江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4306号
上诉人（原审被告）：盐城东旺发企业后勤服务有限公司，住所地盐城市建军东路121号。
法定代表人：树琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金涛，盐城市东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：盛寿龙（死者陈某之夫），男，1953年1月29日生，汉族，住盐城市盐都区。
被上诉人（原审原告）：盛同明（死者陈某之子），男，1978年1月23日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告）：陈正元（死者陈某之父），男，1925年1月15日生，汉族，住盐城市盐都区。
被上诉人（原审原告）：王金女（死者陈某之母），女，1931年9月16日生，汉族，住址同上。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：王成，江苏中茵海华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市迎宾南路188号1幢5层。
负责人：何全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。
上诉人盐城东旺发企业后勤服务有限公司（下称东旺发公司）因与被上诉人盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女、中华联合财产保险股份有限公司盐城中心支公司（下称中华联合财险盐城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
东旺发公司的上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对下列事实均未查清：1.陈某和凌某在交通事故已行驶至盐城市××区××大道机动车道。根据盐都交警大队对相关当事人的调查，已能证明二个死者系完成农田作业回家时，横穿双新大道发生事故。2.陈某和凌某驾乘的电动三轮车主要技术参数为：电机功率为350/500W、电池容量17-28AH、整车质量为75-95Kg，根据电动自行车国家标准最高设计时速大不于20km，整车质量不大于40kg；电动机输出功率不大于240w之相关规定，该电动三轮车应为机动车。3.苏Ｊ×××××大型普通客车，日常为京信电子有限公司班车，用于接送员工上下班，系为该公司内部生产、生活服务的，不从事道路客运运输。2016年10月19日为舜天旅行社接送一次米奇幼儿园的幼儿、家长及老师回程，并未收取任何费用，舜天旅行社也是义务为米奇幼儿园组织旅行活动，仅仅收取了门票和餐费，没有盈利。根据相关法律规定经营性道路运输系以盈利为目的为社会不特定对象提供有偿服务的道路运输活动，故事故发生时肇事车辆不属于从事营运性道路运输活动。4.根据上诉人与中华联合财险盐城支公司约定免责情形，只有免责情形直接导致事故发生保险公司免赔，但保险公司现未提供直接证据证明事故发生系因为非营运车辆为舜天旅行社帮忙才导致，故一审法院认定上诉人改变使用性质与本次事故发生有直接因果关系没有依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院根据《道路交通安全法》第七十六条认定上诉人承担全部赔偿责任，不符合法律规定。根据事故现场以及证人证言，已能证明交通事故发生时，系横穿公路造成。在通过没有信号灯的十字路口，通过双方都有义务减速观察，停车瞭望确保安全通行，被上诉人亲属陈某明显存在过错。一审判决事故赔偿责任全被由上诉人承担明显依据不足，应适当减轻上诉人赔偿责任，具体比例应由法院认定，上诉人认为应为20%-30%为宜。2.案涉电动三轮车根据电动车国家标准《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）之规定，应划归为机动车，应按照《道路交通安全法》第七十六条中机动车与机动车发生事故规则确定赔偿责任。3.中华联合财险盐城支公司未对免责条款具体含义履行明确说明义务，没有明确说明改变使用性质系非营运改变为营运、何为危险程度增加或者说非营运改变为营运即为危险程度显著增加，故该免责条款不应发生效力。4.根据《保险法》第五十二条之规定，危险程度增加，必须是增加危险的同时具有重要性、持续性、不可预见性三项要素才能成立。而本案中肇事车辆仅有事故发生时一次接送旅行社旅行团人员的事实，被上诉人没有证据证明该车辆持续从事营业性活动且持续造成危险程度增加，故一审法院以该车辆从事营业性道路属于活动而免除被上诉人中华联合保险公司商业险保险责任没有法律依据。5.即使舜天旅行社其组团旅游系营业性行为，但对于上诉人而言仅仅是朋友帮忙。该保险合同系上诉人与被上诉人中华联合签订的，根据合同相对性原则，舜天旅行社的行为不是被上诉人中华联合免责的事由。综上所述，一审法院审判查明事实不清、适用法律错误，恳请上级法院依法改判或者发回重审。
盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女辩称，一审法院关于受害人相关事实认定清楚，陈某在交通事故中是真正意义上的受害者，我方也认为保险公司应当承担保险责任，上诉人的行为并没有导致危险程度增加，我方没有上诉，是因为受害人家庭经济困难且东旺发公司已经上诉。
中华联合财保盐城支公司辩称，一、关于事故事实及责任。本案事故造成凌某、陈某两人当场死亡，公安机关无法查明电动三轮车的驾驶人、行驶方向，无法确定事故责任出具事故证明。凌某、陈某虽系从农田干活回家，但不能据此确定事故发生时电动三轮车的行驶方向，东旺发公司也未提供有效证据证明事故发生时电动三轮车的行驶方向。一审法院根据江苏省高级人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》第十一条第（二）款的规定，认定由机动车承担全部责任并无不当。二、东旺发公司在上诉人中引用的《电动自行车通用技术条件》标准不适用于案涉电动三轮车，该电动三轮车是两老人的代步工具，不属于货物运输，应属非机动车，同时东旺发公司在一审中对电动三轮车属于非机动车并未提出异议。三、关于本案车辆发生交通事故时是否从事营运行为。1.米奇幼儿园已支付团费（团费中包含车辆费用），旅游公司带团旅游属经营行为，车辆为其服务亦属营运行为。2.东旺发公司是否收取车辆费用不是衡量车辆是否营运的唯一标准，事故发生时系带团旅游，即便东旺发未收取或商谈车辆费用，也是出于以后业务考虑的商业目的。3.东旺发公司拥有的20余辆车系因营业年限届满强制退出改为企业自用车，东旺发公司在上诉状中也称用于京信电子有限公司的班车，接送员工的上下班，其性质已不是东旺发公司企业自备车，是常年为固定客户提供客运运输或车辆租赁经营。四、关于非营业车辆从事营运是否属于保险法第52条规定的危险程度显著增加。1.参照省高院（2016）10号审判委员会纪要第十条规定，非营业车辆从事营运系导致保险标的危险程度显著增加的情形。2.根据保险条款的第18条规定，保险条款已列明非营业车辆从事营业运输是保险标的危险程度显著增加情形之一。3.非营业企业自备车是为企业自身生产经营服务的，不从事道路营业运输，行驶范围、路程、时间均是有限的，保险公司也是对这有限责任风险承担保险责任，经精算收取的保险费用，现车辆为旅游提供服务、从事的营运运输，明显增加了车辆的危险程度。4.车辆保险不同于其他财产保险，改变了车辆用途风险立即增加，一旦从事营运车辆危险程度就显著增加并持续至营运结束。已打破了原对价平衡关系，保险公司对该车辆从事营运的风险责任也不会承保。五、我公司已就该商业险免责条款向上诉人尽到明确说明义务。1.根据保险法第五十二条规定、保险条款第十八条加黑条款约定，在东旺发公司在投保单签章认可后，应认定保险公司已对免责条款尽到了明确说明义务。2.东旺发公司由20多辆类似车辆，多年投保应当明知上述免责条款，依据省高院的规定，应当减轻保险公司免责条款的告知义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女向一审起诉请求：1.判令东旺发公司、中华联合财险盐城支公司赔偿盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女因亲属陈某交通事故死亡造成的医疗费等各项费用合计1213619.80元;2.本案诉讼费由东旺发公司、中华联合财险盐城支公司承担。
一审法院认定的事实：2016年11月19日16时40分左右，宋明成驾驶苏Ｊ×××××大型普通客车沿125省道由西向东行驶至20KM+810M处交叉口时，与凌某、陈某驾乘的电动三轮车发生碰撞，致电动三轮车驾乘人员凌某、陈某当场死亡，两车及事发路口处道路设施损坏。对本次事故经交警部门作出事故证明，认为：宋明成驾驶机动车，在没有限速标志的路段，未能保持安全车速，通过交叉路口时未减速慢行，且观察疏忽，但该事故中电动三轮车驾驶人及电动三轮车行驶方向等事实无法查清，故无法确定宋明成、凌某、陈某的事故责任。
