江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终3931号上诉人（原审被告、反诉原告）：正将自动化（设备）有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区萧山路88号。法定代表人：叶能魁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄惠庆，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张铁铸，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安淮中建筑安装工程有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区深圳东路99号。法定代表人：林奕龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪志玮，该公司员工。委托诉讼代理人：刘其志，江苏致强律师事务所律师。上诉人正将自动化（设备）有限公司（以下简称正将公司）因与被上诉人淮安淮中建筑安装工程有限公司（以下简称淮中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正将公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回淮中公司的一审诉讼请求，支持正将公司的反诉请求。事实和理由：1.一审存在程序违法。涉案工程并不存在“应正将公司的要求，淮中公司对涉案工程的部分施工内容进行增加及变更”的情形。一审审理过程中，正将公司始终不同意一审法院对涉案工程启动司法鉴定，且对鉴定机构出具的鉴定报告不予认可。正将公司要求鉴定机构的鉴定人员到庭接受法庭和当事人的质询，但一审法院未予理睬。一审法院依据不具备法律效力的鉴定报告作出判决有误。2.一审判决认定事实错误。（1）关于本诉部分。因双方的法定代表人系台湾籍老乡，正将公司出于信任将高出其他建筑公司报价一百多万元的一期工程发包给淮中公司承建。由于当时仅有简单的施工图纸，在实际施工过程中进行完善。这从淮中公司提供的报价单中可以得到证明。淮中公司所称对涉案工程部分工程进行了增加和变更，实际已经包括在当初约定的工程施工范围内，否则，双方约定的工程造价不可能这么高。正将公司按约定按时支付淮中公司全部工程款，后因质保期未到，没有向淮中公司提前支付质保金。淮中公司法定代表人家属多次带人封堵正将公司大门，影响正将公司的正常工作秩序。为尽量缩小不良社会影响并减少公司损失，正将公司无奈提前将质保金支付给淮中公司。现正将公司向淮中公司主张“增加和变更工程”的相应价款，实属得寸进尺，不应对其诉讼请求予以支持。（2）关于鉴定报告的问题。鉴定机构在鉴定意见中载明鉴定内容为“追加及变更的工程”没有依据。鉴定人员虽至正将公司现场，但未作任何现场勘察的工作，停留短短10分钟即离开，并无实际测量数据。鉴定机构出具的鉴定报告中的数据均来源于淮中公司伪造的资料。正将公司有足够的事实和理由证明淮中公司与该鉴定机构及鉴定人员有直接利害关系。鉴定机构在鉴定意见中载明的“鉴定项目组成员的分析、复核、认为”不能成为法院的定案依据。鉴定意见书中的“追加工程鉴定项目1、5”的图纸会审、设计变更、洽商记录等资料均系淮中公司在提起诉讼后伪造的，如全部的设计变更时间均为2011年7月11日，在现实中是不可能发生的，也不符合常规，鉴定机构以此作为依据作出的鉴定结论必然是错误的。如法院审查上述证据确系淮中公司伪造，应当依法追究淮中公司及相关人员的法律责任。鉴定意见书中的鉴定项目，全部属于合同约定的施工范围之内，相关费用也全部包含在合同约定的总造价之内，而其作出的所谓“追加工程”鉴定价格高达69万余元，属于重复计价。鉴定机构的行为是为了获取高达3.5万元的鉴定费，该鉴定费的收费标准过高。如该费用属于后收费，则属于鉴定机构与淮中公司合谋让正将公司承担如此高昂的鉴定费用。鉴定意见书中鉴定项目1.2、1.3、1.4设备城中的基础基本上涵盖与合同中一楼平面图纸中的承重地面上不存在追加。