陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终9693号上诉人（原审原告）李东艳，女，1980年12月30日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托代理人雷凤翔，陕西秦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西东城新一家置业有限公司，住所地西安市灞桥区新市村270号。法定代表人李大勇，该公司经理。委托代理人马文涛，男，1983年2月14日出生，汉族，该公司法务经理，住西安市雁塔区。上诉人李东艳与被上诉人陕西东城新一家置业有限公司(东城公司)因房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2140号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李东艳、东城公司于2015年10月22日签订《商品房买卖合同》，约定由李东艳购买东城公司开发的位于西安市灞桥区新市村270号第6栋1单元32层13201号房一套，该商品房建筑面积共170.48平方米，单价为（人民币）5614.84元，交房时间为2015年12月30日。关于违约责任，合同约定“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行，出卖人支付的违约金累计最高金额不超过本合同房价款1%”。合同签订后，李东艳分别于2014年1月26日、2014年2月24日、2014年3月19日支付定金10000元、首期款287570元及279648元，2015年11月19日向银行偿还贷款375161.53元，共计交纳购房款952379.53元。因东城公司未按约定期限交房，双方又于2016年2月4日签订《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交房协议书》，约定东城公司最迟于2017年4月30日交房，并约定违约金计算方式为：自2015年12月31日至2016年4月8日（100天），每日向李东艳赔付违约金为《商品房买卖合同》约定总房款的万分之一；自2016年4月9日至2016年12月31日(267天),每日应向李东艳赔付违约金为《商品房买卖合同》约定总房款的万分之三；自2017年1月1日�2017年4月20日（120天），每日向乙方赔付违约金为《商品房买卖合同》约定总房款的万分之四；如东城公司不能按时支付，哪期违约哪期的赔付，在原日赔付基础上上浮1/万。同日，甲方陕西东城新一家置业有限公司、乙方泰尔企业集团有限公司、丙方李东艳签订《关于的补充条款》的三方协议，约定若甲方陕西东城新一家置业有限公司未按进度计划施工且现场施工已完全暂停，允许延迟15天施工时间，通过赶工措施确保工程进度达到约定施工形象，否则甲方、乙方同意暂停东城新一家房屋按揭贷款的正常缴纳，若甲方违约未能按期履行替丙方缴纳东城新一家房贷的按揭贷款，而导致银行贷款未能按期收回，丙方所有损失（包括征信方面损失）由甲方及乙方承担。上述协议签订后，�城公司仍未按其承诺的交房时间交房，亦未按约定支付违约金，引起纠纷，李东艳遂诉至本院。另查明，涉案房屋有合法预售资格。李东艳丽诉至西安市灞桥区人民法院称，1、判令东城公司支付李东艳自2016年4月9日起至2017年4月30日的逾期交房的违约金159665元（2017年4月30日之后的违约责任待违约事实发生后再行主张）；2、判令东城公司承担本案诉讼费用。事实与理由：李东艳为购买东城公司开发的位于西安市灞桥区新市村270号第6栋1单元32层13201号，面积为170.48平方米的房屋一套，与东城公司签订了《商品房买卖合同》，该合同约定商品房单价为（人民币）每平方米5614.84元，总金额为957218元，约定出卖人于2015年12月30日前交付房屋。原、东城公司签订上述合同后，李东艳即按合同约定交付了购房款，东城公司逾期未交付房屋。2016年2月4日，原、东城公司又签订了《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交房协议书》，该协议书第二条标明：东城新一家（那澜湾）6号楼至今未能交付，属于甲方单方面违约责任，应承担乙方经济损失，并约定了违约金计算办法。现据此协议要求东城公司承担违约责任，提出如上诉请。东城公司辩称，因施工期间6号楼规划位置上建筑垃圾拆迁及垃圾清理影响工期一年，修缮期间又因北侧韩洪高压线离建筑物太近，无法设立塔吊及更高层施工，延误工期是因存有不可抗力，才致使延期交房，这一事实已经西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2375号民事判决书确认，根据《房屋买卖合同》附件七中第二条之约定，“如因政策法规变化等不可抗力致使出卖人无法按时交付，出卖人有权延迟交房，且不承担逾期交房违约责任，”不可抗力属于免责事项，故不应支�李东艳违约金。同时又称《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交房协议书》系东城公司受胁迫签订，并非东城公司真实意思表示，故不应据此协议的约定计算违约金。东城公司同时辩称，即使应支付李东艳违约金，延期交房期间的违约金也应按李东艳实际损失即与所购房屋同类型同地段房屋租金标准计算，协议约定的违约金明显高于李东艳的实际损失，请求法院依据相关法律规定调低违约金赔付标准。原审法院认为，李东艳、东城公司双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交房协议书》是双方真实意思表示，合法有效。