河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1195号
上诉人（原审原告）：平顶山市志诚房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区东安路北段路东（新景花园1号楼1单元2楼西户），统一社会信用代码：914104007492115471。
法定代表人：董志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳永宏，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李素卿，女，1955年10月18日出生，汉族，住河南省平顶山市。
被上诉人（原审被告）：董永福，男，1950年9月30日出生，汉族，住河南省平顶山市。
被上诉人（原审被告）：刘存，女，1958年1月7日出生，汉族，住河南省平顶山市。
被上诉人（原审被告）：许广群，男，1951年12月15日出生，汉族，住河南省平顶山市。
原审第三人：闫小娜，又名闫晓娜，女，1972年12月30日出生，汉族，住河南省平顶山市。
上诉人平顶山市志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚房地产公司）因与被上诉人李素卿、董永福、刘存、许广群，原审第三人闫小娜案外人执行异议之诉纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭于2017年3月14日进行了审理。上诉人志诚房地产公司的委托诉讼代理人岳永宏，被上诉人李素卿、董永福、刘存、许广群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
志诚房地产公司上诉请求：1、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2874号民事判决，改判不得执行位于平顶山市湛河区新华国际xx号住房，并解除对该房的查封；2、一、二审诉讼费用均由李素卿、董永福、刘存、许广群承担。事实和理由：一、一审法院对新华国际xx号房屋采取的查封措施违法。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定，人民法院只能查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产，对于登记在第三人名下的不动产，只有在第三人书面确认该财产属于被执行人的前提下，人民法院才可以查封、扣押、冻结。本案新华国际xx号房屋登记在志诚房地产公司名下，且志诚房地产公司未书面确认该财产属于闫小娜，人民法院不能查封该房屋；2、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（二）项规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋人民法院可以进行预查封。预查封不是正式查封，一审法院在保全裁定中将新华国际xx房屋误当做宋文建、闫小娜所有的房屋予以查封，违反上述规定。二、志诚房地产公司对新华国际xx号房屋享有足以排除强制执行的权益。1、《商品房销售管理办法》第七条对商品房现售规定条件中没有“取得房屋所有权证”，一审判决称“取得房屋所有权证系对外进行现房销售的必备条件”没有法律依据，志诚房地产公司在商品房销售过程中没有过错。与闫小娜间系商品房买卖合同关系，与合同之外第三方无关，志诚房地产公司与闫小娜在履行商品房买卖合同过程中的行为与本案处理无关。本案审理的关键是志诚房地产公司是否对新华国际xx号房屋享有足以排除强制执行的民事权益，与合同当事人在履行商品房买卖合同中是否存在过错无关；2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款的规定，人民法院审理案外人执行异议之诉时，判决的唯一依据是“案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益”。新华国际综合楼是志诚房地产公司投资开发的，平顶山市房产管理局经依法初始登记，颁发了平房权证xx房屋所有权证，志诚房地产公司依法取得所有权。该楼房屋售出的部分，××在取得房屋所有权证书后，才能依法取得所购房屋的所有权。闫小娜未按合同约定办理按揭贷款手续，也没有办理xx号房屋的转移登记手续，2707号房屋的所有权人仍是志诚房地产公司，志诚房地产公司享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决执行该房屋错误。三、一审判决适用法律错误。本案是案外人执行异议之诉非合同纠纷，一审应适用物权法及相关司法解释对新华国际2707号房屋的物权归属予以认定，不应适用合同法第八条。
