湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第03983号
上诉人（原审原告）：南通宏华建筑安装有限公司湖南分公司，住所地长沙县星沙镇星城社区C4栋9号。
法定代表人：姚兆兵，该公司经理。
委托代理人：罗广亮，长沙县经开法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏华长，男，1968年7月25日出生，汉族。
上诉人南通宏华建筑安装有限公司湖南分公司（以下简称南通宏华公司）因与被上诉人魏华长劳动争议纠纷一案，南通宏华公司不服湖南省长沙县人民法院作出的（2013）长县民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2011年6月24日上午10时，魏华长在南通宏华公司湖畔之星项目部建筑工地从事木工拆模作业。魏华长用钢筋拆木板时，一块长约三厘米左右的水泥屑坠落砸中魏华长左眼，魏华长随即被送至中南大学湘雅二医院治疗，被诊断为1.左眼外伤清创缝合术后；2.左眼无晶体眼。魏华长2011年6月24日至6月29日、2011年7月13日至7月18日住院治疗10天，未承担医疗费用，受伤后即离开了工作岗位，工资亦结算清楚，但不能提供工资收入证明。长沙县人力资源和社会保障局于2011年9月27日作出编号2011049号《认定工伤决定书》认定魏华长构成工伤。长沙市劳动能力鉴定委员会于2012年2月3日作出长劳鉴2012029号《劳动能力鉴定结论书》认定魏华长构成柒级工伤。魏华长为申请工伤支付了检查及鉴定费共666元。因双方协商赔偿不成，魏华长向长沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求南通宏华公司支付工伤保险待遇、未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿。长沙县劳动争议仲裁委员会于2012年12月24日作出长县劳仲裁字（2012）074号裁决书裁决：“一、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金33020元、一次性工伤医疗补助金38100元、一次性伤残补助金38100元；二、被申请人支付申请人护理费946元、住院伙食补助费280元；三、被申请人支付申请人鉴定费666元；四、被申请人支付申请人停工留薪期间的工资18719.8元；五、驳回申请人其他仲裁请求。”南通宏华公司不服仲裁于2013年1月29日诉至法院。魏华长未在法定期限内向法院起诉。另认定，南通宏华公司与案外人刘志辉签订有《工程承办协议书》。南通宏华公司将湖畔之星一期工程的22号、23号以及该部分地下室木工工程承包给案外人刘志辉。南通宏华公司未给魏华长缴纳工伤保险。
原审法院认为：1.参照劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定，南通宏华公司应承担魏华长的用工责任，支付魏华长柒级工伤的保险待遇损失。因南通宏华公司、魏华长未提交证据证明魏华长的实际收入，法院以湖南省2010年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即在岗职工年平均工资）为30483元、折合月平均工资为2540元／月为标准计算，魏华长可获得的一次性伤残补助金为33020元（13个月×2540元／月＝33020元）、一次性工伤医疗补助金38100元（15个月×2540元／月＝38100元）、一次性伤残就业补助金38100元（15个月×2540元／月＝38100元）。2.魏华长2011年6月24日受伤2012年2月3日被定为柒级伤残，法定的停工留薪期为7个月11天，南通宏华公司应支付魏华长停工留薪期工资为18719.8元（7.37个月×2540元／月=18719.8元）。3.依法律规定，南通宏华公司应支付魏华长住院期间的护理费，魏华长住院的10天由其妻护理，因魏华长未提供证据证明其妻收入且南通宏华公司未提交证据证明支付了魏华长住院期间的护理费，法院以2010年居民服务与其他服务业日平均工资计算魏华长的护理费为925.2元（10天×92.52元／天=925.2元），南通宏华公司应支付魏华长护理费925.2元。4.依法律规定，魏华长住院期间享有伙食补助，南通宏华公司未提供证据证明支付了该笔费用，南通宏华公司应支付魏华长伙食费350元（35元／天×10天=350元），因魏华长未起诉对伙食费提出异议，法院视为其自行处理自身权利，南通宏华公司应支付魏华长280元伙食费。5.魏华长为申请工伤待遇自行垫付了工伤鉴定费666元，南通宏华公司理应承担该笔鉴定费用，南通宏华公司要求不予支付鉴定费666元的诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，参照劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决：一、驳回南通宏华公司所有诉讼请求；二、限南通宏华公司于判决生效之日起三日内给付魏华长一次性伤残补助金33020元、一次性工伤医疗补助金38100元、一次性伤残就业补助金38100元；三、限南通宏华公司于判决生效之日起三日内给付魏华长停工留薪期间的工资18719.8元；四、限南通宏华公司于判决生效之日起三日内给付魏华长护理费925.2元、伙食补助费280元；五、限南通宏华公司于判决生效之日起三日内给付魏华长鉴定费666元；以上（二）、（三）、（四）、（五）项合计129811元，限南通宏华公司于判决生效之日起三日内向魏华长支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由南通宏华公司负担。
