湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3014号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地江西省九江市庐山区长虹大道98号。统一社会信用代码913604008593114264。
代表人：刘共智，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陈超，江西惟民律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨三妹，女，1968年6月8日出生，苗族，户籍所在地贵州省松桃苗族自治县，现住枝江市。
委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：高芳梅，女，1953年10月13日出生，汉族，住枝江市。
被上诉人（原审被告）：余元勇，男，1975年1月7日出生，汉族，住枝江市。
被上诉人（原审被告）：余ＸＸ，男，1984年2月1日出生，汉族，住枝江市。
被上诉人高芳梅、余元勇、余ＸＸ共同委托诉讼代理人：邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西林龙运输有限公司，住所地江西省九江市永修县柘林镇莲花居委会办公楼院内。统一社会信用代码913604255865958807。
法定代表人：胡玮玮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭海波，男，1975年2月18日出生，汉族，江西林龙运输有限公司工作人员，住江西省九江市永修县。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：彭兰德，男，1981年3月12日出生，汉族，住江西省九江市永修县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保财险九江分公司）因与被上诉人杨三妹、高芳梅、余元勇、余ＸＸ、江西林龙运输有限公司（以下简称林龙运输公司）、彭兰德机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险九江分公司的委托诉讼代理人陈超，被上诉人杨三妹的委托诉讼代理人罗兰碧，被上诉人高芳梅、余元勇、余ＸＸ的共同委托诉讼代理人邓明发，被上诉人林龙运输公司的委托诉讼代理人彭海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险九江分公司上诉请求：一、请求依法改判人保财险九江分公司少赔偿杨三妹赔偿款11008元，即非医保医疗费891元，营养费540元，伙食补助费180元，后续治疗费2100元，误工费4797元，精神损失费600元，鉴定费1900元；二、请求依法改判被上诉人承担鉴定费；三、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、医疗费用中的非医保用药及无关联用药费用不应由保险公司承担。医疗费用中有30%以上的部分不符合医保报销的范围及与损伤无关，属于杨三妹过度医疗，浪费医疗资源，此部分费用不在人保财险九江分公司保险责任范围之内，依法不应得到支持。如三方对非医保用药的比例、金额无法协商达成一致意见，则人保财险九江分公司申请对全部医疗费用进行关联性和非医保用药鉴定。二、后续治疗费不应得到支持，未实际发生，预先支付不超过6000元。杨三妹诉求的后续治疗费用部分，未医嘱意见，且与病情相冲突（未有医嘱意见），并后续治疗费尚未产生，没有事实依据，无法确定具体金额，无法认定其发生上述费用合理且必要，人保财险九江分公司提出重新鉴定；为公平起见，待实际产生后另行主张。三、误工费不应得到支持（未提供误工损失证明等资料），酌情不应超过86元/天×110天(住院20天，医嘱休息90天)的标准进行计算。杨三妹诉求误工费没有事实及依据。鉴定意见中对休息期认定依据不足且与伤情不符，不应采信。依据公安部的误工评定标准，其伤情误工不超过82天。据此规定，杨三妹的误工费计算按医嘱意见计算110天。在事故认定书中未记载杨三妹的职业，且未提供有效的工作单位的证明，并诉状中杨三妹的收入已经达到缴税工资，却未提交缴税凭证。而且，由于杨三妹未出具收入证明及其在住院期间停发其工资证明，故现无证据证明其因案涉交通事故误工及因误工受到了损失，杨三妹的该项诉讼请求应属于证据不足，应由其承担举证不能的后果。四、营养费部分依法应酌情按照20元/天×60天计算。五、住院伙食补助费部分依法应酌情按照20元/天×20天计算。六、精神损害抚慰金部分不应得到支持。1、余某在事故中自身存在重大过错，应承担主要以上责任，应承担相应的精神损害后果。并该项费用根据法律规定及合同约定不应由人保财险九江分公司承担；2、精神抚慰金的性质是对侵权人的一种惩罚性赔偿，是基于侵权行为产生的民事赔偿责任。