山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8739号
上诉人（原审被告）：济南比祺经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：周翠英，执行董事。
委托诉讼代理人：逯义伟,山东文楷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王启云,山东文楷律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宫传忠，男，1981年10月23日出生，汉族，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：李孝杰，山东天宇人律师事务所律师。
上诉人济南比祺经贸有限公司（以下简称比祺公司）因与被上诉人宫传忠劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
比祺公司上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0102民初2804号民事判决书第二项判决，改判比祺公司不予支付宫传忠二倍工资差额65128元。2.诉讼费由宫传忠承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）劳动合同未签订完全是宫传忠过错，一审判决却并未认定，与事实不符。比祺公司一审中提交的证据能够证明宫传忠负责比祺公司销售部的劳动合同签订事宜，宫传忠了解未签订书面劳动合同对比祺公司的不利之处，比祺公司已将劳动合同交给宫传忠让其签署，宫传忠已收到该合同却在比祺公司催促后仍未签订书面劳动合同等一系列事实，足见造成未签书面劳动合同的过错在宫传忠。一审判决没有认定是由于宫传忠的过错造成未签订书面劳动合同的后果，却判决由比祺公司向宫传忠赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资差额，与事实不符，与法律宗旨、逻辑原理相悖。（二）比祺公司并不存在任何过错，一审判决认定有误。首先，在书面劳动合同签订一事上，比祺公司在宫传忠入职之初即已发给其书面劳动合同，并要求及催促宫传忠签订书面劳动合同，比祺公司不存在任何过错。其次，在双方劳动关系存续期间，自始至终比祺公司均按时履行了支付工资、为宫传忠缴纳社保等各项义务，在此情况下，比祺公司有何理由不签订劳动合同？因此，无论是在书面劳动合同的签订上，还是在双方劳动关系存续期间，乃至因宫传忠主动辞职导致双方劳动关系解除一事上，比祺公司均不存在任何过错。一审判决在未能认定比祺公司存在任何过错的情况下，却判决由比祺公司承担因宫传忠的过错导致未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿的责任，与事实和常理不符。二、一审判决适用法律错误。（一）宫传忠二倍工资差额的仲裁时效已过。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动仲裁的时效为一年，自当事人知道或者应当知道其权益受到侵害之日起计算。宫传忠如果主张“权利”，最迟应于2016年12月1日向比祺公司主张二倍工资差额，但却在2017年1月20日才提起仲裁，早已过仲裁时效，其二倍工资差额的要求不应获得支持。（二）《劳动合同法》有关支付二倍工资差额的规定，是以用人单位存在过错为前提的，本案中，劳动合同未签订系劳动者故意所为，用人单位不存在过错，就不应适用相关规定去支持宫传忠二倍工资的主张。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，比祺公司不应支付宫传忠二倍工资差额。恳请贵院依法公正判决，支持比祺公司诉讼请求。
宫传忠辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、比祺公司未与宫传忠签订书面劳动合同，宫传忠不存在任何过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应该与劳动者签订书面劳动合同，因此比祺公司与宫传忠签订书面劳动合同是比祺公司作为用人单位的法定义务，宫传忠在比祺公司从事的是销售工作而不是人力资源工作，比祺公司上诉称宫传忠应负责自己及销售部的劳动合同签订事宜，是将比祺公司的义务转嫁给宫传忠来承担。在双方劳动关系存续期间，宫传忠并未收到比祺公司要求宫传忠签订的书面劳动合同，更不存在比祺公司催促后拒绝签订的事实。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。宫传忠自2015年11月1日入职到2016年9月23日离职，共计近11个月的时间，期间从未收到比祺公司要求签订书面劳动合同或因宫传忠拒绝签订书面劳动合同而终止劳动合同的书面通知。《中华人民共和国劳动合同法》在规定了用人单位应与劳动者签订书面劳动合同的义务的同时，在《劳动合同法实施条例》中规定了劳动者拒绝签订书面劳动合同时用人单位的救济途径。在这样的前提下，比祺公司未与宫传忠签订书面劳动合同本身就是一种过错，比祺公司主张宫传忠应负责自己及销售部的劳动合同签订事宜，主观上逃避了自己的法定义务，客观上节省了管理成本，比祺公司主张其不存在过错，没有事实及法律依据，一审判决比祺公司承担双倍工资的赔偿责任并无不当。二、宫传忠主张双倍工资赔偿并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。基于比祺公司未与宫传忠签订书面劳动合同这一行为的连续性，宫传忠申请仲裁的时效起算时间应为2016年9月23日，宫传忠2017年1月20日申请仲裁并未超过仲裁时效。即使宫传忠部分双倍工资赔偿的诉讼请求超过了诉讼时效，但比祺公司在仲裁及一审过程中均未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，比祺公司在二审期间提出诉讼时效的抗辩理由，依法不应予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，比祺公司上诉请求没有事实及法律依据，请求依法予以驳回。
