黑龙江省望奎县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）望刑初字第69号
公诉机关望奎县人民检察院。
被告人于某，男，1983年3月25日出生于黑龙江省海伦市，身份证号码2323211983********，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省海伦市楼牌路***号。2015年7月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被望奎县公安局取保候审。同年8月11日经望奎县人民法院决定取保候审，同年11月12日经望奎县人民法院决定逮捕，现羁押于望奎县看守所。
辩护人杜绍静，黑龙江兴望律师事务所律师。
被告人吕某某，男，1984年2月20日出生于黑龙江省望奎县，身份证号码2323241984********，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省望奎县望奎镇益民小区。2001年7月19日因犯故意伤害罪被望奎县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；2012年5月29日因犯寻衅滋事罪被望奎县人民法院判处有期徒刑九个月。2015年3月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被望奎县公安局刑事拘留，同年4月30日经望奎县人民检察院批准逮捕，同年6月11日被望奎县公安局取保候审。同年8月13日经望奎县人民法院决定取保候审，同日由望奎县公安局执行。
辩护人徐连忠，黑龙江博政律师事务所律师。
被告人刘某，男，1985年9月1日出生于黑龙江省海伦市，身份证号码2323211985********，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省海伦市海伦镇向阳路266号和龙名苑小区。2015年3月24日因犯聚众斗殴罪被望奎县人民法院判处有期徒刑二年零一个月，宣告缓刑三年。2015年3月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被望奎县公安局刑事拘留，同年4月30日经望奎县人民检察院批准逮捕，同日由望奎县公安局执行。现羁押于望奎县看守所。
辩护人王革，黑龙江蓝舸律师事务所律师。
被告人胡某某，男，1984年6月25日出生于黑龙江省望奎县，身份证号码2323241984********，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省望奎县望奎镇三街。2012年1月19日因犯故意伤害罪被望奎县人民法院判处有期徒刑一年。2013年6月18日因涉嫌本案被望奎县公安局行政拘留10日。2015年4月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被望奎县公安局取保候审。同年8月11日经望奎县人民法院决定逮捕，同日由望奎县公安局执行，现羁押于望奎县看守所。
辩护人高振娟，黑龙江洪峰律师事务所律师。
望奎县人民检察院以黑望检公诉刑诉（2015）64号起诉书指控被告人于某、吕某某、刘某、胡某某犯聚众斗殴罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭审理了本案。因本案案情复杂，在审限内无法结案，同年10月30日报请绥化市中级人民法院，批准延长审限3个月。望奎县人民检察院指派检察员金继学出庭支持公诉，被告人于某及其辩护人杜绍静、被告人吕某某及其辩护人徐连忠、被告人刘某及其辩护人王革、被告人胡某某及其辩护人高振娟到庭参加诉讼。现已审理终结
