甘肃省金昌市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘03刑终70号
原公诉机关甘肃省永昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田继红，男，生于1967年8月3日，汉族，陕西省眉县人，大专文化，中共党员，原系金昌铁业（集团）有限责任公司会计，住金昌市。因涉嫌挪用公款于2016年3月7日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。
辩护人钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。
甘肃省永昌县人民法院审理永昌县人民检察院指控原审被告人田继红犯挪用公款罪一案，于2017年7月4日作出（2016）甘0321刑初189号刑事判决。原审被告人田继红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2011年至2013年期间，被告人田继红利用担任金昌铁业（集团）有限责任公司（以下简称金铁集团）出纳的职务便利，采取用公款购买理财产品后短期内赎回或借给他人使用的方式，先后多次挪用其负责管理的本单位预提职工借款利息等公款1392.1万元，获利42177.54元。
一、挪用公款286万元购买理财产品的事实
2011年1月10日，被告人田继红将金铁集团1467954.35元转入其于当日在工商银行河西堡支行开立的×××账户中，作为2011年金铁集团预提职工借款利息的归集账户。
2011年1月12日，被告人田继红将归集账户中的146万元公款转入其×××个人理财金账户。同年1月13日用上述款项购买146000元理财产品，1月17日赎回；1月17日购买146万元理财产品，1月26日赎回。两次共获利545.2元。2011年2月1日，被告人田继红将146万元转入2011年归集账户。
2011年2月9日至2月25日期间，被告人田继红采用相同手段，将归集账户内的173万元先后五次用于购买理财产品，2月28日赎回后转入归集账户，共获利905.29元。
2011年4月11日，被告人田继红将归集账户中的200万元用于购买理财产品，4月27日赎回后转入归集账户，获利1402.74元。
2011年5月3日至5月18日期间，被告人田继红将归集账户内的262万元先后五次用于购买理财产品，5月23日赎回后转入归集账户，共获利2305.24元。
2011年5月24日，被告人田继红将归集账户中的286万元用于购买理财产品，5月30日赎回后转入归集账户，获利407.45元。
综上，被告人田继红挪用公款作案十四次，单笔挪用最高数额为286万元。
二、挪用公款411万元购买理财产品的事实
2011年7月29日，被告人田继红在工商银行河西堡支行开立账号为×××的账户，作为2011年金铁集团预提职工借款利息归集账户。
2011年8月19日，被告人田继红将归集账户中的229000元用于购买理财产品，8月31日赎回，获利143.05元。后于9月2日将229000元转入归集账户。
2011年9月9日、9月21日，被告人田继红分别将归集账户中的439000元、435000元用于购买理财产品，共获利127.32元。后于2011年10月10日将439000元转入归集账户。
2011年10月12日，被告人田继红将归集账户内的965000元用于购买理财产品，10月27日赎回，获利872.47元。同年10月29日将965000元转入归集账户。
2011年11月4日、11月16日，被告人田继红将归集账户内的1176000元先后两次用于购买理财产品，11月28日赎回后转入归集账户。共获利1098.77元。
2011年12月9日，被告人田继红将归集账户中的164万元用于购买理财产品，于12月16日赎回后转入归集账户，获利597.59元。
2011年12月28日，被告人田继红将归集账户及其他账户中的411万元用于购买理财产品，2012年1月5日赎回，获利1801.64元。
综上，被告人田继红挪用公款作案八次，单笔挪用最高数额为411万元。
三、挪用公款410万元购买理财产品的事实
2012年2月3日，被告人田继红在工商银行河西堡支行开立账号为×××的账户，作为金铁集团2012年预提职工借款利息的归集账户。
2012年3月2日，被告人田继红将归集账户中的53万元用于购买理财产品，3月28日赎回，获利943.84元。3月29日将53万元转入归集账户。
2012年5月4日，被告人田继红将归集账户中的113万元用于购买理财产品，获利2954.78元。后于6月15日将53万元转入归集账户。
2012年7月17日至8月28日，被告人田继红将归集账户中的410万元先后五次用于购买理财产品，后于同年9月10日赎回，共获利9345.76元。
综上，被告人田继红挪用公款作案八次，单笔挪用最高数额为410万元。
四、挪用公款47万元购买理财产品的事实
2012年7月31日，被告人田继红将其个人理财金账户内的公款47万元用于购买理财产品，9月5日赎回，获利1442.19元。
五、挪用公款1741000元购买理财产品的事实
2012年10月8日、11月16日，被告人田继红将其个人理财金账户内的公款82万元先后两次用于购买理财产品，后于12月21日赎回，共获利5032.32元。
