辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1429号
上诉人（原审原告）：程丽萍，女，1962年1月21日出生，汉族，退休工人。
委托诉讼代理人：李玉敏，辽宁博顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱宇，男，1986年11月19日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：金子纯，辽宁益行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵连勇，辽宁益行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石光，男，1983年10月9日出生，满族，个体。
上诉人程利萍因与被上诉人朱宇、石光合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程利萍及其委托诉讼代理人李玉敏、被上诉人朱宇的委托诉讼代理人金子纯、赵连勇到庭参加了诉讼。被上诉人石光经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程利萍上诉请求：一、程利萍投入的62.5万元是用于澜海商贸管理公司的投资证据确凿。1、双方有股东合作协议约定；2、有程利萍的实际投入；3、程利萍的投入金额与与股权投资协议约定的金额一致。二、程利萍62.5万元的投入不是对葫芦岛市龙港区丽江印象斑鱼府、兴城市锅小二半自助火锅店、兴城市宁远城斑鱼火锅店及白马石库房合伙经营。1、程利萍与朱宇的三个分店均没有合伙协议；2、从三家分店的工商登记信息看，程利萍不是合伙人，股东登记信息里没有程利萍；3、程利萍对朱宇的三店一库房均没有获得收益。三、因公司未成立，程利萍投入的62.5万元应予全额返还。本案股东合作协议未履行，没有一审法院所认定的所谓的筹备，同时朱宇在一审答辩中也明确协议未履行，解除协议，应当全额返还投资款。综上，申请撤回对石光的起诉，同时请求二审法院撤销原判，依法改判支持程利萍的上诉请求。
被上诉人朱宇辩称，一、朱宇与程利萍、石光系合伙关系证据确凿。自2015年3月起，三方成立了三店一库房，虽然三店工商登记为个体工商户，但朱宇有充分证据证明三方共同经营管理，共同承担风险。事实上三人成立三店一库房时曾签订合伙协议，后协商成立公司对合伙协议进行了回收销毁。公司虽然没有成立，但根据法律规定，在有限责任公司设立过程中，各发起人对内和对外应承担的民事责任应适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。二、程利萍投入的62.5万元是对三店一库房合伙经营过程中的投资，不是成立澜海商贸管理公司的另外投资。程利萍的投资时间与三家店铺的成立时间相符，是在股东合作协议书签订之前，而股东协议书约定于协议签订之后10日内将出资存入公司帐户，而程利萍是将投资款存入朱宇及其妻子李慧的帐户，不是对澜海商贸管理公司的投资。股东合作协议书是对三方原合伙经营形式的整合确认。三、即使解除股东合作协议书，也应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的有关规定，公司因故未成立，对外债务由全体合伙人承担连带责任，对内按照约定比例或出资比例分担责任。四、朱宇不同意程利萍申请撤销对石光的起诉。石光是本案的合伙人之一，也是股东合作协议书中公司的发起人之一，其参与出资经营并约定了占股比例，在证明合伙关系及审计分配中均有重要作用。综上，朱宇认为程利萍诉请返还62.5万元没有依据，请求依法判决。
被上诉人石光未出庭未答辩。
程利萍向一审法院起诉请求：2015年3月起，原、被告就有意并研究一起在葫芦岛开餐饮店，后决定发起设立一家专事餐饮服务的公司，公司名拟定澜海商贸管理公司，由被告朱宇负责公司成立事务。2015年10月11日各方签订了公司发起设立合同，即股东合作协议书，协议约定：原、被告3人共投资390万元成立澜海商贸管理公司，第一期投资325万元，下辖葫芦岛丽江印象斑鱼府、兴城宁远城斑鱼府、锅小二、白马石库房，被告朱宇投资184.5万元，占公司注册资本的57%，被告石光投资78万元，占公司注册资本24%，原告程丽萍出资62.5万元，占公司注册资本的19%，协议签订后10日内缴纳出资，朱宇办理公司设立登记手续等，在此期间，因朱宇负责公司成立事宜，原告共分5笔把投资款打入朱宇个人账户或其妻子账户，分别为2015年3月11日打款10万元、2015年3月31日打款20万元、2015年6月15日打款10万元、2015年8月3日打款10.76万元、2015年8月4日打款11.74万元，共计62.5万元。