广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第630号
上诉人（原审被告）：惠州市深惠珠江房地产开发有限公司，住所地：惠州市大亚湾西区熊猫大道一号熊猫国际新城第十八栋603房。
法定代表人：殷杰，该公司董事长。
委托代理人：杨鹏，男，1973年8月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。该公司法律部职员。
委托代理人：盘蕾，女，1982年9月21日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区，该公司法律部职员。
被上诉人（原审原告）：林粉仪，女，汉族，1970年6月12日出生，住址：广东省汕头市朝阳区，现住深圳市南山区，
委托代理人：林伟宏，广东深港律师事务所律师。
上诉人惠州市深惠珠江房地产开发有限公司（以下简称深惠珠江公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2011）惠湾法民一初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年12月26日，原告（反诉被告）林粉仪作为买受人与被告（反诉原告）深惠珠江公司作为出卖人签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：东岸Z70168）一份，该合同约定林粉仪购买深惠珠江公司开发的××花园第××幢××单元××号房，总价222万元，付款方式为签订合同当日即付清首期款670000元，余款1550000元自2008年12月26日起45日内向银行贷款支付。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按合同时间付款，逾期在90天内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90天后，买受人有权解除合同，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。合同第八条交付期限约定出卖人应当在2009年3月31日前将经验收合格的房屋交付给买受人。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。如逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同补充协议第7条约定，买受人收楼时，应依合同的约定付清房款及物业管理公司规定的有关费用，以按揭方式付款的，还需银行实际已将按揭款付至出卖人帐户，否则，出卖人可以相应顺延办理交付手续，且不承担由此导致的违约责任。林粉仪于2008年12月19日向深惠珠江公司支付定金100000元，于2008年12月26日支付了部分首期款270000元，于2008年12月31日支付剩余首期款300000元，至此林粉仪付清购房首期款67万元。2009年2月10日，林粉仪与中国银行股份有限公司深圳龙岗支行（中国银行龙岗支行）签订《个人一手住房贷款合同》，深惠珠江公司以保证人的身份在该合同上签名确认，约定林粉仪向中国银行龙岗支行贷款155万元，全部贷款直接划入深惠珠江公司帐户（帐号82×××01）上。2009年5月18日，中国银行龙岗支行将林粉仪的贷款155万元划入深惠珠江公司帐户（帐号82×××01）上。2011年3月1日，原告在收楼表格上签名，接收了所购买的房产。
原审认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。
关于本诉部分，原告林粉仪在中国银行龙岗支行办理银行按揭，该行于2009年5月18日将按揭款付至被告深惠珠江公司的帐号，根据原、被告双方合同补充协议第7条约定，以按揭方式付款的，还需银行实际已将按揭款付至出卖人帐户，否则，出卖人可以相应顺延办理交付手续，且不承担由此导致的违约责任。因此，被告办理交房时间应顺延至2009年5月18日。被告主张其于2008年11月18在惠州日报登报通知业主办理入伙手续，而原、被告是于2008年12月26日签订商品房买卖合同，因而该登报通知对原告没有发生法律效力。被告实际交付的时间为2009年3月31日，被告迟延交房642天。被告迟延交房的行为已经构成违约，应当承担合同约定的违约责任。按照合同第八条的约定，被告对原告已付购房款为222万元，应当按照每日万分之二的标准向原告支付违约金，总计285048元（222万元×万分之二/天×642天），原告主张被告迟延交房700天与事实不符，超出部分，本院不予以采信。原告已经主张被告承担逾期交房违约金，又以被告逾期交房为由主张被告赔偿住房抵押贷款已付款的利息103843.62元及首付购房款23个月利息59328元，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于反诉部分，原、被告双方约定付款方式为签订合同当日即付清首期款670000元，余款1550000元自2008年12月26日起45日内向银行贷款支付。