河南省固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1525民初1542号
原告：季仕海，男，汉族，1967年11月14日出生，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人：陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师。（代理权限：一般代理）
被告：徐国建，男，汉族，1980年5月4日出生，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人：倪中才，系被告亲属。（代理权限：特别授权）
委托诉讼代理人：任华，河南蓼阳律师事务所律师。（代理权限：特别授权）
原告季仕海与被告徐国建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告季仕海向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付因施工不规范造成墙体炸裂的修复费用26980元和该部分的违约责任；2、判令被告施工造成的质量瑕疵修复费用20500元和该部分的违约责任；3、请求判决被告因未按照图纸完成工程量已经由他人代为完成的工程量费用20300元以及至今未完成的工程量的施工费用2万元（待评估后再具体确定）和该部分的违约责任；4、楼层凸凹不均匀平整费用暂定10万元；5、房间开间进深、宽不合格修复费用暂定10万元；6、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原、被告于2011年6月13日签订建筑工程单包施工合同书，但在具体建筑过程中，被告存在多次违约。双方约定工期300天，从2011年6月13日到2012年4月13日，被告直到2013年2月份的时候还有部分工程未做完便带领施工人员离开工地不再施工。因被告违约，原告为赶工期只能另寻他人施工，直到2015年中旬才初步完工。时至今日，被告仍有未完成的工程量（已提供证据目录及费用清单）。被告未按照与原告签订的合同全面履行自己的义务，给原告造成了巨大的经济损失。
被告徐国建辩称，1、原告所述事实没有合法根据，既没有合同约定，也无法律依据；2、原告起诉属于恶意欠薪行为，请求依法驳回其无理起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织双方当事人进行了质证。
原告举证如下：
1、双方签订的合同书、原告身份证复印件、（2014）固民初字第2168号民事判决书、（2015）信中法民终字第1312号民事判决书，证明原、被告主体资格；
2、2016年1月4日、1月19日付款及收款凭证（2300元、2680元），2015年12月30的付款、收款凭证和修复墙体炸裂费用清单（12000元、10000元），证明因被告施工不规范造成墙体炸裂的修复费用和该部分的违约责任；
3、2015年12月25日、30日付款、收款凭证和修复明细清单（3000元、7500元、10000元），证明因被告施工质量瑕疵的修复费用和该部分违约责任；
4、2013年3月26日清理施工垃圾付款及收款凭证4300元；2015年12月30日的付款及收款凭证和修复明细单中支付的水表地坪完善费用11000元、十个排风口封顶及刮白费用5000元，证明因被告未按照图纸完成工程量已经由他人代为完成的工程量费用20300元和该部分的违约责任。
5、固始县公证处（2015）固证民字第4319号公证书，证明被告至今未完成的工程量（合同约定的散水坡、电梯通风口百页窗未封堵、所有水井房地坪等），具体费用以申请评估最终数额计算，并要求被告承担该部分费用和违约责任。
6、楼层板凸凹不均匀平整费以及房间开间进深、宽不合格修复费用，最终依鉴定评估数额为准。（附费用明细清单）
