福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第520号
上诉人（一审原告）蔡锦全，男，汉族，1966年5月1日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人黄建峰，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（一审被告）江西通威公路建设集团有限公司，住所地江西省赣州市。
法定代表人李永纯，董事长。
委托代理人韩统彪，江西章贡律师事务所律师。
原审被告泉州泉三高速公路有限责任公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人刘锡明，董事长。
委托代理人蔡书榕、石昀，福建协力人律师事务所律师。
上诉人蔡锦全与上诉人江西通威公路建设集团有限公司（下称通威公司）、原审被告泉州泉三高速公路有限责任公司（下称泉三高速公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2011）泉民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蔡锦全的委托代理人黄建峰，上诉人通威公司的委托代理人韩统彪，原审被告泉三高速公司的委托代理人石昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡锦全在一审的诉讼请求为，一、判令通威公司立即支付变更工程款8546002元及逾期付款利息（自2010年12月16日起按月息1.5%计至实际付清款项时止，暂计至2011年11月22日为1461366元）；二、判令通威公司支付先前扣除的返工费用49万元及逾期付款赔偿金（赔偿金从2007年9月22日退场协议签订次日起按月息1.5%计算至实际支付时止，暂计至2011年11月22日为367500元）；三、判令通威公司支付主材市场涨幅超过10%的补价20万元；四、判令泉三高速公司在欠付通威公司工程价款范围内承担付款责任。一审审理中，蔡锦全向一审法院撤回上述第三项诉讼请求。
原审查明，2006年2月9日，泉三高速公司与通威公司就泉三高速公路泉州市境土建工程施工第QA4合同段签订了《施工合同协议书》等一系列合同文本，将该段工程发包给通威公司施工。2006年3月18日，通威公司作为甲方，不具有承包涉案工程相关资质的蔡锦全作为乙方，双方签订了一份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定由蔡锦全承包施工上述泉三高速公路泉州段QA4合同段路基土石方、涵洞、隧道、防护排水工程。
蔡锦全因故未全部完成该段工程的施工，2007年9月22日，蔡锦全与通威公司签订《泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队退场协议》，就蔡锦全的退场等相关事宜达成协议。该协议对通威公司应支付给蔡锦全的确定价款以及预付给蔡锦全的变更工程量的计价款的分期支付金额、支付期限、支付方式作出约定，并约定了蔡锦全退场的其他相关事宜。就变更工程量的工程款问题，双方在该退场协议约定：“考虑到部分变更工程量正在批复中，甲乙双方一致同意甲方预付给乙方的部分变更工程款为人民币叁佰零玖万捌仟玖佰零伍元陆角（￥3098905.6元），待业主变更批复后，甲乙双方应立即按照业主批复的变更工程量和有关承包单价进行结算（待业主批复后再确定变更工程款的结算范围为变更一览表附件中的变更编号001、BGS-
QA4-051、BGS-
QA4-052、002、003、004项下有关内容以及左、右洞地表注浆费用估算表项下的内容，其他变更内容按甲乙双方约定结算支付），根据实际结算结果多还少补，待业主变更批复后七天内以现金方式付清。如逾期支付，视同甲方违约，另按月利率1.5%计息。”就隧道左、右洞的水泥注浆量等变更工程款结算与支付，双方在该退场协议中约定：“隧道左、右洞的水泥注浆量等变更工程款结算与支付，甲乙双方另有约定，详见附件《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》。如逾期支付，视同甲方违约，另按月利率1.5%计息。”
作为上述退场协议附件的《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》则就地表水泥注浆变更工程的有关事项另行作出约定，双方对注浆变更工程款作如下约定：“按监理、业主批复的总注浆工程价款，扣除隧道二队的施工管理费人民币贰拾肆万元（24万元）之后剩余的注浆价款，QA4项目部同意按剩余注浆价款的40%支付给隧道二队。QA4项目部还应支付施工管理费人民币贰拾肆万元（24万元）给隧道二队。该变更项目的管理费、税金及相关所有费用均由QA4项目部自行承担，变更的全部工作由QA4项目部负责。”
