湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终461号
上诉人（原审被告）：张家界鸿兴置业有限责任公司，住所地永定区子午路。
法定代表人：向绪平，董事长。
委托诉讼代理人：杨锡武，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王敏，女，1987年6月26日出生，苗族，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋训民，湖南新川律师事务所律师。
原审第三人:易小林，男，1967年12月18日出生，汉族，张家界鸿兴置业有限责任公司股东、财务总监，住湖南省澧县。
上诉人张家界鸿兴置业有限责任公司（以下简称鸿兴公司）因与被上诉人王敏及原审第三人易小林商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿兴公司的代理人杨锡武，被上诉人王敏的代理人肖洪艳、蒋训民，第三人易小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王敏的诉讼请求，并由王敏承担一、二审诉讼费。事实和理由：王敏购买包括本案争议门面在内的三套门面的首付款共914万均来源于鸿兴公司。之所以出现这种情况，是因为2014年张家界市的房地产市场不景气，鸿兴公司资金短缺，为了能够获得门面的按揭贷款进行周转，便找王敏作购房人，首付款由鸿兴公司垫付给王敏，王敏购房首付款再缴付给鸿公司，每月银行按揭贷款由公司转给王敏，王敏再每月还款给银行。银行按揭贷款到账不久，王敏表示要真买房屋，鸿兴公司同意，但鸿兴公司提出王敏要还清鸿兴公司垫付的首付款。为了顺利办好银行按揭贷款，鸿兴公司出具给王敏的首付款收据是真实的，但首付款是鸿兴公司转给王敏的，实际上王敏还未向鸿兴公司交付首付款。从2014年5月11日至14日的各个交易流水综合来看，可以发现914万元从鸿兴公司出去，经过公司员工账户打到公司股东兼公司财务总监易小林账户上，易小林再给王敏转款746万元，易小林按王敏的指示给王敏的妹妹王亚莉账户转款168万，王亚莉再将这168万元转给王敏，最后这914万元再由王敏转账给鸿兴公司。除首付款914万元未结清外，王敏还欠鸿兴公司1000万元借款未还（法院判决，至今未执行）。综上，王敏没有支付三套门面的首付款914万元，系王敏违约在先，鸿兴公司不需要将门面交付给王敏；现王敏还欠其他人的借款未还，数额巨大，且拒履行生效判决确定的给付鸿兴公司其他借款1000万元的义务，鸿兴公司有权行使不安抗辩权，有权不交付涉案门面。如若二审法院支持了王敏的诉讼请求，王敏极有可能将涉案门面拍卖，用于偿还所欠别人的巨额债务，将导致鸿兴公司巨大的财产和经济损失（914万元首付款收不回、1000万元借款收不回、房屋又被卖掉），有失公平正义。
王敏辩称，第一，对本案一审的判决结果无异议，但一审认定914万中有344万来源于鸿兴公司，进而认定王敏未付清门面首付款不当。因为王敏与易小林有多次经济往来，如2014年1月至2014年9月期间王敏向易小林转款900多万，且王敏与易小林的经济纠纷与鸿兴公司无关，不能仅凭易小林与鸿兴公司两方的陈述就认定该款项是鸿兴公司支付。第二，易小林已另案起诉王亚莉，在该民事诉讼中易小林明确表示“2014年5月14日给王亚莉转账的168万是给王亚莉的借款”，但在本案中易小林又称该168万是鸿兴公司替王敏支付的门面首付款。一审认定168万中的100万属于鸿兴公司替王敏支付的门面首付款，系认定事实错误。第三，鸿兴公司认为王敏欠公司1000万，因此无需向王敏交付三套门面的理由不能成立，因为鸿兴公司履行交房义务的时间是2014年12月31日，在此之前王敏并不欠鸿兴公司的钱，二者属于不同的法律关系，不能混为一谈。
