福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1197号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾娜，女，1997年8月20日出生，汉族，大专文化程度，务工，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月24日转取保候审。2017年9月4日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人刘超荣，福建望重律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人曾娜犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月6日作出（2017）闽0102刑初646号刑事判决。原审被告人曾娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月5日凌晨2时许，郭某（另案处理）因琐事纠集王某1、谢某、涂某、余某四人准备殴打林某2（另案处理），并在电话中与林燕、被告人曾娜约定在福州市鼓楼区湖东路T2酒吧门口打架。林某2纠集董某、程某、刘某、林某1、阙某（均另案处理）等人，林燕、被告人曾娜等人先坐车到福州市鼓楼区湖东路T2酒吧，被告人曾娜下车查看情况。刘某找来几把的砍刀，并与董某、程某、林某1、阙某一同坐出租车到T2酒吧门口。在被告人曾娜指引下，董某与郭某等人发生争吵，随后董某、程某、刘某、林某1等人拿出事先准备好的刀将被害人涂某和余某砍伤并逃逸。经鉴定：被害人涂某的损伤情况为轻伤二级、被害人余某的损伤情况为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有证人谢某、王某1、王某2、郭某、林某1的证言及辨认笔录、被害人涂某、余某的陈述及辨认笔录、被告人曾娜的供述及辨认笔录、同案犯阙福荣、林燕、刘福鼎、程向东、董兴的供述及辨认笔录、福州市公安局物证鉴定所出具的临床法医学检验鉴定书、被告人曾娜户籍证明、福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的抓获经过等。
原审法院认为，被告人曾娜持械聚众斗殴，破坏公共秩序，造成一人轻伤二级、一人轻微伤。被告人曾娜的行为构成了聚众斗殴罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款的规定，判决如下：被告人曾娜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人曾娜的上诉理由，其对犯聚众斗殴罪没有异议，但其在共同犯罪中作用较轻，属从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为，原判认定上诉人曾娜与郭某一方约架，证据不足。从上诉人曾娜在本案中的行为来看，其作用较轻，在共同犯罪中应属从犯，原判量刑偏重，建议二审法院根据上诉人曾娜的犯罪情节及悔罪态度，对其适用缓刑。
