北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民再终字第521号
上诉人（一审原告）：侯长山，男，住北京市通州区。
委托代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。
委托代理人：达锋涛，北京市亿达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京新建建筑工程有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：律存义，总经理。
委托代理人：陈更，北京道信（上海）律师事务所律师。
上诉人侯长山因与被上诉人北京新建建筑工程有限公司（简称新建公司）挂靠经营纠纷一案，北京市第二中级人民法院于2006年12月18日作出（2006）二中民初字第05393号民事判决。侯长山不服上诉至本院。本院于2007年6月20日作出（2007）高民终字第00352号民事判决。新建公司不服该判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2011年6月27日作出高检民抗（2011）40号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2011年8月9日作出（2011）民抗字第71号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年3月19日作出（2011）高民再终字第03167号民事裁定，撤销本院（2007）高民终字第00352号民事判决及北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第05393号民事判决，将本案发回北京市第二中级人民法院重审。北京市第二中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）二中民再初字第10389号民事判决，侯长山不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。侯长山及其委托代理人张彦、达锋涛，新建公司的委托代理人陈更到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯长山起诉称，侯长山与新建公司口头约定建立挂靠关系，侯长山以新建公司的名义承包工程，新建公司扣除8％的管理费和税费后，其余收入全部归侯长山所有。从1994年9月至1999年间，侯长山以新建公司的名义先后与中国化学工程第六建设公司（简称化六建公司）签订了建设工程施工合同，承建小圣庙1号至4号住宅楼及其配套工程。现所有工程均已竣工验收，1999年7月22日结算完毕，工程结算款为10371247.25元。依此结算，2003年新建公司退还了化六建公司多付的上述工程的工程款和材料款。在承建上述工程过程中，侯长山仅从新建公司领取了1756807.63元，依据双方的挂靠协议，扣除管理费用、税费及侯长山已领取款项外，侯长山还应从结算款中分得7784739.84元。经多次催要，新建公司一直不予拨付。现起诉要求判令新建公司返还所欠挂靠合同款7784739.84元，并承担全部诉讼费。
被告新建公司辩称，1、侯长山的诉讼请求没有事实依据。从1994年起侯长山以新建公司的名义承包了化六建公司小圣庙住宅楼及相关配套设施项目建设，新建公司只收到过工程款1638600元,其他工程款均由侯长山以转账支票形式直接从化六建公司领取支配使用，侯长山从没有把从化六建公司领取的工程款转账支票交给新建公司，侯长山主张要求新建公司支付其工程款的诉讼请求没有事实依据。2、侯长山的诉讼请求没有法律依据。1994年侯长山与新建公司达成口头协议，约定侯长山以新建公司的名义承揽化六建公司发包的小圣庙住宅楼项目及配套工程，工程建设过程中发生的一切债权债务由侯长山承担，新建公司只按照合同价款收取8％的税费和管理费，其余工程款归侯长山所有。该口头协议违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，属于无效协议，侯长山的诉讼请求不应受法律保护。综上，请求驳回侯长山全部的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院经审理查明，1994年侯长山与新建公司（原名称为北京市通州福光建筑工程公司，曾用名北京市通县福光工程队、北京市通县福光工程公司，后经企业改制变更为现名称）口头约定建立挂靠关系。