贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2160号上诉人（原审原告）：黄静，男，1965年6月8日生，汉族，住贵州省盘县，特别委托诉讼代理人：惠仕刚，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201510895220。特别委托诉讼代理人：王兴祥，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201410850900。上诉人（原审被告）：六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区胜境大道恒宇大厦21楼，统一社会信用代码/注册号：915202007143482791/520223000064615。法定代表人：谢梁，系该公司执行董事。特别委托诉讼代理人：吴邦义，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200210509863。原审第三人：范大春，男，1963年1月26日出生，汉族，住贵州省盘县，原审第三人：高福元，女，1957年1月15日出生，汉族，住贵州省盘县，上诉人黄静因与上诉人六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司（以下简称“恒宇公司”）合伙协议纠纷一案，双方均不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄静及其委托诉讼代理人王兴祥、被上诉人恒宇公司的委托诉讼代理人吴邦义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄静上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3119号民事判决第三项，改判被上诉人支付违约金900000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。《合作建房协议》第五条约定工程工期截止日，就是交房日期。不存在未约定房屋和商铺交付的具体时间的情况，该条款更不应当成为被上诉人故意拖延不交房的正当理由，被上诉人应支付违约金。2、原审判决第二项既然判令被上诉人将分配给商铺的水电开通，就应当肯定被上诉人违约的事实。根据《合作建房协议》第四条约定，被上诉人应当为上诉人将水电安装到户，被上诉人未履行该义务，应视为违约。3、上诉人与被上诉人之间存在的借贷关系系另一法律关系，不是被上诉人拒不交房及拒不履行开通水电的合理辩解理由，也证实了被上诉人逾期交房及拒不开通水电严重过错，应当承担违约责任。4、在上诉人所提交的民事答辩状中被上诉人以该答辩状中明确自认了2013年11月1日为书面约定的交房日期，上诉人未如期交房已构成违约。被上诉人交付给上诉人的房屋存在缺少平方面积且未按约定给上诉人补足也是违约的行为。恒宇公司辩称，我没有见到过任何材料显示2013年11月1日为交房日期，如果是在2015年12月14日的答辩状中所体现的内容那我们提出两点意见：1、那份答辩状对我们没有约束力，我们从第一次开庭时到现在一直在否认，要求撤回，我们不认可那份答辩状；2、那份答辩状也不是双方的协议，对本案中有没有交房日期的约定应当依据本案原被告双方以及两个第三人共同签订的合作建房协议来确定。恒宇公司上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3119号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在叙述当事人诉讼主张以及论证当事人主张是否应采信时，故意隐瞒真相、歪曲事实。一审判决书隐瞒真相、歪曲事实主要表现在三个方面：(1)一审判决在叙述恒宇公司的抗辩意见即被告“辩称”时，隐瞒真相、歪曲事实。该判决书在自第3页倒数第1行至第4页倒数第7行叙述被告答辩内容时，完全不顾本次即第二次重审一审庭审的真实情况，采用电脑粘贴的方式，照抄照搬本案第一次重审一审判决书（即2016年11月3日盘县人民法院作出的[2016]黔02**民初4349号判决书）中被告“辩称”的内容（见该判决书第3页第5行至第4页第3行）。而这些被告辩称的内容，早在第一次重审二审时就已经发生了改变。尤其是，在2017年7月24日庭审中，恒宇公司代理人当庭宣读了本次诉讼的书面《答辩状（重审一审）》，同时，作为补充参照资料还一并向法院提交了第一次重审二审中恒宇公司的《上诉人恒宇公司对其的补充意见》。该《答辩状（重审一审）》和《补充意见》中的抗辩意见和诉讼观点与现一审判决书中叙述的被告“辩称”内容完全不一致，两者有着本质的差别。可见，现一审判决书完全无视被代理人为无物，视被告代理人当庭答辩与辩论的意见为无物，说到底也就是视庭审本身为无物。(2)一审判决称两个第三人“未作陈述、也未提交证据”（见第4页倒数第6行至倒数第5行），不符合客观事实。