四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终193号上诉人（原审原告）：吴桂容，女，1970年11月7日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：陈冬梅，四川法助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何先才，男，1968年1月30日生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：文利，四川豁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资阳希望玫瑰园房地产开发有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区和平北路35号附2号。法定代表人：夏荫，执行董事。委托诉讼代理人：王珍美，男，系该公司员工。上诉人吴桂容因与被上诉人何先才、资阳希望玫瑰园房地产开发有限公司（以下简称玫瑰园）租赁合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴桂容及其委托诉讼代理人陈冬梅与被上诉人何先才的委托诉讼代理人文利、玫瑰园的委托诉讼代理人王珍美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴桂容上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持吴桂容的诉讼请求；本案诉讼费由何先才、玫瑰园承担。事实及理由：一、原审判决脱离本案事实。原审没有认真审查何先才、玫瑰园双方之间实际存在的从属代理关系；将吴桂容与江忠顺本来就是母子关系，由江忠顺出面申请鉴定的关联性予以否认，庭审中作出说明，原审予以排斥，影响了本案重要客观事实。1.根据原审庭审中双方提供的证据以及陈述，玫瑰园为聚拢人气，以利用未开发的300平方米场地以开办设立洗车场，用于免费为客户洗车来吸引人气，由公司员工何先才作为合同签订代表（见2016年2月19日送达函）与公司签订合同后，作为何先才的业务业绩，并免收租金，何先才持其与公司签订的合同邀吴桂容投资建设洗车场，为了控制吴桂容由何先才出面收取了吴桂容押金（实为保证金），此后，吴桂容全额投资修建了洗车场，挂牌为：字库山川M汽车美容，后吴桂容以其儿子江忠顺的名义进行工商登记，按照规定取名为：资阳市拂尘汽车美容服务有限公司，以上事实均不影响本案吴桂容主张的事实的实质性。2.2016年2月19日，玫瑰园向吴桂容发出送达函表明因收到资阳市雁江区城东区管委会的通知影响城市管理，要求立即拆除以何先才为合同签订代表的字库山川M汽车美容洗车场；玫瑰园公司为什么没有直接送给何先才呢？就充分证明何先才在承包合同中就是代理行为，吴桂容才是实际承包人。二、吴桂容在原审中已经完成了赔偿损失的举证责任。吴桂容为适应玫瑰园公司提升项目整体价值和聚拢人气而投入资金进行洗车场的基础设施建设，洗车场被强制拆除后吴桂容以儿子江忠顺的名义（因为吴桂容是以儿子江忠顺的名义进行的工商登记）委托四川旭日司法鉴定所对洗车场的价值进行了鉴定，鉴定价值为人民币312037元，何先才、玫瑰园在法庭的释明后均表示不作重新鉴定，本鉴定的标的物是本案讼争的同一物，吴桂容已完成了举证责任。三、吴桂容在本案中与何先才、玫瑰园公司的关系，应当是玫瑰园公司由何先才签订的租赁合同中承租方的投资人和具体实施人，本案涉及的损失应归责于玫瑰园公司，理由是：1.吴桂容投资建设的洗车场是基于玫瑰园公司“用以提升项目整体价值和聚拢人气”，也就是经营需要的一个设施，玫瑰园公司是设立洗车场的受益人；2.送达函中表明了何先才在租赁合同中的身份是合同签订代表，他是在代表洗车场涉及的合同权利和义务的履行，吴桂容投资亦是履行合同义务的行为；3.洗车场的建设和运行吴桂容根据租赁合同进行，是基于对希望玫瑰园公司公信力；4.