江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9895号
上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。
法定代表人：刘海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡永兵，男，1968年8月5日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：殷建新，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟彤，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人�海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人胡永兵合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人超沅公司的委托诉讼代理人冯锦浩，被上诉人胡永兵的委托诉讼代理人张伟彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回胡永兵的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由胡永兵负担。事实和理由：1.一审判决关于超沅公司在南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称丰源合伙企业）财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。（1）超沅公司于2015年7月31日在丰源合伙企业财产净值触及0.8�(当时为0.795)，通过QQ群通知了全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召开全体合伙人会议，对终止操作进行表决，绝大多数投票人决定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未能形成有效决议，此系合伙人原因所致。在无人提出终止操作且大多数人要求继续操作的情况下，超沅公司继续操作合情合理合法合约，不构成违约。2015年8月21日，丰源合伙企业资产净值再次跌破0.8，超沅公司再次通过包括但不限于QQ群的方式通知全体合伙人，之后召集合伙人召开现场会议，对合伙事务进行了讨论表决，但部分合伙人不予理睬、不参加会议，未能形成有效决议，且大多数人要求继续操作。（2）《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）中所约定的预警线并非止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该预警线时通知合伙人并由合伙人会议决定继续操作或终止。如未作出继续操作或终止操作决定，且QQ会议中大多人要求继续操作，超沅公司只能继续操作，否则擅自终止操作的损失由谁承担。（3）即使认定QQ会议后的继续操作行为是造成损失的直接原因，过错亦在各合伙人，因为部分合伙人不投票，QQ会议未形成决议后各合伙人亦未按《合伙合同》约定提议召集合伙人会议，未就促进形成有效决议作出任何努力。2.胡永兵主张赔偿损失的条件不具备。丰源合伙企业目前并未达到依法解散、清算的条件，胡永兵的剩余合伙人权益及剩余出资数额尚未确定，故其无权要求丰源合伙企业退还剩余出资及利息，其未经合伙人会议通过已取回的资金仍属于丰源合伙企业，丰源合伙企业有权索回并继续经营。3.一审判决对于违约行为、损失及二�之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资具有高风险性，双方基于信任而合作，只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生于系统性风险、“股灾”背景下，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案所涉行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素与案涉损失亦可能存在因果关系。4.一审判决超沅公司支付自2016年7月21日起计算的利息，于法无据。首先，双方系合伙关系，胡永兵向丰源合伙企业出资，出资款并非与超沅公司之间的借贷关系，且胡永兵主张的为赔偿损失，而非归还借款本金，故同时主张利息的请求权依据并不存在。其次，胡永兵主张的损失是根据丰源合伙企业财产而非股票账户余额进行确定，而2016年7月21日的清算仅针对丰源合伙企业股权投资，并非对该合伙企业的清算，一审法院将股票投资清算后的股票账户内资金余额认定为丰源合伙企业的全部财产，进而认定丰源合伙企业已清算，是错误的。再次，2016年7月21日同时是丰源合伙企业的首轮投资期限，《合伙合同》约定丰源合伙企业存续期限为10年，一审法院错误将首轮投资期限的结束等同于丰源合伙企业的存续期间，进而错误认定了胡永兵退伙的实质，导致胡永兵在丰源合伙企业未清算的情况下，擅自退伙并侵占了丰源合伙企业的资产。
