浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）浙湖行终字第6号
上诉人（原审原告）黄明强。
上诉人（原审原告）吴彩芳。
两上诉人的委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人徐利平，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安吉县规划与建设局，住所地安吉县递铺镇天荒坪中路。
法定代表人彭忠心，该局局长。
委托代理人朱卫红，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人陆之悦。
原审第三人安吉县城市建设发展总公司，住所地安吉县递铺镇天荒坪中路。
法定代表人马洪滨，该公司总经理。
委托代理人黄立科，浙江振源律师事务所律师。
上诉人黄明强、吴彩芳因诉被上诉人安吉县规划与建设局、原审第三人安吉县城市建设发展总公司拆迁行政许可一案，不服安吉县人民法院于2009年12月8日作出的（2009）湖安行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月5日受理后依法组成合议庭，并于2010年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人黄明强及其两上诉人之委托代理人徐利平，被上诉人安吉县规划与建设局的委托代理人朱卫红、陆之悦，原审第三人安吉县城市建设发展总公司的委托代理人黄立科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安吉县规划与建设局于2008年10月7日向安吉县城市建设发展总公司颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，拆迁范围：东至人民路、南至昌硕路、西至天荒坪路、北至胜利路。拆迁占地面积87000平方米，拆迁实施单位为安吉县安康房屋拆迁事务所，拆迁期限为2008年12月31日前。上诉人不服该房屋拆迁许可证，向湖州市规划与建设局申请复议，湖州市规划与建设局于2009年2月10日维持安吉县规划与建设局的具体行政行为。
原审认定：2008年1月7日安吉县人民政府作出《关于同意2008年城市房屋拆迁计划的批复》（安政函（2008）2号），批复同意对上郎城中村实施拆迁计划，计划拆迁面积为95000平方米，计划投资4.5亿元，该批复抄送湖州市人民政府。2008年1月17日安吉县发展和改革委员会作出《关于同意实施县城中心区块旧城改造项目的批复》（安发改投（2008）7号），批复原则同意安吉县城市建设发展总公司实施县城中心区块旧城改造项目，项目改造旧城面积为150亩，具体区域范围为东至人民路、南至昌硕路、西至天荒坪路、北至胜利路，需拆迁房屋面积为91800平方米，项目总投资3.02亿元。2008年3月5日安吉县人民政府作出《关于同意收回递铺港北段县城中心区旧城改造范围内国有土地使用权的批复》（安政函（2008）20号），批复同意收回县城中心区块旧城改造范围内50亩国有土地使用权。2008年3月7日安吉县人民政府办公室作出《关于公布中心区旧城改造模拟拆迁计划及补偿安置办法的通知》（安政办发（2008）25号），办法规定涉案区块采用模拟拆迁方案，即拆迁区域内80％以上的被拆迁人与拆迁人签订模拟拆迁协议书后，再进行拆迁公告启动房屋拆迁，以及拆迁计划安排、拆迁补偿与安置等内容。经第三人安吉县城市建设发展总公司申请，2008年3月12日被告安吉县规划与建设局向第三人安吉县城市建设发展总公司颁发地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证，附图及附件名称有申请表、用地红线图、安发改投（2008）7号。2008年8月25日安吉县统一征地事务所征收递铺镇上郎社区居民委员会土地72.053亩，征地总费用为2017470元。2008年9月29日杭州银行秋涛支行证实第三人安吉县城市建设发展总公司有存款4000万元，第三人安吉县城市建设发展总公司为拆迁提供蓝天花园、祥云花园117套安置房。2008年9月29日被告安吉县规划与建设局发布公告，决定于2008年10月6日上午进行拆迁听证，被拆迁人可报名参加，被告制订了听证方案，并进行宣传。2008年10月6日被告召开听证会，主持人和听证员介绍了听证程序、宣读了有关批准文件、介绍了拆迁计划、安置方案等，被拆迁人等发言，表示支持拆迁。经第三人申请，被告经过审查，于2008年10月7日向第三人安吉县城市建设发展总公司颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，拆迁范围：东至人民路、南至昌硕路、西至天荒坪路、北至胜利路。拆迁占地面积87000平方米。次日，被告安吉县规划与建设局进行了公告。2008年12月22日省政府批准征收集体土地23.8060公顷土地，其中上郎地块为4.8035公顷。原告不服该房屋拆迁许可证，向湖州市规划与建设局申请复议，湖州市规划与建设局于2009年2月16日维持被告的具体行政行为。
