河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1048号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。
住所地：安徽省阜阳市开发区。
法定代表人马宝东，公司经理。
委托代理人程晴晴，安徽淮都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶先进，男，1963年10月26日出生，汉族。
委托代理人叶玲。
委托代理人王一钦，固始县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）阜南县一帆物流运输有限公司。
住所地：安徽省阜南县。
法定代表人董辉，公司经理。
被上诉人（原审被告）王伟，男，1988年4月23日出生，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋保险阜阳支公司）因与被上诉人叶先进、阜南县一帆物流运输有限公司（以下简称一帆物流公司）、王伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第2658号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险阜阳支公司的委托代理人程晴晴，被上诉人叶先进的委托代理人叶玲、王一钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
固始县人民法院经审理查明：2015年3月2日15时许，被告王伟驾驶皖K×××××重型自卸货车沿216省道由南向北行驶至固始县马罡乡小吴集街道交叉口时，与未取得机动车驾驶证的原告叶先进驾驶的无号牌两轮摩托车发生交通事故，致原告受伤，两车不同程度受损。后被告王伟驾驶的皖K×××××重型自卸货车又与路边步行的王修明及王修明停放的两轮助力摩托车发生事故，致王修明受伤，两轮助力摩托车受损。2015年3月16日，该事故经固始县公安交通警察大队固公交认字（2015）第100号道路交通事故认定书认定：王伟承担主要责任，叶先进承担次要责任，王修明不承担责任。原告受伤后于2015年3月2日至3日在固始县人民医院住院治疗1天，支付住院医疗费2481.13元。固始县人民医院诊断证明书载明：1、右侧胫腓骨远端开放性骨折；2、右侧小腿软组织撕脱伤，治疗及处理意见：建议转上级医院治疗。2015年3月3日至6月1日原告在河南省洛阳正骨医院、河南省骨科医院住院治疗90天，支付住院医疗费77922.73元、72379.53元。出院中医诊断：右小腿下段毁损伤、血瘀气滞症、右足开放性骨折并皮肤脱套伤、右肩袖损伤、双上肢尺神经损伤，出院西医诊断：右小腿下段毁损伤、右足开放性骨折并皮肤脱套伤、右肩袖损伤、双上肢尺神经损伤。出院医嘱中记载有：禁止下地负重活动，可坐轮椅，禁止患肢负重。2015年6月1日，河南省洛阳正骨医院陪护证明：叶先进住院期间留陪护两人陪护90天。原告提供妻子李西华、女儿叶敏的身份证，证明有两人陪护。原告提供2015年7月16日在河南省洛阳正骨医院、河南省骨科医院的复查费用票据52元、127.2元、868元。原告提供固始县胡族铺镇中心卫生院证明，证明从固始县到洛阳正骨医院的车费3000元、氧气瓶费护理费700元；提供汪先鑫的收据，证明从洛阳正骨医院回固始县车费1700元，提供车票1475元、899元，原告要求交通费7774元、住宿费660元。原告要求残疾辅助器具费900元（其中拐杖100元、轮椅800元）。2015年9月24日信阳天正司鉴所（2015）临鉴字第262号司法鉴定意见书鉴定：叶先进因交通事故致右足五趾活动障碍符合九级伤残。2015年9月24日信阳天正司鉴所（2015）临鉴字第262A号司法鉴定意见书鉴定：误工期限为240日、其治疗恢复期间护理期限150日、营养期限60日。原告支付鉴定费1200元。原告的大阳DY110-15A摩托车车损，2015年11月3日固始县价格认证中心固价认字（2015）1036号价格认定结论书结论：车损2835元。
固始县人民法院另查明：被告王伟驾驶皖K×××××重型自卸货车的登记车主为被告一帆物流公司，被告王伟为实际车主，该车挂靠在被告一帆物流公司名下从事经营活动，该车在被告太平洋保险阜阳支公司投保了商业三者险50万元不计免赔和交强险。事故发生后被告太平洋保险阜阳支公司已经支付给原告10000元。本次交通事故的另一伤者王修明已经另案起诉王伟、叶先进、太平洋保险阜阳支公司要求赔偿，固始县人民法院（2015）固民初字第2392号民事书判决太平洋保险阜阳支公司在交强险和商业三责险赔偿限额内赔偿王修明130412元。现交强险医疗费用赔偿限额10000元已经用完，死亡伤残赔偿限额110000元尚剩余9566.22元，财产损失赔偿限额2000元没有使用；商业三责险50万元已经使用19978.23元；太平洋保险阜阳支公司已经对王修明案提起上诉。庭审中，原告叶先进要求被告太平洋保险阜阳支公司在王修明案已经一审判决后的剩余部分内进行赔偿。鉴于上述事实，原告起诉来院，要求依法处理。
固始县人民法院认定上述事实，有庭审笔录、身份证、驾驶证、行驶证、事故认定书、交强险和商业险保单、鉴定书、病历、费用清单、医疗费票据、车损鉴定等在卷佐证。
固始县人民法院认为：交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害应当承担民事赔偿责任，原告要求被告赔偿交通事故造成的损失，于法有据，法院予以支持。根据《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，皖K×××××重型自卸货车在事故时投保了交强险和商业三者险，故原告的赔偿问题按照上述规定处理。关于被告保险公司辩称医疗费应扣除非医保用药的问题，因原告在医院救治期间并不具有选择用药的权利，且被告保险公司未能提供证据对非医保用药的种类及明细予以证实，且被告保险公司的商业险具有营利性质，医保用药具有福利性质，非医保用药不应排除在商业险之外，故法院对被告保险公司的该辩称不予采纳。关于被告保险公司辩称的应当让王修明作为被告参加诉讼的问题，因该案是被告王伟的车辆和原告的车辆发生交通事故后，被告王伟的车辆和王修明及王修明停放的两轮助力摩托车发生事故，原告的受伤与王修明及王修明停放的两轮助力摩托车没有牵扯，相反是王修明的伤害是被告王伟和原告的交通事故所导致，故本案不应当让王修明作为被告参加诉讼，故对被告保险公司的该辩称法院不予采纳。原告要求被告太平洋保险阜阳支公司在王修明案已经一审判决后的剩余部分内进行赔偿，是原告的真实意思的表示且不违反法律的规定，故法院予以采纳。