山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7960号
上诉人（原审原告）：王黎黎，女，1958年11月4日出生，汉族，山东省地质矿产局机械厂退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东省肿瘤医院，住所地济南市。
法定代表人：于金明，院长。
委托诉讼代理人：刘成新，男，1987年4月25日出生，汉族，系山东省肿瘤医院放六病区住院医师，住济南市。
委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。
上诉人王黎黎、山东省肿瘤医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王黎黎上诉请求：1．依法撤销一审判决。2．依法改判，判令山东省肿瘤医院承担相应的损害赔偿责任，并赔偿王黎黎的各项损失共l009785.02元。3．一、二审诉讼费用由山东省肿瘤医院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。2008年5月，王黎黎至山东省肿瘤医院处诊疗，后被其误诊、误治导致身体受到严重损害，构成残疾。为维护自身合法权益，王黎黎遂于2009年4月开始起诉山东省肿瘤医院，要求赔偿，并于2012年10月由济南市中级人民法院作出(2012)济民二终字第400号民事判决书(以下简称400号判决)，认定山东省肿瘤医院在对王黎黎的诊疗过程中存在过错，与王黎黎的损害结果具有因果关系，构成侵权，并在判决书中明确写明“王黎黎主张后续康复治疗费，应以实际发生为准”。王黎黎为主张后续治疗费用才产生了本案。但一审法院在认定上述事实方面却存在严重错误，从而导致判决结果显失公平。(一)本案依据的西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书(以下简称“西政司法鉴定书”)明显错误，其鉴定委托事项违法，鉴定材料不真实、不完整，鉴定分析与鉴定意见严重缺乏事实与法律依据，不应作为定案证据。首先，王黎黎在案件诉讼过程中，为证明医疗花费的合理性，依法向法庭提交了济南市中心医院门诊病历、住院病案及用药明细、住院费发票、门诊票据、主治大夫出具的用药说明等相关证据。上述证据，足以证明王黎黎在济南市中心医院接受的各项医疗措施(包括用药、检查、化验、治疗等)均系对症治疗，完全符合诊疗常规。己被法院认可的大舜司鉴所[2012]临鉴字第47号司法鉴定意见书及生效的400号判决，均己对上述问题进行了明确认定。2015年9月15日，经王黎黎在本案中申请，山东金正法医司法鉴定所就本案“医疗费合理性”问题出具了鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第ll52号司法鉴定意见书，该鉴定意见书明确认定“被鉴定人王黎黎放化疗致机体损害后住院治疗期间(2012年6月1日至2015年8月21日)的用药均为合理性用药。”但西政司法鉴定书却明显违背事实，并认为：“山东省肿瘤医院的医疗行为有过错，但根据现有的资料不支持王黎黎患有放射性肺炎，建议考虑无因果关系”，其结论明显错误，且违背客观事实。其次，济南市中级人民法院400号判决已经明确认定山东省肿瘤医院在对王黎黎的诊疗过程中存在过错，该过错与王黎黎的损害后果之间存在因果关系，判决书明确载明，后续康复费用待实际发生后另行主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”本案中，王黎黎主张的是后续治疗费用问题，中院第400号判决书确认的内容是既定的法律事实，无需进一步举证证明。然而，一审法院及山东省肿瘤医院却提出如下鉴定申请：“山东省肿瘤医院对王黎黎的诊疗行为是否存在过错；如有过错，该过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定”，明显重复鉴定，且鉴定结果错误。第三，西政司法鉴定书记载的山东省肿瘤医院住院病案经鉴定存在涂改、伪造等情形，有山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2011]文检字第234号司法鉴定检验报告书及济南市中级人民法院400号判决予以佐证，并且，鉴定材料中没有济南市中级人民法院400号判决、济南市中心医院大夫出具的情况说明等事关本案关键事实认定的重要证据，因此，本次鉴定材料不真实、不完整。