湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终2190号上诉人（原审原告）：邹建华，男，生于1978年4月16日，汉族，湖南省龙山县人，住湖南省龙山县，务工。委托诉讼代理人（特别代理）：杨洁，湖南喳哂呔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄道提，男，生于1972年3月29日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，农村居民，木工。委托诉讼代理人（特别授权），向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：段少平，男，生于1965年9月7日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，原供销社职工，城镇居民。原审第三人：覃长兵，男，生于1978年8月20日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，漆工。上诉人邹建华因与上诉人黄道提、被上诉人段少平、原审第三人覃长兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邹建华上诉请求：请求二审人民法院撤销(2017)鄂2827民初744号民事判决，改判在一审判决金额的基础上增加上诉人的后期医疗费7000元及二次手术期间的误工费和护理费、精神损害抚慰金，改判上诉人在本案中的责任比例，并改判由二被上诉人承担连带责任。上诉理由：一：一审判决对原告提出的后期医疗费7000元及后期医疗需住院14天的误工费、护理费不予支持的判决理由不能成立，二审法院应支持原告在一审中所提的该项诉讼请求。为支撑该项诉讼请求，原告在一审时提供了湖南省龙山县人民医院于2016年1月20日就原告需后期医疗费7000元及后期医疗需住院14天的诊断证明。就该证据，一审法院认为：依据法律规定，后期医疗费应当依据医疗权威机构证明或司法鉴定结论提出，原告没有提供相关证据，应承担举证不力的法律后果，后续医疗费待实际发生后另行主张解决。上诉人认为，一审法院对原告提出的后期医疗费不予支持的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款关于“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承当相应的举证责任。”，第二款关于“……以及其他后续医疗费，赔偿权益人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”因此，按照上述规定，医疗证明或者鉴定结论确定的必然发生的后期医疗费用，为了节约诉讼资源，减少当事人的诉累，在司法实践中，人民法院一般将已发生的医疗费和必然发生的后续医疗费在诉讼中一并解决。本案中，对于上诉人的后续医疗费，被上诉人对于该费用的必要性和合理性不持异议，仅以未实际发生的理由予以抗辩。上诉人认为，一审判决对于原告所提后续医疗费不予支持的理由不能成立。二：一审法院对原告提出的精神损害抚慰金不予支持的理由不合适。该案上诉人就所受之伤有权向侵权人提出精神损害赔偿，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条有明文规定，上诉人受伤后，无论是身体健康，还是心理健康等诸多方面都受到了严重影响，从而造成上诉人一定程度的精神损害，按照类似案件就精神损害赔偿的标准，司法实践中法院一般按每一个伤残等级伍仟元计算。原告在一审中提出了15000元的诉讼请求，按法以理，一审法院最少应支持一万元，但一审法院对于原告所提精神损害抚慰金分文不予支持，完全不恰当。三：一审判决确认原告自己承担本案50%的责任实属过高，原告不应该承担于此高比例的责任。民法通则第一百三十一条规定：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。侵权责任法第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据上述规定，如果适用过失相抵制度，在适用过错责任归责原则情形下应以受害人有过错为前提。本案中，被上诉人段少平明知装饰装修宾馆的建设工程的被上诉人黄道提没有资质等级证书和施工人员上岗证及安全资质证书，而将涉案的建设工程交给被上诉人黄道提施工，存在明显的选任过失，同时被上诉人黄道提在上诉人等人施工中疏于安全防患和管理最终导致上诉人受到伤害，因此，从该案的责任划分而言，被上诉人段少平及黄道提应承担的责任应远远大于上诉人，故二被上诉人应承担本案的绝大部分责任。一审法院按照本案认定的事实，确定上诉人承担50%的责任，按照责任比例，上诉人承担了一半的责任，该责任划分与本案上诉人及二被上诉人各自应当承担的比例不相匹配。四：二被上诉人应对上诉人的损失承担连带责任。