被告徐国建在对原告提供的证据在质证时认为，证据1，合同书有异议，原告提交的合同书有添加涂改现象，不能作为认定案件事实的依据，起码添加涂改的部分不能作为事实依据。原告的身份在两份判决书中已经认定为新长城建设有限公司的代理人，原告不具有独立的诉讼主体资格。证据2，原告是个人对于合同以外的第三人付款及收款凭证，与被告方没有法律上的权利义务关系，对本案被告不具有约束力，因为原告方承建单位早已于2013年5月份以后实际接收和占有了建设工程，并且在此期间向外发售，也有人入住；原告方未能举示出其书面通知被告方进行上述质量问题修复的书面通知，因此证据2的全部证据均与本案被告无约束力。证据3、证据4的一、二项与证据2、3的质证意见相同，但是对于证据4第二项后面的部分进行质证，被告认为原告该主张没有依据，因为施工图纸虽然是施工依据，但是在实际施工中工程量的增减和变更是经常发生的现象，而且被告方是按照实际完成的工程量依合同约定的固定价款获得的劳动报酬，因此如果说需要由被告完成的，被告已经全部完成，法院（2015）信中法民终1312号判决书为证，因此被告方既不存在有未完成工作量的问题，更不存在违约问题。证据5，该公证书是应原告方单方申请，在无利害关系第三方和被告方参与的情况下，按照原告方单方的指点和提供的素材出具的单方证据，对本案被告无约束力，同时也不能证明上述项目就应当由被告进行完成；按照双方合同的约定，被告是按已完成工程量而且是按固定的价款每平方米320元获取劳动报酬，未有施工的部分被告既没有主张劳动报酬，也根本不存在承担费用和承担违约责任的问题。被告方按合同只负责主体工程建筑以及内外粉刷，因此除了该部分以外，原告方仍然占据建设工程量的70%，这些费用理所当然要由原告方承担。证据6，按照双方的合同被告方只是负责按图施工，具体施工步骤、操作规则、技术指导、检验验收既有原告方单方负责，也有该工程的监理公司进行逐项逐层的质量监理，双方的施工进度实行的是逐层逐项进行，都经过原告方、业主方、监理方、被告方数方验收合格后逐层递进，早已实际接收和使用该建设项目，并且在原诉讼直到今天，原告方并没有举示被告方因为质量问题进行修复修缮的通知，因此该开裂的所谓修复项目纯属其刻意杜撰，而且与有关第三方合谋恶意欠被告方的劳务工资，在原告方举示的六大组证据质证完毕以后，被告提醒法庭双方的施工合同，请求法庭进行重新核实和确定，对有关的合同约定的项目内容进行审查和确定。
被告举证如下：
1、施工合同复印件，原件在原法院诉讼时已经提交，现在提交的是复印件，原告提供的合同工期是从空白处自己添加的，而被告的合同工期处都是空白；被告提供的是打印合同，上面是一个月之内付清，但是原告提供的有涂改现象改成三个月。证明原告有涂改现象。
2、（2014）固民初字第2168号及（2015）信中法民终1312号判决书，证明其中对合同的工期均未作出明确认定。
原告季仕海在对被告提供的证据在质证时认为，
1、原2168号和1312号判决书所涉案件中是本案被告向本案原告主张权益，不涉及工期的权益，在1312号案件庭审过程中双方合同签订人朱士林当庭对合同作出辨认，陈述明确意见，对本案被告提供未填写工期的合同予以否认，而对填写了工期的合同予以确定，本案被告在原2168号案件庭审时未提供合同原件，而是提供了复印件，在庭后提交了合同第二页被抽掉打印的原件，被告提供无工期的合同不能作为证据使用。2、原告在前判决书中均提供了新长城公司与仁德置业有限公司（现在的新怡和控股集团）原来签订的工期是300天，印证原告提供的合同是真实有效的，也符合法律规定，因此被告的辩解无法成立，没有证据，与事实和证据不符，与法律不符。
对以上双方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年5月1日，河南仁德置业有限公司（2013年5月28日变更为新怡和控股集团有限公司）以发包方（甲方）的名义与河南新长城建设有限公司以承包方（乙方）的名义签订了一份《怡和.城南一号商住楼工程建筑安装工程施工协议》，合同约定：一、工程名称：怡和.城南一号工程2#、3#楼。二、承包方式：包工包料、保质量工期、保安全文明。三、承包内容：怡和.城南一号工程的2#、3#住宅楼、施工图纸设计的全部内容（甲方另行分包部分除外）以及工程变更增加项目等。四、工程质量及工期：……本工程合同工期为300天，从2011年7月1日（实际进场日期）至2012年5月1日，施工期间若遇约定的原因工期可顺延……。五、工程价款：……本合同总建筑面积30556平方米，优惠下浮后，单方造价901.35元/m2，总合同价款为贰仟柒佰伍拾肆万贰仟玖佰伍拾肆元（27542954.00元）。合同同时约定了其他事项。季仕海作为新长城公司的代理人在合同上签字，并系该工程项目经理。之后，原告季仕海经与被告徐国建协商并在2011年6月13日双方签订《建筑工程单包施工合同书》，季仕海将上述工程转包给徐国建，合同约定：甲方朱士林、乙方徐国建。甲方根据怡和城南1号工程需要，将把2#、3#楼工程单包给乙方，乙（方）愿意承担此项工程，经双方协商达成以下条款：一、工程地点：怡和城南1号。二、包工性质：包工不包料，保质量工期，保安全文明。三、施工依据，严格按照城南2#楼、3#楼施工蓝图、会审纪要、设计变更等施工。四、承包范围：工程所用的人工机械及周转材料均由乙方承担，其中：1、模板、钢筋工、混凝土工、瓦工、架子工；3、机械设备含塔吊、卷扬机、搅拌机等；5、周转材料：所有模板、方木、钢管、扣件等……七、工期：本工程合同工期为
