安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终523号
上诉人（一审被告）：安徽中泰建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：杨兰臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏琰，安徽协利律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘慢慢，男，住安徽省阜阳市颍州区。
委托诉讼代理人：李树春，安徽相和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李新华，男，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杜全忠，男，住安徽省阜阳市颍州区。
上诉人安徽中泰建设工程有限公司（以下简称中泰公司）与被上诉人刘慢慢、李新华、杜全忠因民间借贷纠纷一案，前由安徽省阜阳市中级人民法院作出（2014）阜民一初字第00051号民事判决，中泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）皖民终48号民事裁定,撤销一审判决，发回重审。安徽省阜阳市中级人民法院重审后作出(2016)皖12民初104号民事判决，中泰公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中泰公司的委托诉讼代理人徐国库、苏琰，被上诉人刘慢慢的委托诉讼代理人李树春，李新华的委托诉讼代理人吴文潇，被上诉人杜全忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中泰公司上诉请求：撤销一审判决关于中泰公司承担偿还借款150万元及利息的内容，改判中泰公司不承担任何法律责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判令中泰公司承担还款责任，证据不足。1、一审判决认定李新华参与“涡阳同昇·御花园”1-10#楼工程（下称涉案工程）与事实不符。刘慢慢及杜全忠均认为李新华是中泰公司的代理人，但中泰公司有证据证明李新华和该工程无关。同时，一审判决认定李新华借款是“需要缴纳工程保证金”的证据不足，中泰公司与涡阳同昇置业投资有限公司（以下简称同昇公司）签订的施工合同，无需交纳工程保证金，即使后来需要交纳保证金，也是中泰公司和同昇公司之间事情。2、一审判决认定李新华在本案借款发生时是涉案工程实际施工人，这与前述认定李新华“参与”涉案工程的外延不一致；接着认定李新华向刘慢慢出具借据更是无稽之谈，本案借款缺少借据这一关键证据；之后认定合同签订地为涉案工程工地也无证据，在李新华与刘慢慢签订借款合同时，所谓“工地”尚不存在。3、刘慢慢诉称李新华是中泰公司借款的委托代理人，李新华也认为其借款行为是代理行为，但一审判决在明知李新华不构成代理情况下，认定中泰公司与李新华为《借款合同》的借款主体，没有事实依据。4、一审判决认定涉案借款中的120万元转到同昇公司，解决该工程的实际需要，没有证据。况且，只有120万元转到同昇公司却要中泰公司偿还150万元及利息。二、一审审理程序错误。1、一审开庭时，刘慢慢提供的证据原件中明显可以看出涉案《借款合同》与《补充协议》上“李新华”的签字不是同一人，中泰公司提出异议，而刘慢慢不能解释清楚，一审法院应当进行笔迹鉴定，但却剥夺中泰公司的鉴定权利。2、一审开庭时法庭出示了“调查笔录”，称该笔录系“法院应刘慢慢的申请对朱凤阳进行调查”。但法律规定当事人申请调查收集证据的，必须在举证期间届满前提出，且应作为申请方证据予以举证，并应当庭质证。3、由于李新华和刘慢慢约定每个月均需还款，而李新华每个月实际还款情况等事实不清，中泰公司在一审时申请调取李新华相关账户流水明细，但一审法院未予调取。三、中泰公司依法不应承担共同还款责任。1、中泰公司不是共同借款人之一。《借款合同》落款没有中泰公司法定代表人签字，也没有中泰公司的行政章或合同章，事后也没有得到中泰公司追认。2、借款双方为刘慢慢和李新华。从李新华出具的2013年9月6日《补充协议》内容看，借款人为李新华。一审法院对中泰公司原法定代表人朱凤阳的调查笔录中，朱凤阳并没有提到李新华是中泰公司代理人及委托李新华借高利贷交纳工程保证金的内容。