福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第132号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人万某，女，1983年2月18日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市进贤县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月27日被执行逮捕。现拘押在漳州市看守所。
辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。
被告人万某涉嫌犯诈骗罪一案，由漳州市中级人民法院指定本院管辖。福建省华安县人民检察院于2015年9月25日以华检公刑诉（2015）105号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员林树文出庭支持公诉，福建三和律师事务所律师陈平生为被告人万某辩护，被告人万某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福建省华安县人民检察院指控：2012年3月至2013年5月16日被告人万某先后雇请蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某等人（均已判刑）在厦门××公司内，利用万某提供的显示台湾号码网络电话，随机拨打台湾地区电话号码，冒充台湾女性，以推销牛樟芝、茶叶为借口，骗取台湾籍被害人林某甲、杨某等人171.75万台币，其中蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某分别骗取126.1万新台币、15万新台币、13.5万新台币、16.05万新台币、1.1万新台币，合计折合人民币36.2211万元。
针对上述指控，公诉机关向本院移送了华安县公安局扣押的记录本、同案犯蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某、胡某的供述及辩解、漳州市公安局台商投资区分局制作的现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录、到案经过、户籍证明、被告人万某的供述和辩解。认为被告人万某伙同他人，以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人人民币36.2211万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人万某在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。
被告人万某对起诉指控的罪名无异议，但认为其系被台湾籍老板利用，且指控的诈骗数额有误。
辩护人提出被告人万某系被台湾籍老板利用，在共同犯罪中起次要作用，且作用较小，是从犯；指控的诈骗数额有�；另外，诈骗数额应当扣减被害人收到的牛樟芝、茶叶的价值；万某有认罪悔罪，又是初犯、偶犯，无前科劣迹，建议对各被告人适用缓刑。
经审理查明，2012年3月至2013年5月16日，被告人万某在厦门××公司指使蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某、胡某利用显示台湾号码网络电话，随机拨打台湾地区电话号码，冒充台湾女性，以推销牛樟芝、茶叶为借口，骗取台湾籍被害人林某甲、杨某等人171.75万元台币，折合人民币36.2211万元。
另查明，同案犯蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某、胡某等人已退赔人民币277558元。在本案审理过程中，被告人万某向本院缴交退赔款人民币84653元，并缴纳预交款人民币150000元。江西省进贤县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人适用社区矫正。
上述事实，有下列证�证实：
1、被害人林某甲的陈述，证实其是台湾地区居民，住新北市中和区，从民国95年9月份至102年5月（注：民国元年为公元1912年）其被一名自称“林某乙”女子通过09×××71、09×××68、09×××72、09×××70、09×××60等五线电话，于各种借口骗走新台币约242万元，并通过户名为谢某的00×××48邮政账号、户名为张某乙的中国信托06×××81账号、户名为陈某的中国信托06×××80账号汇给“林某乙”。
2、被害人杨某的陈述，证实其是台湾地区居民，住台北市信义区××号。其于民国102年3月分左右接到一名自称“许某”的电话09×××51，以各种借口向其诈骗9次，用现金给的有4.5万元台币，用汇款的有12.6万元台币，合计17.1万元台币。
3、同案犯蒋某的供述及辩解，证实其于2012年7月到厦门××公司上班，艺名小欧，2012年7月至2013年5月，其利用公司提供的09×××60的网络电话向台湾地区拨打电话，假装台湾人，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民林某甲等人的财物。其收入是底薪﹢抽成，同时还要扣话费。其知道有客户（被害人）投诉公司销售的产品质量不好。
4、�案犯张某甲的供述及辩解，证实其于2013年3月到厦门×××公司上班，艺名幸福，万某负责公司运作、培训新进业务员、联系台湾合作方。2013年3月至2013年5月，其利用公司提供的09××××16的网络电话向台湾地区拨打电话，假装台湾人，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民财物。其收入是底薪﹢抽成，同时还要扣话费。公司之所以推销茶叶、牛樟芝，是为了掩盖所从事的诈骗犯罪。茶叶、牛樟芝的质量很差，不值钱。
5、同案犯罗某的供述及辩解，证实其于2012年12月至2013年5月在厦门××公司上班期间，艺名冰冰，在上班期间利用公司提供的09×××51的网络电话向台湾地区拨打电话，以销售茶�、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民财物。万某负责厦门××公司的运作，培训新进业务员。其收入是底薪﹢抽成，同时还要扣话费。
6、同案犯李某的供述及辩解，证实2012年11月底至2013年5月16日期间，其曾经到厦门××公司断断续续上班，艺名叫亚亚、YY，其利用公司提供的09×××09的网络电话向台湾地区随机拨打电话，假装台湾人，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民财物。其收入是底薪﹢抽成，同时还要扣话费。
7、同案犯彭某的供述及辩解，证实其于2013年4月份，到厦门××公司上班，艺名叫小米，在上班期间其利用公司提供的09×××19的网络电话向台湾地区拨打电话，假装台�人，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民财物。茶叶、牛樟芝由台湾那边的人生产配送，具体情况不清楚。其在2013年5月13日推销成功一次，数额11000元（新台币），按10%抽成，即1100元（新台币）。其收入是底薪﹢抽成，同时还要扣话费。