反诉被告于2008年12月26日前向反诉原告支付首期款370000元，于2008年12月31日向反诉原告支付剩余首期款300000元。就首期款部分300000元反诉被告迟延5天支付，该款反诉被告于2008年12月31日支付，反诉原告应当知道反诉被告迟延付款时间，即从2009年1月1日开始知道其权利受到侵害。反诉被告认为反诉原告于2011年3月25向本院提起诉讼超出诉讼时效的主张，与事实相符，本院予以采信，反诉原告主张该迟延5天付款的违约责任，没有法律依据，本院不予支持。根据合同约定，反诉被告应在签订合同之日（2008年12月26日）起45日内（即2009年2月10日前）向银行贷款支付。反诉被告林粉仪于2009年2月10日与中国银行龙岗支行签订《个人一手住房贷款合同》办理银行贷款支付，反诉原告在此贷款合同以保证人的身份签名确认。反诉被告的银行贷款是在2009年5月18日支付，超出反诉原、被告之间约定时间2009年2月10日共计95天，应当按照每日万分之二的标准向反诉原告支付违约金29450元（155万元×万分之二/天×95天）。反诉原告从2009年5月18日知道其权利受到侵害，于2011年3月25日主张其权利没有超过诉讼时效，反诉被告主张反诉原告超出诉讼时效与事实不符，本院不予以采信。综上所述，被告（反诉原告）深惠珠江公司应付原告（反诉被告）林粉仪逾期交房违约金285048元，原告（反诉被告）林粉仪应付被告（反诉原告）深惠珠江公司逾期付款违约金29450元，两相抵除后，被告（反诉原告）深惠珠江公司应付原告（反诉被告）林粉仪违约金255598元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，判决如下：一、被告深惠珠江公司支付原告林粉仪逾期交房违约金285048元；二、反诉被告林粉仪支付反诉原告深惠珠江公司逾期付款违约金29450元；三、驳回原告林粉仪的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告深惠珠江公司的其他诉讼请求；五、以上一、二项相抵后，被告（反诉原告）深惠珠江公司应付原告（反诉被告）林粉仪逾期交房违约金255598元。此款应于本判决生效后10日内支付，逾期履行的按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。案件受理费4205元，由被告深惠珠江公司负担1676元，其余由原告林粉仪自行负担；反诉案件受理费277元，由反诉被告林粉仪负担。两相抵除后，被告深惠珠江公司应迳付原告林粉仪案件受理费1399元。
上诉人深惠珠江公司不服一审判决，上诉称：
一、涉案房屋在合同签订时即已符合交付条件，但因被上诉人迟延付款及故意拖延而未交付，责任应当由被上诉人承担。
原审法院认定上诉人应当就迟延交付承当违约责任。但从本案事实上看，所涉房屋竣工验收合格的时间系2008年11月25日。上诉人与被上诉人之间就所涉及房屋买卖事宜签订《商品房买卖合同》的时间为2008年12月。即在订立合同之际，所涉房屋业已满足交楼标准，可交付使用。但由于被上诉人尚未付清房款，上诉人对交楼时间作出了“上诉人应在2009年3月31日前将所涉房屋交付被上诉人使用”之约定，并且在签订合同时，上诉人已告知被上诉人付清款项后即可办理入伙手续。
双方签订合同后，由于被上诉人未按合同履行相关义务，迟延支付首付款款项以及银行按揭款项达95天，导致所涉房屋未能在2009年3月31日完成交付使用。在其付清房款后，上诉人又多次以电话等形式告知被上诉人办理入伙手续。但是，被上诉人均不予理会，在明知房屋可以交付使用的情况下故意不收楼，拖延入伙时间。现被上诉人诉请上诉人承担逾期交楼的违约责任，上诉人认为，因上诉人已经通过口头及电话的形式通知被上诉人办理入伙手续，因此，被上诉人对上诉人诉争房屋已验收合作及通知入伙的事实是知情的。上诉人在履行合同的过程中，仅存在选了口头形式而未以书面形式单独向上诉人发出入伙通知的疏忽，过错程度是非常轻微的，并且被上诉人违约在先，因此迟延入伙的主要过错在于被上诉人而非上诉人，迟延入伙的违约责任不应由上诉人承担。
二、被上诉人并未产生实际损失，违约金明显过高，应根据双方过错程度，根据公平原则和诚实信用原则调整逾期交楼违约金。原审认定上诉人根据被上诉人已付房款每日万分之二的标准交付违约金。上诉人认为，姑且不论迟延收楼的主要过错在于被上诉人，仅从违约金的数额上看也明显过高。根据《合同法》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”鉴于所涉房屋在订立合同时已符合交付条件，上诉人并无迟延交付之必要，反而是被上诉人利用上诉人通知方式上的疏忽，为谋取不正当利益，故意拖延接受交付。因此，完全按照合同约定的标准计算违约金数额对上诉人显失公平。即使上诉人需要对自己过错部分承担相应的违约责任，违约金数额也应当予以减少。
