广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终727号
上诉人（原审原告，互诉被告）：左冬香，女，1968年10月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托代理人：王小超，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人：刘炳城，广东千庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告，互诉原告）：清远市清新区山塘造船厂。住所地：清远市清新区。
法定代表人：梁杰彰，厂长。
委托代理人：刘军朋，广东中肯律师事务所律师。
委托代理人：黄伟潮，广东中肯律师事务所律师。
上诉人左冬香因与上诉人清远市清新区山塘造船厂（以下简称山塘造船厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1.左冬香的仲裁请求：（1）确认解除左冬香、山塘造船厂的劳动合同关系；（2）山塘造船厂支付医疗费11543.12元、交通费8000元、住院期间伙食费43100元（100元/天×431天）、住院期间护理费73270元（170元/天×431天）、停工留薪期工资64800元（4050元/月×16个月）、一次性伤残补助金64800元（4050元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金32400元（4050元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金162000元（4050元/月×40个月）、评残费87元、因未购买社保解除劳动合同的经济补偿金10125元（4050元/月×2.5个月）、一次性安装辅助器具费8932元[1276元/台×7次（70岁－45岁）÷4年]、伤残津贴41310元（4050元/月×17个月×60%）、其它医疗用品费用4208.5元、后续治疗费30000元，合共554575.62元给左冬香。
2.仲裁结果：（1）山塘造船厂支付一次性伤残补助金44917.28元、一次性工伤医疗补助金22458.64元、一次性伤残就业补助金112293.2元、停工留薪期工资44917.28元、住院伙食费9051元、医疗费11543.12元、劳动能力鉴定费87元、辅助器具普通轮椅一台12**元，合共246543.52元给左冬香，因山塘造船厂已支付停工留薪期工资49950元、伙食费5179元、借支28800元，故山塘造船厂只需支付162614.52元给左冬香；（2）驳回左冬香的其它仲裁请求。
3.住院情况：
住院时间
住院天数
医院
2014年3月25日-同年3月28日
3天
清远市中医院
2014年3月28日-同年6月3日
67天
佛山市中医院
2014年7月19日-同年8月1日
13天
清远市中医院
2014年8月1日-同年11月4日
95天
佛山市第五人民医院
2014年11月4日-次年4月16日
163天
广东省工伤康复医院
2015年4月16日-同年5月8日
22天
清远市人民医院
2015年5月9日-同年7月9日
61天
佛山市第五人民医院
2015年7月13日-同年7月20日
7天
清远市中医院
431天
4.事故发生时间：2014年3月25日9时40分。
5.工伤认定：2014年9月22日，清远市清新区人力资源和社会保障局作出清新人社工认字〔2014〕468号《工伤认定决定书》，认定左冬香L1椎体骨折、L5双侧椎弓峡部裂、左腕挫伤均属工伤。
6.劳动能力鉴定：2015年8月20日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2015年407号《初次鉴定（确认）结论书》，认定左冬香的劳动功能障碍等级为三级，生活自理障碍等级为四级；同年10月21日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴撤字2015年04号《撤销劳动能力鉴定结论通知书》，自行撤销了上述鉴定结论；同年12月9日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2015年596号《初次鉴定（确认）结论书》，认定左冬香的劳动功能障碍等级为六级，生活自理障碍等级为无级，给予配置辅助器具普通轮椅一台，停工留薪期（即医疗期）为16个月（从2014年3月25日-次年7月24日止）。
7.医疗费：274198.31元（含左冬香提供的12张医疗费发票26344.12元、山塘造船厂提供的12张医疗费发票247854.19元，不含左冬香在南方医科大学南方医院的2张医疗费发票及其新增加的医疗费诉讼请求）。
8.左冬香支付的项目：医疗费11543.12元、腰椎矫形器2300元、看护床125元、评残费用87元。
9.山塘造船厂已付款项：医疗费247854.19元、停工留薪期工资49950元、伙食费8920.8元（含广东省工伤康复医院的伙食费4363.5元、佛山市中医院的伙食费1776.9元、佛山市第五人民医院的伙食费2780.4元）、汇款13000元、护理费37555元、押金4500元、借支25115元、车费150元，合共387044.99元。
10.劳动关系期间：2013年8月30日-2015年8月26日。
11.工资情况：2013年8月（工作1天）工资100元、9月工资2730元、10月工资3245元、11月工资3059元、12月（工作12天）工资1402元，2014年3月工资2845元。
