浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民二初字第2455号
原告（反诉被告）绍兴市兆山建材有限公司。
法定代表人王周泰。
委托代理人（特别授权代理）葛伟栋。
被告（反诉原告）南京集新重型机械有限公司。
法定代表人万大龙。
委托代理人（特别授权代理）王建文。
原告（反诉被告）绍兴市兆山建材有限公司（以下简称兆山公司）与被告（反诉原告）南京集新重型机械有限公司（以下简称集新公司）买卖合同纠纷一案，于2008年10月21日向本院起诉，并申请财产保全，本院于同日立案受理后，依法采取财产保全措施。集新公司在法定期限内向本院提起反诉，本院受理后，依法由审判员王铃铭适用简易程序独任审判，于2008年12月2日公开开庭就本诉与反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人葛伟栋、被告（反诉原告）委托代理人王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兆山公司诉称，2004年12月，经浙江省经贸委审批，同意原告关于年产500000吨水泥粉磨站技改项目的立项申请。原告即开始筹建绍兴市兆山粉磨有限公司，并以该公司的名义，由原告总经理王张军为代理人，与被告于2005年2月23日签订水泥粉磨设备买卖合同，并由原告支付了预付款700000元。后因该项目环评未获批准，导致项目停建，绍兴市兆山粉磨有限公司也无法设立，原告即将该情况告知被告，要求协商终止合同。2005年5月12日，被告书面同意终止合同，并退还预付款，但至今被告未将款项退回。为此，请求判令被告返还预付款700000元。
被告（反诉原告）集新公司就本诉辩称，原告单方解除合同并不影响被告要求继续履行合同的权利。被告始终未同意原告解除合同，而仅同意暂时中止合同，且被告的回函中有转让别家这一前提；尽管定金效力存在争议，原告支付的700000元是否包含定金，并不影响违约损害赔偿的计算，被告已经完成了几乎全部的生产工作，应获得的履行利润已即将实现，因此原告应赔偿解除合同的损失。并反诉称，反诉被告单方解除合同，应承担违约责任。反诉被告支付的700000元，包含了合同总价款213万的20%的定金，其余为预付款；反诉原告为履行合同已经投入了1800000元的成本，反诉被告应继续履行合同。反诉被告单方面违约，无权请求返还定金，还应对反诉原告的损失承担赔偿责任。反诉原告所投入的1800000元，反诉原告为挽回损失，将能够拆解的部分产品拆解利用，但仍有1000000元的直接损失，同时也因反诉被告的违约行为，造成反诉原告426000元的可得利益损失。因此反诉原告总损失为1426000元，扣除反诉被告支付的定金与预付款，反诉被告尚应支付违约赔偿金726000元。为此请求判令反诉被告承担违约赔偿责任，即支付违约损害赔偿金726000元。庭审中，反诉原告增加要求反诉被告继续履行合同的诉讼请求。
反诉被告兆山公司反诉辩称，反诉被告没有违约也没有单方面解除合同，双方是协商一致终止合同；反诉原告要求反诉被告继续履行合同并赔偿损失缺乏事实和法律依据，要求驳回反诉原告的反诉请求。
兆山公司在举证期限就本诉和反诉向本院提供：
证据1，浙江省经济贸易委员会（2004）1200号批复、许准决字（2004）第152号行政许可决定书及兆山公司出具的证明各1份，要求证明兆山公司是绍兴市兆山粉磨有限公司的发起人及王张军系兆山公司总经理，全面负责公司的生产经营活动的事实。
证据2，合同书1份，要求证明兆山公司与集新公司间存在买卖关系并约定相应权利义务的事实。
上述证据，集新公司经质证对证据“三性”均无异议。
证据3，收条1份，要求证明兆山公司已经按合同约定预付给集新公司700000元的事实。集新公司经质证对真实性没有异议，但认为出具收条的羊华不能代表其处分700000元款项的性质，该款项应是定金。
证据4，2008年5月12日集新公司书面回函1份，要求证明集新公司同意将预付款退还给兆山公司的事实。集新公司经质证对真实性没有异议，但认为回函涉及一个前提就是设备要转卖给第三方，且回函表示只是暂时中止合同，没有同意解除。
集新公司在举证期限内就本诉和反诉向本院提供：
证据1，工矿产品销售合同及回函复印件各1份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，于2005年2月26日与上海电机厂电机分厂销售部签订合同实施采购行为，并产生100000元成本用于购买电机的事实。
证据2，山东通裕集团有限公司2005年3月9日回函复印件1份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，产生成本50000元用于购买轴承的事实。
