辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8421号
上诉人(原审被告)：中国南方航空股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区迎客路65号。
负责人：颜庆祥，总经理。
委托诉讼代理人：马婧，女，该公司企管部职员。
委托诉讼代理人：郭晓芝，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：大连好利国际旅行社有限公司，住所地辽宁省大连市中山区中山路3号。
法定代表人：王瀚，经理。
委托诉讼代理人：迟振勇，北京大成（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭维娜，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：肖伟，男，1968年7月19日出生，汉族，中国南方航空股份有限公司大连分公司人力资源部经理，现住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：郭晓芝，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人中国南方航空股份有限公司大连分公司（以下简称南航大连分公司）因与上诉人大连好利国际旅行社有限公司（以下简称好利国旅）、被上诉人（原审第三人）肖伟运输合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）南航大连分公司的委托诉讼代理人马婧及该公司与被上诉人（原审第三人）肖伟的共同委托诉讼代理人郭晓芝，上诉人（原审原告）好利国旅的委托诉讼代理人迟振勇、郭维娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南航大连分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回好利国旅的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对好利国旅预定岘港酒店并转账20万元、与大连星海传媒有限公司签订《宣传策划合同书》及开具发票、与40名游客签订《团队处境合同》并通过现金赔偿120000元的事实认定错误；2.《合作意向书》的性质不是合同，而是要约；3.一审判决我公司承担广告宣传费、赔偿旅客费无合同依据；4.广告宣传费产生于《合作意向书》签订之前，无论是否成行均会发生。好利国旅未在一审举证期限届满前提供广告宣传费的增值税发票，仅提供收款收据，未提供财务支付凭证、对账单等，不能证明实际发生了该笔费用；5.关于赔偿金没有证人出庭予以证实，不能证明真实存在；6.按照8500/人的团费看，好利国旅的团费远远少于其支出的成本，故其诉请不真实。
好利国旅辩称，不同意南航大连分公司的上诉请求。1.《合作意向书》是预约合同，具有合同性质；2.南航大连分公司取消航班系违约，应承担违约责任；3.在《合作意向书》签订之前进行广告宣传是因为南航大连分公司内部流程繁琐，我公司利用其内容审核的时间完成广告宣传、招揽游客、酒店预订等，在成行前十天左右签订备案的合同。因我公司与广告公司常年合作，未向其索要正规发票，但开具的收据是等额的，后经一审法院释明，我公司已补开了与收据金额一致的发票；4.团费并非8500/人，而是16900元/人，且我公司一审时已提供了护照复印件等，可以证明该费用实际发生。
肖伟述称：同意南航大连分公司的上诉请求、事实及理由。
好利国旅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持我公司预订酒店费用20万元。事实和理由：一审法院对认定预订酒店事实上遗漏重要证据。一审时提供的报价单、费用确认单、银行电子回单4份、银行流水单、证明及损失确认单、书面说明已形成完整的证据链条，能够证明我公司为预订酒店向案外人浙江国合公司支付了20万元，且该笔费用不能退换。该笔损失系南航大连分公司违约造成，应予赔偿。
南航大连分公司、肖伟共同辩称：不同意好利国旅的上诉请求。预订酒店费用发生于《合作意向书》签订前，且收款方并非浙江国合公司，而是因私账号。好利国旅公司曾于一审开庭前提供了名为账号一栏为何霞娟的费用确认单，后提供的是汪继华的，故我公司对其提供证据的真实性不认可。此外，费用确认单上写明的是”订金”，而非”定金”，即使该费用真实存在，好利国旅也可以主张返还。
好利国旅向一审法院起诉请求：1.南航大连分公司返还定金50000元；2.南航大连分公司支付违约赔偿金559432元。
一审法院认定事实：2015年1月16日，肖伟作为南航大连分公司代表与好利国旅签订《合作意向书》，就大连-岘港-
