宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）吴利民初字第3764号
原告：王骋（曾用名王志军），男，1975年7月22日出生，回族，中专文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
被告：马自兵，男，34岁，回族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
被告：马兴华，男，回族，60岁，小学文化。
被告：吴忠市古城建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区古城路。
法定代表人：马维宾，系该公司总经理。
被告：宁夏金帝置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市银平公路东侧、利华街西侧。
法定代表人：马少勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙博，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：王力平，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。
原告王骋与被告马自兵、马兴华、吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称：古城公司）、宁夏金帝置业有限公司（以下简称：金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月25日立案受理，于2015年1月6日作出（2014）吴利民初字第630号民事判决书，宣判后被告依法提起上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2015年12月2日作出（2015）吴民终字第424号民事裁定书，将本案发回本院重新审理。本院于2015年12月15日立案后。依法重新组成合议庭在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告王骋、被告古城公司、金帝公司到庭参加诉讼，被告马自兵、马兴华经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王骋向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款671235元；2.判令被告向原告承担逾期付款违约金36917元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年6月，被告金帝公司将宁夏金帝国际机电市场部分工程发包给被告古城公司承建，被告古城公司又将其中的部分工程分包给被告马自兵。2011年9月21日，被告马自兵与原告签订了《工程劳务承包合同》，合同约定：将宁夏金帝国际机电市场17、18、19、20号楼的钢筋、木工、土建、文明施工以内的所有的内容，按建筑面积以每平米311元分包给原告。在原告完成大部分工程后，在2012年7月，被告马自兵与被告马兴华约定上述工程的剩余工程由被告马兴华接管。在2012年7月5日，被告马兴华向原告出具《承诺书》，承诺宁夏金帝国际机电汽配城17-20号楼由被告马兴华接管，原告的人工费由被告马兴华支付，包括竣工结算，图纸以外的变更所发生的人工费由被告马兴华与原告协商解决，并承诺按被告马自兵签订的《工程劳务承包合同》执行。随后在施工的过程中，由于图纸变更，原告完成96个卫生间加圆包梁，该变更工程被告马兴华与原告签订《补充协议》确定工程款为90000元。2013年3月，原告按照好合同约定履行了合同义务，2013年4月，原告施工的17-20号楼整体竣工验收。按照《工程劳务承包合同》和《补充协议》约定，原告结算工程价款为2231235元，除被告已给付的工程款1560000元，被告还下欠原告工程款671235元，经原告多次催要，被告不予支付。原告认为，原告与被告马自兵、马兴华签订的合同、协议真实合法有效，应受法律保护。被告古城公司将工程承包给没有资质的马自兵、马兴华，其应当与被告马自兵、马兴华承担连带责任。作为发包方的被告金帝公司应在未付工程款的范围内对原告承担给付义务。原告为维护自己的合法权益，故诉讼法院，要求依法判决。
被告古城公司辩称，被告古城公司是与被告金帝公司签订的合同，当时被告金帝公司支付现金5997003元，抵顶了五套房屋价值1709960元，合计7706963元。被告古城公司实际向马自兵支付现金5577212元，抵顶马自兵房屋四套，其中马自兵将一套房屋抵顶给原告即27-21号（价值341992元），下剩房屋一套用于抵顶被告古城公司的税款及管理费。被告古城公司已通过支付现金及抵顶房屋将马自兵的工程款全部付清。