12.工伤保险情况：山塘造船厂未为左冬香购买工伤保险。
原审法院经审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷。本案中，左冬香在工作中发生事故致伤，经清远市清新区人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用……”的规定，山塘造船厂未为左冬香参加工伤保险，故其应按《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向左冬香支付有关费用。双方当事人对左冬香的工伤认定、劳动功能障碍程度等级、停工留薪期均无异议，原审法院予以确认。根据双方当事人的诉讼请求、答辩、证据的举证与质证等综合分析，结合本案查明的事实，本案的争议焦点是：一、左冬香受伤前的月平均工资基数如何认定；二、左冬香的各项工伤保险待遇项目如何认定。
争议焦点一：关于左冬香受伤前的月平均工资基数如何认定的问题。本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资；本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足12个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本案中，左冬香工作不满1年便发生了工伤事故，其2013年8月工作1天工资为100元，折算为月薪2175元（100元÷1天×21.75天/月）；其2013年12月工作12天工资为1402元，折算为月薪2541元（1402元÷12天×21.75天/月）；其2014年1月、2月没有上班，该两月不作为计算的基数；其2014年3月发生工伤事故，当月工资也不列入计算的基数，故左冬香受伤前的平均工资为2750元/月[（2175元＋2730元＋3245元＋3059元＋2541元）÷5个月]。对于左冬香认为其平均工资工资为4050元/月的主张，不予支持；对于山塘造船厂认为左冬香平均工资为1672.63元/月的辩称，亦不予采信。
争议焦点二：关于左冬香的各项工伤保险待遇项目如何认定的问题。左冬香的工伤保险待遇项目及数额认定如下：1.医疗费274198.31元。2.一次性伤残补助金为16个月的本人工资44000元（2750元/月×16个月）。3.一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资22000元（2750元/月×8个月）。4.一次性伤残就业补助金为40个月的本人工资110000元（2750元/月×40个月）。5.伤残津贴，被鉴定为五级、六级伤残的工伤职工保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。因左冬香本人已提出解除劳动关系，并要求山塘造船厂支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故其主张伤残津贴无事实与法律依据，不予支持。6.辅助器具费，有配置服务机构广东省工伤康复医院加具的意见和清远市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，左冬香主张配置一台轮椅的辅助器具费1276元，原审法院予以支持；至于左冬香主张一次性支付辅助器具费至70周岁，因其在仲裁及诉讼阶段均未能提交与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的辅助器具更换周期意见并经劳动能力鉴定委员会确认的证据，依据不足，对此不予支持。7.伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%计为9051元（21元/天×431天）。8.生活护理费，工伤职工被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，应按照其生活自理障碍等级支付生活护理费。经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定，左冬香的劳动功能障碍等级为六级，生活自理障碍等级为无级，故其主张生活护理费无法律依据，原审法院不予支持。9.停工留薪期工资，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因左冬香受伤后，山塘造船厂一直是以135元/天、4050元/月的标准向左冬香支付停工留薪期工资的，故可认定左冬香从2014年3月起的原工资福利待遇为4050元/月，山塘造船厂对此亦是认可的，因此，左冬香的停工留薪期工资为64800元（4050元/月×16个月）。10.交通费，是工伤职工在统筹地区以外治疗、康复，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所产生的市内交通费。因左冬香在各大医院治疗均由山塘造船厂派车接送的，故其主张城市间的交通费无事实依据，不予支持，但考虑到左冬香长期住院治疗确会产生一定的市内交通费，故原审法院酌情支持其交通费2000元。11.劳动能力鉴定费87元。12.经济补偿金，左冬香因工受伤，其依据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定向山塘造船厂提出解除劳动关系，并要求其支付工伤保险待遇，这不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故不予支持。