广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤20刑终37号
抗诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何焕棠，男，1956年2月28日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地中山市石岐区。因本案于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘慧媛、王彦敏，均系广东策言律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人何焕棠犯非法经营罪、合同诈骗罪一案，于二0一五年十二月二十一日作出（2015）中一法刑二初字第513号刑事判决。原审被告人何焕棠不服，提出上诉，中山市第一市区人民检察院亦提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何焕棠及其辩护人刘慧媛、王彦敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月起，被告人何焕棠利用其身为中国石油化工股份有限公司广东中山石油分公司（以下简称中山石油分公司）神湾加油站站长的便利，在未取得成品油经营许可证的情况下，为中山市神舟学校和神湾外沙幼儿园（以上统称为神舟学校）校车提供上门加油服务。2011年9月，被告人何焕棠从加油站辞职后，在中山市神湾镇开了一家润滑油销售中心，在未取得成品油经营许可证的情况下，仍采用上述方式伙同古某某向神舟学校非法出售柴油。期间，被告人何焕堂通过虚报加油数量等形式骗取神舟学校加油款，部分虚报数额已经高于校车油箱的最大容积。2013年5月被告人何焕棠以非法占有为目的，购进一台加油车并安装控制装置，自2013年6月份开始通过控制改装加油车装置的方式虚增加油量，骗取神舟学校加油款。截止2014年6月案发，神舟学校的加油凭证记载被告人何焕棠共向神舟学校出售柴油708673.56升，价款合计4869237.38元。根据案发后神舟学校到加油站加油一季度的实录数据对比，得出被告人何焕棠于2013年6月至案发期间共计诈骗神舟学校油款人民币920579.31元。根据被告人何焕棠于2010年10月至2013年5月期间为神舟学校加油数量超出油箱最大容积数之和，得出在此期间被告人何焕棠诈骗神舟学校油款人民币41000.64元。
原审判决据以定案的证据有物证、书证、勘验检查笔录、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等。原审判决据此认为被告人何焕棠的行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何焕棠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人何焕棠退赔被害单位神舟学校人民币961579.95元；三、在被告人何焕棠处扣押的属于被告人何焕棠所有、登记在何志康名下的车牌号为粤T×××××作案工具的五十铃牌货车1辆及油表、柴油等物，予以没收。
中山市第一市区人民检察院抗诉提出被告人何焕棠的行为还应构成非法经营罪，理由如下：1.《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号、第548号）中所附的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施部门为商务部，而商务部的《成品油市场管理办法》规定国家对成品油经营实行许可证制度，并明确成品油包括柴油。2.《国务院批转国家计委、国家经贸委关于改革原油、成品油流通体制意见的通知》（国发（1994）21号）规定，成品油主要是汽油、柴油、航空煤油、灯油、燃料油，同时也对成品油流通体制进行了规定，经营成品油要取得相应资格。因此，被告人何焕棠未经许可经营柴油的行为违反的国家规定，构成非法经营罪。对于被告人何焕棠非法经营的数额，检察员在庭审时表示应为何焕棠向神舟学校出售的柴油价款减去原审判决所认定的合同诈骗数额，即3907657.43元。