综上，本案中据以定案的西政司法鉴定书明显违背客观事实，并且存在重大纰漏，但一审法院却错误的进行采纳，并径行做出错误判决，判决结果明显违法。二、一审法院对本案赔偿数额的认定存在错误。(一)一审判决医保已支付的医疗费不应由山东省肿瘤医院人赔偿，系适用法律错误，认定事实不清。医疗保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，山东省肿瘤医院不能因为王黎黎享有了社会保障而免责。根据我国《劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇：(二)患病、负伤；这表明医疗保险是职工依法享有的社会保险权利，不因第三人的侵权行为而丧失。本案中不能因为王黎黎享有医疗保险待遇而减轻山东省肿瘤医院的侵权责任。同时，医疗保险与人身损害赔偿并非同一法律关系，王黎黎就医药费的损害赔偿请求权不因社保机构已报销医药费而抵减，第三人无权基于此而减轻赔偿责任。所以，该医疗费不应该扣除医保报销部分，一审判决明显错误。(二)一审判决认定护理人员按1人计算明显不当，认定的护理费用明显过低。山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴第47号司法鉴定意见书已经被(2012)济民二终字第400号生效民事判决书认定和采纳为判决的依据，住院期间2人护理，不住院期间1人护理已经明确。本案中王黎黎一直处于后续住院治疗期间，且医院为王黎黎开具的诊疗单据证明王黎黎一直住院治疗。本案是(2012)济民二终字第400号的延续，属于同一案件事实，但一审法院认定本案与(2012)济民二终字第400号案情不相同，并认定按一人计算护理费明显存在错误。(三)一审判决认定的误工费数额存在明显错误，且缺乏证据予以证明。一审判决并未支持王黎黎所主张的误工费，其理由为已生效的(2012)济民二终字第400号民事判决已经判决肿瘤医院赔偿了王黎黎残疾赔偿金及定残日之前的误工费，此次主张的误工费属于重复主张，故不予支持。但残疾赔偿金是对受伤害者因受伤定残后劳动能力减损而产生的收入损失的补偿，而本次住院造成的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗或休养而无法劳动造成的损失，二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次手术造成的误工损失。在本案中，王黎黎已经提供了诊断证明书、门诊病历等证据，完全能够证明王黎黎400号判决以后确实存在误工损失，并非重复主张。但一审法院在未有明确证据及查清相关事实的情形下，便径行否定王黎黎的合理主张，明显错误。(四)一审判决认定住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费明显过低，且无证据予以证明。综上所述，一审判决内容违背案件事实，判决结果错误，望法院据实审理本案，以保护当事人的合法权益及维护社会的公序良俗，判如所请。
山东省肿瘤医院针对王黎黎的上诉请求辩称，一、王黎黎针对一审判决也提起了上诉，请求二审法院依法查清事实，驳回王黎黎一审和二审期间的全部诉讼请求。二、西南政法大学司法鉴定中心做出的鉴定意见符合客观事实，济南市中心医院虚构一个“放射性肺炎”的诊断，为王黎黎长期办理住院，配合王黎黎的恶意索赔，涉案数额巨大，必将为自己的行为付出代价。三、王黎黎认为医保支付的医疗费不应扣除属于对法律的理解错误，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，医保基金先行支付后，追偿权法定的转移给医保基金，王黎黎没有对医保支付部分向山东省肿瘤医院求偿的权利。具体到本案，王黎黎在济南市中心医院的全部医疗费均与山东省肿瘤医院无关。四、事实上，王黎黎求偿的基础根本不存在，所主张的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费等均不应当支持。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回王黎黎的诉讼请求。
