贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2601民初567号原告：周春菊，女，1966年10月18日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。原告：陈健，男，1964年1月21日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。二原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：何冠尧，贵州兄弟律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：吴晓彤，贵州兄弟律师事务所律师。被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨春，贵州七律律师事务所律师。被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：石红旗，贵州七律律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：徐云栋，贵州七律律师事务所律师。被告：凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人；陈华宾，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李立，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：龙铁，贵州贵信律师事务所律师。被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李立，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：龙铁，贵州贵信律师事务所律师。原告周春菊、陈健诉被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城百货公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井房地产公司”）、凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马房地产公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光房地产公司”）委托合同纠纷一案，本院2017年2月15日立案受理后，依法适用简易程序于2016年4月6日公开开庭进行了审理。原告周春菊、陈健的委托诉讼代理人何冠尧，被告世纪城百货公司的委托诉讼代理人杨春，金井房地产公司的委托诉讼代理人徐云栋，金马房地产公司及阳光房地产公司的共同委托诉讼代理人李立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周春菊、陈健向本院提出诉讼请求：一、判令被告世纪城百货公司支付原告管理费40748元；二、判令被告世纪城百货公司支付原告逾期付款违约金824元（并以尚欠管理费为限，按万分之五每日计算至管理费全部付清时止）；三、判令被告金井房地产公司、金马房地产公司、阳光房地产公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；四、判令变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告世纪城百货公司在逾期超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金；五、本案案件受理费由四被告共同承担。事实与理由：2012年11月16日，原告与被告金马房地产公司签订《商品房买卖合同》，确定原告购买“凯里市文化北路××号世纪城百货1-156号商铺”，原告当即付清全部购房款项。同日，原告被要求与被告世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》，合同约定：甲方（原告）将商铺的使用权、经营权在委托期限内全权委托给乙方（世纪城百货公司）进行经营管理，被告每年1月固定向原告返还相应的经营管理费，管理经营期限为10年，甲方（原告）不得擅自解除本合同，否则承担商铺总价款200%的违约金，乙方（世纪城百货公司）不得逾期支付经营管理费，否则需从逾期日起按应付款项每日万分之五向甲方承担违约金。2012年12月2日，世纪城百货公司的共同出资人金井房地产公司、金马房地产公司、阳光房地产公司为了保障全体《商铺委托经营管理合同》委托人的合法权益不受损害且合同能够正常履行，共同向与世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》的全体委托人保证：若世纪城百货公司不能依法正常履行支付经营管理费的合同义务时，由三被告金井房地产公司、金马房地产公司、阳光房地产公司作为保证人对该债务承担保证责任，保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。原、被告签订的《商铺委托经营管理合同》约定管理期限自2013年1月1日至2022年12月31日，前三年被告世纪城百货公司按合同约定向原告支付委托经营收益，但自2017年1月起世纪城百货公司却拒不支付原告任何经营管理费，原告及多位业主要求世纪城百货公司对其违约行为作出相应答复，其均以各类理由进行推脱，拒不支付任何款项。被告世纪城百货公司拒不履行合同义务的行为已严重侵害了原告的合法权益，应向原告支付管理费及违约金，同时根据被告金井房地产公司、金马房地产公司、阳光房地产公司向全体业主出具的《保证函》约定，上述三房产公司应承担连带保证责任。被告世纪城百货公司作为格式合同的提供方，未依据《合同法》公平合理这一基本原则，恶意加重原告的违约责任，规避被告自身的违约责任，导致合同主体之间的权利义务极大的不平等，也使原告与其他业主所签署的合同存在巨大差异，故原告要求变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告世纪城百货公司在逾期付款超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金。综上，为维护自身的合法权益，特诉至法院。被告世纪城百货公司辩称：一、世纪城百货公司并非有意违约，违约系各种客观原因造成：一是国家经济产业结构调整、电商迅猛发展等原因影响了实体商店的市场经营；二是世纪城百货公司的投资人，即本案三房地产公司，未按约支付运营资金给世纪城百货公司，影响百货公司的部分资金来源，导致百货公司无力支付返租租金。二、根据金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同出具的《保证函》，上述三房地产公司对支付业主商铺返租租金应承担连带责任。三、《商铺委托经营管理合同》约定的违约金过高，请求法院适当减少。四、本案所涉《商铺委托经营管理合同》是在双方自愿、平等的基础上签订，故原告要求变更合同条款的诉求不应得到支持。被告金井房地产公司辩称：一、认可公司签订的《保证函》，并愿意承担相关法律责任。二、金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司于2013年4月12日签订《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》，约定由金井房地产公司的股东伍茂才承接百货公司的管理权和经营债务，并约定将9000万元的项目资产交给金井房地产公司运作经营，以弥补百货公司经营利润不足支付商铺业主返租租金的资金缺口。