山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终4344号
上诉人（原审被告、申请执行人）：魏爱民，男，1963年3月31日生，汉族，烟台小蜜蜂会计代理记账有限公司法定代表人，住烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王大伟，山东大炜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：刘丽敏，女，1962年9月10日生，汉族，无业，住烟台市福山区县。
委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师
原审被告（被执行人）：烟台市宏荷房地产开发有限公司，住所地烟台市芝罘区幸国里37号2单元6号。
法定代表人：郭肇斌，总经理。
上诉人魏爱民与被上诉人刘丽敏、原审被告烟台市宏荷房地产开发有限公司（以下简称宏荷公司）案外人执行异议之诉一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏爱民的委托诉讼代理人王大伟与被上诉人刘丽敏的委托诉讼代理人苗劲松到庭参加诉讼,原审被告宏荷公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏爱民的上诉请求：1、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院作出的(2016)鲁0691民初3296号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的异议请求；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定“宏荷公司作为房地产开发企业，为业主办理权属证书是其合同义务，也是法定义务，但宏荷公司违背诚信未给刘丽敏办理所有权证书，而是办至自己名下并抵押，对此，刘丽敏没有过错。”这一认定是错误的。办理房产证是商品房买卖合同（双务合同）双方共同到房产证办理部门履行的义务，任何一方不可能单独办理出房产权属证书，办理权属登记证书也是房产买受人的合同义务、法定义务，这也是常识。被上诉人没有任何证明其向开发商宏荷公司催办过去办理房产证的证据。也没有证明被上诉人在房屋于2010年12月25日前交付使用后390日内持相关凭证办理权属登记证书手续的证据。根据被上诉人提供的证据，被上诉人于2009年就已与宏荷公司签定了商品房买卖合同，2010年6月就已全部交清购房款，假使宏荷公司不配合办理权属登记证书，被上诉人完全可以通过诉讼维权方式，依法实现办理房产权属证书的目的。但直到被上诉人于2016年7月13日知道上诉人依法申请执行这套在宏荷公司名下房产后，才提出执行异议。显然，被上诉人在具备办证条件后长达6年多的时间里，都没有催办过宏荷公司配合办理权属登记证书，没有依法行使要求办证的权利，可见，其主观上具有明显过错的，完全是因其自身原因导致未能办理过户登记。一审法院对于这样一个应该认定的，但是对被上诉人明显不利的事实却视而不见，不予认定，明显是在偏袒被上诉人。
二、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称若干规定）第二十八条作为本案认定、判决的法律依据是根本性的适用法律错误。这个错误就太明显了！因为第二十八条的规定是买受人对登记在普通被执行人名下的不动产提出异议是否能得到法院支持的规定。本案被执行人宏荷公司是房地产开发企业，所争议的房产是登记在宏荷公司名下的，宏荷公司是该套房产的所有权人，而若干规定中的第二十九条就是针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议专门做的规定。所以，本案只能适用若干规定的第二十九条。而一审法院没有任何说服力地认为：“第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护，也叫弱者保护，是在执行程序中，对消费者生存权这一更高价值的保护，保护的对象必须是消费者，即所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。刘丽敏买的是经营性用房，非唯一用于居住的房屋，不适用第二十九条。”一审法院这一适用二十八条，不适用二十九条的理由很苍白，观点不能成立：1、弱者保护是学术观点，不能作为判决的理由。如果弱者保护观点成立，上诉人才是弱者，才是应享有对该房产的物权期待权保护的主体。上诉人因向该房产的所有权人宏荷公司出借了282万元而办理了该房产的抵押登记，取得了抵押权，即担保物权，这种权利具有债权和物权的双重属性。因宏荷公司未能如期偿还借款本息，上诉人提起诉讼，经过开庭审理，开发区法院下发了（2015)开民一初字第328号民事判决书，判令宏荷公司如期偿还借款本息；上诉人对该房产经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。可见，被上诉人在该房产所有权已登记在宏荷公司名下、上诉人已依法享有该套房产的抵押优先受偿权前提下，其与宏荷公司只存在债权关系，无权对该套房产行使案外人异议权利，既使行使，也依法不能得到法院支持。