山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第448号
上诉人（原审原告）魏某。
被上诉人（原审被告）徐州基桩工程公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区东郊下淀杨庄。
法定代表人胡某。
委托代理人严某。
上诉人魏某因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3371号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏某、被上诉人徐州基桩工程公司的委托代理人严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月1日，被告徐州基桩工程公司为发包方，原告魏某为承包方，双方签订桩基工程劳务施工合同书。该合同书约定，原告承包济宁市任兴商务中心院内的任兴商务中心桩基工程，工程量15000米，合同价款40元／米，以实际完成工作量计算工程总价；承包方式为包某；承包内容为施工图预制管桩施工全部内容；按施工图要求的全过程，包括设备进退场、打桩、接桩、送桩，以及因地质原因需要引孔的全部工作；付款方式：工程完成付至总价款的20%，余款待桩基工程验收合格后，业主付款至60%时，被告徐州基桩工程公司付清工程尾款；违约责任：被告徐州基桩工程公司在收到业主60%的工程款后五日内同原告魏某结清尾款，否则每拖延一天，按工程总价的万分之二付违约金。上述合同签订后，原告组织人员进行施工。工程完工后，原告向被告提交工程签证单。该工程签证单记载：“致：应贵方要求，我方对任兴商务中心院部分管桩位置进行引孔。已完成引孔工作量如下：1、桩长为14米，44根，计616米；2、桩长为13米，504根，计6552米；合计：柒仟壹佰陆拾捌米7168米。”2009年7月9日，被告徐州基桩工程公司的工作人员杨某在上述工程签证单上签字确认。上述工程交付并经验收合格后，原告多次催要工程款未果，双方形成纠纷。
原审法院认为，2009年5月1日，原告以自然人身份与被告签订的合同属于劳务分包合同。原告未提供证据证明其具有劳务作业的法定资质，故系违法分包，应认定合同无效。但原告所承包的建设工程已经竣工验收合格，故被告应支付相应的工程价款。原、被告双方签订的合同约定“承包内容为施工图预制管桩施工全部内容；按施工图要求的全过程，包括设备进退场、打桩、接桩、送桩，以及因地质原因需要引孔的全部工作”，而原告提供的工程签证单仅记载“已完成引孔工作量”7168米。原告作为负有履行义务的当事人对合同是否履行承担举证责任。其仅提供工程签证单，不能证明是按照合同约定履行义务。故原告要求按照合同约定40元／米结算工程款，证据不足，本院不予支持。双方并未对引孔工作量的计价标准进行约定，但鉴于被告同意按9元／米结算工程款，本院予以准许。对于双方签订的合同无效，因被告具有明显过错，故原告主张的违约金，可参照中国人民银行发布的同期同类借款利率计算。双方签订的合同对于工程价款的结算期限约定，被告收到业主60%的工程款后五日内同原告魏某结清尾款，否则每拖延一天，按工程总价的万分之二支付违约金。被告未提供证据证明“收到业主60%的工程款”的时间，而原告已经将建设工程实际交付，并且被告已于2009年7月9日对工作量时行确认。故原告要求从2009年8月1日起计付违约金，本院予以支持。被告主张其公司在2009年6月18日给付原告工程款20000元，并提供其公司工作人员出具的证明以及银行打印的客户通知书为证。原告主张没有收到20000元工程款，被告提供的上述证明系其公司工作人员单方书写的，客户通知书的内容是空白的，原告不予认可。对此争议，被告提供的证据不足，其主张本院不予休信。根据原告提供的电话录音资料，可以确认其从2009年7月将建设工程交付后一直主张权利，故本案未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、限被告徐州基桩工程公司于本判决生效后十日内一次性给付原告魏某工程款64512元，同时支付违约金（违约金自2009年8月1日起至本判决确定的付款之日止，参照中国人民银行发布的同期同类借款利率计算）；二、驳回原告魏某的其他诉讼请求。案件受理费5601元，由原告魏某负担4341元，被告徐州基桩工程公司负担1260元。
宣判后，上诉人魏某不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人一次性给付上诉人工程款286720元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、上诉人与被上诉人签订施工合同后，按照合同约定施工了7168米，完成了全部工序。虽然被上诉人称上诉人只完成了引孔工作，但被上诉人仅仅提供了包括涉案工程在内的整体基桩工程的验收资料，该证据只能证实包括涉案工程在内的整体基桩工程经验收合格，事实上，上诉人施工完成的涉案基桩工程，也应以被上诉人的名义进行验收。一审法院采纳被上诉人的辩解，是错误的。二、一审法院以被上诉人主张的9元／米结算工程款是错误的。双方签订的合同约定的价款是40元／米，该单价是基于双方约定15000元工程量而定的，但被上诉人仅让上诉人施工了7168米，又将剩余的工程包给他人，因此，根据实际施工工程量，40元／米的人格偏低。退一步讲，即使上诉人仅完成了引孔工作，市场价也应在25元／米左右，而并非被上诉人主张的9元／米。
