河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终4860号
上诉人（原审原告）：薛非，男，1986年3月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永城市天朋商品混凝土有限公司。
法定代表人：张会会，该公司经理。
委托诉讼代理人：洪万江，河南旺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文博，河南旺达律师事务所实习律师。
上诉人薛非因与上诉人永城市天朋商品混凝土有限公司（以下简称永城天朋混凝土公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2017）豫1481民初996号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。薛非的委托诉讼代理人王秀娟，永城天朋混凝土公司的委托诉讼代理人洪万江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛非上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、本案事故为意外事故，薛非没有过错，不应当承担本案事故的责任。2、误工费应当按交通运输业标准计算。3、一审判决对交通费、精神损害抚慰金认定不当。
永城天朋混凝土公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、本案不是提供劳务者受害责任纠纷，而是工伤保险待遇纠纷。2、薛非在本案事故中存在重大过错，应当由本人承担责任。3、薛非在原审中提供的工作证明及居住证明相互矛盾，不应作为本案定案依据，应当按农村居民标准计算其各项损失。
针对永城天朋混凝土公司的上诉，薛非辩称：1、双方之间没有固定的劳动关系，只是临时性劳务关系，一审判决按提供劳务者责任纠纷进行处理正确。2、薛非没有过错，不应当承担本案事故的责任。3、薛非一直在外务工，一审判决按城镇居民标准计算其各项损失正确。
针对薛非的上诉，永城天朋混凝土公司辩称：薛非的上诉主张不成立，应支持永城天朋混凝土公司的上诉请求。
薛非向一审法院起诉请求，判决永城天朋混凝土公司赔偿薛非各项损失990000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2015年6月17日，薛非经人介绍进入永城天朋混凝土公司从事搅拌车驾驶员的工作，2016年8月17日在永城天朋混凝土公司洗车区域，因操作冲洗机开关时不慎将右腿卷入分离机内，遂被送往亳州市人民医院救治。经医院诊断为右大腿皮肤坏死、右下肢毁损伤，右股骨开发性骨折、右下肢血管神经损伤、右手皮肤挫伤，2016年11月2日出院，入院治疗77天，并花费医疗费125000元。2017年4月10日经商丘京九法医临床司法鉴定所司法鉴定，薛非的伤情构成六级伤残。2017年4月20日经河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定，薛非安装国内普通型右下肢骨骼式镁铝合金多轴膝关节SACH脚大腿假肢，每次需要人民币贰万玖仟元（29000），该假肢每四年更换一次，每年需本假肢价值2%的维修保养费；薛非定配硅胶套每次需人民币陆仟元（6000元），硅胶套每两年更换一次。在装配假肢过程中可能所发生的陪护、住宿、往返次数等：薛非安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人；更换每次需往返一次。使用至所在省人均寿命。薛非自2014年5月1日起开始在亳州市居住生活，2016年安徽省城市居民人均纯收入29156元，2016年安徽省城市居民人均消费性支出19606元。安徽省在2010年进行第六次人口普查时的人口平均寿命为75.1岁。被抚养人薛子宸于2012年12月14日出生，因其未成年需要抚养。薛非与永城天朋混凝土公司尚未签订书面劳动合同，也未为薛非交纳在职期间的工伤保险。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。针对本案的第一个争议焦点：双方之间是劳动关系还是劳务关系。薛非进入永城天朋混凝土公司从事驾驶员工作，既未签订劳动合同，也未享受劳动者待遇，且永城天朋混凝土公司在庭后的调查中认为薛非不属于该公司的员工，只是聘用的驾驶员，不存在劳动关系，故双方之间存在的应当是合法的雇佣劳务关系。而永城天朋混凝土公司在庭审中辩称其与薛非之间存在劳动关系，并非劳务关系，不应按照提供劳务者受害提起诉讼。一方面，永城天朋混凝土公司与薛非未签订书面劳动合同，亦未为其缴纳在职期间的工伤保险；另一方面，永城天朋混凝土公司在事发后仍未参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费，亦未在《工伤保险条例》规定的法定期限内提出工伤认定申请。因此，在非归责于薛非本人的原因导致其无法进行工伤认定的情况下，薛非以人身损害赔偿寻求救济，符合法律规定。故对永城天朋混凝土公司的抗辩主张，不予支持。针对本案的第二个争议焦点：薛非要求永城天朋混凝土公司赔偿损失等共计990000元有无事实依据及法律依据，应当明晰双方的责任负担问题和具体的赔偿数额。关于责任的负担，永城天朋混凝土公司对其员工未尽到安全教育、监督及管理义务，致使薛非在工作中发生事故，该公司对此存在一定过错，应对因此给薛非造成的损失承担相应责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”薛非作为完全民事行为能力人，对潜在危险未尽到合理注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。