北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11463号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司丹寨支行，营业场所贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉镇龙泉大道西侧。
负责人：姚林生，行长。
委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程建，男，1968年7月11日出生，住河南省封丘县。
委托诉讼代理人:张子美，北京子美律师事务所律师。
原审被告:中国工商银行股份有限公司北京青塔支行，营业场所北京市丰台区青塔西路5号。
负责人:徐强，行长。
委托诉讼代理人：沙洪洲，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职工。
委托诉讼代理人：李森，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职工。
上诉人中国工商银行股份有限公司丹寨支行（以下简称工行丹寨支行）因与被上诉人程建、原审被告中国工商银行股份有限公司北京青塔支行（以下简称工行青塔支行）借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初15668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工行丹寨支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回程建对工行丹寨支行一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定判决工行丹寨支行承担程建损失金额90%的责任，适用法律明显错误。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定的内容是指商业银行对存款人的合法权益负有安全保障义务，这里的存款人应当是指存在储蓄合同关系的存款人，而不是任何存款人。程建没有在工行丹寨支行处存款，不是工行丹寨支行的存款人，与工行丹寨支行并不存在储蓄合同关系。一审判决根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定认为工行丹寨支行对程建的存款负有安全保障义务，适用法律明显错误。
即使将《中华人民共和国商业银行法》第六条规定的存款人理解为既包括存在储蓄合同关系的存款人，也包括不存在储蓄合同关系的其他商业银行的存款人，一审判决既然已经认定程建的损失系他人到工行丹寨支行处冒名开户等手段犯罪造成，程建的损失就应当是第三人侵权造成，工行丹寨支行作为承担安全保障义务的主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，工行丹寨支行也只是承担补充责任，一审判决根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定判决工行丹寨支行承担程建损失金额90%的责任，适用法律明显错误。
二、程建一审以与工行青塔支行存在储蓄存款合同关系为由按照合同纠纷起诉，而不是以与工行丹寨支行存在侵权关系为由按照侵权纠纷起诉，一审判决将两个独立的合同纠纷和侵权纠纷作为一个诉进行审理，并直接按侵权纠纷判决工行丹寨支行承担侵权损害赔偿责任，剥夺了工行丹寨支行和程建的诉讼权利，程序违法。本案是程建按照储蓄合同纠纷提起的诉讼，是诉请工行青塔支行承担违约赔偿责任。一审判决把程建与工行青塔支行之间认定为合同关系，把程建与工行丹寨支行之间认定为侵权关系。程建以其与工行青塔支行之间存在合同关系起诉后者承担违约赔偿责任的诉讼中，以工行丹寨支行对其损失存在过错为由申请追加工行丹寨支行为被告，本案中就存在了一个合同关系之诉和一个侵权关系之诉。两个独立的法律关系是两个独立的诉，程建不能既按照合同关系主张工行青塔支行承担违约责任，又同时按照侵权关系主张工行丹寨支行承担侵权损害赔偿责任。因此，本案的合同纠纷和侵权纠纷依法不应当作为一个案件进行审理和判决，一审法院应当向程建释明是选择侵权纠纷起诉还是选择合同纠纷起诉，然后根据当事人选择进行审理和判决。但一审法院直接按侵权纠纷审理并判决工行丹寨支行承担侵权损害责任，既剥夺了程建按照储蓄合同纠纷要求工行青塔支行承担违约赔偿责任的诉权，也剥夺了工行丹寨支行作为侵权纠纷的被告应当享有的管辖异议权等诉权，程序严重违法。