因此，其赔偿义务人是侵权人，人保财险九江分公司是保险人并非侵权人，故不负有承担精神损害抚慰金的义务。七、鉴定费不在保险赔偿的范围内，应由侵权人承担。八、本案余某在交通事故中应承担全部责任。杨三妹明知余某无证、酒后驾驶机动车，存在严重的安全隐患，危险程度较高，不应再搭乘该车辆，故杨三妹也应对自身的损害后果负有一定过错。九、人保财险九江分公司尽到了提示及说明义务，免责条款有效，人保财险九江分公司不应承担相应的赔付责任。人保财险九江分公司已经按照法律规定的程序在投保时向投保人、被保险人履行了责任免除的告知、提示义务，并对保险合同的各项内容向其进行了明确说明，合同的各项内容及免责条款有效。综上，请二审人民法院以事实为依据，查明本案事实真相，正确适用法律，依法予以改判，以维护人保财险九江分公司的合法权利。
杨三妹辩称：1、医疗费问题，在一审中，关于非医保用药问题一审法院要求人保财险九江分公司申请鉴定，是人保财险九江分公司自己放弃了鉴定，所以该项主张不应支持。2、后期治疗费，一审提供了司法鉴定意见书等证据支持，根据司法实践避免诉累，法院一并解决是有法律依据的。3、误工费问题，关于误工天数问题，司法鉴定的误工时间是365天，一审法院认定到定残的前一天也符合法律规定。因为杨三妹是务农的，在受伤之后没有单位出具误工减少的证明，但是因为受伤必然不能从事农业生产，这个误工是必然发生的，人保财险九江分公司称杨三妹没有提供相关材料是强人所难，一审法院对该部分的认定符合规定。4、关于营养费和住院伙食费标准问题，杨三妹主张50元/天，一审法院按30元/天认定，在枝江法院关于交通事故中都是这样认定的，对于30元/天也是比较适中的。5、精神抚慰金。杨三妹在交通事故中受伤导致十级伤残，根据相关司法解释规定，一审酌情认定2000元也不高，符合法律规定。在诉讼中，当事人都是要求在交强险内优先支付的，所以应该由人保财险九江分公司承担。6、关于鉴定费，一审没有判决由人保财险九江分公司承担。7、关于余某承担全部责任的问题，交通事故认定书中确认余某承担事故的主要责任，人保财险九江分公司没有提供相反的证据证实余某应当承担全部责任。8、本案中没有免责事由发生，所以不存在免责的问题。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，人保财险九江分公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
高芳梅、余元勇、余ＸＸ辩称：一审判决合理合法，应当驳回上诉人人保财险九江分公司的上诉请求。
林龙运输公司辩称：林龙运输公司买的是商业险，我们希望医药费这块全额报，理赔的时候考虑一下，不要给我们打折。
杨三妹向一审法院起诉请求：请求六被告赔偿损失117124.2元。事实和理由：2016年6月23日16时15分左右，余某饮酒后驾驶无号牌二轮摩托车（双狮牌SS48Q-2A型）载杨三妹，沿枝江市董横路由南向北行驶至沪聂线新3**国道交叉路口时，与沿新3**国道由西向东行驶的彭兰德驾驶的赣Ｇ×××××东风牌重型半挂牵引车、赣Ｇ×××××通华牌集装箱半挂车相撞，造成车辆受损、杨三妹受伤、余某当场死亡的交通事故。2016年7月7日，枝江市公安局交通警察大队认定，余某负事故的主要责任；彭兰德负事故的次要责任；杨三妹无责任。双方对赔偿事宜协商无果，杨三妹诉至法院。
一审法院认定事实：本起交通事故的发生经过以及事故责任如杨三妹所述，有枝江市公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》为证，予以确认。人保财险九江分公司对本起交通事故责任划分的异议不能成立，枝江市公安局交通警察大队依照法定职责和程序作出的责任认定已经发生法律效力，可以作为本案认定事实的法律依据。原告杨三妹受伤后，在枝江市人民医院住院治疗20天。病情诊断为：额部头皮血肿；左股骨中下段骨折。出院医嘱：建议全休三个月，禁止患肢负重行走，一个月后门诊复查X片决定下地活动时间；加强营养，清淡易消化饮食，加强患肢床面功能锻炼；不适随诊。2017年4月26日，杨三妹委托枝江市人民医院法医司法鉴定所对其伤情作出鉴定：构成十级伤残；伤后误工期365天；护理期150天；营养期120天；出院后需后续治疗费13000元（门诊治疗康复3000元、二期内固定取出术10000元）。同时查明，死者余某系高芳梅之夫，余元勇、余ＸＸ之父。余某未依法取得机动车辆驾驶证，且系饮酒后驾驶未依法登记和未投保交强险的机动车辆。杨三妹为农村居民，长期居住生活于枝江市××村，与其夫曾钰锭有女曾某某（公某身份号码）需抚养，与其弟杨昌金、妹杨兰花有母姜某某（公某身份号码）需赡养。被告彭兰德（持A2驾驶证、具备经营性道路货物运输驾驶员资格）系被告林龙运输公司工作人员，驾驶的赣Ｇ×××××重型半挂牵引车、赣Ｇ×××××挂车的所有人为林龙运输公司，赣Ｇ×××××重型半挂牵引车在被告人保财险九江分公司投保了交强险和商业三者险（保额100万元、包含不计免赔）。事故发生后，彭兰德已为杨三妹垫付医疗费用20000元。
