山西省朔州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋06行初135号
原告白彬，男，1973年10月24日出生，居民身份证号码X，汉族，大同市南郊区X村村民，在外租房居住。
委托代理人裴化军，北京博贤律师事务所律师。
被告大同市人民政府,所在地址大同市南郊区文瀛湖办公区太阳宫。
法定代表人马彦平，职务市长。
委托代理人贺振宇，男，大同市人民政府法制办行政复议应诉科科长。
委托代理人封建平，山西冠言律师事务所律师。
第三人大同市万城房地产开发有限责任公司（以下简称万城房地产公司），所在地址大同市南环西延路枫林逸景小区。
法定代表人苏志远，职务总经理。
委托代理人姚戬，男，万城房地产公司副总经理。
委托代理人王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
第三人大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会(以下简称房子村村委会)。
负责人ＸＸＸ，职务支部书记。
委托代理人马启云，男，房子村村委会工作人员。
原告白彬认为被告大同市人民政府未依法履行土地房屋征收安置补偿职责，于2016年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月19日立案，于2016年11月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并经原告同意，决定对同类型150个案件合并审理，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。原告白彬之委托代理人裴化军，被告大同市人民政府之委托代理人贺振宇、封建平，第三人万城房地产公司之委托代理人姚戬、王宝林，第三人房子村村委会之委托代理人马启云，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月2日被告下发“大同市人民政府关于马军营乡房子村二期‘城中村’改造建设工程拆迁征地的通告”（简称征地通告）。依据大同市政府批准的项目规划用地进行征收，征地面积为95022平方米。该通告所涉土地并没有办理农用地转用审批手续。而是依据一份“项目规划审批”作为征收依据，显然违法。2014年1月14日被告下发“大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告”（简称征收通告）。原告积极响应大同市政府要求，次日原告就按指定到第三人大同市南郊区房子村进行测量登记确认实际安置面积。第三人给原告签发了“大同市马军营乡房子村城中村改造拆迁安置协议书”。承诺村民18个月安置，但是3年有房不安置。拆迁安置主体本是政府，政府以支付或少收土地出让金的方式又将拆迁安置义务委托给开发商具体实施。开发商并未完成政府委托的安置义务，大同市政府纵容、支持开发商有房不安置村民而以商品房高价出售。2014年10月大同市人民政府无视全村村民在外租房的事实，将应该安置村民的405套房又从开发商手里买走，开发商卷钱撤场。诉讼请求为，1、依法确认被告征收房子村土地的行为违法。2、请求依法确认“大同市人民政府关于马军营乡房子村二期城中村改造工程拆迁征地的通告”违法。3、请求依法确认“大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告”违法。4、请求依法确认被告回购第三人大同市万城房地产有限公司405套房违法。5、请求判令被告履行安置房屋（具体以安置协议为准）。6、请求判令被告支付临时过渡补偿费18000元。
原告向本院提交下列证据：1、2012年4月2日大同市人民政府关于马军营乡房子村二期城中村改造建设工程拆迁征地的通告。2、大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告。3、大同市马军营乡房子村城中村改造拆迁安置协议书。
被告辩称，1、原告起诉被告征收土地行为违法，大同市人民政府关于马军营乡房子村二期城中村改造建设工程拆迁征地的通告违法，大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告违法，已超过法定起诉期限。2、大同市人民政府回购的是商品房，与房子村补偿安置用房无关。3、大同市政府是征收人不是拆迁人。
