广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终497号
上诉人（原审原告）：姜兴桂，男，1955年1月15日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：吴维，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂。住所地：广东省阳春市松柏镇横岗大岗坪。
负责人：李秋祥，该厂厂长。
委托诉讼代理人：李晃，该厂员工。
委托诉讼代理人：曾宁，阳春市马水法律服务所法律工作者。
原审第三人：曾令洪，男，1972年3月12日出生，汉族，户籍地四川省叙永县。
委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。
上诉人姜兴桂与被上诉人阳春市松柏镇横岗煤渣页岩混合建材厂（以下简称阳春市横岗建材厂），原审第三人曾令洪劳动争议纠纷一案，不服阳春市人民法院（2016）粤1781民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
姜兴桂的上诉请求：1、判令撤销阳春市人民法院（2016）粤1781民初2225号民事判决；2、判令阳春市横岗建材厂支付姜兴桂未签订劳动合同的双倍工资差额15000元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。阳春市横岗建材厂和曾令洪签订的《岗位承包合同书》履行期限已经届满，曾令洪已经明确表示期限届满后没有履行。民事法律关系的设立、变更、终止以当事人的真实意思表示以及双方合同约定为准。该承包合同书第一条约定：“承包期限为一年，即从2014年12月21日至2015年12月20日止。期限届满前一个月，如一方有意续约或延长承包期限，可向对方提出续约或延期要求。经双方协商一致后，重新签订承包合同。”该承包合同期限已经届满，双方没有续约或延长承包期限，也没有重新签订承包合同。原审判决认定上述《岗位承包合同书》期满后，双方重新续签合同，仍继续按原合同履行，但页岩砖出入窑承包费由原合同的每万块砖315元降为295元，属于认定事实错误。如果双方当事人有承包合同，则砖厂应该按合同第14条约定向合同当事人曾令洪支付工钱，但曾令洪至始至终都没有收到承包费，曾令洪只是按照该合同第3条约定计算出各工人应得的工资，得到自己应得的劳动报酬。另外，姜兴桂是经曾令洪招聘进入阳春市横岗建材厂工作，姜兴桂是阳春市横岗建材厂聘用的劳动者，受阳春市横岗建材厂的管理，由阳春市横岗建材厂支付劳动报酬。曾令洪没有收取姜兴桂任何总承包费，曾令洪收到的都是工资，属于劳动报酬，姜兴桂的工资是阳春市横岗建材厂交给曾令洪发放，工资签领单由阳春市横岗建材厂保管。二、原审判决适用法律错误。该案中，原审判决适用最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”错误。阳春市横岗建材厂不是建设单位，没有任何工程勘察设计施工的资质，其营业执照登记的经营范围为：生产、销售页岩砖、粉煤灰砖、煤矸石砖、多孔砖。该案中没有任何“工程”存在，当然也不存在工程发包。曾令洪不是承包人，按照合同法的规定，建设工程合同应当采用书面形式。双方之间没有任何书面承包合同，其没有承包人的资质，没有得到任何工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人是违法分包合同的当事人，曾令洪不是实际施工人，曾令洪也没有将任何工程违法分包给姜兴桂。姜兴桂认为，该案应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，证明双方构成劳动关系，阳春市横岗建材厂未按照法律规定签订书面劳动合同，应当承担支付未签订劳动合同的双倍工资差额的法律责任。