一审法院认为，本案争议焦点在原告杨三妹的损失认定以及责任承担上，现分析论证如下。㈠损失认定。人保财险九江分公司对杨三妹的医疗费用相关性、医疗用药是否在医保范围内以及后续治疗费提出异议，在法院指定期间内未申请鉴定，故对其主张，不予采信，杨三妹的医疗费票据可以作为核定损失的依据；后续治疗费应当实际发生后另行处理，但按杨三妹伤情，二期内固定取出术系必须发生的损失，综合医疗机构意见和司法鉴定意见，一并处理有利减少当事人讼累，故杨三妹将后续治疗费一并计入医疗费用中，符合相关法律规定，予以确认。护理期、误工期、营养期应遵医疗机构意见按相关司法解释的规定确认，司法鉴定意见可作为参考。护理期应以住院期为依据，出院后的护理无特别医嘱，不予采信；误工期计算定残前一日；营养期遵医嘱，酌定为110日。精神损害抚慰金杨三妹主张5000元过高，一审法院综合考虑酌定为2000元。由此核定杨三妹所受损失为：1、医疗费19804.69元。2、后续治疗费13000元。3、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）。4、营养费3300元（30元/天×110天）。5、护理费1790元（32677元/年÷365天/年×20天）。6、残疾赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）。7、被扶养人生活费4922.1元（母2187.6元[10938元/年×6年×10%÷3]+女2734.5元[10938元/年×5年×10%÷2]。8、误工费26118元（31462元/年÷365天/年×303天）。9、交通费200元。10、精神损害抚慰金2000元。11、司法鉴定费1900元。以上合计99484.79元，其中属交强险限额的部分为38328元，属商业三者险的部分为17207.04元，超出保险责任赔偿的部分为42049.75元，不属保险责任赔偿的部分为1900元。㈡责任承担。人保财险九江分公司对本起交通事故责任划分的异议不能成立，枝江市公安局交通警察大队依照法定职责和程序作出的责任认定已经发生法律效力，可以作为本案认定事实的法律依据。杨三妹因本起交通事故导致身体受伤，没有过错，请求赔偿，符合法律规定，予以支持。死者余某负事故的主要责任，依法应承担主要赔偿责任；彭兰德负事故的次要责任，依法应承担次要赔偿责任；高芳梅、余无勇、余ＸＸ辩称余某已经死亡且未留有遗产，不能成为免责理由，不予支持，但死者余某搭载杨三妹系好意同乘，可适当减轻余某的赔偿责任。因彭兰德系林龙运输公司雇请的工作人员，其在执行工作任务过程中致他人损害，依法应由林龙运输公司承担侵权责任。由于林龙运输公司为事故车辆投保了交强险和商业三者险，故杨三妹的损失依法应由人保财险九江分公司在保险责任范围内分项按比例赔偿，超出和不属保险责任的部分应由余某在扣减好意同乘责任后赔偿。彭兰德请求将其垫付的费用一并返还，有利减少当事人讼累，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、原告杨三妹所受损失99484.79元，由被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿56105.04元，被告高芳梅、余元勇、余ＸＸ赔偿29966.82元，被告江西林龙运输有限公司赔偿570元，其他损失由原告杨三妹自负。扣除被告彭兰德已经支付的20000元后，被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿原告杨三妹36675.04元，返还被告彭兰德19430元。该款须于判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨三妹其他诉讼请求。给付方式：被告可直接给付，亦可通过银行转帐由一审法院代收代付（开户行：中国银行股份有限公司枝江马店路支行。户名：枝江市人民法院。账号：57×××91。备注：[2017]鄂05**民初855号民事判决书）。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费772元减半收取386元，由被告高芳梅、余元勇、余ＸＸ负担270.2元，被告江西林龙运输有限公司负担115.8元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。人保财险九江分公司提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》一份，用以证明保险合同约定非医保用药保险公司不承担，鉴定费及诉讼费保险公司不承担。杨三妹对人保财险九江分公司提交的证据本身不持异议，认为其并不否认商业保险有这种约定，只是对哪些是超过非医保用药部分人保财险九江分公司没有在一审中尽到举证责任，所以对于超过非医保用药一审没有扣除，这是因为人保财险九江分公司举证不能而导致的。鉴定费与诉讼费一审没有判决人保财险九江分公司承担。高芳梅、余元勇、余ＸＸ质证认为，该保险条款属格式条款，不能约束杨三妹，该条款的约定内容对杨三妹不利。林龙运输公司质证认为，林龙运输公司投保的商业险是全保的，不希望（林龙运输公司）承担医保外的医药费；鉴定费及诉讼费，不是林龙运输公司提起鉴定，诉讼费该林龙运输公司承担就承担。本院对人保财险九江分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的真实性予以确认。
