江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1883号上诉人（原审原告）：刘小明，男，1962年2月1日出生，汉族，住南昌市新建区。委托代理人：刘平，江西朗秋律师事务所律师，执业证号：13601198810477655。委托代理人：孙光发，江西朗秋律师事务所律师。执业证号：36011709110211。被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团南昌建设有限公司，住所地：南昌市二七南路116号。组织机构代码：15836786-5。法定代表人：易曙青，该公司总经理。委托代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601198610598499。原审第三人：万云，男，1951年2月7日出生，汉族，住南昌市西湖区，上诉人刘小明因与被上诉人中铁二十四局集团南昌建设有限公司（以下简称中铁二十四局南昌公司）、原审第三人万云建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人刘小明及其委托代理人刘平、孙光发，被上诉人中铁二十四局南昌公司的委托代理人苑德闽，原审第三人万云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小明不服一审法院判决，向本院上诉称：请求依法改判被上诉人支付工程款227.0121万元及按同期银行贷款利率支付利息。其理由是：2006年12月，中交集团太中银铁路工程第三项目经理部与南昌铁路建筑工程有限责任公司（即被上诉人中铁二十四局集团南昌建设有限公司）签订一份路基土石方工程施工合同，约定太中银项目部将指定路段内陆基工程发包给被上诉人中铁二十四局南昌公司施工。签约后，中铁二十四局授权第三人万云为施工负责人。2007年1月20日，中铁二十四局与上诉人刘小明及合伙人涂小勇、熊淑平签订工程协议，将路段工程范围内的工程分包给上诉人刘小明。协议约定后，上诉人刘小明垫资工程款226.4万元。一审法院认为，由于刘小明与万云之间有涉及关于分配工程款的协议，即刘小明所得工程款为总工程款的87%，因此刘小明实际所得工程款已经高于其所应得工程款，故上诉人诉求无事实依据。但是一审法院忽略了上诉人刘小明已经将第三人万云所应分配的工程款已经逐笔支付给了第三人万云。而剩余结算款中包含了上诉人刘小明垫资的工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，被上诉人中铁二十四局应当将剩余工程款支付给上诉人刘小明。中铁二十四局南昌公司在庭审中辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。刘小明只对于刘小明与万云之间的支付情况提出了质疑。一审认定事实清楚，现刘小明诉称部分款项已支付给万云，但我方未看到支付凭据、以及万云的收款凭据，故不成立；虽然签订了工程协议，但是协议没有履行；合同已提交一审法院；我也未参与涉案工程结算；涉案工程款均由刘小明与万云领取，与我无关。故我方认为上诉理由不成立。万云在庭审中陈述：1、87、13条款双方均无异议。刘小明称我已拿工程款的13％（争议的227万余元），刘小明未提供相关的证据材料；万云认为工程款多支付了约10万元给刘小明，2009年1月3日万云从刘小明处借款10万元，针对此借款款项，西湖区人民法院已经做出裁定。刘小明向一审法院起诉称：请求判令中铁二十四局南昌公司支付原告工程款270.0121万元及按同期银行贷款利率支付利息（自起诉之日起至付清之日止）；本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，南昌铁路建筑工程有限责任公司于2007年5月15日更名为中铁二十四局南昌建设有限公司。