新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第359号
上诉人（原审被告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地五家渠市青湖生态经济开发区。
法定代表人刘登峰，系公司董事长。
委托代理人杨铸伟，五家渠法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）穆建忠，男，汉族，1970年10月20日出生，无固定职业，暂住军户农场。
委托代理人周磊，新疆芳洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈金生，男，汉族，1970年10月20日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）南通海洲建设集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝北路55号。
法定代表人刘长明，该公司董事长。
委托代理人吴宝乐，公司职员。
上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（以下简称华域绿洲公司）因与被上诉人穆建忠、陈金生、南通海洲建设集团有限公司（以下简称南通海洲公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第00385号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华域绿洲公司的委托代理人杨铸伟，被上诉人穆建忠的委托代理人周磊，被上诉人南通海洲公司的委托代理人吴宝乐到庭参加诉讼，被上诉人陈金生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月8日，第六师军户农场与五家渠市华域市场管理有限公司（以下简称市场管理公司）签订《协议书》，协议书约定市场管理公司在军户农场新建农副产品市场及建设项目；军户农场协助市场管理公司办理有关工程的前期手续（用地、规划、建设、监理、招标等），费用由市场管理公司承担；市场管理公司必须按第六师建筑市场有关规定办理前期和招投标手续，必须执行国家及第六师建筑市场有关管理办法；市场管理公司享有自治区、兵团及师市政府招商引资各项优惠政策；该项目由市场管理公司投资并归其所有，项目建成后，由市场管理公司出售、管理、经营。2013年6月，市场管理公司向军户农场提出变更合同主体，将市场管理公司变更为华域绿洲公司。军户农场遂向师发改委提交《关于军户农场农副产品批发市场建设项目变更企业名称的情况说明》，内容载明：“师发改委：2012年11月备案的第六师军户农场农副产品批发市场建设项目备案证明中，该项目实施企业名称为：五家渠市华域市场管理有限公司，公司法定代表人崔国兴，公司注册资金100万元，委托代理人刘登峰。2015年5月该项目开始实施，具体负责该项目实施人为刘登峰，其本人于2013年6月注册成立了新疆华域绿洲房地产开发有限公司，并且为该公司法人，注册资金1000万元。鉴于新疆华域绿洲房地产开发有限公司现在具体实施军户农场农副产品批发市场建设项目，现申请将军户农场农副产品批发市场建设项目实施企业变更为新疆华域绿洲房地产开发有限公司”。2013年7月1日，华域绿洲公司单方面向陈金生出具一份《中标通知书》，内容载明：“中标单位为南通海洲建设集团有限公司，中标工程价格9366838元”。后经本院核实，涉案工程并未经过招投标。
2013年7月17日，华域绿洲公司与第六师国土资源局签订《成交确认书》，确认书载明：华域绿洲公司缴纳了涉案工程的土地出让金4844400元。2013年6月，陈金生以南通海洲公司的名义与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》，合同约定陈金生承建第六师军户农场农副产品批发市场建设项目的B区工程，现工程尚未完工，华域绿洲公司与陈金生未验收，也未结算。2014年10月7日，陈金生向穆建忠出具欠条，欠条载明：“今欠穆建忠在军户农场商贸中心B区劳务费35000元，欠款人陈金生”。2014年1月4日，陈金生向穆建忠出具证明，载明：“陈金生愿意在2015年1月28日前付清穆建忠的劳务费，否则自愿承担所欠劳务费的6%的违约金”。案件在审理过程中，南通海洲公司向原审法院提出对《建设工程施工合同》中其公司的公章真伪进行鉴定，原审法院依法委托新疆恒正司法鉴定中心对其公章的真伪进行鉴定。2015年8月21日，新疆恒正司法鉴定中心向我院出具《情况说明》，内容为：“鉴定中心调取的是电子印章，因电子印章不能作为比对样本，故鉴定工作无法进行，但经初步观察，电子印章档案印文与送检印章印文显著不同”。
原审法院认定上述事实的证据有：《协议书》、《关于军户农场农副产品批发市场建设项目变更企业名称的情况说明》、欠条、《建设工程施工合同》、《成交确认书》、证明、《情况说明》及双方当事人陈述。