山东省肿瘤医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回王黎黎的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由王黎黎承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定除放射性肺炎之外的其他病情的医疗费应当由山东省肿瘤医院承担属于认定事实错误。王黎黎以及济南市中心医院以“放射性肺炎”作为主要诊断住院治疗，这是王黎黎赖以长期住院并恶意索赔的基础，这个基础不存在，索赔也就失去了依据。除“放射性肺炎”的诊断外，济南市中心医院的病历中还包括“慢性缺血性心脏病、左室舒张压减低、胆结石并胆囊炎、慢性胃炎、慢性咽炎、过敏性鼻炎、颈椎病、乳腺增生、腰椎病、低血压、高甘油三脂血症、脂肪肝、神经性耳聋”等20余种疾病，没有任何证据证实这些疾病与山东省肿瘤医院的放化疗有关，一审判决以“鉴定结论未对此明确，山东省肿瘤医院也未提供相应的证据”为由，判决山东省肿瘤医院承担这些疾病的医疗费，属于举证责任分配错误，认定事实错误。同理，一审认定的门诊和药房医疗费也不应由山东省肿瘤医院赔偿。退一步讲，假使一审法院真的认为住院医疗费应当由山东省肿瘤医院承担一部分，也应当查清事实，有理有据，哪些应当由山东省肿瘤医院承担，依据是什么，而不是以本院酌定为借口，弄个糊涂账。事实已经清楚，济南市中心医院虚构一个“放射性肺炎”的诊断，为王黎黎长期办理住院，配合王黎黎的恶意索赔，涉案数额巨大。纸里包不住火，一旦谜底揭开，必将有人为此承担法律责任。山东省肿瘤医院希望法院能够以历史的眼光和负责任的态度，客观真实的反映案件事实，客观公正的处理案件，让判决书经得起历史的考验。2、基于上述理由，王黎黎主张的护理费、住院伙食补助费均与山东省肿瘤医院无关，一审判决山东省肿瘤医院承担赔偿责任属于认定事实错误。并且，一审判决关于护理费的计算方式亦不符合法律规定。再者，一审判决山东省肿瘤医院承担王黎黎住院医疗费个人支付部分的50％，却判决山东省肿瘤医院承担住院期间护理费和住院伙食补助费的90％也存在逻辑上的错误。3、一审判决的残疾辅助器具费既不符合法律规定也不符合事实。王黎黎购买的哪里是残疾辅助器具，结合病历中的记载，明明是王黎黎伤了左脚踝，左脚不能负重而购买的用具。二、一审判决基于错误的事实认定，判决的营养费和交通费也是错误的，并且数额明显过高，显失公平。况且，营养费在济南市中级人民法院(2012)济民二终字第400号民事判决中已经处理完毕，不属于可以另行主张的请求项目。三、一审判决对诉讼费的处理明显不公。一审期间，王黎黎的诉讼请求l009785.02元，一审判决支持180077.37元，案件受理费13888.06元，一审判决山东省肿瘤医院负担10000元，不符合相关规定，也凸显一审判决的不公。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，驳回王黎黎的诉讼请求。
王黎黎针对山东省肿瘤医院的上诉请求辩称，1、王黎黎在本案中的治疗均是因为山东省肿瘤医院医疗过错引发的后遗症的治疗和康复，产生的所有费用均应当由肿瘤医院承担。一审判决已经认定王黎黎属于放射性肺炎，但是西南政法的鉴定意见却否认这一点，在二者明显矛盾的情况下，一审法院却又采纳了鉴定中心作出的无因果关系的意见，并且让山东省肿瘤医院只承担了部分医疗费和费用，这是自相矛盾，是错误的。2、关于护理费，在济南市中级人民法院已经生效的判决中已经认定住院期间需要两人护理的司法鉴定意见，而且注明了是在20年之内，在这种情况下，一审法院违背已经生效的判决认定事实，将两人护理擅自改为一人护理，这是违背事实认定规则的。3、正是因为山东省肿瘤医院的医疗过错造成了王黎黎身心的痛苦及一系列经济损失，山东省肿瘤医院所主张残疾辅助器具费、营养费、交通费等费用不应支持是错误的，也是违背济南市中级人民法院已经生效的判决，山东省肿瘤医院还提到对诉讼费的处理认为明显不公，诉讼费的处理属于法院的法定权限，二审法院一般对此不作处理。综上，请求驳回山东省肿瘤医院的上诉。
王黎黎向一审法院起诉请求：王黎黎2013年10月18日起诉时诉讼请求为：1、判令山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年10月11日期间的后续治疗期间产生的费用共计199540.82元；2、诉讼费及相关费用由山东省肿瘤医院承担。诉讼中王黎黎变更诉讼请求，要求山东省肿瘤医院赔偿后续康复治疗费等共计274384.52元，其中医疗费159251.23元、营养费13040元、复印费567元、交通费4695.50元、残疾人辅助器械费180元、住院伙食补助费4740元、误工费32989.41元、护理费58921.38元。本案发回重审后，王黎黎变更诉讼请求为：第一部分诉讼请求为原审中主张的274384.52元，该部分诉讼请求对应的时间段为2013年5月18日至2013年12月4日；第二部分诉讼请求为重审后王黎黎新增加的诉讼请求735400.5元，该部分诉讼请求对应的时间段为2014年5月26日至2015年8月21日，故诉讼请求合计为1009785.02元。王黎黎要求山东省肿瘤医院按100%对其诉讼请求承担全部赔偿责任。
