广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行初37号
原告：翁源县龙仙镇炭坑水电站。地址：广东省翁源县龙仙镇。
诉讼代表人：刘小风，站长。
委托代理人：ＸＸ，广东都汇律师事务所律师。
委托代理人：张保光，广东都汇律师事务所律师。
被告：翁源县人民政府。地址：广东省翁源县龙仙镇建国路**号。
法定代表人：陈来安，县长。
委托代理人：赖正和。
委托代理人：徐主深。
原告翁源县龙仙镇炭坑水电站（以下简称：炭坑水电站）不服被告翁源县人民政府（以下简称：翁源县政府）作出环境保护行政处罚，于2017年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月8日立案后，于2017年5月11日向被告翁源县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。原告炭坑水电站的委托代理人ＸＸ、张保光，翁源县政府的委托代理人赖正和、徐主深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告翁源县政府于2016年12月10日作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知》，内容包括：“经查，翁源龙仙镇炭坑水电站由原翁源发展计划局（现为翁源发展和改革局）立项，于2004年初开工建设，2005年12月投运并发电并网。由于该建设项目位于饮用水水源一级保护区内，违反《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款‘禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目’的规定。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款关于‘已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭’的规定，责令你站在收到本通知之日起关闭。”
原告炭坑水电站诉称：炭坑水电站于2004年经各级机关批准合法成立，2005年投运并发电并网，从成立至今，炭坑水电站为国家输送绿色环保电能，从未实施违法违规行为。2016年12月10日，炭坑水电站突然收到翁源县政府作出的关闭通知，而事前翁源县政府不调查核实，不听取炭坑水电站的陈述和申辩，不经听证，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定，作出的行政行为没有事实和法律依据，侵害了炭坑水电站的合法权益。诉讼请求：一、撤销翁源县政府于2016年12月10日作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知》。二、判令翁源县政府承担本案的全部诉讼费用。
原告炭坑水电站向本院提交了以下证据：一、营业执照，证明炭坑水电站的诉讼主体资格；二、营业执照代码证，证明翁源县政府的诉讼主体资格；三、关闭通知，证明翁源县政府作出的关闭通知没有事实和法律依据，违反法定程序。
被告翁源县政府辩称：一、翁源县政府的行政行为证据确凿。1998年，经省政府批复，翁源划定了县城饮用水源保护区。同年，翁源颁布实施了《县城饮用水源保护区污染防治规定》，将县城饮用水水源保护区全部划为一级保护区。2014年4月，经省政府批复，调整了县城饮用水源保护区划定方案。炭坑水电站位于龙仙镇龙仙河上游的支流圆洞河，属两次划定的一级水源保护区范围，距原县城饮用水如珠岩取水点10多公里，距目前的跃进三级站前池取水点近4公里。多来来，县城居民不断投诉和上访，认为炭坑水电站建于饮用水源头，违反国家有关法律规定，并已引起2016年中央第四环境保护监察组的高度重视，作为重点案件交办到翁源。对此，翁源组织有关部门对反映的问题进行调查，经实地勘查认定：涉案水电站确实位于饮用水源一级保护区内。二、翁源县政府的行政行为适用法律正确。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款的规定，翁源县政府发出关闭通知适用法律正确。三、翁源县政府的行政行为符合法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了七种行政处罚行为。而翁源县政府发出的《翁源县人民政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知》，不属于上述行政处罚的种类。参照《最高人民法院公布人民法院环境保护行政案件十大案例》中“动感酒吧诉武威市凉州区环境保护局环保行政命令案”，翁源县政府的行政行为属于行政命令，不是行政处罚。请求依法驳回炭坑水电站的诉讼请求。
被告翁源县政府向本院提交了以下证据、依据：一、粤府函（1998）358号关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复；二、翁源县城饮用水源保护区划分方案论证意见；三、翁府（1998）10号印发《县城饮用水源保护区污染防治规定》的通知；四、粤府函（2014）73号广东省人民政府关于同意调整韶关市翁源龙仙河、贵东水饮用水源保护区的批复；五、翁源龙仙镇炭坑水电站位置图；六、翁源城居民不断投诉和上访有关材料；七、2016年12月中央第四环境保护督察组交办案件的材料；八、水务局、环保局工作人员收集现场图片。翁源县政府以上列一至八份证据，证据炭坑水电站位于龙仙镇龙仙河上游的支流圆洞河，属两次划定的一级水源保护区范围，翁源县政府的行政行为证据确凿。九、翁源县政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知，证明翁源县政府行政行为内容。十、《中华人民共和国水污染防治法》，证明翁源县政府的行政行为适用法律正确。
