广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终90号
上诉人（原审原告、案外人）：余巨来，男，1975年1月2日出生，汉族，住湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：林土球，广东展望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈乐，男，1974年12月14日出生，汉族，住广东省遂溪县。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：戴丽珍，女，1973年5月10日出生，汉族，住广东省遂溪县。
被上诉人（原审被告、被执行人）：叶国东，男，1968年10月10日出生，汉族，住湛江开发区。
被上诉人（原审被告、被执行人）：陈小霞，女，1985年12月30日出生，汉族，住湛江开发区。
原审第三人：杨丽明，女，1954年9月29日出生，汉族，住湛江经济技术开发区。
原审第三人：王悦，男，1979年10月27日出生，汉族，住湛江经济技术开发区。
上诉人余巨来因与被上诉人陈乐、戴丽珍、叶国东、陈小霞、原审第三人杨丽明、王悦案外人执行异议之诉一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余巨来的委托诉讼代理人林土球，被上诉人陈乐、戴丽珍到庭参加诉讼，被上诉人叶国东、陈小霞，原审第三人杨丽明、王悦经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余巨来上诉请求：1、判令撤销原审判决；2、确认叶国东、陈小霞与余巨来签订的《房屋转租合同书》约定将位于湛江市东海经济开发区东山镇海天路75号靠民豪购物广场东边第一层楼三个门面182平方米、第二层楼385平方米、第三层楼215平方米的房屋转租给余巨来合法有效以及裁定停止强制执行；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费。
事实及理由如下：一、原审判决认为：“余巨来提交的证据不能有效证明其在查封之前己签订合法有效的书面租赁合同”是认定事实错误。上诉人余巨来己提交足够证据有效证明在查封前己签订合法有效的书面租赁合同。上诉人余巨来与陈小霞签订书面《房屋转租合同书》时，该房屋权属人杨丽明、王悦出具书面《同意房屋转租确认书》，己相互印证上诉人余巨来就涉案房屋签订合法有效书面租赁合同。没有任何证据证明上诉人余巨来签订的《房屋转租合同书》不是书面租赁合同书，亦没有任何证据证明该《房屋转租合同书》无效。叶国东收到上诉人的租金事实清楚证据充分，并不存在矛盾。叶国东出具的《确认书》确认上诉人余巨来代付建筑材料款抵作租金，上诉人是在签订《房屋转租合同书》之前己开始代叶国东支付建筑工程材料款。《房屋租赁情况的说明》不具有客观真实性及不具有合法性，与客观事实不符，不能否定陈小霞与上诉人早己签订书面《房屋转租合同书》，亦不能否定叶国东早己出具《收据》及《确认书》确认收取上诉人余巨来的全部租金的事实。
二、原审判决认为：“余巨来提交的证据未能有效证明其在查封之前已实际占有涉案房屋”亦是认定事实错误的。上诉人己提交足够证据有效证明在查封之前实际合法占有使用涉案房屋。上诉人与陈小霞签订《房屋转租合同书》后，陈小霞将该房屋移交给上诉人余巨来，上诉人余巨来对该房屋进行装修后，2012年12月16日正式在该房屋开业经营电器，这是众所周知的事实，陈小霞并没有否认将该房屋移交给上诉人余巨来使用，亦没有证据否认上诉人余巨来在查封前占有使用该房屋，上诉人余巨来在查封前又将万盛电器商店的营业场所变更到该房屋的地址。因此，原审判决认为上诉人余巨来未提交证据证明在查封占有该房屋，显然亦是认定事实错误。2013年5月7日，上诉人余巨来将万盛电器商店的原经营场所由湛江市东海岛东山镇交通路47号变更登记到承租该房屋的地址，上诉人余巨来只有一个营业场所，不存在有两个营业场所。2012年7月1日，上诉人承租该房屋开始装修己产生电费，上诉人余巨来提交从2012年开始至今的电费单据足已有效证明上诉人余巨来已在查封前合法有效占有使用该房屋。