一审法院认定事实：王黎黎与山东省肿瘤医院之间的医疗损害责任纠纷一案，已经济南市中级人民法院生效法律文书（2012）济民二终字第400号民事判决书予以认定，该判决书中认定：山东省肿瘤医院对王黎黎的医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应当承担相应的损害赔偿责任，并判令山东省肿瘤医院按90%的比例赔偿王黎黎的各项损失，并载明后续康复治疗费应当以实际发生为准。现王黎黎就2013年5月18日至2013年12月4日以及2014年5月26日至2015年8月21日之间因后续康复与治疗发生的相关费用诉至一审法院，要求山东省肿瘤医院赔偿。
本案的争议焦点为：一、王黎黎所主张的各项后续康复治疗费是否与山东省肿瘤医院的医疗过错有关；二、王黎黎所主张的各赔偿项目及其数额的认定，即王黎黎方的各项赔偿请求是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：通过重审一审法院认为，王黎黎与山东省肿瘤医院之间的医疗损害责任纠纷一案，（2012）济民二终字第400号判决中已经认定山东省肿瘤医院存在医疗过错，并且该医疗过错与王黎黎的损害后果之间存在因果关系，现王黎黎就第400号判决生效之后产生的后续治疗费要求山东省肿瘤医院承担赔偿责任，根据西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书，山东省肿瘤医院的医疗行为有过错，但根据现有的材料不支持王黎黎患有放射性肺炎，建议考虑无因果关系。因此，本案中王黎黎所诉的与山东省肿瘤医院医疗过错有关的后续康复治疗费，山东省肿瘤医院应当承担赔偿责任，根据（2012）济民二终字第400号民事判决书，山东省肿瘤医院应当按90%责任比例予以赔偿。至于王黎黎患有放射性肺炎问题，需要结合王黎黎的病案资料分析。根据王黎黎提供的病案资料，2014年5月26日至2014年7月21日、2014年8月7日至2014年10月10日、2014年11月3日至2015年1月4日、2015年1月24日至2015年3月16日、2015年4月3日至2015年8月21日济南市中心医院住院病案记载王黎黎出院诊断主要诊断均为放射性肺炎。根据山东省肿瘤医院提供的以往王黎黎的病历资料显示：2008年5月6日至2008年6月10日山东省肿瘤医院出院主要诊断：肺癌骨转移放化疗后，2008年4月15日至2008年4月21日山东省千佛山医院出院主要诊断：炎性肿块（左肺），2011年1月8日至2011年2月10日山东省千佛山医院出院主要诊断：肺癌术后，2011年4月14日至2011年5月3日山东省千佛山医院出院主要诊断：慢性咽炎，2008年6月18日至2011年6月20日山东省立医院出院主要诊断：肺癌并骨转移，放疗化疗后。济南市中心医院病历记载：2008年6月20日至2008年7月4日济南市中心医院病历记载出院主要诊断：左肺癌（Ⅳ期）2008年7月14日至2008年8月25日济南市中心医院病历记载出院主要诊断：肺癌（左Ⅳ期）2008年11月27日至2008年12月21日济南市中心医院病历记载出院主要诊断：左肺上叶癌（细支气管肺泡癌）、2009年2月6日至2009年2月20日济南市中心医院出院主要诊断：左肺癌，2009年10月15日至2009年11月3日济南市中心医院出院主要诊断细支气管肺泡癌、2010年1月24日至2010年2月2日济南市中心医院出院主要诊断：左支气管肺恶性肿瘤（左）、2010年4月15日至2010年5月4日济南市中心医院出院主要诊断：肺泡细胞癌，2010年7月21日至2010年8月26日济南市中心医院出院主要诊断：左支气管肺恶性肿瘤，2010年11月22日至2010年12月5日济南市中心医院出院主要诊断：左支气管肺恶性肿瘤，2011年5月18日至2011年6月7日济南市中心医院出院主要诊断：肺恶性肿瘤NOS，2011年8月18日至2011年9月26日济南市中心医院出院主