江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4526号
上诉人（原审被告）:盐城居然之家家居建材商业管理有限公司，住所地盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会。
法定代表人：李铮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘健、邵莉莉，江苏信直诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈银兄，女，1964年4月15日生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：殷宁庆，江苏营造律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城市乾宇物业管理有限公司，住所地盐城市东进路商贸中心写字楼一幢733室。
法定代表人:裴金江，该公司经理。
委托诉讼代理人：迟先荣、郭敏，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人盐城居然之家家居建材商业管理有限公司（下称居然之家公司）因与被上诉人陈银兄、盐城市乾宇物业管理有限公司（下称乾宇物业公司）义务帮工暨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初7166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
居然之家公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.根据双方公司签订的《物业外包服务合同》第四条第（二）款第4项明确约定：“甲方的水、电、暖、门窗等物业由乙方负责管理维护，乙方应安排专人定期对甲方物业情况进行检查和维护，若发现损坏应及时维修，确保甲方正常办公需要”，我公司向乾宇物业公司付费，乾宇物业公司向我公司提供物业管理服务，水管爆裂维修义务在乾宇物业公司，一审判决书关于“当事�是为了保护居然之家公司的利益避免损失”而为之的说法，无事实和法律依据，应予撤销。2.一审法院关于受益原则和责任竟合混同的说理明显无事实和法律依据。首先上诉方场地用于出租，如按照受益原则处理，受益人不可能仅为上诉人方，其次如果陈银兄向我公司与乾宇物业公司主张权利发生责任竟合，必须选择其一，不能混同。3.本案并未构成共同侵权，陈银兄一直未改变的诉讼请求是“被告（指乾宇物业公司）承担原告受雇佣期间工作中受伤的人身损害的费用”，在此诉求没有变更的情况下，申请追加上诉人为当事人，一审法官无权自行选择侵权之诉。4.一审判决书认定我公司与乾宇物业公司的内部约定对陈银兄不产生对抗效力，但实际上该约定对乾宇物业公司应产生对抗效力，在此情况下判决上诉人赔款无任何依据。5.根据《侵权责任法》第7条、最高院人损解释第11条规定，只有在乾宇物业公司“没有相应资质或者安全生产条件的”情况下上诉人才有可能承担连带赔偿责任。但乾宇物业公司具有相应资质及安全生产条件，故上诉人承担连带赔偿责任的法定前提条件不存在。二、因一审认定事实不清，判决适用法律不当，判决结果必然不公正。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
陈银兄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
乾宇物业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.案涉消防水管是因为天气寒冷造成的水管爆裂，属于突发事件，对该爆裂水管维修，不属于合同约定的我公司应提供的�业服务范围，陈银兄参加抢险救灾与她的保洁工作无关，我公司不应承担赔偿责任。2.上诉人是案涉事故发生场地的所有人，在发生消防水管爆裂而致水患时，号召本单位职工及被上诉人职工抢险救灾，属于本案最大的受益人，一审法院按受益原则审理本案，适用法律正确。3.陈银兄的受伤是因为消防水管爆裂造成的，消防水管的所有人是上诉人，故陈银兄的受伤是上诉人侵权造成的，我司不应承担赔偿责任。二、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈银兄向一审起诉请求：要求居然之家公司、乾宇物业公司赔偿陈银兄因工作受伤造成的医疗费26035.64元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费306元、误工费40152元、护理费18400元、营养费1800元、残疾赔偿金80304元、残疾辅助用具费1180元、交通费1500元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，扣除乾宇物业公司垫付款28672.72元，实际主张155304.92元。
