山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4594号
上诉人（原审被告）：山东国大置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：倪士镇，董事长。
委托诉讼代理人：刘崇恩，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锦娟，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘耐广，男，1981年3月26日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：方辉，山东方晖律师事务所律师。
上诉人山东国大置业有限公司（以下简称国大置业）因与被上诉人刘耐广商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
国大置业上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.涉诉费用由刘耐广负担。事实和理由：1.本案的商品房预售合同是由借款关系演变而来，由于国大置业法定代表人倪士镇无法按时还款，双方协商达成以房抵债的合意，签署了涉案商品房买卖合同。2.由于合同以借贷关系为基础，商品房买卖合同签订后，刘耐广未支付任何款项。刘耐广提交的收款收据加盖印章是国大置业的公章，与国大置业出具收据习惯违背，收据真实性有待考证。刘耐广主张现金支付购房款，但未提供购房款的来源等相关支付证据。3.国大置业应向刘耐广支付退房款1146568元，除去已支付部分，具体剩余债权数额为821240元。根据证人张晓颖的证言可知其所购房屋系国大置业委托售楼处转让，且以1146568元低价转让已经刘耐广同意。4.由于无公司法人签字及签订日期，国大置业对刘耐广提交的解除购房合同的协议书真实性不予认可。5.刘耐广未实际履行商品房购房合同义务，未提供证据证明国大置业逾期付款对其造成的实际损失，故逾期付款违约金约定过高，应按银行同期贷款利率计算。
刘耐广辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。
刘耐广向一审法院起诉请求：1.判令国大置业退还刘耐广购房款965847元和自2015年6月18日至2016年9月14日期间逾期退款违约金222896.83元；2.判令国大置业向刘耐广承担自2016年9月15日至实际还款之日按应付款总额每天万分之五的逾期退款违约责任；3.诉讼费由国大置业承担。
一审法院认定事实：刘耐广原为国大置业的职工。2014年12月9日，刘耐广作为买受人与作为出卖人的国大置业签订济南市商品房买卖合同一份（合同编号：销售【字】20142015XXXX），约定刘耐广购买的房屋坐落于济南市槐荫区国大太阳都市三单元1401号，房屋总价款为1291175元。同日，国大置业向刘耐广出具金额为1291175元的收款收据一份。后国大置业作为甲方与作为乙方的刘耐广签订协议书一份，载明：“1.乙方于2014年12月9日购买的甲方开发建设的国大太阳都市3-1401号房产，面积为：130.86平方米，总价款为：1291175元；乙方已按双方之间的购房合同约定付清所有购房款，甲方确认无异议。2.甲方同意乙方退回上述所购房产，并同意在乙方办理完毕上述房产的解除网签手续之日起15日内付清所有的退房款，即1291175元（大写：壹佰贰拾玖万元壹仟壹佰柒拾伍元整）。3.如甲方未按本协议约定期限支付退房款，每逾期一天应向乙方承担应退房款总额万分之五的违约金。4.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。协议书自双方签字盖章后生效。”协议签订后，刘耐广向济南市房管局提出撤销网上备案申请。2015年6月11日，刘耐广与国大置业签订的商品房买卖合同网上备案被撤销。2016年6月8日，张晓颖向国大置业支付购房款231568元，于2015年6月12日支付购房款95000元，同日，张晓颖就涉案房产（国大太阳都市3-14**号）与国大置业签订商品房买卖合同，并进行了网上备案。另查明，2015年6月10日，国大置业向刘耐广支付退房款231408元。2015年9月14日，国大置业向刘耐广支付退房款93920元。庭审时，国大置业称刘耐广与倪士镇之间存在借贷关系，商品房买卖合同是经过借款合同演变而来的，且刘耐广对涉案房屋只付了部分首付款，其余款项是办理的按揭贷款，贷款部分不需要刘耐广偿还。刘耐广对此不予认可，称双方之间是真实的商品房买卖合同关系，不存在借贷关系。国大置业申请庭后提交倪士镇与刘耐广之间借款以及银行按揭贷款的证据，刘耐广申请庭后补充提交购房款支付情况的证据，但庭后双方均未提供新证据。另外，国大置业主张违约金过高，要求按照银行贷款利率的标准收取利息，并请求与刘耐广协商解决。审理过程中，一审法院依法对双方进行了调解，但调解未果。
