陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终882号上诉人(原审原�)李文纲(又名李文刚)。委托代理人张健,陕西骊剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)西安航空职业技术学院,住所地西安市阎良区人民西路**号。法定代表人赵居礼,该院院长。委托代理人焦花妮,陕西荆山塬律师事务所律师。原审第三人西安翔峰建筑工程有限公司,住所地西安市阎良区阎临路北屯段东侧。法定代表人王夫军,该公司经理。原审第三人井江红。委托代理人黄猛,西安市阎良区148法律服务所法律工作者。原审第三人程火站,西安航空职业技术学院职工。委托代理人黄猛,西安市阎良区148法律服务所法律工作者。上诉人李文纲因与上诉人西安航空职业技术学院(以下简称职业学院)及原审第三人西安翔峰建筑工程有限公司(以下简称翔峰公司)、井江红、程火站建设工程施工合同纠纷一案,西安市阎良区人民法院于2013年5月9日作出(2013)阎民二初字第00009号民事判决,判令职业学院支付翔峰公司工程款2522136.62元;井江红、程火站不承担责任;驳回翔峰公司、李文纲其余诉讼请求。职业学院、井江红不服判决,向本院提起上诉。本院于2013年10月9日作出(2013)西民四终字第00375号民事裁定:撤销西安市阎良区人民法院(2013)阎民二初字第00009号民事判决;发回西安市阎良区人民法院重审。西安市阎良区人民法院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理,并作出(2013)阎民二初字第00376号民事判决。李文纲、职业学院不服判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人李文纲及其委托代理人张健,上诉人职业学院的委托代理人焦花妮,原审第三人井江红、程火站的共同委托代理人黄猛到庭参加诉讼。原审第三人翔峰公司经本院合法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文纲向原审法院起诉称,被告职业学院建设新区2号学生公寓楼,第三人翔峰公司中标,与被告职业学院签订建设工程施工合同,该工程由翔峰公司第十七项目部负责施工,项目部负责人是原告李文纲。合同签订后,原告李文纲按照合同要求及被告职业学院新增补工程,按期完成工程量。该工程于2009年9月竣工验收且交付被告职业学院使用。2011年8月20日,原告李文纲与被告职业学院相关人员达成一致,自2011年8月20日起10日内原告李文纲完成该工程决算上交被告职业学院,由被告职业学院送审。9月1日,原告李文纲依被告职业学院要求委托有决算资质人员对2号公寓楼工程进行决算并将该决算递交被告职业学院。该决算工程实际总造价7586884.22元,但被告职业学院仅支付了部分,故请求判令被告职业学院支付原告李文纲工程款4004435.22元,并承担自2011年11月11日起至2012年10月30日间同期银行贷款利息288319.34元,共计4292754.56元,后期利息按银行贷款利息结算至清偿之日;本案诉讼费由被告职业学院承担。原审法院审理查明,2008年8月31日,第三人翔峰公司(甲方)与第十七项目部经理部原告李文纲(乙方)签订项目经理部承包经营合同,约定承包期限为3年,自2008年9月1日起至2011年9月1日止。2008年12月26日,第三人井江红(甲方)与西安翔峰建筑工程有限公司第十七项目部原告李文纲(乙方)签订�设工程施工合同一份,约定:“1.工程概况。工程名称:学生2号公寓楼。工程内容:学生2号公寓楼。结构:砖混5层。工程范围:施工蓝图所设计的全部内容;2.开竣工日期:2008年12月23日至2009年8月10日;3.承包总价:455万元整。乙方包工包料等。”2009年1月10日,被告职业学院(甲方)与第三人井江红、第三人程火站(乙方)签订二号学生公寓楼引资联建合同书一份,约定:“1.工程概况。工程名称:西航院新区二号学生公寓楼。