广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第17号
上诉人（原审被告）：赖作宣。
委托代理人：廖东江，广东莞彰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周益睦。
委托代理人：尚德义，广东东方星联律师事务所律师。
原审被告：东莞市大统电子有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：刘清坤。
委托代理人：廖东江，广东莞彰律师事务所律师。
上诉人赖作宣因与被上诉人周益睦、原审被告东莞市大统电子有限公司（以下简称大统公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
周益睦因本案于2014年3月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、赖作宣、大统公司赔偿擅自处分周益睦设备给周益睦造成的损失300000元；2、本案诉讼费由赖作宣、大统公司承担。
原审法院经审理查明：东莞市鹏浩塑胶电子有限公司于2010年11月18日购买了型号为EA320和EA400两台注塑机，2012年12月10日，东莞市鹏浩塑胶电子有限公司的股东周益睦和杨荣逸达成撤股协议，由周益睦提取了上述两台注塑机。2013年4月11日，周益睦与赖作宣、罗鹏飞签订《合作经营协议书》，共同出资经营塑胶注塑项目。后周益睦将案涉两台注塑机放于东莞市常平镇土塘村金杯路8号的经营场所内进行经营。周益睦于2014年3月19日发现上述两台注塑机不见了，并就此向东莞市公安局常平分局土塘派出所报案，原审法院依法向东莞市公安局常平分局调取了当时的询问笔录，从赖作宣的询问笔录中得知，案涉注塑机已被其转卖，且赖作宣在询问笔录中称“案涉注塑机系放在公司里面”，双方并未就注塑机签订补充协议。另，原审法院就案涉注塑机的现有价值发函给东莞市物价局价格认证中心，该中心复函称EA320亿利达牌注塑机的现有价格为155407.77元，EA400亿利达牌注塑机的现有价格为172208.61元。
原审法院认定上述事实的证据有《合作经营协议书》、撤股协议书、询问笔录、东莞市物价局价格认证中心的复函及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，周益睦从东莞市鹏浩塑胶电子有限公司撤股后，取得了EA320和EA400亿利达牌注塑机的所有权，之后周益睦将上述两台注塑机放于东莞市常平镇土塘村金杯路8号的经营场所内进行经营，虽然周益睦与赖作宣及第三人罗鹏飞之间存在合作经营关系，但之间签订的《合作经营协议书》并未约定周益睦以案涉注塑机进行出资，且之后也未就案涉注塑机签订补充协议，由此，周益睦提出案涉注塑机属其所有的主张，原审法院予以采信。至于大统公司的责任，周益睦未提交证据证明有与大统公司之间就案涉注塑机的存放和保管达成过协议，换言之，大统公司无对案涉注塑机负有保管的义务，周益睦诉请大统公司承担赔偿责任的诉求，依据不足，不予支持。至于赖作宣，虽然其与大统公司同样不负有对案涉注塑机进行保管的义务，但赖作宣在询问笔录中确认系其将案涉注塑机进行了转卖，因案涉注塑机属周益睦所有，赖作宣的行为侵犯了周益睦的所有权，由此造成的损失应由赖作宣承担。原审法院在发函给东莞市物价局价格认证中心后确定了案涉两台注塑机的现有价值合计为327616.38元，周益睦诉请300000元，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：限赖作宣在判决发生法律效力之日起七日内赔偿周益睦300000元。本案一审案件受理费5800元，由赖作宣负担。
