广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终671号
上诉人（原审原告）：曾火姣，女，1961年6月6日出生，汉族，住广东省罗定市。
委托代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：陈祝阶，广东安国律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司，住所地：广东省云浮市。
负责人：莫志佳，该公司总经理。
委托代理人：董仲淮，广东法才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张灿荣，男，1978年8月29日出生，汉族，住广东省罗定市。
被上诉人（原审被告）：许洪贵，男，1968年11月19日出生，汉族，住广东省罗定市。
上诉人曾火姣和上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张灿荣、许洪贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾火姣上诉请求：1、撤销一审判决第二项部分判决；2、依法改判张灿荣、许洪贵、保险公司向曾火姣支付后期治疗费用20,000元；3、依法改判张灿荣、许洪贵、保险公司还需向曾火姣支付医嘱休息半年的误工费16,050.72元；4、依法改判张灿荣、许洪贵、保险公司仍需向曾火姣支付80天护理期护理费11,422.16元；5、本案的全部诉讼费用由张灿荣、许洪贵、保险公司承担。
事实与理由：1、一审法院认定后续治疗费无法确定属于事实认定不清，未正确适用法律。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，“医疗费的赔偿数额，按照原审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。同时，依据曾火姣提交的材料，有医院出具“后续随诊治疗费用（包括日后拆内固定物）约需要人民币20,000元”的医嘱，且因为本次交通事故，曾火姣已经产生了巨大的人力、物力和精力，而拆钢板是必需的手术，拆钢板费用是必然发生，为节省司法资源和以免诉累，在有医院医嘱的情况下，依法应当得到支持。
2、一审法院认定的误工期限仅计算至达到法定退休年龄之日（总计64天）属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。曾火姣在事故发生前，身体一直很健康，可以自己工作增加收入，在正常情况下，即使到达法定退休年龄，仍然可以继续工作，同时，曾火姣一直至今都是从事农业生产，即使达到退休年龄也未能享受养老金待遇，因此，本案中曾火姣达到退休年龄后产生的误工费是客观存在的。一审法院认定误工期限仅计算至达到法定退休年龄之日并无事实依据和法律依据。
根据本案的情况，结合曾火姣在一审中提交的2016年6月15日的《罗定市中院疾病诊断证明书》中写明“建议暂休息半年”内容，以及2016年8月1日作出的《鉴定意见书》鉴定意见中写明“营养期为80日，护理期为80日”的意见，将本案的误工期确定为252日（72日＋医嘱建议休息半年即180日）。
3、一审法院认为“对于曾火姣请求的护理费17,576元，其中对于护理天数、人数，因其未能举证证实其出院后还需要护理，故应按照其实际天数72日以一人护理计算”属于认定事实错误，计算护理期限存在错误，曾火姣在一审中提交的2016年8月1日的《鉴定意见书》鉴定意见中写明“曾火姣伤后营养期为80日，护理期为80日”内容，证明曾火姣存在伤后80日内仍无法独立生活，需要人员陪伴承担护理责任。一审法院未认定该部分事实，对曾火姣显失公平。
综上，一审法院未能查明案件全部事实，存在事实认定错误，法律适用错误的情况，为维护曾火姣的合法权益，依法提出上诉。
上诉人保险公司辩称：我方坚持商业险第三者责任险免赔的情况下，认为曾火姣上诉事由不成立，一审判决不存在关于其上诉主张在事实方面的认定错误和法律适用错误，因此请二审法院驳回曾火姣的上诉请求。关于误工费方面，曾火姣诉称其没有获得相应的养老保险或待遇，应由其提供有相关的部门出具的证明材料予以证实。
被上诉人许洪贵没有提出答辩意见。
上诉人保险公司上诉请求：1．请求二审法院改判保险公司无须承担商业第三者保险的赔付责任。2．一审诉讼费用根据赔偿金额重新认定。3．二审的诉讼费用由曾火姣承担。
事实与理由：本案的肇事车辆（号牌：粤WRxx**）经罗定市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定为未按期年检审，属于我司商业第三者保险的免赔事由，我司对该车辆的商业第三者保险不负赔偿责任。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十四条规定：“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。因此，投保车辆符合保险条款所约定的免赔情形，因此我司对超出交强险部分（即商业第三者保险部分）不负赔偿责任，应由实际侵权人对超出交强险部分承担赔偿责任。一审判决认为粤WRxx**车辆在向保险公司投保商业第三者保险时已经超过年审的检验有效期，保险公司接受投保视为放弃免责权利。保险公司认为上述推定不能成立，因为车辆须购买交强险（曾火姣的商业险与交强险是同时购买的）才能年审，因此法院的推定不当。综上所述，保险公司认为，一审判决适用法律错误，应当予以改判。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提起上诉。
