安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终1120号
上诉人（原审被告）：芜湖温氏畜牧有限公司，住所地安徽省南陵县经济开发区。
法定代表人：吴焕，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄林勇，男，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李衍娟，女，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。
上诉人芜湖温氏畜牧有限公司因与被上诉人李衍娟劳务合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人芜湖温氏畜牧有限公司委托诉讼代理人黄林勇、被上诉人李衍娟及其委托诉讼代理人邹守松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
芜湖温氏畜牧有限公司上诉请求：撤销安徽省南陵县人民法院(2018)皖0223民初306号民事判决，查清事实重新审核并依法合理裁决或将本案发回重审。涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，明显故意偏袒被上诉人。1、一审判决“经审理查明”部分认定：被上诉人所做的司法鉴定，违反司法鉴定程序，对于被上诉人所做的鉴定程序合法性提出质疑，因其所做司法鉴定在不知情不知晓的情况下所做，违反了上诉人的知情权，有失公损。2、针对被上诉人所做的伤残鉴定，违反了最高人民法院《民事案件案由规定》规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由。该案系劳务用工行为而非劳动用工的劳动关系。因在本案中，被上诉人因系超出劳动年龄的劳务雇佣行为，在工作中所受伤害，应由我司所投保的中华联合财产保险股份有限公司云浮市新兴支公司理赔。而不能依据劳动合同法所做要求赔偿，混淆了该案的事实，事实程序错误。3、在认定法律事实方面。被上诉人作为完全民事行为能力人，在工作中因内急上厕所应该具有应知性，而不能走捷径跑步去上厕所具有主观性，依据《民法通则》及《民事诉讼法》之规定，被上诉人的伤害由其自身行为导致，应该承担本案的全部责任，同时，本司作为上市企业，狠抓安全，新进员工必须参加公司的安全学习并由老员工带领讲解，本案法官没有深入调查而否决不易采信，严重侵犯了我司权益。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。本案中，严重违反了劳务用工的雇佣关系与劳动合同关系的混淆，同时，没有深入调查我司对员工的安全教育。再有，本案所运用的法律条款对本案的关联性牵强附会。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审依法查明事实，纠正一审错误且极其不公正的判决。
李衍娟辩称，第一，上诉人在一审举证期限内没有申请重新鉴定，因此一审以上诉人提交的司法鉴定意见书作为判决依据，符合法律规定。第二，被上诉人提起赔偿的案由是劳务合同纠纷，也就是雇佣关系，并非上诉人所称的依据劳动合同法要求赔偿。第三，上诉人提交的意外伤害保险单属于商业保险并非责任保险。因此上诉人主张由保险公司承担替代责任没有法律依据。第四，根据人身损害司法解释的规定，雇员在工作中受伤的，应当由雇主承担无过错赔偿责任。现一审法院考虑到被上诉人自身过错因素�酌情减轻上诉人的赔偿责任，符合司法解释和侵权责任法的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李衍娟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失计193790元，当庭增加诉讼请求14936元，增加后的诉请请求总额为209726元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2017年7月25日，李衍娟受芜湖温氏畜牧有限公司雇佣，从事抓鸡工作。2017年8月10日上午5时许，李衍娟在操作平台上工作时，因内急需上厕所，在上厕所途中不慎摔倒受伤。被送往南陵县医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，出院医嘱：1，注意休息，术后叁个月避免患肢负重；2，定期摄片复查（术后1.2.3.6.9）；3，骨折愈合后手术取出内固定；4，不适随诊。2017年12月9日安徽长盛司法鉴定所对李衍娟伤情作出鉴定：伤残等级九级，二次手术及相关治疗费用约10000元，首次及二次手术后，共应予以误工期210天，护理期150天、营养期150天。
另查明，李衍娟系失地农民，在去芜湖温氏畜牧有限公司工作前已享受社会养老保险待遇，李衍娟的工作场所因消毒需要比较湿滑。芜湖温氏畜牧有限公司为包括李衍娟在内的部分工作人员向中华联合财产保险股份有限公司云浮市新兴支公司投保了团体意外伤害保险B型（2014版），保险期间自2017年8月8日0时起至2018年8月7日24时止。
