河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00571号
上诉人（原审原告）董正军，男，1974年10月27日出生，住焦作市山阳区。
委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。
委托代理人张水才，男，1965年12月24日出生。
上诉人（原审被告）焦作市日欣电子有限公司。住所地：焦作市高新区。
法定代表人孙文珂，该公司总经理。
委托代理人孙保红，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人刘克华，河南苍穹律师事务所实习律师。
原审被告焦作市同鑫发包装材料有限公司。住所地：焦作市高新区。
法定代表人程会营，该公司经理。
上诉人董正军与上诉人焦作市日欣电子有限公司（以下简称：日欣电子）、原审被告焦作市同鑫发包装材料有限公司（以下简称：同鑫发公司）借款合同纠纷一案，上诉人董正军于2014年1月26日向山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、判令日欣电子归还其借款300万元及利息（自2013年10月1日起至实际偿还欠款之日止，按银行同期贷款利率计算）并支付违约金100万元；2、判令同鑫发公司对上述借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。山阳区人民法院于2014年9月3日作出（2014）山民三初字第00044号民事判决，董正军、日欣电子不服提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董正军及委托代理人谢旺龙、张水才，上诉人日欣电子的委托代理人孙保红、刘克华到庭参加诉讼，原审被告同鑫发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，董正军于2014年12月12日申请撤回上诉，本院已另行裁定准许。本案现已审理终结。
原审法院认定，日欣电子成立于2001年10月17日，原股东为商建欣和蒋莉，商建欣为公司法定代表人。该公司在成立初期为了经营需要刻制了一枚不带有编码的行政印章，并在2002年3月4日在焦作市工商局高新分局预留了印章的印鉴。2004年10月27日，该公司法定代表人由商建欣变更为蒋莉。2006年5月10日，该公司法定代表人由蒋莉又变更为商建欣。2006年日欣电子刻了一枚带有原子编码的印章，并在焦作市公安局山阳分局治安科进行了备案。2012年7月5日，商建欣和蒋莉分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给程小艳和程素琴。同时双方形成了股东会决议，免去商建欣的法定代表人身份。2012年7月9日在工商登记部门办理了审批变更手续，程小艳成为日欣电子的法定代表人，程素琴成为日欣电子的股东。因股份转让时程小艳和程素琴未将转让款全部支付完毕，商建欣将日欣电子的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、土地证等材料交付程小艳，但2006年刻制的印章没有交付给程小艳。程小艳另外持有一枚日欣电子的行政印章对外进行经营活动使用。2013年元月10日，程小艳和程素琴分别将其各自在日欣电子所持的股份74%和26%转让给孙文珂和张莉。同日将日欣电子的土地证和一枚日欣电子的行政印章交付给孙文珂，并出具证明一份，载明：焦作市日欣电子有限公司只有此章一枚，别无其他印章，如有别的章出问题，由我们负责。2013年1月14日在工商管理部门办理了股东变更登记手续。2013年5月25日，日欣电子召开股东会形成决议，免去程小艳公司法定代表人兼经理职务，选举孙文珂为公司法定代表人兼经理职务。2013年5月29日，在工商管理部门办理了法定代表人变更登记手续，由程小艳变更为孙文珂。2013年6月，程会营以其妻程素琴经营的日欣电子需要资金为由，向董正军借款100万元。2013年6月18日，董正军向程素琴的农村信用社账户转款100万元。程素琴给董正军出具收条。后程会营再次提出向董正军借款200万元。2013年6月30日，日欣电子作为（甲方）借款人，董正军作为（乙方）出借人，同鑫发公司作为（丙方）抵押人，程小艳、程会营、程素琴、程有仁作为（丁方）保证人，各方签订了借款合同。合同约定：甲方向乙方借款金额300万元，期限90天，自出具借款条之日起。丁方自愿以其名下所有财产为本合同项下的借款向乙方提供连带责任保证。保证范围为主债权本金、利息、违约金、其他相关费用以及实现债权而发生的费用等。违约责任约定，甲方违反本协议约定，未按期偿还借款的，甲方除应支付借款外，同时应承担未还款金额每日千分之三的违约金。同鑫发公司作为抵押人在合同上未明确抵押物内容。同日同鑫发公司给董正军出具了一份保证担保书，保证方式为连带保证。签订合同时，程小艳除了在保证人处签字外，还在日欣电子法定代表人处签字。日欣电子除了在合同上盖章外，另外将企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等一系列材料交付给董正军。程小艳、程会营、程素琴、程有仁将各自的身份证复印件交付给董正军。2013年7月1日，董正军受日欣电子的指示，将200万元转入温县兴泉怀药有限公司的账户。