安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3326号上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路344号，统一社会信用代码91340000148940656D（10-10）。法定代表人：范毓庆，总经理。委托诉讼代理人：丁宏武，安徽文得律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘和涛，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹华虎，男，1973年2月5日生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：滕松，安徽朱友生律师事务所律师。原审被告：闫兴兵，男，1980年9月28日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人尹华虎、原审被告闫兴兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一建公司的委托诉讼代理人刘和涛、尹华虎及其委托诉讼代理人滕松到庭参加诉讼。闫兴兵经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1、依法撤销（2016）皖0191民初946号民事判决书，驳回尹华虎诉讼请求；2、本案诉讼费用由尹华虎承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。（1）一审认定闫兴兵是临湖社区二期14#楼、19#楼、S8商铺、2号配电房项目的管理人员没有事实根据。本案涉及的14＃楼、19＃楼、S8商铺、2＃配电房工程，属于临湖社区二期工程（第二部分）二标段工程范围内；此外，还包括17#楼、18#A楼、18#B楼、幼儿园、5#地下车库工程。该工程发包方为合肥海恒项目管理有限公司，按发包方的要求，该工程的项目部管理人员应当由一建公司向发包方备案。一建公司向发包方正式行文的工程项目部各类管理人员的名单中，根本没有“闫兴兵”。（2）一审认定2011年，闫兴兵将临湖社区二期14#楼、19#楼、S8商铺、2号配电房瓦工工程交给尹华虎施工，双方未签订合同，后尹华虎完成施工。这一认定毫无根据。尹华虎提出涉案工程瓦工工程结算欠款诉求，起码应当提供该工程实际施工人是自己的证据，但是，尹华虎除了提供一份无法认定真实性的“结算单”以外，并无其他证据。事实是，全部临湖社区二期工程的瓦工工程，是由一建公司下属的瓦工分包施工队清包施工，项目部与其签订了清包合同。（3）一审认定案件事实的依据是尹华虎提供的所谓“结算单”，但是，这份“结算单”的真实性无法确认。2、原审判决适用法律明显错误。《民事诉讼法》第六十五条的规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案，尹华虎应当对其与一建公司之间存在施工合同关系（即双方施工合同关系成立或一建公司与闫兴兵之间存在分包合同关系且尹华虎与闫兴兵之间存在转包合同关系）承担举证责任，同时，应当对涉案工程的瓦工工程实际履行承担举证责任。但是，原审判决未确定尹华虎承担相应举证责任，适用法律错误。原审判决认定闫兴兵作为一建公司的管理人员签订合同、签署结算单的行为构成职务行为错误。尹华虎辩称，1、原审判决认定事实清楚，一建公司的上诉理由不能得到支持。尹华虎在原审期间提交多份生效判决书，在该多份判决书中查明的事实里均认可闫兴兵系一建公司员工，在结算清单上签字行为属履行职务行为，其后果由一建公司承担。同时，在原审判决中一建公司在答辩时也认可闫兴兵曾是案涉工程项目的管理人员，现上诉时由否认闫兴兵系其员工，存在前后矛盾。原审判决在事实方面已经调查的非常清楚。2、原审适用法律正确。尹华虎就与闫兴兵之间存在的口头合同进行了充分的举证，且在原审庭审过程中申请证人出庭作证，经过法庭的询问，案涉工程由尹华虎施工非常清楚，尹华虎已经完成了举证责任。恳请二审法院在查明事实的基础上依法判决驳回一建公司的上诉理由，维持原审判决。尹华虎向一审法院起诉请求：1、一建公司支付工程款258484元及利息（以258484元为基数，自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计至款项付清之日）；2、闫兴兵对上述款项承担连带支付责任。一审法院认定事实：一建公司系临湖社区二期14#楼、19#楼、S8商铺、2号配电房项目的承包人，闫兴兵为该项目管理人员。2011年，闫兴兵将临湖社区二期14#楼、19#楼、S8商铺、2号配电房项目瓦工工程交尹华虎施工，双方未签订书面合同。后尹华虎完成施工。2013年3月17日，尹华虎与闫兴兵进行了结算，共同确认结算款为1563484元。