广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终622号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：广东建基基础工程有限公司（原名:东莞市建基基础工程有限公司）。住所地：广东省东莞市。法定代表人：崔裕忠。委托诉讼代理人：曹强国，广东星啸律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：云浮市九星湖投资有限公司。住所地：广东省郁南县。法定代表人：黄育江。委托诉讼代理人：陈永亮，广东新东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟钦，该公司员工。上诉人广东建基基础工程有限公司（以下简称“建基公司”）因与上诉人云浮市九星湖投资有限公司（以下简称“九星湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2015）云郁法民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。建基公司上诉请求：1、撤销广东省郁南县人民法院（2015）云郁法民初字第834号民事判决第三判项，改判建基公司无须支付违约金1208176.53元给九星湖公司。2、维持广东省郁南县人民法院（2015）云郁法民初字第834号民事判决书第一判项和第二判项。3、由九星湖公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的部分事实不清，错误认定关键情节，随意嫁接关键日期，错误理解法律规定和有关司法解释，部分适用法律错误，从而作出部分有失公平公正、偏颇九星湖公司的判决。1、工期索赔必须建立在合法施工的基础之上，案涉工地的施工许可证是在2013年7月22日才取得，在此日期之前的施工既是违法施工，亦不能全面施工，因为没有取得施工许可证，随时会面临建筑行政单位的检查和处罚，故建基公司的施工亦是不能全面施工，更不可能按照工期约定的预算开足马力施工，当然工期不能以2013年3月6日为起算点。一审判决书第14页第一行明知施工许可证取得的日期为2013年7月22日，却故意忽视有关《开工申请报告》是违法出具的，根本不符合《建筑法》规定的“开工必须取得有关行政许可后才可以下达开工令”的基本规定。本案的开工日期不可能是2013年3月12日。2、工期索赔必须是全部手续合法，发包方对外发包的工程具备合法施工的前提不能随意破坏，一审回避了《建筑法》的该强制性规定，是错误适用了法律条文。3、一审判决对建基公司完工并移交桩基工程的时间认定错误，对“竣工日期的认定错误、随意认定”，理由有：一审判决书第6页倒数第7行明确“2013年10月9日、10月15日取得郁南县建设工程质量检测站《检测报告》，……并于2013年10月21日通过监理单位和九星湖公司的验收”；再从建基公司提交的文件签收表显示“2013年10月27日已经移交桩基工程的全部验收记录、报验申请表……”，并由宋永民签收。该证据建基公司在起诉时就已经提供，详见《证据材料清单》第5项；还有“郁南合和混凝土有限公司”提交的“砼发货计价单”显示，九星湖公司于2013年10月11日就开始桩基承台的施工，于2013年10月19日就开始主楼柱的施工。2013年10月中旬，九星湖公司已经验收了建基公司施工的桩基工程，接收并使用了建基公司施工的工程，占有建基公司施工的桩基工程。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第14条之（三）款规定，以转移占有建设工程之日为竣工之日。故无论从建基公司提交验收申请之日，还是检测报告之日，还是九星湖公司实际占有工程之日，本案工期不可能以2014年4月11日为结点。2014年4月11日只是取得正式报告之日，是九星湖公司的责任。一审判决误解2014年11月4日的会议纪要，该会议纪要只是说明桩基检测报告的时间，并不是建基公司的实际竣工时间，一审判决认定错误。4、一审判决书第15页第9行明确“全部移交完成为2013年8月26日”，此处的移交与《证据材料清单》第5项“2013年10月27日已经移交桩基工程的全部验收记录、报验申请表……”是一致的，足以说明建基公司于2013年10月27日已经向九星湖公司、监理单位提交了验收申请，完工后要求发包方及时组织验收的程序，完全符合建筑规范和要求，至于九星湖公司何时组织正式验收、或者故意拖延组织验收，建基公司无法控制。5、一审判决引用《会议纪要》，完全误解了建基公司的员工，该员工只是说案涉的桩基部分的正式检测报告是2014年4月11日，并不是确认建基公司的竣工日期。