广东省阳江市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤17刑终191号
原公诉机关广东省阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯正娟，女，1950年12月7日生，汉族，广东省阳江市人，文盲，现住广东省阳江市江城区。因犯故意毁坏财物罪于2011年7月5日被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年12月7日被刑事拘留，次日被取保候审，2017年5月15日被逮捕，同日被暂不予收押，5月16日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人何某，女，汉族，1957年1月16日生，户籍地址广东省阳江市江城区。
原审被告人程禹飞，曾用名程汝飞，男，1967年6月20日生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，现住广东省阳江市江城区，户籍地址广东省阳江市江城区。因本案于2016年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，2017年8月5日被取保候审。
广东省阳江市江城区人民法院审理广东省阳江市江城区人民检察院指控被告人冯正娟、程禹飞犯故意毁坏财物罪、原审附带民事诉讼原告人何某提起附带民事诉讼一案，于2017年7月18日作出（2017）粤1702刑初153号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人冯正娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和讯问上诉人以及原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人程禹飞、冯正娟及其家人与被害人何某、程某夫妇因位于阳江市江城区岗列某村一块土地上各自所拥有的面积问题产生纠纷。2016年9月中旬，何某一家在该土地上修建了围墙。同月25日上午，被告人冯正娟与程禹飞电话联系，提出一起将何某一家修建好的围墙拆除，程禹飞表示同意。当天下午14时许，程禹飞、冯正娟和其儿子程某1（又名：程某2，在逃，另案处理）一起来到该块土地。程禹飞、程某1使用冯正娟带来的铁锤、锄头开始拆除何某一家修建的围墙。过了一会儿，冯正娟雇来的一台挖掘机来到现场。在冯正娟指挥下，挖掘机拆除剩下的围墙。何某得知后赶到现场进行阻拦，程禹飞、程某1将何某推到在地，并用木棒进行殴打，将何某的额部、手脚等处打伤，待挖掘机将围墙拆除完毕后，程禹飞、冯正娟、程某1离开现场。
经阳江市江城区物价局价格认证中心鉴定，被害人何某一家被毁坏的围墙价值人民币20266元；经阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，何某的损伤程度评定为轻微伤。
另查明，原告人何某是农业家庭户口，其受伤后被送到阳江市人民医院住院治疗，住院时间为2016年9月25日至当月30日，共住院5天，被诊断为：1、脑挫伤；2、右额部头皮挫裂伤；3、头部、腰背部、四肢多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：脑伤后发病时间短，病状未尽痊愈，予带药出院；若出现病状反复，或加重，及时就诊。原告人何某因病情未愈于2016年10月3日再次入院治疗，于2016年11月7日出院，共住院35天，被诊断为：脑挫伤、全身多处皮肤软组织挫伤、右肾结石并积液。出院医嘱：1、脑伤后发病时间短，头晕未尽痊愈，出院后需要在门诊随诊和康复治疗三个月，期间要加强营养和注意休息，若出现病状反复，或加重，及时就诊。若持续出现头晕、头痛甚或伴肢体麻木乏力等脑神经功能异常病状，要警惕迟发性慢性硬膜下发生可能，需要及时复诊；期间若无明显症状，三个月后也一定要神经外科专科门诊进行复诊，进行影像复查以了解颅内有无迟发性慢性硬膜下血肿发生。2、“右肾结石并积液”未治疗，建议出院后立即到泌尿外科专科作进一步诊疗。原告人何某共用去医疗费17235.99元。
