安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终766号
上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路***号。
法定代表人：金吉祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨海军，安徽文征律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汪锡祥，男，1968年11月10日出生，汉族，农民，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：夏亮，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许力先，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：望江县城市建设投资发展有限公司。住所地：安徽省望江县华阳镇回龙西路（加州街*号楼）。
法定代表人：王诗鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡安法，安徽大雷律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称浙江宝业建设公司）因与被上诉人汪锡祥、原审被告望江县城市建设投资发展有限公司（以下简称望江城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江宝业建设公司的委托诉讼代理人杨海军、被上诉人汪锡祥的委托诉讼代理人夏亮、原审被告望江城投公司的委托诉讼代理人胡安法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江宝业建设公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项和第二项，依法改判浙江宝业建设公司支付汪锡祥工程款418386元；2.由汪锡祥承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、关于2013年1月25日“关于人工费上调的确认函”作如下分析：（1）实务中，施工企业往往存在多枚印章，各公章作用不同。技术资料专用章是在技术资料上加盖的，是施工企业细化、规避责任的一种体现，不属于法律强制备案的印章，只在企业内部使用有效，一般不用于对外签订合同或确认相关函件。（2）司法实践中，否定技术资料专用章具有对外的合同效力，但须综合分析合同签约人是否具有代理权限、是否构成表见代理，结合本案由汪锡祥提供的该“关于人工费上调的确认函”中并没有浙江宝业建设公司单位员工的签字，其根本不能构成表见代理或无权代理的构成要件。再从整个案件所提供的材料佐证，使用该枚公章的过程中均由项目经理签字后再行加盖该枚印章。（3）浙江宝业建设公司在原第一次上诉的过程中向法院提交了相关类似的函件能反映当时双方就此加价问题没有达成一致意见。（4）浙江宝业建设公司在原审法院审理过程中向法院提交了鉴定申请，因无法提供所需足够的印章加盖及签名的对比样本驳回了鉴定申请，实践过程中提供三份左右即可鉴定，一审法院要求提供十份左右的相关样本材料，致使无法达到要求。综上，原审法院将“关于人工费上调的确认函”上加价的价款570908.1元计入涉案工程的总价款中错误。2、关于浙江宝业建设公司已经支付的工程款的事实认定不清，截止到2013年2月6日已经实际支付汪锡祥工程款为665万元。3、依据双方签订的合同及结合案件的材料，汪锡祥无法提供审计报告，浙江宝业建设公司的付款条件未成就。即使浙江宝业建设公司认可安徽明珠建设项目管理有限公司对工程量确认的27186.1㎡，依据原合同260元/㎡计算（不含确认函上的加价21元/㎡），实际涉案工程款为7068386元，扣除浙江宝业建设公司及望江城投公司实际支付的665万元后，实际应支付的款项应为418386元。
汪锡祥辩称，1.在没有相反证据能推翻该盖章的确认函效力的情况下，该确认函应当被认定为合法有效，浙江宝业建设公司所称的项目经理的签字与确认函的效力没有任何关系，本确认函系浙江宝业建设公司的真实意思表示，也不存在所谓的表见代理。2.关于工程款的认定问题，浙江宝业建设公司提供的记账本能与真实的付款情况一一对应，523万元中的170万元系由望江城投公司代浙江宝业建设公司支付，账本中也清楚的载明甲方支付，而浙江宝业建设公司也无法提供其支付过该170万元的相应流水，原审工程款认定正确。3.原合同没有约定必须要以审计报告为付款前置条件，而是约定有相应的审计认定即可，本案中已经形成了工程量的审计认定，付款条件早已成就。
