云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云33刑终18号
原公诉机关云南省福贡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡海英，女，1972年9月9日生，云南省贡山县人，傈僳族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，经怒江州人民检察院决定，于2015年10月20日被怒江州公安局刑事拘留，经云南省人民检察院批准，于2015年11月6日被怒江州公安局逮捕。现押于泸水市看守所。
辩护人覃光文，云南星震律师事务所律师。
福贡县人民法院审理的福贡县人民检察院指控被告人胡海英犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2017年3月7日作出（2016）云3323刑初45号刑事判决。被告人胡海英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡海英及其辩护人到庭参加诉讼，怒江州人民检察院指派检察员吴晓棠、代理检察员罗亚梅出庭履行职务，现已审理终结。
原判查明：一、滥用职权的事实
2010年至2015年，被告人胡海英在担任贡山县人民政府副县长、贡山县利用国际农发基金贷款项目工作领导小组组长、贡山县天然林资源保护二期工程领导小组组长期间，主要分管林业局、农科局、教育局等政府职能部门。2012年11月19日，被告人胡海英在贡山县林业局召开“贡山县天然林资源保护二期工程2012年度陡坡地治理及人工造林种植核桃5000亩项目”推进会，该会议贡山县农科局没有人员参加。胡海英提出要将农科局的“国际农发基金种植核桃5000亩”的项目与林业局的“陡坡治理及人工造林种植核桃5000亩”的项目进行“整合”。胡海英在提出整合意见前，没有召开整合项目的相关会议，个人擅自决定整合项目；对整合项目没有按照规定进行报审和报备；不当行使职权，擅自决定将整合项目指定给三源合作社实施。2012年12月12日，贡山县林业局局长肖永福与三源合作社的法定代表人李军签订了《天然林资源保护工程2012年度人工造林责任承包合同》。至2013年2月4日止，三源合作社已单独将林业局的合同内容实际履行完毕，而农科局的“种植核桃5000亩”项目还没有签订合同，也没有实际实施。
胡海英在给农科局安排种植核桃5000亩项目配套资金时，以三源合作社资金周转困难为由，指使俞秋华尽快与三源合作社补签合同和拨款。2013年4月10日，贡山县农科局局长俞秋华与三源合作社的法定代表人李军签订了《贡山县国际世行项目核桃种植项目核桃苗订购合同书》，合同内容为种植核桃5000亩，合同价为100万元，具体实施地点为普拉底乡咪谷村委会和茨开镇的双拉娃村委会，与林业局的“人工造林种植核桃5000亩项目”的实施地点完全相同。签订合同当天，李军用伪造的农科局项目的核桃苗发放花名册，向农科局申请拨付项目启动预付款80万元，农科局局长俞秋华迫于胡海英的压力同意违规超标准向三源合作社拨款80万元。该预付款当日即已拨付到三源合作社的基本账户内。
胡海英为给三源合作社实施的“整合”项目中所用核桃苗的价格补充提供参考依据，2014年5月指使时任其秘书的李志平制作了《贡山县人民政府关于下发贡山县核桃种苗指导价格（试行）的通知》[贡政发（2012）156号]文件，该文件电子文档初创时间为2014年5月23日，发文日期为2012年12月16日。该文件没有经过县政府办公室的发文登记、文件应发至各乡（镇）人民政府和县直各相关单位，而事实上该文件于2014年5月仅下发到农科局一个单位。
二、挪用公款的事实
被告人胡海英在担任贡山县人民政府副县长分管教育局期间，利用其职务便利，于2012年11月30日指使教育局局长余志华挪用教育局办公经费10万元供其使用。2013年5月2日胡海英归还了其挪用的公款。
上述事实，有一审庭审质证、认证的证据予以证明：违法线索移送函、立案决定书、户口证明、传唤证、拘留决定书、逮捕决定书、干部任免审批表、贡山县人民政府关于领导分工的文件、贡政发（2012）80号，（2013）15号、28号、104号文件、《中共贡山县委关于熊汉峰等五位同志任免职的决定》、《贡山县人民政府关于成立贡山县利用国际农发基金贷款项目工作领导小组的通知》、《贡山县人民政府办公室关于成立贡山县天然林资源保护二期工程领导小组的通知》、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、三源合作社注册登记、变更的相关材料、《天然林资源保护工程2012年度人工造林责任承包合同》；《2013年度国际农发基金项目种植泡核桃（核桃苗）发放农户花名册》（真实）；《贡山县林业局关于三源合作社2011年至2016年实施项目概况说明》、贡山县林业局2012年11月19日会议记录、林业局2012年人工造林项目验收相关材料、拨款凭证、《贡