湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1023号
上诉人（原审原告）:李建文，男，1967年11月26日出生，汉族，湖南省沅江市人，居民，住湖南省沅江市。
委托诉讼代理人：王放辉，湖南争衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴伟林，男，1972年3月11日出生，汉族，住湖南省涟源市，系李建文合伙人。
被上诉人（原审被告）:柳应根，男，1967年4月8日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省岳阳市。
委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈岳松，男，1954年2月6日出生，汉族，广东省潮阳市人，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：温武拥、顾德仁，广东中大中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头公路桥梁第一工程公司，住所地汕头市龙湖区天山路76号东幢303号房。
法定代表人郑文伟，该公司总经理。
委托代理人郑豪，广东中大中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。
法定代表人冷向阳，该公司董事长。
委托代理人冯可伯，该公司职员。
委托代理人颜水江，该公司职员。
上诉人李建文因与被上诉人柳应根、陈岳松、汕头公路桥梁第一工程公司、中国葛洲坝集团第五工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于公开开庭审理了本案。上诉人李建文及委托诉讼代理人王放辉、吴伟林，被上诉人柳应根的委托诉讼代理人田泼军，被上诉人陈岳松的委托诉讼代理人顾德仁，被上诉人汕头公路桥梁第一工程公司（以下简称汕头公司）的委托诉讼代理人郑豪，被上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）的委托诉讼代理人冯可伯、颜水江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李建文上诉请求：请求撤销一审判决，判决由被上诉人连带支付上诉人劳务工程余款151万元，支付逾期付款利息47124.6元，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律有误。关于一万元工程款问题，上诉人提交了双方认可的《施工队支付报表》，总款为2283617元，而上诉人一审诉讼请求为1510000元，低于报表工程款总额。如被上诉人认为已付款，应进行举证。二、关于130万元的误工、水毁赔偿协议支付问题。本案中，上诉人被单方面终止合同，2015年2月13日上诉人被迫与葛洲坝公司《退场协议》，其中柳应根加强的支付条款是公平的，明显违背上诉人的意愿。此外，支付报表中的130万元，是柳应根对上诉人提出报表的回复，也是多次谈判的结果，是退场费用的一口价。三、支付条件不成就的问题。经过多次谈判，上诉人被迫接受结算支付报表的内容。附加条款是柳应根单方面加上去的，明显显失公平。四、葛洲坝公司存在不诚信行为，且对拖欠实际施工人的工程款应承担连带清偿责任。五、双方协议的工程款应在退场之日起一次性付清。柳应根签署的付款条件是拖欠款项的手段，该付款条件不应被认定。
柳应根辩称，一、一审判决不支持上诉人要求支付工程尾款1万元的请求是正确的。上诉人未提供证据证实还欠工程尾款1万元。二、上诉人要求支付误工、水毁等费用130万元，因条件未成就不应支持。认可上诉人在施工过程中存在误工、水毁等损失，但具体数额不清楚，有些是估算。付款要到葛洲坝公司支付后，柳应根才能支付。目前，葛洲坝公司对柳应根的签字不予认可。现条件未成就非柳应根的原因造成，一审判决不予支持误工、水毁等费用正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈岳松辩称，一、陈岳松不应对工程尾款和误工、水毁等费用承担责任，陈岳松未同意柳应根转委托行为，应由无权转委托人自行承担责任。二、柳应根与李建文在未取得陈岳松的授权，没有告知陈岳松的情况下将工程转包给李建文，陈岳松不应承担责任，应由柳应根承担。三、2014年8月陈岳松已经退出了本工程，这项工程全部交给了柳应根，这也经过了其他被上诉人的同意，所以陈岳松亦不应承担。四、履约保证金20万元应该由收取方退取，而不是连带责任。保证金是汇入了柳应根的合伙人的账户，而保证金不是由法院司法解释工程款的范畴，所以陈岳松也不应承担责任。五、李建文与柳应根关于工程款的结算，陈岳松不予认可，李建文是私自结算，没有其他三被上诉人认可，结算报表形式不合法，不能作为本案的依据。