上述退场协议签订后，通威公司除支付了双方确定的工程款外（其中包括变更工程量计价334454元及右洞地表注浆人工机械台班成本、左洞地表注浆人工机械台班成本123440元），通威公司还预付了3098905.6元变更工程款和600000元地表水泥注浆工程款给蔡锦全。
对于本案所涉变更工程量，泉三高速公司陆续作出批复。关于蔡锦全所施工的变更工程项目，泉三高速公司最迟于2010年12月8日作出批复、确认。2011年11月30日，泉三高速公司向通威公司发出泉三高路司[2011]18号《关于泉三高速公路泉州段QA4合同段工程结算的通知》，通知通威公司QA4合同段决算审定金额，要求该公司于2011年11月30日完成结算确认手续，但通威公司至今尚未与泉三高速公司进行最终结算和确认。
在本案审理过程中，蔡锦全申请一审法院委托法定鉴定机构就本案讼争的其施工的范围中变更工程的工程量及价款、地表水泥注浆变更工程量及按《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》计算的工程价款进行鉴定。一审法院依法委托石狮市永信工程造价咨询有限公司进行鉴定。根据该鉴定机构2012年11月20日作出的狮永信咨司[2012]泉鉴字第75号《关于泉三高速公路QA4合同段观音山隧道出口段已施工的工程造价鉴定意见书》和本案当事人提供的相关证据，蔡锦全应得的涉讼变更工程款为4629613元，扣除通威公司已经支付、预付的部分，通威公司还应支付给蔡锦全工程款807267.4元。由于蔡锦全与通威公司双方就业主泉三高速公司是否已经批复、确认蔡锦全施工的变更工程量、通威公司应否再支付相应的工程款给蔡锦全产生争议，蔡锦全于2011年11月23日向一审法院提出诉讼。
原审认为：一、关于蔡锦全与通威公司签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》是否有效的问题。
从《公路建设工程施工劳务承包合同》的内容来看，蔡锦全是承包“甲方与业主合同工程量清单500章中包含的观音山隧道左洞ZK28+141-ZK29+005,右洞YK28+120-YK28+970范围内的所有工程内容”进行施工。本案审理中，蔡锦全和通威公司均确认蔡锦全没有承包涉案工程的相关资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，应当认定本案建设工程施工合同无效。
二、关于涉讼工程变更部分的工程款的付款条件是否成就，若应付款，通威公司应当支付给蔡锦全的变更工程款及相应的利息为多少的问题。
虽然蔡锦全与通威公司签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》无效，但一方面，蔡锦全实际进行了施工，其所施工的劳动和建筑材料已经物化于涉案建筑工程，蔡锦全已经履行的内容不能适用返还的方式，只能按折价补偿的方式处理，另一方面，在部分履行合同的施工内容后，蔡锦全也与通威公司对有关工程量和结算问题达成了退场协议。事实上，就双方无争议的工程量及工程价款，通威公司也已经作出确认并支付相应的工程款给蔡锦全，故如果双方约定的关于工程变更部分的工程款的付款条件成就，通威公司应当结算、支付变更工程的工程款给蔡锦全。
关于工程变更部分的工程款的付款条件是否成就的问题，蔡锦全与通威公司在《泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队退场协议》中约定：“考虑到部分变更工程量正在批复中，甲乙双方一致同意甲方预付给乙方的部分变更工程款为人民币叁佰零玖万捌仟玖佰零伍元陆角，待业主变更批复后，甲乙双方应立即按照业主批复的变更工程量和有关承包单价进行结算（待业主批复后再确定变更工程款的结算范围为变更一览表附件中的变更编号001、BGS-
QA4-051、BGS-
QA4-052、002、003、004项下有关内容以及左、右洞地表注浆费用估算表项下的内容，其他变更内容按甲乙双方约定结算支付），根据实际结算结果多还少补，待业主变更批复后七天内以现金方式付清。如逾期支付，视同甲方违约，另按月利率1.5%计息。”按前述约定，业主对变更工程量作出批复为通威公司与蔡锦全结算、付款的前提条件。如前述分析，从泉三高速公司提供的其发给通威公司的泉三高路司[2011]18号《关于泉三高速公路泉州段QA4合同段工程结算的通知》的内容来看，其通知通威公司QA4合同段决算审定金额，要求该公司于2011年11月30日完成结算确认手续。既然泉三高速公司作为业主已经作出了结算，说明其对该合同段的变更工程量已经进行了确认和批复，此外，泉三高速公司向一审法院提交的《关于工程量变更申请材料的说明》也提到“根据合同的约定需由泉三高速公司进行签证、并且泉三高速公司同意认可的、通威公司提供的相关工程量、工程项目的变更、答复、计量、计价支付等相关材料，泉三高速公司均已履行了确认签证手续”。根据上述证据及泉三高速公司陈述的内容可以判断业主泉三高速公司已经对变更工程量进行了确定和批复。蔡锦全并提供了通威公司同样持有的从监理单位处取得的变更工程的批复材料，故蔡锦全与通威公司双方约定的关于工程变更部分的工程款的付款条件已经成就，通威公司应当结算、支付变更工程的工程款给蔡锦全。
