湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑再8号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
原审被告人（原一审被告人、二审上诉人）李第扩，曾用名李弟扩，男，1957年9月1日出生于湖南省岳阳县，汉族，大学本科文化，中共党员，天健会计师事务所湖南分所合伙人，注册会计师，住长沙市天心区城南西路1号4栋222房。因涉嫌行贿罪，于2014年7月16日经衡山县人民检察院决定被刑事拘留，同年8月1日经衡阳市人民检察院批准被逮捕。2014年9月4日经衡山县人民检察院决定被取保候审。2017年3月1日经衡山县人民法院判决认定李第扩犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确认之日起计算）；追缴违法所得人民币695万元，上缴国库。
辩护人谭运龙：湖南秦湘律师事务所律师。
辩护人文闻：湖南秦湘律师事务所律师。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院起诉指控被告人李第扩行贿一案，于2017年3月1日作出（2016）湘0423刑初93号刑事判决。被告人李第扩不服，提出上诉。本院于2017年5月31日作出(2017)湘04刑终150号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。李第扩仍不服，向湖南省高级人民法院提起刑事申诉。湖南省高级人民法院以(2017)湘高法函交第6号函交我院办理。我院经审判委员会讨论决定，于2017年10月25日作出(2017)湘04刑监2号再审决定书，2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，原审被告人李第扩及其辩护人谭运龙、文闻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审认定：2003年，周昌贡与其妻杨菊香、杨志雄、郭某华商议到浏阳市北盛镇以建厂的名义购买土地，以便日后升值获利或通过湖南中烟公司收购获利，考虑到杨志雄的资金实力有限及为了避嫌，便邀请被告人李第扩参与，并要李再邀请一个外人共同参加。于是，李第扩又邀请了其朋友邓某晖参与。2003年9月，由李第扩出资200万元，杨志雄出资200万元，邓某晖出资100万元，着手筹划成立三创公司，同时商量将公司的股份分为五份，李第扩占股两份，杨志雄占股两份，邓某晖占股一份。为利用周昌贡的职务便利，获取周昌贡的支持，李第扩、杨志雄等人商议在股份中以分红的名义送给杨菊香一份，不要杨菊香实际出资，杨菊香表示接受，并将该情况告知周昌贡。2003年9月17日，为购置土地谋利，三创公司注册成立，李第扩、杨志雄分别假借陈岳、李毅平的名义持有股份。之后，三创公司以投资兴建生物农业项目的名义分两次购买浏阳市北盛镇225.65亩土地。三创公司与浏阳市国土资源局约定三创公司在所购160余亩土地上的投资总额不得低于1.0798亿元，合同项目下的土地使用权转让须完成开发投资总额的25%以上。2003年至2006年，三创公司共支付225.65亩土地征地款及相关税费共计930余万元，所用购地开支中，周昌贡、杨菊香未出资。此后，三创公司未按购地协议及合同约定进行后续建厂投资，所购土地一直处于闲置状态。2006年10月份，郭某华调任湖南中烟公司原料部任部长，根据湖南中烟公司“十一五”规划，准备选址筹建长沙烟厂仓储基地。周昌贡应杨志雄、李第扩等人的请托，明确向郭某华提出希望把三创公司所买北盛镇的土地考虑为仓储基地选址。郭某华根据周昌贡的指示，有针对性地把三创公司购买的225.65亩土地作为长沙烟厂主要建库地址。2009年5月4日，李第扩等人先将三创公司的股权转让给北盛镇人民政府下属的强盛城建开发有限责任公司（以下简称“强盛公司”），强盛公司未实际支付股权转让金。同年5月15日，湖南中烟公司与浏阳工业园开发投资有限公司、三创公司、浏阳市北盛镇人民政府签订了《国有土地使用权转让合同》，购买了第一期的225亩土地。经周昌贡审批同意，2009年6月29日湖南中烟公司向浏阳市财政局国有土地收入专户支付了4061.7万元征地款。2009年7月31日，浏阳市北盛镇财政所扣除相关费用后，按照李第扩出具的指定支付函，将3100万元转入李第扩夫妇实际控制的熊章丽、贺旭红二人指定账户。在此转让土地过程中，被告人李第扩及同案人杨志雄等人共获利2100余万元。其中，被告人李第扩获利400万元。2009年9月，李第扩、杨桂香与杨菊香商议将约定应分给杨菊香的400万元与之前杨菊香交由杨桂香代管的近600万元，凑成1000万元存入周烨工作的中信银行。同时，李第扩将以分红名义给杨菊香钱的情况告知同案人杨志雄，杨志雄表示同意。同年9月10日，李第扩、杨桂香夫妇从贺旭红银行账户上转出1000万元存入杨桂香在中信银行广州开发区支行新开设的账户，并告知杨菊香，该新开设的银行账户存折及密码均由周烨控制。事后杨菊香将此事告知周昌贡。至案发时，该土地转让款尚有295万元未分配由李第扩保管。案发后，李第扩向衡山县人民检察院退缴人民币695万元。在被立案追诉前，李第扩在纪委如实交代了犯罪事实。
