广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终227号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广富，男，1980年2月5日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地茂名市电白区，曾因犯贩卖毒品罪于2012年7月25日被原茂名市茂港区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2014年11月19日减刑释放。因吸毒行为于2016年8月1日被行政拘留，因涉嫌贩卖毒品罪于同年9月13日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李广富犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月21日作出（2017）粤0904刑初100号刑事判决。原审被告人李广富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察院魏某、林某出庭履行职务。上诉人李广富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人李广富于2016年6月份开始多次贩卖毒品给吸毒人员李某土、陈某冰。2016年8月1日12时许，被告人李广富在茂名市电白区坡心镇盐仓村委会路口出租屋楼梯下准备向陈某冰贩卖毒品时被公安民警抓获，从李广富身上缴获疑似毒品冰毒白色晶体10小包、麻果红色片物2小包和手机1部。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似毒品冰毒、麻果均检出毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为6.23克、1.36克。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言，被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人李广富违反国家毒品管理规定，非法出售毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。缴获李广富的含甲基苯丙胺成分的毒品净重共7.59克，应以贩卖毒品的数量计算。被告人李广富曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人李广富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；二、扣押涉案的红色片状物2小包（含毒品甲基苯丙胺成分、净重1.36克），以及白色晶体10小包（含毒品甲基苯丙胺成分、净重6.23克），予以没收，由公安机关依法处置；扣押作案手机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人李广富提出：1.上诉人在侦查阶段受到公安机关刑讯逼供。公安机关提供的上诉人2016年9月14日的供述不实，供述时间与签认时间不一致，不符合实际情况。2.上诉人没有贩卖毒品行为。证人李某土、陈某冰的证言均不符合事实。要求李某土、陈某冰、刘某娣出庭对质。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，改判上诉人犯非法持有毒品罪。
出庭检察员发表意见认为：1.一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑正确。李广富在侦查阶段稳定供述其以贩养吸、多次贩卖毒品行为，与证人陈某冰证言相互吻合，并与抓获经过、李广富归案情况说明及缴获的毒品、作案手机、扣押笔录、扣押清单等证据印证，足以认定。2.关于李广富于2016年9月14日所作供述与签认时间不一致的问题，公安机关已出具情况说明，说明该次讯问的实际时间是9月14日。对该次讯问的真实性和实际时间，在案的提讯提解证也可佐证。3.证人陈某冰陈述其于2016年8月1日11时许被查获与12时许其被传唤到派出所接受询问并不矛盾，符合客观情况。4.李广富明知是毒品而故意贩卖给他人牟取非法利益，有偿转让毒品，以达到以贩养吸的目的，其行为应构成贩卖毒品罪。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人李广富于2016年6月份开始多次贩卖毒品给吸毒人员李某土、陈某冰。2016年8月1日12时许，李广富在茂名市电白区坡心镇盐仓村委会路口出租屋楼梯下准备向陈某冰贩卖毒品时被公安民警抓获，并从李广富身上缴获疑似毒品冰毒白色晶体10小包、麻果红色片物2小包和手机1部。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似毒品冰毒、麻果均检出毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为6.23克、1.36克。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及立案侦查之情况。
