广东省丰顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1423民初1287号
原告：梅州市粤运汽车运输有限公司，住所地：广东省梅州市彬芳大道38号。
法定代表人：高俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李娜，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。
被告：丰顺县益丰交通汽车有限公司，住所地：广东省丰顺县汤坑镇环城路气象路口。
法定代表人：徐历提，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎志东，广东法泰律师事务所律师。
第三人：丰顺汽车运输有限公司，住所地：广东省丰顺县汤坑镇环城路。
法定代表人：田胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。
原告梅州市粤运汽车运输有限公司诉被告丰顺县益丰交通汽车有限公司、第三人丰顺汽车运输有限公司损害公司利益责任纠纷一案。本院于2016年12月1日立案后，本院依职权追加丰顺汽车运输有限公司作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序于2017年2月20日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李娜、被告的委托诉讼代理人黎志东、第三人丰顺汽车运输有限公司法定代表人田胜及其委托诉讼代理人何绍基到庭参加了诉讼。2017年3月17日第二次公开开庭审理时，原告的委托诉讼代理人李娜、被告的委托诉讼代理人黎志东到庭参加了诉讼、第三人经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，本案已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告立即将编号为M5-A1010、M5-A1009、M5-A1006、M5-C1002的四个市际客运标志牌交回丰顺汽车运输有限公司；二、被告向原告支付经营管理费77万元（该经营管理费计至2016年8月31日，自2016年9月1日起至被告交回上述客运标志牌的经营管理费按同一标准继续计算）；三、本案诉讼费由被告承担。后原告诉讼请求变更为：1、依法判令被告立即将编号为M5-A1010、M5-A1009、M5-A1006、M5-C1002的四个市际客运标志牌交回丰顺汽车运输有限公司；2、依法判令被告向丰顺汽车运输有限公司支付经营管理费77万元（该经营管理费计至2016年8月31日，自2016年9月1日起至被告交回上述客运标志牌的经营管理费按同一标准继续计算）。事实和理由：第三人成立于1995年12月22日，股东为原告，是国有独资公司。2012年8月15日，原告与被告签订一份《增资扩股协议》，被告以增资扩股方式，成为第三人的股东之一，其占公司47.41%的股份，原告占第三人52.59%的股份，第三人由国有独资公司变为国有控股有限责任公司。原告与被告签订协议之后，由于原、被告双方对公司诸多问题存在分歧，一直未能达成一致意见及有效决议，使得第三人的经营管理出现严重困难。2014年，涉案的四个市际客运标志（M5-C1002，M5-A1006，M5-A1009，M5-A1010）的经营合同书陆续到期，原告与被告就如何利用该四个客运标志问题上产生重大分歧，一直无法达成一致意见。在此期间，被告却利用假冒签名等不正当手段，私自购车使用涉案四个客运标志投入运营，并且未向第三人缴交任何费用，原告多次发函要求被告停止经营，并将经营所得缴交给第三人，按第三人2014年之前就本案所涉的四个市际客运标志与第三方所签订的班车班线经营合同中约定的费用标准，每个客运标志每月的经营管理费至少为7000元，计至2015年12月31日，被告应向第三人支付四个客运标志的经营管理费共计77万元。2016年9月21日原告通过广东省梅州市嘉应公证处向本院第三人监事会发函要求监事会在收到书面请求后的三十天内向法院提起诉讼，截止起诉日，丰顺公司监事会仍未提起诉讼。原告特向法院起诉。
被告辩称，一、原告起诉被告是没有事实依据的。自2012年被告入股第三人以后，因原告的法定代表人、负责人和经营决策者频繁变更，造成原告对第三人的经营管理无法形成明确、稳定的决策。本案所涉及的线路牌问题，在2014年第三人有10块线路牌陆续到期，线路牌的续用必须更新车辆，否则将丧失10条客运班线经营权。由于第三人及原告无法提供资金购买车辆。为了保障第三人及股东权益，避免丧失10条客运班线经营权，经董事会决议，10块客运班线中的4块线路牌由被告更新车辆，并在办理相关审批手续后投入使用，对余下的6块线路牌由原告出资更新车辆，经营所得归各股东所有。后被告经原告公司的领导同意，出资更新了4部车辆并办理了涉案的4块客运标志牌的续期行政审批许可手续。反而原告不更新车辆，从而丧失了另6条客运班线的经营权，造成了第三人重大损失。根据第三人2014年7月25日董事会决定，被告出资更新车辆陆续办理行政审批许可后，在2015年1月起开始营运，未接受第三人的服务，不存在需缴交服务费、管理费的问题。原告的起诉无事实根据。