北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第2477号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人张×1，女，1962年2月12日。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，于2012年7月12日被羁押，同年8月17日被逮捕。经本院决定，于2015年3月11日被取保候审。
辩护人陈明东，北京市道宏律师事务所律师。
辩护人范伯松，北京实地律师事务所律师。
被告人秦×，男，1969年12月13日。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年7月12日被羁押，同年8月17日被取保候审。
被告人董×，男，1964年1月11日。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年7月9日被羁押，同年8月17日被取保候审。
被告人王×1，女，1979年5月31日。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年7月9日被羁押，同年8月17日被取保候审。
辩护人苑喜报，北京市嘉盾律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2013）0944、0947号起诉书指控被告人张×1犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，被告人秦×、董×、王×1犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉。我院于2013年12月19日作出（2013）海刑初字第1284号刑事判决，以被告人张×1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币二万元。被告人张×1不服提出上诉。北京市第一中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）一中刑终字第1448号刑事裁定书，撤销我院（2013）海刑初字第1284号刑事判决，发回我院重新审判。2014年10月17日，我院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员付心出庭支持公诉，被告人张×1及其辩护人陈明东、何洪岩，被告人秦×、董×，被告人王×1及其辩护人苑喜报，证人张×2到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控：
一、2007年12月间，被告人张×1通过被告人秦×找到被告人董×为自己所在的北京兴和汇众数码科技有限公司开具增值税专用发票。2007年12月18日，被告人董×作为北京根德科贸集团总经理，在明知该公司与北京兴和汇众数码科技有限公司无实际业务往来的情况下，指使被告人王×1以北京根德科贸集团名义为北京兴和汇众数码科技有限公司开具北京增值税专用发票三张，虚开税额共计人民币35157.9元。
二、2008年5月至11月间，被告人张×1利用担任北京兴和汇众数码科技有限公司副总经理及财务总监，并负责该公司承接的“顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程”的职务之便，伪造该公司法定代表人刘×1的签名变更工程合同，致使工程甲方同方股份有限公司将本应支付给北京兴和汇众数码科技有限公司的人民币1073604元工程款汇入被告人张×1个人设立的北京川宇电子工程有限公司。赃款尚未退赔。
被告人张×1、秦×于2012年7月12日被民警抓获，被告人董×、王×1于2012年7月9日被民警抓获。被告人秦×、董×、王×1到案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人张×1侵占的赃款尚未退赔。
