重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终749号
上诉人（原审原告）：重庆顺升物流有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道111号A区103号，统一社会信用代码91500000574822986M。
法定代表人：张永立，总经理。
委托诉讼代理人：李晓明，重庆九言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谈树德。
委托诉讼代理人：吴磊，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人重庆顺升物流有限公司（以下简称顺升公司）因与被上诉人谈树德确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人顺升公司的代理人李晓明、被上诉人谈树德的代理人吴磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺升公司上诉请求：撤销（2017）渝0112民初20325号民事判决，支持顺升公司的一审诉讼请求，确认双方不具有劳动关系。主要事实和理由：一、谈树德在2017年3月22日到顺升公司试用7天，期满后，若双方均认可，顺升公司将搬运工作承包给张某和谈树德一起进行，并按原搬运计价的计件统一支付报酬，顺升公司平时对谈树德等人除了告知货物搬运并要求注意安全等提醒外，对谈树德等人并不进行管理，由二人自己安排完成，顺升公司只按每天搬运的货物计件支付报酬并及时结算支付，在顺升公司没有搬运时，二人自行安排各自的时间和事情，可到别处做工，顺升公司对此在一审中举示了相应的证据证明。二、顺升公司认为一审法院认定顺升公司的规章制度适用于谈树德错误。谈树德的搬运工作较为灵活，一审认定请假及安全提示为管理行为错误，双方之间的关系属于承揽关系，不符合劳动关系的特征。
谈树德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
顺升公司向一审法院起诉请求：判决确认谈树德与顺升公司之间自始不具有劳动关系。
一审法院认定事实：重庆顺升物流有限公司成立于2011年5月13日，其经营范围包括货运代理、货运信息咨询、仓储服务、人力搬运等。谈树德于2017年3月22日到顺升公司处从事搬运工作，双方商定工资计件计算。工作期间，谈树德自带被子住在顺升公司公司房屋，该房屋为顺升公司公司提供给驾驶员住宿的房间，谈树德在离开工作场所时要向顺升公司说一声。2017年3月28日上午，受顺升公司公司法定代表人张永立妻子郑君平的安排，谈树德与张某（先入职搬运工）以及顺升公司公司法定代表人张永立的儿子一起从平板车上卸载摩托车，然后再将摩托车装到高栏货车上。由于包装绳断裂，谈树德从车上摔到地下受伤。后郑君平找车送谈树德到两江新区第一人民医院住院治疗。顺升公司为谈树德治疗伤情支付了医疗费9000多元，顺升公司还已向谈树德支付7天工资共计1000元。2017年4月4日，郑君平通过银行转账向谈树德支付生活费300元。
2017年5月26日，谈树德向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2017年3月22日至今谈树德与顺升公司存在劳动关系。2017年8月15日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决顺升公司与谈树德自2017年3月22日起建立劳动关系。
庭审中，顺升公司申请证人张某到庭作证。证人张某当庭陈述：证人在顺升公司处从事搬运工作7、8年了，现在也还在顺升公司处工作；证人在2017年3月的时候认识了谈树德，谈树德是顺升公司公司老板张永立招来的，谈树德平时和证人一起搬运货物，平时的工作有时由张永立安排，有时由张永立的妻子郑君平安排；搬运工的报酬是计件计算，在张永立处现金领取，需要签字，谈树德当时在顺升公司公司只干了几天，尚没有领取报酬，当时是叫谈树德做几天看看，看谈树德是否适合搬运工作；顺升公司公司对搬运工的上班时间没有具体要求，有活就做，没有活就到外面为其他公司搬运货物，谈树德来时没有住的地方，所以就住在顺升公司公司仓库；顺升公司公司只有证人和谈树德两个搬运工，现在谈树德没做了，证人一个人忙不过来时就再到外面叫搬运工；谈树德进入顺升公司公司时张永立会对谈树德进行安全教育，张永立平时每天也在和谈树德谈安全问题；顺升公司公司为证人购买了意外伤害保险（不清楚保险公司名称），没有签订劳动合同，不清楚顺升公司是否为谈树德购买意外伤害保险；顺升公司公司有活时优先由证人做，忙不过来时由顺升公司公司老板或证人再到外面找搬运工。
另庭审中，顺升公司、谈树德双方一致确认：关于报酬，顺升公司与谈树德约定的是干完活后及时结算支付，当时是约定由谈树德和张某试干几天，如果两人配合的好，顺升公司就将搬运工作交给两人干。
另查明，顺升公司在仲裁庭审时曾陈述谈树德的报酬系按件计算，每月结清一次。