二、原告的起诉缺乏法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定的是符合条件的股东有权对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失时或者他人损害公司利益时刻采取的提请起诉或者代表诉讼的方式维护公司的权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，损害股东利益责任纠纷之诉，是指公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，损害股东利益，由股东提起的诉讼，本案，原告、被告都是第三人的股东，被告并不是公司的董事、高级管理人员，原告以其利益受损对被告提起诉讼不符合法律规定。股东代表公司提起诉讼应当履行前置程序，本案中并不存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。原告应当书面向第三人的监事会请求向人民法院提起诉讼，在监事会收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到书面请求之日起三十日内未提起诉讼的，才可以提起股东代表诉讼。原告向田胜提交文件并不代表向董事会、监事会提交文件，董事会、监事会不属于第三人的下属机构。故原告无权提起诉讼。三、原告的诉讼请求依法应当予以驳回。本案中，被告不存在损害第三人及原告权益的情形。涉案的4块客运标志牌，是经第三人的许可且经原告的同意而由被告出资车辆并有政府部门审批同意续期而得以保留的。而另6条客运班线因原告放弃，造成了第三人丧失了6条客运班线的经营权。如果被告与原告一样不出资更新车辆并办理客运标志牌的续期行政审批手续，涉诉的4块客运标志牌也不复存在。第三人对10条到期的客运班线处理时，就体现了投资与收益挂钩，权利与义务一致的原则。被告出资更新车辆后对4块客运标志牌续期行政审批手续，理所当然可获得相关权益，原告拒绝出资更新车辆后和对6块客运标志牌续期行政审批手续，不应拥有相关权益。客运标志牌是经营道路旅客运输业务的标志，与该牌证上标明的客运汽车和客运线路一致，不可分割。被告购置4部客车的目的是为了使4块客运标志牌能续期，从而保留住4条营运线路。若4块客运标志牌从被告的车辆取走，则被告出资购置的车辆将丧失使用价值，而取走的4块线路牌本身也无任何价值。另第三人同意被告更新车辆对4块客运标志牌续期使用，且被告使用此四块客运标志牌未损害第三人的权益，原告无权起诉将4块客运标志牌交给第三人。2015年1月8日，第三人召开董事会，会议决定对涉案线路牌所属的四台已更新的车辆，由原告和被告双方核价。按股份比例注入资金，具体经营模式待原告和被告商定后确定。因原告不执行董事会决定，不与被告协商经营模式，2015年7月23日，第三人召开临时董事会，会议决定被告更新车辆的四块线路牌，由被告经营。故本案不存在被告需交出线路牌和交付管理费的前提条件。综上，本案不存在法律规定的损害股东利益的情形，原告根本没有实质性利益被损害，也无权在本案直接获取任何利益。故原告的诉求不符合法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，第三人原是原告所属的国有独资公司。被告于2012年以增资扩股的形式成为第三人的股东之一。在经营过程中，两股东对本案所涉及的客运车辆和承包期满后如何经营等重大事项无法达成一致意见。虽经第三人多次请示，但原告与被告依然未能就相关事项形成有效的股东决议，造成第三人的经营管理出现严重困难。车辆既然营运，被告应先向公司缴交管理费，线路牌应在双方股东达成协议后，按股东决议处理。
经审理查明，第三人成立于1995年12月22日，是原告出资设立的国有独资公司。2012年8月15日，原告与被告签订《增资扩股协议》，被告以增资扩股方式，成为第三人的股东之一，被告持有第三人47.41%的股份，原告持有第三人52.59%的股份，第三人由国有独资公司变更为国有控股有限责任公司。依据第三人的公司章程，其公司组织机构设置了股东会、董事会、监事会等。被告成为第三人股东后，因与原告在第三人的经营管理问题上存在重大分歧，导致原告与被告无法对第三人的相关经营管理问题达成一致意见。期间，原告与被告对第三人的到期客运标志的使用问题无法达成一致意见，被告将其中四个客运标志更新车辆后投入使用。原告则以要求被告向第三人交回上述四个客运标志并向第三人缴交相关管理费为由诉至本院。
另查明，根据第三人的公司章程第十六条规定“股东会对下列事项作出决议，行使职权：1、决定公司经营方针和投资计划……”。第三十条规定“董事会行使下列职权：1、负责召集股东会并向股东会报告工作；2、执行股东会决议；3、制定公司的经营计划和对外投资方案……”。2015年1月8日第三人董事会的会议记录处理意见第3条及董事会议纪要第3条均为内容：对10条线路牌问题，按丰汽经字（2013）05号《关于公司生产经营方式转换的通知》中第三点执行。对已更新的4台车，由双方股东核价、按股份比例注入资金，具体经营模式待粤运公司与益丰公司商定后确定。庭审中原告表示未按2015年1月8日董事会的要求对被告已更新的四部车进行核价、按股份比例注入资金投入、对具体经营模式也未与被告协商确定。