.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终4269号上诉人(原审原告)：周立荣，女，1965年3月10日出生，汉族，户籍所在地：大连长兴岛经济区。委托诉讼代理人：葛运泽，男，1960年9月29日生，汉族，无职业。被上诉人（原审被告）厉学威，男，1959年11月18日生，汉族。委托诉讼代理人：金戈，辽宁金健民律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉秉多，系厉学威儿子，男，1984年11月1日生，汉族，住瓦房店市。原审被告徐文春，女，1967年2月24日出生，汉族，户籍所在地：大连长兴岛经济区。上诉人周立荣因与被上诉人厉学威及原审被告徐文春民间借贷纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人葛运泽，被上诉人厉学威的委托诉讼代理人厉秉多、金戈到庭参加诉讼。原审被告徐文春经本院合法传唤未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周立荣上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判历学威承担保证责任给付上诉人借款，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案判决认定事实不清，适用法律错误。本案的上诉人和原审被告徐文春所形成的借款合同，双方是没有约定具体的还款时间的，而被上诉人厉学威在本合同中是一个保证人，在该合同中已经明确，在被告徐文春不能偿还或偿还不清时，才由保证人即被上诉人承担还款义务，虽然原合同中的左下角，特别做了注明动迁款下来是上诉人知道徐文春可以实现还款的希望是动迁款拿到手。原审被告徐文春，虽然已经动迁，但是其只领取了部分动迁款，并未全部将动迁款领到手里，法院如何能确定徐文春具体的履行期届满日为2015年10月份。现徐文春已经不知去向，上诉人诉被上诉人和原审被告徐文春通过法律救济的途径来履行给付义务，被告徐文春不能全部履行或还不清的前提下，被上诉人将承担全部还清借款义务，这是被上诉人还款的前提，被上诉人的担保期，如何能过呢？从三咀村委会开具的证明时间来看是2016年7月12日证明被告徐文春不知去向，也就是说从该证明日计算，上诉人向被上诉人主张日计算6个月担保期也没有过，被上诉人如何脱保了呢？2、依据上诉人诉被上诉人和徐文春给付借款的证据来看，被上诉人为一般担保，而并不是连带担保，根据担保法的17条规定”担保人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证”。现本案被告徐文春不知去向，并未明确不履行债务，在此情况下，被上诉人是无法脱保的，根据《担保法司法解释》第32条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第34条规定”一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁判生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效”。一审法院依据被上诉人自称在徐文春不知去向时，上诉人未找被上诉人要求其承担责任和担保法的26条之规定来确认被上诉人免除保证责任，明显是认定事实有错误，请求二审依法维护上诉人的合法权益。被上诉人厉学威辩称，不同意上诉人的诉讼请求，请求二审维持原判。事实与理由：本案在起诉时上诉人就认定厉学威是承担连带责任，关于保证期限实际上在借条中有明确的约定，是动迁款下达之日，一审法院也查清动迁款下达日是2015年10月。另，对一般保证责任约定不清的要推定为承担连带责任，在债务到期日上诉人没有向被上诉人厉学威主张过，显然是过了担保期限，被上诉人历学威不应承担责任。原审被告徐文春经本院合法传唤未能到庭，亦未提交答辩意见。周立荣向一审法院起诉请求：依法判决被告徐文春偿还原告借款本金235000元、支付利息35412元（自2013年10月15日至2016年6月15日按同期银行贷款利率计算），被告厉学威承担连带保证责任；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月15日、2012年4月16日原告借给被告徐文春两次钱用于生意经营，每次100000元，两次合计200000元，此后徐文春又陆续零散向原告借款合计35000元，累计借款235000元。2013年10月15日，被告徐文春给原告更换借条，借条载明：周立荣借给徐文春人民币贰拾叁万伍仟元，即235000元，借款日期为2013年10月15日。借款用于工厂运营款。如果还不清，由厉学威负责还清全部借款即人民币贰拾叁万伍仟元。借款人：徐文春担保人：厉学威证明人：韩圣友隋会齐。另借条上附言：以上还款日期为其动迁款下来为止，即到动迁款下来一次性还清所借款人民币贰拾叁万伍仟元及利息，利息自2013年10月15日开始计算利息。其如果还清全部所借款后，于2012年3月15日所签订的借条和2012年4月16日借条自动失效，房屋买卖协议也随之失效。另查，被告徐文春的动迁款实际发放日期为2015年10月。一审法院认为，一、本案中关于原告借给被告徐文春的具体金额问题。原告庭审中提供的借条载明借款金额235000元，原告陈述此金额系借款本金，被告厉学威作为担保人辩称原告提供的借条是更换的借条，具体借了多少钱不知道，是否包括利息不知道，其在答辩状辩称原告诉请金额即借条载明的金额235000元属于利滚利，包括高额利息，因被告厉学威对借条上载明的235000元是否包括利息问题庭审中陈述前后相矛盾，其也未提供证据证明借条上载明的借款金额235000元包括高额利息，并且其作为担保人在借条上签字，对借条的真实性以及附言的内容均没有异议，故借条作为重要的债权凭证，根据借条上载明的内容，本案中的借条能证明原告与被告徐文春之间存在借贷关系，在没有其他证据证明借条上载明的金额包含违反法律限制借款利率的情况下，借条上载明的金额一般应认定为借款本金，故原告根据借条请求被告徐文春偿还借款235000元，理由正当，本院予以支持；关于原告请求的利息问题，虽然借条上约定了利息的起算时间，但未约定利息的计算标准，视为约定利息不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款”自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，原告主张利息的请求于法无据，本院不予支持；二、关于被告厉学威是否应承担担保责任的问题。