辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1444号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市园林建筑工程公司北京分公司，地址北京市朝阳区十八里店乡周家庄村八队。
法定代表人：梁景昂,该公司董事长。
委托诉讼代理人：金辉，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：本溪石桥山地酒店开发有限公司，地址本溪经济开发区枫叶路188号17层1-1。
法定代表人：刘进仓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王有梁，辽宁三业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程本健，该公司副经理。
上诉人广州市园林建筑工程公司北京分公司（以下简称广州园林公司）因与被上诉人本溪石桥山地酒店开发有限公司（以下简称本溪石桥山地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪�区人民法院（2015）溪民初字第00507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广州园林公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定的事实与判决依据前后矛盾，适用法律错误。1、一审法院查明2011年11月7日被上诉人在没有进行工程竣工验收的情况下，开始使用该工程。2、一审法院查明对于施工验收的规定，承包人按照工程竣工验收规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。3、一审法院查明该工程的工程款以竣工结算审定为准。上诉人于2013年5月22日、2013年9月13日、2014年2月12日多次向被上诉人提供工程结算书、平面图等要求与被上诉人结算工程款，但上诉人未给予答复。根据以上查明的事实，被上诉人在没有进行工程竣工验收的情况下就将该工程使用，在上诉人要求与被上诉人对工程进行竣工验收及工程款结算后，被上诉人均未给予答复，因此，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在给定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。”因此，一审法院查明的事实中完全符合该解释的规定，应当适用该条款裁判。二、一审法院在工程鉴定的问题上适用法律错误。1、本案根本无需进行工程造价鉴定。如前所述，被上诉人在没有进行工程竣工验收的情况下，在没有答复上诉人工程结算书结算工程款的�况下，将该工程强行使用，就应当视为对上诉提交的工程结算书的认可，无需再另行鉴定。2、一审法院询问上诉人是否同意进行工程鉴定，上诉人申请鉴定的回执上明确答复不同意进行鉴定。一审法院仍无视上诉人的意见，坚持进行工程造价鉴定，而且工程造价鉴定的范围不全面，遗漏了很多上诉人实际已经施工的工程。因此，一审法院以该工程造价鉴定作为定案依据显然是错误的。三、一审法院认定该工程从施工到使用，双方履行了各自的职责，属于认定事实不清。该工程从施工到使用，上诉人确实履行了自己的职责，但被上诉人却没有完全履行，在工程验收和工程结算方面，被上诉人没有履行其相应的义务，没有进行工程的验收，没有与上诉人进行工程结算，拖延支付上诉人工程款达四年之久。一审法院以双方在竣工验收和工程结算方面未能统一，就以鉴定结论认定的数额确定工程款数额明显是错误的。
本溪石桥山地公司辩称，答辩人不同意上诉人的上诉请求及理由，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，具体答辩意见阐述如下：一、关于上诉人提出本案应适用《建设工程司法解释》第20条规定，案涉工程应以上诉人单方结算文件确定工程总价款的问题。答辩人认为，《建设工程司法解释》第20条规定并不适用于本案。该条文规定：适用该条文的前提条件是双方当事人对以施工方单方报送的竣工结算文件作为结算依据的应有双方当事人的明确约定。而本案中，双方签订的《建设工程施工合同》对此并没有约定。合同中根本没有承包方向发包方报送结算报告后28天内不予回复即按承包方单方文件确定工程造价的约定。所以�对该条文是不能适用的。二、案涉工程竣工验收与竣工结算的关系问题。根据双方《建设工程施工合同》通用条款第九条、第32项至第33项，明确约定了工程竣工验收与竣工结算的流程及处置方案，分别阐述如下：第一，竣工验收分为三步：第一步，工程完工后，承包人向发包人提供完整的竣工资料及验收报告；第二步，发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内出具验收意见；第三步，如发包人在28天内不组织验收或验收后14天内不出具修改意见，视为竣工验收报告被认可。那么，根据上述人上诉状第一大点第2小点所主张的事实，是指发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可，而并非是对结算资料的认可。根据双方合同约定，应是先进行竣工验收，后进行价款结算，即使能够视为对竣工验收认可，并�代表对竣工结算的认可。何况，上诉人到现在也没有提供出完整的竣工验收资料，竣工验收资料包括：（1）施工企业执照；（2）企业资质；（3）工程施工组织设计（4）设计图纸；（5）技术交底；（6）监理签证；（7）养护管理措施；（8）工程竣工报告；（9）竣工图纸；（10）植物检疫及产品合格证。