李素卿、董永福、刘存、许广群辩称：一、法院保全的2707号商品房系被执行人宋文建、闫小娜的房产，与上诉人志诚房地产公司无关。李素卿、董永福、刘存、许广群在诉宋文建、闫小娜民间借贷纠纷一案中，申请法院对宋文建、闫小娜购买的xx号房产予以保全，该套房产在市房产局登记在闫小娜名下，所有权归闫小娜和宋文建所有，法院依法保全的是闫小娜和宋文建的房产，不是志诚房地产公司的房产。二、志诚房地产公司不享有足以排除李素卿、董永福、刘存、许广群申请强制执行xx号房产的权利。根据闫小娜与志诚房地产公司签订的商品房买卖合同的约定，证明了闫小娜无论是办理按揭贷款或是现金支付，已向志诚房地产公司缴纳全部的房款，否则按照合同约定志诚房地产公司不会让闫小娜装修居住四年之久。按照法律规定，xx号房产从交付之日起所有权由志诚房地产公司转移给闫小娜所有，其依据是：1、房屋买卖关系已经成立。由于买卖双方当事人已经履行完合同义务，交付了房屋，整个房屋买卖关系已经终结，房产双方当事人进行过户登记仅是附随义务，不影响买卖关系的成立；2、出让人志诚房地产公司已丧失对房屋的占有、使用、收益和处分权，管理权已丧失，《民法通则》第七十二条是法律依据。志诚房地产公司不具有提出异议和异议之诉的主体资格。三、志诚房地产公司与闫小娜恶意串通，损害申请执行人的合法权益。作为民间借贷纠纷案的被告宋文建、闫小娜二人，经法院判决败诉后，不积极筹款履行义务，反而与志诚房地产公司恶意串通，作虚假陈述，伪造证据，损害李素卿、董永福、刘存、许广群的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
志诚房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令不得执行位于平顶山市湛河区xx的新华国际xx号住房，并解除对该房的查封；2、本案诉讼费由李素卿、董永福、刘存、许广群承担。
一审法院认定事实：1、李素卿、董永福、刘存、许广群分别诉宋文建、闫小娜民间借贷纠纷，湛河区人民法院分别作出（2015）湛民一初字第262号、（2015）湛民一初字第263号、（2015）湛民一初字第264号及（2015）湛民一初字第301号民事判决，分别判决宋文建、第三人闫小娜于判决生效后三日内偿还李素卿借款本金10万元及利息、董永福借款本金8万元及利息、刘存借款本金7万元及利息、许广群借款本金5万元及利息，分别驳回四人其他诉讼请求。上述案件在审理过程中，湛河区人民法院于2015年6月17日作出（2015）湛民一初字第262-1号、（2015）湛民一初字第263-1号、（2015）湛民一初字第264-1号民事裁定书，于2015年7月28日作出（2015）湛民一初字第301-1号民事裁定，裁定对新华国际xx号房屋予以查封，查封期间由宋文建、闫小娜管理、使用，限制其处分权，不得变卖、抵押、出租。2、闫小娜不服（2015）湛民一初字第262号、（2015）湛民一初字第263号、（2015）湛民一初字第264号及（2015）湛民一初字第301号民事判决并分别提起上诉。平顶山市中级人民法院于2016年4月26日分别作出（2016）豫04民终945号、（2016）豫04民终962号、（2016）豫04民终963号及（2016）豫04民终961号民事判决，均判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，李素卿、董永福、刘存、许广群分别申请湛河区人民法院强制执行。执行过程中志诚房地产公司提出异议，要求撤销（2015）湛民一初字第262-1号、（2015）湛民一初字第263-1号、（2015）湛民一初字第264-1号及（2015）湛民一初字第301-1号民事裁定，中止对新华国际xx号房屋的执行。湛河区人民法院经审查后，于2016年9月27日作出（2016）豫0411执异20号执行裁定，驳回了志诚房地产公司的执行异议申请。2016年9月30日，志诚房地产公司向湛河区人民法院提起本案诉讼。
平顶山市中级人民法院（2016）豫04民终945号民事判决查明，“闫小娜称其现在所居住的房屋购买于2013年。”此外，根据李素卿提供的平顶山市中级人民法院2016年3月29日二审案件笔录显示，闫小娜在庭审中称新华路房屋系其于2013年购买，首付17万多，只交了首付，并于2013年装修花了七、八万元。3.2013年4月12日，闫小娜作为××与志诚房地产公司（出卖人）签订《新华国际认购协议》，协议载明：闫小娜认购志诚房地产公司开发的新华国xx房屋，房屋总价款578249元，付款形式为公积金，首付房款为178249元，其余房款400000元于2013年5月12日之前以公积金贷款形式支付。同日，闫小娜交纳购房款178249元。2015年5月26日，闫小娜再交购房款40000元。2015年7月8日，志诚房地产公司（出卖人）与闫小娜（××）签订《商品房买卖合同》（合同备案编号：第xx号）。该合同第二条约定，××购买的商品房为现售商品房……商品房产权证号为平房产权证**。合同第三条约定，××购买的商品房为新华国际27层2707号房。合同第七条约定，××按按揭贷款方式按期付款，首付款为218249元，剩余部分360000元于2015年7月19日前用按揭贷款支付。