况且，李新华借款150万元，只转款120万元，也不是转入中泰公司账号，该行为足以说明借款是李新华个人行为。3、本案《借款合同》项下的借款没有实际发生。第一，《借款合同》约定收到借款后出具借据作为该合同附件，但一审判决在缺少借据情况下认定借款已经实际发生。第二，一审判决关于“李新华、杜全忠又就他们身份证号码及李新华在建行阜阳市支行营业部账号向刘慢慢出具条据，同日刘慢慢将150万元借款转入该账号”的认定错误。该条据不是《借款合同》组成部分，也没有加盖涉案项目部章，也不是《借款合同》签订当天出具。第三，一审判决认定“2013年元月6日刘慢慢转入李新华账上款项是履行本案《借款合同》款项”错误。从刘慢慢提供证据看，李新华身份证在2012年12月3日就已在刘慢慢处，再结合刘慢慢提供本案《借款合同》有关“李新华账号的条据”，以及150万元到李新华账上时间为2013年1月6日13点多，可以断定该150万并非履行本案《借款合同》项下款项。并且，李新华说其在2012年12月1日就已转给同昇公司80万元，而2013年1月还用7分高息多借30万，不合常理。此外，2013年9月6日《补充协议》未提利息，刘慢慢不会放弃本案《借款合同》约定的7分利息，李新华也不可能借这么高的利息在闲置11天后才汇给同昇公司120万元，余下30万元高利贷在卡上放着。综上，从刘慢慢提供“条据”形式看，足以断定在签订本案《借款合同》之前还有一份借款合同，故该“条据”系刘慢慢与李新华之前借款合同的组成部分。
刘慢慢辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、中泰公司第一个上诉理由不成立。中泰公司原法定代表人在一审法院对其做问话笔录里明确表示涉案工程是李新华接的项目，李新华不具有承建项目资质，因此以中泰公司名义承建工程。李新华提供的其与中泰公司之间有账目往来的证据，足以证明李新华和中泰公司共同承建涉案工程，当时向刘慢慢借款目的是用于交纳涉案工程保证金，虽然刘慢慢在借款后将款转入李新华账上，但李新华当月就将其中120万元转入涉案工程，足以证明李新华是涉案工程实际施工人。2、中泰公司第二个上诉理由否认项目专用章。本案第一次开庭中泰公司完全否认项目专用章真实性，后来原二审庭审中又称项目专用章丢失进行公告并认可了项目专用章，《借款合同》出具时的法定代表人一审证言明确表示《借款合同》中的项目专用章是中泰公司刻制并交给李新华使用，后中泰公司又重新刻制一枚专用章并再次交给李新华使用，一审证据足以证明涉案工程加盖章是真实的。3、《借款合同》出具时的法定代表人证言证明有工程保证金，李新华一审提供证据证明转给同晟公司80万保证金，又提供项目保证金收据，足以证明涉案工程是存在工程保证金且借款是用于工程证金，款项也转到了同晟公司账上。4、李新华出具《补充协议》是其自愿加入还款债务的承诺，不代表刘慢慢放弃中泰公司的还款责任。5、关于程序方面。一审庭审中李新华代理人明确表示合同中李新华签名全部是李新华所签，既然李新华认可签名，就没有鉴定必要，而且也没有看到中泰公司提交的鉴定申请。调查笔录是刘慢慢申请法院向《借款合同》出具时的法定代表人所做的调查笔录，时间是在庭审之前，调查笔录程序合法。此外，李新华明确表示他在一审庭审前没有还过刘慢慢借款，也就没有调取李新华账户流水明细的必要性。
李新华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。1、中泰公司为达到其诉讼目的与同晟公司串通提供虚假证据，即同晟公司出具的证明，依法应给予相应处罚。2、中泰公司的陈述并非案件真实情况，故意将参与和实际施工混淆，实际施工是参与，交纳保证金也是参与。3、关于程序方面，同意刘慢慢的意见。
杜全忠辩称：中泰公司的上诉理由不成立，一审判决正确。
刘慢慢向一审法院起诉请求判令：1、中泰公司、李新华偿还借款150万元及截止到2016年7月5日的利息126万元，之后至款清之日按年利率24%支付利息；2、杜全忠对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定的事实：2012年12月5日，同昇公司（发包人）与中泰公司（承包人）签订《协议书》，同昇公司将“涡阳同昇·御花园”1-10#楼工程发包给中泰公司承建。时任中泰公司法定代表人朱凤阳刻制了“安徽中泰建设工程有限公司同昇·御花园项目专用章”，李新华从中泰公司领取该印章。李新华因参与上述工程需缴纳工程保证金，经杜全忠介绍向刘慢慢借款150万元。