湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1359号
原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何登，男，1988年10月19日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，户籍地武汉市东西湖区，住武汉市东西湖区。因犯非法持有毒品罪，于2016年8月8日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2016年11月13日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年6月8日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年6月22日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。
原审被告人李梦艮，男，1989年3月9日出生于湖北省天门市，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2017年11月8日被取保候审。
湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人何登、李梦艮犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月20日作出（2017）鄂0112刑初465号刑事判决。原审被告人何登不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云出庭履行职务。原审被告人何登、李梦艮未委托辩护人，自行辩护并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何登系吸毒人员。2017年5月8日晚21时许，被告人何登在被告人李梦艮位于本市东西湖区吴兴北村58号201室租住处，接到何某要购买毒品的电话，双方约定以人民币200元的价格交易毒品甲基苯丙胺片剂3颗（俗称“麻果”）及甲基苯丙胺一小袋（俗称“冰毒”），后被告人何登委托被告人李梦艮将3颗毒品甲基苯丙胺片剂（净重0.27克）及1袋毒品甲基苯丙胺（净重0.18克）送给停在四明路花鸟市场门口的黑色本田雅阁轿车内的何某，何某微信转账支付给被告人李梦艮200元毒资，交易完毕后被告人李梦艮被公安机关当场抓获。
同年6月8日上午，被告人何登在其居住的本市东西湖区吴家山街吴北路44号302室被公安机关抓获归案。公安人员从其室内查获一塑料瓶和三塑料袋毒品甲基苯丙胺片剂，净重7.49克。
原审认定上述事实，有物证照片，身份信息，归案经过、检查笔录、搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单、提取、扣押、称量笔录，毒品检验鉴定意见书、取样笔录、照片，现场检测报告书，通话和转账记录，现场图，刑事判决书、刑满释放证明书，证人何某的证言及辨认笔录，被告人李梦艮的供述及辨认笔录、被告人何登的供述等证据证实。
原审认为，被告人何登、李梦艮相互纠合，违反国家毒品管制法规，非法销售毒品甲基苯丙胺，其中被告人何登向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7.94克，被告人李梦艮向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何登曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何登曾因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人李梦艮归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人何登犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元；被告人李梦艮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；随案移送的赃款人民币200元，予以没收。
上诉人何登的上诉理由：从其住所处搜出的毒品不应计入贩卖的数量。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年5月8日晚21时许，上诉人何登在原审被告人李梦艮位于本市东西湖区吴兴北村58号201室租住处，接到何某要购买毒品的电话，双方约定以人民币200元的价格交易毒品甲基苯丙胺片剂3颗（俗称“麻果”）及甲基苯丙胺一小袋（俗称“冰毒”），后何登委托李梦艮将3颗毒品甲基苯丙胺片剂（净重0.27克）及1袋毒品甲基苯丙胺（净重0.18克）送给停在四明路花鸟市场门口的黑色本田雅阁轿车内的何某，何某微信转账支付给李梦艮200元毒资，交易完毕后李梦艮被公安机关当场抓获。
同年6月8日上午，何登在其居住的本市东西湖区吴家山街吴北路44号302室被公安机关抓获归案。公安人员从其室内查获一塑料瓶和三塑料袋毒品甲基苯丙胺片剂，净重7.49克。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、物证照片证实，公安机关扣押的毒品的特征为红色和绿色圆形片剂、白色晶体。
