山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民初字第1141号
原告：郝利民，男，汉族，工人，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人：刘海，山东金润通律师事务所律师。
被告：青岛陆港国际物流有限公司，住所地：青岛市保税区。
法定代表人：李建峰，董事长。
委托代理人：李翔宙，山东泰成律师事务所律师。
原告郝利民与被告青岛陆港国际物流有限公司（以下简称陆港国际）劳动争议纠纷一案，于2015年1月14日向本院起诉。本院受理后，因原、被告申请庭外和解，本案中止审理。2015年10月16日，本案由审判员鲍广平适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郝利民之委托代理人刘海，被告陆港国际之委托代理人李翔宙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郝利民诉称：2003年5月，被告成立之初，原告就在被告处工作，担任副总经理及董事职务，但是没有签订合同。2005年4月1日，原告与被告签订了劳动合同，期限为自合同签订之日至2015年10月30日止。自被告公司成立至原告被违法解除合同期间，原告的职位始终为副总经理，工作内容为物流的管理、组织及协调,负责新建办公楼项目、仓储业务部。2014年，被告大股东更换，开始调整人员，在原告的劳动合同期限还未到期的情况下，被告于2014年7月29日，解除原告劳动合同，并在《解除劳动合同报告书》解除原因一栏注上“个人申请解除劳动合同”。原告从来没有递交“辞职申请书”，怎能“个人申请”？原告从没有打算离开公司，而且现在也没有工作，只是因为原大股东与现大股东之间发生矛盾，原告成了牺牲品。原告申请劳动仲裁要求被告支付赔偿金和带薪年休假工资。2014年11月21日，该案在保税区仲裁庭开庭，原告增加了请求额，并将履行劳动合同的开始日期提前至2003年5月。被告提供了自己制作的工资表和考勤表，没有原告的签字，原告没有认可，庭审半小时匆匆结束。原告于2014年12月16日收到裁决书，原告认为其一仲裁委认定事实错误。其二适用法律错误。1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》，1995年劳动法第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。2008年实施的《企业职工带薪年休假条例》，都规定了职工应享受年休假。即使原告自2008年开始享受年休假，也应该五年半，而不是一年。《工资支付暂行办法》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”只是规定工资表的至少存放时间，而不是对带薪年休假是否休息的记录存放时间规定。被告没有支付赔偿金，已经违反了劳动合同法及实施条例、最高人民法院的相关解释，怎么会“无事实和法律依据”呢？综上，原告认为被告非法解除劳动合同的行为，已经侵害了原告的合法权益，仲裁书认定事实和适用法律错误，特诉诸于法院，请求依法判令：1、撤销青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会所做出的青保劳人仲案字[2014]第196号裁决书，改判被告支付给原告赔偿金209829元及带薪年休假工资37750元，共计247579元。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，郝利民变更赔偿金数额为209737元、带薪年休假工资为54504元，合计为264241元。
被告陆港国际辩称：其一，原告系自动离职，自己申请解除劳动合同，不符合用人单位应当支付赔偿金的规定，其赔偿金请求不应支持；其二，原告作为被告处的高管，其带薪年休假已经全部享受完毕，只不过因为其高管身份，被告暂时无法提供相应的书面证据，原告请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
经本院审理查明：2005年4月1日，原告郝利民与被告陆港国际签订了自2005年4月1日至2015年10月30日期间的劳动合同。陆港国际向郝利民出具的解除劳动合同报告书记载，录用日期为2005年4月1日，解除劳动合同原因为“个人申请解除劳动合同”，解除日期为2014年7月29日。
2014年10月30日，郝利民向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决陆港国际支付解除劳动合同赔偿金209829元、带薪年休假工资37750元。2014年12月16日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字[2014]第196号裁决书，裁决陆港国际支付郝利民带薪年休假工资1840元。郝利民对该裁决书不服，诉至本院。
另查明：被告陆港国际成立于2003年5月8日,2003年4月28日，青岛陆港物流有限公司股东会选举郝利民等7人为公司首届董事，2005年2月1日，青岛陆港物流有限公司企业名称变更为本案被告陆港国际。李建峰为陆港国际法定代表人，其于2013年11月至2014年4月期间每月固定向郝利民账户汇入4500元；刘建军为陆港国际员工，其于2014年5月至2014年7月期间每月固定向郝利民账户汇入4500元。
