山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0811民初7259号
原告：王某。
原告：谢某甲。
委托代理人：李某甲、李某乙。
被告：某某甲。
委托代理人：蔡某。
第三人：某某乙。
委托代理人：朱某。
原告王某、谢某甲与被告某某甲（以下简称某某甲）、第三人某某乙（以下简称某某乙）建设工程施工合同纠纷一案，原告王某、谢某甲于2016年3月28日诉至本院，本院受理后，在答辩期内，被告某某甲及第三人某某乙均提出管辖权异议，认为，原告与第三人某某乙有仲裁约定条款，该案应由济宁仲裁委管辖。2016年4月11日，本院作出（2016）鲁0811民初3473-1号民事裁定书，裁决驳回王某、谢某甲的起诉，由济宁仲裁委管辖。原告王某、谢某甲对该裁决提出上诉。2016年6月12日，济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民终2296号裁定书，裁决该案由任城区人民法院审理。2016年7月11日，本案公开开庭进行了审理。原告谢某甲及两原告委托代理人李某甲、李某乙、被告某某甲委托代理人蔡某、第三人某某乙委托代理人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某、谢某甲诉称,2014年6月16日，原告王某、谢某甲与第三人某某乙签订了《建设工程施工合同》一份，第三人某某乙将其承建的被告某某甲开发的济宁东方美郡片区6/7/8住宅楼、2商务楼及地下车库交由原告王某、谢某甲具体施工，该工程价款约为5200万元。另外合同对工程工期、工程款的支付、逾期付款的违约责任及工程验收、结算等作了明确的约定。合同签订后，原告王某、谢某甲按照合同约定对涉案工程进行了施工建设。2015年3月5日，原告王某、谢某甲与第三人某某乙签订了项目终止施工的合同协商意见，双方协商中止合同，并协商委托第三方审计结算。2015年8月3日，济宁明某工程有限公司对原告已完成工程结算审价核定，工程审定结算值为41110512.02元。经双方进一步对账核实，现被告某某甲仍欠原告工程款11364818.4元，经原告多次追索，被告无理拒付，为维护原告的合法权益，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。1、请求法院依法判令第三人支付工程款11364818.4元，（并按同期银行贷款利率支付利息），被告负连带责任。2、本案诉讼费、保全费用由第三人及被告承担。
被告某某甲辩称，1、原告起诉我公司属于错列被告，我公司与原告无任何权利义务关系。2、我公司已经将相关建设工程依法发包给济宁盘古建筑工程公司，因工程目前尚未完工，还没有结算。综上，应驳回原告对我公司的诉讼请求。
第三人某某乙辩称，1、我公司与原告签订了协议，协议第37页明确约定了如双方产生争议纠纷，交由济宁仲裁委员会裁定，据此，根据仲裁法第5条规定，该案不应由法院审理，法院应依法裁定不予受理。2、原告明确诉讼请求时，对诉讼请求做了实质性的变更，原诉状请求中，没有向第三人主张权利，因此如原告仍坚持诉讼请求，原告与第三人之间的纠纷不属于人民法院审理范围。3、2015年8月3日原告及第三人，就所涉案工程，已委托济宁明某工程管理有限公司进行审计，审计报告中，审定值为38914253.91元，并非是原告诉讼请求中的数额。2016年1月19日双方对所涉工程的账务进行了对账，双方对以下数额，都不持异议：工程款总额38914293.51元，第三人付款31900465.64元，代扣税金为1729005.24元，未付款余额为5284782.73元。第三人认为，在对账后我公司已经支付了6499700.30元，第三人已经超支付给原告1214917.57元，第三人要求以此数额提出反诉，要求原告返还1214917.57元。
经审理本院查明，原告王某与原告谢某甲系合伙关系。2014年3月6日，被告某某甲将其东方美郡片区（3#-8#住宅楼1#、2#商务楼、车库工程，总建筑面积63676.728平方米）工程发包给第三人某某乙。2014年5月，某某乙又将上述工程中的部分工程即6#、7#、8#住宅楼，2#商务楼，地下车库，总建筑面积37353.27平方米转包给两原告，双方签订了《建设工程施工合同》。合同对工程质量、工期、违约责任等作了约定，其中合同第38页第37条约定了发生争议，提交济宁市仲裁委员会仲裁。
合同签订后，两原告组织施工，2015年3月5日，原告终止施工，原告与某某乙签订了《美郡项目终止施工合同协商意见》，该协商意见对已完的工程和尚未完工的工程材料款、农民工工资等作了约定。
