贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终907号
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。
法定代表人：陈祖训，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。
负责人：林锦峰，该分公司经理。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：马鸿坤，男，1984年5月21日出生，汉族，广西建工集团建筑工程总承包有限公司员工，住南宁市江南区。
被上诉人（原审原告）：路言文，男，1971年3月13日出生，汉族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人：张兵，贵州黔文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州米克尔森房地产开发有限公司，住所地：贵州省清镇市青龙街道办事处云岭大街上段。
法定代表人：吴昊，该公司总经理。
委托诉讼代理人:谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人:覃海龙，国浩律师（贵阳）事务所律师。
上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）与被上诉人路言文、贵州米克尔森房地产开发有限公司（以下简称米克尔森房开）建设工程施工合同纠纷一案，广西建工与广西建工贵州分公司不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广西建工、广西建工贵州分公司共同上诉请求：1、依法撤销（2016）黔01民初字1121号民事判决；2、依法驳回被上诉人路言文对上诉人广西建工、广西建工贵州分公司的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、米克尔森房开依法应当在欠付工程款范围内承担责任；2、一审判决上诉人向被上诉人路言文支付工程款5,317,119.5元缺乏事实和法律依据；3、一审判决上诉人向路言文支付373,500元停工损失无事实和法律依据；4、150万元保证金是王伟收取，不应由上诉人返还。
路言文辩称，答辩人所述事实于法有据，广西建工应承担责任，米克尔森房开应承担连带责任。被答辩人应依双方结算支付答辩人5,317,119.5元，应退还保证金150万元并按年利息24%支付损失；鉴定费用因上诉人与米克尔森房开的违约行为导致，上诉人与米克尔森房开应支付鉴定费20,000元，诉讼费用应由其承担。
米克尔森房开辩称，路言文与答辩人自始不存在任何合同关系，答辩人与广西建工贵州分公司对路言文所诉称打砂项目不存在建设工程施工合同关系；路言文所诉二号地块在当时并未取得任何土地规划和建设项目规划，该地块并非四季贵州项目，不存在答辩人在本案所诉纠纷项目中获取了实际利益；以上均无证据证明答辩人存在应付未付工程款情况，一审判决正确，应予维持。
路言文向一审法院起诉请求：1、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开连带支付路言文工程款5,317,119.50元；2、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开连带支付路言文各项损失3,049,650元；3、广西建工、广西建工贵州分公司退还路言文保证金150万元，2015年8月31日起广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开按年利率24%支付路言文损失，直至利随本清为止；4、广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开支付路言文鉴定费20,000元；5、诉讼费由广西建工、广西建工贵州分公司、米克尔森房开承担。
