西安铁路运输中级法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）陕71行赔终3号
上诉人（原审原告）张磊，男，回族。
委托代理人李瑶，女，汉族，系张磊之妻。
被上诉人（原审被告）西安市公安局交通警察支队莲湖大队，住西安市莲湖区大庆路228号。
法定代表人张骏，大队长。
委托代理人顾斌，该大队民警。
委托代理人程浩，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人张磊因与被上诉人西安市公安局交通警察支队莲湖大队（以下简称交警莲湖大队）道路行政强制行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行赔初85号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张磊及其委托代理人李瑶，被上诉人交警莲湖大队的委托代理人顾斌、程浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2015年8月22日晚10时，案外人焦某驾驶的牌号为陕A0XX**的小型汽车与张磊驾驶的牌号为陕AWXX**的小型轿车发生碰撞。交警莲湖大队接到报案出警后，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条第二款的规定扣留了事故车辆。2015年9月23日，陕西西安外远机动车物证司法鉴定所作出[2015]陕外汽鉴字第1013号《交通事故车辆鉴定意见书》，认为“……陕A0XX**号'思威'牌小型普通客车事发前行驶速度约为35KM/h。”“……无法计算陕AWXX**号'东风雪铁龙'牌小型轿车事发前的行驶速度。”交警莲湖大队于2015年9月25日将上述鉴定意见书向张磊及焦某送达。因张磊对鉴定结论有异议，交警莲湖大队另行委托陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心进行鉴定。陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心于2015年10月30日作出《西安枣园西路8.22交通事故鉴定意见书》，认为“……4.甲车（陕*A0XXXX）前部与乙车后部发生了碰撞；5.甲车（陕*A0XXXX）碰撞瞬间计算行驶速度为29.5km/h；6.乙车（陕*W999R）碰撞瞬间计算行驶速度不大于5km/h，基本处于停驶状态。”交警莲湖大队于2015年11月3日将上述鉴定意见书向焦某送达，于次日将上述鉴定意见书通过挂号信向原告送达。2015年11月12日及12月22日，交警莲湖大队办案警察吴迪两次通过手机短信通知张磊领车，但张磊未领取车辆。
一审法院认为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项规定“原告对下列事项承担举证责任：……在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。同时，《国家赔偿法》第三条、第三十四条第一款第（一）项、第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯其人身权利，造成身体伤害的，有权主张医疗费、护理费以及赔偿因误工减少的收入。因上述原因致人精神损害并造成严重后果的，才有权主张精神损害抚慰金。本案交警莲湖大队2015年8月22日对车牌号为陕AWXX**的车辆采取的强制措施违反了法定程序，被本院（2017）陕7102行初983号行政判决书确认违法。判决认为“其行政行为属程序轻微违法”，“对原告权利不产生实际影响”，故被诉行政行为虽已被确认违法，但不足以造成损害。且本案被诉行政行为是道路行政强制，强制对象是车辆而非人身，该行为并未侵犯原告的人身权利，也未造成其身体伤害，其要求赔偿其精神抚慰金的诉请于法无据，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状。不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；”故行政赔偿应以存在财产损害为前提条件。张磊在诉讼中既未能证明其财产损害程度，也未能证明被诉行政行为与损害事实之间的因果关系。其在诉讼中曾申请本院通过司法鉴定确定其财产损害程度，但其鉴定委托事项不明，经本院反复释明仍坚持己见，最终导致鉴定申请被退回，应由张磊自行承担举证不能的不利后果。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，国家机关和国家机关工作人员在行使权利时侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，即间接损失不属于行政赔偿的范畴，而原告主张的代步费、车辆贬损费等均非行政机关侵犯其财产权所造成，也不属于直接损失，故张磊上述诉请，亦不予支持。张磊的诉讼请求无证据支持，于法无据，其要求交警莲湖大队予以赔偿的请求不能成立。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，应当驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回原告张磊的行政赔偿诉讼请求。
张磊不服，上诉称，上诉人诉被上诉人道路行政强制一案经原审法院作出一审判决，该判决认定事实不清和错误，违反法定程序，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审。理由如下：一是一审法院在审理该案时，未经上诉人同意，就在审理另一行政强制案件时临时现场决定对该案合并审理，违反法定程序并造成上诉人仓促应诉，无法确保其诉讼权利。二是上诉人在举证期内向一审法院递交进行司法鉴定的申请，以便确认财产受损程度，且鉴定结论出来后上诉人还可根据结论变更诉讼请求。本案作为赔偿案件，该鉴定结果是本案审理的重要证据和依据，而一审法院在该鉴定还未进行，结论还未产生，就开庭审理，使此次开庭毫无意义。如结论出来前已经开庭，结论出来后变更诉讼请求，就需要开第二次庭，这不仅造成上诉人的诉累，还造成司法资源的浪费。三是一审法院在判决中称因上诉人司法鉴定申请因委托事项不明被退回，因此上诉人需要承担举证不能的后果。但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。