陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕06民终1828号
上诉人（原审被告）。
委托代理人常亮。
上诉人（原审被告）张守林。
委托代理人魏磊磊，陕西旷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯建章。
委托代理人郭延平，陕西嘉岭律师事务所律师。
上诉人刘志强、张守林因与被上诉人冯建章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘志强及其委托代理人常亮、上诉人张守林及其委托代理人魏磊磊，被上诉人冯建章及其委托代理人郭延平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘志强上诉请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3878号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人为本案修建坟墓的承揽人，缺乏事实与法律依据。上诉人并非本案打墓的承揽人，上诉人为丧葬仪式、墓穴风水、冰棺租赁的阴阳风水先生，从来不从事墓穴修建及打挖工作，上诉人作为张守林为其母亲下葬的风水先生，为其介绍了被上诉人冯建章承揽了坟墓修建工作，期间一切费用均由冯建章自行承担，然后其单独与张守林结算。二、被上诉人冯建章的残疾赔偿应当按照农村务农人员标准计算，冯建章为农村务农人员，其收入亦没有城镇工作或者打工的来源证明，也没有举出城镇收入的证据。
上诉人张守林上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3878号民事判决书第二项，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人作为定作人已尽到相应的提示义务，关于打墓事宜的选任、指示无任何过失，事故发生与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任。刘志强常年从事修建陵墓、租赁冰棺、花圈寿衣等服务，是本地具有相关专业技能的人员，上诉人选任无过失。修建陵墓一事经双方约定好价格后，由刘志强承揽，上诉人对刘志强的具体工作过程不作管理及监督，冯建章受刘志强管理和监督，在打墓过程中，工人刘强也根本未告知上诉人土质不好的情况，后上诉人听说土质不好就前去劝阻，但因打墓工人是刘志强雇佣的，根本不听上诉人的劝阻，上诉人也已尽到提示义务，不存在过失。二、被上诉人冯建章的残疾赔偿金应按照农村户籍标准计算，冯建章为农村户口，长期揽工谋生，工作并不连续稳定且地点不固定，在本案中的工作地点也属农村，故无法证明其在城镇连续工作居住满一年以上且以工作收入作为主要生活来源。
被上诉人冯建章辩称，经一审查明，张守林系定作人，刘志强系承揽人，刘志强雇佣冯建章这一客观事实，张守林对此也予以认可，定作人在从事指示工作中有过失的情况下应承担赔偿责任，一审查明张守林在指示工作中有过失应当承担赔偿责任。冯建章虽系农村户口，但在城镇居住一年以上且有证据可以证明，应当按照城镇户籍赔偿损失。综上，我们认为一审裁判事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人冯建章向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告医疗费81216.66元、营养补助费1020元（34天×30元/天）、住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）、住院期间护理费3400元（34天×l00元／天）、后续治疗费12000元、伤残赔偿金174372元、误工费21000元（105×200元/天）、后期护理费9000元（90天×100元/天）、鉴定费2400元，以上共计307878元；2、本案诉讼费由被告刘志强承担。
一审法院认定事实：被告刘志强系风水先生，在延安市宝塔区还从事租赁水晶冰棺、孝服、灵堂、现代花圈、寿衣、修造墓陵等服务。2016年8月份，被告张守林的母亲去世，被告张守林便聘用被告刘志强为风水先生，并将其母亲的陵墓修建承揽给了被告刘志强。2016年8月11日，被告刘志强雇佣原告冯建章及另外两名工人刘强、陈焕宁到南安村修建陵墓，原告在修建陵墓过程中被土塌伤。后被送至延安市博爱医院住院治疗34天，被诊断为：1、胸12腰1椎体压缩性骨折；2、胸11-12椎体右侧横突骨折；3、左侧第6、12肋骨折；4、右侧4-6肋骨折；5、右肺挫伤；6、右侧气胸；7、纵隔气肿。原告的医疗费共计82984.06元。其中，被告刘志强支付原告医疗费4617.40元，给原告妻子500元现金，共计5117.40元。被告张守林给刘志强支付了4000元，给工人刘强支付了6000元，上述10000元，刘志强和刘强交到了医院，刘强将其交纳医疗费的票据给了刘志强，故被告张守林实际支付了原告医疗费10000元。本案在审理过程中，经原告申请，延安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年10月26日出具陕中恒法医司法鉴定所[2016]临鉴字443号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、冯建章的伤残等级评定为八级伤残和三个十级伤残；2、冯建章后续相关治疗费用需12000元；3、冯建章护理期限90日。原告为此支出鉴定费用2400元。另查明，原告在受伤前已在城镇居住满一年，且主要收入来源于务工。上述事实，有原、被告陈述、原告身份证复印件、刘志强名片、原告居住证明、博爱医院诊断证明、住院病案、用药清单、医疗费票据、医院记账凭证、伤残鉴定书、鉴定费票据、录音在卷佐证。