赖作宣不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案属于合伙合同纠纷，不属于财产返还纠纷或财产损害赔偿纠纷，原审法院受理时属于返还原物纠纷，判决时变为财产损害纠纷，中途法官没有释明，没有举证期限，程序违法。原审法院以财产损害为由判令赖作宣赔偿300000元给周益睦是没有事实和法律依据的。（二）按照赖作宣、周益睦、案外人罗鹏飞三方签订的《合作经营协议书》，在三人合伙中，周益睦承担43000元的现金出资义务。实际合伙中，周益睦没有现金出资，却将两台机器投入合伙组织使用，其他合伙人也接受该变更行为。显然，周益睦以货币出资改为实物出资是所有合伙人达成的合意。（三）赖作宣在处理机器中的行为是履行合伙合同的职务行为，不属于侵权行为，且本案原审遗漏必要的当事人。包括周益睦在内的三个合伙人在经营期间拖欠房屋租金。2014年4月15日，赖作宣与另一合伙人罗鹏飞与厂房出租人签订协议书，同意将合伙人在厂内的29台机器折价抵缴房屋租金。赖作宣的该行为是职务行为，且赖作宣是与合伙人罗鹏飞一起在协议上签字，并非赖作宣一人作出处理决定和签字。原审判决遗漏当事人，属于程序不当。不能仅凭派出所赖作宣的口供，就认定赖作宣转卖机器，派出所并没有认定赖作宣处理案涉机器。（四）无任何证据证明周益睦两台机器的价值是300000元。原审法院以东莞市物价局价格认证中心的复函为由认定两台机器的价格是327616.38元没有依据。物价局咨询复函并非鉴定结论，在没有考察机器实物的情况下作出价格结论是没有事实和法律依据的。复函中所依据的价格参照标准中没有注塑机的参照价格，复函中也没有列明价格标准的具体条款。且复函属于证人证言，应当到庭接受质询，故复函不能作为定案依据。且该物价局复函不属于具有法律效力的鉴定报告书。退一步说，对于鉴定报告书，利害关系的一方也有权要求重新鉴定，原审法院剥夺了赖作宣的权利。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，适用法律不正确。据此，赖作宣请求本院：撤销原审判决，驳回周益睦的诉讼请求。
被上诉人周益睦答辩称：（一）本案不是合伙纠纷，而是损害赔偿纠纷，虽然是发生在合伙人之间，但不是因为合伙事务而发生的纠纷，而是合伙人之间因侵犯合伙人个人财产所有权，无权处分行为而发生的纠纷。这种纠纷不属于合伙纠纷的范畴。周益睦起诉时不知道赖作宣将设备私自处理，起诉后发现，故向法院申请变更诉讼请求要求赖作宣赔偿损失。开庭时法官也对此进行了释明，周益睦也解释了变更诉讼请求，程序也变为普通程序，重新设定举证期限。（二）没有证据证明涉案机器属于周益睦投入在合伙中的设备，案涉设备价值30多万元，不是作为周益睦43000元的出资，案涉设备是周益睦无偿借给对方使用。相反赖作宣亲口承认，他处分的设备是周益睦的，有赖作宣的笔录为证。（三）赖作宣处理机器的行为不是职务行为，没有得到周益睦的授权，事先未告诉周益睦，事后也未通知周益睦。在原审第一次开庭审理时赖作宣还竭力否认处分周益睦财产的行为，待公安机关的询问笔录在法庭上质证，才不得不承认。赖作宣在派出所作出的口供，亲自说了变卖机器的事实，应当可以作为定案依据。公安没有作为刑事犯罪立案，故不需要作出认定。周益睦的设备是赖作宣一手处理的，案外第三人没有亲自实施，且原审中赖作宣也未申请追加，视为弃权。（四）物价局的咨询复函，根据设备使用年限进行合理折旧，是有科学根据的，市场上机器设备价格千姿百态，不可能有统一价格，没有具体到注塑机很正常。并非鉴定结论才能作为定案根据，复函不属于证人证言，是单位出具的证明，相当于书面证据，不需要出庭。而涉案设备已被赖作宣处分，实物已不存在，无法进行鉴定。由此造成的后果应由赖作宣承担。且价值的咨询认定符合本案实际、简单易行，利于提高办案效率。此外，案涉机器购买价格为50多万元，自购买没有怎么使用，按使用年限折旧已属偏低，而周益睦主张的财产赔偿价值还低于咨询意见的价值，对赖作宣作出赔偿300000元损失的判决已使赖作宣减轻了负担。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告大统公司在二审法庭调查中口头答辩称：案涉纠纷是赖作宣、周益睦、罗鹏飞之间的合伙纠纷，与大统公司无关。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，周益睦于2014年3月13日向原审法院提起诉讼时诉请的是赖作宣、大统公司返还设备，后于2014年4月15日向原审法院申请变更诉讼请求，称因在周益睦起诉后，赖作宣、大统公司突然将设备擅自出卖，请求变更诉讼请求为赖作宣、大统公司赔偿擅自处分周益睦设备给周益睦造成的损失300000元。
还查明，赖作宣于2014年3月20日在常平公安分局土塘派出所所作的笔录中陈述：工厂首先租用房东29台注塑机开始经营，后赖作宣投入9台注塑机，周益睦投入2台注塑机，继续经营，当时说好是大家放在公司里面，没有签补充协议。工厂停产后，房东委托赖作宣将29台注塑机卖掉，赖作宣就将自己的9台、周益睦的2台一同卖掉，在2014年3月7日左右开始至2014年3月19日拉走全部机械，其中11台注塑机所得的钱作为欠款还债给房东。
