广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑二终字第47号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵颖华。
辩护人曾跃林，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾闳飞。
辩护人蒋俊才，广西务诚师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人赵颖华、曾闳飞犯诈骗罪一案，于2014年1月22日作出（2012）叠刑初字第153号刑事判决。原审被告人赵颖华、曾闳飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭履行职务。上诉人赵颖华、曾闳飞及其辩护人曾跃林、蒋俊才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赵颖华、曾闳飞作案时系夫妻。二被告人于2011年7月至2012年5月18日期间以非法占有为目的，虚构其朋友郑某甲系桂林市微笑堂商厦领导的事实，谎称可以6.5折购买微笑堂购物卡，可以5至7折购买电器及手机，可5.2折购买汽车等诱骗被害人龚某甲、吕某。之后二被告人以市场价格购买部分货物后以承诺的低价交付给二被害人，在履行部分订单骗取被害人信任后，逐步骗取二被害人支付购买购物卡、购买电器、购买手机、购买黄金、购买汽车、购买拆迁安置房、入股饭店以及回扣款等款项共计22583134元人民币（以下币种均为人民币）。二被告人在交付货物价值总额14494240元、退款4784950元之后，便以种种谎言搪塞不予交付货物，诈骗被害人龚某甲、吕某共计3303944元。
2011年初，被告人赵颖华对被害人耿某某、秦某甲称其在桂林市叠彩区某小区有数套拆迁安置房，可以远低于市场价出售，骗取被害人耿某某2套拆迁安置房购房款158732元，骗取被害人秦某甲1套拆迁安置房购房款定金2万元。经查，桂林市抗战路改造工程指挥部至2012年11月初方与被告人曾闳飞的家人达成拆迁安置补偿协议约定置换3套商品房，且该3套拆迁安置房系被告人曾闳飞及其母亲等家人共有，被告人赵颖华并非共有人亦无处分权。
综上，被告人赵颖华诈骗数额为3482676元，被告人曾闳飞诈骗数额为3303944元。被告人赵颖华、曾闳飞在骗取他人财物后，用赃款偿还陶某某债务212万元、偿还秦某甲债务407万元、支付购买莫某甲商品房房款62万元。二被告人用赃款购买莫某甲位于桂林市叠彩区某小区14栋1-3-4号的商品房已被依法查封。其余赃款无法追回。
认定上述事实的证据有：
1、书证（1）户籍证明，证实被告人赵颖华、曾闳飞犯罪时具有完全刑事责任能力；（2）诈骗情况统计表，证实被告人赵颖华、曾闳飞诈骗资金及货物交付情况；（3）交付货物价格统计表，证实被告人赵颖华、曾闳飞交付货物金额为14494240元的事实；（4）收条，证实了被告人赵颖华以出售低价拆迁安置房为由诈骗被害人耿某某、秦某甲共计人民币178732元的事实；（5）扣押物品清单，证实公安机关将被告人赵颖华、曾闳飞银行卡及记账本等物品进行扣押的事实；（6）被告人赵颖华记账本辨认照片，证实了被告人赵颖华对骗取被害人的进账发货进行记录的事实；（7）微笑堂证明2份，证实微笑堂实业发展有限公司并无郑某甲此人及商厦从未进行过黄金5.2折、购物卡6.5折的促销活动的事实；（8）桂林启航汽车销售公司证明2份，证实该公司股东无郑某甲此人及被告人赵颖华、曾闳飞未在该公司订车的事实；（9）抗战路改造工程指挥部的证明，证实抗战路改造工程指挥部于2012年11月初方与曾闳飞家属达成拆迁协议的事实；（10）桂林百货大楼购货清单复印件、付款情况复印件及证人陈某甲账本复印件，证实被告人赵颖华以市场价购买手机、电器及付款方式等事实；（11）桂林冠明制冷设备公司出货单，证实被告人赵颖华以市场价购买空调的事实；（12）金至尊证明，证实被告人赵颖华以市场价购买黄金首饰及数量的事实；（13）国美公司证明，证实被告人赵颖华以市场价购买苹果手机及数量的事实；（14）证人郑某乙出具的清单，证实被告人赵颖华以市场价购买苹果手机、电脑的事实；（15）广西增值税普通发票，证实被告人赵颖华、曾闳飞原价购买苹果手机、电脑等事实；（16）苹果手机照片，证实被告人赵颖华谎称以约2500元每台的价格帮被害人购买苹果4S手机；（17）金六福珠宝首饰照片、保证单、发票、转账凭条，证实被告人赵颖华谎称以低价帮被害人购买六福珠宝、金至尊黄金首饰、电器的事实；（18）住宅买卖合同、房地产买卖契约、架空层停车位使用权协议及建行转账凭据、收据，证实被告人赵颖华、曾闳飞用诈骗所得财产购买商品房及停车位的事实；（19）银行交易单、交易单据，证实被告人赵颖华、曾闳飞虚构可以购买低价电器、手机、黄金饰品的事实，通过先履行小额订单的方式，诱使被害人将资金存入被告人曾闳飞、郑某甲等人账户的事实；（20）协助查封函，证实二被告人用赃款购买莫某甲位于桂林市叠彩区某小区14栋1-3-4号商品房已被依法查封。
