贵州省贞丰县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔2325民初473号原告（反诉被告）：夏兴华，男，1961年10月20日生，汉族，贵州省贞丰县人，个体户，住兴义市。委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，贵州省都匀市人，个体户，住贵州省都匀市，现住。委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。第三人：贞丰县丰源采石场，住所地贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组。负责人：贺丽。委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：代立美，贵州权衡律师事务所律师。原告夏兴华与被告贺丽、第三人贞丰县丰源采石场（以下简称丰源采石场）合伙协议纠纷一案，黔西南州中级人民法院于2009年4月23日受理，于2010年12月18日作出（2009）兴民初字第19号民事判决。被告贺丽不服向贵州省高级人民法院提出上诉，贵州省高级人民法院于2011年9月22日作出（2011）黔高民终字第55号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足，违反程序，可能影响案件正确判决为由，依法撤销黔西南州中级人民法院（2009）兴民初字第19号民事判决，将本案发回黔西南州中级人民法院重审。黔西南州中级人民法院又将该案指定本院管辖。本院经审理，于2013年5月16日作出（2011）贞民初字第00698号民事判决。被告贺丽不服提出上诉，黔西南州中级人民法院于2014年3月19日作出（2013）兴民终字第00411号民事裁定，以认定基本事实不清，将本案发回重审。发回重审后，在审理过程中被告贺丽提出反诉，经审查，决定合并审理，并于2015年4月16日作出（2014）贞民初字第701号民事判决，被告贺丽不服提出上诉。黔西南州中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）兴民终字第760号民事裁定，以原判认定事实不清，撤销原判，发回重审。本院受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏兴华向本院提出诉讼请求：1、确认原告对丰源采石场享有40%的财产份额；2、由被告支付给原告丰源采石场利润7,200,000.00元（其中包含与被告协议书中约定的回收投资部分）。事实和理由：2007年蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人合伙在贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组组建丰源采石场。该采石场经贞工商行政管理局登记为合伙私营企业。2007年9月8日，2008年2月1日和同年4月24日，蔡方培、贺富萍、黄秀华分别把自己的份额转让给贺丽。此后，该采石场的合伙人就变为夏兴华和贺丽二人。为了明确权利和义务，2007年9月8日，原、被告签订了一份《协议书》，协议约定：丰源采石场的总投资为3,850,000.00元。其中，贺丽的投资为2,310,000元，占总投资60%的份额，夏兴华的投资1,540,000元（有1,155,000元属于投资原丰源采石场30%的份额，另应投入385,000元资金）占40%的份额。该协议第四条约定，采石场生产经营所产生的利润，必须首先用于按甲乙双方投资比例偿还股金，待股金清偿后，才按投资比例分红。2007年9月底，原、被告双方因对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，便口头约定，每月按130,000元利润计算，先由被告单独经营18个月，收回其投资的股金2,310,000元，再由原告单独经营12个月，收回投资的股金1,540,000元，双方在经营期间自负盈亏，不得私自处理合伙财产，待双方单独经营期限届满后另行商议共同经营的相关事宜。因此，从2007年10月1日起，该采石场就由被告独自经营，所生产的利润归被告一人所有。2009年4月初，原告要求被告按协议约定退出经营，原告多次找到被告协商此事，但都遭到被告拒绝。被告拒不退出且强行经营至今。第三人作为原告与被告合伙经营的企业，应当对利润的支付承担连带责任。因多次协商无果，诉至人民法院，请求公正处理。被告贺丽辩称：一、根据《合伙企业法》第二十一条的规定，在未对丰源采石场进行清算之前原告要求分割合伙企业利润违反法律规定，不应得到支持。