中华人民共和国北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0113民初14438号原告：盈之美（北京）食品饮料有限公司，组织机构代码XXX。法定代表人：张建秋，董事长。委托诉讼代理人：侯国晖，北京市炜衡律师事务所律师。被告：泛金管理有限公司（GrandGoldManagementLtd）。法定代表人：孙月琴，总经理。委托诉讼代理人：都业岩，北京市盈盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹形龙，北京市盈盛律师事务所实习律师。第三人：北京汇源佳必爽商贸有限责任公司，组织机构代码XXX。法定代表人：刘学英，董事长。原告盈之美（北京）食品饮料有限公司（以下简称盈之美公司）与被告泛金管理有限公司（以下简称泛金公司）、第三人北京汇源佳必爽商贸有限责任公司（以下简称汇源佳必爽公司）公司决议效力确认纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盈之美公司委托诉讼代理人侯国晖，被告泛金公司委托诉讼代理人都业岩、曹形龙，第三人汇源佳必爽公司法定代表人刘学英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盈之美公司向本院提出诉讼请求：1.确认盈之美公司于2016年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》有效；2.解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告是注册于英属维尔京群岛的外国公司，第三人是注册于中国的有限责任公司。被告和第三人于2004年9月28日签订《中外合资经营企业章程》，原告是依据上述文件于2004年10月6日成立的中外合资企业，成立时注册资本为美元480.0391万元，被告与第三人股权比例分别为52.09%、47.91%。2007年9月30日，被告与第三人签订《合资合同及章程修改协议》，约定原告进行减资，减资后原告注册资本为美元362.5267万元，被告与第三人股权比例分别为36.56%、63.44%，被告以价值相当于132.5226万美元的进口机器设备入资。2008年7月22日，北京市顺义区商务局下发批复，同意原告的减资。直至起诉之日，被告一直未实际履行出资义务。由于被告未履行出资义务，第三人于2016年2月23日以1048936267511号EMS向被告法定代表人孙月琴寄送《关于汇源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》，要求被告履行出资义务，被告法人孙月琴拒收上述函件。原告认为孙月琴拒收上述函件行为，系被告以其实际行为表明其拒绝缴纳出资。因此，原告于2016年2月26日以1073770451014号EMS通知被告法人孙月琴召开董事会，董事纪文签收该EMS，原告法人张建秋也于2016年3月24日当面告知纪文，原告将于2016年4月10日在北京市顺义区石门苑27号楼1门803室召开董事会。2016年4月10日，原告公司董事会在通知地点按时召开，董事纪文、张碧茹未出席，出席董事会的董事张建秋、刘学英、郑作相一致同意解除被告的股东资格，一致同意解除纪文、张碧茹的董事资格，泛金公司股东资格被解除后，盈之美公司应当在工商局及时办理法定减资以及变更程序，需要商务局批准的及时办理批复手续，并作出《盈之美公司董事会决议》，落款日期2016年4月10日。被告未履行出资义务的行为已经损害原告的合法权益，给原告造成重大损失，特诉至法院，望准如所请。被告泛金公司辩称：一、原告2016年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》不具有法律效力。1.《盈之美公司董事会决议》作出程序不符合《中外合资经营企业章程》规定。根据被告与第三人签订的《中外合资经营企业章程》第二十五条之规定：“董事会会议（包括临时会议）应当有2/3以上的董事出席方能举行。”第二十七条之规定：“如果一方或数方所委派的董事不出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会五日内不能就法律法规和本合同及章程所列公司重大问题或事项作出决议，则其他方可以向不出席会议的董事及委派他们的一方或数方，按照该方法定地址再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。”原告在作出《盈之美公司董事会决议》之前并没有履行该再次通知的义务，属于程序违反规定。且原告在未通知被告董事张碧茹、参会人员不足2/3的前提下召开董事会亦属于程序违反规定。2.《董事会决议》内容不具有法律效力。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业合同》、《中外合资经营企业章程》均未规定或约定董事会可以解除被告的股东资格，故《董事会决议》内容不具有法律效力。第三人汇源佳必爽公司述称：同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2004年9月28日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业合同》。2004年10月6日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业章程》。2007年9月30日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《合资合同及章程修改协议》。汇源佳必爽公司与泛金公司在上述合同及章程中约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，在中国境内建立合资经营企业盈之美公司。甲、乙双方出资额共为362.5267万美元，以此为合营公司的注册资本。其中：甲方以价值相当于230.0041万美元的厂房、土地使用权、生产、生活设施入资，占63.44%；乙方以价值相当于132.5226万美元的进口机器设备入资，占36.56%。董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名。董事长一名，由乙方推荐。乙方委派董事除合同、章程中相关权利及义务上还对合资公司如下事项拥有一票否决权：固定资产的增减与报废。董事、董事长每届任期三年，接受董事会考核，考核合格的，经委派方、推荐方继续委派、推荐可以连任。