吉林省长春市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）吉01行赔终17号
上诉人（原审原告）韩洪亮，男，1984年9月22日出生，汉族，住址长春莲花山生态旅游度假区。
委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。
委托代理人曹小连，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府,住所地长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇街道。
法定代表人张耀国，镇长。
委托代理人王金萍。
委托代理人李正卓。
上诉人韩洪亮与被上诉人长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府（以下简称泉眼镇政府）城建行政赔偿一案，不服长春市二道区人民法院于2016年12月12日作出（2016）吉0105行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人韩洪亮及其委托代理人李金平、曹小连，被上诉人泉眼镇政府的委托代理人王金萍、李正卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经原审法院审理查明，韩洪亮系泉眼镇泉眼村南泉眼屯村民，2010年，其提出建房用地申请，填写了《2010年建设村民住宅群众意见表》并于同年9月取得了《农民建房用地预审单》，2011年，泉眼镇城建所认为韩洪亮2010年申请的宅基地原址不合理，重新选址，拟选定距其原址25米处为其宅基地，并待土地和规划部门审核后为其办理手续。2011年8月，韩洪亮在南泉眼社西侧建成120平方米房屋。2012年5月11日，泉眼镇政府强制拆除了韩洪亮的房屋，韩洪亮向二道区人民法院提起行政诉讼，经审理，该院作出（2015）二行初字2号行政判决，判决确认泉眼镇政府于2012年5月11日对韩洪亮在南泉眼社西侧所建的120平方米建筑及附属物实施的强制拆除行为违法。韩洪亮不服，向长春市中级人民法院提起上诉。2015年9月2日，长春市中级人民法院作出（2015）长行终字第58号行政判决，维持了该院的（2015）二行初字2号行政判决。2015年12月6日，韩洪亮通过邮寄方式向泉眼镇政府提出国家赔偿申请，泉眼镇政府于2016年1月10日收到后一直未答复，韩洪亮遂向二道区人民法院提起行政赔偿诉讼。
原审法院认为：一、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《吉林省村镇规划建设管理条例》第十七条规定：“农村村民在要镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民议会讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡（镇）人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具村镇规划选址意见书后，向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地等土地的，由乡（镇）人民政府根据村镇规划和土地利用规划批准，并核发确定建设位置通知书。”、第二十八条规定：“农村居民在村镇规划区内新建、扩建、改建住宅，开工前应当向乡（镇）人民政府提出开工申请，并须具备下列条件：（一）具有村镇规划选址意见书和经县级人民政府批准的建设用地文件；农村村民使用原有宅基地、村内空闲地等土地建住宅的，应当具有确定建设位置通知书。”《长春市城乡规划条例》第六十条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡村公共设施、公益事业建设和村民住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府报城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，韩洪亮提供的《农民建房用地预审单》是办理规划许可的前置文件，至今未取得规划许可手续和土地审批手续，故韩洪亮所建的建筑物系违法建筑。二、《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的实施应当适当。第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。根据上述规定，行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。当事人请求行政赔偿，只有在合法权益受到损害时，才能够获得行政赔偿,但是，因强制拆除手段、方式不当，造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料及附属设施灭失的，这部分损失属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿。本案中，韩洪亮未经批准擅自在其承包耕地上建设的房屋，属于违法建筑，不属于合法权益范畴。因建设违法建筑支付的人工费、回填费用等，属于当事人为建设违法建筑支出的成本，不属于依法应予赔偿的合法利益。