三、一审判决认定工行丹寨支行承担90%的责任，程建承担10%的责任，事实不清，证据不足，明显不公。一审判决按照侵权纠纷审理判决该案，应当查清侵权责任主体以及侵权责任的四个构成要件的相关事实。
就侵权责任主体来说，一审判决认定工行丹寨支行承担侵权责任，就必须查清本案是工行丹寨支行单独实施的侵权行为，还是与他人共同实施的侵权行为，侵权责任主体有哪些；如果还存在其他侵权人，一审判决就应当判决所有的侵权责任主体承担责任，而不能判决工行丹寨支行承担其他侵权责任主体应当承担的责任。就侵权责任构成要件之一的侵权行为的违法性来说。有客户持身份证到工行丹寨支行处申请银行卡开户和申请开通工银信使，工行丹寨支行核查了身份证照片、姓名、身份证号码，与公安系统反馈的信息一致，然后为该客户理了尾号为0852的银行记借卡，开通了工银信使短信余额提醒功能，工行丹寨支行实施的该行为是否具有违法性，一审判决没有审查。就侵权责任构成要件之一的行为人主观上是否存在过错来说，过失是指应当预见到自己的行为会造成一定后果而没有预见到或者虽然预见到了但轻信能够避免。客户持身份证到工行丹寨支行处申请银行卡开户，工行丹寨支行通过公安系统核实客户信息的真实性才办理尾号为0852的银行记借卡及工银信使短信余额提醒功能，已经尽到最大的审慎义务，主观上不存在过错。就侵权责任构成要件之一的侵权行为与损害后果的因果关系来说，工行丹寨支行根据客户的申请办理的尾号为0852的记借卡并开通工银信使短信余额提醒功能，与程建的尾号1150银行卡之间没有联系，是两个独立的卡。工行丹寨支行办理尾号为0852的借记卡并开通工银信使短信余额提醒功能，并不必然导致程建尾号1150银行卡的存款非经本人操作就可以转出或者转到尾号为0852的借记卡内；至于程建尾号1150银行卡的存款是如何能够被转出的，与尾号为0852的借记卡及该卡开通工银信使短信余额提醒功能没有因果关系，也不是程建尾号1150银行卡存款被转出的主要原因。一审判决认定工行丹寨支行的过错与程建的损失存在直接因果关系，认定事实明显错误。一审判决认定尾号为0852的借记卡通过百度钱包等方式转入交易76263元，转出交易76200元，说明与0852的借记卡有因果关系的损失也只有76263元，却判决工行丹寨支行承担90%的责任，判决明显不公。
四、一审判决没有查清工行丹寨支行在办理尾号0852银行卡时将银行预留手机号码设置为156XXXX****，是如何导致尾号1150银行卡预留手机号137XXXX****的工银信使短信余额提醒功能被通过电话银行方式终止的，也没有查清是何人终止了尾号1150银行卡预留手机号137XXXX****的工银信使短信余额提醒功能。一审判决没有查清工行丹寨支行在办理尾号0852银行卡时将银行预留手机号码设置为156XXXX****与尾号1150银行卡有何关系，没有查清尾号1150银行卡的余额变动提醒短信如何发到号码为156XXXX****的手机。一审判决没有查清将尾号为1150银行卡申请开通第三方支付平台的主体，也没有查清是如何申请开通的。
程建辩称，其最初不同意一审判决结果，认为持卡人不应承担盗刷损失，但其未提起上诉，现请求二审法院维持原判，驳回工行丹寨支行的上诉请求。
工行青塔支行述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其同意一审判决，不同意工行丹寨支行的上诉请求和理由。
程建向一审法院起诉请求：1.请求判令工行丹寨支行和工行青塔支行赔偿程建存款110150元及利息（以110150元为基数，自2016年6月26日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由工行丹寨支行和工行青塔支行承担。
一审法院认定事实：程建在工行青塔支行办理了尾号1150银行卡，开通了网上银行、余额变动短信提醒等业务，预留手机号码为137XXXX****，该银行卡一直由程建本人保管使用，至2016年6月25日17时53分，卡内余额为111061.56元。
