四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终1506号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川广安发电有限责任公司，住所地四川省广安市前锋区代市镇广电大道1号。法定代表人：罗小黔，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵燕来，女，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐建民，四川信和信律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广安和泰工业有限公司，住所地四川省广安市前锋区前锋镇机务村10号。法定代表人：龙俊屹，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡洁，四川法雨律师事务所律师。上诉人四川广安发电有限责任公司（以下简称广安发电）因与被上诉人广安和泰工业有限公司（以下简称广安和泰）承包经营合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人广安发电的委托诉讼代理人赵燕来、徐建民，被上诉人广安和泰的委托诉讼代理人蔡洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广安发电上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决未全面、客观的认定事实，掩盖了事实的真相。一审判决认定上诉人未尽到通知义务，合同期限理应顺延的理由与事实不符，缺乏依据。双方签订的合同已于2017年3月3日到期，无需再解除合同；根据合同约定，上诉人不应当补偿被上诉人经济损失，其交纳的第二年承包费10万元也不应退还，一审认定上诉人补偿被上诉人经济损失10万元，于法无据。2.一审判决认定被上诉人在2016年5月停产，承包期尚未履行完毕，不应当再交纳第三年的承包费，并驳回上诉人的反诉请求，与事实不符，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人违约在先，应当承担继续履行合法义务，履约保证金30万元不予退还。3.一审法院未对录音证据是否有剪接、篡改、是否具有真实性和连贯性进行认定。该录音的内容和形式违法，不能作为证据使用。广安和泰辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。广安和泰向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年3月4日签订的《利用四川广安发电有限责任公司三期灰渣泵房灰渣水生产磁选铁合同》（以下简称《三期磁选铁合同》）；2.判决广安发电向广安和泰退还履约保证金30万元;3.判决广安发电退还广安和泰退2016年5月至2016年8月的承包费12.5万元；4.判决广安发电向广安和泰支付经济损失费（含设施设备费及经营利润）98万元。广安发电答辩并提出反诉请求：判令广安和泰支付第三年（2016年3月4日至2017年3月3日）的承包费65万元及资金利息损失（自2015年12月20日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年，广安发电就开发三期灰渣泵房灰渣水池灰渣水生产磁选铁项目对外公开招标。同年2月，广安和泰递交了投标承诺书、投标报价书、二次招标答疑书等投标文件。招标方在现有生产磁选铁的区域能提供300平方米面积供投标方参考，要求投标单位呈报生产方案的招标答疑书中，投标方回答：1.在合理价格上完全接收原生产单位的设备和工艺；2.自建。广安和泰经竞标取得了承包权。2014年3月4日，广安发电（为甲方）、广安和泰（为乙方）签订了编号广电计字经（2014）06号《三期磁选铁合同》。合同约定：一、乙方取灰渣水范围：三期灰渣泵房灰渣水池。二、用途：仅供乙方生产加工磁选铁粉，其剩余产品仍属甲方所有，乙方无权处置。三、合同金额：三年承包费145万元，其中2014年30万元、2015年50万元、2016年65万元。四、履约保证金：乙方需向甲方缴纳履约保证金30万元；履约保证金不能替代承包费；若乙方单方擅自终止本合同，甲方不退还履约保证金；履约保证金在本合同终止后无息返还乙方。