江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3621号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司,住所地南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16楼。
代表人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
委托代理人郏芸芸，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谷娟，女，1981年5月29日生，汉族，工人。
委托代理人季大林，江苏宾至律师事务所律师。
委托代理人刘艳，江苏宾至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张诗平，男，1958年12月28日生，汉族，无业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人谷娟、张诗平机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2016)苏0117民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月11日公开开庭进行了审理，上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人邱中林、被上诉人谷娟的委托代理人刘艳、被上诉人张诗平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月21日8时30分许，在南京市溧水区永阳镇珍珠南路锦江之星门口，张诗平驾驶苏A×××××号小型轿车与谷娟驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成两车受损，谷娟受伤的交通事故。南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，张诗平负事故的全部责任。事故发生后，谷娟当即被送往南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为：右内踝骨折。2014年12月26日谷娟行右内踝骨折切开复位内固定术，2015年1月13日谷娟出院。2016年1月5日谷娟入住南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为右内踝骨折术后骨愈合，并于2016年1月6日行右内踝骨折内固定取出术，谷娟于2016年1月12日出院。2016年1月20日谷娟经南京正泓司法鉴定所作出司法鉴定意见：1.谷娟右内踝粉碎性骨折构成道路交通事故十级伤残；2.谷娟误工期限以伤后120日为宜；3.谷娟营养期限以伤后90日为宜；4.谷娟护理期限以伤后60日为宜。谷娟发生事故前从事服装加工工作。
2016年2月，谷娟诉至法院，要求判令张诗平、平安保险江苏分公司赔偿其医药费26391.59元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、护理费6000元、误工费30000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2360元，合计149543.59元，扣除已支付的10000元，实际应赔偿139543.59元。
另查明，张诗平驾驶其自有的苏A×××××号小型轿车已在平安保险江苏分公司投保交强险及100万元的商业三者险，且投保了不计免赔险。交强险及商业三者险的保险期限均从2014年1月10日起至2015年1月9日止。事故发生在保险期限内。事故发生后张诗平已支付谷娟赔偿款29200元。平安保险江苏分公司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付谷娟10000元。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，侵害该项权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，张诗平负事故的全部责任。该认定合法有据，法院予以采信，可以作为民事赔偿责任的依据。
对谷娟诉请的认定，医药费26391.59元，经审核该费用均系谷娟治疗本起交通事故中所受损伤所花的合理费用，法院予以认定。住院伙食补助费2400元（30天×80元/天），经审查谷娟共计住院治疗30天，每天可按18元计算。法院认定住院伙食补助费540元（30天×18元/天）。营养费2700元（90天×30元/天），根据谷娟在南京正泓司法鉴定所作出的司法鉴定意见，谷娟的营养期限以伤后90日为宜的鉴定意见，法院予以采信，每天可按照12元计算。法院认定营养费为1080元（90天×12元/天）。护理费6000元（60天×100元/天），根据谷娟在南京正泓司法鉴定所作出的司法鉴定意见，谷娟的护理期限以伤后60日为宜的鉴定意见，法院予以采信，每天可参照同等级别的护工标准计算。法院认定谷娟合理的护理费为3600元（60天×60元/天）。误工费30000元（120天×250元/天），根据谷娟在南京正泓司法鉴定所作出的司法鉴定意见，谷娟的误工期限以伤后120日为宜的鉴定意见，法院予以采信。