北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终2077号
上诉人（原审被告）：北京城新华门酒业有限公司，住所地北京市朝阳区营盘沟路2号京东百汇蔬菜海鲜市场内1-1012。
法定代表人：高永生，总经理。
委托诉讼代理人：吕二军，河北达公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保定中港酒业有限公司，住所地河北省徐水县复兴路169号谢坊小区。
法定代表人：张树凡，执行董事。
委托诉讼代理人：吕二军，河北达公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋文英，女，1966年7月23日，个体工商户，住河南省济源市。
委托诉讼代理人：周冬梅，女，1975年2月14日出生，河南省济源市沁园法律服务所法律工作者，住河南省济源市。
被上诉人（原审原告）：一担粮（北京）酒业有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇兴海路2号二锅头酒厂内2号楼206室。
法定代表人：李嘉阳，总经理。
委托诉讼代理人：李双，北京润创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亮，北京润创律师事务所律师。
上诉人北京城新华门酒业有限公司（以下简称新华门公司）、保定中港酒业有限公司（以下简称中港公司）、宋文英与被上诉人一担粮（北京）酒业有限公司（以下简称一担粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）于2017年7月31日作出的（2016）京0105民初34209号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月11日，上诉人新华门公司、中港公司的委托诉讼代理人吕二军、李士章，上诉人宋文英的委托诉讼代理人周冬梅与被上诉人一担粮公司的委托诉讼代理人李双到本院接受了询问。本案现已审理终结。
新华门公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一担粮公司在二锅头酒上使用“一担粮”标识的行为系对未注册商标的使用，并不能视为其对第4236698号“一担粮”注册商标的使用，一审判决认定一担粮公司在其所经营的二锅头酒上使用“一担粮”标识属于在核定商品上使用“一担粮”注册商标的行为，该事实认定错误。二、一担粮公司提供的“一担粮”酒知名度证据是通过欺骗手段取得的，并不能证明“一担粮”就已经构成不正当竞争法意义上的知名商品。三、我公司在一审已经明确提出了一担粮公司的证据在显著位置标注“北京老字号”、“中华老字号”字样涉嫌虚假宣传，一审判决对此没有评述，属于漏审。四、一担粮公司使用及知名度证据涉嫌虚假宣传，不能产生合法权益，不应受到保护，一审法院判决数额明显不当。五、一审法院审理明显超期，同时以不具有法定形式的“北京二锅头酒业股份有限公司说明”作为定案依据，明显错误。
中港公司的上诉请求及事实理由与新华门公司一致。
上诉人宋文英上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判。事实及理由：一、我并未对“一担粮”商标进行侵权,我申请的是“箩筐一担粮”商标，且我只是让中港公司在300件酒上使用“箩筐一担粮”商标，但设计、包装、装潢均由新华门公司、中港公司设计。二、一审法院已认定是因为包装、装潢构成侵权，但却让我方承担连带责任，于法无据。
一担粮公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
一担粮公司向一审法院起诉请求：1.判令新华门公司、中港公司、宋文英立即停止制造、销售侵权商品，并销毁库存侵权商品；2.判令新华门公司、中港公司、宋文英连带赔偿经济损失100万元及制止侵权合理费用10万元；3.判令新华门公司、中港公司、宋文英在全国发行的报纸上刊登声明，消除侵权影响。
