广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3574号
上诉人（原审原告）周振超，住广东省化州市。
委托代理人周峰剑。
被上诉人（原审被告）从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰公司），住所地从化市。
法定代表人胡玲。
委托代理人赵力、陈嘉敏。
上诉人周振超因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年5月18日，周振超与从化市从林工业贸易发展有限公司（以下简称从林公司）签订《建筑安装工程承发包专用合同》约定：由周振超承包从林公司发包的位于从化市商贸城南区的从林大厦桩基础工程；工期定为80个晴天；包工包料；工程价格按每立方米混凝土568元结算，结算时按实际施工入土桩长混凝土深度的体积乘合同单价计算，复桩按实际混凝土量计，不计扩散，每只钢桩尖按330元计算，验桩费用由甲方（即从林公司）负责等。国泰公司在上述合同“鉴证机关意见”下方空白处盖章。1995年6月7日，从林公司出具《从林大厦抵顶商贸建筑公司打桩队工程款商品房明细表》，将B座房号为403、503、603、703、803、404、504房屋的总金额抵顶该大厦桩基总工程款的百分之三十五，用803房作机动多退少补，国泰公司在该明细表中盖章。1995年11月28日，从化商贸城南6-3栋从林大厦桩基经广州市建筑工程质量检测中心和广州市建筑科学研究所检测合格。2003年2月25日，周振超与监桩人陈某签订《从化商贸城南6-3栋从林大厦灌注桩工程结算表》，结算金额为1663560.20元。
原审另查明：国泰公司于1993年4月30日取得从化市环市东路207号土地的使用权，面积为31798.00平方米，宗地号为904030，并于2010年7月30日办理土地使用权证。2013年12月25日，广东省高州市建筑工程总公司出具《证明》，证明国泰公司与其签订的《名城*御景绿洲（南区）施工合同》，由该公司负责打桩工程，在打桩施工期间，对于编号为904030的地块，未发现有任何建筑物，并认为该地块在该公司桩基础工程施工前不存在任何桩基础工程。
原审又查明：2001年，周振超起诉国泰公司支付从化市商贸城北区2-1、2-2、5-2、5-3幢桩基础工程款，原审法院经审理，于2002年9月6日作出（2001）从法民初字第1265号《民事判决书》，判决：国泰公司支付商贸城北2-1、2-2幢的桩基础工程款347050.56元及利息，并驳回周振超的其他诉讼请求。周振超不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2003年1月28日作出（2002）穗中法民二终字第2331号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2003年5月，周振超又起诉广州市鑫龙发展公司、国泰公司、从化市商贸实业开发总公司、江门市科学器材公司，要求鑫龙公司支付北区5-2、5-3幢桩基础工程欠款本金1999620.43元及利息1792039.83元；国泰公司承担连带责任；商贸总公司及器材公司对鑫龙公司依法承担清算责任等。原审法院审理后，于2004年8月4日作出（2003）从法民一初字第539号《民事判决书》，判决：鑫龙公司支付桩基础工程款1999620.43元及利息；商贸总公司、器材公司成立清算组织对鑫龙公司进行清算，以清算财产偿还债务；驳回周振超的其他诉讼请求。周振超不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2005年8月作出（2005）穗中法民四终字第119号《民事判决书》，判决：维持原判决第二、三项，变更第二项为鑫龙公司支付工程款1999620.43元及利息，国泰公司承担补充清偿责任。