原审法院认为，本案争议焦点一为沉浸生应否支付穆建忠劳务费及违约金。本案中，穆建忠主张的劳务费35000元，陈金生无异议，且有其本人向穆建忠出具的欠条为证，原审法院予以确认。关于穆建忠主张的违约金20000元，因与陈金生约定违约金为劳务费的6%，故陈金生应支付穆建忠违约金2100元（35000元×6%）。本案争议焦点二为华域绿洲公司、南通海洲公司在本案中应承担何种责任。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，军户农场与市场管理公司签订《协议书》后，市场管理公司经军户农场同意将合同权利义务全部转让给华域绿洲公司，该事实有军户农场向第六师发改委提交的《关于军户农场农副产品批发市场建设项目变更企业名称的情况说明》、华域绿洲公司向第六师国土资源局自行缴纳涉案工程的土地出让金的《成交确认书》及华域公司委托代理人的自认为证，原审法院对该事实予以确认。因合同的权利义务已转让给华域绿洲公司，故华域绿洲公司就应按《协议书》约定全面履行义务。《协议书》中约定涉案工程必须按第六师建筑市场有关规定办理前期和招投标手续，必须执行国家及第六师建筑市场有关管理办法。本案中，华域绿洲公司对外发包时对涉案工程并未进行招投标，而是直接将工程发包给陈金生。因华域绿洲公司就涉案工程未进行招投标违反了《中华人民共和国招标投标法》及合同的规定，故应对穆建忠的劳务费及违约金承担连带清偿责任。关于南通海洲公司应承担何种责任。原审法院认为，首先，本案无证据显示南通海洲公司参与了涉案工程；其次，涉案工程的工程款也未到付或经过南通海洲公司的财务；最后，陈金生私自加盖伪造的南通海洲公司的公章承揽工程，有《建设工程施工合同》、新疆恒正司法鉴定中心向原审法院出具的《情况说明》及当事人陈述为证，原审法院对该事实予以确认，故穆建忠要求南通海洲公司承担本案民事责任，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条；《中华人民共和国招标投标法》第三条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、陈金生于本判决生效后三日内支付穆建忠劳务费35000元、违约金2100元，合计37100元；二、新疆华域绿洲房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、驳回穆建忠的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人华域绿洲公司不服提起上诉称，原审判决认定上诉人华域绿洲公司承担连带责任，被上诉人南通海洲公司不承担民事责任显属认定事实错误。本案中，上诉人华域绿洲公司作为本案被告，依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同的解释与适用》之规定，上诉人华域绿洲公司只在欠付工程款的限额内承担支付农民工工资。现上诉人华域绿洲公司已陆续向被上诉人南通海洲公司项目经理陈金生支付1400万元，而被上诉人南通海洲公司和被上诉人陈金生仅完成1200万的工程量，上诉人华域绿洲公司已实际超付工程款，因此上诉人华域绿洲公司不应承担本案民事责任。被上诉人陈金生与被上诉人南通海洲公司系挂靠关系，应共同向被上诉人穆建忠承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人穆建忠辩称，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人陈金生未作书面答辩。
被上诉人南通海洲公司辩称，南通海洲公司与陈金生没有任何关系，南通海洲公司从未承建涉案工程，本案涉及的《建设工程施工合同》中南通海洲公司的印章是假的，南通海洲公司不应承担本案的民事责任。
本院在审理另起一案件［（2015）兵六民一终字第350号，与本案属同类案件］中，上诉人华域绿洲公司向法院提交多份加盖南通海洲公司印章的资料，包括：营业执照、企业登记变更信息、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、进疆备案册、施工组织设计报审表、施工组织设计方案、建筑工程施工许可证申请表、农民工工资保证金确认表，用以证实陈金生以南通海洲公司的名义与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》曾得到南通海洲公司的同意。经质证，被上诉人陈金生对上述证据均予以认可。被上诉人南通海洲公司对上述证据的真实性不予认可。本院结合双方的质证意见、双方当事人的陈述及原审在卷的其他证据，认为上诉人提供的上述证据能够相互印证，本院依法确认其证明效力。
本院经审理查明，2013年6月，陈金生以南通海洲公司的名义与华域绿洲公司签订两份《建设工程施工合同》，约定南通海洲公司承建华域绿洲公司开发的第六师军户农场农副产品批发市场建设项目B区工程。陈金生系南通海洲公司在该工程中的现场负责人。合同签订后，南通海洲公司未参与该工程的施工、管理及结算。该工程实际由陈金生个人组织施工，并独自承担材料费、人工费，以及与华域绿洲公司进行结算。陈金生也未给南通海洲公司交纳任何费用。
