浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第139号
上诉人（原审原告）：陈建祥。
委托代理人：费晓瑛。
委托代理人：沈冬青。
上诉人（原审被告）：孙金伦。
委托代理人：董建国。
委托代理人：过佳瑜。
上诉人陈建祥因与上诉人孙金伦合伙纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人�法院（2012）嘉南新民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成由审判员刘春担任审判长，代理审判员陈蓉、赵超参加评议的合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈建祥及其委托代理人费晓英、沈冬青，上诉人孙金伦及其委托代理人董建国、过佳瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年7月，陈建祥、孙金伦共同承建嘉兴市富兴畜禽有限公司（以下简称“富兴公司”）猪舍及辅助用房、道路等设施工程。工程初期，双方共同在工程上参与管理，后期工程主要由孙金伦负责，2009年年底上述工程竣工，并已交付使用。工程结束后，经过双方与富兴公司的结算，建房工程总造价4320000元，由于富兴公司迟延付款，承诺加付迟延付款利息50000元。涉案工程款及利息合计4370000元，其中由陈建祥�2009年5月22日领取了30000元，于2010年5月27日领取了10000元，其余款项已陆续支付给了孙金伦，并于2011年6月2日支付完毕。后因双方发生合伙纠纷，故诉至法院。在涉案工程上，陈建祥对外支付的款项为552571元。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、双方之间在涉案工程上是否存在合伙关系？二、如果存在合伙关系，陈建祥主张的分配款项是否成立，是否超过诉讼时效？
关于焦点一，双方在涉案工程上是合伙关系。理由是1、富兴公司作为工程的发包方，其对自己工程上知情的工程事务具有相当程度的客观性，其所出具与工程有关的证明具有相当大的证明力；2、在工程的相关材料采购过程中，双方作为共同购买人，也在一定程度上可以证明双方之间的合伙关系，换句话说，如果陈建祥只是聘用人员的话，在孙金伦本人已经在场并签字确认的情况下，没有必要再让陈建祥作为共同购买人签字确认；3、陈建祥在工程上垫付了部分材料款、人工费等相关款项以及富兴公司支付过陈建祥部分的工程款，再结合工地管理人员陈某以及其它几位证人的证言，均可以证明双方共同承建了涉案工程，并在工程的初期，双方共同参与了管理，因此，双方之间的合伙关系成立。孙金伦辩称双方没有合伙，陈建祥只是聘用人员的理由，由于没有提供相关的证据证实，不予采信。
关于焦点二，工程的造价为4320000元及利息为50000元，合计4370000元，其中陈建祥领取了40000元，孙金伦领取了4330000元，但凭现有的证据，无法认定工程的成本，对涉案工程上的相关问题，也无法查明，对工程是否有利润以及合伙人之间的盈余分配比例，也无法认定。故陈建祥主张分配合伙的利润，还需提供其他的证据予以佐证，现无法支持。诉讼中，孙金伦辩称并提供证据用以证明其在工程上对外支付的款项为3777456元，陈建祥对此提出了异议，其真实性也无法认定。但在合伙关系中，一方盈利，另一方亏损，显然有失公允，合伙的收入应当先弥补投入的成本后再进行盈余分配。因此，尽管上述金额尚存疑，但涉案工程中，孙金伦收到的工程款4330000元扣除其辩称的对外支出款项3777456元，至少盈余552544元。而陈建祥在涉案工程上对外支付的款项为552571元，扣除领取的工程款40000元，实际还投入成本512571元，故孙金伦应先行弥补陈建祥为合伙事务垫付的成本，至于陈建祥要求对投入的成本计算逾期利息的主张，因双方对结算并无明确的约定，故不予支持。涉案工程的最后一笔款项系在2011年6月2日支付完毕，陈建祥的起诉未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院印发《关于贯彻�行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条的规定，判决：一、孙金伦于判决生效之日起十日内支付陈建祥为合伙事务垫付的款项512571元。二、驳回陈建祥的其它诉讼请求。案件受理费14406元，保全费5000元，合计19406元，由陈建祥负担10000元，孙金伦负担9406元。
