内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终1641号
上诉人（原审原告）：杨某，男，1966年9月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：牧某，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰惠久房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区东城办事处三道街路北一号。
法定代表人：卢某，经理。
委托诉讼代理人：闫某、朱某，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢某，男，1972年2月21日出生，蒙古族，赤峰惠久房地产开发有限公司经理，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：闫某、朱某，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某，男，1971年1月23日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：倪某，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟某，男，1973年2月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：倪某，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人赤峰惠久房地产开发有限公司（以下简称惠久公司）、卢某、王某、孟某商品房预售合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第3829号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判惠久公司、卢某继续履行合同，向杨某交付位于赤峰市××区内的商厅，给杨某办理该房屋的产权证书；3、改判惠久公司、卢某承担违约责任，按照月利率22‰给付1073.5万元欠款自2014年7月31日至交付之日止的利息；4、改判王某、孟某对买卖合同继续履行及惠久公司、卢某的违约行为承担连带责任。事实和理由：一、杨某与惠久公司、卢某签订的商品房买卖合同合法有效，王某、孟某以建筑商的身份担保，杨某作为购买人已经履行全部义务，出卖方及担保人应履行责任。其他地区法院已就未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋并由此引发的合同效力问题进一步进行明确，总的原则是符合房屋现售条件的商品房预售合同是有效的。二、签订合同时出卖方称预售许可证正在办理，其他四证均已办理，所以双方才签的买卖合同。涉案工程位于闹市区，杨某不可能预见涉案工程没有办理建设工程施工许可证。三、该工程已经竣工三年多，是现房销售，不应再受到预售许可的约束。商品房预售缺乏许可证件，主要是基于行政管理的规定，因此产生侵犯消费者权益的情形，主张合同无效的权利在消费者一方。涉案房屋已经具备办理商品房预售许可登记的条件，惠久公司、卢某恶意阻却办理预售许可证，应视为条件已经成就，惠久公司、卢某继续履行合同没有事实及法律上的障碍。在诉讼期间，被上诉人继续将没有取得预售许可的已经被法院采取保全措施的地下商厅预售给其他人，足见被上诉人恶意毁约。
惠久公司、卢某的答辩意见同一审答辩意见一致。
王某、孟某辩称，合同成立并不必然受到法律保护，《偿还欠款协议书》约定的内容违反法律规定，应被认定无效。杨某认可其在签订商品房预售协议书时知道商厅没有取得预售许可证。原审判决对于案件的审理经过已经详细叙述，并不违反法定程序。
杨某向一审法院起诉请求：1、判令惠久公司、卢某立即交付位于××区东侧自南向北数第1、2、4个商厅、2号地下通道东侧自北向南数第2、3、6个商厅，2号地下通道西侧自北向南数第2、3个商厅，并协助杨某办理上述房屋的所有权证书；2、判令惠久公司、卢某给付杨某违约金730000元；3、王某、孟某承担连带责任；4、继续履行合同；5、惠久公司、卢某、王某、孟某支付本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月12日，杨某作为甲方（债权人），与卢某、惠久公司作为乙方（债务人），王某、孟某作为丙方，签订了《偿还欠款协议书》，写明：截止到2013年10月20日，卢某、惠久公司累计欠杨某人民币壹仟零柒拾叁万伍仟元整（10735000.00元整）。为实现债权和履行债务制定协议书。1、甲方上述债权用于购买赤峰市惠久房地产开发有限公司的的位××区（贰）个商亭和2号通道5（伍）个商亭。（见卢某与惠久公司2014年4月15日签订的”商品房认购合同”）；2、甲方债权通过取得卢某、惠久公司全数商亭后，债权消灭。协议第三条约定：丙方王某、孟某充分了解本项交易，自愿放弃对该工程优先受偿的权利，以建筑商身份保证卢某及惠久公司履行上述债务。杨某在甲方处签字，卢某在乙方处签字，惠久公司在乙方处加盖了公章，王某、孟某在丙方处签字。
