中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终112号
上诉人（原审原告）：嵊州市佳杰投资管理有限公司，住所地：浙江省嵊州市三江街道嵊州大道南1111号二楼。
法定代表人：杜仁尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴博，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓亮，北京市建研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：七台河市市政建设工程管理处，住所地：黑龙江省七台河市桃山区山湖路38号。
法定代表人：王少纯，该管理处主任。
委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王春艳，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：七台河市万机投资开发有限公司，住所地：黑龙江省七台河市桃山区桃北街。
法定代表人：孟松章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵君宏，黑龙江桃源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：七台河万博置业房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省七台河市桃山区桃东街（学府大厦2号楼）。
法定代表人：张小权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
上诉人嵊州市佳杰投资管理有限公司（以下简称佳杰公司）因与被上诉人七台河市市政建设工程管理处（以下简称市政管理处）、七台河市万机投资开发有限公司（以下简称万机公司）、七台河万博置业房地产开发有限公司（以下简称万博公司）债权人代位权纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳杰公司委托诉讼代理人吴博、赵晓亮、被上诉人市政管理处委托诉讼代理人鞠宏毅、被上诉人万机公司委托诉讼代理人赵君宏、被上诉人万博公司委托诉讼代理人应胜南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佳杰公司上诉请求：1.依法撤销（2016）黑民初44号民事判决书，并依法改判或者发回重审；2.诉讼费用由市政管理处、万机公司、万博公司承担。事实和理由：（一）佳杰公司对市政管理处提出代位权诉讼合法有据。佳杰公司对万机公司的债权有绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第10号判决书和浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第21号民事调解书确认，万机公司对市政管理处享有到期债权，但未对市政管理处提出仲裁或诉讼，万机公司怠于行使债权。（二）在佳杰公司提出本案一审诉讼之前，万机公司对市政管理处的到期债权并没有实际发生转移而且《转让协议》违法。1.万机公司、市政管理处、万博公司签署的《转让协议》涉及3805万元金额及相关工程土地转让，仅有124个字，没有任何合同所需的权利义务及风险告知内容，违背交易习惯和日常经验法则，且该协议明确规定需要办理审批手续。协议在佳杰公司对万机公司提出诉讼后，法院对债权进行保全时签署，故上述协议不具有真实性。2.万机公司对市政管理处的到期债权偿还标的是公共工程项目收益和政府财政资金支付，需由市政府批准。市政管理处向市政府提出的市政[2014]25号文件说明，市政管理处同万机公司、万博公司签订的转让协议没有进入履行阶段，没有具体的履行内容，系为对抗法院查封而制造。3.市政管理处、万机公司、万博公司转让政府的招投标工程违背招投标法，原审认为该协议没有违背禁止性法律（规定），适用法律错误。4.市政管理处与万机公司、万博公司恶意串通，制造虚假协议，对抗法院查封。市政管理处对万机公司的债务本质是政府债务，万机公司、万博公司、市政管理处同属七台河市政府辖区的单位，三方签订转让协议是为政府逃避债务。5.原审法院对万博公司的张小权个人与万机公司的合作及借款问题进行论述，张小权与万机公司之间的经济往来关系不属于本案审理范围。