要诊断：肺恶性肿瘤NOS，2011年11月7日至2011年12月15日济南市中心医院出院主要诊断：左支气管肺恶性肿瘤，2012年2月7日至2012年3月21日济南市中心医院出院主要诊断：细支气管恶性肿瘤，2012年8月20日至2012年9月14日济南市中心医院出院主要诊断：肺炎（未特指），2012年11月22日至2012年12月31日济南市中心医院出院主要诊断：肺炎，2013年1月2日至2013年2月1日、2013年2月16日至2013年3月27日、2013年4月2日至2013年5月17日、2013年6月4日至2013年8月5日、2013年8月19日至2013年10月11日、2013年10月21日至2013年12月3日、2013年12月10日至2014年1月20日出院诊断均为放射性肺炎（需要时附加外因编码），2014年2月3日至2014年3月24日、2014年4月6日至2014年5月15日、2014年5月26日至2014年7月21日、2014年8月7日至2014年10月10日、2014年11月3日至2015年1月4日、2015年1月24日至2015年3月16日、2015年4月3日至2015年8月21日济南市中心医院住院病案记载王黎黎出院诊断主要诊断均为放射性肺炎。从以上双方当事人提供的病案资料得出结论：自2013年1月2日王黎黎住院之后的出院诊断主要诊断均为放射性肺炎。而王黎黎本次主张的赔偿期限为2013年5月18日至2013年12月4日以及2014年5月26日至2015年8月21日之间。
王黎黎主张的2013年5月18日至2013年12月4日之间的医疗费159251.23元。经核准2013年6月4日—2013年8月5日济南市中心医院的住院费57401.76元，医保统筹支付47552.76元，个人支付金额9849元。经核准2013年8月19日—2013年10月11日济南市中心医院的住院费52311.51元，医保统筹支付43382.04元，个人支付金额8929.47元。经核准2013年10月21日—2013年12月3日济南市中心医院的住院费43313.01元，医保统筹支付30637元，个人支付金额12676.01元。三次住院治疗158天，医疗费用153026.28元。扣除统筹支付后，个人支付31454.48元。除济南市中心医院的住院费外王黎黎提交济南市中心医院门诊病历3份，载明，王黎黎因左肺上叶切除术，左侧胸痛，胸闷加重头晕乏力、口干、眼干，腰痛，下肢疼痛、口腔反复溃疡等症状分别于2013年4月1日、2013年4月2日、2013年5月22日、2013年5月27日、2013年10月4日、2013年11月5日、2013年11月18日多次在济南市中心医院门诊就诊，并提交2013年5月22日、2013年5月27日中医科挂号费、诊疗费门诊收费票据各1张（6元）。王黎黎还在医院外购药并提交山东建联盛嘉中药有限公司发票6张，购买羚羊粉、西洋参、藿香正气液剂、枇杷膏、百合固金片合计1481元。济南平嘉大药房有限公司发票1张45元，济南帝文堂药店有限公司发票2张，合计1616元，用于购买西洋参、黄连上清丸，栀子金花丸、四消丸。同时还提交2013年7月24日、9月11日、9月13日济南市中心医院门诊收费票据共6张，并提交了省直医疗保险门诊大病双处方笺作为佐证，合计金额326.59元，以上合计3474.59元。
王黎黎主张的2014年5月26日至2015年8月21日之间的医疗费(2014.5.26—2015.8.21)395639.24元。其中（一）2014.5.26—2014.8.6金额为61374.59元，包含2014.5.26—2014.7.21济南市中心医院的住院收费票据1张60913.49元、济南市中心医院医疗门诊收费票据2张287.9元、北京3**医院收费票据1张158.2元、北京3**医院门诊费用票据7张15元。经核准2014.5.26—2014.7.21济南市中心医院的住院费60913.49元，医保统筹支付57108.48元，个人支付金额3805.01元。（二）2014.8.7—2014.11.2金额为70028.42元，包含济南市中心医院住院费70011.22元、漱玉平民大药房发票2张13元、建联盛嘉中药发票1张4.2元，经核准2014.8.7—2014.10.10济南市中心医院的住院费70011.22元，医保统筹支付65821.62元，个人支付金额4189.60元。