河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4801号上诉人（原审原告、反诉被告）：尚利萍，女，汉族，1980年11月3日出生，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：杨景雷，河南天豫律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨鹏，女，汉族，1980年6月15日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。上诉人尚利萍、上诉人杨鹏因房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚利萍的委托代理人杨景雷、上诉人杨鹏及其委托代理人郁鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚利萍上诉请求：一、撤销原判第二、三项,判令被上诉人支付上诉人违约金165O00元及利息和律师代理费7O00元,或将本案发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人一审主张的违约金并无过高于实际损失一审法院调整合同约定的违约金没有证据支持和法律依据。上诉人还款完毕后被上诉人却单方违约不在履行合同,导致上诉人挪用的商业资金短期内无法补充,给上诉人造成了巨大损失。一审法院审理过程中被上诉人既没有直接提出违约金过高的抗辩,也没有举出任何关于违约金过高的证据,没有尽到法律规定的举证义务,直接认定违约金过高予以调整不符合法律规定。二、在一审中,上诉人提交了与律师事务所签订的委托代理合同,证明了上诉人委托了律师并交纳了律师费,上诉人的律师费应当得到支持。杨鹏上诉请求:1、撤销原判，发回重审或改判驳回尚利萍各项起诉请求,依法支持杨鹏各项反诉请求;2、本案一审诉讼费、反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决认定事实不清,且遗漏洛阳洛港房产经纪有限公司作为本案被告或第三人查明事实,承担责任,审理程序不当,且判决支持尚利萍向杨鹏主张的违约金缺乏事实、计算依据及法律依据,依法应当予以纠正。就杨鹏的反诉请求不予支持,显属不当,请求二审法院予以查明支持。2016年4月1日上诉入与被上诉人、洛阳洛港房产经纪有限公司签订的房屋买卖(居间)合同,该合同签订时被上诉人就该房屋存在他项权利抵押登记,2016年4月1日就该房屋转让被上诉人并未经抵押权人同意,依照《担保法》第四十九条之规定及《城市房地产抵押管理办法》第三十七条之规定,2016年4月1日上诉人与被上诉人、洛阳洛港房产经纪有限公司签订的房屋买卖(居间)合同应属无效合同。签订合同后,上诉人委托设计单位对房屋进行装修及改造封闭设计,并支付相应设计费用,物业公司明确表明该房屋阳台均不可封闭作为房屋使用、楼顶不属被上诉人的房屋面积范围不能进行使用、更不可封闭作为阳光房,上诉人购买该房屋的目的根本无法实现。同时，杨鹏提出追加当事人申请，请求追加洛阳洛港房产经纪有限公司未共同被告参加诉讼。尚利萍一审诉讼请求：1.房屋买卖合同不再履行；2.被告支付违约金165000元及利息（利息按银行同期贷款利率自2016年5月4日计算至实际支付日），支付因此支出的律师费7000元；3.由被告承担诉讼费。杨鹏一审反诉诉讼请求：1.确认三方签订的房屋买卖居间合同无效；2.被反诉人赔偿反诉人8万元损失；3.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院查明的事实：2016年4月1日，尚利萍作为卖方（甲方）由其代理人尚国利经居间方洛阳洛港房地产经纪有限公司（丙方）与买方（乙方）杨鹏签订了《房屋买卖（居间）合同》，合同约定杨鹏以1645000元购买尚利萍位于康城逸树8幢2-502房产（面积234.38平方米），明确了房屋基本情况以“洛房权证市字第××号”《房屋所有权证》为准；合同中注明该房屋产权处于抵押状态。双方约定于2016年4月30日前，乙方应支付给甲方首付款415000元，甲方应还清贷款，办妥解除抵押登记手续，甲乙双方应准备好本次二手房贷款所需的相关证件；乙方若逾期支付任一款项或逾期提供贷款所需资料，按应按欠付金额以日万分之五向甲方支付违约金。在违约责任条款中，双方约定，乙方若不能按合同购买该房屋应向甲方支付成交价10%的违约金，逾期三十天甲方有权不再不再出售该房屋。买方尚利萍曾经多次到该房屋进行查勘，打算在楼顶加装阳光房，并进行了初步设计。