天津市河东区人民法院刑 事 判 决 书（2015）东刑初字第354号公诉机关天津市河东区人民检察院。被告人刘庆昌，男，1962年9月29日出生，汉族，在职研究生文化，原系天津市河东区市政管理局局长兼天津市河东区城市建设管理委员会副主任，住天津市河东区。因涉嫌受贿罪于2014年6月6日被天津市人民检察院第二分院刑事拘留，2014年6月20日被天津市人民检察院决定逮捕，当日由天津市公安局执行，现羁押于天津市第二看守所。辩护人王健，天津岐丰律师事务所律师。天津市河东区人民检察院以津东检公诉刑诉（2015）346号起诉书指控被告人刘庆昌犯贪污罪、受贿罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，根据公诉机关的申请，于2016年5月11日召开庭前会议，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。天津市河东区人民检察院指派检察员郑伟出庭支持公诉，被告人刘庆昌及其辩护人王健到庭参加了诉讼。经延期审理，现己审理终结。公诉机关指控，被告人刘庆昌于2004年11月至2013年10月，任天津市河东区建设管理委员会（以下简称：河东建委）副主任，分管公建拆迁、供热等工作。2008年7月，被告人利用负责拆迁安置的职务便利，编造拆除朱某位于河东区真理道“宏福烟酒专卖店”的虚假事实，与河东建委签署协议，骗取补偿款18.72万元，冲抵其购买河东区郑庄子大街底商的部分购房款。2011年3月，被告人在与其下属时任天津市河东区东美安居建设有限公司（以下简称：东美安居公司）总经理滕琦（另案处理），天津市建设管理委员会（以下简称：市建委）原副主任李某2及天津市华亿置业有限公司（以下简称：华亿置业公司）董事长臧某，一同去广州考察项目期间，被告人利用职务便利，以给孙某2（时任河东建委主任，已判刑）及李某2购买礼物为由，让滕某支付18.05万元购买三块卡地亚手表，将其中一块据为己有，价值人民币4.85万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍材料，被告人基本情况、任职情况、分管工作情况的书证，天津市国家公务员审批表，河东建委收购天津市天馨宾馆有限责任公司（以下简称：天馨宾馆）协议书、记账凭证、支票存根、往来收据，拆迁安置协议书、支票存根、拆迁安置房审批表、记账凭证、支票报销单、租赁合同、收条等书证，证人孙某2、郑某、高某、白某2、李某1、姜某、朱某、杨某1、杨某2、范某证言，公司设立、变更登记申请书，公司章程，股东会议决议，河东建委出具的说明，东美安居记账凭证等书证，证人滕某、臧某、李某2、孙某2、李树茂、陈某证言，案件来源、抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人刘庆昌身为国家工作人员，利用职务便利，骗取国家拆迁补偿款，收受他人财物，数额较大，已构成贪污罪、受贿罪，应追究其刑事责任并数罪并罚，被告人系索贿，应从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条之规定，对被告人予以惩处。庭审中，被告人刘庆昌及辩护人对指控罪名和基本事实无异议。被告人对指控索贿有异议。辩护人提出以下主要辩护意见：一、贪污罪一节涉案的房款有10万元属未遂。拆迁款的资金流向没有改变国有资产的属性，也没有为被告人实际占有。该底商的建筑面积并非房本中显示71.6平方米，应为62.17平方米左右，所以被告人骗取的18.72万元拆迁补偿款只有8万元用于冲抵购房款，其余10万余元属于被告人意志以外原因的未遂。辩护人提供以下证据佐证其主张：1.河东建委和天馨宾馆签订的协议书证实，郑庄子大街一层建筑面积为373平方米；2、拆迁安置房审批表证实，河东建委收购后，将房屋改造成大小均等的六个底商；3、河东建委、天津市河东区美东地产开发公司（以下简称：美东房地产）、朱某三方协议书证实，涉案房屋11200元每平方米，被告人涉案的底商实际面积为62.17平方米，对应的房屋价格应为696000元左右。二、公诉机关指控受贿罪基本事实，数额无异议。