再查明，原审诉讼中，赖作宣提交了一份房东黄锦辉作为甲方，赖作宣、罗鹏飞作为乙方所签订的《关于终止承担鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》，内容关于欠款偿还的约定，签署日期为2014年4月15日。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对赖作宣上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案的法律关系；二、本案的赔偿责任主体；三、案涉注塑机的价值。
关于本案的法律关系。本案中周益睦最终确定的诉请是赖作宣、大统公司赔偿擅自处分设备给周益睦造成的损失，周益睦作为财产权利人，因财产受到损害而请求赔偿损失，故本案应定性为财产损害赔偿纠纷，原审认定案由并无不当。本案虽然是发生在合伙人之间，但并非因合伙事务而产生的纠纷，赖作宣上诉所提本案属于合伙纠纷的主张不能成立。案件的法律关系性质，依法由法院根据查明的事实作出认定，而原审在开庭前已向赖作宣送达周益睦的变更诉讼请求申请，随后两次庭审均以财产损害赔偿纠纷为案由进行，且赖作宣在两次庭审中均有提交证据，已充分保障其举证权利，程序合法，赖作宣对原审所提程序方面的异议亦不能成立，本院不予采信。
关于本案的赔偿责任主体。周益睦将其所有的案涉两台注塑机放于东莞市常平镇土塘村金杯路8号的经营场所内进行经营，后被赖作宣出售。虽然赖作宣主张周益睦以两台注塑机抵作合伙的出资，但并未提供任何证据予以证明。而案涉《合作经营协议书》并未约定周益睦以注塑机作为出资，其后合伙各方亦没有签订补充协议。赖作宣在公安机关所作笔录中亦陈述案涉两台注塑机系放在经营场所内使用，并没有明确表示属于合伙财产。同时，周益睦主张其认缴的合伙出资额为43000万元，案涉两台注塑机价值300000元多，明显大幅超过其应出资额，故并非作为出资，上述主张亦具有一定的合理可信性。据此，赖作宣主张案涉两台注塑机系周益睦对合伙组织的出资，但并未充分举证证明，应承担举证不利的后果，本院对此不予采信。
现赖作宣未能证明案涉两台注塑机系合伙财产，其所提出售注塑机系履行合伙职务行为的主张不能成立。赖作宣未经所有权人周益睦同意，擅自处分案涉两台注塑机，侵害了周益睦的财产权，应承担相应的赔偿责任。至于原审是否遗漏必要诉讼参与人的问题，赖作宣在公安机关的笔录中明确承认系其本人将案涉两台注塑机出售，并将所得款项抵债，并未提及案外人罗鹏飞有参与。而赖作宣所提交的由其、罗鹏飞与房东所签的《关于终止承担鑫隆行一楼注塑车间合同的处理协议》系在赖作宣已出售案涉两台注塑机、且在公安机关作笔录之后才签订，即使该协议属实，其时赖作宣亦对案涉两台注塑机出售完毕，其作为侵权行为人，应对此承担全部的赔偿责任，其主张原审遗漏罗鹏飞作为诉讼参与人的意见，缺乏依据，本院不予支持。
关于案涉注塑机的价值。案涉两台注塑机已被赖作宣出售，赖作宣既未提供注塑机的去向，亦未提供出售的价格票据等，现无法对注塑机原物进行价值鉴定的责任在于赖作宣。经原审发函至东莞市物价局价格认证中心，该中心根据案涉两台注塑机的型号、购入日的基准价格，按照使用时间、正常状况下的使用强度和机械技术性贬值综合予以折旧计算，得出注塑机被出售日的参考价格，客观合理，原审予以采信并据此认定案涉两台注塑机的价值，并无不当。赖作宣对案涉两台注塑机价值所提异议理据不足，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。赖作宣的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5800元，由上诉人赖作宣负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 李瑞峰
代理审判员 何玉煦
二〇一五年八月十九日
书 记 员 郑惠琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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