胡永兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，超沅公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回，理由是：1.超沅公司的操作违反了合格投资者的相关法律规定。2.超沅公司的投资超出约定的投资范围，所投B基金属于高风险，不在约定的投资范围。3.在触及0.8警戒线时，超沅公司未按约召集合伙人会议，所谓的“合伙人会议”召集程序、形式均不符合《合伙合同》约定，应为无效召集。4.根据银行账户对账单显示，丰源基金账户曾于2016年9月20日退还253800元给刘江，因风丰源合伙企业已自2016年7月陆续开始卖出所持证券产品，并陆续退款给其他合伙人，退款一直持续至2016年9月，故胡永兵有理由怀疑超沅公司用尚未退还的资金购买新股，并将售出款项转入刘江账户，存在恶意占用其他合伙人财产的故意。
胡永兵向一审法院起诉请求：1.超沅公司赔偿胡永兵损失349850元及利息（以349850元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月25日计算至起诉之日止）；2.由超沅公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：超沅公司原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司，2017年7月20日，超沅公司将名称变更为上海超沅商务咨询有限公司。
2015年6月22日，胡永兵与超沅公司、丰源合伙企业签订《合伙合同》，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者，超沅公司作为私募基金管理人，担任由其募集成立的合伙型私募股权基金产品即丰源合伙企业的执行事务合伙人，利用各合伙人的出资进行证券市场投资交易，谋求合伙企业的财产增值。合伙企业首轮投资期限为1年，合伙企业实收资本总额达到1500万元或者合伙人数量达到50人时开始首轮投资，提前或推迟首轮投资开始时间的，应当经过合伙人会议决议。执行事务合伙人对于合伙企业日常经营事务享有独占及排他的执行权和管理权，承�作为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理，妥善保管合伙企业业务的交易记录、原始凭证及资料，按照合伙企业文件的约定向合伙人分配合伙财产收益、履行信息披露等义务；有限合伙人以其实缴出资为限对合伙企业的债务承担责任，有权监督执行事务合伙人执行合伙事务并检查其执行情况，有权单独或共同召集或出席合伙人会议，参与投票、进行表决、作出决议等；合伙人会议是合伙企业的最高权力机构，合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。
《合伙合同》还约定：合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例对应约定进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿；合伙企业首轮投资期限届满或提前终止时，有限合伙人应当办理变更手续，变更为普通合伙人，不愿意变更的应依据合同约定办理退伙手续；执行事务合伙人按月披露合伙企业财产净值，信息披露方式可以采取电子邮件、电话、QQ群等方式；合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。
上述合同还有两份附件，附件一为《有限合伙人风险适合性调查问卷》，胡永兵对风险承受能力自选“既可能获取20%以上的收益，也可能有20%以上的亏损，”附件二为《入伙风险申明书》，其中载明了合伙企业不承诺保本和最低收益，合伙企业的投资具有一定的投资风险，适合风险识别、评估�承受能力较强的合格投资者等。胡永兵在2015年6月22日填写了这两份附件，并签名。
合同附随的打款须知中记载丰源基金合伙人QQ群号为228475596。该QQ群的名称为“丰源基金”，群主为“丰源（QQ号76×××42）”，该群成员共49人，胡永兵系群成员之一。
2015年6月25日胡永兵通过交通银行向丰源合伙企业转账50万元。双方约定首轮投资期限为2015年7月10日至2016年7月10日。超沅公司在投资期限开始后，作为丰源合伙企业的执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作，自2015年7月10日起，超沅公司买入分级B基金及股票等投资产品，超沅公司定期通过月报或在QQ群中发布消息的方式将投资情况向合伙人进行披露。2015年7月31日，丰源合伙企业基金净值跌破0.8的警戒线，2015年8月3日，超沅公司在丰源基金QQ群中公布此信息，并在QQ群中提议召开合伙人大会，要求QQ群中的49位合伙人就是否继续进行投资操作进行表决。经过表决，没有达到实收资本80%以上的合伙人数同意终止股票操作，故超沅公司继续进行投资操作。2015年7月31日至8月13日期间，丰源合伙企业基金净值又上涨至1.07。2015年8月21日，丰源合伙企业基金净值再次跌破0.8的警戒线，超沅公司没有就此情况召开合伙人全体会议对是否继续投资进行表决。自2015年8月22日至2016年7月10日，丰源合伙企业基金净值一直处于持续下跌亏损状态。首轮投资期限到期后，胡永兵欲撤回投资款，丰源合伙企业同意胡永兵退伙，于2016年7月20日办理退伙手续，并返还胡永兵剩余投资款150150元。
上述事实，有《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》及附件、转账凭证、月报、QQ聊天记录、账户明细、庭审笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认�
