广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终20号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴X林，男，1966年7月20日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，户籍地汕头市潮阳区。因本案于2016年12月28日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同月29日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人马伟钦，广东骏宏律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人吴X林犯非法经营罪一案，于2016年6月14日作出（2017）粤0513刑初285号刑事判决，原审被告人吴X林不服，向本院提出上诉，本院以（2017）粤05刑终175号刑事裁定书，裁定将本案发回汕头市潮阳区人民法院重新审理。汕头市潮阳区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年11月20日作出（2017）粤0513刑初564号刑事判决。原审被告人吴X林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人吴X林，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年6月底开始，被告人吴X林将其位于潮阳区和平镇的老厝租给他人存放假烟，每月租金800元。同年12月20日左右，被告人吴X林伙同他人在该老厝中开办手工包装假烟工场，并雇佣工人吴X泽、吴X文、吴X材、谢X智、吴X贤、吴X兰、方X成、吴X珍等人进行包装。2016年12月28日，公安机关在上述工场缴获“利群”、“双喜”、“芙蓉王”品牌卷烟共计53件（经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟）及包装盒标识一批，现场抓获工人吴X珍、吴X文、吴X泽、吴X材、谢X智、方X成、吴X贤、吴X兰等人。经汕头市烟草专卖局对上述53件卷烟进行估价，总金额为268269元。
另查明，公安机关在对上述工场现场进行清点、勘查时，被告人吴X林得知手工包装假烟工场被查获后主动到现场承认假烟手包工场是其开办，后被公安机关带离现场进行审查。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证明：
1.证人吴X珍的证言及辨认笔录，证明2016年12月25日，吴X林叫她到其位于潮阳区和平镇的制假烟工场帮忙，她还介绍吴X兰、吴X文、吴X贤到该工场打工。她在该工场负责包装双喜、利群、芙蓉王香烟，该工场的老板是吴X林。2016年12月28日，公安机关到该工场进行执法检查，现场被查获大量假烟，他和吴X林、吴X兰、吴X文、吴X贤等人被抓获。并对被告人吴X林的相片辨认无误。
2.证人吴X文、吴X贤、吴X兰的证言印证了证人吴X珍的证言。并均对被告人吴X林的相片辨认无误。
3.证人吴X泽的证言及辨认笔录，证明2016年12月份的一天，吴X林叫他到其位于潮阳区和平镇的制假烟工场帮忙，他表示同意。同年12月25日，他到该工场打工，负责假冒双喜、利群、芙蓉王香烟的“成条”包装工作。该工场的老板是吴X林。2016年12月28日，公安机关到该工场进行执法检查，现场被查获大量假烟，他和吴X林及工人被抓获。并对被告人吴X林的相片辨认无误。
4.证人吴X材的证言及辨认笔录，证明2016年12月24日，他和谢X智、方X成到潮阳区和平镇一间平房附近时，吴X林叫他们到其工场帮忙手包假烟，他们表示同意。同年12月25日，他到该工场打工，负责将散支双喜、利群、芙蓉王假烟包装成一包。该工场的老板是吴X林。2016年12月28日，公安机关到该工场进行执法检查，他和吴X林、谢X智、方X成等人被抓获。并对被告人吴X林的相片辨认无误。
5.证人谢X智、方X成的证言印证了证人吴X材的证言。并均对被告人吴X林的相片辨认无误。
6.证人吴少娟的证言及辨认笔录，证明2016年12月中旬，她到父亲吴X林开设的位于潮阳区和平镇的假烟工场帮忙打扫卫生和整理纸箱。该工场从事包装假冒香烟活动。2016年12月28日，公安机关到该工场进行检查，她和吴X林等人被抓获。
另证言证明，当时公安机关到工场检查时，吴X林没有在工场，她当时正在老厝内间，看到公安机关来检查，她就马上打电话给吴X林，但吴X林没有接电话，她便打电话给姑姑吴琼珠，告诉吴琼珠说老厝有人来检查，让吴X林过去。过了一会，吴X林到工场并向公安机关承认工场是其开办的，之后吴X林被公安机关带走配合调查。并对被告人吴X林的相片辨认无误。
7.证人吴琼珠的证言，证明2016年12月28日，公安机关在潮阳区和平镇的一老厝查获一假烟手包工场，该工场是她的胞兄吴X林开办的。她原先并不知道吴X林在老厝内开假烟手包工场。2016年12月28日，她突然接到侄女吴少娟电话说是公安机关来老厝内检查，让她通知吴X林去老厝看一下。她马上联系吴X林，吴X林说其在外面喝酒，她跟吴X林说老厝有公安机关在检查。吴X林回了一句不好，便挂了电话。等她赶到老厝时才知道吴X林在老厝内开办假烟手包工场，而其本人也自己到老厝向公安机关承认了，并且已经被公安机关带去调查了。
