江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终743号
上诉人（原审原告）李长城。
委托代理人吴明明，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州钢铁部落科技有限公司，住所地常州市新北区迪诺水镇18号楼一层。
法定代表人裴文庆，该公司执行董事。
上诉人李长城因与被上诉人常州钢铁部落科技有限公司（以下简称钢铁部落公司）委托创作合同纠纷一案，不服江苏省常州高新技术产业开发区人民法院（2015）新知民初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人吴明明，被上诉人法定代表人裴文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李长城一审诉称，2014年9月4日和2014年10月22日，李长城与钢铁部落公司签订了两份合同，按照合同约定李长城保质保量完成施工，但是钢铁部落公司一直拖欠工程款，其中雕塑合同款40000元，假山合同款55832.5元，合计98532.5元，李长城多次催要未果，诉至法院，要求判令钢铁部落公司支付拖欠款项95832.5元及违约金（从2014年11月20日至付清全款之日止，按每天千分之一计算），并承担本案诉讼费用。
李长城向一审法院提交了下列证据：
1、景观设计加工合同及附件，证明雕塑总价和迟延付款的违约金的计算方式；合同书，证明假山面积的计量方式和付款方式。
2、假山平面图，证明假山的设计方案和设计尺寸、面积计算方式。
3、欠款清单，证明钢铁部落公司公司股东仝波对假山的计算面积、总价和欠款情况及雕塑的欠款情况予以确认。
钢铁部落公司对李长城提交的证据质证认为：对证据1中景观设计加工合同及附件的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据1中的合同书的真实性有异议，黄雪勇是在合同上签字，但是没有按手印，对改动部分也没有按手印；对证据2有异议，平面图没有黄雪勇，李长城的签字确认；对证据3，确认钢铁侠雕塑部分的欠款，现在也只有35000元，不认可假山部分，这部分是黄雪勇做的。
钢铁部落公司一审辩称，雕塑合同已经支付135000元，欠款是35000元，同意支付该款项，但要求李长城按照双方的口头协议，对雕塑进行修补，解决灯光和表面凹凸问题。假山合同已经支付50000元，尺寸以实际测量为准，同样要求李长城对假山表面铁丝等问题进行局部修补。同时认为不需要承担违约金，因为李长城违约，尺寸和质量有问题。即使要承担违约金，合同约定的违约金也过高，请求法院予以适当减少。
一审法院经审理查明：
2014年9月4日，李长城与钢铁部落公司签订了一份景观设计加工合同，约定：李长城根据“附件1：设计成果提交表”的内容，为钢铁部落公司开展相应设计工作�方案设计成果于双方签订合同之日起3个工作日提交。施工图设计成果于方案设计成果经钢铁部落公司确认后3个工作日提交。双方约定设计产品加工费总额为170000元，并按照施工周期付款，具体如下：出泥稿付款34000元，反磨具付款34000元，出成品付款34000元，产品喷漆付款34000元，安装付款34000元。该合同还约定钢铁部落公司逾期支付相关款项，应承担应付金额每日千分之一的逾期违约金。如因李长城自身原因，延误了按本合同约定的图纸及设计成果的交付时间，则每延误一天，应减收该项目应收设计加工费的千分之一。合同签订后，李长城按约履行设计加工义务。同年10月22日，黄雪勇与李长城签订了一份合同书，约定：黄雪勇于钢铁部落公司处所内一批假山塑石交于李长城作业，总价约80875元（岩石效果187平方米，假山效果136.5平方米，合计323.5平方米，单价每平�250元）。计量方式为墙壁长（最长点）＊高度（最高点），空隙部分面积也计算在内。具体平方数完工后以现场实际尺寸为准，黄雪勇应付首付款30%即20000元，施工期间按工程进度付进度款。施工完成后，经黄雪勇验收合格后，黄雪勇应付清90%的工程款，预留10%（8086元）的保证金于三个月内无质量问题后，黄雪勇应全部付清。李长城于同年10月进场施工。后李长城出具结算单一份（未签署日期），载明：假山105832.5元，已付30000元，尚欠75832.5元。钢铁侠170000元，已付130000元，尚欠40000元。合计尚欠115832.5元。钢铁部落公司股东仝波在结算单页眉处签字确认。