2015年8月3日，原告王某及某某乙共同委托济宁明某工程管理有限公司对两原告已完工的工程进行了审核，审定结算值为38914253.61元，某某乙为原告垫付审计费201710.27元。
2016年1月19日，原告王某与某某乙进行对账，双方签订了《对账单》，内容：“对账项目：经甲（某某乙）乙（王某）双方核对，工程款总额：38914253.61元，已付款31900465.64元，此外并扣税金为1729005.24元，前述两项金额共计：33629470.88元，计算未付余额为：5284782.73元。该未付余款中，双方存在争议的乙方不认可的金额为：6499700.3元。鉴于2016年农历春节临近，为妥善处理实际施工方讨要农民工工资事宜，甲乙双方本着友好协商的目的，在任城区建委清欠小组的协调组织下，达成如下清欠办法：一、就未付余款中，双方存在争议的金额部分另行处理；二、本次清欠仅处理未付余款中双方不存在争议的金额部分。”
对账后，2016年1月28日，原告王某与原告谢某甲向济宁仲裁委员会提出仲裁申请，后申请撤回仲裁，诉至本院，诉状中，要求被告某某甲支付工程欠款，不要求第三人盘古承担责任，庭审中，两原告当庭变更诉讼请求，要求第三人某某乙支付工程欠款，被告某某甲承担连带责任。因管辖、欠款数额，双方争议较大，本案调解不成。
上述事实，有2014年3月6日某某甲与某某乙签订的《东方美郡片区》（3#-8#住宅楼1#、2#商务楼、车库工程合同、2014年5月，某某乙与两原告签订的6#、7#、8#住宅楼，2#商务楼，地下车库的《建设工程施工合同》、2015年3月5日某某乙与两原告签订的《美郡项目终止施工合同协商意见》、2015年8月3日双方作出的《工程结算报告》、2016年1月19日原告王某与某某乙签署的《对账单》、两原告撤回仲裁的裁决书、济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3473-1号民事裁定书、济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民终2296号裁定书及当事人的陈述在卷为证。
原、被告及第三人争议的焦点有：
一、管辖问题。
第三人某某乙主张，原告诉状未要求第三人承担责任，现在当庭变更诉讼请求，要求第三人承担责任，所以第三人仍主张原告与第三人有仲裁约定，该案应由仲裁管辖。
本院认为，本案由法院或仲裁管辖，已由济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民终2296号终审裁决，裁决该案由本院审理，故第三人某某乙再提出由仲裁管辖，理由不当，本院不予采信。
二、欠款数额问题。
（一）关于两原告主张某某乙欠其工程款为11364818.38元，计算明细：1、审计工程价41110512元-2、已收工程款31900465.64元+3、某某乙应承担的淄博墨城钢材款的利息及违约金804772元+4、某某乙应承担的万龙钢材利息及违约金1350000=11364818.38元，该明细:
1、审计工程价。原告主张工程结算价款为41110512元，某某乙主张工程结算价款为38914253.61元。
本院认为，工程价款应以工程审计为准，工程评估的《工程结算报告》认定，工程结算值为38914253.61元，且原告王某在2016年1月19日的《对账单》中也签字认可工程款总额为38914253.61，两原告按工程总价41110512元计算工程欠款有误，工程结算价值应为38914253.61元。
2、已收工程款31900465.64元。原告及某某乙对某某乙在2016年1月19日对账前已付工程款31900465.64元双方均无异议。
3、某某乙应承担的淄博墨城钢材款的利息及违约金804772元。
关于此问题，本院查明，2016年7月19日庭审对原告已付的工程款31900465.64元对账核实，该利息及违约金804772元包含在原告王某2015年6月25日向某某乙出具的收条“今收到某某乙工程款肆佰万元整。用于支付淄博墨城钢材款。”中（庭审对账表记为第35笔账），有某某乙付款400万元的银行汇款凭证为证。原告认为因某某乙违约，故利息及违约金为804772元应由某某乙承担。