汕头公司辩称，一、汕头公司和李建文不存在工程合作关系，柳应根不应代表汕头公司与李建文签订合同。二、上诉人提出的151万元的工程款诉求不成立，上诉人在一审已经明确，其中130万元误工、水毁损失不属于工程款的范畴，超出了诉求范围，对于这一部分，上诉人也缺乏证据证明，柳应根与汕头公司没有委托关系，在施工报表上注明的内容也与汕头公司无关。柳应根签订的工程施工协议，抬头部分也明确表示了与汕头公司分开表述，柳应根在报表上签字不具有法律效力，柳应根施工队报表上注明的内容也反映出柳应根并没有130万元的损失。上诉人没有对施工损失进行举证，上诉人应自行承担不利后果。三、20万元履约保证金，不应由汕头公司返还，汕头公司没有收取保证金，这20万元由柳应根收取，虽然收据上有汕头公司的财务专用章，但这是汕头公司将印章交予陈岳松进行管理，陈岳松违背公司意愿将工程交给柳应根，并擅自私用公司财务专用章，上诉人签约对象是柳应根不是汕头公司，所以保证金应由柳应根承担。四、一万元未付工程款不应由汕头公司承担。五、退场协议约定是合法有效的，上诉人只能依据该约定125万元的范围内，向葛洲坝公司主张权益。
葛洲坝公司辩称，一、本案中，葛洲坝公司仅与汕头公司存在建筑工程分包合同关系，与李建文之间没有建筑工程分包合同关系，并非本案适格被告，不应要求葛洲坝公司承担连带责任。二、葛洲坝公司与汕头公司已解除了合同关系，为解决遗留问题，减少实际施工人的损失，经充分协商后签订了《退场协议》，该协议合法有效，李建文不应在协议之外向葛洲坝公司主张权利。三、李建文主张的151万元款项中，履约保证金20万元及误工、水毁费用130万元并非工程款，根据相关司法解释，葛洲坝公司不应对上述费用承担责任。李建文与柳应根的支付报表所附条件没有成就，不应支持李建文的该请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：葛洲坝公司系湖南省岳阳至望城高速公路汨罗江特大桥工程的中标人。2013年4月，葛洲坝公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部（以下简称葛洲坝第二合同段经理部）与汕头公司签订《施工合同》，约定汨罗江大桥工程由汕头公司负责施工，合同总价暂定230268277元。2013年6月13日，甲方汕头公司与乙方陈岳松签订《工程施工合同》，合同约定甲方将承建的汨罗江大桥交由乙方负责承包施工，主要内容为：工程合同总造价为八千八百万元。2013年5月15日，陈岳松与柳应根为汨罗江大桥工程签订《内部合作施工协议》。2013年10月10日，甲方柳应根与乙方李建文签订《工程施工劳务合作协议》，合同约定由乙方负责汨罗江大桥系梁、承台、肋板、立柱、盖梁、台帽、背墙等下部构造的施工，合同还约定：承包方式，乙方服从甲方指派的施工员指挥，服从甲方对工程的进度、质量、文明施工管理的包工方式；甲方因业主造成的停工损失的赔偿所得对应乙方的机械设备待工、误工费和停工损失等归乙方所有；进场时乙方向甲方预交履约保证金20万元，乙方施工完成工程一半时，甲方返还履约保证金10万元，乙方完成全部工程时，甲方返还剩余的10万元。合同签订后第二天，李建文即缴纳保证金20万元，由汕头公司岳望高速汨罗江大桥项目部在收条上加盖财务章。2014年8月10日，陈岳松出具《委托书》，内容为：由于其身体不适，不能主持汨罗江大桥项目工作，现委托合伙人柳应根全面负责汨罗江大桥的一切事务；施工过程中如发生一切经济、人员纠纷，伤亡赔偿，由受委托人直接负责；受委托人要保管好汕头公司汨罗江大桥项目公章，项目部公章只对葛洲坝项目部有关业务使用，不对外面及施工队伍的一切合同使用。委托人处由陈岳松签字，汕头公司岳望高速汨罗江大桥项目部加盖公章，受委托人处由柳应根签字。2014年11月，葛洲坝第二合同段经理部与汕头公司解除汨罗江大桥施工合同。