事实上，第三人范大春和高福元虽因客观原因未参加庭审，但该二人均向合议庭提交了《关于康城大夏合作建房中补偿黄静问题的说明》。该书面《说明》性质属于当事人陈述，并且经过了原、被告双方庭审质证，故该两份书面说明就是第三人陈述，就是第三人提交的证据。不仅如此，一审判决在此处称两个第三人未作陈述、也未提交证据，而在对“有争议的证据和事实”作出认定时，却又含糊其辞地认定了两个第三人陈述这组证据（见第6页第7行至第8行）。一审判决这种前言不搭后语、前后矛盾的做法，简直让人莫名其妙！(3)一审判决关于不予采信恒宇公司所谓未开通水电的辩解理由之说法（见第9页第7行至第10行），同样是照抄照搬上述4349号民事判决书的相关内容（见该判决书第8页第11行至第13行），同样完全不顾本次庭审中被告方对原告该项诉请的抗辩意见和理由，纯属无的放矢，不知所云！上述种种不正常的做法表明，一审判决不是根据已查明的案件事实依法推导判决结果，而是根据预先确定的判决结果来决定对事实的取舍，甚至不惜隐瞒和歪曲事实。2、一审判决认定本案基本事实错误。本案基本事实认定事实错误，表现有二：第一，一审判决认定“被告也认可分给原告的商铺面积缺少了150.44平方米”，实属强奸被告的意思，没有证据支持。第二，一审判决以范大春、高福元的陈述来证明原告按约应分房屋面积共为2290平方米，但却抛开两份书面《说明》核心内容是：已对原告进行了补偿，这不仅是认定事实错误，而且是断章取义、随心所欲，肆意歪曲《说明》的原本涵义。3、一审判决适用法律错误。一审判决适用法律错误，具体表现为：故意回避了本案应当适用的法律规定。本案自原审一审开始，至今已经历5次审理，每次审理最大的争议焦点都是被告分给原告房屋面积是多分了还是少分了，与之形影不离的争论就是，被告恒宇公司于原审一审开庭之前的2015年12月14日向法院提交的第一份书面《答辩状》中“自认”的相关事实，能否作为本案认定事实的证据予以采信。被告从本案原审一审正式开庭开始，直至第二次重审一审，均一直否认第一份《答辩状》中所谓自认的事实，均对“自认”的事实明确表示反悔，并且依法提出了足以推翻自认事实的相反证据。这些相反证据包括：《合作建房协议》、《承诺》书和《康城大夏住宅分配表》，以及本次诉讼中新产生的第三人范大春、第三人高福元各自的书面《说明》。这一系列已经查证属实的书证以及第三人陈述，足以证明黄静实际分得的房屋面积已超过其应分得的房屋面积，根本不存在应分得房屋及其补偿的问题。根据法律相关规定，一审不应采信上诉人2015年12月14日自认的相关事实，不应确认黄静所得商铺短缺150.44平方米的事实。但一审判决却采信上诉人答辩状自认的事实，但又回避上诉人对答辩状所作的抗辩，故一审判决适用法律错误。黄静辩称，一审判决对判决的第一项第二项判决内容所认定的事实清楚证据充分适用法律正确。1，被上诉人缺少交付商铺面积150.4平方米，具有事实依据，在本案中具有合作建房协议承诺书，以及房屋分成平面图予以证实，证实被上诉人恒宇公司在交付给黄静的房屋中缺少了平方面积。2、恒宇公司向原审一审人民法院2015年12月14日所提交的民事答辩状对缺少的房屋面积予以确认，虽然恒宇公司提供了相应的证据但不足以推翻恒宇公司对答辩状中的自认。3、对第三人的两份说明，两位第三人从未参加过诉讼，所以不能把第三人的说明作为本案的定案依据。黄静向一审法院起诉请求：1、判决被告补偿原告因康城大厦修核心筒致使原告位于康城大厦1-8号商铺，1-3层所缺少的150.44平方米房屋折价款是1060297.20元，并支付原告违约金900000元；2、依法判决被告履行《合作建房协议》第三条第3项所约定的义务，即按原告提供的姓名将已分到的住房及商铺办理房产证、土地使用证；3、依法判决被告将已分配给原告的住房及商铺的水电即时开通；4、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2010年10月19日，甲方六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司与乙方范大春、高福元、黄静签订《合作建房协议》，约定：“乙方用其所有的土地2亩（其中原告1亩，高元福、范大春1亩）与甲方合作建房，共同修建恒宇康城大厦。大厦建设资金及配套资金由甲方负责，乙方不承担该栋大楼的投资和建设费用，楼层及面积由甲方负责设计方案报有关部门审批，获准审批的楼层数量及面积数量多少与乙方无关，黄静分得的商铺及住宅为2260平方米，其中商铺从黄静到高福元处一至三楼边到边的长度为32米，具体顺序及面积为黄静1-3层商铺面宽7.6米，高元福1-3层面宽7.6米、范大春、郭应权1-3层面宽7.6米，黄静1-3层面宽9.2米。甲方需将以上乙方分到的房屋及车位按乙方提供的姓名将房屋产权证、土地使用权证办理到乙方要求的人手上。所交付房屋水电安装到户，质量合格达到交房条件。工程工期2010年11月1日至2013年11月1日，甲方投资修建到总投资的35%后方可转户土地使用权，乙方应积极配合，如因乙方资料不全，人员不到位而造成的停工损失由乙方负责，并且工期顺延。