第三人万云系该公司职工，2006年12月19日,原南昌铁路建筑工程有限责任公司法定代表人陈仁光出具授权委托书，该授权委托书载明：授权万云以本公司名义参加新建太中银铁路ZQ-Ⅱ合同段第三项目经理部的施工活动，为施工工地负责人，负责处理施工合同范围内的相关事宜。2006年12月27日，中交集团太中银铁路工程第三项目经理部（甲方）与原南昌铁路建筑工程有限责任公司（乙方）签订《路基土石方工程施工合同》一份，约定新建太中银铁路ZQ-Ⅱ标段甲方范围内路基土石方工程由乙方施工，工程范围：DK37+000—DK44+290段内甲方指定的路基工程。2007年1月20日，万云以原南昌铁路集团有限责任公司第二项目部（甲方）的名义与刘小明、涂小勇、熊淑平三人（乙方）订立《工程协议》一份，约定：乙方承包太中银铁路ZQ-Ⅱ标段中DK40+868-DK44+260、DK47+614.54-DK50+600中所有工程量；甲方负责技术交底，提供图纸，负责导线点及中桩放样及全过程的质量监控；刘小明、涂小勇、熊淑平所承包的工程，必须全部达到国家或铁道部现行的工程质量验收标准，单位工程一次验收合格率达到100%；按主合同方式进行制定单价及付款，甲方不能扣除实际工程款（主合同的75%全付给刘小明三人）。同日，万云以中铁二十四局集团南昌建设有限公司太中银铁路工程项目经理部（甲方）的名义与施工负责人刘小明（乙方）又订立签订《施工协议》一份，协议载明：乙方承包太中银铁路ZQ-Ⅱ标段ZQ—DK40+868-DK44+260、DK47+614.54-DK50+600中有关工程量；甲方负责提供技术交底，负责中桩放样及施工质量监控；乙方承包的工程必须全部达到国家现行质量验收标准，单位工程一次验收合格100%；收款方式：按主合同进行制定单价及收款，每次计价按工程量的75%付给乙方，其余部分验收合格后支付。签约后，刘小明、涂小勇、熊淑平组织人员进行了施工。2008年4月8日，涂小勇、熊淑平出具承诺书：“我们原与刘小明合伙施工太中银铁路路基土石方及涵洞施工工程，经与刘小明协商，我们同意退出DK40+868-DK44+260段施工。今后该段的债权债务除涂小勇个人已签字承担的债务以外，其他由刘小明负责清收和偿还。另外，刘小明原投入工程的垫资款220余万元为刘小明的个人垫资款，我们声明由刘小明个人所有”。2010年6月12日，涂小勇出具证明：“我涂小勇与刘小明、熊淑平叁人与万云在中交太中银铁路工程第三项目部承建的路基土石方、涵洞、桩基工程，双方于2006年底经过现场实看，达成了合作意向，并草签了施工协议。2007年初进入工地施工，就双方的职责等达成了一致，工程计价款的分配、费用前期垫资等也达成了一致，双方签订了正式合同。既涂小勇、刘小明、熊淑平一方得工程计价款的87%，负责施工，含安排施工队伍、购置施工用料、垫资施工费用；万云一方负责工程技术人员，有关管理人员费用及自用交通工具（小车）等费用，负责对项目部计价及协调等工作，得工程计价款13%，并负责中介费5%、挂靠费2%”。另查明，2009年1月16日、2009年4月9日，中交太中银铁路工程第三项目部一分部对刘小明所施工的路基土石方工程计价均记录为南昌铁路建筑工程有限公司作业队。2012年11月9日，中交太中银铁路工程第三项目部一分部与万云就万云作业队所施工的路基土石方工程量最终结算计价为1706.1228万元。原一审庭审中，经刘小明、万云对账确认：刘小明等人施工的工程量最终计价为1706.1228万元；刘小明认可已收取共计1497.7404万元的工程款。重审中，刘小明、万云对上述款项的确认均表示无异议，万云同时称工程施工中，发包人中交太中银铁路工程第三项目部每次将工程款支付给其后，按87%的比例由其与原告结算，发包人支付的款项均由其经手，未与被告中铁二十四局南昌公司发生关系。被告中铁二十四局南昌公司亦称从未与发包人、原告、第三人有任何经济往来。重审庭审中原告刘小明在回答为何《工程协议》与《路基土石方工程施工合同》载明的标段不一致时，其表示解释不清，故依据涂小勇、熊淑平出具的承诺书，综合其他证据分析对比，可确认原告所承包的工程范围为新建太中银铁路ZQ-Ⅱ标段中的DK40+868-DK44+260段，即为本案所涉工程。