合伙企业清算在经营过程中取得的利润等收益依法属合伙企业的财产，在企业清算前不得请求分割。本案中丰源采石场并未进行清算，原告也未请求对合伙企业进行清算，而直接请求分割合伙企业利润，明显违反法律程序。二、丰源采石场一直处于亏损状态，根本无利润可分，原告要求分割700多万元的利润缺乏事实根据，原告应承担的是丰源采石场的亏损而不是分享利润。云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2012）建鉴字第265号司法鉴定意见书不合法，不能作为认定采石场产生利润的依据。丰源采石场的原合伙人之所以将其合伙份额转让给被告，是因为当时政府下令要求对采石场进行停业整改，整改必须投入资金，而采石场处于负债经营状态。原合伙人不想继续投入资金，才将合伙份额转让。因此，被告接手的不是赢利企业。对企业在一定时期的利润，应作司法会计鉴定，而不是作资产评估，因此，该鉴定书中的鉴定人员不具有司法会计鉴定资格，其作出的鉴定不具有法律效力。根据《企业会计准则》第三十七条“利润是企业在一定会计期间的经营成果，利润并不是企业资产的价值之和”。资产评估仅是对某一项资产的价值、价格作出评估。根据《司法鉴定执业分类规定》（试行）第十四条的规定，建筑工程司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，对建筑工程相关问题进行鉴定。主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价鉴定等。若要对企业利润进行鉴定，必然要作的是司法会计鉴定，应由具有司法会计鉴定资格的机构和鉴定人员进行鉴定，而不应当由其他鉴定资格的人员进行鉴定，对企业利润的鉴定，已超出他们获得的鉴定资格范畴，无权对司法会计鉴定范围内的事项作出鉴定。该鉴定意见书得出的鉴定结论与实际情况严重不符。这一事实，将鉴定结论与夏兴华经营期间的实际情况对比就一目了然，原告也是认可的。按照司法鉴定意见书的结论来推，只要资产相同，无论经营者是谁，市场如何，企业就一定会有利润，该鉴定书完全脱离采石场的实际经营情况来估算采石场的利润。三、原告主张享有丰源采石场40%的财产份额并按出资比例分配利润严重缺乏事实和法律依据。原告在采石场的财产份额应按照其实际的投资占总投资的比例进行计算。根据原、被告于2007年9月8日签订的《协议书》第四条约定：“采石场生产经营产生的纯利润，必须首先用于按甲乙双方投资比例偿还股金，待股金偿清之后，才按照投资比例分红。”按此约定，双方在产生利润后，必须是先偿还投资的股金，再按照投资比例分红。从双方签订协议的真实意思不难看出，此处的投资比例并不是事先约定的投资比例，而应该是实际的投资比例，因为协议并没有约定按照投资比例分红，而是约定清偿双方的投资股金后，才按照各自的投资比例分红。而原告在没有依约履行全部的出资义务、且在采石场需要追加投资时没有进行相应投资的情况下却要求按照约定的投资比例来主张享有财产份额，不仅违背了双方的合同约定，且显失公平，不应得到支持。原告实际投资99990元，其投资比例为1.4%。自采石场成立至今，原告仅在2007年6月出资了99990元，该款项还是蔡方培为其垫付。除此之外，原告没有对采石场进行过任何的投资，而被告在最初投入了70万元收购原三位合伙人的财产份额并投入了244.5万元，用于承担采石场差欠原三位合伙人的垫支款及借款。之后，又出资171.5万元偿还了采石场购买机械设备的贷款。在经营中，根据实际需要陆续投入了2,282,142.86元资金，因此，被告对丰源采石场共计投入了7,142,142.86元，故，被告的投资比例为98.6%，原告为1.4%，而不是原告主张的40%。即使合伙产生利润，在没有证据证实该合伙利润被贺丽侵占的情况下，原告也无权主张要求被告向其支付合伙企业利润。根据《合伙企业法》第二十条的规定，合伙企业经营过程中取得的收益属于合伙企业财产。因此，即使合伙企业产生了利润，原告主张利润给付，也只能向合伙企业主张，被告仅是合伙人之一，没有义务向其他合伙人支付合伙企业利润，除非有证据证实合伙企业的财产全部由被告侵占。但是，被告根本不存在侵占合伙企业任何财产的行为，原告主张由被告承担利润给付缺乏法律和事实依据。综上，丰源采石场根本没有产生利润，无利润可分，原告主张分配巨额利润和享有较大比例的财产份额缺乏事实和法律依据，被告不应成为支付利润的责任主体。请求人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告贺丽在诉讼中提出反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告之间的合伙关系，2、确认反诉被告在合伙期间对丰源采石场的实际投资金额为99,990元，出资比例为1.4%，3、判决反诉被告向反诉原告支付其合伙期间丰源采石场的经营亏损22,400元。