同日日欣电子给董正军出具证明两份，分别载明：2013年6月18日，程素琴在农信社的银行账户收到董正军汇入的人民币壹佰万元整，2013年7月1日，温县兴泉怀药有限公司在农业发展银行的账户上收到董正军汇入的人民币贰佰万元整，两次共计人民币叁佰万元整，系日欣电子和出借人董正军双方于2013年6月30日签订的借款合同中的借款。另一份载明：董正军向程素琴在农信社的银行账户转入人民币壹佰万元整（户名：程素琴卡号622991128400578317），向温县兴泉怀药有限公司在温县农业发展银行的账户转入人民币贰佰万元整（账号：20341082500100000197261），上述两账户是我公司指定的接收董正军借款的收款账户，我公司确认以上两个账户已收到董正军提供的出借款共计人民币叁佰万元整，上述两个账户收到的人民币叁佰万元整，视同我公司已收到董正军提供的出借款叁佰万元整，我公司将依照借款合同约定偿还借款，否则愿意对董正军的出借款承担一切法律责任。因温县兴泉怀药有限公司在温县农业发展银行贷款500万元，日欣电子作为抵押人以其所有的土地为温县兴泉怀药有限公司进行抵押担保并办理土地抵押手续。2013年7月1日，温县兴泉怀药有限公司将该借款300万元用于偿还贷款。2013年11月21日，在该贷款还清后，贷款各方到土地部门为日欣电子办理注销土地抵押手续，日欣电子将土地证原件交付给董正军。另查明，2013年9月1日，日欣电子仍然以程小艳为法定代表人身份并使用公司印章对外与焦作市建设工程监理有限公司就日欣公司厂房建设签订建设工程委托监理合同。2013年9月26日，在本院受理的原告王远航诉被告程会营、程素琴、同鑫发公司、日欣电子民间借贷纠纷一案中，生效法律文书所载明的日欣电子法定代表人仍为程小艳。在2014年6月26日以前日欣电子组织机构代码证上所载明的法定代表人仍为程小艳。诉讼中董正军自愿撤回对被告程小艳、程会营、程素琴、程有仁等人的起诉，本院予以准许。董正军与日欣电子在庭审中均认可双方各自持有的印章与对方的不一致。
原审法院认为，程小艳将其在日欣电子的股份转让给孙文珂的事实成立。2013年5月29日，在工商部门办理法定代表人身份变更后，程小艳不具有日欣电子法定代表人身份，但从董正军与日欣电子等所签订的借款合同及合同履行情况来看，程小艳的行为视为代表日欣电子，构成合同法中的表见代理，理由如下：一、虽然签合同时程小艳不再具有日欣电子法定代表人的身份，但在2013年5月29日之前，其为日欣电子法定代表人，在与董正军签订合同时其又向董正军提供了日欣电子的企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、银行开户许可证、银行机构信用代码证、银行信贷贷款卡、公司的宗地图、建设用地规划许可证、土地证、环评审批表、公司简介、公司章程等材料以及其又持有日欣电子的印章等来看，董正军作为善意的相对人来讲完全有理由相信程小艳的行为代表日欣电子，其借款行为系日欣电子的行为。二、从借款用途来看，此笔借款是用于解除对日欣电子土地的抵押，日欣电子实际上是收益人。三、在2013年5月29日以后，日欣电子仍然以程小艳为法定代表人的身份，对外与他人签订合同和到法院进行诉讼等行为。并且在2014年6月26日前（也就是本案在诉讼中）日欣电子的组织机构代码证所记载的法定代表人仍然为程小艳，从以上情况来看，程小艳的身份使外界足以相信其为日欣电子的法定代表人。四、假若在借款时，坚持强调董正军的审查义务，那么作为董正军来讲将对民事交易行为失去永远的安全感，其无论从事什么交易行为，都将首先审查真实性，向某些机关部门进行求证，甚至向专业部门进行鉴定等一系列论证后才做出交易的决定，征信成本高昂必将使经济活动陷入停滞，这明显不符合交易常规。综上程小艳的行为可以视为日欣电子的行为，其与董正军所签订的借款合同所产生的后果应当由日欣电子承担。董正军请求日欣电子承担还款责任理由成立，本院予以支持。同鑫发公司在合同中虽为抵押人却未办理抵押手续，但其给董正军出具的担保保证书，可以证明其身份应当为保证人，其应当对上述借款承担连带清偿责任。董正军请求的逾期利息及违约金，均是基于日欣电子的同一违约事实所提出的，不能同时主张，此请求于法无据，其所主张的违约金明显高于其利息损失，故对其违约金的标准，本院予以调整，可以按照中国人民银行同期同类贷款利率的月息1.3倍计算至日欣电子实际清偿完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告焦作市日欣电子有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告董正军借款本金300万元；被告焦作市日欣电子有限公司于本判决生效后十五日内支付原告董正军相应的违约金（具体计算为：自2013年10月1日至实际清偿完毕之日止，以300万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。被告焦作市同鑫发包装材料有限公司对上述款项承担连带清偿责任。驳回原告董正军的其他诉讼请求。本案受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由董正军承担3800元，日欣电子、同鑫发公司承担40000元（暂由董正军垫付，待执行时日欣电子、同鑫发公司一并支付董正军）。
