中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再95号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南玉晶玻璃器皿有限公司。住所地：河南省新乡县大召营镇工业聚集区。
法定代表人：王玉中，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景博文，北京德和衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽康泰玻业科技有限公司。住所地：安徽省六安经济技术开发区许继慎路。
法定代表人：林云标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱恒毅，安徽汇朴律师事务所律师。
一审被告：合肥德御商贸有限责任公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区当涂路苹果公寓*栋***室。
法定代表人：ＸＸ波，该公司经理。
再审申请人河南玉晶玻璃器皿有限公司（以下简称玉晶公司）因与被申请人安徽康泰玻业科技有限公司（以下简称康泰公司）及一审被告合肥德御商贸有限责任公司（以下简称德御公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民三终字第00107号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出(2016)最高法民申3427号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
玉晶公司申请再审称，二审判决认定事实、适用法律错误，且有新的证据足以推翻原判。主要理由为：（一）二审判决认定事实错误。授权公告号为201130189886.6的“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利（以下简称涉案专利）与授权公告号为CN301718832S的外观设计专利（以下简称对比设计）为同一申请人同日就同样的外观设计提交的专利申请，构成抵触申请，涉案专利应属无效专利。玉晶公司不构成侵权。（二）玉晶公司于2015年9月23日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提交了涉案专利无效宣告申请，并同时将相关证据提交二审法院。二审法院以玉晶公司没有在一审答辩期内向专利复审委员会提出无效申请为由，驳回其中止诉讼请求，适用法律错误。（三）2016年5月19日，专利复审委员会作出了第29048号无效宣告请求审查决定书（以下简称第29048号决定书），宣告涉案专利全部无效。本案原判决执行程序并未终结，玉晶公司既不同意执行程序也拒不同意划转执行款项，故本案不能适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十七条第二款关于宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决不具有追溯力的规定。玉晶公司在本案二审审理期间向专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，并提交了涉案专利无效的明显证据，康泰公司在二审判决作出后仍申请执行，具有恶意。玉晶公司在二审程序中提交了与宣告无效程序相同的证据，涉案专利已被宣告全部无效，根据专利法第四十七条第三款的规定，如康泰公司不返还专利侵权赔偿金，明显违反公平原则。综上，请求撤销二审判决，将本案发回重审或改判驳回康泰公司全部诉讼请求，判令康泰公司承担本案全部诉讼费用。
康泰公司辩称，（一）在宣告涉案专利无效的决定作出之前，本案原判决已经执行，依据专利法第四十七条第二款的规定，宣告涉案专利权无效的决定对本案生效判决不具有追溯力。（二）授权公告号为CN301718832S的对比设计与涉案专利不构成抵触申请，也不是涉案专利为现有设计的证据。（三）一、二审判决不存在玉晶公司主张的其他事实认定错误或程序错误。请求驳回玉晶公司的再审申请。
康泰公司向一审法院起诉请求判令：一、玉晶公司立即停止对其专利的侵权行为，并停止、生产销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用设备、模具；二、德御公司停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；三、玉晶公司赔偿其经济损失66000元，德御公司对其中的3万元承担连带赔偿责任；四、玉晶公司和德御公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：康泰公司于2011年6月24日向国家知识产权局申请了“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利，国家知识产权局于2011年11月9日授予专利权，专利号为ＺＬ20113018××××.6。该项专利产品外观视图显示，带有把手的玻璃杯，杯身整体为圆柱形，杯身中部的外侧由数个曲面排列组成，有明显的棱线和凹凸感；杯底基座均匀分布有椭圆形凹面。专利文件通过主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，最能表明产品设计要点的图片或者照片是立体图。该项外观设计专利未限定色彩。康泰公司依法缴纳专利年费，该专利为有效专利。
2014年7月8日，康泰公司向合肥市衡正公证处申请证据保全公证。该处公证员与公证人员及康泰公司的委托代理人于2014年7月8日下午一同来到坐落于安徽省合肥市临泉东路与当涂路交口的“苹果公寓”小区，小区内有一幢楼的侧墙上悬挂“苹果公寓2#办公楼”字样的招牌，该楼603房间门的一侧墙上悬挂一块标牌，上有“合肥德御商贸有限责任公司”字样。康泰公司的代理人从该房间内购买了一批玻璃器皿，同时索取了一张收据和一张销售单。公证员与公证员助理分别使用各自手机对该房间外观及该房间所在的小区现状进行了拍照。公证人员将购买的物品和取得的收据、销售单带回公证处，对所购物品进行了拍照、封存，对收据、销售单进行复印，后将所购物品、收据、销售单均交康泰公司代理人自行保管。公证人员与康泰公司代理人共同将上述拍照取得的文件送交合肥市百花数码摄影冲印有限公司冲印成纸质照片。公证员对保全过程制作了工作记录。该公证处对上述保全过程出具了（2014）皖合衡公证字第9009号公证书。