原一审认定上述事实有三创公司企业注册登记资料、验资报告、土地登记申请书、土地登记审批表、三创公司与浏阳市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同及补充协议、三创公司购买北盛土地成本相关凭证、指定支付函、湖南中烟工业公司“十一五”烟叶仓储规划、股权转让协议、股东会决议、国有土地使用权转让合同、相关土地转让审批资料，国土资源部令第5号《闲置土地处置办法》1999版，周昌贡的任职文件，刑事判决书，证人周昌贡、杨菊香、杨志雄、郭某华、邓某晖、沈某正等人的证言，被告人李第扩的供述等证据证实。
原一审认为，被告人李第扩为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪。在共同犯罪中，被告人李第扩与同案人作用相当，起主要作用，是主犯。被告人李第扩在纪委双规期间，尚未被立案追诉前，如实交代了犯罪事实，依法可以减轻处罚。案发后，被告人李第扩退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。在原审审理过程中，湖南省衡山县人民法院委托长沙市天心区司法局对被告人李第扩进行社会调查评估，该局认为被告人李第扩符合社区矫正条件。结合本案被告人的犯罪情节、罪后表现，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条之规定，判决：一、被告人李第扩犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、追缴被告人李第扩违法所得人民币六百九十五万元，上缴国库。
李第扩上诉提出，现有证据不足以证明上诉人为杨菊香支付了三创公司注册资本金100万元；上诉人投资土地获取的是正当利益；即使上诉人被认定为有罪，也应是从犯。请求依法改判上诉人无罪，即便被认定为有罪，请求免予刑事处罚。
衡阳市人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，各种相关证据形成了完整的证据锁链，诉讼程序合法。证人周昌贡、杨志雄、郭某华等人的证言证明了杨菊香没有出资而占一份干股的事实，李第扩等人确实谋取了非法利益，其在共同犯罪中的地位和作用与其他同案人相当，应认定为主犯，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李第扩及其辩护人提供了对杨菊香的调查笔录一份，以证实杨菊香本人已支付过100万元，还提供了邓某晖出具的情况说明一份，以证实三创公司系正常经营，土地转让并未获取不正当利益。
原二审认为，杨菊香在调查笔录中的陈述与其在侦查阶段的供述相矛盾，且无合理解释，该调查笔录及邓某晖出具的情况说明均没有其他证据予以佐证，本院均不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人李第扩为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪，且情节严重。上诉人李第扩提出，现有证据不足以证明上诉人为杨菊香支付了三创公司注册资本金100万元。经查，三创公司的股权登记中并未记载杨菊香的持股情况，杨菊香在侦查阶段关于入干股的相关证言能与李第扩在侦查阶段的多次供述及证人周昌贡、杨志雄、郭某华等人的证言相印证，上述证据足以认定杨菊香夫妇在三创公司未予出资的事实。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。对检察机关关于杨菊香没有出资而占一份干股的出庭意见，本院予以采纳。上诉人李第扩提出，上诉人投资土地获取的是正当利益。经查，2003年成立三创公司时，为利用周昌贡的职务便利在购置和转让土地中获利，李第扩与杨志雄等人共同商议决定送予杨菊香一份干股。2006年郭某华调任湖南中烟公司原料部部长，准备选址筹建长沙烟厂仓储基地。周昌贡应杨志雄、李第扩等人的请托，指示郭某华有针对性地将三创公司购置的土地作为长沙烟厂主要建库地址。为将浏阳所购土地转让给中烟公司，2009年5月，在周昌贡、郭某华等人运作下，李第扩等人将三创公司股权转让给强盛公司，但仅签订了股权转让协议，并未实际支付股权转让金。自李第扩等人于2003年在浏阳购地至2009年该土地被转出期间，一直没有按与政府相关部门签订的合同投资建设，土地处于闲置状态，故按照国务院有关规定，该土地不得转让。而在转让土地过程中，李第扩及杨志雄等人共获利2100余万元。李第扩等人的上述行为实质上系以合法形式掩盖非法目的，并谋取了不正当利益。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。