新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新0202刑初68号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。
被告人肖朝奎，男，汉族，1970年12月13日出生于甘肃省皋兰县，公民身份号码：×××，高中文化程度，无固定职业，住新疆克拉玛依市。2016年8月4日因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，2016年9月9日因涉嫌犯非法经营罪被克拉玛依市白碱滩区人民检察院批准逮捕。现羁押于独山子区看守所。
辩护人沈建平，新疆弘桥律师事务所律师。
被告人易健，男，汉族，1984年12月6日出生于新疆乌苏市，公民身份号码：×××，初中文化程度，个体司机，住新疆奎屯市。2016年8月4日因涉嫌犯职务侵占罪被克拉玛依市公安局刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
克拉玛依市独山子区人民检察院以克市独区检公诉刑诉〔2017〕14号起诉书指控被告人肖朝奎犯职务侵占罪、非法经营罪，被告人易健犯非法经营罪于2017年4月21日向本院提起公诉。本院于2017年7月19日作出一审判决。被告人肖朝奎不服判决，上诉至克拉玛依市中级人民法院。2017年11月23日，克拉玛依市中级人民法院作出（2017）新02刑终77号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院指派检察员李新莉出庭支持公诉，被告人肖朝奎及其辩护人沈建平、被告人易健到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、职务侵占犯罪事实。2015年5月至2016年5月期间，被告人肖朝奎分别与襄阳东风合运物流股份有限公司（河南石化运输有限公司新疆分公司）马某、易健、张某、王某、梁某五名油罐车司机事先通谋，利用司机拉运汽油的便利，盗换汽油。肖朝奎将其与五名司机共同盗取来的汽油储存于乌苏大桥西侧事先租赁的一处院子地罐内，后分别销赃至高泉胜民加油站、古尔图宏奎加油站、农七师123团鹏程加油站。肖朝奎于2015年8月、12月将盗取的26.74吨汽油卖至高泉胜民加油站，价值173594.96元；于2015年12月底，将盗取的16吨汽油卖至古尔图宏奎加油站，价值100520元；于2015年10月至2016年4月，分五次将盗取的65.16吨汽油卖至第七师123团鹏程加油站，价值398176.33元。
二、非法经营犯罪事实。2016年8月2日，被告人肖朝奎、易健明知自己无危险化学品经营资质，仍将购得的19.5吨汽油卖至农七师123团鹏程加油站，非法经营数额101400元。
针对指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人肖朝奎与油罐车司机事前通谋，利用司机拉运汽油的便利，盗换汽油107.9吨，价值672291.29元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人肖朝奎、易健二人无危险化学品经营资质购销汽油，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人肖朝奎的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。同时，二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪。