鉴定项目1.5，淮中公司提供的图纸会审、洽谈记录等资料均是伪造的。施工单位的项目经理罗明的签字明显与验收文件的签名字迹完全不同。全部的变更设计时间同为2011年7月1日，这在工程执行中是绝对不可能的。依照合约所附的进度表显示2011年7月1日根本没有施工。另外，监理单位的盖章对于追加工程费用是不成立的。建设单位签订的委托监理合同第18条约定，严重影响工程费用变更需经委托人先行批准才能生效。鉴定项目1.6项中混凝土差价是不存在的，所谓差价依据是当时的市场现货价格，商混价格低于合约的自拌价格，所以并没有增加的工程费用事实，本次庭审中会提交自拌的市场价格证据。高压供电合同可以证明正将公司真正的进驻时间。（3）中将公司垫付电费、防雷装置等相关费用应从涉案款项中扣除。（4）关于反诉部分。正将公司与淮中公司于2011年5月29日签订工程施工合同，合同总价款为1460万元。其中材料费500万元由正将公司直接支付给材料供应商。双方在合同中约定了工程范围、开工及竣工时间等。按照合同第十三条的约定，乙方未能按照合约规定限期完工，应按付每延迟壹日罚合约总价0.1%的工程款予正将公司。淮中公司应于2011年11月30日前完成一期厂房所有工程，然而淮中公司直至2012年12月18日才完工，逾期完工达384天，违约金应为560.64万元（384天*1460万*0.1%=5606400元）。正将公司暂按合约总价的10%计算为146万元主张违约金。正将公司主张违约金的依据主要就是2012年12月26日的工程竣工验收报告。其中就有淮中公司签字盖章进行确认。根据我国现行法律，建设工程最终的工程竣工验收报告是作为唯一的“完工交付”时间，这也是建设工程的强制性规定，否则，组织验收的目的无法实现。一审判决也已认定涉案工程于2012年12月26日验收合格。但是一审判决中如下两个事实认定错误。2011年11月28日的联络函，即使该联络函系正将公司发送给淮中公司的，其中的内容是正将公司“计划”2011年底进驻新厂房，是在催促淮中公司抓紧施工，该联络函充分证明在此时淮中公司没有完工的事实。在无其他证据印证的情况下，一审法院依据新闻报道作为认定案件的依据过于随意。本案中的新闻报道，基本上为企业扩大宣传，虽其中称2012年缴纳税收500余万元，实际只有300余万元。该新闻的背景是：正将公司的法定代表人叶能魁到江苏省沭阳县开发正将自动化设备（江苏）有限公司之前，已经在上海市经营正将自动化设备（上海）有限公司，江苏公司系叶能魁开办的第二个公司。公司网站及网络新闻报道，均为江苏沭阳这个正在筹备中的企业对外宣传，为其尽快跻身于市场，而将上海公司的宣传内容转变到江苏公司来的。官网宣传内容与涉案工程及本案均没有关系。人物访谈内容系夸大宣传该公司所需的。一审判决将上述新闻宣传报道作为定案依据，但对该新闻报道中“该厂房于2012年3月建成投产”未予确认。即使按照上述时间，淮中公司至少逾期四个月，根据合同约定，每天违约金为14860元，逾期120天，违约金也已达到178.32万元。一审法院据此也应支持正将公司的反诉请求。一审判决中并无证据证明淮中公司按照合同约定于2011年11月30日前完成一期厂房所有工程，一审判决在审理查明的事实中明确载明“现该工程已施工完毕，并于2012年12月26日验收合格。一审法院查明的事实还载明“2012年12月18日，正将公司出具竣工验收自评报告，载明涉案工程于2011年5月30日正式开工，于2011年8月19日进行地基验槽，于2011年12月15日进行主题验收，质量等级为合格。2012年12月26日，涉案工程经竣工验收合格，并由四方主体加盖公章确认”。据此可以证明，淮中公司没有在2011年11月30日完成合同约定的涉案工程。正将公司于2012年3月15日发给淮中公司并由其法定代表人林奕龙亲笔签字的“关于正将自动化设备（江苏）有限公司一期工程收尾”的函稿，说明部分明确载明“经过双方协商，正将公司一期工程（除防火涂料、外墙涂料、电梯井外）将于2012年3月23日全部完成，并提交我方验收。届时，若贵公司不能按时完成，则我方将与贵公司解除合约，并要求贵公司承担由此造成的一切损失”。该证据可以证明截止2012年3月23日，淮中公司没有完成涉案工程的事实。