涉案工程的技术人员及管理人员均由第三人万云聘请，并由其支付工资，工程质保金亦为其缴纳。以上事实，有原告、被告、第三人的陈述及提交的证据等所证实。原审法院认为，本案涉案工程为第三人万云以被告中铁二十四局南昌公司名义所承接，继而将所承接工程转包给刘小明、涂小勇、熊淑平三人合伙进行施工，后涂小勇、熊淑平退出，由原告刘小明个人全权负责，工程完工后，原告刘小明认为工程款未结清，从而酿成本案诉争。本案的争议在于原告主张工程款未结清的事实是否成立，其请求被告中铁二十四局南昌公司支付原告工程款270.0121万元能否支持。据已查明的事实，刘小明等人施工的工程量最终计价为1706.1228万元，刘小明已收取共计1497.7404万元的工程款。对于刘小明与万云如何分配涉案工程款，双方各执一词。原告刘小明认为工程款应全部由其所有，第三人万云则主张刘小明只能获得工程款的75%。对此，根据2010年6月12日涂小勇出具的证明，结合《工程协议》、《施工协议》相关工程款支付条款及第三人万云的陈述等证据，应认定原告刘小明可得工程款为总工程款的87%。据此，原告可取得的工程款为1484.3268万元（1706.1228万元×87%），而其实际已取得工程款1497.7404万元，故原告刘小明要求支付未结清工程款270.0121万元的请求，既无事实依据，也不符合常理，其诉请不能支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回原告刘小明其他的诉讼请求。案件受理费24912元，由原告刘小明承担。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。同时查明万云系中铁二十四局南昌建设集团有限公司的职工，涉案工程为中铁二十四局南昌建设集团有限公司转包给刘小明，万云与刘小明之间为涉案工程的项目经理与实际施工人之间的关系，另查明万云与刘小明约定分配比例按13%与87%分配工程款。本案的争议焦点：中铁二十四局南昌建设集团有限公司是否应向刘小明支付工程款227万余元及同期银行贷款利率。本院认为，案外人中交集团太中银铁路工程第三项目经理部（甲方）与原南昌铁路建筑工程有限责任公司（乙方）于2006年12月27日签订《路基土石方工程施工合同》一份，该合同未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。2007年1月20日，万云以原南昌铁路集团有限责任公司第二项目部（甲方）的名义与刘小明、涂小勇、熊淑平三人（乙方）订立《工程协议》；同日，万云以中铁二十四局集团南昌建设有限公司太中银铁路工程项目经理部（甲方）的名义与施工负责人刘小明（乙方）又签订《施工协议》，上述两份协议违反了法律法规的强制性规定，确认上述两份协议无效。在本案中，涉案工程为原审第三人万云以中铁二十四局南昌公司名义所承接，继而将所承接工程转包给刘小明、涂小勇、熊淑平三人合伙进行施工，后涂小勇、熊淑平退出，由刘小明个人全权负责，工程完工后，刘小明主张工程款未结清，其请求中铁二十四局南昌公司支付其工程款270.0121万元，经查刘小明对施工的工程量最终计价为1706.1228万元，其已收取共计1497.7404万元的工程款无异议；同时查明，刘小明与万云对涉案工程款分配比例为刘小明87%、万云为13%。据此，刘小明可取得的工程款为1484.3268万元（1706.1228万元×87%），而其实际已取得工程款1497.7404万元。在本案中，刘小明提供的证据不能证明万云从其实际已取得的1497.7404万元工程款中扣除了13%。故刘小明要求支付未结清工程款270.0121万元的请求，其提供的证据不能证明其主张，本院对其主张不予支持。综上，上诉人刘小明的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24960元，由上诉人刘小明负担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一七年十一月十日书记员  刘欢欢