2.抓获经过、犯罪嫌疑人李广富归案情况说明，证实：公安民警于2016年8月1日开展查缉工作时，在盐仓村委会路段一出租屋门口发现可疑人员陈某冰，经盘查，其准备向一名名为李广富的男子购买毒品吸食，正在等候李广富到来。民警遂在盐仓路段埋伏，在李广富从出租屋的楼梯下来准备与陈某冰交易毒品时将其抓获。
3.搜查证、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、签认照片、情况说明，证实：2016年8月1日公安机关在李广富身上查获白色晶体10小包、红色颗粒两包共17粒、黑色手机1部，并对上述物品依法予以扣押。李广富被扣押的红色颗粒两包经称量约重2.38克（含包装），白色晶体10包经称量约重11克（含包装）。李广富签认了上述物品照片及称量照片。
4.户籍资料，证实李广富的身份情况，其作案时已达负完全刑事责任年龄。
5.现场检测报告、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实：2016年8月1日，李广富、李某土、陈某冰因吸毒行为被行政处罚十五日，李广富、李某土因吸毒被强制戒毒二年。
6.中国移动通信客户详单，证实：客户陈某钦手机与陈某冰的手机、李某仁的手机在2016年5月5日至2016年8月5日期间没有通话联系；陈某冰手机与李某仁手机于2016年6月29日始至2016年8月1日有多次通话联系，其中2016年7月25日、29日及8月1日11时许、8月1日12时许有多次通话联系。
7.原广东省茂名市茂港区人民法院（2012）茂港刑初字第90号刑事判决书及阳江市中级人民法院（2014）阳中法刑执字第4127号刑事裁定书、广东省阳江监狱的罪犯出监鉴定表，证实李广富于2012年7月25日因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2014年11月19日减刑释放。
8.公安机关出具的情况说明，证明公安机关于2016年9月14日9时0分至同日11时10分对李广富进行讯问，同时制作笔录，交李广富阅读后签字确认，但民警未发现李广富签名时填写日期为2016年9月13日，故造成签名日期与讯问日期不一致。
9.公安局提讯提解证，证实公安机关分别于2016年9月14日、9月16日、10月20日、12月8日在看守所对李广富进行了提讯。
（二）证人证言
1.证人李某土证言：我是2009年7月份开始吸食毒品冰毒，最近一次2016年7月31时22时许在自己家里吸食。我吸食的毒品是李广富卖给我的。这半年来我都是找李广富购买毒品，或是我朋友陈某钦去李广富处买回来与我共同吸食。我与陈某钦每次找李广富，我都会以50元人民币购买毒品冰毒0.5克，供自己一天吸食。2016年8月1日15时多，陈某钦用电话打电话给李广富，准备向李广富购买毒品冰毒来吸食。当我与陈某钦在坡心镇盐仓委会路口旁边的出租屋附近，准备向李广富购买毒品冰毒时被民警现场抓获，陈某钦逃跑了，而我被传唤回坡心派出所接受调查。
2.证人陈某冰证言：我于2016年8月1日12时在坡心镇盐仓村委会路口的出租屋里因吸毒被民警口头传唤派出所接受询问。我于2016年2月份开始吸食冰毒。最近一次吸食毒品冰毒是2016年8月1日1时许在自己家里吸食。我吸食的毒品冰毒是向李广富购买的。2016年7月中旬至2016年7月31日止，我向李广富购买过三次毒品冰毒吸食，只记得其中一次是2016年7月31日下午在坡心镇盐仓村委会路口旁边的出租屋里面与李广富购买100元人民币冰毒，其余两次记不清具体时间。我每次以100元人民币向李广富购买毒品冰毒1克，可以吸食二次至三次。2016年8月1日11时许，我用电话打电话给李广富，准备向他购买毒品冰毒吸食。当我在坡心镇盐仓村委会路口旁边的出租屋里面准备向李广富购买毒品冰毒时，被民警现场查获。公安机关现场扣押了李广富的毒品冰毒11小包约11克，麻果2小包约2克，还有李广富用来贩卖使用的手机一部。我准备用于向李广富购买毒品冰毒的100元人民币在现场被查获时被我丢掉了，没有扣押到我什么物品。我需要购买毒品吸食时就会用电话拨打李广富的号码。
3.证人刘某娣证言：李广富于2016年1月22日租住我家的306房。2016年8月1日下午13时许，几名民警突然到我家将李广富抓获，还在李广富的身上搜出一些白色和红色的物品。
（三）被告人的供述与辩解
上诉人李广富的供述：
1.2016年8月1日16时51分至17时27分在侦查机关供述：我自2009年初开始吸食“白粉”，2009年9月被公安机关抓获强制戒毒。每天需要吸食毒品一至两次，每次大约0.01克，花费30元至50元。我最后一次吸食毒品“冰毒”是2016年8月1日早上8时许在茂名市电白区坡心镇盐仓村委会路口的出租屋内。2016年8月1日早上12点30分，我在茂名市电白区坡心镇盐仓村委会路口的出租屋门口被民警发现抓获。我吸食的毒品是从茂名市茂南区袂花镇袂花圩一名叫“某总”的人那里购买的。平时购买毒品的钱是我打工攒下来的。