本案一审争议焦点为：一、超沅公司是否须承担赔偿责任；二、胡永兵主张的损失金额能否得到支持。
关于争议焦点一，一审法院认为，超沅公司是否须承担赔偿责任的问题，胡永兵与超沅公司订立《合伙合同》，合伙成立丰源合伙企业。该《合伙合同》系双方真实意思表示，合同内容也未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照《合伙合同》的约定履行各自的义务。根据法律规定，合伙人对法律规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，胡永兵与超沅公司签订的《合伙合同》中约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。自2015年8月21日�，丰源合伙企业每月的净值均低于0.8，属于《合伙合同》约定的合伙企业财产净值触及0.8预警线情形，超沅公司按约应通知全体合伙人，召集合伙人大会，由合伙人大会决定是否继续或者终止操作。但超沅公司未遵守合同约定，而是在触及预警线之后擅自决定继续操作。超沅公司作为执行事务合伙人，负有按照《合伙合同》约定履行执行合伙事务的义务，超沅公司违反《合伙合同》约定及法律规定，对须经合伙人大会同意方可执行的事务擅自处理，给其他合伙人造成了损失，依法应承担赔偿责任。超沅公司辩称2015年8月21日丰源合伙企业基金净值第二次跌破0.8预警线时，其已尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，其未提供证据予以佐证，应不予采信。
关于争议焦点二，胡永兵主张的损失金额能否得到支持的问题，《合伙合同》中关于预警线的约定，是胡永兵等有限合伙人对超沅公司执行合伙事务的授权范围，胡永兵知道投资存在风险，对在此范围内的投资损失，胡永兵是同意承担的，故胡永兵应承担可能发生的其出资额20%的损失。胡永兵要求超沅公司对全部投资损失349850元进行赔偿，无事实及法律依据，应不予支持。对于胡永兵主张超沅公司的违约赔偿责任，一审法院认为因超沅公司违约导致胡永兵产生了超出其同意承担投资额20%的亏损之外的损失，应当由超沅公司进行赔偿，故应确认超沅公司赔偿胡永兵出资额80%与因退伙收回的出资额150150元之间的差额部分即249850元（500000元×80%-150150元），以及以该款为基数，自2016年7月21日起至起诉之日即2016年8月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率的利息损失。对于胡永兵主张超沅公司赔偿2015年6月25日起至起诉计算的合伙期间的利息损失的问题，一审法院认为，合伙人的出资款在缴纳后已成为合伙企业的财产，在合伙期间所生孳息应归合伙企业所有，胡永兵作为合伙人在退伙后应按照《合伙合同》退还出资，无权主张出资款在合伙期间所生孳息，故对胡永兵的该部分诉讼请求，不予支持。对于胡永兵主张超沅公司违反约定进行投资分级B基金的问题，因双方签订的《合伙合同》无禁止此类投资范围的约定，应不予确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第六十七条、第九十七条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡永兵249850元及利息（以249850元为基数，自2016年7月21日起至2016年8月1日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;二、驳回胡永兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，公告费300元，合计7200元，由胡永兵负担2058元，超沅公司负担5142元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超沅公司提交以下证据：1.（2017）宁钟证经内字第869号公证书，拟证明：（1）QQ聊天记录第4-9页显示丰源合伙企业的全部合伙人均在QQ群中；（2）QQ聊天记录第10-18页显示，超沅公司于2015年8月3日在QQ群中公布资产净值为0.795触及0.8，要求全体人员投票，未形成终止操作的有效决议，超沅公司有权继续操作；（3）QQ聊天记录第19-27页显示，2015年9月2日再次召集合伙人大会，超沅公司于9月5日公布9月4日仅有21位合伙人出席的现场会议纪要，经表决，未能形成任何决议，超沅公司有权依约继续操作；（4）QQ聊天记录第28-31页显示，各合伙人认可丰源合伙企业的账务，表明超沅公司依约执行了合伙事务，符合全体合伙人的共同意思表示。2.2015年6月至2016年1月上证、深证大盘变动情况及丰源合伙企业投资产品的K线图，拟证明在2015年8月21日丰源合伙企业资产净值再次触及0.8后正式开盘第一天，投资产品处于跌停状态，无法变现，超沅公司无法阻止持续下跌趋势，相应损失并非超沅公司主观造成。
胡永兵二审未提交新证据，对超沅公司提交的上述证据的证明目的均不予认可。
本院认证意见：对证据1的真实性予以确认；证据2因本案处理超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，该证据涉及损失产生的�观因素，故其与本案关联性及证明效力在裁判理由部分阐述。
