浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第1457号
原告中银保险有限公司绍兴中心支公司。
负责人陈永华。
委托代理人（特别授权代理）王旭东。
被告何雄征。
委托代理人（特别授权代理）吴刚。
委托代理人（特别授权代理）韩余静。
第三人中银保险有限公司浙江分公司。
负责人张伟宁。
委托代理人（特别授权代理）王旭东。
原告中银保险有限公司绍兴中心支公司（以下简称绍兴支公司）与被告何雄征劳动争议纠纷一案，本院于2010年3月23日受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2010年4月22日、8月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王旭东、被告委托代理人吴刚、韩余静到庭参加诉讼。后依法组成合议庭并追加中银保险有限公司浙江分公司（以下简称浙江分公司）为本案第三人参加诉讼，于2010年10月22日公开开庭进行了审理。原告、第三人共同委托代理人王旭东、被告委托代理人吴刚、韩余静到庭参加诉讼。本案庭外和解时间为三个月。本案现已审理终结。
原告绍兴支公司诉称：2007年12月1日，被告与中银保险有限公司浙江分公司签订劳动合同一份，合同期限为2007年9月1日至2011年8月31日，工作岗位为绍兴公司从事经营管理工作，薪酬待遇按浙江分公司规定执行。2008年，按浙江分公司薪酬标准，被告2008年核定目标年薪为23万元，其中基本固定工资每月7666.67元，占比40%，其余部分为应收保费工资和年终绩效工资，按业绩完成情况发放。2008年10月13日，浙江分公司下发书面的年薪管理办法即中银保险发（2008）22号文件，对各岗位员工的年薪发放办法作出书面文件规定。至2008年底，原告公司保费年度应收率超过6%，根据上述文件第十三条第五款规定，被告2008年应收保费工资和年终绩效工资为零。2009年8月29日，被告因个人自身原告向浙江分公司递交了书面的离职报告。2009年8月31日，浙江分公司发文《关于何雄征等人任免职的通知》，免去被告在原告公司副经理（主持工作）职务，调整其专职清理绍兴机构应收保费、历史遗留问题，年薪调整为50000元，月发80%，余下20%由清理小组考核年终绩效。2009年9月4日，浙江分公司对被告作出《暂不同意离职的回复》决定，因被告任职期间，原告应收保费、历史遗留问题尚未得到解决，需要进行离任审计，暂不同意其离职，要求其配合绍兴机构负责人做好交接、清理工作。2009年12月30日，浙江分公司向被告作出《同意解除劳动合同通知书》，同意自2010年1月30日解除双方劳动关系。2010年1月12日，被告向绍兴市劳动争议仲裁委员会对原告提起仲裁申请。2010年2月4日，该委员会作出绍市劳仲案字（2010）第73号仲裁裁决书，裁决原告与被告劳动关系自2010年1月13日起解除，原告应当支付被告工资141333.33元、经济补偿金17850元。原告认为，被告系与浙江分公司签订劳动合同，只是浙江分公司指派到原告处工作，其工资待遇均由浙江分公司核定、发放，其与原告无劳动合同关系，被告申请对象错误，应予驳回。根据浙江分公司年薪考核办法，被告无权主张2008年应收保费工资和年终绩效工资。浙江分公司并未拖欠被告工资，被告系主动离职，在仲裁前也从未向浙江分公司提出过因工资拖欠而要求离职的申请或报告，浙江分公司不需要支付经济补偿金。原告对仲裁裁决不服，向法院起诉，请求判令：原、被告之间无劳动合同关系；原告无需向被告支付工资及经济补偿金；本案诉讼费用由被告承担。