但应对被告人适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款的规定，认定在提起公诉前被告人有积极退赃的情节，应当从轻减轻或免除处罚。辩护人提供以下证据佐证其主张：1、搜查证、搜查记录证实，在被告人办公室搜查、扣押现金45300元；2、2014年12月30日被告人亲笔书信证实，被公诉前被告人对其妻杨某1做出了用办公室的个人存款退赔手表的意思表示。经审理查明，被告人刘庆昌于2004年11月起任职河东建委副主任，分管公建拆迁、供热等工作。2008年7月，河东建委根据城市整体规划和市政道路六纬路延长线建设的需要，负责天馨宾馆所属坐落在新建富民桥侧郑庄子大街92号8号楼职工宿舍一层附近拆迁工作，河东建委以货币补偿方式收购该宿舍楼一层。2009年11月被告人刘庆昌利用负责拆迁安置的职务便利，编造拆除朱某（系被告人前妻杨某1之弟杨某2的朋友）位于天津市河东区真理道“宏福烟酒专卖店”的虚假事实，假借朱某名义与河东建委、美东房地产，签署拆迁安置协议。根据该协议，虚构的“宏福烟酒专卖店”被作价18.72万元拆迁补偿款，冲抵部分购房款，河东建委为朱博俊提供郑庄子大街92号8号楼02底商一套。被告人支付其余房款后，实际取得该底商的承租权，并对外出租谋利。被告人已退赔赃款18.72万元。2011年3月，被告人刘庆昌与其下属时任东美安居公司总经理的滕某，以及市建委原副主任李某2、华亿置业公司董事长臧某一同去广州考察项目。期间，被告人利用职务便利，以给时任河东建委主任的孙某2以及李某2购买礼物为由，于2011年3月13日，在广州友谊集团股份有限公司卡地亚专柜，被告人当场挑选三块卡地亚手表并指使滕某付款，滕某当场支付21.02万元人民币（含卡地亚首饰一件）。被告人将其中一块价值人民币4.85万元的手表据为己有。被告人已退赔赃款4.85万元。2014年6月5日天津市人民检察院第二分院反贪污贿赂局对被告人立案侦查，同日决定对其采取刑事拘留强制措施，次日执行。上述事实有以下经庭审质证的证据佐证：一、主体证据：1、户籍材料证实：被告人基本情况。2、中国共产党天津市河东区委员会、天津市河东区人民政府任免职文件、中国共产党天津市河东区委员会组织部出具的基本情况证明证实:被告人基本情况、任职情况，2004年11月至2013年10月期间任职河东建委副主任，2013年10月后任职天津市河东区市政管理局局长兼河东建委副主任。3、天津市国家公务员审批表证实：被告人系国家工作人员。4、河东建委出具的情况说明证实：被告人自2004年任某1东建委副主任后分管的主要工作包括公建拆迁。二、贪污罪的证据：1、河东建委收购天馨宾馆协议书、记账凭证、支票存根、往来收据证实：河东建委负责拆除天馨宾馆所属坐落在新建富民桥侧郑庄子大街92号8号楼职工宿舍一层房屋管理站围墙，河东建委以货币补偿方式收购该站，建筑面积为373平方米，每平方米收购价格1万元，河东建委已支付补偿金。2、河东建委、美东房地产，朱某签署的拆迁安置协议书证实：被告人假借朱某的名义，虚构朱某有宏福烟酒专卖店，取得被拆迁人资格，签订拆迁安置协议，约定由河东建委向朱博俊提供座落于郑庄子大街92号8号楼02底商一套，价格为11200元/平方米，计80.4万元，双方收支相抵后，朱某向建委支付购房款61.68万元。3、支票存根、拆迁补偿费记账凭证、支票报销单等书证证实：被告人以虚构的朱某宏福烟酒专卖店名义骗取河东建委拆迁安置补偿款18.72万元。4、租赁合同、租金收条证实：被告人以朱博俊的名义承租天津市东盛房屋经营管理站管理的郑庄子大街92号8号楼02底商一套，将此房屋转租他人收益。5、拆迁安置房审批表证实：郑庄子大街92号8号楼另外5套底商安置情况，分别安置给孙春英，闵庆利，白永明，朱志刚及傅惠凯。6、天津市工商行政管理局档案馆证明证实：经微机查询没有检索到“宏福烟酒专卖”在天津市注册信息。7、证人孙某2（原系河东建委主任）的证言证实：郑庄某大街拆迁属于公建，是河东建委副主任刘庆昌负责。河东建委与朱某签订的拆迁协议，有签字，但这个拆迁户的具体情况证人不清楚。