福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1497号上诉人（原审原告）：徐茂春（曾用名徐茂坤），男，1981年1月16日生，汉族，住福建省连城县。上诉人（原审原告）：阳展香，女，1982年1月25日生，汉族，住福建省连城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：林桂红，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李美英，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐某，女，2007年9月24日生，汉族，住福建省连城县。法定代理人：徐景能，男，1977年9月28日生，汉族，住福建省连城县，系被上诉人徐某之父。法定代理人：吴华，女，1980年10月10日生，汉族，住福建省连城县，系被上诉人徐某之母。被上诉人（原审被告）：徐景能，男，1977年9月28日生，汉族，住福建省连城县。被上诉人（原审被告）：吴华，女，1980年10月10日生，汉族，住福建省连城县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。上诉人徐茂春、阳展香因与被上诉人徐某、徐景能、吴华生命权、健康权、身体权徐纠纷一案，不服连城县人民法院(2017)闽0825民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐茂春、阳展香及其委托诉讼代理人林桂红、李美英，被上诉人徐某的法定代理人徐景能、吴华、被上诉人徐景能、吴华及其委托诉讼代理人童远藩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐茂春、阳展香上诉请求：请求撤销福建省连城县人民法院(2017)闽0825民初1377号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误,被上诉人徐某的行为符合侵权行为的构成要件。本案中，死者奶奶（温丽燕）在出去喂鸡之前已经将实木凳子搬到二楼楼梯出口处拦好，并且嘱咐在场的孩子千万不能将实木凳子移开。事发时，徐意超与曾翔龙两人正在玩游戏，并未离开过二楼，奶奶出去喂鸡之后仅有徐某的弟弟徐琛下楼，事故是发生在徐琛下楼之后，徐某在笔录中明确‘我和徐意超在二楼往下看时，看到徐意超的妹妹已经躺在一楼的楼梯口，我弟弟就站在旁边看’。徐某在自己的笔录中也明确其曾经和死者奶奶讲过‘我带我弟弟去欧屎，听到徐意超叫了一下，我才赶快回去你家的’，上诉人家二楼没有卫生间，只有一楼才有卫生间，也就是说徐某本人也认可其姐弟离开过二楼，只不过弟弟徐琛是监控明显拍到出去一楼门外。离开二楼客厅必须将实木凳子移动才能出去，实木凳子非常的重，成年人都得两人才能抬动，今年四周岁的徐琛根本不可能推动，只有近十周岁的徐某才有这个能力推动凳子，徐意超下楼找妹妹的时候是直接就冲下楼了并没有再搬动凳子，说明凳子在此之前就已经被推开了。即徐某将绝对安全的二楼打开了缺口，造成安全隐患，事故发生时徐某已近10周岁，在死者奶奶嘱咐之后，根据徐某的年龄与智力发展水平，其应当预见到自己的行为可能造成损害后果但因为疏忽大意而没有预见，存在重大过错，其行为直接造成上诉人女儿死亡的严重后果，其行为与损害后果之间具有直接的因果关系，符合侵权行为的构成要件，依法应当承担赔偿责任。二、上诉人已尽到充分的安全防范注意义务。一审法院认为‘死者奶奶温丽燕对于不满周岁的孩子应悉心照料，在不能保证绝对安全的情况下，不能离开自己的视线’，事实上，温丽燕已经尽到了充分的安全防范义务。不管是在农村还是在城市，任何一个照料孩子的成年人或多或少总是有些家务需要处理，偶尔离开会孩子是再正常不过的事情。本案中，温丽燕的鸡舍就在所居住房屋旁边的老宅，从监控视频中可以得知，从温丽燕出去喂鸡到回来，前后仅6分钟时间，非常迅速。就是在这么短短的6分钟时间里，去鸡舍之前，温丽燕还是一如既往地按照往常的习惯将椅子搬到楼梯口挡住下楼通道，并叮嘱在场的孩子千万不能将椅子搬开，以防小孙女会爬出客厅，确定给小孙女营造了一个人身绝对安全的环境之后才出去喂鸡，说明温丽燕已尽到充分的注意义务。三、根据高度盖然性证明标准的规定，上诉人已完成举证责任，所举证据足以认定被上诉人徐某存在侵权行为。