山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3197号
上诉人（原审被告）张歆虹，女，1966年3月18日出生，汉族，居民，华电国际邹县发电厂燃检队管理员，住邹城市。
委托诉讼代理人（特别授权）韩军，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）赵青，山东齐鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张丽，女，1963年12月18日出生，汉族，居民，华电国际邹县发电厂退休职工，住北京市西城区，现住北京市海淀区。
委托诉讼代理人冯训华（被上诉人张丽之夫），男，1964年12月20日出生，汉族，北京海辰天宇科技有限公司职工，住北京市西城区，现住北京市海淀区。
上诉人张歆虹因委托理财合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告张丽与被告张歆虹系朋友兼同事关系，二人工作单位均为华电国际邹县发电厂，原告现已退休在北京定居。2014年9月，被告打电话向原告介绍华鑫信托两年期理财，利息为年息10%，半年支付一次利息，被告推荐原告购买该理财产品。原告同意购买后，于2014年9月18日通过北京银行网银向被告账户汇款10万元，委托被告以原告的名义购买两年期华鑫信托理财产品，本金及利息归原告所有，双方未签订书面的委托理财合同。之后，被告先后分四次将理财收益返还给原告：2015年3月31日返第一期利息4958元；2015年9月25日返利息5041元；2016年3月28日返本金1万元及182天利息4986元；2016年6月29日返2万元本金及92天利息2268元。到了2016年9月下旬，原告购买的华鑫信托新财富理财期满，返本金及利息共计71764元（以7万元为基数，92天，年利率10%），被告以原被告之间存在借款合同关系、原告尚欠被告借款124375元为由，要求行使抵销权，将华鑫信托返还原告的本金及利息与原告欠被告的借款进行抵消，从而拒绝将原告的投资收益款支付给原告。原、被告因此酿成纠纷，原告诉至本院。
原审法院认为，民间委托理财又称非金融机构委托理财，是指客户将资金交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或者自然人作为受托人的委托理财形式。委托理财实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。委托理财合同具有委托合同的一般特征，适用《合同法》第二十一章关于委托合同的相关规定。本案中，原告张丽经被告张歆虹介绍华鑫信托新财富理财，委托被告以原告的名义购买该理财产品，并且将理财本金10万元转账给被告，被告分四次将理财收益支付给原告，双方虽然没有签订书面的委托理财合同，但是双方具有委托理财的事实行为，因此本案中原、被告双方之间的法律关系应为委托理财合同关系。被告虽辩称原、被告之间系民间借贷法律关系，且在原告欠付被告的借款数额远远大于被告欠付原告的借款数额的情况下被告可以行使抵销权拒绝向原告给付，本院认为，因被告没有向本院提交借款合同、借据等足以证明双方之间存在借款关系的证明，因此被告的抗辩没有事实依据，依法应不予支持。结合原、被告双方在庭审中向本院提交的证据，本院认定被告亦委托原告购买了北京山水百汇文化投资有限公司的人民艺术理财产品，其理财收益因投资公司方的原因造成未能及时返还。因此，本案中原、被告双方互相委托对方进行投资理财，在被告委托原告购买的人民艺术理财投资收益因投资公司的原因没有返还到账的情况下，被告擅自将原告委托其购买的华鑫信托新财富理财已经取得的收益拒不支付给原告的行为，没有法律依据，属于违约行为，应向原告支付该部分理财本金及收益利息，即原告要求被告返还投资本金及利息共计71764元的诉讼请求，依法应予支持。原告要求被告按照银行同期利率支付利息的诉讼请求，没有法律依据，依法应不予支持。综上所述，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第三百九十六条、第四百零四条之规定，判决：一、被告张歆虹于本判决生效后十日内返还原告张丽委托其购买的华鑫信托新财富理财本金及利息共计71764元。二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费797元，由被告张歆虹负担（原告已垫付，被告直接给付原告）。
