四川省蒲江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0131刑初60号
公诉机关蒲江县人民检察院。
被告人张贵全，男，1967年5月22日出生，四川省成都市人，汉族，小学文化，住成都市龙泉驿区×街×号×栋×单元×号。因本案于2016年11月9日经蒲江县人民检察院决定，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行取保候审。
辩护人李帅，四川昊通律师事务所律师。
蒲江县人民检察院以蒲检公诉刑诉（2017）65号起诉书指控被告人张贵全犯行贿罪，本院于2017年5月27日受理本案，并依法组成合议庭于2017年6月15日公开开庭审理了本案。2017年8月16日蒲江县人民检察院建议对该案延期审理，本院于2017年8月18日决定延期审理，后于2017年11月23日公开开庭审理了本案。蒲江县人民检察院指派检察员张登银出庭支持公诉，被告人张贵全及其辩护人李帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒲江县人民检察院起诉指控，2010年3月，蒲江县兴城公司（以下简称兴城公司），经请示蒲江县人民政府批复同意后，对樱桃山游客接待中心及配套项目等三个项目采用BT模式建设。时任兴城公司董事长杨某某确定由挂靠四川福龙建筑有限公司（以下简称福龙公司）的张贵全来承接该三个项目。在项目实施过程中，张贵全以资金链断裂，无法继续实施工程和发放民工工资为由，要求向兴城公司借款。因该项目工程工期紧张，为避免工程停工和按期完成该项目，经杨某某与时任兴城公司副总经理陈某某商量后，擅自决定修改项目施工合同条款，修改项目建设模式的方式，以取消项目回报为条件，答应借款给张贵全。在2010年5月25日以借款方式，将兴城公司公款200万元以借款的方式拨付给福龙公司，由福龙公司支付给张贵全。2010年9月7日，张贵全以发放民工工资为由再次找到杨某某，要求借款50万元，杨某某再次将兴城公司50万元以借款方式拨付到福龙公司，由福龙公司支付给张贵全。2012年6月份，经审计确定总工程款后，借给张贵全的250万元公款用于抵扣张贵全的工程款。
为了对杨某某、陈某某在工程项目中的帮助表示感谢，张贵全在2010年6月份一天，在蒲江县仙鹤桥边，送给陈某某一条中华牌香烟、两瓶酒和5000元感谢费。2010年6月份一天，张贵全在杨某某妻子开的茶楼，送给杨某某一条中华牌香烟、两瓶酒和10000元感谢费。2010年8月份一天，在樱桃山游客接待中心项目施工工地上，张贵全送给杨某某感谢费20000元钱。
蒲江县人民检察院起诉认为，被告人张贵全为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，共计35000元，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人张贵全对起诉书指控的事实无异议。其辩护人辩护称，1、张贵全三次送礼发生在端午节和中秋节前，主要是联系朋友感情；第一次送礼是借款完成后，不是承诺事成后给予好处费，第二次送礼也没有以此提出向兴城公司借款的要求；根据陈某某和杨某某的陈述，张贵全送礼的目的是拜节和关照，即使张贵全不送礼，陈某某和杨某某也会履职和同意借款给张贵全；2、行贿罪的前提条件是为了获得不正当利益，无论张贵全是否送礼，杨某某基于工期的考虑、陈某某基于领导的安排，也会同意借款给张贵全，张贵全送礼其主观目的不是为了获取不正当利益，况且公诉机关已撤销对杨某某、陈某某挪用公款罪的指控，这表明公诉机关也认为杨某某、陈某某同意借款非犯罪行为，因此张贵全不能因杨某某、陈某某的合法行为而获取了不正当利益。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致，本院予以确认。
另查明，兴城公司系国有独资公司。本案在审理过程中，蒲江县人民检察院撤回对被告人杨某某、陈某某挪用公款罪的起诉。被告人张贵全经电话通知于2016年11月3日到检察院接受询问，交待了自己的犯罪事实，蒲江县检察院于2016年11月8日对张贵全补充立案。杨某某向纪委退还受贿赃款30000元，陈某某向纪委退还受贿赃款5000元。
上述事实，有纪委移送线索函、立案决定书，到案经过，兴城公司营业执照、公司章程、三重一大事项决策实施细则、董事会监事会组成人员、公司财务管理制度，县纪委、县监察局对联系部门“三重一大”事项监督暂行办法，请示与批复、BT招投标材料、BT合同3份，借款250万元进账单、费用报销单、福龙公司收据、兴城投资公司支付给福龙公司工程款票据，缴款书，证人何某某、严某、马某、杨某某2、徐某的证言，杨某某、陈某某的陈述，被告人张贵全的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张贵全为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物35000元，其行为已构成行贿罪。被告人张贵全在被追诉前主动交待行贿行为，对其可以从轻处罚。蒲江县人民检察院指控被告人张贵全犯行贿罪的事实和罪名成立，本院予以采纳。关于辩护人称被告人没有谋取不正当利益的辩护意见，本院认为，张贵全在项目实施过程中，以资金链断裂，无法继续实施工程和发放民工工资为由，要求向兴城公司借款，并先后送钱和财物给杨某某和陈某某。张贵全明知该项目采用BT模式建设，应先由其出资建设，但仍然向兴城公司借款；张贵全明知该借款要求违背了国家工作人员的职务要求，仍要求其提供帮助，应认定为谋取不正当利益；公诉机关是否撤销对杨某某、陈某某挪用公款罪的指控，与张贵全构成行贿罪没有关联性。故辩护人称被告人没有谋取不正当利益的辩护意见不予采纳。关于辩护人称张贵全送礼的目的是拜节和关照，即使张贵全不送礼，陈某某和杨某某也会同意借款给张贵全的辩护意见，本院认为，从张贵全的多次供述可以证实张贵全送礼目的是拜节和关照，其中包括借款事项，张贵全为谋取不正当利益，要求国家工作人员违反政策规定，为自己提供帮助，给予国家工作人员财物35000元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国有公司的经济管理制度，其行为已构成行贿罪。在行贿罪中，谋取不正当利益是否实现不影响该罪名的成立，故该辩护意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张贵全犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对本案中已追缴的赃款35000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 强
审 判 员 李冬梅
人民陪审员 胡佑富
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 何 瑶
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
2、《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。