黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终813号上诉人（原审原告）：杨松柏，男，1982年5月24日出生，住肇州县。委托诉讼代理人：于洋，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国华油集团公司大庆分公司，住所地黑龙江省肇州县双发乡双发村。法定代表人：郭炜，该公司经理。委托诉讼代理人：宋保国，肇州镇法律服务所法律工作者。上诉人杨松柏因与被上诉人中国华油集团公司大庆分公司（以下简称华油公司）劳动争议一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨松柏及其委托诉讼代理人于洋、王巍，被上诉人华油公司委托诉讼代理人宋保国到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。杨松柏上诉请求：一、撤销（2016）黑0621民初1206号民事判决第一项、第二项，�判支持我方原审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用、证人出庭费用由华油公司承担。事实与理由：一、一审第一项判决华油公司一次性给付我方解除劳动合同经济赔偿金20,430元，事实认定清楚，适用法律错误，应当改判。一审认定双方于2011年12月建立劳动关系，2016年2月26日华油公司解除与我方在劳动合同期限内的合同属于违法解除劳动合同，事实认定清楚。一审以实际工资收入的平均工资2354元为基数判决华油公司向我方支付经济赔偿金20,430元适用法律错误，应按合同解除前我方12个月应得工资的平均工资3000元计算。而本案中，一审仅以实际支付的工资为基数计算，损害了我方的利益，属于认定法律错误。二、原判第二项对本案中我方存在延时加班的事实、华油公司是否支付加班费的事实认定不清，前后矛盾。一审中，我方举出大量证据包括不同年份的《车辆运转记录表》等，证明我方自2011年12月至2016年2月在华油公司单位工作期间各个年份各个阶段的作息时间为：2011年12月13日至2012年4月30日（注水工）期间白班6点30分至17点30分，每月双休日加班两天，2012年5月1日至2012年7月5日（采油工）期间上班24小时休息48小时，2012年7月6日至2015年12月4日（驾驶员）期间上班24小时休息24小时，2015年12月5日至被解除合同期间（司机）上班24小时休息48小时。我方也申请当时曾经和自己一起工作的同事出庭作证，证实了我方在工作期间存在加班和未支付加班工资的事实。一审过程中，我方也向法庭申请了向华油公司调取有关记录我方工作时间的《车辆调派记录表》等相关的能够证明劳动者工作时间的书面证据，但华油公司均以没有义务保管等为由拒绝提供。根据法律规定，劳动纠纷中，工作考勤表等能够证明劳动者工作模式、工作�间的证据应当由用人单位举证，用人单位拒绝出具的，将承担对其不利的后果，故本案中应当按照我方所举的证据和证明的事实来认定我方加班的事实，并且一审中我方多次申请法院实地考查华油公司单位的工作模式但均未得到结果，最终做出对事实认定错误的判决。一审过程中华油公司出示的劳动合同及工资表，均已证明我方在华油公司处工作期间存在加班且未支付加班费。且华油公司所举证与其答辩相互矛盾，其答辩称我方每天的工作时间是8小时，有双休日且已支付加班工资，而其所出示的劳动合同中显示的工作方式是综合计时，工资表中2011年至2014年期间加班费一栏是空格，并且2014年至2015年12月期间的工资表中，虽然加班栏有部分数据，但与2014年之前的工资表整体所有数据相比很明显地证明，只是将夜班津贴转到部分加班中而实际工资总数不变。华油公司�主张该组证据证明2014年之后其向我方支付了加班费，也证明其认可2011年至2014年期间其未向我方支付加班费。一审法院不顾我方的质疑，认定华油公司已经为我方支付了2014年2月至2016年的加班工资，暂不说2014年2月至2016年的加班工资华油公司是否真正支付，还是只是将夜班津贴数据简单挪移的问题，我方一审中的诉求是要求给付2011年至2016年期间的加班工资，2011年12月至2014年2月期间的加班工资华油公司没有支付，一审法院认可该事实却没有做出判决，而是将所有加班费的主张全部驳回，是事实认定不清，前后矛盾且存在漏判。三、一审驳回我方关于要求华油公司承担其过错造成我方享受失业险的损失以及配合办理失业保险的诉求，不合理、不合法。本案华油公司违法解除劳动合同，又无理拖延配合我方办理失业保险，导致我方既无法去其他企业建立新的劳动关系�无法办理失业保险享受失业补助，给我生活带来严重困难和损失。根据相关规定，华油公司应当对其过错造成我方未及时享受失业保险的损失予以赔偿，而一审法院一概驳回的判决，不合情，不合理，更不符合法律规定，应当改判支持我方请求。华油公司辩称，原审认定违法解除劳动合同是错误的，双方解除劳动合同是在劳动合同约定的条件成就时解除的，属于协议解除劳动合同，故一审法院判决的经济补偿金按照二倍的标准是错误的，应当支持单倍补偿金。