文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终908号上诉人（原审原告）：安徽四建控股集团有限公司,住所地安徽省合肥市。法定代表人：陈桂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王传业，该公司员工。委托诉讼代理人：姚克红，北京市中满律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滁州市南谯区国有资产运营有限公司,住所地安徽省滁州市。法定代表人：徐培凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈乐，安徽皖江律师事务所律师。上诉人安徽四建控股集团有限公司（简称安徽四建公司）、上诉人滁州市南谯区国有资产运营有限公司（简称南谯区国资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁民一初字第00116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月26日公开开庭审理了本案。安徽四建公司的委托诉讼代理人王传业、姚克红，南谯区国资公司的委托诉讼代理人陈乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽四建公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判南谯区国资公司支付安徽四建公司人民币26605968.58元；3、判令南谯区国资公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。安徽四建公司在施工文件上签字，仅针对已进入结算且双方无争议的项目而言，该行为不能覆盖未进入结算的其他项目。对已经提出、但未进入结算的其他项目，表明双方在结算之外已经形成争议，安徽四建公司可通过诉讼方式主张，在有证据证明的情况下，应得到支持。二、南谯区国资公司违约，应承担支付工程款及赔偿损失的过错责任。1、跟踪审计单位安徽中润国元工程项目管理有限公司出具的《竣工结算书》证明，该工程分包项目为乳胶漆、防盗门、塑钢窗等项目。2011年12月5日、2012年1月1日，安徽四建公司分别向南谯区住建局和分包单位发出《关于催促尽快安装门、窗框、芯的报告》《紧急催促函》等，要求尽快完成分包工程，监理公司签收并报南谯区国资公司。2、施工现场不具备开工条件、工程存在漏项及设计变更（招标文件中的建筑面积为73272平方米，工程结算书中总建筑面积为91538.51平方米）、工程分包项目延期11个月完工、工程款延期支付22个月等非安徽四建公司原因，导致工期延误。3、建设工程施工合同8.3条、第23.3条、第26.2条、第29条、第35.1条约定，南谯区国资公司未能履行约定的义务、不执行价格调整、不按合同约定支付工程进度款、不承担工程设计变更导致合同价款的增减等，应承担违约责任，赔偿安徽四建公司损失，顺延延误的工期。合同专用条款35约定：发包人不按合同约定支付工程进度款，按同期银行贷款利率承担利息费用，工期顺延。三、南谯区国资公司扣除工程价款的17%及私自改动取费费率的行为违反法律规定，应属无效，扣除的工程价款应予返还。1、南谯区国资公司要求让利17%，扣除工程款的17%，让利不是让价，违法扣除的款项应予返还。证人认为，招标文件第21.1条“本工程编制控制价，控制价×0.83+（预留金+暂定材料价款）×0.17×1.0341作为报价的下限”的规定，违反《住房和城乡建设部建设工程工程量清单计价规范》“招标控制价应在招标时公布，不应上调或者下浮”的强制性条款，继而违反《中华人民共和国招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的法律规定，应属无效。《安徽省建设工程工程量清单计价规范》规定三类取费的建筑工程利润率为人工费与机械费之和的13%，南谯区国资公司明确要求让利17%且直接按总价17%扣除，违反上述规定，且违反《中华人民共和国合同法》第3条、第7条的规定，结合安徽省高院指导意见第9条的规定，应认定为无效条款。2、南谯区国资公司私自改动费率的行为违反《安徽省建设工程工程量清单计价规范》《建设工程工程量清单计价规范》4.1.8的规定，扣除工程总价款17%的部分，应予返还。四、南谯区国资公司擅自扣除招标工程量清单以外工程价款的17%，违反合同约定，应予返还。工程合同补充条款第2条约定：招标工程量清单以外发生的按实调整计算工程量，综合单价按招标文件执行。施工现场“三通一平”以及招标工程量清单以外的工程量，工程价款应按招标文件中的综合单价按实计算，不应让利17%，且招标文件要求投标人让利，违反法律规定。南谯区国资公司应返还擅自扣除招标工程量清单以外的17%的工程价款。