贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终753号
上诉人（原审被告、反诉原告）：凯里市格兰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省凯里市风情大道6号中国苗药养生城4楼（博南中学1号）。
法定代表人：杨智勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨平昌，北京大成（上海）律师事务所律师（特别授权代理），执业证号13101199410506558。
委托诉讼代理人：李健，贵州万木春律师事务所律师（一般代理），执业证号15226198610610965。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈建忠，男，1969年8月14日生，苗族，贵州省丹寨县人，户籍地贵州省凯里市，现住凯里市。
委托诉讼代理人：陈廷超，国浩律师（贵阳）事务所律师（特别授权代理），执业证号15201199410935270。
委托诉讼代理人：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师（特别授权代理），执业证号15226199210981675。
上诉人凯里市格兰房地产开发有限责任公司（以下简称“格兰公司”）因与被上诉人沈建忠民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南中院）（2015）黔东民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日作出（2015）黔高民商终字第135号民事裁定，撤销原审判决，发回黔东南中院重审。黔东南中院经重审于2016年9月11日作出（2016）黔26民初38号民事判决，格兰公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，于2017年3月3日对本案公开开庭进行了审理，上诉人格兰公司委托诉讼代理人杨平昌、李健，被上诉人沈建忠及其委托诉讼代理人陈廷超、戴文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
格兰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。二审庭审中，格兰公司变更反诉请求为沈建忠返还格兰公司多支付款项59297114元。事实与理由：一、本案一审法院重审后案件事实仍未查清。1、涉案《协议书》中7890万元欠款以及其中的5020万元借款本金来源与构成及真实性未查明；2、上诉人1.5亿元还款是否与本案有关没有查清。二、《协议书》中7890万元欠款系高息构成，该协议违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第二十八条第二款的规定，明显是以合法的形式，掩盖非法高利贷的目的，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的规定，该协议不合法，应为无效。自2012年3至4月签署5020万元借据至2014年6月30日止，上诉人已还款6000万元以上，不可能还欠7890万元，且《协议书》签订后上诉人继续还款1400余万元。即使5020万元真实存在，欠款本息也早已还清。三、一审程序严重违法。1、一审法院在审理过程中，没有告知上诉人是否同意司法审计，而是直接在判决中驳回该申请，剥夺了上诉人的诉讼权利；2、黔东南中院重审本案的合议庭组成人员之一的审判员王珺，是（2015）黔东民初字第8号案的书记员，有可能影响案件公正审理，王珺应回避。四、上诉人二审提交的《审计报告》，证明上诉人已于2012年4月18日前还清了被上诉人主张的5020万元借款。
沈建忠未提交答辩意见。
沈建忠一审诉讼请求：1、格兰公司偿还31993609元欠款及利息（自2014年7月1日起按月息3%计算至还清为止）；2、由格兰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年9月23日，沈建忠（甲方）与格兰公司（乙方）就格兰公司未能按期归还沈建忠款项事宜达成如下协议：“一、双方确定如下事实：1、迄止2014年6月30日，乙方共欠甲方款项合计7890万元；2、乙方已代甲方归还孙燕林3200万元，乙方实际应当归还甲方欠款4690万元。二、还款及利息确认：1、乙方承诺于2014年10月10日前还款1000万元，2014年10月30日前还清欠款余额3690万元；2、乙方所欠甲方的借款款项4690万元自2014年7月1日起按每月3%计算利息至乙方还清本息为止；3、本协议签订后，乙方已还款部分不再计算利息，未还部分继续按每月3%计算利息至还清为止。《协议书》签订后，格兰公司仅偿还沈建忠1490.6391万元，尚欠沈建忠3199.3609万元及利息，未履行《协议书》还款承诺，损害了沈建忠的合法权益。
