海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2381号上诉人（原审原告）：海南南方拍卖有限公司，住所地海南省海口市国贸路13号森堡大厦7楼。法定代表人:吴虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人:王晓辉，海南天皓律师事务所律师。委托诉讼代理人:许后生，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南新城拍卖有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县建设路建行4楼。法定代表人：杨惠芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洪娟，海南金裕律师事务所律师。原审第三人：陵水黎族自治县国土资源局，住所地陵水县椰林南大道233号。法定代表人：邓明裕，局长。委托诉讼代理人：彭小熬，该局工作人员。委托诉讼代理人：专磊，海南嘉天律师事务所律师。上诉人海南南方拍卖有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人海南新城拍卖有限公司（以下简称新城公司）及原审第三人陵水黎族自治县国土资源局（以下简称国土局）合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院（2017）琼9028民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：1．撤销（2017）琼9028民初811号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付土地拍卖佣金186.7万元（实际金额以被上诉人确认的2012-20号宗地每亩土地成交价乘以89.3318亩，再乘以0.95%确定）；被上诉人向上诉人支付资金占用费48.542万元（实际金额以前述土地拍卖佣金为基数，按年利率6%计算，自2013年4月3日计算至清偿之日，暂计算至2017年8月3日）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、土地使用权出让代理机构不是县政府指定的。一审判决写到：”......根据第三人国土局的陈述及陵水县政府的函件可以确认的事实是，县政府每次出让宗地的使用权都先由国土局提交请示报告，县政府批复同意后指定拍卖机构，再由国土局委托拍卖机构实施拍卖工作，取得宗地的拍卖权”。上诉人认为，一审判决对以上事实的认定错误。实际上，国有土地使用权出让的代理机构并不是由政府指令或指定的，而是依法通过招投标程序确定的。它不是一个行政行为，也不是政府可以任意指定的。政府在依法通过招投标程序确定中标的代理机构后，由国土主管部门代表政府与中标的代理机构（如”拍卖公司”）形成委托代理关系，这种委托代理关系是平等主体之间的民事法律关系，不是行政机关与行政相对人之间的行政法律关系。本案即是如此。上诉人通过招投标程序依法取得2009-01号宗地（该宗地编号先后两次修编，相继并入2011-13号宗地和2012-20号宗地）的出让代理资格，并接受国土局的委托，与国土局形成委托拍卖民事法律关系。二、上诉人与被上诉人联合拍卖2011-13号宗地是合作合同法律关系。一审判决写到：”......原被告虽然基于陵水县政府的指令双方曾于2011年联合拍卖2011-13号宗地，但未成功拍卖。”上诉人认为，一审判决的上述认定是错误的。事实上，上诉人与被上诉人对2011-13号宗地的联合拍卖，并不是基于陵水县政府的指令，而是双方协商一致的结果，是合作合同法律关系，是平等主体之间的民事法律行为。从法律上讲，陵水县人民政府陵府函【2011】294号批复是下发给国土局的一份内部行政文件。陵水县政府在该批复中，同意县国土局关于2011-13号宗地由上诉人与被上诉人联合拍卖的方案。该批复并无指令2011-13号宗地由上诉人和被上诉人联合拍卖之意，并无强制之意，上诉人与被上诉人不是陵水县政府在这个问题上的行政相对人。三、”一次拍卖后无论是否成功代理权就自然终止”无任何事实和法律依据。一审判决所谓的根据上述”事实”是指根据原审第三人代理人在一审中的庭审陈述和陵水县政府陵府函（2011）294号”关于同意2011-13号宗地项目国有建设用地使用权挂牌出让的批复”。这里面，其一，原审第三人代理人在一审中的相关陈述仅为一面之词，并没有任何证据支持；其二，陵水县政府的上述批复并没有规定”县政府每拍卖一次土地都重新指定拍卖机构”，也不能从该批复中得出”一次拍卖成功后无论是否成功代理权就自然终止”的结论；其三，陵水县政府也无权单方面规定”每拍卖一次土地都重新指定拍卖机构”。事实上，陵水县政府并不是每拍卖一次土地都重新指定拍卖机构。