中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6542号
原告国王网有限公司，住所地马耳他共和国圣朱利安斯，德拉戈纳拉路，阿拉贡大厦商务中心。
法定代表人马里厄斯J麦基昂，总监。
委托代理人马强，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人卢亮，北京市君合律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人盛丽君，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京东方利泰物业管理有限公司，住所地中华人民共和国北京市西城区黄寺大街21号2号楼202室。
法定代表人侯军，总经理。
委托代理人梁雅静，北京市恒德律师事务所律师。
原告国王网有限公司（以下简称国王网公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年4月14日作出的商评字［2017］第37974号关于第3931233号“糖果”商标撤销复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的北京东方利泰物业管理有限公司（以下简称东方利泰公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年10月25日依法公开开庭审理了本案。原告国王网公司托代理人马强、卢亮，商标评审委员会的委托代理人盛丽君以及第三人东方利泰公司的委托代理人梁雅静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定认定：第3931233号“糖果”商标（以下简称诉争商标）获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用于2001年实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》），相关程序问题仍适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年《商标法》）。本案的焦点问题为，诉争商标在2012年11月19日至2015年11月18日期间（以下简称指定期间）是否进行了有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，东方利泰公司向商标评审委员会提交了带有诉争商标的商标许可使用合同，证据显示的商标均含有诉争商标，日期均在指定期间内，核定使用的服务为“表演场地出租；提供卡拉OK服务”等，能够证明在指定期间内，东方利泰公司通过与北京糖果餐饮娱乐有限公司（以下简称糖果公司）签订商标使用许可合同的方式，许可该公司使用诉争商标，诉争商标被许可人糖果公司通过销售、租赁等方式在其商业活动中在“组织表演（演出）；表演场地出租；演出；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；夜总会”服务上实际使用诉争商标。故诉争商标在上述服务上的注册应予维持。东方利泰公司提交的证据为涉及诉争商标核定使用的“培训”服务，难以证明诉争商标在指定期间内在该服务上进行了公开、真实、合法地商业使用，故诉争商标在上述服务上的注册应予撤销。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会决定诉争商标在“组织表演（演出）；表演场地出租；演出；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；夜总会”服务上予以维持，在“培训”服务上予以撤销。
原告国王网公司诉称：第一，国王网公司对被诉决定中关于撤销诉争商标在“培训”服务上的注册决定内容没有异议。第二，对商标评审委员会维持诉争商标在其他服务项目上的注册的决定内容有异议，认为该决定事实认定错误。具体而言，东方利泰公司提供的所有证据，除了《商标使用许可合同》以外，其他证据均为复印件，且其或者没有显示商标，或者没有显示形成时间，或者没有显示所有人名称，或者属于无法佐证的复印件和内部流转文件，均没有证明力且非常容易事后伪造。即使上述证据是真实的，也仅能说明诉争商标在“表演场地出租；提供卡拉OK服务”这两项服务上使用，而不能说明诉争商标在其余核定服务上有公开、真实、合法的商业使用。再者，上述证据上显示实际使用的商标与诉争商标显著不同，故不能作为认定东方利泰公司具有商标使用的证据。被诉决定对此认定有误，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人东方利泰公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第3931233号“糖果”商标，由北京中银利华投资管理有限公司于2004年2月27日提出注册申请，于2006年10月28日被核准注册，核定使用在第41类“组织表演（演出）、表演场地出租、演出、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、夜总会、培训、书籍出版、健身俱乐部”服务上。2009年3月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给北京东环利泰物业管理有限公司，又于2012年1月27日经商标局核准转让给东方利泰公司。专用权期限至2026年10月27日。
针对该商标，国王网公司以连续三年停止使用为由向商标局提出请求撤销诉争商标的申请。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y005506号决定，维持了诉争商标的注册。
国王网公司不服该决定，于2016年7月28日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：其通过搜索引擎未发现东方利泰公司任何带有诉争商标在所核定使用服务项目上在中国的宣传、销售和使用信息。商标局也未将东方利泰公司提交的使用证据向其质证，故其请求撤销诉争商标注册。
东方利泰公司答辩的主要理由是：东方利泰公司是一家集娱乐、餐饮、物业管理投资为一体的综合服务型企业，其旗下包括糖果公司、北京钰泰糖果餐饮有限公司（以下简称钰泰公司），上述企业法人代表、东方利泰公司法人代表和商标实际使用人法人代表均为同一自然人侯军。通过签订商标使用许可服务协议，允许各分店使用“糖果”商标。诉争商标自核准注册至今一直使用在核准的服务项目上，不存在连续三年停止使用的情况，且在市场中具有一定的知名度。国王网公司是恶意的撤销申请行为，故请求驳回其撤销请求，维持诉争商标的注册。