2.2016年8月1日17时50分至18时30分在侦查机关供述：我自从2009年开始染上毒品后，不再有固定的工作与收入，但是平时需要大量的金钱购买毒品供自己吸食，于是就以贩养吸。我每次自己去拿货（指购买毒品），一次性购买多些，高于原价转卖出去，以中间差价维持我吸食毒品。2011年我被抓获判刑，释放后回到坡心镇，再次染上毒品，再次以贩养吸。2016年8月1日12时多，吸毒人员陈某冰打电话给我求购冰毒，并叫我送过去给他。于是，我带上毒品骑上摩托车准备送过去给陈某冰时，到达盐仓村委会路口时，突然有多名便衣民警冲上向我出示警察证，并要求我停车，我一看就知道他们准备抓我，于是转身逃跑，但还没有跑出几步被民警抓住带回公安。我看见向我购买毒品的陈某冰也被抓获。公安民警缴获我随身携带的毒品。我用一个绿色的王老吉牌铁盒装着10包白色晶体即毒品冰毒，另外两个袋子装着红色颗粒17粒即麻果。冰毒包装有3小包，6中包，1大包。经公安民警称量，冰毒共重约11克，麻果总重约2.38克。冰毒售价是小包40元，中包60元，大包100元，麻果是3元一粒，一般购买冰毒会赠送一两粒麻果的。这批毒品是我在前天晚上叫袂花镇一名叫“华某”的男子送过来，毒品入货价钱是：小包25元，中包45元，大包80元，我当时一共购买500元毒品，分别有4小包，6中包，1大包，以及20粒麻果。2016年7月31日，一名七迳的男子前来以40元向我购买一小包冰毒。昨天下午，陈某冰也来过向我购买一个大包的冰毒。我一般都是十天左右购买一次毒品，每次购买量也不固定。因为有多人向我购买，如果我自己手上的毒品量很少了，我就会买多一点，如果我手上剩下有毒品，我就会进货少点，一般都是购买500元左右。我使用电话，该手机被公安扣押。陈某冰联系我的电话。我忘记是否贩卖过毒品给李某土。
3.2016年8月1日22时18分至23时30分在侦查机关供述：我平时购买回毒品除了供给自己吸食外，还外售给他人，赚取中间差价。我一般都是向袂花的“刘某”拿货，也曾经向坡心镇红十月的李某森购买几次毒品。我在前一段时间里，曾连续两次向李某森购买过毒品，一次大约是十天前，这次购买了一个60元毒品，另外一次约是十二天前，也是购买了一个60元毒品自己吸食。“刘某”是我刑满释放回来后才认识的，知道他有毒品出售，我也多次前往“刘某”那里购买吸食，后来他叫我帮忙放货，他把毒品低价卖给我，我再高价卖给其他人，就赚取中间差价。于是我就向“刘某”一次性购买了500元的毒品，一部分用于我自己吸食，一部分用于贩卖给他人。我向“刘某”拿了两次货就被查获了。
4.2016年9月14日9时至11时在看守所供述：抓获我扣押的手机是我的，一直是我使用，但户名不是我，是我今年5月份在七迳镇向一名吸毒人员购买的，然后我一直使用至今。陈某冰、李某土约在今年6月开始向我购买毒品。陈某冰在抓获时所使用的手机是陈某钦的，是平时陈某钦向我购买毒品时使用的手机。我一般贩卖毒品给坡心附近吸毒人员，而且大多数都是认识的。我于今年6月份开始贩卖毒品，之前靠打工赚钱吸食毒品，后来认识“刘某”，根据他建议开始以贩养吸。我在2016年7月份向李某森购买过两次毒品，一次是购买1克100元，另外一次是购买2克200元，都是供自己吸食。
5.2016年12月21日在检察机关讯问时供述；我认为我的行为构成非法持有毒品罪，我2016年6月份联系上家“刘某”，向他购买了500元毒品。我在2016年8月1日将毒品送给吸毒人员陈某冰时在坡心镇仓路口处被前来公安民警当场抓获。陈某冰让我一起帮他拿毒品送给他。因为我自己需要吸食，他和我邻村，所以我拿毒品时一起帮他拿了。我送毒品给陈某冰没有报酬，他要将钱还给我。我们一起拿货相对便宜一点。我没有将毒品卖给李某土。我在公安机关所作供述不属实，公安人员对我刑讯逼供，逼我承认使用的手机号码，所以就构成了贩卖毒品罪，我认为我的行为只构成非法持有毒品罪。
（四）现场勘验检查笔录、辨认笔录
1.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实现场位于茂名市电白区坡心镇盐仓村委会路口及现场情况。
2.辨认笔录，证实经混杂照片辨认，陈某冰、李某土分别辨认出李广富。
（五）鉴定意见
茂名市公安司法鉴定中心理化检验检验报告，证实红色片状物2小包，净重1.36克，以及白色晶体10小包、净重6.23克，均检见毒品甲基苯丙胺成分。
本院认为，上诉人李广富明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。李广富曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯同种罪行，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。
对李广富上诉所提，经查：1.没有证据证实李广富在侦查阶段所作供述是公安机关非法取得。关于李广富在2016年9月14日所作供述的记录时间与其签认时间不一致的问题，公安机关已予说明，另有公安局提讯提解证予以佐证，证明该份供述确系2016年9月14日取得。李广富在侦查阶段所作供述均经庭审举证、质证，可作为定案的依据。2.李广富向证人李某土、陈某冰贩卖毒品的事实，有证人李某土、陈某冰的指证，有实缴的毒品物证、作案手机、通话记录及抓获经过、李广富归案情况说明、证人刘某娣证言等证据予以佐证，李广富在侦查阶段亦对其贩毒行为多次予以供认，相互印证，足以认定。李广富请求改判的上诉理由，均理据不足，不予采纳。
出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的意见，理据充分，予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐忠圣
审 判 员 莫少芬
代理审判员 张 驰
二〇一七年十月三十日
书 记 员 杨冬冬
书 记 员 梁春狄
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。