被上诉人以合同方式将办理经营相关手续的义务约定给承包人是错误的，因为设立洗车场的目的是玫瑰园公司“用以提升项目整体价值和聚拢人气”，它是玫瑰园公司的一个经营需要的附属设施，只是把经营投资义务转嫁到经营承包人头上而已，同时也是吴桂容另行以儿子名义办理工商登记的来由；5.吴桂容是为玫瑰园的经营活动需要，投资设立洗车场受到的损失；6.玫瑰园公司应当知道其自身的场地是否可以设立洗车场，并且租赁合同实现的目的是用洗车场来“用以提升项目整体价值和聚拢人气”，符合法律上的受益原则；7.洗车场的建设和拆除都是玫瑰园公司在决定并且知情；8.何先才是玫瑰园公司的员工，作为合同签订代表对合同是完全了解的，为了促使吴桂容投资持租赁合同向吴桂容收取保证金，对吴桂容的损失应当承担直接责任；9.证据表明，吴桂容虽然没有与玫瑰园公司直接签订租赁合同，表面上双方不是合同的相对人，而实质上是合同一方的实际履行人。综上理由，原审判决脱离本案事实，判决错误，吴桂容的合法权益没有依法得到保障，请求二审法院公正裁决如诉讼请求。何先才答辩称：1.何先才与玫瑰园公司之间不存在代理关系。吴桂容以雇佣关系来认定是代理关系是错误的，除非吴桂容有证据证明才是代理关系。2.我方认为吴桂容与江忠顺、拂尘公司是独立主体，不能混为一体。3.拂尘公司与我们公司没有任何关系。4.吴桂容因没有合法手续被政府关闭，与我公司没有关系。5.吴桂容上诉要求二被上诉人共同赔偿，但理由又认为何先才是代理公司，那么吴桂容只能选择一个主体承担责任，所以上诉人请求错误。玫瑰园答辩称：1.同意何先才的意见。2.吴桂容与玫瑰园不存在租赁合同关系，玫瑰园只与何先才存在租赁关系。吴桂容提起诉讼，我公司不是合同的相对方，因此我公司不应承担责任。3.吴桂容在上诉状中提到的江忠顺和拂尘公司都是独立的民事主体，而江忠顺与拂尘公司都与本案无关。4.玫瑰园与何先才的租赁合同因何先才的擅自转租已经被依法解除。由于何先才的转租行为所产生的其他法律关系与玫瑰园无关。5.玫瑰园与何先才不存在委托代理关系。6.吴桂容的损失没有任何依据。拂尘公司的损失与本案无关。因此，应当驳回吴桂容的上诉请求，维持原判。吴桂容向一审法院提出诉讼请求：1.由何先才向吴桂容赔付因2015年4月15日《租赁合同》给吴桂造成的损失312037元并退还押金10000元；2.何先才承担本案诉讼费用及鉴定费；3.何先才与玫瑰园公司对诉请1、2承担连带责任。原判认定，2015年4月15日何先才与玫瑰园签订《租赁合同》，载明出租人：资阳希望玫瑰园房地产开发有限公司（简称甲方），承租人：何先才（简称乙方），约定甲方将资阳希望城项目的二期与字库山公园指定区域位置（该区域属临时场地，详见附件一）300平米租赁给乙方从事洗车场及相关经营活动，乙方不得擅自改变该区域用途。乙方于合同生效后七个工作日内向甲方支付定金10000元。租赁期限自2015年6月1日起至2017年5月30日止计24个月，免收租期内租金，乙方只需缴纳物业服务费。还约定合同有效期内未经甲方书面同意，乙方不得转让、转租、分组、转借他人。若乙方擅自转租、转借的，甲方可单方终止本合同并收回租赁物。乙方租赁后应当满足法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件并取得相应的资质后方可正式经营，还须按照国家规定办理经营所需的相关手续、证照等（如营业执照、税务登记证等）依法经营，经营中的一切债权债务及责任由乙方承担。合同后附件一：租赁位置示意图。甲方资阳希望玫瑰园房地产开发有限公司盖公章，法定代表人夏荫用印，乙方何先才签名捺印。合同签订后，何先才将涉案300平米转租给吴桂容，未签订书面转租协议，何先才将其与玫瑰园签订的租赁合同原件转交给吴桂容，并与吴桂容口头约定何先才在租赁合同中作为乙方的全部权利义务都转由吴桂容承担。吴桂容2015年5月10日向何先才缴纳洗车场押金10000元，后吴桂容以“字库山川M汽车美容”招牌对外经营。