江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1257号
上诉人（原审原告）许某。
法定代理人许贤军，南京市溧水区天河汽车股份有限公司职工。
委托代理人戴红军，江苏富建律师事务所律师。
委托代理人许娟，江苏富建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省人民医院，住所地南京市鼓楼区广州路***号。
法定代表人王虹，江苏省人民医院院长。
委托代理人张伟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人许某与被上诉人江苏省人民医院医疗损害责任纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年11月19日作出（2015）鼓民初字第2671号民事判决，许某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月28日立案受理，并依法组成合议庭于2016年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人许某的法定代理人许贤军及委托代理人戴红军、许娟、被上诉人江苏省人民医院的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月11日，许某因“自幼右眼上睑不能抬起”入住江苏省人民医院眼科。入院查体情况为，右眼视力1.0，左眼视力1.0，右眼上睑缘齐瞳孔下缘。江苏省人民医院对许某的入院诊断为右眼上睑下垂。7月14日，许某之父许贤军签署了手术知情同意书，主要内容为××患者的可行治疗方案为右眼上睑下垂矫正术手术治疗。其中××的手术风险包括：8、术后复发，矫正不足或过矫，双眼不对称，再次手术可能；9、视力不提高，睑结膜脱垂；10、眼睑闭合不全，暴露性角膜炎，疤痕形成，影响外观。7月16日许某在全麻下接受“右眼提上睑肌缩短术＋左眼重睑成形术”，术后江苏省人民医院予预防感染等治疗。许某于7月21日出院，江苏省人民医院嘱按时用药。7月24日许某因“术后畏光、疼痛一周”再次入院，入院查体：右眼视力0.1，矫正不提高，左眼视力1.0，右眼角膜中央基质层呈环形浑浊，前房清，瞳孔圆，直径3mm，眼底较模糊。江苏省人民医院的入院诊断为右眼暴露性角膜炎。当日在全麻下行“睑裂缝合术”，术后予抗感染等治疗。就该手术，江苏省人民医院向许某××的风险包括：9、视力无法提高或下降。术后许某右眼眼睑轻度红肿，上睑缘遮盖角膜上缘下方1mm，结膜轻充血，角膜中央横行基质浑浊，前房深浅正常，于8月8日出院。后许某至多家医院门诊就诊，2014年9月26日查右眼视力0.2，左眼视力1.2，右眼角膜中央部斑翳，角膜下方上皮卷丝样病变，结膜充血，予对症治疗；12月22日查右眼视力0.5，左眼视力0.8。
许某认为江苏省人民医院对许某的诊疗行为存在过错，是许某术后视力严重下降的原因。江苏省人民医院对此不予认可。2015年4月21日，许某诉至法院，请求法院判决江苏省人民医院赔偿许某18418.59元，并承担本案诉讼费用。经双方当事人同意，由法院委托，南京医学会对本案病例进行医疗损害鉴定，并出具医损鉴（2015）069号医疗损害鉴定书。
鉴定书分析说明部分认为：患儿2003年3月出生，出生后发现右眼上睑不能抬起，2014年7月11日入院查右眼上睑缘齐瞳孔下缘，提上睑肌肌力5mm，医方诊断“右眼上睑下垂”明确，行“右眼上睑下垂矫正术（提上睑肌缩短术）”有指征，手术方式选择符合常规，手术者具备手术资质，手术操作未见违规之处。患儿术前视力正常，本次手术的主要目的为改善外观；在右眼行矫正手术后，为保持左右眼外观上的对称，对左眼行“重睑术”为正确、合理的选择。医方行“左眼重睑术”改善了患儿的眼部外观，未造成不良后果，与患方所诉左眼视力下降（20l4年12月22日裸眼视力0.8）无相关性。医方关于施行“左眼重睑术”，无证据证明履行了××义务，存在医患沟通方面的缺陷。眼睑闭合不全、暴露性角膜炎系提上睑肌缩短术的常见并发症，医方术前已履行了书面的风险××义务。