浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民二终字第292号
上诉人（原审被告）：张××。
委托代理人：马××。
被上诉人（原审原告）：谢×。
委托代理人：李××。
上诉人张××为与被上诉人谢×股东权纠纷一案，不服
台州市中级人民法院（2007）台民二初字第57号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2007年11月12日受理后，依法组成由审
判员俞少春担任审判长，代理审判员许江杰、余音参加评议的
合议庭，于2007年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人张×
×委托代理人马××，被上诉人谢×及其委托代理人李××到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年6月18日，临海市城乡房地产开发有限
公某（以下简称临城公某）与谢×、张××、金某某、朱某某
等四个江西省城乡房地产开发有限公某（以下简称江某某司）
新股东签订了合作意向协议，约定：“一、2002年5月10日临
城公某同抚州市委、市政府两院拆迁工作领导小组办公室所签
订的合同。临城公某同意将土地原价转让给江某某司开发，并
将土地款按合同规定付给临城公某再转给抚州市政府；其他一
切债权、债务（到2002年6月18日前）由临城公某和江某某司
（老股东负责），同江某某司新股东无关；6月18日后债权、债务由江某某司（新股东）负责。二、江某某司到6月18日止
经结算，同意承担土地350万元给临城公某、车一辆20万元、
彩瓦厂50万元（原80万元）、费某2000年50万元、2001年50万
元、2002年6月18日止30万元、工资补发20万元、利息101万元
、胡某某（工资、利息、费某等39万元），以上共计710万元
。根据帐目分给张××和金某某545万元（张××和金某某480
万元、转给朱某某65万元），胡某某165万元。等待江城老股
东胡某某退股后生效”。2002年7月2日，江某某司股东张××
、金某某与胡某某签订退股协议，胡某某从江某某司退股。次
日，谢×与张××、金某某、朱某某四人签订入股协议书，约
定将张××与金某某在江某某司中的30％股份转给谢×，将10
％转给朱某某，股东股份构成为张××55％，谢×30％，朱某
某10％，金某某5％，注册资金壹仟万元人民币，其他资金按
实际需要投入（另立协议），分红每年核算一次，债权债务按
股份享受、承担。据此，董事会讨论研究通过决定：由张××
任公某董事长，谢×任公某总经理（法定代表人），朱某某任
公某副总经理兼监事，金某某任公某副总经理。同日，四人又
签订投资协议书，就江西抚州原市委、市政府两院土地商住房
某某投资事宜达成协议：“一、总投资额为1500万元；二、股
权张××、金某某占60％，谢×30％，朱某某10％，（1）张
××、金某某总投资900万元（因前期做了不小工作，按50％
计算，小投150万元）实际需付款750万元，减前期已清算投入
480万元，欠款270万元按实际情况支付到公某帐户；（2）谢
甲投资450万元，在签订协议同时付220万元，在一个月内付130万元，再在二个月内根据实际需要付100万元，都到公某帐户
；（3）朱某某总投资150万元，在签订协议同时付85万元，一
个月内根据需要付45万元，还有20万元根据实际情况（由张×
×投资，本金及利息归张××）都到公某帐户；（4）投资款
和借款都同等按月11.5％利息结算；三、该项目全部收入所产
生的利润按股份分享、亏损也按股份承担”。上述协议签订后
，谢×共向江某某司投资（含为公某垫付的工资、费某等）20
3．8万元。但江某某司的法定代表人及工商变更登记手续至今
未办理，项目也因种种原因一直未上马，公某也未开展任何经
营活动。2006年12月12日，临城公某与抚州市人民政府为讼争
的土地纠纷，经江西省高级人民法院调解，达成协议：临城公
某与江西省抚州市委市政府两院拆迁工作领导小组办公室签订
的《抚州市委、市政府办公大院土地使用权转让合同》终止履
行；对临城公某为履行《抚州市委、市政府办公大院土地使用
