广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2697号
上诉人（原审原告）：陈玉培.
委托代理人：胡彬胜，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖永葵。
被上诉人（原审被告）：于春芳。
上述两被上诉人委托代理人：朱育梅，广东江西桃江律师事务所律师。
上诉人陈玉培因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
陈玉培向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告赖永葵归还原告借款本金962940元，其中500000元本金自2015年5月1日起至还清借款之日止按每月12500元支付利息（暂计至2016年9月30日止的利息为212500元）；其中462940元本金自2015年4月1日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息（暂计至2016年9月30日止的利息为54164元），以上合计：1229604元；2、被告于春芳对赖永葵的债务承担连带清偿责任。3、诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：原告与第一被告系朋友关系，两被告系夫妻关系。2014年4月1日，赖永葵因生意周转向原告借款862940元和500000元，约定借期12个月并分别写了借条，862940元的借条约定每月还款5万，到期还余款；50万元的借条则约定每月利息12500元，准时在每月1号支付，如不能准时付利息超一个月，出借人有权即时提前通过法律途径收回借款，如准时付利息则到期还余款。两份借条均写了“如到期未还清借款，可凭此借据有权上门强行收回借款或通过法律途径收回，并可将物业及公司股权拍卖抵债”，赖永葵还将其与于春芳共有的一处房产的房产证交给了原告质押（因该债务系赖永葵婚姻关系存续其间的夫妻共同债务，原告要求于春芳承担连带责任）；借款后赖永葵未按时还款，并自2015年5月开始欠付每月12500元的利息，经原告催款后仅于2015年11月10日、2016年1月17日、2016年5月17日分别还款了15万、20万、5万元；截至2016年9月30日止，被告尚欠原告本金962940元，利息266664元，合计1229604元。原告多次要求被告还款无果，遂诉请法院解决。原告认为，被告未按时支付利息及还款已构成违约，依法应当承担违约责任。
赖永葵、于春芳辩称，一、答辩人赖永葵只借过原告45万元，而不是50万元。1、2014年4月1日答辩人赖永葵向原告出具借条一份，约定借款50万元，月利率2.5%，同年4月3日原告以尾号1247的工行卡转账给赖永葵45万元。因此实际借款额为45万元而不是50万。2、赖永葵已多付利息，约定利率2.5%而每月按50万利息为12500元，付至2015年4月30日利息额为162500元，而45万元利息应为1125元/月，多付利息1625元。3、赖永葵已还清借款，多还了1万元。借条落款日期为2014年4月1日，款项到帐为2014年4月3日，到款金额为45万元，同年4月12日归还借款6万元，2015年11月10日归还了15万元，2016年1月17日归还了20万元，2016年5月17日归还了5万元，累计已归还46万元，多还了1万元应折抵之后的利息。二、2014年4月1日赖永葵向原告出具借款862940元的借条系赌博债务，依法不应支持原告诉讼请求。1、赖永葵自2013年10月起就在原告开设的时时彩中进行网上赌博，至2014年4月1日结欠原告赌博款862940元遂向原告出具借条，并无借款之实。2、该笔款项无转帐交易或其他业务往来交易所致。3、2016年11月21日公安机关已受理赖永葵对原告开设赌博的报案，公安机关正在侦查中。以上事实足以证实该借款862940元为赌博债务。三、答辩人于春芳不承担连带责任。依照婚姻法第41条规定，为夫妻共同生活所负的债务才能由夫妻连带清偿，赖永葵向原告借款45万元（借条示50万元）并非用于家庭日常生活开支，借款后也未添置产业，而是用于时时彩网上赌博，因此该笔45万元借款应属赖永葵个人债务，于春芳无清偿责任。综上所述，赖永葵实际只向原告借款45万元，且已清偿，862940元为赌博之债，依法不应支持，请依法宣告2016年4月1日截明借款862940元的借条无效。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告与第一被告是朋友、老乡关系。2014年4月1日，第一被告因生意周转向原告借款50万元，借款期为12个月，每月利息12500元，在每月1号支付。