宫传忠向一审法院起诉请求：1.依法确认宫传忠与比祺公司解除劳动关系；2.比祺公司支付宫传忠自2015年12月1日至2016年9月23日因未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金65128元；3.比祺公司支付宫传忠自2015年11月1日至2016年9月23日加班费50459元；4.比祺公司支付宫传忠一个月工资的经济补偿金6513元。
一审法院认定事实：宫传忠于2015年11月1日到比祺公司从事销售工作，双方约定试用期工资4000元，试用期满后月工资由基本工资6000元、话费补助200元及回款2%的提成组成。双方未签订书面劳动合同，公司副总刘某某于2016年5月21日在QQ聊天对话中告知宫传忠要签订劳动合同，后未果。2016年9月23日，宫传忠因在销售提成方面有分歧未能达成共识，从公司处离职。银行流水显示，宫传忠2015年12月1日至2016年9月23日期间工资总额共计67640.22元。2017年1月20日，宫传忠向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决宫传忠与比祺公司解除劳动关系；2.裁决比祺公司支付宫传忠自2015年12月1日至2016年9月23日因未签订劳动合同的二倍工资赔偿金65128元；3.裁决比祺公司支付宫传忠自2015年11月1日至2016年9月23日周末双休日加班费50459元；4.裁决比祺公司支付宫传忠一个月工资的经济补偿金6513元。比祺公司在该案中提出反诉请求：1.裁决宫传忠支付因其自动离职给比祺公司造成的经济损失683077元；2.裁决宫传忠立即到比祺公司处，补办交接手续。该委经审理后，作出济历下劳人仲案[2017]081号裁决书，裁决：一、宫传忠与比祺公司解除劳动关系；二、比祺公司支付宫传忠经济补偿金6796元；三、驳回宫传忠其他仲裁请求；四、驳回比祺公司要求宫传忠自动离职造成的经济损失及补办交接手续的仲裁请求。宫传忠与比祺公司均不服该仲裁裁决，于法定时限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方均认可双方的劳动关系自2016年9月23日解除，一审法院予以确认。比祺公司未与宫传忠签订书面劳动合同，其虽辩称未签订劳动合同的原因在于宫传忠，但其提交的证据仅能显示公司曾于2016年5月21日向宫传忠提出过合同签订事宜，不足以证实其辩解意见，其仍应支付宫传忠2015年12月1日至2016年9月23日期间双倍工资差额，根据宫传忠的银行流水显示，该期间的工资差额不低于宫传忠主张的65128元，对宫传忠的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于宫传忠要求加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，宫传忠主张加班费应就加班事实的存在承担举证责任，因其未能提供证据证实其工作时间超过法律规定的时间，对其加班费的诉求，一审法院不予支持。宫传忠以提成问题不能与比祺公司协商为由主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的情形，故对宫传忠要求比祺公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等法律规定，判决：一、原告宫传忠与被告济南比祺经贸有限公司自2016年9月23日解除劳动关系；二、被告济南比祺经贸有限公司于判决生效之日起10日内向原告宫传忠支付未签订劳动合同双倍工资差额65128元；三、驳回原告宫传忠要求被告济南比祺经贸有限公司支付加班费50459元的诉讼请求；四、驳回原告宫传忠要求被告济南比祺经贸有限公司支付经济补偿金6513元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南比祺经贸有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。比祺公司提交证据1，比祺公司与其他员工的劳动合同16份；证据2，相关打款记录1宗，用以证明比祺公司在与其他员工形成劳动关系的同时，及时签订了书面劳动合同，遵守了法律规定的要求，比祺公司对宫传忠不可能故意不签订或者拖延签订劳动合同，比祺公司不存在任何过错，不应支付宫传忠二倍工资差额。宫传忠质证称，对于比祺公司提交的证据1劳动合同16份的真实性、关联性有异议，比祺公司与该16名劳动者签订劳动合同，与比祺公司未与宫传忠签订劳动合同之间没有关联性，该证据不必然证明比祺公司与宫传忠未签订书面劳动合同，比祺公司不存在故意或者过失；对于证据2的真实性没有异议，对证据2关联性的质证意见同证据1。本院认为，证据应当具有关联性，比祺公司提交的其他员工的劳动合同和打款记录并不能证明比祺公司与宫传忠签订了劳动合同。故对比祺公司提交的证据1、证据2，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系比祺公司和宫传忠因劳动合同的订立、履行和解除而发生的争议，属劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，比祺公司未与宫传忠签订书面劳动合同，亦未提交证据证实曾书面通知宫传忠签订书面劳动合同，而宫传忠仍不与比祺公司订立书面劳动合同，且比祺公司在双方建立劳动关系一个月后仍然与宫传忠保持劳动关系，故比祺公司应向宫传忠支付2015年12月1日至2016年9月23日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额。双方于2016年9月23日解除劳动关系，宫传忠于2017年1月20日申请仲裁并未超过仲裁时效。
综上所述，比祺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南比祺经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十二月二十五日
书记员 盖玉滢