除上述事实外，本院查明的其他事实与原审查明基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、陈金生以南通海洲公司的名义与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》是否得到了南通海洲公司的同意；二、本案当事人之间是何种法律关系，以及华域绿洲公司、南通海洲公司、陈金生在本案中是否承担责任，承担何种责任。关于焦点一。从华域绿洲公司在二审提供的证据来看，南通海洲公司在与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》期间，向华域绿洲公司提供了多份加盖了本单位印章的资料，包括：营业执照、企业登记变更信息、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、进疆备案册、施工组织设计报审表、施工组织设计方案、建筑工程施工许可证申请表、农民工工资保证金确认表等，经肉眼对比，上述资料加盖的“南通海洲建设集团有限公司”印章与本案《建设工程施工合同》上加盖的“南通海洲建设集团有限公司”印章相似，结合双方当事人的陈述，可形成证据链，已使“南通海洲公司同意陈金生以其名义承揽涉案工程”的事实存在高度可能性，达到了高度盖然性证明标准和民事诉讼法的优势证据要求，因此本院认定南通海洲公司同意陈金生以其名义与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》的事实存在。关于焦点二，根据本院查明的事实，陈金生借用南通海洲公司的建筑资质与华域绿洲公司签订《建设工程施工合同》，华域绿洲公司将其开发的军户农场农副产品市场建设项目B区工程发包给南通海洲公司施工。从外部关系看，陈金生是南通海洲公司在该工程中的现场负责人，对外具有代表南通海洲公司管理该工程项目的职责，但从该工程的施工及内部管理情况来看，陈金生对施工人员的招用、建筑材料的采购、工程的施工及工程的结算均具有主导地位，并独自承担材料费和人工费，由此可以认定陈金生是该工程的实际施工人。穆建忠作为劳务人员直接受雇于陈金生，陈金生作为雇主对穆建忠在涉案工地提供劳务的事实及劳务费的数额均予以认可，并有工资发放表和欠条在卷佐证，故陈金生与穆建忠之间形成了事实上的劳务关系，应由陈金生承担给付35000元劳务费及2100元违约金的民事责任。关于南通海洲公司在本案中是否承担责任的问题。本院认为，南通海洲公司应对拖欠穆建忠劳务费及违约金承担连带清偿责任，理由是：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，陈金生借用南通海洲公司建筑施工资质承揽工程违反了法律禁止性规定，双方借名进行施工的行为应认定为无效，违法行为虽然没有法律效力，但也会产生一定的法律后果，行为人必须为此承担相应法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”由此可见，南通海洲公司作为建筑施工企业出借建筑资质，除了应当承担行政处罚责任，还应当与借用人陈金生共同承担清偿拖欠穆建忠劳务费的连带责任。关于华域绿洲公司上诉提出其不应承担连带责任的主张，本院认为，华域绿洲公司作为涉案工程的总发包人，虽然认为其已经超额支付了陈金生的工程款，不应当承担给付穆建忠劳务费的责任，但其未积极与陈金生进行工程结算，也未就是否欠付工程款及欠付工程款的数额进行举证，而且其明知陈金生借用南通海洲公司资质进行施工，故应对陈金生欠付穆建忠劳务费的后果承担一定责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应当认定华域绿洲公司在欠付陈金生工程款的范围内承担拖欠穆建忠劳务费的连带责任。综上所述，由于二审出现新的证据，导致原审判决认定事实发生变化，影响案件的实体处理，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第00385号民事判决第一、三项。
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第00385号民事判决第二项。
三、被上诉人南通海洲建设集团有限公司对本案所确定的被上诉人陈金生的给付义务承担连带责任。
四、上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司对本案所确定的被上诉人陈金生的给付义务，在欠付被上诉人陈金生工程款的范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费588元（缓交），诉讼保全费570元（金文锋已预交），合计1158元，由上诉人华域绿洲公司负担386元，被上诉人陈金生、南通海洲公司负担772元；二审案件受理费728元，由上诉人华域绿洲公司负担243元，被上诉人陈金生、南通海洲公司负担485元。
本判决为终审判决。
审判长 杨其辉
审判员 张峰山
审判员 蔡咏梅
二〇一六年三月十六日
书记员 王 爽