北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13409号
上诉人（原审被告、反诉原告）：星美今晟影视城管理有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔科技开发区。
法定代表人：任红旗，总经理。
委托诉讼代理人：张海洋，男，1976年8月31日出生，该公司法务总监，住该公司宿舍。
委托诉讼代理人：曾宪名，男，1987年10月9日出生，该公司法务主管，住该公司宿舍。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京友邦园林绿化工程有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇秦家东庄村61号。
法定代表人：刘继承，总经理。
委托诉讼代理人：彭兴周，北京市平北律师事务所律师。
上诉人星美今晟影视城管理有限公司（以下简称星美公司）因与被上诉人北京友邦园林绿化工程有限公司（以下简称友邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星美公司的委托诉讼代理人张海洋，被上诉人友邦公司的法定代表人刘继承到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人星美公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回本诉诉讼请求，支持反诉诉讼请求，或者发回一审法院重审；2.请求判令一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.从双方签订的《马场路翻建合同》可以看出，双方对于工程价款和结算问题有明确的约定，但是在实际的履行过程中，被上诉人根本没有向上诉人递交完整的竣工结算材料，导致双方有关工程款项无法进行结算审计，工程至今没有最终的结算价款，合同约定的仅是暂估价，不是最终结算价款，被上诉人无权依据暂估价要求结算剩余工程款项；2.根据双方合同约定，被上诉人未向上诉人提交完整的竣工结算材料，未能结算的过错在被上诉人，导致工程至今未进行工程竣工结算，也未得出最终的结算价款。且一审法院最终的认定剥夺了上诉人的合同权利，在没有经过竣工结算程序，在没有经过专业机构鉴定价格的基础上，错误地认定合同暂估价就是合同最终价格，审计是行政监督行为，实属认定事实严重错误；二、一审法院所采信的证据违法且认定错误，程序错误。1.证据违法。一审法院在认定工程总价款的时候，采信了公安机关的调查笔录属于违法。首先，本案并非刑事案件，被上诉人采取非正常手段借助公安机关的力量违法采取证据，证据来源可疑。其次，公安机关询问的是上诉人单位的工作人员，既不是公司法定代表人，也不是公司授权代表，对于其发表的意见只能代表个人的意见，不能代表公司的意见。2.程序违法。一审法院剥夺了上诉人就专业性问题进行合法申请鉴定的权利。一审法院断章取义地认为审计是行政监督行为，而剥夺了上诉人聘请专业机构进行结算价款的审定。一审法院以被上诉人愿意维修为由，也剥夺了上诉人对修复费用进行申请鉴定的权利；三、一审法院适用法律错误。一审只依据合同法原则性的规定判决，实属适用法律错误，应予以纠正。综上，上诉人认为，一审判决所采信的证据错误违法，认定事实错误，程序错误，适用法律错误，二审法院应当撤销一审判决，依法改判，驳回本诉诉讼请求，支持反诉诉讼请求，或者发回一审法院重审。
被上诉人友邦公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求法院依法驳回。事实和理由：一、双方签订合同是双方真实意思表示，且合同中明确约定了工程款。在给付工程款的过程中，上诉人并未向被上诉人提出审计结算问题，上诉人用实际支付的行为认可该工程的总价款为合同约定的总价款，故一审判决认定事实清楚且适用法律正确；二、关于上诉人主张维修鉴定的问题。合同中明确约定，如果被上诉人不尽维修义务的话，上诉人另找维修单位进行维修。上诉人不仅没有通知被上诉人进行维修，更没有找第三方进行维修，而是在起诉后才提出要求维修的请求，明显以此为由拒绝向被上诉人支付工程款，被上诉人在一审庭审中已经明确给上诉人维修，一审判决程序并无问题。
友邦公司向一审法院起诉请求：1.判令星美公司向友邦公司支付工程款184015.08元；2.判令星美公司向友邦公司支付利息（以184015.08元为基数，自2014年6月1日始至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由星美公司承担。一审诉讼过程中，友邦公司将诉讼请求变更为：1.判令星美公司向友邦公司支付工程款161687.27元；2.判令星美公司向友邦公司支付利息（以161687.27元为基数，自2016年8月4日始至法院确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由星美公司承担。
星美公司向一审法院反诉请求：要求友邦公司赔偿未履行保修义务产生的路面及周边修复的全部费用暂估22万元（以司法鉴定为准）。
一审法院认定事实：2014年4月，星美公司（发包人）与友邦公司（承包人）签订《星美今晟影视城管理有限公司马场路翻建合同》，约定星美公司将位于北京市怀柔区杨宋镇凤和1园9号马场路翻建工程承包给友邦公司，施工内容为马场路翻建及周边恢复、改造，承保范围为土建工程总承包即包工包料，合同价款为663373.27元并约定了付款方式及工程保修期3年，工程质保期自项目竣工验收合格之日始计算，质保金待保修期满并经复查验收合格后方可支付5%余款。工期自2014年4月1日开工至2014年5月15日竣工。另合同第九条第一款中约定“工程暂估价为陆十陆万叁仟叁佰柒拾叁元贰角柒分。如因设计变更，引起工程量和工程造价变化时按照造价定额和市场造价信息计算。其他如材料价格变化、人工工资及机械台班变化等均不予考虑价格调整。”