一审判决错误认定正式检测时间就是建基公司的竣工时间而作出错误判决。6、建基公司在起诉时提交的《证据材料清单》第5项“2013年10月27日已经移交桩基工程的全部验收记录、报验申请表……”,说明建基公司已经提交了竣工验收报告。7、一审判决以九星湖公司发出《工程联系单》为由，从而认为九星湖公司不存在拖延工程验收、结算等情形，实属认定错误。大部分的《工程联系单》是在建基公司竣工移交工程、提交验收申请、九星湖公司已经使用开始地面施工之后发出的，而九星湖公司的联系单内容苛刻，恶意拖延，责任当然在九星湖公司方。8、在建基公司施工期间，九星湖公司一直存在拖延支付进度款的行为，有建基公司发给九星湖公司的联系函为证，这也是工期顺延的法定理由之一，一审判决却避而不谈，有失公正。9、如上所述，九星湖公司不能以违法施工作为工期索赔的前提，但一审判决无视施工的合法性，强行以违约金的形式对工期进行惩处，显然是将违法行为合法化，实属错误适用建筑法律法规的强制性规定。综上所述，一审判决是基于对本案部分客观关键事实进行错误认定的基础上作出，是不公正的判决，请求二审法院在查清本案客观事实的基础上，予以纠正。九星湖公司辩称：一、一审判决认定建基公司工程延期竣工的事实清楚、正确，恳请二审予以维持。（一）关于开工时间问题。一审判决书第13页第3段“2013年2月28日，九星湖公司向建基公司移交了桩基施工面、施工道路。2013年3月4日，九星湖公司向建基公司移交了水电接驳点。2013年3月6日，九星湖公司、建基公司、监理单位肇庆市资信工程建设监理有限公司云浮分公司签署《单位工程开工申请报告》。2013年3月12日，工程开工。2013年7月22日，九星湖公司取得建设工程施工许可证”的认定，是双方均予以认可的且有证据证明的客观事实，符合项目开发的实际情况，建基公司与九星湖公司均无异议。1、建基公司在一审提交的证据中，已清楚表明其已于2013年3月进场施工的事实。（1）证据清单第2项“施工许可证、场地交接证明、开工申请报告、定位测量记录、成果表”，证明涉案工地具备开工及开工时间等事实。（2）证据清单第5项证据“签收表、工程联系单”中《联系函》载明“我司人员于2013年2月26日到现场组织前期准备工作，3月中旬正式开工，8月完工”。（3）证据清单第7项证据“工程周报表”，显示“2013年3月14日至2013年3月21日第1周”。（4）证据清单第6项证据“追款函”第68页中《九星湖豪苑超前钻施工一览表》显示的33根桩的施工日期均在2013年2月28日至3月12日之间。2、九星湖公司虽然延迟取得施工许可证，但不影响和改变建基公司实际开工的客观事实。根据《建筑法》第六十四条及《建筑工程施工许可管理办法》第10条：“未取得施工许可，或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，并可处以罚款”的规定可知，现行法律对施工许可证的规定属于管理性规定，而不是属于效力性强制性规定，因其并未规定违反此类规范将导致合同无效的后果，只是明确了对违反规定的行为的行政管理与处罚措施，依据《最高人民法院关于适用（二）关于竣工时间问题。我国现行《建筑法》及《房屋建筑市政基础设施工程竣工验收规定》对房屋工程的竣工验收进行了详细规定，其中第五条、第六条均明确了“施工单位需提交完整的技术档案和施工管理资料、有工程使用的主要建筑材料、构配件和设备的进行试验报告、以及工程质量检测和功能性试验资料”，但本案中，建基公司于2014年4月11日向九星湖公司移交资料，并于当日完成全部竣工验收，由建设、设计、勘察、监理、承包等各单位共同签署《桩基子分部验收会议纪要》、《工程中间验收交接记录》，正式完成竣工验收。对此，除原审证据中认定的会议纪要确认外，新提交的证据2.3建基公司于2014年7月25日发来的《工作联系函》载明“我司于2014年4月提交了相关结算资料”。新提交的证据2.2中，由建基公司的工程负责人签收的《工作联系函》载明“于2014年4月11日组织有关部门进行了竣工验收，并提交了初步竣工验收资料及部份结算资料”。这些新证据均与原审认定的证据相互印证，确认竣工验收时间为2014年4月11日是不可改变的事实。针对建基公司的上诉理由，九星湖公司认为：1、建基公司的上诉状第3项中关于2013年10月27日移交桩基工程的全部验收记录、报验申请表，该证据的“签收单位”一栏注明是“资信监理公司”，且宋永民是监理公司职员，而不是九星湖公司。2、建基公司的上诉状第3项中提到的新证据“郁南合和混凝土有限公司”提交的“砼发货计价单”，事实是从合和混凝土公司购买混凝土用于项目建设。3、建基公司的上诉理由第4、5、6项，混淆了2013年8月26日的场地移交时间、2013年10月9日和10月15日桩基工程取得郁南县建设工程质量检测站的《基桩反射波法试验检测报告》及《基柱钻芯法试验检测报告》的时间以及各方确认的2014年4月11日正式竣工验收时间。