浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第530号
上诉人（原审原告）：陈士定。
委托代理人：毛留军。
被上诉人（原审被告）：宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社。
法定代表人：蒋伟国。
委托代理人：徐志祥。
原审第三人：余忠东。
委托代理人：林君龙。
上诉人陈士定为与被上诉人宁波市北仑区小港街道下周隘股份经济合作社（以下简称下周隘合作社）、原审第三人余忠东合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2012）甬仑港商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1998年1月15日，陈士定和案外人王某（乙方）与下周隘合作社（甲方）签订公墓承包合同一份，约定：北仑区第三墓园即龙凤公墓（由）乙方（承包）造坟墓；乙方承包公墓日期自1998年1月15日起至2010年1月14日止，为期12年；公墓承包费金额每年上交甲方12000元，共计应上交承包费144000元；第一期签订合同时上交92000元，第二期到2003年1月14日上交52000元。该合同第七条约定：“承包期满，如乙方尚有小（少）量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方可以将小（少）量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交甲方。”2002年1月15日，陈士定与案外人王某签订协议书一份，案外人王某退出公墓承包合同，下周隘合作社予以认可。2003年3月19日，陈士定（乙方）、下周隘合作社（甲方）签订补充协议一份，约定：公墓承包合同承包期延长至2010年12月底止。该协议第四条约定：“如乙方在承包期间对该两间平房进行加层或其它扩建投入的费用到承包期满后，对该两间平房进行估价结算，由下期承包人给付乙方。”2011年3月1日，下周隘合作社（甲方）与余忠东（乙方）签订北仑公墓龙凤墓园承包合同一份，约定：承包期限20年，自2011年3月1日至2031年2月28日止。该合同第二十三条约定：“上任承包者遗留下来的坟墓。其中经济坟直接转给乙方，经济坟价格按民政局指导价每座2200元；剩余坟墓由乙方与上任承包者自行协商，甲方应从中协调。如协商不下，则按上任承包者的承包合同所约定的内容进行解决，如无法解决，则按法律程序进行。墓园办公大楼属于甲方所有，但由上期承包人投入的整修等相关资金，由乙方与上期承包人在合理范围内协商解决。”
另查明：陈士定承包期满后，在龙凤墓园遗留有3间平房，5块平整过的地基，36个墓和12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓。下周隘合作社收取陈士定房屋押金3000元，陈士定的经济墓建造费33000元未经处理。2011年3月16日，宁波市北仑区小港街道殡葬管理所曾召集陈士定、下周隘合作社、余忠东进行调解，但因各方意见差距过大，调解未果。2011年3月1日至今，陈士定在龙凤墓园遗留的上述房屋、墓穴及地基，其中：3间平房已由余忠东整修添附后使用；5块平整的地基未经使用；剩余的36个墓中，9个墓已被余忠东出售，10个墓被损坏，现存17个墓；12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓已经损坏。
原审庭审中，因陈士定欠下周隘合作社承包费25000元，且其超收管理费5613元，陈士定、下周隘合作社商定将该30613元与下周隘合作社欠陈士定的房屋押金3000元、经济墓建造费33000元相互抵销，下周隘合作社尚欠陈士定经济墓建造费5387元。根据宁波威远资产评估有限公司作出的北仑龙凤公墓一案建筑估价建议书，陈士定遗留在龙凤墓园的3间平房2011年3月1日的成本价为27400元。
陈士定于2012年7月11日向原审法院起诉称：1998年1月15日，陈士定、下周隘合作社签订公墓承包合同，由陈士定承包下周隘合作社的龙凤墓园。2010年12月底，公墓承包合同到期，下周隘合作社在未同陈士定办理结算及交接手续情况下，于2011年3月将龙凤墓园承包给余忠东，侵占了陈士定已建造的墓穴和平整的地基，还将陈士定建造的墓穴擅自出售、损坏，造成陈士定无法出售。后经有关部门协调未果。请求判令：一、下周隘合作社支付房屋押金3000元及建房款35000元；二、下周隘合作社支付经济墓建造费33000元；三、下周隘合作社赔偿陈士定损失847183元。后陈士定放弃请求判令下周隘合作社支付材料款6400元、植树绿化费用7200元、已存电费183.26元的诉讼请求，并将双方部分债务相互抵销，变更诉讼请求为判令：一、下周隘合作社支付经济墓建造费5387元；二、下周隘合作社支付建房款35000元；三、下周隘合作社支付平整地基费用180000元；四、下周隘合作社支付36个墓建造费636800元；五、下周隘合作社赔偿12个生态草坪墓、1个连穴墓、2个空穴经济墓损失16600元。