建筑面积:约5771平方米。投资额:约500万元人民币;2.合作期限。2009年8月31日至2025年9月1日,共计16年。合作方式:由乙方投资在甲方校园建设学生公寓楼一栋;3.双方责任。甲方责任:负责办理报建等有关手续及费用和校内外协调工作,并承担工程验收费用、图纸设计费、标底计算费及外购黄土费用。负责该�程竣工后室外配套设施及建筑物2米以外的道路管网工程施工费用,聘请工程监理并承担费用等。乙方责任:承担工程费、公证费、施工中涉及的垃圾清运费、建筑垃圾管理费、噪音费等全部与工程有关的费用及施工。保证按图施工,工程验收并投入使用半年内乙方应按甲方要求完成工程资料备案,并向甲方财务提供与投资额相等的完税发票等;4.权益划分。二号公寓楼的产权归甲方。合作期内的使用、经营、受益权归乙方等。”2009年4月,第三人翔峰公司就二号学生公寓楼工程中标。后第三人翔峰公司与被告职业学院签订建设工程施工合同一份,约定:“1.工程概况。工程名称:西安航空职业技术学院新区2#公寓楼。结构形式:砖混、5层。承包范围:新区2#公寓楼工程图纸设计的全部内容。合同工期:总日历天数270天,开工时间2009年1月1日,竣工时间2009年8月31日;2.合同总价4850172.05元;3.承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。”该合同第三部分专用条款中第26.2条注明“本合同价款采用固定合同价款方式确定”。嗣后,原告李文纲以西安翔峰建筑工程有限公司第十七项目部的名义对二号学生公寓楼工程进行了施工,并于2009年9月交付使用。期间,被告职业学院就工程的部分内容进行了变更。2010年11月22日,李升亮将职业学院、李文纲、翔峰公司、井江红、程火站诉至原审法院要求支付劳务费。后经该院判决:一、李文纲、翔峰公司一次性给付李升亮劳务费434745.6元;二、李文纲、翔峰公司一次性给付李升亮利息17313.74元;三、职业学院对李文纲、翔峰公司的给付义务承担责任;四、井江红、程火站在本案中不承担责任。因翔峰公司不服判决,提出上诉,西安中院于2012年3月15日作出判决,维持(2011)阎民一初字第00028号民事判决第三项、第四项;撤销(2011)阎民一初字第00028号民事判决第二项;变更(2011)阎民一初字第00028号民事判决第一项为:李文纲、翔峰公司给付李升亮劳务费392345.6元,并以392345.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计息自2009年10月9日起至2010年11月22日止。2012年7月9日,西安中院依法冻结、划拨了职业学院的银行存款414915.6元。2015年9月18日,经第三人翔峰公司申请,陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定,二号学生公寓楼工程总造价为5359556.36元(固定总价合同金额4850172.05元,工程变更部分509384.31元。土建工程变更部分485683.24元,土建变更工程-招标清单内-54486.76元,土建变更工程-招标清单外540170.00元,安装工程变更部分23701.06元,电气安装工程变更部分4558.41元,电气安装工程变更部分-招标清单内2851.5元,电气安装工程变更部分-招标清单外1706.91元,弱电安装工程变更部分721.57元,弱电安装工程变更部分-招标清单内459.48元,弱电安装工程变更部分-招标清单外262.09元,给排水安装工程变更部分18421.08元,给排水安装工程变更部分-招标清单内15483.14元,给排水安装工程变更部分-招标清单外2937.94元)因原告李文纲不向第三人井江红、程火站主张权利,法院将井江红、程火站由本案原来的被告变更为第三人。2015年9月22日,翔峰公司向法院递交了撤诉申请,经法院释明,将翔峰公司由本案原来的原告变更为第三人。另查,2011年8月20日,被告职业学院人员高文会、杨兰青等与第三人井江红、程火站及原告李文纲召开二号公寓楼专题会。