医方术后采取了预防性治疗措施，患××属于难以防范的并发症。根据现场调查，患儿7月21日出院后连续2天至眼科复诊，医方采取了对症处理措施（未见相关病历记录）。暴露性角膜炎从发生到临床诊断必然有一段过程，医方7月24日明确诊断右眼暴露性角膜炎后及时收住入院，急诊行“睑裂缝合术”，术后予抗感染等治疗，处理符合常规，患××得到控制。根据所提供的现有门诊病历，患儿右眼视力逐渐好转，2014年12月22日右眼裸眼视力0.5，存在右眼角膜斑翳。患儿目前眼部外观良好，达到预期治疗效果，右眼视力较术前下降及角膜斑翳与术后并发暴露性角膜炎有关。患方现场所诉入院程序、护理记录等问题，与医疗后果无相关性。鉴定意见为医方不存在医疗过错行为，行“左眼重睑术”存在沟通方面的缺陷。
许某不服南京医学会鉴定意见，认为鉴定意见诊治概要部分不全面且存在鉴定人的主观判断，故鉴定缺乏客观性；鉴定过程中鉴定人未经监护人允许对患儿进行了引导性提问，并依据患儿的回答进行了判断，但鉴定意见却没有提及该情况；许某进行右眼上睑下垂矫正术的目的是改善眼睑功能，而不是鉴定人主观认定的改善外观；鉴定意见也未认定江苏省人民医院××不完整的过错，江苏省人民医院没有××许某术后视力可能下降；鉴定人认定“（江苏省人民医院）对左眼行重睑术为正确、合理的选择”违反了鉴定机构应当客观、公正、依法鉴定的基本行事规定，重睑术用于外形美观，而何为美观的判断只存在于个人内心，医生的判断不适用于所有人，其未××患者及家属即对左眼行重睑术，不符合患者及家属的主观意愿，且所有手术都存在风险，鉴定意见未对左眼重睑术的不良后果作出认定，侵害了患者的身体处置权，赋予了医生高于其医疗范围的权利，如果认可该观点，则只要取得医师资格的人都可能因为自身的美学判断对他人身体进行无依据的过度医疗，更可能造成较大的或不可逆转的医疗事故，本案鉴定意见书因该项不客观应当被撤销，不能作为定案依据；本案所涉手术造成的外观变化有可能造成许某心理自我认知障碍，许某要求对此进行认定，鉴定意见也未涉及，鉴定意见也未对许某申请进行的伤残等级进行鉴定。经原审法院释明后，许某明确不申请鉴定人出庭。江苏省人民医院对鉴定意见不持异议，对于鉴定意见认定的江苏省人民医院存在左眼重睑术沟通缺陷问题，江苏省人民医院坚持其在鉴定中陈述的意见即术中医生已就为与右眼保持对称须对许某左眼行重睑术该情况口头××许某的母亲，并取得其同意，江苏省人民医院仅欠缺书面手续，而非未××。许某之父许贤军否认存在口头××情况。
审理中，许某主张其发生的损失如下：医疗费13587.8元、交通住宿费1522.5元、住院伙食补助费500元（20元／日×25日）、护理费4329元（许贤军误工损失3069元＋70元／日×18日）、营养费500元（20元／日×25日）、后续治疗费6000元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金29916元，并举证医疗费明细及发票、交通及住宿费票据、南京阳升铸造有限公司证明。江苏省人民医院质证认为，对医疗费金额无异议；对交通及住宿费票据中2014年8月8日前交通费票据予以认可，对此后的交通费及许某出院期间的住宿费均不予认可，认为与本案无关；对住院伙食补助费、营养费的计算标准无异议；对护理费中许贤军误工损失3069元不予认可，许某未提供许贤军劳动合同、工资流水、纳税凭证等资料证明该损失实际发生，对按照70元／日计算护理的标准无异议；许某主张后续治疗费、精神抚慰金、残疾赔偿金，但均未就此举证证明，江苏省人民医院不予认可。
原审法院认为，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。就本案中江苏省人民医院的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错有无对应的损害后果等问题，经双方当事人同意，法院委托，南京医学会进行了医疗损害鉴定，并出具了鉴定意见。鉴定意见认为，江苏省人民医院对许某的主要诊疗行为，即对许某“右眼上睑下垂”的诊断及治疗，术后并发症的预防、诊断及治疗，处理均符合常规；许某右眼视力下降、右眼角膜斑翳系术后并发暴露性角膜炎所致，但江苏省人民医院对此无过错。