河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3695号
上诉人(原审原告)：一拖（洛阳）叉车有限公司，住所地：洛阳市瀍河回族区启明西路9号。
法定代表人：宋佩辉，执行董事
委托诉讼代理人：王香茹，河南永晖律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘冬冬，男，汉族，1965年1月23日，住洛阳市瀍河回族区。
委托诉讼代理人：李杰，洛阳市瀍河回族区法律援助中心指派援助律师，一般代理。
上诉人一拖（洛阳）叉车有限公司与被上诉人刘冬冬劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2016)豫0304民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一拖（洛阳）叉车有限公司的委托诉讼代理人王香茹、被上诉人刘冬冬及其委托诉讼代理人李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一拖（洛阳）叉车有限公司上诉请求：1.请求人民法院依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的上诉费用由被告承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人终止劳动合同关系前的月平均工资低于洛阳市最低月工资标准，故被上诉人经济补偿金依法计算应为41300元(以洛阳市2014年度最低月工资标准1400元)；二、支持“补发生活费”无法律依据，依法应当予以驳回；三、被上诉人的仲裁申请，超出《劳动合同法实�条例》第27条第3款“关系终止的，应当在劳动关系终止之日起1年内提出”的规定，二审法院应当依法判决驳回被上诉人的仲裁及诉讼请求。
刘冬冬辩称，一、2011年1月起至2014年11月30日期间，我是上诉人的待岗职工。期间上诉人聘用许多农民工到单位工作，上诉人多次公布的上岗人员条件中，每次均因我年龄较大，一直让我待岗。如果上诉人不搞年龄歧视，让我正常上岗，我在该期间足以达到享受2488.35元经济补偿金标准条件。二、劳动仲裁前，我对2488.35元经济补偿金标准没有异议，我对《解除劳动合同协议书》第三条（霸王条款）有异议。上诉人借此，不让我享受2488.35元经济补偿金标准，没有法律依据。三、根据《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第58条规定，判决上诉人支付我生活费，理由充分。四、上诉人认超过法定仲裁时效没有事实根据。上诉人于2014年11月30日改制，上诉人与我未达成解除劳动关系协议。
一拖（洛阳）叉车有限公司一审诉讼请求：1、请求确认原、被告之间于2014年11月30日解除劳动合同关系；2、依法判决原告不向被告支付2011年1月至2016年4月之间的生活费21687.6元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘冬冬于1985年11月到洛阳拖厂工作，1986年6月调动至原告处工作。2001年6月至2010年12月期间，原告通知被告间断性的上班，2011年1月至2014年11月，原告让被告回家待岗，未到单位上班，在此期间原告为被告每月发放生活费用。2014年11月20日，原告向被告发出《终止劳动关系通知》一份，但没有被告的签字，同年11月22日，原告在《洛阳日报》通过公告送达的方式向被告发出通知一份；同年11月30日，原告下发一拖叉车[2014]54号《关于与艾建民等437人终止劳动合同的意见》，该文件通知原告因企业改制，依据《劳动合同法》第四十四条的规定与包括被告在内的437名职工终止劳动合同。2015年1月19日，被告向原告发出告知书一份，其中有“……上述问题在没有回答和解决之前，我本人决不会在《解除劳动争议书》上签字，……”的阐述；同年2月8日，原告向被告发出《就原一拖（洛阳）叉车有限公司职工刘冬冬告知书的回函》一份。庭审中，在“在原告下发终止劳动关系后原告填写申领失业金申请书，被告是否知道并未签字和办理相关失业手续是否属实”的问题上，被告认可“通知了，我也知道，但是办理失业金手续我不知道，我不同意终止劳动合同协议上相应的条款内容，所以一直没有签字也没有办理失业手续。”；在“2014年10月30日原告依据相关文件给予被告发放经济补偿费用75893元，被告是否知道，是否领取该款项”的问题上，被告认可“知道这事，但是没有领取该款项。”后被告以原告为被申请人向本区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、依法裁决申请人与被申请人在1985年11月10日至2016年4月21日期间存在事实劳动关系；2、因被申请人不让申请人上岗，依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金75893元（2488.35元×30.5个月）；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付2011年1月至2016年4月期间的生活费69120元〔（1280－200）×64个月〕，2016年11月23日，本区劳动争议仲裁委员会作出洛瀍劳仲案字（2016）第34号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人与申请人在1985年11月10日至2016年4月21日期间存在事实劳动关系。