广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤17刑终57号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡杰尤，男，1974年2月13日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，职业司机，户籍地肇庆市端州区,居住地阳春市。2014年2月14日因犯开设赌场罪被阳春市人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金2000元，2014年10月9日刑满释放。因本案经阳春市人民检察院批准于2016年6月29日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控被告人蔡杰尤犯诈骗罪一案，于2016年12月8日作出（2016）粤1781刑初403号刑事判决。宣判后，被告人蔡杰尤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡杰尤，认为基本的事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月期间，被告人蔡杰尤与梁某（已判刑）经密谋后，在阳春市潭水镇、松柏镇采用“拾钱平分”的方式实施诈骗，诈骗金额共19400元。
1、2015年3月16日10时许，被告人蔡杰尤伙同梁某分别驾驶一辆摩托车来到阳春市潭水镇中心卫生院附近，选定被害人韦某1为作案目标，梁某便上前攀谈并取得其信任，随后向在不远处的蔡杰尤打手势，蔡杰尤即驾车故意在被害人面前将事先丢下地的装有少量几张现金、大量冥币等物品的黑色塑料袋捡起来，并刻意将袋子里最上面的现金露出给被害人看到，梁某随即叫韦某1冒充是袋子的所有者，并与蔡杰尤假意协商要求将钱平分，蔡杰尤则假装怀疑韦某1是否有经济实力，并叫他拿钱出来证明才能把袋子给他。韦某1误以为黑色塑料袋里面装有几万元现金，因贪小便宜拿出19400元现金交给梁某并取得了蔡杰尤手中的黑色塑料袋。得手后蔡杰尤和梁某找借口逃离现场并将19400元平分。
2、2015年3月22日13时许，被告人蔡杰尤伙同梁某在阳春市松柏镇车站附近选定被害人韦某2为作案目标，又以相同的方式欲骗取韦某2财物时，被韦某2察觉并告知其家人报警，后公安机关在松柏镇松柏村委会路段将梁某抓获。
2016年11月15日，被告人蔡杰尤朋友叶某已替蔡杰尤退还3000元给被害人韦某1，并取得了被害人谅解。
另查明，被告人蔡杰尤因犯开设赌场罪于2014年2月14日被阳春市人民法院判处有期徒刑9个月，2014年10月9日刑满释放。
原审判决认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、同案人梁某的供述、被害人韦某1、韦某2的陈述、证人韦某3的证言、辨认笔录、诈骗地点指认、农某社储蓄存单、存折复印件、扣押决定书、扣押清单、照片、视频截图、现场勘查笔录、现场图、照片、刑事判决书及释放通知书、调解协议书、谅解书、收据及被告人蔡杰供述等证据证实。
原审判决认为，被告人蔡杰尤无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人蔡杰尤曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人蔡杰尤在犯罪以后自动向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；在第2次诈骗中因意志以外的原因而未能得逞,是犯罪未遂，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人蔡杰尤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条的规定，判决如下：
一、被告人蔡杰尤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金8000元，罚金限在本判决发生法律效力后一个月内交纳。
二、继续追缴诈骗款项16400元返还被害人。
上诉人蔡杰尤提出的上诉意见：上诉人对原审判决认定的犯罪事实及证据均没有异议。认为上诉人在本案中只起辅助作用，是从犯；主动退还被害人的部分赃款，取得了被害人的谅解，但一审量刑时没有体现退赃及被害人谅解的情节；上诉人虽是累犯，但有投案自首情节，且认罪悔罪，综上，比较同案犯梁某的犯罪事实、情节及量刑，上诉人认为原判对其量刑过重，请求二审法院对上诉人作出减轻判决。
经审理查明：2015年3月期间，上诉人蔡杰尤与同案犯梁某（已被判有期徒刑二年二个月）经密谋后，在阳春市潭水镇、松柏镇先采用“拾钱平分”的方式虚构事实欺骗被害人,趁被害人不备时,偷偷取走被害人的钱财，共实施作案二次，其中一次未遂。具体犯罪事实如下：
