重庆市铜梁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0151刑初526号
公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。
被告人黄正伟，男，1975年3月23日出生，住重庆市铜梁区。2005年12月28日因犯诈骗罪被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑六个月；2011年10月31日因犯盗窃罪重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年四个月；2013年7月2日因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年；2015年4月17日因犯诈骗罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月,2015年8月10日刑满释放；2016年9月5日因犯盗窃罪被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月15日被重庆市铜梁区公安局抓获，2017年3月16日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，2017年4月19日由重庆市铜梁区公安局取保候审。2017年12月6日由本院决定逮捕，同日被依法执行逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。
被告人郑德伟，男，1968年7月12日出生，住重庆市铜梁区。1998年11月20日因犯诈骗罪被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑八个月；2008年8月4日因犯盗窃罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2013年11月11日因犯贩卖毒品罪被重庆市潼南县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年9月4日刑满释放；2016年7月1日因犯盗窃罪被重庆市大足区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年9月5日因犯盗窃罪被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑十一个月，与前罪数罪并罚，执行有期徒刑一年六个月，2017年10月5日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年10月5日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，同日被重庆市铜梁区公安局监视居住，2017年12月6日由本院决定逮捕，同日被依法执行逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。
重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检公诉刑诉[2017]587号起诉书指控被告人黄正伟、郑德伟犯盗窃罪一案，于2017年11月23日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市铜梁区人民检察院指派检察官杨德瑜、检察官助理刘富强出庭支持公诉，被告人黄正伟、郑德伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月22日，被告人黄正伟、郑德伟共谋盗窃后，来到重庆市铜梁区岚峰场，由黄正伟事先与被害人申某某搭话，谎称有“宝物”，郑德伟通过点燃装有打火石的香烟的方式检验“宝物”为真，二人一唱一和，黄正伟哄骗申某某拿钱跟“宝物”一起才能迎回宝物。申某某遂将7000元钱放在一袋子中交给黄正伟。黄正伟哄骗申某某“施法”让申某某背对其走开，在此期间将袋子中现金盗走。后黄正伟将袋子交给申某某并称回到家才能打开。申某某回家后发现7000元被盗，遂报案。后公安机关将二被告人抓获归案。针对上述指控，公诉人在法庭上举示了被告人供述、证人证言、取款凭证、辨认笔录、刑事判决书等证据予以证实。公诉机关认为，应以盗窃罪追究被告人黄正伟、郑德伟的刑事责任，二被告人均系累犯。提请本院依法判处。
