甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）白中刑一终字第4号
原公诉机关会宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，曾用名胡某宝，男，无业，2013年10月11日因犯寻衅滋事罪被会宁县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。因本案于2014年1月24日被监视居住，2014年8月1日被取保候审。
原审被告人张某某，曾用名张仲某，男，无业，因本案于2014年1月24日被取保候审。
原审被告人冉某，男，汉族，大学文化，因本案于2014年1月24日被取保候审。
原审附带民事诉讼被告人裴某某，男，汉族，初中文化，无业。
法定代理人李玉，女，汉族，农民，系裴某某母亲。
原审附带民事诉讼被告人姚勇，曾用名姚荣，男，，汉族，初中文化，无业。
法定代理人熊芳霞，女，农民，系姚勇母亲。
原审附带民事诉讼被告人刘某某，曾用名刘某，男，汉族，初中文化，无业。
法定代理人刘占强，男，汉族，农民，系刘某某父亲。
原审附带民事诉讼被告人冉博，男，汉族，中专文化，无业。
法定代理人冉效瑜，男，汉族，工人，系冉某父亲。
原审附带民事诉讼原告人何某某，男，汉族，系本案被害人。
法定代理人何鸿仁，男，汉族，系何某某父亲。
会宁县人民法院审理会宁县人民检察院指控原审被告人胡某某、张某某、冉某犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼原告人提起的附带民事诉讼一案，于2014年11月17日作出（2014）会刑初字第135号刑事附带民事判决。法定期限内，原审附带民事诉讼原告人未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，原审判决的民事部分已生效。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2013年8月3日21时许，因何浩然（又名何伟龙，系被害人何某某堂弟）在北关广场殴打了裴某某（另案处理），裴某某便到广场南侧的啤酒摊叫上正在喝酒的被告人张某某等人，伙同姚勇、刘骥荣（均另案处理）等人欲找何浩然报复。几人在广场公厕附近碰见被害人何某某后，因未问出何浩然的下落，便将何某某围住进行殴打。姚某朝何某某的面部、右眼眶部位捣了几拳，张彦生、刘骥荣、裴某某等人对何某某拳打脚踢。何某某被打倒在地后，被告人张某某打电话联系被告人胡某某将车开至广场巷口。何某某被拉至巷口后，胡某某、张某某从车上取出羊角棒分别朝何某某身上、腿上打了几棒，随后，张某某等人商量将何某某拉到廉租房找何浩然。到廉租房后，冉某和冉博（另案处理）也分别乘坐摩托车来到现场对何某某实施了殴打。何某某父亲闻讯到现场后打电话报了警。被害人何某某受伤后，在会宁县人民医院住院治疗9天，花去医药费3402.27元，被诊断为脑震荡、头皮裂伤、右眼结膜充血、右侧眼眶内侧壁骨折，经会宁县公安司法鉴定中心鉴定，被害人何某某的损伤构成轻伤。
一审另查明，案发后，被告人胡某某、张某某、冉某、附带民事诉讼被告人裴某某、姚勇、刘骥荣的法定代理人分别向侦查机关交纳赔偿款2000元。被害人何某某在住院期间由其父亲何鸿仁护理，何鸿仁的月工资为15000元。
上述事实，有原公诉机关出示并经一审当庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表，证明公安机关受理案件的情况。
2、户籍证明，证明被告人胡某某、张某某、冉某案发时均已年满18周岁，附带民事诉讼被告人裴某某、姚勇、刘骥荣、冉博案发时均不满18周岁。附带民事诉讼原告人何某某案发时不满18周岁。
3、病历材料，证明被害人何某某受伤后住院治疗情况。出院诊断为脑震荡、头皮裂伤、右眼结膜充血、右侧眼眶内侧壁骨折。