合同签订后，友邦公司进行了施工，涉案工程现已交付星美公司并由其使用至今。审理中，友邦公司向一审法院提交一份2014年5月30日签订的工程竣工验收单，对该验收单，星美公司以该验收单为复印件为由，不予认可。一审法院经现场勘查，涉案工程南北长约399.5米，南端宽约4.2米，北端宽约4.9米，与友邦公司提供的工程竣工验收单载明的工程量基本吻合。审理中，友邦公司坚持按合同价款给付剩余工程款并放弃洽商项目工程款，星美公司坚持答辩意见并提出反诉。另一审法院根据友邦公司的申请，向北京市公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队调取星美公司会计吕平的询问笔录，吕平在公安机关的笔录中陈述：2014年4月4日和4月10日，我公司（星美公司）给对方公司（友邦公司）叫方海龙的人分别结款5万元和10万元，给对方（友邦公司）的是华夏银行转账支票，支票号码分别是02xxxxxx、02xxxxxx。2014年6月3日，我公司（星美公司）给对方公司（友邦公司）叫刘春龙的人结款181686元，给对方公司（友邦公司）的是华夏银行转账支票，支票号码是02322130。2015年5月18日，我公司（星美公司）给对方公司（友邦公司）叫邓春阳的人结款10万元，给对方公司（友邦公司）的是农业银行转账支票，支票号码是13370641。2016年2月16日，我公司（星美公司）给对方公司（友邦公司）叫李春华的人开具了三张农业银行转账支票，金额分别是1.7万元、1.7万元和1.6万元，结款共计5万元，支票号码分别是13xxxxxx、13xxxxxx、13xxxxxx。2016年8月3日，我公司（星美公司）以网银转账方式给对方公司（友邦公司）转款2万元，对方公司（友邦公司）账号是×××。我公司（星美公司）共计支付北京友邦园林绿化工程有限公司工程款501686元，目前还欠对方（友邦公司）工程款161687.27元。友邦公司对该份笔录无异议。星美公司认为，吕平是星美公司的会计，其只是根据合同暂估价减去已付款计算出欠款161687.27元，该份笔录不能作为涉案工程的结算依据，应当按照合同约定计算工程价款。
审理中，星美公司依据反诉请求向一审法院申请对马场路翻建工程路面及周边进行修复所需的修复费用进行司法鉴定，要求按照鉴定结果由友邦公司赔付修复费用，对此友邦公司不同意司法鉴定，也不同意赔偿修复费用，但同意对涉案工程损坏部分进行维修，为此一审法院向星美公司释明是否变更反诉请求，其表示不予变更。
一审法院认为：友邦公司对涉案工程进行了施工，现星美公司已实际使用该涉案工程，故友邦公司有权请求星美公司支付工程款。该涉案工程在施工过程中，没有出现设计变更的情形，且友邦公司放弃洽商工程的款项。从给付工程款的情况看，星美公司陆续给付工程款至2016年8月3日，共支付友邦公司工程款501686元，在给付工程款的过程中星美公司没有向友邦公司提出工程结算的问题且星美公司的会计在公安机关询问过程中，认可欠付友邦公司工程款161687.27元，应视为星美公司已经用实际支付行为认可了该工程的总价款为合同约定价款。另从合同约定的工期看，工期较短，从合同约定价款看，造价较低，且合同约定材料价格变化、人工工资及机械台班价格变化等均不予考虑价格调整。综上,一审法院认定该工程的总价款为合同约定价款。关于该工程是否经过竣工验收一节。星美公司对友邦公司提交的验收单以其未提供原件为由，不予认可。但一审法院现场勘查的结果与友邦公司提供的工程竣工验收单载明的工程量基本吻合，且该工程已被星美公司实际使用，故认定涉案工程已竣工验收。关于该工程是否需要审计。审计是一种行政监督行为，在性质上与双方的民事法律关系不同，故审计价格不能作为竣工结算依据。对于星美公司提出的反诉请求，因友邦公司同意承担保修责任，在其同意进行维修的前提下，星美公司要求友邦公司根据司法鉴定结果给付修复费用的反诉请求，一审法院不予支持。星美公司要求对涉诉工程损坏部分的修复费用进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。合同中双方对质保金有明确约定，应从其约定，现友邦公司不具备要求质保金的条件，故应从星美公司所欠工程款的总数中扣除质保金数额，余款由星美公司给付友邦公司。经核算，星美公司应给付友邦公司工程款128519元。对于友邦公司要求利息之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、星美今晟影视城管理有限公司于判决生效后十日内给付北京友邦园林绿化工程有限公司工程款128519元及利息（利息以128519元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一六年八月四日始至判决确定给付之日止）；二、驳回北京友邦园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回星美今晟影视城管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:星美公司与友邦公司签订的《星美今晟影视城管理有限公司马场路翻建合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，友邦公司进行了施工，涉案工程已由星美公司使用至今，星美公司应当给付欠付的工程款。根据双方合同第九条第一款中约定“工程暂估价为陆十陆万叁仟叁佰柒拾叁元贰角柒分。如因设计变更，引起工程量和工程造价变化时按照造价定额和市场造价信息计算。其他如材料价格变化、人工工资及机械台班变化等均不予考虑价格调整。”星美公司无证据证实施工中存在该条约定的价格调整的相关情形，因此其应当依据合同约定付款，星美公司主张对工程应进行造价鉴定的上诉理由不能成立。一审法院根据友邦公司的申请，向北京市公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队调取星美公司会计吕平的询问笔录，可以证明付款及欠款事实，一审对该证据予以采信并无不当。对于星美公司反诉请求友邦公司承担保修责任，因友邦公司同意承担保修责任，一审法院在扣除质保金后，未对维修费用进行鉴定亦无不妥。
综上所述，星美公司的上诉请求均不成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3980元，由星美今晟影视城管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
审 判 员 刘建刚
代理审判员 张 羽
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 黄 璐
书 记 员 刁雨欣