江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1036号
上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司淮安分行，住所地淮安市清浦区解放东路111号。
负责人袁伟，该分行行长。
委托代理人邵勃，该分行员工。
委托代理人甘渭华，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜荃，公务员。
委托代理人蔡良川，江苏兴宇律师事务所律师。
原审被告交通银行股份有限公司宿迁分行，住所地宿迁市宿城区西湖路139号。
负责人李清强，该分行行长。
委托代理人王旭、靳红波，该分行员工。
上诉人交通银行股份有限公司淮安分行（以下至判决主文前简称交通银行淮安分行）因与被上诉人杜荃、原审被告交通银行股份有限公司宿迁分行（以下至判决主文前简称交通银行宿迁分行）借记卡纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院2016年3月10日作出的（2015）浦商初字第0894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人交通银行淮安分行的委托代理人邵勃、甘渭华，被上诉人杜荃的委托代理人蔡良川，原审被告交通银行宿迁分行的委托代理人王旭、靳红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜荃一审诉称：2015年6月23日下午18时许，杜荃下班途中收到交通银行95559客服热线发来的消息，显示其交通银行卡（卡号为62×××02）于6月23日18时10分家易通异地消费6万元。经上网查询记录显示，该笔款项是通过异地交通银行交易的方式，交易地点是宿迁市××区玉燕糖糖服装店，钱转入一个名叫侍玉燕的银行卡（卡号为62×××30），因杜荃的银行卡就在身边并未离开淮安市区，当即在淮安市公安局经济开发区分局海口路派出所报警，在笔录过程中，杜荃出示了短信记录并证明事发时交通银行卡就在身边。2015年6月26日，办案民警在宿迁市府苑派出所对案件进行调查，经询问后发现，侍玉燕并没有在交通银行办过银行卡也未申领过pos机，其身份证于2009年7月丢失，后补办了现在的身份证。警方又查明，该开户银行为交通银行宿迁分行，办卡开户人所持侍玉燕丢失的身份证且签字并非本人，办理pos机时拍摄的照片显示也非侍玉燕本人。根据《商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。交通银行淮安分行作为金融机构有义务确保持卡人卡内资金的交易安全，但案外人却持有伪造的银行卡通过pos机进行交易，说明交通银行淮安分行提供的银行卡存在其真伪不能被pos机识别的缺陷，未能履行保护持卡人存款安全的义务，给杜荃带来经济损失。同时，交通银行宿迁分行严重违反规章制度，在没有尽到详细审核办卡人身份的情况下，依然为非本人办卡和pos机，其管理不善也是造成杜荃的卡被盗刷的原因。经杜荃与交通银行淮安分行、交通银行宿迁分行多次协商解决无果，故请求法院判令：1、判令交通银行淮安分行、交通银行宿迁分行赔偿杜荃被盗刷损失6万元；2、交通银行淮安分行、交通银行宿迁分行承担案件诉讼费。
交通银行淮安分行一审辩称：根据杜荃与该行签订的合同第四条第一款的约定，因借记卡的使用人造成卡丢失，责任应该由使用人本人承担，在2014年12月至2015年9月22日期间，杜荃使用的涉案卡片发生交易810次，其中只有10次在传统的柜台和ATM机上使用，其余800次都是在网上使用，随着科技发展，杜荃在网上交易的800余次交易记录足以使其密码泄露或卡片被人使用，杜荃应该对其损失的6万元自行承担责任。
交通银行宿迁分行一审辩称：1、没有证据证明涉案银行卡被盗刷，杜荃既不能证明不是其本人刷卡，也不能证明被刷的卡是伪造。2、没有证据证明在该行办卡和家易通设备的人不是侍玉燕本人，也没有证据证明实际刷卡人就是办理人。3、杜荃主张的是侵权责任，即便杜荃诉称的银行卡被复制和盗刷属实，其损害也是由于第三人违法侵权所造成，依据法律规定，应当由实施侵权的第三人承担责任。4、杜荃以交通银行宿迁分行存在身份审查不严的过错没有依据，交通银行宿迁分行已尽到对办理人员身份审查义务，对杜荃的损失没有过错，交通银行宿迁分行作为经营业企业，不应当被赋予过于严格的审验和识别义务。5、交通银行宿迁分行对办理人员身份审查与杜荃损失的发生无必然的关联性，如果杜荃的银行卡确实是被复制和盗刷，其损害也是因其自身对银行卡及密码保管不善和第三人的违法侵权行为造成的。侵权人凭复制的银行卡和密码，在交通银行宿迁分行的任意一家商户的任意一台家易通设备上都可以盗刷。6、交通银行宿迁分行既不是杜荃的发卡行，也不可能知晓杜荃的密码，更无法预见本案损失的发生，交通银行宿迁分行对杜荃损失的方式没有过错和关联。7、杜荃主体不适格，本案中被刷的是借记卡，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，发卡行对杜荃存入的钱享有所有权，故即便该卡被盗刷，受到损失的也是发卡行，而非杜荃。8、如盗刷卡属实，则涉及刑事犯罪，程序上应该先刑后民，在向犯罪人追缴、退赔违法所得后，才能确定有关权利人的实际损失。