证据3，常宁公司2005年3月25日回函复印件1份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，产生成本50000元用于购买减速机的事实。
证据4，中储发展股份有限公司南京经销分公司2005年4月6日回函复印件3份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，产生成本400000元用于购买钢材的事实。
证据5，工矿产品购销合同复印件及银行电汇凭证复印件各1份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，于2008年3月23日与洛阳LYC轴承有限公司签订合同实施采购行为，并产生成本50000元用于购买轴承的事实。
证据6，项目总设计师刘红兵的资质证书复印件1份、说明1份，要求证明集新公司为履行与兆山公司之间的合同，聘请专家设计师产生成本120000元用于设计图纸的事实。
上述证据，经兆山公司质证，认为对证据1-5的真实性不清楚，即使真实，也与本案无关：其中证据1、5，因为该证据明确约定电机、轴承交货时间为2005年5月底，而集新公司与兆山公司约定的交货时间是在5月底之前，电机和轴承作为集新公司与兆山公司所订设备的零部件，显然不可能是用于集新公司与兆山公司约定设备中；而且集新公司在反诉状中明确表明在2005年5月15日之前已经完成全部工作，因此证据中的电机和轴承更不可能用于兆山公司所购的设备中，同时按集新公司与兆山公司双方合同约定，集新公司应按月提供进度报告，但兆山公司至今未收到过相关报告。证据2、3、4中，汇票不能证明集新公司与这些公司有买卖业务关系。证据6中的资质证书是复印件，对真实性有异议；说明是证人证言，证人应当出庭作证，且该说明存在很多矛盾之处。
集新公司在举证期限内就反诉部分还向本院提供：
证据7，合同书及回函各1份（即兆山公司提供的证据2及证据4），要求证明双方买卖关系的事实及兆山公司单方解除合同的事实。兆山公司质证意见与其举证目的相同。
本院对上述证据的分析认定：
兆山公司提供的证据1、2，集新公司无异议，本院予以确认，可以证明兆山公司的待证事实。证据3、4，集新公司对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对兆山公司支付700000元的性质以及双方合同有否解除，本院将结合其他证据，在判决理由中具体予以阐述。
集新公司提供的证据7，与兆山公司提供的相应证据一致，对该证据的真实性，本院予以确认；集新公司提供的证据1-6，本院一并认证：证据1－5，均系复印件，虽兆山公司对真实性未提出异议，但即使真实，证据1、5不符合合同关于应按月提供设备供货进度表报告的约定，且集新公司系机械设备的专业生产厂家，结合当事人庭审陈述，无法推断出为履行与兆山公司之间的合同而支出的费用，证据2－4，汇票的无因性无法反映基础法律关系，故上述证据未形成证据链，不具有高度盖然性，无法确定与本案有关联；证据6，资质证书系复印件，本院不予确认，由刘红兵出具的说明，属于证人证言，其形式不符合证据规则的规定，也不符合财务制度的要求，本院不予确认。
经审理查明，兆山公司于2004年12月23日获得浙江省经济贸易委员会关于年产500000吨粉磨技改项目的行政许可，即开始筹建绍兴市兆山粉磨有限公司。2005年2月23日，兆山公司总经理王张军以绍兴市兆山粉磨有限公司（后未设立）的名义与集新公司签订合同书，约定向集新公司购买辊压机、打散机，合同价款为2130000元，在合同生效后10日内，绍兴市兆山粉磨有限公司应向集新公司支付1000000元，又约定合同设备最迟交货时间为支付定金后90天内交货，2005年5月底之前交货。同时约定，合同期内的每月月底，集新公司应向兆山公司提交月进度报告，报告应包括设备供货进度表和详细的说明。集新公司在合同上盖章并由其委托代理人羊华签字。2005年2月24日，羊华以集新公司名义出具收条一份，载明：“今收到绍兴市兆山粉磨有限公司辊压机预付款70万元（柒拾万元整），承兑汇票共计捌张”，后因兆山公司以环评未能获准为由，与集新公司协商退还已支付的700000元，同年5月12日集新公司复函表示考虑双方长期合作关系，将双方合同暂时中止，如绍兴市兆山粉磨有限公司确因客观因素不能完成粉磨站投产，在集新公司将此设备转让第三方后，即将收到的700000元退还。另，集新公司庭审自认，因该设备未能完全转让第三方，集新公司已将设备中的部分产品拆解利用。
本院认为，兆山公司作为绍兴市兆山粉磨有限公司的发起人，在粉磨技改项目未能获准，绍兴市兆山粉磨有限公司筹建未成时，作为合同主体主张权利义务，且集新公司未表示异议，其符合原告（反诉被告）的主体资格。由兆山公司总经理王张军与集新公司签订的关于辊压机、打散机购销合同，双方意思表示真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。就本案而言，本诉与反诉围绕的焦点主要集中在：集新公司收取的700000元款项的性质；双方的合同是否应当继续履行；兆山公司是否应承担违约责任。