被告何雄征辩称：1、虽然被告曾与第三人签订过劳动合同，但该劳动合同未得到实际履行，被告是与原告存在劳动关系：该劳动合同签订后，被告实际是被原告招工录用，与原告建立劳动关系，在原告处任职，由原告发工资、缴纳养老保险；被告与第三人仅签订一份劳动合同，双方之间并没有履行劳动合同约定的权利义务，第三人履行的是管理职责，并非履行劳动合同的行为。2、原告并没有足额发放工资，所以双方劳动关系应该解除，原告应该支付经济补偿金：在所谓的考核制度出台前，原告没有足额发放被告工资；根据依法并不成立的考核制度来处理相应的工资事宜是没有法律依据，是违法的。3、被告与第三人虽然签订劳动合同，但该劳动合同未实际履行，被告与第三人之间不存在劳动关系，本案第三人与被告之间没有任何法律关系。综上，被告认为仲裁委的相关查明事实及认定情况是客观正确的，被告的工资计算存在一定差错，被告要求法庭在查明本案事实基础上，判令解除双方劳动关系，原告立即支付拖欠工资164333.33元和经济补偿金35416.67元，并由原告承担本案诉讼费用。
第三人浙江分公司辩称：同意原告的事实和理由。第三人与被告存在劳动关系，双方劳动关系于2009年12月23日解除。第三人也无需向被告支付工资及经济补偿金。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、劳动合同1份，证明2007年12月1日，被告与第三人浙江分公司签订劳动合同一份，约定聘用被告到原告处从事经营管理工作，并对相关薪酬、岗位等进行约定。被告对真实性无异议，但该劳动合同并未实际真正履行，在合同签订后由原告办理了招工录用手续，社会保险也由原告缴纳，故被告实际是与原告建立劳动关系；合同薪酬约定的规章制度的前提是符合国家法律法规和依法制定。第三人无异议，认为可以证明被告与第三人之间存在劳动关系。本院对证据本身予以确认。
2、2008年、2009年何雄征工资条汇总各1份，证明第三人浙江分公司2008年、2009年已经发放给原告的工资报酬及构成情况。被告认为该证据并不是原始依据，只是一个汇总，原告应该提供原始的工资发放表或领取表，发放数额是一致的，但其工资组成部分不一定像工资条上划分。第三人无异议。本院认为被告认可打入银行卡数额与工资条记载数额一致，可以证明工资发放情况。
3、浙中银保险发（2008）22号文件1份，证明《2008年度年薪管理办法》第二条规定，被告是属于辖属各机构负责人，应适用本办法；第三章规定目标年薪由基本工资（40%）、应收保费工资（10%）、年终绩效（50%）三部分组成及具体操作规程和计算方法；特别规定应收保费一票否决，年度应收率大于6%的，年终绩效前三项考核（计划达成率、综合赔付率、综合费用率指标）全额扣发，一票否决。被告质证认为该文件是在2008年10月出台，但却要从2008年1月1日起适用，该文件应是没有溯及力的，且根据其本身的标题就表明只能适用2008年度，而不适用于2009年度。该劳动制度制定程序不当，根据劳动合同法第4条规定，对直接涉及劳动者切身利益的规章制度有严格的制定程序。该规章制度严重侵害了劳动者相关合法权益，不能作为有效证据使用。第三人无异议。本院对证据本身予以确认。
4、2008年各分支机构各季度应收保费率表4张，证明2008年第三人浙江分公司各分支机构各季度应收保费率情况，其中包括被告负责的绍兴营销服务部即原告公司应收保费率情况，第一季度是52.56%，第二季度是23.77%，第三季度是8.6%，第四季度全年是6.88%，每季度均大于5%，年终大于6%，与应收保费挂钩的薪酬应予扣发。在制定考核费率时，分公司已考虑了各机构实际情况，原告公司的情况完全是因为被告管理不善所致的。被告认为该组证据系第三人制作，且该统计报表未经过被告确认，同时无法体现其真实性，故该4张表不能成为本案有效证据。第三人无异议。本院认为，原告作为分支机构对其上报给第三人的考核数据予以认可，而被告又未提供其所称真实数据，故本院对该表真实性予以确认。
5、离职报告、关于暂不同意离职的回复复印件各1份，证明被告2009年8月29日向第三人浙江分公司提出离职，说明其明知劳动关系是与第三人发生，提出离职理由是因其自身原因，并没有讲到工资拖欠问题。第三人在回复中也说明被告在任职期间，负责原告工作期间，应收保费拖欠厉害，且帐目在离职前需要进行审计，故暂不同意其离职申请。被告对真实性无异议，但被告与第三人存在劳动关系只是原告的认为，并不是实际情况。被告曾经提出离职，但最后没有被同意，整个过程已经过去，对本案的现实处理不产生任何有效的法律作用。第三人无异议。本院对证据真实性予以确认。
