广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终第2366号
上诉人(原审被告)：谢正权，男，汉族，1975年11月26日出生，住重庆市城口县，
委托诉讼代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方诚智，广东达伦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：林锦明，男，汉族，1978年8月2日出生，住广东省深圳市宝安区，
被上诉人(原审原告)：范文湃，男，汉族，1977年7月21日出生，住广东省陆丰市，
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖炳奋，广东宏港律师事务所律师。
原审被告：惠州鑫怡五金制品有限公司，住所博罗县罗阳镇小金川山利下、石碣（土名）地。
法定代表人：唐清明。
上诉人谢正权与被上诉人林锦明、范文湃因买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月30日，原审原告林锦明、范文湃向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令二被告连带偿还两原告货款677233元及利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。
主要事实和理由是：被告二于2012年9月24日设立个体户博罗县鑫怡五金塑胶制品厂，2015年4月20日博罗县鑫怡五金塑胶制品厂升级变更为被告一。2014年11月至2015年8月期间，二原告先后向博罗县鑫怡五金塑胶制品厂和被告一提供多批压铸铝锭，货款总价2202233元，博罗县鑫怡五金塑胶制品厂与被告一还款1525000元，尚有余款677233元未归还。现被告一涉嫌犯罪活动，被告一办公地点被查封，被告二等人被司法机关抓捕，二被告因故未能偿还二原告货款。根据国家法律规定，债务应当清偿，欠款必须还清，二被告的行为明显侵害了二原告的合法权益。基于以上事实与理由，根据有关法律规定，现二原告特向贵院提起诉讼，请依法支持二原告的诉讼请求。
原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司经一审依法送达诉讼材料，未提交答辩意见。
原审被告谢正权辩称，原告诉请的货款应当由被告二承担连带责任不成立，债务是公司债务与个人无关，即使是在个体工商期间的货款也已经支付完毕，现在起诉的货款是公司的债务。2014年3月12日原鑫忆五金制品厂变为公司，在2015年3月18日获准预先变更名称，2015年4月29日正式登记成立，根据原告提供的送货单显示，在2015年4月28日以前送货总金额1404323元，2015年4月28日送货278565元，在该日之前的货款已经付清，原告认可已还款1525000元，即在个体工商户期间的货款已经付清，在此之后的债务与股东个人无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年9月24日，被告二注册经营个体工商户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”，注册号441322600490957。2015年3月18日上述个体户拟申请升级设立有限公司，预设公司名即被告一。原告共同经营铝锭销售业务，2014年11月11日至2015年4月28日，原告向“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”供货9次，货款共计1682888元。2015年4月29日，被告一登记成立，注册资本100万元，股东为被告二及唐清明。2015年5月7日至2015年7月23日，原告向被告一供货3次，共计519345元。原告称，“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”所欠货款尚有677233元未清偿。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告二开办的个体户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”，不具有法人资格，其债务应当由经营者被告二承担。二原告主张所欠货款系个体户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”期间的债务，共计677233元，被告二抗辩已偿还的1525000元，应当优先偿还个体户时期的货款，尚欠货款系被告一公司成立后的货款，但未提供证据证明，本院不予采信，故本院对原告的主张予以确认。个体户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”于2015年4月29日升级为被告一，该个体户不具有法人资格，由非法人升级为法人，非法人的经营债务未必由法人承继，被告一也没有作出对本案欠款进行清偿的意思表示，且筹备期间仅能从事公司注册、验资等事宜，并不能从事经营，故原告及被告二要求被告一承担清偿责任，理由不成立，本院不予支持，故上述677233元的货款应当由经营者即被告二承担。上述货款未约定偿还期限，原告主张利息，应当自起诉之日，按照银行同期贷款利率计算为宜。被告一经本院依法传唤，未到庭应诉，不影响本院对本案的审理和判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告谢正权应于本判决生效之日起10日内向原告林锦明、范文湃偿还货款677233元、支付利息（利息以677233元为基数，自2015年11月30日起至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10572元，由被告谢正权承担。
当事人二审的意见
