广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第433号
上诉人（原审被告）：刘见辉，男，1972年11月4日出生，汉族，住广东省中山市黄圃镇。
委托代理人：刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄妹娇，女，1964年12月26日，汉族，住广东省中山市黄圃镇。
被上诉人（原审原告）：刘俊华，男，1989年8月13日出生，汉族，住广东省中山市黄圃镇。
被上诉人（原审原告）：刘东华，男，1991年1月11日出生，汉族，住广东省中山市黄圃镇。
上述三被上诉人的共同委托代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。
上述三被上诉人的共同委托代理人：范新华，广东香山律师事务所律师。
上诉人刘见辉因与被上诉人黄妹娇、刘俊华、刘东华建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄民一初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘炳忠，男，1960年5月11日出生，汉族，住广东省中山市黄圃镇。刘炳忠与黄妹娇为夫妻关系，刘俊华为刘炳忠长子，刘东华为刘炳忠次子，刘炳忠父亲为刘执光，于1999年12月1日去世，刘炳忠母亲为张银财。2012年7月12日，刘炳忠因病去世。2012年10月22日，张银财作出声明，表示放弃对刘炳忠的遗产的继承权。2011年1月5日，刘见辉作为甲方、刘炳忠作为乙方签订《承建厂房工程施工合同》，约定刘见辉将位于中山市黄圃镇鸿发西路35号中山市黄圃镇福人品肉类制品厂工业厂房以包工不包料方式发包给刘炳忠，第二条“建筑工价”约定：“1.经双方协议，乙方承建甲方工业厂房建筑包工价为每平方米330元（以楼面水泥投影面积计算）。二期工程（第二层气楼台）面积按同样工程价计算。2.天井、排楼、围墙等建筑施工价另行包工计价。3.因工程施工中存在误差及工程因实际需要增减的情况，工程结算面积以竣工后双方验收许可的实测面积为准”，第七条“工程结算”约定“按工程进度支付人工费，每倒一层水泥按50%支付，装修期间按进度支付金额付费，完工后经验收合格后一个月内支付全部工程款”，双方就施工其他事宜进行约定。合同签订后，刘炳忠组织人员进场施工，在施工过程中，刘见辉对原施工图纸有进行变更。黄妹娇、刘俊华、刘东华主张2011年10月底将厂房交付给刘见辉，但对此未提交证据证实，刘见辉主张于2012年年初将涉案厂房投入使用。涉案厂房于2012年7月5日办理房产证，房产证号为01120097**。刘见辉主张涉案工程存在质量问题，但经原审法院询问，明确表示不就质量问题提起反诉。
2012年10月24日，黄妹娇、刘俊华、刘东华以刘见辉拖欠涉案工程款为由诉至原审法院，请求判令刘见辉向黄妹娇、刘俊华、刘东华支付工程款196573元及利息（从2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）并由刘见辉承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：因双方对涉案厂房的工程造价存在争议，黄妹娇、刘俊华、刘东华申请对涉案厂房的工程造价进行鉴定，原审法院委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司经过现场勘察、组织双方询问后于2013年8月13日出具《工程造价鉴定编制报告书》，该鉴定报告书分为三部分：一、合同工程造价1320148.7元，按实测面积计算；二、合同未明确部分工程造价51515.18元，该部分未施工；三、增加工程造价78997.42元。此次鉴定花费鉴定费21515元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华预交。刘见辉主张应在工程款中抵扣：一、图纸中应该做而没有做的部分就是鉴定报告中的第二项；二、刘见辉支付的费用，包括A栋二层模板费用8800元支付给了许二九、扇灰部分31470元给了宁树清。刘见辉提交了收条一张以证实其向许二九支付模板费8800元，内容为“二九订毛板款8800元（新厂），收款人：许二九，2011年10月31日”，刘见辉另申请许二九、宁树清出庭作证，但其二人均未到庭作证。原审法院就鉴定报告询问鉴定机构相关人员，证实本案合同中并没有明确约定扇灰由黄妹娇、刘俊华、刘东华施工。