三、上诉人余巨来签订书面租赁合同以及合法有效占有使用该房屋均在法院查封前。2012年期间，上诉人余巨来与该房屋权属人杨丽明丈夫王伟明协商租赁涉案房屋，王伟明要求一次性付清20年租金200万元，上诉人余巨来考虑到没有承担能力，便介绍给叶国东承租，2012年3月1日，杨丽明、王悦、王伟明与陈小霞签订《房屋租赁合同书》，将该房屋租给陈小霞20年。2012年7月1日，陈小霞与上诉人余巨来签订《房屋转租合同书》，将其承租的房屋中部分房屋转租给上诉人余巨来，租期20年，一次付清20年租金45万元。2012年7月1日，该房屋权属人杨丽明、王悦出具《同意转租确认书》确认同意陈小霞将该房屋转租给上诉人。2012年6月7日，被上诉人叶国东出具《收据》、《确认书》载明上诉人余巨来已付清全部租金。上诉人签订合法有效的书面租赁合同以及合法有效占有使用该房屋均是在法院查封前。因此，上诉人余巨来的租赁权应依法受法律保护，请依法作出公正判决。
陈乐、戴丽珍答辩称，2014年10月12日陈小霞、叶国东的《房屋租赁情况说明》载明了未把涉案的场所租给任何人，也未收到任何租金，证明在法院查封之前上述房屋没有与余巨来的万盛电器商店（谭燕霞）签订过租赁合同，余巨来也没有缴过租金，很明显余巨来与被执行人陈小霞、叶国东以租赁合同对抗申请执行人提供的《房屋租赁情况说明》，而且余巨来提供的《房屋转租合同书》为2012年7月1日签订的，合同书第七条载明“本租金在签订本合同已经一次性付清二十年租金肆拾伍万元整”的内容，叶国东在2012年10月3日的一份确认书上确认余巨来支付的250600元材料款作为商铺租金的内容相矛盾。余巨来与被执行人陈小霞、叶国东是亲戚关系，其所提供的《房屋转租合同书》《收据》《确认书》等证据存在很多矛盾，涉嫌造假、恶意串通，侵害答辩人的合法权益，余巨来与权属登记人杨丽明、王悦是亲朋好友，有直接利害关系，所签字据涉嫌造假。余巨来在2012年所签合同中载明的面积数据和法院在2014年裁定查封的数据相一致，这明显是余巨来在造假签订的假合同搬用法院査封拍卖的数据。综上所述，余巨来涉嫌恶意串通造假侵害答辩人合法权益，故请求法院依法驳回余巨来不合理的请求，维持原判，恢复拍卖。
被上诉人叶国东、陈小霞没有答辩。
原审第三人杨丽明、王悦没有答辩。
余巨来向原审法院请求：1、判令确认叶国东、陈小霞与余巨来签订的《房屋租赁合同书》约定将位于湛江市东海经济开发区东山镇海天路75号靠民豪购物广场东边第一层楼三个门面182平方米、第二层楼385平方米、第三层楼215平方米的房屋转租给余巨来合法有效，并停止强制执行；2、判令陈乐、戴丽珍、叶国东、陈小霞承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实如下：陈乐、戴丽珍申请执行叶国东、陈小霞民间借贷纠纷一案，原审法院于2014年11月27日作出（2014）湛开法执字第242号之一执行裁定，查封了位于湛江市××××之一靠民豪购物广场东边，由湛江东海岛经济开发区万盛电器商店（经营者登记为余巨来的妻子谭霞燕）使用的一楼三个门面182平方米、二楼385平方米、三楼215平方米的房屋租赁权（使用权），查封标的以人民币440万元为限。2015年11月15日，原审法院作出（2014）湛开法执字第242号之二执行裁定，拍卖上述被查封的房屋租赁权（使用权），租期从拍卖成交之日起至2032年3月1日止。之后，拍卖公司在《湛江日报》上刊登拍卖公告，拟定于2016年4月6日公开拍卖。期间，余巨来以拍卖上述房屋租赁权（使用权）损害了其合法权益为由，向原审法院提出执行异议。原审法院于2016年5月3日作出（2016）粤0891执异8号执行裁定，驳回余巨来提出的异议。余巨来不服，遂提起本案诉讼。
2012年3月1日，涉案房屋的业主杨丽明、王悦及杨丽明的丈夫王伟明（出租方）与陈小霞（承租方）签订《房屋租赁合同书》，由出租方将包括涉案房屋在内的一幢三层房屋以及后院空地租赁给承租方，租赁期限自2012年5月30日起至2032年5月30日止，共20年，租金共200万元。陈小霞向出租方付清了全部租金。在上述合同签订之日，余巨来为将万盛电器商店的营业场所变更登记到涉案房屋，与杨丽明签订了一份《房屋租赁合同书》，租赁标的为湛江市东海岛东山镇海天路75号建筑面积为590.02平方米、使用面积476.19平方米的房屋以及后院约400平方米的空地。余巨来将上述租赁合同交予湛江市工商行政管理局东海分局备案，并为万盛电器商店办理了经营场所为湛江市××××之一的营业执照。