但是合同签订后，公司一直未成立，原告认为，原、被告之间签订的股东合作协议书合法有效，原告履行了自己的义务，但公司至今未成立，是被告违约的结果，原告多次找被告协商未果，故诉至法院，请求判令：一、解除原、被告之间的股东合作协议书；二、第一被告返还原告投资款62.5万元，并赔偿原告损失3.75万元；三、由第一被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月11日，原告程丽萍与被告朱宇、石光三人签订了一份股东合作协议书，三人拟共同投资成立澜海商贸管理公司，其中原告程丽萍投资数额为62.5元，该公司下辖葫芦岛市龙港区丽江印象斑鱼府（成立于2015年3月30日）、兴城市锅小二半自助火锅店（成立于2015年8月27日）、兴城市宁远城斑鱼火锅店（成立于2015年9月16日）及白马石库房。原告程丽萍分别于2015年3月11日向被告朱宇账户打款10万元，于2015年3月31日向李慧账户打款20万元，于2015年6月15日向被告朱宇打款10万元，于2015年8月3日向被告朱宇打款7.5万元，于2015年8月4日向被告朱宇打款11.74万元，另向被告朱宇现金支付3.26万元，合计62.5万元。2016年5月原告发现被告朱宇并未依法办理公司成立的相关手续，故以被告朱宇违约为由要求解除与二被告之间的股东合作协议书并要求二被告返还自己的投资款。另查明，原、被告签订的股东合作协议书中第八章第二款关于退股的约定为“酒店成立一年内不得退股，自第2年起，如乙方、丙方要求退股，退股金额按照酒店的总资产的80%分配，由甲方以现金形式在退股方提出之日起3个月内付清”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张自己投资是基于其与二被告签订的股东合作协议书，但是原告的投资款却全是在协议书签订之前汇至被告朱宇名下的，且与三个餐饮店的成立时间相对吻合，根据原告提供的现有证据，无法查清原告投资的62.5万元究竟是用于澜海商贸管理公司的成立还是与用于与二被告的合伙经营，故原告仅以汇款凭证及股东合作协议书要求解除合同，返还投资款的诉讼请求属于事实不清、证据不足，依法不能予以支持；退一步讲，即便原告投资款项确是用于公司投资，原告想要取回其在公司先期筹备阶段的出资也应在对公司资产进行清算后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告程丽萍的诉讼请求。案件受理费10,330元，由原告程丽萍负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱宇在二审庭审中出具证据四份，第一份证据名称为股东会议纪要，证据来源为2016年12月20日，在葫芦岛市龙港区丽江印象斑鱼府，召开股东会，朱宇、石光参加，程利萍缺席，该股东会议纪要内容如下：“由朱宇、石光、程利萍三人共同合伙出资经营的葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府、兴城市宁远城斑鱼火锅店、兴城市锅小二半自助火锅店三个饭店和白马石库房在经营过程中，因市场原因出现较大亏损，且亏损趋势仍在扩大。为了减少损失，避免损失进一步扩大，现合伙人朱宇、石光、程利萍（缺席）会议商议实行以下方案：1、“葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府”、“兴城市宁远城斑鱼火锅店”、“兴城市锅小二半自助火锅店”三个饭店和“白马石库房”股份，股东可优先收购；2、店面转让：商定日期，以竞拍方式，可以打包方式，或单门店出兑；3、以上达成一项内容，首先清还所有债务，如有余款，按出资比例分配。若出现资不抵债情况，由三位股东按出资比例共同承担。备注：股东程利萍占以上门店19%股份，朱宇、石光共占以上门店81%股份，已达到投票有效决定权。”被上诉人欲证明：朱宇、石光、程利萍三人共同合伙出资经营三店一库房的事实；同时证明合伙经营亏损，股东协议三个门店竞拍出兑，并约定了分配方案。程利萍质证认为，该份股东会议纪要是为应诉而伪造形成，没有程利萍签字，对程利萍不发生任何效力，程利萍将投资款交付给朱宇及其妻子李慧，并未支付给石光，因此，撤销对石光的起诉符合客观事实。