权转让合同》所造成的所有损失，其中包括规划设计费、差旅
费、招待费、宣传费、剩余工程款等各项费某，抚州市人民政
府在本调解书生效之日起二个月内向临城公某支付1500万元全
部结清。2007年2月17日，刘某某以经办人的身份与谢×签订
了《终止协议》，其内容为：经商量决定谢×同意解除于2002
年7月3日，由张××、朱某某、金某某、谢×签订的投资协议
书，并退出股份；同意谢×退出投资款，经结算并付给谢×投
资款及其他费某计人民币220万元，由刘某某负责经办。2007
年3月23日，谢×认为，1500万元收入系谢×、张××及朱某
某、金某某四人共同投资收益，属四人共有，终止协议是在不明真相对两院土地项目产生重大误解情况下才签订的，双方权
利义务明显违反公平、等价有偿原则，显失公平，遂向原审法
院提起诉讼，请求依法撤销2007年2月17签订的终止协议；判
令张××支付投资本金、利息及股份分红款等合计3030150元
。
原审法院审理认为：谢×、张××等与临城公某于2002
年6月18日签订的合作意向协议，谢×与张××等于2002年7月
3日签订的入股协议书和投资协议，系双方真实意思表示，其
内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不因此损
害他人的合法权益，依法应当确认有效。江某某司系原股东张
××、金某某、胡某某专为受让并开发抚州市委、市政府办公
大院这个项目而投资设立的，谢×与朱某某投资入股亦专为这
个项目开发而为。现因土地使用权合同因规划变更未得到履行
，该项目也无法投资开发，该公某的经营目的无法实现，公某
实际上处于僵局状态，谢×、张××于2007年2月17日签订的
终止协议实为对该项目的投资结算协议。张××代表临城公某
与谢×及朱某某、金某某于2002年6月18日签订的合作意向协
议书中约定，临城公某将其与抚州市委、市政府两院拆迁工作
领导小组办公室签订的《抚州市委、市政府办公大院土地使用
权转让合同》原价转让给江某某司，6月18日后的债权债务由
江城（新股东）负责，协议签订后谢×告及朱某某已按协议投
入资金，该投入的资金亦已支付给临城公某，合作意向协议书
实际上已开始履行。张××主张因抚州市人民政府未履行其与
临城公某的土地使用权转让合同，导致合作意向协议未履行，理由不成立，不予支持。按合作意向协议约定，入股协议和投
资协议签订后，谢×已投入了部分资金，在此之后，江某某司
已实际取得了开发项目的土地使用权，虽然谢×、张××双方
均未按协议足额投资，但由于抚州的开发项目因规划变更而被
当地政府终止，故双方的继续投资已无必要，在此情形下张×
×以谢×未投资到位为由，认为其已违约的抗辩主张不能成立
。即使谢×出资不到位，那也只能承担的是补足投资并承担违
约责任，而不能以此否定出资人的股东资格。张××以谢×出
资不到位及工商登记未变更为由认为谢×尚未取得股东资格的
抗辩理由不能成立，不予支持。江西省高级人民法院调解所得
的款项1500万元，应属江某某司所有，理应由江某某司的投资
人共享。张××利用其既是临城公某又是江某某司法定代表人
的双重身份，掌控二个公某的便利条件，实际控制了公某的财
产。刘某某当庭作证证实其是代表张××个人分别与谢×及朱
某某签订终止协议的，谢×根据协议的相对性原则，起诉张×
×并无不当。谢×投入200余某某资金，时间长达五年，其得
到的利润只有10余某某（还没有算谢×这五年为这个项目所花
去的费某），但张××利用其控制上述二个公某的便利条件，
获取了巨额的利益，双方利益所得显失公平。张××在第二次
答辩中称：“事实情况是，谢×想通过签终止协议，先拿到22
0万元人民币．因为不签协议就拿不到220万元现钱，拿到钱后
，就到法院起诉”，也反映了签订终止协议不是谢×的真实意
思表示。双方签订的终止协议本质上属于投资结算协议，张×
×利用自己控制二个关某某司的便利条件，隐瞒公某经营的重大信息，使谢×的意思表示产生重大的误解，谢×主张双方签
订的终止协议不是其真实意思表示，存在重大误解、显失公平
的情形，因而请求撤销的理由成立，予以支持。1500万元可按
投资协议书中约定的股份进行分配，谢×占30%股份，应得450
万元，扣除张××已支付给谢×220万元，张××尚需支付给