宣判后，上诉人陈建祥不服原审判决，向本院提起上诉称：1、陈建祥垫付投资款为696667元，此外，孙金伦曾口头告知陈建祥项目利润约为120万元左右，因此，扣除相关款项后，孙金伦还应付陈建祥98万余元。2、孙金伦在原审中未能如实提供涉案工程建设相关单据，故陈建祥请求将涉案工程建设委托审计进行成本核算，因涉案工程建成后既未拆迁，也未改建，原样存在，故完全可以对造价成本进行审核，以作为本案审理依�。3、此外，原审认定绿化工程与本案没有关联，与事实不符，应予纠正。综上，陈建祥上诉要求改判孙金伦支付利润及垫付款98万元并支付逾期付款利息。
针对陈建祥的上诉，上诉人孙金伦答辩并上诉称：1、根据陈建祥自己提供的证据，可以证明陈建祥已领款94.4万元。2、陈建祥替孙金伦对外归还借款33万元，陈建祥有权就该笔债权行使抵销权。3、富兴公司共计支付377.764万元，而非原审认定的437万元。4、孙金伦对外支付的款项合计为4153012元，而非原审认定的3777456元。5、陈建祥的请求权已经超过了两年的诉讼时效。5、因完工时间较长，故不同意对涉案工程进行审计，且双方之间不存在合伙关系。综上，上诉要求改判驳回陈建祥的全部诉讼请求。
针对孙金伦的上诉，陈建祥答辩称：1、2010年3月29日确实收到10万元，这证明双方之间存在合伙关系。2、2007、08年间�付款，都只是作账需要，陈建祥没有收到这些款项，陈建祥也没有签字确认。3、至于借款33万元，不属于本案审理的范围，应另案解决。4、富兴公司已经支付完毕473万元工程款。5、本案诉讼时效没有超过，对方的时效抗辩不能成立。
二审中，陈建祥提供了以下证据：1、南湖区新丰镇净湘村村长、书记签名的书面证明一份，证明双方之间存在合伙承包建设工程的事实。2、工程关系人、知情村民115名联名签名一份，证明陈建祥与孙金伦之间存在合伙承包建设工程的事实。3、陈建祥投资款去向的证明材料一份，证明陈建祥投入承包建设工程款69万元的事实。4、证人毛某、朱某、张某、徐某甲的出庭作证，证明陈建祥与孙金伦之间存在合伙关系。
对陈建祥提供的上述证据，孙金伦质证认为：1、对书面证明的三性均有异议，村委会对交易实情并不知晓。2、对联名签名�真实性有异议，证人应当出庭作证，内容并非证人本人陈述，证明力较弱。3、证明材料系事后形成，并非证明交易情况的原始证据，故无法证明案件事实。4、合伙关系是双方合意的行为，不能靠证人证言来证明。
二审中，孙金伦提供了以下证据：1、证人陈某出具的书面证明一份，证明孙金伦从甲方收到款项后，两人再平均分工程款，孙金伦将款项支付给陈建祥。2、证人徐某乙的证言，证明曾在新丰竹林饭店与孙金伦、陈建祥等多人吃饭的过程中，听到陈建祥和孙金伦就工程款平摊情况进行讨论，对于甲方支付的工程款，由孙金伦支付陈建祥现金，陈建祥再去付具体材料款。3、陈建祥手写的2007年9月1日-2007年12月23日、2008年1月1日-2008年2月4日、2008年5月22日-2008年6月2日的三份垫款情况单，证明陈建祥合计对外垫付工程款306216元。
对孙金伦提供的上述证据，陈建�质证认为：1、证人应当出庭作证，书面证明不具有证据资格，不能直接证明孙金伦将款项支付给陈建祥的事实。2、徐某乙的证言证明了双方当事人之间存在合伙关系，而且证人徐某乙也承认没有看到孙金伦付款给陈建祥。3、对这三张垫款情况单没有异议，上述款项确系陈建祥的对外支付，但除此之外，陈建祥还支付过其他款项。
对双方提供的上述证据，本院经审查认为：陈建祥提供的证据1、2均为证人证言，证人不出庭，真实性无法查实，故不予认定。对陈建祥提供的证据4的真实性予以确认，至于其关联性将在说理部分中阐述。陈建祥提供的证据3并非证明交易实际发生的原始证据，证明力较弱，据此无法直接认定陈建祥的对外付款金额，不予采信。对于孙金伦提供的证据1、2，陈建祥的异议成立，据此无法直接证明孙金伦向陈建祥付款的事实。对于孙金伦提供�证据3，因双方均无异议，故本院对此予以采信。
