安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3324号
上诉人（原审原告）：吴朝金，男，1973年10月10日出生，汉族，工程承包人，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊杰，安徽华人（黄山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭锦辉，男，1962年3月14日出生，汉族，自由职业，住湖南省益阳市大通湖区。
委托诉讼代理人：陈育阳，湖南省益阳市大通湖区大通湖法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师。
上诉人吴朝金因与被上诉人彭锦辉民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初9061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴朝金上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持吴朝金一审全部诉讼请求或者裁定将本案发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用全部由彭锦辉承担。事实和理由：一、一审判决认定“借贷关系不成立”基本事实不清，证据不足。（一）、一审法院推定的事实不成立。1、一审法院认为“原告吴朝金与被告彭锦辉在案涉工程合作前并不相识，原告吴朝金在合作期间向被告出借大额款项却未要求彭锦辉出具借款凭证，不符合一般的借款经验”，该推论显然错误，因为正是基于案涉工程合作，吴朝金和彭锦辉才认识，吴朝金想要承包彭锦辉经营地所涉的工程（彭锦辉能够为吴朝金获取项目承包提供便利），为了讨好彭锦辉，按照彭锦辉的要求，向其出借款项，符合常理，由于双方身处异地，不便打借条，且借款时彭锦辉承诺年底就归还，以及出于对介绍人张某的信赖，吴朝金未要求彭锦辉打借条，但在转账时注明了用途为“借款”，彭锦辉收到借款后亦未对吴朝金的备注提出异议，彭锦辉未出具《借条》并不影响双方借款关系的成立。2、一审法院认为：“其次，从该款的交付时间来看，汇款时间在双方签订《项目保证金协议》后一个月，其时双方正值案涉工程进行合作期间，该款与工程相关的可能性较高，不能排除如被告彭锦辉所述为双方合作工程的出资款或其他工程相关经济往来的可能性”，该推论毫无事实依据。首先，吴朝金与彭锦辉签订的《项目保证金协议》只是关于工程保证金的20万元的相关约定，并无涉及本案的55万款项的约定，根据法院查清的事实也可知，工程实际由第三人张某单独承建，吴朝金并未参与，协议项下工程保证金20万元经合肥市包河区人民法院审理【(2017)皖0111民初9063号案】已经判决返还吴朝金，工程相关经济往来的可能性已经排除；其次，本案事实表明，彭锦辉仅是土地承包经营权人，能够为吴朝金获取项目承包提供便利，彭锦辉既非工程发包人，也非工程分包人，更非材料商。按常理分析，吴朝金承包该工程，则其“出资”应当直接用于工程建设，购买建材或支付劳务费用，支付给与工程建设无关的彭锦辉没有道理。彭锦辉向吴朝金出具《承诺书》承诺返还该55万元亦可以证实该55万元与工程无关。一审法院的推测不合逻辑，不能自圆其说。再次，一审法院并未查明吴朝金、彭锦辉、张某三者间的法律关系，其推定的事实纯属臆断，没有事实依据。（二）一审判决认定的事实与已经生效的(2017)皖0111民初9063号民事判决书认定的事实相悖。一审认为“原告吴朝金主张存在借贷关系的证据除了汇款凭证外，主要依据是为被告出具的《承诺书》和双方短信往来记录，《承诺书》的内容认可收到张某、吴朝金二人的款项，并承诺九月份付清，双方的短信记录内容为被告同意归还张某、吴朝金二人的款项”，而(2017)皖0111民初9063号民事判决书认定“在吴朝金诉彭锦辉要求偿还55万元借款一案中，张某出庭作证，证实了案涉工程吴朝金和张某没有合伙，吴朝金于2017年春节期间退出，张某单独施工，2017年3月6日，彭锦辉在吴朝金向其催款时，却推说只能听取张某的意见，其拒绝还款的理由显然不能成立，同样，彭锦辉在承诺书中提出由张某、吴朝金两人共同认定款项的支付方式，亦属不妥。”同一个案件事实，出现了截然不同的两种认定，一审认定彭锦辉的承诺以及短信回复，证实了彭锦辉同意归还张某、吴朝金二人的款项，而(2017)皖Olll民初9063号民事判决书认定彭锦辉同意归还张某、吴朝金二人的款项，只是一种拒绝还款的托词，其单方陈述不能成为拒绝还款的理由。彭锦辉对于(2017)皖0111民初9063号民事判决书并未上诉，该判决已经生效。（三）吴朝金主张其与彭锦辉存在民间借贷的法律关系，已经完成了举证责任，而彭锦辉并未提供充分证据予以反驳，吴朝金证据的证明力明显大于彭锦辉证据的证明力。本案吴朝金虽然未提供借条等凭证，但是结合其他证据能够认定借款事实存在，而彭锦辉所主张的事实没有充分证据证明，显然不成立，人民法院应当认定该事实不存在。