黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终957号
上诉人（原审被告）：黑龙江云天化肥业有限公司，住所地延寿县铁通公路222公里处。
法定代表人：刘延龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴环宇，男，汉族，1963年11月27日出，满族，该单位法务部主任。
上诉人（原审原告）：庆丰农业生产资料集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区卧里屯大街55号。
法定代表人：汪剑峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江蚂蜒河粮油贸易有限公司，住所地延寿县延寿镇铁通公路（北环路）。
法定代表人：毕书峰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：张晶晶，女，汉族，1981年7月21日，黑龙江云天化肥业有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：乔保军，男，汉族，1984年4月20日出生，无职业。
被上诉人（原审被告）毕书峰，男，汉族，1980年2月5日出生。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：柏安发，黑龙江明正律师事务所律师。
上诉人黑龙江云天化肥业有限公司（以下简称云天化公司）、庆丰农业生产资料集团有限责任公司（以下简称庆丰公司）与被上诉人黑龙江蚂蜒河粮油贸易有限公司（以下简称蚂蜒河公司）、张晶晶、乔保军、毕书峰买卖合同纠纷一案，均不服大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人云天化公司委托诉讼代理人吴环宇，上诉人庆丰公司委托诉讼代理人王亚龙，被上诉人张晶晶、乔保军、毕书峰共同委托诉讼代理人柏安发到庭参加诉讼。被上诉人蚂蜒河公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
云天化公司上诉请求：请求撤销大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初328号民事判决第一项，依法改判，将一审判决上诉人给付被上诉人化肥款4257078元改判为上诉人给付被上诉人庆丰公司1138672元。事实和理由：一审法院认定事实不清，从双方约定的化肥价格约定及18笔转账凭证足以认定本案是化肥买卖合同的事实；“欠款确认函”是被上诉人以欺骗手段让上诉人签字的，双方并没有实际对账，不具有真实性和合法性；一审程序违法，非合议庭成员进行独任审判，且对上诉人申请第三次开庭、调取证据及申请证人出庭等请求置之不理。
庆丰公司答辩称，根据我公司与云天化肥公司签订的化肥代销合同，以及云天化公司出具的欠款确认函，能够充分证明拖欠货款的事实和数额，欠款确认函是2014年10月30日出具的，在此之前的任何证据都不能否认欠款确认函的法律效力。
三被上诉人辩称，与云天化公司意见一致。
庆丰公司上诉请求：请求撤销大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初328号民事判决第二项，依法改判被上诉人张晶晶，乔保军对4257078元承担连带赔偿责任；请求判令被上诉人毕书峰作为保证人承担保证责任；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。补充：请求判令被上诉人张晶晶、乔保军对4257078元欠款利息(从2014年10月11日起按月利1.5%标准计算至实际给付之日)承担连带给付义务。事实与理由：一审判决认定事实不清，2015年11月17日张晶晶、乔保军向庆丰公司出具《还款计划书》，对还款方式及还款期限均作出明确约定，二上诉人自愿就云天化公司所欠债务承担还款责任；一审判决适用法律不当，保证人毕书峰在担保协议上签字，应作为自然人与蚂蜒河公司共同承担担保责任，如其为履行法定代表人义务，则应在法定代表人处签字。
云天化公司答辩称，一审判决关于乔保军、张晶晶、毕书峰三人不承担保证责任是正确的，应予以维持，同时驳回上诉人庆丰公司的上诉请求。
三被上诉人答辩称，一审法院认为乔保军、张晶晶、毕书峰三人不承担保证责任是正确的，应予以维持。
