辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5090号
上诉人（原审原告）:王勋，男，汉族，1991年8月9日出生，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：李环，女，无职业，住大连市中山区北斗街。
被上诉人（原审被告）：大连市友谊医院，住所地大连市中山区三八广场*号。
法定代表人：候旭，系该医院院长。
委托诉讼代理人：曲波，男，系该医院工作人员。
上诉人王勋因与被上诉人大连市友谊医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王勋的委托诉讼代理人李环，被上诉人大连市友谊医院的委托诉讼代理人曲波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王勋上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计70978.29元。事实及理由：一、依据鉴定结论一审判决认定上诉人休息时间错误。对上诉人于2013年6月26日至9月8日在被上诉人住院的医疗费一审判决不予支持错误。二、一审法院以“过程参与度”作为医疗损害的评判标准，没有事实及法律依据。三、一审判决扣除上诉人医保报销的医疗费错误。四、一审判决不支持精神抚慰金依据不足。
大连市友谊医院辩称，不同意上诉人的诉讼请求，请求维持原判。
王勋向一审法院起诉请求：：1.请求被告赔偿原告医疗费24784.45元、误工费9000元、营养费5000元、护理费5000元、交通费5000元、住院伙食补助费900元；2.精神抚慰金150000元。
一审法院经审理查明：
1.2013年6月22日，原告王勋因腹痛伴恶心呕吐，到被告大连市友谊医院急诊处就诊。2013年6月26日，原告在被告处行急诊阑尾切除手术，术后病理诊断：急性坏疽性阑尾炎。2013年7月4日，原告出院，出院医嘱：2周后回院拔管；出院诊断：急性阑尾炎坏疽穿孔伴周围脓肿。后因术后腹腔引流管一直有少量暗褐色液体引出，未拔管。2013年7月30日，原告再次因腹痛发热在大连市友谊医院住院。初步诊断：1.腹痛待查、2.阑尾周围脓肿术后、3.肠瘘？、4.肠炎、5.上呼吸道感染。2013年7月31日，经被告医院检查，不能完全排除肠瘘可能，建议行腹部CT检查，了解病情变化，原告家属要求转院至大连医科大学附属一院普外三科继续治疗。2013年7月31日，原告在大连医科大学第一附属医院入院诊断：1.弥漫性腹膜炎、2.肠瘘待除外、3.阑尾切除术后。2013年8月9日，原告出院，出院诊断：1.急性腹膜炎、2.阑尾切除术后。
2.在本案诉讼期间，经原告王勋申请，本院委托北京天平司法鉴定中心对被告大连市友谊医院在治疗原告王勋过程中，其医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害之间的因果关系、过错参与度、王勋的伤残等级、休治时间、护理期限、加强营养、后续治疗进行司法鉴定。2015年8月14日，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2015）临鉴字第1074号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：大连市友谊医院在对被鉴定人王勋术后回院复查时的诊疗行为存在未尽到必要注意义务和告知义务的医疗瑕疵，医疗瑕疵与被鉴定人王勋腹腔引流造影后的不适存在一定程度的因果关系，对被鉴定人王勋在大连医科大学第一附属医院住院治疗承担轻微程度过错责任。2015年11月20日，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2015）临鉴字第1074-1号法医学文证审查鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人王勋患急性阑尾炎，已经手术治愈，不构成伤残；（二）被鉴定人王勋患病期间需休息、护理及加强营养，时间自2013年6月26日至8月31日。（三）被鉴定人王勋患急性阑尾炎已治愈，无需后续治疗。原告垫付鉴定费用16800元。
3.2013年6月26日至2013年7月4日，王勋在大连市友谊医院住院治疗，用去医疗费5011.48元，基本医疗保险基金先行支付4832.71元，自费178.77元。2013年7月30日至2013年7月31日在大连市友谊医院住院治疗，用去医疗费4414.42元，基本医疗保险基金先行支付2707.16元，自费1707.26元。2013年7月31日至2013年8月9日在大连医科大学附属第一医院住院治疗，用去医疗费13525.89元，基本医疗保险基金先行支付10616.78元，自费2909.11元。