由于被上诉人段少平与黄道提为承揽关系，且被上诉人段少平存在选任过失，同时被上诉人黄道提与上诉人为雇佣关系，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，二被上诉人应对上诉人的赔偿责任承担连带责任。黄道提上诉请求：l、请求人民法院撤销来凤县人民法院2017年7月10日作出的(2017)鄂2827民初744号《民事判决书》的第一项;2、请求二审人民法院改判上诉人不承担责任（不予赔偿45838.26元）驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审人民法院认定原审被告段少平将贴墙纸业务全部承包给上诉人的事实错误。本案原审被告段少平是否将贴墙纸的业务承包给上诉人，应当综合分析以下方面的事实予以确定，即：上诉人在贴墙纸业务中是否获利；上诉人是否存在管理、提供工具、发放工资；贴墙纸质量的验收是否上诉人与段少平办理的；被上诉入受上诉人雇请事实是否真实等。通过两次庭审已经查明，上诉人有证人证实墙纸的价格是每卷50元，一审没有认定其真实性是错误的；另查明上诉人在贴墙纸的全过程中没有参与管理，没有提供任何工具，以及贴墙纸完工后质量的验收也不是上诉人与段少平完成的，被上诉人如何被第三人覃长兵召集，工资多少，上诉人都不知情，上诉人不认识覃长兵召集的被上诉人和其他人。有特殊的利害关系的覃长兵和被上诉人均认定受上诉人是雇请不具真实性，没有证据证实事实的客观性，相互证实不具合法性。所以，一审人民法院认定原审被告段少平将贴墙纸业务全部承包给上诉人的事实错误。二、一审认定按城镇标准给予赔偿的证据不足。被上诉人居住地在农村，但是没有证据证实长期居住在龙山县城生活，也没有充分的证据证实自己长期在城市工作，事实上被上诉人的承包土地没有被征收，长期仍然以耕种土地为主。因此，一审按照城镇居民的标准赔偿没有事实依据。为此，请求二审人民法院改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人段少平口头答辩称：一审判决数额过高，因为邹建华是农村户口，按照城镇标准计算赔偿数额不当。原审第三人覃长兵未予答辩。邹建华向一审法院起诉请求：2015年12月，被告段少平在来××大河镇租赁他人房屋从事宾馆经营。在其开办的宾馆未开业前，需对房屋进行装修，被告段少平便找到被告黄道提，将宾馆的室内贴墙纸业务全部承包给了被告黄道提。当月中旬，被告黄道提雇请案外人覃长兵为被告段少平的宾馆从事贴墙纸工作。后为赶工期，案外人覃长兵又找到覃志熊和原告等人从事贴墙纸工作。被告黄道提按原告等人每卷墙纸25元的价格向原告、覃长兵、覃志熊支付工资报酬。2015年12月18日上午10时许，原告在宾馆4楼贴墙纸时，因所站立的人字梯侧翻而摔倒在地。后原告被送往湖南省龙山县人民医院治疗，住院33天后出院。2016年6月17日，原告的伤情经湘西州仁信司法鉴定所鉴定，其损伤程度为8级伤残。现原告认为，二被告之间为承揽关系，被告黄道提与原告之间系雇佣关系，被告段少平将室内贴墙纸业务交由不具备装修资质的被告黄道提，存在选任过失。而被告黄道提作为雇主，理应对雇员的人身损害承担赔偿责任。故原告诉至本院，请求判令：1、二被告赔偿原告医疗费21907元、误工费23280元、护理费5640元、住院生活补助费4700元、残疾赔偿金115352元、被扶养人生活费33151元、鉴定费700元、精神抚慰金15000元，共计219730元；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月，被告段少平在来××大河镇租赁他人房屋从事宾馆业务，开业前，需对房屋进行整体装修。被告段少平便找到被告黄道提，将宾馆的室内贴墙纸业务全部承包给了被告黄道提。并提出施工过程中的安全责任事故由被告黄道提承担，与被告段少平无关。二被告当时商谈的价格为75元每卷，即墙纸45元/卷，工人工资30元/卷，商谈该价格时的地点位于证人龚某的店铺外，双方口头协商一致后，由被告黄道提电话通知第三人覃长兵到场。随后被告黄道提雇请第三人覃长兵为被告段少平的宾馆从事贴墙纸工作。施工中，被告段少平为赶工期催促被告黄道提，被告黄道提叫第三人覃长兵多找人做工。第三人覃长兵又找到覃志熊和原告等人从事该工作。而被告黄道提按每卷墙纸25元的工资标准向原告、覃长兵、覃志熊支付工资报酬。2015年12月18日上午10时许，原告在宾馆4楼贴墙纸时，因所站立的人字梯滑动侧翻而摔倒在地受伤，被送往湖南省龙山县人民医院治疗，住院33天后出院，用去医疗费14907.4元（医疗费总额为32102.68元－农合报销16635.29元），龙山县人民医院第11病室出具证明：后期治疗费为7000元左右。2016年6月17日，原告的伤情经湘西州仁信司法鉴定所鉴定，其损伤程度为8级伤残，原告为此用去鉴定费700元。在审理过程中，被告黄道提对原告八级伤残的鉴定意见不服，向湖北省来凤县人民法院申请了重新鉴定。恩施施南法医司法鉴定所对原告的伤情再次进行了鉴定，原告损伤程度为伤残九级。