蚂蜒河公司未到庭进行答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。
庆丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令五被告连带给付欠款4257078元；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月21日，原告与云天化公司签订了化肥销售合同书（合同编号：QFJL2014002），合同期限为2013年9月21日至2014年9月21日。2014年10月30日被告云天化公司给原告出具欠款确认函一份，该欠款确认函载明：“云天化公司截至2014年10月10日共欠原告5457078元，还款日期截至2014年11月30日”，被告云天化公司先后给付了原告化肥款1200000元，现尚欠原告4257078元，此笔欠款由蚂蜒河公司承担连带担保责任。一审法院认为，关于被告云天化公司的责任承担。原告与被告云天化公司签有化肥代销合同（合同编号：QFJL2014002），且被告云天化公司给原告出具欠款确认函1份，该欠款确认函明确云天化肥业截至2014年10月10日共欠原告化肥货款5457078元（原告认可：云天化公司已给付了1200000元，现尚欠4257078元），被告云天化公司应按照约定的数额支付价款。被告云天化公司抗辩：“其在双方没有对账的情况下给原告出具的欠款确认函，欠款数额不真实”，但被告云天化公司没有提供有效证据证明其抗辩意见，应当承担举证不能的法律责任，且被告云天化公司在签订欠款确认函时理应知悉法律后果，其抗辩理由不成立。关于张晶晶、乔保军的责任承担。被告云天化公司给原告出具的欠款确认函约定的还款期限截至2014年11月30日，张晶晶、乔保军的担保期限应至2015年5月30日结束，张晶晶、乔保军的担保期间已过，应免除保证责任。关于蚂蜒河公司的责任承担。被告云天云天化公司及蚂蜒河公司签订了担保协议，由蚂蜒河公司对原告与被告云天化公司签订的化肥代销合同（QFJL2014002）承担连带责任担保，担保期限为2015年9月21日至2017年9月21日，蚂蜒河公司应对欠款确认函所涉及债务承担连带担保责任。被告蚂蜒河公司提出：双方的合同到2014年9月21日已经转为债权债务关系、丙方担保的期限2015年9月21日至2017年9月21日双方没有购买过化肥，不能承担担保责任、担保的指向和数额不明等抗辩意见不应予以采信，理由如下：化肥代销合同书（QFJL2014002）的合同期限为2013年9月21日至2014年9月21日，欠款确认函明确“2013年至2014年度化肥销售期结束，截至2014年10月10日贵公司拖欠我公司化肥款5457078元”，担保协议书明确为化肥代销合同书（QFJL2014002）提供连带责任保证，担保协议书的担保期限为2015年9月21日至2017年9月21日，并不影响担保合同效力，蚂蜒河公司应承担连带担保责任。关于毕书峰的责任承担。毕书峰系蚂蜒河公司法定代表人，其签字的位置与蚂蜒河公司盖章位置共同位于担保方（3）处，毕书峰在担保协议书上签字应认定为职务行为，不应承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告黑龙江云天化肥业有限公司于本判决生效十日内给付原告庆丰农业生产资料集团有限责任公司化肥款4257078元，被告黑龙江蚂蜒河粮油贸易有限公司承担连带担保责任；二、驳回原告庆丰农业生产资料集团有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：
上诉人庆丰公司举证证据一、还款计划书一份。欲证明2015年11月17日被上诉人张晶晶、乔保军向我公司出具一份还款计划书，二人成热截止到2015年9月30日欠我公司化肥款4257078元，并保证按计划分三次还清欠款，张晶晶、乔保军是共同债务人，应承担还款义务。三被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该还款计划书应该是云天化公司是债务人，该证据并没有乔保军和张晶晶是担保人字样，并没有在保证人栏中签字，也就是在还款计划书并没有形成新的保证关系只是代表公司做出还款的意思表示，所以该证据证明问题不成立，不具有关联性。云天化公司质证称，同被上诉人质证意见，一、债务是云天化公司与庆丰公司形成的，该数额未经双方对账确认，二、张晶晶、乔保军的行为属职务行为非个人行为，也不是担保行为。
