辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7427号
上诉人（原审原告）：大连上方房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区五五路4A号36层2号。
法定代表人：丰收，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李龙军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹文东。
委托诉讼代理人：毛震宇，辽宁正良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘淼，辽宁正良律师事务所律师。
上诉人大连上方房地产开发有限公司与被上诉人尹文东房屋买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出（2015）中民初字第5600号民事判决，大连上方房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）辽02民终2883号民事裁定，撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第5600号民事判决，发回重审。大连市中山区人民法院作出（2016）辽0202民初5099号民事判决，大连上方房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连上方房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李龙军，被上诉人尹文东的委托诉讼代理人刘淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连上方房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人于2013年1月28日签订商品房买卖合同，约定房屋总价款为748,517元，首付款为458,517元。被上诉人仅向上诉人支付了150,517元，上诉人即为被上诉人开具首付款为458,517元的发票，并于2013年4月18日把房屋交付被上诉人使用，但被上诉人迟迟未按合同约定支付首付款余额308,000元。一审法院仅依据已开具的发票及录音证据即判令上诉人的法定代表人同意垫付首付款余额，没有事实和法律依据。在实际经济活动中先开发票后付款结算的情况很多，上诉人开具发票的行为并不能证明上诉人同意垫付款项。且在上诉人公司中还有十多位员工都如本案一样先开具首付款发票，后来补齐的首付款。被上诉人提交的电话录音，恰恰可以证明被上诉人一再央求上诉人的原法定代表人丰兴波垫付308,000元首付款，丰兴波答应让司机小安给被上诉人钱，而且还让被上诉人对公司说就是被上诉人个人拿的钱，但后来并没给被上诉人钱，这属于法律上的个人赠予行为，要以实际赠予给付为准，也恰恰证明上诉人从来没同意垫付被上诉人拖欠的首付款308,000元。丰兴波的个人行为并不能代表上诉人。被上诉人是在丰兴波不知道的情况下进行的录音而且明显经过剪辑、合成。根据我国法律规定，录音不能单独作为证据使用，尤其在未告知对方被录音的情况下。上诉人考虑被上诉人当时是公司员工，才同意被上诉人缓交首付款，等被上诉人的首付款全部缴纳完，再同意贷款缴纳余款，但是被上诉人一再拖延，并把房屋出租赢利达34个月，租金约为105,000元。一审法院法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款作出判决是错误的。另外一审法院已经严重超过法律规定的审理期限。
尹文东辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。上诉人的法定代表人已经免除被上诉人缴纳首付款尾款的义务，现上诉人拒绝配合被上诉人办理房屋贷款，致使合同无法全面履行，因此产生的不利后果应由上诉人自行承担。
大连上方房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：解除原告与被告签订的商品房买卖合同；被告搬出此房，将此房返还原告；被告向原告支付合同约定的违约金59,800元；被告支付从2013年4月18日开始至搬出此房并交付原告为止的占有使用出租该房屋的使用费按市场价每月3000元（计算到2016年12月18日为132,000元）；以上合计191,800元，并请求法院判令被告承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月28日，原告大连上方房地产开发有限公司与被告尹文东签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的房屋，建筑面积50.48平方米，每平方米14,828元，总金额为748,517元；首付款458,517元于本合同签订的同时支付，剩余房款为29万元，买受人应当以商品房按揭贷款的方式于本合同登记备案后15日内支付给出卖人；买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。合同签订后，被告向原告支付了150,157元。原告向被告出具了金额为458,517元的购房款发票。2013年4月18日，原告将案涉房屋交付被告。在原告提举的2015年9月16日原告的法定代表人丰兴波与被告的电话录音中，被告表示补不上首付款差额时，原告的法定代表人丰兴波表示”首付钱明天我让小安替你交了”，”咱们公司为你这点事就这么弄了”，”我就说你拿的钱，好不好？”。原告在庭审中自认对话中的”小安”系原告公司员工。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中案涉合同于2013年1月28日签订，合同约定首付款458,517元于本合同签订的同时支付，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，即原告自2013年2月28日起享有合同解除权，因案涉合同未约定原告行使合同解除权的期限，故原告应根据上述司法解释的规定，在一年内行使解除权，否则解除权消灭。原告未举证证明其在享有合同解除权的一年期限内，行使了解除权，故对原告请求判令解除案涉合同、并判令被告承担解除合同违约金、腾退房屋、支付房屋占有使用费的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告大连上方房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费12,810元，由原告大连上方房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明，一审查明的”被告向原告支付了150,157元”应更正为：”被告向原告支付了150,517元”。除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院补充查明，2016年8月24日，大连上方房地产开发有限公司的法定代表人由丰兴波变更为丰收。
本院认为，上诉人在一审中的诉讼请求是解除双方之间的商品房买卖合同、返还房屋、要求赔偿解除合同的违约金及占用使用房屋的费用，除了第一项诉讼请求外，其余各项诉讼请求均系基于解除商品房买卖合同的前提而作出的，故本案中首先应对是否解除商品房买卖合同作出认定。而合同解除权的行使，是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段，但该权利的行使不能毫无限制，如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利，会使合同关系长期处于不确定状态，因此解除权应当在一定期限内行使。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。双方于2013年1月28日签订的商品房买卖合同，合同第六条约定”首付款458,517元于本合同签订的同时支付，剩余房款为290,000元，买受人应当以商品房按揭贷款的方式于本合同登记备案后15日内支付给出卖人”，合同第七条约定”买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同......”。按照上述合同约定，被上诉人应于2013年1月28日付清首付款458,517元，但至今被上诉人仅支付首付款150,517元，对于剩余首付款余款是否应予支付双方对此有不同的理解，现上诉人以被上诉人未付清首付款为由解除合同，其应自逾期交付首付款的三十日后，即自2013年2月28日起享有合同解除权。根据上述司法解释的规定，上诉人应在解除权发生之日一年内行使合同解除权，但上诉人并未举证证明其于法定期限内行使。上诉人于2015年10月10日起诉要求解除合同，但自解除权发生之日（2013年2月28日）至上诉人一审起诉时亦已超过一年的除斥期间，故一审判令驳回上诉人要求解除合同诉讼请求，具有法律依据。因未支持上诉人关于解除合同的诉讼请求，故对于基于解除合同而产生的后续其他诉讼请求，亦不应予以支持。
综上所述，上诉人大连上方房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元（上诉人已预交），由上诉人大连上方房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈伟
审判员赵虹
审判员张萍萍
二〇一七年十月十一日
书记员杜玉洁