原审法院认为：刘炳忠为刘见辉承建涉案厂房，其死亡后，第一顺序继承人为黄妹娇、刘俊华、刘东华及刘炳忠母亲张银财，张银财明确表示放弃继承遗产，故黄妹娇、刘俊华、刘东华有权起诉向刘见辉主张建设工程施工合同的合同权利。综合双方诉辩意见，双方争议的是涉案工程的工程造价。黄妹娇、刘俊华、刘东华申请对涉案工程造价进行鉴定，原审法院委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司经过现场勘察、组织双方询问后出具《工程造价鉴定编制报告书》，未有证据显示存在影响该报告书证明力的因素，原审法院对该鉴定报告书予以采信，该鉴定报告书分为三部分：一、合同工程造价1320148.7元，按实测面积计算；二、合同未明确部分工程造价51515.18元；三、增加工程造价78997.42元。原审法院认为，合同工程造价、增加工程造价鉴定结构根据现场勘查等最终确认，原审法院予以认定，合同未明确部分工程造价，由于图纸在施工过程中有变更，该部分没有施工，不应计算在工程款内，故涉案工程造价为1399146.12元（1320148.7元＋78997.42元）。
刘见辉主张抵扣的有：一、图纸中应该做而没有做的部分，即鉴定报告中的第二项；二、刘见辉支付的费用：包括A栋二层模板费用8800元支付给了许二九、扇灰部分31470元给了宁树清。关于第一项，原审法院认为，如上分析，由于图纸在施工过程中有变更，图纸不应该作为最终计算依据，应按最终完工面积计算。对报告书第二项，原审法院认为采取不增加工程款，也不扣减工程款为宜；关于第二项，原审法院认为，对于A栋二层模板费用8800元，刘见辉仅仅提交了收条一张，内容为“二九订毛板款8800元（新厂），收款人：许二九，2011年10月31日”，其内容没有反映刘见辉因本案工程向许二九支付模板费，刘见辉申请许二九出庭作证，但许二九并没有出庭，故刘见辉主张抵扣模板费8800元，证据不足，原审法院不予支持，关于扇灰部分31470元，经向鉴定机构询问证实，本案合同中并没有明确约定扇灰由刘炳忠施工，故刘见辉主张扣除扇灰费用，理据不足，原审法院不予支持。
涉案工程款为1399146.12元。刘见辉已支付工程款1310000元，刘见辉还需向黄妹娇、刘俊华、刘东华支付工程款89146.12元及迟延付款的利息损失。关于迟延付款的利息损失的计算方法，黄妹娇、刘俊华、刘东华主张2011年10月底竣工并交付给刘见辉使用，但对此未提交证据证实，原审法院不予采信，刘见辉自认于2012年年初将厂房投入使用，在投入使用之前，刘炳忠必然已将厂房交付给刘见辉，合同约定完工后经验收合格后一个月内支付全部工程款，故原审法院认为利息损失从2012年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计为宜。
刘见辉主张涉案工程存在质量问题，但明确不提起反诉，故原审法院对其主张的质量问题不予处理，刘见辉如有需要，可另行主张解决。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘见辉于原审判决生效之日起三日内向黄妹娇、刘俊华、刘东华支付工程款89146.12元及迟延付款的利息损失（从2012年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至原审判决确定履行之日止）；二、驳回黄妹娇、刘俊华、刘东华的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4323元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华负担2203元，由刘见辉负担2029元，鉴定费21515元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华负担11515元，由刘见辉负担10000元。