1、2015年3月16日11时许，上诉人蔡杰尤与同案犯梁某分别驾驶一辆摩托车来到阳春市潭水镇中心卫生院附近，选定被害人韦某1为作案目标，由梁某上前与被害人攀谈并取得信任，随后向在不远处的蔡杰尤打手势，蔡杰尤即驾车故意在被害人面前将事先丢下地的装有少量几张现金、大量冥币的黑色塑料袋捡起来，并刻意将袋子里最上面的现金露出给被害人看到，梁某随即叫韦某1冒充是袋子的所有者与蔡杰尤协商要求给回其，蔡杰尤则假装怀疑韦某1是否有经济实力，并叫被害人拿钱出来证明才能把袋子给回他。于是被害人韦某1回家取出存折、存单，并从银行、信用社取款19000元出来，将19000元多元交给梁某，见此，蔡杰尤将手上的黑色塑料袋交给梁某，梁某将被害人的19000元多元放入黑色塑料袋里，蔡杰尤为引开被害人的注意力而与被害人交谈，梁某乘机把被害人的19000元多元从黑色塑料袋中取出藏在身上，然后把黑色塑料袋口打一结交给被害人，然后逃离现场。所得赃款19000元多元由蔡杰尤、梁某两人平分。
2、2015年3月22日13时许，上诉人蔡杰尤与同案犯梁某分别驾驶一辆摩托车来到阳春市松柏镇车站附近，选定被害人韦某2为作案目标，又以相同的手段接近被害人，取得被害人的信任，在被害人回家取钱时因家人的提醒而没有上当，在被害人家人的报警下，公安人员在松柏镇松柏村委会路段将梁某抓获。
2016年11月15日，上诉人蔡杰尤通过其朋友叶某退还3000元给被害人韦某1，并取得了被害人谅解。2016年6月29日，上诉人蔡杰尤到公安机关投案自首。
认定上述事实有如下证据：
1、书证：接受证据材料清单、农信社储蓄存单、存折复印件等、银行明细，证实公安机关从被害人处接受了证据材料，韦某1提供了存折复印件，其中显示其在2015年3月16日取现3000元，提供了2015年3月16日提前支取其定期存款16000元；提供了其被诈骗后所得的冥币。
2、物证、视听资料：扣押决定书、扣押清单、照片、视频截图及视频说明，证实公安机关扣押了同案犯梁某作案使用的摩托车（发动机号02××6）、头盔。梁某对自己的指认，其中包括着装；韦某3对实施诈骗者衣着、所驾驶摩托车、头盔的指认；监控视频的视频截图。
3、现场勘查笔录、现场图、照片、指认照片，被害人韦某1、韦某2被诈骗、窃取现场的勘查，以及案发现场的方位图、照片。上诉人蔡杰尤、同案罪犯梁某对作案地点进行了指认。
4、被害人陈述
（1）被害人韦某1的陈述：我于2015年3月16日11时许在潭水镇旗鼓村委会附近被两名男子利用捡钱分钱的方式诈骗了19400元。当天我去卫生院附近，有个男子告知我看见有人捡了一袋钱，至少有4、5万元，他提议我们过去说钱是我丢的，到时给1万元好处费他。于是我们就过去捡钱的男子那里跟他说明情况，捡钱的男子说我不像有钱的人，叫我证明。于是我去银行取了3000元，我还将一张定期纸（有16000元）给他们看，捡钱的男子又叫我去银行取出来才相信。后我去银行取了出来。接着我将共18000元交给了怂恿我去冒领的人，他就向捡钱的人取了两袋钱给我，并说有40000元，我听后，将我身上剩余的1400元也给了他作为茶水费。他们离开后，我打开袋子，发现里面是冥币。我一共被诈骗了19400元（18000元加后来的1400元）。我将18000元给叫我冒领的人当中介费，剩余1400元给捡钱男子作为茶水费。
（2）被害人韦某2的陈述：2015年3月22日13时许，我走到松柏卫生院附近，有个驾驶黑色女装摩托车的男子跟我聊天，说是阿强，他告诉我对面有男子捡了一袋钱，我看见有个穿黑色衣服的男子在对面拿着一个黑色的袋子，其中袋口打开正好对着我，里面有叠100元的人民币，阿强就说帮我作证说钱是我丢的，说拿了钱后一起分。后来我们和捡钱的男子商量，阿强提议去没人的地方商量分钱，后我们到了松柏村委会后，他们就开始商量，阿强说那男子同意分钱给他，但不同意给我，是因为我没有经济能力。阿强问我是否有钱，我告知其存折有3万元，他叫我拿给他看。后我回家把这事告知了儿子韦某3，韦某3说这是骗人的，他报警了。
5、证人韦某3的证言：2015年3月22日13时许，我跟父亲韦某2通电话，他说有人掉了钱，要分钱的话就要拿存折给他们看。我就开车过去，看见我父亲和两名男子在，我父亲朝我这边走来，那两名男子驾车离开。民警来到后，我们抓了一名男子。