综上，南谯区国资公司违约，应承担支付工程款及赔偿损失的过错责任；扣除工程价款的17%及私自改动取费费率的行为违反法律规定，扣除的工程款应予返还；扣除招标工程量清单以外的17%工程价款应予返还；结算中没有列入的项目，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定，一审错误应予纠正。南谯区国资公司答辩称：1、根据招标文件和合同约定，双方认可扣除工程价款的17%，并且已实际履行。工程决算审计报告安徽四建公司予以确认，且决算报告不违反国家禁止性规定，安徽四建公司主张扣除工程价款17%无效，没有事实和法律依据。2、案涉工程竣工后，政府跟踪审计，审计报告由安徽四建公司盖章，对工程项目总价款予以确认。根据司法解释，没有理由再拿出来重新计算。3、安徽四建公司要求赔偿损失，损失金额没有证据证明。整个施工中南谯区国资公司没有过错，也没有证据证明南谯区国资公司过错造成的损失，一审法院的认定符合法律规定。安徽四建公司的三点上诉理由和要求均没有事实依据，请求二审依法处理。南谯区国资公司上诉请求：一审判决南谯区国资公司支付安徽四建公司逾期付款利息有误，应予改判。事实和理由：1、安徽四建公司2010年9月10日以完成“三通一平”、超深基础工程为由，申请工程款1080万元，南谯区国资公司审核确认后于2010年9月30日付安徽四建公司工程款700万元，此款未在应付工程款中予以扣减。2、一审判决认定安徽四建公司在2010年10月底完成超深基础工程，但其中22栋楼的一层楼面植筋和灰土回填以及8#楼超深基础均是在2010年10月底以后陆续施工完成。据估算，安徽四建公司2010年10月底后陆续完成的工程价款约330万元，此款不应计算在南谯区国资公司应付安徽四建公司工程款范围之内。故至2010年10月底，南谯区国资公司应付安徽四建公司工程款金额为1567.38万元，而南谯区国资公司在2010年9月30日付给安徽四建公司工程款700万元，2011年9月给付484万元、2012年7-8月给付800万元。至2012年8月，“三通一平”、超深基础工程的工程款全部付清。据此计算，南谯区国资公司应付安徽四建公司逾期付款利息为42.96万元。安徽四建公司答辩认为，南谯区国资公司上诉提出的事实不客观，理由不成立，请求二审依法处理。安徽四建公司一审诉讼请求为，请求判令南谯区国资公司支付或者返还：1、工期延误（2011年7月1日-2012年4月30日）损失12781598元（其中脚手架、塔吊10个月产生的费用2184798元，租赁小型机械、现场人员窝工工资10596800元）；2、实施节能减排政策停水停电造成的损失751583元；3、材料超运距增加的远征费3464529元；4、2011年11月1日-2012年4月30日期间的人工费定额调整1033577元；5、“三通一平”工程不让利部分1798830元；6、未列入结算而实际产生的真石漆辅助材料费用287156元；7、未列入结算但实际发生的场地清表等其他工程费用322678元；8、因延期支付工程款产生的利息4779231元；9、修改工程费率管理费和利润差值669196元；10、违规收取的工程成本款10860529元。南谯区国资公司承担本案诉讼等相关费用。一审判决认定事实：2010年5月，南谯区国资公司对外发布桂香园安置小区建设招标文件，主要内容：19.4、取费标准：本工程按核定的工程类别三类取费，具体见附表二。21.1、本工程编制控制价，控制价×0.85+（暂定价+预留金）×0.15×1.0341作为投标总报价的最高限价；控制价×0.83+（预留金+暂定材料价款）×0.17×1.0341作为报价下限。高于报价上限的报价为废标，低于报价下限的报价按废标处理。上下限值由控制价编制单位在控制价总说明中以具体数值说明并精确到分。21.2、招标人或招标代理机构应将工程控制价的所有内容在开标前7天公布。若投标人对工程控制价有异议，可在开标前5天向招标人书面提出。招标人应根据投标人书面疑问对工程控制价进行复核，并在2天内将复核结果公布，并通知所有投标人。21.3、投标人在开标前5天未提出异议的或投标人提出异议经招标人复核后的工程控制价，视为合理有效。41.4.1、经投标人确认的，在评标中经过修正的投标总报价作为中标价，所报各项单价、费率等亦为中标价的组成部分。安徽四建公司投标并中标桂香园安置小区二标段工程。2010年6月23日，南谯区国资公司（甲方）与安徽四建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要内容：一、合同工期，合同工期总日历天数360天；二、合同价款80918786.07元；三、本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围执行招标文件及招标评标办法补充说明；四、工程款（进度款）按月支付当月完成合格工程量价款的75%。