湖南省娄底市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘13民终1895号
上诉人（原审原告）：刘美奎，女，1958年8月13日出生，汉族，农民，住新化县。
委托诉讼代理人：夏正华，男，1963年9月18日出生，汉族，农民，住安化县村民。
被上诉人（原审被告）：吴名富（曾用名吴名赋），男，1954年5月30日出生，汉族，农民，住新化县。
上诉人刘美奎因与被上诉人吴名富物权保护纠纷一案，不服新化县人民法院（2016）湘1322民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘美奎上诉请求：撤销一审判决所有事项，维护一审原告权益，如一审原告诉求。事实和理由：本案争议的土地系吴应明取得的桔园承包地，面积为140平方米。根据吴应明所立分关，桔园土地由其子吴名富、吴名珊各一半。吴应明去世后，桔园土地并未法外调整，还是在吴应明家庭名下，据法可以继承。一审判决认为通过家庭承包的土地，须经发包方同意才可以继承，违反土地承包法的规定。被上诉人吴名富所建房屋除其自有的10平方米外，占有全部桔园面积140平方米，其中占有上诉人刘美奎土地面积70平方米。一审法院测量桔园面积仅81.62平方米，不符合事实。
吴名富辩称，本案争议的桔园土地，是母亲建牛栏屋与吴名富兑换。吴名赋在桔园土地建房，办理了建设用地许可证，应受法律保护。一审法院测量桔园面积符合事实，如果不相信可以请二审法院再次测量。
刘美奎向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿侵占原告土地70平方米造成的损失33600元，或用屋前被告老屋宅基地面积同等甄换；2.请求判决被告占用原告桔园土地25年收入损失10000元；3.请求判决被告承担本次的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、原告刘美奎的丈夫吴名珊与被告吴名富系亲兄弟，吴名富、吴名珊的父亲吴应明于1992年正月11日立下《立分关》，《立分关》载明吴应明生三子：名武、名赋、名珊，侄：名佶，将房屋进行了赠与处置，对吴应明的赡养事宜进行了安排，交待了其他有关事项，并注明：正屋后的桔园土名赋、名珊各一半；2、吴名珊与吴名富的母亲于1991年去世，吴应明于2003年去世，吴名珊于2014年去世；3、1992年吴应明立《立分关》以前，吴应明是独立的承包经营户，该户还包括其女儿在内，吴名武、吴名赋、吴名珊三兄弟均为独立的承包经营户，争议的桔园土属自留地，无经营权证，吴应明与吴名富、吴名珊就桔园土地的处置未得到所在地集体经济组织的同意，另，吴应明承包经营的土地，分三份分给了吴名武、吴名赋、吴名珊三兄弟，没有与村组变更承包合同；4、1992年至今，本案争议的桔园土地一直由被告吴名富在使用，2010年12月吴名富利用桔园土地等建房，并向新化县国土资源局申办了新政国土白溪镇字（2010）454号城乡居民建设用地许可证；5、原告刘美奎陈述，原告丈夫吴名珊在世时曾对原告说，如果后面的桔园土没有争过来，死也要死在那土上。二、双方当事人有争议的事项。1、本案是否已过诉讼时效。被告主张管理桔园祖业长达25年之久，原告从未提出过异议，失业多年，管业多年，土地及经济损失与原告无关。原告认为原告一直不知情，直到2016年6月才从大嫂家里拿到《立分关》。本院审查认为，本案土地使用权纠纷系物权保护纠纷，依法不适用诉讼时效的规定。2、争议桔园土地的面积。原告主张被告房屋建设土地许可证登记面积为150多平方米，除去被告自已所有的80平方米外，剩余的原告占有70平方米。被告认为建房许可证为150平方米，但实际未建这么多，法庭已现场测量。本院审查认为，本案在审理调解过程中，合议庭组织双方到现场进行了测量，原、被告双方签字确认，被告房屋占地面积为81.62平方米，因此，争议桔园土地的面积应为40.81平方米。
一审法院认为，农村自留地是农村集体经济组织分配给成员长期使用的土地，其法律性质等同于承包地，为农民集体所有，承包经营户依法享有使用权及流转权，但采取转让方式流转的，应当经发包方同意，转让承包经营权应包括出售和赠送等，本案争议的桔园土地属自留地，原、被告之父吴应明与其女做为独立的承包经营户，对桔园土地享有使用权，吴应明将桔园土地分给原、被告的行为是赠送行为，实际上属于采取转让方式流转承包经营权，该行为未得到发包方的同意，因此，吴应明未经发包方同意私自将桔园土地赠送给原、被告的行为属无效行为；农村土地承包经营以户为单位，当承包土地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营，农村土地承包经营权不属于个人财产，不能继承，当承包经营户家庭的成员全部死亡，该土地承包经营权归于消灭，土地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，本案原、被告的父亲吴应明死亡后，该土地应由承包户内的其他人员即其女儿继续经营使用，原、被告双方对《立分关》中的桔园土地均不享有使用权。综上，原告未能依法取得争议桔园土地的使用权，故原告主张被告侵占其土地使用权要求被告给予赔偿等诉讼请求于法无据。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告刘美奎要求被告吴名富赔偿侵占原告刘美奎土地70平方米造成的损失33600元或用屋前被告刘名富老屋宅基地面积同等斟换的诉讼请求；二、驳回原告刘美奎要求被告吴名富赔偿占用原告刘美奎桔园土地25年收入损失10000元的诉讼请求。本案受理费500元，由原告刘美奎负担。
本院经审理，对一审判决认定的吴应明所立《立分关》载明的内容、本案诉争的桔园土地无经营权证等事实，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”据此，对于土地使用权争议的处理，有一个前置程序，即当事人协商或人民政府处理，人民法院不能事前介入进行裁判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”本案诉争的“桔园”之地，当事人双方主张的面积各不相同，四至界限不清，且无相关权证证明权属所归。《立分关》系吴应明个人单方所立，事涉集体土地使用权的处分，又未具体指明桔园地界，不能独立证明桔园地使用权的权属。土地用益物权的物权保护之诉，以权属清晰为前提。本案诉争的“桔园”之地，界畔不清，权属不明。原告起诉主张“被告侵占原告桔园土地70平方米”，被告辩称桔园地系与其母亲兑换，双方所执，实属土地使用权争议，依法不属于人民法院民事诉讼受案范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初3838号民事判决；
二、驳回刘美奎的起诉。
一审案件受理费500元，退还刘美奎；上诉人刘美奎预交的二审案件受理费890元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖继强
审 判 员 魏学锋
审 判 员 陈家傲
二〇一七年十二月十三日
代理书记员 郭桃花
附相关法律条文：
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。