山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2677号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东昊福药业集团制药有限公司，组织机构代码16616893-8。
法定代表人张成福，董事长。
委托代理人班运志，山东浩正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张斌，男，1967年3月8日出生，汉族，住微山县。
委托代理人李延德，山东畅通律师事务所律师。
上诉人山东昊福药业集团制药有限公司因劳动争议纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告张斌于1986年12月参加工作，1996年12月31日山东微山湖医药化工集团与张斌签订为期一年的劳动合同，双方就劳动者张斌从事药品销售工作的权利、义务作了约定，要求张斌遵守并执行集团(96)微药化总字第77号《关于药品销售费用包干的规定》。2002年5月劳动者张斌与微山湖医药化工集团有限公司签订为期三年的劳动合同。劳动者张斌一直从事药品销售工作至2014年初。期间张斌于2011年2月14日向原告交纳个人养老金6000元，2013年1月18日向原告交纳2012年全年保险金9500元，同年4月10日交纳1月-6月保险金4750元，同年7月19日交纳7-12月保险金3621元，其中包含原告应承担部分。2014年2月12日山东昊福药业集团制药有限公司通知劳动者张斌来厂另行安排工作，否则按旷工处理。同年6月30日山东昊福药业集团制药有限公司以劳动者张斌连续旷工15天以上决定予以除名。除名前原告山东昊福制药公司未听取劳动者的申辩，决定也未有效送达。决定作出后未出具解除或终止劳动合同的证明，未给劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。另查明山东微山湖医药化工集团，经改制变更为山东昊福药业集团制药有限公司。
原审法院认为，劳动者张斌分别于1996年、2002年两次与原告昊福制药公司签订固定期限劳动合同，且连续在用工企业工作十年以上，虽然之后双方没有签订书面合同，但应视为双方订立无固定期限劳动合同。本案双方当事人争议的焦点之一是原告昊福制药公司将被告张斌除名事实证据和法律依据问题，二是社会保险金承担问题。焦点一原告昊福制药公司将被告张斌除名，庭审中提供了2014年2月12日通知、考勤表、昊福制药公司奖惩条例、除名决定等证据，原审法院认为，通知要求被告来厂另行安排工作，说明劳动者张斌的工作内容和地点将发生变化，因张斌一直从事销售工作，按照原告药品销售管理办法劳动者张斌的工资是按销售提成的方式支付，按通知另行安排工作说明其劳动报酬也要作相应变化，因此通知是原告昊福制药公司变更劳动合同的要约，双方应就变更劳动合同应进行协商，原告在未与被告协商的情况下即按旷工处理显然不当；昊福制药公司奖惩条例是根据《企业职工奖惩条例》制定的，国务院的该条例已于2008年1月废止，作为企业规章制度的奖惩条例的法律依据不合法；因此原告作出的除名决定是原告单方解除劳动关系的行为，应支付劳动者经济补偿金。焦点二社会保险金问题，原告诉称劳动者张斌作为销售人员，其工资和社会保险金缴纳均在当月销售提成款中支付，庭审中原告提供的药品销售管理办法规定“费用包干的销售员，工资、奖金、差旅费等均包含在药品销售提成中，按月领取”办法没有明确社会保险金缴纳，因此原告的主张缺乏依据；按照《劳动法》和《社会保险法》的规定社会保险费用应由用人单位和职工共同承担，因此原告社会保险金由职工个人全部承担的主张违反法律规定，不予支持。综上原告昊福制药公司的各项诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。反诉原告诉请反诉被告支付经济补偿金，庭审中提供的劳动合同能够证明劳动者张斌自1996年12月起在反诉被告处工作，至被除名已工作17年6个月，反诉原告主张自1986年起在反诉被告处工作未提供证据证明，其主张不予采信，反诉被告应向反诉原告支付经济补偿金23625元；2011年至2013年劳动者张斌共向用工单位交纳社会保险金23871元，反诉原告这期间个人应负担5686.4元，反诉被告多收缴的反诉原告的社会保险金18384.6元应予返还。反诉原告诉请反诉被告返还押金16995.95元，庭审中提供的证据为复印件，不符合证据的形式要件，反诉被告亦不认可，该诉请缺乏证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，判决：一、驳回原告山东昊福药业集团制药有限公司的诉讼请求。二、反诉被告山东昊福药业集团制药有限公司在判决生效15日内为反诉原告张斌出具终止劳动合同的证明，并办理反诉原告张斌的档案和社会保险关系转移手续。三、反诉被告山东昊福药业集团制药有限公司支付反诉原告经济补偿金23625元。于判决生效后十日内一次付清。四、反诉被告山东昊福药业集团制药有限公司返还反诉原告张斌交纳的社会保险金18384.6元。于判决生效后十日内一次付清。五、驳回反诉原告张斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费5元由反诉被告负担。