工程竣工验收合格决算审核完成后支付总价款的95%，余款在工程质量保修期满二周内付清（无息），工程竣工后七日内由业主组织验收；五、招标工程量清单以外发生的，按实调整计算工程量，综合单价按招标文件执行。合同签订后，安徽四建公司进场施工。在施工前期，安徽四建公司施工了场地“三通一平”工程和超深基础工程，“三通一平”工程于2010年7月初完工，超深基础于2010年10月底完工。2011年8月30日，因增加了“三通一平”等工程量，南谯区国资公司与安徽四建公司签订《南谯区桂香园安置小区二标段施工补充协议》，将工程工期延长至2011年10月31日。涉案工程于2012年4月30日进行竣工验收，同年6月交付使用。工程验收交付后，南谯区国资公司的管理单位南谯区重点局与安徽四建公司就工程结算多次协商，形成多次会议纪要。2014年8月4日，安徽四建公司向南谯区重点局出具结算申请报告，提出由于工期延误造成脚手架延误工期8个月，塔吊租赁延期10个月（另其他小型机械闲置费用、人员窝工费用），要求南谯区国资公司给予补偿；就国家政策性节能减排致停水停电28天，要求南谯区国资公司给予补偿；要求人工费、材差按实际施工节点进行调整；材料采购费按实调整；前期“三通一平”、合同外增加的工作内容，不让利17%；实际完成未签证项目即由于一标段排水导致的21#楼垫层浸泡返工、塔基被水冲裸露后加固、场地平整前清除杂物、农作物、障碍及场地清表等费用，南谯区国资公司予以计算。2014年9月30日，双方召开桂香园安置小区二标段决算审计中分歧问题协调会，就安徽四建公司提出的相关结算问题进行议定：关于实际完成未签证项目，施工单位提出：由于一标段排水导致的21#楼垫层浸泡返工、塔基被水冲裸露后加固、场地平整前清除杂物、农作物、障碍等费用应予计算。南谯区重点局议定：此部分工程在施工中实际发生，但无原始计量单、签证等书面材料，上报区政府研究。关于工程款延期支付要求支付利息，安徽四建公司提出：前期工程施工单位2010年10月份上报2090万元，业主延期支付1-2年，按照合同通用条款第26.2条、35.1条约定按同期银行利率承担利息费用，工期顺延。南谯区重点局议定：区政府2011年9月支付484万元，2012年9月支付800万元，实际造成工程款支付滞后10个月和22个月（以实际付款依据为准），建议根据合同条款按银行同期贷款利率支付利息。2014年9月18日，造价咨询人安徽中润国元工程项目管理有限公司就滁州市南谯区桂香园安置小区二标段工程作出皖中润国元滁造价【2014】-022号竣工结算书，核定工程金额为115876347.26元。其后，南京永道工程咨询有限公司就涉案工程进行了复审，审核结论：上述工程竣工结算审计送审金额115876347.26元，审定金额114377681.58元，核减金额1498665.68元。2015年2月1日，安徽四建公司向南谯区国资公司、南谯区重点局出具报告，提出涉案工程决算，存在六条内容未列入决算。2015年2月2日，涉案工程的建设单位、施工单位、跟踪审计单位、结算复审单位等共同出具南谯区政府投资建设工程结算审计结果确认表，工程名称：滁州市南谯区桂香园安置小区二标段工程竣工结算复审；结算复审单位：南京永道工程咨询有限公司；跟踪审计单位送审金额115876347.26元；审计核定金额为114377681.58元，核减金额为1498665.68元，复审核减率1.29%。同日，南谯区审计局向南谯区重点局、安徽中润国元工程项目管理有限公司、安徽四建公司出具南审投征【2015】10号审计报告征求意见书。2015年2月5日，滁州市南谯区审计局出具南审投报【2015】7号审计报告，审计结果：送审金额为115876347.26元，审定金额为114377681.58元，审减金额为1498665.58元，复审核减率1.29%。2015年2月3日，安徽四建公司发出南谯区重点工程建设项目资金申请表，主要内容：项目名称桂香园安置小区二标段；累计已拨付金额9336.9万元，审计结算额114377681.58元，本次申请金额15289797.50元；项目审计结算款付95%，审计结算尾款1528.9797万元，含分包项目工程。项目部审核意见：同意支付。安徽四建公司及南谯区重点局均在该表中盖章。2015年2月13日，南谯区国资公司向安徽四建公司支付15289797.50元。2015年2月3日，安徽四建公司发出南谯区重点工程建设项目资金申请表（质量保证金），桂香园安置小区二标段项目二年保修期已过，要求返还该项目3%质量保证金3431330.45元。2015年2月17日，南谯区国资公司向安徽四建公司支付3431330.45元。在案件审理过程中，安徽四建公司申请对未列入结算项目进行鉴定。一审法院委托安徽人和项目管理有限公司进行鉴定。