浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商外终字第65号
上诉人（原审被告）：绍兴中兴商城发展有限公司。
法定代表人：孙霞祥。
委托代理人：朱顺德。
委托代理人：陶鹏。
上诉人（原审被告）：绍兴大厦有限责任公司。
法定代表人：沈小平。
委托代理人：张彦。
委托代理人：朱顺德。
被上诉人（原审原告）：黄婉凤。
委托代理人：蒋子华。
叶辉彦、黄婉凤诉绍兴中兴商城发展有限公司（以下简称中兴商城）、绍兴大厦有限责任公司股权转让合同纠纷一案，叶辉彦、黄婉凤于2007年1月22日向绍兴市中级人民法院起诉，该院于同年4月16日作出（2007）绍中民二初字第60号民事判决，中兴商城、绍兴大厦有限责任公司不服该判决向本院提出上诉，本院2008年5月14日裁定撤销上述民事判决并发回原审法院重新审理，该院依法另行组成合议庭进行审理，审理期间，根据叶辉彦的申请，原审法院裁定准许其撤回起诉，2009年6月28日，原审法院作出（2008）绍中民二初字第119号民事判决。宣判后，中兴商城、绍兴大厦有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人中兴商城委托代理人朱顺德，绍兴大厦有限责任公司委托代理人朱顺德、张彦，被上诉人黄婉凤委托代理人蒋子华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：根据香港特别行政区商业登记署出具的商业登记号为20756784-000-05利大贸易公司商业登记资料，利大贸易公司系于1997年5月16日在香港特别行政区登记成立，公司法律地位为个人独资企业。该企业于1999年5月1日结业，结业前东主为黄婉凤。1997年9月1日，原绍兴大厦与利大贸易公司、绍兴市城郊房地产开发实业公司（以下简称实业公司）签订《绍兴中兴商城发展有限公司合同》一份，约定：原绍兴大厦、利大贸易公司及实业公司共同投资创办合资经营企业；合资公司的名称为绍兴中兴商城发展有限公司（即中兴商城）；合资公司的组织形式为有限责任公司；合资公司的注册资本为505万美元，其中，原绍兴大厦出资278万美元，占注册资金的55%，以土地使用权折价或以人民币投入，实业公司出资25万美元，占注册资金的5%，以人民币投入，利大贸易公司出资202万美元，占注册资金的40%，以美元或港币投入；合资公司的合资期限为10年。同日，原绍兴大厦与利大贸易公司、实业公司签订中兴商城章程一份，该章程第十六条规定，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都须经另二方同意，并报原审批机关批准。一方转让时，另二方有优先购买权。上述合同、章程经审批后，浙江省人民政府于1997年9月16日颁发了中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，该批准证书确认的投资者是原绍兴大厦、利大贸易公司和实业公司。1997年9月19日，经浙江省工商行政管理局核准登记成立中兴商城。2001年9月18日，合营各方修改了合资合同和章程中关于利大贸易公司出资方式的内容，并报审批机关进行审批。审批机关批准后，浙江省人民政府于2001年10月23日颁发中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，该批准证书再次确认中兴商城的股东为原绍兴大厦、利大贸易公司和实业公司。2001年11月14日，绍兴天源会计师事务所有限责任公司出具验资报告，该验资报告载明：经审验，截止2001年8月15日止，中兴商城已收到各方缴纳的注册资本合计505万美元，各股东以货币出资505万美元；截止2001年8月15日止，中兴商城共收到全体股东缴纳的注册资本505万美元。该院另查明：原绍兴大厦于1987年9月9日成立，系集体企业。2000年4月24日，绍兴市物产（集团）总公司与绍兴大厦有限责任公司签订改制协议书，协议书约定：将绍兴大厦改制为绍兴大厦有限责任公司；改制后，原绍兴大厦的全部有形无形资产、全部债权债务等权利和义务事项延续到绍兴大厦有限责任公司。绍兴大厦有限责任公司享有上述资产的所有权、使用权、管理权、处置权等权利，并承担债务的义务和责任。2000年4月28日，经绍兴市工商行政管理局核准登记，成立绍兴大厦有限责任公司。原绍兴大厦于2002年1月10日被绍兴市工商行政管理局吊销营业执照。2002年5月30日，绍兴大厦有限责任公司与利大贸易公司签订协议书一份，约定：经双方确认，利大贸易公司在绍兴远东酒店有限公司、中兴商城的股份（股权）将全部转让给绍兴大厦有限责任公司，归绍兴大厦有限责任公司所有；转让后公司的债权债务由绍兴大厦有限责任公司承担；绍兴大厦有限责任公司再付给利大贸易公司转让费用人民币200万元；付款期间为本协议签订生效后，绍兴大厦有限责任公司即付人民币50万元；期满6个月付人民币50万元，期满一年付人民币100万元；本协议签订后，双方均不得提出任何异议。2003年7月16日，利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司签订办理股权转让协议一份，约定：利大贸易公司自愿将在中兴商城的股权（股份）全部转让给绍兴大厦有限责任公司，归绍兴大厦有限责任公司所有，绍兴大厦有限责任公司同意受让；股权转让办妥后，利大贸易公司对公司所应履行的义务和享有的权利已处理完毕，由绍兴大厦有限责任公司对公司行使权利和义务。股权转让前后原公司债权债务全部由绍兴大厦有限责任公司承担，与利大贸易公司无关；绍兴大厦有限责任公司应在三个月内向政府部门办妥有关股权转让事宜；本协议由利大贸易公司、绍兴大厦有限责任公司签字盖章生效。上述协议签订后，中兴商城的股东未就上述协议事项修改相应的合营合同和公司章程，也未报审批机关审批。叶辉彦、黄婉凤以其系利大贸易公司的合伙人，以及绍兴大厦有限责任公司未按约定支付转让款，也未承担债权债务及未向政府部门办妥股权转让手续等为由，诉至原审法院，请求：1.依法确认利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司于2002年5月30日签订的协议书及2003年7月16日签订的办理股权转让协议未生效；2.依法确认利大贸易公司系中兴商城的股东；3.本案诉讼费用由中兴商城负担。