被告厉学威以担保人的身份在借条签字，作为完全民事行为能力人，其应知道以担保人签字的法律后果，故其在借条上以担保人身份签字，应是其真实的意思表示，保证合同成立应为有效；借条上约定的担保条款”如果还不清”的意思应理解为履行期届满债务人没有履行债务或不完全履行债务或不履行债务，不管债务人有偿还能力而主观上不愿偿还，还是客观上无能力偿还，只要到期实际没有偿还债务，保证人和债务人就应当负有连带保证责任，其本意不是以”不能履行”为理由，这与一般保证的主要特点不能按期履行债务有本质的区别。由于本案当事人在借条上未明确约定担保责任方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案被告厉学威承担的保证责任方式应系连带责任保证；关于被告厉学威主张本案还有物的担保以及原告与被告徐文春串通骗取其签字的辩称，因原、被告均未提供证据，本院难以确认本案物的担保权的成立以及保证担保不是厉学威的真实意思表示，故被告厉学威的该主张本院不予采纳；关于被告厉学威还辩称本案债务系被告徐文春与丈夫厉学功的夫妻共同债务、原告应将厉学功作为共同被告起诉的主张，因原告是否将债务人的配偶列为被告，系原告意思自治，原告只向债务人主张权利，不违反法律规定；关于本案的履行期限的确定，因原告庭审陈述被告徐文春第一次动迁款发放是在2014年春节前，第二次是在2015年10月中旬左右发放，在诉状中称被告徐文春于2015年10月动迁款下来但以各种理由推托不按约定还款，庭审中原告还称借条上的内容都是其丈夫所写，并对借条上的附言内容”还款日期为其动迁款下来为止，即到动迁款下来一次性还清所借款”中的”动迁款下来”的意思解释为是动迁款发放到个人手里时就应该还款，故根据原告的上述陈述，原告主张的本案还款日期推定为2015年10月，结合担保人厉学威关于被告徐文春的动迁款实际发放之日为2015年10月6日的陈述，本院确定本案的履行期限届满日期即还款日期为2015年10月；本案原告诉状中载明的起诉日期为2016年6月15日，本院立案日期为2016年6月28日，原告未提供证据证明其在2015年10月至2016年4月这6个月的期间内要求保证人厉学威承担保证责任，被告厉学威也称在被告徐文春动迁款大榜公示始至动迁款发放时直至本院送达传票前，原告未找到他要求其承担保证责任，又因原告与被告厉学威未约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，保证人厉学威应免除保证责任，故原告请求被告厉学威承担保证责任于法无据，本院不予支持。被告徐文春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃一切诉讼权利，不利后果自负。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐文春于本判决生效之日起十日内偿还原告周立荣借款235000元；二、驳回原告周立荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5708元，公告费560元，合计6268元，由被告徐文春承担5385元，由原告周立荣承担532元，退还原告周立荣351元。本院二审期间，上诉人提交了2017年8月9日大连长兴岛街道办事处三咀村民委员会出具的证明，其内容为”我村村民厉学功、徐文春该贰人动迁补偿款共计413000元，由厉秉多领取293000元，还有120000元没领取。厉秉多系厉学威长子”。大连长兴岛街道办事处三咀村民委员会印章后边有村会计张会俊的签名。被上诉人质证认为此证明只是证明动迁款领取的情况，并不能证明动迁款下来的日期不是2015年10月，这个证明对借条上的还款日期并不起到解释的作用。但被上诉人认可厉秉多领走293000元。本院对一、二审查明的事实和证据予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是被上诉人厉学威是否应承担担保责任问题。一审认为厉学威以担保人的身份在借条签字，作为完全民事行为能力人，其应知道担保人签字的法律后果，故其在借条上以担保人身份签字，应是其真实的意思表示，保证合同成立应为有效；由于本案当事人在借条上未明确约定担保责任方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被上诉人厉学威承担的保证责任方式应系连带责任保证。关于本案的履行期限的确定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”。一审根据上诉人周立荣的陈述，本案还款日期推定为2015年10月，结合担保人厉学威关于原审被告徐文春的动迁款实际发放之日为2015年10月6日的陈述确定本案的履行期限届满日期即还款日期为2015年10月，双方均予以认可。本案一审立案日期为2016年6月28日，一审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，免除保证人厉学威保证责任显系适用法律不当，本院应予以纠正。况且厉学功、徐文春贰人动迁补偿款共计413000元，由被上诉人厉学威长子厉秉多领取293000元，还有120000元未领取。综上所述，周立荣的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3578号民事判决第一项和诉讼费承担的判项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3578号民事判决第二项；三、被上诉人厉学威对原审被告徐文春偿还上诉人周立荣借款235000元承担连带保证责任。二审案件受理费5385元（上诉人已预交），由被上诉人厉学威负担。本判决为终审判决。审判长王淑兰审判员王良家审判员缪明二〇一七年九月二十六日书记员丁艺菲