山县国际世行核桃种植项目核桃苗订购合同书》；《国际农业农村综合发展基金贷款项目（核桃种植与推广）核桃苗发放农户花名册》（伪造）；拨款申请、借条、中国农业银行进账单、证人李军、肖永福、余正全、李静、俞秋华、余金文、李志平、余志华、高金梅、杨云鹏、陈春林、和利辉、熊永兰、和志国的证言、《贡山县人民政府关于下发贡山县核桃苗指导价格（试行）的通知》[贡政发（2012）156号]、贡山县政府办公室出具的情况说明、贡山县林业局出具的情况说明、贡山县农科局项目办主任余金文个人出具的情况说明、转账支票存根1份、现金支票存根1份、胡海英个人账户现金存款凭证1份、贡山县教育局出具的收据1份、贡山县教育局的现金日记账1份、被告人胡海英的供述与辩解。
一审法院认为，被告人胡海英在担任贡山县人民政府副县长、贡山县利用国际农发基金贷款项目工作领导小组组长、贡山县天然林资源保护二期工程领导小组组长期间，超越职权，违规决定整合项目，个人决定项目实施主体、违规制发政府文件；不当行使权利，利用职务之便插手、干预下属部门违法实施项目、违规拨付项目款；利用职务便利为亲友争取项目，以权谋私；胡海英违规整合项目的行为致使国家财产遭受80万元的重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人胡海英犯贪污罪的证据不足，指控罪名不成立。宣判前经充分听取控辩双方的意见后，一审法院根据庭审查明的事实依法改变罪名后以滥用职权罪定罪处罚。公诉机关指控胡海英犯贪污罪的公诉意见及量刑建议，本院不予采纳。被告人胡海英利用职务之便，指使教育局局长余志华挪用公款10万元供其使用，超过3个月未归还，直至其实际使用了5个多月后才归还借款，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以采纳。被告人胡海英一人犯罪数，依法应当实行数罪并罚。
本案中，被告人胡海英虽不构成贪污罪，但公诉机关指控的犯罪事实和证据，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人的罪名与法院审理认定的罪名不一致，法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，根据查明的事实依法变更罪名后定罪处罚。三源合作社之所以能顺利获得“国际农发基金项目种植核桃5000亩”的项目款80万元，主要原因：一是胡海英以滥用职权的方式为三源合作社争取项目并干预农科局局长余秋华等人与三源合作社签订合同和拨款；二是三源合作社的法定代表人李军以伪造报账花名册等非法手段欺骗农科局的相关工作人员。在胡海英“整合项目”的名义下，三源合作社虚假实施项目，非法获得项目款80万元，致使国家财产遭受重大损失。该项目款三源合作社应当依法予以退赔。
被告人胡海英提出不构成贪污罪的意见；辩护人提出在案证据不能证明胡海英是三源合作社的实际控制人的辩护意见与本案证据情况相符，予以采纳。被告人胡海英提出不构成挪用公款罪的意见与本案庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出本案应由中级法院管辖的辩护意见，于法无据，不予采纳；提出的非法证据排除；胡海英指使农科局虚假实施项目和胡海英不构成挪用公款罪的辩护意见，与本案庭审查明的事实不符，不予采纳。公诉机关认为被告人胡海英构成贪污罪的公诉意见与本案事实证据情况不符，该公诉意见不予采纳。被告人胡海英提出整合项目系职权范围内的行为，没有滥用职权的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人提出改变罪名后以滥用职权罪对胡海英定罪处罚，事实不清，证据不足，程序违法的辩护意见与本案事实、证据情况和相关法律规定不符，不予采纳。
原审法院根据被告人胡海英的犯罪事实、情节和认罪悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条、第六十四条、第六十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人胡海英犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；被告人胡海英犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。二、责令贡山县三源种养专业合作社退赔违法所得的“2012年国际农发基金项目种植核桃5000亩”项目资金80万元。三、随案移送胡海英的手机一部属于作案工具，依法没收。
宣判后，被告人胡海英上诉，提出:一、其的行为不构成滥用职权罪。理由：1、其在林业局召开过两个项目整合的会议，参加会议的有两个项目实施地的乡领导、村干部、林业局的人员，会后还到基地看苗。2、三源合作社的法定代表人李军已经通过行贿获得了项目，没有必要指定；3、证人肖永福、俞秋华等证人的证言与事实不符，有窜供的嫌疑，不能作为证据。4、一审判决认定国家损失80万元，没有任何依据。二、我的行为不构成挪用公款罪。理由：1、其公开向教育局借款，并写了欠条，其没有管理公款，无法进行挪用；2、其已经在司法机关调查前还清。
