湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑再终字第6号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周军英，女。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2013年1月29日被湘潭市公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕，2013年2月5日经湘潭市公安局决定被取保侯审。2013年10月17日因犯容留卖淫罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元。2015年6月29日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕，现押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民检察院指控被告人周军英容留卖淫罪一案，湘潭市岳塘区人民法院于二０一三年十月十七日作出（2013）岳刑初字第198号刑事判决，已经发生法律效力。湖南省湘潭市人民检察院认为本案为容留卖淫“情节严重”，原判决未予以认定，导致量刑畸轻，适用缓刑不当，以原判决确有错误为由，于二０一四年六月二十五日作出潭检公审刑抗字（2014）5号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于二０一四年七月二十二日作出（2014）潭中立二监字第151号再审决定：一、指令湖南省湘潭市岳塘区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；二、本案在再审期间不停止原判决的执行。原审法院于2015年1月9日立案再审，依法另行组成合议庭，于二０一五年六月二十九日作出（2015）岳刑再初字第2号刑事判决，认定原审被告人周军英犯容留卖淫罪，判处拘役五个月，并处罚金四万元。宣判后，原审被告人周军英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月11日至2012年4月26日，被告人周军英、江转华伙同周晓兵、周朝辉、付爱华、莫平龙（均已判刑）共同出资租赁湘潭市岳塘区芙蓉东路168号开设金鑫浴城，容留卖淫女陈某、李某、朱某某等人卖淫。其中被告人周军英出资20万元入股，负责财务结算，被告人江转华和付爱华共同出资28万元入股（其中被告人江转华出资20万元，付爱华出资8万元），两人共同委托被告人周朝辉对金鑫浴城行使股东权利。周朝辉代表被告人江转华、付爱华行使股东权利并负责金鑫浴城的日常管理；莫平龙出资24万元入股，任金鑫浴城的法人代表，负责该浴城的后勤管理工作；周晓兵出资28万元入股，负责该浴城的财务监督。该浴城每容留一次卖淫，收取嫖资288至688元不等，被告人周军英、江转华等人从中渔利138元至248元不等。2012年4月26日卖淫女陈某与嫖客曹某在金鑫浴城858包厢内进行卖淫嫖娼活动时，被公安机关当场抓获。
原审判决认为：被告人周军英伙同他人在其经营的洗浴场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，被告人周军英系主犯。案发后被告人周军英能主动投案系自首，依法可以从轻处罚。被告人周军英归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，遂以容留卖淫罪判处被告人周军英有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元（已缴纳三万元）。
湘潭市人民检察院抗诉认为，原审判决对被告人周军英认定量刑情节错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。其理由如下：一、本案应认定为容留卖淫犯罪“情节严重”。本案证据表明：1、原审被告人周军英伙同他人开设的金鑫浴城是一家专门从事卖淫活动的场所；2、原审被告人周军英容留他人卖淫时间长达近半年，容留卖淫人数、次数多，达数百次以上。特别是从2012年4月16日-26日该洗浴城《日营业明细表》记录的从事“西域浴、芙蓉浴、大芙蓉浴、双飞”四种卖淫活动情况看，仅在这11天就卖淫170余人次，平均每天卖淫近16次。上述行为严重败坏了社会风气，妨害了社会管理秩序，造成了恶劣的社会影响，应依法认定原审被告人周军英容留卖淫罪“情节严重”。二、原审判决对原审被告人周军英量刑畸轻，适用缓刑不当。原审判决因对“情节严重”的量刑情节未予认定，导致适用法律错误，且对容留卖淫共同犯罪的主犯周军英在五年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑，显属量刑畸轻，罪责刑不相适应，应对其依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款的规定，认定为“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人周军英对公诉机关指控容留卖淫的主要事实和确认的罪名无异议。其辩护人的辩护意见：一、抗诉机关以本案适用“情节严重”和对被告人周军英量刑畸轻，适用缓刑不当的理由不成立。1、本案适用“情节严重”事实不清，证据不足；2、抗诉机关没有提供“情节严重”的法律依据；3、原审判决对被告人周军英量刑正确。二、原一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。
原审法院再审查明：2011年8月，被告人周军英与同案人周晓兵、莫平龙、周朝辉（均已判处有期徒刑宣告缓刑）商议共同出资租赁湘潭市岳塘区芙蓉东路168号开设金鑫浴城。同年8月26日，由周晓兵出面与湘潭喜之林大酒店签订为期8年的房屋租赁合同，湘潭喜之林大酒店将位于湘潭市岳塘区芙蓉东路168号（原麦莎KTV一至三层）出租给周晓兵等人作为洗浴休闲场所。2011年8月27日，被告人周军英与同案人周晓兵、莫平龙、周朝辉签订一份合伙协议，由莫平龙出资24万元，周晓兵出资28万元，周军英出资20万元，周朝辉出资28万元（实际出资人为同案人江转华20万、付爱华8万，周朝辉负责对江转华和付爱华的股金进行托管并代为行使股东权利）。同案人周晓兵负责收取股金，作为金鑫浴城的装修和投入。协议约定周晓兵为合伙负责人，兼任出纳工作，其权限为对外开展业务及订立合同，对合伙企业、事业进行全盘管理。被告人莫平龙为合伙负责人，任法人代表兼后勤总管，其权限为对外接待行政事宜和管理后勤工作。周朝辉为合伙负责人，任主管经理，兼财务总监，其权限为监督财务工作，对合伙事业安全经营进行管理，主抓内部经营。周军英任会计工作，其权限为作好财务账表，管理好财务、档案事宜。