上诉人张歆虹不服原审判决，上诉称:一、一审法院审理程序不当，存在未告知审判人员变更的情况，依法应予以纠正。本案上诉人张歆虹收到邹城市人民法院作出的本案传票上明确载明的承办法官为蒋绪鹏，但本案审理及民事判决书载明的承办法官为代理审判员时磊。独任审判员的变更情况应及时通知诉讼当事人，在未通知诉讼当事人的情况下变更，剥夺了当事人的诉讼权利，一审法院的上述处理程序存在不当，依法应予纠正。二、一审法院关于张丽与张歆虹之间的互相借贷关系问题的认定属于认定事实错误。1、2014年9月，上诉人张歆虹因投资华鑫信托理财资金不足而向被上诉人张丽借款10万元，双方之间关于该10万元的欠款属于民间借贷关系而非委托理财关系。首先，被上诉人张丽起诉时即以“民间借贷纠纷”的案由起诉张歆虹，事实与理由部分也认为是民间借贷事宜，这属于张丽的自认行为，法院应当对此予以确认。其次，一审判决第六页第二段中“委托被告以原告的名义购买两年期华鑫信托理财产品”与事实不符，张丽自始至终没有以自己的名义购买过华鑫信托理财产品，而是上诉人自己购买的华鑫信托理财产品，因认购数额较大，存在部分资金缺口才向被上诉人借款，而非被上诉人委托上诉人购买理财产品。2、张歆虹于2016年1月3日、4日分三笔借给张丽的144375元属于民间借贷而非委托理财。首先，该事实并非本案的审理内容，一审法院不应对此进行事实和法律认定。其次，直到2017年2月6日，张歆虹的丈夫陈威才收到被上诉人关于《人民艺术*艺术品投资协议》的电子邮件，而张丽随即于2017年2月20日对张歆虹提起诉讼，至今张丽也未向上诉人提供过委托理财产品的相关凭证，上诉人对委托被上诉人购买理财产品的事宜即不知情、也不同意，从未授权被上诉人购买理财产品，而是双方之间的民间借贷关系。第三，张丽购买的总金额为144375元的北京山水百汇文化投资有限公司的投资理财中仅有3万元是以张歆虹的签订合同，且该合同也非上诉人签订，而是被上诉人以上诉人的名义签订，上诉人出借给被上诉人的144375元的其它款项均未购买理财产品，一审法院认定张歆虹委托张丽购买了144375元的北京山水百汇文化投资有限公司的投资理财产品没有事实根据和法律依据。三、一审中张丽未提交通话录音资料的原始载体，对该证据依法不应予以认定。在一审中，张丽提供的证据7是关于张丽和张歆虹的通话录音光盘，一审法院未调查该证据的证据来源，被上诉人也未提供录音原始载体。庭审中，当庭播放了该光盘，但播放效果极差，根本无法听清通话内容，庭后张丽和审判员时磊在法官办公室又播放了该光盘，张歆虹及代理律师均未在场。从整理的文字内容来看，该录音材料明显剪辑过，且该光盘不是原始载体不能作为证据使用，依法不应作为有效证据予以认定。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，依法应予以纠正。请求二审法院撤销原判，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人张丽答辩称：一、一审独任审判员变更是一审法院的工作安排，合理合法。二、1、2014年9月华鑫信托理财并非是上诉人张歆虹个人召集筹措资金做的投资理财，而是山东邹县电厂给职工提供的一个投资理财平台，让职工获利。2014年9月，张歆虹通过电话告知我邹县电厂正在组织职工购买华鑫信托理财，于是我委托张歆虹以我的名义投资10万元购买华鑫信托理财。2015年3月之后，张歆虹按照华鑫信托理财约定的收益率先后4次支付我理财本金和利息。这10万元是属于委托理财关系。2016年9月下旬，华鑫信托理财期满到账，但张歆虹未经我同意就私自扣留我的理财剩余本金及利息占为己有，共计71764元。在上诉状中，上诉人提出，“一审判决第六页第二段中'委托被告以原告的名义购买两年期华鑫信托理财产品'与事实不符，张丽自始自终没有以自己的名义购买过华鑫信托理财产品”。张丽是明确委托张歆虹以张丽的名义购买的，而且张歆虹一直按华鑫信托理财的约定收益率支付给张丽本金利息，是委托理财的事实行为。但是张歆虹将张丽的理财利益占为己有，没有履行代理人义务。2、在一审中，张丽的诉讼请求是要求被告返还华鑫信托理财本息71764元和逾期利息，并未提及张歆虹与北京山水百汇文化有限公司144375元的投资理财事宜。144375元的投资理财事项是张歆虹在一审时自己主动提出的，二审中，张歆虹却认为该144375元投资事宜并非本案的审理内容，这是张歆虹前后自相矛盾！另外，一审证据7电话录音表明，张歆虹对144375元的投资合同是知道的，也是认可的。对于上诉人张歆虹提出的144375元事项并非是本案的审理内容，张丽表示认可。华鑫信托理财和北京山水百汇文化有限公司的投资理财，不是同一原因事实，也不是同一法律关系，二者完全不具有牵连关系，是完全独立的两件事情。此外，张歆虹与北京山水百汇文化有限公司签订的理财合同，合同履行地是北京，而且该理财合同里也约定，如果发生争议，由北京市朝阳区人民法院管辖。所以张歆虹与北京山水百汇文化有限公司签订的理财合同不在本案的审理范围内。2016年1月4日，张歆虹委托张丽为其代理签订北京山水百汇文化投资有限公司的合同。