中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第81号
上诉人（原审被告）宁波好又多百货有限公司。
法定代表人于曰江。
委托代理人（特别授权代理）周慧。
委托代理人（特别授权代理）张慧。
上诉人（原审被告）福建晋江市真星鞋业有限公司。
法定代表人丁清盾。
委托代理人（特别授权代理）林文渊。
被上诉人（原审原告）鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司。
法定代表人博克迪特。
委托代理人（特别授权代理）孔勤、周世兴。
原审被告宁波海曙志强贸易有限公司。
法定代表人葛吕强。
上诉人宁波好又多百货有限公司（以下简称好又多公司）、福建晋江市真星鞋业有限公司（以下简称真星公司）为与被上诉人鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）商标侵权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（20O7）甬民四初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年4月7日对本案进行了质证。上诉人好又多公司的委托代理人周慧、张慧，上诉人真星公司的委托代理人林文渊，被上诉人波马公司的委托代理人周世兴参加了质证。本案现已审理终结。
原判认定：波马公司系第76559号“PUMA美洲狮（图形）”及第570147号“PUMA字母及美洲狮图形组合”注册商标的商标权人，该两个商标的有效期限分别至2008年12月1日和2011年10月29日，核定使用商品均为第25类即鞋、衣服和帽等。
2007年4月7日，波马公司委托鲍明伟在浙江省宁波市海曙区环城西路南段256号好又多公司以普通消费者的名义购买真星公司生产的男运动休闲鞋一双（规格71639），当场取得好又多公司销售发票一张。随后鲍明伟在宁波市天一公证处对购买的运动休闲鞋的外观及合格证进行了拍摄并将照片冲印出来。根据波马公司的申请，宁波市天一公证处对上述过程进行了公证，将所购运动休闲鞋及发票经密封后交给鲍明伟。同年4月12日，宁波市天一公证处出具了（2O07）浙甬天证民字第143号公证书。2O07年4月16日，浙江众信律师事务所受波马公司委托，向好又多公司发出律师函，以该公司公开陈列并销售侵犯波马公司享有的第76559号、第570147号注册商标专用权的运动休闲鞋为由，要求好又多公司立即停止销售侵权商品并予以封存，至迟于2OO7年4月30日前提供上述商品的历史进货记录、销售记录以及商品来源等相关资料，并赔偿经济损失人民币50万元。
庭审中，将公证封存的运动休闲鞋开封核查，该运动休闲鞋上有“PUMA美洲狮”图形，吊牌、包装盒底部及包装袋侧面部位均标注了“福建晋江真星鞋业有限公司”及详细联系地址和联系电话。
原审法院另查明，2O06年5月15日，好又多公司与宁波海曙志强贸易有限公司（以下简称志强公司）签订买卖合同及补充协议各一份，约定由志强公司向好又多公司供货。2006年11月24日至2O07年1月19日间，志强公司共向好又多公司供真星男休闲鞋30双，经验收，好又多公司实际收货25双。
又查明，浙江众信律师事务所与波马公司授权代表于20O7年4月签订委托代理合同，约定本案律师费用（包括证据保全调查事务、非诉索赔和可能的法院诉讼阶段）共计人民币10万元。
原审法院认为：波马公司的“PUMA美洲狮（图形）”及“PUMA字母及美洲狮图形组合”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册（注册号分别为第76559号、第570147号），且该两商标现均在有效期内。波马公司作为该两注册商标的商标权人，在核定使用的商品上对“PUMA美洲狮（图形）”商标所享有的注册商标专用权，应受到法律的保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于商标侵权行为。本案中，在公证封存的运动休闲鞋的吊牌、包装盒底部及包装袋侧面部位均标注了“福建晋江真星鞋业有限公司”及详细联系地址和联系电话，根据上述信息使消费者有理由相信该产品系真星公司制造。真星公司辩称系他人冒用其名义生产该产品，因未提供证据予以佐证，且该辩称缺乏合理性，不予采信。将真星公司生产的休闲鞋上的“美洲狮（图形）”与波马公司的注册商标比较，两者基本相同，因此真星公司生产、销售本案诉争休闲鞋的行为构成对波马公司注册商标专用权的侵害，应承担侵权的民事责任。好又多公司辩称其在销售被控侵权产品时，不知道该产品系侵犯注册商标专用权的产品，并且其已提供了该产品的合法来源，应当不承担赔偿责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售者只有在同时具备了“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者”的条件时，才可以免除侵权赔偿责任。