一、集新公司收取的700000元款项的性质。集新公司认为双方合同中虽未明确约定定金的数额，但可根据合同总价款的20%确定。根据担保法及其司法解释的规定，定金的性质是作为债权的担保，且关于定金的约定是实践性的约定，必须以定金的交付为生效要件。因此，担保法意义上的定金概念，不仅仅拘泥于“定金”两字，而应在于其具有担保合同成立或者履行的作用。在双方合同约定的交货期限中出现“定金”一词，但在其他履行约定中均没有出现，包括约定定金的数额，以及约定定金的作用。虽然合同约定有“乙方双倍返还甲方所付的定金及进度款”的条款，但合同经办人羊华出具的收条以及集新公司的回函认可已经收取的700000元是预付款的性质，即使双方原约定有定金，也因定金条款的生效必须以定金的交付为要件，故集新公司认为收取的700000元包含了426000元的定金主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、双方之间的购销合同是否应当继续履行。从本诉原、被告的举质证情况分析，原、被告协商退还已付700000元这一事实，已经包含着原告要求解除合同的意思表示。由被告2005年5月12日出具的回函中，表示可暂时中止合同，以及待案涉设备转让给第三方后，可退还预付款。此种表示应当认为是对原告提出解除合同这一要约而作出的新要约，但此新要约未经原告承诺，故不能就此认定双方对于解除合同达成一致，被告主张待转让第三方后方可退款对于原告而言亦无约束力。但在2005年5月至今，逾三年之久，被告均未表示要求原告继续支付货款并交货给原告，庭审中被告也自认因案涉设备的特定性，已经将设备中的部分材料拆解后合理利用，虽其表示要求继续履行，但未举证证明案涉设备仍完整趋于被告占有之下且具备可交货条件，而目前再要求继续履行与此前三年间均未提出此种要求的情形相比，更有悖常理，故本院认定双方之间的合同实已解除。
三、兆山公司应否承担违约赔偿责任。《合同法》第九十七条规定，合同解除后不影响当事人要求赔偿损失的权利。兆山公司与集新公司间的合同虽已实际解除，但因双方在解除合同后就损失承担未曾协商，故集新公司有权要求兆山公司赔偿损失，包括其履行合同可期待获得的履行利益。因双方之间为买卖合同，集新公司为合同的出卖方，其可获得的履行利益为出售标的物的所得利润。就直接损失部分，应为集新公司为履行合同而支出的未能实际收回的直接的生产成本，但集新公司未能举证证明已经支出生产成本的具体金额，而即使证实已经有生产成本支出，集新公司也未举证证明，已经生产的设备低于成本价转让他人，或无法处置导致设备未能实际变现，因此在该设备未交付兆山公司且合同已实际解除时，要求兆山公司承担设备成本损失，不符合损失填补原则。就履行利益部分，集新公司出售合同标的物可期待利润是不言而喻的事实，利润应为合同价款扣除生产成本。但主张赔偿损失的举证责任在于集新公司，其中包括证明合同标的物已经实际生产完毕以及为生产该标的物共支出生产成本总额，且根据双方合同约定，集新公司应向兆山公司提供设备生产的进度报告，但集新公司既未能证明合同标的物的生产成本，也未能提供实际生产的进度报告，应由集新公司负相应的不利后果，故集新公司主张的成本损失和履行利益损失，证据不足，本院不予支持。
综上，本院认为，集新公司与兆山公司之间的合同实已解除，集新公司庭审中增加的要求继续履行合同的反诉请求，并无合同及法律依据，且其反诉请求亦无具体的履行要求，双方也无继续履行的必要，故对其要求继续履行的诉讼请求，本院不予支持。因双方的合同已经解除，集新公司继续持有兆山公司700000元预付款已无合同依据，集新公司应予返还，对兆山公司返还预付款的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告南京集新重型机械有限公司应返还给原告绍兴市兆山建材有限公司人民币700000元，于本判决生效后三十日内履行；
二、驳回反诉原告南京集新重型机械有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费10800元，减半收取5400元，财产保全费4170元，合计9570元，由被告负担。反诉案件受理费5530元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴本诉上诉案件受理费10800元、反诉上诉案件受理费5530元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 王铃铭
二〇〇八年十二月十日
书记员 车佳妮