6、调薪通知书1份，证明被告于2009年9月起薪资、岗位职责调整情况。被告无异议。第三人无异议，该调薪通知书确是第三人浙江分公司所发。本院予以认定。
7、工作交接审批表1份、同意解除劳动合同通知书1份，证明被告离职经过及时间。被告对工作交接审批表无异议，确实收到过解除劳动合同通知书，但第三人认为与被告存在劳动关系只是第三人认为，被告到底与谁成立劳动关系需依法确认，被告持该通知书去办理相关社保手续，不被认可，结合现有证据被告应是与原告成立劳动关系。第三人无异议，被告是于2009年12月23日交接后未来上班，与第三人劳动关系在那时已经解除，关于同意解除劳动合同通知书是内部工作失误，因为在劳动关系已经解除的情况下再发一个通知，效力低于前一个。本院对证据真实性予以确认。
8、劳动仲裁裁决书1份，证明本案经过劳动仲裁。被告无异议。第三人对本案已经过劳动仲裁无异议，但认为仲裁认定劳动关系及需要支付款项是错误的。本院予以认定。
9、浙江分公司10月份的薪金汇总表1份、工资审批表1份、汇款通知书及记帐凭证1份、薪金表1份、借记通知1份、浙江分公司6月份薪金汇总表1份、工资审批表1份、绍兴中心支公司薪金表1份，证明被告负责的原告公司与第三人下属的其他分支机构工资发放情况都是每月由分支机构将表制作好后报到第三人，第三人审核汇总后再报到北京总公司，总公司审核后，拨专门工资款到第三人，第三人在收到款后再拨到下属分支机构，各分支机构再打款给员工，说明被告的薪金是由第三人审核、发放的。同时，工资表中反映出没有一个员工是实行固定年薪制的。被告认为该组证据并不是严格意义上的原件，对于复印件不予质证。如果原告的陈述是正确的，那么实际上工资最终审核机构及发放机构都是总公司，被告认为总公司和分公司进行审核是相应的行政管理，不属劳动关系范围。2009年10月份被告已经离开副总经理主持工作的，10月份之后情况的被告无权知晓，10月份之前被告知道相应的工资发放流程，但所产生的书面材料是否如原告提供的，被告无权考证，请求法院核对相应的原始资料确定真实性，这组证据不能证明原告的待证事实。第三人无异议。本院认为，该组证据可以证明被告薪金是由原告直接发放。
10、2008年各机构负责人年终绩效表1份，证明年薪考核实行应收保费一票否决制，所以被告于2008年年终绩效为零；其他负责人均依据年薪考核管理办法核算年终绩效，并非固定年薪制。被告认为该材料是第三人的统计表，该统计表被告并未确认过，是否真实存在，表上的数据是否正确，被告无从知晓，该统计表也不是证据意义上的原始证据，故不能作为本案有效证据认定。第三人无异议。本院认为原告作为被考核机构，其对上报数据和第三人考核数据予以认可，而被告又未提供其所称真实数据，本院对此数据予以确认。
11、2009年各机构主要人员年终绩效表1份，证明被告2009年年终绩效情况，各机构负责人均依据年薪考核管理办法核算年终绩效，并非固定年薪制。被告质证意见同第10组证据之外，需要补充的是2009年分公司或原告均没有考核制度，2008年的考核办法不适用于2009年，关于对被告的考核结果未通知被告，也未得到被告确认，故与被告无关。第三人无异议。本院认为原告作为被考核机构，其对上报数据和第三人考核数据予以认可，本院对此数据予以确认。
12、2009年浙江分公司员工年终绩效表5张及浙江分公司上报审批表1份，证明浙江分公司员工2009年均实行目标年薪制，继续适用浙中银保险发（2008）22号文件考核。被告表示不清楚，且以2008年考核制度来适用2009年度没有相应法律依据。且是分公司内部行为，没有能力约束原告人员。第三人无异议。本院认为原告作为第三人下属机构，其对上报数据和分公司考核数据予以认可，本院对此数据予以确认。