对此，原审法院认为，结合鉴定意见及医学常识，本案中许某主述的损害后果均系术后并发症所致。术后并发症具有可预见、不确定、相对可避免的特征，江苏省人民医院在术前对术后可能发生包括暴露性角膜炎在内各项并发症的风险已有预见，并对许某方进行了相应的××，术后进行了对症预防，在并发症实际发生后也履行了积极救治责任，已尽到其作为医者对并发症应尽到的风险预见、××、避免及救治的义务。许某虽因并发症导致视力下降等损害后果出现，但江苏省人民医院对此并无过错。故许某主张江苏省人民医院应就上述诊疗行为对许某承担损害赔偿责任的意见，缺乏相应的事实与法律依据，原审法院未予支持。许某主张鉴定人未按照许某的申请对其进行伤残评定，属遗漏鉴定项目，然而，委托伤残鉴定的基础是江苏省人民医院的诊疗行为存在过错，且该过错造成了许某损害后果的发生，本案损害后果与诊疗行为之间虽存在因果关系，但因缺乏过错要素，即便许某构成伤残、评定了伤残等级，江苏省人民医院仍勿须对此承担赔偿义务。鉴定意见对此不再作评定并无不当。
××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。对于江苏省人民医院对许某行左眼重睑术是否进行××的问题，江苏省人民医院抗辩其于术中对许某母亲进行了口头××，但无证据证明，许某方对此亦予以否认，鉴定意见也认为江苏省人民医院对此存在沟通缺陷，故应认定江苏省人民医院未能就左眼重睑术进行说明，也未取得许某方的书面同意。江苏省人民医院对此存在过错。许某主张左眼术后视力下降与该手术有关，但未举证证明，鉴定意见也未予认可该意见，原审法院对此不予采信。许某主张手术造成的外观变化有可能造成许某心理自我认知障碍，但通过鉴定过程的现场医学检查，许某本人并无明显出现身体或心理损害的表现。参与鉴定的临床医学、法医学成员依其专业判断在许某右眼行矫正手术后，对其左眼行重睑术，以期达到双眼外观对称的目的，有其相应的必要性，而手术的后果是许某术后眼部外观良好。许某主张医疗机构无权依据自身的审美观点自行决定对患者进行手术等诊疗行为的观点并无不当，然而结合本案实际情况，若许某单行右眼矫正术，考虑手术的位置和方法，其两眼将出现明显不对称的结果，辅助进行左眼重睑术从结果判断确为相对合理的选择。即便如此，江苏省人民医院仍应充分依照法律规定完整履行其××义务，以保障许某方的知情同意权利，江苏省人民医院未获得许某方的书面同意，就该过错应给予许某相应的赔偿。根据本案的实际情况，原审法院酌定江苏省人民医院就上述××瑕疵给予许某精神损害抚慰金2000元赔偿。许某的诉讼请求超过以上金额的部分，无相应事实和法律依据支持，原审法院未予支持。
据此，原审法院判决：一、江苏省人民医院自判决生效之日起十日内一次性赔偿许某精神损害抚慰金2000元；二、驳回许某的其他诉讼请求。
宣判后，许某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审忽视了上诉人因为本次诊疗导致双眼存在异常的事实。二、被上诉人在诊疗过程中存在过错，包括：1、未经门诊，直接入院；2、左眼行重睑术无手术同意书；3、第一次手术未提示手术会导致视力下降等风险；4、术后被上诉人消极应对，诊治措施不及时，如被上诉人未对上诉人进行眼科菌丝检查。三、医疗损害鉴定意见书存在瑕疵，包括：1、鉴定意见书未将上诉人在其他医院诊疗情况记入；2、鉴定时对患儿进行了引导性提问，并未征得其法定代表人同意；3、鉴定时未进行现场视力检查；4、分析说明认为上诉人就医目的为改善外观，该认定系主观判断，上诉人就医实际是为了改善眼睑功能；5、未对上诉人的伤残等级进行鉴定，未对左眼重睑术造成的后果进行分析。四、一审判决适用法律错误，包括：1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，鉴于被上诉人在诊疗过程中存在过错，本案被上诉人应推定为有过错；2、未依法划分被上诉人应承担的赔偿责任，酌定精神损害抚慰金数额过低。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