望江城投公司述称，1、一审法院判决驳回汪锡祥要求望江城投公司在工程款给付范围内承担责任，完全正确。2、浙江宝业建设公司在二审中将望江城投公司列为原审被告，说明浙江宝业建设公司对望江城投公司不承担责任的判决结果是服判的。综上，一审对望江城投公司的部分判决正确，请求二审法院维持。
汪锡祥向一审法院起诉请求：1.浙江宝业建设公司支付所欠原告工程款1838386元、约定增加部分工程款(上调人工费)570908.10元、逾期付款利息375144.30元（2013年11月26日至2016年10月31日按年利率6.4%计算）合计2784438.40元；并自2016年11月1日起至法院确定付款之日止按照所欠工程款2409294.1元，年利率6.4%支付逾期付款利息。2.判令望江城投公司在浙江宝业建设公司所欠工程款1838386元范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2007年9月18日，望江城投公司与浙江宝业建设公司签订建设工程施工合同对望江城投公司综合楼相关工程发包承建。2009年11月18日，浙江宝业建设公司望江县政务办公新区项目部作为甲方将上述建设施工合同部分工程发包给汪锡祥作为乙方进行施工，双方签订了《望江县政务新区外墙石材幕墙工程承包合同》。合同约定石材幕墙（除花岗岩外）的所有工作量，所有工作范围按260元/㎡结算，暂定25000㎡，暂定总价650万元。并就工程款支付进行了约定，即付款方法：乙方按照合同要求按每栋楼完成后上报工程量，甲方按每栋楼完成后工程量的75%工程款支付，工程完工单独每栋验后支付至总工程量的85%工程款，竣工验收后，经审计部门审定后30天内付至95%，留保修金5%，保修期满后付清（乙方提供70%的材料发票冲抵，另30%为劳务费）。汪锡祥承接工程后，按期组织施工，于2013年11月26日整个工程竣工。2014年1月28日工程审计单位安徽明珠建设项目管理有限公司形成工程量确认表，确认审核工程量为27186.10㎡（即送审量27410.80㎡核减224.70㎡），合计工程款为7068386元（即27186.10㎡×260元/㎡）。2016年5月9日，望江城投公司综合楼建设工程项目经理马永祥亦签字并加盖项目部章再次确认此工程量。浙江宝业建设公司与望江城投公司建设工程施工合同纠纷一案，2016年9月23日经安庆市中级人民法院调解作出（2015）宜民一初字第00137号民事调解书，该案已结案并已履行完毕，望江城投公司不再欠浙江宝业建设公司该涉案工程的工程款。关于2013年1月25日人工费上调确认函，浙江宝业建设公司认为该确认函不真实、不符合交易习惯和合同法则，并于2017年6月26日向本院申请对该确认函上加盖的印章时间、签名时间即该确认函形成时间和印章“浙江宝业建设集团有限公司望江县政务办公新区项目部技术专用章”的真实性进行鉴定，因浙江宝业建设公司无法提供鉴定所需的印章加盖及签名对比样本，本院于2017年12月12日驳回了鉴定申请。本院认为，该确认函上加盖了浙江宝业建设公司望江县政务办公新区项目部公章（与双方签订承包合同上的公章一致），且结合2011年11月12日有浙江宝业建设公司该项目部负责人马永祥签名的“望江政务新区外墙石材幕墙工程施工联系函”，应认定为双方协商的结果，本院对此确认函上调的人工费上调标准予以认定。浙江宝业建设公司对于工程量确认表上的工程量27186.10㎡不持异议，据此，对原告主张的570908.10元上调人工费，计入总工程款共计7639294.10元，予以认定。关于汪锡祥在浙江宝业建设公司领取的5230000元工程款中是否包含望江城投公司支付的1700000元争议，浙江宝业建设公司提供的账簿上记载的“对方单位栏”注明“甲方借款”、“甲方付”，显然不是该公司直接付款，结合记账时间、金额，与望江城投公司汇款给汪锡祥相吻合。浙江宝业建设公司未提供正式的公司账目和“甲方借款”、“甲方付”所涉金额的银行转账手续，证实汪锡祥所领取的5230000元不包括望江城投公司汇款的1700000元，故对该抗辩主张不予支持。关于付款期限和逾期付款利息的争议，双方合同约定在竣工验收后，经审计部门审定后30日内付至95%，5%留作保修金，在保修期满后付清。原告承包的工程已于2013年11月26日全部竣工验收，原告承包的工程量2014年1月28日经工程监理单位安徽明珠建设项目管理有限公司审核确定，应当认定为双方约定的支付条件，浙江宝业建设公司应当在2014年2月28日前支付全部工程款的95%，即7257329.40元，但浙江宝业建设公司仅支付5230000元，尚欠2027329.40元，另5%即381964.70元按照约定留作保修金；因未约定质保期，按惯例计算至工程竣工验收后两年，即到2015年11月25日（国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定，装修工程为两年）。浙江宝业建设公司未按照约定支付工程款，应当依法自2014年3月1日和2015年11月25日起分别支付逾期付款利息。逾期利息标准按照同期人民银行贷款基准利率（人民银行2015年公布）1-5年期贷款年利率4.75%计算。
