浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第240号
上诉人（原审原告）吕××。
委托代理人董××。
上诉人（原审被告）浙江省××工程建设集团有限公司
，住所地杭州市××××钱江大厦。
法定代表人王××。
委托代理人陈×。
委托代理人慈×。
上诉人吕××与上诉人浙江省××工程建设集团有限公
司建设工程施某某同纠纷一案，衢州市中级人民法院于2008年
7月16日作出（2007）衢中民一初字第47号民事判决，吕××
、浙江省××工程建设集团有限公司均不服该判决，分别向本
院提出上诉。本院2008年9月17日立案受理后，依法组成合议
庭，于2008年10月16日公开开庭审理了本案，上诉人吕××及
其委托代理人董××，上诉人浙江省××工程建设集团有限公
司的委托代理人陈×、慈×等到庭参加了诉讼。本案现已审理
终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认
定以下事实：
2002年8月18日，浙江省××工程建设集团有限公司（以
下简称工程××）与业主方签订《衢江某某工程乙施某某同协议书》，由工程××承包建设衢江某某第ⅱ合同段甲。同年9
月18日，吕××以施工一队名义，与工程××下属衢江某某第
ⅱ合同段乙经理部签订《工程甲施某某同》，约定：工程××
将衢江某某第ⅱ合同段桥梁及路基所有工程乙及与此有关的一
切工作（衢江某某w21-
w25墩下部结构除外）承包给吕××施工，按吕××实际完成
并由工程××向业主进行计量的总工作量的86.5%作为劳务报
酬，2%作为优良工程保某某。施工期间物价调整而引起的变动
由吕××自负。其中工程壬金由工程××统一负责交纳，税率
以业主或当地税务部门确定为准。合同对主要工序的完工时间
和奖罚作出约定，并对每月的工程进度进行考核，以每月计划
完成某程丙的2%作为考核基金（在每月支付的工程款中暂扣）
，按完成比例进行返还。如工程被上级部门评为优良，由工程
××返还吕××优良工程保某某，否则扣除2%优良工程保某某
，且由吕××承担由此造成的一切损失。合同签订后，吕××
按约进场施工。2003年10月，吕××陆续某某程庚移交了所完
成的部分工程。后，工程××另行组织施工。同年10月6日，
双方开始结算。12月25日，工程××项目部负责人在《结算汇
总》上签字，确认应支付吕××工程款368747元。同时，双方
签署《未结算项目说明》，对w1-
w20临时道路填筑、钻孔桩声测管5706米、无粘接钢铰线2.272
t差价、紧急防洪停工期间索赔及补偿费用、防洪甲间丰某某
领取纺织袋（价款1800元）、排水沟及管道（购货款由项目部
支付）作挂项另行结算，经业主签证单签复后，项目部扣除管乙，余款付吕××。已完成某作量中暂扣保留金140797元，待
下部工程验收优良后支付。工程××承包的工程经验收，质量
等级为优良。
经原审法院委托，衢州市华瑞工程造价咨询有限公司（
以下简称华某某司）作出（2008）建鉴字第1号《工程造价鉴
定书》，鉴定结论为钻孔桩声测管预埋可以单某某项计算工程
造价，造价为129752元；《未结算项目说明》第七项排水沟、
管道，扣除购货款后的工程戊用为16543.57元；对照业主对工
程××的材料补差，工程××应支付吕××已完成某程的材料
补差金额为154416.87元。
原审法院经审核认定，w1-
w20临时道路填筑造价为56971元，无粘接钢铰线2.272t差价为
12200.64元，紧急防洪停工期间索赔及补偿费用为431524元。
经鉴定，钻孔桩声测管5706米造价为129752元，排水沟及管甲
除购货款后的工程戊用为16543.57元。工程××应付吕××的
工程款为368747元＋140797元＋（56971元＋12200.64元＋431
524元＋1800元）×（1-
11.5%）＋129752元＋16543.57元=1100548.21元。2003年12月
27日，经结算，工程××应付吕××设备租金343192元；2005
年1月21日，经结算，工程××应付吕××设备租金143391元
，两项合计486583元。期间，吕××代工程××支付材料款9
万元；工程××代吕××支付工资、材料款271667.74元，代
付推土机租赁费15000元。上述款项折抵后，工程××尚欠吕
××工程款903880.47元、租金486583元。2007年9月17日，吕××诉至原审法院，请求：一、确认
吕××、工程××签订的《工程甲施某某同》无效；二、判令
工程××支付1635385.56元，利息379269元（计算至2007年9
