古交市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑重字第6号
公诉机关古交市人民检察院。
被告人刘小军，男，1976年11月14日出生于广东省阳春市，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月28日被广东省阳春市公安局抓获，暂羁押于阳春市看守所；同年11月5日被古交市公安局刑事拘留；同年12月13日被执行逮捕。现羁押于古交市看守所。
辩护人刘立新，广东荆紫律师事务所律师。
古交市人民检察院以古检公刑诉（2014）70号起诉书指控被告人刘小军犯诈骗罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院于（2015）年4月8日作出（2014）古刑初字第78号刑事判决，被告人刘小军提出上诉，太原市中级人民法院审理后认为原判部分事实不清，作出了（2015）并刑终字第345号刑事裁定，撤销了本院（2014）古刑初字第78号刑事判决，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古交市人民检察院指派检察员弓振亮出庭支持公诉，被告人刘小军及其辩护人刘立新，受害人程发旺、证人杨某、鉴定人卢某、柳眉红到庭参加诉讼。现已审理终结。
古交市人民检察院指控，2009年11月8日，被告人刘小军与杨某、程发旺在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订合作协议书。双方约定由程发旺投资180万元，委托刘小军在期货市场保本操作，有利润后出金，所得利润刘小军、杨某和程发旺按四六分成。在操作期间，刘小军利用”亏本出金”的方式骗分程发旺本金。经山西国信司法会计鉴定所鉴定，程发旺在和合期货经纪有限公司开设的182078账户，2009年7月2日至2011年12月31日分取本金数额2311393.05元，其中刘小军在操盘期间分本金453301.79元。重审期间，公诉机关依据山西家豪司法鉴定中心鉴定，将刘小军在操盘期间分本金数变更为464702.84元。当庭宣读和出示了下列证据：1、期货经纪合同、开户申请表、授权书；2、程发旺的陈述；3、杨某的证言；4、刘小军的供述；5、合作协议及补充协议；6、182078账户交易结算单；7、182078账户银期转账单；8、182078账户2009年-2011年度交易情况说明；9、司法鉴定意见书；10、银行转、存款凭证；11、杨某书写的收款证明；12、抓获经过及羁押证明。公诉机关认为，被告人刘小军在受委托从事期货交易过程中，虚构事实，隐瞒真相，将本金转出分发，自己取得464702.84元，数额巨大。其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘小军当庭辩称，指控我取得46万元的金额不对，杨某给我分了155600元，程发旺给我分了23200元。罪名也是不对的，我们属于正常的期货合作关系，双方共同约定出资，不触犯刑法，属于民事经济纠纷。
辩护人辩护认为，刘小军的行为不构成诈骗罪。理由如下：一、被害人与刘小军有合作协议，该协议是双方真实意思的表示，合法有效。根据协议约定，双方对亏损有预知，且约定了弥补方式，该案属于民事纠纷。二、鉴定结论不应当作为证据使用，1鉴定采用的基础数据部分不合法；2鉴定人员没有期货的鉴定资质，造成了鉴定结论不准确；3计算方法采用的双重标准，对投资人本金计算，没有按照合同约定的数额，而是按照入金数字计算的，另外计算本金的损失，已分出的本金重复计算，我方认为不能作为证据使用。即使认为被告人有罪，应该以三方银行转账数据为准。
经审理查明，2009年7月16日，程发旺在和合期货经纪有限公司申请了182078期货交易账户，与杨某、朱合中合作炒期货。2009年11月8日，程发旺（乙方）与被告人刘小军及杨某（甲方）在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了一份合作协议书。协议约定：乙方投资180万，甲方投资20万元，委托甲方在期货市场进行保本运作，所得利润甲、乙方四六分成,每月结算一次；甲方运作期间的正常盈亏，乙方不得干涉；期限为一年，合同到期时，乙方资金不足原始投资时，甲方补足；甲方所得利润分成刘小军、杨某各占一半。2009年11月27日，程发旺又与刘小军单独签订了一份补充协议，所得利润刘小军、程发旺按二八分成，程发旺实际投资50万元。刘小军获取182078账户的交易密码和资金密码后，便进行操作运营。在实际操作过程中，三人约定每次出金都是利润，并及时分红。每次出金先由程发旺按四六比例分配给杨某，再由杨某分给刘小军；属于补充协议的出金，由程发旺按二八比例分配给刘小军。刘小军操作期间，除按约定对利润进行分红外，还采取虚报盈利，亏本分成的方式骗分程发旺的本金。经司法鉴定意见书鉴定，182078账户累计亏本出金数2311393.05元；其中刘小军应分本金464702.84元，但他的应分部分由杨某转付，庭审中杨某认可由其分给刘小军的钱全部是银行转账，杨某共给刘小军转账236600元，另程发旺付给刘小军分成款23200元，共计259800元。刘小军对上述转账金额认可。