该会议内容载明:“1.李文刚从今日起10天内完成2#公寓楼工程决算,并盖上翔峰公司章及工程造价师章子,然后上交学院;2.由学院审计完送审;3.以审计完的结果作为合法的工程造价的依据;4.在手续办理过程中,由李文刚负责处理所欠民工款和材料款的人员工作。”嗣后,原告李文纲单方委托决算,该工程决算书显示工程造价7586884.22元。原审法院认为,本案的争议焦点有以下几点:一、原告、被告及第三人主体资格的认定。(2013)阎民二初字第00009号案件中,原告李文纲、翔峰公司,被告职业学院、井江红、程火站,其中井江红、程火站系法院根据被告职业学院的申请,依法追加后参加的诉讼。本案中,经法院释明,原告李文纲不�求向井江红、程火站主张权利,但井江红、程火站又与本案诉讼标的有利害关系,法院依法将井江红、程火站由原来的被告变更为第三人。2015年9月22日,翔峰公司向法院递交了撤诉申请,其不在本案中主张权利,故法院依法将翔峰公司由原来的原告变更为第三人。二、原告李文纲单方决算能否作为双方结算的依据。原告李文纲认为,其已按会议内容完成决算,并送至被告职业学院,被告职业学院未进行送审应视为对决算的认可,应依据该决算结论作为双方结算的依据。被告职业学院则认为,其并未收到该决算书,在其与第三人翔峰公司签订的建设工程施工合同中明确约定,合同价款采用固定合同价款方式确定,不能以该单方决算作为双方结算的依据。第三人井江红认为,其作为投资人,应按照其与西安翔峰建筑工程有限公司第十七项目部李文纲签订的建�工程施工合同作为双方结算的依据。法院认为,首先,中标单位第三人翔峰公司与被告职业学院签订建设工程施工合同,该合同明确约定合同总价4850172.05元,采用固定合同价款方式确定。原告李文纲以西安翔峰建筑工程有限公司第十七项目部的名义施工,其应严格按照上述合同履行。而2011年8月20日所达成的二号公寓楼专题会议内容,系因工程款支付问题在双方均未对工程进行决算时所形成的。对于原告李文纲的单方决算,被告职业学院明确表示其并未收到,对此李文纲应负有举证责任,证明其已将决算书送至被告职业学院。经释明,被告职业学院、第三人井江红、程火站对李文纲提供证人证言均不予认可,李文纲亦未提供其他证据证明,故会议内容并不能推翻原合同所约定的固定合同价款,原告李文纲的单方决算亦不能作为双方结算的依据。其次,对于第三人井江红与西安翔峰建筑�程有限公司第十七项目部李文纲签订的建设工程施工合同,该合同约定的承包总价为455万元,与翔峰公司、职业学院之间签订的建设工程施工合同的合同价款存在差别,但后者系该工程的备案合同,李文纲亦以实际施工人身份仅向职业学院主张权利,经释明,职业学院也认可以其与第三人翔峰公司签订的协议为准,故应按照第三人翔峰公司与被告职业学院之间签订的建设工程施工合同确定。三、二号学生公寓楼工程是否存在合同内工程量的变更或合同外工程量的增加。本案中,第三人翔峰公司曾于2013年12月23日向法院申请鉴定,被退回后又于2015年6月16日再次申请对实际工程造价进行司法鉴定。2015年9月18日,陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定,二号学生公寓楼工程总造价为5359556.36元(固定总价合同金额4850172.05元,工程变更部分509384.31元),故应依据该�定意见确定工程量的增加部分。四、二号学生公寓楼工程是否已支付款项及支付大小。对于被告职业学院已支付部分,双方均认可为414915.6元,应予以确认。对于井江红已支付部分,李文纲仅认可工程款3482449元。井江红则认为,其实际已支付工程款4575912元,另还包括垫付劳务费100000元、代缴税款73920元。