内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第254号
上诉人（一审原告）蔺平贵，男，1969年11月22日出生，汉族，无职业，住包头市九原区。
委托代理人姚永伟，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。
被上诉人（一审被告）张永利，男，1966年10月2日出生，汉族，个体工商户，住包头市昆都仑区。
委托代理人陈静，内蒙古天骄律师事务所律师。
上诉人蔺平贵因与被上诉人张永利合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民二初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员吴钢担任审判长，审判员魏晓燕、代理审判员侯丽参加的合议庭，并于2015年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人蔺平贵及其委托代理人姚永伟，被上诉人张永利及其委托代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告蔺平贵曾从被告张永利处购买1辆车，原告蔺平贵欠被告张永利购车款198000元。2007年，被告张永利与原告蔺平贵协商给原告蔺平贵20%的干股，聘请原告蔺平贵管理被告张永利的砂石厂。2013年6月3日，在包头市昆都仑区人民法院有关原告蔺平贵诉被告张永利返还原物纠纷一案的调解及证据交换笔录中记载：原告蔺平贵认可欠被告张永利198000元，在2007年11月，被告张永利让原告蔺平贵经营新安碎石厂，说好给原告蔺平贵20%股份；被告张永利称是说原告蔺平贵经营好了，给原告蔺平贵20%的利润，原告蔺平贵也认可被告张永利的该说法。蔺平贵起诉至法院，请求：1、解除原、被告之间的合伙关系，并且依法清算账目；2、诉讼费用由被告承担。
该案在审理过程中，原告向该院申请对砂石厂的账目进行审计。包头市创信会计师事务所接受委托作出包创信审字（2014）57号审计报告。后原、被告均申请包头市创信会计师事务所作为鉴定人出庭接受询问。庭审中，包头市创信会计师事务所鉴定人员陈述：我事务所收到法院的委托，没有账目，只有会计凭证，接收的资料不完整，但真实性无法确认，会计也没有来和我们核对；会计凭证中几乎没有发票，大部分是付款的存根和白条，没有依据的白条我们都剔除了。被告认为：审计的基础是不充分、不适当的，审计报告的审计资料不齐全，审计范围受限；审计程序执行不到位，审计全程没有与被告张永利和第三方进行核实也没有到过砂石厂的现场；审计依据获取不充分不适当；依据以上审计证据为基础作出的审计结论不能成立，鉴于该证据不客观不真实不准确，不能证明本案的案件事实。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。由此可见，认定成立合伙关系应当具备法律规定的要件。成立合伙关系应当签订书面的合伙协议，协议中应当对出资、盈余分配等事项进行约定。如果按照合伙协议提供实物、资金或者技术性劳务并约定盈余分配的也可以被视为合伙人。但原告蔺平贵与被告张永利之间并未签订书面的合伙协议，原告蔺平贵也未提供资金、实物及技术性劳务并与被告张永利约定合伙的盈余分配。庭审中，原告蔺平贵提交了3份书面的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。如果证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，才提交书面证言作证。证人在该案审理过程中始终未向该院提出申请，未说明因存在法律规定的情形不能出庭作证，被告张永利对于原告蔺平贵提交的3份证人证言也不认可，因此对于原告蔺平贵提交的证人证言该院不予采信。原告蔺平贵主张其作为合伙人之一与被告张永利合伙经营砂石厂，应当承担提供双方存在合伙协议、按照协议提供资金、实物、技术性劳务并约定盈余分配的举证责任，但原告蔺平贵举证不足，应当承担举证不足的不利后果。庭审中，原告蔺平贵与被告张永利双方均认可被告张永利承诺给原告蔺平贵20%的干股聘请原告蔺平贵管理砂石厂。关于20%的干股的理解，被告张永利认为是利润的20%，原告蔺平贵在调解及证据交换笔录中也认可被告张永利的说法，故被告张永利向原告蔺平贵作出的给付20%的干股的承诺，不应当被认定为对合伙关系的约定，应当认定为原、被告双方对报酬的约定。因此，原告蔺平贵主张原、被告存在合伙关系证据不足。原告关于解除合伙关系并清算合伙账目的诉讼请求，没有事实和法律依据，故该院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第五十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第50条之规定，判决：驳回原告蔺平贵的全部诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。