事实和理由：2006年，蔡方培、黄秀华、贺富萍及反诉被告四人约定合伙出资设立丰源采石场，并签订了《贞丰源采石场合伙投资协议》。2007年6月1日，四人将丰源采石场登记注册为合伙私营企业，并在工商登记部门申报了四人各自的投资情况，申报的投资情况显示，反诉被告对丰源采石场的实际出资额为99,990元。丰源采石场成立后，因上述四位合伙人无法筹集采石场生产经营所需巨额资金，导致丰源采石场无法正常生产经营。2007年9月，反诉被告找到反诉原告，希望反诉原告出资与其共同收购丰源采石场其他合伙人的份额，并另筹资金组织投入采石场生产，以便让采石场得以正常生产经营。在说服反诉原告投资的过程中，反诉被告向反诉原告谎称其在采石场投入了115.5万元，占30%的份额，反诉原告相信了。于是于同年9月8日，签订了《协议书》，达成共同投资收购丰源采石场的意见。《协议书》签订后，反诉原告于2007年9月、2008年2月1日和4月24日，分别与原合伙人蔡方培、贺富萍、黄秀华签订了《股权转让协议》。由反诉原告共计出资314.5万元收购了上述三人在采石场的全部财产份额，反诉被告没有出资分文。反诉原告在收购其他三人份额的过程中了解到反诉被告在原四人合伙期间，没有如约履行出资义务，也没有按注册投资足额出资。反诉被告在采石场的实际出资仅为99990元，并不是其对反诉原告谎称的115.5万元，该投资额完全系其虚报。了解到真实情况后，反诉原告多次找反诉被告欲商议双方共同投资，核实其实际出资问题及如何让采石场能够正常生活经营等事宜，但反诉被告背信弃义，始终不正面答复，也不对采石场进行继续投资，对采石场不管不问。为挽回投资损失，让采石场正常经营，反诉原告在收购份额后，又自筹资金偿还了采石场购买机械的贷款171.5万元，并陆续直接投入采石场生产经营资金2,282,142.86元，然而，反诉被告不按照协议履行继续出资的义务，导致反诉原告个人的投资满足不了采石场正常生产经营的资金需求，再加上市场环境的影响等种种原因，致使采石场一直处于资金短缺状态，不能正常生产经营，处于亏损状态，财务状况处于极度困难的境地。截止到2014年7月，丰源采石场共计亏损160万元。根据以上事实，在丰源采石场中，夏兴华出资99,990元，贺丽出资7,142,142.86元，总出资额为7,242,132.86元，夏兴华的出资比例为1.4%，贺丽的为98.6%。现二人合伙经营的丰源采石场出现严重亏损，该亏损已经产生并已由反诉原告实际负担，反诉被告作为合伙人，依法应按出资比例承担合伙企业的风险和亏损，承担亏损额为22,400元。反诉被告谎称其出资金额骗取反诉原告的信任，与其签订共同出资收购采石场的协议，在反诉原告对采石场投入巨额资金后，反诉被告未投入资金，导致双方根本无法按照合同约定履行合同及实现合同目的，双方的合伙关系依法应当解除，同时，反诉原告与反诉被告在合伙期间均系丰源采石场的合伙人，二人依法应当按照出资比例对合伙期间的经营享有权利和义务。现合伙企业出现严重亏损，反诉被告应依法按照出资比例承担义务。反诉被告夏兴华辩称：一、反诉原告的第1个反诉请求不能成立。该请求违反法律规定。贞丰县人民法院（2011）贞民初字第00724号民事判决书和黔西南州中级人民法院（2013）兴民终字第00412号民事判决书已经确认贺丽与夏兴华签订的协议书合法有效，证明协议书不存在贺丽诉称的是反诉被告谎称或欺骗其签订的。因此，贺丽在本案中提出的第1反诉请求及理由属于在法律文书生效后的重复起诉，违反一事不再理的基本原则。贺丽的起诉超过一年的除斥期间，应当裁定驳回。贺丽反诉称，夏兴华在采石场实际出资99990元，双方的合伙《协议书》中所述的夏兴华出资115.5万元是虚假的。根据贺丽的反诉，贺丽以自己受到欺诈为由要求解除与夏兴华签订的协议。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭。而贺丽是在2007年9月8日签订协议书并同时接手经营采石场，贺丽如果认为自己受到欺诈，应当在一年的除斥期间内即2008年9月7日之前提起撤销之诉，但是其在长达8年之后的今天才主张权利，撤销权早已消灭，其反诉请求应当驳回。二、贺丽的第2、3个反诉请求与夏兴华的本诉请求完全重复。夏兴华在本诉中提出的诉讼请求为确认夏兴华在丰源采石场的合伙份额并要求分配企业利润，故夏兴华的出资额、出资比例、合伙份额、企业盈亏状况、夏兴华应该获得的分配的赢利或者承担的亏损数额等事项，均属本案本诉的审理范围。故贺丽在本案中诉讼主张的第2、3个反诉主张与原告在本诉中的诉讼主张完全重复，对第2个反诉请求不应当再行受理。