黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民再38号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵春志，男，1939年3月16日出生，汉族，齐齐哈尔铁路房产段退休职工，住齐齐哈尔市铁锋区纺织社区***组。
委托诉讼代理人张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：齐齐哈尔市铁胜建筑工程处，住所地齐齐哈尔市铁锋区鹤乡路**号。
法定代表人韩树国，该工程处经理。
委托诉讼代理人王德威，黑龙江鹤详律师事务所律师。
一审被告赵树金，男，1963年9月6日出生，汉族,住齐齐哈尔市铁锋区北局宅街道自卫路**号楼*单元****号。
申诉人赵春志因与被申诉人齐齐哈尔市铁胜建筑工程处(以下简称铁胜工程处)、原审被告赵树金建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市铁锋区人民法院于2006年2月10日作出（2004）铁民初字第58号民事判决。判后，赵春志不服，向本院提起上诉。本院于2006年7月19日作出（2006）齐民一终字第213号民事裁定，将本案发回齐齐哈尔市铁锋区人民法院重审。齐齐哈尔市铁锋区人民法院重审后于2011年12月8日作出（2006）铁民初字第1051号民事判决。判后，赵春志不服，向本院提起上诉，本院于2012年4月18日作出（2012）齐民二终字第136号民事判决。判后，赵春志不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审,黑龙江省高级人民法院于2016年10月12日作出(2016)黑民申2081号民事裁定,驳回赵春志的再审申请。赵春志不服，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监［2017］23000000102号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民抗119号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员卢侃、检察官助理张晋莹出庭。申诉人赵春志及其委托代理人张红秋，被申诉人齐齐哈尔市铁胜建筑工程处法定代表人韩树国及其委托代理人王德威、原审被告赵树金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为：齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第136号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，有证据证明诉争29万元工程款包含碾北公路涵洞工程款。理由：1.铁胜工程处向一审法院提交了其复印于齐齐哈尔市公路工程公司帐目中的借据，其中已入帐的三张借据证实赵春志向齐齐哈尔市公路工程公司借款29万元中包含涵洞工程款：2000年3月29日，借款2万元，借款用途涵洞工程款；2000年5月10日，借款5万元，上款系涵洞款；2000年6月15日，借款2万元，上款系涵洞款；上述三笔款项合计为9万元。另，齐齐哈尔市公路工程公司碾北公路十五标段项目经理部于2002年4月27日出具的证据证实，“在2000年赵春志所承包的我单位工程六次转款人民币贰拾玖万元正（整），当中有涵洞工程款人民币壹拾叁万元正（整），是国家贷款项目”。上述证据相互印证，可以认定2000年1-11月齐齐哈尔市公路工程公司先后划到铁胜工程处帐面资金29万元中，有部分款项为赵春志承包的碾北公路涵洞工程款;2.铁胜工程处庭审中承认29万元工程款包含碾北公路涵洞工程款。铁胜工程处在一审庭审中针对赵春志认为29万元有13万元涵洞工程款的主张，明确表示“拨到公路工程公司29万元，其中有涵洞工程款应9万元，不是13万元”，“就9万元是涵洞款”［见（2004）铁民初字第58号民事卷宗第119页、第129页］。依据上述陈述，铁胜工程处虽然在涵洞工程款的数额上与赵春志的主张不一致，但其已明确承认29万元工程款包含碾北公路涵洞工程款，即29万元工程款并非全部为冯屯材料厂办公楼的工程款。铁胜工程处的庭审陈述构成民事诉讼上的自认，在该自认依法被撤销前，对人民法院具有约束力，即人民法院应当以铁胜工程处自认事实作为裁判的基础。综上所述，齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第136号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款及第二百条第二项之规定，特提出抗诉，请依法再审。