淮中公司在2015年2月2日、2015年11月10日、2016年4月5日的三次起诉状中，均自认“2012年12月以上工程通过竣工验收并交付使用”的事实。也就是说，在当事人自认承建工程逾期完工的情况下，一审法院判令淮中公司没有逾期完工与事实不符。被上诉人淮中公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：1.关于设备基础问题，在合同第2页中的第三大项中约定货梯及相关基础结构不包含在此工程合同中，而且设备基础追加也需正将公司董事长的签字。正将公司所称的承重地坪是应业主需要在合同中提及而已，并不包含在设备基础之内。2.关于变更记录，工程于2011年5月30日开工，变更时正将公司向设计院提出要求淮中公司进行变更，设计院也加盖印章确认。3.当时自拌的价格要比商混的价格低廉，经业主要求淮中公司改成商混。4.关于完工日期的问题，由于正将公司相关手续没有完成，在一审中也请正将公司提交相关手续，导致完工日期延后。5.淮中公司工程申请临时用电与正将公司没有关系，正将公司何时申请用电与何时进场没有关系。因为配电房是正将公司另外发包的。6.正将公司针对鉴定意见发表的意见，根据相关证据除非正将公司能够提交证据证明本案鉴定程序存在违法情形或者鉴定结论明显错误不能适用的，否则鉴定意见具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。淮中公司向一审法院提出诉讼请求：1.正将公司向淮中公司支付工程款1738382.6元及利息318624.1元；2、正将公司承担本案诉讼费用。庭审中，淮中公司将诉讼请求变更为：1.判令正将公司向淮中公司支付工程款691525.18元及利息（利息自2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令正将公司返还淮中公司质保金70492.63元及利息（利息自2012年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。正将公司向一审法院提出反诉请求：1.淮中公司支付工程逾期完工违约金暂计1460000元；2、淮中公司承担反诉费用。一审法院查明本诉事实如下：2011年5月29日，正将公司与淮中公司签订正将自动化设备（江苏）有限公司一期工程施工合同，合同约定工程范围为一期厂房土建、钢构、水电（不包括配电房设备、动力电、弱电、天车纵行梁、货梯相关结构）等设计施工。合同附工程报价汇总表及报价单及施工图，约定开工及竣工日期为2011年5月30日、2011年11月30日。合同约定固定价款含税价为1460万元，其中主要材料费500万元，由甲方（正将公司）直接付款给材料供应商。增值税发票由供货方直接开给正将公司，另960万元由乙方（淮中公司）开具发票给甲方（正将公司），并约定此价格不包括审图费、甲方报建规费、配电房设备等费用。关于付款方式，双方约定：合同签订5日内按960万元的20%付款；基础地梁完成、钢构进场5日内付960万元的10%；厂房钢构安装完成且彩板进场5日内付960万元的30%；厂房彩板安装完成且地坪混凝土施工完成5日内付960万元的20%；全部一期厂房完工且质检站验收合格5日内付960万元的15%，同时乙方（淮中公司）提供保固切结书予甲方（正将公司），保固期为3年；工程质保金为5%即48万元，1年内无任何缺失后付款；由甲方（正将公司）代付款部分（如电费、设计费），发票直接开予正将公司，正将公司从乙方工程款中扣除。合同同时约定甲方（正将公司）对于本工程规划有随时变更的权利，变更部分的工程量按照本估价单内的单价计算增减。涉案合同也就其他内容作出了相关约定。后淮中公司依约进行施工。现该工程已施工完毕，并于2012年12月26日验收合格。正将公司在此过程中支付了部分工程款，对于合同约定的总价款部分现仅剩70492.63元质保金未付。同时淮中公司主张涉案工程在施工过程中应正将公司要求存在追加及变更的工程量，正将公司应支付该部分工程款。双方对上述款项的给付问题产生争议，引发诉讼。诉讼过程中，根据淮中公司申请，一审法院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对涉案工程追加及变更的工程量和工程造价进行鉴定。