内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3386号
上诉人（原审被告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经锡路东小井街。
法定代表人：李某，董事长。
委托诉讼代理人：辛某，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁某，男，1973年1月22日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：何某，男，1970年4月6日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：代某，男，出生日期不详，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（简称巨恒建筑公司）因与被上诉人丁某、原审被告何某、代某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区××区人民法院（2015）巴民初字第6536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巨恒建筑公司上诉请求：撤销（2015）巴民初字第6536号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决查明的事实中称，”代某的管理人员胡某以项目部的名义为原告出具了防水工程量清单”的说法与事实不符。胡某不是上诉人的人员，庭审中也无证据证明胡某是代某雇用管理人员。因而，所谓的代某的管理人员胡某以项目部的名义为原告出具了防水工程量清单的行为，以及清单上反映的施工价款均不能作为本案的定案依据。另外，庭审中上诉人提供的照片9张，光盘一张，予算一份。清楚证明：现在涉案工程
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5号楼地下车库仍有多处漏水。如进行修复需652487元。庭审后，本案承办人员亲自到现场查看，多处漏水的情况历历在目。很显然被上诉人的防水工程质量不合格。未进行竣工验收，工程款也未确定，根本不存在”施工费合计929955.80元”之说。二、一审适用法律错误。一审在适用法律中称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人与被上诉人间的分包合同无效。同时，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认为上诉人应向被上诉人支付尾欠的施工费。而第二条的规定是”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，建设工程未竣工验收，合同约定施工费及不完整也不清晰。因而适用该条规定，系适用法律错误。三、一审程序错误。一审判决认定事实中”原告施工的...经五方验收合格”，该认定的证据是一份五方验收的复印件及涉案4#、5#楼的闭水实验记录，但该证据未在一审庭审中出示，也未进行质证。不能作为定案依据。
丁某向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款60万元及逾期利息（以实际计算为准）。2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实:巴林左旗林东西城景地家园小区第二标段系赤峰景帝房地产开发有限公司开发、巨恒建筑公司承建的商住楼建设项目。2012年6月7日，巨恒建筑公司将该建设工程项目承包给代某，承包方式为包工包料，工程总造价2708.5704万元，巨恒建筑公司按2%的比例收取管理费54万元，承包合同由案外人胡某代替代某签订，巨恒建筑公司认可该事实。在施工过程中，代某将该标段的防水工程承包给丁某，丁某施工结束后，代某的委托管理人员胡某以项目部的名义为丁某出具了防水工程量清单，其中明确了总施工价款的部分为858257.80元，无单价的”SQ”施工面积2层共5121.30平方米，经与丁某施工的三标段已经确认的单价比对，应按每平米14元计算，上述两项施工费合计929955.80元。丁某认可巨恒建筑公司已经支付其施工费373300元。
另查明，巴林左旗林东西城景地家园小区现尚未整体竣工验收，但开发商已向外出售，部分业主已经实际入住。丁某施工的防水部分在施工结束后，经五方验收结论为合格；丁某无防水工程建设资质。
本案在审理中巨恒建筑公司申请对丁某施工的防水工程质量进行鉴定，经法院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司进行鉴定，该公司函复法院：卫生间做闭水试验产生漏水即为防水质量不合格，无需鉴定。
上述事实有双方提供的工程承包合同、防水工程量清单等证据在卷佐证。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。本案巨恒建筑公司作为巴林左旗林东西城景地花园小区的承建单位，将该工程分包给无建设资质的代某，双方之间形成的承包合同系无效的民事合同，丁某基于上述无效合同与代某之间形成的建设工程转包合同也同时归于无效。丁某与代某之间形成了建设工程施工合同转包关系，丁某系实际施工人，巨恒建筑公司应当依据与代某之间签订的工程承包合同向实际施工人丁某支付施工费；代某在该合同的转包过程中未赚取差价和利润，其对上述合同的义务不应承担责任；丁某主张由何某对上述施工费的给付承担责任，无证据证明，法院不予支持。丁某主张巨恒建筑公司欠其施工费及利息60万元，经在双方所提供证据之间核算，巨恒建筑公司欠丁某施工费合计556655.80元，此款巨恒建筑公司应支付给丁某，但应根据法律规定及合同的约定预留合同总价款5%的质量保证金，上述质量保证金不足部分，巨恒建筑公司可另行向丁某主张修复费用。丁某在起诉时主张由巨恒建筑公司支付所欠施工费的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，巨恒建筑公司应自丁某防水工程验收合格之日计算按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定生效止。巨恒建筑公司在审理中主张丁某施工质量存在问题而拒付尾欠施工费，根据合同约定，该质量问题应以预留丁某的质量保证金作为修复的保证，而不能作为拒付尾欠施工费的理由，因此对于巨恒建筑公司的此部分反驳理由，法院不予支持；巨恒建筑公司在审理中主张为上述质量问题支付维修费58457元无法律依据，该反驳理由法院不予支持。
一审法院依据上述事实和理由,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司在本判决生效后立即给付原告丁某施工费510158.01元（556655.80元-929955.80元×5%），利息自2013年8月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本判决确定生效止;二、驳回原告丁某的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院提交内蒙古自治区××区公证处出具的《公证书》一份，证明涉案防水工程存在质量问题。被上诉人丁某质证认为，该《公证书》是在一审判决后出具的，公证结果不影响一审判决，证明不了漏水是因为防水造成的。防水工程做完后，有相应的报告书，即使发生漏水也与被上诉人无关。同时，向本院提交涉案工程的防水检验记录及验收记录复印件7份，证明被上诉人的防水工程经检测均合格，并由上诉人巨恒建筑公司、房产开发公司、设计单位、勘察单位加盖的公章，证明被上诉人的工程经检验验收合格。上诉人质证认为，该材料是虚假的。
本院经审查认为，上诉人提交的《公证书》与本案的审理结果没有关联性,本院不予采信；因被上诉人提交的7份防水检验记录及验收记录是复印件，未能提供原件予以印证。同时，上诉人对该7份证据又不予认可，本院不予采信。
本院查明的事实除原审认定的”丁某施工的防水部分在施工结束后，经五方验收结论为合格”外与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，在二审庭审过程中，上诉人对一审判决认定的事实除”丁某施工的防水部分在施工结束后，经五方验收结论为合格”外没有异议，只是主张被上诉人施工的防水工程存在质量问题，要求被上诉人进行维修，待工程质量合格后给付工程款。但涉案工程已经投入使用，在此情况下，上诉人不得再以质量问题抗辩拒付工程款，如存在质量问题属于被上诉人保修范畴，可另行主张权利。一审法院判令上诉人扣留保证金后给付被上诉人剩余工程款并无不当，应予维持。关于利息起算时间，被上诉人施工时间是2014年，被上诉人认为结算时间是2014年9月23日，并主张工程结算后应当给付工程款，上诉人未给付工程款，应自结算之日起给付利息。故一审判决确定的利息起算时间超出了当事人诉讼请求，二审予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区××区人民法院（2015）巴民初字第6536号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区××区人民法院（2015）巴民初字第6536号民事判决第一项，即”被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司在本判决生效后立即给付原告丁某施工费510158.01元（556655.80元-929955.80元×5%），利息自2013年8月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本判决确定生效止”为”上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人丁某施工费510158.01元（556655.80元-929955.80元×5%），并自2014年9月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，诉讼保全费3520元，二审案件受理费9800元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司承担。邮寄送达费80元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司、被上诉人丁某、原审被告何某、代某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员周振卿
审判员张伟波
二〇一七年九月二十九日
书记员韦羽佳