广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第89号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李茂隆，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省涟源市。因本案于2014年4月30日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人高先鹏，广东敬业律师事务所律师。
辩护人缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
原审被告人肖某，女，汉族，高中文化，户籍地广东省河源市源城区。因本案于2014年4月30日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，2015年1月8日被取保候审。
原审被告人李某，女，汉族，高中文化，户籍地湖南省宁乡县。因本案于2014年4月30日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，2015年1月8日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李茂隆、肖某、李某犯诈骗罪一案，于2015年1月6日作出（2014）珠香法刑初字第2148号刑事判决。原审被告人李茂隆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年2月，原审被告人李茂隆与“飞胖子”（另案处理）密谋实施诈骗，由“飞胖子”负责用手机群发短信和用手机银行转账并将钱款取出，李茂隆负责租用房屋作为诈骗场所和安排人员接听电话。李茂隆以每月基本工资3000元、诈骗得手钱款提成10%的待遇聘请原审被告人肖某、李某和戴婷（另案处理）等人接听电话；2014年3月份，李茂隆租用广东省东莞市万江区＊＊花园C幢303房，与肖某、李某等人先后入住，“飞胖子”利用多部手机群发内容为“能帮办高额贷款信用卡”的短信到他人手机上，如果受骗对象回拨手机则由李茂隆安排肖某、李某和戴婷等人接听或李茂隆自己接听手机，在电话中安排统一的台词，以代办高额低息银行信用卡为名诱骗受骗对象在卡中存入款项作为“升级”所需的“流水”，并将此过程中收集到的受骗对象身份证资料、电话号码、信用卡卡号、信用卡密码等资料交给“飞胖子”，由“飞胖子”在办“升级”的过程中将受骗对象信用卡内的存款转出骗走。2014年3月20日至4月21日期间，被害人黄某对上述骗局信以为真，在办理建行卡号为61×××01的升级高额贷款信用时，被李茂隆伙同“飞胖子”、肖某、李某等人骗走人民币167，500元。
另查明，李茂隆、肖某、李某委托家属另行退赃人民币105，000元给被害人黄某，取得被害人黄某的谅解。
上述事实，原审被告人李茂隆、肖某、肖展翅在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被害人黄某的陈述，证人杨某、韦某、莫某、刘某的证言，抓获经过，到案经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，调取证据通知书及清单，开户资料，账户交易明细，通话记录，招商银行转账汇款回单，情况说明，户籍资料，证明，活体指纹检索登记表，搜查证，搜查笔录，证明，上网追逃人员登记表，现场及物证照片，光盘，手机截图照片等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人李茂隆、肖某、李某以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。原审被告人肖某、李某在共同犯罪过程中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人李茂隆、肖某、李某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，且退还全部赃款，取得谅解，依法可以从轻处罚。根据原审被告人肖某、李某的犯罪情节和悔罪表现，结合相关司法机关审前调查，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，作出如下判决：一、原审被告人李茂隆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、原审被告人肖某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、原审被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。四、扣押在案的作案工具手机、银行卡等（详见扣押清单）予以没收；扣押在案的原审被告人李茂隆所有的车辆依法退还给李茂隆（缴纳罚金后）；扣押在案的赃款人民币62，600元，退还给被害人黄某。
针对以上判决，原审被告人李茂隆提出上诉称，现有证据不能证明被害人黄某就是被其和肖某、李某所诈骗的，请求查明事实，对其从轻处罚。
其辩护人缪亚峰提出，上诉人李茂隆并不是以诈骗方式获取被害人黄某的信用卡资料信息进而冒用，而是通过对被害人实施欺诈，以能够办理高额贷款信用卡为由让被害人产生错误认识，从而将自己的财产置于上诉人李茂隆的控制之下，应构成诈骗罪而非信用卡诈骗罪。
其辩护人高先鹏提出，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本案属于电信诈骗，应当按照诈骗罪定罪量刑；何况上诉人李茂隆等人只是负责接听电话向不特定人实施诈骗的的环节，至于被害人黄某银行卡内的钱如何被转走上诉人李茂隆并不知情，故其行为不构成信用卡诈骗罪，而只构成诈骗罪。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人李茂隆所提本案现有证据不能证明被害人黄某是被其及同伙诈骗的上诉理由，经查，本案是公安机关接被害人黄某报案后利用技侦手段破获的一起诈骗案件，虽然上诉人李茂隆等人归案前已经将诈骗被害人黄某所用的手机卡（号码131××××5382、130××××9162）丢弃，而负责取款的“飞胖子”亦未能抓获归案，导致本案有关证据缺失，但公安民警在抓获上诉人李茂隆等人时，从其住处搜出与作案号码相邻的131××××5953、130××××9165、130××××9167等共计35台手机、32张电话卡，经查询，涉案两个号码与从上诉人李茂隆处查扣的相邻号码都是从同一代理商处购得，其中130××××9162登记的使用人与130××××9167登记的使用人均为同一人。综合以上证据，可以认定被害人黄某就是被上诉人李茂隆及其同伙所诈骗。对上诉人李茂隆所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人李茂隆的辩护人所提本案应定性为诈骗罪而非信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，从表面上看，上诉人李茂隆等人是通过发送短信、拨打电话等手段对不特定的多数人实施诈骗，即俗称的“电信诈骗”，一般而言电信诈骗涉及的罪名主要为诈骗罪，但仔细分析，上诉人李茂隆等人通过虚构有能力办理高额贷款信用卡的事实，并以需要打印银行流水为由让被害人将款项存入银行卡，让被害人产生的是李茂隆等人能够办理高额贷款信用卡的错误认识，而并非交付财物的错误认识，李茂隆等人真正将被害人钱款转走，依托的是在欺骗被害人办理信用卡过程中所骗取到的被害人的身份证、银行卡号、密码等信用卡信息资料，之后采用冒用他人信用卡的手段将被害人存入其中的钱款通过手机银行转走，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。同时，虽然上诉人李茂隆等人只是负责接听电话、骗取信用卡信息资料，具体冒用行为则由其同伙实施，但根据共同犯罪的原理，对上诉人李茂隆等人也应以信用卡诈骗罪定罪处罚。综上，原判决定性准确，对上诉人李茂隆的辩护人所提辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。