湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终478号
上诉人（原审被告）：熊景足。
委托诉讼代理人：于林志，湖南濂溪律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：熊开恒。
委托诉讼代理人：吴响忠，道县金剑法律服务所法律工作者。
原审被告：道县仙子脚镇（洞尾）熊家村村民委员会。
负责人：熊景告，系该村民委员会主任。
原审被告：熊稀贵（系上诉人熊景足之妻）。
原审被告：欧阳序云。
原审被告：阳应玉（系原审被告欧阳序云之妻）。
原审被告：王维祖。
原审被告：杨代徐。
上诉人熊景足与被上诉人熊开恒等人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市道县人民法院(2016)湘1124民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人熊景足及其委托诉讼代理人于林志、被上诉人熊开恒及其委托诉讼代理人吴响忠与被上诉人原审被告熊稀贵、欧阳序云、王维祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊景足的上诉请求：请求法院撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担责任。理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。1、上诉人与其他做工的人一样都是村委会雇请的。2、上诉人只是为村委会介绍了被上诉人做工，不应承担雇主责任。二、一审法院责任归责及责任大小认定错误。1、被上诉人从事建筑行业几十年人员，没有尽到安全注意义务才导致事故的发生，应该承担主要责任。2、村委会提供了相应的作业工具及设备设施，应该承担雇主的民事责任。
熊开恒辩称，一审判决认定事实客观公正、应予以维持。理由：熊景足、熊开恒属于雇佣关系，一审划分责任合法、合理。熊景足以包工不包料，建筑主体按120元/㎡计算工钱的方式承包了工程，然后雇请熊开恒等人一同施工，做事都是熊景足安排和指挥的。熊开恒听命于熊景足。
熊稀贵、欧阳序云同意熊景足的上诉意见。
王维祖辩称，熊开恒不是熊景足雇请的，工钱是平均分配的。
杨代徐辩称，工钱是平均分配的。
熊开恒向一审法院起诉请求：请求判令各被告连带赔偿原告医药费、护理费等各项经济损失共计120,202元；本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年，被告熊家村委会在上级部门的部署下兴建村活动中心，以包工不包料的形式包给被告熊景足，工钱按建筑面积120元/㎡计算工钱，双方均同意不订立书面合同，谈好后，被告熊景足与妻子熊稀贵（同为本案被告）找来被告欧阳序云、阳应玉、王维祖、杨代徐一起进行施工，并一起出席了该村支书主持的开工酒席。中途，被告熊景足又找来原告熊开恒参与施工，2015年10月15日上午9时许，原告熊开恒与被告熊景足、熊稀贵一组在同一个房间装模时，因撑木（该撑木系被告熊家村委会以2元/根向被告熊景足租用的）折断引起整个支撑倒坍，导致站立在上面施工的原告跌落地面受伤。原告受伤后被立即送往广西兴安县界首骨伤医院救治，其伤经临床诊断为：骨盆骨折，左髋臼粉碎性骨折，急性腹部闭合性脏器损伤，L2左侧横突骨折，左前臂皮肤剥脱伤，全身多处软组织挫伤；于2015年10月15日-11月28日在该院住院治疗，花费医疗费近七万元。2016年3月12日，经永州市濂溪司法鉴定所鉴定，原告熊开恒构成Ⅹ级伤残（十级伤残），出院后休息12个月，伤后至1月内需2人护理，1月内至6月内需1人护理（包括左髋臼、左髂骨钢板拆除术），拆除左髋臼、左髂骨钢板需人民币10,000元左右，之后各方对于赔偿事宜未能达成协议，原告遂向本院提起诉讼。
一审另查明，施工所得工钱由原告熊开恒、被告熊景足、熊稀贵、欧阳序云、阳应玉、王维祖、杨代徐按照参与施工的工时公平分配。
一审法院对原告熊开恒要求赔偿的损失认定如下：1、医疗费：有广西兴安县界首门诊、住院收费票据予以证实，为71,907.07元；2、误工费：原告在事发时已经年满六十周岁，且无任何工作证明及误工减少收入的证明，对其误工费的请求不予支持；3、护理费：根据法医鉴定意见，原告伤后至1月内需2人护理，1月内至6月内需1人护理（包括左髋臼、左髂骨钢板拆除术），原告未能提供护理人员的误工收入，按2015年湖南省农业的平均年收入31,191元计算，共计17,945.51元（31,191元/年÷365天×30天×2人＋31,191元/年÷365天×150天×1人）；4、住院期间伙食补助费：原告住院共计44天，根据当地生活水平、消费水平，参照当地机关一般工作人员出差伙食补助标准，确定为50元/天，为2200元（50元/天×44天）；5、营养费：鉴于原告熊开恒构成十级伤残，考虑到原告住院治疗的时间及没有提供医生或法医加强营养建议，酌情考虑2000元；6、原告构成十级伤残，按2015年湖南省农村居民人均纯收入10,993元/年计算，共计21,986元（10,993元/年×20年×10%）；7、鉴定费：有票据证实，为2466.8元；8、后续治疗费：根据法医鉴定意见，为10,000元；9、交通费：原告熊开恒为自己健康考虑在家人陪同下前往广西兴安县治疗、到县城做司法鉴定，其支出的交通费符合客观实际，为700元；10、精神抚慰金：原告在受伤的事件中存在一定的过错，根据原告受伤程度、伤残程度，酌定为3000元。以上1至10项累计为132,205.38元。
