云南省安宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第1073号
原告安宁凌宇公众电脑屋。
住所地：安宁市连然街道办事处江东天然居*栋*****号。
负责人李军，经理。
委托代理人：黄瑜，云南宁昱律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明新知集团有限�司。
住所地：昆明市人民西路***号熙城大厦*楼。
法定代表人李勇，董事长。
被告昆明新知集团有限公司安宁分公司。
住所地：安宁市宁湖新区大屯路金色城市*楼。
负责人李勇，总经理。
两被告委托代理人尧宗梁，国浩（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
两被告委托代理人黄贵兰，昆明新知集团有限公司安宁分公司职员，特别授权代理。
第三人安宁创佳房地产开发有限公司。
住所地：安宁市金色时代广场1幢A区17楼
法定代表人叶尤川，董事长。
委托代理人王艳萍，女，汉族，安宁创佳地产开发有限公司经营部主管，公民身份证号：×××，一般诉讼代理。
原告安宁凌宇公众电脑屋诉被告昆明新�集团有限公司、被告昆明新知集团有限公司安宁分公司租赁合同纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依被告的申请追加了安宁创佳房地产开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼，并依法组成合议庭于2015年7月22日、9月21日两次公开开庭进行审理。原告的负责人李军及委托代理人黄瑜，两被告的委托代理人尧宗梁、黄贵兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年2月28日，原、被告签订了《租赁经营协议》，协议约定：被告将位于安宁市金色城市三楼、四楼新知图书城内约335平方米面积的场地出租给原告经营网吧，租期自2014年4月1日至2019年3月31日，每年租金为190000元，签订协议时原告应付履约保证金10000元，被告负责商场整体的消防设施与设备的维护检查、协调消防工作。
原告按照约定于签订协议时支付了10000元的保证金，并�费10多万元对租赁场地进行装修，购置设备，准备营业。但因被告出租的商场未通过消防验收，导致原告拖延至今仍无法开业经营，给原告造成巨大损失。为此，原告诉讼来院，请求：1、解除原、被告双方于2014年2月28日签订的《租赁经营协议》；2、判令被告返还原告保证金10000元、赔偿原告损失100000元、支付原告违约金50000元，上述款项共计160000元；3、由被告承担本案诉讼费
两被告辩称：一、涉案租赁房屋的建设工程消防验收合格证明已取得，双方当事人应当继续履行租赁合同。二、本案所涉房屋是被告向创佳公司承租后分租给原告的，根据《协议》约定，如果消防验收不合格是由创佳公司承担责任，因此本案应追加创佳公司参加诉讼。三、根据协议约定租期从2014年4月1日至2019年3月31日，按照原告先付租金后使用的约定，原告应于2014年4月1日、10月1日�分别先交半年租金9.5万元，但原告至今都没有交租金属原告违约。四、按约定原告进行装修前，方案、效果图需征得被告同意，否则有关损失由原告自行承担，但原告的装修方案并未征得被告同意，故原告的损失应由其自己承担。
归纳双方诉辩主张，双方争议的焦点为：本案的租赁合同应否解除？两被告是否应当支付原告损失及违约金？
原告为其主张向法庭提交如下证据：
一、《租赁经营协议》一份，欲证实2014年2月28日，原、被告签订了《租赁经营协议》，约定被告将位于安宁市金色城市三楼、四楼新知图书城内约335平方米面积的场地出租给原告经营网吧及相关业务，租赁期限自2014年4月1日至2019年3月31日。
二、收据，欲证实2014年2月28日，原告向被告支付了网吧保证金10000元。
三、制作安装合同、收款收据，欲证实2014年5月25日，原告委托安宁金诚广告制作部进行网吧广告牌、灯箱、电路等的制作安装，共支付制作安装费41300元。
四、飞翔橱柜订货单、发票联2份，欲证实为装修网吧，原告于2014年9月2日向安宁欧艺橱柜经营部订购安装了27875元的货物。
五、发票联2份，欲证实原告支付13730元，对网吧内墙面进行装修。
六、卫生间材料，欲证实原告花费13240元（含材料费及工时费），对网吧卫生间进行装修。
七、收款收据，欲证实原告支付光纤移机费3008元。
