云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云09民终290号上诉人（原审被告）：耿马泰兴发展有限责任公司。住所地：耿马自治县耿孟公路三公里。法定代表人：罗权万，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁云山，男，1958年5月6日生，汉族，系耿马泰兴发展有限责任公司办公室主任，住耿马自治县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司。住所地：耿马自治县耿孟公路二公里。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代�人：闫红，男，1965年8月20日生，汉族，系耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司法律顾问，住耿马自治县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：唐祝艳，女，1974年2月2日生，汉族，湖南省祁东县人，系耿马傣族佤族自治县副经理，现住耿马傣族佤族自治县。委托诉讼代理人：周文华，男，1963年2月11日生，汉族，云南省耿马自治县人，住耿马自治县，代理权限：特别授权代理。上诉人耿马泰兴发展有限责任公司因与被上诉人耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司、唐祝艳买卖合同纠纷一案，不服耿马自治县（2016）云0926民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭于2017年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人耿马泰兴发展有限责任公司（以下简称耿马泰兴公司）的委托诉讼代理人丁�山，被上诉人耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司（以下简称耿马林产公司）的委托诉讼代理人闫红，被上诉人唐祝艳的委托诉讼代理人周文华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人耿马泰兴公司上诉称：一审判决与合同执行过程的事实不符，被上诉人存在欺骗行为。上诉人未与被上诉人耿马林产公司发生合同关系，只与被上诉人唐祝艳签订合同。根据合同的相对性，被上诉人耿马林产公司起诉要求上诉人支付款项没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人唐祝艳签订合同后，共向唐祝艳提供了6464.73吨桉木，已超出合同约定数量，对于超出部分，唐祝艳应当向上诉人支付价款。故一审认定上诉人仅向唐祝艳交付2783.24吨桉木，还需向唐祝艳退还桉木款386973元及利息属于认定事实及适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决第一、�项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人耿马林产公司答辩称：本案合同是被上诉人耿马林产公司与上诉人签订，双方结账后上诉人供应的桉木是2783.24吨。而按照合同约定，上诉人应当供应的桉木是33333吨，上诉人实际供应桉木的数量与约定相去甚远，上诉人的行为已经构成违约。上诉人的上诉主张缺乏事实依据，依法应予驳回。虽然被上诉人耿马林产公司对一审判决有一定异议，但本着尽快解决纠纷的目的而最终未提起上诉。被上诉人唐祝艳答辩称：关于桉木的交付数量是经过双方对账并签字认可的，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院予以驳回。原审原告耿马林产公司、唐祝艳在一审中的诉讼请求：1、被告耿马泰兴公司退还原告购桉木款386973元；2、被告耿马泰兴公司给付原告违约金527800元（该数据只计算至起诉之日，现要求计算至案件终止之日止，以每天0.3%计算）。一审法院认定的法律事实：2015年8月17日，原告耿马林产公司、唐祝艳与被告耿马泰兴公司协商一致，共同签订了一份《桉木收购合同》，约定由被告向原告提供桉木33333吨，履行期限为自合同签订之日起至2016年8月16日供完约定数量为止，若需继续供货，另续订合同。付款方式：桉木所有款项汇入耿马泰兴公司对公账户，原告预付现金1000000元，此预付款为约定耿马泰兴公司供应桉木33333吨，自合同签订之日起一个月内供完所交预付款的桉木3333.33吨，单价为每吨300元，之后桉木款15天结账，按双方约定单价为每吨320元，每月供桉木3000吨，直到供完为止，运费及砍工费由被告负责。并约定了相关的桉木规格、数量、质量、林地位置等。违约责任形式：若原告不按时付款，违约金按应结款每天0.3%支付给被告，如被告在签订合同后一周内没有交货给原告，否则被告不能进桉木，必须先满足给原告，并按预付款每天0.3%的承担违约金，一个月内没有达到约定数量，违约金按余款每天0.3%支付给原告。合同签订后，2015年8月24日，原告将预付款1000000元支付给被告，2015年9月30日至2016年3月12日期间，原告陆续向被告支付砍工费及木料费等共计221945.2元。被告于2015年9月29日开始陆续向原告交付桉木，至2016年5月22日，共计交付了桉木2783.24吨。2016年6月30日，原、被告最后一次对账结算，扣减被告已交付原告的木料的价款834972元，被告尚有价款为386973元的木料未交付原告，该款视为被告对原告唐祝艳的欠款。现原、被告共同签订的《桉木收购合同》双方自愿终止。一审法院经审理认为，合法的民事法律关系受法律保护。二原告耿马林产公司、唐祝艳与被告耿马泰�公司签订的《桉木收购合同》，耿马泰兴公司认为该合同对被告不公平，应予以撤销，但未向本院提交相关证据予以证明，不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可以撤销合同的情形，其辩称理由不予采纳。