杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第341号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人杜某，绰号“阿杜”，无业。2012年7月3日，因非法携带管制刀具被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日；2014年3月15日，因非法携带管制刀具被杭州市公安局余杭区分局行政拘留三日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日；2014年8月28日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2015]172号起诉书指控被告人杜某犯贩卖毒品罪，于2015年3月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李圣洁出庭支持公诉。被告人杜某及其辩护人刘文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2014年7、8月，被告人杜某在杭州市余杭区南苑街道车站路新康家园4幢楼下，3次每次以约人民币200元的价格向吸毒人员文某贩卖毒品各1包。
同年8月12日下午，被告人杜某在杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区82号楼下，以人民币300元的价格向吸毒人员陈某贩卖冰毒1包。
同年8月13日晚，被告人杜某在上述相同地点，以人民币300元的价格向吸毒人员陈某贩卖冰毒1包。后上述可疑晶体被公安机关扣押，经鉴定，净重0.6607克，检出甲基苯丙胺。
同年8月18日下午，被告人杜某与吸毒人员陈某经联系，约定在上述相同地点交易，后在楼道内等待对方期间被公安机关查获。公安机关对被告人杜某位于该处某租房进行检查，发现可疑晶体13包、可疑药丸11包、可疑粉末2包。经鉴定，上述晶体、药丸及粉末共计净重16.3029克，其中净重1.8989克的可疑晶体检出氯胺酮，其余均检出甲基苯丙胺。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被告人的供述和辩解；检测证书、毒品检验报告、现场检测报告书；辨认笔录、检查笔录及照片；视听资料等。
公诉机关认为，被告人杜某的行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定惩处。
被告人杜某辩称其没有贩卖毒品，其搬进该租房约一个星期左右，之前其女朋友章某一人住在该租房，且其与章某从一个多月前开始共同使用手机号码182××××2331。
辩护人提出，1）现有证据不能证实被告人杜某有贩卖毒品的行为，应认定被告人杜某构成非法持有毒品罪；2）被告人杜某如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚；3）被告人杜某主观恶性较小，犯罪情节较轻，且系初犯，可以从轻处罚。综上，请求判决被告人杜某犯非法持有毒品罪，并从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2014年7、8月，被告人杜某在杭州市余杭区南苑街道车站路新康家园4幢楼下，分3次每次以约人民币200元的价格向吸毒人员文某贩卖毒品冰毒共计3包。
同年8月13日晚，被告人杜某在杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区82号楼下，以人民币300元的价格向吸毒人员陈某贩卖冰毒1包，后该包冰毒被公安机关扣押，经鉴定，净重0.6607克，检出甲基苯丙胺。
同年8月18日傍晚，被告人杜某与吸毒人员陈某电话约定在杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区82号楼下进行交易。陈某到达约定地点后，被告人杜某从楼上将门禁卡扔给陈某，但扔到花坛里，被告人杜某下楼找到门禁卡后返回租房途中，在楼道内被公安机关抓获。公安机关随即对被告人杜某位于该处的租房进行检查，查获可疑晶体13包、可疑药丸11包、可疑粉末2包及用于联系毒品交易的白色三星牌手机1部（号码为182××××2331）。经鉴定，上述晶体、药丸及粉末共计净重16.3029克，其中净重1.8989克的可疑晶体检出氯胺酮，其余均检出甲基苯丙胺。
另查明，案发后，公安机关从被告人杜某处扣押违法所得人民币100元、作案工具电子秤1台、吸毒工具吸壶等物品。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人陈某的证言、通话记录、手机短信照片、辨认笔录及照片，证实2014年8月10日左右，其通过“西西”知道了一名在临平新丰村卖冰毒的男子（经辨认为被告人杜某）的联系方式（182××××2331）；2014年8月13日20时许，其电话联系杜某后，在新丰村82号楼下以300元的价格向杜某购买了1小包冰毒，该包冰毒其已经交给公安机关；2014年8月18日，民警要求其配合抓捕杜某，其电话联系杜某后到新丰村82号楼下，杜某从四楼窗户扔下一张门禁卡给其，但门禁卡掉到花坛里了，杜某就从楼上下来捡门禁卡，并让其在楼梯口等，杜某上楼拿冰毒，后杜某被民警抓获；通话记录显示被告人杜某于2014年8月13日、18日使用手机号码182××××2331多次与陈某进行电话、短信联系，手机短信显示陈某与被告人杜某商量购买毒品事宜，被告人杜某回复称“下次你拿四快、我给你送个足足的、给你送到家们来怎么样”等事实；
