陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00077号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安海都饭店有限公司。住所地：西安市莲湖区劳动南路*号。
法定代表人：邱品纯，该公司总经理。
委托代理人：彭云山，该公司经理。
委托代理人：刘亚礼，陕西智冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西泛华物业投资管理有限公司。住所地：西安市莲湖区南二环西段*号。
法定代表人：唐宁，该公司总经理。
委托代理人：张雅琪，陕西知本律师事务所律师。
委托代理人：李晓宇，陕西知本律师事务所律师。
上诉人西安海都饭店有限公司（以下简称海都饭店）因与被上诉人陕西泛华物业投资管理有限公司（以下简称泛华物业公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民一初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海都饭店的委托代理人彭云山、刘亚礼，被上诉人泛华物业公司的委托代理人张雅琪、李晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泛华物业公司请求判令海都饭店：1、立即支付其租金10241637.30元；2、承担逾期支付租金的违约金（合同约定为滞纳金）102411元；3、恢复房屋原状或赔偿综合楼楼顶总面积约750平方米防水层处理费用损失75万元（按照国家规范标准施工费用）；4、负担本案诉讼费。诉讼中增加请求为：1、请求解除双方于2004年2月20号签订的《房屋租赁合同》及其补充合同；2、请求依法判决海都饭店自合同解除后10日内返还其位于西安市劳动南路6号楼1至4层的租赁房屋。
海都饭店反诉请求判令：泛华物业公司赔偿其经营损失22418100元并负担本案诉讼费用。
原审查明：2004年2月20日，泛华物业公司（甲方）与海都饭店（乙方）签订的《房屋租赁合同》约定，泛华物业公司将西安市劳动南路6号五层大楼一至四层总面积7404.48㎡房屋出租给海都饭店开办饭店；租赁期限12年，自2004年2月20日至2016年2月19日；乙方须在每月3日前支付当月租金，逾期5天以上，交纳每月租金1%的滞纳金；乙方对所承租的房屋精心保养，合理使用，若对房屋结构需要改变时应征得甲方书面同意；该酒楼房屋建安主体及外围设施建安部分的维修保养由甲方承担；有下列情形之一，甲方有权解除本合同，（1）乙方不交付或不按合同约定交付租金三个月；（2）乙方所欠费用达壹佰万元……。2004年11月10日，海都饭店作为乙方与作为甲方的泛华物业公司签订《有关场地租赁合同补充协议一》，其中第二条约定，甲乙双方暂定租金起算日期为2004年12月12日起至2016年12月11日止，租赁期12年整。2004年12月30日，海都饭店作为乙方与作为甲方的泛华物业公司签订《有关场地租赁合同补充协议二》约定，租赁面积确定为1-4层7404.48㎡，5层127.03㎡；租赁合同租金由场地租金、设备租金及物业管理费组成；每月场地、设备租金及物业管理费总计￥377210.65元；甲方收取上述各项费用时，按月统一给乙方开具一张租赁发票。2007年6月29日，海都饭店与泛华物业公司签订《租赁补充合同》约定，在原租赁合同基础上补充租赁场地，即海都饭店五楼19室建筑面积38.35㎡；月租金贰仟壹佰零玖元贰角伍分（￥2109.25）。2008年3月19日，双方又签订《租赁补充合同》，约定，在原租赁合同基础上补充租赁场地，即港澳中心顶层屋面；月租金捌仟叁佰叁拾叁元叁角叁分（￥8333.33）；因顶层屋面的特殊性，只能修建轻质房屋且不能加盖楼层，如需任何改动必须以书面形式告知甲方，违规操作后果均由乙方承担。合同履行过程中，由于海都饭店拖欠租金，2011年5月26日，泛华物业公司向海都饭店致函，同日，海都饭店复函承诺：自2011年6月起其公司将克服一切困难执行合同约定的时间进行支付租金。2011年6月至2012年3月，海都饭店每月依约按时向泛华物业公司交纳房屋租金379319.9元。2012年3月6日，泛华物业公司通过EMS方式向海都饭店发出《解除合同通知书》。2012年6月6日，海都饭店向法院提起诉讼，请求法院确认泛华物业公司单方解除租赁合同行为无效。