2013年10月28日，刘小军被抓获。
以上事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、期货经纪合同、开户申请表、授权书，证实程发旺于2009年7月16日在和合期货经纪有限公司申请了182078期货交易账户。
2、程发旺的陈述：我在和合期货经纪有限公司开设期货账户后，一开始是和朱合中、杨某合作炒期货。2009年11月8日，我和刘小军、杨某在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了合作协议，我出资180万元，杨某出资20万元，保本操作运营盈利，所得利润按四六分成。刘小军操作一段时间后，我和刘小军又约定，在合同之外再投资，利润按二八分成。在刘小军操作过程中，刘小军、杨某讲每次的出金都是利润，让我把每次的出金都按约定分给他们。
3、杨某的证言：2009年11月8日，我、刘小军和程发旺在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了一份合作协议，约定由程发旺出资180万元，我和刘小军出资20万元，由刘小军保本操作。我们三人约定，只有产生利润才出金。刘小军掌握有交易密码和资金密码。每次出金，程发旺就按出金数的40%给我分利润，我再将其中50%分给刘小军，每次拿钱我都给程发旺打条。在我们三个人合作期间，程发旺还另外出资50万元与刘小军合作炒期货。
4、刘小军的供述：2009年底，我经杨某介绍认识了程发旺，我们三个签订了一份合作协议。程发旺投资180万元，我和杨某投资20万元；利润我和杨某占四成，程发旺占六成，并约定有利润才可以出金分成。
5、合作协议及补充协议，证实刘小军、杨某与程发旺所签合作协议及刘小军与程发旺所签补充协议的内容。
6、182078账户交易结算单，证实该账户上日结存、当日结存及每日出金、入金、手续费、平仓盈亏等具体明细。
7、182078账户银期转账单，证实该账户的出入金明细。
8、182078账户2009年-2011年度交易情况说明，证实该账户平仓盈亏、手续费、净盈亏情况。
9、山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实182078账户累计亏本出金数2311393.05元，其中刘小军应分本金464702.84元。
10、银行转、存款凭证，证实程发旺付给杨某分成款851900元、付给刘小军分成款23200元。
11、杨某书写的收款证明，证实按照合作协议，和合公司182078账户内的每笔出金利润分红都及时收到。
12、银行转、存款凭证，证实杨某付给刘小军分成款236600元。
13、抓获经过及羁押证明，证实刘小军于2013年10月28日被抓获，暂羁押于广东省阳春市看守所。
本院认为，被告人刘小军在受委托从事期货交易过程中，本应按约定在产生利润情况下才出金进行分红，但其为了获取额外利益，采取虚报盈利、亏本分成的欺骗手段，将部分本金转出进行分成，非法分得他人本金共计259800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人刘小军诈骗金额的计算，应依据鉴定报告中的相关数据及协议约定的分成比例，以及能够相互印证被告人刘小军实际分成的金额计算，对公诉机关指控被告人刘小军的诈骗金额应予以更正。刘小军在履行民事合同过程中，利用他人对其的信任及掌握资金密码的条件，将他人本金以虚报盈利、亏本分成的方式转出进行分成，其主观上具有非法占有的故意，客观方面采取了欺骗的手段，该行为符合诈骗罪的构成要件。故对刘小军及其辩护人认为该案属民事纠纷的观点，本院不予采纳。本案中所依据的鉴定报告是具备专业知识的人员，根据期货公司提供的交易清单及协议书约定的内容计算、统计出的数据，所依据的鉴定材料是客观真实的，且鉴定人也出庭对鉴定进行了说明，对辩护人认为该鉴定报告不能作为定案依据的观点，本院亦不予采纳。对刘小军诈骗所得259800元，应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘小军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（所处罚金于本判决生效之日一次性缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月28日起至2019年10月27日止)。
二、对被告人刘小军诈骗所得259800元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 赵翔茂
审判员 张卫平
审判员 康小明
二〇一六年十一月十七日
书记员 闫文秀