浙江省湖州市南浔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖浔刑初字第523号
公诉机关湖州市南浔区人民检察院。
被告人徐某。因本案于2014年1月13日被监视居住，同月23日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人赵永辉，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被告人陈某。因本案于2014年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人张建根、周凯华，浙江易新律师事务所律师。
湖州市南浔区人民检察院以浔检刑诉[2014]1390号起诉书指控被告人徐某、陈某犯职务侵占罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。湖州市南浔区人民检察院指派检察员许健健出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查二次。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2012年3月，被告人徐某、陈某伙同石某注册成立杭州长实清洁服务有限公司（以下简称长实公司），于2012年4月1日开始承做深圳熊谷物业管理有限公司南浔分公司（以下简称熊谷公司南浔分公司）的保洁项目，通过开具虚假清洁人数发票的手段，侵占熊谷公司南浔分公司资金共计人民币214350元。
2.2012年湖州南浔国际建材城需进行总面积为30981平方米的地面防滑改造，此时身为湖州南浔国际建材城有限公司（以下简称国际建材城）总经理的叶惠兰将该项目交给被告人徐某、陈某负责，且三人商量决定通过要求施工方多报单价的手段侵吞国际建材城财产，并约定比例进行分成。2012年7月丁某的南京贪航环保科技有限公司承做该地面防滑工程，并根据被告人徐某、陈某及叶惠兰的要求，在合同中将每平方米单价多报22元，又在收到工程款后将多余部分转帐入被告人徐某指定的个人帐户。通过该种手段，被告人徐某、陈某及叶惠兰共侵占国际建材城资金人民币681582元。
3.2012年南浔国际建材城需进行电梯井道土建基坑工程建设，被告人徐某、陈某及叶惠兰采用相同手段，要求该工程施工方老板施某在合同中多报工程款100000元，而施某在收到工程款后将100000元现金直接交给被告人陈某，后被告人徐某、陈某伙同叶惠兰再次按事先约定分配比例将该10万元进行分赃。
公诉机关为证明上述事实，当庭宣读、出示了书证，证人证言，被告人供述和辩解，辨认笔录等证据。认为被告人徐某、陈某的行为已构成了职务侵占罪，且数额巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人徐某对起诉书指控其犯职务侵占罪无异议，但对指控其侵占的数额有异议。
被告人徐某的辩护人辩称，起诉书指控的第1起犯罪事实，被告人利用长实公司通过虚设保洁人员和开具虚假保洁人员发票属于行业盈利的普遍特征，系商业行为，不构成职务侵占罪；起诉书指控的第2起，被告人只拿到54万元，未拿到部分应认定为未遂；起诉书指控的第3起，被告人徐某系从犯。
被告人陈某辩解，起诉书指控的第2、3起事实，其没有参与商量，其只是根据被告人徐某及叶惠兰的指使实施了上述行为。
被告人陈某的辩护人支持其辩解，同时辩护称，现有证据无法证明起诉书指控的第1起犯罪事实认定的侵占资金数额；被告人陈某在共同犯罪中所起的作用相对较小，且已主动退还部分赃款，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2012年3月，时任熊谷公司南浔分公司经理的被告人徐某与该公司员工陈某及被告人徐某妻子石某（另案处理）注册成立了长实公司，约定所赚钱款被告人徐某得70%，被告人陈某得30%，同年3月31日长实公司与熊谷公司南浔分公司签订了南浔国际建材城B、C区的清洁业务承包合同，采用包工、包料、包工具、包设备、包税金的形式，约定清洁人员的人数，并以定人均月费用的方法每月结算清洁服务费用。被告人徐某、陈某利用二人在熊谷公司南浔分公司的职务便利，通过长实公司以多报清洁人员开具虚假发票的手段，侵占熊谷公司南浔分公司资金，截止2013年12月共侵占人民币10余万元。
上述事实，有公诉人当庭宣读、出示，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.有关人员任命通知及证明、劳动合同，证明2008年7月起被告人徐峰任熊谷公司南浔分公司经理，被告人陈某系该公司员工。