关于通威公司应当支付给蔡锦全的变更工程款及相应的利息为多少的问题。在本案审理中，蔡锦全与通威公司对于变更工程的工程款数额及如何计算、支付产生了争议，故一审法院根据蔡锦全的申请，依法委托石狮市永信工程造价咨询有限公司就本案讼争的蔡锦全施工的范围中变更工程的工程量及价款、地表水泥注浆变更工程量及按《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》计算的工程价款进行鉴定。石狮市永信工程造价咨询有限公司作出狮永信咨司[2012]泉鉴字第75号《关于泉三高速公路QA4合同段观音山隧道出口段已施工的工程造价鉴定意见书》，各方当事人对该鉴定结论的部分内容持有异议，一审法院以下结合各方的质证意见进行认定：1、关于工程变更编号004号，鉴定机构指出没有业主批复的变更令，因缺乏相关证据链，无法作出鉴定。对此，蔡锦全主张该对应的变更批复结果应当责令通威公司提供，而通威公司则主张对004号变更项目监理、业主未批复。如前所述，双方约定的结算、付款的前提条件是业主对变更工程量作出批复，蔡锦全向通威公司主张相应的工程款，首先应举证证明业主对相关变更工程作出了批复，现蔡锦全自己未能提供相关批复材料，也没有证据证明通威公司持有相关批复材料而拒不提供，故蔡锦全目前主张工程变更编号004号项下的工程款缺乏依据，若蔡锦全以后可以取得相应的批复，可另行主张权利。2、关于有争议部分的工程变更价款，双方对证据19中关于YK28+841-YK28+848段塌方的施工应由蔡锦全还是通威公司进一步承担举证责任有争议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”证据19中的《工程变更令》虽然总监理工程师签字的时间是在2010年12月8日，也就是如蔡锦全所述是在变更发生数年后才集中进行批复，但该变更令明确载明“2007年11月26日受雨水影响，…现场立即组织抢险无效后出现大规模塌方”，即明确了出现塌方的时间，在这种情况下，蔡锦全要么提供反驳证据证明实际塌方的时间并非2007年11月26日，而是实际发生于其退场之前，要么提供证据证明其实际进行了施工，但蔡锦全未能提供相应的证据，应当承担相应的不利后果，即蔡锦全主张此项变更工程价款缺乏依据。双方对证据20即YK28+848-YK28+855施工坍塌抢险处理的工程款亦有争议，相应的工程变更令没有体现塌方发生的时间，由于双方已经确认该区间为蔡锦全施工的区间，则如果通威公司否认该变更工程为蔡锦全所施工，则通威公司应当举证证明塌方发生于蔡锦全退场之后，或提供证明其他施工人实际施工了该变更工程的证据。但通威公司不能提供相应的证据，应当承担相应的不利后果，即按照鉴定意见书的内容，蔡锦全可分割相应的工程款。3、关于相应的变更工程款如何分割、计算的问题。蔡锦全与通威公司在《泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队退场协议》中约定，双方就地表水泥注浆部分工程另行约定，关于地表水泥注浆的变更工程款，蔡锦全与通威公司在《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》中约定，按监理、业主批复的总注浆工程价款，扣除蔡锦全（隧道二队）的施工管理费24万元之后剩余的注浆价款的40%支付给蔡锦全，此外再另行支付24万元。鉴定机构已经按此计算方法对无争议部分的地表水泥注浆变更价款进行了相应的计算，得出了结论（详见鉴定意见书第8－9页），蔡锦全与通威公司对于地表注浆结算剩余价款的分配存在争议（详见鉴定意见书第12页）。如前所述，蔡锦全与通威公司已经在退场协议中约定对地表水泥注浆部分工程另行约定，即双方以《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》这一新的合同内容对原来双方在《公路建设工程施工劳务承包合同》中的相应约定进行了变更，而《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》除了明确该部分工程价款的计算方法外，并没有提及对地表注浆结算后剩余价款再进行分割的问题，故根据新的约定，该地表注浆结算后剩余价款不需再分割给蔡锦全。