山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终3442号
上诉人（原审被告）：李玉峰，曾用名李利，女，1964年2月1日出生，汉族，无业，住山东省枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：王广强，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂宏润包装材料有限公司，住费县梁邱镇岳庙湖村东南（原费县梁邱二中院内）。
法定代表人：刘振福，董事长。
委托诉讼代理人：寻文宇，山东兰友轩律师事务所律师。
上诉人李玉峰因与被上诉人临沂宏润包装材料有限公司(以下简称宏润公司)买卖合同纠纷一案,不服费县人民法院（2015）费商初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉峰及委托诉讼代理人王广强、被上诉人临沂宏润包装材料有限公司的委托诉讼代理人寻文宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李玉峰的上诉请求：１.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。２.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。一、邵广磊、孙晋伟与上诉人是否存在法律关系，或何种法律关系，一审法院没有查清。1、事实上，上诉人与邵广磊、孙晋伟不存在任何法律关系，一审法院将邵广磊、孙晋伟认定系上诉人委派到被上诉人处办理提货业务的提货人，是错误的。首先，被上诉人没有提供任何证据证明邵光磊、孙晋伟系上诉人委派到被上诉人处办理提货业务的提货人。其次，一审法院根据被上诉人提供的汇总表，推定邵光磊、孙晋伟系上诉人委派到被上诉人处办理提货业务的提货人，不能成立。理由一、该汇总表是被上诉人单方自行制作，对上诉人毫无法律约束力，故无证明力。理由二、2014年1月18日之前，被上诉人工作人员杨兴秀，尚收取上诉人货款95000元，汇总表中没有记载，这足以证明被上诉人制作的汇总表是虚假的，与事实不符。最后，退一步讲，即便邵广磊、孙晋伟在2014年1月18日之前曾给上诉人提过货，那么也不能认定该日期之后二人的行为都是给上诉人提货。二、邵广磊、孙晋伟是何许人也，被上诉人提供的出库单上的签名是否为邵光磊、孙晋伟本人书写，被上诉人没有举证证明，一审法院也没有查清该事实。三、2014年1月18日之后，被上诉人工作人员杨兴秀，还收取上诉人货款20000元，应予以冲减。四、被上诉人工作人员吴某，曾让上诉人给他人供应水泥价值10万余，吴某许诺水泥款折抵编织袋货款。吴某在监狱服刑，法院应调查吴某。另外，被上诉人工作人员吴某苏江夫妻，在给上诉人商定货物买卖时，曾许诺按提货的数量给予回扣，该回扣也一直没有结算。三、上诉人支付的115000元货款，应予以折抵。
临沂宏润包装材料有限公司答辩称，一审判决，事实清楚，证据充分，适用法律并无不当。事实和理由：一、邵广磊、孙晋伟系上诉人委托到被上诉人单位为上诉人担任提货人的事实清楚、证据充分，而且足以证明双方形成了稳定的交易习惯。上诉人于2013年9月12日首次到被上诉人公司口头订立先提货后结算的合作业务至2014年8月18日，最后一次派员提取货物期间历时11个月时间，双方发生交易90次，累计金额1531955.82元，已经付款669000.00元，尚欠货款863955.82元。首先，上诉人于2014年1月18日亲自到被上诉人公司与财务人员进行了此前阶段的业务结算。自2013年9月12日至该次结算日止，这期间双方发生交易61次、金额10004634.40元，上诉人这期间实际支付的货款为44万元，结欠的的货为564634.40元，上诉人为被上诉人出具欠条予以确认。在此期间的61笔交易中，由上诉人亲自签名的发货单仅仅有8次，金额为165413.06元，其余均由其委派的人员孙晋伟、李强、邵广磊等人代为提货并在提货凭证上签名确认。在诉讼中被上诉人提交的证据发货清单、发货明细统计表与上诉人出具的欠条在时间、数量、金额上能够相互印证，清晰证明了对于此次结算以及此次结算前的双方交易的次数、金额、提货方式、结算方式等双方均是认可的，这能充分证明双方在结算时对于此前长达4个月、多达61笔、金额为100万余元形成中已经形成交易习惯。其次，在庭审中，上诉人并未向法庭提供其向被上诉人付款的凭证，却对被上诉人提供的其已经累计支付货款669000元的付款记录及明细表示认可，虽然其辩称说是付款已经超过了接收货物的金额，但其不但未提供证据，而且与事实不符。二、出库单上邵广磊、孙晋伟的签名是否真实不影响本案的事实认定。