浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第580号
上诉人（原审被告）：木海疆。
上诉人（原审被告）：季智海。
上诉人（原审被告）：朱光进。
上列三上诉人委托代理人：曹启练。
上列三上诉人委托代理人：何朝丹。
被上诉人（原审原告）：瑞安市美之声音响有限公司。
法定代表人：贾瑞斌。
委托代理人：赵劼。
委托代理人：叶晓平。
原审被告：李文云。
上诉人木海疆、�智海、朱光进因与被上诉人瑞安市美之声音响有限公司买卖合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月14日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、王俊参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2006年3月14日，原告瑞安美之声音响有限公司与作为被告代表季智海签订《瑞安市夜色酒吧专业音响、灯光系统工程协议书》一份，约定被告向原告购买价值739890元的音响、灯光设备用于瑞安市夜色酒吧营业。付款方式为签订协议之日付款60%，设备安装调试完毕后及时付15%，余款25%在瑞安市夜色酒吧开业后四个月内分四次付清。被告已向原告支付444000元。后原告依约提供音响设备、灯光器材且完成安装、调试并交付被告使用。履行期间，协议约定�部分设备去除，计价款83050元（含原方案的优惠9895元）。经核算，被告尚欠原告212840元。
另查明，瑞安市夜色酒吧经瑞安市工商行政管理局核准，于2006年5月25日登记成立，登记业主（个体工商户）为木海疆，实为被告木海疆、季智海、朱光进、李文云四人合伙经营。
2008年3月17日，原告瑞安市美之声音响有限公司向瑞安市人民法院起诉称：2006年3月14日，原告与被告签订《瑞安市夜色酒吧专业音响、灯光系统工程协议书》一份，约定被告向原告购买价值739890元的音响、灯光设备用于酒吧营业，签订协议之日付款60%，设备安装调试完毕付15%，余款25%在瑞安市夜色酒吧开业后四个月内付清。被告支付第一期444000元后，原告依约提供设备、调试、安装交付被告使用。现被告开业近二年时间，原告无数次向被告催要，被告均以种种理由推诿。余款295890元至今未付。综上所�，被告拒不履行约定的义务，其行为已构成违约，应承担法律责任。为此，原告请求：判令被告木海疆、季智海支付设备款295850元及违约金85468.65元（自2006年8月开始至2008年4月止按每日万分之五计算）。
被告木海疆、季智海、朱光进辩称：1、原、被告确实存在买卖合同关系，但清单上的货物未经双方确认，设备数量、金额未经核对，原告实际提供的设备并没有清单上所列的这么多；2、设备的产地也与协议书上约定不符，且价格差距很大；3、设备存在质量问题，经多次调试支出了费用应在价款中予以扣减。4、双方并未结算，被告不存在违约行为，原告要求被告支付违约金没有事实与法律依据。
原判认为：依法成立的合同，具有法律约束力。原告瑞安美之声音响有限公司与被告代表季智海于2006年3月14日签订的工程协议书，实为购销合同，其基本条款完整、明确，没有违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益，也无其他无效情形，属于有效合同。原、被告均应按约全面履行自己的义务。原告依约完成提供专业音响、灯光器材以及安装、调试的义务，作为被告理应全面履行付款义务。履行期间，协议约定的部分设备去除，系当事人对合同内容的适度变更，其价款也应作相应调整。被告关于原告主张的货款应扣除未提供的设备金额（含原方案的优惠9895元）127615元的辩解意见，予以部分采纳。至今被告尚欠原告货款212840元，显属违约，应承担支付货款并赔偿经济损失的违约责任。原告要求按每日万分之五计算违约金，因双方当事人并未约定违约金的具体数额或计算方法，不予支持。被告称原告提供的设备存在质量问题，致其经济损失，因无足够、充分的证据佐证，不予采信。被告木海疆、季智海、朱光进、李文云系合伙关系，应对上述款项的支付承担连带责任。审理期间，被告李文云既未提交书面答辩意见，又未到庭参加诉讼，本院视其自愿放弃抗辩权。