2013年6月13日，西安市莲湖区人民法院作出（2012）莲民二初字第00905号民事判决：一、确认陕西泛华物业投资管理有限公司单方解除合同的行为无效；二、驳回陕西泛华物业投资管理有限公司要求西安海都饭店有限公司向其支付拖欠的租赁场地占用费用共计人民币1707946.82元之反诉请求；三、驳回陕西泛华物业投资管理有限公司要求西安海都饭店有限公司支付2011年5月之前逾期交纳房租的滞纳金之反诉请求；四、本判决生效之日起十五日内，西安海都饭店有限公司支付陕西泛华物业投资管理有限公司2011年10月、11月、12月、2012年1月、2月、3月逾期交纳房租的滞纳金共计22759.2元；五、驳回陕西泛华物业投资管理有限公司要求西安海都饭店有限公司立即履行租赁场地（位于西安市劳动南路6号，后变更为西安市南二环西段九号，现“海都饭店”）的腾房义务之反诉请求；六、驳回陕西泛华物业投资管理有限公司要求西安海都饭店有限公司承担逾期腾房期间给其造成的全部损失之反诉请求。判决后，双方均未上诉，该判决已生效。该次诉讼中，海都饭店将租金交纳至2012年3月底。从2012年4月1日起至今，海都饭店再未向泛华物业公司交纳租金。海都饭店从2012年4月起至泛华物业公司起诉之日2014年6月止，共拖欠泛华物业公司租金10241637.30元，按照双方合同约定计算的滞纳金为102411元。
另查明，2008年3月19日，双方签订《租赁补充合同》，海都饭店租赁大楼顶层的露台，并在其上加盖临建房。2011年6月，因楼顶临建房属违章建筑，政府有关部门要求拆除，海都饭店遂拆除了该临建房。2011年7月1日，泛华物业公司向海都饭店发出《彻底恢复楼顶基本层的函》，海都饭店收到函件后清理了拆除临建房时丢弃的垃圾，并于2012年4月19日给泛华物业公司发送了关于“屋面加建部位拆除及防水工程方案”的函，2012年4月28日，泛华物业公司复函向海都饭店提出作防水层的具体要求；2012年5月11日、2012年5月25日，泛华物业公司两次复函海都饭店，要求其作防水层严格按照国家行业质量标准，规范施工，保证质量，完工后申请泛华物业公司验收。现海都饭店已将楼顶屋面防水处理完毕，但未申请泛华物业公司验收。在此期间，由于海都饭店拆除临建房后，雨水沉积在楼顶，致大楼的电梯间发现渗水受潮，电梯控制板损坏，导致电梯不能正常运行。2012年6月19日，由于海都饭店拖欠租金原因，双方发生矛盾，泛华物业公司将海都饭店租用的楼层停电，海都饭店用电缆从五楼配电室接电经营使用。2012年7月9日，泛华物业公司通知海都饭店于2012年7月11日停电维修设备，直到2012年9月19日恢复供电。
审理中，海都饭店向法院提供了其在2012年营业收入明细表显示，2012年7月收入836232.00元、8月收入900681.00元、9月收入1298679.00元。诉讼中，海都饭店已停止营业。
上述事实有房屋租赁合同及补充协议、双方往来函件。西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00905号民事判决及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，双方当事人签订的《房屋租赁合同》、《有关场地租赁合同补充协议一》、《有关场地租赁合同补充协议二》、《租赁补充合同》是双方真实意思表示，形式和内容符合法律规定，应认定为有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。
本案中，双方当事人争议的焦点问题是：1、海都饭店拖欠泛华物业公司租金的行为是否构成违约，泛华物业公司请求解除合同的理由是否成立；2、泛华物业公司主张海都饭店支付拖欠租金（2012年4月1日至2014年6月30日止共27个月）10241637.30元、滞纳金102416.13元，赔偿房屋屋顶750平方米的防水层处理费用75万元是否应当与海都饭店主张的损失同时履行；3、海都饭店反诉主张由于电梯不能正常运行及停电造成的营业损失，是否应由泛华物业公司承担赔偿责任。
首先，关于海都饭店拖欠租金的行为是否构成违约，泛华物业公司请求解除合同的理由是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。泛华物业公司将房屋交付给海都饭店后，已履行了己方的交付标的物义务。海都饭店接受并使用了房屋，但从2012年4月1日起再没有履行交付租金的义务，该行为已明显构成违约，故应承担违约法律责任。海都饭店称其从2012年4月1日起未缴纳租金的原因是泛华物业公司违约在先，并给其造成经营损失，故应由泛华物业公司先赔偿其损失，其再支付租金，但其未提供证据证明泛华物业公司违约在先之事实。事实是，由于海都饭店拖欠租金的违约行为在先，故泛华物业公司发函要求解除合同，为此，双方形成诉讼，法院判决确认了泛华物业公司解除合同行为无效，海都饭店承担了因拖欠租金的滞纳金。故海都饭店关于因泛华物业公司违约在先其才拒付租金的抗辩理由不能成立，依法不予采信。现泛华物业公司请求解除合同，符合合同约定的关于解除合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于约定解除的规定，泛华物业公司请求解除合同及交回房屋，既符合双方合同约定，又符合法律规定，应予支持。
