贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔26民终1008号
上诉人（原审原告）天柱县高酿镇锦天原生态养殖场。
个体经营者吴彩柳，女，1957年8月29日生，侗族，农民，住天柱县高酿镇地坝村*组。
被上诉人（原审被告）龙昭培，个体户。
上诉人吴彩柳与被诉人龙昭培排除妨害纠纷一案，因吴彩柳不服天柱县人民法院（2016）黔2627民初113号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
吴彩柳一审诉称，2013年原告获批在“小湾”开办原生态养殖场项目，经协商后原告将平整场地的工程承包给被告实施，工程期限至2015年12月31日。被告没有履行双方承包协议的内容，在施工期间只注重开岩加工碎石出售，至今没有平整场地的迹象，期间原告曾多次提醒和要求被告履行施工义务，被告不但不听还暴力威胁，原告对被告的违约行为无可奈何，只待到期被告撤离后自己平整场地。原告要求和通知被告撤离时遭到被告拒绝，企图继续侵权强行占用。请求判决：1、被告停止侵害、排除妨碍，并拆除“小湾”石场的施工设施；2、被告承担诉讼费用。
龙昭培一审辩称，原告不具备岩场发包的主体资格，岩场不是原告的建设用地，该岩场的土地县林业局和邦寨村的。原告在合同履行过程中违约，导致我对这块土地一直未能施工进行平整。原告以欺骗的手段，在用地手续都没有的情况下把岩场发包给我平整场地，且原告提供的住宅用使用证的土地是在大湾，我平整场地的是在小湾。原告已经骗取了我15万元，经多次要求原告退还，但是原告拒绝退钱，所以不同意撤出。
一审法院查明：吴彩柳系第三人杨定成之妻，杨定成系养路段职工，杨定成自2006年至2013年到天柱县地坝村天锦公路里边的“小湾”开岩场打砂用于公路养护和出售。2011年8月8日，天柱县国土资源局给吴彩柳颁发天集用（2011）第218号住宅用地使用证，土地座落高酿镇地坝大湾，使用面积为170平方米。2011年9月22日，天柱县工商行政管理局注册颁发522627600045527号的个体工商户营业护照，字号名称为天柱县高酿镇锦天原生态养殖场，经营者为吴彩柳。2011年11月18日，天柱县发改局天发改字（2011）411号文件对锦天养殖场的投资报告给予批复，2011年12月18日，黔东南州发改局给锦天养殖场颁发投资许可证，2013年1月30日，天柱县发改局批复锦天养殖场建设项目立项，发改局的批复和许可证均明确锦天养殖场的建设地点在高酿镇地坝村，建筑面积8820平方米，自筹60万元。2013年6月30日，锦天养殖场与被告签订《天柱县高酿镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程承包协议》，该协议签订后，吴彩柳、杨定成夫妇收取被告15万元。2013年6月15日，被告拉加工沙石的机械设备入场安装。2013年7月20日，地坝村一、二、三、四组的村民以岩场土地属其所有，原告擅自卖给被告做沙场为由阻止被告施工，被告次日找到吴彩柳、杨定成退还15万元未果。2013年9月22日，吴彩柳经与组民代表协商签订《土地使用权承包协议》，并将5万元交给组民代表。被告自从被地坝村民阻工后没有履行协议实施平整场地的义务，而是在岩场的北面取岩加工岩沙出售。2013年6月24日，天柱县林业局以正式文件通知被告办理征用林地手续，2014年1月20日，天柱县林业局再次向被告送达天林（2014）19号《天柱县林业局关于对非法占用林地督促办理的通知》，责令被告办理占用林地的相关事项，被告接到通知后至今没有办理。2015年12月31日，原、被告签订的协议到期后，吴彩柳、杨定成以被告未按约定履行平整场地的义务为由要求被告将其岩场内的机械设备清理拆除时，被告以原告无土地使用权无权发包土地，导致其交了15万元未能施工，被告以原告不肯退钱为由拒绝拆除岩场内的机械设备，双方为此产生纠纷。2016年2月3日，原告以被告违约，强行占用岩场为由向提起诉讼，请求判决：1、被告停止侵害、排除妨碍，并拆除“小湾”岩场的施工设施；2、被告承担诉讼费用。
锦天养殖场从项目立项、注册至今没有取得建设用地使用权，原告未提供现争议地“小湾”岩场的土地使用权归其所有的依据。