被告金帝公司辩称，1.原告所称其与被告马自兵工程结算价格无法确认；2.被告金帝公司已按和被告古城公司签订的施工协议、补充协议等约定足额向被告古城公司支付了工程款，经结算工程总造价为8161253.36元，扣除5%的质保金408062.67元，被告金帝公司应付工程款为7753190.70元。被告金帝公司以现金支付被告古城公司、马自兵工程款6056652元，以五套房屋抵顶工程款1709960元，超付13421.30元，另预留的质保金408062.67元用于被告马自兵工程维修支出70557元，被吴忠市中级人民法院依本案原告申请另案扣划361896.5元，超付24390.83元，综上，被告金帝公司实际超付工程款37812.13元。被告金帝公司已全额支付工程款，原告要求金帝公司承担支付工程款的义务没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告金帝公司的诉讼。
被告马自兵、马兴华经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交答辩状及证据材料，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交证据：证据一、《建设工程施工承包协议》一份（复印件）；证据二、《工程劳务承包合同》一份（复印件）；证据三、被告马兴华出具《承诺书》一份（原件）、《补充协议》一份（原件），证据四、《承诺书》一份（原件）、宁夏金帝置业有限公司《工程款抵房确认表》一份（复印件）；证据五、宁夏回族自治区高级人民法院终审民事判决书一份（原件）；证据六、宁夏回族自治区人民政府文件一份（复印件）；证据七、证人马某乙证言。被告古城公司对原告证据质证意见：对证据一、五、六没有异议，予以认可；证据二没有见过，没有被告古城公司的签名或印章；对证据三不予认可，与被告古城公司无关；对证据四认可是将27-21号房屋抵顶给原告；对证据七证人证言认可，房屋介绍信已经出具，房屋没有办理过户手续，是因为需缴纳税款才可办理，现在无人缴纳税款。被告金帝公司对原告证据质证意见：证据一与被告金帝公司没有关联性，不予质证；证据二是复印件无原件核对，对其真实性、证明目的不予认可，证据三是原件因被告马自兵、马兴华未到庭，无法核实其签字的真实性，故对其真实性及证明目的不予认可；对证据四真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该证据证实被告金帝公司将五套房屋抵顶给被告古城公司、马自兵，被告马自兵又将其中27-21号房屋抵顶给原告的事实；对证据五真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该证据只能证明宁夏回族自治区高级人民法院维持了吴忠市中级人民法院的判决，认定吴忠市中级人民法院扣划被告金帝公司应付马自兵工程款361896.5元的事实；证据六与本案无关，不予质证；对证据七证人的身份有异议，因为没有其他证据证实其受雇于原告，对其证言的证明目的中被告马自兵是否给其付清工资无法核实，不予认可，对抵顶给被告马自兵的房屋，因税款未缴纳而无法过户，导致原告无法处置的事实予以认可。2.被告古城公司提交以下证据：证据一、付款凭证一份（加盖公司印章的复印件）；证据二、《工程造价咨询报告书》一份（原件）；证据三、吴忠市利通区人民法院协助冻结通知书一份及吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第838号民事判决书一份（均为复印件）；证据四、结算单一份及借条一份（原件）；证据五、收（借条）16份（原件）及银行转账存根4份（复印件）、借条一份（复印件）；证据六、处罚通知书36份。原告王骋对被告古城公司提交证据质证意见：证据一与原告无关，原告只认可其给被告马自兵出具的收据；证据二与原告王骋无关，不予质证；对证据三的判决予以认可，对协助执行通知书不予认可；对证据四予以认可；对证据五中落款日期2012年7月5日的转账支票是被告古城公司支付给被告马自兵的，不予认可，对2011年10月11日出具的收条正面的5000元是原告借案外人马兴刚的，和本案的被告没有关系，对该收条反面的150000元予以认可，对证据五中其他证据均予以认可；对证据六不予认可。被告金帝公司对被告古城公司提交证据质证意见：对被告古城公司提交所有证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。3.被告金帝公司提交的证据：证据一、原告和被告吴忠古城建筑工程公司签订的《施工协议》（原件）；证据二、《工程施工补充协议》一份（原件）；证据三、2012年12月30日，被告金帝公司、古城公司、马自兵签订的《工程款顶房协议》一份（复印件）；证据四、《工程造价咨询报告书》一份（复印件）；证据五、工程竣工验收报告四份（复印件）；证据六、《工程款抵房确认明细表》一份（原件）；证据七、收据5份（原件）；证据八、《房屋交接书》一份（复印件，原件存放在宁夏回族自治区高院另案中）；证据九、付款凭证二十五份（原件，61页）；证据十、垫付维修费用表四份（原件）；证据十一、《施工协议》四份（原件）；证据十二、（2015）宁民终字第182号判决书一份（原件）；证据十三、吴忠市中级人民法院协助扣划存款通知书一份（复印件）。原告王骋对被告金帝公司提交证据质证意见：证据一、二、三、四与原告无关；对证据五予以认可；对证据六、七、八、十、十一不予认可；原告对证据九不知情；对证据十二、十三予以认可。被告古城公司对被告金帝公司提交证据质证意见：对证据一、二、三、四、五、六、七、八没有异议，予以认可；对证据九有异议，被告金帝公司付给被告古城公司的工程款是5997003元，被告金帝公司直接付给被告马自兵的，因为没有结算，不予认可；对证据十、十一是被告马自兵将工程分包给原告，原告王骋承建的工程存在质量问题，应由被告马自兵支付；对证据十二、十三不予认可。
