湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2932号
上诉人（原审原告）：陈庆禹，男，汉族，1972年3月17日出生，住吉林省长春市净月开发区。
委托诉讼代理人：冯继伟，北京尚公（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北荆奇新型建筑材料有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区长城园路8号精工科技园A座4楼。
委托诉讼代理人：黄炎秋，湖北观筑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谈旭，湖北观筑律师事务所律师。
上诉人陈庆禹因与被上诉人湖北荆奇新型建筑材料有限公司（以下简称湖北荆奇公司）特许经营合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈庆禹及其委托诉讼代理人冯继伟、被上诉人湖北荆奇公司的委托诉讼代理人谈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈庆禹上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由湖北荆奇公司承担。事实和理由：1、一审法院对于“陈庆禹在收到赠品后又主动订货的行为反映出陈庆禹对湖北荆奇公司产品质量的认可；湖北荆奇公司提供了权威机构出具的《检测报告》证明其生产的板材质量合格，而陈庆禹没有提供充分的反证故不足以证明湖北荆奇公司的板材质量不合格；再者即使板材拼接后有缝隙，陈庆禹也应按照合同的约定质量异议程序与湖北荆奇公司就退、换货问题进行交涉，而不应直接要求解除合同，破坏合同的稳定性和交易安全”的事实认定没有法律和事实依据。2、一审法院根据《合同法》第八条等规定，驳回陈庆禹的诉讼请求，属于适用法律错误。
被上诉人湖北荆奇公司答辩称，一审认定事实清楚，判决正确；陈庆禹要求解除合同没有事实依据也没有法律依据。请求维持原判。
陈庆禹向一审法院起诉请求：1、解除陈庆禹与湖北荆奇公司签订的《代理合同书》；2、判令湖北荆奇公司返还陈庆禹进货定金158000元；3、判令湖北荆奇公司向陈庆禹支付违约金29715元；4、判令湖北荆奇公司承担因装修板材质量不合格给陈庆禹造成的装修损失50542.87元及后期拆除费5000元，共计55542.87元；5、案件诉讼费由湖北荆奇公司负担。
一审法院认定事实：2016年5月，陈庆禹、湖北荆奇公司签订《代理合同书》，合同的主要内容是：鉴于陈庆禹对湖北荆奇公司装饰建材的产品质量、用途、使用范围及经销模式的认可，同时结合自身条件、当地装饰建材市场环境，提出销售湖北荆奇公司的产品。湖北荆奇公司授权吉林省长春市高新区、净月区、宽城区为陈庆禹代理经营区域，代理经营期限自2016年5月24日至2017年5月23日止，合同期满后，双方无违约行为，可继续签订合同。在合同签订当日，陈庆禹需向湖北荆奇公司一次性交纳合同期内进货定金158000元，同时取得相应区域的代理权；陈庆禹交纳合同期内进货定金后，湖北荆奇公司按出厂价向陈庆禹提供50000元整的饰美饰佳品牌产品，同时赠送相应配套开业用品。在合同期内抵扣进货定金期间，进货按湖北荆奇公司出厂价支付实际进货量85%的货款，进货定金抵扣15%，直到抵扣完为止；合同期内进货定金抵扣完后，后续进货按湖北荆奇公司出厂价返利5%。货款结算方式是款到发货，陈庆禹向湖北荆奇公司提交订货清单，经湖北荆奇公司收悉确认后，按陈庆禹定单核算货款备货，湖北荆奇公司收到陈庆禹全部货款后在10个工作日内将货物发出，陈庆禹可自提或委托湖北荆奇公司将货物代办托运，运费由陈庆禹承担。陈庆禹必须在收到货物的当天进行数量、品种、质量等验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知湖北荆奇公司，并传真一份确认函，否则视为陈庆禹接受并认可该批次进货的数量、品种与质量；由于运输中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，在销售过程中出现质量问题的，陈庆禹必须在两天内以书面形式告知湖北荆奇公司，湖北荆奇公司收到退回货品后，经验收确认属质量问题的可进行调换。