八、照片13张，欲证实原告已对租赁场地进行装修的事实。
九、录音，欲证实原告在与被告协商的过程中，被告承诺在通过消防验收后免除原告3个月的租金。
十、安宁分公司催促安宁创佳房地产开发有限公司尽快通过消防验收的函、律师函，欲证实被告�函件中对原告无法开业的原因和给原告造成的损失也进行了陈述。
十一、销售单，欲证实原告为网吧购买了4760元的水晶头和网线。
十二、情况说明一份、个体户营业执照复印件一份。欲证实安宁欧艺橱柜经营部在工商注册之前的名称为飞翔家具有限公司，所以订单上为飞翔橱柜订货单。
十三、证人张某某证言，证实原告支出了13240元请张某某装修凌宇网巴卫生间的事实。
上述证据经两被告质证后认为，对证据1三性无异议，合同第三条约定，原告在2014年4月1日、10月1日前先交下半年租金9.5万元，但原告至今都没有交；第五条约定，先付租金后使用；第八条第五项约定，原告进行装修前，装修方案、效果图需征得被告同意，否则有关损失由原告自行承担。对证据2三性无异议，总公司收取了原告1万元保证金。对证据3三性不认可，被告没有参与故不清楚，且收据不符合证据的法律特征。对证据4三性不认可，订货单是“飞翔橱柜”订货单，供货单位是飞翔家俱有限公司，而发票是“安宁欧艺橱柜经营部”开具的，供货方名称与开具发票的主体名称不吻合，另厨柜可移动，不属于损失。对证据5三性不认可，原告在安宁另一处还有网吧，与本案无关。对证据6三性不认可，不具备证据的法律特征。对证据7三性不认可，款项用途不清楚，没有正式发票，不属于损失。证据8真实性认可，不能证明原告的损失，照片中大部分东西可以移动，原告至今未交付租金违约在先。对证据9三性不认可。对证据10真实性认可，但认为责任不在被告方，因此被告方申请追加第三人参加诉讼。对证据11真实性不认可，不符合证据的法律特征，且也是可以移动物品，不�于损失。对证据12三性不予认可，根据公司法规定，该厨柜店违法经营，工商登记名称与营业名称不一致，不能证明原告的证明观点。对证据十三的三性不予认可，其认为装修需要有资质、合同、预算、结算，而证人什某某。对证据13证人证言不认可，因为装修需要资质，而证人作为装修人没有资质。
上述证据经第三人质证后认为，对于原告方出示的证据，第三人不清楚原被告之间的租赁情况，第三人无法发表质证意见。其中对于证据12，质证意见与两被告质证意见一致。
本院认为，原告的交的证据1、2，两被告及第三人对其三性无异议，本院予以采信；证据3，两被告虽对其证据三性不予认可，但该制作安装合同、结算清单，收款收据，以及证据8的照片，能够相互印证原告设计制作了广告牌及支付费用41300元的事实；证据4，两被告虽对其证据三性不予认可，并对“飞翔橱柜”的订货单与出具的发票为欧艺橱柜名称不符，提出合理怀疑，对此，本院认为，对该证据及证据12情况说明，庭审后，法庭也对欧艺橱柜经营部的负责人刘艺进行了询问，其证实了原告主张的事实。上述证据结合证据8《图片》，能够相互印证原告购买了橱柜及制作了网吧隔断等的事实，故本院对原告主张支付27875元橱柜等的事实予以认定。证据5，两被告虽然对其三性不认可，两被告认为原告在其他地方还有网吧，但其并未举证证实该费用支出是用于其他网吧，故本院对其三性予以确认，该证据能够证实原告对凌宇网吧墙面进行装修的事实；证据6，卫生间材料及工时费，其与张某某的证人证言，能够证实原告对凌宇网吧卫生间进行装修的事实。证据7、光纤移机费，能够证实原告支出该费用3008元，因为原告的合同目的是开网吧，故该费用与本案有关联性。证据8，两被告对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。证据9，本院认为，录音属视听资料证据，该录音证据没有侵害他人的合法权益，取得没有违反法律禁止性规定，故本院对其三性予以确认，证据10，两被告对其真实性认可，本院予以确认。证据11，安宁诚盈科技销售单，对其真实性本院予以确认。证据12，情况说明，对其真实性予以采信。证据13，证人证言，证人到某某，且能与其他证据相互印证，故对证人证言予以采信。
两被告为其主张举证如下：
一、创佳公司与被告签订的《房屋租赁合同》，《备忘录》；欲证实本案所涉租赁房屋系被告向安宁创佳房地产开发有限公司承租后分租给原告的，该《房屋租赁合同》第十一条“合同履行保障条款”明确约定：“1、甲方（创佳公司，下同）出租给乙方（被告，下同）的房屋必须产权和债权清晰，保证所出租的房屋符合国家相关要求……，并向乙方提供……消防验收合格证书。否则，由甲方承担由此给乙方造成的一切损失。2、甲方应保证租赁房屋的使用安全，全面负责消防设施管道合格有效……”。第十二条第二项约定：“甲方同意乙方在经营过程中出于经营需要，可以将该租赁房屋部分进行转租或分租”，《备忘录》也进一步约定由创佳公司承担责任。因此，本案应追加安宁创佳房地产开发有限公司作为第三人参加诉讼，并由第三人安宁创佳房地产开发有限公司承担全部责任。