安徽人和项目管理有限公司出具鉴定报告的主要内容：五、鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件及说明：2、本鉴定只计算诉讼中的费用及造价，不涉及到任何一方的过错和原因；八、鉴定结论：序号              项     目              金  额      平均每天的损失（元/天）      是否包括在上报决算范围内                  一              人员窝工费用（156天）              3824494.58              24515.99               包括                  脚手架延期租赁费（166天）              638923.16              3848.93               包括                  塔吊延期租赁费（76天）              190000              2500.00               包括                  小型机械搅拌机台班费（182天）              252525              1387.50               不包括                  二              停水停电误工费（26天）              587788.1              22607.23               不包括                  三              远征费              0              不包括                  四              2012年人工费调整              357269.79              包括                  五              三通一平让利17%费用              1798829.79               包括                  六              批两遍腻子费用              202875.5              包括                  七              实际发生但未列入审计决算费用              16262.07              不包括                  八              延迟支付工程款发生的利息              4412018.89              不包括                  九              管理费及利润三类取费与三类取费*0.8差值              669196.59              不包括                  十              除前期土方以外让利17%造价金额              12431891.9              不包括                  十一              模板支撑架及卡具延期费用(166天）              1223893.21               7372.85               不包括      安徽四建公司为此支付鉴定费26万元。一审另查明：南谯区重点局系涉案工程项目建设管理单位。原审判决认为：本案争议焦点是安徽四建公司要求南谯区国资公司支付相关损失及不让利等十项诉讼请求能否成立。一、已经包含在安徽四建公司报送的工程决算书中的损失索赔项目。本案涉案工程验收后，安徽四建公司向南谯区国资公司上报工程决算报告，亦就结算项目中有争议部分向南谯区国资公司提出，双方多次协商，最终确认了结算金额。安徽四建公司以该结算价向南谯区国资公司申请95%的工程款和3%的质量保证金，南谯区国资公司按照安徽四建公司的申请给付了相应的工程款，庭审中安徽四建公司对审计报告审计的结算金额亦无异议。故安徽四建公司报送的工程决算报告中包含的工程项目，双方已经结算完毕，安徽四建公司再以此进行诉讼，无合同和法律依据，不予支持。鉴定结论中第一项前三点及第四、五、六项包括在安徽四建公司报送的工程决算中，与此对应的诉讼请求，不予支持。二、未包括在安徽四建公司报送的工程决算书中的损失索赔项目。安徽四建公司在报送决算报告时并未提出，属于漏算，安徽四建公司在结算后向南谯区国资公司主张，并在未予补充结算的情况下提起诉讼，系维护自身合法权益的行为，未违反相关法律规定。南谯区国资公司称安徽四建公司提起诉讼已经超出诉讼时效的理由，本案中安徽四建公司虽在报送决算时有漏算项目，但是其一直与南谯区国资公司进行协商，至审计报告作出后，安徽四建公司方知晓自身权益受到损害，故安徽四建公司就未报送项目提起诉讼并未超过诉讼时效，南谯区国资公司的此抗辩理由，无事实依据，不予支持。