2016年12月26日，该鉴定机构出具初步鉴定意见书并向双方当事人征询意见，虽正将公司就鉴定机构出具的征询意见函提交了反馈意见，但经鉴定鉴定项目组成员分析、复核，认为正将公司提出的意见不成立。该鉴定中心随后于2017年2月21日作出宏润[2017]咨鉴003号鉴定意见书，得出最终的鉴定价为691525.18元。淮中公司为此次鉴定支出鉴定费用35000元。一审法院查明反诉部分事实如下：正将公司与淮中公司签订的施工合同明确约定涉案工程的开工及竣工日期为2011年5月30日、2011年11月30日。若乙方（淮中公司）未能按照合约规定期限完工，乙方愿按付每延迟一日罚合约总价0.1%的工程款予甲方（正将公司）。合同签订后，淮中公司依约进行施工。正将公司于2011年11月28日以电子邮件形式向淮中公司发送了PDF格式的联络函一份，该联络函内容为：“淮安淮中建筑安装工程有限公司：我司计划年底前进驻新建厂房，时间紧迫，现需要平整或硬化厂房南边及周围的场地，烦请贵司将施工现场多余的泥土及其他杂物等清理干净。多谢配合，敬祝商祺！正将自动化设备（江苏）有限公司二○一一年十一月二十八日。”2012年12月18日，正将公司出具竣工验收自评报告，载明涉案工程于2011年5月30日正式开工，于2011年8月19日进行地基验槽，于2011年12月15日进行主体验收，质量等级为合格。2012年12月26日，涉案工程经竣工验收合格，并由四方主体在验收记录上加盖公章予以确认。一审法院另查明，江苏省子午建筑设计有限公司、宿迁市润扬建设项目管理有限公司分别为涉案工程的设计单位和监理单位。正将公司分别于2012年5月3日、2012年8月18日取得涉案厂房所在地的建设用地规划许可证和国有土地使用权证，并于2013年3月4日取得涉案工程的建设工程规划许可证。淮中公司施工涉案工程时具备相关建设工程施工资质。一审法院归纳本案的争议焦点为:1、涉案工程是否存在工程量追加及变更，若存在，该部分工程价款为多少；正将公司所称代淮中公司垫付的电费、防雷装置费等相关费用是否应从涉案款项中扣除；涉案工程质保金70492.63元是否达到付款条件；2、淮中公司是否存在逾期完工的违约情形。针对第一个争议焦点，一审法院认为：正将公司与淮中公司签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案中，淮中公司已按照合同约定完成施工，现涉案工程已验收合格并交付使用，淮中公司有权按其所做的工程量获得工程款。正将公司辩称涉案工程不存在追加及变更工程量的情形，但根据淮中公司提供的工程联系单及联络函显示，相关变更及增加事项均由正将公司法定代表人叶能魁或公司员工蔡添进签字确认，且正将公司对叶能魁及蔡添进签名的真实性不持异议。另淮中公司提交的图纸会审、设计变更、洽商记录上也由涉案工程设计及监理单位加盖公章予以确认。涉案工程监理单位润阳公司出具的工程量证明上虽对增加及变更事项的具体工程量未作认定，但对工程增加及变更的事实予以确认。以上证据能够证明涉案工程存在增加及变更工程量的事实。根据鉴定机构出具的鉴定报告，涉案工程追加及变更部分的工程造价为691525.18元。一审法院经审核认为，该司法鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，依法予以采信。正将公司虽对鉴定结论提出异议，但没有提供充分证据证明该鉴定结论存在程序违法或结论错误的情形，故对正将公司的上述辩解一审法院不予采信。对本案工程增加及变更部分的工程款，正将公司理应承担付款责任。现淮中公司要求正将公司依据鉴定造价给付工程款691525.18元及逾期付款利息，并无不当，应予支持。因双方对是否存在追加及变更工程量存在争议，该部分的工程款在一审法院委托鉴定后才予以明确，故淮中公司主张的逾期付款利息应自鉴定报告出具之日起计算。关于正将公司称其为淮中公司垫付的相关费用，正将公司提交防雷装置测试费发票1张及2012年的电费发票3张予以佐证。因双方合同明确约定淮中公司承包范围仅为涉案厂房的土建、钢构、水电部分，故防雷装置的安装不属于淮中公司承包范围，相关测试费用不应由淮中公司承担。关于电费，正将公司提交的电费票据产生于2012年1月及3月，因正将公司未能提供证据证明该项费用系原告淮中公司施工产生，故对正将公司的该辩解，一审法院亦不予采信。