市政管理处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，佳杰公司的上诉理由没有证据支持，建议二审法院在查明事实的基础上，驳回佳杰公司的诉讼请求。
万机公司辩称，万机公司对市政管理处已不享有到期债权，佳杰公司的诉讼基础事实不存在，代位权之诉没有事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。1.2013年12月25日，万机公司、万博公司及市政管理处达成《转让协议》，将市政管理处欠万机公司的工程款及相关权利转让给万博公司；2.2013年12月30日，市政管理处收到绍兴市中级人民法院查封裁定。绍兴市中级人民法院已经作出（2015）浙绍执异初字第6号民事裁定确认“到期债权业已转让”，浙江省高级人民法院予以维持。2016年3月25日，绍兴市中级人民法院以（2015）浙绍执民字第103号民事裁定解除对上述款项的查封，再次确认万机公司对市政管理处不享有到期债权；3.三方在签订转让协议之前，万机公司与万博公司就有合作关系，案涉项目工程款为万博公司投入，两家公司存在债权债务关系，万机公司以其对市政管理处到期债权抵偿拖欠万博公司的债务真实、合法、客观，不违反法律的强制性规定。
万博公司辩称，佳杰公司对市政管理处不享有代位权，佳杰公司在提出本案一审诉讼前，万机公司对市政管理处享有的债权，已通过合法途径转移给万博公司。1.2013年12月25日的《转让协议》约定转让的债权清楚、明确，协议签署时尚无任何法院对案涉债权采取保全措施。2.转让协议约定的债权转让，仅是收取垫付工程款的权利，不需要经过招投标或者需要资质，也不需要履行任何审批手续，债权转让通知债务人即对债务人发生法律效力。债权转让成立后，市政管理处虽向政府有关部门报告要求为万机公司工程款置换土地，但不能排除有关部门同意置换土地后将相关土地直接落实万博公司受让，即使市政管理处擅自向万机公司清偿债务，也不会对万博公司产生约束力，市政管理处置换土地的报告行为，不影响万博公司对市政管理处享有的全部债权。3.万博公司股东与万机公司间的经济往来是万博公司受让债权的对价，属于本案审理范围。万博公司权利来源合法，转让协议真实，市政管理处向万博公司清偿债务，不存在逃避债务的情况。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当予以维持。
佳杰公司向一审法院起诉请求：1.市政管理处立即向佳杰公司支付欠款3805万元，并支付自2011年4月17起至2016年4月15日期间的利息11,953,248.95元；2.本案诉讼费由市政管理处承担。
一审法院认定事实：2008年11月，张小权与万机公司口头约定：万机公司向市政管理处承包倭肯河工程，所需资金均由张小权投入，万机公司以可取得的工程款通过政府置换土地交张小权在七台河市成立的公司开发。2008年11月19日、2009年4月10日、2009年5月19日，张小权通过父亲张樟兴任代表人的合肥祥源房地产开发有限公司大庆汉嵊分公司（以下简称祥源公司汉嵊分公司）向万机公司分别汇款330万元、600万元、2800万元，2009年4月10日向七台河市财政国库支付中心汇款300万元。2009年10月24日，张小权与万机公司签订《合作开发协议书》，约定：万机公司同意将七台河市公安局对面C地块土地与张小权合作开发，土地款共计1.047亿元。万机公司投资1047万元，以土地入股占10%，张小权投资9423万元，占90%。2009年10月29日，祥源公司汉嵊分公司代张小权向万机公司再次汇款2000万元。
2010年1月5日，万博公司注册成立，注册资本2000万元，法定代表人为张小权，股东为张小权及孟松章，其中，张小权持股90%，孟松章持股10%。2010年3月24日，万博公司向万机公司汇款1000万元。
