广东省兴宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1481刑初310号
公诉机关兴宁市人民检察院。
被告人潘某甲，男，1966年11月27日出生于广东省兴宁市，中共党员，中专文化，原系兴宁市新陂镇乐仙村党支部书记兼村委会主任，住兴宁市。因涉嫌贪污罪于2017年6月9日被兴宁市人民检察院决定刑事拘留，同日由兴宁市公安局执行刑事拘留，同月26日被梅州市人民检察院决定逮捕，同日由兴宁市公安局执行逮捕。现羁押于兴宁市看守所。
辩护人吴立平、谭六周，均系广东金山石律师事务所律师。
兴宁市人民检察院以兴检诉刑诉［2017］283号起诉书指控被告人潘某甲犯贪污罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。兴宁市人民检察院指派检察员李红琼出庭支持公诉。被告人潘某甲及其辩护人吴立平、谭六周到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兴宁市人民检察院指控，2013年间，被告人潘某甲在任兴宁市新陂镇乐仙村党支部书记、济广高速公路（新陂段）乐仙村征地拆迁工作组成员期间，在参与征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，伙同征地拆迁工作组成员温某、罗某2、廖某1、蓝某1、陈某（均另案处理）等人经商谋后，采用虚大或虚构被征土地面积的手段，共骗得征地补偿款328834.86元,其中潘某甲个人得款104450元人民币，具体如下：
1、2013年间，被告人潘某甲伙同罗某2、廖某1、蓝某1经商谋后，虚大征地面积在“蓝某1、冯某”的名下，总共骗得征地补偿款52788.16元，被告人潘某甲从中分得11000元。
2、2013年间，被告人潘某甲伙同罗某2、蓝某1、陈某经商谋后，虚大征地面积在“陈某、黄某4”的名下，总共骗得征地补偿款42596.7元，被告人潘某甲从中分得10000元。
3、2013年间，被告人潘某甲伙同温某、罗某2、廖某1经商谋后，虚大或虚构征地面积在“罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5”11人名下，总共骗取征地补偿款人民币233450元，被告人潘某甲从中分得83450元。
2017年6月7日，被告人潘某甲在兴宁市新陂镇人民政府被带回兴宁市人民检察院接受询问，后如实供述犯罪事实并退出赃款人民币104450元。
针对上述事实，兴宁市人民检察院提供了相关证据予以证实，并认为被告人潘某甲在任兴宁市新陂镇乐仙村支部书记、济广高速公路（新陂段）乐仙村征地拆迁工作组成员期间，在从事征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，结伙骗取国家财产，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人潘某甲能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人潘某甲对起诉书指控的第1、2项有异议，认为其是一次分得赃款16000元，而不是起诉书中指控的二次分得赃款共21000元，其不清楚其行为是否构成贪污罪。
辩护人提出,①本案应定性为职务侵占,起诉书指控被告人构成贪污,定性错误。因为起诉书指控被告人虚构被征土地面积，认定事实错误，本案所涉土地客观存在，是集体所有的土地，并非被告人凭空虚构的结果，同时，该土地属于征地补偿范围以内，根本不存在虚构被征土地面积的事实。涉案土地补偿款是乐某集体经济组织的公款，不属于国家财产，起诉书指控被告人骗取国家财产，认定事实错误，其建议将被告人退回的赃款依法判决发还给土地所有者乐某集体经济组织，以维护土地所有者的合法权利。被告人没有利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，被告人在本案指控犯罪中利用的是村委会主任代行土地所有者权利的职务便利，而不是协助人民政府从事土地征收行政管理工作的便利，不具备贪污犯罪的主体资格。②起诉书认定被告人从蓝某1、陈某等四人名下两次得款合计21000元，与事实不符。被告人自归案以后，一直稳定供述起诉书指控的第1、2宗犯罪事实实际属同一次犯罪所得，且其实际仅得款共16000元。其他同案人的供述均明显存在前后反复的问题，结合相关人员取保候审的客观实际，不能排除相互串供的合理怀疑，同案人的相关供述不能作为定案的依据。