望奎县人民检察院指控：2013年6月16日，望奎县富丽城动迁办公室工作人员于剑、梁超等人来到富丽城二期项目部，与工作人员高正发生口角产生矛盾。富丽城二期项目部负责人被告人于某知道此事后十分气愤，认为于剑等人就是找公司麻烦，干扰公司正常办公。为了报复于剑等人，于某在6月17日召集被告人刘某、让郭冬冬（在逃）召集被告人吕某某，同时又授意吕某某再找几个人。几被告人在上午没有看见于剑，便来到望奎县火箭乡生态园饭店吃饭。被告人胡某某陪同郭成刚也应邀参加。席间，于某表示：“于剑要是来的话，说不好听的就干他，不能让他欺负住。”郭冬冬、吕某某等人也表示，于剑来就揍他。饭后，几被告人又回到富丽城二期办公室，由吕某某打电话将于剑约到富丽城二期办公室内，吕某某伙同郭冬冬将于剑强行带到二期办公室内，进屋后吕某某用言语向于剑挑衅，随后郭冬冬掏出尖刀将于剑背部扎伤，于剑随即跑出门外。吕某某、郭冬冬手持水果刀，刘某手持板凳、胡某某手持擀面杖相继追出屋外。于此同时，沈康、安启东等人手持镐把、砍刀等凶器追打于剑手下的文涛、梁双等人未果，胡某某用擀面杖殴打梁双腿部。此时，于剑慌忙当中躲到一辆银灰色微型车内，准备发动汽车，刘某用铁凳子打砸汽车驾驶室玻璃将于剑左臂打伤。经过法医鉴定：于剑左尺骨骨折，右胸背部刀伤，属轻伤。案发后，几被告人潜逃。被告人胡某某、于某分别于2015年4月7日、7月31日来望奎县公安局投案自首，被告人刘某、吕某某于2015年3月25日被望奎县公安局抓获。公诉机关认为，被告人于某、刘某、吕某某、胡某某无视国家法律，聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人吕某某、胡某某刑满释放后五年内再故意犯罪系累犯，应从重处罚。被告人刘某系在判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应同时适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定处罚；被告人于某、胡某某在实施犯罪后投案自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定可以对其从轻或减轻处罚。公诉机关并提供了相应证据，依法提请本院审判。
被告人于某及其辩护人对望奎县人民检察院指控于某犯聚众斗殴罪没有异议，对公诉意见不作辩解。但辩称被告人系初犯、偶犯，认罪、悔罪，主观恶性不深，社会危害性小，且对被害人进行了赔偿，得到了谅解，本案被害人又有过错，故请求对其从轻处罚；被告人具有自首情节，可对其从轻或减轻处罚。综上建议对被告人于某判处缓刑。
被告人吕某某及其辩护人对望奎县人民检察院指控其犯聚众斗殴罪没有异议，但其辩护人辩称遗漏于剑等聚众斗殴犯罪的嫌疑人；侦查时间过长，程序违法；被告人认罪悔罪，其没有积极参加，没有造成人身伤害及财产损失，且已赔偿被害人经济损失，对其应予减轻处罚。
被告人刘某对望奎县人民检察院指控其犯聚众斗殴罪没有异议，对公诉意见不作辩解。被告人刘某的辩护人认为：第一，刘某不构成聚众斗殴罪。一是刘某的行为不属于刑法上新发现的漏罪，而是当时已被公安机关立案并作出处理；二是刘某2014年因涉嫌犯聚众斗殴罪被望奎县公安局侦查，而本罪侦查机关也是望奎县公安局，且刘某犯本罪后，并没有离开望奎县开发工地；三是望奎县公安局己对涉案人员胡某某作出行政处罚，公安机关已认定本起案件为治安案件，对其释放后而使案件终结。综上以漏罪追究刘某的刑事责任是错误的，也违反了一事不再罚的原则。第二，本案证据内容失真。一是案发后刘某并没有潜逃，一直在望奎镇里开发工地，2014年刘某因涉嫌犯聚众斗殴罪被立案，望奎县公安局并未提及本案也未并案处理；二是认定于剑的轻伤是刘某形成的证据不足，于剑的言词证据前后矛盾。虽然是刘某与于剑达成的赔偿协议，但他是代表公司由公司出钱赔偿的，他不是真正的赔偿主体，不能因此就推定刘某对于剑造成了伤害。第三，从本案公安机关的一系列行为看，公安机关已将本案列为自诉案件，即是告诉才处理的自诉案件，现公安机关己失去了对本案的管辖权。第四，如认定刘某有罪，也应认定其为故意伤害罪，且其构成自首，在本案中不起主要作用是从犯。
