福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第208号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人洪和维，男，1953年6月1日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，系漳浦县住房保障与房地产管理局原副主任（主持工作），家住漳浦县。因涉嫌犯滥用职权罪于2012年8月31日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈建刚，北京盈科律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2013）67号起诉书指控被告人洪和维犯受贿罪、滥用职权罪，于2013年3月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年11月21日作出（2013）浦刑初字第223号刑事判决，被告人洪和维不服判决并提出上诉。漳州市中级人民法院审理后裁定撤销原判，发回重审。本院于2014年4月3日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员齐家婧出庭支持公诉，被告人洪和维及其辩护人陈建刚、证人吴某到庭参加诉讼。在法庭审理期间，公诉机关2次提出延期审理建议，合议庭均同意并决定本案延期审理2次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2005年至2007年间，漳浦县向阳开发建设有限公司（以下称向阳公司）开发建设了漳浦县“阳光龙泉”商品房小区（以下称阳光龙泉小区），工程竣工时经面积测算，阳光龙泉小区建设规模比规划审批面积超出3769.257平方米。经估价，向阳公司应补缴土地出让金人民币1345624元。竣工验收后，向阳公司不仅没有补缴土地出让金，还违反设计规划，将阳光龙泉小区1幢、2幢、7幢六层跃七层的预留孔洞封盖，变为独套销售。2007年12月，向阳公司将阳光龙泉小区的测算成果及相关手续报送到漳浦县房地产管理处，申报商品房初始预登记。被告人洪和维明知向阳公司存在上述违规建设行为，不符合办理初始预登记条件，却在收受向阳公司法人代表何某送款后，违规给予办理，致向阳公司应补缴的土地出让金流失。后又违规办理了阳光龙泉小区1幢、2幢、7幢六层、七层的权属登记。被告人洪和维利用其担任漳浦县房地产管理处副主任（主持工作）的职务便利，于2006年8月至2009年12月间，五次收受向阳公司法人代表何某送款计人民币17万元，为该公司谋取利益。分别是：
1、2006年8月间的一天，向阳公司法人代表何某为在办理其公司开发建设的阳光龙泉小区房产证过程中取得被告人洪和维的关照，在被告人洪和维家中送款人民币5万元。
2、2007年12月间的一天，向阳公司法人代表何某为在其公司开发建设的阳光龙泉小区办理初始预登记时得到被告人洪和维的关照，在被告人洪和维家中送款人民币5万元。
3、2009年9月间的一天，向阳公司法人代表何某为感谢被告人洪和维在其公司开发建设的阳光龙泉小区车库权属登记时给予的关照，在被告人洪和维家中送款人民币2万元。
4、2009年9月间的一天，向阳公司法人代表何某为得到被告人洪和维在办理其公司开发建设的阳光龙泉小区六层跃七层分户登记办证过程中的关照，在被告人洪和维家中送款人民币3万元。
5、2009年12月间的一天，向阳公司法人代表何某为感谢被告人洪和维在其公司开发建设的阳光龙泉小区办证过程中给予的关照，在被告人洪和维家中送款人民币2万元。
2009年下半年的一天，漳浦县绥安镇“惠民家园”项目负责人周某为得到被告人洪和维在“惠民家园”小区预售许可证办理上的关照，在被告人洪和维家中送款人民币1万元；2010年10月间的一天，漳浦县绥安镇“惠民家园”项目负责人周某为得到被告人洪和维在“惠民家园”小区产权证登记上的关照，在漳浦县绥安镇大亭路“惠民家园”4号楼项目部办公室送款人民币15000元。被告人洪和维将上述赃款均用于其家庭生活开支。
2012年8月26日上午，被告人洪和维被漳浦县纪律检查委员会干部带到漳浦县纪委党风廉政教育中心接受询问。
指控上述犯罪事实的证据有：1、书证；2、证人证言；3、鉴定结论；4、被告人的供述与辩解。综上述，公诉机关认为被告人洪和维的行为已构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条的规定，依法判处。
被告人洪和维辩解称：
1、其之前所作的有罪供述均是被刑讯逼供作出的，不具有真实性。
2、其没有收受何某、周某的送款人民币195000元。
3、其不具有审查超规模建设的职权，其不构成滥用职权罪。
辩护人陈建刚提出的辩护意见是：
1、被告人洪和维的有罪供述不能作为定案依据，应予以排除，理由如下：（1）被告人洪和维第一次接受侦查机关询问的地点为“漳浦县党风廉政中心”，该地点作为询问的场所不符合法律规定；（2）被告人洪和维的有罪供述是在被刑讯逼供的情况下作出的；（3）侦查机关讯问犯罪嫌疑人时存在讯问人员不属检察员的情形；（4）公诉机关无法提供对被告人洪和维讯问的全程录音录像，不符合法律相关规定；（5）存在讯问笔录记载的讯问人员与提审证记载的提审人员不相符等问题。