上诉人谢正权不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销(2016)粤1322民初22号《民事判决书》的判决，并将本案发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
主要事实和理由：一审法院认定所欠货款系个体户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”期间的债务，属于主要事实认定错误，主要表现在以下几个方面：一、被上诉人的诉讼请求与其庭上陈述是自相矛盾的。二被上诉人在一审当中将惠州鑫怡五金制品有限公司(以下简称“鑫怡公司”)列为第一被告，将上诉人列为第二被告，请求鑫怡公司及上诉人连带偿还货款677233元及相应利息。关于被告一及被告二，实践中的习惯做法通常是原告起诉时，按照原告方认为的责任大小来划分的。原告认为应当承担主要责任或者直接责任的，往往在起诉状中列为第一被告，而将承担次要责任或者间接责任的列为第二被告。本案中，二被上诉人应当是认为鑫怡公司是负有主要责任偿还货款的，因此将其列为被告一。但在庭审当中，被上诉人未提供任何实质证据的情况下，又改口说鑫怡公司期间的货款已经偿还完毕，全部均是个体户工商户期间的债务，明显自相矛盾。假若真如被上诉人所言，鑫怡公司期间的货款已经全部清偿，那么被上诉人为什么又将鑫怡公司列为被告一呢?二、被上诉人于2015年4月28日送的铝合金铝锭，是惠州鑫怡五金制品有限公司发起人以设立中公司即鑫怡公司的名义向二被上诉人采购的，应当由鑫怡公司承担责任。上诉人于2012年9月24日注册经营个体工商户“博罗县鑫怡五金塑胶制品厂”，在2014年3月12日上诉人已开始着手升级设立企业事宜，2015年3月18日申请升级设立有限公司，预设公司名称经博罗县工商行政管理局获准通过，2015年4月21日，并制定了公司章程，且于当天提交了《个体工商户升级设立企业申请书》及《公司登记（备案）申请书》，2015年4月29日惠州鑫怡五金制品有限公司正式登记成立。本案中二被上诉人在2015年4月28日送至的铝合金铝锭，是惠州鑫怡五金制品有限公司发起人以设立中公司的名义向二被上诉人采购的，应当由惠州鑫怡五金制品有限公司承担责任。从时间逻辑关系而言，二被上诉人送来的铝合金铝锭，属于原材料，是需要进行加工铸造成半成品后，才能销售给其他企业的，那么在4月28日当天是不可4月28日当天是不可能将该批次铝合金铝锭加工完毕并对外销售的，即该批次货物所产生的效益显然归属于鑫怡公司。一审法院仅以鑫怡公司工商正式登记成立时间即4月29日作为节点，认定4月28日该批次货款归属于个体户期间债务，按一审法院逻辑而言，债务归属于个体户，而效益归属于鑫怡公司，上诉人而言是极其不公平的。三、个体工商户期间的债务上诉人已经全部支付完毕，尚欠货款系鑫怡公司的债务，应由鑫怡公司承担。本案中二被上诉人共送了12批次货物，其中2014年11月5日至2015年4月2日共送了8批次货物，货款金额共1404323元，系个体工商户期间的债务。2015年4月28日至2015年7月23日共送了4批次货物，货款金额共797910元，系鑫怡公司的债务。本案中上诉人及鑫怡公司已偿还了1525000元，被上诉人也予以认可了。那么在个体工商户与公司存在承继关系的前提下，无论是按照买卖合同的交易习惯，还是根据合同法司法解释关于债务清偿顺序的规定，在被上诉人未提供任何证据证明当事人间有明确约定债务清偿顺序的情形下，应按债务到期的先后顺序清偿，即先支付在先的货款。换言之在本案中，上诉人于个体工商户期间的债务已全部清偿完毕，尚欠货款均系鑫怡公司的货款。再退而言之，即使上诉人与被上诉人就债务清偿顺序存有争议，在被上诉人无证据证明的情况下，一审法院也不应以被上述人的单方陈述为准。综上所诉，一审法院认定事实不清，判决错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，望二审人民法院依法裁判。
被上诉人答辩称:我方不同意对方的上诉请求，上诉人在2012年9月24日设立个体户塑胶制品厂，在其经营期间我方向其供货九次，上诉人还款825000元，欠我方88万余元，在个体户变为有限公司后我方向其供货了三次，公司后来还欠我方货款677233元，本案事实有我方提供的送货单可以证实，上诉人在一审期间也是予以确认的，我方认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，而我方在一审时将公司与上诉人列为共同被告的，并没有先后之分。个体户与原审被告一之间的关系与本案是没有关系的，个体户与公司一起还了部分款项的事实我方是确认的，但事实上也确实还欠付了货款，一审对此也有具体的查明。被上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
本案二审中，上诉人提交六份新证据：证据一、周丽君支付货款明细表，拟证明上诉人委托其妻子周丽君通过银行账户将个体户期间的货款陆续支付给被上诉人；证据二、周丽君工商银行账户流水清单，拟证明周丽君转账给被上诉人27万元；证据三、周丽君建设银行账户流水清单，拟证明周丽君转账给被上诉人25万元；证据四、周丽君农业银行账户流水清单，拟证明周丽君转账给被上诉人40万元；证据五、周丽君中信银行账户流水清单，拟证明周丽君转账给被上诉人5万元；证据六、周丽君支付宝转账电子回单，拟证明周丽君通过支付宝转账给被上诉人8万元。另外提交一份送货详细情况统计表作为参考。
被上诉人对上述证据质证认为：这些证据在一审期间没有提交，不属于法律所规定的新证据范围，不予质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，2015年3月18日，性质为个体工商户的博罗县鑫怡五金塑胶制品厂拟申请升级设立有限公司，经申请后工商部门预先核准公司名称为“惠州鑫怡五金制品有限公司”，投资人为谢正权、唐清明。2015年4月21日，博罗县鑫怡五金塑胶制品厂向工商局递交《个体工商户升级设立企业申请书》及《股东决议》。2015年4月29日，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司登记成立，上诉人谢正权认缴出资占注册资本95%，唐清明占5%。
