广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终278号
上诉人（原审被告）：杜义有，男，1951年10月16日生，汉族，农民，住广西全州县。
上诉人（原审被告）：蒋汉淑，女，1951年8月14日生，汉族，农民，住广西全州县。系上诉人杜义有之妻。
上诉人（原审被告）：杜黎明，男，1981年10月15日生，汉族，农民，住广西全州县。系上诉人杜义有之子。
上诉人（原审被告）：梁东艳，女，1993年9月8日生，汉族，农民，住广西全州县。系上诉人杜黎明之妻。
上诉人（原审被告）：杜伟明，男，1986年12月4日生，汉族，农民，住广西全州县。系上诉人杜义有之子。
五上诉人共同委托诉讼代理人：何小艳，广西桂宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周汉英，女，1952年5月28日生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人：廖海龙，全州县中心法律事务所法律工作者。
上诉人杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明因与被上诉人周汉英饲养动物损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1208号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜黎明、杜伟明及其与杜义有、蒋汉淑、梁东艳的共同诉讼代理人何小艳，被上诉人周汉英的诉讼代理人廖海龙到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延期审理三个月。本案现已审理终结。
上诉人杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明上诉请求：l、依法撤销全州县人民法院（2016）桂0324民初1208号民事判决，依法改判或者发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审证人罗某应作为一审被告而非证人。当时现场有四头牛，一审被告杜义有、蒋汉淑夫妇家一头；一审原告周汉英家一头；一审证人罗某家两头。当从始至终，一审被告蒋汉淑并没有承认自家的牛撞伤了周汉英，而一审被告杜义有当时并不在场。当时现场有五人：周汉英、蒋汉淑、罗继勇、罗某、罗祖新。罗继勇、罗某、罗祖新三人系同村同族人，该三人作为本案的利害关系人，其证言是不能采信的。况且周汉英到底是现场哪头牛撞伤的，本案并没有除了利害关系人提供的证言之外的其他证据予以证实，在这种情况下，现场四头牛都有存在撞伤周汉英的可能，因此罗某应列为本案一审被告而非证人。二、杜黎明、梁东艳、杜伟明作为本案一审被告主体不适格，不应列为本案一审被告。理由如下：l、一审五被告案发之前早己分家析产，没有一起共同劳动也没有共同的财产。平时在家劳作的只有杜义有、蒋汉淑夫妇，杜黎明、梁东艳夫妇及杜伟明自事发之前至今一直在桂林居住工作。一审判决一审五被告承担连带赔偿责任，显属错误。2、一审判决杜黎明、梁东艳、杜伟明三人承担连带赔偿责任欠缺法律依据。《侵权责任法》第七十八条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。此处的“动物的饲养人或管理人”应仅指直接饲养或管理动物的人。杜黎明、梁东艳、杜伟明三人常年在桂林居住工作，该三人并未对动物进行直接管理，以上三人不能直接控制动物的相关侵害行为，那么其就不应成为侵权赔偿的责任人。三、即使周汉英系杜义有、蒋汉淑夫妇家的牛撞伤，因周汉英本身具有重大过失，一审判决五上诉人一家承担70%的赔偿责任，显失公平。请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人周汉英辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。
被上诉人周汉英向一审法院起诉请求：要求五上诉人连带赔偿被上诉人的经济损失106178.02元：医疗费60382.02元，康护医疗器械费2700元，住院伙食补助费1800元，护理费8162元，误工费20034元，营养费7000元，鉴定费600元，交通费500元，精神损害抚慰金5000元。
一审法院认定事实：被告杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明系一家人，未分家析产。2016年3月11日傍晚时分，被告蒋汉淑放牧的耕牛跟随罗某家的耕牛，罗某家的耕牛跟随原告周汉英家的耕牛经过原告周汉英所在的井源丘村的村道，原告周汉英拦了被告蒋汉淑的耕牛，致使被告蒋汉淑的牛受惊，用头致伤了原告周汉英。