一审法院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。被告熊景足与被告熊家村委会通过口头协议，以包工不包料的形式承包该村活动中心的施工工程，被告熊景足与被告熊家村委会之间形成承揽合同关系。被告熊家村委会对工程发包没有选择具有相应资质条件的承揽人，在选任上存在过失，同时在施工过程中没有督促承包人注意施工安全、设置警示标志，应当承担相应的赔偿责任。施工工程是被告熊景足与发包人进行协商后再找其他人参与施工的，对其他施工人员在从事劳务活动中具有安排、指挥的支配特征，负责记工、发放工钱，折断的撑木也是被告熊家村委会向被告熊景足租用的，原告站立的模板支撑是原告与被告熊景足夫妇共同负责施工的，因此，被告熊景足与原告之间形成雇佣关系，同时也没有对劳动条件、安全保障措施进行安全督导，应当对原告受伤承担赔偿责任；但考虑到所得工钱在施工人之间按照各人的工时进行公平分配，被告熊景足自己参与施工、没有抽取任何费用，应当降低其承担责任的风险比例。原告熊开恒亲手参与了其站立的模板支撑的施工，对其安全性有一定的认知和责任，在实际操作过程中应当谨慎，但其未尽到必要的安全注意义务，盲目地站立在支撑力不够的模板支撑上导致受伤，应当对自身受伤的事实承担一定的责任。被告熊稀贵、欧阳序云、阳应玉、王维祖、杨代徐与原告没有形成劳务关系，在工作中没有过错，原告要求他们承担本案的赔偿责任，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七-
二十五条的规定，判决：一、限被告道县仙子脚镇（洞尾）熊家村民委员会在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告熊开恒因受伤造成的经济损失132,205.38元的30%，即39,661.61元；二、限被告熊景足在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告熊开恒因受伤造成的经济损失132,205.38元的40%，即55,882.15元，并由被告道县仙子脚镇（洞尾）熊家村民委员会对此承担连带赔偿责任；三、驳回原告熊开恒的其他诉讼请求。本案案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告熊开恒负担400元，由被告道县仙子脚镇（洞尾）熊家村民委员会负担400元，由被告熊景足负担550元。
本案二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上诉人熊景足与被上诉人熊开恒是否存在雇佣关系；二、本案责任承担。现评析如下：
一、雇佣关系是指受雇人（雇员）向雇佣人（雇主）提供劳务、雇佣人（雇主）支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系两个基本要件为：一是雇员受雇主支配，二是雇员报酬由雇主发放。本案中，据熊开恒之外的承包人陈述，以及“工钱分配记录表”记载，各承包人自由安排劳动时间、平均分配劳动报酬，各承包人之间地位平等、报酬均分，不存在雇佣关系。因此，熊景足对熊开恒受损，不应承担雇主责任。
二、熊开恒损害后果，是由以下因素共同作用造成：定作人选任过失、物件瑕疵、受害人疏于自我防范。现分述如下：原审被告道县仙子脚镇（洞尾）熊家村村民委员会作为承揽关系的定作人，选择无建筑资质的人承建村活动中心，应承担选任不当的民事责任；本案损害后果发生的直接原因，是支撑模板的撑木断裂致熊开恒从模板上摔落，而撑木由村委员以两元每根向熊景足租用，作为撑木的提供者与撑木的所有者，道县仙子脚镇（洞尾）熊家村村民委员会与熊景足应对该物件瑕疵导致的损害后果承担民事责任；熊开恒在劳动中疏于自身防范，未尽必要的安全注意义务，对损害后果自负相应责任。原判对责任原因虽然分析有误，但对责任比例的确定基本恰当。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律虽有不当之处，但没有影响案件的正确处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费1197元，由上诉人熊景足承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。