江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终3267号上诉人（原审原告）：霸州市恒源纸业有限公司，住所地河北省廊坊市霸州开发区。法定代表人：郝和发，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷世豪，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李涛，江苏衡上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程方武，男，1971年11月9日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王辉，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县欧美特装饰材料有限公司，住所地江苏省沭阳县贤官镇沙河工业园区。法定代表人：张利，该公司总经理。原审被告：赵方林，女，1970年2月22日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人霸州市恒源纸业有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人程方武、沭阳县欧美特装饰材料有限公司（以下简称欧美特公司）及原审被告赵方林买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年10月11日组织双方当事人公开进行听证。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人谷世豪、李涛参加了听证，被上诉人程方武、欧美特公司及原审被告赵方林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人欧美特公司给付上诉人货款51610.70元及利息（以51610.70元为基数，自欠款之日起按年息6%计算至实际给付之日止），被上诉人程方武对上述货款承担连带还款责任。事实和理由：1.一审案件承办人程加亮是本案被上诉人程方武同宗同族的兄弟，应当回避。2.欧美特公司与上诉人发生买卖业务时，程方武系欧美特公司的股东，在欧美特公司对外债务未偿还的情况下，程方武在欧美特公司注册营业地的同一地点设立沭阳瑞诚装饰材料有限公司（以下简称瑞诚公司），公司性质为程方武个人独资，欧美特公司、瑞诚公司在经营期间未按法律规定建立会计账册，公司财产与程方武个人财产混同，程方武的行为构成滥用公司独立人格和股东有限责任，以达到逃避公司债务履行的目的。故依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，上诉人向一审法院提起诉讼，要求欧美特公司和程方武承担还款责任，有事实和法律依据。3.一审法院机械适用合同相对性原理，在查明程方武系欧美特公司股东的情况下，向上诉人释明要求对被告主体作出选择，存在错误。被上诉人程方武庭后提交答辩状称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.与上诉人恒源公司发生案涉买卖合同的相对方是欧美特公司，故上诉人应向欧美特公司主张权利，上诉人一审中明确放弃对欧美特公司的诉讼请求，二审中又将欧美特公司列为被上诉人明显错误。2.欧美特公司并非程方武个人独资公司，故不存在程方武与欧美特公司财产混同一说故不存在程方武与欧美特公司财产混同的问题。被上诉人欧美特公司二审未作辩称。原审被告赵方林二审未作述称。恒源公司向一审法院起诉请求判令：赵方林、程方武给付货款51610.70元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2015年1月5日，赵方林在恒源公司提供的《应收账款对账单》上签字确认，该《应收账款对账单》载明：起始日期为2014年11月1日，终止日期为2015年1月2日，单据类型注明“沭阳欧美特装饰”，货品名称为钛白-13号灰纸，期末余额为126510.70元。2015年3月29日，赵方林在恒源公司打印好的《欠条》经办人处签字，该《欠条》内容为“欠条今欠河北霸州市恒源纸业有限公司现金壹拾贰万陆仟伍佰拾壹元。备注：单位名称（公章）：欧美特经办人：赵方林”。现恒源公司以赵方林、程方武尚欠其货款51610.70元为由提起本案诉讼。一审法院归纳本案争议焦点为：赵方林、程方武是否为案涉买卖合同的相对人，应否对案涉货款承担责任。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，恒源公司明确表示与其发生买卖合同关系的相对方是赵方林、程方武，其应承担举证责任。为此，恒源公司提供了2015年1月5日《应收账款对账单》及2015年3月29日《欠条》。2015年1月5日《应收账款对账单》系恒源公司自己制作形成，其上单据类型载明“沭阳欧美特装饰”，说明恒源公司自认向其购买纸品的相对方系“沭阳欧美特装饰”，否则，该《应收账款对账单》上单据类型应载明赵方林或者程方武。2015年3月29日《欠条》同为恒源公司自己制作形成，该《欠条》含有“单位名称（公章）”、“经办人”字样，说明恒源公司明知欠其货款的相对方系单位，并非个人，如果赵方林、程方武欠恒源公司货款，恒源公司应要求赵方林、程方武在欠款人处签字，而不是在经办人处签字。