格兰公司一审反诉请求：1、沈建忠返还格兰公司多支付的还款，暂计1000万元（最终的反诉请求以司法审计结果为准）；2、由沈建忠承担本案反诉诉讼费。
一审法院认定事实:格兰公司系从事房地产开发、经营的有限责任公司，其在从事经营活动中，因资金不足，自2009年以来多次向沈建忠借款，借款月息按2.3%、3%、6%不等计算。沈建忠与格兰公司分别于2012年和2014年两次对之前借款和还款情况进行了结算。
2014年9月23日，沈建忠(甲方)与格兰公司(乙方)签订《协议书》，就乙方未能按期归还甲方款项，经协商约定如下：“一、双方确定如下事实：1、迄止2014年6月30日，乙方共欠甲方款项合计7890万元；2、乙方已代甲方归还孙燕林3200万元，乙方实际应当归还甲方欠款4690万元。二、还款及利息确认：1、乙方承诺于2014年10月10日前还款1000万元，2014年10月30日前还清欠款余额3690万元；2、乙方所欠甲方的借款款项4690万元自2014年7月1日起按月3%计算利息直至乙方全部还清为止；3、本协议签订后，乙方已还款部分不再计算利息，未还部分继续按月3%计算利息直至还清为止；4、自2014年7月1日起乙方应当承担的利息在2014年11月30日前全部付清，所产生的利息不再作为本金计算利息”。
协议签订后，格兰公司分别于2014年11月25日、12月11日、12月24日偿还沈建忠27万元、150万元、1313.6391万元，以上共计还款1490.6391万元。因格兰公司未按上述协议约定时间付清借款，沈建忠遂于2015年3月提起民事诉讼。
一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，沈建忠与格兰公司于2014年9月23日根据双方多次借款后结算签订的《协议书》，因格兰公司未能举证证明该协议违反《民间借贷解释》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定，也未能举证证明该协议构成《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，故该协议经双方签字认可，系双方的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，该《协议书》对双方均具有约束力，格兰公司应按此协议书履行其还款义务。对格兰公司提出的司法审计申请不予准许。格兰公司关于《协议书》系双方对前期借款本息结算后将不受法律保护的高利息计入后期借款本金重新出具的债权凭证的辩解意见，因格兰公司对2014年9月23日双方结算前所偿还的款项哪笔是借款本金哪笔是利息分辨不清，也不能说明结算金额中包含多少利息，不予采纳，对格兰房产公司提出的反诉请求，亦不予支持。因此，格兰公司应按照双方结算后达成的协议偿还沈建忠借款4690万元，扣除格兰公司于结算后偿还的1490.6391万元，格兰公司还应偿还沈建忠借款3199.3609万元。故沈建忠要求格兰公司偿还其3199.3609万元欠款的诉讼请求，予以支持。因《协议书》约定按月息3%计算利息，超过中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%的四倍，超过部分的利率约定无效。沈建忠要求按月息3%计算利息的诉讼请求，予以部分支持，即月息按2%给付。依照《合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《民间借贷解释》第二十八条第一款的规定，一审法院判决：一、格兰公司在判决生效后十五日内偿还沈建忠借款3199.3609万元及利息（利息自2014年7月1日起按月2%计算至还清为止）；二、驳回格兰公司的反诉请求。本诉案件受理费235361.00元、反诉案件受理费40900元，共计276261元，由格兰公司承担。
本院二审期间，格兰公司针对其上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。
1、贵州众勤力拓会计事务所根据格兰公司委托于2016年12月27日出具的众勤力拓专审字（2016）第047号《专项审计报告》（审计结果：格兰公司于2009年9月1日至2012年4月30日，收到7付借款协议书项下沈建忠借入资金25笔，本金合计50199681元，应计利息712454.67元，总计50912135.67元；格兰公司向沈建忠还款77笔，金额70277877元）、于2017年1月19日出具的众勤力拓专审字（2017）第003号《专项审计报告》（审计结果：格兰公司自2009年9月1日至2014年12月31日止，向沈建忠付款132笔，总金额128812140元，多付款59297114元），拟证明2009年至2014年期间，格兰公司向沈建忠借款、还款及多还款情况。