经审理查明，2016年6月5日凌晨1时许，同案犯林燕及上诉人曾娜在福州市鼓楼区湖东路T2酒吧遇到之前与林某2有矛盾的郭某，林某2与郭某发生争吵后离开。之后林燕与郭某通过电话约定在福州市鼓楼区湖东路T2酒吧打架。林某2纠集了上诉人曾娜以及同案犯董某、程某、刘某、林某1、阙某进行斗殴。林燕和上诉人曾娜先坐车来到福州市鼓楼区湖东路T2酒吧，林某2指使曾娜下车查看对方人员情况。同案犯刘某找来几把砍刀与董某、程某、林某1、阙某随后坐出租车来到T2酒吧门口，董某等人见曾娜在T2酒吧附近和对方人员在说话便上前质问谁是郭某，并扇了王某1一巴掌，董某指着郭某问曾娜是否此人是郭某，曾娜没有答话，此时，被害人余某、涂某返回现场，董某、程某、刘某、林某1等人持刀将被害人涂某和余某砍伤并逃逸。经鉴定：被害人涂某的损伤情况为轻伤二级、被害人余某的损伤情况为轻微伤。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人涂某的陈述及辨认笔录，证实2016年6月4日21时许，涂某应郭某的邀请，与王某1、谢某、余某等人前往T2酒吧。2016年6月5日凌晨1时许，郭某在T2酒吧门口打电话，骂得很凶，还跟其他几个人打电话，说到打架之事，还叫对方有本事到T2酒吧来，郭某有跟他们说林某2要打她。后涂某和余某买好羊肉串往T２酒吧走，离王某1她们还有10多米时，谢某过来拦他们，叫他们赶紧走，其没走几步，就有五个年轻男子拿着一米多长的关公刀过来，其中一名男子指着余某大喊是不是他，其还没反应过来时，那五名男子就用刀砍他们了，王某1、谢某有喊那几名男子不要砍。后来这几人砍完后就跑了，其和余某的手都被砍了流了很多血，其中其后背被砍了三刀、左上臂、右上臂和右前臂被各砍了一刀，当时对方还有一名女子跟着，那名女子有跟其中一名拿刀的男子说话，具体说什么其不清楚。
被害人涂某通过照片辨认出曾娜、程某、刘某、董某。
2、被害人余某的陈述及辨认笔录，证实2016年６月４日晚23时许，余某和其表姐谢某还有王某1、郭某、涂某去T2酒吧玩。6月5日凌晨1时许，在T2酒吧大门口，余某看到郭某在打电话，一直在骂什么，郭某吵完之后，就跟他们说要不要一起去打林某2，余某说可以。然后余某和涂某去买羊肉串，之后往T2酒吧走，距离红绿灯还有十多米时，谢某过来叫余某和涂某赶紧走，但此时有五名拿着一米多长关公刀的男子过来，其中一名男子指着余某大喊是不是他，余某还没反应过来，对方就直接砍余某和涂某了，王某1、谢某有喊他们不要砍，几人砍完后就逃离现场。余某的左臂肘部、左手手背、右臂大臂被各砍一刀。当时对方除那五名男子外还有一名女子在场，这名女子在现场做了何事余某表示不知道；只知道跟郭某约架的有一个男的和林某2。
被害人余某通过照片辨认出林某2。
3、证人郭某的证言及辨认笔录，证实2016年6月5日凌晨1时许，郭某和王某1、谢某等人在福州市鼓楼区T2酒吧时，郭某遇到之前与其有矛盾的林某2，二人发生争吵。林某2问郭某想怎样，是不是要打架，郭某回答说打就打。郭某从T2酒吧喝完酒出来时接到曾娜的电话，曾娜在电话里问她是不是郭某，是不是要打架，由于郭某与曾娜不熟，其也不想和曾娜打架，就问林某2在哪里。曾娜叫郭某有本事来中亭街，郭某叫对方来T2酒吧，之后电话就挂掉了。过了一会儿，郭某打电话给曾娜问林某2在哪里，林某2接过电话让郭某到仓山步行街约架，郭某让林某2来T2酒吧，吵了几句后，林某2把电话给一个男的接，郭某和那个男的在电话里吵起来，郭某称要在T2酒吧门口等对方过来，那个男的回说可以，并让其等着。郭某和王某1、谢某在T2酒吧后门时，涂某和余某在酒吧里，郭某看到曾娜往其这里走过来，王某1把曾娜拦住，之后王某1、谢某跟曾娜在那里讲话，郭某一个人站在旁边。这时两个年轻男子在马路对面从一辆的士下车，不知道从哪里来了三个年轻男子和他们聚在一起走到郭某这里。其中一个男子问王某1谁是郭某，她们都不做声，问话的这个男子扇了王某1一巴掌，王某1叫郭某坐出租车离开，但郭某没走，对方那个男子叫郭某不要走并叫她过去，王某1拦着郭某不让她过去，曾娜一直在打电话。涂某、余某买夜宵回来，对方几个男子走到路边后拿着关公刀去砍涂某，还砍了余某。谢某和王某1上前劝架，他们还砍了谢某一刀，但没砍伤。
证人郭某通过照片辨认出林某2、郭某、程某。
