江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终867号上诉人（原审被告）：新北区孟河长江之水特种水产养殖场，住所地常州市新北区孟河镇九龙村委，组织机构代码证号L7167182-4。经营者：戎法娣，女，1964年7月7日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。委托诉讼代理人：陆林虎，江苏东鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆祥，男，1967年11月6日生，汉族，住常州市新北区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁克华，男，1966年9月22日生，汉族，安徽省池州市人，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：郁俐，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷，江苏正气浩然律师事务所实习律师。原审被告：戎法娣，女，1964年7月7日生，汉族，常州市人住常州市新北区。上诉人新北区孟河长江之水特种水产养殖场（以下简称长江之水养殖场）因与被上诉丁克华、原审被告戎法娣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第00150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长江之水养殖场的上诉请求：1、撤销一审民事判决的第一项，并发回重审或改判依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案争议工程主体存在严重质量问题，不符合国家规定，在没有排除质量安全隐患，达到规范验收标准的情况下，被上诉人主张支付剩余工程款的请求，依法不予支持。上诉人于2014年12月就委托常州市建筑科学研究院股份有限公司对已竣工未验收的养殖场主体两层的钢框架结构，屋顶采用三角形钢屋架，双坡屋面的结构体系及构造、钢构件材料强度等进行检测，并对房屋的承载力进行验算，多处不符合规范。上述检测报告经一审庭审质证，被上诉人未就工程主体合格提供证据，据此可认定，本案所涉工程的主体存在严重质量问题，达不到交付要求。根据相关司法解释，对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。二、本案的建设施工合同应以2014年1月22日与姚建武签订的合同为准，并且根据该份合同的约定，本案所涉工程是采用固定基价加工程签证相结合最终工程增减按实计算最终工程量。三、本案被上诉人没有诉权。根据合同相对性，本案建设工程施工合同的原告应该是姚建武，经庭审查明被上诉人并不具备施工资质，仅是姚建武的施工人员。四、本案的“司法鉴定结果报告书”不能作为确定本案所涉工程的工程量的依据。首先，报告书申请程序违法，本案申请评估的程序，没有申请人，没有庭审依据，仅是法院依职权主观意思的反映。其次，报告书忽视质量问题，评估依据应该是建立在合格工程的基础和具备施工资质的取费基础上得出的结论，如不具备资质仅是评估材料费及人工费。另外，报告书评估时水电工程费用（约45万）应包含在合同价内，评估时基准价格已含水电等安装工程价格，而事实上，水电等安装工程被上诉人不能确保安装质量，只能由上诉人另行委托第三方安装。对于报告书中石驳岸单价418元/m3，应包含砼基础，浆砌块石、砼压顶（由于质量问题采取的加固措施），计算工程量时仅能计算浆砌块石的工程量（实际为1848m3），而不是报告书所称2501.215m3，该工程量已将砼基础及不应由上诉人承担的砼压顶计算在内，故石驳岸费用应扣除272954元。丁克华答辩称，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，一、涉案工程不存在任何质量问题。涉案工程于2014年9月30日竣工，上诉人于2014年10月18日开始使用该工程，开张营业至今未有任何问题。“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，上诉人关于质量问题的上诉理由没有法律和事实依据，不能成立。二、结算方式应以上诉人与被上诉人协议书约定的结算方式为准，且两份协议书的结算方式也是一致的。根据协议，工程价格应该根据最终工程的增减按实结算。评估报告在计算工程款时不应扣除措施项目费和规费，这两项与是否开票无关。三、被上诉人是涉案工程的实际施工人，为涉案工程垫资进行建造，完全有权主张相应的工程款。四、司法鉴定结果报告书是根据法律规定由法院委托作出的造价鉴定报告，鉴定单位和人员也是有相应的资质，合法有效，可以作为定案依据。