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定草率作出判决，显属适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条明确规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，这是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。这是法官借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量。本案中，上诉人在一审时提供了徐意超、温丽燕（死者奶奶）、曾翔龙的笔录，三人的笔录中均明确陈述：出去喂鸡之前，死者奶奶已经将实木凳子搬到二楼楼梯出口处拦好，并且嘱咐在场的孩子千万不能将实木凳子移开，说明已经尽到了充分的安全防范义务。同时，上诉人还提供了一系列的现场照片，可知：实木凳子摆放好后，二楼客厅存在的空隙都非常狭窄，最宽距离仅10㎝，任何人包括婴幼儿均不可能挤得出去，而且，上诉人女儿生前长得肉呼呼的（约20斤、72公分高），只能爬行，还不能站立也不能独自行走，这体型根本不可能从二楼客厅中的任何一个缝隙中挤出，除非实木凳子被移开孩子才能爬出去摔到一楼，或者被人抱起但又没有抱住才会摔到一楼。对此，事故发生后，当地派出所的民警及被上诉人等均有到上诉人家中勘查，一审庭审中，上诉人也多次要求法院组织相关人员重回现场，模拟当时的情景，进行情景重现，但一审法院却置之不理。另外，上诉人在一审时提供了两份视频录像，监控视频中非常明显的看出事故发生后，被上诉人徐某独自站在门外柱子边神情纠结，心理活动非常激烈。在上诉人提供的另外一份调解视频中2分10秒左右被上诉人徐某的母亲吴华自己明确陈述‘我已咨询律师，赔偿比例大概为10%-20%’，被上诉人吴华夫妇知道自己的女儿闯祸了，事故发生当天下午就从打工的城市赶回了赖源，此时孩子还在医院抢救，即被上诉人明知自己存在过错且应当赔偿上诉人损失。在上诉人从龙岩第一医院抢救无效后回到赖源找被上诉人要说法的时候，才刚到3分钟左右，被上诉人徐某就突然主动跪在死者奶奶面前，说‘一命抵一命’，上诉人方担心徐某出事还特地找到徐某的姑姑要求把徐某看好，这一事实有上诉人提供的照片为证。事发后，在赖源乡卫生院徐某主动向死者奶奶说‘当时因为她弟弟要去方便，她就把放在过道上拦的实木凳子推开一条缝让她弟弟下去’，这是事故发生后半个小时之内徐某主动向死者奶奶说的，可信度最高。徐某若非存在过错，怎么会主动向上诉人下跪，上诉人之所以找到徐某一家讨要说法而不找一同玩耍的曾翔龙也是因为这个原因。由此可见，上诉人提供的一系列证据材料形成了完整的证据链，具有高度盖然性，足以认定被上诉人徐某存在侵权行为。四、被上诉人徐某年近十周岁，也有相当的判断能力，同时，法院应当委托专业的鉴定机构对徐雪雯的死亡成因进行鉴定。根据社会经济发展和教育水平的提高，近年来，儿童的心智水平有了极大的提高，故我国2017年3月15日颁布的《民法总则》已经将无民事行为能力人和限制民事行为能力人的年龄界限从10周岁下调到了8周岁。事发时，被上诉人徐某已9周岁10个月大了，这时候的孩子已有相当的辨别对错能力，知道怎么样的行为要承担什么样的后果，亦会说谎，会为了减轻或免除自身的责任而掩盖事实真相，这点在其笔录中亦由体现‘这是我说谎的，我怕把责任全部推到我一个人身上’。徐某的笔录是在事故发生三四天之后才做的，此时已受很多外界因素的干扰，其笔录中的陈述与徐意超、曾翔龙的笔录、与监控视频相互矛盾，甚至处处自相矛盾，故被上诉人徐某的笔录不能作为定案的直接依据。同样的，徐意超、曾翔龙、徐某均年近十周岁，已能充分理解死者奶奶温丽燕的嘱咐，也能清楚的明白搬动实木凳子可能对不到一周岁的死者造成危险。一审庭审中，被上诉人确认是在一楼大厅地板上发现死者的，然而，二楼到一楼有三步楼梯，两个转弯，其中第二个转弯处是一块很大的休息平台，根据现场状况推测，死者徐雪雯根本不可能从二楼楼梯口滚落至一楼大厅地板。根据徐雪雯的伤情，应当是被人抱起但又没有抱住造成从二楼客厅直接摔落至一楼大厅地板，为了查明案件事实，上诉人申请法院委托专业的鉴定机构对徐雪雯的死亡成因进行鉴定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人已完成举证责任，所举证据足以认定被上诉人徐某存在侵权行为，三被上诉人依法应当承担赔偿责任。故今，上诉人特向贵院提起上诉，恳请二审法院能深入实际，依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。