广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终383号
抗诉机关（原公诉机关）广东省化州市人民检察院。
原审被告人梁康贵，男。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于化州市看守所。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人梁康贵犯盗窃罪、抢劫罪一案,于2017年8月18日作出（2017）粤0982刑初173号刑事判决。宣判后，广东省化州市人民检察院以原判适用法律错误，对梁康贵量刑畸轻为由，于2017年9月4日以化检公诉拆刑抗[2017]5号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日在广东省化州市人民法院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员魏文、林艳出庭支持抗诉。原审被告人梁康贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃
2016年年底的一天凌晨零时许，被告人梁康贵窜到被害人梁某前时（即化州市杨梅镇泊头赤沙村），看见被害人楼房一层厨房窗门没有关闭，便从厨房窗户进入被害人家中。趁被害人熟睡之机，盗走被害人放在床席底下的人民币150元。
二、抢劫
2017年3月4日零晨1时30分许，被告人梁康贵经过被害人梁某1家（即化州市杨梅镇泊头赤沙村），看见被害人一楼厨房窗门没有关闭，便从厨房的窗门进入被害人家中，趁被害人熟睡之机盗窃床席底下的财物，被告人掀起床席时惊醒了被害人。被害人当即抓住被告人，被告人想挣脱逃跑，后双方互相拉扯走出到大厅。被告人用右手臂箍住被害人脖子拉倒在地上，还用手肘压住被害人。后被害人挣脱起身，拿手机准备打电话时，被告人抢过手机并再次用右手臂箍住被害人脖子拉倒在地，致被害人呼吸困难而哀求被告人放手。到早上6时许，被害人叫被告人回家叫他父亲梁某3过来处理。后被告人与其父亲梁某3到被害人家中，被告人和梁某3离开被害人家后不久被害人打电话报警。经化州市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人梁某1的损伤程度属轻微伤。
原判认定原审被告人梁康贵的以上犯罪事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人梁康贵无视国家法律，以非法占有为目的，秘密入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任;被告人以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力致被害人轻微伤，其行为符合转化型抢劫罪的特征,其行为已构成抢劫罪,依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。综上，依法应以盗窃罪、抢劫罪进行数罪并罚追究被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人犯盗窃罪、抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人归案后如实供述其盗窃犯罪的事实，依法可以从轻处罚。被告人在庭审时否认殴打被害人的犯罪情节，经查，书证、证人证言、被害人的陈述、被告人向公安机关的供述等证据，能相互印证被告人为抗拒抓捕而当场使用暴力殴打被害人的犯罪事实，并致被害人轻微伤。故被告人否认殴打的犯罪事实，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人梁康贵犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；总和刑期三年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，广东省化州市人民检察院提出抗诉称：一、一审判决适用法律错误。原审被告人梁康贵以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，在盗窃未得手时被发现，为抗拒抓捕，在户内当场使用暴力致事主轻微伤，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三款“关于转化型抢劫犯罪的认定”，入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。因此，原审被告人梁康贵入户盗窃被事主发现，为抗拒抓捕，在户内当场使用暴力致事主轻微伤，应认定为“入户抢劫”（未遂），一审判决认定原审被告人梁康贵的行为为转化型抢劫属适用法律错误。二、一审判决量刑明显不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项规定，入户抢劫，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案原审被告人梁康贵的行为系入户抢劫，应处十年以上有期徒刑。但化州市人民法院一审判决却认定梁康贵属于抢劫罪的基本犯，以抢劫罪判处其有期徒刑三年，违反罪刑相适应的原则，量刑明显不当。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，提请本院依法判处。
