湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终1206号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司，住所地怀化市鹤城区迎丰中路656号。
负责人成利军，该公司总经理。
委托诉讼代理人舒小晖，湖南五溪律师事务所律师，执业证号14312201410504565。
被上诉人（原审原告）李秋美，男，1954年12月5日出生，，汉族，农民，住会同县。
委托诉讼代理人黄历明（特别授权），湖南潭城律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）李茂寅，男，1988年3月2日出生，，汉族，农民，住会同县。
被上诉人（原审被告）黄梦玲，女，1991年1月25日出生，，汉族，农民，户籍所在地会同县）二组11号，住会同县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司因与被上诉人李秋美、李茂寅、黄梦玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2017）湘1225民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司的委托诉讼代理人舒小晖，被上诉人李茂寅、黄梦玲到庭接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司上诉请求:撤销原判第二项，改判上诉人在商业三者险限额内不承担损失300000元。上诉理由：原审原、被告系家庭成员，依照合同约定保险公司不应在商业三者险限额内承担保险赔偿责任。
被上诉人李秋美、李茂寅、黄梦玲辩称，上诉人所述条款没有向投保人声明，保险合同上也不是自己签字。请求维持原判，驳回上诉。
上诉人（原审原告）李秋美向法院提出诉讼请求：1.原告的医药费86637元、继续治疗费24000元、住院伙食补助费4200元、营养费4500元、鉴定费2900元、残疾赔偿金214740元、护理费97185元、误工费16082元、精神损害抚慰金30000元，共计480244元，由被告人保怀化公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内赔偿12万元；2.被告李茂寅、黄梦玲与被告人保怀化公司连带按责承担交强险赔偿之外的损失360244元，其中被告人保怀化公司在机动车商业保险范围内按责承担，剩余部分由被告李茂寅承担；3.本案诉讼费用由三被告承担。
一审判决认定事实：2016年10月6日8时30分许，被告李茂寅驾驶湘Ｎ×××××小型普通客车从会同县岩头乡（现林城镇）集镇行驶至会同××××村沙子坡路段时，与停靠在公路右边的手扶拖拉机尾部相撞，造成两车受损及拖拉机驾驶员即原告受伤的道路交通事故。原告受伤后即被送至会同县人民医院住院治疗，因伤势较重，该院建议转上级医院进一步治疗。当日，原告转入怀化市第一人民医院住院治疗34天，花医疗费68252.65元，出院诊断为：1.右侧颞叶及脑干挫伤；2.脊髓休克？；3.颈椎骨折；4.右侧多发肋骨骨折；5.右侧锁骨骨折；6.盆骨骨折；7.双肺感染、肺挫伤；8.头皮裂伤清创缝合术；9.全身多处软组织擦挫伤。之后，原告又回到会同县人民医院住院治疗9天，花医疗费13057.06元。2016年10月8日，会同县公安局交通警察大队（以下简称会同交警队）对本案交通事故作出第20161006号《道路交通事故认定书》，认为：李茂寅驾驶机动车未确保安全行驶，在此次事故中负全部责任；李秋美在此次事故中无责任。
2017年4月6日，会同交警队委托怀化市方正司法鉴定中心对李秋美的伤残程度和误工、护理、营养时限、后续医疗费、护理依赖程度进行评定，同年4月14日，该鉴定中心作出怀方正司鉴中心[2017]临鉴字第152号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.李秋美损伤已构成一处一级伤残，三处十级伤残；2.李秋美损伤误工时间由2016年10月6日至2017年4月13日，营养时间为90天（从受伤之日起计算）；3.李秋美损伤后期治疗费用两年内按每月1000元计；4.李秋美损伤需要完全护理依赖，其护理期限为三年，护理人数住院期间为2人，出院后为1人（从受伤之日起计算）。原告受伤住院期间由被告李茂寅及原告妻子护理，出院后由原告妻子等亲属护理。
另查明：1.被告李茂寅与被告黄梦玲系夫妻关系，原告李秋美与被告李茂寅系父子关系；
2.湘Ｎ×××××东风牌小型普通客车登记所有人为被告黄梦玲，该车在被告人保怀化公司投保了交强险和商业第三者责任保险（保险金额/责任限额为300000元），保险期间均为2015年12月15日13时起至2016年12月15日13时止；
3.2016年湖南省农村居民人均可支配收入为11930元，农、林、牧、渔业年平均工资为34031元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46458元，《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行[2014]15号）规定，省内出差伙食补助费为每人每天100元。
一审判决认为：根据双方当事人的诉称和辩称，各方对本案交通事故发生的时间、地点、经过、责任认定及被告人保怀化公司在交强险限额内赔偿原告损失没有异议。本案的争议焦点是原告因本案交通事故造成的各项损失如何确定以及被告人保怀化公司在第三者责任保险限额内是否应赔偿原告损失。对此，法院分析评判如下：
一、原告因本案交通事故造成的各项损失如何确定。
1.医疗费。原告提供的住院收费票据金额共计86637.82元，
原告只主张86637元，超过部分视为放弃，法院予以确定。
2.后续治疗费。根据《鉴定意见书》鉴定意见，原告的后续治疗费为两年内每月1000元，两年共计24000元，法院予以确定。
3.残疾赔偿金。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，原告损伤已构成一处一级伤残，三处十级伤残，2016年湖南省农村居民人均可支配收入为11930元，原告在案涉交通事故发生时年满61周岁，该项损失应为240270.2元[11930元×19年×（100%+6%）]，原告只主张214740元，超过部分视为放弃，法院予以确定。
4.住院伙食补助费。原告共住院43天，湖南省内出差伙食补助费为每人每天100元，该项损失应为4300元（100元/天×43天），原告只主张4200元，超过部分视为放弃，法院予以确认。
5.误工费。原告在案涉交通事故发生时已年满60周岁，系农村居民，其不能举证证明在农村从事农业有劳动收入，不能证明其收入状况和因本案发生后造成了收入减少，故对该项诉讼请求不予支持。
