广州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤71行终2081号
上诉人（原审原告）广东省土产进出口（集团）有限公司，住所地广州市海珠区江南大道中108号。
法定代表人唐强，董事长。
委托代理人丁剑清、冯立文，均系北京市中伦（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市国土资源和规划委员会，住所地广州市越秀区吉祥路80号。
法定代表人彭高峰，主任。
出庭应诉负责人孙玥，副主任。
委托代理人邓达志，该委工作人员。
委托代理人廖鹊鸣，广东海云天律师事务所律师。
原审第三人广州市瑞芳美贸易有限公司，住所地广州市荔湾区山村路永宁街12号218室。
法定代表人单秀梅，总经理。
委托代理人陈振志、杜毅，均系广东红棉律师事务所律师。
上诉人广东省土产进出口（集团）有限公司（以下简称广东土产进出口公司）与被上诉人广州市国土资源和规划委员会（以下简称广州市国规委）、原审第三人广州市瑞芳美贸易有限公司（以下简称广州瑞芳美公司）规划行政处理纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初2344号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年12月28日公开开庭对本案进行了审理，上诉人广东土产进出口公司委托代理人丁剑清、冯立文，被上诉人广州市国规委副主任孙玥、委托代理人邓达志、廖鹊鸣，原审第三人广州瑞芳美公司委托代理人陈振志、杜毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被诉行政行为所涉建筑物位于广州市荔湾区山村路永宁街12号。2003年4月2日，广东土产进出口公司取得穗规地证[2003]126号《建设用地规划许可证》。2004年3月25日，广东土产进出口公司向原广州市规划局芳村区分局出具《临建保证书》，说明该公司拟在前述地址建设2栋2层临时仓库工程，使用期为两年，并保证在临时工程使用期满，或使用期内因城市规划建设或管理需要时无条件自行拆除。同年5月13日，广东土产进出口公司取得穗芳规建证〔2004〕49号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为“临时仓库，不作产权依据”。同年6月3日，广东土产进出口公司与原审第三人广州瑞芳美公司取得440107200406030101号《建筑工程施工许可证》。2005年9月12日，原广州市规划局芳村区分局作出穗芳规决[2005]93号《违法建设行政处罚决定书》，认定广东土产进出口公司与原审第三人广州瑞芳美公司存在违法加建与违法改变首层建筑物使用性质等违法建设行为，故对两公司作出罚款的行政处罚决定，但同意临时保留使用两年。2007年6月28日，广东土产进出口公司向原广州市规划局荔湾区分局申请延期使用案涉建筑，原广州市规划局于2007年8月15日作出穗规函[2007]6993号《关于同意违法建设续期的复函》，同意使用期延期至2009年9月30日。2009年7月9日，广东土产进出口公司与原审第三人再次向原广州市规划局荔湾区分局申请就案涉建筑延期使用，原广州市规划局于2009年9月9日作出穗规函[2009]7452号《关于同意违法建设延期使用的复函》，再次同意案涉建筑的临时使用期延期两年。2015年7月2日，原广州市规划局对广东土产进出口公司、原审第三人作出穗规函[2015]3582号《关于督促拆除临时建筑的函》，认定案涉建筑已超过临时使用期限，根据《广州市城乡规划程序规定》第四十九条的规定，函告广东土产进出口公司与原审第三人在两个月内无条件自行拆除上述建筑。逾期不拆除的，将由城管综合执法机关依法处理。广东土产进出口公司与第三人分别于2015年7月10日、2015年7月8日签收被诉督促拆除函。广东土产进出口公司不服，于2017年7月3日向原审法院提起行政诉讼。
本院另查明，2016年8月1日，广州市荔湾区综合行政执法局就本案涉及的上述临时建筑的处理作出荔综违建处字[2016]第36号《违法建设行政处理决定书》，要求广东土产进出口公司和广州瑞芳美公司自接到决定书之日起10日内自行无条件拆除上述建筑物，整饬现场。逾期不履行处理决定的，该局将依法强制执行。广东土产进出口公司不服，向广州市荔湾区人民政府申请复议。广州市荔湾区人民政府复议后，作出行政复议决定，维持广州市荔湾区综合行政执法局的处罚决定。广东土产进出口公司不服，向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼。该院一审后，作出（2017）粤7101行初404号行政判决，驳回广东土产进出口公司的诉讼请求。该公司不服，已向本院提起上诉，案件目前正在本院审理过程中。