南通宏华公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定南通宏华公司和魏华长构成事实劳动关系没有事实与法律依据，魏华长是刘志辉所雇请的，应由刘志辉承担全部赔偿责任，而不应由南通宏华公司赔偿。二、南通宏华公司和魏华长不存在劳动关系，原审法院判决南通宏华公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资缺乏事实和法律依据。三、魏华长没有严格按照操作规则工作，负有一定责任，应当承担一定的自身赔偿责任。原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判南通宏华公司与魏华长之间不存在劳动事实关系，对魏华长的伤残等级进行重新鉴定；2、依法改判南通公司不支付魏华长的一次性伤残补助金33020元、一次性工伤医疗补助金38100元、一次性伤残就业补助金38100元、停工留薪期间的工资18719.8元、护理费925.2元、伙食补助280元、鉴定费666元，共计129811元；3、诉讼费由魏华长承担。
魏华长二审中未到庭参加诉讼，但以书面形式答辩称：南通宏华公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：一、长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴2012029号《劳动能力鉴定结论书》认定魏华长构成柒级工伤，并告知用人单位对鉴定结论不服的，可在收到鉴定结论书之日起15内向湖南省劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请。南通宏华公司未在规定期限内提出对魏华长的伤残等级进行再次鉴定的申请。二、长沙县人力资源和社会保障局2011049号《认定工伤决定书》认定魏华长2011年6月24日在工作中所受伤为工伤。三、本案南通宏华公司一审提出的诉讼请求为：1、判令南通宏华公司不承担魏华长一次性伤残就业补助金33020元、一次性工伤医疗补助金38100元、一次性伤残补助金38100元；2.南通宏华公司不承担支付魏华长护理费946元、住院伙食补助费280元；3.南通宏华公司不承担支付魏华长鉴定费666元；4、南通宏华公司不承担支付魏华长停工留薪期间的工资18719.8元；5、魏华长承担本案诉讼费。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：南通宏华公司应否支付魏华长一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费以及鉴定费。经审查，第一，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，南通宏华公司将部分工程以劳务承包方式发包给不具备用工主体资质的个人刘志辉，根据上述规定，对刘志辉招用的劳动者魏华长所受的伤害，南通宏华公司应依法承担用工主体责任。第二，长沙县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定魏华长构成工伤后，南通宏华公司未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，该决定书已经发生法律效力，故原审法院根据上述事实和相关法律规定判决南通宏华公司支付魏华长一次性伤残补助金33020元、一次性工伤医疗补助金38100元、一次性伤残就业补助金38100元、停工留薪期间的工资18719.8元并无不当。第三，依照法律规定，南通宏华公司应支付魏华长护理费、住院伙食补助费和工伤鉴定费，原审法院判决南通宏华公司支付护理费925.2元、伙食补助费280元、鉴定费666元并无不当，本院予以确认。
至于南通宏华公司提出的其与魏华长之间不存在事实劳动关系以及对魏华长的伤残等级进行重新鉴定的上诉请求，均没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。南通宏华公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由南通宏华建筑安装有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年一月二十六日
代理书记员 李 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。