四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终504号
原公诉机关北川羌族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1990年4月11日出生，汉族，初中文化，居民，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年9月13日被北川羌族自治县公安局取保候审。经北川羌族自治县人民法院决定，2017年11月14日被执行逮捕。现羁押于北川羌族自治县看守所。
北川羌族自治县人民法院审理北川羌族自治县人民检察院指控被告人刘某某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月14日作出（2017）川0726刑初61号刑事判决。被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员侯绍军、检察员助理胡雪琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人刘某某于2015年4月1日向中国邮政储蓄银行北川羌族自治县支行（以下简称“中国邮政银行北川支行”）申请办理信用卡，同年6月26日激活使用该行核准发放的信用卡，分别于2015年8月、2016年7月将该卡额度提升至人民币12000元。2016年9月，被告人刘某某因无力还款向中国邮政银行北川支行申请分期偿还欠款，同时继续透支信用卡用于偿还债务、娱乐消费等。涉案信用卡于2017年2月开始逾期，截止案发被告人刘某某透支信用卡本金共计人民币10316.02元。
中国邮政银行北川支行从2017年2月11日起，多次以拨打电话、发送短信、上门通知等形式向被告人刘某某催收逾期欠款未果。被告人刘某某为逃避催收，拒接电话、不予告知工作及居住地点变更情况。2017年9月12日，公安机关在绵阳市经开区居民点出租屋内将被告人刘某某抓获归案。案发后，被告人刘某某亲属代为退赔被害单位中国邮政银行北川支行人民币14539.87元，并取得谅解。
原审法院依据经庭审举证质证的书证、证人证言以及被告人刘某某的供述和辩解等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘某某超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，明知没有偿还能力仍继续透支，无力归还，其以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大的行为已经触犯刑法，构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。同时，其亲属已代为归还透支款，并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度对其定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。
刘某某上诉称：案发后积极配合调查，开庭前已还清欠款并得到谅解，请求从轻处罚并免除罚金。
经审理查明，上诉人（原审被告人）刘某某于2015年4月1日在中国邮政储蓄银行北川羌族自治县支行（以下简称“中国邮政银行北川支行”）申请办理了尾号为9519的信用卡，同年6月26日激活使用。使用前期，上诉人（原审被告人）刘某某尚能够按时还款；但自2017年2月起信用卡出现逾期，至案发刘某某透支信用卡本金共计人民币10316.02元。期间，上诉人（原审被告人）刘某某透支信用卡后因无力还款，先后于2016年9月15日、11月24日、12月26日办理分期付款，但分期后其未按分期时间及时足额支付欠款，且仍有继续透支信用卡用于消费的行为。
2017年2月11日起，中国邮政银行北川支行工作人员多次以拨打电话、发送短信、上门通知等形式向上诉人（原审被告人）刘某某催收逾期欠款未果。上诉人（原审被告人）刘某某为逃避催收，拒接电话、不予告知工作及居住地点变更情况。公安机关接警后于2017年8月31日立案，并于同年9月12日在绵阳市经开区居民点出租屋内将刘某某抓获归案。2017年9月18日，刘某某委托亲属退赔被害单位中国邮政银行北川支行本息合计人民币14539.87元，并取得谅解。
上述事实，原审被告人刘某某在开庭审理过程中无异议，并有接处警登记表，立案决定书，接受证据材料清单，取保候审决定书，人口信息，无违法犯罪前科查询结果说明，在逃人员登记表，到案经过，银行凭证，谅解书，信用卡申请表，涉案信用卡账户交易明细及逾期信息单，电话及上门催收记录，人身检查笔录及照件，证人王某、黄某、景某某的证言以及被告人刘某某的供述和辩解等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某恶意透支信用卡，数额较大，其行为已经触犯刑律，构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪，且在公安机关立案侦查期间即主动偿还全部本息并取得被害单位的谅解，以上法定、酌定从轻处罚情节应结合本案的其他情节在量刑时予以综合考量。鉴于上诉人（原审被告人）刘某某系初犯，恶意透支金额累计计算刚达到1万元的入罪标准，可认定属情节轻微，对其免予刑事处罚。
综上，上诉人（原审被告人）刘某某所持“在案发后积极配合调查，开庭前已还清欠款并得到谅解”的上诉理由经查属实，本案一审认定事实清楚，但综合全案的情节，对刘某某的行为可认定为情节轻微，对其免予刑事处罚更能体现宽严相济的刑事政策。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、撤销北川羌族自治县人民法院（2017）川0726刑初61号刑事判决即“被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元”。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一七年十二月十二日
书记员 曹鎏星
附：《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。