甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2749号
上诉人（原审原告）甘肃科技报社，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：刘凤玺，系该报社社长。
委托诉讼代理人：孙辉，甘肃光明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙智俊，甘肃光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）于帅，女，1990年1月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：张茂军，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人甘肃科技报社因与上诉人于帅劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2417号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃科技报社的委托诉讼代理人孙辉，上诉人于帅的委托诉讼代理人张茂军均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
甘肃科技报社上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2417号民事判决第一项至第三项，并将本案依法改判，支持甘肃科技报社的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由于帅承担。事实与理由：一、于帅从未在甘肃科技报社处工作过，甘肃科技报社也从未向于帅发放过工资，于帅仅是向甘肃科技报社赚取稿酬，甘肃科技报社根据于帅的投稿数量给付稿费，稿费不属于工资，因此，甘肃科技报社与于帅之间不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。二、于帅于2017年2月10日提起劳动仲裁，其所主张2015年3月至2016年1月的双倍工资，应于2017年1月31日前提出，但于帅2017年2月10日提出。已超过仲裁时效，一审法院没有查明事实，适用法律错误。
于帅针对甘肃科技报社的上诉意见辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对甘肃科技报社主张申请仲裁已超过诉讼时效，甘肃科技报社在仲裁阶段并未提出已超出诉讼时效的抗辩，且甘肃科技报社对仲裁时效期间的起止时间计算错误。
于帅上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2417号民事判决第四项；2.请求依法改判甘肃科技报社向于帅支付违法解除劳动合同的赔偿金13,708元；3.请求依法改判甘肃科技报社向于帅支付失业金8,640元；4.一二审全部诉讼费用由甘肃科技报社承担。事实与理由：一、甘肃科技报社口头通知于帅离职后，于帅便离开了甘肃科技报社，甘肃科技报社也再未发放工资给于帅，甘肃科技报社虽然没有书面辞退于帅，但其口头通知及停发工资的行为充分说明于帅被辞退的行为属于甘肃科技报社以实际行动解除劳动关系。一审法院认定事实错误。二、由于甘肃科技报社未给于帅缴纳保险，导致于帅无法领取失业金，应当由甘肃科技报社向于帅承担赔偿责任，向于帅支付失业保险总额的2倍，一审法院认为失业保险赔偿金16,640元的数额不是经社保部门所核算的数�，故不予处理，实属错误。
甘肃科技报社针对于帅的上诉意见辩称，甘肃科技报社与于帅并不存在劳动关系，于帅向甘肃科技报社投稿赚取稿酬，甘肃科技报社按照于帅的投稿数量向于帅发放稿费，双方之间并不存在劳动关系，于帅提出解除劳动关系的诉求没有事实及法律依据。
甘肃科技报社向一审法院起诉请求：1.依法判令甘肃科技报社与于帅之间不存在劳动关系；2.依法判令甘肃科技报社不向于帅支付未签劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金及失业金；3.依法判令甘肃科技报社不补缴于帅2015年2月至2016年2月基本养老保险单位应承担部分及滞纳金；4.本案的诉讼费用由于帅承担。
一审认定事实：于帅于2015年2月10日入职甘肃科技报社任报刊责任编辑工作，甘肃科技报社与于帅没有签订书面劳动合同，甘肃科技报社未为于帅购买社会保险，于帅的月平均工资为3,500元，于帅在甘肃科技报社处上班到2017年2月9日，甘肃科技报社给于帅的工资发放到2017年2月。于帅在2017年2月10日以甘肃科技报社为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.依法裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资32,637元（11个月）；2.依法裁决被申请人向申请人补缴2015年2-2017年2月2年社会保险；3.依法裁决被申请人向申请人支付违反解除劳动关系经济补偿14,636元；4.依法裁决被申请人向申请人支付失业金16,640元（8×1,040×2）。