③被告人在共同犯罪中处于次要地位，起次要作用，属从犯。在共同犯罪中温某、罗某2、廖某1在本案中肩负领导、监督征地拆迁补偿工作的职责，实际却失职渎职，是造成本案发生以及完成涉案犯罪的关键因素，在共同犯罪中的地位、作用和主观恶性都明显更高，是主犯，被告人潘某甲在共同犯罪中仅起次要作用，是从犯。④本案侦查机关的侦查程序存在明显瑕疵，被告人接受侦查机关询问的行为依法应当视为自动投案，结合被告人归案以来一直稳定、如实供述事实，应当依法认定被告人具有自首情节。⑤被告人积极退赃，认罪、悔罪态度明显。综上，辩护人希望对被告人依法作出公平、公正的判决，依法适用缓刑。
经审理查明，2013年间，被告人潘某甲在任兴宁市新陂镇乐仙村党支部书记兼村委会主任、济广高速公路（新陂段）乐仙村征地拆迁工作组成员期间，在参与征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，伙同征地拆迁工作组成员温某、罗某2、廖某1、蓝某1、陈某（均另案处理）等人经商谋后，采用虚大或虚构被征土地面积的手段，共骗得征地补偿款328834.86元,其中潘某甲个人得款104450元人民币，具体犯罪事实如下：
1、2013年间，被告人潘某甲伙同罗某2、廖某1、蓝某1经商谋后，虚大征地面积在“蓝某1、冯某”的名下，总共骗得征地补偿款52788.16元，被告人潘某甲从中分得11000元。
2、2013年间，被告人潘某甲伙同罗某2、蓝某1、陈某经商谋后，虚大征地面积在“陈某、黄某4”的名下，总共骗得征地补偿款42596.7元，被告人潘某甲从中分得10000元。
3、2013年间，被告人潘某甲伙同温某、罗某2、廖某1经商谋后，虚大或虚构征地面积在“罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5”11人名下，总共骗取征地补偿款人民币233450元，被告人潘某甲从中分得83450元。
2017年6月7日，被告人潘某甲经通知后主动到兴宁市新陂镇人民政府，后被侦查机关带回兴宁市人民检察院接受询问，并如实供述了主要犯罪事实，后其家属主动退出赃款人民币104450元，此款已存于本院赃款账户内。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、立案决定书(1P1)，证实兴宁市人民检察院于2017年6月9日依法对本案立案侦查。
2、归案经过(5P189)，证实被告人潘某甲经通知于2017年6月7日到兴宁市人民检察院接受询问。
3、户籍证明、违法犯罪记录证明(5P173、179)，证实被告人潘某甲出生于1966年11月27日，曾因参与“六合彩”赌博于2015年10月15日被行政拘留5天。
4、中国邮政储蓄银行账户交易明细、取款凭单、济广高速乐仙村村民小组征地面积付款表、兴宁市新陂镇收入凭单(5P1-132），证实蓝某1、冯某、陈某、黄某4、罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5（蓝某2、蓝某3）名下的被征土地情况及相应被征土地补偿款到账、提取情况。
5、关于成立济广高速公路（新陂段）建设征地拆迁工作领导小组的通知、济广高速公路（新陂段）建设征地拆迁工作方案、征地拆迁工作小组工作人员花名册、兴宁市新陂镇人民政府出具的说明、关于村（社区）党支部委员，正、副书记选举结果的批复等(5P135-139、148-156)，证实温俊朋、潘某甲、罗绍军、廖镜飞、蓝建华、陈利平等是济广高速公路（新陂段）征地拆迁工作小组中乐仙村的工作人员。温某为组长，罗某2、潘某甲为副组长，蓝某1、廖某1为记录员，陈某为成员，乐仙村村干部潘某甲、蓝建华、陈利平等人协助新陂镇人民政府征地工作。潘某甲于2011年3月始任新陂镇乐仙村支部书记、村委会主任。
6、兴宁市人民检察院调取证据通知书、清单、协助查询存款／汇款／股票／债券／基本份额通知书(1P131-159)，证实侦查机关依法调取本案相关书证。
7、乐某委出具的证明(5P187-188)，证实该村村民罗某3东、蓝海婵、罗某5外出，无法联系。
（二）视听资料
光盘8张，证实侦查机关依法对被告人潘某甲进行讯问。
（三）证人证言
1、黄某4（系陈某的丈夫）的证言(3P206-210)，证实其家有2单共200平方米被征土地补偿款，其中1单是900多元，另1单是9000多元，都是由其妻子陈某去操作的。其辨认出18899.5元的征地面积付款表中“黄某4”的签名不是其本人所签，其也没有领过对应的金额，其家没有800多平方的被征土地。
