四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民初字第588号
原告重庆有友实业有限公司。住所地：重庆市渝北区农业园区食品工业城*****号地块。
法定代表人鹿有忠，董事长。
委托代理人刘进然，重庆索通律师事务所律师。
被告广西东兴西旺食品有限公司。住所地：广西省东兴市东盟大道*号。
法定代表人甘建国，总经理。
委托代理人段永龙，四川亚峰律师事务所律师。
原告重庆有友实业有限公司（以下简称重庆有友公司）与被告广西东兴西旺食品有限公司（以下简称广西东兴西旺公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日进行了公开开庭审理。原告一般授权代理人刘进然、被告特别授权代理人段永龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其系专业从事休闲食品研发、生产、销售的现代化企业，其生产的“有友泡凤爪”具有较高的知名度，且“有友”商标也先后被认定为重庆市著名商标和中国驰名商标。原告的法定代表人鹿有忠于2008年9月14日获得第4969762号“”文字注册商标，核定使用商品为第29类，包括肉、鱼制品、死家禽等，2011年1月27日上述注册商标经核准转让给原告。原被告曾洽谈合作事宜，随后原告发现被告生产并销售的“”牌野山椒凤爪涉嫌侵犯原告享有的第4969762号注册商标专用权，原告就被告上述侵权行为于2012年5月和2012年8月先后两次发送律师函要求停止侵权，被告对此未予理睬，后原告代理人于2013年2月17日在成都市金牛区火车北站“人商超市”内公证购买了被告生产并销售的上述侵权产品。原告认为，被告生产销售的野山椒凤爪与原告注册商标核定使用的死家禽属于相同商品，而其使用的“”标识与原告注册商标“”非常近似，容易构成普通消费者的混淆和误认，被告的上述行为，严重侵犯了原告的注册商标专用权，且其主观恶意较高，应当承担相应的民事责任。据此，请求人民法院判令被告：立即停止生产、销售侵犯原告第4969762号注册商标专用权的商品，销毁未销售的产品及包装袋；赔偿原告经济损失30万元及原告为制止侵权行为支出的合理费用12000元（包括公证费2000元、律师费10000元）。
被告辩称，原告没有证据证明涉案的带有“肴友”标识的凤爪商品是被告生产并销售的；且“肴友”与原告注册商标“有友”在字形、发音、书写上不相同也不近似；现有证据也不能证明被告有涉案商品及其包装袋的库存；且原告亦不能证明其存在经济损失。综上，原告主张被告侵权没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）就“”文字商标向注册人鹿有忠颁发了第4969762号商标注册证，载明核定使用商品为29类，包括肉、鱼制食品、肉罐头、死家禽、腌制蔬菜等，注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日；2011年1月27日，该注册商标经商标局核准转让给本案原告。
2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会颁发《关于认定九禾股份有限公司等企业5件商标为驰名商标的通报》（商评驰字（2012）19号），载明“重庆有友公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类加工过的肉商品上的‘有友及图’商标为驰名商标”。
2013年2月18日，原告的委托代理人刘雪梅与四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）的公证员马宁及公证人员谢君，来到四川省成都市金牛区火车北站公交路一楼“人商超市”，刘雪梅在该超市以20元价格购买了“肴友野山椒凤爪”两袋，超市工作人员向刘雪梅出具了收银小票一张。之后，刘雪梅将购买的上述野山椒凤爪带到律政公证处，公证人员谢君对野山椒凤爪进行了拍照，取得照片六张，并用封条对上述商品进行封存。律政公证处就上述过程制作了（2013）川律公证经内民字第8112号公证书。上述公证书所附收银小票上载明，“联运车站食品超市”，时间2013年2月18日，商品分别为“肴友泡椒凤爪100g”、“肴友泡椒凤爪220g”，合计金额20元。
庭审中，法庭对（2013）川律公证经内民字第8112号公证书封存的凤爪商品当庭拆封查看。上述商品外包装袋上载明，品名野山椒凤爪，配料包括鸡爪等，制造商东兴西旺食品有限公司，产地广西防城港，厂址东兴市东盟大道2号，电话0770－766****、传真0770－7650900等信息，且包装袋正面及背面显著位置均载明有“肴友野山椒泡凤爪”、“正宗重庆风味，民间传统美食”、“肴友食品，香辣爽口”等字样。