一审法院认为，浙江宝业建设公司与汪锡祥签订的承包合同合法有效，双方均应当按照约定履行，汪锡祥已按照合同约定完成承包工程，浙江宝业建设公司应当按照合同约定支付承包工程款。该承包工程总价款7639294.10元，扣除已付5230000元，尚欠2409294.10元，浙江宝业建设公司应当承担继续履行的民事责任。浙江宝业建设公司未按照约定履行合同应当依法承担违约责任，即支付逾期付款利息。浙江宝业建设公司抗辩主张原告工程质量有问题以及原告未按照约定提供发票才未支付工程款，因未提供充分证据证明，不予支持。望江城投公司不是本案争议合同的相对方，且其不再欠浙江宝业建设公司工程款，故汪锡祥要求望江城投公司在1838386元欠款范围内承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付尚欠原告汪锡祥工程款2409294.10元；二、被告浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪锡祥逾期付款利息（自2014年3月1日起按照欠款本金2027329.40元计算，自2015年11月25日起按欠款本金2409294.10元计算，利率标准按照年利率4.75%计算）；三、驳回原告汪锡祥要求被告望江县城市建设投资发展有限公司承担1838386元连带清偿的诉讼请求；四、驳回原告汪锡祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39410元、保全费5000元，合计44410元，由原告汪锡祥负担12000元，由被告浙江宝业建设集团有限公司负担32410元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、2013年1月25日汪锡祥与浙江宝业建设公司项目部签订的关于人工费上调的确认函是否有效；2、原审法院判决浙江宝业建设公司支付汪锡祥2409294.10元工程款并分段承担逾期付款利息是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一，本案中，浙江宝业建设公司主张“关于人工费上调的确认函”中加盖的公章系“技术专用章”，不能代表浙江宝业建设公司的真实意思表示，但浙江宝业建设公司与汪锡祥于2009年11月18日签订的《望江县政务新区外墙石材幕墙工程承包合同》中甲方签字盖章处加盖的公章亦为“技术专用章”且时间在“关于人工费上调的确认函”之前，该《承包合同》为约定双方权利义务的主合同，浙江宝业建设公司使用的公章并非合同专用章，由此可见，该“技术专用章”在浙江宝业建设公司与汪锡祥之间已经存在合同专用章的效力，亦与浙江宝业建设公司主张的技术专用章一般不用于对外签订合同或确认相关函件的主张不一致。该“技术专用章”应为浙江宝业建设公司望江县政务办公新区项目部所持有并保管，且浙江宝业建设公司未提交相反证据证明加盖在“关于人工费上调的确认函”的“技术专用章”为假，故浙江宝业建设公司在该“关于人工费上调的确认函”加盖“技术专用章”应为其真实意思表示。对浙江宝业建设公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，浙江宝业建设公司主张其与望江城投公司支付给汪锡祥的170万元在其提交的银行存款日记账中不存在重合部分，浙江宝业建设公司主张其银行存款日记账中记载的账目流水均为其单方支付给汪锡祥，但该银行存款日记账中汪锡祥领取部分款项时间与望江城投公司支付给汪锡祥款项的时间存在重合，浙江宝业建设公司主张其项目经理手头上有很多现金，是通过现金支付给汪锡祥，但其并未就该重合部分金额的现金支付情况即项目经理手头上的现金来源、支付情况进行举证，对浙江宝业建设公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。故原审法院判决浙江宝业建设公司支付汪锡祥2409294.10元工程款并分段承担逾期付款利息有事实和法律依据。
综上所述，浙江宝业建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7576元，由浙江宝业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左红
审判员 殷平
审判员 江韵
二〇一八年六月一日
书记员 程延
附本案所适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。