被告在举证期限内向本院提交下列证据：1、房子村整体规划建设方案预报告。2、房子村改造工作流程。3、房子村改造实施方案。4、关于房子村拆迁面积进行核对、验收等通知。（一期工程不涉及本案150个原告）。5、通告关于房子村向全体村民下发城中村改造拆迁补偿通知、实施方案。6、房子村2010年5月18日通告及2010年5月14日大同市人民政府关于马军营乡房子村及周家店‘城中村’改造建设工程拆迁征地的通告，2014年1月14日大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告7、村民征求意见书。8、测绘成果、技术说明。9、听证告知书、送达回执、放弃听证证明。10、一书四方案。11、南郊区政府、大同市政府用地请示。12、山西省政府用地批复、大同市政府转发通知。13、土地利用总体规划、土地利用现状图、用地规划图。14、房子村宗地出让图。15、房子村四至坐标图、地面积图、勘测定界图。16、公共服务规划设计指标图。17、核准棚户区项目改造通知、转发通知、项目明细表。18、环评批复。19、2012-83号、2013-35号、2013-36号，宗地交易资料、批复、挂牌出让报告、规划设计条件、会议纪要、出让公告、评估报告、成交确认书、建设用地批准书。20、（2015）同行初字44号判决书，判决征收行为合法。21、（2015）晋行终92号判决书，维持大同市中级人民法院44号判决。
第三人万城房地产公司辩称，1、大同市人民政府等相关行政机关行政行为合法。2、万城房地产公司在法律规定和合同约定的范围内参与实施房子村的开发改造并提供安置房源，毫无违法之处。3、与大同市房产管理局签订的《城市改造安置用房回购合同书》合法有效。
万城房地产公司向本院提交下列证据：1、2010年4月16日房子村“城中村”改造协议。2、2014年1月3日房子村村委会与万城房地产公司签订的协议书，约定房子村村委会于2014年4月15日之前交付净地。3、安置协议书。4、万城公司支付2014年1月到2015年6月，18个月的过渡费，补偿款发放汇总及花名表。5、城市改造安置回购合同书及附件。6、2016年11月1日房子村村委会致万城房地产公司通知函称，二期拆迁已基本完成，要求万城房地产公司尽快开工。
第三人房子村村委会辩称，市政府回购房屋应先安置村民，安置房屋和过渡费应该由万城房地产公司负责。第三人房子村村委会未向本院提交证据。
上述证据材料均经庭审质证，原、被告及第三人对庭审出示证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。
经审理查明，2011年3月25日山西省人民政府土地审批文件晋政地字【2011】232号《关于大同市二0一0年第四批次建设用地的批复》，同意大同市政府征收南郊区上报土地，作为大同市2010年第四批次建设用地。经过一系列实施程序，2012年4月2日被告大同市政府下发“大同市人民政府关于马军营乡房子村二期‘城中村’改造建设工程拆迁征地的通告”，指定拆迁人为大同市南郊区拆迁领导组，委托拆迁人为南郊区马军营乡拆迁工作领导组。2013年9月4日，大同市国土资源局以挂牌出让的方式，将涉案土地出让给第三人万城房地产公司。2014年1月14日被告下发“大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告”，指定拆迁人为大同市南郊区拆迁指挥部，委托拆迁人为马军营乡人民政府。2014年1月第三人房子村村委会作为拆迁人与被拆迁人本案原告及建设方第三人万城房地产公司签订了《大同市马军营乡房子村城中村改造拆迁安置协议书》，约定给原告安置住房。2014年7月28日，大同市房产管理局与第三人万城房地产公司签订城市改造安置用房回购合同，回购房屋用于新修庆新路涉征新添堡村被征收户现房安置。2016年11月1日，第三人房子村村委会致函第三人万城房地产公司，告知二期拆迁基本完成，具备开工条件，要求尽快施工，给村民以安置。在此之前，第三人房子村村委会未依照协议约定向第三人万城房地产公司交付净地，不具备开工建设的条件。原告于2016年10月19日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案需解决的焦点问题为：一、原告请求确认被告土地征收违法，被告城中村改造建设工程拆迁征地通告违法，被告棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告违法，是否超过法定起诉期限。二、被告大同市政府回购万城房地产公司房屋的行为是否违法。三、被告大同市政府是否是本案土地征收的行政主体，是否应当对原告的安置负责。四、原告诉请的临时过渡费应当由谁承担。