大连航班合作经营的有关事宜达成共识。《合作意向书》中约定，航班班期为2015年2月19日、2015年2月22日和2015年2月25日三班，费用为每班41.6万元整（最终以总部测算运价为准）。同时，还约定由于好利国旅原因导致即飞航班取消以及航班执行率未达到100%，则履约保证金5万元作为违约金不退；如一切按合作计划顺利执行，该履约保证金转为部分航班押金，航班结束后3个月内经公司财务流转后返还，协议经双方授权代表签字后生效，保证金打到公司财务账上，如3日内未到账视为好利国旅主动放弃终止合作。2015年1月19日，好利国旅向南航大连分公司转账支付履约保证金5万元。2015年1月28日，南航股份公司营销委发布业务公告，决定自2015年1月22日暂停经营性国际客运临时航班。2016年8月11日，南航大连分公司向好利国旅返还5万元。一审法院另查，好利国旅于2014年12月24日通过案外人浙江省国际合作旅行社有限公司（以下简称”浙江国合”）预定岘港酒店，约定2014年12月29日前向浙江国合公司账号或因私账号汪继华个人账户汇款20万元用于留房。2014年12月29日，好利国旅通过总经理毕艳玲的个人账户向浙江国合因私账号转账两笔，每笔5万元。2015年1月8日，好利国旅向浙江国合因私账号转账两笔，每笔5万元。上述四笔转账合计20万元。一审法院再查，2014年11月10日，好利国旅与大连星河传媒有限公司（以下简称”星河传媒”）签订《宣传策划合同书》，约定好利国旅委托星河传媒进行2015年全年的宣传策划事宜，委托期限为2015年1月1日至2015年12月31日，报纸宣传策划费为《大连晚报》周一、周二、周三、周六、周日C版整版90000元，周四、周五C版整版95000元，文字广告8元／字（无地址电话），标题四栏18cm宽1200元，套彩加收40％；《新商报》B版整版85000元，软文收费标准为8元／字（无地址电话），标题收费800元。好利国旅于2015年1月7日、2015年1月8日、2015年1月9日、2015年1月21日在大连晚报旅游专版上投放越南岘港旅游产品的宣传广告，于2015年1月15日、2015年1月22日在新商报旅游周刊上投放越南岘港旅游产品的宣传广告。2017年5月3日，星河传媒出具一份广告费用说明，内容为：大连晚报旅游版面为C版，2015年1月7日为周三，套彩加收40％，其中岘港旅游内容占版面1／3，共42000元［90000×（1＋40％）×1／3］；2015年1月8日、1月9日为周四、周五，套彩加收40％，其中岘港旅游内容占版面1／3，共88666元［95000×（1＋40％）×1／3×2］；2015年1月21日为周三，其中岘港旅游内容占版面1／4，文字广告标题1200元，1065字稿件8000元（按千字收费），共31700元（90000×1／4＋1200＋8，000）。新商报旅游版面为B版，2015年1月15日、1月22日，标题800元，1026字稿件8000元（按千字收费），10cm2图片1000元，图片套彩加收40％，其中岘港旅游内容占版面1／3，共77，066元［85000×1／3＋800＋8000＋1，000×（1＋40％）］×2，以上合计239432元。星河传媒于2015年1月7日开具编号为0000924、金额为126000元的专用收款收据，于2015年1月9日开具编号为0000925、金额为266000元的专用收款收据，于2015年1月21日开具编号为0000926、金额为99200元的专用收款收据，于2015年1月22日开具编号为0000929、金额为190400元的专用收款收据，上述专用收款收据中收款项目一栏均写明广告费。经一审法院释明，好利国旅与星河传媒就换开发票事宜进行了沟通。2017年5月3日，星河传媒出具换开发票说明，证明编号为0000924的收据换开编号为04901624、04901625的发票，编号为0000925的收据换开编号为04901626、04901627、04901628的发票，编号为0000926的收据换开编号为04901629的发票，编号为0000929的收据换开编号为04901622、04901622的发票。2017年5月4日，星河传媒开具了上述八张发票。一审法院还查，好利国旅于2015年1月12日至1月24日分别与40名旅客签订《团队出境旅游合同》及《越南岘港包机旅游团补充协议》，该补充协议中第3条约定，”旅行社违约取消赔偿费：（成人儿童同价）a．行程开始前29日至16日退全款额外赔偿3000元／人。”好利国旅于2015年2月3日至2月8日通过现金方式向40名旅客支付了赔偿费每人3000元，合计120000元。
一审法院认为，本案的争议焦点有三个，第一是好利国旅与南航大连分公司之间是否具有合同关系的问题，第二是是否适用定金罚则返还5万元的问题，第三是南航大连分公司是否应向好利国旅承担违约责任及具体范围的问题。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据立法精神，当事人可以根据预约合同请求对方承担违约责任。一审法院认为，本案虽为运输合同，并非买卖合同，但可参考适用上述精神。本案中，好利国旅与南航大连分公司签订的《合作意向书》对航班情况、费用及违约责任等都进行了约定，且南航大连分公司在庭审中自述《合作意向书》签订后一定期限内会签订《合作备忘录》，即其认为的正式合同，并认可了第三人肖伟与好利国旅签订合作意向书的行为是职务行为。综上，一审法院认为，案涉《合作意向书》具有合意性、约束性、确定性和期限性，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故好利国旅与南航大连分公司之间成立预约合同关系，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定，”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”一审法院认为，本案中，双方在合同中对5万元的表述为履约保证金，并非定金性质。好利国旅要求南航大连分公司按照定金罚则返还双倍部分的5万元没有法律依据，不予支持。