一审法院认为，本案的争议焦点有二：1.李衍娟的各项损失芜湖温氏畜牧有限公司应否承担赔偿责任，如应承担，责任比例多少；2.李衍娟的具体损失数额。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，据庭审查明的事实，因李衍娟已达到退休年龄并享受养老待遇，双方之间形成雇佣劳务关系，李衍娟在工作期间上厕所，是必要合理的生理需要，与其正常工作密不可分，李衍娟在工作期间上厕所不慎摔倒受伤，芜湖温氏畜牧有限公司作为雇主，应当承担赔偿责任。芜湖温氏畜牧有限公司虽提供了安全操作手册、员工手册、作业指导书、安全培训记录表、证人证明等证据，这部分证据的真实性无法认定，部分证据的时间是在李衍娟到芜湖温氏畜牧有限公司工作之前，与本案无关联性，即使芜湖温氏畜牧有限公司尽到了安全提醒义务，也不能免除其作为雇主应当承担的赔偿责任。至于芜湖温氏畜牧有限公司抗辩认为李衍娟的损失应由保险公司负担，但芜湖温氏畜牧有限公司为李衍娟等工作人员购买的保险系意外保险，而非责任保险，不产生责任承担转移的法律效果，故对该辩解意见不予采信。�湖温氏畜牧有限公司应当对李衍娟的各项损失承担赔偿责任，但本案中原告李衍娟的工作场所除因消毒需要比较湿滑，并没有其他明显安全隐患，对工作人员的操作要求也不高，李衍娟作为一个行动正常、思维清晰的成年人，其对工作环境中存在的危险因素应当有合理的认知，却在上厕所途中不慎摔倒，欠缺普通人都应有的安全注意，自身存在过失，可减轻芜湖温氏畜牧有限公司的责任，结合造成李衍娟损害后果的原因力，认定芜湖温氏畜牧有限公司承担60%的责任，李衍娟承担40%的责任。
关于争议焦点二李衍娟具体损失数额。依据相关司法解释并参照统计部门公布的有关数据，对于李衍娟的请求项目及数额认定如下：1、医疗费10186.01元（据票核实）。2、住院伙食补助费570元（30元/天*19天）。3、营养费，结合伤情，酌定1500元。4护理费，综合伤情�治疗医院收费标准、住院天数及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），核定该项费用为9000元（100元/天×90天）5、误工费，误工费可计算至伤残评定的前一日，综合年龄、工作状况、未提供纳税凭证等情形，核定该项费用为12000元（100元/天×120天）。6、残疾赔偿金，结合李衍娟提交的证据及查明的事实，李衍娟系失地农民，其赔偿标准可按我省城镇居民标准计算；结合其伤残等级及年龄，该项费用为126560元（31640×20×20%）。芜湖温氏畜牧有限公司对司法鉴定意见书存有异议，但未在法定期限内申请重新鉴定，也未提供证据印证自己的观点，对该辩解意见不予采信。7、鉴定费2090（据票核实）。8、交通费，根据李衍娟住院地点、时间、次数等因素酌定为500元。9、精神损害抚慰金，依照相关司法解释，自然人只有基于因生命权等人格�利遭受非法侵害，才能主张精神损害抚慰金，李衍娟受伤系上厕所途中不慎摔伤，并非遭受非法侵害，故此项主张于法无据，不予支持。10、二次手术内固定取出费用，因该费用客观上必然发生，为避免诉累，可在本案中一并处理。李衍娟依据鉴定结论主张10000元，予以支持。上述李衍娟各项损失共计172406.01元，芜湖温氏畜牧有限公司应当赔偿103443.60元。综上所述，李衍娟的诉请部分予以支持。该院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一第一款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、芜湖温氏畜牧有限公司于判决生效后十日内赔偿李衍娟各项损失103443.60元。二、驳回李衍娟的其他诉讼请求。本案案件受理费2088元（已减半），由李衍娟负担1100元，芜湖温氏畜牧有限公司负担988元。
二审期间，上诉人向本院提交两份书面证人证言，证明芜湖温氏畜牧有限公司比较重视安全教育，已经告知李衍娟。
李衍娟质证认为：一、对它的真实性有异议，因为根据法律规定证人应当出庭作证，否则不能够作为证据使用。二、该份书面证人证言与本案没有关联性。因为根据司法解释的规定，雇员在工作中受伤的，雇主所承担的是无过错责任。
经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实综合分析认定如下：一、本案一审采信的鉴定意见是否违反程序问题。经查明事实可知，李衍娟受伤后自行委托有资质的鉴定机构及鉴定人员对其伤残及后续治疗等作出相应的鉴定意见，作为证据向一审提交，一审庭审经芜湖温氏畜牧有限公司当庭质证，芜湖温氏畜牧有限公司虽对该鉴定意见合法性提出异议，但并未提供证据证明该鉴定意见存在违反程序，也未提出重新鉴定，故一审采信该鉴定意见并无不当。二、李衍娟在雇佣劳务中如厕摔倒致伤损失，芜湖温氏畜牧有限公司应否承担赔偿责任问题。其一，本案中芜湖温氏畜牧有限公司与李衍娟之间形成雇佣劳务关系是不争的事实，一审也已确认，本案的赔偿损失也是按雇佣劳务关系中人身损害赔偿标准进行核算，并非按劳动关系中工伤赔偿标准核算；其二，李衍娟在雇佣劳务过程中发生内急需如厕应为众所周知的自然生理所需。其受伤是在如厕路途中因路滑摔倒致伤，作为雇主应对生产环境的路面提供�滑保障措施，芜湖温氏畜牧有限公司因防滑保障措施落实不到位存在一定的过错，尽管芜湖温氏畜牧有限公司陈述其重视安全生产，但其提供的书面证人证言因证人未出庭作证，依法不予采信。同时该证明也达不到免责目的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，李衍娟作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，芜湖温氏畜牧有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。一审据此结合李衍娟的过错程度依法酌定芜湖温氏畜牧有限公司承担60%责任并无不当，芜湖温氏畜牧有限公司主张应由保险公司承担替代赔偿责任，因无法律依据本院不予支持。综上所述，芜湖温氏畜牧有限公司上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2369元，由上诉人芜湖温氏畜牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 王桂珍
审判员 鲍 迪
二〇一八年六月二十一日
书记员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件�经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。