河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终861号
上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山天鸿建设集团有限责任公司。地址：唐山市开平区越河镇税务庄北街。
法定代表人：郭永富，总经理。
委托诉讼代理人：曾巧艳，女，1984年6月23日出生，汉族，该公司项目经理，住唐山市路南区。
委托诉讼代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包工程有限公司。地址：邯郸市魏县天安大道西段***号。
法定代表人：郭永兵，总经理。
委托诉讼代理人：张保刚，河北太平洋世纪律师事务所律师。
上诉人唐山天鸿建设集团有限责任公司（以下简称唐山天鸿公司）因与被上诉人邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包工程有限公司（以下简称邯郸汇能公司）追偿权纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2016）冀0821民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山天鸿公司的委托诉讼代理人曾巧艳、陈海峰，被上诉人邯郸汇能公司的委托诉讼代理人张保刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山天鸿公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。主要事实和理由是：一、一审判决判令上诉人给付被上诉人工程款691579.27元事实不清，证据不足，适用法律错误。1、原审判决未在被上诉人完成的钢筋工稈中，冲抵被上诉人多领取的149.602吨钢筋材料款适用法律错误。根据《承包合同》约定，主材是由上诉方提供，经双方对账：被上诉方收到的钢筋总量1068.541吨，工程中实际使用钢筋量918.939吨，在一审庭审中，当事人双方已对此事实予以确认。被上诉人在工程完工时应退给上诉人钢筋149.602吨，根据承包合同的第七条二款D项约定，被上诉人对进场材料负有保管义各，但时已至今，仍未退还，所以，被上诉人占用或丢失的149.602吨钢筋应在工程款中扣除364729.676元。因此，一审判决适用法律错误。2、一审判决未按照《承包合同》约定的付款方式确定工程价款证据不足，适用法律错误。根据《承包合同》第六条二款约定，支付工程款的方式为承兑汇票。由于被上诉人的实际施工人王英杰不具备资金垫付能力，在施工过程中不断向上诉人借款，以保证工程正常施工：但是，上诉人从发包方取得的进度拨款均是承兑汇票，上诉人向被上诉人提供的现金均是按照3.5%贴息换现所得，原本由被上诉人承担的贴息费用转嫁给了上诉人，因此，在工程结算时，应将贴息费用扣除。并且在承德县人社局解决农民工工资时，也是由上诉人先行垫付了252517.23元工人工资，被上诉人按照3.5%和我方签订了贴息协议，承担了8539。23元的贴息费用，遵循了承包合同，证明被上诉方已了解并同意遵循承包合同的付款方式，故被上诉人应当承担全部工程款的贴息费用105058.152元，一审判决没有在工程款中扣除贴息费用105058.152元认定部分，适用法律错误。3、对于罚款的数额我公司是按照现场施工图以及监理公司的通知，故我方实时下发的罚款单作为事实依据，也确定了因被上诉方的施工失误造成了材料浪费的直接损失，并且被上诉方有一部分签字认可，足以证明罚款通知是我公司实时发放的，具有客观真实性，应予以全部认定，一审判决没有在工程款中扣除52000元罚款，适用法律错误。4、—审判决认定上诉人垫付的工程机械租赁费用证据不足，适用法律错误。2015年9月I2日，被上诉人实际施工人王英杰经与万鑫租赁公司对账，包括进退场费在内，租赁费一共82000元，已付50000元，下欠32000元；2015年9月20日，上诉人代被上诉人偿还32000元。在之前已给付的50000元，上诉人于2015年8月25日垫付偿还铲车租金17000元，合计垫付偿还铲车租金49000元。