合同签订后，尚利萍于2016年4月20日偿还了该房屋之前所欠的银行贷款448974.53元，办理房屋解押；尚利萍于2016年5月4日以中介承诺的楼顶可以加装阳光房无法实现，以手机短信通知尚国利不再购买该房。本案经调解无效。一审法院认为：原、被告双方经中介签订的房屋买卖（居间）合同时，虽然交易房屋设置有抵押权，但是双方对于抵押权的解押责任和时间都进行了约定，此约定并无违反法律禁止性规定，所以，被告方以交易房屋设置有抵押主张房屋买卖居间合同无效的理由，不能成立。被告单方放弃履行合同，不再购买该房屋，属于违约，应当承担违约责任。原告诉求被告按成交价的10%承担违约金，被告称原告并未有损失的抗辩，属于是对违约金过高的抗辩内容；由于原告并未提供其实际损失的相关证据；双方约定已成交价10%计算违约金过高，本院酌定违约金的计算方法以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年4月20日计算至判决确定之日止。原告要求被告方承担律师费，因其证据不足，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿的请求，是反诉原告计划在交易房屋的楼顶加装阳光房，楼顶属于公共区域的，占用公共区域本不属于符合法律和相关规定的正当行为，且双方签订的合同中并未提及，反诉原告因此行为的支出，依法不能支持；涉及反诉原告所交的买房中介费2万元，是其为了购买房屋向中介交付费用，反诉被告在交易过程中没有过错，不承担赔偿义务，反诉原告的诉求不能支持。综上所述，原告主张双方所签订的房屋买卖居间合同不再履行，予以支持。被告因未履行双方签订的合同义务，应承担违约责任，违约金按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年4月20日起计算至判决确定之日止。原告要求被告承担律师的诉求，证据不足，不予支持。反诉原告主张双方所签订的合同无效，不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿8万元的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，经合议庭评议，判决如下：一、原告尚利萍与被告杨鹏于2016年4月1日所签订的《房屋买卖（居间）合同》不再履行；二、被告杨鹏向原告尚利萍支付违约金，以总额448974.53元，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2014年4月20日起计算至判决确定之日止，限判决生效后立即给付。三、驳回原告尚利萍其他诉讼请求。四、驳回反诉原告杨鹏反诉请求。本案诉讼费3740元，由尚利萍负担1240，其余2500元和反诉费1800由杨鹏负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为：经过一二审审理已查明，2016年4月1日，尚利萍与杨鹏签订了《房屋买卖（居间）合同》，约定杨鹏购买尚利萍位于康城逸树8幢2-502房产。合同签订后，尚利萍于2016年4月20日偿还了该房屋之前所欠的银行贷款448974.53元，办理房屋解押；尚利萍于2016年5月4日以中介承诺的楼顶可以加装阳光房无法实现，以手机短信通知尚国利不再购买该房。双方发生争议。以上事实，本院予以确认。虽然交易房屋设置有抵押权，但是双方对于抵押权的解押责任和时间都进行了约定，未违反法律禁止性规定，杨鹏单方放弃履行合同，不再购买该房屋，属于违约，应当承担违约责任。双方约定已成交价10%计算违约金过高，原审法院根据本案的实际情况，酌定违约金的计算方法以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，并无不当。因在本交易房屋的楼顶加装阳光房事宜，属于占用公共区域，且双方签订的合同中并未提及，故原审法院对该部分款项的支出，不予支持，符合社会公共利益。综上，尚利萍与杨鹏的上诉理由均不能成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依据双方合同及法律规定，确定的利息标准，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6581元，由尚利萍负担2981元，杨鹏负担3600元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一七年十二月五日书记员  张亚楠