月10日，之后的利息按每日万分之二点一计算至实际履行之日
）；三、工程××承担诉讼费。
原审法院对双方当事人有争议的事实，结合相关证据，
分析认为：（一）钻孔桩声测管预埋应否单某某项计算工程造
价及造价金额。鉴定结论为钻孔桩声测管预埋可以单某某项计
算工程造价，虽然在《未结算项目说明》有“经业主签证单签
复后付款”的约定，但工程××与业主已经结算，工程××未
能举证证明已要求业主对该项目进行签证，故钻孔桩声测管预
埋造价应按鉴定结论认定为129752元。（二）《未结算项目说
明》第七项排水沟、管甲除购货款后的工程戊用。经鉴定该费
用为16543.57元，工程××对该鉴定结论，没有足以反驳的相
反证据和理由，对该项目鉴定结论予以确认。（三）材料补差
问题。吕××、工程××双方约定，施工期间物价调整而引起
的变动由吕××自负。按建设局相关文件，业主对工程××材
料平均价超过合同价20%的部分予以补差。吕××要求工程×
×对材料进行补差，也应按此方法进行计算。吕××于2002年
9月与工程××签订合同，至2003年10月双方开始结算，期间
，钢筋平均价并未超过合同价的20%，工程××不应对其进行
补差。（四）紧急防洪甲间索赔及补偿费用。《未结算项目说
明》约定该项费用扣除管乙后应支付吕××，经业主方审核，
紧急防洪停工期间索赔及补偿费用共计431524元。工程××主张防洪乙作由其组织，材料费、人工费某扣除，证据不足，不
能否定双方在《未结算项目说明》中的约定，故紧急防洪停工
期间索赔及补偿费用应按431524元计算。（五）试验费。工程
××提供的证据，不能证明试验费用的具体金额，且在双方的
结算材料中，已包含试验费项目，工程××主张吕××应承担
试验费195515元，不能认定。（六）资料费某否由吕××承担
。合同中未对资料费作出约定，在双方结算中，亦未涉及该项
费用，结合工程××收取管乙的事实，工程××主张由吕××
承担资料费，依据不足。（七）张某某工伤赔偿费用应否从工
程款中扣除。张某某的工伤赔偿费用涉及保险、理赔问题，双
方对该费用的承担争议较大，不宜直接从工程款中抵扣，可另
案处理。（八）工程××代吕××支付的设备租赁费、使用费
的金额。工程××主张代吕××支付的设备租赁费、使用费60
040元，吕××对其中的推土机租金15000元予以认可，原审法
院予以认定，对工程××主张的其他费用，工程××提供的证
据不足，不能认定。（九）税金的承担。双方在合同中约定工
程壬金由工程××统一负责交纳，税率以业主或当地税务部门
确定为准。合同未约定税金由吕××承担，在双方的结算中，
亦未涉及税金，结合工程××收取管乙的事实，工程××主张
由吕××承担税金，依据不足。（十）合同约定的管乙。吕×
×、工程××在合同中约定按吕××实际完成并由工程××向
业主进行计量的总工作量的86.5%作为劳务报酬（其中2%作为
优良工程保某某），吕××认为管乙为11.5%，工程××认为
管乙为13.5%。根据双方结算清单中扣除管乙11.5%的事实，应认定为合同约定的管乙为11.5%。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的
行为依法应认定无效。工程××在承包建设衢江某某第ⅱ合同
段甲后，又与吕××签订《工程甲施某某同》，将衢江某某第
ⅱ合同段桥梁及路基所有工程乙及与此有关的一切工作承包给
吕××施工，吕××非工程××单位职工，又不具备相应资质
条件，故吕××、工程××签订的《工程甲施某某同》属无效
合同。工程××关于双方是内部承包、劳务分包关系的抗辩不
能成立。建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格
，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕×
×施工的工程，经验收合格，请求按合同约定支付工程款，应
予支持，但工程款金额应据实结算。当事人对欠付工程款利息
计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民
银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计
付。本案中，双方当事人对付款时间约定不明，吕××未完成
全部工程，移交工作时已对部分工程己结算，对已结算的工程
款368747元，可从结算之日起计息，对未结算的工程款535133
.47元，可从起诉之日开始计息。承租人应按照约定的期限支
付租金。本案双方当事人对支付期限没有约定，按合同有关条