以上事实，有公诉机关、原告人提交的并经原审法庭举证、质证的下列证据，予以证实：
1、受案登记表、立案决定书
本案由被害人何某于2016年9月25日报案至阳江市公安局江城分局，该局于同年11月1日立为刑事案件进行侦查。
2、被告人的供述与辩解
（1）被告人程禹飞的供述与辩解
2016年9月25日14时许，我在阳江市江城区岗列×村委会某村东边一处宅基地上，将某村程某、何某夫妇修建在那里的围墙毁坏。因为程某、何某夫妇修建围墙的那块土地是我与兄弟五人于1995年卖给程某、何某夫妇的，那块土地总共有680平方米，但当时我们只是卖500平方米给他们，卖100平方米给冯正娟一家，其中还有80平方米是属于我们的，现在他们在那里抢建围墙，我因此才去将他们的围墙毁坏了约1平方米。
2016年9月25日当天早上8时许，我接到堂伯母冯正娟的电话，说何某又在那块土地上修建好围墙了，并叫我一起回去村里面将他们的围墙毁坏，我听后便从市区回到程屋围程某、何某夫妇修建围墙的那块土地，看见冯正娟、程某1已经在那里了。我到那里后，便向冯正娟借了一把铁锤开始在那里毁坏围墙。但我在砸了几下后，便觉得累了，站在一旁休息，这时我看见程某1开始持一把锄头在另外一边毁坏围墙。又过了几分钟后我就看到有一辆挖机开到现场，冯正娟在现场指挥挖机去推倒那些围墙。当天用来毁坏围墙的铁锤是冯正娟拿到现场，我向她借来用的。在我砸完围墙后，我放在地上，应该是冯正娟拿回家了。
在挖机到现场后，冯正娟告诉我，现场的那辆挖机是她请去推倒围墙的。我不清楚她何时何地请来的，她也没有打电话和我商量过。
辨认笔录：程禹飞辨认出参与毁坏程某、何某夫妇围墙的程某1。
（2）被告人冯正娟的供述与辩解
2016年9月25日，我在某村七队的一块宅基地上推倒了何某的围墙。因为修围墙的那块土地，与我还有纠纷，我多次去找他们一家协商，但都协商不了，后来我才与家人一起去将他们已经修建好的围墙推倒了。
我与我的丈夫程某4、儿子程某2、侄子程禹飞在现场。其中，程某2用一把锄头，程禹飞用一把铁锤在那里砸围墙,而我则请来一辆挖机，并指挥挖机将剩余的围墙全部推倒。程某2、程禹飞两人都是用工具砸了好几下，后来看见挖机来了，就留挖机去推，那些围墙大部分都是挖机推倒的。那些工具是我们从自己的家里带出来的，而挖机是我请来的。我打电话给程禹飞跟他商量说要请挖机时，他说我要怎样做就怎样做，意思也是同意的。费用是我与程禹飞两人一起出的，在挖机推完围墙后，他给了一百元我，我再拿出一百元，凑够两百元后给那个挖机司机。
3、被害人的陈述
（1）被害人何某的陈述
2016年9月25日14时许，我在阳江市江城区岗列×村委会某村的井头附近被打伤。我被某村叫程禹飞、程某2的两名男子打伤的。他们都是某村人，是堂兄弟关系，其中程某2的真名叫程某1，“光记”是他的小名，其中程禹飞四十几岁，程某2小点，有三十岁左右。程禹飞、程某2两人动手打我主要是因为在我屋侧北边有一决地（约有400方），是我家人约二十年前购买的，最近我们在那块地上建了围墙，但程禹飞和程某2他们称那块地还有纠纷，认为我们的围墙修过界了，所以来钩地围墙，我当时在现场去阻止他们，就被他们动手打伤了。我被打伤了头部、手、身、腰等处。2016年9月25日14时许，我在四围村的家里看电视，突然听到外面有钩机的声音，我出来看到程禹飞和程某2请一台钩机来，并指挥钩机去拆我屋侧地已经修建好的围墙，现场还有程某2的母亲冯正娟，程某2的姐姐程红梅。我见状便从家里出来，走过去准备阻止他们去拆我们的围墙，叫他们不要拆我地的围墙，程禹飞、程某2他们见我过去，就走过来阻止我，程禹飞和程某2动手把我弄倒在地上，对我说如果阻止他们挖围墙，他便打死我，我跌倒在地上，他们两人还用一条木方打我的头部、腰部、身体等处。我当时便想拿出身上的手机报警，冯正娟的女儿程红梅大声喊：“抢她手机。”冯正娟就走过来抢走我的手机，不让我打电话。最后他们把我控制约有二十分钟，把我屋地上的围墙都挖平后，才全部离开了现场。
我们已经修建好的围墙是长方形的，应该是几十米，损失价值约两万元。
辨认笔录，何某辨认出毁坏其围墙的程禹飞。
（2）程某4（冯正娟的丈夫）的陈述