原审法院审理认为：黄婉凤的住所地在香港特别行政区，其与中兴商城、绍兴大厦有限责任公司之间的诉讼属于涉港股权转让合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。”中兴商城、绍兴大厦有限责任公司营业地均在原审法院管辖范围内，故该院对本案诉讼享有管辖权。
本案双方当事人在庭审中均表示同意适用中国法律，据此，中华人民共和国内地法律应作为处理本案争议的准据法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”原《中华人民共和国公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”因此，本案应优先适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》及《中华人民共和国合同法》等法律法规。
根据查明的事实，中兴商城系中外合资经营企业，而对于中外合资经营企业的股权转让，我国法律均有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并经审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。”上述条款属于法律法规对合同生效条件作出的规定。即中外合资企业的股权转让必须经其他股东同意、且必须办理批准和登记手续生效。而未经其他股东同意，未办理批准和登记手续的，股权转让合同不发生法律效力。虽然本案中没有证据证明中兴商城的另一股东实业公司对利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司之间的股权转让提出异议，但在利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司协议书签订后，中兴商城并未依法办理相关的批准和登记手续，利大贸易公司仍为中兴商城的股东。故利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司签订的协议书依法应认定未生效，该协议书对当事人不具有法律约束力。鉴于本案系确认之诉，对于股权转让款的给付问题，不属本案审理范围，绍兴大厦有限责任公司可依法另行主张权利。综上，黄婉凤的诉请理由成立，予以支持；中兴商城、绍兴大厦有限责任公司的辩称理由不能成立，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条之规定，于2009年6月28日判决：一、利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司于2002年5月30日、2003年7月16日签订的协议书未生效。二、利大贸易公司系中兴商城的股东。本案诉讼费90890元人民币，由中兴商城、绍兴大厦有限责任公司负担。
上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、黄婉凤的原审原告主体不适格。黄婉凤为证明其主体资格，于2007年1月22日向原审法院提交的原告主体资料为合伙企业性质的利大贸易公司，该公司2006年12月22日登记，登记证号为37477531-000-06-3，合伙人为黄婉凤、叶辉彦。而本案是对（2007）绍中民二初字第60号案件的重审，原告是作为合伙企业的东主起诉的，根据香港特别行政区商业登记署登记资料反映，登记证号为20756784-000-05利大贸易公司是私营企业，结业前东主为黄婉凤。由此可见，原判认定的原告主体是私营企业利大贸易公司的东主黄婉凤，而原告起诉的两东主黄婉凤、叶辉彦是合伙性质利大贸易公司的东主，因两公司系独立的组织，两者没有关联性，原审法院同意叶辉彦撤诉，仅以黄婉凤为诉讼主体，显然错误。二、中兴商城作为原审被告的主体不适格。原审法院在本案中未分清其应审理的法律关系，即本案是合同之诉还是股东地位确认之诉。黄婉凤在本案中选择的案由为股权转让合同纠纷，其主要诉请为确认两份协议书未生效，故本案属合同之诉，根据合同相对性原则，本案的被告应为合同的另一方即绍兴大厦有限责任公司，中兴商城在本案中不是适格被告。三、原审法院认定“利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司签订的协议书依法应认定未生效，该协议书对当事人不具有法律约束力”错误。1.从《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条的立法本意看，其实质是对股权权属转移的有效性的限制规定，并非对股东转让合同生效的限制规定。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定，本案利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司之间的股权转让合同虽不产生股权权属转移的效力，但合同已经成立并生效，已对双方产生法律约束力。2.《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条“合营一方向第三方转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准”的规定，仅适用于股东向股东以外的第三人转让股权的情况，并不适用于股东之间的转让，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定来认定本案股权转让合同的效力。四、原审法院认定“利大贸易公司系被告绍兴中兴商城发展有限公司的股东”错误。1.中兴商城系于1997年9月成立的外商合资企业，外资股东为成立于1997年5月16日商业登记证号为20756784-000-05的个体企业“利大贸易公司”，而原判确定的“利大贸易公司”为2006年12月22日成立登记证号为37477531-000-06-3的合伙企业，两者名称相同，但确是两个不同的企业。2.利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司签订的股权转让合同，是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，其内容对双方已具有约束力。五、原审法院（2008）绍中民二初字第119号裁定书“准许原告叶辉彦撤回起诉”错误。本案自2007年1月22日立案受理，经二审、重审，直到2009年4月29日最后一次开庭审理，叶辉彦、黄婉凤均是共同原告的身份，代表合伙企业性质的利大贸易公司行使诉权，没有变更为原告主体，两原告属于必要共同诉讼原告，合伙人之一叶辉彦撤诉，则黄婉凤一人将无法再代表利大贸易公司。请求判令：撤销原判，依法改判驳回黄婉凤的诉讼请求或认定转让合同有效。
