黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑一终字第54号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（一审被告人）王旭，男，汉族，1958年2月26日出生，大学文化，黑龙江省体育局群体处处长，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯受贿罪于2012年2月9日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，现羁押于哈尔滨市道里区看守所。
辩护人闫东、兰宏伟，黑龙江久通律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指控一审被告人王旭犯贪污罪、受贿罪一案，于2012年12月17日作出（2012）里刑初字第700号刑事判决。王旭不服，提出上诉。本院于2013年4月18日裁定发回哈尔滨市道里区人民法院重审。2013年11月28日，哈尔滨市道里区人民法院作出（2013）里刑初字第401号刑事判决。王旭不服，提出上诉。本院于2014年1月23日受理此案，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案，哈尔滨市人民检察院指派检察员韩英慧出庭履行职务，王旭及其辩护人闫东、兰宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
一、贪污事实
2004年6月，王旭在担任黑龙江省体育局经济处处长期间，利用职务上的便利，从黑龙江省体育局拿走一张70万元的支票，转入哈尔滨光大冰场制造有限公司的账户。王旭使用此款项中的27.8万元购买一辆本田奥迪赛车（车牌号为黑AX05**），此车落户在哈尔滨光大冰场制造有限公司名下；王旭将此款中的13.2万元用于此车的落户手续费、车辆年检、车辆保险等。该车辆一直归王旭本人及家属使用。
上述事实，有经原审法院开庭质证的下列证据证实：证人王某甲、吕某甲、吕某乙、董某某、王某乙、芦某某、赵某某的证言；书证哈尔滨光大冰场制造有限公司70万元支出明细、记账凭证、王旭户籍证明、黑龙江省体育局干部履历表、扣押财物清单及扣押物品、文件清单、中国银行转账支票（XIV01573227）、中国银行进账单；黑龙江省体育局情况说明、哈尔滨市道里区人民检察院反贪局情况说明；被告人王旭供述。
二、受贿事实
2008年期间，被告人王旭在担任黑龙江省体育局经济处处长期间，利用负责大冬会亚布力滑雪场索道建设工程资金拨付的职务便利，为索道工程承建单位北京中索国游索道设备有限公司在工程款拨付和追加工程款过程中给予帮助，使该公司能够及时拿到工程款。为此，王旭先后收受该公司总经理吕某丙给予的贿赂款两笔，共计人民币103050。其中，于2008年春节前，在黑龙江省哈尔滨市香坊区民航大厦大堂内收受吕某丙现金人民币2万元；于2008年秋，在其委托吕某丙在北京购买“牧马人”汽车的过程中，收受吕某丙人民币83050元。经举报，王旭于2012年2月9日被抓获。
上述事实，有经原审法院开庭质证的下列证据证实：证人吕某丙的证言，书证亚布力滑雪场索道建设项目招标合同、黑龙江省体育局给北京中索国游索道设备有限公司划款账目、索道验收文件、北京鹏远兴业汽车销售有限公司付款凭证、北京市公安局公安交通管理局车辆管理所车辆登记、中国农业银行股份有限公司哈尔滨动力支行、银河支行银行卡存款凭条、企业法人营业执照（注册号：110109007918166），王旭供述。
一审法院认为，被告人王旭身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款41万元，其行为已构成贪污罪；非法收受他人贿赂103050元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。王旭犯贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚。王旭任黑龙江省体育局经济处处长，利用掌管“亚冬会”收尾资金结算账户的职务便利，采用将本单位公款转至其他单位，并用其中人民币41万元购买车辆及落户等，购买的车辆归自己及其家人使用。本案在侦查过程中，该账户账簿已经丢失。王旭转移并以其他单位的名义购买车辆的行为，其单位无人知情，且将车辆购回后，由其个人及其家人掌控并使用，直至案发尚未归还。其单位该账户已撤销，单位已经实际失去了对该公款的支配和控制。