上诉人曾火姣辩称：我方不同意保险公司上诉，请求二审法院驳回，因为商业险区别于交强险的强制性的，商业险注重当事人的意思自治和缔约自由的原则，保险公司在明知道投保人在购买商业险的同时，已经没有年检而却继续收取其保险费用，是对未年检事实的认可，保险公司当时完全可以不为投保人提供商业险服务，保险公司在收取保费利益后已经获得保险费利益，却不承担保险责任，明显违反民法的公平原则，存在重大过错。本案不能由伤者承担过错责任，请求法院驳回保险公司的诉求。
被上诉人许洪贵辩称：本人的车辆已经年审过期，但是保险公司还是同意承保，保险公司应该赔偿，应维持原判。
曾火姣向一审法院起诉请求：1．由保险公司在交强险限额范围内赔偿70,168元给曾火姣。2．由张灿荣、许洪贵赔偿21,584元给曾火姣。3．张灿荣、许洪贵和保险公司对上述赔偿互负连带赔偿义务。4．由张灿荣、许洪贵和保险公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年4月4日8时10分，张灿荣驾驶粤WRxx**号轻型普通货车（运载2060kg货物）由罗定市xx镇水摆圩往信宜市xx镇方向行驶，行至罗定市S369线xx镇水摆村路口路段时，与行人即曾火姣发生碰撞，造成车辆受损、曾火姣受伤的交通事故。2016年7月1日，罗定市公安局交通警察大队作出罗公交认字［2016］第C00078号《道路交通事故认定书》，认定曾火姣横过道路时未确认安全后通过，以及张灿荣驾驶未按期年检审和超过核定载质量的机动车不按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成事故的同等过错，两人应承担事故的同等责任。
事故发生后，曾火姣即被送往罗定市中医院住院治疗，至2016年6月15日出院，共住院72日，用去医疗费98,297.97元［包括I级护理费用696元（24元/日×29日）、Ⅱ级护理费用688元（16元/日×43日）］，经该院诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右小腿碾压伤。医嘱及处理意见：出院后适当加强营养，后续随诊治疗费用（包括日后拆内固定物）约需人民币20,000元，建议暂休息半年。曾火姣住院期间由其儿媳陈金枝一人护理，曾火姣及护理人均为农村居民。
2016年7月8日，曾火姣委托广东中天司法鉴定所进行伤残等级和护理、营养时限鉴定，该所于2016年8月1日作出广中司鉴所［2016］临鉴字第363号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：曾火姣右桡骨远端粉碎性骨折伤残等级为10级，伤后营养期为80日，护理期为80日。曾火姣支付了鉴定费1,900元。
韦喜兰是曾火姣母亲，于1936年8月5日出生，按规定尚需扶养5年，其共生育曾火姣、曾桂姣、曾金火、曾桂云四子女，其中曾金火已于2008年12月死亡。
另查明：张灿荣驾驶的粤WRxx**号车辆是许洪贵所有，该车的检验有效期至2015年2月28日，张灿荣是许洪贵聘请的司机，事故时张灿荣在履行职务期间。粤WRxx**号车辆于2015年8月5日在保险公司处投保了交强险和保额10万元、不计免赔的第三者责任商业险，本案事故发生在保险期限内。第三者责任商业险附带的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》（以下简称《保险条款》）第二十三条约定：保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任，涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准；第二十四条第（三）款约定：被保险机动车发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿；第二十七条第（二）约定：保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。
再查明：事故后，许洪贵、保险公司分别赔偿了51,000元、10,000元给曾火姣。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。罗定市公安局交通警察大队于2016年7月1日作出的罗公交认字［2016］第C00078号《道路交通事故认定书》，认定曾火姣和张灿荣承担事故的同等责任。该责任认定程序合法，结论正确，一审法院予以确认。对曾火姣认为张灿荣应承担事故全部责任的主张，曾火姣未在法定期限内对事故责任认定申请复核，在本案中也未能提供足以推翻事故责任认定的证据，故一审法院对其提出的主张不予采纳。