王敏向一审法院起诉请求：l.请求判决被告履行(201301722s01)号商品房预售合同，立即交付合同项下房屋；2.请求判决被告承担逾期交房违约金481800元（违约金暂计算至起诉之日，实际至被告交付房屋为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月13日，原告王敏与被告鸿兴公司同时签订了三份《张家界市商品房预售合同》，涉及购房总价款1900余万元。其中本案所涉《张家界市商品房预售合同》编号为201301722S01。该合同约定，原告购买被告开发建设的阳光名苑（大庸王府）住宅小区的第1栋2层2S01号房屋一套，房屋建筑面积共1111.67平方米，单价为每平方米5937.01元，总价款660万元，原告应于2014年5月13日支付首付款340万元；剩余房款采用银行按揭方式支付。合同还约定，被告应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将经验收合格并符合本合同及附件约定的商品房交付买受人使用。合同第十一条约定：由于出卖人原因，未按约定期限将该商品房交付买受人使用，预期超过30日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，并自房屋最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同还对其他事项作出了约定。
根据被告鸿兴公司向原告出具的房屋预收款专用凭据记载，合同签订后，原告王敏于2014年7月1日向被告支付本案所涉房屋预付款340万元。
2014年8月26日，原告王敏作为借款人和抵押人，与张家界农村商业银行股份有限公司（贷款方）、被告鸿兴公司（保证人）共同签订了《商业用房贷款合同》，合同约定由贷款方向借款人王敏发放商业用房贷款320万元，贷款以转账形式划入售房人即被告鸿兴公司账户，用于支付涉案房屋的下欠房款，借款人王敏按每月“等额本息还款法”履行还款义务。合同还对抵押担保条款及保证条款进行了约定。次日，王敏作为抵押人与张家界农村商业银行股份有限公司（抵押权人）另行签订了《张家界房地产抵押合同》，约定以涉案房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权作为上述按揭贷款的抵押担保（办理了抵押权预告登记）。2014年8月29日王敏在借据上签字，银行依约放款320万元。王敏于次月开始每月履行还款义务。
因原告王敏在2016年5月、6月、7月、8月的贷款未及时偿还，张家界农村商业银行股份有限公司先后从被告鸿兴公司（保证人）账户扣除了王敏拖欠的应还贷款。同时，张家界农村商业银行股份有限公司于2016年7月14日提起诉讼，请求解除与王敏的借款合同，要求王敏偿还借款本金及欠付的利息，并要求保证人承担保证责任。诉讼期间，原告王敏于2016年8月将银行从被告鸿兴公司保证账户所扣包括本案在内的按揭贷款共计410085.36元向被告鸿兴公司偿还，并将按揭贷款还款至2016年10月止。之后借、贷、保证人三方于2016年11月2日又达成继续履行合同的调解协议并就再次违约后的处理方式达成一致。现王敏已还款至2017年5月。
自2014年5月11日至5月14日，王敏的工商银行账户（尾号1636）接受第三人易小林账户转账三笔共计金额736万元，王敏的妹妹王亚莉工商银行账户（尾号2733）接受第三人易小林账户转账一笔金额为168万元，上述四笔转款合计金额为914万元。
一审另查明，1.至本案法庭辩论终结止，阳光名苑（大庸王府）住宅小区的综合验收尚未完成；2.一审法院作出的（2016）湘0802民初2002号民事判决书确认：在2014年10月至2015年5月7日期间，被告公司股东（财务总监）易小林还向原告王敏多次银行转账共计金额28574088元，王敏亦向易小林多次银行转账共计金额17622232元，2015年5月7日，王敏向易小林出具“今借到易小林现金壹仟万元”的借条一份，一审法院据此判决王敏应向易小林偿还借款本金1000万元，但王敏至今未能履行；3、因王敏与他人债务纠纷，王敏所购涉案房屋已先后被桑植县人民法院、永定区人民法院查封。