湖北荆奇公司的权利和义务是：负责国内市场开发、推广及品牌形象的宣传；负责按本合同约定的区域代理商价格提供货品；湖北荆奇公司可对陈庆禹的经营管理情况进行监督和检查，可随时对陈庆禹的经营状况、货品销售、库存、零售价格等情况进行检查、指导；产品质量由湖北荆奇公司负责；湖北荆奇公司拥有饰美饰佳品牌的商标专属权、经营权，授权许可陈庆禹在代理区域内使用，湖北荆奇公司负责向陈庆禹提供饰美饰佳产品；湖北荆奇公司规定统一的饰美饰佳产品经销店的装修风格，免费提供促销产品的目录等相应宣传资料；湖北荆奇公司拥有相关产品全国统一零售价格的制定权和发布权。陈庆禹的权利和义务是：陈庆禹在经营中如遇技术上的问题，有权向湖北荆奇公司咨询；陈庆禹不得擅自将湖北荆奇公司提供的技术、经营方式等转给第三方使用或作其他用途；陈庆禹连续三个月未向湖北荆奇公司进货必须以书面形式向湖北荆奇公司提交说明报告，湖北荆奇公司给予整改意见；陈庆禹只能在获得授权区域内经营，不得以设立门店和宣传的方式跨区域经营及网上销售；陈庆禹应按照湖北荆奇公司的要求为终端用户提供优质、周到的产品，技术方面的咨询和售前、售中和售后服务；陈庆禹有义务为湖北荆奇公司的商业秘密进行保密。双方任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，违约方承担相应责任，违约金按违约所涉及的合同金额的50%计，违约金不足以弥补守约方的损失时，违约方还要向守约方赔偿损失。合同所附《集成墙面板价格表》、《线条价格表》、《微晶石价格表》、《幻彩墙绣价格表》详细列明了各种板材、线条等装饰材料的产品型号、规格、出厂价及建议市场零售价。
合同签订后，陈庆禹向湖北荆奇公司交纳了158000元进货定金，湖北荆奇公司向陈庆禹出具《授权书》载明：“现授陈庆禹为饰美饰佳吉林省长春市高新区、宽城区、净月区总代理并使用饰美饰佳品牌及标志，有效期2016年5月30日始2017年5月29日止”。
2016年6、7月期间，湖北荆奇公司分两批向陈庆禹赠送了装饰材料，这两批装饰材料均按出厂价计算，金额分别为25591.75元、20337元。2016年8月，陈庆禹再次向湖北荆奇公司订货，湖北荆奇公司在发货单上载明：“货款合计73951.09元，（对陈庆禹）有赠送余款4033.45元，此次购货超出69917.64元，因签合同时已付销售任务的15%，此次还需汇款59430元”。陈庆禹向湖北荆奇公司指定的账户付款59430元后，湖北荆奇公司向陈庆禹交付了该批定购产品。
在陈庆禹获赠的产品以及陈庆禹后续订货的产品中，0.6m*3m木塑板均占较大比例。陈庆禹实际使用板材过程中认为板材拼接后有缝隙，因此提起本案诉讼，陈庆禹在庭审中确认其主张的产品质量问题是指：“板材尺寸不足，宽度不足尺，有的部位差1毫米，有的地方差2毫米，导致拼接起来有缝隙”。
另查明，国家建筑材料测试中心于2015年9月16日作出编号为WT2015B01N02277的《检验报告》载明：湖北荆奇公司送检的高分子木纤维板的甲醛释放量检验结果符合标准GB18580-2001《室内装饰装修材料人造板及其制品中甲醛释放限量》中E1级的技术要求，送检样品为合格品。国家家具及室内环境质量监督检验中心于2015年9月24日作出编号为ZX-
WJJ15-1225的《检验报告》载明：参照GB/T17657-2013《人造板及饰面人造板理化性能试验方法》作为检验依据，湖北荆奇公司送检的木塑板样品为合格品。国家建筑防火产品安全质量监督检验中心于2015年10月28日作出编号为FH2015RS5281的《检验报告》载明：湖北荆奇公司送检的木塑板检验结果符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中平板状建筑材料及制品B1（C）级的指标要求。
一审法院认为，陈庆禹、湖北荆奇公司签订的《代理合同书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，陈庆禹、湖北荆奇公司均应按照合同约定履行权利义务。合同签订之后，陈庆禹依约交纳了订货定金，湖北荆奇公司也依约将饰美饰佳产品在特定区域的代理权赋予了陈庆禹，湖北荆奇公司还向陈庆禹赠送了产品，并根据陈庆禹的订货需求向陈庆禹持续供货，且供货价格是按照合同约定的出厂价并抵扣15%来执行的，湖北荆奇公司履行了合同义务。陈庆禹以湖北荆奇公司提供的板材拼接起来有缝隙为由请求解除合同，陈庆禹为支持其主张提供了几张照片和几条微信记录，但照片中的板材没有特定标识故无法确定是否为涉案板材，而微信记录也没有显示通话双方的身份，故无法证明照片和微信记录与本案事实的关联性。