云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终529号
上诉人（原审原告）：谭天明，男，生于1970年10月29日，湖北省监利县人，现住西双版纳州景洪市。
委托诉讼代理人:龙波，景洪市允景街道法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：普洱雅禄工程有限公司。
住所地：普洱市思茅区茶苑东路。
法定代表人：吴启祥，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周乐雅，云南天溯律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：周兴志，男，生于1968年6月16日，云南省孟连县人，现住孟连县。
上诉人谭天明因与被上诉人普洱雅禄工程有限公司（雅禄公司）、周兴志承揽合同纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，于2017年10月10日公开开庭审理，上诉人谭天明及委托诉讼代理人龙波；被上诉人普洱雅禄工程有限公司委托诉讼代理人周乐雅到庭参加诉讼；被上诉人周兴志经本院公告送达传票后未到庭。本案现已审理终结。
谭天明上诉请求：一、请求撤销（2016）云0802民初747号民事判决书并依法改判，判决雅禄公司与周兴志共同连带支付谭天明所欠工程款344846.8元及逾期利息10345.4元，共计355192.2元；二、请求判令二被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、根据谭天明在一审中提交的普洱亿龙铸造有限公司与雅禄公司于2014年12月10日所签订的《建设工程施工合同》中完全可以清楚地看出本案周兴志实为雅禄公司关于本案涉案建设工程项目的项目经理，且系该公司关于负责该建设工程的委托代理人。此外，根据谭天明在二审中新提供的《建筑合同补充协议》因为可以清晰地看出，周兴志在该建设工程实际施工期间也是全权代表雅禄公司进行代签相关合同及负责相关建设工程项目也是基于信任周兴志为雅禄公司关于涉案建设工程的项目经理以及公司委托书代理人的身份；2、我国《民法通则》第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以以书面形式，也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”具体到本案中，周兴志作为普雅禄公司的委托代理人及项目部经理，其所实施的相关民事行为并非其个人行为，而是代表雅禄公司。因此，雅禄公司依法应当承担相应的民事责任；3、另外，谭天明从签订合同到做完整个涉案建设工程的相关项目，历经半年之久，中途也未有其他承包人参与到该工程项目，雅禄公司不可能不知情，根据《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经过追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。在本案中，周兴志作为雅禄公司的委托代理人及项目部经理，不仅对谭天明声称全权代表雅禄公司做出相关民事法律行为，而且期间雅禄公司也未作否认表示，因此应当视为同意周兴志与谭天明签订的《建设工程施工合同》；4、一审认定的认定：“本案的两个《建设工程施工合同》名称相同，但是约定施工的内容不同”属认定事实不清，根据一般人的生活经验，应当知道谭天明所承包的相关工程只是属于普洱亿龙铸造有限公司与雅禄公司签订的合同中的一部分工程，这是极为正常的。根据工程标的及涉案产房的实际建成情况可以看出，谭天明与被上诉人所做的工程属于“主体工程”，而根据普洱亿龙铸造有限公司与雅禄公司签订的《建设工程施工合同》第四十七条第一款之约定，本案有可能还存在违法分包“主体工程”的现象，但这些事实均未在一审中审理清楚，更未得以认定。二、一审判决适用法律错误，判决有失公允。周兴志与谭天明签订的《建设工程施工合同》应当属于公司行为，虽然该合同为无效合同，但是谭天明所承包的相关建设工程早已完工并经过普洱亿龙铸造有限公司工程竣工验收合格且早已投入使用，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人应当支付谭天明相关的工程价款，现因周兴志下落不明，依法应当由发包方即本案的雅禄公司在欠付工程价款范围内对实际施工人及本案上诉人谭天明承担责任，本案还欠付谭天明工程款344846.8元及逾期利息10345.4元，共计355192.2元均应由而被上诉人承担连带支付责任。