本院认为，关于淄博墨城钢材款的利息及违约金由原告承担还是某某乙承担的问题，原告王某在2015年6月25日向某某乙出具400万元收条时，注明“用于支付淄博墨城钢材款”。此400万元中已包含了804772元的利息及违约金，故原告王某在出具该400万元的收条时，已认可了淄博墨城钢材款包括利息及违约金全部由其承担的事实，且该400万元也已计算在原告认可的某某乙已付工程款31900465.64元中，因而，原告再主张此款，理由不当，证据不足，本院不予支持。
4、某某乙承担的万龙钢材利息及违约金1350000元。
关于此问题，本院查明，2016年7月19日庭审对某某乙已付工程款31900465.64元对账的第42笔账目中，在2015年4月，原告王某、第三人某某乙、济宁市万龙建材有限公司三方达成了以房抵款协议，某某乙在王某的工程款内代付代扣王某欠付的万龙建材有限公司钢材款3349033.40（其中钢材款金额为2800000元，余款1350000元为利息及违约金）。2015年7月23日，王某向某某乙出具收条：“今收到某某乙钢材款叁佰叁拾肆万玖仟零叁拾叁元肆角整，3349033.40元，用于支付万龙建材公司钢材款。”，该事实有王某签名的收条、抵房协议、五套房屋确认单予以证实。
本院认为，关于济宁市万龙建材有限公司利息及违约金1350000元由原告承担还是某某乙承担的问题，2015年7月23日王某向某某乙出具的今收到某某乙钢材款3349033.40元中已包含1350000元利息及违约金，且在抵房协议中也明确了钢材款为2800000元，余款1350000元应为利息及违约金，五套房屋确认单中也明确了抵偿金额为3349033.40元，原告王某在收条、抵房协议、五套房屋确认单中认可的代付代扣抵偿价均为3349033.40元，即已认可由其承担1350000元的利息及违约金的事实。且该3349033.40元也已计算在原告认可的某某乙已付工程款31900465.64元中，因而，原告再主张此款，理由不当，证据不足，本院亦不予支持。
（二）关于第三人某某乙主张：2016年1月19日，原告王某与某某乙对账，欠款余额为5284782.73元，之后某某乙又支付6286642.72元，共九笔，1、监理罚款394400元；2、工程整改费用1038986.9元；3、审计费用201700元；4、法院确认的代付木胶板款148822元；5、青岛鸿兴宇钢材款145728.49元、建国防水材料款9580元、超力公司商混款1087115元；6、支付安居商混款2027072.5元；7、鲁某冶公司钢材款90000元；8、青岛鸿兴宇公司收到5万元钢材款；9、因原告未提供材料发票，发票金额为6430810.75元，折抵后，公司多付1114917.57元。多付的部分反诉原告返还。该九笔款：
监理罚款394400元。
庭审中2016年7月19日双方对账，某某乙为此主张提交了50张监理罚款单据。
本院认为，该罚款系监理部门出具的，某某乙未予垫付，其无权向原告主张权利。故某某乙的此项主张，本院不予支持。
2、工程整改费用1038986.9元。
某某乙为此主张提交了10张由原告王某签名的整改费用计入王某工程款的说明，其中，有王某签名的原件5张，计款463915.75元，其他5张为复印件。
本院认为，工程整改费用，经王某签名认可的，应当计入王某的工程款中，但5张复印件的整改费用，王某不予认可，本院不予认定。就5张原件整改费用463915.75元，本院应予支持。
3、审计费用201700元。
某某乙为此主张提交了审计部门济宁明某工程管理有限公司出具的证明，某某乙就涉案工程为施工方（原告）支付审计费201700元。原告主张原告没有委托审计，不应当承担该费用。
经查，原告与某某乙签订的《美郡项目终止施工合同协商意见》第8条“工程结算35个工作日完成、由第三方审计公司出具结算报告……”；原告在诉状中称“双方协商委托第三方审计结算”；在济宁明某工程管理有限公司《工程结算审价核定表》施工单位一栏中，有王某的签名。以上可以看出，对王某施工的工程进行审计，是原告与某某乙共同协商同意的，因而，就施工方应承担的审计费，原告应当承担，该费用应当从其工程款中扣除。
4、法院确认的代付木胶板款148822元。
某某乙为此主张提交了（2015）任某字第2608号民事判决书，予以证明由原告及某某乙共同支付毕**木胶板款147200元。
经查，该案在上诉审理中，判决书尚未生效。
本院认为，该款判决尚未生效，某某乙尚未为原告垫付该款，故某某乙现主张权利不妥，其可在垫付后另行主张权利。
5、青岛鸿兴宇钢材款145728.49元、建国防水材料款9580元、超力公司商混款1087115元；共计1242423.49元。
