广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1138号
原公诉机关广东省河源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾文瀚，男，1986年4月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省清远市，住清远市清城区。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于和平县看守所。
指定辩护人谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄志艺，男，1985年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省和平县，住和平县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于和平县看守所。
指定辩护人陈沐碧，广东碧天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱浩南，男，1998年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省清远市，住清远市清城区。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于和平县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ聪，男，1992年1月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省清远市，住清远市清城区。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于和平县看守所。
广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控被告人曾文瀚、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年4月21日作出（2017）粤16刑初字第5号刑事判决。宣判后，上述被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月初，被告人黄志艺为了寻找毒品货源进行贩卖牟利，事先通过电话联系上被告人曾文瀚。2016年5月4日，被告人黄志艺驾驶粤Ｓ×××××小车到清远市找到被告人曾文瀚商量购买毒品事宜。期间，曾文瀚介绍被告人朱浩南、ＸＸ聪、潘某祥（在逃）给黄志艺认识。同年5月7日，曾文瀚、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪、潘某祥在曾文瀚经营的位于清远市的“蓝舰商行”聊天，曾文瀚提议一起出资购买毒品用于贩卖。经商量后，黄志艺出资39000元、曾文瀚出资32000元、朱浩南出资30000元、潘某祥出资7000元，共筹集108000元用于购买毒品。接着，曾文瀚将筹集到的108000元分别存在几张不同银行卡，然后与潘某祥从他处购买了氯胺酮（俗称“K粉”）。2016年5月8日凌晨在“蓝舰商行”，曾文瀚、潘某祥、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪一起将底粉掺入氯胺酮打包后贩卖给他人。
2016年5月8日凌晨3时许，经事先联系，曾文瀚驾驶粤Ｂ×××××小车搭载朱浩南，潘某祥驾驶粤Ｓ×××××小车搭载黄志艺、ＸＸ聪在清远市清城区“东方水韵会所”附近进行毒品交易，由朱浩南将1500克氯胺酮贩卖给他人，得款人民币73000元。