款及交易习惯均不能确定，因租赁期限超过一年，吕××主张
从结算之日起按每日万分之二点一计息，应予支持。工程××
主张吕××应承担违约责任，因工程××未提起反诉，可另案
处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五
）项、第二百二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十
七条、第十八条之规定，判决：一、吕××与工程××签订的
《工程甲施某某同》无效。二、工程××于判决生效后十日内
支付吕××工程款903880.47元，并支付相应的利息（其中368
747元从2003年12月25日起算，535133.47元从2007年9月14日
起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分别计算至
判决确定的履行之日止）。三、工程××于判决生效后十日内
支付吕××设备租金486583元，并支付相应的利息（其中3431
92元从2003年12月15日起算，143391元从2005年1月21日起算
，按每日万分之二点一分别计算至判决确定的履行之日止）。
四、驳回吕××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费22917元，鉴定费8000元，合计30917元，分别由吕×
×负担4637元，工程××负担26280元。
宣判后，吕××上诉称，由于合同被确认无效，合同约
定的施工期间物价调整而引起的变动由吕××自负也同样无效
，不能以此否定吕××的材料补差请求，且在施工期间材料确
已上涨，业主对工程××所补的材料差价款，包含了吕××完
成的工程丙，补差的时间段也包括了吕××施工的期限，工程
××据此获得的差价款应支付给实际施工的吕××。请求二审
法院撤销原判第四项，判令工程××在原判第二、三项的基础
上，还应向吕××支付材料补差款154416.87元，并自2007年9
月14日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息，直至付清上述款项之日止；诉讼费由工程××承担。
工程××上诉称，（一）一审对吕××工期延误、违约
、中途擅自退场等事实未作认定，吕××应承担违约责任。一
审中，工程××已提出吕××因违约需被扣款的事实及具体金
额，对于因吕××违约所造成的其他损失，虽有陈述，但没有
明确的金额提出。人民法院应根据权利、义务相一致原则，要
求吕××在享有结算工程价款权利的同时，履行相应义务。一
审法院应作而未作释明，程序违法，损害了工程××的合法权
益。（二）一审对双方间法律关系认定为非法转包、违法分包
，与事实不符。《工程甲施某某同》虽载有“桥梁及路基所有
工程乙及与此有关的一切工作”，但在实际施工中，工程××
的项目经理部并没有将前述工作交由吕××完成。工程××对
工程仍进行了管理，如向吕××提供了一部分机械设备、紧急
防洪乙作是由工程××方为主组织完成等，并未将工程转包、
分包给吕××。（三）华某某司甲所依据的是一审法院委托，
而委托书要求：“1、《未结算项目说明》第二项钻孔桩声测
管是否应单某某项计算，如应单某某项计算工程造价，对5706
米钻孔桩声测管的造价进行鉴定。”是错误的。《未结算项目
说明》明确“经业主签证单签付后付款”，说明该项是可以计
算工程价款的，但需经业主单位签证后才能计算、结付。吕×
×不能举证证明业主进行了签证。由于委托事项错误，华某某
司所作鉴定不应作为证据使用。（四）吕××退场时，由于部
分工程丙不具备结算条件，双方所进行的是中期结算，一审将
该中期结算作为最终结算，是错误的。双方间未进行最终结算，若需作出判决，应进行全部工程辛价款审计。（五）一审所
作的工程辛工程价款判定存在的错误：1、工程壬费某在工程
价款内扣除、缴纳。双方合同将工程价款分为两部分：吕××
的劳务报酬，即成某某利润，结算额为计量总工作量的86.5%
；管乙13.5%，即工程××成某某利润。双方并没有约定工程
壬费等由谁承担，因此，对于各自所得款项，应按纳税率、费
率缴纳相应的税费。由于相应税费在业主单位拨付时，已代为
扣除。所以，无论工程××还是吕××，均需按比例承担部分
税费，而不应由任何一方独自承担。2、一审认为双方的管乙
为11.5%的理由是在中期结算的时候载明“扣除管乙11.5%”，
“优良工程保某某2%”；合同约定的13.5%管乙是包含优良工
程保某某，管乙应为11.5%，是错误的。合同明确“2%优良工