一审法院认为，针对甘肃科技报社主张的依法判令甘肃科技报社与于帅之间不存在劳动关系之诉讼请求，根据于帅提交的甘肃科技报十三份、中国银行股份有限公司新线借记卡历史交易明细清单一份及本院依职权调取的关于甘肃科技报社劳务费1月份�放表一份可证明于帅在甘肃科技报社处任责任编辑，甘肃科技报社给于帅发放工资之事实，即甘肃科技报社与于帅虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系；关于甘肃科技报社认为给于帅的报酬是稿费之主张，由于甘肃科技报社未提交于帅向甘肃科技报社所投稿件之相关证据，故对甘肃科技报社的该主张本院不予采信；因此，甘肃科技报社的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。针对甘肃科技报社主张的依法判令甘肃科技报社不向于帅支付未签劳动合同的双倍工资之诉讼请求及于帅提出依法裁决甘肃科技报社向于帅支付未签订劳动合同双倍工资32,637元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，甘肃科技报社与于帅存在事实劳动关系，但甘肃科技报社却未与于帅签订书面劳动合同，故甘肃科技报社应依法向于帅每月支付二倍的工资，甘肃科技报社的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持；对于帅提出甘肃科技报社给付其未签订劳动合同双倍工资差额32,637元之请求，本院予以支持。针对甘肃科技报社主张的依法判令甘肃科技报社不向于帅支付违法解除劳动合同的赔偿金之诉讼请求及于帅提出依法裁决甘肃科技报社向于帅支付违法解除劳动关系经济补偿14,636元之请求，由于甘肃科技报社未作出与于帅解除劳动关系的书面处理决定，于帅亦未提出辞职申请，甘肃科技报社与于帅之间的劳动关系并未解除，故对甘肃科技报社的该项诉讼请求及于帅的该项请求本院均不予支持。针对甘肃科技报社主张的依法判令甘肃科技报社不补缴于帅2015年2月至2016年2月基本养老保险单位应承担部分及滞纳金之诉讼请求及于帅提出依法裁决甘肃科技报社向于帅补缴2015年2-2017年2月2年社会保险之请求，因补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故对甘肃科技报社的该项诉讼请求及于帅的该项请求本案均不予处理。对甘肃科技报社主张的依法判令甘肃科技报社不向于帅支付失业金及于帅提出依法裁决甘肃科技报社向于帅支付失业金16,640元之请求，因该数额不是经社保部门核算的数额，故对甘肃科技报社的该项诉讼请求及于帅的该项请求本案均不予处理。判决：一、甘肃科技报社与于帅存在事实劳动关系；二、甘肃科技报社于判决生效后十五日内一次性支付于帅未签订劳动合同双倍工资差额32,637元；三、驳回甘肃科技报社的其他诉讼请求；四、驳回于帅的其他请求。案件受理费10元，由甘肃科技报�负担。
本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。于帅提交甘肃科技报社与于帅在仲裁阶段的庭审录音证据一份，证明甘肃科技报社在仲裁阶段没有提出仲裁时效的抗辩。甘肃科技报社对上述证据发表质证意见认为，真实性有异议，于帅方没有提出调取该证据的相关材料，录音中是谁在说话没有证据核实，如果是于帅方自己录制的，则违反了开庭程序。本院对上述证据审核后认为，于帅提交该份证据证明甘肃科技报社在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，甘肃科技报社认可其并未提出仲裁时效抗辩的事实，故对于帅提交的该份证据予以认定。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中，根据于帅提交的甘肃科技报、中国银行股份有限公司借记卡历史交易明细以及一审法院依职权调取的甘肃科技报社劳�费发放表等证据，可以认定于帅在甘肃科技报社担任责任编辑的事实，即于帅与甘肃科技报社之间存在事实劳动关系，甘肃科技报社关于双方之间不存在劳动关系的上诉理由，因其并未提交证据对于帅提交的上述证据予以反驳，故对甘肃科技报社的该项上诉理由不予采信。甘肃科技报社关于于帅的仲裁请求超过仲裁时效不应予以保护的上诉理由，因其并未在仲裁阶段提出仲裁时效的抗辩，故对其该项上诉理由亦不予采信。于帅于2015年2月入职甘肃科技报社工作，月平均工资3,500元，至发生劳动争议时，双方并未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审根据该条规定判决由甘肃科技报社向于帅支付双倍工资差额32,637元并无不当，应予以维持。于帅要求甘肃科技报社支付违法解除劳动合同的赔偿金13,708元的上诉请求，双方之间的事实�动关系成立，双方于2017年2月发生劳动争议，此后，于帅再未到甘肃科技报社工作，甘肃科技报社亦未给于帅发放工资报酬，而于帅提交的证据亦可以证明甘肃科技报社单方解除劳动合同的事实，故一审认定双方之间的劳动合同未予解除不当，应予以纠正。《劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”现于帅不要求继续履行劳动合同，根据上述法律规定，甘肃科技报社应向于帅支付双倍赔偿金，故对于帅要求甘肃科技报社支付赔偿金13,708元的上诉请求予以支持。于帅要求甘肃科技报社向其支付失业金8640元的上诉请求，甘肃科技报社在于帅参加工作后未给于帅购买失业保险，造成于帅在劳动关系解除后无法享受失业保险待遇，参照《甘肃省实施失业保险条例办法的决定》（甘肃省人民政府35号令）第十四条、第二十一条、第二十三条的规定，甘肃科技报社应向于帅支付失业金4,320元（1,080元/月×2月×2），对于帅的该项上诉请求部分予以支持。
综上所述，甘肃科技报社的上诉理由均不能成立，于帅的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2417号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2417号民事判决第三项、第四项；
三、甘肃科技报社于本判决生效后十五日内一次性支付于帅违法解除劳动合同赔偿金13,708元；
四、甘肃科技报社于本判决生效后十五日内一次性支付于帅失业金4,320元；
五、驳回甘肃科技报社的诉讼请求；
六、驳回于帅的其他仲裁请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
甘肃科技报社预交的二审案件受理费10元，由甘肃科技报社负担；于帅预交的二审案件受理费10元，由甘肃科技报社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 杨 蕾
二〇一七年十二月一日
书 记 员 杨 琦
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