上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民初8431号
原告：上海闵行协和房地产经营有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：何敏儀，董事长。
委托诉讼代理人：林媛，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。
被告：上海九亭经济联合总公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：张月英，总经理。
委托诉讼代理人：许家东，上海保诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶金荣，上海市荣业律师事务所律师。
原告上海闵行协和房地产经营有限公司(以下简称“协和公司”)与被告上海九亭经济联合总公司(以下简称“九亭经济联合公司”)建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年6月19日作出(2014)松民三(民)初字第2116号民事判决。之后，原告不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。经该院审理，于2016年4月12日裁定撤销了上述民事判决，发回本院重审。本院于2016年5月5日立案重审后，依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，并审查管辖事宜。审查后本院于2016年5月9日请示上海市第一中级人民法院指定管辖。同月27日，本院收到退卷，继续审理，并于2016年9月2日公开开庭进行了审理。后因案件复杂，报请本院院长批准延长审理期限6个月至2017年5月26日，但仍不能如期结案，经请示上海市第一中级人民法院批复，延长审理期限至2017年8月26日。原告的委托诉讼代理人林媛、赵亮，被告的委托诉讼代理人许家东、叶金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告协和公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告于2002年12月10日签订的《土地使用权有偿出让合同》；2.被告赔偿违约所造成的损失528,942,890元【计算方式：(拍卖价格1,450,100,000元-合同价格90,000,000元)×原告方已支付的资金占总金额的比例38.89%(即3,500万元/9,000万元)=528,942,890元】；3.被告支付以528,942,890元为本金，按照银行同期贷款利率计算，自2011年9月16日起计算至实际履行完毕之日止的利息损失(暂计至2016年7月14日为157,403,853.70元)。庭审中，原告增加诉讼请求要求原告归还已付土地转让款35,000,000元，并将上述第3项诉请的利息损失计算的本金增加35,000,000元。事实和理由：2002年12月10日，被告与原告(时以长丰控股有限公司名义)签订《土地使用权有偿出让合同》，约定将“北场一号”地块(以下简称“系争地块”)有偿出让给原告，合同价款为9,000万元，合同签订后原告向被告支付2,000万元，被告负责办理土地使用权之法律手续，领取土地使用证。
2006年8月16日，为推进居民动迁事宜，被告与原告签订了《补充协议》，约定从2006年6月开始实施动迁工作，原告在2006年9月、10月、11月再向被告各支付500万元作为代垫拆迁补助费，此后，原、被告共同进行了村民动迁、青苗补偿等各项工作，截止至2006年12月31日，原告共向被告支付了3,500万元。在此后多年间，原告屡次要求被告向其交付系争地块，但时至今日，被告仍未依约履行。2011年9月15日，被告以1,450,100,000元将系争地块交易给案外人上海象屿置业有限公司(以下简称象屿公司)，原、被告合同主要目的已无法实现。原告认为，被告未按照合同的约定向原告交付系争地块，已构成严重违约，被告应按照合同的有关约定承担违约责任，故起诉要求判如所请。