2012年12月25日，被告人田继红用其理财账户内的公款1741000元购买理财产品，2013年1月8日赎回，获利1268.78元。后于2013年1月14日转回田继红账户。
综上，被告人田继红挪用公款作案三次，单笔挪用最高数额为1741000元。
六、挪用公款52万元购买理财产品的事实
2013年4月15日至10月22日期间，被告人田继红将其理财金账户内的公款52万元先后五次用于购买理财产品，后于同年11月27日赎回，共获利10983.11元。
综上，被告人田继红挪用公款作案五次，单笔挪用最高数额为52万元。
七、挪用公款12万元借与他人使用的事实
2013年6月9日，被告人田继红擅自将其保管的金铁集团招待所账户中的12万元借给永昌县银伦物流运输有限公司法定代表人张某，用于交纳税款。同年6月18日，张某将所借款项转入田继红保管的招待所账户中。
综上，被告人田继红挪用公款七笔，金额共计1392.1万元，违法所得42177.54元。
另查明，被告人田继红在配合检察机关调查金铁集团有关财务账目时，主动交代了其挪用公款的犯罪事实，并退缴违法所得42177.54元。
原判认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证等，证实金铁集团属国有公司。
2、职工登记表、工资审批表、单位证明，证实被告人田继红在案发时任金铁集团出纳的事实。
3、个人理财产品协议书、记账凭证、工商银行交易明细、转账支票等，证实被告人田继红挪用公款的事实。
4、情况说明、支付凭证、借款利息明细表、计收利息清单等，证实金铁集团职工利息归集账户的资金往来情况。
5、证人证言。证人蔺某、来某等证实，金铁集团曾向职工借款，每年预筹一部分资金，存放到田继红的个人账户上，届时给职工发放借款利息；证人刘某证实，其曾帮助田继红在工商银行河西堡支行购买理财产品的事实；证人张某证实，2013年6月的一天，其向田继红借款12万元用于交纳税款，不久归还。
6、扣押决定及清单，证实被告人田继红退缴违法所得的事实。
7、到案经过，证实田继红在金昌市人民检察院查办金铁集团有关财务账目期间，主动交代了挪用公款的事实。
8、被告人供述。被告人田继红供认自2011年1月开始，其多次挪用金铁集团预提职工借款利息购买理财产品并获利42177.54元的事实，及2013年6月的一天，其将金铁集团12万元借给张某使用的事实。
原审法院认为，被告人田继红身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次挪用数额巨大的公款进行营利活动，并将公款借给他人使用，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人田继红具有自首情节，案发前归还全部挪用款项，案发后退缴全部违法所得，应依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人田继红犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；二、已退缴违法所得42177.54元，发还金昌铁业（集团）有限责任公司。
田继红上诉提出，案发前已将挪用款项全部归还，未给单位造成经济损失，社会危害性较小，且有自首、退缴全部违法所得等情节，原判量刑过重。其辩护人提出，上诉人挪用公款数额巨大，但在案发前已全部归还，不存在拒不退还的情形，原判适用法律错误，请求依法改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人田继红挪用公款的事实清楚。一审判决列举了认定本案事实的证据，已在庭审时宣读、出示并质证。经本院审查，原判所列证据客观、真实、合法，予以确认。
本院认为，上诉人田继红身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用数额巨大的公款进行营利活动，并将公款借与他人使用，其行为已构成挪用公款罪。上诉人田继红挪用公款数额巨大，但在案发前已全部归还，属挪用公款情节严重的情形，依法应处五年以上有期徒刑。上诉人田继红具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚，综合考虑其案发前已将挪用款项全部归还、主动退缴违法所得等情形，依法可对其减轻处罚，在五年有期徒刑以下判处刑罚。上诉人田继红及其辩护人所提该项理由及意见成立，应予采纳。上诉人田继红多次挪用公款，数额巨大，情节严重，不符合宣告缓刑的法定条件，其辩护人所提该项意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟适用法律错误，导致量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省永昌县人民法院（2016）甘0321刑初189号刑事判决第一项中对上诉人田继红的定罪部分及第二项；
二、撤销甘肃省永昌县人民法院（2016）甘0321刑初189号刑事判决第一项中对上诉人田继红的量刑部分；
三、上诉人田继红犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月7日起至2019年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长狄培明
审判员徐兴
审判员刘维亮
二Ｏ一七年十二月十一日
书记员赵菊梅