甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0502刑初271号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人夏文明，男，汉族，湖南省邵阳市大祥区人，住湖南省邵阳市大祥区邵府街新建村**号***号。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被刑事拘留，4月28日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2017）211号起诉书指控被告人夏文明犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院于2017年7月27日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。审理中将本案转为普通程序，并于2017年8月30日公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派检察员胡永军出庭支持公诉，被告人夏文明到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控，2017年3月22日9时至12时30分许，被告人夏文明驾驶临牌为×××的黑色”现代”牌途胜越野车，利用车载伪基站设备，在甘肃省秦安县、天水市秦州区冒充中国工商银行”95588”客服，发送内容为：”尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗信息。经中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司统计，共发送2G网络诈骗短信34069条。2017年3月22日9时56分，被害人王某在甘肃省秦安县兴国镇收到被告人夏文明利用伪基站设备发送的诈骗信息后，点击该信息中链接网址，并在该网址中按照提示输入银行卡号和密码后，被诈骗4997元。同日15时30分许，天水市公安局秦州分局民警在秦州区西十里高速公路入口将被告人抓获，并依法扣押了用于作案的汽车、手机及无线电发射设备等物。经甘肃无限电管理委员会办公室天水管理处测试，被查扣的无线电管理设备为伪基站。针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人夏文明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十八条的规定，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。
被告人夏文明对使用伪基站发送诈骗短息的事实供认，但辩称其主观上没有诈骗的故意，被骗的赃款他没有收取，也没有分得赃款，他的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，不够成诈骗罪。
经审理查明，2017年3月15日左右，被告人夏文明通过微信与上线”老板”（身份不清）联系后，该”老板”让其帮忙跑车，并承诺按天给其支付高额报酬。3月16日”老板”交给夏文明租车押金和租金5000元，夏文明根据”老板”安排从湖南省邵阳市路顺汽车租赁有限公司交付押金和租金4200元后租得临时牌号为E-M9330的”现代”牌越野车一辆，并预定第二天在湖南娄底市见面。之后夏文明联系打麻将时认识的朋友陈某，并让陈某与其同行。2017年3月17日，夏文明驾车和陈某在湖南省娄底市人民政府附近公园与”老板”见面，并由”老板”将所租越野车开离。数小时后”老板”将车及”wellphone”牌棕色外壳直板手机、诺基亚1200型直板手机等物品交给夏文明，并告诉夏文明用该设备发送短信的内容及操作方法。夏文明遂驾驶×××号越野车从湖南省娄底市出发，于2017年3月22日凌晨4时许到达甘肃省秦安县后登记住宿。当天9时许，被告人夏文明按照”老板”的指示驾驶临牌为×××的黑色”现代”牌途胜越野车，利用车载伪基站设备，在甘肃省秦安县、天水市秦州区冒充中国工商银行”95588”客服，发送内容为：”尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗信息。