浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初12088号原告：北京黄记煌餐饮管理有限责任公司，住所地：北京市顺义区仁和镇林河大街24号院8幢109室。法定代表人：黄耕，董事长。委托代理人：韩广旭，北京市京师律师事务所律师。委托代理人：陈劭翀，北京市京师律师事务所律师。被告：成都圣厨宝贸易有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段51号4栋4层7号。法定代表人：朱俊松。被告：浙江天猫网络有限公司,住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长。委托代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（以下简称黄记煌公司）诉被告成都圣厨宝贸易有限公司（以下简称圣厨宝公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，于2017年7月24日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月26日公开开庭进行了审理。原告黄记煌公司的委托代理人陈劭翀，被告天猫公司的委托代理人程琳到庭参加诉讼，被告圣厨宝公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄记煌公司起诉称：原告系第7938460号注册商标权利人，核定使用商品为第30类（方便食品）：月饼；年糕；方便面；玉米花；食盐；酱油；调味肉汁；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。该商标经原告投入大量广告宣传，在食品市场上享有较高知名度与美誉度。2017年3月，原告发现天猫网上存在大量侵权商品，标题或者网页内容均体现黄记煌商标名称，极大误导了网络消费者。经过原告核实，被告圣厨宝公司经营的天猫店铺“圣厨宝旗舰店”销售侵权产品，根据店铺的产品单价和月销量，24个月的销售额为53352元，按原告此类产品利润率60%计算，其侵权获利32011.2元；原告为维权支付公证费1000元、律师费5000元，经济损失计38011.2元。天猫公司作为交易平台的网络服务营运商，其疏于履行法律规定的审查义务，致使店铺销售侵权产品，为店铺的侵权行为提供便利条件，属共同侵权，应承担连带责任。故原告诉至法院，请求：一、判令两被告立即停止销售侵权产品；二、判令两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理费用计38011.2元（合理费用指公证费1000元、律师费5000元）；三、判令被告天猫公司立即删除涉案店铺侵权商品信息，并在其网页上发布启事、消除影响。诉讼中，原告黄记煌公司确认涉案的天猫网店“圣厨宝旗舰店”已无侵权商品信息，故不再主张第一、三项及第二项中针对天猫公司的诉讼请求，本院予以准许。原告黄记煌公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：1、商标注册证、注册商标变更证明各一份，证明原告系第7938460号注册商标专用权人。2、黄记煌公司企业获奖证书及荣誉证书二十四份（注：原件6份、复印件18份），证明黄记煌品牌在全国拥有较强的影响力，在同行业拥有较高的知名度。3、广告宣传费用专项审计报告一份，证明黄记煌品牌广告推广的费用支出。4、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第24200号公证书及附件各一份，证明圣厨宝公司、天猫公司侵权的事实。5、《北京市律师服务收费管理办法》（网络打印件）一份，证明黄记煌公司因本案委托律师参与诉讼产生律师费用。6、公证费发票一份，证明黄记煌公司因维权产生合理公证费用。被告圣厨宝公司提交书面答辩状称：黄记煌公司在2017年5月23日发现圣厨宝公司的天猫店铺的一个产品“焖锅酱（微辣）”的搜索关键词出现“黄记煌”三个字。请法院调查：1、黄记煌公司提交的证据显示圣厨宝公司上线的“焖锅酱（微辣）”产品在产品包装、标签、使用方法、详情页等产品本身均未出现任何“黄记煌”三个字，而是使用在市场上获得客户广泛支持的“圣厨宝”品牌。2、圣厨宝公司的母公司为年产值过亿的复合调味料生产企业，圣厨宝公司负责“圣厨宝”品牌产品线上销售，圣厨宝天猫店上线两年多，一直诚信经营，总共上线90个调味料产品，均以打造“圣厨宝”品牌为己任，无故意侵权他人商标的行为。3、线上展示商品，通过“搜索关键词”获取流量是线上销售的通用做法，目前司法领域对“搜索关键词”是否构成侵权并未有明确定论。4、黄记煌公司事先未与圣厨宝公司联系，突然起诉至法院，是浪费国家有限的司法资源。圣厨宝公司亦常年在线上定期维权，甚至有不少人直接用“圣厨宝”名义开淘宝店，圣厨宝公司多以电话沟通，最多以发律师函形式警告，如果还被严重侵权才考虑诉至法院。5、尽管目前法律对“搜索关键词”是否侵权还未明确界定，圣厨宝公司一贯秉承严于律己诚信经营自创品牌的宗旨，对产品包装、标签、使用方法、详情页等描述均由专门职能部门品控部严格审查上线。对于“搜索关键词”部分，由于是每周轮换一批，加之圣厨宝公司5月份90种产品更换包装产品全部重新上下架，可能因此在一款产品“搜索关键词”短时间显示“黄记煌”三个字。6、2017年8月，圣厨宝公司接到应诉通知后，立即积极与黄记煌公司取得联系，并通过邮件、微信等书面道歉并保证今后不出现类似情况，书面函于2017年8月22日寄往其注册地址。7、对于黄记煌公司要求赔偿损失的诉讼请求，由于涉及事情太小，且法律界定、实际损失很难界定，而彼此企业均为业内规模企业，且彼此有很大的合作潜力，没有必要以赔偿的方式进行，可以彼此交流促进合作。