江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1035号
上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街169号。
法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：眭花琴，江苏金正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锡山区东港镇优品玛特购物中心，住所地江苏省无锡市锡山区东港镇锡港路与兴港路交叉口（原易买盛超市）。
经营者：陈功贤，男，1983年10月9日生，，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
被上诉人（原审被告）：无锡宏发茶花家居用品有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区新世界国际纺织城1318-01#。
法定代表人：洪杭君，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：台州市黄岩亿昌塑胶有限公司，住所地浙江省台州市黄岩江口街道草坦路村。
法定代表人：卢秀光，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：陈浩心，无锡市新吴区梅村法律服务所法律工作者。
上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）因与被上诉人锡山区东港镇优品玛特购物中心（以下简称优品玛特购物中心）、无锡宏发茶花家居用品有限公司（以下简称宏发公司）、台州市黄岩亿昌塑胶有限公司（以下简称亿昌公司）侵害商标权纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人富光公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持富光公司的一审诉讼请求；2.由优品玛特购物中心、宏发公司、亿昌公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：富光公司享有注册商标专用权的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0767bce6-7286-462c-af18-a7c200f0188d&imgId=MDc2N2JjZTYtNzI4Ni00NjJjLWFmMTgtYTdjMjAwZjAxODhkMC5qcGVn01lydyh01)”商标是类似“迎客松”图案加“yingkesong”斜体小写拼音的组合，被诉侵权标识为类似“迎客松”图案加“FUHONG”大写拼音加“富虹”文字组合，两者均包含且居于商标显著位置的类似“迎客松”图案，整体上近似度高且使消费者产生误认的可能性较大，且被诉侵权产品从外包装、口杯形状、颜色等均与富光公司制造的产品相近，故构成商标侵权。
被上诉人优品玛特购物中心、宏发公司、亿昌公司共同辩称，被诉侵权标识与涉案商标差异程度较大，不构成近似，也不会使消费者实际产生混淆，故不构成商标侵权。而且同类案件富光公司均已向法院申请撤诉。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
富光公司向一审法院的起诉请求，要求判令优品玛特购物中心、宏发公司、亿昌公司：1.立即停止侵犯其第3766483号注册商标专用权的行为；2.赔偿其经济损失30000元、律师费5000元、购买被诉侵权产品的公证费700元、购买被诉侵权产品的购置取证费15.80元，合计35715.80元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、涉案商标权的事实
2005年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，安徽省富光塑胶有限公司注册了涉案商标，核定使用商品为第21类，即日用搪瓷塑料器皿、磁疗杯、饮水玻璃杯、旅行饮水瓶、食物保温容器、隔热瓶、保温瓶、暖水瓶壳、日用瓷器、日用陶器（截止），注册有效期限自2005年12月7日至2015年12月6日，商标注册号为第3766483号。2008年8月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册人变更为富光公司。后经国家工商行政管理总局商标局核准，涉案商标续展注册有效期至2025年12月6日。
二、富光公司诉称侵权行为的事实
2016年6月17日，江苏省南京市石城公证处出具（2016）宁石证经内字第4752号公证书。该公证书载明：2016年5月10日约14时30分，申请人南京鼎鼎知识产权服务有限公司委托代理人葛炜与公证人员来到位于无锡市××区东港镇××和兴港××处，门头名称为“优品玛特购物中心”的店铺，葛炜以普通消费者的身份购买了印有类似“迎客松”图案、“富虹”字样的茶杯一个，并当场取得了购物凭条一张，价格为15.80元，并拍得照片四张。上述照片显示所购茶杯外包装盒载明生产者为亿昌公司以及相应地址电话，茶杯杯身印有被诉侵权标识。
三、优品玛特购物中心、宏发公司合法来源抗辩的事实
经当庭拆封上述公证所封存的实物，宏发公司确认系其销售给优品玛特购物中心的（单价11.10元，共6只），而涉案饮水口杯是亿昌公司生产销售给宏发公司（2015年12月9日销售给宏发公司300只，单价6.20元）。
