辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终1512号
上诉人（原审被告）：马占华，男，1961年3月15日生，汉族，个体工商户，住调兵山市。
委托诉讼代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧宪英，女，1965年2月15日生，汉族，无业，住调兵山市。
委托诉讼代理人：欧宪芝（系欧宪英姐姐），女，1955年11月26日生，汉族，退休工人，住调兵山市。
被上诉人（原审被告）：王洪财，男，1951年3月24日生，汉族，个体工商户，住调兵山市。
委托诉讼代理人：薛明侠，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。
原告欧宪英诉被告王洪财、马占华生命权、健康权、身体权纠纷一案，调兵山市人民法院（2016）辽1281民初1409号民事判决，上诉人欧宪英不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年3月9日作出（2017）辽12民终259号民事裁定书发回原审法院重审。调兵山市人民法院重审后于2017年6月15日作出（2017）辽1281民初950号民事判决，宣判后，马占华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷和对上诉人马占华及其委托诉讼代理人刘宏、被上诉人欧宪英及其委托诉讼代理人欧宪芝、被上诉人王洪财及其委托诉讼代理人薛明侠进行询问查明事实。本案现已审理终结。
马占华的上诉请求：1、请求撤销调兵山市（2017）辽1281民初950号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人是按照欧宪英的要求进行的停车，将电动车停在洗车位置上，是规范停车。上诉人是帮助欧宪英洗车，是善意的，应当受到法律的支持。电动车溜车原因不明，被上诉人欧宪英、王洪财严格按照操作规程禁止上诉人进入洗车间，就不会发生溜车的事故。2、本案适用法律错误。本案应为服务合同纠纷，被上诉人王洪财是提供专业服务的洗车行经营者，经营者在洗车服务中的所有的洗车义务应当由被上诉人王洪财承担，包括洗车中的安全注意义务。欧宪英在从事洗车服务活动中受伤，而上诉人是消费者，原审法院判决消费者承担主要责任适用法律错误。
欧宪英辩称：一审判决法院不公平，我方不应承担责任。欧宪英在王洪财处打工，雇主王洪财具有不可推卸的责任。
王洪财辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中在本院认为对本案的赔偿义务主体及适用法律方面没有问题。1、欧宪英对一审判决是认可的，其原一审就已经上诉了。2、上诉人擅自洗车具有过错，由于上诉人不懂如何洗车，给王洪财财产造成了损害，并造成欧宪英受伤的后果，应当由上诉人承担赔偿责任。3、欧宪英私自允许上诉人自行洗车，违反工作职责，与马占华具有同等过错。4、我方没有过错，不应承担赔偿责任。
欧宪英向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告：医疗费22493.09元（收据4张），购置双拐费用180元，护理费5870.64元（居民服务业标准96.24元/天*61天），住院伙食补助费3050元（50元/天*61天），二次手术费7355元，交通费2500元。增加鉴定费1500元、伤残赔偿金62252元，精神损害抚慰金3000元，误工费21765.94元，共计129966.67元；诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：被告王洪财为调兵山市晓明镇洪财洗车行经营者，原告欧宪英为该洗车行洗车工。2016年1月6日13时许，被告马占华来到洗车行洗电动车，因该电动车溜车，将原告欧宪英撞伤，致原告在调兵山市人民医院住院治疗61天，诊断为：右腓骨远端开放粉碎性骨折。本院依法委托铁岭固仑司法鉴定所对原告欧宪英的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：右腓骨远端开放粉碎骨折内固定术后，评定为十级伤残，建议二次手术取出内固定物费用7355元。一审法院认为，本案争议的焦点是承担赔偿责任的主体及责任比例。本案是雇主责任与第三人侵权责任的竞合，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据上述法律规定，原告欧宪英具有选择权，经本院当庭释明，原告欧宪英坚持选择以王洪财、马占华为共同被告，以生命权、健康权、身体权纠纷为案由，说明原告放弃了以提供劳务者受害责任纠纷为案由向接受劳务方主张权利，故本案不适用《侵权责任法》第三十五条的规定，应适用第二十八条的规定，由造成损害的第三人承担赔偿责任。