关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现因南航大连分公司原因导致双方签订的《合作意向书》无法继续履行，南航大连分公司应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定。”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对于好利国旅诉请中的合理损失部分，予以支持。本案中，好利国旅的损失主要为三个部分：第一，预订酒店的费用。为此，好利国旅提供了浙江国合于2017年5月2日出具的一份《证明》扫描件，证明好利国旅预付的20万元不予退还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院认为，浙江国合与好利国旅系商业上的合作关系，与好利国旅存在直接的利害关系，其单方出具的《证明》的证明效力较弱，且该证据为扫描件，无法核实证据的真实性。现好利国旅再无其他相关证据证明该笔费用确为实际发生的损失，应当承担举证不能的不利后果，故对于好利国旅诉请中预订酒店花费的20万元的损失部分，不予支持。待有证据后，好利国旅可另行起诉。第二，广告宣传费用。好利国旅为案涉行程在《大连晚报》及《新商报》中进行了广告宣传，该笔费用已经实际发生。至于该笔费用的具体数额，虽然好利国旅相关票据中的数额与实际发生的费用无法形成对应关系，但是根据好利国旅提供的报纸版面、广告价格表及星河传媒出具的广告费用说明，一审法院认为，好利国旅诉请的广告宣传费用239432元数额合理，予以采信。至于南航大连分公司辩称的部分广告宣传在双方签订《合作意向书》之前、与南航大连分公司无关，一审法院认为，好利国旅作为旅行社，在行程前为了招徕游客而预先在报纸等媒体上进行广告宣传，该笔支出属于合理费用，故对南航大连分公司的该项辩驳不予认可。至于南航大连分公司辩称的好利国旅的广告报价与实际不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现南航大连分公司没有证据证明好利国旅的广告报价与实际发生数额不符，应当承担举证不能的不利后果，故对南航大连分公司的该项辩驳不予认可。至于南航大连分公司辩称的好利国旅所开具的专用收款收据不符合相关财务制度要求且换开的发票与收据不对应，一审法院认为，虽然发票与收据无法形成一一对应的关系，但总金额相一致，且均为同一天换发，故对该份证据的真实性及关联性予以认可。现南航大连分公司无法证明上述发票与收据所对应的业务非同一笔，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对南航大连分公司的该项辩驳不予认可。第三，赔偿旅客的费用。好利国旅与40名旅客签订《团队出境旅游合同》及《越南岘港包机旅游团补充协议》，因南航大连分公司未按约向好利国旅提供航班，好利国旅无法履行与40名旅客之间的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”好利国旅应当按照约定向40名旅客承担违约责任。本案中，好利国旅提交付款申请单、收款收据、《团队出境旅游合同》、《越南岘港包机旅游团补充协议》以证明其已经实际对40名旅客按照3000元／人的标准进行了赔偿，予以采信。好利国旅因南航大连分公司违约而导致向40名旅客支付赔偿款12万元，该赔偿款应为好利国旅因南航大连分公司违约造成的损失，南航大连分公司应当赔偿好利国旅。故对好利国旅诉请的要求南航大连分公司承担赔偿旅客的12万元的请求予以支持。综上所述，南航大连分公司应予承担的好利国旅的合理损失为359432元（239432元＋120000元）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，中国南方航空股份有限公司大连分公司赔偿原告大连好利国际旅行社有限公司损失359432元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连好利国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9894元减半收取4947元，由原告负担2029元，由中国南方航空股份有限公司大连分公司负担2918元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《合作意向书》是否系预约合同；2.南航大连分公司是否构成违约及应承担何种违约责任；3.好利国旅的实际损失是多少。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、《合作意向书》系预约合同。
案涉《合作意向书》系时任南航大连分公司市场部经理肖伟作为该公司代表与好利国旅签订，双方初步确认了大连-岘港-
大连航班合作的相关事宜，对日期、航线、费用、履约保证金等达成了初步的合意，且以上条款的约定包含订立本约的基本条件和主要内容，足以使本约合同相关条款成立，因此具有预约合同的性质。故本院对南航大连分公司提出的《合作意向书》不属于合同的上诉理由，不予支持。
二、南航大连分公司是否构成违约及应承担何种违约责任。