大约是在二十年前，我向我二婶他们买了一块屋地，沙纸契上写着是100平方米屋地，而我三婶的孙子将约500平方米的地卖给了程某、何某夫妇，直到两年前程某他们就开始建起了围墙，因他们建起的围墙将我们的屋地围起了一小部分，所以当时因此事也争吵过，当时他们建的围墙也被我们拆了，之后我们也去过大队、国土局调解，但都无法解决，直到2016年农历八月十五过后，即9月十多号的时候程某他们又开始建起了围墙，且还是围起了我屋地的一小部分，所以2016年9月25日16时的时候我与我老婆冯正娟、我儿子程某2、我三婶的孙子程禹飞一起去到某村大地塘东边空地，请了台钩机将程某建起的围墙拆了，在拆了大部分的时候，何某跑出来想去阻止我们拆围墙，但是被我老婆冯正娟拦着，双方发生身体碰撞，混乱中何某不知道怎么就坐在地上了，同时钩机将围墙全部拆了，然后我儿子程某2、程禹飞就离开了现场，我见围墙也拆了喊我老婆回去，但我老婆冯正娟与何某还在那里争吵，此时何某的儿子回来，得知情况后，就过去与我老婆争吵，回到家后，我老婆才说起被何某的儿子用手推倒在地上，弄伤腰骨部位，然后我们才报警求助。
当时请钩机钩围墙时我和冯正娟商讨过，钩机是她在阳东报平村那里以200元请的。
4、证人证言
（1）证人程某5（何某的儿子）的证言
2016年9月25日14时许，在阳江市江城区岗列×村委会某村井头我地附近，被程某2和程禹飞动手打伤我妈和损坏我屋地的围墙。打伤我妈时，我不在场，打完了我才到的。2016年9月25日14时10分许，我接到我的微信中称我妈和我屋地的围墙被人钩了，我立即从高凉路赶回，30分钟许回到岗列×村委会某村井头处，我看到我妈被人打伤并倒在地上，我屋地的围墙已经全被钩倒了。当时见到程某2和程禹飞开钩机走了，我回家拿来一张契想阻止钩机走，但我妈叫我不要去，说会打我的，我见我妈头部出血有伤，我没有去，在照顾我妈，并打110报警了，后送我妈去医院。我妈被程某2和程禹飞两人打伤头的右上角、腰部、身体等处。我的地是28米长，15米宽，高是1.8米，共756平方米，是红砖十八墙。是2016年做的，价值七万元。我屋的地是于1995年向程禹思、程禹飞、程禹陆、程禹所、程禹记五兄弟以一万元购买的，大家签名的。事后，程禹思的婆婆不同意卖她那份，要我们退回，刚好到了巷道，我们说好，然后就凑到100平方米退回了程禹思的婆婆，过了两年程禹思的婆婆把那100平方米的地卖给了她的侄仔程某4，到现在程某4说他那100平方不包括巷道，除了巷道还要来我们家这取长24平方米的土地。我们不同意，并把地围墙了，他们钩我的。
（2）证人程某6的证言
2016年9月25日14时许，我在阳江市江城区岗列四围程屋围井头边我的房屋，当时我听到外面有钩机和人打架的声音，我便走进来看，大约十几米远，看见何某刚出来阻止程禹飞、程某2用钩机钩围墙，被程禹飞用手侧倒在地上，见到程禹飞用一条木方向何某身上打了几下。何某倒在地上不动了，约十几分钟，他们拆光了围墙，后走了。
辨认笔录，程某6辨认出动手打伤何某和钩围墙的程禹飞和程某1。
（3）证人程某7的证言
2016年9月25日14时许，我骑摩托车去上班时经过阿雪家附近，我见阿雪从她家走路外出，阿雪出门后往巷道左边走去。阿雪出门后，我见程某2、程禹飞与七八名男子从后面追上来，他们走近阿雪后围住她，之后我看见有人动手叉阿雪下地，阿雪倒地后，我见程禹飞与程某2拿着木方打阿雪的胸口、手臂、头部等部位，此外，其他年轻人用脚踢阿雪，但由于我所处的位置离他们打架位置有三十米左右，具体他们是如何打阿雪的我看不清楚。整个打架过程持续了有十几分钟，打架完后，我见阿雪躺在地上，那些年轻人则开钩机铲围墙，我见此则开摩托车去上班，后面发生的情况不清楚。
辨认笔录，程某7辨认出动手打伤何某和钩围墙的程禹飞和程某1。
（4）证人阮某的证言
2016年9月25日14时许，我在阳江市江城区岗列四围井头边附近建房，当时我听到外面有钩机和人打架的声音。我在我房屋的二楼窗看见何某屋边的地围墙被程禹飞和程某2用钩机拆了，拆光了围墙后，他们走了。我走近看，见到何某倒在她屋边处，她的头有点血，后何某家人送她去治疗伤了。何某如何被打伤的我没有看到，当时程禹飞他们拆了围墙后，我走近看何某已倒在地上。
辨认笔录，阮某辨认出钩围墙的程某1和程禹飞。
