河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第449号
上诉人（原审原告、反诉被告，二审被上诉人）殷世林，男，汉族，1956年7月28日生。
委托代理人杨庆辉，河南紫弦律师事务所律师。
委托代理人熊从奇，男，汉族，1961年10月22日生。
上诉人（原审被告、反诉原告，二审被上诉人）郑成建，男，汉族，1968年2月26日生。
委托代理人黄萌、ＸＸ（实习）河南紫弦律师事务所律师。
上诉人殷世林、郑成建因联营合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2013）光民初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人殷世林及其委托代理人杨庆辉、熊从奇，上诉人郑成建的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告郑成建在位于光山县某街道办事经营超市。2012年7月25日原告殷世林与被告郑成建协商签订《联营合同》1份，约定由被告提供28.80㎡面积，由原告从事面点加工生产销售，期限三年。自2012年7月1日起至2015年7月1日止，原告销售货款由被告统一管理、统一收取，每天向原告提供前一日销售电脑账单，每月结算一次货款。加工设备及场地装修由原告自己购置和承担，合同同时还约定了其他事项。合同在履行期间，被告于2013年4月7日向原告下达清场通知1份，称超市将进行改造，经双方协商面点房同意退出超市，超市保证将账目结清，并注明4月15日前退出超市。原告在收到清场通知后拒绝退出，在被告多次要求下，原告与被告协商，要求被告赔偿由于终止合同造成的损失，遭被告拒绝，为此，双方发生矛盾。2013年4月21日下午原告等人与被告等人为账务结算等在被告超市发生群殴，后被派出所出警民警制止。在此情况下，原告被迫中止营业，离开超市。现原告起诉要求被告赔偿：1、由于违约导致购置的设备、装修和可得利益损失98100元，2、返还销售货款17000元，3、赔偿鉴定费2500元。被告郑成建反诉要求原告殷世林赔偿可得利益损失1451.80元，房租损失2562元，合计4013.80元。
为证实上述事实，原告提供的证据有：1，《联营合同》1份，2、清场通知1份，3、购置设备货单4张，4、装修及安装合同1份，5、销售表3张，6、企业信息表1份，7、接处警登记表1份。
被告提供的证据有：1、身份证（复印件）1份，2，《联营
合同）））1份，3，2012年11月至2013年4月原告销售单3张，4、内存卡1个，5、超市房租合同1份。
原告申请，本院委托信阳市三维资产评估事务所对原告经营场所购置设备拆损及合同中止后可得利益损失价值司法鉴定书（﹤2013﹥评估鉴字第019号）1份及双方当事人陈述在卷佐证，经庭审质证可以作为本案定案的依据。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原告殷世林与被告郑成健于2012年7月签订的《联营合同》，是双方当事人在平等、自愿的情况下签订的，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的规定，合同合法有效.合同在履行期间，被告以超市将进行改造为由，要求原告退出超市，其实质是原告的经营效益未达到被告的预期，影响了被告的收入，至目前，被告的超市仍未进行改造。被告清场通知下达后，原告与被告协商，要求被告赔偿部分投资损失并结算已销售货款，遭被告拒绝，为此，原、被告发生矛盾，2013年4月21日下午双方为账务结算问题，在被告超市发生群殴，后被出警警察制止，在此情况下，原告无法继续经营，被迫离开超市，联营合同中止履行。现原告第一项诉讼请求，要求被告赔偿由于违约导致其购置设备、装修和可得利益损失98100元，被告抗辩认为，原告歇业停止经营，是原告个人行为，与被告无关，被告该项抗辩与事实不符，本院不予采纳.原告购置的加工设备经原告申请，本院委托信阳市三维资产评估事务所司法鉴定拆损的评估值为24864元，装修评估值为7440元，合同终止后可得利益损失评估值为92040元，合计124344元，高于原告诉请被告赔偿标的98100元，因被告未变更诉讼请求，本院以原告请求赔偿标的为准。由于被告违约，原告购置的面点加工设备损失24864元，连同装修损失7440元被告应当依照法律的规定给子原告赔偿，被告赔偿后，原告加工设备归被告所有.原告要求被告赔偿合同终止后可得利益损失，信阳市三维资产评估事务所司法鉴定意见为88400元，该鉴定意见与原告经营规模及经营效益不符，也严重超过被告签订联营合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，该部分鉴定意见本院不予采信。原告第二项请求要求被告返还销售款17000元。被告抗辩称原告销售款已结算，因原告销售款由被告掌控收取，被告未能提供已结算证据，可推定被告未与原告结算2013年4月份销售款。