甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘刑终186号
原公诉机关甘肃省嘉峪关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马亚古白，1969年9月9日出生于甘肃省广河县，男，回族，不识字，农民，住广河县。曾因犯贩卖毒品罪，2012年9月26日被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元，2014年3月10日刑满释放。因本案于2016年9月29日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于嘉峪关市公安局看守所。
指定辩护人周元，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马良福，1964年8月1日出生于甘肃省广河县，男，回族，不识字，农民，住广河县。因本案于2016年9月29日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于嘉峪关市公安局看守所。
辩护人海世杰，临夏宁定律师事务所律师。
甘肃省嘉峪关市中级人民法院审理甘肃省嘉峪关市人民检察院指控原审被告人马亚古白、马良福犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年8月17日作出(2017)甘02刑初2号刑事判决。原审被告人马亚古白、马良福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人，听取辩护人辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月12日，马某（化名）向嘉峪关市公安局反映，有一名临夏籍马姓男子近期欲向其贩卖大量毒品。在公安机关部署下，马某与被告人马良福通过手机取得联系，商议买卖毒品事宜。马良福与被告人马亚古白商量，以每克500元的价格向马某贩卖毒品300克，要求马某支付2万元定金。同月22日马某给马良福所持农行卡（尾号1411）打款2万元。28日12时许，马亚古白、马良福在甘肃省和政县蒿支沟高速公路收费站附近，将毒品藏匿于水果箱内，乘坐由临夏州发往玉门市的长途客车，将藏匿毒品的水果箱放至在客车行李舱内，前往嘉峪关市。当日23时许，客车行至嘉峪关市四岔路口附近，二被告人携带藏匿毒品的水果箱下车后被公安人员抓获，当场从马亚古白携带的水果箱内查获毒品可疑物1包，经称量、鉴定，净重300.06克，海洛因含量为51.10克/100克。
原判认定上述事实，列举了受案登记表、抓获经过、扣押清单、称量笔录及照片、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言、辨认笔录及照片、技术侦查材料、通话清单、情况说明、前科材料、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人马亚古白、马良福的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人犯运输毒品罪的证据不足，对该指控罪名，不予认定。马亚古白曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。马良福案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条，第五十四条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第三百五十六条之规定，以被告人马亚古白犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马良福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；作案工具手机两部、中国农业银行卡一张等，依法予以没收。
上诉人马亚古白的上诉理由，1、贩毒是马良福一个人联系的，购买毒品的款也是打进马良福的银行卡，其没有参与贩毒，不知道马良福将毒品藏于水果箱内，是马良福给其设的圈套，请求从轻处罚；2、办案单位扣押其现金8500元和手表1块，在一审判决中没有反映。其辩护人提出，马亚古白的行为更符合运输毒品罪，如果认定贩卖毒品，应属犯罪未遂，涉案毒品未流入社会，危害性小。建议对其酌情从轻处罚。
上诉人马良福的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、涉案毒品和毒资来源不明；2、侦查机关对马良福所做讯问笔录记载的时间与同步视频资料显示的时间不符，讯问期间让马良福赤裸双脚，该证据应予排除；3、毒品的提取、扣押、称量、取样、委托鉴定、送检程序存在瑕疵，不能作为判决依据；4、现场勘验笔录、证人证言及辨认笔录、情况说明不具有客观性和关联性；5、马良福系从犯，认罪态度好，案件存在犯意引诱，一审在量刑时没有体现；6、毒品尚未交付即被抓获，属于犯罪未遂；7、毒品在公安机关控制下，未流入社会，没有造成实际危害。请求改判或者发回重审。