2016年5月8日上午，潘某祥驾驶粤Ｓ×××××小车搭载曾文瀚、黄志艺前往广州市海珠区购买了氯胺酮后返回清远市。在清远市新银盏温泉酒店，曾文瀚将各自出资的本钱分回给潘某祥、黄志艺、朱浩南（暂存于曾文瀚处）。2016年5月9日晚，黄志艺提出想将氯胺酮带回河源市和平县贩卖，曾文瀚表示同意，就驾驶粤Ｂ×××××小车装载氯胺酮、潘某祥驾驶粤Ｓ×××××小车搭载黄志艺、ＸＸ聪、朱浩南及其朋友从清远市出发，于2016年5月10日凌晨5时许到达河源市和平县并入住和平县天上人间天仙楼别墅。期间，黄志艺联系他人前来试吸毒品。2016年5月11日，公安民警在和平县天上人间天仙楼将被告人曾文瀚、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪等人抓获，并在曾文瀚驾驶的粤Ｂ×××××轿车上、曾文瀚的黑色挎包内、和平县大坝镇天上人间天仙楼2单元内查获白色晶体、米黄色粉末状物品一批。
经鉴定，送检的被扣押白色晶体、米色粉末状物品共4788.28克，均检测出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有证人证言、书证、物证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、被告人供述等证据为证。
原判认为，被告人曾文瀚、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪无视国家法律，为牟取非法利益而实施毒品犯罪。其中被告人曾文瀚、黄志艺、朱浩南共同贩卖、运输氯胺酮共6288.28克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人ＸＸ聪参与贩卖氯胺酮1500克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，曾文瀚掌管毒品和毒资，并亲自去广州购买毒品，其在贩卖、运输毒品的共同犯罪中明显起主要作用，系主犯；被告人黄志艺、朱浩南出资购买毒品并一起贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应予惩处。被告人ＸＸ聪受曾文瀚的指使参与贩卖毒品，在贩卖毒品过程中负责望风、打杂，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人朱浩南在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曾文瀚犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人黄志艺犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人朱浩南犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元。
四、被告人ＸＸ聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
五、缴获的氯胺酮4788.28克、涉毒工具一批，由公安部门销毁；赃款人民币2400元，港币1000元，作案工具别克小轿车一辆（车牌为粤Ｂ×××××）予以没收，由公安部门上缴国库；电子称2台、手机八部予以没收，上缴国库。
上诉人曾文瀚上诉及其辩护人提出：（1）其没有提出一起出资购买毒品，是黄志艺找其拿货，其在贩毒过程中也没有保管过毒品。潘某祥是毒品联系及保管人员，其只是按潘某祥的吩咐将毒品放入自己的包内。其和潘某祥并没有出资，是黄志艺和朱浩南出资。上诉人应认定为从犯。（2）一审判决认定的贩卖毒品的数量错误，缴获的毒品中有一斤是底粉，不应算入毒品数量。（3）原判认定其运输及贩卖毒品二个罪错误，其目的是为了贩卖毒品，应构成贩卖未遂，不应构成运输毒品罪。请求二审法院对其依法改判。
上诉人黄志艺上诉及其辩护人提出：（1）其作用和地位显著低于同案人曾文瀚，在案发前没有涉毒行为，本案中毒品交易的各个环节都是曾文瀚所为，一审将二人量刑一致显失公平。（2）本案的毒品未流入社会，危害性较小。（3）其自愿认罪，是偶犯，初犯，家庭上有老，下有小，需要其照顾。（4）其运输行为只是为了贩毒，只构成贩卖毒品罪，不应当重复评价。请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人朱浩南上诉提出：原判认定的事实错误，造成量刑畸重，（1）错误认定其在共同犯罪中起主要作用，其仅是在运输毒品过程中起到次要作用，贩卖毒品行为都是曾文瀚与黄志艺提议与操作，其也没有分得利润。（2）其自愿认罪且态度好，构成“坦白”，本案绝大部分毒品未流入社会，危害性较小。（3）其是在校学生，系初犯，请求二审法院对其改判十年以下有期徒刑。
