宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终219号上诉人（原审原告）：孙学礼，男，汉族，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘吉东，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）：宁夏东杰建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县城北街建设局。法定代表人：姚玉兰，系公司经理。委托诉讼代理人：李君，男，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区迎宾大道西侧黄河花园*期**号。法定代表人：马仲林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：康占忠，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人孙学礼与被上诉人刘吉东、宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理，上诉人孙学礼及其委托诉讼代理人陈国宝，被上诉人刘吉东，被上诉人东杰公司的委托诉讼代理人李君，被上诉人楚雄公司的委托诉讼代理人康占忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙学礼上诉请求：1.撤销一审判决，纠正一审法院委托鉴定中的失误，依法改判支持孙学礼一审的全部诉求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘吉东、东杰公司、楚雄公司承担。事实及理由：1.一审法院委托重新鉴定时选定鉴定标准有误。（1）孙学礼的损伤是在提供劳务过程中造成的，而非因交通事故造成，一审法院委托鉴定机构按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB／l8667-2002)对孙学礼的伤残等级进行评定与事实不符；（2）刘吉东、楚雄公司申请重新鉴定时明确提出按照《职工工伤与职业病致残等级》GB／Tl680-2014进行鉴定。2.孙学礼在履行职责过程中受伤，并无过错；一审法院判决孙学礼自担30%的责任违背案件事实和法律的规定。孙学礼在工地上负责看工地，看工地的职责就是维护建筑商或承包人工地上财产的安全和正常的工作秩序，孙学礼在履职过程中，为了防止刘吉东工地的保温板被大风刮走，压保温板时被风刮起的保温板推落坠地致伤，孙学礼本人并无过错，一审判决孙学礼自担30%责任错误，是在变相鼓励不积极履行职责的行为。3.孙学礼应得的劳动报酬，依法应在本案中一并解决。4.一审法院判决楚雄公司不承担责任，违反法律规定。涉案工程的发包方是楚雄公司，刘吉东没有施工资质，挂靠东杰公司施工是一审法院查明的基本事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款的规定，楚雄公司应承担责任。5.一审法院判决对案件受理费的分担方面违反法律规定，请求二审法院依法予以纠正。刘吉东针对孙学礼的上诉请求答辩称，1.对于鉴定的事，因刘吉东欠缺法律知识，由法院依法裁决；2.孙学礼担任看工地和焊爬梯两部分工作，工地上的工作具有专业性，孙学礼不具备专业知识，好心办坏事，且在没有任何防护措施的情况下作业，有一定过错；3.对于劳动报酬，刘吉东应该向孙学礼支付，大概是6、7千元，具体双方没有结算，本案中不应牵涉劳动报酬。东杰公司针对孙学礼的上诉请求答辩称，东杰公司是被挂靠的公司，不发表质证意见。楚雄公司针对孙学礼的上诉请求答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。孙学礼一审诉讼请求：1.刘吉东、东杰公司共同赔偿孙学礼各项损失130899.60元，其中：医疗费513元、误工费30780元（180天×171元/天）、护理费9657元(90天×107.30元/天)、住院伙食补助2900元（29天×100元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、残疾赔偿金72949.60元(9118.70元/年×20年×40%)、交通费2000元、鉴定费1600元、后续治疗费6000元；2.刘吉东、东杰公司支付孙学礼劳务费7267.03元（从2015年1月1日至2015年4月19日，按照每月2000元计算）；2.楚雄公司在欠付工程款范围内承担连带支付义务；3.案件受理费由刘吉东、东杰公司、楚雄公司承担。一审法院审理查明：楚雄公司将宁夏医科大学总医院中宁分院建设工程发包给东杰公司，刘吉东挂靠东杰公司进行施工。从2014年11月开始，刘吉东雇佣孙学礼从事看工地、焊爬梯等工作。2015年4月19日，孙学礼焊爬梯时，看见二楼屋顶的保温板被大风刮起，便爬上屋顶用屋顶的炉渣砖去压保温板。在压保温板过程中，孙学礼身后的保温板被风刮起后将孙学礼从屋顶推落坠地致伤。孙学礼受伤后先后被送往中宁县人民医院、宁夏医科大学总医院住院治疗18天，伤情经医生诊断为：右肱骨外科颈粉碎性骨折、急性闭合性胸部损伤、左侧第6-10肋骨骨折、鼻骨骨折、颜面部多发性皮肤裂伤。孙学礼治疗过程中，刘吉东在中宁县人民医院为孙学礼垫付门诊费920.86元，在宁夏医科大学总医院为孙学礼垫付门诊费2101.99元。孙学礼在宁夏医科大学总医院住院期间，刘吉东为孙学礼垫付住院费45000元，孙学礼花费医疗费38816.43元，剩余6183.57元孙学礼出院时从医院领取；刘吉东通过妻子向孙学礼支付生活费1000元，对上述事实，孙学礼当庭予以认可。孙学礼出院后，在中宁县人民医院、银川市第一人民医院复查病情时，支付医疗费513元。综上，孙学礼治疗期间，共支付医疗费42352.28元（920.86元+2101.99元+38816.43元+513元），刘吉东向孙学礼垫付医疗费41839.28元（920.86元+2101.99元+38816.43元），向孙学礼垫付其他费用7183.57元（6183.57元+1000元）。2015年11月4日，经宁夏中天奥立升司法鉴定中心鉴定，孙学礼的伤残等级属7级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费约需6000元，孙学礼支付鉴定费1600元。