三、贺丽的反诉请求严重违背事实真相。贺丽在反诉中提到99990元，是在和另外三名合伙人进行工商登记时夏兴华作为丰源采石场原始合伙人的注册资本，而注册资本只是为了完善工商登记手续的认缴出资，并非等同于实际投资款。道理很简单，一个注册资本登记为几十万元的企业，其股东的实际投资可能上千万甚至上亿。丰源采石场合伙投资协议、创办丰源采石场报告、贞乡企（2006）29号文件均能证明夏兴华与蔡方培、黄秀华、贺富萍四人2006年7月22日通过书面协议设立了采石场，协议约定夏兴华的原始投资为30万元，创立丰源采石场时预计初期投资为200万元，对不足部分的资金，原始合伙人均有义务向外另行筹集，足以证实夏兴华的初期实际投资远远高于自己认缴的注册资本；丰源采石场开业剪彩照片能够证明丰源采石场于2006年11月14日开业，当时原始合伙人的投资已达500多万元，形成了较为壮观的规模。协议书、盘点交接列表又证明贺丽与夏兴华于2007年9月8日的协议书是经过双方认真计算估价后商议才慎重决定签署的，且双方一致确认采石场共同投资为385万元，其中贺丽投资为231万元，占投资总额的60%，夏兴华的投资为154万元，占投资总额的40%。当日，经双方派人当场清点，贺丽与夏兴华、蔡方培作为盘点人确认真实有效，并经原合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍签字确认后，由蔡方培将所有物资和采石场经营矿山一座全部移交给贺丽个人经营管理。盘点交接列表上记载了长达36项的财产和物资，不是贺丽称的几万元能购置的。夏兴华投资款的账本、凭证与贺丽同夏兴华于2007年9月8日签订的协议书相互印证，证明在贺丽受让蔡方培、黄秀华、贺富萍的合伙份额之前，经过执行合伙事务的合伙人蔡方培仔细审核后在凭证上逐一签字确认，夏兴华对丰源采石场的实际出资为154万元。综上所述，反诉被告认为贺丽与反诉被告已经通过协议明确了各自出资额、合伙份额、权利义务等。反诉被告的出资154万元在贺丽入伙之前就全部到位，在签订协议当日，反诉被告已经积极配合将采石场交由贺丽经营管理，其控制着采石场上千万元的利润。因此，反诉被告根本不存在任何违约行为，更不存在因反诉被告所谓违约导致采石场亏损、合同目的不能实现。相反，反诉被告引荐贺丽入伙的善举，彻底改变和提升了贺丽的人生价值和财富。贺丽理应本着诚实信用的原则将经营管理采石场期间的利润按照40%的比例分配给反诉被告。请求人民法院依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告对其主张提交如下证据：1、丰源采石场合伙投资协议、创办丰源采石场报告、贞乡个字（2006）29号文件，拟证明原告是原合伙人，原始份额为30%。被告对批复档真实性认可，对其他证据不予认可，协议不能证实原告实际出资。2、合伙企业营业执照、注册登记表，拟证明丰源采石场为私营合伙企业。被告对真实性无异议，不能证明原告出资30万元。3、协议书、盘点交接列表、贞珉谷镇牛坪村委会出具的证明，拟证明贺丽受让其他合伙人的份额后成为丰源采石场的新合伙人，其与夏兴华于2007年9月8日签订新的合伙协议，约定贺丽和夏兴华的投资及利润分配比例为60%和40%，同日贺丽接收采石场的所有财产和资源独自经营。被告对协议书、盘点列表的真实性认可，对村委会出具的证明不认可。认为贺丽在进入采石场时，均听取原告陈述，没有相应证据佐证，村委会证明无其他证据印证。4、丰源采石场许可证、安全现状评价报告，G-48-92-（59）图纸，拟证明丰源采石场的原始坐标拐点和矿藏概貌。被告对真实性无异议。5、贞物资供应公司和贞新联爆破公司的证明，拟证明贺丽接手前采石场所用炸药仅为8184公斤，而被告单独经营期间截至2012年8月22日其所用炸药58.989吨，贺丽开采了巨大的砂石资源，收取丰厚利润。被告对证据的三性不认可，认为原告提供的材料没有经办人签名，不符合采购形式，所付清单没有丰源采石场人员或贺丽签字，也无公安机关登记的使用炸药材料。6、贞龙场富裕采石场、贞小屯乡祥光砂石厂、贞珉谷镇石灰厂的证明和贵州宸宇房地产开发有限公司、黔西南州汇源建筑工程有限公司的证明，拟证明2007年以来贞周边砂石销售单价在每立方米40元以上至70元之间。生产成本在每立方米22元以下，利润较高。被告对证据三性不认可，富裕采石场出具的是虚假材料，证据属证人证言，而证人未出庭作证。7、（2009）贞民初字第378号民事判决和（2010）兴民终字第34号民事判决，拟证明生效判决确认贺丽与夏兴华共同为丰源采石场的合伙人。被告对真实性无异议，但认为判决书确认的事实不是本案争议焦点。8、原告出资账本、凭证，拟证明原告在丰源采石场出资154万元。