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以竣工验收合格之日确定为竣工日期的法律适用是正确的，请二审法院予以维持。三、九星湖公司认为一审法院以自由裁量权调整的违约金根本不足以弥补因建基公司逾期竣工所造成的经济损失，严重损害了自身的利益，已提起上诉。综上所述，恳请贵院依法维持一审判决关于建基公司延期竣工的事实认定，并按照同期同类指导租金的标准计算实际损失，改判建基公司向九星湖公司支付逾期竣工的违约金1753960.66元。九星湖公司上诉请求：1、撤销广东省郁南县人民法院（2015）云郁法民初字第834号民事判决中的第三项判决，改判建基公司按照实际损失1753960.66元向九星湖公司支付违约金。2、本案一、二审诉讼费用由建基公司承担。主要理由如下：一审法院以九星湖公司主张的违约金过高为由将违约金调整为建基公司收取工程款的15%即1208176.53元，不足以弥补九星湖公司的经济损失，严重损害了九星湖公司的利益。1、由于建基公司逾期168天这一严重的违约行为，造成九星湖公司项目的整体工期全部因此顺延了数月，财物成本和管理费用受到较大损失，而且使九星湖公司的楼盘销售因此错过了黄金期，销售状况更是从原计划销售的90%降到了13%。虽然九星湖公司的实际损失无法进行具体计算和证明，但按照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“十一、承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为延迟期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金“的规定，仍然可以据此计算出的损失应为1753960.66元（按可售建筑面积为52201.21平方米，同期同类指导租金标准为6元/月/平方米计算，逾期168天）。但一审法院仅支持了1208176.53元的违约金，违约金与实际经济损失的比例仅为68%。2、在司法实践中，通常做法是“违约金以不超过非违约方损失的120%-130%为过高与否的调整标准，以低于损失额的80%作为是否过低的认定标准”，本案中的违约金仅为损失的68%，应属于违约金过低的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”的法律规定，改判建基公司按九星湖公司的实际损失1753960.66元支付违约金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。建基公司辩称：九星湖公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。1、九星湖公司上诉是基于工期违约的前提，但从一审法院认定的施工工期以228天计算，建基公司不存在工期违约情况。2、九星湖公司的损失是不存在的，很多房地产项目因为时间的推移，存在大幅涨价，尤其是在2013年至2016年年底之前，不存在降价的情况。九星湖公司以假想推迟销售的损失没有法律依据。故九星湖公司的损失不存在，也没有计算的客观依据和标准，建基公司无须承担违约责任。建基公司向一审法院起诉请求：1.判令九星湖公司立即支付工程款人民币4825339.45元给建基公司；2.九星湖公司立即支付因拖欠上述工程款的利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计至付清之日止）给建基公司；3.由九星湖公司承担本案诉讼费用。九星湖公司向一审法院反诉请求：1.判令建基公司支付延期竣工损失赔偿金3010326.73元；2.判令建基公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月6日，九星湖公司为甲方（发包人）与建基公司为乙方（承包人）签订《九星湖豪苑桩基础工程施工合同》（以下简称工程施工合同）。《工程施工合同》约定，甲方将九星湖豪苑冲孔桩及旋挖桩工程施工包工给乙方，双方就本合同事项协商一致，订立本合同。《工程施工合同》第一条约定：“一、工程概况。工程名称：九星湖豪苑桩基础工程。工程地点。云浮市九星大道。工程内容：旋挖桩机现浇桩，在施工过程中若遇到溶洞旋挖机无法施工时，乙方自行调进冲孔桩设备施工（费用已包含在本合同综合单价内），桩径：Ф1000、Ф1200、Ф1500、Ф1800、Ф1000抗拔桩五种桩型201根，详见桩基图纸。工程承包范围：乙方按甲方提供的桩基施工图及设计要求，完成旋挖桩的各施工工序，包工、包机械设备及施工所需的工具、包安全、包质量、包工期、按综合单价的形式包干，即包含人工、机械、材料，包桩身质量。