一审法院认定事实：2014年8月12日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《建设合作意向书》，约定双方拟对清镇市红枫艺术陵园周边地块第一期面积约200亩进行合作开发，双方还约定本意向书只用于表明双方有合作开发的意向，并非最终条款，如最终双方就合作开发事宜达成具体条款，则应以双方（或双方指定的其他方）另行协商签订的合同为准。2014年9月18日，广西建工贵州分公司与路言文签订《土石方工程施工协议书》，约定广西建工贵州分公司将其承包的米克尔森欢乐大世界项目的土石方开挖工程交路言文施工，工程量约300万立方米，结算按2004版贵州省《五部计价定额》及贵州省最新有关计价文件，执行黔建建通【2011】564号文件、黔建建通【2012】271号文件调差后（税金由乙方承担并提供发票）作为基数综合单价（最终以建设单位及审计单位审定工程款为上限）下浮8%进行结算。工程量的确认按原始地貌标高与设计地貌标高之差，按路言文报送广西建工贵州分公司实际完成工程量，最终以广西建工贵州分公司与审计部门审核的工程量为上限。合同还约定路言文应向广西建工贵州分公司交纳工程履约保证金共计150万元，完成工程量经广西建工贵州分公司确认达到10万平方米时，广西建工贵州分公司无息退还路言文已缴纳履约保证金的50%，剩余50%在路言文完成工程量经广西建工贵州分公司确认达到20万平方米时，广西建工贵州分公司无息退还路言文。广西建工贵州分公司王伟在甲方法人代表（委托代理人）一栏签字确认，合同加盖有广西建工贵州分公司印章。庭审中，广西建工与广西建工贵州分公司对该合同真实性不予认可，经本院释明，其未对合同上加盖的广西建工贵州分公司公章申请鉴定。经本院询问，广西建工称王伟、王文均系广西建工贵州分公司副经理。
2014年9月29日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《工程总承包代建协议书》，约定由广西建工贵州分公司对第二期开发面积约为350亩进行垫资代建，双方确认该协议只用于表明双方有合作开发的意向，并非合作最终条款，如最终双方就合作开发事宜达成具体条款，则应以双方另行协商签订的合同为准。2014年10月14日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《土石方工程施工合同》，约定将位于清镇市红枫艺术陵园米克尔森欢乐大世界开发项目的子项目（高尔夫练习场）的土石方开挖以包工包料、全垫款的方式交由广西建工贵州分公司施工。2015年3月13日，米克尔森房开向广西建工发出《通知单》，载明：“白马线沿线酒店群开发项目内地块的打砂取石问题鉴于以下原因：1、项目设计未最终定稿，平场标高、挖填平衡等方案未最终确定；2、有待与贵公司的合作方式待贵方近期最后落实；特通知贵公司：在该地块范围内截止2015年3月13日尚未爆破开挖的部分停止施工，经开挖的部分砂石料尽快消化，等设计条件落实及双方的合作方式确认后，再确定”。停工通知作出后，路言文停止施工。2015年3月25日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《建设工程施工合同》，约定由广西建工贵州分公司对贵州米克尔森欢乐大世界开发项目高尔夫练习场（会所）部分工程进行总施工。2015年4月2日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《协议书》，约定：广西建工贵州分公司在米克尔森欢乐大世界项目酒店集群地块（二号地块）开采打砂，开采打砂所产生的一切费用和收益（包括但不限于广西建工人员、机器设备、场地、安全生产、环境保护、废渣和成品的善后工作等可能发生的费用）均由广西建工贵州分公司自行负责和享有，并约定开采作业引发的劳动争议、安全生产事故及/或其他行政、经济、民事纠纷，均由广西建工贵州分公司负责处理并承担费用。庭审中，米克尔森房开认可系在采石打砂过程中进行平场。
2015年8月7日，路言文致广西建工贵州分公司《关于退还土石方班组（路言文）履约保证金的报告》载明广西建工贵州分公司与路言文于2014年9月18日签订《土石方施工协议书》，按照约定路言文分别于2014年9月18日向广西建工贵州分公司指定账户缴纳履约保证金500,000元，2014年10月9日缴纳履约保证金1,000,000元，现由于广西建工贵州分公司无法按《土石方施工协议书》内容执行，因此现特向公司领导申请将履约保证金150万元在2015年8月31日退还路言文。广西建工贵州分公司在该报告右下方出款人处签章确认。2016年1月8日，米克尔森房开与路言文在清镇市住建局协调下形成相关会议纪要并签订《借款协议》，协议载明广西建工因在米克尔森房开场地开采打砂，私下以土石方工程名义与路言文签订合同，由路言文承包土石方开挖工程。广西建工拒不向路言文支付工程款项，致使路言文农民工工资等款项无从着落。《借款协议》约定米克尔森房开同意于本协议签署之日起1个工作日出借1,200,000元给路言文用于支付农民工工资，并载明本协议的签署并不意味着米克尔森房开确认或默认与路言文之间存在工程款支付关系。2016年1月11日，米克尔森房开转账支付路言文1,200,000元，路言文为此出具借条。