（三）2014.11.3—2015.1.23金额为76306.45元，包含济南市中心医院住院收费票据1张75265.65元、漱玉平民大药房发票1张40.8元，经核准2014.11.3—2015.1.4济南市中心医院的住院费75265.65元，医保统筹支付69140.79元，个人支付金额6124.86元。（四）2015.1.24—2015.4.2金额为65415.81元，包含济南市中心医院住院收费票据1张64628.27元、济南市中心医院医疗门诊收费票据2张380元、山东省立医院医疗门诊费收费票据2张407.54元，经核准2015.1.24—2015.3.16济南市中心医院的住院费64628.27元，医保统筹支付58041.41元，个人支付金额6586.86元。（五）2015.4.3—2015.8.21金额为122513.97元。包含济南市中心医院住院收费票据1张118642.97元、济南市中心医院医疗门诊收费票据1张6元、东方大药房发票1张3800元、漱玉平民大药房发票1张65元，经核准2015.4.3—2015.8.21济南市中心医院的住院费118642.97元，医保统筹支付102698.79元，个人支付金额15944.18元。通过以上核准王黎黎2014.5.26—2015.8.21期间住院费自行支付36650.51元。住院费之外王黎黎支付医疗费5177.64元。
经核准以上两段王黎黎住院医疗费王黎黎个人支付总计68104.99元。住院费之外支付医疗费8652.23元。
一审法院认为，王黎黎与山东省肿瘤医院之间的医疗损害责任纠纷一案，（2012）济民二终字第400号判决中已经认定山东省肿瘤医院存在医疗过错，并且该医疗过错与王黎黎的损害后果之间存在因果关系，山东省肿瘤医院应当按90%责任比例予以赔偿。济南市中级人民法院（2012）济民二终字第400号判决生效后，王黎黎曾分阶段多次起诉主张权利要求山东省肿瘤医院承担后续治疗期间的赔偿责任，一审法院已经分别作出处理。本案王黎黎主张2013年5月18日至2013年12月4日以及2014年5月26日至2015年8月21日之间的后续康复与治疗发生的相关费用。其中王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿医疗费554890.47元，经过依法核准王黎黎住院医疗费个人支付总计68104.99元，住院费之外支付医疗费8652.23元。根据王黎黎的病案资料记载自2013年1月2日住院以后的出院诊断主要诊断均为放射性肺炎（之前王黎黎主张权利的后续治疗问题其出院主要诊断均未显示放射性肺炎），根据[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书的结论“肿瘤医院的医疗行为有过错，但根据现有的材料不支持王黎黎患有放射性肺炎，建议考虑无因果关系”，意味着山东省肿瘤医院的医疗过错行为与王黎黎的放射性肺炎无因果关系，因此王黎黎所主张的治疗放射性肺炎的费用不应当由山东省肿瘤医院承担。王黎黎住院的医疗费主要用于治疗放射性肺炎，该医疗费的赔偿请求不能支持。虽然王黎黎住院治疗主要治疗放射性肺炎，但由于山东省肿瘤医院的过错造成王黎黎身体受到损害，病案资料显示除放射性肺炎外还有其他病情，王黎黎住院治疗恢复身体事实存在，而王黎黎住院的医疗费中治疗放射性肺炎的费用与其他费用在医疗费中没有明确区分，鉴定结论也未对此明确，山东省肿瘤医院也未提供相应的证据，因此王黎黎所主张的住院的医疗费扣除医保报销的部分，酌定由山东省肿瘤医院承担一定的赔偿。王黎黎住院医疗费王黎黎个人支付总计68104.99元,该部分医疗费山东省肿瘤医院承担34052.5元。王黎黎住院治疗放射性肺炎之外支付的医疗费8652.23元，山东省肿瘤医院应当按照生效判决即济南市中级人民法院（2012）济民二终字第400号民事判决所确定的责任按照90%的比例承担赔偿，即山东省肿瘤医院承担7787.01元。由于山东省肿瘤医院的过错给王黎黎造成损害，王黎黎所主张的其他赔偿内容山东省肿瘤医院应当按照已经生效的判决即济南市中级人民法院以（2012）济民二终字第400号民事判决所确定的责任按照90%的比例计算赔偿。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费残疾人辅助器械费等合理的部分应当予以支持。王黎黎住院期间主要治疗放射性肺炎外还有其他病情，其他治疗与山东省肿瘤医院过错有关，因此王黎黎主张护理费、住院伙食补助费的请求应当支持。王黎黎主张山东省肿瘤医院赔偿护理费218103.79元。