广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终751号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某甲，男，1986年10月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无固定职业，住博白县。因本案于2016年5月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人夏园、朱甜甜，广东德先律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯故意伤害罪一案，于2017年5月31日作出（2016）粤0605刑初3713号刑事判决。原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月1日凌晨4时许，被告人冯某甲等人接到冯某乙电话后赶到南海区大沥镇黄岐洞庭路漖表向阳新村六巷巷口，后冯某甲与一名白衣男子（另案处理）将在该处劝架的被害人杨某推进巷子，冯某甲掏出匕首向杨某的腹部和左肩部各捅了一刀，捅完后迅速逃离现场。
经法医鉴定，杨某系受锐性暴力作用致腹壁穿透创、小肠穿孔行修补术，属重伤二级，九级伤残。
原判认定上述事实的证据如下：
1.被害人杨某的陈述及辨认笔录，内容为：2015年7月1日凌晨4时许，我在南海区大沥镇黄岐漖表向阳新村对面农商银行旁看到向阳新村六巷巷口有一对男女在吵架，出于好奇就走过去看看，吵架的女子是我朋友的女朋友，于是我就劝架。我说：“不要吵了，吵什么。”我刚说完，身穿红色衣服的男子拿起手机打了一个电话，约3分钟就有三名男子跑过来，打电话的男子指了指我，就马上开车跑了。接着那三名男子将我推进一条巷子并对我拳打脚踢，其中一名身穿蓝色衣服背着挎包的男子拿着一把弹簧刀捅了我左肩部和左腹部各一刀，另外两名男子就用拳脚殴打我，那三名男子打伤我后就一起往西环桥底方向逃跑了。我就捂住腹部走出巷子，这时我朋友看到我受伤了就送我去了医院治疗。
出院时我向周围的人打听，才知道打电话的男子叫“潇洒”。“潇洒”年龄约30岁、身高约178厘米、短头发、讲普通话，真实名字叫冯某乙，小车车牌为粤Ｙ×××××。我不认识殴打我的那三名男子，我能辨认“潇洒”和那名捅伤我的男子。那名拿刀捅伤我的男子当时身穿蓝色短袖T恤，背着一个单肩斜挎包，拿一把匕首，我腹部的伤就是被他捅的。
经辨认，被害人杨某指认出冯某乙就是“潇洒”，被告人冯某甲是用刀捅伤她的男子。
2.证人朱某的证言及辨认笔录，内容为：2015年7月1日凌晨4时30许，我在黄岐漖表向阳新村对面农商银行门口搭客，看见农商银行对面有一对男女在吵架，出于好奇，我走路过去。过去后我看见“潇洒”正在跟一名女孩子吵架，并且吵得很凶，但是没有动手，当时杨某正在劝架。杨某跟“潇洒”说和气生财，有什么事情好好说。杨某是我朋友，我也跟“潇洒”说在外面和气生财，有什么事情好好说，“潇洒”根本就没有理会杨某和我，而是继续跟那名女子吵架。吵了几句后，“潇洒”就打电话，一分钟后，有两三名男子跑过来，其中一名背挎包的男子跟“潇洒”聊天，他们说方言，我听不懂他们在聊什么。他们聊完后，“潇洒”指了一下杨某及跟他吵架的女孩子的站立方向，随后“潇洒”就骑摩托车离开。背挎包的男子走向杨某，并用力推着杨某往旁边巷子里走。杨某说：“又不关我事，你推我干嘛!”但是那名男子并没有理会，而是继续将杨某推到巷子里，跟着我见该名男子从屁股兜里拿出一把约30公分的刀捅向杨某的腹部，捅完后就迅速离开现场了，往西环桥底方向跑了。跟捅伤杨某的男子一起过来的男子只是围着杨某，没有动手。接着我看到杨某用手按着腹部，表情很痛苦，我就把杨某扶上摩托车送去医院。我可以辨认出“潇洒”以及用刀捅杨某的那名男子。
经辨认，证人朱某指认出冯某乙就是“潇洒”，冯某甲是拿刀捅伤杨某的男子。
3.证人姚某1的证言及辨认笔录，内容为：2015年7月1日凌晨2时许，我和“老表”、杨某在黄岐洞庭路漖表市场附近路段一烧烤档吃宵夜，在宵夜期间杨某听到向阳新村对出路段有吵闹声，就到对面马路看看，我和“老表”两人继续坐在烧烤档吃宵夜，约凌晨4时许，我就结账离开。因杨某在对面马路还没回来，我和“老表”就过去跟她说一声要回去了，当我们来到对面马路时，我看到杨某正在与四名男子交谈（具体在谈什么我没听见），其中一名男子坐在一辆女装摩托车上，并拿手机拨打了一个电话，当时我听到那名男子只说了一句“过来”。约2分钟左右，有五名男子从西环桥方向跑了过来，这时坐在摩托车上的男子指向杨某，刚过来的那五名男子就跑向杨某并将她推到一条巷子里围着她推来推去，而坐在摩托车上的男子就开车往西环桥方向跑了，之前与杨某交谈的三名男子也各自跑了。约一分钟后，在巷子里围着杨某的五名男子跑出巷子并往西环桥方向逃跑了。这时我看到杨某捂住腹部走出巷子，当时杨某捂住腹部的位置正在流血，杨某走出巷子后就拦了一辆摩托车去了医院治疗。我可以辨认出那名打电话叫人的男子。