4、证人谢某的证言及辨认笔录，证实2016年6月4日23时许，谢某与郭某、王某1、余某、涂某等人在福州市鼓楼区T2酒吧喝酒。次日凌晨1时许，谢某看到王某1和林某2在聊天，当时林某2身边还有一个女子即曾娜，当时没什么事，她们各自走了。酒吧打烊时，谢某听到郭某在很凶地打电话，便问郭某怎么了，郭某称林某2要打她，后来郭某还接到一个男子的电话，说要约架。之后谢某的手机接到林某2的电话，林某2说要叫人打郭某，并说这件事与他人无关，叫他们马上离开。但谢某等人没有将郭某独自留下，涂某和余某到附近买东西吃，谢某和王某1、郭某在T2门口等涂某和余某。这时他们看到对方有五个男子和曾娜，一个男子过来问王某1是不是郭某，王某1没有回答，那个男子打了王某1一巴掌，这时曾娜跟这个男子说不是她，这个男子就指着郭某问曾娜，曾娜没有说话，曾娜一直在打电话叫林某2过来。余某和涂某过来找她们，有一个男子说了句就是他了，于是这五个男子从草丛里各拿了一把关公刀出来砍余某和涂某。谢某和王某1上去拦这几个男子，谢某的胸口还被砍了一刀，胸口淤青，余某和涂某被砍得流血。
证人谢某通过照片辨认出曾娜、刘某、程某、董某、林某2、林某1、郭某、阙某。
5、证人王某1的证言及辨认笔录，证实2016年6月4日晚王某1和郭某、涂某、谢某、余某等人在福州市鼓楼区T2酒吧喝酒。6月5日凌晨1时许，王某1在卫生间门口遇到林某2和曾娜。酒吧打烊后，王某1走到后门看到郭某在打电话，谢某、涂某和余某都在她旁边，当时没有听到郭某在跟谁在打电话，也没有听到她在说什么。过了几分钟，谢某说郭某刚才是跟林某2打电话。后来谢某的手机接到林某2的电话，林某2说要叫人打郭某，还说这件事跟她们没关系，让她们马上离开。但是她们没有把郭某独自留下，涂某和余某到附近买东西吃，王某1和谢某、郭某在T2酒吧门口等涂某、余某。这时王某1看到对方有五个男子以及曾娜，有一个男子过来问王某1是不是郭某，王某1还没有回答就被该男子打了一巴掌，曾娜跟该男子说不是这个人，该男子就指着郭某问曾娜，曾娜没有说话，曾娜一直在打电话叫林某2过来。这时涂某和余某过来找她们，这个男子说了句就是他人，于是这五个男子从草丛里各拿了一把关公出来砍涂某和余某。王某1和谢某上前拦这几个拿刀的男子，谢某的胸口还被砍了一刀，余某和涂某被砍流血。
证人王某1通过照片辨认出曾娜、刘某、董某、程某。
6、证人王某2的证言及辨认笔录，证实2016年5、6月份的一天晚上，王某2和林燕、曾娜去福州市鼓楼区T2酒吧喝酒，中途林某2和曾娜离开了大概有半个小时，回来后曾娜说林某2要打一个人。之后三人坐出租车到宝龙，林某2在车上给“阿某”即董某打电话说要打人的事情，董某就叫她们去仓山区个大排档吃夜宵，当时在车上曾娜还问林某2叫到人没有，林某2说董某说了会帮她。她们在宝龙下车后，董某及另一个男子一起开车来接她们，在董某车上林某2手机关机了，用王某2和曾娜的手机打电话，林某2在电话里与对方约架，在讲电话的过程中董某也接过电话和对方吵架。他们在仓山区个大排档下车吃夜宵，当时曾娜一个名叫“左某”的朋友来接曾娜回家，林某2她们告诉“左某”要去打架的事情，“左某”就开车载王某2、林某2和曾娜一起去T2酒吧。她们这辆车是先到T2酒吧的，林某2在车上用王某2的手机打电话给董某问他们到了没有。“左某”开着车绕着T2酒吧转圈，林某2因为怕被对方看到，就让王某2和曾娜看对方有多少人。然后车子停在离酒吧挺远的地方，曾娜下车去看现场的情况。大概过了十几分钟，林某2用王某2的手机打电话给曾娜，让曾娜来找她们，“左某”开车把她们送到一个地方，让她们下车自己打车回家了。
证人王某2通过照片辨认出董某、林某2、曾娜。
