延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民初418号
原告：延吉银球房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市公园路118号。
法定代表人：陈喜荣，董事长。
委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。
被告：延边百盛房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街瑞园大厦五楼。
法定代表人：张永亮，董事长。
委托诉讼代理人：张学敏。
委托诉讼代理人：李志英，吉林敖联律师事务所律师。
原告延吉银球房地产开发有限公司（以下简称“银球公司）与被告延边百盛房地产开发有限公司（以下简称“百盛公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告银球公司法定代表人陈喜荣及委托诉讼代理人朱成暾、许洪伟，被告百盛公司的委托诉讼代理人张学敏、李志英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告银球公司诉称：判令解除双方签订的“共同开发协议书”，支付违约金14519952元（暂计至2016年6月30日），返还土地，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年4月28日，原、被告签订《共同开发协议书》，原告以自己所有的位于延吉市卧龙沟以西、高铁线以南约2.9万平方米的土地使用权，采用置换的方式与被告共同开发。根据《共同开发协议书》的约定，被告按照原告提供的土地面积，以每平方米土地置换0.36平方米的房屋，即2.9万平方米×0.36＝10440平方米，原告在被告开发的工程中按照门市房、住宅、车库、别墅等相应比例分得上述房屋面积。《共同开发协议书》签订后，原告已经履行了全部义务，但被告并未按约定于2015年10月31日前将约定的房屋交付使用，至今亦未交付任何房屋，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。依照《共同开发协议书》第七条的约定，被告应以香山国际小区平均销售价折算地块总价，自签订合同之日起以每日万分之三赔偿给原告。香山国际小区的房屋最低保守价为4000元/平方米，该地块被告应交付房屋的总价为10440平方米×4000元/平方米＝41760万元，据此被告每日应承担的违约金为12528元。自2013年4月28日合同签订起至2016年6月30日，共计1159元，被告应支付的违约金为12528元/日×1159日＝14519952元。同时，原、被告之间的《共同开发协议书》应予解除。
被告百盛公司辩称：原告主张缺乏依据，应驳回其诉请。理由：2013年4月28日，原告与被告签订《共同开发协议书》，其中第五条约定土地暂不办理过户手续。由于双方约定土地开发初期不办理过户手续，土地使用权仍是原告的，必须由原告向土地局申请办理建设用地执照，没有用地执照被告就不能开发，原告负有先合同义务，但至今原告也没有办理该地块的用地执照。后被告得知在签订协议前原告已将地块抵押贷款，至今没有解除，因而相关手续也办不了。其二，原告提供用于开发的地块，在2016年之前已被政府列为限制开发范围。被告在签订协议后，对土地进行了勘探、平整等大量的前期准备工作，但因原告的土地使用证一直抵押在银行无法办理开发手续，导致被告无法进行正常的开发。开发项目拖延至今，完全是原告的责任，被告并不存在违约。因原告的土地一直抵押在银行无法解除，共同开发实际上无法进行，被告同意解除双方签订的《共同开发协议书》，但应赔偿因解除协议给被告造成的损失。
原告银球公司为证实自己的主张向本院提交的证据有：2013年4月28日原、被告签订的《共同开发协议书》一份。证明原告将卧龙沟以西、高铁站以南的土地以共同开发的形式置换给被告，置换方式为每平方米置换0.36平方米房屋，共计10440平方米房屋。交房期限为2015年10月31日前，同时约定了双方的违约责任。被告百盛公司对此无异议，对该证据本院予以采信。
被告百盛公司为证实自己的主张向本院提交的证据有：