对一审法院查明的事实，胡永兵无异议，超沅公司提出以下异议：在2015年7月31日丰源合伙企业资产净值触及0.8级预警线时，超沅公司于2015年8月3日在QQ上召开了会议并组织合伙人进行表决，在2015年8月21日再次触及0.8预警线时，超沅公司于2015年9月4日召开了现场会议。对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年7月31日，丰源合伙企业资产净值跌破0.8预警线，2015年8月3日，超沅公司在QQ群中公布披露此信息，并以QQ形式提议召开合伙人大会，要求QQ群中的49位合伙人就是否继续进行投资操作进行表决，经过表决，没有占实收资本80%以上的合伙人同意终止股票操作，超沅公司继续进行投资操作。2015年8月21日，丰源合伙企业资产净值再次跌破0.8预警线。超沅公司二审提交的QQ聊天记录记载，2015年9月2日15:10:04，“丰源”称：“【通知】今天晚上8点整，丰源基金合伙人大会在本群召开，请大家准时上线，并签到”。该记录中并无当晚会议召开情况。2015年9月5日16:11:55，“丰源”发布：“【通知】南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）2015年9月4日合伙人会议纪要……”，该会议纪要载明参会人员21人，会议因部分合伙人9月3日提议而召开，3个议案分别为调整基金净值公布时间、抽签选取2名合伙人代表负责核对基金账户和证券账户、增加熔断机制，“丰源”要求各合伙人在QQ群中就上述3项议案进行表决，选项分为同意和不同意，该记录中并无表决情况。
《合伙合同》还约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地�和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。
上述事实有QQ聊天记录、《合伙合同》等证据为证。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在丰源合伙企业财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.胡永兵主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。
本院认为，《合伙合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。
超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙�会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙合同》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙合同》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙合同》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并不是约定的召集会议有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占丰源合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙合同》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。
如前所述，丰源合伙企业资产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙合同》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定其构成违约。《合伙合同》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在未依约召集合伙人会议并由合伙人会议形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.3003时才终止，上述行为与胡永兵的损失之间存在因果关系，故胡永兵有权依约向超沅公司主张相应损失。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致，本院认为，超沅公司与其他合伙人已形成有效合同关系，各方应依约全面履行合同义务，如未依约履行，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责，故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。
因超沅公司的�述违约行为，导致胡永兵的投资产生损失，该损失于2016年7月20日丰源合伙企业向胡永兵退还剩余投资款时已确定，因超沅公司逾期未赔偿，胡永兵主张超沅公司一并支付利息，并不违反法律规定，超沅公司以案涉损失并非借款为由主张不应支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。
丰源合伙企业于2016年7月20日退还胡永兵剩余投资款150150元，双方对该事实均无异议，且本案系基于《合伙合同》的违约赔偿纠纷，与合伙企业清算、合伙人退伙无涉，故该笔款项退还性质在本案中不予评价。
综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5048元，由超沅公司�担。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 刘阿珍
审判员 徐岩岩
二〇一七年十二月二十八日
书记员 储 娜