湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂12刑终77号
原公诉机关湖北省通城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘幼明，男，1954年8月1日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，住通城县。因犯赌博罪于2012年1月16日被通城县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月19日被通城县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
上诉人（原审被告人）方洛甫，男，1968年12月6日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，个体户，住通城县。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月27日被通城县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，同年6月24日被通城县公安局取保候审，2017年11月7日经通城县人民法院决定逮捕，同月9日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。
辩护人谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪明甫，男，1975年5月8日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，住通城县。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月21日被通城县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年6月24日被通城县公安局取保候审。2017年11月7日经通城县人民法院决定逮捕，同月9日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。
辩护人汪六云，男，1971年6月11日出生，通城县麦市法律服务所法律工作者，系被告人汪明甫亲属。
上诉人（原审被告人）金甫健，男，1974年3月11日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，户籍所在地通城县，住通城县。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月27日被通城县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
原审被告人刘隽兵，男，1980年9月15日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，个体户，住通城县。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月24日被通城县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，10月16日经通城县人民检察院决定取保候审并由通城县公安局执行。2017年11月7日经通城县人民法院决定逮捕，同月9日由通城县公安局执行。2018年2月7日经通城县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘志刚，男，1977年7月24日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，个体司机，户籍所在地通城县，住通城县。因赌博于2017年4月16日被通城县公安局行政拘留15天，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月29日被通城县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2017年12月15日经通城县人民法院决定取保候审。
湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫键、刘隽兵、刘志刚犯开设赌场罪一案，于2018年1月15日作出（2017）鄂1222刑初276号刑事判决。原审被告人刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫键均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人、原审被告人，听取了辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月中旬至4月15日期间，被告人刘幼明、方洛甫、金甫健、汪明甫、刘隽兵及同案人汪某3（另案处理）先后合伙在通城县塘湖镇塘湖社区刘幼明家中以扑克牌为赌具开设“三公”赌场，每天吸引10多人至40余人不等的赌民进行赌博，并以每半天人民币200元至500元不等的工资雇佣同案人葛亚兵(另案处理)负责发牌和抽取水钱。期间，该赌场共抽头渔利300000余元，其中刘幼明获利50000余元，方洛甫、汪明甫和金甫键各获利30000余元，刘隽兵参与合伙开设赌场4天，获利1900元。2017年4月11日至15日期间，被告人刘志刚与同案人刘某6、刘某1（均另案处理）合伙，在该赌场以10000元每天收取300元利息的形式向股东和赌民提供借贷资金，还从抽头渔利中每天分得工资800元。
2016年8月下旬至9月期间，被告人刘幼明、方洛甫伙同同案人葛某、陈某1、刘某2、林某（均另案处理）等人交叉合伙，在通城县塘湖镇南虹村、狼荷村等地以扑克牌为赌具开设“斗牛”赌场，每天吸引10多人至30余人不等的赌民进行赌博，并以每半天人民币500元的工资雇佣同案人葛亚兵负责发牌和抽取水钱。这期间，该赌博场子共抽头渔利约600000余元，其中刘幼明获利60000余元，方洛甫参与开设赌场8天，获利24000元。
2017年4月15日，被告人刘幼明、方洛甫、金甫健、汪明甫、刘隽兵、刘志刚在塘湖镇塘湖街刘幼明家的赌场内被公安人员抓获，现场查获赌资32600元。
另查明，被告人刘幼明已退赃30000元、被告人方洛甫已退赃45000元、被告人汪明甫已退赃38000元。
原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、户籍证明、到案经过、扣押决定书和清单、现金缴款单、行政处罚决定书等书证；2.证人汪某1、刘某3、陈某2、刘某4、刘某5、陈某1、林某、刘某2、夏某、胡某1、汪某2、刘某1、胡某2等人证言3.检查笔录；4.被告人刘幼明、方洛甫、金甫健、汪明甫、刘隽兵、刘志刚及同案人葛亚兵的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫健、刘隽兵、刘志刚无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人方洛甫、汪明甫、金甫健、刘隽兵到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人刘幼明、方洛甫、汪明甫已退赃，可以酌情从轻处罚。综合被告人退赃及缴纳罚金情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘幼明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。被告人方洛甫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元。被告人汪明甫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。被告人金甫健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元。被告人刘隽兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元（已缴纳）。被告人刘志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元（已缴纳）；二、现场查获的赌资32600元，予以没收，上缴国库；三、六被告人违法所得共计216900元，其中被告人刘幼明110000元、被告人方洛甫54000元、被告人汪明甫30000元、被告人金甫健30000元、被告人刘隽兵1900元，均依法予以追缴，上缴国库。
上诉人刘幼明提出:１.其认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；２.其与其他被告系合伙开设赌场，所起作用均等，平均分红，并已退赃30000元，一审判决对其及其他同案人量刑及罚金不同，系认定事实错误，；３.其身体不好，患有多种疾病，家庭负担重。请求二审法院公正判决，对其从轻处罚。
上诉人方洛甫提出：其是初犯，能如实供述自己的犯罪事实，积极退赃45000元，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出：本案起组织、主导作用的是刘幼明，上诉人方洛甫同其他同案人是从犯，依法应当减轻处罚；方洛甫认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，且积极退赃，请求二审法院对方洛甫判处缓刑。
上诉人汪明甫提出：其是初犯，认罪态度好，积极退赃，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人除上述理由外还提出汪明甫是彩民而不是开设赌场股东，原判认定事实有误。
上诉人金甫键提出：原判量刑过重，刘幼明是主要负责人，其他人都是在他家玩，其非法所得是2万多元，一审判决认定其是3万余元事实有误。请求二审法院依法公正判决。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决列举证据已在一审开庭时当庭出示并经质证。二审期间，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及列举的证据予以确认。
针对上诉人刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫健及其辩护人所提的的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人刘幼明提出其与同案犯合伙开设赌场，所起作用均等，系平均分红，一审判决对其与其他同案人量刑及罚金不同，系认定事实错误的上诉理由。
经查，上诉人刘幼明与他人合伙两次开设赌场，其中一次其负责提供场所、赌具，两次共获利11万余元，该事实其曾有供述，且与同案人方洛甫、汪明甫、金甫健、陈某1、刘某2、林某供述相互印证，与其他同案人相比涉赌金额非法获利最大，作用更为突出。原判根据其的犯罪事实、情节对其量刑及罚金判处适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人方洛甫的辩护人提出方洛甫在本案中是从犯，应对其减轻处罚的辩护意见。
经查，方洛甫伙同他人合伙开设赌场，聚众赌博并非法获利，在与他人实施开设赌场共同犯罪中，相辅相成作用相当，不宜区分主从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人汪明甫的辩护人提出汪明甫不是开设赌场的股东的辩护意见。
经查，汪明甫与他人合伙开设赌场的事实有其本人的供述与其他同案人的供述相印证，事实清楚，证据充分。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人金甫键提出一审认定其开设赌场非法所得3万余元事实错误，应是2万余元的上诉理由。
经查，金甫键曾供述其在赌场分红达3.3万元，一审根据其及同案人的供述就低认定，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫健、原审被告人刘隽兵、刘志刚无视国家法律，以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。方洛甫、汪明甫、金甫健、刘隽兵到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。刘幼明、方洛甫、汪明甫已退赃，可以酌情从轻处罚；原审被告人刘志刚、刘隽兵已缴纳罚金，可对其从轻处罚。原判根据各被告人犯罪事实、作用、情节、社会危害性对其作出的刑罚适当。刘幼明、方洛甫、汪明甫、金甫健及辩护人提出的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 飚
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一八年四月十日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；