证据1：2013年4月23日原、被告双方签订的《共同开发协议书》一份。证明双方约定开发时间暂定为2年，可根据市场情况掌握进度，没有对投资进一步协商，只是意向性的。规划是2014年才开始，因此2013年开工是不现实的。按照约定办理房屋前期手续及用地执照、申请施工许可是原告的义务，被告只是建设义务，被告并不存在违约。原告银球公司对证据的真实性无异议，质证称双方没有继续协商对2年的期限进行变更，所以开发期限确定是2年，合同中约定交房期限也进一步证明开发期限没有变更。签订合同时，被告对于地块开发受限是明知的，因此政府允许被告何时开发应是被告自行协商的问题，与原告无关。合同第三条约定原告提供土地证复印件是为了协助被告办理开发，被告是开发主体。签订协议后，原告已交付了地块和土地证复印件，被告接收土地后拆除了原告所有的建筑物，并进行了三通一平及规划手续的办理。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。
证据2：用地示意图一份。证明规划是2014年才完成的，因此2013年开工是不可能的，双方协议中约定的开发期限只是意向性的。原告银球公司对证据的真实性无异议，质证称签订协议时被告明确承诺已拿到地块的开发权，双方才签订的协议。被告承诺对政府的限制开发由自己协调，双方签订的协议实质上是土地使用权转让协议。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。
证据3：延边州城建规划委员会延州城规字[2010]1号《关于延吉西部新区暂停办理各项土地及房屋交易、过户等手续的通知》一份。证明涉案地块在政府规划中列为暂不允许开发范围。原告银球公司对证据的真实性无异议，质证称双方签订协议的时间是2013年4月28日，该文件是2010年4月7日下发的，被告非常清楚政府将此地块列入限制开发的事实，事实上该文件没有执行，被告的香山国际小区综合楼建于此文件之后。因双方当事人对证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。
证据4：前期费用汇总。证明合同签订后被告已拆除地上建筑物并做了三通一平工作，协议约定暂不办理过户手续，即土地的使用权人还是原告，原告应办理相应手续后被告才能进行实际开发建设。原告银球公司质证称这是被告自己单方制作的材料，不能用作证据。按照合同约定所有投资费用都由被告承担，原告不承担任何费用。因该证据系被告百盛公司单方制作，其真实性无法核实，故对该证据本院不予采信。
根据原、被告提供的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下事实：
2013年4月28日，银球公司（协议甲方）与百盛公司（协议乙方）签订《共同开发协议书》，主要内容为：“根据州、市政府整体规划要求，甲方在卧龙沟以西、高铁线以南的约2.9万平方米工业出让地已规划为商业住宅开发用地，该地区开发权亦由乙方取得。为适用政府规划，考虑到甲、乙双方的各自的利益及条件，本着互惠共补、利益共享的前提下，达成如下协议：一、甲方提供卧龙沟以西、高铁以南约2.9万平方米工业出让地（以土地证的数据为准），乙方出资建设，双方总体规划，乙方负责具体建设和园林绿化、景观、地面、环境及负责本开发建设的房屋水、电、下水、排水、区域采暖供热的投资建设及施工，包括竣工手续及管理的全部费用及甲、乙方发生的各种税费。二、分配方式：甲方按所提供的土地面积，每平方米土地置换0.36平方米房屋，即2.9万平方米×0.36＝10440平方米，甲方在乙方所开发的该地块建房工程当中按照门市房、住宅、车库、别墅等相应比例分得上述房屋面积。置换房屋售后的款项归甲方所得，剩余全部房屋归乙方所有。三、开发协议签订后甲方提供该地块土地复印件，并协助乙方办理开发建设的前期用地各项手续，确保开发建设能够顺利进行。如在办理该地块用地审批手续时，发现瑕疵，不能够转为国有建设用地进而不能开发建设，本协议终止，并按下述第七条违约责任执行。约定开发建设时间暂定为两年内完成，除不可抗力条件下，甲、乙双方可根据市场现况进行掌握投资建设进度。如不可抗力原因不能按期完成合作建房，工期顺延，合同约定交付房屋时间顺延。2013年内完成基础工程，2015年10月31日前交付使用。四、开发及售房过程当中所产生的一切税费由乙方负责。五、本合作开发地块暂不办理过户手续，该地块开发建设至地上首层封闭后确认甲方应得房屋时办理该地块手续给乙方。在此之前甲方协助乙方办理该地块动迁、开发建设及相关手续。六、双方责任、义务：甲方：1.甲方有权利将本协议地块交由乙方动迁开发，并具有与乙方签署协议的完全能力与法定资格。2.甲方签署和履行本协议所需的一切证照手续均已办妥并合法有效，甲方确认并保证合作开发该地块的房屋、土地动迁等不被第三方追索任何权益。乙方：1.乙方有权利签署并履行本协议。2.乙方签署和履行本协议所需的一切手续均已办妥并合法有效。3.乙方出资办理建房的前期施工至竣工验收，由乙方独立完成。七、违约责任：甲方：1.本协议生效后，因甲方原因单面解除本协议或拖延本协议应尽义务超过30个工作日，视为甲方违约，按本协议合作开发该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日以每日万分之三赔偿给乙方。