阳春市横岗建材厂辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：1、因姜兴桂在阳春市横岗建材厂处工作时已达法定退休年龄，依法不是构成劳动关系的适格主体，故姜兴桂不可能与阳春市横岗建材厂构成劳动关系，其要求支付双倍工资于法无据。2、《岗位承包合同书》的效力问题，不影响阳春市横岗建材厂、姜兴桂是否存在劳动关系，故姜兴桂以上述合同已失效作为其主张与阳春市横岗建材厂存在事实劳动关系的理由，毫无意义。3、关于《辞退通知书》问题。该通知书发出的落款时间是2016年7月13日，而此时姜兴桂已经提起仲裁，仲裁时间为2016年7月14日，明显不符合常理。发生该种情况的根本原因是因姜兴桂等人多次到市劳动部门及地方镇政府无理取闹，为达到息事宁人的目的，市劳动监察大队强制要求阳春市横岗建材厂作出上述通知书。但为了体现姜兴桂从属于曾令洪的依附关系，故该通知书的被通知人是曾令洪而非姜兴桂本人。姜兴桂年老体弱，为保障其人身安全，阳春市横岗建材厂即使对其进行了善意劝退也并无不妥，根本不存在所谓管理与被管理的问题。出现姜兴桂严重超龄仍参加劳动的情况，同时也说明了工人完全由曾令洪自主雇请，无须经过阳春市横岗建材厂的任何审核。4、姜兴桂等人提供的，并由松柏镇人力资源和社会保障服务所作为见证的《2016年6月工资签领单》，仅仅是姜兴桂等人单方制作。阳春市横岗建材厂既没有参加制作，也没有签名或盖章确认，自始没有予以认可，该签领单不具有证明效力。5、阳春市横岗建材厂与曾令洪之间存在的是承包合同法律关系。姜兴桂为曾令洪雇请，受曾令洪管理、监督和指挥，与阳春市横岗建材厂并无身份上的从属和依附关系，两者不存在劳动关系，姜兴桂要求支付双倍工资无法律依据。
原审第三人曾令洪述称：1、曾令洪和阳春市横岗建材厂签订的《岗位承包合同书》的性质不属于任何建设工程的勘察、设计、施工合同关系，一审判决参照建设工程合同关系进行处理属于适应法律错误。在该承包合同履行期限届满后，双方没有按约续签，在承包合同期限届满后，双方也没有实际履行。阳春市横岗建材厂没有按合同约定支付曾令洪承包费，曾令洪自始至终都没有收取承包费。故此，该承包合同书无论效力如何，在履行期限届满后，对曾令洪、阳春市横岗建材厂都没有约束力。2、2016年7月13日，阳春市横岗建材厂作出的《辞退通知书》中，明确指出曾令洪是工头，不是承包人，曾令洪是阳春市横岗建材厂的管理人员，必须执行阳春市横岗建材厂作出的辞退决定。该辞退通知书表明阳春市横岗建材厂同沈金华、姜兴桂、宋开榜、蒲祥英等4人之间是直接的劳动关系，对工人享有用工权和辞退权的是砖厂，曾令洪对阳春市横岗建材厂作出的辞退决定是服从关系，曾令洪与阳春市横岗建材厂之间也是劳动关系，作为承担管理职责的“工头”，听从阳春市横岗建材厂的安排，也要服从阳春市横岗建材厂的安排。这是典型的劳动关系的法律特征。3、从《2016年6月工资签领表》分析，该工资签领表上不仅有其他劳动者的签名，作为管理人员的曾令洪在该工资签领表上注明：“以上工人工资经本人核对正确无误”，该证据表明给工人发放工资的是阳春市横岗建材厂，曾令洪是阳春市横岗建材厂的管理人员，是阳春市横岗建材厂的劳动者，不是承包人，用人单位是阳春市横岗建材厂。4、由于该案与合同法规定的“建设工程合同”没有任何的关联性，该案也没有非法转包、违法分包、也没有实际施工人，所有提起诉讼的劳动者也没有从事任何建设工程的勘察、设计、施工工作，也没有实际任何工程的存在，所以阳春市横岗建材厂不应该承担用工主体责任而应该承担用人单位的责任。
姜兴桂向一审法院的起诉请求：1、判令阳春市横岗建材厂支付未签订劳动合同的双倍工资差额15000元给姜兴桂；2、该案的所有诉讼费用由阳春市横岗建材厂承担。
一审法院认定事实：阳春市横岗建材厂是2010年7月20日经阳春市工商行政管理局核准登记设立的个人独资企业，投资人为李秋祥，经营范围为生产、销售页岩砖、粉煤灰砖、煤矸石砖、多孔砖。
2015年2月6日，阳春市横岗建材厂作为发包方（合同简称为甲方）与曾令洪作为承包方（合同简称为乙方）签订了《岗位承包合同书》。合同约定：为实现安全生产，确保生产任务及各项指标的完成，甲方将本厂的前后堂岗位及工作发包给乙方负责完成。经双方协商一致，达成如下条款：一、承包期为一年，即从2014年12月21日至2015年12月20日止（农历）。期限届满前一个月，如一方有意续约或延长承包期限，可向对方提出续约或延期要求。经双方协商一致后，重新签订承包合同。二、承包期间工人的工作报酬按量（件）计算。上述工作报酬已包含乙方工人可能存在的加班工资以及期满后的经济补偿金。