广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第76号
上诉人（原审原告）：彭拱宏。
委托代理人：袁伟，广东诺万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市三鑫幕墙工程有限公司，住所地：深圳市南山区粤海路粤海工业村（深圳动曼园）1—2栋701—709（办公场所），组织机构代码：672987530。
法人代表人：张桂先，总经理。
委托代理人：郭海英，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：杨鑫，广东广和律师事务所实习律师。
上诉人彭拱宏因与被上诉人深圳市三鑫幕墙工程有限公司（以下简称三鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月11日，彭拱宏与杨X方签订《承包协议》，就深圳龙华水榭春天花园五期4#楼铝合金玻璃栏杆安装工程达成协议，杨X方以46元／㎡、补工80元／个的单价将涉案安装工程发包予彭拱宏。合同发包方为杨X方，杨X方加盖了“深圳市三鑫幕墙工程有限公司莱蒙春天花园项目专用章”。2012年6月份至8月份，彭拱宏制作了多份工程量结算表、增加工程现场签证单和工程进度款申请支付单，由杨X方、邓小东、敬思利核实签字确认，并加盖“深圳市三鑫幕墙工程有限公司莱蒙春天花园项目专用章”。2012年8月29日，邓小东签制工程量总表，确认工程量合计2202.91米。另，根据多份增加工程现场签证单累计补工81.5个工。
另查明，部分施工单据已加盖“付讫”章，包括：134米栏杆安装价款90%计5547元、1065米栏杆安装价款35%计17150元、彭拱宏班组工资表合计23870元、彭拱宏班组工资表合计18450元。
原审法院依职权调查取证：一、向深圳市龙华新区民治办事处信访办公室调查，2012年8月24日涉案施工工人向该信访办公室来访反映被拖欠11人工资47500元，被投诉人为三鑫公司，联系电话为杨X方和邓X东手机号码，该部门已作处理，制表登记：经调解，工地老板已于8月24日结清工人工资47500元，此案已结。庭审中，彭拱宏坚称其工人未领取上述工资。二、向社保部门调查，杨X方2012年5、6月份由深圳市屹佳幕墙工程有限公司（以下简称屹X公司）办理社保，2012年7月份以后由三鑫公司办理社保；邓X东和敬X利自2010年至2013年社保均由屹X公司办理。
庭审中，三鑫公司对《承包协议》及其“深圳市三鑫幕墙工程有限公司莱蒙春天花园项目专用章”不予认可，第一次庭审三鑫公司陈述杨X方作为一般工人参与工程施工，无权利发包工程，第二次庭审称杨X方非公司员工，仅自2012年9月份起挂靠办理社保。彭拱宏称施工过程均是与杨X方、邓X东、敬X利接触。彭拱宏、三鑫公司均未能提供杨X方联系地址，原审法院据信访登记表手机号码联系杨X方，其不同意到庭协助核查涉案施工情况。
彭拱宏在原审中的诉讼请求为：判令三鑫公司立即支付拖欠款项109145.2元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日），并承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案为施工合同纠纷，彭拱宏无相关施工资质，双方签订的《承包协议》依法无效，但彭拱宏可据实际施工量主张价款。为此，彭拱宏应举证证明施工结算约定和实际施工总量。但是，彭拱宏两项举证均存重大瑕疵：一、《承包协议》未加盖被告法定备案的公章，杨X方作为发包方，其时社保由第三方办理，彭拱宏未能举证证明杨X方其时为三鑫公司员工。二、工程量是由邓X东、敬X利、杨X方签章确认，其时三人社保由第三方办理，彭拱宏未能举证证明三人其时为三鑫公司员工。鉴于彭拱宏举证存有重大瑕疵，彭拱宏无法补充举证，该院依职权调查取证仍无法证实彭拱宏主张，彭拱宏应承担证据不足的不利后果，该院对其诉讼请求不予支持，彭拱宏可待证据完备后另诉主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回彭拱宏的诉讼请求。本案受理费1241元，由彭拱宏负担。
上诉人彭拱宏不服原审判决，向本院提起上诉称，请求：1、依法撤销原审判决；2、支持彭拱宏原审的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对彭拱宏与三鑫公司关于施工合同纠纷中的《承包协议》未加盖被告法定备案的公章而认为是彭拱宏举证不能的事实认定不清导致判定错误。本案中三鑫公司在庭审中辩称此《承包协议》与其无关，上面的印章为彭拱宏伪造，但并未当庭提出司法鉴定的申请，此论点即不攻自破，事实是彭拱宏已经按照此协议的规定实际施工完毕，进一步说明三鑫公司应对盖章确认的《承包协议》履行相应的工程款付款义务。二、一审法院对彭拱宏与三鑫公司关于《承包协议》中杨X方作为发包方的事实认定不清导致判定错误。本案协议中甲方部分均有三鑫公司盖章确认，并且共3页纸的协议也有三鑫公司盖骑缝章确认，是双方在平等自愿、诚实信用的原则下合法签订的。并且彭拱宏也按照协议约定实际履行了义务，三鑫公司仅部分履行付款义务。并且一审法庭也查明三鑫公司在2012年7月份以后为杨X方办理了社保。杨X方的社保实际上并未影响到双方施工协议的履行。彭拱宏根本无需证明杨X方等是否为三鑫公司的员工。综上，三鑫公司未依约支付工程款，违法了双方的约定，彭拱宏在一审期间提出的要求合理合法，一审判决认定事实不清，依据法院错误，应依法予以撤销。