被告认为证据系复印件，不能证明其主张。9、贵阳中远联合会计师事务所出具的证明，拟证实被告经营期间会计数据不符合会计法规规定，因此无从鉴定。被告对真实性、客观性不认可。10、云南春城司法鉴定中心云春鉴（2012）建鉴字第265号司法鉴定意见书，拟证明鉴定丰源采石场从2007年9月8日起至2012年8月22日止的净利润为17,941,543.75元。被告对真实性、合法性不认可，认为鉴定人不具备司法会计鉴定资质，鉴定依据的材料是原告单方面调取，真伪不明；鉴定出的价格高于实际，鉴定超出委托鉴定范围。11、黔西南州物价局黔价房调（2009）1号档、黔西南州房屋建筑材料价格信息发布表，拟证明2007年至2012年期间贞砂石单价及市场行情。被告对其真实性、关联性不认可，加盖公章部分没有经办人签字，不能证明丰源采石场的经营情况，只能代表黔西南州内的平均水平，不能代表个体。12、丰源采石场开业剪彩照片一组八张拟证明丰源采石场于2006年11月14日开业。被告对真实性及证明内容不认可。13、贞物价局出具的说明一份，拟证明被告原提供的2013年1月3日贞物价局出具的砂石价格包含的证明不真实，砂石价格不包括运费。被告对真实性及证明内容有异议，14、贞国税局提供的被告以丰源采石场开具的从2010年2月至2013年9月期间的增值税发票打印件，拟证明被告持有本证载明发票号的存根联，记录丰源采石场销售砂石的单价和销售对象。被告对真实性认可，但认为含运费和税额才300万元左右。15、贞丰县人民法院（2011）贞民初字第724号民事判决书、黔西南州中级人民法院（2013）兴民终字第412号民事判决书，拟证明原告作为丰源采石场的合伙人，2007年9月8日签订的合伙协议合法有效，原告出资154万元得到认可，二份判决书属发生法律效力的判决。被告对真实性无异议，但对证明内容不认可。16、丰源采石场从2012年8月至今的炸药使用情况，拟证明进行司法鉴定后，丰源采石场一直由被告管理经营并能正常生产。被告对真实性不认可，认为证据没有采石场的人员签字，也无其他证据印证。17、贞富裕采石场声明，拟证明出具给被告的证明是受威胁出具。被告对真实性、合法性不认可。被告对其辩解及反诉主张提交如下证据：1、《采矿许可证》、《个体工商户营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》，拟证明2007年6月1日之前，丰源采石场系蔡方培个人投资设立的企业。原告对真实性和证明内容不认可，认为丰源采石场不是蔡方培个人投资，而是四人合伙。2、企业名称预先核准通知书、申请、通知、审批表、验资报告及附件、合伙企业营业执照、贵州省排放污染物许可证，拟证明2007年6月1日原告等人入伙丰源采石场，丰源采石场变更为合伙企业，原告的首次出资额为99990元。原告对真实性无异议，对证明内容不认可，认为重新登记是被工商部门查处后才重新登记，后面登记的是注册资本，不是投资额。3、贺丽与蔡方培签订的《股权转让协议书》、贺丽与贺富萍于2008年2月1日签订的《股份转让协议书》、贺丽与黄秀华于2008年4月24日签订的《股权转让协议书》，拟证明被告收购采石场原合伙人的份额，偿还原合伙人垫资及采石场向原合伙人的借款314.5万元，被告的原始出资达314.5万元，原合伙人享有的份额为1%份额作价1万元。原告对真实性无异议，对证明内容不认可，签订时间是与原告交接的同一天之所以落不同时间是因企业资产移交给被告，被告没有支付转让款；证据同时也证明原告完成支付154万元的义务。4、蔡方培2010年8月16日出具的证明、蔡新全同年8月16日出具的证明，拟证明原告在采石场的实际出资是99990元，且该款是蔡方培垫付。原告认为被告出具的是复印件，不具有证明力。5、2007年9月8日《贞丰源采石场财产盘点交接清单》，同年9月10日，蔡方培签署的“委托书”以及丰源采石场机修材料费设备投入和偿还蔡方培转让前欠款分类统计表，拟证明采石场原四位合伙人将采石场当时的全部资产逐一清点后移交贺丽接管，列表所记载的全部资产合计为36项；蔡方培委托贺丽负责采石场的生产和经营管理；贺丽接手采石场之后，为正常生产，贺丽另行筹集资金偿还移交前遗留拖欠的挖掘机按揭款、设备更新、土地款和广告费用等款项，共计出资1,969,106.94元。原告对盘点清单的真实性认可，对之后的证明内容不认可。当时企业就已有上述财产，不存在被告重新出资建设，重复建设的情况。6、贺丽管理采石场期间采石场所有的收入与支出凭证（时间自2007年9月8日至2012年8月），拟证明被告除前述投资外，还出资2028035.92元用于采石场的生产经营，采石场一直处于亏损状态，无利润可言。原告对证据的三性不予认可，证据系伪造。