某某乙为此主张提交了王某签名的欠青岛鸿兴宇贸易有限公司钢材款595728.49元的明细，青岛鸿兴宇贸易有限公司出具的收款收据及有某某乙付款凭证、有王某签名的济宁市任城区建国防水材料经销处9580元收款收据、有王某的会计签名的7张济宁超力商贸有限公司商混款1087115元的收据。原告对上述三笔款无异议。
本院认为，上述商家材料款本应由原告承担，某某乙已为原告垫付，有商家的收款收据、原告签名的收条及某某乙的付款凭证为证，原告亦无异议，对上述款项1242423.49元，本院应予支持。
6、支付安居商混款2027072.5元
某某乙为此主张提交了由王某2016年2月3日签名的收条：“今收到某某乙工程款贰佰零贰万柒仟零柒拾贰元伍角整2027072.5元，用于支付安居商混款，此款已全部结清。”
本院认为，某某乙的此项主张，证据充分，理由正当，本院应予支持。
7、鲁某冶公司钢材款90000元。
某某乙为此主张提交了由王某2016年2月1日签名的收条：“今收到某某乙工程款玖万元整90000元，用于支付济宁市鲁某冶有限公司钢材款。”
本院认为，某某乙的此项主张，证据充分，理由正当，本院亦应予支持。
8、青岛鸿兴宇公司收到5万元钢材款
某某乙为此主张提交了2016年2月2日青岛鸿兴宇贸易有限公司出具的5万元收据及某某乙2016年2月25日5万元汇款凭证。
本院认为，工程钢材款应由原告承担，某某乙已垫付，垫付5万元钢材款，事实清楚，证据充分，本院亦应予支持。
9、原告未提供材料发票的税款保证金1093237.83元（欠材料发票6430810.75*17%）。某某乙为此主张未提交证据。
本院认为，某某乙的此项主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。
综上，本院认定，原告与某某乙最后一次对账结算是在2016年1月19日，当日的《对账单》中，双方对工程总额38914253.61元、已付款31900465.64元、代扣税金1729005.24元、未付款5284782.73元均无异议。因而，原告主张11364818.38元-未付款5284782.73=6080035.65元，该部分系原告多主张的部分，其中，工程总额差价（41110512.02元-38914253.61元=2196258.41元）+淄博墨城钢材款的利息及违约金804772元（已付）、万龙钢材利息及违约金1350000元（已付）+未扣除的税金1729005.24元=6080035.65元。2016年1月19日前某某乙尚欠原告工程款5284782.73元，扣减某某乙2016年1月19日以后支付的工程款和不在已付工程款31900465.64元中的部分款项，某某乙尚欠原告工程款为：5284782.73元-工程整改463915.75元-审计费201700元-代付商家材料1242423.49元-安居商混2027072.50元-鲁某冶公司钢材款90000元-青岛鸿兴宇贸易有限公司钢材款50000元=1209670.99元。
关于某某乙主张的质保金1945712.68元（工程价款38914253.61元*5%）。因原告与第三人某某乙的施工合同终止后，工程尚未验收，就质保金，双方可在工程验收后另行主张权利。
综上所述，本院认为，债务应当清偿，第三人某某乙欠原告工程款1209670.99元，事实清楚，证据充分，原告要求第三人某某乙支付工程款及利息的请求，符合法律规定，本院应予支持，对其超过部分，证据不足，理由不当，本院不予支持。利息可从原告主张权利之日起，按银行同期贷款利率计算。第三人某某乙主张多支付原告1214917.57元，但在规定的期限内未缴纳反诉费，本院不予支持。被告某某甲作为开发商，按照法律规定，其应在欠付工程款范围内承担责任。因被告某某甲与第三人某某乙工程尚未结算，不能认定某某甲欠第三人某某乙工程款数额，且根据合同的相对性，原告与某某乙签订的合同，未与被告某某甲签订合同，故原告主张要求被告某某甲承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、第三人某某乙自本判决生效之日起三十日内支付原告王某、谢京刚工程款1209670.99元及利息（自2016年3月28日起诉之日至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89988.91元，由两原告承担74301.91元，由第三人某某乙承担15687元；保全费5000元由两原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判员 魏晓霞
二〇一六年八月二十二日
书记员 满欢欢