重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终1225号
上诉人（原审原告）重庆市九著电力安装工程有限公司，住所地重庆市江津区几江滨江西路西段15号片区聚英花园C幢12-4号，统一社会信用代码91500116590535557B。
法定代表人：柯建波，执行董事。
委托代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师
被上诉人（原审被告）周德良，男，汉族，1963年1月7日出生，住重庆市江津区。
委托代理人:刘念，重庆津舟律师事务所律师。
上诉人重庆市九著电力安装工程有限公司与被上诉人周德良工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市九著电力安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决不支付被上诉人工伤保险待遇。其事实与理由为：1、双方之间签订的《工伤一次性赔偿协议书》合法有效，被上诉人未起诉申请法院依法撤销该协议书，一审法院不能依据被上诉人提起本案工伤保险待遇之诉而推断被上诉人有撤销该协议的意思表示。2、一审法院认定被上诉人受伤前的月均工资标准为6525元有误，被上诉人的月均工资应为4000元。
周德良答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。
重庆市九著电力安装工程有限公司一审诉、辩称：重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝津劳人仲案字（2016）第539号劳动仲裁裁决书，重庆市九著电力安装工程有限公司不服该裁决向法院起诉。重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良在2016年3月2日达成了《工伤一次性赔偿协议书》，已就周德良因工受伤达成了赔偿协议，且重庆市九著电力安装工程有限公司已经按照该协议将赔偿款支付周德良。重庆市九著电力安装工程有限公司认为，重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良在平等自愿的基础上达成的赔偿协议合法有效，且周德良已收到重庆市九著电力安装工程有限公司支付的赔偿款。请求依法判决：重庆市九著电力安装工程有限公司不向周德良工伤保险待遇。
周德良一审诉、辩称，周德良自2015年3月到重庆市九著电力安装工程有限公司承建的江习高速公路柏林段电力施工工程工地从事电力安装工作，工资为300元/天。重庆市九著电力安装工程有限公司未为周德良参加工伤保险。2015年5月30日，周德良在该工地务工时，被工地上的滑车撞伤，遂到重庆市江津区中医院住院治疗29天。2015年8月17日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定周德良受伤为工伤。周德良于2015年12月1日向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2016年2月25日，经该委鉴定周德良伤情为：右桡骨骨折（术后），鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍。2016年3月2日，重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良达成的《工伤一次性赔偿协议书》是在周德良的劳动能力鉴定结论作出之前签订，且仅按照劳动能力伤残等级十级标准计算，虽然重庆市九著电力安装工程有限公司按照协议支付了费用，但是该协议显失公平，不应当成为重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良双方工伤保险待遇的赔偿依据。周德良于2016年4月21日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良之间的劳动关系；重庆市九著电力安装工程有限公司支付周德良工伤保险待遇和费用共计174124元，该委于2016年6月7日作出裁决，重庆市九著电力安装工程有限公司支付周德良工伤待遇和费用127967元（包括一次性伤残补助金42642元、一次性伤残就业补助金25585元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期待遇28428元、鉴定期间生活津贴9508元、交通费300元、住院伙食补助费232元、护理费2320元）。周德良不服该裁决遂诉至法院，请求法院判决1、解除重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良之间的劳动关系；2、重庆市九著电力安装工程有限公司支付周德良一次性伤残补助金58725元、一次性伤残就业补助金32602.5元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期待遇39150元、鉴定期间生活津贴13246元、交通费500元、住院伙食补助费406元、护理费2900元、鉴定400元。
