湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1202民初3623号原告：谭旭，男，汉族，1985年10月18日出生。委托诉讼代理人：杜文伟，湖南鹤洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁细美，女，汉族，1963年4月12日出生，系原告母亲。被告：怀化市金宸房地产开发有限公司。法定代表人：林娟英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，湖南诚怀律师事务所律师。第三人：辽宁大禹防水工程有限公司。法定代表人：郑宪明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亚民（特别授权），辽宁泰来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪，辽宁泰来律师事务所律师。原告谭旭与被告怀化市金宸房地产开发有限公司（以下简称金宸公司）、第三人辽宁大禹防水工程有限公司（以下简称大禹工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月1日受理后，依法组成由审判员张磊担任审判长，人民陪审员倪勇、向开富组成合议庭，于2017年5月18日、11月16日公开开庭进行了审理。代理书记员谭惠担任法庭记录。原告谭旭及诉讼代理人杜文伟、袁细美，被告诉讼代理人马建凌，第三人诉讼代理人陈亚明、王聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭旭向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款4654973.7元以及利息13034元，并支付立案之日至付清之日利息；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告为了怀化金口岸粮油物流园工程项目顺利进行，原告以第三人的名义与被告签订了《金口岸（物流量贩城）》一期工程防水施工承包合同书》，合同约定承包方式包工包料，合同工期为60天，并约定工程单价、付款方式、工程结算、合同履约保证金及退回、违约责任等条款。合同签订后，原告履行自己的义务。工程竣工后，原告与被告结算，总工程款为5005367.36元，扣除工程款配套费100107.3元，质量保证金250286.36元，应付工程款为4654973.7元。另，原告与第三人协议约定，原告签订施工合同必须以辽宁大禹防水工程有限公司为合同主体签订，原告从第三人处购买防水卷材，自己施工，原告享有怀化金口岸粮油物流园工程项目的工程利润。在实际施工过程中，第三人并未参与现场管理和施工，原告是该工程实际施工人。现原告多次要求被告支付工程款，但被告以资金困难为由拖延。为了维护原告合法权益，请求法院依法判决。被告金宸公司书面答辩称：一、原告不具有本案原告主体资格。根据被告与第三人签订的协议，被告应当向第三人支付工程款。但原告与第三人签订的协议存在以下问题：第一、协议签订的时间为2015年10月22日，晚于被告与第三人签订《承包合同》的时间；第二、《承包合同》第7.8条约定：合同签订后，乙方不得转包，违法分包及再次分包，否则甲方有权终止合同且不承担合同违约责任。如果原告认为其与第三人签订的协议约定了由原告对金口岸（物流量贩城）一期工程的2#、5#到8#、12#楼屋面、地下室顶板防水工程进行施工，那么原告与第三人的约定明显违反了被告与第三人之间的约定，是无效行为；第三、该协议未明确约定原告为金口岸（物流量贩城）一期工程防水施工的实际施工人；第四、原告未提供证据证明其为实际施工人，故原告应承担举证不能的法律责任。且根据合同相对性原理，被告不应向原告支付工程款。因此，请求法院驳回原告的起诉。二、防水工程质量不合格。金口岸（物流量贩城）一期工程2#、5#到8#、12#楼屋面、地下室顶板出现开裂、渗水、漏水现象，防水工程质量不合格。在防水工程质量不合格的情况下，不管实际施工人是谁，被告都不需向其支付工程款。第三人大禹工程公司诉讼代理人口头答辩称，根据合同相对性原则，本案的第三人是合同当事人，而原告系第三人的代理人。在合同项下的权利、义务应当由第三人享有和承担。原告主体不适格，应当驳回起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提交的《金口岸(物流量贩城)一期工程防水施工承包合同书》、《协议》、《工程付款审批表》、《金口岸（物流量贩城）一期工程防水工程结算单审批表》、《地下室防水报审、报验表》、建筑结构隐蔽工程验收记录、卷材防水层检验批质量验收记录表、《工程材料、构配件、设备报审表》、建筑安装材料、设备及配件产品进场验收记录、辽宁大禹防水科技发展有限公司检验报告、一期工程地下室顶板及屋面防水验收意见、中国工商银行个人业务凭证、大禹工程公司公示信息、辽宁大禹防水科技发展有限公司公示信息，被告及第三人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的怀化市金宸房地产开发有限公司营业执照、辽宁大禹防水工程有限公司营业执照、组织机构代码、企业变更资料、延期核准资料、承包工程范围资料、安全生产许可证、《金口岸(物流量贩城)一期工程防水施工承包合同书》，原告及第三人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：对原告提交的原告与辽宁大禹防水科技发展有限公司工作人员的QQ邮件资料，能反映原告向辽宁大禹防水科技发展有限公司采购防水材料的相关事实，本院予以确认。对于原告提交的转账记录、购物票据及收条，上述证据能证明在合同履行过程中，被告向原告支付工程款及原告支付劳务费、水泥款、材料运输费和原告向第三人支付材料款的相关事实，本院予以确认。