广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3381号
上诉人（原审被告）：翟雪仪，女，汉族，1971年10月2日出生，住址：惠城区。
委托诉讼代理人：陈子文，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄子育，女，汉族，1962年6月23日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：廖绍林，广东君路律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹双翠，广东君路律师事务所实习律师。
上诉人翟雪仪因与黄子育民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：被告因资金周转于2014年1月7日向原告借款600万元人民币，双方约定借款利息为每天1.7‰，原告于当天委托曾品杰（系原告之子）将借款汇至被告指定的黄惠平账号，同时被告向原告出具了借款借据及收据确认了以上借款事实。但是，被告借款后，不积极履行还款义务，至今，除向原告偿还270万元本金外，剩余330万元借款本金及利息分文未偿还，原告多次催促被告偿还未果。以上事实均有借款借据、收据、中国工商银行个人业务凭证等为凭。原告认为：被告拖欠原告借款及利息未还的行为，严重侵害到原告的合法权益，且原告与被告之间借款事实清楚，被告理应偿还。为保护原告自身权益不被侵犯，依照《民法通则》等有关规定，特此提起诉讼，请人民法院依照法律规定和本状诉请，对本案做出公正判决。1、请求法院判令被告翟雪仪立即向原告偿还借款本金330万元人民币及利息173.2万元（利息按月利率2%计至付清借款本金之日止，暂计至2015年10月20日），合计本息503.2万元人民币。2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。
被告翟雪仪辩称：被告于2014年1月7日向原告借款600万元，在1月15日被沈应莲诈骗2.1亿元人民币，其中包括原告的600万元。原告从2013年7月初开始通过被告向沈应莲借款做过桥生意，借款期限从几天到十几天不等。在这期间被告都如数返还原告借款本息，在发生诈骗案后，被告向惠州市公安局报警，惠州市公安局于2014年1月23日立案，由于被告所有资产包括亲朋友好友的资金都被沈应莲骗光，已经没有能力偿还原告的600万元。因此，原告与被告口头达成一致协议，被告承担返还600万元本金的义务，但是对该借款不计算利息，被告之后积极筹款，多次向原告返还部分的借款。一共是2791800元。且该借款双方约定不计算利息，原告主张计算利息没有事实及法律依据。
原审法院查明的事实
经审理查明，原告系惠州市益生典当有限公司、惠州市家乐投资有限公司的法定代表人。原告称与被告系朋友关系，双方经常有经济往来，用于经济周转。2014年1月7日，被告向原告借款600万元。被告向原告出具《借款借据》、《借款收据》、《付款指示协议》。《借款借据》载明：本人翟雪仪今借现金陆佰万元整（6000000元），借款利息1.7‰/天，即人民币壹万零贰佰元整；借款人：翟雪仪；借款日期：2014年1月7日。《借款收据》载明：本人翟雪仪收到于2014年1月7日支付给本人的全部借款共计人民币大写陆佰万元整（6000000元）；收款人：翟雪仪；收款日期：2014年1月7日。《付款指示协议》，约定借款人指定以下账户收取上述借款，开户行：工行惠州分行营业部，户名：黄惠平，账号：62×××24。2014年1月7日，原告委托其儿子曾品杰向上述账户支付600万元。原告称被告借款后分别于2014年1月28日、2月18日、3月18日、7月14日向原告归还本金20万元、50万元、30万元、170万元，至今尚欠330万元。被告对于上述还款予以确认，并称另于2014年1月16日还了本金91800元。原告认为91800元系归还利息。被告称双方口头约定免除利息，但未提供证据予以证明，原告亦不予认可。
原告申请诉前财产保全。本院于2015年10月15日作出（2015）惠城法立保字第765号《民事裁定书》。原告支付保全费5000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告经协商自愿达成借款协议，系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该借贷关系成立并有效，依法应予以保护，双方当事人均应严格按照协议的约定履行各自义务。原告依约向被告支付了借款，但是被告归还部分本金利息后至今没有返还借款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。被告称双方口头约定免除利息，但未提供证据予以证明，原告亦不予认可，故对于被告的主张不予采纳。双方约定借款利息1.7‰/天超过有关法律规定，原告主动请求按照月利率2%，计算有关利息，符合有关法律规定，予以照准。被告另支付的91800元，应予以抵扣未付利息。所以，原告要求被告返还借款本金3300000元及支付利息的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告翟雪仪应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告黄子育返还借款3300000元并支付利息（利息，按照月利率2%，分别以6000000为本金从2014年1月7日计算至1月27日，以5800000为本金从2014年1月28日计算至2月17日，以5300000为本金从2014年2月18日计算至3月17日，以5000000为本金从2014年3月18日计算至7月13日，以3300000为本金从2014年7月14日起计至本息清偿之日止；被告已支付的91800元应予以扣减）。
