山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2043号
上诉人（原审原告）：刘明武。
委托诉讼代理人：张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婷婷，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛彤德莱工贸有限公司。
法定代表人：郭梦洋，总经理。
委托诉讼代理人：王一淑。
委托诉讼代理人：陈清敏。
上诉人刘明武因与被上诉人青岛彤德莱工贸有限公司（以下简称彤德莱公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘明武的委托诉讼代理人张杰、被上诉人彤德莱公司的委托诉讼代理人王一淑、陈清敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘明武上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由彤德莱公司负担。事实和理由：一、彤德莱公司应当支付2015年7月份工资差额2336.2元，加班费计算基数应为11681元。根据《山东省企业工资支付规定》第十三条规定，企业单方降薪的前提条件是“生产经营困难、经济效益下滑”，并达到“确无正常工资支付能力”的严重程度，而本案中，彤德莱公司虽主张经营困难及运营压力，但仅提交了征求工会意见等程序性材料，并未举证证明其符合上述实质性条件。而且，彤德莱公司也未提交证据证明其此次系全员性降薪，并不是恶意针对刘明武采取的行为。彤德莱公司2015年7月份的单方降薪行为并不符合《山东省工资支付规定》，应不具有法律效力。二、彤德莱公司应当支付代通知金和经济补偿金。彤德莱公司于2015年8月5日以刘明武无法胜任工作岗位为由解除劳动合同，刘明武要求彤德莱公司支付的也是对应的代通知金和经济补偿金，因此，应当认定双方对解除原因已达成合意，即为用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定单方解除劳动合同。即使彤德莱公司在行使解除权过程中为严格履行培训或调岗等程序性规定，但该过错在于彤德莱公司，而且刘明武也未主张追究该程序性瑕疵，从保护劳动者权益角度出发，不能因为企业方的过错而反倒使劳动者的利益受损。因此，应当支持刘明武主张的代通知金和经济补偿金。三、一审判决存在程序瑕疵。即使认定解除行为不符合支付经济补偿金的条件，一审法院也应当主动释明，告知劳动者可以变更诉讼请求，不应径行驳回刘明武的诉讼请求。
彤德莱公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
刘明武向一审法院起诉请求：1、判令彤德莱公司支付代通知金11681元、经济补偿金5840.5元；2、判令彤德莱公司支付试用期工资差额6000元；3、判令彤德莱公司支付2015年7月份工资差额2336.2元、扣款1600元、2015年8月份4296.46元；4、判令彤德莱公司支付法定节假日及休息日加班费5907.66元。
一审法院认定事实：
刘明武自2015年2月11日到彤德莱公司从事物流经理工作，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2015年2月11日至2018年2月10日。试用期为2015年2月11日至2015年5月10日，试用期工资为7344.8元，试用期满后工资为11681元。2015年5月30日，彤德莱公司集团公司大连彤德莱餐饮管理集团有限公司，因经营困难及运营压力，向单位工会提交了对集团公司、青岛工贸（即彤德莱公司）以及大分区公司部分管理岗位的降薪申请。2015年6月20日，大连彤德莱餐饮管理集团有限公司工会委员会通过了此次降薪申请。2015年7月6日，彤德莱公司对大连总部下发的降薪通知向单位职工代表大会征求意见，规定将彤德莱公司处经理岗位降薪20%，自2015年6月21日起执行。2015年7月23日，彤德莱公司对集团公司的该份降薪通知向刘明武等人进行培训，刘明武签字确认。
2015年7月15日，刘明武在与本部门员工谈话过程中使用言语不当，导致员工离职，为此彤德莱公司对刘明武作出处理通报，决定扣款1600元并公司内部通报批评，刘明武对此表示同意并签字确认。2015年8月5日，彤德莱公司以刘明武无法胜任岗位工作，且就调岗事宜未与公司达成一致意见为由与刘明武解除劳动合同。
遂后刘明武向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求彤德莱公司：1、支付代通知金11681元、补偿金5840.5元。2、试用期欠发工资6000元。3、2015年7月份工资差额2336.2元及扣款1600元、8月份欠发工资4296.46元。4、法定节假日及休息日加班费5907.66元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理作出西劳人仲案字[2015]第258号裁决书，裁决：一、彤德莱公司10日内支付刘明武试用期工资差额6000元、加班费3177.88元。二、驳回刘明武的其他仲裁请求。该裁决书向刘明武、彤德莱公司双方送达后，刘明武不服，向一审法院提起诉讼。