广东省茂名市人民检察院出庭支持抗诉称:一、一审判决适用法律错误。原审被告人梁康贵入户盗窃被事主发现，为抗拒抓捕，在户内当场使用暴力致事主轻微伤，应认定为“入户抢劫”（未遂）。二、一审判决适用法律错误,量刑明显不当。本案原审被告人梁康贵的行为系入户抢劫，应处十年以上有期徒刑。但一审判决却认定梁康贵属于抢劫罪的基本犯，以抢劫罪判处其有期徒刑三年，违反罪刑相适应的原则，量刑明显不当。依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，提请本院依法纠正。
原审被告人梁康贵在庭上辩称，其没有伤害到被害人梁某2。
经审理查明，原审被告人梁康贵有盗窃及抢劫两项犯罪事实：
一、盗窃的事实
2016年年底的一天凌晨零时许，被告人梁康贵窜到被害人梁某1家门前时（即化州市杨梅镇泊头赤沙村），看见被害人楼房一层厨房窗门没有关闭，便从厨房窗户进入被害人家中。趁被害人熟睡之机，盗走被害人放在床席底下的人民币150元。
上述事实，有《受案登记表》、《立案决定书》，抓获经过,证人梁某3证言，被害人的陈述、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，被告人供述等证据证实，均经庭审举证、质证，被告人梁康贵在一、二审开庭审理过程中均无异议，查证属实，足资认定。
二、抢劫的事实
2017年3月4日零晨1时30分许，被告人梁康贵经过被害人梁某1家（即化州市杨梅镇泊头赤沙村），看见被害人一楼厨房窗门没有关闭，便从厨房的窗门进入被害人家中，趁被害人熟睡之机盗窃床席底下的财物，被告人掀起床席时惊醒了被害人。被害人当即抓住被告人，被告人想挣脱逃跑，后双方互相拉扯走出到大厅。被告人用右手臂箍住被害人脖子拉倒在地上，还用手肘压住被害人。后被害人挣脱起身，拿手机准备打电话时，被告人抢过手机并再次用右手臂箍住被害人脖子拉倒在地，致被害人呼吸困难而哀求被告人放手。到早上6时许，被害人叫被告人回家叫他父亲梁某3过来处理。后被告人与其父亲梁某3到被害人家中，被告人和梁某3离开被害人家后不久被害人打电话报警。经化州市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人梁某1的损伤程度属轻微伤。
上述事实，有下列证据证实：
（1）书证
1．《受案登记表》、《立案决定书》，证实2017年3月4日6时50分,化州市公安局杨梅派出所接到梁某1报案及立案侦查的情况。
2．（化）公（司）鉴（法活）字（2017）436号法医学人体损伤程度意见书，证实被害人梁某1的损伤程度属轻微伤。
3．鉴定结论通知书，证实梁某1、梁康贵于2017年3月8日均收到鉴定意见通知书。
(二)证人梁某3的证言证实，证实2017年3月4日早上6时许，儿子梁康贵从外面回来对我说：“爸，我犯错误了，你跟我去亚发家和他说说情。”于是我就和梁康贵到梁某2家。我问梁某2怎么回事，梁某2说梁康贵入屋偷他的东西并打他。我叫梁某2原谅梁康贵不懂事，这次没有偷到东西就算了，打伤梁某2负责医好。梁康贵对梁某2说医生用多少钱就赔多少钱。后梁某2就叫我们回家了。梁康贵回家睡不着就起来在家附近逛。
（三）被害人梁某1的陈述，证实2017年3月4日凌晨1时许，我在家房间休息，突然感到有人翻床席，我立即起来见到本村的梁康贵正在用手翻床头席（我睡觉时将身上的钱放在床席底藏好的），就用手抓住梁康贵的手及拉住他的衣领，梁康贵反抗拨开抓他的手想逃跑，我就和梁康贵拉扯起来，一直从房间拉扯到大厅处。后梁康贵用手臂箍住我脖子将我拉倒在地，并用手肘压住我胸部，我挣脱从地上爬起来，后来梁康贵也没有殴打我了。我拿出手机准备打电话给村干部来处理，梁康贵可能认为我打电话报警的，他走过来用一只手臂箍住我脖子，另外一只手抢我手机，争抢中，我与梁康贵一起倒在地上，我感到呼吸困难就对梁康贵说：“放开我，你快掐死我了，我不打电话了。”后梁康贵就放开不继续掐住我脖子。后我多次叫梁康贵回家，但梁康贵不肯离开，并多次叫我不要打电话告诉其他人。一直到早上6时许，我叫梁康贵叫他父亲来处理，梁康贵才离开。一会儿后梁康贵带他父亲梁某3到我家，我问梁某3怎处理这件事，梁某3说：“他没有偷到财物就算了。”梁康贵又对我说：“我打伤你，你去医院看，需要多少钱，我就赔给你。”当时我很生气想打电话报警，但又怕梁康贵阻止，后就叫梁康贵回去，我不会报警。后梁某3带梁康贵离开我家了，我就打电话报警。