实践中，针对某一宗土地使用权的拍卖，拍卖代理机构经过数次拍卖后才成交的例子很多，不胜枚举。拍卖机构取得的拍卖权利当然不是所谓”一次性的”，其权利所指向的对象是土地使用权，而不是土地使用权的拍卖次数。拍卖机构的权利和义务是依法依约实施拍卖，在没有特别约定的情况下，往往是拍卖成交或拍卖事项完成后拍卖机构的代理权才终止，怎么可能”一次拍卖后无论是否成交代理权就自然终止”了呢？上诉人认为，一审法院这样认定，既无任何事实根据，也无任何法律依据。同时，一审判决继而认定”2011-13号宗地流拍后，原被告与国土局终止了委托合同，双方也就结束了合作关系。”这样的认定明显违反了现代法治原则和契约精神，不符合实际情况，也不符合行业惯例，更没有任何合同或法律的依据。四、宗地编号调整不能脱离其所对应的土地，不影响该土地也已形成的法律关系。上诉人认为，一审判决认定”......对于2012-20号宗地，原告未参加拍卖工作，也未能提交证据证明与被告存在合作拍卖的关系”是错误的。对于土地，我们不能僵化地只看编号，而忽视土地本身，不能忽视土地自身的重要参数，如位置、面积等，土地的编号虽然变了，但土地本身还在。我们知道，修编的原因，有些是土地编号可能会做调整，但位置和面积并无丝毫变化，有些土地面积可能有变化，但位置不会变，本案正是如此。案涉的2012-20号宗地源于2011-13号宗地，是2011-13号宗地修编后调整的结果，位置本身没有变化，面积也只略增加了一点，由100.5435亩增加到116.409亩。上诉人认为，宗地编号的调整不能脱离其所对应的土地，我们不能说一块土地的编号变了，这块土地就不存在了。不管是2012-20号宗地，还是2011-13号宗地，还是之前的2009-01号宗地（面积89.3318亩），地还是那块地，位置还是原来的位置，只面积略有变化，换了个编号而已。从事实上讲，2011-13号宗地或2009-01号宗地所针对的土地本身并没有灭失，它并入了后来的2012-20号宗地，从法律上讲，其所对应的土地上业已形成的法律关系不因土地编号调整而受到影响。因此，对于2012-20号宗地，即原来的2011-13号宗地，上诉人在一审中已提交了相应的证据，证明上诉人与被上诉人之间存在合作拍卖的合同法律关系，且被上诉人在一审中也予以承认。因为土地编号的变化并不影响双方合同法律关系的存在，上诉人与被上诉人之间形成的案涉土地联合拍卖法律关系并未终止。其实，上诉人没有能够参加2012-20号宗地的拍卖活动，是被上诉人恶意违约，擅自单独拍卖的结果，正是双方的症结所在，也是本案的诉请之源和需要拷问的地方。五、2012-20号宗地的拍卖与上诉人存在法律上的利害关系。上诉人认为，一审判决认定”......如前所述，拍卖权因土地所有权人的委托而取得，原、被告是分别与国土局履行委托合同的不同主体，被告取得2012-20号宗地的拍卖权与原告无任何法律层面的关系”是错误的。新城公司取得2012-20号宗地的拍卖权，不能说与上诉人没有任何法律层面的关系。因为2012-20号宗地所对应的土地中大部分是原来2011-13号宗地所对应的土地，而上诉人与被上诉人之间存在联合拍卖2011-13号宗地的合作合同法律关系，并无争议。我们不能因为土地编号的变化就将其与所对应的土地割裂开，或者说将2011-13号宗地所针对的地块虚置化，即认为2011-13号宗地所针对的地块不存在了。被上诉人取得2012-20号宗地的拍卖权，并不影响其中包含2011-13号宗地所对应土地部分上业已形成的法律关系，即本案中争议双方已形成的合作拍卖合同法律关系。六、一审判决前后矛盾，认定事实不清。上诉人认为，一审判决认定”......综上所述，原告未履行2012-20号宗地拍卖义务，与被告也不存在合作关系......”前后矛盾，认定事实不清。首先，一审判决认为上诉人未履行2012-20号宗地的拍卖义务，这说明上诉人有拍卖义务在先，应该履行但未履行。而没有拍卖合同法律关系的存在，哪来的拍卖义务呢？因此，一审判决的认定意味着认为上诉人与被上诉人之间存在2012-20号宗地的合作拍卖合同法律关系。其次，一审判决紧接着又认定上诉人与被上诉人之间不存在2012-20号宗地合作关系，这显然互相矛盾，说明一审判决认定事实不清。七、一审判决认定事实错误，上诉人向被上诉人主张佣金有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间存在2011-13号宗地所对应土地的联合拍卖合同法律关系，这是双方在一审中均无异议的，而2012-20号宗地所对应的土地包含了2011-13号宗地所对应的土地，被上诉人擅自单独拍卖2012-20号宗地所针对的全部土地，侵吞属于上诉人的应得佣金，显属违约，依法应当承担支付报酬（即拍卖佣金）的法律责任。