一审法院认定的事实：陈银兄于2015年2月1日退休并领取养老保险金，于2015年12月受乾宇物业公司雇佣为保洁员，被派驻在居然之家公司从事保洁工作，每月工资1500元由乾宇物业公司发放。2015年12月3日，居然之家公司（甲方）与乾宇物业公司（乙方）签订《物业外包服务合同》，约定：乾宇物业公司向居然之家公司派驻保安、保洁人员各13人，甲方将保安值班安全服务保洁服务外包给乙方，确保甲方办公区和责任区域范围的安全和保洁；保安、保洁人员的招聘、工资、社保、福利等由乙方负责；保安人员要文明着装上岗执勤，不准擅自离开值班岗位或进行与值班无关的事，认真填写值班及交接班记录，每天对办公场所及区域角落进行巡�，维护甲方正常的办公秩序，搞好安全防范工作，对发生的刑事、治安或火灾等事故，及时采取应急措施并报警，同时立即向甲方报告，对进入甲方办公场所的车辆、人员进行严格检查登记，指引车辆停放在指定位置；保洁人员对办公楼室内外卫生区域每天巡回清扫，保持楼道楼梯、大厅、会议室、卫生间、办公楼周围等公共区域卫生干净整洁，楼梯、栏杆、地面以及办公楼周围每天打扫，垃圾每天清倒，周末或节假日每天早上清扫一次，如有特殊安排，随时通知，甲方的水、电、暖、门窗等物业由乙方负责管理维护，确保甲方正常办公需要；乙方提供的保安服务人员违反甲方规章制度，甲方有权提出更换；乙方负责教育好保安、保洁人员工作时注意自身安全，如发生意外事故甲方概不负责；服务期限从2015年12月15日至2016年12月15日；甲方每季度向乙方支付服务费24.5万元;双方还对其他事项作了约定。
2016年2月1日上午9时许，陈银兄在居然之家公司三楼做正常保洁工作，一楼消防水管突然爆裂，水流喷射而出，迅速漫流，为保障商户及其财产受损，居然之家公司通过对讲机呼叫号召本公司员工及乾宇物业公司派驻员工参加抢险，陈银兄听到呼叫后，从三楼赶到一楼现场参加抢险，与大家一起排除积水。由于，当时天气寒冷，地面积水凝结成冰，有多人跌倒。陈银兄在抢险过程中也不慎摔倒受伤，当日，被送往盐龙卫生院摄片检查，示：右侧股骨颈骨折。次日，陈银兄入盐城市第一人民医院住院治疗，诊断为右侧股骨颈骨折，行闭合复位空心钉内固定术，于2016年2月18日出院，花费医疗费23672.72元，由乾宇物业公司垫付。期间，乾宇物业公司还为陈银兄垫付费用1004元。陈银兄受伤后，乾宇物业�司安排一人对陈银兄进行护理，并支付护理人员护理费5000元。陈银兄出院后，为复查、诊疗支出医疗费2633.42元。陈银兄居住在盐城市××区××街道云溪美地11幢1705室。
本案审理中，根据陈银兄的申请，一审法院委托滨海县人民医院司法鉴定所对陈银兄受伤后的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行鉴定，于2017年4月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.陈银兄因意外致右股骨颈骨折（头下型），术后内固定在位，右髋关节活动受限，右髋关节功能丧失25%以上已构成人体损伤致残程度十级伤残。2.陈银兄伤后住院期间需2人护理并给予营养支持，出院后需1人护理150日并给予营养支持180日，误工期限365日，二次手术取内固定需人民币8000元左右。
一审法院认为，陈银兄退休后受乾宇�业公司雇佣从事保洁工作，工资报酬由乾宇物业公司支付，双方之间构成雇佣关系，乾宇物业公司是雇主，陈银兄是雇员。陈银兄作为保洁工被乾宇物业公司派驻在居然之家公司工作，陈银兄与居然之家公司又形成实际用工关系，居然之家公司是用工单位。虽然居然之家公司与乾宇物业公司之间签有《物业外包服务合同》，乾宇物业公司与陈银兄之间存在劳务关系，但并不影响居然之家公司对陈银兄等被派驻人员的管理、指挥、监督。该《物业外包服务合同》的效力仅及于居然之家公司与乾宇物业公司之间，不得对抗合同之外的当事人，对本案陈银兄不产生法律约束力。
本案争议的焦点主要是：一、关于陈银兄参加抢险排除积水的行为是履行职务行为还是义务帮工行为的问题。二、关于各方当事人在本案中所应承担的责任比例�责任形态，以及如何承担责任的问题。
一、关于陈银兄参加抢险排除积水的行为是履行职务行为还是义务帮工行为的问题。