五、付款方式：合同签订10日后一次性交纳履约保证金及当年承包费后合同生效。每年的12月20日前交纳次年承包费，逾期不交纳将按当时银行利率收取滞纳金，在甲方发出书面催款通知五日内如乙方还未交清次年承包费甲方有权单方面终止本合同。六、合同期限：三年（2014年3月4日至2017年3月3日）。七、甲方的权利与义务：1.合同生效后，甲方提供三期灰渣泵房灰渣水给乙方使用。3.由于甲方的生产需要不能使乙方正常生产磁选铁，甲方不给乙方任何赔偿。…八、乙方的权利与义务：…4.乙方自行投资建设相关生产设备、自负盈亏。8.乙方在合同期满后必须完成所建设的临时房的拆出和租用公路或自修公路的复耕工作。10.乙方要在甲方指定地点生产，必须和广安发电安全监察部签订协议。…九、违约及违约处罚：1.甲方未按第七条履行义务，甲方违约。甲方因生产原因不能满足乙方需要时，甲方不算违约。2.乙方未按第八条履行义务，乙方违约。3.违约处罚：合同单方违约一次，在五个工作日内应当向对方支付3万元违约金，以此类推。违约方向守约方按时、全额支付了违约金，合同继续履行。十、1.在满足供应灰渣水时，甲方未向乙方供应灰渣水，乙方有权终止合同。2.乙方未按规定条款交纳次年承包费时，在接到甲方书面通知3日内仍未交纳，甲方有权解除合同。…合同签订后，广安和泰于2014年3月13日、28日通过银行转账交纳了保证金30万元、2014年承包费30万元。2014年6月12日，广安和泰向广安发电送达了书面《函》。内容为：合同签订至今，原单位的磁选设备没有撤除，我们也主动与原单位多次联系都无结果。导致我公司此项业务不能正常开展，并造成一定的经济损失。为此，特向贵公司请求：一、督促原单位撤除场地。二、合同期限顺延至我公司正式进场（书面通知）。三、对造成的经济损失进行赔偿（此项业务所聘请工人的工资）。望贵公司尽快予以答复为盼。同年6月27日，广安发电与广安和泰的相关人员在广安电厂一楼会议室就指定磁选铁生产场地召开会议，并于7月2日形成书面会议纪要。主要内容为，原灰渣水生产磁选铁单位明华公司的合同已于2012年12月31日到期，广安发电与广安和泰签订灰渣水生产磁选铁承包合同后，明华公司的磁选铁设施设备仍未拆除。广安和泰与明华公司就其收购明华公司的磁选铁设施设备进行了协商，截止今日未能达成一致。为此，广安发电对广安和泰灰渣水生产磁选铁的场地另行指定，纪要如下：一、2014年6月27日下午2点，广安发电指定“三期灰库与三期除灰空压机房之间空地”为广安和泰灰渣水生产磁选铁场地，面积大约250平方米。…三、磁选铁生产场地的规划及建设方案报广安发电审批后方可建设。2014年7月9日，广安和泰与明华公司达成设备转让协议，明华公司将在广安发电的三期灰渣泵房灰渣水生产磁选铁的全部设施设备以67万元价款转让给广安和泰。同年7月25日，广安发电依据广安和泰的申请，组织双方人员现场查看，明确了接入位置和方式并召开三期灰渣系统接入取铁粉管道协调会议。之后，广安和泰开始磁选铁的生产。2015年3月，就广安和泰申请在三期6B渣水管及灰渣水池出口管道处加装一手动阀门，双方召开了协调会。广安和泰于2015年6月2日通过银行转账交纳2015年承包费50万元。广安发电的三期机组由#61机组、#62机组组成。2016年起，三期#61机组、#62机组大部分时间停止运行，广安发电情况说明显示，2016年度#61机组仅4月25日至5月17日开机，#62机组4月15日至9月5日停运。为此，广安和泰于2016年5月要求广安发电给予解决。2016年5月25日，广安和泰的法定代表人龙俊屹、会计张德慧，广安发电计划经济部主任（负责招投标和履行合同的谈判等）张林渠及蒋波等进行座谈协商。广安和泰提供了当时的谈话录音光盘。其内容摘要如下：张林渠：质保金要退给你的，这是我们甲方给你们造成的实际状况。第一个质保金退给你们，第二个至8月20日之后原则上就要走人，你们就有点不愿意，我们现在的想法就是结合实际排量与你们的亏损状况，根据电量进行测算，…差的我们就补出来，尽管说8月20日就终止合同，你们就不再交钱了，我们补的时间算起，看补好久，通过这种方式来计算。然后，我把时间差好多的补给你，交的55万元多的要退，质保金也要退，这样就完结了。龙俊屹：这样弄起我们损失太大了。张德慧：我们接了北京老板的设备后，又经过改造，增加设备投入了很多。张林渠：你们把路修好了，这个投入很大，我们谈补偿时，可以适当加一部分。