针对上述指控，检察机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人张×1、秦×、董×、王×1虚开增值税专用发票，其四人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪；被告人张×1利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二百七十一条第一款之规定，对被告人张×1、秦×、董×、王×1定罪处罚；同时认为被告人张×1一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人张×1、秦×、董×、王×1对公诉机关指控其四人虚开增值税专用发票的事实和罪名无实质异议，但被告人董×辩称其向公安机关提供了被告人秦×的地址，具有立功表现。被告人张×1的辩护人发表的辩护意见为，被告人张×1系初犯、偶犯，到案后及庭审过程中如实供述其所犯罪行，提请法庭对其从轻处罚。被告人王×1的辩护人发表的辩护意见为，被告人王×1系初犯，其虚开增值税专用发票的行为是受董×指使，系从犯，建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人张×1对公诉机关指控其职务侵占的事实和罪名提出异议，辩称：1.其于2005年9月将兴和汇众公司转让给刘×1，其不再担任公司财务总监等任何职务，也没有领过任何工资；2.机场服务中心工程始终由其个人管理，2008年5月，其与刘×1签订了债权债务转移协议，并与同方公司签订了三方协议，约定由川宇公司完成后期项目，并承诺给付刘×1相应的利润分成；3.上述协议的签名系刘×1本人所签，公章系刘×1本人所盖，其并未伪造协议和签章；4.其以同方公司项目代表人的身份参与机场服务中心工程，且以川宇公司的资金和人员履行合同义务，与兴和汇众公司无直接关联；5.机场服务中心工程项目转让后的合同利益归川宇公司，而非其个人所得，故其行为不构成职务侵占罪。其辩护人发表的辩护意见为：1.被告人张×1不具备职务侵占罪的主体身份，其并非兴和汇众公司工作人员；2.认定被告人张×1伪造协议、签名的证据不足；3.机场服务中心工程系张×1负责承接、管理，并投入了相应的资金和人力资源，故项目收益应归属张×1。综上，被告人张×1的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：
一、2007年12月间，被告人张×1通过被告人秦×找到被告人董×为自己所在的北京兴和汇众数码科技有限公司开具增值税专用发票。2007年12月18日，被告人董×作为北京根德科贸集团总经理，在明知该公司与北京兴和汇众数码科技有限公司无实际业务往来的情况下，指使被告人王×1，以北京根德科贸集团的名义，为北京兴和汇众数码科技有限公司开具北京增值税专用发票三张，虚开税款数额共计人民币35157.9元。
2012年7月9日，被告人董×、王×1被公安机关抓获归案；同年7月12日，被告人秦×被公安机关抓获归案，同日，被告人张×1在不知情的情况下被公安机关电话传唤到案。
上述事实，被告人张×1及其辩护人，被告人秦×、董×，被告人王×1及其辩护人在庭审过程中亦无实质性异议，且有被告人张×1、秦×、董×、王×1的供述和辩解，证人刘×1、张×2的证言，虚开的三张增值税发票、公司记账凭证，到案经过及身份证明等证据证实，足以认定。
二、2003年7月，张×1注册成立兴和汇众公司，任法定代表人，注册资金50万元，股东为张×1和她的丈夫田立，二人分别出资40万元（80%）和10万元（20%）。2004年6月，张×1与田立离婚，田立以书面声明的形式将其持有的20%股份无偿转让给张×1所有，但未办理工商变更登记。2005年8月24日，张×1将兴和汇众公司法定代表人变更为刘×1，二人书面约定公司股份各自占有60%和40%；2007年9月25日，张×1与刘×1签订出资转让协议书，内容为张×1将自己持有的40万元股份转给刘×1，并在工商部门办理了变更登记，公司股东为田立、刘×1，持股比例分别为20%和80%。
2003年10月、2005年5月，兴和众汇公司在广发银行和兴业银行分别开立基本账户和一般存款账户，这两个账户的法定代表人预留印鉴在开立时都是张×1的名章。股权转让后，张×1将广发银行的账户印鉴变为刘×1的名章，兴业银行未改变。