原告称于2014年4月3日委托其妻子钟焕宜转账支付45万元（有原告妻子的情况说明为证），剩余款项5万元系出具《借条》当天现金支付的。原告称借款50万元按月利率2.5%支付利息至2015年4月份。第一被告对借款45万元予以认可，其称现金支付的5万元并未收到。2014年4月1日，第一被告因生意周转困难向原告借款862940元，借款期12个月，每月还款5万元。原告称借款862940元系以前借款的汇总，未约定利息。第一被告称借款862940并非实际借款，而系赌博债务，并称已报案。庭审中，原告称第一被告于2014年4月12日归还本金6万元，于2015年11月10日归还本金15万元，于2016年5月17日归还本金5万元，于2016年11月17日归还本金20万元，共计归还本金46万元，但并未明确归还的是哪一笔借款。第一被告确认已归还了本金46万元，其认为归还的是借款金额为50万元的《借条》的借款本金。
另查一，第一被告提交了一份关于赖永葵于2016年11月21日报称的陈玉培开设赌场案一案的受案回执（受案登记表表文号为全公（治）受案字[2016]027号）。本院于2017年3月23日向全南县公安局出具了一个《函》，全南县公安局于2017年4月6日《复函》载明：“接报后已立即对案件进行初查，并通知了陈玉培配合调查核实，但陈至今未到案。到目前为止，该案正在调查中”。该《复函》已送达原告，原告在合理期限内并非发表任何质证意见。
另查二，第一被告与第二被告为夫妻关系。第一被告赖永葵向原告借款时，与第二被告春芳处于夫妻关系存续期间。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案中，原告提供的《借条》、银行流水能证明原告与第一被告之间存在合法的借贷关系。借款期限届满后，被告经原告催收后未还款，原告主张被告归还借款，本院予以支持。
关于借款本金862940元的问题，原告称该笔借款系之前累计的借款，但第一被告主张该笔款项系赌债，其已向全南县公安局报案并提交了一份全南县公安局的《受案回执》。本院也向全南县公安局发函询问具体受案情况，全南县公安局《复函》载明该案正在调查中。该笔款项仍在立案调查中，本院不予处理。
关于借款本金50万元的问题，原告提交了《借条》和银行流水证明借款45万元系以银行转账的方式支付，剩余5万元系现金支付。第一被告称其只收到转账支付的45万元，并未收到现金支付的5万元，但其作为完全民事行为能力人且已在《借条》上签字确认，应对其行为负责，对被告的抗辩本院不予采信。原告向被告出借借款本金50万元，本院予以确认。原告当庭认可第一被告于2014年4月12日归还本金6万元，于2015年11月10日归还本金15万元，于2016年5月17日归还本金5万元，于2016年11月17日归还本金20万元，共计归还本金46万，这是原告的自认，本院予以采信。第一被告认为上述款项是归还50万元《借条》的借款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十条的规定，本院予以确认。故第一被告尚欠原告借款本金4万元，第一被告还应向原告归还本金4万元。
关于借款利息的问题，原告认可已按月利率2.5%支付利息至2015年4月份，原告主张以50万元为基数自2015年5月1日起按月利率2.5%计算利息至还清借款之日，本院不予支持。第一被告已归还了46万元本金，这是原告自认，应予以扣除。原、被告书面约定的月利率2.5%，该约定不符合法律的规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，应按年利率24%计算利息。故应以借款本金4万元为基数自2015年5月1日起按年利率24%计算利息至还清借款之日止。
关于夫妻共同债务的问题，第一、二被告为夫妻关系，本案借款发生在两被告夫妻关系存续期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，第一被告、第二被告均未能提供其他证据证明上述债务确为个人债务或符合《婚姻法》第十九条第三款规定的除外情形，故第一被告、第二被告应承担举证不能的后果，本案所涉及的债务应认定为第一被告、第二被告的夫妻共同债务，应当由第一被告和第二被告共同偿还。
原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第一被告赖永葵应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈玉培偿还借款4万元及利息（以4万元为本金，自2015年5月1日起自清偿之日止，按照年利率24%计算）。