2013年1月6日，在涡阳“同昇·御花园”项目工地，刘慢慢、李新华、杜全忠三人参与签订《借款合同》，该合同为格式合同，该合同空白处填写前已先行在前后两页乙方（借款人）处、第一页中的第一、二、三项处以及两页骑缝处加盖“安徽中泰建设工程有限公司同昇·御花园项目专用章”，李新华在借款金额栏填写“壹佰伍拾万”元，在借款用途栏填写“同昇·御花园工程保证金”、在借款利息及手续费栏填写“每月壹拾万伍仟元整”，在借款期限处填写“从2013年1月6日至2013年3月6日”，在《借款合同》第一页乙方（借款人）处签名并填写身份证号码，在第二页乙方委托代理人处签名并填写身份证号码及手机号码。刘慢慢分别在前后两页的甲方（出借人）处签名并填写身份证号码。杜全忠在第一页丙方（保证人）栏、第一页中第五项保证人栏及第二页丙方处署名并在后两处署名上捺手印，愿意为乙方负连带返还借款本息的责任。该合同加盖印章的空白处填写内容均在印章之上。
另外，李新华、杜全忠又就各自身份证号码及李新华在建行阜阳市支行营业部账号4340611730050163向刘慢慢出具条据。2013年1月6日，刘慢慢将150万元借款转入李新华提供的前述建行账户。同月17日，李新华通过上述账户转款120万元至同昇公司。
上述借款未能按期归还，经刘慢慢多次催要，李新华于2013年9月6日出具一份《补充协议》，内容为：“兹由我李新华借刘慢慢现金人民币壹佰伍拾万元整因资金周转困难，现延期至2013年9月30日前归还伍拾万元整，余款壹佰万元在2013年11月10日前归还。”李新华作为借款人、杜全忠作为担保人在该《补充协议》上署名。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案借款是否真实；二、《借款合同》的借款主体是谁；三、杜全忠是否对该借款承担保证责任。
一、本案借款是否真实。李新华因参与“涡阳同昇·御花园”工程需缴纳工程保证金，向刘慢慢借款150万元，杜全忠为该借款提供担保。有李新华、杜全忠出具的借据，刘慢慢通过银行支付借款的凭证在卷佐证，150万元借款真实。
二、该《借款合同》的借款主体是谁。涡阳“同昇·御花园”项目1-10#楼工程系中泰公司承建，李新华在案涉借款发生时系上述工程实际施工人，李新华因缴纳工程保证金向刘慢慢借款150万元，并向刘慢慢出具借据，又将其姓名填写在委托代理人处，且合同签订地为该工程工地。其中120万元也确实转到同昇公司，解决了该工程的实际需要，李新华为中泰公司承建的涡阳“同昇·御花园”项目1-10#楼工程缴纳工程保证金借款，故《借款合同》的借款主体应为中泰公司和李新华。
中泰公司虽认为其没有也从未使用过涉案印章，该印章系李新华私刻，该抗辩与时任中泰公司法定代表人朱凤阳的陈述不符，应不予采信。故刘慢慢主张中泰公司和李新华共同承担还款责任的理由成立，应予支持。中泰公司还抗辩2013年9月6日李新华出具的《补充协议》表明该案债权应为李新华个人借款，与中泰公司无关。对此，一审法院认为，债务加入与债务转移的最重要区别在于合同债务人是否产生变更，如新债务人进入合同关系，而原债务人经债权人同意退出合同关系，则为债务转移，原债务人得以免除责任；相反，新债务人进入合同关系，原债务人未退出，则为债务加入，原债务人不得免除责任。本案中，刘慢慢并未表示免除原债务人中泰公司的债务，因此，李新华出具的补充协议不构成中泰公司免责的债务转移，中泰公司对本案债务仍有偿还义务。
三、杜全忠是否对该借款承担保证责任。本案所涉借款除利息的约定超过民间借贷关于利率限额的部分无效外，其他约定应为各方真实意思表示，也未侵犯其他人的合法权益，依法应为有效。合法的借贷关系受法律保护，刘慢慢请求按中国人民银行同期贷款利率24%计算利息，杜全忠在《借款合同》及《补充协议》上均署名作为保证人对该借款承担连带还款责任，故刘慢慢请求的还款数额及向杜全忠主张连带清偿责任，依法应予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、李新华、中泰公司自判决生效之日起30日内偿还刘慢慢借款150万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率24%计算从2013年1月6日起至清偿完毕之日止）。杜全忠对上述借款本息承担连带清偿责任。二、驳回刘慢慢其他诉讼请求。一审案件受理费28880元，诉讼保全费5000元，公告费300元，合计34180元，由中泰公司、李新华负担。
