福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终37号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高昭垣，男，1986年8月21日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。曾因犯聚众斗殴罪于2007年6月14日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯寻衅滋事罪于2014年8月25日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年5月14日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2016年4月11日被福建省尤溪县人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月14日被抓获羁押于广州铁路公安局惠州公安处看守所，同年4月17日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
上诉人（原审被告人）肖振顺，男，1987年6月13日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。曾因犯故意伤害罪于2006年8月30日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑一年，2007年5月19日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月20日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人吴垂磊，男，1995年2月12日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月2日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人肖振添，男，1989年11月5日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人傅兴炯，男，1989年9月19日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省尤溪县，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人高昭垣、肖振顺、吴垂磊、肖振添、傅兴炯犯聚众斗殴罪一案,于2017年12月19日作出（2017）闽0426刑初284号刑事判决，原审被告人高昭垣、肖振顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定2016年1月15日晚上，被告人肖振添、肖振顺应邀前往尤溪县麦霸KTV，并在麦霸KTV一包间内得知周某（另案处理）与肖某1、王某1（均另案处理）等人存在矛盾。后肖某1、肖振添、肖振顺等人与周某、傅某1、余某、王某2（均另案处理）等人在麦霸KTV发生肢体冲突，双方被劝开，麦霸KTV工作人员报警。
当晚，被告人傅兴炯得知上述双方发生冲突一事，来到尤溪县，与余某、傅兴垄、傅兴甜、傅某2（均另案处理）等人会合。后傅兴炯伙同余某、王某2等共14人持东洋刀、铁棍等械具冲往麦霸KTV欲报复肖某1等人，因肖某1等人已离开麦霸KTV作罢，傅兴炯等14人从麦霸KTV来到大润发超市对面。因林某（另案处理）电话纠集，被告人吴垂磊也来到大润发超市对面参与斗殴。
肖某1、王某1等人离开麦霸KTV后来到大润发地下停车场，周某、傅某1在大润发地下停车场碰见肖某1、王某1等人，被告人傅兴炯、吴垂磊伙同周某、傅某1等人持刀棍等械具冲往大润发地下停车场欲报复肖某1等人，肖某1、王某1等人见状立即驾车离开，傅某1、傅兴炯、吴垂磊等人持刀棍等械具追赶并打砸王某1等人的轿车，将王某1驾驶的闽Ｇ×××××号大众迈腾轿车砸坏，并误将陈光强驾驶的闽Ｄ×××××号大众迈腾轿车砸坏。
肖某1、王某1等人离开大润发地下停车场后，与被告人肖振添、肖振顺聚集在尤溪县大儒名城地下停车场。王某1欲报复周某、傅某1等人，打电话给其约架。后肖振添、肖振顺均手持木棍乘坐陈某1（另案处理）驾驶的闽Ｇ×××××号丰田威驰轿车寻找周某、傅某1等人，来到尤溪县沈某。被告人高昭垣也被纠集至沈某参与斗殴。肖某1、王某1与肖振添、肖振顺、高昭垣等人持刀、棍、木板等械具在沈某会合后，肖某1、王某1、吴某1（另案处理）等人多次打电话给周某、傅某1等人，约其至沈某处斗殴。
周某、傅某1等人接到约架电话后，与被告人傅兴炯、吴垂磊等人聚集在尤溪县锦鸿佳园门口，后傅兴炯驾驶沃尔沃轿车载傅某3（另案处理）等人、被告人吴垂磊乘坐陈某2（另案处理）驾驶的闽Ａ×××××号本田飞度轿车随傅某1驾驶的闽Ｈ×××××号起亚赛拉图轿车前往沈某。
傅某1等人驾车到达沈某附近时，傅某1等人与肖某1等人发生冲突，肖某1等人持刀棍等械具打砸傅某1驾驶的闽Ｈ×××××号起亚赛拉图轿车，尾随在傅某1车辆之后的陈某2驾驶的闽Ａ×××××号本田飞度轿车也被砸坏，在此期间林光森（另案处理）被陈某2驾驶的车辆碰倒在地。傅某1等人见状驾车离开，肖某1、王某1、肖振添、肖振顺等人持刀棍等械具追赶至尤溪县小村路口附近，在此过程中王某2驾驶的闽Ｇ×××××号奥迪轿车被砸坏。
2016年5月5日，经尤溪县价格认证中心鉴定：被损坏的闽Ｇ×××××号大众迈腾轿车、闽Ｄ×××××号大众迈腾轿车、闽Ｈ×××××号起亚赛拉图轿车、闽Ｇ×××××号奥迪轿车、闽Ａ×××××号本田飞度轿车等五辆轿车损失共计人民币8530元。
