浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第181号
上诉人（原审原告）谭启仁。
被上诉人（原审被告）杭州奥普电器有限公司。
法定代表人方杰。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
上诉人谭启仁因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月19日受理本案后，依法组成合议庭，于同年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人谭启仁、被杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）的委托代理人戴晓翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：谭启仁于2001年12月20日向国家知识产权局申请了名为“浴霸通用的红外线遥控装置”的实用新型专利，授权公告日为2002年11月20日，专利号为ZL0127××××.8，目前专利有效。该专利的独立权利要求为：“一种浴霸通用的红外线遥控装置，其特征在于：该遥控装置由控制板，红外线遥控发射器，遥控接收器组成，遥控发射器发射按键编码信号至遥控接收器，再由遥控接收器传输到控制板，该编码信号经控制板中的主机解码后动作开关电路，进而控制负载有序工作；所述控制板，设有主机经开关电路接负载，主机还分别与遥控接收器、电源电路连接，电源电路分别向控制板的各电路以及遥控接收器供电。”2001年8月被上诉人杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）引进澳洲技术，建成规范的生产浴霸流水线。2001年10月17日中国电工产品认证委员会对型号为A736Q、A737P、A737K、A737R的奥普取暖器出具了认可证书。2002年奥普公司生产、销售过A736Q、A737K、A737M、A737R、A737P、A737N、A735B等7种遥控浴霸。2004年奥普公司年生产量为50万台。2003年2月19日，杭州市知识产权局受理谭启仁诉奥普公司专利侵权案，同年5月21日，谭启仁出具书面的补充说明，认为：“1998年奥普公司使用的浴霸红外线遥控装置，实施了谭启仁已授权的专利产品，实施行为的客体落入谭启仁专利权的保护范围之内，同时可视为该专利申请日前已经制造相同产品即在先使用”。杭州市知识产权局于2003年5月28日作出杭知案（2003）第004号奥普公司在先使用权成立的处理决定，谭启仁未提出复议和诉讼。2007年1月19日，谭启仁再次向杭州市知识产权局提出奥普公司侵犯其专利权，并请求对奥普公司“原有范围”进行认定并撤销杭知案（2003）第004号决定书。杭州市知识产权局于同年5月24日出具杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定书，对谭启仁诉奥普公司超范围生产的请求不予支持，驳回其请求。谭启仁不服该决定，向杭州市人民政府提出行政复议，杭州市人民政府于同年7月20日维持了杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定。为此，谭启仁向原审法院提起行政诉讼，原审法院于同年11月22日作出（2007）杭行初字第19号行政判决书驳回谭启仁的诉讼请求。谭启仁不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院驳回其上诉，维持原判。谭启仁仍认为奥普公司在专利申请日后未经专利权人许可，以生产经营为目的，许诺销售、销售的A736Q、A737K、A737M、A737R、A737P、A737N、A735B等7种遥控浴霸产品中所使用的遥控器构成专利侵权，诉至原审法院，请求判令：一、奥普公司于专利申请日后许诺销售、销售的A736Q、A737K、A737M、A737R、A737P、A737N、A735B等7种带有遥控器的浴霸产品侵权行为成立；二、奥普公司在专利申请日后许诺销售、销售的A736Q、A737K、A737M、A737R、A737P、A737N、A735B等7种带有遥控器的浴霸产品的杭州、上海等地区（以申请调取被告许诺销售、销售上述产品的地区为准）刊登侵权声明，消除影响；3、承担本案诉讼费。
原审法院另查明奥普公司成立于1993年7月29日，其经营范围包括生产、销售卫浴、厨房电器和照明器材。注册资本为335万美元。