被告人肖朝奎对起诉书指控的罪名和部分事实不予认可，辩称其一直认为自己从各司机处收购的汽油或通过补差价用甲醇置换的汽油是司机本人的，并且司机所卖的均是残留在油罐车内的底油，故其行为应属于掩饰隐瞒犯罪所得罪，并非职务侵占罪；其卖给各加油站的汽油总共只有96吨左右，并非起诉书指控的100多吨，而且其中小部分是从司机处收购或置换的汽油，大部分是用购买的石脑油和甲醇勾兑出的调和油；其答应帮助易健联系售卖汽油，是因为易健告诉其该车汽油系奎屯油库的正品汽油且手续完备，故其认为将手续完备的正品汽油卖给具有经营资质的加油站并不构成犯罪。
被告人肖朝奎的辩护人对起诉书指控肖朝奎构成职务侵占罪的罪名不持异议，但对指控的侵占数量及价值均有异议，提出以下辩护意见：1、起诉书指控肖朝奎将盗取的65.16吨汽油分五次卖至123团鹏程加油站的主要证据为加油站负责人吕某的记账记录及证言，但吕某记录的收购肖朝奎汽油的数量及价款均是散落零星的，并非汇总记录，且吕某全是凭借回忆指认记录中的哪几笔是从肖朝奎处收购的，难免存在偏差，故以此来确定肖朝奎盗卖汽油的数量，既不科学，也不严谨；此外，吕某对2016年4月12日收购9.47吨汽油的这一次记忆不清楚，不能确定是否是从肖朝奎处收购的，故该次记录对应的数量及价值不应认定。2、肖朝奎在上诉及本次庭审中均明确提出，其向各加油站销售的汽油中不仅有从各司机处收购的汽油，还包括其用石脑油和甲醇勾兑的调和油，同时，无论是被告人肖朝奎供述的其从五名司机处收购汽油的数量，还是五名司机证实的向肖朝奎出卖或置换汽油的数量，均远低于起诉书指控的肖朝奎向各加油站销售汽油的总量即指控肖朝奎侵占汽油的数量，故在认定肖朝奎侵占汽油的数量时，应扣减其勾兑的调和油数量。3、肖朝奎证实各司机将油罐车内的汽油通过卸油口放出时，油压较小、出油不畅，致使其认为司机所卸载的是给加油站送油后残留在油罐内的底油，若此事实存在，则被告人肖朝奎的此行为亦不构成职务侵占罪，且这些底油的数量亦应从其侵占数量中予以扣减。4、职务侵占犯罪行为由肖朝奎与各司机相互商议、共同完成，肖朝奎与各司机的地位作用相当，故在职务侵占犯罪中不宜划分主从犯。5、肖朝奎的认罪态度及悔罪表现好，且已退赃100000元，应从轻处罚。
被告人肖朝奎的辩护人对起诉书指控肖朝奎构成非法经营罪的罪名及事实均不予认可，提出以下辩护意见：1、肖朝奎是因受到易健的错误诱导，认为其帮助易健销售的是石油公司的正品汽油，有相关手续，故其在帮助易健联系加油站销售该车汽油时，并没有实施非法经营犯罪的主观故意。2、若辩护人关于肖朝奎不构成非法经营罪的辩护意见不能成立，则在对肖朝奎量刑时应考虑其具有自首情节，因为侦查机关在以掩饰隐瞒犯罪所得罪对肖朝奎立案侦查时，并不掌握肖朝奎与易健非法销售汽油的行为，故肖朝奎到案后主动供述该事实，构成自首。3、肖朝奎供述该事实后，侦查机关又就此讯问了易健，从而破获了闫某等职务侵占罪一案，肖朝奎的供述为侦破闫某案提供了重要线索，应认定为立功。4、在非法销售汽油的行为中，肖朝奎并非犯意的提起者，既未联系和组织货源，又未提供运输车辆，只是介绍了买家且获利相比易健较少，故应认定为从犯。5、肖朝奎对成品油经营与销售的国家规定和法律法律缺乏了解，并非故意破坏经济秩序，主观恶性较小，且仅实施一次非法经营行为，社会危害程度较小。
被告人易健对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议；辩称因单位长期拖欠工资，其只想借用单位的油罐车挣点差价，未意识到自己的行为属于犯罪行为，现十分后悔，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年5月至2016年5月期间，被告人肖朝奎多次私自收购襄阳东风合运物流股份有限公司（即河南石化运输有限公司新疆分公司）马某、易健等五名油罐车司机利用职务便利侵占的汽油，后在未取得许可经营的情况下，将收购的汽油与其配制的调和油混合后卖至各加油站，获取非法利益。具体事实如下：