2011年6月15日，张小权与万机公司签订《协议书》，对张小权投入进行了结算，结论为万机公司欠张小权本金及利息合计106,260,000元。2013年12月25日，张小权、万机公司、呈圣公司、孟松章、孟鑫五方共同签订《确认协议书》，对张小权与万机公司前述合作开发倭肯河工程过程及投入作出了确认，并约定：一、截止2013年12月25日，万机公司应归还张小权本息合计137,357,670元；二、万机公司将其对市政管理处的3805万元债权转让给万博公司，由万博公司自行向市政管理处收取，该款先抵付万机公司应当归还给张小权的等额本息，抵付后万机公司尚应归还张小权99,307,670元；三、因万博公司的所有投资均由张小权投入，孟松章虽在名义上享有10%股权，但未实际投入资金，故万博公司受让的债权以现金实现后，所有款项均归张小权所有，如万博公司受让债权系以土地置换取得，则孟松章相应提供10%的资金用于开发经营；四、呈圣公司、孟松章、孟鑫对万机公司履行该协议约定的全部义务承担连带保证责任，期限为主债务履行期限届满之日起二年。同日，万机公司、万博公司、市政管理处签订《转让协议》，万机公司将市政管理处欠其倭肯河工程款3805万元及该工程项下的全部权利义务转让给万博公司。
2013年12月20日，佳杰公司以万机公司、呈圣公司、孟松章、孟鑫未向其返还投资款为由向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼。该院于2014年8月20日作出（2013）浙绍民初字第10号民事判决，万机公司、呈圣公司、孟松章、孟鑫不服，提起上诉。二审期间，双方当事人达成和解协议，浙江高院于2014年11月14日作出（2014）浙民终字第21号民事调解书，确认截止2014年11月10日，万机公司、呈圣公司应归还佳杰公司欠款本金1.6亿元，利息2000万元。
一审法院认为：依浙江省高级人民法院浙民终字第21号民事调解书确认，佳杰公司对万机公司享有本金1.6亿元、利息2000万元的合法债权，各方当事人对此均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，佳杰公司以债务人万机公司怠于行使其对次债务人市政管理处的到期债权为由提起代位权诉讼，该院除审查佳杰公司对万机公司享有合法债权外，尚需审查债务人万机公司对市政管理处是否存在怠于行使到期债权的情形。而依据本案已查明的事实，佳杰公司主张的案涉3805万元债权，万机公司已于2013年12月25日转让给万博公司。至本案诉讼时，万机公司已对市政管理处不享有债权，故佳杰公司所提本案代位权诉讼已无事实基础。佳杰公司在诉讼中提出万机公司系为逃避债务与万博公司、市政管理处恶意虚构债权转让事实，但未能提供有效证据证明其主张。万机公司、万博公司及市政管理处举示的证据，能够证明万机公司与张小权及万博公司债权债务关系真实存在。万机公司以其对市政管理处享有的到期债权抵偿拖欠张小权部分债务，并与万博公司、市政管理处签订《转让协议》，并未违反法律法规的强制性规定。在此情况下，因万机公司现已不再享有对市政管理处的债权，故佳杰公司所提本案代位权诉讼不符合前述法律规定，依法不予支持。
综上所述，佳杰公司主张由市政管理处向其支付万机公司所欠款项及利息的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决驳回嵊州市佳杰投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费291,816.24元，由嵊州市佳杰投资管理有限公司负担。
本院二审期间，佳杰公司、万博公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳杰公司提交了以下证据：证据一、房屋租赁合同，拟证明万博公司自设立之日就未实际经营，无法承担受让主体应履行的义务，二关联公司人格混同。证据二、全国建筑市场监管公共服务平台截图、万博公司年检报告书，拟证明万博公司作为受让主体无法履行且从未实际履行合同项下的义务。证据三、（2015）浙绍执异字第5号执行裁定书，拟证明已有裁定书对恶意转让行为进行认定。证据四、（2015）浙绍执异字第5号听证笔录，拟证明张小权无证据证明债权真实存在，市政管理处虚构三方转让协议，对抗法院查封和执行。证据五、万德斌、王宏强、刘东波证人证言及高速通行票、用餐发票，拟证明2013年12月25日三方仓促签署协议以对抗法院保全和执行的恶意。证据六、佳杰公司董事钱达军、王岳钧与孟松章会见的情况说明，拟证明2013年12月25日孟松章因不具备签署协议的时空条件，其签名盖章虚假。证据七、钱达军、王岳钧的律师调查笔录，证明目的同证据六。证据八、七台河市城市管理行政执法局文件（2013[105]号），拟证明市政管理处未经有关机关批准，擅自转让其权利义务，市政管理处无项目履行决定权，可推定三方签订协议为恶意。