宣判后，上诉人山东昊福药业集团制药有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判不支持经济补偿金、改判被上诉人张斌个人承担8%的保险金即12150元。一、二审的诉讼费用由被上诉人张斌承担。主要理由：一、原审判决判令上诉人给付被上诉人经济补偿金错误。被上诉人不服从另行安排工作，又不在规定的时间内来公司上班被辞退，不符合法定应给付经济补偿金的规定。1、因被上诉人张斌不再适应药品销售工作，上诉人依照劳动法的规定通知其另行安排工作，但被上诉人张斌在签收另行安排工作通知后，迟迟不来公司报道，严重违背劳动纪律。上诉人在2014年2月12日通知张斌于2014年2月15日前来公司报到，另行安排工作，否则按旷工处理。但是直到2014年6月30日，被上诉人张斌也没有来公司上班，连续旷工超过了15天。上诉人依据旷工的事实，将被上诉人予以除名，并无过错，符合法律规定。2、原审判决认定上诉人开除被上诉人张斌的行为符合解除劳动合同的情形，并判令给付经济补偿金系认定事实错误。上诉人有经营管理的自主权，有权依法制定规章制度，对严重违反用人单位规章制度的，有权予以解除合同或辞退。被上诉人张斌明知上诉人对其岗位进行调整，为其另行安排工作，却不来公司安排的岗位上班，明显存在过错，不应适用给付经济补偿金的规定。二、被上诉人张斌自1997年至2010年期间的保险金一直是由上诉人全额缴纳，其个人应承担8%的部分，即12150.20元，这符合法律规定，但原审判决驳回了上诉人的此项诉求，明显错误。
被上诉人张斌辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。上诉人作出的除名决定是上诉人单方解除劳动关系的行为，因此，应当支付被上诉人张斌经济补偿金。上诉人主张被上诉人个人支付1997年至2010年的个人养老金12150.20元不成立。上诉人的此项主张适用仲裁前置的程序，上诉人在仲裁中没有提出该主张，法院审理本案过程中也不应处理。上诉人对该部分诉求可以另案起诉。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金；二、上诉人关于被上诉人张斌承担1997年至2010年个人部分保险金12150.20元的主张应否支持。针对第一个焦点问题，本院认为，上诉人于2014年2月12日向被上诉人张斌下达另行安排工作的通知，系变更劳动合同内容的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同内容，应当由用人单位和劳动者协商一致后确定。该通知下达后，上诉人提供的销售部考勤表既已无法证实被上诉人张斌在新岗位的到岗情况，因此，上诉人主张被上诉人张斌存在旷工的行为，证据不足，被上诉人张斌亦不认可，本院不予采信。上诉人以旷工为由，将被上诉人张斌予以除名的做法，属于用人单位单方解除劳动合同的行为。后，被上诉人张斌提起了劳动仲裁，主张上诉人支付终止劳动合同关系的经济补偿金，视为被上诉人张斌认可并同意了解除劳动合同的事实。因本案系上诉人提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。依法应当向劳动者张斌支付经济补偿金。针对第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。上诉人提出的关于被上诉人张斌应承担个人部分保险金费用的主张，并未在劳动仲裁程序中提出，不符合法定仲裁前置程序，本院依法不予处理。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15元，由上诉人山东昊福药业集团制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
代理审判员 马 斌
代理审判员 许贵梅
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 楚亭亭