刘庆昌没有跟证人提某,4以虚构违章建筑拆迁户的手段购买郑庄某底商的事情。这份协议上的价格（拟定价格11200元每平方米，总价80.4万）是证人认为合理的，再低了不能卖，且严格按协议的价格执行，出售价格都以签订的协议为准。8、证人郑某的证言证实：2007年5月从公安机关被抽调到河东建委帮忙。2009年12月15日河东建委拆除真理道与泰兴北路交口处“宏福烟酒专卖店”补偿款支票报销单上的签字，是刘庆昌让证人在科长签字那一栏签的。刘庆昌做为分管拆迁的副主任让证人签字也只能签，证人从某1过“宏福烟酒专卖店”也没去过现场。河东建委、美东房地产补偿朱某“宏福烟酒专卖店”协议书，是刘庆昌草拟的，签字是刘庆昌让证人签的。2009年11月初刘庆昌把证人叫到办公室，告诉证人，刘庆昌有个亲戚在河东做买卖，拆迁补偿没到位，这个亲戚现在无业，想把郑庄某大街的门脸安置给他。当时郑庄某门脸房已大部分安置给其他困难户，还剩两套，刘庆昌亲自到现场选房，选好后告诉证人选的郑庄子大街92号8号楼02号。刘庆昌的亲戚买完这个门脸后，证人出面帮刘庆昌介绍了一个租户。9、证人高某的证言证实：郑某推荐其在河东建委帮忙，负责真理道拆迁。拆迁过程中没有见过“宏福烟酒专卖店”，考察时没有面积199.8平方米的建筑物，因此河东建委补偿朱某的协议不符合实际情况。10、证人白某2（河东建委公建科干部）的证言证实：证人参与了真理道扩宽项目，规划科根据拆迁图纸进行核量，核量过程公建科参与。真理道泰兴北路交口不存在“宏福烟酒专卖店”。河东建委、美东房地产、朱某的三方协议存在问题，“宏福烟酒专卖店”建筑面积199.8平方米，那里根本没有这么大的平房，补偿标准远低于当时违章建筑补偿标准。11、证人李某1的证言证实：2008年4月在建委工作负责打字，没去过拆迁现场，没和拆迁户进行过协商，不知道有“宏福烟酒专卖店”，不认识朱某。支票报销单是刘庆昌让证人填写相关内容，填完后证人在经办人一栏签字。不久刘庆昌把其他领导签过字的报销单交给证人，还给证人朱某的身份证复印件和印某,4，让证人去财务办理领款手续，证人去财务填写了货币安置领款单。12、证人姜某的证言证实：曾任某2建科副科长，真理道拓宽改造项目协议书和支票报销单，是证人从某2上签的字，具体情况不清楚。13、证人朱博俊的证言证实：郑庄子大街92号8号楼02底商一套，是杨某1用证人的身份证印鉴办的房本，证人从没在真理道和泰兴路交口经营过宏福烟酒专卖店。河东建委、美东房地产、朱某三方关于宏福烟酒专卖店拆迁协议上的签字不是证人的笔体，也从某1过此协议。从没领过拆迁安置补偿款。证人和于某2的合同是杨某1给证人打电话，证人和杨某2找到刘庆昌，刘庆昌介绍一个叫郑某的带证人去签的合同，还帮助杨某1收取房屋的租金。14、证人杨华的证言证实：郑庄子大街92号8号楼02底商一套，是刘庆昌提出购买的，花了60万不到70万，以朱某名义购买，后来转租给美发店，房租由杨某2、朱某去收。15、证人杨涛的证言证实：郑庄子大街92号8号楼02底商一套是杨某1以朱某名义购买，后来转租给姓于的租户，半年租金35000元，证人和朱某一起收过租金。16、证人范娟的证言证实：租赁郑庄子大街92号8号楼02底商的情况。三、受贿罪的证据：1、公司设立、变更登记申请书，公司章程，股东会议决议证实：东美安居公司设立变更及法定代表人任命的情况。2、河东建委出具的情况说明、滕某基本情况证实：东美安居公司隶属河东建委，法定代表人滕某。3、银行交易明细，广州友谊集团股份有限公司出具的证明材料证实：2011年3月13日滕某刷卡购买卡地亚专柜手表三只、首饰一件，共计21.02万元4、东美安居记账凭证证实：滕某刷卡消费的21.02万元在公司以慰问支出等形式报销的情况。5、证人滕某（原系东美安居公司总经理）的证言证实：2011年初，证人和刘庆昌、臧某、李某2一起去广州考察，刘庆昌提议给李某2主任买点礼物带回去。吃完午饭刘庆昌提出去商场逛逛。逛广州友谊商店时，刘庆昌提出进卡地亚专柜看看，三个人一起看表，挑表时，刘庆昌说给孙某2主任也买一块带回去，臧某说：“您也挑一块吧。”，刘庆昌听他这么说还很高兴，但他客气了一句说：“我就不要了。”，臧某追了一句：“没事，您就挑一块吧！”