市政管理处、万机公司、万博公司质证认为，上述八组证据不属于民事诉讼法规定的新证据。证据一、证据二真实性无法确定。证据三真实性无异议，对证明问题有异议，该裁定没有发生法律效力。证据四真实性无异议，对证明问题有异议。关于立案后协助执行的问题，系主审人称“据了解”，而非对本案事实的直接认定。证据五、证据六中万德斌、刘东波未到庭接受询问。而钱达军是佳杰公司董事，与佳杰公司有利害关系，其欲证实的内容没有其他证据佐证。王宏强当庭的陈述不能证明其证人证言的内容。证据七、王岳钧未到庭，其证人证言不应采纳。证据八真实性无异议，证明目的有异议。该报告不能证明与本案认定事实相冲突。万博公司提交以下证据：证据一、七台河市清园及林台绿化工程竣工验收报告，拟证明该工程于2010年10月30日竣工，2011年7月9日通过验收。证据二、七台河市审计局七审发[2013]28号《关于倭肯河坝下治理工程费用审计情况的报告》，拟证明该工程对万机公司并无施工资质要求，万机公司权利义务的受让方也不需有资质限制。佳杰公司质证认为，上述证据未提供原件，真实性、合法性不予认可。
本院采信证据的意见为：佳杰公司提供的证据一、证据二为复印件，不符合证据形式要件，不予认定。佳杰公司提供的证据三相关内容已为浙江省高级人民法院（2015）浙执异终字第16号民事裁定书指正，不予采信。证据四中询问笔录未记载绍兴市中级人民法院工作人员送达协助执行通知书的具体时间，《合作开发协议》并非张小权享有债权的唯一凭证，对佳杰公司的证明目的不予认定。证据五中万德斌、刘东波未出庭作证且未进行合理说明，其证人证言不予认定，王宏强出庭的陈述未能证明与本案具有关联性，不予采信。高速通行票及用餐发票不能证明与本案具有关联性。证据六、证据七中钱达军系佳杰公司董事，与本案一方当事人具有利害关系，其证人证言并无其他证据相佐证，不予认定。王岳钧未出庭作证，其证人证言不予采信。证据八文件落款时间为2013年12月17日，与佳杰公司主张的该证据内容不符，对证明目的不予认定。万博公司提供的证据一、证据二未出示原件，不符合证据的形式要件，不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩意见及证据交换情况，并经上诉人与被上诉人确认，本案二审争议的焦点问题为：一、2013年12月25日《转让协议》的效力应如何认定；二、佳杰公司的代位权是否成立。
一、2013年12月25日《转让协议》的效力应如何认定。
1.万机公司对市政管理处的涉案债权主要系万博公司投资形成。2008年11月，张小权、万机公司就合作承包七台河倭肯河坝下环境治理工程及开发以工程款置换的土地等事宜进行口头约定。万机公司因承包上述建设工程对市政管理处享有债权，而上述债权即佳杰公司提起本案诉讼请求代位万机公司行使的债权。工程项目承揽、施工期间，张小权于2008年至2010年通过祥源公司汉嵊分公司和万博公司向万机公司共汇款6730万元，向七台河市财政国库支付中心汇款300万元。祥源公司汉嵊分公司认可上述相应汇款属张小权个人投资款。2009年10月24日，张小权与万机公司签订《合作开发协议》，约定了双方在七台河市倭肯河坝下环境治理工程项目中就有关地块合作开发的相关事宜，张小权投资9423万元，占股90%，万机公司投资1047万元，以土地入股占股10%。2010年1月5日，万博公司注册成立，法定代表人为张小权，其持股90%，万机公司法定代表人孟松章持股10%。2013年12月25日，张小权、万机公司、呈圣公司、孟松章、孟鑫签订《确认协议书》，对张小权与万机公司合作开发经过、资金投入情况、债权债务关系、债务清偿方案等进行书面确认。《确认协议书》载明，倭肯河坝下环境治理工程项目前期及建设期间，张小权为万机公司解决工程前期费用、投标报名、交纳履约保证金等，汇款6150万元用于案涉项目投资建设及其他用途。万机公司、市政管理处在一、二审庭审中均承认万机公司在案涉项目的投资款主要都是万博公司投入的。故，万机公司因承包案涉工程而对市政管理处享有的债权，系万机公司与万博公司、张小权合作开发形成，万博公司、张小权的投资对上述债权的形成具有密切关联。一审法院查清上述相关事实有利于本案的公正处理，佳杰公司关于张小权与万机公司之间的经济往来关系不属于本案审理范围的上诉理由，不能成立。