6、同案犯梁某的供述与辩解：2015年3月16日，我和蔡杰尤分别驾驶一辆摩托车去到潭水镇实施诈骗，我驾驶的是一辆黑色女装摩托车，蔡杰尤驾驶的是一辆红色男装125摩托车。当天12时许，我们在潭水镇旧市场附近发现了一60多岁男子，我上前搭讪，聊了会后给蔡杰尤打手势，蔡杰尤便在我们附近扔了一个黑色塑料袋，里面装着钱，还故意露出两三张面额100元的人民币，然后蔡杰尤再捡起来，故意让那60岁的男子看见。60岁男子对我说他捡到钱，我就说看看能不能拿一点。60岁男子对蔡说那些钱是其的，要给回其，但蔡讲没看见老人丢钱不同意给回老人，大家在争了一会，然后三人去到一处没人多的地方商量，蔡讲要证实老人有那么多钱漏才可以给回，老人说可以证实其有这样的经济能力，我在旁附和，随后老人回家拿了存折来，蔡同意老人把存折的钱取出来就可以把捡到的钱全部给回老人，老人去河口信用社取钱时，我与蔡在河口大桥等，老人拿钱来到，要求把捡的钱给回其，蔡说给回钱老人其内心也自然些，老人就把取出钱19000元交给我，于是蔡杰尤也将“捡”到的黑塑料袋钱给了我，我将19000元放入黑塑料袋里，同时从这黑袋里拿出事先准确好的几千元给了蔡说是饮茶费，在蔡与老人交谈不在意时我就将袋里老人的19000多元拿出来，然后把黑袋口打个结，然后就把塑料袋交给老人，老人接过黑袋没有打开看，我和蔡杰尤就开摩托车离开了。我们每人分了约9600多元。
2015年3月22日，我和蔡杰尤去松柏镇车站旁边以同样方式对一名60岁男子进行诈骗，但老人说没有家里钥匙而没有成功，后我被公安民警抓获了，蔡杰尤则逃跑了。
7、上诉人蔡杰尤的供述与辩解：我与梁某以“拾钱平分”的方式进行诈骗。我负责假装掉钱，梁某则负责与老人搭讪并取得其信任，并负责将真钱调包，诈骗对象约是60岁左右的老人。诈骗了两次，成功一次，得款19000多元，最后一次未能得逞。我因打麻将输钱，没有生活来源，梁某邀约我去诈骗。
2015年3月中旬的一天，我与梁某电话约好到阳春潭水进行诈骗，并各自开摩托车往潭水圩市场方向寻找诈骗目标，后我们在潭水车站旁选定一名老人为作案目标，梁某即上去搭讪并得到老人信任，之后又向我打暗号，于是我就开车有意在他们前方将一袋事先准备的上面真钱，下面是冥币厚度约两三万的钱掉到地上，并将真钱露出来。梁某和那名老人见到后即上前讲钱是他们的并要求平分，我要求老人证明有经济实力才可以平分给他，老人说家有存折和现金，我叫他拿出来，那老人去信用社取钱，我们在河口新建大桥头处等，老人将银行取来来的钱和身上的现金拿出给我们看，我就对老人说“你确实有这么多钱，我将这钱交回给你啦”。然后就交给梁某，梁接过那袋钱后，并让老人从银行取出来的钱一起装入到那个袋子里，钱装入后我就特意支开老人的注意力与那名老人说话，叫老人给点喝茶费，老人拿出几百元给我，梁某趁机将真钱拿出，将袋子假钱交给老人，并吩咐放好那些钱，未好打开看，其迟点找老人平分这些钱，老人拿了假钱就回家了。诈骗成功后我俩将19000多元平分，我得款9600元。
我和梁某在潭水镇诈骗成功几天后，我们又以相同的方式到松柏镇车站附近实施诈骗，但在老人回家拿钱时因没有家里的钥匙而没有拿到钱，此时有警车过来，我就开车逃跑了，后来得知梁某被抓。
8、辨认笔录及照片，同案人梁某能辨认出蔡杰尤就是与其一起诈骗的人；被害人韦某2、韦某1辨认出梁某、蔡杰尤就是对其诈骗的人；韦某3辨认出梁某就是想诈骗其父亲的人。
9、本案其他证据
（1）受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、到案经过，证实公安机关受案、立案的经过，上诉人蔡杰尤于2016年6月29日到阳春公安局河西派出所投案自首。
（2）人口信息表，证明上诉人的身份情况。
（3）刑事判决书、释放通知书，(2015)阳春法刑初字第237号判决书认定梁某犯诈骗罪，于2015年7月22日被判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10000元；上诉人蔡杰尤因开设赌场于2014年2月14日被阳春市人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金2000元，2014年10月9日刑满释放。
（4）调解协议书、谅解书及收据，证实2016年11月15日，在潭水派出所民警的主持下，被告人蔡杰尤朋友叶某已帮蔡杰尤退还被害人韦某1的3000元，并取得了被害人谅解，被害人韦某1已收到叶某退还的3000元。
上述证据，由原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。