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规规定，应属合法有效。因合同履行期已届满，现原、被告双方自愿终止合同，合同终止后不影响当事人按原合同约定主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案原告已按合同约定将预付款支付给被告，但被告未按合同约定履行全面交付桉木的义务，已构成违约，应该承担相应的责任。故对所欠原告桉木预付款386973元被告应予以返还，原告�该项请求理由充分，予以支持。对原告主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失�百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。被告耿马泰兴公司认为因其负责人重病住院无时间及条件履行合同，并不是刻意违约的辩称不足以反驳，被告应该承担违约金。违约金具有担保合同履行的作用，目的在于督促双方当事人按合同约定履行权利义务，若出现违约，应由违约方向守约方承担相应的担保责任，现被告已构成违约，应承担违约金。但原告未向本院提供因被告违约给其造成损失的相应证据，双方关于违约金每天按预付款的0.3%计算及在一个月内没有达到约定数量每天按余款的0.3%计算的约定明显过高，其损失应依法认定为利息损失，酌情核减为以欠款数386973元为基数按年利率24%计付违约金，起算时间为双方对账结算之日即2016年6月30日起计算至2017年4月10日止，共计280天，为72235元，超过�分不予支持。被告辩称实际提供给原告桉木6464.73吨，按每吨300元计算，原告还需支付给被告749160元。结合被告提交的证据，不足以证明该主张，同时该主张系独立的诉讼请求，因被告未提起反诉，可以另行诉讼，在此不再评述。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告耿马泰兴发展有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还二原告耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司、唐祝艳购桉木款386973元。二、被告耿马泰兴发展有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付二原告耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司、唐祝艳违约金72235元。三、驳回二原告耿马傣族佤族自治县林产有限责任公司、唐祝艳其他诉讼请求。”在二审诉讼过程中，上诉人耿马泰兴公司提交了如下证据：证人石某1出具的证明一份,证明耿马自治县林业局批复的可砍伐林木的吨数；证人石某1、石某2、姚某出具的证明一份，证明砍伐及运送给被上诉人唐祝艳的桉木数量。经质证，被上诉人耿马林产公司、被上诉人唐祝艳认为两份证明均系证人证言，而证人未到庭接受质证，不符合证据形式，且不属于新证据，不予认可。被上诉人耿马林产公司、被上诉人唐祝艳未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条规定，�人应当出庭作证，到庭接受人民法院和当事人的质询；证人出庭作证的，应当由当事人向人民法院提出申请；经人民法院通知，证人方某出庭作证。本案上诉人耿马泰兴公司提交的证据均系证人证言，而上诉人耿马泰兴公司在二审开庭前未向本院提交证人出庭作证的申请，所有证人均未到庭作证并接受法庭及对方当事人的质询，故上诉人耿马泰兴公司以书面形式提交的证人证言，不符合法定程序和证据要件，不具有证明力，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决认定的法律事实属实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、耿马泰兴公司与耿马林产公司之间是否存在合同关系；2、耿马泰兴公司提供的桉木数量如何认定。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于耿马泰兴公司与耿马林产公司之间是否存在合同关系的问题。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。本案中，唐祝艳虽然并非耿马林产公司的法定代表人，但其系公司副经理，且耿马林产公司在签订合同后，于2015年8月24日按合同约定向耿马泰兴公司支付了预付款1000000元，在合同履行过程中耿马泰兴公司交付桉木的对象不仅只是唐祝艳，还包括耿马林产公司，故一审认定耿马林产公司、唐祝艳与耿马泰兴公司之间存在合同关系并无不当，应予维持。二、关于耿马泰兴公司提供的桉木数量如何认定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己主张的事实承担举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，耿马泰兴公司主张提供桉木6464.73吨，但其提供的收据、过磅单、调拨销售单只有203.62吨的收据加盖了耿马林产公司的印章，而其他收据、过磅单及调拨销售单均未加盖耿马林产公司印章，也无唐祝艳签字，且这些单据中不但有载明“唐祝艳”，还有载明“曹利”、“伍总”、“彭军娥”等不同案外人，故耿马泰兴公司提供的证据无证明力，不能证明其已提供桉木6464.73吨。一审根据双方签字确认的对账结算单认定耿马泰兴公司共提供桉木2783.24吨正确，应予维持。综上，上诉人耿马泰兴公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12948元，由上诉人耿马泰兴发展有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇一七年七月十三日书记员  李 丹