13、绍兴中心支公司2009年经营预算考核指标表3页，证明2009年绍兴中心支公司考核相关数据，保费数额指标是2390万，应收保费应没有下达指标，故没有考核，综合赔付率指标是35和60。被告认为这组证据不能证明确实存在过这样的考核表，根据原告的表述应该还有文件正本，是分公司单方下达的指标，并不是原告公司已经认可或协商的指标，该指标表不能成为本案的有效证据。第三人无异议，是第三人下达的。本院认为，原告作为被考核机构，其对分公司下达的考核指标予以认可，本院对此予以确认。
14、绍兴相关指标1份、绍兴中心支公司2009年1-8月人事费用情况核对表1份、2009年1-8月销售及管理业务费用可用额测算表／预算执行情况表1份（共计5张），证明前述考核指标下达后的实际执行情况，被告2009年4万余元的绩效就是根据这个指标的达标情况计算的。被告认为上述证据均没有相应事实佐证。被告任职的2009年1-8月份，根本没有相应考核制度，就算按照2008年的制度来，虽然规定了按季考核，但有一条很重要，到年终如果相应指标能符合文件要求，相应季度末没有达到的待遇在年终时都能补，即最重要的考核是年终考核，但2009年没有做满一年如何考核。1-8月份所谓的考核不具科学性、且没有与被告沟通确认，故上述证据与本案无关，不能作为本案有效证据。第三人无异议。本院认为原告作为被考核机构，其对上报数据和分公司考核数据予以认可，本院对此数据予以确认。
15、中银保险绍兴中心支公司专项审计报告（部分）3页，证明在被告申请离任后，分公司委托相应审计机构对2008年至2009年8月绍兴支公司主要经营指标进行专业审计，从而证明被告2008年是没有绩效的，2009年的绩效应当按照考核规定发放。被告质证认为该审计是分公司单方委托，在整个审计过程中被告未参与，报告出来后直至今天，没有任何机构将这份报告给过被告，也没有任何人来通报相关结果，这份报告根本没有任何法律效力。因为该报告是离职审计，并不是一般的经营性审计，其审计结果将直接影响到被告经营行为及个人的评价，在法律上站不住脚，不能作为本案有效证据使用。第三人无异议，是第三人委托审计的。本院对证据真实性予以确认。
16、浙中银保险综文（2008）6号文件1份、会议签到表2页，证明浙中银保险发（2008）22号文件学习、讨论及告知时间，会议签到表中也有被告的签到，被告参与了该会议，应该知道年薪管理办法，且在2008年薪管理办法宣导第3页中也有应收保费一票否决的内容。被告认为其确实参加该会议，但会议主题是半年工作会议，年薪管理只是其中一个子项，且年薪管理只是宣导，不是讨论和协商。通过2008年半年工作会议分组安排，被告是第二组组员，该组讨论结果是大家都不认可该宣导内容，像这样的开会宣导完全不符合劳动合同法规定的与职工全体代表等讨论决定，故上述证据恰恰证明2008年年薪考核管理是不合法的。第三人无异议。本院对证据真实性予以确认。
17、关于对未达帐的情况说明1份，证明原告公司于2009年7月23日上报情况说明，其中第二段“中银公司正式编制人员每月的工资是按照薪酬的80%发放（总经理室成员按40%发放），预留部分是作为年底的绩效考核进行发放。2008年底按照分公司的2008年度绩效考核工作的要求，绍兴公司在2009年1月初顺利的完成了该项考核工作····”证明被告作为当时原告的负责人完全知道员工包括经理室成员工资发放是如何规定，就是参照2008年文件，被告明知是目标年薪，不是固定年薪。且被告擅自决定对员工预发了2008年绩效工资，其中给自己发了69000元。被告认为在宣导时不仅绍兴公司提出反对意见，其他公司也提出了，绍兴公司预发这笔钱不是被告个人决定的，是总经理室集体讨论决定的，其中还包括现在原告负责人陈永华。至2009年7月份之前绍兴公司不认可2008年考核制度，当时在主持工作的被告是这个态度，目前在主持工作的陈永华也是这个态度，何来原告公司认可第三人指标。第三人无异议，但是在审计时才知道被告擅自预发了部分绩效工资。本院认为该情况说明系由原告上报第三人，且何雄征认可总经理成员讨论决定并实际预发了2008年度绩效工资，本院对真实性予以确认。