另查二，被上诉人林锦明以“惠州市惠阳东升铝业制品厂”的名义向上诉人和原审被告供货，称惠州市惠阳东升铝业制品厂没有办理工商登记。二审期间，上诉人明确表示认可林锦明是惠州市惠阳东升铝业制品厂实际的供货者和经营者。
另查三，2014年11月至2015年4月2日期间，被上诉人共供货8批，货款合计1404323元。2015年4月28日供货278565元，此后至2015年7月23日期间又供货3次合计519345元。合计供货2202233元。被上诉人自认已收到货款152.5万元，尚有货款677233元未支付。
另查四，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司法定代表人称，公司自2015年4月21日成立以来，被上诉人确实送了一批货并用于公司生产；并称合伙时与上诉人有口头协议，上诉人的债务由上诉人负责偿还；具体公司财务情况不清楚。
另查五，据上诉人二审提交的《周丽君支付货款明细表》，2015年4月29日前通过周丽君的账户向林锦明的账户转账8笔合计35万元，2015年4月30日之后共计支付70万元。每次支付金额均为万、千元的整数。
另查六，据被上诉人一审提交的《博罗县鑫怡五金塑胶制品厂2014年11月至2015年8月收付对账单》，显示截止至2015年4月27日，被上诉人收到货款合计775000元，2015年4月29日至2015年8月13日期间收到货款合计75万元，货款合计已收取1525000元。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，本案争议的焦点是：本案677233元拖欠货款应由哪一方承担清偿责任。具体评述如下：
关于被上诉人所送货物应认定为是博罗县鑫怡五金塑胶制品厂还是惠州鑫怡五金制品有限公司收取的问题。被上诉人提交的《送货单》显示收货方一直以来均为“鑫怡公司”。2015年4月21日，博罗县鑫怡五金塑胶制品厂向工商局递交《个体工商户升级设立企业申请书》。2015年4月29日，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司登记成立。由于没有证据显示惠州鑫怡五金制品有限公司成立时经股东表决同意承接原个体工商户博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的债权债务，因此，惠州鑫怡五金制品有限公司设立之前2014年11月至2015年4月2日期间所供的八批货物，货款合计1404323元，应认定为是博罗县鑫怡五金塑胶制品厂收取的货物。惠州鑫怡五金制品有限公司设立之后至2015年7月23日期间供货3次合计519345元，应认定为是原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司收取的货物。有争议的是2015年4月28日所送的货物（涉及货款278565元），上诉人主张该批货物是原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司发起人以设立中公司的名义向被上诉人采购的，且该批货物为原材料，需要加工铸造成半成品后才能对外销售，该批货款所产生的效益显然归属于原审被告，因此应当由原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司承担支付该笔货款的责任。对此，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司亦承认公司自2015年4月21日成立来，被上诉人确实送了一批货并用于公司生产。因此，本院认为，原审被告从2015年3月筹办，4月21日已经正式提出升级申请，2015年4月28日收取货物后，次日原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司已经正式成立，上诉人主张该笔原材料是原审被告用于后期制造生产并产生经济效益的理由，符合生产流程实际和原审被告公司筹办的过程。且原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司对此亦予以自认。故此，本院认为2015年4月28日供货铝合金铝锭（所涉货款278565元）应为原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司在设立中收取，责任同一，相应的责任应归属于成立后的惠州鑫怡五金制品有限公司承担。综上，原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂收取的货物涉及金额为1404323元，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司收取的货物为2015年4月28后的四批次共涉及金额797910元。