一审法院经审理查明：
2006年12月28日，邯郸市百年酒业有限公司经核准注册第4236698号“一担粮”商标，该商标核定使用商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）、开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、清酒、黄酒、食用酒精（截止），该商标注册有效斯限自2006年12月28日至2016年12月27日。2007年9月7日，该商标经商标局核准转让给李嘉阳。2013年9月20日，李嘉阳与一担粮公司签订《商标使用授权书》，授权一担粮公司在中国大陆地区生产、销售“一担粮”品牌白酒，一担粮公司可以以自己的名义进行维权，授权期限自2013年9月17日至2016年12月26日，该授权书有李嘉阳签字并加盖有其印章，印章中“阳”字为简体汉字。李嘉阳与一担粮公司就该商标的授权使用，在商标局办理了商标许可使用合同的备案，备案中双方合同约定的许可使用期限自2013年12月1日至2016年12月27日。备案合同中李嘉阳的签字与上述《商标使用授权书》中不完全一致。李嘉阳另与北京二锅头酒业股份有限公司（简称二锅头酒业公司）于2013年8月30日与签订《授权书》，授权其在生产过程中使用“一担粮”商标，二锅头酒业公司生产的酒全部由一担粮公司销售，授权期限自2013年9月1日至2016年12月26日。
2015年1月7日，李嘉阳经商标局核准注册第12749991号“一担粮”（竖排字体）商标，该商标核定使用商品类别为第33类，包括果酒、葡萄酒、烈酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒精饮料原汁、黄酒、食用酒精、苹果酒、开胃酒、烧酒（截止），该商标注册有效期自2015年1月7日至2025年1月6日。2016年8月9日，李嘉阳签署《商标使用授权书》，授权一担粮公司在中国大陆地区“一担粮”品牌白酒的独家经营权，一担粮公司可以以自己的名义进行维权，授权期限自2015年1月7日至2016年12月26日。
二锅头酒业公司根据李嘉阳的授权，生产使用“一担粮”商标标识的白酒。二锅头酒生产的“一担粮”白酒，使用深棕色瓶体，瓶口处有“一担粮®”字样，瓶体标签上有竖排“一担粮二锅头非常北京绝对温柔”字样。“一担粮”白酒的包装纸箱上亦使用有上述竖排字样。因白酒生产销售日期不同，“绝对温柔”后改为“十分温柔”。“一担粮”白酒原包装箱上使用有“北京特产”、“北京老字号”字样，一担粮公司自述因新广告法出台，新使用的白酒包装箱去除了“北京特产”、“北京老字号”字样。二锅头酒业公司生产的“一担粮”白酒，全部由一担粮公司销售。
自2013年开始，一担粮公司为推广其“一担粮”白酒，在全国多个城市通过参加糖酒会展览、户外广告、电梯广告、公交车体广告等多种宣传方式进行品牌宣传。“一担粮”白酒自2014年先后获相关媒体评选的“中国国际酒业博览会年度最佳新品”、“2013年度中国最具成长力商标”、“中国白酒二锅头品类创新榜样”、“2015年度白酒行业十大明星单品”奖项。
2014年11月14日，宋文英申请注册“箩筐一担粮”商标，该商标于2015年10月13日进行初审公告，因四川省宜宾五粮液集团有限公司提出异议申请，“箩筐一担粮”商标暂未获准注册。
2015年8月7日，河南省济源市工商行政管理局查扣了宋文英经销“箩筐一担粮”白酒，并于2015年9月18日作出济工商处字【2015】第284号行政处罚决定书，该决定书认定宋文英于2015年6月委托中港公司生产“箩筐一担粮”白酒300件，12瓶/件，480ML/瓶，生产费用78元/件，售价130元/件，零售价156元/件，截至工商局查处时，剩余28件零4瓶。该批“箩筐一担粮”白酒，使用与一担粮公司经销的一担粮白酒形状及颜色近似的棕色瓶体，瓶体标签上有竖排的黑体“一担粮老北京二锅头非常绵柔绝对经典”字样，“一担粮”右侧有红色“箩筐”二字。“箩筐一担粮”白酒包装纸箱上亦有上述字样。济源市工商行政管理局认定上述商品突出使用“一担粮”字样，构成商标侵权，对宋文英作出没收侵权商品并处罚款30000元的行政处罚。
