广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1610号
上诉人（原审原告）：刘桂泉，男，1981年9月7日出生，汉族，住韶关市浈江区。
被上诉人（原审被告）：张利森，男，1977年8月13日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：陈楚萍，女，1983年1月12日出生，汉族，住韶关市武江区。
上诉人刘桂泉因与被上诉人张利森、陈楚萍合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人刘桂泉和被上诉人陈楚萍到庭参加诉讼，张利森经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘桂泉上诉请求：一、请求撤销原判，改判由张利森、陈楚萍返还入股款50000元，张利森、陈楚萍承担连带清偿责任；二、诉讼费由张利森、陈楚萍负担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。刘桂泉与张利森于2015年5月15日签订《素食餐厅合作协议书》，张利森投入原《食味皇烧腊快餐店》的餐具、桌椅等财务，占餐厅90%股份，刘桂泉投入5万元人民币，占10%股份。签订合同当日刘桂泉经农行和建行分两笔通过支付宝转账5万元给张利森。刘桂泉与张利森从2015年6月1日开始经营素食餐饮生意，至2015年12月30日经双方结账，共赢利润款约9万元，刘桂泉分得8000多元，张利森分得80000多元，2016年1月1日至4月15日的利润款约5万多未分，张利森应分给刘桂泉5500元利润款。后，张利森在未经刘桂泉同意的情况下，在2016年1月1日擅自把餐厅转让给陈楚萍，陈楚萍于2016年3月23日领取了营业执照。张利森和陈楚萍的行为损害了刘桂泉的利益，因此请求法院判令陈楚萍、张利森返还投资款5万。
被上诉人陈楚萍二审答辩称，刘桂泉与张利森之间的纠纷与其无关，认为原判正确。
张利森经本院合法传唤未到庭亦未作答辩。
刘桂泉向原审法院起诉请求：1、解除原告刘桂泉与被告张利森于2015年5月15日签订的《素食餐厅合作协议书》；2、被告张利森、陈楚萍返还入股款5万元，两被告互负连带清偿责任；3、被告张利森支付2016年1月1日至4月15日的经营利润分成款5500元；4、诉讼费由两被告负担。
原审法院认定事实：2015年5月15日，张利森（作为甲方）与韶关市多吃素餐饮有限公司（作为乙方，代理人为刘桂泉）签订了一份《素食餐厅合作协议书》，双方约定共同经营多吃素素食馆（沙洲尾店），合伙期限从2015年5月15日始。第四条约定，张利森以店铺资产方式出资，计45万元（含3万元押金），占餐厅90%的股份。合伙人韶关市多吃素餐饮有限公司以现金方式出资，计5万元，占餐厅10%的股份。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。第五条约定，盈余分配以先收回本后分红为原则，以实际经营每月报表为依据，按各占股份比例分配净利润。第九条，合伙的终止及终止后的事项约定，合伙因以下事由之一终止：1、合伙期届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：1、即行推举清算人，并邀请中间人或公证人参与清算；2、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物品可作价卖给合伙人或第三人…。;3、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。协议落款处，有张利森及刘桂泉的签字予以确认，但没有加盖韶关市多吃素餐饮有限公司的公章。协议签订当天，刘桂泉从其支付宝账户转账3万元至张利森的农行账户。之后又于同年55月22日转账2万元至张利森名下的建行账户。张利森以个人名义于2015年7月27日领取了个体工商户营业执照，经营的字号名称为武江区多吃素饭店。刘桂泉陈述合伙协议书中列明的乙方合伙人“韶关市多吃素餐饮有限公司”并未实际成立，其与张利森一直从2015年6月一直共同经营多吃素饭店至2016年4月。期间两人还分配了2015年6月至2015年12月的盈利款。之后，刘桂泉发现张利森将饭店擅自转让给了陈楚萍，经与张利森就合伙事宜协商未果，遂诉至法院要求解决。原审期间，原审法院向刘桂泉释明，其表示对于两人合伙经营期间的财务状况不进行审计。
