湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7236号
上诉人（原审原告）：陈艳华，女，汉族，1951年3月10日出生，住武汉市青山区。
被上诉人（原审被告）：沈天舒，男，汉族，1962年1月28日出生，住武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市江岸支公司，住所地：武汉市江岸区球场路44-8号。
负责人：方旺保，经理。
委托代理人：余婷，湖北瀛楚律师事务所律师。
上诉人陈艳华因与被上诉人沈天舒、中国人民财产保险股份有限公司武汉市江岸支公司（以下简称人保江岸支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2016)鄂0106民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议�，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈艳华上诉请求：一、请求撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1769号民事判决，查明事实，依法改判；二、一、二审诉讼费由沈天舒、人保江岸支公司承担。事实和理由：一、一审法院按照参与度85%的比例来确定民事赔偿责任比例是错误的，沈天舒、人保江岸支公司应就陈艳华的损失承担全部赔偿责任。过错参与度是一个纯粹技术上的概念，与民事损害赔偿比例不是同一概念。划分侵权民事赔偿责任，应以侵权方的过错确定其应承担的民事赔偿责任。陈艳华系高龄，因其个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原审判决以个人体质状况“外伤参与度评定为85%”为由，在计算各项赔偿损失时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。二、陈艳华因病情仍需要后续治疗，一审法院未为陈艳华预留后续治疗费是错误的。依据鉴定，陈艳华仍需后期治疗，且后续治疗费是陈艳华2016年6月30日以后的治疗费用。三、陈艳华因病情需要住院治疗，沈天舒、人保江岸支公司应当支付营养费。陈艳华因交通事故受伤，致左足第四、第五趾骨骨折，需经常往返于武汉各医院，有加强营养之必要，一审法院以医嘱中未有加强营养未予支持，应予纠正。
沈天舒辩称，陈艳华前期进行的治疗及医疗费、营养费、交通费等在交警部门调解时已经一次付清，并且数额超出了第一次鉴定报告的结论。一审法院按照85%的参与度赔偿损失，有鉴定依据，陈艳华在一审中要求进行的鉴定，鉴定机构也是陈艳华自己选定的，陈艳华很清楚鉴定的后果，该鉴定报告具有权威性，可以作为证据使用。后期治疗费一审法院已经按�鉴定结论认定了，不可能再认定后期治疗费，认同一审关于营养费、交通费的认定，诉讼费的承担，应按照法医鉴定的结论认定，请求驳回上诉，维持原判。
人保江岸支公司辩称，一、关于参与度的问题，本案的交通事故已有三方协议，并已履行完毕。陈艳华主张的医疗费用，一审时陈艳华没有提出证据证明其各项损失与本案交通事故的相关，后一审法院委托对损失及与交通事故的相关性进行了鉴定，该鉴定确定了伤情与陈艳华自身相关的因果关系比例，认为交通事故与外伤存在因果关系，一审法院根据公平原则，同时考虑伤者的实际情况，认定了较高的85%赔偿比例，是符合法律规定及公平原则的。二、关于营养费的问题，陈艳华提交的住院小结中没有见到相应加强营养的医嘱，一审法院没有支持营养费符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
陈艳华向一审法院起诉请求：一、判令沈天舒赔偿陈艳华自2012年3月6日至2016年6月23日的医疗费32,339.25元、后期治疗费3,000元（庭审中，经一审法院释明，陈艳华不要求按照鉴定结论一次性结清，要求待实际发生后据实结算）、护理费1,620元、营养费2,370元、住院伙食补助费570元、交通费500元、鉴定费2,000元，上述各项共计46,399.25元；2、人保江岸支公司在保险限额内承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由沈天舒、人保江岸支公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月23日19时40分，沈天舒驾驶鄂Ａ×××××号小型客车，行驶至武汉市洪山区江宏花园C区时，遇陈艳华步行至此，将陈艳华撞伤。经武汉市公安局交通管理局武昌交通大队事故认定书认定，沈天舒负事故全部责任，陈艳华无责任。陈艳华受伤后，被送至武汉市第三医院住院治疗，出院诊断为：左足第4跖骨头骨折；左足第5趾骨近节基底部骨折。2011年11月22日，武汉大学医学院法医司法鉴定所对陈艳华的伤情进行了法医学鉴定。鉴定意见为：被鉴定人陈艳华所受损伤不构成伤残；后期治疗费约需6000元左右；伤后可休养6个月时间，护理至伤后3个月时间。
2012年3月6日，经武汉市公安局交通管理局武昌大队主持调解，陈艳华与沈天舒达成调解协议，协议约定：1、陈艳华医疗费（前期医疗费、后期医疗费）由沈天舒全额承担（凭据）；2、陈艳华误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各种相关费用合计人民币壹万壹仟伍佰陆拾壹元伍角贰分元整由沈天舒现金方式于2012年3月6日支付给陈艳华。当日，沈天舒将11，561.52元支付给陈艳华。陈艳华在该协议签订之前发生的医疗费用，沈天舒均已结清。
