浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民二终字第292号
上诉人（原审被告）：张行军。
委托代理人：马康华。
被上诉人（原审原告）：谢恩。
委托代理人：李宏飞。
上诉人张行军为与被上诉人谢恩股东权纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2007）台民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月12日受理后，依法组成由审判员俞少春担任审判长，代理审判员许江杰、余音参加评议的合议庭，于2007年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人张行军委托代理人马康华，被上诉人谢恩及其委托代理人李宏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年6月18日，临海市城乡房地产开发有限公司（以下简称临城公司）与谢恩、张行军、金玮瑛、朱自力等四个江西省城乡房地产开发有限公司（以下简称江城公司）新股东签订了合作意向协议，约定：“一、2002年5月10日临城公司同抚州市委、市政府两院拆迁工作领导小组办公室所签订的合同。临城公司同意将土地原价转让给江城公司开发，并将土地款按合同规定付给临城公司再转给抚州市政府；其他一切债权、债务（到2002年6月18日前）由临城公司和江城公司（老股东负责），同江城公司新股东无关；6月18日后债权、债务由江城公司（新股东）负责。二、江城公司到6月18日止经结算，同意承担土地350万元给临城公司、车一辆20万元、彩瓦厂50万元（原80万元）、费用2000年50万元、2001年50万元、2002年6月18日止30万元、工资补发20万元、利息101万元、胡米运（工资、利息、费用等39万元），以上共计710万元。根据帐目分给张行军和金玮瑛545万元（张行军和金玮瑛480万元、转给朱自力65万元），胡米运165万元。等待江城老股东胡米运退股后生效”。2002年7月2日，江城公司股东张行军、金玮瑛与胡米运签订退股协议，胡米运从江城公司退股。次日，谢恩与张行军、金玮瑛、朱自力四人签订入股协议书，约定将张行军与金玮瑛在江城公司中的30％股份转给谢恩，将10％转给朱自力，股东股份构成为张行军55％，谢恩30％，朱自力10％，金玮瑛5％，注册资金壹仟万元人民币，其他资金按实际需要投入（另立协议），分红每年核算一次，债权债务按股份享受、承担。据此，董事会讨论研究通过决定：由张行军任公司董事长，谢恩任公司总经理（法定代表人），朱自力任公司副总经理兼监事，金玮瑛任公司副总经理。同日，四人又签订投资协议书，就江西抚州原市委、市政府两院土地商住房开发投资事宜达成协议：“一、总投资额为1500万元；二、股权张行军、金玮瑛占60％，谢恩30％，朱自力10％，（1）张行军、金玮瑛总投资900万元（因前期做了不小工作，按50％计算，小投150万元）实际需付款750万元，减前期已清算投入480万元，欠款270万元按实际情况支付到公司帐户；（2）谢恩总投资450万元，在签订协议同时付220万元，在一个月内付130万元，再在二个月内根据实际需要付100万元，都到公司帐户；（3）朱自力总投资150万元，在签订协议同时付85万元，一个月内根据需要付45万元，还有20万元根据实际情况（由张行军投资，本金及利息归张行军）都到公司帐户；（4）投资款和借款都同等按月11.5％利息结算；三、该项目全部收入所产生的利润按股份分享、亏损也按股份承担”。上述协议签订后，谢恩共向江城公司投资（含为公司垫付的工资、费用等）203．8万元。但江城公司的法定代表人及工商变更登记手续至今未办理，项目也因种种原因一直未上马，公司也未开展任何经营活动。