广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）桂05行终1号
上诉人（原审原告）叶品，女，1991年12月23日出生，汉族，住广西合浦县。
委托代理人苏振豪，广西桂三力律师事务所北海分所律师。委托代理人黄建辉，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审被告）北海市人力资源和社会保障局，住所地广西北海市深圳路49号。
法定代表人田卫民，局长。
委托代理人赵冬梅，广西北海市人力资源和社会保障局干部。
委托代理人王婷婷，广西创想律师事务所律师。
上诉人叶品因诉被上诉人北海市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人叶品上诉称，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，依法应当予以撤销。具体理由如下：一、潘能亮到西塘信用社进行电力施工是正常履职行为。（一）从形式上看，潘能亮到西塘信用社进行电力施工系直接领导赵前喜的安排。北海市劳动人事争议仲裁委员会作出的北劳人仲字﹝2015﹞第323号《仲裁裁决书》中，已经确认了赵前喜系安排潘能亮日常工作的直接领导。事发当天，赵前喜安排潘能亮等4人前往海城区深圳路一里二巷进行电力施工，其安排的工作应当视为广西宜通建设工程有限责任公司北海分公司（以下简称宜通北海公司）对潘能亮的工作安排。（二）从客观上看，赵前喜和潘能亮等人是以宜通北海公司的名义到西塘信用社进行电力施工。北海市劳动人事争议仲裁委员会作出的北劳人仲字﹝2015﹞第323号《仲裁裁决书》中，确认了施工当天赵前喜带着工人穿着宜通北海公司的工作服和开着宜通北海公司的施工车进行施工。（三）从工作性质上看，到西塘信用社的电力施工系潘能亮的正常工作范围。宜通北海公司的经营范围包括了电力工程施工，西塘信用社的电力施工属于宜通北海公司的正常经营范围，而潘能亮作为宜通北海公司的员工，工作岗位是电力施工，故其前往西塘信用社进行电力施工并未超出其正常的工作范围。二、原审法院无视本案的基本事实和其他证据，仅凭单一的证据驳回上诉人的诉讼请求存在明显错误。北海市海城区人民政府事故调查组作出的调查报告中，对潘能亮等工人是否知悉西塘信用社电力施工由赵前喜私自承揽并未提及，但却查明系由赵前喜安排潘能亮等人到西塘信用社进行电力施工的，这也证实了上诉人主张系由赵前喜安排潘能亮前往电力施工的。另据了解，北海市区农村信用合作联社西塘信用社根据相关法律，已经对调查报告中陈述罗列的事实，以及根据该调查报告所作出的行政处罚申请举行了听证会，故该调查报告中所陈述罗列的事实有可能被行政复议结果或行政诉讼的结果所推翻。综上所述，上诉人认为，根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，潘能亮在本案中不存在过错，赵前喜作为潘能亮的直接上级，其安排工作的行为应当视为宜通北海公司的公司行为，故原审法院不予支持上诉人诉讼请求存在错误。为此，上诉人特提起上诉，请求：一、依法撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初73号行政判决。二、依法撤销被上诉人于2016年4月1日作出的《不予认定工伤决定书》。三、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人北海市人力资源和社会保障局辩称，一、被上诉人对潘能亮作出不予认定工伤决定，事实清楚，证据充分。（一）西塘信用社入户线路维修项目系赵前喜私自承揽的工程，与宜通北海公司无关。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，职工因“工作原因”受到事故伤害才能认定为工伤，即职工受伤必须与从事本职工作存在因果关系。但在本案中潘能亮参与施工并导致其死亡的西塘信用社入户线路维修项目，已经北海市海城区人民政府事故调查组作出的事故调查报告确认为赵前喜私自承揽的工程与宜通北海分公司无关。（二）上诉人主张潘能亮到西塘信用社进行电力施工作业为正常履职行为，与事实不符。致使潘能亮身亡的电力施工工程是一种特殊的工程，根据宜通北海公司的管理规定，该工程必须具备公司与委托方签订施工合同、报供电部门批准并出具工作票两个条件才能开始施工，其中工作票上载明施工公司名称、负责人、具体施工人员、工作时间、工作内容、注意事项以及现场安全措施等内容，是公司具体施工人员在进行电力施工时的必备依据。