被告人黄正伟对指控的事实及罪名均有异议，辩称其不是盗窃被害人的钱，是他骗被害人回家拿东西的时候，让被害人将装有钱款的包包给郑德伟保管，然后他和郑德伟一起将包包拿走，他的行为应是诈骗行为。诈骗的数额是4800元。
被告人郑德伟对指控的事实及罪名均有异议，当庭辩称他的行为是诈骗的行为，数额是4800元。
经审理查明，2015年12月22日，被告人黄正伟、郑德伟共谋后，来到重庆市铜梁区岚峰场，由黄正伟事先与被害人申某某搭话，谎称自己家出了点事情，带出“宝物”来找亲戚保管，郑德伟在一旁插话，二人一唱一和骗取了申某某的信任。后黄正伟将郑德伟和申某某带到附近其放“宝物”的土坡上，郑德伟通过点燃装有打火石的香烟的方式检验黄正伟身上的“宝物”为真，黄正伟哄骗申某某需要财物跟“宝物”放在一起才能将“宝物”迎回保管。申某某遂将7000元钱放在一袋子中交给黄正伟。黄正伟将身上“宝物”放入袋子后将袋子放在地上，哄骗申某某背对其走开几十步，趁机将袋子中现金盗走。随后，黄正伟将袋子交给申某某并称回到家才能打开。申某某回去后发现袋子中的7000元被盗，遂于2015年12月28日报案。后公安机关经过侦查，发现二被告人有重大作案嫌疑，分别于2017年3月15日、2017年10月5日将黄正伟、郑德伟抓获归案。
另查明，1、被告人黄正伟于2005年12月28日因犯诈骗罪被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑六个月；2011年10月31日因犯盗窃罪重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年四个月；2013年7月2日因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年；2015年4月17日因犯诈骗罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月,2015年8月10日刑满释放；2016年9月5日因犯盗窃罪被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑十个月。
2、被告人郑德伟于1998年11月20日因犯诈骗罪被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑八个月；2008年8月4日因犯盗窃罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2013年11月11日因犯贩卖毒品罪被重庆市潼南县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年9月4日刑满释放；2016年7月1日因犯盗窃罪被重庆市大足区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年9月5日因犯盗窃罪被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑十一个月，与前罪数罪并罚，执行有期徒刑一年六个月，2017年10月5日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、被告人黄正伟在侦查阶段的供述和辩解，2015年底的一天早上，郑德伟打电话约我一起去做生意，意思就是去骗别人的钱。之后我们喊了一个摩托车到的岚峰。大概8点多钟的时候，我就在铜梁区蒲吕镇到一个老太婆，我就问她认不认识一个姓张的老头。那个老太婆说不认识，我就摸我的脑壳，郑德伟就上来了。我就同样问郑德伟，郑德伟就说这个人死了，找不到了。我就说我是外地人，家里正在打官司，这个东西原本想放到张老头那里的，不晓得怎么办。郑德伟就问是什么东西，我就说这个东西是我爷爷遗留下来的，藏在人少的地方。我就把郑德伟和那个老太婆带到小土坡那点。郑德伟问到底是什么，我说是鸳鸯龙凤珠。郑德伟说这东西特别珍贵，价值连城，你个人悄悄把东西带过来看哈。我就随便找了个地方，用卫生纸弄了纸坨坨放在荷包内就过去。老太婆说把这个东西打开看下，拿去检验识别下。我就说这个东西不能打开看，不能见阳光，晚上也不能见灯光。这个时候郑德伟就在旁边配合着说“你不说了，我那根烟检验哈。”之后郑德伟就抽出一支烟，在我放纸坨坨的荷包外面划了三个圈圈，又喊那个老太婆来划，然后喊老太婆在划圆圈的烟上哈了三口气。