辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再74号
再审申请人(一审原告)：鞍山市房产建筑工程有限公司。住所地：鞍山市铁东区东南新城*栋-3-3k。
法定代表人：孙继仁，该公司经理。
委托代理人：翟超，辽宁卫尊律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：鞍山奥达美联益置业有限公司。住所地：鞍山市铁东区鞍千路***号。
法定代表人：颜宝藏，该公司经理。
委托代理人：刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。
再审申请人鞍山市房产建筑工程有限公司（以下简称房产公司）因与被申请人鞍山奥达美联益置业有限公司（以下简称奥达美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2014）鞍民一初字第63号民事判决,向本院申请再审。本院于2016年1月27日作出（2015）辽审一民申字第1099号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人房产公司的委托代理人翟超，被申请人奥达美公司的委托代理人刘德宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
房产公司一审诉称：房产公司、奥达美公司于2011年1月8日签订了《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》，由房产公司负责鞍山五星温泉大饭店工程的施工。施工过程中，由于奥达美公司未能完善相关手续，致使该项目工程在2012年4月13日被鞍山市城乡建设委员会责令停工，至今未能复工。现经双方决算确认，房产公司已完工程决算值为34000000元,已支付26760149.42元，尚欠工程款7239850.58元。同时，由于奥达美公司原因导致该工程停工给房产公司造成的设备、材料等损失及产生的相应利息，理应由奥达美公司承担。房产公司多次找到奥达美公司商谈给付欠款事宜，奥达美公司均以各种理由推脱至今，故房产公司诉讼法院，请求：1、解除房产公司与奥达美公司2011年1月8日签订的《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》；2、奥达美公司支付拖欠工程款7239850.58元;3、奥达美公司支付由于其违约给房产公司造成的损失1577470元，包括经奥达美公司认定的剩余钢筋104万元，塔吊费用和工人及更夫的工资，塔吊费用和工人工资从停工之日即2012年5月计算至2014年7月;4、奥达美公司支付实际发生的小额贷款的利息及房产公司的实际损失4937699.52元，其中包括拖欠工程款的利息损失；5、请求确认房产公司对已进行诉讼保全的房产及鞍山五星温泉大酒店工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权；6、本案全部费用由奥达美公司承担。
奥达美公司未作书面答辩，在一审庭审中辩称：房产公司主张的损失没有法律依据，停工是由于房产公司垫付资金不足所至，双方签订施工合同中约定由房产公司垫付资金，确认工程量后进行付款，该工程造价2014年3月6日才确认，损失奥达美公司不同意支付。房产公司要求支付利息没有法律依据。房产公司垫付资金，资金来源房产公司自行负责，不存在奥达美公司支付利息的约定。责令停工通知书是对房产公司的处罚，内容中6项是房产公司应该履行的义务，是房产公司存在违约行为，与奥达美公司无关。该合同已经终止，故不存在解除的问题。房产公司不应享有优先受偿权。
鞍山市中级人民法院一审查明：2011年7月，奥达美公司开发的“五星温泉大酒店”建设工程，通过招投标方式，确定由房产公司进行施工。在此之前，双方于2011年1月8日签订了《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》一份。合同主要约定，房产公司（乙方）承建奥达美公司（甲方）投资开发的五星温泉大饭店工程，建筑面积约48323.51平方米，工期是2011年3月10日至2012年8月30日。4.3.3.2条，本工程不支付预付款。工程进度款由甲方以货币形式支付；6.1.1条，甲方负责办理施工许可证、施工临时占用道路等合法手续；22.1.1条，当甲方不按时支付工程进度款、工程竣工结算价款、不履行合同义务或不按合同约定履行义务的承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误工期。甲方赔偿乙方损失的计算方法或者甲方应当支付违约金的数额或者计算方法按本合同约定，未约定的，双方协商。附件中约定，保修金额为工程项目竣工结算价的5%计取，保修期限按国家规定的保修期限执行，保修金按保修期限完成后分别支付。合同签订后，房产公司进场进行了部分施工。
