浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1293号
上诉人（原审原告）单永泉。
上诉人（原审被告）绍兴市吉利来金属材料有限公司。
法定代表人骆张国。
委托代理人（特别授权代理）徐金玉。
上诉人单永泉、绍兴市吉利来金属材料有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第2551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2009年10月11日开始到被告处从事厨房工作，同日双方签订劳动合同一份，期限为2009年10月11日到2012年10月10日止，约定月工资850元，实行标准工时工作制。被告实际发放给原告工资每月2000元。2010年4月6日被告发给原告告知书一份，内容为：单永泉同志，你因严重违反厂纪厂规，又不能胜任厨师岗位，公司决定对你于2010年4月7日起停职，并作辞退处理。2010年4月7日起，原告未再到被告处上班。2009年10月11日至2010年4月6日期间，原告在双休日加班24天（其中法定节假日加班1天）。2010年4月，原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求被告支付加班24天（其中法定节假日1天）的加班工资共计3698元；不同意解除劳动合同，2010年4月7日起停职期间工资照发、保险照缴等。该委于2010年5月24日作出绍市劳仲案（2010）第136号仲裁裁决（终局裁决）。原告不服该裁决，于2010年6月13日起诉至原审法院，后被告也向绍兴市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。2010年8月2日，绍兴市中级人民法院作出（2010）浙绍仲撤字第20号终结诉讼的民事裁定。原告曾于2010年6月7日又向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求被告因违法辞退赔偿原告2倍工资4000元，该委在五日内未予立案。原告遂诉至原审法院要求一并予以解决。
原审原告单永泉起诉请求：1、2010年4月7日起至法院判决书下来为止这段时间内，停职期间月工资2000元照发，五大保险照缴，赔偿原告合计人民币15000元；2、被告违约、违反《劳动法》，赔偿原告2倍的工作人民币4000元；3、被告侮辱诽谤，赔偿原告名誉、精神抚慰金20000元；4、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告存在劳动关系属实。原告主张双方在签订劳动合同时内容为空白，实际约定每月工资为2000元，但未提供证据证明，原审法院只能认定原告每月工资为双方现有劳动合同约定的850元。原告在被告处工作期间存在加班属实，但根据原告主张的加班时间和被告实际发放的工资数额，被告已足额发放加班工资，故对原告要求支付加班工资的请求，不予支持。用人单位解除劳动合同应当依法进行。劳动合同法第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同。现被告没有证据证明原告不能胜任岗位及不服从调岗安排，且也未提前通知原告，故被告以原告不能胜任岗位又不服从调岗安排为由单方解除劳动合同违法。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经原审法院释明，原告最终选择不要求继续履行劳动合同，对原告要求被告支付赔偿金4000元的请求，予以支持。原告主张被告违法辞退造成精神损害，要求予以赔偿，不属劳动争议范畴，在本案中不予处理。关于原告要求被告补缴2009年10月基本养老保险的请求，属独立的劳动争议，未经劳动仲裁，在本案中亦不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告绍兴市吉利来金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告单永泉经济赔偿金4000元；二、驳回原告单永泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴市吉利来金属材料有限公司负担。
上诉人单永泉不服一审判决，提出上诉称：一、关于劳动合同书的签订问题。我于2009年10月11日进入绍兴市吉利来金属材料有限公司工作，并与其签订了劳动合同，双方约定劳动关系至2012年10月10日止。公司当时拿了空白合同叫我签字，说盖好章给我，可是到10月12号也没给我，我多次催讨公司也不肯给，一直到2010年4月6日下午2点半，我强行向公司索取才拿到的，也才知道工资是850元／月，而不是2000元／月。我从网上看到公司招聘厨师工资为1800元／月，我和我哥去洽谈的，约定工资为2000元／月，有我哥从北京发来的传真件为证。根据劳动法第三条、第二十六条第一款、第八十一条、劳动合同法第四条的相关规定，公司以欺诈、胁迫手段迫使我签订空白劳动合同书，且未将劳动合同文本交付给我，由此造成的损失，上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司应承担赔偿责任。二、绍兴市吉利来金属材料有限公司提供的工资清单是伪造的，是按照每月2000元凑数的。难道试用期不到就有奖金？难道绍兴市吉利来金属材料有限公司辞退我后还发奖金？难道每星期休息两天？公司没有每月发奖金，也没有发加班费，劳动合同书也不给全厂员工。法院可派人去调查真实情况。实际情况是我工资为2000元／月，每星期休息1天，公司从未发放奖金和加班费。公司的代理人徐金玉、周国正是共产党员，竟然也作伪证。在法庭上，徐金玉、周国正不敢将厂里有月奖金、加班费发写下来，怕承担法律责任。三、2009年10月11日到2010年4月6日止，除2010年4月2日我父亲迁坟休息1天，我在公司上班共计加班24天，其中法定节假日1天，事实清楚。我每月工资2000元，公司理应支付给我加班费3698元。综上，请求二审法院依法撤销（2010）绍越民初字第2551号民事判决，依法判令绍兴市吉利来金属材料有限公司支付单永泉加班费3698元。