关于第一焦点问题，2012年4月2日被告大同市人民政府作出“大同市人民政府关于马军营乡房子村二期‘城中村’改造建设工程拆迁征地的通告”。2014年1月14日被告作出“大同市人民政府关于南郊区马军营乡房子村南环路西延北侧城市棚户区改造建设工程二期拆迁征收通告”。在2014年1月14日之前被告已经完成了土地征收，且原告与第三人于2014年1月签定安置协议，能够证明原告已经知道土地被征收，并认可被告的土地征收行为。据此，被告征收土地的行为于2014年1月之前已经完成，并通过通告的形式，将土地征收行为的内容进行了明确告知，但未告知诉讼权利。原告于2016年11月向本院提起行政诉讼，请求确认被告上述三项行为违法，距被告作出上述三项行为均已超过两年时间。依据行政诉讼法律关于起诉期限的相关规定，原告诉被告上述行为违法，已超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回原告的起诉。关于第二焦点问题，被告大同市人民政府回购第三人万城房地产公司房屋，该房屋并未指定为原告的安置房屋，作为商品房，双方之间的买卖行为是市场商业行为，不是行政行为。在行政诉讼中，被告的上述行为因不是行政行为，不具有可诉性，不属行政诉讼的受案范围，依法应当裁定驳回原告的起诉。上述两个焦点问题均属程序性问题，本院以（2016）晋06行初135号之一裁定另行处理。
关于第三、第四焦点问题，被告大同市人民政府下发了征地通告和征收通告，2013年9月4日大同市国土资源局以挂牌出让的方式，将涉案征收土地出让给第三人万城房地产公司。据此，应当确认本案征收土地的行政主体为被告大同市人民政府。对此，在庭审中当事人各方均予以认可。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋征收主体应当对被征收人进行安置补偿。依据上述规定，被告负有对原告进行房屋安置的法定职责。该条例规定，政府可就安置工作委托其他单位具体实施。本案中，第三人房子村村委会、万城房地产公司与原告签订了安置协议，依法应当视为被告大同市人民政府的委托行为，该委托行为并不能推卸被告对原告进行安置的法定职责。综上，被告对原告的安置负有法定职责，应当给原告安置住房。安置协议中约定的从2014年1月到2015年6月的过渡费10800元，第三人已向原告支付。本案原告主张的过渡费，属于第三人因未交付安置房，而新增的从2015年7月至2016年12月的过渡费。关于原告诉请的临时过渡费应当由谁承担的问题，依据现有证据，第三人房子村村委会未依照约定向第三人万城房地产公司交付净地，无法开工建设。第三人房子村村委会对不能给村民安置住房，负有不可推卸的责任，故原告诉讼主张的新增过渡费用应由第三人房子村村委会承担。
关于何时交付安置房屋的问题，原告起诉要求被告支付过渡费，已计算至2016年12月，本院予以确认。依据第三人与原告的安置协议，第三人当时认可的房屋开工建设至交付房屋，时间为一年六个月，鉴于现已进入冬季，不易于施工，且施工可能影响工程质量，从有利于各方当事人的利益考虑，可适当延长工期。本院酌情将建设工期确定为两年，从2017年1月1日起开工建设，至迟于2018年12月31日向原告交付安置住房。被告大同市人民政府应当予以高度重视，积极组织协调。第三人房子村村委会、万城房地产公司基于政府委托，且与原告签订安置协议，应以社会责任为重，诚信履约，尽快交付净地，开工建设，争取早日安置。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第二十九条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条、第十八条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告大同市人民政府履行安置补偿职责，于2018年12月31日前向原告白彬交付安置房屋（具体以安置协议为准）；
二、第三人大同市南郊区马军营乡房子村村民委员会于2016年12月31日前按照约定的标准向原告白彬支付过渡费。
案件受理费50元，由被告大同市人民政府承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 周玉宝
审判员 郭明霞
审判员 智秀兰
二〇一六年十二月九日
书记员 许 雯
宁慧楠