由于谷娟发生事故前从事服装加工工作，故对误工费可参照2014年度江苏省居民服务业50631元计算。法院认定误工费为16646元（120天×50631元/年）。残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%），根据谷娟在南京正泓司法鉴定所作出司法鉴定意见，谷娟右内踝粉碎性骨折构成道路交通事故十级伤残的鉴定意见，法院予以采信。由于谷娟发生事故前从事服装加工工作，其收入来源于非农业。故对残疾赔偿金可参照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元计算。由于谷娟出生于1981年5月，定残日为2016年1月。法院认定残疾赔偿金为68692元（34346元/年×20年×10%）。平安保险江苏分公司认为谷娟的鉴定程序存在重大瑕疵，对谷娟的伤残等级及护理期限、营养期限、误工期限均有异议，并申请重新鉴定。法院认为，南京正泓司法鉴定所的鉴定程序并不违反《司法鉴定程序通则》的有关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。平安保险江苏分公司未能提供足以反驳该份鉴定意见在鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足的证据。故对平安保险江苏分公司对谷娟的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定的申请，法院不予以支持。精神损害抚慰金10000元，由于本起交通事故已导致谷娟伤残的严重后果，给谷娟带来一定的精神痛苦，且谷娟自身在本起交通事故中不存在过错。故对谷娟主张的精神损害抚慰金法院酌情认定为5000元。鉴定费2360元，该费用为谷娟发生的合理费用，予以认定。交通费1000元，根据谷娟住院治疗及门诊情况，酌情认定交通费为500元。综上，谷娟的合理损失为124809.59元。
由于张诗平驾驶的苏A×××××号小型轿车已在平安保险江苏分公司投保了交强险及商业三者险（保险金额为100万元，且含不计免赔险），故对谷娟的合理损失124809.59元应由平安保险江苏分公司先在交强险医药费用赔偿限额10000元（该10000元已支付，本案含医疗费26391.59元、住院伙食补助费540元、营养费1080元，合计28011.59元）、死亡伤残赔偿限额110000元（本案含护理费3600元、误工费16646元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计94438元）内承担赔偿责任。即应由平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿谷娟104438元（医疗费赔偿限额10000元+死亡伤残赔偿限额94438元）。交强险限额不足赔偿的部分18011.59元（124809.59元-104438元-鉴定费2360元），由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。即应由平安保险江苏分公司在商业三者险限额内赔偿谷娟18011.59元（18011.59元×100%×100%）。平安保险江苏分公司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付给谷娟的10000元应予以扣除。鉴定费2360元可由侵权人按在本起交通事故中所承担的赔偿责任承担赔偿责任。即应由张诗平赔偿谷娟2360元。张诗平已支付给谷娟的赔偿款29200元应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条之规定,原审法院判决:一、从判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应在交强险限额内赔偿谷娟104438元。扣除中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司已经支付给谷娟的赔偿款10000元，实际应由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿谷娟94438元；二、从判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应在商业三者险限额内赔偿谷娟18011.59元；三、从判决生效之日起十日内，张诗平应赔偿谷娟2360元，扣除张诗平已支付给谷娟的赔偿款29200元，实际应由谷娟返还被告26840元；四、驳回谷娟的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、案涉鉴定意见实体及程序存在严重错误，原审法院未予重新鉴定，属事实认定错误。1、案涉鉴定意见未计算被上诉人肢体功能丧失程度，便直接认定谷娟伤情构成十级伤残，缺乏依据；2、谷娟两份出院记录仅显示其伤情为右内踝骨折，并非粉碎性骨折，而鉴定意见中阅片（2014年12月21日CT片）后认为系右内踝粉碎性骨折，断端分离，因鉴定系谷娟单方委托，鉴定检材未经其他各方质证，故该CT片真实性无法确定；3、鉴定意见引用鉴定协会4号文中7.1.2条，粉碎性骨折可构成十级伤残的部位是四肢长骨，而谷娟受伤部位为脚踝，鉴定意见引用依据错误，谷娟的伤情不构成伤残；4、鉴定程序存在重大瑕疵，严重影响鉴定结果的客观性。司法鉴定是一种极其专业的工作，对工作含量、检查设备有非常专业的要求，司法鉴定活动应当在鉴定机构或其分支机构场所内进行，而不应到任何第三方或非司法鉴定机构进行，而本次鉴定活动在委托人的办公场所进行，显然缺乏客观性。二、上诉人已就非医保费用扣除与上诉人张诗平达成一致意见，但一审法院未依法予以认定。
