广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终373号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏建发，男，汉族，1969年1月21日出生，初中文化，户籍地福建省泉州市安溪县，因本案于2017年3月30日被羁押并被刑事拘留，同年5月2日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人温沃炜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人苏建发犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2017年9月22日作出（2017）粤0402刑初1063号刑事判决。原审被告人苏建发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人苏建发及其辩护人温沃炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年8月至2015年7月期间，被告人苏建发以高薪工作为名先后介绍易某、刘某1（均已判刑），在澳门特别行政区环宇天下、君悦湾等小区内的租住房内，使用伪基站设备，非法截取周边及珠海市拱北口岸地区不特定手机用户的电话卡识别信息，非法设置并占用移动公司的电信频率，干扰手机用户的正常通讯功能，阻断网络信号，并强制性地向被截获的手机用户发送网络赌博网站信息。其中易某使用伪基站设备发送网络赌博信息2582665条，刘某1使用伪基站设备发送网络赌博信息596667条。2017年3月30日，被告人苏建发到公安机关主动投案，但在第一次讯问笔录中辩解不知道易某、刘某1到澳门利用伪基站设备发送网络赌博信息。
上述事实，原审被告人苏建发在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证人易某、刘某1、何某、王某1、王某2、张某、覃某的证言及辨认笔录，证人陈某1、刘某2、王某3、陈某2、谢某的证言，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，银行卡复印件，到案经过，到案说明，抓获经过，出入境记录，常住人口基本信息，情况说明，报案委托书，关于本次澳门伪基站证据材料的数据说明，户籍证明，释放证明书，刑事判决书，全省违法犯罪人员查询登记信息，现场及物证照片，操作页面截图等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人苏建发伙同他人违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人苏建发虽然不是自首，但考虑到其主动归案，且在公安阶段如实供述过犯罪事实，当庭也自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十七条第三款的规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪判处原审被告人苏建发有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
针对以上判决，上诉人苏建发及其辩护人提出，1.现有证据并不足以证实其有组织和指挥行为，其在本案中作用、地位应与易某、刘某1相当，应认定为从犯；2.其系主动投案，充分体现接受司法机关处分的主动性和自觉性；归案后的笔录中，除第一份笔录称案发前不清楚易某、刘某1到澳门做什么之外，其余笔录均承认介绍二人到澳门宣传赌场业务，其行为应构成自首。请求本院对其从轻处罚。辩护人并申请本院调取易某所持银行卡资料以证明苏建发并非主犯。
出庭检察员认为，上诉人苏建发在本案中组织人员、指挥管理工作，所起并非次要、辅助作用，不是从犯；上诉人苏建发虽主动投案，但在侦查阶段前几次讯问中均不承认自己明知是利用伪基站发送信息，不能认定为自首。原判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。另根据辩护人的申请，本院依法调取了易某所持银行卡的开户资料与银行流水，开户资料显示客户名为甘某霞。
关于上诉人苏建发及其辩护人所提苏建发应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，证人易某、刘某1、何某、刘某2等人关于上诉人苏建发在本案中所起作用均有详细供述，其中：
