?
浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终625号
上诉人（原审被告）：马露，男，1981年3月11日出生，汉族，住金华市。
委托诉讼代理人：应欣萍，浙江创欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：今飞控股集团有限公司，住所地金华市婺城区白露街318号厂房2楼。
法定代表人：葛炳灶，董事长。
委托诉讼代理人：赵官宾，男，1981年9月2日出生，汉族，住金华市婺城区，系公司员工。
委托诉讼代理人：金康，男，1994年11月11日出生，汉族，住金华市金东区，系公司员工。
上诉人马露因与被上诉人今飞控股集团有限公司（以下简称今飞公司）合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初16912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马露上诉请求：请求撤销原判，依法予以改判或发回重审；一、二审诉讼费由今飞公司承担。事实与理由：原审认定双方签订的协议中约定的违约金没有过高，属于认定事实不清，应当予以纠正。按照双方签订的房屋买卖协议违约条款的约定，如马露违约，马露须按实际购买价3850元/㎡与7000元/㎡的差额向今飞公司承担违约责任，即违约金为282460.5元，也就是说，违约金的数额远远超过今飞公司的损失金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，明确“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，法院应当以实际损失为基础，予以调整。原审法院对于今飞公司的损失的认定除了房价差额之外，还为今飞公司考虑其人才流失遭受的非物质损失等，并结合涉案房产的增值特性等因素，进而认定损失远远大于违约金数额。本人对该事实认定不予认可。首先，法院对于案件事实的认定必须明确具体，“人才流失遭受的非物质损失”不能归责于马露，马露有劳动、不劳动的权利，而且马露对于非物质损失无法理解，非物质损失是什么损失，该损失具体数额是多少，都要认定清楚。其次涉案房产的增值性与本案无关，今飞公司的损失就是实际购买价与7000元/㎡之差额，其他所谓的损失与马露无关。
今飞公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。今飞公司与马露之间并非单纯的商品房买卖关系，今飞公司是防止人才流失、留住人才，才以远低于市场价的价格向员工提供人才用房，并要求员工提供一定期限的服务，马露自愿参加并签订协议，协议是合法有效的。另外，结合小区房价不断上涨至今已达到12000元/㎡等情况，一审法院综合考虑今飞公司的直接经济损失和人才流失遭受的非物质损失、房价等诸多因素，认定违约金并未明显过高是正确的。二、马露的诉请缺乏法律依据。马露在上诉状中承认今飞公司的经济损失是实际购房价与7000元/㎡之差额，即282460.5元。马露要求按损失的百分之三十计算违约金，按马露的这一说法，其违约却可以享受房屋实际价格与实际付款之间70%的利益，并且该利益并非是市场原因带来的，而是今飞公司以员工提供一定期限的服务为条件给予员工的，员工要享受这部分利益则必须按约定提供一定期限的服务，而本案中马露的做法是不提供服务期限却要求享受该部分利益，而今飞公司却要因守约而承担70%的损失。马露的诉请明显是违背公平原则的。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，违约责任必须是足以弥补守约方损失的。因此今飞公司按照直接经济损失要求马露承担282429元违约金符合法律规定。综上，请求依法驳回马露的上诉请求，维持一审判决。
2017年11月24日，今飞公司向一审法院起诉请求：1.判令马露支付今飞公司违约金182429元；2.本案诉讼费用由马露承担。
一审法院认定事实：2013年10月18日，今飞公司（甲方）与马露（乙方）签订协议一份。该协议载明鉴于甲方全资控股子公司金华市金泰房地产开发有限公司正在开发“人才用房”---泰瑞家园二期；鉴于乙方系甲方或甲方控股子公司员工；鉴于甲方希望帮助其以及所属控股子公司部分骨干员工解决住房问题，而乙方愿意长期在甲方工作，为甲方的进一步发展发挥更大的作用。经甲乙双方友好协商签订本协议，约定：1、甲方控股子公司金华市金泰房地产开发有限公司以优惠价格向乙方销售房屋；2、乙方承诺自本协议签订之日至取得房屋产权满五年内不与甲方或甲方所属控股子公司解除合同（该等解除合同包括但不限于劳动合同期内乙方提出解除劳动合同；因乙方严重违反甲方及甲方控股子公司的规章、制度而被甲方或其控股子公司提出解除劳动合同；以及劳动合同期限届满乙方不再与甲方或其控股子公司须签等情形）；3、“人才用房相关情况”3.1定价。为鼓励乙方长期在甲方及其控股子公司服务，金华市金泰房地产开发有限公司以均价每平方米3850元之优惠价格向乙方销售房屋。3.2房屋性质。本次人才用房属于商品房，双证齐全。3.3交款。甲乙双方签订本协议后，乙方在2013年10月18日前向甲方交款人民币110000元，余款在房屋交付前付清（或办理银行贷款）。3.4……；4、乙方违反本协议第2条之规定，如房屋尚未交付则甲方及其控股之金华市金泰房地产开发有限公司可以解除本协议，并按照乙方已交款之20%向乙方收取违约金；如房屋已经交付则乙方应按照实际购房价与每平方米7000元之差额向甲方承担违约责任；协议还对其他内容进行了约定。