被告人胡某某对望奎县人民检察院指控其犯聚众斗殴罪有异议，辩称其不构成聚众斗殴罪。被告人胡某某的辩护人对指控胡某某犯聚众斗殴罪有异议，辩称胡某某没有参与于某组织、策划报复于剑的行动，只是看到对方来打吕某某时，才拿起擀面杖对其制止；公安机关对胡某某实施了两次行政处罚，二十个月后又对其刑事拘留，公安机关在程序上严重错误；本案遗漏于剑一方的犯罪嫌疑人；胡某某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；胡某某不起主要作用，是从犯，对其应适用较轻的刑罚；被害人具有过错，且被告人对被害人已经赔偿，得到了谅解，希望对其从轻或免除处罚。
经审理查明，2013年6月16日早晨，望奎县富丽城动迁办公室工作人员于剑、梁超等人，来到其办公室对面的富丽城二期项目部找开发商被告人于某有事，工作人员高正没让其上楼，双方发生口角并产生矛盾。当日晚八、九点钟，于剑又来到富丽城二期项目部找到于某说起此事，要高正赔礼道歉，于某对其说：“今天太晚了，明天上午你们来吧。”事后于某十分气愤，认为于剑等人就是来找公司麻烦，干扰公司正常办公。为了报复于剑等人，于某次日召集被告人刘某、郭冬冬（在逃），并让郭冬冬召集被告人吕某某，同时又授意吕某某找几个人。几被告人于当日上午没有看见于剑，便来到望奎县火箭乡生态园饭店吃饭。被告人胡某某陪同郭成刚也应邀参加。席间，于某表示：“于剑要是来的话，说不好听的就干他，不能让他欺负住。”郭冬冬、吕某某等人也表示，于剑来就揍他。饭后，几被告人又回到富丽城二期项目部，刘某受于某指使给赵海彬打电话询问于剑的电话号码。后吕某某打电话将于剑约到富丽城二期项目部，于剑进屋后，感觉气氛不对，就返回其动迁办公室。吕某某、郭冬冬见状商量后，二人来到道北动迁办公室，将于剑强行带到二期项目部。进屋后吕某某用言语挑衅于剑，随后郭冬冬掏出尖刀将于剑背部扎伤，于剑随即跑出门外。吕某某、郭冬冬手持水果刀，刘某手持板凳、胡某某手持擀面杖相继追出屋外围殴于剑。于此同时，沈康、安启东等人手持镐把、砍刀等凶器追打从动迁办公室出来的文涛、梁双等人未果，胡某某用擀面杖打到梁双腿部。此时，于剑趁机躲到一辆银灰色微型车内，准备发动汽车，刘某等人随即打砸汽车，于剑发动汽车后逃走。于剑当日被送往望奎县人民医院住院治疗。经诊断：右胸背部刀伤，左尺骨骨折。经望奎县公安局法医鉴定中心（黑望）公（刑技）鉴（法临）字（2013）123号鉴定书鉴定：于剑损伤程度评定为轻伤。
另查明，因刘某参与2014年另外一起聚众斗殴案件，望奎县公安局于2014年6月14日以其涉嫌犯聚众斗殴罪立案侦查。刘某于次日被该局刑事拘留，于同年7月23日被逮捕，一直被羁押于望奎县看守所。望奎县人民检察院于同年12月26日向本院提起公诉。本院于2015年3月24日以其犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零一个月，宣告缓刑三年。
而本案的侦办过程如下：望奎县公安局于2013年6月18日以胡某某故意伤害为由，对其行政拘留10日。同年6月19日于剑经望奎县公安局法医鉴定中心鉴定为轻伤。同年11月25日望奎县公安局以吕某某、郭冬冬、刘某等人涉嫌故意伤害罪予以立案。2014年1月13日，刘某代表于某的公司，由公司出钱，一次性赔偿于剑经济损失70000元，此款己给付；于剑表示不追究对方的刑事责任。该赔偿协议书己交给望奎县公安局。2015年3月25日被告人刘某因另案被本院判处缓刑变更强制措施执行取保候审时，接着就被望奎县公安局以其涉嫌本案又予以刑事拘留。胡某某、于某分别于2015年4月7日、7月31日到望奎县公安局投案自首。
以上事实有检察机关提交，经法庭质证的下列证据予以证明：
1.被告人于某、吕某某、刘某、胡某某的户籍证明证实其身份事项；
2.被告人于某的供述与辩解证实其与于剑产生矛盾的原因，还证实其召集刘某、郭冬冬、吕某某、胡某某的事实和经过，证实殴打于剑致其轻伤的经过；
3.被告人吕某某的供述与辩解证实郭冬冬给其打电话，让其到于某公司来，并受于某指使伙同他人殴打于剑致其轻伤的事实和经过；
4.被告人刘某的供述与辩解证实于某与于剑产生矛盾的原因，证实于某给郭冬冬打电话让其找吕某某，受于某指使，他们殴打于剑，致其轻伤的事实和经过；
5.被告人胡某某的供述与辩解证实其参与吕某某等人殴打于剑的过程，其拿擀面杖打了于剑所在公司其中一人腿几下的事实和经过；
6.证人秦树辉的证言证实于某与于剑产生矛盾的原因，证实于某给郭冬冬打电话让其找吕某某，受于某指使，他们殴打于剑，致其轻伤的事实和经过；
