辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00249号
上诉人：吕莲富（原审被告王兆镇的妻子），女，系农民。
上诉人：王善帅（原审被告王兆镇长子），男，无职业。
上诉人：ＸＸ（原审被告王兆镇的长女），女，无职业。
上诉人：王健（原审被告王兆镇的次女），女。
上诉人共同委托代理人：王玲，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：张婷，辽宁正垒律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会，住所地大连市高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村。
法定代表人：王珍玖，该村民委员会主任。
委托代理人：李智良、康真箴，辽宁海星律师事务所律师。
第三人：杨新国，男。
第三人：吕行恩，男。
原审原告大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会（以下简称龙王塘村委会）与原审被告王兆镇占有物返还纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2012年11月26日作出（2012）旅民初字第1172号民事判决，王兆镇不服该判决向本院提起上诉。本院于2013年3月14日作出（2013）大民二终字第347号民事裁定书，以事实不请证据不足为由发回重审。大连市旅顺口区人民法院经重审后，于2013年11月28日作出（2013）旅民初字第954号民事判决，王兆镇不服该判决，向本院提起上诉。上诉期间，王兆镇死亡，其法定继承人吕莲富、王善帅、ＸＸ、王健表示不放弃继承，同意作为上诉人参加诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吕莲富、ＸＸ、王健及四上诉人的共同委托代理人王玲，被上诉人龙王塘村委会的委托代理人李智良到庭参加诉讼。原审第三人杨新国、吕行恩经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告龙王塘村委会诉称：2003年起，被告占用原告土地2.5亩，用于饲养家禽家畜。原告多次通知其清除地上杂物和临时建筑物，但其仍继续占用。现诉至法院，请求判令被告退还所占用的2.5亩集体土地并恢复原状，支付土地使用费24000元，诉讼费由被告承担。
原审被告王兆镇辩称：被告本身是原告村的村民，被告使用的土地是龙王塘村的，土地上种植果树十几年，已经形成一个事实上的承包关系。原、被告之间虽然没有书面的承包合同，但是被告是经原土地承包人合法流转取得的土地经营权，且被告进行的是果树种植，没有改变土地的用途。根据相关法律规定，土地承包年限不得少于30年，被告的经营也在期限内，享有合法的经营权。原告作为村委会是土地的管理者，对土地负有管理责任，应该提交涉案土地的登记账簿，作为本案的证据。原告不是土地的所有权人，其索要土地应该经过全体村民讨论并经三分之二的人通过，才能对被告的承包合同提出异议，否则，原告是没有权利起诉的。被告对土地进行了大量投入，根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，虽然承包合同没有书面的，但村民已事实投入，且超过一年的，发包方要求确认合同无效的，法院不应支持。故不同意原告的诉讼请求。
原审第三人杨新国述称：1997年底或1998年初，龙王塘村拍卖果树和地，其当时买了几块地，包括案涉土地，经营了三年后，就把案涉的土地交给被告管理。2004年初，其和被告商量后，就把案涉土地转让给了被告。
原审第三人吕行恩未到庭，庭前提交书面意见述称：原、被告争议的土地是龙王塘村大石洞的集体土地，被告占用了十几年，村民反映挺大。其他事情，因为时间太长，记不起来。被告的孩子去年问过本人，在其不知情的情况下给录了音。录音内容不是其的准确意见，以此次陈述意见为准。另外，其认为对原、被告争议的土地没有请求权，也没有其他权利或应履行的义务，不应作为本案的第三人。
一审法院审理查明：自2002年起至今，被告王兆镇占有使用位于大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村大石洞的土地，四至为北至北大坡，南至四方地，西至水道沟，东至狗场，面积为2.5亩。被告主张该土地是杨新国转让给其的，杨新国主张该土地是吕行恩、王兴同从生产队承包的，再由吕行恩、王兴同转让给其使用。原告村委会申请到大连市国土资源和房屋局高新园区分局调取案涉土地所有权人的相关证明，法院依法调取，大连市国土资源和房屋局高新园区分局于2013年9月24日出具土地权属情况说明，载明：“经我局现场勘察并查阅相关权属资料，确定该处土地位于龙王塘街道龙王塘村大石洞区域，横山寺西北约1.5公里处，为龙王塘村村民集体所有”。被告王兆镇庭审中提交了其子王善帅与吕行恩的对话录音，用以证明案涉土地其是合法取得的。原告认为该录音资料中的对话人与本案无关。案件审理过程中，原审法院向被告释明是否提起反诉，被告表示其占有土地是合法的，不应向原告返还土地，不涉及反诉问题。
一审法院认为，村委会作为基层群众性自治组织，是本村集体所有的土地和其他财产的管理者，故本案中原告有权提起本次诉讼。本案争议的焦点是被告对案涉土地是否有权占用使用。原告申请调取的由大连市国土资源和房屋局高新园区分局出具的土地权属情况说明，证明了案涉土地为龙王塘村村民集体所有，而被告应就其对案涉土地是否为合法占有，承担相应的举证责任。现被告提交的证据证明案涉土地是第三人杨新国转让给其的，但未能举证证明杨新国对案涉土地享有使用及转让的权利，第三人杨新国亦未能证明其对案涉土地享有使用及转让的权利。因此，被告关于占用土地的抗辩意见，证据不足，本院不予支持。由于被告实际占用土地多年，腾退土地可能造成地上物的经济损失，对于该损失，应当由过错方承担赔偿责任。经本院释明后，被告表示其是合法占有土地，不涉及反诉问题。为此，被告在本案中应承担其权利处分的行为后果。同时，可以待证据充分后，通过其他诉讼途径寻求救济。原告要求被告退还土地的请求，因证据充分，一审法院予以支持。