2、证人何某接受侦查机关的询问的地点为“漳浦县党风廉政中心”，该地点作为询问证人的场所不合法，又何某没有对被告人洪和维进行辨认及对行贿地点进行指认，证人何某的证言不能作为定案依据。
3、公诉机关指控被告人洪和维犯受贿罪证据不足，被告人洪和维不构成受贿罪。
4、被告人洪和维不具有审查超规模建设的职权，被告人洪和维不构成滥用职权罪。
5、公诉机关指控被告人洪和维同时构成受贿罪、滥用职权罪两个罪不当，假定犯罪事实真实存在，被告人洪和维的行为也只能以受贿罪一罪处断。
经审理查明：
一、受贿
2006年7月至2009年12月间，被告人洪和维利用其担任漳浦县住房保障与房地产管理局副主任（主持工作）的职务便利，在审批办理漳浦县向阳开发建设有限公司开发建设的“阳光龙泉”住宅小区相关手续的过程中先后5次收受漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某的送款计人民币15万元。具体犯罪事实如下：
1、2006年7月间的一天，漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某为其公司开发建设的“阳光龙泉”住宅小区今后在漳浦县住房保障与房地产管理局办理相关手续时能得到被告人洪和维的关照，到被告人洪和维家中，送给被告人洪和维人民币5万元。
2、2007年12月间的一天，漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某在“阳光龙泉”住宅小区竣工后，为该小区在漳浦县住房保障与房地产管理局办理初始预登记时能得到被告人洪和维的关照，到被告人洪和维家中，送给被告人洪和维人民币3万元。
3、2009年9月间的一天，漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某为感谢被告人洪和维在办理“阳光龙泉”住宅小区的车库权属登记时给予的关照，到被告人洪和维家中送给被告人洪和维人民币2万元。
4、2009年9月间的一天，漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某为办理其公司开发建设的“阳光龙泉”住宅小区1、2、7幢六层跃七层分户权属登记过程中能得到被告人洪和维的关照，到被告人洪和维家中，送给被告人洪和维人民币3万元。
5、2009年12月间的一天，漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某为感谢被告人洪和维在办理“阳光龙泉”住宅小区房屋所有权属登记过程中给予的关照，到被告人洪和维家中，送给被告人洪和维人民币2万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
（1）证人何某的证言及同步录音录像，证实2006年7月至2009年12月间，其为了得到和感谢房管处负责人副主任洪和维在办理“阳光龙泉”住宅小区相关手续过程中的关照，先后5次到漳浦县绥安镇“东平小区”洪和维家中，送给洪和维计人民币17万元等事实。
（2）被告人洪和维的户籍证明，证实被告人洪和维的出生时间、家庭住址等身份基本情况。
（3）中共漳浦县纪律检查委员会的证明材料，证实被告人洪和维于2012年8月26日到案接受调查的经过。
（4）干部任免呈批表及漳浦县建设局关于被告人洪和维的任职证明，证实被告人洪和维于1988年间任漳浦县房地产管理处副主任，于2003年间主持漳浦县房地产管理处的日常工作等事实。
（5）中国共产党漳浦县委员会机构编制委员会文件，证实漳浦县房地产管理处于2009年3月24日更名为漳浦县住房保障与房地产管理局等事实。
（6）“阳光龙泉”住宅小区建设项目规划管理呈批表及建设工程规划许可证申请表相关审批材料等，证实“阳光龙泉”住宅小区相关手续的办理情况。
（7）漳浦县商品房预售许可证申请表、商品房预售许可证、“阳光龙泉”住宅小区初始预登记申报说明、商品房初始登记申请表、漳浦县房屋权属登记申请表及漳浦县《房屋所有权证》报批表和“阳光龙泉”住宅小区发证情况，证实“阳光龙泉”住宅小区在漳浦县住房保障与房地产管理局办理相关手续的情况。
（8）被告人洪和维在被立案侦查前的陈述、在侦查阶段的多次供述及同步录音录像，供认了2006年8月至2009年12月间，其利用担任漳浦县住房保障与房地产管理局副主任（主持工作）的职务便利，在办理漳浦县向阳开发建设有限公司开发建设的“阳光龙泉”住宅小区相关手续过程中，先后5次收受漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某的送款计人民币15万元等事实。
以上证据经法庭举证质证，证人何某证实送款给被告人洪和维人民币17万元，而被告人洪和维在侦查阶段供认了收受何某人民币15万元，就低认定被告人洪和维收受何某送款为人民币15万元，其他证据本院予以确认。
二、滥用职权