上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司答辩称：单永泉提出的加班工资，我们在每月支付其工资的时候已经付掉了，在一审的时候已提交了工资清单，请求二审法院对其提出的加班工资请求予以驳回。
上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司不服一审判决，提出上诉称：被上诉人单永泉因不能胜任食堂厨师岗位，上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司经研究后决定，于2010年4月1日对单永泉的工作岗位进行调动，由食堂调到衬套车间工作，自4月1日至4月7日止为第一次调岗的上岗前培训，绍兴市吉利来金属材料有限公司于当日将这一决定口头通知单永泉，并将工作调令单交给衬套车间。可是，单永泉不但不肯接受培训，还坚持不离开食堂，经绍兴市吉利来金属材料有限公司管理人员多次向单永泉劝说后，单永泉提出除非书面辞退才会离开食堂。绍兴市吉利来金属材料有限公司认为单永泉作为公司的一名员工，在公司认为其确实不适应现行岗位的情况下，有权对其工作岗位进行调动，在不降低其工资的情况下，其应该服从公司作出的岗位调动决定。可是单永泉拒不接受公司对其作出的调岗决定。绍兴市吉利来金属材料有限公司出于无奈才于2010年4月6日下班前以严重违反厂纪厂规，又不能胜任厨师岗位为由，书面出具了告知书给单永泉。告知书中的辞退处理并非公司的本意，而是单永泉提出的，除非书面辞退，否则不会离开食堂，故公司才出具了告知书。在一审法院的庭审中，法院未向绍兴市吉利来金属材料有限公司收取调令的原件，故绍兴市吉利来金属材料有限公司未将调令的原件交给法院。一审法院以“该调令系复印件，被告亦承认未送给原告”为由，对工作调令单不予认定，显属不公。综上所述，绍兴市吉利来金属材料有限公司从未解除过与单永泉签订的劳动合同，而是因其不适应食堂厨师的岗位而对其作出的调岗处理，在工作调令单作出后由于单永泉拒不服从调动，公司出于人性化管理，故按照其要求书面出具告知书，公司并没有解除与单永泉的劳动关系，一审法院以劳动合同法第四十条之规定判决绍兴市吉利来金属材料有限公司支付单永泉经济赔偿金4000元，显属适用法律不当。请求二审法院依法撤销（2010）绍越民初字第2551号民事判决的第一项；驳回单永泉的诉讼请求。
上诉人单永泉答辩称：绍兴市吉利来金属材料有限公司陈述的不是事实，调动单我从来没有看到过，也没有收到过。4月1日我在厨房间上班，4月2日我父亲迁坟，我提前请假，我在4月1日已发短信给徐部长，我手机里存着的。劳动合同解除我是4月6日下午大约2点30分拿到的，2009年合同签订的时候是空白合同，徐部长说盖好章的合同给我的，我第二天去拿，但是公司不肯给我，到2010年4月6日下午我被解除的时候自己去拿的，厂里签合同时存在欺诈行为，根据劳动法第26条第一款、第81条规定，用人单位使用欺诈、迫使手段与劳动者签订劳动合同，且未将劳动合同文本交付劳动者，劳动者由此造成损害的用人单位应担任赔偿责任，绍兴市吉利来金属材料有限公司违反劳动法的规定，应当赔偿给我两个月的工资4000元。公司存在欺诈行为，我没有办过解除劳动关系的手续，其就到绍兴就业管理局骗取解除劳动合同的证。
上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司在二审中提交工作调令单（原件）1份，要求证明其公司将单永泉调动到其他岗位工作，并已将调令单发给了单永泉。上诉人单永泉质证认为：调令单是伪造的，4月1日我在厨房间上班，4月2日我父亲迁坟，我提前请假，在我不知情的情况下，4月3日我上班时发现厨房已由外地厨师独任顶岗，4月6日通知我停职，我说停职应将凭证给我。本院认证认为，上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司在一审中承认未将调令单送达单永泉，与二审庭审中陈述自相矛盾，且单永泉亦提出异议，故不予认定。
上诉人单永泉在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求审理认为，根据上诉人单永泉向原审法院提交的劳动合同书，双方当事人明确约定单永泉的月岗位工资为850元，虽单永泉主张其系在空白的劳动合同上签名，其实际月工资为2000元，但其提供的证据不足以证明其主张，根据单永泉主张的加班时间及其实得工资数额，上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司已足额发放加班工资，现上诉人单永泉主张上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司应支付其加班费3698元，依据不足，本院难以支持。上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司主张其并未解除与上诉人单永泉的劳动关系，但其作出的告知书明确对单永泉“作辞退处理”，且与其一审答辩意见相矛盾，故对该上诉意见本院不予采纳。上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司解除劳动合同违法，原审法院判令上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司向单永泉支付经济赔偿金4000元符合法律规定。综上，上诉人单永泉、上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10元，由上诉人单永泉、上诉人绍兴市吉利来金属材料有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 吕景山
代理审判员 夏 鸿
二〇一〇年十一月十五日
书 记 员 余建维