2.企业法人营业执照、工商登记情况、国际建材城与熊谷公司南浔分公司的物业管理服务合同及垫资协议，证明长实公司成立日期及工商登记情况，同时证明2009年5月至2014年5月熊谷公司南浔分公司承包了国际建材城的物业管理服务。
3.清洁业务承包合同、熊谷公司南浔分公司内部签报、国际建材城清洁月报表、记帐凭证、电汇凭证及发票，证明长实公司于2012年4月起承包了国际建材城B、C区的清洁业务，根据约定，按25人配置，每人每月按人民币1650元计算（2013年8月后每人每月1800元），最多不超过42人，后长实公司以每月清洁人员25人至30人不等向南浔国际建材城结算清洁服务费用。
4.证人陈某的证言，证明长实公司从2012年4月接手国际建材城的保洁工作，2012年保洁队共16人，后陆续增加到23人。
5.证人吴某的证言，2012年的时候，国际建材城的员工向其反映保洁工人在领取工资签名的时候发现领工资的单子上出现的名字多了，而且很多人是没有见过的，其听后也没有去核实过，据其所知保洁工人大概有十个人左右，其怀疑工资单上多造了保洁工人的工资，多的钱可能到了物业公司自己的小金库里了。
6.证人石某（系被告人徐某妻子）的证言，证实其与徐某商量后注册长实公司，承做国际建材城的保洁服务，徐某是国际建材城物业的总经理，长实公司领工资的人每月都在20人左右，一般国际建材城南浔每月打给长实公司5万多元，其按照徐某给的工资表发完工资，除去报销单据，每月能余2万左右。
7.被告人徐某电脑中的关于长实公司实际发放的保洁人员工资表、长实公司的银行帐户交易明细，证明长实公司实际保洁人员每月人数16至24人，人均工资1100余元。
8.扣押清单及发还清单，证明公安机关从被告人徐某住房扣押了涉案电脑及硬盘、三星手机，并已将手机发还石某。
9.被告人徐某、陈某的供述和辩解：均供述了其通过长实公司多报清洁工人人数、少付工人工资的手段赚钱，与本院认定的上述事实相吻合。被告人徐某供述自2012年4月至2013年12月，共获利40多万元。
被告人徐某的辩护人关于被告人徐某的该行为系商业行为，不构成职务侵占罪的意见，与法律规定不符，本院不予采纳；被告人陈某的辩护人提出的现有证据无法证明本节认定的侵占资金数额的意见，与庭审查明的事实不符，故本院均不予采纳。
二、2012年湖州南浔国际建材城需进行总面积为30981平方米的地面防滑改造，时任国际建材城总经理的叶惠兰（另案处理）将该项目交由被告人徐某、陈某负责，且决定通过要求施工方多报单价的手段侵吞国际建材城的资金，并约定所侵吞的资金由叶惠兰得50%，被告人徐某得35%，被告人陈某得15%。2012年7月南京领航环保科技有限公司承做了该地面防滑工程，该公司代表丁某根据被告人徐某、陈某及叶惠兰的要求，在合同中将每平方米单价多报22元，共计资金人民币681582元，并约定按工程款进帐的进度将多报所得款项按比例转帐打入被告人徐某指定的个人帐户。后丁某以多报金额要多交税款、施工时间延长开销增加等为由，扣留了部分资金，实际打入被告人徐某指定的帐户51万余元，被告人徐某、陈某等人瓜分了该笔钱。
上述事实，由公诉机关当庭宣读、出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.任命通知，证明叶惠兰于2012年6月1日起任国际建材城总经理。
2.地面防滑工程施工合同、企业法人营业执照及工商登记情况，证明2012年7月19日，国际建材城与南京领航环保科技有限责任公司签订了国际建材城B、C区二楼三楼总施工面积为30981平方米的地面防滑工程，合同价是每平方米27.2元，共计工程款842683.20元，并约定了付款方式。
3.证人丁某的证言：2012年6月陈某联系其做国际建材城的地面防滑工程，后与徐某谈价格、签合同，中间有一女的电话询问过其，最后约定实际施工价为每平方米5.2元，但合同上根据徐某的要求写的价格是每平方米27.2元，多报的22元按约返还给徐某他们，是按照工程款支付的进度返款的，后因施工时间延长而增加了成本，故除了税款，其多扣留了5万余元，总共返给徐某51万余元，钱是打在徐某提供的银行帐户上的。
4.证人吴某的证言：其在得知徐某向招标单位索要回扣时，其为此召集国际建材城总经理叶惠兰、熊谷公司南浔分公司部门经理陈某一起到徐某办公室当面进行了反映，叶惠兰和陈某不发表意见，其怀疑他们两人在这个项目上可能也有好处的，后来叶惠兰和陈某去南京找了一家公司以每平方米27元的价格做了该工程。
5.工程付款申请单、电汇凭证、银行转帐凭证，证明国际建材城已将工程款84万余元全额支付南京领航环保科技有限责任公司，丁某通过南京银行仙林支行先后将51万余元转入到徐某指定的帐户。
6.被告人徐某、陈某的供述和辩解：均供述了示意丁某在合同上每平方多报22元的工程价，并让丁某将多报的价款返还给他们的事实，与本节认定的事实相一致。