经中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司统计，共发送2G网络诈骗短信34069条。2017年3月22日9时56分，被害人王某在甘肃省秦安县兴国镇解放北路收到被告人夏文明利用伪基站设备发送的诈骗信息后，点击该信息中链接网址，并在该网址中按照提示输入银行卡号和密码后，该卡被透支消费4997元。2017年3月22日15时30分许，天水市公安局秦州分局民警在秦州区西十里高速公路入口将被告人夏文明抓获，查获并扣押”现代”牌越野车一辆、行驶证一本（均已发还）、黑色”三星”牌直板手机一部、”wellphone”牌棕色外壳直板手机一部、红边灰底诺基亚1200型直板手机一部、中国农业银行银行卡一张，当场从其乘坐的越野车内查获伪基站设备主板、路由器、GSM直放站专用散热快、风扇、GSM双工器、xw-12-28-560w及开关各一个。经甘肃无限电管理委员会办公室天水管理处测试，被查扣的无线电管理设备为伪基站。
审理中，被告人夏文明家属退赔赃款4997元。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受理案件登记表、立案决定书，证实2017年3月22日公安机关在工作中发现有人利用伪基站发送诈骗信息，遂于当日15时30分许在秦州区西十里高速公路入口将被告人夏文明抓获。
2.被害人王某的陈述，信用卡交易明细，2017年3月22日9时56分许，我在秦安县家中收到一条95588发送的短信，内容为：”尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”。收到信息后我打开jnhyza.cc链接，按照提示输入了卡号为×××的工商银行账号及密码，结果我又收到95588发送的一条短信，发现我的账户于10时28分通过网上银行支出4997元，这时我意识到被骗了。
3.证人刘某、孙某的证言、提取的短信内容，中国工商银行天水支行证明，证实2017年3月22日12时许，刘某、孙某分别在秦州区务农巷家中、天水市第一人民医院附近收到冒充工商银行”95588”客服发送的诈骗短信，该短信内容为：”尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”。二人发现该信息为诈骗信息，未予处理。中国工商银行天水支行未委托任何机构或个人以95588的名义发送过上述诈骗内容。
4.证人张某1的证言，车辆租赁合同，领条，张某1系湖南省邵阳市路顺汽车租赁有限公司员工。2017年3月16日，张某1在公司给夏文明租了一辆牌号为×××号的”现代”牌越野车，车内放了一张车号为×××号的临时牌照。夏文明支付公司10天租车费和租车押金共计4200元。破案后该车已由张某1领回。
5.证人张某2的证言，证实张某2系湖南省邵阳市路顺汽车租赁有限公司法人代表。2017年3月16日，夏文明来公司以在湖南跑业务为名，由公司员工张某1给夏文明租了一辆车号为×××的”现代”牌越野车，但是这个车牌没有在车上装，车内放了一张×××号的临时牌照。夏文明支付公司10天租车费和租车押金共计4200元。
6.证人陈某的证言，一年前我和夏文明通过朋友认识，平时不常联系。2017年3月12日或13日，夏文明联系我去外地游玩。3月16日下午夏文明给我打电话让我收拾东西准备出发，当天18时许，夏文明到家中接上我，我们晚上在湖南娄底市登记宾馆住宿，3月17日我在宾馆睡觉，夏文明出去了一趟，晚上我们开车出发，先后经过四川省成都、广元、甘肃省陇南市等地，于3月22日凌晨4时许来到甘肃省秦安县，并登记宾馆住宿。早上8时许，我们开车去天水市秦州区，出发后我在车上睡着了，等夏文明叫醒时已经中午13时许，后来在天水高速收费站附近被警察抓获。我看见夏文明使用二部手机，使用频率都差不多。