关于本案的事实认定问题。经查，上诉人蔡杰尤与同案犯梁某的供述与辩解，其两人均供述，要求被害人拿钱出来是证明被害人有那样的经济实力才可以将“捡到的钱”交回给被害人，并不是被害人自愿将19000多元自己钱与蔡杰尤“捡到的钱”进行交换交给梁某的，而被害人的钱财是被其俩互相配合趁被害人不注意时偷偷拿走的；而被害人韦某1的陈述则是因其自己将得到有4万元，故将自己的18000元给梁某当中介费，1400元给蔡杰尤作为茶水费，等于自愿给的。分析被害人韦某1的陈述，其开始讲其取钱出来，案犯才相信其是有钱的，并没有讲取钱出来作为中介费给梁某，那么，为什么其又讲这18000元交给梁某是当作中介费呢？而且给对方这么大数额的中介费？不太合情理，亦没有其他证据进行佐证；分析本案上诉人蔡杰尤在侦查阶段的供述及二审审讯的供述，与同案犯梁某的供述相互吻合、一致，符合情理，又有第二起犯罪事实的被害人韦某2的陈述、证人韦某3的证言证实被害人如要参与分钱就要证明自己有经济实力的证据进行佐证，因此，认定本案上诉人蔡杰尤与同案犯梁某先采用“拾钱平分”的方式虚构事实欺骗被害人,再趁被害人不备时,偷偷取走被害人19400元的钱财事实认定证据较为确实、充分。因此，对原审判决认定的犯罪事实予以纠正。
关于本案的定性问题。实践中应注意区分诈骗罪与盗窃罪。诈骗罪是由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人信以为真，以致“自愿”将自己所有或持有的财物交给行为人或者放弃自己的财产权；盗窃罪，是行为人采取不为财物所有者、持有者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。因此，区分两罪的关键是财物是否为被害人“自愿”的给付或“自愿”的处分。在犯罪过程中并不是采取了欺骗手段的一定都构成诈骗罪，如果看似采取欺骗手段，但最终取得财物是通过秘密窃取的手段并非出于被害“自愿”处分财产的，则构成盗窃罪。本案上诉人蔡杰尤与同案犯梁某先采用“拾钱平分”的方式虚构事实欺骗被害人,再趁被害人不备时,偷偷取走被害人19400元的钱财，可见，本案最终取得的钱财是通过秘密窃取的手段并非出于被害人“自愿”处分财产而取得。因此，上诉人蔡杰尤与同案犯梁某的行为性质符合盗窃罪的特征，应构成盗窃罪。因此，对原审判决的定罪予以纠正。
对于上诉人蔡杰尤提出的上诉意见，经查，1、上诉人蔡杰尤与同案犯梁某事前有密谋、作案时分工、合作，互相配合，上诉人蔡杰尤负责丢钱捡钱的行为，并要求被害人拿钱财出来证明被害人的经济实力，作案所得赃款与同案犯平分，可见，其在共同犯罪中亦起积极作用，与梁某没有主、次之分，应按照其所参与的全部犯罪处罚，因此，上诉人蔡杰尤提出其是从犯的理据不足，不予采纳。2、上诉人蔡杰尤有投案自首情节，认罪悔罪，认罪态度好，且主动退还被害人的部分赃款，取得了被害人的谅解，比较同案犯梁某的犯罪事实、情节及量刑，上诉人蔡杰尤提出对其从轻处罚的理据充足，予以采纳。
本院认为，上诉人蔡杰尤以非法占有为目的，伙同他人先采用虚构事实，隐瞒真相的方法欺骗被害人，再趁被害人不备时,秘密窃取被害人的钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人蔡杰尤结伙在对被害人韦某2实施作案时，因意志以外的原因而未能得逞,是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人蔡杰尤曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人蔡杰尤在犯罪以后自动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；案发后，能主动退还被害人的部分赃款，取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚；认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人蔡杰尤结伙以非法的手段占有被害人的钱财的基本事实清楚，证据确实、充分，但认定采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱财的事实及定性不当，应予纠正。上诉人蔡杰尤二审提出对其从轻处罚的理据充足，予以采纳。根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条，第六十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销阳春市人民法院（2016）粤1781刑初字403号刑事判决的第一、二项即对上诉人蔡杰尤的定罪量刑的判决和追缴诈骗所得的判决。
二、上诉人蔡杰尤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金8000元，罚金限在本判决发生法律效力后一个月内交纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2017年7月28日止）
三、由侦查机关继续追缴赃款人民币16400元返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 卫小玲
审判员 庞泳洪
审判员 陈国政
二〇一七年三月十日
书记员 张腾龙