黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终2462号
上诉人（一审原告）：黑龙江省骏飞汽车信息咨询有限公司，住所地哈尔滨市南岗区南直路181号盟科视界5栋2单元26层2号。
法定代表人：宋晓伟，总经理。
委托诉讼代理人：门璐，黑龙江承启律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：柴文喜，男，1979年10月21日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。
上诉人黑龙江省骏飞汽车信息咨询有限公司（以下简称骏飞汽车公司）因与被上诉人柴文喜租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骏飞汽车公司的委托诉讼代理人门璐到庭参加诉讼。被上诉人柴文喜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骏飞汽车公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初字第7234号民事判决，改判支持骏飞汽车公司的全部诉请。2.一、二审诉讼费用由柴文喜承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。骏飞汽车公司的诉讼请求为主张违约金，违约金数额为49,390.00元，但判决结果却将违约金调整至5000元，一审法院对骏飞汽车公司提供的证据全部予以确认，柴文喜未提供任何证据予以反驳，相反还承认在租赁期间将骏飞汽车公司的汽车进行“油改汽儿”的改装，骏飞汽车公司已经举证证明柴文喜违约，骏飞汽车公司提供的其他证据是为了证明因柴文喜擅自的“油改汽儿”等行为给骏飞汽车公司造成的高额损失，用以说明骏飞汽车公司主张的违约金合法合理，因此法院应当按照骏飞汽车公司的诉讼请求予以判决，不应当混淆骏飞汽车公司的诉讼请求和证据的证明目的。根据《合同法》一百一十四条第二款和《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认为属于过分高于造成的损失”，骏飞汽车公司按照法律规定主张违约金，一审法院将其调整至5000元无事实和法律依据。柴文喜并没有表示违约金过高，法院不应当做出倾向性推测，合同明确约定如乙方违约，则承担购车款的30%作为违约金，一审法院已经对柴文喜的违约事实予以认定，但却没有做出相应之判决；第三、根据法理，当事人双方的意思表示应为有约定从约定，无约定从法定，双方之约定明显没有超出法律之规定，因此一审法院将违约金调整为5000元的判决明显错误。
柴文喜未出庭、未答辩。
骏飞汽车公司向一审法院起诉请求：1.柴文喜给付违约金49,390.00元；2.柴文喜支付律师代理费1500元；3.案件受理费由柴文喜承担。
一审法院认定事实：2016年9月6日，骏飞汽车公司与柴文喜签订《汽车以租代购合同》一份，约定骏飞汽车公司依据柴文喜的要求购买尼桑牌车辆一台，购车总金额为110,250.00元；车辆租赁价格为每月1,080.00元，柴文喜需一次性支付一年租金12,965.00元；租赁期限为2016年9月6日至2017年9月5日；一年租赁期期届满，并一次性将购车全款付清后，骏飞汽车公司依约将租赁车辆过户给柴文喜，但不包括号牌；骏飞汽车公司有权查询租赁车辆的违章记录，若柴文喜未在15日内及时处理违章及罚款，则骏飞汽车公司无须征得柴文喜同意有权终止合同，有权收回租赁车辆，并要求柴文喜承担违约责任；若车辆肇事或柴文喜违约，骏飞汽车公司有权向柴文喜收取不低于车款的30%作为违约金；若柴文喜违约，骏飞汽车公司追偿时非诉讼或诉讼所支付的合理费用（包括但不限于律师费、调查费等）由柴文喜承担；双方如发生争议由骏飞汽车公司所在地人民法院管辖等条款。2016年9月6日，骏飞汽车公司将案涉车辆交付柴文喜使用。2016年11月至2017年2月期间，柴文喜有多次违章记录。骏飞汽车公司依照合同约定通知柴文喜终止合同，并将车辆拖回。骏飞汽车公司为车辆违章支付罚款300元，因柴文喜将车辆改装产生骏飞汽车公司支付维修费用2,560.00元。嗣后，骏飞汽车公司将案涉车辆以6万元的价格销售给案外人刘安林。骏飞汽车公司向柴文喜主张给付违约金49,390.00元未果，故诉至法院。另查明，骏飞汽车公司为本次诉讼支付律师代理费1500元。
