江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1631号
上诉人（原审原告）宋茅昱，女，汉族，1953年12月19日出生，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：胡国庆，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）九江民强房地产开发有限公司，住所地：九江市经济技术开发区南海路中段，注册号：360400210021797。
法定代表人：叶华，总经理。
原审第三人：周镇平，男，汉族，1962年2月28日出生，住九江市浔阳区。
上诉人宋茅昱因与被上诉人九江民强房地产开发有限公司（以下简称民强房地产公司）、原审第三人周镇平房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省庐山人民法院（2017）赣0491民初13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
宋茅昱上诉请求：一、请求撤销原判第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金168200元及至实际交房之日止的违约金；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人未签订正式的《商品房买卖合同》是被上诉人违约所致。根据《商品房团购协议书》第七条的约定，被上诉人在领取商品房预售许可证后，上诉人接到被上诉人通知五个工作日内及时到被上诉人售楼部与被上诉人签订房屋买卖合同。本案中，被上诉人取得预售许可后从未通知上诉人来售楼部签订房屋买卖合同。当上诉人要求与其侄子宋明调换房屋时，此时被上诉人已经取得预售许可，被上诉人不是告知上诉人需要签订房屋买卖合同，而是要求上诉人与其侄子先交一部分购房款。当上诉人与其侄子按照要求交了购房款后，被上诉人也一直未通知签订房屋买卖合同，直到被上诉人崩盘之日也未通知，期间上诉人与其侄子多次要求被上诉人签订房屋买卖合同，被上诉人以各种理由进行忽悠，欺骗上诉人不签订房屋买卖合同；二、上诉人未支付剩余购房款仍是被上诉人恶意违约所致，上诉人没有任何违约行为。首先，根据《团购协议书》第七条的约定，在签订正式《商品房买卖合同》前购房人务必决定好是全额付清房款还是按揭付清全额房款，由于被上诉人违约致使一直未能签订《商品房买卖合同》，上诉人如何支付剩余房款。其次，2014年1月21日上诉人向被上诉人支付14万元购房款，被上诉人应在2014年2418日交付房屋，就在上诉人交纳14万元后不久被上诉人就崩盘，公司处于瘫痪状态，此时上诉人一方面不敢交纳剩余购房款，另一方面，上诉人无法交纳剩余购房款；再次，被上诉人与第三人周镇平就涉案房屋在2014年3月26日进行了预售合同备案，将涉案房屋“一房二买”，说明被上诉人根本不打算继续履行与上诉人的购房合同。其恶意违约的想法和行为昭然若揭。正是由于被上诉人的一系列违约行为致使上诉人未支付剩余购房款，也无法支付剩余购房款，上诉人未支付剩余购房款不应认定违约。
民强房地产公司、周镇平二审未答辩。
宋茅昱向一审法院起诉请求：1、判令被告民强房地产公司继续履行《商品房团购协议书》，并将原告购买的金域蓝湾楼盘2栋1单元2401号房屋交付给原告；2、判令被告支付自2014年4月18日至2017年1月3日止逾期交房违约金139780元（29万元×0.0005×964天）及至实际交房之日止的违约金；3、诉讼费用由被告承担。
一审认定事实，2011年9月17日九江市浔阳区人民检察院（合同乙方）与被告民强房地产公司（合同甲方）签订《商品房团购协议书》，协议书第二条约定九江市浔阳区人民检察院职工许可报名，具有被告开发建设的民强金域蓝湾住宅小区团购资格；协议书第三条约定该开发项目总平面图、户型图、小区建设标准等按规划部门和相关部门批准的批文作为双方认定标准；第五条约定团购价格为均价3750元/㎡，均价作为整栋或整单元的中间价，采取上下增减和东西平衡的计算方法，计算出每一楼层不同的单价，每一楼层的单价待甲方在职能部门领取到商品房预售许可证后公示；协议书第六条约定从签订团购协议之日起十个工作日内，购房人向甲方交纳每套住宅定金款15万元，定金款由购房人一次性交到甲方指定银行和账户。