2、若干规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”从该司法解释的本意看，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”只是人民法院是否支持买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议后，能够排除执行的三个必备条件之一，是不能拿出来作为不适用二十九条的理由来加以引用的。很明显，这是一审法院在故意混淆逻辑，断章取义，曲解法律，以达到偏袒被上诉人的目的。本案在该房产登记在开发商宏荷公司名下这一无法改变的事实面前，就必须要适用二十九条作为本案认定的法律依据，而不能适用二十八条。而一审认定的“刘丽敏购买的是经营性用房，非唯一用于居住的房屋”这一事实恰恰能证明被上诉人没有权利排除执行。
三、一审法院作出的的不公正判决，严重侵害了上诉人的合法权益。明明是被上诉人在商品房买卖合同签定后6年多时间里没有依法办理产权证书，完全是因买受人自身原因未办理过户登记，主观上有过错，一审判决却只字未提。明明是应该适用若干规定的第二十九条，一审法院却毫无理由、毫无根据地适用了第二十八条，使有过错，不应得到法律保护的人得到了保护，而应该受到法律保护的、没有过错的人的权利却被无端剥夺。上诉人于2015年5月29日与宏荷公司签定了《借款担保合同》，并在审查了宏荷公司已于2015年5月15日办理了福山区福海路149号的房产证，房屋产权证号为烟房权证福字第××后（含本案争议房产，下同），双方到房产主管部门办理了房屋抵押登记，在取得了该房产的《房屋他项权证》后（烟福他证字第FD018853号），上诉人向宏荷公司出借了282万元借款。开发区法院(2015)开民一初字第328号生效判决确认了上诉人做为抵押权人的优先受偿权。整个过程，上诉人没有任何过错。上诉人依据生效判决申请执行，依法行使对宏荷公司位于福海路149号房产的优先受偿权，法律依据确实充分。被上诉人已实际出租该争议房产6年多，租金收入已近50万元。如果上诉人的合法权益就这样被剥夺了，上诉人的400多万元本应收回的的借款本息将血本无归。
四、同一法院基于同一事实得出的裁决结论却完全不同，令上诉人遗憾，并对司法的同一性、公正性和严肃性产生不解。被上诉人在2016年5月提出执行异议申请后，开发区法院经过听证后，下发了（2016)鲁0691号执异47号执行裁定书，认定：1、争执房产并未发生物权变更至被上诉人名下的法律效力。申请执行人在涉案房产上已登记设立抵押权，取得了他项权证书，且该抵押权经法院生效判决确认享有优先受偿权，具有物权效力，具有对抗一般债权人的法律效力。2、被上诉人没有有效证据证明在取得涉案房产多年后已依法主张权利要求办证，是因自身原因未办理产权过户登记，其异议不符合若干规定二十八条规定的案外人权利能够排除执行的情形。3、因涉案房产用途为商业，被上诉人的异议也不符合若干规定第二十九条规定的案外人权利能够排除执行的情形，因此裁定驳回了案外人的异议请求。该裁定认定事实清楚，适用法律准确。但在被上诉人起诉后，同一法院的另外一个合议庭，对一个事实如此简单，有明确法律依据的案件，却在开庭后长达近6个月后作出了一个和一审法院裁定内容完全相反的歪曲事实，适用法律错误的民事判决。五、一审法院认定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《若干规定》）中“第二十八条、第二十九条即属于第二十七条中司法解释另有规定的情形”是明显的认定错误。假如是这样，那么根据我国出台法律规定的惯例，在同一司法解释中的第二十七条中会明确释明：除本规定第二十八条、第二十九条规定的情形及法律、司法解释另有规定的除外。而且第二十八条、第二十九条中都约定，金钱债权执行中，买受人提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。显然，这二条规定是应当独立适用的法律条款，不属于第二十七条中司法解释另有规定的情形。换句话说，上诉人作为申请执行人，根据生效判决确定的对执行标的（抵押物）的优先受偿权，对被上诉人提出的异议依法享有完全可以对抗被上诉人的担保物权。在此前提下，被上诉人就不具有对执行标的物的排除执行的任何权利，法院只依据《若干规定》第二十七条进行裁决即可，不存在再适用第二十八条、第二十九条的必要。假使本案适用第二十八条，因被上诉人在取得涉案房产多年后未依法主张权利要求办证，主观上有明显过错。被上诉人的异议请求也不符合其中的第（四）款：“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。如果本案适用第二十九条的规定，因涉案房产的性质是商业用房，被上诉人的异议请求也不符合其中的第（三）款：“所购商品房系用于已居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。即无论依据哪条法律规定，被上诉人都不具有排除执行的权利。六、一审法院的异议之诉案件审理程序违法，适用法律错误。根据被上诉人提出的执行异议，开发区法院作出了（2016）鲁0691执异46号执行裁定书，依法驳回了其异议请求，并明确告知“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这是我国民诉法第二百二十七条的规定内容。