南航大连分公司及好利国旅对《合作意向书》的真实性无异议，该《意向书》应为双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应如约履行。好利国旅按照该《意向书》约定向南航大连分公司交纳了履约保证金，南航大连分公司应按照约定提供航班，南航大连分公司因公司内部原因暂停国际客运临时航班业务，导致案涉《合作意向书》无法继续履行，构成违约，应承担相应的违约责任。因案涉《合作意向书》并未约定南航大连分公司的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条第一款”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，好利国旅主张由南航大连分公司对其实际损失支付赔偿金具有法律依据，对其主张中合理的实际损失部分，应予以支持。
三、好利国旅的实际损失是多少。
本案中，好利国旅主张的实际损失包括广告宣传费、赔偿游客的费用及预订酒店费用。首先，关于广告宣传费。南航大连分公司认可好利国旅曾就《合作意向书》中约定航线的旅游产品在《大连晚报》及《新商报》上进行宣传。好利国旅在一审时亦提供了其与星河传媒签订的《宣传策划合同书》、《大连晚报》及《新商报》的旅游专版、加盖有大连报业集团及大连新商报社的广告价格表和刊例、专用收款收据及增值税普通发票、换开发票说明及广告费用说明，以上证据已形成完整的证据链条，足以证明广告宣传费已实际发生，好利国旅对广告宣传费进行主张的举证责任亦已完成。根据《最高人民法院<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确定待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故一审法院认定239432元广告宣传费系好利国旅所发生的实际合理费用并无不妥，本院予以维持。其次，关于赔偿游客的费用。一审时，好利国旅提供了《团队出境旅游合同》、《越南岘港包机旅游团补充协议》及40名游客的护照，以证明其在发布相关旅游产品的广告后，招徕游客40人并与其签订了上述合同（实际签订合同的人数为23人，涉及40名游客）。上述40人所涉与好利国旅签订合同的时间发生于2015年1月10日至1月24日之间，好利国旅在《大连晚报》及《新商报》上刊登广告的时间为2015年1月7日至1月22日之间，广告刊载时间与40名游客同好利国旅签订合同的时间基本吻合，可以认定好利国旅就案涉旅游产品实际招徕游客40人。好利国旅因南航大连分公司原因导致案涉旅游计划不能成行，并依据《团队出境旅游合同》、《越南岘港包机旅游团补充协议》向游客支付违约金3000/人，有事实和法律依据。一审法院认定上述款项系好利国旅因南航大连分公司违约所造成的实际损失并判决由南航大连分公司予以赔偿，并无不当，本院予以维持。再次，关于预订酒店费用。根据一审时好利国旅公司提供的浙江国合出具的报价单、费用确认单、银行电子回单、银行流水、好利国旅出具的《证明》及浙江国合出具的《证明》，不足以证明好利国旅预订酒店的费用已实际支付至越南酒店。浙江国合出具的报价单备注一栏虽注明”凭订金20万确认留房”，但无法得出”不能如期入住，20万元不予退还”的结论。且好利国旅称其与浙江国合系通过网络签订合同，但未提供双方任何网上往来记录，故好利国旅所提供的证据无法证明该费用系其实际发生的损失，故本院对其要求南航大连分公司支付预订酒店赔偿费的上诉请求，不予支持。一审法院认定好利国旅无其他证据证明该笔费用确为实际发生，应当承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以维持。
关于南航大连分公司提出的一审判决其承担广告宣传费及赔偿游客费用无合同依据的上诉理由，因《合作意向书》并未约定违约后的赔偿金额，一审判决其承担广告宣传费及赔偿游客费用系依据《中华人民共和国合同法》作出，为法定赔偿，而非约定赔偿。关于南航大连分公司提出的广告宣传费用形成于《合作意向书》之前，无论双方是否合作，该费用都会实际发生的上诉理由，本院认为，好利国旅与南航大连分公司系多年合作伙伴关系，好利国旅基于对南航大连分公司的信赖就案涉旅游产品进行宣传，如双方将来签订本约合同并实际履行，则该笔费用属于好利国旅获得收益后应扣除的成本费用。现因南航大连分公司违约，导致好利国旅无法获得收益，则该笔费用应为好利国旅因南航大连分公司违约行为所发生的实际损失，故本院对南航大连分公司该项上诉理由，不予支持。关于南航大连分公司提出的广告宣传费专用收款收据金额与实际费用不对应、发票开具时间与业务发生时间不对应的上诉理由，如前所述，好利国旅对其主张的广告宣传费所提供的证据已形成完整的证据链，且星河传媒已于嗣后补充开具相应的增值税普通发票，该发票金额与专用收款收据金额一致，发票金额远高于好利国旅所主张的广告宣传费用，就此好利国旅已提供了详细的费用计算明细，南航大连分公司对此计算方式亦无异议，故好利国旅的该项主张有事实和法律依据，南航大连分公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于南航大连分公司提出的赔偿游客费用不真实的上诉理由，因好利国旅已提供相应的证据证明其主张，南航大连分公司虽对其真实性存有异议，但未提供相反证据证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，南航大连分公司及好利国旅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10990元，由中国南方航空股份有限公司大连分公司负担6690元，由大连好利国际旅行社有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员周欣宇
审判员孙文英
二〇一七年十一月二十二日
书记员张宁