1、安徽四建公司主张的小型机械搅拌机台班费及模板支撑架及卡具延期费用，安徽四建公司诉讼中称系南谯区国资公司造成工期延误而产生的损失。在施工中，因安徽四建公司在合同外施工了“三通一平”工程和深基坑工程，造成工期延误四个月，而涉案工程的工期延长了四个月，对于增加工程量，安徽四建公司已经得到延长工期及相应的利润，故安徽四建公司要求上述期限内的损失，无法律依据，不予支持。对于2011年10月31日之后工期延误，安徽四建公司称系南谯区国资公司延期支付工程款及分包项目等造成。对于延期支付工程款，南谯区国资公司虽在2014年9月30日的会议纪要中认可有两笔进度款未按时支付，但施工中，安徽四建公司并未因南谯区国资公司延期支付工程款而停工，而是垫资施工，故南谯区国资公司延期支付工程款并未造成工期的延误。安徽四建公司虽称分包工程延期造成工期延误，但未举证证明，亦未举证是何分包工程及分包工程系南谯区国资公司指定分包，对分包工程造成工期延误的理由，不予采信。安徽四建公司称纪检部门参与前期工程导致工期延误，但并未提供证据证明，仅以其单方作出的申请报告为支撑，证据不足。故安徽四建公司主张工期延误的相关损失，无证据证明系南谯区国资公司造成，安徽四建公司要求南谯区国资公司支付工程工期延误（2011年7月1日-2012年4月30日）的损失共12781598元（其中脚手架、塔吊10个月产生的费用2184798元、租赁小型机械、现场人员窝工工资共10596800元）的诉讼请求，证据不足，不予支持。2、安徽四建公司主张的因实施节能减排政策停水停电造成的损失。该停水停电系国家政策造成，并非南谯区国资公司原因。安徽四建公司主张停水停电造成的损失，主要包括窝工费、租赁费，安徽四建公司并未提供停水停电造成的租赁费损失的证据，对此损失不予支持，对于停水停电造成的窝工费，鉴定机构虽然按照人工费的标准给予计算，但是安徽四建公司并未提供停水停电导致现场窝工，亦未提供发包方要求施工人员留在施工现场，以及留在施工现场人员产生的费用的证据，故安徽四建公司主张的停水停电造成的损失，不予支持。3、安徽四建公司主张的材料超运距增加的远征费。该费用是原计划经济时代所计取的费用，现已取消，鉴定机构在初审报告中作出该结论时，安徽四建公司虽提出异议，但鉴定机构已给予专业答复，安徽四建公司未就此提出异议，对该项诉讼请求不予支持。4、安徽四建公司主张的未列入结算但实际发生的场地清表等其他工程费用。在2014年9月30日的会议纪要中，南谯区重点局作为管理单位参与工程项目协调，对实际发生了21#楼基础垫层冲毁及塔吊基础损坏及拆除重做的事实予以认可，故重做此部分工程的费用16262.07元，予以支持，南谯区国资公司应当支付给安徽四建公司。5、安徽四建公司主张的延期支付工程款利息。根据安徽四建公司提供的申请报告，主要系前期工程的工程款利息。合同履行前期，安徽四建公司主要实施了“三通一平”工程和超深基础工程，“三通一平”工程于2010年7月初完工，超深基础工程于2010年10月底完工，前期工程的总造价为24198399.99元（施工前期合同内变更15415878.05元+施工前期场地平整土方工程8782521.94元），合同约定按月支付当月完成合格工程量价款的75%，“三通一平”工程虽系合同外工程，但安徽四建公司在2014年8月24日的申请报告中自认应与合同内工程款（进度款）同期调整支付，故“三通一平”工程完工后，应参照合同约定支付75%的工程款，故南谯区国资公司应于2010年10月底支付安徽四建公司18148799.99元（24198399.99元×75%），安徽四建公司于2010年10月就前期工程向南谯区国资公司请款2090万元，南谯区国资公司至2011年9月支付484万元、2012年9月支付800万元，剩余工程款5308799.99元于2015年2月支付，显然工程款支付滞后，安徽四建公司主张南谯区国资公司支付逾期给付工程款的贷款利息符合合同约定，予以支持。根据鉴定结论，484万元和800万元两笔工程款逾期付款利息分别为244420.00元和904095.24元。2010年11月到2015年2月延期1528.971万元，鉴定机构虽在鉴定结论中给予计算，但根据鉴定人员陈述，系依据安徽四建公司单方提供的材料和基数给予计算，因南谯区国资公司应于2010年10月底向安徽四建公司支付18148799.99元，其中5308799.99元于2015年2月中旬才予支付，实际支付滞后51.5个月，故对此部分逾期给付工程款产生的利息1458879.47元，南谯区国资公司应予支付。超出部分，安徽四建公司无证据证明，南谯区国资公司亦未认可，不予支持。综上，南谯区国资公司应支付安徽四建公司逾期付款利息共计2607394.71元。6、安徽四建公司主张的返还修改工程费率管理费和利润差值。