一审庭审中，打开封存实物与涉案专利外观设计进行比对，相同之处主要表现为：带有把手的玻璃杯，杯身整体为圆柱形，杯身中部的外侧由数个曲面排列组成，有明显的棱线和凹凸感；杯底基座均匀分布有椭圆形凹面。
玉晶公司认可涉案产品系其生产。
康泰公司在本案中支出律师费32000元。
一审法院认为：康泰公司系“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利权人，其依法缴纳年费，该项专利权受法律保护，任何单位和个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。
根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。玉晶公司生产、销售的玻璃杯，与康泰公司专利文件中视图比对，两者均呈现如下外观特征：带有把手的玻璃杯，杯身整体为圆柱形，杯身中部的外侧由数个曲面排列组成，有明显的棱线和凹凸感；杯底基座均匀分布有椭圆形凹面。从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法对上述特征进行判断，被控侵权产品的外观与涉案专利的上述特征足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，两者应认定为相近似。二者局部存在的细微差别不能改变整体图案的视觉效果，故被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相似，被控侵权产品落入了康泰公司专利权的保护范围。
玉晶公司未经许可以营利为目的生产、销售了落入康泰公司专利保护范围的产品，侵犯了其专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。玉晶公司所举证据不足以证明涉案产品设计属于现有设计，其主张在先使用，但未提供证据，故对其抗辩理由不予采信。
康泰公司要求玉晶公司销毁侵权产品及模具，但没有提供相应证据予以证明，故对其该项诉讼请求不予支持。关于赔偿损失数额，考虑到玉晶公司侵权的性质、情节和康泰公司因制止侵权支出的费用，酌定玉晶公司赔偿康泰公司经济损失及合理支出人民币25000元。
德御公司的行为与玉晶公司的生产、销售行为无关，不应对玉晶公司的侵权行为承担连带责任，其销售产品的来源已经查明，故不承担赔偿责任，但应停止销售侵权产品的行为。
一审法院判决：一、玉晶公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯康泰公司“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利权产品的行为；二、玉晶公司于判决生效之日起十五日内赔偿康泰公司经济损失及合理支出人民币25000元；三、德御公司于判决生效之日起停止销售侵犯康泰公司“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利权产品的行为；四、驳回康泰公司的其他诉讼请求。如玉晶公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元、保全费680元，合计2130元，由玉晶公司承担2000元，康泰公司承担130元。
玉晶公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回康泰公司在一审中的全部诉讼请求或将本案发回重审，并判令由康泰公司承担本案一、二审诉讼费。
二审庭审中，玉晶公司提举了文献号为CN301718832S的对比文件，以证明上述专利与康泰公司的涉案专利的申请日、授权公告日、设计人、专利权人均相同，构成抵触申请，故康泰公司的涉案专利不应被授予外观设计专利。
二审法院认定事实：文献号为CN301718832S的对比文件系从国家知识产权局官方网站下载，康泰公司对其真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，应予采信。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，二审法院认证意见与一审一致。对一审法院查明的事实，二审法院予以确认。
二审法院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案外观设计专利权是否合法有效；2.玉晶公司的现有设计抗辩能否成立。
关于焦点一。康泰公司系涉案“玻璃杯（ktzb18）”外观设计专利权人，其依法缴纳年费，该专利合法有效。玉晶公司虽称其在本案二审期间向专利复审委员会就涉案专利提出无效宣告请求，并申请二审法院中止对本案的审理，但其并未提举相应证据，且其未在一审答辩期内请求宣告涉案专利无效，故本案不符合中止诉讼的条件，二审法院对其中止审理的请求不予准许。
关于焦点二。专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。玉晶公司虽上诉称涉案外观设计专利没有创造性，且早在康泰公司申请前，该设计即在国内外普遍使用，但其并未提举有效证据证明，其在一审提举的商家宣传画册不能反映画册形成时间，不能证明其生产的被诉侵权产品系采用现有设计。在二审庭审中，玉晶公司提出了抵触申请抗辩。所谓抵触申请，是指就专利同样的发明创造，在申请日以前向国务院专利行政部门提出，且记载在申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。玉晶公司虽于二审庭审中提出了一份文献号为CN301718832S的对比文件，但该外观设计专利申请日为2011年6月24日，与涉案专利申请日为同一天，故玉晶公司的抵触申请抗辩不能成立。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由玉晶公司负担。
在本案再审审查阶段，玉晶公司提交了第29048号决定书作为新的证据，用以证明涉案专利已经无效。