日欣公司上诉称，一、原审法院判决歪曲事实，枉法裁判。日欣电子与董正军之间根本不存在借款关系，日欣电子从未收到过董正军300万元，而原审法院却将董正军提供的一份虚假的借款合同作为认定案件事实的证据是错误的。从本案证据明显可知该笔借款是由董正军直接通过银行转账支付到程素琴和温县兴泉怀药有限公司的账户名下，日欣电子对此毫不知情。至于程素琴和温县兴泉怀药有限公司是否将该笔借款用来偿还银行贷款系其自身的权利，日欣电子无权干涉，原审法院认定日欣电子为实际受益人缺乏依据。二、原审法院将本案认定为表见代理，属于适用法律错误。本案不应构成表见代理行为，根据我国民法理论，表见代理首先属于代理行为，而代理行为的前提要求被代理人的利益进行活动，本案中日欣电子并未对外借款，程小艳并非为日欣电子的利益进行活动，因此并不属于代理行为，更不属表见代理；表见代理要求行为人需有足以使相对人相信其具有代理权的事实及理由，该事实必须以真实为前提，否则即构成诈骗行为，而本案中日欣电子借款的事实根本不存在，且合同中的印章是伪造的，因此，原审法院简单的套用表见代理的法律规定是错误的。三、本案属于典型的合同诈骗，法院应依法将该案移交公安机关处理，依据日欣电子在一审提交的工商登记档案，日欣电子的原法定代表人程小艳早在2013年1月10日就与现任法定代表人孙文珂签订了股权转让协议并办理了变更登记，同时也将公司的土地证、公章等一并交付给了孙文珂。而本案借款合同签订日期是2013年6月30日，程小艳当时既不是法定代表人，也不可能拥有公司的土地证、公章等证件，程小艳假借日欣电子的名义对外签订合同，并伪造公司印章，原审法院直接予以裁判显然违反了审判程序。综上，原审法院判决认定事实错误，审理程序违法且适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回董正军的诉讼请求，改判日欣电子不承担还款责任。
董正军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应作为表见代理处理，不应移交公安机关处理。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：日欣电子应否偿还董正军300万借款及违约金。
针对本案争议焦点，日欣电子代理人认为日欣电子不应当偿还董正军借款300万元，认定借款应当有借款合同以及收到出借人的借款，而本案中日欣电子从未与董正军签订过借款合同，更未收到过董正军的借款，通过一审可以看出董正军的300万元借款，100万元转入了程小艳嫂子程素琴的个人账户，另外200万元转入了程小艳的哥哥程会营开办的温县兴泉怀药公司，这是案件的基本事实，并且在2013年1月10日，程小艳已经将日欣电子的股权过户给现任日欣电子的法定代表人孙文珂，并且在同日将日欣电子的公章移交给了孙文珂，因此，程小艳在2013年6月30日与董正军签订的借款合同是虚假的，合同上的印章也是虚假的。一审法院将董正军的借款认定为用于偿还农发行的贷款属于事实不清，即是用以偿还贷款也与日欣电子无任何关系，并且款项的使用人也不是日欣电子，原审判决适用法律错误，表见代理不能成立，程小艳向董正军所借的款项根本没有用于日欣电子，并且日欣电子从未委托其对外借款，本案纯属程小艳、程会营、程素琴相互勾结，对外实施的诈骗行为，其他理由同上诉状。董正军认为日欣公司应偿还其借款300万元及违约金，该观点是建立在表见代理成立的前提下，300万元是否到达日欣电子账户并不影响表见代理的成立，一审中，日欣公司虽然向一审法院提出了印章鉴定的申请，但鉴定的基础条件并不具备，因为日欣电子没有向一审法院提交在公安机关备案的印鉴，日欣公司所使用的印章仍然没有在公安机关备案，甚至也不是程小艳在任职期间的印章，因此，一审法院没有做印章的真伪鉴定是正确的。日欣电子称自己不是受益人理由不能成立，如果日欣电子不是受益人，到目前为止日欣电子的土地仍在抵押状态中，正因为日欣电子是受益人，日欣电子的土地抵押权才得以解除。因此，董正军有足够的理由相信程小艳的行为代表日欣电子，而且程小艳的行为并未给日欣电子带来损害。日欣公司现在法定代表人孙文珂手中的印章从未在民间进行过任何的经营活动，本案借款活动中所使用的印章和日欣电子在正常经营活动中使用的印章是一致的。
二审中，除原审证据外双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，公司法人应当对公司的日常经营行为或法定代表人作出的代表公司的行为承担民事责任。本案中，日欣电子原法定代表人程小艳以公司的名义向董正军借款300万元的事实存在，借款合同签订时程小艳虽然不是日欣电子的法定代表人，但借款合同加盖了日欣电子的行政印章，这足以让董正军相信程小艳签订借款合同的行为仍代表日欣电子，而合同所借款项也用于偿还公司的债务，所以程小艳的行为应当视为日欣电子的行为，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”认定程小艳的行为构成合同法中的表见代理是正确的。故日欣电子上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人焦作市日欣电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 胡永平
审判员 刘成功
二〇一四年十二月二十六日
书记员 于俊杰