广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第8号
上诉人（原审被告）：蔡亚瑞，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：周旺庆，男，汉族。
委托代理人：李土轩，男，汉族。
原审第三人：云南潇湘泛亚投资有限公司。住所：云南省昆明市青年路北路江滨西路*号*楼***房。
法定代表人：李占群。
上诉人蔡亚瑞因与被上诉人周旺庆、原审第三人云南潇湘泛亚投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2013）茂化法民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决审理查明：被告蔡亚瑞向原告周旺庆借款人民币110000元，原告通过银行转帐100000元，并先后两次支付现金5000元给被告蔡亚瑞，被告蔡亚瑞于2011年5月16日写下借据给原告。借据约定：“今借到周旺庆人民币共壹拾壹万元整（110000）用于急用，到期时间2011年7月30日。若超期不还的，月息按1.5%计算。特立此据。借款人：蔡亚瑞。身份证4409241959051320972011年5月16日”。被告蔡亚瑞借款后于2011年9月15日归还借款本金50000元，剩余借款本金及利息均未归还。原告多次向被告追讨，被告拒付，原告诉至本院要求处理。
另查明，2010年5月16日原告周旺庆及他人周勇、周钰基（乙方），与第三人泛亚公司（甲方）签订《联合采石合同书》。该合同约定甲方将老挝泛亚铁路附属工程其中200公里的石料由乙方开采供应，双方对各自的责任、付款方式、违约责任等方面进行了约定，但合同中未约定签订合同需支付订金。2011年4月，第三人泛亚公司将赴老挝会议的邀请函寄给原告周旺庆，原告将会议费15000元汇给被告蔡亚瑞，被告蔡亚瑞将该款交给第三人泛亚公司。
在诉讼中，经审查，泛亚公司与本案有法律上的利害关系，本院依法追加泛亚公司为本案的第三人。2014年4月21日，原告以不能提供被告蔡亚瑞与候亚传是夫妻关系的证据为由，向本院申请撤回对候亚传的起诉，本院审查后已裁定准许原告撤回对候亚传的起诉。
以上事实，有原告本人的身份证，2011年5月16日借据，被告蔡亚瑞及候亚传的户籍资料及身份证，2011年4月11日收据，企业法人营业执照等工商资料，联合采石合同书，云南省昆明市五华区工商行政管理局的登记卡片等证据，原、被告陈述及庭审笔录等证据证实。
原审判决认为：被告蔡亚瑞先后收取原告周旺庆共计110000元后，被告蔡亚瑞向原告周旺庆出具了借据，并于2011年9月15日归还借款本金50000元，尚欠借款本金60000元及利息未归还，证据充分，原告请求被告蔡亚瑞归还借款本金及利息，本院应予支持。原、被告双方约定借款于2011年7月30日到期，若超期不还，月息按1.5%计算，故被告需从2011年7月31日起按双方约定支付利息给原告。被告蔡亚瑞辩称该借据是原告胁迫所写，但未提供证据证明，本院不予采信。对于被告蔡亚瑞辩称借款100000元是原告委托他付给第三人泛亚公司的合同订金，本院认为，首先，被告蔡亚瑞述称，2010年9月15日，云南潇湘泛亚投资有限公司在云南锦华大酒店召开新闻发布会，其承接了老挝530公里铁路建设项目，该铁路沿线需建设8个采石场，想承包采石场的，每个采石场要交订金人民币20万元，原告想承包采石场，因此原告向第三人泛亚公司支付订金。但原告周旺庆等三人与第三人泛亚公司早已在2010年5月16日签订了联合采石合同书，合同中并未约定需支付订金，即使第三人泛亚公司在新闻发布会上宣布需交纳订金，第三人泛亚公司仍需向原告周旺庆送达书面通知，告知周旺庆等人交纳订金的数额、交纳订金的期限、逾期交纳订金及不交纳订金的法律后果等内容，但第三人泛亚公司从未通知过原告有关订金的相关内容，故被告未能证明原告需要委托他向第三人泛亚公司交纳订金；其次，被告提交的2011年4月12日收款收据，记载的是周旺庆、周勇、周钰基、董振泽四人交付订金给第三人泛亚公司，但董振泽与第三人泛亚公司并未签订合同，董振泽与周旺庆等三人之间也没有合伙协议，第三人泛亚公司为何收取董振泽的订金？