福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第12号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人罗某，男，1972年11月2日出生于四川省双流县，汉族，小学文化，无业，住四川省双流县。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检刑诉（2013）855号起诉书指控被告人罗某犯盗窃罪，于2013年12月18日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员陈加华出庭支持公诉，被告人罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，2013年3月份，被告人罗某通过QQ群聊天认识了一个名叫“艺哥哥”（另案处理）的男子，双方约定由“艺哥哥”负责提供拨打国际声讯台的方法和号码，由被告人罗某负责拨打，罗拨打电话可获得每分钟2毛钱的返点。随后，“艺哥哥”教被告人罗某利用电信话费系统升级的漏洞，通过加拨“17901”的方式使系统无法计费。同月24日，被告人罗某在淘宝网上以人民币840元购买了30张某电信股份有限公司某分公司某代理店销售的泉州电信公司移动电话卡。自3月份至4月9日，被告人罗某窜至四川省南充市区的茶楼和宾馆内，多次利用上述方法，使用其中6张电话卡（号码分别为1332853****、1895971****、1895971****、1332850****、1332850****、1332850****）恶意盗打国际长途声讯台，非法赚取返利。4月9日，某市电信部门发现并修复漏洞时，上述6张电话卡共透支话费人民币534398.95元，产生违约金人民币111034.28元，共计人民币645433.21元。4月20日四川雅安地震后，“艺哥哥”又告知被告人罗某，电信公司发出对四川灾区使用的号码欠费不停机的公告。随后，被告人罗某利用该政策，继续使用上述30张电话中未使用的24张电话卡，在四川南充市区恶意盗打国际声讯台，非法赚取返利。至案发时，该24张电话卡共透支话费人民币141735.57元，产生违约金人民币16720.77元，共计人民币158466.29元。2013年8月1日下午，公安人员在四川省南充市顺庆区欧咪茶馆内将被告人罗某抓获归案。
公诉机关据以指控的证据有证人证言、被告人供述和辩解、电信公司话费清单等书证。公诉机关认为被告人罗某以非法占有为目的，盗接通信线路使用，窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。案发后，被告人罗某虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
被告人罗某提出其确购买了30张电信卡，但只用了2张打声讯电话，其余均已在网上卖掉，其与电信公司是合同关系，其不是盗窃；违约金不应计入犯罪金额。
经审理查明：2013年3月20日某电信公司代理点通过淘宝商城将一批共200张客户名为余某某的泉州电信公司移动电话卡出售给孙某某（网店名为龙卡无限）。2013年，被告人罗某通过QQ群聊天认识了一个名叫“艺哥哥”（另案处理）的男子，双方约定由“艺哥哥”负责提供拨打国际声讯台的方法和号码，由被告人罗某负责拨打，罗拨打电话可获得每分钟2毛钱的返点。随后，“艺哥哥”教被告人罗某利用电信话费系统升级的漏洞，通过加拨“17901”的方式使系统无法计费。同年3月24日，被告人罗某以苏明的名义在淘宝网上以人民币840元向孙某某购买了30张客户名为余某某的泉州电信公司移动电话卡。自3月份至4月9日，被告人罗某窜至四川省南充市区的茶楼和宾馆内，多次利用上述方法，使用其中6张电话卡（号码分别为1332853****、1895971****、1895971****、1332850****、1332850****、1332850****恶意盗打国际长途声讯台，非法赚取返利。4月9日，泉州市电信部门发现并修复漏洞时，上述6张电话卡共透支话费人民币534399.2元。4月20日四川雅安地震后，电信公司发出对四川灾区使用的号码欠费不停机的公告。随后，被告人罗某利用该政策，继续使用上述30张电话卡中未使用的19张电话卡，号码分别为1332850****，1332850****，1890032****，1890033****，1890039****，1895971****，1895971****，1895971****，1332850****，1332850****，1332850****，1332850****，1331389****，1332850****，1332850****，1332850****，1331389****，1331388****，1332850****，在四川南充市区恶意盗打国际声讯台，非法赚取返利。至案发时，该19张电话卡共透支话费人民币141580.14元。2013年8月1日下午，公安人员在四川省南充市顺庆区欧咪茶馆内将被告人罗某抓获归案。
另查明，公安机关从被告人罗某身上及其租房处提取了作案工具蓝色三星I9300手机、三星SCH－329手机、银白色中兴ZTE－CR516手机、黑色海信HS－C100手机各一部；黑色三星笔记本电脑一台。
上述事实，有以下经过庭审质证认定的证据证实：