（四）被告人梁康贵供述证实，证实2017年3月4日凌晨1时30分，我经过梁某2家的时候，见到梁某2的厨房窗户没有关，于是又动心想入室盗窃，后从梁某2家厨房的窗户爬进屋内，就再次到梁某2房间，梁某2在床上睡觉，我掀起床席后见到有很多张零散人民币在床席下，刚想伸手拿钱，梁某2忽然醒觉就抓住我的手，用另一只手抓住我的衣服领子，并对我说：“你这么大胆敢来偷我的钱？”我挣脱梁某2的手并说：“我下次不敢了。”梁某2就下床抓住我在房间互相拉扯，一直拉到大厅外，我用右手臂箍住梁某2的脖子并将梁某2拉倒在地上，后用肘部压住梁某2胸部，梁某2挣脱从地上爬起来。梁某2说打电话给村干部梁某4主任来处理，我叫他不要打电话告诉任何人，但梁某2拿出手机想打电话，我便再次用右手臂箍住他脖子并将他拉倒在地上，后梁某2说：“放开我，快被你掐死了”，后我就放手了。我害怕他打电话给其他人，梁某2叫我回去睡觉，我不肯离开，一直到早上6时许天亮了，梁某2叫我回去叫父亲来谈一下，我就离开回去叫父亲一起到梁某2家中。我父亲对梁某2说：“之前偷了你的钱就让他过去了，这次没有偷到钱就算了吧。”我对梁某2说：“我打伤你，看医生开单回来，治疗多少钱我就赔给你。”后梁某2说：“我不管你们了，你回去睡吧。”之后我和父亲离开回到家中。但我一直很害怕梁某2报警，不敢回到家中睡觉，就在家中附近走来走去。后被派出所同志传唤调查。我还有第一次盗窃在2016年年底，进入梁某2家盗窃人民币150元。
(五)现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实被告人作案的现场概貌情况。
（六）抓获经过及现场检测报告书，证实化州市公安局杨梅派出所于2017年3月4日传唤被告人到案的情况及对被告人尿液现场检测呈阴性。
（七）被告人的身份资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实被告人作案时年龄已达负刑事责任年龄及被告人没有犯罪前科。
以上证据，均经庭审举证、质证，查证属实。
对于抗诉意见，经查，原审被告人梁康贵以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，在盗窃未得手时被发现，为抗拒抓捕，在户内当场使用暴力致事主轻微伤，其行为已转化为抢劫犯罪，并应认定具备入户抢劫情节。另，因原审被告人梁康贵并未实际劫得财物，亦未造成被害人轻伤以上后果，不符合抢劫罪既遂的犯罪构成，应认定为未遂。抗诉意见关于上诉人梁康贵犯罪情节及犯罪形态的意见理据充分，本院予以支持。
对于原审被告人梁康贵的辩解，经查，对于此节原审被告人梁康贵供述在案，且有被害人陈述、证人证言、法医学意见书等证据证实，足以证实梁康贵伤害被害人致轻微伤的情节，梁康贵在庭上的翻供无理，本院不予采信。
本院认为，原审被告人梁康贵无视国家法律，以非法占有为目的，秘密入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪;原审被告人梁康贵又以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，为抗拒抓捕在户内当场使用暴力致被害人轻微伤，其行为符合转化型抢劫罪的特征,其行为已构成抢劫罪,并属入户抢劫。原审被告人梁康贵犯两罪，应予数罪并罚。基于梁康贵抢劫一节属犯罪未遂，可对其从轻或减轻处罚。抗诉机关的抗诉意见理据充分，予以支持。原审判决认定梁康贵抢劫一节事实清楚，但对梁康贵抢劫情节评价时适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省化州市人民法院（2017）粤0982刑初173号刑事判决对原审被告人梁康贵的定罪部分，即：被告人梁康贵犯盗窃罪、抢劫罪。
二、撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982刑初173号刑事判决对原审被告人梁康贵的量刑部分。
三、原审被告人梁康贵犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元；总和刑期五年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月4日起至2022年3月3日止；罚金限于本判决发生法律效力后十日内一次性向原审法院缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚车
审 判 员 张书铭
代理审判员 梁东清
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 梁倍宁
黎颖钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。