法院认为,首先,井江红所述的工程款4575912元,包括工程款3482449元、借给的和担保的工程借款793000元、垫付税款59400元及垫付材料、工程款241063元,法院在(2011)阎民一初字第00028号民事判决中查明井江红支付工程款3482449元,但在2011年10月30日,李文纲与井江红就工程款进行确认,并出具确认单,该确认单载明:“井江红支付西安翔峰建筑工程有限公司第十七项目部建设西安航空技术学院2号学生公寓楼工程款4575912.00元,单位西安翔峰建筑工程有�公司第十七项目部,项目负责人李文刚”,故应认定井江红支付的工程款为4575912元。其次,井江红所述的垫付劳务费100000元、代缴税款73920元,其中代缴税款73920元李文纲认可,但李文纲认为应包括在工程款3482449元中。经查,代缴税款73920元是在2012年11月13日,明显晚于确认单的形成时间,故不应包括在工程款4575912.00元内。对于垫付劳务费100000元,法院在(2011)阎民一初字第00028号民事判决中已确认,故应予认可。据此,职业学院已付李文纲414915.6元,井江红已付李文纲合计4575912元+100000元+73920元=4749832元,两项合计5164747.6元,尚欠工程款194808.76元。二号学生公寓楼工程总造价5359556.36元,职业学院、井江红已支付李文纲工程款共计5164747.6元,尚欠工程款194808.76元。被告职业学院应支付给实际施工人原告李文纲,并以欠款194808.76元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率计息自2012年11月14日起至实际清付日止。原告李文纲诉请超出部分,于法无据,不予支持。庭审中,职业学院要求扣除水电费的辩解,仅提供两张照片,是关于陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用金额关于现场水电费的划价及计算原则,李文纲不予认可,因该证据系复印件,职业学院未提供其他证据证明,故不予采信。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告职业学院于本判决生效后10日内一次性支付原告李文纲工程款194808.76元,并以194808.76元为基数,按照中国人民银行同期同类�款利率计息自2012年11月14日起至实际清付日止;二、驳回原告李文纲其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41142元,由职业学院负担2142元,李文纲负担39000元。鉴定费71000元,由职业学院负担。因李文纲已预交案件受理费,职业学院于本判决生效后十日内给付李文纲。因第三人翔峰公司已预交鉴定费,被告职业学院于本判决生效后十日内给付第三人翔峰公司。宣判后,李文纲、职业学院不服判决,向本院提起上诉。李文纲上诉称,一、原审判决认定事实错误。1、本案是建设工程承包合同纠纷,合同当事人为翔峰公司和职业学院。李文纲履行工程承包合同,是以翔峰公司第十七项目部名义�施,原审未客观认定这一事实,导致合同主体、诉讼主体混乱。2、依据相关规定,该工程项目履行了招投标程序,但发包方职业学院在招投标时隐瞒了工程必须具备的相关资料,先施工,后招标。3、承包合同约定的固定价款的结算方式是基于工程项目合法、真实的前提。由于该工程项目早在招标前半年就已经开始施工,所谓的招标仅仅是履行法律规定的相关程序。工程施工过程中,一边施工一边变更,仅设计变更就多达十余次,该工程的实际造价远远大于发包方提供的设计造价。况且在施工结束后,施工方、发包方以及相关当事人于2011年8月20日就该工程的实际造价已经达成了“以审计结果作为合法的工程造价的依据”的约定,这充分说明在合同履行过程中,工程造价的约定已经被新的条款所替代。原审法院以固定价款认定工程造价,既不符合客观事实,也损�了李文纲的合法权益。4、原审法院××目认定发包方支付的工程价款,李文纲难以接受。二、原审法院程序违法。1、李文纲作为原告于2012年8月9日以建设工程承包合同纠纷向阎良法院提起诉讼,该院以(2012)阎民二初字第00247号案号立案,虽经一审、二审发回重审,但李文纲从未撤诉或者另行起诉。