一审法院认为，骏飞汽车公司与柴文喜签订的《汽车以租代购合同》合法有效。柴文喜应当按照约定及时履行合同义务。但其并未履行，对纠纷的产生应承担全部的违约责任。柴文喜关于其不认字，骏飞汽车公司没有告知合同条款，案涉车辆被骏飞汽车公司已转卖，请求驳回骏飞汽车公司诉讼请求的辩解意见，无事实及法律依据，故对上述辩解意见不予采纳。关于骏飞汽车公司要求柴文喜给付违约金49,390.00元的诉讼请求，当事人约定因违约产生的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求予以适当减少。本案中，骏飞汽车销售案涉车辆产生的费用1200元及价格贬损4.5万元是骏飞汽车公司将车辆直接过户给案外人产生，系骏飞汽车公司对自己所有财产的处分，与柴文喜的违约行为无关，该部分损失应由骏飞汽车公司自行承担，因此，骏飞汽车公司的实际损失应为垫付柴文喜驾驶车辆违章罚款300元及车辆维修费用2,560.00元。柴文喜虽未明确要求对违约金予以调整，但其抗辩足以表示对违约金的否定意思表示，故本院酌情将违约金调整为5000元。综上，骏飞汽车公司要求柴文喜给付违约金5000元、律师代理费1500元，符合合同约定和法律规定，应予支持。判决：一、柴文喜于判决生效后十日内偿付骏飞汽车公司违约金5000元;二、柴文喜于判决生效后十日内偿付骏飞汽车公司律师代理费1500元。案件受理费1,073.00元，由骏飞汽车公司负担966.00元，柴文喜负担107.00元。
本院二审期间，骏飞汽车公司围绕上诉请求举示证据如下，本院组织当事人时行了质证：哈尔滨市南岗区人民法院作出的判决书（2017）黑0103民初南岗区法院同类判决书6份（2017）黑0103民初7223、7229、7230、7232、7233、7235号。拟证明，上述判决书中的案情与本案均系因柴文喜违章未在规定时间内处理引起的违约，骏飞汽车公司诉请是主张违约金，并得到了法院支持，而本案与上述案情一致，故一审法院对于本案的判决明显错误。
柴文喜出庭、未发表质证意见。
本院认证认为，上述民事判决与本案无关联性，故对该证据不予采信。
二审对一审法院查明的案件事实予以确认。
关于骏飞汽车公司诉请给付49,390.00元违约金是否成立问题。本院认为，案涉车辆自2016年9月6日交付给柴文喜，至车辆2017年1月29日最后一次违章记录出现并于此后车辆被骏飞汽车公司于2017年3月收回，柴文喜实际使用车辆已有6个月。依据《汽车以租代购合同》中“租期满六个月客户需缴纳总金额的20％作为保证金即人民币22,050.00元。甲方有权查询租赁车辆的违章记录。若乙方在15日内未及时处理违章及罚款，甲方无须征得乙方的同意而有权决定终止本合同，有权收回租赁车辆并要求乙方承担违约责任”的约定，柴文喜未交纳保证金并认可其有违约行为，骏飞汽车公司有权收回案涉车辆并要求柴文喜给付违约金。本案中，骏飞公司的主张实际损失为49,390.00元，包括车辆发生贬损4.5万元（车辆卖给案外人金额为6万元）。柴文喜在一审中抗辩认为以6万元出售给他人价格过低，骏飞公司实际损失只有1万余元。本案是因柴文喜违约行为导致骏飞汽车公司没有按双方约定在车辆租赁一年后以合同价格转让给柴文喜，发生车辆买卖不能履行的时间节点已是双方约定车辆交易价格之后的半年，至2017年5月12日案涉车辆以6万元价格出让时，由于车辆买受人不同，且随着二手车市场的不断变化，车辆发生贬损属于客观事实。根据骏飞汽车公司提供的汽车评估说明，可证实该车辆在第六年的贬损折旧率为7%左右。在骏飞汽车公司未主张柴文喜在租赁使用该车时有过事故、火烧、水淹事实的情况下，本院认定该车辆实际的贬损为110,250.00元的7%即7,717.50元。结合案涉现有证据，应认定案涉车辆实际损失为11,777.50元（7,717.50元＋2,560.00元＋300元＋1200元）。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，骏飞汽车公司主张柴文喜应给付的违约金49,390.00元因已超过实际损失的30％，明显过高，柴文喜主张予以调整符合法律规定。本院以实际损失11,777.50元为基础，兼顾合同的履行情况，调整违约金数额为15,310.75元（11,777.50元＋11,777.50元×30%）。基于柴文喜实际使用涉车辆只有6个月并已交纳1年租赁费12,965.00元的事实，柴文喜多交的6个月车辆租赁费6,482.50元应当自骏飞公司诉请的违约金中扣除。
综上，骏飞汽车公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初7234号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初7234号民事判决第一项为：柴文喜于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省骏飞汽车信息咨询有限公司违约金8,828.25元（15,310.75元-6,482.50元）；
三、驳回黑龙江省骏飞汽车信息咨询有限公司其他诉讼请求。
如柴文喜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2,146.00元，由黑龙江省骏飞汽车信息咨询有限公司负担1,762.42元，由柴文喜负担383.58元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 唐新元
审判员 丁剑峰
二〇一八年五月二十三日
书记员 那 爽