山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3663号
上诉人(原审被告)：太原市妇幼保健院，住所地太原市南内环街149号，组织机构代码40575XXXX。
法定代表人：郭进升，院长。
委托诉讼代理人：柴查理，山西神角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑾萍，女，1972年5月4日出生，该院产科副主任，住太原市南内环街163号西区**号楼*号，身份证号×××。
被上诉人(原审原告)：何某1，男，2014年7月10日出生，汉族，住山西省太原市。
法定代理人：何某2，男，1987年6月28日出生，汉族，无业，住太原市.
委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。
上诉人太原市妇幼保健院因与被上诉人何某1医疗损害责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月15日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人太原市妇幼保健院的委托诉讼代理人王瑾萍、柴查理，被上诉人何某1的法定代理人何某2、委托诉讼代理人李海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太原市妇幼保健院上诉请求：1、依法改判太原市迎泽区人民法院(2016)晋0106民初20号民事判决书第一项中残疾赔偿金为190490元,护理费及后期护理费为399625,交通费为1313.5元;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由:一审法院认定事实有误、适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人的户口为山西省居民户口,结合被上诉人的身份证登记的户籍信息,被上诉人应该按照农村标准计算,即使被上诉人的户口本并未记载”农业家庭户口”字样,其也不应该按照城镇的标准计算,退一步讲上诉人认为其按照山西省居民人均可支配收入计算更加合理,公平,因此,被上诉人的残疾赔偿金按照山西省2016年居民人均可支配收入计算应该为190490元。2、一审法院酌情认定的交通费包括在诉讼期间鉴定的往返费用,上诉人认为按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。因此对于在诉讼过程中产生的必要成本上诉人认为不属于法定赔偿范围,该项费用应该在计算交通费时予以扣除。3、一审法院认为护理人数需两人护理系认定事实有误,根据四川中信司法鉴定所川(2016)临鉴定第36号司法鉴定意见书的鉴定结论,其中并没有明确意见表述被上诉人的护理确需两个人,也没有医疗机构的相关医嘱及诊断建议,因此,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,护理人数原则上为一人,因此被上诉人主张的护理费及后期护理费应该按照一人护理标准计算。
被上诉人何某1辩称：1、被上诉人有证据证明被上诉人父母在城镇居住，一审法院按照城镇标准认定，符合事实，认定正确；2、认定的交通费属于合理费用，3、被上诉人属于一级伤残，两人护理符合常规，且患者一直处于治疗住院期间，一审法院的认定不存在任何问题，综上，请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人何某1向一审法院起诉请求：1.�求依法判令被告赔偿原告医药费28859.53元、伤残赔偿金516560元、营养费16200元、住院伙食补助费16200元、交通费8000元、护理费179521.5元、后期护理费1477320元、因鉴定产生的住宿费380元、精神损害抚慰金50000元，合计2293041.03元，按照百分之七十的责任计算为1605128.72元，以及司法鉴定费16000元，总计1621128.72元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1.中涧河社区居委会出具的证明，证明原告父母长期在城镇居住，自2014年7月至2016年4月在该社区中涧河中街142号租房居住；2.原告的出生证明及其法定代理人的身份证明，证明原告及其法定代理人的身份信息；3.鉴定费票据，证明原告因本案支出鉴定费16000元；4.医疗费票据，证明原告因治疗支出医疗费39555.13元；5.山西省医调委的鉴定意见书，证明在山西省医疗行业对本案的评估中，被告对原告的损害存在过错。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.原告及其法定代理人的户口本（原告提交），证明原告及其法定代理人均系山西省居民户口，被告对原告提交的证据真实性没有异议，但认为户口本上记载的原告居住地仍在农村，不能按城镇标准计算。