庭审中，双方对于就合同约定的价款现仅剩70492.63元质保金未付的事实不持异议，一审法院予以确认。根据涉案合同约定，工程质保金在施工完成后1年内无任何缺失后付款。现涉案工程已经竣工验收合格，且实际投入使用满一年，正将公司应按约向淮中公司返还上述质保金。正将公司辩称淮中公司施工的工程存在质量问题，但并未提供证据证明，一审法院对此不予采信。故淮中公司要求正将公司支付质保金70492.63元及利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因双方签订的合同中约定保留合约总金额5%作为质保金，返还期限内为一年内。该一年期限，结合涉案合同关于之前付款方式期限的约定，可以确定为工程验收合格后一年，故淮中公司主张的该部分利息应自2013年12月27日起计算。针对第二个争议焦点，一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，正将公司诉称双方合同约定淮中公司应于2011年11月30日前施工完成涉案工程，但淮中公司至2012年12月18日才完工，逾期完工384天，要求淮中公司给付按合同总价款10%支付违约金146万元。正将公司提供了正将自动化设备（江苏）有限公司厂房竣工验收自评报告及竣工验收记录予以证明。淮中公司对此不予认可，并提交了正将公司于2011年11月28日出具的联络函、相关网络新闻报道及正将公司的公司官网页面截图进行反驳，以证明淮中公司按期完工并交付涉案工程，不存在逾期完工的情形。一审法院经审查认为：正将公司于2011年11月28日出具的联络函显示，截至发函当天，涉案工程仅剩清理多余泥土、杂物及平整土地等扫尾工程，正将公司并表明其计划2011年底进驻新厂房。另结合淮中公司提交的正将公司网站截图及网络新闻报道，该官网截图显示正将公司于2011年12月20日建成宿迁市橡塑材料及制品无人化生产工程技术研究中心。而关于正将公司的法定代表人叶能魁的人物访谈报道也载明：“……位于沭阳县经济技术开发区××路××号的正将自动化设备（江苏）有限公司，主要从事粉、粒、液体原料配方自动输送与计量设备研发、生产和销售，以及高分子材料制品无人化生产线整合研发与销售。据了解，该公司厂房于2012年3月份建成投产，2012年实现销售收入7666万元，缴纳税收500多万元……”。上述证据相互印证，形成证据锁链，能够证明淮中公司在合同约定完工日期之前已将涉案厂房实际完工，正将公司并实际使用涉案工程这一事实。正将公司仅提供竣工验收记录，未能提供其他证据证明淮中公司存在逾期完工的情形。且正将公司直至2012年5月3日、2012年8月18日才分别取得涉案厂房所在地的建设用地规划许可证和国有土地使用权证，故涉案工程未按合同约定的日期竣工验收是否系淮中公司违约无法确定。故正将公司仅凭竣工验收合格的日期主张逾期完工的违约金，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、正将公司于判决发生法律效力之日起十日内支付淮中公司工程款691525.18元及利息（利息以691525.18元为基数，自2017年2月21日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、正将公司于判决发生法律效力之日起十日内支付淮中公司质保金70492.63元及利息（利息以70492.63元为基数，自2013年12月27日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、驳回正将公司的诉讼请求。案件受理费23256元（淮中公司已预交11628元），鉴定费35000元，合计58256元，由正将公司负担21581元，淮中公司负担36675元；反诉案件受理费8970元，由正将公司负担。二审中，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。为证明其上诉请求，上诉人正将公司提交证据如下：证据1.2012年3月15日，正将公司发送给淮中公司的函稿一份。