内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）内07刑终182号
原公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）孔某1，男，汉族，初中文化，个体工商户，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。
诉讼代理人邢立君，阿荣旗中央街法律服务所法律工作者。
上诉人(原审附带民事诉讼被告人)孔某，女，汉族，初中文化，个体工商户，现住内蒙古自治区阿荣旗。
诉讼代理人梁玉春，内蒙古立合律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人朱某，女，系本案被害人侯某1之妻。
原审附带民事诉讼原告人侯某2，男，系本案被害人侯某1之父。
原审附带民事诉讼原告人曹某，女，系本案被害人侯某1之母。
原审附带民事诉讼原告人侯某3，女，系本案被害人侯某1之女。
原审附带民事诉讼原告人侯某4，男，系本案被害人侯某1之子。
原审附带民事诉讼原告人侯某5，男，系本案被害人侯某1之子。
原审被告人蒋某，男，1991年6月26日出生，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区阿荣旗?。2013年9月2日因犯故意伤害罪、盗窃罪被阿荣旗人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2014年1月8日刑满释放。2017年3月3日因本案被刑事拘留，同年3月15日被执行逮捕。现羁押于阿荣旗看守所。
内蒙古自治区阿荣旗人民法院审理内蒙古自治区阿荣旗人民检察院指控原审被告人蒋某犯交通肇事罪、原审附带民事诉讼原告人朱某、侯某2、曹某、侯某3、侯某4、侯某5提起附带民事诉讼一案，于2017年10月18日作出（2017）内0721刑初139号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内原公诉机关未提起抗诉，原审被告人蒋某未提出上诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼被告人孔某1、孔某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人蒋某、询问上诉人孔某，听取诉讼代理人及其他当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月11日12时40分许，被告人蒋某驾驶阿荣旗某镇某快餐店的无号牌小刀牌两轮电动车出去送餐，沿阿荣旗某镇某路由东向西行驶至阿荣旗行政中心门前时，与由北向南横过马路的行人侯某1相刮碰后致侯某1摔倒，事故造成侯某1受伤，后经医院抢救无效死亡。经齐齐哈尔市骏通车辆司法鉴定中心车辆属性司法鉴定意见，证明无号牌小刀牌两轮电动车为电动两轮轻便摩托车，属机动车范围。经阿荣旗公安司法鉴定中心检验鉴定，侯某1的损伤特征符合交通肇事形成，系因闭合性颅脑损伤而死亡。经阿荣旗公安局交警大队事故责任认定，蒋某承担此事故的主要责任，侯某1承担此事故的次要责任。
另查明，被害人侯某1在齐齐哈尔市人民医院住院治疗20天，住院医疗费135925.75元、门诊费233.50元；在阿荣旗人民医院门诊治疗费4057.55元，合计140216.80元。侯某1系阿荣旗某学校退休教师，2017年3月3日死亡后，所在单位发放丧葬费19292元。侯某1有子女三人，侯某1父母有子女六人。
再查明，附带民事诉讼被告人孔某1系阿荣旗某镇某快餐店的个体工商户营业执照经营者，附带民事诉讼被告人孔某系该店的实际经营者，被告人蒋某系孔某雇佣的该快餐店的外卖送餐员。蒋某每天工作4小时（11时至13时、17时至19时），每日工资40元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、户籍信息，证实被告人蒋某系完全刑事责任能力人。
2、被告人蒋某的供述，证实蒋某与某快餐商铺系雇佣关系，案发当日店老板娘孔某指派蒋某去送外卖，蒋某驾驶店里的两轮电动车沿某路由东向西行驶至政府附近时，见前方二三十米左右一老头在道路最右侧由东向西行走，还有一老太领着两个孩子由北向南横穿道路行走在其行驶的道路中间车道，蒋某想从老头和老太中间穿行过去，老头突然向南侧拐弯过马路，蒋某躲闪不及电动车右侧车把将其刮倒，蒋某随即拨打”120”急救。
3、证人陈某的证言，证实2017年2月11日12时40分许，陈某的妻子孔某接到蒋某的电话，称在去某家园送货的路上在政府门前将一老头撞了。陈某随即去现场，蒋某与伤者去了医院。陈某还证实孔某是某快餐店的店长，法人代表是孔某1，孔某1与孔某是亲属，蒋某是孔某雇佣的，每天工作四小时，工资40元，每月1200元。蒋某驾驶的红色小刀牌两轮电动车是店里的。
4、证人朱某的证言，证实案发当日朱某与其丈夫侯某1领着两个外孙女沿某路由东向西行走至政府南侧路口时，朱某想从近道过去，侯某1予以阻止让走前边的斑马线，朱某没听继续领着孩子过马路，突然听到咣当声，回头见侯某1仰面倒地，一辆红色电动车停在附近，骑电动车的男子拨打”120”急救，朱某与骑电动车的男子一起去了医院。
5、证人孔某的证言，证实某快餐店法人代表是孔某的哥哥孔某1，2016年下半年孔某接手经营该店。2017年2月10日孔某雇佣蒋某为店里的送货钟点工，每天11时至13时、17时至19时工作，每小时10元酬劳。蒋某驾驶的电动车是孔某于2016年8月份购买的，主要用于店里送外卖。案发当天店里接到订餐单，孔某让蒋某去送餐，途中发生交通事故。
6、齐齐哈尔市骏通车辆司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明无号牌小刀牌两轮电动车为电动两轮轻便摩托车，属机动车范围。
7、齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明蒋某血液未检出乙醇。
8、阿荣旗公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定报告，证明侯某1的损失符合交通肇事形成，死者侯某1系因闭合性颅脑损伤而死亡。
9、阿荣旗公安局交通警察大队道路交通事故认定书，证明蒋某承担此事故的主要责任，侯某1承担此事故的次要责任。