在商标复审阶段，东方利泰公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、糖果公司、钰泰公司企业营业证照副本、娱乐经营备案证明及许可证；2、东方利泰公司和糖果公司签订的《商标许可使用合同》；3、糖果KTV的百度搜索页面、外景和经营场所照片、招聘信息、申购单、消费记录交接表、消费提成表、发票、收款单、价目单、代金券、印有诉争商标的卡牌、打火机、写字笔等；4、糖果公司与北京时代华夏今典电影院线发展公司签订的场地租赁协议书；5、糖果公司与北京德口服占餐饮管理有限公司签订的场地租赁协议书；6、糖果公司与北京嘉业异通顾问有限公司签订的场地租赁合同。
2016年1月18日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，国王网公司向本院提交了如下证据：1、原告对东方利泰公司提交的证据进行质证的清单；2、（2016）沪0104民初8708号民事判决书。
在本案诉讼过程中，东方利泰公司向本院提交了如下证据：1、东方利泰公司、糖果公司、北京东方文华文化传播有限公司、北京市金糖果投资管理有限公司的企业信息及上述公司为关联公司的证明；2、糖果公司的演出场所经营单位备案证明、娱乐经营许可证、从业人员信息采集表身份证，北京东方文华文化传播有限公司的经营性演出许可证等；3、东城区公共场所、文化娱乐场所禁毒工作责任书，2015年度北京市东城区消防安全重点单位烟花爆竹安全管理责任书，东城区歌舞娱乐场所及营业性演出场所安全规范经营承诺书，娱乐场所治安检查记录，消防监督检查记录，北京市营业性演出准予许可决定，北京市营业性演出举办单位监督记录表，北京市文化市场行政执法检查记录；4、北京糖果雍和店三层音乐厅场地租赁合同及发票，购销合同书及发票，烟道清洁证明；5、糖果官网网站宣传，糖果微信公众号宣传，糖果网络宣传-
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上述事实，有诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、本案法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于涉案指定期间跨越2014年5月1日，因此根据法不溯及既往的原则，在2014年5月1日前产生的证据应适用2001年《商标法》，在2014年5月1日后产生的证据应适用2014年《商标法》，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》。由于修改前后的商标法对于商标使用的实体规定并无明显区别，本院将视证据情况一并分析评述。
二、诉争商标于指定期间是否在指定服务上进行了商标法意义上的使用
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。
本案中，原告主张第三人在撤销复审程序中提交的证据以及在诉讼程序中补充提交的证据不足以证明其在指定期间于“组织表演（演出）；表演场地出租；演出；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；夜总会”服务上对诉争商标进行了公开、真实、合法地商业使用。
对此，本院认为，商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。商标的使用证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
具体到本案，演出、提供娱乐设施、俱乐部服务、提供卡拉OK服务、夜总会属同一类似群的同一部分，相互之间属于近似服务，在某一指定服务的商标性使用，其效力可以及于相关近似服务。由东方利泰提交的证据可知，2012年2月1日，其与糖果公司签订《商标许可买卖合同》约定将诉争商标许可给糖果公司使用，期限自2012年2月1日至2018年1月31日。东方利泰公司提交的糖果KTV收款单、申购单、消费记录交接表、消费提成表、发票、场地租赁合同等，均显示有诉争商标标识且在指定期间内，东方利泰公司还提交了东城区公共场所文化娱乐场所禁毒工作责任书、2015年度北京市东城区消防安全重点单位烟花爆竹安全管理责任书、东城区歌舞娱乐场所及营业性演出场所安全规范经营承诺书、娱乐场所治安检查记录、消防监督检查记录、北京市营业性演出准予许可决定、北京市营业性演出举办单位监督记录表、北京市文化市场行政执法检查记录等证据。其中，场地租赁合同及发票、收款单小票及发票、演出海报及相关报道，能够与文化监督部门、消防部门、公安部门等机关出具的公权力文书相互佐证，结合本案其他证据，考虑娱乐行业的经营方式、开具发票方式等行业习惯，以上证据能够形成完整的证据链条，证明商标持有人于指定期间在核定服务上进行了公开、合法、真实、有效的使用，原告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另外，原告主张第三人所提交证据显示其实际使用的商标与诉争商标显著不同，故不能作为商标使用的证据。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定，实际使用的商标标志与该核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。第三人提交的证据显示其仅对字形进行了变更，未改变“糖果”商标显著特征。故对于原告此项主张，本院不予支持。
综上所述，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告国王网有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告国王网有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告国王网有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人北京东方利泰物业管理有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 宁
人民陪审员 宋启才
人民陪审员 周 华
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 李景生