被上诉人杨三妹、高芳梅、余元勇、余ＸＸ、彭兰德、林龙运输公司二审中均未提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人杨三妹主张的其因案涉交通事故遭受的损失中关于非医保医疗费、营养费、伙食补助费、后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定及过错责任问题。
一、关于杨三妹主张的其因案涉交通事故遭受的损失中非医保医疗费、营养费、伙食补助费、后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定问题。1、非医保医疗费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，人保财险九江分公司虽提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》，拟证明保险合同约定非医保用药保险公司不承担理赔责任。但其未能提交充足的证据证明其已就保险合同的相关免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，根据上述规定，该免责条款不产生效力。退一步讲，即使免责条款有效，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人人保财险九江分公司也应提交充足的证据证明杨三妹的医疗用药存在“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”的事实，但其诉讼中并未提交相关证据。因此，人保财险九江分公司关于其不应承担杨三妹非医保用药部分费用的理由不能成立，本院不予采纳。人保财险九江分公司称杨三妹存在过度用药及治疗与所受损害无关的疾病的事实未有提供充足的证据予以证明，其理由本院亦不予采信。2、人保财险九江分公司上诉称营养费应酌情按照20元/天×60天计算，住院伙食补助费应酌情按照20元/天×20天计算。本院认为，杨三妹因本案所涉交通事故受伤住院20天，出院医嘱全休叁个月，并需加强营养。一审法院依据出院医嘱，结合杨三妹住院及出院医嘱建议休养的时间，支持杨三妹110天的营养费及住院期间的伙食补助费并无不当。关于营养费、住院伙食补助费的标准，一审法院按照50元/天的标准计算符合当前日常生活标准，人保财险九江分公司认为应当酌情按照20元/天的标准计算的主张，本院不予支持。3、后续治疗费，根据杨三妹的实际受伤和医治情况，其因后续取出内固定物必然会发生一定的费用，一审依据鉴定意见支持杨三妹后续治疗费13000元符合法律规定。4、误工费，因杨三妹系农村居民，且因本案交通事故受伤后必然影响到其从事农业生产活动，一审法院按照湖北省道路交通事故损害赔偿标准中关于农、林、牧、渔业人员的人均年平均工资收入计算杨三妹的误工损失并无不当。5、人保财险九江分公司称其不应当承担精神损害抚慰金的理由不能成立，本院不予采信。6、鉴定费，经查，一审判决中并未判令人保财险九江分公司承担案涉鉴定费用。
二、关于本案的过错责任问题。人保财险九江分公司称余某（已在交通事故中死亡）在交通事故中应承担全部责任，杨三妹明知余某无证、酒后驾驶机动车，存在严重的安全隐患，不应再搭乘该车辆，因此杨三妹也应对自身的损害后果负有一定过错。本院认为，本案所涉交通事故发生后，枝江市公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定余某负事故的主要责任；彭兰德负事故的次要责任；杨三妹无责任。该责任认定书已经发生法律效力。人保财险九江分公司认为余某在交通事故中应承担全部责任没有事实依据，本院不予采信。另，一审法院根据查明的事实，已经判决杨三妹自行承担了部分责任。
三、关于人保财险九江分公司二审中提出对杨三妹的非医保用药及后续治疗费等进行鉴定的问题。经查，人保财险九江分公司在一审法院2017年7月7日的庭审中，对该申请鉴定的事项亦提出了要求鉴定的意见，一审承办法官明确告知人保财险九江分公司需在2017年7月14日前提交书面申请，但人保财险九江分公司未在规定的期限内提交书面的鉴定申请，其二审中亦未对此进行合理说明，故本院对其提出的要求鉴定的意见不予采纳。
综上，人保财险九江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费772元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 萍