如一方违约，违约方将赔偿守约方违约金1800000元。”。签订协议后，黄静于2012年9月13日、2012年11月7日将建设用地规划许可证、建设用地批准书交付给六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司。2015年8月，六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司向黄静交付了康城大厦4楼1号、2号、3号、4号、5号、9号，5楼1号、2号、4号、5号、9号，6楼3号、4号共计13套住宅房屋，面积1441.15平方米，及1楼1-1-3号、1-1-6号，2楼1-1-3号、1-1-6号，3楼1-1-3号、1-1-6号商铺，面积849.97平方米，住宅和商铺面积共计2291.12平方米。被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司于2015年12月14日向本院提交书面答辩状，内容为：六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司同意按原告黄静的要求以市值补偿原告因康城大厦一至三层门面缺少的150.44平方米的房屋折价款1060297.20元的要求。另查明，被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司交付给原告黄静的房产均未办理房屋产权证、土地使用证，除了4-1号、4-3号、4-4号、5-2号外，其余房屋的水电均未开通。一审法院认为：原告黄静、第三人范大春、高福元与被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司签订的《合作建房协议》是各方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，该协议合法有效，各方应依约履行合同义务。《合作建房协议》就合作建房的相关事项进行了约定，该协议中对各方的合作份额、分配份额以及主张的权利比例进行了明确的约定，原告黄静、第三人范大春、高福元的权利义务各自独立，三人可根据各自的合作比例主张权利，原告的起诉并不影响范大春、高福元对自己权利的行使，也没有损害范大春、高福元的合同利益。原告黄静与被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司在《合作建房协议》中约定了原告应分得的房屋和商铺的面积，未提及商铺核心筒的问题。房屋建成交付后，原告认为核心筒占用了其商铺的面积，造成其应得商铺面积缺少了150.44平方米。被告也认可分给的原告商铺面积缺少了150.44平方米，折价应为1060297.20元。对原告主张要求被告补偿原告缺少的150.44平方米房屋的折价款1060297.20元的诉讼请求，予以支持。被告辩解作出以上自认是基于双方在诉讼前，希望能够达成调解的让步和妥协，但被告的自认是在本案进入诉讼之后以答辩的方式作出，并不是发生在双方当事人自行和解或本院主持调解的过程中，故被告的辩解理由不能成立，不予采信。原告黄静与被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司在《合作建房协议》中只约定了项目建设工期，未约定房屋和商铺交付的具体时间，对原告以被告逾期交房为由，要求被告支付违约金900000元的诉讼请求，不予支持。原被告在《合作建房协议》中约定，被告负责为分配给原告的房屋办理房屋产权证、土地使用权证，待上述证件办理完毕后，原告可另行主张权利。对原告要求被告按原告提供的姓名将已分到的住房及商铺办理房产证、土地使用证的诉讼请求，不予支持。原被告在《合作建房协议》中约定了被告负责为原告分得的房屋水电安装到户，且原被告均认可分配给原告的房屋中已有部分开通了水电，不存在不能开通水电的情形，对原告要求由被告将已分配给原告的住房及商铺的水电即时开通的诉讼请求，予以支持。被告辩解其不给原告房屋通水通电是因为被告作为担保人，为原告偿还了借款后，原告拒不将该款支付被告，被告为自力救济采取的措施的辩解理由不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告黄静1060297.20元。二、被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十五日内将分配给原告黄静的房屋及商铺的水电开通。三、驳回原告黄静的其他诉讼请求。案件受理费22443元，由原告黄静负担10304元，被告六盘水红果经济开发区恒宇房地产开发有限公司负担12139元。本院二审期间，上诉人恒宇公司向本院提交水电开通情况表，拟证明黄静所分房屋开通水电的情况。黄静质证认为：三性均有异议，该份证据中的照片不能体现出所形成的时间，亦不能证实该照片是分给黄静的房屋中所拍摄，并不能证实到恒宇公司是在黄静提起诉讼前就已经开通。