鉴于王黎黎提交了2012年3月23日山东省大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2012]临鉴字第47号《司法鉴定意见书》，而该鉴定是对2012年2月之前王黎黎治疗过程的护理时间及人数出具的鉴定意见，而王黎黎此次主张的是2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日之间期间的护理费，对此王黎黎提交了济南市中心医院医生出具的住院531天需2人陪护的相应的护理证明，但该证明的效力不能等同于经鉴定作出的护理时间、护理人员的结论，故该证据无法采信，仅供参考。根据王黎黎病情及治疗过程酌情应给予其住院期间的护理费，标准按一人计算，11次住院合计661天，按2015年山东省城镇职工平均58197元（每天159.44元）标准计算，山东省肿瘤医院按90%应赔偿王黎黎护理费94850.86元。王黎黎主张山东省肿瘤医院赔偿住院伙食补助费42040元。该住院伙食补助费的请求应当支持，但主张的标准超过法律规定。王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间住院661天，按每天30元计算，山东省肿瘤医院按90%应赔偿住院伙食补助费17847元。王黎黎主张山东省肿瘤医院赔偿营养费52885.4元，并提交发票、收款收据。因相关医疗机关及司法鉴定中明确载明王黎黎需增强营养、进食可提高免疫力，并提交了支出营养费的相关证据材料，一审法院酌情判令山东省肿瘤医院赔偿王黎黎营养费20000元。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿交通费16492.2元，并提交购买汽油发票、出租车机打发票等证据，虽其提交的交通费用单据不能证明与其就医地点、时间、人数、次数相吻合，但根据王黎黎病情和医疗状况，其确需支付交通费用，酌情判令山东省肿瘤医院赔偿王黎黎交通费5000元。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿残疾辅助器具费用600元，其提交济南历下旭辉医疗器械销售中心收款收据1份（附该中心定额发票4张），合计180元，山东省假肢矫形康复中心发票一张购假肢器械（坐便器、铝合金大拐）价值420元，该请求有理应予支持。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿复印费1858元，因其不能证据其复印费用与后续治疗相关，一审法院不予支持。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿误工费119915.16元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而王黎黎已于2010年5月28日济南市中级人民法院（2012）济民二终字第400号对误工费作出处理，王黎黎再次主张定残后的误工费于法无据，不予支持。根据王黎黎提供的个人信息其已经退休，也不存在误工损失，该项请求不予支持。王黎黎要求山东省肿瘤医院赔偿鉴定费3000元，因该鉴定属于王黎黎自行委托鉴定，对该鉴定结论山东省肿瘤医院存有异议，一审法院也不予认可，该费用请求不予支持。诉讼中，王黎黎申请先予执行，一审法院于2014年1月14日作出（2013）槐民初字第2608-1号民事裁定书，山东省肿瘤医院已经向王黎黎支付先予执行款项100000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定判决：一、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间医疗费41839.51元。二、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间护理费94850.86元。三、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间住院伙食补助费17847元。四、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间营养费20000元。五、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎2013年5月18日至2013年12月4日、2014年5月26日至2015年8月21日期间交通费5000元。六、山东省肿瘤医院赔偿王黎黎残疾辅助器具费用600元。以上款项合计180137.37元，扣除已先予执行100000元余款80137.37元，山东省肿瘤医院于判决发生法律效力之日起十日内支付王黎黎。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回王黎黎其他诉讼请求。案件受理费13888.06元，王黎黎负担3888.06元，山东肿瘤医院负担10000元。
