辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5080号
上诉人（原审被告）：大连星火建筑装饰工程公司，住所地大连市西岗区南阳巷9-2-1号。
法定代表人：汪吉凤，该公司经理。
上诉人（原审被告）：张宝华，男，1965年8月9日出生，汉族，户籍地辽宁省建平县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李荣，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明有，男，1982年9月28日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：郭秀英，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。
上诉人大连星火建筑装饰工程有限公司（以下简称星火公司）、张宝华因与被上诉人张明有提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第5726号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宝华及二上诉人共同委托诉讼代理人李荣，被上诉人张明有及其委托诉讼代理人郭秀英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星火公司、张宝华共同的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院在无任何证据的情况下认定被上诉人是在上诉人处提供劳务时受伤，属事实认定错误。即使被上诉人在上诉人处受伤，被上诉人自身对损害的发生也具有相应过错。另，因被上诉人的原因导致未及时就医治疗，发生的损害后果也不应由上诉人承担全部责任。
张明有辩称，不同意二上诉人的上诉请求，请求依法维持原判。事实和理由：2015年2月8日，被上诉人经上诉人张宝华的同意到其承建的上诉人星火公司在大连高新园区腾讯大厦4楼装修工程做木工。在医疗记录中记载被上诉人右眼进入钢钉碎屑，医生用磁头吸出，钢钉射入眼球到钢钉取出时间有36个小时，但被上诉人除了在二上诉人的工地干活，就是晚上在家休息。二上诉人在一审中也承认被上诉人一直在二上诉人处干活，并且二上诉人也无法举证证明被上诉人在别处干活，所以被上诉人的举证达到高度可能性的证明标准。被上诉人受伤部位为右眼球深处进入细小的碎屑，当时没有很剧烈的疼痛，而工人在现场工作时眼睛进异物时有发生，不可能马上就去医院检查。二上诉人应当赔偿被上诉人损失。
张明有向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿：（1）医疗费39570元；（2）住院伙食补助费3000元（100元×30天）；（3）误工费48600元（270元/天×180天）；（4）陪护费5400元（120元/天×45天）；（5）营养费4500元（100元/天×45天）；（6）交通费1000元；（7）伤残赔偿金71778元（35889元/年×20年×10%）；（8）被扶养人生活费8244元（27482元×（18-12）×10%÷2）；（9）精神损害赔偿30000元；（10）鉴定费6320元（鉴定两次），以上合计数额为218412元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告提供的临时施工证载明”姓名：张明有，工作区域：4F，有效日期2015年1月30日-3月6日，施工单位：大连星火建筑装饰工程公司，发证单位：腾讯大厦物业服务中心。”原告于2015年2月12日入住大连市中心医院，2015年3月7日出院。实际住院23天。住院病案首页病人工作单位及地址载明”大连星火建筑装饰工程公司负责人张宝华。”出院诊断”右眼角膜穿通伤；角膜深层异物；外伤性白内障；球内异物；视网膜脱离。”原告首次住院期间发生医疗费25603.70元，原告支出门诊费用1828.70元。2015年5月28日-6月4日，原告再次入住大连市中心医院，住院治疗7天，住院期间发生医疗费12138.46元。原告取得了大连市公安局颁发的大连市居住证，该居住证载明原告的居住地址为辽宁省大连市甘井子区革镇堡中革街696号，有效期限：2015-08-04至2016-08-03。2015年9月17日，大连市甘井子区革镇堡镇中革镇堡村民委员会出具证明一份，该证明载明”张明有，男，身份证号，暂租住在甘井子区革镇堡镇中革街183号。”张秋系原告的儿子，出生日期：2005年8月28日，张秋现就读于甘井子区革镇堡中心小学五年四班，由大连市人力资源和社会保障局颁发的社会保障卡载明的张秋的社会保障号码为：；程少晶系原告的妻子。2011年，原告及其妻子程少晶均办理了暂住证。2016年11月21日，大连中山司法鉴定中心做出了中山司法鉴定中心[2016]中司鉴字第562号司法鉴定意见书，该鉴定意见书依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），原告的眼部伤情构成十级伤残，误工时限为伤后180日，护理时限为伤后45日1人陪护，营养时限为伤后45日，本次损伤按医嘱及处方用药属合理。原告向大连中山司法鉴定中心缴纳鉴定费用3200元。2015年12月18日，大连科华司法鉴定中心做出了大科司临鉴字第710号司法鉴定意见书，该意见书依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），原告的损伤构成8级伤残，合理休治时间为伤后180日，合理陪护时间为伤后45天，伤后45天需加强营养，本次损伤用药属合理，原告向大连科华司法鉴定中心缴纳司法鉴定费用3080元。《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函山东省高级人民法院：你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。原告按照大连中山司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的标准计算赔偿数额。原告支出复印费40元。