惠久公司为杨某出具了位于赤峰市××区东侧南1号商厅（建筑面积约25.95平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1505100元）一枚、1号地下通道东侧南2号商厅（建筑面积约25.08平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1454640元）一枚、2号地下通道东侧北2号商厅（建筑面积约27平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1566000元）一枚、2号地下通道东侧北3号商厅（建筑面积约27平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1566000元）一枚、2号地下通道东侧南4号商厅（建筑面积约27平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1566000元）一枚、2号地下通道西侧北3号商厅（建筑面积约27平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1566000元）一枚、2号地下通道西侧北2号商厅（建筑面积约27平方米）的商品房认购合同一份及该商厅的收款收据（金额为1566000元）一枚。商品房认购合同均约定2014年7月30日前交付，并达到竣工标准。如不能按此时间到产权部门做网签备案登记，每逾期一日惠久公司按杨某交给惠久公司购房款2‰承担违约金。逾期交付房屋的，惠久公司按同样标准支付杨某违约金。
另查明，卢某系惠久公司的法定代表人。该公司是红山区哈达街地下通道的建设单位。就该工程项目已经办理了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。到目前为止，未办理建设工程施工许可证和商品房预售许可证。该工程也未通过竣工验收。
一审法院认为，杨某请求的事项均系基于合法有效的商品房买卖合同所享有的权利。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”之规定，惠久公司建设的哈达街地下通道工程因至今未取得建设施工许可证和商品房预售许可证，也未竣工验收。该种情形下与杨某签订《偿还欠款协议书》其实质内容就是以物抵债协议书及其《商品房认购合同》应依法为无效合同。杨某请求按照有效合同，判令卢某、惠久公司履行合同，办理房屋所有权转移登记，承担违约责任，王某、孟某承担连带责任等合同确定的义务，应依法不予支持。综上法律规定及经该院审判委员会讨论决定,判决如下:驳回杨某的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：2014年4月12日，杨某、惠久公司、卢某、王某、孟某签订《偿还欠款协议书》，约定杨某购买惠久公司开发的的位××区（贰）个商亭和2号通道5（伍）个商亭，商厅价款由卢某、惠久公司拖欠杨某的借款抵销，该债务抵销协议系各方当事人协商一致的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，对各民事主体均具有约束力，当事人应按协议约定履行。此后杨某与惠久公司签订了《商品房认购合同》，虽卢某、惠久公司用以抵销债务的商厅未办理商品房预售许可证，也未通过竣工验收，但该房屋现已完全具备交付使用的条件，且已有部分商户实际经营使用，惠久公司在房屋建设完成多年后怠于履行办理证件及组织竣工验收的义务，现业主请求继续履行合同，惠久公司作为商厅的出卖方不应因其违约行为而受益，为维护交易安全及合同的稳定性，应当认定杨某与惠久公司、卢某等签订的《偿还欠款协议书》及杨某与惠久公司签订的《商品房认购合同》有效。
杨某与惠久公司签订的商品房认购合同均约定2014年7月30日前交付房屋，逾期办理网签备案登记及交付房屋的，每逾期一日惠久公司均按杨某交给惠久公司购房款2‰承担违约金。现合同继续履行的基础存在，在惠久公司已经构成违约的情况下，杨某可依法行使要求惠久公司承担继续履行、赔偿损失等违约责任的权利。惠久公司应继续履行与杨某签订的《商品房认购合同》，向杨某交付诉争商厅。惠久公司未按约定履行向杨某交付房屋的义务，给杨某造成损失，债务人惠久公司应承担违约责任；虽卢某是惠久公司的法定代表人，但其在签订《偿还欠款协议书》时系作为独立的民事主体，按约定卢某对于惠久公司的违约行为亦应承担责任。但当事人约定的违约金计算方式过分高于惠久公司的违约行为给杨某造成的损失，以杨某的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，本院根据公平原则和诚实信用原则予以调整，惠久公司、卢某应按照月利率20‰给付杨某购房款1073.5万元自2014年7月31日至房屋交付之日止的违约金，超出部分，本院不予支持。虽王某、孟某在《偿还欠款协议书》上签字，但根据该协议书第三条约定，王某、孟某的签字行为意在放弃对涉案商厅的建设工程价款优先受偿权，并未对卢某、惠久公司与杨某之间的欠款及房屋价款抵销行为提供担保，故杨某要求王某、孟某对惠久公司、卢某的违约行为造成的损失承担连带给付责任，本院不予支持。
综上所述，杨某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第3829号民事判决；
二、赤峰惠久房地产开发有限公司、卢某、王某、孟某继续履行2014年4月12日与杨某签订的《偿还欠款协议书》，赤峰惠久房地产开发有限公司继续履行此后与杨某签订的《商品房认购合同》，于本判决生效后十日内向杨亚交付位于赤峰市××区东侧南1号商厅，2号地下通道西侧北2号、3号商厅，2号地下通道东侧北2号、3号商厅，2号地下通道东侧南2号、4号商厅；
三、赤峰惠久房地产开发有限公司、卢某于本判决生效后十日内按照月利率20‰给付杨某购房款1073.5万元自2014年7月31日至判决确定的履行期限届满之日止的违约金，并继续支付杨某违约金至房屋实际交付之日止；
四、驳回杨某的其他诉讼请求。
如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11099元，邮寄送达费100元，保全费5000元，由四被上诉人负担；二审案件受理费11099元，邮寄送达费100元，由四被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长鹿春林
审判员崔明明
审判员郭宇
二○一七年十月十二日
书记员张鹏飞