7、兴义市人民法院作出的（2008）黔义民初字第1611号民事判决书、第1611号裁1号民事裁定书、（2009）黔义民初字第251号民事判决书、（2009）黔义民初字第434号民事调解书等共八份，拟证明原告自2005年开始便对外负债累累，根本无力在2006年对采石场进行上百万的投资。原告认为上述发生在投资之前，不能达到被告的证明目的。8、云南春城司法鉴定中心的鉴定意见书与事实完全不符的意见及附表，拟证明鉴定意见书与事实完全不符、鉴定意见书不客观、不真实、且不合法，不能作为本案定案依据。原告认为不具有证据效力，资料是捏造的，不具有客观性。9、贞富裕采石场的收款收据及证明、贞四发采石场出具的证明、贞珉谷镇云洞砂石出具的证明、万景龙出具的证明、丰源采石场的调拨单、顺达机立窑石灰厂出具的证明，拟证明原告采取不正当手段获取各厂的虚假证明，鉴定机构依据材料做出的鉴定不真实、客观、合法。原告认为取得证据的方式是合法的，上述数据是参考依据，被告提供的证据是在鉴定后。10、贞地税局出具的蔡方培2007年至2012年1—8月份期间纳税记录，拟证明按此期间全部收入作为利润也仅为390000元，而不是原告主张的上千万元，且此期间有几个月还停产，税务机关的计税方式是核定方式。原告认为证明内容不符合逻辑，开始利润是300多万元，现在又是亏损，增值税发票反映的是销售单价，不是经营时间。11、贞气象局2007年9月至2012年12月份晴雨表、贞安监局的整改指令、农民堵工证明材料拟证实从2007年至2012年期间，因受到下雨、节假日、国家重大活动日、整改、农民堵工等情况影响，每年至少有4个月以上采石场不能生产经营，鉴定结论未考虑此类因素，导致鉴定意见与客观事实严重不符，不能作为亏损依据。原告的质证意见同第9号。12、丰源采石场2007年9月至2014年7月的经营情况表，拟证明采石场在此期间的亏损累计1792200.59元。原告认为证据不真实，凭证扩大销售成本、伪造销货凭证，不符合会计法的规定，程序上不符合法律规定。13、2008年10月26日原告向相关部门提交的报告三份，拟证明原告在此之前任采石场总经理和安全生产管理员，后辞职，采石场是在面临政府要求停业整顿的情况下原合伙人进行了合伙份额的转让，被告入伙后一直未能正常生产经营；原告编造虚假理由向主管部门反映情况，侵害了采石场及其他合伙人的合法权益。原告对真实性无异议，但认为是出于安全生产责任考虑而出具，并未影响企业生产。14、丰源采石场原合伙投资人的合伙协议，拟证明原合伙人分别投资的情况，不足部分由蔡方培去借贷，不是由原告投资或借贷。原告对真实性无异议，但认为不是蔡方培个人投资。反诉被告对其辩解提交如下证据：1、贞丰县人民政府贞府发（2015）54号文件，拟证明采石场可能被列为关闭企业。反诉原告对真实性无异议，但对关停的理由不认可。2、照片五张，拟证明采石场的现状及现状与鉴定时相比，采石场的大部分已被开采，反诉原告对真实性无异议，但认为不能证明反诉被告的主张。上述证据，经质证，确认如下：对原告在本诉中提交的第1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、13、14、15号证据及反诉中提交的第1号证据，被告提交的第1、2、3、4、5、7、8、10、11、12、13、14号证据客观、真实性予以采信作为本案证据。对原告提交的第6、17号证据因无负责人和经办人签名，不具有合法性，不予采信；第12号证据及反诉中的第2号不能证明主张的事实，不予采信。对被告提交的第6号证据不具备证据的客观性、不予采信；第9号证据无负责人、经办人签名，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月22日，蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人达成合伙投资协议，约定蔡方培投资400,000元，夏兴华投资300,000元，黄秀华投资100,000元，贺富萍投资100,000元，设立了贞丰源采石场。2007年6月6日在贞工商行政管理局登记为合伙企业，于同年7月18日变更登记为个体工商户，经营者为蔡方培。2007年9月8日，丰源采石场合伙人蔡方培与贺丽达成股份转让协定，将其在丰源采石场所有的份额及债权全部转让给贺丽，该转让经合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍同意，蔡方培自愿退伙。同时蔡方培将采石场全部财产移交给贺丽，蔡方培、贺丽、夏兴华、贺富萍、黄秀华均在财产盘点移交清单上签字，贺丽入伙成为新合伙人。2008年2月1日及同年4月24日，贺富萍、黄秀华分别与贺丽达成转让协议，二人将其在丰源采石场的所有份额全部转让给贺丽，至此，丰源采石场的合伙人为原告夏兴华及被告贺丽。