新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1622号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路35号华洋实业集团综合办公楼副楼。
负责人：陈军，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓薇，女，系该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：董文明，男，1962年2月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王雷雷，男，1985年7月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：白建利，新疆星河律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司因与被上诉人董文明、被上诉人王雷雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017)新2301民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于同年11月1日公开开庭进行审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司的委托诉讼代理人杨晓薇，被上诉人董文明及其委托诉讼代理人马振东，被上诉人王雷雷的委托诉讼代理人白建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判上诉人承担被上诉人董文明的误工费18000元，住院伙食补助费507.5元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事故发生后，交警认定被上诉人王雷雷负主要责任，董文明负次要责任，两位被上诉人达成赔偿协议时上诉人并未参与，根据商业第三者保险条款约定，被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%，故上诉人依据该条款规定，对超出70%的损失不承担赔偿责任。原审法院判决上诉人承担超出交强险部分的80%责任错误。二、事故发生在2016年12月7日，被上诉人董文明于2017年4月7日定残，按照相关法律规定，受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，此计算方式就已经包含了取出内固定手术期间的二次误工期30天，原审法院再次支持董文明的二次手术误工期30天属于重复计算，与司法解释规定不符。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人董文明答辩称，首先，原审法院认定上诉人承担80%责任并未违反主次责任的比例范围，上诉人认为其承担70%责任的理由不能成立。其次，二次手术期间的误工费应当计算为董文明的损失之内，况且董文明到现在为止还是不能正常工作，上诉人认为误工仅为120天，不存在二次误工的请求不成立。
被上诉人王雷雷答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人董文明向一审法院起诉请求：上诉人和被上诉人王雷雷赔偿住院伙食补助费725元、误工费26560.2元、护理费19477.53元、营养费2250元、残疾赔偿金56926.86元、后续治疗费9000元、司法鉴定费3100元、精神抚慰金2000元、交通费1000元、财产损失3000元。
一审法院认定事实：×××号小型轿车登记在案外人柳崇山名下，在被告平安财险昌吉支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），责任限额为200000元的机动车第三者责任保险及不计免赔，保险期间自2016年6月17日至2017年6月16日。2016年12月7日19时30分左右，被告王雷雷驾驶该车，沿昌吉市北外环路由东向西行驶至昌吉市北外环路与北京路交叉路口左转弯时，与董文明驾驶的（载其妻马燕花）沿北外环路南侧人行横道线由西向东行驶的两轮电动车相撞，致董文明、马燕花受伤，两车受损，造成一起道路交通事故。交警部门认定王雷雷负此事故的主要责任，董文明负此事故的次要责任，马燕花不负此事故责任。经交警部门主持调解，王雷雷、董文明、马燕花就损害赔偿达成如下协议：双方损失按交强险规定范围内赔付，超出部分由王雷雷承担两车损失及董文明、马燕花的医院检查治疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等相关损害赔偿费用的90%，由董文明承担两车损失及本人、马燕花的医院检查治疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等相关损害赔偿费用的10%，马燕花不承担此事故产生的赔偿费用。原告于事故当日在昌吉州人民医院住院治疗29天，诊断为开放性胫腓骨下端骨折。出院时医嘱：出院后如有不适及时来院就诊，休息一月，继续石膏托固定一月，住院期间及出院休息期间需一人陪护，继续口服促进骨折愈合药物及消肿药物治疗，术后一月内避免左下肢受力及负重，术后3个月内避免剧烈活动，定期我科门诊随诊（一月1次），健康指导：术后一月内避免左下肢受力及负重，术后3个月内避免剧烈活动。王雷雷支付董文明发生的医疗费38304.02元，另给付董文明现金800元。2017年4月7日，新疆天诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对伤残程度评定为：左侧胫骨平台骨折，骨折累及关节面、左侧腓骨近端骨折，目前遗留左膝关节活动功能丧失下肢丧失功能16.8%，属十级伤残；后期医疗费评定：左胫骨平台骨折、左胫骨远端骨折、左腓骨近端骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用根据自治区医疗服务价格按三级医院等级收费标准其为9000元；根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.c及附录A,A.8之规定，对误工期评定为从受伤之日起120日、内固定取出住院手术的误工期30日，对护理期评定为受伤之日起90日、内固定取出住院手术的护理期20日，对营养期评定为从受伤之日起90日。原告支出鉴定费3100元（其中伤残程度评定700元，后期医疗费评定600元，误工、护理、营养时限评定各600元），支出打印材料费50元。一审诉讼中，被告王雷雷陈述其与柳崇山系亲属关系，其借用柳崇山车辆时发生交通事故。董文明与马燕花系夫妻关系，二人同意交强险先赔偿董文明的损失。