被上诉人徐州基桩工程公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理由及法律依据，理由为：一、上诉人作为施工合同的施工人，对其施工任务及工程量负有举证责任。但上诉人在一审法院规定的举证期限内所提交的证据仅能证实其完成的施工合同的当中的辅助工程也就是引孔，因此一审认定其工程量为其所提供的工程量并无不当。二、被上诉人在一审中向法庭提供了完成的工程施工材料原件，施工材料不仅有被上诉人的签字还有建设单位监理工程师及设计院等相关部门的签字确认。被上诉人提供该证据是为了从反面证明涉案工程除引孔以外的部分均为被上诉人独立施工完成。从而证实上诉人实际仅完成了一审所确定的部分引孔工程。三、从上诉状中也可以确认上诉人实际已认可了完成的工程量就是引孔某分，故其主张按合同约定的单价无法律依据，合同所确定的单价包括了主要施工任何的打桩、接桩及送桩。也包括引孔及设备的进退场费用，所以，在上诉人仅完成引孔的情况下，主张以合同单价计算引孔的单价无合同及法律依据。四、上诉人未完成合同约定的施工任务，是因为上诉人无相应的设备及相关人员无法完成施工，故被上诉人才将另一部分引孔交由李某举完成。而其他的桩基工程由被上诉人独立施工，故一审参照同样完成工程的李某举所完成的工程的单价也认定上诉人所完成工程的单价符合工程施工现状。五、因本案双方之间的工程是劳务分包，而上诉人作为自然人并没有向法庭提交其具备劳务资质，故一审认定双方之间的劳务无效是正确的。上诉人主张依据合同约定的违约金无法律依据。
经审理查明，经济宁明某工程管理有限公司鉴定，涉案工程造价为324358.31元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人完成的7168米引孔工程的工程价款是多少？上诉人与被上诉人于2009年5月1日签订桩基工程劳务施工合同后，上诉人共完成7168米的引孔工程，对此有双方认可的工程签证单为证。虽然上诉人与被上诉人签订的施工合同约定合同单价为40元／米，但是该单价包括设备进场、打桩、接桩、送桩以及因地层原因需要引孔的全部工作。虽然上诉人主张其对施工完成的7168米，进行了合同约定的全部工序，但是其自己制作并签字的工程签证单明确记载：“应贵方要求，我方对任兴商务中收部分管桩位置进行引孔。已完成引孔工程量如下：1、桩长为14米：44根计616米；2、桩长为13米：504根计6552米。合计柒仟壹佰陆拾捌米7168米。”因此，一审法院认定上诉人仅完成了合同约定的引孔7168米，与上诉人提交的证据相一致。在上诉人仅完成7168米引孔工程的情况下，双方终止了合同履行，虽然就工程量进行了签证，但是就引孔的工程单价并未进行约定。被上诉人主张在上诉人退场后，其将剩余的引孔工程以每米9元的价格承包给了案外人李某举施工，李某举已施工完毕并且与之结清了工程款。被上诉人为证明该主张，提交了签名为“李某举”的工作量结算单和收款证明单。上诉人对于被上诉人主张的引孔工程单价每米9元，不予认可。本院认为，首先，被上诉人是否将剩余的引孔工程承包给了李某举施工，依据现有的证据并不能得出必然肯定的结论。其次，即使被上诉人确实将剩余引孔工程承包了李某举施工，其与李某举商定的价格，对上诉人也没有约束力。故被上诉人关于上诉人施工的引孔工程应按每米9元的价格计算工程款的主张，没有事实与法律依据。《中华人民共和国合同》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同》第六十二条第一款第（二）项规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，上诉人与被上诉人就引孔工程单价没有达成补充协议，按照双方合同的其他条款也无法进行确定。根据上诉人的申请，本院依法委托了济宁明某工程管理有限公司对上诉人施工的引孔工程进行了价格鉴定。济宁明某工程管理有限公司的鉴定意见为：工程造价324358.31元，其中直接费287302.56元，企业管理费9279.69元，利润7423.75元，规费17206.75元，税金11049.72元，并且扣除7904.16元的“社会保障费”。上诉人是自然人，是以其个人名义进行的施工，因此其能够获得的工程价款只能是直接费，而不能包括企业管理费、利润、规费等各项只有具备施工资质的施工企业才有权利取得的项目费用。被上诉人主张上诉人在上诉时明确提出引孔的市场单价为25元／米左右，因此即使按上诉人的主张其所能获得的工程款最多为179200元（25元／米×7168米），也不能是鉴定报告的324358.31元。本院认为，虽然上诉人自己主张引孔的市场单价约为每米25元左右，但是无论上诉人实际施工的工程量是多少，其设备进场费用是必然发生的，而且设备进场费用不会因上诉人施工7168米或者是完成全部的15000米的工程量而有较大差异。因此，按照25元／米的价格计算上诉人的工程价款亦不公平。同时，上诉人也对设备进场费用提出了请求。根据鉴定报告，结合本案实际情况，上诉人的工程价款应为287302.56元，但是上诉人仅提出了286720元的诉讼请求，差额部分应视为上诉人对自己权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3371号民事判决第二项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3371号民事判决第一项为：被上诉人徐州基桩工程公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人魏某工程款286720元及违约金（违约金参照中国人民银行同期同类贷款利息计算，期限自2014年7月21日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5601元，二审案件受理费4400元，均由被上诉人徐州基桩工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 张 芳
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月三日
书 记 员 王翠英