呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00033号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟磊，男，1987年2月27日出生于黑龙江省讷河市，汉族，大学文化，系上海益集物流有限公司经理，捕前租住于上海市虹口区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月24日被呼和浩特市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人段宝伟，经世律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人牟磊犯诈骗罪一案，于2015年2月3日作出（2014）回刑初字第301号刑事判决。原审被告人牟磊不服，提出上诉。本院于2015年3月19日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，2013年被害人杨某一的公司做煤炭生意需要找一家托盘公司，通过段某某认识了被告人牟磊。被告人牟磊谎称可以帮助被害人杨某一介绍金隅物产上海有限责任公司（下称金隅公司）做托盘生意，称如果提前开具增值税发票可以付款95%，并虚构先打款开增值税发票能够多结账的事实，让被害人杨某一先用自己的钱给牟磊个人账户打款，由牟磊再将款打到金隅公司账户，然后从金隅公司以公对公的形式打回杨某一的公司，并向杨某一提供了金隅公司的企业法人营业执照、煤炭经营资格证等材料。2013年11月21日16时许，杨某一接到被告人牟磊要求打款并承诺当天就能回款的电话后，委托其妹杨某涛打款，杨某涛在呼和浩特市金川开发区内蒙古银行呼和浩特金川支行用其个人账户向被告人牟磊的622……5005个人工商银行账户汇入人民币145万元。被告人牟磊收到人民币145万元后，于次日给杨某涛的账户又退还人民币35万元，剩余人民币110万元其中95万元被告人牟磊打到自己的上海益集物流公司账户，用于其自己公司偿还中新通物流公司债务53万元，其余用于支付租金、电话费、社保、报销费用和个人支出使用。被害人杨某一发现被骗，多次索款，被告人牟磊编造了种种理由，并承诺了多种还款方式均未果。2014年2月23日18时许，被害人杨某一扭送被告人牟磊至呼和浩特市公安局经济技术开发区公安分局。
在诉讼过程中，被告人牟磊的亲属代其向被害人杨某一退款人民币20万元。
另查明，被告人牟磊在公安机关2014年2月23日对其第一次询问时称人民币110万元是自己向杨某一的借款；2014年2月24日的第二次询问笔录和第一次讯问笔录称因为怕公安机关处理，说110万元是“借款”。承认是帮杨某一联系金隅公司协助做电厂的托盘生意，牟磊要求提前走账，谎称杨某一必须先向牟磊的个人账户转入一笔钱，由牟磊再将钱以金隅公司的名义转到杨某一的公司，有了公对公的账目往来后，再帮杨某一开增值税发票，让杨某一打钱的目的就是为了占有。无论转账还是铁矿都用不了145万元，为了不暴露骗人的圈套，牟磊把多余的钱往回返了一部分，钱到了牟磊手上被牟磊擅自挪用在自己的铁矿上，而对杨某一谎称公司会计不在，一直隐瞒挪用的事实。向杨某一称自己是北京市洁净煤炭有限公司的经理；2014年2月25日进入看守所后的讯问笔录里被告人供述自己的北京市洁净煤炭有限公司经理的身份不属实，牟磊和杨某一达成协议，由金隅公司作为杨某一和华电电厂送煤炭的托盘公司，牟磊作为物流承运商，110万元是杨某一提前预付的50%的运费，牟磊收到110万元后把其中的95万元打入益集物流公司账户上，没有用到铁矿；2014年2月26日的笔录供述通过杨某杰联系了金隅公司，目的是与华电电厂签订合同，为杨某一做托盘生意，因为生意由其介绍，华电公司需要审核托盘公司资质，就由其帮杨某杰及金隅公司提供了金隅公司的营业执照及相关证明材料。承认向杨某一表示过汇入的145万元会走“公对公”的账户，“公对公”指的是上海益集物流公司与江西某物流公司，为业务开展起来后取得进项增值税发票，再将销项增值税发票开具给杨某一的公司，并承诺钱很快返还给杨。杨某一与金隅公司没有谈成业务，向牟磊要求返还110万元，牟磊认为可以做其他运输业务，拒绝退还。
原判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、证人证言、汇款凭证、通话录音光盘、被告人供述、户籍证明等。
原判决认为，被告人牟磊虚构事实，骗取他人人民币110万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人的亲属代其退还部分赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决：被告人牟磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人牟磊上诉称，其与杨某一之间是煤炭运输合作关系，110万元为预付的运费，其没有向杨某一伪造身份，只是帮杨某一介绍与金隅公司做托盘生意；其收款后将款用于公司经营，并未挥霍，且积极准备还款，其无非法占有目的，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、一审认定牟磊用虚构事实的方法骗取杨某一110万元的证据不足，110万元不能排除“打款是运费”的合理怀疑，证人王某可证实煤炭承运业务的存在；2、上诉人牟磊不具有非法占有杨某一财产的主观故意和目的，其拿到款后绝大部分用于其公司的生产经营以及偿还公司外债，且牟磊具备偿还能力，积极准备还款；3、侦查机关在第一次讯问牟磊时，没有书面告知牟磊作为犯罪嫌疑人所享有的权利和义务，剥夺牟磊申请回避等法定权利，牟磊的有罪供述不得作为本案定案证据。
