吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终526号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林安装集团股份有限公司。住所：吉林省长春市高新开发区。
法定代表人：孙萌光，该公司董事长。
委托代理人：刘志勇，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汝金忠，男，1961年3月30日生，住吉林省永吉县。
委托代理人：尹玉山，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：何志勇，男，1969年2月1日生，住吉林省吉林市船营区。
委托代理人：何志强，男，1962年11月5日生，住吉林省吉林市船营区。
上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装集团）因与被上诉人汝金忠、何志勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2015）永民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安装集团的委托代理人刘志勇，被�诉人汝金忠及其委托代理人尹玉山，被上诉人何志勇及其委托代理人何志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汝金忠在原审时诉称：2013年6月4日，经介绍何志勇雇用汝金忠在口前铁道技术学院承包的消防设施工程干活，该工程是安装集团承包后转包给何志勇，但何志勇没有相关资质。2014年6月4日汝金忠在工作中，因在工作地点的过道上有用混凝土浇灌的一个地下室入口，而该入口没有设置照明设备及安全防护措施，且该处漆黑一片，什么也看不清，入口没有铺设木板，汝金忠在到对面取工具的过程中，不慎掉入入口，造成身体多处骨折，住院106天。对于赔偿事宜与何志勇、安装集团没有达成协议，请求法院判令：1.赔偿医疗费、误工费、伙食补助费、伤残赔偿金等损失172657.53元（其中安装集团已另行支付医疗费50500元，医疗票据中�括汝金忠支付的1500元）；2.何志勇、安装集团承担连带赔偿责任并负担诉讼费。
安装集团在原审时辩称：1.汝金忠规避受伤事实和相关法律事实，何志勇是承揽安装集团在铁道技术学院消防水工程的清包承揽人。2013年6月4日，汝金忠在何志勇的工作安排下，前往铁道技术学院图书馆工地施工掉入没有防护栏和挡板的地下井口内，汝金忠受伤，该工地的主体施工单位是吉林市第一建筑工程股份有限公司。汝金忠受伤后，安装集团积极联系何志勇要求其积极治疗，但何志勇以没钱为由，拒绝支付医疗费。安装集团考虑到何志勇在安装集团有《劳务承包合同》待支付款项及汝金忠属弱势群体的事实，先后垫付医药费等50500元。2.错漏诉讼主体。何志勇与安装集团是清包关系，汝金忠受雇于何志勇，安装集团与汝金忠没有法律上的劳动合同关�，安装集团不是法律规定的诉讼主体。汝金忠是在吉林市第一建筑工程股份有限公司承揽铁道技术学院的图书馆工地受伤的，由于吉林市第一建筑工程股份有限公司没有尽到安全保障义务导致汝金忠受伤，应当承担责任。请求法院驳回汝金忠的诉讼请求，追加吉林市第一建筑工程股份有限公司为被告。
何志勇在原审时辩称：1.汝金忠把我列为第二被告承担连带责任，没有法律依据。汝金忠发生的安全事故与我没有任何关联性，他不是在我施工的工地中违章作业造成的安全后果；2.安装集团让我赔偿医药费是无理取闹的行为，汝金忠发生的安全事故是土建承包方和安装集团的消防承包方承担相应连带赔偿责任的后果，和我不发生任何连带关系；3.我和汝金忠都是该公司雇佣的工人，至于我和安装集团的劳务合同是无效的，永吉法院已经裁定了。我没有任何利润，到现在为止，我们的工资款还没有给。因此，请求人民法院公正判决，驳回汝金忠的诉讼请求。
安装集团在原审时反诉称：2013年6月，汝金忠受雇于何志勇，何志勇是承揽安装集团在铁道技术学院消防水工程的清包承揽人。2013年6月4日7时许，汝金忠在何志勇的工作安排下，前往铁道技术学院图书馆工地施工掉入没有防护栏和挡板的地下井口内，汝金忠受伤，该工地的主体施工单位是吉林市第一建筑工程股份有限公司。汝金忠受伤后，安装集团积极联系何志勇要求其积极治疗，但何志勇以没钱为由，拒绝支付医疗费。安装集团考虑到何志勇在安装集团有《劳务承包合同》待支付款项及汝金忠属弱势群体的事实，先后垫付医药费等50500元。请求法院判令何志勇承担汝金忠的人身损害赔偿责任，要求何志勇承担连带给付安装集团垫付给汝金忠的住院费。
汝金忠在原审时辩称：安装集团的诉讼请求缺乏法律依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”综上，应当驳回安装集团的反诉请求。
何志勇在原审时辩称：安装集团要求我给付汝金忠医药费是没有法律依据的，安装集团说是我安排汝金忠进入发生安全事故施工现场与事实不符。汝金忠可以给我作证，他发生安全事故时我并不在现场，我当时在北京，所有工人都可以作证，我的一切施工安全问题全部由安装集团项目部负责统一安全培训及施工管理，和我没有关联性。
