湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂05行终155号
上诉人（原审原告）长阳火烧坪自来水有限责任公司，住所地湖北省长阳土家族自治县火烧坪乡青树包村二组。
法定代表人熊启洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人彭明，宜昌市中信法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人（原审被告）长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府,住所地湖北省长阳土家族自治县火烧坪乡青树包村一组。
法定代表人覃凤兰，该乡人民政府乡长。
委托诉讼代理人周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人长阳火烧坪自来水有限责任公司（以下简称火烧坪自来水公司）因诉上诉人长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府（以下简称火烧坪乡政府）供水特许经营协议一案，两上诉人均不服长阳土家族自治县人民法院（2016）鄂0528行初22号行政判决，分别向本院提起上诉。本院2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案，上诉人火烧坪自来水公司法定代表人熊启洲及其委托诉讼代理人彭明，上诉人火烧坪乡政府副乡长骆德军及其委托诉讼代理人周清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，火烧坪乡政府为解决火烧坪集镇缺水的问题，决定兴建落泥溪至火烧坪的引水工程。经向社会招商，于2001年3月29与熊启洲签订了《合同书》，合同约定的主要内容为：“一、甲方（即火烧坪乡政府）利用现有政策，保护、支持乙方（即熊启洲）投资兴建给供水项目。提供设计施工图纸一套，承担设计费用。协助办理公司证件。施工过程中甲方安排一名工作人员参予协调各方关系。工程占地和有关损失，按国家政策规定的最低价格做工作，落实补偿，确保乙方正常施工。二、甲方根据乙方投资状况，配合有关部分核定供水价格，其供水价格控制在5.00元/吨以内。水厂建成后，甲方以文件形式给予规范执行，确保乙方投资回报率和企业经济效益。五、乙方独立行使自来水公司的支配权、人事权，独立承担经济、法律责任。公司实行独立核算，自负盈亏，并享有继承权，其资产受国家政策的保护。”该合同对设立自来水公司的其他事项进行了约定。2001年4月28日，双方又签订了《补充合同书》，该合同约定的主要内容为：“（一）原合同书二条中供水价格（5.00元以内）更改为，按照市场经济原则，乙方水价每吨供应价为5.00元，供水高峰期或枯水期水价可适当上浮，由乙方灵活掌握确定，甲方不予干预。（二）原合同六条中，具体补充为：⑴甲方协助乙方用最低土地价格（6000.00元/亩）占用建厂所需的土地损失补偿；⑵乙方用电高压部分，甲方协助乙方施工，免收贴费和增容费用；⑶乙方施工中甲方全权负责农户协助，乙方不参与因建厂引起的山林、土地纠纷（乙方自己造成的除外）。（四）乙方主管道安装结束后，甲方协助乙方对供水规划块段，并努力实施总表到片，片有人管理的供水机制。（五）甲方视乙方为本乡民营企业，全方位为乙方创造宽松环境，帮助乙方组建班子，规范管理，提供服务。（六）乙方水厂建成投产后，在确保供水的前提下，甲方不得再批准任何单位或个人重复建厂。若甲方违约，除赔偿乙方全部投资金额60万元外，另加投资总额80%的违约金。（七）乙方属个人投资建设公益事业，政府免收建设投资营业税、所得税。”合同签订后，熊启洲依约投资兴建并于2002年8月30日注册成立了个人独资企业长阳火烧坪落泥溪水厂，并开始进行营运。火烧坪乡政府亦按合同履行了其他义务。熊启洲于2004年12月30日将长阳火烧坪落泥溪水厂注销，于2005年1月19日将公司重新注册为长阳火烧坪自来水有限责任公司，公司法定代表人为熊启洲。火烧坪自来水公司在建成经营期间，火烧坪乡以高山蔬菜为主导的区域经济得到了迅速发展，自来水供给严重不足，部分冷库业主和集镇居民向政府、人大书面报告要求解决用水问题。