甲方收到乙方（购房人）交付定金款后确认团购总套数；协议书第四条约定了选房范围、选房规则和选房方式。选房范围为从北面第一期开发的二号楼1单元（3-25层，其中M户型25-26层为复式）、三号楼（1-6层），在团购项目取得施工许可证后10天内，在乙方的监督下，由甲方组织实施；协议书第七条约定了商品房买卖合同签订时间及付清总房款办法，甲方领取商品房预售许可证后，乙方（购房人）接到甲方的通知五个工作日内，应及时到甲方售楼部与甲方签订房屋买卖合同，签订房屋买卖合同之前，务必要决定好是全额付清房款，还是按揭付清全额房款。选择全额付清房款的购房人必须是付清全部房款后签订房屋买卖合同；协议书第八条约定了交房时间和延期交房违约责任，购房定金款全部付到甲方指定银行后，并由双方确认团购总套数之日起，甲方确定三十一个月交房，交房时房屋必须经相关部门验收合格。逾期不超过30日，自本合同第八条第一款约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方（购房人）支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过30日，乙方（购房人）有权解除合同，乙方购房人若选择继续履行购房合同，甲方应承担第八条二款的义务；协议书第二条还约定了小区内建筑密度、绿化率、容积率及小区内停车场、道路的要求。《商品房团购协议书》签订前，原告宋茅昱于2011年7月26日向被告民强房地产公司中国农业银行九江市八里湖支行的银行账户转账150000元，2011年9月21日被告向原告宋茅昱开具交款金额为15万元的收据。《商品房团购协议书》签订后，被告按照协议书的约定提供房号及相对应房屋的面积和单价，与九江市浔阳区人民检察院一起组织参加团购的购房人选房，原告宋茅昱选中2栋1单元1102号房，该套房屋面积87.68平方米，单价3710元/㎡。案外人宋明（原告宋茅昱侄子）选中2栋1单元2401号房屋，面积为121.91平方米，单价为3970元/㎡。2014年1月，原告宋茅昱与宋明到被告民强房地产公司表达互换房号的意愿，被告同意换房并要求2401号房补交14万元，1102号房补交5万元后再办理签订购房合同手续。2014年1月21日，原告宋茅昱通过银行汇款14万元到被告账上。一审另查明，2014年2月14日，第三人周镇平转账1100万元至被告民强房地产公司法定代表人叶华个人银行账户。2014年3月28日被告与第三人周镇平签订编号为9000079245的《商品房预（销）售合同》，约定第三人购买金域蓝湾2栋一单元2401号房屋，单价2300元/㎡，总金额280393元，合同约定交房时间为2014年4月18日前。此前于2014年3月26日在九江市房屋产权交易管理处办理了预售合同备案。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。原告宋茅昱虽然没有与被告民强房地产公司签订商品房买卖合同，但九江市浔阳区人民检察院与被告民强房地产公司签订《团购协议书》后，原告宋茅昱作为团购参与人向被告交付定金款，参加选房，并经被告同意后与宋明互换房屋，原、被告之间关于原告选购金域蓝湾2栋一单元2401号房屋的意思表示及《团购协议书》基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，原、被告间商品房买卖合同成立，被告民强房地产公司应当按照《团购协议书》的约定向原告宋茅昱交付房屋。原告宋茅昱购买的金域蓝湾2栋一单元2401室房屋121.91㎡，按单价3970元计算，房屋总价款为483982.70元，原告已付房款290000元，尚需付款193982.70元（房屋面积最终以房管部门核准的有资质的测绘部门确定的产权面积为准，双方按产权登记面积多退少补）。原告宋茅昱未按照《团购协议书》的约定付清全部房款，被告亦未按《团购协议书》约定的交房时间向原告交付，双方均构成违约，原告要求被告支付2014年4月18日至实际交房之日止的逾期交房违约金的请求不予支持。现原告宋茅昱要求被告民强房地产公司继续履行《商品房团购协议书》，向其交付房屋，被告民强房地产公司应在原告补交193982.70元购房款后的合理期限内向原告交付房屋，逾期交付则需向原告支付延期交房违约金。