福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芗刑初字第179号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人高某某（外号“阿文”），男，1991年2月11日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州台商投资区。2010年1月18日、2011年11月5日因吸食毒品分别被漳州市公安局芗城分局处以行政拘留十日并处罚款贰仟元；2012年10月31日因吸食毒品成瘾被漳州市公安局芗城分局强制隔离戒毒二年；2013年3月8日因犯贩卖毒品罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。2014年3月6日被本院决定逮捕，3月12日由漳州市公安局芗城分局执行逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人张毅军，福建闽隆律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2014）169号起诉书指控被告人高某某犯贩卖毒品罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派代理检察员廖庆琳出庭支持公诉。被告人高某某及其辩护人张毅军到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：1、2012年5月16日晚，被告人高某某指使高某甲（已判决）将2克毒品氯胺酮带至芗城区XX大学XX学生公寓门口，以人民币200元的价格卖给许某某吸食。
2、2012年5月18日下午，被告人高某某指使高某甲将5克毒品氯胺酮带至芗城区XX停车场，以人民币500元的价格卖给吴某某吸食。
3、2012年5月23日下午，被告人高某某指使高某甲（已判决）将2克毒品氯胺酮带至芗城区XX大学XX学生公寓门口，以人民币200元的价格卖给许某某吸食。
4、2012年10月上旬的一天晚上，被告人高某某在芗城区XX路XX超市门口，将0.3克毒品氯胺酮以人民币80元的价格卖给张某某吸食。
公诉机关认定上述事实的证据有：1、相关书证；2、证人张某某、高某甲、吴某某的证言；3、被告人高某某的供述与辩解；4、现场勘验、检查、辨认笔录。
公诉机关认为被告人高某某多次贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品氯胺酮，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人高某某在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。建议对被告人高某某在有期徒刑三年至五年幅度内处以刑罚，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条的规定，依法判处。
被告人高某某对公诉机关指控的罪名没有异议，承认其于2012年10月份以人民币80元的价格贩卖0.3克氯胺酮给张某某，辩解其没有指使高某甲将毒品氯胺酮卖给吴某某、许某某。辩护人的意见是：1、公诉机关指控被告人高某某指使高某甲将毒品氯胺酮卖给吴某某、许某某，证据不足；2、被告人高某某积极缴纳罚金及退赔赃款，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：1、2012年5月18日下午，被告人高某某指使高某甲（已判决）将5克毒品氯胺酮带至芗城区XX小区停车场附近，以人民币500元的价格卖给吴某某。
2、2012年10月上旬的一天晚上，被告人高某某在芗城区XX路XX超市门口，将0.3克毒品氯胺酮以人民币80元的价格卖给张某某。
另查明，被告人高某某于2013年3月8日因犯贩卖毒品罪被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳），刑期至2014年3月12日。
认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
1、证人张某某的证言及辨认笔录，证实2012年10月份，其在XX路XX超市门口以人民币80元的价格向高某某购买0.3克氯胺酮后卖给林某某。并从照片中辨认出向其贩卖氯胺酮的高某某。
2、证人高某甲的证言，证实2012年5月18日下午，其帮高某某送约5克氯胺酮到XX小区停车场给“阿海”，后向“阿海”收取500元。
3、证人吴某某的证言，证实2012年5月18日下午，其与外号“阿文”的人联系购买氯胺酮，“阿文”叫另一男子拿5克氯胺酮到XX小区停车场，其拿给该男子500元。
4、被告人高某某的供述，证实2012年10月份，其在XX路XX超市门口以人民币80元的价格将0.3克氯胺酮贩卖给张某某。
5、被告人高某某的户籍证明，证实被告人的基本身份情况，被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
6、福建省漳州市芗城区人民法院（2013）芗刑初字第163号刑事判决书，证实被告人高某某于2013年3月8日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。
7、福建省漳州市芗城区人民法院（2013）芗刑初字第357号、（2012）芗刑初字第650号刑事判决书，证实张某某、高某甲已判刑。
8、漳州市公安局芗城分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人高某某被行政拘留及强制戒毒的情况。
9、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书，证实被告人高某某及张某某的尿样经现场检测，结果呈阳性。
10、现场平面图及现场照片，证实本案的现场情况。
以上证据经法庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本案审理过程中，被告人高某某向本院预交罚金人民币3000元及违法所得人民币80元。
本案争议的焦点是被告人高某某贩卖毒品氯胺酮的次数。
公诉机关认为，被告人高某某向张某某贩卖毒品氯胺酮，并指使高某甲向吴某某、许某某贩卖毒品氯胺酮。
被告人高某某认为，其于2012年10月份以人民币80元的价格贩卖0.3克氯胺酮给张某某。
被告人高某某的辩护人认为，公诉机关指控被告人高某某指使高某甲将毒品氯胺酮卖给吴某某、许某某，证据不足。
本院认为，（1）被告人高某某于2012年10月份以人民币80元的价格贩卖0.3克氯胺酮给张某某，有被告人高某某的供述及证人张某某的证言予以证实，应予认定；（2）2012年5月18日下午，被告人高某某指使高某甲将5克毒品氯胺酮带至芗城区XX小区停车场，以人民币500元的价格卖给吴某某。有证人吴某某、高某甲的证言予以证实，该二人的证言能相互印证，应予认定；（3）公诉机关指控被告人高某某于2012年5月16日晚、5月23日下午两次指使高某甲将毒品氯胺酮带至芗城区XX大学XX学生公寓门口卖给许某某。该指控只有证人高某甲的证言证实其帮高某某送氯胺酮给“阿文”，而证人许某某的证言未证实其与高某某联系购买氯胺酮。因此，该指控证据不足，不予认定。
综上所述，本院认为，公诉机关指控被告人高某某于2012年5月18日、10月份共二次贩卖毒品氯胺酮5.3克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。其余指控证据不足，不予支持。被告人高某某明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案第一起系贩卖毒品共同犯罪。被告人高某某在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。被告人高某某已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人高某某提出其没有指使高某甲将毒品氯胺酮卖给吴某某的辩解意见及辩护人提出被告人高某某没有指使高某甲将毒品氯胺酮卖给吴某某的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人高某某积极缴纳罚金及退赔赃款，建议法庭从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人高某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2014年11月11日止。罚金已缴纳。）
二、已退缴违法所得人民币80元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 施健凤
人民陪审员 柯永强
人民陪审员 庄丽瑄
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 陈燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条【判决宣告以前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。