4、甘肃省会宁县人民法院（2013）会刑初字第165号刑事判决书，证明被告人胡某某因犯寻衅滋事罪于2013年10月11日被会宁县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。
5、收条，证明被告人胡某某、张某某、冉某分别交纳赔偿款2000元。
（二）被害人何某某陈述：2013年8月3日晚，他在北关广场碰见堂弟何伟龙（何浩然）拿着自行车座追打裴彦龙，裴某某朝啤酒摊方向跑了。之后裴某某叫了一帮人追何伟龙没追上，就返回到广场公厕前。裴某某手里提着一块砖，姚勇看见他后，就拉着他对其他人说，这是何伟龙哥！说着姚勇就朝他右眼眶捣了一拳，紧接着其他几个小伙子也开始动手打他。他被打得蹲在地上，感觉头上被拍了一砖，还有人朝他头上踹。张某某问何伟龙去哪里了，他说不知道，张某某就让他跪在地上，接着有人朝他头上一啤酒瓶，他晕倒后，就再没有打他。他在地上躺了一会儿，听见有人叫车，之后姚勇将他拉起来往广场外边走。到巷口后，过来一辆车，胡某某和三个不认识的小伙子提着羊角棒，张某某也过去拿了一根羊角棒，朝他身上乱打。有人朝他背部踏了几脚，打了几棒。之后张某某等人开车把他拉到了廉租房，他刚在廉租房旁边的水泥台子上蹲下，就过来三个小伙子，提着羊角棒，里面有冉敬，冉某朝他背部打了几棒，和冉某一起来的小伙子也拿着羊角棒打了他。
（三）证人证言
1、证人裴某某证言，证明2013年8月3日晚上，裴某某、姚勇、师芸、刘彤四人在北关广场闲转时，何伟龙拿着一个自行车座打了他。他就找到在北关广场喝酒的张某某，说被人打了。说完就提了一个空酒瓶朝广场公厕方向跑了，过去后发现何伟龙不在，他就把啤酒瓶扔了。张某某等人随后跟了过来。姚勇发现何某某站在公厕附近，张某某一起过来的人就把何某某围住拳打脚踢。其中一个小伙子朝何某某头上一啤酒瓶。之后，张某某说把何某某往车上拉，他们就拉着何某某往广场外走。到巷口时，看见胡某某的车在外面停着。胡某某看见他们后，就光着膀子下了车，手里提着一根羊角棒，过来后朝何某某的身上、腿上打了五、六下。然后张某某和胡某某等人把何某某拉上车。胡某某把车开到廉租房旁的路边后，王博飞骑摩托车带着一个不认识的小伙子来了，这个小伙子下车后，和张延生一起拿着羊角棒打何琛琛。过了一会儿，何某某父亲开车来了，他们就离开了。当时何某某的衣服被撕破了，头上流着血，眼眶红肿。
2、证人姚某证言，证明2013年8月3日晚9时许，他与裴某某、刘彤、师芸四人在北关广场闲转，赵瑞祥给裴某某打电话让去喝酒。他们在啤酒摊子上没有找见赵瑞祥，准备走时赵瑞祥过来让他们到广场公厕那里。过去后看见李朝阳、何伟龙等人，何伟龙拉住赵瑞祥要打架，他们劝着不要打。何伟龙拿自行车车座朝裴某某肩膀上打了几下，裴某某挣脱后跑去叫人，他们跟在裴某某后面。裴某某提着一个酒瓶，带着张某某等人找何伟龙。过了一会儿，他发现张某某、刘彤等人围着一个人打，那个人当时蹲在地上，他就过去朝被打的人头上踏了十几脚，后又抓住被打者的头发，拉起来朝脸上、眼眶、鼻子等处一共捣了七八拳。打完之后，他们把那个人拉到北关广场巷口，他看见胡某某的车在路边停着，胡某某光着上身提着一根羊角棒拉住何某某，用羊角棒朝何某某腿上打了七八下。之后，他和张某某、胡某某等人开车将何某某拉到廉租房附近，王博飞分两次带来了冉某、冉博。冉博和冉某下车后各拿一根羊角棒在何某某腿上、背上打了七八下。后来何某某的父亲来了，姚勇等人就分头跑了。
3、证人刘某荣证言，证明案发当天晚上，他与姚勇、裴某某等人在广场闲转时碰见何伟龙和何某某等人。何伟龙拿着自行车座打了裴彦龙，裴某某就朝广场啤酒摊方向跑了。他看见啤酒摊方向过来了一大帮人，何伟龙一起的几个人都跑了。他就从广场北门出去找姚勇等人，到公厕附近，他看见一群人围着何某某，一个背挎包的小伙子手里提着啤酒瓶，姚勇、裴某某手里也拿着啤酒瓶，何某某蹲着。姚勇朝何某某头上、脸上踢着，裴某某也朝何某某背部踢。背挎包的小伙子朝何某某头上一啤酒瓶。姚勇把何某某拉起来后，他朝何某某的肚子上捣了两拳。姚勇一手撕着何某某的头发，另一只手朝何某某的面部、眼眶等部位捣了几拳。张某某撕着何某某的头发朝何某某的肚子上捣了几拳。这时，张某某的手机响了，接完电话后让他们把何某某往广场口拉，说胡某某来了。到广场巷口后，胡某某从车上取了两根羊角棒，一根自己拿着，一根给背挎包的小伙子，胡某某将何某某拉到马路中间，用羊角棒朝何某某背部打了五六下，背挎包的小伙子也打了几下，张某某也拿着羊角棒朝何某某的腿上打了一棒。之后，他们将何某某拉到廉租房附近，王博飞骑摩托车分别带来了冉某和冉博，张某某、冉某、背挎包的小伙子各拿一根羊角棒，围住何某某一顿打，冉博和另外一个小伙子也对何某某拳打脚踢。