2009年4月30日，长阳土家族自治县人民政府作出[2009]6号《自治县七届人民政府第32次常务会议纪要》支持火烧坪集镇供水工程建设。火烧坪乡政府决定通过公开招标兴建潘家湾至火烧坪的新供水工程。火烧坪自来水公司的法定代表人熊启洲及熊波于2009年6月16日，向火烧坪乡政府递交申请表示愿意参加投标，如不能中标提请火烧坪乡政府对火烧坪自来水公司给予适当补偿。宜昌满源清供水工程有限公司经招投标投资兴建了火烧坪乡集镇新的供水工程，并于2011年5月建成投入运行。2011年6月15日火烧坪自来水公司被吊销营业执照，丧失经营资格。之后，火烧坪自来水公司就损失问题要求火烧坪乡政府进行赔偿，双方也曾数次进行座谈未果。2014年2月26日火烧坪自来水公司向宜昌市中级人民法院提起民事诉讼，要求火烧坪乡政府、四川省泸县第十一建筑工程有限公司、宜昌满源清供水工程有限公司承担侵权赔偿责任。2015年8月26日，宜昌市中级人民法院作出（2014）鄂宜昌中民一初字第00128号民事裁定书，裁定驳回了火烧坪自来水公司的起诉。驳回起诉的原因是认为火烧坪自来水公司与火烧坪乡政府所签订协议不属于民事合同的范畴。之后，火烧坪自来水公司向湖北省高级人民法院提出上诉，湖北省高级人民法院依法驳回了火烧坪自来水公司的上诉。故火烧坪自来水公司向法院提起行政诉讼，请求判令：一、由火烧坪乡政府依法承担违约责任，并赔偿资产及经营等各项损失5079718.35元；二、由火烧坪乡政府承担本案所涉诉讼、评估鉴定等相关费用。
原判认为，双方当事人争议焦点为三个方面：一、火烧坪自来水公司是否为适格的诉讼主体；二、火烧坪自来水公司停止经营是否由火烧坪乡政府招标兴建火烧坪潘家湾供水工程造成；三、火烧坪乡政府招标新供水工程是否违反双方签订的合同，是否应承担违约责任。
关于火烧坪自来水公司是否为适格诉讼主体的问题。火烧坪乡政府与熊启洲签订的《合同书》、《补充合同书》系行政机关为公共利益而协商订立的涉及公共利益的协议。双方订立合同的目的是在火烧坪乡政府的主导下，由熊启洲投资兴建引水工程，依法设立公司，对火烧坪乡的水资源进行合理利用。熊启洲依约依法登记成立了火烧坪自来水公司，经营火烧坪集镇的供水，实行自负盈亏、独立核算。熊启洲任公司的法定代表人。熊启洲依照双方订立的合同，依法成立有限责任公司，具有法人资格。火烧坪自来水公司因公司损失问题与火烧坪乡政府产生争议，具有诉讼主体资格。
关于火烧坪自来水公司停止经营是否由火烧坪乡政府招标兴建火烧坪潘家湾供水工程造成的问题。火烧坪自来水公司在正常经营过程中，火烧坪乡发展成为以高山蔬菜种植为主导的特色产业乡镇。随着经济的不断发展，对供水需要大幅度增加，火烧坪自来水公司的供水能力不能满足生产、生活需要，亦没有通过扩大经营、提升服务来满足市场需要，火烧坪自来水公司在新水厂建成后主动放弃水厂的经营，在市场竞争中被淘汰，属市场经济行为。火烧坪自来水公司没有满足确保供水的合同义务，火烧坪乡政府通过招投标建设新水厂为社会公众迫切需要。
关于火烧坪乡政府招标新供水工程是否违反双方签订的合同，是否应承担违约责任的问题。火烧坪乡政府根据行政管理的需要与火烧坪自来水公司签订《合同书》、《补充合同书》，具有行政性、协议性双重属性。对于行政合同，行政机关根据社会公共利益的需要，可以单方解除或变更协议内容。火烧坪自来水公司、火烧坪乡政府在履行合同的过程，火烧坪乡的经济得到了快速发展，且高山蔬菜特色突出，火烧坪自来水公司的供水能力远不能满足当地民众生产、生活的需要，没有满足确保供水的合同义务。火烧坪乡政府根据社会公众利益的需要，招标建设新供水工程，符合社会公众利益，其变更与火烧坪自来水公司签订的独家经营合同内容，具有合法性，且火烧坪乡政府在进行招投标前也对火烧坪自来水公司履行了通知义务，故不应对火烧坪自来水公司承担违约责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定：“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款规定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”根据上述规定，火烧坪乡政府应给火烧坪自来水公司适当的补偿。结合火烧坪自来水公司、火烧坪乡政府合同签订的情况和案件实际情况，决定补偿金额为300000元。