但是，泉眼镇政府在对韩洪亮所建的建筑物实施强拆前，强拆决定未送达给韩洪亮导致其无法自行拆除并收回可利用的建筑材料，也没有举证证明在强拆过程中和在强拆后采取了科学适中的手段进行强拆，因此造成违法建筑中原本通过合理的、正确的拆除方式，能够拆卸下来的废旧建筑材料以及屋内附属的门、窗户等物品灭失，这部分损失属于当事人的合法权益，依法应予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，对韩洪亮提供的能证明其财产损失的证据予以认可。结合日常生活经验及韩洪亮举证，对于能够拆卸下来的废旧建筑材料的价值应予以赔偿，其中钢筋4400元、大块石17000元、石子11700元,红砖8400元、青砖17520元、房架子10160元、瓦3180元、瓦带1500元、吊方560元、九厘板2600元、排丁及钉子300元,瓷砖7950元、烟筒管948元、脊瓦384元、电线276元、塑铜线1065元、空开盒50元、窗台板1160元、水泥管400元、下线盒加下线管500元、水泵水管防水线960元，总计91013元。对于韩洪亮屋内附属的门、窗损失9933.20元，虽然原告没有提供相关证据证明其实际支出的费用，但财产清单中所列的门窗价值符合市场价值，应予以认可。综上，泉眼镇政府应赔偿韩洪亮100,946.2元（91013元+9933.2元）。二、关于韩洪亮所主张的维权费用其中包括误工费35,680元、交通费16,344.5元、食宿费7483元、法律服务费57,250元、资料费1126.9元、通讯费500元、房屋租赁费36,000元等。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接经济损失给予赔偿。行政赔偿的原则是赔偿直接损失，而韩洪亮主张的上述各项费用即便实际存在也不属于因被告强拆导致财产直接损失的范围，故韩洪亮要求赔偿该部分损失的诉请，无法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、泉眼镇政府于判决生效之日起十日内，向韩洪亮支付赔偿金人民币100,946.2元。二、驳回韩洪亮的其他诉讼请求。
上诉人韩洪亮不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认定韩洪亮所建房屋属于违法建筑没有法律依据。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，出建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。即城市、镇规划区内的违法建设认定和处理由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门主管，乡、村规划区域内的违法建设的认定和处理由乡、镇人民政府主管。故一审法院直接认定上诉人所建的建筑物系违法建筑没有法律依据。依据长春市中级人民法院作出的（2015）长行终字第58号行政判决书认定，“由于泉眼镇人民政府对韩洪亮房屋性质进行认定的行政决定并未送达，该决定对韩洪亮不发生法律效力，韩洪亮有权依照法定程序要求撤销该决定，在该决定未发生法律效力前，一审法院直接作出认可泉眼镇人民政府对韩洪亮建设行为违法的认定不当，应予纠正。”目前，对于上诉人所建设的房屋性质没有法定的认定文件，一审法院在本次行政赔偿诉讼中再次直接认定系违法建筑亦属错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和六十五条的规定，上诉人建造的房屋已基本完工且上诉人符合宅基地审批条件，尚可采取改正措施消除影响并补办相关许可。在被上诉人未举证证明上诉人房屋所处地块为乡、村庄规划区范围内的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，考虑上诉人房屋已建成的实际情况，被上诉人应协调有关部门为其补办相应手续，而非“一拆了之”。被上诉人的行为有违《中华人民共和国城乡规划法》的主旨。故在有权机关没有对上诉人的房屋性质作出认定前，一审法院直接作出违法建筑的认定没有法律依据。2.一审法院未全部支持上诉人的诉讼请求是错误的。即使上诉人所建造房屋可能被定性为违章建筑，依据《最高人民法院办公厅关于印发<行政审判办案指南（一）>的通知》法办[2014]17号第27点，“在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务；行政机关无正当理由拒绝返还的，人民法院可以判决确认违法，并要求行政机关承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人建造房屋的建筑材料来源具有合法性，建筑材料本身具有价值，上诉人为建造房屋投入的各项成本均具有合法性，被上诉人应予以赔偿。故此，一审法院没有全部支持上诉人建筑材料及附属设施的损失以及基于“建设违法建筑”的认定未支持上诉人所请求的人工费、回填费用是错误的。3.上诉人主张的各项维权费用均为直接损失，被上诉人应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人在维权费用中所列的各项均为被上诉人强拆行为所造成的直接损失，且有证据证明。尤其是上诉人的房屋租赁损失是直接的必然损失，关于租房费用应予保护。最高人民法院于2015年11月13日作出的（2015）行监字第636号行政裁定书中阐明：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第（五）项规定，“根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。”本案中，尽管上诉人未举证证明房屋被强拆后实际支付了房租，但是，上诉人在其居住的房屋被强拆后，必然要另找生活居住的地方，房租损失是客观存在的，且上诉人也向法庭提供了《租房协议》来证明房租损失存在。