对于曾火姣因本次事故造成的各项事故损失，一审法院综合分析评判如下：1、对于曾火姣请求的医疗费98,297.97元，有曾火姣提交的医疗费发票、住院费用清单证实，一审法院予以确认。2、对于曾火姣请求的后续治疗费20,000元，虽然有医院出具“后续随诊治疗费用（包括日后拆内固定物）约需人民币20,000元”的医嘱，但该费用不但包括拆内固定物费用，还包括其他随诊治疗费用，现今无法确定实际所需费用，且曾火姣至今尚未进行拆内固定物手术，故本案不作处理，待实际发生后曾火姣可另行主张。3、对于曾火姣请求的住院伙食补助费7,200元，曾火姣住院72日，有曾火姣提交的疾病诊断证明书、出院记录证实，曾火姣请求按100元/日计算，合法合理，一审法院亦予以确认。4、对于曾火姣请求的营养费4,000元，曾火姣因本次事故至身体多处受伤，确需补充营养以帮助身体机能的恢复，且有医院出具“加强营养”的意见，根据本案实际情况及当地生活水平，一审法院酌情支持1,600元。对于保险公司认为该项费用与住院伙食补助费存在功能上的重叠，住院伙食补助费足以满足曾火姣加强营养的需要的意见，理据不足，一审法院不予采纳。5、对于曾火姣请求的误工费21,520.80元，其中对于误工天数，曾火姣于1961年6月6日出生，事故时（2016年4月4日）尚未达到法定退休年龄，曾火姣共住院72日，故可以计算至达到法定退休年龄之日，即64日。至于计算标准，因曾火姣未能提交证据证实其实际收入，应按曾火姣的户籍性质以农、林、牧、渔业标准（85.47元/日）计算。故曾火姣的误工费为5,470.08元（85.47元/日×64日）。6、对于曾火姣请求的护理费17,576元，其中对于护理天数、人数，因曾火姣未能举证证实其出院后还需要护理，故应按照其实际住院天数72日以一人护理计算。至于计算标准，虽然曾火姣提交了深圳市居住证、劳动合同、银行交易明细清单拟证实护理人陈金枝的收入情况，但居住证的签发时间为2013年8月27日，而劳动合同的签订时间为2016年6月29日，均与本案事故发生的时间不符，故此，上述证据不足以证实护理人在护理时的实际收入情况，故此，应按护理人的户籍性质以农、林、牧、渔业标准（85.47元/日）计算。故曾火姣的护理费为6,153.84元（85.47元/日×72日）。对于保险公司认为医疗费用包括护理费用，该项费用属于重复主张的意见，一审法院认为，虽然曾火姣的医疗费用明细单中载明有“I级护理费用696元（24元/日×29日）、Ⅱ级护理费用688元（16元/日×43日）”，但该部分费用明显低于全日制、专门性护理所需费用，即该项护理应属于部分护理，除此之外，曾火姣仍需他人进行护理，故对该意见理据不足，一审法院不予采纳。7、对于曾火姣请求的交通费500元，虽然曾火姣并未提供票据证实，但鉴于其就医、定残、护理人护理等确需支出，曾火姣该请求合理，一审法院予以支持。8、对于曾火姣请求的被扶养人生活费，本案中曾火姣的抚养对象为韦喜兰，需扶养5年，现由3子女扶养，故曾火姣的被扶养人生活费应为1,850.50元（11,103元/年×5年×10%÷3人），曾火姣该请求合理，一审法院予以支持。对于保险公司认为曾火姣不是适格主体的意见，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，曾火姣作为本案事故的受害人，有权直接主张该项费用，故该抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。对于保险公司认为被扶养人韦喜兰的已故儿子曾金火的子女享有代位继承权，故应对韦喜兰承担扶养义务的意见，首先，保险公司未能举证证实曾金火有其他子女。其次，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十八条“……有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”规定，被扶养人韦喜兰除曾金火外尚有其他子女在世，应由其他子女承担赡养义务。综上所述，保险公司的该项意见，理据不足，一审法院不予采纳。9、对于曾火姣请求残疾赔偿金26,720.80元，曾火姣经广东中天司法鉴定所评定为十级伤残，定残时未满60周岁，农村居民，故其残疾赔偿金应为26,720.80元（13,360.40元/年×20年×10%），曾火姣该请求合理，一审法院予以支持。10、对于曾火姣请求的精神损害抚慰金2,000元，曾火姣因本次事故致身体十级伤残，对今后的生活、工作的确造成一定的影响，一审法院根据本案实际情况及当地生活水平，支持曾火姣该请求。11、对于曾火姣请求的鉴定费1,900元，有曾火姣提供的发票证实，且属曾火姣主张权利实际所需，一审法院予以支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定，本案交通事故所造成曾火姣的损失为：1、医疗费98,297.97元；2、住院伙食补助费7,200元；3、营养费1,600元；4、误工费5,470.08元；5、护理费6,153.84元；6、交通费500元；7、被扶养人生活费1,850.50元；8、残疾赔偿金26,720.80元；9、精神损害抚慰金2,000元；10、鉴定费1,900元。