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务，提供劳务一方（雇员）造成他人损害的，由接受劳务一方（雇主）承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方（即雇员与雇主）的过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告刘志强承揽了延安市宝塔区川口乡南安村民张守林母亲的陵墓修建，被告刘志强与被告张守林之间形成承揽关系，被告刘志强雇佣原告修墓，二者之间形成了雇佣关系。原告作为一个成年工人，在干活时应当具有一定的安全意识，其在修墓时，自身未注意安全，故自身存在一定过错。被告刘志强作为雇主，有义务提供相应安全生产条件，加强安全施工，故被告刘志强也存在一定过错，应承担此次事故的相应赔偿责任。被告张守林作为定作人，在工人刘强告知其土质不好，不宜继续修建的情况下，没有正确指示原告致事故发生，其存在过失，故也应当承担相应的赔偿责任。综上所述，本院依照查明的事实及上述法律、司法解释的规定，认定原告冯建章自行承担其损失35%的责任，被告刘志强承担35%的赔偿责任，被告张守林承担30%的赔偿责任为宜。原告冯建章于2016年8月11日受伤，2016年11月26日评残，误工天数从受伤之日至定残前一日应按106天计算。原告诉请依照城镇标准计算伤残赔偿金，经本院核实，原告提交的居住证明真实、有效，可以证明原告在受伤时已在城镇连续居住一年以上的事实，故原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。原告诉请的营养费，无医嘱建议需加强营养，故该请求本院依法不予支持。被告刘志强辩称，原告并非其雇佣，其只是将原告介绍给被告张守林，故原告的损失其不承担赔偿责任。就此辩解，被告张守林提供的录音可以证明被告刘志强承揽了修建陵墓，而被告刘志强提供的证据不足以支持其主张，故被告刘志强的辩解，本院依法不予支持。原告增加了诉讼请求，但其未在本院规定的时间内补缴诉讼费，故原告增加的诉讼请求，本院依法不予审理。根据法律相关规定及本案有效证据，原告冯建章可以确定的损失为：1、医疗费82984.06元；2、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）；3、护理费9000元（100元/天×90天）；4、误工费10600元（100元/天×106天）；5、残疾赔偿金为174372元[26420元×20年×33%]；6、鉴定费2400元；7、后续治疗费12000元，合计292376.06元。上述费用，被告刘志强应赔偿原告102331.62元（292376.06元×35%），被告刘志强已付5117.40元，应再付97214.22元。被告张守林应赔偿原告102331.62元（292376.06元×35%），被告张守林已付10000元，应再付92331.62元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告刘志强于本判决生效后五日内赔偿原告冯建章102331.62元，被告刘志强已付5117.40元，应再付97214.22元；二、由被告张守林于本判决生效后五日内赔偿原告冯建章102331.62元，被告张守林已付10000元，应再付92331.62元。三、驳回原告冯建章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，原告冯建章已预交，由被告刘志强负担1083元，由被告张守林负担1083元，于本判决款项兑现时一并支付给原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘志强主张冯建章的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，为此其提供了延安市宝塔区桥沟办事处罗家坪村村民委员会出具的证明一份，予以证明冯建章在一审法院提供的2016年11月11日的证明作废，张守林对该证据的真实性及证明目的均无异议，冯建章对该证据的真实性及关联性均有异议,经本院与延安市宝塔区桥沟办事处罗家坪村村民委员会的村主任核实情况，冯建章至今还居住在该住，故对于该组证据依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘志强主张其并非是修建陵墓的承揽人，故不应由其承担赔偿责任。经查明，在一、二审的庭审中冯建章均述陈是由刘志强雇佣他打墓的，张守林也述陈是刘志强从其处承包了修建墓地的活，对此刘志强虽辩称其只从事看风水的工作，但刘志强的名片中明确记载了其工作的范围，包括有修造墓陵的内容，而刘志强对该名片的真实性并无异议，除此之外其再未能提供其他证据予以反驳上述事实，故应由其承担举证不能的法律后果。上诉人张守林主张其作为定作人，已经尽到了相应的义务，故不应由其承担赔偿责任。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张守林作为定作人，在工人刘强告知其土质不好，不易继续修建打墓的情况下，没有尽到正确的指示义务，对于事故的发生亦存有过失，故依照法律规定应当承担相应的责任。至于二上诉人认为冯建章的残疾赔偿金不应按照城镇标准计算，其理由是冯建章在一审时提供的罗家坪村民委员会出具的证明是虚假的，为此其在二审时亦提供了一份罗家坪村民委员会出具的证明予以反驳前一次的证明，就该两份内容相互矛盾的证明，本院依法与罗家坪村民委员会的村主任予以核实情况，该村主任称述第一次的证明与实际事实相符，冯建章至今仍居住在该处，上述事实有谈话笔录予以佐证，上诉人再未能提供其他证据予以证明其主张，故应由其承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人刘常文、张守林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6247元，由上诉人刘志强负担4139元，由上诉人张守林负担2108元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彩虹
审 判 员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 白晓宇