2013年12月20日，马露与金华市金泰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同一份，约定将泰瑞家园二期18幢4单元202室及编号为19＃-06的车库出售给马露，面积89.67元㎡，单价3000元/㎡，总价269010元；车库面积43.69㎡，单价1000元/㎡，总价43690元。嗣后，马露按照协议约定分三次实际共交付购房款449616元（含车库款）。2015年5月，涉案房屋交付马露。2016年2月，今飞公司将上述商品房的房产证、土地证及契证交付马露。2016年7月19日，马露提出申请，表示在其劳动合同2016年8月31日到期后不再续约。2016年9月22日，浙江今飞凯达轮彀股份有限公司作出决定，确认因劳动合同期限已满，经协商一致与马露解除劳动关系。嗣后，今飞公司工作人员与马露协商因马露违反协议约定，要求支付违约金的事宜，马露于2017年1月18日支付今飞公司违约金10万元；今飞公司要求其继续支付违约金，马露表示资金周转困难，至今未再支付。庭审中，马露陈述2016年3月其已将上述商品房以60万元的价款转让他人。
另查明，马露曾系浙江今飞凯达轮彀股份有限公司的经理，劳动合同期限三年，即2013年9月1日至2016年8月31日。浙江今飞凯达轮彀股份有限公司系今飞公司等人投资的公司。
一审法院认为，今飞公司、马露于2013年10月18日签订的协议系双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律法规的强制性规定，合法有效，均应自觉履行。马露在劳动合同到期后明确表示不再续约，并最终与浙江今飞凯达轮彀股份有限公司解除劳动关系，违反了协议约定，构成违约，应依约承担违约责任。本案争议焦点在于协议约定的违约金是否过高。马露作为今飞公司的控股公司的骨干员工，与今飞公司的控股公司解除劳动合同，不仅造成今飞公司人才流失，且致使今飞公司因给予马露“人才用房”优惠而遭受较大的经济损失。今飞公司的经济损失主要表现为马露购买涉案商品房时的市场价与马露实际购买价的差额。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，考虑到马露的过错程度、尚未提供劳动的期限、因享受“人才用房”优惠获取的利益及今飞公司因人才流失遭受的非物质损失等，结合马露抗辩涉案商品房的市场单价、泰瑞家园周边楼盘的市场行情及商品房具有增值特性等因素，原审法院综合认定今飞公司主张的违约金并未明显过高。因此，根据协议约定，马露应支付违约金282460.5元〔（7000﹣3850）×89.67〕。扣除马露已支付违约金10万元后，今飞公司自愿按182429元主张，系对自身权利的处分，原审法院不持异议。马露抗辩无须支付违约金及协议约定违约金过高的意见，依据不足，不予采纳。综上，今飞公司诉请合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：马露应于判决生效之日起十日内支付今飞公司违约金182429元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1974元（已减半收取，今飞公司已预交），由马露负担。
二审中，今飞公司向本院提供了：商品房预（现）售方案备案审批表一份、泰瑞家园二期商品房预售方案一份（原件核对后均由今飞公司自行取回），证明马露与今飞公司签订人才住房买卖合同时的房屋市场价为7000元/㎡。
马露质证认为，真实性、合法性无异议。关联性有异议，今飞公司因房屋出售给马露所遭受的实际损失，是马露购买价3850元/㎡与今飞公司实际市场售价的差额，而并不是今飞公司主张的当时房屋备案价格与马露购买价的差额，如备案价格高于当时的市场价，本案双方的违约金就存在约定过高的问题。据向相关专业人员的了解，地产开发商所作的价格备案，是面向市场的一个最高估价，是可以卖到的最高价格，而事实上，楼盘单套房屋最终还受到市场因素的控制。与本案双方当事人违约金是否约定过高密切相关的事实，是今飞公司该楼盘对外出售的市场价，如无2013年10月该楼盘对外出售的价格比对，应当参照2013年10月周边同地段楼盘的售价，或者参照2016年1、2月已经对外出售的市场售价，请法庭进行相关调查确认。
针对今飞公司提供的证据，本院认为，该证据能够证明涉案商品房预售备案价格为7000元/㎡。
马露未向本院提交证据。
经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。
本院认为，马露与今飞公司签订的《协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。《协议》约定“2、乙方承诺自本协议签订之日至取得房屋产权满五年内不与甲方或甲方所属控股子公司解除劳动合同……4、违约责任。乙方违反本协议第2条之规定，如房屋尚未交付则甲方及其控股之金华市金泰房地产开发有限公司可以解除本协议，并按照乙方已交款之20%向乙方收取违约金；如房屋已经交付则乙方应按照实际购买价与每平方米7000元之差额向甲方承担违约责任”，马露于2016年2月取得涉案商品房的产权证，2016年7月19日明确表示在劳动合同到期后不再续约，2016年9月22日，浙江今飞凯达轮彀股份有限公司确认与马露解除劳动关系。马露取得涉案商品房产权尚未满五年即与浙江今飞凯达轮彀股份有限公司解除合同，其行为违反了《协议》的约定，构成违约，应依约承担违约责任。马露主张《协议》约定的违约金过高，但未提供充分证据证明，本院认为，综合考虑今飞公司的实际损失、马露因享受“人才用房”优惠获取的利益等因素，一审法院认定今飞公司主张的违约金未明显过高并无不当。综上所述，马露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3948元，由上诉人马露负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一八年四月二十三日
代书记员 崔立娜