好又多公司作为销售者，在从事与商标有关的商事活动中，理应遵守我国法律关于商标权的规定，尽其合理注意与避让义务。波马公司“PUMA美洲狮（图形）”具有一定的知名度，且被控侵权产品上的“美洲狮（图形）”与波马公司的注册商标基本相同，好又多公司只要初步审查就应能发现该商品系侵犯注册商标专用权的商品，但好又多公司对其销售的商品未尽合理注意义务，放任了该侵权产品的流通，主观上存在一定过错，故好又多公司的辩称不予支持。志强公司以较低的价格向好又多公司出售标有上述商标的休闲鞋，好又多公司再予以销售，其行为已构成对波马公司注册商标权的侵害，应承担侵权的民事责任。由于志强公司与好又多公司之间存在买卖关系，两者行为的直接结合，进一步扩大了侵权产品的流通范围，两者系共同侵权行为，应互负连带责任。同时，波马公司未提供证据证明真星公司与好又多公司、志强公司之间存在共同侵权行为，故波马公司要求真星公司承担连带责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人．为制止侵权所支付的合理开支。侵权人的获利或被侵权人的损失难以确定的，人民法院可以酌情确定赔偿数额。好又多公司提供的验收单、送货单，不足以证明其实际的进货数量以及销售数量。鉴于波马公司的损失及三原审被告的获利均难以确定，将考虑三原审被告侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、波马公司为制止侵权所支付的合理开支以及当事人的主观情况等因素，酌情确定赔偿数额。
关于波马公司以三原审被告实施了商标侵权行为为由，要求在《宁波日报》上公开登报致歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，根据《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条的规定，侵权人承担的民事责任主要是停止侵权、赔偿损失，而赔礼道歉、消除影响的民事责任主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，而波马公司没有证据表明三原审被告的侵权行为客观上对其商誉造成实际上的损害。故对波马公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，原审法院于2007年12月3日判决：一、好又多公司、真星公司、志强公司立即停止对波马公司享有的“PUMA美洲狮（图形）”及“PUMA字母及美洲狮图形组合”注册商标专用权（注册号分别为第76559号、第570147号）的侵害；二、好又多公司于本判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币10万元；志强公司于本判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币6万元；好又多公司与志强公司对上述款项互负连带责任；三、真星公司于本判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币12万元；四、驳回波马公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8800元，财产保全费人民币3000元，合计人民币11810元，由波马公司负担人民币2600元，好又多公司负担人民币3290元、真星公司负担人民币3940元、志强公司负担人民币1970元。
宣判后，好又多公司与真星公司不服，均向本院提起上诉。
好又多公司上诉称：一、原审法院认定的主要事实错误。1、原审法院认定“将真星公司生产的休闲鞋上的美洲狮（图形）与波马公司的注册商标比较，两者基本相同”是明显错误的。真星公司生产的休闲鞋上的动物图案应是老虎，图案在头部、前爪、前肢、后爪等部位特征都与波马公司的注册商标不同，真星公司的商标由“LK”、“LOKON”及动物图案组成。2、原审法院认定“好又多公司对其销售的商品未尽合理注意义务，放任了该侵权产品的流通，主观上存在一定过错”是错误的，好又多公司已尽了合理范围内的审查义务。二、原审判决存在明显错误。1、原审判决好又多公司立即停止对波马公司注册商标专用权的侵害没有事实依据，好又多公司早已不再销售涉嫌侵权的休闲鞋。2、判决好又多公司赔偿损失10万元，志强公司赔偿损失人民币6万元，二公司互负连带责任缺乏事实和法律依据，因为波马公司没有证明其损失有500000元及其他费用，好又多公司已尽审查义务而不存在侵权故意，且好又多公司从销售本案侵权产品所获得的毛利仅为368元。好又多公司请求撤销原判，驳回波马公司的诉讼请求。