其后，侯长山以新建公司的名义与化六建公司签订建设工程施工合同，承建了化六建公司小圣庙1-4号住宅楼及相关配套工程。1999年8月16日，化六建公司与新建公司就1-4号楼工程及配套工程进行结算，结算款总计为10371247.25元，其中3号楼结算价款为3015985元，4号楼结算价款为3135510元。2001年至2002年间，化六建公司以新建公司多收取工程款为由对新建公司分别提起仲裁和诉讼，请求返还。根据仲裁和判决结果，新建公司向化六建公司返还多收取的4号楼工程款449490元及3号楼工程的材料款399868.79元。为此，新建公司曾向公安机关举报侯长山职务侵占，后对侯长山提起诉讼，要求侯长山赔偿损失。北京市第二中级人民法院于2005年8月30日作出（2005）二中民终字第11430号民事判决，判决侯长山赔偿新建公司损失916889.53元及利息。
在检察机关审查抗诉申请阶段，经检察机关调查，有关化六建公司的工程款有90余张支票款入到了侯长山的个人账户中，侯长山对此也认可。本案审理过程中，新建公司自认收到化六建公司工程款163.86万元，侯长山认可收到新建公司给付的款项175.68万元，收到化六建公司工程款785万元。侯长山表示其挂靠在新建公司仅与化六建公司发生业务关系。再审中经与化六建公司联系，该公司工作人员表示公司已经从上至下更换了几批人员，现在人员均不知道与新建公司、侯长山纠纷相关情况，也没有当时的账目可以提供。化六建公司在原审审理过程中给本院出具书面函件，表示关于工程款支票都给了侯长山，侯长山将款项入到哪里就不知道了。本案中，侯长山及新建公司均不能提供有关化六建公司给付工程款的原始会计凭证。
另查，2006年初，侯长山曾向北京市通州区人民法院起诉新建公司，要求新建公司给付挂靠合同结算款878781元，在新建公司提供账页后，侯长山撤回起诉。2006年3月，侯长山在法院提起本案诉讼。
北京市第二中级人民法院审理认为，侯长山与新建公司之间的口头挂靠协议，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属于无效民事行为。
本案中，侯长山系依据挂靠协议，要求新建公司给付工程结算款，但前提是必须首先证明化六建公司支付的工程款已全部进入新建公司账户，并由新建公司占有。根据查明的事实，侯长山挂靠新建公司期间，是以新建公司的名义对外承揽工程，侯长山是实际经营人，在此特定关系背景下，仅凭新建公司账目中的记账凭证和发票记账联，并不足以证明新建公司已实际取得与记账凭证或发票金额相对应的工程款。检察机关查明的证据显示化六建公司支付的工程款有大部分进入到侯长山个人账户，侯长山却未能提供充分证据证明其所主张的化六建公司支付工程款进入新建公司账户并由新建公司实际占有，侯长山作为提起诉讼的原告方，应当承担举证不能的不利后果。北京市第二中级人民法院于2012年12月20日作出(2012)二中民再初字第10389号民事判决：驳回侯长山的诉讼请求。案件受理费48934元，由侯长山负担（已交纳）。
侯长山不服一审判决，向本院提出上诉称:（一）上诉人与被上诉人之间存在客观的挂靠关系，双方对基于挂靠关系产生的利益分配的约定非常明确，上诉人作为实际施工人依法应获得相应的工程价款，与化六建公司结算合计为1530余万元，这其中包括上诉人为化六建公司干私活的156万余元，上诉人已领取700余万元，剩余的7784739.84元应由被上诉人支付。（二）一审法院认定无证据证明化六建公司支付的工程款进入被上诉人帐户并由被上诉人实际占有，该认定与被上诉人自认的事实是明显相矛盾的。一审法院仅凭检察机关调取的部分证据而否定上诉人所主张的事实，系以偏概全，选择性地认定事实并存在举证责任分配不公的情况。（三）被上诉人的记帐凭证、审计报告能够证明被上诉人实际收到化六建公司支付的工程款这一事实，一审法院对此视而不见，毫无公正可言，判决结果严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审改判，支持上诉人的诉讼请求：依法撤销北京市第二中级人民法院（2012）二中民再初字第10389号民事判决;依法判令被上诉人向上诉人支付工程款7784739.84元。
新建公司答辩意见:
