浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民初855号原告：李涛，男，1980年8月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：吴士虎，浙江泽物律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱冰柯，浙江泽物律师事务所律师。被告：金华市风尚美工艺品厂，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇低田功能区。投资人：徐华。委托诉讼代理人：唐昌跃，浙江浙中律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯梦琳，浙江浙中律师事务所实习律师。原告李涛为与被告金华市风尚美工艺品厂（以下简称风尚美厂）侵害商标权纠纷一案，于2017年9月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告李涛的委托诉讼代理人朱冰柯，被告风尚美厂的委托诉讼代理人唐昌跃、柯梦琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告第9498967号注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年5月23日，案外人王停向国家工商行政管理总局商标局申请“”商标，2012年6月28日，该商标由国家工商行政管理总局商标局核准注册为第9498967号商标，其核定使用商品为第3类：化妆品；化妆剂；牙膏；指甲油；去斑霜；洗洁精；洗发液；香精油；牙膏；动物用化妆品，注册有效期为2012年6月28日至2022年6月27日。2016年12月6日王停将该注册商标转让给原告李涛，原告依法享有该注册商标专用权。经原告调查发现，被告未经原告允许，在阿里1688网站上公然销售使用“UVGEL”字样的美甲产品。后原告为被告实施的上述行为采取公证购买措施，予以证据保全。原告认为，被告在经营过程中未经原告许可使用原告的注册商标，严重侵害了其合法权益，理应停止侵权行为，赔偿原告损失。据此，原告特向本院起诉。被告风尚美厂答辩称：一、原告的诉请没有事实和法律依据。全世界生产、销售和使用美甲产品的人都知道“UVGEL”系特指指甲光疗凝胶的专用词，如果一个产品不使用该行业通用词，无法描述销售产品类别，使用“UVGEL”是美甲产品自身需要。二、被告销售的产品有注册商标E&A，没有攀附、模仿等刻意使用原告商标，产品上UVGEL描述性质和功能系合理使用，并未给原告造成任何损失。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。原告李涛为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1．商标注册证、商标转让证明、商标信息打印件，证明原告是注册商标专用权人，主体适格。2.（2017）皖怀公证字第4863号公证书，证明被告侵权的事实。3.法律服务委托合同，证明原告为维权所支出的律师费。4.被告1688网站网店信息及产品页面，证明侵权行为为生产、销售。被告风尚美厂质证认为：对证据1三性均无异议；证据2证明目的有异议；证据3的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，双方只签订了法律委托服务合同，费用有无缴纳并未提交发票，也未提交支付凭证；证据4系打印件，无法证明产生的实际费用。被告风尚美厂为证明其主张，向本院提供如下证据：1.中华全国工商业联合会美容化妆品行业协会美甲标准专业委员会出具的陈述报告书，证明UVGEL系行业领域专用词和通用词的事实，电商平台中有阿里巴巴国际网站1807个同行、25.3万个产品使用UVGEL名称，速卖通上有7.9万个产品使用UVGEL名称，诚信通1688上有103个同行使用UVGEL名称，ebay和亚马逊上有近30万个产品使用UVGEL名称。2.图册、定制合同、银行转账凭证，证明被告于2011年前就已经使用UVGel进行对外宣传的事实。3.证明、（2017）浙金公证民字第1689号公证书，证明风尚美厂投资人徐华购买邮箱后缀名fsm-nail.com的事实，用该邮箱于2010年12月之前同境外客户邮件往来交易有UVGel标识系列产品的事实。4.关于UVGEL光疗胶的往来邮件，证明2011年11月24日公司与客户沟通UVGel系列产品的事实。5.中国工商总局商标局公开查询UVGEL商标撤销/无效宣告申请公开记录，证明商标被申请异议。庭后，风尚美厂向本院补充提供了中华全国工商业联合会美容化妆品业商会说明、证明各一份，中华全国工商业联合会办公厅证明（复印件）一份。