根据上诉人一审庭审提供的第5份证据（资料签收单）载明：从2013年5月23日起至2013年8月6日止，上诉人重点提供的就是不完整的结算资料，而没有按合同约定及时提供竣工验收资料，实际上当时上诉人内部管理非常混乱，从其举证的该签收单材料就能看出，到了2013年8月6日还给答辩人提供电子版绿化图纸预算，而不将竣工验收资料及时提供。到现在上诉人也没有将其企业执照、企业资质、养护管理措施、竣工报告、植物检疫及产品合格证等验收材料交付答辩人。导致�辩人现在仍然不能到建委部门办理竣工备案手续，到现在也没有形成竣工验收报告。所以，并不是答辩人不配合验收，更不是答辩人不与上诉人结算，而是上诉人没有按合同约定提供完整的竣工验收资料，这也导致了答辩人不得不在工程未验收的情况下使用工程，过错并不在于答辩人。第二，竣工结算分四步。即：第一步，上述竣工验收报告经发包方认可后28天内，由承包方向发包方报送结算报告及结算资料；此时双方依合同约定进行结算；第二步，发包方在收到结算报告及结算资料28天内给予审核确认或提出修改意见；第三步，如发包方对结算报告给予确认，则通知银行对承包方付款；第四步，承包方收到工程款后，于14日内将工程交付发包方。在这四步当中还约定了，如发包方收到结算报告及结算资料后28天内不支付工程款，则从第29天起承担利息及违约责任，�时也约定承包方可以向发包方催告付款，如在56天内仍不支付，则双方再行协议对工程折价或拍卖处理。至始至终，双方都没有约定过如发包方对结算报告没有回复的情况下，视为同意承包方的单方结算。何况，承包方有履行在先义务，即应及时向发包方提供完备的竣工验收报告及竣工验收资料，方能进行竣工结算。三、关于（2015）溪民初字第671号司法鉴定意见施工范围的问题。上诉人称，工程造价鉴定的范围不全面、遗漏很多工程是不真实、不客观的。鉴定意见戴明：1、鉴定的内容为：戴斯酒店室外绿化和景观一期工程的竣工结算造价鉴定；2、鉴定的材料为：施工合同、施工图纸、现场签证单、现场踏勘纪要等材料；3、鉴定过程中，由上诉人负责人梁景昂现场对施工范围进行了指定，形成了鉴定踏勘纪要，一审法官也在现场监督。鉴定意见是对整个施工工程进行的鉴定，不存在遗漏的问题。
广州园林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告景观工程设计费用53400元，违约金35457.6元。（共计88857.6元）2、请求判令被告支付原告工程款3690059.76元及利息。3、请求判令被告返还原告银行承兑汇票贴息21.3万元。4、本案诉讼费用由被告承担。
本溪石桥山地公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款1857537元。2、由反诉被告承担反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告于2011年8月17日签订《建设工程施工合同》，工程名称：本溪戴斯大酒店室外绿化和景观一期设计及施工；工程地点：本溪市经济开发区；工程内容：约7800㎡室外绿化和景观工程设计、施工、养护；承包范围：�林绿化、景观、照明及喷溉等设计，图纸范围内全部内容包工包料施工、三年期养护；开工时间2011年8月17日，竣工时间为2011年10月10日；资金自筹，工程质量：合格；合同价款：暂定5070000元，以竣工结算审定为准。吴杰为现场监理，代表发包人对工程质量、进度行使监督职权，祝利捷为派驻工程师，代表发包方现场协调、联系，王志汇为项目经理；合同采用可调价格合同执行现行辽宁省2008年建设工程计价相关定额，取费标准按《辽宁省2008年取费标准》相关规定计取；工程款支付：2011年9月15日之前支付暂定合同价款的30%，工程完工后14日内支付暂定合同价款的30%，结算审定完毕后14日内付至本合同工程结算总价的90%，本项目工程完工并移交发包方后14日内付至本合同工程结算总价的95%，留5%作为质保金，在质保期届满后14日内结算并付清。双方签�的《建筑工程质量保修书》约定：苗木工程为2年，景观、照明、喷溉等本合同范围内其余工程为2年，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方对误工验收的约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修复意见，视为竣工验收报告已被认可。后承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实给予确认。并通知经办银行支付工程竣工结算价款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任；2011年6月25日，双方签订《景观工程设计合同》，工程名称：本溪戴斯大酒店项目景观工程，一期景观设计面积约3560㎡，二期景观设计面积约16300㎡。合同还约定：本合同履行后，若乙方参加本项目景观施工工程的投标，且确认乙方中标，则景观工程设计费在景观施工工程的中标合同价款中扣回。本合同为一期景观设计合同，设计费为53400元。合同签订后，双方均能按合同的要求履行各自的职责。被告按工程进度先后9次支付给原告工程款4850000元，其中银行承兑2150000元。2011年11月7日，被告在没有进行工程验收的情况下开始试营业。2013年5月22日，原告向被告提供工程结算书，定位平面图、乔木配置平面图、灌木配置平面图、室外照明平面图复印件各一张，工程造价为8150102.26元。被告未给予答复。2013年9月13日、2014年2月12日原告向被告发出律师函要求被告支付工程款5162393.6元。被告也未答复。2014年9月19日被告委托辽宁经纬工程管理有限公司对本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程进行工程结算，审检结论：2992463元。