关于除地表水泥注浆外变更增加的工程量剩余价款的分配问题，在一审法院委托鉴定前、对证据进行质证中，通威公司主张不应按甲、乙双方7:3的比例分配。由于承包合同中的相关约定属于合同中的结算和清理条款，而从退场协议的内容来看，退场协议仅约定待业主变更批复后，甲乙双方应立即按照业主批复的变更工程量和有关承包单价进行结算，并未提出新的计算、分配方法，故鉴定机构根据双方原来的约定分配、计算除地表水泥注浆外变更增加的工程量剩余价款是正确的。此外，鉴定意见送达给通威公司后，通威公司对鉴定机构对该部分剩余价款的分配也未提出异议，该部分鉴定意见可予以确认。4、关于蔡锦全和通威公司各自提出的鉴定机构的几项鉴定存在错误的问题。由于相关内容涉及到专业性问题，在鉴定机构作出工程造价初始鉴定意见书后，一审法院又指定各方当事人在规定的期限内就该初始鉴定意见书提出书面质证意见反馈给鉴定机构，鉴定机构召集各方进行核对，听取了相关意见，在鉴定意见书正式稿送达各方后，一审法院组织各方进行质证，又将相关质证意见再次反馈给鉴定机构，鉴定机构又向一审法院作出了书面回复。对于蔡锦全和通威公司所提及的地表水泥注浆计算上的错误或部分项目费用应当剔除、部分项目价格认定有误的问题，鉴定机构均回复维持鉴定意见。由于建设工程中涉及的具有争议性的专门性问题，需要通过鉴定程序来得出科学结论，而蔡锦全和通威公司对鉴定意见对部分项目的计算、价格有异议，却不能提出足以推翻该鉴定结论的反驳证据，因此，一审法院对蔡锦全和通威公司的该部分主张不予采纳。5、关于已支付的变更工程款应如何扣除的问题。鉴定意见书指出，当事人工程款的支付情况不属于鉴定申请范围。而对于应如何扣除已支付的变更工程款，双方存在争议。通威公司认为应当扣除已经预付的3098905.6元变更工程款、预付的600000元水泥注浆工程款以及123440元注浆工程款。而蔡锦全则主张123440元地表注浆工程款不应予以扣除，该123440元系指“右洞地表注浆人工机械台班成本”和“左洞地表注浆人工机械台班成本”，此两项台班成本是因为地形复杂，进出隧道口便道需要进行的人工机械台班成本。由于“隧道二队右洞地表注浆人工机械台班成本”和“隧道二队左洞地表注浆人工机械台班成本”均属于地表注浆的工作内容，而蔡锦全对于自己关于此两项台班成本是因为地形复杂，进出隧道口便道需要进行的人工机械台班成本的主张未能提供证据证明，故该已经支付的注浆工程款应当在本次鉴定的注浆工程款中予以扣除。
综合以上分析，蔡锦全应得的涉讼工程款为：1、变更工程价款（无争议部分）：4182893元；2、变更工程价款（有争议部分）：（1）有争议证据之19，蔡锦全主张不成立，应结算工程款0元。（2）有争议证据之20，蔡锦全主张成立，蔡锦全应结算工程变更价款319036元＋工程变更价款余额分配8596元＋隧道地表注浆119088元＝446720元（未含注浆剩余价款的分配额）。（3）有争议部分之地表水泥注浆剩余价款：地表注浆结算剩余价款不需分割给蔡锦全，蔡锦全应分配的地表注浆剩余价款为0元。上述工程款额共为4182893元＋446720元＝4629613元，扣除通威公司已经支付、预付的部分，通威公司尚应支付给蔡锦全的工程款为：4629613元－3098905.6元－600000－123440元＝807267.4元。
关于通威公司应当如何计付上述变更工程款的利息的问题。蔡锦全与通威公司在《泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队退场协议》中约定：“…待业主变更批复后七天内以现金方式付清。如逾期支付，视同甲方违约，另按月利率1.5%计息。”该退场协议还约定：“隧道左、右洞的水泥注浆量等变更工程款结算与支付，…如逾期支付，视同甲方违约，另按月利率1.5%计息。”从蔡锦全提供的业主批复的工程变更资料来看，业主批复的最晚时间为2010年12月8日，双方约定待业主变更批复后七天内以现金方式付清工程款，则蔡锦全请求自2010年12月16日起按月利率1.5%的标准计付利息符合双方的约定，一审法院对此予以支持。
三、关于通威公司应否将先前扣除的返工费用49万元返还给蔡锦全并支付逾期付款的赔偿金的问题。
蔡锦全于2007年9月2日在一份内容为“泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队初支及三模二衬厚度不足等存在质量问题需要返工，返工费用共计人民币240万元，由隧道二队承担80万元，扣除隧道二队的回收钢材等材料费31万元，隧道二队承担49万元（人民币肆拾玖万元整）”的书面材料上签字，蔡锦全与通威公司对于该返工费用已经支付的事实没有异议，蔡锦全主张通威公司实际并未返工，故通威公司应当将此款项支付给蔡锦全。由于上述书面材料已经明确“泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队初支及三模二衬厚度不足等存在质量问题需要返工”，那么，蔡锦全将返工费用支付给通威公司是一种双方认可的蔡锦全承担责任的方式，双方并未约定如果通威公司未返工应当将返工费退还给蔡锦全，通威公司未返工并不等于不存在相应的质量问题、该费用应予以退还。如果通威公司未返工，则其可能将对相应的质量问题承担相应的责任，但这是通威公司与业主或其他主体之间的关系，故蔡锦全主张通威公司应将先前扣除的返工费用49万元返还给蔡锦全并支付逾期付款的赔偿金缺乏依据。