上述两判决，由广东省高级人民法院以（2007）粤高法执指字第1915、1916号《民事裁定书》指定广州海事法院执行。案件在执行过程中，周振超（甲方）与国泰公司（乙方）于2008年5月30日达成《执行和解协议》，约定：一、甲方向法院依法申请执行乙方的财产，该两执行案申请执行的标的为4795948.41元（其中利息暂计至2007年12月11日止，实际金额以法院核实为准）。现甲方同意向乙方实收235万元，在乙方按本协议约定付清该款后，甲方放弃执行235万元以外的款项；二、乙方同意向甲方支付两执行案款项合计235万。在2008年6月15日前支付120万元；在2008年8月30日前支付余款115万元等；三、甲、乙双方确认：在乙方按约付清235万元后，甲乙双方之间的一切债权债务归于消灭。甲乙双方在本协议之前各自所持有的，内容显示相互之间债权债务的任何凭证资料及四套房的合同书一概作废，任何一方不得凭借该作废凭证资料向另一方主张权利，但本协议无效的除外……。周振超收到第一期120万元执行款后于2008年7月29日向广州海事法院申请中止执行。其后，由于国泰公司支付第一期120万元执行款后，未按照上述《执行和解协议》的约定支付剩余115万元执行款，周振超向法院申请恢复执行，并按照上述两判决要求国泰公司偿还本金及利息共计5939449.51元。广州海事法院于2009年7月9日作出（2008）广某执字第120号（09）恢5号、（2008）广某执字第120号（09）恢6号《民事裁定书》，裁定：恢复执行，并查封国泰公司的相关财产。
2010年4月14日，周振超（甲方）又与国泰公司（乙方）签订《调解协议书》，约定：一、甲方依生效判决所申请两案恢复执行的标的（根据甲方计算，截止2010年1月7日计人民币6563416.53元），现甲乙双方同意以人民币290万元执结。该款在2010年4月16日前由乙方将该290万元执结款汇入广州海事法院。二、该290万元执结款汇入广州海事法院银行账号后，甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭，同时甲方对广州市鑫龙发展公司及其股东、实际控制人的判决债权全部转归乙方享有……。该协议签订后，国泰公司将290万元款项支付给周振超，周振超共计收取了国泰公司支付款项410万元，上述案件已经执行终结。
周振超于2013年11月13日向原审法院起诉称：现在国泰公司虽然对原从林大厦的基础及规格作了重大修改，亦更改了大楼名称，但周振超当时依约完成了从林大厦桩基础工程没有任何过错，国泰公司应该在现建的“名城*御景绿洲”13幢临105国道的楼房中参照本案合同的相同位置归还506.3㎡商品房给周振超才显公平。本案诉求商品房的现市值在从化商贸城按6700元／㎡×506.3㎡＝3392210元计已是最低价，故请求判令：1、国泰公司在位于从化商贸城南6区现建的“名城*御景绿洲居住小区一期13幢”临105国道的楼房中归还现市值3392210元，面积为506.30m2商品房给周振超；2、国泰公司承担本案的诉讼费用。
在原审过程中，周振超将诉讼请求第1项变更为：判令国泰公司按同城现房价支付3392210元给周振超，作为其不能按约交付原从化商贸城南6-3从林大厦506.30平方米商品房给周振超的经济补偿。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、周振超是否具有诉讼主体资格；二、周振超与国泰公司之间涉及周振超在商贸城承包的所有工程权利义务是否已经消灭，国泰公司是否还应当向周振超支付本案工程款。
对于焦点一，周振超虽然挂靠商贸公司进行桩基础工程建设，但签订从林大厦抵顶商贸建筑公司打桩队工程款商品房明细表及从化商贸成南6－3幢从林大厦灌注桩工程结算表的主体均是周振超，故周振超与本案具有直接利害关系，有权提起诉讼。
对于焦点二，首先，周振超（甲方）与国泰公司（乙方）于2010年4月14日签订的《调解协议书》是否具有国泰公司支付290万元执行款后，双方之间涉及商贸城承包工程的全部民事权利义务消灭的意思表示。从协议的文意来看，该协议第二条约定：“该290万元执结款汇入广州海事法院银行账号后，甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭，同时甲方对广州市鑫龙发展公司及其股东、实际控制人的判决债权全部转归乙方享有”。该条款表明国泰公司支付290万元执行款后，双方之间在从化市商贸城所有承包工程的权利义务消灭。而本案讼争的工程款属于从化市商贸城南区从林大厦桩基础工程，属于上述协议的范围，周振超现又向国泰公司主张商贸城片区内的工程款违反了上述约定。
