山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4027号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司太原分行，住所地山西省太原市府东街209号。
负责人：焦晓明，行长。
委托诉讼代理人：王庆尧，山西启承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙耀鑫，男，1963年12月19日出生，汉族，个体，住太原市。
被上诉人（原审被告）：张瑞萍，女，1981年3月16日出生，汉族，个体，住太原市。
被上诉人（原审被告）：党文杰，男，1984年5月25日出生，汉族，山西省旅游培训中心职员，住太原市。
被上诉人（原审被告）：孙耀红，男，1968年1月6日出生，汉族，太原市第三锅炉厂职工，住太原市。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。
四被上诉人委托诉讼代理人：于利峰，山西德珲律师事务所律师。
原审第三人：山西瑞驰房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区金刚里西区晋阳劳动服务公司院内。
法定代表人：秦买周，执行董事兼总经理。
上诉人兴业银行股份有限公司太原分行（以下简称兴业银行太原分行）与被上诉人孙耀鑫、张瑞萍、党文杰、孙耀红、原审第三人山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称山西瑞驰公司）因案外人执行异议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人兴业银行太原分行上诉请求：撤销原判，支持上诉人的请求。
事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，未对上诉人与第三人山西瑞驰房地产开发有限公司建立按揭贷款合作关系及事实质押关系进行调查及认定。2006年10月11日，上诉人与第三人山西瑞驰房地产开发有限公司建立按揭贷款合作关系，由上诉人为其开发的”蓝水假日2#楼”楼盘项E1的购房人提供按揭贷款，双方约定，在购房人取得该房产产权证和办妥抵押登记（他项权登记）之前，第三人山西瑞驰房地产开发有限公司为该购房人提供阶段性连带责任保证和保证金质押担保。2006年10月12日，第三人在我行开立按揭贷款保证金账户（账户名称：兴业银行山西瑞驰房地产开发有限公司一保证金户db2006,账号×××)，以不低于个人住房按揭贷款金额10%交纳阶段性担保保证金，并接受我行的监督和管理。第三人在上诉人开立了上述保证金人民币存款专用账户，根据以上约定进行履行，在该专户中存入相应保证金。后第三人将该账户交付于我行进行质押，上诉人便为第三人的客户（购房人）办理按揭贷款。综合以上事实，上诉人与第三人已经事实上建立了按揭质押合同，并第三人亦认可上述保证金户的性质，一审法院在未调查上诉人与第三人存在事实质押关系的前提下，却对保证金账户作出错误的认定，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定基本事实不淸，对第三人质押并交付于我行的保证金账户性质认定错误。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。保证金专户开立后，山西瑞驰房地产开发有限公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，故符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因上述账户开立在原告处，我行作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求第三人山西瑞驰房地产开发有限公司在我行开设专用账户，该账户事实上已在我行控制下，已经交于我行占有，第三人不定期向该账户内存入保证金，账户内的资金已特定化，丼作为其保证金，账户名称为”保证金账户”，第三人无法取出该资金，从该账户性质看，不同于普通结算账户。我行对上述账户内资金享有先受偿权。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足，特请求贵院依据法律规定发回原审法院重审或查清事实后依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，1、一审法院查明事实清楚，上诉人与原审第三人之间不存在质押担保法律关系。本案中，上诉人与原审第三人之间没有就设立质押关系签订书面合同。上诉人在一审举证及庭审过程中，均未提供有关保证金质押担保的证据材料。上诉人在一审中提交的《住房按揭贷款回购协议》中，也没有明确约定保证金专户的用途是质押担保，同时也没有对担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项作出约定。原审第三人也未明确作出”未经上诉人同意，第三人不得动用账户内的资金”的相关意思表示。2、上诉人诉称的质权根本没有设立。本案中，原审第三人作为涉案账户内资金的所有权人，享有对该账户自由支配的权利。3、上诉人证据《住房按揭贷款回购协议》系无效协议。综上，上诉人与原审第三人之间既没有明确的质押合同，也没有质押的明确意思表示，更没有设立质押必须的”交付”手续，对金钱质押表现为”特定化”、”移交债权人占有”，故上诉人关于”账号为×××，名称为兴业银行山西瑞驰房地产开发有限公司保证金户db2006作为金钱质押已质押给上诉人”的主张没有事实与法律依据，上诉人对该账户内的资金不享有优先受偿权，该账户内的资金为原审第三人存款，上诉人主张缺乏法律与事实依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
第三人山西瑞驰公司未到庭，也未提供书面答辩意见。
兴业银行太原分行在原审的请求:1、判令停止对兴业银行太原分行按揭贷款保证金账户中保证金的不当强制执行（包括冻结、扣划）行为。2、本案诉讼费用由四被告负担。