赵春志再审称，齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2006）铁民初字第1051号民事判决及齐齐哈尔市中级人民法院（2012）齐民二终字第136号民事判决认定事实及适用法律错误。理由：1.一审判决认定事实错误。一审错把29万元作为冯屯办公楼的结算款，298025元是冯屯办公楼的工程造价。冯屯办公楼工程约定包工包料，由赵春志垫付材料款113003.2元。赵春志既干了冯屯办公楼的工程，也干了碾子山涵洞工程；2.公路公司给付的工程款及材料款共计29万元，其中有给付的涵洞款13万元，有支票存根记载（借据记载）及公路公司的证明证实；3.铁胜工程处称未完成工程量是17474.89元，对此我方有异议，我方有证据证实未完工程中有甲方代表以及施工的预算及竣工验收，证明此款是140304.00元;4.整改通知书及返修预算证实，铁胜工程处应承担其先施工存在的质量问题及返修所花的费用，赵春志的反诉成立。
铁胜工程处辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，再审法院应维持原审判决。双方自1999年签订合同后,均是独立核算自负盈亏,自行组织施工队伍,同时约定赵春志就涵洞工程全面负责，我方只负责办公楼的建设。因这两个项目是赵春志联系的，负责结账，只是挂靠我公司的资质和账户。根据赵春志2002年4月16日其上诉状中自认涵洞的工程总造价为64万元，办公楼的造价为29万元，其自认已经够其涵洞工程总价款及办公楼的先期造价，且在2005年3月18日开庭笔录中，赵春志明确表示涵洞工程款已结算完毕，公路工程公司并不拖欠其一分钱，（开庭笔录中119页）同时在2002年铁民初字243号民事判决认定该29万元工程款与涵洞工程款无关，该项判决在二审期间二审只是将承担责任的主体变更为我方工程处承担该项人工的付款责任。但是二审是将该案的一审认定的事实予以确认，该二审判决已经生效，申请人并未对该判决提起任何再审及审查监督程序，该分判决可以作为证据使用，以证明本案29万元中的事实。
赵树金述称，取款的数额及方式由韩树国和赵春志事先联系好，其只负责代赵春志取钱，对于工程的情况不了解。
铁胜工程处向一审法院起诉请求：1.赵树金给付在铁胜工程处支取的冯屯工程款147159.10元；2.赵春志给付工程款11519.43元;3.诉讼费由赵树金、赵春志承担。
赵春志反诉请求:铁胜工程处给付赵春志不合格工程返工费55853.13元，反诉等费用由铁胜工程处承担。
一审法院认定事实:赵春志是赵树金的父亲，赵春志与铁胜工程处的法定代表人韩树国是多年的朋友，经赵春志介绍，1999年9月20日和同年11月1日铁胜工程处与齐齐哈尔市公路工程公司签订了冯屯材料厂办公楼工程和碾北公路涵洞工程两份施工合同，赵春志也以个人名义在施工单位处盖了章。铁胜工程处与赵春志又私下约定由铁胜工程处完成冯屯材料厂办公楼工程，由赵春志完成碾北公路涵洞工程。冯屯材料厂办公楼工程合同中约定，工程承包形式为平米包干，每平方米650元。合同签订后铁胜工程处就将冯屯材料厂办公楼工程转包给马国平、吉宝臣等人施工，马国平、吉宝臣等人于2000年4月开始施工，于2000年8月29日撤离施工现场，当时冯屯材料厂办公楼工程尚未全部竣工，剩余未完成部分由赵春志施工完成，双方没有交接记录。该工程是2002年10月16日竣工验收，于2002年11月8日进行的结算，该工程总建筑面积458.5平方米，主体工程总造价298025元，扣工程质量缺陷维修费5000元，在工程施工过程中又增加了些项目，增加项目均由赵春志完成，与本案无关。2000年1-11月齐齐哈尔市公路工程公司先后划到铁胜工程处帐面资金为290000元，赵春志及赵春志委托其儿子赵树金共取走资金260159.10元，齐齐哈尔市公路工程公司尚有40000元工程款没有支付，其余工程款全部由赵春志从齐齐哈尔市公路工程公司取走。在铁胜工程处完成的冯屯材料厂办公楼工程部分，赵春志投入的材料款双方均认定为113003.20元。碾北公路涵洞工程款赵春志已与齐齐哈尔市公路工程公司结算完毕。另查，2002年铁胜工程处转包的施工人员马国平、吉宝臣以个人名义在本院起诉铁胜工程处和赵春志，要求二被告给付拖欠的工程款122909.55元，122909.55元的来源就是从工程总造价中扣除赵春志代垫的材料款及马国平未完成而由赵春志完成的工程款17474.89元计算出来的，铁锋区人民法院一审裁判由赵春志给付马国平、吉宝臣工程款122909.55元，赵春志不服提起上诉，齐齐哈尔市中级人民法院撤销了铁锋区人民法院的一审判决，改判为由铁胜工程处给付马国平、吉宝臣工程款122909.55元，双方当事人对二审判决均未提起再审。