(一)2000-2002年，因为侯长山挂靠行为，我公司被化六建公司强制执行了91.6万元。在我公司向侯长山追要的过程中，侯长山以自己是职务行为为由，拒不承认对我公司负有债务,这充分证明我公司不欠他工程款。(二)（2006）通民初字第333号案件中，侯长山称，1-4号楼工程款1037万元，自己得款785.9万元，新建公司欠他87.87万元，并非他在本案中所说的欠其700余万元。(三)检察院从银行提取了大量侯长山从化六建公司领取工程款的银行转账单,这说明财务资料不能证明我公司实际占有了工程款,一审认定事实清楚,适用法律正确,请求维持。
二审期间，侯长山提供了如下证据：北京市通州区福光建筑工程公司改制为北京新建建筑工程有限公司的资产评估报告等工商档案。资产评估报告第6页载明：“在核对帐表、清单一致的基础上，根据评估目的实现后资产持有者实际承担的负债项目和金额确定评估值”。此次评估对公司基准日前的所有记帐凭证均进行了核对；北京市通州区福光建筑工程公司帐表、清单一致。侯长山认为这足以证明，其原审中提交的北京市通州区福光建筑工程公司收取化六建公司工程款的记帐凭证及发票联所载内容是真实无误的；化六建公司支付的涉案工程款全部进入了北京市通州区福光建筑工程公司（新建公司）的帐户。原判驳回侯长山的诉讼请求是错误的。
新建公司不认可上述证据，称资产评估报告是我公司财务资料的衍生品，不能真实的反映工程款的实际占有情况。
侯长山称与化六建公司结算合计为1530余万元，其中包括他为化六建公司干私活的156万余元，侯长山未能提供直接证明其为化六建公司干私活存在156万余元的工程款证据。
2005年，因化六建公司从新建公司执行走多收的工程款，新建公司遂起诉侯长山向其追索，在该案[（2005）通民初字第3199号]中侯长山辩称，侯长山与新建公司不存在挂靠关系，侯长山所有经营行为及诉讼行为均属于职务行为，侯长山因履行职务而产生的法律责任应由新建公司承担。
2006年初，侯长山向北京市通州区人民法院起诉新建公司，要求新建公司给付挂靠合同结算款878781元，在新建公司提供账页后，侯长山撤回起诉。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有结算书、（2002）二中民终字第07144号民事判决书、（2001）京仲裁字第0286号裁决书、（2005）二中民终字第11430号民事判决书、检察机关抗诉书、化六建公司书面函件、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，侯长山与新建公司之间的口头挂靠协议，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，原判认定为无效民事行为是正确的。根据查明的事实，侯长山挂靠新建公司期间，是以新建公司的名义对外承揽工程，侯长山是实际经营人，对外结算都是以新建公司的名义,这一经营方式体现在了新建公司的财会凭证上,新建公司称其只负责对外为侯长山开具相关票据,侯长山直接从发包单位领取相应的工程款,工程款并未被新建公司实际占有,对此新建公司提供了92张银行转账支票,其中87张支票的收款人是侯长山。侯长山称其与化六建公司结算工程款合计为1530余万元，其中包括工程款1305万元及他为化六建公司干私活的156万余元，但侯长山未能提供直接证明其为化六建公司干私活存在156万余元的证据，且在1999年涉案工程款结算后侯长山在新建公司向其追索被化六建公司执行的91万余元工程款前从未主张过剩余工程款。在历次诉讼中对同一事实侯长山时而以自己是职务行为为由，拒不承认对新建公司负有债务,时而称自己取得工程款785.9万元，新建公司欠他87.87万元,本次诉讼又称新建公司应支付其剩余的工程款7784739.84元,对于侯长山这种前后矛盾的诉讼请求本院难以支持。检察机关查明的证据显示化六建公司支付的工程款有大部分进入到侯长山个人账户，侯长山却未能提供充分证据证明其所主张的化六建公司支付的工程款进入新建公司账户并由新建公司实际占有，侯长山作为提起诉讼的原告方，应当承担举证不能的不利后果。故原判驳回其诉讼请求并无不当，本院二审予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持北京市第二中级人民法院（2012）二中民再初字第10389号民事判决。
原一、二审案件受理费各48934元，均由侯长山负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晓
审 判 员 范 宏
代理审判员 韩君贵
二〇一三年三月二十日
书 记 员 陈 瑶