真星公司上诉称：一、原判程序严重违法。波马公司在原审举证期限届满后，当庭提交76559号商标详细信息资料，原审对此予以认定违法；波马公司提供的76559号、570147号商标证只有复印件，原审对此予以认定亦属违法。二、原审判决真星公司商标侵权，属于认定事实和适用法律错误。1、真星公司从未生产过涉案侵权运动鞋，好又多公司和志强公司皆否认和真星公司有买卖关系，志强公司承认该侵权产品从不正规渠道购进，仅凭包装盒上的真星公司联系地址和电话认定真星公司侵权属事实错误。2、被控侵权产品上使用的“奇安达LK；LOKON及图”商标与波马公司的注册商标在构图、显著要素及要素组合后的整体结构都不相似，不会造成消费者混淆。三、判决真星公司赔偿损失12万元没有事实和法律依据。真星公司请求撤销原判，驳回波马公司的诉讼请求。
被上诉人波马公司答辩称：一、原审认定事实清楚，好又多公司、真星公司构成商标侵权。二、原审根据本案的情况，运用法定赔偿，酌情判定的赔偿额是恰当的。波马公司请求维持原判。
原审被告志强公司未提供答辩意见。
二审中，双方当事人皆未提供新的证据。
根据当事人的上诉及答辩，各方争议焦点在于：一、好又多公司、真星公司的行为是否构成商标侵权；二、赔偿损失金额是否恰当；三、原判程序是否违法。对上述争议焦点，各方当事人无异议。
经查，波马公司为支持其诉讼主张，在原审提交如下证据：
1．第76559号、第570147号注册商标证各一份（复印件）、由宁波天一商标事务所有限公司出具的第570147号注册商标档案一份及第76559号商标详细信息资料一份，拟证明波马公司享有相关商标的注册商标权；
2．宁波市天一公证处（2007）浙甬天证民字第143号公证书及实物各一份，拟证明好又多公司长期以来公开陈列并出售真星公司生产的标有“PUMA美洲狮（图形）”商标休闲鞋的事实；
3．律师函一份、相关邮政回执一份，拟证明波马公司曾委托律师对好又多公司的侵权行为发函，但好又多公司不予理睬的事实；
4．委托代理合同、公证费发票各一份，拟证明波马公司为追究三原审被告的侵权行为所产生的律师费人民币l0万元及其他费用。
好又多公司为支持其诉讼主张，在原审提交证据包括其与志强公司的买卖合同及补充协议、验收单及相应的送货单、增值税专用发票、志强公司企业法人营业执照等，对好又多公司从志强公司采购被控侵权产品的事实，原审已作认定。
真星公司、志强公司在举证期限内未向原审法院提供任何证据。
针对案件争议焦点，联系相关证据，本院审查认为：
一、好又多公司、真星公司的行为是否构成商标侵权
波马公司已通过公证购买行为证明被控侵权产品由好又多公司销售；被控侵权产品显示的生产者为真星公司，真星公司虽陈述从未生产过涉案侵权运动鞋，但仅凭该陈述不足以否定其为生产者。志强公司与真星公司没有买卖关系也只是证明志强公司不是从真星公司直接进货。经比对，真星公司生产的休闲鞋上的美洲狮（图形）与波马公司的注册商标比较，两者相同。好又多公司、真星公司上诉所称的真星公司生产的休闲鞋上的动物图案应是老虎，图案在头部、前爪、前肢、后爪等部位特征都与波马公司的注册商标不同，真星公司的商标由“LK”、“LOKON”及动物图案组成，该商标在构图、显著要素及要素组合后的整体结构都注册商标不同，不会造成消费者混淆的上诉理由，缺乏证据支持，没有事实依据，本院不予采信。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售者“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者”时，可以免除侵权赔偿责任。波马公司“PUMA美洲狮（图形）”具有一定的知名度，且被控侵权产品上的“美洲狮（图形）”与波马公司的注册商标相同，好又多公司只要初步审查就应能发现该商品系侵犯注册商标专用权的商品，但好又多公司对其销售的商品未尽合理注意义务，放任了该侵权产品的流通，主观上存在疏忽，故好又多公司上诉所称其已尽合理范围内的审查义务的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于赔偿损失金额以及责任承担方式
根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。侵权人的获利或被侵权人的损失难以确定的，人民法院可以酌情确定赔偿数额。好又多公司提供的验收单、送货单，可以证明2006年11月24日至2O07年1月19日间，好又多公司从志强公司购买取得被控侵权产品25双并予以销售的事实，但不足以证明只购买并销售25双的事实，原审认定“不足以证明其实际的进货数量以及销售数量”，并无不当。原审考虑三侵权人侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、波马公司为制止侵权所支付的合理开支以及当事人的主观情况等因素，酌情确定志强公司赔偿6万、真星公司赔偿12万，并无不当。但好又多公司作为销售者能够证明其销售的被控侵权产品来源于志强公司，只是在销售时审查不严，存在疏忽。