协议签订后，公司及伍茂才个人共投入8687万元用于世纪城百货公司的经营，履行了分割协议约定的合同义务。三、金马房地产公司、阳光房地产公司违反三方签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》约定，导致金井房地产公司实际损失1990万元及经营布局无法完成，且无法依约向世纪城百货公司投入资金进行正常经营。四、金井房地产公司名下可变卖财产已被金马房地产公司、阳光房地产公司保全，现资金链完全断裂，公司将依法向金马房地产公司、阳光房地产公司主张经济损失赔偿款14677万元，用以保证世纪城百货公司对业主剩余6年的返租义务。五、公司已投入9732万元用于世纪兴城项目开发建设。综上，金井房地产公司没有资金继续帮助世纪城百货公司依约返租，相关责任只能由项目开发商(金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司)共同承担。被告金马、阳光房地产公司共同辩称：一、本案所涉《商铺委托经营管理合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属于无效合同。二、本案中的保证函是一般担保，我方是在世纪城百货公司不能履行时才承担保证责任。三、《商铺委托经营管理合同》约定的违约金明显高于目前银行贷款年息，约定过高，请求法院调整。四、合同条款是一个民事协议，应该由当事人协商处理，不能由法院强行判决，我方不同意变更合同条款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的证据《商铺委托经营管理合同》，被告世纪城百货公司、金井房地产公司对此份证据无异议，被告金马房地产公司、阳光房地产公司对此份证据真实性无异议，合法性有异议，认为违反了商品房销售管理办法第十一条规定，且合同中关于违约金的约定过高。本院对该证据的真实性予以确认，对合法性将结合全案证据予以综合认定。2、对被告世纪城百货公司提交的证据《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司章程》、《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司章程修正案》、《贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司股东会决议》、《准予变更登记通知书》、《财务报表附注》、《情况说明》、《借据》、《银行汇款凭证》原告对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告金井房地产公司对该组证据无异议，被告金马、阳光房地产公司认为该组证据与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性将结合全案证据予以综合认定。3、对被告金井房地产公司提交的证据《合作开发协议书》、《合作开发“世纪兴城”项目协议书》，原告对此组证据三性无异议，被告世纪城百货公司对该组证据无异议，被告金马、阳光房地产公司认为该组证据与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性、证明内容将结合全案证据予以综合认定。4、对被告金井房地产公司提交的证据《保证函》，原告及被告世纪城百货公司对此份证据无异议，被告金马、阳光房地产公司对证据三性无异议，但认为只应承担一般担保责任。本院对该组证据的真实性予以确认，对证明内容将结合全案证据予以综合认定。5、对被告金井房地产公司提交的证据《世纪兴城部分房产经营权》、《所有权分割协议》、《房屋面积测绘报告》、《世纪兴城项目划分房产办理网签手续销售合同公章说明》、《商铺返租汇总表》、《民事裁定书》，原告认为该组证据与本案无关，被告世纪城百货公司对该组证据无异议，被告金马、阳光房地产公司认为该组证据与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性将结合全案证据予以综合认定。依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：本案所涉商铺位于凯里市文化北路××号世纪兴城商业城，系被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司联合开发建设，由被告金马房地产公司对外销售。2012年11月15日，二原告与被告金马房地产公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2012004359），合同约定金马房地产公司将其开发建设位于凯里市文化北路××号商业城1-156号房屋出售给原告，房屋总价款479385元，合同还约定了其他权利义务。2012年9月17日，被告阳光房地产公司股东及法定代表人万台生、金马房地产公司的股东及法定代表人陈华宾、金井房地产公司的股东及董事长伍茂才三人各出资20万元，注册成立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司（本案被告世纪城百货公司），伍茂才任法定代表人。2012年11月16日，二原告与被告贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司签订《商铺委托经营管理合同》，合同主要约定：原告将其所有的上述门面委托贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理，委托期限从2013年1月1日至2022年12月31日共十年，委托期第1-3年度，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司一次性支付原告商铺总价款的24%作为委托经营收益，第4-6年度每年支付商铺总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期内原告不得擅自终止或解除合同，否则支付商铺总价款的200%作为违约金并赔偿其他损失；贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司不得逾期向原告支付委托经营收益款项，如有违约从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金，如逾期超过180天原告则有权单方面终止合同。之后，原告将本案所涉商铺委托给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司依约向原告支付了前三年的委托经营收益。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。2017年1月起，被告世纪城百货公司不再按约支付原告该年度的商铺委托经营收益。2017年2月15日，原告以被告未按约支付管理费（商铺委托经营收益）为由，向本院提起诉讼。案经本院调解未果。另查明：2012年12月2日，被告金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同向与被告世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》的所有委托人出具《保证函》，保证函载明：“尊敬的《商铺委托经营管理合同》委托人，世纪城百货公司是金马房地产公司、阳光房地产公司、金井房地产公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。