2、证人文某的证言、通话记录，证实其外号叫“文子”，其通过朋友余某（外号叫“果果”）认识了余某的男朋友杜某（外号叫“阿杜”）；2014年7、8月份，杜某称能弄到冰毒，后来每次其想吸冰毒了就电话联系杜某，每次都是杜某接的电话，其跟杜某说要买二、三百元的冰毒，杜某将冰毒送到其在南苑街道车站路新康家园某租房楼下后打电话或发短信告诉其，然后其到楼下将钱给杜某，杜某将1小包冰毒交给其，其总共以上述方式向杜某购买了3、4次冰毒；通话记录显示被告人杜某于2014年7、8月使用手机号码182××××2331频繁与文某进行电话或短信联系等事实；
3、证人余某的证言，证实2014年年初，其和杜某确立男女朋友关系后一起住在新康家园；同年2、3月份，杜某称自己开始卖毒品，同年4、5月份，其和杜某分手，并分开住，但还一直保持联系；因为杜某之前的手机摔碎了，杜某又买了一个与之前一模一样的手机，并从2014年8月19日前二、三个月开始用182××××2331这个号码与其联系，据其所知没有其他人使用这个手机号码，2014年8月19日前一个多月开始杜某一人住在新丰社区东区82号XX室，之后其去过三、四次，没有看到其他人住在上述租房，房间里只有杜某一个人的衣服及生活用品；杜某将冰毒和麻古放在新丰社区东区82号XX室内床边桌子左边的抽屉内，其从杜某处得知文某向杜某买过冰毒和麻古，以及杜某没有工作，据其所知，杜某靠贩卖冰毒和麻古为生，2014年8月18日凌晨，其下班后到杜某的租房过夜，直到当日中午才离开等事实；
4、证人许某的证言、辨认笔录及照片，证实其住在杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区82号，平时由其管理家里的出租房；2014年6月17日，章某向其承租家里的XX室，随后一个月里其看到章某进进出出，没有看到有男子和章某住在一起，再后来其就没有看到过章某，而XX室换成了一名男子（经辨认为杜某）居住；2014年7月17日其去收房租时，是杜某交的房租，杜某还称章某不住了，现在是杜某一个人住，其到XX室催杜某办理暂住证时，有时会看到一名女子（经辨认为余某）也住在里面，但不是章某；杜某在XX室住了一个多月，直到被民警抓获等事实；
5、搜查笔录、证据制作说明、视频（光盘）、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单及照片、情况说明，证实2014年8月18日17时44分至18时32分，侦查人员对被告人杜某位于杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区82号XX室租房进行搜查，从该房间内床上查获一部白色三星牌手机（号码：182××××2331，串号：3595360536900**）；从床边桌子上查获疑似毒资人民币100元（编号：D65F0120**）；从床边桌子左边抽屉内查获1包蓝色塑料袋包装的物品，内有可疑药丸7包（共计57颗）、可疑晶体3包；从左边抽屉一烟灰缸内查获可疑药丸2包（共计14颗）、可疑晶体2包、可疑粉末2包（在鉴定时描述为可疑晶体，鉴定编号分别为DP141464-011、DP141464-012）；从左边抽屉内查获可疑药丸3包（共计18颗，其中1包鉴定时描述为可疑粉末，鉴定编号为DP141464-002）、可疑晶体2包、可疑晶体碎末5包（其中1包在鉴定时描述为可疑粉末，DP141464-004）及电子秤1台；从床边桌子右边抽屉内查获一部屏幕碎掉的白色三星牌手机（串号：354026053120314），并从该2个抽屉内查获吸管若干根，从桌子下查获锡纸1卷及吸管若干根，从床下查获1只自制吸壶；同日将上述物品予以扣押等事实；
6、调取证据清单、情况说明及照片，证实2014年8月18日，公安机关从陈某处调取可疑晶体1包（鉴定编号为DP141464-027）的事实；
7、毒品编号对照表、情况说明，证实从被告人杜某处查获的疑似毒品对应的序号、称量编号、鉴定编号等信息；
8、现场检测报告书及照片，证实2014年8月18日，经检测，被告人杜某甲基安非他明尿检结果为阳性的事实；
9、被告人杜某手机短信照片，证实2014年8月18日15时14分许至17时25分许，陈某与被告人杜某多次进行短信沟通，杜某与陈某约定在2014年8月18日见面的事实；
10、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从被告人杜某租房里查获的可疑晶体13包、可疑药丸11包、可疑粉末2包净重共计16.3029克，其中净重1.8989克的可疑晶体2包检出氯胺酮，其余均检出甲基苯丙胺；从陈某处调取的可疑晶体1包检出甲基苯丙胺，上述毒品已依法上交的事实；
11、抓获、破案经过，证实被告人杜某被抓获归案的事实；
12、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人杜某的身份情况及违法前科情况；
13、被告人杜某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其外号叫“阿杜”，2014年8月18日17时30分许，其在租住的杭州市余杭区南苑街道新丰村82号XX室（该房间是其女朋友章某于2014年6月中旬租的，第一个月房租是章某付的，第二个月房租是其付的）等外卖，其看到有人到租房楼下后，以为是送外卖的人，遂将门禁卡扔下楼，后其发现该人不是送外卖的，遂下楼找门禁卡，找到门禁卡后其走到2楼楼梯口时被公安机关抓获；后民警对其XX室租房进行搜查，从其租房床边的桌子抽屉里发现1个蓝色袋子里有3小袋冰毒和7小袋麻古，1个装有很多空袋子的袋子里有1小包冰毒和1小包麻古，抽屉的烟灰缸里有2小袋麻古、2小袋冰毒和2小袋土黄色的粉末，另外抽屉里还有2小袋麻古、1小袋冰毒、5个大袋子（分别装有一些冰毒碎末）、1个电子秤，从床上发现1部三星牌手机（号码182××××2331），另外