因此，区分是潘能亮的施工行为是正常履职行为还是做私活，不能仅从接受领导安排、着工服、开公司施工车及是正常工作范围等事由进行判断，必须结合潘能亮等人在施工时是否具备施工合同、是否依据工作票进行这两个关键性要素方能作出准确判断。潘能亮在西塘信用社进行电力施工工程属做私活行为，并非宜通北海公司安排的工作，其因此所受伤害不符合法定的认定工伤或视同工伤的情形。二、被上诉人对潘能亮作出不予认定工伤决定适用法律正确，程序基本合法。基于潘能亮死亡非因工作原因所致，被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，作出不认定为工伤或视同工伤情形，适用法律正确。另外，被上诉人作为具有本行政区域内工伤保险管理工作职权部门，在受理了上诉人工伤认定申请后，依法进行了调查，在法定期限内作出决定并送达，虽然在送达上诉人过程中出现轻微的送达程序违法情形，但未对上诉人的诉权造成实质性影响，工伤认定程序基本符合法律规定。综上，被上诉人对潘能亮作出不予认定工伤事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序基本合法，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，上诉人叶品与潘能亮是夫妻关系。潘能亮于2013年12月6起日与宜通北海公司存在劳动关系，由赵前喜安排潘能亮等人日常工作。2015年7月6日下午2时许，赵前喜带领潘能亮等人着宜通北海公司制服，驾驶宜通北海公司工程车到西塘信用社进行入户线路维修，至17时20分许，潘能亮在工作时触电，经抢救无效死亡。北海市海城区人民政府组成“7.6”事故调查组，认定赵前喜没有依法取得相关资格和工商营业执照擅自从事用电线路维修，是导致事故发生的直接原因，应对事故负主要责任。2016年2月3日，上诉人叶品以潘能亮是宜通北海公司员工，受宜通北海公司指派到西塘信用社进行电力施工，在施工过程中发生事故死亡为由，向被上诉人北海市人力资源和社会保障局申请认定潘能亮死亡为工伤。同年4月1日，被上诉人作出北人社工不字﹝2016﹞4号《不予认定工伤决定书》，该《不予认定工伤决定书》载明用人单位是宜通北海公司，同时认定潘能亮不是因为从事宜通北海公司安排的工作遭受到事故伤害，而是在从事赵前喜私自包揽西塘信用社入户线路维修项目导致的，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，决定不予认定为工伤或视同工伤。同年7月22日，上诉人向原审法院提起本案行政诉讼，请求撤销被上诉人作出的北人社工不字﹝2016﹞4号《不予认定工伤决定书》。同年11月14日，原审法院作出判决，确认北海市人力资源和社会保障局于2016年4月1日作出的北人社工不字﹝2016﹞4号《不予认定工伤决定书》违法。上诉人叶品不服，向本院提起上诉。
本院认为，上诉人叶品对被上诉人北海市人力资源和社会保障局作出的北人社工不字﹝2016﹞4号《不予认定工伤决定书》提起行政诉讼，该《不予认定工伤决定书》载明的用人单位为宜通北海公司，申请人是上诉人叶品，双方都与被诉行政行为具有直接利害关系，是必须参加诉讼的当事人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第一款“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”、第七十一条第一款“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审”之规定，用人单位宜通北海公司与被诉行政行为有直接利害关系，应当作为第三人参加本案诉讼。原审判决没有将行政行为的一方当事人即宜通北海公司追加为第三人参加诉讼，属遗漏当事人，严重违反法定程序。依照《中华人民共和行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初73号行政判决；
二、发回北海市海城区人民法院重审。
审判长 吴 慧
审判员 席淑燕
审判员 侯应蓉
二〇一七年三月二十一日
书记员 黄耀晖
附：本裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。