一审法院认为，原告主张“小湾”岩场的土地属天柱县高××镇××村一、二、三、四组所有，原告已经与土地所有者签订了土地使用权承包协议，并将“小湾”岩场发包给被告施工平整后用于其生产经营的建筑用地，被告不履行协议，应当停止侵害，拆除岩场内的机械设备。被告抗辩理由为“小湾”岩场的土地部分属于高酿镇邦寨村所有，部分属于天柱国营林场所有，原告在无土地使用权的情况下，以欺诈的方式与被告签订合同，并收取被告的15万元，原告应退还15万元和赔偿损失，否则不同意拆除岩场内的机械设备。原、被告由于对“小湾”岩场的土地所有权存在争议，双方提供的证据均不能证明“小湾”岩场的土地所有权归属，存在所有权不清。原、被告应先向县级以上人民政府申请对“小湾”岩场的土地进行确权，在小湾岩场的土地所有权权属明确的情况下，才能对《天柱县高酿镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程承包协议》的效力及双方的权益作出判断。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定裁定：驳回原告天柱县高酿镇锦天原生态养殖场的起诉。案件受理费60元不予收取，退还原告。
一审宣判后，吴彩柳不服，向本院提起上诉。
吴彩柳上诉请求：1、撤销（2016）2627民初113号民事裁定书，支持上诉人的诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实错误，裁定错误。上诉人将平整场地施工工程承包给被上诉人施工，同时，签订了平整场地工程协议书，协议书约定被上诉人支付上诉人资源租金15万元，期限至2015年12月30日。合同到期后，上诉人要求被上诉人撤离遭到拒绝，企图继续强行占用。上诉人提交了天集用（2011）第218号土地使用证，该证使用权人虽然不是锦天养殖场，而是吴彩柳，但足以证明被上诉人承包施工场地的土地所有权为××、××、××、××组，使用权人为上诉人。上诉人已经与土地所有者签订了土地使用权承包协议，并将“小湾”岩场发包给被上诉人施工平整后，用于其生产经营，被上诉人不履行协议，应当停止侵害。请求二审法院予以改判。
龙昭培未有针对吴彩柳的上诉理由进行答辩。
本院认为，锦天养殖场在工商部门办理的为“个体工商户营业执照”，实际经营者为吴彩柳，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第41条规定：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号户主。因此，本案的原告应为吴彩柳。吴彩柳因开办锦天养殖场，通过天柱县高××镇××村一、二、三、四组协商，以有偿方式在“小湾”（地名）处取得项目用地使用权后，为平整用地，上诉人吴彩柳与被上诉人龙昭培签订了《天柱县高酿镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程承包协议》，协议主要约定：平整场地产生的土石方由龙昭培处理，建设工期不得超过2015年12月31日。协议到期后，由于龙昭培未按协议退还场地。吴彩柳诉请判令龙昭培停止侵害排除妨碍，拆除石场的施工设施，本案实际解决的是双方履行协议问题，吴彩柳提起的民事诉讼请求，符合民事案件的受案条件。一审法院认为双方对“小湾”岩场的土地所有权发生争议，存在所有权不清，应先由双方向县级以上人民政府申请对土地确权，以此裁定驳回吴彩柳的起诉，不符合法律规定，理由不成立。吴彩柳上诉要求撤销一审法院裁定，理由充分，本院予以采纳。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省天柱县人民法院（2016）黔2627民初113号民事裁定；
二、本案由贵州省天柱县人民法院进行审理。
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审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年六月二十九日
书记员 王晓宇