---天，从—年---月---日（实际进场日期）至----年----月----
日止，施工期间若遇人力不可抗拒的自然灾害原因影响工期时，则工期可顺延（误），连续5天下雨、下雪、停水、停电等原因，经甲方认可后，工期方可顺延，乙方必须保证工程按期竣工，工程每延迟
---
天，罚款1000元，按天累计计算。八、工程价款，本合同价款采用固定价格合同方式。该工程造价依据工程施工图纸、工人工资及周转材料机械设备等，按建筑面积计算，承包价为每平方米320元。九、付款方式：1，正负零结束每楼付10万元整；2，一至十二层每层混凝土结束，付35万元整；3，墙砌体每三层结束付20万元整；4，内外粉刷每三层结束付35万元整；5，主体工程全部结束（注：1、主体结构，2、内外粉刷）付工程余款的80%，剩余20%在验收合格后一个月之内付清。十三、在正常施工中，如有图纸变更或增减工程量都以项目经理签字为准。十四，工程质量，乙方必须依照施工图纸、工程变更、国家现行施工规范和质量验收标准精心施工，如有施工方造成的损失由乙方应承担全部责任。（如钢筋外露、模板外凸内凹等）。……十九、若有违约，违约方赔付工资款的30%作为违约金。原告季仕海委托朱士林在甲方处签名，被告徐国建在乙方处签名。在原2014年的诉讼中（徐国建起诉季仕海等建设工程施工合同纠纷一案），季仕海提供的合同上有工期的具体时间，徐国建提供的合同上没有填写工期的具体时间，双方对对方提供的合同文本均提出异议，但双方均没有提出鉴定申请。合同签订后，被告进行施工，工程全部竣工后，经质检部门验收合格，发放竣工验收备案证书，新怡和控股集团有限公司（以下简称新怡和公司）接受该2#、3#住宅楼，并向房产管理部门申报实际建筑面积，对外出售，现已有业主实际入住；（在原一审、二审案件中均没有载明工程竣工时间、工程质检验收时间、工程接收时间）但是该项工程的工程款，截止到徐国建在2014年起诉后本院审理时，新怡和公司未与河南新长城建设有限公司进行结算，当时原告季仕海也未与被告徐国建结算。
另查明，2014年10月20日，徐国建以原告的身份，将朱士林、季仕海、河南新长城建设有限公司、新怡和控股集团有限公司、河南仁德职业有限公司列为被告，向本院提起诉讼，要求被告清偿劳务工资款273万元以及其他费用588311.25元。2015年6月15日，本院以（2014）固民初字第2168号民事判决书判决：一、河南新长城建设有限公司支付给徐国建工资1938285元，并支付30%的违约金581485.50元，季仕海承担连带支付责任；二、驳回徐国建其余诉讼请求。三、新怡和控股集团有限公司、朱士林不承担支付义务。该案判决后，季仕海不服，提起上诉，2015年12月1日，河南省信阳市中级人民法院以（2015）信中法民终字第1312号民事判决书判决：一、维持固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第二项；二、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第2168号民事判决的第一项；三、河南新长城建设有限公司支付徐国建劳务工程款1472614元，并支付合同范围内的违约金326560.20元；季仕海在上述款项内承担连带支付责任。2015年7月21日，季仕海以原告的名义，将徐国建列为被告，也向本院提起诉讼。要求：1、被告徐国建未按照合同约定工期完工，支付违约金376000元；2、承担因施工不符合质量要求造成墙体炸裂的修复费用和违约金；3、未按图纸完成工程量的施工费用和违约金；4、支付原告因未按照合同约定支付工人工资的违约金331749.90元；5、未全面履行合同的违约金130668.90元。该案在审理过程中，季仕海对第二项、第三项请求撤回起诉。