此外该收据除了盖有第三人泛亚公司的发票专用章外，在收款人栏还有指模，既然订金是第三人泛亚公司收取，公司经办人只需签名及盖公司财务章则可，那么收款人盖上指模又代表何种行为？该收款收据所反映的内容显然不符合日常生活经验；再次，被告蔡亚瑞作为一个具有完全民事行为能力的自然人，理应知晓出具借条所应承担的法律后果，但被告蔡亚瑞不但出具借条，并归还借款50000元，如果本案所涉及的100000元系原告委托被告蔡亚瑞交给第三人泛亚公司的订金，常用的方式应为提供担保而不是出具借条，被告舍弃提供担保而采用借条并归还部分借款的形式，显然与常识不符。综上所述，被告蔡亚瑞的举证不足以推翻原告提供的借条所证实的事实，对被告蔡亚瑞的抗辩意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：被告蔡亚瑞在本判决生效后十日偿还借款本金人民币60000元及利息（借款本金110000元从2011年7月31日起至2011年9月15日止，借款本金60000元从2011年9月16日起至付清款日止，均按月利率1.5%计付利息）给原告周旺庆。如被告蔡亚瑞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2954元，由被告蔡亚瑞负担。
原审被告蔡亚瑞不服原审判决，上诉称：一、一审仅凭被上诉人纠集黑社会人员胁迫上诉人写下的所谓“借据”就认定双方存在借贷关系，属认定事实错误。1.借据中的“借款110000元”并没有实际交付。一审认定借款的事实不符。被上诉人何时将110000元转账给上诉人？作何用途？一审并未查明，其认定“原告先后两次支付现金5000元”也没有任何证据佐证。事实上，2011年4月10日，被上诉人汇入上诉人帐户的10万元，属被上诉人、周勇和周钰基共同所有。该款与上述三人的合伙人董振泽于同年4月5日汇给上诉人的10万元，共计20万元，同属该四人共同委托上诉人转交给泛亚公司的订金。上诉人分别写了两条收据（每条金额均为10万元），并将收据交给被上诉人和重振泽，随后上诉人将这20万元交到泛亚公司，公司开具了收据。当时上诉人并没有写过任何借据。而一审也认定，2011年5月16日被上诉人并没有将11万元借款交付给上诉人。借款合同属于实践性合同，既然被上诉人没有交付借款，借贷关系就根本未成立。2.一审认定“董振泽与周旺庆等三人之间没有合伙协议”是歪曲事实。一审开庭时，周勇作为原告的证人，董振泽作为被告的证人，均出庭作证。两人的证言都能证明周旺庆、周勇、周钰基和董振泽共同承包采石场、共同委托上诉人向泛亚公司交订金的事实。3.一审认定“被告未能证明原告需要委托他向第三人泛亚公司交纳订金”完全不符合逻辑。上诉人以泛亚公司员工的身份出面担保，泛亚公司才肯与周旺庆等人签合同。签合同时未约定交订金，并不代表以后公司不可以要求承包者交付订金。根据该合同第四条第1款规定，泛亚公司要求承包者先交20万的订金，符合权利义务对等原则。正因为周旺庆等人的订金不够20万，才有董振泽投资10万元入伙。有证人证言、泛亚公司的收据可以证明。4.同属泛亚公司出具的收据，—审只采信15000元的收据，而不采信金额为20万元的收据，理由不成立。即使该收据存在瑕疵，但盖上了泛亚公司的财务专用章，就能够证明该公司收到了该笔订金。况且也没有证据证明泛亚公司否认该笔收入。5.一审认为交订金的方式与常识不符。这仅是假设，并没有相应的证据佐证。首先，没有证据证明上诉人为泛亚公司的债务提供担保，上诉人是以职工身份就周旺庆等人的履约能力向泛亚公司提供保证。其次，上诉人收到被上诉人等人的10万元后，立即写好了收据，并交给周旺庆等人。如果不是被上诉人纠集黑社会人员胁迫上诉人，上诉人怎么可能背自己的意愿，将收据改为借据？再次，上诉人从来没有向被上诉人归还过借款，上诉人通过银行转账5万元给被上诉人，是购买周旺庆等人对泛亚公司享有的债权，即其中的5万元债权归上诉人所有，由上诉人向泛亚公司催讨。而被上诉人收5万元后，没有依约写好债权转让协议给上诉人。