二、第二被告于春芳对上述的债务承担共同偿还责任。
三、驳回原告陈玉培的其他诉讼请求。
案件受理费7933元（原告已预交7933元），由第一被告赖永葵、第二被告于春芳共同负担525元，由原告陈玉培负担7408元。
当事人二审意见
上诉人陈玉培不服原审判决上诉称，一审判决因法官立场不正，蓄意认定事实不清。
1、被上诉人归还46万元本金是归还862940元借条的本金，
并非归还50万元借条的本金。因为862940元的借条约定了每月还款5万元(注：每月还款5万元是本金，因该笔借款是没有利息的)；而50万元的借条未约定每月还本金(即不需每月还本金)，仅约定了每月支付12500元利息(该笔借款是有利息的)。被上诉人出具借条后，初期也是按约定每月支付了50万元借条的12500元利息，上诉人收款后也回了收到利息的信息给被上诉人(有手机信息证据证明)；因此，被上诉人累计归还的46万元本金显然是862940元借条约定的本金。一审判决无视本案借条和手机信息证据，仅根据“被上诉人认为46万是归还50万元借条的借款本金”就认定是归还50万借条的本金，充分表明其立场不正。
2、一审判决“被上诉人归还了50万元借条的46万元本金，余欠4万元的利息自2015年5月1日起计算利息”，该认定明显错误，因为50万元的利息被上诉人仅支付至2015年4月，而被上诉人还款时间是2014年4月12日仅还款了6万、2015年11月10日还款15万、2016年1月17日还款20万、2016年5月17日还款5万元。即2015年4月被上诉人仅还款了6万，并未还款46万，怎么本金就欠4万开始算利息呢?
3、本案没有证据证明862940元借款是赌债。被上诉人仅提供了一份公安受理的“报案回执”，并且是在上诉人起诉追款后才向公安报的案，其目的显然是为逃债。公安调查了8个月至今未立案，证明被告没有证据证明该笔借款是赌款。一审判决在没有证据证明862940元借款是赌债情况下，仅根据被上诉人的报案以及公安机关正在调查的回函，就对该笔债务不予处理，违反了民事诉讼“谁主张谁举证”原则。试问，如果公安调查10年未立案，是否法院对本案862940元借款也10年不处理呢?我国民诉法有如此规定吗?上诉人认为，只有公安立了案确定了是刑事案件，法院才可对该债务不予处理，在公安未立案未定性为刑事案件、还处于民事案件性质情况下，法院不处理就没有法律依据。因为如果只要债务人报了案法院就不处理，那么所有债务人为了逃避债务都会效仿去公安报案了。
4、一审判决程序违法。本案于2016年9月22日立案，适用简易程序却严重超审限至2017年6月15日判决(站在被上诉人立场等公安立案)，本案未依法转换程序、蓄意拖延审限违法。
综上，本案一审判决认定事实不清，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人归还上诉人借款本金962940元，其中500000元本金自2015年5月1日起至还清借款之日止按每月12500元支付利息(暂计至2016年9月30日止的利息为212500元)；其中462940元本金自2015年4月1日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息(暂计至2016年9月30日止的利息为54164元)，以上合计：1229604元；2、于春芳对赖永葵的债务承担连带清偿责任。3、诉讼费由被告承担。
被上诉人赖永葵、于春芳答辩称,上诉人主张的借款862940元不能成立。
1、借款862940元为赌债。
2013年10月起被上诉人在上诉人开设的时时彩网上赌博，至2014年4月1日经结算欠其赌资862940元，当时无钱支付依其要求故出具借条一张，同时上诉人又邀请被上诉人参加其另外一个品种的赌博，并提供50万元赌资，这就是为什么同一天写二张借条和50万有银行流水，而86万没有银行流水的原因。
2、借款862940元不合常理。
借款通常是整数没有尾数，除非其他债务或帐务往来产生，但上诉人与被上诉人从来没有其他经济往来，更没有合伙或合作经营，有且仅有参与上诉人的赌博游戏向上诉人支付赌资，因此借条出现尾数不合常理，而且上诉人又不能对尾数来历作出合理解释。
通常借款不可能同一天借二笔款，而且一笔是有利息的，一笔是无利息的。即使同一天双方发生二笔借贷，那么通常都只出具一张借据，不可能出具二份借据。
3、上诉人根本就没有出借巨额款项的经济能力。
二份借条显示总金额为130多万元，上诉人无正当职业，也没有产业经营，没有稳定的收入，同一天支付130多万元现金没有现实基础。
4、借条不是借贷关系成立的唯一凭证，借款862940元没有实际发生。