（含旋挖桩成孔、混凝土浇灌、护筒埋设、桩机进退场及安装和拆卸、移位、转运等），包含材料、钢筋笼制安、吊车、含水电费、测量放线等、包含税金（此项由甲方代乙方缴纳，费率为5%，费用从甲方支付给乙方的工程款中直接扣除）、超前钻进施工、布置泵送砼的钢管、安全文明施工措施费等的各项费用。……。”《工程施工合同》第二条约定：“二、施工工期。1、根据甲方总体进度计划、月进度计划及周进度计划，完成工作任务。1.1、总日历天数为50天。1.2、开工日2013年（合同签订后以现场发开工令为准）。2、甲方在要求乙方施工作业的头一天通知乙方，乙方必须第二天准时进场施工，否则甲方将进行每延期半天罚款500元的处罚……。3、乙方施工完毕后应加强自检，不合格应及时进行返工，合格以最终相关单位验收通过为止，……。4、如遇下列情况，工期按实际相应顺延。4.1、甲方未能按时、按质交付施工场地；4.2、因修改设计而造成乙方停工，影响进度或增加工程量；4.3、因遇人力不能抗拒的自然灾害、停水停电或电力水压不能满足施工要求；4.4、因甲方不按合同条款支付工程款。”《工程施工合同》第三条约定：“三、合同造价。l、本合同造价暂定为人民币520万元，……，结算时工程量按实计量，按实调整合同造价。2、冲孔桩施工大包干单价：1、￠1000-￠2000型桩人民币1360元/m3。3、冲孔如遇到溶洞时回填石块按320元/m3，（含机械设备、人工费、水电费、场内搬运费、不含材料费）；回填黄土按90元/m3，如现场无黄土回填由甲方负责提供黄土；额外增加混凝土按360元/m3，超前钻进为60元/米另计。4、桩长计算方式：按实际成孔桩长结算。以上报价包工包料、包水电、5%的税收、冲孔或旋挖等全部费用。双方确认，最终结算价款以甲方审定价格作为结算依据，除该结算价款外，甲方无须就本合同项下乙方服务向乙方支付任何额外费用。5、工程变更签证：在合同履行过程中如甲方根据需要要求增加或减少施工承包范围，乙方应按上述分项价格增加或减少相应的工作量，或有设计变更材料及施工工艺，届时以双方签订的补充协议或现场签证单为准（现场签证单必须在事件发生后5日内办理，并且通过甲方云浮市九星湖投资有限公司签字确认后方可有效），逾期视为乙方放弃该项变更的补偿要求。”《工程施工合同》第四条约定：“四、工程质量验收:l、本工程的质量标准为达到本工程设计要求和《现浇混凝土旋挖桩基础技术规程》、《现浇混凝土旋挖桩施工技术规程》、《建筑地基基础工程施工质量验收规范》(GB50202-2002)规定的合格等级。……，4、因甲方提供的图纸和工程定位基准线错误而造成工程损失的由甲方负责；因无法预料的地质情况与设计不符以及地下障碍物造成乙方增加费用的，应包含在综合单价中，甲方不另行支付。”《工程施工合同》第五条约定：“五、双方责任和义务。（一）甲方责任和义务。l、甲方指派韦汉勤总工代表甲方发行本合同约定的各项权利和义务，对工程进度、工程质量进行监督，协调处理施工过程中的各种问题，负责办理相关签证。……，4、组织乙方和设计单位进行图纸会审，以书面形式向乙方进行施工技术交底。5、及时审核批复乙方的要求、请求和通知，以便及时解决施工中的问题。6、组织相关部门对本工程的桩检测、验收，乙方协助配合。7、按合同约定的内容支付工程款给乙方。（二）乙方责任和义务。……，6、认真组织施工，做好自检和施工原始记录，按城建档案馆及甲方要求填写旋挖桩成孔施工记录，终孔后浇筑砼前应会同甲方现场人员共同确认桩入土长度。未经甲方现场人员验收而擅自浇筑砼的，因此而造成甲方的损失由乙方负责。……。12、工程竣工后，负责提供竣工图给甲方。竣工图必须真实反映施工过程及现状，必须满足竣工结算的要求。……。”《工程施工合同》第七条约定：“七、工程款的支付与结算。1、工程结算时，工程量按实际成孔桩长乘以桩截面积以立方米计算，综合单价按上述第三条规定不调整。工程量计算规则按广东省2010年建筑及装饰工程定额规定计算。2、工程开工后，乙方每完成70根桩，乙方可向甲方申请进度款，甲方在接到申请后3天内按已完成工程量的70%支付工程款给乙方，工程全部完工后支付至总额80%。3、桩基完工并经相关单位验收合格，取得批文并结算后，甲方应于20天内支付至95%，余款5%作为保修金，在桩基础验桩合格满一年后，30天内一次性付清工程余款（竣工验收时间以政府相关部门出具的检测报告日期为准）。……。”《工程施工合同》第八条约定：“八、合同履约保证金。1、合同签订时，乙方向甲方提交合同履约保证金，待本分项工程完工后，无索赔事项的10日内全额无息退还乙方。2、合同履约保证金为合同总造价的5%，即250000元整。”《工程施工合同》第九条约定：“九、违约责任。1、乙方必须按约定的工期完成本工程的桩基施工，若不能按期完成，每逾一天，乙方应向甲方支付人民币贰仟元/天。