本案中的出库单并不是对双方交易数额、欠款数额的唯一凭证，还有双方付款数额、结欠数额等相互印证，上诉人未在一审中提出对签名的真实性异议，亦未提出相关司法鉴定申请，一审法院的认定完全正确。三、2014年1月18日之后，如确有被上诉人工作人员杨兴秀为上诉人出具了2万元的收据，亦计入了上诉人的付款总额中。一审中，上诉人向法庭出具了19张合计59.50万元所谓的收款凭证，其中正式单据仅为16张金额仅仅50万元。事实上，在一审上诉人提交的收款凭证中亦存在多次出具人与被上诉人财务经办人不一致但数额及日期均无异议的情况存在。总之，无论如何如果上诉人提供的自2013年9月12日以后至今，被上诉人及其工作人员出具的双方认可无异议收款凭证累计不超过被上诉人认可的已支付的货款数额即66.90万元范围，均不影响一审认定上诉人欠被上诉人货款数额的结论正确性。四、上诉人所称的被上诉人工作人员承诺给他人水泥抵顶货款及回扣之事均任何证据证明，亦无事实和法律依据，应依法不予以采信。五、上诉人主张支付货款115000元应予以折抵的主张无事实和法律依据。
临沂宏润包装材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告归还货款862955.82元及利息、违约金147044.18元，共计1010000元。2、由被告承担诉讼费用。
原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据一、被告于2014年1月18日为原告书写的欠条一份；证据二、原告方制作的与被告之间业务外来的汇总表一份；证据三、被告购买原告水泥袋的出库单一宗，用来证实原、被告之间合同成立，且被告共计拖欠原告货款862955.82元。
被告对原告提交的证据一的真实性无异议，但认为：欠条是2014年1月18日之前发生的买卖业务，在此之前的货款均已付清，被告书写欠条是对货款数额的确认，但因双方对货款有争议，原告未将欠条交给被告；证据二汇总表系原告自己制作，不能证明上面记载的所付款项对应的货物买卖全部为被告的行为；对证据三的出库单一宗有异议，其中2013年的7张出库单、2014年的2张出库单、一张收条均系被告李利签收，被告予以认可，对其他的出库单均不是被告李利签名，均与被告无关。
被告围绕其答辩主张提交了如下证据：原告方为被告出具的收款收据及收款证明19张，合计金额为595000元（其中2014年1月18日前的付款为405000元，以后的为190000元）。
原告对被告提交的16张正式收款收据的真实性无异议，对3张收款收条有异议，但认可实际收到被告支付的货款为669000元。
因被告对原告提交的证据一、证据三中被告签名的9张出库单、一张收条的真实性无异议，原告对被告提交的16张正式收款收据的真实性无异议。虽然原告对被告提交的3张收款收条有异议，但认可实际收到被告支付的货款为669000元，且被告提交的3张收款收条载明的金额连同另外16张收款收据载明的金额不超过原告认可的收款金额范围，本院对该3张收款收条予以采纳。虽然被告辩称2014年1月18日欠条上记载的欠款已偿还，只是未抽回欠条，但未提交充分证据予以证实，故法院对被告2014年1月18日前拖欠原告货款564634元的事实予以认定。被告提交的19张收款收据中有405000元系2014年1月18日以前偿还，因此可以认定除了被告签名认可的出库单载明的货物以外，另外双方还存在大量买卖业务，结合“原告提交的2014年1月18日前的出库单及收条载明的货物数量与计算的价款总额为1004634.40元，扣除原告收回货款账目记载的收到货款440000元，剩余货款564634元与被告为原告书写的欠条载明的欠款额564634元完全吻合”的事实可以认定：原告提交的2014年1月18日前的出库单均记载相关事实系原、被告之间的业务往来，出库单上邵广磊（车号：鲁Ｈ×××××）、孙晋伟（车号：河北Ｅ×××××）系被告委派到原告处办理提货业务的提货人。根据以上事实及证据可以认定原、被告双方在长时间的交易过程中形成了“由被告或被告指派的人员到原告公司提货，由被告结算付款”的交易习惯，故对原告提交的2014年1月18日以后的发货单中，由前述邵广磊（车号：鲁Ｈ×××××）、孙晋伟（车号：河北Ｅ×××××）经办提货的发货单本院认定为有效证据，能够证明双方发生买卖业务往来的相关事实。
一审法院认定事实：2013年8月至9月初，被告李利与原告公司经协商达成口头协议，由原告向被告供应水泥包装袋和水泥袋卷布（筒布），并初步协商了供货价格。供货方式为由被告亲自或委派他人到原告公司提货，被告定期到原告公司结算付款。口头合同订立后，双方即按约定进行了实际交易。自2013年9月12日起至2014年1月18日止，被告由本人或者委派邵广磊、孙晋伟等人驾驶车辆多次到原告公司提取水泥袋或水泥袋卷布，期间被告也多次支付原告货款，后经双方结算：截止2014年1月18日，被告累计拖欠原告货款564634元。结算后被告为原告书写欠条一张，欠条载明“今欠临沂宏润包装材料有限公司编织袋款564634.00元（伍拾陆万肆仟陆佰叁拾肆元）．欠款人：李利．2014年1月18号．”。此款原告多次催要，被告至今未付。
