上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民三（知）初字第654号
原告无锡圣火令科技有限公司。
法定代表人张振宇。
委托代理人李德睿，北京市瀚文律师事务所律师。
被告上海瑞创网络科技股份有限公司。
法定代表人庞升东。
被告上海二三四五网络科技股份有限公司。
法定代表人庞升东。
上述两被告的共同委托代理人姚丽娟。
原告无锡圣火令科技有限公司（以下简称圣火令公司）诉被告上海瑞创网络科技股份有限公司（以下简称瑞创公司）、上海二三四五网络科技股份有限公司（以下简称二三四五公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年9月11日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员杜灵燕担任审判长，与代理审判员郭杰、人民陪审员曹璐组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李德睿及两被告共同委托代理人姚丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告圣火令公司诉称，原告是专门从事手机游戏开发的公司，主营收入来自对用户通过手机下载相应游戏作品所收取的费用。《超级酒保》（以下简称涉案软件）是原告专业ANDRIOD开发团队开发的一款游戏软件，原告为创作该游戏作品花费了大量的人力、物力和财力。被告未经原告许可，擅自在其网站（www.duote.com）上提供涉案软件的下载服务，侵犯了原告对该作品享有的著作权，致使原告的正常下载量受到严重冲击，严重影响原告的市场份额和收入，损害了原告的合法权益。故向法院起诉请求判令两被告：1、停止侵权行为；2、向原告公开赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失人民币3万元；4、承担原告为制止被告侵权行为支付的合理费用15，720元（包括公证费2，720元、律师费1万元、差旅费3，000元）。庭审中，原告确认被告网站已无涉案软件，申请撤回第1项诉讼请求。
被告瑞创公司、二三四五公司共同辩称，原告不是涉案软件的著作权人。涉案软件与美国公司1983年发行的街机游戏Tapper十分相似，该游戏在多个电玩平台开发了多个游戏版本，在我国通俗名称即为“超级酒保”。原告将涉案软件命名为“超级酒保”具有相当的混淆性。原告提供的《计算机软件著作权登记证书》所载软件与原告公证书中显示的被告网站上的游戏软件版本号不符，并非同一款软件。被告仅提供相关游戏软件的下载链接，游戏并未储存在被告的服务器上。被告在接到原告的权利通知后，已经断开了下载链接，并删除了相关游戏的介绍页面。综上，被告行为不构成侵权，请求法庭驳回原告诉请。
经审理查明：
一、原告公司对涉案软件的权属及经营情况
原告公司于2010年6月成立，经营范围为网络技术、通信技术、多媒体信息技术的研发；计算机软硬件的研发和销售等。
2011年11月，国家版权局向原告颁发《计算机软件著作权登记证书》，载明软件名称：圣火令超级酒保（Beertend）游戏软件［简称：超级酒保（Beertend）］V1.0，开发完成日期：2011年1月12日，首次发表日期：2011年1月20日。
《超级酒保》是一款休闲类手机小游戏，中国移动应用商场（mm.10086.cn）提供了该游戏的下载服务，每次下载需收费5元。商场对该游戏的介绍中列明游戏的开发者系原告。
二、两被告及涉案网站的情况
被告瑞创公司与二三四五公司分别于2006年和2012年成立，经营范围均包括计算机软硬件及辅助设备的开发、销售。涉案网站2345软件大全（原多特软件站）（www.duote.com）由两被告共同经营，网站向公众提供游戏等软件的下载服务。网站分为软件下载、游戏下载、安卓下载、软件教程、游戏攻略多个模块，并对游戏进行了“益智”、“休闲”、“角色”、“冒险”、“射击”等多种分类，还设置了游戏排行、相关推荐等栏目。
三、原告取证过程