2015年12月7日资阳市雁江区城东新区管委会向玫瑰园发出资雁城东管委【2015】105号文件，通知玫瑰园因其在毗邻字库山公园停车处乱开施工口、私设洗车场（字库山川M汽车美容），请立即改正其行为，拆除私设的洗车场，消除影响。玫瑰园于2016年2月19日向字库山川M汽车美容发出送达函，载明玫瑰园2015年12月7日收到城东新区管委会向其园发出的资雁城东管委【2015】105号文件后，多次找洗车场负责人何先才协商及沟通，现已同意关闭洗车场。请洗车场负责人何先才立即拆除洗车场设备等。2016年10月24日吴桂容以“二被告用暴力手段将原告驱离洗车场，二被告的恶意行为导致原告遭受巨大的经济损失”为由诉至法院，请求如诉请。原审法院经审理认为，何先才与吴桂容之间存在转租关系。虽然未签书面转租合同，但何先才认可双方口头约定将何先才与玫瑰园之间的租赁合同中乙方的权利义务全部转移至吴桂容，是双方的真实意思表示，合法有效。何先才与玫瑰园签订租赁合同，约定玫瑰园将涉案临时场地300平米租赁给何先才从事洗车场及相关经营活动，还约定合同有效期内未经甲方书面同意，乙方不得转让、转租、分组、转借他人。若乙方擅自转租、转借的，甲方可单方终止本合同并收回租赁物。该合同签订后，何先才未经玫瑰园同意，将涉案300平米转租给吴桂容经营字库山川M汽车美容，这是承租人何先才依法使用、收益租赁物的行为，出租人玫瑰园是否同意并不影响转租合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的规定，发生自行转租时，出租人可以解除合同，也可以不解除合同。出租人不解除合同，转租关系仍然存在；出租人解除合同，转租合同当然也应终止。何先才与玫瑰园之间的租赁合同于2016年3月11日协商解除，吴桂容与何先才之间的转租合同也应相应终止。但转租合同终止时对次承租人也就是本案吴桂容来讲，所造成的损失应在考虑吴桂容和何先才各自过错情况下再来看损失的承担。本案中吴桂容所举证据4：四川旭日司法鉴定所川旭鉴（2016）资鉴字第1号鉴定书，鉴定对象是资阳市拂尘汽车美容服务有限公司，委托鉴定人是吴桂容和江忠顺，不能证明该鉴定报告所评估的损失与本案的关联性，原审法院未予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对吴桂容要求何先才赔偿损失312037元因无证据支撑，损失金额不明的情况下，对该项诉请不予支持。吴桂容向何先才缴纳的押金10000元应当由何先才退还。吴桂容和何先才之间形成转租合同关系，根据合同相对性，玫瑰园不应承担连带责任。综上所述，吴桂容与何先才转租关系成立，后终止，何先才所收10000元押金应予退还。吴桂容其余诉请不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十一条第七款、第九十四条第一款、第九十七条、第二百二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、何先才于本判决生效之日起十日内退还吴桂容押金10000元；二、驳回吴桂容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，减半收取3065元，由吴桂容负担2940元，何先才负担125元。在二审过程中，吴桂容提交申请书一份申请四川旭日司法鉴定所的鉴定人员对鉴定标的物做说明和证明，拟证实四川旭日司法鉴定所鉴定的“资阳市拂尘汽车美容服务有限公司”的房屋、构筑物、机器设备、存货与“字库山川M汽车美容”的房屋、构筑物、机器设备、存货系同一标的物。何先才对此的意见为：我方不同意，因为现在现场已经不存在了，而且鉴定要各方委托。玫瑰园对此的意见为：该申请不符合相关法律规定，不应同意申请。吴桂容在本案一审庭审中提交四川旭日司法鉴定所川旭鉴（2016）资鉴字第1号鉴定书，拟证明吴桂容的损失和损失程度。何先才质证称：对真实性不清楚，达不到证明目的。玫瑰园质证称：该鉴定是吴桂容单方面申请的，没有法律依据，且是当庭提交的，超过了举证时间，没有任何法律效力。