被告九亭经济联合公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告主张的《土地使用权有偿出让合同》、《补充协议》至今为止没有提供证据原件，无法确定合同存在的真实性，因此其诉请1无法确认合同的存在而不能成立。第二，即便上述合同存在，原审中经法院释明，原告已经变更诉请，请求确认《土地使用权有偿出让合同》、《补充协议》无效，但在本案中，原告又提出解除合同，存在反复；第三，被告所签约的对象长丰控股有限公司不具有民事主体资格、也不具有房地产开发主体资格，2004年后土地使用权出让应当公开招标拍卖挂牌，双方无法再协议出让，而且系争地块在2010年属于基本农田，故上述合同应当为无效合同。第四，基于合同无效，被告也仅仅承担返还已收3500万元的责任，所造成的损失应当按照双方过错责任大小划分，且损失仅限直接损失；第五，即使法院认为合同有效，原告存在延期付款的违约责任，而且系争地块在之后依法变性为建设用地、公开招拍挂过程中，原告明知而自动放弃参加，系属自动放弃出让合同。
经审理查明：2002年8月1日，原告作为委托人与案外人汪某某签订授权委托书一份，载明汪某某先生系原告高级管理人员，任原告副总经理一职，现原告授权委托其代表原告以长丰控股有限公司名义，与被告签订《土地使用权有偿出让合同》，以每亩50万元(包括土地出让金)向被告购买该合同标的地块之土地使用权；具体权限为谈判权、签订合同及补充合同权；该受委托人代表原告所签署的一切条款文件，原告均予以确认并承担相关法律责任和后果。
2003年4月3日、4月24日和5月14日，案外人上海静安协和房地产有限公司(以下简称“静安协和公司”)以支票方式分别向被告支付1,000万元、500万元和500万元。三份进账单中填写的解款人均为“长丰控股有限公司”，前两份进账单中的款项来源均为“土地费”。被告出具的相应三份收据，均注明为收到“长丰控股有限公司”的“土地费”。
2006年10月20日，案外人太平协和集团(上海)投资有限公司(以下简称“太平协和公司”)向被告支付了动迁首付款500万元，被告出具了相应收据。
2006年12月21日，案外人太平协和公司向被告支付了动迁补偿费500万元，被告出具了相应收据，并注明为“长丰控股有限公司签订的协议”。
2006年12月31日，被告向案外人太平协和公司出具收据，载明收到太平协和公司动迁补偿费500万元。该款于2007年1月4日进入被告账户。
2013年5月2日，案外人汪某某户籍被注销，注销原因为各种疾病死亡。
另查明：2010年5月12日，上海市规划和土地资源管理局批复同意涉案地块列入松江区2010年土地储备规划。2010年9月28日，上海市人民政府批准涉案地块农用地转为建设用地，同时批准征收农村集体土地。2010年11月23日，上海市松江区人民政府批复同意涉案地块国有土地使用权交由松江区土地储备中心实施土地储备。2010年12月1日，松江区土地储备中心(甲方)与松江区建设用地事务所(乙方)签订涉案地块的征地费包干协议书，土地补偿费6,388,098元、青苗补偿费141,948元，合计补偿费6,530,046元。2011年1月7日，涉案地块征地程序征地补偿结案。2011年8月12日，上海市规划和国土资源管理局发布涉案地块国有建设用地使用权挂牌出让公告。2011年9月15日，象屿公司以1,450,100,000元竞得涉案地块的国有建设用地使用权并与上海市松江区规划和土地管理局签订《上海市国有建设用地使用权出让合同》(沪松规土(2011)出让合同第44号(1.0版)。合同第四条约定，出让宗地面积为120,662.9平方米，本四至范围东至竹港河，西至规划幼儿园，南至康城小区，北至沪杭高速公路……，出让价款1,450,100,000元。
审理过程中，原告为证明其主张，还提供了以下证据：
一、案外人静安协和公司、太平协和公司以及原告分别出具的情况说明各一份，载明静安协和公司分别于2003年4月3日、2003年4月24日、2003年5月14日共计支付被告2,000万元，为其公司代原告支付“北场一号”地块的土地出让金。太平协和公司分别于2006年10月20日、2006年12月21日、2006年12月31日支付被告总计1,500万元，为其公司代原告支付“北场一号”地块的动迁费用。
二、被告(作为甲方)与长丰控股有限公司于2002年12月10日签订的《土地使用权有偿出让合同》复印件一份，欲证明被告以9,000万的价格将涉案地块出让给原告。合同第一条约定：甲方同意有偿出让土地使用权给乙方，但该土地使用权仍属国家所有，该地块的地下资源埋藏物和现有之市政配套设施均属国家所有。第三条约定：面积约200亩，其中沿沪杭高速公路边(见附图)约40亩为带征地，实际面积按市土地管理部的或政府认可的测绘机构实测为准。第五条约定：地价为每亩50万元(包括土地出让金)，地块内高速公路带征地面积减半计算，合计总价约9,000万元。第六条约定：本协议签订之日一个月内乙方向甲方支付2,000万元；地块实施动迁时，乙方向甲方支付3,000万元；地块办理土地使用权转让法律手续时，乙方向甲方支付2,000万元；余款在乙方项目动工半年内付清。