综上，火烧坪乡政府变更与火烧坪自来水公司签订的合同合法，火烧坪自来水公司的诉讼请求不符合法律规定，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款之规定，判决：一、驳回火烧坪自来水公司的诉讼请求；二、火烧坪乡政府在判决生效后十五内一次性补偿火烧坪自来水公司300000元。
上诉人火烧坪自来水公司上诉称，一、一审法院判决书在查明事实的过程中避重就轻，混淆视听，导致认定事实不清。一审法院未对《合同书》和《补充合同书》的性质作出认定，规避了合同双方之间的公共事业特许经营的法律关系，规避了是否全面履行公共事业特许经营合同的事实，也没有明示火烧坪自来水公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定提起行政诉讼成为行政诉讼主体的法律事实。二、一审法院遗漏了对证据《火烧坪乡集镇供水工程可行性研究报告》的认定，没有证据证明火烧坪自来水公司的供水达不到设计规模，火烧坪乡集镇生产生活用水需求超过设计供水规模不是火烧坪自来水公司的过错。火烧坪乡政府关于火烧坪自来水公司没有供水能力的指责无事实根据。三、一审法院在判决书中认定事实不清，且遗漏重要法律事实，适用法律不当。火烧坪乡政府在合同有效期内单方变更解除合同，属于违约行为，一审法院判决火烧坪乡政府不承担违约责任没有法律依据。火烧坪乡政府不予认可火烧坪自来水公司要求赔偿5079718.35元损失的证据，也不申请法院对火烧坪自来水公司损失进行评估鉴定，按照证据规则规定，火烧坪乡政府应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决火烧坪乡政府补偿火烧坪自来水公司300000元的损失，没有事实根据。综上，请求二审法院撤销一审判决，判决支持火烧坪自来水公司在一审提出的诉讼请求，即火烧坪乡政府承担违约责任，赔偿火烧坪自来水公司资产及经营损失4466995元，并承担本案评估鉴定费用37000元及诉讼费用。
上诉人火烧坪乡政府上诉称，一、火烧坪自来水公司提起的行政诉讼超过法定起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉期限最长为五年。火烧坪乡政府批准并投资建设新的供水工程为满足火烧坪集镇需求是在2009年开始实施，火烧坪自来水公司放弃经营，如果火烧坪自来水公司认为此举造成其损失提起行政诉讼的起诉期限应从2009年开始起算，现提起行政诉讼超过法定起诉期限。二、火烧坪自来水公司要求火烧坪乡政府承担行政违约责任并赔偿经济损失500多万元，一审法院判决驳回火烧坪自来水公司的诉讼请求正确，但另判决火烧坪乡政府补偿火烧坪自来水公司300000元属判非所诉。三、一审法院判决补偿300000元的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款的规定，但火烧坪乡政府没有与火烧坪自来水公司对供水的相关约定作出变更和解除，火烧坪自来水公司放弃经营造成的经济损失不应由火烧坪乡政府承担，一审法院作出补偿300000元的判决无证据支持。综上，请求二审法院判决撤销一审判决，裁定发回重审或判决驳回火烧坪自来水公司的诉讼请求，并由火烧坪自来水公司承担本案诉讼费用。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。另查明，根据《合同书》的约定，火烧坪乡政府向火烧坪自来水公司提供了《火烧坪集镇供水工程可行性研究报告》一份，该报告中，工程概算静态投资为1564200元，其中，建筑工程665000元，金属结构及安装工程427600元，机电及安装69300元，其他费用198000元，预备费142200元。工程设计规模为562m3/d，年供水量为99300m3。工程固定资产形成率取95%，工程折旧年限按20年考虑，年折旧费率为4.75%，年折旧费为74300元。