其次，关于泛华物业公司主张海都饭店支付拖欠租金、滞纳金，赔偿房屋屋顶防水层处理费用是否应当与海都饭店主张的损失同时履行的问题。租赁合同是有偿合同，承租人使用租赁物时，应当支付租金，租金是承租人获得租赁物使用权的对价。海都饭店经营使用租赁物，长期拖欠租金，已构成违约。现泛华物业公司主张海都饭店支付拖欠租金并承担双方合同约定的滞纳金，符合法律规定，应予支持。对于泛华物业公司主张赔偿租赁房屋屋顶750平方米的防水处理费用75万元，因海都饭店已对该屋顶防水作了处理，恢复了屋顶原状，故该请求不成立，依法不予支持。
再次，关于海都饭店反诉主张由于电梯不能正常运行及停电造成的营业损失，是否应由泛华物业公司承担赔偿责任的问题。电梯不能正常运行，是由于海都饭店拆除简易房后，雨水沉积在楼顶，大楼内的电梯间发现渗水受潮，致电梯控制板损坏，导致电梯不能正常运行是海都饭店的责任而非泛华物业公司，且海都饭店在此期间仍能正常营业，故对其关于因泛华物业公司实施停电行为致其遭受巨大损失的主张不予认定。但根据双方认可2012年6月19日至2012年9月16日期间，泛华物业公司对海都饭店租赁房屋停电，海都饭店从五楼用电缆接电继续经营的事实，认定泛华物业公司在上述期间停电，给海都饭店造成一定的营业损失，可参照海都饭店2012年7、8、9月的纳税情况，酌情判决由泛华物业公司每月赔偿其经营损失50万元，共计150万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决如下：一、原告陕西泛华物业投资管理有限公司与被告西安海都饭店有限公司签订的《房屋租赁合同》、《有关场地租赁合同补充协议一》、《有关场地租赁合同补充协议二》、两个《租赁补充合同》予以解除；二、本判决生效之日起十五日内，被告西安海都饭店有限公司支付原告陕西泛华物业投资管理有限公司房屋租金（2012年4月1日至2014年6月止）共计10241637.30元；三、本判决生效之日起十五日内，被告西安海都饭店有限公司按双方合同约定计算支付原告陕西泛华物业投资管理有限公司违约金102411元；四、本判决生效之日起十五日内，被告西安海都饭店有限公司将其在西安市劳动南路6号大楼承租原告陕西泛华物业投资管理有限公司的房屋腾交给原告陕西泛华物业投资管理有限公司；五、本判决生效之日起十五日内，原告陕西泛华物业投资管理有限公司支付被告西安海都饭店有限公司营业损失150万元；六、驳回原告陕西泛华物业投资管理有限公司其余诉讼请求；七、驳回西安海都饭店有限公司其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88364元，泛华物业公司负担8364元，海都饭店负担80000元；反诉费76946元，泛华物业公司负担16946元，海都饭店负担60000元。
海都饭店不服上诉称：一、原审判决认定电梯不能正常运转的原因在于上诉人错误。电梯不能正常运转是因为被上诉人违反合同约定并恶意断电造成，关于漏水致电梯间受潮、电梯控制板损坏的原因并不是断电的主要原因，这与事实不符。上诉人提出的经营损失是按照税收情况反算所得，以税收额计算经营收入只会少不会多，应当是相对合理的计算方法，法院应当予以采信。至于被上诉人提出的经营亏损或者政策性亏损，均没有相应的证据支持。
二、原审判决认为上诉人在履行合同中违约不当。上诉人自2012年4月起拒付租金是因为被上诉人拒绝出具该年度3月份租金发票引起，其后被上诉人单方解除合同、擅自采取断电方式、阻碍酒店经营给上诉人造成巨大损失而引发双方就租金和损失的争议，上诉人拒绝交付租金只是合理的自我保护措施，同时也符合合同法的有关规定。上诉人虽然放弃了对租金判决的上诉，但并不表示上诉人认可一审判决判令解除合同和给付租金的理由和依据，只是按照合同约定上诉人有支付租金的义务，但是被上诉人违约违法采取的长时间断电行为给上诉人造成的损失应当给予赔偿。综上，上诉人请求：1、撤销原判决第五项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经营损失人民币22418100元。2、一审反诉费及上诉费用由被上诉人承担。