下周隘合作社在原审中答辩称：一、陈士定第一项诉请中的经济墓建造费5387元同意支付；二、陈士定第二项诉请中的建房款35000元，因系陈士定自己另行建造，并非加层或扩建，依照双方签订的补充协议第四条约定，陈士定要求下周隘合作社支付35000元建房款无合同依据；三、陈士定第三项诉请中的平整地基费用180000元无合同依据，下周隘合作社不同意支付；四、关于陈士定第四、五项诉请，双方签订的公墓承包合同第七条约定：“承包期满，如乙方（陈士定）尚有小（少）量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方可以将小（少）量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交给甲方（下周隘合作社）。”下周隘合作社及余忠东同意在收取管理费前提下提供发票、公章、合同，配合陈士定将现存的坟墓自找墓主，但不同意折价赔偿。涉案被出售、损坏坟墓是余忠东所为，陈士定应向余忠东主张赔偿。
余忠东在原审中陈述称：一、陈士定的诉请都是向下周隘合作社提出，与余忠东无关，3间平房、陈士定平整的地基及遗留的墓穴余忠东不要，也不同意折价赔偿。余忠东同意提供发票、公章、合同，配合陈士定将现存的坟墓自找墓主，但不同意折价赔偿。
原审法院审理认为：陈士定、下周隘合作社签订的公墓承包合同及补充协议合法有效，双方均应依约履行。陈士定请求判令下周隘合作社支付经济墓建造费5387元，下周隘合作社同意给付，予以支持。关于陈士定投入的房屋建设费用。陈士定（乙方）、下周隘合作社（甲方）签订的补充协议第四条约定：“如乙方在承包期间对该两间平房进行加层或其它扩建投入的费用到承包期满后，对该两间平房进行估价结算，由下期承包人给付乙方。”根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，上述条款属于“当事人约定由第三人履行”条款，在约定的履行义务未能履行或履行不符合约定的情况下，合同义务仍应在原合同相对方之间履行。陈士定遗留在龙凤墓园的3间平房经下周隘合作社准许扩建，在余忠东拒绝支付陈士定投入的整修等相关资金的情况下，下周隘合作社理应按原合同约定给付陈士定3间平房建设投入的费用27400元。陈士定的该项诉请，于法有据，合理部分，予以支持。
关于剩余墓的处理。陈士定（乙方）、下周隘合作社（甲方）签订的公墓承包合同第七条约定：“承包期满，如乙方尚有小（少）量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方可以将小（少）量空穴自找坟主进穴，应按坟价百分之十七的产值计算上交给甲方。”现陈士定与下期承包人即余忠东之间就此协商未成。根据合同该项约定，陈士定承包期满留存的剩余墓的处置权属陈士定所有，在与余忠东就剩余墓处理协商未成的情况下，陈士定应按照合同约定对剩余墓自找墓主出售，下周隘合作社作为原发包人对此负有配合义务。下周隘合作社（甲方）与余忠东（乙方）签订的北仑公墓龙凤墓园承包合同第二十三条约定：“上任承包者遗留下来的坟墓。其中经济坟直接转给乙方，经济坟价格按民政局指导价每座2200元；剩余坟墓由乙方与上任承包者自行协商，甲方应从中协调。如协商不下，则按上任承包者的承包合同所约定的内容进行解决，如无法解决，则按法律程序进行。”根据合同该项约定，其一，余忠东在承包时明知原承包人在承包期满时留存有剩余墓，该剩余墓并不在其承包范围之内；其二，对于该剩余墓，余忠东有义务为陈士定自找墓主出售给予提供便利并予以相应配合。在陈士定承包期满时剩余的36个墓及其他剩余的生态草坪墓等，其中现存的17个墓，陈士定应按合同约定自找墓主出售，下周隘合作社和余忠东也同意并配合陈士定自找墓主，故陈士定请求判令下周隘合作社赔偿该部分损失的诉讼请求，与合同约定不符，不予支持。其他变卖、损毁或损坏的坟墓均在余忠东承包后发生，下周隘合作社并非侵权主体，陈士定坚持要求下周隘合作社赔偿，依据不足，难以支持，陈士定可以另行向余忠东提起赔偿之诉。关于陈士定已平整地基。陈士定、下周隘合作社在公墓承包合同中对陈士定平整的墓地仅约定应与下期承包人协商解决，对协商未成后如何处理未作约定，陈士定据此请求判令下周隘合作社支付平整地基费用，合同和事实依据均不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条之规定，于2014年4月16日作出如下判决：一、下周隘合作社于判决发生法律效力之日起七日内支付陈士定经济墓建造费5387元；二、下周隘合作社于判决发生法律效力之日起七日内支付陈士定投入的建房费用27400元；三、驳回陈士定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12537元，由陈士定负担11917元，下周隘合作社负担620元。