经庭审质证，双方发表质证意见如下：
一、原告炭坑水电站对被告翁源县政府提交证据的意见：（一）对证据一、证据二、证据三、证据四真实性无法确认，对合法性、关联性有异议。（二）对证据五的真实性、合法性、关联性无异议。（三）证据六、证据七、证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。（四）对证据九的真实性、合法性、关联性有异议，对证明目的有异议。（五）对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。
二、被告翁源县政府对炭坑水电站提交证据的意见：对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证据目的有异议。
本院对上述证据认定如下：确认翁源县政府作出关闭通知等证据材料的真实性。
经审理查明：2008年3月5日，韶关市水利局作出关于翁源炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》，内容包括：“市信访局：我局收到省水利厅和市信访局转来的关于‘强烈要求依法关闭违法建设的炭坑水电站’的投诉后……现形成意见如下：一、关于规划问题……为了净化水质，调节水量，修建园洞水库是必要的。而为了水库日后管理维护的需要，并充分利用水力资源，配套兴建作为坝后电站的炭坑水电站，也是合理的。园洞水库和炭坑电站经报批后，于二00四年开工建设，二00五年建成运行。二、关于电站兴建问题。经查炭坑电站二00四年七月由翁源发改局立项（翁计字[2004]051号），二00四年十二月由翁源水利局对初步设计批复（翁水字[2004]93号），电站装机480千瓦。炭坑电站兴建之初，因是否影响水质的问题引发争议。二00四年十月二十五日，由翁源县政府主持召开了听证会……但是，炭坑水电站业主在建设过程中，未经批准擅自将装机容量由480千瓦扩至1190千瓦，报小装大，明显违规。根据省政府关于清理整‘四无’电站的要求，我们认为，炭坑水电站已纳入这次清理整顿‘四无’电站的范围，应按省处理‘四无’电站的规定进行清理整顿。三、关于饮水水质问题……但在园洞水库和跃进水库以下，明显污染的有两处，必须进行整改消除。一是：炭坑水电站厂内污水和生活污水直接排至发电尾水，并由下游约500米处的取水陂拦进供水取水渠……二是：园洞水取水在穿越跃进水河道时，采用的是拦河陂型式，这样就将跃进水库存、跃进一、二级电站的污水栏进了取水渠……”
2009年1月13日，韶关市环境保护局发出韶环函（2009）9号《关于要求整治翁源炭坑水电站违法建设的函》，内容包括：“……经查，该项目由你县发改局立项，于2004年初开工建设。2005年12月投运并发电并网。由于该建设项目位于你县一级饮用水源保护区内，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款‘禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。’的规定。鉴于该违法建设项目屡次被投诉，按照属地管理的原则，现要求你县从信访维稳的角度高度重视，妥善处理该项目的违法建设问题。”
2016年12月5日，翁源信访局对中央环境督察组受理群众举报等问题作出有关回复，内容包括：“中央环境督查组：翁源老战士联宜会反映的我县炭坑电站污染水源，影响县城居民饮用水问题，在7、8年前曾不间断反映，后县政府指定由翁源信访局于2008年10月23日作出了《关于炭坑电站有关问题的回复》；翁源县人民政府于2009年1月20日作出《复查意见》；韶关市人民政府于2009年4月3日作出《复核意见》，按照国务院《信访条例》，该信访事项已走完信访三级终结程序。”
2016年12月10日，翁源县政府作出的本案《翁源县人民政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知》。翁源县政府于同日将该通知送达给炭坑水电站有关人员。
2016年12月10日，翁源县政府作出《翁源县人民政府关于中央环境保护督察组受理群众举报信访件（第六批第五十三号）办理情况的报告》，内容包括：“中央第四环境保护督察组：对炭坑水电站投诉交办件（以下简称信访件）收悉……现将情况报告如下：一、信访件所属批次、接办时间、办理情况……二、信访件的诉求情况。投诉人主要反映如下三个问题：（一）韶关市翁源龙仙镇老战士联谊会投诉炭坑电站在园洞水上建设之后污染了当地饮用水；（二）投诉到环保局，7、8年前环保局来过后有书面通知说这是违章电站要拆除，但县政府置之不理，电站不但没有拆，另外在电站上游又建了三个电站；（三）老联会的多名干部遭到电站经营者的恐吓……三、被举报问题的调查核实情况……装机容量1190千瓦……水电站是按《关于加快我省小水电建设议案的实施办法》（粤府办[1996]60号）等文件精神，由翁源水利水电勘测设计室编写《翁源龙仙镇炭坑水电站可行性研究报告》，原翁源水利局（现为翁源水务局）于2004年6月16日以《关于龙仙镇炭坑水电站工程可行性研究报告技术审查意见》（翁水字[2004]43号）（附件1）审批同意建设；原翁源发展计划局（现为翁源发展和改革局）以《关于龙仙镇炭坑水电站可行性研究报告的批复》（翁计[2004]051号）（附件2）批准立项；按照《广东省建设项目环境保护分级审批管理规定》（粤府[1994]123号）、该项目在县发改部门审批立项，县环保局于2004年7月12日给予办理审批手续（附件3）。为科学决策，2004年10月25日，翁源县政府在县委四楼会议室召开炭坑电站建设对县城饮水工程水质影响的听证会、老干部和县直有关单位代表共31个投票……但是炭坑水电站位于县城饮用水源一级保护区内，与《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款的规定不符。因此，我县党政班子会议研究决定，立即关闭炭坑水电站。接下来，我县将继续深入开展投诉件的调查处理工作，严格认真依规处置……”