程建名下另有一张尾号0852银行卡，该卡于2016年6月19日在工行丹寨支行办理，开卡时联系电话为137XX****XX，同时签订工银信使，定制了余额变动提醒，预留手机号码为156XXXX****。开卡时使用的身份证上显示：“姓名：程建、性别：男、民族：汉、出生：1968年7月11日、住址：河南省封丘县潘店镇营里村712号、公民身份号码：×××、签发机关：封丘县公安局，有效期限：2008.06.23-2028.06.23”。开卡时工行丹寨支行的联网核查结果显示：“核查结果：公民身份号码与姓名一致、与反馈的照片核对：相符、与反馈的签发机关核对：相符、反馈的签发机关：此项暂不返回核查结果。”
2016年6月25日18时07分，工商银行客服95588向程建尾号1150银行卡预留手机号137XXXX****发送短信：“您尾号1150的卡6月25日18:07已通过电话银行终止工银信使余额变动提醒服务。如非本人操作，请尽快修改登录密码”，并于其后陆续发送了尾号0852银行卡的部分交易明细。
2016年6月22日至2016年6月26日期间，工商银行客服95588向156XXXX****发送3条涉及尾号1150银行卡申请开通百度钱包快捷支付、平安付科技服务有限公司快捷支付、南京苏宁易付宝网络科技有限公司客户备付金快捷支付的验证短信以及5条涉及尾号0852银行卡申请开通百度钱包快捷支付、天翼电子商务有限公司快捷支付、平安付科技服务有限公司快捷支付、南京苏宁易付宝网络科技有限公司客户备付金快捷支付的验证短信，绑定手机号均为156XXXX****。
2016年6月25日至6月26日期间，程建名下尾号1150银行卡账下相继发生22笔资金转出交易，分别为：2016年6月25日18时29分至18时48分、19时27分至19时51分，通过支付宝发生11笔POS消费交易，总金额为67650元；2016年6月25日18时58分、19时24分、20时29分、20时34分，通过百付宝发生4笔POS消费交易，总金额为8000元；2016年6月25日22时28分、23时24分、2016年6月26日10时36分通过易宝支付发生3笔网上银行交易，总金额为20000元；2016年6月25日22时58分通过广州银联网络支付有限公司发生1笔注释为“平安”的中间业务后台方式交易，金额为5000元；2016年6月25日23时07分、6月26日9时7分通过中国银联广东分公司发生2笔中间业务后台方式交易，金额为4500元；2016年6月26日3时31分，通过平安付科技服务有限公司发生1笔注释为“平安付”的现金管理银企互联前置交易，金额为5000元，上述22笔交易资金转出总金额为110150元。上述交易完成后，尾号1150银行卡内余额为911.56元。
2016年6月25日至6月26日期间，尾号0852银行卡账下相继发生19笔通过百度钱包、程建支付宝转账、余额宝提现、跨行汇款等方式的资金转入交易，金额总计为76263元，与此同时，相继发生5笔通过易宝支付有限公司（客户备付金）、POS交易消费等方式的资金转出交易，金额总计76200元。
2016年6月25日，程建通过网上银行转账时，输入密码后提示密码错误，输入两次均不能正常操作。同年6月26日，程建再次输入密码后出现同样提示，无法进入操作。于是程建前往工行青塔支行处核实，被告知卡内余额不足1000元。后程建打印尾号1150银行卡账户历史明细清单，然后报警。因银行卡内余额不多，程建未办理银行卡挂失。2016年6月28日，北京市公安局丰台分局青塔派出所向程建出具《受案回执》，载明：“程建于2016年6月28日报称的被诈骗一案我单位已受理。”2016年7月20日，北京市公安局丰台分局向程建出具《立案告知书》，告知程建其被信用卡诈骗案一案该局认为符合立案标准，现立为诈骗进行侦查。
2017年2月22日，封丘县公安局潘店派出所出具证明，载明：“程建，男，出生于：1968年7月11日，身份证号：×××”，住址：河南省封丘县潘店镇营里村712号（原三组）。经人口信息系统查询该人于2006年06月30日换发二代身份证后没有其它办理身份证记录，情况属实。”
程建主张工行青塔支行及工行丹寨支行应向其赔偿被盗取的存款110150元及利息，故来院起诉。
