崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0230民初32号
原告郁汉涛，男，1946年3月1日生，汉族，住上海市。
委托代理人刘振宇。
被告吴祥新，男，1963年1月3日生，汉族，住上海市。
委托代理人严仲禧，上海市申江律师事务所律师。
被告李建飞，男，1967年2月13日生，汉族，住上海市。
原告郁汉涛为与被告吴祥新提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年1月4日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员樊形锋独任审判，于同年1月25日公开开庭进行了审理。原告郁汉涛及其委托代理人刘振宇、被告吴祥新及其委托代理人严仲禧到庭参加诉讼。2016年2月19日，本院经被告吴祥新书面申请，追加李建飞作为被告参加诉讼。2016年3月10日，本案再次公开开庭进行了审理。原告郁汉涛及其委托代理人刘振宇、被告吴祥新及其委托代理人严仲禧、被告李建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郁汉涛诉称，原告为泥工小工，约自2013年起受雇于被告吴祥新并在其承包的工地上打工。2015年3月1日，被告吴祥新安排原告与案外人薛某某在工地上拆围墙墩子，在拆的过程中，不慎被倒塌的墩子压伤。原告当即被送至医院治疗，后经司法鉴定，构成某级伤残。因与被告方协商无果，故原告起诉来院，请求判令：1、判令被告承担原告医疗费2，173元（人民币，下同）、住院伙食补助费190元、残疾赔偿金51，284.60元、误工费19，500元、护理费6，060元、营养费2，400元、精神损害抚慰金11，000元、鉴定费1，950元，合计94，557.60元；2、本案诉讼费由被告承担。
审理中，原告变更其诉请中的残疾赔偿金为56156.10元。
原告为证实其主张，提供如下证据：
第一组，门急诊就医记录册复印件3页、某医院分院的放射诊断报告复印件1页、出院小结2页；
第二组，医疗费收据11份、鉴定费收据1份；
第三组，鉴定中心鉴定意见书1份
被告吴祥新辩称，1、事发装修业主是点工计酬，并非承包，本被告与业主无承包合同；由被告吴祥新召集泥工施工，其同工同酬，无额外利润，其仅仅在该工程施工10余日。2、据共同施工的泥工反映，原告不重视施工安全，一味蛮干，不听他人劝说，是造成事故的直接和主要原因。3、原告现已超过60周岁，已享有养老金，不存在误工损失。故被告吴祥新请求驳回原告对其之诉请。
被告吴祥新为证实其主张，提供如下证据：
1、由徐振飞记录的点工清单一份；
2、申请证人薛某某、徐振飞当庭作证。证人薛某某称，其系泥工大工，在吴祥新处做了有三年了，工资做一天计一天，现在每天180元。吴祥新处有大小工7、8人，被告自己也参加工作，工资一般由本家发给吴祥新，吴祥新再发给工人。原告在吴祥新处做了也有三年了，工资也是做一天计一天，现在每天130元。本次工程是点工的，主要装修屋面、室内和围墙，由徐振飞记人工，但本次工程工资仍未拿到。事发当日，主要从事拆围墙，吴祥新做了一会儿即离开。吴祥新安排薛某某与原告一起敲围墙，通过梯子上下，未搭建脚手架，使用的工具是大榔头，两人共同站在平台上，将水泥敲掉，到10时30分许，薛某某告知原告不安全，要求下午在敲，原告讲还有4根钢筋，不要紧的，薛某某再要求原告用钢筋钩一下平台，原告仍讲不要紧的，遂继续敲，不久，原告边的水泥板地掉落，将原告砸伤。证人徐振飞称其系泥工大工，在吴祥新处做了有一年多了，工资做一天计一天，现在每天180元，工资由本家发给吴祥新，吴祥新再发给工人。原告可以到其他人手下干活，但历年来一般均在吴祥新干活。吴祥新自己也参加劳动。本次装修是点工的，大工每天180元，小工每天130元，材料由本家自行购买，工程已经完工，但是工资未拿到。事发当日是开工第一天，去了7、8人，主要是敲围墙。原告和薛某某敲围墙墩子及平台，通过梯子上下，两人敲的时候，薛某某让原告钩一钩钢筋，原告说不要紧的，就没有钩，原告在南边，因平台水泥板对折，原告先跌下，被水泥板压伤。
被告李建飞辩称，其与被告吴祥新曾就施工范围、期限、价款订有协议，并对安全问题作了约定，后因打印正式文本，双方未签字，但该装修工程确为承包，价款为65，000元。对于原告何时来工地、如何受伤，其并不清楚。故被告李建飞表示，工程为承包，原告由被告吴祥新邀请，本被告不应承担赔偿之责。
被告李建飞为证实其主张，提供了房屋改建工程清包工协议1份。
经审理查明，原告郁汉涛为农村闲散泥工小工，被告吴祥新为农村闲散泥工大工，约自2013年起，原告郁汉涛即在被告吴祥新处参与劳动。被告李建飞系农村房屋改建、装修业主，其房屋坐落于崇明县庙镇南星村近江105号。
2015年初，被告李建飞因家中房屋需改建、装修，遂与被告吴祥新联系，双方经协商，初步达成意向，由被告吴祥新负责安排人员进行施工，由业主提供建材，但双方未签订书面协议，对于该项工程是点工还是包工亦存有争议。
2015年3月1日，被告吴祥新携原告郁汉涛等数名大、小工至工地施工。当日为施工第一天，被告吴祥新安排原告郁汉涛与另一大工薛某某敲大门口的围墙墩子及上面浇筑的平台，该水泥墩子高约2.3米，墩子间距2.7米，上面的平台长约3.5米，宽约1米，厚约0.1米。原告与薛某某施工时，脚手架未搭建，两人通过梯子上下，使用的工具为大榔头。当日10时30分许，原告郁汉涛与薛某某同时站在平台上，因原告郁汉涛处的钢筋未搭牢，致原告与薛某某先后从平台上跌下，原告被水泥板砸伤。原告即被送至上海交通大学医学院附属新华医院崇明分院住院治疗，未作手术。出院诊断：锁骨骨折（左侧锁骨骨折）、肋骨骨折（双肋多发肋骨骨折）。