累计超期10天以上甲方可按工程总工程进度70%结算给乙方，30%作为赔偿甲方损失，乙方不得有任何异议（由于甲方原因导致的停工不计入）。……。4、乙方工程质量达不到合同约定的质量标准时违约责任约定：乙方必须按甲方指定的时间进行返工整改，并向甲方支付工程结算价的lO%违约金。乙方若不返工或返工后质量仍达不到合同规定的质量标准，甲方有权拒绝支付任何工程款项，乙方还应按工程价款的双倍用于赔偿甲方因此遭受的损失。……。”《工程施工合同》第十条约定：“十、其他。……。8、本合同附件为本合同不可分割的组成部分。具体包括：(1)施工图纸；(2)工程项目一览表；(3)工程预算书；(4)会议纪要；(5)设计变更；(6)其他。”另外，《工程施工合同》约定的设计桩工程量（九星湖豪苑桩位图）3278.1立方米。《工程施工合同》订立后，九星湖公司与建基公司签订二份《补充协议》。第一份《补充协议》（以下称补充协议1）约定：“一、超前钻60元/米，如需加盖公章另加10元/米，工期另算（20天）；二、冲桩如遇到溶洞及地下河时，此种情况的桩，不计算工期，按现场施工实际情况为准；三、若乙方安排十台冲孔桩机，24小时施工，但仍未能按合同工期完工，甲方不追究乙方的责任，并不对乙方罚款。四、如因地质原因（淤泥层、溶洞及地下河），由甲、乙、监理三方制定供料台账，由甲方指定专人跟踪进料并由三方签名为准办理工程量[应扣除桩基础施工有效桩长实际用量（设计用量×l.2倍）后为溶洞增加量]，砼超方量按360元/m3另计；五、本协议作为原合同的补充，……，若本协议与原合同内容冲突，按本协议执行。”第二份《补充协议》（以下称补充协议2）约定：“一、为保证工程质量，使桩身砼强度满足设计要求，将设计要求C30桩身砼提高为C35砼灌注，甲方补贴由此而产生的价差10元/m3。二、本协议作为原合同的补充，……。若本协议与原合同内容冲突，按本协议执行。”2013年2月28日，九星湖公司向建基公司移交了桩基施工面、施工道路。2013年3月4日，九星湖公司向建基公司移交了水电接驳点。2013年3月6日，九星湖公司、建基公司、监理单位肇庆市资信工程建设监理有限公司云浮分公司签署《单位工程开工申请报告》。2013年3月12日，工程开工。2013年7月22日，九星湖公司取得建设工程施工许可证。根据建基公司申请，九星湖公司在2013年5月6日至2014年5月13日期间分10次共向建基公司支付工程款8054510.25元（其中在第一次支付工程款中划扣250000元作为合同履约保证金以及至2013年1月26日九星湖公司已代建基公司支付水电费304510.22元、代缴罚款5300元）。案涉的工程第111、113、119、120、124、126、127、129、135、138、144、145、153、157、160、161、171、175、177、179、180、183、200、210、212、213、216号桩，1、3、4号塔吊施工期间遇到溶洞，根据施工记录记载，上述桩的施工时间自2013年4月5日起至2013年7月6日（93天）。2013年8月18日，受台风天气影响，建基公司向九星湖公司申请顺延工期4天。2013年9月4日，九星湖公司同意顺延工期3天。2013年10月11日，深圳市中建西南院设计顾问有限公司出具《关于九星湖豪苑项目129#桩及9#桩处理意见》，要求对九星湖豪苑项目桩基工程9#桩及129#桩进行整改。2013年10月18日，建基公司向九星湖公司、监理单位肇庆资信工程建设监理有限公司云浮分公司发《工作联系单》，对9号桩和129号桩进行了整改。监理单位、九星湖公司分别于2013年10月19日、2013年10月21日在该《工程联系单》上签章。2014年1月26日，九星湖公司与建基公司签订《垫付九星湖豪苑桩基础工程款项的协议书》，该协议书载明：“由于竣工验收资料提交不齐全，导致无法组织验收及办理竣工结算工作，……乙方（建基公司）保证在2014年2月底前按规范要求向甲方（九星湖公司）及本工程的总包单位交付九星湖豪苑桩基础工程全部竣工验收及结算所需的全套资料后，与甲方签署增加工程补充协议，并配合协助甲方办理其他有关各项工作。”2014年11月4日，建基公司、九星湖公司双方在会议纪要确认：1、本工程税费实际由建基公司缴纳；2、本工程的工程桩总桩数为230根；3、全部移交完成为2013年8月26日；4、桩基工程实际验收时间为2014年4月11日。2014年12月4日，建基公司要求九星湖公司退还保证金250000元。建基公司与九星湖公司因案涉工程造价等经多次协商未能达成一致意见，建基公司遂向一审法院提起诉讼，九星湖公司提出反诉。诉讼期间，根据建基公司申请，一审法院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估。