2007年8月6日，同方公司经招投标从北京建工集团取得顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程，并于9月10日签订施工合同，总价716万余元。2007年9月25日，同方公司作为总包方与兴和汇众公司签订服务中心工程分包合同，合同价款666万余元。同方公司代表是张×3，兴和汇众公司代表是张×1，合同上有张×3的签字，张×1未签字，盖有兴和汇众公司的合同专用章，合同所留账户为兴业银行账户。2007年11月21日，同方公司向兴和众汇公司支付预付款162万余元，入到兴业银行账户。2008年4月28日，张×1成立川宇公司，任法定代表人，注册资本200万元。2008年5月10日，同方公司作为总包方与川宇公司签订服务中心工程分包合同，合同金额为503万余元，盖有同方公司和川宇公司的合同专用章，同方公司未签字，川宇公司由张×1签字。5月30日，同方公司、兴和汇众公司、川宇公司签订合同变更协议，同方公司的叶晓勇在协议上签字，张×1、刘×1未签字，盖有三个公司的印章。2008年6月、7月、11月，同方公司按照新的分包合同分三笔向川宇公司支付工程款107万余元。
2010年4月，张×1在海淀法院起诉刘×1，要求其支付股权转让款105万元。后海淀法院于2010年6月12日判决支持张×1的部分诉求，刘×1支付张×1股权转让款40万元。另外，2010年4月22日，张×1在海淀法院起诉刘×1，称2006年7月至2007年3月期间，兴和汇众公司以公司经营困难资金不足为由，前后十余次向原告借款54.2万元。后海淀法院于2012年4月12日判决支持张×1的部分诉求，兴和汇众公司向张×1支付欠款及利息25万元。
2010年5月9日，刘×1向海淀公安分局经侦大队报案称，该公司副总经理兼财务总监张×1利用职务之便侵占公司资金，海淀公安分局于6月14日立案。2012年6月，公安机关在侦查中发现张×1等人涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实，7月9日，董×、王×1被公安机关抓获归案；7月12日，秦×被公安机关抓获归案；同日，公安人员在张×1不知情的情况下，约张×1到海淀经侦大队接受调查。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
1.被告人张×1的供述和辩解证明：2003年，其注册成立了兴和汇众公司，其是公司法人，占80%股份，田立占20%股份。2004年6月，其与丈夫田立离婚，其独立管理兴和汇众公司。2005年9月，刘×1承诺与其结婚，其让公司会计张×2到工商局将法定代表人变更为刘×1。约定其转让自己名下40%的股份给刘×1，若他管理不善，其有权收回他的管理权；若刘×1违约，则收回他的股份，仅保留10%的股份。后因其与刘×1私人关系逐步破裂，其与他的财务独立核算，二人分别独立管理公司的两个账户，由其管理兴业银行账户，刘×1管理公司的基本账户广发银行账户。在业务上刘×1仍然负责公司日常管理和公司正在实施的北京市考试院项目，其主要负责机场专机楼项目。2006年上半年，其正式启用兴业银行账户，独立管理该账户的账款收支，兴业银行与广发银行账户之间存在借贷关系，兴业银行的支票签字权由其负责，广发银行的支票签字权由刘×1负责，相应的工程收支也由各自账户独立实施。2006年到2007年，其设计规划并承揽了机场专机楼项目，全权管理该项目的实施。2007年9月，其基于刘×1的感情承诺，将公司其名义下80%的股份转让给刘×1，但未收到刘×1的股权转让费。2007年底其与他的关系彻底破裂。2008年4月其注册了川宇公司。同年9月，其签订了机场服务中心项目，该项目从2006年底开始设计规划，于2007年9月正式签订合同。同方公司为弱电总包，由兴和汇众公司做分包，合同额600余万元，工程第一笔预付款162万元已汇入兴和汇众公司的兴业银行账户。2008年5月，其与刘×1签订了关于服务中心项目的债权债务转移协议，并将原兴和汇众公司分包合同拆分为两部分，一是兴和汇众公司已履行的部分工程内容，合同额为162万元左右；另一部分是项目尚未实施的工程内容。在协议中，其双方约定由川宇公司完成服务项目尚未实施的全部工程，并承担有关工程项目的全部债权债务。后川宇公司完成了上述工程项目的全部内容，还垫付了项目费用200余万元，该工程于2009年1月8日顺利竣工。在签订协议时，其也口头承诺刘×1，若他能派人协助川宇完成项目设备安装等内容，刘×1可获得该项目净利润的40%，但在整个项目实施安装过程中，兴和公司仅仅派人安装了7个摄影机吊架，并且刘×1借安装LED条屏设备之名，骗取了LED分包商的安装费1万元，LED安装实际上由川宇完成。2010年5月其因与刘×1的股权转让及借贷纠纷向海淀法院提起诉讼，法院已判决刘×1偿还其40万元股权转让费和20余万元的借款，同年8月刘×1举报其职务侵占。