2015年7月23日，第三人临时董事会决议第四项内容为：2014年，股东益丰公司对四块线路牌M5-A1010（丰顺至广州），M5-A1009（丰顺至广州）,M5-A10096（丰顺至广州）,M5-C1002（丰顺至珠海）更新了车辆，由股东益丰公司运营。M5-B1009（丰顺至深圳），M5-B1013（丰顺至深圳）,M5-B1017（丰顺至深圳）,M5-A1001（丰顺至广州），M5-A1005（丰顺至广州），M5-B1018由于在线路牌到期后未投入资金购置车辆及办理客运标志牌续期的手续，现已丧失营运资格。2015年10月8日原告在梅粤运经字{2015年}390号文件关于对《丰顺公司关于粤Ｍ×××××等21部使用年限已达10年的黄标车更新问题的请示》的复函载明：根据《丰顺汽车运输有限公司章程》的规定，车辆更新项目属你司的经营投资权限范围。该事项不需请示梅州粤运公司，请你司经营班子、董事会自主决策。
还查明，原、被告及第三人在庭审中均表示申请线路牌更新的审批程序是由第三人申请，原告同意后再报政府有关部门批准。涉案的四条客运标志牌已经经过上述手续获得政府的批准使用。
还查明，依据第三人的公司章程，其公司组织机构设置了股东会、董事会、监事会等。其中董事会成员为：田胜、温晨光、袁国强、徐永钳、蔡小秋。田胜、温晨光、袁国强系原告委派，徐永钳、蔡小秋系被告委派。五名董事会成员在2015年7月23日的临时董事会决议上均有签名确认。
再查明，2016年1月28日原告以同样的事实和理由向本院提起对被告的诉讼，本院于2016年8月22日以原告未能证明其已经进行“竭尽公司内部救济”的前置程序，尚未符合起诉条件为由，驳回了原告的起诉。
本院认为，本案原告明确其提起本案诉讼为损害公司利益责任之诉。本案争议的焦点是1、原告是否应进行股东代表诉讼“竭尽公司内部救济”的前置程序；2、被告是否确实存在损害公司利益的行为并造成损害后果；3、被告是否应当支付经营管理费。关于原告是否应进行股东代表诉讼的前置程序问题，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定的是符合条件的股东有权对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成损失时或者他人损害公司利益时采取的提请起诉或者代表诉讼的方式维护公司的权益。本案原告与被告是第三人的股东，并非公司法规定的董事、监事、高级管理人员，故不适用公司法第一百四十九、一百五十一条的规定。关于被告是否确实存在损害公司利益的行为并造成损害后果的问题。本案原告提起诉讼的主要依据是被告利用假冒签名等不正当手段，私自购车使用涉案四个客运标志投入运营，并且未向第三人缴交任何费用，原告以此主张被告损害其利益，并提出相应的诉讼请求。根据原告现有的证据，不能证明被告损害了原告的利益，理由如下：1、原、被告及第三人在庭审中均表示申请线路牌更新的审批程序是由第三人申请，原告同意后再报政府有关部门批准。该四条客运标志牌经过上述的报批手续已经政府部门批准分别于2014年1月、3月、7月份投入营运，原告虽然主张在广东省客运标志牌变更登记表中的原告公司印章是伪造的，但其没有提交证据予以证实。2、2015年7月23日，第三人《临时董事会决议》同意2014年被告更新车辆的四块线路牌M5-A1010（丰顺至广州），M5-A1009（丰顺至广州）,M5-A10096（丰顺至广州）,M5-C1002（丰顺至珠海）由被告运营。《临时董事会决议》系五名董事共同表决做出，符合《公司章程》第三十一条关于“董事会作出前款决议事项，均由二分之一以上的董事会表决同意”；第三十四条关于“董事会会议应有三分之二以上的董事出席”。董事会决议的内容并未违反法律、行政法规的规定，也无证据显示原告在董事会作出《临时董事会决议》之日起六十日日内向法院起诉请求撤销该决议，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”、对原告而言，上述《临时董事会决议》为有效决议。其次，《临时董事会决议》的主要内容系关于七块线路牌更新车辆问题及实际由被告公司经营的四块线路牌问题。董事会是公司的常设结构，其有权对公司的具体经营作出决定。且根据原告给第三人的复函中可认定该决议的内容和权限系在《公司章程》规定的董事会权限范围内行使权利。故在本案中被告对其投资更新车辆的四条线路牌的使用是经过原告及董事会的同意，并未损害到原告的利益。关于是否应向第三人支付经营管理费的问题。本院认为，经营管理费是第三人与被告之间的另一法律关系，应由第三人另行向被告主张权利，故对原告的第二项诉请本院不予支持。综上，根据“谁主张谁举证”原则，原告不能举出有效证据证实自己主张的事实存在，原告的起诉缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：
驳回原告梅州市粤运汽车运输有限公司的诉讼请求。
案件受理费11500元，由原告梅州市粤运汽车运输有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梅州市中级人民法院。
审判长 吴小垚
审判员 刘 锖
审判员 彭清焱
二〇一七年三月二十四日
书记员 曾林颂
附：相关法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对法诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。