广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第90号
原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘雪松，男。因本案，于2013年4月9日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人黄某兵、黄某霞，泰X泰（深圳）律师事务所律师。
深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人刘雪松犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年12月16日作出（2013）深盐法刑初字第208号刑事判决。宣判后，原审被告人刘雪松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人刘雪松，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定事实如下：
（一）受贿事实
自2011年8月开始，被告人刘雪松具体负责罗湖区翠X街道办事处的基建工作。2011年9月的一天，经常承包翠X街道办事处相关基建工程的陈某甲（另案处理）考虑到其所承包的工程在工程验收、款项结算、付款等程序上需要刘雪松审批，为了和刘雪松搞好关系，以便使工程顺利完结及尽快收到工程款，在其办公室中送给刘雪松人民币5万元。事后，刘雪松将上述人民币5万元用于日常开销。
（二）贪污事实
2011年底，被告人刘雪松在负责实施罗湖区翠X街道办事处雅X宾馆及五X家居雨污分流整治工程（工程款合计人民币5.9万元）的过程中，利用陈某甲、连某同（另案处理）挂靠的深圳市新X俊建筑装饰设计工程有限公司虚假签订施工合同及虚开工程发票，并将虚报的工程款人民币4.8万元非法占为己有。
另查明，被告人刘雪松归案后退回赃款人民币9.8万元。
认定上述事实的依据有：
（一）书证
1、立案决定书，证明深圳市罗湖区人民检察院于2013年4月9日对刘雪松涉嫌受贿一案立案侦查。
2、户籍信息，证明被告人刘雪松的基本身份情况。
3、干部任免审批表、任免通知文件、关于刘雪松任职及工作情况的说明，证明2012年6月14日中共深圳市罗湖区委组织部任命被告人刘雪松担任城市管理科科长以及2011年8月至2012年6月任罗湖区翠X街道办事处团工委书记（负责城管科工作）。
4、五X家居雨污分流项目及雅X宾馆雨污分流项目的请示文件、工程合同、费用报销单据、发票，证明翠X街道办事处因五X家居及雅X宾馆雨污分流项目共支付工程款人民币59000元，上述项目的施工单位均为深圳市新X俊建筑装修设计工程有限公司。
5、企业档案查询，证明涉案单位深圳市新X俊建筑装修设计工程有限公司的工商登记情况。
6、广东省暂时扣留财物收据，证明刘雪松归案后退回赃款人民币9.8万元。
7、关于犯罪嫌疑人刘雪松涉嫌贪污、受贿一案发、破案经过说明，证明刘雪松涉嫌贪污、受贿一案系罗湖区人民检察院在查办陈某甲涉嫌行贿一案中自行发现。在调查陈某甲涉嫌行贿过程中，陈某甲交代了送给刘雪松人民币10万元及帮助刘雪松虚开工程发票5万余元的犯罪事实。据此，该院于2013年4月8日依法通知刘雪松到该院接受调查询问，后刘雪松主动交代收受陈某甲人民币5万元以及虚开工程发票套取公款4.8万元的犯罪事实。同年4月9日，该院以涉嫌受贿罪对刘雪松立案侦查，并于同日对其执行刑事拘留。
（二）证人证言
1、证人陈某甲的证言。证明：（1）2011年10月左右，刘雪松到其东湖路大望苑的办公室。当时其因为承接了一些翠X街道办的工程，刘雪松就谈了这些工程该如何开展、后续如何做之类的事情。因为刘雪松是翠X街道办事处城管科科长，负责基建办工作，其的工程都需要经过他审批，于是其就在办公室内给了刘雪松人民币5万元。虽然翠X街道办的工程因为有陈某乙的帮助，一般都会交给其做，但在包括工程验收、款项结算、付款等程序上还需要基建办的刘雪松审批，其为了和刘雪松搞好关系，能够顺利把工程完结，尽快收到工程款，所以才给刘雪松送钱。（2）2011年11月份，连某同称刘雪松想以做工程为由，让其帮助刘雪松套钱。其就按照刘雪松的要求，提供税票、工程合同给刘雪松，剩下的手续就是刘雪松去办的。后来两笔工程款就打到了其挂靠的公司，然后其让连某同将钱交给刘雪松。
2、证人连某同的证言，证明：（1）在2011年下半年，刘雪松找到其，称要去陈某甲的办公室，于是其就将刘雪松带到陈某甲的办公室，之后其就离开了。（2）2011年下半年，刘雪松拿了一些工程资料给其，并称他有一个小工程是由一个私人小工程队做的，但是由于工程队没有资质，无法开发票，想让其帮助走一下帐，再将钱拿出来给他，该工程名称是五X家居雨污分流工程，费用大概是两万多元。其就跟陈某甲说了，陈某甲表示同意。后来陈某甲让公司的其他人去具体操作，最后陈某甲将钱给其，其再交给刘雪松。另外还有一次刘雪松让其走帐，也是陈某甲将钱套现后给其，其再给刘雪松，数额大概是三万元左右。
3、证人陈某乙的证言，证明其不清楚2011年底，刘雪松虚报工程款约5万元的事情，刘雪松也没有将部分套取的工程款送给其。虽然其是街道办的“一把手”，街道办的各项款项支出最后都需要其签字确认才可以付款。但工程的具体操作、操办则由当时的基建办主任刘雪松负责。
4、证人蔡某甲的证言，证明其在翠X街道办工作时，担任执法队队长，也负责兼管城管科，是刘雪松的分管领导。刘雪松当时是翠X街道办城管科科长兼基建办主任。2011年底翠X街道办雅X宾馆雨污分流整治工程和五X家居雨污分流整治工程是由基建办负责，执法队和城管科都无权过问。刘雪松也没有因这两个工程送钱给其。