被上诉人在该裁定书送达生效后并没有依照审判监督程序向法院申请再审，而是向开发区法院提起了诉讼，这就表明被上诉人认为开发区法院（2015）开民一初字第328号生效判决是正确的，其对判令上诉人作为涉案房产抵押权人的优先受偿权是没有任何异议的。那么，一审法院在审理被上诉人的异议之诉时，就应当依据第328号生效判决确定的上诉人享有的对执行标的的优先受偿权这一物权效力，认定被上诉人没有排除执行的权利，依法驳回其诉讼请求。而一审法院在被上诉人没有按审判监督程序提出再审的情况下，却超越了应审查、审理的范围，没有经过合法的法律程序，超越法律之上，将（2015）开民一初字第328号生效判决事实上给撤销了，这是严重的违法行为，必须得到纠正，以体现法律的公平和正义。在一审法院毫无根据地否定了第328号生效判决的情况下，其作出的判决所适用的法律一定是错误的。综上所述，相信二审法院在查明事实的基础会依法改判。
刘丽敏辩称：一审认定正确，请求予以维持。
刘丽敏向一审法院提出诉讼请求:1.判令对坐落于烟台市福山区福海路149-10号的房产不予执行并解除查封;2.确认原告的商品房买卖合同合法有效，并判令烟台市福山区福海路149-10号房产归原告所有；3.判令二被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年5月22日，刘丽敏与宏荷公司签订编号为烟房福预字2006第0840173号商品房买卖合同，约定刘丽敏购买宏荷公司开发的位于烟台市福山区福海路149-10号福海阳光花园小区房产一套，用途为商住，建筑面积160平方米，房屋价款820000元；约定签订合同时一次性付清房款，2010年12月25日前交付房屋，房屋交付使用后360日内出卖人将办理权属登记需提供的资料报房管部门备案并办理权属登记证书手续，买受人在交付使用后390日内持相关凭证办理权属登记证书手续。刘丽敏付清了房款，宏荷公司于2010年6月出具收据。宏荷公司向刘丽敏交付了房屋，刘丽敏一直以商业用途出租使用至今。宏荷公司未给刘丽敏办理房屋权属证书。2015年5月15日，宏荷公司将位于烟台市福山区福海路149号的房产权属证书办理至自己名下，取得烟房权证福字第××号房产证，房号为149-1、149-4、149-10，建筑面积468.36平方米。其中149-10号即刘丽敏所购房产。2015年6月15日，宏荷公司因向魏爱民借款，将烟房权证福字第××号房产证项下房产抵押给魏爱民，魏爱民取得烟房他证福字第FD0188**号他项权证，债权金额为3000000元，抵押期限为2015年6月11日至2015年7月10日。一审法院在审理（2015）开民一初字第328号魏爱民与宏荷公司民间借贷纠纷一案中，于2015年8月21日作出（2015）开民保字第27号民事裁定书，查封了宏荷公司名下的烟房权证福字××号房产。2015年11月13日，一审法院以（2015）开民一初字第328号民事判决书判令魏爱民就其债权对宏荷公司所有的烟台市福山区福海路149号房产经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。判决生效后，在执行过程中，刘丽敏作为案外人对执行标的提出书面异议，请求中止对149-10号房产的执行并解除查封。2016年11月15日，一审法院作出（2016）鲁0691执异47号执行裁定书，驳回刘丽敏的异议请求。刘丽敏不服该裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，关于争议的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议和复议规定》）适用问题，《异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”第二十八条、第二十九条即属于第二十七条中司法解释另有规定的情形，本案应适用第二十八条，理由如下：第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，其中的被执行人既包括房地产开发企业，也包括其他类型的被执行人，保护的对象是买受人，购买的房屋包括居住和经营。第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护，也叫弱者保护，是在执行程序中，对消费者生存权这一更高价值的保护，保护的对象必须是消费者，即所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。刘丽敏购买的是经营性用房，非唯一用于居住的房屋，不适用第二十九条。刘丽敏与宏荷公司签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。法院查封之前，买方刘丽敏已支付全部价款并合法占有使用了房屋。卖方宏荷公司作为房地产开发企业，为业主办理权属证书是其合同义务，也是法定义务，但宏荷公司违背诚信未给刘丽敏办理所有权证书，而是办至自己名下并抵押，对此，刘丽敏没有过错。综前因素，本案符合第二十八条规定的情形，涉案房屋虽然登记在开发商宏荷公司名下，但已合法处分给刘丽敏，刘丽敏对该房屋的物权期待权具有排除执行的效力，其所提的异议成立，应停止对该房屋的执行并解除查封。
