重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02419号
上诉人（原审被告）重庆市森基农业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇真武村5社，组织机构代码58804416-9。
法定代表人赵学云，职务经理。
委托代理人李茁，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余正学，男。
委托代理人蒲永，重庆天宸律师事务所律师。
上诉人重庆市森基农业发展有限公司（以下简称森基公司）因与被上诉人余正学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第07761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年1月3日，余正学与雷淑华经森基公司安排，为其抬石头。在抬石头的过程中，余正学摔伤。受伤后，余正学在重庆市九龙坡区第五人民医院接受治疗，2014年1月30日出院，实际住院27天。诊断为右侧枕部硬膜外血肿伴气颅、颅底骨折、右侧颧弓骨折、左侧额叶脑软化灶、右枕部头皮血肿、右侧鼓室积血。出院医嘱为注意休息，合理膳食，如有不适，及时就诊，门诊随访，入院当日门诊费用共计509元，住院医疗费用为19471.55元。2014年2月7日、2月14日、2月21日，余正学在重庆市九龙坡区第五人民医院进行了门诊复查，医嘱共休息4周时间，门诊医疗费计1055.22元。2014年4月9日，余正学单方委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为余正学伤残等级为10级，续医费3000元，护理期限为伤后60天。�正学支出鉴定费1900元。后余正学诉至一审法院请求依法判令森基公司支付给余正学医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费等费用共计人民币75688.91元。一审审理中，森基公司申请重新鉴定，一审法院委托重庆法医验伤所进行鉴定，鉴定结论同前次相同，重新鉴定费用森基公司已支付。
一审审理中，余正学未提交证据证明其收入情况，称因余正学从事挑石头工作，故收入依照建筑行业标准计算，误工期限从受伤至定残前一日共计107天，误工费为9178.55元。森基公司称余正学仅是打零工，无固定收入，故认为不存在误工费。余正学举示残疾证及派出所证明，拟证明余正学妻子为二级伤残，无工作能力，需要扶养费，森基公司对证据真实性无异议，但认为余正学妻子可打零工，不需要扶养费。住院伙食补助费余正学计算为两次住院共计32天，每日32元计1024元。余�学庭审中未提交2014年2月25日至2014年3月3日住院病案，森基公司认为该期间余正学治疗费用与事故无关。余正学一审庭审后提交病案显示其2014年2月25日至2014年3月3日住院治疗慢性阻塞肺病伴急性加重，森基公司书面质证认为与本案无关。
一审另查明，余正学配偶陈发清，与余正学均为农村户口，有一子余彬。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。余正学在受森基公司指派，从事森基公司安排的工作中受伤，森基公司理应承担赔偿责任。余正学从事劳务中，没有尽到谨慎注意责任，对自己受伤有一定责任，可减轻森基公司赔偿责任。根据本案情况，一审法院认为，余正学承担5%责任，森基公司承担95%责任较为合适。
对余正学请求的赔偿费用，认定如下：
1、医疗费。余正学入院治疗劳务受伤的门诊费509元，住院费为19471.55元，出院后复查费用为1055.22元�共计21035.77元。该费用因余正学从事劳务工作时受伤产生，森基公司理应承担赔偿责任。余正学第二次住院因治疗肺病，与受伤无关联性。剩余门诊治疗费用因余正学无证据证明与劳务受伤有关，因此森基公司对第二次住院及剩余门诊费用不需承担赔偿责任。
2、住院伙食补助费。因余正学第二次住院与劳务受伤无关，故住院伙食补助费只计算第一次住院27天费用，每日32元标准未超过法律规定，一审法院予以认可，住院伙食补助费共计864元。
3、护理费用。经鉴定余正学护理时限为伤后60天，按每日80天计算未超过本地护工劳动报酬，故余正学诉求4800元一审法院予以支持。
4、交通费。因余正学无证据提交，一审法院酌情主张200元。
5、营养费。无医嘱注意加强营养，对于该费用，一审法院不予确认。