何焕棠上诉及其辩护人辩护提出：1.何焕棠的行为客观上没有严重扰乱市场经济秩序，不构成非法经营罪。2.油箱超出容积加油的情况很普遍，原审判决认定的超出容积加油款只有41000.64元，在合理的范围之内，不应认定为犯罪数额。3.原审判决认定的神舟学校2014年秋季的加油金额系由神舟学校单方面提供，不应采信，应按案发期间即2013年6月至2014年6月的加油量与之前一年的加油量相比，多出的部分送去被神舟学校员工索要的款项等认定为25万元左右。
经审理查明，2010年10月，上诉人何焕棠利用其身为中国石油化工股份有限公司广东中山石油分公司（以下简称中山石油分公司）神湾加油站站长的便利，在未取得成品油经营许可证的情况下，经中山石油分公司麻斗加油站工作人员古某某（另处理）介绍，私自为中山市神舟学校和神湾外沙幼儿园（以上统称为神舟学校）校车提供上门加油服务。后上诉人何焕棠雇佣吴某某、农某二人，从他人处非法购进柴油，并由古某某使用其私自印制的加油凭证，以中山石油分公司麻斗加油站或金山加油站的名义为神舟学校校车加油，由古某某收取加油费，谋取非法利益。2011年9月，上诉人何焕棠从加油站辞职后，在中山市神湾镇开了一家润滑油销售中心，在未取得成品油经营许可证的情况下，仍采用上述方式向神舟学校非法出售柴油。期间，上诉人何焕堂通过虚报加油数量等形式骗取神舟学校加油款，部分虚报数额已经高于校车油箱的最大容积。2013年5月，上诉人何焕棠以非法占有为目的，购进粤T×××××号五十铃货车作为加油车并安装控制装置，自2013年6月份开始通过控制改装加油车装置的方式虚增加油量，骗取神舟学校加油款。截止2014年6月案发，神舟学校的加油凭证记载上诉人何焕棠共向神舟学校销售柴油708673.56升，价款共计人民币4869237.38元。根据案发后下一学期神舟学校到加油站加油的实录数据对比，得出上诉人何焕棠于2013年6月至案发期间共计诈骗神舟学校油款人民币920579.31元。根据上诉人何焕棠于2010年10月至2013年5月期间为神舟学校加油数量超出油箱最大容积数之和，得出在此期间上诉人何焕棠诈骗神舟学校油款人民币41000.64元。扣除上述诈骗的金额后，得出上诉人何焕棠实际向神舟学校非法销售柴油约57万升，非法经营数额人民币3907657.43元。
2014年6月25日，被告人何焕棠在神舟学校加油过程中被学校人员控制并交公安机关归案。公安人员当场缴获被告人何焕棠作案用的上述加油车及油表等物。
以上事实，有下列证据证实：
1.被害单位神舟学校校长熊ＸＸ的陈述：2010年10月份，三乡镇麻斗加油站的“古站长”（古某某）来到神舟学校，说可以派车到学校为校车加油，其表示同意。随后，正常（除节假日、寒、暑假外）的每周星期一、三、五，“古站长”就带了“何站长”（何焕棠）、高先生和一名不知名男子三人给其校车加油。加油时其学校的江某某或刘某某在场看加油表的读数，一般都是当天结清加油款。其间，江某某和刘某某曾发现过加油量异常，向“古站长”提出质疑，“古站长”自称他们是正规加油站，不会欺骗，故虽然有怀疑，但也没有意识到被骗。直到最近，神舟学校统计了从办学以来及“古站长”他们到校为其加油以来的数据，也测试了校车的正常行程的油耗，发现他们油表和单据反映的加油数量和校车实际所行驶的所需油耗有严重偏差。在2014年6月25日早上，“何站长”他们再次来到其学校加油时就拦停他们的加油车。经质问后，“何站长”也承认他们的加油车加装了增压器，遂报警。学校有收到到校加油的凭证，每张加油凭证都有“中国石油化工股份有限公司广东石油分公司”的字样，加油站名称为“麻斗”或“金山”，凭证上还有“古站长”或“何站长”等人的签名。神舟学校没有与中国石油化工股份有限公司广东石油分公司麻斗加油站或“古站长”等人签订书面合同。但每次到校加油都是付清油表读数对应的加油款的，至今已全额支付了人民币480多万元的加油款。从正常的校车行驶里程和油耗，经学校推算，被骗取了人民币300万以上的加油款。神湾外沙幼儿园也是用他们的加油车加油，支出了加油费人民币19万多元。
2.证人江某某的证言：其负责神舟校车加油事宜。其经三乡麻斗加油站的“古站长”介绍认识了何焕棠，由何提供私人加油，比在加油站加油的要便宜，其遂向学校领导提出改由何焕棠上门加油的建议，学校领导也同意了。何焕棠从2010年10月开始把加油车开到神舟学校进行加油。一般加油时，“古站长”负责开加油凭证，如果“古站长”不在就由何焕棠开加油凭证，何焕棠负责在加油车的司机位上操作加油的事宜，“高佬”是加油车的司机，负责打开油箱，还有一名不知名男子负责抓油枪给校车加油，其就在加油车的车尾登记加油车的油表读数。学校的校车一般都是每周的一、三、五加油。每周的加油量和上周的都差不多，每一年的用油量上升也不好说，因为校车的数量会有变，跑的路线也变长了，用油量上涨也不奇怪。2012年的时候其和学校的两名司机也拿20升的油壶试过，加满20升时加油车的油表读数是正常的。何焕棠购买新加油车后每加一升油会给我一毛钱的好处费，另外过节时也会送一些礼物给我。
