山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3218号上诉人（原审被告）：淄博鲁中交通物资经贸有限公司。住所地：淄博市张店区新村西路**号。统一社会信用代码：91370303164140296Q。法定代表人：汪好民，董事长。委托诉讼代理人：张伟，山东正大至诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东朱台建工有限公司。住所地：淄博市临淄区辛店南二路**号。统一社会信用代码：913703051643234555。法定代表人：刘峰，经理。委托诉讼代理人：董学风，山东国曜律师事务所律师。上诉人淄博鲁中交通物资经贸有限公司因与被上诉人山东朱台建工有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2017)鲁0305民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博鲁中交通物资经贸有限公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人山东朱台建工有限公司的委托诉讼代理人董学风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博鲁中交通物资经贸有限公司上诉请求：撤销淄博市临淄区人民法院(2017)鲁0305民初1302号民事判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提供的借款协议不是2009年9月15日签订的，是王苏东被罢免法定代表人后与被上诉人恶意串通形成的。一审法院恶意偏袒被上诉人，程序违法，枉法裁判。本案借款协议的签订时间为本案的关键，一审法院认定上诉人未提交合适鉴材终止鉴定违法。一审法院未通知王苏东作为证人出庭作证，直接将调查笔录作为证据使用，违反法律规定。山东朱台建工有限公司答辩称，上诉人与被上诉人存在欠款事实，王苏东作为上诉人的法定代表人签订的借款协议合法有效。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。山东朱台建工有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还借款1946353.86元,赔偿经济损失53646.14元；2、由被告承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月16日，淄博市中级人民法院作出（2007）淄民一初字第1号民事判决书，判决被告向原告支付工程款1886353.86元、利息60000.00元及逾期付款违约金。2009年9月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订借款协议一份，约定将上述判决中的工程款及利息1946353.86元转为借款使用。协议内容为：“1、乙方欠甲方的汽配营业房工程款1886353.86元及甲方代乙方垫付的利息60000.00元，共计欠款1946353.86元，因乙方经济困难暂时难以支付，现经过与甲方友好协商并征得甲方同意将该欠款全部转为借款使用，借期半年。2、双方约定，今后乙方如果不按照约定归还借款，双方可以协商解决，如协商不成，由淄博市临淄区人民法院处理。”原告在该协议上甲方处加盖公章，其法定代表人刘兆杰在甲方法定代表人处签名，被告在乙方处加盖公章，其法定代表人王苏东在乙方法定代表人处签名。后被告未履行协议还款，双方为此形成诉讼。另查明，工商登记查询档案显示，王苏东担任被告法定代表人的时间为2008年4月11日至2011年11月24日，原审中，法院对王苏东进行了调查，王苏东认可该借款协议的真实性。再查明，在原审过程中，被告主张借款协议不真实，要求对该协议加盖公章的时间及协议形成时间进行鉴定，原审法院认为王苏东以被告的名义签订的借款协议系职务行为，原、被告加盖公章的时间及借款协议形成的时间并不影响该协议的效力，故对原告的鉴定申请不予准许。后原告对原审判决不服提出上诉，经淄博市中级人民法院审理后发回重审。重审过程中，一审法院于2012年12月19日向被告下发提交鉴定材料通知书，2013年3月11日，临淄区法院司法技术室出具司法鉴定终止书，因未能提供比对样本，终止鉴定。上述事实，有原、被告当庭陈述及淄博市中级人民法院作出（2007）淄民一初字第1号民事判决书一份、借款协议一份、工商登记查询档案一份、调查笔录一份等证据在卷佐证，并经当庭质证，予以采信。一审法院认为，2008年4月11日至2011年11月24日期间，王苏东担任被告法定代表人，故其于2009年9月15日以被告名义所签订的借款协议系职务行为。在本案重审过程中，已经启动鉴定程序，对借款协议的形成时间进行鉴定，因被告未全面提供合法检材，该鉴定终止。依据法院对王苏东的调查，王苏东对借款协议的真实性予以认可，且原告原审起诉时间为2011年9月7日，至起诉时，王苏东仍是被告的法定代表人，所以该借款协议的形成时间并不影响其效力。本次庭审中，被告认可（2007）淄民一初字第1号民事判决书中判决被告支付原告的工程款1886353.86元及约定利息60000元并未实际履行，借款协议中将该工程款及利息转为借款系原、被告双方协商一致的结果，该协议的基础是存在被告欠原告工程款这一事实，转化为借贷系双方真实意思表示，又不损害其他人的合法权益，因此该协议合法有效，双方应按协议履行义务。故对原告要求被告归还借款1946353.86元的诉讼请求，予以支持。诉讼中，原告自愿撤回要求被告赔偿经济损失53646.14元的诉讼请求，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告淄博鲁中交通物资经贸有限公司于本判决生效后十日内归还原告山东朱台建工有限公司借款1946353.86元。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800.00元，诉讼保全费5000.00元，由被告淄博鲁中交通物资经贸有限公司负担27053.00元，由原告山东朱台建工有限公司负担747.