另查明，2014年1月18日后，双方继续发生多次买卖业务，相关货物价格仍参照以前的价格。其中被告李利经手于2014年2月28日到原告公司购买盛宏水泥袋60000条，价款37200元（单价0.62元/条）；同日购买顺联水泥袋60000条，价款34800元（单价0.58元/条）。孙晋伟（车号：河北Ｅ×××××）经手于2014年2月22日到原告公司购买盛宏水泥袋50000条，价款29000元（单价0.58元/条）；2014年2月26日购买万联水泥袋50000条，价款30140元（单价0.62元/条）；2014年3月10日购买盛宏水泥袋57455条，价款33323元（单价0.58元/条）；2014年3月11日购买中联水泥袋54000条，价款33728元（单价0.62元/条）；2014年3月13日购买万联水泥袋50000条，价款29000元（单价0.58元/条）；2014年3月20日购买盛宏水泥袋58000条，价款33640元（单价0.58元/条）；2014年4月13日购买鲁王水泥袋1000条，价款620元（单价0.62元/条），购买盛宏水泥袋6000条，价款3480元（单价0.58元/条）；2014年4月16日购买鲁王水泥袋3000条，价款1860元（单价0.62元/条）。邵广磊（车号：鲁Ｈ×××××）经手于2014年3月23日购买鲁王水泥袋40574条，价款25155.88元（单价0.62元/条）；2014年3月27日购买盛宏水泥袋46000条，价款26680元（单价0.58元/条）；2014年3月30日购买枣凝水泥袋25800条，价款15996元（单价0.62元/条），购买万联水泥袋14200条，价款8236元（单价0.58元/条）；2014年4月14日购买盛宏水泥袋20000条，价款11600元（单价0.58元/条）；2014年4月23日购买盛宏水泥袋500条，价款290元（单价0.58元/条），鲁王水泥袋15620条，价款9684.40元（单价0.62元/条）；2014年5月7日购买万联水泥袋40000条，价款22400元（单价0.56元/条）；2014年5月19日购买万联水泥袋40000条，价款22400元（单价0.56元/条）；2014年8月18日购买顺联水泥袋69500条，价款38920元。2014年1月18日后由被告李利、孙晋伟、邵广磊经手购买原告水泥袋货款共计为448153.28元。根据被告提交的19张收款收据及收款收条能够确认：自2014年1月18日后被告又分8次偿还原告货款190000元。
一审法院认为，被告李利与原告宏润公司之间的买卖合同关系成立，其内容不违反相关法律规定，为有效合同。双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行各自的义务。截止2014年1月18日，被告拖欠原告货款564634元事实清楚、证据充分，能够认定，被告应予偿还。根据原、被告双方在长时间的交易过程中形成的“由被告或被告指派的人员到原告公司提货，由被告结算付款”的交易习惯可以认定：邵广磊（车号：鲁Ｈ×××××）、孙晋伟（车号：河北Ｅ×××××）系被告指派的长期到原告处提货的人员，对其在2014年1月18日以后经手办理的提货业务应视为被告与原告发生的买卖业务，因此产生的货款应由被告偿还。被告对原告提交的2014年1月18日以后的发货单中张朋、宋金剑、李成义经手的提货的发货单（累计金额79167.24元）均不予认可，原告亦未提交充分证据证明张朋、宋金剑、李成义系被告指派的业务经办人员，故对张朋、宋金剑、李成义经手提货的业务不能认定为原告与被告之间的买卖业务，原告请求被告支付对应的货款证据不足，理由不当，不予支持。故2014年1月18日以后被告又购买原告水泥袋的货款金额共计为448153.28元，扣除被告支付的货款190000元，被告实际拖欠原告2014年1月18日以后的货款金额为258153.28元。
综上，被告累计拖欠原告货款822787.28元事实清楚，证据充分，应予偿还。被告未按合同约定及时支付货款属违约行为，应承担相应的违约责任，以自最后一笔买卖业务发生之日的次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李玉峰支付原告临沂宏润包装材料有限公司货款822787.28元及利息（自2014年8月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告临沂宏润包装材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由被告李利负担11300元，原告临沂宏润包装材料有限公司负担2590元。