2、证人证言（1）证人郑某甲证言，证实了被告人赵颖华、曾闳飞虚构郑某甲系微笑堂领导，郑某甲借给被告人赵颖华的建行卡中经常有大笔资金进出，总共进入资金有1400多万，钱到账后马上被转走的事实，同时也证实了被告人曾闳飞知情并参与诈骗的事实；（2）证人陈某乙的证言，证实被告人赵颖华帮被害人龚某甲、吕某购买手机、黄金首饰及使用陈某乙银行卡转账的事实，同时证实了被告人赵颖华不是桂星食府的股东的事实；（3）证人谢某某的证言，证实了其通过黄金交易认识被告人赵颖华、曾闳飞，以及二被告人在其处以市场价购买黄金饰品的事实；（4）证人陈某甲的证言，证实了被告人赵颖华以略低于市场价向其购买苹果手机的事实；（5）证人覃某某的证言，证实被告人赵颖华在桂林市百货大楼六福珠宝以略低于市场价向其购买大约15万黄金、在金至尊珠宝以市场价格购买约18万元黄金的事实；（6）证人龚某乙、龚某丙、龚某丁、秦某乙、龚某丙、莫某乙的证言，证实了被告人赵颖华、曾闳飞谎称可以低价购买电器、手机、汽车、采取高买低卖并以交付部分订单为手段骗取被害人财物的事实；（7）证人覃某某的证言，证实了被告人赵颖华、曾闳飞并不能以7.5折购买保时捷卡宴汽车并且没有交付购买该车定金；（8）证人竺某某的证言，证实了被告人赵颖华不是桂星食府股东；（9）证人吴某某的证言，证实了被告人赵颖华、曾闳飞对外宣称可以低价购买手机的事实；（10）证人莫某甲的证言，证实了赵颖华、曾闳飞将非法所得用于支付莫某甲房屋价款62万元的事实；（11）证人陈某丙、梁某某的证言，证实了被告人赵颖华、曾闳飞在其处以市场价购买苹果手机及其如何付款的事实；（12）证人郑某乙，证实了被告人赵颖华、曾闳飞在其处以市场价购买苹果手机及其如何付款的事实，并证实了被告人曾闳飞参与诈骗的事实；（13）证人吴某某的证言，证实了其从未以1折价格向被告人赵颖华、曾闳飞出售皮草的事实。
3、被害人陈述（1）被害人龚某甲、吕某的陈述，证实被告人赵颖华、曾闳飞虚构郑某甲系微笑堂领导，谎称可以低价购买购物卡、电器、手机、黄金、汽车及入股酒店，在取得被害人信任后骗取被害人财产据为己有的的事实；（2）被害人秦某甲的陈述，证实被告人赵颖华谎称有低价拆迁安置房可以出售，骗取被害人秦某甲购房款的事实；（3）被害人耿某某的陈述，证实被告人赵颖华谎称有低价拆迁安置房可以出售，骗取被害人耿某某购房款的事实。
4、物证（1）房屋所有权证、国有土地使用证，证实被告人赵颖华、曾闳飞用诈骗所得财产购买商品房的事实；（2）银行卡2张，证实从被告人赵颖华、曾闳飞实施诈骗所使用的银行卡；（3）记账本3本、记账本单据及复印件，笔记本记录了交付给被害人龚某甲的货物，以及记录了被告人赵颖华交付被害人龚某甲货物的价格低于市场价，其中黑色苹果手机以2500元交付，白色苹果手机以2600元价格交付，1万元微笑堂购物卡以6500元价格交付。
5、鉴定意见：广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被害人龚某甲、吕某共支付被告人赵颖华、曾闳飞人民币22583134元，其中包括回扣1184350元，被告人赵颖华、曾闳飞退还被害人龚某甲、吕某4784950元。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）搜查笔录，证实公安机关从被告人曾闳飞住处搜查出房地产买卖契约1份，买房中介费收条1张的事实；（2）检查笔录，证实公安机关从被告人赵颖华处缴获记账本并扣押的事实，以及公安机关从被告人曾闳飞、证人郑某甲处缴获作案用银行卡的事实。
7、视听资料、电子数据：录音光盘2张及录音记录二份。（1）第一份录音记录，证实了被告人赵颖华伙同曾闳飞诈骗被害人的事实，同时证明被告人曾闳飞直接参与了本案诈骗被害人的事实；（2）第二份录音记录，证实了被告人赵颖华虚构郑某甲是微笑堂领导并可以低价购买微笑堂购物卷、黄金、手机以及被告人赵颖华谎称有11套拆迁安置房的事实。
