江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民再15号
上诉人（原审原告、一审被申诉人）：赖春，男，1969年9月2日出生，汉族，江西省广昌县人，住广昌县。
委托诉讼代理人:谢小英，广昌县旴江镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、一审申诉人）：罗金顺，男，1959年9月6日出生，汉族，江西省南丰县人，户籍所在地南丰县，住广昌县。
被上诉人（原审被告、一审申诉人）：敖梅英，女，1967年3月27日出生，汉族，江西省广昌县人，住址同上，系罗金顺妻子。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告：刘志军，男，1958年5月6日出生，汉族，江西省广昌县人，住广昌县。
上诉人赖春与被上诉人罗金顺、敖梅英、原审被告刘志军民间借贷纠纷一案，江西省广昌县人民法院于2014年9月29日作出（2014）广民初字第371号民事判决，已经发生法律效力。罗金顺、敖梅英不服，向检察机关申诉，江西省广昌县人民检察院于2016年9月8日作出广检民（行）监[2016]36103000001号检察建议书，向江西省广昌县人民法院提出检察建议。江西省广昌县人民法院于2016年10月13日作出（2016）赣1030民监02号民事裁定，再审本案。2017年6月26日江西省广昌县人民法院作出（2016）赣1030民再1号民事判决，赖春不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。赖春的委托代理人谢小英，罗金顺及罗金顺、敖梅英的委托代理人卢斌到庭参加诉讼。刘志军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖春向一审法院起诉请求：一、判令被告刘志军、罗金顺、敖梅英共同归还向原告借款共计人民币12万元及利息（利息按双方约定计算）；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2013年2月1日，被告刘志军因生意周转，向原告赖春借款12万元，并出具借据一张，双方约定利息,六个月内还清。被告罗金顺、敖梅英对上述借款承担保证责任，但未约定保证方式。借款到期后，被告尚未还清借款。故原告诉至法院。另查明，原告向被告刘志军付款后，因怕利息约定过高违反法律规定，私自对借据上的利率进行涂改，导致无法辨认。被告刘志军拿到借款后，依约向原告赖春支付了自2013年2月1日至2013年5月31日的利息。
一审法院认为，原告赖春与被告刘志军是民间借贷关系，双方之间的债权债务关系明确，系双方真实意思表示，合法有效，原告要求被告归还借款的诉讼请求，符合事实及法律规定，予以支持。对于原告主张按3分计算利息，因原告方私自涂改借据，致使利息约定无法查清，原告赖春亦未提供其他相关证据佐证，故可按银行同期同类贷款利息予以支持。被告罗金顺、敖梅英为该笔债务承担保证责任，因双方并未约定保证方式，故依法应认定为连带责任保证。被告罗金顺、敖梅英未在保证范围内承担保证义务，也构成违约，故被告罗金顺、敖梅英应对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院作出（2014）广民初字第371号民事判决：一、被告刘志军在本判决书生效之日起十日内向原告赖春归还借款120000元及利息（利息自2013年6月1日至本判决确定的还款期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告罗金顺、敖梅英对上述债务承担连带清偿责任，被告罗金顺、敖梅英在承担保证责任后，有权向被告刘志军追偿。本案受理费2700元、公告费560元，合计3260元由被告刘志军负担。
检察机关再审检察建议认为：一、一审法院送达程序违法。敖梅英一直居住在户籍地××县××路××单元××室。罗金顺、敖梅英系夫妻，居住在一起。法院完全可以采用直接送达的方式将相关法律文书送达给敖梅英，但一审法院却采用邮寄的方式送达，邮寄送达失败后又进行公告送达，导致罗金顺、敖梅英不知道自己被起诉而没有及时出庭应诉，剥夺了当事人的诉讼权利。二、一审法院认定被告罗金顺、敖梅英承担连带清偿责任的基本事实缺乏证据证明。本案当事人未约定保证方式与保证期间。根据法律规定，该保证为连带责任保证，保证期间自主债务履行期届满之日起六个月。本案债权人赖春到2014年3月24日才向法院起诉，保证期间已过。庭审中，赖春未提供任何证据证明其在保证期间内向保证人主张保证责任，故法院判决保证人罗金顺、敖梅英承担连带清偿责任明显错误。综上，建议一审法院再审。
罗金顺、敖梅英申诉请求：撤销（2014）广民初字第371号民事判决书第二项，并判决申诉人不承担连带保证责任。
赖春辩称，申诉人在借据保证人处签名，视为连带责任保证，且在保证期间其根据申诉人身份证上的信息找过申诉人要求承担保证责任，保证责任的诉讼时效为二年，要求申诉人承担保证责任具有事实及法律依据，恳请法院驳回申诉人的再审请求。
刘志军未作答辩。
一审法院再审查明的事实与原一审查明的事实一致。另查明，原审被告刘志军按月息2分向被申诉人赖春支付了自2013年2月1日至2013年5月31日的利息。
一审法院再审认为，关于申诉人罗金顺、敖梅英是否应承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”罗金顺、敖梅英在借款借据的保证人处签名、捺印，未约定保证方式，应承担连带责任保证，保证期间自主债务履行期届满之日起计算六个月，即从2013年8月2日起计算六个月，而赖春于2014年3月24日才向法院起诉要求保证人承担保证责任，保证期间已过，罗金顺、敖梅英免除了保证责任。退一万步而言，即使证人罗某的证言被采信，也只能证明赖春在保证期间找过罗金顺、敖梅英，但未找到的事实，不能证明赖春已将要求保证人承担保证责任的意思传达给二保证人。债权人赖春在寻找二保证人失败的情况下，在债务保证期间内应及时向法院行使保证权，通过诉讼的途径将权利固定，否则，赖春应自行承担怠于行使自己权利产生的法律后果，即免除了二保证人的保证责任。一审法院再审作出（2016）赣1030民再1号民事判决：一、维持（2014）广民初字第371号民事判决第一项内容；二、撤销（2014）广民初字第371号民事判决第二项内容。原审案件受理费2700元、公告费560元，合计3260由原审被告刘志军负担。