上诉人于2015年7月10日垫付偿还吊车费10000元，于2015年7月28日垫付偿还吊车费1950元，于2015年9月10日垫付偿还空压机租金1260元，另在工程结算时螺栓制安费已算在被上诉人的工程量里，由于被上诉方不具备加工能力，上诉人在采购材料时连带加工了部分螺栓及构件，上诉方共垫付加工费27593元，以上合计89803元。根据合同约定，机械租赁费用、水平运输及垂直运输费用均由被上诉人承担，上诉人垫付的89803元应从工程款中予以扣除。5、在验收过程中，被上诉方在施工时存在末完成工程项目，但在结算时，费用已在被上诉方确认的工程量里，未完成的项目经我方多次催促未果情况下，由我方另雇其他工人完成，产生费用为12400元，故费用应从被上诉方扣除，上诉方不能重复支付，一审没有认定，适用法律错误。6、在施工过程中，其他施工队与其交叉作业中，被上诉人存在质量不合格项目，维修费用已有我公司垫付，因此此费用应从工程款中扣减，金额为5935元。综上，根据当事人确定的工程量及合同约定的计价标准，应付工程款3001661.50元，冲减上诉人以现金形式支付2242582.23元、垫付机械租赁费用89803元、未完工程施工费12400元、维修费5935元、罚款52000元及被上诉人应承担的贴息费105058.152元和多领的钢筋款364729.676元，上诉人应向被上诉人支付工程尾款129153.442元。据此，一审判决判令上诉人给付被上诉人工程款691579.27元事实不清，证据不足，适用法律错误。
邯郸汇能公司辩称：（一）、天鸿公司拒不提供图纸拖延鉴定的行为，应做出对汇能公司有利的解释，即钢筋已全部用到涉案工程中。汇能公司在施工中，所使用的钢筋除正常损耗外，已全部用到涉案工程中，不存在任何遗失问题。汇能公司为查明本案事实，已于2016年5月份向法院申请对该工程钢筋用量进行司法鉴定，并于2016年6月初缴纳鉴定费12000余元。但天鸿公司拒不提供图纸，汇能公司又向法院申请向黑山矿业进行调取，黑山矿业称图纸均在天鸿公司处，并向法院出具证明。故根据此事实，天鸿公司对本案司法鉴定不配合。故意拖延鉴定的行为，法院应作出对天鸿公司不利，对汇能公司有利的结论，即汇能公司所领取钢筋已全部用到涉案工程中的合理解释。（二）、涉案工程钢筋使用情况明细，可证实钢筋已全部用到涉案工程中。1、汇能公司领取钢筋+钢板共计1076.313吨，其中钢筋1068余吨，钢板仅为8余吨。2、天鸿公司证据工程量清单中，使用918.93吨。3、埋件中钢筋用量约43余吨，埋件为钢筋和钢板旱接而成，其工程量共计51-22吨，钢板总共领取为8余吨，剩余均为钢筋量。4、湿选车间钢筋用量8.937吨，有天鸿公司工程管理人员刘国峰、张辉等人签字确认。5、塔吊基础钢筋用量1.148吨，天鸿公司一审质证意见对此认可。6、在一审法院组织证据交换阶段，天鸿公司认可已卖钢筋量为55余吨。7、其余钢筋除正常损耗外，均用到工程砌砖、柱、梁中，未使用钢筋，汇能公司撤场时均遗留到现场。综上，汇能公司在工程施工过程中，不存在任何遗失钢筋的情况，故天鸿公司所称遗失钢筋问题根据不存在，上诉理由没有任何依据，应予以驳回其上诉请求。（三）、天鸿公司不仅不能证明钢筋遗失数量，且不能举证证明钢筋的价格。在庭审中，天鸿公司为证明其所称遗失钢筋的价格，仅举证一公司的证明一份，汇能公司认为：该证据不能证明钢筋的价格，钢筋的价格是结合买卖合同、发票、市场行情等情况综合决定的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由天鸿公司对其举证不能承担不利后果。（四）、工地现场的安保工作及进出工地现场事宜由天鸿公司负责，如其称丢失140余吨钢筋，应属于重大刑事案件，需通过报案查处。汇能公司在施工现场仅承包部分劳务工程，活动场地由天鸿公司提供。工地现场的安保工作是天鸿公司负责的，进出工地的门卫也是由天鸿公司安排的。如上诉人称丢失140余吨钢筋，价值30余万元，那该案应属重大刑事案件，应向公安机关报案查处，而截止目前上诉人并未向公安机关报案，亦未查实该钢筋已丢失，故天鸿公司不能举证证明此为丢失材料。二、天鸿公司提出欲扣罚款、贴息、加工费等没有任何依据，且该费用与汇能公司无关。双方合同中并没有对罚款的事项及金额作出任何约定，汇能公司亦末对天鸿公司所称的罚款制度进行确认，更没有对所涉罚款项目等事项签名或盖章确认。再者，其证据监理记录没有汇能公司及黑山矿业方签字，也不是向汇能公司出具的，更没有涉及罚款事宜。由实际施工人王英杰签字的部分罚款25500元，一审已确认扣除。故天鸿公司所称的其它罚款没有任何依据。原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