辩护人提出:一、滥用职权罪。1、本案级别管辖错误，应当由中级人民法院管辖。2、贪污罪与滥用职权罪不属于《刑法》十大类罪中的同一类罪，贪污罪与滥用职权罪的取证主体不同，取证主体违法，证据来源不合法，在未经控辩双方对在案证据予以当庭质证的情况下就改变罪名，程序违法；一审判决直接改判上诉人构成滥用职权罪程序错误。一审法院未对辩护人申请非法证据排除给出书面或口头答复，属程序违法。一审判决改变罪名属于事实不清、证据不足、程序错误，属罪名改变不当，一审判决认定上诉人滥用职权证据不足，系认定错误。本案侦查、起诉方向均是贪污罪，犯罪构成要件是贪污罪的构成要件，证据是用于指控贪污罪的证据。在案证据没有滥用职权的证据，一审判决通过对上诉人涉嫌贪污罪的证据进行主观分析、推断，并以此认定上诉人构成滥用职权罪，这些证据及这种证据采信方法显然是荒谬的。上诉人不存在滥用职权、违规整合项目的行为，没有证据证明上诉人致使国家财产遭受80万元的重大损失。当庭提交以下证据：1、原告贡山县农业局诉被告贡山县三源种养专业合作社诉状民事起诉状；2、李军刑事申诉状；3、贡山县人民法院（2016）云3324民初41号民事判决书；4、（2015）贡行初字第1号行政判决书；5、贡检公诉刑不诉（2016）3号不起诉决定书；6、（2016）云3323刑初45号刑事裁定书书。7、国际农发基金贷款云南农村综合发展项目怒江州贡山县2013年度项目之核桃种植推广项目实施工作总结。8、贡政发【2014】121号贡山县人民政府关于对国际农发基金2013年度实施项目整改情况的通知。9、贡农科发【2014】44号贡山县农业和科学技术局关于2013年度国际农发基金贷款项目中核桃、重楼等4个项目实施合同终止通知。10、云农外【2014】7号云南省农业厅、云南省人民政府扶贫开发办公室关于国际农发基金贷款云南农村综合发展项目2013年度项目实施有关问题的整改通知。证实上诉人胡海英不构成滥用职权罪。二、挪用公款罪。一审判决认定上诉人构成挪用公款罪，属于认定事实错误，上诉人的行为不符合挪用公款罪的构成要件，是典型的借贷行为。三、一审判决中第二项“责令贡山县三源种养合作社退赔违法所得的‘2012年国际农发基金项目种植核桃5000亩项目资金80万元”违反法律规定，剥夺了贡山县三源种养合作社的诉讼权利。二审法院应当依法撤销该项判决，对贡山县三源种养合作社退赔违法所得事宜应当另案处理。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
检察机关针对被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，提出以下出庭意见：一、本案诉讼程序合法。侦查机关取证程序合法，一审检察院提起公诉合法，一审法院审判程序合法。辩护人提出侦查机关以贪污罪、挪用公款罪立案，一审公诉机关以贪污罪、挪用公款罪起诉，一审法院却以滥用职权罪、挪用公款罪判决，程序违法的辩护意见，综合全案，本案侦查机关是怒江州人民检察院，是以贪污罪进行立案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，由人民检察院立案侦查。因此，本案侦查机关有管辖权，侦查程序合法。一审公诉机关是福贡县人民检察院，根据案件管辖的规定，由怒江州人民检察院改变管辖后作为公诉机关的，公诉机关经审查后认为侦查机关移送起诉的罪名成立，遂以贪污罪、挪用公款罪提起公诉，符合诉讼程序。而一审法院，在对本案审理过程中，认为本案定性不准确，在充分征求检辩双方的意见后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条的规定，对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审判认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，因此，一审审判机关就起诉指控的事实作出不同的罪名认定，符合法律规定，审判程序合法。二、对于辩护人提出的一审法院未对辨认人申请非法证据排除给出书面或口头答复，属程序违法。但结合本案一审证据材料的收集情况，本案不存在通过刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人供述和辩解，没有采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言，没有通过不合法的程序进行物证、书证的收集，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的情形，没有应当排除的非法证据。且一审法院已经在一审判决中对律师提出的非法证据排除问题作了回应，因此，本案不存在该类程序违法问题。