原告李涛对风尚美厂提供的证据发表质证意见如下：对证据1三性均有异议，对出具人的资质及该份文件的真实性、权威性存疑；对证据2三性均有异议，定制合同中并未附设计稿为附件，无法确认风尚美厂提供的图册就是当时的图册；对证据3的三性及证明目的均有异议，证人理应出庭作证，且证明信提到了存在合同，那么被告方理应提供合同及相关的支付凭证，否则存在瑕疵。被告自称是2010年开始使用该名称，但从邮件内容上看，并非进行商标法意义上的使用；证据5系打印件，真实性有异议；对庭后提供的中华全国工商业联合会美容化妆品业商会证明真实性有异议，并不是中华全国工商业联合会出具的证明，办公厅是否具有出具该证明的权限不可知，对该商会落款时间为2018年2月9日的证明三性也有异议，且商会无权直接认定商标是否为通用名称；对中华全国工商业联合会美容化妆品业商会的说明三性均有异议，出具主体是否有相应职权存疑，认为UVGEL属于通用名称没有事实依据。以上证据经庭审举证、质证，结合被告的质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据1，被告对三性无异议，且上述证据与本案具有关联，应予以确认。对原告证据2、3，真实性予以确认，但原告未提供相应的律师费发票，对证据3的证明目的不予认定。对证据4虽系网页打印件，但该份证据与被告的工商登记信息及庭审陈述一致，对真实性本院予以确认。对被告提供的证据1及庭后补充提供的中华全国工商业联合会美容化妆品业商会出具的证明、说明，虽原告对真实性有异议，但并未提供相反证据证明，故对前述证明的真实性予以确认，但其证明目的及关联性需结合本案其他证据予以综合评定。对落款时间为2004年6月25日中华全国工商业联合会办公厅出具的证明因系复印件，真实性无法确认。对被告提供的证据2，图册系被告方单方印制，且印制时间和关联性无法确认，本院不予采信。对被告提供的证据3、4系被告投资人徐华邮箱情况证明及与客户往来电子邮件公证，真实性本院予以确认，证明目的需结合本案其他证据予以综合评定。对于被告提供的证据5系国家工商行政管理总局商标局官网可查公开信息，真实性本院予以确认，但只能证明涉案商标尚在无效宣告中。根据上述证据的认定，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：2011年5月23日，案外人王停向国家工商行政管理总局商标局申请“”商标，2012年6月28日，该商标由国家工商行政管理总局商标局核准注册为第9498967号商标，其核定使用商品为第3类：化妆品；化妆剂；牙膏；指甲油；去斑霜；洗洁精；洗发液；香精油；牙膏；动物用化妆品，注册有效期为2012年6月28日至2022年6月27日。2016年12月6日王停将该注册商标转让给原告李涛。2017年7月12日，原告李涛委托代理人刘昌举向安徽省怀远县公证处申请证据保全公证。同日，刘昌举在公证员的监督下，在公证处用公证处电脑登录阿里巴巴网站××，对阿里巴巴网站上显示为“金华市风尚美工艺品厂”的店铺信息进行浏览，然后在该店铺在线购买货品信息为“美甲光疗胶甲延长胶基础胶多功能胶粉色、白色、透明”的物品三个（透明、白色、粉色各一个），购买过程于当日下午十五时五分许结束。刘昌举对其登陆阿里巴巴网站，浏览上述店铺信息和购买上述产品过程中所显示的网页进行了截屏打印。刘昌举操作该处电脑登陆阿里巴巴网站，浏览上述店铺信息和购买上述产品的过程，均由该处电脑上安装的“摄像录像大师”软件进行了录像。2017年7月15日下午，公证员、该处工作人员王振国、申请人的委托代理刘昌举共同在安徽省蚌埠市怀远县阳光花园北门收取中通快递单号719731528292的包裹，公证员将包裹拆开，包裹中装有外包装有“UVGel”字母物品三个，公证员对包裹及包裹中的物品进行拍照并封存。公证员对整个证据保全过程出具了（2017）皖怀公证字第4863号公证书。被控侵权产品上标有“UVGeL”字样。另查明，金华市风尚美工艺品厂系个人独资企业，成立于2010年11月4日，经营范围：工艺品（不含竹木类）、美容工具加工（除危险品及有污染的工艺）、销售。本院认为，原告李涛享有“”注册商标的使用权，且上述商标在保护期内，法律状态稳定，应受法律保护。本案主要争议焦点有四个：1.被控侵权产品上的“UVGel”字样是否侵犯涉案商标专用权；2.原告的涉案商标是否属于美甲行业的通用名称；3.被告是否构成商标在先使用；4.如侵权构成，被告应承担何种民事责任。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中被告风尚美厂虽辩称公司使用的是注册商标“E&A”,“UVGel”意为光疗胶，该使用行为不属于商标性使用，但“UVGel”字样突出使用于产品的显著位置，且单列一行，客观上起到区分商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，根据（2017）皖怀公证字第4863号公证书图片显示，被控产品上使用的“UVGel”标识与第9498967号注册商标“”均由五个字母U、V、G、E（e）、L（l）组成，区别主要在于：1.