关于已支付货款的问题，被上诉人认可已经收到货款1525000元，尚余货款677233元未收取。上诉人谢正权主张其经营个体工商户原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂期间的货款已经全部支付完毕，理由是原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂收取货物涉及金额为1404323元，而被上诉人认可已经收到货款1525000元，根据交易习惯以及博罗县鑫怡五金塑胶制品厂与惠州鑫怡五金制品有限公司之间的继承关系，先支付在先的货款，上诉人于个体工商户之间的债务已全部清偿完毕，尚欠的均为原审被告公司的货款。被上诉人对该主张不予认可。对此本院认为，首先，因无证据显示惠州鑫怡五金制品有限公司在公司成立时承诺原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的债权债务由其承接，上诉人主张两者之间是继承关系，没有证据加以证实，故对于上诉人关于两者之间是继承关系的主张不予采纳。根据现查明和认定的货款情况，原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂收取的货物涉及金额为1404323元，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司收取的货物为2015年4月28后的四批次共涉及金额797910元。由于上诉人谢正权作为原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂经营者，同时又是惠州鑫怡五金制品有限公司95%股权的股东，其与原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司均没有提交双方认可的对账作为证据，故对于具体的付款情况本案中只能依据现有证据进行认定。据上诉人提交的105万元《周丽君支付货款明细表》以及被上诉人提交的《博罗县鑫怡五金塑胶制品厂2014年11月至2015年8月收付对账单》，上诉人支付货款的交易习惯并不是根据每笔货款的具体金额逐笔支付，而是一段时间后以万、千为整数形式的支付，也即付款金额无法与每笔货款逐笔对应。惠州鑫怡五金制品有限公司2015年4月29日公司设立前被上诉人认可已经收到货款775000元，该部分应认定为偿还原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的货款。至于2015年4月29日之后通过上诉人妻子周丽君账户支付给林锦明的70万元（被上诉人认可该期间共收到货款75万元），上诉人主张该70万元转账是支付2015年4月28日之前原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的货款，由于上诉人谢正权既是原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的经营者，又是后来成立的惠州鑫怡五金制品有限公司的股东，该70万元是偿还哪一方的货款无法直接明确界定。由于被上诉人认可已经收到货款1525000元，其中75万元是在惠州鑫怡五金制品有限公司成立后的时间收取，与惠州鑫怡五金制品有限公司成立后即2015年4月28后的四批次货款涉及金额797910元比对，亦在惠州鑫怡五金制品有限公司拖欠货款金额范围之内。因此，上诉人凭现有证据主张2015年4月29日之后支付的70万元是全部偿还原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂的债务，依据不够充分，本院不予采纳。同样，由于货款主要是通过谢正权妻子个人的账户支付，原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司目前亦无充分证据证明该70万元是用于偿还公司拖欠的货款。故而，对于双方合作以来对外尚欠被上诉人的货款677233元，应由原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司与作为原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂经营者的上诉人谢正权连带负责清偿。至于原博罗县鑫怡五金塑胶制品厂与原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司内部之间，对于2015年4月29日之后的付款具体是用于偿还哪一方拖欠的货款，上诉人可与原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司对账后另行依法解决，承担连带清偿责任后多付的一方，可以向另一方追偿。另外，从博罗县鑫怡五金塑胶制品厂向工商局递交的《个体工商户升级设立企业申请书》来看，是将上诉人设立的个体户升级为有限公司，且上诉人是成立后的有限公司占95%股权的公司实际控制人，被上诉人也是一直向上诉人设立的个体工商户及此后升级的有限公司供货，有合理的理由相信是向上诉人供货，为避免出现当事人滥用法人资格以达到规避其应承担责任的目的，上诉人上诉主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审查明的事实部分不清，处理部分欠妥，本院依法予以纠正。上诉人谢正权的上诉主张，有理部分，本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初22号民事判决；
二、上诉人谢正权、原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人林锦明、范文湃连带偿还货款677233元及利息（利息以677233元为基数，自2015年11月30日起计算至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）
本案一、二审案件受理费各人民币10572元，合计21144元，由上诉人谢正权、原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司共同负担。原审原告林锦明、范文湃预交的一审案件受理费抵作上诉人谢正权、原审被告惠州鑫怡五金制品有限公司应负担的部分，待执行时由其一并返还。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一六年十月九日
书记员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。