该协议签订后，陈艳华虽骨折已愈合，但�后下肢长期麻木、疼痛等症状无明显缓解，相继在协和××、湖北省中医院进行门诊、住院治疗无好转。2015年11月25日，陈艳华入住武汉协和医院，出院诊断为左足创伤后关节病。自2012年3月9日起至本案一审法庭辩论终结日2016年6月30日之前，陈艳华发生的医疗费用如下：1、住院费：2015年11月25日至2015年12月14日协和医院住院治疗支付11，197.43元；2、门诊费：2012年3月9日协和医院支付559.5元、3月13日协和医院支付139.2元、3月21日协和医院支付508.8元、4月5日协和医院支付416元、4月16日协和医院支付416元、2012年4月26日协和医院支付495.6元、5月7日协和医院支付416元、5月21日湖北省中医院支付403.9元、5月25日协和医院支付416元、6月4日协和医院支付416元、6月21日协和医院支付416元、7月11日协和医院支付406.2元、7月23日协和医院支付406.2元、8月22日协和医院支付406.2元、9月14日协和�院支付430.4元、10月17日协和医院支付467元、11月28日协和医院支付418.2元、12月14日协和医院支付406.2元。2013年1月14日湖北省中医院支付543.2元、1月28日协和医院支付143.5元、3月11日协和医院支付348.5元、3月25日协和医院支付418.2元、4月17日武汉大学人民医院支付134元、5月20日协和医院支付275元、8月26日协和医院支付363.5元、9月2日协和医院支付443.5元、9月11日协和医院支付424.3元、9月26日协和医院支付436.2元、10月10日协和医院支付454.2元、10月18日协和医院支付626元、10月28日协和医院支付546.6元、11月6日协和医院支付454.2元、11月19日协和医院支付573.3元。2014年1月7日协和医院支付143.5元、5月12日协和医院支付600元、5月14日协和医院支付394元、6月18日协和医院支付227.96元。2015年1月4日协和医院支付465.5元、11月23日协和医院支付600元。2016年2月15日协和医院支付559元、2月29日协和�院支付419元、3月9日协和医院支付419元、3月21日协和医院支付490.5元、3月29日湖北省中医院医保支付111.79元、4月8日协和医院支付419元、4月22日协和医院支付419元、5月9日协和医院支付419元、5月26日协和医院支付1，019元、6月23日协和医院支付709.5元。上述各项门诊、住院费用合计支付32,340.78元。
2015年1月9日，经陈艳华申请，对其伤情与交通事故是否有关联性、若有关联性，则参与度有多大、如有参与度，后期治疗费用需多少，一审法院委托湖北诚信司法鉴定所对上述事项进行鉴定。此后，该鉴定所将本案退回。2015年12月15日，一审法院再次委托湖北中真司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，2016年1月8日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2010法鉴字第36号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈艳华于2010年9月23日因交通事故所致外伤与目前伤情间存在�要因果关系，外伤参与度为61%-99%；建议给予后续治疗费叁仟元。陈艳华支付鉴定费2,000元。庭审中，陈艳华要求后期治疗费据实结算。经一审法院释明，陈艳华若需对后期治疗费进行据实结算，需另行主张权利并提供相关证据，否则法院将对其主张不予采信，陈艳华仍坚持要求对后期治疗费进行据实结算。
沈天舒系所驾的鄂Ａ×××××号小型客车所有人，该车辆在人保江岸支公司处投保了交强险和商业三者险，事故发生时该车辆尚在保险期内。
一审法院认为，陈艳华与沈天舒对事故认定书均不持异议，法院对事故认定书所认定的事实和责任的承担予以确认，沈天舒负事故全部责任，陈艳华无责任。陈艳华与沈天舒在交通大队签订的调解协议，双方对后期治疗费所达成的协议内容中，对后期治疗费的约定并非一次性按照鉴定结论所确定的�额执行，而是据实结算，故陈艳华主张自2012年3月9日起至一审法庭辩论终结日即2016年6月30日之间发生的医疗费及相关费用，法院予以支持。法院参考湖北中真司法鉴定所作出的陈艳华伤情与交通事故是否有关联性及参与度的鉴定、陈艳华自身的身体状况、年龄因素，认定交通事故与陈艳华目前伤情之间存在主要因果关系，其外伤参与度法院酌情认定为85%，陈艳华自行承担15%的责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（一）机动车与�机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”及《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，人保江岸支公司应在交强险范围内承担直接赔付责任，超出交强险的损失，应根据沈�舒的事故责任在商业三者险范围内承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院对陈艳华的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经法院核算后认定陈艳华自2012年3月9日至2016年6月30日之间的医疗费为32,340.78元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经一审法院释明，陈艳华明确表示2016年6月30日之后发生的费用据实结算，故陈艳华可待实际发生后另行主张权利。3、住院伙食补助费：陈艳华住院治疗19天，其住院伙食补助费本院酌情认定为285元（15元/天×19天）。4、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，陈艳华住院医嘱中未有加强营养，故对该项诉请一审法院不予支持。5、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。陈艳华虽未提供证据证明其护理情况，但考虑到其住院期间有护理的需要，其诉请1,620元未超过法律规定，一审法院予以认定。6、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。陈艳华诉请未超过法律规定，一审法院予以认定。7、鉴定费：陈艳华支付鉴定费2,000元系为确定其左足创伤与交通事故关联性及确定损失支出的必要费用，一审法院予以支持。