一审法院认为，原告王敏与被告鸿兴公司签订的《张家界市商品房预售合同》是合同双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，依法成立并生效，原、被告均应按照合同的约定履行各自义务。依照合同约定，被告鸿兴公司应当在2014年12月31日前将经验收合格并符合合同约定的房屋交付给原告王敏，但被告至今未予交付，其行为损害了原告的合法权益。由于相关法院的执行裁定书均将涉案房屋作为王敏名下的房产予以查封，所以查封并不影响房屋的实际交付，因此，原告王敏请求交付房屋，理由正当，予以支持。
被告鸿兴公司辩称双方签订的《商品房预售合同》不是双方的真实意思表示，而是被告公司为套取银行贷款而与原告签订的虚假合同，属无效合同。对此，虽然在商品房预售合同签订期间（2014年5月12日至2014年5月14日期间），被告公司股东易小林个人账户在接受被告公司的银行转账后向王敏账户转出大额资金，但不足以否定《商品房预售合同》的真实性。本案所涉《商品房预售合同》及相关贷款合同、担保合同，手续完善，要件齐全，而且自房屋按揭贷款发生后的每月还款义务，均由原告自行履行，说明原、被告在真实履行合同。同时，在张家界农村商业银行股份有限公司诉王敏及鸿兴公司金融借款合同纠纷的诉讼过程中，被告鸿兴公司对上述《商品房预售合同》及相关贷款合同、担保合同的真实性也予以确认，且按揭贷款的还款义务人、保证人的相关责任已经生效民事调解书确认。因此，被告鸿兴公司、易小林、王敏之间的一系列转账行为不足以否认上述《商品房预售合同》及相关贷款合同、担保合同的真实性、合法性。故被告鸿兴公司所辩称的合同无效的观点，缺乏依据，不予采纳。
被告辩称，原告所交纳的首付款资金来源于被告鸿兴公司，原告王敏没有实际出资，应视为原告没有交清首付款，并称依照合同及补偿协议的约定，总付款未交清的，被告有权拒绝交房。对此，一审法院查明事实已经确认：在商品房预售合同签订期间，被告向王敏所转738万元，但王敏在接受款项当天回转被告鸿兴公司344万元用于支付房屋预付款，一审法院认定的该344万元已包含在被告2014年5月14日向原告开具的另案房屋预付款收据之中。而本案所涉首付款340万元，原告于2014年7月1日才交纳，没有证据证实该笔款项来源于被告鸿兴公司。因此，被告鸿兴公司的上述辩解不予支持。
依照合同约定，因出卖人原因，未按约定期限将商品房交付买受人使用，自房屋最后交付期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。被告虽然请求调减违约金计算标准，但没有就该主张提供证据，故对该请求不予支持。至原告起诉之日，被告已交房逾期731天。原告请求被告支付至起诉之日的逾期交房违约金481800元并计算违约金至实际交房之日止，该请求没有超出合同约定标准，予以支持。在诉讼过程中，原告自愿撤回要求被告办理不动产登记和请求被告支付未按时办理不动产登记赔偿金33000元的请求，是原告对自己诉讼权利的自由处分，予以认可。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告张家界鸿兴置业有限责任公司在本判决生效后60日内将符合合同约定交付条件的阳光名苑（大庸王府）住宅小区的第一栋2层2S01号房屋交付给原告王敏；二、被告张家界鸿兴置业有限责任公司自本判决生效后30日内向原告王敏支付逾期交房违约金481800元（计算至起诉之日即2016年12月30日），并自2016年12月31日起，以所付房款为基数按日万分之一的标准计付违约金至房屋交付之日止。