法释[2015]18号第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。上诉人仅提供借条一份，但说明不了862940元债权发生的事实经过，也提供不了银行流水或付款时的证人，不能证实已发生支付行为，而借条本身不能证实借款事实的发生。
法释【2001】33号第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法释【2001】33号第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。据此，举证责任在于上诉人，上诉人举证不能应当自行承担不利后果。
5、被上诉人报案后，公安机关已介入调查。网络赌博涉及范围广、隐密，且需要充分的证据查证。因此原审判决暂不处理是规避错案的明智选择。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，原审庭审中，在承办法官询问上诉人“862940元的借款，被告有无还本付息？”时，上诉人答“这笔款项没有约定利息。至于有无支付本金，我认为之前偿还的本金都是偿还这笔款项的，因为这些款项是先发生。”
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人请求862940元借款是否应予支持；2、被上诉人赖永葵已还的46万元如何抵扣涉案两笔借款。
关于上诉人请求862940元借款是否应予支持的问题。上诉人提交一份由被上诉人赖永葵签字确认的借条，主张被上诉人赖永葵欠其862940元借款。被上诉人赖永葵则主张该笔款项系赌债，且其已向江西省全南县公安局报案。对于双方的争议，本院认为，因涉案862940元是否赌债，全南县公安局正在调查中,而全南县公安局的调查结果对本案处理有重大影响，故原审法院对涉案862940元借款的事实暂不作认定，并无不当，本院予以支持。上诉人可在配合全南县公安局查明涉案862940元的性质后，再行解决。
关于被上诉人已还的46万元如何抵扣涉案两笔借款的问题。虽然上诉人在原审庭审中自认被上诉人已还的46万元是本金，但，上诉人并未认可46万元还款即是对50万元借款的还款，且从862940元借款的借条载明的赖永葵“每月还款5万元”，50万元借条“每月利息12500元”可推定，被上诉人认可的46万元所还的是本金实际是针对862940元借款而言。原审判决认定被上诉人的46万元还款是对50万元借款所还本金错误，本院予以纠正。被上诉人已还46万元应先作利息抵扣，剩余抵扣本金。根据被上诉人还款时间先后及还款数额，抵扣后，被上诉人赖永葵的50万元借款止2016年5月17日止，仍欠借款本金计算如下：1、500000元－【60000元－（500000元×2%×11天÷30天）】（利息）=443666.67元；2、443666.67元－【150000元－（443666.67元×2%×567天÷30天）】（利息）；3、443666.67元－{50000元－【（443666.67元×2%×66天÷30天）+17706元】（利息）}；4、430894元－{200000元－【（430894元×2%×121天÷30天）】（利息）}。以上四项合计仍欠本金265652.79元。因50万元借款发生在被上诉人赖永葵与于春芳婚姻存续期间，故被上诉人于春芳应对仍欠的265652.79元及利息承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决认定事实和实体处理部分有错，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9287号民事判决；
二、被上诉人赖永葵应在本判决发生效力之日起五日内向上诉人陈玉培偿还借款265652.79元及利息（利息自2016年5月18日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、被上诉人于春芳对上述的债务承担共同偿还责任；
四、驳回上诉人陈玉培的其他上诉请求。
一审案件受理费7933元，由上诉人陈玉培负担1463.09元，被上诉人赖永葵、于春芳共同负担6469.91元；二审受理费15866元，由上诉人陈玉培负担8244.10元，由被上诉人赖永葵、于春芳共同负担7621.90元,限在收到本判决后五天内缴交，逾期未缴交，待执行本生效判决时一并执行。上诉人陈玉培多预缴的7621.90元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 寇 倩
二〇一七年十月二十九日
书记员 叶婷婷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。