2012年4月13日，鞍山市城乡建设委员会向房产公司下达《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，认定现场工程存在未见到塔吊准用证、安全许可备案等相关手续、未向主管部门上报开复工报告即复工等六项行为，并限7日内整改完毕。该通知书下达后，涉案工程未再进行施工。
2014年3月6日，双方签订了一份《五星温泉大饭店工程项目（部分）决算书》，主要约定：“经甲方（奥达美公司）单位严格审核，确定乙方（房产公司）施工单位施工建设的五星温泉大饭店已完成的施工内容决算值为34000000元人民币。同时涵盖如下内容：1、原施工合同补充协议中的施工造价，工期、安全等相应条款终止，质量、保修等条款仍继续有效，剩余工程若再施工另行合同，共同遵守。2、决算内容：已完工程主楼地下负二层至地上五层、裙楼全部主体工程以及部分（1-a
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1-e）的建筑、结构、人防地下车库，给排水、电气、消防报警（预留、预埋）、签证工程等，总建筑面积36089.43平方米（含管道夹层）。3、原施工合同保修协议继续有效。4、决算值中包括甲供钢材的金额，应按实际发生金额扣除。双方决算后，房产公司未立即撤离施工现场，仍派两名留守人员实际看管施工现场，并向其留守人员支付每人每月1500元的工资。至本案诉讼时，奥达美公司共支付房产公司工程款26760149.42元。其中包括货币方式支付和钢材抵顶工程款两部分。
2014年7月17日，房产公司向奥达美公司提交了一份报告，写明由于甲方停工，而复工又遥遥无期，房产公司qtz80塔吊租金每月18000元，为减少建设单位经济损失，决定于2014年7月25日撤至其他施工工地，如甲方复工，请提前通知。请甲方签字核准。奥达美公司在要求房产公司做好撤吊后的孔洞处理等工作后，准许其撤吊。
2015年1月1日，奥达美公司向房产公司出具一份《证明》，载明：“鞍山奥达美联益置业有限公司于2015年1月1日收回在五星温泉大酒店工地现场放置的甲供钢材，共192.5吨。价值104万元此款应在2012年5月由鞍山奥达美联益置业有限公司作为工程款拨付给鞍山房产建筑工程有限公司。”奥达美公司认可，该款项已计算在已付工程款之内，取回后应从已付工程款中予以扣除。
上述事实，房产公司提供的证据有：《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》、《建设行政执法责令停止违法行为通知书》、《五星温泉大饭店工程项目（部分）决算书》、拨款明细一份，《工资发放明细表》若干张，《证明》一份，《中标通知书》一份。
经一审法院调取的证据有：鞍山市工程建设招标投标管理站出具的《关于五星温泉大酒店招标情况的说明》一份。以上证据经庭审质证及一审法院审查，所证事实足资认定，一审法院予以采信。
奥达美公司未提供证据。
房产公司提供的银行凭证及发票等，欲证明向小额贷款公司借款，并产生利息问题，因该借款行为与本案无关，一审法院不予采信。
鞍山市中级人民法院一审认为，房产公司、奥达美公司签订的《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。房产公司履行了部分工程施工的义务，奥达美公司亦应当支付相应的工程价款。2014年3月6日，双方对已施工部分进行了决算，决算金额为34000000元，奥达美公司已支付房产公司工程款26760149.42元，尚欠房产公司工程款7239850.58元。该决算书同时约定原协议中的施工造价、工期、安全等相应条款终止，双方对主要权利义务的终止，可以认定双方解除了该补充协议。双方协议解除后，奥达美公司应当支付尚欠房产公司的工程款7239850.58元，房产公司的该项诉请，予以支持。
关于房产公司主张奥达美公司另支付已取回的钢材款104万元一节。因该部分钢材奥达美公司已作为工程款抵顶给了房产公司，奥达美公司对此予以认可。现奥达美公司将其钢材取回后，应当按照该钢材款价值即双方均认可的104万元另行支付给房产公司。房产公司的该项主张，具有事实依据，予以支持。
关于停工责任的认定问题。涉案工程在房产公司接到鞍山市城乡建设委员会下达的《建设行政执法责令停止违法行为通知书》后，停止了施工，后亦未再复工。房产公司主张该通知书虽是向其下发，但整改需奥达美公司具有建设工程施工许可证，而奥达美公司至今未能办理。一审法院认为，建设工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的建设工程许可证，是建设单位进行工程施工的法律凭证。建筑工程开工前，建设单位应当向有关部分申请领取许可证。奥达美公司在法庭指定的期限内，未能提供涉案工程的建设工程施工许可证，故涉案工程不具备开工的条件。因此，房产公司主张是由于奥达美公司原因造成的停工，具有法律依据。涉案工程停工的责任，应当由奥达美公司承担。关于奥达美公司辩称由于房产公司垫资不足造成的停工问题，奥达美公司对其主张未能提供相关的证据，故该项主张，不能成立。