8、同案犯胡某的供述及辩解，证实其于2012年4月应聘到厦门××公司上班，同年6月份离职。万某是公司老板。2013年4月初，万某将其叫回厦门××公司上班，直到同年5月16日被抓。公司秘书（雇员）有李某、张某甲、罗某、蒋某、彭某等人，她们利用公司提供网络电话向台湾地区拨打电话，假装台湾人，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民的钱。台湾那边有人会配合完成整个诈骗过程。其有听到公司雇员说公司销售的产品质量很不好。其职责主要是，各秘书诈骗成功后，台湾的老板会将公司秘书每一天的抽成情况汇总，传真到厦门公司，其抄写在笔记本上给各位秘书结算抽成。公司秘书的抽成是其诈骗到手金额的10%，其中还要扣除话费。其因没有参与直接诈骗，收入只是是固定工资，没有抽成。
9、同案犯胡某的记录本及其制作的业绩表，证实同案犯胡某记录的厦门××公司雇员从事诈骗的犯罪所得（）：罗某（冰冰）从2012年12月至2013年5月骗取13.5万新台币、李某（亚亚、YY）从2012年12月至2013年5月骗取16.05万新台币、彭某（小米）从2013年4月至2013年5月骗取1.1万新台币。
10、同案犯蒋某的笔记簿，证实其从2012年7月至2013年5月骗取126.1万新台币。
11、同案犯张某甲的开会本，证实其从2013年3月至2013年5月骗取15万新台币。
12、同案犯罗某的笔记簿，证实罗某的笔记本所记录的一组电话号码09×××01，与被害人杨某的家庭电话号码一致。
13、漳州市公安局台商投资区分局现场勘查笔录、现场照片，证实本案犯罪现场情况。
14、厦门市湖里区工商行政管理局出具的企业基本信息，证实厦门××公司登记在万某名下，该公司成立于2009年8月7日，公司住所厦门市湖里区××室系租赁。
15、辨认笔录，证实被告人万某辨认出同案犯小欧、幸福、冰冰、亚亚（YY）、小米（以上皆为艺名）。张某甲、胡某辨认出被告人万某。
16、到案经过，证实2015年7月26日，被告人万某在厦门市被抓获归案。
17、外汇局漳州市中心支局出具的汇率换算情况说明、华安县公安局出具的人民币兑新台币�率情况说明：证实一元新台币兑换人民币0.2108947元。
18、华安县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书，证实同案犯蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某对公诉机关指控她们分别对台湾地区居民诈骗126.1万新台币、15万新台币、13.5万新台币、16.05万新台币、1.1万新台币没有异议；2014年5月15日，本院对蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某、胡某等人定罪科刑，蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某、胡某等人已缴交退赔款人民币277558元。
19、福建省华安县人民法院收款票据，证实被告人万某向本院缴交退赔款人民币84653元，并缴纳预交款人民币150000元。
20、华安县公安局侦查终结报告书，证实台湾地区犯罪嫌疑人黄某、董某未到案。
21、指定管辖函，被告人万某涉嫌犯诈骗罪一�，由漳州市中级人民法院指定本院管辖。
22、审前社会调查评估报告证实，江西省进贤县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人万某适用社区矫正。
23、常住人口基本信息及人口信息全项查询结果单，证实各被告人万某的出生日期等自然信息及万某无前科记录等情况。
24、被告人万某的供述及辩解，证实厦门××有限公司登记在我名下，该公司成立于2009年8月7日，公司住所厦门市湖里区××室系租赁。公司是台湾人黄某出资设立的，目的是实施诈骗犯罪，我负责公司的管理。雇员利用公司提供网络电话向台湾地区拨打电话，以销售茶叶、牛樟芝为名，骗取台湾地区居民的钱。我会对没经验的雇员进行培训。雇员有自己的艺名，我知道的有小欧、幸福、冰冰、亚亚（YY）�小米等。胡某也是公司雇员，负责雇员“业绩”（诈骗数额）统计。我收入是底薪﹢抽成，抽成来自雇员的“业绩”。我的上线还有台湾人董某。
本院认为，被告人万某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币36.2211万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人万某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。关于被告人万某及其辩护人提出的在共同犯罪中万某起次要作用，是从犯；及被告人万某诈骗数额问题的意见，经查，被告人万某在共同犯罪中起到管理作用，且其有部分收入来自对其他直接实施诈骗犯罪的共犯的提成，因此，被告人万某在共同犯罪中是主犯。同时，同案犯张某甲从2013年3月至2013年5月骗取15万新台币、罗某从2012年12月至2013年5月骗取13.5万新台币、李某从2012年12月至2013年5月骗取16.05万新台币、彭某从2013年4月至2013年5月骗取1.1万新台币、蒋某从2012年7月至2013年5月骗取126.1新台币，以上折合人民币36.2211万元。上述事实有同案犯蒋某、张某甲、罗某、李某、彭某等人的供述、扣押在案的笔记本、开会本上的记录、业绩表等证据予以证实。根据被告人万某在共同犯罪中的地位和作用，对被告人万某应当按照其所组织、指挥的全部犯罪，即按照其管理的全部雇员从事诈骗发生的犯罪数额总和来认定其犯罪数额，即骗取他人人民币36.2211万元。此外，由于本案中牛樟芝、茶叶的质量差、使用价值低，且是实施犯罪的手段，这些产品的价值不应从犯罪数额中扣减。故被告人万某及其辩护人关于此节事实的辩护意见本院不予采纳。被告人万某具有如下量刑情节：坦白，可依法从轻处罚；积极缴交退赔款人民币84653元，具有悔罪表现，可依法从宽处罚。被告人万某缴纳的预交款人民币150000元可折抵罚金刑。经审前社会调查，被告人万某符合社区矫正条件。综合评判被告人万某的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人万某宣告缓刑。辩护人关于被告人万某有认罪悔罪表现，无前科劣迹，建议对被告人适用缓刑的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人万某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人万某缴交在案的退赔款人民币84653元，退还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
人民陪审员 黄雅燕
人民陪审员 柯小妹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 肖俊冰
附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以�一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。