王旭主观上有非法占有的目的，客观上实施了侵吞公款购买车辆自用的行为，符合贪污罪的构成要件。辩护人以该车系为单位购买，且单位使用的意见，无证据支持。其向法庭提交的黑龙江省体育局出具的情况说明两份是传来证据，内容均不能证明案件事实真相，其证据不能作为定案的依据。故该辩护意见不能成立。王旭担任黑龙江省体育局经济处处长，利用为索道工程承建单位北京中索国游索道设备有限公司拨付、追加工程款职务便利，于2008年秋季，王旭在明知自己欲购买的“牧马人”车价款为人民币42万余元的情况下，利用尚未拨付、追加工程款给索道工程承建单位的便利条件，委托承建单位北京中索国游索道设备有限公司总经理吕某丙为其购买此车，且将部分购车款人民币35万汇至吕某丙处，直至案发，王旭也未支付给吕某丙为其购买此车的余款83050元。王旭在此案中，虽没有直接收受购车余款83050元，但其以形式上支付一定数量的价款来掩盖受贿犯罪的手段，并不能改变双方钱权交易的实质，其行为符合受贿罪的构成要件及犯罪特征。故王旭及其辩护人认为欠吕某丙83050元是民间欠款，不够成受贿罪的辩解及辩护意见不能成立。王旭贪污公款数额41万元、受贿数额103050元，虽有主动坦白交待受贿2万元的情节，但不符合适用缓刑或免予刑事处罚的条件。故该辩护意见不能成立。鉴于王旭主动坦白交代受贿2万元的犯罪事实，对此起犯罪，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，认定被告人王旭犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十九年。
宣判后，上诉人王旭上诉辩称，一审法院认定其犯贪污罪、受贿罪事实不清、适用法律错误。请求改判其不构成贪污罪，对受贿的2万元依法从轻改判。理由是：1、依法应当排除的证据没有排除（没有同步录音录像），对辩护人提交的省体育局情况说明没有采信；2、王旭买车不是给自己使用，而是为单位办事用，体育局没有对涉案公款失去控制；3、涉案的83050元购车款是民间欠款，不是受贿款。辩护人除提出上述辩护意见外，还提出王旭拿走的70万元支票是一个整体，其中的29万元和41万元要么都构成犯罪，要么都不构成犯罪，不能割裂来看。
经二审查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。
本院认为，一审法院采信的上诉人王旭供述及黑龙江省体育局出具的情况说明，是对王旭历次供述和体育局历次情况说明的综合和概括，而不是仅仅对某一次供述和情况说明的引用；侦查机关对王旭的讯问有的进行了同步录音录像，有的没有同步录音录像，但对于没有同步录音录像的讯问，王旭及其辩护人并没有提供侦查人员以非法方法收集证据的相关线索或材料。王旭及其辩护人关于一审法院对没有同步录音录像的证据应当排除、对辩护人提交的省体育局情况说明没有采信的辩护意见不予采纳。王旭利用职务之便支取了41万元公款用于购买车辆及车辆相关支出，该车辆实际由王旭及其家人控制使用，王旭所在单位也无人知道其用公款买车并给处里使用的情况，直至案发该车尚未归还；由于记载涉案款项的账本丢失、账户撤销，且该账户合并到体育局账户后并不体现之前的支出情况，直到案发后在侦查机关要求下经董某某回忆到银行调取明细才得知这一事实，因此，黑龙江省体育局已对涉案公款失去了控制。王旭及其辩护人提出的买车不是给自己使用，而是为单位办事用，体育局没有对涉案公款失去控制的辩护意见不予采纳。王旭利用其负责拨付工程款给索道工程承建单位的便利条件，委托该承建单位总经理吕某丙为其购买“牧马人”汽车，直至案发王旭也未将余款83050元支付给吕某丙，吕某丙的想法是王旭不给就不要，王旭的想法是吕某丙不要就不给，双方实际上已达成了一种权钱交易的默契，其行为符合受贿罪的构成要件。王旭及其辩护人提出的涉案的83050元购车款是民间欠款，不是受贿款的辩护意见不予采纳。王旭利用职务便利，隐瞒事实真相，用70万元中的41万元购买汽车归其个人及家人掌控使用，符合贪污罪的构成条件；而另外29万元用于省体育局组织相关单位人员出国观摩奥运会，王旭并未据为己有，当然不能认为是犯罪。王旭的辩护人提出的此项辩护意见不予采纳。综上，一审判决认定王旭犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙国涛
审 判 员 陈 辉
代理审判员 宣 剑
二〇一四年四月十五日
书 记 员 齐 旭
本裁定依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。