广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终600号上诉人（原审原告）：汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司。法定代表人：陈少维。委托诉讼代理人：吴宏槟，男，汉族，系该司职员。委托诉讼代理人：徐旭虹，女，汉族，系该司职员。被上诉人（原审被告）：郑会彬，男，汉族。委托诉讼代理人：彭丽卿，女，汉族,系郑会彬之母亲。委托诉讼代理人：郑志成，男，汉族，系郑会彬之父亲。上诉人汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司(以下简称“腾越公司”)与被上诉人郑会彬劳动争议一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月24日、2017年8月14日开庭进行了审理。上诉人腾越公司的委托代理人吴宏槟、徐旭虹，被上诉人郑会彬委托代理人彭丽卿、郑志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾越公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法支持腾越公司一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由郑会彬承担。事实与理由：腾越公司与郑会彬之间不存在劳动关系，一审法院判决认定腾越公司与郑会彬之间存在劳动关系认定事实不清，证据不足。郑会彬仅是临时钟点工，于2016年2月经老乡介绍在腾越公司处做钟点工，工资由老乡在我公司代领后拿给郑会彬，与腾越公司没存在劳动关系。按照公司考勤表，郑会彬在2016年2月至2016年12月期间，出勤时间均不足20个工作日，个别月份不足10天，且出勤期间并未完成公司交付的工作任务，因此一审法院认定腾越公司与郑会彬之间存在劳动关系事实不清，证据不足。郑会彬辩称，一、郑会彬与腾越公司之间劳动关系的事实与依据确实充分。郑会彬提交的医疗资料、当月考勤表、工资单、工资签名表可以证实郑会彬于2016年2月入职腾越公司，腾越公司提供正常劳动，腾越公司按月向郑会彬发放工资等事实。腾越公司主张郑会彬出勤时间短是不符合事实的，所举证据是事后伪造的，即使成立也无法否认双方存在劳动关系的事实。二、腾越公司未履行应有义务与郑会彬签订劳动合同，依法须支付双倍工资。腾越公司向一审法院起诉请求：1.判决确认腾越公司与郑会彬之间不存在劳动关系；2.判令驳回汕头市濠江区人事争议仲裁委员会作出的汕濠劳人仲案字[2017]08号仲裁裁决；3.郑会彬承担本案的诉讼费。一审法院查明：郑会彬入职腾越公司处工作期间,腾越公司未为郑会彬办理社会保险。郑会彬于2016年在腾越公司处工作期间的工资收入包括基本工资、油费补贴、加班工资，其中夏季还包括高温津贴；郑会彬2016年工作期间的工资收入分别为：3月份工资为2650元，4月份至7月份及9月份至10月份的工资为2700元/月，8月份工资为2492元，11月份工资为2940元，12月份工资为2300元。郑会彬于2016年12月4日在腾越公司处工作时发生事故伤害并在医院就医。同年12月14日，郑会彬认为腾越公司没有与其签订劳动合同及未为其缴交社保费，故不愿意再到腾越公司处工作，并表示与腾越公司解除劳动关系。郑会彬因本案向汕头市濠江区劳动人事争议仲裁委员会（下称濠江仲裁委）提出劳动仲裁，要求裁决：1.确认其与腾越公司于2016年2月至2017年2月期间存在劳动关系；2.腾越公司支付自2016年2月至2017年2月期间未与其签订书面劳动合同的双倍工资32400元（2700元×12个月）；3.腾越公司支付未为其缴交的社保费7200元（600元×12个月）。濠江仲裁委于2017年3月22日作出汕濠劳人仲案字[2017]08号仲裁裁决，裁决如下：一、确认郑会彬与腾越公司2016年2月至2017年2月期间双方存在劳动关系；二、腾越公司在本裁决生效之日起五日内支付郑会彬尚未支付的二倍工资共计29332元；三、驳回郑会彬其它仲裁请求。腾越公司对濠江仲裁委的仲裁裁决不服，于2017年3月31日向一审法院提起诉讼并请求判如所请。上述事实有当事人陈述和腾越公司提交的公民身份证、工资签名档、工资表、考勤表、仲裁裁决书等证据予以佐证。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。劳动者与用人单位形成劳动关系，应受劳动法律法规的约束，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。