经审理查明，2013年，上诉人牟磊与被害人杨某一通过段某某介绍认识，牟磊称其是金隅物产上海有限公司（以下简称金隅公司）工作人员，可以与杨某一的公司合作托盘生意，并称杨某一先转账给他，由他转账给金隅公司，金隅公司再把款转账回杨某一的公司，走了公对公账目后即可提前开出增值税发票，这样就可以结到95%的货款，并称款于当天即可转回。杨某一信以为真，于2013年11月21日委托其妹杨某涛给上诉人牟磊的个人账户转账145万元。上诉人牟磊收款后于次日转回杨某涛账户35万元，将剩余110万元中的95万元打入上海益集物流有限公司账户，并用于该公司偿还债务及支付各种支出。被害人杨某一多次向上诉人牟磊要求将该款转回，但其以各种理由推脱，直至2014年2月23日其被杨某一扭送至呼和浩特市公安局经济技术开发区分局仍未退还。
案发后，上诉人牟磊的亲属代其向被害人杨某一退款人民币20万元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人杨某一的报案材料及陈述，证实牟磊自称是金隅物产上海有限公司搞托盘业务的业务人员，以帮助其与该公司做托盘业务并多结货款为由骗取其人民币110万元。
2、证人证言。
（1）证人杨某涛证实，其受杨某一指示汇款前曾和牟磊通过电话，牟磊告知其先把钱汇入他个人账户，由牟磊转交金隅公司，金隅公司再将钱转回其公司，其给牟磊账户汇款145万元之后，牟磊通过自己的账户给其退回35万元，并表示将剩余110万元于当天下午或次日由金隅公司的账户转回，但该款一直未转回；其曾去上海找牟磊所在公司准备签其公司与金隅公司的合同，接待人说是牟磊公司的财务人员。
（2）证人高某证实，其通过杨某一认识了牟磊，牟磊自称是金隅公司的业务经理，曾给其介绍过托盘生意，并称如果先把个人的钱转账到牟磊个人账户里，由牟磊给金隅公司转账过去，再由金隅公司转账到其公司的账上，这样走了公对公的账以后，就可以提前开出增值税发票，达到多结货款的目的。
（3）证人郭某证实，其通过杨某一认识了牟磊，牟磊自称是金隅公司的业务经理，他曾向其说如果和金隅公司合作，在没有增值税发票的情况下，可以结80%的货款，但先把钱转账给他，他再转账给金隅公司，由金隅公司再转回其公司走公对公账户后，可以提前开出增值税发票，就能结95%的货款。
（4）证人韩某证实，由牟磊个人账户转账给上海益集物流有限公司95万元，牟磊称该款是其融资到的一笔款项，其中53万元偿还了公司欠款，剩余42万元用于公司运作，支付了工资、房租、社保等费用；杨某涛来上海是牟磊让其接待的，牟磊给其发了一份金隅公司与贵族大唐燃料有限公司的合同模板，让其按他报的价格把合同修改一下，说改好后到金隅公司签个合同，因杨某涛觉得价格不行，合同没有签。
（5）证人杨某杰证实，牟磊称有个项目，说已经联系好了电厂，只需要金隅公司的业务员拿上委托书过去取合同就可以了，并说供货方由他搞定，因此其打电话给金隅公司的赵某某让其派人去呼市取合同，但是合同没有取到。
（6）证人赵某某证实，杨某杰称在呼市有一单业务，让其去取一下与华电的意向书，拿回来看看行不行，于是其就派公司的程某某等人去了，但是合同没有拿到；其当时对这笔业务有些怀疑，因为该业务需三方同时签订合同，因杨某杰催的急，其就派人去了，也没太当回事；其不认识牟磊，金隅公司与牟磊无关。
（7）证人程某某证实，其是金隅公司工作人员，其曾受公司主管赵某某的指派去呼市取一份与华电的合同，来到呼市后是杨某一与其联系的，因与电厂没有谈妥，所以没有取上合同；其不认识牟磊，牟磊不是金隅公司的工作人员；其在呼市没有与杨某一谈过做生意的事。
（8）证人吴某某证实，其是金隅公司工作人员，其来呼市是准备取一份与华电的合同，但是没有取上；其不认识牟磊，还以为牟磊是杨某一的朋友；其在呼市没有谈过做托盘生意的事。
3、内蒙古银行电汇凭证、牟磊个人账户历史明细清单、上海益集物流有限公司存款对账单，证实2013年11月20日，杨某涛从其个人账户给牟磊个人账户汇款人民币145万元，次日，牟磊从其账户给上海益集物流有限公司转款人民币95万元，其中53万元转给中新通现代物流有限公司，剩余款项用于支付公司的租金、电话费、社保、报销等费用。
4、杨某一与牟磊的通话录音光盘及经整理录音形成的书面材料，证实杨某一给牟磊汇的钱是用于倒账开增值税发票的。
5、公安局扣押物品、文件清单，证实公安机关从上诉人牟磊处扣押涉案的中国工商银行银行卡一张。
6、上诉人牟磊的供述证实，其告知杨某一先将钱转入其个人账户，由其转到金隅公司，金隅公司再用公司账户转到杨某一的公司，从而可提前开出增值税发票，这样金隅公司可多付货款，以此骗取杨某一人民币110万元。
7、户籍证明，证实上诉人牟磊的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人牟磊以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计110万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人牟磊提出的“其与杨某一之间是煤炭运输合作关系，110万元为预付的运费，其没有向杨某一伪造身份”的上诉理由及其辩护人提出的第1项辩护意见，经查，上诉人牟磊称其与杨某一之间系煤炭运输合作关系，无其他证据证实，而在案证据已形成完整的证据链条，足以证实上诉人虚构身份，以倒账开增值税发票为由骗取杨某一110万元的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人牟磊提出的“其收款后将款用于公司经营，并未挥霍，且积极准备还款，无非法占有目的”的上诉理由及辩护人提出的第2项辩护意见无法律依据，本院不予采纳。辩护人提出的第3项辩护意见，经查，侦查人员在首次讯问上诉人牟磊时，经牟磊同意由其自行阅读了《犯罪嫌疑人权利义务告知书》并将相关内容记入笔录，上诉人牟磊当时已经明知其所应享有的权利，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一五年五月四日
书记员 朱 捷