本院认为，因原告提交的户口本并未记载”农业家庭户口”字样，原告的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算；2.原告法定代理人何某2的解除劳动合同协议书及其在铆焊分厂的工作证（原告提交），证明何某2长期在城镇就业，被告对上述证据的真实性提出异议，认为何某2系劳务派遣人员，不是城镇国有企业的在岗职工，计算标准上�当有区别。本院认为，因被告没有提供相反证据否定原告提交证据的真实性，本院对其真实性予以认定，原告父亲何某2自2009年12月31日起与太原青创劳务有限公司签订劳动合同，并于2013年9月1日解除劳动关系，期间曾被劳务派遣至中国兵器第二四七厂铆焊分厂工作；3.原告何某1在太原市妇幼保健院住院病历（2014年7月9日-2014年7月15日）、在太原市妇幼保健院住院病历（2014年7月10日-2014年7月21日）、在山西省儿童医院住院病历（2015年5月4日-2015年5月12日）、在山西省儿童医院的住院病历（2015年6月9日-2015年6月16日）、在山西省脑瘫康复医院的住院病历（2015年11月3日-2015年12月18日）、在山西省脑瘫康复医院住院病历（2016年2月16日-2016年3月23日）、在山西省脑瘫康复医院住院病历（2016年5月30日-2016年6月25日）、在山西省脑瘫康复医院住院病历（2016年9月5日-2016年9月28日）（原告提交），证明原告的损害后果并且佐证医药费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费等费用，被告对上述证据的真实性没有异议，但认为上述病历没有明确指出护理人数，对原告所要证明的护理人数不予认可。本院认为，索要两个护理人员的护理费需要医疗机构或者鉴定机构出具确需两个护理人员的明确意见，根据四川中信司法鉴定所川【2016】临鉴定第36号司法鉴定意见书的鉴定结论，原告的护理费应按两人计算；4.住宿费票据（原告提交），证明原告因在四川进行鉴定支出住宿费380元，被告对原告提交的上述票据不予认可，认为这是原告必须支出的诉讼成本，与被告的过错无关系。本院认为，原告前往四川进行鉴定是经过原、被告双方共同委托法院做出的选择，是案件审理的需要，原告因鉴定支出的住宿费在证实被告构成侵权的情况下，被告应当按照过错比例承担；5.交通费票据（原告提交），被告认为其中有部分收据是脑瘫康复医院出具的，不是真实的交通费票据，且原告应当选择一般的交通工具，加油票不能证明全部用于本案治疗，故加油票与本案没有关联性。本院认为，因原告提交的上述票据不能全部证明与本案有关，交通费由本院根据原告就医治疗以及鉴定的实际情况酌定；6.产前保健手册（原告提交），证明原告母亲作为产妇一直在被告处按规定检查，自身不存在过错，被告的过错参与度应定为百分之七十，被告对原告提交的证据真实性没有异议，但认为该手册只能证明原告母亲怀孕期间在被告处进行产前保健，不能证明其他。本院认为，原告母亲的产前保健手册仅能证明原告母亲在被告处产检的事实，不能证明本案侵权纠纷的损害后果及因果关系；7.遗传代谢检查（原告提交），证明原告不存在遗�代谢疾病，自身不存在过错，被告的过错参与度应定为百分之七十，被告对原告提交的证据不予认可，认为该证明的出具单位是有限公司，而不是医疗机构，不能出具医疗文书。本院认为，原告的遗传代谢检查的真实性无法确定，且该证据不能直接证明被告在本案侵权纠纷中存在过错及过错比例；8.离石区法院判决书（原告提交），证明原告主张的合理性，被告对原告提交的证据真实性没有异议，但认为与本案无关，也不能确认该判决书是否生效，且该判决书无视最高人民法院的指导案例。本院认为，因判例不能作为本案判决的依据，故对原告提交的上述判决书本院不予采信；9.照片四张（原告提交），证明原告在治疗过程中十分痛苦，护理有相当难度，被告对原告提交的照片不予认可，认为原告没有提供照片形成的时间及出处，无法证明该照片的合法性与关联性�本院认为，因原告提交的照片真实性无法认定，本院不予采信；10.四川中信司法鉴定所【2016】临鉴定第36号司法鉴定意见书（经双方同意法院委托进行鉴定后做出），证明”原告构成一级伤残；原告护理依赖程度为完全护理依赖；原告的日常生活最低需二人来护理；被告在对原告之母武雪娇的诊疗过程中存在过错，与原告目前的损害后果存在因果关系，被告过错参与度为50%”，原、被告对司法鉴定意见书的真实性没有异议，原告对鉴定意见第一条、第二条、第四条没有异议，对第三条康复治疗期的鉴定意见是两年、第五条过错参与度50%有异议，被告对鉴定意见内容的真实性持有异议。本院认为，鉴定人员经被告申请已出庭接受质询，在原、被告均不能提供证据证明该鉴定机构、鉴定人员不具有相应的鉴定资质，也不能提供证据证明�案的鉴定程序违法的情况下，本院对上述鉴定意见予以采信。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定被告在对原告母亲的诊疗过程中存在过错，与原告目前的损害后果存在临界因果关系，其过错参与度为50%，故被告应对原告就医治疗过程中支出的各项费用及损失按照过错比例承担赔偿责任。