山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第413号
上诉人（原审被告）岳树俊，男，1964年2月14日生，汉族，山西省交城县天宁镇磁窑村人，农民。
委托代理人孙鑫，山西近超律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王孟江，男，1959年2月5日生，汉族，山西省交城县天宁镇梁家庄村人，农民。
委托代理人张庆生，交城县洪相乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）时志伟，男，1970年3月28日生，汉族，河南省封丘县陈桥镇时庄村人，农民。
上诉人岳树俊因与被上诉人王孟江、时志伟追偿权纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2013）交民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳树俊及其委托代理人孙鑫，被上诉人王孟江及其委托代理人张庆生到庭参加诉讼。被上诉人时志伟经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月，被告岳树俊以交城康达建筑有限公司（2001年2月21日注册成立）的名义与新峰铸造有限公司签订“关于承建薛润土建工程的施工协议书”承建其约长20米宽19.7米的车间一座及车间内建二层楼房一栋，大车间120元／平方米，内建筑二楼为100元／平方米，杂工100元／个工。8月30日，被告岳树俊又以交城康达建筑有限公司的名义与被告时志伟（以河南新乡时志伟建筑队的名义签订的协议，但该建筑队就一直未注册登记过）签订一份“关于承建梁家庄薛润大车间土建工程的施工协议书”，将工程转包给被告时志伟承建，该协议约定：1、乙方（被告时志伟）租用甲方（被告岳树俊）的建筑设备，折旧及租赁费10000元。2、乙方（被告时志伟）按建筑方旨意施工听从监理技术安排，保证质量出现不合格工程，甲方（被告岳树俊）不承担责任。3、价格大车间为85元／平方米，内建筑二楼算一层85元／平方米。4、工期从2009年8月31日开始至2009年11月10日止，延期扣除乙方（被告时志伟）总劳务费的20%。5、施工期间，乙方（被告时志伟）所用工人如有任何事故发生，责任自负，甲方（被告岳树俊）概不承担责任”。2010年4月7日下午4时左右，被告的工人拆除搭建的绞手架时，绞手架整体倒塌将在薛润场内焊接人字架的王登山（原告王孟江雇用的工人）砸伤。王登山被送往交城县人民医院救治，原告王孟江支付医疗费21120.92元。王登山出院后，以雇佣关系将原告王孟江起诉至交城县人民法院要求赔偿。交城县人民法院作出（2012）交民初字第58号民事判决书（已生效），判决由原告赔偿王登山104071.76元（不包括医疗费）并承担诉讼费3300元。原告王孟江认为王登山受伤是被告绞手架倒塌所致，向被告追偿原告王孟江支付给王登山的医疗费21120.92元，其他各项赔偿款107370.76元，引起本诉。
原审另查明，原告王孟江在履行交城县人民法院（2012）交民初字第58号民事判决书中，支付王登山13000元。
原审认为，被告岳树俊与被告时志伟之间签订的协议，从形式上看是转包协议，但由于被告时志伟及其他工人提供的仅仅是劳务，被告时志伟是工头，建中设施由被告岳树俊提供，被告岳树俊支付被告时志伟劳务费，故应认定被告岳树俊与被告时志伟及其他工人之间是一种雇佣关系，被告岳树俊是雇主。被告岳树俊雇佣的工人在拆除脚手架过程中，由于脚手架倒塌砸伤王登山，作为雇主的被告岳树俊应依法承担赔偿责任。原告与王登山之间也是雇佣关系，因原告只赔偿了王登山34120.92元，未全额赔偿，故原告只能就承担赔偿责任后的该部分有权向被告追偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：由被告岳树俊于本判决生效后十日内给付原告王孟江34120.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2870元，由原告王孟江负担2000元，被告岳树俊负担870元。
判后，原审被告岳树俊不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由为，1、上诉人岳树俊与被上诉人时志伟是承揽关系，而非雇佣关系。本案时志伟利用自己的设备、技术和劳力一次性提供劳动成果，上诉人岳树俊没有控制、指挥和监督被上诉人时志伟施工，没有限定工作时间，没有定期给付工资，亦非连续性提供劳务；上诉人岳树俊提供的建筑设施是通过租赁形式交付给被上诉人时志伟的，协议中明确表明被上诉人时志伟负担租赁费，且有时志伟因毁坏丢失建筑设施工具而出示的清偿单一份，这表明施工风险完全由时志伟负担，完全符合承揽合同的要求；上诉人岳树俊没有按天或按月支付时志伟劳务费，而是工程完结经业主验收后，一次性支付被上诉人时志伟工程款，且有被上诉人时志伟签收的工程收据一份，不符合雇佣关系的要求。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，本案上诉人岳树俊是定作人，被上诉人时志伟是承揽人，故上诉人岳树俊不应承担赔偿责任；2、退一步讲，即便本案认定为雇佣关系，亦不应由上诉人岳树俊单独承担责任，而应由被上诉人时志伟与王孟江分担责任。本案时志伟作为包工头，没有尽到监督、管理自己雇员的责任，对王孟江雇员王登山受伤有重大过失，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条，雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。上诉人岳树俊可以要求被上诉人时志伟承担连带责任。另，雇员王登山存在过错，雇主王孟江未尽到管理注意义务，应担部分责任。
被上诉人王孟江未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，王登山受伤是上诉人岳树俊工队的脚手架倒塌造成的，交城县人民法院（2012）交民初字第58号民事判决已确认上诉人岳树俊的包工队搭建的脚手架倒塌导致王登山受伤的事实，并确定王登山损害赔偿的数额。上诉人岳树俊作为第三人造成被上诉人王孟江的雇员王登山受伤，上诉人王孟江即有权行使追偿权，故一审判决正确，应予维持。
被上诉人时志伟未提交书面答辩状，庭审中亦未出庭答辩。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，上诉人岳树俊上诉以其与被上诉人时志伟系承揽关系，主张定作人对承揽人造成他人损害不承担责任。因被上诉人时志伟没有建筑工程的施工资质，上诉人岳树俊对此又明知，故双方之间不具备建立承揽合同关系的主体条件，又双方签订的《关于承建梁家庄薛润大车间土建工程的施工协议书》以上诉人岳树俊提供劳动工具并支付“劳务费”，被上诉人时志伟等“计件”获取劳务报酬为内容，故双方之间形成劳务关系，被上诉人时志伟等作为提供劳务一方，因劳务造成王登山损害，应由接受劳务一方即上诉人岳树俊承担侵权责任。故上诉人岳树俊此项上诉请求，本院不予支持。
上诉人岳树俊同时主张王登山的损害责任应由被上诉人时志、王孟江进行分担。因雇员时志伟等给第三人王登山造成损害，雇主岳树俊承担无过错责任，故其请求被上诉人时志伟分担责任无法律依据。又（2012）交民初字第58号民事判决已确认王登山对事故发生无故意或重大过失，被上诉人王孟江在承担雇主责任的范围内，有权向直接侵权人追偿。上诉人岳树俊作为直接侵权人的雇主对雇员造成他人损害的行为承担替代责任。因上诉人岳树俊未能提供证据证明被上诉人王孟江对王登山受害事故有过错，故其关于被上诉人王孟江分担责任之请求，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费653元，由上诉人岳树俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 理
审判员 郭一璠
审判员 薛鑫斌
二〇一四年七月十四日
书记员 袁 飞