江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终96号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）楚某，男，汉族，1966年4月4日出生于淮安市洪泽区，专科文化，原任淮安市洪泽区（原洪泽县，以下均称淮安市洪泽区）市政建设公司经理，住淮安市洪泽区。因涉嫌犯受贿罪于2017年7月13日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人李忠义，江苏天淮律师事务所律师。
淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院提请公诉的被告人楚某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年2月6日作出（2017）苏0813刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人楚某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）主体部分
被告人楚某于2009年2月23日至案发，任淮安市洪泽区市政建设公司经理，该公司系国有公司。
（二）受贿部分
2012年至2017年期间，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为孙某、张某等人在工程承包、工程款结算等事项上给予关照，先后多次索取、非法收受他人财物共计价值人民币356000元。具体分述如下：
1、2012年以来，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，多次为孙某借用淮安市洪泽区市政建设公司资质承包工程等方面给予关照。2014年8月的一天，被告人楚某通过银行卡以借为名向孙某索取人民币200000元。
2、2015年至2017年每年的春节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为张某在工程承包、工资结算等事项上给予关照，先后3次在其办公室收受张某所送的现金各10000元，共计人民币30000元。
3、2015年至2017年每年的春节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为谢某在工程承包、工程款结算等事项上给予关照，先后3次在其办公室收受谢某所送的现金各20000元，共计人民币60000元。
4、2015年春节前的一天，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为汤某在工程承包、工程款结算等事项上给予关照，在其办公室收受汤某所送面值人民币2000元的苏果超市购物卡。
5、2015年的春节前、2016年的中秋节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为该公司的混凝土供应商蒋某某在材料款结算等事项上给予关照，先后2次在其办公室收受蒋某某所送的现金各5000元，共计人民币10000元。
6、2012年至2017年每年的春节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为该公司的石材供应商黄某在材料款结算等事项上给予关照，先后6次在其办公室收受黄某所送的面值人民币1000元华润苏果购物卡、面值人民币1000元华润苏果购物卡、现金5000元、现金5000元、现金5000元、现金5000元，共计价值人民币22000元。
7、2017年的春节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为楚某某在工程承包、工程款结算等事项上给予关照，在其办公室收受楚某某所送的人民币20000元。
8、2015年至2017年每年的春节前，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，为该公司铸铁井盖供应商的销售员李某在材料款结算等事项上给予关照，先后4次在其公司附近的路边收受李某所送的人民币共计12000元。
（三）挪用公款部分
2014年5月28日，被告人楚某利用担任淮安市洪泽区市政建设公司经理的职务便利，指使宋某从淮安市洪泽区市政建设公司借款30万元，并将该30万元公款用于其个人和王某的共同投资项目。次月5日，宋某向淮安市洪泽区市政建设公司归还该30万元。
另查明，被告人楚某在被采取强制措施期间，如实供述了司法机关还未掌握的挪用公款犯罪事实。案发后，被告人楚某主动退缴犯罪所得人民币130000元。
原审法院认为，被告人楚某在国有公司从事公务，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；挪用公款数额较大，归个人使用并进行营利活动，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。被告人楚某有索贿情节，应当从重处罚；被告人楚某归案后如实供述其受贿罪行，可以从轻处罚；被告人楚某在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人楚某主动退缴部分犯罪所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人楚某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人楚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。2、被告人楚某退缴的十三万元犯罪所得予以没收，上缴国库；剩余犯罪所得人民币二万六千元，继续予以追缴，上缴国库。
楚某上诉提出：1、一审判决认定其以借为名向孙某索贿20万元错误，该20万元应认定为正常的借款；2、楚某某给其2万元是归还欠款，不应认定为受贿；3、其从单位账上将30万元借给宋某，宋某很快归还了该30万元，至于宋某将30万元借给王某的投资项目，是宋某的个人行为，不应认定其挪用公款犯罪；4、一审判决量刑过重。
辩护人所提辩护意见为：1、楚某与孙某系中学同学，楚某提供了2008年7月29日孙某写给楚某的8万元借条一张证明了二人存在借贷关系。2008年楚某介绍孙某借用洪泽二建的资质，没有缴纳相应的管理费用，导致洪泽二建扣除了楚某一级建造师证件在洪泽二建的资质使用费和奖金损失大约10万元。楚某、孙某、杨某三人合作了一个洪泽木材公司水泥制品厂，该公司生产的产品主要由孙某使用，多年来楚某只拿回了本金，一直没有分红。上述事实证明了楚某与孙某一直存在着经济上的往来。故楚某所提该20万元是向孙某借款的辩解应当成立。2、楚某没有直接向本单位借款，而是宋某从洪泽区市政建设公司借款30万元，最终应由宋某承担民事还款义务，且该30万元借出9天后便已还清，没有造成任何损失。故一审认定楚某构成挪用公款罪定性错误。3、楚某存在自首等法定从轻、减轻处罚情节，认罪态度好，理应减轻处罚，一审判决量刑畸重。建议二审法院依法改判。