原审法院经审理查明：杜荃于2014年5月6日在交通银行淮安分行办理了太平洋IC借记卡1张，银行卡号为62×××02。2015年6月23日18时许，该卡在宿迁市××区糖糖服装店通过异地交通银行消费的方式支出金额6万元。杜荃立即于同日19时6分向淮安市公安局经济开发区分局海口路派出所报案，称其持有的上述银行卡被盗刷了6万元，该款已转入户名为侍玉燕的银行卡中（银行卡号为62×××30），后杜荃向交通银行淮安分行、交通银行宿迁分行索赔未果，故诉至原审法院。
原审法院认为：关于本案案由，本案系银行向储户发放的借记卡存在质量和服务问题造成储户损失的合同纠纷，故本案案由应为借记卡纠纷。
关于本案银行卡是否是被盗刷。一、从本案银行卡的客观情况分析，杜荃所办理的太平洋IC卡为磁条卡，在该卡未被复制的前提下，不可能产生银行卡在淮安，却又在宿迁异地刷卡的情况，即使使用该银行卡的副卡消费，也应显示副卡的卡号；二、从杜荃当时所处的地理位置看，杜荃于2015年6月23日19时6分身处淮安市公安局经济开发区海口路派出所报案并出示了本案的银行卡，而银行卡消费地点位于宿迁市××区，消费时间与杜荃报案时间相隔不足1小时，杜荃很难从消费地点赶至报案地点，且无证据证明杜荃于当日曾往返淮安至宿迁；三、从公安机关的目前侦查进展看，公安机关已抓捕了部分犯罪嫌疑人，并认定杜荃卡中资金被盗刷6万元的事实。综上，原审法院认定杜荃的6万元系被盗刷。
关于涉案银行卡资金被盗刷是否是因杜荃过错。交通银行淮安分行主张杜荃在2014年12月至2015年9月22日期间，多达800余次使用该借记卡，未尽到妥善保管义务，应由其自己承担损失。因借记卡使用频率的多寡不能推定杜荃未尽保管义务，且交通银行淮安分行对因杜荃自身过错导致借记卡信息泄露未能举证证明。故原审法院对此抗辩不予采信。
关于本案是否应当在刑事案件侦查审理后再予以审理。因本案虽与伪造复制银行卡的犯罪行为有关，但与犯罪行为不属同一法律关系，刑事案件的侦查与审理与本案处理并无关联，银行如承担责任，可向相关主体追偿。
关于杜荃是否为本案适格主体，交通银行宿迁支行认为，发卡行对杜荃存入的钱享有所有权，故即便该卡被盗刷，受到损失的也是发卡行，而非杜荃。在此情形下，如果杜荃有过错，则应当承担卡内资金损失的责任，如果杜荃无过错，则无需承担卡内资金损失的责任。原审法院认为，杜荃储蓄的行为应视为投资行为，在杜荃银行卡在盗刷后，杜荃无法以其银行卡向银行主张提取存款、获得利息收益的权利，交通银行淮安分行即为违约，故杜荃系本案适格原告。
当事人应按照约定全面履行自己的义务。杜荃在交通银行淮安分行处办理银行卡，双方即形成合同关系。交通银行淮安分行作为经营者有能力也有义务对所发银行卡的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，一审庭审中，交通银行淮安分行认可其所发银行卡存在被复制的可能性，应认定交通银行淮安分行在保护杜荃资金安全方面存在责任。杜荃在发现其持有的银行卡资金非正常流失及时到公安机关报案，在无证据证明杜荃主动或客观上帮助他人实施取款行为并报假案的情况下，应当认定是他人盗刷了银行卡上的资金，故交通银行淮安支行对杜荃被盗刷的6万元资金应承担赔偿责任，故对杜荃要求交通银行淮安分行赔偿其损失6万元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于杜荃要求交通银行宿迁分行承担共同赔偿责任的诉讼请求，因交通银行宿迁分行并非合同的相对方，其发放pos机即使存在发放对象的错误，亦与杜荃资金被盗刷无关联性，杜荃主张无事实和法律依据，故对此原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、交通银行淮安分行于一审判决发生法律效力后五日内向杜荃赔偿损失6万元；二、驳回杜荃其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，减半收取650元，由交通银行淮安分行负担。
交通银行淮安分行不服原审法院判决上诉称：1、本案涉及刑事犯罪，应遵循“先刑后民”的原则，原审法院在刑事部分尚未处理完毕即判决，且认定二者不属于同一法律关系，属于认定事实不清。本案中，被上诉人杜荃向公安机关报警，且案件已经在侦查中，对于所涉及交易行为是否盗刷、银行卡是否伪造、是否由于银行卡被复制而导致资金损失，上述问题均应通过刑事程序进行认定。2、被上诉人杜荃的银行卡于2015年6月23日18时产生交易，19时6分被上诉人杜荃报警，时隔一小时，淮安与宿迁车程在一小时左右，不能完全排除本人或他人持卡交易后返回的可能。因此，在该案所涉及刑事犯罪未完全查清之前，原审法院认定该卡当日交易为盗刷，属于事实认定有误。3、被上诉人杜荃存在对银行卡、密码保管不当，对所持卡的资金损失应当负全责，上诉人在卡片办理、交易发生后均履行了合同约定的注意与告知义务，对资金损失不应承担赔偿责任。借记卡持有人负有保护其磁条信息、密码不被泄露、不被滥用的妥善保管义务，但被上诉人杜荃在其持有涉案银行卡期间未妥善保管，频繁进行网上交易且曾使用非交通银行网上银行进行支付，足以使得此过程中借记卡磁条信息及密码泄露，本案中6万元交易能够成功的原因也在于刷卡人输入了正确的密码，而并非因为原审法院认定的上诉人所发卡片存在缺陷。因此，由于密码保管不当产生的6万元损失应由被上诉人自行承担。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审案件诉讼费用及律师费由被上诉人承担。