陈银兄系乾宇物业公司的雇员，被派驻在居然之家公司从事保洁工作，在工作期间，陈银兄响应、听从居然之家公司的号召、指挥参加意外发生的抢险，看似抢险行为不在其日常保洁工作范围之内，但在居然之家公司遭受突发事件时，其自发或按照指示参加抢险，是一种善良行为，是为了保护居然之家公司的利益避免损失，其表现形式是履行职务（服从指挥），实质是在执行工作任务（临时任务）。虽然陈银兄的正常工作是保洁，但从居然之家公司与乾宇物业公司签订的合同来看，并不排斥其从事与居然之家公司有关的其他工作，而陈银兄所参加的抢险是一次意外事故，既是居然之家公司的指示，也是其自愿行为，更是应当值得提倡、褒扬的正气之举。陈银兄参加抢险，从表面看，没有经过乾宇物业公司的授权或指示，但被乾宇物业公司派驻在居然之家公司，日常工作受居然之家公司的管理，且双方订立的合同并未限制陈银兄实施除保洁之外的临时工作任务，故居然之家公司对陈银兄的临时指示任务应当视为乾宇物业公司的行为。从陈银兄参加抢险的行为本身来看，是不需要另外支付报酬的，有义务的成分，但这与义务帮工是有本质区别的，居然之家公司与乾宇物业公司是合作关系，居然之家公司是需要向乾宇物业公司支付服务费用的，故陈银兄参加抢险的行为不是义务帮工，而属于从事雇佣活动即执行工作任务的履行职务行为。
二、关于各方当事人在本案中所应承担的责任比例、责任形态，以�如何承担责任的问题。
关于陈银兄自身是否具有过错，是否适用过失相抵的问题。消防水管爆裂是突然发生的事故，抢险是应急措施，时间紧迫，加之，天气寒冷，水容易凝结成冰，大家都在全力抢险，陈银兄等人在抢险过程中摔倒，其本身没有过错，不适用过失相抵原则。
关于乾宇物业公司的责任问题。乾宇物业公司是陈银兄的雇主（双方不构成劳动关系，而是劳务关系），陈银兄被派驻在居然之家公司工作期间参加抢险，是在工作时间、工作场所、执行工作任务，应当认定其是在履行职务行为，陈银兄是在从事雇佣活动过程中遭受的自身人身损害。雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主责任适用的归责原则是无过错责任，不论雇主是否有过错，均应当承�赔偿责任。故乾宇物业公司应当承担雇主赔偿责任。
关于居然之家公司的责任问题。陈银兄被派驻在居然之家公司从事保洁工作，受居然之家公司的管理、指挥、控制，陈银兄实际上是为居然之家公司提供的劳务活动，居然之家公司是实际用工单位，是实际的权利义务主体。居然之家公司与乾宇物业公司签订的《物业外包服务合同》中有关居然之家公司不承担责任的约定内容，对合同第三方陈银兄不产生对抗效力。陈银兄参加抢险既是在执行居然之家公司的临时指示任务，也是为居然之家公司的利益，居然之家公司是既得利益者，根据权利义务相一致的原则，居然之家公司应当承担赔偿责任。
关于乾宇物业公司与居然之家公司的责任形态问题。如前所述，乾宇物业公司与居然之家公司是陈银兄的共同的权利义务主体，乾宇物业公司是雇主，是用人单位，居然之家公司是实际用工单位。实际上，陈银兄是为了乾宇物业公司与居然之家公司的共同利益而受伤的，抢险是为了避免居然之家公司的财产遭受损失，陈银兄等人的提供的劳务活动是为了乾宇物业公司从居然之家公司获取服务费。本案中，陈银兄同时向乾宇物业公司、居然之家公司主张赔偿，发生了责任竞合，无论乾宇物业公司还是居然之家公司，都应当对陈银兄的人身损害承担赔偿责任，构成无意思联络的共同侵权。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，故乾宇物业公司与居然之家公司应当承担连带赔偿责任。
经审核，一审法院确认陈银兄因伤造成的损失为：医疗费26306.14元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费306元（17天×18元），营养费1773元[�17天+180天）=197天×9元]，陈银兄虽已退休，但实际有误工损失，一审法院应予支持，误工费为18250元（1500元/月即50元/天×365天），护理费14720元[17天×2×80元=2720元，150天×80元=12000元]，交通费酌定1200元，陈银兄系城镇居民，残疾赔偿金为80304元（40152元/年×10%×20年），精神损害抚慰金为5000元，陈银兄主张残疾辅助器具费1180元，但未提供相应证据，一审法院不予支持。乾宇物业公司垫付的款项29676.72元应予一并处理。