根据《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》第十六条第二款的规定，确定侵权赔偿数额，应当考虑侵权行为的性质等因素确定，好又多公司主观过错程度小于比志强公司，原审判决好又多公司赔偿10万元不当。连带责任作为一种加重责任，只在法律有明确规定的情况下才能判决当事人承担。本案中志强公司与好又多公司既无主观上的共同故意，也无共同的侵权行为，不符合共同侵权的构成要件。志强公司与好又多公司应各自承担责任。原审认为由于志强公司与好又多公司之间存在买卖关系，两者行为的直接结合，进一步扩大了侵权产品的流通范围，故两者系共同侵权行为，应互负连带责任，缺乏明确的法律依据，亦属于适用法律不当。
对当事人无异议部分的事实，本院予以确认。
三、原判程序是否违法
波马公司在原审提交的第76559号、第570147号注册商标证虽为复印件，但与由宁波天一商标事务所有限公司经查询后的商标详细信息资料能够相互印证，该详细信息资料来源于国家工商局商标局所属中国商标网等可公开查询的渠道，具较强公信力；好又多公司、真星公司仅仅否认对方的证据，但不能提供反证以引起对上述证据的合理怀疑，当然不能由此否认波马公司上述证据的效力。原审对上述证据予以认定并认定波马公司为涉案商标权人，并无任何证据认定或法定程序的错误。
本院认为，本案为商标侵权纠纷。波马公司作为涉案“PUMA”图形商标及“PUMA字母及美洲狮图形”组合商标的注册商标权人（注册号分别为第76559号、第570147号），在核定使用的商品上的注册商标专用权，应受到法律保护。
本案中的公证封存的运动休闲鞋即被控侵权产品是由好又多公司通过志强公司采购后予以销售、真星公司生产的。通过对公证封存的运动休闲鞋即被控侵权产品的比对，被控侵权产品上的美洲狮（图形）与波马公司的注册商标比较，两者相同，好又多公司、志强公司、真星公司均已构成商标侵权，应当承担相应的法律责任。好又多公司上诉辩称其在销售被控侵权产品时，不知道该产品系侵犯注册商标专用权的产品，已尽合理范围内的审查义务的主张不能成立，好又多公司应当承担赔偿责任。
由于本案侵权人的获利或被侵权人的损失难以确定，原审法院考虑三侵权人侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、波马公司为制止侵权所支付的合理开支以及当事人的主观情况等因素，酌情确定志强公司赔偿6万、真星公司赔偿12万，并无不当。但由于好又多公司较志强公司的侵权行为主观恶性轻，原审判决好又多公司赔偿10万不当，应予以纠正。本院根据《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》第十六条第二款的规定，考虑侵权行为的性质等因素，重新确定好又多公司的侵权赔偿数额。原审判决好又多公司与志强公司的行为系共同侵权行为，互负连带责任，由于缺乏明确的法律依据，属于适用法律不当，应予以纠正。
综上，好又多公司的上诉请求，部分有理，对有理部分予以支持。真星公司的上诉请求缺乏证据与理由，不予支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》第十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（20O7）甬民四初字第146号民事判决第一项、第三项，即：好又多公司、真星公司、志强公司立即停止对波马公司享有的“PUMA美洲狮（图形）”及“PUMA字母及美洲狮图形组合”注册商标专用权的侵害；真星公司于判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币12万元；
二、撤销中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（20O7）甬民四初字第146号民事判决第二项、第四项；
三、好又多公司于本判决送达之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币3万元，志强公司于本判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币6万元；
四、驳回波马公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币8800元，财产保全费人民币3000元，合计人民币11800元，由波马公司负担人民币3420元，好又多公司负担人民币1198元、真星公司负担人民币4788元、志强公司负担人民币2394元。二审案件受理费5500元，由波马公司负担2553元，好又多公司负担590元、真星公司负担2357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 程志刚
代理审判员 王胜东
二〇〇八年九月十日
书 记 员 章 瑜