河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终6586号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司，组织机构代码17652052-8。住所地：南阳市伏牛路**号。
负责人：刘峰，任经理职务。
委托诉讼代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾莉娜，女，汉族，1964年7月19日生，住南阳市卧龙区。
被上诉人（原审被告）张学峰，男，汉族，1968年1月5日生，住南阳市。
被上诉人（原审被告）吴玉林，男，汉族，1966年8月15日出生，住卧龙区。
委托诉讼代理人：高丹，河南通义律师事务所律师（系张学峰、吴玉林代理人）。
被上诉人（原审被告）刘天荣，女，汉族，1966年8月15日出生，住卧龙区。
被上诉人（原审被告）南阳市鸿瑞出租汽车有限公司，住所地：南阳市人民北路北建材市场19号楼。组织机构代码69353071-6。
法定代表人：韩廷义，任董事长。
委托诉讼代理人：王尊义，河南子午律师事物所律师（系刘天荣和鸿瑞出租汽车有限公司代理人）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司（以下简称财险宛城支公司）与被上诉人贾莉娜、张学峰、吴玉林、刘天荣、南阳市鸿瑞出租汽车有限公司（下称南阳鸿瑞出租公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初5644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财险宛城支公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判（不服金额148092.99）；2、二审诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决支持被上诉人贾莉娜二人护理费错误。一审已查明护理人员袁秋生在护理期间未停发工资，原审支持二人护理费不符合法律规定。2、一审判决认定双方合同约定的免责条款无效并判令上诉人在商业险内承担赔偿责任错误。被上诉人张学峰驾驶的车辆属于客运车辆，按法律规定和商业险条款约定，驾驶人应具有有效的资格证书，否则上诉人不承担责任。保险条款中关于驾驶人无有效资格证书的约定，属于法律的禁止性规定，保险人只需尽到提示义务即可。请求支持被上诉人的请求。
贾莉娜答辩称，一审对护理费的判决符合实际情况和法律规定。出租车系小型轿车，驾驶人持C证驾驶不违法，免责条款未尽到提示、说明义务，应无效。一审认定事实清楚适用法律正确，应维持原判。
张学峰、吴玉林答辩称，营运资格只是营运的许可，不是驾驶车辆的行政许可，驾驶人有驾驶车辆的合法证件并交纳保险，商业三者险应赔偿。保险公司未尽到提示义务免责条款无效。请求维持原判。
刘天荣、南阳鸿瑞出租公司答辩称，一审判决保险公司承担赔偿责任正确，对贾丽娜及吴玉林和张学峰代理人发表的意见表示同意。另补充，本案是交通事故纠纷不是客运合同纠纷，有否营运证不属于国家禁止性法律规定；保险公司免除自己主要义务的条款，法院认定条款无效符合法律规定。
贾莉娜向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医疗费59213.47元、营养费2700元、住院伙食补助费2400元、护理费26615元、误工费8041元、残疾赔偿金163398元、交通费3000元、眼镜维修费1000元、自行车损失维修528元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元，共286795元，保险公司在限额内承担责任，诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月23日22时30分许，张学峰驾驶豫Ｒ×××××号捷达牌小型轿车，沿南阳市车站路非机动车道自南向北行驶至南阳医专家属院门前时，与前方同向行驶的贾莉娜驾驶的自行车相撞，造成贾莉娜受伤。交警部门认定，张学峰承未实行分道通行，遇情况观察不周，采取措施不当，是造成事故发生的原因，负全部责任，贾莉娜无责任。事故发生后，贾莉娜被送往南阳医专一附院住院，诊断为创伤性湿肺、肺不张、桡骨骨折、多发性肋骨骨折、创伤性血肿、创伤性气胸、面部裂伤、肝损害、心肌供血不足,进行了手术内固定,其他进行了合理治疗,共住院80天,支出医疗费58793.47元。出院后复查,支出420元。2017年1月6日,南阳科威法医临床司法鉴定所对贾莉娜胸部损伤鉴定为8级伤残,对后期医疗费鉴定为8000元,对护理期鉴定为4个月,营养期鉴定为3个月,贾莉娜支出鉴定费1900元。贾莉娜的眼镜在事故中受损，提供维修费票据1000元，自行车在事故中损害，但未提供维修费票据。贾莉娜系退休人员，非农业户口，退休后在珀莱雅化妆品店上班，月工资1800元。张学峰驾驶的豫Ｒ×××××号捷达牌小型轿车系吴玉林承包刘天荣的车辆，刘天荣挂靠南阳市鸿瑞出租汽车有限公司从事营运，该车在中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司办理有机动车交通事故责任强制险和第三者商业险，后者限额50万元，并有不计免赔，事故发生在保险期间内。张学峰无营运资格证，但有驾驶证。张学峰系受吴玉林之托，帮助吴玉林临时送亲属发生事故。事故发生后，张学峰垫付贾丽娜12000元。