，刘庆昌说:“那行吧！”自己也挑了一块，三块表都是刘庆昌挑的，他好像就是奔表去的。第一块表是他早看好的款式，直接就定了。刘庆昌后来点名让证人付款，证人以为臧某付款，还很突然。回天津后刘庆昌把三块表都带走了，证人认为这是公务支出就把钱从单位报销了。6、证人臧某（华亿置业董事长）的证言证实：2011年3月证人和刘庆昌、滕某、李某2一起去广州考察，考察时刘庆昌和滕某就嘀咕买点礼品带回来。临走当天刘庆昌提出去附近商场逛逛，买点东西。在广州友谊商场刘庆昌提出去看手表，他带着证人、滕某到卡地亚专柜。刘庆昌挑了两块卡地亚女表说：“给李某2主任来一块、给孙某2主任来一块。”听他这样说，证人和腾某,4就明白了，赶紧说：“刘主任也挑一块吧！”刘庆昌客气几句，就说：“好吧。”，然后也挑了一块女表。让他挑表的话证人和滕某都说了，他是带队领导，不可能直接说给自己买一块，那也太没水平了。印象中最便宜的那块是刘庆昌给自己挑的。三块表都是他挑的，他很懂表。滕某对表不感兴趣，也不懂表，当时没说什么。证人为了付款象征性挑了个小挂件，但刘庆昌让腾某,4把帐结了。7、证人李建中（原系市建委大配套办公室主任）的证言证实：大约在2011年春天，证人和刘庆昌、滕某、臧某一起去广州考察，考察期间刘庆昌、滕某多次询问要给证人买某,4，均拒绝。当日刘庆昌、滕某、臧某进商场出来时，每人提了个兜，在车上滕某把手中的大纸袋子送给证人说是礼物，被证人拒绝了。8、证人孙某2（原系河东建委主任）的证言证实：记不清刘庆昌、李某2、滕某去广州考察，更没有安排他们给李某2送礼，刘庆昌曾送给证人一块手表，被证人拒绝了。没有安排给李树茂送过礼物。9、证人李树茂（天津城市道路管网公司总经理）的证言证实：从未收到过刘庆昌、孙某2送的卡地亚手表。10、证人陈某（东美安居公司财务负责人）的证言证实：2011年4、5月左右，滕某说他办事花了21万多，没有发票，让以慰问品支出的名义从账上处理一下，把现金报销出来给滕某。证人按指示以购买慰问品的名义从公司下账，处理完给滕某21万余元。四、其他证据1、案件来源及抓获经过证实：2014年6月5日天津市人民检察院第二分院反贪污贿赂局对被告人立案侦查，同日决定对其采取刑事拘留强制措施，次日执行。2、搜查笔录、查封扣押物品文件清单证实：侦查机关对被告人的办公室搜查后扣押人民币45300元等。3、被告人2014年12月30日给杨某1的亲笔信证实：被告人让杨某1找出涉案的手表并愿意照价赔偿。对控辩双方意见本院综合评判如下：一、贪污罪的既未遂问题。《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对贪污既遂与未遂的标准作了如下界定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被此行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制公共财物后，是否将财物占为己有，不影响贪污既遂的认定。”《纪要》明确规定贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，对非法占有的理解应是行为人意图非法改变财物所有权。所有权包括依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。“占有”，不能狭义单纯理解为行为人必须“占有”财物，而是说其行为达到非法占有财物的程度。《纪要》进一步明确指出“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂认定。”对实际控制的理解，不能简单理解为财物的物质形态已完全转移到行为人手中，只要行为人的行为使财物所有权人丧失了对财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性，就可形成实际控制。这种实际控制既无时间长短的要求，也不要求行为人实际已利用了该财物。具体到本案，公诉机关指控被告人贪污拆迁款18.72万元，现有证据充分证实被告人利用主管公建拆迁工作的职务便利编造拆除虚假违章建筑的行为，不仅从河东建委取得了拆迁安置补偿款，也取得了以拆迁户名义购买拆迁安置房承租权的资格。