浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭民终字第431号
上诉人（原审被告）厉某某。
委托代理人（特别授权）姚某某。
被上诉人（原审原告）潘某某。
委托代理人（特别授权）王某某。
上诉人厉某某因与被上诉人潘某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2009）杭临民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年10月28日下午2时许，潘某某与吴某、陈某等人在高某某原拜节八组一地上砍伐一棵水杉树（厉某某认为该树是其所种），在砍倒树后聊天时，厉某某携带一把锄头赶到，在问清潘某某是带队人后，即用锄头朝潘某某腿部打去，潘某某在被打后，即抓住锄头的一端与厉某某争夺锄头，经陈某劝解，双方放开锄头。后潘某某、厉某某再次发生争执，潘某某站在上坡、厉某某站在下坡，双方再次争夺锄头，在争夺过程某，厉某某将锄头横向一用力，导致站在上坡的潘某某和厉某某都跌下厉某某身后约一米高的坎头下，潘某某背部倒地，而厉某某用锄头支撑未倒地。潘某某当日被送往临安市人民医院住院治疗，诊断为颈6棘突骨折、右舷骨外科颈粉碎性骨折等。花费医疗费63313.54元，住院期间陪护1人，于2008年11月20日出院，医生建议出院后休息105天。
2009年7月11日，浙江法会司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定潘某某构成一项十级伤残等级。潘某某于2009年9月29日诉至原审法院，请求判令厉某某赔偿潘某某医疗费63313.54元、护理费1018.21元、住院伙食补助费690元、误工费5666.56元、残疾赔偿金18516元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金3000元，共计93404元；本案诉讼费由厉某某承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。潘某某、厉某某因潘某某砍伐水杉树发生争执，厉某某先打了潘某某，潘某某被打后在与厉某某争夺锄头过程某因厉某某横向用力导致潘某某跌下坎头受伤治疗，对潘某某的经济损失厉某某应承担赔偿责任，对该损害后果，潘某某也有一定过错，应当自担一部分损失。结合双方的过错程度，原审法院确认潘某某的损失由厉某某赔偿80%，自负20%。结合潘某某的诉请，潘某某的损失确认如下：医疗费63313.54元，住院伙食补助费345元误工费5666.56元，护理费1018.21元，残疾赔偿金18516，元，鉴定费1200元，合计90059.31元。厉某某的侵权行为并未造成潘某某严重的精神损害后果，且潘某某对本案损害后果有一定过错，故对潘某某所请求的精神损害抚慰金，原审法院不予支持。厉某某关于其未打潘某某，不应赔偿的辩称意见，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，于2009年11月26日判决：一、厉某某赔偿潘某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等合计90059.31元的80%计72047.45元，该款限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回潘某某的其它诉讼请求。本案受理费834元，减半收取417元，由潘某某负担96元，厉某某负担321元。
宣判后，厉某某不服，向本院提起上诉：一、原审法院认定上诉人先打了被上诉人，后又与被上诉人争夺锄头的过程某横向用力导致被上诉人跌下坎头受伤与事实不符。争执发生后，上诉人仅仅是拉被上诉人到村委会解决纠纷，讲清楚该水杉树是谁的，但是被上诉人蛮不讲理，且出言不逊。由于上诉人手中有锄头，被上诉人便上前来争夺锄头。在争夺锄头的过程某，上诉人也没有用锄头敲打被上诉人，被上诉人之所以跌落到坎下，是自己重心不稳，其颈部受伤不是上诉人所打，也不是上诉人推拉所致。二、原审法院采信证据错误。原审判决的证据1（横畈派出所询问笔录3份）不应被采信，该证据本身有瑕疵。