2006年12月12日，临城公司与抚州市人民政府为讼争的土地纠纷，经江西省高级人民法院调解，达成协议：临城公司与江西省抚州市委市政府两院拆迁工作领导小组办公室签订的《抚州市委、市政府办公大院土地使用权转让合同》终止履行；对临城公司为履行《抚州市委、市政府办公大院土地使用权转让合同》所造成的所有损失，其中包括规划设计费、差旅费、招待费、宣传费、剩余工程款等各项费用，抚州市人民政府在本调解书生效之日起二个月内向临城公司支付1500万元全部结清。2007年2月17日，刘永顺以经办人的身份与谢恩签订了《终止协议》，其内容为：经商量决定谢恩同意解除于2002年7月3日，由张行军、朱自力、金玮瑛、谢恩签订的投资协议书，并退出股份；同意谢恩退出投资款，经结算并付给谢恩投资款及其他费用计人民币220万元，由刘永顺负责经办。2007年3月23日，谢恩认为，1500万元收入系谢恩、张行军及朱自力、金玮瑛四人共同投资收益，属四人共有，终止协议是在不明真相对两院土地项目产生重大误解情况下才签订的，双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则，显失公平，遂向原审法院提起诉讼，请求依法撤销2007年2月17签订的终止协议；判令张行军支付投资本金、利息及股份分红款等合计3030150元。
原审法院审理认为：谢恩、张行军等与临城公司于2002年6月18日签订的合作意向协议，谢恩与张行军等于2002年7月3日签订的入股协议书和投资协议，系双方真实意思表示，其内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不因此损害他人的合法权益，依法应当确认有效。江城公司系原股东张行军、金玮瑛、胡米运专为受让并开发抚州市委、市政府办公大院这个项目而投资设立的，谢恩与朱自力投资入股亦专为这个项目开发而为。现因土地使用权合同因规划变更未得到履行，该项目也无法投资开发，该公司的经营目的无法实现，公司实际上处于僵局状态，谢恩、张行军于2007年2月17日签订的终止协议实为对该项目的投资结算协议。张行军代表临城公司与谢恩及朱自力、金玮瑛于2002年6月18日签订的合作意向协议书中约定，临城公司将其与抚州市委、市政府两院拆迁工作领导小组办公室签订的《抚州市委、市政府办公大院土地使用权转让合同》原价转让给江城公司，6月18日后的债权债务由江城（新股东）负责，协议签订后谢恩告及朱自力已按协议投入资金，该投入的资金亦已支付给临城公司，合作意向协议书实际上已开始履行。张行军主张因抚州市人民政府未履行其与临城公司的土地使用权转让合同，导致合作意向协议未履行，理由不成立，不予支持。按合作意向协议约定，入股协议和投资协议签订后，谢恩已投入了部分资金，在此之后，江城公司已实际取得了开发项目的土地使用权，虽然谢恩、张行军双方均未按协议足额投资，但由于抚州的开发项目因规划变更而被当地政府终止，故双方的继续投资已无必要，在此情形下张行军以谢恩未投资到位为由，认为其已违约的抗辩主张不能成立。即使谢恩出资不到位，那也只能承担的是补足投资并承担违约责任，而不能以此否定出资人的股东资格。张行军以谢恩出资不到位及工商登记未变更为由认为谢恩尚未取得股东资格的抗辩理由不能成立，不予支持。江西省高级人民法院调解所得的款项1500万元，应属江城公司所有，理应由江城公司的投资人共享。张行军利用其既是临城公司又是江城公司法定代表人的双重身份，掌控二个公司的便利条件，实际控制了公司的财产。刘永顺当庭作证证实其是代表张行军个人分别与谢恩及朱自力签订终止协议的，谢恩根据协议的相对性原则，起诉张行军并无不当。谢恩投入200余万元资金，时间长达五年，其得到的利润只有10余万元（还没有算谢恩这五年为这个项目所花去的费用），但张行军利用其控制上述二个公司的便利条件，获取了巨额的利益，双方利益所得显失公平。张行军在第二次答辩中称：“事实情况是，谢恩想通过签终止协议，先拿到220万元人民币．因为不签协议就拿不到220万元现钱，拿到钱后，就到法院起诉”，也反映了签订终止协议不是谢恩的真实意思表示。双方签订的终止协议本质上属于投资结算协议，张行军利用自己控制二个关联公司的便利条件，隐瞒公司经营的重大信息，使谢恩的意思表示产生重大的误解，谢恩主张双方签订的终止协议不是其真实意思表示，存在重大误解、显失公平的情形，因而请求撤销的理由成立，予以支持。