2006年2月至2007年间，漳浦县向阳开发建设有限公司在漳浦县绥安镇金浦路开发建设“阳光龙泉”住宅小区1-7幢商品房。在开发建设中，漳浦县向阳开发建设有限公司超过原规划的容积率及规模进行建设，致该小区实际建筑面积超核定规划建筑面积达3769.257平方米。为此，漳浦县向阳开发建设有限公司按照规定应补缴土地出让金及相关费用计人民币1345624元。2007年12月间，漳浦县向阳开发建设有限公司没有向相关部门补缴上述款项，即向漳浦县住房保障与房地产管理局申报“阳光龙泉”住宅小区商品房初始预登记及权属登记。时任漳浦县住房保障与房地产管理局副主任的被告人洪和维明知“阳光龙泉”住宅小区存在上述违规建设行为，不符合办理初始预登记及权属登记的相关规定，仍在收受漳浦县向阳开发建设有限公司的法人代表何某的送款后，审批同意办理该小区商品房的初始预登记及权属登记。至漳浦县人民检察院立案侦查时，漳浦县向阳开发建设有限公司仍未按照规定补缴上述款项。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
1、漳浦县欣融测绘有限公司出具的漳浦县房屋产权面积成果报告书，证实“阳光龙泉”住宅小区实际建筑面积为23509.257平方米的事实。
2、漳浦县建设局建设工程规划许可证、施工许可证、工程竣工规划验收备案表等书面材料，证实“阳光龙泉”住宅小区经审批的建设规模及同意验收备案的建筑面积均为19740平方米的事实。
3、“阳光龙泉”住宅小区初始预登记申报说明、商品房初始登记申请表及漳浦县房屋权属登记申请表、漳浦县《房屋所有权证》报批表和漳浦县住房保障与房地产管理局关于“阳光龙泉”住宅小区房屋所有权证办理情况的证明，证实“阳光龙泉”住宅小区超面积建设部分的商品房已办理权属登记的事实。
4、行政执法立案登记表及漳浦县建设局行政处罚决定书，证实漳浦县建设局对“阳光龙泉”住宅小区1幢、2幢、7幢商住楼改变使用功能、改变原批准规划设计作出罚款人民币49000元的行政处罚的事实。
5、漳浦县人民检察院出具的关于提取漳浦县房地产管理处受理审批“阳光龙泉”小区初始预登记及权属登记材料的说明，证实漳浦县人民检察院未能调取规划部门关于“阳光龙泉小区”的规划验收合格证明材料的情况。
6、厦门市大学资产评估有限公司土地估价报告，证实“阳光龙泉”住宅小区国有出让住宅用地土地使用权增容涉及的补交土地出让金和相关费用为人民币1345624元的事实。
7、被告人洪和维在侦查阶段供述了其办理“阳光龙泉”住宅小区初始预登记时，发现小区超规模建设，且改变原批准规划设计要求，将该小区1幢、2幢、7幢六层跃七层预留孔洞封盖，改变其使用功能，漳浦县建设局仅对该小区改变原批准规划设计要求及改变使用功能作出行政处罚，尚未对超规模建设作出处理，按照规定不能办理初始预登记及权属登记，因该公司的法人代表送其款项，其碍于情面，违规办理审批该小区初始预登记及权属登记等事实。
以上证据经法庭举证质证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
就本案的相关事实，公诉机关还向法庭提供了如下证据：
1、健康检查表一份，证实被告人洪和维被刑事拘留羁押到漳浦县看守所前进行身体检查时，没有外伤及残疾的情况。
2、漳浦县人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明，证实该局办案人员在办理被告人洪和维一案，不存在非法拘禁及刑讯逼供的情形。
3、漳浦县人民检察院出具的关于在漳浦县党风廉政教育中心对何某进行询问的说明，证实漳浦县人民检察院对何某进行询问时，何某正因涉及被告人洪和维等人违法的案件在漳浦县纪律检查委员会配合调查的情况。
4、漳浦县人民检察院出具的关于在漳浦县看守所对被告人洪和维讯问时未能进行同步录音录像的说明，证实因漳浦县看守所硬件不足，没有配备相关同步录音录像设备的情况。
5、漳浦县人民检察院出具的关于侦查人员没有在提审证上全部载明的说明，证实漳浦县人民检察院侦查人员到看守所讯问被告人洪和维时，讯问人员均多于二名检察人员，因提审证填写审讯人员一栏位置偏小，无法将到看守所讯问的全部人员载明的情况。
6、漳浦县人民检察院出具的关于2012年8月29日在漳浦县党风廉政教育中心对被告人洪和维进行询问的说明，证实漳浦县人民检察院对被告人洪和维进行询问时，被告人洪和维正处于漳浦县纪律检查委员会调查期间的情况。
以上证据经法庭举证质证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于公诉机关对被告人洪和维受贿数额为人民币195000元的指控，经查，公诉机关对被告人洪和维于2006年8月至2009年12月间，5次收受向阳公司法人代表何某送款计人民币17万元的指控，根据上述法庭查证的证据，应就低认定被告人洪和维收受何某送款为人民币15万元；公诉机关对被告人洪和维在办理“惠民家园”小区预售许可证及权属登记中收受周某的送款人民币25000元的指控，仅有证人周某的证言，没有其他证据予以印证，且被告人洪和维自归案后至法庭上始终辩解其在办理“惠民家园”小区相关手续中没有收受周某的送款，因此，公诉机关的该部分指控证据不足，不予认定。综上述，公诉机关对被告人洪和维受贿数额为人民币195000元的指控不当，应更正为人民币15万元。被告人洪和维提出其没有收受何某送款的辩解意见，与法庭上述查明的事实不符，不予采纳。被告人洪和维提出其没有收受周某的送款人民币25000元的辩解意见与法庭查明的事实相符，可以采纳。辩护人陈建刚提出公诉机关指控被告人洪和维犯受贿罪证据不足的辩护意见，基于上述分析，部分可以采纳。