泛华物业公司答辩称：一、被上诉人采取短暂停电措施，是为促使上诉人尽快支付拖欠租金的自力救济行为，并未给上诉人造成实际的经营损失。因为停电后，上诉人即通过私接电缆的方式恢复了供电，并未对其经营行为造成实际影响，未造成实际经营损失。另一方面，如果真如上诉人所言，停电期间被上诉人应该根本无法从事酒店经营，但是，从上诉人提供的主营业务税金明细及电子缴税付款凭证显示停电期间，其一直在正常缴纳营业税等法定赋税，足以说明其一直在正常营业。
二、上诉人通过纳税情况反推其受损金额，既不科学，也不合理，所提供证据对证明其经营损失无证明力。其一，通过查看上诉人提交的《海都饭店2010年6月一2012年5月主营业务税金及附加明细表》可以发现，上诉人的营业收入呈现出逐年降低的趋势，说明其营收能力在双方未产生纠纷前已经大幅下降；其二，该明细表显示，在双方产生纠纷前的2012年2月至2012年5月期间，上诉人的纳税金额较此前已经产生了巨幅的下降，但却与2012年6月双方发生纠纷后的纳税金额持平，充分说明上诉人营业收入的减少并非由被上诉人原因造成。
三、上诉人经营收入下降，系由自身原因及政策影响等多方面因素造成的，与被上诉人无关。其一，海都饭店地处高新路口的繁华地段，高档酒店、饭店林立，行业竞争激烈，而海都饭店自开业后再未进行过装修，至2010年前后，在行业竞争中已处于劣势，营业收入逐年下降成为必然；其二，因为国家大力反腐，三令五申整风肃纪，禁止公款吃喝，全国的大型餐饮酒店的经营均受到严重影响，此为行业现状，故海都饭店营业收入大幅下降成为必然。
四、因上诉人在拆除屋顶违章临时建筑时未进行防水施工，造成屋顶漏雨，进而导致电梯机房漏雨、客运电梯渗水、受损，无法正常运行，并非被上诉人故意关停。而电梯因故障停运，只会给上诉人经营带来一些不便，不会给上诉人造成经营损失。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
二审查明：一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是泛华物业公司停电是否造成海都饭店经济损失22418100元。
双方均认可2012年6月19日至2012年9月16日期间，泛华物业公司采取断电措施，停止给海都饭店供电，海都饭店从五楼别的承租单位处私拉电缆接电营业属实。海都饭店主张2241余万元损失中营业损失1227.525万元，其余是品牌效益损失，其中营业损失是2012年停电开始至2013年9月的月平均利润与2004年饭店开业至2012年5月以前的月平均利润差作为月损失额标准乘以损害期间计算的，且主张损害期间不止停电的3个月。根据上诉人提供的2012年7月——2014年9月的电子缴税付款凭证和其自己制作的2010年6月——2012年5月主营业务税金明细表中营业税额的变化，可以反映出2011年与2010年相比，营业收入下滑明显，2012年2月——5月份营业收入较之2011年继续下滑是不争事实，因此，上诉人以2004年开业至2012年5月（停电前）的月平均营业收入作为正常收入标准明显不合理。2012年6月——9月停电期间的营业收入较2012年2月——5月份营业收入是有较为明显减少，证实停电的确造成海都饭店营业收入减少。但是，2012年10月——12月营业收入明显回升与2012年2月——5月份营业收入基本持平，2013年3月起又开始较为明显下降，足以证实上诉人主张2012年10月以后甚至2013年以后的营业收入较停电前收入下降仍然是停电造成的理由证据不足，应不予以采信，原判认为损失期间就是停电期间并无不妥。关于月损失赔偿标准问题，参照海都饭店停电前后营业税金缴纳变化情况，结合双方在纠纷发生中的过错、影响饭店营业收入的原因等综合考虑，原判酌情认定停电造成海都饭店每月经营损失50万元，并无不妥。被上诉人泛华物业公司辩称停电实际并未给上诉人造成损失理由不成立，因为上诉人拆除临建房屋造成屋顶漏水导致的仅是电梯设备损坏停运，可是，上诉人停止整个饭店的供电势必影响其正常营业并造成一定损失，至于上诉人自己私接电缆营业只是为了减少损失，并不能因此免除被上诉人的相应赔偿责任。至于上诉人主张的品牌效益损失，并无充分证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146391元，由上诉人西安海都饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 成 芳
代理审判员 路亚红
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 宋瑞花