另查，大连市城镇常住居民年人均可支配收入35889元，城镇常住居民年人均消费支出25824元。上述事实，有原告提供的急诊病志、住院病案、门诊疾病诊断书和庭审笔录在案存卷为凭。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。被告张宝华作为自然人雇佣原告到被告星火公司承包的装修工地上进行施工作业的过程中受伤，被告张宝华首先对原告的伤情承担赔偿责任，其次，被告星火公司明知被告张宝华无施工资质雇佣原告进行施工作业，故被告星火公司对原告的伤害后果承担连带赔偿责任。大连市公安局向原告颁发了居住证，且该居住证在本案伤害事故发生时尚在有效期内，故原告按照大连市城镇常住人口标准计算赔偿属于合理。原告诉请的伤残赔偿金71778元（35889元/年×20年×10%）、医疗费39570元、住院伙食补助费3000元（100元×30天）符合法律规定，该院予以支持；关于诉请的陪护费，结合当前的陪护市场行情，原告按照每日120元计算陪护费属于合理，故原告要求被告支付陪护费5400元（120元/天×45天）的诉请该院予以支持。关于营养费的诉请，原告按照每日100元的标准计算营养费，该院认为过高，按照每日50元标准计算属于合理，故原告的营养费为2250元（50元/天×45天），超过部分该院不予支持。关于交通费的诉请，原告住院两次，因原告未能提交相关的交通费票据，故该院酌定原告的交通费为800元，超过部分该院不予支持。关于原告的误工费诉请，原告按照270元每天计算误工费缺乏相应的证据佐证，该院不予支持，按照大连市城镇常住居民的年人均收入35889元计算误工费属于合理，故原告的误工费为35889元÷365天×180天=17698.68元，超过部分该院不予支持。关于被抚养人生活费的诉请，原告的儿子张秋系未成年人，需要原告抚养，张秋随原告生活在大连甘井子区，应该按照城镇居民的标准计算其生活费，2016年大连市城镇居民人均消费支出为25824元，故被抚养人生活费为[25824元×（18-12）]×10%÷2=7747.20元，超过部分该院不予支持。关于精神损害赔偿的诉请，原告在工地工作过程中眼睛受伤，经司法鉴定构成了十级伤残，给原告造成了精神损害，根据相关精神损害的司法解释，应该得到精神损害赔偿金的抚慰，根据原告的伤情与伤残等级，该院酌定原告的精神损害赔偿金为10000元属于合理，超过部分该院不予支持。关于鉴定费，原告进行了两次鉴定，第一次鉴定是按照工伤标准进行，根据最高人民法院的规定，原告伤害等级不应该按照该标准进行鉴定，故依据工伤标准进行鉴定发生的鉴定费用3080元由原告负担，第二次鉴定的鉴定费用3200元由二被告负担。原告诉请复印费40元，属于合理，该院对该项诉请予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告张宝华赔偿原告张明有伤残赔偿金、医疗费等各项经济损失157883.88元；二、被告大连星火装饰工程有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回原告张明有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6722元，其他诉讼费50元，鉴定费6280元，合计13052元，由原告负担4898元，由被告张宝华、大连星火装饰工程有限公司共同负担8154元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。本院补充查明，二上诉人二审庭审中认可被上诉人自2015年2月8日至2月12日期间一直在案涉腾讯大厦四楼施工现场工作。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人自述在上诉人张宝华承包的工地提供劳务过程中受伤，起诉主张二上诉人赔偿损失。根据双方诉争的法律关系性质，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于案涉三方的法律关系，二上诉人在一审庭审中自认：上诉人星火公司是案涉腾讯大厦四楼装修工程的承包人，有把该项工程分包给上诉人张宝华，由上诉人张宝华雇佣被上诉人。由此可以认定被上诉人与上诉人张宝华之间存在劳务关系以及二上诉人之间存在承包关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。上诉人张宝华二审庭审过程中否认与被上诉人之间存在劳务关系，但未能提供充分证据予以推翻一审自认事实，亦未能作出合理说明，本院对其该项抗辩意见不予采纳。
关于被上诉人是否是在提供劳务过程中受伤的认定问题。结合本院查明的事实，被上诉人于2015年2月12日入院检查、治疗之前一直在案涉工地提供劳务；根据被上诉人的诊疗记录中手术记录体现，医生以磁头吸引取出球内异物，与被上诉人自述受伤原因为”用汽钢枪往天棚上钉龙骨时，气钢枪的钢钉射到水泥梁上破碎飞进原告右眼”相吻合。二上诉人现未能举证证明被上诉人所受伤害并非于提供劳务期间造成，应承担举证不能的诉讼不利后果，一审认定被上诉人在提供劳务过程中受到伤害符合法律规定。
关于二上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任的认定问题。上诉人张宝华作为接受劳务者对提供劳务人员负有安全保障和风险防控义务。上诉人张宝华未能举证证明向被上诉人提供相应的安全防护用具，尽到安全保障义务，对于被上诉人的损害后果存在重大过错。被上诉人对损害后果的发生并无过错，亦不存在扩大损失的情形，一审判令上诉人张宝华对于被上诉人的损失承担全部赔偿责任并无不当。上诉人星火公司将案涉装修工程分包给不具有资质及安全生产条件的上诉人张宝华个人，应与上诉人张宝华承担连带赔偿责任。本院对于二上诉人提出不承担赔偿责任的上诉意见不予采纳。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13444元（上诉人星火公司、上诉人张宝华分别已预交6722元），由上诉人大连星火建筑装饰工程有限公司负担6722元，由上诉人张宝华负担6722元。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年七月二十日
书记员陈彩虹