第八条甲方责任第一款约定：甲方负责为乙方办理土地使用权之法律手续，领取土地使用证，上缴市、区政府之土地出让金由甲方承担。第八条甲方责任第三款约定：甲、乙双方共同负责上述地块之建设用地指标的获取，并依法办理手续，其费用由甲方承担。第八条乙方责任第一款约定：乙、甲双方共同负责上述地块之建设用地指标的获取，并依法办理手续。第八条乙方责任第二款约定：乙方有义务提供必需的有关材料，以利办理土地使用权的出让等有关手续。第八条乙方责任第三款约定：乙方承担国家规定的有关税费，土地开发时，项目公司必须注册在甲方区域。合同另对其他相关事宜进行了约定。合同落款“甲方、法人代表或委托人”处有曹正明的签字和被告的盖章，“乙方、法人代表或委托人”处有汪某某的签名。
三、被告(作为甲方)与长丰控股有限公司于2006年8月16日签订《补充协议》复印件一份，欲证明上述合同签订后，双方又签署了补充协议，乙方向甲方支付了2,000万元，双方组织动迁工作，被告同意在2007年初使乙方获得该地块。协议载明九亭经济联合总公司(松江区九亭政府之代表，以下简称甲方)和长丰控股有限公司(以下简称乙方)于2002年12月10日签订了“土地使用权有偿出让合同”，签约后乙方已向甲方支付了2,000万元。近期经双方多次协商，为加速完成“土地使用权有偿出让合同”，双方达成如下一致意见：1、双方一致同意提前实施对北场村村民的动迁计划，即从本月开始由九亭镇政府组织，实施动迁工作；2、乙方同意在2006年9月、10月、11月每月向甲方再支付500万元，以完成甲方实施的动迁工作；3、甲方确保从即日起拟动迁村民不得用任何手段非法影响相邻地块之上海康城的工程；4、甲方同意在2007年初依照国家土地出让的相关规定完成本“土地使用权有偿出让合同”，使乙方取得该土地。合同落款“甲方、法人代表或委托人”处有曹正明的签字和原告的盖章，“乙方、法人代表或委托人”处有汪某某的签名。
对《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》，被告认为原告无法提供证据原件，故对于真实性无法确认；本案合同签订主体是长丰控股有限公司，不是原告，故原告不是合同主体；即便合同存在也应是无效合同。对情况说明，被告对关联公司说明的情况不予认可。
四、案外人上海市松江区九亭镇北场居民委员会(甲方)与上海闵行协和房地产经营有限公司(乙方)于2007年7月14日签订的《九亭镇北场村9队140亩土地临时借用管理协议》复印件一份，欲证明经松江区九亭镇政府同意，涉案土地所在的居民委员会与原告达成临时管理协议，约定在原告获得土地使用权后即可不再支付青苗补偿费用。协议载明，经九亭镇镇政府协调并经九亭镇人民政府同意，就九亭镇北场村9队140亩土地临时借用一事乙方与甲方协商后达成如下共识：1、甲方同意乙方借用该土地，土地借用期限至该土地正式出让协议签订之日止；……;3、管理过程中乙方需支付北场村村委会相应的耕地青苗补偿费用，若今后乙方取得该土地使用权，将不再付青苗补偿费；4、本协议管理期限从2007年7月1日起，至2007年12月31日止，青苗补偿费用为26万元。协议另对其他相关事宜进行了约定。原告陈述该签订该协议的目的是原告当时开发相邻地块“上海康城”五期项目需要使用涉案土地用于搭建临时设施，当时涉案地块没有动迁，还在居委会管理下，案外工程完工后，原告临时设施拆除后撤场。对此，被告对原告的举证观点不认可，但也提供该份协议作为证据，认为原告清楚涉案地块为基本农田，因为存在青苗补偿。原告对被告的举证观点亦不认可。
五、2003年12月29日，时为上海市房屋土地资源管理局颁发的《关于加强经营性土地使用权出让公开招标拍卖挂牌管理有关工作的通知》，证明在签订《土地使用权有偿出让合同》的2002年，政策上允许协议出让土地使用权，直到该通知作出后予以禁止。被告亦认可根据2002年实际情况，协议方式出让土地使用权是可以，但2003年就不行了。
庭审中，原告称长丰控股有限公司是其公司针对涉案项目而意欲设立的项目公司，后该公司并未实际设立。原告方的上级集团公司是香港上市公司，包括涉案的《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》在内的所有重要合同都在香港归档保存，但目前确实无法找到上述合同的原件。本案中的案外人汪某某是原告集团公司总裁的亲兄弟，集团公司是家族企业，汪某某生前还曾在集团公司的下属子公司担任法定代表人。被告对原告的自述不予认可。
审理过程中，被告为证明其主张，还提供了以下证据：