2.证人刘×1的证言证明：兴和汇众公司于2003年成立，公司成立时股东为张×1和田立，张×1占80%股份、田立占20%股份，法定代表人为张×1。2005年张×1因与田立离婚离开公司，她将公司法定代表人变更为其，在工商局进行了变更，并将公司在广发银行的基本账户法定代表人印鉴变更为其的名章。2005年张×1与其签订股份转移协议，张×1以42万元将她在公司所占的80%股份转让给其，其陆续交给张×1股份转让费42万元后，于2007年5月将股东在工商局变更。在此期间，张×1于2005年10月离开公司。2006年5月田立离开公司不参与经营，张×1回到公司工作，其任命张×1为公司副总经理兼财务总监，具体负责首都机场专机楼弱电工程，分包商为中铁十六局，因为其不懂财务，所以让张×1兼管财务工作。到2007年9月其公司与同方股份有限公司签订分包合同，项目为机场综合服务办公楼弱电工程，张×1为公司的项目经理。2008年4月张×1自己成立了川宇公司。从2009年开始，张×1就不来公司工作了，至今未办理离职及交接手续。公司的会计是张×2，自2004年通过张×1的关系来公司从事财务工作。2005年初，张×2考取会计证后担任会计工作。2005年曲杰来公司从事出纳的工作，2006年9月张×2生孩子离职6个月左右，在这6个月公司没有聘请会计，由张×1教曲杰做的帐。2006年12月曲杰离职后将出纳工作交给新来的出纳李涛。2008年5月以后到2008年底，由张×1回公司做账。2005年自张×1离职后公司的工程项目如下：2006年年初其先接了首都机场专机楼项目，2006年2月其与中铁十六局签订分包合同，并开始实施工程。2006年6月底其联系了考试院的弱电工程项目，与同方公司签订了分包协议。2006年5月张×1回到公司后，其让张×1负责首都机场专机楼弱电项目，2007年9月其与同方公司签订分包合同，此项目安排张×1负责，其继续负责考试院的弱电项目。机场综合服务办公楼弱电工程自2007年开始施工，2008年5月交工，同年10月完成验收。以上施工项目均由其公司技术人员负责后期的售后服务至合同期满。首都机场专机楼弱电项目总标的190余万元，工程预付款36万余元，施工期间支付2笔共50余万元，此80余万元入其公司广发账户。此后有一笔16万元入公司兴业银行账户被张×1隐瞒，张×12008年以后共从中铁十六局结款67万余元，未入到其公司账户。考试院的弱电项目工程还有尾款60余万元同方股份公司未付。机场服务中心工程总标的700余万元，2007年11月同方公司支付预付款162万余元，入公司兴业银行账户被张×1隐瞒，2008年5月张×1伪造三方协议将合同变更为北京川宇电子工程有限公司，并从同方股份有限公司结款107万余元到川宇公司账户，剩余490余万元同方股份有限公司未付，但张×1变更合同后其公司已无法收取此款。因为张×1在变更法定代表人和股东时隐瞒了兴业银行账户，变更法定代表人时只将广发银行的基本账户法定代表人预留印鉴变更为刘×1，兴业银行账户一直由张×1控制，法定代表人预留印鉴一直是张×1的名章。另外，在其与同方公司签订机场服务中心工程项目的合同中，本来其在合同最后一页签名时，合同账户是在广发银行的基本账户，张×1拿到同方公司时更换了最后一页，并将合同账户改为兴业银行账户，这份合同签订后张×1一直未给其看过，现在张×1离职也未找到此合同。以上变更合同及发现合同账户被改的情况其到同方公司催款时才发现。公司的公章、财务章、发票章、合同章、法定代表人名章平时都在保险柜里保存，出纳、会计和张×1都有保险柜和财务室的钥匙，但据李涛反映财务室文件柜上层的钥匙只有张×2和张×1有。
