云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终921号
上诉人（原审原告）戴正顺，男，1962年10月8日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托代理人许德，云南南亚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）山东泰和公路工程有限公司。
统一社会信用代码：913703006132935714。
住所地：住山东省淄博市开发区恒台新区。
法定代表人顾振宇。系该公司董事长。
委托代理人信聪林，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人顾振宇，男，1983年8月22日生，汉族，保山市隆阳区人，山东泰和公路工程有限公司项目经理，住隆阳区永昌街道白塔村委会下白塔6组。身份证号码：5330011983********。
上诉人戴正顺与被上诉人山东泰和公路工程有限公司、原审第三人顾振宇合同纠纷一案，不服隆阳区人民法院（2017）云0502民初207号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年被告山东泰和公路工程有限公司中标国道320线永保桥至保山改建工程，2016年3月20日原、被告签订《工程劳务分包合同》，被告将工程劳务部分分包给原告，具体作业地点是k18+046-K20+882。2016年4月29日天降暴雨，工程K18+800-840左侧发生工程基坑积水险情，原告戴正顺安排其雇员杨海军前往处理基坑排水，杨海军在使用装载机抬土筑拦水堤时，装载机及杨海军同时滑落基坑造成装载机受损，杨海军受伤的安全事故。此后，2016年5月12日，原告戴正顺与被告公司国道320线永保桥至保山公路改建工程第一合同段项目部签订《装载机损坏处理协议》，被告依该协议对装载机损坏补偿人民币20000元。《装载机损坏处理协议》“一、双方一致确认以下事实”中载明原、被告“1、双方就劳务分包相关事宜于2016年3月20日签订了劳务分包合同，对施工范围、内容、安全、文明施工、特殊工种上岗操作要求，发生事故造成人身财产损害的责任承担等事项进行了约定。2、杨海军系劳务分包人戴正顺雇佣的劳务人员，与甲方及甲方公司无任何劳务合同关系。3、戴正顺雇佣的工作人员杨海军没有经过专业技术培训，没有取得操作装载机的操作证。4、伤者杨海军待伤愈后，双方再进行协商处理。”
对原、被告争议的事实，一审法院认定如下：1、关于本案事故发生地点是否在原告承包工程范围的问题。原告戴正顺未能举证证明在原、被告签订《工程劳务分包合同》，被告将k18+046-K20+882路段劳务作业发包给原告后，被告又将其中K18+800-K18+840路段劳务作业划包给他人的事实，其应对此承担举证责任。在原告戴正顺与被告进行劳务结算的《劳务队结算计算表》中，有原告施工队在桩号为K18+800处“涵洞送水”项目劳务费结算记录，有原告施工队在K18+820处“线外沟接水口”项目劳务费结算记录，与原告戴正顺关于被告将K18+800-K18+840路段发包给他人的诉称相矛盾。一审法院认定本案所涉生产安全事故发生在原告戴正顺承包劳务路段的范围内。2、关于被告是否委托原告与伤者杨海军协商处理损害赔偿及是否委托原告为其垫付24万赔偿款的问题。原告戴正顺与被告公司保山项目部负责人顾振宇于2016年7月26日签署了一份取题为《关于戴正顺施工队工人杨海军受伤的事故处理》的情况说明，其中第2条说明是“关于施工队负责人戴正顺与山东泰和保山项目部就2016年4月29日杨海军工伤事故的责任问题，待戴正顺赔偿伤者杨海军后，再作进一步协商处理，戴正顺认为没有赔偿责任可保留走司法程序的权利”。原告戴正顺既未获被告书面特别授权委托，亦未获被告口头特别授权委托，仅以该第2条说明为据，认为其受被告委托处理杨海军人身损害赔偿事项，是其对该第2条情况说明的误解。一审法院认定被告山东泰和公路工程有限公司未委托原告戴正顺处理杨海军损害赔偿事项。3、关于对杨海军人身损害赔偿的责任承担问题。一审法院认为，《关于戴正顺施工队工人杨海军受伤的事故处理》情况说明中记载的“由戴正顺在项目部借支工程款先支付给杨海军人民壹拾陆万贰仟元赔偿款”、“待戴正顺赔偿伤者杨海军后，再作进一步协商处理”均未确认被告公司为赔偿的最终责任人或先于赔偿责任人。原告戴正顺未向一审法院提交其与伤者达成的《杨海军工伤事故赔偿协议书》，亦未作出该赔偿协议书是否将被告作为赔偿义务主体的陈述。一审法院认定原告未能举证证明被告公司为杨海军人身损害赔偿的赔偿责任主体，其应承担相应举证责任。