5、接受证据材料清单、视频录像及截图：证实涉案的围墙被被告人拆除。
6、价格认定结论：证实经阳江市江城区物价局价格认定中心鉴定，何某被拆毁的围墙价值人民币20266元。
7、鉴定结论：证实经鉴定，何某的损伤程度评定为轻微伤。
8、户籍信息：证实被告人程禹飞生于1967年6月20日；被告人冯正娟生于1950年12月7日。
9、抓获经过：证实程禹飞和冯正娟的到案经过。
10、刑事判决书：冯正娟于2011年7月5日因犯故意毁坏财物罪被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，至本案案发之日缓刑考验期已满。
11、诊断证明书、医药费发票、出院记录、费用明细清单：证明原告人何某治疗情况。
对两被告人及其辩护人的辩解意见进行综合评析，1、被告人及辩护人认为涉案围墙所占土地有纠纷，同时围墙属于违章建筑，原审法院认为即使土地有纠纷，围墙属于违章建筑，也应通过合法途径解决，而不能采取简单粗暴的犯罪方式处理。2、被告人程禹飞及其辩护人辩解没有殴打何某，对此，证人程某6、程某7均证实被告人程禹飞参与殴打被害人何某；该证言与被害人何某陈述相印证，同时被告人冯正娟也对公诉机关指控的事实无异议，因此，上述证据足以证明被告人程禹飞参与殴打被害人的事实。被告人程禹飞及其辩护人的意见不成立，不予采纳。3、两被告人在犯罪过程中作用相当，不宜区分主从犯，被告人程禹飞的辩护人认为程禹飞属从犯的意见，理据不足，不予采纳。4、被告人程禹飞的辩护人认为程禹飞应适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。5、被害人由于被告人的犯罪行为而遭受围墙及人身损害损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。故被告人冯正娟的辩护人认为本案附带民事诉求与本罪没有法律上的因果性，不属于刑事附带民事的受理范围，理据不足，不予采信。
原审认为，被告人程禹飞、冯正娟无视国家法律，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人程禹飞、冯正娟犯故意毁坏财物罪罪名成立，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；……”的规定予以处罚。被告人程禹飞归案后如实供述其拆墙的大部分犯罪事实，量刑时予以考虑。被告人冯正娟归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人冯正娟因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，是累犯，应当从重处罚。
由于被告人的犯罪行为造成了原告人的财产及人身损害损失，被告人应予赔偿。经核定，原告人何某的损失如下：1、围墙损坏价格：20266元；2、医疗费：17235.99元；3、护理费：5200元（130元/天×40天）；4、住院伙食补助费：4000元（100元/天×40天）；以上合计46701.99元。请求被告人支付误工费、营养费理据不足，概不予支持。故两被告人应赔偿经济损失46701.99元给原告人何某，对原告人请求超出核定部分不予支持。
综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十七条第三款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、被告人冯正娟犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。
二、被告人程禹飞犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月。
三、限被告人程禹飞、冯正娟在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失46701.99元给附带民事诉讼原告人何某。
