浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2010）甬慈行初字第56号
原告叶联娣，女，1957年4月11日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住浙江省余姚市。
委托代理人喻志明（特别授权代理），浙江浙甬律师事务所律师。
委托代理人李金宝（特别授权代理），浙江浙甬律师事务所律师助理。
被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处，住所地浙江省慈溪市白沙路街道三北大街2358号。
法定代表人伍海群，男，主任。
委托代理人杨浩建（特别授权代理），男，慈溪市人民政府白沙路街道办事处副主任。
委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
被告慈溪市国土资源局，住所地浙江省慈溪市浒山街道南二环线138号。
法定代表人史建范，男，局长。
委托代理人陈迪军，男，慈溪市国土资源局工作人员。
委托代理人徐吉，男，慈溪市国土资源局工作人员。
原告叶联娣不服被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处、慈溪市国土资源局强制拆除其房屋的行政行为，于2010年9月7日提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年10月11日公开开庭审理了本案。原告叶联娣的委托代理人喻志明，被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处的委托代理人杨浩建、郎慈甬，被告慈溪市国土资源局的委托代理人陈迪军、徐吉到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月17日，被告慈溪市国土资源局、慈溪市人民政府白沙路街道办事处共同对原告叶联娣作出《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，认定原告于2000年上半年擅自在白沙路街道后油车村大河西岸西区7号本宅北侧的集体土地上动工建设建筑物、构筑物，建筑占地面积78.71平方米，已违反了中华人民共和国土地管理法律法规的有关规定。责令原告于2010年6月20日17时前退还占用的土地，自行拆除违法占用土地上的建筑物、构筑物，建筑占地面积78.71平方米，恢复土地原状。如到期未自行履行，慈溪市人民政府白沙路街道办事处将组织力量进行强制拆除。因原告未在该公告规定的期限内自行履行，两被告下属的慈溪市国土资源局城区国土资源所、慈溪市白沙路街道城市管理办公室于同月29日联合向原告发出通知，将根据《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，采取行政强制拆除。2010年7月2日，两被告组织有关人员强制拆除了上述建筑物。
被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处于2010年9月21日向本院提供了下列证据、依据：1.卖房屋协议书、个人建筑房屋用地申请表、浙契字NO：0156205号买契本契各一份，拟证明原告叶联娣两间合法建筑物北边（违法建筑位置）是胡士木户的土地，而非叶联娣的土地；2.禾丰大队管理委员会报告等土地档案资料复印件合计七张，拟证明被拆房屋所占土地由胡士木使用；3.调查笔录（被调查人胡芳飞）一份，拟证明被拆房屋是违法建筑物；4.调查笔录（被调查人胡宏波）一份，拟证明被拆房屋是违法建筑物；5.慈溪市白沙路街道后油车村民委员会证明一份，拟证明胡宏波、胡芳飞分别是该村党支部书记、村民委员会主任；6.谈话通知书及送达回证、证明各一份，拟证明被告慈溪市国土资源局于2010年6月12日向原告发出了谈话通知书；7.居民身份证复印件一份，拟证明原告身份情况；8.现场勘查记录、《宗地平面示意图及计算过程》各一份，拟证明原告所建房屋占地情况；9.《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》及张贴照片、送达回证各一份，拟证明两被告于2010年6月17日作出公告，并于同日张贴该公告的事实；10.通知及张贴照片、送达回证各一份，拟证明对原告发出拆除通知并已张贴的事实；11.慈发改审批〔2010〕57号《关于同意实施北二环东延综合改造——二期拆迁的批复》一份，拟证明被拆房屋列入拆迁范围；12.慈征拆[2010]第3号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》一份，拟证明被拆房屋列入了拆迁范围；13.拆迁规划红线图一份，拟证明被拆房屋列入了拆迁范围；14.法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条。