原告郝利民主张其解除劳动合同前12个月月平均工资为8500元，其中的4500元因被告陆港国际为避税而以个人转账方式汇入，陆港国际对郝利民的主张不予认可，称郝利民解除劳动合同前12个月月平均工资为4000元，李建峰与刘建军为郝利民每月转账系个人之间的资金往来；对郝利民解除劳动合同的原因，陆港国际主张系郝利民口头提出解除劳动合同，但没有提交书面的辞职申请等书面文件。陆港国际主张郝利民带薪年休假已经全部享受完毕，因其高管身份，无法提供相应的书面证据。
上述事实，有原、被告的陈述，原告郝利民提交的青保劳人仲案字[2014]第196号裁决书、劳动合同、设立登记申请事项、公司董事会成员、监事会成员、经理情况、公司设立登记审核表、股东会决议、董事、监事、经理证明、防雷工程施工合同、解除劳动合同人员登记表、解除劳动合同报告书、名称变更登记信息查询结果、银行打款记录清单，本院调取的上海浦东发展银行的汇款明细查询结果为证，上述证据经本院开庭质证，可以采信。
本院认为，一、关于郝利民解除劳动合同赔偿金的问题。
2014年7月29日，被告陆港国际以“个人申请解除劳动合同”为由，解除了与原告郝利民的劳动合同，但未能向本院提交郝利民的辞职申请，故，陆港国际解除郝利民劳动合同的理由不成立，属违法解除，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，向郝利民支付解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”陆港国际解除劳动合同报告书上虽然记载录用郝利民的时间为2005年4月1日，但郝利民提交的股东会决议记载2003年4月28日，青岛陆港物流有限公司股东会选举郝利民等7人为公司首届董事，该股东会决议可以证实2003年郝利民为陆港国际职工，陆港国际未向本院提交郝利民入职时间的证据，根据以上法律规定，本院采信郝利民主张的自2003年5月8日起与陆港国际存在劳动关系的意见。
陆港国际未能就其法定代表人李建峰及公司职工刘建军每月固定向郝利民账户中汇入4500元系个人之间资金往来提交相关证据，本院采信郝利民主张的解除劳动合同前12个月平均工资及解除劳动合同前2年每月应发工资扣除加班费后的工资均为8500元的意见。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”2003年5月8日至2007年12月31日，郝利民在陆港国际的工作年限满四年不满五年，故，其经济补偿金应按5个月计算；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2008年1月1日至2014年7月29日，郝利民在陆港国际的工作年限为6年零7个月，故其经济补偿金应按照7个月计算。陆港国际应当支付郝利民解除劳动合同赔偿金204000元（8500元/月×12个月×2倍）。对郝利民主张支付解除劳动合同赔偿金209737元的过高部分，本院不予支持。
二、关于郝利民带薪年休假工资的问题。
根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，2013年郝利民应享受10天的带薪年休假。2014年7月29日,陆港国际解除了郝利民的劳动合同，郝利民要求陆港国际支付2014年7月29日前的带薪年休假工资，符合法律规定，本院应予支持。郝利民2014年7月29日前的带薪年休假天数参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”，为5天（210天÷365天×10天）。
陆港国际主张郝利民带薪年休假已经全部享受完毕，但未提交证据，故应向郝利民支付2013年1月1日至2014年7月29日期间的带薪年休假工资11724.13元[（8500元/月÷21.75天）×10天×200%+（8500元/月÷21.75天）×5天×200%]，对郝利民主张带薪年休假工资54504元的过高部分，本院不予支持。郝利民主张未休2013年之前的带薪年休假，未向本院提交证据，本院不予采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告青岛陆港国际物流有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告郝利民解除劳动合同赔偿金204000元。
二、被告青岛陆港国际物流有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告郝利民带薪年休假工资11724.13元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告青岛陆港国际物流有限公司承担。因原告郝利民已向本院预交，被告青岛陆港国际物流有限公司于本判决生效之日起10日内付给原告郝利民5元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 鲍广平
二〇一五年十一月十九日
书记员 韩江龙