一审法院另查明，苏Ｊ×××××大型普通客车在中华联合财险盐城支公司投保了交强险和100万元不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期限内。该车为东旺发公司所有，宋明成系东旺发公司雇佣的驾驶员。宋明成受东旺发公司法定代表人树琪的指派，为舜天旅行社承接的米奇幼儿园部分幼儿及家长盐都一日游活动提供车辆驾驶、接送服务，米奇幼儿园向舜天旅行社支付了旅游团费，包含车辆费用，后在宋明成驾车从盐城市大纵湖风景区返回盐城开发区的途中发生该交通事故。事故发生前，苏Ｊ×××××大型普通客车平时用于京信电子有限公司班车，接送员工上下班。东旺发公司在事故发生后垫付盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女50000元。审理中，东旺发公司表示不要求追加舜天旅行社为被告，舜天旅行社的民事责任由其承担。
再查明，死者陈某出生于1955年10月1日，事故发生前，其随儿子居住在上海市××新区高东镇××室，帮助照料小孩，并在上海豪得船舶涂装有限公司从事勤杂工工作，月工资1500元。陈正元、王金女系陈某的父、母，该夫妇共生育五个子女，其中次子陈天好已于2013年4月去世。盛寿龙系陈某的丈夫，该夫妻育有盛同明一子。
一审法院认为，公民的生命权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第一，关于本起交通事故责任划分问题。对本案所涉交通事故的事实，已由公安部门依法作出事故证明，且双方当事人均无异议。关于事故责任，因部分事实无法查清，该事故经公安机关勘查、调查访问后责任无法认定，对机动车与非机动车发生交通事故，不能认定事故责任的，由机动车方承担全部赔偿责任。中华联合财险盐城支公司提出受害人驾乘的电动三轮车为机动车，但未能提供证据证实，一审法院不予采信。
第二，关于肇事车辆事故发生时是否从事营运活动。根据宋明成、树琪等在交巡警大队的询问笔录等证据可以证明，事故发生时系东旺发公司法定代表人树琪指示使用该车辆为舜天旅行社承接的盐都一日游活动提供车辆驾驶、接送服务，在接送米奇幼儿园的幼儿、家长及老师回程的途中发生了本起交通事故。东旺发公司与舜天旅行社虽未签订书面合同，且口头约定本次运输不收费用，但旅行社接团的行为是收费的，且包含车费。东旺发公司明知车辆是借给旅行社接团使用仍安排车辆及驾驶员，可以认定事故发生时肇事车辆在从事营运活动，且东旺发公司具有过错。
第三，关于中华联合财险盐城支公司是否应当在商业三责险内赔偿的问题。案涉苏Ｊ×××××大型普通客车在中华联合财险盐城支公司投保了交通事故责任强制保险和100万元不计免赔第三者责任险，本起交通事故发生在保险期限内，盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女因其近亲属陈某交通事故死亡造成的各项损失由中华联合财险盐城支公司在交强险限额内按无过错责任原则进行赔偿。对于超出交强险限额的部分，根据保险合同的约定，结合事故事实和责任，由侵权人予以赔偿。宋明成系东旺发公司雇佣的驾驶员，其驾驶行为系受公司指派，故应由东旺发公司承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”经查，苏Ｊ×××××大型普通客车在公安部门登记的车辆使用性质为“营转非”，该车在保险公司投保机动车第三者责任保险时注明的车辆使用性质为企业非营业车。本案中，东旺发公司明知苏Ｊ×××××大型普通客车投保的车辆性质为非营运车辆，仍将车辆借给旅游公司用于营业性运输，改变了投保的车辆用途，增加了车辆的行驶风险，又未能按照保险条款约定及时告知保险公司，由此发生保险事故的，保险公司应当免除保险责任。另东旺发公司成立于2007年，拥有多辆客车，经营范围包括汽车租赁服务等，其对订立与车辆相关的保险合同的程序以及对保险合同内容和条款的理解，均应比较熟悉、专业，东旺发公司对其在投保单上所作的意思表示及行为所产生的法律后果应该有清楚认知。综上，一审法院认为中华联合财险盐城支公司在本案中已经尽到了提示说明义务，双方应当按照保险合同的约定进行赔偿。在审理中，东旺发公司不要求追加舜天旅行社为被告，表示舜天旅行社的民事责任由其承担。故中华联合财险盐城支公司主张在机动车第三者责任保险中免除赔偿责任，于法有据，一审法院依法予以支持。
