内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内29行终11号
上诉人（原审原告�额济纳旗益阳食品有限责任公司，住所地额济纳旗达来呼布镇环城西路西。
法定代表人赵建忠，该公司经理。
委托诉讼代理人李文俊，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）额济纳旗市场监督管理局，住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇居延南路。
法定代表人乌力吉巴依尔，该局局长。
委托诉讼代理人董强，该局特种设备与计量股股长。
上诉人额济纳旗益阳食品有限责任公司（以下简称额旗益阳公司）因不服行政处罚一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2015）额行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,�开开庭审理了本案。上诉人额旗益阳公司法定代表人赵建忠及其委托诉讼代理人李文俊，被上诉人额济纳旗市场监督管理局（以下简称额旗市场监督管理局）法定代表人乌力吉巴依尔及其委托诉讼代理人董强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2015年7月29日，盟食安委检查组对原告检查过程中，在原告库房发现无生产日期食品，即山美红宝石布林干，共70件（重量700公斤，5袋/件，2公斤/袋），且部分无生产日期食品已分装成该公司产品。同日，对上述无生产日期食品采取强制措施进行了扣押，同时要求被告额旗市场监督管理局对该案进行立案调查。2015年7月30日，被告对原告采购和使用不符合食品安全标准的食品原料行为一案进行立案、调查。2015年8月20日，西安市山美食品有限责任公司向被告以发函的形式认可2014年9月9日和21日发往原告处的山美牌红宝石布林干产品上无标注出厂日期。故可认定原告从西安市山美食品有限公司购进未标注生产日期食品共86件、860公斤、价值8600元，其中有10件由原告分装为“额旗益阳公司野生李子干和金沙圣果”，在2014年10月份展销会上进行展销，单价分别为5元和8元，无销售记录。2015年9月12日经被告负责人集体讨论后，认为原告采购和使用不符合食品安全标准的食品原料行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第一款之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第（三）项的规定，决定拟处罚：1、没收违法产品；2、罚款人民币3万元。2015年9月22日，根据《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》第二条的规定，对该案执行听证程序，同年9月23日，告知原告听证的权利，2015年9月24日，原告向被告申请，要求听证。2015年10月12日，执行听证，程序合法，并依法作出了听证意见书。2015年10月15日，被告对原告采购和使用不符合食品安全标准的食品原料的违法行为作出（额）食药监食罚（2015）08号行政处罚决定书，认为原告的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第一款规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第（三）项之规定，处罚没收原告的违法食品，即山美红宝石布林干共70件（重量700公斤）；罚款人民币3万元。一审法院另查明，被告在实施行政执法行为时将每个阶段的法律文书均依法送达原告。
一审法院认为，被告在发现原告采购和使用不符合食品安全标准的食品原料行为后，依法立案，组织调查，并在行政机关负责人集体讨论后，认定原告的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第一款：“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；对无法提供证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第（三）项之规定，拟处罚3万元罚款时，执行听证程序，并依法告知原告听证权利，最终依法作出行政处罚决定。因此，原告所提出的被告额旗市场监督管理局执法不规范、程序违法的主张与事实不符，于法无据，本院不予采纳。对于被告提出的，原告于2014年9月份从西安市山美食品有限公司采购未标注生产日期的产品至2015年7月份被相关部门检查发现，长达9个月之久，没有主动通知食品生产厂家召回，也没有采取退货措施，且进行分装，形成原告自己的产品，不应适用食品召回制度和根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知第三条的规定，原告的违法行为发生在新《中华人民共和国食品安全法》实施之前，所作出的行政行为在新法实施后，且被告作出的行政处罚是对实体问题的处理，应当适用旧法的辩解理由，符合相关法律规定，本院予以采纳。被告所作出的（额）食药监食罚（2015）08号行政处罚决定书，事实清楚、程序合法、适用法律正确，原告要求撤销该份行政处罚决定的诉求，不能成立，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告额济纳旗益阳食品有限责任公司承担。