18、供法院参考的假设年终绩效表1份，证明如不适用应收保费率一票否决制的情况下，按照审计报告数据计算被告2008年可得的绩效工资是106091.87元，2009年1至8月可得绩效工资是46418.91元，上述数据供法院判决时参考。被告认为，原告这一陈述不能成立，其计算数据来源于审计报告，该审计报告被告质证认为不能成为有效依据，仲裁委的计算方式被告虽然有意见，但可以予以接受，2009年因没有相应考核文件，故只能按照约定年薪予以测算。第三人无异议。本院对该表将综合全案予以参考。
被告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、2007年12月17日录用人员登记表1份，证明被告于2007年12月份被原告公司录用，到绍兴市劳动社会保障局办理了相应录用人员登记，被告与原告存在劳动合同关系。原告认为是公章“绍兴营销服务部”是绍兴中心支公司成立前筹备期内使用的公章，录用人员登记表应该由原告保管，而不应在被告处，且该表仅仅是为了办理社保使用的。第三人认为2007年12月这时第三人与被告劳动合同有效期限内，在双方劳动合同未解除的情况下，不可能有一个招用的手续。被告之所以会成为原告负责人，也是根据第三人与被告的合同而成为负责人，不是说原告自己去招自己的负责人，在没有负责人之前只有其上级机构才有权招负责人来代理原告。只是被告在担任原告负责人后，为了缴纳社保方便，所以制作了这张录用表，因为当时被告已经是原告公司负责人了。本院对证据真实性予以确认。
2、在职职工综合查询表2页，证明自2007年7月起原告为被告缴纳社会保险直至2009年12月，原、被告存在劳动关系。原告对真实性无异议，对关联性有异议，缴纳社会保险不是认定劳动关系存在的唯一依据，劳动关系是否存在要结合劳动合同、劳动义务付出、劳动关系隶属、劳动报酬支付等因素认定，当时也是应被告要求，为了方便才在绍兴缴纳社会保险。第三人同意原告意见。本院对证据真实性予以确认。
经审理查明：2007年9月1日起，被告何雄征在原告前身中银保险有限公司绍兴营销服务部工作，任副经理（主持工作），2008年10月任原告处副总经理（主持工作）。2007年12月1日，被告何雄征（乙方）曾与原告上级机构第三人（甲方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2007年9月1日起至2010年8月31日止，甲方聘用乙方在浙江绍兴分公司经理室从事经营管理工作；甲方向乙方支付的基本工资按公司规定执行，可按甲方薪酬制度和考核方案，调整乙方的薪酬水平；未经甲方书面同意，乙方不得解除劳动合同，离任审计尚未结束，或虽已审计完毕但有经济或其他问题未了结者；业务岗位参照分公司营销管理部相关指标进行考核；合同还作其他约定。
2008年10月13日，第三人下发《2008年度年薪管理办法》，该办法规定，辖属机构负责人主要实行年薪制、确定目标年薪，目标年薪由基本工资（40%）、应收保费工资（10%＋奖励10%）、年终绩效（50%）三部分构成；特别规定应收保费一票否决，年度应收率大于6%的，年终绩效前三项考核（计划达成率、综合赔付率、综合费用率指标）全额扣发，一票否决。2008年，何雄征的目标年薪是23万元，每月发放基本工资共计92000元。2009年1月21日，原告公司通过总经理室会议决定预发部分2008年年终绩效工资，其中发放给被告何雄征69000元。
2009年8月29日，何雄征向第三人提交书面离职报告一份，认为因其个人原因，无法再继续工作下去，特提出辞职。2009年8月31日，第三人发出调薪通知书，免去何雄征绍兴中心支公司副经理（主持工作）职务，调整为具体专职清理绍兴机构应收保费、历史遗留问题。自2009年9月起，年薪调整至50000元，月发80%（即3333.33元），余下20%由清理小组考核年终绩效。2009年9月4日，第三人给何雄征关于暂不同意离职的回复，要求何雄征配合做好离任审计等。此后，第三人委托相关会计师事务所对原告公司由被告负责2008年1月1日至2009年8月31日间的财务状况、经营成果进行审计。
