安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民一终字第00324号
上诉人（原审被告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地温州市车站大道云锦大厦205室，组织机构代码14505787-6。
法定代表人：叶庆泽，该公司经理。
委托代理人：姜周辰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晓云，女，住安徽省宿州市。
被上诉人（原审原告）：郑德飞，男，住浙江省松阳县。
上述两被上诉人共同的委托代理人：刘永梅，安徽淮光律师事务所律师。
上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称温州东海建筑公司）因与被上诉人王晓云、郑德飞建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院于2014年2月8日作出的（2012）五民一初字第01440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人温州东海建筑公司的委托代理人姜周辰，被上诉人王晓云及其与郑德飞共同的委托代理人刘永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月9日，温州东海建筑公司与安徽省五河县双忠庙镇人民政府签订了一份《建筑工程施工合同》，约定：安徽省五河县双忠庙镇人民政府将双忠庙镇刘蔡村新村、陈胡村新村、邓圩村新村的安置区住宅楼工程发包给温州东海建筑公司；合同价款为7384.2万元，计价标准建筑面积一次性包干价620元／平方米，不论在建设、财政、审计等部门审查造价多少，包干价均不变；工程款不含税费；温州东海建筑公司不出具财税发票，如需开具发票，则发包方应承担开具发票的税金等费用。合同签订后，2011年3月6日，温州东海建筑公司（甲方）又与王晓云、郑德飞（乙方）签订了一份《施工承包合同》，约定：温州东海建筑公司将上述工程中的“刘蔡村新村安置区住宅楼工程”转包给王晓云、郑德飞；工程内容为土建、安装工程……最终以实际验收面积为准；工程承包范围为施工图所含的土建、安装工程分部分项部分（实行包工包料的形式，但不包括绿化工程及室外附属配套设施工程等，具体以甲方委托乙方承包施工内容为准）；开工日期2011年3月10日，竣工日期2011年9月30日；工程质量标准：确保合格，力争优质工程；合同价款：总金额2104万元，计价标准以建筑面积530元／平方米一次性包干价，乙方承包各分部分项工程完成，按上述包干价所占比例结算；工程款支付：工程以每40套安置房为一个批次。每一个批次施工至室内正负零时，甲方应支付工程款为该批次总价的15%，该批次施工完成至一层、二层及装修完成时，甲方应依次分别支付20%、20%及15%的工程款，竣工后3个月内，甲方应支付扣除保证金后的余款。合同签订后，王晓云、郑德飞即组织人员分别对刘蔡村新村安置区住宅楼和陈胡村新村安置区住宅楼工程进行了施工。但双方一直未就陈胡村新村安置区住宅楼工程签订承包合同。2012年春节前，双方发生纠纷，王晓云、郑德飞停止施工，并由温州东海建筑公司继续施工。王晓云、郑德飞起诉要求：温州东海建筑公司偿还施工垫资款90万元，安徽省五河县双忠庙镇人民政府在欠付工程款范围内承担给付责任（原审庭审时，王晓云、郑德飞自愿撤回对安徽省五河县双忠庙镇人民政府的起诉）。案件审理过程中，原审法院委托安徽人和项目管理有限公司对郑德飞、王晓云实际完成的工程量及工程价款进行鉴定，安徽人和项目管理有限公司出具《鉴定意见书》（皖人咨字（2013）312号），载明：本工程按照图纸计算已完成工程造价为16818182.98元。
原审法院另查明：1温州东海建筑公司认可诉争工程的管理费用为2%左右；2、双方对于诉争工程造价不计税金均无异议；3、按照温州东海建筑公司与五河县双忠庙镇人民政府签订《建筑工程施工合同》时约定的计价标准620元／平方米计算，在扣除2%管理费（12.4元／平方米）且不计取税金的情况下，王晓云、郑德飞实际完成工程量的总造价为13470186元；4、温州东海建筑公司实际已向郑德飞、王晓云支付工程款12593510元。
原审法院认为：温州东海建筑公司与五河县双忠庙镇人民政府签订的《建筑工程施工合同》合法有效，但2011年3月6日，温州东海建筑公司与王晓云、郑德飞签订的《施工承包合同》，因涉及违法转包，且王晓云、郑德飞不具备相应的施工资质，属无效合同。王晓云、郑德飞承建陈胡村新村安置区住宅楼工程时未与温州东海建筑公司签订书面合同，该工程的工程款可参照温州东海建筑公司与五河县双忠庙镇人民政府签订的《建筑工程施工合同》计算。依据公平原则，温州东海建筑公司因诉争工程产生的管理费损失及资金成本损失均应从王晓云、郑德飞的工程款中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、温州市东海建筑安装工程有限公司应给付王晓云、郑德飞工程款876676元；二、王晓云、郑德飞应支付温州市东海建筑安装工程有限公司资金成本损失（利息损失）315198元；三、上述第一、二项相抵后，温州市东海建筑安装工程有限公司还应付给王晓云、郑德飞561478元，于本判决生效后十五日内付清；四、驳回王晓云、郑德飞其他诉讼请求。案件受理费12800元，由王晓云、郑德飞负担4815元，温州市东海建筑安装工程有限公司负担7985元。评估费200000元，由王晓云、郑德飞负担100000元，温州市东海建筑安装工程有限公司负担100000元。