关于刘丽敏请求确认房屋归其所有，因房屋尚登记在出卖方宏荷公司名下，宏荷公司未协助刘丽敏办理过户手续，刘丽敏尚未取得法律意义上的所有权，该请求不应支持。综上所述，刘丽敏与宏荷公司的房屋买卖合同合法有效，刘丽敏对涉案房屋的权利能够排除执行，其合法请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：不得执行烟台市福山区福海路149-10号房产；原告刘丽敏与被告烟台市宏荷房地产开发有限公司签订的烟房福预字2006第0840173号商品房买卖合同合法有效；三、驳回原告刘丽敏其他诉讼请求。
二审查明事实同一审。
本院认为，本案的焦点问题有四个：一、本案应依照审判监督程序申请再审还是提起执行异议之诉；二、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作为本案判决的法律依据是否正确；三、本案是否属于非因买受人自身原因未办理过户登记；四、应否停止对涉案房产执行。
焦点一、关于本案应依照审判监督程序申请再审还是提起执行异议之诉的问题。申请再审所针对的是生效的判决、裁定、调解书，目的是推翻生效的判决、裁定、调解书。案外人执行异议之诉所针对的是对特定执行标的的执行行为，案外人对作为执行依据的生效判决、裁定、调解书并无异议，只是对执行行为所指向的执行标的有异议，目的是排除对特定执行标的的强制执行行为。本案中被上诉人对于作为执行依据的生效判决没有异议，其认可生效的判决内容，但被上诉人认为其具有能够排除执行的权利，根据被上诉人的诉讼请求，其目的不是为了推翻生效的判决、裁定、调解书，而是为了排除对涉案房产的执行，故不应当适用再审程序，而应适用案外人执行异议之诉。
焦点二、关于一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作为本案判决的法律依据是否正确的问题。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”其中，第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。对比第二十八条规定的“登记在被执行人名下的不动产”与第二十九条规定的“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”，第二十九条将被执行人的范围限制为“房地产开发企业”，而第二十八条的被执行人的范围未进行限制而直接表述为“被执行人”。上诉人主张第二十八条是对登记在“普通被执行人”名下的不动产的规定，而不适用于房地产开发企业，但如果立法本意如此，则按照第二十九条的立法模式，第二十八条的规定应当在“被执行人”之前增加“普通”或“非房地产开发企业”等限制性的定语，但第二十八的规定并非如此，而是直接规定为“被执行人”，可见立法时并未对该条的被执行人的范围进行限制，应当是包括房地产开发企业在内的所有被执行人。上诉人将第二十八条中的“被执行人”理解为“非房地产开发企业的普通被执行人”无法律依据。故本案一审适用司法解释第二十八条的规定处理并无不当。
焦点三、关于本案是否属于非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。办理房产过户登记需要在完成房产初始登记的基础上才能实现，涉案房产于2015年6月由宏荷公司完成初始登记，在此之前因未完成初始登记房屋无法办理过户登记，该时间段未能办理过户登记的原因系宏荷公司导致的。2015年6月之后，宏荷公司将涉案房产进行抵押借款，且宏荷公司并无证据证明其已通知被上诉人办理产权登记，被上诉人作为普通民事主体，在其不存在明显消极行使权利的情况下，对于房屋未能办理过户登记不应认定其存在过错。上诉人主张因被上诉人自身原因未能办理过户登记依据不足，本院不予采纳。
焦点四、关于应否停止对涉案房产执行的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，该条文是关于案外人排除执行的实体权利及申请执行人优先受偿权（如担保物权）产生冲突时如何处理的规定，案外人主张的权利应当是所有权或者法律、司法解释另有规定的债权请求权。本案中，上诉人作为涉案房产的抵押权人享有基于抵押权的优先受偿权，被上诉人提出排除执行的请求，法院应当审查是否存在“法律、司法解释另有规定”的情形，如果不存在，则依据该规定对其请求不应支持，如果存在法律、司法解释另有规定的情形，则根据另外的规定处理。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条中规定的“法律、司法解释另有规定”的例外情形。根据《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接收服务，其权益受消费者权益保护法保护。本案的被上诉人属于消费者，且已经支付了购买商品房的全部款项，根据上述司法解释的规定，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但不能对抗已经交付了全部购房款的被上诉人，故抵押权也不能对抗已经交付了全部购房款的被上诉人。一审判决停止对涉案房产的执行正确。
综上所述，原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12100元，由上诉人魏爱民负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一八年一月八日
书记员 于佳昕