康泰公司提交了以下3份证据：执行裁定书及送达回单、协助扣划存款通知书（回执）复印件、交通银行回单，用以证明一审法院已于2016年4月20日从玉晶公司账户全额划扣了本案执行款，并于2016年4月25日将执行款项转给康泰公司。
本院再审查明，2016年4月18日，一审法院作出（2016）皖01执165号执行裁定书，载明：“安徽省高级人民法院作出的（2015）皖民三终字第00107号民事判决已经发生法律效力，申请执行人提出强制执行的申请，本院依法立案执行。本案在诉讼过程中，以（2014）合民三初字第00230号民事裁定书冻结了被执行人河南玉晶玻璃器皿有限公司的银行账户存款……裁定如下：划拨被执行人河南玉晶玻璃器皿有限公司27405元银行存款。”2016年4月20日，本案执行款扣划至一审法院账户。2016年4月25日，本案执行款进入康泰公司账户。
另查明，2016年5月19日，专利复审委员会作出第29048号决定书。该决定书载明，玉晶公司于2015年9月23日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了授权公告号为CN301718832S的外观设计专利授权公告文本打印件作为证据，主张涉案专利与授权公告号为CN301718832S的外观设计为同一申请人同一日就同样的外观设计向专利局提交的专利申请，涉案专利不符合专利法第九条第一款的规定。专利复审委员会于2015年12月29日受理了该无效宣告请求，并向康泰公司转送无效宣告请求书及证据副本。第29048号决定书认定，涉案专利与授权公告号为CN301718832S的对比设计属于相同的外观设计，属于同一专利权人具有相同申请日和授权公告日的两项专利权，宣告涉案专利全部无效。该决定书已经发生法律效力。
本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）二审判决认定玉晶公司现有设计抗辩和抵触申请抗辩不能成立是否有误；（二）二审法院驳回玉晶公司中止诉讼请求是否有误；（三）第29048号决定书对本案原判决是否具有追溯力。
（一）二审判决认定玉晶公司现有设计抗辩和抵触申请抗辩不能成立是否有误
专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
在本案中，文献号为CN301718832S的对比设计与涉案专利具有相同的申请日和授权公告日。该对比设计并非涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计，不构成现有设计，也并非在涉案专利申请日以前向国务院专利行政部门提出申请，不构成抵触申请。因此，二审判决认定玉晶公司现有设计抗辩和抵触申请抗辩不能成立，并无不当。玉晶公司该项再审申请理由不能成立。
（二）二审法院驳回玉晶公司中止诉讼请求是否有误
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。玉晶公司在二审中以其已向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效为由，请求法院中止审理。二审法院经审查，以玉晶公司未提供相应证据且未在一审答辩期内请求宣告涉案专利无效为由，不予准许，并无不当。玉晶公司该项再审理由不能成立。
（三）第29048号决定书对本案原判决是否具有追溯力
专利法第九条第一款规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。专利法第四十七条第一款、第二款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
根据本案再审查明的事实，专利复审委员会于2016年5月19日作出第29048号决定书，宣告涉案专利全部无效，在第29048号决定书作出之前，本案原判决已经执行。依据专利法第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决不具有追溯力。但是，根据本案原审和再审查明的事实，玉晶公司在二审程序中提交了授权公告号为CN301718832S的外观设计作为证据，主张抵触申请抗辩，并在二审审理期间向专利复审委员会提出无效宣告请求，主张涉案专利与授权公告号为CN301718832S的外观设计为同一申请人同一日就同样的外观设计向专利局提交的专利申请。康泰公司作为专利权人，明知其曾就同样的外观设计，在同一日申请了包括涉案专利在内的两项外观设计专利权，亦应当知道玉晶公司已于2015年9月23日以涉案专利属于重复授权，不符合专利法第九条第一款的规定为由，向专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，涉案专利依法应当被宣告无效。本院认为，康泰公司在明知上述事实的前提下，在本案原判决生效之后，仍然申请执行，具有恶意。故根据专利法第四十七条第二款之规定，第29048号决定书对于本案已经执行的（2015）皖民三终字第00107号民事判决具有追溯力。鉴于涉案专利权已经宣告无效，依照专利法第四十七条第一款之规定，该专利权应视为自始不存在。本案原判决已经丧失事实基础，应予撤销。康泰公司的涉案专利权不复存在，其诉讼请求已没有事实和法律依据，应予驳回。
综上所述，玉晶公司的部分再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。康泰公司的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省高级人民法院（2015）皖民三终字第00107号民事判决；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00230号民事判决；
三、驳回安徽康泰玻业科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1450元、保全费680元，合计2130元，二审案件受理费425元，均由安徽康泰玻业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 杜微科
代理审判员 董晓敏
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 胡 凯