唐山天鸿公司向一审法院起诉请求：要求被告返还劳务承包费68万元。
邯郸汇能公司反诉请求：请求法院依法判令被反诉人向反诉人支付工程款897261元及违约金。
一审法院认定事实：2015年4月26日，唐山天鸿公司承德黑山铁矿项目部与邯郸汇能公司签订了《承包合同》，由邯郸汇能公司承建唐山天鸿公司与河北钢铁集团矿业有限公司承德黑山铁矿签定的《施工合同》中黑山铁矿筛分车间、装运站、拆除后重建部位的土建工程。合同约定承包形式为：以扩大劳务承包形式，甲方（唐山天鸿公司承德黑山铁矿项目部）负责主材供应，乙方（邯郸汇能公司）负责人工、技术、设备、工具、周转材料、辅材等且不限于以上相关内容。承包单价：钢筋工程，安装到位，750元/每吨，模板工程105元/每平方米，砼工程28元/每立方米，埋件工程1200元/每吨，现场计时工120元/每天。双方约定的工程款（进度款）支付方式时间：每月20日前乙方报当月工程形象进度，经甲方审核后拨付当月总款的75%（具体拨款日期为4个月内），待工程由（矿业）验收合格并工程预算审核合格后拨付至95%，剩余5%作为质保金，待（矿业）拨付甲方时，退还乙方。付款方式：承兑汇票。质保期限：自竣工之日起一年。乙方责任：现场发生垂直运输、水平运输（即塔吊），以及二次材料倒运费用均由乙方负责；乙方在施工过程中负责除主材外的一切相关费用，乙方需节约材料，不能造成无理由浪费，否则无条件服从甲方公司的罚款制度。在施工过程中，邯郸汇能公司共收到钢筋1068.541吨，2015年11月27日，邯郸汇能公司技术员才长兴向唐山天鸿公司出具对量单和对账单，确认钢筋工程为918.939吨、模板工程为19700.49平方米、砼工程为6139.35立方米、埋件工程为51.22吨，唐山天鸿公司认可现场计时工时费为10540.00元，按合同约定并根据规章制度唐山天鸿公司对邯郸汇能公司违规罚款25500.00元，邯郸汇能公司通过各种途径共收到唐山天鸿公司以现金形式支付的款项2242582.23元，2015年11月27日，唐山天鸿公司与邯郸汇能公司签订了《委托贴现协议》，乙方（邯郸汇能公司）自愿按现行银行贴息3.5%，承担贴息8539.23元，并在同日收到工程款252517.23元中扣除贴息8539.23元，实际收到现金243978.00元。
一审法院认为，唐山天鸿公司承德黑山铁矿项目部与邯郸汇能公司签订的《承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面、正确履行合同约定的义务。唐山天鸿公司承德黑山铁矿项目部不是独立法人，其权利和义务应由唐山天鸿公司享有和承担。邯郸汇能公司按合同约定完成钢筋工程为918.939吨、模板工程为19700.49平方米、砼工程为6139.35立方米、埋件工程为51.22吨，图纸外现场计时工时费为10540.00元，唐山天鸿公司应支付邯郸汇能公司钢筋工程工程款689204.25元（918.939吨×750元/每吨）、模板工程工程款2068551.45元（19700.49平方米×105元/每平方米）、砼工程工程款171901.80元（6139.35立方米×28元/每立方米）、埋件工程工程款61464.00元（51.22吨×1200元/每吨）、图纸外现场计时工时费10540.00元，工程款总计3001661.50元，但应扣除通过各种途径以现金形式支付的款项2242582.23元、违规罚款25500.00元及垫付的42000.00元。对于没有邯郸汇能公司项目负责人签字且其不认可的唐山天鸿公司提供的支付收据及庭后提交的26600.00元现金支领凭证和没有提供证据的各种抵扣辩论主张，本院不予审理，唐山天鸿公司可另行主张权利。唐山天鸿公司以《承包合同》约定待工程由（矿业）验收合格并工程预算审核合格后拨付至95%，剩余5%作为质保金，待（矿业）拨付甲方时，退还乙方，现工程款给付已超过75%，工程未验收为由，要求驳回邯郸汇能公司诉讼请求的抗辩，因唐山天鸿公司并未按合同约定及时给付工程款，邯郸汇能公司提供证据证明工程已交付使用，而且自工程量确认之日起至开庭之日止已超过合同约定的一年保质期，其抗辩理由本院不予支持。
