青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）青01刑再1号
原公诉机关：湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王伟，公民身份号码×××，男，1975年6月20日生于青海省湟中县，初中文化程度，汉族，农民，住湟中县共和镇河湾村236付*号。2016年4月8日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
委托诉讼代理人：赵国荣，青海卫方律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：陈生兰，公民身份号码×××，女，1969年11月16日生于青海省湟中县，小学文化程度，汉族，农民，住湟中县共和镇河湾村***号。
委托诉讼代理人：都宗伟（系陈某之夫）,公民身份号码×××,农民，住湟中县共和镇河湾村***号。
青海省湟中县人民检察院指控原审被告人王伟犯故意伤害罪一案，青海省湟中县人民法院于2016年4月8日作出（2016）青0122刑初46号刑事附带民事判决书，该判决发生法律效力。因陈某申请再审，该院于2017年10月26日作出（2017）青0122刑申1号再审决定，决定对王伟与陈某的附带民事部分再审,并于2017年12月14日作出（2017）青0122刑再3号刑事附带民事判决书。原审被告人王伟不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
一审法院原审认定的事实：2015年10月24日22时许，被告人王伟接到同村村民都宗伟电话，二人在电话中因都宗伟修建茶园砍了王伟家的树一事发生口角，次日9时许，被告人王伟与哥哥王福找到都宗伟修的茶园处理论，期间王伟与都宗伟之子都振章发生口角并持铁锨和铁锨把互殴，被害人陈某上前劝阻，王伟殴打陈某致使其肩膀受伤，后王伟与赶到现场的堂兄弟王明和都宗伟发生互殴。经青海正信司法鉴定所鉴定：陈某右肩胛骨粉碎性骨折，构成轻伤二级；都宗伟和都振章损伤程度均为轻微伤。原审认为：被告人王伟故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。鉴于被告人王伟认罪悔罪，并积极赔偿受害人经济损失，且本案系邻里纠纷，受害方有一定的过错，可酌情对被告人王伟从轻处罚。根据被告人王伟的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度及认罪、悔罪态度，对其宣告缓刑对所居住村社没有重大不良影响，可对被告人王伟依法宣告缓刑。故判决：1.被告人王伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；2.被告人王伟赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项经济损失总计39348元，已履行。
一审法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
一审法院再审另查明：原告陈某与被告王伟身体权纠纷一案，本院于2017年1月12日作出（2016）青0122民初2390号民事判决，判决：1.被告王伟于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈某误工费15400元、护理费3400元、后续治疗费8000元、鉴定费3200元，合计30000元；2.驳回原告陈某的其他诉讼请求。同日，本院作出（2016）青0122民初2390号民事裁定书，裁定驳回陈某要求被告王伟赔偿残疾赔偿金178452元的起诉。陈某、王伟不服，向青海省西宁市中级人民法院提起上诉，西宁市中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）青01民终339号民事裁定：1.维持湟中县人民法院（2016）青0122民初2390号民事裁定；2.撤销湟中县人民法院（2016）青0122民初2390号民事判决；3.驳回陈某的起诉。