对于医疗费，原告实际支出的39555.13元有票据为证，本院予以认定，原告变更诉讼请求时将先予执行的部分金额直接从中予以核减会加重被告承担的责任，实际赔偿金额应以医疗费总额为基数按照被告的过错参与度50%计算。对于残疾赔偿金，原告系山西省居民户口，其一级伤残的残疾赔偿金按照山西省2016年城镇居民人均可支配收入27352元计算为547040元。对于营养费，原告实际住院162天，以每天50元计算为8100元。对于住院伙食补助费，原告实际住院162天，以每天100元计算为16200元。对于交通费，考虑原告及陪同的法定代理人前往成都进行鉴定的往返费用3373元以及原告的住院时间，本院酌定为6000元。对于护理费，自原告出生之日2014年7月10日起至鉴定结论做出之日2016年7月14日止共736天，原告护理费以两人计算，按照山西省2016年居民服务业年均工资36307元计算为146422元。对于后期护理费，根据鉴定结论，原告形成完全护理依赖，其后期护理费应以两人护理计算二十年，按照山西省2016年居民服务业年均工资36307元计算为1452280元。对于住宿费，原告实际支出的380元有票据为证，本院予以认定。对于鉴定费，原告实际支出的16000元有票据为证，本院予以认定。对于精神损害抚慰金，原告因本次医疗损害造成一级伤残，原告诉请�50000元符合法律规定，本院予以支持。以上共计2281977.13元，由被告按照过错参与度50%承担赔偿责任，经法院裁定已先予执行的35465.13元从中予以核减。综上所述，对原告合理合法的诉讼请求应当依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、被告太原市妇幼保健院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何某1医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、后期护理费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金总计1140988.57元，核减已先予执行的35465.13元后共计1105523.44元；二、驳回原告何某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8606元、先予执行费432元，由原告何某1承担2000元，被告太原市妇幼保健院承担7038元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人除上诉人对一审查明的事实中，原告的护理费应按两人计算有异议外，双方当事人对一审查明的事实没有异议。对护理费是否应有两人护理。根据四川中信司法鉴定所司法鉴定意见书，证明被上诉人护理依赖程度为完全护理依赖，因此本院认为完全护理依赖，需二人护理的认定，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，上诉人对此提出的异议，本院不予支持。故本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案�议焦点为，原判认定的残疾赔偿金、后期护理费、交通费的认定是否正确。
关于残疾赔偿金。根据被上诉人提交的户籍登记簿，证明被上诉人以及法定代理人为居民户口，因此残疾赔偿金，符合适用城镇居民计算标准。上诉人认为被上诉人户籍记载的居住地仍在农村，并不足以证明被上诉人以及法定代理人为农村户口，因此上诉人认为不能按照城镇标准计算的意见，依据不足，本院不予支持。
关于后续护理费。一审中经双方当事人同意，一审法院委托四川中信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论，明确为护理依赖程度为完全护理依赖，因此原判根据上述完全护理依赖的鉴定结论，认定后续护理需二人护理，完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数的规定，故上诉人认为后续护理应按一人护理计算的理由不足，本院不予支持。
关于交通费。根据被上诉人实际住院162天以及实际就医治疗产生的交通费用，结合被上诉人及其法定代理人前往成都鉴定的往返费用，均可证明被上诉人必然实际产生交通费用以及交通损失，因此原判在认定被上诉人提交的票据，不能证明全部与本案有关的前提下，作出酌情认定交通费6000元，正确合理。上诉人认为应扣除成都鉴定往返费用的请求，理由不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5513元，由上诉人太原市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 牛晓斌
审判员 申延艳
二〇一七年十二月五日
书记员 李梦莹