3.证人古某某的证言：其系三乡农机服务站（原金山油站）站长，2012年神舟学校要求其上门加油，后其介绍原上司何焕棠给学校的采购人员认识。之后，何焕棠就在开学期间的每周一、三、五上午给神舟学校上门加油，每次加油前何焕棠都会打个电话让其帮忙收钱。由何焕棠开着加油车，加油工人农某、吴某某拿油枪加油，完毕后，其就拿着何焕棠给其的加油票据上填写加油的日期、升数、金额等情况，其在提货单的填表人处签名，学校的江姓男子核对好油量后就在提货人一栏处签名。制作完提货单后就到学校的财务室凭单收取相应的油费，其到学校门口再将油费交给何焕棠。其填写的提货单是何焕棠提供的，每次均是他从加油车上拿给其开单，提货单中注明的“麻斗”、“金山”也是何焕棠让其注明的。给神舟学校加油的时候，加油站已经不使用这种票据了，其也不知道何焕棠从哪里弄到这种旧款票据。何焕棠自2011年辞工后就不做加油站的站长，而是在外面经营生意、卖润滑油，也不知道他有没有销售柴油的许可。
4.证人吴某某的证言：何焕棠于2013年5月份叫上其去沙朗买了一辆车牌号为粤T×××××的白色五十铃货车，第二天何焕棠就把货车开去改装，后尾箱改装成油罐和加油枪，在货车底装了一个压力泵。开学期间，逢周一、三、五送柴油到神舟学校，何焕棠都会叫上其和农某帮忙，有时候还会叫古某某来帮忙收钱。其和农某负责开校车的油箱盖和用枪加油，古某某负责帮何焕棠。每次加完油后何焕棠都会开一张单给学校做凭证的。卖给神舟学校的柴油是何焕棠从一名三乡男子处购买。
5.证人农某的证言：其于2011年开始在神湾镇仪康润滑油销售中心工作，何焕棠是那里的老板。何焕棠用粤T×××××号白色五十铃牌货车向神湾镇神舟学校校车供应柴油，车上有油罐和加油枪，由其和吴某某负责拉油枪，其不清楚该货车还加装了什么装置。
6.证人王某的证言及辨认笔录：其从2012年2月到神舟学校工作，并任学校的财务，也负责幼儿园校车加油的事宜。加油的时候，是一负责加油的老板（经辨认为何焕棠）在加油车上操作加油的工作，年龄稍大的男子（经辨认为吴某某）和其一起看油表，年龄稍小的男子（经辨认为农某）负责拿枪加油，古某某（已作辨认）就在加完油后开票收钱，每次都是现金支付。2014年5月份，其发现油表已经在走，但油还在管子里没滴到油箱，就提出疑问，怀疑油表有问题，后来结算的时候少算了一点钱。
7.证人郑某某的证言及辨认笔录，证明大概在2013年4、5月份，一名姓何的男子（经辨认为何焕棠）到其处改装过一辆新车，其不清楚车改装后有什么用，只是按何焕棠的要求改装，零件是何自己买的。
8.中山市公安局神湾分局的抓获经过、扣押决定书及扣押物品清单：2014年6月25日接神舟学校报案称被一名叫何焕棠的男子以加柴油的形式诈骗多次，并已将该男子控制。于是公安人员在神舟学校将被告人何焕棠抓获归案，并扣押了粤T×××××号白色五十铃牌货车1辆，车上有油罐及油表。
9.现场照片及方位图：现场位于中山市神湾镇神舟学校。
10.公安机关的侦查实验笔录：（1）在加油过程中，启动车牌为粤T×××××的加油车上加装的增压器后，油表读数大于真实加油数量，同时在停止加油时，油表会继续转动；（2）随机抽取神舟学校的所有校车中型号不同的校车各一辆，在神湾加油站加完油后，选择神舟学校平时接送学生的路线运行，最后回到神湾加油站，再次把校车加满油，测试数据如下：
车牌
品牌
座位数
行驶里程（KM）
加油量（L）
耗油量（L／100KM）
粤T211**
杨子
82
107.6
17.28
16.06
粤T158**
亚星
27
117.6
12.97
11.03
粤T329**
上饶
53
111.6
17.23
15.44
粤T309**
上饶
53
111.8
14.13
12.63
粤T132**
华新
46
107.7
15.49
14.38
粤T244**
东风
53
107.6
16.8
15.61