期间，闫兴兵向尹华虎支付部分工程款，尚欠付258484元。工程现已交付使用。一审法院认为，尹华虎系自然人，不具备建筑施工企业资质，闫兴兵将涉案工程交尹华虎施工的行为违反了法律的禁止性规定，双方所达成的协议无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。本案中，工程已交付使用，应视为经验收合格，尹华虎依法有权主张工程价款。本案中，闫兴兵作为一建公司的管理人员签订合同、签署结算单等行为构成职务行为，其法律后果应由一建公司承担。因此，一建公司应当承担向尹华虎支付工程余款258484元及逾期付款利息的民事责任。尹华虎主张闫兴兵承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向尹华虎支付工程款258484元及利息（以258484元为基数，自2016年3月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款项付清之日）；二、驳回尹华虎其它诉讼请求。一审案件受理费5177元，公告费630元，合计5807元，由安徽省第一建筑工程公司负担。二审中，一建公司提供了提交了项目部函、瓦工施工队与一建公司签订的分包合同、工程概况、一建公司与海恒公司签订的建设工程施工合同，证明闫兴兵不是项目部的工作人员，是临时人员且涉案的瓦工工程是一建公司下属的内部施工队伍承包的。尹华虎对建设工程施工合同、项目部函、工程概况的真实性没有异议，对分包合同的真实性有异议。一建公司未能提供分包合同的原件。本院认为，一建公司二审提供的证据均不属于新证据，依法不能作为证据使用。需要说明的是，在二审庭审过程中，尹华虎自认闫兴兵在2013年3月17日的结算单中，仅对劳务款1471579元予以确认，该结算单中的杂工费91905元系其自行添加。故本院对一审认定的“双方确认结算款为1563484元”这一事实予以纠正。根据尹华虎提交的证据及其陈述，闫兴兵仅确认工程款1471579元，其对杂工费91905元并未认可。除此之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于尹华虎是否系临湖社区二期14#、19#、S8商铺、2号配电房工程的瓦工施工人问题。尹华虎为证明其系上述工程的施工人，提供了与一建公司工作人员闫兴兵的结算单，闫兴兵向其汇款的银行流水、证人证言等。虽然尹华虎未提供书面劳务分包合同，但尹华虎提供的证据已初步证明其主张。一建公司虽然对上述证据的真实性不予认可，但是一建公司并未提供相反证据足以反驳上述证据的证明效力。故一建公司应当承担举证不能的法律后果。一审认定尹华虎从事案涉工程瓦工施工并无不当。关于一建公司是否应当承担工程款支付责任的问题。一建公司对其系临湖社区二期工程二标段的承包人的事实不持异议，一建公司亦认可闫兴兵系其临时聘请的工作人员。根据本案查明的事实反映，在本院作出的已生效民事判决书中，已认定闫兴兵曾在一建公司承建的临湖社区项目施工期间，代表一建公司对外签订合同并结算相关款项。而本案尹华虎据以主张工程价款的结算单正是由闫兴兵签字确认的，故一审法院判令由一建公司承担案涉工程款支付责任，并无不当。关于应支付工程款金额。虽然尹华虎主张案涉工程结算款为1563484元，但闫兴兵签字确认的工程价款仅为1471579元，对杂工费用未予认可。故本院确认双方结算款为1471579元，据此，对尹华虎主张的剩余工程款予以扣减为166579元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初946号民事判决第二项，即：“驳回尹华虎其他诉讼请求”；二、变更安徽省高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初946号民事判决第一项为：“安徽省第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向尹华虎支付工程款166579元及利息（以166579元为基数，自2016年3月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款项付清之日）。一审案件受理费5177元，公告费630元，合计5807元，由安徽省第一建筑工程有限公司承担3742元，由尹华虎承担2065元；二审案件受理费5177元，公告费600元，合计5777元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担3723元，由尹华虎承担2054元。如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  董江宁二〇一七年十月十二日书记员  金婉莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；