1、2015年8月25日，被告人肖朝奎安排马某驾驶油罐车将10.74吨混合汽油以每吨5500元的价格卖至贾某1经营的高泉镇胜民加油站，贾某1向被告人肖朝奎支付55000余元。
2、2015年12月20日，被告人肖朝奎安排张某驾驶油罐车将16吨混合汽油以每吨5200元的价格卖至贾某1经营的高泉镇胜民加油站，贾某1向被告人肖朝奎支付83000余元。
3、2015年12月底一天，经贾某1介绍，被告人肖朝奎安排张某驾驶油罐车将16吨混合汽油以每吨5200元的价格卖至郑某经营的古尔图镇宏奎加油站，贾某1向被告人肖朝奎支付83000余元。
4、2015年10月14日，被告人肖朝奎安排某司机驾驶油罐车将6.51吨混合汽油以每吨5000元的价格卖至吕某经营的农七师123团鹏程加油站（以下简称123团加油站），吕某向被告人肖朝奎支付32000余元。
5、2016年1月或2月一天，被告人肖朝奎安排易健驾驶油罐车将12余吨混合汽油以每吨5200元的价格卖至吕某经营的123团加油站，吕某向肖朝奎支付60000余元。
6、2016年3月一天，被告人肖朝奎安排易健驾驶油罐车将14余吨混合汽油以每吨5000元的价格卖至吕某经营的123团加油站，吕某向肖朝奎支付72000余元。
7、2016年4月一天，被告人肖朝奎安排易健驾驶油罐车将17余吨混合汽油以每吨5200元的价格卖至吕某经营的123团加油站，吕某向被告人肖朝奎支付88000元。
8、2016年5月一天，被告人肖朝奎安排马某驾驶油罐车将10余吨混合汽油以每吨5400元的价格卖至吕某经营的123团加油站，吕某向被告人肖朝奎支付50000余元。
2016年8月2日，被告人易健欲利用其所驾驶的公司油罐车私自倒卖汽油牟利。被告人易健先是联系闫某并商定好以每吨4700元的价格从闫某处收购汽油，后又告诉被告人肖朝奎其手中有奎屯油库的汽油货源，让肖朝奎帮忙联系加油站售卖。被告人易健从闫某处装载18.86吨汽油并与肖朝奎汇合后，肖朝奎提出可再向油罐内添加一些甲醇增重，以获取更多收益。被告人易健遂与肖朝奎一起将肖朝奎事先准备好的甲醇加入油罐内，共加注0.64吨，后二人在未取得许可经营的情况下将该19.5吨混合汽油以每吨5200元的价格卖至肖朝奎事先联系好的123团加油站，吕某向二人支付101400元。扣除汽油、甲醇、过路费等各项“成本”后，被告人易健获利8300元，被告人肖朝奎获利5100元。被告人肖朝奎到案后，如实供述了公安机关尚不掌握的该起事实，后被告人易健在同步审讯过程中，亦对该起事实进行了如实供述。被告人易健归案后主动提供线索，协助公安机关将闫某（另案处理）抓获归案。
综上，被告人肖朝奎非法销售混合汽油100余吨、数额523000余元；被告人肖朝奎与被告人易健共同非法销售混合汽油19.5吨、数额101400元。
案发后，公安机关从被告人肖朝奎处扣押60000元，被告人易健退缴违法所得43000元，连同其他各司机及贾某1退缴的违法所得44600元共计147600元已全部发还中石化奎屯独山子石油分公司；本案审理过程中，被告人肖朝奎供述其通过收油卖油共获利约100000元，故其亲属又代其退缴违法所得40000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人肖朝奎的供述与辩解、手写获利情况计算公式的纸条证实，肖朝奎自2015年5月开始从马某、易健等油罐车司机处收购汽油，同时也通过“添加甲醇+找补差价”的方式与司机换购汽油，待收购或换购的汽油累积到一定数量后，其再加入一定数量的自制调和油，后将混合汽油卖至各私人加油站。