案涉《应收账款对账单》、《欠条》与一般的个人购买货物形成的对账单及欠条不符，不能证明赵方林、程方武系案涉买卖合同的相对方。另结合赵方林当时系欧美特公司会计、程方武系欧美特股东的身份及恒源公司认可将货物送至欧美特公司住所地、已付款系以汇票支付等事实，可以认定案涉买卖合同的相对方系欧美特公司，赵方林、程方武不应对案涉货款承担责任。综上，恒源公司的诉讼请求无事实与法律依据，依法不予支持。欧美特公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，不影响本案审理。调解不成，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：驳回恒源公司的诉讼请求。案件受理费1090元，由恒源公司负担。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人恒源公司为支持其上诉主张，提供欧美特公司的章程及章程修正案和瑞诚公司的章程，拟证明案涉债务发生时程方武系欧美特公司的股东，程方武为逃避案涉债务在2015年6月从欧美特公司退出，随后在同一个地点成立瑞诚公司，欧美特公司与瑞诚公司经营地点和经营范围均一致，故上诉人的上诉请求应得到支持。被上诉人欧美特公司、程方武原审被告赵方林对上述证据均未予质证。本院对上述证据的认证意见为：对该证据的真实性、合法性予以认定，但仅凭该证据不能证明欧美特公司与瑞诚公司、程方武财产混同，对其证明目的不予认定。根据上诉人二审提交的证据，本院二审另查明：欧美特公司在工商部门登记注册的住所地为沭阳县××官镇沙河工业园区，瑞诚公司在工商部门登记注册的住所地为沭阳县××官镇××组。上诉人主张上述两个地址系同一地址，欧美特公司和瑞诚公司的营业地点和办公场所均在欧美特公司院内，但门口没有挂公司名牌。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在应回避而未回避的不当情形；2.一审法院对于上诉人恒源公司的释明是否存在错误；3.若上述两个问题一审法院均不存在错误，则上诉人恒源公司在一审明确不向欧美特公司主张权利的情况下，二审再要求欧美特公司支付货款，有无法律依据；4.如能够支持上诉人恒源公司对欧美特公司的主张，则程方武是否应当对案涉货款承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院并不存在应回避而未回避的不当情形。理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第一项的规定，审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的，应当自行或经当事人申请后回避。上诉人主张本案一审承办人与程方武系同宗同族的兄弟，并非法律上规定的“近亲属”，不属于应当回避的情形，故一审法院不存在应回避而未回避的不当情形。关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院对于恒源公司的释明不存在错误。理由如下：恒源公司一审时虽起诉赵方林、程方武和欧美特公司三个被告，但并未像其二审中依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定明确要求赵方林、程方武和欧美特公司承担连带责任，故在恒源公司诉请和法律依据均不明确的情况下，一审法院向其释明并要求其明确诉请，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，恒源公司在一审明确不向欧美特公司主张权利的情况下，二审再要求欧美特公司支付货款，并无法律依据。理由如下：恒源公司一审中明确只要求赵方林和程方武承担责任，故一审围绕赵方林和程方武是否为案涉合同的相对人进行审查，从二审审查看，赵方林和程方武系履行职务行为，故一审判决驳回恒源公司的诉讼请求没有明显不当。恒源公司一审没有要求欧美特公司承担责任，在二审中又提出依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定要求赵方林、程方武和欧美特公司承担连带责任，属于提出新的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，二审法院就该新增加的诉讼请求可进行调解，但不能直接在二审中作出裁判。故恒源公司二审中要求欧美特公司支付货款，本院不予支持。关于第四个争议焦点，因本案二审中不能支持恒源公司对欧美特公司的主张，故无需再审查程方武是否应当对案涉货款承担连带责任的问题。当然，恒源公司一审中并没有明确放弃对欧美特公司的实体权利，故其仍可以继续向欧美特公司主张权利；如恒源公司认为赵方林或程方武或其二人存在滥用公司独立人格和股东有限责任的情形，其也可以继续向其二人主张权利。综上所述，上诉人恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人霸州市恒源纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  张 熠审判员  吴雪林二〇一七年十一月二十三日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第9页/共9页