郑德伟就把那个老太婆喊在旁边的地方去检验。过了两三分钟后，郑德伟就把我喊过去，给我说：“你这个东西我们检验了，确实是真的，刚我的烟抽了几口后看见眼里面有红点，手指头一碰金光四射，你这个东西有几个。”我就回答有两个，郑德伟说两个都给他保管，那个老太婆也信了，说她也要保管一个。我说这个东西是涨金银的东西，离不开金银钱财来护体，你们要接这个活宝回去就需要你们的金银钱财，郑德伟说他有一万多元，我就说这个事情是哪个先来就办那个的，我就喊老太婆回家拿一个包包一件衣服，把钱放在包包里面，回来后接这个活宝回家。等了大概半个多小时左右，老太婆回来了，我问那个老太婆带了好多来，她说4800元。我就把之前准备好的“宝物”（一坨卫生纸）放在那个老太婆的包包中，然后把包包放在地上。然后我喊郑德伟往前走八步，走完之后就站在原地，我就喊老太婆和我一起往郑德伟走的反方向走36步。在我和老太婆走这36步期间，郑德伟就返回去把放在地上的包包里面的钱拿出来。我和老太婆走完36步后我就喊老太婆现在可以拿包包回家了但不能打开，只能到家后才能打开。我和郑德伟看到老太婆走了后就在马路边坐摩托车走了。
2、被告人郑德伟在侦查阶段的供述和辩解，2015年12月份左右的一天早上，我和黄正伟一起坐车到达铜梁区岚峰街上，寻找可以年纪大点的人。没过好久，黄正伟就在街上看到一个老太婆，黄正伟就上前和那个老太婆搭讪，就是简单的打听一个人，说他屋头出了点事情，现在他带了宝珠出来要放在这个人那里。黄正伟看到这个老太婆有点相信了，于是黄正伟就摸了一下他自己的脑壳或者鼻子，我就晓得我要过去配合黄正伟一起骗这个老太婆。我过去之后，黄正伟还是用之前问老太婆的问题问了我一遍，我大概是说不认识那个人。黄正伟就说既然找不到那个人了，就找我和那个老太婆帮忙保管一下黄正伟身上的宝珠，我问黄正伟宝珠在哪里他说是藏在附近一个小山坡上，我叫给那个老太婆说一起去看一下，老太婆就答应了。之后黄正伟就带我和老太婆到岚峰附近的一个小山坡上。之后黄正伟就背着我和那个老太婆在旁边去用纸弄成一团（因为之前我们配合这样骗过人的，所以我知道他的这些伎俩），拿过来给我们看，说这就是他们祖传的两颗鸳鸯龙凤珠，我就假装说这个东西价值连城，可以用一根烟来检验真伪。然后我就从身上拿出事先准备好的烟（烟里面放得有打火石）点燃抽了几口放在黄正伟身上放鸳鸯龙凤珠的地方转了几圈，之后烟里面的打火石就变红了，我用手弹了一下打火石就爆了，火花四射。我就给老太婆说这个东西是真的，老太婆就相信了。黄正伟就说你们见了宝物的光，就带回去一人一个。之后黄正伟说你们必须把钱和鸳鸯龙凤珠放在一起才能养活这个宝物。之后我就给黄正伟说我去拿钱，老太婆也说她去拿钱。然后我就假装离开，看到那个老太婆走远之后，我就返回和黄正伟一起等那个老太婆拿钱回来。等了大概个小时左右，那个老太婆手上拿了一个红色的包包，我和黄正伟就上前问她钱拿起来没得，老太婆就说拿起来了，黄正伟就问老太婆好多钱，她说有六七千元，黄正伟就喊那个老太婆先把鸳鸯龙凤珠接回去，先把包包放在地上，黄正伟就把身上的鸳鸯龙凤珠放进去，放进去之后黄正伟就喊我和老太婆背着他往前面走十多步，不能回头看，他要对老太婆这个要带回去的宝物进行施法，在走的过程中我就晓得黄正伟会把包里面的钱拿起出来，放在自己身上，然后在地上随便放点进去，一样重，这样就不容易发现。我和那个老太婆走完之后，黄正伟就喊那个老太婆先把包包里面的宝物拿回去，要回到家之后才能打开看。之后老太婆就拿起包包回去了，我和黄正伟等老太婆走远之后，我们就离开了。在回潼南的途中，黄正伟就把钱拿出来数了，大概有六七千元的样子，他们平分了，我得了3千元的样子。
3、被害人申某某的陈述，2015年底的一天早上，我在蒲吕岚峰赶场，在岚峰邮局上面点点就有一个中年男子问我认不认识一个姓张的老头，我说不认识，之后有一个矮点的男子就上来说他认识，并说这个老头死了，中年男子就说他现在家里出了点事情，有样东西要让他保管，矮点那个男子就问是什么东西，那个高点的男子就说是他家的传家宝，并说这个东西藏在岚峰场口的山坡上。之后我们三个就一起去岚峰场口的坡上，矮点那个男子问是什么东西，高点的那个男子就说是鸳鸯龙凤珠，矮点的那个男子就说他晓得这个东西，价值连城。之后矮点那个男子就喊把东西拿过来检验是不是真的，高点那个男子拿过来后，矮点的那个男子就用烟在高点的那名男子的裤子包划了几圈，并点燃给我看，当时我就看到烟中有个红点，他用手一弹，那个红点就爆了。矮点男子就说是真的。