一审法院认为，本案顺升公司主张与谈树德之间系承揽关系，否认与谈树德之间存在劳动关系，谈树德主张双方之间存在劳动关系，故本案争议焦点为顺升公司、谈树德之间是否存在劳动关系。经综合分析顺升公司、谈树德双方的诉辩意见以及双方在庭审中出具的证据，一审法院认定顺升公司、谈树德双方之间存在劳动关系，理由如下：一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，谈树德于2017年3月22日到顺升公司处从事搬运工作，谈树德虽然与顺升公司没有签订任何形式的合同，但具备下列情形：1.顺升公司为合法用工主体，谈树德属于适龄劳动者具备劳动主体资格；2.谈树德从事的系由顺升公司安排的有报酬的劳动，谈树德在离开工作场所时要向顺升公司说一声，实际属于请假，且顺升公司申请出庭作证的证人也陈述谈树德公司法定代表人张永立平时每天会对谈树德进行安全教育，故顺升公司实际系受谈树德公司管理；3.顺升公司系根据谈树德的安排在谈树德处从事搬运工作，而人力搬运属于顺升公司经营范围，是谈树德业务的组成部分。综上，顺升公司、谈树德之间的情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系成立的要件。二、工作期间，谈树德系住在顺升公司公司房屋，该房屋为顺升公司公司提供给顺升公司公司驾驶员住宿的房间，该情形与顺升公司所称的双方之间系承揽关系的陈述不符，顺升公司为谈树德提供住宿印证双方之间劳动关系的存在。三、顺升公司、谈树德双方在庭审中一致确认证人张某系先入职的搬运工，招聘谈树德时系约定由谈树德和张某试做几天，如果两人配合的好，顺升公司就将搬运工作交给谈树德和张某。根据前述双方确认的事实可知，证人张某系先入职顺升公司公司的搬运工，顺升公司在招聘谈树德时与谈树德约定有试用期，而承揽关系并不存在试用期，顺升公司、谈树德之间关于试用期的约定符合劳动关系的特征。四、根据顺升公司公司申请出庭作证的证人张某在庭审中的陈述，顺升公司公司为证人购买有意外伤害保险，顺升公司公司只有证人张某和谈树德两个搬运工，现在谈树德没做了，证人张某一个人忙不过来时就再到外面叫搬运工。由此可见证人张某与谈树德系顺升公司公司固定的搬运工，不同于外面其他临时喊来的搬运工。
综上，一审法院认定顺升公司与谈树德之间存在劳动关系，谈树德于2017年3月22日到顺升公司处从事搬运工作，于2017年3月28日在工作中受伤，至本案法庭辩论终结时止（2017年11月3日），顺升公司、谈树德双方均未提供证据证明双方之间劳动关系存在解除或终止的情况，故一审法院认定谈树德与顺升公司在2017年3月22日至2017年11月3日期间存在劳动关系。
一审法院判决如下：一、谈树德与重庆顺升物流有限公司之间在2017年3月22日至2017年11月3日期间存在劳动关系；二、驳回重庆顺升物流有限公司诉讼请求。案件受理费5元，由重庆顺升物流有限公司负担。
本院二审期间，虽然顺升公司提出一审另查明部分的异议，但经当庭核实顺升公司在仲裁中辩论阶段的陈述与一审另查明部分相符，其异议不成立，且谈树德对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，顺升公司为证明自己的主张，举示了两份证明及一份收条，拟证明谈树德在2017年7月1日至8月27日期间在其他单位上班，同时证明双方之间只有劳务关系或雇佣关系，谈树德与顺升公司之间受伤后解除了雇佣关系或终止了劳务关系。上述证据经质证，谈树德的质证意见为：对于证明的三性不予认可，不能达到顺升公司的证明目的，且证明期间与确认劳动关系的期间无关，谈树德的受伤时间是2017年3月28日；对收条的真实性不予认可，经与谈树德核实，该收条不是谈树德所签，且与顺升公司在一审中的陈述矛盾。本院认为，根据谈树德在一审中举示的报警证明等证据结合顺升公司陈述谈树德受伤后没有继续工作的事实，即使上述证据属实，由于顺升公司在谈树德受伤后未向谈树德发放报酬，谈树德为了生活到其他单位从事临时工作也并无不当，法律并未禁止劳动关系存续期间劳动者兼职，故其证据不能证明其主张，与本案也无直接关联，且谈树德对此有异议，本案对上述证据不予采纳。
二审中，顺升公司陈述，谈树德受伤后就没有到顺升公司工作。谈树德代理人对此表示不清楚。
本院认为，对于谈树德与顺升公司之间是否存在劳动关系的问题。对此，谈树德在一审中举示了仲裁笔录、报警证明等证据予以证明，从查明的事实可以看出，谈树德从2017年3月22日至受伤期间为顺升公司提供劳动，顺升公司也支付了劳动报酬，并为谈树德提供住宿等，结合顺升公司在仲裁审理中陈述报酬支付情况，以及一审中双方当事人的陈述和认可的事实，应当认定双方之间存在劳动关系。虽然顺升公司对此不予认可，但其并未举示充分的证据证明其主张，应当由其承担举证不能的法律责任。
其他认定同一审。
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驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆顺升物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年一月三十一日
书记员 廖婧伊