关于杨松柏工资的平均数认定是准确的，即在劳动仲裁和一审法院的审理过程中均依据我公司提供的两年工资表确认的，工资的平均数就是应发工资，而杨松柏称以每月工资3000元为基数没有任何事实依据。因为杨松柏在我方单位工作的时间，在一审答辩时已经明确说明，对于有过加班事实的均在工�表中为其支付工资，故一审法院认定杨松柏存在加班的事实，我公司均为杨松柏支付了加班费，一审的认定事实清楚，证据确实充分。而杨松柏在一审中向法院申请调取相关的考勤表及记录表，在一审时我公司已明确答复相关内容，只对杨松柏当月的工资、奖金及是否扣除工资有约束力，没有保存的必要。且杨松柏在一审开庭时也出示了一些零星的相关记录，也进一步证实了我公司确实对以上资料没有存档。至于我公司工资表各项的分类及其解释，用人单位有权威的解释权，在一审中杨松柏请求的第六项，由于在劳动仲裁时未提出申请，而在起诉时增加的，不属于人民法院受理的范围。另外，杨松柏在一审中也未提交任何证据，故一审法院予以驳回是正确的。之所以杨松柏在劳动关系存续期间未向我公司主张过延时工资、双休日工资及法定假日工资，理由是我公司根本不欠，故杨松柏在劳动关系存续期间没有主张以上权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。杨松柏向一审法院起诉请求：一、华油公司向杨松柏支付2011年12月13日至2015年12月31日延时工资90,872.55元；二、华油公司向杨松柏支付2011年12月13日至2015年12月31日双休日延时工资38,758.05元；三、华油公司向杨松柏支付2011年12月13日至2015年12月31日节假日延时工资5,150.89元；四、杨松柏、华油公司终止劳动关系，华油公司向杨松柏支付违法解除劳动合同赔偿金27,000元（3000元应得工资×2倍×5年）；五、华油公司向杨松柏支付杨松柏仲裁期间的工资9000元（暂从2016年2月26日至2016年5月26日）；六、华油公司立即为杨松柏办理失业保险登记事项，如华油公司不能及时办理导致杨松柏失业损失后果由华油公司承担；七、本案诉讼费、证�出庭作证费用由华油公司承担。一审法院认定的事实：杨松柏自2011年9月15日至2016年2月16日在华油公司先后从事经警队司机、采油工工作。2015年1月1日，双方签订了书面劳动合同，合同约定劳动期限为2015年1月1日至2019年12月31日，实行综合计算工时工作制等条款。2016年2月26日，华油公司以经济性裁员为由与杨松柏解除了劳动合同。2016年2月16日，杨松柏向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求华油公司：1、支付2011年9月15日至2015年12月31日延时工资152，879.14元；2、支付2011年9月15日至2015年12月31日双休日工资83,851.98元；3、支付2011年9月15日至2015年12月31日节假日延时工资13,145.13元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元；5、支付杨松柏仲裁期间工资。肇州县劳动人事仲裁委员会作出州劳人仲字（2016）第6号仲裁裁决书，裁决华油公司一次性给付杨松柏解除劳动合同经济赔偿金21,186元（2354元×2倍×4.5年），驳回杨松柏其他仲裁申请。杨松柏、华油公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。另，杨松柏解除劳动合同前12个月平均工资为2354元，华油公司已为杨松柏支付了2014年2月至2016年2月加班工资。一审法院认为，根据杨松柏、华油公司签订的劳动合同约定工作时间与休假实行的是综合计算工时，对于杨松柏超时工资及法定节假日加班工资，根据华油公司提供的工资表，可以证实华油公司已经支付给杨松柏。华油公司裁减杨松柏，在程序上和适用法律上违反法律规定，属于违法解除劳动合同，因此，华油公司应当向杨松柏支付违法解除劳动合同经济赔偿金，劳动仲裁裁决华油公司一次性给付杨松柏解除劳动合同经济赔偿金21,186元（2354元×2倍×4.5年），符合法律规定，予以采信。对于杨松柏、华油公司其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、中国华油集团公司大庆分公司一次性给付杨松柏解除劳动合同经济赔偿金20,430元（2270元×2倍×4.5年）。此款于判决生效后十日内给付;二、驳回杨松柏其他诉讼请求;三、驳回中国华油集团公司大庆分公司诉讼请求。案件受理费10元，由中国华油集团公司大庆分公司承担。二审中，杨松柏向本院提交如下证据：（2015）庆民二民终字第318号民事判决书，欲证明该案件中的常凯军与杨松柏是工友，在同一公司工作多年，工作模式相同，在该判决中已经支持了常凯军的部分诉请，且常凯军在本系列案件中为部分人出庭作证，应作为参考，保证判决的一致性。华油公司质证称，该判决在2015年7月15日就已经生效，故该判决不是新证据。且该判决书审理认定的相关�容与本系列案件并不相同，不具有关联性。