原审查明，被告孙耀鑫、被告张瑞萍、被告党文杰、被告孙耀红分别诉第三人山西瑞驰公司借款合同纠纷，太原市杏花岭区人民法院作出（2015）杏民初字第4、5、6、7号民事判决书并已经发生法律效力，因第三人山西瑞驰公司未履行判决书确定的还款义务，被告孙耀鑫、被告张瑞萍、被告党文杰、被告孙耀红向太原市杏花岭区人民法院申请强制执行，要求第三人山西瑞驰公司履行判决义务，在执行过程中，法院冻结了第三人山西瑞驰公司在原告处开立的按揭贷款保证金账户（账号×××）中的资金2742538元，并拟扣划100万元。之后原告向法院提出案外人执行标的异议申请，太原市杏花岭区人民法院作出（2016）晋0107执异字第4号民事裁定书，裁定驳回原告的执行异议申请。原告遂提起本案诉讼。
另查明，2006年10月11日，原告与第三人山西瑞驰公司建立按揭贷款合作关系，由原告为其开发的”蓝水假日2#楼”楼盘项目的购房人提供按揭贷款，并签订了编号为兴银晋（按揭额度）2006-05-009号《兴业银行房产抵押贷款合作协议书》、《住房按揭贷款回购协议》,上述协议约定：原告以购房者提供的所购房产作抵押，在原告取得该房产产权证和办妥抵押登记之前，由第三人山西瑞驰公司为购房人提供阶段性连带责任保证，在阶段性连带保证责任期间，借款人连续3次未按期或累计6期未归还贷款本息时，第三人山西瑞驰公司以不低于银行贷款本息全额回购借款人房产，以确保原告贷款本息不受损失，第三人山西瑞驰公司回购资金不足时，同意原告直接从保证金账户扣款，第三人山西瑞驰公司应设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额10%作为还款保证金。第三人山西瑞驰公司于2006年10月12日在原告处开立了保证金账户（账号×××），第三人山西瑞驰公司在该帐户中存入相应保证金。
本案在审理过程中,原告兴业银行太原分行主张《住房按揭贷款回购协议》明确约定第三人山西瑞驰公司应设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额10%作为保证人履行保证责任的还款保证金能够证明其与第三人山西瑞驰公司之间存在质押担保关系,对涉案保证金账户中的资金享有优先受偿权。被告孙耀鑫、被告张瑞萍、被告党文杰、被告孙耀红则抗辩上述条款不能证明存在质押担保关系。双方无法达成一致意见。
上述事实，有原告提供的《兴业银行房产抵押贷款合作协议书》、《住房按揭贷款回购协议》、历史明细查询、交易往来信息查询等及被告提供的交易往来信息以及庭审笔录在卷佐证。
原审判决书认为，本案争议的焦点在于原告兴业银行太原分行与第三人山西瑞驰公司关于保证金账户的约定是否构成质押担保，原告是否对涉案保证金账户内资金享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，质押合同的成立需要同时具备二个条件，一是必须签订书面合同，双方有明确的质押意思表示，二是质押物交质权人占有。本案中，首先，兴业银行太原分行与山西瑞驰公司并未签订书面的质押合同，兴业银行太原分行与山西瑞驰公司签订合作协议书中也没有对质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的条款作出明确约定，双方并未形成质押的合意。其次，兴业银行太原分行与山西瑞驰公司签订的回购协议中虽约定山西瑞驰公司应在兴业银行太原分行处设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的10%作为还款保证金，但并未约定该保证金账户的用途为质押担保的相关内容，不能由此认定兴业银行太原分行与山西瑞驰公司成立了质押关系。最后，山西瑞驰公司并未将保证金交付原告实际占有,而是进入山西瑞驰公司以其自身名义开设的一个账户中,该帐户在使用过程中,原告认为其对保证金账户内资金的退还及扣划行为、管理行为等属于对保证金的实际控制，本院认为，原告的上述行为是基于第三人山西瑞驰公司的授权，而非基于其对保证金账户内资金的占有，第三人山西瑞驰公司仍然是涉案保证金账户的所有人和占有人，且由第三人山西瑞驰公司提供担保的按揭贷款债务人是否不履行债务尚未确定、债务数目尚未确定，故原告对涉案保证金账户内资金不享有质权,自然不能以此尚未成立的优先受偿权对抗人民法院的强制执行。综上，原告兴业银行太原分行单方提出涉案保证金为质押财产，缺乏事实依据。第三人山西瑞驰公司经合法传唤不到庭，不影响法院依据查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告兴业银行股份有限公司太原分行的诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第六十四条规定：”出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：”设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间；”根据上述规定，设立质权，出质人与质权人应当形成质押的合意且合意必须以书面的形式进行约定。根据上诉人兴业银行太原分行与山西瑞驰公司签订《兴业银行房产抵押贷款合作协议书》、《住房按揭贷款回购协议》,山西瑞驰公司为购房人提供阶段性连带责任保证，在借款人连续3次未按期或累计6期未归还贷款本息时，山西瑞驰公司应回购借款人房产，山西瑞驰公司回购资金不足时，同意兴业银行太原分行直接从保证金账户中扣款，山西瑞驰公司在兴业银行太原分行处设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的10%作为还款保证金。据此，仅能证明山西瑞驰公司在兴业银行太原分行处设立的保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的10%作为还款保证金以及山西瑞驰公司回购资金不足时，同意兴业银行太原分行直接从保证金账户中扣款的事实，只能证明上诉人取得了债权性质的担保。兴业银行太原分行与山西瑞驰公司并未签订了书面的质押合同，双方也没有对质押条款具体约定，故双方并未形成质押的合意，不能推定兴业银行太原分行与山西瑞驰公司存在质押关系。上诉人兴业银行太原分行单方面主张涉案保证金为质押财产，其享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人兴业银行股份有限公司太原分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 孙广金
二〇一八年一月十五日
书记员 赵梓余