本院认为，根据建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》和《湖北省城镇供水条例》的规定，结合火烧坪自来水公司与火烧坪乡政府之间签订的《合同书》和《补充合同书》内容，本案所涉合同性质应当认定为供水特许经营协议，双方当事人之间的纠纷为供水特许经营协议纠纷。根据火烧坪自来水公司的诉讼请求，本案被诉行政行为应为火烧坪乡政府单方变更与熊启洲2001年4月28日签订的《补充合同书》第六条内容的行政行为。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要是四个方面：一、火烧坪自来水公司的原告主体资格是否适格；二、火烧坪自来水公司的起诉是否超过法定的起诉期限；三、火烧坪乡政府单方变更合同条款的行为是否合法；四、火烧坪自来水公司提出的赔偿请求是否应予支持。
关于火烧坪自来水公司的原告主体资格是否适格的问题。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司发起人以设立公司为目的，与他人签订的合同，在公司依法成立后，应当承继合同的权利义务。本案中，为满足火烧坪集镇生产和生活用水需求，熊启洲以个人名义与火烧坪乡政府签订了自来水生产经营的《合同书》和《补充合同书》。为了实现合同目的，熊启洲依约投资成立了长阳火烧坪乡落泥溪水厂，2005年1月，长阳火烧坪乡落泥溪水厂注销后，成立了火烧坪自来水公司，由熊启洲任公司法定代表人，公司承继了《合同书》和《补充合同书》的权利义务。从上述事实来看，火烧坪自来水公司以《合同书》和《补充合同书》的内容来主张权利，符合法律规定，其具有提起行政诉讼的原告主体资格。
关于火烧坪自来水公司的起诉是否超过法定起诉期限的问题。新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》自2015年5月1日起施行，该法自施行之日，才明确将政府特许经营协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围。同时该法还规定，公民、法人或其他组织因不可抗力或其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，火烧坪自来水公司与火烧坪乡政府之间发生合同纠纷后，已于2014年2月向宜昌市中级人民法院提起了民事诉讼，案件经过一、二审，法院认定双方所签订的合同属于行政机关为实现社会公共利益而与公民或法人协商订立涉及公益事业的协议，并非平等主体对涉及双方利益的事项订立有关民事权利义务的协议，该协议不属于平等主体间的民事合同范畴，湖北省高级人民法院于2016年4月驳回了火烧坪自来水公司的上诉，维持了一审驳回火烧坪自来水公司起诉的裁定。火烧坪自来水公司根据新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，在收到湖北省高级人民法院的《民事裁定书》后，对双方争议事项再次提起行政诉讼。尽管火烧坪乡政府于2009年就已经决定并启动新供水工程建设，且火烧坪自来水公司当即就已知晓该行政行为，但为了保护火烧坪自来水公司合法的受补偿权利，本案不宜认定火烧坪自来水公司的起诉超过法定起诉期限。
关于火烧坪乡政府单方变更合同条款的行为是否合法的问题。本案中，火烧坪自来水公司认为，火烧坪乡政府在未与其沟通，且未对其所经营的供水项目做任何处理的情况下，违反双方签订并已生效的《补充合同书》第六条的约定，批准投资新建供水工程，导致火烧坪自来水公司资产损害并在客观上无法继续经营，火烧坪自来水公司遭受资产和预期收益损失达5079718.35元，应由火烧坪乡政府予以赔偿。火烧坪乡政府认为，《补充合同书》第六条明确约定，火烧坪自来水公司在确保供水的前提下，火烧坪乡政府不再批准任何单位或者个人重复建厂。事实上火烧坪自来水公司供水总量和质量均不能满足合同约定，也无法满足当地集镇的用水需求。为解决火烧坪乡的民生问题，经当地群众反映和人大代表提议，发改部门批准重新建立新水厂，火烧坪乡政府的行为并不构成行政违约和违法。火烧坪自来水公司没有依约履行，造成的损失应由其自己承担。结合上述意见，在对火烧坪自来水公司是否正确履行了“确保供水”的约定方面，双方当事人观点存在差异。从火烧坪自来水公司提交的证据来看，火烧坪自来水公司是从实现合同目的的角度认为其已履行了“确保供水”的合同义务。从火烧坪乡政府提交的证据来看，火烧坪乡政府是从不能满足社会经济发展需求的角度来认定火烧坪自来水公司没有实现“确保供水”，虽然火烧坪乡政府也主张火烧坪自来水公司违反了《补充合同》中“确保供水”合同义务，但没有充足证据予以证明。