上述10项合共151,693.19元，属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1-3项，合共107,097.97元（98,297.97元＋7,200元＋1,600元）；属于交强险死亡伤残赔偿项目的为第4-10项，合共44,595.22元（5,470.08元＋6,153.84元＋500元＋1,850.50元＋26,720.80元＋2,000元＋1,900元）。
依照《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，张灿荣驾驶的粤WRxx**号车辆在保险公司处购买了交强险及保额10万元、不计免赔的第三者责任商业保险，本案事故发生在保险期限内，保险公司应在交强险限额内向曾火姣赔偿损失，并按保险合同约定在第三者责任商业保险范围内进行赔偿。
根据上述有关规定，保险公司应在交强险赔偿限额赔付54,595.22元（10,000元＋44,595.22元）给曾火姣。曾火姣的损失在交强险限额赔偿不足部分的97,097.97元（151,693.19元-54,595.22元）应按事故责任比例分担。由于本案是在机动车与行人之间发生的交通事故，且曾火姣与张灿荣承担事故同等责任，依照《广东省道路交通安全条例》第四十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，由机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；……”的规定，对于交强险不足赔偿的97,097.97元，应由张灿荣承担60%，即58,258.78元（97,097.97元×60%）。但由于张灿荣驾驶粤WRxx**号车辆在保险公司处购买了保额10万元、不计免赔的第三者责任商业保险，故该58,258.78元应先由保险公司按保险合同约定在第三者责任商业保险范围内进行赔偿。虽然《保险条款》第二十四条第（三）款约定了被保险机动车发生保险事故时被保险机动车未按规定检验的，保险人均不承担赔偿责任，但因粤WRxx**号车辆在向保险公司投保第三者责任商业险时已经超过年审的检验有效期，但保险公司仍愿意接受该车的投保，应视为保险公司自愿放弃该条款所约定的免责权利，保险公司不得以粤WRxx**号车辆未按规定检验为由免除第三者责任商业保险的赔偿责任。同时，因张灿荣驾驶粤WRxx**号车辆发生事故时存在超载情形，根据《保险条款》第二十七条约定，保险公司在第三者责任商业保险的责任限额内实行10%的绝对免赔率。故此，上述58,258.78元应由保险公司承担90%，即52,432.90元（58,258.78元×90%），余下的5,825.88元（58,258.78元-52,432.90元），由张灿荣自行承担。但因张灿荣是许洪贵聘请的司机，事故时张灿荣在履行职务期间，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，张灿荣应赔偿给曾火姣的5,825.88元责任由许洪贵承担。综上所述，许洪贵应赔偿5,825.88元给曾火姣，扣除其已经支付的51,000元，无需再作赔偿；保险公司共应赔偿107,028.12元（54,595.22元＋52,432.90元）给曾火姣，扣除其已经支付的10,000元，以及许洪贵多支付的45,174.12元（51,000元-5,825.88元），还需在交强险赔偿限额内赔偿51,854元给曾火姣。对于许洪贵多垫付的45,174.12元，视为其代保险公司垫付的款项，由其与保险公司另循途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿事故损失51,854元给曾火姣。二、驳回曾火姣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,552元（曾火姣已预交1,047元），由曾火姣承担992元，中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司承担560元。
本院二审期间，上诉人曾火姣提交：陈金枝的《劳动合同》原件一份，拟证明护理人员陈金枝的工作情况。
上诉人保险公司质证表示：在程序上，该份《劳动合同》不属于新证据，曾火姣在一审中没有提交，应该承担举证不能的法律后果。在实体上，对于证明护理人员的工作情况，除了劳动合同外还应当提交医院对护理人员的身份证明材料、社保纳税证明和银行工资流水来形成完整的证据链予以证实，仅有一份劳动合同属于孤证，对曾火姣的诉讼主张不能起到证明作用。
被上诉人许洪贵质证表示：我方没有质证意见。
保险公司与许洪贵均无提交新证据。