诉讼中，富光公司虽确认优品玛特购物中心、宏发公司对被诉侵权产品具有合法来源，但仍要求三被告对于赔偿事宜承担连带赔偿责任。
四、被诉侵权主体方面的事实
优品玛特购物中心系陈功贤2015年10月28日开办的个体工商户，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟、日用百货、服装鞋帽、箱包皮具、金银首饰、通讯器材、五金交电、化妆品、洗涤用品、针纺织品、钟表、家用电器、文化办公用品、水果、蔬菜、鲜肉、水产品、冷冻食品、鲜花的零售。诉讼中，其自称属于中小型超市，经营面积约2000平方米。
宏发公司系有限责任公司，注册资本50万元，成立于2010年4月2日，经营范围为日用百货、服装、鞋帽、箱包、化妆品、针纺织品、塑料制品、五金产品、家用电器、文体用品、文化用品、体育用品、办公用品的销售；道路普通货物运输；自营和代理各类商品和技术的进出口。
亿昌公司系有限责任公司，注册资本300万元，成立于2006年10月20日，经营范围为塑料制品、模具制造、塑料原料、五金销售。
五、富光公司制止被诉侵权行为所支付合理开支的事实
富光公司为制止本案侵权行为进行调查取证支付公证费700元。富光公司与江苏金正平律师事务所签订委托代理合同，约定富光公司因优品玛特购物中心商标侵权纠纷聘请江苏金正平律师事务所为其提供法律服务，并约定代理费5000元（尚未实际支付）。
诉讼中，富光公司主张系针对本案被诉侵权行为要求赔偿，但未提供其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的相关证据，而要求根据涉案商标的知名度、富光公司的行业地位、被告的经营规模等因素，综合考虑其为制止侵权行为所支付的合理开支酌情确定赔偿数额。
一审法院认为，富光公司主张三被告未经其许可，在同一种商品即饮水口杯上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了其对涉案商标的注册商标专用权。但注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，富光公司所提供自身生产的饮水口杯对涉案商标的实际使用形态与注册形态不一致，应以涉案商标的注册形态与被诉侵权商标进行比对，以确定是否构成近似并容易导致混淆。
商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，富光公司享有注册商标专用权的涉案商标是类似“迎客松”图案加“yingkesong”斜体小写拼音字母的组合。而被诉侵权标识为类似“迎客松”图案加“FUHONG”大写拼音字母加“富虹”文字的组合，整体上近似度不高且使消费者产生误认的可能性也较低，而两者均包含的且居于商标显著位置的类似“迎客松”图案的构图和设计锐化程度差异较大，两者使消费者产生误认的可能性也较低。另外，富光公司所提供的现有证据也不能证明涉案商标在其使用过程中所积累的显著性和知名度，在相关公众选购被诉侵权商品时，容易产生被诉侵权标识是涉案商标的误认或者混淆的影响。故一审法院认为涉案商标和被诉侵权标识以相关公众的一般注意力判断并不容易导致混淆，不构成商标侵权意义上的近似。综上，被诉侵权产品未侵犯富光公司涉案商标的注册商标专用权。富光公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决驳回富光公司的诉讼请求。案件受理费693元由富光公司负担。
二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：富光公司在一审中向法院提供了其制造的卓尔口杯和太空杯，在卓尔口杯上，商标标识为类似“迎客松”图案和“FUGUANG”拼音“富光”文字组合，而在太空杯上，商标标识为类似“迎客松”图案和“YINGKESONG”拼音“富光”文字组合。富光公司陈述，被诉侵权产品从外包装、口杯造型到标识均与卓尔口杯近似。优品玛特购物中心、宏发公司、亿昌公司则认为，富光公司未实际使用涉案商标，被诉侵权产品上的标识与涉案商标不构成近似，也不会造成混淆。
亿昌公司在一审中陈述，其法定代表人卢秀光注册了“FH富虹”商标，没有注册过图案商标。
本案二审时的争议焦点：一、被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权；二、优品玛特购物中心、宏发公司的合法来源抗辩是否成立。
本院认为：
关于第一个争议焦点，被诉侵权行为侵害了涉案商标专用权。理由是：
首先，从商标构成要素的比对情况来看，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。一方面，商标发挥区分来源的作用是基于相关公众对该商标的整体视觉，而非商标的个别构成要素，被诉侵权标识与涉案商标均为上图下文的组合标识，其中主要部分为上部图案，约占总体的四分之三，均为类似“迎客松”的图案，下部为拼音或拼音加文字的组合，而以相关公众的一般注意力为标准，拼音字母的辨识度较低，因此，被诉侵权标识与涉案商标各要素组合后整体结构构成相似；另一方面，被诉侵权标识及涉案商标的主要识别部分均为类似“迎客松”图案，且构图、轮廓完全一致，仅线条的锐化程度有所不同，故二者主要部分的比对亦构成近似。
其次，认定是否会导致市场混淆的后果不能脱离对涉案商标及被诉侵权标识实际使用方式的考察。