7.被告人夏文明的供述，2017年1月的一天，我在一个QQ群里看见有人发送”招聘跑车业务员”的信息，我就和这个人取得了联系，对方告诉我招聘的跑车业务员比较辛苦，需要出省，但待遇比较好，当时我感觉不可信就没有继续联系。2017年2月11日，我又通过QQ与那个发布招聘信息的”老板”取得联系，并问他们还招不招人？对方说现在不缺人，让我加他微信好友，招人时再联系。3月15日”老板”通过微信告诉我收拾好行李准备帮他跑车。3月16日14时许，”老板”让我去租个越野车，钱由他付，我就在邵阳市转了几家租车店，确定了我要租的这辆车，和这家租车店达成了租赁协议，要交押金2000元并且一个月6600元的租车费，随后”老板”在租车店门口给了我5000元租车费用，由我将其中4200元交给租车店。之后”老板”和我约好在娄底市见面。我就开着租来的车去陈某家吃饭，并和陈某去了娄底市，到了娄底市我和”老板”打电话联系，”老板”说第二天中午再见面，我就和陈某住在一个宾馆。3月17日11时许，我开着租来的车和陈某来到和”老板”约好的地方（湖南娄底市人民政府对面的公园）和”老板”见面后，”老板”把我租的车开走了，我和陈某就返回宾馆睡觉。当天晚上9时许，”老板”就在宾馆找到我把车给我，并且告诉我手机短信息如何发送，软件如何操作，设备如何操作，频点怎么查找，设备开关在什么地方，还嘱咐我如果汽车熄火了一定要把设备的开关关闭，不然设备没电就无法正常工作。给我安顿完后，当晚我就按照”老板”的指示拉着陈某连夜赶到四川省成都市，到了成都后我给”老板”打电话，”老板”让我们在成都住下等他通知。3月19日10时许，”老板”给我打电话让我到广元市，当晚我们来到广元市找了个宾馆住宿。3月20日早上”老板”给我打电话让我开车去甘肃省陇南市，并嘱咐我走国道不能走高速，我和陈某开车大约在22时许来到陇南市武都区住宿。3月21日我和陈某去九寨沟玩。3月22日凌晨4时许，我们开车来到甘肃省秦安县并住宿。当天早上9是许，我按照”老板”给我约定好的”开工时间”把机器打开开始发送电信诈骗信息。我开车在秦安县城大约转了一个多小时，发送诈骗信息大约5万条，然后我开车往天水市秦州区走，11时许我们来到天水市秦州区，在秦州区发了大约一个多小时（截止12时30分许），我们在秦州区发送了大约13万条诈骗信息，然后我就关掉设备，在秦州区高速路口一洗车店洗车，吃饭准备从天水西高速路口上高速时被公安民警抓获。我从2017年3月22日9时至10时在秦安县发了5万余条虚假信息，11时至12时30分发送了13万条虚假诈骗信息。我发送的诈骗短信数字网站上有统计，我每次发送完都将统计数字截图并通过微信给”老板”报告。我在秦安县发的截图害怕警察抓住删掉了，3月22日14时16分我在秦州区给老板发送的诈骗统计信息共计130148条的截图没来得及删除，在我手机上。我的微信号是×××，昵称”五谷丰登”。”老板”的昵称是”如期而至”。我随身携带了三部手机，其中一部黑色三星手机是我自己的，同时也是发送诈骗信息设备的终端控制机，另一部黑色”wellphone”牌手机是”老板”给我的，这部手机的号码是1557630****，是”老板”和我单线联系的电话，另一部红色边框NOKIA手机也是”老板”给我的，手机号码我不知道，但这部手机是”工作手机”，主要功能是接收频点。发送诈骗信息的设备我不清楚，我只知道”老板”把这个设备安装在我租的汽车里，具体在什么地方我不知道，”老板”只是告诉我控制设备的开关装在汽车方向盘下面。我每次发送诈骗信息时，首先在车的方向盘下面把发送诈骗信息设备的开关打开，其次把我的黑色三星手机移动数据关掉，使用wifi搜索与发送诈骗信息设备自动连接，然后打开这部手机UC浏览器，在搜索窗口输入老板发送来的网站，把老板发来的信息内容编辑输入到网站跳出的界面窗口，将显示号码填写为”95588”，业务名称填写为”02”，再将NOKIA手机上随机的两位数字频点填入界面，点击发送就可以了。我发送的诈骗短息内容为”尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”。”老板”雇佣我发送诈骗信息后，收到的人可能就会跟”老板”联系，之后”老板”就可能骗到钱。”老板”每天给我发1200元工资，我再找个帮手多给我200元，这1400元由我支配，油费、过路费”老板”承担，吃饭、住宿我自己承担。3月18日”老板”给我转了1200元工资，3月20日”老板”转了1600元工资，3月21日”老板”转了1900的工资，这些钱大部分都花了。陈某是叫来陪我的，我承诺每天给他发200元工资，但还没发，他不知道来天水市的目的，他是否知道我发诈骗信息的事我说不上。
8.检查笔录、提取笔录及照片，微信记录，证实案发后公安机关对从夏文明处查获的三部手机SIM进行检查，对手机内数据进行提取，并对夏文明发送的诈骗信息和夏文明使用微信与上线”老板”联系的过程和内容进行了提取。
9.现场勘查笔录，证实2017年3月22日公安机关对从夏文明处扣押的”现代”牌越野车、手机进行勘察，发现该车装有伪基站设备，诺基亚手机存有诈骗信息。