雅禄公司辩称，1、周兴志在该项目中只是作为项目部经理，没有分包权，不存在违法分包；2、谭天明所依据的签订的合同是周兴志的个人行为，与雅禄公司没有关系，故造成的损失雅禄公司不应该承担；3、谭天明所主张的欠款并无依据，根据谁主张谁举证的原则，谭天明应承担举证不能的不利后果；4、谭天明新增加的上诉请求应不予支持。
周兴志未进行答辩。
谭天明向一审法院的起诉请求，一、请求法院判令被告普洱雅禄工程有限公司支付原告劳务费344846.80元及2015年10月26日至2016年3月26日期间的利息（月息6厘）10345.00元，合计355192.20元；2016年3月26日后利息付至欠款付清之日；二、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用；2016年4月19日，原告谭天明以被告周兴志与本案的诉讼具有法律上的直接利害关系为由，向本院申请追加周兴志作为本案的被告参加诉讼。
一审法院认定事实：2014年12月10日普洱亿龙铸造有限公司与被告普洱雅禄工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由被告普洱雅禄工程有限公司承包建设普洱亿龙铸造有限公司位于普洱市思茅区南屏镇木乃河的普洱亿龙铸造有限公司标准厂房工程，双方对承包工程范围及发包人确定的其他工程内容作了约定，工程内容：施工图纸范围内：人工挖孔桩、挡土墙、土建、门窗安装工程(消防、荷载电梯等项目另计)。合同工期为：2014年12月10日开工，2015年2月30日竣工。工程总价款为1990000.00元。被告普洱雅禄工程有限公司的法定代表人吴启祥、委托代理人周兴志在《建设工程施工合同》上签字。2014年12月28日，被告周兴志与原告谭天明签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由原告谭天明向被告周兴志承包建设普洱亿龙铸造有限公司标准厂房工程位于普洱市思茅区南屏镇木乃河的工程，工程施工内容：施工图纸范围内：钢结构、屋面75厚彩钢复合瓦，墙面75厚彩钢复合瓦，国标铝合金窗，铝合金卷帘门等工程(图纸变更、增加部份另计)。合同工期为：2014年12月28日开工，2015年2月28日竣工。合同价款为1128000.00元。2015年12月23日，邹某在《潭天明普洱亿龙铸造厂增加工程量》上签字确认的费用为66846.80元，工程款共计1197846.80元。2015年10月26日，普洱亿龙铸造有限公司标准厂房工程经普洱亿龙铸造有限公司与普洱雅禄工程有限公司验收并出具《工程竣工验收报告》。普洱雅禄工程有限公司的法定代表人吴启祥、项目经理周兴志在该《工程竣工验收报告》上签字。
一审法院认为，对于原告的诉讼请求应否得到支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，原告谭天明起诉的主要依据是被告周兴志与其于2014年12月29日签订的《建设工程施工合同》。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告周兴志虽为被告普洱雅禄工程有限公司的项目经理，但被告普洱雅禄工程有限公司并未授权其发包该工程的权利。其与原告谭天明签订《建设工程施工合同》的行为并未得到被告普洱雅禄工程有限公司的追认，同时被告周兴志并未取得建筑施工企业资质，故其与原告谭天明签订的《建设工程施工合同》为无效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告谭天明与被告周兴志签订合同后是否实际履行，原告谭天明没有向法院提供其与周兴志之间的验收结算依据。被告周兴志与原告谭天明签订的《建设工程施工合同》及普洱亿龙铸造有限公司与被告普洱雅禄工程有限公司签订《建设工程施工合同》所约定的工程名称相同，但约定的施工内容不尽相同。原告谭天明向法院提交的《工程竣工验收报告》也没有原告谭天明签名确认其施工部份工程已验收结算。庭审中，原告谭天明未要求被告周兴志承担任何责任，根据合同相对性有所不同，原告谭天明要求被告普洱雅禄工程有限工程支付劳务费及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告谭天明的诉讼请求。案件受理费6628.00元，由原告谭天明负担。