2、身份信息证实，何登、李梦艮已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、归案经过、检查笔录、搜查笔录及照片证实，公安机关于2017年5月8日21时许在武汉市东西湖区四明路花鸟市场门口一辆的黑色本田雅阁轿车旁，将进行毒品交易的李梦艮抓获归案，并当场从该车驾驶座位上查获疑似毒品的红色片剂三颗，疑似冰毒的白色晶体少量。公安机关于2017年6月8日10时许在武汉市东西湖区吴家山街吴北路44号302室将何登抓获归案，并在卧室查获疑似毒品“麻果”片剂、疑似“冰毒”白色晶体若干。
4、扣押决定书、扣押清单、提取、扣押、称量笔录证实，2017年5月8日公安机关从何某处扣押疑似毒品红色片剂3颗，重0.27克，白色晶体一袋，重0.18克；2017年5月9日从李梦艮处通过微信提现方式提取扣押毒资人民币200元；2017年6月8日从何登处扣押白色晶体一袋，重4.01克，装有红色和一颗绿色圆形片剂的塑料瓶一瓶，重6克，红色圆形片剂三袋，重1.49克。
5、毒品检验鉴定意见书和取样笔录、照片证实，2017年5月8日被查获的红色片剂三颗和白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成份。2017年6月8日在何登住处收缴的红色片剂和绿色片剂均检出毒品甲基苯丙胺成份，白色晶体未检出常见毒品成份。
6、现场检测报告书证实，何登的尿液检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。
7、通话和转账记录证实，2017年5月8日21时许何某与何登有通话记录，后通过微信转账的方式支付给李梦艮人民币200元。
8、现场图证实，2017年5月8日在小轿车座椅上放有透明塑料袋装疑似毒品物品，2017年6月8日在何登住处查获装有红色圆形片剂的透明塑料袋和塑料瓶等物品。
9、刑事判决书及刑满释放证明书证实，何登因犯非法持有毒品罪，于2016年8月8日被武汉市东西湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2016年11月13日刑满释放。
10、证人何某的证言和辨认笔录证实，2017年5月8日晚上8点多，我给一个毒贩打电话谈好花200元购买三颗麻果和油，他要我到东西湖区四支沟花鸟市场找他，我开着黑色本田雅阁轿车过去后停在路边，又给毒贩打了个电话说我到了，过了大概十分钟，有一个男子过来把一个透明塑料袋给我，里面装了三颗麻果还有一些冰毒，我用手机微信支付了200元给他，后就被警察抓了。我找何登买过两次毒品，上一次是在两个星期以前，买了两颗麻果和一点冰毒，上一次交给我毒品的人也是李梦艮。
其辨认出李梦艮是向其贩毒的人。
11、原审被告人李梦艮的供述和辨认笔录证实，2017年5月8日晚上9点左右，我的朋友何登在我东西湖区吴兴北村58号201室的住处玩，他给了我一包毒品，让我把这些毒品送到停在对面花鸟市场门口的一辆本田轿车内的人，并要我向对方收200元钱。我就拿着这包毒品下楼交给对方，那个男子通过微信向我转了200元钱，我把毒品交给对方之后当场就被警察抓了，警察当我的面称量了，三颗麻果0.27克，一袋冰毒0.18克。大概一个月前，何登找到我要我借钱给他，他去买毒品回来卖，要我帮他送毒品，当时因为我刚辞职没有事情做，就答应他了，之后，他就在我租的房子里面卖毒品，我帮他送。他承诺一天给我500元，但一直没有兑现。
其辨认出何登是指使其贩卖毒品的人，辨认出何某是向其购买毒品的本田雅阁轿车司机。
12、上诉人何登在公安机关和检察机关的供述证实，2017年6月8日上午民警进入我的住处，查获了毒品并当我的面进行了称量。查获的毒品是我用来吸食的，我是六月初从一个叫黄鹏的朋友那里买的，大概五天左右吸一次毒品。我没有什么经济来源，买毒品的钱是我从外面借的高利贷，我还有赌博的习惯。2017年5月8号晚上我在李梦艮租住的武汉市东西湖区四明路花鸟市场对面的一间二楼的房子里玩，接到一个朋友的电话要买毒品，我们在电话里谈好以200元交易三颗麻果和一小包冰，我跟他说我在四明路花鸟市场，他过来后给我打电话说他开了一辆黑色的广本雅阁轿车，因为我当时正在李梦艮家里吸麻果，我就让李梦艮下去帮我送分别用两个透明塑料袋包装的三颗麻果和一小包冰毒，让他收200元上来，他就帮我送下去了。后来我打电话给李梦艮，他一直没有接。这时候，我家里打电话来要我回家，我就回去了。
关于上诉人何登提出从其住所处搜出的毒品不应计入贩卖的数量的上诉理由。经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。上诉人何登系吸毒者，无经济收入来源，证人何某证实不止一次向何登购买毒品，原审被告人李梦艮亦证实多次帮何登交付毒品给其他购毒者，虽然公安机关从何登家中查获毒品的时间与其贩卖毒品的时间相隔近一个月，但没有证据证明查获的毒品并非何登用于贩卖，原审将在其住所处查获的毒品计入贩卖的数额并无不当。故上诉人的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何登、原审被告人李梦艮相互纠合，违反国家毒品管制法规，非法销售毒品甲基苯丙胺，其中何登向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7.94克，李梦艮向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。关于上诉人何登提出从其住所处搜出的毒品不应计入贩卖的数量的上诉理由，与已查明的事实、法律相悖，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 军
审判员 陈丽敏
审判员 刘永祥
二〇一七年十一月二十七日
书记员 刘梦秋