而本案发回重审后,阎良法院作出的(2013)阎民二初字第00376号民事判决的案号李文纲不知情。2、李文纲作为本案工程项目的实际施工人,在施工合同的签订、招投标过程中,均是以翔峰公司的名义履行该合同,从诉讼主体上讲翔峰公司是当然的原告。原审法院在第一次审理时,己将翔峰公司列为原告。发回重审后,未履行任何法定程序,却将原告翔峰公司转换成第三人,违反民诉法的规定。而井江红、程火站与本案缺乏关联性,原审法院将二人列为第三人错误。3、本案审理过程中,翔峰公司以原告的身份向法院递交了工程造价的鉴定申请,申请鉴定的范围是该工程的实际工程造价。但原审法院在委托时未能根据申请人的鉴定申请客观进行工程造价的鉴定,且由于原审法院违法转换原告翔峰公司的地位,导致鉴定结果系第三人申请。综上,请求撤销原判,改判支持李文纲的诉讼请求或发回重审。职业学院辩称,李文纲的上诉请求与事实理由不能成立,请求依法驳回。井江红、程火站述称,李文纲的上诉请求与事实理由不能成立,请求依法驳回。关于李文纲承建的工程有两份合同,一份是李文纲与井江红之间签订的合同,井江红是工程的实际发包人。一份是翔峰公司与职业学院之间签订的备案合同。原审法院判决支付给李文纲的工程款多了,应当以李文纲与井江红之间的合同进行结算。职业学院上诉称,第一,原审法院在计算职业学院应付李文刚工程款时,未考虑施工现场用水、用电费用应予扣除。根据1999年《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》中关于现场水、电费的划价及计算原则,本案施工工程产生用电用水费用应按工程总造价5359556.36元的0.6%即32157.34元由李文刚承担。第二,工程造价鉴定结论中土建工程变更部分(地砖地面变为花岗岩地面)的花岗岩综合报价过分高于市场价格,经庭审询问鉴定人员,鉴定人员称按李文刚报价计算法院可适当调整,但原审法院未调整。请求二审法院按每平米核减100元的标准调整,即核减97167元=971.67㎡×100元/㎡。第三,本案所涉工程系中标工程,职业学院与李文刚签订的建设工程施工合同中约定的合同总价4850172.5元,采用固定合同价款方式确定。那么,对于施工合同固定总价部分的工程造价�应的鉴定费不应由职业学院承担,职业学院仅承担工程变更部分造价对应的鉴定费。原审法院未对鉴定费进行分摊,判决鉴定费71000元由职业学院承担,有失公允。请求依法改判职业学院支付李文刚工程款65484.42元(194808.76元-32157.34元-97167元=65485.42元)。李文纲辩称,职业学院的上诉请求与客观事实不符,对原审判决给付李文纲的工程款数额不予认可,应驳回职业学院的上诉请求。井江红、程火站述称,职业学院的上诉请求不能成立。工程施工在先,后补办的手续,应当以井江红与李文纲签订的施工合同作为结算依据。本院经审理查明,原审判决查明基本事实属实。二审中各方当事人未提交新证据。本案争议的焦点问题是:一、当事人的主体是否存在错误;二�鉴定报告能否作为本案的定案依据;三、已付李文纲工程款的金额;四、应否在职业学院支付李文纲的工程款中扣除水、电费以及变更地砖的价款;五、鉴定费用的承担是否正确。关于本案当事人的主体问题。二审中李文纲明确表示,其作为涉案工程的实际施工人提起诉讼,被告为职业学院,第三人翔峰公司。井江红、程火站是原审法院根据案件的实际情况通知作为本案第三人参加诉讼。另,翔峰公司与职业学院通过招投标就涉案工程签订建设工程施工合同,该合同已备案。翔峰公司作为涉案工程中标合同的承包人,享有独立的请求权。而原审中翔峰公司书面申请撤回其对职业学院的起诉,系对其民事权利、诉讼权利的处分,不违反法律规定,依法予以准许。因此,原审判决中当事人的主体并无不当。关于鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。李文纲为涉案工程的实际施工人,其与翔峰公司之间系挂靠关系。李文纲请求判令职业学院支付其下欠工程款和利息,其负有举证责任。但是李文纲与职业学院之间没有合同关系,职业学院对李文纲单方委托作出的工程决算不予认可。