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，关于上诉人主张被上诉人与其原法定代表人王苏东恶意串通是否成立问题。上诉人在二审庭审中明确承认：“欠款事实存在，我们怀疑王苏东与被上诉人恶意串通，因为王苏东是于2010年12月份被罢免的，协议落款时间为2009年9月15日，相差一年多的时间，我们认为是倒签的协议。没有其他证据证明，所以要求对协议形成时间进行鉴定。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条进一步明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故，上诉人淄博鲁中交通物资经贸有限公司应当对其主张提供证据加以证实，但上诉人一直到二审庭审结束也未提供证据证明恶意串通事实存在，只是寄希望于鉴定结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，如果人民法院认为鉴定事项与待证事实无关联、对证明待证事实无意义，可以不准许鉴定，或者因为客观原因导致无法鉴定的，其后果仍由负有举证责任的上诉人承担。关于本案案涉协议签订时间是否需要鉴定以及能否进行鉴定问题。上诉人仅仅怀疑王苏东与被上诉人恶意串通，并未提供初步合理证据，也未举证证明协议形成时间与待证恶意串通事实之间有无关联、有无意义，法院在此情况下也充分保障其鉴定申请权。一审法院于2012年12月19日向上诉人下发提交鉴定材料通知书，2013年3月11日，一审法院司法技术室出具司法鉴定终止书，因未能提供比对样本，终止鉴定。上诉人虽不承认一审法院向其送达终止鉴定书面通知，但在本案一审庭审期间一审法院已告知其终止鉴定结果和理由，已保障了其知情权。经本院审查，一审法院提交鉴定材料通知书明确要求上诉人提交“与借款协议书上的时间即2009年9月15日前后（或同日）的你公司印章样本，要求收集的样本与检验字迹墨水或印油颜色相近，同时样本的保存条件、形成条件与鉴材基本一致。”经本院向司法技术部门咨询，文书形成时间鉴定要求条件非常严格，一审法院提交鉴定材料通知书的要求是合理的，上诉人根据通知书要求提供合适鉴材，是进行有效鉴定的前提和基础。在本次二审庭审期间,上诉人又提交了一审期间提交后又取回的鉴材,认为鉴材符合一审法院提交鉴材通知书要求。被上诉人不予认可，认为鉴材是上诉人单方形成，不能确定与协议书字迹墨水或印油颜色相近，且鉴材由上诉人保管，卷宗中的协议由被上诉人保管，不能确定鉴材与协议样本保存条件、形成条件基本一致。故一审法院经审查认为因上诉人未能提供比对样本，终止鉴定的结论并无不当，上诉人主张已提供合适鉴材、一审法院终止鉴定违法，证据不足，不能成立。且当事人双方均认可卷中保存案涉协议系复写形成，字迹已模糊。故，现也不具备重新鉴定条件。关于一审法院未通知王苏东出庭作证，直接将调查笔录作为证据使用，是否违反法律规定问题。工商登记查询档案显示，王苏东担任上诉人法定代表人的时间为2008年4月11日至2011年11月24日，上诉人对此予以认可，但表示已于2010年12月份将王苏东法定代表人身份罢免，只是未变更工商登记。借款协议签订时间为2009年9月15日，被上诉人起诉时间为2011年9月7日，均在工商登记显示的王苏东担任上诉人法定代表人期间，上诉人称已于2010年12月罢免了王苏东法定代表人身份，但并未进行工商登记，只具有内部效力，不具有对外公示性，上诉人也没有证据证明已将罢免王苏东事宜告知被上诉人，故王苏东就担任上诉人的法定代表人期间代表上诉人签字行为，接受一审法院调查，并予以认可，属职务行为，其陈述应为当事人陈述，不属证人证言，一审法院将调查笔录作为证据使用并无违反法律规定。关于上诉人时任法定代表人王苏东与被上诉人签订协议主观是否存在恶意问题。2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：生效判决申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本院2017年5月14日生效的（2007）淄民一初字第1号民事判决书，判决上诉人向被上诉人支付工程款1886353.86元、利息60000.00元及逾期付款违约金。上诉人时任法定代表人王苏东直到本案一审起诉时，工商登记仍显示其为上诉人法定代表人，王苏东仍然认可，因上诉人经济困难未履行生效判决，才签订的借款协议。换言之，即使被上诉人未对本院该生效判决于规定时间内向法院提出强制执行申请，王苏东也认可被上诉人曾向上诉人提出履行要求，存在时效中断情形，王苏东陈述符合常理，上诉人没有证据证明本院该生效判决已超出申请执行期间。故，王苏东代表上诉人与被上诉人就生效判决确定的工程欠款，签订借款协议转化为借款，并未损害上诉人利益，主观上对外难言恶意，恰是尊重生效判决、诚信履约的体现。退一步讲，即使上诉人对被上诉人欠款已超过法律规定的强制执行申请期间，该债务也并未消灭，只是由强制之债转化为自然之债，上诉人仍应自觉自愿履行，只是不再受法院强制执行之拘束。即使工商登记显示的上诉人时任法定代表人王苏东利用职务之便，对原债务予以认可，将该自然债务通过签订协议方式转化为借款，从而重新赋予其强制法律效力，参照《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否受法律保护的批复》精神，超过诉讼时效期间，当事人就原债务达成的还款或者借款协议，属于新的债权、债务，该协议应受法律保护。该借款协议显然形成于2008年4月11日至2011年9月7日期间,正是工商登记显示的王苏东担任上诉人法定代表人期间，被上诉人对于工商登记公示效力之权利外观，具有合理的信赖利益。至于王苏东是否超越职权，属上诉人内部公司治理问题。其他理由，一审判决已予详细论述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，上诉人淄博鲁中交通物资经贸有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22317.000元，由上诉人淄博鲁中交通物资经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 边存鑫审 判 员 孟庆红二〇一七年十二月十八日法官助理 周树学书 记 员 张青晓