宣判后，上诉人刘见辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘炳忠与刘见辉签订的《承建厂房工程施工合同》应认定为无效。刘炳忠没有取得相应建筑资质，根据法律的相关规定，其与刘见辉签订的施工合同无效。黄妹娇、刘俊华、刘东华以无效合同主张完全依合同约定方式计算工程款，不应得到支持。二、广东金厦工程管理咨询有限公司就涉案工程出具的报告书违反程序，法院不应予以采信。鉴定过程中，参与测量和对双方进行征询意见的评估方人员张国杰、伍进强，均没有任何资质，而签订《工程造价鉴定编制报告书》的造价工程师李振东、王志明，自始至终没有参与现场勘查，也没有与双方当事人有任何协商、沟通、取证的行为。且报告书采用所谓的拉上补下方法，完全偏袒对方当事人，故刘见辉对该鉴定报告不予认可。三、涉案工程于2011年1月初开工，在施工过程中，刘见辉多次向刘炳忠提出异议，尤其是要求其在倒制水泥楼面时应使用双层模板，但刘炳忠不予理会，致使涉案工程交付使用后，出现多处质量问题。且刘见辉代刘炳忠向宁树清、许二九各支付了工程款31470元、8800元，该两笔款项应从涉案工程款中予以扣减。四、涉案工程款应予扣除《工程造价鉴定编制报告书》中的“合同未明确部分造价”51515.18元。因此，刘见辉请求二审法院判令：1．撤销原审判决；2．改判刘见辉无需向黄妹娇、刘俊东、刘东华支付工程款89146.12元及迟延付款的利息损失；3．由黄妹娇、刘俊华、刘东华承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人黄妹娇、刘俊华、刘东华辩称：一、涉案合同虽然为无效合同，但涉案工程已交付使用，故刘见辉应参照合同约定的单价计付工程款。二、评估报告是法院经双方当事人同意委托鉴定机构作出的，鉴定过程并不存在违法情形，法院对该报告予以采信并无不妥。三、鉴定报告采取概括性方法进行评估体现公平原则，涉案工程在施工过程中曾变更图纸，故应当按照最后实际施工的情况计算工程造价。四、设计面积与施工面积存在1000平方米的差异，刘炳忠前期进行的打桩工程并没有计算在工程造价内，鉴定机构根据实际情况采取拉上补下的方式进行评估并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2013年8月13日出具的《工程造价鉴定编制报告书》认为：“四、鉴定中的主要问题及处理意见。1．建筑面积。根据法院转来的资料中，施工合同约定以楼面水泥投影面积计算建筑面积。黄妹娇、刘俊华、刘东华提出的屋面预制盖板应计算面积，楼层按阳台压顶外围计算建筑面积不合理，我司按《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353－2005相关规定进行计算建筑面积。2．工程量及计价的确定。分三部分：第一部分为合同内工程，按实际测量的建筑面积乘以单方造价计算；第二部分合同未明确部分，此部分为有图纸设计内容但现场未施工，按图纸设计要求进行计价，此部分应由法院质证确定是否属于减少工程；第三部分为增加工程，此部分为图纸设计无此项内容但现场有施工并经法院质证为增加工程，按实际测量面积并按相关规范要求进行计价。……4．设计变更问题。经现场勘察，车间A、B工程均有设计变更行为，但双方均未提供相关证明资料，按双方默认执行，按实结算。5．对A车间由设计三层改为二层的相关处理问题。图纸设计为三层，但现场施工为二层，建设单位提供一份A车间实测图为参考。我方在勘察现场时提及如按原图进行计算工程造价，再由此基础上折算实际施工工程量将增加评估费用，经双方同意，实际施工为二层，基础部分不计入建筑面积，基础的造价需进行分摊，但三层的结构设计为坡屋面施工难度及工程量比一、二层大，考虑拉上补下，采用不分摊基础亦不考虑未施工的三层增加造价问题，直接按实际建筑面积按约定的单价计算工程造价。……7．关于《工程造价鉴定编制报告书征求意见稿》的反馈意见的回复。第1点：刘见辉提及“合同未明确部分”应命名为“合同设计中未施工部分造价评估”，我方认为不合理，理由为：屋面防水施工图纸设计为砂浆找平、防水卷材铺设、挤塑聚乙稀保温板铺贴、细石混凝土盖面。而施工合同约定具体施工内容未提及屋面施工内容，根据法院转来的资料双方当事人亦无就屋面未施工成因问题的任何反映。此项由法院质证处理。……五、工程造价鉴定结果。