原告要求按照城镇标准计算赔偿数额的问题，因原告现居住在农村，虽然户籍制度已经改革为居住证制度，但最高人民法院民一庭的《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》仍在适用，该《复函》是以经常居住地为标准计算赔偿费用，故原告的赔偿标准本院按照农村标准进行计算。原告叶先进因交通事故造成的损失为：医疗费153830.59元（2481.13元＋77922.73元9＋72379.53元＋52元＋127.2元＋868元）、住院伙食补助费9100元【（住院1天＋90天）×100元／天】、营养费1800元（营养期限60日×30元／天）、护理费18721元【（其治疗恢复期间护理期限150日＋90天的一人护理）×居民服务业和其他服务业28472元／年÷365天×1人】、误工费6191.41元（误工期限为240日×农村居民人均纯收入9416.10元／年÷365天）、残疾赔偿金37664.4元（农村居民人均纯收入9416.10元／年×20年×20%）、精神抚慰金酌定10000元、交通费住宿费酌定5000元、残疾辅助器具费900元（根据医嘱，其中拐杖100元、轮椅800元）、财产损失车损2835元，合计246042.4元。鉴定费1200元。由被告保险公司应先在交强险死亡伤残赔偿限额110000元尚剩余的9566.22元和财产损失赔偿限额2000元内承担11566.22元，余下的234476.18元再在商业险保险限额内按责任比例赔偿164133.33元，故被告保险公司应当赔偿175699.55元，扣除被告保险公司已经支付的10000元，被告保险公司还应实际承担165699.55元。被告王伟承担鉴定费1200元及诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告太平洋保险阜阳支公司于本判决书生效后十日内在交强险和商业险限额内赔偿原告叶先进各项损失165699元。二、被告王伟于本判决书生效后十日内赔偿原告叶先进鉴定费用1200元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5335元，由原告叶先进负担345元，被告王伟负担4990元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，太平洋保险阜阳支公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人叶先进的医疗费应当扣除10%的非医保用药；2、被上诉人叶先进的伤势进行鉴定时，没有通知保险公司参与选择鉴定机构，属于程序违法，上诉人已经在一审期间提出了重新申请鉴定，但是一审法院没有准许；3、一审认定210天的误工期限明显错误，护理期限应当是150天，而不是一审认定的240天；4、一审期间叶先进提交的交通住宿费没有提交正式发票，缺乏依据，而且数额过高；5、残疾器具费没有正式发票，不应支持。综上，请求二审依法改判或将本案发回重审。
被上诉人叶先进答辩称：1、《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均没有将医疗费的赔偿范围限定在医保用药之内；2、上诉人认为鉴定结论等级过高、“三期”时间过长，并未提供证据证明，上诉人也没有提供证据证明鉴定机构、人员资质、鉴定程序存在违法情形，故一审采信鉴定结论是正确的；3、被上诉人一审提交了充分的证据，证明此项费用的合理性和必要性；4、上诉人需要残疾器具有医生医嘱为证，且有正规发票。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、一审采信的鉴定结论鉴定程序是否合法；2、一审认定的医疗费、护理期限、误工期限、住宿交通费及残疾器具费是否适当。
二审经审理查明事实与一审判决认定的主要事实一致。
本院认为，一审判决采信的、关于叶先进伤残等级和“三期”期限的鉴定结论虽然是被上诉人叶先进于诉至法院前单方委托鉴定，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许；而上诉人在一、二审期间并未提交足以反驳鉴定结论的证据，故上诉人称一审采信的鉴定结论程序违法的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。一审认定叶先进的护理期限，有专业的鉴定机构的鉴定结论予以支撑，可以认定。虽然鉴定机构的“三期”鉴定结论显示叶先进的误工期限为240天，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间计算至定残日前一天，此为法律规定，当鉴定结论与法定情形不一致时，当以法定为准，根据叶先进的住院凭据及伤残鉴定结论，叶先进于2015年3月2日受伤，于2015年9月24日伤残评定结束，故其误工期间应为206天，其误工费应为5314.29元（9416.10元／年÷365天×206天），故上诉人称一审误工期限过长的上诉理由，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，赔偿义务人对治疗的合理性和必要性有异议的，应当承担相应的举证责任，但是上诉人并未提交证据证明叶先进在治疗过程中用药的非合理性和非必要性，故其认为应当扣除10%非医保用药的上诉理由，本院不予支持。一审考虑叶先进两次往洛阳治疗、检查并有家人陪护的实际，酌定5000元住宿费及交通费，比较符合客观实际，应予支持；叶先进出院后需要简单的辅助器具，有医疗机构的医嘱加以证实，产生的费用亦有相关票据为证，可以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2015）固民初字第2658号民事判决主文第二项及第三项。
二、变更固始县人民法院（2015）固民初字第2658号民事判决主文第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业险限额内赔偿被上诉人叶先进各项损失165085.56元。
一审诉讼费按照原审判决执行；二审诉讼费1050元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司承担1000元，由被上诉人叶先进承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宏
代理审判员 任明乐
代理审判员 付 巍
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 彭仲秋