7.证人郭成刚的证言证实胡某某参与吕某某等人殴打于剑的过程，其看见胡某某拿着擀面杖与一个人撕吧，还证实吕某某等人殴打于剑，致其轻伤的事实和经过；
8.证人文涛的证言证实于剑与于某产生矛盾的原因，其看见于剑从于某办公室满身是血跑出来，吕某某、刘某、胡某某等人随后追出来的事实，还证实胡某某打了梁双几下，吕某某用刀划伤其胳膊的事实；
9.证人许春立的证言证实于剑与于某产生矛盾的原因，其看见于剑从于某办公室满身是血跑出来，吕某某、刘某、胡某某等人随后追出来的事实，还证实吕某某用刀划伤文涛胳膊的事实；
10.证人梁双的证言证实其看见吕某某、郭冬冬等人在后面追于剑，其过去后被胡某某打在腿上几下跑开了；
11.证人ＸＸＸ的证言证实其看见于剑从于某办公室满身是血跑出来，一群人随后追出来；还看见吕某某、刘某、胡某某手里拿着凶器的事实；
12.证人沈康、张远涛、安启东、吕春亮的证言证实是吕某某打电话找的沈康，让沈康找几个人准备家伙打仗的事实和经过；
13.证人赵海彬的证言证实刘某打电话询问于剑电话号码的事实；
14.被害人于剑的陈述证实其与于某产生矛盾的原因，其被郭冬冬扎伤后背跑出后，于某、吕某某、刘某、胡某某等人追赶，对其殴打致其轻伤的事实和经过；
15.证人孙国彬、赵边疆、王吉亚的证言及于剑在望奎县人民医院的住院病案证实于剑的伤情情况；
16.望奎县公安局法医鉴定中心（黑望）公（刑技）鉴（法临）字（2013）123号鉴定书证实于剑的损伤程度为轻伤；
17.车辆照片证实被砸车辆的外貌特征；
18.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实伤害于剑现场情况；
19.望奎县价格认证中心望价鉴字（2015）第17号鉴定书证实被砸车辆损失金额为1400元；
20.协议书及收据证实刘某代表公司已对于剑的经济损失进行了赔偿，于剑表示不追究刘某的刑事责任；
21.望奎县人民法院对刘玉清的询问笔录证实刘某己对于剑的损失进行了赔偿；
22.望奎县人民法院（2015）望刑初字第7、21号刑事判决书证实刘某曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年零一个月，宣告缓刑三年的事实；望奎县人民法院（2012）望刑初字第33号刑事判决书证实吕某某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月的事实；望奎县人民法院（2011）望刑初字第88号刑事判决书证实胡某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年的事实；
23.海伦市司法局关于对于某、刘某的调查评估意见书，其评估意见为可适用社区矫正。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人于某召集吕某某、刘某、胡某某等人，无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤的事实清楚，证据确实、充分，四被告人构成故意伤害罪。公诉机关指控四被告人犯聚众斗殴罪的罪名不成立，本院不予支持。首先，从聚众斗殴罪的客体来看，侵犯的是社会管理秩序，主要是指具有社会公共秩序性质和特征的管理秩序，不仅仅是对公民人身权利的侵犯。如果只是一方有斗殴故意，另一方没有，且针对特定的人，即使发生在公共场所，但主要侵犯的还是公民的人身权利，而非社会管理秩序，只能构成故意伤害罪。其次，从主、客观方面来看，单方具有聚众斗殴故意的行为也不应认定为聚众斗殴罪。“斗殴”是指互相厮打，双方都是出于主动，都具有加害行为，而并非一方的主动加害，另一方被动的挨打和反抗。故聚众斗殴的主观方面要求具有聚众并互相殴打的主观故意，客观方面也要求具有聚众行为且双方互相厮打的行为，往往表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成帮结伙地打群架、互相殴斗且具有流氓动机的行为。