2013年6月21日，原告代理人查二红在北京市长安公证处的计算机上进行如下主要操作：1、在IE浏览器内输入相关网址进入“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”，在“备案信息查询”项内输入网址“ruichuang.net”后进行查询，显示该网站的主办单位和网站名称均为被告瑞创公司。点击页面中的网址“www.ruichuang.net”，进入名为“2345.com”的网站（地址栏内的域名仍为“www.ruichuang.net”）。网站首页标有“上海二三四五网络科技股份有限公司”字样。点击该页面中的“关于2345”，显示被告2345公司的相关简介：……员工300余人……2011年收入超过3亿元，利润超过1亿元……跻身国内知名互联网公司行列。……旗下拥有2345网址导航、2345软件大全（原多特软件站）……等知名网站和软件产品，覆盖互联网用户超过1.2亿，是国内为数不多的拥有亿万级用户平台的公司。相关内容显示，“2345软件大全”（www.duote.com）是国内软件站前三名的软件站。点击首页中的“产品与服务”选项，出现包括2345软件大全（原多特软件站）等相关产品的介绍，点击页面中的“去‘2345软件大全（原多特软件站）’看看”，进入2345软件大全网站（www.duote.com），网站注明原名“多特软件站”。2、在当前页面搜索栏内输入“超级酒保”进行搜索，显示名为“超级酒保1.4”的一款游戏软件，点击该游戏名称，显示该游戏的下载页面，当前页面的相关内容显示，该游戏系一款免费游戏，被分类在安卓游戏的益智类游戏项下，于2012年12月5日更新，大小为2.18MB，人气5分。该网页尾部显示“资源统计：无插件软件：76，994个无病毒软件：77，410个昨日已处理149个带插件、病毒的软件本站总软件：77，410个软件总下载次数：10.24亿次。”点击页面中的“立即下载”，弹出下载框，显示“名称：beertend_1.apk，类型：360apk，2.18MB，从：duote.androidgame-
store.com”，点击“保存”，将文件下载至公证处的电脑予以保存。查二红还对其他10款游戏进行搜索并下载。
2013年8月9日，查二红又至北京市长安公证处的电脑上进行如下主要操作：1、在IE浏览器的地址栏中输入“https：／／mail.qq.com”进入“QQ邮箱”，输入QQ号及密码，登录邮箱。点击“已发送”，在已发送邮件中点击“查询发信投递状态”，在最近30天发信记录中显示，7月12日晚上11：56收件人为“zenglb”，邮件名为“版权质询函
---
致上海瑞创网络科技股份有限公司”的邮件投递状态为“投递成功”。回到已发送邮件页面，点击邮件“版权质询函——致上海瑞创网络科技股份有限公司、上海二三四五网络科技股份有限公司”查看邮件。邮件收件人zenglb@2345.com，时间2013年7月12日，邮件主要内容为原告主张在被告网站（www.duote.com）上包括涉案软件在内的11款游戏软件涉嫌侵犯原告对这些软件享有的著作权，要求被告停止侵权、提供获得授权的有关凭证。邮件详细列有11款游戏软件的名称及相应的侵权链接，并提供了原告营业执照、版权证书和原告法律顾问的联系电话、地址等。查二红将该邮件的内容全部下载保存至公证处电脑内。2、点击邮件中的被告网站地址（www.duote.com）进入该网站，点击网站首页页尾处的“关于2345软件大全”，出现该网站的概况介绍。点击该页面的“版权声明”，显示2345软件大全下属域名及业务，声明尾部注明“任何通知、反通知均应该发送到如下地址：上海市浦东新区亮秀路XXX号Y2座9层，邮编：201203，E-MAIL：zenglb@2345.com……，收件人：法务负责人。”回到网站搜索页面搜索“超级酒保”，显示仍可下载该游戏，只是游戏的人气变为13，更新日期变为2012年10月30日。点击下载，将游戏下载至公证处的电脑予以保存。查二红还对其他10款游戏进行搜索和下载。
北京市长安公证处公证人员见证了上述操作过程，将现场下载所得文件刻录保存至光盘内，并先后出具了（2013）京长安内经证字第16217号、第16220号公证书。
审理中，拆封（2013）京长安内经证字第16220号公证书所附安装光盘，将光盘内的安装文件安装至本院电脑。因游戏需安装至装有安卓系统的手机，经被告确认，连接原告代理人手机，将相关文件复制至原告代理人手机后进行安装。安装完毕后打开游戏，游戏界面中显示相关权利声明，声明内容为：“本游戏软件系无锡圣火令科技有限公司（以下简称：圣火令）独立开发软件。圣火令对该软件的全部信息内容，包括但不限于游戏名称、软件源代码、音乐、视觉效果、运行方式等均享有完整的著作权、商标权等全部权利。未经圣火令授权许可，任何法人、个人及其他组织不得以任何方式侵犯该软件的任何权利。对于侵犯该软件任何权利的行为，圣火令将依法追究其法律责任。”
2013年10月15日，原告在IE地址栏内分别输入“duote.androidgame-store.com”、“androidgame-
store.com”，网页分别显示“您无权查看该网页”及“您所请求的网址（URL）无法获取”。
四、其它与本案相关的事实