其次，上述《调解协议书》是否当事人的真实意思表示。周振超主张上述协议非其真实意思表示，是国泰公司单方制作欺骗周振超所签，但在原审庭审中周振超承认其签订协议时已看过《调解协议书》的内容，结合双方在2008年5月30日达成的《执行和解协议》，该执行和解协议第三条明确约定：“甲、乙双方确认：在乙方按约付清235万元后，甲乙双方之间的一切债权债务归于消灭。甲乙双方在本协议之前各自所持有的，内容显示相互之间债权债务的任何凭证资料及四套房的合同书一概作废，任何一方不得凭借该作废凭证资料向另一方主张权利，但本协议无效的除外”，即国泰公司按约付清235万元后，双方一切债权债务关系消灭。周振超也向法庭说明签订该《执行和解协议》是双方的真实意思表示，国泰公司按该执行和解协议支付230万元执行款后，双方之间即不存在任何债权债务关系，今后互不追究。而双方履行完毕2010年4月14日《调解协议书》后，国泰公司实际已支付给周振超共计410万元执行款项，因此，有理由相信2010年4月14日双方签订的《调解协议书》第二条约定的真实意思表示为国泰公司支付完毕290万元款项后，双方之间涉及商贸城的承包工程的全部民事权利义务消灭。故对于周振超认为该协议存在欺诈，非其真实意思表示的抗辩理由，不予采纳。
再次，2010年4月14日《调解协议书》第二条是否存在重大误解、显示公平的情况。周振超主张该条款约定的是“甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭”，乙方即国泰公司，不是周振超，乙方所有承包工程与周振超无关。但结合该条款上下文，该句话中的“乙方”存在明显笔误，应为甲方，即周振超。此外，即使该条款存在重大误解和显示公平的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。周振超应从其知道或应该知道撤销事由之日起1年内提起诉讼，现从周振超签订上述《调解协议书》，并知道其内容至今已三年有余，亦超过了行使撤销权的期限。
综上，周振超与国泰公司于2010年4月14日签订的《调解协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，该协议约定了国泰公司支付290万元执行款后，双方之间涉及商贸城的承包工程的全部民事权利义务消灭，国泰公司已支付完毕，故周振超提起此次诉讼，违反了双方的约定，于法无据，不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第五十五条、第六十条第一款的规定，判决：驳回原告周振超的诉讼请求。本案受理费33938元，由原告周振超负担。
判决后，周振超不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人国泰公司在合同中的主体身份并非“鉴证机关”，而是作为从林公司的总公司、作为合同享有权利和承担义务主体一方签字盖章的。2、上诉人已按约完成施工工程义务，从林公司和国泰公司应按约在从林大厦商品房建成验收的交房条件成就时交付已抵顶的商品房，因从林公司是国泰公司设立的虚假经营主体，交付抵顶商品房的法律责任应由国泰公司承担，如不能交付也应向上诉人支付与商品房同等价值的金额。3、原判把本案原属“商品房预售合同纠纷”案变更为“建设工程施工合同纠纷”案，明显与实际案情不符。4、上诉人与被上诉人签订《执行和解协议》和《调解协议书》均与本案无关，《调解协议书》只是上诉人与被上诉人之间对两恢复执行案达成的调解，仅对上诉人与被上诉人之间的民事权利义务发生法律效力，与其他第三方无关，并不影响上诉人向被上诉人追讨抵顶的商品房或商品房同等价值的诉求，原判根据该两份协议认定上诉人与被上诉人之间涉从化商贸城的承包工程全部民事权利义务消灭，据此驳回上诉人的诉讼请求是明显认定事实、适用法律错误。《调解协议书》第二条中的“乙方”并非存在笔误，恰恰是该条款没有涉及到上诉人在两执行案以外的合法权益的情况下，上诉人才同意以如此低的执结款与被上诉人达成调解。原判罔顾该协议书的表述，强加行使撤销权责任给上诉人是错误的、不合理的。5、假设上诉人与被上诉人在《调解协议书》中对涉从化商贸城的民事权利义务达成协议，但因被上诉人隐瞒事实真相，以欺诈方式设立从林公司这一虚假公司与上诉人共同签约，导致上诉人无法向从林公司追讨，损害了上诉人按照合同约定享有的合法权益，在此情况下，于法于理均不能因《调解协议书》就免除被上诉人应承担的法律责任，原判显失公平。