内容为：“主旨：关于正将自动化设备（江苏）有限公司一期工程收尾；说明：经过双方商议，正将自动化设备（江苏）有限公司一期工程（除防火涂料、外墙涂料、电梯井外）将于2012年3月23日全部完成，并提交我方验收。届时，若贵司不能按时完成，则我方将与贵司解除合约，并要求贵司承担由此产生的一切损失。”该函稿由淮中公司法定代表人签收。旨在证明截止2012年3月15日涉案工程没有完工。证据2.正将公司与宿迁市润扬建设项目管理有限公司签订的委托监理合同一份。该合同中明确约定监理人在委托人授权下可对承包人合同规定的义务提出变更，如果由此严重影响了工程费用、质量和进度，这种变更须经委托人事先批准。该合同还约定所有牵涉工程造价资料和工程款支付证明未经委托人同意不能私自签字，必须经委托人审核签字后才能有效。旨在证明2011年7月1日出具的相关图纸会审、洽商记录均没有经过正将公司的签字、盖章、同意。淮中公司在一审中提交的落款为2011年7月1日的相关资料均系伪造，不符合建设工程施工过程中的相关规范。证据3.2015年2月2日、2015年11月10日、2016年4月5日淮中公司出具的民事诉状三份。该三人诉状均系淮中公司对本案提起诉讼时向人民法院提交的，每份诉状中均自认涉案工程是2012年12月通过竣工验收并交付使用的。证据4.淮中公司于2013年12月27日发送给正将公司的联络函一份。其中第4点明确载明图纸变更产生费用约114万元，原先不列入追加。旨在证明直至2013年12月27日淮中公司认可图纸变更产生的相关费用不列入追加。证据5.2015年8月15日税务发票两张。旨在证明2012年8月市场混凝土单价为每立方340元，鉴定报告中载明的相关价格远远高出当时的市场价格。被上诉人淮中公司对上述证据发表质证意见称：对证据1的真实性无异议。函稿的主旨可以反映出函稿涉及的内容为工程收尾的内容，工程已经完工，只剩一些小瑕疵需要修整。对于证据2的真实性无法确认，由法院依法确定。即使证据2是真实的，仅是正将公司与监理单位之间的内部约定，不能对抗淮中公司。涉案工程在竣工验收时正将公司也在验收记录上加盖了印章，据此可以证明正将公司对工程量变更后的现状是认可的。对于证据3真实性无异议。该三份民事诉状上所说明的竣工验收日期指的是有记录的竣工验收日期，并非正将公司实际使用的日期。根据证据规则，在当事人能够提交证据证明的情况下，可以推翻自己在先陈述。对证据4的真实性无异议，但淮中公司放弃图纸变更产生的114万元的前提是正将公司完成该联络函第三部分第一点确认结算金额并于2014年1月15日前支付追加款项。对证据5，涉案工程工期是2011年5月30日至2011年11月30日，正将公司提供的发票日期是2012年8月15日，正将公司所称的仅为材料费，时间也不吻合。淮中公司报价中将材料费和人工费加在一起。被上诉人淮中公司为证明自己的主张，提交证据6，一审法院作出的（2015）沭开民初字第01895号民事判决书一份。旨在证明正将公司的厂房消防工程于2012年7月10年9月26日发包给江苏省钟星消防工程有限公司施工。因正将公司将消防工程发包给其他人，其中因喷淋系统出现问题而导致淮中公司施工的工程验收迟延。上诉人正将公司对上述证据发表质证意见称：对证据6的真实性无异议。但是该判决能够证明直至2012年7月涉案工程还没有完工，签订消防工程合同的时间不能等于实际施工的时间，更不能证明淮中公司所称的涉案工程于2011年11月30日之前已经完工的事实。本院对上述证据的认证意见为：鉴于淮中公司对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。上述证据可以证明2012年3月15日正将公司发函要求淮中公司对涉案工程实施收尾事宜。关于证据2，淮中公司虽对证据2的真实性不予确认，但未提交反驳的证据，本院对证据2的真实性予以确认。上述证据可以证明正将公司与监理公司就双方的权利义务在该合同中作出约定。鉴于淮中公司对证据3、4的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据3可以证明淮中公司曾在民事诉状中陈述涉案工程的竣工时间及交付使用的事实。证据4并未实际履行，无法在本案中直接适用。对于证据5，因该证据上载明的时间与涉案工程施工的时间不一致，故无法在本案中直接适用。