四、关于泉三高速公司应否在欠付通威公司工程价款的范围内承担本案的付款责任，包括泉三高速公司是否欠付通威公司工程款应否在本案中进行审理和认定及本案是否应当中止审理的问题。
本案蔡锦全是依据其与通威公司所签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》以及《泉三高速公路QA4合同段观音山隧道二队退场协议》等提出诉讼，请求通威公司依约承担相应的责任，也就是说，本案的审理并不涉及泉三高速公司与通威公司之间的合同关系和合同内容，因此，泉三高速公司作为讼争合同段的业主，是否已经全面履行其与通威公司之间的合同义务，是否欠付通威公司工程款，并不属于本案的审理范围，一审法院不应在本案中对泉三高速公司是否欠付通威公司工程款进行认定。在本案审理中，泉三高速公司以本案应以福建省高级人民法院正在审理的（2010）闽民初字第40号案件的审理结果为依据为由，向一审法院申请中止本案的审理。原审认为，本案所涉及的是蔡锦全所施工的工程量及工程价款，而根据泉三高速公司提供的福建省高级人民法院受理的另案的材料来看，该案所涉及的是其他施工人施工的工程量，本案并不需以另案的审理结果为依据，故本案不应中止审理，一审法院对泉三高速公司提出的申请不予准许。那么，关于泉三高速公司应否在欠付通威公司工程价款的范围内承担本案的付款责任的问题，一方面，泉三高速公司并不认可蔡锦全关于泉三高速公司尚欠通威公司工程款的主张，而蔡锦全目前并不能提供证据证明泉三高速公司欠付通威公司工程价款以及欠付工程款为多少，另一方面，在本案中，就涉案工程的结算方法、承担责任的方式如工程变更价款余额的分配、地表水泥注浆的计算、逾期付款的计息等均系蔡锦全与通威公司自行约定，该约定的效力不能及于泉三高速公司，故蔡锦全请求泉三高速公司应在欠付通威公司工程价款的范围内承担本案的付款责任缺乏依据。
综上所述，原审认为，本案蔡锦全与通威公司签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》无效。本案现有证据体现，泉三高速公司最迟已经于2010年12月8日对变更工程量进行了确认和批复，故通威公司应当结算、支付变更工程的工程款给蔡锦全。根据一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论和本案当事人提供的相关证据，蔡锦全应得的涉讼工程款扣除通威公司已经支付、预付的部分，通威公司尚应支付给蔡锦全工程款807267.4元。故蔡锦全关于由通威公司支付其相应工程款的请求一审法院部分予以支持，超过该数额部分的请求一审法院不予支持。双方另约定待业主变更批复后七天内以现金方式付清工程款及逾期付款的计息标准，则通威公司应自2010年12月16日起按月利率1.5%的标准计付上述807267.4元工程款的利息给蔡锦全。蔡锦全主张通威公司应将先前扣除的返工费用49万元返还给蔡锦全并支付逾期付款的赔偿金缺乏依据，一审法院对蔡锦全的该请求不予支持。蔡锦全请求泉三高速公司在欠付通威公司工程价款的范围内承担本案的付款责任缺乏依据，一审法院对蔡锦全的该请求亦不予支持。蔡锦全向一审法院撤回其第三项诉讼请求即撤回由通威公司支付主材市场涨幅超过10%的补价20万元的请求，这是对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。据此，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一款、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江西通威公路建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付蔡锦全变更工程款807267.4元及相应的逾期付款利息（自2010年12月16日起按月息1.5%计至判决确定的付款日止）；二、驳回蔡锦全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费85250元，由蔡锦全负担77570元，由江西通威公路建设集团有限公司负担7680元。鉴定费41760元，由蔡锦全负担38000元，由江西通威公路建设集团有限公司负担3760元。