另查明：张利森（甲方）与陈楚萍（乙方）在2016年1月1日签订了一份《合伙经营协议》，协议中约定甲方已注册成立“多吃素素食馆”，甲方为经营者，个人经营该素食馆。甲方为扩大经营，引入乙方为合伙人。合伙期限从2016年1月1日起至2020年12月30日止。乙方投入25万元，占合伙组织财产份额的50%。甲方先期投入的财产作价25万元，占合伙组织财产份额的50%等内容。协议签订后，陈楚萍分别通过银行汇款及支付现金的方式合计支付了25万元给张利森。张利森在2016年3月5日另外出具了一份《借条》给陈楚萍收执，借条中注明借到陈楚萍现金42191元并于2016年3月11日前还清，如果到期未还，其同意多吃素的店铺经营权给被告陈楚萍。2016年1月1日所签的合伙经营协议作废。陈楚萍在2016年3月6日将借款42191元汇款给了张利森。陈楚萍还陈述，张利森此后并未如期还款也无法联系，该餐馆则由陈楚萍一人经营。其在2016年3月23日办理了个体工商户营业执照，经营地址与武江区多吃素饭店的地址一致，但经营名称变更为武江区吃素好餐馆。2016年5月，陈楚萍又将餐厅转让给了他人。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。对刘桂泉要求解除与张利森之间合伙关系的诉讼请求，双方的合伙关系实际上已无法履行，张利森对此未提出异议，原审法院予以确认。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。本案中刘桂泉与张利森并未按照合伙协议的约定对合伙期间的账目进行清算，经释明，也不申请委托专业机构进行清算。因账目管理不规范，原审法院亦无法组织双方进行清算。因此，在未对合伙财产进行清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，刘桂泉直接提起给付之诉，要求张利森、陈楚萍返还入股款50000元及支付利润分成款5500元，缺乏事实依据，对此不予支持。刘桂泉可待双方结算后另行主张权利。
张利森经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作出缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、解除刘桂泉与张利森于2015年5月15日签订的《素食餐厅合作协议书》；二、驳回刘桂泉的其他诉讼请求。一审案件受理费1187.5元，由刘桂泉负担。
本院补充查明：在2015年5月15日，张利森（作为甲方）与韶关市多吃素餐饮有限公司（作为乙方，代理人为刘桂泉）签订的《素食餐厅合作协议书》中，第六条约定，出资的转让，允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待。原审法院所查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，在合伙中，双方约定，张利森以店铺资产方式出资，计45万元（含3万元押金），占餐厅90%的股份。合伙人韶关市多吃素餐饮有限公司（刘桂泉）以现金方式出资，计5万元，占餐厅10%的股份。在合伙过程中，张利森未经刘桂泉同意，又和陈楚萍合伙，经营韶关市多吃素餐饮有限公司。陈楚萍称，因张利森违约该餐馆则由陈楚萍一人经营。上述张利森的行为，已构成违约，导致合伙事项无法完成。现刘桂泉要求解除合同，于法有据，本院予以采纳。因张利森的违约行为，导致合同解除，刘桂泉请求退还出资款50000元，本院予以采纳。至于损失一节，刘桂泉要求支付经营利润损失5500元，张利森对此未提出异议，本院予以采纳。至于陈楚萍的责任问题，张利森未提交证据证实陈楚萍存在恶意，以及陈楚萍和张利森有串通等行为，其请求陈楚萍应负本案的责任，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实有误，本院予以纠正；上诉人的上诉，部分有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二项的规定，判决如下：
一、维持原判第一项；
二、撤销原判第二项；
三、限张利森在本判决发生法律效力之日起十日内支付给刘桂泉股款50000元和赔偿损失5500元给刘桂泉；
四、驳回刘桂泉的其他诉讼请求。
一审案件受理费1187.50元和二审案件受理费1187.5元，由张利森负担（二审案件受理费1187.5元已由刘桂泉预交，本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一七年十二月十二日
书记员 张倍旗