湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1407号
上诉人（原审被告）：董秋平，男，1982年12月3日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：许治邦，荆州市沙市区崇文法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡开兰，女，1953年7月18日出生，汉族，住松滋市。
委托诉讼代理人：王朝阳，松滋市刘家场法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄虹，松滋市法律援助中心律师。
上诉人董秋平因与被上诉人胡开兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董秋平及其委托代理人许治邦，被上诉人胡开兰的委托代理人王朝阳、黄虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董秋平上诉请求：1、撤销原审判决，并判决上诉人不承担民事赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事发当天早上，上诉人驾驶鄂Ｄ×××××三轮摩托车在路上行驶的行为是履行的职务行为。当时是在武汉永鹏电力设备安装工程有限公司上班，在驶入加油站加油后，仍乘载其他同班劳动工人赴张家坪进行“农网电力”改造转移电杆工作作业。上诉人在一审中申请追加武汉永鹏电力设备安装工程有限公司为被告，但一审以“虽有武汉永鹏电力设备安装工程有限公司登记信息存在，但向其邮寄的参加诉讼传票被退回，当事人不到庭不能查明案件事实”为由而止。一审没有依法对公告送达法律文书，便足额判令上诉人承担民事赔偿责任，违背了我国侵权责任法的相关规定。二、根据一审庭审，通过证人描述，无证据证明上诉人与被上诉人之间曾有两车刮擦现象存在。被上诉人在一审庭审中亦语无伦次，不足以判定本起交通事故与被上诉人有客观上的联系。三、原审判项损失过高，应当纠正。
被上诉人胡开兰辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。一、一审判决上诉人承担民事赔偿责任有事实和法律依据。1、上诉人是本次交通事故的直接侵权人，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；2、上诉人主张履行的职务行为证据不足。上诉人提交的武汉永鹏电力设备安装工程有限公司的文件的真实性无法证明，且该文件无其他证据佐证。关于上诉人提交的证人证言，首先证人本人不能证明其与武汉永鹏电力设备安装工程有限公司存在雇佣或劳动关系，也没有证据证明证人本人参与了张家坪村的农网改造工程。其次，证人在接受询问时对证人本人及上诉人在农网改造中从事什么工作，特别是在交通事故发生时具体在履行什么职责，听从谁的安排均无法陈述清楚。第三，证人在庭审中陈述，证人及上诉人的工资由一个叫王成的人发放。这与上诉人主张与武汉永鹏电力设备安装工程有限公司存在劳动关系，自己履行劳务行为自相矛盾。第四，证人庭审中陈述，上诉人驾驶的车辆为程金华。二、上诉人主张的一审认定的损失过高不明确。三、上诉人对交通事故责任认定书有异议，但未提供证据证明。
一审原告胡开兰向一审法院提出的诉讼请求：判令被告赔偿原告各项经济损失及精神损害抚慰金71981.34元。
一审认定：2016年12月5日7时50分，董秋平驾驶鄂Ｄ×××××三轮摩托车沿松滋市南纸公路由南向北行驶，当行至0KM+800M路段超越同向行驶由张兴成驾驶的无号牌普通两轮摩托车（后载胡开兰）时，两车相刮擦，造成胡开兰受伤的道路交通事故。松滋市公安局交通警察大队于12月12日作出松滋公交认字（2016）第0112号道路交通事故认定书，认定董秋平负此事故的全部责任，张兴成、胡开兰无责任。董秋平对该事故认定书不服申请重新复核，12月27日，松滋市公安局交通警察大队作出松滋公交重认字（2016）第008号道路交通事故认定书，认定董秋平负此事故的全部责任，张兴成、胡开兰无责任。事故发生后，胡开兰立即被送往松滋市中医院住院治疗，于2016年12月27日出院，胡开兰支付医疗费20422.34元。出院诊断：1、重型闭合性颅脑损伤，右侧颞叶脑挫裂血肿、右侧颞顶区硬膜下血肿、蛛网膜下腔初学、左侧枕顶部皮下血肿；2、左侧第4-10肋骨多发骨折、左上肺及下ＸＸ挫裂伤可能、左侧液气胸、左侧胸壁少量积气；3、全身多处软组织损伤。胡开兰出院后于当日转入松滋海燕医院住院治疗，于2017年1月16日出院，胡开兰支付医疗费6682.10元，放射费150元。2017年胡开兰在宜昌市第二人民医院做肌电图检查，支付费用520元。胡开兰在以上几家医疗机构共计花费医疗费27774.44元。2017年3月13日，胡开兰损伤经松滋乐乡司法鉴定所鉴定为:1、被鉴定人胡开兰交通事故致颅脑损伤致左眼下垂评为伤残十级，胸部闭合性损伤（左侧胸部第4-10肋骨骨折）评为伤残十级；2、被鉴定人胡开兰的损伤建议自受伤之日起给予误工时间为120日，护理时间为90日，营养时间为90日。为避免重复计算，误工期依法调整至定残日前一天为97天（2016.12.5.-2017.3.12.），胡开兰为此支付鉴定费1300元。胡开兰为治伤就医支付交通费500元。