2016年6月20日，广东天粤工程造价咨询有限公司出具《云浮市九星湖豪苑桩基础工程工程造价鉴定意见书》（以下简称工程造价鉴定意见），造价为11622110.67元。建基公司、九星湖公司对《工程造价鉴定意见》部分内容均提出异议。2016年8月31日，广东天粤工程造价咨询有限公司对异议回复，同意在超灌砼费用、C30改C35砼增加费项目增加16187.5元。广东天粤工程造价咨询有限公司鉴定评估工程造价11638298.17元。《工程造价鉴定意见》鉴定评估冲孔桩结算工程量为7351.25立方米。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。建基公司与九星湖公司签订的《工程施工合同》、《补充协议1》、《补充协议2》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建基公司提供《桩基础工程结算书》，主张九星湖公司欠其工程款12629849.7元，九星湖公司未在该结算书上签章，也不予认可。因此，建基公司提供《桩基础工程结算书》不能作为认定案涉工程结算及工程造价的依据。《工程施工合同》约定结算时工程量按实计量，按实调整合同造价，且实际施工中增加了工程量。建基公司申请，一审法院委托广东天粤工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定评估程序合法，广东天粤工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见》可以作为认定案涉工程造价的基本依据。经建基公司、九星湖公司对《工程造价鉴定意见》质证，双方同意在超灌砼费用、C30改C35砼增加费项目增加16187.5元，故案涉工程造价为11638298.17元（11622110.67元+16187.5元），一审法院予以确认。建基公司、九星湖公司对《工程造价鉴定意见》提出的其他异议，未能提出足以反驳的相关证据和理由，一审法院不予采纳。《工程施工合同》第八条约定：“合同签订时，乙方向甲方提交合同履约保证金，待本分项工程完工后，无索赔事项的10日内全额无息退还乙方，……合同履约保证金250000元。”建基公司主张九星湖公司已支付工程款7804510.25元，九星湖公司认为已付工程款8054510.25元。依据2013年8月12日《付款证明》记载，九星湖公司在第一次支付工程款给建基公司时扣除250000元作为合同保证金，建基公司于2014年12月4日亦向九星湖公司主张退还该保证金，故一审法院确认九星湖公司已付给建基公司的工程款8054510.25元、建基公司已交保证金250000元。扣减已付工程款8054510.25元后，九星湖公司实欠建基公司工程款3583787.92元（11638298.17元-8054510.25元）。建基公司主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。由于九星湖公司对建基公司的本诉提起反诉，根据《工程施工合同》第八条约定，保证金退还条件未成就，且建基公司未提出退还保证金的诉讼请求，故本案不作处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；……。”本案中，建基公司未提供证据证明其向九星湖公司提交工程竣工验收报告，根据《工程施工合同》第十条约定，会议纪要属于合同组成部分。建基公司、九星湖公司2014年11月4日的会议纪要确认2013年8月26日移交完成，桩基工程实际验收时间为2014年4月11日，依据上述规定和《工程施工合同》约定，对九星湖公司主张案涉工程竣工日期为2014年4月11日，一审法院予以采纳。从建基公司2013年11月20日发出《工程联系单》、九星湖公司2013年11月7日至2014年3月11日4次发出《工作联系函》、建基公司与九星湖公司2014年1月26日签订《垫付九星湖豪苑桩基础工程款项的协议书》内容来看，九星湖公司不存在拖延工程验收、结算情形。《工程施工合同》、《补充协议1》约定的施工工期70天（50天+20天）。《工程施工合同》约定桩工程量3278.1立方米，经鉴定评估冲孔桩工程量7351.25立方米，工程量比原约定增加124%，工期顺延62天；施工期间遇到溶洞按《补充协议1》约定，工期顺延93天；台风天气影响工期顺延3天，顺延工期共158天（62天+93天+3天），故建基公司施工工期应为228天（70天+158天）。2014年4月11日案涉工程竣工验收，建基公司施工的工期396天，建基公司逾期168天（396天-228天）。