上述行政处罚决定书所认定的300件“箩筐一担粮”白酒，新华门公司、中港公司、宋文英均认可系宋文英委托新华门公司生产，因新华门公司无生产资质，又委托中港公司直接加工。就委托合同，新华门公司、中港公司、宋文英均未提交证据证明。就“箩筐一担粮”酒使用的包装，宋文英否认实际参与设计，新华门公司、中港公司称包装根据宋文英要求制作并经其决定所使用，但就此双方均未提供证据。
2016年4月14日，内蒙古自治区土默左旗市场监督管理局查处、扣押了该地区经销的“箩筐一担粮”白酒764箱。上述“箩筐一担粮”白酒使用的包装与济源市工商局“箩筐一担粮”白酒所用包装相同，系新华门公司、中港公司生产、销售。针对该批白酒，新华门公司、中港公司称亦是宋文英委托生产的，但宋文英对此予以否认，双方对此亦均未提供任何证据证明。
案件审理过程中，二锅头酒业公司出具说明称“一担粮”系列酒的商标、包装、标识等由李嘉阳和一担粮公司提供，相关无形财产权益（包括但不限于商标、商品包装、标识标语等）由李嘉阳和一担粮公司所有。
一担粮公司为本案维权支出差旅费、打印费等共计887元。
一审法院认为：
李嘉阳系第4236698号“一担粮”商标、第12749991号“一担粮”（竖排字体）商标的注册人，一担粮公司经商标注册人授权获得上述商标的使用权，依法应受法律保护。虽一担粮公司当庭提交的李嘉阳对一担粮公司商标授权手续的签章、签字与商标局备案的商标授权手续中的签字、签章存在差异，但考虑到李嘉阳系一担粮公司的法定代表人的事实，一审法院认定涉案的商标授权合法有效。
根据已查明事实，一担粮公司并非“一担粮”酒的直接生产者，“一担粮”白酒系由二锅头酒业公司直接生产。但二锅头酒业公司仅负责酒的生产，酒的销售全部由一担粮公司负责，一担粮公司系“一担粮”酒的经营者，也是商品流通环节“一担粮”商标的实际使用者，同时获得商标权人授权使用该商标并有权以自己的名义维权，因此一担粮公司有权提起本案诉讼。
一担粮公司获得授权使用的“一担粮”商标（竖排字体）核定使用的商品类别为第33类，包含烈酒、烧酒等，不包含白酒。根据《类似商品与服务区分表（基于尼斯分类第十版）》，第33类商品“含酒精的饮料（啤酒除外）”包含白酒、烈酒与烧酒等商品。上述商品虽因制作工艺、产品特点等有不同且分别列举，但在功能用途、生产部门、销售渠道及消费对象等诸方面均无区别，属于类似商品。同时，一担粮公司在其所经营的二锅头酒上使用“一担粮”商标（竖排字体），属于在核定商品上使用该注册商标的行为。新华门公司、中港公司提出一担粮公司未对“一担粮”商标进行实际使用，并无事实依据。
新华门公司、中港公司生产、销售的“箩筐一担粮”白酒，在其酒瓶标签、包装纸箱上使用了明显的黑体“一担粮”字样，虽然“一担粮”旁另有“箩筐”二字，但“箩筐”二字有意以稍浅的红色作淡化处理。新华门公司、中港公司使用的“箩筐一担粮”字样，起到区分商品来源的功能，属于商标性使用。“箩筐一担粮”与“一担粮”，主要组成部分相同，且“箩筐一担粮”白酒标签、包装在使用时对“箩筐”二字的有意淡化处理，“一担粮”成为“箩筐一担粮”中的主要识别部分，同时新华门公司、中港公司使用了与一担粮公司“一担粮”标识中相同的字体，极易造成相关公众对“箩筐一担粮”白酒与“一担粮”白酒的混淆，新华门等二公司生产“箩筐一担粮”白酒的行为，属于未经商标权人许可，在类似商品上使用与注册商标近似商标的商标侵权行为。
一担粮公司经营的“一担粮”酒，经过其自2013年开始的广告宣传推广，获得了相关媒体评选的一系列奖项。媒体的评选虽有广告宣传的成份，但这也从客观上反映了一担粮公司对其“一担粮”酒的推广所作的努力。综合本案相关事实，一审法院认定“一担粮”酒已具有了一定的知名度，构成反不正当竞争法意义上的知名商品。
在使用“一担粮”标识的同时，一担粮公司所经营的白酒商品还使用了包括深棕色独特瓶体、竖排“一担粮二锅头非常北京绝对温柔”字样在内的包装和装潢，这种包装和装潢，具有特有性，和“一担粮”商标共同起到了区分商品来源的作用，可认定为一担粮公司经营的“一担粮”酒特有的包装、装潢。二锅头酒业公司虽系该酒的生产者，但其亦明确表示只负责生产，包装等均由李嘉阳和一担粮公司提供，故该特有包装、装潢，权利应当归属于一担粮公司。