4.原告王勋于2013年6月25日至2013年9月9日期间系大连市保安服务总公司员工，月工资为2900元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告在诊疗行为存在过错的情况下，其责任程度如何认定；2.原告已经通过基本医疗保险基金先行支付的部分医疗费能否要求原告继续支付；3.原告在诊疗期间的实际损失如何认定；4.原告主张的精神损失费应否支持；5.鉴定费由谁承担。
结合本案案情及相关法律规定，本院作出如下判定：
1.公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，本院依法委托北京天平司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心经鉴定认为：大连市友谊医院在对被鉴定人王勋术后回院复查时的诊疗行为存在未尽到必要注意义务和告知义务的医疗瑕疵，医疗瑕疵与被鉴定人王勋腹腔引流造影后的不适存在一定程度的因果关系，对被鉴定人王勋在大连医科大学第一附属医院住院治疗承担轻微程度过错责任。由此鉴定结论可知，被告对于原告在被告处第二次住院和在大连医科大学第一附属医院住院治疗存在过错，因鉴定结论为轻微程度过错，本院认为医院承担的责任比例按30%确定为宜。
2.《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案原被告双方就医疗费用诉至法院，符合第三人不支付的情形，基本医疗保险基金已经先行向原告支付部分医疗费用，基本医疗保险基金由此取得向被告追偿的权利。医疗损害赔偿属侵权行为法的范畴，侵权行为法的基本目的在于补偿受害人因侵权行为所遭受的损失。受害人的实际损失为侵权人承担赔偿责任的前提，本案原告就基本医疗保险机构已经赔付的医疗费部分并无实际损失发生，被告对此不应再承担相应赔偿责任。若将基本医疗保险基金已经先行支付的部分纳入侵权人的赔偿范围，无疑会使受害人获得侵权行为之外的额外赔偿，这与侵权法平等保护受害人与侵害人的立法理念是违背的。同时，依据《中华人民共和国社会保险法》的上述规定，基本医疗保险基金先行支付后即取得对实际侵权人的追偿权，此时实际侵权人的支付对象亦以发生变化。故本案原告主张被告支付基本医疗保险基金已经支付的部分医疗费于法无据，本院不予支持。
3.《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”因北京天平司法鉴定中心鉴定文书中表明急性阑尾炎是急腹症中最常见的疾病，阑尾梗阻是发病最常见基本因素。绝大多数急性阑尾炎明确诊断后均应采取手术治疗，术后予抗炎对症治疗。原告在被告处第一次治疗时，根据临床病症、辅助检查结果、外科会诊意见，急性阑尾炎临床表现不明确，被告的相关治疗并无过错。6月26日在门诊后被告依据主诉、临床表现、辅助检查结果，明确急性阑尾炎诊断，有手术治疗指征，完成相关告知后，选择硬膜外麻醉下行阑尾切除术，术中根据病情放置引流管引流，术后予抗炎、对症治疗，上述诊疗行为符合诊疗规范。由此可见，被告对原告在其处第一次诊疗和住院的医疗行为并无过错，且原告也并未提供证据证明被告对原告该次诊疗和住院存在过失和过错，故对原告要求被告承担其在被告处第一次治疗和住院的相关医疗费用，于法无据，本院不予支持。
关于原告王勋在诊疗期间的实际损失计算如下：1.医疗费，原告在被告大连市友谊医院第二次住院医疗费4414.42元，基本医疗保险基金支付2707.16元，原告个人自负1707.26元；原告在大连医科大学附属第一医院住院医疗费13525.89元，基本医疗保险基金支付10616.78元，原告个人自负2909.11元,本院依法支持（1707.26+2909.11）×30％=1384.9元；2.住院伙食补助费，参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院合计11天（自2013年7月30日至2013年8月9日），每天按50元计算，住院伙食补助费550元，本院依法支持550×30％=165元；3.营养费，根据原告的伤情以及鉴定机构评定的营养期限，本院依法确定原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的营养费为50×58=2900元（自2013年7月5日至2013年8月31日，共计58天），本院依法支持2900×30％=870元，对原告主张超出部分，本院不予支持；4.