谢×230万元。谢×主张按投资协议书中约定投入的本金，扣
除利息后按股份分配，因张××实际投入的本金及公某相关费
某双方均未提供相关依据，该计算办法不予采纳。如双方实际
投入与投资协议书中约定的投资比例有出入，可另行处理。张
××称2007年2月17日签订终止协议时刘某某已将1500万元补
偿事宜告知了谢×，在无其它证据能够相互印证的情况下，仅
凭刘某某的证言尚不足为证，无法予以采信。张××主张终止
协议不存在重大误解、显失公平的情形，该1500万元与谢×及
江某某司乙等抗辩理由不能成立，不予支持。谢×收到原审法
院举证通知书的时间是2007年4月20日，举证期限30天，谢×
于2007年5月17日提出变更诉讼请求并提交补充证据，并不违
反法律规定。谢×的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中
华某某共和国合同法》第五十四条第一款第一项、第二项、《
中华某某共和国公某法》第四条、第三十五条之规定，于2007
年9月10日判决：一、撤销谢×与张××（刘某某经办）于200
7年2月17日签订的终止协议。二、张××于本判决发生法律效
力之日起十日内支付给谢×投资收益人民币230万元。如果未
按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25160元，其它诉讼费100
元，财产保全费5000元，共计人民币30260元，由张××负担
。
宣判后，张××不服，向本院提起上诉，称：一、2007
年2月17日《终止协议》是刘某某代表张××和金某某与谢×
所签，谢×签订协议时，是明知临城公某在江西高院通过与抚
州市政府调解获得1500万元补偿事实的，是谢×的真实意思表
示，其要求撤销终止协议是不合法的。二、案涉的1500万元是
临城公某所得的赔偿款，与江某某司及其股东无关，原判将此
分割是错误的。三、2002年6月18日四股东与临城公某所签的
《合作意向书》约定的“土地原价转让”的内容客观上无法实
现，该意向书就一直没有履行，且该协议的性质只为意向书而
已，江某某司也没有对该宗土地进行任何开发。四、原判漏列
当事人，程序违法。请求撤销原判，驳回谢×的诉讼请求。
谢×书面答辩称：一、我与刘某某签订终止协议时，并
不知道抚州两院土地使用权出让协议已被解除和收回并已得到
1500万元补偿的情况，故该终止协议不是答辩人的真实意思表
示，属重大误解，应予撤销。二、依据调解书收回的1500万元
补偿金，属于江某某司的财产权属，应由江某某司依法分配。
三、由于终止协议是刘某某代表张××与谢×签订的，根据合
同相对性原则，谢×起诉合同相对方的张××并无不当。请求
驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张××提供了下列证据：1.土地转让
合同，证明是临城公某受让的土地。2.施工合同，证明工地是临城公某投资施工。3.工程结算书，证明工程款的数额。4.工
程预决算书，证明2002年5月29日前产生的工程数额为1890万
余元。5.工程预决算书，证明临城公某核定的工程款，中途停
工是662万元。6.付款凭证，证明临城公某实际支付的工程款
。被上诉人谢乙证认为，该些证据在原审诉讼期间就已经存在
，且一直掌握在上诉人手中，故不属于二审新证据，且证据的
真实性无法考证，也与本案无关联性。本院认为，上诉人张×
×提供的证据均形成于原审庭审之前，且张××作为临城公某
和江某某司的法定代表人，应当知悉并持有，但其对直至二审
才予提供的原因未作合理解释，故上诉人张××提供的证据不
能作为二审新证据。
对原判认定的事实当事人不持异议的部分，本院予以确
认。另查明：2002年6、7月，谢×共投资203.8万元，2007年2
月，其与张××代表签订终止协议后收回220万元，至此，203
.8万元资金占用期间的利息损失为168.135万元（依张××、
朱某某等四股东签署的投资协议的约定利率计算），扣除已付
16.2万元，尚余151.935万元。
本院认为：一、2002年6月18日四股东与临城公某所签的
《合作意向书》的实际履行问题。《合作意向书》虽冠名为意