一审查明：周德良在重庆市九著电力安装工程有限公司承建的江习高速公路柏林段电力施工工程工地从电力安装工作。重庆市九著电力安装工程有限公司未为周德良参加工伤保险。2015年5月30日，周德良在该工地务工时，被工地上的滑车撞伤，遂到重庆市江津区中医院住院治疗29天。2015年8月17日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定周德良受伤为工伤。周德良于2015年12月1日向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2016年2月25日，经该委鉴定周德良伤情为：右桡骨骨折（术后），鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍。2016年3月17日，周德良收到该鉴定结论通知书。2016年3月2日，重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良签订一次性工伤赔偿协议，协议载明：鉴于甲方（周德良）于2015年5月31日在乙方（重庆市九著电力安装工程有限公司）工作过程中受伤一事……,达成如下协议内容:“一、甲、乙双方一致确认，乙方于2015年12月31日前已支付甲方医疗费共计人民币16745.83元。2、在本协议第一项确认医疗费金额的基础上，甲、乙双方同意，按重庆市工伤赔偿标准条款计算赔偿如下：A、一次性伤残补助金7个月，B、一次性医疗补助金2个月，C、一次性就业补助金6个月（年龄超过50岁每年扣10%）……共计68227.2元。3、支付时扣除前期相关借支，金额为：16000元。4、增加支付二次医疗费6000元。6、增加复查、伤检、车费、治疗费等2000元。7、应付金额为62000元。……三、甲、乙双方一致同意：自本协议签订之日起，双方解除劳动关系……。”周德良于2016年4月21日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良之间的劳动关系；重庆市九著电力安装工程有限公司支付周德良工伤保险待遇和费用共计174124元，该委于2016年6月7日作出裁决，重庆市九著电力安装工程有限公司支付周德良工伤待遇和费用127967元（包括一次性伤残补助金42642元、一次性伤残就业补助金25585元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期待遇28428元、鉴定期间生活津贴9508元、交通费300元、住院伙食补助费232元、护理费2320元）。重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良不服该裁决遂在法定起诉期限内诉至本院。
另查明，2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为62091元/年（5175元/月）。
庭审中，重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良一致确认周德良工作时，工资计算标准为300元/天；重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良双方劳动关系于2016年3月2日解除；周德良收到重庆市九著电力安装工程有限公司支付的82000元工伤保险待遇费用等事实。
一审法院认为，周德良因工受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会委鉴定为：伤残九级，无生活自理障碍。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定周德良应当享受相应的工伤保险待遇，重庆市九著电力安装工程有限公司未为周德良参加工伤保险，周德良的工伤保险待遇依法应由重庆市九著电力安装工程有限公司支付。
周德良的工伤保险待遇为1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，周德良工资为300元/天，即6525元/月（300元/天×21.75天/月），则其一次性伤残补助金为58725元（6525元/月×9月）；2、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良之间劳动关系于2016年3月2日解除，周德良请求一次性工伤医疗补助金20700元（5175元／月×4月）符合法律规定，本院予以支持。3、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良之间劳动关系于2016年3月2日解除，解除时周德良年满53岁，距法定退休年龄6年，周德良的一次性伤残就业补助金为27945元（5175元／月×9月×60%）。4、住院伙食补助费232元（8元/天×29天）；5、住院护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。周德良住院治疗29天，参照重庆市一般护工工资80元/天的标准计算，周德良的护理费为2320元（80元/天×29天）；6、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”周德良于2015年12月1日申请劳动能力鉴定至2016年2月25日劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论时止，此期间可以依法享受生活津贴。因此，周德良应享受的鉴定期间生活津贴为12926元（6525元/月×70%×2.83个月）；7、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周德良于2015年5月30日在工作中受伤，伤情中对应最长的停工留薪期为6个月，周德良停工留薪期待遇为39150元（6525元/月×6月）；8、交通费，周德良进行工伤认定、伤残鉴定等，需产生一定的交通费，本院酌情主张交通费300元；9、鉴定费，周德良未举证证明产生的鉴定费用，其要求重庆市九著电力安装工程有限公司支付鉴定400元的理由不成立，不予支持。