11.中山市质量计量监督检测所的检测结果：经对神舟学校9种不同型号校车进行检测，将0#柴油注满油箱，然后全部排出至容器内，计算得出柴油的体积分别为：粤T318**校车的体积为149.4L、粤T244**校车的体积为76.6L、粤T107**校车的体积为79.5L、粤TA99**校车的体积为77.2L、粤T097**校车的体积为54.2L、粤T268**校车的体积为134.8L、粤T329**的体积为151.9L、粤T122**校车的体积为110.2L、粤T132**校车的体积为114.9L。
12.神舟学校提供的校车情况及加油情况对比：神舟学校从2010年10月至2014年6月使用校车的详细情况及各对应校车的油箱容积。
13.神舟学校提供的加油统计表及加油凭证，证明神舟学校经统计加油凭证得出数据如下：2010年10月份至12月份加油数量（含幼儿园）30926升，金额人民币205100.48元；2011年度加油数量（含幼儿园）140000.56升，金额人民币1005988元；2012年度加油数量（含幼儿园）人民币179681.63升，金额人民币1341113.14元；2013年度加油数量（含幼儿园）229437升，金额人民币1395897.8元；2014年1月份至6月份加油数量（含幼儿园）128628升，金额人民币921137.1元。上述加油数量总计708672.61升，总金额人民币4869237.38元。加油凭证的加油站名称为“麻斗”或“金山”，填表人为“娟”。
14.神舟学校对超出油箱总容积情况统计表：2010年10月至2013年5月所加油量超出油箱总容积部分多付加油款41000.64元。
15.神舟学校的报案材料、自行统计校车使用情况、自行记录校车加油登记情况、学校车队油耗统计：（1）神舟学校以其中一台校车T12008为例，统计出该校车2014年6月份平均每天里程163.3公里；（2）同年6月27日进行实测，平均每天每台校车实际用油29.76升；（3）2008年春季（到加油站加油）与2014年（到学校加油）的平均每百公里数油耗对比约100：241；（4）2010年10月至2014年6月被诈骗油的升数为3773390升，被诈骗金额达人民币2679982.21元。
16.接受证据材料清单：（1）神舟学校根据公安局实测平均油耗进行的统计，得出2010年10月26日至2014年6月23日何焕棠偷油451715.4升，金额为人民币3243600元；（2）神舟学校根据2014年秋季在加油站加油数据对比何焕棠2010年以来加油数据计算，得出何焕棠偷油307873.1升，金额为人民币2211028.6元，其中2013年6月至案发的金额为920579.31元；（3）神舟学校校车运行情况及运行路线图；（4）神舟学校2014年秋季学期中国石化加油IC卡台帐对账单。
17.中山市工商行政管理局的个体户机读档案登记资料：中山市神湾镇仪康润滑油销售中心核准登记日期为2011年11月1日，经营者为何焕棠，经营范围是销售机械润滑油。
18.机动车信息查询，证明粤T×××××号五十铃牌小型汽车初次登记日期为2013年5月22日，所有人为何志康（何焕棠儿子）。
19.中国石化销售有限公司广东中山石油分公司的员工信息登记表及说明：何焕棠自2007年至2011年9月14日离职前，任广东中山石油分公司神湾加油站站长。经核实，何焕棠离职后，没有以个人名义或“仪康润滑油销售中心”名义在其公司购买柴油的记录。
20.被告人何焕棠的人口基本信息。
21.公安机关出具的说明：公安机关根据神舟学校提供的加油凭证，2010年至2014年间被告人何焕棠向神舟学校出售柴油总量708673.26升，加油款总额为人民币4869237.38元。
22.被告人何焕棠的供述及辨认笔录：其在没有取得销售柴油许可的情况下，经古某某的介绍，于2011年3月开始以私人名义卖柴油给神舟学校，柴油是其从一名叫“阿伟”的朋友处进货。其聘请了吴某某及农某一起到学校给校车加油。2013年5月，其换了一台新的加油车，并在加油车上改装了一个偷油启动器，按下启动键就可以偷油，按下的时间越长偷的油就越多，这个启动键就在司机位，只有其一个人知道，每次加油的时候都是由其操作加油车。其对货车上的油表做过测试，油表显示读数为2000升柴油的话，实际只加1600升，其每周给神舟学校按油表算是6000多升，但实际只加入4000多升，折合约人民币8000多元，故其大概骗了学校20多万元。2013年之前其给学校加油时，加油车上没有安装偷油装置的。其记不清楚给神舟学校加了多少油，但按其给学校的加油凭证就可以统计出来。加油凭证是其以前做加油站站长留下来，后来找人印的。
以上证据均由控方提供，并经控辩双方庭审质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于本案的焦点问题，本院分析评判如下：