本案证据显示，陈庆禹在收到湖北荆奇公司赠送的产品之后，又主动订购了产品并支付了近6万元，在赠品和陈庆禹订购产品中木塑板均占较大比例，陈庆禹在收到赠品后又主动订货的行为反映出陈庆禹对湖北荆奇公司产品质量的认可。同时，湖北荆奇公司提供了权威机构出具的《检测报告》证明其生产的板材质量合格，而陈庆禹没有提供充分的反证故不足以证明湖北荆奇公司的板材质量不合格。再者，即使板材拼接后有缝隙，陈庆禹也应按照合同约定的质量异议程序与湖北荆奇公司就退、换货问题进行交涉，而不应直接要求解除合同，破坏合同的稳定性和交易安全。综上，陈庆禹请求解除合同并要求湖北荆奇公司返还定金、支付违约金和赔偿损失的主张缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回陈庆禹的诉讼请求。案件一审受理费2474.5元（已减半）由陈庆禹负担。
二审期间，陈庆禹提交了其与湖北荆奇公司相关人员的通话录音。经审查，上述通话录音发生于2016年9月14日、9月20日、9月26日，均在本案一审立案前。因上述证据不属于在一审期间当事人无法取得、无法提交的新证据，其证据效力本院不予确认。
二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为陈庆禹提出解除合同的主张是否应当得到支持。针对焦点问题，本院评判如下：
陈庆禹上诉提出原审判决没有认定湖北荆奇公司提供的产品存在质量问题系认定事实错误，陈庆禹提出产品质量问题的目的在于证明湖北荆奇公司存在根本违约行为并要求解除合同。陈庆禹还在本案二审中申请对湖北荆奇公司供货的板材进行产品质量的鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审时，陈庆禹没有提出产品质量鉴定的申请，应当对相关事实承担举证不能的后果。由于陈庆禹于原审中仅举证了部分板材的拼接照片以及其与湖北荆奇公司的部分协商记录，且没有提供有效的直接证据证明湖北荆奇公司供货的产品与合同约定不符、与相关质量标准不符，原审判决认定陈庆禹提交的证据不足以证明湖北荆奇公司的板材质量不合格，并无不当。鉴于陈庆禹提出的产品质量问题集中表现为装修样板间的部分板材宽度尺寸误差大，原审认定本案产品质量问题时还考虑了陈庆禹装修之前的订货记录以及湖北荆奇公司提供的板材产品关于甲醛释放量以及防火性能的检测情况确为不妥，本院予以纠正。本案二审庭审中对陈庆禹提出的产品质量问题进行了调查，湖北荆奇公司确认该公司派人到陈庆禹装修样板间的现场查看过，供货的部分板材确实存在拼接有明显缝隙的问题。因陈庆禹提出的产品质量问题已经明确，且就本案代理合同的履行而言对供货的部分板材产品申请产品质量鉴定并非必要，故本院对该鉴定申请未予准许。
陈庆禹上诉还提出原审驳回其解除合同的请求属适用法律错误。对此，本院认为，陈庆禹与湖北荆奇公司签订的代理合同的合同目的在于陈庆禹作为区域代理商销售湖北荆奇公司的产品，虽陈庆禹提出湖北荆奇公司已经存在根本违约行为致使合同目的无法实现，但目前案件能够确认的事实为陈庆禹在样板间装修过程中发现部分板材存在拼接缝隙的问题，继而与湖北荆奇公司协商处理而未能达成一致，且双方在代理合同中并未约定样板间的装修建成系代理合同中供货方必尽的合同义务，故原审判决认定陈庆禹请求解除合同缺乏事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。湖北荆奇公司作为供货方有交付提供符合约定以及符合质量要求的产品的义务，当供货方交付的产品不符合质量要求时，应当根据具体情况以适当的方式追究相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确认的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。原审认定本案中陈庆禹不应以板材产品拼接有缝隙为由直接要求解除合同，并无不妥。
综上，陈庆禹的主要上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4949元，由上诉人陈庆禹负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭露露
审判员 陈 峰
审判员 刘 畅
二〇一七年六月十九日
书记员 尹思源