6、残疾赔偿金。因余正学为农村户口，也在农村居住，故其计算残疾赔偿金依照本市农村人均可支配收入计算符合法律规定，因余正学在鉴定之日时为62周岁，故应计算18年，金额为14997.6元（8332×18×10%）。余正学举示证据证明其妻子无劳动能力也无其他生活来源，其配偶应为余正学的被扶养人，余正学配偶有两位扶养人，故被扶养人生活费应为5796元（5796×20×10%÷2），共计20793.6元。
7、误工费。误工费应根据受害人误工时间和收入情况确定。余正学住院期间27日理应为误工时间，出院后，医嘱休息4周计28天，该期间为余正学误工时间，除此之外，余正学未提交证据证明其因伤残持续误工，故余正学误工时间应为55天。森基公司一审庭审认可雇佣余正学进行抬石头等劳务工作，可见余正学有劳动能力，从事劳动工作，其误工会造成收入损失，故森基公司辨称余正学无误工费一审法院不予采信。因余正学无证据证明其收入状况，又自认在农村居住生活，不应适用本地城镇建筑行业职工平均工资计算误工费，其误工费可按本地农村居民年人均纯收入计算，金额为1255.51元（8332÷365×55）
8、后续医疗费。根据鉴定结论，余正学后续医疗费为3000元，森基公司对续医费鉴定无异议，故一审法院认可该数额。
9、鉴定费。余正学为鉴定支付1900元鉴定费，一审法院予以认可。
10、精神损害抚慰金。根据余正学伤情，一审法院酌情认定为3000元。
以上1-9项费用共计53848.88元，应由森基公司承担95%为51156.44元，加上精神抚慰金，森基公司应给付余正学54156.44元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决如下：“一、被告重庆市森基农业发展有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告余正学医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计54156.44元；二、驳回原告余正学的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为864元，由被告重庆市森基农业发展有限公司负担。”
森基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第07761号民事判决书；2.改判森基公司不应支付误工费；3.改判余正学承担责任份额为80%；4.本案一、二审诉讼费由余正学承担。主要事实和理由：1.一审法院对误工费认定事实不清、证据不足。一审判决书关于误工费�认定部分称“被告认可雇佣原告进行抬石头等劳务工作”，该认定与事实不符。在庭审中，上诉人对于被上诉人提供劳务时受伤并无异议，但上诉人当庭表示被上诉人所从事的是零星的劳务工作，并非较长时间段内连续不断的从事劳务工作，因此，即使被上诉人并未受伤，其也不可能每天均有提供劳务工作获取报酬的机会，一审法院不应认定误工费金额。2.一审法院对被上诉人应承担的责任份额认定错误。一审法院认定被上诉人所应承担的责任份额仅为5%，缺乏事实及法律依据，显失公平。本案中，上诉人提供了适宜劳动的劳动场所，有供人通行的平坦道路。但被上诉人身为成年人，并未尽到足够的注意义务，违背劳动常识，在两人共同扛抬重物的情况下，仍然选择以跨越沟坎的方式走捷径，最终导致受伤。上诉人认为，被上诉人应对其受伤事故负主要责任。
余�学答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
针对双方争议的焦点，本院评述如下：
一、关于余正学的误工费是否应该主张的问题。本院认为，森基公司认可余正学为其提供抬石头等零星的劳务工作，即说明余正学具有劳动能力，不管于正学是在森基公司长期从事劳务工作还是从事零星的劳务工作，其因为本案所涉事故受伤之后，因为就诊休养势必无法正常工作，必然会造成收入损失。一审法院根据余正学医嘱按照55天的时限为其主张误工费并无不当，故对森基公司称其不应承担误工费的主张，本院不予支持。
二、关于责任比例分担问题。余正学系受森基公司指派在从事森基公司安排的工作中受伤，工作场所也是由森基公司提供，森基公司作为雇佣方应保障其工作场所�安全，并对工作的规程、操作规范、注意事项等尽到相应的管理、提醒、警示义务。故一审法院结合本案实际情况酌情认定余正学承担5%的责任，森基公司承担95%的责任，分担合理，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人森基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1692元，由上诉人重庆市森基农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张雪方
审判员 秦 敏
代理审�员宋扬
二〇一五年六月五日
书记员 刘德宝