因此，对九星湖公司反诉认为建基公司违反合同约定，延期竣工违约的诉讼主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，对九星湖公司主张的违约金过高，应调整为按建基公司收取工程款的15%支付违约金1208176.53元（8054510.25元×15%）给九星湖公司。建基公司认为九星湖公司未按合同约定支付工程款，其公司不存在延误工期的主张，理据不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、云浮市九星湖投资有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3583787.92元给东莞市建基基础工程有限公司；二、云浮市九星湖投资有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款3583787.92元的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月14日起计算至法院确定履行之日止）给东莞市建基基础工程有限公司；三、东莞市建基基础工程有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1208176.53元给云浮市九星湖投资有限公司；四、驳回东莞市建基基础工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云浮市九星湖投资有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22701.36元，反诉案件受理费15441.3元，鉴定费110408.95元，合共148551.61元，由东莞市建基基础工程有限公司负担68007.48元，由云浮市九星湖投资有限公司负担80544.13元。云浮市九星湖投资有限公司负担的80544.13元，其中65102.83元东莞市建基基础工程有限公司已预付，云浮市九星湖投资有限公司在履行上述款项时一并返还给东莞市建基基础工程有限公司，一审法院不另作收退。二审中，建基公司为支持其上诉请求提交了郁南合和混泥土有限公司出具的《砼发货计价单》，拟证明建基公司在2013年10月份已经进行地面施工。九星湖公司为支持其上诉请求提交了以下证据：1、开工申请报告；2、场地交接证明；3、单位工程坐标点住测量记录；4、控制点成果表；5、建基公司2013年11月4日发出的联系函；6、工程周报表（第一周）；7、九星湖豪苑超前钻施工一览表；8、资料移交证明；9、建基公司工程负责人签收的工作联系函；10、建基公司2014年7月25日发出的联系函；11、2014年11月4日的会议纪要；12、签收表；13、建基公司2013年11月20日发出的联系函；14、郁南合和混凝土公司的起诉状；15、建基公司的的委托付款证明；16、催促履行合同付款义务函；17、建基公司与郁南合和混凝土公司买卖合同纠纷一案的上诉状；18、（2015）云中法立民终字第105号民事裁定书；19、（2015）云郁法民初字第652号民事裁定书；20、涉案工程的预售许可证；21、郁南县房地产管理局、郁南县物价局作出的郁房[2012]22号文件。拟证明案涉桩基础工程于2013年3月6日开工，2014年4月11日实际竣工验收，建基公司逾期施工168天，造成九星湖公司的实际损失1753960.66元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，东莞市工商行政管理局于2017年4月24日核准“东莞市建基基础工程有限公司”将企业名称变更为“广东建基基础工程有限公司”。再查明，根据都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司出具的《保函》以及建基公司的申请，本院委托郁南县人民法院依法对九星湖公司位于云浮市郁南县都城镇九星大道九星湖豪苑在价值310万元范围内的九套房屋予以查封，对九星湖公司名下的银行账户在60万元限额范围内予以冻结。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人签订的《工程施工合同》及《补充协议1》、《补充协议2》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同的约定行使权利和履行义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、建基公司的施工工期如何认定。2、建基公司是否存在逾期施工的违约行为以及违约金如何计算。关于争议焦点一，建基公司的开工日方面。《中华人民共和国建筑法》第六十四规定，未取得施工许可证，或开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，并可处以罚款。