被告人徐某的辩护人关于被告人徐某等人只拿到50余万元，未拿到部分系未遂的意见，经查，国际建材城已将合同价款84万余元全额支付给施工单位南京领航环保科技有限责任公司，已实际被非法侵占了68万余元，至于该款被非法侵占后如何分配并不影响职务侵占罪既遂的构成，故辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
三、2012年湖州南浔国际建材城需进行电梯井道土建基坑工程建设，湖州宏丰实业集团有限公司承做了该工程，被告人徐某、陈某与叶惠兰采用相同的手段，要求承包该工程的负责人员施某（另案处理）在合同中多报工程款100000元，施某将多报的人民币100000元以现金交给陈某，被告人徐某、陈某与叶惠兰按约定分成比例瓜分了该款。
上述事实，有公诉机关当庭出示、宣读的，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.电梯井道土建基坑工程施工合同、企业法人营业执照及工商登记情况，证明2012年10月17日，国际建材城与宏丰实业集团有限公司签订了安装两台电梯的井道土建基坑工程，合同价为571380元。
2.工程付款申请单、发票、电汇凭证，证明国际建材城支付湖州宏丰实业集团有限公司工程款的情况。
3.证人施某的证言：2012年10月左右，其挂靠湖州宏丰实业集团有限公司承做了国际建材城的电梯井道基坑工程，具体是和陈经理联系，陈经理还要求其每台电梯井道多加4-5万元的预算，作为他们的回扣，后其在原先的预算上加了10万元，约在2012年年底的一天下午其开车到国际建材城，在汽车里将该10万元现金交给了陈经理。
4.辨认笔录，经施某辨认陈经理就是陈某，经被告人徐某辨认，施老板就是施某。
5.被告人徐某的供述和辩解：国际建材城B16、B07号楼电梯加建的土建工程叶惠兰让其的物业公司负责，陈某负责土建工程的项目招投标，并向其表示要向施工方要好处费，分成按照原来一样，其就安排陈某落实招投标工作，这个项目后来是让施老板他们公司做的，当工程开始后，有一天下午快下班时，陈某拿了10万元钱到其办公室，说是施老板给的，其就接过钱，打电话给叶惠兰，后来三人将这10万元钱分掉了，叶惠兰分了5万元，陈某分了1.5万元，其分得3.5万元。
6.被告人陈某的供述和辩解：2012年9月，叶惠兰跟徐某说，电梯加建的土建工程让他们自己找个公司来做，徐某叫其去找公司，其就联系了施老板让其报价，施老板报价后，根据据叶惠兰和徐某的要求每台电梯的土建工程加5万元作为回扣，约在11月左右的一天下午快下班时，在国际建材城停车场施老板的车里，施老板交给其10万元现金，其接收后就到徐某办公室将钱给了徐某，徐某就打电话给叶惠兰，后三人将该10万元分掉了，叶惠兰分了5万元，徐某分了3.5万元，其分了1.5万元。
关于被告人徐某的辩护人提出被告人徐某在该节共同犯罪中系从犯，经查，被告人陈某系根据被告人徐某及叶惠兰的安排具体实施联系工程承包人施某，通过施某侵占国际建材城资产，并按比例瓜分所侵占的款项，被告人徐某在该共同犯罪中起主导作用，故辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
另查明，案发后被告人陈某的家属已退赃款人民币38000元；在审理过程中，被告人徐某的家属已退赃款人民币100000元，该款已发还被害单位。被害单位书面表示谅解，并请求本院对被告人徐某、陈某从轻处罚。
认定本案的事实，还有公诉机关当庭宣读、出示，并经庭审质证的下列证据予以证实：扣押清单、收条、谅解书、抓获经过、户口证明。
本案事实清楚，证据确定、充分。
本院认为,被告人徐某、陈某结伙利用自己或他人在各自公司职务上的便利，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法分别予以惩处。被告人徐某、陈某退赔部分赃款，分别酌情从轻处罚。根据被告人徐某、陈某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产五万元[刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定地点监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2019年11月17日止（监视居住的十日折抵刑期五日）]。
二、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2019年4月13日止）。
三、扣押在公安机关的被告人陈某所退赃款人民币38000元，由扣押单位发还被害单位。尚未退缴的赃款743582元，责令被告人徐某、陈某继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温奕弋
人民陪审员 孔 品
人民陪审员 谈桂群
二〇一五年七月二日
书 记 员 陆方方