2016年7月27日，刘吉东对孙学礼的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费不服，申请重新鉴定，中宁县人民法院依法委托银川市第一人民医院司法鉴定中心进行了重新鉴定。2016年11月11日，银川市第一人民医院司法鉴定中心作出鉴定意见书，认定孙学礼的伤残等级为9级、10级，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费约需8000元。一审法院认为：孙学礼在为刘吉东提供劳务活动过程中受伤，故本案案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。孙学礼受刘吉东雇佣，为刘吉东提供劳务，双方形成雇佣关系。孙学礼从事劳务过程中，刘吉东未作好相关安全教育亦未采取相应防护措施保障孙学礼人身安全，是导致事故发生的主要原因，应承担主要责任。孙学礼在刮大风时，未采取相关安全措施便爬上楼顶压保温板，以致自己从楼顶坠落致伤，是事故发生的另一个因素，故应承担次要责任。根据损害发生的经过并参考各方的过错程度，孙学礼和刘吉东承担责任的比例以3：7为宜。东杰公司允许无相应施工资质的刘吉东挂靠其资质施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，东杰公司依法应与刘吉东承担连带赔偿责任。孙学礼受赔偿的范围和标准，应当分别按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《宁夏回族自治区公安厅交通管理局》予以确定。其中：医疗费，根据提交的门诊费票据、住院医疗费票据，该项费用共计42352.28元；误工费，参照2016年度农、林、牧、渔业的标准，应为28962.90元（270天×107.27元/天）；护理费，亦参照2016年度农、林、牧、渔业的标准，应为9654.30元（90天×107.27元/天）；住院伙食补助费2900元（29天×100元/天），孙学礼的主张符合法律规定，予以支持；营养费，孙学礼主张过高，应为1350元（90天×15元/天）；残疾赔偿金，参照2016年度农村居民人均纯收入标准，应为38298.54元（9118.70元/年×20年×21%）；交通费，根据孙学礼就医的时间、地点及其必要陪护人员产生交通费的实际情况，酌情予以支持500元；鉴定费1600元，刘吉东申请重新鉴定后，重新鉴定机构出具的鉴定书改变了原鉴定意见，故对孙学礼主张的鉴定费，予以支持800元；后续治疗费，根据重新鉴定意见书，应为8000元。综上，孙学礼的各项损失共计132818.02元【医疗费42352.28元、误工费28962.90元、护理费9654.30元、住院伙食补助费2900元、营养费1350元、残疾赔偿金38298.54元、交通费500元、鉴定费800元、后续治疗费8000元】。刘吉东按照70%的责任，应赔偿92972.61元（132818.02元×70%），扣除刘吉东先行垫付的医疗费41839.28元、先行赔偿的生活费等费用7183.57元，刘吉东应再赔偿43949.76元（92972.61元－41839.28元－7183.57元）。对于孙学礼主张刘吉东支付劳务费7267.03元的诉讼请求，刘吉东拖欠孙学礼劳务费与本案不属同一法律关系，孙学礼可另案向刘吉东主张。刘吉东辩解孙学礼在本案中亦有过错的意见，予以采信。刘吉东辩解其向孙学礼支付生活费1000元、孙学礼从保险公司领取理赔款20000元的意见，孙学礼不予认可，刘吉东亦未提交有效证据予以证明，不予采信。东杰公司辩解其公司不承担赔偿责任的意见不能成立，不予采信。楚雄公司辩解其公司不承担赔偿责任的意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1.刘吉东于判决生效之日赔偿孙学礼各项损失43949.76元；2.东杰公司对上述损失承担连带赔偿责任；3.驳回孙学礼的其他诉讼请求。案件受理费935元，由孙学礼负担635元，由刘吉东、东杰公司连带承担300元。二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审除不确认一审查明的”刘吉东挂靠东杰公司进行施工”的事实外，确认一审查明的其他事实。本院认为，对于孙学礼提出一审法院委托鉴定时适用标准错误的上诉意见，本案系人身损害赔偿纠纷，依照《最高人民法院》[（2013）他8复函]的内容，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，一审法院委托鉴定机构按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对孙学礼的伤残程度进行鉴定并无不当，应予维持。对于孙学礼提出其对于事故的发生并无过错，不应自担责任的上诉意见，孙学礼为保护雇主的利益受伤，其行为应得到肯定，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，应根据双方的过错因素确定承担责任的比例，孙学礼在履职过程中未做好安全防护措施，将自己置身于危险境地，具有过错，一审判决其对损失自担30%的责任适当，应予维持。对于孙学礼提出楚雄公司应与刘吉东、东杰公司承担责任的上诉意见，依照《最高人民法院》第十一条二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，楚雄公司将涉案工程发包给东杰公司，东杰公司系有建筑资质的企业，孙学礼要求楚雄公司承担连带责任，但未提供证据证实涉案工程系刘吉东借用东杰公司资质承包而来，也未证实楚雄公司对以上事实是明知的，孙学礼要求楚雄公司承担连带责任的诉讼请求因无证据证实不能成立。对于孙学礼提出刘吉东欠付其的工资应在本案中一并判决的上诉意见，本案系提供劳务者受害责任纠纷，审理范围为孙学礼受伤的赔偿事宜，孙学礼与刘吉东之间的薪资问题与本案不属于同一法律关系，不属于本案审查范围，一审法院未予处理符合法律规定，应予维持。综上，孙学礼的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定大部分事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费935元，由上诉人孙学礼负担。本判决为终审判决。审判长  徐青山审判员  张瑞花审判员  董 瑶二〇一七年五月二十二日书记员  李江宁