13.后续治疗费，该费用与本案具有可分性，属于独立的劳动争议，未经劳动仲裁的前置程序，原审法院不予支持。14.其它医疗用品费，腰椎矫形器2300元、看护床125元均有正规发票，予以支持；其他医疗用品费收据均不属正规发票，且没有注明购买人等信息，也没有医院出具的相关证明，不予支持。综上，左冬香因工伤致残造成的工伤保险待遇总额为529837.31元（274198.31元＋44000元＋22000元＋110000元＋1276元＋9051元＋64800元＋2000元＋87元＋2300元＋125元），扣除山塘造船厂已付的387044.99元，山塘造船厂仍需支付142792.32元（529837.31元－387044.99元）给左冬香。
综上所述，原审法院于2016年12月30日作出（2016)粤1803民初1256号民事判决：一、确认左冬香与清远市清新区山塘造船厂之间的劳动关系于2015年8月26日解除；二、清远市清新区山塘造船厂应于本判决发生法律效力之日起五日内支付各项工伤保险待遇合共142792.32元给左冬香；三、驳回左冬香、清远市清新区山塘造船厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。左冬香诉清远市清新区山塘造船厂工伤保险待遇纠纷一案受理费10元、清远市清新区山塘造船厂诉左冬香工伤保险待遇纠纷一案受理费10元，由双方各自负担。
上诉人左冬香、山塘造船厂均不服上述判决，向本院提交上诉。
左冬香向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判为山塘造船厂支付左冬香：医疗费26466.92元，交通费8000元，其他医疗用品费用4348.5元及后续治疗费30000元，住院伙食补助费44900元，护理费74710元，一次性伤残补助金64800元，一次性工伤医疗补助金32400元，一次性伤残就业补助162000元，评残费用87元，未购买社保解除劳动合同的经济补偿金10125元，一次性安装辅助器具费8932元，伤残津贴41310元，停工留薪期工资76950元，共计584942.42元；本案诉讼费由山塘造船厂负担。事实与理由：左冬香进入山塘造船厂工作，月工资约4050元，双方未签订劳动合同，山塘造船厂没有为左冬香购买社保，左冬香在工作过程中跌下致伤，经清远市清新区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，先经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为三级，后经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为劳动功能障碍等级六级。左冬香对一审法院认定其工伤事故受伤前的月平均工资有异议，左冬香每月工资约4050元，山塘造船厂通过现金方式发放工资，并应由其承担举证责任，应予以支持。左冬香所诉请的医疗费用、其他医疗用品费用、一次性安装辅助器具费用是上诉人因此处工伤事故实际支出的费用，应予以支持。左冬香所诉请的住院伙食费、护理费等应按左冬香所诉请的标准计算，因山塘造船厂未为左冬香购买工伤保险，应支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实不清，导致不能正确适用相应的法律规定，判决显失公正，请二审法院依法公正审理并改判。
山塘造船厂对左冬香的上诉口头答辩称：一、针对左冬香的上诉请求，由于该上诉请求的医疗费与其他医疗用品费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期的工资与仲裁申请是有增加，对增加部分是没有经过仲裁审理的，在一审时，造船厂对于左冬香所增加的数额指出了异议，一审就增加费用没有作出审理，二审对增加请求也应当依法不予审理。二、左冬香是杂工而不是电焊工，没有平均工资，每月只有1600多元，根据事发前每月工资可以证实，并不是左冬香所主张的每月4000多元。三、坚持一审的答辩意见以及本案的上诉意见。综上，由于造船厂已支付应支付的款项，请法院驳回左冬香的上诉请求。
山塘造船厂向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第二项，重新判决山塘造船厂不再承担左冬香的工伤赔偿责任，由左冬香承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定左冬香从2014年3月起原工资待遇为每月4050元，并在此基础上计得左冬香的停工留薪期工资为64800元。上诉人认为，该认定不符合实际或没有法律依据，法律上所批的原工资待遇不变是指事发前的工资待遇，因此核算左冬香的原工资待遇时也应参照其在事发前的工资情况进行计算，按一审法院一审认定的左冬香的月平均工资为2750元，所以左冬香的原工资待遇也应为2750元，一审法院按每月4050元显然错误，按此标准计算山塘造船厂多支付的20800元也应在工伤待遇中扣减。二、一审判决将左冬香在广东省工伤康复治疗的费用124475.51元纳入其工伤保险待遇范围不符合法律规定。根据《广东省工伤保险条例》等法律规定，只有经过能力鉴定委员会确认可以进行康复的，才可发生支付康复费，在本案中左冬香未提供相应的证据，因此该费用不应支持。三、一审法院将腰椎矫形器2300元纳入左冬香的工伤保险待遇不符合法律规定，在本案中，劳动能力鉴定委员会只确认配置普通轮椅一台，并没有要求配置腰椎矫形器。四，一审判决认定左冬香属于电焊工缺乏事实依据，左冬香是一名杂工，并非电焊工，一审法院依据《工伤认定决定书》认定其为电焊工，与实际不符。综上，一审判决存在不当之处，应予纠正，请二审法院查清以上事实后，判准山塘造船厂的上诉请求。