2015年1月20日，柳应根在《岳望高速第二合同段汨罗江特大桥施工队支付报表》（以下简称《支付报表》）项目负责人处签字，李建文在施工队负责人处签字。《支付报表》各项目共计2283617元，其中误工、水毁等费用（总价）130万元。柳应根在《支付报表》上作出说明：“误工、水毁等费用等我方在湘阴项目部将其报回后再支付。”因葛洲坝第二合同段经理部与汕头公司解除了汨罗江大桥施工合同，李建文无法继续履行汨罗江大桥有关施工合同。2015年2月13日，葛洲坝第二合同段经理部与李建文签订《退场协议书》，就合同解除后的遗留问题达成了协议；后，葛洲坝第二合同段经理部为甲方、汕头公司为乙方、李建文为丙方签订了《关于汨罗江大桥下沟队伍退场的补充协议》。
庭审中，李建文明确其诉讼请求151万元包括未付工程款1万元，误工、水费等费用130万元和履约保证金20万元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据本案相关证据，能认定李建文为涉案工程实际施工人。李建文提出尚有未付工程款10000元，因未提交相关证据证实，且被告亦不认可，不予支持。本案争执的焦点为：一、涉案工程相关合同性质及效力的认定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”根据以上法律规定，葛洲坝第二合同段经理部与汕头公司签订的《施工合同》、汕头公司与陈岳松签订的《工程施工合同》、柳应根与李建文签订《工程施工劳务合作协议》系违法分包、非法转包，均属无效合同。汕头公司与陈岳松签订《工程施工合同》，约定将汨罗江大桥工程承包给陈岳松负责施工，根据合同约定的结算工程量方式，汕头公司负责协助办理与建设方有关的手续、提供所需的相关证件和收取管理费的相关事实，以及汕头公司在涉案工程中制作了印鉴和开设了银行账户的事实，又应认定为陈岳松系挂靠汕头公司从事施工。陈岳松与柳应根签订的《内部合作施工协议》，名为合作，但根据其合同内容，结合《委托书》中声明的内容，实为转包，亦违反了法律规定，为无效合同。二、负责返还履约保证金的责任主体如何认定。2013年10月10日，甲方柳应根与乙方李建文签订《工程施工劳务合作协议》，合同约定进场时乙方向甲方预交履约保证金20万元，根据工程完工情况由甲方返还履约保证金。2013年10月11日，李建文即交付履约保证金20万元。故此，根据合同约定，应由甲方即柳应根返还该履约保证金。该履约保证金收条上加盖有汕头公司岳望高速汨罗江大桥项目部财务章。根据2014年8月10日陈岳松和汕头公司岳望高速汨罗江大桥项目部出具的《委托书》，受委托人要保管好汕头公司汨罗江大桥项目公章，收取履约保证金时陈岳松尚未委托柳应根负责项目部公章，而陈岳松则挂靠在汕头公司，故陈岳松和汕头公司应对返还该20万元履约保证金承担连带责任。履约保证金并非工程款，且葛洲坝公司既非履约保证金收取方，亦非收取方之被挂靠方，其对返还履约保证金不负连带责任。又，2015年2月13日，葛洲坝第二合同段经理部与李建文签订《退场协议书》，李建文退出施工，该履约保证金即应返还，按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，李建文主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息应得到支持。三、李建文诉请支付误工、水毁等费用130万元能否得到支持。《支付报表》中明确误工、水毁等费用为130万元，柳应根在该报表上签字并作出文字说明“误工、水毁等费用等我方在湘阴项目部将其报回后再支付”。柳应根认为，该说明一是表示该费用数额以实际报回为准，二是支付条件为湘阴项目部（即葛洲坝公司第二合同段项目经理部）已支付其该费用，但目前湘阴项目部并未支付，故本案中支付条件未成就。庭审中，葛洲坝公司表示还未支付该费用，柳应根陈述了涉及误工、水毁费用目前正在进行司法鉴定的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定，柳应根在《支付报表》上所作出的说明为支付误工、水毁等费用设置了条件，现其并未从湘阴项目部报回该费用，且并非因其自身原因未报回该费用，故本案中李建文请求柳应根支付该费用的条件并未成就。对于李建文支付该费用的诉讼请求，因条件未成就而不予支持。