二审中，上诉人提交证明条四张，证明被上诉人的工作人员杨兴秀，另行收到上诉人货款共计115000元。其中2013年11月14日收5000元、11月20日收4万元、11月27日收5万元、2014年5月17日收2万元。被上诉人对该四份证明条的真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明目的有异议，在一审庭审中上诉人提交的19张收款证据，其中16张双方均无异议，有3张被上诉人及法庭并未认可，存在异议。被上诉人自己能够查实的16张欠条，金额不足50万元，而在一审中被上诉人在上诉人没有提交相关证据的情况下，本着诚实守信的原则向法庭确认收到上诉人支付的货款为66.9万元，该四张收到条11.5万元，已经包含在一审中被上诉人确认的66.9万元中。其中具体体现为2013年11月20日4万元、2013年11月27日5万元、2013年11月30日5000元、另一笔为2014年5月17日入账2万元，该四笔收款均系收款人收款后转交财务人员入账，已不能作为上诉人抵消的凭证。
被上诉人提交其公司入账原始凭证四张，该入账凭证能够和一审被上诉人提交的李玉峰付款明细相互印证，证明上诉人一审结束后发现的该四张收款收据的金额已在一审中认定和包含，不能再重复抵顶欠款。上诉人质证称，该记账凭证只是记载被上诉人收取货款入账事宜，因当事人双方发生了大量的业务买卖关系，不能证实其入账就是上诉人提交的四份证明款项内容，且日期也不完全吻合。再者上诉人一审提交的19份凭证，不包含二审提交的杨兴秀书写的四张，是被上诉人把另外三张弄错了。
本院对双方提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人李玉峰多次购买被上诉人宏润公司销售的水泥包装袋，双方虽未签订书面合同，但通过上诉人出具的欠条等证据，足以证实双方形成事实上的买卖合同关系，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定。本案争议的焦点为：一、邵广磊、孙晋伟在被上诉人处提货的行为是否构成表见代理。二、上诉人主张其支付的115000元货款应否予以扣除，是否存在水泥款折抵水泥包装袋的情形。
对于第一个争议的焦点，表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。合同法设定表见代理制度的首要目标在于优先保障相对人的合法权益和交易安全。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条表明：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，对于2014年1月18日双方结算前的出库单载明上诉人（李利）签字的仅有7笔，数额不足20万元，而截止此日，上诉人出具的结算欠款数额为564634元，因此可以认定涉案货物除上诉人自提外，还存在委托他人提货的情形，被上诉人作为善意相对人，已尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，其有理由相信邵广磊、孙晋伟具有代理权，且双方的结算中亦包括了邵广磊、孙晋伟确认的货款。因此，上诉人主张邵广磊、孙晋伟所提货物不应由其支付货款的理由不成立。
对于第二个争议的焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人在一审中并未主张被上诉人工作人员吴某许诺以10万元水泥款拆抵水泥包装袋的事实，二审中亦未提交证据证明，对该主张本院不予采信。对于上诉人主张其支付的115000元货款应否予以扣除的问题，上诉人二审所提供的被上诉人工作人员出具的4张共计115000元的收款证明条，被上诉人认可收到该货款，故该4张收款证明条符合证据的客观性、合法性要求。但，被上诉人对上诉人提交收款证明条与本案债权的关联性有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人应对其出具的4份收款证明条上的货款系其所支付总货款66.90万元以外的货款承担举证责任，现上诉人提供的上述4份付款证明条仅能证明曾向被上诉人付款的事实及金额，而不能证明汇款的用途，也不能证明是支付总货款66.90万元以外的货款。因此，上诉人主张该115000元应在所欠货款中予以扣除的理由不成立。
综上所述，李玉峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13890元，由上诉人李玉峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国栋
审判员 马 骏
审判员 李大军
二〇一七年九月八日
书记员 张 寒