另，2015年8月，因机构调整，原广州市规划局的行政职责划入本案被上诉人即广州市国土资源和规划委员会。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”因此，对于辖区内超过批准期限不拆除的临时建筑，被告广州市国规委具有责令建设单位限期拆除的法定职权。
对于案涉建筑是否为临时建筑的问题。广东土产进出口公司在申请建设案涉建筑时，提交了一系列报告、临建保证书等材料，足以证明广东土产进出口公司在报建时即以临时建筑报建，并且承诺临时使用期满无条件自行拆除，广东土产进出口公司也知道临时建筑的性质及法律后果。被告作出的建设工程审核书亦证明被告对案涉建筑的报建是以临时仓库进行审核。在广东土产进出口公司就案涉建筑取得的建设工程规划许可证中，也载明建设项目为临时仓库。对于案涉建筑，广东土产进出口公司分别在2007年、2009年两次申请延长使用期限，亦证明广东土产进出口公司对案涉建筑的性质是明知的。广东土产进出口公司在本案诉讼中主张该建筑不是临时建筑没有任何法律和事实依据。
根据原广州市芳村区建设和市政局于2004年6月3日核发的440107200406030101《建筑工程施工许可证》，案涉建筑的建设单位为广东土产进出口公司与第三人广州瑞芳美公司。案涉建筑的报建及验收也都是第三人广州瑞芳美公司作为建设单位负责。因此，被告将广东土产进出口公司与第三人均作为建设单位出具被诉督促拆除函，有事实依据。
《广州市城乡规划程序规定》第四十九条规定：“城市管理综合执法机关和城乡规划主管部门应当建立临时建设工程管理档案，对临时建设工程实施动态跟踪管理。有下列情形之一的，城乡规划主管部门应当向建设单位发出限期拆除的通知，同时抄送城市管理综合执法机关。建设单位应当无条件自行拆除临时建设工程并清理现场；逾期不拆除的，由城市管理综合执法机关依法处理：（一）临时建设工程使用期限届满。（二）建设临时工程的事由消失。（三）主体建设项目申请规划验收。（四）因城乡规划管理、建设或者公共利益需要，城乡规划主管部门作出提前拆除的决定。”通过两次延期批准，案涉临时建筑使用期限至2011年9月9日止。但广东土产进出口公司与第三人在使用期限届满后，并未自行拆除。被告依照上述法律规定作出被诉督促拆除函，限广东土产进出口公司与第三人两个月内自行拆除，并告知逾期不拆除的将由城管执法综合执法机关依法处理，符合法律规定。
综上，被告广州市国规委作出的被诉督促拆除函认定事实清楚，适用法律正确，广东土产进出口公司请求撤销被告作出的该行政行为理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回广东土产进出口公司的诉讼请求。
广东土产进出口公司不服，向本院提起上诉称：一、《督促拆除函》认定事实错误，适用法律、法规错误，依法应予撤销。第一、该函对建设单位的认定错误，错列行政相对人。根据原广州市规划局芳村区分局向上诉人核发涉案建筑物的穗芳规建证[2004]49号《建设工程规划许可证》及本案事实，涉案建筑物的建设单位应且仅应为上诉人，原审第三人仅为原承租人，并非行政相对人，其义务明显不同于建设单位应承担的“违法建设法律责任”。第二、《督促拆除函》在对违法建筑物进行处理时，擅自扩大了违法建筑的认定范围，被上诉人认定涉案建筑物为临时建筑物，并认定该建筑物已超过临时使用期限。该函的事实认定仅涉及加建、改建部分，以及由仓库改作商铺的首层，显然并未完全涵盖案涉建筑物的全部，但在处理上，却又要求整个案涉建筑物进行整体拆除，且未说明其理由和依据，违反了法定程序。二、原审判决认定事实不清，证据不足，严重违反法定程序，依法应予撤销。原审未查明事实，对案涉建筑物的建设情况认定错误。原审判决认定“……足以证明广东土产进出口公司在报建时即以临时建筑报建”，该认定存在事实不清，认定错误，也没有采取必要措施查明事实，导致在证据不足的情况下，根据原审第三人提供的《建筑工程施工许可证》及原审第三人的陈述，错误认定原审第三人为建设单位，该认定违反了行政诉讼证据的相关规定。一审过程中上诉人提交了两份调取证据的申请，但原审法院未对该申请作出回应，原审法院的行为违反了法定程序，侵犯上诉人的诉讼权利。