另，对于柳应根辩解的数额应以实际报回为准，本案中不作审查。故此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，第五十二条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第四条，《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决，一、由柳应根在本判决生效后15日内返还李建文履约保证金200000元并支付以本金200000元自2015年2月14日起至本判决确定的履行之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，被告陈岳松、汕头公路桥梁第一工程公司对返还该保证金和支付逾期付款利息负连带责任；二、驳回李建文其他诉讼请求。本案案件受理费18915元，由李建文负担15800元，由柳应根、陈岳松、汕头公路桥梁第一工程公司各负担1005元；葛洲坝公司提出管辖权异议且不成立，负担100元。
二审期间，上诉人李建文向本院提交如下证据：
证据1：《关于请求确认项目部违约造成我队损失的报告》一份，用以证明工程款为228万元，包括误工水毁的130万元请求已经列入报告内。证据2：汨罗江特大桥项目部工程结算单（桩基队）、汨罗江特大桥项目部应付账款（各施工队伍），用以证明柳应根桩基队及相应的施工队进行结算，都涉及了误工和水毁的项目。证据3：评估报告一份，用以证明评估报告第5页第二章体现：柳应根向葛洲坝公司提交的索赔报告为合同终止补偿费2296.10万元。进退场费500万元、停工待料损失2283.97万元、水毁601.18万元、履约金双倍返还500万元共6181.25万元，而且在鉴定报告中也体现了。证据4：岳阳市高速公路建设协调领导小组《关于岳望高速屈原段汨罗江特大桥合同纠纷问题的会议纪要》，用以证明2015年元月29日市高速公路建设协调领导小组在协调会上强调了三个原则，明确了解决时限及解决方式。证据5：2014年12月1号的《关于汨罗江特大桥施工队退场的补充协议》，用以证明应于12月15日前后谈好第二笔款项的支付，有争议的部分，双方另行约定时间再议。双方会协商短时间内解决纠纷，但到现在为止一年半都没有协商好。证据6：2015年4月8号的《关于汨罗江特大桥工程合同纠纷相关事宜处理的协议书》、柳应根方《关于汨罗江特大桥工程合同纠纷费用评估的回复》、葛洲坝公司《关于汨罗江特大桥施工初步评估报告内容失实、越权评估等问题的函》，
用以证明2015年4月28日柳应根与葛洲坝公司在屈原区指挥部的见证下委托第三方对双方争议事项进行鉴定的事实，柳应根和葛洲坝公司分别在2015年7月11日和2015年8月4日表示对《评估报告》的不认可。到目前为止，双方对解决纠纷无后续进展。证据7：一组竣工的照片，用以证明桥已经主体竣工，但应支付李建文相应的款项并没有支付完毕。证据8：一张照片，用以证明在没有办理结算后，葛洲坝公司强行组织退场。证据9：汇总表、补遗表、2015年1月26号项目汇总表，用以证明柳应根和葛洲坝公司之间的部分结算，说明柳应根有部分工程款在葛洲坝公司。
柳应根质证认为，证据一不属于新证据，该证据应在一审中提出，且对其真实性有异议，只有上诉人自己签字，没有其他被上诉人的批示。对证据二的真实性、关联性均有异议。证据三无法证实误工、水毁的相关损失，双方对该证据都不认同，不发生任何法律效力。对证据四的真实性与合法性没有异议，但对其关联性有异议，与本案没有关联。对证据五的真实性与合法性没有异议，但其与本案没有关联，一年半没有协商好是本案的事实。对证据六的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据七的真实性没有异议。对证据八的真实性没有异议，当时是政府部门组织的，并不是强势进行。对证据九的关联性提出异议，与本案没有关联，对汇总表的真实性有异议，没有加盖公章，对证据的形式也有异议。
陈岳松质证认为，证据一到十所有证据发生时间都在一审之前，应在一审时提交，除证据七、八以外，其他均为复印件，对其真实性不予认可。证据一是上诉人单方制作，不能作为证据。证据二与本案无关。证据三不是合法的评估报告，没有鉴定人盖章。证据四、五、六与本案涉案工程款无关。证据七、八没有照片的拍摄时间，不能作为证据。证据九与本案无关，其中的汇总表没有盖章不能作为证据使用。