经审理查明，上诉人马亚古白、马良福为了获取非法利益，合谋向他人贩卖毒品。2016年9月28日12时30分许，马亚古白、马良福携带藏匿毒品的水果箱，在甘肃省和政县蒿支沟高速公路收费站附近，乘坐牌号×××长途客车前往甘肃省嘉峪关市。当日23时40分，客车行至嘉峪关市四岔路口附近，二人携带藏匿毒品的水果箱下车后，被公安人员抓获，当场从马亚古白扔掉的水果箱内，查获藏匿的毒品海洛因1包，净重为300.06克，海洛因含量为51.10克/100克。
认定上述事实，有下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、情况说明证明，2016年9月12日，马某向嘉峪关市公安局反映，有一名临夏籍马姓男子近期欲向其贩卖大量毒品；当日，该局决定立案侦查。
2、技术侦查材料、抓获经过、情况说明证明，通过技术侦查获悉，马亚古白、马良福于2016年9月28日乘坐牌号×××长途客车前往嘉峪关市，23时40分客车抵达嘉峪关市四岔路，马亚古白下车从客车侧面行李舱取出水果箱，公安人员遂对其实施抓捕，抓捕过程中马亚古白扔掉所抱水果箱大喊“快跑”，公安人员立即将其抓获；马良福下车沿兰新路北侧向东，公安人员跟踪至福龙宾馆东侧巷道将其抓获。
3、现场勘验笔录及照片、现场检测报告证实，公安人员将马亚古白扔掉、印有“冰糖心富士”字样、用透明胶带封装的水果纸箱打开后，见纸箱内上层有若干软梨，将软梨全部取出，在纸箱底部检见“早稻田”服饰的购物袋1个，袋内检见装有物品的黑色塑料袋1个，打开塑料袋检见用白色塑料袋包裹的毒品可疑物1包。经对马亚古白、马良福的尿液检测样本现场检测，结果均呈吗啡阴性。
4、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安人员从马亚古白处扣押印有“冰糖心富士”字样的纸箱1个，服饰袋1个，用黑色塑料袋包裹的毒品可疑物1包，NUOFEI牌金色直板触屏手机（内置2张电话卡）1部；从马良福处扣押VIVO牌玫瑰金色直板触屏手机（内置2张电话卡）1部，中国农业银行卡（尾号1411）1张。
5、称量笔录及照片、取样笔录及照片证实，经称量，扣押的毒品可疑物毛重366.28克，净重300.06克；从查获的毒品可疑物中取样0.44克、1.08克用于送检；后又从查获的毒品可疑物中四个不同部位取样2.07克用于送检。
6、情况说明、通话清单、语音提取笔录等证明，嘉峪关市公安局技术侦查支队于案发期间，对侦控对象马良福使用153＊＊＊＊1112号码与马某使用186＊＊＊＊9345号码的通话进行了录音，对153＊＊＊＊1112号码与马亚古白使用136＊＊＊＊3321号码的通话进行了录音；案发期间136＊＊＊＊****电话号码与15****＊1112电话号码，153＊＊＊＊1112号码与186＊＊＊＊9345号码之间通话频繁。案发后，公安机关对马亚古白、马良福、马某的语音进行提取，用于鉴定。
7、鉴定意见
（1）经嘉峪关市公安司法鉴定中心鉴定，检材：1、用塑料物证袋包装的白色粉末状物质1包，净重0.44克；2、用塑料物证袋包装的白色粉末状物质1包，净重1.08克。检材中均检出海洛因成分。
（2）经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，检材系白色粉末状物2.07克。检材中海洛因含量为51.10克/100克。
（3）经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，对送检的三名男性语音，分别与样本中马亚古白、马良福、马某的语音特征进行比对分析，检材与样本的符合度均支持二者来自同一人。
8、证人证言、辨认笔录
（1）马某、孙某证言证明，二人系夫妻关系。2016年7月孙某在微信上认识了一个微信名叫马良山的人，几天后，马良山又给了一个叫马良福的微信号，说两个微信都是他的，9月初马良福发微信语音说有一些海洛因要出手，让孙某帮忙在嘉峪关找个下家，孙某给马某说了，之后马某就使用186＊＊＊＊9345号码与马良福的153＊＊＊＊1112号码联系。20日马良福说与亚古白联系上海洛因了，让马某先打2万元作为定金。过了二三天，马某在嘉峪关的农行将2万元打到马良山的农行卡上，马良福说最近就和亚古白从临夏带海洛因过来，最少300克，最多500克，每克500元，他们把毒品放到某处后，由马某取货、验货，然后将余款转过去，双方不见面。
（2）马某某证言证明，马良福是其亲哥哥。不知道马良福使用其身份证办理了银行卡，2016年12月老家的信用社工作人员找其父母，说马良福使用其身份证在信用社办理了贷款。马良福被抓后，才知道他贩毒，马亚古白与其是一个村子的。
（3）刘某某、杨某某、赵某某证言证明，三人都是牌号×××长途客车的司机。2016年9月28日中午12时30分许，该客车行至和政县蒿支沟高速路收费站附近时，有一个戴眼镜和一个戴白帽的两名男子乘车，其中戴眼镜的抱着一纸箱水果放进车的行李舱，一路上行李舱再没有打开过，23时30分到嘉峪关四岔路口时，二人下车将纸箱拿走了，取走的纸箱就是二人上车时放的，当时没有其他乘客反映有拿错行李的情况。
经刘诚、杨俊杰、赵瑞卿对照片进行混杂辨认，辨认出马亚古白、马良福就是乘坐长途客车的两名男子，其中马亚古白是戴眼镜、抱水果箱的人，马良福是戴白帽的人。
9、汇款凭证、中国农业银行业务凭证交易明细清单证实，2016年9月22日，马某某（马良福持有）尾号1411农业银行卡现存2万元，同月27日现支2万元。
10、刑事判决书、释放证明证实，2012年9月26日，兰州市城关区人民法院以马亚古白犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元，2014年3月10日刑满释放。