胡开兰1953年7月18日出生，户口性质为农业户口，其在家耕种责任田生活。董秋平驾驶的机动车没有购买交强险及商业三责险，事故发生后，其已支付给胡开兰16680元。
一审认为：本案的案由为机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足赔偿的部分，由当事人按各自过错的比例分担责任。本案交通事故经交警部门认定，董秋平负此事故全部责任，胡开兰无责任。胡开兰、董秋平对此均无异议，该事故认定书依法可作为当事人承担事故责任比例的依据。由于董秋平驾驶的机动车未购买交强险及商业三责险，故胡开兰的损失由董秋平全额负担。在诉讼过程中，董秋平申请追加武汉永鹏电力设备安装工程有限公司为被告参与诉讼，一审依法予以准许。由于按照董秋平提供的地址无法送达，致该公司是否与董秋平存在劳动或劳务关系的事实不能明确，本案不予处理，但董秋平可组织证据另行起诉向武汉永鹏电力设备安装工程有限公司主张权利。综上所述，一审依据法律规定和本案相关证据，按照胡开兰的诉请，对胡开兰的损失作如下确认：1、医疗费27774.44元，2、住院伙食补助费1600元（32天×50元/天），3、营养费1800元（90天×20元/天），4、护理费为8055元（90天×32677元÷365天），5、误工费8361元（97天×31462元÷365天），6、残疾赔偿金25959元（12725元/年×17年×12%），7、交通费500元，8、精神损害抚慰金3000元，9、鉴定费1300元，合计78349.44元。冲减董秋平已先行支付的16680元，董秋平还需支付61669.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、由被告董秋平赔偿原告胡开兰损失61669.44元（已冲减支付的16680元），于本判决生效后10日内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，减半收取260元，由被告董秋平负担200元，原告负担60元。
二审庭审后，上诉人董秋平向本院提交了如下证据：
证据一、2016年12月5日早上7点开班会的照片一张。
证据二、2016年12月武汉永鹏电力设备安装工程有限公司松滋项目部考勤表复印件一份。该考勤表记录2016年12月5日董秋平“出事”。
证据一、证据二均证明董秋平是武汉永鹏电力设备安装工程有限公司雇请的工人，事发当天履行职务行为时发生本案交通事故。
胡开兰的质证意见为：以上证据是二审庭后提交，过了举证期限，法院不应采纳。且以上证据不能达到董秋平的证明目的，董秋平应提供劳动合同等证明其与武汉永鹏电力设备安装工程有限公司之间存在劳动或劳务关系。
本院认为：证据一，照片上未注明时间，不能证明该照片拍摄的是2016年12月5日的情况。证据二，因是复印件，且无武汉永鹏电力设备安装工程有限公司盖章，不能确认该证据的真实性。故对该两份证据均不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、本案是否遗漏案件当事人；2、董秋平应否承担本案交通事故责任。
本案是否遗漏案件当事人
本案是否遗漏了当事人，关键在事发当天董秋平是否为武汉永鹏电力设备安装工程有限公司员工提供劳务，履行的是否是职务行为。一审中董秋平提供了证人薛某、二审庭审后提供了照片和考勤表，证明事发当天董秋平是为武汉永鹏电力设备安装工程有限公司提供劳务，履行职务行为。本院认为，一方面，因证人薛某无法证明其本人与武汉永鹏电力设备安装工程有限公司的关系，且其在一审中陈述其工资并非由武汉永鹏电力设备安装工程有限公司发放，故不能达到董秋平的证明目的。另一方面，照片上未注明时间，不能证明该照片拍摄的是2016年12月5日事发当天早上的情形，即便该照片显示的是当天的情况，也不能证明董秋平是为武汉永鹏电力设备安装工程有限公司提供劳务。第三，因考勤表是复印件且无武汉永鹏电力设备安装工程有限公司盖章确认，故亦不能证明董秋平是为武汉永鹏电力设备安装工程有限公司提供劳务。综上，董秋平主张本案遗漏了武汉永鹏电力设备安装工程有限公司为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
董秋平应否承担本案交通事故责任
松滋公交重认字（2016）第008号道路交通事故认定书的“道路交通事故发生经过”部分记载：“2016年12月5日7时50分，董秋平驾驶鄂Ｄ×××××三轮摩托车沿（松滋市）南纸公路由南向北行驶，当行至0KM+800M路段超越同向行驶由张兴成驾驶的无号牌普通两轮摩托车（后载胡开兰）时，两车相刮擦，造成道路交通事故，导致胡开兰受伤。”，因董秋平并未提供证据推翻该事故认定书关于事故发生经过的记载，故一审对该事故认定书予以采信，认定董秋平驾驶的鄂Ｄ×××××三轮摩托车与张兴成驾驶的无号牌普通两轮摩托车相刮擦，董秋平应按该事故认定书认定其负全责，承担胡开兰的损失并无不当。
综上，上诉人董秋平的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本案判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1342元，由上诉人董秋平负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢本宏
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年十二月一日
书记员 曹 丝