1500万元可按投资协议书中约定的股份进行分配，谢恩占30%股份，应得450万元，扣除张行军已支付给谢恩220万元，张行军尚需支付给谢恩230万元。谢恩主张按投资协议书中约定投入的本金，扣除利息后按股份分配，因张行军实际投入的本金及公司相关费用双方均未提供相关依据，该计算办法不予采纳。如双方实际投入与投资协议书中约定的投资比例有出入，可另行处理。张行军称2007年2月17日签订终止协议时刘永顺已将1500万元补偿事宜告知了谢恩，在无其它证据能够相互印证的情况下，仅凭刘永顺的证言尚不足为证，无法予以采信。张行军主张终止协议不存在重大误解、显失公平的情形，该1500万元与谢恩及江城公司无关等抗辩理由不能成立，不予支持。谢恩收到原审法院举证通知书的时间是2007年4月20日，举证期限30天，谢恩于2007年5月17日提出变更诉讼请求并提交补充证据，并不违反法律规定。谢恩的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条之规定，于2007年9月10日判决：一、撤销谢恩与张行军（刘永顺经办）于2007年2月17日签订的终止协议。二、张行军于本判决发生法律效力之日起十日内支付给谢恩投资收益人民币230万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25160元，其它诉讼费100元，财产保全费5000元，共计人民币30260元，由张行军负担。
宣判后，张行军不服，向本院提起上诉，称：一、2007年2月17日《终止协议》是刘永顺代表张行军和金玮瑛与谢恩所签，谢恩签订协议时，是明知临城公司在江西高院通过与抚州市政府调解获得1500万元补偿事实的，是谢恩的真实意思表示，其要求撤销终止协议是不合法的。二、案涉的1500万元是临城公司所得的赔偿款，与江城公司及其股东无关，原判将此分割是错误的。三、2002年6月18日四股东与临城公司所签的《合作意向书》约定的“土地原价转让”的内容客观上无法实现，该意向书就一直没有履行，且该协议的性质只为意向书而已，江城公司也没有对该宗土地进行任何开发。四、原判漏列当事人，程序违法。请求撤销原判，驳回谢恩的诉讼请求。
谢恩书面答辩称：一、我与刘永顺签订终止协议时，并不知道抚州两院土地使用权出让协议已被解除和收回并已得到1500万元补偿的情况，故该终止协议不是答辩人的真实意思表示，属重大误解，应予撤销。二、依据调解书收回的1500万元补偿金，属于江城公司的财产权属，应由江城公司依法分配。三、由于终止协议是刘永顺代表张行军与谢恩签订的，根据合同相对性原则，谢恩起诉合同相对方的张行军并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张行军提供了下列证据：1.土地转让合同，证明是临城公司受让的土地。2.施工合同，证明工地是临城公司投资施工。3.工程结算书，证明工程款的数额。4.工程预决算书，证明2002年5月29日前产生的工程数额为1890万余元。5.工程预决算书，证明临城公司核定的工程款，中途停工是662万元。6.付款凭证，证明临城公司实际支付的工程款。被上诉人谢恩质证认为，该些证据在原审诉讼期间就已经存在，且一直掌握在上诉人手中，故不属于二审新证据，且证据的真实性无法考证，也与本案无关联性。本院认为，上诉人张行军提供的证据均形成于原审庭审之前，且张行军作为临城公司和江城公司的法定代表人，应当知悉并持有，但其对直至二审才予提供的原因未作合理解释，故上诉人张行军提供的证据不能作为二审新证据。
对原判认定的事实当事人不持异议的部分，本院予以确认。另查明：2002年6、7月，谢恩共投资203.8万元，2007年2月，其与张行军代表签订终止协议后收回220万元，至此，203.8万元资金占用期间的利息损失为168.135万元（依张行军、朱自力等四股东签署的投资协议的约定利率计算），扣除已付16.2万元，尚余151.935万元。