被上诉人谷娟答辩称，一、不同意上诉人要求重新鉴定的意见，本案不符合重新鉴定的条件。关于医学上的鉴定标准，法医根据相关的法律法规进行了认定，被上诉人构成十级伤残正确。关于鉴定地点的问题，因当事人不便到鉴定机构，因此选择了被上诉人代理人在溧水的办公地点，鉴定程序并无不当；二、关于非医保用药，由法院予以认定。
被上诉人张诗平答辩称，同意平安保险江苏分公司的上诉意见，同意承担被上诉人的非医保用药2500元。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，张诗平同意承担非医保用药2500元，平安保险江苏分公司予以认可。
因上诉人平安保险江苏分公司不要求南京正泓司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，本院依职权向南京正泓司法鉴定所发函，要求其就上诉人在上诉状中提及的鉴定异议进行说明。南京正泓司法鉴定所回函称：因伤者不能前来我所进行活体检查，请求我所出诊，为方便伤者，服务群众，我所同意出诊；伤者提出家中不便，故在委托方办事处对伤者进行出诊检查，所用检查工具均由我所出诊所带。鉴定人按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对谷娟进行活体检查。谷娟踝关节活动度检查结果如下：右侧背屈不能，跖屈45度；左侧背屈5度，跖屈65度。阅片伤者右内踝粉碎性骨折，内踝属于胫骨的一部分，胫骨是下肢一长骨，符合长骨粉碎性骨折。南京市司法鉴定协会关于《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》（宁司鉴协[2014]04号）相关条款是对《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附则及附录A的规范和约定，南京地区交通事故伤残评定若符合“4号文”所规范的条款，即可用附则及附录A相应条款进行评定。
各方当事人对南京正泓司法鉴定所回函不要求质证，请求法院依法认定。
以上事实，有道路交通事故认定书、交强险及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、医院门诊病历、诊疗费收据、出院记录、住院费用清单、诊疗证明书、诊断报告单、收条、个体工商户营业执照、证明、南京正泓司法鉴定所司法鉴定意见以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，法院可以认定其证明力。本案中，案涉鉴定意见虽系被上诉人谷娟单方委托，但鉴定检材中的门诊病历、出院记录及事故认定书等证据材料在一审中经上诉人平安保险江苏分公司质证，上诉人并未提出异议，法律也未禁止单方委托鉴定。关于鉴定地点的问题，因被上诉人无法前往鉴定机构进行活体检查，鉴定机构前往江苏宾至律师事务所溧水办事处出诊鉴定，并使用鉴定机构检查工具测量检查，鉴定程序并未违反相关规定。针对平安保险江苏分公司对鉴定结论提出的异议，本院已向南京正泓司法鉴定所发函询问，南京正泓司法鉴定所已就平安保险江苏分公司提出的疑问作出了详细的书面回复，包括对谷娟伤情和作出鉴定结论的事实依据和法律依据等进行说明，本院依法予以认定。平安保险江苏分公司虽不认可鉴定结论并要求重新鉴定，但未能提供证据推翻案涉鉴定意见或鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，对平安保险江苏分公司要求重新鉴定的申请，本院不予支持。原审判决根据鉴定结论认定谷娟构成十级伤残并无不当，本院予以确认。
因二审中张诗平同意承担2500元非医保用药费用，系当事人自愿处分其权利的行为，本院予以准许，对原审判决中的款项数额予以调整，在平安保险江苏分公司赔偿的商业三者险范围内，即原审判决主文的第二项，减去2500元，相应地，在原审判决主文中的第三项，增加张诗平赔偿责任2500元。上诉人平安保险江苏分公司其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初817号民事判决第一项、第四项；
二、变更南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初817号民事判决第二项为，从本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应在商业三者险限额内赔偿谷娟15511.59元；
三、变更南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初817号民事判决第三项为，从本判决生效之日起十日内，张诗平应赔偿谷娟4860元，扣除张诗平已支付给谷娟的赔偿款29200元，实际应由谷娟返还张诗平24340元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3163元，由谷娟负担1222元，由张诗平负担1941元；二审案件受理费400元，由平安保险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 冯 莹
二〇一六年六月十六日
书 记 员 苏 娟