2003年赵春志以个人名义在铁锋区人民法院起诉铁胜工程处，以合伙承包工程产生纠纷为由，要求铁胜工程处给付其冯屯材料厂办公楼工程返工费55100.31元，铁锋区人民法院一审裁决认定赵春志与铁胜工程处不是合伙关系而驳回了赵春志的诉讼请求，赵春志不服提起上诉，齐齐哈尔市中级人民法院维持了铁锋区人民法院的一审判决，告知赵春志对返工费另行诉讼。一审法院判决：一、被告赵春志于本判决生效之日起十日内一次性给付原告铁胜工程处工程款92706.01元。二、驳回反诉原告赵春志要求反诉被告铁胜工程处支付返工费55853.10元的反诉请求。三、驳回原告铁胜工程处要求被告赵树金支付工程款的诉讼请求。案件受理费4683元，由赵春志承担2118元，铁胜工程处承担2565元，反诉费2185元由赵春志承担。
赵春志不服一审判决，上诉请求:依法撤销(2006)铁民初字第1051号民事判决,依法改判或发回重审；一、二审诉讼费及反诉费由铁胜工程处承担。二审法院认定事实：二审法院对一审法院查明的事实予以认定。二审法院认为，1999年9月20日、1999年11月1日铁胜工程处、赵春志与齐齐哈尔市公路工程公司分别签订了冯屯材料厂办公楼工程及公路涵洞工程两份施工合同，赵春志也以个人名义在施工代表人处签字，双方约定由铁胜工程处承建冯屯材料厂办公楼工程，由赵春志承建碾北公路涵洞工程。并且双方约定各干各的活，谁也不参与对方工程，单独核算、自负盈亏。按照双方约定赵春志主张因铁胜工程处在施工过程存有一定的质量缺陷而由其进行返工的理由不充分，且铁胜工程处也没有要求赵春志替其对未完成工程进行返工。故赵春志主张由铁胜工程处承担其因返工支付的工程费的理由不充分。综上，上诉人赵春志的上诉理由不成立，二审法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4683元，由赵春志负担。
本院再审过程中，抗诉机关及双方当事人均未提交新证据。
本院再审查明，虽然涉案的冯屯材料厂办公楼工程款总额已经结算,但无充分证据证明该工程款已经全部给付。赵春志主张其自己应得部分已经给付完毕，该工程款尚有10万余元未给付，但未提供证据证明。铁胜工程处庭审中亦自认，因都是赵春志去结算，工程款是否全部给付不清楚。故本院对原审认定的“齐齐哈尔市公路工程公司尚有4万元工程款没支付，其余工程款全部由赵春志从齐齐哈尔市公路工程公司取走”这一事实不予确认，对原审认定的其他事实予以确认。
本院再审认为，铁胜工程处在庭审中自认不清楚工程款是否全部给付完毕，赵春志主张工程款虽然已经结算，但并未实际给付完毕，且铁胜工程处于2004年申请冻结了齐齐哈尔市公路工程公司4万元工程款，公路工程公司未提出异议,由此可以认定，涉案工程款并未全部给付完毕，原审判决此节认定事实错误。在涉案工程款未全部给付完毕的情况下，根据合同相对性原则，铁胜工程处应向齐齐哈尔市公路公司主张工程款。铁胜工程处虽主张公路公司打到其账户29万元即为办公楼工程的全部工程款，但根据款项到账时间及款项用途，应认定该29万元为预付的工程进度款，并不是工程结算款。因铁胜工程处未提供充分证据证实公路工程公司已将全部工程款给付赵春志、赵树金，因此，其无权请求赵春志、赵树金返还工程款。赵春志请求铁胜工程处给付其返工费55853.13元的反诉请求，因无充分证据证明，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实错误，赵春志的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）齐民二终字第136号民事判决及齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2006）铁民初字第1051号民事判决第一项；
二、维持齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2006）铁民初字第1051号民事判决第二、三项；
三、驳回齐齐哈尔市铁胜建筑工程处对赵春志的诉讼请求。
一、二审案件受理费9366元由齐齐哈尔市铁胜建筑工程处负担，反诉费2185元由赵春志承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭秀丽
审判员 梁丽娜
审判员 赵广平
二〇一七年十一月六日
书记员 张 欣