内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3341号
上诉人(一审被告)赤峰市中城建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市宁城县天义镇友谊路中段东侧。
法定代表人王某1，总经理。
委托代理人王某2，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）吴某，男，1980年5月18日出生，汉族，工人，住赤峰市。
委托代理人徐某，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人赤峰市中城建筑工程有限责任公司（以下简称中城公司）因与吴某工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2015)红民初字第05814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴某的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据错误，程序违法，侵害中城公司的合法权益。吴某的劳动能力鉴定应该在行政诉讼终审判决后进行，吴某提前一年多的时间做劳动能力鉴定，程序违法。该劳动能力鉴定书有瑕疵，一审法院采信该鉴定结论书，剥夺了中城公司再次鉴定的权利。吴某受到的伤害不是在中城公司的工地。
吴某辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。吴某与中城公司通过二审、再审均确认存在事实劳动关系，吴某所受事故伤害被确认为工伤事故，并鉴定为十级伤残。中城公司收到赤劳鉴2015年G1557号鉴定文书，未在15日内向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。
吴某向一审法院起诉请求：一、解除其与中城公司之间的劳动关系；二、中城公司赔偿吴某医疗费6079.7元、护理费15645.6元、交通食宿费2000元、辅助器具费500元、停工留薪期工资52152元、一次性伤残补助金30422元、一次性工伤医疗补助金30422元、一次性工伤就业补助金30422元、伤残鉴定费245元、总计168988.30元。
一审法院认定事实：2013年吴某在中城公司承建的位于赤峰市××区地下车库从事找平层工作，双方约定按每平米3.5元计算劳动报酬，工程完工后按工作量一次性结算。2013年9月12日，吴某在工作时不慎摔伤，住院治疗。经赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会赤红劳人仲裁字（2013）63号裁决书裁决吴某、中城公司双方存在劳动关系，中城公司不服诉至该院，2014年4月9日，该院作出（2014）红民初字第552号民事判决确认双方不存在劳动关系，吴某不服，诉至内蒙古自治区赤峰市中级人民法院，2014年7月16日，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出（2014）赤民一终字第772号民事判决书确认双方存在劳动关系。2015年2月9日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内民申字第1319号民事裁定书，指令赤峰市中级人民法院再审，2015年6月15日，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出（2015）赤民再字第30号民事判决书维持（2014）赤民一终字第772号民事判决。中城公司不服向内蒙古自治区赤峰市人民检察院申请检察监督，2016年4月15日，内蒙古自治区赤峰市人民检察院作出赤检民（行）监〔2015〕150XXXXXXXX号民事行政检查不支持监督申请决定书。
另查明，2014年8月15日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（红）工伤认字〔2014〕19号《认定工伤决定书》认定吴某工伤。中城公司诉至内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院，2016年5月23日该院作出（2015）松行初字第96号行政判决书，驳回中城公司的诉讼请求，中城公司不服上诉至内蒙古自治区赤峰市中级人民法院，2016年9月5日，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出（2016）内04行终148号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
又查明，2015年8月20日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1557号《劳动能力鉴定结论书》，认定吴某工伤十级。后吴某就工伤保险待遇向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、中城公司支付医疗费5432.2元、护理费15645.6元、伙食补助费1100元、交通食宿费2000元、辅助器具费500元、停工留薪期工资52152元、一次性伤残补助金30422元、一次性工伤医疗补助金30422元、一次性工伤就业补助金30422元，合计168095.8元；二、终止与中城公司之间的劳动关系。2015年12月8日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会出具逾期未作出决定通知书，故吴某诉至该院。
还查明，中城公司未依法为吴某缴纳社会保险费。
再查明，2012年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为44531元，2014年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为52152元。