肖朝奎给高泉镇贾某1的加油站卖过2次混合汽油，2015年7、8月份，由马某驾驶油罐车运送10吨多，每吨售价5500元，贾某1付款55000多元；2015年12月份左右，由张某驾车运送15吨左右，每吨售价5200元，贾某1付款80000多元。2015年底或2016年初，经贾某1介绍，由张某驾车给古尔图镇一加油站运送16吨左右，每吨售价5200元，后由贾某1给肖朝奎付款83000多元；肖朝奎按照每吨100元给贾某1提成1600元。给123团加油站共卖过五六次混合汽油，2015年11月份左右，运送6吨多，每吨售价5000元，吕某付款30000多元，但由谁驾驶的油罐车记不清了；2016年2月份左右，由易健驾车运送12吨左右，每吨售价5200元，吕某付款60000多元；2016年3月份左右，由易健驾车运送14吨左右，每吨售价5000元，吕某付款70000多元；2016年4月，由易健驾车运送17吨多，每吨售价5200元，吕某付款88000多元；2016年5月，由马某驾车运送10吨多，每吨售价5400元，吕某付款50000多元。除去收购和换购汽油的支出、所添加调和油的成本以及给司机结算的运费等，肖朝奎通过销售上述混合汽油共获利约100000元。2016年8月2日上午，被告人肖朝奎接到被告人易健的电话，易健称手中有一车从奎屯油库拉出来的汽油，让肖朝奎帮忙联系买家；肖朝奎从易健处确认该车汽油系从奎屯油库出库后，便与吕某联系售卖事宜，并商定售价为每吨5200元。当日下午，易健驾驶油罐车拉载18.86吨汽油与肖朝奎汇合，二人又一起向油罐里添加了一些甲醇，后将该车混合汽油卖至123团加油站，经过磅称重为19.5吨，吕某付款101400元。扣减汽油本钱90528元、所添加0.64吨甲醇的本钱1280元、运费1950元及过路费150元后，肖朝奎与易健各分得3746元；事后，肖朝奎计算并书写了此次交易获利情况的计算公式，案发后被公安机关依法扣押。肖朝奎从未办理过任何买卖成品汽油的经营手续。
2、被告人易健的供述与辩解证实，易健自2015年12月开始向肖朝奎盗卖其负责拉运的汽油，先后向肖朝奎直接盗卖31桶约4.96吨，通过甲醇置换方式盗卖约5.7吨，以此获利30000余元。易健还帮肖朝奎拉运过三次汽油送至123团加油站，2016年1月或2月拉运了10吨至15吨，肖朝奎支付1500元运费；2016年3月拉运了15吨多，肖朝奎支付1500元运费；2016年4月拉运了17吨左右，肖朝奎支付1700元运费。2016年8月2日，因为公司迟迟不发工资，易健想再利用公司的油罐车私自拉油倒卖挣点钱后便辞职，遂与之前认识的闫某取得联系，并商定好以每吨4700元的价格从闫某处收购汽油。确定好货源后，易健又联系肖朝奎帮忙找加油站卖油，并告诉肖朝奎待售汽油来自奎屯油库。易健驾驶油罐车从闫某处收购18.78吨汽油后与肖朝奎汇合，告知肖朝奎收购价为每吨4800元，经二人商议又向油罐内添加了肖朝奎事先准备好的0.64吨或0.62吨甲醇以增加重量。后二人将该车混合汽油以每吨5200元的价格卖至123团加油站，过磅称重19.5吨，得款101400元，扣减收购款、甲醇款等费用后，易健从中获利8300元。易健从未办理过任何买卖成品汽油的经营手续。
3、证人马某的证言证实，马某自2015年7月开始向肖朝奎盗卖其负责拉运的汽油，直接盗卖约0.16吨，通过甲醇置换方式盗卖约2.94吨，以此获利4000余元。马某还帮肖朝奎拉运过两次汽油。2015年7月或8月，肖朝奎安排马某驾驶油罐车拉运10吨左右的汽油前往高泉镇一个加油站售卖，卖完油后给马某支付900元运费；2016年5月下旬，肖朝奎安排马某拉运12吨左右的汽油前往农七师123团一个加油站售卖，卖完油后给马某支付1500元运费；2015年底或2016年初，马某乘坐张某的车跟随肖朝奎、张某一起到之前去过的那个高泉镇加油站卖过油，但不清楚张某拉了多少油、肖朝奎卖了多少钱。