合同签订后，张丽当天就将所有合同用手机拍照并发送至张歆虹的微信。张歆虹在一审证据7的电话录音里说：“你以前发的微信，我也没截图，我现在看不到了。所以我看看合同，能不能打官司，把钱要回来。”所以，张歆虹是收到过张丽发来的合同照片。因此，张歆虹在上诉状中关于“至今张丽未向上诉人提供过委托理财产品的相关凭证”的说法违背事实。2016年11月3日，张丽专程从北京到山东邹县电厂约张歆虹见面，而且准备把张歆虹与北京山水百汇文化有限公司的合同交给张歆虹，但张歆虹以各种理由拖延见面。后来电话约定2016年11月6日下午两点半见面，张丽一直给张歆虹和她丈夫陈威打电话，但他们的手机始终关机。直到下午18时50分，陈威手机终于开机了，张丽给陈威发短信，陈威回复说：张歆虹的手机一直关机。2016年11月6日，张丽在张歆虹家楼梯口等了8个多小时，始终没见到张歆虹。关于这点，张歆虹家的邻居可以作证。2016年11月7日，张丽冒雨到张歆虹单位找她，而张歆虹见面二话不说就跑到楼道大叫，并声称今后她的一切事情由陈威代理。之后，张丽找陈威面谈，陈威同意起诉北京山水百汇文化有限公司，并让张丽把起诉北京山水百汇文化有限公司的起诉状发到陈威的电子邮箱。关于这点，张丽提供第一个新证据予以证明
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11月7日张丽与陈威的谈话录音，证明目的：陈威和张歆虹知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同。陈威说：“你怎么处理，我们就怎么处理”、“你怎么起诉人家（北京山水百汇文化有限公司），你把你的稿发给我，我就按照你写的东西，我填上我的名字，填上张歆虹的名字，需要委托律师，我们委托，我们掏钱”。因此说明，陈威和张歆虹知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同，并准备自己起诉北京水百汇文化投资有限公司。2016年11月13日，张丽将张歆虹的5份北京山水百汇文化投资有限公司理财合同、及张丽起诉北京山水百汇文化投资有限公司的起诉状均发到陈威和张歆虹的电子邮箱。关于这点，张丽提供第2个新证据
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2016年11月13日张丽发给陈威的电子邮件截图，证明目的：张丽已于2016年11月13日把北京山水百汇文化投资有限公司的合同发给陈威。同时，张丽提供第3个新证据
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2016年11月13日张丽发给张歆虹的电子邮件截图，证明目的：张丽已于2016年11月13日把北京山水百汇文化投资有限公司的合同发给张歆虹。所以上诉人在上诉状中所言“直到2017年2月6日，张歆虹的丈夫陈威才收到被上诉人关于《人民艺术*艺术品投资协议》的电子邮件”并非事实。2017年2月6日，张丽又将北京山水百汇文化投资有限公司的还款计划分别发送至张歆虹、陈威的电子邮箱，并且陈威回复邮件表示收到。对于这点，张丽提供第4、5、6个新证据予以证明。第4个新证据：2017年2月6日张丽发给张歆虹北京山水百汇文化投资有限公司的还款计划，证明目的：张歆虹知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同；第5个新证据：2017年2月6日张丽发给陈威北京山水百汇文化投资有限公司的还款计划，证明目的：陈威知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同；第6个新证据：2017年2月6日陈威回复张丽邮件表示收到还款计划，证明目的：陈威知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同。3、被上诉人张丽对上诉人张歆虹144375元属于民间借贷而非委托理财的驳斥。上诉人张歆虹于2016年1月3日分两笔115000元和28875元，共计143875元，银行转账给被上诉人张丽，委托张丽为其购买5份北京山水百汇文化投资有限公司的三个月会员理财项目，即每位会员投资3万元本金可得1125元利息，并且合同约定“利息在签约时就付清”，所以张歆虹实际支付金额144375元，即30000x5-1125x5=144375。因张歆虹自己计算金额错误，少付了500元，张歆虹又于2016年01月04日补交500元，三笔转账共计144375元。同时，张歆虹在转账的银行流水中备注“投资三个月”。因此说明：上诉人张歆虹转账的金额与委托张丽进行投资理财的金额吻合一致，目的是张歆虹投资三个月理财，而不是借款给张丽。