根据该条款可知，委托事项不明并不在该款所列举的应当对该事实承担举证不能的法律后果范围内。上诉人也不存在三十一条所列情况，上诉人的鉴定申请是在举证期内递交的，更不存在不预交鉴定费和拒不提供相关材料的情形。一审法院虽称曾向上诉人释明，但其释明内容并未告知上诉人申请存在事项不明，只是要求上诉人增加成因和形成时间的鉴定项目。由于上诉人在举证期内已经向法庭提交了其车辆被非法扣留后，上诉人分别于2015年9月6日、2015年11月19日在车辆扣留地天台5路陕西晶诚汽修服务有限停车场内所拍摄的车辆受损情况，9月6日发现车头右前出现大量划痕，11月19日车头部位出现漏油导致的大量油污，且对比前后两次视频内容，可明显发现油污是在9月6日后出现。仅这两次视频就可充分证明车辆在被非法扣留十几天就发生肉眼可见的外观损害，上诉人拍摄视频后，由于取车遭到阻挠无法在接触车辆，且被上诉人又将车辆转移别处并恶意隐瞒车辆停放地，截止至今两年多时间里，上诉人都再无法见到车辆，也不知车辆新的受损程度，仅需急需通过法庭审理、调查、鉴定确认财产损失程度，而不需要再增加关于成因和形成时间的鉴定项目。就算如一审法官所说，鉴定申请因事项不明被退回，那也应该告知上诉人让其重新写明，而不是在其不知情的情况就承担举证不能的后果。因为上诉人的财产确因被上诉人的违法行为造成损失，上诉人一审仅是因为事项不明就被驳回起诉，自身权利无法得到维护，必然就会继续上诉，原本一审只是完善一下申请事项就可以查明的事实，非要上诉人去再次上诉，进行二审，这不仅仅是造成上诉人的诉累，是对本就有限的司法资源的严重浪费，更是牵扯到一审法院能否公平公正并以法律为准绳审理此案。四是《国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”。上诉人的车辆于2015年8月22日被被上诉人非法扣留至今，期间仅扣留十几天上诉人就在车辆停放地发现被上诉方未尽到妥善保管的义务导致上诉人车体受损，且时至今日车辆已经被非法扣留两年零4个月。长时间的露天随意停放以及车体损失的未及时修复等因素对车辆所造成的损失，就算通过维修，也无法完全恢复到两年前的车况。根据该条款，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金是有法可依的。五是一审法院认定手机短信截屏及证人蔺某、陈某某的证言能够内容一致的共同证明民警通知当事人领取扣留车辆上诉人不领取车辆的事实错误。根据核对被上诉人提交的蔺某、陈某某询问笔记内容，未发现和手机短信内容一致或类似的表述，无法证明被上诉人民警曾通知上诉人取车并向其发放放车单，也无法证明上诉人不领取车辆。反而陈某某的证词却能证明的是上诉人前往车场领取车辆时遭到阻拦；蔺某的证词能证明上诉人领取车辆需要拿手续的事实；被上诉人手中的放车单，也证明被上诉人未向上诉人交付放车单。而这些证词中真正与案件有关并对上诉人有利的内容都被一审法院忽略。六是国家赔偿法于1994年5月制发，近年历经两次修正，改变并确立了国家赔偿的归责原则、规范了举证责任、简化了赔偿程序、逐步扩大了赔偿范围。反映了保障人权观念的与时俱进。上诉请求：依法撤销西安市铁路运输法院(2017)陕7102行赔初85号行政判决书，查清事实重新判决或者将本案发回重审。
被上诉人交警莲湖大队辩称，一、原审法院审理中将行政诉讼案件与行政赔偿案件合并审理，符合法律规定。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。二、一审中因被答辩人司法鉴定委托事项不明，导致鉴定无法完成，判决认定被答辩人承担举证不能的不利后果，适用法律正确。按照《司法鉴定程序通则》第十四条及十五条规定，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理，不符合法律、法规、规章规定的情形的不应受理。因被答辩人司法鉴定委托事项不明，导致了鉴定无法完成。故原审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》驳回诉讼请求是正确的。三、答辩人行政行为虽然程序轻微违法，但对被答辩人权利不产生实际影响，不足以造成损害。答辩人通知被答辩人取车，因被答辩人原因导致车辆长期停放造成的损失与答辩人无关。综上，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。
二审查明事实与一审无异，本院予以确认。
上诉人张磊二审中向本院递交《车辆损失司法鉴定申请书》，因一审法院2017年9月27日《询问笔录》已经向张磊释明告知，故本院不予受理。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”的规定，张磊上诉认为一审违反法定程序致其诉讼权利受损害的观点没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”，本案交警莲湖大队接到报警，张磊与焦某车辆发生交通事故，存在车辆、人身损害，为处理交通事故，调查证据，交警莲湖大队现场采取行政强制措施，扣押了事故车辆。该强制措施目的为处理交通事故，经过二次鉴定程序后，莲湖交警大队作出《道路交通事故认定书》，过程与结果对张磊并无不利。该行政强制措施因程序违法，被本院（2018）陕71行终41号判决书确认违法。但该程序违法侵害的是行政强制措施相对人在行政程序中陈述、申辩等程序性权利，扣押车辆行为有事实及法律依据，具有必要性，故该行政强制措施未对张磊合法权益造成损害。鉴定结论2015年11月5日确定后，交警莲湖大队2015年11月12日向张磊送达；2015年11月12日通知停车场放行车辆，通知张磊取车，符合《道路交通事故处理程序规定》第四十四条的规定。该“通知”逾期2日，已被确认程序轻微违法，且对张磊权利不产生实际影响。张磊收到办案警察不止一次“取车”短信通知，其未取车亦未提交交警莲湖大队故意刁难、取车受阻的相关证据。在行政强制措施结束后车辆滞留停车场，非交警莲湖大队行政强制措施所致，张磊诉请判决交警莲湖大队赔偿其车辆代步费用、车辆维修和贬值费用及精神损害抚慰金没有事实和法律依据，一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回原告张磊的行政赔偿诉讼请求，认定事实清楚，应予维持。张磊上诉理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 程淑芹
审判员 刘宇红
审判员 陈靖音
二〇一八年四月十三日
书记员 徐 博