原告受伤后，于当日被送往兴安县界首镇骨伤医院住院治疗至同月29日，用去医疗费60382.02元，兴安县界首骨伤医院诊断为：1、左股骨颈头下型骨折（GardenIV型）；2、高血压病2级，中危组。医嘱为:1、加强营养；2、住院期间留陪护壹名。2016年5月5日，桂林市桂大司法鉴定所对原告周汉英的误工期、护理期及营养期进行了鉴定，经鉴定，原告周汉英的误工期、护理期及营养期分别为280天、110天、150天，用去鉴定费600元。
一审另查明，原告周汉英购买了髋外展，用去2700元。原告周汉英在本案发生时仍从事劳动生产。
一审法院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任，被侵权人有重大过失的，可以减轻责任。本案中，被告杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明家的耕牛致伤原告周汉英，因五被告并未分家析产，耕牛属于五被告共有，故五被告应对原告连带承担侵权责任，因原告蒋汉淑拦牛，具有重大过失，可减轻五被告的责任，酌情由五被告对原告周汉英的合理损失承担70%的责任。
关于原告周汉英的经济损失：1、医疗费60382.02元；2、康护医疗器械费2700元；3、住院伙食补助费1800（100元/天×18天）元；4、护理费，原告主张按74.2元/天计算护理费及误工费，一审法院尊重其选择。因桂林市桂大司法鉴定所鉴定原告周汉英的护理期限为110天，结合本案的实际情况，酌情支持100天的护理费，即7420（74.2元/天×100天）元；5、误工费，本案发生时，虽然原告已年满60周岁。因其仍在从事劳动生产，故酌情支持误工费。因桂林市桂大司法鉴定所鉴定原告周汉英的护理期限为280天，结合本案的实际情况，酌情支持100天的误工费，原告的误工费为7420（74.2元/天×100天）元；6、营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据该条规定，法院在确定营养费根据医院机构而非司法鉴定机构的意见，且医疗机构的意见仅供参考，而非必须执行，故对原告的营养费确定为20元/天，营养期为18天，原告的营养费360（20元/天×18天）元；7、鉴定费600元；8、交通费，酌情支持100元的交通费。9、精神损害抚慰金。因无事实依据，不予支持。以上合计80782.02元。
为保护公民的健康权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第七十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明连带赔偿原告周汉英经济损失80782.02元的70%即56547.41元；二、驳回原告周汉英的其他诉讼请求。案件受理费1031元，由原告周汉英承担500元，被告杜义有、蒋汉淑、杜黎明、梁东艳、杜伟明承担531元。
二审中，被上诉人未提交新证据，上诉人提交了三组证据，第一组证据有《房屋租赁合同》、《桂林市房星租赁登记备案证明》、《广西居住证办理／流动人口居住登记表》、《居住证》、《劳动合同书》；证明杜黎明、梁东艳夫妇从2015年3月1日至今一直在桂林居住和工作，所以杜黎明、梁东艳不是耕牛的管理人和饲养人。第二组证据是《房屋租赁合同》、《劳动合同》；证明杜伟明自2013年7月1日至今一直在桂林居住和工作。第三组证据系上诉人的《分家协议书》、大拱桥村委出具的证明；证明杜义有、蒋汉淑夫妇与两子杜黎明、杜伟明在2014年已经分家。被上诉人认为：第一组证据的真实性有异议，劳动合同关于工作地点有涂改而且像是一个人的字迹，租赁合同也有很多涂改，且租赁合同没有看到出租人的完整信息，居住证真实性没有异议，但是签发日期是2016年11月23日，是最近才去办理的，而且该证据跟上诉人一审申请出庭作证的证人所说的是相反的。被上诉人认可杜黎明从2016年11月23日居住在秀峰区。第二组证据的租赁合同没有街道的证明，没有出租房的完整证明，缺少证据相互佐证，劳动合同有公章但是没有法人代表签字，是不符合法律规定的证据，对第二组证据的真实性有异议。第三组证据是不客观的，如果上诉人在2014年分家，在一审就应该提交，很可能是之后补写的，村委的证明没有村委会主任以及证明人签名，是不合法的。庭审后，上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明补充提供了2017年6月26日桂林市甲山乡官桥村委会在原来提供的《房屋租赁合同》上盖章签名，并书写证明上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明的实际租赁房屋期间与合同约定的租赁期间相符；二份证人证言；杜黎明、梁东艳的女儿杜欢欢于2015年9月9日在桂林市妇幼保健院出生后的《出生医学证明》、在桂林市有关社区卫生服务中心接种疫苗的《预防接种证》。上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明欲证明事发之前一直在桂林市生活，不是耕牛的管理人和饲养人。被上诉人认为《房屋租赁合同》、村委证明可能存在虚假情形，不真实客观；证人证言因未出庭作证，不应采信；杜欢欢的《出生医学证明》是真实的，但是只能证明在桂林市区出生；《预防接种证》是虚假的。上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明还补充提供了2017年6月24日桂林市腾云装饰有限公司出具的《证明》，欲证明杜黎明、杜伟明在公司的工作开始时间是在事发之前，杜黎明、杜伟明放弃由公司购买社会保险。被上诉人认为该证据不客观、不完整，上诉人一审申请出庭作证的证人当时陈述上诉人在全州家中。