4.上诉人的建房行为已经合法申请及审批，上诉人不存在过错。上诉人已经依据《长春市城乡规划条例》的要求履行了建房前期的申请手续，并取得了相应的批准文件，之所以最终未取得《乡村建设规划许可证》完全是由于被上诉人的原因。2011年，由于政府改制，成立了莲花山旅游度假区，建房手续停办。上诉人多次到被上诉人处要求批件。泉眼镇领导了解情况后，亲自实地考察，由于原宅基地不宜建房，故将宅基地向南迁移25米左右，作为新的宅基地。上诉人已向法庭提供了相应的证据。故此，上诉人已对其建房行为尽到了相应的申报义务，其在本次建房过程中不存在过错。涉案房屋虽未经登记，但仅手续不全，依据《中华人民共和国城乡规划法》属于可补办手续的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法判决赔偿上诉人的全部经济损失。
被上诉人泉眼镇政府辩称：1.一审法院认定上诉人被拆除房屋是违法建筑有法律依据，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条已经明确在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设必须有规划主管部门核发的乡村建设规划许可证，同时办理农用地转用审批手续。被上诉人在拆除前已经向长春莲花山规划局、长春市国土局莲花山分局核实了上诉人所建造的房屋没有上述审批手续，进而下达了相关决定，一审法院依据上述法律规定及被上诉人核实的事实，认定上诉人的房屋属于违法建筑有事实和法律依据。2.被拆除的房屋不能通过补办手续使其合法化，被拆除房屋所占土地的地类为耕地，不能通过补办手续将该地类的规划变为宅基地，因此被拆除房屋不能通过补办手续变为合法房屋，上诉人的这一观点恰好能够证明其所建造的房屋没有取得相关的合法手续。3.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，上诉人提出国家赔偿的前提条件是其合法财产遭受损害，上诉人所建造的房屋不是合法财产，一审法院仅是在被上诉人没有按相关规定履行行政处罚程序的情况下依据该房屋被拆除之后可以回收利用的部分予以保护，而且一审法院是按上诉人所提交的相关明细的原值进行保护，已经明显的倾向于上诉人，至于人工费、回填土费以及一审法院没有保护的建造成本是因该房屋系违法建筑，不在《中华人民共和国国家赔偿法》赔偿的范围之内，是上诉人因其违法建筑所支付的成本，不应予以保护，上诉人主张的维权等相关费用亦不在《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的范围内，故一审法院认定事实及适用法律均正确。
各方当事人在二审期间均未提供新证据，质证意见与一审一致。
经本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于房屋性质的认定。上诉人韩洪亮在建房前向泉眼镇城建所提出了建房申请并于2010年9月取得了《农民建房用地预审单》，后因区划调整，泉眼镇划归莲花山旅游度假区，建房审批暂停。2011年，泉眼镇城建所认为上诉人在先前申请的宅基地建房不宜，同时同意在原址以南25米处为其宅基地，并待土地和规划部门审核后为其办理手续。上诉人在未最终取得土地及规划手续的情况下于2011年8月在新址处建设120平方米房屋，后被上诉人于2012年5月将该房屋拆除。该拆除行为已被两级法院生效判决确认违法。在本院作出的（2015）长行终字第58号行政判决书中已认定：“由于泉眼镇人民政府对韩洪亮房屋性质进行认定的行政决定并未送达，该决定对韩洪亮不发生法律效力，韩洪亮有权依照法定程序要求撤销该决定，在该决定未发生法律效力前，一审法院直接作出认可泉眼镇人民政府对韩洪亮建设行为违法的认定不当，应予纠正。”现无相关证据证明上诉人所建房屋属违法建筑，原审法院在本次行政赔偿判决中再次认定该房屋属违法建筑无依据。上诉人虽未最终取得建房审批手续，但其已提出申请并取得《农民建房用地预审单》，因区划调整导致建房手续暂停办理，且泉眼镇城建所也同意在其申请的宅基地南25米处另批给上诉人一处宅基地建房，故该房屋不应认定为严重违反城乡规划的违法建筑。
二、关于赔偿数额的确定。鉴于上诉人在未完全取得土地及规划手续的情况下就将该房屋建成，故应按照建造成本赔偿其房屋损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因上诉人的房屋已被强制拆除，被上诉人应对造成的损害举证，在被上诉人未提供相应证据又无法通过评估确定实际建造成本作出精确判断的情况下，应参照长春市2011年工程建造定额结合上诉人韩洪亮提供证据的客观性酌定。
三、关于上诉人主张的误工费、交通费、食宿费、法律服务费等损失应否保护问题。上诉人主张因维权导致的误工费等损失属间接损失，不属于直接损失，不应予以保护。租房损失因未实际发生，上诉人未提供充分证据证明该损失存在，亦不应予以保护。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项的规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105行赔初1号行政赔偿判决书；
二、被上诉人长春莲花山生态旅游度假区泉眼镇人民政府于本判决生效后立即支付上诉人韩洪亮建筑成本、屋内装修物品损失人民币24万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 高婧明
代理审判员 于佳鑫
二〇一七年五月五日
书 记 员 贾丽圆