2、冯某（系蓝某1的妻子）的证言(3P226-229)，证实其家有土地被征收，但都是其文夫蓝某1去经手的，其没有经手领取过征地补偿款。辨认出“2013年；农户姓名:冯某，合计补偿23791.9元；农户姓名：蓝某1，合计补偿30418.6元”的征地面积付款表中“冯某、蓝某1”的签名不是其本人所签，其此前从未见过此付款表。
3、黄某1的证言（3P211-218），证实其家只有376平方米的水田被征收，其只领取过23485.5元的征地补偿款，其没有领取过36470.9元的征地补偿款，侦查人员出具的金额分别为28000元、8000元的取款单是潘某甲两次叫其一同去邮政银行取款时的凭单，取出的款项都在潘某甲手里。
4、黄某2的证言（3P218-221），证实其没有领取过25770.6元的征地补偿款，侦查人员出具的补偿金额25770.6元的付款表中签名不是其本人所签。其曾提交过个人身份证件到乐某委办事，但没有提交给村委具体的个人去银行办理开户手续。
5、何某1的证言（3P222-225），证实其家中没有土地被征收，其没有领取过付款表中的21895.2元，付款表中的签名不是其本人所签。
6、潘某的证言（3P233-235），证实其家中没有土地被征收，其没有领取过付款表中的7189.3元，付款表中的签名不是其本人所签。潘某甲曾跟其拿过身份证复印件。
7、李某的证言（3P236-239），证实其家中没有土地被征收，其没有领取过付款表中的9051.3元，付款表中的签名是村干部拿来叫其签的。其曾提供过身份证给村干部潘某甲去办理种粮直补的存折。
8、朱某的证言（3P240-242），证实其没有领取过征地补偿款，征地面积付款表中的28372.9元对应的签名不是其本人所签，指模也不是其捺的。
9、何某2的证言（3P243-246），证实其个人名下没有土地被征收，征地面积付款表中的25452.3元对应的签名不是其本人所签，其也没有领取相应的补偿款，邮政银行账户不是其开的，取款凭单上的签名不是其所签。其家实际征地补偿款13000元是下拨到其妻子廖庆英名下的存折上。
10、罗某1的证言（3P247-249），证实2013年其名下没有土地被征收，其也没有领取过征地补偿款。付款表中的16137.1元对应的签名不是其本人所签。其身份证复印件曾交给过潘某甲，但其不清楚潘某甲有无拿其身份证去银行开户。
11、黄某3（系新陂镇财政所会计）的证言(3P254-259)，证实2013年间，济广高速公路新陂段的征地拆迁补偿款的发放是由新陂镇财政所做专帐及拨款。拨款是由征地工作组人员请款，由征地小组长即驻村的镇领导审核，最后由镇党委书记或者镇长审批后，将请款的单据交给财政所，由财政所拨付征地款。一般情况下，其根据请款时所附的征地户的银行账户、金额，直接到邮政银行办理转账手续，也有一些征地款的拨付是其根据请款资料，将征地补偿款总额拨付给新陂镇乐某，再由乐仙村的村干部发放给征地户。镇财政所直接拨付的征地补偿款是属国家公款。
（四）辨认笔录
1、被告人潘某甲的辨认笔录(4P1-16)，证实经辨认，其辨认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某511户名下的5.76亩水田、旱地是其虚设的，领款人“罗某3东、罗某1、李某、何某2、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5”是其所签，其余是其叫人代签名的。
2、罗某2的辨认笔录(4P19-22)，证实经辩认，其辩认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，虚设在蓝某1、冯某、陈某、黄某4等人名下的征地面积付款情况，其中蓝某1、冯某名下54210.5元，陈某、黄某4名下42596.7元，罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5名下233450元。
3、廖某1的辨认笔录(4P23-68)，证实经辨认，其辨认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，蓝某3、蓝某2、冯某都是虚设的，蓝某1被征土地面积是虚大的。辨认出罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某511户均是虚设的。
