山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终164号
抗诉机关大同市南郊区人民检察院。
原审被告人白某某（系聋哑人），女，1982年4月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地大同市公安局东街派出所，住大同市城区。2012年8月20日因犯盗窃罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2013年5月23日刑满释放。2016年3月19日因涉嫌犯盗窃罪被大同市公安局刑事拘留，2016年4月1日经大同市人民检察院批准逮捕,当日由大同市公安局执行逮捕。2016年10月18日被大同市南郊区人民法院取保候审。
指定辩护人杨建军，山西宝翰律师事务所律师。
指定辩护人白雪峰，山西星瑞律师事务所律师。
翻译人郭柱，大同市特殊教育学校教师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人白某某犯盗窃罪一案，于2016年9月19日作出（2016）晋0221刑初89号刑事判决。判后，大同市南郊区人民检察院于2016年9月29日作出南检公诉诉刑抗[2016]4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。大同市人民检察院指派检察员郝志芳出庭支持抗诉，原审被告人白某某及其指定辩护人杨建军、白雪峰、翻译人郭柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月17日12时许，被告人白某某在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处，趁被害人邱某云买饭不备将其外套左侧口袋内的玫瑰金色苹果6S手机盗走。后被告人白某某在大同市鼓楼附近，将该被盗手机以1300元的价格卖给路人。次日，被告人白某某再次来到该售饭处时被邱某云及其同事抓获。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、大同市公安局直属分局出具的到案经过，证实2016年3月18日12时30分许，该局民警接110指令到大同市第五人民医院将被该院保安控制住的涉嫌实施盗窃行为的白某某带回直属分局。
2、被害人邱某云的陈述笔录,证实她是大同市第五人民医院收费员。2016年3月17日12时许，她在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处买饭，买完饭后她回到办公室，发现装在她白色外套左侧口袋内的玫瑰金色苹果6S手机被盗走。后她调取了餐厅的监控录像，发现在她买饭时，是一名女子从她上衣左侧口袋里将手机偷走。后她将手机被盗的监控视频拍摄下来并转发到自己的朋友圈。次日中午，该女子再次出现在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处，被她的同事认出，后她与同事一起将该女子抓获并报了警。
3、证人张某、石某（二人均系大同市第五人民医院工作人员）的证言，证实该二人与邱某云是同事。2016年3月17日，邱某云在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处买饭时，邱某云的一部苹果6S手机被偷走，后该二人与邱某云、骆某宁等几名同事到食堂监控室查看监控，认准了这名小偷。次日，同事骆某宁在邱某云丢手机的地方发现了这名小偷，并叫该二人一起辨认，经该二人确认后与同事骆某宁一起将这名小偷抓获。然后报了警，警察到场后将这名小偷带走。
4、大同市公安局直属分局出具的监控视频截图，证实2016年3月17日11时57分许，在一辆售餐车前，被告人白某某站在一名身穿医用白大褂女子身后将其左手伸向该女子的左侧口袋。
大同市公安局直属分局出具的全国违法犯罪人员详细信息，证实被告人白某某有犯罪前科。
5、北京市监狱管理局出具的北京市西城区人民法院（2012）西刑初字第615号刑事判决书，证实2012年8月20日，被告人白某某因犯盗窃罪，被北京市西城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
北京市监狱管理局出具的释放证明书，证实2013年5月23日，被告人白某某因执行刑满释放。
6、大同市价格认证中心出具的价格鉴定不予受理通知书，证实涉案被盗手机苹果6S手机，因相关材料不齐全，或经书面通知补充材料后，仍然达不到受理要求；价格鉴定标的蔑视或其状态与基准日状态相比发生较大变化，委托（提出）方不能确定其在价格鉴定基准日状况；既无实物又无有效票据，该中心决定不予受理。
7、大同市城区残疾人联合会出具的中华人民共和国残疾人证申请表及中华人民共和国残疾评定表，证实被告人白某某的残疾等级为听力残疾一级、语言残疾一级。
8、被告人白某某的常住人口基本信息，证实被告人白某某的年龄、住址等基本身份信息。
