陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2450号
上诉人（原审被告）：杜宝，男，汉族，于1963年3月1日出生，住陕西省定边县。
委托代理人:钟明山，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人:郭倩，陕西富能律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:闫作兵，男，汉族，于1970年6月10日出生，住陕西省定边县。
委托代理人:白学智，陕西省定边县贺圈镇法律服务所法律工作者。
上诉人杜宝因与被上诉人闫作兵合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人杜宝向本院提起上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初766号民事判决第一、二、三项，改判驳回闫作兵诉求或发回重审；2、由闫作兵承担一、二审案件受理费和实支费。
事实和理由：上诉人已将土地交付被上诉人。门面房的土地证未办理是因为被上诉人未向上诉人支付办证费用。上诉人对所转让的土地有使用权。
被上诉人闫作兵辩称：被上诉人与上诉人签订了五荒地有偿转让合同，并于当日向上诉人交付了200万元。但上诉人并未按合同约定履行义务。
闫作兵向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签订的五荒地转让合同；2、判决由被告返还土地转让费200万元，并承担合同约定的违约金；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2013年9月11日，原、被告达成五荒地有偿转让协议，约定被告将位于定边县贺圈镇307国道东侧（泰和驾校北侧）的五荒地一块有偿转让给原告，该地的四至界限分别为东靠村提留十米路旁、西靠307国道、南靠被告地、北靠小组地。东西长84米，南北宽46.72米，合计6亩，每亩价格为50万元，共计人民币300万元。原、被告同时约定由被告将其中的1.26亩门面房的国有土地证办在原告名下，办证费用为人民币75万元，协议还就双方权利义务及违约责任等内容作了约定。协议签订后，原告向被告支付土地承包转让费200万元。后被告并未将涉案土地实际交付原告，亦未完成协议约定的1.26亩土地的办证事宜。2014年9月18日，被告再次承诺于同年11月20日前完成办证事宜，但被告至今未实际履行,且涉案土地属集体林地，双方在签订合同时未经村民委员会批准，亦未在所在乡镇政府备案。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”结合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”、第二十一条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”的规定来看，该几款法条的立法目的是为了规范和引导农村土地承包经营权的有序流转，在具体的实践操作中若是以其他方式承包的农村土地进行再流转，流转前应在相应主管部门进行登记，依法取得土地承包经营权证或林权证等权利证书，将承包土地的债权行为物权化后，经发包方同意方可流转，且法律及司法解释关于该流转程序的规定应属强制性规范。而本案经本院核实被告在签订协议时并未实际取得定边县贺圈镇307国道东侧（泰和驾校北侧）6亩土地的承包经营权证或林权证，其转让行为亦未征得发包方的同意，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因被告未取得林权证或土地承包经营权证且未经发包方的同意转让承包土地经营权，违反了《农村土地承包法》及相关司法解释的强制性规定，被告亦不能补正定边县贺圈镇307国道东侧（泰和驾校北侧）6亩土地承包经营权证这一瑕疵使《五荒地有偿转让协议》合法有效，从而促成与原告之间交易的完成，故原、被告双方签订的《五荒地有偿转让协议》本院依法确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应返还原告已支付的转让费200万元，且被告在签订协议时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况致使合同无效，存在过错，给原告造成了相应的损失，被告因就其过错给原告造成的损失应当予以赔偿，考虑到原告的融资成本和其他损失，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿原告损失较为适宜。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条，《中华人民共和国合同法》二条第(五)项，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告闫作兵与被告杜宝于2013年9月11日签订的《五荒地有偿转让协议》无效;二、被告杜宝于本判决生效之日起十五日内返还原告闫作兵土地转让费2000000元；三、被告杜宝于本判决生效之日起十五日内按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告闫作兵以2000000元为基数从2013年9月11日至履行完毕之日止的损失;四、驳回原告闫作兵的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告杜宝负担。
二审中上诉人提交了两组证据：第一组证据：村民会议记录、村民证明、分地花名账各一份，证明目的：下闇门村民委员会第四小组将其位于贺圈镇南307国道附近土地按每人1.5米分给村民，并制作了分地花名台账；下闇门村民委员会第四小组村民召开了村民小组会议，决定将分得的土地向外承包，并由杜宝负责此事，并形成会议记录。2013年8月10日，第四小组村民小组出具证明说明此事。上诉人与被上诉人土地转让是经过第四小组村民小组会议决定同意的，转让程序合法；第二组证据：“五荒地”有偿转让协议一份、下闇门村民委员会证明1份，证明目的：证明上诉人与被上诉人之间转让承包地的行为是经过土地发包人即定边县贺圈镇下闇门村民委员会同意的，经第四小组村民小组同意，且实际已经交付被上诉人管理使用；第三组证据：申请证人张志峰出庭作证。证明涉案土地的转包是经过第四村民小组的同意。
被上诉人质证认为：第一组、第二组证据并非新证据，这些证据上诉人在一审期间完全可以取得。对证据的真实性难以确认，证据来源都是上诉人本村村民或村小组。这三组证据与上诉请求没有关联性。村委会证明载明证明时间是2017年9月，而合同是13年9月签订，且该证明没有法定代表人签字对该证据的真实性及证明目的均不予认可。对证人证言持有异议，张志峰与杜宝都是第四组的村民，证明有一定的倾向性，对于所述的事情我方不认可。
经当事人举证、质证，本院对以上证据作如下认定:该证据与本案没有必然的关联性，对其真实性不作认定，对其证明目的不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人就涉案土地并未与其所属村小组签订书面承包合同，也没有县级以上地方人民政府颁发的土地承包经营权证书，上诉人并没有取得对涉案土地的承包经营权。且上诉人与被上诉人签订的《五荒地有偿转让协议》违反了国家法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同属无效合同。上诉人因该合同取得的款项200万元应返还被上诉人。就该合同的缔结，双方当事人均有过错，应各自承担相应的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初766号民事判决第二项、第四项，即：被告杜宝于本判决生效之日起十五日内返还原告闫作兵土地转让费200万元；驳回原告闫作兵的其他诉讼请求。
二、撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初766号民事判决第一项、第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元，二审案件受理费26500元，共计37900元，由上诉人杜宝负担30000元，由被上诉人闫作兵负担7900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海源
审 判 员 冯骥飞
代理审判员 白东艳
二〇一七年十月十一日
书 记 员 姜 瑞