陈士定不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、陈士定、下周隘合作社签订的公墓承包合同到期后，下周隘合作社向陈士定索取了龙凤公墓的营业执照、经营许可证等证件，且在未能对陈士定在龙凤公墓的财产进行清点、结算及未同余忠东办理移交手续的情况下，将陈士定在墓园内的财产移交给余忠东经营，致使余忠东认为墓园内的财产都是其的，下周隘合作社的该行为已构成对陈士定的侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，陈士定可以要求下周隘合作社承担违约责任，赔偿损失；二、陈士定、下周隘合作社在公墓承包合同中约定陈士定有自行出售剩余空墓的权利，但陈士定自行出售剩余空墓需要余忠东的配合，属于“约定由第三人履行”的条款，而余忠东接管龙凤公墓后，拒绝陈士定取回自己的财产，将陈士定所有的部分剩余坟墓私自出售、毁损，并且拒绝配合陈士定自找的墓主办理手续，严重侵害了陈士定的合法权益，致使陈士定、下周隘合作社签订的公墓承包合同约定的部分权益无法享受，属于第三人不履行义务的情况。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，陈士定可以要求下周隘合作社承担违约责任，赔偿损失；三、余忠东接管龙凤公墓后，拒绝陈士定取回自己的财产，将陈士定所有的部分剩余坟墓私自出售、毁损，致使陈士定不能享受承包合同中的权益，属于第三人的原因造成下周隘合作社违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，应当由下周隘合作社承担违约责任，赔偿损失；四、原审法院认为陈士定平整地基的费用，合同和事实依据不足，明显偏袒下周隘合作社，损害了陈士定的利益；五、陈士定将材料清单提交给下周隘合作社，下周隘合作社没有依法办理移交手续及与陈士定进行结算，且下周隘合作社与余忠东也没有办理移交手续；六、2011年4月，陈士定找到了购买坟墓的买主去余忠东处要求办理手续，但余忠东拒绝配合，造成陈士定退还买主支付的定金，导致合同无法履行；七、原审法院遗漏追加与下周隘合作社签订北仑公墓龙凤墓园承包合同的案外人邵光文，程序违法。原审法院认为邵光文已经退出，但没有相关的依据。综上，原审法院适用法律错误，明显偏袒下周隘合作社，严重损害陈士定的合法权利。请求撤销原判第三项，依法改判下周隘合作社赔偿陈士定损失847183元。
下周隘合作社答辩称：一、陈士定的上诉理由与事实不符。（一）2010年12月31日，陈士定将龙凤公墓的营业执照、经营许可证、组织机构代码证移交给下周隘合作社，并非陈士定所述的索取。由于陈士定在墓园承包合同到期前，大量抢建坟墓及平整墓地，致公墓承包合同到期后剩余大量坟墓及墓地，当时陈士定提出将剩余坟墓及墓地作价要求下周隘合作社购买，下周隘合作社主张应按公墓承包合同规定，少量坟墓由陈士定自行出售，所得款项的17%归下周隘合作社所有。由于双方意见不一，发生纠纷，相关部门多次调解，均无果。所以，下周隘合作社不可能将有纠纷的陈士定的财产移交给余忠东。（二）公墓承包合同约定的是少量坟墓陈士定可以自行出售，所得款项的17%归下周隘合作社所有，下周隘合作社从来没有阻止陈士定出售坟墓，只是陈士定出售坟墓后所得款项没有按17%的约定支付下周隘合作社，陈士定显属违约。（三）下周隘合作社不存在违约行为。下周隘合作社是严格按照公墓承包合同及补充协议的约定履行义务，本案的焦点是公墓承包合同到期后陈士定的剩余财产应如何处理。陈士定的剩余财产应按照双方签订的公墓承包合同第七条的约定处理。陈士定的财产被出售、毁损，非下周隘合作社所为，陈士定应向侵权人主张权利；二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回陈士定要求下周隘合作社赔偿的请求得当；三、陈士定在原审时从未提出找到购买坟墓的买主要求余忠东配合而余忠东不予配合的事实。北仑公墓龙凤墓园承包合同是下周隘合作社与余忠东、邵光文签订的，但邵光文后来退出承包，手续也办理过，只是没有向原审法院提交，且原审时，陈士定也没有提出过异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
余忠东陈述称：同意下周隘合作社的答辩意见。另补充如下：一、陈士定在向原审法院起诉时及原审庭审中自始至终只提出一个要求，即要求下周隘合作社承担责任，并没有要求余忠东承担责任，故余忠东不愿意参加原审庭审，是原审法院依职权追加余忠东为原审第三人；二、陈士定上诉的事实和理由都是其主观臆断，没有任何证据加以证明。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈士定、下周隘合作社、余忠东均未向本院提供新的证据。
本院认为，陈士定与下周隘合作社在公墓承包合同第七条中约定：“承包期满，如乙方（陈士定）尚有小（少）量空穴及平整的坟地应与下期承包人协商解决，如协商未成，乙方可以将小（少）量空穴自找坟主进穴。”由于陈士定与下期承包人即余忠东就此协商未成，对于现存的17个坟墓，陈士定应按照合同约定自找墓主。且下周隘合作社、余忠东在原审中也同意予以配合，故陈士定要求下周隘合作社赔偿损失，不符合合同约定。对于陈士定平整的墓地，陈士定在与下期承包人即余忠东协商未成的情况下，要求下周隘合作社支付平整地基的费用，缺乏相应的依据。对于陈士定承包期满后遗留的其余被余忠东出售、毁损的坟墓，侵权主体并非下周隘合作社，陈士定要求下周隘合作社承担赔偿责任，缺乏法律依据。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。陈士定的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12272元，由上诉人陈士定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一四年七月七日
代书记员 李军英