上诉人冯正娟上诉提出：缓刑考验期满后再犯罪的不应视为“累犯”，原审认定其是累犯，量刑过重，且被害人的各项刑事附带民事主张不应在本案中一并处理，应另行提起诉讼，请求二审法院对刑事量刑和民事赔偿部分作出公正改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人冯正娟、原审被告人程禹飞故意毁坏他人财物，并致附带民事诉讼原告人何某轻微伤的基本事实清楚，原审据以定案的证据已在一审庭上举证、质证，确实、充分，并相互印证，本院予以确认。二审审理期间，上诉人冯正娟未提供新证据。
对于上诉人冯正娟的上诉意见，综合评析如下：
1、关于上诉人冯正娟是否构成累犯的问题。
经查，上诉人冯正娟于2011年7月5日因犯故意毁坏财物罪被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，至本案案发之日缓刑考验期已满。《中华人民共和国刑法》第七十六条明确规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”，说明缓刑是有条件地暂缓执行原判的刑罚，缓刑考验期满，犯罪分子未违反相关规定的，原判刑罚就不再执行。而根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”的规定，构成累犯的条件是前罪已“刑罚执行完毕或赦免”。本案中，上诉人冯正娟在缓刑考验期内未犯新罪，未发现漏罪，也未违反缓刑监督管理规定，因此其原判刑罚尚未执行，缺乏认定累犯的必要条件，故不构成累犯。上诉人冯正娟虽不构成累犯，但其曾因违法犯罪被刑事处罚，有犯罪前科，应在量刑中予以体现。
2、关于本案刑事附带民事部分可否合并审理的问题。
经查，本案证据足以证明上诉人冯正娟因民事争议而故意毁坏他人围墙，并殴打附带民事诉讼原告人何某致其轻微伤的事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定第一款规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，本案中，附带民事诉讼原告人何某的人身和财产损失是因上诉人及原审被告人的犯罪行为而引起的，故何某有权一并提起附带民事诉讼。上诉人辩称被害人的各项刑事附带民事主张不应在本案中合并处理，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人冯正娟、原审被告人程禹飞无视国法，在存在民事争议的情况下，不理性地寻求纠纷解决途径，而诉诸暴力，故意损毁他人财物，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定处以三年以下有期徒刑、拘役或罚金。上诉人冯正娟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，应在量刑中考虑该情节。鉴于上诉人冯正娟和原审被告人程禹飞归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。两被告人的犯罪行为造成原审附带民事原告人何某的物质损失共46701.99元，依法应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，民事判决合理，审判程序合法，但在累犯认定方面适用法律不当，导致量刑失当，应予纠正。上诉人冯正娟认为自己不构成累犯的上诉意见合理，予以采纳，要求民事赔偿部分另案起诉的依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2017）粤1702刑初153号刑事判决第一项对上诉人冯正娟的定罪部分、第二项对原审被告人程禹飞的定罪量刑部分和第三项刑事附带民事赔偿部分；
二、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702刑初153号第一项对上诉人冯正娟的量刑部分；
三、上诉人冯正娟犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭海蛟
审 判 员 徐娟娟
审 判 员 余荣灿
二〇一七年十月十一日
法官助理 胡铃铃
书 记 员 陈慧雯