广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2967号
上诉人（原审原告）：邵应辉，男，1973年2月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县，
委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市建装业集团股份有限公司，住所地：深圳市南山区深南大道北侧艺园路佳嘉豪商务大厦05层5A、5C、5D，统一社会信用代码：91440300729875469H。
法定代表人：管纪忠，董事长。
委托诉讼代理人：李勇，广东深南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈冬培，男，1962年10月7日出生，汉族，住湖南省涟源市，
上诉人邵应辉因与被上诉人深圳市建装业集团股份有限公司（以下简称建装业公司）、陈冬培装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵应辉上诉请求：1、判令撤销珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初3134号民事判决，并改判支持邵应辉的全部诉讼请求；2、判令建装业公司、陈冬培承担本案全部一、二审诉讼费用。事实与理由：一、《建筑装饰工程承包责任制合同》的合同相对人为建装业公司，其应承担邵应辉诉请的返还款项的义务。陈冬培于2012年10月20日被建装业公司任命为其湖南分公司总经理，有权处理一切事务，任期至2017年10月20日；同时，建装业公司在一审庭审中明确表示对湖南分公司设立进行了筹备，办理了建筑行业入湘资格许可，开设了相应的办公场所，对外以湖南分公司名义进行交易。虽然，没有在工商部门设立湖南分公司，但陈冬培作为建装业公司工作人员，拥有《建筑装饰工程承包责任制合同》原件，并提供给邵应辉，无论其是在本案中属于职务行为，还是邵应辉作为善意第三人构成表见代理，建装业公司均应当对陈冬培订立《建筑装饰工程承包责任制合同》的行为承担责任。二、邵应辉主张的损失确实存在，一审判决直接驳回存在错误。邵应辉订立《建筑装饰工程承包责任制合同》后，积极准备开工事宜，且在建装业公司无法履行合同时，多次前往深圳处理后续事宜，为本案诉讼确实支付了律师费，依法应当予以支持。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，望支持邵应辉的上诉请求。
建装业公司辩称，一、邵应辉提供的《建筑装饰工程承包责任制合同》为邵应辉与不存在的主体“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”签订的合同，该主体不存在，不应当由建装业公司承担责任，原因如下：1、该合同的公司方主体不存在；2、按照《建筑工程施工违反分包认定查处管理办法》、《最高院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律的司法解释》认定该合同为无效合同，建装业公司不应当承担相应责任；3、该合同所涉印章均为陈冬培伪造的，建装业公司也已就陈冬培涉嫌犯罪的行为向公安机关报案；4、邵应辉所支付的所有款项均是支付给陈冬培个人，建装业公司没有收到邵应辉的任何款项；5、表见代理的构成需行为人与相对人具备民事行为的有效要件，邵应辉所依据的《建筑装饰工程承包责任制合同》并非真实有效的合同。二、邵应辉所主张的损失律师费等没有合同法律依据，同时该主张与建装业公司无关；三、陈冬培并未提出上诉，可以得知其认可一审判决，相关责任应该由陈冬培承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回邵应辉的上诉请求，维持一审判决。
陈冬培向本院提交书面意见辩称，陈冬培于2015年4月份由珠海融胜海洋环保酒店管理有限公司负责人李红兵介绍前来珠海承接融胜酒店室内装饰项目工程，陈冬培在2015年5月3日银行转账50万元给李红兵建设银行卡上，2015年5月15日又转入30万元到李红兵卡上。此款为签订合同的保证金，几个月过去了。甲方迟迟不能和陈冬培签订合同，没有办法，为此项目尽快签订合同早日开工，陈冬培又按甲方要求在2015年10月15日在珠海斗门工商银行转账20万元至珠海融胜海洋酒店管理有限公司账上，此款到甲方账上后他们才给我们签了项目施工合同。其中陈冬培个人花费的费用都超过了15万元，陈冬培共交给甲方1000000元，费用除外，其中陈冬培收取邵应辉1000000元，当时交款给甲方的时候，邵应辉都清楚的，他们都是全程和陈冬培一起办理。至于现在陈冬培有责任帮他们讨回这笔项目资金，但其他费用陈冬培是不会承担的，因为陈冬培也投资了十几万的费用，做项目是有风险的，陈冬培只能尽力配合邵应辉在2018年内帮忙讨回这笔款项。
邵应辉向一审法院起诉请求：1.建装业公司、陈冬培向邵应辉返还合同保证金100万元，以及自2015年4月28日至2016年12月28日的资金占用利息20万元，并按月利率1%计算至实际全部返还之日止；2.建装业公司、陈冬培赔偿邵应辉经济损失30万元；3.建装业公司、陈冬培赔偿邵应辉实现债权费用7万元；4.建装业公司、陈冬培承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2015年7月8日，珠海市盛丰酒店管理有限公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的建装业公司签订融胜海洋环保酒店施工合同，约定工程名称为融胜海洋环保酒店装修工程，工程地点为珠海市斗门区，承包范围为酒店内所有装饰工程，安装工程、酒店家私及酒店设施，承包内容及方式为包工包料，工程价款2200万元，拟开工日期为2015年4月28日（凭甲方开具的进场通知书日期为准），拟竣工日期为2015年10月28日。在该合同上，发包方处盖章的为东盟豪德股份有限公司，承包方处盖章的为建装业公司。