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人按同城现房价支付3392210元给上诉人，作为其不能按约交付原从化商贸城南6-3从林大厦506.30平方米商品房给上诉人的经济补偿，判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人国泰公司答辩称：本案案由是建设工程合同纠纷而非商品房合同纠纷，不同意上诉人的上诉请求，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，上诉人周振超提交了一份被上诉人国泰公司发给上诉人周振超桩队的书面通知，拟证明从化市商贸城南区的从林大厦桩基础工程是上诉人周振超的施工队所施工。被上诉人国泰公司质证意见为：确认该通知的真实性，但内容涉及的是从化市商贸城北区的工程，与本案无关。被上诉人国泰公司在二审中没有新证据提交。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，本案是上诉人周振超与被上诉人国泰公司之间因建设工程施工合同所产生的纠纷，原判认定本案为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。上诉人周振超关于本案属商品房预售合同纠纷的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本案争议的焦点在于上诉人周振超与被上诉人国泰公司之间涉及上诉人周振超在从化市商贸城承包的所有工程权利义务是否已经消灭，被上诉人国泰公司是否还应当向上诉人周振超支付本案工程款。经审查：
首先，上诉人周振超虽在原审中曾主张2010年4月14日签订的《调解协议书》非其真实意思表示，是被上诉人国泰公司单方制作欺骗其所签，但上诉人周振超在原审庭审中亦明确承认其签订该协议时已看过协议书的内容并签名，上诉人周振超关于该调解协议书存在欺诈、非其真实意思表示的主张没有事实依据，原判对其该抗辩理由不予采纳正确。
其次，双方于2010年4月14日签订的《调解协议书》第二条约定“甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭……”。根据本案查明的事实及审查该条款的上下文，涉案地块的使用权人是被上诉人国泰公司，被上诉人国泰公司是涉案工程的发包方，上诉人周振超是涉案工程的承包方，原审中，上诉人周振超在其2014年1月21日的答辩词、2014年4月22日的异议意见书中亦均明确承认涉案工程是被上诉人国泰公司发包而非被上诉人国泰公司承包，故原判认为上述条款中的“乙方”存在明显笔误，应为“甲方”即上诉人周振超正确。另外，正如原判所述，即使该条款存在重大误解和显示公平的情形，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，上诉人周振超应从其知道或应该知道撤销事由之日起1年内提起诉讼，现上诉人周振超签订上述《调解协议书》并知道其内容至今亦超过了行使撤销权的期限。
第三，综合以上两点，根据上述《调解协议书》第二条的约定，表明被上诉人国泰公司支付290万元执行款后，上诉人周振超与被上诉人国泰公司之间在从化市商贸城所有承包工程的权利义务消灭，而本案讼争的工程款属于从化市商贸城南区从林大厦桩基础工程，属于上述协议书的约定范围，再结合双方曾在2008年5月30日达成的《执行和解协议》第三条的约定，原判认为双方于2010年4月14日签订的《调解协议书》第二条约定的真实意思表示为被上诉人国泰公司支付完毕290万元款项后，双方之间涉及从化市商贸城的承包工程的全部民事权利义务消灭正确，现被上诉人国泰公司已支付完毕，故原判认为上诉人周振超提起本案诉讼违反了双方的约定，于法无据而不予支持正确。
综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费33938元，由上诉人周振超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年××月××日
书 记 员 党春婷