贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第739号
上诉人（原审被告）吴道发。
被上诉人（原审原告）吴道琴。
委托代理人宋敏刚，贵州合兴律师事务所律师。
委托代理人高安岳，贵州合兴律师事务所律师。
原审第三人吴道群。
上诉人吴道发与被上诉人吴道琴、原审第三人吴道群土地承包经营权纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2015年3月23日作出（2015）清民初字第242号民事判决，上诉人吴道发对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告吴道琴与被告吴道发、第三人吴道群系同胞兄妹，1980年第一轮土地承包时，该户以原、被告之父吴学成为户主，家庭承包经营了清镇市流长乡大树根村6.43亩土地，承包人口为：吴学成、陈连珍、吴维举、李廷秀、吴道发、吴道军、吴道琴、吴道群共8人，承包土地为：下长冲（2亩）、大山（1.33亩）、长沙地（2亩）、杉树林（0.6亩）、梁家麻窝（0.5亩）。第一轮土地承包后，原告吴道琴于1985年与湖南省邵东县村民刘解放结婚，未将户籍迁出流长乡大树根村上寨组，第三人吴道群于1990年后与流长乡大树根村村民安启红再婚，未将户籍迁出流长乡大树根村上寨组，被告吴道发于1995年结婚；1998年第二轮土地承包时，被告吴道发单独从其父吴学成户中分出并以其为户主承包经营了1.5亩土地，承包土地为：下长冲（1亩）、梁家麻窝（0.5亩），吴学成户在第二轮土地承包时承包土地为4.93亩，承包土地为：下长冲（1亩）、大山（1.33亩）、长沙地（2亩）、杉树林（0.6亩）。陈连珍、吴维举、李廷秀、吴道军均于2011年前死亡。2011年，因国家建设临时占用了第二轮土地承包时以吴学成为户主承包经营的地名为下长冲的承包土地4.93亩（丈量亩），至2015年1月，被告吴道发分期领取了土地占用款共计61855元，期间，被告吴道发与其父吴学成于2011年3月28日签订协议，协议约定由吴道发将其领取的土地占用款中的30000元支付给其父吴学成，同时约定八年后每年给付吴学成生活费3000元，吴学成户被占用的5.17亩承包土地属于吴道发所有。协议签订后，被告吴道发给付其父吴学成土地占用款30000元，所余土地占用款31855元由被告吴道发继续持有。2014年原、被告之父吴学成死亡后，原、被告就上述第二轮土地承包时以吴学成为户主承包经营土地的土地承包经营权及地名为下长冲的土地占用款归属发生矛盾，经协商未果后，2015年1月22日，原告吴道琴诉至法院，请求判令：被告立即停止侵害并返还属于原告的承包土地；返还属于原告的土地临时占用款42000元；案件受理费由被告承担。庭审中，因上述第二轮土地承包时以吴学成为户主承包经营的地名为大山（1.33亩）、长沙地（2亩）、杉树林（0.6亩）的土地并非被告吴道发管理耕种，原告吴道琴放弃要求被告吴道发停止侵占并返还地名为大山、长沙地、杉树林的承包土地的诉请，同时变更诉讼请求为要求被告吴道发返还地名为下长冲的土地占用款31855元并归还该土地；第三人吴道群述称属于其应得的土地占用款由原、被告平均分配。因原、被告意见分歧大，调解未果。
原判认为，依法设立的物权受法律保护。本案争议的焦点是被告吴道发是否享有第二轮土地承包时以其父吴学成为户主承包经营土地的土地承包经营权。对该焦点评判如下：1980年第一轮土地承包时，原、被告及第三人家庭系以其父吴学成为户主承包经营了清镇市流长乡大树根村6.43亩土地，至1998年第二轮土地承包前，原、被告及第三人均享有上述承包土地的土地承包经营权。1998年第二轮土地承包后，被告吴道发从原户中分出独立承包经营了1.5亩土地，原吴学成户在第二轮土地承包时承包经营的土地为4.93亩，根据“增人不增地、减人不减地”的土地政策，原告吴道琴及第三人吴道群结婚后未将户籍迁出清镇市流长乡大树根村，在嫁入地亦未重新分配有土地，故二人仍享有原承包户所承包土地的土地承包经营权。因原告吴道琴及第三人吴道群对该户第二轮土地承包并无异议，故至2011年地名为下长冲的土地产生土地占用款时止，吴学成户在第二轮土地承包时所承包土地的土地承包经营权人为吴学成、吴道琴、吴道群3人，因吴学成于2014年死亡，故现该户承包土地的承包经营权人为吴道琴、吴道群2人，被告吴道发在第二轮土地承包时已从原户分出并另立户承包土地，无权再享有吴学成户的土地承包经营权，亦无权享有土地被临时占用产生的占用款收益；被告吴道发所领取的土地占用款61855元系分期领取且该款发生在其父吴学成死亡前后，被告吴道发已实际支付土地占用款30000元给其父吴学成，现所余土地临时占用款为31855元，因吴学成已获得了上述土地占用款的大部分且原告及第三人对其父吴学成已获得的土地临时占用款并无异议，综合前述事实及本案实际情况，上述所余31855元土地临时占用款由原告吴道琴、第三人吴道群平均分配较为适宜，因庭审中第三人吴道群表示属于其享有的土地占用款由原、被告平均分配，故原告吴道琴实际享有的土地占用款为23891.25元。