商品房预售合同的登记备案属于行政管理部门的合同管理措施，不发生物权登记或预告登记的法律效力。第三人虽然与被告签订了商品房预售合同且在房屋管理部门办理了备案登记，但从合同价格来看，2300元/㎡价格明显低于正常市场价格。同时，第三人向原告法定代表人叶华个人银行账户转账1100万元，并无其他证据证明第三人向被告民强房地产公司支付了金域蓝湾2栋一单元2401室房屋的购房款，或者叶华收取的1100万元是第三人用于购买该套房屋的价款，现有证据不足以证明第三人与被告间《商品房预（销）售合同》是双方当事人销售、购买金域蓝湾2栋一单元2401室房屋的真实意思表示，本案第三人周镇平与被告签订《商品房预（销）售合同》的行为不具备“意思表示真实”条件，不发生阻却原告与被告民强房地产公司商品房买卖合同继续履行的法律效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条、第一百六十一条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告九江民强房地产开发有限公司与原告宋茅昱继续履行《商品房团购协议书》，在原告宋茅昱支付购房款余款193982.70元之日起三十日内被告九江民强房地产开发有限公司将验收合格的金域蓝湾2栋一单元2401号房屋交付给原告（房屋面积最终以房管部门核准的有资质的测绘部门确定的产权面积为准，购房款余款双方按产权登记面积多退少补）；二、驳回原告宋茅昱其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10038元，原告宋茅昱承担2249元，被告九江民强房地产开发有限公司承担7789元。
本院二审查明事实与一审查明的一致。
本院认为,上诉人宋茅昱作为团购参与人向被上诉人民强房地产公司交付定金并参与选房，并经被上诉人民强房地产公司同意后与其侄子宋明换房，上诉人宋茅昱与被上诉人民强房地产公司之间具备买卖金域蓝湾2栋一单元2401号房屋的意思表示，同时，《团购协议书》基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故一审法院结合上述事实认定上诉人宋茅昱与被上诉人民强房地产公司之间的商品房买卖合同成立，且双方应当按照《团购协议书》的约定履行各自义务正确。《团购协议书》第七条约定“在签订房屋买卖合同之前，务必决定好是全额付清房款，还是按揭付清全额房款，选择全额付清房款的购房人必须是先付清全部房款后签订房屋买卖合同，选择按揭的购房人必须按照银行规定付清首付款、提供贷款的完整资料供甲方初审，如果是不符合银行贷款要求标准的，应及时将全额房款用现金付清，否则甲方有权拒签房屋买卖合同”。《团购协议书》第八条约定“购房定金款全部付到民强房地产公司指定银行后，并由双方确定团购总套数之日起，民强房地产公司确定三十一月交房，交房时房屋必须经相关部门验收合格”。本案中，被上诉人民强房地产公司未按照《团购协议书》第八条的约定如期交房，存在违约行为，但上诉人宋茅昱亦未按照上述《团购协议书》第七条的要求支付全部房款或者到银行办理相关按揭手续，其亦存在违约行为，故一审法院认定上诉人宋茅昱与被上诉人民强房地产公司均存在违约行为并对上诉人宋茅昱一审诉请的违约金不予支持，并无不当。上诉人宋茅昱上诉称双方未签订正式的《商品房买卖合同》及未支付剩余购房款是被上诉人民强房地产公司违约所致,上诉人没有任何违约行为；经查，上诉人宋茅昱并未按照《团购协议书》第七条的约定在签订合同之前交付全部购房款或者按照银行规定付清首付款、准备贷款的完整资料，存在违反团购协议约定的行为，且上诉人宋茅昱在一、二审中均未能提交证据证实其未支付剩余购房款是被上诉人民强房地产公司违约所致，上诉人宋茅昱的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人宋茅昱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3664元，由上诉人宋茅昱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 黄丽丽
二〇一七年十一月七日
法官助理 章康娜
书记员代 泠