关于房产公司主张由于奥达美公司停工造成的塔吊及人工费损失一节。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，奥达美公司应当承当停工给房产公司造成损失的合理部分。双方在2014年3月6日对已完工程进行了结算，房产公司的人工、设备费用等均应已计入了工程造价中，故房产公司主张在此之前的塔吊、人工费用，不予支持。双方结算后，奥达美公司并未实际接管施工现场，其现场仍由房产公司派人进行看管。2014年7月房产公司拆除塔吊，并经奥达美公司同意，房产公司在此期间的塔吊、人工损失应当予以支持。依据房产公司给奥达美公司出具的报告，塔吊费用每月18000元，计算5个月，共计90000元。看管现场的两名工人工资亦应当从该日期进行计算，每人每月1500元工资，共计5个月，工资总额15000元，上述两项合计105000元，房产公司该项主张的合理部分，予以支持。
关于房产公司主张小额贷款的利息损失一节。因该部分损失不属于其合理损失部分，故房产公司的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于房产公司主张奥达美公司支付其尚欠工程款的利息一节。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计算”之规定，双方结算后即2014年3月6日后，奥达美公司应当支付剩余工程款。故奥达美公司应当支付给房产公司尚欠工程款7239850.58元的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月7日开始，计算至本判决确定的给付之日止。关于奥达美公司主张房产公司为垫资施工，不应当支付欠付工程款利息一节。垫资施工的双方对工程款利息没有约定的，其施工期间的垫资工程款利息不予支持。本案中，房产公司主张的尚欠工程款利息为双方决算后，奥达美公司应当支付房产公司的工程价款利息，与奥达美公司的抗辩主张为不同概念。故奥达美公司的该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于房产公司主张对已进行诉讼保全的房产享有优先受偿权一节。房产公司对查封财产享有的是法定权利，应在其实现保全财产价值时享有，对该主张不予确认。
关于房产公司主张对鞍山五星温泉大酒店工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权一节。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”之规定，承包人享有优先受偿权，但其行使优先受偿权应当在法定的期限内主张。本案中，涉案工程约定的竣工日期为2012年8月30日，双方合同解除的时间为2014年3月6日，合同解除的时间超过了合同约定的竣工日期，在此情况下，承包人行使优先受偿权的期限虽可以自合同解除之日起计算，但房产公司于2014年10月31日向一审法院提起诉讼时，亦已超过了法定的六个月的行使期限，故房产公司的该项主张，不予支持。
综上，鞍山市中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条：“利息从应付工程价款之日给付。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
一、鞍山奥达美联益置业有限公司于本判决生效后15日内支付鞍山市房产建筑工程有限公司工程款7239850.58元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月7日开始，计算至本判决确定的给付之日止。）；
二、鞍山奥达美联益置业有限公司于本判决生效后15日内支付鞍山市房产建筑工程有限公司工程款104万元;
三、鞍山奥达美联益置业有限公司于本判决生效后15日内支付鞍山市房产建筑工程有限公司塔吊费用90000元、人工费15000元;
四、驳回鞍山市房产建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果鞍山奥达美联益置业有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费104330元，由房产公司负担40689元，由奥达美公司负担63641元。保全费5000元，由奥达美公司负担。因上述款项房产公司已垫付，奥达美公司在履行本判决第一、二项款时，加付68641元给房产公司。