为此被告黄道提用去鉴定费1600元。原告亦依据该鉴定结论，当庭对其诉讼请求予以了变更。重审中，原告邹建华又变更诉讼请求为：1、二被告赔偿原告医疗费21907元、误工费23280元、护理费5640元、住院生活补助费4700元、残疾赔偿金161550元（含被扶养人生活费）、鉴定费700元、精神抚慰金15000元，共计232770元；2、二被告承担本案诉讼费。原告邹建华全家有四口人，其妻曾桂群，出生于1978年8月17日，种植业生产人员；儿子邹浩森，出生于2003年8月13日，种植业生产人员；女儿邹湘怡，出生于2010年6月14日，学生。一审法院认为，《湖北省室内装饰管理办法（修正）》第五条规定“本省从事室内装饰设计、施工和中介服务的单位和个人，应按国家和省关于室内装饰行业资质管理的有关规定，办理室内装饰设计、施工和中介服务资质等级证书和施工人员上岗证。并按规定，分别到工商和公安消防部门办理营业执照和消防许可证。凡未取得室内装饰资质等级证书、营业执照、消防许可证、上岗证的单位和个人，不得从事室内装饰设计、施工和中介服务。第十三条室内装饰建设单位，不得将室内装饰工程发包给不具备承包该项工程相应资质等级条件的室内装饰设计、施工、监理单位和个人，更不能将室内装饰工程发包给无室内装饰资质等级证书的单位和个人。禁止中介或倒手转包室内装饰工程。”建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。被告段少平将贴墙纸等房屋装修工程承包给了没有建筑装饰工程施工资质的被告黄道提，二被告之间形成了建筑施工合同关系。因贴墙纸的工程属于建筑装饰装修工程，其施工业务应由取得建筑装饰装修专业资质的人方能进行。故被告段少平在本案中存在选任过失，应承担相应事故的责任后果。被告段少平将贴墙纸业务全部承包给被告黄道提时，已明确约定黄道提负责施工的安全责任，对原告邹建华伤残的后果只应承担次要责任即承担20%的责任；被告黄道提从被告段少平处承接贴墙纸工程后，通知无相关装修资质的第三人覃长兵等人进行施工的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应认定被告黄道提系第三人覃长兵、原告邹建华等人的雇主，双方形成雇佣关系。被告黄道提明知自己没有相关资质承接工程以及做工人员覃长兵、邹建华没有相应的施工资质，施工中又没有尽到确保安全施工的管理义务，对原告邹建华的该次伤残事故，应承担相应过错责任即承担25%的责任；第三人覃长兵虽不是该装饰工程的承包人，明知邹建华没有相关施工资质，仍介绍邹建华去该工程做工，对原告邹建华做工中未尽到自身安全注意义务而受伤存在过错，故依法承担相关责任即5%的责任；原告邹建华作为完全民事行为能力人，没有相关施工资质，知道或者应当知道其在工作中应对自身的安全加以注意，但原告邹建华却疏于防范造成自身伤残的重大后果，自己存在重大过错，依法应承担相应的责任。综合本案的案情及客观实际，酌情确定本案原告自身承担50%的责任，对其精神损失费不予支持。原告邹建华主张残疾赔偿金按照城镇居民标准进行计算，因原告居住地在城镇规划区内，多年在城镇从事建筑装饰业工作，应认定其居住于城镇、生活来源于城镇工作，应适应城镇职工标准；原告诉请的7000元后期治疗费及14天的后期住院治疗的误工费。因原告是依据2016年1月20日龙山县人民医院第十一病室出具的一份诊断证明来认定的，依据法律规定，后期治疗费应当依据医疗权威机构证明或司法鉴定结论提出，原告没有提供相关证据，应承担证据不力的法律后果，后期治疗费待实际发生后再另行主张解决；原告诉请按照《2016年湖南省道路交通事故损害赔偿标准》计算其损失的证据不足。因按照法律规定，其损失的计算依据应当按照受诉法院所在地的标准进行计算；本案中原告700元鉴定费和被告黄道提的1600元鉴定费问题，因被告申请的重新鉴定已推翻原告自行的委托鉴定结论，故对原告的鉴定费应当由其自行承担。而被告黄道提为重新鉴定所支付的1600元鉴定费应按照该事故的过错责任大小予以分担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，本案中原告诉请的医疗费14907.4元符合法律规定，予以支持。针对其他诉讼请求：1、误工费和护理费。依据法律规定，误工时间可确定为定残前一天，即2015年12月18日至2016年6月16日，共计180天。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，误工费参照《2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业44496元/年为标准进行计算，即为44496元/年÷365天×180天=21943.23元，原告诉请误工费计算标准为120元/天，符合法律规定，则计算金额为120元/天×180天=21600元。