对证据6，鉴于淮中公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据的证明效力应当结合本案的其他证据予以确定。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.涉案工程是否存在工程量的增加及变更，如存在，该部分的工程价款如何确定；2.中将公司主张的垫付电费、防雷装置等相关费用应否从涉案款项中扣除，如应扣除，款项数额如何确定；3.淮中公司是否存在逾期完工的情形，如存在，应否承担逾期完工的违约责任，如应承担，违约责任如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于第1个争议焦点。中将公司主张，涉案工程不存在变更和追加的工程量的情形，并称“初期的报价是粗略的设计，不是施工图。在实际的工程进行中会把合同中的图纸变成细部设计，最后变成施工图纸，这其中发生的变化不属于追加的工程量”。中将公司另主张淮中公司提交图纸会审、设计变更、洽商记录等资料均系淮中公司在提起诉讼后伪造的，一审采信依据伪造的证据作出的鉴定报告导致认定事实错误。本院认为，在双方签订的建设工程施工合同时已附合同图纸和报价清单。中将公司并未否认淮中公司主张的变更和追加的工程量实际存在于工程现场，仅认为该种变更不属于变更和追加的工程量的设计。根据双方合同第八条承揽条件第5项约定，中将公司对于工程有变更工程量的权限，该部分工程数量，根据报价清单内单价计算增减。淮中公司提交的工程联系单、联络函上均有中将公司法定代表人叶能魁或公司员工蔡添进的签名。对于淮中公司提交的图纸会审、设计变更、洽商记录，中将公司称上述证据是淮中公司伪造的。本院认为，上述证据上均加盖设计单位及监理单位的印章，施工单位的员工“罗明”的签名虽与其他文件上的签名不一致，但淮中公司对该签名予以认可，中将公司与监理公司之间的约定对淮中公司无约束力。据此，本院对中将公司所称涉案工程并无变更及追加工程量的主张不予采信。就涉案工程变更及追加工程量的具体数额，鉴定机构根据现场勘察、了解施工状况，结合资料、图纸得出鉴定结论。中将公司对鉴定结论不予认可，但未提交充分证据证明该鉴定结论存在程序违法或者结论错误的情形。一审法院依照鉴定结论确定涉案工程变更及追加的工程价款并无不当，本院依法予以确认。关于第2个争议焦点。中将公司主张其为淮中公司垫付电费、防雷装置等相关费用，应当作为已付款项扣除。本院认为，因中将公司无法证明其提交的电费票据与淮中公司的关联性，且中将公司也无证据证明防雷装置费用应由淮中公司承担，故本院对中将公司的上述主张不予采信。关于第3个争议焦点。中将公司主张，双方合同约定淮中公司应于2011年11月30日前施工完成涉案工程，但淮中公司直至2012年12月18日才完工，存在逾期完工行为，根据合同约定，应当承担相应的违约金。中将公司并提交了2012年12月18日四方主体盖章的竣工验收记录证明涉案工程验收的时间。本院认为，2011年11月28日，中将公司向淮中公司提交的联络函可以显示，涉案工程仅剩扫尾工程，并表明其计划2011年年底进驻新厂房。结合淮中公司提交的正将公司网站截图及网络新闻报道，该截图显示正将公司于2011年12月20日建成宿迁市橡胶材料及制品无人化生产工程技术研究中心，其网络新闻报道中也显示该公司厂房于2012年3月份建成投产，上述证据相互印证，可以证明涉案工程正将公司至迟于2011年12月20日实际交付使用。中将公司另主张，2012年3月15日中将公司向淮中公司发送的函件可以证据涉案工程未完工，且淮中公司在提交法院的诉状中数次自认竣工验收并交付的时间为2012年12月18日。本院认为，涉案工程于2011年11月20日尚未竣工验收，但中将公司擅自使用，此时也未超过合同约定的竣工时间，现中将公司主张淮中公司存在逾期完工的违约行为无事实依据，本院不予采信。综上所述，正将公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23256元，由上诉人正将自动化设备（江苏）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一八年一月十六日书记员  冯 邻第21页/共21页