4、证人冉博证言，证明2013年8月3日下午，他和冉某、冉敬的同学等人在广场啤酒摊喝酒，7点多时，张延生和一个戴眼镜的胖子、一个长头发的小伙子也和他们一起喝。大概晚上8点多时，他和冉敬去送冉敬的同学，回到广场后他们一起的人都走了。冉敬给张延生打电话，张某某说他们在廉租房有些事情，并且还说他打发个摩托车接冉敬。一个小伙子把他们接到廉租房后，他看见一栋楼下面围着好多人，冉某从车上取下一根羊角棒打何某某时，被一个胖子拉了一下，棒打在地上断了。冉某拿着半截木棒朝何某某的背部打了一下，然后又有几个小伙子对何某某拳打脚踢。
5、证人师某证言，证明2013年8月3日晚上约9时许，他和裴某某、刘彤、姚勇四人在北关广场闲逛时，有一个小伙子拿着自行车座打了裴某某。裴某某被打后到啤酒广场叫了张某某等人。当他到广场中间升旗的地方时，裴某某带了五六个人过来了，裴某某和另外一个小伙子手里提着啤酒瓶。他也就跟着往公厕方向走。到公厕附近时，裴某某等人围住一个小伙子拳打脚踢，他也朝屁股上踢了一脚。后来他就走了，至于其他人怎么打的他不知道。
6、证人王博某证言，证明案发当晚，因为裴某某被何伟龙打了，何伟龙就跑了。在北关广场公厕附近，他们围着何某某乱打。张某某一边联系胡某某一边朝何某某肩膀等部位踢了几脚，刘彤、姚勇朝何某某身上踢了几脚，姚勇还在何某某脸上捣了几拳，裴某某朝何某某后背踏了几脚，一个不认识的小伙子朝何琛琛头上砸了一啤酒瓶。后来，张延生打电话让胡继贤过来，并把何某某往广场巷口拉。他和陈金金去取摩托车时，看见胡某某等人把何某某拉往廉租房附近。随后他带着陈金金、冉博也到了到廉租房。张某某让他去接冉某，冉某到廉租房后拿着一根羊角棒在墙上打了一下，羊角棒断了，冉敬就拿着断的羊角棒打了何某某两下。
7、证人何浩某证言，证明2013年8月3日晚上21时许，他在广场闲转时碰见何某某和赵瑞祥等人，他给姚勇打电话说要请姚勇和裴某某喝酒，并让他们到广场公厕旁找他。当时他拿着自行车座子在和赵瑞祥等人打着玩，裴某某、姚勇、刘彤等人过来后以为在打架，就过来拉架。他拿着车座朝裴某某左右肩膀部位打了几下，裴某某被打后就跑了。他追过去后看见裴某某去啤酒摊子叫人去了，就跑回了家中。
（四）鉴定意见，经会宁县公安局司法鉴定中心鉴定，何某某的损伤主要是头部外伤致头皮裂伤、右眼钝挫伤致右侧眼眶内侧壁骨折及背部、右上肢局部的软组织损伤，构成轻伤。
（五）辩认笔录及照片，证明刘骥荣、裴某某、冉博、师某、王博某辨认殴打何某某的现场及作案人员的情况。
（六）被告人供述
1、被告人张某某供述，2013年8月3日晚上，他和姚勇、冉某等人一起在会宁县北关广场啤酒摊子上喝酒。正喝酒时刘彤、姚勇、裴某某过来了，裴说被人打了。他们就跟着朝北关广场公厕跑去。当时裴某某、刘彤手里提着啤酒瓶，等他过去之后，六七个人在殴打何某某，地上有破啤酒瓶和血迹，何某某脸上、脖子上都在流血。他过去后让何某某跪下，并朝何某某腿上踏了两脚，姚勇朝何某某头上踏了几脚。他就打电话让胡某某把车开到广场巷口。打完之后姚勇和另外一个小伙子拉着何某某往巷口走，到巷口后，胡某某开车过来，手里拿羊角棒朝何某某腿上，背上打了四五棒。他们把何某某拉到廉租房附近，王博某骑着摩托车带着冉博也来了，然后又去接了一回冉敬。冉某来后，何某某在廉租房的楼下蹲着，冉某从车上取下了一根羊角棒到何琛琛的面前，把棒在地上摔断后拿这根木棒朝何某某胳膊上打了两三下。然后就和冉博两人就对何某某拳打脚踢。之后何某某父亲开着车来了，还报了警。当晚，他和裴某某、胡某某、何某某就被带到了派出所。
