贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1456号
上诉人（原审被告）邰胜波，男，1964年3月24日生，侗族，住凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐永浩，男，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳广贤，男，1951年10月8日生，侗族，农民，住天柱县。
上诉人邰胜波因与被上诉人欧阳广贤合伙协议纠纷一案，不服天柱县人民法院（2017）黔2627民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邰胜波及委托诉讼代理人唐永浩、被上诉人欧阳广贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邰胜波上诉请求：撤销天柱县法院（2017）黔2627民初838号民事判决，依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。
事实和理由：一、《投资施工协议》系上诉人与被上诉人协商一致的结果。双方进行协商合作土地整理项目时，是协商一致达成合作意向。同时，被上诉人还到现场进行了考察，被上诉人对工程有了充分的了解才签订《投资施工协议》，是双方真实意思表示。二、一审法院认定上诉人欺诈被上诉人没有事实依据。本案合同价款总计7650000元，经审计后实际价款6518922.82元，即有110多万元的工程量被上诉人认为施工难度大不愿意进行施工，才导致扫尾工程没有达到300万元的工程量。上诉人没有隐瞒该300万元工程量的真实情况。一审法院却以上诉人用扫尾工程约300万元欺诈被上诉人签订《投资施工协议》明显与事实不符。双方约定被上诉人享有50万元工程利润系保底条款，没有体现合伙人对项目风险共担、利益共享的合伙原则，应为无效协议。同时，《投资施工协议》第九条约定的工程质量保证金全部归上诉人所有也是保底条款，应为无效。三、一审法院认定《投资施工协议》无效适用法律错误。《投资施工协议》合作的工程是否需要施工资质，需要什么资质条件，判决没有进行阐述和论证，双方行为违反什么强制性规定？四、一审认定被上诉人的经济损失929887.4元没有事实依据和法律依据。被上诉人对于后期的施工不但没有亏损，反而获得较大的利益。首先，上诉人先投资５０万元系清退前期施工人员吴安河的费用，而吴安河所完成的工程量已计入被上诉人所作工程量，该５０万元不存在损失，上诉人对于被上诉人的５０万元投入没有获利。其次，一审法院认定被上诉人工程投资款１６４３５２１元没有事实依据。被上诉人实际可视为实际施工人，对其所完成的工程量在合同约定范围内享有支付工程款的权利，也应承担实际施工人的风险。对于其主张的资金投入应提供充分证据证明，而不是支付的手写凭证。同时，一审法院没有释明对工程投入进行司法鉴定及不申请司法鉴定应当承担的法律风险。即便需要鉴定，应当由被上诉人进行司法鉴定。最后，根据工程款拨付情况及工程审计情况可以证明被上诉人没有亏损，反而获得较大利益。前期工程量约为５７６.２５万元，已按８０％拨付工程款４６１万元，剩余２０％工程款已计入后期施工的被上诉人施工。被上诉人已获得１２１万元，足以证明没有亏损，反而获得较大利益。五、上诉人与被上诉人签订的《投资施工协议》实际上是转包协议。被上诉人是实际施工人，应对其施工自行承担赢亏风险。从《投资施工协议》约定内容看，上诉人除享有利益外，完全不承担任何出资义务，不对工程进行管理。工程的出资、现场管理、人员安排、材料采购等全部由被上诉人负责。上诉人实际上是将扫尾工程转包给被上诉人施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二十六条的规定，上诉人只应承担支付工程款的责任，而不承担赔偿损失的责任。六、一审法院认定双方签订的《投资施工协议》均有过错，判决上诉人承担80%责任，被上诉人承担20%责任与《合同法》五十八条规定不符。既然认定双方都存在过错，则应各自承担自己的经济损失责任。七、一审法院遗漏当事人，应当发回重审。本案发包单位是天柱县国土资源局，中标单位为重庆市渝万建设集团有限公司，前期施工由陈珂负责，上诉人与重庆市渝万建设集团有限公司、陈珂签订《三方协议》后，由上诉人负责工程施工管理。最后将工程与被上诉人合作。一审法院没有追加上述当事人无法查清前期施工的工程量及工程拨付情况，更不能查明被上诉人实际完成的工程量及工程投入。