原审还认定，2001年递铺镇政府请求县政府同意撤销上郎村等十五个村民委员会，建立居民委员会。县政府同意撤销上郎村等十五个村民委员会，建立社区居民委员会。原告户口为非农业家庭户。原告在涉案地块有房屋。除黄尚福等3户外，其余被拆迁人已全部签约。
原判认为，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第八条规定：“县级以上人民政府应当组织房屋拆迁、建设、规划、国土资源、发展和改革等行政管理部门，按照城市总体规划的要求，根据当地社会经济发展水平，同时考虑近期新建商品房的市场供应等因素，制定城市房屋拆迁的中长期计划、年度计划和安置用房建设计划。拆迁年度计划和安置用房建设计划由市、县人民政府报上一级人民政府备案。”，本案县政府批复同意对上郎城中村实施拆迁计划，可以视为县政府制定该计划。该批复抄送湖州市人民政府，湖州市人民政府据此已经知晓该拆迁年度计划，符合报备的实质要求。
原判另认为，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十条规定：“房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起三十日内，对申请事项进行审查；经审查符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。”。2008年9月29日被告安吉县规划与建设局发布公告，决定于2008年10月6日上午进行拆迁听证，被拆迁人可报名参加，被告制订了听证方案，并进行宣传。2008年10月6日被告建设局召开听证会，主持人和听证员介绍了听证程序、宣读了有关批准文件、介绍了拆迁计划、安置方案等，被拆迁人等发言，表示支持拆迁。本案被拆迁人有300多户，被告公告规定报名参加听证会，原告未报名参加听证，于听证程序并无不当，被告的听证程序符合法规规定。其听证程序合法。
原判又认为，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十一条规定：“房屋拆迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起五日内，将建设项目的名称、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等事项，以公告形式在新闻媒体以及拆迁范围内予以公布，并书面告知被拆迁人。房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”。被告于2008年10月7日向第三人颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，次日被告进行了公告。符合规定，公告程序合法。
原判还认为，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证，应当向房屋所在地的市、县房屋拆迁管理部门提交下列文件：（一）建设项目批准（备案、核准）文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。前款第（三）项规定的国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件。第（四）项规定的拆迁方案应当对临时周转用房和用于产权调换的安置用房作出安排；需要新建安置用房的，应当提供安置用地批准文件。第（五）项规定的拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的百分之八十确认，专户储存，拆迁人提供的安置用房可以折价计入；不足部分由拆迁人在房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。”，该条规定了颁发房屋拆迁许可证五个实质要件。本案2008年1月17日安吉县发展和改革委员会作出《关于同意实施县城中心区块旧城改造项目的批复》，批复原则同意第三人实施县城中心区块旧城改造项目，应符合颁发房屋拆迁许可证的第（一）项条件。2008年3月12日被告向第三人颁发地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证，应符合颁发房屋拆迁许可证的第（二）项条件。2008年3月7日安吉县人民政府办公室作出《关于公布中心区旧城改造模拟拆迁计划及补偿安置办法的通知》，办法规定涉案区块采用模拟拆迁方案，即拆迁区域内80％以上的被拆迁人与拆迁人签订模拟拆迁协议书后，再进行拆迁公告启动房屋拆迁，以及拆迁计划安排、拆迁补偿与安置等内容。该办法包括拆迁计划和拆迁方案，应符合颁发房屋拆迁许可证的第（四）项条件。2008年9月29日杭州银行秋涛支行证实第三人发展公司有存款4000万元，第三人发展公司为拆迁提供蓝天花园、祥云花园117套安置房，应基本符合颁发房屋拆迁许可证的第（五）项条件。