第八条约定，××未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向出卖人支付逾期应付款万分之一违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。……××愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。第九条约定，出卖人应当在2014年8月30日前，按照国家和地方政府的有关规定，将符合条件的商品房交付××使用。第十三条约定，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。若因××的原因不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由××承担全部责任。第十六条约定，购买商品房，当事人选择申请预告登记……出卖人负责申请办理商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》（大证）……出卖人承诺于2014年12月31日前，取得前款规定的房屋权属证书，交付给××。××委托代理人申请该商品房转移登记。出卖人不能在前款约定期限内交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起30日内，出卖人交付权属证书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2.约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付权属证书的，双方同意按下列第2项处理：（2）××不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向××支付已交付房价款的万分之一的违约金。合同附件八第一项约定：1.采用一次性付款的客户，须交清全部房款，到达交房日期后方可交房。2.采用按揭贷款的客户，须等银行放款之后，到达交房日期方可交房。附件八第七项约定：××如选择贷款，须在交付购房首付款后五日内提交银行和房管交易中心认可的按揭贷款资料及办理合同备案、抵押的个人资料，并交付按揭贷款及抵押的相关费用，如因××原因，致使无法办理银行按揭的，由××负全责。该《商品房买卖合同》及附件均有闫小娜签名。4.2015年2月12日，平顶山市房产管理局对平顶山市湛河区新华路南段东侧新华国际综合楼登记房屋所有权人为志诚房地产公司，房产证号为平房权证湛河字第××号。庭审中志诚房地产公司称，新华国际xx号房屋于2014年4月13日交房给闫小娜，该房目前只有大证，尚未转移登记；闫小娜购房后至今未按照合同约定办理公积金按揭贷款，也未缴纳剩余购房款360000元，该房也未办理抵押。志诚房地产公司同时称，新华国际综合楼于2014年7月23日办理了商品房预售许可证，该商品房预售许可证办理之后才可签订买卖合同并办理贷款手续；因客观原因新华国际综合楼的预售许可证于2014年7月23日才办下来，导致闫小娜未能在认购协议和买卖合同约定的时间内办理公积金按揭贷款；闫小娜逾期未能办理公积金贷款系因公司原因，故未让闫小娜支付逾期付款违约金。
一审法院认为，对于志诚房地产公司要求解除对新华国际2707号房屋的查封的诉讼请求，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部<关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题>的通知》第十五条第（二）项规定，对被执行人购买的由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行查封。本案争议的新华国际xx号房屋在湛河区人民法院采取保全措施之前已于2015年2月12日办理初始登记取得房屋所有权证。因此，依据李素卿、董永福、刘存、许广群的申请对新华国际xx号房屋采取查封的保全措施具有法律依据，不违反法律规定。故对志诚房地产公司的该项诉讼请求，不予支持。对于志诚房地产公司要求判令不得执行新华国际xx号房屋的诉讼请求，根据相关法律规定，房地产开发企业在合法建造的房屋竣工后应依据法律规定提交登记申请、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明等相关证明文件到房产管理部门申请初始登记并取得房屋所有权证（大产权证）后，方可凭证进行现房销售。本案中，志诚房地产公司作为新华国际综合楼的开发企业和出卖人，取得新华国际综合楼房屋所有权证系其对外进行现房销售的必备要件。但闫小娜作为××与志诚房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买了本案诉争的新华国际xx号房屋，交纳了首付款，志诚房地产公司也于2014年将该房屋交由闫小娜实际占有居住。对本案诉争房屋，现闫小娜享有占有、使用、收益的主要权益，志诚房地产公司享有获得售房款的主要权益。