山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9946号上诉人（原审被告）：李风达。委托诉讼代理人：杨俊姣，山东聚青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙海霞。委托诉讼�理人：孙宗信，山东银河源律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏旬磊，山东银河源律师事务所实习律师。原审被告：青岛客百汇餐饮管理有限公司。法定代表人：李风达。上诉人李风达因与被上诉人孙海霞租赁合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李风达的委托诉讼代理人杨俊姣，被上诉人孙海霞的委托诉讼代理人苏旬磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李风达上诉请求：撤销一审判决并改判，诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实�清，缺乏充足的事实和法律依据。上诉人与被上诉人双方的联营合同关系，自2016年1月起；双方仅是在2016年度营业款上存在争议，不存在支付2015年12月摊位营业额的问题。上诉人对被上诉人在原审中提交的消费统计表、扣点统计表，不予认可，无法作为认定案件事实的证据使用。上诉人对被上诉人在原审中提交的额银行流水明细（案外人王金锡）有异议；前述证据在原审判决书中未予提及，属于事实查明不清。望二审法院依法查明事实，撤销原判、发回重审或依法改判，以使上诉人的合法权益得到切实有效的法律保障。被上诉人孙海霞辩称，一审中已经让上诉人提交营业款的数据以及已付款情况，上诉人未提交，根据被上诉人在一审中提交的证据，关于营业款以及已付款数，一审认定事实清楚。另，被上诉人没有收到案外人王金锡的付款。孙海霞向一审法院起诉请求：1.客百汇餐饮公司、李风达支付孙海霞摊位营业额43447.30元；2.客百汇餐饮公司、李风达返还孙海霞保证金50000元；3.客百汇餐饮公司、李风达承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、律师代理费由客百汇餐饮公司、李风达承担。一审法院认定事实：孙海霞（乙方）与青岛客百汇餐饮管理有限公司（甲方）于2014年6月4日签订《联营合同》一份，该合同约定，甲方提供百盛青岛总店第八层17号档口为乙方，用于从事餐饮经营活动。乙方的经营期限自2014年6月10日起至2015年6月9日止，经营期限为1年。该合同第二条第（一）项约定：本合同签订时，为保证合约履行，在合同签署之日乙方向甲方支付：1.进场费30000元，该进场费用甲方不予退还；2.保证金乙方同意向甲方交纳保证金20000元。合同到期后1个月内若乙方无任何违约甲方退还保证金。后，2016年1月1日孙海霞（乙方）与青岛客百汇餐饮管理有限公司（甲方）续签了《联营合同》，经营期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。关于财务事宜，双方约定，由客百汇餐饮公司独立设置POS机收银系统，负责对美食广场进行统一售卡收银管理；客百汇餐饮公司收取的营业额中扣除孙海霞应支付的保底金额即营业额23%作为扣点费用，每月管理费（2%）、能源及相关费用核算后结算给孙海霞；孙海霞每月保底营业额每月16000元。庭审中孙海霞称，关于2015年6月10日至2015年12月30日没有签订合同，但已经实际履行。孙海霞提交消费统计表及扣点统计表各一宗，其中扣点统计表中载明客百汇餐饮公司返还孙海霞费用明细如下：2015年12月份实返7780元，2016年1月实返10307元，2016年2月实返3698元、2016年3月实返7793元、2016年4月实返6069元、2016年5月实返6058元，共计41705元。消费统计表中载明：6月1日至6月5日为1001.1元；6月6日至6月12日为2934.7元；6月13日至6月19日为2924.4元；6月20日至6月26日为2909.4元；以上共计9769.6元。孙海霞称，2016年6月1日至6月26日营业额为7327.2元（9769.6元×0.75=7327.2元）。客百汇餐饮公司对此质证称，对上述费用明细不予认可，根据孙海霞提交的银行流水，可看出我方已经支付了孙海霞2016年度营业款28783元。孙海霞称，28783元系支付的2015年度的营业款，2016年7月份客百汇餐饮公司财务人员与我方对过账，其所欠的营业额即本案中我方主张数额，客百汇餐饮公司主机中有向我方支付营业款的信息。客百汇餐饮公司称无法提供主机信息中支付营业款项情况。孙海霞称2016年6月1日至2016年7月20日，该期间水电费由孙海霞自行交纳，客百汇餐饮公司称该期间水电费系其交纳。但孙海霞与客百汇餐饮公司均未提交证据证明支付的水电费情况。2016年7月23日案外人青岛第一百盛有限公司向青岛客百汇餐饮管理有限公司出具《关于解除的告知函》，载明：“贵我双方于2013年10月10日，就贵方承租我公司中山路44-60号百盛8层3076平方米房屋等事宜签订《场地租赁合同》。租赁期限为2013年10月10日至2019年1月9月。该合同签订后，我公司按照合同约定履行了各项义务，但贵公司一直存在严重的欠缴租金的情形。为此，我公司于2016年7月8日至7月20日分别向客百汇公司发函，要求贵公司支付欠缴租金；但贵公司至今仍拖欠租金，已构成严重违约。为此，我公司特通知贵公司，双方签订的《场地租赁合同》自贵公司收到本函件之日解除。同时我公司将自2016年7月29日收回场地；为此，请贵公司在接本函后5日内另行向我公司支付总租金50%的违约金，将租赁场地清空并归还我公司，逾期按照合同约定办理”。庭审中孙海霞出具了2014年6月10日载有“青岛客百汇餐饮管理有限公司”公章字样的2万元保证金收据及3万元进场费收据。客百汇餐饮公司质证称，对该两份收据中所加盖的“青岛客百汇餐饮管理有限公司”公章真实性不予认可，并申请就公章真实性进行司法鉴定。经本院委托，青岛万方司法鉴定所对上述两份收据中所加盖的“青岛客百汇餐饮管理有限公司”公章真实性进行了鉴定。