安徽省绩溪县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1824民初640号原告：安徽斯瑞投资集团有限公司,住所地安徽省合肥市龙岗经济开发区A区。法定代表人：宋永前，公司董事长。委托诉讼代理人：陈先林，安徽众博律师事�所律师。被告：南京深圳装饰安装工程有限公司，登记住所地江苏省南京市秦淮区中山东路448号，实际经营地江苏省南京市雨花台区软件大道文竹路8号凯润大厦。法定代表人：张二军，公司董事长。委托诉讼代理人：吴凯亮，安徽天贵律师事务所律师。原告安徽斯瑞投资集团有限公司（以下简称斯瑞公司）诉被告南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年7月25日受理后,于2017年1月5日作出（2016）皖1824民初718号民事判决，原告斯瑞公司不服该判决，提起上诉，宣城市中级人民法院于2017年7月11日裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行审理。原告斯瑞公司的委托诉讼代理人陈先林、被告南深公司的委托诉讼代理人吴凯亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告多支付工程价款1429100元；2.被告返还原告垫付的材料款、人工工资以及案外人施工部分的工程款及垫付材料款合计2032014元；3.支付违约金300万元，并承担工程审计咨询费347444元；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2012年1月11日签订《建设工程施工合同》，被告承建原告绩溪上河·徽院项目之上河国际酒店装饰工程10个标段中的6个标段（A2、A4、B2、B3、B4、B5标段），合同约定开竣工日期为2012年1月11日至2012年3月5日，合同还约定了承包人的违约责任：提前竣工每日奖励5万元，延期竣工每天罚款5万元。后因被告未按约定期限完工，2013年1月28日，被告向原�承诺出具承诺书表示：未完成工作量及修缮工作全权委托安徽斯瑞绩溪分公司代为组织完成，产生的费用由本公司承担。原告的绩溪分公司委托合肥建筑装饰工程有限公司对被告未完成的工程继续施工。经被告确认，工程款加代付材料款和人员工资，合计为2032104元。2014年12月2日，被告向宣城市中级人民法院提起诉讼，要求原告支付工程款500万元，法院查明工程总价款10340406元，原告已支付11769506元，多付工程款为1429100元，因此判决驳回其诉讼请求。原告认为，被告应当退还原告多付的工程款；原告代付的材料款和人工工资以及由案外人完成工程收尾部分的工程款，也应由被告承担；按合同被告应于2012年3月5日完成工程施工任务，然而被告一直到2013年底才交付，构成违约，应承担违约责任，一个主张违约金300万元，应予支持；另根据《安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准》，涉案工程审计咨询收费443495元，应由被告施工单位承担347444元。在本案诉讼过程中，原告以其第二项诉讼请求未单独决算审核，待对该部分工程造价决算后另行主张为由，撤回该项诉讼请求。被告答辩称：1.本案已过诉讼时效。原、被告签订的合同竣工时间为2012年3月5日，原告认为被告存在违约行为，应当在诉讼时效期间内主张权利，但原告于2016年7月25日第一次提起诉讼，显然已过诉讼时效；2.原告要求返还多付的工程款1429100元，无事实依据。被告依合同约定履行施工业务，收取工程款，不存在原告多付问题，原告也未举证证明这一事实。另，被告并非该工程款的实际收取人，若原告认为多付了工程款，也应向实际收取人主张权利；3.原告要求被告支付违约金300万元无事实和法律依据。被告在履行合同过程中不存在违约行为，对此原告也未举证证明。恰恰相反，是由于原告方的种种原因导致工程无法按时完成，原告存在违约行为；4.案涉工程审计咨询费347444元不应由被告承担。合同双方并未一致同意对案涉工程造价由第三方审定，被告对原告单方委托形成的审计结果并不认可，故不应承担该费用。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.原、被告于2012年1月11日签订的《建设施工合同》，证明原、被告之间的合同关系以及违约责任。2.宣城市中级人民法院（2014）宣中民四初字第00086号民事判决书、安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00445号民事判决书，证明两级法院查明了下列事实：①案涉工程款总额为10340406元�原告实际支付工程款11769506元，多付工程款1429100元；②案涉工程于2012年1月11日开工，到2013年12月尚未竣工；③2015年5月2日，在被告起诉原告的上述案件开庭时，我方当庭申明保留追究被告违约责任的权利，本案不存在超过诉讼时效的情形。3.安徽润兴工程咨询有限公司出具的发票5份、付款凭证3份，证明原告共支付工程审计咨询费443495元，根据相关规定其中347444元应由施工方负担。4.“上河徽院09.17现场问题解答记录”，证明在工程设计变更方面，总体上是取消部分工程项目，变更后只会减少工程量，不会导致工程延误工期。被告未向本院提交证据，针对原告的举证发表质证意见为：对原告所举证据1、2、3的证据“三性”无异议，但认为证据1，施工合同在履行过程中有变更，不能达到原告的证明目的。