根据法庭审理查明的事实，志诚房地产公司对未取得新华国际xx号房屋售房余款及该房未及时办理转移登记均存在过错，故其对其现未完全获得售房预期收益负有主要责任。同时，志诚房地产公司对新华国际xx号房屋未付购房余款享有的债权，与本案李素卿、董永福、刘存、许广群对闫小娜、宋文建享有的债权，属于平等的民事权益，志诚房地产公司因闫小娜尚未交齐剩余购房款而对抗李素卿、董永福、刘存、许广群胜诉权益的实现显失公平。现对闫小娜因购买新华国际xx号房屋而尚欠志诚房地产公司的购房余款，志诚房地产公司可在法定诉讼时效内另行主张。故对志诚房地产公司要求判令不得执行本案诉争房屋的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回平顶山市志诚房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由平顶山市志诚房地产开发有限公司负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明：1、商品房买卖合同××签章系闫小娜本人所签；2、新华国际认购协议中“××：闫小娜”，经过闫小娜认可，是闫小娜真实意思表示；3、闫小娜分两次共向志诚房地产公司交纳新华国际2707号房屋款218249元。本院经审理查明的其它证据、事实与一审判决认定的证据、事实相一致。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷案件，争议的焦点是志诚房地产公司就本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案争议的执行标的为新华国际xx号房产，志诚房地产公司与闫小娜于2013年4月12日签订房屋认购协议，2015年7月8日，志诚房地产公司与闫小娜签订了《商品房买卖合同》（合同备案编号：第xx号）系事实。志诚房地产公司与闫小娜签订的商品房买卖合同约定：新华国际2707号房出卖人为平顶山市志诚房地产开发有限公司，××为闫小娜，房屋总金额为578249元，首付款218249元，剩余部分360000元于2015年7月19日前用按揭贷款支付；出卖人应当在2014年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合条件的商品房交付××使用；出卖人负责申请办理商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》（大证），出卖人承诺于2014年12月31日前，取得前款规定的、房屋权属证书，交付给××。××委托代理人申请该商品房转移登记……，而事实上，志诚房地产公司未在约定时间内为闫小娜办理房屋权属证书，闫小娜也未按照《商品房买卖合同》的约定办理银行按揭交纳剩余房屋价款，且截止目前，志诚房地产公司未向闫小娜主张下欠的360000元购房款。基于上述事实，志诚房地产公司对剩余购房款虽然享有债权请求权，但由于不积极履行其与闫小娜之间的买卖合同约定义务，又怠于行使该债权请求权，在本案执行阶段才以案外人身份提出执行异议之诉，明显存在过错。结合志诚房地产公司于2013年与闫小娜签订新华国际认购协议后，将该房屋交付闫小娜占有、居住、使用至今的事实，志诚房地产公司现以争议房产仍登记在其名下，所有权人仍是志诚房地产公司的上诉意见，不足以排除李素卿、董永福、刘存、许广群申请强制执行的民事权益，志诚房地产公司认为其对新华国际xx号房屋享有足以排除强制执行的民事权益的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生法律效力。虽然《商品房买卖合同》已在房产部门办理了商品房预售合同登记备案，但该登记备案是对闫小娜作为房屋××对房屋买卖进行的公示，限制志诚房地产公司不得将该房屋另行出售给他人。争议房产新华国际xx号房屋并未办理物权变更登记，不符合上述法律规定的物权设立、变更条件。因此，闫晓娜并不享有新华国际xx号房屋物权所有权。结合闫小娜现已交纳房款218249元，未交付剩余房款达360000元，已交纳房款不足全部房款的一半。闫小娜应仅就该房屋价款中其已交纳的房款即218249元享有相应的债权，李素卿、董永福、刘存、许广群申请强制执行本案争议的执行标的，也仅能取得该218249元房款相对应的执行结果份额。李素卿、董永福、刘存、许广群辩称认为新华国际xx号房产从交付之日起所有权由志诚房地产公司转移给闫小娜所有，法律依据不足，本院不予支持。李素卿、董永福、刘存、许广群辩称的闫小娜已向志诚房地产公司缴纳全部的房款，是志诚房地产公司与闫小娜恶意串通损害其合法权益，证据不足，本院不予采纳。
综上，志诚房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由平顶山市志诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年五月十日
书记员 岳姣姣