4、证人张某的证言证实，张某自2016年4月开始向肖朝奎盗卖其负责拉运的汽油，直接盗卖约0.27吨，通过甲醇置换方式盗卖约0.9吨，以此获利3000余元。张某还帮肖朝奎拉运过三次汽油。2015年底或2016年初，肖朝奎安排张某驾驶油罐车拉运10吨左右的汽油前往高泉镇一个加油站售卖，马某也跟着一起去了，卖完油后，肖朝奎给张某所驾驶的油罐车加了450元的油，又给张某支付550元运费；2016年年初，肖朝奎安排张某拉运十几吨汽油前往高泉镇售卖，高泉镇加油站姓贾的老板带着他们将汽油卸在了高泉镇过去的古尔图镇一个加油站里，肖朝奎给张某支付1000元运费；2016年3月或4月，肖朝奎安排张某拉运10吨左右的汽油前往农七师123团一个加油站售卖，卖完油后，肖朝奎给张某支付1000元运费。
5、证人贾某1的证言及账本记录证实，贾某1系高泉镇胜民加油站的负责人，曾两次收购肖朝奎售卖的汽油。2015年8月25日，经事先联系，肖朝奎和一名姓马的司机将一车汽油运至贾某1的加油站，过磅称重10.74吨，按照每吨5800元的收购价，贾某1向肖朝奎支付60000余元现金，后将此次收购汽油的数量记录在账本上。2015年12月20日，经事先联系，肖朝奎和一名矮个司机将一车汽油运至贾某1的加油站，过磅称重16吨，按照每吨5500元的收购价，贾某1向肖朝奎支付88000元现金，后将此次收购汽油的数量记录在账本上。2015年12月底，肖朝奎又给贾某1打电话联系卖油，因自家储油罐存量充足，贾某1便与在古尔图镇经营宏奎加油站的朋友郑某联系，商定好以每吨5600元的价格给宏奎加油站送一车汽油，后贾某1带着肖朝奎和之前那名矮个司机给宏奎加油站卸了16吨多汽油；因现钱不够，郑某给了贾某150000元现金，约好剩下的钱后面再给。贾某1按照每吨5500元的价格向肖朝奎支付88000元，从中赚取差价1600元。
6、证人郑某的证言证实，郑某系古尔图镇宏奎加油站的负责人，2015年12月，因其经营的加油站没有汽油可卖了，便与贾某1联系，想让贾某1拉一车汽油来应急；当晚贾某1就带着一辆白色油罐车拉着汽油来了，过磅称重16吨多，郑某按照每吨5600元购买，但因当时现金不足，先向贾某1支付了50000元现金，几天后又向贾某1支付了剩余的39600余元现金。
7、证人吕某的证言及账本记录证实，吕某系农七师123团鹏程加油站的负责人，2015年10月至2016年8月期间，曾5次收购肖朝奎售卖的汽油。2015年10月14日，经事先联系，肖朝奎带着一名司机将一车汽油运送至吕某的加油站，过磅称重6.51吨，按照每吨5000元的收购价，吕某向肖朝奎支付32500元现金，后将此次收购汽油的数量记录在账本上。2016年1月28日，经事先联系，肖朝奎带着一名司机给吕某的加油站送油14.45吨，按照每吨5000元的收购价，吕某向肖朝奎分期支付65000元和7250元共计72250元现金，后将此次收购汽油的分期付款数额及总价记录在账本上。2016年3月15日，经事先联系，肖朝奎带着一名司机给吕某的加油站送油17.89吨，按照每吨5000元的收购价，吕某向肖朝奎支付89450元现金，后将此次收购汽油的数量及价款记录在账本上。2016年4月1日，经事先联系，肖朝奎带着一名司机给吕某的加油站送油16.84吨，按照每吨5000元的收购价，吕某向肖朝奎支付84200元现金，后将此次收购汽油的数量及价款记录在账本上。2016年4月12日，经事先联系，肖朝奎带着一名司机给吕某的加油站送油9.47吨，按照每吨5000元的收购价，吕某向肖朝奎支付47350元现金，后将此次收购汽油的数量记录在账本上，但这一次记得不是很清楚，不确定是不是从肖朝奎处收购的。2016年8月2日，经事先联系，肖朝奎带着一名身材偏瘦的司机给吕某的加油站送油19.5吨，按照每吨5200元的收购价，吕某向肖朝奎支付101400元现金，这次收油情况虽未记录在账本上，但因没过多长时间，所以记得很清楚。肖朝奎带来过两三个司机，印象中一个司机姓马，听肖朝奎说是东乡族，还有一个司机身材很瘦，但不知道叫什么名字。