2015年5月4日，邵应辉与“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”签订《建筑装饰工程承包责任制合同》，约定工程名称为融胜海洋环保酒店，工程地点为珠海市斗门区，承包性质为包工包料，承包范围为室内装修，总投标价约2200万元，承包该工程的质量进度安全保证金为100万元，交纳完保证金后本合同生效，保证金于合同签订之日交纳等。在该合同上盖有“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”的印章及陈冬培的签名，承包人处有邵应辉的签名。
2015年4月30日、2015年5月6日，邵应辉向陈冬培通过银行转账各支付50万元。2015年5月19日，陈冬培开具了收取邵应辉融胜海洋环保酒店项目押金100万元的收据，该收据上盖有“建装业集团湖南分公司项目财务专用章”的印章。
2016年12月18日，邵应辉与湖南岳州律师事务所签订委托代理合同，邵应辉委托该所指派律师参与本案诉讼，约定在签订合同后支付律师代理费1万元，本案判决生效后再支付律师费4万元。同日，邵应辉支付代理费1万元。
在一审庭审中，建装业公司称其没有登记成立湖南分公司，也没有刻制过湖南分公司的印章和财务专用章。
一审法院认为，在《建筑装饰工程承包责任制合同》上，发包方一栏有“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”的印章和陈冬培的签名。由于建装业公司并未登记设立湖南分公司，邵应辉也没有证据证明建装业公司曾刻制过湖南分公司的印章，而且邵应辉也没有证据证明建装业公司收取了邵应辉支付的保证金。因此，一审法院确认该合同为邵应辉与陈冬培签订，保证金由陈冬培收取。由于邵应辉没有证据证明建装业公司有授权委托陈冬培对外签订合同。邵应辉与建装业公司之间不存在装饰装修合同关系。邵应辉要求建装业公司承担责任没有依据。
由于邵应辉是不具有施工资质的个人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，邵应辉与陈冬培签订的《建筑装饰工程承包责任制合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，陈冬培应当将向邵应辉收取的保证金返还给邵应辉。
邵应辉要求陈冬培支付资金占用利息。一审法院认为，陈冬培占用邵应辉交纳的保证金给邵应辉造成了利息损失，应当予以赔偿。但是由于邵应辉与陈冬培对《建筑装饰工程承包责任制合同》无效均存在过错，该损失应当由邵应辉与陈冬培分担。一审法院酌情确定陈冬培按中国人民银行公布的活期存款利率，向邵应辉支付从收取款项之日至一审法院确定还款之日止的利息。邵应辉要求赔偿经济损失30万元，但邵应辉没有提供证据予以证明，故一审法院不予支持。邵应辉要求陈冬培承担实现债权的费用7万元，没有证据证明，也没有相应的依据，一审法院不予支持。陈冬培经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，一审法院视为其放弃对邵应辉的主张进行抗辩的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、陈冬培于判决生效之日起七日内向邵应辉返还保证金100万元；二、陈冬培于判决生效之日起七日内按中国人民银行同期活期存款利率向邵应辉支付资金占用利息（按本金中50万元从2015年5月1日计算至2015年5月6日，按本金100万元从2015年5月7日计算至一审法院确定还款之日止）；三、驳回邵应辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18930元，由邵应辉负担6511元，陈冬培负担12419元。
本院二审期间，陈冬培向本院提交了证据，建装业公司、邵应辉没有提交证据。本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
本院查明，邵应辉于一审期间提交了一张照片，内容是《关于陈冬培的任职通知》，落款是建装业公司，建装业公司对该照片的真实性不予认可，且建装业公司并没有该文件的审批记录。建装业公司在一审庭审中陈述曾筹划要成立湖南分公司，但最终没有成立，并没有认可其在湖南有相应的办公场所以及对外以湖南分公司名义进行交易。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，邵应辉上诉主张建装业公司应当承担本案的责任，理由是陈冬培代表“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”与其签订《建筑装饰工程承包责任制合同》，陈冬培的行为构成了表见代理，建装业公司是合同相对人。根据一审判决查明的事实，建装业公司并没有成立湖南分公司，在《建筑装饰工程承包责任制合同》上盖章的“深圳市建装业集团股份有限公司湖南分公司”并不存在；邵应辉在一审期间提供的任命文件并没有原件，建装业公司对此不予认可。因此，邵应辉所提供的证据不能证明建装业公司曾任命陈冬培为建装业公司湖南分公司的总经理以及建装业公司委托陈冬培与邵应辉签订案涉合同，一审判决认定《建筑装饰工程承包责任制合同》签订的主体是邵应辉与陈冬培并无不当，邵应辉主张陈冬培的行为构成表见代理的依据不足，其据此要求建装业公司承担本案返还款项的责任不能成立，本院不予支持。关于邵应辉主张的经济损失，其未能提供证据证明，本院不予支持。关于邵应辉主张的律师费，没有合同依据及法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人邵应辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18930元，由上诉人邵应辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年十二月二十一日
书记员 梁 暐