程保某某”是在吕××劳务报酬86.5%之中，约定的管乙应为1
3.5%。3、工程癸是否优良应由吕××举证，且由于吕××未
全部完成涉案工程，在关键的路面施工过程中，其已擅自退场
。因此，即使工程能够得到较好评定，吕××已不应取得2%的
优良工程保某某。4、对钻孔桩声测管预埋费用，一审要求工
程××在业主单位并未拨付任何款项的情况下，由工程××代
为支付，是错误的。5、紧急防洪乙作主要由工程××完成，
吕××享有全部补偿款，没有依据。（6）相关试验费用，应
由吕××承担。（7）吕××中途因擅自退场，相关的资料费
某由吕××承担。（8）钢护桶费用5040元，是2003年8月吕×
×处理7号桥墩时发生的；吕××在施工期间以项目部名义与
湖南桃江县路达机械厂签订购买机械设备协议，工程××代付了4万元合同价款。上述费用记录已作为证据提交给法院，应
从吕××工程价款中扣除。请求二审法院撤销原判，改判驳回
吕××的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。
吕××、工程××在法定期限内均未针对相对方当事人
的上诉提出书面答辩状。
吕××在二审庭审中针对工程××的上诉理由和请求辩
称，工程××上诉主张的费用依据不足，一审判决没有认定是
符合事实和法律的。工程××辩称吕××的上诉请求不能成立
，要求驳回。
二审期间，工程××提出以下证据材料：
证1、落款日期为2004年1月17日、吕××要求项目部支
付夏某某工资款的函，拟证明夏某某系吕××施工班某的负责
人。
证2、落款日期为2004年5月10日的领款凭证，拟证明夏
某某系吕××施工班某负责人。
证3、落款日期为2008年9月19日的夏某某证词，以及夏
某某在本院二审中的证言，拟证明张某某系吕××雇佣的员工
。
证4、夏某某身份证，拟证明夏某某的身份情况。
证5、建筑工程一切险保险协议书，拟证明张某某工伤属
合同约定的除外责任，吕××应承担张某某的工伤赔偿责任。
以上证1-5拟证明张某某的工伤赔偿应由吕××承担。
证6、业主与工程××的项目专用本第42页，拟证明项目
竣工验收报告确定的工程癸等级为优良后的14天内，保留金一半退还承包人，目前尚未评定优良等级，不具备退款条件。
证7、桩基测试合同书（超声波测试）；证8、桩基测试
合同书（净载荷试验）；证9、浙江省地球物理技术应用研究
所费用清单。
证7-9拟证明测试费用实际发生。
证10、1999年版《公路工程子招标文件范某》通知及范
某193、194页，拟证明工程××与业主结算时仅有桩基声测费
，没有声测管费用，符合范某要求。
证11、2002年9月18日《工程甲承包某同》（施工二队）
，拟证明涉案工程由工程××组织施工，除吕××外还有其他
施工队，吕××并未转分包涉案工程。
证12、2003年8月后工程××与各施工班某签订的承包协
议，拟证明吕××退场后，涉案工程由工程××组织施工完成
，涉案工程即使评定为优良，吕××也不能享有相关权益。
证13、吕××（施工一队）代付款明细及部分付款记录
，拟证明涉案工程尚未完成最终结算，项目部代付的款项应予
扣除，项目部组织完成施工的事实。
证14、黄某某身份证及证明，拟证明工程××代吕××
支付吕××欠黄某某的劳务工资34617.5元，应予扣除。
吕××认为，工程××提出的前述证据材料都在其公司
内部存档的，在一审时没有提供，因此不属于二审中新证据，
不应予以采信，不同意质证。在本院要求下，吕××发表质证
意见如下：对证1至4的证明对象有异议，夏某某现在还在工程
××干活，与工程××有利害关系；不能证明夏某某是吕××班某的负责人，夏某某的证言也不能证明张某某是吕××的雇
佣人员。对证5的证明对象有异议，该协议第2页投保的范围是
第三人责任险，不能证明张某某发生事故不是在该份保险的理
赔范围内。证6是工程××与业主签订的，鉴于合同的相对性
，不能约束吕××。对证7-
9的真实性有异议，且该三份证据也不能证明确实发生了这些
费用，如果发生了这些费用应该有相应的发票。证10的证明对
象有异议，该份通知书并没有明确声测管是否应该支付费用，
声测管是2002年作为验收的标准和工具发生在工程上的，以19
99年的通知主张，是不能成立的，而且内容上也没有提到声测
管是否需要支付费用。鉴定机构根据定额，声测管是单独计算
的。对证11、12的真实性有异议，无法判断签订时间。证13的
真实性有异议，除了其中三份有吕××签字外，其他都没有吕
××签字，不能证明工程××主张代付的事实；有吕××签字
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