在事故发生前受害人陈某虽随儿子居住在上海照料小孩，近年亦利用闲暇时间在上海豪得船舶涂装有限公司做勤杂工，但尚未取得暂住证，故其主张以上海城镇标准计算死亡赔偿金的依据不足，参照江苏省上一年度城镇居民可支配收入计算更为适宜。盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女主张以24966元/年计算被抚养人生活费，不违反法律规定，一审法院予以采纳。经审核，一审法院确认盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女因其亲属陈某交通事故死亡造成的损失为：死亡赔偿金762888元（40152元/年×19年）、丧葬费33600元（67200元/年÷2）、被抚养人陈正元生活费31207.5元（24966元/年×5年÷4人）、被抚养人王金女生活费31207.5元（24966元/年×5年÷4人）、精神抚慰金50000元、处理事故人员交通费酌情支持1500元，处理事故人员误工费酌情支持1500元，合计911903元。对东旺发公司垫付的50000元，在本案中一并处理。因本起交通事故有两名受害人死亡，交强险限额预留一半给另一名受害人。据此，一审法院判决如下：一、盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女因其近亲属陈某交通事故死亡产生的死亡赔偿金825303元（含被抚养人生活费）、丧葬费33600元、精神抚慰金50000元、处理事故人员交通费1500元，处理事故人员误工费1500元，合计911903元。由中华联合财产保险股份有限公司盐城中心支公司在交强险限额内赔偿55000元；由盐城东旺发企业后勤服务有限公司赔偿856903元，扣除已垫付的50000元，仍需赔偿806903元。均于判决生效后10日内付清。二、驳回盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女的其他诉讼请求。案件受理费6468元，由盐城东旺发企业后勤服务有限公司负担4960元，盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女负担1508元。
二审审理过程中，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。
东旺发公司一方向本院提供两组证据，同时向本院申请对案涉电动三轮车的车辆性质鉴定。第一组证据：盐都区公安局交通警察大队盖章确认的案涉电动三轮车照片复印件（反映主要技术参数为：电池容量：17-28AH、电机功率350/500W、整车质量75-95kg、输出电压DC48V），拟证明结合该电动三轮车特征及技术参数，应认定该电动三轮车为机动车。第二组证据：大纵湖旅游发展公司出具的证明、发票、盐都区潘黄街道旅游办、盐城市盐都区潘黄乡亲乡里土菜馆联合出具的证明、盐都区潘黄街道盖章确认的乡里乡亲就餐结账表复印件，拟证明米奇幼儿园亲子游旅游团费中不包含车辆费用，该车辆接送亲子游团员的行为不属于从事营运活动。
盛寿龙、盛同明、陈正元、王金女对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但案涉电动三轮车与《电动自行车通用技术条件》中所涉及电动自行车不属于同一类型车辆，上诉人以此标准主张案涉电动三轮车为机动车依据不足。对第二组证据的真实性无异议，认可米奇幼儿园亲子游旅游团费中不包含车辆费用，该车辆接送亲子游团员的行为不属于从事营运活动。
中华联合财险盐城支公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对案涉电动三轮车的性质问题由人民法院依法认定；对第二组证据的真实性由人民法院依法审查，但不能以旅行社是否盈利来认定该车辆从事活动的性质。
二审庭审后，东旺发公司补充提交江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏04民终1703号民事判决书复印件一份，拟证明根据该判决书裁判要旨及相关法律规定，如不能对车辆性质进行鉴定时，应直接认定案涉电动三轮车为机动车。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，公民合法的生命权依法受法律保护。