为了减少你们的亏损额度，但这亏损额度是否考虑这个基础设备一起，确实有点恼火。龙俊屹：整个设备让我们一家来消化，确实太沉重了。你说的延期，灰渣水量少，没有产量。张林渠：过了年，机器停起，大部分是干灰。…从目前看量是减少了，把设备拆了基本就废了，你们就亏得大。机器接起，只是量少了，机具和人工相对亏得少…除了这种方式，还有哪种方式解决更好，补钱吗？怎么补，作为甲方对于你们设备投入了，造成亏损我们就补钱，还是恼火。我们的目的是为了让你们少亏点，冒着法律风险，只有把时间延长。张德慧：时间延长没得量也不行。张林渠：量肯定少了。张德慧：我们人员还是要请那么多。…双方未能协商达成一致意见。因灰渣水减少致广安和泰停产至今。2016年7月27日，广安发电向广安和泰发出交纳第三年承包费的函，函告广安和泰收函5日内交纳第3年（2016年3月4日至2017年3月3日）承包费共计65万元。逾期不交将终止合同，没收保证金并追究违约责任。同年8月1日，广安和泰书面回复：《三期磁选铁合同》约定的合同期限为2014年3月4日至2017年3月3日，但由于贵公司当时没有按合同约定及时给我司指定生产场地等，根据贵公司有关纪要，合同期限应从2014年8月19日起至2017年8月18日止。我公司已向贵公司交付第一年、第二年的承包费，第三年承包时间尚未到来。由于贵公司擅自停电、停止供给灰渣水等严重违约行为，导致我公司生产，合同无法履行，贵公司理应依法赔偿我司损失并返还保证金。另查明，广安和泰开始磁选铁生产后，除购买明华公司的生产线外，还另行增加连接管道、闸阀，更换铁皮厂棚等。对现有生产线及其他设备，一审法院组织双方进行了现场查看，对其现有的残值价值，双方均表示不进行鉴定。一审法院认为，广安和泰与广安发电签订的《三期磁选铁合同》是各方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，当事人均应按约定享受权利与履行义务。广安和泰自2016年5月底实际已停止生产，《三期磁选铁合同》不具备再履行条件，故广安和泰要求解除该合同，法院予以准许。广安发电在招投标或签订《三期磁选铁合同》时，对原承包单位是否已撤场、设备何时撤场，以及新承包人的生产场地的指定、何时能进场等均应予以明示。在双方签订《三期磁选铁合同》后，及时指定磁选铁生产场地，及时通知广安和泰进场，是广安发电的义务。现广安发电没有证据证明及时为广安和泰指定了生产场地并通知其进场。从2014年6月12日广安和泰的函、6月27日的会议纪要、7月25日的协调会记录等内容，均能证明广安发电于2014年7月25日才正式明确了接入位置与方式，考虑生产前必要的准备时间，广安和泰于2014年8月中旬正式生产，是合理的。广安发电以广安和泰自行购置设备，原承包单位未及时退场不应成为合同延期的理由不能成立。故《三期磁选铁合同》的承包期限应自2014年8月中旬开始起算，并以此顺延。根据广安发电的发电情况说明及2016年5月25日座谈会的录音记录，均表明2016年起广安发电“三期”发电机组大部分时间停止运行，之后因环保要求实行干粉排放，导致广安和泰不能维持正常生产，被迫停止生产活动。虽然《三期磁选铁合同》第七条有“由于甲方（即广安发电）的生产需要不能使乙方正常生产磁选铁，甲方不给乙方任何赔偿”的约定，但对广安和泰而言，订立《三期磁选铁合同》的目的，就是通过自己的生产活动而实现经济利益。广安发电因市场行情部分机组停止运行或环保要求实行“零排放”，虽不能据此认定其有过错，但客观上导致广安和泰不能正常生产而被迫停产，由此给广安和泰造成设备损失及经营利润的减少。为履行三年的承包合同，广安和泰以67万元购买明华的生产设备，之后亦进行了维护、增加了部分设备的投入，鉴于广安和泰实际承包生产不足二年、该生产设备仅限于磁选铁生产特殊需要的实际，对广安和泰设备投入与尚有一年多承包期的可得利益损失，依据公平原则，酌定由广安发电补偿10万元。基于前述理由，至2016年5月底停产时，广安和泰第二个承包年度尚有二个半月的承包期未生产，广安发电应退还相应的承包费10万元。同时，广安发电还应退还广安和泰履约保证金30万元。对广安和泰诉讼请求中超过前述认定金额的部分，不再支持。广安发电的反诉理由不能成立，其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“。