福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙新刑初字第813号公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。被告人林巍岩，男，1988年9月25日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，无业，住龙岩市新罗区。因本案于2014年1月14日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（1月13日被关押），同年2月13日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。辩护人江俊龙，福建坤元律师事务所律师。龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2014）1449号起诉书指控被告人林巍岩犯盗窃罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派代理检察员邹龙出庭支持公诉。被告人林巍岩及其辩护人江俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙岩市新罗区人民检察院指控：2013年12月份开始，被告人林巍岩在龙岩市新罗区东方凯悦酒店等地冒充“淘宝网”淘宝客服工作人员的身份获取买家的银行卡卡号以及验证码等信息后侵入被害人银行卡，盗取被害人银行卡内的现金。自2013年12月份至案发，被告人林巍岩先后盗取被害人卢某乙、邢某、叶某、张某、秦某甲、文某、徐某、方某、冯某、杨某、王某等现金共计人民币136356.75元。上述事实有被告人林巍岩的户籍证明、抓获经过等书证，证人林某甲、林某乙、卢某甲、赖某等人的证言，被害人卢某乙、邢某、叶某、张某、秦某甲、文某、徐某、方某、冯某、杨某、王某等人的陈述，被告人林巍岩的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人林巍岩以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，现金人民币共计136356.75元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人林巍岩辩称，其仅诈骗了张某和杨廷燕的钱，其他指控均不是事实。其辩护人提出的辩护意见为：1、本案被害人均是在被人欺骗导致的错误认识下才将银行卡账号、密码等信息泄露给他人，而取款只是前述欺骗行为下的必然延伸，本案应定性为诈骗。2、被害人徐某、秦某乙、王某、方某、文某等被害人询问笔录中所述实施网络诈骗的手机号码与公诉方提供的被告人使用的手机号码不一致，存在可能不是被告人所为。3、公诉机关未提供受害人被网络诈骗时的通话清单，对于事后报警的受害人，无法证明受害人所述的金额即为实际受害金额，也无法排除其他人对被害人实施诈骗。4、公诉机关提供的证据中，邢某、秦某甲、徐某、文某、王某的通话时长为零，只能证明被告人有向五名被害人打过电话，无法证明被告人实施了诈骗行为。5、被告人属初犯。故要求法院依法公正判决。经审理查明：2013年12月份开始，被告人林巍岩在龙岩市新罗区“东方凯悦酒店”等地冒充“淘宝网”淘宝客服工作人员的身份获取买家的银行卡卡号以及验证码等信息后侵入被害人银行卡，盗取被害人银行卡内的现金。自2013年12月份至案发，被告人林巍岩先后盗取被害人卢某乙人民币20000元、邢某人民币2827元、叶某人民币1298元、冯某人民币36765.75元，共计人民币60914.75元。2014年1月13日，公安人员抓获被告人林巍岩。诉讼过程中，被告人林巍岩向本院退款人民币60914.75元。上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证实：1、被害人卢某乙的陈述及报案材料、现场勘验、检查工作笔录、现场照片，证实2014年1月3日早上，其在淘宝上购买了衣服并进行付款。当晚其接到一个陌生男子电话（130××××1862），对方自称是淘宝客服，并说由于系统问题，导致他们无法收到其的货款。叫其加他QQ（16×××68，昵称售后店小二），并发了一个链接，其按照提示完成操作，对方说不要验证码，半小时后就会收到退款。第二天其看到衣服已经发货，才意识到被骗了。其从银行得知信用卡被人通过支付宝转走了20000元，是分十次转走的，每笔2000元的事实。2、被害人邢某的陈述及银行凭证，证实2013年1月26日，其在淘宝上买了一条65.2元的围脖，是用交通银行信用卡付的款。其留的收货信息是同事侯小涵的妹妹侯敏的地址。当晚对方给侯小涵打电话说已经发货，但是没收到货款，让我们重新付款。2013年1月27日上午，其在网上跟阿里旺旺联系，对方一直没有联系。当日下午，侯小涵又先后接到对方的两个电话（130××××1862、130××××1695）要求尽快付款。14点时，其按照对方发的网上操作链接进行操作。之后收到短信提示银行卡被刷走1682元。其与对方QQ18×××16联系并质问为何要扣那么多钱，对方说已经发货，这是保证金，让其再提供一张银行卡，将钱打回。其就给对方一张建行卡62×××29，并按照链接操作提供银行卡号、姓名、密码等信息，之后侯小敏与130××××1862这个号码联系，对方说他打错了，她又打对方的另外一个号码，对方一直无法接通。其感觉不对，就打银行客服电话，发现这张建行卡被转走1199元。在网购十天之后，我们收到围脖。对方就一个人，是男的，好像是南方人，其被骗了2881元的事实。3、被害人叶某的陈述及对账单，证实2013年12月28日下午17时30分，其在淘宝上购买了一件99元衣服。