本院审理查明的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经一审庭审举证质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于楚某提出一审判决认定其以借为名向孙某索贿20万元错误，该20万元应认定为正常的借款的上诉理由和辩护人提出的相同辩护意见，经查：
首先，上诉人楚某在侦查阶段多次供述：2014年下半年，其和王某投资邳州项目，因项目经营不善，其便退出，但钱没有要回头，因长时间联系不上王某，其手头比较缺钱，所以想到孙某，当时是以其女儿结婚买房等理由，以借为名向孙某要20万元，因为关系不错，又是初中同学，且其一直对孙某在承包工程等方面有帮助，当时的想法就是向他要20万元，也没有准备还给他，所以当时没有打借条。2017年4月10日左右，孙某找其，说上级要查其，问转账的20万元怎么处理，其说2016年王某给其一些酒，在宋某那里，可以用酒抵孙某转账的20万元，以应付检查，后孙某安排人拖酒。证人孙某的证言证实：其和楚某是初中同学，楚某一直在市政建设公司工作，其做工程经常借用洪泽区市政建设公司的资质去竞标，在楚某当领导后，其经常找他帮忙结算工程款。2014年下半年一天，其到楚某办公室，楚某跟其提到和一个姓王的老板做生意亏了，他女儿结婚要买车子、买房子，手头上差些钱，向其借20万元用一下，但是其心里明白楚某不是借钱而是以这个名义向其要钱，后其安排其侄儿李某某转给楚某20万元。2017年3、4月份，其听说巡察组进驻住建局一个月，可能要找楚某等人谈话。因自知自己和楚某之间有不正常的经济往来，后其问楚某，他女儿结婚买车要的钱怎么处理，楚某说姓王的老板抵给他一些酒，用酒抵他女儿买车时向其要的钱，后其安排李某某和楚某联系拖酒事宜。楚某的供述和孙某的证言能够互为印证，证明了楚某自知对孙某做工程有帮助，2014年下半年以女儿结婚买房缺钱为由向孙某索要20万元的事实以及2017年孙某听说巡察组可能找楚某谈话，担心自己与楚某不正当经济关系败露，向楚某提出要回20万元的事实。
其次，楚某在一审期间所提交的2008年7月29日孙某写给其的8万元借条、2014年9月与孙某的《协议》、孙某手书的《收条》，经孙某在控辩审三方核证时辨认，陈述上述经济往来内容与楚某2014年下半年向其要20万元没有关系，亦不存在债权债务冲抵问题。
第三，楚某长期为孙某承揽工程提供帮助，以女儿结婚缺钱为由从孙某处拿到20万元后，将该款项用于投资其他项目的行为反映其“借款”事由是虚假的。另外，双方对“借款”的时间、有无利息、还款时间等事项均未约定，从2014年至案发前数年间，楚某有正常工资收入和其他投资活动，但无任何偿还该20万元的意思和行为。2017年初孙某因其他事由打款给楚某30万元，楚某仍未偿还。后因害怕被查，提出用酒来抵20万元，明显有别于正常借贷行为。因此，楚某的上述行为足以反映出其以借为名索贿的主观心态。
综上，一审判决认定楚某以借为名向孙某索要20万元的事实成立，上诉人和辩护人所提该20万元系借款的意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于楚某所提楚某某给其2万元是归还欠款，不应认定为受贿的上诉理由，经查，首先，上诉人楚某在侦查阶段供述：“2017年春节前，楚某某到我办公室掏出2万元现金放在我办公桌上，说‘老大，我借的2万元还给你’，我说‘什么时候借你的钱啊’，他说‘你可能忘记了’，他就走了。后来我实在没想起来我什么时候向他借过钱，我认为这个钱就是他送给我的”。证人楚某某证言证实，2016年其承接了洪泽县市政公司承建洪泽世纪广场应急避难所的一部分工程，按照合同其没有及时完成工程，但最后也没有承担违约责任，2017年春节前和楚某一起吃饭的时候，楚某说手头比较紧，其理解他的意思，想要点钱用，于是其在2017年春节前给了楚某2万元现金。过去其在市政公司也做了不少项目，特别是在同等价格的情况楚某都优先考虑，这次楚某提出手头困难，其就拿2万元表达个意思。其从来没有从楚某那里拿过钱，也没有借过钱。综合楚某的供述和楚某某的证言，一审判决认定楚某某以归还借款为名送楚某2万元的事实成立。楚某所提楚某某给其2万元是归还以前欠款的上诉理由，缺乏证据支持，不能成立，本院不予采纳。
对于楚某所提其从单位账上将30万元借给宋某，宋某很快归还了该30万元，至于宋某将30万元借给王某的投资项目，是宋某的个人行为，不应认定其挪用公款犯罪的上诉理由以及辩护人所提楚某没有直接向本单位借款，而是宋某从洪泽区市政建设公司借款30万元，最终应由宋某承担民事还款义务，且该30万元借出9天后便已还清，没有造成任何损失，一审认定楚某构成挪用公款罪定性错误的辩护意见，经查，上诉人楚某在侦查阶段供述、证人宋某、王某证言证实，楚某欲借钱给王某从事投资经营活动，自己没钱便安排宋某向洪泽区市政建设公司借款30万元，宋得款后转账给楚某，楚某再将30万元转给王某使用从事营利活动。虽然从形式上看是宋某向洪泽区市政建设公司借款30万元，但实质上是楚某利用宋某借款名义挪用了本单位的30万元公款供自己进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。故上诉人及辩护人所提楚某不构成挪用公款罪的意见无法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人楚某在国有公司从事公务，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；挪用公款数额较大，归个人使用并进行营利活动，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。上诉人楚某归案后如实供述受贿罪行，可以从轻处罚；有索贿情节，应当从重处罚；其在被采取强制措施期间如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，对其所犯挪用公款罪以自首论，可以从轻处罚；归案后主动退缴部分犯罪所得，可酌情从轻处罚。一审法院根据楚某的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，综合其具有的全部量刑要素，对其所判刑罚符合法律规定。上诉人及辩护人所提一审量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 徐 俊
审 判 员 胡丽芳
审 判 员 王广田
二〇一八年四月十日
法官助理 于晓萍
书 记 员 张一夫