8、被告人供述和辩解：被告人赵颖华的供述和辩解，证实了被告人赵颖华诈骗被害人龚某甲等人的事实及经过。
原判认为，被告人赵颖华、曾闳飞以非法占有为目的，虚构事实，采取高买低卖并以履行部分订单为手段骗取他人信任后，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人曾闳飞及其辩护人提出的曾闳飞未参与诈骗他人财物的辩护意见与本院查明的事实不符，故对其辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，被告人曾闳飞在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人赵颖华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；被告人曾闳飞犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币六万元；责令被告赵颖华、曾闳飞共同退赔赃款人民币三百三十万三千九百四十四元给被害人龚某甲、吕某；其中公安机关查封的被告人曾闳飞名下的“圣隆.天龙居”14栋1-3-4号的商品房及“圣隆.天龙居”16号楼5号车位（即16#1-5号车位），依法予以收缴，退赔被害人龚某甲；责令被告人赵颖华退赔赃款人民币十五万八千七百三十二元给被害人耿某某，退赔人民币二万元给被害人秦某甲；公安机关扣押的被告人赵颖华名下的丰田RAV4汽车，依法予以收缴，退赔被害人（此款应在两被告人退赔总款内扣除）。
赵颖华上诉称其被刑讯逼供，原判对本案尚有的已退还款项没有认定，退款数额应多于4784950元，原判对并非赃款购买的RAV4汽车收缴后退赔给被害人不当，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人另提出赵颖华有悔罪表现，积极退赔，建议从轻处罚。
曾闳飞上诉称及其辩护人认为，曾闳飞与赵颖华没有共谋，且不认识本案的证人，认定曾闳飞参与诈骗没有相关证据证实，请求依法公正处理。
二审出庭检察员意见为原判事实清楚，证据充分，原判的定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定上诉人赵颖华、曾闳飞共同诈骗的事实清楚，本案证据经一审庭审质证、查证属实，本院予以确认。
对赵颖华上诉称其被刑讯逼供的问题。经查，赵颖华在一审庭审时，明确表示不要求启动非法证据排除程序，在二审庭审中虽提出被刑讯逼供，但没有提供证据线索及相关材料，且其对诈骗事实一直供认不讳，故该辩解不能成立，本院不予采信。
对赵颖华及其辩护人提出原判对本案尚有的已退还款项没有作出认定，退款数额应多于4784950元及收缴汽车退赔给被害人不当的问题。经查，其所主张已退还的款项，已通过赵颖华和龚某甲的对账，计入退款4784950元之中；原判收缴上诉人赵颖华名下的丰田RAV4汽车是由于上诉人赵颖华的犯罪行为造成了被害人的经济损失，不论其是否用赃款购买，均应予收缴后退赔，故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采信。
对曾闳飞上诉称及其辩护人认为曾闳飞与赵颖华没有共谋诈骗，且不认识本案的证人的问题。经查，曾闳飞知情并参与诈骗的事实，有被害人的报案及陈述，证人证言，赵颖华的供述及鉴定结论等证据证实，且相互印证，故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人赵颖华、曾闳飞以非法占有为目的，虚构事实，采取高买低卖并以履行部分订单为手段骗取他人信任后，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人赵颖华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人曾闳飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原判根据二上诉人的犯罪事实，性质，情节及对社会的危害程度，所作出的量刑是适当的，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 张 亮
代理审判员 殷林静
二〇一四年五月八日
代书 记员 赵妮丽
附相关法条：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。