综上，原告诉请，合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，判决：一、被告木海疆、季智海、朱光进、李文云应于本判决生效后三日内共同支付原告瑞安市美之声音响有限公司设备款212840元，并互负连带责任；二、驳回原告瑞安市美之声音响有限公司的其他诉讼请求。如果被告木海疆、季智海、朱光进、李文云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7080元，公告费560元，合计7640元，由原告瑞安市美之声音响有限公司负担2580元，被告木海疆、季智海、朱光进、李文云共同负担5060元。
上诉人木海疆季智海、朱光进不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人和被上诉人在协议中明确约定设备保修期为一年，在交付使用后的一年内，因质量和使用等问题被上诉人也曾多次上门为上诉人维修。合同约定保修期一年和上诉人己使用设备逾一年，并不等同于被上诉人提供的设备质量、来源等即符合合同要求，有可能设备本身即存在问题，因此上诉人要求一审法院对设备进行质量鉴定是合理的请求，同时上诉人也认为对质量问题的诉请不受保质期的限制。2、上诉人申请一审法院对音响设备的产地、质量等进行评估鉴定，一审法院也同意委托有鉴定资格的机构�以鉴定，至于鉴定机关在鉴定时是否有样品、参照物等，最终能不能作出鉴定结论也应该由鉴定机构作出书面结论，而不是一审法院代替鉴定机构考虑问题。一审法院认为音响品种繁多，无法予以鉴定没有依据。诉争的设备经双方确认均放在上诉人的经营场所，产品产地对专业人士来讲一目了然，鉴定机构是完全可以鉴定的。一审法院剥夺了上诉人的权利，上诉人认为有欠公平。综上所述，一审法院对事实和证据认定错误，导致判决错误，请二审法院对上述事实和证据予以重新认定，对一审法院的判决予以改判。
被上诉人瑞安市美之声音响有限公司辩称：一、本案双方在2006年3月签订合同后，被上诉人已完全履行了合同约定的义务，如数交付了73万多元的设备，被原判减掉了部分设备，被上诉人考虑由于对方没有签字认可，也就没有上诉。被上诉人向一审法院起诉时，上诉人使用音响设备已近两年，被上诉人在此期间多次向上诉人催讨货款，上诉人均没有提出异议，直至一审期间才提出异议。二、合同约定的保修期是一年，保修期与设备使用年限是不一样的。由于被上诉人提供的音响在上诉人使用的两年期间一直超负荷使用，被上诉人已履行了所有的保修责任。保修期间，上诉人对数量、质量、产地均没有提出异议。上诉人在一审期间申请对设备的产地和质量进行鉴定，一审法院也组织了相关人员到现场进行了勘验。由于专业技术的原因，后来没有组织鉴定。音响设备品种繁多，也没有统一的标准，原判认为无法鉴定是正确的。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
二审查明的事实与原判认定一致。
本院认为：木海疆、季智海、朱光进、李�云与瑞安市美之声音响有限公司之间的买卖合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。原判认定被上诉人交付音响并安装调试完毕后，木海疆、季智海、朱光进、李文云尚欠被上诉人货款212840元的事实清楚，证据充分。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到�日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”由于上诉人收到被上诉人交付的音响设备经被上诉人安装调试后已投入使用，且在合同约定保修期内，均没有提出被上诉人交付音响设备不符合约定的异议，故依照上述法律规定应认定被上诉人交付的音响设备的数量、产地、质量符合合同约定。由于被上诉人交付的音响设备的数量、质量符合合同的约定，现上诉人主张对音响设备的产地、质量进行鉴定，没有事实和法律依据，原判不予准许正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审审案件受理费7080元，由上诉人木海疆、季智海、朱光进负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 王 俊
二〇〇九年十一月十一日
书记员 郑 琳