被告慈溪市国土资源局于2010年9月21日向本院提供了下列证据、依据：1.慈溪市白沙路街道后油车村经济合作社证明一份，拟证明原告房屋（有效产权）北首所建的无产权房屋所占土地是白沙路街道后油车村集体所有土地；2.调查笔录（被调查人胡芳飞）一份，拟证明被拆房屋是违法建筑物；3.调查笔录（被调查人胡宏波）一份，拟证明被拆房屋是违法建筑物；4.慈溪市白沙路街道后油车村民委员会证明一份，拟证明胡宏波、胡芳飞分别是该村党支部书记、村民委员会主任；5.谈话通知书及送达回证、证明各一份，拟证明被告慈溪市国土资源局于2010年6月12日向原告发出了谈话通知书；6.居民身份证复印件一份，拟证明原告身份情况；7.现场勘查记录、《宗地平面示意图及计算过程》各一份，拟证明原告所建房屋占地情况；8.个人建筑房屋用地申请表一份，拟证明原告曾于1984年提出个人建筑房屋用地申请并获得批准的事实；9.《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》及张贴照片、送达回证各一份，拟证明两被告于2010年6月17日作出公告，并于同日张贴该公告的事实；10.通知及张贴照片、送达回证各一份，拟证明对原告发出拆除通知并已张贴的事实；11.慈发改审批〔2010〕57号《关于同意实施北二环东延综合改造——二期拆迁的批复》一份，拟证明被拆房屋列入拆迁范围；12.慈征拆[2010]第3号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》一份，拟证明被拆房屋列入了拆迁范围；13.拆迁规划红线图一份，拟证明被拆房屋列入了拆迁范围；14.法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条。
原告叶联娣起诉称：原告家现有6间平房，座落于慈溪市白沙路街道后油车村大河西岸西区7号，南、中、北三排各2间，其中南首2间有原告名下的房产证明，其余4间有原告爷爷胡徐敖名下的土改房产证。2010年7月2日，被告以土地违法建筑为由，将中、北二排4间房屋拆毁。被告的具体行政行为违法。一、原告家的房屋是合法财产，被告认定为土地违法建筑，是认识错误。原告爷爷胡徐敖于1950年土改时成份是富农，人民政府颁发的土地房产所有证载明了胡徐敖拥有平房10间、草房3间。1955年，白沙乡干部错划胡徐敖为地主成份，无任何书面手续就非法剥夺原告家8间平房、3间草房，其后2间平房、3间草房被拆掉。1983年胡徐敖成份得到纠正，并落实了政策，其中对4间平房、3间草房，由政府发给计划价的木材等建材票证，要求原告家自己出钱建造。原告家因经济困难，延至2000年，原告才在被拆掉的2间平房、3间草房的地基上，即原告有房产证明的2间房屋后，建造了4间平房，其中3间归原告，1间归原告姑妈胡冬芬。上述4间房屋是有土改房产证的合法财产，中间一度被剥夺、拆掉，是基层政府侵害群众利益造成的，不存在土地违法行为问题。二、被告擅自扩大拆迁范围，拆除原告房屋违法。按照慈溪市北二环路东延道路工程的建设用地规划许可证，原告家在拆迁红线北面约300米处，本不在拆迁范围内。但被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处擅自扩大拆迁范围，将原告家6间房屋列入非法拆迁范围内。2010年6月29日，被告下属部门联合发出通知，称上述有土改房产证的房屋是土地违法建筑，将根据两被告联合发出的《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，采取行政强制拆除。此后，被告拆毁了上述房屋。被告的行为违法：1.擅自扩大拆迁范围违法。被告为了实施北二环路东延道路工程突然拆房，而被拆房屋在合法拆迁范围之外。2.拆房程序违法。即使是土地违法建筑，行政机关也应该在依法调查事实，作出处罚决定并生效后，申请人民法院执行。被告以公告、通知代替决定，自行采取行政强制拆除措施，违反土地管理法的规定。3.认定事实错误。被拆房屋是有土改房产证的合法财产，中间一度被拆掉，是基层政府侵害群众利益造成的，恢复建房是落实政策，无须办理土地审批手续；如果需要办理土地审批手续，政府应该依职权主动办好；被告认为原告替政府挑担自行出资恢复建房是土地违法行为，实属是非不分。4.适用法律不当。被告认为原告实施了土地违法行为，而没有说明原告违反土地管理法的具体法条。被告认为原告恢复建房没有办理土地审批手续而违法，但恢复建房是政府的责任，批准手续应由政府办好。诉请法院确认被告拆除原告房屋的具体行政行为违法。