张歆虹在一审证据7电话录音中也认可自己投资北京山水百汇文化投资有限公司的事实。张丽提供第7个新证据，张丽与张歆虹之间的微信聊天记录截图13张。证明目的，张歆虹知道并认可北京山水百汇文化投资有限公司的合同，承认张丽华鑫信托理财已到账并占为己有。微信聊天记录时间期间是2016年8月12日至2016年11月20日。张歆虹的微信名字是“猪猪歆歆”，微信号×××。在微信聊天记录中，2016年8月12日张歆虹向张丽索要北京山水百汇文化投资有限公司的合同，说明张歆虹知道并认可该合同。而且，2016年8月26日微信聊天记录里，张歆虹说她给丁佳冰（丁佳冰是北京山水百汇文化投资有限公司的实际负责人）打电话索要理财资金说明张歆虹知道并认可与山水百汇公司的合同关系。2016年8月15日的微信记录，张丽向张歆虹发送北京山水百汇文化投资有限公司的合同照片。2016年10月20日微信记录，张歆虹表示张丽的集资款已到账，但张歆虹先用用，等到张歆虹在北京山水百汇文化投资有限公司的投资款回来后，让张丽留下张歆虹的钱。以上诉人张歆虹为代表的北京山水百汇文化投资有限公司会员理财合同共5份，每份投资本金为三万元，5份合同原件已于2017年03月17日在一审法庭上提交给法庭。张歆虹为了获得多份会员收益，电话委托被上诉人张丽分别以张歆虹、张文波、张勇、王姝、陈威的名义购买北京山水百汇文化投资有限公司的会员理财，并向张丽提供了他们的身份证号码。同时，张丽提示张歆虹投资是有一定风险的，但张歆虹仍坚持投资。另外说明一下其他4位投资人与上诉人张歆虹的关系：张文波系上诉人张歆虹的妹妹、张勇系上诉人张歆虹的弟弟、王姝系上诉人张歆虹的女儿、陈威系上诉人张歆虹的丈夫，均是被告张歆虹的直系亲属。因此说明，张歆虹为了获得多份理财合同的收益，利用其亲属的名义委托被上诉人张丽进行签订合同。虽然张歆虹利用其亲属名义签订理财合同，但理财合同的本金及收益均归张歆虹所有。三、1、在一审中，张丽提交录音证据，并当庭出示了录音原始载体小米手机，法官认为手机音量较小，所以用电脑播放了录音光盘的全部内容。2、上诉人提出：“庭后张丽和审判员时磊在办公室又播放了该光盘，张歆虹及代理律师均未到场”。既然张歆虹及代理律师均未到场，又怎么知道庭后张丽和审判员时磊在法官办公室又播放了该光盘？纯属臆想，凭空捏造。张丽从未在审判员办公室里播放过录音，只在一审法庭审理时当庭播放过录音。3、上诉人提供的二审两个证据中，证据一与本案无关；证据二没有可信度，张歆虹不可能拿到山东邹县电厂全体职工投资华鑫信托理财的花名册，有伪造证据的嫌疑，不应予以采信。
二审法院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，2014年9月18日，被上诉人分两次将10万元转账给上诉人，上诉人以被上诉人的名义购买华鑫信托鑫财富理财产品，后上诉人分四次将理财收益支付给被上诉人事实清楚。双方虽然没有签订书面的委托理财合同，但是双方具有委托理财的事实行为，因此双方之间存在事实上的委托理财合同关系。关于上诉人是否应当返还被上诉人委托理财本息问题。首先，上诉人主张双方之间系民间借贷法律关系，但未能提交借款合同、借据等足以证明双方之间存在借款关系的证据，且双方之间具有委托理财的事实行为，应当认定双方之间存在事实上的委托理财合同关系。其次，上诉人提交的中国建设银行股份有限公司邹城电力支行出具的个人2016年活期账户明细中载明的上诉人分别于2016年1月3日、1月4日分三笔转款给被上诉人144375元、被上诉人分别于2016年4月10日、4月12日、4月18日分四笔转款给上诉人2万元以及被上诉人提交的五份北京山水百汇文化投资有限公司《人民艺术*艺术品投资协议》，上诉人主张上述款项应与本案款项进行相应抵销。由于上述转款及艺术品投资相关事宜与本案非同一法律关系，且被上诉人对此不予认可，原审法院对此不应予以审理，原审判决认定上诉人亦委托被上诉人购买了北京山水百汇文化投资有限公司的人民艺术理财产品不当，应当依法予以纠正。再次，上诉人将被上诉人委托其购买的华鑫信托鑫财富理财已经取得的收益拒不支付给被上诉人的行为，没有法律依据，属于违约行为，上诉人应当向被上诉人支付该部分理财本金及收益利息。故被上诉人要求上诉人返还投资本金及利息的诉讼请求，应当予以支持。关于程序问题。经审查，原审法院审理程序并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持，原审判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1594元，由上诉人张歆虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 张 涵
审判员 林春艳
二〇一七年八月九日
书记员 姜 晨