本院二审期间，李新华提交一组证据材料：1、户籍信息证明，证明李新华与李国华为姐弟关系。2、中泰公司同昇·御花园项目部管理人员元月-9月工资（生活费）发放表，证明李国华系该工程项目部管理人员。3、中国银行网上银行电子回单，证明中泰公司于2013年9月30日通过向时任涉案工程项目部出纳李国华账户转款方式向李新华支付工程款15万元。4、中国银行交易流水明细，证明中泰公司分别于2013年6月14日、18日、19日、21日通过向时任涉案工程项目部出纳李国华账户转款方式向李新华转工程款337.64万元。以上证据共同证明涉案工程是李新华实际施工。中泰公司质证认为，对证据1的关联性有异议，与本案无关。对证据2的真实性、关联性及合法性均有异议，表上没有中泰公司章或项目章，也没有总经理、副总经理签名，且在项目经理处签名的张登国不是涉案工程项目部经理。对证据3、4的关联性有异议，不能到其证明目的。刘慢慢、杜全忠对上述证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均无异议。
本院认为，上述证据仅能表明李新华与李国华系姐弟关系，且中泰公司向李国华名下有转款行为，但并不能证明李新华系涉案同昇·御花园项目的实际施工人，且与判定中泰公司是否为本案《借款合同》主体也无关联性，本院不予采信。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认为，对一审法院经刘慢慢申请于2017年1月11日向时任中泰公司法定代表人朱凤阳所做的询问笔录，鉴于朱凤阳在该笔录中的陈述系证人证言，其陈述内容不能单独作为定案证据；况且，李新华在签订《借款合同》时是否代表中泰公司或者构成表见代理，应从《借款合同》签订时的相关证据予以判定，故该询问笔录达不到刘慢慢的证明目的，应不予采信。本院对其他证据的认证意见与一审一致。
本院二审认定的事实：刘慢慢、李新华和杜全忠签订一份《借款合同》，该合同为格式合同，该合同空白处填写前已先行在前后两页乙方（借款人）处、第一页中的第一、二、三项处以及两页骑缝处加盖“安徽中泰建设工程有限公司同昇·御花园项目专用章”，李新华在借款金额栏填写“壹佰伍拾万”元，在借款用途栏填写“同昇·御花园工程保证金”、在借款利息及手续费栏填写“每月壹拾万伍仟元整”，在借款期限处填写“从2013年1月6日至2013年3月6日”，在借款合同第一页乙方（借款人）处签名并填写身份证号码，在第二页乙方委托代理人处签名并填写身份证号码及手机号码。刘慢慢分别在前后两页的甲方（出借人）处签名并填写身份证号码。杜全忠在第一页丙方（保证人）栏、第一页中第五项保证人栏及第二页丙方处署名并在后两处署名上捺手印，愿意为乙方还款保证人，负连带返还借款本息的责任。该合同加盖印章的空白处所填写的内容均在印章之上。此外，该借款合同第四条借款期限还约定乙方收到借款后应当出具收据，乙方所出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。第八条约定本协议的附件为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等的法律效力；本协议经甲方提供借款并且丙方签字后生效。附件一：甲方的身份证复印件；附件二：乙、丙方的身份证复印件；附件三：借款收据。该《借款合同》没有注明签订时间及签订地点，而刘慢慢及李新华在2017年3月6日一审庭审笔录中均陈述在涡阳“同昇·御花园”项目工地签订，但对此均无其他证据加以佐证。
另仅有李新华和杜全忠签名的半张A4纸大小的条据，其中注明“建行阜阳市支行营业部，账号4340611730050163李新华”字样，该条据上还有李新华和杜全忠的身份证号码，署名上均捺手印。但该条据没有注明出具时间，也没有单独或者骑缝加盖中泰公司印章或前述《借款合同》上的“安徽中泰建设工程有限公司同昇·御花园项目专用章”。2013年1月6日，刘慢慢将150万元借款转入前述条据中李新华提供的建行账户。2013年1月17日，李新华通过上述账户转款120万元至同昇公司。
上述借款未能按期归还，经刘慢慢多次催要，李新华于2013年9月6日出具一份《补充协议》，内容为：“兹由我李新华借刘慢慢现金人民币壹佰伍拾万元整因资金周转困难，现延期至2013年9月30日前归还伍拾万元整，余款壹佰万元在2013年11月10日前归还。”李新华作为借款人、杜全忠作为担保人在该补充协议上分别署名并捺手印。该补充协议没有加盖中泰公司印章或前述《借款合同》上的“安徽中泰建设工程有限公司同昇·御花园项目专用章”。