（1）证人易某证实2014年8月，其经刘某1、陈某1介绍认识苏建发，苏建发要其去澳门操作伪基站，8月中旬苏建发让陈某2带其去澳门海南花园开始工作直至春节，2015年3月开始，其先后和刘某2、刘某1在澳门丰南大厦、威苑花园操作伪基站，苏建发给其一张银行卡，其和刘某1的工资打到卡里，5月底苏建发又让其搬到环宇天下小区，还让其代交几个房子的租金，平时设备坏了都是打电话给苏建发，苏建发通过水客将设备带回大陆修理，苏建发让其加“英格兰”的微信，并把每日发送短信数量的屏幕照片发给“英格兰”，苏建发还交代其如果被抓要就说是在58同城找的工作。
（2）证人刘某1证实其是通过陈某1介绍认识苏建发，苏建发安排其到澳门操作伪基站，在澳门苏建发教其如何使用设备，每月工资是苏建发以现金发放，如果设备坏了都是向苏建发汇报，苏建发会安排陈某2来修或者安排人送新设备过来，易某是其邀请加入团伙的，但易某到澳门后工作、生活均是苏建发安排，苏建发并告诉其如果有人问就说是网上招聘的。
（3）证人何某的证言证实苏建发曾来过其和易某工作的环宇天下小区，要求其每隔几个小时就重启电脑，然后拍照发送给“英格兰”，苏建发并让其好好干，年底给其涨工资。
（4）证人刘某2证实苏建发是伪基站团伙的老板，其和陈某2是管理人员，操作人员有易某、刘某1、何某。2014年11月中旬其根据苏建发的安排去澳门操作伪基站，当时刘某1、易某已经在为苏建发做事，其三人工作到春节，2015年2月下旬，其与刘某1、易某返回澳门，到3月份因其无法忍受设备发出的噪声而选择离开，6月份其应苏建发的要求在东莞负责团伙成员之间的协调工作，主要是向团伙成员转达苏建发的指示。
虽然证人易某、刘某1、何某、刘某2的证言均存在前后反复的问题，但在参与时间、地点等细节上能够印证，且均指认是受苏建发的雇请和安排在澳门从事伪基站工作，期间接受苏建发的管理；同时证人张某也证实苏建发曾来过易某工作的地方，责骂一名男子，之后易某、何某都要每隔几个小时就拍摄屏幕照片发送出去，说明苏建发对易某等人的工作有进行安排、指挥的权力，与证人易某等人对苏建发的指认相印证。另外，证人陈某1证实苏建发通过其介绍，安排刘某1、易某等人在澳门做事的经过，出入境记录显示苏建发在涉案时间段多次往返澳门，上述证据相互印证，足以证实上诉人苏建发在犯罪团伙中负责招募人员、监督工作、设备保障。尽管本案确有部分事实囿于证据原因无法查清，比如“英格兰”与苏建发是否是同一人，易某等人工作地点具体是谁负责租赁，伪基站等设备由谁提供，易某所持银行卡中资金来源是何人控制，苏建发所述老板台湾人“阿某”是否真实存在，但均不影响对苏建发在本案中起组织、指挥作用的事实认定，而且该认定相较于证人易某、刘某1对苏建发就是老板的指认，还属于有利于被告人的认定。因此原判决认定上诉人苏建发并非从犯正确。对上诉人苏建发及其辩护人所提其系从犯的意见不予采纳。
关于上诉人苏建发及其辩护人所提苏建发有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人苏建发在归案后第一次笔录中称其帮台湾人“阿胖”雇请人，但具体干什么不知道，案发后才知道是去发送博彩信息，在第二次笔录中称台湾人“阿某”让其帮忙找人去澳门做播音平台，负责宣传赌场业务，其帮“阿某”转交过银行卡给易某，也给了一个微信号给易某用来联系，因为易某是其介绍过去做工的，本着负责的态度，其去澳门探望过刘某1等人，“阿某”让其帮忙带过变压器给易某更换，但其并非老板，其也跟易某他们说过真正老板是台湾人“阿某”，在第三次笔录中苏建发称自己在本案中没有责任，只是充当介绍人帮“阿某”招了几个人而已，并没有从中获利，在第四次供述中称纯粹帮朋友的忙介绍易某、刘某1到澳门工作，不知道他们做的是违法的事情。根据前已查明的苏建发安排易某、刘某1等人去澳门从事伪基站工作，并在工作期间发挥组织、指挥作用的事实，上诉人苏建发归案后的供述仅认可介绍易某、刘某1前往澳门工作的事实，否认具有犯罪主观故意和自己在犯罪团伙中所起积极作用，存在避重就轻、推脱责任的情形，不能认定为如实供述罪行。故对上诉人苏建发及其辩护人所提苏建发有自首情节的意见不予采纳。
关于上诉人苏建发的量刑，经查，证人易某因本案被判处有期徒刑二年六个月，证人刘某1因本案被判处有期徒刑二年，即便按照辩护人所提出的苏建发应与易某、刘某1所起作用相当的逻辑，原判决对上诉人苏建发判处有期徒刑二年，也是充分考虑了苏建发在本案中所起作用和所具有的从轻处罚情节。因此，原判决量刑适当，对上诉人苏建发及其辩护人所提请求从轻处罚的意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邝 坚
审判员 周 萍
审判员 侯静晶
二〇一七年十二月十五日
书记员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。