2017年3月9日，被告人肖振添在尤溪县梅仙镇梅仙村“农家酒楼”被尤溪县公安局民警抓获；同年4月14日，被告人高昭垣在广东省东莞市樟木头镇裕盛街樟洋公交站附近被惠州铁路公安处常平东站派出所民警抓获；同年4月18日，被告人傅兴炯自动向尤溪县公安局民警投案；同年5月2日，被告人吴垂磊在尤溪县城关镇南门市场出租屋被尤溪县公安局民警抓获；同年5月20日，被告人肖振顺在尤溪县梅仙镇梅仙村梅新路123号被尤溪县公安局民警抓获。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人郭某、詹某1证言，大润发门口视频、七匹狼一侧扶梯视频、麦霸KTV大厅视频、大润发地下车库视频（一）、（二）、沈某往埔头视频、沈某往西城视频、秀村路口视频的视听资料，通话记录详单，辨认笔录，《关于被毁坏车辆损失价格鉴定结论意见书》，到案经过、归案情况说明、羁押证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑满释放证明书、户籍证明，同案人肖某1、王某1、肖某2、郑某、吴某1、杨某、吴某2、邹某、何某、陈某1、吴某3、傅兴垄、傅某2、傅兴甜、傅某4、余某、柯某、肖某3、周某、林某、乐章塔、朱秀淡、陈某2、陈文辉、傅某5、傅兴洋、傅某3、王某2和被告人高昭垣、肖振顺、吴垂磊、肖振添、傅兴炯供述等证据证实。
原判认为，被告人高昭垣、肖振顺、肖振添等人持械与被告人吴垂磊、傅兴炯等人持械在公共场所聚众斗殴，其行为已经构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。高昭垣因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；肖振顺有前科，应当酌情从重处罚；高昭垣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；吴垂磊、肖振顺、肖振添、傅兴炯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；傅兴炯犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；高昭垣、吴垂磊、肖振添如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；肖振顺当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于吴垂磊、肖振添、傅兴炯的犯罪情节和悔罪表现，均可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款规定，作出判决：一、被告人高昭垣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人肖振顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；三、被告人吴垂磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年；四、被告人肖振添犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年；五、被告人傅兴炯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。
上诉人高昭垣的上诉理由：其没有参与麦霸KTV的打架，到沈某没有参与砸车，到案后如实供述，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人肖振顺的上诉理由：其是受他人邀请参与斗殴，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人高昭垣、肖振顺伙同原审被告人肖振添等人参与聚众斗殴的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人高昭垣、肖振顺伙同原审被告人肖振添等人与原审被告人吴垂磊、傅兴炯等人持械在公共场所聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。高昭垣因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。肖振顺有前科。高昭垣、吴垂磊、肖振顺、肖振添、傅兴炯在共同犯罪中起次要作用，是从犯。傅兴炯犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。高昭垣、吴垂磊、肖振添如实供述自己的罪行，属垣白。肖振顺当庭自愿认罪。决定对高昭垣、肖振顺、吴垂磊、肖振添、傅兴炯减轻处罚。同时，鉴于吴垂磊、肖振添、傅兴炯的犯罪情节和悔罪表现，均可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对上诉人肖振顺、原审被告人吴垂磊、肖振添、傅兴炯的量刑适当，应予维持，但对高昭垣的量刑不当，二审予以纠正。高昭垣上诉提出原判量刑过重、请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。肖振顺上诉提出原判量刑过重、请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初284号刑事判决的第二、三、四、五项，即对被告人肖振顺、吴垂磊、肖振添、傅兴炯的定罪量刑部分。
二、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初284号刑事判决的第一项，即被告人高昭垣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月
三、上诉人（原审被告人）高昭垣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2020年2月13日止。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 郑永忠
审 判 员 黎建泉
二〇一八年三月九日
法官助理 廖世归
书 记 员 蔡燕红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。