富光公司存在不规范使用其注册商标的行为，但该使用并未改变涉案商标的显著特征，涉案商标的主要识别部分即类似“迎客松”图案经富光公司的使用，已经具备了区分商品来源的功能。被诉侵权标识的图案部分与涉案商标中类似“迎客松”图案极为相似，对于一般消费者而言，容易将两者联系起来，对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系，因此，亿昌公司关于富光公司未实际使用涉案商标，不可能造成市场混淆的抗辩，本院不予采纳。另外，从被诉侵权产品的包装设计、口杯造型均与富光公司制造的卓尔口杯相近似，口杯上亦未规范使用亿昌公司自有的“FH富虹”商标等情形来看，亿昌公司使用被诉侵权标识的行为明显具有攀附故意，有违诚实信用，主观上不具有正当性。
关于富光公司未规范使用其注册商标是否应予保护的问题。由于我国实行的是商标注册制度，商标一旦获准注册，无论该商标实际使用的情况如何，注册商标专用权均应受法律保护。富光公司未规范使用其注册商标的行为固然不妥，但仅以此来限缩其商标专用权的保护范围亦属不当，富光公司所享有的涉案商标专用权应受法律保护。但是，由于富光公司未规范使用其注册商标，影响其商标的显著性和知名度，该项情节在法院确定赔偿额中予以考虑。
关于第二个争议焦点，本院认为，主观上不知道以及能够证明合法来源，是销售商根据商标法的规定免除赔偿责任的两个必备要件。本案中，优品玛特购物中心销售的被诉侵权产品来源于宏发公司，而宏发公司又是从亿昌公司进货的事实可以确认，核心问题是优品玛特购物中心、宏发公司是否符合“主观上不知道”这一要件的要求。对此，本院认为，优品玛特购物中心、宏发公司通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格采购到被诉侵权产品，而被诉侵权产品上使用的标识是否构成商标侵权则需要专业方面的判断，如将此义务施加于普通销售商显然是过重和不适当的。因此，可以认定优品玛特购物中心、宏发公司在主观上并无过错，其提出的合法来源抗辩成立，无需承担相应的赔偿责任。
综上，富光公司作为第3766483号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0767bce6-7286-462c-af18-a7c200f0188d&imgId=MDc2N2JjZTYtNzI4Ni00NjJjLWFmMTgtYTdjMjAwZjAxODhkMS5qcGVn01lydyh01)”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。亿昌公司未经许可，在相同的商品上使用与涉案商标相近似的标识，容易导致混淆，已构成商标侵权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于富光公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供侵权人的侵权获利的证据，本院依据富光公司的申请，综合考虑涉案商标及其产品的知名度、涉案商标的实际使用情况、亿昌公司的侵权主观过错、被诉侵权行为情节、行业正常市场利润等因素确定赔偿额。富光公司为制止侵权行为所实际发生的公证费、取证费，符合法律规定，本院予以支持。律师费虽尚未实际支付，但属于必然发生的费用，本院审查其必要性与合理性综合考虑予以确定。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项，第六十三条第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初5128号民事判决；
二、锡山区东港镇优品玛特购物中心、无锡宏发茶花家居用品有限公司立即停止销售侵害安徽省富光实业股份有限公司第3766483号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0767bce6-7286-462c-af18-a7c200f0188d&imgId=MDc2N2JjZTYtNzI4Ni00NjJjLWFmMTgtYTdjMjAwZjAxODhkMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权的商品；
三、台州市黄岩亿昌塑胶有限公司立即停止制造、销售侵害安徽省富光实业股份有限公司第3766483号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0767bce6-7286-462c-af18-a7c200f0188d&imgId=MDc2N2JjZTYtNzI4Ni00NjJjLWFmMTgtYTdjMjAwZjAxODhkMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权的商品；
四、台州市黄岩亿昌塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失及合理开支2万元；
五、驳回安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费693元，由台州市黄岩亿昌塑胶有限公司负担540元，安徽省富光实业股份有限公司负担153元；二审案件受理费693元，由台州市黄岩亿昌塑胶有限公司负担500元，安徽省富光实业股份有限公司负担193元。
本判决为终审判决。
审判长 张 浩
审判员 包文炯
审判员 酆 芳
二〇一七年五月十六日
书记员 顾 蔚
本案援引法律条款
《中华人民共和国商标法》
第五十七条第一款第二项、第三项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；