一、土地图纸、上海市松江区规划和土地管理局出具的情况说明，证明涉案地块原属农村集体土地、原土地用途为基本农田，2010年9月28日后经批准转为建设用地。原告对图纸上盖有的上海市松江区规划和土地管理局九亭所的公章无异议，但对图纸真实性无法确认，对情况说明的真实性无异议，但对被告的证明目的不认可，认为土地转性和动迁本就是被告未履行的义务，不是合同无效的理由。
二、涉案地块的征地房屋拆迁补偿安置协议10份，证明被告于2006年9月在涉案地块与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，被告并未违约，相反原告未按约定时间付款。原告对证据真实性不认可，仅有部分的10份协议，不能证明被告已经按约完成了涉案地块全部的动迁工作。
以上事实，有授权委托书、进账单、收据、情况说明、土地使用权有偿出让合同、补充协议、户籍资料、九亭镇北场村9队140亩土地临时借用管理协议、照片、图纸、土地储备规划批复、出让公告、上海市国有建设用地使用权出让合同及庭审笔录、当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告是否具备主张《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》权利的主体资格；二、如果原告有权主张，则该两份合同是否有效；三、如果合同有效，现因合同事实上无法继续履行而解除后，原、被告双方的过错程度;四、原告主张的损失如何确定。
一、关于原告是否具备主张合同权利的主体资格问题
原告为证明双方之间存在合同关系，提供了《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》的复印件，虽然该出让合同和补充协议原告目前无法提供原件，但是结合原告提供的授权委托书、收据、案外人静安协和公司与太平协和公司出具的情况说明，以及被告所述确已收到3,500万元钱款的陈述及其提供的进账单，在被告未能举证证明原、被告之间或被告与静安协和公司、太平协和公司之间存在其他业务往来的情况下，原告所述的3,500万元是基于原、被告之间存在土地使用权有偿出让合同关系而向被告支付的说法更具有高度盖然性。因此，本院对原告之主张予以认定。至于所谓的长丰控股有限公司，根据原告所述，长丰控股有限公司是原告针对涉案项目而意欲设立的项目公司，现该公司并未实际设立，因此，原告可视为上述《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》的实际相对方。
二、关于《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》是否有效问题
《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第六十三条第一款规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。该条法律规定禁止直接出让集体土地用于非农业建设。而《土地管理法》第三十六条第三款规定“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，也说明我国对基本农田的保护较一般意义上集体土地更为严格。现被告主张在签订《土地使用权有偿出让合同》时，涉案地块属于集体土地中的基本农田，而导致协议应属无效。
对此，本院认为，第一，从《土地使用权有偿出让合同》的法律性质和内容表述看，该合同交易模式为原告取得涉案地块的土地使用权，被告与原告共同负责涉案地块之建设用地指标的获取，并负责为原告办理建设用地使用权的合法手续、领取土地使用权证、以及做好市政配套设施工作等。但正由于涉案土地在签约时仍系集体土地，还需办理土地性质转用的审批手续，不具备直接出让的条件，故该协议并未对土地的具体交付、取得建设用地使用权的具体时间等事项进行约定。这说明，双方在缔约时均明知涉案地块之后正式出让时需要先履行土地性质转换程序，而不是直接出让集体土地的使用权，双方之后还要签订上海市国有建设用地使用权出让合同。该协议属于土地性质转换前的土地出让的框架性预约协议，双方在主观上并无任何规避法律禁止性规定的意思。
第二，从该协议签订时的客观政策环境与实际履行情况看，在本市土地利用管理的具体操作中，确实曾经存在过在一定条件下准许协议出让土地的时期。而被告在此期间依约收到相应“土地费”后也开具了正式行政事业单位统一收据。之后，随着土地出让统一公开招标的政策背景下，2006年8月16日签订的《补充协议》，被告也同意在2007年初依照国家土地出让的相关规定完成《土地使用权有偿出让合同》，说明双方对涉案地块出让的约定始终建立在依托同期土地出让政策的基础之上，并无违反、规避国家禁止性法律规定的意思表示及事实行为。