10.甘肃省无线电管理委员会办公室天水管理处无线电发射设备检测报告、无线电测试报告，证实从”现代”牌越野车内查获的设备确实占用我国公众移动同通信基站适用频率935-960MHz，属于非法占用的伪基站。经检测伪基站开启后可任意占用935-960MHz中的某个频点，并可模拟任意号码向GSM手机发送短信，但不具备语音通信及数据传输功能。诺基亚1200型手机主要用于在启动前侦测该通信设备可用的工作信道，以及周边伪基站所使用的频点，将这些信息输入控制软件后，即可向GSM手机发送短信。三星手机主要用来连接隐藏在汽车后备箱盖板下方主机上的WIFI信号用来控制主机工作。
11.诈骗短息提取视频光盘、移动公司统计证明，证实2017年3月22日9时许，中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司工作人员在秦安县县城附近发现伪基站。经统计，3月22日8时59分至12时31分，伪基站共向移动公司秦安县、秦州区2G网络用户发送诈骗信息34069条，在该时间段秦安县、秦州区只有一台伪基站设备发出诈骗信息。
12.行车轨迹视频及截图，证实2017年3月22日夏文明驾驶×××号”现代”牌越野车在甘肃省秦安县、天水市秦州区运行。
13.扣押物品清单及照片、拆除车载伪基站视频，证实2017年3月22日公安机关从夏文明处扣押”现代”牌越野车一辆、行驶证一本、黑色”三星”直板手机一部、”wellphone”牌棕色外壳直板手机一部、红边灰底”诺基亚1200型直板手机一部、中国农业银行银行卡一张，当场从其乘坐的越野车内查获伪基站设备主板、路由器、GSM直放站专用散热快、风扇、GSM双工器、xw-12-28-560w及开关各一个。
15.收条，证实夏文明家属退赔赃款4997元。
14.户籍证明、到案经过，证实夏文明的身份信息及2017年3月22日天水市公安局秦州分局民警在秦州区西十里高速公路入口将夏文明抓获。
本院认为，被告人夏文明以非法占有为目的，冒用工商银行”95588”客服的名义，向不特定多数人群发诈骗短信共计34069条，诈骗数额难以查证，且成功骗取他人钱财4997元，属其他严重情节，其行为构成诈骗罪。本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪的竞合犯，应从一重处罚，故对公诉机关指控的罪名应予变更。夏文明在未取得工商银行委托授权的情况下，以”95588”名义发送短信，明知该短信并非是工商银行的官方短信，发送该短信内容会使他人上当受骗仍进行发送，主观上具有诈骗的故意；被害人王某银行卡现金确系在收到诈骗短信后登陆短信上的网址，按照相关提示操作后被骗，故应认为是诈骗短信所导致的损害后果，即诈骗既遂，故对被告人夏文明称其没有诈骗故意及被骗取的4997元未分得赃款，其行为不构成诈骗罪的辩解意见不予采纳。被告人夏文明诈骗作案既有既遂，也有未遂，且既遂与未遂在不同处刑罚幅度，未遂部分处刑重于既遂部分，故以诈骗罪的未遂处罚，既遂部分作为酌情从重处罚的量刑情节考虑。鉴于被告人夏文明归案后能如实供述犯罪事实，其对罪名的辩护属于自身认知能力问题，应认定为审理中自愿认罪，且夏文家家属退赔了赃款，确有悔罪表现，故可从轻处罚并适用缓刑。查获的作案工具依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第一款，第二款第（一）项、第六条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第一百三十九条的规定，判决如下：
一、被告人夏文明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金8000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判处生效后10日内缴纳）。
二、查获的作案工具黑色”三星”牌直板手机一部、”wellphone”牌棕色外壳直板手机一部、红边灰底”诺基亚”牌1200型直板手机一部、中国农业银行银行卡一张，主板、路由器、GSM直放站专用散热快、风扇、GSM双工器、xw-12-28-560w及开关各一个，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甄 瑾
审 判 员 韩瑞锋
人民陪审员 郭佳惠
二〇一七年九月十二日
书 记 员 冯健霞