山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终819号上诉人（原审原告）：江苏泰宇矿业有限公司，住所地江苏省南京市六合区横梁街道东吴路8号。法定代表人：岳在矿，董事长。被上诉人（原审被告）：张志平。原审第三人：陈仁利，出生年月不详，山西汾西矿业集团正善煤业回风大巷掘进施工负责人。上诉人江苏泰宇矿业有限公司（以下简称江苏泰宇公司）因与被上诉人张志平，原审第三人陈仁利劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，上诉人泰宇矿业没有提出新的事实、证据及理由，合议庭认为不需要开庭审理，书面进行了审查合议。本案现已审理终结。江苏泰宇矿业有限公司上诉请求：撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初1109号民事判决并裁定发回重审。事实与理由：1、一审中，上诉人江苏泰宇公司自被上诉人张志平起诉之日起至审理过程中，多次提出申请要求对被上诉人张志平的伤残等级进行重新鉴定，一审法院却以上诉人的申请超过法定期间为由驳回上诉人的请求；2、被上诉人张志平在劳动仲裁申请中并未提出解除劳务关系的诉求，仲裁委也未将解除劳务关系列为仲裁事项，故一审判决双方劳务关系解除违反“不告不理”的民事法律基本原则。江苏泰宇矿业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法改判原告江苏泰宇公司给付被告张志平工伤待遇数额为4757元；2、被告张志平承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告江苏泰宇公司承揽山西汾西正善煤业有限责任公司（以下简称山西正善公司）回风大巷掘进工程，又将部分工程分包给第三人陈仁利。2014年9月7日，被告张志平经人介绍，原告江苏泰宇公司驻山西正善公司项目部安排被告从事井下掘进工作。2014年10月13日，被告张志平工作中不慎受伤，入住山西省孝义市人民医院治疗，同年11月28日出院。2015年4月29日，山西省孝义市仲裁委员会确认原告江苏泰宇公司与被告张志平之间存在劳动关系。2015年6月24日，经山西省孝义市人力资源和社会保障局认定被告张志平受到的伤害为工伤。2016年1月19日，经山西省吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定被告张志平的伤残等级为十级；2016年1月25日，经山西省吕梁市劳动能力鉴定中心确认被告张志平工伤停工留薪期为3个月。2016年3月21日，被告张志平向山西省孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，孝义市劳动仲裁委员会于2016年4月26日作出孝劳仲案裁字（2016）第6号仲裁裁决书，裁决：1、原告江苏泰宇公司、第三人连带给付被告张志平一次性工伤保险待遇127667元；2、解除原告江苏泰宇公司与被告张志平的劳动关系；3、驳回被告张志平的其他仲裁请求。原告江苏泰宇公司对仲裁裁决不服，向孝义市人民法院起诉引起本案。另查明，被告张志平在原告江苏泰宇公司处工作27个班，领取工资2700元。被告住院期间，原告派人陪侍15天，给付1600元。吕梁市工伤职工住院治疗伙食补助费为20元/天，2013年度山西省职工平均工资为49648元/年，月工资为4137元。被告张志平支付鉴定费400元。被告张志平的工伤保险待遇为：1、住院伙食补助费620元[20元/天×（46-15）天]；2、停工留薪期工资12411元（4137元/月×3月）；3、一次性伤残补助金28959元（4137元/月×7月）；4、一次性工伤医疗补助金62055元（4137元/月×15月）；5、一次性伤残就业补助金24822元（4137元/月×6月）；6、伤残鉴定费400元，上述计129267元，剔除原告给付的1600元，共计127667元。原告在诉讼过程中对被告张志平伤残鉴定和停工留薪期申请重新鉴定，但超过法定期限，故一审法院不予受理该申请。原告以被告张志平未在仲裁申请书中申请解除劳动关系为由主张仲裁裁决第二项无效，被告张志平提交仲裁庭审笔录证明该在庭审中明确提出要求解除与原告的劳动关系，故对原告的主张不予采纳。