广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12477号
上诉人（原审被告）：佛山市澳润科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：胡湘成。
委托诉讼代理人：易欣荣，广东佳思特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈少尉(曾用名陈少辉),男，汉族，1969年10月28日出生，住福建省晋江市新塘塘市南区。
委托诉讼代理人:曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆品源，广东浩淼律师事务所实习律师。
上诉人佛山市澳润科技有限公司（以下简称澳润公司）因与被上诉人陈少尉定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017)粤0607民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。
澳润公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈少尉的诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈少尉承担。事实与理由如下：
一、本案属于定作合同纠纷，合同履行地为佛山市三水区，且双方约定由陈少尉选择货运公司并承担货运成本，因此，涉案模具的交付地点为交付给货运公司的地点，即澳润公司仓库。一审法院仅认定由陈少尉通知货运公司运走的模具为已交付模具，而忽略在澳润公司仓库中已经制作完成的模具，属于认定事实错误。陈少尉支付了第一批货物生产定金35000元和第一批货款35000元，澳润公司已经按陈少尉要求完成第一批货物的生产，陈少尉无权要求澳润公司退回已生产模具的货款。双方约定第一批模具款为69000元，澳润公司虽已经生产了部分第二批模具，但陈少尉并未支付第二批模具的生产定金，故澳润公司同意退回第一批模具款中多支付的1000元。澳润公司已经完成生产的第一批模具，只存在延迟交付问题。而一审法院将陈少尉未运走的第一批剩余模具款退还给陈少尉，属于认定事实错误。
二、一审法院计算违约金依据错误。双方约定分两批完成模具生产，且约定在第一批货款结清，陈少尉支付第二批50%定金后，澳润公司即开始生产第二批模具。陈少尉并未支付第二批50%定金，因此，第二批模具的生产定单并未生效，即不存在澳润公司迟延交付第二批模具的问题，更不存在澳润公司对第二批模具迟延交付的违约责任。
三、本案第一批模具迟延交付的原因是陈少尉要求澳润公司暂缓发货造成，其后果不能由澳润公司承担。一审法院未查清本案模具迟延交付的事实，更忽略模具生产行业的交易习惯，属于认定事实错误。
综上，为维护澳润公司的合法权益，请二审法院依法改判。
陈少尉辩称，本案是定作合同纠纷，根据双方协议约定，澳润公司将模具包装及送货到物流公司方视为交付完毕，澳润公司在交付货物期限内仅交付13套模具。陈少尉已经支付货款75000元，双方约定是支付50%的货款作为定金，其中7万元应当是第一、二批货物的全部定金。因此，澳润公司在仅交付13套模具的情况下，应将未交付模具的货款退回给陈少尉。迟延交货的原因并非陈少尉要求暂缓发货，对此，澳润公司也未提供证据证明，澳润公司违约应当支付违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
陈少尉向一审法院提出诉讼请求：1.判令澳润公司向陈少尉退还全部订金75000元、出差费1万元、违约金2980元（149000元×2%），共计87980元；2.由澳润公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年5月，陈少尉自行设计开发新产品，拟委托澳润公司代为加工产品模具，并于同年5月13日以案外人陈某某名义向澳润公司法定代表人胡湘成转账支付了5000元。经过澳润公司试产模具后，于2017年5月26日，陈少尉使用陈少辉名字与澳润公司签订了《委托加工产品协议》（以下简称“加工协议”），约定了陈少尉委托澳润公司加工模具的名称、规格、数量、单价和合同总价149000元。据此可计算得出第一批模具数量为21套、价值69000元，第二批数量为25套。加工协议还约定，付款方式为订单确认后，陈少尉预付50%的全款定金给澳润公司，第一批发货前付清第一批货款，第二批再付50%定金，第二批验模成功后付清余款；并约定了模具的交付时间、方式、地点、验收等事项。2017年5月27日，陈少尉又以陈某某名义转账了两笔金额分别为35000元的款项给澳润公司。澳润公司分别在2017年6月20日、21日、25日，通过物流公司向陈少尉寄送了三批模具。上述事实当事人双方没有争议，予以确认。