本院认为，在火烧坪自来水公司建成经营期间，以高山蔬菜产业为主导的火烧坪乡经济、社会快速发展，火烧坪自来水公司当时的供水能力不能满足火烧坪乡集镇生产和生活用水需求是双方当事人认可的客观事实。火烧坪乡政府为满足火烧坪乡集镇生产和生活用水需求这一公共利益，根据当地群众反映的意见和上级部门的要求，决定新建供水工程，是其法定职责所在。根据行政协议的根本属性，行政机关对行政协议享有行政优益权，为了满足公共利益的需要，行政机关可以单方变更、解除行政协议。火烧坪乡政府决定新建供水工程的行政行为虽然与《补充合同》第六条内容中“不得再批准任何单位和个人重复建厂”的约定相冲突，但实质是为了实现满足火烧坪乡集镇生产和生活用水需求的公益目标，作出的单方变更合同条款的行政行为，该行政行为不违反相关法律规定，且在火烧坪乡政府公开招标新的供水工程过程中，火烧坪自来水公司也以书面申请的形式认可该工程建设并愿意参加工程投标。综上，火烧坪自来水公司关于火烧坪乡政府单方变更合同条款的行为属违约行为的主张，本院不予支持。
关于火烧坪自来水公司提出的赔偿请求是否应予支持的问题。火烧坪自来水公司在一审中，请求法院判令火烧坪乡政府承担违约责任，并赔偿资产及经营损失5079718.35元。一审法院审理后认为，火烧坪乡政府因社会公共利益，单方变更合同条款的行政行为合法，不应承担违约责任，遂判决驳回火烧坪自来水公司的诉讼请求，由火烧坪乡政府补偿火烧坪自来水公司300000元。本院认为，行政诉讼中，人民法院应对被诉行政行为是否合法进行全面审查。一审法院在已经查明的行政法律关系基础上，针对双方当事人之间实质争议，作出了相应的判决，该判决与《中华人民共和国行政诉讼法》关于解决行政争议的立法目的一致，且有利于提高审判效率，减少当事人诉累。同时，行政行为合法不等于行政机关可以不承担相应义务，为满足公共利益需要，行政机关单方变更、解除行政协议后，应给予相应补偿，没有补偿的，人民法院判决依法给予补偿。一审法院在认定火烧坪乡政府单方变更合同条款合法的基础上，驳回火烧坪自来水公司的赔偿请求，并作出火烧坪乡政府给予火烧坪自来水公司适当补偿的判决处理，符合法律规定。针对双方当事人均对一审法院确定的补偿金额300000元不服的问题，本院认为，行政补偿是指行政机关因合法的行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的法律制度。结合本案的实际情况，虽然由于多种原因，火烧坪自来水公司已停止经营多年并于2011年被吊销了营业执照，但不能否认火烧坪乡政府单方变更合同条款决定新建的供水工程对火烧坪自来水公司的经营造成了一定的影响，应当在影响范围内承担适当的补偿责任，补偿标准宜考虑《火烧坪集镇供水工程可行性研究报告》中的工程投资概算、工程折旧年限等内容以及火烧坪自来水公司在合同条款变更时的经营状况、火烧坪自来水公司在新建供水工程公开招标前的意思表示、火烧坪乡政府单方变更合同条款对火烧坪自来水公司的影响大小、火烧坪自来水公司已停止经营多年并被吊销营业执照的现状等因素，综合上述因素，一审法院确定补偿金额为300000元，并无不当。在二审过程中，火烧坪自来水公司将其委托湖北华润工程咨询有限责任公司，对合同所涉及的火烧坪乡供水工程作出的《造价咨询报告》，作为火烧坪自来水公司投资损失的新证据提交给本院，在庭审过程中，火烧坪乡政府以该证据不属新证据为由不予质证。本院认为，火烧坪自来水公司在二审中提交的《造价咨询报告》不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的认定条件，本院不予采纳。
综上，火烧坪乡政府为满足公共利益的需要，单方变更与火烧坪自来水公司签订的《补充合同书》第六条中“不得再批准任何单位或个人重复建厂”的约定的行政行为，虽然属于行使行政优益权的范畴，符合法律规定，但应对火烧坪自来水公司的损失给予适当的补偿。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，补偿标准适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人长阳火烧坪自来水有限责任公司与上诉人长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 胡振元
代理审判员 周铁金
二〇一七年十月十六日
书 记 员 张秋歌