本院对原、被告提交的证据认定如下：原告王骋提交的证据一、二、三、四、七与被告古城公司提交的证据四、五（不包括落款日期2012年7月5日的转账支票及2011年10月11日收条正面借条）及原、被告当庭陈述相互印证，故对原告证据一、二、三、四、七及被告古城公司证据四、五（不包括落款日期2012年7月5日的转账支票及2011年10月11日收条正面借条）的真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的予以认定，证明效力予以确认；对原告提交证据五、六的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明目的不予认定，证明效力不予确认。对被告古城公司提交证据一、二的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，对其证明目的不予采信；被告古城公司提交的证据五中落款日期2012年7月5日的转账支票因是被告古城公司支付给被告马自兵的，及2011年10月11日收条正面的5000元是原告出具给出借人马兴刚的，被告古城公司因再无其他证据印证，且原告王骋不予认可，故对该两份证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明目的不予认定，证明效力不予确认；对被告古城公司提交证据五中其他证据原告及被告金帝公司均予以认可，对其真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的予以认定，证明效力予以确认；对证据三、六因原告王骋不予认可，且被告古城公司因再无其他证据印证，故对该两份证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明目的不予认定，证明效力不予确认。对被告金帝公司提交的证据一、二、五真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的予以认定，证明效力予以确认；对被告金帝公司的证据四的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定，因没有实际施工人马自兵的签名认可，对其证明目的不予采信；本院对被告金帝公司提交的证据三、六、七、八的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认，因所抵顶的房屋并未实际交付给被告马自兵，达不到其证明目的，故本院不予采信；被告金帝公司提交的证据九因被告古城公司、金帝公司及马自兵对涉案工程价款并未进行决算，本院对其真实性、合法性予以确认，对其与本案的关联性及证明目的不予确认，对该证据效力不予确认；对被告金帝公司提交的十、十一、是被告金帝公司单方制作，且原告王骋、被告古城公司不认可，故对该证据不予采信；被告金帝公司提交的证据十二、十三系另案处理的结果，与本案没有关联性，故对该证据不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年6月24日，被告古城公司承建被告金帝公司所开发的宁夏金帝西部国际五金机电商贸物流中心A区一期17、18、19、20号楼的建设工程，双方并签订《施工协议》一份，协议约定：1.建筑面积：6864平方米；2.工期：2011年6月25日至2011年10月25日，工期为120天；3.工程造价暂定为：1050元/平方米，总价暂定为：7207200元，门窗分项工程从中切除，该价格不含基础砂石垫层、土方开挖、门窗三个分项工程，工程总价最终以工程竣工验收后，按照相应条款及设计图纸进行决算，以审定后的价格下浮4%为最终定价（地热工程除外）；4.工程款的支付按70%的现金，25%的顶房，5%的质保维修金，工程竣工验收移交甲方（被告金帝公司）决算后，甲方六个月内按该楼市场销售价给乙方（被告古城公司）抵顶楼房并办理相关手续。2011年10月8日，被告古城公司又将涉案工程转包给没有施工资质的被告马自兵，被告古城公司向被告马自兵提取工程总造价6.5%的管理费，涉案工程项目经理为马自兵。2011年9月21日，被告马自兵与原告签订涉案工程的《工程劳务承包合同》，合同约定：1.承包范围：宁夏金帝国际机电市场17、18、19、20号楼；2.承包价格：按建筑面积311元/平方米。2012年7月5日，被告马兴华接管被告马自兵的涉案工程，并给原告出具《承诺书》，《承诺书》载明：1.王骋的人工费用由马兴华支付；2.工程变更发生的费用由马兴华承担；3.按原告与被告马自兵签订的劳务合同执行。施工期间，原告与被告马兴华签订《补充协议》，协议约定：1.因图纸变更增加96个卫生间加圆包梁费用90000元；2.工期为2012年7月7日至2012年7月18日。2012年12月30日，被告金帝公司与被告古城公司协议约定涉案工程单价变更为1250元/平方米。2013年12月11日，涉案工程经竣工验收合格。至今，被告古城公司、金帝公司及马自兵对涉案工程价款未进行决算。