一审判决后，蔡锦全、通威公司均不服，向本院提起上诉。
蔡锦全上诉称，一、一审法院将123440元作为本案的已付款予以扣除不当。1、应当由通威公司举证证明此款项可扣减，而非由蔡锦全举证证明不能扣减，一审法院举证责任分配错误。2、本案审理的范围是需要业主批复的部分，即《结算汇总表》中的“暂定金额”部分，对于《结算汇总表》中的“确定金额”部分不在本案审理范围。已付款123440元在“确定金额”之列，不应当予以扣减。该项属于双方议定的确定的金额，是指进出隧道口便道需要进行的人工机械台班成本。3、根据双方退场时所签署的文件资料约定的扣减金额可以看出，本案扣减的仅有预付款3098905.6元和地表注浆预付款600000元。此外，双方并未对123440元做出任何将来扣减的约定。二、通威公司应当支付先前扣除的返工费用49万元及逾期付款赔偿金。1、本案在通威公司没有证据证明返工的情况下应当认定没有返工。2、返工是蔡锦全需要承担责任的前提，只要工程没有进行返工蔡锦全就不需要返工费用，通威公司就应当将此返工费用支付与蔡锦全。3、本案工程不需要进行返工并已通过验收且已投入使用数年就表明工程质量是合格的，双方认定的“存在质量问题”前提已不成立，通威公司应当支付返工费用。4、从判决结果看，通威公司从蔡锦全处扣减了莫须有的返工费用，实际上却并无质量问题不需要进行返工，蔡锦全付出了劳动却没有收到相应的报酬反而被扣款，通威公司无需返工却收取了返工费用，此无疑是违反公平原则的。通威公司应当将此款项支付与蔡锦全，并按月息1.5%自签订协议之日次日起计付赔偿金至实际付清款项时止，暂计至2011年11月22日为367500元。三、地表注浆结算剩余价款应当按《劳务承包合同》约定的30%计777326元支付给蔡锦全，一审判决未予支持与双方《劳务合同》的约定相矛盾。1、《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》系属《退场协议》的一部分，《劳务合同》与之没有矛盾的都应当得到适用，在没有与剩余价款30%矛盾约定的情况下应当按《劳务合同》约定将此款项支付与蔡锦全。2、鉴定意见书已经将工程变更价款余额（未含注浆剩余价款的分配额）的30%作为无争议部分工程款，此表明专业意见认为《退场协议》与《劳务合同》没有矛盾的应当适用《劳务合同》。3、一审未判决通威公司支付注浆剩余价款的30%，与非注浆剩余价款的处理上不一致，应予纠正。《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》没有约定地表注浆结算后剩余价款再进行分割，但亦未约定不需要分割，在没有与《劳务合同》相矛盾的情况下应当适用原《劳务合同》的约定，即通威公司应当将注浆剩余价款的30%支付与蔡锦全，包括无争议部分723737元，证据20部分53589元，合计777326元。请求：一、变更原判第一项，改判通威公司支付变更工程款1708033.4元及逾期付款利息（自2010年12月16日起按月息1.5%计至实际付清款项时止）；二、撤销原判第二项，改判通威公司支付先前扣除的返工费用49万元及逾期付款赔偿金（赔偿金从2007年9月22日退场协议签订次日起按月息1.5%计算至实际支付之时止，暂计至2011年11月22日为367500元。
通威公司答辩称，一、2007年9月22日《结算汇总表》记录隧道二队以左右洞地表注浆工人机械台班成本的名义在通威公司领取了123440元，该两项均为地表注浆的工作内容，蔡锦全提出通威公司还需支付该项工程款，显然系重复计算。一审法院驳回蔡锦全请求再次重复支付地表注浆款123440元事实清楚，适用法律正确。二、双方在2009年9月2日《返工费》中对工程质量及承担责任的方式作了明确的约定，蔡锦全承担49万元的返工费用是民事主体承担民事责任方式的一种，民事责任的承担是基于法律和合同的约定，蔡锦全在2007年9月2日对自己的行为所应承担的后果作出处分，通威公司也认可，双方的权利义务已终止。蔡锦全请求通威公司返还返工费用于法无据。三、关于地表注浆结算剩余价款问题，《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》明确了变更范围及变更工程款的结算和支付，该协议是新合同，对原《劳务合同》进行了变更，双方应按新的合同内容来履行合同所确定的权利和义务。