新华门公司、中港公司作为生产、销售白酒的企业，与一担粮公司具有直接竞争关系，其经营的“箩筐一担粮”白酒，在包装使用“一担粮”字样的同时，同时使用与一担粮公司具有一定知名度的商品特有的包装、装潢极为近似的包装、装潢，极易造成和一担粮公司“一担粮”酒的混淆。对上述包装装潢的使用，新华门公司、中港公司的行为构成不正当竞争。
根据商标法第六十三条第一款及反不正当竞争法第二十条规定，构成商标侵权及不正当竞争的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于赔偿损失的数额，因一担粮公司并无直接证据证明因涉案商标侵权及不正当竞争所遭受的损失以及侵权人的获利情况，一审法院将参考工商行政管理部门查处的侵权产品的数量，根据涉案侵权行为的性质、情节在法定赔偿限额内依法酌定。同时，考虑到新华门公司、中港公司虽然同时存在侵害商标权及不正当竞争两个行为，但其针对的商品是同一的，在确定赔偿数额时，本院一并予以确定。一担粮公司为本案所支出的差旅费等费用，系制止侵权行为支付的合理开支，一审法院依法予以支持，但对其主张的无证据证明实际支出的部分，依法不予支持。
关于涉案民事责任承担主体的问题，宋文英曾委托涉案侵权商品的生产，但就委托生产的时间和范围并未提供证据证明，对其所称的仅应在300件商品的范围内承担责任的抗辩意见，一审法院不予认可，其应就全部的商标侵权的商品承担共同侵权的连带责任。对于擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为，虽并无直接证据证明宋文英直接设计了该包装装潢，但作为商品生产的委托方，其理应对该包装装潢的使用行为负责，故对涉案不正当竞争行为，宋文英亦应承担连带责任。对于新华门公司、中港公司所提出的其仅系商品的受委托生产方，不应承担侵权责任的抗辩意见，一审法院认为，新华门公司、中港公司生产的酒亦非只供给了宋文英，其亦有自行销售的行为，新华门公司、中港公司与宋文英之间并非简单的委托加工关系，故对其该项抗辩意见，一审法院依法不予认可。同时，即便是接受委托加工，作为专门的酒类商品的生产经营公司，新华门公司、中港公司亦未尽到合理的审查义务，亦无法免除其共同侵权的法律责任。
对于一担粮公司主张的销毁库存侵权商品的诉讼请求，因其并未提供证据证明除被工商行政管理部门查处的侵权商品外尚有其他侵权商品的存在，且销毁侵权商品并非民事责任的承担方式，故对其该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于一担粮公司所主张的新华门公司等三被告消除影响的诉讼请求，因一担粮公司并无证据证明其所遭受的不良影响，通过责令侵权方承担停止侵权、赔偿损失的责任方式，已足以制止侵权行为，故对一担粮公司该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。
综上所述，新华门公司等三被告使用“箩筐一担粮”生产、销售白酒，构成对一担粮公司“一担粮”注册商标专用权的侵犯，新华门公司、中港公司擅自使用知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，判决：新华门公司、中港公司、宋文英于本判决生效之日立即停止生产、销售使用“箩筐一担粮”标识及与一担粮公司“一担粮”酒近似的包装、装潢的白酒产品；新华门公司、中港公司、宋文英于本判决生效之日起七日内共同赔偿一担粮公司经济损失30万元；三、新华门公司、中港公司、宋文英于本判决生效之日起七日内共同赔偿一担粮公司制止侵权的合理支出887元。
本院经审理查明：
在本案二审程序中，各方当事人均无新证据提交。
在本院组织的二审询问程序中，宋文英对一审法院查明的事实部分的客观记载不持异议。新华门公司、中港公司则认为一担粮公司的宣传存在虚假宣传，不能认定“一担粮”构成反不正当竞争法意义上的知名商品，其对一审法院查明的其他事实不持异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