二、一审程序违法，应予以撤销。1.被上诉人对其转账给上诉人的10万元不再享有任何权利，不具有原告资格，一审将其列为原告并支持其诉求，没有事实依据。被上诉人等委托上诉人转交给泛亚公司的10万元，属周旺庆、周勇、周钰基三人共有，其中5万元的债权已经转让给上诉人，被上诉人已经领取上诉人的5万元，已经足额取回自己的投资款，对其余的5万元债权不再享有权利。2.上诉人完成了被上诉人等人的委托事务，双方已经不存在任何的权利义务关系，上诉人不是适格的被告，一审法院将上诉人列为被告没有事实依据。上诉人已经按被上诉人及其合伙人的要求将承包订金20万元支付给泛亚公司，该公司已开具收据，双方的委托合同已经履行完毕。3.一审法院通过公告传票方式传唤第三人泛亚公司，违反民事诉讼法的规定。民事诉讼法第84条规定，受送达人下落不明的才适用公告送达。泛亚公司被司法机关查封，资金被冻结，法定代表人李占群被司法机关采取强制措施，显然不符合公告送达的条件。4.本案定性错误，适用案由错误。一审认定上诉人与被上诉人之间存在委托关系的，即使上诉人是适格的被告，本案应为委托合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。5.一审对证据没有说明采信或不采信的理由，甚至有意隐瞒证人证言。周勇、董振泽的证言并没有在判决书中提及。
三、本案是典型的虚假诉讼，被上诉人的诉讼请求应予以驳回。正如一审判决书所言，上诉人作为一个具有完全民事行为能力人，理应知晓出具借条的法律后果，为何出现上诉人所写的借据？原因很简单，在泛亚公司被查封、账户被冻结后，被上诉人认为投资难以收回，就纠集黑社会人员胁迫上诉人写下借据，以此强迫上诉人归还虚构的借款，将其投资风险转嫁给上诉人。被上诉人为何又以“不能提供被告蔡亚瑞与候亚传是夫妻关系”为由撤回对候亚传的起诉？显然借款的理由也是编造的。
综上，上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周旺庆答辩称：上诉人称是被上诉人纠集黑社会胁迫上诉人写借据的，这不是事实，被上诉人不存在任何胁迫或者欺诈的手段，若真的存在这些行为，上诉人不可能不报警，也不可能写下借据之后继续偿还5万元给被上诉人。上诉人称一审程序违法，但是并没有提及程序问题，公告送达传票给第三人是在无法通知第三人情况下的，程序合法。上诉人所称的委托关系与本案无关。上诉人认为本案是虚假诉讼，不符合事实。请求二审维持一审判决。
原审第三人云南潇湘泛亚投资有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交任何诉讼意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。上诉人蔡亚瑞主张其收到被上诉人周旺庆的11万元不属借款，而是其代收的被上诉人向原审第三人支付的订金和费用。因此，本案可以确认上诉人收到被上诉人交付11万元的事实，而争议在于对该11万元款项的性质如何认定。
首先，上诉人主张被上诉人委托其向原审第三人支付订金，但上诉人不能举证其与被上诉人之间有任何就此事项的书面委托合同；上诉人提交原审第三人出具的《收款收据》中也无显示有关上诉人代交订金的事实。故本案仅凭证人证言，无法证明双方存在上诉人所主张的委托事实。而且，上诉人在借据上注明的是“用于急用”，也没有涉及到任何关于订金的情况。其次，上诉人诉称涉案借据是被上诉人胁迫其所写。上诉人作为一个完全民事行为能力人，理应清楚出具借据所产生的法律后果；如果是受胁迫出具借据，但其之后并无报警或其他保护自身权利的行为，反而曾向被上诉人偿还了5万元。故对于借据是受胁迫所写的上诉理由，本院无法采信。综上，本院对于涉案《借据》的法律效力予以认定，该11万元应认定为上诉人向被上诉人的借款，上诉人依法应予偿还。
至于原审第三人参加诉讼的程序问题。按本案事实，原审第三人与被上诉人之间的合同关系，与上诉人与被上诉人之间的借贷关系属于两个不同的法律关系，原审第三人是否参加本案诉讼，并不影响本案之判决。故原审程序并未违法，也不属于虚假诉讼，上诉人关于原审诉讼程序的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人之上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2954元，由上诉人蔡亚瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一五年三月十三日
书 记 员 郑富华
赖杰宁