通威公司上诉称，一、原审法院认定通威公司应向蔡锦全支付YK28＋848－YK28＋855（证据20）施工坍塌抢险处理工程变更工程款446720元系错误认定且缺乏法律依据。1、双方在2007年9月22日签订的退场协议合法有效，双方应当依据该退场协议所约定的权利义务履行。2、退场协议明确约定了变更工程款结算范围，工程造价鉴定意见书也没有认定该YK28＋848－YK28＋855（证据20）施工坍塌抢险处理工程变更工程款446720元系退场协议所约定的变更工程款结算范围。3、YK28＋848－YK28＋855（证据20）虽然相应的变更令没有体现塌方时间，但通威公司提供的泉三高速公路工程变更方案确认单（编号为：BGS－QA4－85）明确清楚地记载了塌方时间为2007年10月19日，系蔡锦全退场后发生的塌方。二、原审认定通威公司向蔡锦全支付涉诉变更工程款的付款条件成就是错误的，理由：1、业主是否已对涉诉工程变更进行批复，是通威公司是否应当承担逾期利息的关键。从蔡锦全提供的证据显示，会审意见中，其中董事长意见栏没有确认签字。我国公司法规定，公司的法定代表人才能代表公司对外实施公司行为，仅有总经理的签字显然没有法律效力，除非公司的法定代表人有授权给公司的总经理。因此，可以证明通威公司的工程变更申请最终还没有得到业主即泉三高速公司审批。2、《关于泉三高速公路泉州段QA4合同段工程结算的通知》系业主单方的行为，在原审庭审过程中业主也没有明确蔡锦全涉诉工程变更的申请业主予以确认或认可。请求撤销原判第一项，不予支付蔡锦全变更工程款807267.4元及逾期利息。
蔡锦全答辩称，一、通威公司称证据20不是蔡锦全施工的主张不能成立。1、双方退场协议中约定“其他变更内容按甲乙双方约定结算支付”，表明除了退场协议中已经明确约定的变更单以后，尚有其他变更内容。2、对于证据20，鉴定意见认为可能蔡锦全施工，因而将此列为争议事项。3、鉴定机构就证据20已认定为属于蔡锦全施工区间。对于蔡锦全施工的区间，应当认定为蔡锦全施工。应当由通威公司举证证明证据20不是由蔡锦全施工的。二、通威公司所称业主尚未对讼争工程进行批复的主张不能成立。1、业主提供的其发给通威公司的《关于泉三高速公路泉州段QA4合同段工程结算的通知》，要求通威公司于2011年11月30日完成结算确认手续。既然业主已经作出了结算，说明其对该合同段的变更工程量已经进行了确认和批复。2、业主向一审法院提交的《关于工程量变更申请材料的说明》提到“根据合同的约定需由泉三高速公司进行签证、并且泉三高速公司同意认可的、通威公司提供的相关工程量、工程项目的变更、答复、计量、计价支付等相关材料，泉三高速公司均已履行确认签证手续”，同样表明业主已经批复。
泉三高速公司称，1、两上诉人之间的工程款结算问题，系通威公司与蔡锦全之间的关系，与泉三高速公司无关。2、无论泉三高速公司有无欠付通威公司工程款，就该工程款都是通威公司与泉三高速公司之间的纠纷，法院无管辖权。泉三高速公司与通威公司的项目施工合同中，存在仲裁条款。3、泉三高速公司作为讼争合同段的业主，已完整履行合同约定的支付义务，并未拖欠通威公司工程款。
二审中，除蔡锦全对其应得工程款和应扣除款项有异议，通威公司对业主是否批复、工程款金额有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审中当事人的争议焦点为：1、123440元工程款是否应予以扣除。2、通威公司应否将先前扣除的返工费用49万元返还给蔡锦全并支付逾期付款赔偿金。3、地表注浆结算剩余价款是否应按《劳务承包合同》约定的30%计777326元支付给蔡锦全。4、通威公司是否应向蔡锦全支付YK28＋848－YK28＋855塌方处理变更工程款446720元。5、涉讼工程变更部分的工程款的付款条件是否成就。对此，本院予以查明、分析并认定如下：
一、123440元工程款是否应予以扣除问题。
本院认为，2007年9月22日蔡锦全与通威公司签字确认的《结算汇总表》中体现：隧道二队左洞、右洞地表注浆人工机械台班成本61732元、61708元，两项合计123440元。《退场协议》也明确约定通威公司应支付给蔡锦全包括该款项在内的确定价款。该笔款项系基于施工过程中的实际情况，双方当事人协商一致，由通威公司应支付给蔡锦全的确定的金额，应尊重当事人的约定，不应扣减。通威公司认为该笔款项存在重复计算的情况，但其未提供相应证据。一审将该笔款项从蔡锦全应得的工程款中扣减不当，予以纠正。
二、通威公司应否将先前扣除的返工费用49万元返还给蔡锦全并支付逾期付款赔偿金。
本院认为，2007年9月2日蔡锦全与通威公司签字确认的《返工费》单据中体现因隧道二队（蔡锦全）施工存在质量问题需要返工，由隧道二队承担49万元。2007年9月22日《结算汇总表》再次体现返工费用49万元为确定金额。该笔款项系基于施工中的实际情况，对蔡锦全责任承担的约定。该49万元已实际扣除。目前没有证据体现此后双方对此项费用的扣除有争议。四年之后的2011年11月蔡锦全起诉要求将该49万元予以返还，并支付逾期赔偿金。一审以缺乏证据为由，对蔡锦全的该项诉求不予支持并无不当。
三、地表注浆结算剩余价款是否应按《劳务合同》约定的30%计777326元支付给蔡锦全。