欧阳广贤辩称，一、上诉人与答辩人在签订协议前，欺诈答辩人说，天柱县社学乡红卫土地整理项目扫尾有300多万元，你只要投入40余万元就可以全部完成。答辩人在上诉人欺骗下没有进行考察，也不清楚天柱县国土局支付了多少款项，不能结多少尾款的情况下就与上诉人签订合同。合同中注明还有300万元尾款未结。直到答辩人投入1643521元（不包括借款50万元）完成了工程项目，但实际先后从上诉人处结得工程进度款1213633.6元，尚有329322.82元工程款未结算。实际该工程尾款只有150万元，故意夸大尾款300余万元，已构成欺诈行为。二、重庆市渝万建设集团有限公司私自将该工程转包给不具备资质的上诉人，违反法律的禁止性规定，属无效合同，上诉人将该工程与答辩人合伙，同样违反法律的禁止性规定。三、答辩人已提供证据，足以认定经济损失929887.4元，而上诉人至今没有提供证明答辩人获得较大利益的证据，应承担举证不能的后果。四、上诉人与答辩人属于合伙关系，而不是转包关系。不管是合伙协议不是转包关系，均可以肯定双方签订的《投资施工协议》属无效协议，均应该按照《合同法》关于无效合同的处理方式判决，平不因此而减轻上诉人的赔偿责任。五、答辩人只是因为上当受骗承担审查不严的责任。因此，上诉人、答辩人分别承担80%、20%的责任正确。六、天柱县国土资源局、重庆市渝万建设集团有限公司、陈珂不是《投资施工协议》的当事人，根据合同相对性原则，他们均不是本案适格的被告，而且一审上诉人并未申请追加他们为当事人。答辩人实际领取多少工、剩余多少、花费多少工程款，一审已经查明，本案事实事实清楚，不存在事实不清及遗漏当事人的问题。
欧阳广贤向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2014年7月29日签订的《投资施工协议》无效；2、判决被告赔偿（返还）原告50万元；3、判决被告与天柱县国土局结帐后将尾款37万元返还给原告。
一审法院认定事实：2010年2月23日天柱县国土资源局将天柱县社学乡红卫村土地整理复垦项目发包给重庆市渝万建设集团有限公司施工建设。2014年3月24日上述公司将该项目移交给被告邰胜波负责剩余工程的施工，竣工验收，结算等工作，2014年7月29日原告欧阳广贤又与被告邰胜波签订《投资施工协议》接手该工程。《投资施工协议》约定：甲方（被告邰胜波）愿意将天柱县社学乡红卫土地整理项目扫尾工程约300万元，由乙方（原告欧阳广贤）出资参与管理建设。协议其中第一条：乙方先出资包干50万元清退天柱县社学乡红卫土地整理项目吴安河已完成的工程量结算资金。列入双方成本，乙方不再承担协议生效后该项目的其他欠款；第二条：项目建设中，发生的周边协调费、监理、设计（含设计变更）、国土、财政、税务、审计等相关部门费用按项目总建设规模5%计算交给甲方办理（列入双方成本），乙方先从5%费用中支付10万元给甲方办理设计变更手续，该项用款甲方不在出具票据；第三条：项目施工人员由乙方推荐，材料及人工工资由乙方出资，甲方监督工程质量及进度，如施工质量不符合监理要求，甲方有权更换施工人员；第四条：材料价格及人工工资，以甲、乙双方指定管理人员协商签字为准；第五条：甲方保证工程进度款全部交给乙方管理开支，专款专用；第六条：设计变更增加部份的30%双方同意付给原施工方，列入成本，如设计变更方案不能得到批准，甲方确保乙方享有利润50万元。合同签订后，原告已按协议付给被告50万元，被告也向原告出具了借条。之后，双方按照协议履行，原告全部出资1643521元（不包括借款50万）完成了工程项目。该工程于2015年1月完工，原告先后从被告处取得工程进度款1213633.6元，目前该工程已竣工验收并通过审计，尚有329322.82元工程款被告未到结算。
一审法院认为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益以及违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同系无效合同。本案中，被告以天柱县社学红卫村土地整理项目扫尾工程约300万元，并许诺原告最低享有50万的工程利润为借口，将该工程交由无资质的原告出资管理建设所签订的《投资施工协议》，该协议系被告夸大工程量采取欺诈手段所订立的合同，且违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案原告的损失即为实际工程投资款减去实际得到的工程进度款，通过庭审质证，被告对原告的投资款1643521元虽有异议，但其未能提供相关的证据予以佐证，也未申请鉴定，对于被告的辩解意见，本院不予支持。对于原告先期支付给吴安河的50万清场款，应计入原告的工程成本中，故原告的损失为929887.4元（1643521元+500000元-1213633.6元）。原告无资质进行工程施工有一定过错其应自负20%的责任，被告负80%的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、原告欧阳广贤与被告邰胜波于2014年7月29日签订的《投资施工协议》无效。二、被告邰胜波于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳广贤经济损失743909元。二、驳回原告欧阳广贤的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告邰胜波负担3740元，原告欧阳广贤负担660元。