一审法院认为，原告戴正顺与被告山东泰和公路工程有限公司签订的《工程劳务分包合同》载明原告履行合同的劳务作业地点为K18+046-K18+882，原告提供的证据《国道320线永保桥至保山公路改建工程第一项目部派工单》载明，2016年4月29日因暴雨导致发生险情的地点为K18+820，即险情的确发生于原告工程劳务承包范围内。原告戴正顺提出原、被告签订《工程劳务分包合同》后，被告又将K18+840路段的工程劳务发包给他人，险情发生地不在原告承包范围内的主张，但未能提供证据加以证明。被告提交的证据《劳务队结算计算表》证明，原告戴正顺2016年9月30日以施工队负责人身份，与被告结算了位于K18+820处“线外沟接水口”的工程款人民币1403元。该“线外沟接水口”工程标明桩位与险情发生地点桩位均是K18+820处，此两桩位号的重合与原告提出的K18+800-840被被告发包给他人的诉讼主张相悖。原告戴正顺安排其雇员杨海军等人，前往K18+820处，处理基坑排水、排除险情，系其依照《工程劳务分包合同》履行合同义务的行为。原告雇员杨海军未取得装载机操作证，即驾用装载机实施抬土筑堤止水的行为，违反了原、被告订立的《工程劳务分包合同》特殊工种上岗操作的约定，证明原告戴正顺对此次处险选用雇员失当，亦不能排除杨海军无装载机操作资质为装载机滑落基坑的直接成因或成因之一，原告戴正顺及杨海军对此生产安全事故发生，造成装载机损坏、杨海军受伤存在程度不同的过错并因此负有相应的责任。由于原告戴正顺与伤者杨海军确系雇佣关系，杨海军至K18+820处排险是执行原告戴正顺的工作指令，原告未能提供证据证明K18+820处不在其劳务承包范围，被告山东泰和公路工程有限公司不是对杨海军人身损害负有先行赔付义务的适格主体。原告戴正顺未获被告书面授权或者口头授权，仅以其对原、被告签署的情况说明《关于戴正顺施工队工人杨海军受伤的事故处理》的单方面理解，认为其受到被告委托代理被告处理杨海军人身损害赔偿事项，是对该情况说明所载文字含义的误解。原告未提交其与杨海军达成的《杨海军工伤事故赔偿协议书》，协议书中赔偿义务人是否列明被告，未经证实；伤者未经伤情鉴定，原告依该协议书付给伤者杨海军的赔偿项目、资金数额是否符合法律规定，未经证实；原告未提交支付给杨海军赔偿金的有效证据，其是否实际赔付及赔付数额未经证实。原告戴正顺请求被告山东泰和公路公程有限公司付给垫付赔偿款240000元人民币，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告戴正顺的诉讼请求。
上诉人戴正顺不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，改判被上诉人偿付给上诉人代其垫支的赔偿款人民币24万元；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人将320国道发包给上诉人就是违章行为，根据法律规定“承揽人在对定作、指示或者选任有过失的，应当负赔偿责任”。2、《工程劳务分包合同》中对工程项目中发生事故造成人身损害等约定的事项是无效的，不具备法律效力。3、上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》是上诉人项目范围的凭证也是劳务关系的凭据。上诉人及其所有民工与被上诉人成立了劳务关系。虽然没有签订劳务合同，但错不在上诉人，被上诉人有责任和有义务要求被上诉人找来的民工签订劳务合同，并购买相应责任的保险。4、本案的事故就是被上诉人项目部开派的工单，这就是执行被上诉人的指令安排而发生的安全事故。5、本案事故地点虽发生在上诉人承包的总工程师区域内，但是事故发生地段的工程已由被上诉人项目部在4月20日就划给了杨某某施工，不属于上诉人的施工地段。K18+800至840左侧才是事故现场，请求二审法院核实谁是该工程段的结算受益人。K18+800是事故发生的起交点，当时根本没有动工的痕迹。