3.证人张×2（兴和汇众公司会计）的证言证明：2004年4月，其到兴和汇众数码科技有限公司工作，主要负责公司财务记账、报税。其每个月都要向刘×1汇报当月预计要交多少税款，大约是2007年12月，其收到三张进项增值税的发票，因为公司没有对应三张进项增值税发票的支出。张×2就拿着发票去找刘×1，刘×1说他不懂财务账，让其去问张×1。其就去问了张×1，张×1称将账做平了就行，其他的事不让其管。张×1就给了其两张支票根，李涛给了其一张支票根，其就这么做账了。其这么做账是跟张×1请示过的，张×1让其把账做平就行，其在公司打工只能听领导的，就没按照财务规定按实际情况做账。
4.证人叶×（同方公司工作人员）的证言证明：2008年5月30日，张×1拿来了盖有兴和汇众公司印章和川宇公司印章的同方公司、兴和汇众公司、川宇公司合同变更协议以及部门经理陈×1审批并签字的合同变更说明，该项目的负责人项目经理张×3不在公司，其在请示陈×1经他同意后，在合同变更协议上签字，但公司的章不是其盖的。该变更协议的签署日期是2008年5月10日。因变更协议将合同剩下的款项转给了川宇公司，为结算方便，同方公司将已支付给兴和汇众公司的162万余元与川宇公司补签了一份合同，表示已经结算。
5.证人张×3（同方公司工作人员）的证言证明：其代表同方公司负责顺义区首都机场综合服务中心信息系统建设工程的项目，但只是挂名的执行人，没有实际参与谈判工作。2007年9月25日张×3代表同方公司与兴和汇众公司的张×1签订分包合同，合同标的6664054元，合同上是其签的字。还有一份合同号相同、内容不同的报价1628550元的合同是于2008年10月补签的，是其按照公司领导陈×1指示签署的，其当时不知道原因，后来得知该合同和一份合同变更的三方协议有关。但是其并不知道三方协议的事，也不知道同方公司和川宇公司有签订合同。
6.证人陈×1（同方公司工作人员）的证言证明：其于2006年至2009年在同方公司事业部任总经理，代表同方公司参与了顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程项目的谈判。2008年5月10日同方公司和川宇公司所签合同盖的章是其批的，同年5月29日“转由川宇公司继续履行合同”的变更说明上的签字也是其签的，内容是张×1提供的。其认为张×1是兴和汇众公司的法定代表人，刘×1和张×1是一个公司的股东，张×1提出将工程转到川宇公司是同一家公司内部的事，此份三方协议并没有三方会商。因合同变更后需要将已支付的160万余元结清，所以公司补签了一份与和兴汇众公司的合同号相同的报价1628550元的合同，其负责该合同的审核盖章。其不知道兴和汇众公司的法定代表人已变更为刘×1。
7.（1）同方公司与兴和汇众公司于2007年9月25日签订的《顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程分包合同》（变更前，标的666余万元）证明：该合同中兴和汇众公司的签署人为张×1。（2）同方公司、兴和汇众公司、川宇公司于2008年5月30日签署的合同变更三方协议证明：服务中心项目由川宇公司承接兴和汇众公司的工程，该合同没有刘×1签字，加盖有兴和汇众公司公章。（3）同方公司与兴和汇众公司签订的《顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程分包合同》（变更后，标的162余万元）证明：该合同中兴和汇众公司的签署人为刘×1，加盖有兴和汇众公司公章。
8.同方公司出具的说明及给川宇公司的付款凭证证明：2007年同方公司将综合楼项目分包给兴和汇众公司，并于2007年11月20日支付162万余元。2008年5月29日，项目负责人陈×1提出将工程合同变更给川宇公司，同时终止与兴和汇众公司的分包合同。剩余部分与川宇公司签订新的分包合同，分包金额为503.55036万元。现已分三次共支付给川宇公司107.3604万元。