本院认为，在本院审理的（2015）庆民二民终字第318号案件中的劳动者常凯军，与本案杨松柏杨松柏虽都曾在华油公司工作，但二人工作岗位和劳动内容、工资报酬、职级待遇等均不相同，该案件与本案无实质上的关联性，不能以该案件的判决结果作为本案裁判依据，故本院仅对证据的真实性予以采信，对证明内容不予采信。华油公司未提交新证据。根据本案现有证据及双方当事人陈述，二审查明以下事实：杨松柏自2011年12月13日至2016年2月16日在华油公司先后从事采油工和司机工作。2015年3月1日，杨松柏、华油公司签订了书面劳动合同，合同约定劳动期限为2015年3月1日至2020年3月28日，实行综合计算工时工作制等条款。2016年2月26日，华油公司以经济性裁员为由与杨松柏解除了劳动合同。2016年2�16日，杨松柏向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求华油公司：1、支付2011年12月13日至2015年12月31日延时工资90,872.55元；2、支付2011年12月13日至2015年12月31日双休日延时工资38,758.05元；3、支付2011年12月13日至2015年12月31日节假日延时工资5,150.89元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金26,000元；5、支付杨松柏仲裁期间的工资。肇州县劳动人事仲裁委员会作出州劳人仲字（2016）第7号仲裁裁决书，裁决华油公司一次性给付杨松柏解除劳动合同经济赔偿金20,430元（2270元×2倍×4.5年），驳回杨松柏其他仲裁申请。杨松柏、华油公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。另，杨松柏解除劳动合同前12个月平均工资为2270元，华油公司已为杨松柏支付了2014年2月至2016年2月加班工资。本院认为，本案系劳动争议案件。双方当事人对于双方自2011年12月起建立劳动关系至2016年2月争议发生时一事均无异议，结合起薪时间、劳动任务的完成、杨松柏仲裁请求等其他客观因素，本院亦认定双方之间自2011年12月至2016年2月期间存在合法的劳动关系。对于华油公司主张其于2016年2月解除与杨松柏的劳动关系的原因是由于企业经济效益不好，经济性裁员所导致，本院认为，通过双方陈述可知，华油公司在包括杨松柏在内的八位劳动者向仲裁机构申请裁决给付加班费等请求后，单方以经济性裁员为由解除了杨松柏的劳动关系，虽表面形式及理由合法，但该解除行为不符合劳动合同法第四十一条所规定的情形，故本院认定，一审法院认定华油公司违法解除劳动合同并判令其向劳动者支付赔偿金的判项正确，本院予以支持。关于杨松柏主张一审对于华油公司应支付的赔偿金的月工资基数计算错误的请求，本院认为，我国劳动合同法实施条例第二十七�规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算…”，故双方在解除劳动关系时，用人单位应按照劳动者离职前十二月的平均应得工资为基数计算赔偿金标准，本案中，一审法院已按照杨松柏工资单中记载的月应得工资为标准计算，得出杨松柏应得解除劳动合同赔偿金的数额并无不当，杨松柏仅只陈述其月应得工资为3000元，这与其本人签字确认的月工资数额不符，且杨松柏未提交充分证据证实其主张，本院对其该项上诉请求不予支持。对于杨松柏主张其延时加班、用人单位应给付加班工资的请求，本院认为，根据最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故在劳动争议案件中，劳动者应当对存在加班事实、加班时长等情况负举证责任。本案中，杨松柏并未提交充分证据证明其存在加班事实及其有证据证明加班证据掌握在中油公司处，结合中油公司出示的双方解除劳动合同前两年的劳动者工资表，中油公司作为用人单位，已向劳动者发放了加班工资，此时，杨松柏应当举证证明中油公司向其发放的加班工资不足支付其实际加班时长所对应的加班工资，故本院对杨松柏的该项请求不予支持。关于杨松柏主张中油公司承担其失业险损失及配合办理失业保险的请求，因其该项诉讼请求未经过劳动争议仲裁部门仲裁，且该诉求能够独立于双方本案的争议事实，故本院二审对杨松柏的该项请求不予审理。综上，上诉人杨松柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽然存在瑕疵，但判决结�并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨松柏负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  齐少游审判员  杨社娟二〇一七年六月二十九日书记员  胡明阳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于�用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。