对于辩护人提出本案应当由怒江州中级人民法院管辖的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条的规定，中级人民法院管辖危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件，本案中，所涉及案件既不属于危害国家安全、恐怖活动案件，也不属于可能判处无期徒刑、死刑的案件，因此，辩护人提出的由中级人民法院管辖不符合刑诉法关于管辖权的规定，本案应当由基层人民法院管辖。三、关于胡海英犯滥用职权罪的事实。在案证据，贡山县林业局2012年度公益林建设项目作业设计说明书、国际农发基金贡山县2013年度项目实施方案以及证人证言，都足以证明没有将两个项目进行整合的必要和根据。胡海英仅仅在贡山县林业局人工造林项目和陡坡地治理项目的会议上提了要将国际农发基金项目整合在一起，就认定项目整合了，完全是胡海英个人自己的主观臆断。另外，除了胡海英口头上说过整合，实际上没有任何项目整合的书面材料，从项目的实施情况来看，也没有整合的事实，具体表现在：三源合作社在没有与农科局签订合同且农科局不知情的情况下，单独与林业局人员发放了核桃苗，而在胡海英的干预下，三源合作社与农科局签订合同并报账，三源合作社用于农科局报账的核桃苗发放花名册，是伪造的。由此可见，人工造林项目和国际农发项目是没有整合的，胡海英利用自己是分管农业局、林业局的副县长职权以及项目领导小组长的职权，为自己的亲属李军谋私利，在没有整合项目权利的情况下，迫使农科局在没有实际实施项目的情况下，与三源合作社签订合同，导致国家专项资金损失80万元。其行为符合滥用职权罪的构成要件，一审法院对胡海英滥用职权的定性准确。四、关于挪用公款部分。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2003】167号）中关于挪用公款罪的部分，明确规定国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款的行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，胡海英作为贡山县政府副县长，利用分管教育局的职务便利，指使贡山县教育局局长余志华将贡山县教育局办公经费挪给其使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。五、辩护人所当庭提交用来证明上诉人胡海英的行为不构成滥用职权罪的证据，证实了因为胡海英的行为导致贡山县农业局与贡山县三源种养合作社签订了合同，导致国家专项资金损失80万元。综上，胡海英犯滥用职权罪、挪用公款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当，胡海英上诉理由不成立。建议二审法院维持原审判决。
本院依法查明的事实与原审判决认定事实一致。
本案事实有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及被告人胡海英的供述与辩解等证据予以证实，以上证据取证程序合法，内容客观真实，证据之间能互相印证，并形成证据锁链，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人胡海英在担任贡山县人民政府副县长、贡山县利用国际农发基金贷款项目工作领导小组组长、贡山县天然林资源保护二期工程领导小组组长期间，不当行使职权，个人违规决定整合项目和项目实施主体，违规制发政府文件，致使贡山县农科局违法实施项目、违规拨付项目款，造成国家专项资金80万元的流失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；上诉人胡海英利用职务之便，指使教育局局长余志华挪用教育局的公款10万元供其使用，超过3个月未归还的行为，已构成挪用公款罪；对上诉人胡海英应当数罪并罚。上诉人胡海英提出的上诉意见和辩护人的辩护意见，怒江州人民检察院的检察员已当庭逐一发表了相应的出庭意见。本院认为，怒江州人民检察院的检察员的出庭意见详细叙述了本案立案侦查、提起公诉、一审人民法院审判的诉讼的过程，证实诉讼程序合法；一审人民法院就起诉指控的事实作出不同的罪名认定，符合法律规定；上诉人胡海英的行为符合滥用职权罪、挪用公款罪的犯罪构成，一审判决定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，胡海英上诉理由不成立。建议二审法院维持原审判决的出庭意见与庭审查明的事实和在案证据相符，且与法有据，依法应当予以采纳；上诉人胡海英提出的上诉意见和辩护人的辩护意见，与法律规定不相符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文灿
审判员 李筱槲
审判员 郁石晶
二〇一七年八月七日
书记员 高 勇