护理费，虽然原告没有提供护理人员收入的证据，但由于原告的病情确需人员护理，根据大连市居民服务业的标准和鉴定机构评定的护理期限，本院依法确定原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的护理费为80×58=4640元（自2013年7月5日至2013年8月31日，共计58天），本院依法支持4640×30％=1392元；5.交通费，根据原告的伤情和就医的距离远近、就医次数、鉴定等因素，本院酌情确定原告为就医支付的交通费为1550元，本院依法支持1550×30％=465元；6.误工费，根据原告王勋向法院提交的误工证据，结合鉴定机构评定的误工期限，本院依法确定原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的误工费为2900÷30×58=5606元（自2013年7月5日至2013年8月31日，共计58天），本院依法支持5606×30％=1681.8元。
4.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案原告并无证据证明，被告对其造成了严重的精神损害，关于原告主张的精神抚慰金，本院依法不予支持。
5.根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案原告为确定被告在诊疗行为中是否存在过错，向本院申请鉴定，鉴定的结果亦表明被告在诊疗行为中存在一定程度的过错。故鉴定费用16800元系原告维权实际支出的合理费用，此费用应由被告承担。
综上，原告的总损失为医疗费1384.9元、住院伙食补助费165元、营养费870元、护理费1392元、交通费465元，误工费1681.8元，共计5858.7元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连市友谊医院赔偿原告王勋各项损失共计5958.7元；上述被告大连市友谊医院应给付原告王勋之款项，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；若逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告王勋的其他诉讼请求。案件受理费4290元，由原告王勋负担4162元，被告大连市友谊医院负担128元；鉴定费16800元，由被告大连市友谊医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的部分事实属实。
本院认为，根据北京天平司法鉴定中心的鉴定意见书上诉人王勋患病期间需休息、护理及加强营养，时间自2013年6月26日至8月31日，共计67天。一审判决按照58天计算相关费用不当，本院予以纠正。上诉人王勋的相关损失应为营养费1005元，护理费1608元，误工费1943元。对上诉人此项上诉理由，本院予以采纳。根据鉴定意见书，被上诉人是在回院复查时被上诉人的诊疗行为存在过失，故一审对上诉人第一次住院期间的费用不予支持，并无不当。根据鉴定意见书的结论，被上诉人对上诉人住院治疗承担轻微过错责任，一审判决依据鉴定意见书确定被上诉人的责任比例为30%，并无不当。对上诉人关于一审判决以“过错参与度”作为医疗损害的评判标准无事实及法律依据的上诉理由，本院不予采纳。根据损害赔偿的填平原则及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，上诉人王勋已经通过社会医疗保险报销的部分损失不应予以赔偿，一审判决不予支持并无不当。故本院对上诉人关于一审判决扣除医保报销的医疗费错误的上诉理由，不予采纳。上诉人的损害后果不构成残疾，一审判决依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，对上诉人的精神抚慰金不予支持并无不当。对上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3428号民事判决第二项；
二、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3428号民事判决第一项为：被上诉人大连市友谊医院赔偿上诉人王勋各项损失共计6570.9元.
上述款项，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；若逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4290元，由上诉人王勋负担4112元，被上诉人大连市友谊医院负担178元；鉴定费16800元，由被上诉人大连市友谊医院负担。二审案件受理费1570元，由上诉人王勋负担500元，由被上诉人大连市友谊医院负担1270元。
本判决为终审判决。
审判长 王 彬
审判员 郑福一
审判员 刘婷娜
二〇一七年八月二十九日
书记员 陈彩虹