一审法院认为：张学峰驾驶车辆与贾丽娜发生交通事故，造成贾丽娜受伤，交警部门认定张学峰具有过错，张学峰对贾莉娜构成侵权，应根据过错大小承担责任。事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，予以确认。由于张学峰系临时受车辆的承包人吴玉林无偿雇请驾驶车辆，张学峰的责任应由雇请人吴玉林承担，张学峰具有重大过失，应与吴玉林共同承担连带责任。由于吴玉林系雇请张学峰临时送亲属，不是营运行为，发包人刘天荣不应承担责任，但对受害人而言，登记的车主是南阳市鸿瑞出租汽车有限公司，鸿瑞公司对车辆具有合理的权利外观，对受害人的损失鸿瑞公司不能免责，实际车主即挂靠人刘天荣应承担连带责任。故张学峰、吴玉林、鸿瑞公司、刘天荣应共同承担连带责任。鉴于张学峰驾驶的车辆在保险公司投有交强险和商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由保险公司在交强险限额内承担，超出部分，在没有免责情形的情况下，应由保险公司在商业第三者责任险限额内按比例承担。关于保险公司所称“吴学峰无营运资格证，商业险应免责”的问题，该免责条款的意思在于无营运资格的人驾驶营运车辆增加了发生事故的危险性，加重了保险公司的保险责任，故免赔。但营运资格证的取得本身就包含具有与营运的准驾车型相一致的驾驶证的条件，营运资格对驾驶安全技术和知识、法规的要求均已包含在正常的驾驶证的取得过程中，故营运资格证只是可以营运的行政许可，不是驾驶车辆的行政许可，营运资格证并不能证明持有人比普通的驾驶证的持有人有更高的安全驾驶技术。本案是普通的交通事故，驾驶人具有驾驶车辆的合法证件，投保人按比普通车辆较高的营运车辆的费率交纳的保险费，即使驾驶人驾驶普通的私家车发生交通事故，商业三者险也应予赔偿，则驾驶相同的车型的交纳了较高保费的营运车辆而发生的交通事故，仅因没有不代表安全驾驶技术更高的营运证而免于赔偿，显然是不公平的。保险公司的这一免责条款，属于排除自己主要义务的条款，本院对其效力不予认定。且本案中的事故不是发生在营运过程中。故对保险公司的这一免责抗辩，不予采纳。由于张学峰为全部责任，商业第三者责任险应按100%的比例承担。原告贾莉娜的损失有下列项目：（1）医疗费，59213.47元。原告贾莉娜因本次交通事故受伤，支出医疗费59213.47元，有医疗费票据及诊断证明、病历等相关证据证实，应予认定，后续治疗费8000元，有南阳科威法医临床司法鉴定所的鉴定意见为证，应予认定，医疗费合计67213.47元；（2）营养费，原告贾莉娜请求营养费按每天30元计算，符合实际情况，应予支持，经鉴定，原告贾莉娜的营养期为3个月，故营养费为2700元（30元×90天）；（3）住院伙食补助费，原告贾莉娜因本次交通事故受伤住院80天，原告请求按每天30元计算，符合本地实际情况，应予支持，费用为2400元（80天×30元）；（5）护理费，原告贾莉娜因本次交通事故受伤住院，住院期间2人护理，根据南阳科威法医临床司法鉴定所的鉴定意见，原告的护理期限为4个月，其中一护理人员为其丈夫袁秋生，原告提供了袁秋生所在单位出具的工资停发证明及工资表，但根据原告提供的袁秋生的完税证明显示，其一直在缴纳个人所得税，证明袁秋生的工资没有停发。但本案是侵权纠纷案件，支付护理费是被告应当承担的侵权赔偿责任，袁秋生工资是否扣发，并不影响原告的权利的行使，不能据此免除被告的赔偿义务，原告请求护理费按30482元/年的标准计算，未超出河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资，符合实际情况，应予支持，原告护理期间共120天，其中80天为住院期间二人护理，故护理费为30482元/年÷365天×（120+80）天=16702元；（6）误工费，原告贾莉娜住院80天，原告请求误工天数按80天计算，符合实际情况，本院予以支持，虽然贾丽娜已退休，但法律并不剥夺其继续劳动并获取报酬的权利，其确实在工作，其月平均收入为1800元，误工费为1800元/月÷30天×80天＝4880元;(7)残疾赔偿金,经南阳科威法医临床司法鉴定所评定，原告贾莉娜因本次交通事故构成8级伤残,原告贾莉娜生于1964年7月19日，为城镇居民，故其残疾赔偿金为27232.92元/年×20年×30%＝163397.52元;(8)交通费,酌情支持800元；（9）财产损失，原告贾莉娜因本次事故致眼镜损坏，根据市场情况酌情支持600元；（10）精神损害抚慰金，原告贾莉娜因本次事故构成8级伤残，其在本次事故中并无过错，本院根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，认为原告请求精神损害抚慰金按10000元计算，符合实际情况，应予支持。关于原告请求的自行车损失费用，因其未提供相关的维修票据，对数额无法确定。上述费用合计268692.99元，应由保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担。张学峰垫付贾莉娜12000元，扣除其应承担的诉讼费和鉴定费6842元，剩余5158元，应从保险公司支付原告的费用中扣除，扣除后，保险公司应分别支付贾莉娜263534.99元，支付张学峰垫付的费用5158元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、限判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司支付原告贾莉娜保险金263534.99元。二、限判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司支付被告张学峰垫付的费用5158元；三、驳回原告贾莉娜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5601元，鉴定费1900元，共计7501元，原告贾莉娜负担659元，被告张学峰负担6842元（不再另支付
二审期间当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人贾莉娜的护理费，原审对护理人数和护理费标准的确定符合法律规定。上诉人财险宛城支公司称护理人员未停发工资不应支持护理费的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。本案肇事车辆在上诉人处投保有交强险、第三者责任险，上诉人应在保险合同约定的范围内承担赔偿责任，上诉人认为张学峰驾驶营运车辆无有效资格证书属于免责事项，但其未提供充分的证据证明对免责条款尽到了提示说明义务，免责条款不生效，原审判决上诉人在第三者责任险范围内承担责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3261.86元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱宜山
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一七年十二月二十八日
书记员 朱立波