由于原告未能提供证据证明案涉土地的原状，故对其要求恢复原状的请求，不予支持。根据民事活动应当遵循的等价有偿原则，被告无权占有使用案涉土地，应当支付相应的使用费，但原告对其所主张的使用费数额未能提供相应依据，故对其要求被告支付使用费24000元的请求，本案中不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第七十四条第一款第一项、第二款、第三款，第一百一十七条之规定，作出如下判决：一、被告王兆镇自本判决生效之日起六十日内将位于大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村大石洞的2.5亩土地（四至为北至北大坡，南至四方地，西至水道沟，东至狗场）腾退给原告大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会；二、驳回原告大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费400元，其他诉讼费100元，合计500元，原告大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会负担200元，被告王兆镇负担300元。此款原告已预交，被告待执行时一并给付。
宣判后，王兆镇不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审法院对本案事实认定错误，法律适用错误。王兆镇作为本村村民是经过合法的流转程序取得了案涉土地的实际承包权。案涉土地叫“王兴有小地”，1997年第三人吕行恩承包了包括案涉土地在内的30多亩土地，第三人杨新国通过正常程序从吕行恩处取得该地后又转让给王兆镇等五个村民，被上诉人只单独起诉王兆镇的原因是因其未遵从村委会领导的意志签订承包入股协议，上诉人使用案涉土地合理。根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，上诉人虽无书面的承包合同，但是事实承包关系存在，十几年来王兆镇一直在案涉土地上种植和经营果树，已经有近400棵果树。被上诉人无证据证明已履行了该村所属过半数以上的村民对上诉人承包事实提出异议的书面表决。因此，双方形成合法的事实承包关系，且承包期限尚未届满，不得擅自变更或解除。二、原审法院对诉讼主体和法律关系的认定错误。根据《村委会组织法》规定，村委会的法律地位上只是接受村民集体组织的委托，是被委托人的身份，其对土地承包以及土地费用等这些涉及到农民切身利益的事项必须有全体村民的书面表决手续才有权实施，被上诉人起诉收回土地和缴纳土地费用，没有任何的书面表决程序的证据，被上诉人是超越职权、滥用职权，原审法院认定被上诉人有起诉资格属于起诉主体认定错误。被上诉人提起诉讼的的案由是返还原物的侵权诉讼，案涉土地的所有权属于农民集体经济组织所有，被上诉人没有所有权，就不存在侵权。三、原审法院对举证责任分配错误。上诉人已经完成对案涉土地合理使用的举证责任，而被上诉人关于土地性质的陈述自相矛盾，至今拒不提供案涉土地承包的台账，应当由其承担举证不能的后果。
被上诉人龙王塘村委会表示服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。并另行查明，案涉土地系大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村村民集体所有的土地，王兆镇于2002年从原审第三人杨新国处取得该土地及地上物的管理权，杨新国称其是从原审第三人吕行恩处购买案涉土地。现案涉土地上栽种樱桃树、梨树、苹果树等果树。王兆镇于2014年2月21日因病去世，其法定继承人为现四上诉人，四上诉人均书面表示不放弃对王兆镇的继承权，并表明同意参加本案的诉讼。
本院所确认的上述事实有原审采信的证据及上诉人向原审法院提交的杨新国与王兆镇签订的《协议》两份，及杨新国出具的一份书面证明，王兆镇死亡证明书及户籍证明，双方当事人陈述笔录等在案为凭，上述证据材料已经质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉土地从土地性质上看是可发包的果园地，被上诉人龙王塘村委会作为案涉集体土地的管理人，其应当对该土地的承包及流转状况有所掌控，故其应当对王兆镇违法占有使用案涉土地承担相应的举证责任。从现有证据显示，原审被告王兆镇是从原审第三人杨新国处取得案涉土地的经营管理权，杨新国称是从原审第三人吕行恩处受让案涉土地，吕行恩是否对案涉土地有合法的承包权及是否有权转让案涉土地的经营管理权，被上诉人龙王塘村委会未能提供台账等相应的证据证明。龙王塘村委会对案涉土地1997年左右在原审第三人吕行恩处，又从吕行恩处流转至原审第三人杨新国处的事实从未予以否认，也未予以收回，现无任何其他权利人对案涉土地提出权利主张的情况下，被上诉人龙王塘村委会直接以王兆镇无权占有为由要求返还，证据不足。在现有证据下，即使原审被告王兆镇未与村委会签订土地承包合同，被上诉人作为基层群众性自治组织，也应当考虑王兆镇系该村集体经济组织的成员，是案涉土地的权利人之一，本身对案涉土地有承包经营的主体资格，以及其已在案涉土地上经营10余年、对案涉土地进行投资、有利于地上农作物生长及收益等实际状况，对土地承包关系进行调整，保障本村村民的优先承包权。故原审法院判决原审被告王兆镇腾退案涉土地，证据不足，本院应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2013）旅民初字第954号民事判决；
二、驳回被上诉人大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会在原审的诉讼请求。
一审案件受理费400元，其他诉讼费100元；二审案件受理费400元，均由被上诉人大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年六月十日
书记员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，人民法院不得再次发回重审。