上诉人ＸＸ聪上诉提出其在犯罪过程中没有出资，也没有分赃，只是负责望风，所起的作用较小。
经二审审理查明的事实与一审一致。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证、物证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案案发是由公安机关工作中发现，受案、立案程序合法的事实；
（2）户籍证明、犯罪记录证明，证实本案上诉人的基本身份情况，涉案时均已达刑事责任年龄的事实；
（4）抓获经过，证实公安机关于2016年5月11日凌晨在和平县大坝镇天上人间天仙2号楼的粤Ｓ×××××马自达小车将上诉人曾文瀚、黄志艺抓获；在路边将上诉人ＸＸ聪抓获；在天仙楼一楼客房将上诉人朱浩南抓获，并扣押疑似毒品物品一批的事实。
（5）在逃人员登记信息表，证实潘某祥已被网上追逃的事实。
（6）银行交易明细清单，证实朱浩南的账户于2016年5月6日转入曾文瀚所使用的ＸＸ聪账户人民币3万元的事实，以及曾文瀚将筹集到的资金存入银行卡并取出用于购买毒品的交易情况。经曾文瀚确认，与上诉人朱浩南、曾文瀚的供述能相互印证。
（7）治安卡口缉查布控系统查询、高速公路卡口信息及拍照，证实上诉人驾驶粤Ｓ×××××、粤Ｂ×××××轿车在2016年5月10日凌晨0时56分出现在广州市、5月10日4时43分出现在河源和平县合水卡口，车辆出现两地的时间与上诉人关于到广州购买毒品以及到河源和平的时间能相互吻合。
（8）住宿登记，证实上诉人黄志艺2016年5月4日入住清远市银泰度假酒店，在万基贵和商务酒店开房入住至5月7日；潘熙祥、黄志艺、曾文瀚于5月8日入住清远市新银盏温泉度假村。入住登记与上诉人黄志艺、曾文瀚的供述能相互印证。
（9）房屋租赁合同，证实清远市新城区现代城1号楼A梯303房由曾文瀚承租，承租期限从2016年1月30日至2017年1月30日。
（10）毒品现场检测报告书，证实曾文瀚、黄志艺、ＸＸ聪、朱浩南氯胺酮结果呈阳性。
（11）手机通话清单，证实黄志艺、曾文瀚、朱浩南、ＸＸ聪、潘某祥、黄某1等人在作案期间有频繁的相互通话情况；黄志艺的手机通话地在2016年5月4日下午由广州市变更为清远市，后至2016年5月9日开始从清远市变更为广州市、惠州市、河源市；曾文瀚的手机通话地在2016年5月9日晚上至10日凌晨从清远市变更为惠州市、河源市。
(12)借款协议、还款协议，证实黄志艺所使用的粤Ｓ×××××作案车辆，属抵押物，公安机关已发还该车辆的事实。
2、鉴定意见
（1）河源市公安局司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定报告书河公（司）鉴（化）字[2016]119号，证实和平县公安局缉毒大队送检的检材中检出有氯胺酮成分的白色晶体、米黄色粉末数量为4788.28克，其中检出1000克以上的氯胺酮含量分别为68.17%、52.98%、76.70%、57.39%。
公安机关在清远市曾文瀚租住的出租屋缴获的可疑白色晶体物等，均未检出常见毒品成分。
（2）法医科学DNA鉴定意见书，证实粤Ｈ×××××小车后备箱提取的装过毒品的透明塑料袋封口提取的痕迹分型与曾文瀚手指血纱分型相同。
3、公安机关勘验、检查、搜查、称量、扣押等笔录
（1）搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单，侦查人员依法对和平县大坝镇天上人间天仙楼2单元、曾文瀚驾驶的粤Ｂ×××××轿车、曾文瀚出租屋进行搜查（其中，在曾文瀚驾驶的粤Ｂ×××××轿车上搜出疑似毒品白色晶体粉末3大包，在车上的黑色挎包内搜出疑似毒品白色晶体粉末3包；在和平县大坝镇天上人间天仙楼2单元1楼6201大厅茶几发现疑似毒品白色晶体粉末1包，麻将桌上发现白色晶体粉末1包及电子秤2个，在2楼202房内床头柜发现白色晶体粉末2包，在电视柜上发现疑似毒品大麻1包），依法对搜查出的毒品进行现场称量。扣押涉毒工具一批，赃款人民币2400元，港币1000元，作案工具别克小轿车一辆（车牌为粤Ｂ×××××）、黄志艺所使用的马自达小轿车一辆（车牌为粤Ｓ×××××）、手机八部。