8、证人梁某、王某的证言证实，梁某自2015年9月或10月开始向肖朝奎盗卖其负责拉运的汽油，直接盗卖约1.5吨，通过甲醇置换方式盗卖约2.4吨，以此获利五六千元；王某自2015年9月开始向肖朝奎盗卖其负责拉运的汽油，直接盗卖约1.8吨至2.4吨，以此获利10000余元。
9、证人贾某2的证言、中国工商银行电子银行回单、借记卡账户历史明细清单等证实，贾某2系河南石化运输有限公司新疆分公司奎屯项目部负责人，项目部负责将中石化奎屯独山子石油分公司销售的汽油、柴油运送至中石化下属各加油站；河南石化运输有限公司新疆分公司与襄阳东风合运物流股份有限公司是合作关系，2016年3月25日前，两家公司的车辆及人员共同承担中石化奎屯独山子石油分公司的油品运送业务，后因业务量减少，襄阳东风合运物流股份有限公司将车辆及部分人员转移至鄯善县开展其他业务；易健、马某、张某、梁某、王某五名司机在2016年3月25日前均是襄阳东风合运物流股份有限公司的雇佣司机，之后易健、马某和张某由河南石化运输有限公司新疆分公司奎屯项目部继续雇佣，但未签订用工合同，由贾某2发放工资，梁某、王某与襄阳东风合运物流股份有限公司解除了雇佣关系。
10、证人陈某1的证言及新疆维吾尔自治区工商行政管理局流通领域商品质量抽查检验结果通知书、检验报告、中石油新疆销售有限公司油品出库单、新疆塔林公司加油站入库单、克拉玛依宇通公司过磅单等证据证实，陈某1系克拉玛依市白碱滩区塔林公司加油站的负责人，该加油站销售的汽油全都是从中石化奎屯独山子石油分公司购进的；2016年6月6日，自治区工商局来人对加油站所售汽油进行抽检并封存了样本，7月22日，加油站接到检验报告，显示所抽检的93号、97号汽油均存在含氧量、甲醇含量不合格的问题；经检查油品出库单，显示抽检汽油分别是6月3日和5月11日由×××号油罐车司机马某负责运送的；加油站日常管理严格，问题不会出在加油站，而是出在供油方。
11、证人屈某的证言及河堪汽油运输明细表证实，屈某系中石化奎屯独山子石油分公司主管销售的副经理，其公司系塔林加油站的供货方，所供油品均由河南石化运输有限公司新疆分公司负责运送；2016年7月22日，屈某接到塔林加油站负责人陈某1的电话，得知塔林加油站所售汽油经抽检含氧量不合格、甲醇超标，工商局将对塔林加油站进行处罚；经查看运输汽油明细，发现抽检不合格的97号、93号汽油均由河南石化运输有限公司新疆分公司的司机马某于2016年5月11日和6月3日运送；因出售给塔林加油站的汽油均出自独山子石化公司炼油厂和中石油新疆分公司奎屯油库，故不可能检验不合格，因此可能是汽油在运输过程中被人掉包了；之前也发现过汽油被掉包的情况，但因汽油均被售完而无法验证；河南石化运输有限公司新疆分公司原名为河南油田勘探运输公司，简称河堪公司，故运输汽油明细中仍登记为河堪公司。
12、证人陈某2的证言证实，经他人介绍，陈某2于2014年春开始，将位于奎屯河大桥边上公司用于存放煤炭的院子中一进大门右侧的一处角落租赁给肖朝奎使用，听肖朝奎说要用来存放储油罐以供大车和机械车取用，后发现肖朝奎在租用的区域内放置了一个红色大油罐；因平时较忙，后再没注意肖朝奎放置了几个油罐。