一审另查，程建向一审法院提起诉讼时提交的身份证显示：“姓名：程建、性别：男、民族：汉、出生：1968年7月11日、住址：河南省封丘县潘店乡营里村3组、公民身份号码：×××、签发机关：封丘县公安局，有效期限：2006.06.30-2026.06.30”。2016年6月19日，程建持本人名下尾号8853平安携程商旅信用卡双币金卡在位于北京市丰台区广安路1号鸿坤国际大酒店的北京市荣誉海鲜酒楼有限公司、北京鸿德华坤餐饮管理有限责任公司消费，并未前往贵州省丹寨县。
一审庭审中，经该院询问，工行丹寨支行表示不能提供办理尾号0852银行卡开卡业务时的监控录像，亦无法提供当时办卡人的图像照片。关于银行卡与预留手机号码的关系，工行青塔支行称在银行卡开卡时会填写预留手机号码，如果在柜台预留了其他手机号，都被视为本人名下所有银行卡的预留手机号码，工行丹寨支行表示不清楚。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。本案的争议焦点在于工行青塔支行、工行丹寨支行是否应当对程建尾号1150银行卡中的存款损失承担赔偿责任，对此该院依次论述如下：
首先，关于工行丹寨支行作为发卡行所办理的尾号0852银行卡是否为程建本人申请开办的问题。本案中，根据尾号0852银行卡在工行丹寨支行开卡时使用的身份证、开户凭证、身份证签发机关开具的证明以及程建平安银行白金信用卡对账单等可以看出，尾号0852银行卡开卡时使用的身份证中的住址、有效期限等信息与程建本人正在使用的身份证均有所不同，开户凭证上本人签名与程建在公安机关、法院等文书上的签名亦有明显差别，且开卡当日程建本人身在北京，在工行丹寨支行未提供监控录像、办卡人图像等证明办卡人确系程建本人的情况下，该院认定2016年6月19日程建并未前往工行丹寨支行办理银行卡，尾号0852银行卡并非程建本人办理，系他人冒用程建身份信息所为。
其次，关于尾号1150银行卡是否存在被盗刷的实际损失的问题。根据庭审查明的事实，工行丹寨支行在办理尾号0852银行卡时，将156XXXX****的手机号添加为银行预留手机号码。在2016年6月25日至6月26日期间，尾号1150银行卡、尾号0852银行卡亦通过向156XXXX****发送动态密码验证的方式开通了百度钱包、平安付科技服务有限公司、南京苏宁易付宝网络科技有限公司客户备付金等第三方快捷支付方式，同时，程建名下尾号1150银行卡在此期间通过支付宝、平安付、百度钱包等第三方快捷支付的方式支出了22笔款项。因0852银行卡并非程建本人办理，故将156XXXX****设置为银行预留手机号码的行为亦非程建本人的真实意思表示，在工行丹寨支行未提供相反证据的情况下，结合款项流向以及支付方式，该院认定开通上述涉案第三方快捷支付方式以及尾号1150银行卡通过第三方交易的方式支出涉案22笔款项的行为并非程建本人操作，由此造成程建尾号1150银行卡内110150元存款被支取以及相应的利息损失应系程建银行卡被盗刷的实际损失。
第三，关于工行丹寨支行是否应对程建的上述损失承担赔偿责任的问题。工行丹寨支行作为专业金融机构，应当以审慎态度尽最大努力准确甄别、验证储户的真实身份，保障储户存款安全。就本案而言，工行丹寨支行虽然对尾号0852银行卡办卡人进行了身份信息核查，但未能发现异常，在办理过程中未能准确核实办卡人员的真实身份，存在明显过错。此后，因工行丹寨支行在办理尾号0852银行卡时将银行预留手机号码设置为156XXXX****，致使尾号1150银行卡预留手机号137XXXX****的工银信使短信余额提醒功能被通过电话银行方式终止，并最终使得尾号1150银行卡在被他人开通第三方快捷支付并进行交易时，工行青塔支行将相应的动态验证码均发送至156XXXX****，致使程建本人未能接收到相应的动态验证码，未能及时知悉资金变动情况，直接造成了程建名下尾号1150银行卡内资金损失。工行丹寨支行的过错与程建的实际损失之间存在直接的因果关系，已构成侵权，应当承担相应的赔偿责任。而同时，程建作为储户，应对其银行卡账户、密码及与银行卡关联的手机短信等尽妥善注意义务。本案中，其一，在涉案交易发生前后，工行青塔支行已向程建的预留手机号码发送了其余额变动提醒服务被终止的短信，提示其如非本人操作请尽快修改登录密码，并在其后陆续向其发送多条尾号0852银行卡的余额变动情况；其二，在涉案交易发生的两日内，程建通过网上银行交易时已多次出现密码错误无法操作的异常情形。对于上述非正常情形程建未能及时发现、予以重视并妥善处理，说明其对银行卡的妥善保管使用亦未充分尽到安全、谨慎的义务，存在一定主观过错，亦应自行承担部分损失。