综合以上两点分析，本院认为：《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》属于集体土地性质转换前置程序的土地出让框架预约协议，并没有直接出让集体土地的意思表示，未违反《土地管理法》第六十三条的禁止性规定，属合法有效。被告主张合同无效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。现因《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》针对的涉案地块土地使用权已由案外人竞买所得，上述协议实际无法履行，故原告主张解除合同，于法有据，本院予以支持。解除时间以本次诉状副本送达被告之日计算。
三、关于原、被告双方的过错程度
本院认为，导致合同未能履行而解除，原、被告均有过错。
对于被告而言，首先，被告未按约履行办理建设用地使用权的合法手续、市政配套设施等《土地使用权有偿出让合同》、《补充协议》约定的义务。其次，被告作为对土地使用权出让一方当事人，对土地使用权出让方面的法律法规和政策应当清楚，但随着本市土地出让须由统一公开招标、原有《土地使用权有偿出让合同》难以履行的情况下，仍与原告签订《补充协议》，同意继续履行，存在过错。最后，在涉案地块自2010年5月12日被列入土地储备规划至2011年8月12日发布涉案地块挂牌出让公告期间，没有证据表明被告基于诚实信用原则，将涉案地块变性、挂牌拍卖的情况通知原告，从而直接导致原告丧失参与涉案地块拍卖的订约机会。
对于原告而言，其过错之处具体表现：一是其每次付款均存在逾期付款的情形。二是其负有办理建设用地指标及提供必需资料的配合义务，但本案原告亦未能对其履行该项义务给予充分举证证明。三是，原告作为一家专业的房地产开发企业，对土地使用权出让方面的法律法规和政策应当清楚，但随着本市土地出让须由统一公开招标的情况下，仍与原告签订关于土地协议出让的《补充协议》，导致合同无法履行，原告也有过错。
四、关于原告主张的相关损失认定问题
首先，合同解除后，被告应当将已收取的3,500万元土地使用权出让费用返还原告。
其次，原告诉请主张的损失以涉案地块的拍卖成交价与其合同协议价的差价结合原告已付款占总应付款之比例作为损失计算的基础，性质上属于合同完全履行后可以获得的利益,符合合同法的有关规定。本院考虑到双方所签合同属于土地出让的框架性预约协议，与签订正式的国有土地使用权出让合同相比所能获得的利益尚存差距，加之参考双方之间过错程度、合同履行进度以及获得可得利益的同时应当承担必要的交易成本、被告的实际获益，酌情确定为6,500万元。
最后，关于返还3,500万元以及可得利益的利息损失，缺乏法律依据，且本院在确认可得利益损失时已经对综合考虑的原告损失，故对此不予支持。
综上，依据中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(五)项、第一百一十条第(一)项、第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：
一、原告上海闵行协和房地产经营有限公司与被告上海九亭经济联合总公司之间的《土地使用权有偿出让合同》及《补充协议》于2016年6月4日解除；
二、被告上海九亭经济联合总公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海闵行协和房地产经营有限公司土地使用权出让费35,000,000元;
三、被告上海九亭经济联合总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海闵行协和房地产经营有限公司损失65,000,000元;
四、驳回原告上海闵行协和房地产经营有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,648,613元，由原告上海闵行协和房地产经营有限公司负担3,106,733元(已付)，由被告上海九亭经济联合总公司负担541,880元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
审 判 员 洪 飞
人民陪审员 陆为明
二〇一七年六月三十日
书 记 员 邵玲玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
……
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。