2016年3月18日，本院以（2015）固民初字第1662号民事判决书判决:一、徐国建于本判决生效后10日内支付季仕海逾期交付建筑工程违约金334天*1000/日=334000元，未及时支付工人工资款违约金1149386元*30%=344815.80元，未完成工程量违约金293356元*30%=88006.80元，三项合计766822.60元。二、驳回季仕海其余诉讼请求。判决后，徐国建不服提起上诉，2016年6月29日，河南省信阳市中级人民法院以（2016）豫15民终1159号民事裁定书裁定：一、撤销固始县人民法院（2015）固民初第1662号民事判决书；二、发回固始县人民法院重审。2016年8月16日，本院将该案重新办理立案手续，现该案在审理中。2016年4月28日，徐国建也以原告的身份向本院提起诉讼，以河南新长城建设有限公司、季仕海为被告，要求被告支付建设过程中的外墙脚手架、机械垂直运输费用、临时设施用工及2#楼增加砼板费用463542.36元及拖欠期间的利息；支付新增加工程量384080元拖欠期间的利息。目前，该案正在审理之中。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1，原告季仕海诉称的被告徐国建已完成的工程质量不规范、存在瑕疵的事实（请求中的第一项、第二项、第四项、第五项）能否认定？2，原告季仕海诉称被告徐国建未按照图纸施工完成工程量的事实能否认定？3，原告季仕海要求被告徐国建承担违约责任的请求能否认定。第一，原告季仕海、被告徐国建双方因合同约定的工程先后各自均提起过两次诉讼，在已经生效的判决书中均载明了涉案的工程是“本合同价款采用固定价格合同方式，该工程照价依据施工图纸，工人工资及周转材料机械设备等，按建筑面积计算，承包价为每平方米320元”。（合同第八条）；同时载明了该项工程已经竣工、经过质检验收、业主单位已实际接受使用等事实；可以看出，原告诉称的工程质量不规范、工程质量存在瑕疵与生效的判决书认定的事实相矛盾，原告也没有提供工程质检验收部门当初在质检验收时有认定的该项工程在质量上存在不规范或存在瑕疵的结论；尤其是在本案中，原告就其诉称的被告施工的工程质量不规范或存在瑕疵也仅仅提供了相关的与他人的协议、收款收据等材料，该部分材料应当属于间接证据材料，真实性尚不能完全认定且不能形成完整的证据链条，不能推翻生效的判决书认定的事实，达不到原告的举证目的。原告诉称的被告施工的工程质量存在不规范和质量瑕疵，不能认定。第二，关于涉案工程的工程量，在双方签订的合同中有明确约定，是“包工不包料”（合同第二条），“本合同价款采用固定价格合同方式”、“按建筑面积计算，承包价为每平方米320元”（合同第八条）；可以看出，被告是按照实际完成的工程量与原告结算工程价款的，同时在生效的判决书中也载明了被告实际完成的工程量（即建筑面积）；即便在本案中原告提供了公证书证明被告有未完成的工程量，但是在生效的判决书中已经就被告完成的工程量和应当得到的工程款有明确的认定和判决结论；应当认定被告是按照已完成的工程量与原告结算工程款的；原告诉称的被告未完成的工程量是否按照合同约定必须由被告完成或被告没有完成，原告是否履行了通知义务等，原告提供的证据不能推翻生效的判决书认定的事实和判决结论，原告提供的该部分证据同样也达不到其举证目的，本院不予认定。第三，关于原告诉称被告在履行涉案合同有违约情形。本院认为，在生效的判决书中已经认定“该工程实际竣工并交付使用，上诉人（即季仕海）并未与被上诉人（徐国建）结算并支付相应的劳务工程款，已经构成违约，应承担相应的违约责任”，可以看出，原告在履行涉案合同时有违约行为且经过法院裁判过，至于被告是否在履行本合同中有违约行为，结合上述分析，原告提供的证据不能证实被告在履行涉案合同过程中有违约情形存在，原告该部分主张，本院不予认定。至于原告在诉讼过程中，就其诉讼请求中的部分请求进行鉴定的申请，结合上述分析，没有鉴定的必要，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回原告季仕海的诉讼请求。
案件受理费用2623元，由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉，并递交上诉状一式三份，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 饶培杰
审 判 员 孙为民
人民陪审员 朱 汉
二〇一七年四月三十日
书 记 员 秦超男