一审另查明，钢铁部落公司于2014年5月8日登记设立，股东为仝波、黄雪勇、张亚娟、林志伟。
一审还查明，2015年7月24日，一审法院组织李长城委托代理人和钢铁部落公司委托代理人�现场对假山进行测量，双方对测量的尺寸进行了确认。同年8月3日，就涉案雕塑及假山部分的维修费用，李长城和钢铁部落公司协商一致确认为6000元，并同意在涉案总价款中予以扣除。
一审法院认为，李长城与钢铁部落公司签订的合同合法有效。合同条款对当事人均具有约束力，各方应按照合同约定全面履行各自的义务。首先，关于雕塑部分，钢铁部落公司辩称已经支付135000元，李长城认可收到钢铁部落公司130000元。就剩余5000元款项的交付，钢铁部落公司未能提供相应证据予以佐证，该院依法不予采信，故钢铁部落公司尚需支付李长城40000元；其次，关于假山部分，虽黄雪勇以个人名义与李长城签订合同，但黄雪勇系该公司股东，且该假山实际安装于钢铁部落公司公司内，李长城有理由相信黄学勇代表公司签订合同，构成表见代理，故钢铁部落公司应当�行上述合同。关于假山部分的价款，合同明确约定计量方式为长度乘以高度，空隙部分面积也计算在内，且未有证据证明黄雪勇与李长城就合同内容进行明确变更，故根据合同约定结合现场测量，一审法院确认假山部分的面积为270.5149平方米，该部分价款为67628.725元，扣除钢铁部落公司已支付的50000元，尚应支付17628.725元。综上，钢铁部落公司应支付李长城57628.725元。钢铁部落公司未及时支付价款，是导致本次纠纷的主要原因，故李长城有权依约主张违约金。但违约金应从钢铁部落公司实际营业时间即2015年8月1日开始计算。钢铁部落公司以违约金过分高于造成损失为由，请求予以减少，一审法院综合合同履行情况、当事人过错等予以调整。而关于雕塑及假山部分的瑕疵，双方一致同意在涉案总价款中予以扣除6000元维修费用，该院依法予以准许。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第四十九条、第六十条、第六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、钢铁部落公司于本判决生效之日起十日内支付李长城款项51628.725元；二、驳回李长城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2196元（李长城已预交），由李长城负担1045元，钢铁部落公司负担1151元（钢铁部落公司负担的部分，由钢铁部落公司于本判决生效之日起十日内直接支付给李长城）。
李长城�服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销常州高新技术产业开发区人民法院（2015）新知民初字第88号民事判决，并依法改判或发回重审。上诉人的主要理由为：1、一审对假山面积的确定是采用另外案件中的勘验结论，而该案已审结，故不能作为本案的依据。在该另外案件中未委托鉴定机构进行勘验，不符合法律规定。在该另外案件中测量方法不当，都是按照估算目测，没有真正测量。上诉人也未对勘验笔录签字确认。2、一审认定双方协商一致同意从合同价款中扣除6000元作为质量赔偿款，这不符合事实，因为这是调解过程中作出的让步，且是在另外的案件中，而该案已结案。3、合同约定违约金是每日千分之一，一审法院将违约金降为银行贷款基准利率的1.5倍，没有法律依据。4、违约金起算时间错误，一是实际营业时间定为2015年8月1日没有充分的证据。二是即使有证据证明营业时间是2015年8月1日，那以该时间作为起算违约金也没有法律依据。
钢铁部落公司辩称：1、关于假山面积，双方是在法院组织下进行的测量，并且签字确认。2、工程质量确实存在问题，双方协商一致扣除6000元价款是事实。3、关于违约金，被上诉人本身就不认可，因为工程交付拖延了时间。