余巨来为证明其所主张的事实，提交了《个体工商户变更登记申请书》《个体工商户变更登记审核表》、万盛电器商店的电费缴费单据、《房屋转租合同书》、杨丽明和王悦出具的《同意房屋转租确认书》、叶国东出具的关于收到22万元租金的《收据》以及叶国东出具的关于同意将250600元建筑工程材料款抵作租金的《确认书》等证据。其中，《个体工商户变更登记申请书》《个体工商户变更登记审核表》的日期在查封之前，营业场所由湛江市东海岛东山镇交通路47号申请变更登记为涉案地址。万盛电器商店的电费缴费单据显示该商店从2012年开始向东山供电所缴交电费。《房屋转租合同书》的落款时间为2012年7月1日，租赁标的为靠东边路一楼三个门面182平方米、二楼385平方米、三楼215平方米的房屋，租赁期限从合同签订之日到2032年5月30日，租金45万元，并注明“本租金在签订本合同时已经付清。”《同意房屋转租确认书》的落款时间为2012年7月1日，叶国东出具的《收据》及《确认书》的落款时间分别为2012年6月17日、2012年10月3日。
陈乐、戴丽珍否认上述证据的真实性，并提交一份叶国东、陈小霞出具的《房屋租赁情况的说明》，主要内容为：2012年3月1日，陈小霞与王伟明、王悦、杨丽明签订《房屋租赁合同书》，合同签订后，陈小霞将承租的房屋以及后院改建的房屋分别租赁给民豪购物广场（林亚明）和万盛电器商店（谭霞燕）使用，陈小霞与民豪购物广场于2012年7月22日签订了《物业租赁合同》，但其至今仍未与万盛电器商店（谭霞燕）签订房屋租赁合同，万盛电器商店（谭霞燕）亦从未缴交过任何房屋租赁费。落款时间为2014年10月12日。在原审法院对余巨来的问话笔录中，余巨来称叶国东是其姐夫的弟弟。在法庭审理过程中，原审法院询问陈乐、戴丽珍是否对余巨来提交的《房屋转租合同书》等证据的形成时间申请司法鉴定，其表示不需要鉴定，也未在庭后提交书面的鉴定申请。
原审法院认为：本案属于案外人执行异议之诉纠纷。在案外人执行异议之诉中，应围绕案外人对涉案房屋是否享有足以排除执行的权利进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”据此，作为承租人的案外人如要排除执行需满足三个条件：一是签订了合法有效的书面租赁合同；二是实际占有被执行的不动产；三是签订书面租赁合同并占有被执行的不动产均在人民法院查封之前。因此，本案的争议焦点是余巨来是否符合上述排除执行的条件。
关于余巨来是否在本院查封之前实际占有涉案房屋问题。余巨来提交的《个体工商户变更登记申请书》《个体工商户变更登记审核表》证明其在查封之前向工商行政管理部门申请将万盛电器商店的营业场所由湛江市东海岛东山镇交通路47号变更为涉案地址，但申请变更营业场所与实际占有使用该变更后的场所并不存在必然的联系。此外，余巨来提交的万盛电器商店的电费缴费单据显示该商店从2012年开始向东山供电所缴交电费，但该商店前后两个营业场所都位于东山镇，上述缴费单据不能反映是哪个营业场所产生的电费。因此，余巨来提交的证据未能有效证明其在查封之前已实际占有涉案房屋。
关于余巨来是否在法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同问题。余巨来提交了两份以其名义签订的租赁合同，一份是其与业主杨丽明签订，另一份是其与陈小霞签订。对于前一份合同，余巨来已明确系其为办理万盛电器商店的营业执照而签订，没有实际履行，因此，本案需审查的是余巨来与陈小霞签订的《房屋转租合同书》是否真实有效。余巨来提交的《房屋转租合同书》、叶国东出具的关于收到22万元租金的《收据》以及关于同意将250600元建筑工程材料款抵作租金的《确认书》等证据显示其已签订书面租赁合同，并已付清租金，但陈乐、戴丽珍提交的叶国东、陈小霞于2014年10月12日（涉案房屋被查封前）出具的《房屋租赁情况的说明》反称涉案房屋尚未签订房屋转租合同，万盛电器商店亦从未缴交过租金。余巨来和陈乐、戴丽珍提交的上述证据均系由叶国东、陈小霞出具，但内容恰好相反，且双方均与叶、陈存在利害关系（余巨来与叶、陈是亲戚关系，陈乐、戴丽珍与叶、陈存在债权债务关系），因此，双方提供的证据针锋相对，形成一对一的证据，余巨来所提交的上述证据未能有效证明其所主张的事实。余巨来提交的由杨丽明、王悦出具的《同意房屋转租确认书》也只说明了转租的事实，无法证明余巨来与陈小霞签订了书面租赁合同的事实。此外，余巨来在起诉状中称向业主支付了22万元租金，与其所称向叶国东支付了22万元租金的主张相矛盾。余巨来提供的《房屋转租合同书》载明“本租金在签订本合同时已经付清”，也与落款日期为2012年10月3日（在合同签订后）的关于叶国东同意建筑工程材料款抵作租金的《确认书》的内容相矛盾。而且，上述《确认书》所附建筑工程材料款结算清单的部分结算日期发生在2013年，时间在《确认书》签订之后，明显不合逻辑。因此，余巨来提交的证据不能有效证明其在查封之前已签订合法有效的书面租赁合同。