经辨认，证人姚某1指认出冯某乙就是打电话叫人过来殴打杨某的男子。
4.证人赵某的证言及辨认笔录，内容为：2015年7月1日凌晨4时许，我和几个朋友在黄岐漖表向阳新村对面农商银行门口旁边的烧烤店里吃宵夜，至凌晨4时30分许，我听到对面向阳新村那里很吵闹，出于好奇，我和几个朋友一起过去看看到底是什么回事。过去后，我看到有一对男女在吵架，吵架男子坐在一辆女装摩托车上打电话，2分钟后，有两名男子走过来，站到吵架男子旁边。他们聊了几句后，吵架男子指了一下跟他吵架的那名女孩子，指完后就开摩托车离开了。接着那两名男子走过去想对那名吵架的女孩子进行殴打，吵架的女孩子看到那两名男子走过来后就马上跑开了，那两名男子去追该名女孩子想继续打她。接着我看到一名中年妇女跟那两名男子说不要跟小女孩子计较，并且用身体拦住其中一名背着斜挎包的男子，另外一名没被她挡住的男子就追向那名吵架的女孩子。随后，我看到背斜挎包的男子将劝架的中年妇女推进了附近的巷子里，过了一分钟后，那男子从巷子里跑出来并迅速离开了现场，我进巷子里看了一下，劝架的中年妇女当时已经躺在地上并用手按住肚子大声喊她被人捅了，然后就有人叫了一辆摩托车将该中年妇女送去医院了。我不认识被捅伤的中年妇女。我可以辨认出那名吵架的男子，但辨认不了后面过来的那两名男子。
经辨认，证人赵某指认出冯某乙就是吵架的男子。
5.证人王某的证言及辨认笔录，内容为：2015年7月1日凌晨3时许，我从黄岐西围村下班回来在漖表向阳新村六巷附近遇到我老乡“潇洒”跟一个年轻女孩子吵架，我就过去询问发生了什么事，“潇洒”说这女孩子关了他一个小时，他很生气。我叫他不要激动，女孩子不懂事不要跟她计较，但他不听我劝，并打了一个电话。我听见他用博白话说“安哥，你赶紧找几个兄弟过来向阳新村巷口公交站这里”。两分钟后，我看见“大南安”、冯某2和一名不认识的男子跑了过来，“大南安”过来后，“潇洒”指了一下红某和那名女孩子站着的方向，指完后他就骑摩托车离开了。“大南安”走到红某身边，从屁股后面抽出一把长匕首并推着红某往旁边巷子口走，冯某2和另外一名男子也跟着把红某推向旁边巷子里，并对其进行拳打脚踢。几秒钟后，我看见“大南安”拿着刀从巷子里跑出来向西环桥底方向跑了，冯某2跟另外一名男子也跟着跑走了。接着我听见巷子里红某在喊被捅伤了，后来就有人将她送去医院了。“大南安”和冯某2都是我隔壁村的，其中“大南安”又叫“胖子”，年约30岁，身高约1.7米，身材偏胖；冯某2，年约35岁，身材偏瘦。“潇洒”叫冯某乙，年约35岁。
经辨认，证人王某指认出冯某甲就是拿刀捅伤红某的“大南安”。
6.证人冯某乙的证言，内容为：我不认识杨某。我不记得2015年7月1日凌晨4时许在哪里，也不记得当天有没有到向阳新村六巷巷口。
7.被告人冯某甲的供述，内容为：2015年7月1日凌晨4时，我不记得做过什么、去过哪里，也不记得有否接到“潇洒”的电话。“潇洒”的名字叫冯某乙，与我同村，冯某2在我隔壁村。我也不记得在2015年7月1日凌晨有否跟冯某2在一起。我不认识“红某”。民警从我身上查获的匕首是我刚买来切水果的。
8.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、法医学人体损伤程度鉴定书、管制刀具认定书、现场勘验笔录，内容为：杨某系受锐性暴力作用致腹壁穿透创、小肠穿孔行修补术，属重伤二级，属九级伤残。从冯某甲处扣押到弹簧刀一把。从冯某甲处扣押的折叠刀属于管制刀具。案发现场位于佛山市南海区大沥镇黄岐洞庭路漖表向阳新村六巷巷口。
9.现场监控视频，内容为：拍不到巷口使用刀具情况，拍到一辆摩托车走后，二三名男子对一女子推打，后有三名男子逃跑离开现场，打斗男子中一人挂挎包，因为视频模糊无法看到在场人员五官，也无法看清谁持刀。
10.户籍材料。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人冯某甲结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。冯某甲持械伤人，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，作出如下判决：
被告人冯某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
上诉人冯某甲及其辩护人上诉、辩护称原判认定事实不清，适用法律错误，违背疑罪从无原则，请求二审法院判决被告人无罪。具体理由如下：证人证言与被害人陈述关于现场在场人员、动手情节、凶器特征等关键要素的描述存在明显矛盾；视频可以证实冯某甲没有进入案发的小巷里，捅伤杨某的是白衣男子，冯某甲与白衣男子之间没有意思联络；作案凶器没有起获；杨某肩部并没有受伤；鉴定意见中鉴定程序不合法，适用法律及鉴定标准不当，导致鉴定结果与被害人伤情不符；现有证据不能证明冯某甲是捅伤杨某的真正凶手。