对于工程结算事宜，路言文提交了2015年9月6日工程结算报表，其中：二号地块部分原地貌采集点数据、收方复核后数据、米克尔森二号地块开挖工程量、工程材料/构配件/设备报审表有广西建工工作人员陆仕军、刘云飞、叶大峰、杨健、倪世贵等人签字确认；结算汇总表载明的审定金额为6,017,119.5元（审减并按合同金额下浮8%后，含税），路言文签署“同意审定金额：陆佰零壹万柒仟壹佰壹拾玖元伍角”；工程拨付表载明报送产值7,061,307.6元，审定产值6,540,347.28元，按合同约定下浮8%扣减523,223.78元，税金暂定3.6%，发票保证金4%，陆仕军、倪世贵等相关工作人员签署工程量属实的意见，广西建工贵州分公司副经理王伟签署“同意”，副经理王文签署“同意工程部意见以业主产值为准”。前述结算资料未加盖广西建工贵州分公司公章。广西建工及广西建工贵州分公司未提交证据证明其已付款的金额。庭审中，路言文自认收到广西建工贵州分公司支付的50万元。另外，工程结算资料中的工程材料/构配件/设备报审表所附数量清单载明进场机械设备为：CAT320履带式挖掘机、CAT329履带式挖掘机、山堆160型履带式推土机、潜孔钻各1台，广西建工工作人员叶大峰、杨健签字确认。路言文提交的贵州皓天评估公司所作评估报告载明：“本次评估的停工工程机械的项目及数量，以路言文提供的资料和介绍的情况确定，路言文对其提供的资料和介绍的情况真实性负责。路言文工程机械的停工损失的标准，根据市场租金价格标准确定。经我公司对停工期间当地相同或功能效用相当的工程机械的市场租金价格水平的调查，按中等价格计算……”，该评估报告选取的相关机械设备市场租金价格为：山堆SD16推土机550元/日/台、阿特拉斯液压钻1,400元/日/台、卡特320挖掘机100,018元/日/台、卡特329挖掘机1,200元/日/台。另查明，后续土石方工程米克尔森房开已交由案外人完成，现案涉地块上已进行土建工程施工。还查明，2016年10月20日，南宁市公安局经侦支队一大队出具《情况说明》，载明：“经侦查，犯罪嫌疑人王伟、王文、钟毅在以下工程项目中涉嫌伪造印章、滥用职权，分别是：红湖国际项目、大方财富中心项目……米克尔森欢乐大世界项目……我队将继续对上述人员的犯罪事实深入侦查”。
一审法院认为，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《建设合作意向书》，确定工程建设合作意向，并约定本意向书只用于表明双方有合作开发的意向，并非最终条款，如最终双方就合作开发事宜达成具体条款，则应以另行协商签订的合同为准。后米克尔森房开同意广西建工贵州分公司在案涉地块上开采打砂，并签订《协议书》确认该事实，广西建工贵州分公司将该地块上的土石方开挖工程交由路言文实际施工，并签订《土石方工程施工协议书》。因路言文并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，路言文与广西建工贵州分公司签订的《土石方工程施工协议书》应为无效合同。
施工过程中，米克尔森房开下达停工通知，路言文遂停止施工。现后续土石方工程已由米克尔森房开交由案外人完成，案涉地块已进行至土建施工阶段，路言文已无继续施工的可能。路言文已完成的土石方工程实际已被接收使用，广西建工并未提交证据证明工程存在质量问题，故广西建工以工程未竣工验收为由拒绝付款的主张不能成立，不予支持。路言文有权主张本案工程款。广西建工虽提交公安部门的《立案通知书》与《情况说明》证明王文、王伟、钟毅等人因涉嫌伪造印章罪、国有企业人员滥用职权罪已被立案侦查，但广西建工认可本案工程由其承包，王文、王伟、钟毅等人系其工作人员的事实，故王文、王伟、钟毅签署相关文件的行为系履行职务行为，相应后果应由公司承担，广西建工主张因前述人员涉嫌犯罪而无效的理由不能成立，前述人员涉嫌的犯罪亦不影响本案的审理。
路言文提交的结算资料中载明报送产值金额为7,061,307.63元，审定产值金额为6,017,119.5元，相关结算资料虽未加盖广西建工贵州分公司公章，但广西建工的工作人员陆仕军、倪世贵等人在工程拨付表中签署了工程量属实的意见，项目负责人王伟亦签署同意的意见，广西建工并未提交证据证明前述审定金额与实际产值不符，故对于路言文主张工程结算价款为6,017,119.5元的意见，予以采纳。广西建工主张按照其与路言文合同约定应以建设单位及审计单位审核的意见为准，但工程不能继续施工后广西建工并未积极与米克尔森房开对案涉工程进行任何结算，故对于广西建工的该项抗辩主张，不予支持。广西建工并未提交证据证明其已支付路言文工程款的金额，路言文起诉状中自认收到70万元，庭审中，路言文仅自认收到50万元，路言文未提交证据证明起诉状自认的金额有误，以其起诉状自认的金额为准，故广西建工需支付路言文剩余工程款5,317,119.5元。