内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再232号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇鲜光嘎查。
法定代表人：朴哲君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朴成奎，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：田有春，男，1980年12月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗。
委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。
再审申请人扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司（简称银珠米业公司）因与被申请人田有春建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1346号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月23日作出（2017）内民申474号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人银珠米业公司的委托诉讼代理人朴成奎、于克鸿，被申请人田有春及其委托诉讼代理人许钊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
银珠米业公司申请再审称，（一）二审法院采信鉴定结论适用法律错误。第一，该鉴定意见书上由沈金平和仲照莲作为鉴定人员签字，但根据一审中鉴定人员仲照莲出庭查清的事实，沈金平实际上没有参与鉴定，该鉴定意见书实际上是仲照莲一个人独自作出的，不符合鉴定意见书的法定程序。第二，双方在履行合同过程中对施工图进行了变更，因此，应当依据变更后的图纸进行鉴定，而鉴定机构没有依据变更后的图纸对工程造价进行鉴定，不符合田有春实际施工情况。变更后的图纸对于地下室建筑减少了96平方米，应当按照实际施工面积计算工程款。第三，双方约定了工程单价，工程共分为三部分，分别为每平米300元、1200元和280元。鉴定时应当依据双方约定的工程单价进行计算，鉴定意见书违背了法律规定的按照约定工程单价计算工程款。第四，对于钢材价格鉴定机构没有按照田有春购买钢材的价格进行鉴定，而是擅自提高钢材价格，致使工程款数额大幅度提高。工程所涉土方材料由银珠米业公司从宫云平处购买，并支付了货款，因此土方材料不能计算在工程款范围内。第五，田有春施工的防水坡水泥厚度不够，但鉴定机构没有对防水坡的实际水泥厚度进行测量，而是夸大水泥厚度，导致工程款数额超出了实际施工情况。（二）二审认为银珠米业公司在田有春施工工程的基础上加盖上钢结构厂房视为双方对涉案工程进行了交付，认定事实不清。本案中，因为田有春承包的地基工程，厂房钢结构需要田有春对钢结构进行二次浇注，故田有春施工过程中，银珠米业公司加盖了钢结构厂房，但田有春没有对钢结构进行二次浇注，因此，田有春没有施工完毕，也没有交付工程，且银珠米业公司没有对钢结构厂房进行使用，二审法院以钢结构厂房的加盖而认定验收合格，缺乏事实和法律依据。
田有春辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）工程造价鉴定意见书程序和实体均合法。鉴定机构接受委托后，指派鉴定人员沈金平、仲照莲参加该项目的鉴定，由于沈金平在医院生产没有去现场勘查，鉴定机构另行安排公司的工作人员陈婉灵与鉴定人员仲照莲进行了现场勘查，当事人对现场勘查记录审阅无误后，予以签字确认。依据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款之规定，鉴定机构指派其工程人员陈婉灵和鉴定人员仲照莲进行现场勘查符合法律规定。涉案工程的造价总额是依据现场勘查的工程量结合有关文件规定的相应单价计算出来的结果，双方在现场已签字确认，鉴定机构作出的鉴定结论符合法律规定。（二）田有春完成了其承包的全部地基工程，银珠米业公司于2015年10月12日在该地基工程上加盖了钢结构厂房，银珠米业公司支付工程款的条件已经成就。（三）涉案工程实际已经完成了竣工验收。田有春施工地基工程时，双方均认可由银珠米业公司的朴哲君和加工制作钢结构厂房的小刘在场监督施工质量。只有二人认可质量符合要求后，才可以进行下一步的工程施工。尽管双方没有约定竣工验收的具体事项，但实际上田有春承包施工的地基工程是边施工边验收的。（四）厂房钢结构的第二次浇注不属于田有春的工程内容，不是地基工程。（五）法院应支持《工程造价鉴定意见书》的工程价款，不应参照《施工劳务承包合同》约定的工程价款。综上，请求驳回银珠米业公司的再审请求，维持二审判决。
田有春向一审法院起诉请求：1、银珠米业公司立即支付工程款74.32万元；2、银珠米业公司给付违约金36.5万元。诉讼过程中，田有春变更第1项诉讼请求为：银珠米业公司立即支付工程款82.154万元。一审法院认定事实：田有春、银珠米业公司2015年6月15日签订了一份《施工劳务承包合同》后，田有春为银珠米业公司进行米业加工厂房地基工程建设。工程实施中，银珠米业公司向田有春支付工程款20万元，另代田有春支付货款496780元，共计696780元。案涉工程并未全部完工，且双方未对工程进行验收，银珠米业公司对工程质量存有异议已另案提起诉讼。另查明，银珠米业公司与湖北天明粮油设备有限公司签订了《产品赊购协议书》购买米业加工设备，为防止损失扩大，银珠米业公司在案涉地基上修建了钢结构建筑物。一审法院判决：（一）扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司与田有春在2015年6月15日签订的《施工劳务承包合同》无效；（二）驳回田有春的诉讼请求。案件受理费15479.00元,鉴定费14215.40元，由田有春负担。