还从床下、抽屉里、桌子下查获一个吸壶、一些锡纸、吸管等；其中麻古是其向一个叫“小强”的四川籍男子购买，冰毒是其向一个叫“老表”的河南籍男子购买；其是用手机（号码182××××2331）与“小强”、“老表”联系的，一个多月前其和章某开始共用查获的这部三星牌手机；2014年8月18日上午章某一直都在租房，中午12点多才离开，下午2点多章某回租房，后又离开，以及其另外还有一个女朋友余某（外号叫“果果”）等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人杜某辩称其没有贩卖毒品，其搬进XX室租房约一个星期左右，之前其女朋友章某一人住在该租房，且其与章某从一个多月前开始共同使用手机号码182××××2331；辩护人提出现有证据不能证实被告人杜某有贩卖毒品的行为，经查，1）在案的证人许某、余某的证言相互印证，证实被告人杜某从2014年7月中旬开始一人住在该XX室租房；在案的证人余某的证言证实被告人杜某从2014年5、6月份开始使用手机号码182××××2331，证人文某、陈某亦指认被告人杜某系使用手机号码182××××2331与其等联系，并有通话记录、手机短信照片予以佐证，结合案发当日陈某与被告人杜某电话联系后十几分钟民警即抓获被告人杜某，随后民警从被告人杜某租住的XX室租房查获号码为182××××2331的手机，足以认定被告人杜某直至被抓获前一直使用手机号码182××××2331；2）在案的证人文某的证言证实2014年7、8月间，其分3次每次以200元左右的价格向被告人杜某购买毒品冰毒，每次1小包，上述事实与曾系被告人杜某女朋友的证人余某关于其听被告人杜某讲文某向杜某买过毒品的证言相互印证，结合在案的通话记录显示的2014年7、8月间被告人杜某使用手机号码182××××2331多次与文某联系的具体情况，足以认定被告人杜某于2014年7、8月先后3次向文某贩卖毒品冰毒的事实；在案的证人陈某的证言证实被告人杜某分别于2014年8月13日、18日2次向其贩卖冰毒，上述事实与在案的通某、证人陈某与被告人杜某的手机短信内容、调取证据清单、情况说明及照片等证据相互印证，足以认定；结合证人余某关于被告人杜某没有工作，靠贩卖毒品冰毒和麻古为生的证言，及2014年8月18日陈某与被告人杜某再行交易被查获后，民警从被告人杜某租房内查获16余克已分装好的毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、用于分装毒品的电子秤等毒品及贩毒工具等情况，足以认定被告人杜某多次贩卖毒品的事实，事实清楚，证据确实充分；3）被告人杜某的辩解无证据证实，且与在案相互印证的证据矛盾，与审理查明的事实不符，综上，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
公诉机关另指控被告人杜某于2014年8月12日下午以人民币300元的价格向陈某贩卖毒品冰毒1包，据以指控的证据有：1、证人陈某的证言，证实2014年8月12日14时许，其电话联系杜某购买冰毒，杜某称300元一个，并让其到新丰村82号楼下，其到约定地点后打电话给杜某，杜某在四楼朝其挥了挥手，并让其到后面楼梯口处，在楼梯口处杜某交给其1小包用餐巾纸包着的冰毒（重约0.3克），其给杜某300元钱后其离开；2、通话记录，证实2014年8月12日，被告人杜某使用手机号码182××××2331与陈某进行电话联系；被告人杜某及其辩护人提出被告人杜某没有贩卖毒品给陈某，经查，在案的通话记录仅能证实陈某于2014年8月12日下午与被告人杜某进行电话联系，不能证实联系内容系购买冰毒，在案的证人陈某指认的内容无其他证据证实，未形成证据锁链，故在案的证据不足以证实被告人杜某于2014年8月12日下午贩卖冰毒给陈某，公诉机关指控的证据不足，本院不予认定，被告人杜某及其辩护人关于被告人杜某没有实施本节犯罪的辩解及辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人杜某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品甲基苯丙胺15余克、氯胺酮1.8余克。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人杜某不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人杜某主观恶性较小、犯罪情节较轻的辩护意见，与被告人杜某明知是毒品而仍多次予以贩卖，且贩毒数量较大的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人杜某如实供述自己的罪行，自愿认罪的辩护意见，与被告人杜某归案后的供述情况及庭审表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万六千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月19日起至2023年8月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人杜某的违法所得人民币一百元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
三、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的作案工具三星牌手机一部（手机号码182XXXX****）、电子秤一台、吸壶等吸毒工具，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 孙荣水
人民陪审员 陈敏晓
二〇一五年六月八日
书 记 员 沈国峰