被控产品上使用的“UV”与“Gel”之间间距更大；2.被控产品为小写字母“el”，涉案商标为大写字母“EL”。虽然被控产品上使用的“UVGel”与涉案商标略有区别，但两者的字母组成和视觉效果基本相同，容易使相关公众造成混淆误认，构成对涉案商标权的侵犯。关于争议焦点二，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”故判断某一商标是否为通用名称，首先应依据法律规定或者国家标准、行业标准。本案中，风尚美厂没有提供任何证据可以反映法律规定或国家标准、行业标准中有认定“UVGEL”名称的条文，在其网店店铺货品信息中也显示为“美甲光疗胶”。关于“UVGEL”是否为约定俗成的通用名称，则在于相关公众是否普遍认为其能够指代美甲行业某类特定商品。风尚美厂提供的陈述报告书认为通过网络搜索引擎翻译并搜索“UVGEL”的英文，拟证明“UVGEL”在域内或域外网站上均指向本案被控侵权产品。本院认为，将“UVGEL”通过搜索引擎进行翻译，有道词典解释虽有“光疗胶”的意思，只能说明该类产品一般被称为“光疗胶”，“UVGEL”可能是其中一个类别。同时，现有证据也表明UV和GEL在很多情况下为与其他词语组合使用并用于产品解释、说明使用或表示产品类型，且字体较小，与本案被告使用情况不同，故被告提供的证据尚不足以证明“UVGEL”系固定词组并为指向特定产品的通用名称，被告也未提供相应的专业工具书、辞典参考或佐证。综上，本院认为风尚美厂提供的证据尚不足以证明“UVGEL”为被控侵权产品的通用名称。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似，并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，未注册商标要获得对抗注册商标专用权的权利，除了时间上要先于注册商标的申请日使用，同时需具备未注册商标在涉案商标申请日前已经具有一定影响。本案风尚美厂主张其早在2010年即已使用“UVGel”字样、名称，并提供了与境外客户往来的邮件等证据。但前述证据只能表明其在涉案商标注册前的经营过程中有使用过“UVGel”词语作为产品说明或与客户进行沟通，但不能证明有将“UVGel”作为商标或商标性使用并具有一定影响。故风尚美厂关于先用权的抗辩不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，原告依法对第9498967号“”注册商标享有专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。被告风尚美厂生产、销售的被控产品与涉案注册商标核定使用的商品属同类商品，且其在产品瓶体上标注的“UVGel”标识，与涉案注册商标基本相同，故被告风尚美厂未经原告许可，擅自在同类产品上使用与原告注册商标基本相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，风尚美厂应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于原告因侵权遭受的损失和风尚美厂因侵权获得的利益难以确定，关于赔偿数额，综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为发生的范围、存续时间、侵权所造成的影响及被告的主观过错、李涛为制止侵权所支付的合理费用等因素。同时，注意到如下事实：1.第9498967号“”注册商标系由李涛从案外人王停处于2016年12月6日受让，时间较短；2.风尚美厂系个人独资企业。故本院酌情确定赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用共计15000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告金华市风尚美工艺品厂立即停止侵犯第9498967号“”注册商标专用权的行为；二、被告金华市风尚美工艺品厂赔偿原告李涛经济损失及为本案支出的合理费用共计15000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告李涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由李涛负担138元，由金华市风尚美厂负担412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  卢圣香审 判 员  陈荣飞人民陪审员  钱 伟二〇一八年二月二十二日代书 记员  徐圆圆?【附注】（2017）浙07民初855号民事判决书适用法律条文具体内容《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。