原判再认为，当事人对是否符合颁发房屋拆迁许可证的第（三）项条件争论尤为激烈。被告和第三人认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”，《浙江省确定土地所有权和使用权若干规定》第十条规定：“农民集体建制被撤销或农民集体建制农业户口已全部转为非农业户口，其未经征用的土地收归国家所有”。2001年5月安吉县递铺上郎村已经安吉县人民政府批准撤销，改为社区居民委员会。原上郎村的农民集体建制被撤销，其全部成员被转为城镇居民，原告为非农家庭户。依照上述规定，被拆房屋所在的上郎村的农民集体土地已自2001年5月自然变为国有土地。原告认为户口与土地并非捆绑在一起，土地性质的改变需要经过报批征收过程。否则，县级政府决定撤村建居，集体土地转为国有土地即无需省政府和国务院审批，违背《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国物权法》相关规定。原审审查认为，根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，国务院法制办公室和国土资源部于2005年3月4日对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施。根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。故本案应适用国务院法制办公室、国土资源部《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》的解释规定。本案递铺镇上郎村成员并非随土地征收已经全部转为城镇居民；而是依政府批准撤村建居转为非农业人口，不符合解释的要件；且依上述解释，集体土地非自然转变为国有土地，仍需依法征收为国家所有。被告和第三人的辩称意见，不予采纳。另一方面，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条规定国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件，本案县人民政府批复同意收回县城中心区块旧城改造范围内国有土地使用权为50亩，小于拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证载明的面积。本案拆迁许可证涉及的集体土地于2008年12月22日才为省政府批准征收，被告在这之前（2008年10月7日）就颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，不符合《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条关于国有土地使用权批准文件的规定。但是，由于除黄尚福等3户外，其余被拆迁人已全部签约；被拆迁地块房屋也已经拆平，该地块需要进行建设，判决撤销房屋拆迁许可证，重新启动申请房屋拆迁许可证程序，耗时费力，且房屋已经拆完，重新颁发房屋拆迁许可证已无实际意义。更重要的是现在几百户被拆迁户急等回迁，落实拆迁补偿协议中有关房屋部分。绝大多数人的利益为利益衡量之重点。本案大多数被拆迁人的利益应予确认、维护，且不宜反复、拖延。故原告请求撤销拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，不予准许。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告黄明强、吴彩芳的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告黄明强、吴彩芳负担。
黄明强、吴彩芳不服原判，向本院提起上诉称，一、前置的地字第33052320081103号建设用地规划许可证不合法。上诉人就核发该建设用地规划许可证的行为提起的诉讼，一、二审法院都没有进行实体审查，在本案中法院对该建设工程规划许可证应作为证据进行合法性审查。该建设用地规划许可证没有明确用地性质和规划设计条件，缺乏最重要的内容，因而是不合法的。二、被上诉人核发拆迁许可证时，集体土地征收为国有土地尚未得到批准，被上诉人核发拆迁许可证时间是2008年10月7日，浙土字C（2008）-0100号浙江省建设用地审批意见书才批准征收集体土地时间是2008年12月22日。原判认定了这一事实，却又认为重复核发拆迁许可证没有实际意义，理由无法成立。核发拆迁许可证的时间直接关系到补偿标准。三、浙江省人民政府上述批准文件批准征收的集体土地是4.8035公顷即72.0525亩，而拆迁许可证核定的拆迁范围占地9.6004公顷即144.006亩，即拆迁范围内尚有18亩集体土地未经批准征收。四、被上诉人没有提供拆迁实施单位安吉县安康房屋拆迁事务所的相关材料，没有证据证明该事务所具有实施本案捭拆迁的拆迁资格。本案拆迁规模达80万多平方米，安吉县安康房屋拆迁事务所应该是没有拆迁资格的。请求二审撤销原判，撤销被上诉人核发的安拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证的行为。