2.甲方不能够提供开发地块土地证复印件，致使合作建房不能够履行，甲方承担该地块总面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日按地块总价以每日万分之三赔偿给乙方。乙方：1.本协议生效后，因乙方原因单面解除本协议或拖延本协议应尽义务超过30个工作日，视为乙方违约，按该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起按地块总价每日万分之三赔偿给甲方，合同终止。因乙方原因不能按照合同约定开发该地块，使甲方造成损失，乙方承担该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起按地块总价每日万分之三赔偿给甲方。2.本协议签订后，因乙方原因不能履行合作协议，按照约定日期交付甲方所应得的房屋，乙方承担该地块面积的36%计算房屋面积，以香山国际小区平均销售价折算该地块总价，自合同签订之日起以每日万分之三赔偿给甲方。八、在建房屋至首层主体封闭后双方确认乙方应付给甲方房屋具体分配方案。九、本合同一式四份，双方各持两份，经签字盖章后即产生法律效力。”
协议签订后，百盛公司拆除了该地块上的地上建筑物（银球公司自建的无产权房），但并未进行后续开发。在签订协议前，涉案的2.9万平方米土地已被银球公司在借款中抵押给银行，迄今抵押并未解除，相关土地手续亦未变更至百盛公司名下。
另查明：2010年4月7日，延边州城镇规划委员会下发延州城规字[2010]1号《关于延吉西部新区暂停办理各项土地及房产交易、过户等手续的通知》，主要内容为：“根据延边州政府2010年第二次州长办公会会议精神，对北至梨花山，南至滨河路，东至州法院及园川路以西，西至新民北街（外环路）以东的地块进行整体规划。即日起，以上列入延吉西部新区规划范围内（已建成小区除外）暂停办理土地及房产翻扩建、更改用途、房屋分户、抵押、交易、面积更正等各项手续。”
2013年4月27日和2013年4月28日银球公司与百盛公司签订《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》，约定银球公司将自己所有的53869.30平方米工业用地使用权转让给百盛公司，由百盛公司支付相应的转让款并承担银球公司在银行的贷款本金2050万元（该贷款设定的抵押中包括本案地块）。
本院认为：原、被告于2013年4月28日签订的《共同开发协议书》，虽名头为共同开发，但协议约定原告只提供土地收取固定数量的房屋，不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，该《共同开发协议书》实质上为土地使用权转让协议。原、被告双方在签订该《共同开发协议书》时，延边州政府已有明文规定限制包括涉案地块在内的区域的开发，因而双方虽签订有上述土地使用权转让协议，但实质上该协议在签订时即已因延边州政府的限制开发政策存在不能正常履行的情形，双方作为房地产开发企业对延边州政府的限制开发政策应是明知的。同时涉案土地使用权在签订协议前已由原告在银行设定了抵押，双方在未与银行部门协商贷款事宜的情况下约定土地使用权的转让和银行贷款的“转贷”事宜，本身亦与法律相悖。原、被告在签订合同时对于约定转让的土地使用权的现状是十分清楚的，双方对土地转让协议无法正常履行的法律后果亦应是可预见的，由此产生的法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人。且原、被告在协议中约定双方暂不办理土地使用权过户手续，至该地块开发建设至首层后明确原告应得房屋后再办理，该约定本身亦存在无法履行的可能。同时协议中涉及的地块受制于原、被告同一时期签订的《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》，而《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》亦存在同样无法正常履行的情形，故原告以被告未能按协议约定履行支付转让价款构成违约为由，要求解除双方签订的《共同开发协议书》并承担违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决如下：
驳回原告延吉银球房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费82400元，由原告延吉银球房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一七年六月二十七日
书记员 尹光熹