上诉人彭拱宏在二审中补充意见称：一、关于《承包协议》未加盖三鑫公司法定备案公章问题。原审并没有到公安部门调取三鑫公司的备案印章，并进行对比，这种认定是没有依据的。三鑫公司对《承包协议》上的印章予以否认，没有提供备案印章，也没有申请司法鉴定，应承担举证不能的责任。二、《承包协议》上杨X方的签字问题。原审法院依职权向社保部门查明，三鑫公司2012年7月份之后办理杨X方的社保，三鑫公司虽否认杨X方为其公司员工，但没有提供任何证据予以佐证，在此情况下应当以社保关系认定存在劳动关系，并且认定杨X方是在履行职务行为，是三鑫公司的员工。三、本案法律适用的问题。三鑫公司公章问题以及杨X方挂靠办理社保的问题，应该由三鑫公司负举证责任。彭拱宏在本案中提供了《承包协议》、增加工程现场确认单、工程进度款申请支付单、工程量结算表等证据，上面均有三鑫公司的印章，足以证明彭拱宏的主张是真实存在的。原审法院向社保部门也核实了杨X方在三鑫公司的社保关系，综合上述证据表明杨X方是三鑫公司的员工，其签字盖章的行为是一种职务行为，三鑫公司人应当承担支付工程款的责任。彭拱宏已经完成了举证责任。
被上诉人三鑫公司未提交答辩状，口头辩称：一、关于《承包协议》及公章的问题，《承包协议》上的公章不是三鑫公司的公章，这是属于彭拱宏私自刻制的假章，三鑫公司在一审中提出要求向公安机关立案，追究其私刻假章的行为。对于杨X方作为发包方的事实的问题，杨X方不是本案的当事人，杨X方有无与彭拱宏签订《承包协议》，三鑫公司不清楚，法院也无权进行核实，所以与本案无关。三鑫公司在一审中建议彭拱宏另案起诉杨X方，或者把杨X方追加为本案的共同被告，但彭拱宏不采纳此建议。二、对于彭拱宏补充上诉意见，彭拱宏自己随便私刻章就要认定是三鑫公司的章，这是很无理的行为。如果彭拱宏认为是三鑫公司的章，就应该证明三鑫公司在其他地方也用过这个章，或者向法院提供过线索。另外，彭拱宏提供的章是椭圆形的，与三鑫公司的公章是相差很大的。彭拱宏提供的不是公章，是一个项目章，项目章在公安局是没有备案的，法院也是无法调取到的，彭拱宏把自己的举证责任认为是法院自不作为，是是错误的。三、关于社保的问题，杨X方是在屹X公司购买社保，7月份才到三鑫公司，其实这只是一个挂靠，签订合同的行为是在来三鑫公司之前，所以也不存在杨X方签合同是职务行为。彭拱宏认为杨X方签订合同是职务行为，三鑫公司认为不是，即使是职务行为，杨X方代表的也不是三鑫公司，而是代表另外一家公司。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、三鑫公司在本案中确认，其在莱蒙春天花园项目中有承接安装工程，其与杨X方存在挂靠关系。二、彭拱宏在本案中主张其完成的工程量为铝合金玻璃栏杆2202.9米，高1.1米，合计2423㎡，按合同价46元／㎡，实计工程款为111467.20元，增加工程量81.5天，按每天240元计算为20375元，两项相加总额为131842.2元，扣除杨X方以现金形式已向其支付的进度款22697元，三鑫公司尚欠其工程款109145.2元。上述事实有杨X方出具的工程量总表、增加工程现场签证单等证据证明。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，争议焦点主要是三鑫公司是否应对杨X方的行为承担民事责任。
彭拱宏在本案中提交的《承包协议》、工程量结算表、增加工程现场签证单、工程量总表、工程进度款申请支付单等证据，可以证明杨X方以三鑫公司的名义将莱蒙春天花园项目中的铝合金玻璃栏杆安装工程发包给彭拱宏完成，以及彭拱宏实际完成铝合金玻璃栏杆安装的工程量。根据原审法院到社保部门调查的情况，杨X方为三鑫公司的职员，结合三鑫公司在本案中确认其在莱蒙春天花园项目中有承接安装工程、其与杨X方存在挂靠关系以及杨X方在签订和履行《承包协议》过程中使用“深圳市三鑫幕墙工程有限公司莱蒙春天花园项目专用章”的事实，本院认定彭拱宏在与杨X方在签订和履行《承包协议》中有理由相信杨X方的行为能够代表三鑫公司，三鑫公司应对杨X方的行为承担民事责任。三鑫公司辩称“深圳市三鑫幕墙工程有限公司莱蒙春天花园项目专用章”为彭拱宏私自刻制的假章以及杨X方的行为代表其他公司，没有事实依据，本院不予采信。彭拱宏完成的工程总额为131842.2元，杨X方已以现金形式向彭拱宏支付工程进度款22697元，该款应视为三鑫公司为履行《承包协议》向彭拱宏支付的工程价款，扣除该款，三鑫公司尚欠其工程款为109145.2元。彭拱宏在本案中的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，彭拱宏的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第27号民事判决；
二、深圳市三鑫幕墙工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向彭拱宏支付拖欠款项109145.2元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日）。
如果当事人未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1241元，二审案件受理费2483元，由深圳市三鑫幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一五年四月十五日
书 记 员 周荻（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。