原告曾陆续从广西的超市或上海的公司购买到带有“肴友”标识的凤爪商品：日期为2013年1月12日14：59的收银小票上载明，“还心愿西大分店”，商品品名肴友凤爪100g、肴友椒凤爪70g，件数2件，金额共计7元。日期为2013年3月19日的广西壮族自治区国家税务局通用机打发票联载明，“南宁大君宜购物广场”，客户为重庆有友公司，商品名称为肴友泡椒凤爪70g，合计金额3.5元，该发票上加盖有“广西大君宜商贸有限公司发票专用章”。装有涉案被控侵权商品的纸箱上贴有“上海沪临食品有限公司及其电话号码”等字样，该纸箱内的“沪临食品专卖（百味林88）销售发货单”中载明，发货日期2013年4月7日，货号“肴友野山椒泡凤爪500g”，数量12，单价15.8元，总金额189.6元。上述实物商品的外包装袋上均载明，品名野山椒凤爪，配料包括鸡爪等，制造商东兴西旺食品有限公司，产地广西防城港，厂址东兴市东盟大道2号，电话0770－766****、传真0770－7650900等信息，且包装袋正面及背面显著位置均载明有“肴友野山椒泡凤爪”、“正宗重庆风味，民间传统美食”、“肴友食品，香辣爽口”等字样。
原告曾委托北京大成（重庆）律师事务所律师分别于2012年5月22日及同年8月23日通过EMS邮政快递向被告邮寄“律师函”两份，上述律师函中包含告知被告涉嫌侵权的事实及其应停止生产、销售侵权商品等内容。
另查明，原告为制止被控侵权行为向律政公证处支付公证费2000元；向重庆索通律师事务所支付法律服务费10000元。
还查明，原告为有限责任公司，成立于2007年5月25日，注册资本为5000万元，经营范围包括生产肉制品（酱卤肉制品）、蔬菜制品（酱腌菜）、豆制品（非发酵性豆制品）等。被告为有限责任公司，成立于2010年11月19日，注册资本及实收资本均为100万元，注册地址为东兴市东盟大道2号，经营范围包括肉制品（酱卤肉制品）生产加工及销售（有效经营期限至2014年1月7日）等。
上述事实有以下主要证据予以证明：原告企业法人营业执照、被告工商信息查询单、第4969762号商标注册证及核准商标转让证明、四川省成都市律政公证处出具的（2013）川律公证内民字第8112号公证书及公证保全的被控侵权商品、购物票据及凤爪商品、律师函及国内特快专递邮件详情单、公证费发票、律师费发票，以及当事人的陈述等。
本院认为，原告作为第4969762号注册商标权利人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，及第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权。被控侵权商品为野山椒凤爪，主要原料为鸡爪，从产品特征分析，上述商品与原告享有的第4969762号注册商标核定使用的死家禽属于相同商品。被告辩称“肴友”与原告注册商标“有友”在字形、发音、书写上不相同也不近似，本院认为“肴友”与“有友”均系臆造文字，原告的注册商标“”，经过相应的使用宣传，已经具有较高的知名度和显著性，涉案商品所使用的“”商标，其字形、字体、排列方式、结构等与原告的注册商标“”极为近似，以普通消费者的一般注意力难以发现，极易引起普通消费者对商品来源的混淆，故涉案商品因在同类商品上使用与原告注册商标近似的商标，系侵犯原告注册商标专用权的商品，销售上述商品构成侵权。现涉案商品包装袋上载明“制造商东兴西旺食品有限公司，厂址东兴市东盟大道2号，电话0770－766****”等信息，此与被告的工商登记信息相印证，被告的经营范围亦包括肉制品生产加工及销售，则现有证据能够证明被告生产并销售了涉案商品。因被告生产并销售侵犯原告注册商标专用权的商品，构成侵权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。综上，对于被告关于“肴友”与“有友”不相近似，未生产、销售涉案商品，不构成侵权等辩称本院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。因原告未能举证证明其侵权损失或者被告的侵权获益，故本院综合考虑原告注册商标的知名度、公众认知程度、原告代理人出庭情况及其为本案收集证据及公证取证、被告侵权行为性质、涉案侵权产品覆盖范围已涉及成都、南宁、上海市场的因素等，酌情支持原告经济损失及合理开支共计170000元。另外，原告还主张被告销毁未销售的涉案侵权商品及其外包装袋，因其并未举证证明被告尚有库存及其数量，故对原告的上述主张，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告广西东兴西旺食品有限公司在本判决生效之日起立即停止在其生产的凤爪商品上使用侵犯原告重庆有友实业有限公司第4969762号注册商标专用权的商标；及立即停止销售侵犯原告重庆有友实业有限公司第4969762号注册商标专用权的凤爪商品；
二、被告广西东兴西旺食品有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告重庆有友实业有限公司经济损失及维权合理开支共计170000元；
三、驳回原告重庆有友实业有限公司的其他诉讼请求。
如被告广西东兴西旺食品有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6980元，由原告重庆有友实业有限公司承担1300元，被告广西东兴西旺食品有限公司承担5680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 刘 蓓
代理审判员 桂 舒
人民陪审员 李卫平
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 陈 蕾