应该说，上诉人与被上诉人之间曾于2011年联合拍卖过2011-13号宗地所对应的土地，虽然该次联合拍卖没有成功（流拍），但双方形成的合作拍卖合同法律关系并没有终止，双方与国土局形成的土地使用权委托拍卖关系也没有终止，因为上诉人与被上诉人合作拍卖的标的是土地使用权，是2011-13号宗地所对应的土地使用权，而不是土地使用权拍卖的”次数”，不能因双方一次联合拍卖未能成交，就认定双方合作拍卖合同法律关系终止了。同时，因为2012-20号宗地所对应的土地包含了2011-13号宗地所对应的土地，所以被上诉人接受国土局委托，代理拍卖2012-20号宗地所对应的土地，并不影响上诉人与被上诉人之间就该宗地所包含2011-13号宗地（所对应土地）部分的合作拍卖法律关系。被上诉人擅自单独拍卖2012-20号宗地所对应的全部土地（含2011-13号宗地所对应土地）并侵吞上诉人应得拍卖佣金的行为，违反了双方的约定和民法通则、合同法和拍卖法等法律的相关规定，依法应承担支付佣金（报酬）的违约责任。综上，上诉人认为，一审判决在国有土地使用权代理机构的确定、上诉人与被上诉人联合拍卖2011-13号宗地的法律性质、国土局土地出让委托拍卖事实和法律关系、宗地编号调整与土地的联系及是否影响土地上业已形成的法律关系、2012-20号宗地的拍卖是否上诉人存在法律关系、上诉人与被上诉人之间是否存在2012-20号宗地所对应土地的合作拍卖法律关系、上诉人主张佣金是否有事实和法律依据等诸多重要事实的认定上存在错误，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决并依法改判，维护上诉人的合法权益。新城公司辩称,一、一审判决认定事实清楚。答辩人没有接到国土局要求联合拍卖2012-20号宗地的通知，答辩人只是依据国土局的指示单独做好拍卖的准备工作，故没有与被答辩人联系合作的问题。事实上，2012-20号宗地的拍卖参数指标与被答辩人主张的2011-13号宗地的拍卖参数指标是不一致的，属于新的拍卖项目，而该项目的拍卖组织工作由国土局请示县政府后交由答辩人独立来完成。因此，答辩人与被答辩人之间没有存在联合拍卖2012-20号宗地的关系。被答辩人在一审也对此事实予以认可，故一审认定的事实清楚。二、答辩人与被答辩人合作只是新修编的建设规划2011-13号宗地的合作已因流拍而自动终止合作关系。陵水县政府【2011】294号批复明确2011-13号宗地由答辩人与被答辩人合作联合挂牌拍卖。被答辩人也在诉状中称，2011年底，其接到国土局的通知与答辩人联合拍卖2011-13号宗地。可见，双方合作的只是2011-13号宗地。但双方在联合拍卖过程中以流拍而告终，双方的合作也因流拍而结束合作。被答辩人在其诉状中也承认流拍的事实。从陵水县政府的二个批复可以看出，国土局的每次挂牌拍卖选择拍卖机关时都是向政府请示，最终由政府确定拍卖机构。2011-13号宗地拍卖时，政府决定由答辩人与被答辩人联合拍卖，但2012-20号宗地拍卖时，政府只指定答辩人举办，可见，两家的合作只是临时的合作，不是长期的合作关系。三、被答辩人要求分配2012-20号宗地拍卖佣金没有事实根据。根据陵水县政府的批示，案涉地块的拍卖工作是由答辩人单独完成，答辩人接到该拍卖任务后就着手筹备拍卖工作，无论是制作拍卖文件还是办理拍卖公告等都是由答辩人独自进行。因被答辩人没有实际参与拍卖工作，所以被答辩人就没有获得拍卖佣金的权利，故上诉人要求分配佣金依法无据。四、一审判决适用法律正确。由于答辩人没有实际参与2012-20号宗地的拍卖工作中，与答辩人不是该宗地的合作伙伴，双方没有合作关系，答辩人在该拍卖项目中没有与答辩人实际合作，一审不支持其诉讼请求，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。国土局述称，跟一审的意见一致，另外补充两点：1.国土局的每次拍卖都是以政府的批示来决定；2.2011-13号宗地变更到2012-20号宗地号，已经是一块新的土地，原因是土地的各项参数都发生了变化。2012-20号宗地的出让，相对于2011-13号宗地是一次新的出让，与2011-13号宗地没有关系。南方公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告应得土地拍卖佣金186.7万元（实际金额以被告确认的2012-20宗地每亩土地成交价乘以89.3318亩，再乘以0.95%确定）；2.被告支付原告资金占用费48.542万元（实际金额以诉讼请求1确定的数额为基数，按年利率6%计算，自2013年4月3日计算至清偿之日，暂计算至2017年8月3日）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月15日，原告南方公司参加陵水县国有建设用地使用权拍卖出让代理机构招标活动，取得陵水县2008-02、2008-03、2009-01号3宗国有建设用地使用权的拍卖出让代理资格，陵水县国土环境资源局（现更名为陵水县国土资源局）向原告出具《委托书》，委托原告组织上述3块土地使用权的拍卖活动。