（2）和平县大坝镇天上人间度假村天仙楼2单元现场勘查笔录一份、现场勘验制图3张，照片54张
（3）清远市广清大道现代城1座A梯303房现场勘查笔录一份、提取痕迹、物证登记表一份、现场勘验制图、照片证实案发现场概貌以及查获的毒品概貌。
4、证人证言
（1）黄某1、黄某2的证言，证实是阿某打电话叫黄某1下和平吸食K粉，2016年5月10日21时左右，黄某1、黄某2从定南县城打的到和平县的天上人间一栋别墅区内吸食“K粉”的，进到别墅后“阿某”跟他俩说以后要“K粉”就找他。
（2）叶某的证言，证实是朱浩南叫其转了3万元到ＸＸ聪的银行卡，钱是朱浩南的。
（3）李某的证言，证实应曾文瀚的邀请一同前往和平县天上人间温泉度假村玩，并与他们一起吸食了K粉，后被公安机关抓获；在2016年5月8日晚上在清远市的银盏温泉别墅找到曾文瀚，并与ＸＸ聪、曾文瀚、“阿某”等人一起吸食了K粉。
（4）黄某3、黄某4的证言，证实2016年5月10日黄志艺从清远回到和平后，接了黄某3到天上人间天仙楼二单元，下午黄某4也来到天仙楼。二人在天仙楼看到很多人在吸食毒品，后其中一名男子叫黄某4跟他们一起回清远贩毒。黄某3、黄某4趁机离开的事实。
（5）曹某的证言，证实是曾文瀚和一个姓潘的人于2016年1月30日开始租其位于现代城1栋A梯303房，与公安民警一起进入303房后看到沙发旁桌子上一个塑料杯内装有疑似毒品的冰晶状，冰箱脚下看到一个红色的胶盘内放有一袋用透明胶袋装有白色粉末，进入主人房看到约3张钱上面留有一些粉末。
（6）刘某的证言，证实其吸食的毒品货源一般都是跟曾文瀚拿货，共跟曾文瀚拿过大约20次，价值大约5000元。
（7）张某的证言，证实其跟曾文瀚拿过三次K粉。
（8）黄某5的证言，证实在2016年5月7、8日，接到黄志艺电话问我是否需要K粉，我当时说货好多少都要，随后在2016年5月10日晚上送了两次货给我试，试后我说帮他问问有没有人要，有的话就联系他。
5、上诉人的供述与辩解及辨认笔录
（1）黄志艺的供述与辩解。我于2016年5月4日驾车前往清远找曾文瀚，目的是购买K粉回河源贩卖。5月6日我将39000元交给“文仔”去购买K粉。5月8日曾文瀚与潘某祥将K粉购买回来后在曾文瀚的商行掺合打包，后曾文瀚与朱浩南驾驶别克轿车在一个水会休闲中心进行毒品交易，我与潘某祥、ＸＸ聪驾驶马自达轿车陪同，此次贩卖K粉收入73000元。5月8日我和曾文瀚、潘某祥驾驶我的马自达轿车到广州海珠区购买K粉，回到清远市银盏温泉度假酒店156号房，将K粉和底粉进行掺合，曾文瀚把购买K粉的39000元本钱给回我。2016年5月10日凌晨我和曾文瀚说想拿2条K粉（2千克）回和平县贩卖毒品。2016年5月10日凌晨0时许，潘某祥驾驶粤Ｓ×××××白色马自达小车搭载我、朱浩南及朱浩南女朋友、ＸＸ聪五人一部车，曾文瀚和另外一女的驾驶车牌为粤Ｂ×××××别克小轿车并装有大概5000克K粉过来和平县贩卖。黄某1是我打电话叫来试食并购买K粉的，但尚未交易成功就被抓获，我送了两次K粉给黄某5试货，黄某5说有需要就会打电话跟我们购买。
辨认笔录：黄志艺辨认出潘某祥、曾文瀚、ＸＸ聪、朱浩南。
（2）曾文瀚的供述与辩解。2016年5月初，黄志艺多次在微信上问能不能搞到K粉贩卖，我叫黄志艺到清远面谈。2016年5月4日19时我与潘某祥开车到银泰酒店将黄志艺接到蓝舰商行喝茶，到店后我介绍黄志艺给潘某祥、朱浩南认识。2016年5月7日下午潘某祥联系到卖家，谈好必须要一次性购买三条，共108000元，然后黄志艺出39000元钱、朱浩南出30000元钱、潘某祥出7000元钱、我出32000元钱。四人一起筹钱购买K粉时说赚了钱先给回本金，然后四人再平分利润。2016年5月7日晚上，我将钱分别存到几个银行，然后和潘某祥到广州海珠区南州北路广州紫荆妇女儿童医院附近的工行取出八万现金，还有2万8用支付宝转账给卖家阿新，买了一袋K粉（三条六斤），然后我和潘某祥找“细肥”的人拿了3公斤用于参K粉的底粉。在5月8日凌晨2点左右回到清远市。黄志艺和朱浩南已经在商行等着，四人将购买回来的三条K粉加底粉掺和在一起，然后打包成六条共12斤K粉，我、潘某祥、朱浩南开始打电话给各自的朋友问谁要K粉，然后贩卖给需要的人。5月8日5时许，我和朱浩南开别克车走到前面，潘某祥和黄志艺开马自达在后面，到达东方水韵后朱浩南下车，在黄志艺车上拿了一条半（3斤）的K粉，朱浩南下车到对方车上进行交易，然后拿回53000元钱。
