四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第270号
上诉人（原审原告）成都七中实验学校。住所地：四川省成都市温江区光华大道延伸线侧。
法定代表人洪清鹏，董事长。
委托代理人谢飞，四川川达律师事务所律师。
委托代理人张婕。
被上诉人（原审被告）林奎。
委托代理人潘成东，四川蜀信律师事务所律师。
上诉人成都七中实验学校因与被上诉人林奎劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2013）温江民初字第1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，2006年6月15日，成都七中实验学校与林奎签订聘用合同书一份，合同约定成都七中实验学校自2006年8月1日至2007年7月31日聘用林奎从事中学信息技术教学工作。2007年6月4日，成都七中实验学校与林奎签订聘用合同续订书，双方同意续订2006年6月15日签订的合同，合同期从2007年8月1日至2008年7月31日。2008年6月20日，成都七中实验学校与林奎签订了一份为期三年的劳动合同（2008年8月1日至2011年7月31日）。2011年6月14日，成都七中实验学校与林奎签订了一份为期一年的劳动合同（2011年8月1日至2012年7月10日）。2012年6月27日，成都七中实验学校与林奎签订了一份为期一年的劳动合同（2012年7月11日至2013年7月10日）。2013年5月28日，成都七中实验学校以双方签订的劳动合同将于2013年7月10日到期为由，通知林奎不再续签劳动合同。林奎于2013年6月15日向成都七中实验学校提出书面申请，要求签订无固定期限的劳动合同，成都七中实验学校拒绝。林奎于2013年7月4日向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决成都七中实验学校与其签订无固定期限劳动合同。2013年8月27日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字（2013）第72号仲裁裁决书，裁决成都七中实验学校应当自2013年7月11日起与林奎订立无固定期限劳动合同。
原审判决认定上述事实，主要采信了以下证据：当事人陈述、通知、劳动合同、签订无固定期限劳动合同的申请、仲裁申请书、仲裁受理通知书、仲裁裁决书。
原审判决认定，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。成都七中实验学校提出林奎严重违反单位规章制度，但成都七中实验学校作为用人单位并未向本院提交其依照法定程序制定的合法、完善的劳动规章制度，故成都七中实验学校不得依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定单方解除其与林奎签订的劳动合同。成都七中实验学校提出林奎不能胜任工作，故可与其终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者如不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位方可解除劳动合同，成都七中实验学校未经对林奎进行培训、调整工作岗位，不得依据该条款解除与林奎的劳动合同。综上，林奎于2006年8月1日进入成都七中实验学校工作，至今已经签订五次固定期限的劳动合同，且成都七中实验学校方并未举证证明林奎存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故对成都七中实验学校的诉讼请求不予支持。依据《劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：成都七中实验学校自2013年7月11日起与林奎订立无固定期限劳动合同。案件受理费5元，由成都七中实验学校负担。
宣判后，成都七中实验学校不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原审中成都七中实验学校提交证据证明林奎工作期间多次迟到早退，不遵守学校纪律，其教学管理和教学能力双差，教学课堂纪律差。各方面信息均反映出林奎不胜任信息教师岗位工作。成都七中实验学校提前告知林奎合同到期后不再续签，行为合法，但原审法院以成都七中实验学校未提交依照法定程序制定的劳动规章制度为由不予认定系认定事实错误。2、成都七中实验学校基于为学生负责的态度，选择优秀教师教学。林奎未能满足成都七中实验学校对教师的能力要求，若仅仅因为其曾与成都七中实验学校签订过两次固定期限劳动合同，就必须与其签订无固定期限劳动合同，与成都七中实验学校的办学宗旨相违背。原审法院机械适用法律，剥夺成都七中实验学校选择合格教师的权利，不仅限制成都七中实验学校的用工权，也限制了成都七中实验学校学生获得良好教育的机会。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判成都七中实验学校不与林奎签订书面劳动合同。
被上诉人林奎二审答辩称，1、林奎自2006年起在成都七中实验学校已经工作7年，签订5次固定期限劳动合同。工作期间林奎工作认真，多次获得成都七中实验学校、区、市教育局等各级单位颁发的荣誉证书，充分反映林奎教学质量优异。2、成都七中实验学校提出的林奎迟到早退、教学纪律差、教学管理和教学能力差无评价标准、无证据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于成都七中实验学校是否应当与林奎签订无固定期限劳动合同。对该问题，本院认定如下：
一方面，《劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”本案中，自2006年6月起，林奎与成都七中实验学校连续签订五次固定期限劳动合同，其中2008年1月1日后已经连续三次签订固定期限劳动合同。成都七中实验学校主张林奎违反学校规章制度且教学管理和教学能力双差，不能胜任信息教师岗位工作，但其未能提交经合法程序制定的教师能力测评程序及测评标准，不能阐明其通过何种程序、以何种标准对林奎的教学能力进行评判，其提交的个别班级及信息教研组组长的情况说明不能充分证明林奎的教学能力与学校信息教师工作岗位要求不符，即成都七中实验学校无充分证据证明林奎存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故成都七中实验学校应当按照林奎的要求签订无固定期限劳动合同。
另一方面，劳动合同的签订亦应当遵循平等、自愿原则。若用人单位在法律规定应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情况下坚持不愿与劳动者签订无固定期限劳动合同且不再继续聘用该劳动者，则应当尊重用人单位的用工选择权。但是，在该种情况下，应当视为用人单位违法终止劳动合同，其应当承担违反相关法律规定的不利后果。本案中，成都七中实验学校应当与林奎签订无固定期限劳动合同，但其明确表示不愿意与林奎续签劳动合同，则应当尊重成都七中实验学校的意愿。但，因其违反《劳动合同法》的强制性规定，林奎可以依照《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，向成都七中实验学校主张违法终止劳动合同的赔偿金。因林奎对该项请求未经仲裁前置程序审理，故不属于本案审理范围，林奎可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，上诉人成都七中实验学校的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市温江区人民法院（2013）温江民初字第1863号民事判决；
二、成都七中实验学校无需与林奎签订无固定期限劳动合同。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人林奎负担（此款成都七中实验学校已预交，林奎应于本判决生效之日起十日内直接支付给成都七中实验学校）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 谢 芳
代理审判员 胡 瑜
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 梁湘芸