9、被告人白某某在侦查机关的供述及庭审供述，证实2016年3月17日12时许，她在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处，趁一个穿白大褂的人买饭不备将其外套左侧口袋内的玫瑰金色苹果6S手机盗走。后她在大同市鼓楼附近，将该被盗手机以1300元的价格卖给路人。次日她再次来到该售饭处时被抓获。
综合分析以上证据，可以证实被告人白某某在大同市第五人民医院住院楼大厅南侧移动售饭处扒窃他人手机一部的事实。
公诉机关针对第一、第二起指控出示了下列证据：
1、大同市公安局直属分局出具的监控视频截图，证实2016年3月15日19点左右，大同市大学南门的基本情况。2016年3月16日18时左右，大同大学面食园的基本情况。
2、被害人史某伟的陈述笔录及辨认笔录，证实2016年3月16日18时许，他在山西大同大学校内面食园买完饭与一名女子侧身相撞，后他发现装在上衣右侧口袋内的OPPOR7S手机被盗，后经他查看监控视频发现只有该女子与他的身体接触过。经他辨认，在监控视频中偷他手机的人与本案被告人白某某的体貌特征最吻合。
3、被害人潘某佳的报案材料、陈述笔录及辨认笔录，证实2016年3月15日17时许，她在山西大同大学南门口发现上衣右侧口袋里的一部金色苹果6SPLUS手机被盗，后经她查看监控视频，发现有一名女子尾随她到山西大同大学南门口，在她出南门口时这名女子将她的手机偷走。经她辨认，在监控录像里偷走她手机的人为本案被告人白某某。
综合分析以上证据，针对起诉书指控的第一起犯罪事实，公诉机关出具的案发现场的监控视频及视频截图中，犯罪嫌疑人的面部画面并不清晰，且没有与被告人白某某的面部做对比。另有公诉机关出具的被害人史某伟的陈述笔录及辨认笔录，只能证实犯罪嫌疑人与被害人史某伟有过身体接触，且被害人史某伟对被告人白某某的辨认是基于查看过监控视频后发现只有该女子与他有过身体接触，并不能证实被告人白某某实施过盗窃行为。
针对起诉书指控的第二起犯罪事实，公诉机关出具的案发现场的监控视频及视频截图，证实犯罪嫌疑人跟在被害人潘某佳身后，但犯罪嫌疑人的面部画面并不清晰，且没有与被告人白某某的面部对比。另有公诉机关出具的被害人潘某佳的陈述笔录及辨认笔录，证实案发时，被害人潘某佳并没有发现手机被盗，更没有看到犯罪嫌疑人的样子。而被害人潘某佳对被告人白某某的辨认是基于查看过监控视频后进行的辨认，并不能证实被告人白某某实施过盗窃行为。故对于公诉机关关于该两起犯罪事实的指控，证据不足，不予采纳。
原审法院认为，被告人白某某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。大同市南郊区人民检察院指控的第三起犯罪事实和罪名成立，指控的第一、第二起犯罪事实因证据不足，不能成立。被告人白某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人白某某系又聋又哑的人犯罪，且能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对被告人白某某及其辩护人提出的辩解意见和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人白某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。继续追缴被告人白某某盗窃的苹果6S手机一部，发还被害人邱某云。
抗诉机关的抗诉理由：起诉书指控的两起盗窃事实，证据确实充分，原判未予认定错误，导致量刑畸轻，请依法判处。
出庭的检察员认为，原判未认定指控的两起盗窃事实，建议二审予以纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人白某某于2016年3月17日在大同市第五医院住院楼南侧移动售饭处，将在此处买饭的被害人邱某云的玫瑰金色苹果6S手机偷走的事实清楚，有原判所列并经一、二审庭审举证质证的证据予以证实，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
抗诉机关认为起诉书指控的第一、二起盗窃事实应予认定。经审查，原公诉机关所提证据中，原审被告人白某某对该两起指控未予供认。提供的视频及截图，由于画面不清晰，不能确认其中一女子为原审被告人白某某，也未证实白某某实施扒窃手机的过程。而被害人史某伟、潘瑜的陈述并不能证实案发时系白某某偷了两人的手机；二人所作辩认笔录均是在看了视频之后所作，并不能证实原审被告人白某某实施了盗窃。从以上证据分析可以看出，原公诉机关指控原审被告人白某某在大同大学实施的两次盗窃事实，并没有确实充分的证据予以证实，故原判对指控的该两起盗窃未予认定是正确的，抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人白某某以非法占有为目的，秘密扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，原判定罪准确。原判依据原审被告人白某某所盗手机的价值以及累犯、原审被告人系聋哑人等情节，所作量刑适当。抗诉机关所提量刑畸轻的意见不能成立，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雁翔
审判员 魏守鸣
审判员 王文娟
二〇一六年十一月十六日
书记员 常 佳