一审宣判后，蔺平贵不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间是个人合伙关系；2、依法确认包头市创信会计师事务所作出的包创信审字第（2014）57号审计报告的审计结论正确、合法有效，并依据该会计师事务所作出的审计报告结论对双方合伙经营砂石厂的现有价值和债权、债务进行合理分配；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要理由如下：
（一）一审判决认定事实错误。首先，上诉人为证实与被上诉人存在合伙关系，向一审法院提供了双方的合伙账目和与案件无利害关系的第三人的证人证言及会计事务所的审计报告等证据，均能够证明双方存在合伙关系这一事实，而一审法院对此却置之不理，认为上诉人举证不足，让上诉人承担举证不足的不利后果。其次，一审法院经审理查明的事实是“2007年被告张永利与原告蔺平贵协商给原告蔺平贵20%，聘请原告蔺平贵管理被告张永利的砂石厂。2013年6月3日，在包头市昆都仑区人民法院有关原告蔺平贵诉被告张永利返还原物纠纷一案的调解及证据交换的笔录中记载：…在2007年11月，被告张永利让原告蔺平贵经营新安碎石厂，说好给原告蔺平贵20％股份…”以上查明的事实也可以证明双方确系合伙关系。再次，对于本案合伙的事实，一审法院错误的认为：“原告蔺平贵与被告张永利之间并未签订书面的合伙协议，原告蔺平贵也未提供资金、实物及技术性劳务并与被告张永利约定合伙的盈余分配”。事实上，2007年11月初，被告张永利和原告蔺平贵协商，让原告经营和管理其2007年6月份出资30多万元购买的砂石厂，并和原告口头约定砂石厂20％的干股给原告。在双方合伙经营过程中，为解决砂石厂的资金和设备困难，原告借给砂石厂156万元用于购置挖掘机和装载机以及砂石厂通电、搬运、日常生产等费用，被告却再没有任何投入，原告投入的费用被告也予以认可。依会计事务所的清算结果；原告蔺平贵既提供了大量资金、又佘欠了大量生产用实物，每天都跟踪生产环境，提供和指导许多技术性劳务，此情形被上诉人张永利也予以认可，一审判决却颠倒事实，作出“原告蔺平贵举证不足，应当承担举证不足的不利后果”的错误判决。最后，一审法院认为上诉人提供的证人没有出庭作证，所以对三份证人证言全部没有采信，此结果属于颠倒案件事实。事实上，一审开庭前，上诉人曾向主审法官说过证人是否需出庭作证情况，主审法官对上诉人的答复是；“如果开庭需要证人出庭作证；我会提前通知你的”，后一审法官在开庭前没有通知上诉人是否需证人亲自出庭作证，所以一审庭审证人确没有到庭，导致一审判决将证人没有出庭作证的责任推给上诉人，实属枉法裁判。
（二）一审判决适用法律错误。关于俩人的合伙经营砂石厂关系，不但有被上诉人本人承认为合伙关系，还有审计报告，均证明上诉人与被上诉人系合伙经营的砂石厂。许多没有利害关系的第三人均知晓双方的合伙关系，且上诉人既提供了资金，又提供了劳务。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第四十七条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件又有两人以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”一审法院应当认定上诉人与被上诉人之间是合伙经营关系，并按照审计报告结论对双方合伙经营砂石场的现有价值和债权债务进行合理分配。
（三）一审违反法定程序。上诉人提起诉讼后，一审法院于2013年11月11日立案，后经多次庭审，上诉人才于2015年6月19日收到判决书，一审审理历经15个月之多，久拖不判，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定。上诉人的债权人等不及判决结果，对上诉人实施人身攻击多次，给上诉人身心造成极大伤害，导致上诉人最后的庭审状态不佳，语言表达有些不完整。一审判决认为“关于20％干股的理解，被告张永利认为是利润的20%，原告蔺平贵在调解及证据交换笔录中也认可被告张永利的说法”的说法是极其错误的。
被上诉人张永利答辩称，一审判决认定事实清楚，张永利与蔺平贵之间不存在合伙关系。蔺平贵参与管理张永利碎石厂是因蔺平贵欠张永利购车款19.8万一直无力偿还，张永利为帮助其还款将自己购买经营的碎石场委托其经营，并许诺给其20%的干股（即经营过程中如果盈利了，张永利可从盈利款中分得20%的利润）作为回报，碎石场交给蔺平贵时正处于正常运营状态。因张永利正在投资一个大的物流项目，对碎石场的经营无暇过问。在蔺平贵经营的六年过程中，张永利除了在蔺平贵的诱导下继续投资约131.2万元外，未从碎石场取得过一分钱，连自己购买碎石场及先期投资用于经营的150多万元也所剩无几。反之，蔺平贵则在经营中将张永利碎石厂原有部分财产卖掉又购买了迈腾轿车，并私自登记在自己名下；将碎石厂挖机和装载机出租给外人使用自己收取租金。几年间张永利曾多次提出让其交账审计，其均以种种理由推拖企图隐瞒真相，现碎石厂已被其变卖殆尽，被张永利察觉才保住了仅剩的一辆破旧的挖机和迈腾轿车。以上事实均在昆区法院审理的张永利诉张永利返还财产一案和本案的几次庭审中得到核实。