原审法院认为，谭启仁拥有的“浴霸通用的红外线遥控装置”实用新型专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护，谭启仁享有诉权。《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。本案中，奥普公司认为其在申请日之前生产了用于浴霸产品的遥控器，该遥控器与谭启仁的专利相同，提出先用权抗辩。同时，谭启仁于2003年5月21日出具的补充说明也认可在其专利申请日前奥普公司已经制造相同产品即在先使用。原审法院认为，已经生效的（2007）杭行初字第19号和（2008）浙行终字第8号行政判决书均已经认定杭知案（2003）第004号裁定奥普公司在先使用权成立具有公定力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款之规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，且谭启仁并未提出相反证据足以推翻上述认定，应视为在谭启仁专利申请日前奥普公司已经制造相同产品即在先使用。同时，谭启仁并未举证证明奥普公司在其专利申请日之后的生产行为超出了原有的范围。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款之规定：“有下列情形之一，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”，奥普公司的先用权抗辩成立。故奥普公司的生产、销售被控侵权产品的行为不视为侵犯专利权，对于谭启仁的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第六十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，于2009年7月16日判决：驳回谭启仁的全部诉讼请求。案件受理费人民币900元，由谭启仁负担。
宣判后，谭启仁不服，向本院提起上诉称：一、奥普公司侵犯谭启仁实用新型专利事实清楚、证据确凿。二、奥普公司在答辩状中未提出先用权抗辩也未在举证期限内提交主张先用权成立的证据，应认定其先用权抗辩事实不清，证据不足。三、对杭州市知识产权局（2003）第004号认定奥普公司先用权成立和（2007）杭行初字第19号和（2008）浙行终字第8号行政判决书对谭启仁“超范围生产证据不足”的认定，谭启仁有相反证据足以推翻。由于奥普公司对证据12、22无异议，应认定杭州市知识产权局（2003）第004号处理决定书没有证据，且适用法律错误，上述证据足以推翻前述行政决定和行政判决。四、原审法院在奥普公司在答辩书中没有提出先用权抗辩，也没有提交主张先用权成立的证据的情况下，判令其先用权抗辩成立，系严重错判。对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，而法院未调查收集。对上诉人提出的要求对涉嫌侵权产品进行司法鉴定的申请没有作出回应，原审法院以调解为由要求上诉人提交延长审理期限的申请，但未进行调解，从而超时限审理和判决。五、鉴于原审判决认定的（先用权成立）基本事实缺乏证据证明，判决认定事实的主要自己证据是伪造的，包括杭州市知识产权局处理决定书中作出先用权成立的证据、奥普公司用以证明合法来源的三份伪造的增值税发票以及“奥普公司依法不侵犯涉案专利权已有定论”等未经质证，请求二审法院以原判认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回原审法院重审或查清事实后该判。另对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，原审法院未调查收集，请求二审法院重新调取奥普公司许诺销售、销售涉案产品的地区、销售发票和进货发票。此外，谭启仁在二审中还以原审判决存在错误，需要裁定改正，有关证据还需查清等为由，要求本案延期开庭审理，同时，谭启仁还要求追加杭州百货大楼为共同被告。
被上诉人奥普公司答辩称：一、本案专利引起的侵权纠纷先后经历了杭州市知识产权局的两次行政裁决、杭州市人民政府的行政复议、杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院的一、二审行政判决，这些裁判均认定奥普公司拥有先用权，也有证据证明，谭启仁的所有诉讼请求均被驳回。二、谭启仁在本案中关于“超范围”制造遥控浴霸的主张本身就证明奥普公司享有先用权，故其否认奥普公司享有先用权不合逻辑。在先用权成立的基础上，谭启仁声称奥普公司超范围制造遥控浴霸，负有当然的举证责任。若其不能提供支持其主张的证据，应承担举证不能的后果。谭启仁的上诉应予驳回。