2013年9月7日，原告代理人向被告邮箱（zenglb@2345.com）发送《律师函》，主张被告网站上使用的包括涉案软件在内的多款游戏软件侵犯了原告的著作权，其已通过传真及电子邮件的形式向被告发出版权质询函，但未得到回复。现要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失。同年9月9日，被告回复表示未收到原告发出的版权质询函，对于原告的主张其会慎重对待，审核后会作出处理。
经本院组织双方于工信部ICP信息备案管理系统查询勘验，“andriodgame-
store.com”对应的网站名称为“原点”，网站首页网址为“www.casualgame-
down.com”，但点击后该网页无法显示。“duote.andriodgame-store.com”经查询无符合的记录。
原告为本案支付了公证费1，360元、律师费1万元、差旅费882元。
上述事实，由原、被告的当庭陈述，网页勘验笔录，原告提供的计算机软件著作权登记证书，（2013）京长安内经证字第16217号、第16220号公证书，律师函，网页打印件，公证费、律师费、差旅费发票，两被告提供的邮件截屏打印件证实。
本院认为，根据著作权法及其相关规定，著作权属于作者。在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中，根据原告公证取证的涉案软件安装过程中的署名显示，该游戏软件系由原告独立开发，并享有完整的著作权等相关权利。同时原告还提供了其所有的《超级酒保（Beertend）］V1.0》的计算机软件著作权登记证书，虽然登记证书上的游戏版本与被告网站上的游戏版本有所不同，但根据游戏软件行业的惯例，游戏软件在开发完成投入运营后，根据运营情况，需时时更新，以修复软件中的系统漏洞等事宜。因此，会存在游戏版本问题。故版本号的差异，不足以否认原告的著作权。在无相反证据的情况下，可以认定原告依法享有涉案软件的著作权，依法受到我国著作权法的保护。
关于两被告侵权行为的认定，两被告辩称其只是提供了涉案软件的下载链接，下载框中显示的下载地址并非两被告的网址，软件并未存储在被告的服务器上。本院认为，本案无论从直接侵权还是间接侵权的角度均能得出被告实施侵权行为的结论。理由如下：1、从直接侵权角度。经勘验，涉案软件下载框中显示的网址无法打开，两被告也无证据证明该网站真实存在。因此，本院对被告主张涉案软件并非其直接上传的辩称意见不予采纳。本院认定，两被告未经原告许可，在其经营的网站向公众提供了涉案软件的免费下载服务，侵犯了原告对该软件作品享有的信息网络传播权；2、从间接侵权角度。即便如被告所述，其网站只是提供涉案软件的链接，但两被告在网站首页提供了搜索服务，并将涉案软件分类为“益智”类，这种设置更便于公众通过搜索和分类功能有针对性地找到涉案软件进行下载。同时被告还对涉案软件设置了游戏介绍和玩家评论项目，并对游戏页面做了部分截屏。被告在对涉案软件做这些编辑和分类时应当对游戏软件的版权事宜负有更高的注意义务。况且就涉案软件涉嫌侵权事宜，原告已于2013年7月12日向被告发送了版权质询函，函件中详细列明了其主张权利的游戏名称，侵权链接，并附有版权证书、原告营业执照及联系方式，符合权利通知的形式要件，但被告仍未采取合理措施删除或断开相应的侵权链接。被告在明知涉案软件涉嫌侵权的情况下，仍在其网站上提供涉案软件的下载服务，为他人实施侵犯原告对涉案软件享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告虽然否认收到版权质询函的事实，但原告发送的邮箱地址系被告在其网站上公布的接受权利通知的地址，原告邮箱系统亦显示该邮件已成功发送至被告邮箱内，原告于2013年9月7日向该邮箱发送的律师函被告也能正常接收，上述证据足以证明版权质询函已送达被告的事实。发送权利通知的形式可以有多种形式，在被告公布了发送权利通知的邮箱地址的情况下，原告向该邮箱发送权利通知，未尝不可。故本院对被告主张未收到版权质询函的辩称不予采纳。现被告在审理中删除了涉案软件，原告据此申请撤回要求两被告停止侵权的诉讼请求，与法不悖，本院予以准许。
对于两被告提供下载涉案软件的侵权时间，从原告提交的公证书中可以认定，被告对涉案软件最早于2012年10月30日做过更新。被告主张其于2013年9月9日已删除该游戏软件，但原告只确认已于2013年10月16日删除。鉴于被告未提供证据证明删除时间，本院根据原告确认的时间确定涉案软件删除时间。
对于两被告的责任承担，本院认为，两被告法定代表人相同，点击被告瑞创公司网站，进入的系被告二三四五公司的网站内容，但网站域名仍为被告瑞创公司的域名。该网站上亦有对涉案网站的介绍和相应链接。结合两被告在庭审中陈述两被告只是业务模块有所不同，涉案网站系由被告瑞创公司转让给被告二三四五公司，由两被告共同运营。故本院确认，涉案网站由两被告共同经营，就涉案网站上的侵权行为，由两被告共同承担相应的民事责任。