8、关于“搜索关键词”是否构成侵权，请法院定论。9、即便“搜索关键词”构成侵权，关于赔偿金额请法院考虑以下几点事实：⑴、产品“搜索关键词”关键词每周由客服更换一次，涉及产品“焖锅酱（微辣）”一款产品，整个5月圣厨宝天猫店销售收入是2031.9元，产品进价1044元，快递费1185.47元，毛利润亏198.47元,圣厨宝公司从开业至今一直是以亏损培养市场，这也是目前多数电商的情况。⑵、关于黄记煌公司的“实际损失”，其是以餐饮加盟为业务内容的餐饮管理公司，是以企业标准化管理输出为核心竞争力的餐饮管理公司。圣厨宝公司是调味料产品生产销售的制造企业，即便线上调味料产品搜索词短时间显示了“黄记煌”三个字，丝毫不会影响黄记煌公司招揽加盟商业务。同时，黄记煌公司虽然持有商标注册中第30类商标的“黄记煌”商标权，但从未公开经营、销售过“黄记煌”品牌调味料或“焖锅酱”产品。因此，黄记煌公司无任何实际损失。⑶、关于律师费，按黄记煌公司所述其2017年5月在淘宝等平台发现1500多家店铺使用“黄记煌”三个字，但苦于找不到店主才没有逐一起诉，现其网上维权成本由圣厨宝公司全部承担，显属不当，相信法院应判定由败诉方按赔偿金额的百分比承担律师成本。被告圣厨宝公司为支持其答辩主张，向本院提供下列证据材料：1、函件；2、快递面单；3、微信截屏；4、销售记录截屏；5、毛利率统计表。被告天猫公司答辩称：一、天猫公司作为域名为Tmall.com（天猫网）的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，天猫网未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。二、天猫公司在黄记煌公司起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。由于天猫网存在海量的经营者与商品、服务信息，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，天猫公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人商标专用权进行事前审查。三、天猫公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。天猫公司在其《服务协议》和《天猫规则》中均明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务；同时，天猫公司要求所有天猫网卖家必须经过支付宝实名认证，对网络卖家的身份进行确认，并对卖家的身份在该店铺的显著位置进行公示，尽到了对信息发布者身份的审核义务。天猫公司对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施，并对上述事实进行了公证保全。四、目前从法律上没有要求第三方交易平台对所有上架商品做上架前的知识产权相关审核。对于承载了数亿商品的天猫平台，如果对每一件商品的发布都做知识产权校验也存在巨大挑战。即便如此，天猫公司在知识产权保护方面依然做出了以下努力：1、资格审查；2、主动防控；3、神秘抽检；4、投诉处理。综上，即使本案网络卖家的行为构成商标权侵权，天猫公司亦不构成帮助侵权，无需承担侵权责任。请求法庭依法驳回黄记煌公司针对天猫公司的诉讼请求。被告天猫公司为支持其答辩主张，向本院提供下列证据：1、浙江省杭州市钱塘公证处（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书一份，证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。2、浙江省杭州市钱塘公证处（2016）浙杭钱证内字第6630号公证书一份，证明淘宝服务协议明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。3、浙江省杭州市钱塘公证处（2017）浙杭钱证内字第4242公证书一份，证明天猫公司在会员在入驻天猫网时进行了企业支付宝认证、规则考试、企业主体资料审核等步骤，一方面对主体身份进行了审核，另一方面使天猫会员了解天猫规则，提示不能发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务。4、卖家身份信息一组，证明天猫公司尽到了对信息发布者身份的形式审核义务，能够提供网络卖家的身份，并对卖家的身份在该店铺的显著位置进行公示。5、商品下架网页截图一份，证明天猫公司在收到起诉状后已经检查过涉案商品，确认涉案商品信息已经不存在，确认侵权链接已断开的事实。对原告黄记煌公司，被告圣厨宝公司、天猫公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下：对原告黄记煌公司提交的证据1，天猫公司无异议，本院认定有效。证据2，天猫公司对真实性无异议，但认为与涉案商标知名度无关；因其中的十八份证据系复印件，本院对真实性不予认定；对其中六份证据的真实性予以认定，但该些证据未涉及涉案商标，故不能证明待证事项。证据3，天猫公司对真实性无异议，但对关联性有异议；本院认为，审计报告涉及的广告宣传费是否涉及涉案商标不明，故不能证明待证事项。证据4，天猫公司对真实性无异议，但认为不能证明天猫公司侵权；本院对真实性予以认定，至于圣厨宝公司、天猫公司的行为是否构成侵权，在本院认为一节予以阐述。证据5、6，天猫公司无异议，本院认定有效。对被告圣厨宝公司提交的证据，天猫公司均无异议；对证据1、2、、3，黄记煌公司对双方沟通的事实无异议，本院对真实性予以确认。证据4、5，黄记煌公司对真实性有异议；本院结合公证书予以确认。