协议书中1至6项工程款加起来就是315万，不存在水电安装内容，因此，被上诉人要求扣除45万的水电工程费用没有事实与法律依据。砼基础、浆砌石块、砼压顶都属于石驳岸工程的组成部分，应当记取相应工程款。上诉人认为仅计算浆砌石块工程量没有依据。五、上诉人拖欠的工程款大部分是农民工工资，该款项上诉人已拖欠多年造成被上诉人巨大损失，农民工工资得不到支付，请求法院尽早驳回上诉。丁克华向一审法院起诉请求：1、判令长江之水养殖场立即支付承包工程的结欠款5207122.72元（原结欠款6507122.72元，已支付130万元）；2、本案诉讼费用由长江之水养殖场承担。一审法院认定事实：2014年1月22日，常州市新区孟河镇九龙朝特种鱼养殖场与姚建武签订协议书一份，内容如下：“工程暂定价：叁佰壹拾伍万元整；工程名称：道路及景观工程、亮化工程；地点：常州市新区孟河镇九龙朝特种鱼养殖场；工程内容范围：1、道路：水泥路3011.76㎡×110元/㎡=331293.6元，2、景观：长廊、亭子、桥一次性承包522000元，3、停车场：600㎡×180元/㎡=108000元，4、石驳岸：1000㎡×418元/㎡=418000元，5、亮化、监控一次性承包：45万元，6、木屋：600㎡×2200元/㎡=1320000元（含装潢）；开工日期：2014年1月25日；合同工期：4个月全部竣工（自签订日起计算）；合同价格以最终工程增减按实计算；支付方式：最终决算价（竣工后8个月）支付结清，留工程总价作质量保证金（本工程不开票）”，姚建武在“承包人签字”处签字，许平在“发包人签字”处签字。2014年1月，该项工程开始施工；2014年10月18日，该项工程开张营业。施工完毕后，长江之水养殖场支付了丁克华工程款150万元，余款尚未支付，引发纠纷。另查明：新北区孟河九龙朝水产养殖场注册登记于2013年11月12日，性质为个体工商户，经营者为戎法娣，后于2014年4月23日变更名称为新北区孟河长江之水特种水产养殖场。再查明：2015年7月22日，根据丁克华的申请，法院依法委托江苏春为项目管理公司对长江之水养殖场的工程造价进行评估。2015年12月27日，江苏春为项目管理公司作出春为（审）2015392号司法鉴定结果报告书，鉴定结果为：“1、丁克华申请支付工程款价格为5207122.72元；2、鉴定评估项目总价3767624.49元，其中合同范围内部分3641722.2元，合同范围外增加部分125902.29元（水电安装工程费用未扣除，合同内未明确项目不含）；3、不能明确是否包含在合同价之内的项目735139.2元（按计价文件测算、隐蔽工程估算）”。其所附“合同价格测算分析表”共分三大部分，第一部分“合同项目（工程量现场计算，单价按合同价）”包含7点内容：1、道路工程合价307121.21元（备注砼道路、侧平石），2、景观长廊、亭子、桥合价522000元（备注长廊未做，另行扣除），3、停车场合价248829.12元（备注植草砖、道板砖含侧石），4、石驳岸合价1045507.87元（备注砼基础、浆砌块石、砼压顶，不含抛石、清淤泥），5、木屋合价1958264元（备注木屋、散水、平台、走廊，不含地下室和大门口的木屋，发包方做的木地板和木门另行扣除），6、长廊未做合价240000元（备注无图纸、暂估），7、木屋的木地板、木门等合价200000元（备注发包单位自行施工、暂估）；第二部分“增加项目（工程量现场计量，单价按定额及市场价）”包含5点内容：1、活动板房砼地坪合价5062.79元，2、狗舍地坪、砌体、屋面板合价32517.64元，3、大门处木屋（在原有房屋的基础上进行装饰）合价32841元（备注单价暂估），4、钓鱼台砼场地合价3159.53元，5、水泥路（主路）合价49321.33元；第三部分“暂不明确是否包含在合同中的项目（工程量现场计算，单价按定额及市场价）”合价735139.2元。以上事实，有协议书、司法鉴定结果报告书、鉴定费发票、全国企业信用信息公示信息查询单、及到庭当事人陈述在卷佐证，法院依法予以确认。一审法院认为：丁克华与长江之水养殖场之间发生建设工程施工合同往来，双方当事人理应根据合同约定履行各自的义务，否则就应承担相应的法律后果。一、关于长江之水养殖场与姚建武签订的协议书和丁克华提交的协议书的效力问题及丁克华的主体资格问题庭审中，长江之水养殖场提交了由姚建武签字的协议书一份，认为其是与姚建武之间发生的建设工程施工合同往来，而姚建武又是借用常州天景灯光景观工程有限公司的资质，丁克华并非本案的适格主体；但丁克华亦提交了协议书一份，其内容与长江之水养殖场提交的协议内容基本一致，仅支付方式略有不同，且“发包人签字”处加盖了长江之水养殖场的公章，但“承包人签字”处为空白。一审法院认为，根据法院庭审后对常州天景灯光景观工程有限公司的走访调查，其否认与长江之水养殖场发生建设施工合同往来，长江之水养殖场亦无法提交相关证据予以证明，故对长江之水养殖场与姚建武签订的协议书法院不予采信。