对于原告要求两被告登报赔礼道歉的主张。两被告行为侵犯的系原告对其软件作品享有的财产性权利，赔礼道歉的民事责任承担方式在本案中不适用，本院不予支持。
关于被告的赔偿数额，鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，故本院根据以下因素予以酌定：涉案软件系小游戏，设计相对简单，被告网站成立时间较长、规模较大，涉案软件在被告网站上的下载方式，同时结合考虑涉案软件在中国移动应用商场上的售价及被告侵权行为的主观过错程度、侵权时间等情形。原告就两次证据保全主张公证费2，720元，但未能提供（2013）京长安内经证字第16220号公证书的公证费发票，本院不予确认。对（2013）京长安内经证字第16217号公证书的公证费属于本案合理费用范畴，本院予以确认。对原告主张的律师费，原告虽提供了相应律师费发票，但数额偏高，本院根据本市律师费收费标准，结合原告律师在本案中的工作量，予以酌定。对原告主张的差旅费3，000元，原告提供了部分票据原件，鉴于被告对该些金额予以认可，本院予以确认，其余费用因无相应证据证明，本院不予认定。
据此，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第三款、第八条第一款、第九条第（三）项、第（五）项、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告上海瑞创网络科技股份有限公司、上海二三四五网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告无锡圣火令科技有限公司经济损失人民币25，000元、为制止侵权行为而支出的合理费用人民币8，000元；
二、驳回原告无锡圣火令科技有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币909元，由原告无锡圣火令科技有限公司负担116元，被告上海瑞创网络科技股份有限公司、上海二三四五网络科技股份有限公司负担793元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杜灵燕
代理审判员 郭 杰
人民陪审员 曹 璐
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 王琳泷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
……
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
……
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
……
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、《计算机软件保护条例》
第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
……
（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
……
第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。
三、《最高人民法院﹤关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》
第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……
第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
四、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
……
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
……
第九条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
……
（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
……
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
……
第十三条网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
第十四条人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。