郑会彬自2016年2月至2016年12月一直在腾越公司处工作，腾越公司虽未与郑会彬签订书面劳动合同，但腾越公司与郑会彬均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，郑会彬接受腾越公司的劳动管理，从事腾越公司安排的有报酬的劳动并领取工资，因此，腾越公司与郑会彬在上述期间已形成劳动关系。腾越公司提出与郑会彬不存在劳动关系的请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。郑会彬于2016年12月15日认为腾越公司未与其签订劳动合同及未为其缴纳社会保险费的行为损害其利益而拒绝继续在腾越公司处上班并表示与腾越公司解除劳动关系，郑会彬单方提出与腾越公司解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定，故腾越公司与郑会彬自2016年2月至2016年12月15日存在劳动关系。对于郑会彬提出其与腾越公司2017年1月份至同年2月份存在劳动关系的主张，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。郑会彬于2016年2月份入职腾越公司处工作，其与郑会彬建立了劳动关系，但腾越公司并没有与郑会彬订立书面劳动合同，其行为显然已违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因腾越公司与郑会彬自2016年2月至同年12月份存在劳动关系，但腾越公司在上述期间没有与郑会彬订立书面劳动合同，故腾越公司应依法自2016年3月份至同年12月份向郑会彬每月支付二倍的工资。因上述期间，郑会彬每月已领取了工资，故腾越公司仍应向郑会彬再支付自2016年3月份至同年12月份共10个月的二倍工资差额。由于腾越公司与郑会彬均没有对郑会彬自2016年3月份至7月份及9月份至10月份的月工资金额提交有效的证据予以证明，但根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，腾越公司作为用人单位未能对作为劳动者的郑会彬之工资数额进行有效举证，应对此承担相应的不利后果，所以，一审法院采信郑会彬庭审时提出的其2016年3月份工资为2650元及其在仲裁期间主张的其2016年4月份至7月份及9月份至10月份的工资为2700元/月的意见。对于郑会彬当庭主张的其2016年4月份至7月份及9月份至10月份的工资不低于2850元/月的意见，因郑会彬未能就此提交相应的证据予以证明，且上述意见与郑会彬在仲裁期间的意见相悖，郑会彬又无法作出合理的解释，故一审法院对郑会彬的该节意见不予采信。综上，腾越公司应当向郑会彬支付2016年3月份至2016年12月份期间未签订劳动合同的二倍工资差额为26582元（2650元＋2700元＋2700元＋2700元＋2700元＋2492元＋2700元＋2700元＋2940元＋2300元）。对于郑会彬主张的超过上述金额部分，因缺乏事实依据，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司与郑会彬在2016年2月至2016年12月15日期间存在劳动关系；二、汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑会彬支付2016年3月至2016年12月的二倍工资差额共26582元；三、驳回汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司承担。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：腾越公司与郑会彬是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录、考勤记录等。腾越公司一审向法庭提交了2016年2月至2016年12月郑会彬的工资条以及2016年2月至2016年12月腾越公司的工资签名档，结合郑会彬所提交的2016年12月的考勤表足以证明郑会彬在2016年2月至2016年12月与腾越公司存在劳动关系。据此，一审判决认定腾越公司与郑会彬在上述期间已形成劳动关系，依据充分，应予维持。腾越公司上诉认为腾越公司与郑会彬之间不存在劳动关系，但与其一审所提交的证据内容相矛盾，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由汕头市濠江区腾越工艺制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 曾佩杏审 判 员 许英奇二〇一七年九月十四日法官助理 吴 妍书 记 员 佘少芳