13、证人闫某的证言、电子物证检查工作记录及出货明细表证实，闫某于2016年4月开始从油罐车司机处低价收购汽油，待累积到一定数量后再高价卖出；2016年5月，闫某在独山子九公里的汽车修理铺认识了姓易的油罐车司机，并相互留了电话；2016年8月2日，姓易的司机给闫某打电话，询问闫某有无汽油，可以帮忙卖至加油站以挣取差价，后二人商定以每吨5300元的价格交易，姓易的司机驾驶油罐车从闫某处收购了18吨左右的汽油，拉走售卖后，向闫某支付85400元现金，闫某将此笔交易的相关信息录入其保存于U盘中的出货明细表中。
14、涉案物品估价鉴定结论书证实，2015年5月至2016年5月期间，93号成品汽油的单月出厂平均价。
15、乌苏市工商行政管理局证明证实，2011年1月1日至2016年8月26日，肖朝奎、范红（肖朝奎妻子）、闫某在乌苏市辖区未办理过营业执照。
16、辨认笔录及照片证实，肖朝奎、马某对贾某1、吕某进行了辨认；吕某、王某对肖朝奎进行了辨认；马某、易健对卖油地点即被告人肖朝奎收购汽油的院子进行了辨认；易健对多次前往卖油的地点即农七师123团加油站及加油站负责人吕某进行了辨认；易健对闫某进行了辨认。
17、现场勘验笔录、现场照片及现场图证实，肖朝奎租赁的用于收油和放置储油罐的院子的概貌、方位及院内存放储油罐的具体情况。
18、机主资料及通话清单证实，被告人肖朝奎与易健、马某、张某、王某等司机的通话情况。
19、扣押清单、发还清单及非税收入缴款书证实，案发后，公安机关从被告人肖朝奎处扣押违法所得60000元、从被告人易健处扣押违法所得43000元、从马某处扣押违法所得18000元、从张某处扣押违法所得10000元、从王某处扣押违法所得15000元、从贾某1处扣押违法所得1600元，上述147600元已全部发还中石化奎屯独山子石油分公司；本案审理过程中，肖朝奎的亲属又代其退缴违法所得40000元。
20、情况说明证实，公安机关于2016年8月4日将涉嫌职务侵占罪的被告人易健抓获后，易健不仅供述了其侵占所拉运的汽油并卖给肖朝奎的犯罪事实，还供述了其从闫某处收购汽油并卖至123团加油站的事实，并对闫某存储油品的院子进行了辨认，后公安机关于2016年8月9日在该院内将犯罪嫌疑人闫某抓获。
21、扣押清单、情况说明证实，公安机关抓获被告人肖朝奎时扣押了一张手写获利情况计算公式的纸条，后经审讯，被告人肖朝奎供述该纸条记录的是2016年8月2日其与易健共同倒卖一车汽油后的获利情况；同步审讯过程中，被告人易健对该起事实也进行了如实供述。
22、户籍证明、到案经过证实，被告人肖朝奎、易健均为完全刑事责任能力人；被告人肖朝奎于2016年8月3日被公安机关抓获归案。
23、调查评估意见书证实，经本院委托调查，奎屯市司法局评估后认为被告人易健符合社区矫正的相关条件，同意接收易健在辖区内进行社区矫正。
本院认为，国家对成品油经营实行许可制度，被告人肖朝奎和易健为牟取非法利益，违反国家规定，在未依法取得危险化学品经营许可及成品油批发、零售经营资质的情况下擅自经营汽油，销售混合汽油110余吨和19.5吨，经营数额高达624000余元和101400元，扰乱了市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人肖朝奎收购各油罐车司机侵占的汽油后再添加部分其配制的调和油，最终将混合汽油销售至各加油站的行为应认定为非法经营罪，公诉机关指控罪名有误，本院予以纠正。被告人肖朝奎与易健在销售19.5吨混合汽油的事实中系共同犯罪，二人均积极参与并相互配合，所起作用相当，故不宜区分主从犯；但易健系犯意的提起者且实施具体行为的程度及所得赃款均高于肖朝奎，故可在量刑时对肖朝奎酌情从轻处罚。被告人肖朝奎到案后，能够如实供述公安机关尚不掌握的其与易健共同销售19.5吨混合汽油的犯罪事实，系自首，就该起犯罪事实依法可对被告人肖朝奎从轻或者减轻处罚。被告人肖朝奎、易健均能如实供述各自的其他犯罪事实，具有坦白情节，并主动退缴全部违法所得，可在量刑时酌情从轻处罚。被告人易健归案后提供线索并协助公安机关抓获闫某（另案处理），具有立功情节，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。