被上诉人安吉县规划与建设局辩称，一、被上诉人作出被诉具体行政行为前，根据《房屋拆迁管理条例》第七条、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条的规定审查了安吉县城市建设发展总公司提交的申请材料，认为其符合上述法规、规章所要求的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明五项要求，于2008年9月29日发布听证公告。2008年10月6日举行了中心区块拆迁许可听证会，拆迁方案得到了与会拆迁户代表的理解和支持。2008年10月7日向原审第三人核发了《房屋拆迁许可证》，并于2008年10月8日进行了拆迁公告，故符合法定程序。二、涉案土地性质属于国有土地。1.被上诉人核发《房屋拆迁许可证》前，涉案土地已转为国有土地。2008年3月5日安吉县人民政府作出的《安吉县人民政府关于收回递铺镇北段县城中心区块改造范围内国有土地使用权的批复》、2008年8月25日安吉县统一征地事务所与递铺镇上郎社区居民委员会签订的《征收土地补偿协议》等均能证明涉案土地为国有土地。2.上诉人已自认涉案土地为国有土地。上诉人在“杨志荣等13人诉安吉县人民政府其他行政行为”的行政诉状中明确表示了安吉县城市建设发展总公司和上郎股份经济合作社签订了一系列土地置换协议，把旧城改造试点内的国有土地置换给上郎股份经济合作社使用，上郎股份经济合作社把旧城改造试点区外的面积土地置换给安吉县城市建设发展总公司，从而要求在国有土地上进行房产开发，可见上诉人对涉案土地的性质以属国有土地予以自认。三、上诉人认为地字第33052300811003号建设用地规划许可证不合法，无事实依据。在上诉人在之前的几个规划许可行政案件的审理过程中，已围绕《建设用地规划许可证》的合法性进行了充分的质证和辩论，上诉人认为前述案件法院没有进行实体审查与事实不符。至于上诉人提出的被上诉人没有用安吉县安康房屋拆迁事务所的相关材料及没有证据证明该事务所具有实施本案拆迁的拆迁资格的理由没有法律依据。被上诉人在作出被诉具体行政行为前，已根据法律法规规定对所需要件进行了审查，安吉县安康房屋拆迁事务所的相关材料并不属法定审查要件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人安吉县城市建设发展总公司辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，1、颁发建设用地许可证是合法的；2、安吉县规划与建设局核发的拆迁许可证时该地块是国有土地而不是集体土地；3、安吉县安康房屋拆迁事务所上诉人认为没有拆迁资格，第三人认为这不是颁发拆迁许可证的必备条件。同意被上诉人的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
一审期间，安吉县规划与建设局于2009年3月19日向原审法院递交作出被诉具体行政行为的证据：1.行政复议决定书；
2.拆迁许可证资料：（1）安吉县城镇房屋拆迁申请表、（2）安政函（2008）2号安吉县人民政府《关于同意2008年城市房屋拆迁计划的批复》及计划表、（3）安发改投（2008）7号安吉县发展和改革委员会《关于同意实施县城中心区块旧城改造项目的批复》、（4）安吉县规划与建设局颁发的地字第330523200811003号《建设用地规划许可证》、（5）征字（2008）042号征收土地补偿协议、（6）安政函（2008）20号安吉县人民政府《关于同意收回递铺港北段县城中心区旧城改造范围内国有土地使用权的批复》、（7）杭州银行秋涛支行的资金证明、（8）安吉县城市建设发展总公司出具的蓝天花园、祥云花园安置房证明、（9）安政办发（2008）25号县政府办《关于公布中心区旧城改造模拟拆迁计划及补偿安置办法的通知》、（10）2008年9月29日安吉县规划与建设局拆迁许可听证公告、方案、宣传报道、（11）听证笔录及签到表、（12）房屋拆迁许可证和拆迁公告；3.2008年12月22日浙江省人民政府建设用地审批意见书。法律依据：《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条等。
上诉人黄明强、吴彩芳向一审法院提交以下证据：1.黄明强、吴彩芳身份证复印件；2.拆迁公告、县城中心区块旧城改造拆迁范围图复印件；3.结婚证、《农村私人建房用地呈报表》、离婚证、离婚协议书、房屋拆迁补偿协议书；4.湖州市规划与建设局湖规建复字（2008）第14－5号行政复议决定书；5.浙江省湖州市中级人民法院通知。