左冬香对山塘造船厂的上诉口头答辩称：一、一审法院以4050元为基数计算左冬香的停工留薪期有事实和法律依据，应予支持。理由如下：左冬香2014年3月受伤当月是满勤的，而且山塘造船厂也是以4050元/月发放工资。二、关于广东工伤康复治疗费用问题，该笔康复治疗费是以工伤治疗费产生的必要的费用，所以山塘造船厂有义务予以支付。三、关于腰椎矫形器该项费用，有充足的事实和法律依据，事实依据在仲裁一审左冬香提交的《清远市工伤职工康复辅助器具申请表》，该申请表上有工伤康复医院的确认。四、左冬香受伤前的岗位问题，该事实已经工伤认定并发生了法律效力。而且左冬香的工作岗位也没有影响到本案实体的审判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人左冬香的各项工伤保险待遇如何认定的问题。
关于上诉人左冬香从事的工种问题。根据本案《工伤认定决定书》认定的事实，左冬香的工作岗位是电焊工，但上诉人山塘造船厂主张其是杂工。山塘造船厂作为用人单位对其劳动者的工作岗位应当负有举证责任，山塘造船厂在诉讼中并未提交证据推翻《工伤认定决定书》所认定的事实，应承担举证不能的法律后果，故对山塘造船厂此节主张，本院不予采纳。
关于上诉人左冬香月平均工资如何认定的问题。经查，左冬香的领取工资情况如下：2013年8月（工作1天）工资100元、9月工资2730元、10月工资3245元、11月工资3059元、12月（工作12天）工资1402元，2014年3月工资2845元。根据《关于职工全年月平均工作实际和工资折算问题的通知》的规定，原审法院认定左冬香受伤前的平均工资为2750元并无不当，本院予以支持。
关于左冬香的各项工伤保险待遇项目如何认定的问题。1、根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条规定，山塘造船厂应支付左冬香一次性伤残补助金16个月本人工资、一次性工伤医疗补助金8个月本人工资、一次性伤残就业补偿金40个月本人工资，左冬香受伤前的平均工资为2750元，故其要求按4050元计算没有法律依据，本院不予支持；2、根据《出院记录》显示，左冬香共住院431天。原审法院参照清远市人力资源和社会保障局《关于工伤职工住院伙食补助费、交通食宿费执行标准的通知》（清人社[2011]236号)关于伙食费的规定，确定山塘造船厂应支付左冬香住院期间伙食费9051元并无不当；3、根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，左冬香已提出解除劳动关系，并要求山塘造船厂支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故对左冬香请求支付伤残津贴的主张，本院不予支持；4、广东省工伤康复医院加具的意见和清远市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，可以确认给予配置普通轮椅一台。左冬香要求一次性支付其7次更换辅助器具的费用，因其在仲裁及诉讼阶段均未能提交辅助器具更换周期意见并经劳动能力鉴定委员会确认的证据，故对此节主张，本院不予支持；5、对于医疗费部分，原审法院确认的医疗费总额中，已经包括由左冬香支付的部分医疗费，故左冬香将此项损失单列出来再计算理由不充分，本院不予支持。6、关于护理费，经查，在左冬香住院期间已经支付其护理人员护理费37555元，左冬香亦未提供证据证明该笔护理费过低，故对左冬香此节主张，本院不予支持；7、关于交通费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“……经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，左冬香在各大医院治疗均由山塘造船厂派车接送，故其主张城市间的交通费无事实依据，但原审法院考虑到左冬香长期住院治疗确会产生一定的市内交通费，酌情支持其交通费2000元，并无不当，本院予以支持；8、关于停工留薪期工资，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。左冬香受伤前的平均工资为2750元，但左冬香受伤后，山塘造船厂一直是以135元/天、4050元/月的标准向左冬香支付停工留薪期工资的，可以视为双方对左冬香住院期间的工资福利待遇有新约定，故左冬香的停工留薪期工资为64800元（4050元/月×16个月）；9、关于经济补偿金，由于左冬香是因工受伤而提出辞职，现左冬香要求山塘造船厂支付经济补偿金，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形；10、关于左冬香主张的后续治疗费，该费用与本案具有可分性，属于独立的劳动争议，不宜在本案中一并处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人清远市清新区山塘造船厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年八月二十四日
书记员 朱丽飘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。