之后有一个号码130××××0136的电话打给其，对方自称是淘宝客服人员，说付款没有成功，要退款。他在QQ上发了一个退款网址给其，其在该网址上输入个人信息和银行卡信息后收到一条短信提示银行卡里被扣1298元的事实。4、被害人冯某的陈述及对账单，证实2013年12月27日上午9时49分，其在淘宝上买了一件衣服。下午17时20分，其接到一个电话说买衣服没有支付成功，让其激活订单。后还让其在手机上安装一个“激活订单”软件和支付宝控件。之后收不到验证码，他又让其换其他银行卡，其觉得不对，之后发现交通银行卡（45×××20）少了32050元，兴业银行卡（62×××04）少了1481.75元，建设银行卡（62×××11）少了1664元，农业银行（62×××13）少了940元，共被骗36135.75元。对方的手机号码是130××××0105，QQ号是16×××35，昵称售后店小二。在淘宝上购买衣服的店名是“十月妈咪旗舰店”的事实。5、抓获经过，证实2014年1月13日19时30分，民警在龙岩市新罗区曹溪镇东方凯悦酒店1306房间现场抓获正在实施淘宝诈骗的被告人林巍岩。6、扣押清单，证实公安机关从被告人林巍岩处扣押物品情况。7、被告人林巍岩涉嫌犯罪的相关资料，证实林巍岩涉嫌犯罪时使用的电脑和其他作案工具里的存储过程信息。8、被告人林巍岩的通话清单，证实被告人林巍岩设备为861522017552700和359193057010.600的手机通讯记录情况。9、被告人林巍岩的供述，证实2013年12月3日，其在QQ群发现有人教淘宝诈骗的技术，就购买笔记本电脑开始学习淘宝诈骗。在这个QQ群里购买淘宝用户信息，一个信息5元，大约买了100条信息，并用Q币支付了500元。之后按照信息一个一个打电话给淘宝买家，以支付出现异常，要退款给对方为由，发一个钓鱼网站链接给对方，买家就会把银行卡号，密码等信息填上去，其通过后台就把信息转到“游戏平台”上，“游戏平台”的人会把钱取出，可以分得八成的钱。其使用一台华硕笔记本电脑，一部诺基亚手机（IMEI35919305701060），只有其一个人用过；一部华为手机（IMEI861522017552705，861522018616673）有其他人使用过，做淘宝诈骗，这些物品都被公安扣押了。10、户籍证明、前科证明，证实被告人林巍岩的身份情况及无前科的事实。关于被告人林巍岩的行为定性问题。本院经审查认为，根据被害人的陈述、通某、银行交易明细及被告人林巍岩的供述，可证实被告人林巍岩以非法占有为目的，通过淘宝网联系买家，在随后的电话聊天中诱导被害人提供身份信息、银行卡信息、验证码等信息后侵入各被害人银行卡，将各被害人银行卡内的现金非法购买游戏卡，对此各被害人既不知情，也非自愿。被告人林巍岩获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人提供身份信息、银行卡信息、验证码等信息系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或掩护，各被害人并非“自愿”交付财物，获取银行现金实际上是窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，故被告人林巍岩的行为应定性为盗窃罪，其辩护人所提被告人的行为属诈骗罪的辩护意见与事实、法律规定不符，不予采纳。关于公诉机关指控被告人林巍岩对被害人徐某、秦某甲、王某、张某、杨某实施犯罪的问题。经本院审查认为，上述被害人陈述的实施犯罪的手机号码与公诉机关提供的被告人使用的手机号码不一致，而证人文某则对手机号记不清；且被告人林巍岩供述华为手机不是仅由其一人使用过，通某时长为零。故公诉机关对上述指控的证据不足，不予采纳。被告人林巍岩及其辩护人提出的上述辩护意见，理由充分，予以采纳。关于被告人林巍岩对被害人方某是否实施犯罪的问题。经本院审查认为，被害人方某的前后陈述对实施犯罪的手机号码陈述不一致，且陈述存在一男一女对其实施犯罪，但本案并无证据证实存在女性犯罪人员，故该指控证据不足，不予采纳。被告人林巍岩及其辩护人提出的上述辩护意见，理由充分，予以采纳。综上，本院认为被告人林巍岩以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，现金人民币共计60914.75元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人林巍岩的辩护人提出指控的部份事实证据不足的辩护意见，理由充分，予以采纳。其他辩护意见，理由不充分，不予采纳。鉴于被告人林巍岩在诉讼期间积极退赃，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林巍岩犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币两万元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月13日起至2017年4月12日止）。二、被告人林巍岩所退款项，分别予以归还失主卢素珍人民币20000元、邢艳人民币2827元、叶立凡人民币1298元、冯全慧人民币36765.75元。三、扣押的华硕笔记本电脑一台、诺基亚手机一部、华为手机一部、上网终端一个，属作案工具，予以没收，上缴国库。四、扣押的联通手机卡一张，属作案工具，予以没收，随案存查。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判长曾宏斌人民陪审员谢环人民陪审员苏新生二〇一五年一月五日书记员连奕（代）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。