7、同案犯林某2的供述及辨认笔录，证实2016年6月份的一天晚上，林燕和曾娜以及曾娜的一个好友在福州市鼓楼区T2酒吧喝酒。林某2在酒吧里偶遇郭某和王某1、谢某等人。之后，林某2和曾娜以及曾娜的朋友打车准备回宝龙。“阿某”即董某开车到宝龙接她们去仓山区吃夜宵，在路上林某2和郭某在电话里吵了起来，当时二人在电话里对骂，林某2对郭某说不爽就到仓山步行街打架，对方让她去T2酒吧那里打。董某见林某2在车上一直吵，就把电话拿过去接，然后也和对方在电话里约架。之后车子开到仓山区家大排档，他们就下车吃夜宵，由于林某2的手机没电了，这时郭某又打电话给曾娜，郭某在电话里问林某2有没有去T2酒吧打架，林某2又和郭某吵了起来，董某就说一起去T2酒吧打他们。这时正好曾娜的一个叫“左某”的朋友来找曾娜，于是林某2、曾娜以及曾娜的朋友三人坐“左某”的车去T2酒吧，董某等五个男的就坐出租车去T2酒吧，在去的路上，董某还到仓山区个车库里去拿刀，拿完之后他们才一起去T2酒吧。到T2酒吧时，林某2叫曾娜去看一下对方有几个人，曾娜就下车去郭某那边。过了几分钟，董某等五个男的也到现场，曾娜给林某2打电话，电话是打到坐在车上的曾娜朋友的手机上，曾娜说董某他们到了。又过了几分钟，曾娜打电话过来说对方某被砍了，都是血。之后，林某2和曾娜坐车离开现场。
同案犯林某2通过照片辨认出刘某、林某1、董某、曾娜、阙某。
8、同案犯董某的供述及辨认笔录，称2016年6月初时，董某、程某以及“阿九”即刘某在仓山区林某2吃夜宵时，林某2接到一个电话，在电话内与对方争吵，并让董某接电话，董某、程某、“阿九”等人在电话里与对方互骂，对方与其等人约在T2酒吧打架。林某2叫曾娜先到酒吧去看对方的人数。刘某去拿刀。后来董某和程某、刘某等人去T2酒吧，到酒吧后，林某2不知跑去何处，刘某将刀放在附近草丛上，曾娜指了一下说“就是这几个”，董某等三人就过去了，董某指着其中一个人问“是不是你”，没等她回答，董某就摔了她一巴掌。之后董某看到后面过来两个人，以为对方要过来打他，就去草丛拿刀，程某、刘某也跟着去拿刀，三人就持刀砍了后面过来的两个人，董某砍了三四刀，砍完后与程某、刘某打车逃离现场。
同案犯董某通过照片辨认出程某、林某1、曾娜、林某2、刘某。
9、同案人阙某的供述及辨认笔录，证实2016年6月份的一天凌晨0时许，阙某接到“阿某”即董某的电话说有事让其到福州市仓山区的大排档。路上，阙某遇到林某1，林某1也说是董某有事叫他赶过去。他们到了之后，董某、“表弟”即程某、“阿九”即刘某、林某2、曾娜以及曾娜的一个女性朋友也在。董兴说林燕和别人在福州市鼓楼区T2酒吧发生口角，对方给林某2打电话约到T2酒吧打架。之后，林某2、曾娜以及曾娜的女朋友坐曾娜朋友的车去现场看看什么情况。董某、程某、刘某一起去拿刀。他们回来后，阙某看到刀是用麻袋包裹着的比较长，阙某和林某1上了他们打的车。路上董某给曾娜打电话问对方某在哪里，林某2接的电话说对方在T2酒吧后门，他们的出租车开到后门没看到人，然后看到曾娜在T2酒吧旁边的桥边上和几个人在说话。于是他们就在桥边停车，刘某把刀放在桥边上，董某走到曾娜旁边问对方的两三个人是不是要打的对象，曾娜怎么说的其不记得了，董某扇了其中一个人一巴掌，问曾娜是不是另外这一个，曾娜没有说话，这个时候对方又走过来两个人，有人喊了一句就是这个，拿家伙。于是他们就跑回到桥边拿刀，冲到对方那里去砍。其有用刀背去砍对方，后来听到董某说跑，其就拿着刀跑了。他们这方五个男的都拿了刀，是大概一米长的砍刀。
同案人阙某通过照片辨认出董某、程某、刘某、林某1、林某2、曾娜，并对案发现场监控截图进行了指认。