4、蓝某1的辨认笔录(4P69-74)，证实经辨认，其辨认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，虚设在其和其妻子冯某名下的征地补偿款30418.6元、23791.9元，虚设在蓝某3、蓝某2名下的征地补偿款29822.5，均是其签名领取的。其中取款凭单中“蓝某1”是潘某甲签名，“冯某”是其代签。
5、陈某的辨认笔录(4P75-88)，证实经辨认，其辨认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，陈某、黄某4都是由其签名，补偿23697.2、18899.5元的面积都是虚设的，辨认出该二笔钱均由其取出。其中领取的9467.7元、963.6元是其家实际的征地款并辨认出领取该二笔款项时所装的信封。
6、黄某4、冯某的辨认笔录（4P89-93、4P100-101），证实经辨认，黄登平辨认出济广高速乐仙村石陂村民小组征地面积付款表中，“黄某4”不是其本人所签，也没有领过18899.5元。冯某辨认其没有在征地面积付款表上签名并领取补偿款。
7、黄某1、黄某2、何某1、李某、潘某、何某2、罗某1的辨认笔录(4P94-99、103-105、106-110)，证实经辨认，在济广高速乐仙村村民小组征地面积付款表中，黄某1、黄某2、何某1、潘某、李某辨认出付款表上补偿款36470.9、25770.6、21895.2、7189.3上对应的签名不是其本人签名，也没有领过相应钱款，其中黄某1辨认出邮政储蓄银行的二张取款凭单是其所签，当时是潘某甲叫其一起去取的。李某辨认出付款表上补偿款9051.3元的签名是其签的，但其没有领过相应钱款。何某2、罗某1辨认出中国邮政储蓄银行取款凭单交易金额25000元、16000元上的签名及征地面积付款表上的签名均不是其所签。
8、黄某3的辨认笔录(4P112-135)，证实经辨认，其辨认出直接由镇财政拨款到征地户存折的名单中包含蓝某1、冯某、陈某、黄某4、罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某5、蓝某2、蓝某317个征地户。
（五）同案人的供述
1、罗某2的供述(2P69-105)，证实2013年间，其作为乐仙村驻村组长、征地工作组成员，在参与济广高速公路新陂镇乐仙村段征地拆迁工作过程中，与廖某1、潘某甲等人在汇总时发现乐某的总征地面积少于市航拍面积，就商谋将多余的征地面积指标通过虚设在他人名下，虚大被征地面积，从中骗取征地补偿款。
①其和潘某甲、蓝某1、廖某1经商谋后，在“蓝某1、冯某”名下虚设征地面积，蓝某1名下补偿款为30418.6元，冯某名下补偿款为23791.9元，总共骗得征地补偿款54210.5元。该补偿款是在宁江路车站对面的饭店分的，其得1.1万，潘某甲得1.1万，蓝某1得1.6万多元，廖某1得1.5万元。其是在其办公室将1.5万元给廖某1的。②其和潘某甲、蓝某1、陈某经商谋后，在“陈某、黄某4”名下虚设征地面积，陈某名下补偿款为23697.2元，黄某4名下补偿款为18899.5元，总共骗得征地补偿款42596.7元。该补偿款是在2013年5月份的一个周末在其兴福花园的新房分的，其得1万，潘某甲得1万，蓝某1得1.1万，陈某得1.1万多元。③其和潘某甲、廖某1、温某经商谋后，将多出来的6亩多的征地面积指标虚设在村民名下，由潘某甲操作提供11位村民的姓名、身份证复印件给其，其在制作征地付款表时将征地面积虚设在罗某3东、潘某、罗某1、李某、何某2、黄某1、黄某2、何某1、朱某、蓝海婵、罗某511个村民名下，再将征地资料交给廖某1整理后交温俊鹏审批后上报，后总共骗得23.345万元的征地补偿款。其得6.2万，潘某甲得8.345万元，廖某1得3.8万，温某得5万元。温某、廖某1的钱都是其转交的。
2、温某的供述(2P134-202)，证实2013年期间，其作为新陂镇乐仙村挂点驻村领导，在负责济广高速公路乐仙段征地工作过程中，发现乐某的实际丈量的征地总面积小于市航拍面积，其和驻村组长罗绍军、乐仙村支部书记潘某甲及廖某2经商谋后，同意将指标虚设在农户名下，从中骗取出征地补偿款。后由潘某甲负责提供几户村民的身份证复印件，廖某2及罗某2负责制作征地面积登记表、付款表，将虚设的征地面积挂在村民名下造入征地面积表、付款表中。后在2013年8、9月间的一天，潘某甲开车载罗某2在新陂镇政府门口，罗某2在车上交给其用黑色袋子装着的5万元人民币并说“这是给你的”，罗某2说分给廖某2的钱他会拿给廖某2。后其将这5万元拿回家里，用于装修房屋及家庭生活开支。其认为其和罗某2、潘某甲、廖某2通过虚设征地户骗取出来的征地补偿款，是国家的征地补偿款，是公款。