被告提供的原告4月份销售帐单显示销售额为7478.12元，扣除被告提成（7478.12元x4%）299.14元，被告应当返还原告销售款7178.98元。被告反诉要求原告赔偿其可得利益损失1451.80元及房租2562元，合计4013.80元.由于联营合同不能继续履行的原因是由反诉原告郑成建要求反诉被告殷世林退出超市而引起的，而不是反诉被告不履行合同义务导致反诉原告合同利益受损，因此，反诉原告的反诉请求，缺乏事实依据，其反诉请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零八条、一百一十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）郑成建赔偿原告（反诉被告）殷世林加工设备损失24864元，装修损失7440元，鉴定费2500元，合计34804元。二、被告（反诉原告）郑成建返还原告（反诉被告）殷世林销售款7178.98元。三、上述一、二项相加合计41982.98元，被告郑成建于判决生效后十日内一次性付清。四、驳回原告其他诉讼请求。五、驳回反诉原告﹤本诉被告﹥郑成建反诉请求。本诉案件受理费2252元，原告殷世林负担1252元，被告郑成建负担1000元。反诉案件受理费50元，由反诉原告郑成建负担。
如果夫按本判决指定的期间履行给付金钱义务.依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
殷世林上诉称：1、一审推定被上诉人郑成建仅欠上诉人2013年4月份的销售款与事实不符；2、一审法院未保护上诉人的预期可得利益。
郑成建上诉称：1、上诉人的清场通知书是双方协商的结果，不是上诉人的单方行为，且该通知事项并未实际履行；被上诉人应继续经营；2、双方约定，每月月初按电脑销售票进行结账，数月如此；2013年4月21日，被上诉人借结算账目，到超市闹事，其目的就是通过非法手段，达到其终止营业的原因是上诉人强行要求的。发生矛盾后，被上诉人擅自停止经营活动，造成所谓损失，与上诉人无关。3、信阳市三维资产评估所的司法鉴定结论不公正、不客观，不能作为证据使用。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人殷世林与上诉人郑成建签订的《联营合同》，是双方当事人真实意思表示。合同履行期间，双方当事人协商后，郑成建于2013年4月7日下达清场通知1份，称超市进行改造，保证将账目结清，并注明殷世林于4月15退出超市，该通知送达后，殷世林未予执行，继续经营面点房生产与销售，郑成建亦未进行强行清场。2013年4月21日双方因结账发生冲突后，殷世林自动中止面点房的生产和经营，对损失的扩大应负主要责任，郑成建未能及时结算账务应负相应责任。但原审法院将生产面点加工使用设备，判决以评估价值作为损失归郑成建所有，混淆了剩余价值与损耗值的概念。本案中殷世林为经营面点房共购加工生产设备价值35520元，评估价值24864元，设备损耗10656元。故郑成建应对生产加工设备经营期间的损耗值承担赔偿责任，生产加工设备归殷世林所有。关于3月份的销售款是否已结算，二审庭审中上诉人殷世林向法庭提交了2013年5月21日对郑成建的询问笔录，郑承认双方发生冲突的原因，系因为3月份的销售款未结引起。殷世林的该上诉理由成立，郑成建应付殷世林3月份销售款11305.90元（11776.90元×4%）。上诉人郑成建称账目己结清的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人殷世林提出预期可得利益的上诉意见，其自动中止面点房的生产和经营，对损失的扩大应承担主要责任，且原审法院对信阳市三维资产评估事务所的鉴定意见，认为与上诉人经营规模及经营效益不符，不予采信并无不当。郑成建的上诉理由，已在上述表述中得以阐述，不再重述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更光山县人民法院（2013）光民初字第00556号民事判决书主文第一项为上诉人（被上诉人）郑成建赔偿上诉人（被上诉人）殷世林加工设备损失10656元，装修损失7440元，鉴定费1500元，合计19596元。
二、变更该判决书主文第二项为上诉人（被上诉人）郑成建返还上诉人（被上诉人）殷世林销售款18484.88元。
三、上述一、二项相加合计38080.88元，上诉人郑成建于本判决生效后10日内付清。
四、维持该判决书主文第四、五项及诉讼费部分。
二审诉讼费2552元，上诉人郑成建、殷世林各承担1276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 连振华
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一四年五月十三日
书 记 员 张 静