合伙人变更后至今未到工商行政管理部门进行变更登记。2007年9月8日，原告夏兴华作为乙方，被告贺丽作为甲方签订了一份《协议书》，其内容为：“经甲乙双方协商共同合股投资收购位于贞××镇牛坪村××村民组的丰源采石场，总投资3,850,000元。其中，甲方投资2,310,000元，占总投资的60%的份额；乙方投资1,540,000元，（有1,155,000元属投资丰源采石场30%的份额，另投入385,000元资金）占总投资的40%的份额。经甲乙双方协商，明确各自的权利和义务，达成以下协议。一、甲方为控股方和收购后丰源采石场法人代表。乙方为收购后丰源采石场股东，并积极协助甲方搞好采石场的经营管理。二、会计、出纳等财会人员由甲方聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方不得支取场内分文资金，票据经甲乙双方签字后方可入账，乙方对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。三、甲、乙双方的份额不得私自向外转让或抵押；如需转让或抵押，必须首先在甲乙双方之间进行，如甲乙双方都无意收购对方的份额，经双方签字认可后，方可转让或抵押给他人。四、采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先应用于甲、乙双方投资比例偿还本金，待股金偿清之后，才能按投资比例分红。”签订协议后到同月底，原、被告对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，2007年10月1日起，被告贺丽独自经营采石场。2009年4月原告要求被告退出由其经营，遭到被告拒绝。因此，原告夏兴华于2009年4月23日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，要求责令被告贺丽退出采石场的生产经营，判决由其单独经营该采石场十二个月，以便收回投资成本。在举证期限内原告变更其诉讼请求，要求判令被告向其支付丰源采石场的利润9,000,000元的40%，即3,600,000元。黔西南州中级人民法院作出（2009）兴民初字第19号民事判决后，贺丽不服提出上诉，贵州省高级人民法院发回重审。后黔西南州中级人民法院指令本院审理。在审理中，于2013年6月8日，原告夏兴华提出申请对贺丽经营期间开采总量及单价进行司法鉴定，经委托，云南春城司法鉴定中心于2012年10月8日作出云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：丰源采石场从2007年9月8日起至鉴定之日止（2012年8月22日），开采砂石总量为552，047.5立方米，平均出厂价为55元/立方米，生产成本为22.5元/立方米，利润为17,941,543.75元。于2010年3月30日，贺丽向本院提起诉讼，以夏兴华已丧失偿债能力请求判决夏兴华当然退伙。本院经审理后以（2011）贞民初字第00724号民事判决驳回其诉讼请求。贺丽提出上诉后，黔西南州中级人民法院以（2013）兴民终字第00412号民事判决驳回上诉，维持原判。同时在判决中认定夏兴华投资154万元，占总投资额的40%（有115万元属丰源采石场30%的合伙份额，另投入38.5万元，在签订协议后一直未投入）。本案在再次重审中，被告贺丽申请对原鉴定进行重新鉴定，并申请对其砂石厂进行会计鉴定，经本院询问被告贺丽，其明确表示只进行会计鉴定，但被告贺丽只能提供白条票据，在原重审中，被告贺丽也曾提出申请，但经贵阳中远会计事务所出具说明，已明确告知我院，由于被告贺丽提供的票据支出费用金额较大，且均系白条，不符合《会计法》、《企业会计制度》和《会计基础工作规范》等相关规定，故不能进行鉴定，据此，本院对被告贺丽的鉴定申请，认为不符合法律的规定，故不准予再次重复进行鉴定。2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞砂石土资源开发管理的通知》（贞府发（2015）54号），责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，丰源采石场不再经营。本院认为：一、对于原告夏兴华在丰源采石场的所占比例问题。根据本院已发生法律效力的（2011）贞民初字第00724号民事判决和黔西南州中级人民法院（2013）兴民终字第00412号民事判决确认的事实及原告夏兴华与被告贺丽签订的《协议书》，足以认定丰源采石场的原合伙人黄秀华、贺富萍、蔡方培已退伙，其三人的份额转让给贺丽，贺丽与夏兴华共同成为丰源采石场的合伙人。