另查明：2012年12月5日，同昇公司（发包人）与中泰公司（承包人）签订《协议书》，同昇公司将“涡阳同昇·御花园”1-10#楼工程发包给中泰公司承建。
本院认为，本案所涉《借款合同》系李新华以中泰公司委托代理人身份与刘慢慢签订，但李新华在签订《借款合同》时没有书面委托手续。刘慢慢在二审庭审中亦明确其主张中泰公司承担还款责任是基于李新华的借款行为构成表见代理。因此，本案二审争议焦点是：一、李新华的借款行为是否构成表见代理，进而判定中泰公司应否承担偿还借款的责任。二、一审审理程序有无违法情形。对此，分析评判如下：
关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）第十三条和第十四条又规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。依据上述规定，刘慢慢主张李新华的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明李新华的代理行为在客观上存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其在主观上善意且无过失地相信李新华有代理权。
本案中，首先，从刘慢慢提交的《借款合同》来看，李新华在《借款合同》中的借款人处加盖了“中泰公司同昇·御花园项目专用章”，具备一定的有权代理的客观表象。但是，从刘慢慢出借款项的流向上看，相关款项系直接转入李新华的个人账户，而非中泰公司或者中泰公司同昇·御花园项目部的账户，形式要素上有所欠缺。其次，刘慢慢对其主张李新华系受中泰公司委托借款的身份、借款的具体用途等情况应是知晓的，但却将出借款项转入李新华的个人账户，转款依据为一张仅有李新华和杜全忠签名并写有李新华个人银行账号的半张A4纸大小的条据，而该条据不是《借款合同》的组成部分，也没有加盖中泰公司印章或者《借款合同》上的“中泰公司同昇·御花园项目专用章”，故刘慢慢不构成表见代理的善意。况且，刘慢慢在上述借款未能按期归还经多次催要后，由李新华于2013年9月6日出具一份《补充协议》，从该协议内容及表述来看，李新华明确涉案借款系其个人借款，没有李新华系代理中泰公司借款的字样，也看不出李新华系债的加入的意思表示。综上所述，李新华的借款行为不符合表见代理的构成要件，刘慢慢主张中泰公司承担涉案借款的偿还责任，证据不足，应不予支持。一审判决认定中泰公司为涉案《借款合同》的借款主体，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正，中泰公司此节上诉理由成立，本院予以支持。
承前所述，既然李新华的借款行为不构成表见代理，则李新华应自行承担偿还借款的责任。事实上，涉案《借款合同》由李新华与刘慢慢签订，且借款汇入李新华个人账户，李新华在之后出具的《补充协议》也明确系其个人借款，故涉案《借款合同》的主体为李新华，李新华应偿还刘慢慢借款150万元及按中国人民银行同期贷款利率24%计算从2013年1月6日起至清偿完毕之日的利息。杜全忠在《借款合同》及《补充协议》上均作为保证人署名，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，应为有效担保行为，杜全忠应对涉案《借款合同》项下的借款本息承担连带清偿责任。至于中泰公司上诉认为一审审理程序违法的理由，因中泰公司并非本案《借款合同》的借款主体，已无评判必要。
综上所述，中泰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2016)皖12民初104号民事判决；
二、李新华自判决生效之日起30日内偿还刘慢慢借款本金150万元及利息（利息从2013年1月6日起，按中国人民银行同期贷款利率24%计算至清偿完毕之日止），杜全忠对上述借款本息承担连带清偿责任；
三、驳回刘慢慢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28880元，诉讼保全费5000元，公告费300元，合计34180元，由李新华负担；二审案件受理费22998元，由刘慢慢负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一七年十二月十二日
书记员 马梦颖