对于被告提交的建筑结构隐蔽工程验收记录、卷材防水层检验批质量验收记录表，上述证据系湖南省怀化市建设工程监理有限公司对本案涉案项目所做的验收评定，本院予以确认。对于原告提交的短信记录，因不能确定短信发送人的相关信息，本院不予采信。对于被告提交的照片，拟证明本案涉案的防水工程存在质量问题。在诉讼中，原告申请对本案涉案的防水工程渗水原因进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。因照片不能证明被告的证明目的，故本院不予采信。根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：2015年9月4日，被告金宸公司与第三人大禹工程公司签订了《怀化市金口岸（物流量贩城）一期防水施工承包合同书》。被告金宸公司法定代表人杨湘洪，第三人大禹工程公司的法定代表人郑宪明及委托代理人原告谭旭在该合同上签字，同时加盖了两公司的公章。该合同约定：一期工程中的2#、5#到8#和12#楼屋面及地下室的防水工程由被告辽宁大禹防水工程有限公司承包。承包方式为包工包料，合同工期为60天，并约定工程单价等。2015年10月22日，辽宁大禹防水科技发展有限公司为支持原告谭旭以个人名义洽谈的怀化金口岸粮油物流园工程项目顺利进行，解决原告谭旭资金困难，原告谭旭与辽宁大禹防水科技发展有限公司签订了《协议》，协议约定：在怀化金口岸粮油物流园工程中，原告谭旭材料购销或施工合同/协议，必须以辽宁大禹防水工程有限公司或辽宁大禹防水科技发展有限公司的名义签订，该工程所产生的工程利润归原告谭旭所有。合同签订后，原告组织施工人员进行了施工，并由原告负责支付施工人员的劳务款及工程材料款等。2016年5月27日，原告与被告对金口岸一期防水工程进行了结算。经结算，总工程款为5005367.36元，扣除工程款配套费100107.3元及质量保证金250286.36元外，被告应付金口岸一期防水工程的工程款为4654937.7元。2016年7月8日，被告同意按合同支付。后因被告未履行付款义务，故原告起诉于法院。另查明，2015年9月21日，原告与李雪良签订《怀化市金口岸(物流量贩城)一期工程防水劳务分包合同》，约定：怀化市金口岸（物流量贩城）一期工程中的2#、5#到8#和12#楼屋面及地下室的防水工程由李雪良进行分包施工。2016年7月19日，原告与李雪良对上述工程进行了结算。后因尚有410949.84元工程款未支付，李雪良将原告谭旭、被告金宸公司、第三人大禹工程公司起诉法院。经法院一、二审审理，湖南省怀化市中级人民法院于2017年9月16日作出终审判决：由被告金宸公司支付李雪良工程款410949.84元及违约金。还查明，第三人大禹工程公司的经营范围为工业与民用建筑的防水工程、防腐保温工程、环保工程施工。本院认为，本案争议的焦点在于原告是否系实际施工人？2015年10月22日，被告与第三人签订了《金口岸(物流量贩城)一期工程防水施工承包合同书》，原告作为第三人的委托代理人在合同书上署名。作为承包人的第三人应当按照合同约定履行承包人的责任，但在合同履行过程中，原告不仅组织人员进行施工，且承包工程所需资金、材料、劳务费均由原告承担，被告给付的工程款也是直接支付给原告。因第三人未能提交证据证明原告与该公司存在隶属与管理关系的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故本院认为原告系借用第三人名义对本案涉案防水工程进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，被告与第三人签订的《金口岸(物流量贩城)一期工程防水施工承包合同书》应为无效。原告所施工的涉诉工程已经交付给被告使用，被告与原告进行了工程结算，被告的上述行为应视为对涉诉工程已验收合格，该工程已达到了支付工程款的条件，故被告应当向原告支付所欠工程款及逾期利息。原告主张被告支付的工程款中包含了应付李雪良的工程款，因李雪良已向法院主张权利且经终审判决由被告将410949.94元工程款支付给李雪良，故本案被告应付原告工程款为4244023.76元（4654973.7元-410949.94元）。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告怀化市金宸房地产开发有限公司应予本判决生效之日起10日内支付原告谭旭工程款4244023.76元；二、被告怀化市金宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告谭旭利息13034元（利息计算时间从2016年7月8日起至2016年11月30日止）；三、被告怀化市金宸房地产开发有限公司支付原告谭旭利息（利息计算方式：从2016年12月1日起以工程款4244023.76元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；四、驳回原告谭旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44144元，保全费5000元，共计49144元，由被告怀化市金宸房地产开发有限公司承担45856元，原告谭旭承担3288元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长 张 磊人民陪审员 倪 勇人民陪审员 向开富二〇一七年十一月二十七日代理书记员 谭 惠附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。参考文献：湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民终790号民事判决书（该判决现已发生法律效力）。