原审法院经审理查明：2012年7月10日，安装集团与何志勇签订劳务分包合同，安装集团将承包的吉林铁道职业技术学院新校区消防工程的消防水工程分包给何志勇。2013年6月4日，何志勇雇用的汝金忠在工作中不慎掉入在通过工作地�的过道上的一个地下室入口，造成身体多处骨折。汝金忠在永吉县医院住院治疗106天，经吉林金星司法鉴定所鉴定汝金忠为7级伤残，后续治疗费1.5万元。汝金忠受伤住院后，安装集团共为汝金忠垫付了住院等费用50500元，何志勇给汝金忠500元，汝金忠自己付门诊费1574.04元、外购药花费2050元、交通费300元、复印费13元、司法鉴定费1700元、鉴定检查费368.10元，计6005.14元。
另查明，何志勇没有承建消防工程的相应资质。
原审法院经审理认为：何志勇承包了安装集团承包的部分工程后，雇佣汝金忠等人施工，其与汝金忠间形成雇佣关系。汝金忠是在从事雇佣活动中受伤，雇主何志勇应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，汝金忠摔伤掉入地下室入口时，当时天气漆黑一片，缺乏照明设施，视线很差，当事人应该预见到工地现场也难免存在许多障碍，在这种情况下应停止工作，更应当充分注意安全问题，汝金忠对自己的受伤也应当承担部分过错责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”安装集团将工程分包给并无施工资质的何志勇施工，存在过错，根据有关法律规定，应对汝金忠因伤造成的损失负连带责任。安装集团作为本案的赔偿义务人，其反诉请求不予支持。安装集团申请追加吉林市第一建筑工程股份有限公司为本案被告，缺少法律依据，不予支持。汝金忠要求何志勇、安装集团赔偿外购药费2050元、复印费13元不符合相关法律规定，不予支持。汝金忠要求何志勇、安装集团赔偿医疗费1500元，没有提举相应的证据，不予支持。汝金忠要求何志勇、安装集团给付精神损害抚慰金的诉讼请求，适当予以支持。
综上，原审�院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告何志勇于本判决生效之日立即给付原告汝金忠因伤发生门诊费1574.04元、住院费48000元（被告吉林安装集团股份有限公司已垫付）、交通费300元、司法鉴定费1700元、鉴定检查费368.10元、护理费11769.80元（108.59元×108天）、伙食补助费10600元（100元×106天）、误工费34857.39元（108.59元×321天，受伤之日2013年6月4日至伤残鉴定前2014年4月20日）、伤残赔偿金82742.40元（9621.21元×20年×43%）、后期医疗费15000元，计206911.73元的90%为186220.56元，减去被告何志勇已经支付的500元，被告吉林安装集团股份有限公司已经支付的50500元，尚应给付原告汝金忠135220.56元。汝金忠自行承担10%；二、被告何志勇于本判决生效之日立即给付原告汝金忠精神损失抚慰金2000元；三、被告吉林安装集团股份有限公司对上述一、二款项负连带给付责任；四、驳回原告汝金忠的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告吉林安装集团股份有限公司的反诉请求。案件受理费3753元由被告何志勇负担。反诉费531元由吉林安装集团股份有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
安装集团不服吉林省永吉县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.判令汝金忠给付安装集团垫付的住院费50500元；2.由何志勇承担连带给付责任；3.由汝金忠、何志勇�带承担诉讼费用；4.根据不告不理原则，汝金忠诉讼请求与判决不符；5.一审判决在认定司法鉴定报告的证据上程序违法，应将案件发回重审。上诉的事实和理由：1.关于垫付住院费的事实和法律适用问题。2013年6月汝金忠受雇于何志勇，何志勇是承揽安装集团在吉林铁道职业技术学院施工消防水工程的清包承揽人。2013年6月4日7时许，汝金忠在何志勇的安排下，前往吉林铁道职业技术学院图书馆工地施工，该工地的主体施工单位是吉林市第一建筑工程股份有限公司。当汝金忠行走到图书馆楼梯内，也就是大厅两门之间时，掉入没有防护栏和没有挡板的地下井口内，汝金忠受伤。安装集团在得知汝金忠受伤后，第一时间到现场照相取证。随后安装集团积极联系何志勇，要求何志勇进行积极救治，但何志勇以没钱为由，拒绝支付救治费用。安装集团考虑到何志勇在安装集团有《劳务分包合同》约定的待支付款项，同时考虑汝金忠属于弱势群体，本着救死扶伤的精神，先后为汝金忠垫付住院费50500元，至今还没有和医院结算。故一审判决认定安装集团垫付的住院费是赔偿款违背事实，垫付具有返还义务，不是赔偿款。至于安装集团在承担连带赔偿责任过程中，可以用垫付款抵偿是两个法律关系，一审判决应予改判。2.汝金忠原审诉讼请求与判决不符。法律规定，不告不理。一审庭审中汝金忠多次变更诉讼请求，但是一直要求何志勇承担责任，又说与安装集团具有劳动关系，导致诉讼请求不明确。一审判决没有针对其诉讼请求进行审理，属于违法裁判。3.关于司法鉴定报告问题。首先，该报告是在何志勇没有参加的情况下做出的，程序违法；其次，该报告的鉴定时间已经超过了一年的法律规定的时间，程序违法。