其护理费的计算参照相关服务业标准，即为31138元/年÷365天×33天=2815.22元；2、住院生活补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，即100元/天进行计算，即为100元/天×33天=3300元；3、残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，即为27051元/年×20年×20%=108204元；4、被扶养人生活费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，其被扶养人邹浩森的被扶养人生活费应计算为18192元/年×5年×20%÷2=9096元、其被扶养人邹湘怡的被扶养人生活费应计算为18192元/年×12年×20%÷2=21830.4元。综上，确认原告损失的具体数额为医疗费14907.4元、误工费21600元、护理费2815.22元、住院生活补助费3300元、残疾赔偿金108204元、被扶养人生活费30926.4元，上述款项共计181753.02元，另外，被告黄道提的预付的1600元鉴定费，原、被告应依法按照其过错责任分担。故，原告主张的赔偿数额中超出181753.02元以上的部分，于法无据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄道提在判决生效后十日内赔偿原告邹建华伤残医疗费、残疾赔偿金等费用总计183353.02元的25%，即为45838.26元（执行中，应扣减被告黄道提已支付的1600元鉴定费）。二、被告段少平在判决生效后十日内赔偿原告邹建华伤残医疗费、残疾赔偿金等费用总计183353.02元的20%，即为36670.6元的诉讼请求。三、第三人覃长兵在判决生效后十日内赔偿原告邹建华伤残医疗费、残疾赔偿金等费用总计183353.02元的5%，即为9167.65元的诉讼请求。四、驳回原告邹建华的其他诉讼请求。案件受理费3502元，由原告邹建华承担1402元，被告黄道提承担1750元，被告段少平承担350元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。针对上诉人邹建华的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款关于“……以及其他后续医疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，因上诉人邹建华提起诉讼时是依据2016年1月20日龙山县人民医院第十一病室出具的一份诊断证明来认定的，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款亦是可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，而并非应当。因此，一审法院将后期治疗费待实际发生后再另行主张解决的处理并无不当。上诉人邹建华作为完全民事行为能力人，没有相关施工资质，知道或者应当知道其在提供劳务中应对自身的安全加以注意，但上诉人邹建华却疏于防范造成自身伤残的重大后果，自身存在重大过错，依法应承担相应的民事责任。一审法院综合本案的案情及客观实际，酌情确定上诉人邹建华自身承担的责任比例并无不当。《最高人民法院》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，由于上诉人邹建华自身存在重大过错，一审法院对其精神损失费不予支持是正确的。《最高人民法院》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案并没有界定为安全生产事故，因此，一审法院未判决承担连带赔偿责任是正确的。针对上诉人黄道提的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人黄道提在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据证实被上诉人段少平将贴墙纸的业务承包给其他人，因此，上诉人黄道提理应承担举证不能的法律后果。一审诉讼中，上诉人邹建华提交证据证实其居住地在城镇规划区内，多年在城镇从事建筑装饰业工作，一审法院认定其居住于城镇、生活来源于城镇工作，应适用城镇标准并无不当。上诉人黄道提在一、二审诉讼中对其上诉理由并未提交确实充分的证据证实，因此，上诉人黄道提应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，由于被上诉人段少平未提起上诉，因此，本院对其口头答辩理由不予审查。综上所述，上诉人邹建华、上诉人黄道提的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2440元，上诉人邹建华负担1751元，上诉人黄道提负担689元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一七年十二月六日书记员  谭学胜