2009年12月23日，何雄征办理了工作交接手续，此后未再到原告处上班。2009年12月30日，第三人出具同意解除劳动合同通知书1份，认为因何雄征提出书面离职，决定同意与何雄征解除劳动关系，时间为2010年1月30日。
2010年1月12日，何雄征向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动合同，原告支付拖欠工资、支付经济补偿金等，该委于2010年2月4日作出绍市劳仲案（2010）第73号仲裁裁决。原告不服该裁决，遂诉至本院。
本院认为：劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。本案劳动者何雄征与第三人签订了劳动合同，在劳动合同约定岗位为“绍兴分公司经理室”，何雄征实际也在原告处工作，并由原告直接发放工资及办理了社会保险，本院认为何雄征系与第三人存在劳动关系，原告系为第三人代为履行劳动合同中部分义务，对该部分义务，第三人应与原告承担连带责任。
关于本案劳动关系的解除，何雄征在仲裁申请时主张因原告拖欠工资要求解除。本院认为，2009年8月29日，何雄征以个人原因要求离职，第三人要求何雄征配合审计、清理工作再予离职。2009年12月23日工作交接后，何雄征以“没有具体工作岗位”为由未再到原告处工作，本院认为该行为应视为何雄征在提前三十日以书面形式通知用人单位，再根据劳动合同配合作好交接工作后，以自行离开的形式解除了双方劳动合同。故何雄征要求原告支付经济补偿金，没有依据，本院不予支持。
关于何雄征主张的原告尚欠绩效工资问题，争议焦点实为第三人2008年10月发布的《2008年度年薪管理办法》是否可以作为2008年全年和2009年全年考核依据。本院认为，第三人以在该管理办法中已注明“本办法自2008年1月1日起实施”为由要求适用2008年全年，没有法律依据，第三人也未提供证据证明该管理办法继续对2009年度适用，故《2008年度年薪管理办法》可适用的时段应为2008年10月至12月。何雄征主张其固定年薪为23万元，但未提供证据证明，且劳动合同约定“甲方向乙方支付的基本工资按公司规定执行，可按甲方薪酬制度和考核方案，调整乙方的薪酬水平”，说明除了正式成文的《2008年度年薪管理办法》，第三人事实上存在不成文的考核制度，故对何雄征上述主张不予采信。至于何雄征2008年、2009年应得年终绩效具体为多少。本院认为，第三人作为保险公司系以盈利为目的经济组织，其对下属机构负责人存在相应的业绩考核制度才是正常、符合实际的。何雄征对原告和第三人提供的考核数据不认可，又未提供其所称的真实数据，本院认为，第三人和原告向本院提交的以对何雄征离任审计数据为准根据通常考核方案得出的年终绩效数额，具有合理性，故予确认，即何雄征作为机构负责人2008年可得年终绩效为106091.87元、2009年1-8月年终绩效为46418.91元，另外岗位调整后2009年9月-12月年终绩效3333.33元，合计155844.11元，扣除何雄征已领取的69000元，尚可领取86844.11元。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第三十条、第三十七条之规定，判决如下：
一、第三人中银保险有限公司浙江分公司与被告何雄征的劳动合同关系于2009年12月23日解除。
二、原告中银保险有限公司绍兴中心支公司应于本判决生效之日起三十日内支付给被告何雄征2008年和2009年年终绩效86844.11元，第三人中银保险有限公司浙江分公司对该款项承担连带责任。
三、驳回原告中银保险有限公司绍兴中心支公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由原告中银保险有限公司绍兴中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 虞媛媛
审 判 员 吕小丽
人民陪审员 陈美珍
二〇一〇年十一月三十日
书 记 员 李 奕