二审中，王黎黎提交如下证据:1、济南市中心医院情况说明，证明王黎黎患有放射性肺炎，西南政法大学司法鉴定中心意见却直接相反，但是一审判决却在不认可西南政法大学司法鉴定中心意见核心事实的情况下，采纳了“无因果关系”的错误结论。2、山东大舜司法鉴定所对司法鉴定意见书的补充说明。拟证明一审重复做鉴定，没有必要性，违反程序。3、西南政法大学司法鉴定中心补充材料说明书。说明书中要求王黎黎在一个月内补签字，未补的将会“过期退案”。在王黎黎未签字的情况下，鉴定中心应该退案，自相矛盾的做出鉴定，属于程序违法。4、视频一段。拟证明西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序违法。山东省肿瘤医院质证称,1、济南市中心医院窦岩出具的情况说明不属于有效证据，窦岩作为个人出具情况说明，应当依法出庭进行作证，济南市中心医院医务处盖章不能代表济南市中心医院的意志，医务处不是一个独立的民事主体，而且相同的情况说明王黎黎在一审诉讼期间已经多次提交，内容均一致，本份情况说明不属于新证据。2、山东大舜司法鉴定所的补充说明在一审期间王黎黎已经提交，也不属于新证据，而且该补充说明不是鉴定意见，也没对王黎黎目前争议的住院期间的护理情况进行鉴定，与本案无关。3、西南政法大学司法鉴定中心补充材料说明书，一审卷宗中有，不属于新证据，鉴定机构通知双方配合进行鉴定，王黎黎拒不配合，鉴定机构依法根据法院委托的事项和鉴定材料进行鉴定符合法律规定。4、对于视频，听证期间鉴定人明确告知不能录音录像，王黎黎一方偷偷的进行录像，不敢光明正大的录制整个鉴定场所的情况，只是一个局部的片断，不能反映当时的实际情况，不属于有效证据。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书，系经当事人申请，一审法院委托作出，没有证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，一审法院对鉴定意见予以采纳并无不当。根据[2016]鉴字第0842号司法鉴定意见书的结论“肿瘤医院的医疗行为有过错，但根据现有的材料不支持王黎黎患有放射性肺炎，建议考虑无因果关系”。因此，一审法院认定王黎黎所主张的治疗放射性肺炎的费用不应当由山东省肿瘤医院承担并无不当。由于山东省肿瘤医院的过错造成王黎黎身体受到损害，病案资料显示除放射性肺炎外还有其他病情，王黎黎住院治疗恢复身体事实存在，而王黎黎住院的医疗费中治疗放射性肺炎的费用与其他费用在医疗费中没有明确区分，鉴定结论也未对此明确，山东省肿瘤医院也未提供相应的证据，因此王黎黎所主张的住院的医疗费扣除医保报销的部分，一审法院酌定由山东省肿瘤医院承担一定的赔偿并无不当。关于王黎黎主张的各种赔偿数额问题，符合医保的部分已由基本医疗保险先行支付，由于损害赔偿属补偿性赔偿，医疗保险已先行支付部分已转化为医保办与肿瘤医院之间的关系，王黎黎再行要求肿瘤医院承担赔偿责任，一审法院不予支持并无不当。关于护理费，因其后续治疗的情况已与第47号司法鉴定意见鉴定时的情况不同，故一审认为第47号司法鉴定意见不可直接适用于本案，本案护理人员按1人计算为宜并无不当。关于误工费，已生效的（2012）济民二终字第400号民事判决已经判决肿瘤医院赔偿王黎黎残疾赔偿金及定残日之前的误工费，故一审法院不予支持其此项主张并无不当。关于王黎黎主张的营养费、交通费等，一审法院根据其治疗的实际情况，结合与治疗的关联性和提交的证据予以认定符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，王黎黎、山东省肿瘤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13888.06元，由王黎黎、山东省肿瘤医院各负担6944.03元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十二月十八日
书记员 吴颖颖