董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）合营公司章程的修改；（二）合营公司的终止解散；（三）合营公司注册资本的调整；（四）合营公司与其他经济组织的合并或分立；（五）一方或数方转让其在合营公司的股权；（六）抵押合营公司的资产；（七）董事会认为需由与会董事一致通过的事项。董事会会议每季至少召开一次，由董事长召集并主持会议。经三分之一以上的董事提议，董事长应召开董事临时会议。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。董事会会议（包括临时会议）应当由2/3以上的董事出席方能举行。每名董事享有一票表决权。各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议。董事因故不能参加董事会会议的，应出具委托书，委托他人代表其出席会议。如果一方或数方所委派的董事不能出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会五日内不能就法律法规和本合同及章程所列公司重大问题或事项作出决议，则其他方可以向不出席会议的董事及委派他们的一方或数方，按照该方法定地址再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。前条所述之敦促通知应至少在确定召开会议日期的30日前，以双挂号函方式发出，并应当注明在本通知发出的至少15日内被通知人应书面答复是否出席董事会会议。如果被通知人在通知发出后15日内仍未将答复送达通知人，或答复不出席董事会会议，则应视为被通知人弃权。在通知人收到对方挂号函回执后，其委派的董事和其他董事可以召开董事会特别会议，即使出席会议的董事达不到法定人数，经出席会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。汇源佳必爽公司委派董事为张建秋、刘学英、郑作相，泛金公司委派董事为纪文、张碧茹。2016年2月23日，汇源佳必爽公司刘学英以EMS形式向泛金公司孙月琴寄送《关于汇源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日内配合盈之美公司换领新版营业执照；马上缴清成立盈之美公司时的出资款。该邮件被拒收。2016年2月26日，盈之美公司刘学丽以EMS形式向泛金公司孙月琴寄送《关于召开盈之美股东会（董事会）的通知》。该通知内容为：我公司收到纪文发来的召开董事会、股东会的函，根据其他董事和股东的时间，不能在3月24日召开董事会、股东会，因此把董事会、股东会的时间改在2016年4月10日上午10时，会议地点为我公司会议室，具体地址：顺义区石门苑小区27号楼1门803室。会议讨论内容：泛金管公司配合盈之美公司换领营业执照等。2016年3月2日，纪文收取该邮件。2016年3月24日，盈之美公司召开董事会，参会人员为张建秋、刘学英、郑作相、纪文。会上，张建秋通知2016年4月10日10时，在顺义区石门苑小区27号楼1门803室召开临时董事会。2016年4月10日，盈之美公司召开董事会，参会董事为张建秋、刘学英、郑作相。参会人员一致通过并形成董事会决议，决议载明：盈之美公司定于2016年4月10日上午10时在盈之美公司会议室召开董事会，至10时30分外方股东代表董事纪文、张碧茹未到场参会。鉴于外方股东泛金公司多次收到盈之美公司催告函，要求其配合办理营业执照变更手续，外方股东置之不理，其历史上也多次不作为不配合，造成2007年营业执照过期，使生产许可证QS过期，造成企业自身和代加工生产包材、包装物大量损失，金额数百万元。鉴于其不作为，损害公司利益以及其至今未按照合资合同履行出资义务，多次催告缴纳出资时，其均拒收催告函，盈之美公司认为此系该股东以其实际行为表明其拒绝缴纳出资，属于其在催告后的合理期间内仍未缴纳出资的行为，根据有关规定，盈之美公司以董事会决议解除该股东的股东资格。参会董事张建秋、刘学英、郑作相签字同意解除泛金公司股东资格。本院认为，被告为在英属维尔京群岛注册的公司，故本案为涉外民事案件。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”本院依法确认本案的准据法为中华人民共和国法律。本案为公司决议效力确认纠纷，盈之美作为中外合资企业本身，就其公司的决议享有诉的利益，可以作为本案原告。汇源佳必爽公司与泛金公司签署的中外合资经营企业合同及章程约定了董事会的议事方式和表决程序，首先包括：“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。”本案中，通知人仅向泛金公司、纪文通知召开董事会，而张碧茹同样是泛金公司委派的董事，通知人未向其发送通知。即使合资合同及章程约定“各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议”，但该约定并不免除董事会通知人通知全体董事参加董事会的义务。其次，“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等”，涉诉董事会决议内容为解除泛金公司股东资格，而通知的议题为“泛金管公司配合盈之美公司换领营业执照等”。涉诉董事会议题从未通知泛金公司及其委派董事。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条关于股东除名权的适用，不应排除被除名股东接受会议通知和参加会议的权利。本案中，董事会就未通知事项进行表决，董事会决议存在严重程序问题，且影响未通知方实体权利的行使，上述问题严重到可以视为决议不成立的程度，本院确认该董事会决议不成立。解除泛金公司股东资格是董事会决议内容，董事会决议不成立，盈之美公司要求确认解除泛金公司股东资格的请求亦无法得到本院支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，判决如下：驳回原告盈之美（北京）食品饮料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费七十元，由原告盈之美（北京）食品饮料有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告盈之美（北京）食品饮料有限公司、第三人北京汇源佳必爽商贸有限责任公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告泛金管理有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  张翔鹏人民陪审员  肖永臣人民陪审员  邓士霞二〇一七年十月二十三日书 记 员  周思维