5、证人蔡某乙的证言，证明翠X街道办城市管理科主要负责环境卫生。基建办一直都是刘雪松负责，2011年前是城市管理科的内设单位，2011年后独立成为一个部门。2011年翠X街道办辖区内有三个雨污分流整治工程，分别是雅X宾馆雨污分流整治工程、五X家居雨污分流整治工程、贝X南XX号大院雨污分流整治工程。这三个工程的具体事项是刘雪松自己负责的，其本人没有参与，但由于这几个工程前期的社区推荐以及联系专家验收是其负责的，所以其清楚有这几个工程项目。
6、证人陈某丙的证言，证明刘雪松是翠X街道办基建办负责人。陈某丙则在基建办负责从事资料的编制、收文发文、报销单据、报销工程款等工作。2011年11月30日第139、140号记账凭证的经办人是其本人，具体贴单不是其做的，应该是城管科内勤李某贴单的。具体的报销内容其不清楚。
7、证人李某的证言，证明其系翠X街道办城管科内勤。2011年基建办成立后，基建办负责人是由城管科科长刘雪松兼任的。按照刘雪松的安排，一般是其和陈某丙负责报销单的贴票打单，有时候刘雪松也会自己贴。第139号和140号的记账凭证是其负责贴票填单的，然后给了陈某丙签经办人，之后就给了刘雪松，后面应该是刘雪松自己拿给领导签名报账的。
（三）被告人刘雪松的供述，证明：（1）2011年5月至2012年10月间任翠X街道办城管科科长兼基建办负责人。陈某甲是做工程的，因为其和翠X街道办主任陈某乙是老乡，所以在翠X街道办做了很多小额工程。2011年9月的一天，连某同叫其到陈某甲的办公室，之后连某同就离开了。其与陈某甲聊了一会儿，在其准备走的时候，陈某甲给了其一个茶叶袋，其回去后发现里面有人民币5万元，事后其没有还给陈某甲。因为其具体负责翠X街道办的基建工程，工程的招投标、验收、结算付款都需要其具体操作，因此陈某甲给其送钱就是想工程进展顺利些。（2）2011年底，翠X街道办有两个雨污分流工程任务，分别为雅X宾馆雨污分流整治工程和五X家居雨污分流整治工程。因为每个项目金额很小，不到五万元，按照街道的规定不需要走严格的招投标程序，所以其就将这个项目交给了连某同负责。当时其跟连某同说这两个项目多余的钱要归还给其。等项目基本上完工的时候，其按照报告上的金额，一个是人民币2.8万元，一个是人民币3.1万元上报，并让连某同开发票给其，其将报告、合同等相关材料交给街道办报销。街道办按照发票上的公司将项目工程款拨付，随后连某同将5万元现金给其本人。该项目用去工程验收招待费人民币2000元。
综上，原审认为，被告人刘雪松身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其利用职务便利，非法占有公共财物，其行为亦构成贪污罪，依法对其予以数罪并罚。被告人刘雪松在归案后及庭审中自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法对被告人刘雪松予以从轻处罚。鉴于被告人刘雪松在归案后主动退出全部赃款，真诚悔罪，酌情对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘雪松犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。二、扣押在案的涉案赃款人民币98000元，予以没收，上缴国库。
上诉人刘雪松及其辩护人提出，1、原审判决认定上诉人贪污4.8万元的事实不清、证据不足。2、即使认定上诉人贪污罪名成立，其也只是从犯。3、上诉人刘雪松具有自首情节。综上，上诉人刘雪松及其辩护人提出应对刘雪松减轻处罚。
经审理查明，深圳市盐田区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人刘雪松及其辩护人未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人刘雪松及其辩护人所提辩解和辩护意见，经查，1、对于上诉人刘雪松及其辩护人所提原审认定本案贪污犯罪事实不清的意见。经查，上诉人刘雪松的以往供述、证人陈某甲、连某同的证言及五X家居雨污分流项目及雅X宾馆雨污分流项目的请示文件、工程合同、费用报销单据、发票等书证能够相互印证的证实以下事项：首先，五X家居雨污分流项目及雅X宾馆雨污分流项目确曾接受政府拨款；其次，上述两项目所受政府拨款远超项目实际支出；还有，上诉人刘雪松利用职务便利，非法占有了工程款人民币4.8万元。综上，原判认定的本案贪污犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘雪松及其辩护人所提相应意见无证据支持，本院对其辩解不予采纳。2、对于上诉人刘雪松及其辩护人所提刘雪松在贪污犯罪中系从犯的意见。经查，附案没有证据能够证明刘雪松实施贪污犯罪行为系受他人指使，且刘雪松直接负责五X家居雨污分流工程及雅X宾馆雨污分流工程的立项、费用核算、具体施工及费用支付，其直接利用上述职务便利实施的贪污行为，亦不应认定为从犯。因此，刘雪松及其辩护人所提上述意见于法无据，本院对其意见不予采纳。3、关于上诉人刘雪松是否具有自首情节的问题。经查，上诉人刘雪松系在罗湖区人民检察院已掌握其相关犯罪线索后，电话通知其到罗湖区人民检察院接受调查。综上可知，刘雪松不具备自动投案所应具有的主动性特质，因而依法不应认定其具有自首情节。
本院认为，上诉人刘雪松身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。此外，其还利用职务便利，非法占有公共财物，其行为亦构成贪污罪，依法对其应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 冰
审判员 钟 华
审判员 白 鉴 波
二〇一四年三月十九日
书记员 徐雪霞（兼）