合同工程造价：1320148.70元，按实测面积4000.4506平方米×330元／平方米计算；合同未明确部分工程造价：51515.18元；增加工程造价：78997.42元”。2013年12月14日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司分别就双方当事人针对上述报告书的意见作出复函，内容为：“关于合同未明确部分工程造价。我方在鉴定报告中已明确：‘此部分为有图纸设计内容但现场未施工，按图纸设计要求进行计价’。由于施工过程中没有任何签证且实际施工人已故，我方无法就合同未明确部分为何未施工进行取证。建议由法院质证处理。关于鉴定人员问题。我司安排造价人员张国杰、伍进强等人对本案进行测量。基于工程造价鉴定并非一两个造价人员可以完成，工程造价为集体责任制及三级审批制。本案工程造价测量及编制人为张国杰、伍进强，审核人为李振东、审批人为王志明，公司责任人为邱柏洪。上述人员均对本案工程造价鉴定负责相关工作”。
本院再查明：刘见辉与刘炳忠于2011年1月5日签订的《承接厂房工程施工合同》约定：刘炳忠必须严格依照设计施工图纸施工，不得随意变更。如需改动，必须经得刘见辉同意和双方确认，否则产生的质量问题全部由刘炳忠承担和赔偿损失。工程施工项目包括挖基础、打桩头、出泥、填泥、立柱、砌砖、扎钢筋、铺水泥、泵车、内外墙批荡、外墙及地面铺贴，全部由刘炳忠负责。（具体按施工图纸和协议内容要求进行）。注：不负责铺贴花岗石、炉灶。该合同详细列举了具体施工内容，经查，施工合同约定的具体施工内容未提及屋面防水施工内容。
本院又再查明：诉讼期间，刘见辉称因镇政府需要改造规划，导致刘见辉需要将涉案工程由三层改为二层。双方当事人均确认涉案工程在施工过程中存在变更，但双方均未能提供任何关于工程变更的签证。对于涉案屋面防水工程是否需要刘炳忠施工的问题，黄妹娇、刘俊华、刘东华于二审庭审中称：在实际施工过程中，刘见辉与刘炳忠口头约定本案的防水工程不需要刘炳忠完成。刘见辉对此不予确认。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，刘炳忠不具有建筑施工企业资质，其与刘见辉签订《承建厂房工程施工合同》，违反了上述法律规定，该施工合同应认定无效。但涉案工程已实际施工完成并交付使用，且涉案厂房于2012年7月5日办理房产证，故黄妹娇、刘俊华、刘东华作为刘炳忠的法定继承人，于本案中有权要求刘见辉参照涉案施工合同约定支付工程价款。原审对涉案施工合同的效力问题未进行审查欠妥，本院依法予以纠正。
关于涉案厂房的工程造价问题。因双方当事人未能就涉案厂房的工程造价进行结算，原审法院根据黄妹娇、刘俊华、刘东华的申请依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》认为涉案工程造价分三部分：一、合同工程造价1320148.7元，按实测面积计算；二、合同未明确部分工程造价51515.18元；三、增加工程造价鉴定78997.42元。本案双方当事人对于第二部分“合同未明确部分工程造价51515.18元”应否计算入涉案厂房工程造价内存在争议，综合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的报告书反映“第二部分合同未明确部分，此部分为有图纸设计内容但现场未施工”，且认为该部分工程内容指的是屋面防水施工，对于该部分工程内容为何没有进行施工，黄妹娇、刘俊华、刘东华主张双方在实际施工过程中口头约定涉案防水工程不需要刘炳忠进行施工，刘见辉对此不予确认。本院认为，涉案工程施工合同已经明确约定刘炳忠应依照施工图纸和协议内容进行施工，虽然刘见辉与刘炳忠签订的涉案施工合同中约定的具体施工内容并未提及屋面防水施工内容，但施工图纸对涉案屋面防水工程却作了明确的施工要求。鉴于涉案工程合同明确约定工程造价为每平方米330元（以楼面水泥投影面积计算），亦即是说，合同约定的单价内已包括了施工图纸及协议中约定的全部施工内容，黄妹娇、刘俊华、刘东华主张双方在实际施工过程中口头约定涉案屋面防水工程不需要刘炳忠进行施工，但在刘见辉对其陈述不予确认的情况下，黄妹娇、刘俊华、刘东华未能提供其他有效证据证明刘炳忠没有进行涉案屋面防水工程施工已经征得刘见辉的同意及刘炳忠虽然没有进行涉案屋面防水工程施工，但刘见辉仍然同意按合同约定的单价支付工程款，为此，黄妹娇、刘俊华、刘东华应承担举证不能的不利后果，故本院认为，合同未明确部分工程造价51515.18元应从合同工程造价1320148.7元中予以扣减，即涉案工程造价为1347630.94元（1320148.7元－51515.18元＋78997.42元）。