9.北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定意见、中华人民共和国公安部出具的物证检验鉴定意见证明：北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定意见认为，《顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程分包合同》及《债权债务转移协议》中刘×1的签名字迹不是刘×1所写。《债权债务转移协议》上的“北京兴和汇众数码科技有限公司”印章印文为真。中华人民共和国公安部出具的物证检验鉴定意见认为，《顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程分包合同》及《债权债务转移协议》中刘×1的签名字迹倾向于不是刘×1所写。《债权债务转移协议》上的“北京兴和汇众数码科技有限公司”印章印文为真。
10.证人陈×2的证言证明：其于2007年5月到兴和汇众公司工作，签过劳动协议。2008年4、5月份到顺义区驻首都机场综合服务中心信息系统建设工程施工，一直常驻在工地。2008年5月左右，张×1和其说机场这个工程由她自己的川宇公司做了，让其和她签订川宇公司的劳动协议。后张×1给了其、张×4每人一份劳动协议，二人签了和川宇公司的合同。长期驻工地的是其和张×4，兴和汇众公司的其他人员来现场次数不多，有毛×、边×、周×、刘×1都来现场工作过，毛×和张×4做网络调试工作，刘×1、周×等人安装了LED大屏和投影机、自动升降架等工作。其和川宇公司签了劳动协议后，张×1每月给2700元，原来在兴和汇众公司是每月1700元。
11.证人张×4的证言证明：2007年5月开始，其到兴和汇众公司工作，2008年3月参与机场综合楼工程，2008年5月，公司的张×1经理让其签一份与川宇公司的劳动合同，因为张×1是项目经理，其没多想就签了字，川宇公司其从来没去过，签劳动合同刘×1应该不知道，其没告诉过刘总。
12.证人毛×的证言证明：其于2006年4月至2008年11月在兴和汇众公司工作，2007年9月开始参与了机场综合楼工程，施工期间就是代表兴和汇众工作，张×1从未提过有关川宇公司接管工程的事。
13.证人张×5的证言证明：2005年9月，其到兴和汇众工作，2007年11月参与机场综合楼工程，2008年10月底离开公司，当时公司综合楼项目经理是张×1，以前其一直不知道川宇公司，直到2009年5月，兴和汇众的副总夏季明问其刘×1是不是和张×1又开了一家川宇公司，其才听说川宇公司，其在综合楼项目施工就是代表兴和汇众公司，工程是兴和汇众的项目，施工人员都是兴和汇众的人，施工时与川宇公司没有关系。
14.证人王×2的证言证明：2005年10月，其开始在兴和汇众公司工作，综合楼项目经理是张×1，其经常去工地，从未听说过川宇公司，一直是由兴和汇众公司负责施工，与川宇公司没有关系。
15.证人周×的证言证明：2005年1月，其进入兴和汇众公司工作，2008年12月离开公司，期间参与了机场综合楼项目，张×1在公司任副总经理兼财务总监，同时是项目负责人，其从未听说过川宇公司。
16.证人边×的证言证明：2006年其进入兴和汇众公司工作，2008年6月离开公司，期间参与了机场综合楼项目，张×1在兴和汇众公司任副总经理兼财务总监，并直接负责该综合楼项目，其没有听说过川宇公司。
17.证人方×（北京慈湛同创科技有限公司负责人）的证言证明：其公司与兴和汇众公司有过业务往来，2008年下半年张×1来其柜台说她是兴和汇众公司的经理，要自己买些MP4等东西。之前其二人不认识。
18.证人赵×（北京×子技术有限公司负责人）的证言及相关合同、付款凭证证明：2008年张×1接机场工程时，其与她有过业务往来。2008年7月12日，其与兴和汇众公司签了合同，对方签字的是刘×1，但2008年12月31日，张×1用一张川宇公司的支票付款。
19.证人郝×（北京大众在线网络技术有限公司负责人）的证言及相关合同证明：2008年2月，其与兴和汇众公司签订了综合服务楼的分包合同，一直到2009年春节前才干完，这个项目施工量的80%都是其公司人员完成的，合同标的共106万元，但兴和汇众公司只支付了286794元，余款一直没有支付，这个项目一直和张×1联系，此外施工过程中刘×1找人安装过设备。
20.证人李×（北京强瑞兴业科技发展有限公司负责人）的证言及相关合同证明：2008年3月兴和汇众公司与强瑞兴业公司签订合同购买设备，设备都送到了机场工地上，对方共付款97500元，都是用川宇公司的支票或者同城汇款支付的方式支付的。2008年9月，张×1以川宇公司名义与北京强瑞兴业科技发展有限公司签订合同，但联系电话及传真都是兴和汇众公司的。