原审第三人安吉县城市建设发展总公司向一审法院提交以下证据：1.黄明强、吴彩芳身份证抄件；2.递政发（2001）33号递铺镇人民政府《关于撤销递铺镇上郎村等十五个村村民委员会建立居民委员会的请示》；3.安政发（2001）77号安吉县人民政府《关于同意撤销递铺镇上郎村等十五个村村民委员会建立社区居民委员会的批复》。第三人以上述证据证明涉案土地已自然转化成国有土地了。
上述证据随案卷移送到本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据并综合双方当事人在庭审中的陈述，确认本案的事实与一审判决认定的事实相一致。
双方在庭审中就以下争议焦点展开质证和辩论，本院予以认定。
一、关于颁发拆迁许可证前置条件的建设用地规划许可证是否合法的问题。审查认为，上诉人与其他案外人曾为被上诉人颁发建设用地规划许可的行为提起相关的行政诉讼，案经安吉县法院及本院一、二审审理，已由程序上驳回了其起诉。根据行政法学原理，一个具体行政行为经行政机关作出，即具有公定力、确定力和拘束力。其具有的公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力，除非经法定程序由法定机关使之失效。其具有的确定力是指已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。由于涉案工程的建设用地规划许可证虽经法院审理，但未被撤销或确认违法、无效，该许可证至今未经法定程序改变，故应认定该建设用地规划许可证仍具有推定的法律效力。由此，可认定本案的拆迁行政许可所需的该前置条件确实具备。上诉人就此上诉意见不能成立。
二、关于颁发拆迁许可证前置条件的国有土地批准文件是否存在的问题。审查认为，1.我国《土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定了“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”属于全民所有即国家所有，根据国务院法制办公室、国土资源部2005年3月4日对该条该项的解释“一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”和《行政法规制定程序条例》第三十一条有关行政法规的解释与行政法规具有同等效力的规定，结合本案中上诉人的身份置换是发生在集体土地被征收之前而非被征收之后的事实，可确认上述《土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定并不适用本案情形；2.本案上诉人房屋所在的集体土地（即农村宅基地）实际发生了省政府于2008年12月的征收行为，故土地的性质并不如被上诉人所认为的土地已随身份置换而转为国有；3.撤村建居一般由基层组织通过县级政府来完成，而土地管理有其严格的法律法规的规定，如撤村建居而产生土地性质转变，则其后果和效力可能引起行政权力膨胀并导致行政乱作为。故被上诉人的意见与现行的土地管理法律法规相悖，一审对此认定是正确的。
三、关于拆迁实施单位安吉县安康房屋拆迁事务所的资格问题。审查认为，上诉人提出的安吉县安康房屋拆迁事务所不具备拆迁资格的上诉理由，因上诉人在一审期间未提出，且对该委托拆迁部门的审查不属本案房屋拆迁许可证合法与否的审查范围，故其上诉理由无法律依据。
本院认为，被上诉人安吉县规划与建设局系县级以上房屋管理拆迁部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的法定资格。根据《浙江省城市房屋管理条例》第九条的规定，被上诉人安吉县规划与建设局审查安吉县城市建设发展总公司申请颁发房屋拆迁许可证前需具备五项前置条件，其中第一、二、四、五项均符合法定要求。对双方争议较大的第三项是否具备条件，审查认为，被上诉人安吉县规划与建设局在2008年10月7日颁发了拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证时，该拆迁许可证所涉及的集体土地因省政府于2008年12月22日才批准征收而未转为国有土地，故涉案房屋拆迁许可证的颁发不符合《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条关于国有土地使用权批准文件的规定，对此，原审法院已作认定。但目前，该房屋拆迁许可证所涉的集体土地已由省政府批准征收为国有土地，确认被上诉人颁发拆迁许可证的行为违法并非必要，原审法院考虑维护绝大多数人利益而作出驳回上诉人诉讼请求的判决并无不当。上诉人的上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案案件受理费人民币50元，由上诉人黄明强、吴彩芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇一〇年一月二十一日
书记员 凌烈妮