2016年1月4日，原告郁汉涛提出上述诉请。
本院另查明，被告吴祥新为原告垫付医疗费360元、11.5元、1，328元，计1，699.5元，并于原告出院之日垫付2，000元，当年4月1日给付原告1，000元。
本院再查明，涉案改建、装修工程于2015年10月左右完工，因被告吴祥新与李建飞间因对点工、包工存有争议，两人对于工程款尚未结清。
本案在诉前调解中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情作司法鉴定，该中心于2015年11月18日出具鉴定意见书：被鉴定人郁汉涛左肩部及胸部等处外伤，致双侧共9根肋骨骨折及遗留左上肢功能障碍，分别相当于道路交通事故某级伤残。伤后休息120-150日，护理90日，营养60日。
本院认为，本案争议焦点在于，一、各方当事人之间的法律关系及各自责任如何确定；二、对于原告主张的各项损失的认定。
对于争议焦点一，原告认为其与被告吴祥新间系雇佣关系，被告吴祥新则不予认可。本院认为，根据原、被告的陈述及证人证言，结合原、被告间历年来施工方式、劳动报酬发放等分析，可确认一般由被告吴祥新出面承接工程，再召集大、小工施工，被告吴祥新亦共同参加劳动，施工结束后，由业主发放劳动报酬，再由被告吴祥新根据本地泥工市场行情逐一发放，在施工期间，各大、小工来去自由，被告吴祥新无制约措施，故本院难以认定原、被告间存在雇佣关系。因此，本案中，原告作为有一定施工经验的小工，在施工期间不注意自身安全，其存在一定的过失，应当承担相应之责。被告吴祥新虽非雇主，但其在承接工程后，安排年龄较大的原告在高空施工，且未提供安全防护措施，其亦存在一定的过失，应当承担相应之责。
被告吴祥新、李建飞间虽有点工、包工之争，对于工程款的数额亦有争议，然不论双方之间系点工或包工，均构成承揽关系，李建飞作为改建、装修工程的定作人，将工程发包给无建筑资质的被告吴祥新，其存在选任上的过失，亦应当承担相应的赔偿责任。
据此，结合各方当事人之间的法律关系、原告受伤的事实、各方当事人的过错程度，并从保护劳动者权益的角度出发，本院酌定原告的损失由吴祥新承担30%、李建飞承担30%，原告自担40%的损失。
对于争议焦点二，对于原告主张的各项损失：
1、原告主张医疗费2，173元（已扣除伙食费）、住院伙食补助费190元，各方均无异议，本院予以确认；
2、原告主张残疾赔偿金51，284.60元，其计算方式为2015年度农村居民人均可支配收入23，205元／年×11年×系数22%。被告吴祥新对于适用2015年度标准不认可，认为系数应按21%计。被告李建飞要求法院依法处理。本院认为，原告该项主张合法有据，本院予以确认；
3、原告主张误工费19，500元，其计算方式为原告每日打工收入130元×150天。被告吴祥新认为原告打工时，仅120元一天，且原告年逾70，已领取养老金，不应计算误工费。被告李建飞要求法院依法处理。本院认为，原告主张误工费合法有据，然原告系农村户口，且系农民，根据2016年度农村居民人均可支配收入结合法医鉴定意见书，本院核定原告的误工费为9，669元（23，205元÷12月×5月）。
4、原告主张护理费6，060元，其计算方式为每月2，020元×3个月。被告吴祥新认为根据原告伤情，不需要护理，即使存在护理，每日应按30元计算。被告李建飞同意吴祥新意见。本院认为，根据原告的伤情及仅住院未作内固定术等情况，其该项主张并无不当，认为予以确认；
5、原告主张营养费2，400元，其计算方式为每日40元×60天；被告吴祥新只认可每日20元。被告李建飞同意吴祥新意见。本院根据原告的伤情，核定原告营养费为1，800元（30元×60天）；
6、原告主张精神损害抚慰金11，000元。其计算方式为50，000元×22%。被告吴祥新认为事故由原告野蛮施工引起，其亦不在场，应由原告责任自负。被告李建飞同意吴祥新意见。本院认为，根据原告的年龄、伤残等级及未作内固定术等情况，其该项主张并无不当，予以确认；
7、原告主张鉴定费1，950元。被告吴祥新认为与其无关。被告李建飞对此无异议。本院认为，原告该项损失有票据为证，予以确认。
上述8项合计84，126.60元。被告吴祥新垫付的医疗费1，699.50元可在赔偿总额中扣除。吴祥新另行支付的3，000元，原告认为系礼金，吴祥新认为系垫付款，本院根据当地习惯，确定其中的1，000元为礼金，其余的2，000元为垫付款，可在赔偿总额中扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条之规定，判决如下：
一、被告吴祥新于本判决生效之日起十日内赔偿原告郁汉涛医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费人民币25，237.98元，扣除已付的医疗费1，699.50元、垫付款2，000元，还需赔偿21，538.48元；
二、被告李建飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告郁汉涛医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费人民币25，237.98元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2，164元，减半收取计人民币1，082元，由原告郁汉涛负担人民币482元，被告吴祥新、李建飞各负担人民币300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 樊形锋
二〇一六年三月三十日
书记员 潘伟伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。