米克尔森房开虽提交其与广西建工签订的《建设合作意向书》、《工程总承包代建协议书》、《土石方工程施工合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》拟证明其只是将高尔夫练习场（会所）工程承包给广西建工施工，案涉地块只是同意广西建工进行采石打砂，但庭审中米克尔森房开认可通过采石打砂获得平场成果的事实，米克尔森房开实际系案涉工程的最终受益者，享有工程建设方之权益，故其辩称没有将工程发包给广西建工的主张不能成立。米克尔森房开与广西建工签订的《协议书》约定广西建工享有采石打砂的收益，并未约定米克尔森房开向广西建工支付工程款的义务，现路言文与广西建工均未举证证明米克尔森房开存在欠付工程款的事实，故路言文起诉米克尔森房开承担连带责任的请求不能成立，不予支持。
根据路言文提交的证据，路言文主张的各项损失3,049,650元实际系停工损失，其提交的损失依据为评估报告，该报告系其单方委托所作出，故对于评估金额3,049,650元，不予采纳。对于路言文诉请的评估鉴定费用20,000元，亦不予支持。路言文系接到书面通知后停止施工，根据书面通知的内容，本案工程停工并非路言文之原因导致，停工后广西建工与米克尔森房开亦未积极妥善解决相关事宜，持续停工必然造成路言文相关机械设备闲置而产生租金损失的后果。路言文提交的结算材料中的工程材料/构配件/设备报审表有广西建工工作人员叶大峰、杨健签字确认，故路言文投入的机械设备类型及数量客观属实，评估报告载明的损失金额3,049,650元本院虽不予采纳，但评估报告中取样的相关机械设备的市场租赁金额较为客观合理，故予以参考，即山堆SD16推土机550元/日/台、阿特拉斯液压1,400元/日/台、卡特320挖掘机1,000元/日/台、卡特329挖掘机1,200元/日/台，路言文在接到停工通知后自身亦具有减损之义务，综合案情考虑，酌情支持3个月（按90日计）的机械设备闲置损失：（550+1,400+1,000+1,200）元/日/台x1台x**日=373,500元。
路言文提交的银行转账凭证及保证金收据虽系复印件，但2015年8月7日《关于退还土石方班组（路言文）履约保证金的报告》载明路言文分别于2014年9月18日向广西建工贵州分公司指定账户缴纳履约保证金50万元，2014年10月9日缴纳履约保证金100万元的事实，广西建工贵州分公司在该报告右下方出款人处签章确认，现工程已无法继续施工，故广西建工贵州分公司应退还路言文缴纳的150万元保证金。保证金汇入的银行账户虽系广西建工贵州分公司副经理王伟个人账户，但前述《关于退还土石方班组（路言文）履约保证金的报告》中广西建工贵州分公司已加盖公司公章确认收取保证金的事实，故广西建工称保证金系王伟个人收取的主张不能成立，不予支持。广西建工未及时与路言文进行结算并退还保证金，必然导致路言文相应利息损失，路言文主张的利息标准过高，酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持，自2015年8月7日起计付至实际退还保证金之日止。因申请人申请诉讼财产保全提供担保的方式有多种，诉讼财产保全责任保险投保费并非必然产生的费用，亦非国务院《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用范围，故对于路言文主张的诉讼财产保全责任保险投保费29,000元，不予支持。
广西建工贵州分公司仅为广西建工的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，本案中广西建工贵州分公司的民事责任应由广西建工承担。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内向路言文支付工程款5,317,119.5元；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内支付路言文停工损失373,500元；三、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于判决生效后十日内退还路言文保证金150万元并支付利息（利息以150万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2015年8月7日起计付至实际退还保证金之日止）；四、驳回路言文的其他诉讼请求。案件受理费83,280.62元，财产保全费5,000元，共88,280.62元，由路言文负担23,835.77元，广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担64,444.85元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、路言文要求支付工程款的条件是否已经成就，如条件成就，广西建工应当支付多少工程款；2、上诉人是否应当支付路言文停工损失；3、上诉人是否应当退还路言文保证金150万元；4、米克尔森房开是否应当在欠付工程款范围内承担责任。