关于被告人洪和维的辩护人陈建刚提出被告人洪和维第一次接受侦查机关询问的陈述及其他有罪供述存在刑讯逼供及询问地点不合法等非法取证的情形，均不能作为定案依据，应予以排除的辩护意见，经查，关于是否存在刑讯逼供的问题，上述证据被告人洪和维的健康检查表并没有体现被告人洪和维受到刑讯逼供的体征，漳浦县人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明亦表明侦查人员不存在非法拘禁及刑讯逼供的情形，结合被告人洪和维在被刑事拘留进入漳浦县看守所羁押后又对犯罪事实再次进行供认的情况，不能认定被告人洪和维在接受调查时受到刑讯逼供；关于询问地点、无法提供对被告人洪和维讯问的全程录音录像、讯问笔录记载的讯问人员与提审证记载的提审人员不相符的问题，公诉机关向法庭提供的上述证据已作出相应说明；关于侦查机关讯问犯罪嫌疑人时存在讯问人员不属检察员的问题，根据相关法律规定，讯问人员由不少于二人的检察人员进行，并没有规定必须由检察员进行，而本案侦查机关讯问被告人洪和维时均由不少于二人的检察人员进行，符合相关法律规定，据此，被告人洪和维的辩护人陈建刚提出的辩护意见不当，不予采纳。被告人洪和维提出的其之前所作的有罪供述均是被刑讯逼供作出的，不具有真实性的辩护意见，基于上述分析，不能成立，不予采纳。
关于被告人洪和维的辩护人陈建刚提出证人何某接受侦查机关的询问的地点为“漳浦县党风廉政中心”，该地点作为询问证人的场所不合法，又何某没有对被告人洪和维进行辨认及对行贿地点进行指认，证人何某的证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，上述法庭查明的证据中，公诉机关已就何某询问地点的情况进行说明，而何某在作证时已具体指出送款对象为房管处负责人副主任被告人洪和维、地点为漳浦县绥安镇“东平小区”被告人洪和维家，证人何某没有对被告人洪和维进行辨认及对行贿地点进行指认并不影响证人何某证言的证明效力，且何某的证言与法庭查证的其他证据能够相互印证，可以作为定案依据，因此，辩护人陈建刚提出的该辩护意见不当，不予采纳。
本院认为，被告人洪和维身为国家机关工作人员，在负责审批商品房的相关手续中，利用职务上的便利，非法收受他人的送款计人民币15万元，为他人谋取利益；还违反法律规定审批办理商品房初始预登记及权属登记，致使国家土地出让金及相关费用计人民币1345624元流失，使国家利益遭受重大损失，其行为已分别构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。公诉机关对被告人洪和维犯受贿罪、滥用职权罪的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。被告人洪和维及其辩护人陈建刚提出被告人洪和维不具有审查超规模建设的职权，其行为不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见，经查，根据福建省建设厅、福建省国土资源厅2007年9月下发的《关于加强房地产开发项目容积率管理的意见》的规定，对未取得规划部门验收合格证明的，房地产管理部门不得办理产权登记手续，被告人洪和维身为房地产管理部门的负责人，没有正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为应以滥用职权罪追究刑事责任，因此被告人洪和维及其辩护人陈建刚提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人陈建刚又提出公诉机关指控被告人洪和维同时构成受贿罪、滥用职权罪二个罪不当，假定犯罪事实真实存在，被告人洪和维的行为也只能以受贿罪一罪处断的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚，据此，辩护人陈建刚该辩护意见与法律相关规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人洪和维犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币三万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月31日起至2023年8月30日止。没收财产限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人洪和维的违法所得人民币15万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林捷锋
代理审判员 陈伟均
人民陪审员 林智全
二〇一五年一月三十日
书 记 员 林慧君
曾佳林
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一、二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚。