广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终40号
上诉人（原审被告）：开平市银座娱乐城，住所地：广东省开平市长沙街道办事处幕沙路**号之****楼。
经营者：余小茵，女，1957年8月25日出生，汉族，住广东省开平市。
委托诉讼代理人：余永庥，该娱乐城经理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会的总干事。
委托诉讼代理人：林秀娟，广东良匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑育蔓，广东良匠律师事务所律师。
上诉人开平市银座娱乐城（以下简称银座娱乐城）与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银座娱乐城经营者余小茵及其的委托诉讼代理人余永庥、被上诉人中国音集协的委托诉讼代理人林秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银座娱乐城上诉请求：原审判决开平市银座娱乐城侵权并赔偿中国音集协损失3801.87元错误，请求二审法院查明事实予以改判。事实与理由：一、银座娱乐城是经开平市文广电新闻出版局批准成立的娱乐企业，一切业务开展是在开平市文广电新闻出版局的监督管理下进行，在经营期间遵纪守法，没有侵犯音像著作版权的行为。二、银座娱乐城经营娱乐业，是购买星网易视信息系统有限公司产品给消费者娱乐，据星网易视公司提供的授权书，是得到中国音集协授权的（附音像协会授权书）。因此，如判定银座娱乐城侵权，应将供应商作为被告，不能将开平市银座娱乐城作为被告。如确认侵权，银座娱乐城应同为受害者之一。三、中国音集协提供银座娱乐城擅自收录《我还想她》、《记得》、《杀手》、《BabyBaby》、《不死之身》、《波间带》、《K-O》、《IAM》、《表达爱》等9部音乐电视作品的取证过程中，是未得到余小茵的认可进行，完成取证亦未经余小茵签名确认，是不符合法律程序，因此银座娱乐城认为取证应属无效。
二审期间，银座娱乐城补充上诉意见如下：中国音集协起诉开平市银座娱乐城侵权，中国音集协并没有公示过著作权的归属为中国音集协。
被上诉人中国音集协辩称，一、中国音集协认为银座娱乐城在上诉时作为上诉状的附件提交的授权书并没有在一审中提交，不应作为认定事实的依据，而且银座娱乐城在一审是提交了书面答辩状的，也就是说一审法院对银座娱乐城的诉讼权利是有保障的，银座娱乐城也完整的行使了。银座娱乐城没有提交证据证明其使用的就是星网视易公司直接提供的系统。银座娱乐城提交的授权书也没有原件予以核对，中国音集协不认可它的真实性、关联性。二、中国音集协在其网站上，完整地公示了中国音集协具有授权的歌曲，银座娱乐城作为一个其所宣称的在文化广电部门监督管理下进行经营的企业，不可能不知道中国音集协有权进行授权，因为娱乐企业是在众多的行业之中受政府的监管和指导比较多的行业，文化广电部门多次通过开会、下发通知、口头交流的形式宣传娱乐企业必须在安全和著作权方面遵守相关的法律规定。三、中国音集协的取证是属于侵权行为的取证，依据法律规定，所见即所得，无需取得侵权人的同意。四、中国音集协的确会对一些曲库系统的供应商提供授权，但是取得这种授权只是豁免了供应商在复制权方面的侵权责任，对于供应商和实体的卡拉ok歌厅如果除了复制之外，还要放映中国音集协有权的作品，还必须取得放映权的许可，这在中国音集协给予供应商的授权书上面也是清楚列明的。供应商和实体经营企业不可能不知道这一点，而中国音集协的起诉既针对了银座娱乐城的侵犯中国音集协复制权的行为，也针对了其侵犯中国音集协放映权的行为。五、至于银座娱乐城的曲库来源，银座娱乐城也没有提交证据证明其供应商。
中国音集协向一审法院起诉请求：一、银座娱乐城立即在其经营场所的歌库中删除《我还想她》、《记得》、《杀手》、《BabyBaby》、《不死之身》、《波间带》、《K-O》、《IAM》、《表达爱》等9部音乐电视作品；二、银座娱乐城赔偿中国音集协经济损失人民币4701.87元；三、银座娱乐城承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：中国音集协系经依法登记成立的音像著作权集体管理的社会团体法人，开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。
《POPCLASSIC流行歌曲经典》DVD是由北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）等公司提供版权，中国唱片总公司出版，中国音集协监制。《POPCLASSIC流行歌曲经典》DVD光盘收录了著作权人为海蝶公司，演唱者为林俊杰的《我还想她》、《记得》、《杀手》、《BabyBaby》、《不死之身》、《波间带》、《K-O》、《IAM》，演唱者为林俊杰与廖君的《表达爱》等卡拉OKMTV作品。
2013年11月11日，海蝶公司与中国音集协签订《音像著作权授权合同》，该合同约定：海蝶公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权（包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利）授权中国音集协在上述权利存续期间及合同有效期内行使，并且中国音集协得以自己名义向侵犯上述权利的第三方主张权利，合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动延续三年，之后亦照此办理。
中国音集协向北京市信德公证处申请证据保全公证。北京市信德公证处受理了原告的申请后，指派公证人员俞某和徐某，与中国音集协的委托代理人郑育蔓于2016年3月2日进入位于广东省开平市长沙幕沙路61号名称标识为“MUSICBOX银座”的处所三层28房间（徐某对该处所门面及名称牌匾情况进行了拍照）。公证人员现场监督郑育蔓进入该房间消费及现场取证的情况。公证人员首先对郑育蔓携带的摄像设备内存情况进行检查，确认为清空状态。随后，在公证人员的现场监督下，郑育蔓在该房间内的点歌系统上，查找、选取、播放了120首歌曲，其中包括《我还想她》、《记得》、《杀手》、《BabyBaby》、《不死之身》、《波间带》、《K-O》、《IAM》、《表达爱》。郑育蔓使用上述摄像设备对上述歌曲的播放过程进行现场摄像。现场分别取得加盖有“开平市银座娱乐城财务专用章”印章的“收据”一张（编号：715876）及印有“银座”字样的联系卡片一张。公证人员将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴本公证处封条封存，作为本公证书的附件。2016年3月11日，北京市信德公证处作出（2016）京信德内民证字第01548号《公证书》，证明与该公证书相粘连的照片打印件系该处工作人员徐某现场拍摄所得，与现场的实际情况相符；与该公证书相粘连的“收据”复印件、联系卡片复印件系现场取得原件后复印所得，原件均保存于中国音集协处；证物袋所封存光盘中的视频文件为郑育蔓现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与现场的实际情况相符。
另查明，银座娱乐城系个体工商户，成立于2013年12月18日，经营范围包括歌舞娱乐经营。
中国音集协为制止银座娱乐城的侵权行为，支付了取证消费支出8.4元（112元÷120首×9首=8.4元）、公证费193.5元（2580元÷120首×9首=193.5元）。
经核对，被控侵权歌曲与中国音集协提供的涉案歌曲画面是一致的。
一审法院认为：本案系著作权侵权纠纷。本案的主要问题是：一、涉案作品的类型及其著作权人；二、银座娱乐城使用涉案作品是否构成侵权及是否应承担相应的民事责任；三、若构成侵权，银座娱乐城应向中国音集协赔偿的数额问题。
一、关于第一个问题
根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。音乐电视作品作为以类似摄制电影方法创作的作品，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。涉案MTV凝聚了在导演的统一构思下，演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等各方面的创造性劳动，包含了作者大量的创作活动，是视听结合的一种艺术形式，符合上述音乐电视作品的构成要件，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，涉案MTV属于以类似摄制电影的方法创作的作品，且中国音集协提供的合法出版物证实海蝶公司对涉案MTV享有著作权，故原审法院对海蝶公司著作权人身份予以认可。同时，中国音集协作为依法登记成立的中国音像著作权集体管理组织，通过与海蝶公司签订授权合同，取得了涉案MTV的放映权，根据《中华人民共和国著作权法》第八条“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，在著作权人的合法权利被侵害时，中国音集协可以以自己的名义向侵权人提起诉讼，主张与著作权有关的财产性权利。
二、关于第二个问题
根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利；未经著作权人许可，他人不得通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品；违者，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，银座娱乐城未能提供证据证明其放映涉案MTV的行为经过了著作权人的许可，其放映行为构成侵犯著作财产权，依法应当承担相应的民事责任。中国音集协请求银座娱乐城从其歌库中删除涉案MTV，停止侵权有理，一审法院予以支持。
关于银座娱乐城辩称其是向点播系统提供商购买歌库点播软件，认为不需要银座娱乐城承担侵权责任的问题。点播系统提供商安装歌曲的行为与银座娱乐城使用歌曲的行为是两个不同的法律关系，点播系统提供商安装点歌系统是否经过授权是基于著作权人与点播系统提供商之间的侵权之诉；而点播系统提供商只是向开平市银座娱乐城出售点歌的系统程序，并不是许可使用相关歌曲的著作权使用权，银座娱乐城提供播放服务的行为是否构成侵权是基于其未经著作权人许可擅自使用作品的侵权行为。因此，银座娱乐城的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。
三、关于第三个问题
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。根据上述规定，结合本案案情，综合考虑本案作品类型、合理使用费、侵权时间、开平市银座娱乐城的档次规模、侵权行为性质、后果等，一审法院依法适用法定赔偿，酌定银座娱乐城赔偿中国音集协经济损失共计3600元（折合每首歌曲400元），对于中国音集协主张的超出上述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。
关于中国音集协请求银座娱乐城承担其为制止侵权所支出的合理费用的问题。本案中，中国音集协在涉案9首歌曲的维权中支付公证费193.5元、取证消费支出8.4元，该部分费用属于中国音集协为制止银座娱乐城的侵权行为而支出的合理费用，银座娱乐城应予赔偿，故中国音集协主张银座娱乐城承担中国音集协为制止侵权行为而支出的合理开支共201.87元，一审法院予以支持。
因此，银座娱乐城应向中国音集协赔偿3801.87元（3600元+201.87元=3801.87元）。中国音集协请求赔偿损失的数额，一审法院只对其中合理部分予以支持，超出部分，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条、第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项的规定，判决如下：一、开平市银座娱乐城立即从其歌库中删除涉案侵权作品《我还想她》、《记得》、《杀手》、《BabyBaby》、《不死之身》、《波间带》、《K-O》、《IAM》、《表达爱》。二、开平市银座娱乐城应于一审判决发生法律效力之日起十日内向中国音像著作权集体管理协会支付赔偿金人民币3801.87元。三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果开平市银座娱乐城未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币50元，由开平市银座娱乐城负担。
二审期间，银座娱乐城提交《授权书》复印件一份，证明中国音集协已经授权了银座娱乐城所购买的供应商的产品，中国音集协对该份证据的质证意见与答辩意见一致。
针对二审期间银座娱乐城提交《授权书》复印件一份，本院认为，银座娱乐城并未提交其经营使用的点歌系统的供应商，《授权书》系复印件并无原件核对，故本院对银座娱乐城二审期间提交的《授权书》不予确认。
本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。
本院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对银座娱乐城的上诉请求范围进行审查。
关于（2016）京信德内民证字第01548号《公证书》证据效力的认定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本案中，银座娱乐城对中国音集协提交的（2016）京信德内民证字第01548号《公证书》的公证程序提出异议，但并未提交充足证据证明该公证书存在程序违法的事实，故其该项异议，理据不足，本院不予采信。
关于银座娱乐城收录、放映涉案九部音乐电视作品是否侵犯了中国音集协的放映权、复制权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本院认为，本案中，银座娱乐城未经著作权人或中国音集协同意及授权，在其点播系统中收录了完整的涉案音乐电视作品并擅自使用，侵犯了中国音集协的复制权、放映权，已经构成侵权。至于银座娱乐城认为其点歌系统内的歌曲是其点歌系统供应商星网易视信息系统有限公司提供，星网易视信息系统有限公司已经获得中国音像协会授权。本院认为，首先，银座娱乐城无证据证明星网易视信息系统有限公司的真实性，也未提供点播系统销售合同等证据证明其经营场所内使用的点歌系统供应商系星网易视信息系统有限公司，进而不足以证明其经营场所内使用的点歌系统与星网易视信息系统有限公司存在关联性。其次，即使供应商是星网易视信息系统有限公司，星网易视信息系统有限公司在点歌系统中安装歌曲的行为是否侵权与银座娱乐城涉案被控侵权行为属于两个法律关系，况且从《授权书》内容看，授权书仅授权“福建星网易视信息系统有限公司”相关音乐电视作品的复制权，而取得曲库的卡拉OK歌厅仍然需要按照法律规定取得放映权许可。综上，银座娱乐城并无证据证明其已经获得涉案九部音乐电视作品的著作权人或中国音集协的授权，其涉案被控侵权行为侵犯了中国音集协的复制权、放映权，构成侵权。
关于赔偿金额的认定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。原审法院结合本案作品类型、合理使用费、侵权时间、银座娱乐城的档次规模、侵权行为性质、后果，并考虑中国音集协维权过程中的合理开支，认定赔偿金额合共3801.87元，合法有理，本院予以维持。
综上所述，上诉人银座娱乐城上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由开平市银座娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 徐 闯
审判员 肖文文
二○二○一七年三月二十九日
书记员 陈咏珏
陈惠玲