关于被告人肖朝奎及其辩护人所提指控侵占汽油的数量远多于实际侵占数量的辩解辩护意见。经查，被告人肖朝奎对其销售给贾某1、郑某的混合汽油的数量不持异议，且有其他证人证言等证据在案佐证，本院对此亦予以确认。被告人肖朝奎销售给123团加油站的混合汽油的大致数量及数额，除有肖朝奎本人的供述外，还有负责拉运汽油的司机易健、马某的证言以及该加油站负责人吕某的证言和记账记录能够综合证实。对肖朝奎安排马某拉运并售卖10余吨混合汽油的事实，吕某在证言中虽未能证实，亦无相应的记账记录，但肖朝奎的供述与马某的证言在卖油、运油的时间和数量上均能相互印证，且吕某亦证实运油司机中有一姓马的东乡族，马某亦辨认出吕某即是123团加油站的负责人，故对2016年5月肖朝奎向123团加油站销售10余吨混合汽油的事实，本院予以认定。对于公诉机关指控肖朝奎于2016年4月12日向123团加油站售卖9.47吨汽油的事实，现仅有吕某的证言及记账记录证实，但吕某尚不能确定该9.47吨汽油确从肖朝奎处所购，其记账记录亦不能明确指向肖朝奎，故对该起指控本院不予支持，对被告人肖朝奎及其辩护人所提此项辩解辩护意见，本院部分予以采纳。
关于被告人肖朝奎及其辩护人所提肖朝奎是受被告人易健的诱导，误认为帮助易健销售的是源自奎屯油库的正品汽油，故肖朝奎没有实施非法经营犯罪的主观故意，不应认定为犯罪的辩解辩护意见。经查，对该车汽油的来源，肖朝奎仅是口头询问了易健，并未查看或者要求易健出示油品出库单等证明文件，并且无论该车汽油的来源是否合法，肖朝奎与易健在未取得相应许可和资质的情况下擅自销售该车汽油的行为均构成非法经营罪，汽油的来源是否合法与二人的行为是否构成犯罪无关，故对被告人肖朝奎及其辩护人所提此项辩解辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人肖朝奎的辩护人所提因肖朝奎如实供述从而侦破闫某职务侵占罪一案，肖朝奎构成立功的辩护意见。经查，肖朝奎并不认识闫某，亦未参与易健从闫某处收购汽油这一环节，对闫某的相关情况可谓一无所知，肖朝奎虽供述曾帮易健售卖过一车汽油，但对汽油的具体来源实际并不知情；闫某一案的线索主要来源于易健的如实供述和对闫某存储油品地点的指认，因此，肖朝奎并未对侦破闫某一案提供任何线索，其行为表现不构成立功，对肖朝奎的辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳。
综上，为维护国家市场管理秩序不受侵犯，保护社会主义市场经济健康发展，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖朝奎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2018年11月2日止；罚金人民币十万元于判决生效之日缴纳）
二、被告人易健犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金人民币一万元已缴纳）
三、被告人肖朝奎退缴的违法所得人民币四万元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 ＸＸ春
人民陪审员 孙 黎
人民陪审员 宋爱莲
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 高 梵