同时，从丁克华提交的协议、部分签证、领取长江之水养殖场部分工程款、庭审陈述看，应当可以认定丁克华为本案所涉建设工程的实际施工人，其具备诉讼主体资格，但因其无相关资质，其与长江之水养殖场签订的协议亦属无效。二、长江之水养殖场和戎法娣的主体资格问题一审法院认为，戎法娣系长江之水养殖场的经营者，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。故本案中，丁克华仅可起诉长江之水养殖场，起诉戎法娣有误，法院依法予以纠正。三、关于长江之水养殖场拖欠丁克华的工程款数额问题根据江苏春为项目管理公司作出的春为（审）2015392号司法鉴定结果报告书，合同价格测算分析表由三部分组成。第一部分，合同项目（工程量现场计量，单价按合同价）合价3641722.2元（扣除长廊未做240000元和发包单位自行施工的木屋的木地板、木门等），虽然扣除的长廊和木屋的木地板、木门等为暂估价，但考虑到双方均无充分证据来证明上述工程的价款，且江苏春为项目管理公司为专业评估机构，其在现场勘查并结合所涉图纸的情况下根据其工作经验作出的估价应当具有合理性，故法院对合同项目合计3641722.2元予以确认。第二部分，增加项目（工程量现场计量，单价按定额及市场价）合价125902.29元，该部分系鉴定机构与双方当事人经现场勘查后确认工程数量并依相关规定计算出的工程价款，虽其中大门处木屋（在原有房屋的基础上进行装饰）因无图纸且涉及隐蔽工程，故该项造价为暂估，但考虑到双方均无充分证据来证明上述工程的价款，且江苏春为项目管理公司为专业评估机构，其在现场勘查并结合所涉图纸的情况下根据其工作经验作出的估价应当具有合理性，故法院对增加项目合计125902.29元予以确认。第三部分，暂不明确是否包含在合同中的项目（工程量现场计量，单价按定额及市场价），考虑到双方均无充分证据证明该部分项目是否包含在合同中，故对该部分工程款法院不予支持。综上，对于经法院审查确认的工程款合计3767624.49元，扣除长江之水养殖场已支付的150万元，尚应支付2267624.49元。四、关于长江之水养殖场在庭审中提出的鉴定申请问题庭审中，长江之水养殖场向法院提出申请，要求对以下内容进行评估鉴定：“一、对工程所涉及完工房屋的结构体系及构造、钢构建材料强度等进行检测，并对房屋的承载力进行验算。二、对已完工地方室顶的钢筋布筋及钢筋强度是否达到国家建筑规范要求进行鉴定，并对地下室顶的承载力进行验算。三、对已经完工木屋的木板装修部分是否达到防火要求进行鉴定。四、对已经完工河塘驳岸用材及强度进行鉴定”。一审法院认为，庭审中，戎法娣及长江之水养殖场虽提出本案所涉建设工程办理了相关建设审批手续，但未在规定期间内向法庭提交证据材料予以证明，且考虑到本案所涉建设工程已由长江之水养殖场于2014年10月18日投入使用，故对于该类工程发包人主张工程质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。综上，丁克华在诉讼中要求长江之水养殖场支付结欠工程款的诉讼请求成立，应依法予以支持，但数额有误，法院依法予以调整；而丁克华要求戎法娣共同偿还的诉讼请求并无事实和法律上的依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条和《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，一审法院作出如下判决：一、新北区孟河长江之水特种水产养殖场于本判决生效之日起十日内支付丁克华拖欠工程款2267624.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回丁克华的其他诉讼请求。案件受理费24442元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计79442元，由新北区孟河长江之水特种水产养殖场负担34596元，由丁克华负担44846元。（丁克华同意新北区孟河长江之水特种水产养殖场承担的诉讼费用由新北区孟河长江之水特种水产养殖场在本判决生效之日起十日内向其直接支付，法院不再退还）本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。长江之水养殖场向法院提交了水电施工人郑某出具的“小河九龙长江之水房屋水电安装材料、人工清单”，该清单中含水管、线管附件，金牛电线，开关、插座、筒灯，室内照明灯具，金牛线缆，人工预埋、安装费，窗帘、美的中央空调、美的空气能热水器1台，美的电热水器3台，申鹭达卫生洁具，1.5匹空调1台的费用，总计为465357.50元，在听证中当庭更改为430052.5元。丁克华认为郑某出具的个人手写的清单没有证明力，且认为清单并不能说明木屋的2200元单价中包含清单列明的装修费用，其与长江之水养殖场合同内约定的装潢只包含木屋的结构和内墙，软装不包括在内。