关于一审法院认定案涉电动三轮车为非机动车是否适当的问题。根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（三）项规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。东旺发公司虽主张凌某、陈某驾乘车辆为机动车，但一审时东旺发公司并未就此提出抗辩，公安交警部门处理交通事故、作出事故证明时，亦未将该电动三轮车定性为机动车，仅凭东旺发公司提交的案涉电动三轮车技术参数等证据，不足以直接认定该电动三轮车属于上述法律规定的“机动车”，一审法院认定案涉电动三轮车为非机动车并无不当。
关于一审法院认定由苏Ｊ×××××车辆承担全部赔偿责任是否适当的问题。经查，本案系机动车与非机动车发生交通事故引发的纠纷，即宋明成驾驶苏Ｊ×××××大型普通客车与凌某、陈某驾乘的电动三轮车发生碰撞造成事故，致凌某、陈某当场死亡。结合都公交证字[2016]第110013号道路交通事故证明，可以认定宋明成一方在没有限速标志的路段，未能保持安全车速，通过交叉路口时未减速慢行，且观察疏忽，但因结合现有证据无法查清电动三轮车驾驶人及行驶方向等事实，无法认定凌某、陈某一方在本案交通事故中是否存在交通违法行为。东旺发公司虽主张凌某、陈某二人驾乘车辆在案涉事故发生时存在交通违法行为，但并未提供充足证据证实，仅凭推理不足以证明其主张，相反，苏Ｊ×××××大型普通客车作为机动车在通过交叉路口时理应减速慢行，并以确保安全通行，但该车辆并未尽到最大的安全注意义务，一审法院据此认定由苏Ｊ×××××大型普通客车承担全部赔偿责任并无不当。
关于一审法院认定苏Ｊ×××××车辆事故发生时系从事营运活动是否适当的问题。营运车辆是指从事社会运输并收取运费的车辆，以完成商业性传递或交通运输为目的的车辆。经查，舜天旅行社承接米奇幼儿园亲子一日游活动，东旺发公司当日为舜天旅行社提供车辆驾驶、接送服务，案涉事故系在接送游客回程途中发生。东旺发公司虽抗辩称无偿为舜天旅行社提供车辆服务、舜天旅行社收取团费中未包括车费，但米奇幼儿园已向舜天旅行社支付旅游团费，旅行社除提供采摘园采摘、餐饮、大纵湖景区门票等旅游项目外，还提供车辆接送服务，舜天旅行社组织的活动并不属于非商业性质的纯公益活动，无论舜天旅行社在该次活动中是否赚取利润、东旺发公司是否无偿为舜天旅行社提供车辆服务，都不能改变该次活动属于旅游公司收费带团旅游的商业行为，东旺发公司为该商业行为本身提供车辆驾驶、接送服务，应属从事营运活动，一审法院认定并无不当。
关于一审法院认定中华联合财险盐城支公司应在商业三责险范围内免赔是否适当的问题。经查，所谓非营运车辆主要是指各级党政机关、社会团体、企事业单位自用的车辆或仅用于个人或家庭生活的车辆，苏Ｊ×××××车辆投保时属于非营业性质的企业用车，该类型车辆行驶范围、时间及路程相对有限，但东旺发公司将该车辆出借给舜天旅行社从事上述营业活动时，已经改变投保用途，导致机动车危险程度显著增加进而发生交通事故。根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，东旺发公司未履行保险标的危险程度显著增加的通知义务，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任，该免除责任条款系法定免除条款非约定免除，且东旺发公司多年来在中华联合财险盐城支公司就多辆非营运车辆投保，理应相对理解、熟悉保险合同（包括免责条款）的内容及含义，案涉投保单的投保人声明、机动车第三者责任保险条款第十八条系黑体加粗部分，东旺发公司亦在投保单声明（该处记载：本人已经仔细阅读保险条款和特别约定，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保）处盖有公司章印，结合上述情形应当认定中华联合财险盐城支公司已就商业三责险第十八条免责条款的含义向东旺发公司尽到明确说明义务。综上，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定、商业三责险条款第十八条约定，一审法院认定中华联合财险盐城支公司在商业三责险范围内免赔有法律和事实依据，东旺发公司主张案涉事故不符合上述免责情形及保险公司未尽到明确说明义务的抗辩不能成立。
综上所述，东旺发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6468元，由盐城东旺发企业后勤服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 祥
代理审判员 张振福
代理审判员 唐艳玲
二〇一七年十二月八日
书 记 员 吴珺蓝