沈建忠一方质证意见，审计报告系上诉人自行委托以及单方提供凭证，对047号、03号两份审计报告的真实性、合法性、关联性不予认可，对格兰公司偿还的款项是本金还是利息属于司法认定的范畴，审计机构没有这个职能，审计结果与本案的事实不符。
2、《沈建忠17份借款合同、进账凭证及到期应还利息统计表》，用于证明2009年9月4日至2012年1月19日，格兰公司与沈建忠共签订17份借款合同，借款金额8670万元，沈建忠实际借款69115026元，应付利息2054721元，格兰公司还款71169747元。
沈建忠一方质证意见，统计表是对方的陈述，没有证据效力，不属于证据，借款合同有10份已结清，与本案没有关系。
3、《对应沈建忠17份借款合同格兰公司截止2012年4月19日实际已归还借款7863.7853万元的付款凭证》，拟证明17份借款合同共8670万元，实际借款69115026万元，已履行完毕。
沈建忠一方质证意见，不属于证据，只是格兰公司单方面说明。
4、《沈建忠7份借款合同及5020万元借款》，拟证明总金额5020万元的7笔借款合同，是新签合同，沈建忠没有履行实际借款支付义务，5020万元借款事实不存在，双方无债权、债务关系。
沈建忠一方质证意见，对沈建忠与格兰公司于2012年3月6日至4月22日先后签订的201203001号、201203002号、201204001-201204005号七份《借款合同》真实性没有异议，七份借款合同证明七笔借款系之前未还七笔借款延续下来的，是续签的，不是新签合同。
5、《沈建忠7890万元欠款计算式及依据》，拟证明《协议书》确认的格兰公司欠沈建忠7890万元，系由5020万元借款本金按高利率计息后，扣除还款得来。
沈建忠一方质证意见，不属于证据，更不属于新证据，结论是格兰公司一方的观点，认可协议书的效力。
6、《2009年12月4日至2014年12月11日格兰公司累计支付给沈建忠款凭据》，拟证明格兰公司实际已归还沈建忠137287116元。
沈建忠一方质证意见，不属于新证据，结论也是格兰公司一方的观点，里面也包含了已经结清部分的本金及利息，很多内容与本案没有关系。
7、《2012年5月3日至2014年12月11日，格兰公司共付沈建忠款66117368元》，拟证明格兰公司多付给沈建忠66117368元，沈建忠应予退还。
沈建忠一方质证意见，认可自2012年5月3日至2014年12月11日，收到格兰公司共计58笔还款，总金额71785654元。
本院就格兰公司提交的上述7组证据，分析认定如下：对第1组两份《专项审计报告》，因系格兰公司单方委托，所依据的审计基础资料未经双方认可，不能作为本案定案依据，本院不予采信；对第2组、第3组证据，因拟证明的借款、还款情况，不属本案审理范围，本院不予采信；对第4组证据，即沈建忠与格兰公司于2012年3月6日至4月22日先后签订的七份《借款合同》，因双方认可，且与沈建忠一审提交的《还款明细表》、《借据》在时间上、金额上一致，本院确认该七份借款合同系双方根据之前未还七笔借款续签，不是新签合同；对第5组证据，因系格兰公司单方计算结论，不能作为证据采信；对第6组证据，因超出本案审理范围，不予采信；对第7组证据，因双方认可，本院予以采信。
本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2012年3月6日至4月22日期间，格兰公司先后向沈建忠出具了七份由格兰公司法定代表人杨智勇及财务总监王艳葵签字的《还款及资金占用费明细表》，双方据此续签了七份借款总金额为5020万元的《借款合同》，借款合同分别约定了借款金额、借款期限、借期内利息及逾期违约金等。另，杨智勇向沈建忠出具了七份与借款合同金额一致的《借据》。
格兰公司于2012年5月3日至2014年6月30日，共向沈建忠还款54笔，金额55379263元。2014年9月23日，沈建忠与格兰公司签订《协议书》后，格兰公司于2014年10月20日向沈建忠还款150万元。
本院认为，本案二审的争议焦点为:一、沈建忠与格兰公司于2014年9月23日签订的《协议书》效力如何认定，5020万元的七笔借款是新借款还是展期借款，格兰公司实际欠款金额如何认定；二、格兰公司二审中将反诉请求标的增加为59297114元，能否纳入二审审理范围进行审理；三、黔东南中院在重审本案中是否程序违法。