向书，但权利义务约定明确，协议最后声明“协议等老股东胡
某某退股后生效”，即江某某司四股东与张××为代表的临城
公某间签订的合作协议所附之生效条件为胡某某退股事实的发
生。同年7月2日，胡某某与江某某司（张××、金某某）签署
退股协议书，获款165万元。胡某某的正式退股，促成案涉合作意向书约定的生效条件成就。至7月3日，张××、谢×等四
人签订投资协议书，对江西抚州地块、商住房某某投资事宜作
了相关约定。综上，上诉人张××提出合作意向书没有客观履
行的理由不能成立，不予采信。
二、2007年2月17日《终止协议》是否符合撤销条件。根
据在案证据，虽然不排除谢×在签订该协议前已经知道就抚州
两院项目开发问题已获抚州市政府赔偿1500万元的事实，但张
××在一、二审中并没有相应的证据证明谢×知道该节情况，
而谢×作为否认知道该情况的一方，就其否认行为是无法举证
证明的。事实上，张××将获赔的1500万元分给谢×220万元
与按投资比例分配的额度之间，利益差距较大，在二审没有相
关证据证明谢×知道获取1500万元赔偿款的情况下，原判认定
“双方签订的终止协议本质上属于投资结算协议，张××利用
自己控制二个关某某司的便利条件，隐瞒公某经营的重大信息
，使谢×的意思表示产生重大的误解”并撤销2007年2月17日
《终止协议》，并无不当。
三、本案中张××应当承担民事责任。第一，张××既
是临城公某的法定代表人，又是江某某司的法定代表人和工商
登记记载的控股股东，当谢×、朱某某等人签订终止协议后，
江某某司更受张××个人控制。而且，鉴于张××又实际支配
从抚州市政府获取的1500万元赔偿款，可以认为张××作为临
城公某的法定代表人和江某某司的法定代表人及控股股东，其
个人人格与江某某司和临城公某法人人格已经混同。第二，终
止协议的签约主体是谢×与张××的代表刘某某，证明张××以个人名义对投资协议相关事宜作了处理。而且张××在终止
协议签订以后，将从抚州市政府获赔的1500万元中以个人名义
分给谢×、朱某某，并在协议中约定双方不再争执，说明张×
×实际控制并支配了该1500万元。第三，根据张××、谢×等
四人签订的投资意向书，重大事项须经董事会讨论决定，擅自
作出行为的个人应当承担赔偿责任。临城公某获赔1500万元后
，没有按照其与江某某司的协议书将款项转给江某某司进行清
算分配，该行为一定程度上也受控于张××个人。从终止协议
的签订情况看，张××对1500万元擅自进行处分，违反协议约
定，张××理当成为赔偿之责任主体。第四，谢×对外投资的
原因是基于抚州项目的开发，张××作为两公某的法定代表人
也作出相应承诺，事实上谢×也曾参与其中。后谢×虽与张×
×等人签订了投资协议书和入股协议书，但一直没能完成股东
变更登记。从相关工商登记材料看，谢×并非登记在册的江某
某司股东。如今，在既无股东身份保证又未能实际分得利润的
情况下，谢×要求赔偿投资款占用期间的利息损失，符合生活
情理，也不违反法律规定和合同约定。
四、关于原判是否漏列当事人程序违法的问题。根据上
述第三点意见，本案解决的是终止协议的相对方张××和谢×
之间的法律关系，张××为本案承担支付责任的民事主体。因
此，江某某司其他股东并非本案的共同被告，上诉人张××此
上诉理由不予采纳。
综上所述，原判认定事实基本清楚，唯将1500万元作为
全额利润按投资比例进行分配不当。上诉人张××的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2007）台民二初字第57
号民事判决；
二、张××支付谢×资金占用期间的利息损失151.935万
元，限于本判决送达之日起10日内履行完毕。如果未按本判决
指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。
三、驳回谢×的其他诉讼请求。
一审诉讼费30260元，由张××负担20000元，谢×负担1
0260元；二审案件受理费25160元，由张××负担20000元，谢
×负担5160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
代理审判员 许江杰
代理审判员 余 音
二〇〇七年十二月二十五日
书 记 员 王 妍