汝金忠辩称：安装集团的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据：1.关于垫付的事实和法律问题。2013年6月4日，汝金忠经朋友介绍受雇于何志勇，在安装集团分包给何志勇的口前铁院消防工地干活，工作中受伤。因安装集团将该工程分包给何志勇，何志勇没有资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，安装集团与何志勇承担的是连带赔偿责任。因此，安装集团作为赔偿义务人应为汝金忠支付医疗费，其抗辩是垫付医疗费，显然没有法律依据，与事实不符。安装集团拿着医院的住院押金票据拒不办理结算手续，汝金忠多次催促安装集团去医院结算，安装集团也不去结算，至今还欠医院200多元的医疗费用没有支付。因此原审法院以安装集团提供的住院押金票据认定医疗费数额并无不当，安装集团要求二审改判没有法律依据。2.关于汝金忠原审诉讼请求与判决不符的问题。安装集团的该项上诉理由于法无据，汝金忠在原审时要求安装集团承担赔偿责任的前提是因为安装集团将其承包的工程又分包给没有资质的何志勇，依据前述司法解释的规定，发包人、分包人承担的是一种过错责任。汝金忠在一审时要求安装集团与何志勇承担连带赔偿责任符合法律规定，安装集团该项上诉请求于法无据。3.关于司法鉴定报告的问题。汝金忠提供的司法鉴定报告虽然何志勇没有参加，但一审法院已经向何志勇释明，是否申请重新鉴定，对该鉴定书是否有异议，何志勇到庭表示无异议，也不要求重新鉴定。因此，该鉴定报告不存在程序违法之说。另外，法律并没有规定鉴定超过一年就不具有证明效力。因此，安装集团认为鉴定报告超过一年属于程序违法，于法无据。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回安装集团的无理诉求，维护当事人的合法利益。
何志勇辩称：工伤是有责任划分的，总包单位是吉林市第一建筑工程公司，消防水总承包人是安装集团，建筑安装工程中安装集团对安全管理要全权负责。汝金忠从洞口掉下，责任在安装集团，何志勇是为安装集团干活的，汝金忠也是给安装集团干活的，赚取低廉的劳务费用，不含总的用工费、利润、税金、五险一金。何志勇没有资质，不承担连带责任。安装集团要求何志勇承担连带责任不当，工伤的医药费应由安装集团承担。
本案在本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事�一致。
本院认为：本案纠纷系因汝金忠受雇于何志勇，在工地上掉入地下室入口导致身体伤害而产生。结合双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：安装公司支付的医药费应否返还、一审判决与汝金忠的诉讼请求是否相符、金星司法鉴定所出具的鉴定书应否采信等。
一、安装集团请求返还50500元医药费用没有法律依据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”安装集团自己承包工程后，将部分工程�分包给没有相应资质的何志勇，则应对何志勇雇用的汝金忠遭受的人身损害承担连带赔偿责任，其中就包括赔偿汝金忠产生的合理的医疗费用，故安装集团要求返还50500元医疗费，没有法律依据，本院不予支持。
二、鉴定报告应予采信。
吉林金星司法鉴定所依法作出的鉴定意见能够证明汝金忠在事故中构成7级伤残以及后续治疗费为1.5万元的事实，何志勇虽未参加，但已经明确表示对鉴定意见没有异议，不要求重新鉴定。安装集团以何志勇未参加鉴定，且鉴定时间超过一年为由主张对该鉴定意见不予采信，没有法律依据，其亦未举出其他不应采信该鉴定意见的证据，故其该项上诉请求不予支持。
三、汝金忠诉讼请求明确，原判决程序合法。
根据前述司法解释的规定，结合本案查明的事实，作为雇员的汝金忠在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主何志勇和分包人安装集团应当承担连带赔偿责任。汝金忠原审诉讼请求也是要求何志勇与安装集团承担连带赔偿责任，原审法院判决何志勇承担赔偿责任，并判决安装集团负连带赔偿责任符合法律规定，安装集团所述与汝金忠诉讼请求不符没有事实依据，其该项诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3753元，由被上诉人何志勇负担，反诉费531元，由上诉人吉林安装集团股份有限公司负担；二审案件受理费1063元，由上诉人吉林安装集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 季海滨
二〇一六年五月二十七日
代理书记员 于 丹