一审法院再审认为：再审申请人陈某再审时提交的2016年6月13日青海警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，系在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼。该司法鉴定意见书属陈某提交的新证据。对该司法鉴定意见书被鉴定人陈某的误工损失日为180日、护理时间为60日，1人可完成全部护理内容的鉴定意见本院予以采纳。本院（2016）青0122刑初46号刑事附带民事判决已判决王伟赔偿陈某26日的误工费3380元及26日的护理费6760元，且王伟已履行。故陈某的误工时间应确定为154日、护理时间应确定为34日。陈某未向本院提供误工损失每天130元的证据，其误工费参照当地劳动力市场价确定为每日100元。陈某虽提交了西宁润业食品有限公司出具的都桂章日工资260元的证明，但该证据系孤证，且被告不予认可，本院不予认定。陈某护理费亦应参照当地劳动力市场价确定为每日100元。陈某要求王伟赔偿后续治疗费8000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，后续治疗费根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以予以赔偿。陈某提交的司法鉴定意见书鉴定意见（二）”陈某的后续治疗费约需8000元，该费用不考虑因手术并发症、后遗症等因素所致的医疗差价”。根据上述司法解释对后续治疗费赔偿的规定，陈某主张的后续治疗费8000元，数额不确定，本院不予支持。故判决：1.原审被告人王伟于本判决生效之日起三十日内赔偿原审附带民事诉讼原告人陈某误工费15400元、护理费3400元，合计18800元；2.驳回原审附带民事诉讼原告人陈某的其他诉讼请求。
王伟的上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的再审诉讼请求，上诉人不予承担被上诉人陈某误工费、护理费合计18800元；事实与理由：1.一审法院再审认为被上诉人提供的司法鉴定意见书属于新证据，属于认定错误。
上诉人认为，被上诉人提供的司法鉴定意见书不属于民事诉讼法上的”新证据”。新的证据，一是原审庭审结束前己客观存在,庭审结束后新发现的证据，是指新发现的原先就形成的证据，即”新发现的旧证据”，这是最严格意义上的新证据。二是原审庭审结束前已经发现，但当事人因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，主要是指在正常情况下当事人即使知道该证据存在，也无法获得该证据。三是原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。而被上诉人提供的司法鉴定意见书是在原审的庭审结束后上诉人履行完判决的赔款后，被上诉人单方委托作出的，其不属于《民事诉讼法》及其司法解释规定的”新证据”的范畴,不应在本案中作为新证据得到认定。2.一审法院认定的司法鉴定意见书中的鉴定意见从形式上及内容也不符合常理，不应予以认定。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》公安部GA/T1193-201410.2.2肩胛骨骨折汇s42.1]:b）手术治疗：误工90－180日，护理30－60日，营养60－90日的规定，鉴定机构作出的鉴定意见的期限应当是一个时间区间即xx天一xx天，而非－个固定的天数，而本次鉴定意见直接以最高的天数来确定，不符合鉴定意见的常识，对上诉人也是不公平的。请求二审法院予以驳回。
被上诉人陈某庭审中口头辩称,因为伤残需要治疗一段时间后才能作鉴定,当时法院先作了刑事附带民事判决,六个月后我们取得伤残鉴定意见,以民事案件起诉到法院,西宁市中级法院驳回起诉。我们就以此鉴定为据申请再审。一审法院再审判决正确,要求维持。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议,本院予以确认。
二审中,双方均未提交新证据。
本院认为，2015年10月24日,王伟用铁锨殴打陈某,致陈某右肩胛骨粉碎性骨折,构成轻伤二级。医院对陈某”行切开复位内固定术”。青海省湟中县人民法院于2016年4月8日作出（2016）青0122刑初46号刑事附带民事判决时，对陈某当时发生的医疗费、护理费、误工费等费用进行了处理。关于上诉人王伟所持陈某再审提供的司法鉴定意见书不属于新证据的上诉理由，因陈某被殴打致右肩胛骨粉碎性骨折,伤情较为严重,至今体内滞留内固定物,理应待伤病基本愈合且病情相对稳定后再进行伤残鉴定,故陈某在2016年5月申请伤残司法鉴定符合伤情实际情况,亦不违背伤残司法鉴定的有关规定。该司法意见书应该属于新证据,符合上诉人王伟列举的第二种新证据情形,即”原审庭审结束前已经发现，但当事人因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据。”上诉人王伟此项上诉理由不能成立,不予采纳；关于上诉人王伟提出鉴定机构作出的护理期和误工期应当是一个时间区间而非固定天数的上诉理由，因陈某手术后体内滞留内固定物,存在关节重度功能障碍，构成七级伤残，鉴定机构根据陈某的伤情作出误工期180日，护理期60日并无不当，上诉人王伟的此项上诉理由于法无据，不予支持。一审法院根据司法意见书再审判决王伟赔偿陈某的误工费和护理费正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员柳香芳
二○一八年三月十五日
书记员周毛