2016年12月15日，翁源县政府作出《翁源关于报送中央环保督察组第六批转办件办理情况的报告》，内容包括：“中央第四环境保护督察组:12月5日,收到中央第四环保督察组第六批转办件共计1件(来电1件、来信0件)，其中，标‘*’问题0件。我县高度重视，及时组织查处。截至12月10日12时，转办的1件举报材料正在办理。其中，确认属实的0件，部分属实1件，不属实0件……对责任企业及企业责任人员采取了责令立即改正……停业、关停、取缔、拆除（1家）……”附件:1、广东省第6批交办环境问题查处情况及办理信息汇总表（来电）；2、广东省第6批交办环境问题办理情况统计表（12月3日12：00-12月4日12：00）；3、广东省第6批交办责任追究情况统计表（截止12月15日12时）；4、广东省第6批交办件治安处理及刑事处理统计表（截止12月15日12：00时）。
2017年5月4日，炭坑水电站对翁源县政府的关闭通知不服，向本院提起行政诉讼。
另查明：统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXY《营业执照》登记的名称为：“翁源龙仙镇炭坑水电站（普通合伙）”类型为“普通合伙企业”，执行事务合伙人“刘小风”，成立日期为“2004年12月3日”，经营范围为“生产、销售：水力发电。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”
本院认为：被告翁源县政府2016年12月10日作出《翁源县人民政府关于关闭翁源龙仙镇炭坑水电站的通知》程序不合法。
1996年5月15日修正的《中华人民共和国水污染防治法》第二十条第四款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”第四十九条规定：“违反本法第二十条第四款规定，在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的，由县级人民政府按照国务院规定的权限责令停止或者关闭。”2008年2月28日修订自2008年6月1日起施行的《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”明确了在饮用水水源一级保护区内已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，应当拆除或者关闭。参考1998年3月25日翁源县人民政府所发翁府[1998]10号《翁源县城饮用水水源保护区污染防治规定》第六条有关：“龙仙河饮用水水源保护区范围：县供水公司自抽水厂上游龙仙河流域（包括水域和陆域），即老隆山林场、跃进水库、跃进电站、县农科所，龙仙镇青山、青云、蓝青、李洞、石背管理区和蓝李街。”第八条有关：“两个饮用水水源保护区均划为一级保护区……”的规定，可以说明炭坑水电站位于饮用水水源一级保护区内。然而，本案翁源县政府在发出关闭通知之前，未告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取当事人的陈述和申辩，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条有关：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定，应当确认翁源县政府作出的行政处罚不能成立，应予撤销。至于翁源县政府答辩认为涉案关闭行为不是行政处罚而是行政命令等，经查不能成立。因为环境保护部于2009年12月30日修订通过自2010年3月1日起施行的《环境行政处罚办法》第十条第（四）项规定：“根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有……（四）责令停产、停业、关闭；”第十一条第一款规定：“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。”第十二条第一款第（七）项规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有……（七）责令停止违法行为；”明确划分关闭行为属于行政处罚行为，责令停止违法行为属于行政命令行为。不仅如此，参照《环境行政处罚办法》第五十四条的规定，翁源县政府作出行政处罚，应当依法作出行政处罚决定书，翁源县政府以通知的方式要求炭坑水电站关闭，不符合上述规定。而且，翁源县政府未提供有关立案的证据材料说明其作出处理符合《环境行政处罚办法》第二十二条、第二十四条等规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条有关：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，应当认定翁源县政府没有立案的证据材料。
综上所述，翁源县政府作出的行政行为违反法定程序，应予撤销；炭坑水电站提出的诉讼请求部分有理，有理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销翁源县人民政府于2016年12月10日作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》。
二、限翁源县人民政府在本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。
本案受理费50元，由被告翁源县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年十月三十日
书记员 罗智健