对上诉人恒宇公司提交的证据，能够证实上诉人黄静分得的房屋水电已经开通的事实，本院予以确认。黄静未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、恒宇公司是否应当向黄静支付违约金90万元。2、恒宇公司是否应当向黄静支付补偿款106.02972万元。3、恒宇公司是否应当为黄静份的房屋开通水电。本院认为，恒宇公司、黄静、范大春、高福元各方当事人签订的《合作建房协议》是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，是合法有效的合同。关于恒宇公司是否违约，是否应支付黄静违约金的问题。各方当事人的签订的《合作建房协议》仅是约定了工程的竣工日期，对于房屋的交付日期，合同并无明确约定，工程竣工日期与房屋交付日期是两个不同的概念，由于合同对交房日期并没有进行约定，黄静根据合同主张恒宇公司逾期交房应支付违约金的理由不能成立。对于水电开通的问题，在《合作建房协议》中，各方当事人约定，恒宇公司应将房屋的水电安装到户，并未约定恒宇公司有开通水电的义务，而水电安装到户和水电开通也是两个不同的概念，由于合同中对水电开通并未进行明确约定，黄静根据合同主张恒宇公司基于未开通水电应支付违约金的理由不能成立。故，黄静主张恒宇公司因违约应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于恒宇公司是否应当向黄静支付因占用核心筒而对其进行补偿的问题。上诉人黄静诉讼中主张恒宇公司私自更改设计图，造成核心筒占用位置导致其少分得房屋面积150.44平方米，折价为106.02972万元，黄静提交了以下证据证明其主张：《合作建房协议》、《承诺》、《黄静用地地形图》、《补充协议》、《答辩状》。经审查，以上证据除《答辩状》外，均不能证实恒宇公司分给黄静的房屋面积不足，也不能证实恒宇公司应再补偿其150.44平方米，折价为106.02972万元的事实存在。至于本案在历次诉讼中，黄静作为证据使用的2015年12月14日恒宇公司向法庭提交的《答辩状》，虽然在该份《答辩状》中恒宇公司对其应再补偿黄静150.44平方米，折价为106.02972万元的事实作出了对自己不利的陈述，但是，本案的原审第三人高福元、范大春均出具说明，证实黄静因核心筒占用其房屋面积的事项各方当事人已经进行过协商，且已根据约定补足了差欠的面积，不存在恒宇公司还需补足黄静房屋面积的情况。高福元、范大春作为合作建房的合伙人，对其二人所作的陈述，本院予以确认。并且恒宇公司提交了《恒宇?康城大厦设计图纸》《黄静分配表》，从该《恒宇?康城大厦设计图纸》的形成时间来看，图纸设计在前，《合作建房协议》签订在后，恒宇公司在明知核心筒的位置占用了黄静的房屋面积，却在对该重大事实予以隐瞒也不予以处理但黄静又迟早会知晓该事实的情况下而与黄静等人签订合同的情况不可能存在，加之，黄静本人也认可其实际得到的房屋面积为2291.12平方米，在原来各方约定的基础上，其多得到了91.12平方米，而范大春、高福元相应各少了30平方米，对该面积的变化，黄静称是因房屋位置有所变动而造成的面积增加，但对此说法，其并没有相关证据证实，其也不能提供房屋位置变动就势必要对其房屋面积进行补差的相关事实依据和理由，对该理由本院不予认可。对该面积的变化，恒宇公司辩称是各方当事人在签订合同之前已经就核心筒占用黄静房屋面积进行了协商，且已在合同中对此进行了约定，黄静实际得到房屋面积在原定的2200平方米的基础上多出的91.12平方米，就是因核心筒的设计会占用到黄静的房屋面积，经各方协商一致后，由恒宇公司、范大春、高福元各拿出自己所应分得的30平方米对其被占用面积进行补偿，并且各方已按合同约定对黄静的房屋面积补偿到位，不存在还需补偿的情况，该辩称理由与本案原审第三人范大春、高福元的陈述一致，恒宇公司的该辩称理由本院予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符，人民法院不予确认。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，恒宇公司的该份答辩状中的自认事实已经通过上述事实推翻，且恒宇公司在本案的第一次审理中就明确表示反悔，并且要求撤回该份答辩状，故对于恒宇公司的上述自认事实，本院不予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。”的规定，上诉人黄静应当承担举证不利的后果。上诉人恒宇公司的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3119号民事判决；二、驳回黄静的诉讼请求。一审案件受理费22443元，二审案件受理费27143元，共计49586元，由上诉人黄静负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 罗 光审判员 邓少旭二〇一七年十一月三十日书记员 王颖慧