结合本案的实际情况，该院酌情确定工行丹寨支行承担损失的90%，程建自负损失的10%，据此工行丹寨支行应向程建赔偿存款损失99135元（110150元×90%=99135元），程建诉请超出部分，该院不予支持。程建虽主张其并未收到与涉案交易相关的手机短信，但未能举证证实，且其主张涉案交易前后的短信均已收到、仅未收到涉案交易短信不符合常理，该院不予采信。根据储蓄账户的性质，利息应当按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算，程建主张利息的计算标准有误，该院予以调整。工行丹寨支行实际履行赔偿责任后，可代位取得程建在刑事案件中获得赔偿的等额部分。因本案涉及的系程建与工行青塔支行、工行丹寨支行之间因银行卡产生的民事法律关系，该法律关系与程建与实际盗刷人之间的法律关系相互独立，并非同一法律关系，本案的审理不需要以刑事案件的审理结果为依据，故对工行丹寨支行提出的应当先刑后民的答辩意见，该院不予采纳。
第四，关于工行青塔支行是否应当对程建的上述损失承担责任的问题。程建在工行青塔支行办理尾号1150银行卡，双方之间形成储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据本案查明的事实，程建名下尾号1150银行卡办理业务时，工行青塔支行均按照约定通过工商银行客服95588向预留手机号码发送了短信验证信息，并在其手机号码被终止余额变动提醒服务时及时发送短信，已按约履行了合同义务。但因工行丹寨支行办理尾号0852银行卡时柜面预留了非程建本人使用的其他手机号码，致使工行青塔支行在尾号1150银行卡开通第三方快捷支付方式及发生交易时将相应的动态验证码均发送至他人手机，造成了程建的损失。且工行丹寨支行承担赔偿责任后，足以弥补程建的损失，故对于程建要求工行青塔支行承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司丹寨支行于判决生效之日起十日内赔偿程建存款99135元；二、中国工商银行股份有限公司丹寨支行于判决生效之日起十日内赔偿程建利息损失（以99135元为基数，自二○一六年六月二十六日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期活期存款利率标准计算）；三、驳回程建的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，尾号0852银行卡的发卡银行系工行丹寨支行，该卡被登记在程建名下。开户时使用的身份证中的姓名、身份证号等信息与程建本人身份证所载信息一致，但住址、有效期限等信息并不一致。开卡当日程建本人身在北京，并不在工行丹寨支行，而工行丹寨支行亦未提供监控录像、办卡人图像等证明开户行为系程建本人或其授权的人所为，故一审法院认定0852银行卡系他人冒用程建身份信息开户，合理有据。工行丹寨支行在办理尾号0852银行卡时，预留手机号码系他人手机号，后程建名下尾号1150银行卡、尾号0852银行卡被人使用该预留手机号开通了第三方快捷支付方式，最终导致尾号1150银行卡被人通过第三方快捷支付的方式支出了22笔款项，造成程建110150元存款被他人支取。工行丹寨支行作为发卡银行，在审查尾号0852银行卡的申领资料时，因重大过失而未能发现开户时使用的身份证中的住址、有效期限等信息与程建本人身份证所载信息不一致，未能及时发现他人冒用程建身份信息开户，进而发生程建存款被他人盗取的损害后果，故一审法院判令工行丹寨支行赔偿程建相应存款损失，处理结果并无不当。工行丹寨支行关于其在本案中不应赔偿程建存款损失的上诉主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，工行丹寨支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2503元，由中国工商银行股份有限公司丹寨支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 曹 欣
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十二月十四日
法官助理 王莹莹
书 记 员 崔亚楠