经审理查明，2015年7月1日凌晨5时许，冯某乙在佛山市南海区大沥镇黄岐洞庭路漖表向阳新村六巷巷口与被害人杨某等人产生矛盾，上诉人冯某甲等人接到冯某乙的电话后来到上述地点，后冯某甲与一名白衣男子（另案处理）对杨某等人拳打脚踢，期间，杨某被对方推进巷子里，并被人用匕首刺伤腹部。冯某甲等人作案后迅速逃离现场。
经法医鉴定，杨某系受锐性暴力作用致腹壁穿透创、小肠穿孔行修补术，属重伤二级，九级伤残。
认定上述事实的证据有：被害人杨某的陈述与辨认笔录，证人朱某、姚某1、赵某、王某的证言及辨认笔录，证人冯某乙的证言，上诉人冯某甲的供述，户籍资料，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，法医学损伤程度鉴定书，现场勘验笔录及现场视频等。
对于上诉人冯某甲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于上诉人是否构成犯罪的问题。经查，首先，现场视频虽无法看清人物具体面貌，但可以凭人物衣着特征辨别涉案人员的行为。视频反映，冯某甲身着蓝色短袖T恤、背着一个深色挎包（根据被害人杨某的陈述、证人朱某、赵某的证言认定，冯某甲亦对此予以确认），与一名身穿白色短袖衣服的男子先后来到现场，冯某甲停留几秒后，冲向人群做拳打脚踢动作，白衣男子随即也冲进人群做拳打脚踢动作，有一名长发女子及一名男子被推打，随后有人被推打进入巷子，此时，冯某甲站在巷口并未进入巷子里，白衣男子继续对着巷子方向实施了五六下殴打动作，随即，冯某甲、白衣男子等人迅速离开现场，后巷子里有一名长发女子弯着腰捂着腹部走出来。从视频可以看出，冯某甲与同案人共同对被害方实施了推打行为。第二，根据被害人杨某的陈述、证人朱某、王某、赵某的证言，冯某甲与同案人共同推打杨某等人。第三，鉴定意见证实杨某的损伤构成重伤。综合上述证据，冯某甲与同案人共同推打杨某等人，案发时，各人之间已产生共同犯意，构成共同犯罪，冯某甲应对其与同案人共同伤害杨某造成的结果负相应的刑事责任，原判认定其行为构成故意伤害罪并无不当。（2）关于上诉人是否持刀捅伤杨某的问题。经查，虽被害人杨某、证人朱某、王某、赵某均称冯某甲进入巷子里持刀捅伤杨某，但此节与现场视频反映的情况矛盾，故被害人陈述及上述证人证言中关于冯某甲进入巷子并持刀伤人的描述存疑，不足以认定杨某的刀伤系冯某甲的行为造成的。（3）关于被害人肩部是否被刺伤的问题。经查，法医学人体损伤程度鉴定书及伤检照片反映杨某住院病历记载其伤情位于左下腹，法医检验亦反映其伤情在腹部，均未反映杨某肩部受伤。故现有证据仅杨某称其肩部被刺伤，该陈述与鉴定意见、病历相左，不予采信。（4）关于鉴定意见是否合法有效的问题。经审查，本案鉴定意见由具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依照法定程序、法定标准作出，鉴定意见明确，并未发现有程序违法之处。根据最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之后，需要进行损伤程度鉴定的，适用该标准；根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于对故意伤害致人重伤可能判处十年有期徒刑以上刑罚案件有关问题的通知》，伤残等级评定应参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故鉴定意见适用的法律及鉴定标准亦无不当。（5）至于作案凶器，虽未起获，但不影响本院根据其他证据认定案件事实及对上诉人定罪量刑。综上，上诉人及其辩护人提出本案被害人杨某、证人朱某、王某、赵某对案发经过描述不实、冯某甲没有持刀捅刺杨某、杨某肩部并未受伤的上诉、辩护意见有一定的事实依据，予以采纳，提出的其他上诉、辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人冯某甲结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。鉴于现有证据仅能够证实上诉人参与本案，不足以证实被害人杨某的刀伤系上诉人持刀捅刺造成的，且上诉人并非本案引发者、纠集着，故可认定上诉人在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实不清，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3713号刑事判决对上诉人冯某甲的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3713号刑事判决对上诉人冯某甲的量刑部分；
三、上诉人冯某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2018年1月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年八月八日
书 记 员 李于蓝
黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。