我国法律对施工许可证的规定属于管理性规定，而不属于效力性强制规定。九星湖公司延迟取得施工许可证，并不影响施工合同的效力以及建基公司于2013年3月12日实际开工的客观事实。建基公司上诉认为未取得施工许可证的开工期限不能算在工期的意见，理据不足，本院不予采纳。建基公司根据监理单位肇庆市资信工程建设监理有限公司云浮分公司签署“同意开工”的《单位工程开工申请报告》于2013年3月12日进场施工，符合双方签订的《工程施工合同》第二条约定，建基公司的开工日是2013年3月12日。建基公司的完工日方面。从九星湖公司2013年11月7日至2014年3月11日4次发出《工作联系函》、建基公司与九星湖公司于2014年1月26日签订《垫付九星湖豪苑桩基础工程款项的协议书》的内容来看，九星湖公司不存在拖延工程验收、结算情形。结合深圳市中建西南院设计顾问有限公司出具的《关于九星湖豪苑项目129#桩及9#桩处理意见》、《工作联系单》以及双方2014年11月4日的会议纪要，建基公司于2013年8月26日向九星湖公司移交全部工程后，因案涉桩基础工程存在质量问题继续进行整改，直至2014年4月11日验收合格。建基公司的完工日是2014年4月11日。因此，建基公司的开工日为2013年3月12日，完工日为2014年4月11日，施工工期共计396天。关于争议焦点二，首先，《工程施工合同》、《补充协议1》约定的施工工期70天。因经鉴定的实际工程量比原约定增加124%，工期顺延62天；施工期间遇到溶洞按《补充协议1》的约定，工期顺延93天；台风天气影响工期顺延3天，顺延工期共158天（62天+93天+3天），故建基公司的施工工期应为228天（70天+158天）。2014年4月11日案涉工程竣工验收，建基公司的施工工期为396天，建基公司逾期168天（396天-228天）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，结合双方签订的《工程施工合同》第九条约定，建基公司逾期已累计超过10天以上，应按工程总工程进度30%即2416353.08元（8054510.25元×30%）作为赔偿九星湖公司的损失。其次，关于违约金是否过高的问题。违约金理论上虽兼具赔偿性与惩罚性双重性质。本院认为，在注意违约金补偿性的同时，还应当注意违约金的惩罚性以及当事人缔约合同的自由，尊重当事人之间的约定。一审法院在双方当事人均没有提供证据证明违约金过分高于实际损失的情况下，酌情将约定的30%违约金调整为15%不当，本院予以纠正。考虑到九星湖公司在上诉请求中明确其因建基公司违约行为造成的实际损失为1753960.66元，少于双方约定的2416353.08元，对减少部分视为九星湖公司对自身诉讼权利的处分，建基公司应支付违约金1753960.66元给九星湖公司。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，唯适用法律不当，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求，合法合理部分，予以采纳；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持郁南县人民法院作出的（2015）云郁法民初字第834号民事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销郁南县人民法院作出的（2015）云郁法民初字第834号民事判决第三项、第五项及受理费部分。三、广东建基基础工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1753960.66元给云浮市九星湖投资有限公司。四、驳回云浮市九星湖投资有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费22701.36元，反诉案件受理费15441.3元，鉴定费110408.95元，合共148551.61元，由广东建基基础工程有限公司负担70042.38元，由云浮市九星湖投资有限公司负担78509.23元;二审案件受理费24931.43元（其中广东建基基础工程有限公司已预交15673.59元，云浮市九星湖投资有限公司已预交9257.84元），由广东建基基础工程有限公司负担。诉讼保全费5000元（广东建基基础工程有限公司已预交），由广东建基基础工程有限公司负担2447.08元，由云浮市九星湖投资有限公司负担2552.92元。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  尹 蕾二〇一七年十月十一日书 记 员  冯梓叶