承包期满后，乙方及其工人不得就加班工资及其他劳动福利再向甲方提出任何经济要求。三、乙方根据甲方生产任务自主安排工人的工作时间。乙方在每月的最后一天提供当月全部工人的工作量记录清单与甲方核对。经双方核对无误后，计算出各工人应得报酬（减除工人预支的款项）。甲方在下一个月的20号前将工人应得的报酬汇总交付乙方分别发放给各工人。乙方发放工资后，应在该月月底前将工资签领单交付甲方保管。四、劳动工人由乙方负责选聘。乙方应根据甲方的生产任务确定招聘工人的数量。乙方招聘工人时，应查验应聘人员的身份证、计划生育证、健康证等证明文件。乙方同意录用的应将上述证件的复印件交由甲方审核。甲方审核后，如认为不适宜从事砖厂工作的，告知乙方不予录用。如乙方坚持录用，则由乙方承担一切后果。五、乙方招聘的工人必须身体健康，能适应砖厂工作，服从甲方管理人员的安排和调度。如多次不服从厂方管理人员安排、调度，或者因违法犯罪行为被追究行政、刑事责任的。甲方有权责令乙方辞退。如乙方不予辞退的，一切后果由乙方承担。六、为保证完成甲方的生产任务，乙方应保证足够数量的工人参加劳动。在出现人手不足的情况时，乙方应尽快补充人员。因补充人员发生的费用由乙方承担。因人员不足影响生产的，造成甲方经济损失的，由乙方负责赔偿，并最终终止合同。七、乙方必须监督工人遵纪守法及遵守厂方规定，不得有打架、赌博、吸毒、盗窃、嫖娼等违法行为发生。如工人在厂内发生上述行为，乙方要对违法行为人予以开除，严重的送公安机关依法处理。八、乙方应注意厂内安全……。十四、工钱计算及支付办法：1、按甲方每月销售出厂的成品砖数计算工资付给乙方，轮窑以每万块砖720元、隧道窑以每万块砖315元计算。2、……。曾令洪作为乙方在合同上签名并捺指印，阳春市横岗建材厂的员工李晃（李晃是阳春市横岗建材厂的投资人李秋祥的儿子）作为甲方代表在合同书上签名并捺指印。
上述《岗位承包合同书》签订后，阳春市横岗建材厂与曾令洪按上述合同的约定履行，曾令洪招聘了十多名工人到阳春市横岗建材厂处负责其向阳春市横岗建材厂承包的页岩砖的入窑和出窑等各项工作。每月的月底，曾令洪统计其全部工人完成的出入窑页岩砖数量，按合同约定的每万块砖315元计算出总费用，经阳春市横岗建材厂核对后，由阳春市横岗建材厂支付给曾令洪。曾令洪再按其与各个工人约定的报酬计算支付给工人，剩余的作为曾令洪的承包所得。曾令洪所招聘的工人既未与曾令洪签订劳动合同，也未与阳春市横岗建材厂签订劳动合同。上述《岗位承包合同书》期满后，阳春市横岗建材厂与曾令洪未重新续签合同，仍继续按原合同履行，但页岩砖出入窑承包费由原合同的每万块砖315元降为每万块砖295元。
2016年2月，姜兴桂经曾德林（曾德林此前已在砖厂工作）介绍由曾令洪招聘进入阳春市横岗建材厂的砖厂工作。姜兴桂既未与曾令洪签订劳动合同，也未与阳春市横岗建材厂签订劳动合同。姜兴桂每月工资3000元，由曾令洪在其每月收取姜兴桂的总承包费中支付。2016年7月，姜兴桂离开砖厂。当月，姜兴桂等16名工人向阳春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决阳春市横岗建材厂支付未签订劳动合同的另一倍工资。2016年8月30日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字[2016]77号仲裁裁决，认为阳春市横岗建材厂与曾令洪签订了《岗位承包合同书》，对工人的选聘、工资支付、工人管理、工作安排作出了约定，曾令洪从工人工作量提取10%作为工头费，与劳动者未签订书面劳动合同的原因不在阳春市横岗建材厂。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，裁决驳回姜兴桂等16名工人要求阳春市横岗建材厂支付未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求。姜兴桂不服仲裁裁决在法定期间内提起诉讼。
原审法院认为：根据姜兴桂起诉的理由及其诉讼请求，该案的案由为劳动争议纠纷。综合姜兴桂的诉称及阳春市横岗建材厂的答辩，该案争议的焦点是姜兴桂与阳春市横岗建材厂是否形成劳动法律关系，阳春市横岗建材厂未与姜兴桂签订劳动合同应否支付姜兴桂双倍工资。
劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》都明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。如果劳动者与用人单位订立了合法的劳动合同，双方之间形成的是劳动法律关系，这是毫无疑问的。但在现实中，由于种种原因，劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同而存在劳动关系的情形，现行法律法规将之认定为事实劳动关系，也纳入劳动法律法规的调整范围。所以劳动关系的判断，有签订劳动合同的形式劳动关系和没有签订劳动合同的事实劳动关系。该案姜兴桂与阳春市横岗建材厂没有签订劳动合同，双方争议的就是之间是否形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，事实劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
该案中，阳春市横岗建材厂与曾令洪签订《岗位承包合同书》，约定阳春市横岗建材厂将其前后堂岗位发包给曾令洪，曾令洪根据阳春市横岗建材厂的生产任务招用工人并自主安排工人的工作时间，每月的月底，曾令洪统计其全部工人完成的出入窑页岩砖数量，再按合同的约定向阳春市横岗建材厂领取承包费，曾令洪按其与各个工人约定的报酬计算支付给工人，剩余的作为曾令洪的承包所得。《岗位承包合同书》期满后，虽然阳春市横岗建材厂与曾令洪未重新续签合同，但仍继续按原合同履行。姜兴桂由曾令洪招聘，工资与曾令洪约定并由曾令洪发放，工作时间和内容由曾令洪安排。根据上述查明的事实，可以认定阳春市横岗建材厂与曾令洪是承包合同的法律关系，阳春市横岗建材厂将其砖厂的部分工作承包给曾令洪完成。姜兴桂与曾令洪是劳务关系，姜兴桂向曾令洪提供劳务，曾令洪接受劳务并向姜兴桂支付对价劳务报酬。姜兴桂的工作由曾令洪管理、指挥和监督，工资由曾令洪发放。姜兴桂与阳春市横岗建材厂并无身份上的从属和依附关系，不受阳春市横岗建材厂劳动规章制度的制约，不受阳春市横岗建材厂的管理、指挥和监督，也不享有阳春市横岗建材厂的工资和福利待遇等。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，姜兴桂与阳春市横岗建材厂不存在事实劳动关系。同时，参照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，姜兴桂与阳春市横岗建材厂之间也不属于劳动关系。《岗位承包合同书》的效力问题，不影响该案对姜兴桂、阳春市横岗建材厂是否存在劳动关系的认定。此外，姜兴桂已达到法定退休年龄，即使是阳春市横岗建材厂招用姜兴桂，双方形成的用工关系也应按劳务关系处理。因姜兴桂与阳春市横岗建材厂不存在劳动关系，姜兴桂请求判令阳春市横岗建材厂支付未与其签订劳动合同的双倍工资15000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回姜兴桂的诉讼请求。案件受理费10元，由姜兴桂负担。
经审理查明：姜兴桂19**年1月15日出生，2016年2月进入阳春市横岗建材厂处工作，负责配水工作，2016年7月13日被阳春市横岗建材厂书面辞退。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”姜兴桂19**年1月15日出生，被阳春市横岗建材厂招工时年龄已满60周岁，已达到法定退休年龄，双方形成的用工关系依法应按劳务关系处理。阳春市横岗建材厂没有与姜兴枉签订书面劳动合同不违反法律规定。姜兴桂请求判令阳春市横岗建材厂支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额15000元的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姜兴桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德印
审 判 员 李 桥
审 判 员 黄光汉
二〇一七年八月十八日
法官助理 高 玲
书 记 员 陈秋瑜