刘明武在彤德莱公司处工作期间，2015年3月7日、4月18日、4月25日休息日加班三天。彤德莱公司已支付刘明武2015年8月份工资4296.46元。
一审法院认为：
刘明武、彤德莱公司双方于2015年2月11日至2015年8月5日存在劳动关系，事实清楚，证据确凿，一审法院依法予以确认。
关于代通知金和经济补偿金。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以提前解除劳动合同。现彤德莱公司未提供刘明武不能胜任工作且对刘明武调岗或培训的证据，故彤德莱公司提前解除双方的劳动关系不当，属违法解除。但刘明武要求彤德莱公司支付经济补偿金及代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的相关情形，一审法院不予支持。
关于试用期工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，劳动者试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。刘明武与彤德莱公司在劳动合同中约定工资为11681元，试用期工资为7344.8元，低于80%即9344.8元，故刘明武请求彤德莱公司支付适用期工资差额6000元，一审法院予以支持。
关于2015年7月份工资差额。彤德莱公司在与刘明武履行劳动合同期间，因生产经营困难可以适当下调职工工资，彤德莱公司降薪程序合法且经过刘明武同意。刘明武要求彤德莱公司支付2015年7月份调整后工资差额，一审法院不予支持。
关于扣款1600元。刘明武对彤德莱公司作出的处理通报表示同意并签字确认，其再要求彤德莱公司返还该扣款，一审法院不予支持。
关于2015年8月份工资。根据刘明武提供的银行交易记录及彤德莱公司提供的工资明细表，可以证实彤德莱公司已经支付刘明武8月份相应的工资，故刘明武要求彤德莱公司支付8月份工资，一审法院不予支持。
关于加班费。彤德莱公司提供的工资表明细不能证明已经支付刘明武相应的加班费，故彤德莱公司辩称已足额支付刘明武加班费，一审法院不予采信；根据刘明武提供的考勤表及签名，端午节值班表及调休有改动，一审法院不予确认。刘明武休息日加班费为2577.88元（11681元×80%÷21.75天×3天×2）。
一审法院判决：一、彤德莱公司支付刘明武试用期工资差额6000元；二、彤德莱公司支付刘明武加班费2577.88元；三、驳回刘明武的其他诉讼请求。上述一、二款于判决生效后十日内执行。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，彤德莱公司降薪行为通过单位工会同意，且将降薪于2025年7月对刘明武进行了培训，刘明武亦已签字确认，刘明武签字确认而非对降薪提出异议的行为，证明刘明武认同单位降薪行为，应当认定彤德莱公司与刘明武就降薪达成了一致，故而一审法院认定刘明武2015年7月份应当按照降薪后工资数额发放，不支持刘明武要求支付降薪与原工资标准之间差额的诉讼请求，并按照降薪后的薪资标准计算刘明武应发加班费，符合本案事实与法律规定，并无不当。对于刘明武主张的代通知金和解除劳动合同经济补偿金应否支付的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，符合法定情形，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，该条规定赋予单位在法定情形下，有权以额外支付劳动者一个月工资为代价，合法与劳动者解除劳动合同，在符合该条规定情形下，用人单位是否额外支付劳动者一个月工资，是衡量用人单位与劳动者解除劳动合同是否合法的一个条件，并非劳动者可以要求用人单位额外支付一个月工资的法律依据。本案，刘明武要求彤德莱公司额外支付一个月工资，于法无据，其诉讼主张不能予以支持。另外，一审判决已经对彤德莱公司系违法与刘明武解除劳动合同作出充分论述，本院予以确认，不再赘述。因处理劳动争议适用“一裁两审终审”程序，刘明武未仲裁申请彤德莱公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故刘明武关于一审法院未主动向刘明武释明变更诉讼请求，要求彤德莱公司支付违法解除劳动合同赔偿金，程序违法的上诉主张，亦不能成立，一审法院直接判决驳回其要求彤德莱公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，并无不当。
综上所述，刘明武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘明武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
审 判 员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 杨 坤
书 记 员 庞连捷