证据2，宣城中院在计算原告的付款金额时包含了以下项目：①由于原告支付工程款不及时导致被告一些材料款、人员工资不能及时结付，迫于资金压力向原告发出多分委托支付函，这些款项原告是否实际支付没有证据证明；②原告支付的事故死者家属赔偿金102万元，不应由被告承担；③部分工程款原告直接支付给该工程的实际项目负责人钱忠，被告未收到。此外，原告在该案件的诉讼过程中提出的保留追究我方违约责任的申明，不属于诉讼时效中断的法定情形。证据3，不能证明该审计咨询费与案涉工程之间存在关联，也不能证明该费用应由被告承担。证据4，该证据不符合民事诉讼法规定的证据“三性”要求，事实上，是原告方将工程分割发包�变更设计等行为造成了工程不能如期竣工。经庭审举证、质证，本院审查后对原告提供的证据的真实性予以确认，并根据庭审中当事人的陈述以及证据之间的相互印证情况，综合认定本案事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2012年1月11日，斯瑞公司绩溪分公司与被告南深公司签订《建设施工合同》，由被告承建原告开发的绩溪上河·徽院项目之上河国际酒店装饰工程10个标段中的A2、A4、B2、B3、B4、B5六个标段的施工。合同约定：工程价款1738万元，开工日期为2012年1月11日，竣工日期为2012年3月5日，同时约定提前竣工每日奖励5万元，延期竣工每天罚款5万元。施工过程中，应斯瑞公司绩溪分公司要求，工程产生施工变更。2013年1月28日，被告向原告承诺“委托斯瑞公司对未完成的工作量及修缮工作代为组织完成，费用由南深公司负担”。原告遂委托案外人对工程进行施工。2013年12月，原告在工程未竣工经验收的情况下即投入酒店运营。2014年1月2日，原告与被告一致同意对案涉工程进行造价由第三方审定，2015年1月6日，安徽润兴工程咨询有限公司出具《审核报告》，案涉工程造价送审价为19210310元，审定价为10340406元。工程审计咨询费用为443495元。原告已就该工程支付款项为11769506元。2014年12月2日，南深公司向宣城市中级人民法院提起诉讼，请求判令斯瑞公司支付工程款余款500万元，并承担逾期支付工程款利息60万元。该院经审理认为：案涉工程在施工中图纸发生变更，南深公司与斯瑞公司一致同意对工程造价进行审核应视为对《建设施工合同》价款约定的变�，该合同价款不应作为案涉工程价款结算的依据。南深公司虽对《审核报告》有异议，但其并未提供证据推翻该鉴定报告，故案涉工程造价应确定为审定价10340406元。南深公司已收到斯瑞公司工程款11769504元。因斯瑞公司已付工程款已超出其应当支付的工程款总额，故作出（2014）宣中民四初字第00086号民事判决：驳回南深公司的诉讼请求。南深公司不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。2016年3月15日，省高院作出（2015）皖民四终字第00445号终审判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：案涉工程造价及斯瑞公司已付工程款金额已由宣城市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效判决予以确认。原告斯瑞公司要求被告南深公司返还超出给付部分1429100元，该诉讼请求应予支持。被告南深公司关于工程造价、已收款项以及斯瑞公�支付的事故死者家属赔偿金102不应由被告承担等辩解，已在上述诉讼中提出，并被生效判决所驳回，故对被告该项答辩意见不予采纳；关于原告要求被告支付工程延期交付违约金之诉讼请求，因案涉工程在施工过程中曾变更施工设计，原告未能提供充分的证据证明延期竣工系被告方过错造成，即使原告方变更设计减少了工程量，但仍然不能排除延期竣工与变更施工设计之间存在因果关系。故原告以合同内容变更前的合同奖罚条款要求被告承担违约责任，无事实依据，本院不予支持。关于工程审计咨询费的负担，双方没有明确约定，原告以《安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准》相关规定要求审减率超过10%部分的审计咨询费由被告承担，应予支持。此外关于被告辩称的诉讼时效问题，因案涉纠纷自2014年12月起一直在处理中，故本院认为本案未超过诉讼时�，对被告该辩解不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:一、被告南京深圳装饰安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告安徽斯瑞投资集团有限公司多支付工程价款1429100元；二、被告南京深圳装饰安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽斯瑞投资集团有限公司垫付的工程审计咨询费347444元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57028元，由原告负担20789元，被告负担36239元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  程从文审 判 员  程 丽人民陪审员  张益飞二〇一七年十二月十三日书记员王静附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的�讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。