二审期间，邰胜波提交下列证据并进行质证：1、《建设工程施工合同》复印件1份24页，证明（1）天柱县国土资源局将土地整理复垦项目发包给重庆市渝万建设集团有限公司施工，合同价款765万元；（2）本案工程前期实际拨款是按已完成工程量的80%拨付，即被上诉人与上诉人合伙后，前期施工队伍尚有20%已完工的工程量计入合伙后的工程量。经质证，欧阳广贤提出前期工程量20%计入合伙后的工程量错误，我只是按照实际工程量计价结算得80%，还有20%留在那里的质证意见。2、《三方协议》复印件1份1页，证明2014年3月24日重庆市渝万建设集团有限公司、陈珂及上诉人达成协议，将项目剩余工程（工程量大约365万元）全部移交给上诉人施工，并由上诉人负责完善后续工作。经质证，欧阳广贤提出应该有练拳文件，不应该存在复印件，当时没有拿给看，我不认可的质证意见。3、《补充协议》复印件1份1页，证明2014年4月1日重庆市渝万建设集团有限公司、陈珂及上诉人达成补充协议，约定工程尾款，含质保金全部归上诉人所有。已完成设计变更工程量增加金额陈珂享有30%，上诉人享有70%。经质证，欧阳广贤提出当时没有拿给我看，也没和我讲的质证意见。
本院对上述提交的证据认定如下：1、《建设工程施工合同》因在二审质证期间双方均认可没有进行结算，故三份证据所要证明的工程量是否计入合伙后的工程量无法确认，不予采纳。2、《三方协议》虽然是复印件，但工程已实际移交给了邰胜波事实存在，予以采纳。3、《补充协议》邰胜质证时明确陈述现在没有存在这个问题了。与本案无关联性，不予采纳。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，二审质证期间，邰胜波陈述“我们是还没有结算”。欧阳广贤陈述“按照进度拨款，全部都是打到邰胜波的公司账户上。我们之间没有对过账，账一直是亏的”。
本院认为，本案争议焦点：1、本案《投资施工协议》的内容是合伙协议关系还是建设工程施工合同转包关系；2、《投资施工协议》是否有效；3、欧阳广贤请求判决赔偿（返还）50万元，返还尾款37万元是否应当支持。
1、关于本案《投资施工协议》的内容是合伙协议关系还是建设工程施工合同转包关系的问题。经审理认为，双方签订的合同名称为《投资施工协议》，是在平等、自愿基础上的真实意思表示，而《投资施工协议》对合伙期间的权利义务作了明确约定，体现了风险共担，利润共享的合伙原则。一审庭审中欧阳广贤也陈述“这个工程是人家之前就做了，隔几年，也不知道被告怎么又接这个工程来找我合伙，说只要投资几十万，就可得几百万”，即认可双方是合伙关系，足以认定《投资施工协议》是合伙协议。
2、关于《投资施工协议》是否有效的问题。经审理认为，如前所述，既然双方签订的《投资施工协议》是合伙法律关系，而不是建筑施工合同转包关系，那么与邰胜波通过《三方协议》取得该工程项目之间就不存在工程转包或主从合同关系，而是两个性质完全不同的法律关系，即本案也就不存在工程转包无效的情形。本案工程项目邰胜波通过《三方协议》取得，然后用取得的该工程项目与欧阳广贤合伙，邰胜波与欧阳广贤签订的《投资施工协议》约定的扫尾工程（剩余工程）约300万元与《三方协议》明确移交给邰胜波剩余工程大约365万元相吻合，显然邰胜波没有故意告知对方虚假情况和隐瞒真实情况的欺诈行为。同时，欧阳广贤作为投资人，对尚有多少剩余工程量，是否有利可图，也是自己应当进行考察了解所应注意的风险防范谨慎义务。即便本案工程量存在一定瑕疵，也没有损害国家利益。因此，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”规定的无效情形。一审判决认定《投资施工协议》无效有误，没有事实和法律依据。本院予以纠正。
3、关于欧阳广贤请求判决赔偿（返还）50万元，返还尾款37万元是否应当支持的问题。经审理认为，欧阳广贤出资的50万元，在《投资施工协议》中明确“列入双方成本”，属于合伙财产；而37万元的尾款其在起诉状中明确“在天柱县国土局未结算”，也属于合伙取得的财产。本院二审期间组织双方质证时已于2017年11月7日明确告知双方在11月14日前进行对账拿出结果，并又电话通知欧阳广贤到凯里与邰胜波进行对账（因欧阳广贤说账单交到了天柱县法院，因上诉已随案件卷宗移送中院），但没有理会。故在双方圴认可还没有对合伙期间的债权债务进行结算的情况下，欧阳广贤请求返还合伙财产没有事实依据，也不符合分割合伙财产的法律规定。一审判决认定邰胜波赔偿欧阳广贤经济损失743909元缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，邰胜波上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天柱县人民法院（2017）黔2627民初838号民事判决；
二、驳回欧阳广贤的诉讼请求。
一审案件受理费4400.00元，二审案件受理费8800.00元，合计13200.00元，由欧阳广贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 沈 智
二〇一七年十一月十六日
书记员 赵艳萍