11、上诉人马亚古白供述，2016年9月20日左右，其和马良福商量到嘉峪关放羊挣些钱，28日早晨，其和马良福从广河县到和政县高速路口下车后，在收费站附近买了一箱皮特果，用宽胶带将装水果的纸箱封住，然后其将水果搬到发往玉门班车的行李舱里，并和马良福买了两张去嘉峪关的卧铺票。到晚上11点多，班车到达嘉峪关汽车站附近，其下车从行李舱把纸箱抱出来后，警察就将其和马良福抓了。十几分钟后，警察将装水果的纸箱割开，从皮特果中搜出了毒品。其没有与马良福商量过交易毒品的事，这个箱子是其抱错了，因为其的箱子里没有海洛因。手机一直是自己在用，没有给别人借过。
12、上诉人马良福供述，2016年9月初，其通过微信认识了一个嘉峪关女子，女子想要买些“东西”（指大烟），其表示能找上，然后其找到广河县水泉乡东山村的马亚古白，问他有没有“东西”，马亚古白说去找。其就给那女的说能找到大烟，女子就把她老公的186＊＊＊＊9345号码给了其。过了几天，其给那女的老公打电话，告诉他大烟是从老乡马亚古白那里找上的。女子的老公让帮忙联系300克，其就给马亚古白打电话说了，马亚古白答应了，但要求先打2万元定金，每克500元。过了四五天，马亚古白通知其让嘉峪关人打2万元定金，嘉峪关人同意后，其就告诉了他农行卡号。又过了几天，嘉峪关人就打了2万元钱。9月26日其在广河县农行的柜台把农行卡里的钱取出来给了马亚古白，当晚马亚古白到其家里说已经把大烟拿到了。27日晚上其让嘉峪关人把三个“东西”的钱13万元准备好。28日早晨，马亚古白叫其去嘉峪关卖大烟，大烟用白色布袋子包着装在马亚古白的身上。两人从广河县到和政县城边下车，在距高速路收费站四五十米处，马亚古白买了一箱皮特梨，马亚古白把纸箱封好后，两人一起乘坐到玉门的班车，约晚上11点到达嘉峪关市汽车站，其和马亚古白下车后，就被抓了。上车时其戴白色的帽子，马亚古白戴眼镜。马亚古白给其说过把大烟卖了能挣1.8万元，给其分9000元钱。其使用后四位1112电话号码与马亚古白联系，马亚古白没有换过电话号码，但号码其已经忘了。
以上证据，均经一审公开开庭举证、质证和辩论，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
对上诉理由和辩护意见综合评判如下：
关于上诉人马亚古白所提不知道所携带的水果箱内藏匿有毒品的上诉理由。经查，同案上诉人马良福向马亚古白提出有人购买毒品后，马亚古白积极联系取得了毒品，并让马良福通知购买毒品的人预付2万元定金，有公安机关从银行调取的存取款凭证予以证实；马良福的供述和购毒人的证言与公安机关获取的技侦通话录音内容相吻合。马良福供述和证人证言均证明，是马亚古白携带水果箱上车，并混杂辨认出马亚古白；马亚古白下车发现公安人员后，丢弃了所携带的水果箱，公安人员将马亚古白抓获后，当场从其丢弃的水果箱中查获了毒品。上述证据足以认定马亚古白对所携带的物品为毒品主观明知。
关于马牙古白所提公安机关扣押其的现金和手表在一审判决中没有反映的问题。经嘉峪关市公安局刑事警察支队情报大队出具说明，当时从马亚古白处扣押手表1块，但现金只有402元，已作涉案财物登记处理。
关于上诉人马良福在本案中的地位和作用。经查，证人孙某证言证明，马良福是本案犯意的提出者；马良福与证人马某的通话内容反映，交易毒品的数量由马良福提出；马良福具有贩卖毒品获利的动机，其在侦查阶段和一审庭审中均供述，马亚古白承诺贩毒成功后给其9000元钱，马良福负责联系买家，马亚古白负责提供毒品，二人在共同犯罪中的分工不同，但地位和作用相当，一审不区分主、从犯，符合本案的实际情况。
关于二上诉人的辩护人所提公安机关使用特情破案的问题。使用特情破案是打击毒品犯罪的重要手段，公安机关掌握案件线索后，采取特情贴靠、接洽等破获案件，不属于犯意引诱。马亚古白、马良福具有贩卖毒品获利的主观故意，虽然二人在运输毒品过程中被抓获，但是二人的运输行为是贩卖行为不可或缺的重要环节，贩卖毒品行为只要进入犯罪实施环节，即认为犯罪既遂。二审提审中，马良福对原判认定的事实、证据和定罪均未提出异议，一审判决对马良福能够如实供述自己罪行，在量刑时已予以体现。涉案毒品被公安机关及时截获，未流入社会，并非二上诉人的主观愿望。
综上，上诉人马亚古白、马良福的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立。对扣押在案马亚古白的现金和手表，应当包含在其个人财产之中，对定罪量刑均无直接影响。
本院认为，原判认定上诉人马亚古白、马良福犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对马良福并处没收个人全部财产的附加刑，不符合相关规定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02刑初2号刑事判决主文第一、三项，即对上诉人马亚古白的定罪、量刑和对作案工具依法予以没收部分；维持判决主文第二项中对上诉人马良福的定罪和量刑的主刑部分。
二、撤销甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02刑初2号刑事判决主文第二项中对上诉人马良福量刑的附加刑部分。
三、上诉人马良福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元。
本判决为终审判决。
审判长 张根虎
审判员 秦 昊
审判员 王占强
二〇一七年十一月二十日
书记员 漆绪魁