湖南省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）湘执复168号
申请复议人（申请执行人）：衡阳市金六源房地产开发有限公司。
法定代表人：谢先秋，该公司董事长。
委托代理人：系该公司员工。
委托代理人符承顺，湖南金雁律师事务所律师。
被执行人：湖南湘中输变电建设有限公司。
法定代表人：曹连良，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ峙，湖南秦湘律师事务所律师。
委托代理人：周围，湖南秦湘律师事务所律师。
被执行人：何融峰，男，1968年3月20日出生，汉族。
申请复议人衡阳市金六源房地产开发有限公司（以下简称金六源公司）不服湖南省衡阳市中级人民法院（以下简称衡阳中院）（2017）湘04执异64号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
本院查明，金六源公司与湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称湘中输变电公司）、何融峰建设工程施工合同纠纷一案，经衡阳中院组织调解，于2014年7月11日作出（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书，确认金六源公司与湘中输变电公司自愿达成如下调解协议：一、湘中输变电公司对所欠金六源公司预付工程款100万元予以确认；二、金六源公司同意将“白沙物流和华南名城”等项目的外电工程以同等单价优先由湘中输变电公司承包施工；三、本协议第一条确认的100万元在本协议第二条约定的工程款中扣除给金六源公司。金六源公司通知湘中输变电公司按同等单价签订施工合同时，如湘中输变电公司放弃或以自己的行为放弃对上述工程的承包施工，则应当在金六源公司与第三人签订本协议第二条约定的施工合同之日起三个月内付清本协议第一条湘中输变电公司确定的100万元，如逾期则湘中输变电公司自愿承担自2011年12月2日起至清偿完毕之日止，按银行贷款月利率千分之5．125的四倍计算的利息；四、当出现湘中输变电公司放弃或以自己的行为放弃对上述工程的承包施工的情形，何融峰自愿作为担保人对上述约定预付工程款及湘中输变电公司自愿支付的利息承担连带清偿责任，五、本案一审案件受理费30800元，减半收取15400元，由湘中输变电公司负担。
衡阳中院于2015年4月24日立案执行金六源公司与湘中输变电公司、何融峰建筑工程施工合同纠纷一案。被执行人湘中输变电公司、何融峰提出执行异议，衡阳中院于2016年1月21日作出（2015）衡中法执异字第36号执行裁定，以金六源公司未能提供证据证实民事调解书所附条件已经成就、尚不具备申请执行条件为由，驳回金六源公司的执行申请。2017年3月6日，金六源公司向湘中输变电公司发函，告知其已与第三人签订“华南城市广场”供配电工程施工合同，通知湘中输变电公司收函后3个月内支付（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书确定的100万元义务，逾期未付要承担逾期付款的违约责任。2017年6月27日，金六源公司再次向衡阳中院申请执行（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书。衡阳中院于2017年7月5日向金六源公司发出受理执行案件通知书，并于同日向湘中输变电公司、何融峰发出报告财产令。2017年7月3日，衡阳中院作出（2017）湘04执178号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人湘中输变电公司、何融峰银行账户存款人民币245万元或查封、扣押、拍卖、变卖其价值相当的其他财产或财产性权益。被执行人湘中输变电公司对衡阳中院受理金六源公司的执行申请不服，于2017年7月7日向衡阳中院提出异议。
另查明，2015年1月12日，衡阳白沙洲物流园有限公司与湘乡鑫军送变电建设有限公司签订衡阳白沙洲物流园有限公司10KV配电安装工程合同，约定工程总造价420万元。衡阳衡变电力建设有限公司（以下简称衡变电建公司）就该工程预算书的预算价为5886255.729元。金六源公司于2015年9月23日书面通知何融峰领取“华南.城市广场”项目外电工程资料，告知2015年10月8日为报送价格、方案的截止时间，并告知未按时递交报价方案视为放弃。何融峰签收上述通知后于2015年10月12日以衡变电建公司名义提交报价单，报价公变部分按83元/平方米计算、专变部分按63元/平方米计算。2015年12月18日，金六源公司与湖南雁能配电设备有限公司就“华南.城市广场”项目配电工程签订施工承包合同，约定该工程总包干价为1620万元。