李东艳、东城公司应按照约定全面履行义务，李东艳依约支付了购房款，东城公司未按约定时间交付房屋，构成违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或�驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东城公司虽辩称《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交房协议书》系受胁迫签订，但无证据佐证，本院不予采信。东城公司又辩称施工期间存在不可抗力导致6号楼的延期交房，但未提供相关证据佐证，不予采信。唯东城公司以约定的违约金过高为由，请求依法予以调整，根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可请求人民法院予以适当调整。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少，第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者�失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案李东艳、东城公司均未申请对同地段同类型房屋租金价格进行评估，酌定李东艳实际损失以延期交房期间同地段同类型房屋月租金2500元为标准计算，自2016年4月9日至2017年4月30日年租金为30000元，按双方约定的递进式利率计算同期违约金为159665元，明显高于实际损失的30%，所以东城公司请求适当调整违约金数额于法有据，应予支持。综合考虑李东艳实际损失及东城公司履约能力等因素，酌定以总房款数额为基数，以日万分之一点三的比例计算逾期交房期间的违约金为妥，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，遂判决：陕西东城新一家置业有限公司于本判决生效后三十日内支付李东艳违约金48157.64元。（以房价总额957218元为基准，以日万分之一点三的利率自2016年4月9日起计算至2017年4月30日止。）案件受理费3494元，李东艳已预交，由东城公司负担，东城公司连同上述应付款一并给付李东艳。宣判后，李东艳不服原审判决，向本院提起上诉称，该案件涉及的违约金性质是惩罚性违约金，参照同地段房租计算上诉人的损失显然是不合理，该案件涉及购房款产生的银行利息，以及房屋产权使用价值年限的折算等，以及长期不交付房屋，对上诉人心理上造成的焦虑、抑郁等伤害，且该损失加上上浮的30%，一审法院认定的万分之一点三明显偏低。被上诉人并未就该违约金过高进行举证，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，理应承担举证不能并承担对其不利的法律后果。一审法院考虑被�的履约能力没有法律依据，一审法院适应法律错误。上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2140号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付自2016年4月9日至2017年4月30日的逾期交房的违约金159664元（2017年4月30日之后的违约责任待违约事实发生后再行主张）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。东城公司辩称，上诉人说违约金是惩罚性质并无法律依据，原审根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，认定违约金依据实际损失为基础符合法律规定。上诉人说谁主张谁举证，但上诉人实际损失是其自行发生，被上诉人无法得知，故应适用举证责任倒置原则，而上诉人在一审中并未举证证明其实际损失，因此，对其实际损失的认定应当依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条，一审法院适用法律并无错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持，一、二审诉讼费应由上诉人承担。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。李东艳与东城公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同暨东城新一家二期（那澜湾）6号楼延期交付协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定享有权利、履行义务。李东艳起诉请求为逾期交房违约金，属于商品房买卖合同纠纷，原审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行审理，并无不当。李东艳实际损失以延期交房期间同地段同类型房屋月租金2500元为标准计算，自2016年4月9日至2017年4月30日年租金为30000元，按双手约定的递进式利率计算同期违约金为159665元，明显高于实际损失的30%，东城公司请求适当调整违约金数额于法有据，原审法院酌定以总房款数额为基数，以日万分之一点三的比例计算逾期交房期间的违约金，并无不当。综上，李东艳的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3494元（李东艳已预交），由李东艳承担。本判决为终审判决。审 判 长  张亚凤代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一七年十月十六日书 记 员  陈 歆