上诉人对一审判决认定上诉人没有分家有异议，认为上诉人已经在2014年分家；对一审判决认定上诉人蒋汉淑饲养的牛致伤被上诉人有异议，认为不能确定是哪头牛致伤被上诉人；对一审判决认定被上诉人事发时仍从事生产劳动有异议，认为被上诉人年级较大，不能从事劳动。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对于上诉人有异议的事实以及上诉人提交的新证据，本院将结合全案证据进行评判。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。本案中，被上诉人主张上诉人家庭饲养的牛致伤被上诉人，其提供了在场人的证言证明系上诉人杜义有、蒋汉淑饲养的牛致伤被上诉人，在没有相反证据足以推翻在场人的证言证明的情况下，本院予以采信。
关于上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明是否应当承担共同连带赔偿责任的问题。上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明在本院审理期间提供了一系列相关的证据，有《广西居住证办理／流动人口居住登记表》、居住证、《房屋租赁合同》、《桂林市房星租赁登记备案证明》、《劳动合同书》以及杜黎明、梁东艳的女儿杜欢欢的《出生医学证明》、《预防接种证》等。以上证据足以形成证明上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明在事发之前在桂林市区长期居住、工作的优势证据，本院予以采信。上诉人还提供了《分家协议书》等证明，该协议只是上诉人家庭内部的协议，本案不予评判。根据《中华人民共和国侵权责任法》关于饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任的规定。其中动物饲养人或者管理人的范围一般理解为：1、动物所有人自己饲养管理的情况下，动物饲养人或者管理人就当然包括了动物所有人，2、在动物所有人委托他人饲养或者管理时，动物所有人应当被排除于义务主体的范围，3、占有动物的人。由于上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明在事发之前已经在桂林市区长期居住、工作，造成被上诉人损害的耕牛在事发时，属于上诉人杜义有、蒋汉淑饲养和管理的情况。上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明即使是耕牛的所有人，也属于不应当承担侵权责任的动物饲养人或者管理人范围。上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明主张不应当对被上诉人的损害承担共同连带责任的理由，符合法律的规定，本院予以采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条还规定，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。一审判决确定的赔偿比例，已经考虑到被上诉人在事发时的拦牛行为具有重大过失，按照法律的规定减轻了赔偿主体应当承担的责任，即酌情由赔偿主体承担70%的责任，该责任比例的划分并无明显不当。
综上，因上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明在本院审理期间提供了新证据，本院予以采纳。一审判决适用法律正确，但判决上诉人杜黎明、梁东艳、杜伟明对被上诉人的损害承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。对被上诉人的损害应当由上诉人杜义有、蒋汉淑承担共同赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1208号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1208号民事判决第一项；
三、由上诉人杜义有、蒋汉淑共同赔偿被上诉人周汉英经济损失80782.02元的70%即56547.41元。
一审案件受理费1031元，由上诉人杜义有、蒋汉淑负担531元，被上诉人周汉英负担500元；二审案件受理费1214元，由上诉人杜义有、蒋汉淑负担。
上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 庄良平
代理审判员 邓久发
二〇一七年七月十日
书 记 员 覃 欢