浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终397号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱约五，男，1988年4月13日出生，汉族，湖北省大冶市人，小学文化程度，无业，户籍所在地大冶市。2007年1月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1000元；2012年3月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币3500元，2014年9月6日刑满释放。因本案于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人朱新娟、黄春英，浙江海之星律师事务所律师。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人朱约五犯盗窃罪一案，于2017年3月17日作出（2016）浙0106刑初550号刑事判决。原审被告人朱约五不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员金某1出庭履行职务，上诉人朱约五及其辩护人朱新娟、黄春英到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。其间经杭州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2015年8月10日至8月20日期间，被告人朱约五至杭州市西湖区留下街道九月森林小区林涛园46号别墅地下室，窃得被害人王某1存放于此的大量飞天茅台酒。现查明：
1、2015年8月15日凌晨，被告人朱约五至杭州市西湖区留和路浙江外国语学院路边，将窃得的3箱500ml，53°飞天茅台酒（共计36瓶，每瓶价值人民币999元）贩卖给孙某。
2015年8月17日凌晨，被告人朱约五至杭州市西湖区留和路浙江外国语学院路边，将窃得的4箱500ml，53°飞天茅台酒（共计48瓶，每瓶价值人民币999元）贩卖给孙某。后孙某将从朱约五处收购的茅台酒贩卖给谭某。案发后，公安机关从谭某处追回500ml，53°茅台酒48瓶。
2、2015年8月15日下午，被告人朱约五在孙某位于拱墅区花园岗周家浜11号的店内，将窃得的20瓶500ml，53°飞天茅台酒卖于朱某1。案发后，公安机关从朱某1处追回500ml，53°飞天茅台酒1瓶。
3、2015年8月20日晚，被告人朱约五租用于孙某的浙Ａ×××××奥迪轿车至上海东宝兴路与天通庵路交叉口，将窃得的10箱零1瓶500ml，53°飞天茅台酒卖与张某（共计121瓶，每瓶价值人民币999元），得款人民币87400元。张某将上述茅台酒转卖给宋某。案发后，公安机关从宋某处追回500ml，53°飞天茅台酒1瓶。
综上，被告人朱约五窃得被害人王某1500ml，53°飞天茅台酒225瓶，共计价值人民币224775元。
原审以盗窃罪，判处被告人朱约五有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；并判令扣押于公安机关的赃物500ml，53°飞天茅台酒50瓶返还被害人王某1，公安机关从被告人朱约五处扣押的赃款人民币4410元以及被告人朱约五使用的朱某3尾号为3975的农业银行卡中赃款余额人民币517.74元发还被害人王某1，未追回的赃物折价款人民币169897.26元责令被告人朱约五退赔。
上诉人朱约五上诉称，其没有实施过偷茅台酒的行为，只是参与销赃，帮助孙某卖酒，故原判认定其实施盗窃的事实不清、证据不足，请求本院依法改判。
上诉人朱约五的辩护人提出，在案没有直接证据证明朱约五实施了盗窃茅台酒的行为，且关键证据即孙某的证言自相矛盾。综上，原判确认的证据无法形成完整的证据锁链，不能排除合理怀疑，认定事实不清、证据不足，故请求本院在查清事实的基础上依法改判。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，在案证据中有被害人王某1的陈述，证人鲍某1、谭某、张某、段某、宋某、王某2、朱某1、朱某2、朱某3、严某、丁某等的证言以及辨认笔录，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，旅客住宿登记表，产品合格证照片，银行转账凭证、发票照片、监控等证据等相互印证，足以认定上诉人朱约五盗窃了被害人放于别墅地下室的茅台酒，故其行为构成盗窃罪，上诉人朱约五的上诉理由不能成立。原判定性和法律适用准确，量刑适当，且审判程序合法。建议本院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、2015年8月15日凌晨，被告人朱约五明知3箱500ml，53°飞天茅台酒（共计36瓶，每瓶价值人民币999元）系犯罪所得，仍在杭州市西湖区留和路浙江外国语学院路边出售给孙某。
2015年8月17日凌晨，被告人朱约五明知4箱500ml，53°飞天茅台酒（共计48瓶，每瓶价值人民币999元）系犯罪所得，仍在杭州市西湖区留和路浙江外国语学院路边出售给孙某。后孙某将从朱约五处收购的茅台酒出售给谭某。案发后，公安机关从谭某处追回500ml，53°茅台酒48瓶。