10、同案犯刘某的供述及辨认笔录，证实2016年6月的一天21时许，刘某被“阿某”即董某约到白宫夜总会唱歌。23时许刘某和董某去仓山步行街吃夜宵，刘某叫董某把曾娜接过来一起吃夜宵，董某和“表弟”即程某就开车去接曾娜，后来曾娜和另外两名女子乘坐一名男子开的车前来，董某、程某和另外两名其不认识的男子乘坐一辆车前来。董某跟刘某说林某2和别人吵架，让刘某一起去T2酒吧那打人，刘某就坐上董某的车，由程某开车，跟着曾娜、林燕乘坐的车到了福州市鼓楼区“黄金甲”那里。刘某和董某、程某等五名男子就又乘坐租车跟着林某2他们到了T2酒吧。到酒吧后，刘某看到林某2和曾娜下车。董某下车后就和对方吵起来，刘某抱着刀走在后面，并将刀放在路边草丛上。没过多久，董某冲过来拿刀，刘某就和其他人也拿起砍刀跟着冲过去。刘某跑在最后，还没动手开始砍，董某就叫他们赶紧跑，跑了一段路后，刘某将刀收起来抱在手里。当时刘某看到五把刀中有两把刀有血迹，接着他们就拦了的士离开。
刘某通过照片辨认出董某、程某、曾娜、林某2。
11、同案犯程某的供述及辨认笔录，证实2016年6月份的一天晚上，程某接到“表哥”即董某的电话，董某叫他开车到仓山区吃夜宵。程某刚到那里，董某接到一个电话说是他的三个女性朋友找他，并向程某借车去接她们一起过来吃宵夜。程某就跟董某一起去福州市台江区宝龙城市广场接这三个女子。他们在回仓山步行街的途中，其中一个女扮男装的女孩即林某2接到一个电话，然后开始吵架、约架。林某2跟董某说有人欺负她，在T2酒吧约架，让董某过去帮她揍对方，董某表示同意。这三个女孩子先坐一辆出租车到T2酒吧看看对方某手情况。“阿九”即刘某打电话叫来他两个男性朋友到仓山步行街，林某2她们大概早他们十几分钟过去，程某和董某、刘某等五人一起打车到T2酒吧，刀是刘某等人带来的。他们带着砍刀到T2酒吧后，程某下车查看情况，剩下四个男的在桥边等，并把砍刀放在旁边草丛里。之后董某等人和对方推搡起来，于是程某回头去找他们，他们一方四个男的跑到草丛里拿刀，程某也过去拿刀，一起去砍对方。砍完后，他们拿着刀往温泉派出所方向跑，当时他们这方三个女孩，有一个一直在现场，另两个在出租车上一直没有露面。
程某通过照片辨认出董某、刘某、林某2。
12、同案人林某1的供述及辨认笔录，证实2016年6月的一天晚上，“阿某”即董某打电话给林某1让其去仓山步行街的大排档吃夜宵，林某1先到了大排档，之后董某、“表弟”即程某、林某2、曾娜及曾娜的女朋友几个人一起到大排档。董兴说林燕和别人在福州市鼓楼区T2酒吧发生口角，对方给林某2打电话约架，林某2把电话给董某接，董某和对方吵了起来，叫对方到仓山步行街打架，对方叫他们到T2酒吧约架。之后，林某2、曾娜以及曾娜的女朋友先去现场看看什么情况，董某说要去拿刀，并和程某、刘某一起打车去拿刀，他们回来后某陈宏看到刀是用东西包裹着，比较长，刘某把她从后座拿到后备箱。林某1和“阿龙”即阙某就上了他们的车。在路上董某给曾娜打电话问对方某在哪里，林某2接的电话，说对方在T2酒吧后门，他们的士开到后门没有看到人，然后看到曾娜在T2酒吧旁边的桥上跟几个人在讲话，于是他们在桥边上停下来，刘某把车放在桥边，董某走到曾娜边上问对方的两三个人是不是要打的对象，曾娜说不是，董某扇了对方其中一个人一巴掌，问曾娜是不是另外这一个，曾娜没有说话，这时对方又走过来两个人，董某跟他们说就是这个，拿家伙，于是他们就跑回桥边拿刀，然后冲到对方那里去砍，其有用刀背去砍对方，后来听到董某说跑，林某1就拿着刀跑了。当时他们五个男的都拿了刀。
同案人林某1通过照片辨认出董某、刘某、程某、林某2、曾娜、阙某。
13、福州市公安局物证鉴定所出具的临床法医学检验鉴定书，证实了被害人涂某所受损伤为轻伤二级，被害人余某所受损伤为轻微伤。
14、福州市鼓楼区金扬巷与树汤路口的监控视频、福州市鼓楼区过洋垱与湖东路口河边的监控视频、福州市鼓楼区湖东路温泉路口监控视频。
15、被告人曾娜户籍证明、福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的抓获经过等。