原告叶联娣在庭审之前向本院提供了下列证据：1.在乡“三老”情况调查表复印件一份，拟证明胡徐敖（胡齐敖）在解放前长期支持、参与共产党游击队革命活动，1986年被认定为老游击队员，属于《土地改革法》第五条保护的对象；2.土地房产所有权证存根一份，拟证明争议的房屋，有1950年人民政府颁发的土地房产所有证，以及1955年错划为地主被剥夺8间平房和3间草房时，产权证没有变更过，说明当时剥夺胡徐敖的房产未办理过房产过户手续，程序违法；3.慈溪市公安局慈公治（83）第39号决定书一份，拟证明胡徐敖于1955年被错划为地主成份，1983年予以纠正；4.慈溪县木材公司零售发票二份，拟证明1983年对胡徐敖落实政策时，政府分配给胡徐敖建材票证，由胡徐敖自己恢复建房；5.公开信一份，拟证明被告要求原告配合拆迁，结合慈溪市北二环路东延道路工程的建设用地规划许可证，可证明被告违法扩大拆迁范围，是被诉行政行为违法的起因；6.通知一份，拟证明被告下属部门称原告有房产证的房屋是土地违法建筑，将根据《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，采取行政强制拆除；7.照片二张，拟证明被告已经拆毁了原告的合法房屋。
被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处答辩称：一、被拆房屋系未经审批的违法建筑。1.原告诉称的被拆房屋，其占用土地是后油车村村民胡士木的自留地，并非原告的自留地或宅基地。原告并未办理过在他人自留地上建房的任何调剂与备案手续。2.原告于2000年上半年建造被拆房屋前，未经任何部门审批。显然，原告未批建房，不符合《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定。二、被拆房屋属北二环路东延综合改造拆迁二期工程项目拆迁范围内的房屋。根据慈溪市发展和改革局慈发改审批〔2010〕57号《关于同意实施北二环东延综合改造——二期拆迁的批复》、慈溪市规划局的拆迁规划红线图及慈溪市国土资源局慈征拆[2010]第3号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》，被拆房屋列入了拆迁范围。三、拆除房屋的程序合法，法律依据明确。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手续骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府行政主管部门责令退还非法占有的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条规定：“拆迁范围内未取得合法的集体建设用地使用权证或者房屋权属来源证明文件的建筑和超过批准期限的临时建筑，使用人必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿。逾期未拆除的依法强制拆除。”被拆除房屋系原告未经批准而建，且原告未在拆迁公告规定的搬迁期限（2010年5月13日至2010年6月30日）内自行拆除，对此房屋依法予以强制拆除，有明确法律依据。慈溪市国土资源局在经过调查谈话、现场勘查的基础上，于2010年6月17日向原告发送了《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，要求原告在2010年6月20日17时前退还违法占用的土地，自行拆除违法占用土地上的建筑物、构筑物。因原告未自觉履行，又于2010年6月29日向原告发送了拆除违法建筑的通知。搬迁期限届满后，于2010年7月2日对违法建筑实施强制拆除，拆违程序合法。综上所述，被告认为：原告诉称被拆房屋属土地违法建筑的事实清楚，被告拆除上述建筑的法律依据充分，程序正当，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告慈溪市国土资源局答辩称：一、被拆房屋系未经审批的违法建筑。1.原告诉称的被拆房屋，占用土地应属于后油车村集体所有土地，即使是叶联娣户的宅旁地或自留地，集体所有土地的性质不能改变，更不能任意建房。2.原告于2000上半年建造被拆房屋前，未经任何部门审批。显然，原告未批建房，不符合《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，属于未经批准非法占地建房行为。二、被拆房屋属北二环路东延道路工程项目拆迁范围内的房屋。根据慈溪市发展和改革局慈发改审批〔2010〕57号《关于同意实施北二环东延综合改造——二期拆迁的批复》、慈溪市规划局的拆迁规划红线图及慈溪市国土资源局慈征拆[2010]第3号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》，被拆房屋列入了拆迁范围。