张灿荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见，视为放弃答辩和质证权利。
本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
另查明：罗定市中医院出具的《疾病诊断证明书》中处理意见一栏载明：“1．带药出院，巩固治疗。2．定期门诊复查，继续于拐杖辅助下练习行走，右小腿及右手积极功能锻炼。3．出院后第1、3、6、12、18个月复查X光。4．出院后适当加强营养，后续随诊治疗费用（包括日后拆内固定物）约需人民币20,000元（人民币贰万元）。5．建议休息半年，1年内避免重体力劳动或剧烈活动，不适随诊。”
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对曾火姣和保险公司各自的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、应否支持曾火姣提出的支付后续治疗费20,000元的请求。2、曾火姣的误工费应计至何时。3、曾火姣的护理费应计至何时。4、保险公司应否在商业险范围内向曾火姣承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点问题。曾火姣起诉请求保险公司、张灿荣、许洪贵支付后续治疗费20,000元，虽然提供了医院出具“后续随诊治疗费用（包括日后拆内固定物）约需人民币20,000元”的医嘱，但由于该费用不仅包括拆内固定物费用，还包括其他随诊费用，因此，目前无法确定实际所需要费用，且曾火姣至今尚未进行拆内固定物手术，曾火姣可待实际费用发生后另行主张，一审法院对其该请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。曾火姣起诉请求误工费为21,520.80元［252日（住院72日＋医嘱建议休息半年即180日）×85.4元/日］。一审法院认为误工费应计算至法定退休年龄之日，即支持曾火姣的误工费按曾火姣的户籍性质以农、林、牧、渔业标准85.47元/日计算64天为5,470.08元。对此，曾火姣上诉请求保险公司还需支付医嘱建议休息半年的误工费16,050.72元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该解释已经阐述误工费属受害人的客观损失，并未明确如何认定有无误工，而且规定受害人不能举证证明自己的平均收入状况的，也支持误工费。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。虽然曾火姣是超过法定退休年龄者，但由于保险公司在本案中未提供证据证明曾火姣已丧失劳动能力，且根据“医嘱建议休息半年”的情况，曾火姣在此期间亦存在误工费的损失，故曾火姣上诉要求再计算医嘱建议休息半年即180天的误工费15,384.6元（85.47元/日×180日），本院予以支持，对其上诉请求的超出15,210元的部分，因缺乏理据，本院不予支持。据此，曾火姣的误工费应为一审认定的5,470.08元与本院确认的15,384.6元之和为20,854.68元。
关于第三个争议焦点问题。曾火姣上诉要求护理费还应再计算鉴定机构出具鉴定意见的80天护理期产生的护理费11,422.16元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据该条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。虽然曾火姣提供了鉴定机构出具护理期80天的意见，但由于罗定市中医院出具的《疾病诊断证明书》中处理意见一栏载明了曾火姣带药出院，巩固治疗，定期门诊复查，继续于拐杖辅助下练习行走，右小腿及右手积极功能锻炼，出院后第1、3、6、12、18个月复查X光，适当加强营养，建议休息半年，1年内避免重体力劳动或剧烈活动，不适随诊。即表明医疗机构的《疾病诊断证明书》并没有载明曾火姣在出院后仍需要护理，且曾火姣在本案中并没有提供依据证明其在出院后还需要护理。因此，一审法院根据曾火姣在住院72天期间需要护理的情况，按以一人护理及按护理人员的户籍性质以农、林、牧、渔业标准85.47元/日计算护理费为6,153.84元，合法合理，本院予以维持。曾火姣要求另外再多计算80天护理费的请求，理据不足，本院不予采纳。
关于第四个争议焦点问题。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张灿荣驾驶的粤WRxx**号车辆在保险公司处购买了交强险及保额10万元、不计免赔的第三者责任商业保险，本案事故发生在保险期限内，保险公司应在交强险限额内向曾火姣赔偿损失，并按保险合同约定在第三者责任商业保险范围内进行赔偿。对此，保险公司上诉认为上述投保车辆符合保险条款第二十四条约定的“发生保险事故时被机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定年检或检验不合格”的情形，故主张不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险公司对超出交强险部分均不负责赔偿，从而主张在商业险范围内免赔。虽然《保险条款》第二十四条第（三）款约定了被保险机动车发生保险事故时被保险机动车未按规定检验的，保险人均不承担赔偿责任，但因粤WRxx**号车辆在向保险公司投保第三者责任商业险时已经超过年审的检验有效期，但保险公司仍愿意接受该车的投保，应视为保险公司自愿放弃该条款所约定的免责权利，保险公司不得以粤WRxx**号车辆未按规定检验为由免除第三者责任商业保险的赔偿责任。因此，一审法院认定保险公司应在商业险范围内向曾火姣承担赔偿责任正确，本院予以维持。保险公司的上述主张，理由不成立，本院不予支持。