房产公司申请再审称：（一）原判认定房产公司与奥达美公司解除合同的时间为2014年3月6日，进而认定房产公司行使优先权超过法定期限是错误的。第一，双方于2014年3月6日签署了《五星温泉大饭店工程项目（部分）决算书》，虽然约定了部分条款的终止，但保留了质量、保修等条款，该决算书不能作为双方之间合同解除的依据。第二，房产公司在本案的第一项诉讼请求即是要求解除双方之间的合同，因此，应以房产公司起诉的时间作为合同解除的时间。第三，由于奥达美公司的原因造成本案争议工程停工。在停工期间，房产公司施工所用的塔吊始终存放在被申请人管理的施工现场内，直到2014年7月17日经协商后才将该设备撤出施工现场。对此，申请人认为，即使不能按照上述第二点意见认定合同解除时间，也应当以机械设备最终撤离施工现场的时间认定合同解除时间。（二）原审适用法律有误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”本案中，争议工程并未竣工，并且在合同约定的竣工日期届满前就已停止施工，双方对竣工日期存在争议。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，原审法院应当依据该条法律对工程竣工日期确认后，再行确认房产公司行使优先受偿权是否超过6个月的法定期限。
奥达美公司辩称：当时签订决算书的目的是对已完工程进行的决算，并未将整体工程彻底停工，亦未要求房产公司撤场。奥达美公司当时准备根据资金情况随时复工，以便尽早将整个工程施工完毕。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是房产公司对涉案工程即鞍山五星温泉大酒店折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
根据上述法律规定，房产公司作为涉案工程承包人依法享有优先受偿权，且应自涉案工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内积极行使优先受偿权。而在本案中，涉案工程在合同约定的竣工日期前已经停工，且未能全部竣工，其责任不在房产公司一方。由于发包人的原因，合同解除或终止履行时，已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，故房产公司应自合同解除或终止履行之日起六个月内积极行使优先受偿权。
本案中，双方当事人于2014年3月6日签订了《五星温泉大饭店工程项目（部分）决算书》。该决算书仅约定原施工合同部分条款终止，部分条款继续有效，双方当事人未明确约定解除原施工合同。而房产公司于2014年3月6日签订决算书后，未将机械设备撤离施工现场，奥达美公司亦表示涉案工程仍准备随时复工，房产公司作为承包方有理由相信涉案工程会继续施工，亦会期待以实际竣工日期行使优先受偿权。故综合全案来看，原审认定2014年3月6日为双方当事人解除施工合同的日期，并以该日作为房产公司行使优先受偿权的起算日期不妥，本院予以纠正。
房产公司在2014年7月17日的撤场报告中注明“由于甲方（奥达美公司）停工，而复工又摇摇无期，qtz80塔吊租金每月18000元，为减少建设单位经济损失，决定于2014年7月25日撤至其他施工工地，如甲方复工，请提前通知。”奥达美公司书面表示同意撤吊。通过该份撤场报告，可以视为双方当事人于2014年7月17日合意终止履行施工合同，故应以该日作为房产公司行使优先受偿权的起算日期。因房公司于2014年10月31日提起诉讼，未超过法律规定的六个月期限，故房产公司主张对鞍山五星温泉大酒店折价或拍卖的价款享有优先受偿权于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，故房产公司对奥达美公司欠付的工程款、塔吊费用、工人工资共计8384850.58元，在鞍山五星温泉大酒店折价或拍卖的价款内享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市中级人民法院（2014）鞍民一初字第63号民事判决的第一项、第二项、第三项；
二、撤销鞍山市中级人民法院（2014）鞍民一初字第63号民事判决第四项；
三、鞍山市房产建筑工程有限公司在鞍山奥达美联益置业有限公司尚欠的8384850.58元款项内，对鞍山五星温泉大酒店折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
四、驳回鞍山市房产建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果鞍山奥达美联益置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费104330元，由鞍山市房产建筑工程有限公司负担40689元，由鞍山奥达美联益置业有限公司负担63641元。保全费5000元，由鞍山奥达美联益置业有限公司负担。再审案件受理费70494元，由鞍山市房产建筑工程有限公司负担28198元，由鞍山奥达美联益置业有限公司负担42296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 昕
代理审判员 孙 艳
代理审判员 陈德巍
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 孙秀玥