额旗益阳公司上诉�求：一审判决认定事实、适用法律均有误，严重违反法定程序，请求改判、撤销或变更。事实与理由：一、一审判决明显偏袒被上诉人，认定事实错误，用间接书证推理被上诉人扣押上诉人的涉案物品全部是“购进未标注生产日期食品”。(一)一审判决对被上诉人提交的26组证据全部采信，对上诉人质证意见不予调查、采信。被上诉人提交的证据均不能直接证实其扣押的70件红布林干均未标注生产日期。（二）一审判决采信周至县食品监督管理局关于协查山美红宝石布林干函的复函及山美食品有限公司的材料一份，认定上诉人从西安市山美食品有限公司购进未标注生产日期食品共86件。该局“复函”明确证明当时是以样品的形式发货，双方无合同协议，无价格及结账依据，一审判决认定上诉人“购进”明显是错误认定。（三）一审判决对被上诉人认定上诉人违法的情形没有事实及法律依据。本案检查涉及的是陕西省周至县山美食品有限公司发货时原料外包装有标签规范瑕疵的问题，并不是食品安全质量问题。上诉人只承担查验责任，不存在违法情形。被上诉人从检查到作出处罚决定以及组织相关部门开听证会结束后，未依据《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，违法作出行政处罚决定，应予纠正。二、一审判决适用法律错误。新的《中华人民共和国食品安全法》自2015年10月1日施行。被上诉人于2015年10月10日作出（额）食药监食罚（2015）08号行政处罚决定书，应当适用新修订的《中华人民共和国食品安全法》，因为该法附则没有设置适用新法、旧法的说明或解释。一审判决对被上诉人依据2004年最高法院�发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》作出的行政处罚予以采纳，违反了新的《中华人民共和国食品安全法》。
被上诉人额旗市场监督管理局辩称，第一、购进未标注生产日期的事实，我局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法进行确定。因为当时量大执法人员较少，所以采取抽样方法进行查看，确定这一批原材料涉嫌违法，采取行政强制措施进行扣押。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，为制止违法行为防止证据损毁，控制危险扩大等情形对公民法人和其他组织的财务施行暂时性控制。依据上述法律规定，我局没有当场对所有涉案货物进行查验，按照抽样方法确定涉案物品的查封及扣押。第二、关于鉴定报告，我局通过原材料�进货公司所在地的食药局进行鉴定，鉴定结论在一审中已经提交。第三、关于没有妥善保管，当事人认为我们把涉案物品私自食用，我们是按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。而我局作出的（额）食药监食罚（2015）08号行政处罚决定书，对当事人的处罚其中一条是没收违法食品，所以我局依据行政处罚决定书及《中华人民共和国行政强制法》的规定对涉案物品进行没收处理。第四、对于上诉人提出的涉案物品为样品，按照《中华人民共和国食品安全法》第二条规定，在中华人民共和国境内应当遵守本法，第一款食品生产和加工食品流通餐饮服务，当事人所购进的产品为红布林干是从山美食品有限责任公司购进属于食品流通行为，因此应当遵守食品安全法的规定，而在所有法律法规中，并不存在“样品”这一名词。因此我局认为应当按照食品安全法进行处理。第五、关于食品安全质量标准，《中华人民共和国食品安全法》第三十六条规定，食品生产者采购食品原料，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件，对无法提供合格证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验。第四十二条规定，预包装食品的包装上应当标明保质期、生产日期，因此涉案物品违反了上述规定。第六、关于当事人提出我局违法作出行政处罚决定，我局在办理此案件过程中严格按照食品药品行政处罚规定（2014年3月14日公布6月1日施行）的规定进行集体讨论和听证。针对上诉人提出被告举证的行政处罚决定审批表，该审批表是在我局经过集体讨论，举行听证会后提起审批，并经机关负责人同意后批准，符合法律、程序规定。关于一审判决适用法律错误。我局按照最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要的通知》[法（2004）96号]第三条，关于新旧法律规范适用规则依据行政审判中普遍认为和做法，行政相对人的行为发生在新法实施以前，具体行政行为作出在新法以后，人民法院审理具体行政行为合法性适用按照实体问题用旧法，程序问题用新法的规定。该案我局属于实体问题，所以依照旧法进行处罚。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人额旗市场监督管理局的行政行为是否合法的问题。经查，对上诉人额旗益阳公司采购和使用不符合食品安全标准的食品原料行为，额旗市场监督管理局经依法立案、调查，并在�政机关负责人集体讨论，经过执行听证程序，依法告知额旗益阳公司听证权利后，依法作出行政处罚决定。额旗市场监督管理局在实施行政执法行为期间，将每个阶段的法律文书均依法送达给了额旗益阳公司。额旗市场监督管理局并向法庭提交了其作出行政行为的涉案相关证据及相关法律依据。本案中额旗益阳公司虽然提出额旗市场监督管理局的行政行为违反法定程序，但不能提供有效证据证明其所主张的事实，故其请求不能成立，不予支持。关于法律适用问题。额旗益阳公司违法行为发生在新《中华人民共和国食品安全法》实施之前，所作出的行政行为在新法实施后，额旗市场监督管理局作出的行政处罚是实体问题的处理，因此，适用旧法符合相关法律规定。综合上述事实，内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2015）额行初字第6号行政判决认定事实清楚，证据充分�适用法律正确，程序合法，本院应予维持。额旗益阳公司要求撤销涉案行政处罚决定的请求不能成立，依法不予支持。
综上，额旗益阳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人额济纳旗益阳食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 道日娜
审判员 孙黎静
审判员 王生铎
二〇一七年十月九日
书记员 于金圣