对于双方当事人存在争议的事实，下面结合证据分析，作如下认定：关于澳润公司交付的模具数量和价值问题，陈少尉确认收到澳润公司物流寄送的三批共13套模具，但提出有2套因为存在质量问题已物流退件，陈少尉实际只收到11套，由于陈少尉未能在一审法院指定的期限内提供充足的退货证据，澳润公司又予否认，对陈少尉只收到澳润公司11套模具的意见不予采信。虽然送货单是澳润公司单方制作，但每张送货单的货物内容按物流单号作了对应记载，货物数量与物流寄件数量一致，再结合陈少尉确认收到物流批次和模具数量的事实，一审法院认为送货单的内容真实可信。由此确认澳润公司在2017年6月分三批向陈少尉交付了13套模具，澳润公司发货单记载交付模具的内容与价值准确。关于模具交付时间在加工协议第3条约定，“当甲乙双方确认清楚开模技术图纸后，乙方收到甲方的模具生产订单后生产，模具完成时间为35天。如果模具交货时间超出2天没有完成，将按模具费用的2%承担相应的责任。乙方加工完成模具，甲方在5天内验收。甲乙双方本着友好合作的原则解决问题（第一批20天，第二批15天）。”而双方一致确认，加工协议所指“模具生产订单”实际不存在，故澳润公司完成模具生产和交付期限应从加工协议签订之次日起算35天，即澳润公司须分批、在2017年6月30日前完成全部的模具生产和交付。澳润公司辩称部分模具没有交付、部分模具没有生产是陈少尉叫停交易所导致，但澳润公司提供的证人证言因证人与陈少尉有利害关系，其陈述陈少尉通知澳润公司停止发货的事实也不是证人亲身感知，该证据不足以佐证，一审法院不予采信。陈少尉已妥收澳润公司物流寄送的三批模具，其又提出模具是一整套产品、澳润公司分批交付不按协议约定的意见缺乏事实依据。一审法院确认，澳润公司向陈少尉交付了13套模具、价值46334元，已交付的模具符合合同约定期限和形式，其余模具澳润公司迟延交付。
关于陈少尉支付给澳润公司的75000元，双方对金额均无异议，但澳润公司认为其中5000元是试模费，与本案无关。陈少尉支付5000元时双方尚未签订加工协议，陈少尉主张是支付加工协议的货款不符合常理，一审法院不予采信。双方对于款项用途又各持己见，双方仅提供了转账记录证明款项收支，未能提供其他证明转账用途的证据，一审法院结合加工协议内容确认陈少尉支付7万元是履行货款义务。
一审法院认为，陈少尉与澳润公司签订的加工协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。澳润公司已在合同约定期限内向陈少尉交付了13套模具，陈少尉应向澳润公司支付对应货款46334元。对没有交付但已取得的货款23666元（7万元－46334元）澳润公司应退回，陈少尉要求澳润公司退还75000元理据不足，一审法院不予支持。对剩余模具澳润公司至今未有交付，澳润公司的行为已构成违约，应承担违约责任。陈少尉主张澳润公司赔偿出差费用损失，但没有提供出差需要和实际支出的证据，对陈少尉要求澳润公司赔偿出差费1万元的请求，一审法院不予支持。加工协议第3条约定，如果模具交货时间超出2天没有完成，将按模具费用的2%承担相应的责任。陈少尉诉请澳润公司支付违约金2980元（149000元×2%），该请求符合双方合同的约定和法律的规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、澳润公司须于判决生效之日起十日内退回陈少尉货款23666元，支付违约金2980元。二、驳回陈少尉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即1000元，由陈少尉负担697元，澳润公司负担303元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系定作合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：澳润公司应否退回陈少尉货款23666元并支付相应违约金的问题。经审查，首先，依据《委托加工产品协议》约定，澳润公司应在2017年6月30日前完成全部的模具生产和交付。但澳润公司在收取了7万元货款后，在合同约定的期限内仅向陈少尉交付了价值46334元的模具，澳润公司辩称部分模具没有交付及部分模具没有生产的原因是陈少尉叫停交易所导致，但该司并未提供充分证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。故澳润公司应向陈少尉退回多收货款23666元（7万元－46334元）。其次，澳润公司逾期交货，构成违约，应向陈少尉承担逾期履行义务的违约责任。依据《委托加工产品协议》第3条关于：“如果模具交货时间超出2天没有完成，将按模具费用的2%承担相应的责任。”之约定，且合同总价为149000元，故澳润公司应向陈少尉支付违约金2980元（149000元×2%）。
综上所述，澳润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费466.15元，由上诉人佛山市澳润科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
审 判 员 李秀红
二〇一七年十二月十四日
法官助理 杨德超
书 记 员 关丽莹