上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1577号
上诉人（原审被告）：杨纪文，男，1967年5月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：朱建军，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：徐俊杰，男，1963年4月29日生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：李勋，上海明伦律师事务所律师。
上诉人杨纪文因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初48531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。上诉人徐俊杰于2017年11月28日向本院申请撤回上诉请求，经审查，并无不当，本院依法予以准许。本院于2017年6月29日裁定中止诉讼，现中止诉讼原因消除，恢复审理。本案现已审理终结。
杨纪文上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审诉讼请求。事实和理由：一是本案借款人并非杨纪文，而是案外人陆某，徐俊杰对此也明知，相应的利息亦是由陆某支付，徐俊杰一直向陆某追款。二是徐俊杰借款给杨纪文与杨纪文借款给陆某属于同一法律关系，故本案涉嫌刑事犯罪，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
徐俊杰辩称，不同意上诉请求。一是（2016）沪0117刑初1028号刑事判决书仅将杨纪文列为陆某的诈骗受害人，因此，徐俊杰与杨纪文之间的借贷关系与刑事判决并非同一法律关系，杨纪文作为借款人和抵押人，理应进行还款。二是在涉案借款之前，徐俊杰向案外人陆某出借90万元（人民币，下同），杨纪文作为担保人。该90万元已在普陀法院起诉（案号为（2017）沪0107民初7815号）。在该案中，陆某称已还款267,500元，该还款系归还90万元的利息。本案借款，徐俊杰仅收到40,500元（包括20,250元的砍头息和之后20,250元的三个月利息），一审法院重复扣除利息，但徐俊杰也不再上诉，认可一审判决。
徐俊杰向一审法院起诉请求：1、杨纪文立即返还徐俊杰借款本金45万元；2、杨纪文支付徐俊杰逾期利息、违约金：以45万元为本金，按年利率24%的标准从2015年5月10日起计算至实际清偿之日止；3、杨纪文支付徐俊杰公证费1,660元、律师费2万元。
一审法院认定事实：2014年11月10日，徐俊杰作为出借人（抵押权人）与作为借款人（抵押人）的杨纪文签订《房地产抵押借款合同》一份，记载：杨纪文因资金周转向徐俊杰借款45万元，借款期限从2014年11月10日至2015年2月9日止共计3个月，月利率1.5%，双方约定杨纪文按月付息，并于借款期限届满之日一次性归还全部本金。杨纪文以其名下的本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称潍坊西路房屋）为合同项下的本金、逾期利息、违约金、公证费、律师费等费用作担保。借款期限届满后，杨纪文未按约归还本金的，自借款期限届满次日起每逾期一日按未偿还借款本金的0.06%支付违约金。与本合同有关的公证费及徐俊杰在催讨本息期间发生的律师费等费用均由杨纪文承担。当日，徐俊杰向杨纪文转账45万元，杨纪文出具借条一份，载明：今借到徐俊杰先生人民币肆拾伍万元整（450,000）。审理中，杨纪文表示其收到上述转账的款项后当场取出了现金5万元给了徐俊杰，徐俊杰则表示：其当场拿到了借款期间（三个月）的利息（经法院计算为20,250元）。徐俊杰并表示其所称的陆某按照月利率1.5%的标准替杨纪文向徐俊杰归还了2014年11月10日至2015年5月9日期间的借款利息（经法院计算为40,500元）中包括了上述其于当场拿到的借款期间（三个月）的利息。