本院认为：一、2002年6月18日四股东与临城公司所签的《合作意向书》的实际履行问题。《合作意向书》虽冠名为意向书，但权利义务约定明确，协议最后声明“协议等老股东胡米运退股后生效”，即江城公司四股东与张行军为代表的临城公司间签订的合作协议所附之生效条件为胡米运退股事实的发生。同年7月2日，胡米运与江城公司（张行军、金玮瑛）签署退股协议书，获款165万元。胡米运的正式退股，促成案涉合作意向书约定的生效条件成就。至7月3日，张行军、谢恩等四人签订投资协议书，对江西抚州地块、商住房开发投资事宜作了相关约定。综上，上诉人张行军提出合作意向书没有客观履行的理由不能成立，不予采信。
二、2007年2月17日《终止协议》是否符合撤销条件。根据在案证据，虽然不排除谢恩在签订该协议前已经知道就抚州两院项目开发问题已获抚州市政府赔偿1500万元的事实，但张行军在一、二审中并没有相应的证据证明谢恩知道该节情况，而谢恩作为否认知道该情况的一方，就其否认行为是无法举证证明的。事实上，张行军将获赔的1500万元分给谢恩220万元与按投资比例分配的额度之间，利益差距较大，在二审没有相关证据证明谢恩知道获取1500万元赔偿款的情况下，原判认定“双方签订的终止协议本质上属于投资结算协议，张行军利用自己控制二个关联公司的便利条件，隐瞒公司经营的重大信息，使谢恩的意思表示产生重大的误解”并撤销2007年2月17日《终止协议》，并无不当。
三、本案中张行军应当承担民事责任。第一，张行军既是临城公司的法定代表人，又是江城公司的法定代表人和工商登记记载的控股股东，当谢恩、朱自力等人签订终止协议后，江城公司更受张行军个人控制。而且，鉴于张行军又实际支配从抚州市政府获取的1500万元赔偿款，可以认为张行军作为临城公司的法定代表人和江城公司的法定代表人及控股股东，其个人人格与江城公司和临城公司法人人格已经混同。第二，终止协议的签约主体是谢恩与张行军的代表刘永顺，证明张行军以个人名义对投资协议相关事宜作了处理。而且张行军在终止协议签订以后，将从抚州市政府获赔的1500万元中以个人名义分给谢恩、朱自力，并在协议中约定双方不再争执，说明张行军实际控制并支配了该1500万元。第三，根据张行军、谢恩等四人签订的投资意向书，重大事项须经董事会讨论决定，擅自作出行为的个人应当承担赔偿责任。临城公司获赔1500万元后，没有按照其与江城公司的协议书将款项转给江城公司进行清算分配，该行为一定程度上也受控于张行军个人。从终止协议的签订情况看，张行军对1500万元擅自进行处分，违反协议约定，张行军理当成为赔偿之责任主体。第四，谢恩对外投资的原因是基于抚州项目的开发，张行军作为两公司的法定代表人也作出相应承诺，事实上谢恩也曾参与其中。后谢恩虽与张行军等人签订了投资协议书和入股协议书，但一直没能完成股东变更登记。从相关工商登记材料看，谢恩并非登记在册的江城公司股东。如今，在既无股东身份保证又未能实际分得利润的情况下，谢恩要求赔偿投资款占用期间的利息损失，符合生活情理，也不违反法律规定和合同约定。
四、关于原判是否漏列当事人程序违法的问题。根据上述第三点意见，本案解决的是终止协议的相对方张行军和谢恩之间的法律关系，张行军为本案承担支付责任的民事主体。因此，江城公司其他股东并非本案的共同被告，上诉人张行军此上诉理由不予采纳。
综上所述，原判认定事实基本清楚，唯将1500万元作为全额利润按投资比例进行分配不当。上诉人张行军的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2007）台民二初字第57号民事判决；
二、张行军支付谢恩资金占用期间的利息损失151.935万元，限于本判决送达之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回谢恩的其他诉讼请求。
一审诉讼费30260元，由张行军负担20000元，谢恩负担10260元；二审案件受理费25160元，由张行军负担20000元，谢恩负担5160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
代理审判员 许江杰
代理审判员 余 音
二〇〇七年十二月二十五日
书 记 员 王 妍