二、驳回原告黄子育的其他诉讼请求。
本案受理费47024元（原告已预交）、保全费5000元，由被告翟雪仪负担。
当事人二审的意见
被上诉人翟雪仪不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、改判91800为上诉人偿还给被上诉人的本金；2、改判600万借款不用计算利息；3、上诉费用由被上诉人承担。
事实和理由是：上诉人与被上诉人口头约定不用计算利息合法有效，91800元只能是偿还借款本金。
1、上诉人于2014年1月15日被沈应莲诈骗2.1亿元人民币后，不仅自己全部资金被骗，还有很多跟着上诉人做“过桥”的资金也全部被骗，包括被上诉人的600万元。此时，被上诉人与上诉人口头达成一致意见，这笔借款不再收取利息。之后，上诉人向亲戚朋友多方筹钱，向被上诉人偿还了部分借款。从交易习惯也可知道，发生这么大的诈骗案，被上诉人都相当担心自己的本金能不能要回来，更不要说，向上诉人主张利息了。
2、从被上诉人提交的证据“利息计算一览表”可以看出，2014年1月7日至2014年1月28日这段期间利息为120000元，利息支付情况显示“未付’’，因此，2016年1月16日上诉人向被上诉人支付的91800元，只能是偿还本金。况且，其后上诉人偿还了五笔款项，被上诉人也认可是偿还本金：如果不是约定好不计利息，被上诉人怎么可能不把这些还款当做是利息呢。因此，上诉人与被上诉人口头约定600万借款不计利息合情合理，是双方的真实意思表示，且从之后上诉人的全部还款行为被上诉人认可为偿还本金更能说明91800是偿还本金。因此，600万借款不应计算利息，91800元是上诉人偿还给被上诉人的借款本金。
综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人黄子育答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。
1、上诉人与被上诉人双方之间存在合法民间借贷合同关系。
2014年1月7日，上诉人向被上诉人借款人民币600万元，双方书面约定利息为1.7%／天，被上诉人于当天委托曾品杰（系被上诉人之子）将借款汇至被告指定的黄惠平账号，同时上诉人向被上诉人出具了借款借款和借款收据确认了以上借款的事实。上诉人也于一审承认了借款本金600万和拖欠本金330万及相应利息未还的事实。以上事实一审法院已经查明并予以确认。
2、上诉人主张91800元系归还本金没有事实和法律依据。
首先，根据《合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神。
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。
最后，根据借款合同履行的通常交易习惯。现行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。
本案中，上诉人和被上诉人约定了利息支付时间，但上诉人逾期未付。91800元理应是用于偿还拖欠的利息。
3、上诉人主张600万元借款免息没有事实和法律依据。
上诉人称双方口头约定免除利息，一是没有证据予以证明，二是于情于理于常识不符，被上诉人经商多年，不可能无偿出借资金而不收利息，更不可能免除利息。上诉人的上诉理由，明显是为拖延执行时间，增加当事人的诉累，浪费司法资源。一审法院在事实认定和法律适用上并无不妥，是故上诉人的上诉理由是不成立的。
基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
双方当事人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是民间借贷纠纷，对于借贷事实、借款本金、归还数额，双方当事人均不持异议，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：本案借款是否应当不计算利息以及上诉人支付91800元是归还本金还是支付利息的问题。具体判析如下：
依据被上诉人提交的证据《借款借据》约定，借款利息为每天1.7‰。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该利息约定过高，超过部分的利息约定无效。原审中被上诉人主动起诉请求按照月率2%，计算利息，符合法院规定，应当予以支持。对于上诉人翟雪仪主张，因其被案外人沈应莲诈骗2.1亿元后，无力偿还本案借款，与被上诉人黄子育再口头约定，本案借款不计算利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，上诉人对于其上述的主张未能提供证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可，应当承担举证不能的诉讼后果，上诉人主张双方口头约定，本案借款600万元不计算利息，理由不成立，予以驳回。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，上诉人于2014年1月16日向被上人支付了91800元，上诉人主张是偿还本金，被上诉人则认为是归还利息，对于该笔款项并没有明确约定，依据上述法院精神，应当认定先偿还利息，超出部分再抵充本案。据此，上诉人主张支付91800元是归还本金，缺乏依据，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用2095元，由上诉人崔雪仪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月二十日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；