河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第320号
上诉人（原审原告）于某某，男。
委托代理人曹鸣晓，系河南神鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常某，女。
上诉人于某某与常某离婚后财产纠纷一案，于某某原审诉请分割以下财产：1、位于汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房），2、汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，3、汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套。汝州市人民法院于2015年3月12日作出（2014）汝民初字第122号民事判决，宣判后，于某某不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2015年5月23日将该案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人常某经本院合法传唤未到庭，本案已按其缺席审理终结。
原审经审理查明，原告于某某与被告常某于2012年10月19日经汝州市人民法院判决原、被告双方离婚。后被告常某不服一审判决，上诉于平顶山中级人民法院，因上诉人常某经多次合法传唤未到庭，平顶山中级人民法院于2013年4月22日下发了（2013）平民三终字第113号民事裁定书，裁定按上诉人常某自动撤回上诉处理。（2011）汝民初字第1960号民事判决书已发生法律效力，该判决在处理离婚纠纷时未对原告于某某与被告常某二人夫妻关系存续期间的共同财产做出处理，原告与被告夫妻关系存续期间的房产共有5处（其中1、汝州市张庄14排12号房产一处，2、汝州市洗耳北路西17排1号房产一处，3、汝州市洗耳北路西16排2号房产一处，4、汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，5、汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套，6、汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房））现原告于某某对以下财产要求分割即1、位于汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房），2、汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，3、汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套。庭审中被告常某辩解除了上述财产外，还要求对汝州市南关南街41-8号房产一处，内有房屋砖混结构上房三间两层、东厦房一间、另有位于汝州市洗耳北路字号为汝州英奇医院所涉及的财产和经营权，另有原告依据2010年12月18日协议之约定于2011年4月11日取得的300000元的债权进行分割。经庭审质证，汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房），原、被告双方均无异议，庭审中常某同意将该处房产分割给原告。汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，被告双方均承认该房已于2006年卖于耿来法及常书强，房款为780000元，当时卖房时有中人吴建业及常某的妹夫范宪昌，《卖房协议》是在英奇医院打印，打印后卖房人于某某及买房人耿来法、常书强，中人吴建业及范宪昌分别在协议上签了名字。之后耿来法、常书强分两次付给常某780000元。对于该处房产所卖款项原告称全部由常某控制，常某对此不予认可。该笔款去向，是否存在，原告没有提供证据。汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套，系原、被告婚姻存续期间经韩玉箱介绍由常某出面以40000元购买米锤的房产（面积76.25㎡），该房产没有过户至原、被告名下，常某辩解该房已于2005年10月1日以50000元的价格卖给其子于鹏高，2007年该处房产被汝州市建筑公司拆迁重建，于鹏高与汝州市建筑公司达成《拆迁补偿协议书》，于鹏高换一套133.35㎡的大套房子，另给汝州市建筑公司交纳66236元（原面积76.25㎡，多出57.10㎡，每平方1160元），庭审中被告要求分割汝州市南关南街41-8号房产一处，该房所有权人为原告之父母（父母均于2012年去世），原告出具2012年4月10日其母井瑞莲遗嘱一份，证明该处房产系于某某一人继承。原告不同意分割。原告现起诉分割的房产之外的其它房产均归原、被告之子于鹏高所有，被告常某现跟随其子于鹏高生活。经过多次对双方进行调解，原告于某某做出让步，原告口头表示其它都可以放弃，但必须给其留一住处即位于汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套以于鹏高名义所换的一套133.35㎡的房子归原告所有。
原审法院认为，原告于某某要求分割与被告常某夫妻关系存续期间的部分房产及卖房款，对于原、被告双方位于汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房），被告常某同意分割给原告所有。2、汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，汝州市十字街（老青年门市部）西门面房四间，原、被告双方均承认该房已于2006年卖于耿来法及常书强，房款为780000元，但原、被告对卖房款780000元各执一词，且钱的去向不明，无法认定。结合本案原、被告双方的实际情况，原、被告双方的大部分房产都归其子于鹏高所有，上述房产价值较高，且实际上被告常某跟随其子于鹏高生活，原告于某某现对夫妻共同财产没有享有，按照婚姻法公平原则，应适当分割给原告，且原告现已步入晚年，在市区行医，应老有所依，也应有一固定居所。被告常某单方将原、被告双方共同财产即汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套以50000元卖给其子于鹏高，未经原告同意，买卖无效。对于原告于某某要求将原、被告双方所有的位于汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套以于鹏高名义所换的一套133.35㎡的房子归原告使用，该房产于鹏高给汝州市建筑公司交纳66236元即多出57.10㎡，每平方1160元，于某某不再补偿。被告的辩解意见，不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条、第二十七条及《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，判决如下：一、原告于某某与被告常某位于汝州市米庙镇于庄村房产一处（内有三间瓦房）房产，归原告于某某所有。二、原告于某某与被告常某双方所有的位于汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产一套以于鹏高名义所换的（由汝州市建筑公司名义开发）一套133.35㎡的房子归原告于某某使用（自汝州市建筑公司交房之日起归原告于某某使用）。本案诉讼费2300元，由原、被告各负担一半。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
于某某不服原审判决，向本院提起上诉的主要理由及诉讼请求为，一、原审认定部分事实不清，汝州市十字街门面房房款78万元，卖房款交付给常某，充分证明卖房款78万元由常某占有，原审认定去向不明是错误的。关于汝州市永安街一号家属楼一单元二楼西户房产，应归于某某所有。该房产是双方婚姻存续期间购买，后被汝州市建筑公司拆迁重建，换了一套133.35平方米的大套房子，因该换的原房产是于某某的，应归于某某所有。请求：一、查明78万元房款去向，但不分割。二、改判原审判决第二项为于某某有所有权。
被上诉人常某未到庭答辩。
本院经审理查明事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，汝州市十字街门面房，系在于某某与常某夫妻关系存续期间以78万元出卖，买房人已于2006年将房款交付。于某某与常某于2013年经法院判决离婚后，数年期间，该卖房款是否用于夫妻共同经营或消费，其最终去向属于某某应当举证范围。其要求法院查明该卖房款去向，不符合证据举证分配原则，故对于某某的该项上诉请求，本院不予支持。于某某提出上诉的汝州市永安街1号家属楼1单元2楼西户房产，也系于某某与常某在夫妻关系存续期间所取得，该房产目前并未取得房屋所有权证，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，即“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。因此，于某某请求将该房产所有权判归其所有的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律无误，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由于某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一五年七月九日
书记员 刘璐娜