因管理费和利润是施工企业组织和管理工程施工所发生的费用及对该工程预期得到的利润，施工企业可自行报价，合同双方亦可自行约定，取费区间只是建议，并非强制性规定不可调整，安徽四建公司在投标时认可以15.2和10.4的费率计取，系真实意思表示，现主张返还修改的工程费率管理费和利润差值，有违诚实信用，亦不符合法律规定，不予支持。7、安徽四建公司主张的返还违规收取的工程成本款。庭审中，安徽四建公司称违规收取工程成本款，主要系招标文件控制价说明中要求让利17%。招标控制价是招标人根据相关规定，按设计施工图纸计算的，对招标工程限定的最高工程造价，涉案招标文件中编制控制价，并未违反相关法律法规的规定。南谯区国资公司在招标文件中对工程的报价予以限定，制定相应的投标报价要求，安徽四建公司按照招标文件的要求编制投标文件，并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，符合相关法律规定。根据招标文件，若安徽四建公司对控制价有异议，应当提出，而安徽四建公司为中标在此区间内按最低限价报价，并未就此提出异议，系对招标文件的认可。后南谯区国资公司与安徽四建公司以此签订合同，亦是安徽四建公司对招标文件控制价的认可，安徽四建公司称南谯区国资公司违规收取工程成本款，无事实和法律依据，不予支持。综上，安徽四建公司诉讼请求中主张南谯区国资公司给付实际发生的工程款16262.07元及逾期支付工程款利息2607394.71元，共计2623656.78元，符合法律规定，予以支持；超出部分，无合同约定和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款、第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南谯区国资公司于判决生效后十日内向安徽四建公司支付人民币2623656.78元；二、驳回安徽四建公司的其他诉讼请求。案件受理费237741元，由安徽四建公司负担210000元，由南谯区国资公司负担27741元；鉴定费260000元，由安徽四建公司负担240000元，由南谯区国资公司负担20000元。二审庭审中，安徽四建公司未提供新证据，将一审中提供的证据重新组合，以证明其上诉请求和理由。南谯区国资公司除举证一审提供的证据外，另举证两组新证据证明其上诉主张：1、汇单、发票、资金审批表各一份，证明：2010年9月15日，南谯区国资公司支付安徽四建公司700万元。2、安徽祥如建设工程管理有限公司2016年8月13日出具的《说明》，证明8号楼超深基础与22栋楼的一层楼面植筋和灰土回填的工程量在2010年10月以后完成。安徽四建公司以该两组证据不属于新证据为由，不予质证。本院经审查认为：（一）原审对当事人提供证据的审查和认定并无不当，原审判决认定的事实，本院予以确认。（二）关于南谯区国资公司二审新提供的证据：1、南谯区国资公司二审中新提供的徽商银行业务委托书、发票、《南谯新区建设工程资金拨款申请审批表》、工程款支付证书等，均为复印件，在安徽四建公司拒绝质证的情况下，本院无法判断该组证据的真伪。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，二审中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据和二审新调取的证据，南谯区国资公司二审中新提供的上述证据，不符合司法解释规定的二审新证据的条件，故即使上述证据真实，也不应认定为新证据。2、安徽四建公司拒绝对安徽祥如建设工程管理有限公司2016年8月13日出具的《说明》质证，该《说明》的内容是否客观，在没有其他证据佐证的情况下，无法判明。且该《说明》只说明8号楼超深基础与22栋楼的一层楼面植筋和灰土回填工程在2010年10月底以后完成，并未说明10月底后完成的工程量及价款，南谯区国资公司在上诉状中亦陈述：“据估算，安徽四建公司2010年10月底后陆续完成的工程价款约330万元”，故即使《说明》的内容客观真实，因其内容不具体，无法确定安徽四建公司2010年10月底后完成的工程量及价款，南谯区国资公司提供该份证据的证明目的无法实现。因此，该份证据的证明力本院不予认定。根据一审认定的证据，二审另查明以下事实：1、滁州市南谯区审计局《审计报告》（南审投报〔2015〕7号）载明：“六、审计发现的问题及建议：该工程施工前期场地平整土方工程，工程结算价款为878.25万元，项目管理单位违反2008年安徽省人民政府第211号令修改《安徽省建筑工程招标投标管理办法》的第三条规定，对依法必须进行招标的项目不招标，而直接发包给该工程的施工单位安徽四建公司施工。并且没有及时签订相关附加合同协议，造成后期工程价款结算严重扯皮纠纷。”2、根据安徽四建公司给南谯区国资公司《关于南谯新区桂香园安置小区门窗工程招标的委托函》及相关合同等，案涉工程的油漆、外墙粉刷、门窗等工程，由安徽四建公司对外分包并签订分包合同。本院认为，综合归纳安徽四建公司、南谯区国资公司的上诉请求和理由，及对相对方上诉陈述的抗辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题是：1、南谯区国资公司是否因违约行为承担过错赔偿责任；2、结算时扣除工程价款的17%及改动取费费率是否合法；3、结算时扣除的招标工程量清单以外工程价款的17%是否应予返还；4、南谯区国资公司延迟支付工程价款应承担的利息数额；5、南谯区国资公司应支付的未列入工程结算项目的款项数额。结合案件事实和有关法律规定，本院逐一分析、评判如下：关于南谯区国资公司是否应承担违约赔偿损失的过错责任问题。（一）安徽四建公司主张南谯区国资公司的违约行为主要是：1、施工现场不具备开工条件。合同约定的工程内容施工前，安徽四建公司先施工了“三通一平”、超深基础等工程项目，但双方已经通过补充协议的方式变更了合同工期，故南谯区国资公司不因施工现场不具备开工条件而构成违约。2、案涉分包工程工期延误。根据二审认定的事实，分包工程由安徽四建公司委托有关单位招标，与分包单位签订合同，故安徽四建公司为分包工程合同的相对方，根据合同相对性原则，即使分包单位存在违约行为，安徽四建公司无权要求南谯区国资公司承担违约责任。3、工程存在漏项及设计变更。《建设工程施工合同》对工程设计变更已作了明确约定，安徽四建公司未举证证明案涉工程设计变更不符合合同约定，其以工程存在设计变更等为由，要求南谯区国资公司承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。4、工程款延期支付。案涉工程款（进度款）存在延期支付的事实，当事人没有争议。综上，安徽四建公司主张南谯区国资公司履行合同过程中存在违约行为，部分成立，本院予以采纳。（二）安徽四建公司虽然主张南谯区国资公司应承担违约赔偿损失的过错责任，但没有明确的数额主张，南谯区国资公司辩称“安徽四建公司要求赔偿损失，损失金额没有证据证明”的理由，部分成立。（三）安徽四建公司一审提出的10项诉讼请求中，“工期延误损失12781598元”“实施节能减排政策停水停电造成的损失751583元”“人工费定额调整1033577元”“延期支付工程款产生的利息4779231元”等，是基于其认为南谯区国资公司存在违约行为而提出，可以视为安徽四建公司提出的赔偿损失诉讼请求，上述诉讼请求一审纳入未列入工程决算的项目处理，故本院在分析、评判第五个争议焦点时一并处理。关于扣除工程价款的17%及改动取费费率问题。案涉工程在招标时，已明确规定工程让利17%、调整有关费率，安徽四建公司自愿投标，并在中标后按上述条件与南谯区国资公司签订《建设工程施工合同》，表明其接受标书规定的条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，因此，安徽四建公司以让利17%违反《住房和城乡建设部建设工程工程量清单计价规范》《安徽省建设工程工程量清单计价规范》的规定，主张上述合同内容无效，不应得到支持。南谯区国资公司招标时要求工程让利17%、调整工程的取费费率，安徽四建公司投标时对该要约邀请作出回应，不属于《中华人民共和国招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”规定的范围。综上，安徽四建公司主张让利17%因违反法律规定而无效，实属牵强，本院不予支持。关于招标工程量清单以外工程价款的17%应否返还问题。在案涉工程施工合同履行过程中，增加了“三通一平”工程，此属于当事人协商一致新达成的合同。滁州市南谯区审计局南审投报〔2015〕7号《审计报告》在“审计发现的问题及建议”中指出，该项工程未按规定招标，佐证了该项工程不在原合同范围内。因此，“三通一平”工程是否让利17%，应该根据当事人是否已协商达成一致确定，不能直接适用当事人之间就招标工程量清单签订的《建设工程施工合同》，确定安徽四建公司应让利。《南谯区桂香园安置小区二标段施工补充协议》并未对招标工程量清单以外的工程价款是否让利作出明确约定，且安徽四建公司在工程施工结束后，于2014年8月4日明确向南谯区国资公司提出前期“三通一平”工程不让利，表明当事人对“三通一平”工程是否让利17%，未能达成一致。安徽四建公司在工程决算书签字，并不意味着其放弃了权利。原审以当事人结算达成一致、安徽四建公司已按结算价申请支付工程款等为由，不支持安徽四建公司的此点主张，理由不能成立。案涉“三通一平”工程决算扣除的17%让利，按照一审法院委托鉴定的结论，数额为1798829.79元，南谯区国资公司应支付给安徽四建公司。关于延期支付工程款产生的利息问题。南谯区国资公司上诉提出，其2010年9月30日另支付了安徽四建公司700万元，且安徽四建公司2010年10月底后完成的“三通一平”、超深基础工程量约为330万元，应据此重新计算其延期支付工程款的利息，但其未能完成举证责任，应承担相应的不利后果。