一审法院认为，双方争议的焦点在于：1.刘耐广与国大置业是否存在商品房买卖合同关系。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，国大置业主张其与刘耐广之间名为商品房买卖，实为借贷，并不存在真实的商品房买卖合同关系，其应当提供证据证明借贷关系的存在，但在本案审理过程中，国大置业始终未能提供证据证明刘耐广与法定代表人倪士镇之间存在借贷关系，而刘耐广则提供了其与国大置业签订的济南市商品房买卖合同、其与国大置业协商退房退回购房款的协议书，因此国大置业仅凭其言词主张不能对抗刘耐广提交的济南市商品房买卖合同及其后签订协议书的证明力，国大置业的该项辩解意见，证据不足，一审法院不予采信，一审法院确认刘耐广与国大置业之间存在商品房买卖合同关系。2.刘耐广是否实际支付了购房款。一审法院认为，刘耐广提供国大置业出具的收款收据能够证明国大置业对其全额付清购房款的事实，并且在协议书中国大置业对该事实再次进行了确认，虽然国大置业辩称刘耐广只付了部分首付款，其余为按揭贷款，但庭后未补充提供刘耐广办理按揭贷款的证据，故对刘耐广主张已付清全部购房款的事实，一审法院予以采信。3.国大置业应向刘耐广支付退房款总额为1291175元还是1146568元及债权的具体数额。一审法院认为，在双方签订有关退还购房款的协议书中明确约定了，国大置业同意在刘耐广办理完解除网签手续之日起15日内付清所有退房款，即1291175元，故有约定的应当从约定，国大置业应向刘耐广支付退房款1291175元。关于刘耐广尚享有的债权，国大置业称刘耐广享有的债权数额应按照卖给张晓颖的价款1146568元，减去已付给刘耐广的325328元，差额是821240元的意见，没有合同及法律依据，一审法院不予采信，应按照刘耐广与国大置业约定的房款总额1291175元，减去已付给刘耐广的325328元，故国大置业仍应向刘耐广退还购房款965847元，此即刘耐广尚应享有的债权数额。4.逾期退款违约金应如何计算。一审法院认为，协议书中对逾期退款违约金进行了明确约定：即在办理完毕涉案房产的解除网签手续之日起15日内付清所有退房款1291175元，每逾期一天应向刘耐广承担应退房款总额万分之五的违约金。刘耐广与国大置业签订的商品房买卖合同网上备案于2015年6月11日被撤销，国大置业应于2015年6月26日前付清退房款1291175元，逾期退款违约金应自2015年6月27日起计算。刘耐广主张自2015年6月18日起至2016年9月14日的违约金共计222896.83元，其中自2015年6月18日至2015年6月26日期间的逾期退款违约金，没有合同及法律依据，一审法院不予支持，2015年6月27日以后的违约金一审法院予以支持。国大置业于2015年6月10日支付退房款231408元，于2015年9月14日支付退房款93920元，剩余房款尚未支付，刘耐广主张违约金自2015年6月27日起至2015年9月14日止，以1291175元-231408元=1059767元为基数，按日万分之五计算；自2015年9月15日起至2016年9月14日止，以1059767元-93920元=965847元为基数，按日万分之五计算，符合合同约定，一审法院予以支持。但其主张自2016年9月15日至实际支付退房款之日止的违约金，以1188743.83元（965847元+222896.83元）为基数，按每天万分之五计算的请求，其计算基数不准确，前期国大置业应承担的违约金数额不能再以此为基数计算违约金，应按照合同约定，以国大置业应退但未退购房款的金额965847元为基数，自2016年9月15日至实际支付退房款之日止，按每天万分之五计算。庭审时国大置业主张违约金过高，应按照银行贷款利率的标准计算的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中刘耐广与国大置业约定的违约金计算方式，未违反法律强制性规定，约定有效。国大置业称违约金过高的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院判决：一、国大置业自判决生效之日起十日内向刘耐广退还购房款965847元；二、国大置业自判决生效之日起十日内向刘耐广支付逾期退款违约金（以1059767元为基数，自2015年6月27日起至2015年9月14日止，按日万分之五计算；以965847元为基数，自2015年9月15日起至实际支付退房款之日止，按日万分之五计算）；三、驳回刘耐广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15599元，减半收取计7799.5元，保全费5000元，共计12799.5元，由国大置业负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为国大置业应退还刘耐广购房款数额及违约责任的承担问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2014年12月9日，刘耐广作为买受人与出卖人国大置业签订商品房买卖合同，双方约定涉案房屋总价款为1291175元。同日，国大置业向刘耐广出具金额为1291175元的收款收据一份。后国大置业与刘耐广签订协议书，同意刘耐广退回上述所购房产，并同意在刘耐广办理完毕上述房产的解除网签手续之日起15日内付清所有的退房款1291175元。2015年6月11日，刘耐广与国大置业签订的商品房买卖合同网上备案被撤销。国大置业主张应当按照向案外人转让的价款1146568元，而非按1291175元支付刘耐广退房款，无事实及法律依据，本院不予支持。一审根据国大置业已向刘耐广退还325328元购房款之事实，判决国大置业尚应支付刘耐广退还购房款965847元，并根据双方之约定按日万分之五计算支付逾期付款违约金，并无不当。国大置业虽主张双方签订的商品房买卖合同是由借款关系演变而来，购房合同没有实际履行，但未提供有效证据证实，不予采信。国大置业主张一审判决逾期付款违约金过高，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，国大置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15599元，由山东国大置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年七月十四日
书记员 刘 琳