二、原告与被告签订的《租赁经营协议》，欲证实该《租赁�营协议》第四条约定的租赁期限为自2014年4月1日至2019年3月31日止。第三条中的附表约定：原告应当在2014年4月1日及2014年10月1日前各交半年租金95000元。第五条第1款约定，本着先交租金后使用的原则，乙方（原告）每半年支付一次租金给甲方（被告），即每年合同期间的4月1日及10月1日前支付下半年的租金。第八条第5项约定：乙方（原告）装修时，装修方案须征得甲方（被告）同意，方可进行施工…….，而原告至今未征得被告的同意，有关损失应由原告承担。
上述证据经原告质证后认为，证据1，备忘录只是个人签字，没有印章。因《房屋租赁合同》《备忘录》原告均没有参与订立，不清楚情况，对其关联性不予认可。另被告在与第三人签订合同的时候，被告是知道商场没有经过消防验收，因为在备忘录中提到消防验收不合格，因此没有收取租金。原告没有按合同约定交付租金。对证据2真实性认可，证明目的不认可，双方合同约定了租金交付时间，但商场消防验收不合格，因此被告没有收取租金并免除3个月租金，直到验收合格才按合同约定。原告装修已经告知被告，且装修是持续性的，在原告装修期间被告一直未提出异议，被告已经默认了原告的装修，装修完毕原告不能正常经营，原告的损失应由被告承担。
第三人对上述证据质证后认为，对于《房屋租赁合同》的证据三性没有异议。对于《备忘录》真实性认可，但是对于《备忘录》，上面有第三人的工作人员的签字，第三人只认可第三人的工作人员是进行了签收，第三人并不认可其中内容，第三人认为备忘录没有法人签字盖章，不产生效力。
本院认为，两被告提交的证据1，第三人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认；证据2，原告对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。
第三人向法庭提交如下证据
1、《消防验收意见书》；
2、《建设用地规划许可证》；
3、《建设工程规划许可证》。
欲证明第三人的房屋取得了相关许可证，可以进行合法租赁。
原告质证后对于以上三组证据，三性都无异议，但是认为2015年9月14日第三人才通过消防验收，而被告于2014年2月28日就已经把涉案房屋租赁给原告方了，延迟了一年多，才通过了消防验收，被告交付房屋给原告方时，房屋是不符合租赁条件的。作为出租方，被告要保证房屋符合租赁条件。虽然现在已经取得了消防验收合格证书，但当时在2014年原告方经营网吧，在该地区是第一家，能够抢占商机。如果现在继续开网吧，该地区已经开了3、4家网吧，原告方已失去�机，无法达到原告方预期收益，故原告方要求解除合同。
被告对以上三组证据三性无异议，且认为第三人现在已经取得房屋消防验收合格证书，合同应当继续履行。取得建设工程消防验收合格证是第三人的责任，如果原告有损失，也应由第三人承担。
经审理，本院确认的案件事实为：2014年2月28日，原、被告签订了《租赁经营协议》，协议约定：被告将位于安宁市金色城市三楼、四楼新知图书城内约335平方米面积的场地出租给原告经营网吧，租期自2014年4月1日至2019年3月31日，每年租金为190000元，签订协议时原告应付履约保证金10000元，被告负责商场整体的消防设施与设备的维护检查、协调消防工作。按照约定于签订协议时支付了10000元的保证金，并花费10多万元对租赁场地进行装修，购置设备，准备营业。但因被告出租的商场未通过消防验收，�致原告拖延至今仍无法开业经营，给原告造成损失。为此，原告诉讼来院。
另查明，涉案房屋系被告向第三人创佳公司承租后分租给原告的，第三人创佳公司经消防整改后重新申报金色国际的消防验收，昆明市公安消防支队于2015年9月10日予以受理，并于2015年9月14日出具含涉案房屋在内的滇中公消字（2015）第0024号建设工程消防合格意见书。
本院认为，关于该案的合同效力问题？原告与第二被告签订的《租赁经营协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国消防法》第十条、第十一条规定，国务院公安部门规定的大型人员密集场所和特殊建设工程需要进行消防验收合格，方可交付使用。本案诉争的房屋属上述应当经过消防验收合格方可交付使用的房屋，被告在出租时，未�消防验收合格，但在本案诉讼中，该工程通过了消防验收合格，进行了合同效力补正，故该案租赁合同合法有效。