温州东海建筑公司上诉称：1、原审法院判决上诉人支付工程款，超出了王晓云、郑德飞关于主张垫资款的诉讼请求；2、本案并不适用《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》，案涉工程应当参照《施工承包合同》进行结算。综上，原审法院认定事实及适用法律均有错误，二审应当依法改判驳回王晓云、郑德飞的诉讼请求。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是温州东海建筑公司应当参照何种计价标准向王晓云、郑德飞支付五河县双忠庙镇刘蔡村新村及陈胡村新村工程的工程款。2011年3月6日，温州东海建筑公司与王晓云、郑德飞就刘蔡村新村安置区住宅楼工程签订了《施工承包合同》，该合同因王晓云、郑德飞不具有相应的施工资质且系非法转包属无效合同。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，温州东海建筑公司应当参照其与王晓云、郑德飞签订的《施工承包合同》中约定的计价标准支付刘蔡村新村安置区住宅楼工程的工程款。由此计算，根据安徽人和项目管理有限公司2014年4月22日出具的《关于五河县双忠庙镇陈胡、刘蔡村单方造价计算说明》，五河县刘蔡村新村安置区住宅楼的工程款为6591048.62元（不计税金），本院对此予以确认。原审法院认定温州东海建筑公司应参照其与五河县双忠庙镇人民政府签订的《建筑工程施工合同》向王晓云、郑德飞支付工程款，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。对于陈胡村新村安置区住宅楼工程的工程款，因王晓云、郑德飞与温州东海建筑公司之间未签订书面合同，原审法院认定温州东海建筑公司应当参照其与双忠庙镇人民政府签订的《建筑工程施工合同》支付工程款，并无不当，本院予以确认。由此计算，根据安徽人和项目管理有限公司《关于五河县双忠庙镇陈胡、刘蔡村单方造价计算说明》，陈胡村新村安置区住宅楼的工程款为6355930.59元（扣除2%的管理费且不计税金）。温州东海建筑公司上诉称陈胡村新村安置区住宅楼工程应当参照《施工承包合同》中约定的计价标准计算工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院认定温州东海建筑公司在案涉两项工程中承担的资金利息损失为315198元，双方对此均无异议。温州东海建筑公司在二审中表示：如案涉两项工程其中一项的计价标准调整为530元／平方米，基于公平原则，其自愿放弃资金利息损失157599元，该意思表示系温州东海建筑公司对其民事权利的处分，于法不悖，本院予以确认。据此，五河县刘蔡村新村安置区住宅楼工程款及陈胡村新村安置区住宅楼工程款合计12946979.21元，扣除温州东海建筑公司已经支付的12593510元及资金利息损失157599元，温州东海建筑公司还应当向王晓云、郑德飞支付工程款195870.21元。温州东海建筑公司上诉称王晓云、郑德飞原审时并未主张工程款，原审法院的判决内容超出了王晓云、郑德飞的诉讼请求，因根据王晓云、郑德飞起诉状载明的内容能够证明王晓云、郑德飞实际主张的即为案涉工程的工程款，原审法院判决并未超出当事人的诉讼请求，本院对于温州东海建筑公司的该项上诉理由不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省五河县人民法院（2012）五民一初字第01440号民事判决；
二、温州市东海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王晓云、郑德飞工程款195870.21元；
三、驳回王晓云、郑德飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，由王晓云、郑德飞负担10000元，温州市东海建筑安装工程有限公司负担2800元。评估费200000元，由温州市东海建筑安装工程有限公司负担45000元，王晓云、郑德飞负担155000元（该款随工程款一并支付）；二审案件受理费12800元，由王晓云、郑德飞负担10000元（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳），温州市东海建筑安装工程有限公司负担2800元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
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审判长 王国强
审判员 潘伟荣
审判员 杜玲玲
二〇一四年六月十日
书记员 贡雪洁
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；