以上事实，有商标注册证、商标使用授权书、行政处罚决定书、照片、网页打印件、广告合同、一审开庭笔录、二审询问笔录等证据在案佐证。
本院认为：对上诉人的上诉意见，本院逐项回应如下：
第一，第4236698号“一担粮”商标核定使用的商品类别为第33类，包含葡萄酒、清酒、鸡尾酒等，确实不包含白酒，但根据《类似商品与服务区分表（基于尼斯分类第十版）》可知，第33类商品中的葡萄酒、清酒、鸡尾酒与白酒在功能用途、生产部门、销售渠道及消费对象等诸方面均无区别，属于类似商品，因此一担粮公司在二锅头酒上使用“一担粮”标识的行为视为对第4236698号“一担粮”商标的使用。新华门公司、中港公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
第二，一担粮公司经营的“一担粮”酒，经过其自2013年开始的广告宣传推广，获得了相关媒体评选的一系列奖项，一担粮公司并不存在反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为。若新华门公司、中港公司坚持认为一担粮公司在宣传中使用“北京老字号”、“中华老字号”的行为不当，其可以通过其他渠道反映问题。但新华门公司、中港公司用不正当手段攀附他人商誉，获得不正当利益，不具有合法性，属于法律禁止的行为。另外，即便媒体的评选有一定广告宣传的成份，但这也从客观上反映了一担粮公司对其“一担粮”酒的推广所作的努力。据此，一审法院认定“一担粮”酒已具有了一定的知名度，构成反不正当竞争法意义上的知名商品，并无不当。新华门公司、中港公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。另外，被上诉人在一审程序中提供了二锅头酒业公司出具的说明，上诉人虽对此不认可但未提供任何证据反驳，故一审法院对该证据的内容予以认定符合法律规定，上诉人的相关上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。
第三，鉴于宋文英曾委托生产涉案侵权商品，但并未就委托生产的时间和范围、合同履行的具体细节，向本院做出符合常理的详细陈述，亦未提供证据加以证明，对其所称的仅生产300件商品并主张在此范围内承担责任的上诉意见，本院不予支持。一审法院认定其应就全部的商标侵权的商品承担共同侵权的连带责任，并无不当，本院予以支持。
第四，对于擅自使用“一担粮”酒特有包装装潢的不正当竞争行为，虽并无直接证据证明宋文英直接设计了“箩筐一担粮”包装装潢，但作为商品生产的委托方，其理应对该包装装潢的使用行为负责，故对涉案不正当竞争行为，宋文英亦应承担连带责任。一审法院对此认定，并无不当。
第五，对于一审确定的赔偿数额，鉴于一担粮公司并无直接证据证明因涉案商标侵权及不正当竞争所遭受的损失以及侵权人的获利情况，故一审法院参考工商行政管理部门查处的侵权产品的数量，根据涉案侵权行为的性质、情节在法定赔偿限额内依法酌定三被告连带赔偿30万元，属于一审法院自由裁量之范围，本院对此予以确认。
综上所述，新华门公司、中港公司、宋文英的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14700元，由一担粮（北京）酒业有限公司负担1700元（已交纳），北京城新华门酒业有限公司、保定中港酒业有限公司、宋文英负担13000元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费17442元，由北京城新华门酒业有限公司、保定中港酒业有限公司、宋文英分别负担5814元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 宁
审 判 员 周丽婷
审 判 员 崔 宁
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 郭 伟
书 记 员 李景生