徐某、徐景能、吴华辩称，一、本案中，上诉人一审所提供的证据根本无法证明被上诉人徐某有存在侵权行为，即徐某有对被害人实施作为或不作为的加害行为，以及徐某有违法行为与被害人的损害后果具有法律上的因果关系，更不能证明徐某在主观上存在故意或过失的过错行为。二、本案的责任在于上诉人母亲自身，与其他无民事行为能力的孩子无关。根据上诉人母亲温丽燕的陈述，其为了去下楼喂鸡，因而放一把椅子拦了楼梯口，按照上诉人母亲的陈述有叮嘱在家中玩耍的孩子不要把椅子搬开，以防受害人会爬出客厅跌伤，充分说明了上诉人母亲已经意识到自己去喂鸡时受害人可能会爬出客厅的危险，即明知存在危险但放任危险的发生，擅自离开受害人，其推卸责任陈述说有叮嘱在客厅玩耍的孩子们不要搬开椅子，但叮嘱的人均是不满10周岁的无民事行为能力的未成年人，他们没有能力，也没有任何义务接受委托和防范危险发生的能力，即委托行为当然无效。而事实上，上诉人母亲拦在楼梯口的椅子，根本无法阻碍小孩子的通行。另外从上诉人提供的证据图片也可以看出沙发椅拦在楼梯口时，沙发扶手下留有足以让小孩子从椅子侧面通行过去或爬过去的事实。因此，在没有成年人在场监护的情况下，显然存在着严重的安全隐患，并导致危险的发生，其责任完全在于上诉人母亲自身。上诉人母亲的行为才完全符合侵权责任的构成要件，上诉人母亲负有不作为的加害行为，其不作为的违法行为与被害人的损害后果具有直接关系，其不履行义务的违法行为存在重大过失的过错。三、本案中，边城县赖源派出所案发后对涉案的小孩子的询问笔录均共同证明上诉人的母亲下楼喂鸡以后，徐某并没有把拦在楼梯口的沙发椅搬开的事实，而对上诉人提供温丽燕的笔录陈述“我想应该是吴华的女儿将凳子搬开后，我孙女就从那缝中爬出来，后才从楼梯那边摔下去的”。上述上诉人母亲的陈述完全可以证明上诉人徐某搬开椅子后造成危害是上诉人母亲为推卸责任而凭空想象的。另外，根据上诉状的陈述，实木凳子非常重，成年人都得两人才能抬动……，进一步说明徐某一个未成年小女孩更不可能在上诉人母亲下楼喂鸡后独自一人搬运实木沙发椅的事实。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请真不容易法院依法驳回上诉，维持原判。徐茂春、阳展香向一审法院起诉请求：1.依法判令徐某、徐景能、吴华共同赔偿徐茂春、阳展香医疗费5846.42元、护理费150元、住院伙食补助费30元、死亡赔偿金299984元、丧葬费29359.5元、亲属办理丧葬事宜的合理支出5000元、精神损害抚慰金50000元，以上各项合计390369.92元（赔偿项目详见附后清单），其中，徐某、徐景能、吴华共同承担30%的赔偿比例，即117110.98元；2.本案诉讼费由徐某、徐景能、吴华承担。一审法院认定事实：徐某（徐景能、吴华之女，2007年9月出生）、徐意超（徐茂春、阳展香之子，2007年8月出生）、曾翔龙（2007年11月出生）三人系同学。2017年7月11日上午，徐某及其弟弟徐琛（2013年9月出生）、曾翔龙到徐茂春家与徐意超一同在二楼客厅玩耍。徐茂春、阳展香之女徐雪雯出生于2016年7月31日，日常由徐茂春的母亲温丽燕看护。当天上午10:46:12徐茂春母亲温丽燕出去喂鸡，10:51:43徐某的弟弟徐琛尿急到一楼门外小便，10:52:11返回室内。期间，徐茂春之女徐雪雯被发现摔落一楼人事不省。徐意超于10:52:36抱着徐雪雯往门外走，就碰到刚喂完鸡的温丽燕，后一起将徐雪雯送往医院。徐雪雯被紧急送往连城县医院抢救治疗，因伤情危重，立即转院至龙岩市第一医院，被医院诊断为：一、重型颅脑外伤：①右侧硬膜下血肿②广泛脑挫伤③颅底骨折④脑疝二、心跳呼吸骤停：原发性脑干损伤？三、心肺复苏术后四、失血性休克；五、缺血缺氧性脑病；六、胸部闭合性损伤：双侧创伤性湿肺；七、失血性贫血（重度）；八、凝血功能障碍；九、低蛋白血症；十、低钙血症；十一、高钾血症；十二、代谢性酸中毒；十三、肝功能损害。经抢救无效，于2017年7月12日早晨7时许死亡，花去住院费用5846.42元。上述事实有徐茂春、阳展香提供的户口薄、徐雪雯的出生医学证明、福建医科大学附属龙岩市第一医院24小时内入出院记录单、疾病证明书、放射科CT检查报告单、福建省医疗机构住院费用汇总清单、福建省医疗住院收费票据、居民死亡医学证明（推断）书、监控视频、连城县公安局赖源派出所对徐某、曾翔龙、徐意超、温丽燕的询问笔录、徐茂春、阳展香及其委托诉讼代理人林桂红以及徐景能、吴华及其委托诉讼代理人童远藩在法庭上的陈述等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案系侵权责任纠纷，当事人应就侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观上存在过错承担举证责任。