对原告诉讼请求的认定如下：1、住院伙食补助费725元（25元×29天）。两被告无异议。对此诉讼请求予以确认。2、后续治疗费9000元。两被告无异议。对此诉讼请求予以确认。3、营养费2250元（25元×90天）。两被告认可营养费725元（29天×25元/天）。根据原告的伤情、治疗的情况、伤残程度酌情确定为1000元。4、误工费26560.2元（64630元÷365天×150天）。被告王雷雷对误工期认可59天，误工费计算为10446.54元。被告平安财险昌吉支公司对误工期认可59天，计算标准过高。对原告主张的误工费按照其在保险公司查勘时陈述的工资标准4500元/月确定为22500元（4500元÷30天×150天）。5、护理费19477.53元（64630/365天×110天）。两被告对护理期认可59天。对护理费按前述确定的护理期79天参照2016年度自治区职工平均工资标准确定为13988元（64630元÷365天×79天）。6、残疾赔偿金56926.86元（28463.43元×20年×10%）。两被告认为应按农村居民标准计算。结合前述证据认定，原告主张按城镇居民标准主张残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。7、交通费1000元。两被告认可200元。故确定为200元。8、精神抚慰金2000元。被告王雷雷不认可。被告平安财险昌吉支公司认可1000元。根据侵权人的过错程度、侵权行为给原告造成的损害后果、本地平均生活水平等因素酌情确定为1000元。9、鉴定费3100元。因护理期的部分鉴定意见及营养时限评定的鉴定意见未予采纳，相应的鉴定费900元（300元+600元）不予支持，对此诉讼请求确定为2200元。
一审法院认为，本案系机动车驾驶人与非机动车驾驶人发生交通事故引发的损害赔偿纠纷案件。被告王雷雷作为机动车驾驶人负此交通事故的主要责任，对交通事故的发生具有主要过错，原告董文明作为非机动车驾驶人负交通事故的次要责任，对交通事故的发生具有次要过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对原告因此次交通事故所受损害，应先由为被告王雷雷所驾驶车辆承保交强险的平安财险昌吉支公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安财险昌吉支公司根据第三者责任保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人王雷雷赔偿。对本院认定的原告的损失，应由平安财险昌吉支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿后续治疗费9000元、营养费1000元，不足部分为住院伙食补助费725元；在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿误工费22500元、护理费13988元、残疾赔偿金56926.86元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，计94614.86元。原告损失不足部分为住院伙食补助费725元。根据被告王雷雷与原告董文明的过错程度，适当减轻机动车王雷雷一方的赔偿责任，确定王雷雷一方依法应承担80%的赔偿责任。因王雷雷的车辆已在平安财险昌吉支公司投保有第三者责任保险，故根据保险合同，此部分赔偿责任应由平安财险昌吉支公司承担。原告损失超出交强险的部分为住院伙食补助费725元，由平安财险昌吉支公司赔偿580元（725元×80%）。王雷雷自愿与原告方达成协议，就超出交强险部分由其承担90%的赔偿责任，此协议无平安财险昌吉支公司参与，事后平安财险昌吉支公司亦未追认，故此协议对平安财险昌吉支公司无约束力，原告损失超出80%的部分即10%部分应由王雷雷自行承担，故王雷雷应就住院伙食补助费承担72.5元（725元×10%）。鉴定费不属保险公司赔偿范围，王雷雷按其与原告达成的赔偿比例赔偿1980元（2200元×90%）。王雷雷已支付原告的医疗费为38304.02元，原告应按比例承担3830.4元（38304.02元×10%）。被告王雷雷应承担的赔偿款项、诉讼费用与其已给付原告的现金800元、其已支付原告的医疗费中应由原告方承担的数额相互折抵后，其已多支付1355.9元（3830.4元+800元-72.5元-1980元-1222元），故王雷雷在本案中不再承担给付责任，其多支付的款项在马燕花的案件中折抵。遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告董文明后续治疗费9000元、营养费1000元、误工费22500元、护理费13988元、残疾赔偿金56926.86元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，合计104614.86元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿原告董文明住院伙食补助费580元；三、被告王雷雷赔偿原告董文明住院伙食补助费72.5元、鉴定费1980元，合计2052.5元（王雷雷已给付原告的费用已超出应承担的赔偿费用，不再给付)；四、驳回原告董文明的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、上诉人在本案超出交强险赔偿范围部分应当承担的责任比例是多少？2、原审法院认定被上诉人董文明因二次手术的误工期30天是否属于重复计算。
本院认为，关于争议焦点1，上诉人认为按照其与王雷雷的商业保险条款的约定，被保险车辆为主要责任，上诉人承担70%的责任，原审法院判决上诉人承担80%责任与约定不符。对此本院认为，首先，上诉人在一审、二审过程中并未提供任何证据证实其和王雷雷的保险合同约定被保险车辆为主要责任的，保险人承担70%责任的条款；其次，在同起事故造成的另一受害人起诉的案件，即（2017）新2301民初2967号民事判决书，已经认定上诉人在超出交强险部分承担80%责任，且该判决已经生效，故原审法院综合考虑事故双方过错程度后认定上诉人在超出交强险部分承担80%合理合法，本院予以维持。
关于争议焦点2，上诉人认为原审法院支持上诉人的二次手术误工费属于重复计算。首先，被上诉人董文明因此次事故造成身体十级伤残，对于定残前的误工费原审法院按照相关法律规定，认定误工期从受伤之日至定残前一日，是对其因为交通事故首次受伤手术住院治疗和恢复病情休养而造成的误工损失的认定，这期间并不包括二次手术期间的误工损失。其次，二次手术造成的误工损失，是受害人在有劳动能力或者存在部分劳动能力的情况下，因需要再次治疗因本起交通事故造成的伤病而无法劳动造成的损失，所以原审法院结合鉴定意见认定董文明存在二次手术期间的误工损失不属于重复计算，上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
审 判 员 宋晓蕾
审 判 员 贾佳佳
二〇一七年十一月十七日
法官助理 毛春艳
书 记 员 尚慧斌