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。刘见辉已支付工程款1310000元，刘见辉还需向黄妹娇、刘俊华、刘东华支付工程款37630.94元（1347630.94元－1310000元）及迟延付款的利息损失。
至于刘见辉上诉主张广东金厦工程管理造价咨询有限公司作出的报告书存在程序违法的问题。经查，广东金厦工程管理造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业的甲级资质证书，其就涉案工程出具的《工程造价鉴定编制报告书》鉴定人均为我国注册造价工程师。刘见辉对该报告书持有异议，但未能提供充分有效的证据证明该报告书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的情形，故本院对刘见辉的该主张不予采信。上述报告书是具有相应资质的鉴定机构及具有专业知识的鉴定人员本着客观公正、实事求是的原则作出的，原审法院对该报告书予以采信并无不妥。
关于宁树清、许二九工程款应否予以抵扣的问题。刘见辉主张涉案工程中的扇灰施工工程部分（含A栋全部和B栋一楼、二楼）由宁树清施工，刘见辉已经向宁树清支付了31470元的工程款，遂主张该工程款应从涉案工程款中予以抵扣。原审法院经向鉴定机构询问证实，涉案合同中并没有明确约定扇灰工程由刘炳忠施工，刘见辉主张扣除扇灰费用，理据不充分，原审法院对其该项主张不予支持并无不妥。至于刘见辉主张其代刘炳忠支付了A栋二层模板费用8800元，要求从涉案工程款中予以扣减的问题，刘见辉提供了收条一张，内容为“二九订毛板款8800元（新厂），收款人：许二九，2011年10月31日”，黄妹娇、刘俊华、刘东华对该收条的真实性不予确认。诉讼期间，刘见辉多次申请许二九作为证人出庭作证，但许二九均不到庭接受双方当事人及法院询问，致使本院无法核实上述收条的真实性，且上述收条的内容亦没有反映刘见辉向许二九支付的工程款与涉案工程有关。本院认为，刘见辉提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张亦不予采信。至于刘见辉主张涉案工程存在质量问题，但其于原审期间明确表示不就质量问题提起反诉，原审法院对此不作审查亦无明显不妥，当事人可另案主张解决。另外，对当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人刘见辉的上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，予以驳回。原审法院对涉案合同的效力及工程款的认定有误，本院依法予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2012）中二法黄民一初字第801号民事判决；
二、刘见辉于本判决生效之日起三日内向黄妹娇、刘俊华、刘东华支付工程款37630.94元及迟延付款的利息损失（从2012年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定履行之日止）；
三、驳回黄妹娇、刘俊华、刘东华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4232元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华负担3386元，由刘见辉负担846元；鉴定费21515元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华负担17212元，由刘见辉负担4303元；二审案件受理费2029元，由黄妹娇、刘俊华、刘东华负担1177元，由刘见辉负担852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年六月九日
书 记 员 钱绮丽