2、2015年8月15日下午，被告人朱约五明知20瓶500ml，53°飞天茅台酒系犯罪所得，仍在孙某位于拱墅区花园岗周家浜11号的店内出售给朱某1。案发后，公安机关从朱某1处追回500ml，53°飞天茅台酒1瓶。
3、2015年8月20日晚，被告人朱约五明知10箱零1瓶500ml，53°飞天茅台酒系犯罪所得，仍租用于孙某的浙Ａ×××××奥迪轿车至上海东宝兴路与天通庵路交叉口出售给张某（共计121瓶，每瓶价值人民币999元），得款人民币87400元。张某将上述茅台酒转卖给宋某。案发后，公安机关从宋某处追回500ml，53°飞天茅台酒1瓶。
综上，被告人朱约五将被害人王某1失窃的500ml，53°飞天茅台酒共计225瓶转售给他人，经鉴定共计价值人民币224775元。
认定上述事实的证据有被害人王某1的陈述，证人鲍某1、谭某、张某、段某、宋某、王某2、朱某1、朱某2、朱某3、严某、丁某、孙某等的证言，辨认笔录，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，旅客住宿登记表，产品合格证照片，银行转账凭证、发票照片，新旧红酒和茅台出入库统计，调取证据通知书，扣押物品清单及照片，谭某的农业银行卡交易明细，扣押笔录、清单，银行卡交易明细，证人张某的通话记录，人像鉴定意见书，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表，价格鉴定结论书，中国工商银行东宝兴路支行ATM机监控，中国农业银行上海友谊路支行ATM机监控，上海华美达安可酒店大堂监控，路面监控截图，收费站监控截图，刑事判决书及释放证明，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人朱约五亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据确实、充分，且已经一、二审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人朱约五及其辩护人提出原判认定朱约五盗窃的事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，（1）被害人王某1的陈述、证人鲍某1以及王某1提供的购买发票、转账凭证、产品合格证照片、调取证据通知书、扣押物品清单及照片、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据证实，涉案的茅台酒系被害人王某1家别墅酒窖里失窃的茅台酒；（2）证人孙某、谭某、朱某1、张某、段某、宋某、王某2等的证言、辨认笔录以及银行卡交易明细、通话记录、人像鉴定意见书、银行监控、酒店大堂监控、路面截图监控、收费站监控等证据证实，孙某先后2次从朱约五处收购涉案茅台酒共计7箱84瓶，朱某1从朱约五处收购涉案茅台酒20瓶、张某从朱约五处收购茅台酒10箱零1瓶共计121瓶；（3）上诉人朱约五虽不承认自己有盗窃茅台酒的行为，但供认其知道涉案茅台酒来路不正并予以出售。综上，上述证据相互印证，结合朱约五出售茅台酒的时间、地点、数量以及价格等，足以证实上诉人朱约五明知涉案茅台酒系犯罪所得，仍将上述茅台酒共计225瓶先后四次贩卖给孙某、朱某1、张某的犯罪事实，故上诉人朱约五的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构罪要件，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，因此原判认定朱约五盗窃的事实不清、证据不足，二审予以纠正。上诉人朱约五及其辩护人提出的相关诉辩意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人朱约五明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱约五在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原判因认定事实不清致使定性及适用法律错误，量刑不当，予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第二款、第八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初550号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）朱约五犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币12000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2022年3月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于公安机关的赃物500ml，53°飞天茅台酒50瓶返还被害人王某1；公安机关从上诉人朱约五处扣押的赃款人民币4110元以及上诉人朱约五使用的朱慧平尾号为3975的农业银行卡中赃款余额人民币517.74元发还被害人王某1；未追回的赃物折价款人民币169897.26元责令上诉人朱约五退赔。
本判决为终审判决。
审判长 钱安定
审判员 胡 荣
审判员 陈洒洒
二〇一七年十一月十七日
书记员 薛黄一