故对原告吴道琴要求被告吴道发返还土地临时占用款31855元的诉请，法院只支持合理部分，超过部分不予支持；因吴学成户承包经营的地名为下长冲的土地现仍被建设项目临时占用，被告吴道发未实际占用该土地，故对原告吴道琴要求被告吴道发返还地名为下长冲的土地的诉请，法院不予支持；对被告吴道发所提其父吴学成已与其签订协议将地名为下长冲的土地分给被告，不同意返还所余土地占用款的辩解意见，因签订协议时原告吴道琴未参与，对协议情况亦不知情，现原告吴道琴对该协议处分其土地承包经营权的内容不予认可，吴学成处分该户承包土地经营权的行为侵害了原告吴道琴的利益，该处分行为无效，故对被告吴道发的上述辩解意见，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”、第六条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺，侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”、第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”、第十六条“承包方享有下列权利：（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”和《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”、第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”、第一百一十七条第一款“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：限被告吴道发于本判决生效之日起十日内一次性返还原告吴道琴土地占用款23891.25元；驳回原告吴道琴的其他诉讼请求。案件受理费900元，减半收取450元，由原告吴道琴负担194元，由被告吴道发负担256元。
原审宣判后，上诉人吴道发不服，向本院提起上诉称：吴道琴于1993年婚嫁到湖南，至今已经22年之久，自其出嫁后，一直没有回家照顾和赡养过自己的亲生父母，父母在世时，一切衣食住行包括生产住院等等的所有费用均由上诉人承担；需要说明的是父亲吴学成于2014年因病死亡后，安葬费约8万是我出资，而被上诉人没有承担费用，被上诉人应当与上诉人共同承担安葬费用。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人负担。被上诉人吴道琴答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中，上诉人吴道发向本院提交新证据：户口本，拟证明被上诉人是单独立户的，父亲的户口本上没有被上诉人吴道琴的名字。被上诉人吴道琴质证认为，真实性无异议，不认可其证明目的，因为该户口上面没有吴道琴，但是我们一审出具的户籍证明，吴道琴也是在同村同组，且被上诉人的承包与经营权没有分出来，还是在其父亲的户内。被上诉人吴道琴向本院提交新证据：湖南省邵东县九龙岭村村民委员会于2015年7月9日出具的《证明》一份，来源于湖南省邵东县九龙岭镇芦山村村委会，载明“兹有我村十组村民吴道琴，因二次土地承包时吴道琴未迁入我村，不属我村集体经济组织成员，故二次承包时未参加我村土地承包。”拟证明吴道琴嫁到婆家以后没有分得土地。上诉人吴道发质证认为，吴道琴离开前夫刘解放已经十多年了，后来和谢新球在一起十多年了，并且有子女，故对“证明”的真实性不认可，被上诉人是否有土地我不清楚。另查明，被上诉人吴道琴系于1995年与湖南省邵东县村民刘解放结婚，原判将“1995年”笔误为“1985年”，本院予以纠正。
上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、户籍证明、户口簿复印件、贵阳市农村承包土地调查登记表复印件、农村土地承包经营权证复印件、协议书复印件、证人李关文的证言、证明等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人吴道发、被上诉人吴道琴是否有权享有第二轮土地承包时以其父吴学成为户主承包经营土地的土地承包经营权。1998年第二轮土地承包后，上诉人吴道发从原户中分出独立承包经营的1.5亩土地，并取得了土地承包证，故不应当再享有以其父吴学成为户主承包经营土地的土地承包经营权。而被上诉人吴道琴于1995年嫁到湖南后，未将户籍迁走，也未在夫家取得承包地，故其仍然享有原住所地集体经济组织成员资格，有权享有第二轮土地承包时以其父吴学成为户主承包经营土地的土地承包经营权。上诉人吴道发的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于上诉人吴道发提出分担父亲安葬费问题，因不属于本案审理范围，当事人可另行处理。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由吴道发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年七月十六日
书 记 员 彭曦娴