综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审：1、判令撤销一审判决第一判项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人林粉仪二审答辩称：
一、上诉人依约应于2009年3月31日将符合合同约定的商品房交付答辩人使用。但上诉人违约，既未向答辩人送达《入伙通知书》，也未出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，且上述商品房虽经上诉人近两年的修补，至2011年3月1日交付答辩人时仍存在诸多质量问题等待处理，原告虽接房但至今仍无法使用。证据材料表明，被告迟延交房是因其违约及所建商品房存在质量问题，并非所谓答辩人迟延付款或拖延所致；上诉人应负迟延交房的违约责任。
二、答辩人因上诉人违约迟延交房而在700天内无法主张上述商品房的所有权益，结至2011年2月15日已还21期按揭贷款利息就达人民币103843.62元，如再计算答辩人自付67万元首期款的利息59328.5元（依按揭贷款月利率3.85%计），两款已达163172.12元。答辩人为主张所购商品房所有权益，多次多人往返深圳与大亚湾之间，其艰辛可想而知，为维权所付出的代价无法估算；且答辩人至今仍不能使用该商品房，如以月均租金一万元计，结至2011年2月共23个月就达23万元的租金损失。而今，上诉人以所谓的答辩人没有产生实际损失为接口要求法院调低违约金，这是没有法律依据也是答辩人不能接受的。答辩人认为，《商品房买卖合同》约定的违约金标准是上诉人定的，明显过低；而答辩人在签订合同时只有接受的份，根本无法提出修改。现上诉人要求调低违约金标准，诚信何在？
三、一审判决答辩人支付上诉人逾期付款违约金29450元没有法律依据。一审已认定答辩人依约在2009年2月10日向银行贷款卡支付购房款，又以银行在2009年5月18日才划款给上诉人为由判定答辩人逾期付款，这是没有合同根据的。依合同，答辩人应在2009年2月10日向银行贷款支付购房款155万，如已逾期，则应认定上诉人从该日起即已知道其权利受到侵害，不应当认定其到银行于2009年5月18日划款时才知道。可见上诉人于2011年3月才起诉主张违约金已超过诉讼时效。答辩人对此不上诉，是希望能就此息事宁人，没想到上诉人利用优势，得了便宜不说，还继续拖延上述商品房存在质量问题的处理，毫无诚意解决其违约金问题。答辩人认为上诉人的上诉请求不应得到支持，对答辩人应支付逾期付款违约金的一审判决，请求二审本着审判监督的原则，依法撤销，以维护法律尊严。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查，原审原告一审诉讼请求为：一、被告向原告支付逾期交房的违约金人民币310800元；二、被告赔偿原告住房抵押贷款已付21期利息人民币103843.62元及首付购房款23个月利息人民币59328.5元；三、被告承担本案的诉讼费用。
本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案争议的焦点为上诉人应否支付逾期交房违约金给被上诉人，以及双方合同约定的违约金每日万分之二是否过高，需否适当减少的问题。具体评述如下：
双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》为有效合同。对此一审已经作出认定，双方当事人对此亦无异议，本院予以维持。当事人双方在合同中约定上诉人作为出卖人应当在2009年3月31日前将房屋交付给作为买受人的被上诉人。签订合同后，由于被上诉人没有在合同约定的支付日（2008年12月26日起45日内向银行贷款支付）将余款支付给上诉人，直至2009年5月18日才通过银行贷款支付全部房款。所以，被上诉人存在逾期付款的违约行为，一审据此判决被上诉人按合同约定日万分之二的标准支付上诉人逾期付款违约金29450元，并认为交房时间相应顺延至2009年5月18日并无不当，本院予以维持。但此后，上诉人无法举证证明其曾通知被上诉人收楼。对此上诉人应承担相应举证不能的责任，支付逾期交房违约金给被上诉人。况且，上诉人一审时一方面并无提出违约金过高的抗辩理由，在二审时方才提出与程序不符；另一方面上诉人在反诉时亦是要求被上诉人按每日万分之二的约定支付逾期付款违约金。现上诉人在己方应承当逾期交房违约金时反而提出原约定的违约金过高的主张，在没有提交证据证明该约定高于法定标准或明显高于损失的情况下，上诉人该主张亦违反意思自治原则和公平原则。故此，本院认为一审依照双方合同约定每日万分之二的标准计算上诉人逾期交房违约金并不不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8687元，由上诉人惠州市深惠珠江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年六月十九日
书 记 员 钟惠娜