山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终980号
上诉人（原审原告、原审被告）：杭州天和建设集团有限公司新泰分公司。
负责人：汪祟俊，公司经理。
委托诉讼代理人：马玲燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘磊，山东泰山蓝天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：周志荣。
委托诉讼代理人：裴孝亮，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人杭州天和建设集团公司新泰分公司（以下简称天河建设新泰分公司）与被上诉人周志荣劳动争议纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初字3835、4030号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年3月23日立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
天和建设新泰分公司上诉请求：撤销原判决第一项，依法驳回周志荣的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一是一审认定事实不清，适用法律错误。认定周志荣的工作年限为4年11个月属于认定事实错误。周志荣在天和建设山东分公司自2011年2月27日工作至2014年1月项目结束后，项目部遣散所有的施工人员，周志荣自己找人介绍到天河建设新泰分公司处工作。一审认定周志荣非本人原因由天和建设山东分公司安排到天和建设新泰分公司工作属事实认定错误，从而不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条的规定，连续计算周志荣的工作年限。二是认定周志荣的月工资收入多于1万元属于认定事实错误，实际7000多元。周志荣提交的2014年2月14日至2016年2月14日银行帐户明细显示，天河建设新泰分公司支付周志荣工资17.486万元，但是其中11000是周志荣向天河建设新泰分公司借款，实际支付周志荣工资166360元，故工资每月7000元。一审法院按1万元的标准计算经济补偿金，缺乏事实依据。
周志荣辩称，其在杭州天和山东分公司工作三年，在天河建设新泰分公司处工作两年，因天河建设新泰分公司未给其交纳社会保险，其提出解除劳动关系时，天河建设新泰分公司应支付经济补偿金，由于上述两公司系关联公司，工龄应连续计算，其应支付5个月的经济补偿金5万元。请求维持原判。
天和建设新泰分公司向一审法院起诉请求：1.撤销新泰市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2013]第63号裁决书的第一条和第三条的裁决；2.周志荣返还非法所得13.946万元；3.周志荣支付证书检验费3000元；4.诉讼费由周志荣承担。
周志荣向一审法院起诉请求：1.天河建设新泰分公司未向周志荣缴纳社会保险而应支付经济补偿金5万元；2.天河建设新泰分公司向周志荣补缴2014年2月12日起至2016年1月30日期间的社会保险；3.天河建设新泰分公司返还周志荣的土建施工员岗位资格证书。
一审法院认定事实：周志荣在天和建设新泰分公司的新泰市泰和名城工地从事技术交底工作，双方未签订劳动合同。因工资及经济补偿金问题，周志荣向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（下称新泰仲裁委）提起仲裁，请求天和建设新泰分公司支付1、拖欠的工资6.11万元；2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额11万元；3、解除劳动合同的经济补偿金5万元；4、加班费141800元；5、返还周志荣的土建施工员岗位资格证。2016年5月19日，新泰仲裁委做出新劳人仲案字[2016]第63号裁决书，裁决天和建设新泰分公司支付周志荣解除劳动合同经济补偿金14572元，返还周志荣的土建施工员岗位资格证书，驳回原被告的其他申请请求。诉讼中，周志荣明确表示只要求诉讼请求中的事项，仲裁申请中的其他事项不再要求。
天和建设新泰分公司提交公司员工的参保情况证明，证实周志荣非公司正式员工，经质证，周志荣认为没有周志荣名字不代表双方不存在劳动关系，更能证实公司未给周志荣缴纳社会保险。
周志荣提交2011年3月20日至2015年4月5日及2014年2月14日至2016年2月14日银行账户交易明细两份、技术交底材料一宗、证人证言九份，证实周志荣自2011年2月到2014年2月与天和建设山东分公司存在劳动关系，2014年2月到2016年1月30日与天河建设新泰分公司存在劳动关系；提交工商信息两份，证明天河建设新泰分公司与山东分公司的负责人均是汪崇俊，同属于杭州天河建设集团有限公司的分公司，两家公司系关联企业，周志荣的工作年限应连续计算；提交解除劳动合同通知书、快递单，证实因公司没有为周志荣缴纳社会保险，周志荣于2016年2月23日向公司寄送解除劳动合同通知书，天和建设新泰分公司负责人汪崇俊于2016年3月25日签收；提交周志荣土建施工员资格证书复印件一份，证实原件已提交公司，至今未返还。经质证，天和建设新泰分公司认为，两份工资明细可充分证明公司是按月发放工资，已经付清；技术交底材料和证人证明均不能证明原被告之间的关系；对工商登记信息没有异议，但与本案无关；没收到解除劳动合同通知书；对于土建施工员证书，天和建设新泰分公司的负责人汪崇俊称，该证件在其手中，系周志荣委托其个人为周志荣验审，并非是公司使用，因周志荣未支付验审费，故汪崇俊没有返回周志荣。
一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，天和建设新泰分公司及山东分公司和周志荣符合法律、法规规定的主体资格，周志荣提交的技术交底材料加盖有天和建设新泰分公司的技术材料专用章，可以认定周志荣提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且天和建设新泰分公司及山东分公司的负责人汪崇俊认可公司自2011年3月已付清周志荣的工资，综上，一审法院认定周志荣与天和建设新泰分公司、山东分公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于周志荣的工资数额和劳动关系存续期间，天和建设新泰分公司未提交相应的证据证实，应当承担不利后果，故周志荣主张月工资1万元，2011年2月27日至2014年1月与天和建设山东分公司存在事实劳动关系，2014年2月12日至2016年1月30日与天和建设新泰分公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一款的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，天和建设新泰分公司未给周志荣缴纳社会保险，周志荣要求解除劳动合同的经济补偿金一审法院予以支持。
关于周志荣的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”天和建设山东分公司与新泰分公司负责人均为汪崇俊，系关联企业，周志荣非因本人原因由天和建设山东分公司安排到天和建设新泰分公司工作，故本院认定周志荣的工作年限为4年11个月（2011年2月27日至2016年1月30日），经济补偿金为5万元（1万元×5个月）。判决：一、原告（被告）天和建设新泰分公司支付被告（原告）周志荣于2016年1月30日解除劳动关系。二、原告（被告）天和建设新泰分公司支付被告（原告）周志荣解除劳动合同经济补偿金5万元。三、驳回原告（被告）天和建设新泰分公司其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）周志荣的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告天和建设新泰分公司负担。
二审审理中天和建设新泰分公司提交中国银行网上银行电子回单，结合原审中周志荣提交的胡安军发放工资的短信留言，周志荣解除劳动关系前12个月发放工资为122400元，其他查明的案件事实与原审认定一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、周志荣提出解除劳动合同主张经济补偿金时，其在天和建设山东分公司的工作年限是否应合并计算为在天和建设新泰分公司的年限？二、一审确定的经济补偿金计算基数是否正确？
关于第一个焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”天和建设山东分公司与新泰分公司负责人均为汪崇俊，财务会计均为胡安军，两公司均隶属于杭州天和建设公司，系关联企业，周志荣在项目结束后被遣散期间，经工地负责人同意由天和建设山东分公司到天和建设新泰分公司工作，应为非本人原因，其工作年限应连续计算，原审连续计算其工作年限4年11个月并无不当。
关于第二个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，按每一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。被上诉人劳动合同解除前12个月的平均工资为10200元（122400÷12），周志荣主张10000元，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，一审确定按10000元计算，并无不当。天河建设新泰分公司主张应按每月7000元的工资标准计算经济补偿金理由不成立，本院不予支持。
综上，天和建设新泰分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杭州天和建设集团有限公司新泰分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一七年六月十三日
书记员 张 琪