8.被告人吴X林原在公安机关的供述，证明2016年底，他以每月800元的租金将其位于潮阳区和平镇的老厝租给“吴阿坚”存货。同年12月初，“吴阿坚”对他说该老厝是帮“方阿青”的，并用于存放假烟。同年12月20日左右，他经“吴阿坚”介绍认识“方阿青”，“方阿青”对他说其是做假烟生意的，可提供散支假烟、假烟包装盒给他在该老厝开办一个假烟手包工场，除应付给工人工资外，每箱给他提成20元，他听后表示同意。同年12月22日晚上，“方阿青”运载散支假烟、假烟包装盒、包装膜到该工场。同年12月25日，他开始雇佣工人到该工场包装假烟。同年12月28日，公安机关到该工场进行检查，他和工人被抓获。该工场是他开办的并负责管理，该工场手工包装假冒“双喜”、“利群”、“芙蓉王”品牌的香烟。
9.扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人吴X林红双喜（软）牌卷烟24件、利群牌卷烟16件、芙蓉王牌卷烟13件、利群内包装盒标识2500个、芙蓉王外包装盒标识3500个、芙蓉王内包装盒标识5500个。上述物品已移交汕头市潮阳区烟草专卖局销毁。
10.“受案登记表”和“20161228非法经营案犯罪嫌疑人吴X林到案经过补充说明”材料，证明2016年12月28日14时许，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队根据举报线索，联合潮阳区烟草专卖局、和平派出所对潮阳区和平镇一老厝进行执法检查，现场捣毁一制假烟手包工场，现场查获假冒“芙蓉王”、“利群”、“双喜”牌卷烟共计53箱，假烟包装盒一批。该大队初到该假烟手包工场时，该工场仅有工人谢X智、吴X材、方X成、吴X泽、吴X文、吴X珍、吴X贤、吴X兰、吴少娟九人，在公安机关对工场现场进行清点、勘查时，犯罪嫌疑人吴X林主动到工场现场承认假烟手包工场是其开办，在工场现场被带离审查。
11.刑事照片，证明案发现场的情况。
12.汕头市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“卷烟估值表”，证明涉案红双喜（软南洋）的金额为78000元、利群（84mm散装烟支）的金额为104976元、芙蓉王（84mm散装烟支）的金额为85293元，合计金额为268269元。
13.广东省质量监督烟草检验站出具的“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”，证明涉案卷烟利群84mm散装烟支、芙蓉王84mm散装烟支、红双喜（软南洋）84mm散装烟支，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
14.检查笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇一老厝进行检查的情况。
15.汕头市潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明2016年12月28日，该居委治保会配合潮阳区公安分局经侦大队对潮阳区和平镇一老厝进行检查，现场捣毁一制假烟手包工场。经该居委会调查了解，该房屋厝主系该社区居民吴X林。
16.“户籍证明”材料，证明被告人吴X林于1966年7月20日出生。
原判认为，被告人吴X林为牟取非法利益，结伙违反国家规定，非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。属共同犯罪。鉴于本案公安机关在手工包装假烟工场现场进行清点、勘查时，被告人吴X林得知手工包装假烟工场被查获后主动到现场承认假烟手包工场是其开办，如实供述自己的罪行，是自首，故依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以被告人吴X林犯非法经营罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金三万元。
上诉人吴X林及其辩护人上诉提出：1.上诉人有投案自首情节。2.上诉人的房屋出租给“方阿青”放货物，而“方阿青”在逃未归案，无法查明全部货物都是上诉人负责叫人包装的假烟，一审判决将所有货物都认定为上诉人负责加工的不妥。3.上诉人犯罪的主观恶性较小。4.涉案假烟并未流入社会，危害性较小。5.上诉人是一家的经济支柱，上诉人84岁的老父患病需上诉人照顾，一审量刑过重，请求对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人吴X林犯非法经营罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。
对于上诉人及其辩护人上诉所提意见：经查，（1）汕头市潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明被公安机关查获的位于潮阳区和平镇的制假烟手包工场系上诉人吴X林所有，而多名证人均证明上诉人吴X林系雇佣他们包装假烟的工场的老板。故上诉人提出部分货物系别人存放的意见与查明的事实不符，不予采纳。（2）对于提出上诉人有自首情节；犯罪主观恶性小；结合上诉人的家庭具体情况，依法应当对上诉人减轻处罚并适用缓刑等意见，原审判决已作了认定并给予减轻处罚，上诉以此理由请求判处缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴X林为牟取非法利益，结伙违反国家规定，非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。鉴于上诉人吴X林有自首情节，依法可予减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑向红
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一八年一月二十二日
书记员 郭玫莹
附相关法律条文和司法解释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。