原告夏兴华与被告贺丽签订的《协议书》约定，丰源采石场总投资385万元，其中贺丽投资231万元，占60%的份额；夏兴华投资154万元，有115.5万元属于丰源采石场30%的份额，另投入38.5万，占总投资10%的份额。但协议签订后，原告夏兴华一直未按协议约定投入38.5万元，因此，以其实际出资额确定其在丰源采石场的份额为30%。被告贺丽认为原告夏兴华实际出资为9.999万元，占1.4%的份额，所提交的证据不能推翻已发生法律效力的裁判文书确认的事实，其反诉中要求确认夏兴华在合伙中所占比例为1.4%的反诉主张不予支持。二、对于丰源采石场利润分配问题。原告请求分配的主要依据是云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书。经核实，原告夏兴华申请鉴定的事项是一定时期的砂石单价和砂石开采量，本院委托鉴定时也是针对砂石单价和砂石开采量进行鉴定，夏兴华并未申请对贺丽经营期间的利润进行鉴定。而鉴定意见对利润作出鉴定，超出了申请鉴定范围。因此，云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见书依法不能作为利润分配的依据。企业经营期间的利润是指企业营业收入减去营业成本和费用（包括生产成本、管理费用、销售费用和财务费用），再减去营业收入负担的税金后的数额。对于企业利润一般以其财务会计数据、会计账簿等财务资料作出，或者由会计司法鉴定机构根据符合财务会计法规定的相关凭证或资料作出。但本案在审理中，由于被告贺丽提供的财务数据不完整、不规范，导致本案不能进行司法会计鉴定，因而不能依据会计司法鉴定得出丰源采石场经营期间的利润。同时，贺丽在独自经营期间有义务按照财务会计法规管理好账目，由于未履行好管理义务，不能提供符合财务会计的资料导致本案不能鉴定，对此，有一定责任。在贺丽单独经营至2015年12月长达近八年的时间，从丰源采石场开采的总量、销售单价、营运成本等分析，被告贺丽经营期间应赢利，而不是亏损。赢利后按照协议约定，原告有权分配利润，因此，原告请求分配利润的主张成立。由于上述原因不能得出客观且符合实际的利润及利润产生的时间。结合本案的实际情况以原告实际出资额115.5万元为本金，利润参照民间借贷年利率不超过24%的标准计算，计算时间自2007年9月8日至2012年8月22日，利润为1373848.77元。对于返还投资金额，双方在协议中约定先收回投资再分配利润，在赢利情况下原告主张返还投资应予支持。但返还的投资款为原告实际投资金额115.5万元。二项合计2528848.77元。对2012年8月22日后的利润，从及时解决讼争的角度考虑向夏兴华释明，建议一并处理。但夏兴华不同意利润的计算方法并坚持另案处理。因此，双方可清算后再行处理，也可协商解决。基于上述理由，贺丽反诉请求确认亏损并由夏兴华承担亏损的主张也不成立，予以驳回。三、对于丰源采石场是否承担连带责任的问题。丰源采石场在2007年9月以来一直由被告贺丽经营，经营期间取得的财产属合伙企业的财产（包括利润），合伙人有权按照合伙协议进行分配。因此，丰源采石场应承担连带责任。四、对《合伙协议》是否解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”贞丰县人民政府已责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭，关闭后，丰源采石场已不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现。因此，贺丽请求解除《合伙协议》予以支持。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）夏兴华与被告（反诉原告）贺丽签订的《合伙协议》；二、原告夏兴华在贞丰源采石场的资产份额比例为30%；三、被告贺丽于本判决生效之日起十日内返还投资款1155000元并支付利润1373848.77元（利润计算从2007年9月8日至2012年8月22日），本利合计2528848.77元给原告夏兴华，第三人贞丰源采石场承担连带责任；四、驳回原告夏兴华的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贺丽的其他反诉请求。案件受理费62200元，由原告夏兴华承担12200元，由被告贺丽承担50000元；鉴定费68,000元，由原告夏兴华承担33,000元，由被告贺丽承担35,000元；反诉费360元，减半收取180元，由被告贺丽承担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判长 潘 杰审判员 段青宏审判员 何 丽二〇一七年三月九日书记员 张玉洁