2014年9月22日，被告将此审核报告送达给原告，原告不同意该结论，依法诉讼法院，要求被告支付工程款3690059.26元即利息；要求被告支付设计费53400元、违约金35457.6元；要求被告支付原告银行承兑汇票贴息2130000元；被告不同意并提出反诉，要求原告返还超额支付的工程款1857537元并承担反诉费用。庭审中双方各持己见，未能就工程款项达成协议。2015年12月被告向本院提出司法鉴定申请书，要求对本溪戴斯大酒店室外绿化和景观工程（包括工程量和单价）进行竣工结算鉴定，经本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程造价司法鉴定所进行鉴定。2017年1月18日，该司法�定所出具鉴定意见书，鉴定意见是该工程造价：3804693.12元。鉴定费为90000元。
一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合法有效。目前该工程虽然没有验收，但已使用。关于设计费53400元一事，因双方合同约定该费用在景观施工工程的中标合同价款中扣出。关于工程款3690059.26元一事，该工程从施工到使用，双方虽然履行了各自的职责，但在竣工验收和工程结算方面未能统一。原告提供的工程造价8150102.26元，被告不予承认，被告进行的工程结算2992463元，原告不同意。引起纠纷，经本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程造价司法鉴定所对该工程进行鉴定，其鉴定意见是该工程造价为3804693.12元，本院予以确认。关于银行承兑汇票贴息213000元一事，因合同中没有约定，就承兑汇票事宜是双方自愿履行的没有承担利息的义务。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。关于被告反诉一事，因司法鉴定所已对该工程进行司法鉴定，对反诉的部分请求，本院予以支持。即（4850000元-3804693.12元）1045306.88元，扣出设计费53400元，原告应返还被告工程款991906.88。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告广州市园林建筑工程公司北京分公司要求给付工程款3690059.26元及利息和承兑汇票贴息2130000元的诉讼请求；二、被告本溪石桥山地酒店开发有限公司给付原告广州市园林建筑工程公司北京分公司设计费53400元，于本判决生效后十日内付清；三、原告广州市园林建筑工程公司北京分公司返还被告本溪石桥山地酒店开发有限公司工程款1045306.88元，本判决生效后十日内付清；四、两项相抵，原告广州市园林建筑工程公司北京分公司给付被告本溪石桥山地酒店开发有限公司工程款991906.88元，本判决生效后十日内付清。案件受理费37031元，由原告负担。反诉费10758元，原告负担7080元，被告负担3678元。鉴定费90000元由原告负担。
本院二审期间，双方没有提供新的证据，二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，广州园林公司与本溪石桥山地公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。关于上诉人广州园林公司提出本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定按照上诉人提供的工程结算书结算工程�问题。适用本条司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条3款之规定为依据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据，故上诉人广州园林公司认为应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由不能成立。况且上诉人在没有按合同约定提供完整的竣工验收资料的情况下，于2013年11月25日向被上诉人提交报价为8150102.26元的工程结算书，被上诉人于2013年12月6日核实完毕提出修改�见后即通过EMS快递给上诉人核实，上诉人拒收快递，不予核实，使双方未能完成工程款核算。因此上诉人请求按照其单方提供的工程结算书结算工程款，本院无法予以支持。关于以法院委托司法鉴定机构出具的鉴定结论作为定案依据的问题。鉴定是指为了阐明案情，解决案件中某些专门性问题，由当事人委托或者法院指定有专门知识的人进行检验分析并作出鉴定意见，鉴定意见经质证无疑后，可以作为定案的依据。一审法院在双方当事人各自提出的工程造价结算存在重大分歧的情况下，依被上诉人申请，启动司法鉴定程序，经本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程造价司法鉴定所对该工程进行鉴定，并经庭审质证，予以确认，以该鉴定意见作为依据对本案进行判决，程序合法，适用法律正确，上诉人提出一审法院在工程鉴定的问题上适用法律错误的意见没有法律�据。
综上所述，广州市园林建筑工程公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37031元，由上诉人广州市园林建筑工程公司北京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政久
代理审判员 胡 攀
代理审判员 李 淼
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程�的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。