汕头公司质证认为，同意柳应根和陈岳松的质证意见。补充：一、证据七、八不是原件也不能作为证据。二、证据一没有列明损失的明细，李建文不是实际施工人，仍然是分包人。三、证据二130万元里包含进出场费用，130万元并不能作为水毁误工的费用，李建文没有确认130万元的金额。四、证据三并没有确认水毁误工的价值，证据的也缺乏完整性、真实性。五、证据九没有盖章或签名，所以不是有效的证据。六、证据四到九与本案没有关联性。
葛洲坝公司质证认为，同意汕头公司关于上诉人李建文提供证据的质证意见。补充：一、证据一没有误工水毁130万元工程款的明细。二、证据二到四不具备真实性、合法性、完整性和客观性。三、证据四到六没有严格的真实性和关联性。四、证据七、八没有形成时间，对真实性有异议，上诉人证明目的也达不到。五、证据九也不具备真实性、合法性和关联性。
柳应根向本院提供2016年8月16号岳长屈原段指挥部证明一份，用以证明误工水毁损失到现在都没有落实，所以无法支付。李建文质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性有异议，指挥部要有资质，证明书应由相关人的签字。陈岳松质证意见与上诉人李建文的质证意见一致。汕头公司质证认为，对该证据不予认可，汕头公司不认可水毁误工损失。葛洲坝公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证明达不到柳应根的证明目的。
被上诉人陈岳松、汕头公司及葛洲坝公司在二审期间均未向本院提交证据。
本院对当事人提供的证据认证如下：李建文上诉至本院，其请求是在一审判决的基础上要求支付1万元工程余款及误工、水毁费用和逾期付款利息，李建文提供的上述证据均不能证实被上诉人还欠其1万元工程款，也不能证实支付报表中误工水毁费用支付条件已经成就，故对李建文提供的上述证据均不予采信。柳应根提供的证明无相关负责人的签字，无其他证据予以佐证，不能直接证明相关事实，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人李建文所主张的1万元工程款、误工水毁损失130万元及逾期付款利息能否支持？二、葛洲坝公司在本案中是否承担责任？
本案中，因发包人、承包人非法转包、违法分包，且相关施工方无相关资质，葛洲坝公司与汕头公司签订的《施工合同》、汕头公司与陈岳松签订的《工程施工合同》、柳应根与李建文签订《工程施工劳务合作协议》均属无效合同。
当事人就其所主张的请求有提供证据予以证实的义务。关于1万元工程款问题，双方当事人对款项支付存在较大争议，上诉人李建文又未提供证据证实被上诉人还应支付该1万元工程款，其自认为被上诉人尚欠几十万工程款只需支付该1万元的理由不能成立，故对李建文的该请求本院不予支持。关于误工水毁损失130万元，根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，附条件的民事法律行为在符合附条件时生效，李建文与柳应根所签署的《施工队支付报表》中，柳应根明确载明“误工、水毁等费用等我方在项目部将其报回后再支付”，李建文对该内容明知，现根据本案实际情况，柳应根至今未从项目部获得相关款项，即在支付报表中所约定的条件未成就，故李建文要求支付误工水毁费用的请求本院不予支持。此外，李建文认为附加条件系柳应根单方面加上去的，系显失公平的条款，因李建文未提供证据证实该附加条件系柳应根单方面加上去的，且未在规定期限内申请撤销，对该理由本院不予支持。综上，因李建文要求支付1万元工程款及130万元误工水毁费用的请求不予支持，其要求支付逾期付款利息的请求本院亦不予支持。
根据建筑施工的相关法律规定，葛洲坝公司作为工程发包人应在其欠付工程款范围内承担责任。基于本案查明的事实及合同相对性原理，李建文与柳应根签订协议，约定由李建文向柳应根预交履约保证金20万元，而葛洲坝公司不是协议的相对方，未收取该履约保证金，且不属于欠付工程款范围，故对该履约保证金的返还不负连带责任。
综上，李建文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18814元，由上诉人李建文负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年十二月十五日
书记员 荣晴瑶