被告马占华作为电动车的驾驶者，未规范停车且自行洗车，致车辆溜车将原告欧宪英撞伤，对损害结果的发生负有主要过错，应承担70%的赔偿责任；原告欧宪英作为洗车工，在有车辆进入洗车场地后，未履行其工作职责，放任被告马占华自行洗车，对损害的发生也有过错，应自行承担30%的责任；洗车行对损害事实的发生没有过错，不应承担赔偿责任，且洗车行系有字号的个体工商户，应以营业执照上登记的字号为当事人，原告欧宪英将洗车行经营者王洪财作为被告，无事实及法律依据，本院不予支持。原告欧宪英因事故造成伤残，对其要求精神损失3000元的诉讼请求，本院酌定1000元为宜。重审中,原告增加的医疗费1250元及交通费1500元的诉讼请求,因未提供证据,不予维护。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马占华赔偿原告欧宪英73,604.30元（105,149.00元×70%），于本判决生效之日起十日内一次付清。二、驳回原告欧宪英要求被告王洪财承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告欧宪英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元（原告已预交）、鉴定费1480元，由原告欧宪英负担783.00元、被告马占华负担1827.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉司法解释中第三人与雇主的赔偿责任属于“不真正连带责任”，雇主基于对雇员的人身安全保护义务承担的无过错责任和第三人基于侵权行为产生的侵权赔偿责任相竟合，二者没有共同行为和意思联络，雇主对债务承担赔偿责任后可以向终局责任者追偿。本案中，上诉人马占华所有的电动车在其自行洗车过程中突然发动，将被上诉人欧宪英撞伤，欧宪英的损害结果与侵权行为人、及侵权车辆所有人马占华存在直接的因果关系，因此马占华应当对欧宪英的人身损害承担侵权责任，承担的责任比例以50%为宜，即52,574.5元（105,149元×50%）。欧宪英作为洗车房工作人员未履行自己的工作职责，擅自允许马占华自行洗车进而导致事故的发生，存在疏忽大意的过失。同时，被上诉人王洪财作为洗车房的经营者即劳务接受者对提供劳务者负有劳务活动监督、管理和保障提供劳务者人身安全的义务。经庭审调查，马占华在事故发生前已经多次以自行洗车的方式在王洪财经营的洗车房购买了洗车服务，而经营者王洪财对这一行为并未尽到应尽的管理和监督义务。根据事故发生时的监控拍摄的视频资料记载，洗车房内的毛巾架在洗车区的正前方存在安全隐患。王洪财亦未提供证据证明对洗车员工进行了安全教育和措施保护，即对待洗车辆启动车身制动装置和设置地面制动设施。因此，王洪财对事故的发生亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。综上，雇主王洪财在本案中存在过错，其应承担的责任与第三人承担的侵权责任范围不同且相互可分。而“不真正连带责任”中数个债务人的给付内容是相一致的，每个债务人均负有全部清偿义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以实现并消灭，无权再向其他债务人求偿。本案中，雇主王洪财就其自身过错承担赔偿，赔偿责任的内容和范围显然与第三人侵权责任并不重合。为减少当事人诉累，依据《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。”结合本案中王洪财和欧宪英的过错程度，本院酌定王洪财承担剩余责任的40%，即21,029.8元（52,574.5元×40%），欧宪英自担剩余责任的60%，即31,544.7元（52,574.5元×60%）。综上所述，上诉人马占华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销调兵山市人民法院（2016）辽1281民初1409号民事判决；
二、上诉人马占华赔偿被上诉人欧宪英52,574.5元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人王洪财赔偿被上诉人欧宪英21,029.8元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回原审原告欧宪英的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,130元，鉴定费1,480元，由上诉人马占华负担1,305元、被上诉人欧宪英负担783、被上诉人王洪财负担522元；二审案件受理费1,130元，由上诉人马占华负担565元、被上诉人欧宪英负担339元、被上诉人王洪财负担226元。
本判决为终审判决。
审判长 冯景芳
审判员 贾春红
审判员 裴好生
二〇一七年十月二十五日
书记员 蒋 厦