一审法院对该鉴定意见的认证意见为：该证据材料系吴桂容诉前单方委托，且何先才和玫瑰园有异议，与本案的关联性也待考证，故不予采信。在二审审理过程中，何先才提交以下证据材料：资阳市拂尘汽车美容服务有限公司2015年年度报告该证明显示2015年资阳市拂尘汽车美容服务有限公司是停业状态，拟证明拂尘公司与字库山川M汽车美容没有关系。吴桂容质证称：对该证据材料的合法性无异议，但是不能达到何先才的证明目的。能够证明拂尘公司与川M汽车美容是同一主体，因为他们的停业时间一致。玫瑰园质证称：我方认为根据报告的通讯地址等来看都与本案无关。本院对上述两份材料的认证意见为，吴桂容提交的鉴定意见书系吴桂容诉前单方申请形成，其属于吴桂容为证明自己的损失所提供的书证，而不属于证据种类中的鉴定意见。经审查该书证中对鉴定标的物的描述为：资阳市拂尘汽车美容服务有限公司的机器设备、存货、房屋及附属物价值；上述建筑物及附属物品位于资阳市雁江区城东新区迎宾大道与蜀乡大道交汇处。资阳市拂尘汽车美容服务有限公司登记的住所为资阳市雁江区娇子大道清苑居商住楼A段2幢1（F）1-29号，法定代表人为江忠顺，在吴桂容未提供证据证明其与资阳市拂尘汽车美容服务有限公司存在关联性的前提下，该鉴定意见的结论不足以认定系吴桂容的损失，故对吴桂容的申请本院不予准许，故对该书证不予采信，一审法院不予采信正确，本院予以确认。对何先才提交的证据材料，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明，何先才提供给吴桂容的租赁合同第2页中显示5.4乙方于本合同生效后七个工作日内先支付人民币10000元给甲方作为定金，该页无骑缝章。玫瑰园向法庭提交的租赁合同第2页中显示5.4乙方于本合同生效后七个工作日内先支付人民币1000元给甲方作为定金，该页显示有骑缝章。经本院二审庭审中释明，吴桂容明确系基于与何先才之间的租赁合同关系提起本案的诉求。本院二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本案争议的焦点是：吴桂容提出的损失是否应当由何先才和玫瑰园赔偿，损失金额应如何认定。本院认为：经本院二审庭审中释明后，吴桂容明确系基于与何先才之间的租赁合同关系提起本案的诉求。根据合同的相对性，2015年4月15日的租赁合同中的合同主体系何先才与玫瑰园，虽何先才将该合同除第2页中押金金额变更为10000元后连同其余合同内容交与吴桂容，但现有证据不能反映玫瑰园知晓并认可何先才将该合同中自己的权利义务已转移给吴桂容，即合同的主体变更为吴桂容和玫瑰园；吴桂容也未提交证据证明何先才的行为系代表玫瑰园的职务行为，故吴桂容与玫瑰园之间不存在合同关系。本案中何先才与玫瑰园之间形成租赁合同关系，吴桂容系与何先才形成租赁合同关系，玫瑰园、何先才、吴桂容三者之间系出租人、承租人、次承租人的关系，何先才将自己与玫瑰园之间的租赁合同交与吴桂容，吴桂容接受的行为应视为双方约定何先才与吴桂容应按照该合同的内容分别享有出租方和承租方的权利并履行相应义务。吴桂容租赁本案讼争场地后相继为开办洗车场投入资金进行建筑设施的修建、相关物品的购置，但终因未办理合法经营手续而被关停。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴桂容既未举证证明其未办理经营手续系因何先才未履行合同相关义务所致，也未举证证明其具体的损失金额，故吴桂容请求何先才、玫瑰园赔偿因洗车场被关停所造成的损失无事实和法律依据，对该请求本院不予支持。一审作出由何先才退还押金10000元的判决后，双方均无异议，系双方对自己权利的处分，对此本院予以确认。综上，吴桂容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6130元，由上诉人吴桂容负担。本判决为终审判决。审判长 刘 彤审判员 梅 波审判员 陈 艳二〇一七年四月十九日书记员 卓浩军