本院认为，该股东会议程利萍没有参加，本案程利萍的起诉时间为2016年10月24日，而该份证据是在本案诉讼过程中形成，未得到程利萍的认可，且一审法院第一次开庭审理期间为2016年12月21日，该份证据不属于新证据，本院对该证据不予采信。朱宇提供的第二份证据为程利萍参加葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府开业剪彩的四张照片，该证据来源为朱宇提供，欲证明程利萍自始参与葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府的成立、经营、管理、合伙经营的事实，该饭店开业的时候是在2015年3月30日，程利萍第一笔投资款是在2015年3月11日汇给朱宇的，七个月以后才有股东合作协议书，证明双方此时是合伙关系。程利萍质证认为，该照片体现不出程利萍是以合伙人身份参加，程利萍是以嘉宾身份参加的剪彩仪式，程利萍参加剪彩仪式的关联性在于该饭店是朱宇作为公司的实物出资，程利萍与其进行公司合作的情况下参与的剪彩活动，出资时间和股东合作协议书的时间差问题说明程利萍付款在先，协议签订在后，在经济活动中属于正常情况，该协议是对出资62.5万元的确认，并不能否定出资的性质，工商登记的信息也说明程利萍不是合伙人。因该四张剪彩照片涉及程利萍参与经营的事实，本院对该证据予以采信。朱宇提供的第三份证据程利萍与李海文的手机微信通信记录，程利萍与李海文为同学关系、朱宇是李海文的侄女女婿，证据来源为朱宇提供，该微信聊天记录内容涉及股东合作协议书中第八章第二款关于退股和退股金额按酒店的总资产的80%分配、62.5万元投资款的问题，以及程利萍让李海文帮忙劝朱宇退钱，如果不退，她要求继续管理财务等内容。欲证明程利萍参与三店一库房的经营管理，程利萍与朱宇、石光是合伙关系。程利萍质证认为，涉及62.5万元的微信聊天记录是程利萍对澜海商贸管理公司的全部投入想转给李海文，与本案的争议没有关系，关于财务监管的问题，反映了程利萍对公司迟迟没有成立，投资款项去向的一种担忧，不能反映出与三店一库房有关。因该微信聊天记录内容涉及程利萍参与经营管理的情况，本院对该证据予以采信。朱宇提供的第四份证据为葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府费用报销单5张，该证据来源为朱宇提供，欲证明程利萍参与葫芦岛龙港区丽江印象斑鱼府的经营管理，证明程利萍与朱宇之间的合伙关系。程利萍质证认为，关于程利萍的两张利息票据证明微信聊天记录中关于56万元借款的事实，其他三份都是程利萍作为经手人和记账人，这些证据只能反映程利萍在朱宇的饭店帮忙而已，不能反映出合伙关系。因该部分证据涉及程利萍参与经营管理的事实，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，程丽萍作为原告起诉主张按公司股东入股款性质全额退款，应当对其诉讼请求承担举证责任，但一审时程利萍提供的主要证据仅为一份股东合作协议书，而这份协议书签订于2015年10月11日，但在2015年3月程丽萍就开始向朱宇及其朱宇妻子李慧支付投资款，在程利萍投资的同时陆续成立并开业了三店一库房，从本案的投资时间上看，三人在已经投资经营七个月之后才签订的股东合作协议书，而朱宇、石光均抗辩称三人是合伙关系，在合伙经营规模不断扩大之后，为整合资源方便管理，才达成拟成立公司的意向。本院二审期间，朱宇提供的照片、微信聊天记录等证据，以证明三方是合伙关系、程利萍是合伙人之一的事实，而程利萍在一审、二审均自称不是合伙人没有参与过合伙经营管理，这些证据和程利萍的自述相互矛盾，因此，程利萍主张三方在股东合作协议签订之前不是合伙关系的说法，本院不予采信。故原审判决认为，程利萍投资时间在前，签订股东合作协议书在后，其投资时间与三家餐饮店的成立时间相吻合，程利萍没有证明其投资是用于前期合伙经营还是用于澜海公司的成立，其以股东合作协议未能履行请求返还投资款的诉讼请求证据不足，对其诉讼请求不予支持并无不当。如果程利萍所陈述的本案投资时三方即达成成立公司的一致意思表示成立，原告请求退还出资也应对公司资产清算后另行主张。
综上所述，程利萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,330元，由上诉人程利萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 梁珏景
审判员 席 贺
二〇一七年十二月七日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。