2017年6月14日，该鉴定所出具《青万方司【2017】文检字第21号》鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2014年6月10日2万元保证金收款收据”上加盖的红色“青岛客百汇餐饮管理有限公司”印文与样本2.1-2.9上加盖的红色“青岛客百汇餐饮管理有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；2.落款日期为“2014年6月10日3万元进场费收款收据”上加盖的红色“青岛客百汇餐饮管理有限公司”印文与样本2.1-2.9上加盖的红色“青岛客百汇餐饮管理有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。该鉴定花费鉴定费3700元，由客百汇餐饮公司先行垫付。孙海霞与客百汇餐饮公司、李风达对该鉴定意见书质证称，对真实性无异议，对鉴定内容无异议。另查明，青岛客百汇餐饮管理有限公司系一人有限责任公司，李风达系公司股东。2017年1月6日，李风达作出如下承诺：1.由于股东个人原因，股东同意决定注销青岛客百汇餐饮管理有限公司；2.股东同意清算组作出的清算报告；3.股东承诺公司注销后如出现新的债权债务，由股东按《公司法》有关规定承担责任。当日，青岛客百汇餐饮管理有限公司注销。一审法院认为，本案争议焦点为：一、客百汇餐饮公司、李风达向孙海霞返还款项数额？二、返还责任由谁承担？对于争议焦点一，关于摊位营业额情况：孙海霞与客百汇餐饮公司签订的《联营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方自愿签订，不存在胁迫及重大误解等情形，该合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。故客百汇餐饮公司每月应当向孙海霞返还相应的消费款项。根据孙海霞提交的消费统计表及扣点统计表，可证明青岛客百汇餐饮管理有限公司自2015年12月至2016年6月26日应返还孙海霞共计49032.2元（41705元+7327.2元=49032.2元）。现孙海霞主张客百汇餐饮公司、李风达返还43447.3元属于对自己权利的处分，本院予以支持。虽客百汇餐饮公司庭审中称已经向孙海霞支付2016年度营业款28783元，孙海霞认为该款项系2015年度营业款而非2016年度营业款。客百汇餐饮公司作为付款方，应当提交其已支付的2015年度至2016年度营业额相应证据，现其未能提交，应当承担举证不能的不利后果。且根据孙海霞提交的银行流水明细，客百汇餐饮公司2016年度付款的数额与孙海霞提交的每月实返数额并不相符，因此，客百汇餐饮公司不能证明其已经支付了2016年度的营业款。对于2016年6月1日至7月10日水电费情况，因该费用孙海霞与客百汇餐饮公司均未提交证据予以证明，故对于该费用本院不予处理。孙海霞与客百汇餐饮公司证据充分后，可就该款项另行处理。关于保证金2万元及进场费3万元事宜，经鉴定，该两张收款收据上加盖的红色“青岛客百汇餐饮管理有限公司”公章印文与青岛客百汇餐饮管理有限公司印文不是同一枚印章盖印形成，因此不能证明该两项费用系由青岛客百汇餐饮管理有限公司收取。对于孙海霞主张客百汇餐饮公司、李风达返还该两项费用的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。鉴定费3700元，应由孙海霞负担。对于争议焦点二，因青岛客百汇餐饮管理有限公司于2017年1月6日注销，其已不具备诉讼主体资格；而李风达作为公司股东，其未能提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，且在公司注销时亦承诺若公司出现新债权债务，相应法律责任由其承担，故上述款项应当由李风达承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李风达于本判决生效之日起十日内支付孙海霞2015年12月至2016年6月26日摊位营业款43447.3元。二、孙海霞于本判决生效之日起十日内支付李风达鉴定费3700元。上述一、二项相折抵，李风达于本判决生效之日起十日内支付孙海霞39747.3元。三、驳回孙海霞其他诉讼请求。案件受理费2136元，保全费1020元，由孙海霞负担1831元，李风达负担1325元。因上述费用孙海霞已�交，李风达于本判决生效之日起十日内支付孙海霞1325元。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人支付2015年12月至2016年6月26日的摊位营业款。首先上诉人与被上诉人签订的《联营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方自愿签订，不存在胁迫及重大误解等情形，该合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。《联营合同》第二条约定：“财务约定甲方采取统一收款方式。由甲方收取的营业额中扣除乙方应支付的保底金额即营业额23%作为扣点费用。每月管理费、能源及相关费用核算后结算给乙方。即每月15日结算上个月营业款�结算日后三日内给乙方开具票据。”故上诉人应当依约向被上诉人返还相应的消费款项。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人在一审中提交消费统计表及扣点统计表各一宗，可证明上诉人自2015年12月至2016年6月26日应返还被上诉人共计49032.2元，被上诉人主张上诉人返还43447.3元系对自己权利的处分。上诉人对被上诉人提交的消费统计表、扣点统计表不予认可，亦无法提供其主机信息中支付营业款项情况。上诉人无法提供有效证据，应承担举证不能的后果，故上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人李风达的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费794元，由上诉人李风达负担。本判决为终审判决。审判长  栾桂玲审判员  唐明光审判员  卞冬冬二〇一八年一月二十九日书记员  彭晓凤