21.北京兴和汇众数码科技有限公司营业执照证明：该公司为有限责任公司，住所地位于本市海淀区。
22.聘任书证明：2006年3月2日，兴和汇众公司聘任张×1为副总经理兼财务总监，负责工程项目技术及公司财务的管理工作。
23.北京兴和汇众数码科技有限公司工资表证明：公司一直支出张×1工资至2008年9月。
24.兴和汇众公司股东会决议、章程修正案证明：2007年9月，张×1同意将自己持有的40万元股份转给刘×1，公司股东变更为田立、刘×1，刘×1占80%，共计出资40万元。
25.川宇公司工商档案证明：2008年4月，张×1独资设立北京川宇电子工程有限公司。
26.2015年1月15日海淀公安分局经侦大队出具的工作说明，证明经查，北京川宇电子工程有限公司不在注册的地址办公。另外，因张×1未提供该该公司财物账目，故未对该公司财务账进行审查。
27.证人刘×2（北京证海科技发展有限公司法定代表人）的证言证明：2007年10月，兴和汇众公司向其公司采购了一批40余万元的设备，但长时间未付款。经双方协商，提出将兴和汇众公司与同方公司签订的机场服务中心工程分包合同做三方协议，将合同债权债务转移到北京证海科技发展有限公司，当时刘×1同意其想法，并让张×1负责办理，后听张×1说同方公司不同意，这件事就没有继续实施。
28.证人王×3（北京永盟家具制造有限公司法定代表人）的证言证明：其公司与兴和汇众公司一直存在业务往来，2008年9月，张×1给过其一张64000元的支票，但被银行退票，因这张兴和汇众公司的支票上盖有公司财务章和张×1的人名章，其就找张×1问情况，但她在电话里不承认。2009年春节前，其为了索要货款，与刘×1、夏季明、王×2去当代商城附近的教会找她，当时刘×1问她是否拿走了首都机场专机楼的工程尾款和同方的合同，改为川宇公司并拿走100多万元的工程款，张×1只承认拿走专机楼80多万元，不承认改合同和拿走100多万元的事。
辩护人当庭宣读、出示了收集、调取的下列证据材料：
1.北京川宇电子工程有限公司的企业信息及工商档案、张×1的社保缴费明细证明：2007年8月1日开始由北京市力安达消防安全工程有限公司为张×1缴纳社会保险；2008年4月28日，张×1成立了川宇公司并担任法定代表人。
2.投标文件、中标通知书，工程分包合同，施工材料，工程结算书，兴和汇众公司股权转让工商档案，张×1支付给张×5、毛×、李小东、程磊、李瑞风、任青松等人的工资支出凭证证明：机场服务中心项目是张×1在持有兴和汇众公司100%股份期间所承接，由张×1向同方公司交纳7%管理费为代价，借用同方公司的资质中标；服务中心项目由张×1组织施工，人员工资由张×1支出。
3.手机短信证明：刘×1知悉且同意川宇公司与兴和汇众公司签订的债权债务转移协议及三方协议；刘×1女儿发给张×1的短信内容证明认可张×1和刘×1之间的男女朋友关系。
4.出庭证人张×2的证言证明：公司财务报表需要向刘×1汇报，并由他盖章，2008年春节前后，公章已经放在刘×1办公桌里，别人接触不到，其需要的时候会和他要。2008年5月30日的三方协议和债权债务转移协议盖章时其不在场，没见过刘×1、张×1在这个协议上盖章。平时其在公司内称呼刘×1、张×1为“张总”、“刘总”，其认为公司就是刘×1和张×1的。
5.债权债务转移协议，证明“刘×1”曾签署两份债权债务转移协议，该份协议有“刘×1”的签名和兴和汇众公司的印章。
6.川宇公司支付服务中心设备款清单、公司银行流水账单、公司账本，证明服务中心项目的工程款是由张×1个人和川宇公司完成垫付的。
7.民事判决书，证明（2010）海民初字第13213号民事判决书判决兴和汇众公司给付张×1借款24万余元；（2010）海民初字第13202号民事判决书判决刘×1支付张×1股权转让款40万元。
经庭审质证，被告人张×1及其辩护人对证人刘×1、张×5等人的证言、文检鉴定意见、物证检验鉴定意见，聘任书提出异议，辩称：1.2006年以后刘×1并未任命其担任兴和汇众公司任何职务；2.其未和刘×1隐瞒兴业银行账户；3.鉴定意见的检验样本不全面，申请重新鉴定；4.聘任书的制作时间存疑，申请进行鉴定；5.工资表缺少张×1的签名；6.要求鉴定提交的第二份债权债务转让协议。公诉人亦对辩护人提交的社保缴费明细、短信记录提出异议，称被告人张×1在其他单位任职并不排除其在兴和汇众公司担任职务，短信记录记载内容并不完整，不能当然解释为刘×1明知债权债务转移和三方协议之事。