2、被告人胡某某供述，2013年8月3日晚上8时左右，他和张某某还有张某某的两个朋友到北关广场啤酒摊上喝酒。当时冉博、冉某也在，还有一个背黑色挎包的小伙子，他喝了一会儿就离开了。后来，张某某打电话说裴彦龙被人打了，让他开车到北关广场巷口。他下车时提了一根羊角棒，张某某等人把何某某拉出来时，他看见何某某头上流着血、眼睛肿着、衣服被撕破了。他就过去持羊角棒朝何某某后背、腿上打了三四下，裴某某朝何某某面部一脚。之后他开车拉着刘彤、张某某、裴某某、姚勇等人和何某某到廉租房附近，王博某骑车带着冉博和冉某也来了。冉某提着羊角棒要打何某某，他拉了一下，羊角棒打在地上断了，冉某就拿着半截羊角棒打了何某某两下，还有一个不认识的小伙子也打了何某某。过了一会儿，何某某父亲开着车来了并报了警。他和张某某、裴某某、何某某等人就被带到了城关派出所。
3、被告人冉某供述，2013年8月3日晚上9点多，他和同学在广场啤酒摊子上喝酒，张某某和胡某某两个过来和他们聊了一会儿。因他同学要回家，他就和冉博两个去送同学。返回广场后，和他们一起喝酒的人都不见了。他打电话问张某某，张某某说和胡某某在廉租房，并说裴某某让人打了，让人过来接他们弟兄两个。等了约五分钟时间，一个小伙子骑着一辆红色的摩托车将他和冉博带到北河坪廉租房处马路边上，到了后他问打裴某某的人呢，刘彤指着在廉租房楼底下蹲着的一个小伙子，他就从胡某某车后备箱内取出一根羊角棒朝那个小伙子走去。胡某某说和那个小伙子是亲戚，他把羊角棒朝地面上一礅，羊角棒就断成了两截。他就用断的羊角棒朝那个小伙子后背部打了一棒。后来，挨打的小伙子的父亲开车来了，他拦了一辆出租车和冉博回家了。
一审中，附带民事诉讼原告人何某某的法定代理人提交以下证据：
1、会宁县人民医院住院费用结算单一份，金额3402.27元。
2、甘肃真兴房地产开发有限公司便函，证明何鸿仁系其公司员工，月工资为15000元。2013年8月31日至11月31日，因孩子住院未能按时上班。公司停发三个月工资，年终奖未发。
上述证据，经一审庭审质证，被告人胡某某、张某某、冉某均无异议。附带民事诉讼被告人裴某某的委托代理人、附带民事诉讼被告人刘骥荣、冉博的法定代理人对住院费用结算单无异议，对于何鸿仁的工资及误工证明，提出误工时间与被害人何某某的住院时间不符，不应采信。经一审审查，会宁县人民医院住院费用结算单真实、有效。根据何某某的住院费用结算单及住院病历材料，证明其住院日期为8月3日至8月12日，甘肃真兴房地产开发有限公司的便函只能证明何鸿仁的月工资情况，其误工时间及停发工资情况与其据此请求的护理费无关联性，不予采信。附带民事诉讼被告人的法定代理人、委托代理人的意见，应予采纳。
原审法院认为，被告人胡某某、张某某、冉某伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，并致被害人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，三被告人均起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；鉴于被告人胡某某、张某某、冉某主动交纳了赔偿款，可酌情从轻处罚。被告人胡某某因犯寻衅滋事罪于2013年10月11日被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内发现判决前还有寻衅滋事罪没有判决，应当撤销缓刑，将新发现的寻衅滋事罪与原来所犯的寻衅滋事罪数罪并罚。被告人胡某某因前罪在取保候审期间，又犯寻衅滋事罪，对其不宜适用缓刑。