1．关于上诉人何焕棠是否构成非法经营罪的问题。此问题的关键在于经营柴油的行为是否违反了“国家规定”，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》的第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时，该决定还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。而商务部的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。上述决定是国务院发布的决定，属“国家规定”无疑，该决定对于成品油的范围没有直接规定，只是规定了实施机关是商务部，再由商务部的部门规章对此进行规定。由于该决定又规定了国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。因此，本院认为应理解为国务院授权商务部对成品油的范围进行规定，上诉人何焕棠的行为符合非法经营罪的犯罪构成。
2．关于合同诈骗数额的问题。在本案中，上诉人何焕棠向神舟学校出售柴油的数额有相关单据证实，可以确定，而偷油的数额则由于历时长、次数多，且每次偷油的数量和比例都具有不确定性，因此只能采取相对合理的方法来确定。原审判决的认定方法是分成两个阶段，以何焕棠购买加油车并安装增压器的时间2013年5月来划分，在此之前（2010年10月至2013年5月）的按超出油箱最大容积的加油数额来计算，在此之后（2013年6月至2014年6月25日）则对比案发期间与案发后下一学期（2014年9月至2015年1月）每辆校车百公里油耗（每辆校车加油的数量有单据证实，校车的路线固定，所走的公里数也可以统计）来确定偷油的比例。本院认为，以此方法来计算偷油的数额是比较合理的，且对被告人比较有利，因为按此方法计算出的各辆校车油耗要比公安机关侦查实验得出的油耗基本上高出一半以上。
3．对于何焕棠及其辩护人提出超出容积的加油款在合理的范围之内，不应认定为犯罪数额的意见，经查，原审判决认定的油箱最大容积是经中山市质量计量监督检测所实际检测的最大容积，并非理论容积，超出此容积的部分显然应当认定为犯罪数额。所提无据，不予采纳。
4．对于何焕棠及其辩护人提出原审判决认定的神舟学校2014年秋季的加油金额系由神舟学校单方面提供，不应采信的意见，经查，该金额虽由神舟学校提供，但亦有神舟学校2014年秋季学期中国石化加油IC卡台帐对账单等证据予以佐证，同时，如前所述，依此金额计算出神舟学校校车的油耗要普遍比公安机关的侦查试验得出的油耗高出一半以上，显然对被告人更为有利，原判依此认定即考虑了合理性，又考虑了有利于被告人的原则，并无不当之处。
本院认为，上诉人何焕棠无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大；又违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成合同诈骗罪、非法经营罪，依法应予惩处，并实行数罪并罚。原审判决审判程序合法，但未认定何焕棠的行为还构成非法经营罪不当，应予纠正。抗诉机关所提有理，应予支持。何焕棠及其辩护人所提辩解辩护意见，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十九第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第513号判决中的第二项、第三项即责令退赔部分及对赃物的处理部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第513号刑事判决中的第一项即对上诉人（原审被告人）何焕棠的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何焕棠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆渊亮
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一六年六月十三日
书 记 员 李凯文
陈小敏
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