综上，一审法院确认陈艳华的损失为：医疗费32,340.78元（2012年3月9日至2016年6月30日之间）、住院伙食补助费285元、护理费1,620元、交通费500元、鉴定费2,000元，合计36,745.78元。因人保江岸支公司在交强险医疗赔偿项目下的赔付已履行完毕，故医疗费、住院伙食补助费由人保江岸支公司在商业险限额内按照85%的比例赔付，即27,732元{（32,340.78元+285元）×85%}；护理费、交通费由人保江岸支公司在交强险伤残限额内按照85%的比例赔付，即1,802元{（1,620元+500元）×85%}。故人保江岸支公司共计赔付29,534元。鉴定费2,000元、诉讼费300元，合计2,300元，由沈天舒承担1,955元{（2,000元+300元）×85%}。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市江岸支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈艳华截至2016年6月30日的各项损失共计人民币29,534元；二、沈天舒于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈艳华人民币1,955元；三、驳回陈艳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，鉴定费2,000元，共计2,300元，由沈天舒承担1,955元，陈艳华自行承担345元（该款项已在上述一、二项中处理，沈天舒无需另行支付）。
本院二审期间，陈艳华提交了2015年12月14日华中科技大学同济医学院附属协和医院的出院诊断证明，证明出院医嘱有加强营养。
人保江岸支公司经质证认为，该证据系复印件，没有原件，从一审陈艳华提交的证据目录来看，没有这份诊断证明。
沈天舒同意人保江岸支公司的质证意见。
本院经审查认为，该证据虽为复印件，且一审并未提交，但结合陈艳华一审提交的华中科技大学同济医学院附属协和医院2011年12月23日的出院诊断证明及陈艳华实际的伤情，对该证据的效力本院予以认可。
沈天舒及人保江岸支公司没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院按照85%的比例确定赔偿责任及对后期治疗费、营养费的认定是否符合法律规定是本案二审争议的焦点。湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴2016法鉴字第36号司法鉴定并非是对交通事故直接造成的陈艳华左足第4跖骨头骨折、左足第5趾骨近节基底部骨折与其自身身体质所做的参与度鉴定，而是在交通事故处理完毕、陈艳华进行手术并治疗后对新增加并确诊的左足创伤后关节病进行的关联度鉴定，该鉴定系陈艳华本人提出申请，法院委托而作，程序合法，结论明确，鉴定意见的说明中对陈艳华自身存在的疾病因素及年龄因素对外伤转归的影响作出了科学的分析及认定。在明确左足创伤后关节病并非交通事故直接所致的事实后，一审法院在鉴定结论确认的61%－99%参与度范围内认定由�天舒承担85%的赔偿责任并无不当。本院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必要发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院依据鄂中司鉴2016法鉴字第36号鉴定中对后续治疗费3，000元建议按实际发生数额确定的意见，在向陈艳华释明后作出2016年6月30日之后发生的费用据实结算的认定符合上述法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”陈艳华虽经鉴定不构成伤残，但根据其受伤年龄、伤情�恢复及二审提交的出院诊断证明，本院对其要求给付营养费的上诉请求予以支持并酌定为1，000元。经本院核实，陈艳华的总损失为37，745.78元，人保江岸支公司在交强险限额内应赔偿1,802元{（1,620+500）×85%}，在商业险限额内赔偿28,581.91元{（32,340.78+285+1，000）×85%}，以上两项共计30,383.91元。
综上所述，陈艳华的上诉请求部分成立。本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1769号民事判决第二项，即沈天舒于本判决生效之日起十日内赔偿陈艳华人民币1,955元；第三项，即驳回陈艳华的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1769号民事判决第一项为；中国人民财产保险�份有限公司武汉市江岸支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业险限额内一次性赔偿陈艳华截至2016年6月30日的各项损失共计人民币30,383.91元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，鉴定费2,000元，共计2,300元，由沈天舒负担。二审案件受理费300元，由陈艳华负担100元，由沈天舒负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二○二○一七年一月二十日
书记员 张文浩