对于该证据本院认定如下：该清单系手工书写，长江之水养殖场未向本院提供水电施工中各项目相对应的材料清单、人工明细及其他相关证据证明该清单上的材料和人工系使用于案涉木屋，且该证据不能证明清单中所列材料和人工即为长江之水养殖场与丁克华之间约定在水电施工项目中应当使用的材料和人工，故本院对其真实性、关联性不予认可。二审中，本院就案涉木屋水电安装工程费用的评估测算问题向原鉴定机构江苏春为项目管理有限公司发送了询问函，江苏春为项目管理有限公司回复：“由于签订合同水电的施工范围、内容、让利等均不明确，不能进行单价测算。目前市场上不含灯具及洁具基础水电安装造价约80-120元/平米，仅供参考。”长江之水养殖场和丁克华对鉴定机构回复的真实性无异议，但长江之水养殖场坚持认为装潢应该包含空调、洁具、面板、灯具等。本院对该回复的真实性予以认可。二审中，长江之水养殖场申请证人郑某到庭作证，郑某在法庭上陈述，木屋的水电及协议书中第5项亮化、监控均承包给其施工，对于木屋的水电工程双方口头协议按100元/m2结算后才同意施工的，仅包括线、管子、人工、预埋。郑某还陈述，水电施工项目除非有特别约定，不包含洁具、灯具、中央空调、电器等。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。二审中，本院另查明，一审中，丁克华对木屋项目中其未施工的木门、木地板应当扣除相关费用无异议，仅对扣除的费用数量提出异议。二审听证中，双方当事人均陈述丁克华未进行水电安装项目。本院认为，关于本案所涉木屋质量鉴定的问题，因长江之水养殖场未向法院提供建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，一审法院据此对长江之水养殖场主张工程存在质量问题申请鉴定不予准许并无不当。关于丁克华的主体资格问题，案涉工程于2014年1月开始施工，丁克华在施工过程中存在购买材料、提交部分签证，施工结束后结算部分工程款并支付部分工人工资等行为，且丁克华向法院提交了有许平签名并盖有新北区孟河长江之水特种水产养殖场的印章的协议书，综上可以认定丁克华为实际施工人，因此，丁克华的主体资格适格。关于木屋中水电安装费用的问题，协议书中对木屋工程的约定为“6、木屋：600㎡×2200元/㎡=1320000元（含装潢）”，双方对装潢未作具体明确的约定，且双方均未提供证据证明装潢的范围。根据丁克华对于木屋项目中未施工的木门和木地板在木屋项目费用中扣除予以认可的行为以及通常的理解，双方如无特别约定，装潢应当包含水电安装项目。现丁克华未提供证据证明双方约定的“含装潢”中不包含水电安装项目，故在丁克华未进行水电安装项目的前提下，应当在木屋项目中扣除水电安装费用，一审法院对此未予认定，本院依法予以纠正。对于水电安装费用的认定，因双方仅约定了木屋（含装潢）的单价，在丁克华未施工的情况下，长江之水养殖场未向法院提供证据证明装潢中所含水电项目的范围，亦未提供证据证明其与丁克华对水电项目中使用洁具、灯具、电器等有特别约定，故综合长江之水养殖场与丁克华以单价方式约定计算木屋造价、证人郑某在听证中陈述其系与长江之水养殖场约定木屋水电安装费用按100元/m2结算后才同意承包该项工程的证言以及原鉴定机构提供的参考意见，本院酌定在木屋2200元/m2的单价中扣除100元/m2的水电安装费用，因此，木屋的总价还应扣除89012元的水电安装费用。关于石驳岸的费用，长江之水养殖场认为计算工程量时只能计算浆砌块石的工程量，但砼基础、浆砌块石和砼压顶为石驳岸的整体组成部分，且长江之水养殖场亦未提供证据证明双方对石驳岸的约定仅为浆砌块石，故一审法院对此认定并无不当。综上所述，长江之水养殖场的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第0150号判决；二、新北区孟河长江之水特种水产养殖场于本判决生效之日起十日内支付丁克华拖欠工程款2178612.49元；三、驳回丁克华的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24442元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计79442元（已由丁克华预交），由新北区孟河长江之水特种水产养殖场负担33238元，由丁克华负担46204元。二审案件受理费24442元（已由新北区孟河长江之水特种水产养殖场预交），由新北区孟河长江之水特种水产养殖场负担24024元，由丁克华负担418元。上述一、二审诉讼费相抵后，新北区孟河长江之水特种水产养殖场于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费32820元迳付丁克华。本判决为终审判决。审判长  郑丽艳审判员  赵玉冰审判员  钱 锦二〇一七年七月六日书记员  浦 萍