辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6635号
上诉人（原审原告）：徐杰，男，1955年12月11日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：于军英，北京隆安（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连宏祥国际商贸大厦有限公司，住所地大连市西岗区长江路541号。
诉讼代表人大连宏祥国际商贸大厦有限公司破产管理人。
委托诉讼代理人：刘志扬，男，1978年12月26日出生，汉族，系大连宏祥国际商贸大厦有限公司破产管理人负责人，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：吴俊华，女，1988年3月3日出生，汉族，该公司管理人，住普兰店市。
上诉人徐杰因与被上诉人大连宏祥国际商贸大厦有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）徐杰的委托诉讼代理人于军英，被上诉人（原审被告）大连宏祥国际商贸大厦有限公司委托诉讼代理人吴俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐杰上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法改判上诉人与被上诉人之间存继劳动关系时间是自1997年1月1日至2009年12月29日；3、请求判令被上诉人给付拖欠上诉人工资114，800.00元（2，000.00元×70%×82个月），给付拖欠工资的滞纳金28，700.00元（114，800.00元×25%，拖欠的二险一金106，080.00元（劳动保险18%，医疗保险6%，公积金10%。2，000.00元×156个月×34%）共计249，580.00元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的，一审判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定劳动关系不完全适用本案，上诉人请求被上诉人支付拖欠的工资、滞纳金有事实和法律依据。
大连宏祥国际商贸大厦有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，故请求法院驳回上诉，维持原判。经管理人调查：被上诉人自2007年7月已实际停止经营，现无留守人员，无办公场所，其法定代表人王某1、总经理罗长久因涉嫌合同诈骗罪被瓦房店市监狱收押服刑。在职工债权调查阶段，因管理人并不掌握各职工与被上诉人之间的劳动合同、完整财务账簿以及工资发放记录等能够清晰证实职工债权的相关证据材料，同时各职工向管理人主张职工债权主要依靠职工间的相互印证，主张欠付的工资数额均是凭借个人记载，无其他证据作证，且各职工主张的工资标准均远超过当年度的社会平均工资。故管理人依据仅掌握的被上诉人2005、2006年度的财务账簿及凭证，委托大连正安会计师事务所进行专项审计，并根据该审计报告结果，对职工债权进行公示。上诉人并不在公示的职工债权范围之内。经审计的会计师介绍，被上诉人企业财务管理混乱，没有为职工缴纳社会统筹保险，工资发放有很大的随意性，2005年度有2个月没有工资发放记录，2006年度有6个月没有工资发放记录，根据财务账簿记载截至2006年12月31日，账面应付工资余额为1,754,565.10元，应付福利余额为197,022.14元。综上，请法院依法判决。
徐杰向一审法院起诉请求：1、原告与被告之间存在劳动关系（1997年1月1日至2009年12月29日）。2、被告给付拖欠原告工资114800元（2000元x70%x82个月）；给付拖欠工资的滞纳金28700元（114800元x25%）；拖欠的两险一金106080元（劳动保险18%，医疗保险6%，公积金10%。2000元x156个月x34%），共计249580元。
一审法院认定事实：被告大连宏祥国际商贸大厦有限公司于2007年7月进入破产程序，2009年12月29日，被告吊销营业执照，2014年6月28日，被告公司破产管理人为确认企业职工情况，发放职工债权调查表，原告自行填写，内容为其在被告单位工作时间为1997年至2003年，工资标准为每月2000元，拖欠工资数额174000元。2015年11月9日，大连市西岗区人民法院作出（2007）西民破字第5-4号民事裁定书，宣告被告破产。2016年10月，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告自1997年1月1日至2015年11月9日期间存在劳动关系，该委于2016年12月12日做出大劳人仲裁字[2016]第1864号仲裁裁决书，确认原、被告自1997年1月1日至2003年10月31日存在劳动关系。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的”工作证”等能够证明身份的证件、考勤记录、其他劳动者的证言等凭证。本案中，原告主张其自1997年1月1日至2003年10月31日在被告处工作，2003年10月31日起放假、被告亦未向原告发放工资，为此，原告提供证人证言、被告提供原法定代表人王某1的会见笔录，证明双方之间存在劳动关系，鉴于证人王某2、王某3和王某1均因确认劳动关系一案诉至本院，系利害关系人，对其证言证明力不予认定，且原告未能提供其他证据，故本院对原告的该项主张不予支持。关于原告请求被告支付拖欠工资114800元、拖欠工资的滞纳金28700元、拖欠的两险一金106080元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告的该项主张未经劳动仲裁前置程序处理，应先向劳动仲裁机构申请仲裁，对此本院不予处理。判决：驳回原告徐杰的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告徐杰负担。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人要求确认其与被上诉人自1997年1月1日至2009年12月29日之间存在劳动关系的上诉请求，大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁字［2016］第1864号仲裁裁决书，确认上诉人与被上诉人自1997年1月1日至2003年10月31日存在劳动关系。上诉人不服该裁决，向一审法院提起诉讼；被上诉人未向一审法院提起诉讼，视为其对大劳人仲裁字［2016］第1864号仲裁裁决的认可，故本院确认上诉人与被上诉人自1997年1月1日至2003年10月31日存在劳动关系。关于2003年11月1日至2009年12月29日双方之间是否存在劳动关系一节，上诉人提供的证人证言、会见笔录的证明力不能认定，上诉人未能提供其他证据，上诉人要求确认该段时间双方存在劳动关系的上诉请求证据不足，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付拖欠工资、拖欠工资的滞纳金、拖欠的两险一金的上诉请求，因上诉人的该项主张未经劳动仲裁前置程序处理，本院不予处理。
综上所述，徐杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初377号民事判决；
二、上诉人徐杰与被上诉人大连宏祥国际商贸大厦有限公司自1997年1月1日至2003年10月31日存在劳动关系；
三、驳回上诉人徐杰其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由大连宏祥国际商贸大厦有限公司负担。二审案件受理费10元，由大连宏祥国际商贸大厦有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员刘家功
审判员曾国救
二〇一七年十月十九日
书记员李玲