二审审理过程中，居然之家公司围绕上诉请求于庭后补充提交一份《盐城市居然之家（物业服务技术部分）》，拟证明其与乾宇物业公司签订的《物业外包服务合同》尾部涉及的保安保洁消控服务标准为该文件，消防水管维护义务属于乾宇物业公司。乾宇物业公司对该项证据的质证意见为，对该份证据的三性均不�认可，《物业外包合同》是居然之家公司自己拟的合同，签订合同时并没有保安保洁消控服务标准附件，只附了一个员工工资资计算表。
对双方当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：居然之家公司虽主张结合双方签订的《物业外包服务合同》及二审提交的证据，可以证明消防水管爆裂维修义务属于乾宇物业公司，但因乾宇物业公司不认可《盐城市居然之家（物业服务技术部分）》属于双方签订的《物业外包合同》附件，且该文件未加盖双方公司印章，亦与附件名称不相符，故本院依法认定该文件不属于《物业外包服务合同》中提及的《保安保洁消控服务标准》，居然之家公司提供的证据，不足以证明消防水管爆裂维修义务属于乾宇物业公司。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的�他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈银兄参加抢险排除积水的行为如何定性；二、居然之家公司与乾宇物业公司之间的内部约定在本案能否适用；三、一审法院认定由居然之家公司与乾宇物业公司承担连带责任是否有事实和法律依据。
关于陈银兄参加抢险排除积水的行为如何定性的问题。经查，陈银兄退休后受雇于乾宇物业公司，被乾宇物业公司派驻在居然之家公司从事保洁工作，结合乾宇物业公司与居然之家公司签订的《物业外包服务合同》，该合同仅约定保洁员的常规保洁工作，并未约定居然之家公司出现突发紧急情况时保洁员亦要从事抢险工作。从案涉事故发生的起因来看，陈银兄受伤系在排除积水的过程中摔倒所致，而排除积水又因消防水管爆裂参与抢险引起，故陈银兄损害后果实质系因陈银兄义务帮助居然之家公司抢险和从事保洁工作两种行为共同造成，即陈银兄在消防水管爆裂时参与抢险系陈银兄在居然之家公司的号召下义务帮工，而非乾宇物业公司提供的物业服务范围，但清除积水则属于保洁员的保洁工作之一，系乾宇物业公司提供的物业服务范围。综上，一审法院认定陈银兄系在从事单纯职务行为过程中受伤，过于片面，本院依法对此认定予以调整，陈银兄参加抢险排除积水的行为系义务帮工和提供保洁劳务的混合。
关于居然之家公司与乾宇物业公司之间的内部约定在本案能否适用的问题。经查，乾宇物业公司、居然之家公司之间基于《物业外包服务协议》成立民事合同关系，双方约定“乾宇物业公司负责教育好保安、保洁人员，工作时注意自身安全，如发生意外事故居然之家公司概不负责”，根据民法意思自治原则，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效约定，但在本案中并不能直接适用。主要理由如下：首先，该约定系该两个公司之间的内部约定，仅能及于劳务派遣单位与实际用工单位，不能直接对抗受害人。其次，根据双方当事人的合同内容，该约定系针对保洁人员从事单纯保洁工作发生意外事故时双方的归责原则，而与案涉事故情形不同，不能直接适用。综上，居然之家公司主张根据该约定免责的抗辩不能成立。
关于一审法院认定由居然之家公司与乾宇物业公司承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿”。经查，因陈银兄参加抢险排除积水的行为系义务帮工和提供保洁劳务的混合，故认定居然之家公司、乾宇物业公司在本案中的责任形态应当结合两种行为与陈银兄损害后果之间的关系而定。从整个事故发生过程来看，陈银兄至一楼参与抢险时，存在水管突发爆裂、天气寒冷致抢险地慌乱拥挤、积水结冰、多人摔倒受�的情形，这些情形客观上导致陈银兄无论是从事参与抢险的义务帮工行为，还是从事清除积水的保洁劳务行为，都足以造成陈银兄跌倒受伤的损害后果。因陈银兄系在从事义务帮工和雇佣活动的过程中遭受的人身损害，且每一种行为都足以造成其损害后果，故陈银兄有权请求被帮工人居然之家公司和雇主乾宇物业公司承担连带责任，一审法院认定由居然之家公司和乾宇物业公司承担连带责任有并无不当。
综上所述，居然之家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定事实和适用法律存在部分不当，但因判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3406元，由盐城居然之家家居建材商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年一月三十一日
书记员 吴珺蓝