其编造虚假拆迁事实的行为完成，就意味着河东建委已对由此涉及的拆迁款丧失控制，拆迁款权属转移，被告人作为行为人已对此款形成实际控制。不论此款的资金流向是在河东建委还是虚构的拆迁户朱某，都不能改变被告人非法占有、实际控制指控款项的事实。骗取的拆迁款被冲抵部分房款，是被告人对赃款的支配和使用。至于辩方辩解的房屋面积偏差问题，不是本案评价范围。因为本案涉及的房屋是拆迁安置公产房，房屋的价格与拆迁补偿标准一并约定于拆迁安置协议中，被告人为取得该房屋的承租权，就要依协议履行。而拆迁款被用作部分购房款后，被告人以他人之名已取得了房屋承租权并实际对外转租谋利，更不能认定其有部分款项系未遂。综上，本院支持公诉机关指控意见，辩护人的辩护意见本院不采纳。二、受贿罪中是否认定索贿情节。以索取的方式收受他人财物是索贿的主要特征，主动向他人索要是其表现形式。但主动索要并非都是明示方式，暗示亦可成立索贿。根据证人证言，被告人作为带队领导，主动提议去商店买东西，又提议看表，并带领滕某、臧某到卡地亚专柜，一边积极挑选手表，一边提出给其他领导送表，其行为带有明显暗示，以致于臧某、滕某均提出给被告人买表。在此情况下，被告人不仅不予拒绝，反而欣然接受，并直接指示与其有上下级关系的滕某结账，明显具有收受财物的主动性、索取性，可认定为行为的造意提起者，其收表的行为就根本不同于被动等待他人给予财物的普通受贿。综上，本院支持公诉机关对索贿情节的认定，被告人的辩护意见本院不采纳。三、应否对被告人的受贿行为适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款的规定，适用从轻减轻或免除处罚的规定。该条明确规定适用上述法定从轻减轻情节，需具备以下并行条件：被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃。在提起公诉前侦查机关在被告人办公室搜查、扣押了现金45300元，2014年12月30日被告人的亲笔书信能证实被告人确对杨某1做出了用办公室的个人存款退赔手表的意思表示。但仍不能适用该条款，其理由如下：被告人对受贿的一些重要情节在提起公诉前没有如实供述，不能认定其真诚悔罪，即使有退赃的意思表示也是对侦查机关扣押财物的处理。但在案件审理期间，被告人积极退赔了涉案的赃款，可酌情予以从轻处罚；于庭审中自愿认罪，对于犯罪构成事实能够如实供述，可适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法从轻处罚。本院认为，被告人刘庆昌无视国家法纪，身为国家工作人员，利用职务便利，骗取国家拆迁补偿款，数额较大；索取他人财物，数额较大，其行为已构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人犯数罪，依法应数罪并罚。系索贿，依法从重处罚。被告人能自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。能积极退赔，酌情从轻处罚。以上情节结合犯罪行为的社会危害性，被告人的历史表现，对被告人刘庆昌依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十六条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘庆昌犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月5日起至2017年6月4日止)（罚金限本判决生效后第二日起十日内缴纳）二、退赔款18.72万元发还天津市河东区建设管理委员会，退赔款4.85万元发还天津市东美安居建设有限公司。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 白            莹代理审判员 王            珺人民陪审员 邹京善二○一六年六月二十八日书 记 员 王      双      悦