田有春不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，双方签订的合同因田有春不具有相应资质而无效，但合同无效不影响参照合同条款或鉴定意见结算工程款。银珠米业公司在田有春施工工程的基础上加盖了钢结构厂房应视为双方对涉案工程进行了交付。该工程应视为已由银珠米业公司实际控制，银珠米业公司既未组织竣工验收，也无证据证明该工程质量存在问题，故该工程应视为验收合格。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条”合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，银珠米业公司应给付工程款。本案经鉴定该工程造价为1421540元，但该造价中含有税率为5.33%即75768.08元的税金，田有春未提交税务票据，故该笔税金应待实际发生后再予以计算。银珠米业公司虽对该鉴定提出异议，但未提出补充鉴定或重新鉴定申请，故对其主张不予支持。银珠米业公司应支付田有春工程款648991.92元（1421540-75768-696780）。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力......”的规定，因双方签订的合同无效，故田有春要求银珠米业公司给付违约金无法律依据，不予支持。二审法院判决：（一）撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初612号民事判决；（二）扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司于判决生效后十日内给付田有春工程款648991.92元；（三）驳回田有春其他诉讼请求。一审案件受理费15479元，鉴定费14215元，由扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司负担16331.70元，由田有春负担13362.30元；二审案件受理费15479元，由扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司负担8513.45元，由田有春负担6965.55元。
本院再审查明，一审中经田有春申请，一审法院委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司对田有春实际完成部分工程量工程造价进行鉴定，经鉴定合同总价为1130000元，合同约定完成定额工程量工程造价为1022331.41元，实际完成定额工程量工程造价为1286398.62元，依据合同实际完成工程量工程造价为1421540元。另查明，一审查明的事实中”银珠米业公司对工程质量存有异议已另案提起诉讼”，无证据证明，且双方当事人均认可未另案提起诉讼。本院再审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审的争议焦点为银珠米业公司应否向田有春支付工程款以及田有春施工的工程款数额问题。
（一）本案田有春作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，却与银珠米业公司签订《施工劳务承包合同》，对银珠米业公司的加工厂房基础工程进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同依法应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，对田有春支付工程款的诉讼请求，应按已完成工程造价折价补偿的方式处理。原审中银珠米业公司虽主张田有春施工的工程质量不合格，但未提交证据证明，再审庭审中银珠米业公司提交的哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的《米业加工厂正负零以下（不包括基础）工程质量技术鉴定书》，因该鉴定书为二审判决生效后银珠米业公司单方委托作出，田有春对该证据不予认可，该鉴定书不足以证明田有春施工的工程质量不合格。银珠米业公司主张田有春未完成二次浇注，工程未完工，田有春否认二次浇注是其施工范围，双方签订的合同中对二次浇注未作明确约定，银珠米业公司现有证据不能证明钢结构厂房安装后二次浇注是田有春的施工范围，故其该项理由也不能成立。结合银珠米业公司在田有春施工工程的基础上加盖了钢结构厂房的事实，应视为双方对涉案工程进行了交付。银珠米业公司主张支付工程款条件不成就的理由不能成立
（二）关于田有春施工的工程款数额问题。双方在合同中约定田有春施工的工程量为2256平方米，工程单价为508元每平米，大包基础工程总造价为113万元，如有增项要求，双方协商解决，工程竣工后按实际发生的工程量计算。现双方均认可发生了设计变更，实际施工未按原设计图纸进行，且田有春主张除合同约定内容外，还有增加平米、回填土方等增项工程。双方因对工程款的结算发生争议，故在一审中田有春申请对其承包的银珠米业公司厂房正负零以下基础工程及回填土方的工程量进行鉴定。经一审法院委托鉴定，兴安盟宏程工程项目管理有限公司（简称宏程公司）作出（2016）第1号工程造价鉴定意见书。从鉴定程序来看，鉴定结论是由有资质的工程造价鉴定人员仲照莲、沈金平作出，现场勘查是宏程公司的工作人员仲照莲、陈婉灵进行，依据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款之规定”经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”，故鉴定机构指派其工作人员陈婉灵和鉴定人员仲照莲进行现场勘查符合法律规定。银珠米业公司称，鉴定机构未按照双方约定的三部分单价进行鉴定错误，因银珠米业公司所提供证据不能证明双方对三部分分别约定单价的事实，且鉴定机构是根据田有春实际完成的工程量进行鉴定，故其该项理由不能成立。银珠米业公司称钢材价格、土方价格、防水坡厚度计算错误，鉴定机构对钢材价格按照定额标准计算正确，银珠米业公司无证据证明土方材料由其从宫云平处购买，现场勘验笔录上田有春、朴哲君签字认可，现银珠米业公司对防水坡厚度不认可，又无证据证明鉴定机构计算错误，故其该项再审理由不能成立，鉴定机构依据双方签字确认的现场勘验笔录结合图纸进行鉴定合法有效，经鉴定本案田有春实际完成部分的工程量工程造价为1286398.62元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，二审按合同约定价格采信该鉴定结论认定田有春施工的工程款数额为1421540元，并无不当。
综上，银珠米业公司的再审请求不成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1346号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王文君
审判员 王 帅
审判员 武丽英
二〇一七年十二月十三日
书记员 祝 蕾