徐茂春、阳展香主张，2017年7月11日上午，在徐茂春母亲温丽燕下楼喂鸡时，徐某将温丽燕摆放好的椅子搬开，导致受害人徐雪雯摔落一楼经抢救无效死亡。对该主张徐茂春、阳展香提供家中的监控视频予以证实，但徐茂春、阳展香提供的监控视频无法证实温丽燕在下楼喂鸡前有将椅子拦在二楼楼梯口，也无法证实徐某有将椅子搬开。徐茂春、阳展香提供的连城县公安局赖源派出所对曾翔龙、徐意超的询问笔录中曾翔龙、徐意超陈述温丽燕在下楼喂鸡前有将椅子拦在二楼楼梯口，温丽燕在询问笔录中陈述徐某在赖源卫生院时有向温丽燕提及自己将拦在二楼楼梯口的椅子推开一条缝让徐琛下去方便，但徐某在询问笔录中否认有将拦在二楼楼梯口的椅子推开。徐某、曾翔龙、徐意超均是无民事行为能力人，在没有其他证据相佐证的前提下，不能单独凭他们的陈述作为认定事实的依据。徐茂春、阳展香未能提供其他证据证明自己的主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”徐茂春、阳展香未能提供侵权行为、侵权行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上存在过错的证明，其诉讼请求本院不予支持。本案事发当时在徐茂春、阳展香家玩耍的徐某、徐琛、曾翔龙、徐意超均是无民事行为能力人，据徐茂春母亲温丽燕陈述有叮嘱在家中玩耍的孩子不要把拦住二楼楼梯口的椅子搬开，以防受害人徐雪雯会爬出客厅跌伤，充分说明了徐茂春母亲温丽燕已经意识到自己去喂鸡时，徐雪雯存在可能会爬出客厅及家中玩耍的孩子可能把拦住二楼楼梯口的椅子搬开的危险，即明知存在安全危险，仍放任危险的发生，擅自离开受害人。其陈述说有叮嘱在客厅玩耍的孩子们不要搬开椅子，但所叮嘱的人均是不满10周岁的无民事行为能力的未成年人，他们没有能力、没有义务防范危险的发生。本院认为，徐茂春母亲温丽燕是完全民事行为能力人，徐茂春、阳展香将看护责任交付给温丽燕后，温丽燕就负有保证孩子安全的责任。对于不满周岁的孩子，应悉心照料，在不能保证绝对安全的情况下，不能离开自己的视线。温丽燕应当充分意识到自己的离开会给徐雪雯带来危险，不应让徐雪雯离开自己的视线，更不能将徐雪雯的安全托付给无民事行为能力的未成年人。徐某系无民事行为能力人，对徐雪雯的看护没有责任，亦没有义务，在本案中不存在过错，不应承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐茂春、阳展香的诉讼请求。一审案件受理费2642.22元，减半收取1321.11元，由徐茂春、阳展香负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人对一审法院查明的事实无异议。因此，对于一审法院查明的事实，本院予以认定。本院认为，本案当事人争议的焦点为：被上诉人徐某对受害人徐雪雯的死亡是否承担相应的侵权责任？对于该争议焦点，分析认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，徐茂春、阳展香主张徐某应当承担因其女儿徐雪雯死亡的赔偿责任，就必须提供徐某对徐雪雯实施侵权行为的证据。本案中，徐茂春、阳展香的女儿徐雪雯系因从二楼客厅摔落导致死亡，但对于徐雪雯如何从二楼客厅摔至一楼大厅地板，徐茂春、阳展香均未提供有效证据进行证明，也没有提供证据证明徐雪雯摔至一楼大厅地板系徐某实施行为所致。从连城县公安局赖源派出所在事后对在场的徐某、徐意超、曾翔龙所作的调查，也无法证实徐雪雯是如何从二楼客厅摔至一楼大厅地板，也无法证实导致徐雪雯摔至一楼大厅地板系徐某所为。从现场察看和情理分析，如果徐雪雯系从楼梯二楼口沿着楼梯滚落至一楼大厅地板，一般不可能导致重型颅脑外伤；况且，从二楼客厅到一楼大厅的楼梯要经过二个休息平台，对于不满周岁的孩子特别是仅仅会爬行的孩子，是不可能从二楼客厅直接滚落至一楼大厅地板的。因此，徐茂春、阳展香请求法院判决徐某承担赔偿责任的证据不足，一审法院予以驳回是正确的。综上所述，徐茂春、阳展香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2642.22元，由徐茂春、阳展香负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈日耀审 判 员 许培清审 判 员 张长生二〇一七年十二月十二日法官助理 黄达康书 记 员 许文婉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。