一、关于路言文要求支付工程款的条件是否已经成就，如条件成就，广西建工应当支付多少工程款问题。
2014年9月18日，广西建工贵州分公司与路言文签订《土石方工程施工协议书》，约定广西建工贵州分公司将其承包的米克尔森欢乐大世界项目的土石方开挖工程交路言文施工。施工过程中，米克尔森房开下达停工通知，路言文遂停止施工。因后续土石方工程已交由案外人完成，案涉地块已进行至土建施工阶段，路言文已无继续施工的可能。鉴于路言文已完成的土石方工程实际已被接收使用，上诉人未提交证据证明工程存在质量问题，路言文要求支付工程款的条件已经成就，故上诉人以工程未竣工验收为由拒绝付款的主张不能成立。
本案中，路言文提交的结算资料中载明报送产值金额为7,061,307.63元，审定产值金额为6,017,119.5元，相关结算资料虽未加盖广西建工贵州分公司公章，但广西建工的工作人员陆仕军、倪世贵等人在工程拨付表中签署了工程量属实的意见，项目负责人王伟亦签署同意的意见，上诉人并未提交证据证明前述审定金额与实际产值不符，故一审法院认定工程结算价款为6,017,119.5元正确，本院予以支持。
二、关于上诉人是否应当支付停工损失的问题。
根据《中华人民共和国合同法》五十八条“合同无效……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案路言文接到书面通知后即停止施工，根据书面通知的内容来看，本案工程停工并非路言文之原因导致，停工后广西建工与米克尔森房开也未积极妥善解决相关事宜。持续停工必然造成路言文相关机械设备闲置产生租金损失的后果。一审综合案情考虑，酌情支持路言文3个月（按90日计）的机械设备闲置损失373,500元正确，本院予以支持。
三、关于上诉人是否应当退还保证金150万元的问题。
2015年8月7日，《关于退还土石方本组（路言文）履约保证金的报告》载明，路言文向广西建工贵州分公司指定账户缴纳履约保证金150万元，该报告出款人处有广西建工贵州分公司的签章确认，故上诉人称该保证金系其员工王伟个人收取的主张不能成立，上诉人应当退还已收到的路言文保证金150万元。
四、关于米克尔森房开是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。
2014年8月12日，广西建工贵州分公司与米克尔森房开签订的《建设合同意向书》，约定双方拟对清镇市红枫艺术陵园周边地块第一期面积约200亩进行合作开发。2014年9月18日，广西建工贵州分公司即与路言文签订《土石方工程施工协议书》，将涉案地块上的土石方开挖工程交由路言文实际施工。2014年9月29日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《工程总承包代建协议书》，约定由广西建工贵州分公司对第二期开发面积约为350亩进行垫资代建。2014年10月14日，米克尔森房开与广西建工贵州分公司签订《土石方工程施工合同》，约定将位于清镇市红枫艺术陵园米克尔森欢乐大世界开发项目的子项目（高尔夫练习场）的土石方开挖以包工包料、全垫款的方式交由广西建工贵州分公司施工。2015年3月13日，米克尔森房开向广西建工发出停工《通知单》,该通知作出后，路言文停止施工。本案一审庭审中，米克尔森房开亦认可通过采石打砂获得平场成果。综上，广西建工贵州分公司和米克尔森房开签订的一系列合同表明，米克尔森房开是涉案工程的实际发包人。但由于米克尔森房开与广西建工签订的协议书并未约定米克尔森房开向广西建工支付工程款的义务，上诉人提交的证据不能确定米克尔森房开欠付工程款的范围，故关于米克尔森房开是否需要支付广西建工工程款及其数额，当事人可另诉解决。综上，上诉人主张米克尔森房开承担责任的证据不足，故对于其要求米克尔森房开承担责任的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费83,280.62元，财产保全费5,000元，共88,280.62元，由路言文负担23,835.77元，广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担64,444.85元。二审案件受理费83,280.62元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担83,280.62元。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十一月二十二日
书记员 刘 竹