1、证人苏某（某电信公司分局分局长）、方某某（某电信公司分局戴某某代理点负责人）的证言、孙某某的自述材料、淘宝网页的交易载图、某电信公司分局出具的国际长途欺诈客户报告、证明，上述证据互相印证2013年3月20日，该局通过网络电子“淘宝”的渠道批给“淘宝”商家龙卡无限、客户名为孙某某的电信卡共200张，这其中的30张，孙又通过淘宝商城于同月24日卖给一个叫苏明的男子，这批卡国内漫游免接听费、可以通过拨打10001开通国际长途。这30张卡被恶意盗打国际长途共欠费80几万元，其中有19张是利用通过加拨“17901”的方式避开系统计费配置，因系统存在漏洞，对加拨“17901”的系统无法计费。电信集团至2013年4月9日发现被恶意盗打后，才将这系统漏洞堵上。电信部门发现被盗打后想向这些卡催缴话费，但对方电话一直在拨打国际长途没有停顿，直至2013年4月9日系统漏洞被堵上后，这些手机才被欠费停机。另有10张是利用电信部门在2013年4月20日四川雅安地震后，向四川使用的电信用户公告欠费不停机的许诺，恶意盗打国际长途电话。证人方文阳还证实，上述200张电信卡的客户名均为余某某，卡成交后均未过户。
2、证人斯某某的证言证实，2013年6月其与罗某住在一起，罗无工作整天带其去打牌，打牌时，罗总是拿两部手机拨通后就放在旁边让它一直通话，如果电话断了，罗就会重拨，让手机继续通话。其见罗拨打号码是前面是00开头的，且听到对方发出女人的声音，是很骚的那种，应该是声讯台。其问罗是怎么回事，罗称利用电信的手机卡盗打国际长途，从中赚取返点的钱，每拨打一分钟可赚两角钱，一个晚上可赚两、三百元人民币，返点的钱是罗的上线给的。其带公安机关从租房内提取的手机及电话卡就是罗用来拨打国际长途用的，电话卡是罗通过淘宝网购买的，一次就是几十张。
3、某通信管理局、某省物价局共同出具的电信资费备案通知、某电信股份有限公司某分公司出具的中电信×资费（2008）25号《关于备案某信公司移动长话类业务资费的报告》、关于天翼国际漫游、国际长途业务开通新规则上线的通知，上述书证互相证实某电信部门关于长途话费的收费情况。
4、提取笔录、扣押清单及照片，证实案发后，公安机关扣押作案工具等物证的情况。
5、某电信公司分公司出具的涉案25张电信卡登记信息、通话情况，证实罗某盗打电话使用时间及所产生的话费、手机串号、基站位置、漫游地均在四川省南充市等事实。
某电信公司分公司出具对公安机关提取的手机经检测情况、关于基站位置及手机终端信息说明，证实所扣押的手机使用涉案电信卡的时间等该手机曾使用过的痕迹情况。
某电信集团公司出具的电信（2013）258号关于做好四川雅安地震救灾工作的紧急通知，证实2013年4月20日电信公司发出对四川灾区的用户各类通信费用进行减免，对欠费用户暂缓停机等通知。
6、被告人罗某与“艺哥哥”网上QQ聊天记录的相关截图，证实罗某与“艺哥哥”聊天情况。
7、被告人罗某在公安机关的供述及其在泉州市看守所被提审时的同步录音录像，在公安侦查阶段，被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
8、公安机关出具的抓获经过，证实公安机关抓获被告人罗某的经过。
9、常住人口信息，证实被告人罗某的出生时间等基本情况。
证人苏某、方某某、斯某某的证言、孙某某的自述材料、淘宝网页的交易载图、某电信股份有限公司某分公司出具的国际长途欺诈客户报告、证明、涉案25张电信卡登记信息、通话情况、对公安机关提取的手机经检测情况、关于基站位置及手机终端信息说明及被告人罗某在公安机关的供述，上述证据互相印证，罗某在四川省南充市使用涉案25张电信卡拨打国际长途电话，且4月9日前通过加拨“17901”拨打国际长途，在电信公司补上系统漏洞至4月20日电信部门发布对四川灾区使用的号码欠费不停机的公告这段时间罗某就未拨打长途电话，公告之后至案发时罗某使用涉案的电信卡拨打长途电话就未加拨“17901”。罗某的相关辩解与事实不符，不予采纳。
公诉机关指控罗某使用30张电信卡拨打国际长途，经查，其中有5张电信卡未拨打国际长途，5张电信卡卡号分别为1890033****，1890033****，1332850****，1331387****，1331387****，金额共为人民币344.25元，对该部分金额应予扣除。
对于盗窃犯罪数额的认定，应当以被害人的实际损失作为认定标准。本案被告人罗某拨打国际长途电话产生的违约金属于间接损失，不应计入被告人的犯罪金额，罗某相关的辩解给予采纳。
本院认为，被告人罗某以非法占有为目的，利用电信公司存在的电信计费系统漏洞及对四川灾区使用的号码欠费不停机的机会，使用冒名购买来的移动电话卡拨打国际长途，造成电信资费损失数额达人民币675979.34元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。罗某关于其行为不构成犯罪的辩解与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十六条的规定，判决如下：
一、被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利一年
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2024年7月31日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人罗某应于本判决生效之日起一个月内，赔偿某电信股份有限公司某分公司的经济损失人民675979.34元。
三、没收被告人罗某的作案工具蓝色三星I9300手机、三星SCH－329手机、银白色中兴ZTE－CR516手机、黑色海信HS－C100手机各一部；黑色三星笔记本电脑一台，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林 劼
人民陪审员 陈芸生
人民陪审员 秦贵美
二〇一四年三月十九日
书 记 员 许 奕
附引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。