二审中，谭天明围绕其上诉请求向本院提交了八组证据，第一组证据是照片复印件，欲证明上诉人谭天明所做的涉案建设工程内容及现状；第二组证据是《建筑合同补充协议（编号：YL2015050601）》，欲证明被上诉人周兴志作为被上诉人普洱雅禄工程有限公司的委托代理人及项目经理，在实际施工中全权代表涉案建设工程的相关民事法律行为的事实；第三组证据银行卡交易明细清单，欲证明上诉人谭天明只收到工程价款八十余万元的事实；第四组证据银行卡取款业务回单、个人结算业务申请书，欲证明上诉人谭天明承包该涉案建设工程支付了697868.90元材料款的事实；第五组证据是工人身份证信息及特种作业操作证复印件，欲证明上诉人谭天明手下做工工人的个人身份信息及具备相关特种作业资质的事实；第六组证据是产品发货单、新建厂房结算清单，欲证明上诉人谭天明按照合同约定内容如实做了相关工程；第七组证据是《通知》，欲证明被上诉人周兴志作为被上诉人普洱雅禄工程有限公司的委托代理人及项目经理，在本涉案项目实际施工中与相关款项管理过程中全权代理被上诉人普洱雅禄工程有限公司的事实；第八组证据是《民事调解书（2016云08民终298号）》，欲证明被上诉人周兴志作为被上诉人普洱雅禄工程有限公司的委托代理人及项目经理，与该公司存在挂靠关系的事实，另外，也间接证明《建筑合同补充协议》（编号：YL2015050601）的真实性。同时谭天明还申请证人邹某出庭作证，证人邹某欲证明普洱亿龙公司产房工程就是谭天明所做的。
雅禄公司经质证认为，第一组证据真实性予以认可，但不认可关联性、合法性，不能证明其主张；第二组证据三性不予认可，该份协议的排头与落款不是同一主体，雅禄公司并未签订该补充协议，周兴志没有权利代表雅禄公司签订协议；第三组证据真实性、合法性予以认可，不认可关联性，谭天明并未注明是属于该项目的工程款；第四组证据三性不予认可，雅禄公司并未参与其中；第五组证据三性不予认可，不能证明是否是该项目的工人，也不能证明是否做了该工程；第六组证据三性不予认可，该组证据不能证明谭天明做了普洱亿龙厂房的工程，与本案没有关联性；第七组证据三性予以认可，但不认可证明目的，该组证据证明了周兴志是该项目的负责人，但并无全权代理的权限；第八组证据三性予以认可，但不认可证明目的，该份调解书中均没有出现过周兴志挂靠的事实以及该《建筑合同补充协议》。
周兴志经公告传票传唤后未到庭进行质证。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谭天明提交的第一组证据能够证明其涉案工程的内容及现状，本院予以确认；第二组证据《建筑合同补充协议》的排头与落款不是同一主体，仅有周兴志的个人签字，并没有雅禄公司的授权委托书，不能直接反映出周兴志即是雅禄公司的委托诉讼代理人及项目部经理，亦不能证明周兴志全权代理涉案建设工程的相关民事行为的事实，本院不予采信；第三组证据谭天明并未注明是属于该项目的工程款，不能证明该款项就是涉案工程的工程价款，与本案不具备关联性，本院不予采信；第四组证据不能证明支付的材料款即是本案的工程款，与本案不具备关联性，本院不予采信；第五组证据工人的个人身份信息及具备相关特种作业资质不能证明是该项目的工人，与本案不具备关联性，本院不予采信；第六组证据不能够证明谭天明做的是普洱亿龙公司厂房的工程，与本案不具备关联性，本院不予采信；第七组证据证明了周兴志是该项目的负责人，但并无全权代理雅禄公司的权限，本院不予采信；第八组证据内容真实客观，但不能证明欲证事实，本院不予采信；证人邹某仅能证明普洱亿龙公司产房工程是由谭天明所做的，但不能证明该工程双方是否己结算，本院不予采信。本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为雅禄公司是否应当向谭天明支付工程款344846.80元及逾期利息。本案中，周兴志虽为普洱雅禄工程有限公司的项目经理，但普洱雅禄工程有限公司并未授权其发包该工程的权利，事后也未得到雅禄公司的追认。周兴志个人也并未取得建筑施工企业资质，故其与谭天明签订的《建设工程施工合同》为无效合同。谭天明向法院提交的《工程竣工验收报告》也没有谭天明签名确认其施工部份工程已验收结算。经过一,二审审理查明，谭天明均不能提供其与周兴志之间的验收结算依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。谭天明应承担举证不能的不利后果。对此，谭天明依法应承担举证不能的责任。故谭天明的上诉主张没有事实及法律依据，对该上诉请求本院不予支持。
另，关于谭天明二审新增加的请求雅禄公司与周兴志共同连带支付谭天明所欠工程款344846.8元及逾期利息，共计355192.2元的主张，因其一审时未提出，在二审中属于谭天明增加的独立诉讼请求，加之雅禄公司不同意调解，也不予认可，根据《最高人民法院关于适用第一百八十四条规定：“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。故对谭天明该上诉请求本院不予审理。
综上所述，谭天明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6628元，由谭天明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一七年十一月八日
书记员 李友全