高点的男子就说想要把他的宝物接回去就必须要用钱财才能养的活，宝物才能灵验，我当时就信了他们的话，就到岚峰邮局取了6800元钱放到一个口袋内，我又回到岚峰场口旁边的坡上。高点那个男子就喊我把口袋放在地上，问我里面放了好多钱，我就说有6800元，高点男子就说钱少了养不活他的宝物，然后我又在我荷包内拿了200元的零钱放在口袋里。之后高点的男子就喊我到旁边去捡点干柴拿在手上，我就把放钱的包包放在地上，去捡干柴，捡好后我回到放钱的口袋边，高点的男子就把我放钱的那个包给我，喊我走步数，我走完后就发现两个人不见了。在我回家的路上，我感觉口袋很重，打开看只有一些草草和石头，钱不见了，于是我就报警了。
4、申某某在中国邮政储蓄银行的交易明细，证实被害人申某某在2015年12月22日从中国邮政储蓄银行铜梁区支行岚峰营业所取出了共计6800元。
5、辨认现场笔录、人像辨认笔录。证实本案被告人作案地点及当事人互相辨认的情况。
6、户口信息、刑事判决书、刑满释放证明书等材料，证实黄正伟和郑德伟的多次受过刑事处罚的情况。
7、抓获经过，证实二被告人到案情况。
8、其他材料，受案登记表、立案决定书等文书，证实侦查取证程序合法。
上述证据经过庭审举证质证，本院认为收集程序合法，与待证事实相关，内容客观证实，予以采信。
本院认为，被告人黄正伟、郑德伟以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，共计7000元，属数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。二被告人均应当依法承担三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的刑事处罚。在共同犯罪中，二被告人各有分工、配合作案，作用相当，均为主犯。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。关于被告人黄正伟、郑德伟辩称自己的行为是诈骗以及金额为4800元的辩解意见，经查，二被告人虚构事实是诱使被害人拿钱来“迎宝”的手段，为后来在其设计的圈套下被害人无法照看财物之机盗取该财物创造条件，即被告人实施的欺骗手法，并非使被害人受骗而产生处分（交付）财物的意思和行为，被告人所获取的财物是在违反被害人的意志，采取秘密的方式而非法占有的，故本案被告人的行为应定性为盗窃行为，构成盗窃罪，该辩解意见不予采纳。关于盗窃数额7000元的认定问题，本案被告人郑德伟到案后在侦查阶段一直稳定供述所得数额为6、7千元，除去杂支，自己分得3千多元；被害人被盗后即报案，陈述有7000元被盗，并提供了银行取款凭证相印证，且7000元筹集的细节符合情理，亦与郑德伟的供述一致，形成了证据锁链，应予认定盗窃金额7000元。尽管二被告人辩称为4800元，但黄正伟的此供述的其他细节前后翻复、与其他当事人言辞内容不一致，又没有其他证据佐证，而郑德伟当庭翻供，与之前其在侦查阶段的多次稳定供述相矛盾，其解释不具有合理性，该辩解与审理查明事实不符，不予采纳。关于二被告人是否具有坦白情节的问题，黄正伟在侦查阶段及当庭辩称和郑德伟当庭翻供称所获赃款4800元以及是被害人主动交给他们的，系诈骗行为的辩解，与审理查明的事实不符，其辩解是对本案定罪的事实及情节的否认，故二被告人均不构成坦白情节。
综上，本院根据二被告人的犯罪性质、情节、犯罪后的态度及郑德伟在侦查阶段的如实供述犯罪事实、可酌情考虑的情节，决定对二被告人均从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄正伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄正伟的刑期从2017年12月6日起，羁押抵刑36日，至2018年9月30日止；所处罚金限判决生效之日缴清。）
二、被告人郑德伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即被告人郑德伟的刑期从2017年12月6日起，羁押抵刑1日，至2018年10月4日止；所处罚金限判决生效之日缴清。）
三、责令被告人黄正伟、郑德伟于本判决生效后十日内退赔被害人申某某损失7000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪学勇
代理审判员 贾兆强
人民陪审员 张仁海
二〇一七年十二月七日
书 记 员 黄 露