对被告天猫公司提交的证据，原告黄记煌公司均无异议，本院均认定有效。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：黄记煌公司经国家商标局核准注册第7938460号“黄记煌”商标，核定使用商品为第30类年糕；月饼；调味肉汁；方便面；玉米花；食盐；酱油；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂，注册有效期限自2011年1月28日至2021年1月27日止。2017年5月23日，黄记煌公司的代理人韩广旭向北京市长安公证处申请保全证据公证。当日，韩广旭在公证员、公证员助理的监督下，使用公证处电脑，登陆淘宝网，在搜索栏输入“黄记煌”选择搜索宝贝，在显示的搜索结果中点击“圣厨宝焖锅酱1000g酱香微辣味焖虾焖排骨三汁焖锅酱黄记煌焖锅酱”的图标及文字，进入该商品页面，显示：圣厨宝焖锅酱1000g酱香微辣味焖虾焖排骨三汁焖锅酱黄记煌焖锅酱，价格￥39，月销量77，累计评论68；页面左上角显示：TMALL天猫圣厨宝旗舰店；在页面右上角的搜索栏中输入“黄记煌”执行“搜本店”，显示一个商品“圣厨宝焖锅酱1000g酱香微辣味焖虾焖排骨三汁焖锅酱黄记煌焖锅酱，￥39，总销量：487”。韩广旭还浏览了其他多家店铺及商品。2017年7月6日，北京市长安公证处出具了（2017）京长安内经证字第24200号公证书。天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。天猫网(××)是天猫公司开办的网站。另查明，天猫公司确认天猫店铺“圣厨宝旗舰店”由圣厨宝公司注册并经营。黄记煌公司为本案诉讼支付公证费1000元、律师费若干。当庭进入天猫店铺“黄记煌旗舰店”，显示有标记“黄记煌”商标的酱汁、麻辣汁、照烧汁等商品在售，该店铺由黄记煌公司经营。本院认为：黄记煌公司经注册合法取得第7938460号注册商标专用权，前述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其享有的合法权利应受法律保护。关于圣厨宝公司的行为是否侵权。黄记煌公司主张圣厨宝公司在其开设的天猫店铺的商品名称中使用“黄记煌”标识，侵害其注册商标专用权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条，商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，圣厨宝公司在经营的天猫店铺“圣厨宝旗舰店”的商品名称中使用了“黄记煌”标识，将其用于商品经营活动，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该标识与涉案商标完全相同，且所指向的商品为焖锅酱料，与涉案商标核定使用商品中的“调味肉汁”均属日常烹饪用调味品，均为粘稠状液体，用于火锅、焖锅、菜肴等的提味，为餐饮业、家庭日常烹调使用，在功能用途、产品形态、销售渠道、消费对象上均十分相似，属于类似商品，黄记煌公司明确未许可圣厨宝公司使用该商标，故圣厨宝公司在其销售的商品名称中使用“黄记煌”标识的行为，属于未经注册商标人许可，在类似商品的名称上使用与其注册商标相同的商标的行为，容易造成相关公众混淆，属于侵犯黄记煌公司第7938460号注册商标专用权的行为，依法应承担赔偿损失的民事责任。圣厨宝公司辩称黄记煌公司未实际使用该商标故其无须承担赔偿责任，经当庭勘验，天猫网上的“黄记煌旗舰店”显示有标记“黄记煌”商标的酱汁、麻辣汁、照烧汁等商品在售，故黄记煌公司已实际使用该商标，圣厨宝公司的该抗辩不能成立，本院不予采纳。关于赔偿金额。因圣厨宝公司因侵权获得利益及原告因被侵权受到损失均难以确定，且原告主张法定赔偿，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格、数量以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。原告因本案诉讼办理公证事项及委托律师参与诉讼属实，必然支出相应费用，该些费用，本院据情予以确定。同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品售价39元，总销量487；2、圣厨宝公司在店铺发布的商品名称中使用涉案商标；3、黄记煌公司为维权支出公证费、律师费若干。综上，本院酌情确定圣厨宝公司赔偿黄记煌公司经济损失10000元（含合理费用）。此外，因黄记煌公司对天猫公司已无诉请，故本院对天猫公司的责任问题不予评判。综上，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告成都圣厨宝贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司经济损失（含合理费用）10000元；二、驳回原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费750元，由原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司负担277元，由被告成都圣厨宝贸易有限公司负担473元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费750元，上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审 判 长  叶寅岗人民陪审员  杨仁洪人民陪审员  耿海颖二〇一八年一月十九日书 记 员  盛 妍?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-11-?