一审查明事实，二审予以确认。二审中双方均未提供新的证据。二审另查明：李长城与钢铁部落公司委托创作合同纠纷案，李长城曾于2015年2月提起诉讼，诉讼主体、诉讼请求、诉讼的事实和理由以及一审审理法院均与本案一致。该案中由于原告经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故一审法院于2015年8月12日裁定按撤回起诉处理。同年8月26日，李长城提起本案诉讼。故原审判决认定2015年7月24日，一审法院组织李长城委托代理人和钢铁部落�司委托代理人到现场对假山进行测量，并确认测量结果，实际是指在已按撤诉处理的案件审理中进行的勘验。同样，同年8月3日，就涉案雕塑及假山部分的维修费用，李长城和钢铁部落公司协商一致确认为6000元，并同意在涉案总价款中予以扣除，也是指在已按撤诉处理的案件庭审中双方达成的意见。根据该案庭审笔录反映，双方协商委托创作品因质量问题的维修价格是发生在法庭调查阶段，具体的过程为：法庭根据双方对工程质量争议的陈述，提出双方对委托创作品因质量问题的维修价格进行协商，李长城委托代理人遂提出在总价款中扣除6000元的维修费，其不再承担涉案雕塑及假山部分的维修责任，而钢铁部落公司委托代理人则同意维修费6000元，质量问题由钢铁部落公司自己负责维修。
二审还查明，在一审宣告判决前，2016年1月7日，钢铁部落公司法定�表人裴文庆向一审法院提出双方约定的违约金过分高于实际损失，申请一审法院依法适当减少违约金。
二审争议焦点：1、另一案件中的勘验笔录能否作为本案的证据使用。2、本案当事人在另一案件审理中对工程质量维修费协商形成的意见能否作为本案依据。3、违约金的计算是否合理。
本院认为：
一、关于另一案件中的勘验笔录能否作为本案的证据使用的问题。本案中一审所采信的勘验笔录证据，虽然是在另案审理中形成，但该案的诉讼请求和讼争事实及争议焦点与本案相同，仅是上诉人自己的原因按撤诉处理后重新提起的本案诉讼，该勘验的事实就是本案讼争事实，因此，该勘验结论与本案有关联性。其次，勘验是人民法院组织各方当事人参加的案件事实调查行为，是否委托专业人员参加，主要是根据勘验所涉内容的专业性决定�在各方当事人认可可以自行操作的情况下，可以不委托专业人员，本案中所涉勘验内容为测量面积，具体测量方法和测量结论均得到了双方签字认可。因此，该勘验程序不违法，勘验结论能反映客观事实，故该证据可以作为本案认定事实的依据。
二、关于工程款中扣除6000元工程质量维修费的问题。该维修费的确认虽然是双方在庭审中协商一致的结果，但这并非是在法院组织全案进行调解时形成的调解方案中的一部分，而是在法庭调查阶段，双方仅针对发生维修或尚需维修可能要发生的费用这一事实，不通过鉴定等方式，直接协商确认的金额，这不能视作案件调解中形成的调解方案。虽然协商是发生在另一案件中，但协商是双方当事人的真实意思表示，协商达成的意见并不随着该案结案而失去效力。
三、关于违约金的认定。违约金的认定首先涉�当事人有无约定，本案中两份合同，一份钢铁侠加工合同约定了违约金的计算方法，即逾期支付酬金的，应按欠款的每日千分之一支付违约金。而另一份合同，即假山的加工合同中没有约定违约金。根据法律规定，违约责任的承担方式，有约定违约金的则应适用违约金，没有约定的可适用赔偿损失的救济方式。其次是违约金和赔偿利息损失的起算时间。由于钢铁侠工程完工后因钢铁部落公司提出存在质量问题需要进一步修缮，而未能作合格验收，故违约金自2014年11月20日起计算没有依据，庭审中，钢铁部落公司陈述，其是2015年8月1日实际使用工程，上诉人虽然不认可，但也没有证据能否定该陈述。故一审根据钢铁部落公司的陈述，以2015年8月1日实际使用钢铁侠作为应支付余欠工程价款，进而认定为逾期付款违约金的起算时间并无不妥。而假山工程同样因质量问题没有验收，一审法院以2015年8月1日钢铁部落公司实际使用作为应支付余欠款的时间并无不妥。违约金过高可以由当事人申请裁减，在钢铁部落公司申请裁减的情况下，一审法院将违约金计算确定为银行贷款利率的1.5倍符合法律规定。而假山合同虽未约定违约金，但钢铁部落公司也应承担赔偿损失的责任，一审法院将被告应赔偿损失比照同案中双方钢铁侠工程违约金的计算方法计算也并无不妥。
综上，李长城的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2196元，由上诉人李长城负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕福清
审判员 董 维
代理�判员陈倩
二〇一六年四月十二日
书记员 刘白宇