另查明，原告施工工程总造价为2221494.48元（6853.68平方米×311元/平方米+90000元），被告马自兵、马兴华已支付原告1671992元（其中包含被告马自兵以341992元抵顶给原告的金帝机电商贸城27-21号房屋一套），现被告马自兵、马兴华下欠原告工程款549502.48元。
再查明，涉案工程暂计总价款8567100元（6853.68平方米×1250元/平方米），被告金帝公司支付被告古城公司、马自兵现金6078160.15元、抵房5套价值1709660.50元（房屋产权仍在被告金帝公司名下）。
还查明，被告金帝公司拨付被告古城公司工程款5997003元，被告古城公司扣除税款419790.21元，将下剩工程款5574225.41元拨付给被告马自兵。
本院认为，建设工程分包合同是分包合同的施工人进行工程建设，发包人或工程承包人支付价款的合同。原告王骋当庭提交的《建设工程施工协议》、《工程劳务承包合同》、《承诺书》、《补充协议》，被告吴忠市古城建筑工程有限公司提交的收条及原告、被告金帝公司的当庭陈述相互印证，证实被告马自兵、马兴华欠原告王骋工程款549502.48元的事实，故对原告王骋要求被告马自兵、马兴华支付拖欠工程款671235元的诉讼请求，本院支持549502.48元。原告要求被告马自兵、马兴华承担违约金的诉讼请求应视为对逾期支付工程价款的利息主张，2013年12月11日，涉案工程经竣工验收合格，应确定该时间为工程交付日期。原告王骋与被告马自兵在《工程劳务承包》中约定工程交工后一个月内，即2014年1月10日前被告马自兵支付下剩的3%工程款，双方对欠付工程价款利息计付没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对原告要求被告支付逾期付款利息36917元（以549502.48元为基数，按年利率6%计息，自2014年1月10日至2014年3月25日止）的诉讼请求，经核实，原告王骋主张逾期支付工程款利息应按年利率6%计付，被告马自兵、马兴华应支付原告王骋利息6777.20元[549502.48元×年利率6%÷12个月÷30天×74天（自2014年1月10日至2014年3月25日止）]。被告吴忠市古城建筑工程有限公司作为涉案工程的承建方将涉案工程违法转包给不具有施工资质的被告马自兵，向被告马自兵提取工程总造价6.5%的管理费，违反相关法律、法规规定，且并未协助被告宁夏金帝置业有限公司将所抵顶房屋交付给被告马自兵和原告王骋，应视为未完全履行工程款支付义务，应对被告马自兵、马兴华上述应付工程款承担连带清偿责任。关于被告宁夏金帝置业有限公司提出已全额支付工程款，原告要求被告宁夏金帝置业有限公司承担支付工程款的义务没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告宁夏金帝置业有限公司诉讼的辩解理由，本院认为，被告宁夏金帝置业有限公司发包的被告马自兵承建的宁夏西部国际五金机电商贸城17、18、19、20号楼工程竣工后，被告宁夏金帝置业有限公司、吴忠市古城建筑工程有限公司、马自兵对涉案工程价款并未进行决算，依据被告宁夏金帝置业有限公司已支付的工程款，并不能核算确定被告宁夏金帝置业有限公司尚下欠涉案工程款，故被告宁夏金帝置业有限公司的该辩解理由成立，本院予以采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下:
一、被告马自兵、马兴华支付原告王骋工程款549502.48元及利息6777.20元，限被告马自兵、马兴华于本判决生效后十日内一次性履行；
二、被告吴忠市古城建筑工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；
三、被告宁夏金帝置业有限公司不承担民事责任；
四、驳回原告王骋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10882元、公告费600元，由原告王骋负担案件受理费2334元，由被告马自兵、马兴华、吴忠市古城建筑工程有限公司负担案件受理费8548元及公告费600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长盖宁军
审判员马成
人民陪审员祁建成
二〇一七年六月十二日
书记员白秀秀