10、书证兴发村委会证明，证实被害人侯某1的家庭成员情况，侯某1与朱某夫妇有子女三人，侯某1父母在世，有子女六人。
11、阿荣旗人民法院刑事判决书及阿荣旗看守所刑满释放证明书，证明2013年9月2日蒋某因犯故意伤害罪、盗窃罪被阿荣旗人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。2014年1月8日刑满释放。
12、书证个体工商户营业执照，证明阿荣旗某镇某快餐店经营者为孔某1。
13、书证某学校证明，证实侯某1系阿荣旗某学校退休教师，死亡后发放丧葬费19292元。
14、齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心鉴定意见书，证明经审查侯某1在齐齐哈尔市第一医院住院费用清单，应用大株红景天注射液、生长抑素粉针为治疗肝硬化食管静脉出血及冠心病用药，为不合理用药。
原审法院认定上述事实的证据还有指认现场笔录、公安交通管理行政强制措施凭证、道路交通事故现场图、现场勘查笔录及照片，证人傅某、侯某4的证言，当事人血样提取登记表，被害人的户籍信息，居民死亡医学证明，住院病志、明细清单及治疗票据等。
原审法院认为，被告人蒋某违反交通运输管理法规，违章驾驶机动车在道路上行驶，因而发生交通事故，致一人死亡，负事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。因其犯罪行为给被害人造成的经济损失应予以赔偿。经核定，被害人侯某1的医疗费136903.70元（已去除生长抑素粉针1469.60元、大株红景天注射液1843.50元）、伙食补助费2000元（100元×20天）、护理费2127.20元（106.36元×20天）、死亡赔偿金项629840元（死亡赔偿金611880元+被扶养人生活费10776元×5年÷6人×2人=17960元）、丧葬费9646元（已去除所在单位给付的19292元），合计为人民币780516.90元。按照主次责任比例，被告人蒋某承担70%即546361.83元。被告人蒋某受雇于附带民事诉讼被告人孔某，并按照雇主孔某的指示范围从事外卖送餐活动，雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人孔某1辩称将某快餐店整体出兑，经查其未变更营业执照手续，孔某继续使用孔某1的个体工商户字号，故孔某1仍是该店营业执照上的经营者，因此在对外民事责任中，登记业主与实际经营者应当承担连带责任。关于附带民事诉讼原告人提出的精神抚慰金的诉讼请求因无法律依据，故不予支持。鉴于被告人蒋某案后能够如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人蒋某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人蒋某赔偿附带民事诉讼原告人朱某、侯某2、曹某、侯某3、侯某4、侯某5关于被害人侯某1的医疗费、护理费、伙食补助费、丧葬费及死亡赔偿金项等各项经济损失共计人民币546361.83元。附带民事诉讼被告人孔某、孔某1承担连带赔偿责任。于判决生效后十日内给付；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人孔某1的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见为：第一、现有书面协议书证实孔某1已于2016年6月28日将某快餐店出兑给了孔某，该店的实际经营者是孔某，孔某1与蒋某不认识，更不存在雇佣关系，因此，孔某1不承担赔偿责任。第二、本案涉案的车辆是非机动车，原审法院不能以交通肇事的赔偿标准计算原审附带民事诉讼原告人民事损失。第三、原审附带民事诉讼原告人要求的赔偿数额过高。综上，请求二审法院依法改判原审判决。
上诉人孔某的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见为：某快餐店实际经营人是孔某，而不是孔某1。孔某与蒋某之间不是雇佣关系，蒋某是每天定时承揽店里的送餐业务，而不是店里雇佣的员工。原审附带民事诉讼原告人以道路交通损害赔偿提起诉讼的赔偿方式有误，因为本案涉案的车辆是非机动车。原审法院未将某快餐店列为当事人，而直接将上诉人孔某1、孔某列为当事人，通知参加诉讼，判决承担民事赔偿责任，其违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九的规定，程序违法，请求二审法院将本案发回重审。
原审被告人蒋某答辩称：对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求表示同意赔偿，但暂时没有经济能力。
原审附带民事原告人朱某、侯某2、曹某、侯某3、侯某4、侯某5未做出答辩，亦未提交答辩状。
二审审理查明的事实及证据与一审相同。二审审理期间，各方当事人均无新证据提交，原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为,原审被告人蒋某犯交通肇事罪，其作为肇事车辆的驾驶人，给原审附带民事诉讼原告人朱某、侯某2、曹某、侯某3、侯某4、侯某5造成的经济损失理应赔偿。另本案证据证实某快餐店系依法登记成立的个体工商户，其实际经营者为孔某，而营业执照上登记的经营者为孔某1，案发当时原审被告人蒋某系受雇于某快餐店的实际经营者孔某，并按照雇主孔某的指示范围从事外卖送餐活动，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九之规定，上诉人孔某1、孔某对原审被告人蒋某在从事雇佣活动中因重大过失致人损害，承担连带赔偿责任，原审法院将上诉人孔某1、孔某列为诉讼当事人，并判决二人承担连带赔偿责任，符合法律规定。经鉴定，本案肇事车辆属机动车范围，原审法院依照交通肇事罪的相关法律规定判决支持原审附带民事诉讼原告人的合理经济损失并无不当。综上，上诉人孔某1、孔某的上诉理由及二诉讼代理人的代理意见与审理查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2017）内0721刑初139号刑事附带民事判决的附带民事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗焕春
审判员 岳继军
审判员 水 花
二〇一七年十二月十四日
书记员 张俊利