16、上诉人曾娜在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2016年6月的一天晚上22时，林燕和曾娜、王某2等人在福州市鼓楼区T2酒吧喝酒。不知什么时候林某2离开了一段时间，回来后某燕告诉曾娜，她在T2酒吧遇到以前的情敌，很不开心，想要揍对方。曾娜和王某2准备离开时，发现林某2不在位子上就去找她。在T2酒吧后门，曾娜看到林某2和几个人在讲话，便上前去听她们在说什么，一个女孩子拦住曾娜让她进去等林某2。过了一段时间，林某2回来了，于是曾娜和林某2、王某2坐出租车回宝龙。之后，董某和“表弟”开车过来接她们，曾娜问林某2他们两人来做什么，林某2叫曾娜不要管，跟着去就是了。董某脸色很不好看，好像很生气的样子。上车后，林某2用曾娜的手机拨了一个电话，很凶地问对方是不是要打架，如果是就到仓山区的麦德龙来，还把电话给董某接，不知对方跟董某说了什么，董某更加生气说今晚一定要去揍对方。他们到仓山区个地下停车场停好车后，坐出租车到仓山区麦德龙大排档吃东西，当时还有三四个男孩在场。曾娜一个外号叫“左某”的男孩开车过来接曾娜和王某2回宾馆，“左某”来后，林某2叫曾娜送她到T2去，于是“左某”开车带曾娜、王某2和林某2到鼓楼区酒吧。到T2酒吧后门时，林某2叫曾娜下车去看一下对方有多少人，林某2说她很害怕，担心自己下去会出事，曾娜便下车去帮林某2看看对方情况。曾娜在T2酒吧附近公交车站看到对方三个女孩，就问对方为什么要打林某2，对方说只是误会要跟曾娜解释，曾娜称要跟林某2解释才行。林某2打电话给曾娜问是否看到对方，曾娜回答看到了，林某2问曾娜在什么位置，曾娜称在公交车站后面。之后，曾娜就看到董某和好几个男孩就过来了，董某等人是从一辆出租车上下来的，其中一个男的还抱着一个袋子，后来知道里面装的是刀。这时对方一个短头发的女孩子推了曾娜一下，说要打就打，不要废话。董某上来扇了对方一巴掌，还有一个男孩冲上来踢了一个短发女孩子的肚子，曾娜怕出事就先走了。当时董某有指着对方一个女子要曾娜确认哪个是郭某，曾娜不知道对方三名女子具体哪一个是郭某，所以只是摇头表示不知道，并没有向董某指出哪一个是打的人。曾娜称有看到这几个男孩子把刀拿出来，并看到有人被砍流血。
上诉人曾娜通过照片辨认出刘某、董某、程某、林某2、林某1、阙某、郭某。
本院认为，上诉人曾娜受同案犯林某2纠集，明知他人持械聚众斗殴仍积极参与，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人曾娜及其辩护人关于曾娜在共同犯罪中属从犯的诉辩意见，经查，本案因同案犯林某2与郭某的矛盾而引发，林某2与郭某发生争吵并约定打架地点，后某燕纠集曾娜、董某、程某、刘某等人斗殴，曾娜在林某2的指使下在案发现场查看对方人员情况，客观上对董某等人辨认被害人一方起到指引作用，但其在共同犯罪中作用和情节较同案犯轻，起次要作用，属从犯，上诉人曾娜及其辩护人的诉辩意见予以采纳。上诉人曾娜在共同犯罪中是从犯，根据其犯罪情节、悔罪表现等，其符合适用缓刑的条件，依法对上诉人曾娜减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初646号刑事判决，即被告人曾娜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、上诉人曾娜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一八年一月二十四日
书记员 刘小明
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……