综上所述，余巨来举证不足，应由其承担不利后果。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款之规定，对于余巨来所提关于停止强制执行的诉讼请求，不予支持。叶国东、陈小霞经传票传唤不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。
原审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决：驳回余巨来的诉讼请求。案件受理费8050元，由余巨来负担。
本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予确认。
本院认为：本案属于案外人执行异议之诉纠纷。原审判决认定原审法院于2014年11月27日作出（2014）湛开法执字第242号之一执行裁定，查封了位于湛江市××××之一靠民豪购物广场东边，由湛江东海岛经济开发区万盛电器商店（经营者登记为余巨来的妻子谭霞燕）使用的一楼三个门面182平方米、二楼385平方米、三楼215平方米的房屋租赁权（使用权），查封标的以人民币440万元为限。余巨来与陈乐、戴丽珍对原审法院认定的事实均无异议，故本院确认原审法院对涉案的房屋租赁权（使用权）查封时，该涉案的房屋已由余巨来的妻子谭霞燕使用了一楼三个门面182平方米、二楼385平方米、三楼215平方米，即在原审法院对涉案的房屋租赁权（使用权）查封时，余巨来已占有使用上述不动产。
根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：在原审法院查封之前，余巨来与出租方陈小霞是否已就承租的财产签订合法有效的书面租赁合同。
本案中，余巨来提交的《房屋转租合同书》中有余巨来与出租方陈小霞的签名，落款日期为2012年7月1日，同日，涉案房屋的业主杨丽明和王悦出具了《同意房屋转租确认书》，同意陈小霞将承租其房屋一部分转租给余巨来使用。陈乐、戴丽珍否认《房屋转租合同书》的真实性，原审法院在审理本案的过程中，询问陈乐、戴丽珍是否对余巨来提交的《房屋转租合同书》申请司法鉴定，陈乐、戴丽珍表示不需要鉴定，没有提交书面的鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，陈乐、戴丽珍应当对该事实承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予以采纳。
陈乐、戴丽珍没有提供余巨来与被执行人叶国东、陈小霞恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行叶国东、陈小霞所租赁的房屋，没有提供余巨来伪造交付租金的证据，应承担举证不能的法律后果。故认定余巨来与陈小霞提交的《房屋转租合同书》是双方签订的合法有效的书面租赁合同，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持”的规定，余巨来的请求有理，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。余巨来的上诉主张理由成立，本院予采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第六十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初7号民事判决；
二、停止对位于湛江市东海岛东山镇海天路75号之一靠民豪购物广场东边，由湛江东海岛经济开发区万盛电器商店（经营者登记为余巨来的妻子谭霞燕）使用的一楼三个门面182平方米、二楼385平方米、三楼215平方米的房屋租期至2032年5月30日的租赁权的执行。
二审案件受理费8050元，由被上诉人陈乐、戴丽珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟玲
审 判 员 黎振华
代理审判员 林 竹
二〇一七年三月十日
书 记 员 王锦路
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
(三)存有疑点的视听资料；
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。