三、拆除房屋的程序合法，法律依据明确。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手续骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府行政主管部门责令退还非法占有的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条规定：“拆迁范围内未取得合法的集体建设用地使用权证或者房屋权属来源证明文件的建筑和超过批准期限的临时建筑，使用人必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿。逾期未拆除的依法强制拆除。”被拆除房屋系原告未经批准而建，且原告未在拆迁公告规定的搬迁期限内（2010年5月13日至2010年6月30日）自行拆除，对此房屋依法予以强制拆除，有明确法律依据。慈溪市国土资源局在经过调查谈话、现场勘查的基础上，于2010年6月17日向原告发送了《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，要求原告在2010年6月20日17时前退还违法占用的土地，自行拆除违法占用土地上的建筑物、构筑物。因原告未自觉履行，又于2010年6月29日向原告发送了拆除违法建筑的通知。搬迁期限届满后，于2010年7月2日对违法建筑实施强制拆除，拆违程序合法。综上所述，被告认为：原告诉称被拆房屋属土地违法建筑的事实清楚，被告拆除上述建筑的法律依据充分，程序正当，请依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处提供的证据1、5、6、7、11、12，原告对证据的真实性不持异议，本院予以确认。对证据2，因被告未提供该组证据的原件，故对其证明效力不予确认。对证据3、4，原告持有异议，认为调查笔录内容片面，并且笔录是后补的，但原告未能提供充足的证据进行反驳，故对该两份证据的效力予以确认。对证据8，原告持有异议，认为现场勘查记录与事实不符，房屋一共有四间。本院认为，该组证据能证明涉案房屋占地面积为78.71平方米的事实。对证据9、10，原告对公告及通知的真实性不持异议，但认为程序不合法，送达回证是在诉讼中后补的，但原告未能提供相应的证据。综合本案情况，本院对该两组证据予以确认。对证据13，原告认为应以建设用地规划许可证为准。因该份证据中标注了红线范围，并加盖了慈溪市规划局公章，符合证据的有效要件，故对其效力予以确认。对被告慈溪市国土资源局提供的证据1，原告未提出异议，该份证据能证明本案所涉土地系集体所有土地的事实。证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13，与被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处提供的相关证据一致，本院认证意见同上。两被告提供的法律依据《中华人民共和国土地管理法》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》，分别是现行法律和地方性法规，应作为审理本案的依据。对原告叶联娣提供的证据1、3、4，两被告认为与本案缺乏关联性，对证据2，两被告认为不能证明原告新建房屋合法。本院认为，上述证据虽能证明原告祖父胡徐敖于二十世纪五十年代取得了土地房产所有证，以及胡徐敖于1955年被划为地主成份，于1983年予以纠正等事实，但不能证明原告建造的涉案房屋系其合法建筑物的事实。对原告提供的证据5、6、7，两被告对证据的真实性不持异议，本院予以确认。
经审理查明,2000年，原告叶联娣未经有关行政机关批准，擅自在慈溪市白沙路街道后油车村大河西岸西区7号其住宅北侧的集体土地上动工建造了平房，其中原告自己使用的房屋占地面积为78.71平方米。因慈溪市北二环路东延综合改造拆迁二期工程项目建设需要，慈溪市发展和改革局于2010年4月2日作出慈发改审批〔2010〕57号《关于同意实施北二环东延综合改造——二期拆迁的批复》，被告慈溪市国土资源局于2010年5月13日发布了慈征拆[2010]第3号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》，该公告规定的搬迁期限为2010年5月13日至6月30日。原告所建的涉案房屋被列入该项目拆迁范围。