关于焦点一，即案涉《协议书》效力如何认定、案涉七笔借款如何认定问题。根据审理查明的事实，《协议书》系沈建忠与格兰公司于2014年9月23日签订，双方对签订该《协议书》的事实没有异议，本院对《协议书》的真实性予以确认。对格兰公司提出《协议书》载明的债务金额7890万元中包含有不受法律保护的高利息，该公司签订《协议书》时，对债务金额存在重大误解问题，因格兰公司未能举证证明《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于认定合同无效的情形，亦未在法定期间内主张撤销，故一审判决认定格兰公司应按此协议书履行还款义务，并无不当，且《协议书》签订后，格兰公司实际履行了部分还款义务，故本院认定《协议书》合法有效。关于案涉七笔借款如何认定问题，一审中，沈建忠提交的双方最初签订的与七笔借款对应的七份《借款协议书》及25份银行转款凭证，虽《借款协议书》与《借款合同》之间因还有展期情况，时间上不能衔接，《借款协议书》与转款凭证在金额、时间上不能完全对应，但结合二审查明的七份《借款合同》，系双方依据格兰公司出具的并经该公司法定代表人、财务负责人签字认可的《还款明细表》确认的七笔未还借款分别签订，借款合同中明确载明合同为展期续签借款合同，且格兰公司法定代表人还据此向沈建忠出具了《借据》，之后58次向沈建忠还款，故本院确认七份《借款合同》系双方对之前借款展期续签合同，不存在未出借借款情况，格兰公司就此所提上诉主张不能成立，本院不予采信。关于格兰公司尚欠沈建忠款项金额问题，因本案一审法院于2015年3月立案，一审判决适用《民间借贷解释》不当，本案应适用《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定。又因案涉《协议书》系格兰公司在已向沈建忠还款55379263元后，于2014年9月23日与沈建忠签订，对格兰公司已向沈建忠偿还的款项，属双方自愿，不违反法律的禁止性规定，本院对《协议书》中双方确认的7890万元欠款，予以确认。一审判决以格兰公司应按照双方结算后达成的协议偿还沈建忠借款4690万元，扣除格兰公司于结算后偿还的14906391元，格兰公司还应偿还沈建忠借款31993609元，没有扣除二审查明的格兰公司于2014年10月20日还沈建忠的150万元，本院予以更正，本案格兰公司应偿还沈建忠欠款30493609元及自2015年1月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付欠款利息。
关于焦点二，即格兰公司二审中将反诉请求标的增加为59297114元，二审依法应否审理问题。本院二审中经征询当事人双方意见，双方因争议分歧大不同意本诉与反诉纠纷进行调解和变更后的反诉部分一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”、第二款“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，对格兰公司的反诉部分不予审理，其可依法另行起诉。
关于焦点三，即一审法院是否程序违法问题。格兰公司上诉提出一审法院在审理过程中程序违法，一是没有告知是否同意司法审计，而是直接在判决中驳回该申请，剥夺了上诉人的诉讼权利；二是一审法院重审本案的合议庭审判员王珺，曾任本案原一审即（2015）黔东民初字第8号案的书记员，有可能影响案件公正审理。本院认为，一审法院对格兰公司的司法审计申请未单独答复，而是在判决书中径直驳回审计申请，虽不够严谨，但并未剥夺当事人的诉讼权利，不能认定为程序违法。至于一审法院重审本案的合议庭审判员王珺，曾任本案原一审书记员，是否应回避问题，因书记员不是合议庭组成人员，其作为审判员参与重审案件审理，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”规定，本案系一审法院另行组成合议庭进行审理，故格兰公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，格兰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第8号民事判决；
二、凯里市格兰房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内偿付沈建忠欠款30493609元及利息（利息自2015年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决指定的还款之日止）；
三、驳回沈建忠其余诉讼请求。
四、驳回凯里市格兰房地产开发有限责任公司的反诉。
一审本诉案件受理费235361元，由凯里市格兰房地产开发有限责任公司负担221861元，由沈建忠负担13500元；二审本诉案件受理费235361元，由凯里市格兰房地产开发有限责任公司负担221861元，由沈建忠负担13500元；一审反诉案件受理费40900元、二审反诉案件受理费40900元，共计81800元退回凯里市格兰房地产开发有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 游小兰
审判员 徐 彬
审判员 干秋晗
二〇一七年六月二十九日
书记员 黄 露