2011年9月29日，陵水县人民政府下发陵府函〔2011〕294号批复，明确：2011-13宗地中5.9555公顷（89.3318亩）土地属拟挂牌出让的2009-01宗地，南方拍卖公司以”招拍挂”出让佣金为标的物成交总额0.95%的投标取得出让代理权，同意新城公司与南方公司联合出让2011-13号宗地，具体出让事宜由双方协商解决，佣金根据用地所占宗地比例按规定收取，由竞买人支付。之后，国土局工作人员将批复的内容通知原告，原告与被告新城公司联系后双方分工合作，于2011年11月30日举办了2011-13号宗地的拍卖活动，但未成功拍卖。由于规划调整，2011-13宗地与其他地块整合为2012-20号宗地，面积7.7606公顷（116.409亩）。2013年2月5日，陵水县人民政府以陵府〔2013〕62号批复同意国土局挂牌出让2012-20号宗地的使用权，批复中指定国土局委托被告新城公司作为代理机构全权负责挂牌出让工作。受国土局委托，被告独自实施2012-20号宗地使用权的挂牌出让工作，于2013年4月3日举办拍卖活动，以每平方米2256元的价格成交，竞买方向被告支付了拍卖佣金。一审法院认为：本案争议的焦点是原告向被告主张2012-20号宗地的拍卖佣金是否有依据的问题。根据第三人国土局的陈述及陵水县政府的函件可确认的事实是，县政府每次出让宗地的使用权都先由国土局提交请示报告，县政府批复同意后指定拍卖机构，再由国土局委托拍卖机构实施拍卖工作，取得宗地的拍卖权。被告新城公司根据国土局的委托独自对2012-20号宗地的使用权进行拍卖，与国土局形成委托合同关系，被告履行了拍卖义务后必然应取得佣金回报。原、被告虽然基于陵水县政府的指令双方曾于2011年联合拍卖2011-13号宗地，但未成功拍卖。根据上述事实可认定，县政府每拍卖一次土地都重新指定拍卖机构，说明拍卖机构取得的拍卖权利是一次性的，即一次拍卖后无论是否成功代理权就自然终止。因此，2011-13号宗地流拍后，原、被告与国土局终止了委托合同，双方也就结束了合作关系。对于2012-20号宗地，原告未参与拍卖工作，也未能提交证据证明与被告存在合作拍卖的关系。原告向被告主张佣金的理由是，2012-20号地块中包含原2011-13号地块，原告对其中原属于2011-13号地块的土地面积部分有拍卖权，因此被告应向原告支付该部分佣金。如前所述，拍卖权因土地所有权人的委托而取得，原、被告是分别与国土局履行委托合同的不同主体，被告取得2012-20号宗地的拍卖权与原告无任何法律层面的关系，至于原告对2012-20号地块是否有拍卖权，属于原告与土地所有权人之间的法律关系。综上所述，原告未履行2012-20号宗地的拍卖义务，与被告也不存在合作关系，因此原告向被告主张佣金无事实法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国拍卖法》第五十六条的规定，判决：驳回原告海南南方拍卖有限公司的诉讼请求。案件受理费25619.36元，由原告海南南方拍卖有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是南方公司主张新城公司向其支付拍卖2012-20号宗地取得的拍卖佣金是否应予支持的问题。本案中，南方公司在庭审中承认并未实际参与2012-20号宗地的拍卖工作，但辩称导致其没有参与该宗地的拍卖工作是因为没有接到通知；同时，南方公司主张基于双方存在合作拍卖2011-13号宗地的事实，且2012-20号宗地包含了2011-13号宗地的土地，即使2012-20号宗地由新城公司单独拍卖，但也应向其支付属于双方合作拍卖的2011-13号宗地应取得的相应拍卖佣金。至今为止，南方公司未能提供充分的证据证明其与新城公司存在联合拍卖2012-20号宗地的关系，且庭审中也承认并未参与实际的拍卖2012-20号宗地的工作，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明证明责任的当事人承担举证不能的不利后果”的规定，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人海南南方拍卖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25619.36元，由上诉人海南南方拍卖有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴罗南审 判 员 李凌燕审 判 员 王东史二〇一七年十二月十四日法官助理 周忠胜书 记 员 陈小娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。