因为之前购买的K粉已经贩卖出去部分，不够卖给黄志艺的朋友，所以5月8日我和黄志艺、潘熙祥开车到广州海珠区阿新他们居住的公寓下面，用72000元钱购买了2条（4斤）K粉回到清远。在清远市新银盏温泉，我问大家要不要在清远市放货，要是不放就全部交给黄志艺带回和平，潘某祥和朱浩南说不放了，让黄志艺带回和平，然后分本钱，我分别给回本金39000元给黄志艺，朱浩南30000元。5月9日晚上出发去和平，到和平天上人间度假村后，大家将我车上的毒品全部搬到别墅，放到二楼潘某祥房间内，后潘某祥对我说黄志艺交代他为了安全起见把房间的K粉放我车上，后被公安查获。
辨认笔录，曾文瀚辨认出黄志艺、潘某祥。
（3）朱浩南的供述与辩解。其对犯罪过程供认不讳，与其他证据能相印证。
辨认笔录，朱浩南能准确辨认出潘某祥、黄志艺。
（4）ＸＸ聪的供述与辩解。其对犯罪过程供认不讳，辩解未出资，没有得利。
辨认笔录，ＸＸ聪辨认出潘某祥、黄志艺。
6、视听资料。证实公安机关对四上诉人的审讯进行了同步录音录像，审讯程序合法。
关于上诉人曾文瀚上诉所提理由，经查，（1）本案虽然是黄志艺先向其提出贩卖毒品牟利的犯意，但其积极响应，并邀请黄志艺从和平县到清远市商议，提出一起出资贩卖毒品赚钱的想法，在贩卖毒品过程中保管毒品、毒资，上述事实有其本人供述，并有同案人及证人证言的印证，足以确认。（2）关于其上诉所提有一部分是底粉，不应计入犯罪数额的问题，经查，鉴定机关从缴获的毒品中鉴定出氯胺酮成份的数量达到了4000克以上，已达到数量大的标准，底粉是否计入，已不影响对其的量刑。（3）关于本案的定性问题，贩卖、运输毒品虽然是选择性罪名，但对同一宗毒品实施了两种以上的行为，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，也不实行数罪并罚，本案中，几名上诉人为贩卖毒品，将毒品氯胺酮从清远市运输至和平县贩卖，符合运输罪的定性标准，况且原判虽然定性为贩卖、运输毒品罪，但毒品数量并未重复计算，故原判对上诉人的定性正确，其上诉理由于法无据，不予采纳。
对于上诉人黄志艺上诉所提意见，（1）关于其在本案中的地位问题，经查，其在本案中提出犯意，并且出资贩卖毒品，邀请同案人到和平县贩毒，联系买卖毒品的下家，上述事实，有同案人证实，其本人亦供认不讳，上诉人在本案中作用突出，依法构成主犯，一审对其量刑在法定幅度之内。（2）本案的毒品虽未流入社会，但该成果是公安机关及时侦破案件所取得，与上诉人没有关系，依此理由要求从轻，理据不足，不予采纳。（3）上诉人黄志艺贩卖毒品数量大，且在共同犯罪中作用突出，上诉所提家庭情况并不是法定的从轻情节，所提其认罪态度好的理由成立，但一审已予以认定，现再以此理由要求从轻，不予采纳。（4）关于本案的定性问题，前文已予以阐述，故不再赘述。
对于上诉人朱浩南上诉所提理由，（1）关于其在本案中的地位问题，经查，上诉人朱浩南参与商议贩卖毒品，并出资购买毒品，且参与了掺入毒品底粉的行为，原判认定其系主犯正确，虽然其作用较同案人曾文瀚、黄志艺小，但原判已予以认定并在量刑中予以体现。（2）关于本案毒品未注入社会的理由，前文已予以评价，现不重复阐述。（3）关于其上诉所提的其他理由，原判已予以认定，且对其在法定最低刑量刑，现要求在法定刑以下量刑，于法无据，不予采纳。
对于上诉人ＸＸ聪上诉所提理由，经查，虽然该理由成立，但原判已在判决中认定，并对其减轻处罚，现再以同样理由要求从轻，不予采纳。
本院认为，上诉人曾文瀚、黄志艺、朱浩南、ＸＸ聪无视国家法律，为牟取非法利益而实施毒品犯罪。其中上诉人曾文瀚、黄志艺、朱浩南行为均已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人ＸＸ聪行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法，量刑适当。四名上诉人上诉理由不能成立，要求从轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 兵
审判员 马建兵
审判员 向玉生
二○二○一七年十月十三日
书记员 曾银苑