综上所述，案涉建筑物并非临时建设，《督促拆除函》认定事实及作出程序均不合法，依法应予撤销，原审判决对《督促拆除函》的事实认定错误，违反法定程序，请求撤销原审判决；撤销被上诉人作出的穗规函[2015]3582号《关于督促拆除临时建筑的函》；本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广州市国规委答辩认为，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.原规划局发出的督促拆除函事实清楚，依据充分，适用法律法规正确，应予维持。3.案涉建筑就是临时建筑，上诉人应当十分清楚；广州瑞芳美公司是临建承租人和实际建设单位，广州市国规委将其列为行政相对人正确。上诉人对争议行政行为提出的两项质疑均不能成立。4.上诉人在原审法院提起的行政诉讼已超过起诉期限，其知道被诉行政行政行为的时间是2015年7月8日，但直至2017年7月12日才起诉。
原审第三人答辩称：一、被上诉人作出的穗规函[2015]3582号《关于督促拆除临时建筑的函》将原审第三人列为行政相对人正确无误。涉案建筑为2004年上诉人与原审第三人合作建设，该工程由上诉人负责规划报建，原审第三人出资建设，故原审第三人并非是单纯的承租人，而是涉案建筑实际出资施工的合建人及使用人，对涉案建筑依法享有相应的权利并承担义务。根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条的规定，将其列为《督促拆除函》的行政相对人合法有据。二、被上诉人作出的《督促拆除函》并无扩大违法建筑的认定范围。涉案建筑分为两部分，一部分为规划报建的临时仓库，一部分为违规扩建的铺面，规划报建的临时仓库至今已严重超过法定适用期限，违规扩建的铺面经行政罚款保留使用两年也已经严重超期，由此，涉案建筑全部成为违法建筑。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原审判决。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”原审法院适用上述规定，认定被上诉人广州市国规委有权对辖区内的超期临时建筑限令建设单位拆除并无不当。但是，本案中原广州市规划局并未依据上述规定行使职权作出可诉行政行为，其于2015年7月2日向上诉人和原审第三人发出的被诉《关于督促拆除临时建筑的函》，仅仅是函告两公司在两个月内无条件自行拆除超期使用的临时建筑物，并没有做出含有行政强制内容的行政决定。在后果上也仅是“逾期不拆除的，将由城管综合执法机关依法处理”，而不是由相关机关强制执行。故原广州市规划局作出的《关于督促拆除临时建筑的函》仅是起到通知作用的行政告知行为，并未直接为上诉人广东土产进出口公司和原审第三人广州瑞芳美公司设定新的具有行政强制力的法律责任或者义务，也不可能成为强制拆除涉案临时建筑的执行依据，不属于《行政诉讼法》第十二条规定的行政诉讼受案范围。事实上，本案中涉案临时建筑是由广州市荔湾区综合行政执法局独立于2016年8月1日作出了荔综违建处字[2016]第36号违法建设行政处理决定，该处理决定为行政相对人广东土产进出口公司和广州瑞芳美公司设定了具有行政强制力的法律义务，广东土产进出口公司并已对行为机关广州市荔湾区综合行政执法局和复议机关广州市荔湾区人民政府提起了行政诉讼，其相关权利正在通过其他行政诉讼案件进行救济。原审法院已于2017年1月12日受理了广东土产进出口公司对广州市荔湾区综合行政执法局和广州市荔湾区人民政府提起的行政诉讼，次又于2017年7月4日受理广东土产进出口公司对广州市国规委提起的本案诉讼，适用法律错误，应予纠正。
综上，广州市国规委作出的《关于督促拆除临时建筑的函》不属于法律规定的受案范围，原审法院受理广东土产进出口公司的起诉并作出行政判决不当，应予撤销。上诉人针对原审判决提起的上诉理由随之失去依据，本院不再审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：
撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行2344号行政判决；
驳回广东省土产进出口（集团）有限公司的起诉。
本案不收取案件受理费，广东土产进出口公司已预交的一、二审案件受理费各50元分别由原审法院和本院退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付
审 判 长 付洪林
审 判 员 谭建军
审 判 员 邓 军
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 伍 丹
书 记 员 陈洁雅