江苏省人民医院答辩称：1、本案医疗损害纠纷在一审理期间委托南京市医学会进行鉴定，鉴定结论是医方不存在医疗过错，行左眼重睑术存在沟通方面的缺陷，上诉人目前没有其他证据足以推翻南京医学会的医疗损害鉴定意见，因此医疗损害鉴定意见应该作为本案裁量的依据；2、本案中被上诉人的治疗行为不存在过错，与上诉人目前的症状之间也没有因果关系，依据《侵权责任法》被上诉人不应承担侵权损害的责任；3、关于左眼重睑术我方承认的确存在××方面的瑕疵，这种瑕疵仅仅是没有跟上诉人的父母签署书面的手术同意书，而事实上在当时的手术中曾经口头向上诉人母亲进行了××，并获得其母亲的同意，一审法院以被上诉人××瑕疵酌定给予上诉人精神抚慰金2000元是恰当的。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所列上诉理由于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、门诊病历、医疗费明细及发票、交通及住宿费票据、公司证明、医疗损害鉴定书、住院病历等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点为：江苏省人民医院的诊疗行为是否存在过错以及过错程度。
根据南京市医学会医疗损害鉴定意见，患者右眼视力较术前下降及角膜斑翳与术后并发暴露性角膜炎有关，而暴露性角膜炎系提上睑肌缩短术的常见并发症，医方术前已履行了书面的风险××义务，术后亦采取了预防性治疗措施，而患××属于难以防范的并发症，医方在确诊右眼暴露性角膜炎后的诊疗符合常规，患××得到控制，故现有证据不能证实江苏省人民医院的诊疗行为存在过错。同时，根据医疗损害鉴定意见，医方行“左眼重睑术”未造成不良后果，与患方所诉左眼视力下降无相关性，故江苏省人民医院的诊疗行为与许某所诉称左眼视力下降亦不存在因果关系。
关于上诉人所提被上诉人擅行左眼重睑术的问题，医疗损害鉴定意见书认为江苏省人民医院对此存在沟通缺陷，原审法院酌定江苏省人民医院就上述××瑕疵给予许某精神损害抚慰金2000元赔偿亦无不当。
关于上诉人所提被上诉人诊疗过程中未尽提醒义务以及不积极诊治的问题，经查，医方虽然在第一次手术时未提示手术会导致视力下降等风险，但其明确提示该手术可能导致暴露性角膜炎的并发症，而本案患者右眼视力下降确与暴露性角膜炎有关，故上诉人主张被上诉人未尽××义务，无事实依据。根据医方提供的出院记录，患者术后予以抗炎抗感染治疗，出院后又连续2天至眼科复诊，鉴于暴露性角膜炎从发生到临床诊断必然有一段过程，医方7月24日明确诊断为右眼暴露性角膜炎后及时对许某收住入院，急诊行“睑裂缝合术”，术后予抗感染等治疗，处理符合常规，故上诉人主张被上诉人术后不积极诊治，无事实依据。
关于上诉人所提南京市医学会的医疗损害鉴定意见不应予以采信的问题，经查，本案中南京市医学会的医疗损害鉴定意见书详细记载了鉴定材料、鉴定过程、现场医学检查情况、分析说明以及鉴定意见，并未违反法律、法规相关规定，上诉人虽提出鉴定意见不客观、公正，但其未提供充分证据证实其主张，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
关于上诉人所提一审判决适用法律不当的问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，上诉人未提供充分证据证实被上诉人在诊疗过程中存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的行为，被上诉人亦提供了涉案病历资料，故上诉人主张应适用过错推定的原则确定被上诉人在本次诊疗行为中的过错责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人许某的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人许某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 琼
审 判 员 徐松松
代理审判员 陈晓霞
二〇一六年三月十日
书 记 员 汤 燕