6.护理费。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，参照湖南省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资46458元计算。原告的护理时间为三年，其中住院期间护理人数为2人，住院天数为43天，该部分损失为10946.27元（46458元÷365天×43天×2人）；出院后护理人数为1人，护理期间为1052天（365天×3年-43天），该部分损失为133900.87元（46458元÷365天×1052天×1人），该项损失共计144847.14元。原告只主张97185元，超过部分视为放弃，法院予以确定。
7.营养费。原告因本案造成多处损伤，伤情严重，并构成多处残疾，理应予以营养补助，根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，原告的营养期为90天，酌情确定该项损失为2700元，原告主张4500元过高，超过部分不予支持。
8.精神损害抚慰金。原告因本案交通事故构成一处一级伤残，三处十级伤残，不仅在肉体上遭受了巨大的痛苦，在精神上造成的伤害也是明显的，被告应对原告的精神损害给予一定的金钱填补方显公正。结合侵权人在本案中的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素综合考虑，法院酌情确定为30000元。
9.鉴定费。鉴定费2900元，系原告为确定损伤伤残程度等鉴定花费的合理开支，属于原告因本案交通事故造成的损失，予以确定。被告人保怀化公司未能提供证据证明其与投保人在保险合同中明确约定鉴定费属于保险公司的免赔范围，并就相应的免责条款履行了明确说明义务，故对被告人保怀化公司辩称其不承担本案鉴定费的意见，法院不予采纳。
综上，法院确认原告各项损失共计462362元（医疗费86637元、后续治疗费24000元、残疾赔偿金214740元、住院伙食补助费4200元、护理费97185元、营养费2700元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2900元）。
二、被告人保怀化公司在第三者责任保险限额内是否应赔偿原告损失。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告人保怀化公司首先应在交强险限额范围内对原告的损失进行赔偿，不足部分，被告人保怀化公司根据第三者责任保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
交警部门对本案交通事故作出的责任划分，客观合法，予以确认，被告李茂寅承担本次交通事故的全部责任。因此，原告所造成的各项损失，首先由被告人保怀化公司在交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额内共计赔偿原告120000元。
被告人保怀化公司主张依据第三者责任保险条款第五条的约定，被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失，保险人不承担赔偿责任。法院认为，上述条款属于责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务……”。上述法律和司法解释规定，保险人的明确说明义务，应当在保险人与投保人订立保险合同之前或者订立保险合同之时履行。本案中，被告人保怀化公司提交的《车险客户保单资料签收单》用以证明其向投保人即被告黄梦玲提供了上述格式条款，并就免责条款向黄梦玲作了明确说明，该证据中虽有“黄梦玲”签名，但没有落款时间，不能证明人保怀化公司在签订保险合同之前或者签订保险合同过程中向被告黄梦玲提供了该格式条款或者对免责条款履行了明确说明义务，故人保怀化公司提供的证据不足以证明其答辩主张，应承担举证不能的后果，即对于第三者责任保险中的免责条款，被告人保怀化公司未在签订保险合同时向投保人作明确说明，涉讼的第三者责任保险关于被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失，保险人不承担赔偿责任的免除条款，不产生法律效力。综上，被告人保怀化公司辩称在第三者责任保险限额内不承担本案赔偿责任的意见缺乏依据，法院不予采纳。因此，原告的损失由被告人保怀化公司在交强险限额内赔偿12万元后，在第三者责任保险限额内赔偿30万元。剩余损失部分42362元（462362元-420000元），由被告李茂寅赔偿。被告黄梦玲在本案中没有过错，不承担本案民事责任。原告因本案交通事故受伤后，被告人保怀化公司作为交强险、第三者责任保险的承保公司，在本案交通事故发生至今未向受害者积极赔付，不符合《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，故被告人保怀化公司应承担本案部分诉讼费。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条第一款、第二款，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司于本判决生效后3日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李秋美各项损失共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司于本判决生效后3日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李秋美各项损失共计300000元；三、被告李茂寅于本判决生效后3日内赔偿原告李秋美各项损失42362元；四、驳回原告李秋美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8504元，减半收取4252元，由原告李秋美负担252元，被告李茂寅负担3000元，被告中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司负担1000元。
本院二审期间，上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司、被上诉人李秋美、李茂寅、黄梦玲均没有提供新证据。
一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，双方争议的焦点为“被保险人家庭成员伤亡商业三者险不赔”的免责条款是否生效的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定，保险人就免责条款有向投保人提示和明确说明的义务，本案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司未提供足够证据证实自己履行了该法定义务，故“被保险人家庭成员伤亡商业三者险不赔”的免责条款不产生法律效力。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8504元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 舒易成
审 判 员 武春毅
二〇一七年十一月二十日
法官 助理 尹 俊
代理书记员 蒋金洲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。