综上，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山东泰和公路工程有限公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、双方签订劳务分包合同基于平等的民事主体之间进行的，上诉人主张是劳务关系是不成立的，双方签订的是工程劳务合同，而不是劳务分包合同，双方的关系是劳务合同关系，而不是劳务关系，双方不存在雇佣和被雇佣的关系，双方就劳务工程签订的是劳务合同；2、上诉人主张在执行被上诉人指令发生事故，上诉人是依法履行双方签订的劳务合同发生的事故，而不是执行指令发生的事故，事故发生在合同总工程期内，事故发生地并没有划分给其他人施工，依然是发生在上诉人承包范围内。请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
原审第三人顾振宇未出庭应诉答辩。
上诉人认为一审认定事实无异议，但认为部分陈述不全面，事实是当时上诉人不在工地，被上诉人项目部多次要求上诉人安排人员抢险，抢险民工是上诉人安排，但抢险工作是被上诉人项目部负责人安排的。被上诉人对一审判决认定的事实不持异议。对当事人不持异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
上诉人戴正顺当庭向本院申请证人朱某、常某、苏某出庭作证，欲证明事故发生地点的范围已经不在上诉人的承包范围内，已于2016年4月20日划分给了杨达施工；事故发生时是被上诉人项目部安排发放工资，杨海军是帮忙抢险。上诉人还当庭提交其与朱某之间的《承包合同书》，证明朱某的身份；光盘一份，证实杨海军开装载机是被上诉人的安排。
上诉人戴正顺对三位证人证言予以认可。
被上诉人山东泰和公路工程有限公司对朱某的证人证言不予认可，对《承包合同书》的真实性不予认可，认为证人与上诉人存在利害关系，不能作为证据采信。对常某的证言不认可，双方存在利害关系，证人对自己施工的桩号记不清楚，相反对其他的地段记的很清楚，存在选择性的陈述，证人证言不能作为本案证据使用。对证人苏某的证言不予认可，证人和上诉人存在利害关系，同样存在选择性的陈述，陈述明显违反常规的，对自己的工作记不得，对自己参与实施的工程的桩号记不得，对别人施工的桩号记得清楚，明显有人为操作的因素。三个证人证言指向一致，两个证人证言除了名字外，其他内容是一致的，同样一个事情陈述是不一样的，有明显人为操作的痕迹，对证人证言均不予认可。对光盘的三性不予认可，证明目的不予认可，来源不合法。
被上诉人山东泰和公路工程有限公司未向本院提交新证据。
本院认为，上诉人提交证人证言及承包合同书与证人事先提交的证明陈述明显存在多处矛盾，承包合同书与本案无关，光盘中其中一段的当事人与本案证人苏某系同一人，其陈述多处矛盾，不能作为本案的证据，故对上诉人提交的证据，本院均不予采信。
本院认为，被上诉人山东泰和公路工程有限公司成立的工程项目部与上诉人戴正顺签订《工程劳务分包合同》，其行为代表公司，意思表示真实，内容符合法律规定，上诉人戴正顺为被上诉人承建的工程提供劳务，以自己的劳力完成工作，上诉人与被上诉人之间已经形成了承揽合同关系，而非劳务关系或者建设工程分包合同关系。《工程劳务分包合同》约定“作业地点为K18+046-K20+882，施工内容为上挡墙、下挡墙、路缘、边沟、水沟的砌筑工程。上诉人发生安全事故及其他人身、财产损害的，其责任和费用由上诉人承担，被上诉人因此受到牵连承担赔偿责任的，有权向上诉人追偿。特种工要经过专业技术培训，取得操作证，在证件有效期内方能上岗操作，上诉人的工作人员未经安全生产教育培训即上岗作业造成的一切责任和后果均由上诉人承担”。因上诉人雇佣的劳务人员杨海军无证上岗，受上诉人的指令在上诉人承包范围K18+800处施工时受伤，被上诉人不应向上诉人承担赔偿责任。上诉人认为事发地点并非在其承包工程范围内，该段工程已转包给杨某施工，杨海军是受被上诉人项目部负责人的指派铲土及被上诉人委托上诉人处理该事故，仅向本院提交了证人证言，而该证言前后矛盾，被上诉人不认可，上诉人也未提交其他证据予以佐证，对上诉人的主张，本院不予支持。加之，上诉人认为事故发生后其已经向杨海军支付了24万元赔偿款，未向本院举证证实，其应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人戴正顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 茶晓皎
审判员 田 旭
审判员 古 颖
二〇一七年十二月十二日
书记员 金佳玲