金鑫浴城装修完毕后，于2011年11月11日开始经营洗浴、盐浴、推油等服务项目，因生意较差，被告人莫平龙与周晓兵等人商议引入“西域浴”、“芙蓉浴”、“大芙蓉浴”等色情项目，价格分别为288至688元不等。2012年4月26日，公安机关进入金鑫浴城对浴城进行例行检查时，将正在金鑫浴城898包厢房内从事卖淫嫖娼活动的卖淫女陈某与嫖客曹某抓获。公安机关还对金鑫浴城“技师”李某、朱某某进行了询问，两人均承认事发当天在888号包厢内为一个持江苏口音的男子提供“双飞”色情服务。“技师”李某仅承认对该男子提供“手淫”服务，朱某某承认与持江苏口音的男子发生了性关系，“技师”李某予以了证实。金鑫浴城服务员许某、段某某对当晚来浴城的两名男士的年龄、身高及衣着进行了描述，与女“技师”陈述相吻合。案发前，被告人周军英每月领取工资，金鑫浴城各位股东未进行按股分红。同时无证据证实被告人周军英等人从容留卖淫获得的收入中渔利138元至248元不等这一事实。
原审法院再审认为：被告人周军英伙同他人在经营金鑫浴城的过程中，违反社会管理秩序，为他人卖淫提供场地和便利，其行为已构成容留卖淫罪，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。案发后能主动投案自首并能如实供述自已的犯罪事实，认罪态度较好。
关于抗诉机关认为本案应认定容留卖淫“情节严重”的观点是否成立。《刑法》在1997年修订后，最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月18日下发的（2013）1号“关于废止1980年1月1日至1997年6月30日制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定”，确定废止的司法解释性质文件44件，其中第40件为1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》。《解答》对“情节严重”进行解释。即“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的……。”由此可见，多次容留卖淫作为“情节严重”的司法解释已经废止。故抗诉机关认为本案应认定容留卖淫“情节严重”缺乏法律依据。对被告人周军英的犯罪应当处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
此外，从再审查明的事实来看，原判决在认定被告人周军英容留他人卖淫的事实时，认定卖淫女陈某与嫖客曹某在金鑫浴城858包厢内进行卖淫嫖娼活动，认定被告人周军英等人从容留卖淫获得的收入中渔利138元至248元不等，同时对有证据证实金鑫浴城“技师”李某、朱某某在888号包厢内为一个持江苏口音的男子提供“双飞”色情服务和进行卖淫活动未予以认定，系认定事实不清，上述事实已经再审予以查明，可以在查清事实后依法裁判。
被告人周军英虽然在本案中系主犯，但其在容留卖淫活动中所起的作用相对于其他主犯较小，且案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对抗诉机关提出的本案适用“情节严重”抗诉理由不予支持，认为对被告人周军英适用缓刑不当的抗诉理由予以支持。对辩护人提出的本案不适用“情节严重”的辩护意见予以采纳。为打击犯罪，维护社会正常管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条一款、第二十六条第一、四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第二款之规定，并经审判委员会讨论决定，遂判决如下：一、维持该院（2013）岳刑初字第198号刑事判决的定罪部分，即原审被告人周军英犯容留卖淫罪；二、撤销该院（2013）岳刑初字第198号刑事判决的刑罚部分，即撤销对原审被告人周军英判处有期徒刑二年缓刑三年的量刑部分；三、维持该院（2013）岳刑初字第198号刑事判决对原审被告人周军英并处罚金四万元的处罚；四、原审被告人周军英犯容留卖淫罪，判处拘役五个月（拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2015年11月20日止）。
原审被告人周军英不服，向本院提起上诉称：周军英在本案中是出资最少的股东，没有参与金鑫浴城的日常管理，平常很少来金鑫浴城，所起作用相对较小，且一审法院查明周军英犯罪不存在“情节严重”。案发后，周军英主动投案自首，是初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，原缓刑已执行一年多，能够积极接受社区矫正，再也没有从事违法、犯罪现象。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求维持原一审判决。
上诉人（原审被告人）周军英对一审法院认定的事实无异议，本院查明的事实与一审法院相同，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为：上诉人（原审被告人）周军英与他人共同经营金鑫浴城的过程中，为他人卖淫提供场地和便利，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人周军英起主要作用，系主犯。对于上诉人周军英的量刑，一审法院考虑到其在容留卖淫活动中所起的作用较其他主犯较小，案发后主动投案自首，已依法对周军英从轻处罚，故对周军英要求适用缓刑的上诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯海燕
审 判 员 刘 文
审 判 员 刘欢欢
二〇一五年九月二十三日
代理书记员 郭 涛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。