本院经审理查明：2007年7月开始，陈建祥、孙金伦共同参与承建富兴公司发包的工程项目。2008年6月前后，陈建祥因故较少参加工程管理，承建事务主要由孙金伦负责，除2009年5月22日、2010年3月29日、2010年5月27日陈建祥领取的14万元以外，富兴公司支付的全部工程款均汇入孙金伦账户。2012年11月12日，陈建祥起诉主张其与孙金伦之间就承包富兴公司工程存在合伙关系，孙金伦应返还投资并分配经营利润。为证明自己的主张成立，陈建祥提供了富兴公司出具的书面证明、对外垫款凭证等证据，证明孙金伦共收到富兴公司工程款4680000元、陈建祥对外垫款552571元等事实，然孙金伦对此均不予认可。二审中，双方确认2007年9月1日-2007年12月23日、2008年1月1日-2008年2月4日、2008年5月22日-2008年6月2日这三个时间段内陈建祥曾对外垫款306216元，但陈建祥主张其垫款并不仅限于此金额。陈建祥自认2008年8月21日、2008年10月30日、2009年1月23日三笔支付给毛某的合计68831元货款系孙金伦支付、2008年2月5日的付款凭证系错拿其他交易材料、以及2009年12月5日莫建祥出具的收条系事后补充形成。另查明，付款凭证载明，陈建祥支付给阿杜的货款金额仅为25000元。此外，二审中陈建祥表示本案可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，仅就其返还垫资的请求予以审理。
本院认为，第一，于本案中，陈建祥虽然并未提供书面合伙协议，但双方当事人申请出庭作证的证人，均表示本案双方在承建富兴公司工程时存在合伙关系，且从孙金伦认可陈建祥为工程垫款、双方曾进行对账核算、陈建祥曾领取过部分工程款的情况来看，陈建祥的身份显然并不仅为孙金伦的雇佣人员。因此，原审认定陈�祥与孙金伦之间存在合伙关系，法律与事实依据充分，应当予以维持。
第二，合伙关系成立，陈建祥有权向孙金伦主张返还对外垫款及分配利润。但根据二审查明的事实来看，陈建祥原审提供的付款凭证中，部分系事后补签，部分并非陈建祥付款，故原审法院对其全部予以采信，认定陈建祥对外垫款552571元，显然与事实不符，二审应予纠正。对此，本院认为，一方面，对于2007年9月1日-2007年12月23日、2008年1月1日-2008年2月4日、2008年5月22日-2008年6月2日，这三个时间段内陈建祥对外垫付的306216元，双方当事人均无异议，故对此应予确认；另一方面，对上述时间段以外的付款，因只有2008年4月11日支付给毛某的17420元能够得到送货单的印证，故只有该笔付款能够认定。由此，本院认定陈建祥对外支付垫资总金额应为323636元。
第三，二审中陈建祥要求对本案所涉工程进行�计以查明成本，但考虑到陈建祥已经表示本案可适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，仅就其返还垫资的请求予以审理，故对其要求审计的申请，本院不予准许。陈建祥主张分配利润的请求可另行解决。
第四，陈建祥主张其收到的14万元应从可分配利润中予以扣除，但因本案审理并未涉及利润分配，故该14万元应从已经查明的垫款金额中予以扣除。由此，孙金伦尚应支付陈建祥的垫款金额应为183636元。此外，因孙金伦未举证证明双方当事人曾明确约定过结算付款期限，故对其时效抗辩，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实错误，应当予以纠正，但本案系由于二审中出现新证据致使案件改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第�十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南新民初字第449号民事判决。
二、孙金伦于本判决生效之日起十日内支付陈建祥为合伙事务对外垫款183636元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14406元，保全费5000元，合计19406元，由陈建祥负担16363元，由孙金伦负担3043元。二审案件受理费14406元，由陈建祥负担12147元，由孙金伦负担2259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
代理审判员 陈 蓉
代理审判员 赵 超
二〇一四年五月十五日
书 记 员 金惠芳