一审法院认为，吴某所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局赤人社（红）工伤认字[2014]19号《认定工伤决定书》依法认定为工伤，该行政确认行为亦经内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院终审行政判决维持，吴某依法应享受各项合理的工伤保险待遇。其损伤经赤峰市劳动能力鉴定委员会依法评定为十级伤残。且吴某请求享受工伤保险待遇的相关事项已经经过申请劳动仲裁的前置程序，提起诉讼的程序合法。又因中城公司作为用人单位，未依法为吴某参保社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，中诚公司应向吴某支付工伤保险待遇的合理费用，该院亦应依法对其诉讼请求中的合理部分进行审查。因工伤保险待遇的相关项目需要以吴某本人工资为标准进行计算，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，结合吴某伤前工作时间未满十二个月，双方对工资额又存有争议。该院依法认定吴某的本人月工资额为其伤前2012年赤峰地区职工年平均工资44531元，月工资额为3710.92元。
吴某的损伤已经赤峰市劳动能力鉴定委员会赤劳鉴2015年G1557号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为十级伤残。对应该等级吴某提出的各项赔偿项目：1、住院伙食补助费和交通费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条”工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”以及第五条交通费需凭有效票据支付的规定。以此计算吴某住院期间的伙食补助费应为110元；2、陪护费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，本案中中城公司作为用人单位在吴某住院期间未派员对其进行护理，由其亲属实际进行陪护，陪护费应为952.47元[（44531元÷12个月÷30天×70%）×11天]。4、停工留薪期工资，中城公司应按《工伤保险条例》第三十三条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据吴某的伤情为右足跟骨粉碎性骨折，对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》附件1《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》相应规定，吴某主张的停工留薪期为8个月较为适宜，其停工留薪期工资以确定的本人月工资3710.92元，计算为29687.36元。5、依照《工伤保险条例》第三十七条：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条:”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，吴某要求解除双方劳动关系的诉讼请求，该院依法予以支持；中城公司在本案中支付吴某一次性伤残补助金25976.44元（3710.92元×7个月）；按照双方解除劳动合同的上一年，即2014年赤峰市城镇职工年平均工资52152元计算，支付吴某一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金60844元（52152元÷12个月×14个月），对吴某的该项请求予以支持。6、本案吴某请求中的辅助器具费500元、交通食宿费2000元，因未提供合法票据，该院依法不予支持；7、医疗费6079.70元、劳动能力鉴定费200元，吴某提交的票据与治疗期间相符，该院依法予以支持。综上所述，判决：一、解除吴某与赤峰中城建筑工程有限公司的劳动关系；二、赤峰中城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴某医疗费6079.7元、住院伙食补助费110元、陪护费952.47元、停工留薪期间工资29687.36元、一次性伤残补助金25976.44元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金60844元、劳动能力鉴定费200元，合计123849.97元；三、驳回吴某的其他诉讼请求。
本院二审期间，中城公司提交了一份短信查询截图，证明中城公司向内蒙古自治区高级人民法院提交的再审申请材料已被签收。该证据是中国邮政发出的邮件已妥投的短信，并不能证明内蒙古自治区高级人民法院已启动再审程序。对当事人二审争议的事实，本院认定一审判决认定的事实。
本院认为，吴某所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局赤人社（红）工伤认字[2014]19号《认定工伤决定书》依法认定为工伤，该行政确认行为亦经内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院终审行政判决维持，吴某损伤也经赤峰市劳动能力鉴定委员会依法评定为十级伤残。吴某与中城公司的劳动关系也已经被生效裁判文书确认。所以，一审判决解除吴某与赤峰中城建筑工程有限公司的劳动关系及判令中城公司赔偿吴某相关费用、补助正确。中城公司提出吴某的劳动能力鉴定应该在行政诉讼终审判决后进行，吴某提前一年多的时间做劳动能力鉴定，程序违法，没有法律依据。中城公司主张劳动能力鉴定书有瑕疵，吴某受到的伤害不是在中城公司的工地，没有提供证据加以证明，本院不予采纳。
综上所述，中城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赤峰市中城建筑工程有限责任公司负担；邮寄送达费40元，由赤峰市中城建筑工程有限责任公司和吴某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长孟和
审判员莲荣
审判员苏力德
二○一七年十月十七日
书记员苏日娜