同年11月12日，杨纪文将潍坊西路房屋抵押给徐俊杰，抵押债权数额45万元，债务履行期间2014年11月10日至2015年2月9日止。同日，徐俊杰、杨纪文申请对上述《房地产抵押借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。上海市东方公证处于2014年11月14日出具了相关的公证书。徐俊杰为此花用公证费1,500元。徐俊杰于二O一五年七月二十九日向上海市东方公证处提出上述《具有强制执行效力的债权文书公证书》的执行证书的申请，该处于2015年9月9日作出《不予出具执行公证决定书》，载明：债务人杨纪文称，其对合同项下欠款、还款情况不清，且清楚还款情况的陆某涉嫌诈骗案被上海市公安局松江分局立案侦查。债务人杨纪文又称，陆某诈骗案与本案的抵押借款有关，因此，本处暂无法确认上述合同项下债权、债务关系及执行标的，决定不予出具(2014)沪东证字第46612号《具有强制执行力的债权文书公证书》的执行证书。徐俊杰为申请该公证花用公证费160元。
另，徐俊杰为本案花用律师费2万元。
一审法院认为，杨纪文主张其收到徐俊杰转账的款项后当场取出了现金5万元给了徐俊杰，徐俊杰则表示：其当场拿到了借款期间（三个月）的利息（经法院计算为20,250元），仅凭杨纪文提供的其名下的理财金账户历史明细清单中的取现情况，并不能证明杨纪文的上述主张，一审法院根据徐俊杰的自认确定相关数额。根据上述情况，徐俊杰实际在借款时变相预扣了本金20,250元，借款本金应认定为429,750元。以该本金计算，2014年11月10日至2015年5月9日期间的借款利息为38,677.50元。除徐俊杰自认的相关款项外，并无证据表明杨纪文归还了其它款项。审理中，杨纪文抗辩其系在不知情的情况下经陆某诱骗才签署借款合同，杨纪文对借款事宜并不知情，对此一审法院认为，杨纪文系完全民事行为能力人，应当能预见其行为所产生的法律后果，且现尚无证据证明杨纪文的主张，故对杨纪文的抗辩一审法院难以支持。杨纪文辩称中所涉有关陆某的刑事案件，二审法院已出具生效民事裁定书作出相关认定。《房地产抵押借款合同》系徐俊杰与杨纪文双方真实意思表示，徐俊杰可以依约主张公证费和律师费，但根据实际情况，公证机关决定不予出具(2014)沪东证字第46612号《具有强制执行力的债权文书公证书》的执行证书而收取的公证费160元，不应由杨纪文承担。双方并未约定律师费的收费标准，酌情确定杨纪文应赔偿徐俊杰律师费1万元。判决：一、杨纪文于判决生效之日起十五日内归还徐俊杰借款本金429,750元；二、杨纪文给付徐俊杰上述借款的逾期利息、违约金（以429,750元为基数，按年利率24%的标准从2015年5月10日起计算至实际清偿之日止），扣除已支付的利息1,822.50元、杨纪文于判决生效之日起十五日内将剩余款项给付徐俊杰；三、杨纪文于判决生效之日起十五日内赔偿徐俊杰公证费1,500元、律师费10,000元。
本院经审理查明，上海市松江区人民法院（2016）沪0117刑初1028号刑事判决书认定案外人陆某构成诈骗罪，被害人为杨纪文等人。在该刑事判决认定事实部分载明“……另以杨纪文XX路XX弄XX号XX室房产向徐俊杰两次进行抵押借款，一次90万元，一次45万元，合计135万元，后以利息方式向徐俊杰支付了267,500元，尚有1,082,500元未归还”。一审法院认定其余事实无误。
本院认为，关于借款的真实性，（2016）沪0117刑初1028号刑事判决书明确杨纪文系陆某诈骗案中的受害人，但并没有认定徐俊杰与陆某之间存在共同犯罪故意，该刑事判决书表明系陆某骗取了杨纪文向徐俊杰的借款所得，因此涉案借款与刑事判决书所认定的诈骗犯罪行为并非同一行为，涉案借款应按民间借贷法律关系处理。杨纪文主张徐俊杰与陆某串通骗取他的房屋抵押，在本案中徐俊杰并未主张房屋抵押权，且杨纪文亦无证据证明徐俊杰与案外人陆某存在恶意串通的情形，因此杨纪文应对出借人徐俊杰承担相应的合同责任，并作为刑事受害人向案外人陆某进行追讨。在（2017）沪0107民初7815号民事案件中，案外人陆某确认还款267,500元，鉴于90万元发生在本案借贷之前，并先于本案借款到期。在双方当事人对还款顺序没有具体约定的情况下，理应先在90万元借款中进行扣息还本，故上诉人可在他案中进行权利主张。
综上所述，杨纪文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,770元，由上诉人杨纪文负担人民币9,623元，由被上诉人徐俊杰负担人民币147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 鲍松艳
代理审判员 吴慧琼
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……