本案中，于某等人对于剑的伤害行为是因民间纠纷引起的，其不具有流氓动机、目的，不是流氓活动，且具有明确的伤害对象，于剑处于被动挨打的地位，不属于聚众斗殴的一方，其没有实施聚众的行为，也没有实施互相殴斗的行为，因此于某等四被告人的行为不构成聚众斗殴罪。公诉机关关于被告人吕某某、胡某某在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚的意见正确，本院予以支持。公诉机关关于被告人刘某在判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应对其数罪并罚的意见，经查，刘某犯本罪是在其因另案被本院判决以前，就被公安机关发现，以故意伤害罪立案侦查，属于已发现的犯罪，不属于漏罪，故本院对于公诉机关关于本案刘某系漏罪的意见不予支持；公诉机关关于被告人于某、胡某某案发后自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，应对其减轻处罚的意见正确，本院予以支持。被告人于某的辩护人关于于某系初犯、偶犯，认罪、悔罪，主观恶性不深，社会危害性小，且对被害人进行了赔偿，得到了谅解，可对其从轻处罚的意见，及被告人具有自首情节，可对其减轻处罚的意见，本院予以支持。被告人吕某某的辩护人关于本案遗漏于剑等聚众斗殴犯罪嫌疑人的意见，因没有充分证据证实于剑一方有聚众斗殴的故意，故本院不予采纳；关于被告人认罪悔罪，已赔偿被害人经济损失的意见，本院予以采纳；对其它辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某的辩护人关于不应认定刘某犯聚众斗殴罪，而应认定刘某犯故意伤害罪的意见，本院予以支持；对其应定为自首和从犯的意见，不符合法律规定，本院不予采纳；因指控于剑所受轻伤系刘某形成的证据不确实充分，故对其辩护人关于于剑的轻伤不是刘某形成的意见，本院予以采纳。被告人胡某某的辩护人关于其没有参与于某组织、策划报复于剑行动的意见，因有证据证实胡某某明知于某组织他人要殴打于剑，且其持凶器也参与到此事件中，虽没有直接造成危害后果，但起到了辅助作用，符合共同犯罪中从犯性质，故对此意见本院不予采纳；关于本案遗漏于剑等聚众斗殴犯罪嫌疑人的意见，因没有确实证据证实于剑一方有聚众斗殴的故意，故本院不予采纳；关于胡某某具有自首情节，可以减轻处罚的意见，因其主动投案后，基本如实供述了主要犯罪事实，故本院予以采纳；关于胡某某不起主要作用，是从犯的意见，且已对被害人进行了赔偿，得到了谅解，可对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。本案是一起四被告人实施的共同犯罪案件，故四被告人均应对致被害人轻伤的后果承担刑事责任。本案因民间纠纷引发，被告人在本案中主观恶性不深，且已对被害人进行了赔偿，得到了其谅解，可对被告人适用缓刑，但因被告人吕某某、胡某某系累犯，依法不能对其宣告缓刑。被告人刘某参与的另起案件也是因民间纠纷引起，社会危害性不大，其已对被害人进行了超额赔偿，得到了被害人的谅解，本院己对其判处了缓刑；被告人刘某在本案中虽参与了犯罪，但起的作用较小，两起案件综合起来，可对其适用缓刑。经过本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人吕某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
三、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；与前罪犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零五个月，宣告缓刑三年零六个月；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人胡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2016年1月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何玉斌
审判员 赵庆鹏
审判员 李彦祥
二〇一五年十二月九日
书记员 穆 潇