综上，重庆市九著电力安装工程有限公司应支付周德良一次性伤残补助金为58725元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金为27945元、住院伙食补助费232元、护理费为2320元、鉴定期间生活津贴为12926元、停工留薪期待遇为39150元、交通费300元，上述工伤保险待遇和费用共计162298元。在周德良收到劳动能力鉴定结论通知书，知晓劳动能力鉴定结论前，重庆市九著电力安装工程有限公司与周德良于达成了《工伤一次性赔偿协议书》，周德良赔偿重庆市九著电力安装工程有限公司工伤待遇76227.2元，但后经劳动能力鉴定委员会鉴定，周德良已构成九级伤残，其依法应享受的工伤保险待遇显然高于赔偿协议中的约定，因此，该协议已直接影响了周德良应当享有的权利，该协议履行后过明显对周德良不利，导致其权利受到损害，故该协议已构成显失公平，属可撤销的合同。周德良于2016年6月27日即向本院起诉要求重庆市九著电力安装工程有限公司支付其工伤保险待遇及费用。虽然周德良在民事诉状中未明确要求撤销该协议，但其要求周德良支付其工伤保险待遇的诉讼请求实质上已包含了要求撤销《事故赔偿协议》的意思表示。综上，周德良在知道或应当知道《事故赔偿协议》的撤销事由一年内向本院起诉要求重庆市九著电力安装工程有限公司支付其工伤保险待遇符合法律规定，故周德良的工伤保险待遇和费用为162298元，扣减重庆市九著电力安装工程有限公司已支付周德良的82000元工伤保险待遇，重庆市九著电力安装工程有限公司还应支付周德良工伤保险待遇和费用80298元。依照《工伤保险条例》三十三条、三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、三十六条、五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，判决：一、重庆市九著电力安装工程有限公司在本判决生效后7日内支付周德良工伤保险待遇和费用80298元。二、驳回重庆市九著电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回周德良的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市九著电力安装工程有限公司负担。
本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，被上诉人同意按照工资表载明的金额计算被上诉人的月工资标准。工资表载明，被上诉人受伤前的每月工资如下：2015年3月为5100元、2015年4月为6900元、2015年5月为6000元。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出双方之间签订的《工伤一次性赔偿协议书》合法有效，一审法院不能依据被上诉人提起本案工伤保险待遇之诉而推断被上诉人有撤销该协议的意思表示的问题。因被上诉人在收到劳动能力鉴定结论通知书，知晓劳动能力鉴定结论前，与上诉人达成了《工伤一次性赔偿协议书》，该协议书确定上诉人赔偿被上诉人工伤待遇76227.2元，但未确定按何种伤残等级计算。但后经劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人已构成九级伤残，其依法应享受的工伤保险待遇显然远高于赔偿协议中约定的金额，因此，该协议签订时被上诉人并未知晓其伤残等级，该协议履行后过明显对被上诉人不利，导致其权利受到损害，故该协议已构成显失公平，属可撤销的协议。被上诉人起诉要求上诉人支付其工伤保险待遇及费用，虽在其民事诉状中未明确要求撤销该协议，但其要求上诉人支付其工伤保险待遇的诉讼请求实质上已包含了要求撤销《工伤一次性赔偿协议书》的意思表示，为减轻当事人的讼累，无需再单独提出撤销《工伤一次性赔偿协议书》之诉。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出一审法院对被上诉人受伤前的月均工资标准认定有误，月均工资应为4000元的问题。依据工资表载明，被上诉人受伤前的每月工资为：2015年3月5100元、2015年4月6900元、2015年5月6000元。上诉人认为月均工资为4000元，但与其实际发放工资不符，因被上诉人同意按照工资表载明的金额计算被上诉人的月工资标准，故本院认定被上诉人受伤前的月均工资为（5100元+6900元+6000元）÷3=6000元。则被上诉人的一次性伤残补助金为54000元（6000元/月×9月），被上诉人应享受的鉴定期间生活津贴为11886元（6000元/月×70%×2.83个月），停工留薪期待遇为36000元（6000元/月×6月）。综上，上诉人重庆市九著电力安装工程有限公司应支付被上诉人周德良一次性伤残补助金为54000元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金为27945元、住院伙食补助费232元、护理费为2320元、鉴定期间生活津贴为11886元、停工留薪期待遇为36000元、交通费300元，上述工伤保险待遇和费用共计153383元，扣减上诉人已支付被上诉人的82000元工伤保险待遇，上诉人还应支付被上诉人工伤保险待遇和费用71383元。上诉人的该项上诉理由部分成立。
综上，根据本院二审查明的新事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7374号民事判决第一项为“重庆市九著电力安装工程有限公司在本判决生效后7日内支付周德良工伤保险待遇和费用71383元”；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7374号民事判决第二项、第三项；
三、驳回重庆市九著电力安装工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回周德良的其他诉讼请求；
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市九著电力安装工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市九著电力安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年六月十二日
书 记 员 高广宇