3、廖某1的供述（3P1-83），证实2013年5、6月间，其在任新陂国土资源所副所长期间，被任命为济广高速公路新陂段征地拆迁工作组成员，具体负责征地工作丈量登记、计算面积、制作征地面积表等。征地中，因发现航拍面积比实际征地面积多出6亩，其和罗某2、温某、潘某甲商谋虚设6亩被征地面积到11户村民名下，共骗取征地补偿款233450元，后在罗某2办公室罗某2分给其38000元，其余的钱由罗某2、温某、潘某甲处理。
2013年间，在征地过程中，其和罗绍军、潘某甲、蓝建华、陈利平在乐仙村委办公室闲谈中商谋在村干部蓝某1、陈某2家人名下虚设征地面积，骗取征地补偿款由大家私分。后其根据蓝某1、冯某、陈某、黄某4的身份信息虚设征地面积到4人名下，由罗某2制作付款表，连同其他征地户的资料一并上报，从中共骗取征地补偿款95384.86元，罗某2分给其15000元。
4、蓝某1的供述(3P84-162)，证实其于2011年3月至2014年3月间任新陂镇乐仙村党支部副书记兼村委会副主任，2013年其担任济广高速公路乐仙村征地工作小组成员，其主要负责做群众思想工作、对被征土地进行丈量等。在征地工作中，其和罗某2、潘某甲、廖某1发现公共公路、水沟没有被丈量，后大家商量将该部分面积分别虚拟在其和其妻子冯某、陈某和其丈夫黄某4名下，从中骗取出征地补偿款分给大家用。其中打入其邮政储蓄银行账上的征地款30418.6元，打入其妻子冯某邮政储蓄银行账上的征地款23791.9元，系其和潘某甲一同去邮政储蓄银行取款的，两笔款项中包含其家实际被征收的27.5平方米的旱地，按照补偿标准可以获得1422.34元，即实际虚大的被征土地面积的钱是52788.16元。虚设在陈某夫妇名下的补偿款约42000多元，约在2013年5月份的一天，陈某取出此款后，其和罗某2、潘某甲、陈某4人在罗某2的新装修的房子里私分此款项，其分得11000元，罗某2、潘某甲各分得10000元。后其和潘某甲一起到邮政银行营业所取出虚设在其和冯某名下的征地补偿款合计53000多元，由其和罗某2、潘某甲三人在宁江路一间饭店私分，分成四份，其中一份给廖某1，因当时廖某1没有在场，所以分给廖某1的15000元由罗某2转交给他，其分得16000多元，罗某2、潘某甲各分得11000元。
5、陈某的供述(3P163-205)，证实2013年间，其作为村干部协助镇政府参与济广高速公路新陂乐仙村段征地工作中，和罗某2、潘某甲、蓝某14人经商量后虚设征地面积在其和其丈夫黄某4名下，骗取征地补偿款给大家分。后在其名下虚设征地补偿款23697.2，在其丈夫黄某4名下虚设征地补偿款18899.5元，共骗取42596.7元。2013年5月的一天，在罗某2新装修的经济适用房里私分款项，其中蓝某1分得11000元，罗某2和潘某甲分得10000元，其分得11596.7元。
（六）被告人的供述
被告人潘某甲的供述（2P1-64），证实其于2000年3月至今在乐某委工作，自2011年5月至今任村党支部书记兼村委主任。其的职责是带领乐某“两委”成员贯彻执行党的方针路线，主持本村的日常事务工作，全力配合和协助上级党委政府布置的工作，比如征地拆迁、计划生育等。
2013年2、3月份开始，其作为时任村干部，协助新陂镇党委政府从事济广高速公路乐仙村段的征地拆迁工作，其是乐某征地工作小组成员，主要负责对村民的被征土地进行丈量登记、收发征地资料、发放征地补偿款等工作。
其在参与高速公路乐仙村段的征地拆迁工作中，蓝某1提出石陂片的有些土地没有人丈量确认，将这些土地丈量登记一些到其家名下，骗取出征地补偿款大家分来用，其和罗某2、廖某1都同意，同时还提出在陈某家名下也虚设点被征土地面积，陈某也表示同意。后，蓝某1提供他及他妻子的身份证复印件交到其手里，其收集好后与其它征地户的资料一并提供给罗某2和廖某1。后由罗某2和廖某1具体负责在制作付款表时虚设面积到蓝某1、陈某及两人配偶名下。
其与同案人通过虚大被征地面积加在蓝某1及他妻子冯某、陈某及她丈夫黄某4四人名下，共虚设了96807.2元的征地款。征地款下拨后，由蓝某1、陈某在村委会分别领取他们的存折，并由蓝某1及陈某分别负责将征地款从银行取出来，然后由其和罗某2、廖某1、蓝某1、陈某5人私分，蓝某1和陈某两人各分得2万多元，其和罗某2、廖某1三人每人分得约16000元。