蔺平贵为了达到目的，自己找人制作了一本碎石场亏损的假账，里面没有账簿、报表、及合同等相关资料，只是为了体现亏损编造了一些残缺不全的会计凭证和其对外借款的白条，介于此种情况，一审法院未支持其诉讼请求。为此蔺平贵不甘心，又拖延了很长时间提出对账目进行鉴定，包头市创信会计师事务所出具的审计报告，经过法庭质证及鉴定人出庭接受质询，证明该报告是一份违背客观事实的报告。
蔺平贵在一审庭审中出具的证人证言根本无法辨别真伪，而蔺平贵也不能让证人出庭进行证实并进行当庭对质，因此法庭对三份证言没有采信是完全符合法律规定的。正如蔺平贵所述，该案审理了一年半才结案，蔺平贵也聘请律师为其代理，在两年的时间了随时可申请证人出庭作证，因此不是一审不通知证人出庭，而是没有人愿意出面帮助其作证。
关于20%干股的说法，蔺平贵和张永利无论是在最初的返还财产一案中还是合伙纠纷一案中的表述是始终一致的，就是碎石场如盈利，利润的20%给蔺平贵，对于这一不争的事实表述，蔺平贵为了实现自己的非法利益又称是因为本案审理期限过长，被债权人攻击导致状态不佳才认可的。碎石厂的所有权人为张永利个人，其厂内的财产也均属张永利所有，蔺平贵只是受聘进行管理，与张永利为聘用关系并非合伙关系，蔺平贵编造的曾借给碎石场156万元纯属虚构。首先，碎石场是张永利个人花37万元全资购买的，在交给蔺平贵管理前张永利又投入了100多万元购买设备等进行运营，在蔺平贵接手时碎石场是处于正常运营状态的，根本不需要与人合伙。第二，张永利在聘用蔺平贵时说的很清楚，盈利的20%给蔺平贵作为奖励，帮助蔺平贵尽快把欠付的购车款还清。蔺平贵怎么可能在张永利毫不知情的情况下借钱向张永利的碎石场投资，直到张永利将挖机从外租的工地扣回时，才通过做一份虚假的账簿在法院向张永利告知此事。张永利与蔺平贵属于聘用关系，蔺平贵所主张的合伙关系既无双方签订的合伙协议，也不具备其他合伙条件，又没有两个以上无利害关系人证明有过口头的合伙协议，因此一审法院的认定完全正确，适用法律也很准确。
一审审理时间过长的原因完全是蔺平贵导致的，其先是将伪造的会计凭证带到庭审中要求质证，但由于凭证数量较大根本无法完成，故张永利提出先与蔺平贵对账，法院同意后，蔺平贵几个月不向张永利出示账簿，导致无法对账、案件无法审理，在法院准备下判时，蔺平贵又提出对账簿进行审计，又耽误了几个月时间。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，个人合伙是两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的法律特征包括以下几个方面：合伙人为自然人；以合伙协议为成立前提；合伙人须共同出资；合伙须由合伙人共同经营、共同劳动；合伙人须分享收益，除法律另有规定外，应当对合伙债务负连带责任。上诉人蔺平贵主张其与张永利系合伙关系，首先要证明其与被上诉人张永利有合伙协议，并共同出资。关于是否有合伙协议的问题，被上诉人张永利否认双方存在合伙关系，上诉人蔺平贵自认双方无书面合伙协议，其提交的证人证言也只能证明其在经营管理新安碎石厂，并不能证明其与张永利有合伙协议。关于上诉人蔺平贵是否向碎石厂出资的问题，首先，蔺平贵在民事起诉状中及上诉状中均称砂石厂借用其156万元，这与其主张的其将156万元作为合伙款投入合伙砂石厂相矛盾。其次，除证人证言外，蔺平贵也未能提交其他证据证明其向砂石厂出资的事实。另外，本案双方当事人曾因返还原物纠纷在包头市昆都仑区人民法院进行诉讼，在该案2103年8月15日的庭审中，就蔺平贵与张永利的关系问题，蔺平贵的代理人陈述称：“被告张永利利用碎石厂20%的干股为条件，聘用原告（蔺平贵）为其经营，在经营期间，被告陆续投资170余万元后，被告没有资金，后让原告在外面借款，原告借了156万元，后来原告与被告之间形成了合伙关系”。从以上表述可知，双方在最初的约定中，并未有以蔺平贵提供劳务作为合伙条件的合意。综上，上诉人蔺平贵关于其与被上诉人张永利系合伙关系的主张证据不足，本院不予支持。因上诉人蔺平贵不能证明其与被上诉人张永利为合伙关系，其第二项请求也丧失了主张基础，故对于该项主张本院不予支持。
本案一审审理期间，一审法院依蔺平贵的申请，对新安碎石厂的账目进行审计，该项审计的费用为40000元。一审法院对该费用的承担未作处理不当，本院予以纠正。因上诉人蔺平贵败诉，该项费用应由蔺平贵负担。
综上所述，上诉人蔺平贵的上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蔺平贵负担。
本判决为终审判决
审 判 长 吴 钢
审 判 员 魏晓燕
代理审判员 侯 丽
二〇一五年十一月九日
书 记 员 邢海峰
本判决索引法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。