该份证据形式上的真实性上诉人不予否认，但上诉人对其内容的真实性有异议：第一、证人陈某、吴某都是被上诉人叫来一起砍伐水杉树的，他们立场公正性受到质疑，因其与被上诉人具有利害关系，故其证人证言的证明力很低，不应被采信；第二、证人陈某、吴某二人均没有出庭作证，其证人的证言没有经过庭审的发问与质证，其书面证词的证明力很低，不应被采信；第三、从陈某、吴某在公某某出所出具询问笔录的时间来是2008年11月4日，与事发当天相差一个礼拜的时间，故其二人证人证言不能排除记忆上的模糊，不能排除事后经人指示作出对上诉人不利的陈述的可能性，因此，对该份证据不应采信；第四，从被上诉人提供的证人证言形式来看，系其委托代理人摘录件，不完整，且未与原件核对。综上，因足以定案的证据存在很多瑕疵，不能被采信，原审法院却予以认定，直接导致本案事实认定错误。三、原审中误工费、护理费计算不清。被上诉人在原审中对其实际收入、以及护理人员的工资均未提供证据证明，故其对该部分费用计算不清楚，不符合最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释。综上所述，上诉人认为原审法院认定上诉人对本案后果承担80%的责任某误，请求二审法院：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人潘某某口头答辩称：1、公安某某的调查笔录和厉某某在原审庭审的陈述，均认可了被上诉人摔倒是因为双方争执所致。上诉人对被上诉人的受伤有过错，应当由上诉人承担赔偿责任。2、护理费和误工费计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人厉某某在二审中提交证明一份（证明人为高某某村民委员会、张某某、胡某某），欲证明本案涉案纠纷的水杉树的归属，从而证明上诉人在起因上没有过错。被上诉人潘某某质证认为：首先，该证据并非二审新证据；其次，该证据属于证人证言，应当出庭作证，故不符合证据形式要件；再次，该证据与本案被上诉人受伤，是否需要赔偿并没有关联性，故不予认可。本院认为被上诉人的质证意见符合法某某，故对上诉人的该证据不予采纳。
被上诉人潘某某在二审中均未提交新的证据材料。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：关于上诉人对原审法院认定的证据1提出的异议。经审查，潘某某在原审中依法向临安市公安局横畈镇派出所调取证据，并依法从该派出所的调查询问笔录中摘抄相关记录。该摘抄的询问笔录经公安某某盖章确认，形式合法，内容完整、明确，作为民事诉讼证据使用并不违反法律规定，且上诉人厉某某在原审中对该份证据质证时对真实性也予以确认，故原审法院对该证据予以确认并据此作为查明本案事实的依据并无不当，本院依法予以维持。
本案二审的争议焦点为：一、原审法院确定双方的过错比例是否适当的问题；二、原审法院确定误工费和护理费的计算标准问题是否适当的问题。
关于争议焦点一，上诉人厉某某对双方发生争执并争夺锄头，导致潘某某倒地受伤的事实没有异议，但认为其并无过错，系潘某某先挑起事端，且两人力量悬殊，上诉人不可能导致潘某某受伤。本院认为，上诉人厉某某虽辩称潘某某摔落坎头并非其所致，但是其在原审的答辩中以及在派出所询问笔录中均自认在双方争抢锄头过程某，潘某某在上坡，厉某某在下坡，厉某某在潘某某将锄头往前耸的时候，往旁边一划。正是这有意识的一划，直接导致潘某某失去重心并跌落至坎头，因此潘某某的受伤与厉某某的前述行为存在着直接的因果关系，厉某某存在的过错显而易见。同时，根据原审中潘某某提交的证据1询问笔录可知，现场的目击证人以及厉某某本人均陈述厉某某得知潘某某欲砍倒权属有争议的水杉树时，先用锄头打潘某某，直接导致双方发生肢体冲突。本院认为，双方对涉讼水杉树的归属存在争议，应通过合法途径解决，但厉某某的不理性行为直接导致双方发生肢体冲突并致潘某某受伤，其起因行为存在过错，理应承担赔偿责任；鉴于双方年龄相差悬殊，潘某某对老年人也并未有足够的尊重和谦让，导致事态的恶化，存在的一定的过错，故原审法院综合考量酌情确定由厉某某承担80％的责任尚属合理，本院予以维持。
至于上诉人对误工费、护理费、住院伙食补助费提出的上诉。本院经审查，原审法院确定每天15元的住院伙食费以及按照2008年农、林、牧、渔平均在岗工资的标准折算的每天44.27元的标准作为误工费以及护理费的标准并无不当之处，故本院均予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用834元，由上诉人厉某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 余文玲
代理审判员 余江中
二〇一〇年三月二十九日
书 记 员 王啸海