上述济广高速公路征地丈量全面结束以后，其和罗某2、温某、廖某14人商量说村里实际征收土地的面积比市航拍面积少，将约6亩左右的面积虚设、分解到黄某1等11个村民名下去，从中骗取出征地补偿款来私分，他们也表示同意。后其收集并提供11户村民的身份证复印件，然后将征地资料交给罗某2和廖某1，然后由罗某2、廖某1负责制作付款表等，骗取出征地补偿款233450元。后由其在村委会领取上述11户村民名下的存折，其分几天几批次去各邮政储蓄银行点提取出现金，并于2013年5、6月间分两次将150000元分给罗某2，其中一次50000元，另一次100000元，并讲明这个钱是骗取出来的征地补偿款，由罗某2转交廖某2、温某每人50000元，还有50000元就由罗某2本人分得，剩下的83450元由其所得。
综上，其共分得征地补偿款99450元。
本院认为，被告人潘某甲身为兴宁市新陂镇乐仙村党支部书记兼村委会主任，在任济广高速公路（新陂段）乐仙村征地拆迁工作组成员，协助新陂镇政府从事征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，结伙骗取国家财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人潘某甲犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人提出本案应定为职务侵占，而起诉书指控被告人潘某甲构成贪污罪定性错误，因为被告人没有虚构被征土地面积；补偿款属于乐某集体经济组织的公款，不属于国家财产；被告人没有利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利。经查，被告人潘某甲在协助兴宁市新陂镇人民政府从事征地拆迁行政管理工作中伙同温某等人虚大或虚构被征土地面积在他人名下，从而骗取国家下拨的征地补偿款。故辩护人的上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人、辩护人均提出起诉书指控的第1、2宗犯罪事实实际属同一次犯罪所得，且被告人实际得款共16000元，而不是两次分得共21000元。经查，被告人潘某甲于2013年5月伙同蓝某1、罗某2、陈某在罗某2所购的新房内分配虚构在“陈某、黄某4”名下的征地补偿款，其中被告人潘某甲分得10000元。同月，被告人潘某甲又伙同罗某2、蓝某1在兴城宁江路某饭店分配虚构在“蓝某1、冯某”名下的征地补偿款，其中被告人潘某甲分得11000元。上述事实，有同案人罗某2、蓝某1、陈某的供述等证据证实，能相互印证，予以认定。故被告人、辩护人提出的相关辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人潘某甲伙同温某、罗某2、廖某1、蓝某1、陈某等人积极参与骗取国家财物，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故辩护人提出被告人在共同犯罪中处于次要地位，起次要作用，属从犯的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人潘某甲在未被侦查机关讯问和采取强制措施前，主动到案并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人归案后其家属主动退出全部赃款，酌情可以从轻处罚。故辩护人提出被告人有自首、积极退赃的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十八条，第十九条的规定,判决如下:
一、被告人潘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2020年9月8日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人潘某甲贪污所得赃款人民币104450元（已存于本院赃款账户内），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈利聪
审 判 员 黄可兴
人民陪审员 刘庆中
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 陈诗秀