本院二审期间，鸿兴公司提交了已生效的湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初526号民事判决书、（2017）湘0802执175-1号执行裁定书。用以证实除垫付的914万元首付款外，王敏尚拖欠鸿兴公司1000万元借款未偿还。经质证，王敏的委托诉讼代理人对两份法律文书认可，对王敏拖欠鸿兴公司1000万元借款认可，但对王敏尚欠鸿兴公司914万元首付款的事不予认可，并主张即使还另有欠款，也不属首付款，首付款已付清。经审查，本院采信湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初526号民事判决书、（2017）湘0802执175-1号执行裁定书，并认定除首付款纠纷的款项外，王敏尚欠鸿兴公司1000万元借款未还，即认定该1000万元借款与首付款无关。
为了证实王敏不欠鸿兴公司914万元首付款，王敏的两位代理人要求对双方（实为王敏与易小林之间）从2014年1月23日至2014年9月30日之间的银行转账往来款进行鉴定，并主张若鉴定结果为王敏欠款与914万差距很大，就属个人往来欠款，与首付款无关。鸿兴公司同意鉴定，但不同意王敏的两位代理人所选的鉴定时间点，理由是王敏两位代理人所选的鉴定时间点，可能是王敏欠款额最低点，该时间之后，鸿兴公司又给王敏转过多笔款，要求对两人之间的全部往来账进行鉴定，以查清王敏到底欠易小林（即鸿兴公司）多少钱，除已判决生效的1000万元外，王敏到底欠多少首付款。就鉴定时间点的选择，双方不能达成合意，为了解决这一问题，本院建议选择对合同签订后，交付首付款期间（即2014年5月11日至2014年5月14日）双方的银行转账往来情况进行鉴定，若该期间王敏欠款与鸿兴公司主张垫付的914万元首付款数额相近，就应认定王敏所交首付款来自公司，应予结清。鸿兴公司同意本院建议的鉴定方案，并提交了该期间（即2014年5月11日至2014年5月14日）914万元首付款的银行转账流水记录，并说明了转款走向，但王敏的两位代理人不同意本院所建议的鉴定方案，并坚持按其选择的鉴定时间点进行鉴定。因王敏本人不到庭参加诉讼，其两位代理人既不能完全确认鸿兴公司所提交的银行转账流水记录，又不能提交王敏的全部银行转账记录，导致鉴定材料不全。若本院强行依职权鉴定，所得数据也不一定真实，故鉴定无法实施。通过申请鉴定的过程来看，本院可以认定双方确实存在首付款未结清的事实，但具体数额不能认定。
本院认为，易小林既是鸿兴公司的股东，又是鸿兴公司的财务总监，鸿兴公司认可易小林给王敏转款的行为实为公司的转款行为，符合法律规定，且从双方提交的鉴定资料来看，双方均认可这一事实，故本院认可易小林是代表鸿兴公司给王敏转账的事实。鸿兴公司已将914万转给王敏，王敏虽将部分款项通过其他账户转出再转回，但不影响公司让王敏将公司垫付的914万作三套房屋首付款支付给公司的事实认定。鸿兴公司与王敏所签订的涉案商品房预售合同是双方真实意思的表示，鸿兴公司为王敏垫付购房首付款的事实成立，不违反法律禁止性规定，故涉案合同有效，但就王敏是否还清首付款的问题双方存在争议。因王敏不到庭参加诉讼，不能查清转款的来源和用途，无法核实相关事实。故鸿兴公司主张王敏未结清鸿兴公司垫付的首付款，符合情理，本院予以采纳，但未结清的具体金额不能确认。王敏未结清鸿兴公司垫付的首付款，实为未付清首付款,鸿兴公司以此为由，主张不需交付房屋和支付违约金，理由成立，本院予以支持。但双方首付款结清后，所购房屋应予交付，并同时办理产权证。
综上所述，上诉人张家界鸿兴置业有限责任公司的上诉请求，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初3055号民事判决；
二、驳回被上诉人王敏的诉讼请求。
一审案件受理费61570元、二审案件受理费61570元，均由被上诉人王敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
审 判 员 杨 芳
审 判 员 刘利利
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 樊江山
书 记 员 张腾文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。