被上诉人黄婉凤答辩称：一、1997年和2006年成立的两个利大贸易公司实际上是同一主体。叶辉彦撤回起诉是依法行使原告的权利。二、原判确认中兴商城的被告主体地位符合法律规定。三、我国法律明确规定，合同应该办理批准登记的，在未登记时法院应该认定未生效。上诉人在签订协议后未修改章程，更未向有权机关办理批准登记，而且没有支付对价，原判确认利大贸易公司是中兴商城的股东正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司向本院提交一组新的证据材料，即公司清算申请书、合议庭组成人员通知书及通知书各一份，拟证明黄婉凤以利大贸易公司名义提出清算申请，绍兴市中级人民法院已受理并组成合议庭的事实。被上诉人黄婉凤对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明举证方的证明目的。本院经审查认为，虽然黄婉凤对证据材料的真实性无异议，该材料具有二审新证据性质，但由于上述证据材料反映的是另一案件的受理情况，与本案并无关联性，故对该证据的证明力不予认定。
根据本案的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：黄婉凤、中兴商城的诉讼主体是否适格；利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司2002年5月30日、2003年7月16日签订的协议书的效力及原判确认利大贸易公司的股东身份是否妥当。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院针对本案的争议焦点分析如下：
（一）黄婉凤的原告主体是否适格
合同效力状态包含合同有效、无效，生效、不生效等情形，合同效力是国家对合同是否能够发生当事人预期的法律后果所作的价值判断，体现了国家对合同关系的干预。本案中，黄婉凤作为利大贸易公司的投资者，利大贸易公司与他人签订的股权转让合同的效力，不仅涉及国家对合同效力状态的价值评判，且将直接影响黄婉凤的民事权利，人民法院确认本案股权转让合同效力状态的结果，与黄婉凤有法律上的利害关系，故上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司提出“黄婉凤原告主体不适格”的上诉理由，不能成立。至于叶辉彦向原审法院申请撤回起诉，属于其对民事权利和诉讼权利的自行处分，并不违反法律规定，也不影响黄婉凤在本案中继续作为原告行使诉权，原审法院对其申请予以准许，并无不妥。
（二）中兴商城的被告主体是否适格
由于黄婉凤在一审起诉时的诉请之一为确认利大贸易公司是中兴商城的股东，因股东与公司之间存在公司法规定的诸多权利义务关系，如股东在公司中享有盈利分配请求权、经营管理者选择权和决策权等权利，公司对股东有交付出资请求权，出资不到位的补齐请求权及依法置备股东名册等权利，故在确认股东资格之诉中，公司应当作为被告参加诉讼，否则，股东资格确认之诉将失去请求权的行使对象。上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司提出“中兴商城被告主体不适格”的上诉理由，不能成立。
（三）涉案两份协议书的效力及原判确认利大贸易公司的股东身份是否妥当
虽然本案当事人签订的股权转让合同各方意思表示一致，股权转让合同依法成立，但合同成立并不必然能够产生当事人预期的法律效果，若对合同的生效要件当事人有约定或法律有规定，则应当从其约定或规定。在本案中，由于中兴商城的投资者具有港资因素，其股东转让股权时，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条的规定，应当办理批准登记手续才能生效。但当事人并未依据上述规定办理相应的批准登记手续，本案股权转让合同的生效条件不成就，原审法院确认其未生效，并无不当。上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司提出“原判对本案股权转让协议书依法应认定未生效错误”的上诉理由，不能成立。在本案股权转让合同签订前，因利大贸易公司对中兴商城出资并签署公司章程，且在工商登记中亦记载其股东身份及出资额，原审法院确认利大贸易公司具有中兴商城的股东身份，符合法律规定，应予维持。上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司提出“原审法院认定利大贸易公司系中兴商城股东错误”的上诉理由，不能成立。
综上，利大贸易公司与绍兴大厦有限责任公司签订股权转让协议虽为双方当事人真实意思表示，但该合同要产生当事人预期的法律效果，还必须履行《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定的批准登记手续，而本案当事人未依据上述规定办理相应的批准登记手续，本案股权转让合同的生效条件不成就。利大贸易公司对中兴商城出资并签署公司章程，且工商登记亦记载其股东身份及出资额，原审法院据此确认利大贸易公司具有中兴商城的股东身份，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90890元人民币，由上诉人中兴商城、绍兴大厦有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 裘剑锋
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇九年十二月七日
书 记 员 俞 磊