被告人胡某某、张某某、冉某及附带民事诉讼被告人裴某某、姚勇、刘骥荣、冉博应当就其犯罪（侵害）行为给附带民事诉讼原告人何某某造成经济损失应予赔偿，并承担连带责任，由于附带民事诉讼被告人裴某某、姚勇、刘骥荣、冉博系未成年人，应当由其法定代理人承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人请求的医药费、住院伙食补助费、营养费应予支持，但赔偿数额及标准应根据其提供的有效票据并参照《2014年甘肃省道路交通事故损害赔偿标准》计算，对于超出赔偿标准的费用，不予支持；其请求的护理费，应当按照附带民事诉讼原告人的实际住院天数及护理人员收入标准计算；其请求的交通费、继续治疗费因未提供有效票据证明，不予支持。综上，附带民事诉讼原告人请求的医药费3402.27元、护理费4500元（9天×500元）、住院伙食补助费360元（9天×40元）、营养费90元（9天×10元），共计8352.27元，根据三被告人及各附带民事诉讼被告人对附带民事诉讼原告人在共同犯罪（侵害行为）中所起的作用，应由附带民事诉讼被告人裴某某、姚勇的法定代理人分别赔偿2088.07元，由被告人胡某某、张某某、冉某、附带民事诉讼被告人刘骥荣、冉博的法定代理人分别赔偿835.23元，并互负连带赔偿责任。据此，根据被告人胡某某、张某某、冉某的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条第一款，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十三条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、撤销会宁县人民法院（2013）会刑初字第165号刑事判决书中对被告人胡某某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月的缓刑部分；二、被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与前罪判处的有期徒刑十一个月实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。三、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。四、被告人冉某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、附带民事诉讼被告人姚勇、裴某某的法定代理人熊芳霞、李玉分别赔偿附带民事诉讼原告人何某某的各项经济损失2088.07元；被告人胡某某、张某某、冉某与附带民事诉讼被告人刘骥荣、冉博的法定代理人刘占强、冉效瑜分别赔偿附带民事诉讼原告人何某某的各项经济损失835.23元，各被告人及附带民事诉讼被告人的法定代理人承担连带赔偿责任。六、驳回附带民事诉讼原告人何某某的其他诉讼请求。
上诉人胡某某上诉提出，其不是被害人伤情的主要造成者，犯罪情节较轻，系漏罪，和被害人熟悉，不是主犯。一审量刑过重，请求二审减轻处罚。
经审理查明，上诉人胡某某与原审被告人张某某、冉某伙同他人犯寻衅滋事罪的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示、质证并认证，经二审审查，证据来源合法，内容客观真实，本院仍予以确认。二审期间，上诉人胡某某未提出新的证据。
本院认为，原审被告人胡某某、张某某、冉某伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，并致被害人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及附带民事赔偿处理适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人胡某某的上诉理由，经查，原审法院在量刑时，已充分考虑了胡某某系从犯、主动缴纳赔偿款等法定、酌定量刑情节，并在法律规定的量刑幅度内对其从轻处罚。故，上诉人胡某某的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛彩锋
审 判 员 李复明
代理审判员 万学恭
二〇一五年一月二十日
书 记 员 王岳祯