二、被申请人在本裁决书生效之日起十日内为申请人支付经济补偿金75893元。三、被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2011年1月至2016年4月期间的生活费21687.6元。现原告对该裁决书不服，诉至本院。另查明：在本院作出的（2015）瀍民初字第886号民事判决书中认定，原告2015年1月1日前的月平均工资为2488.35元。另外，2010年7月1日至2011年9月30日期间，洛阳市最低工资为800元。2011年10月1日至2012年12月30日期间，洛阳市最低工资为1080元。2013年1月1日至2014年6月30日期间，洛阳市最低工资为1240元。2014年7月1日至2015年6月30日期间，洛阳市最低工资为1400元。一审法院认为，被告1985年11月参加工作，自1986年6月调动至原告处工作后，双方存在着事实上的劳动关系。2014年11月30日，原告因企业改制，下发一拖叉车[2014]54号《关于与艾建民等437人终止劳动合同的意见》后，2015年1月19日被告向原告发出告知书一份，该告知书的内容显示被告已经知道了原告通过书面形式要与其解除劳动合同的内容，只是由于被告认为“我不同意终止劳动合同协议上相应的条款内容，所以一直没有签字也没有办理失业手续”，根据劳动合同法第四十条用人单位可以解除劳动合同中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，应视为自2015年1月1日起，双方已经解除了劳动合同，因此，本院认为原、被告双方已经于2015年1月1日解除了劳动合同。依据劳动合同法第四十六条的规定，在原、被告之间的劳动合同解除后，原告应向被告支付相应的经济补偿金，本案中，依据被告的工作年限，原告应向被告支付的经济补偿金为73406.3元(2488.35元×29.5个月)。同时，自2011年1月至2014年12月，依据原告下发的文件，被告处于待岗待工期间，依据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意�》第五十八条的规定，原告应当按照相关标准给被告发放生活费，根据本院查明的事实和双方提供的证据情况，原告一拖（洛阳）叉车有限公司不认同洛瀍劳仲案字（2016）第34号仲裁裁决书中关于该生活费适用洛阳市最低工资标准33%的计算方式，但又未提供证据证明该主张，被告对此计算方式并无异议，本院对该计算方式予以采用，因此，关于补发生活费部分的数额为：2011年1至9月（共9个月）1736.8元（7200元﹣1936.83元）×33%，2011年10月-2012年12月（共15个月）4118.4元（16200元﹣3720元）×33%，2013年1月-2014年6月（共18个月）5824.5元（22320元﹣4670元）×33%，2014年7月-2014年12月（共6个月）2432.8元（8400元﹣1027.74元）×33%，以上共计14112.5元。另外，关于原告提出“被告已于2014年11月知道原告与其终止劳动合同关系，其于2016年4月才向仲裁机构提出仲裁请求明显�过法定的仲裁时效，基于最基本的公平原则，依法应当予以驳回”的请求，本院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，本案既有劳动关系存续期间产生的支付工资争议也有因解除或终止劳动关系产生的争议，原告均无提供书面通知的相关证据，故本案并非超过相关法定时效。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、依法�认原告一拖（洛阳）叉车有限公司与被告刘冬冬之间于1985年11月至2014年12月31日之间存在事实劳动关系，并且2015年1月1日起已经解除了劳动合同关系；二、原告一拖（洛阳）叉车有限公司于本判决生效后十日内向被告刘冬冬支付经济补偿金73406.3元。三、一拖（洛阳）叉车有限公司于本判决生效后十日内向被告刘冬冬补发2011年1月至2014年12月期间的生活费共计14112.5元。如果被告一拖（洛阳）叉车有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告一拖（洛阳）叉车有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于诉讼时效问题，按照�中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，本案既有劳动关系存续期间产生的支付工资争议也有因解除或终止劳动关系产生的争议，一拖（洛阳）叉车有限公司主张已过诉讼时效没有充分证据，本院不予支持。关于经济补偿金问题，一拖（洛阳）叉车有限公司在仲裁中自认，原审法院计算正确，本院予以维持。关于生活费问题，一拖（洛阳）叉车有限公司每月发放给刘冬冬的生活费，不符合《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条的规定，应按规定补发刘冬冬的生活费，原审法院计算适当，本院予以维持。
综上所述，一拖（洛阳）叉车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清�，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费维持；二审诉讼费10元由一拖（洛阳）叉车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 张海舟
审判员 董 鹏
二〇一七年十一月七日
书记员 张亚楠