2.佳杰公司对万机公司享有一般金钱债权，不能排斥万机公司的经营自主权。佳杰公司对万机公司的债权系受让他人对万机公司的债权而来。2013年12月20日，佳杰公司以万机公司、孟松章等未向其返还投资款为由向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼。同日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍民初字第10号民事裁定进行诉讼保全，2013年12月26日，该院向七台河市人民政府、市政管理处、七台河市国土资源局作出协助执行通知书，于2013年12月30日送达市政管理处等。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条的规定，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。故，相关财产权被冻结之前，万机公司基于其经营自主权，与万博公司、市政管理处、张小权于2013年12月25日签订《转让协议》，约定将万机公司对市政管理处在倭肯河坝下环境治理工程项目中的工程款人民币3805万元及该工程（合同）项下的全部权利与义务转让给万博公司，谁投资谁受益，不违反法律、行政法规的强制性规定，可以发生相应的法律效力及法律后果。佳杰公司的债权被浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第21号民事调解书所确认。其后，佳杰公司依据浙江省高级人民法院民事调解书确认的债权提起本案债权人代位权诉讼。代位权的行使范围以债权人的债权为限。代位权系债的保全制度，债权具有平等性，代位权基于债权产生。张小权、万博公司和佳杰公司均对万机公司享有合法有效的债权，且都积极进行了主张，故佳杰公司的债权并不具备优先性。佳杰公司行使代位权，不影响万机公司此前向万博公司协议转让债权的效力。
3.没有有效的证据证明万机公司、万博公司、市政管理处签订《转让协议》构成恶意串通。佳杰公司上诉认为，其在另案起诉时，绍兴市中级人民法院执行法官于2013年12月22日至24日到市政管理处、万机公司送达执行裁定书及协助执行通知书，故2013年12月25日《转让协议》系万机公司、万博公司、市政管理处为逃避法院查封和执行的恶意串通的行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”佳杰公司向原审法院及在上诉期间提交的证据均不能证明万机公司、万博公司、市政管理处是在得知绍兴市中级人民法院采取执行措施后才签订的《转让协议》。佳杰公司关于市政管理处与万机公司、万博公司恶意串通，制造虚假协议，对抗法院查封的上诉理由，本院不予支持。关于佳杰公司向本院申请对《转让协议》的形成时间进行鉴定的问题。经查，原审法院在举证通知书中已向佳杰公司释明，申请鉴定应当在举证期限届满前提出，佳杰公司未提交证据证明其在法定期限内提出鉴定申请及鉴定事项与待证事实存在关联，故佳杰公司的鉴定申请不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定,本院不予准许。
二、佳杰公司的代位权是否成立
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合“债务人对次债务人存在到期债权，且债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的条件。佳杰公司未能提供证据证明万机公司存在怠于行使债权的情况。2014年11月14日，（2014）浙民终字第21号民事调解书确认佳杰公司对万机公司、呈圣公司的债权之前，万机公司对市政管理处的债权已于2013年12月25日转让给万博公司。佳杰公司2016年5月27日提起本案债权人代位权诉讼之时，万机公司已不再对市政管理处享有债权。本案不符合债权人提起代位权诉讼的条件，原审判决驳回佳杰公司诉讼请求并无不当。
综上，佳杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291816.24元，由上诉人嵊州市佳杰投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 挺
审 判 员 骆 电
审 判 员 武建华
二〇一七年八月三十一日
法官助理 张 闻
书 记 员 曹美施