福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽08刑终305号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某，男，1973年11月13日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省蓬溪县，现住龙岩市新罗区。系本案被害人。
诉讼代理人谢瑞钦、谢健法，福建津都律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1971年3月1日出生于重庆市合川区，汉族，文盲，系龙岩市新罗区环卫工人，户籍所在地重庆市合川区，住龙岩市新罗区。2013年6月19日因犯抢劫罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
诉讼代理人赵锡龙，福建岩风律师事务所律师。
诉讼代理人许莉红，福建岩风律师事务所实习律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人马某提起附带民事诉讼一案，于2017年7月12日作出（2017）闽0802刑初489号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张某某不上诉、人民检察院不抗诉，刑事判决已发生法律效力；原审附带民事诉讼原告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某及其诉讼代理人谢瑞钦、原审被告人张某某及其讼代理人赵锡龙、许莉红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月30日上午7时30分，被告人张某某骑三轮摩托车与被害人马某在龙岩市新罗区西城庚井巷5号巷子拐弯处相遇，双方发生口角进而互殴，被害人马某头部、脸部、肋部不同程度受伤。经龙岩市公安局新罗分局物证鉴定室鉴定，被害人马某的伤情程度为轻伤二级。
2017年3月19日，被告人张某某被书面传唤至西城派出所接受调查。
另查明，附带民事诉讼原告人马某因伤于2017年1月30日在龙岩人民医院住院治疗，2017年3月1日出院，住院30天。住院期间花费治疗费用23803.39元；2017年3月17日花费门诊诊查费、CT费用等727.15元；2017年6月21日花费门诊诊查费、CT费用等共计1085.25元。
上述事实，被告人张某某、附带民事诉讼原告人马某在开庭审理过程中无异议，并有被告人张某某的户籍证明、前科材料、到案经过等书证，证人魏某、陈某、麻某、任某、倪某的证言，被害人马某的陈述，被告人张某某的供述与辩解，龙岩市公安局新罗分局物证鉴定室、福建闽西司法鉴定所出具的鉴定意见，附带民事诉讼原告人马某提供的疾病证明书、出院记录、住院及门诊费用清单、病历、会诊记录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某某的侵害行为造成附带民事诉讼原告人马某身体的伤害，应当赔偿附带民事诉讼原告人马某的经济损失。附带民事诉讼原告人马某要求被告人张某某赔偿在住院期间及门诊的医疗费用25645.79元合法有据，予以支持，但其提出在新罗区冠瑞星瑞医药器械咨询服务部购买的10盒白桦茸共计29800元的费用并无相关医嘱证明与本案的伤情有关，不予支持。此外，附带民事诉讼原告人马某住院30天，其误工及护理费、住院伙食补助费均应当按照30天计算，其提出的误工费计算180天、护理费计算100天、住院伙食补助费计算31天的诉讼请求并无相关依据，不予支持。附带民事诉讼原告人马某无法提供其收入来源于城镇、长期居住在城镇的证明，根据附带民事诉讼原告人马某的户籍情况，认定其误工费和护理费按照农村人均纯收入标准计算即均为3761.42元（45764元/年÷365天×30天）。根据附带民事诉讼原告人马某的伤情，酌情认定其交通费为800元，营养费为3000元，住院伙食补助费为900元。附带民事诉讼原告人马某提出的精神损害抚慰金，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人张某某应赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费人民币25645.79元，住院伙食补助费900元，误工费3761.42元，护理费3761.42元，交通费800元，营养费3000元。以上合计人民币37868.63元；三、驳回附带民事诉讼原告人马某的其他诉讼请求。
上诉人马某上诉及其诉讼代理人谢瑞钦认为：一审判决不当，数额明显偏少，上诉人受伤至今都没有康复，无法正常干活，出院后三、四个月都需要别人护理。请求二审法院在一审判决的基础上增加判决赔偿误工费11284.2元、护理费5642.1元及鉴定费800元，合计17726.3元。
原审被告人张某某及其诉讼代理人赵锡龙答辩认为：一、上诉人要求增加赔偿误工费、护理费及鉴定费，事实不清，证据不足。原审被告人对闽西司法鉴定所于2017年7月24日出具的鉴定意见的合理性有异议，误工期、护理期过长。对误工期、护理期的认定不能仅以鉴定书为依据，应按实际情况来确定，上诉人出院之后就已经开始上班。退一步来说，若真需要90天的误工期、45天的护理期，也应扣除在一审判决中已经赔偿的30天的误工期、30天的护理期，况且护理期应以医嘱为准。即误工费45764元/年÷365天×（90-30）天=7522.8元。护理费45764元/年÷365天×（45-30）天=1880.7元。二、上诉人将原审被告人及女儿殴打致伤，二人损失合计35535.1元应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉人不合理的上诉请求，并从判决赔偿上诉人的数额中扣除原审被告人的经济损失35535.1元。
经审理查明，原判认定民事赔偿方面事实清楚，证据充分。二审期间，上诉人马某提供闽西司法鉴定所【2017】临鉴字第822号司法鉴定意见书及附件闽西司法鉴定所发票各一份，以此证实上诉人马某的误工期为90日、护理期为45日、营养期为45日，并因此花费鉴定费800元。该组证据经庭审质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某故意非法伤害他人身体并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定原审被告人张某某故意伤害的事实清楚、证据确实充分。原审被告人张某某的犯罪行为使上诉人马某遭受经济损失，应根据情况判决赔偿经济损失。依据闽西司法鉴定所【2017】临鉴字第822号司法鉴定意见，上诉人马某认为应在一审判决的基础上增加判决赔偿误工费、护理费及鉴定费，于法有据，予以支持，但一审判决认定其住院治疗30天的误工期及护理期已包含在鉴定意见所评定的误工期及护理期范围内，即上诉人马某因本案受伤造成总的误工期、护理期分别为90日、45日，其误工费总计为45764元/年÷365天×90天=11284.2元，护理费为45764元/年÷365天×45天=5642.1元。原审被告人张某某及其诉讼代理人赵锡龙认为，鉴定意见所评定上诉人的误工期及护理期应当扣除其住院治疗的30天，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初489号刑事附带民事判决的第（三）项，即：三、驳回附带民事诉讼原告人马某的其他诉讼请求。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初489号刑事附带民事判决中的第（二）项判决，即：二、被告人张某某应赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费人民币25645.79元，住院伙食补助费900元，误工费3761.42元，护理费3761.42元，交通费800元，营养费3000元。以上合计人民币37868.63元。
三、原审被告人张某某应赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某医疗费25645.79元，住院伙食补助费900元，误工费11284.2元，护理费5642.1元，鉴定费800元，交通费800元及营养费3000元。以上合计人民币48072.09元（限判决生效之日起一个月内履行完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢林昌
审 判 员 曾庆泉
审 判 员 刘文福
二〇一七年十一月二日
法官助理 周宗琪
书 记 员 张铃宇
附法律条文：一、《中华人民共和国刑法》
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。