赖春上诉请求：撤销（2017）赣1030民再1号民事判决第二项，改判罗金顺、敖梅英对刘志军向赖春归还借款12万元及利息承担连带清偿责任；二审诉讼费及其他费用，由罗金顺、敖梅英和刘志军共同承担。事实及理由：一、再审判决认定事实错误。再审认定罗金顺、敖梅英在本案中承担的保证责任期间已过，免除了保证责任，违背赖春的本意和客观事实。赖春与刘志军、罗金顺、敖梅英签订的《贷款合同》载明：当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。再审认定本案未约定保证方式的事实是错误的。且赖春在保证期间向罗金顺、敖梅英主张了权利。因此，认定两保证人的保证责任期间已过是不符合事实及没有法律依据。二、再审判决适用法律错误。再审适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定是错误的，本案应当适用《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定。
罗金顺、敖梅英的代理人口头辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实依据，应驳回上诉，维持再审判决。
刘志军未作答辩。
二审中，赖春提交了一份《贷款合同》，证明双方约定的担保方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满后二年。
本院依职权调取一审法院的执行款划付通知书和赖春出具的领条，证明赖春于2016年4月20日从一审法院领取了本案执行款41000元。
罗金顺、敖梅英的质证意见，对《贷款合同》的真实性无异议，认为不能达到上诉人的证明目的，该合同约定的保证方式与再审判决认定的保证方式是一致的，即连带责任保证。对本院依职权调取的证据不持异议。赖春对本院依职权调取的证据不持异议。
本院对赖春提交的证据《贷款合同》，予以采信。该贷款合同证明双方约定的保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间。对本院依职权调取的证据予以采信。
二审庭审中，双方当事人对一审再审判决认定的事实均无异议，二审予以确认。
二审另查明，2013年2月1日，赖春作为贷款方，刘志军作为借款方，罗金顺、敖梅英作为保证方签订了一份《贷款合同》，合同约定：借款金额12万元，借款期限自2013年2月1日起至2013年8月1日止。合同第七条保证条款约定：借款方请罗金顺作为借款保证方，经贷款方审查，证实保证方具有担保资格和足够代偿借款的能力，保证方有权检查和督促借款方履行合同。当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任。必要时，贷款方可以从保证方的存款帐户内扣收贷款本息。
还查明，2016年4月20日，赖春从一审法院领取了该院强制执行刘志军所得款项41000元。
本院认为，赖春二审提供的《贷款合同》证明，合同约定罗金顺、敖梅英承担的是连带责任保证，但合同对保证期间未作约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。该条第二款还规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据该条规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，赖春没有提供确实充分的证据证明其在本案主债务履行期届满之日起六个月内向保证人罗金顺、敖梅英要求承担保证责任，所以罗金顺、敖梅英的保证责任予以免除。赖春上诉称本案应适用《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，是指当事人保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，而本案是没有约定保证期间，不属于保证期间约定不明的情形，所以应当适用担保法第二十六条的规定处理。另外，赖春已经从一审法院领取了本案执行款41000元，原判决认定刘志军欠款120000元应减去赖春已领取的款项，即刘志军尚欠借款本金79000元。欠款利息应分段计算即2013年6月1日至2016年4月20日，按借款本金120000元计算，以后按借款本金79000元计算。
综上所述，一审法院再审判决除欠款本金因出现新证据应当变更外，认定事实清楚，适用法律正确。赖春的上诉理由不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江西省广昌县人民法院（2017）赣1030民再1号民事判决第一项和（2014）广民初字第371号民事判决第一项；
二、维持江西省广昌县人民法院（2017）赣1030民再1号民事判决第二项；
三、原审被告刘志军在本判决生效之日起十日内偿还上诉人赖春借款本金79000元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2013年6月1日至2016年4月20日，按借款本金120000元计算利息，2016年4月21日至本判决确定的还款之日按借款本金79000元计算利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，公告费560元，合计3260元，由原审被告刘志军负担，二审案件受理费3333元，由上诉人赖春负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯武
审判员 徐丹
审判员 江坎
二〇一七年十一月十五日
书记员 黄围