综上所述，唐山天鸿公司应向邯郸汇能公司支付工程款总计3001661.50元，扣除已付工程款2242582.23元、违规罚款25500.00元及垫付的42000.00元，应再支付工程款691579.27元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决：一、原告（反诉被告）唐山天鸿建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包工程有限公司工程款691579.27及利息（利息自2016年3月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决确定的付款之日止）；二、驳回被告（反诉原告）邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为,上诉人唐山天鸿公司与被上诉人邯郸汇能公司于2015年4月26日签订的《承包合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，内容合法有效，双方当事人均应按此合同约定履行各自义务。本案中上诉人唐山天鸿公司与被上诉人邯郸汇能公司一审中认可被上诉人邯郸汇能公司共收到钢筋1068.541吨，被上诉人邯郸汇能公司用钢筋工程量为918.939吨，上诉人唐山天鸿公司提出剩余149.602吨被上诉人邯郸汇能公司应予返还，因上诉人唐山天鸿公司未能提供证据证明剩余钢筋由被上诉人邯郸汇能公司使用或丢失，且当被上诉人邯郸汇能公司离场时双方并未对钢筋剩余数目进行核对交接，是否有剩余无法查清，对于上诉人唐山天鸿公司该主张本院不予支持。上诉人唐山天鸿公司提出被上诉人邯郸汇能公司应按贴息率3.5%承担贴息费用78490.00元,因承包合同中对于贴息费用承担没有约定，双方于2015年12月30日签订的委托贴现协议只能体现出被上诉人邯郸汇能公司针对上诉人唐山天鸿公司支付的252517.23元这一笔工程款自愿支付贴息费用8539.23元，而对于其它工程款被上诉人邯郸汇能公司是否应支付贴息费用没有约定，上诉人唐山天鸿公司缺乏相应的证据证明其主张，且被上诉人邯郸汇能公司对此不予认可，本院不予支持。对于上诉人唐山天鸿公司提出的52000.00元罚款问题，因其中只有25500.00元有被上诉人邯郸汇能公司项目负责人王英杰签字确认，其余罚单均为上诉人唐山天鸿公司出具的单方证据，且被上诉人邯郸汇能公司对无其项目负责人王英杰签字的罚单不予认可，本院认为其余罚单不具有证明效力，不予以采信。对于上诉人唐山天鸿公司提出的要求被上诉人邯郸汇能公司偿还其垫付的机械租赁费问题，因吊车租赁的合同的承租方是唐山英杰建筑装饰有限公司，并非本案中的被上诉人邯郸汇能公司，如上诉人唐山天鸿公司确实垫付租赁费可向唐山英杰建筑装饰有限公司追偿，上诉人唐山天鸿公司主张的其它垫付费用及维修费用因其未能提供充份的证据证明，本院不予支持，据此一审法院认定并无不当。
上诉人唐山天鸿公司作为一审本诉原告，已经在2016年12月20日申请撤回本诉，一审法院审查批准后，依法继续对本案的反诉进行审理后作出了（2016）冀0821民初155号民事判决。根据本案当事人提供的证据资料、反诉特点和本诉已经撤诉的诉讼成因，并结合当事人的举证责任，被上诉人邯郸汇能公司在反诉中主张待证事实的存在具有法律上的高度可能性，本院认定被上诉人邯郸汇能公司反诉请求的事实存在。上诉人唐山天鸿公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上所述，上诉人唐山天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12770.00元，由上诉人唐山天鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一七年五月三日
书 记 员 李云骐