关于双方争议的焦点之一、本案中，是原告违约还是被告违约，合同应否解除的问题。本院认为，虽然双方签订的租赁合同约定的起租日期为2014年4月1日至2019年3月31日，但因涉案房屋未经过消防验收合格，不具备交付使用条件，故被告虽交付了租赁房屋，但原告不能正常使用租赁房屋系被告的违约行为所致，至2015年9月14日，被告交付的房屋才能视为具备使用条件，故原告主张被告违约，有事实和法律依据，本院予以支持。因被告租赁的房屋在未通过消防验收之前属不能交付使用的房屋，且原告本身也未能正常经营使用，故原告未交纳租金属行使先履行抗辩权，不属违约行为。被告主张原告未交纳租金，属原告违约在先，其抗辩与法律规定不�，本院不予支持。
关于原告是否有权解除本案租赁合同的问题。合同解除需违约方的违约行为达到根本性违约，致使守约方的合同目的不能实现，合同方能解除，本案中双方合同约定的出租期限从2014年4月1日起，但因被告交付的房屋未经消防验收合格，原告无法正常经营使用，到2015年9月14日才通过消防验收，被告迟延履行交付合格租赁物义务长达一年零五个月之久，现在虽然被告交付的租赁房屋符合合同约定，但原告提出，在2014年原告是第一家在该地区经营网吧的商户，可以抢占商机，如果现在继续开网吧，该地区已经开了3、4家网吧，原告方已错失良机，无法实现其合同目的，从而要求解除合同。本院认为，因被告的违约行为致使原告的合同目的不能实现，依据《合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定，本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。
关于合同解除后原告的损失赔偿问题，我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”根据上述规定，首先合同解除后，被告应退还原告保证金10000元。其次，本案合同的解除系被告的违约行为所致，故应当承担其违约给原告造成的损失，原告为开设网吧，进行装修投入的损失，理应由二被告进行赔偿。经审查，本院确定原告的损失为原告举证主张损失，具体为：1、网吧广告牌、灯箱、电路等的制作安装41300元；2、网吧橱柜、隔断、巴台等支出的费用为27875元，该费用对应的物品�为可移动物品，但上述物品系原告根据租赁房屋量身定制的柜体，系原告履行合同的投入，故本院认定为原告的损失。3、网吧内墙面装修费13730元；3、网吧卫生间进行装修13240元；4、光纤移机费3008元；5、网吧购买水晶头和网线的费用4760元，以上合计103913元，原告主张赔偿损失10万元，对该诉讼请求本院予以支持。关于原告提出的要求支付违约金50000元的诉请，根据《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由于上述支持了原告的实际损失，已经能够弥补被告的违约行为给原告造成的损失，故本院对该诉请不再支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第八条第（三）项、第十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、解除双方于2014年2月28日签订的《租赁经营协议》；
二、由被告昆明新知集团有限公司、被告昆明新知集团有限公司安宁分公司于判决生效后十日内返还原告安宁凌宇公众电脑屋保证金10000元，赔偿原告因违约造成的损失100000元，合计110000元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3500元，由原告承担1094元，两被告共同承担2406元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或上一级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
当事人均服判或不上诉的，本判决到期即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 张 萍
人民陪审员 郑洪仙
人民陪审员 李庭贵
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 王 彬