二、一审判决适用法律、司法解释错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，即“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”作出判决，属于适用法律错误。本案中彭锦辉并未否认收到案涉款项，彭锦辉亦未辩称偿还双方之前的借款或者债务，实际上双方也不存在其他借款或者债务，双方签订《项目保证金协议》涉及的工程，根据法院查明的事实，吴朝金并未实际参与工程建设，一审法院推定吴朝金支付的55万元系工程垫资款显然不能成立。三、一审法院未依法向吴朝金释明是否变更诉请而径行判决，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，即使一审法院认定本案并非借款关系，鉴于彭锦辉承诺返还55万元，吴朝金享有对彭锦辉的债权成立、明确且合法有效，一审法院应当根据查明的法律关系性质，告知吴朝金变更诉讼请求，不能简单驳回吴朝金的诉讼请求，使吴朝金的实体权利丧失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。因此即使一审法院认为本案并非借贷法律关系，也应该按照基础法律关系继续审理。
彭锦辉二审辩称，一、一审判决认定借贷关系不成立基本事实清楚，证据确实充分。1、吴朝金向一审法院提供的招商银行汇款明细，短信记录及承诺书，仅能证明双方有资金款项往来，而不能证明双方有民间借贷关系，特别《承诺书》上明确写明“兹因收张某、吴朝金现金柒拾伍万元整，收条在张某手上。此款怎么付，由张、吴双方手机信息认定”。截至目前，吴朝金并未提供其与张某之间关于案涉借款的手机信息，而案涉《收条》内容是：“收到张某现金伍拾伍万元整，其中12月24日40万（吴朝金卡转）”，同时向法院提供了吴朝金于2017年6月13日出具的《结算证明》，该《结算证明》中“吴朝金承诺尽快将（魏老河、万年、蒋巷）三个项目结算掉，如有利润，给予张某50%利润”的内容结合张某一审证词足以证实张某与吴朝金有经济往来且未结清。彭锦辉提供的现有证据足以证实吴朝金与张某存在合伙关系、张某与彭锦辉间存在东大光伏发电项目安装承揽关系、彭锦辉是向张某出具的《收条》，吴朝金与张某间存在未结清项目利润，张某未指示彭锦辉向吴朝金偿付款项。吴朝金主张其与彭锦辉间存在民间借贷关系证据不足。2、案涉《收条》系彭锦辉出具给张某的，只能证明张某通过吴朝金银行汇款，不能由此认定彭锦辉与吴朝金之间形成民间借贷关系。二、一审法院审理的焦点是双方诉争的两笔共计55万元的款项是否系吴朝金向彭锦辉出借的款项，并末限制吴朝金的举证权利及增加、变更诉讼请求权或者提起反诉。吴朝金亦未根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条向一审法院提供借据、收据、欠条等债权凭证，一审法院针对吴朝金向该院提供的银行汇款明细、短信、承诺书，结合彭锦辉所举证据进行对比分析认定，根据日常生活经验及优势证据原则作出判决，不存在办案程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，分析说理有力，办案程序合法，吴朝金的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴朝金向一审法院起诉请求：1、判令彭锦辉向吴朝金返还借款本金550000元及逾期利息20625元（自2017年3月6日其按年利率6%暂计至2017年10月16日，之后计至借款本金偿清之日止）；2、判令彭锦辉承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月23日，甲方彭锦辉与乙方吴朝金签订《项目保证金协议》一份，内容如下：“经甲乙双方友好协商，甲方就承包的大通湖东大光伏100MW安装工程，由乙方带施工队伍承建。1.乙方向甲方预交保证金20万元，待正式合同签订后一并计入合同保证金；2.甲方承诺乙方施工队伍进场，提供住宿场地，水、电到位，费用由乙方自理；3.乙方承诺一定提供真实、有效的企业并符合本项目招标文书的资质要求，参与竞标；4.合作双方以签订的正式合同文书为法律依据；5.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份”。协议尾部“甲方”签章栏处由彭锦辉署名，“乙方”签章栏处由案外人张某代为署名。11月24日，吴朝金向彭锦辉银行账户转款20万元，并备注“湖南项目保证金”。彭锦辉出具收条一份，载明：“收到张某现金20万元（项目保证金，吴朝金卡转）”。11月28日和12月23日，吴朝金向彭锦辉银行账户分别转款15万元和40万元。彭锦辉出具收条一份，载明：“收到张某现金55万元，其中12月24日40万，吴朝金卡转。”吴朝金陈述其于2017年1月左右向彭锦辉提出不再承建该工程。在庭审中，证人张某陈述，该工程后期实际由张某负责施工。