2008年12月26日,井江红(甲方)与翔峰公司第十七项目部李文纲(乙方)就涉案工程签订的建设工程施工合同,承包总价455万元整,包工包料。而2009年4月翔峰公司与职业学院就涉案工程中标签订的备案合同总价为4850172.05元,且该合同第三部分专用条款第26.2条注明“本合同价款采用固定合同价款方式确定”。虽然两份合同的签订主体不同、工程总价款不同,但是标的同为职业学院2号学生公寓楼。由于各方当事人之间因工程价款的结算无法达成一致,酿成纠纷。原审中,李文纲明确表示其不申请工程造价的司法鉴定。翔峰公司承认涉案工程具体由李文纲施工,并且就涉案工程其不向职业学院主张权利,职业学院也同意就涉案工程按照其与翔峰公司之间的备案合同结算工程价款,因此原审法院依据备案合同以及工程的变更签证委托康胜公司鉴定涉案工程的工程造价符合客观事实。虽然原审法院委托工程造价的鉴定是依据第三人翔峰公司的申请,但是李文纲也参与了鉴定的过程。鉴定报告客观的证明了涉案工程的实际工程造价,且李文纲举证亦不足以推翻该鉴定报告,因此鉴定报告能够作为本案的定案依据。关于已付李文纲工程款金额的问题。李文纲认可职业学院支付的414915.6元。二审中,李文纲表示已付工程款的金额主要争议在2011年10月30日确认单确认的金额4575912元和原审法院(2011)阎民一初字第00028号民事判决查明事实中井江红支付的工程款3482449�的认定,其余不涉及。李文纲认为根据(2011)阎民一初字第00028号民事判决的认定,井江红已支付其工程款3482449元。该案二审判决作出的时间2012年3月15日晚于2011年10月30日李文刚签字确认单的时间,且二审判决对该事实并未作出变更,故应以该生效判决认定为准。对此职业学院、井江红不予认可。井江红认为应以李文刚签名的确认单4575912元为准。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证证据足以推翻的除外。”2013年5月9日原审法院(2013)阎民二初字第00009号民事判决认定井江红、职业学院已支付李文纲款项中包含确认单的4575912元,对此李文纲未上诉。而在该案二审期间,即本院(2013)西民四终字第00375号卷宗2013年8月8日庭审笔录中,李文纲承认收到井江红支付的4575912元,现李文纲又无相反的证据推翻该事实,故应当认定李文纲收到井江红工程款4575912元。另,井江红还垫付李文纲劳务费100000元、代缴税款73920元。上述合计李文纲收到职业学院、井江红支付的工程款项5164747.6元(414915.6元+4575912元+100000元+73920元=5164747.6元),因此原审判决职业学院支付李文纲工程款194808.76元(工程总造价5359556.36元-已付款5164747.6元=194808.76元)及计息并无不当。职业学院上诉称,应当在工程价款中扣除李文纲水、电费32157.34元。对此合同无约定,李文纲予以否认,职业学院也未举证证明。职业学院还称鉴定报告中花岗岩综合报价过分高于市场价格,应按每平方米100元的标准核减97167元,但李文纲不予认可,职业学院亦未举证证明。至于鉴定费,属于人民法院根据案件的具体情况确定当事人负担的金额,原审法院判决职业学院承担全部鉴定费并无不当。综上,李文纲、职业学院的上诉理由不能成立,其上诉请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项“原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定”之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。上诉费41142元(李文纲预交),由李文纲负担;上诉费1437元(职业学院预交),由职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  周向红审判员  呼延静代�审判员魏哲二〇一六年五月三十日书记员  ＸＸＸ