据此，根据一审法院核定的除误工费外的其他费用及数额，以及本院确认的误工费数额，曾火姣在本次事故中的损失为：1、医疗费98,297.97元；2、住院伙食补助费7,200元；3、营养费1,600元；4、误工费20,854.68元；5、护理费6,153.84元；6、交通费500元；7、被扶养人生活费1,850.50元；8、残疾赔偿金26,720.80元；9、精神损害抚慰金2,000元；10、鉴定费1,900元。上述10项合共167,077.79元，属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1-3项，合共107,097.97元（98,297.97元＋7,200元＋1,600元）；属于交强险死亡伤残赔偿项目的为第4-10项，合共59,979.82元（20,854.68元＋6,153.84元＋500元＋1,850.50元＋26,720.80元＋2,000元＋1,900元）。根据上述有关规定，保险公司应在交强险赔偿限额赔付69,979.82元（10,000元＋59,979.82元）给曾火姣。曾火姣的损失在交强险限额赔偿不足部分的97,097.97元（167,077.79元-69,979.82元）应按事故责任比例分担。由于本案是在机动车与行人之间发生的交通事故，且曾火姣与张灿荣承担事故同等责任，依照《广东省道路交通安全条例》第四十六条的规定，对于交强险不足赔偿的97,097.97元，应由张灿荣承担60%，即58,258.78元（97,097.97元×60%）。但由于张灿荣驾驶粤WRxx**号车辆在保险公司处购买了保额10万元、不计免赔的第三者责任商业保险，故该58,258.78元应先由保险公司按保险合同约定在第三者责任商业保险范围内进行赔偿。同时，因张灿荣驾驶粤WRxx**号车辆发生事故时存在超载情形，根据《保险条款》第二十七条约定，保险公司在第三者责任商业保险的责任限额内实行10%的绝对免赔率。故此，因此，一审法院认定保险公司在商业险范围内赔偿52,432.90元（58,258.78元×90%），并依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，对由张灿荣承担的余下5,825.88元（58,258.78元-52,432.90元），认定由许洪贵承担，扣除许洪贵已经支付的51,000元，许洪贵无需再作赔偿，处理正确，本院予以维持。保险公司共应赔偿122,412.72元（69,979.82元＋52,432.90元）给曾火姣，扣除其已经支付的10,000元，以及许洪贵多支付的45,174.12元（51,000元-5,825.88元），还需在交强险赔偿限额内赔偿67,238.6元给曾火姣。对于许洪贵多垫付的45,174.12元，视为其代保险公司垫付的款项，由其与保险公司另循途径解决。
综上，一审判决适用法律正确，但认定事实有部分不清，以致实体处理部分有误，本院依法予以纠正。上诉人曾火姣上诉理由成立部分，本院予以支持，其理由不成立部分，本院予以驳回。保险公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院（2016）粤5381民初2873号民事判决第二项。
二、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381民初2873号民事判决受理费部分。
三、变更罗定市人民法院（2016）粤5381民初2873号民事判决第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿事故损失67,238.6元给曾火姣。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1,552元（曾火姣已预交1,047元），由上诉人曾火姣承担808元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司承担744元；二审诉讼费2062元，由上诉人曾火姣承担803元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司承担1,259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年十月十日
书 记 员 王怡欢