江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终400号
上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司，住所地江西省玉山县冰溪镇博士大道瑾义花园2栋108-111号，统一社会信用代码913611236697515781。
主要负责人：徐超群，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王礼军，江西饶苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余新富，男，1973年3月7日出生，汉族，住江西省玉山县.
委托诉讼代理人：李俊明，江西淮玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张群英，女，1984年2月5日出生，汉族，住江西省玉山县.
被上诉人（原审被告）：张金芳，女，1977年12月12日出生，汉族，住江西省玉山县.
委托诉讼代理人：陈新炉，江西淮玉律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司（以下简称平安财保玉山支公司）因与被上诉人余新富、张群英、张金芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉山县人民法院（2017）赣1123民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安财保玉山支公司上诉请求：1、撤销本案一审判决，将本案发回重审或改判张群英、张金芳承担赔偿责任，驳回余新富对上诉人的诉讼请求，并判令余新富归还上诉人垫付的医疗费用1万元整；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉案情疑点很多，事故到底怎么发生、张金芳和张群英为何向保险公司声明放弃索赔、张金芳和张群英为什么说因个人原因不属于保险责任？这些疑问一审都没有查清，所以一审判决回避了是否属于保险责任这一核心事实。上诉人在一审开庭时要求张群英必须到庭，但法庭未予准许。此外，上诉人按照交警部门的通知垫付了1万元的医疗费用，并将该款直接转入了伤者住院治疗的医院专用账户，事实非常清楚，但一审判决没有对此作出处理。
余新富、张群英、张金芳辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
余新富向一审法院起诉请求：1、判令被告张群英、张金芳共同赔偿原告余新富医疗费7,548.52元、后续治疗费（内固定取出术）8,000元、残疾赔偿金126,161.20元、被抚养人生活费17,503元、误工费28,735.20元、护理费10,164元、住院伙食补助费1,400元、营养费1,800元、交通费1,000元、车损费3,700元、鉴定费2,100元、精神损害抚慰金9,000元，共计217,111.92元；2、判令被告保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任，且要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月10日20时10分，被告张群英驾驶被告张金芳所有的赣Ｅ×××××号小型普通客车沿玉山县冰溪镇秀峰路由东往西行驶至汪应辰路交叉“T”字路口路段，在超越同向由原告驾驶的两轮电动车时，两车发生刮擦，造成两车受损、原告受伤的交通事故。该事故经玉山县公安局交通警察大队认定，被告张群英负事故的全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告先后被送到玉山县博爱医院、玉山县人民医院、上饶市人民医院住院治疗，住院70天，共用去医疗费52,710.35元（其中被告张金芳垫付48,161.83元，其余4,548.52元为原告垫付），被告保险公司垫付的10,000元未使用，仍在玉山县人民法院账户中。2017年4月10日，原告伤情经江西铭志司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级、十级伤残各一处，后续治疗费（取内固定）为8,000元，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，本次鉴定费为2,100元。庭前，被告张群英、张金芳对原告伤残等级有异议，并提请重新鉴定，经本院委托，江西求实司法鉴定中心于2017年8月7日作出鉴定，原告的伤残等级为两处十级伤残。另查明，原告于2008年2月起携妻儿一家四口一直租住在玉山县××街外山底17号翁水木家，该地段属玉山县城镇范围。被告张金芳所有的车牌号为赣Ｅ×××××号小型普通客车于2016年12月27日零时起在被告保险公司投保了为期一年的交强险和赔偿限额为500,000元不计免赔的第三者责任商业险。再查明，原告尚有父亲余炭老79周岁，母亲廖秋娥71周岁，儿子余剑12周岁，父母居住在农村，儿子居住在城镇。综合原告的诉讼请求和被告的辩解意见，本院根据我国法律和司法解释规定的赔偿标准，认定原告在本次交通事故中的损失为：医疗费4,548.52元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金63,080.60元（28,673元／年×20年×11%）、误工费28,341元（180天×157.45元/天）、护理费10,024.7元（70天×143.21元/天）、住院伙食补助费1,050元（15元/天×70天）、营养费1,050元（15元/天×70天）、鉴定费2,100元，精神损害抚慰金酌定4,000元,交通费酌定700元，共计人民币122,894.82元。
一审法院认为，原告余新富因交通事故遭受人身损害并已构成伤残，其合法的诉讼请求包括医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用。交警部门作出的事故认定符合客观实际，予以采信。被告张群英按事故责任划分应承担全部赔偿责任，因其驾驶的机动车依法在被告保险公司投保了交强险及第三者责任险，故其赔偿责任应由被告保险公司在交强险及第三者责任险赔偿限额内先行承担。根据原告的损失情况，由被告保险公司在交强险及第三者责任险限额内赔偿原告医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计122,894.82元。被告保险公司辩称，其在本案中垫付医疗费10,000元，要求予以返还，一审法院认为，被告保险公司垫付的款项为住院医疗费，该款未使用，仍在玉山县人民法院账户中，被告保险公司可要求该医院返还。被告保险公司辩称误工时间应以江西铭志司法鉴定中心于2017年4月10日做出鉴定意见的前一日即4月9日作为误工时间计算标准，原告则主张应以第二次即被告申请重新鉴定的鉴定意见确定误工时间，本院认为，根据《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第二十条规定“当事人申请重新鉴定，重新鉴定的残疾等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日。”即本案中应以江西求实司法鉴定中心于2017年8月7日作出的鉴定意见作为定残日，对被告保险公司的辩称本院不予支持。综上所述，被告保险公司应在交强险及商业险范围内赔偿原告伤残所造成的各项损失共计122,894.82元。原告主张被告应赔偿被抚养人生活费17,503元的诉讼请求，与《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第四条规定的“侵权行为造成受害人残疾或者死亡，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持。”不相符，不予支持，原告的其他诉讼请求于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告平安财保玉山支公司于本案判决生效之日起十日内赔偿原告余新富各项损失共计122,894.82元；二、驳回原告余新富的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人以本案所涉案情疑点很多为由主张其不应当承担赔偿责任，但是上诉人没有就其反驳余新富诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人主张张金芳、张群英已自愿放弃索赔，故保险公司不再承担赔偿责任。本院认为，一审判决在证据认定部分
已阐明了不支持保险公司该项抗辩的具体理由，本院予以认同，在此不再赘述。上诉人主张一审判决没有对其垫付的1万元医疗费作出处理，但是上诉人没有证据证明该笔款项已被受害人实际使用，故一审未将该笔费用认定为上诉人已实际支付给余新富的医疗费，并无不当。
综上所述，平安财保玉山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,957.9元，由中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 健
审判员 徐迎风
审判员 李 虹
二〇一八年四月十六日
书记员 余 越