还查明，何融峰为湘中输变电公司2010年11月2日以下设衡阳中变分公司名义与金六源公司签订涉案预付工程款电力线路改造工程承包合同的签约代理人，也是湘中输变电公司该项目的合作人和具体联系人。何融峰还系衡变电建公司的实际控制人。何融峰在本案复议过程中陈述，其收到金六源公司的报价通知后，出于私心，没有通知湘中输变电公司，而是以其自己控制的衡变电建公司进行报价。
衡阳中院审查认为，本案争议焦点是金六源公司是否通知湘中输变电公司行使工程承包优先权的问题。从金六源公司提交的证据来看，并没有证据证明金六源公司在“白沙物流和华南名城”等项目的外电工程发包中通知湘中输变电公司行使优先权，故执行依据确认的启动执行程序的条件尚不具备。湘中输变电公司的异议理由成立。据此裁定驳回金六源公司对（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书的执行申请。
金六源公司向本院申请复议称：1、衡阳中院异议裁定没有对双方举证证据的真实性、合法性及关联性予以分析确认，其合法性存在疑问；2、金六源公司所举证据完全能证实调解书中所附条件已经成就，法院立案执行合法；3湘中输变电公司提出调解书执行条件未成就应承担举证责任。请求撤销（2017）湘04执异64号执行裁定，继续执行（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书。
湘中输变电公司辩称：1、金六源公司没有通知湘中输变电公司进行报价；2、何融峰代表湘中输变电公司与金六源公司签订的合同已经解除，其已不能代表湘中输变电公司，通知何融峰不等于已通知湘中输变电公司；3、根据调解书，金六源公司应当通知湘中输变电公司按同等单价签订施工合同，只有湘中输变电公司明确表示不参加或者以行为表示不参加的情况下，申请执行的条件才成就。
何融峰辩称：其报价后，金六源公司没有回复，金六源公司与其他公司签订合同也没有告知其。其只代表衡变电建公司，与湘中输变电公司没有关系。
本院认为，根据（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书，湘中输变电公司欠金六源公司100万元预付工程款为客观事实。上述调解书没有约定金六源公司有通知何融峰个人进行报价的义务，金六源公司在“华南.城市广场”等项目配电工程发包时通知了何融峰进行报价。何融峰系湘中输变电公司本案合同签约代理人和项目合作人，金六源公司认为何融峰代表湘中输变电公司、通知何融峰视为通知了湘中输变电公司的理由成立。湘中输变电公司没有证据证明其已通知金六源公司解除对何融峰的授权，其认为何融峰已不能代表湘中输变电公司，本院不予采信。由于湘中输变电公司没有报价，且何融峰以衡变电建公司名义的报价均高于其他公司报价，金六源公司就上述项目选择与第三人签订施工合同符合建设工程市场交易规则。何融峰因私念没有转告湘中输变电公司进行报价，系湘中输变电公司对代理人选任不当的问题。湘中输变电公司没有对上述工程进行报价可以视为其以行为放弃对上述工程的承包施工，可以认定金六源公司基本履行了调解书约定的其将“华南.城市广场”等项目配电工程以同等单价优先由湘中输变电公司承包施工的承诺。金六源公司2017年3月通知湘中输变电公司退还预付工程款，湘中输变电公司没有在期限内履行，金六源公司2017年6月第二次向衡阳中院申请执行的条件具备。但是，金六源公司未及时将其与其他公司签约时间告知湘中输变电公司并要求其退还预付工程款，可以适当减轻湘中输变电公司逾期付款的违约责任。综上所述，衡阳中院（2017）湘04执异64号执行裁定驳回金六源公司对（2014）衡中法民一初字第24号民事调解书的执行申请不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第二十三条第一款（二）项的规定，裁定如下：
撤销衡阳市中级人民法院（2017）湘04执异64号执行裁定，驳回湘中输变电公司对衡阳中院受理金六源公司的执行申请的异议。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 震
审判员 周小辉
审判员 方湘平
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘宇丹