事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：一、解除广安和泰与广安发电之间的《三期磁选铁合同》；二、广安发电退还广安和泰履约保证金30万元、2016年5月26日至2016年8月中旬的承包费10万元；三、广安发电补偿广安和泰经济损失10万元；四、驳回广安和泰的其他诉讼请求；五、驳回广安发电的反诉请求。本诉案件受理费17445元，由广安和泰负担8645元，广安发电负担8800元；反诉案件受理费5150元，由广安发电负担。本院二审期间，当事人未提供新的证据。本院二审查明：一审审理期间，广安发电对与广安和泰于2016年5月25日进行座谈协商的事实及录音的真实性未进行明确否认，亦未申请司法鉴定。2017年2月27日，一审法院受理了本案，2017年2月28日，广安发电收到广安和泰的起诉状副本。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为,广安和泰与广安发电签订的《三期磁选铁合同》期限于2017年3月3日到期，广安发电于2017年2月28日收到广安和泰要求解除合同的起诉状副本，同时，广安和泰自2016年5月底实际已停止生产，不具备再履行条件，故一审法院准许广安和泰解除该合同的诉讼请求并无不当，本院予以确认。合同解除后，广安发电应退还广安和泰履约保证金30万元。广安和泰提供的会议纪要以及录音资料等，均不能证明其与广安发电就合同顺延达成了一致协议，因此，广安和泰主张合同顺延的理由不能成立。因广安和泰于2014年8月中旬开始正式生产，可相应扣减2014年3月4日至2014年8月中旬的承包费用，同时广安和泰于2016年5月底停产，应按照第三年度65万元的标准交纳2016年3月4日至2016年5月25的承包费用，两项折抵后基本持平，广安发电无需再向广安和泰返还承包费用，广安和泰亦无须再向广安发电支付第三年承包费65万元。一审法院确认合同顺延并判令广安和泰返还承包费10万元不当，本院予以纠正。案涉合同约定了因广安发电的生产需要导致广安和泰不能正常生产磁选铁时不属违约，亦不给予广安和泰任何赔偿。在合同履行过程中，广安发电因环保要求实行干粉排放属于合同约定的生产需要，因此导致的广安和泰无法正常生产，不属于广安发电违约，按照合同约定，广安发电亦不应给予广安和泰任何赔偿。一审法院认定广安发电支付广安和泰经济损失10万元不当，本院予以纠正。广安发电虽对广安和泰提供的录音证据提出异议，但在一审审理期间其对双方存在协商的事实及录音的真实性未明确否认，亦未申请司法鉴定，故对该录音真实性本院予以确认。广安发电主张该录音的内容和形式违法，不能作为证据使用的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，广安发电的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初648号民事判决第一项即“解除广安和泰工业有限公司与四川广安发电有限责任公司之间的《利用四川广安发电有限责任公司三期灰渣泵房灰渣水生产磁选铁合同》”、第五项即“驳回四川广安发电有限责任公司的反诉请求”。二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初648号民事判决第三项即“四川广安发电有限责任公司补偿广安和泰工业有限公司经济损失10万元”、第四项即“驳回广安和泰工业有限公司的其他诉讼请求”；三、变更四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初648号民事判决第二项“四川广安发电有限责任公司退还广安和泰工业有限公司履约保证金30万元、2016年5月26日至2016年8月中旬的承包费10万元”为“四川广安发电有限责任公司退还广安和泰工业有限公司履约保证金30万元”；四、驳回广安和泰工业有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市前锋区人民法院申请执行。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费13950元，由四川广安发电有限责任公司负担7000元，广安和泰工业有限公司负担6950元。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  蒋 丽审判员  张 波二〇一七年十二月十五日书记员  周甜甜