综合全案情况，酌情认定永城天朋混凝土公司承担70%的责任，薛非自行承担30%责任。关于赔偿数额的计算，首先应当明确永城天朋混凝土公司的损失应当参照何种赔偿标准进行赔偿的问题。随着城镇化水平的提高，城乡差别逐渐缩小，薛非虽是农村户口，但其作为成年劳动力进城务工，工作、生活在城市，且在城市连续居住已满一年以上，在计算赔偿数额时应按照城镇居民标准对待为宜。永城天朋混凝土公司在补充质证意见时辩称，薛非先后举出的两份证明，同一时间段，两个不同居住地点，两种不同的居住方式，证明内容相互矛盾，不能作为定案依据，该院认为，虽然薛非所举第一份证明中和顺昌商贸公司提供住宿，但薛非租房地点距离工作地点较近，均系在城市，薛非作为有妻儿的成年人，其日常返回租房地点居住生活符合生活常理。且两份证明的所载明的居住时间，存在包含关系，据此可以反映出薛非在城市连续居住、工作的时间轨迹。故对永城天朋混凝土公司的上述抗辩主张，不予支持。根据庭审确认的证据及薛非的诉讼请求，该院核定其合理经济损失为：1、医疗费125000元；2、误工费为14378.3元：因薛非定残之日较长，故酌定其误工天数为180天，误工费为（29156/年÷365天×180天），更换假肢及硅胶套期间的务工费用可待实际损失发生后另行主张；3.护理费6150.72元（护理费29156元/年÷365天×77天），装换假肢期间护理费待实际发生后可另行主张；4.住院伙食补助费6160元（80元／天×77天），装换假肢期间伙食补助费待实际发生后可另行主张；5.营养费770元：（77天×10元／天）；6、伤残赔偿金361814.83元：根据薛非的伤残情况，残疾赔偿系数应为50%，故残疾赔偿金为（20年×50%×29156元/年），被抚养人生活费70254.83元（[19606元/天×14年+19606元/天÷12×4]÷2×0.5）；7、残疾辅助器具费476520元（假肢费29000元／次×11次+硅胶套费6000元／次×22次+假肢维修费29000元×2%×44年）；8、鉴定费3700元；9、精神损害抚慰金30000元：薛非因伤致残，其今后的生活受到了一定影响，给其精神上带来了痛苦，根据双方的过错程度、损害后果，以及本地平均生活水平等因素，由永城天朋混凝土公司赔偿薛非精神损害抚慰金30000元为宜。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因薛非未提供其就医的交通费票据，对于其交通费具体损失无法确定，不予认定。关于薛非安装假肢、更换硅胶套期间的交通费，因该损失尚未实际产生，具体损失数额无法确定，薛非可在费用产生后另行主张权利。综上，该院确定薛非的合理经济损失共计1024493.8元。故永城天朋混凝土公司应赔偿原告损失的70%即717146元（小数点后四舍五入），余下损失307348（小数点后四舍五入）元由薛非承担。永城天朋混凝土公司前期垫付的医疗费应当在薛非应当承担的赔偿数额中予以扣除，故扣除永城天朋混凝土公司前期垫付的医疗费125000元，永城天朋混凝土公司应赔偿薛非损失592146元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告永城市天朋混凝土有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、残疾器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计717146元（其中包含原告已赔付的医疗费125000元）；二、驳回原告薛非的其他诉讼请求。案件受理费13700元，由被告永城天朋混凝土有限公司负担9924元，由原告负担3776元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤事故？一审判决对双方责任比例的划分是否适当？对薛非赔偿标准、误工费、精神损害抚慰金、交通费的认定是否正确？当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。
本院认为，薛非进入永城天朋混凝土公司后，双方未签订书面劳动合同，永城天朋混凝土公司未为薛非缴纳在职期间的工伤保险，且永城天朋混凝土公司在庭后的调查中认为薛非不属于该公司的员工，只是聘用的驾驶员，不存在劳动关系，一审判决认定双方之间存在雇佣关系，按提供劳务者受害责任纠纷进行处理，并无不当。永城天朋混凝土公司对其员工未尽到安全教育、监督及管理义务，对本案事故的发生存在一定过错，应当承担相应责任。薛非作为完全民事行为能力人，对潜在危险未尽到合理注意义务，对事故的发生亦存在一定过错。一审判决认定永城天朋混凝土公司承担70%的赔偿责任，并无不当。薛非所举第一份证明中的居住地点与顺昌商贸公司提供住宿地点较近，薛非作为有妻儿的成年人，其日常返回租房地点居住生活符合生活常理，且两份证明的所载明的居住时间，存在包含关系。薛非虽是农村户口，但其作为成年劳动力进城务工，工作、生活在城市，在城市连续居住已满一年以上，且在永城天朋混凝土公司作业过程中受伤，一审判决按城镇居民标准计算薛非各项损失并无不当。因薛非未提供其就医的交通费票据，对于其交通费具体损失无法确定，一审判决未支持薛非的交通费并无不当。一审判决根据双方的过错程度、损害后果及本地平均生活水平等因素，认定永城天朋混凝土公司赔偿薛非精神损害抚慰金30000元并无不当。一审判决对薛非误工费的认定符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16159元，由上诉人薛非负担5188元，上诉人永城市天朋商品混凝土有限公司负担10971元。
本判决为终审判决。
审判长 周克风
审判员 高纪平
审判员 许长峰
二〇一七年十二月二十二日
书记员 韩慧芳