被上诉人杜荃二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告交通银行宿迁分行二审陈述称：交通银行宿迁分行不应承担赔偿责任。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审归纳本案争议焦点为：1、涉案银行卡是否系他人盗刷；2、本案应否先刑后民；3、如果是盗刷，上诉人交通银行淮安分行是否存在违约以及应否赔偿卡内6万元的资金损失。
本院认为，对于争议焦点一，涉案银行卡系他人盗刷，理由如下：首先，虽涉案银行卡显示于2015年6月23日18时10分通过家易通POS机在宿迁市××区玉燕糖糖服装店消费6万元，但根据交通银行宿迁分行一审提供证据表明，宿豫区玉燕糖糖服装店只是在该行申请办理家易通POS机的商户名称，申请业主叫侍玉燕，而侍玉燕本人在公安机关陈述其并未向交通银行申领过家易通POS机，鉴于POS机的可移动性，因此涉案银行卡上6万元资金的支取地点并不必然在宿迁市××区。即便交易地点在宿迁市××区，但被上诉人是于同日19时6分向淮安市公安局经济开发区分局海口路派出所报案并出示该银行卡，消费时间与杜荃报案时间相隔不足1小时，根据时间、空间等常识判断，被上诉人或其委托人难以使用同一张银行卡往返两地操作。其次，根据原审法院在公安机关的调查笔录，公安机关已抓捕了部分犯罪嫌疑人并确定本案杜荃银行卡中6万元资金系被盗刷，即犯罪人利用伪造复制的银行卡进行伪卡交易。
对于争议焦点二，本案无须先刑后民，理由如下：虽被上诉人6万元资金损失与刑事犯罪有关，但鉴于盗刷已被认定，而且对于本案被上诉人对除犯罪人之外的其他责任主体提起的民事诉讼来说，上诉人承担责任的基础并非是犯罪行为而是其他民事法律行为，因此本案民事责任的认定无须再以刑事案件审理结果为依据，故对上诉人主张本案应先刑后民，本院不予支持。
对于争议焦点三，上诉人交通银行淮安分行对被上诉人卡内6万元的资金损失存在违约并应予赔偿，理由如下：首先，犯罪人能够利用伪卡进行交易，表明上诉人发放的涉案银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，被复制的银行卡不能被交易系统排除，存在一定的安全隐患，而上诉人作为发卡行是负有对持卡人卡内信息密码、资金等安全保障的义务，对此上诉人二审庭审也认可其与被上诉人之间签订的涉案借记卡领用合约中也约定了该项义务，同时涉案银行卡为磁条卡，本身即存在被复制、伪造的安全隐患，而上诉人所认可的各种交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，因此上诉人在本案借记卡合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，应当赔偿被上诉人因此而造成的损失。
其次，对于上诉人主张被上诉人作为持卡人应负有保护磁条信息密码不被泄露、不被滥用的妥善保管义务，由于被上诉人对银行卡、密码保管不当，其应对卡内资金损失负责，以及上诉人在卡片办理、交易发生后均履行了合同约定的注意与告知义务，表明上诉人已经尽到合同义务，对此，本院认为，虽持卡人对其银行卡的信息密码负有保管义务，但该种保管义务应限定在合理范围内，如妥善保管不被盗取或不因自身过错泄露密码，而不应包括卡片信息、密码不被复制、窃取等，现上诉人并无证据证明被上诉人存在银行卡信息密码保管不当的行为，一审认定因借记卡使用的频率多寡不能推定杜荃未尽保管义务并无不当，同时上诉人作为发卡行将密码不被泄露、不被滥用这一消极事实的举证证明责任分配给持卡人也没有依据，故对上诉人该主张，本院不予支持。虽上诉人在卡片办理、交易发生后均履行了合同约定的注意与告知义务，但该义务的履行不能免除其未尽到安全保障义务后责任的承担。本案系发卡行因第三人制作伪卡构成违约向持卡人承担违约责任，其承担违约责任后有权向第三人主张权利。
综上，上诉人交通银行淮安分行的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1300元，由上诉人交通银行股份有限公司淮安分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 玲
审 判 员 刘群英
代理审判员 刘 弘
二〇一六年五月三十日
书 记 员 简 易