经审理查明，2006年3月18日通威公司（甲方）与蔡锦全（乙方）之间签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》30.3条约定，工程变更增加的工程量部分（相对于原投标工程量清单及施工图设计文件而言）按乙方承包的单价支付给乙方，剩余的价款按甲乙双方7：3的比例分配（注：甲方占70%，乙方占30%）。
本院认为，双方在2009年9月2日《泉三高速公路QA4观音山隧道二队地表水泥注浆等变更确认书》中对注浆变更工程款（指单项注浆量子目清单）40%支付给隧道二队后剩余注浆变更工程款是否分配、如何分配问题，双方未作约定，也未明确该剩余价款归通威公司所有。一审以《变更确认书》系对《劳务承包合同》相应约定进行变更为由，认定该地表注浆结算后剩余价款不需再分割给蔡锦全。该认定欠妥，不符合民事活动公平原则。蔡锦全作为实际施工人，其付出的劳动及成本已物化于讼争工程，其合法权益应依法予以保护。
《变更确认书》系《退场协议》的附件，对剩余价款的处理，双方在《劳务承包合同》中作了约定。故应依据《劳务承包合同》约定，认定剩余价款中的30%归实际施工人蔡锦全。根据《工程造价鉴定意见书》，该30%部分蔡锦全应得的地表注浆剩余价款分配额度为723737元。
四、通威公司是否应向蔡锦全支付YK28＋848－YK28＋855塌方处理变更工程款446720元。
二审中，通威公司提供编号：BGS－QA4－085泉三高速公路泉州段公路工程《工程变更方案确认单》，体现：YK28＋848－YK28＋855观音山隧道出口右洞塌方处理。…2007年10月19日观音山隧道出口右洞出现初支下沉，拱架侵陷近1米多。需对初支变形段进行稳定加强。
本院认为，蔡锦全在一审提供的证据20编号BGL－QA4－116观音山隧道出口右洞YK28＋848－YK28＋855塌方处理《工程变更令》未体现塌方时间。一审以该塌方地点属蔡锦全的施工区间，通威公司未能提供相反证据为由，认定蔡锦全可分割相应的工程款。
从通威公司二审提供的材料看，对该项工程变更原因的描述与上述《工程变更令》基本一致，另外还提到塌方时间为2007年10月19日。该塌方系在蔡锦全2007年9月22日退场后才出现的。对此，蔡锦全未提供反驳的证据。故通威公司上诉主张其不应向蔡锦全支付YK28＋848－YK28＋855塌方处理变更工程款446720元，有事实依据，予以支持。
五、涉讼工程变更部分的工程款的付款条件是否成就。
本院认为，从业主泉三高速公司给通威公司的2011年11月30日《关于泉三高速公路泉州段QA4合同工程结算的通知》中体现QA4合同段决算审定具体金额、工程结算可支付金额。并请通威公司派员核对，于2011年11月30日完成结算确认手续。另外，泉三高速公司在一审中提交的《关于工程量变更申请材料的说明》也提到，QA4合同段通威公司提供的相关工程量、工程项目的变更、答复、计量、计价支付等相关材料，泉三高速公司均已履行确认签证手续。一审认定本案通威公司付款条件成就，通威公司应当结算、支付变更工程的工程款给蔡锦全是正确的。
综上，本院认为，蔡锦全关于123440元工程款不应扣除、地表注浆结算剩余价款通威公司应向其支付按《劳务承包合同》约定的30%计723737元的上诉请求予以支持。蔡锦全关于通威公司应将先前扣除的返工费用49万元返还并支付逾期付款赔偿金的上诉请求不予支持。通威公司关于其不应向蔡锦全支付YK28＋848－YK28＋855塌方处理变更工程款446720元上诉请求予以支持。通威公司关于本案涉诉变更工程款的付款条款未成就的上诉主张不予支持。通威公司还应支付给蔡锦全的工程款为：4182893元＋723737元－3098905.6元－600000元=1207724.4元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2011）泉民初字第723号民事判决第二项。
二、变更福建省泉州市中级人民法院（2011）泉民初字第723号民事判决第一项为，江西通威公路建设集团有限公司应于本判决生效之日十日内支付蔡锦全变更工程款1207724.4元及相应的逾期付款利息（自2010年12月16日起按月息1.5%计至本判决确定的付款日止）。
三、驳回蔡锦全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29190元，由蔡锦全负担10190元，通威公司负担19000元。一审案件受理费85250元，由蔡锦全负担71000元，由通威公司14250元。鉴定费41760元，由蔡锦全负担36000元，由通威公司负担5760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一三年五月十七日
书 记 员 严 琛