上诉人庆丰公司举证证据二、李洪伟证言，欲证明被上诉人张晶晶、乔保军担保期并没有过，我公司在担保期内多次向二人主张还款所以不应该免除保证责任。被上诉人质证称，一、因为证人是公司人员与公司有利害关系，对其真实性有异议；二、保证期间是一个当事人约定的承担保证责任的期间，属于除斥期间，为不变期间；三、张晶晶和乔保军具有双重身份，是应该属于公司的职务行为。云天化公司质证称，同被上诉人质证意见，补充一、该证人证言不真实，云天化公司对欠款确认函不认可，该欠款确认函是庆丰公司打印好的，以单位领导变更为由骗取二人在该确认函中签字、盖章，二、该证人证言建议法庭不予采信。
上诉人云天化公司举证证据一、庆丰集团购进材料明细一份。欲证明该证据是庆丰集团给云天化公司提供的证明，证明庆丰公司给云天化公司发货数量，该数额云天化公司没有异议。庆丰公司质证称，对该证据的真实性有异议，该证据体现不出是我公司提交给云天化公司的，该证据显示还少货款4710649元，意思是拖欠货款4710649元。三被上诉人质证称，对该证据真实性及证明问题均无异议。
上诉人云天化公司举证证据二、证人马喜证言，欲证明2014年10月30日庆丰公司与云天化公司签订的欠款确认函之时未经对账，庆丰公司承诺先签订确认函，签完后叫公司财务人员和云天化公司对账，最终确认欠款数额，以双方对账后的欠款数额为准。庆丰公司质证称，对证人证言的真实性有异议，证人所描述的时间内容都不清晰，不足以证明云天化公司所要证明的问题。三被上诉人质证称，证人证言的真实性无异议，证明问题无异议，特别说明欠款确认函描述清晰格式完整，不存在异议。
本院对庆丰公司证据一的真实性予以认定；因庆丰公司证据二及云天化公司证据二均为证人证言，本院对其真实性予以认定，其证明问题将结合本案其他证据予以认定；云天化公司证据一的真实性及证明问题将结合本案其他证据予以认定。
本院查明事实与一审认定事实一致。另查明，2015年11月17日被上诉人张晶晶、乔保军向上诉人庆丰公司出具一份还款计划书，载明其二人截止到2015年9月30日欠庆丰公司化肥款4257078元，并保证按计划分三次还清欠款。
本院认为，本案为买卖合同纠纷案件。当事人各方对存在欠款的事实均予以认可，本案的争议主要在欠款的数额及是否由三被上诉人承担连带还款责任。在本案二审中，根据2015年11月17日被上诉人张晶晶、乔保军向上诉人庆丰公司出具的还款计划书，能够佐证本案争议欠款数额为4257078元，且根据二被上诉人承诺的还款方式及还款时间，并未体现是代表公司的职务行为，故应视为二被上诉人个人自愿对欠款的偿还承担责任。
关于上诉人庆丰公司要求张晶晶、乔保军支付欠款利息的上诉主张，因庆丰公司在一审起诉时未提起关于欠款利息的主张，且各方当事人在二审中未能达成调解，故在二审中对庆丰公司该项主张不予审理，庆丰公司可另行主张权利。
关于上诉人庆丰公司要求毕书峰承担担保责任的上诉主张，因被上诉人毕书峰系蚂蜒河公司法定代表人，且其签字的位置与蚂蜒河公司盖章共同位于担保方（3）处，并未分别在其他担保方处签字、盖章，故毕书峰在担保协议书上签字应认定为职务行为，不应承担担保责任，上诉人庆丰公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。
上诉人云天化公司主张的确认双方是否为买卖合同关系、一审法院对“欠款确认函”采信不当以及一审程序违法等上诉理由，因未能充分举证证实，应承担举证不能的法律后果，其上述上诉请求本院不予支持。
综上所述，因出现新证据，导致一审部分事实发生变化，本院依据现有证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初328号民事判决第一项；
二、变更大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初328号民事判决第二项为“被上诉人张晶晶、乔保军对上诉人黑龙江云天化肥业有限公司给付上诉人庆丰农业生产资料集团有限责任公司化肥款4257078元自愿承担给付责任”；
三、驳回黑龙江云天化肥业有限公司、庆丰农业生产资料集团有限责任公司其他诉讼请求。
二审案件受理费72614元，由上诉人黑龙江云天化肥业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志晶
审判员 刘 放
审判员 王鹏渤
二〇一七年七月十八日
书记员 高伟涛