被告慈溪市国土资源局经调查，于2010年6月17日与慈溪市人民政府白沙路街道办事处共同对原告作出《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，认定原告于2000年上半年擅自在白沙路街道后油车村大河西岸西区7号本宅北侧的集体土地上动工建设建筑物、构筑物，总占地78.71平方米，建筑占地78.71平方米，已违反了中华人民共和国土地管理法律法规的有关规定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》和慈政办发〔2009〕89号《关于印发慈溪市土地违法违规行为专项整治活动工作方案的通知》精神，责令原告于2010年6月20日17时前退还占用的土地，自行拆除违法占用土地上的建筑物、构筑物，总占地78.71平方米，建筑占地78.71平方米，恢复土地原状。如到期未自行履行，慈溪市人民政府白沙路街道办事处将组织力量进行强制拆除。原告在该公告确定的期限内未自行拆除涉案的房屋。同年6月29日，两被告下属的慈溪市国土资源局城区国土资源所、慈溪市白沙路街道城市管理办公室联合向原告发出通知，将根据《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，采取行政强制拆除。2010年7月2日，两被告组织有关人员强制拆除了涉案房屋。
另查明，在原告所建房屋占用的土地上，原有原告祖父胡徐敖拥有土地房产所有证的房屋，胡徐敖于1955年被划为地主成份后，其所有的房屋情况发生了变化，至1983年胡徐敖成份被纠正时，在该地块上的原有房屋早已被拆除。
本院认为：两被告在强制拆除本案所涉房屋之前，共同对原告作出了《关于责令土地违法行为限期拆除的公告》，认定原告未经批准于2000年擅自动工建设建筑物、构筑物，已违反了土地管理法律法规的有关规定，并责令原告于2010年6月20日17时前退还占用的土地，自行拆除违法占用土地上的建筑物、构筑物，恢复土地原状，如到期未自行履行，慈溪市白沙路街道将组织力量进行强制拆除。因原告未在该公告规定的期限内自行履行，两被告才进行了强制拆除。可见，两被告强制拆除原告房屋的行为，是将该公告确定的内容付诸实现的行为，属于行政强制执行，是可诉的行政行为。经审查，两被告实施行政强制执行，拆除涉案的房屋，缺乏法律依据。两被告辩称其强制拆除房屋行为合法，所援引的法律依据主要是《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条，但该法条未规定在拆迁范围内未取得合法的集体建设用地使用权证或者房屋权属来源证明文件的建筑，县级人民政府土地管理部门或者县级人民政府街道办事处可以依法强制拆除。该条规定的“依法强制拆除”，应理解为依法享有强制执行权的主体，依照法定程序强制拆除。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，建设单位或者个人在法定期限内不起诉又不自行拆除的，应当由作出责令限期拆除处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。法律、法规并未赋予县级人民政府土地管理部门或者县级人民政府街道办事处针对土地违法行为的行政强制执行权。故两被告所援引的上述法条，并不能作为强制拆除房屋行为的法律依据。两被告在没有法律授权的情况下，以原告存在土地违法行为为由，强制拆除涉案房屋，属超越职权。因两被告实施的强制拆除行为不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。原告在诉讼中主张，被拆房屋是原告的合法建筑物。但经庭审查明，被拆除的涉案房屋系原告于2000年未经批准而擅自建造，在该房屋所占用土地上，原有原告祖父胡徐敖拥有土地房产所有证的房屋，但胡徐敖于1955年被划为地主成份后，其房屋情况发生了变化，在该地块上的原有房屋早已被拆除，原告所举土地房产所有证、慈溪县木材公司零售发票等证据，均不能证明原告所建的涉案房屋系其合法建筑物。至于原告认为恢复建房是落实政策，无须办理土地审批手续，即使需要办理土地审批手续，也应由政府依职权办理，则缺乏依据。故原告的上述主张，理由并不成立。综上，对原告要求确认两被告拆除其房屋行为违法的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处、慈溪市国土资源局于2010年7月2日拆除原告叶联娣在慈溪市白沙路街道后油车村大河西岸西区7号住宅北侧所建房屋的行为违法。
本案案件受理费计人民币50元，由被告慈溪市人民政府白沙路街道办事处、慈溪市国土资源局共同负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 陈 银 建
代理审判员 景 赞 宇
人民陪审员 童 松 迪
二〇一〇年十一月十日
书 记 员 岑瑜（代）