故南谯区国资公司上诉提出只承担42.96万元延期付款利息的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定南谯区国资公司支付安徽四建公司延期支付工程款的利息2607394.71元，并无不当，且安徽四建公司对此未提出上诉，本院维持原审判决的认定。关于未列入决算的项目是否支持的问题。根据原审法院委托鉴定的鉴定报告，未包括在上报决算内的项目及数额分别为“小型机械搅拌机台班费”252525元、“停水停电误工费”587788.1元、“实际发生但未列入审计决算费用”16262.07元、“迟延支付工程款支付的利息”4412018.89元、“管理费及利润三类取费与三类取费*0.8差值”669196.59元、“除前期土方以外让利17%造价金额”12431891.9元、“模板支撑架及卡具延期费用”1223893.21元等共计7项。1、“实际发生但未列入审计决算费用”16262.07元，原审判决已认定，当事人未上诉，本院予以维持。2、“迟延支付工程款支付的利息”4412018.89元，原审判决已审查认定了南谯区国资公司承担的数额，本院已决定维持。3、“除前期土方以外让利17%造价金额”12431891.9元，实际为招标工程量清单以内的17%让利问题，根据前述分析，此部分不应予以支持。4、“管理费及利润三类取费与三类取费*0.8差值”669196.59元，此部分属于变动取费费率问题，当事人通过招投标已达成一致，根据前述分析，安徽四建公司现反悔，无事实和法律依据，且有违诚信原则，本院不予支持。因此，需要审查的是“小型机械搅拌机台班费”252525元、“停水停电误工费”587788.1元、“模板支撑架及卡具延期费用”1223893.21元等三项费用是否应予支持。根据安徽四建公司陈述的理由，此三项费用均为未按期完工（施工）增加的费用。因此，审查该三项费用是否应予支持时，应与合同履行情况综合考虑。案涉合同履行过程中，南谯区国资公司存在延期支付工程款的违约行为，且案涉工程确实未在合同及补充协议约定的期限内交付完工。对安徽四建公司而言，按照合同约定拿到工程款（工程进度款），是其履约的根本目的。南谯区国资公司延期支付工程款，无疑增加了安徽四建公司履约的难度，甚至对整个工程施工造成影响。在不能明确排除南谯区国资公司延期支付工程款未对工期造成影响的情况下，不能排除安徽四建公司多支付的上述三项费用与南谯区国资公司的违约行为无关。当然，上述三项费用的发生，也可能与安徽四建公司施工现场管理不善等自身因素相关。综合上述两方面因素，本院酌定南谯区国资公司承担上述三项费用的60%，计1238523元。一审判决以南谯区国资公司延期支付工程款，安徽四建公司垫资施工，未影响施工等为由，不支持安徽四建公司要求南谯区国资公司支付上述三项费用，理由有失偏颇，本院予以纠正。综合上述分析、认定，安徽四建公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。南谯区国资公司应支付安徽四建公司的款项为：1、延期支付工程款的利息2607394.71元；2、未列入结算但实际发生的场地清表等其他工程费用16262.07元；3、扣除的招标工程量清单以外工程价款的17%计1798829.79元；4、小型机械搅拌机台班费、停水停电误工费、模板支撑架及卡具延期费用共计1238523元，以上费用合计为5661009.57元。南谯区国资公司未完成其应承担的举证责任，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第一百零七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁民一初字第00116号民事判决；二、滁州市南谯区国有资产运营有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽四建控股集团有限公司5661009.57元；三、驳回安徽四建控股集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费237741元，由安徽四建控股集团有限公司承担166418元，滁州市南谯区国有资产运营有限公司承担71323元；一审鉴定费260000元，由安徽四建控股集团有限公司承担182000元，滁州市南谯区国有资产运营有限公司承担78000元；二审案件诉讼费174829.84元，由安徽四建控股集团有限公司承担122380元，滁州市南谯区国有资产运营有限公司承担52449.84元。本判决为终审判决。审 判 长  余思民审 判 员  王 彪代理审判员  曹 晗二〇一七年八月二十八日书 记 员  刁 萌附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。