本案二审中双方当事人均无新的证据向法庭提交根据谭启仁的上诉理由和奥普公司的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：奥普公司在本案中是否享有先用权，奥普公司是否侵犯了谭启仁涉案专利权；原审判决在事实认定及程序上是否存在不当。
本院认为，就有关奥普公司在本案中是否享有先用权的问题，在2003年2月19日杭州市知识产权局受理的谭启仁诉奥普公司专利侵权案中，杭州市知识产权局根据谭启仁出具的书面补充说明及其他证据于2003年5月28日作出杭知案（2003）第004号奥普公司在先使用权成立的处理决定，谭启仁对此决定未提出复议和诉讼。2007年1月19日，谭启仁再次向杭州市知识产权局提出奥普公司侵犯其专利权，并请求对奥普公司“原有范围”进行认定并撤销杭知案（2003）第004号决定书。杭州市知识产权局于同年5月24日作出杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定书，对谭启仁诉奥普公司超范围生产的请求不予支持，驳回其请求。谭启仁不服该决定，向杭州市人民政府提出行政复议，杭州市人民政府于同年7月20日维持了杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定。为此，谭启仁向原审法院提起行政诉讼，原审法院于同年11月22日作出（2007）杭行初字第19号行政判决书驳回谭启仁的诉讼请求。谭启仁不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理判决驳回其上诉，维持原判。本院认为，上述具有法律效力的行政决定和行政判决均判定奥普公司针对谭启仁涉案专利享有先用权且并不存在超出原有范围的生产、销售行为，因上述行政决定和行政判决至今仍具有法律效力，因此本院确认奥普公司在本案中享有先用权。至于奥普公司是否侵犯了谭启仁涉案专利权，需要就奥普公司在谭启仁涉案专利申请日之后的生产行为是否超出了原有范围作出认定。对此事实的举证责任应由提出相应主张的谭启仁承担，而谭启仁并未提供在杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定书及后续的行政决定和行政判决以外的证据加以证明，原审法院已根据谭启仁的证据保全及证据调取申请到奥普公司及杭州百货大楼调查取证，但并未查证奥普公司存在超出原有范围的生产、销售行为。因此奥普公司在本案中并未侵犯谭启仁涉案专利权，对于谭启仁在二审中再次要求本院调查取证的申请，本院不予采纳。
对于原审判决在事实认定及程序上存在的问题，谭启仁认为原审法院在奥普公司在答辩书中没有提出先用权抗辩，也没有提交主张先用权成立的证据的情况下，判令其先用权抗辩成立，系严重错判。本院认为，奥普公司在一审的答辩书中明确提出谭启仁在本案中提出的证据、事实、理由和诉请和前述生效判决涉及的证据、事实、理由和诉请相同，而前述生效判决判定了奥普公司享有先用权且并不存在超出原有范围的生产、销售行为，因此谭启仁对此提出的上诉显然无理，本院不予支持。谭启仁提出的其书面申请法院调查收集，而法院未调查收集，显然与原审法院已到奥普公司及杭州百货大楼调查取证的事实不符。关于谭启仁提出要求对涉嫌侵权产品进行司法鉴定的问题，本院认为，双方当事人在本案中均未就被控侵权产品与专利的相同和等同提出异议，而所谓先用权成立的前提是两者之间构成相同，因此对涉嫌侵权产品进行司法鉴定实无必要。谭启仁就杭州市知识产权局处理决定书中作出先用权成立的证据所提出的异议已被有关生效判决驳回，原审判决在事实认定及程序上并无不当。至于谭启仁要求追加杭州百货大楼为共同被告的请求，由于谭启仁在二审庭审中表示已无必要，因此本院不再予以评说。另外，对于谭启仁提出的本案延期开庭审理的请求，由于原审法院已对原判中存在的笔误裁定补正，本院也已再三延期开庭，因此亦不再评说。
综上，本院认为，谭启仁作为ZL0127××××.8实用新型专利权人，其依法享有的专利权应受法律保护。奥普公司针对谭启仁涉案专利享有先用权且并不存在超出原有范围的生产、销售行为的事实，已为生效的相关行政决定及行政判决所判定。谭启仁在本案中并未提供在杭知案（2007-1-001］号专利侵权纠纷决定书及后续的行政决定和行政判决以外的证据加以证明，原审法院已根据谭启仁的证据保全及证据调取申请到奥普公司及杭州百货大楼调查取证，但并未查证奥普公司存在超出原有范围的生产、销售行为。因此奥普公司的生产、销售被控侵权产品的行为不视为侵犯专利权。谭启仁提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由谭启仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 包素素
二００九年十二月二十二日
书 记 员 王莉莉