我们三公司在此对世纪城百货公司与您签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城百货公司向您支付委托经营收益的义务作出保证承诺，即世纪城百货公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止”。合同加盖有三公司的公章并有公司法定代表人签字。本院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、原、被告双方签订的《商铺委托经营管理合同》是否有效；二、若《委托经营管理合同》有效，被告是否构成违约、应否承担违约责任以及违约金是否应当调整；三、被告金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司应承担何种保证责任；四、违约责任条款是否应当变更。对《商铺委托经营管理合同》的效力问题，被告金马房地产公司、阳光房地产公司认为该合同因违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定应属无效。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该《商品房销售管理办法》属于建设部颁发的部门规章，不属于法律和行政法规的范畴。因此，被告金马房地产公司、阳光房地产公司的该主张不能成立。该《商铺委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，故该合同系有效合同。《商铺委托经营管理合同》系有效合同，双方当事人应本着诚实信用的原则依约履行各自的合同义务。作为合同相对方的被告世纪城百货公司应当向原告承担相应的清偿责任，现世纪城百货公司未按约支付相应委托经营收益，原告依合同约定要求被告支付相应委托经营收益，于法有据，本院予以支持。根据《商铺委托经营管理合同》的约定，自2013年1月1日起至2022年12月31日止，原告将案涉房产委托给世纪城百货公司统一经营管理，第四至六年委托经营收益为商铺实付总价款的8.5%，且委托期间在每个委托年度的首月内一次性付清当年的委托经营收益。因2017年1月1日至2017年12月31日系第五年，故该期间的委托经营收益为479590.89元×8.5%=40765元，原告诉请金额为40748元，虽然计算有误，但低于双方约定的标准，应视为原告放弃自己的权利，故本院依法予以支持。该合同同时约定了违约责任，世纪城百货公司未按约定给付相应委托经营收益，构成违约，故对原告要求世纪城百货公司支付按尚欠委托经营收益40748元的日万分之五计算至实际给付之日止违约金的诉讼请求依法予以支持。因合同约定支付的时间为每个委托年度的首月内，故违约金的起算时间为2017年2月1日起。世纪城百货公司辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非有意违约。主要原因是：（一）国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场。（二）百货公司商场的合伙开发商违约影响百货公司的资金来源。本院认为该抗辩事由系世纪城百货公司在合同履行中自身经营所致，且原告在该过程中并无过错，故世纪城百货公司的该抗辩事由，本院不予采信。关于被告认为违约金过高，请求对违约金的数额进行调整的问题。因违约金的计算方式系双方当事人的真实意思表示，被告未提供证据证明约定的违约金明显高于原告因被告违约所遭受的实际损失，且该计算方式未违反相关法律规定，故对被告关于调整违约金的主张，本院不予采纳。关于金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司应应承担何种保证责任的问题。我国担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证两种，此两种不同的保证方式产生的效果不同，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司对共同签署的保证函表示认可，应视为三公司的真实意思表示，同时，金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司在保证函中明确表示“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。”依照《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，其保证方式应为一般保证而非连带责任保证，根据我国担保法及相关的司法解释，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，一般情况下，只有在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故原告要求被告金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，保证人金马房地产公司、金井房地产公司、阳光房地产公司应按照法律的相关规定承担保证责任。关于违约条款是否应当变更的问题。原告以被告世纪城百货公司作为格式合同的提供方，恶意加重原告的违约责任，规避被告自身的违约责任，导致合同主体之间的权利义务极大的不平等，也使得原告与其他业主所签署的合同存在巨大差异为由，要求变更《商铺委托经营管理合同》中第七条第三款为：被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司在逾期付款超过180天后，应向甲方支付商铺总价款200%的违约金。结合庭审查明的事实，《商铺委托经营管理合同》中合同内容是双方协商一致的结果，不存在双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况，现原告主张双方签订的合同显失公平，无事实和法律依据。且根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定“行为人对行为内容有重大误解、显失公平的，可以请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销”，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（实行）》第73条第二款“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，原告与世纪城百货的《商铺委托经营管理合同》签订于2012年11月16日，双方在签订合同时应对合同内容已完全知晓,原告以合同显失公平为由要求变更合同,已超出变更民事行为的除斥期间,故对原告请求变更合同内容的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周春菊、陈健委托经营收益40748元及违约金（自2017年2月1日起至委托经营收益付清之日止，以40748元为本金按日万分之五的标准计算），就上述款项，在贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司承担保证责任；二、保证人在承担保证责任后，有权向债务人贵州省凯里市世纪城百货有限公司追偿；三、驳回原告周春菊、陈健的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取420元，由被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  佘坤二〇一七年四月二十七日书记员  王嘉