法庭认为，控方提供的证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用。对辩方提供的证据将结合全案情况综合予以认定，对被告人张×1及其辩护人的质证意见将与其辩护意见在下文一并论述。
本院认为，被告人张×1、秦×、董×、王×1虚开增值税专用发票，其四人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。北京市海淀区人民检察院指控被告人张×1、秦×、董×、王×1犯有虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人王×1的辩护人提出王×1系从犯的辩护意见，本院认为，被告人王×1作为虚开增值税专用发票的直接实施者，在具有明确分工的共同犯罪中起不可替代的作用，不应认定为从犯，对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳，但结合其在共同犯罪中的相对作用，在量刑时将酌予体现。鉴于被告人张×1、秦×、董×、王×1到案后及庭审过程中对虚开增值税专用发票的犯罪事实供认不讳，可依法对其四人从轻处罚；结合被告人秦×、董×、王×1的认罪态度、悔罪表现，本院依法对其三人适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。
关于被告人张×1的行为是否构成职务侵占罪的问题，本院认为，在案证据显示，张×1为机场服务中心工程确已投入了大量资金，并始终负责具体施工工作，但依据现有证据尚无法查明张×1具体投入多少成本。经鉴定，张×1提供给侦查机关的工程分包合同及债权债务转移协议上的“刘家锋”签名倾向于系伪造，但公章经鉴定为真实。在庭审过程中，其又向法庭提交了一份债权债务转移协议，并强烈要求对该份协议上的“刘家锋”签名予以鉴定，我院认为有必要对该份协议予以鉴定，但经公诉机关督促，侦查机关始终并未对该协议进行鉴定。另外，兴和汇众公司规模不大，公司账户、公章等管理较为混乱，认定张×1是否擅自使用上述账户、公章的证据之间相互矛盾，不能排除合理怀疑。因此，我院认为，尽管鉴定结论显示，张×1提供的协议上刘×1的签名倾向于不是刘×1所写，但结合全案情况来看，协议上的公章经鉴定均真实有效，且关键证人刘×1的证言存在诸多可疑之处，考虑到其二人的特殊关系，并不能完全排除张×1与刘×1存在口头协议的可能性；而张×1具体涉嫌职务侵占的犯罪数额亦无法查清。综上，本案的现有证据尚无法排除合理怀疑，故本着有利于被告人的原则，认定指控张×1犯有职务侵占罪的事实不清，证据不足，其行为不构成职务侵占罪。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张×1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人秦×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自本判决执行之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、被告人董×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自本判决执行之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
四、被告人王×1犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自本判决执行之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
五、向被告人张×1、秦×、董×、王×1追缴人民币三万五千一百五十七元九角，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 于 洋
人民陪审员 巩煜龙
人民陪审员 梁铭全
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 吕瑶菲