原告不能提供证据证明被告张志平的月工资应为或低于2700元，对其主张不予采纳。一审法院认为，被告张志平在仲裁过程中提出要求解除与原告的劳动关系，仲裁庭解除原、被告的劳动关系符合法律规定。依据法律规定，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资计算，故原告江苏泰宇公司应给付被告张志平127667元。综上，原告江苏泰宇公司与被告张志平的劳动关系解除；原告江苏泰宇公司应给付被告张志平一次性工伤保险待遇127667元，第三人陈仁利与原告江苏泰宇公司承担连带给付责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施试行办法》第十四条、第二十二条、第二十四条，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告江苏泰宇矿业有限公司与被告张志平劳动关系解除；二、原告江苏泰宇矿业有限公司给付被告张志平一次性工伤保险待遇127667元，于判决生效之日起十五日内履行；三、第三人陈仁利对第二项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由原告江苏泰宇矿业有限公司负担。本院二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审程序是否违法。上诉人江苏泰宇公司主张一审法院剥夺其对被上诉人张志平劳动能力鉴定结论申请重新鉴定的法定权利程序违法，据吕梁市劳动能力鉴定中心2016年1月19日作出的吕劳鉴发[2016]41号《劳动能力初次鉴定结论书》“鉴定结论为：拾级伤残。对本鉴定结论不服的，可自收到本鉴定结论是之日起15日内向山西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”，至山西省孝义市劳动仲裁委受理申请人张志平诉被申请人江苏泰宇矿业有限公司工伤保险待遇纠纷案，仲裁委2016年4月16日庭审笔录第3页上诉人江苏泰宇公司才首次提出“工伤鉴定需要重新鉴定”，工伤等级鉴定属吕梁市劳动能力鉴定中心接受行政委托履行行政职能之具体行政行为，上诉人江苏泰宇公司对鉴定结论不服的救济渠道为在15日内向具体行政行为作出的上级机关山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，其在15日内未提出，即因放弃程序性权利而表示认可此具体行政行为的合法有效性而应强制执行。对吕梁市劳动能力鉴定中心接受行政委托作出的具体行政行为，人民法院一、二审民事诉讼中应认可其合法有效性，此不同于诉讼过程中人民法院经当事人申请委托第三方作出的鉴定结论，前者为具体行政行为，后者为民事诉讼中作为证据的鉴定结论之产生程序，故一审法院以上诉人未在法定期间内向山西省劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请而认定鉴定结论合法有效正确，本院予以维持。上诉人此项上诉请求，本院不予支持。上诉人江苏泰宇公司同时主张被上诉人张志平在《仲裁申请书中未曾主张“解除劳动关系”，一审法院违背“不告不理”的民事诉讼程序原则，本院经查阅山西省孝义市劳动仲裁委员会孝劳仲案裁字（2016）第6号仲裁卷宗，被上诉人张志平《仲裁申请书》之仲裁请求为“要求被申请人支付申请人各项经济损失308561元”，仲裁委2016年4月16日庭审笔录第3页张志平主张“申诉人工资明细偏低，我也不打算在那干了，自愿解除工作关系”，孝义市仲裁委据此裁决“申请人与被申请人解除劳动关系”。本院认为，被上诉人张志平之仲裁请求确无解除劳动关系一项，但仲裁庭审中要求解除双方劳动关系之请求明确，另自2014年10月13日张志平因工受伤至今，张志平均未在上诉人江苏泰宇公司处劳动，上诉人亦未要求张志平出勤，故应认定为上诉人江苏泰宇公司对被上诉人张志平因工受伤后要求解除劳动关系默示认可。一审法院据此判决解除双方劳动关系正确，本院亦予维持。上诉人此项上诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏泰宇矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕唤梅审判员  郭一璠审判员  高美平二〇一七年六月二十日书记员  薛海霞