吴朝金于2017年3月6日向彭锦辉手机发送短信，内容为：“因资金紧张，年前转给您的75万元借款，能否近期还给我，或给个还款期限……”。彭锦辉回复：“这事你和张某沟通好，我尽快想办法，我只能听张某的意见。”吴朝金发送：“……我和张某之间是个人的事情，该算清也是我们之间的事。请老兄尽快给予解决”。2017年6月13日，彭锦辉出具《承诺书》一份，载明：“兹因收张某、吴朝金现金75万元（收条在张某手上，款由吴朝金卡转来），此笔款承诺九月份（本年）付清。此款怎么付，由张、吴双方手机信息认定。”另，该承诺书内容中“九月份前转到吴朝金卡上、注：还款期限太长，需再协商，且该75元的保证金、借款与张某无关”的表述系原告吴朝金自行添加。当日，吴朝金亦出具《结算证明》一份，载明：“2016年，张某在魏老河6MW项目、万年21.5MW项目、蒋巷8MW项目中参与管理。由于此三项目没有结算，吴朝金承诺尽快将以上三个结算掉。时间定于八月份。双方承诺积极推动总包方结算。给予张某50%利润。”逾期后，彭锦辉未支付750000元。吴朝金遂将彭锦辉诉至该院，分别要求彭锦辉偿还借款550000元和返还保证金200000元。一审法院认为：根据吴朝金的诉讼请求及其依据的事实及理由，其所主张的为民间借贷纠纷。双方当事人对于吴朝金向彭锦辉于2016年11月28日汇款150000元、12月23日汇款4000000元的事实并无异议，双方诉争的实际是该两笔共计550000元的款项是否系吴朝金向彭锦辉出借的款项。根据法律规定，借贷关系的成立，不但需要当事人有款项交付的事实，还需要双方具有借贷的意思表示。根据民事诉讼的举证规则，吴朝金应就借贷关系的成立承担证明责任。就现有证据而言，吴朝金主张双方存在借贷关系的理由并不充分。首先，吴朝金与彭锦辉原本并不熟悉，双方之间的相识与交往从审理查明来看仅为双方在案涉工程合作期间，吴朝金向彭锦辉出借大额款项却未要求彭锦辉出具借款凭证，不符合一般日常借贷经验；其次，从该款的交付时间来看，汇款时间在双方签订《项目保证金协议》吴朝金向彭锦辉预交工程保证金后一个月内，其时双方正在准备就案涉工程进行合作，该款显然与该工程相关，不能排除彭锦辉所述为双方合作工程的而向彭锦辉交付出资款的可能性；再次，吴朝金主张存在借贷关系的证据除汇款凭证外，主要依据为彭锦辉出具的《承诺书》和双方的短信往来记录，《承诺书》其内容为认可收到张某、吴朝金二人的款项，并承诺九月份（本年）付清，《承诺书》内容并未就该款项的性质未作出明确的说明，该承诺书内容中吴朝金自行添加的内容对彭锦辉不发生效力，同时，双方的短信往来记录内容表明彭锦辉同意归还张某、吴朝金二人的款项，无法佐证吴朝金所称该款属于借款的主张；另外，从《承诺书》由彭锦辉、张某、吴朝金共同签名确认的事实来看，也不能排除工程后期由张某负责施工后，三人对该款的处理有其他约定的可能性。综上，吴朝金主张双方间存在借贷关系的证据不足，应承担举证不利的法律后果，该院对吴朝金的主张不予支持，依法驳回其诉讼请求。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回吴朝金的诉讼请求。案件受理费减半收取4753元，由吴朝金负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：吴朝金主张其于2016年11月28日汇款至彭锦辉银行账户15万元和2016年12月23日吴朝金汇至彭锦辉银行账户40万元系出借给彭锦辉的款项，彭锦辉对此不予认可，且彭锦辉收到上述款项后出具的《收条》载明“收到张某现金55万元，其中12月24日40万，吴朝金卡转”，该《收条》内容反映彭锦辉确认该55万元系收自张某，并未有彭锦辉与吴朝金形成借贷关系的意思表示；吴朝金又主张彭锦辉于2017年6月13日出具的《承诺书》已经明确承诺还款75万元，案涉55万元包含在75万元之内，彭锦辉应按约还款，《承诺书》载明：“兹因收张某、吴朝金现金75万元（收条在张某手上，款由吴朝金卡转来），此笔款承诺九月份（本年）付清。此款怎么付，由张、吴双方手机信息认定。”，该《承诺书》中亦未明确吴朝金与彭锦辉就案涉55万元形成了借贷关系，该《承诺书》中吴朝金自行添加的内容显然不能作为认定案涉款项为借款的依据；张某一审出庭作证亦明确其与吴朝金间尚存未结工程款，案涉55万元系其要求吴朝金预付的工程款，该款实际系其投入与彭锦辉合作承建项目的资金，吴朝金对其与张某间尚存未结工程款未予否认，故无法排除双方之间基于合作工程施工而发生资金往来的可能；综合上述情况，本院认为吴朝金提供的现有证据不足以证实其就案涉55万元与彭锦辉间形成了民间借贷关系，吴朝金诉请要求彭锦辉还本付息的主张不能成立，本院不予支持。上诉人吴朝金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9506元，由吴朝金负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年六月二十一日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。