对检察机关关于李第扩等人谋取了非法利益的出庭意见，本院予以采纳。上诉人李第扩还提出，即便其被认定为有罪，也应是从犯。经查，李第扩与同案人杨志雄等人共同商议决定送一份干股给杨菊香，李第扩受托参与办理了土地转让的相关手续，土地转让款亦转入由李第扩提供的账户，李第扩、杨志雄等人共同商议了分配方案，李第扩在行贿共同犯罪中起主要作用，是主犯。故对上诉人李第扩的该上诉意见，本院亦不予采纳。对检察机关关于李第扩应认定为主犯的出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人李第扩申诉认为：1、原一、二审法院认定案件事实缺乏充足证据，仅凭口供不足以认定申诉人有罪，且本案中申诉人夫妻所作口供系非法证据，应当予以排除；2、一、二审法院未查明申诉人入股200万元来源，不能认定申诉人为杨菊香支付了100万元股本，且杨菊香亦陈述100万元系其自行支付；3、流转土地是正当市场行为，申诉人投资土地获取的是正当利益；4、申诉人与杨菊香、周昌贡系亲威关系，无行贿动机，也无行贿必要；5、翁广松向周昌贡行贿2237万元，被衡阳市蒸湘区人民法院判处免予刑事处罚。申诉人行贿金额只有400万元，被判有期徒刑三年，缓刑三年，量刑畸重。请求撤销湖南省衡山县人民法院(2016)湘0423刑初93号刑事判决和本院(2017)湘04刑终150号刑事裁定，改判申诉人无罪或免于刑事处罚。
公诉机关认为本案原一审判决、二审裁定认定被告人李第扩犯行贿罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。其犯罪事实有被告人李第扩的多次供述，有杨菊香、周昌贡、杨志雄、郭某华、杨桂香等多人的证言相印证，也有公司注册登记资料、验资报告、土地登记资料、国有土地使用权出让合同及补充协议、湖南中烟工业公司烟叶仓储规划、股权转让协议、股东会决议、土地转让审批资料等多种书证相佐证，证据确实充分，取证程序合法。2007最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“干股进行了股权转让登记的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”杨菊香、周昌贡在三创公司的股权没有登记，是以股份分红的名义获取利益400万元。其受贿数额应当以400万元计算。
再审查明的事实，与原一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物的行为。2003年，周昌贡与杨菊香、杨志雄、郭某华为日后升值获利或通过湖南中烟公司收购获利，商议到浏阳市北盛购买土地建肥料厂。考虑到杨志雄的资金实力有限及为了避嫌，便邀请李第扩参与，并要李第扩再邀请一个外人邓某晖共同参加。为利用周昌贡、郭某华的职务便利，获取他们的支持，杨志雄、李第扩等人商议在股份中以分红的名义送给杨菊香一份，不要杨菊香实际出资，杨菊香表示接受，并将该情况告知周昌贡。购买土地后，三创公司虽进行了部分投资，但因各种原因并未建厂成功，所购土地一直处于闲置状态。2006年郭某华调任湖南中烟公司原料部部长，准备选址筹建长沙烟厂仓储基地。周昌贡应杨志雄、李第扩的请托，指示郭某华有针对性将三创公司购置的土地作为长沙烟厂主要建库基地。事成后，李第扩将一股400万元红利转给了杨菊香，杨志雄表示同意。杨菊香、杨志雄为利用周昌贡职务上的便利获得利益，商谋购地建厂或转让，李第扩只是一个被拉入伙的股东。同案人杨志雄为日后能利用周昌贡的职务便利获得利益，与李第扩商议决定送一份干股给杨菊香，李第扩为了照顾妻弟杨志雄，一个人承担了杨菊香100万元干股的出资义务，并受托参与办理了土地转让的相关手续。李第扩在行贿共同犯罪中起次要作用，是从犯。对李第扩的该申诉理由，本院予以采纳。鉴于李第扩系初犯，且积极上缴全部违法所得695万元。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04刑终第150号刑事裁定和湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423刑初93号刑事判决中对原审被告人李第扩的定罪部分及追缴违法所得部分；
二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04刑终第150号刑事裁定和湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423刑初93号刑事判决中对原审被告人李第扩的量刑部分；
三、被告人李第扩犯行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 曾 萍
审判员 申宝华
审判员 李芳仪
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘家辰