湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂丹江口刑初字第00242-1号公诉机关丹江口市人民检察院。被告人刘某甲，男，1957年3月29日出生，汉族，初中文化，中共党员，捕前系武当山旅游经济特区柳树沟村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月18日被丹江口市公安局刑事拘留；同年7月29日经十堰市人民检察院决定逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕；同年9月25日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；同年10月22日经本院决定逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人孙亮庚，湖北平长律师事务所律师。丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2014）239号起诉书指控被告人刘某甲犯贪污罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。本院于2014年12月18日作出（2014）鄂丹江口刑初字第00242号刑事判决，认定被告人刘某甲犯贪污罪，判处其有期徒刑四年，犯罪所得予以收缴，上缴国库。宣判后，被告人刘某甲不服，向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，湖北省十堰市中级人民法院审理后于2015年5月5日作出（2015）鄂十堰中刑终字第00041号刑事裁定，撤销本院（2014）鄂丹江口刑初字第00242号刑事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2015年6月3日受理后，依法另行组成由审判员王汝军担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员程学金参加的合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员张玲丽、李燕琴出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人孙亮庚到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。公诉机关指控：2013年11月，按照武当山旅游经济特区（以下简称“武当山特区”）管理委员会的总体规划，为建设太极湖集散中心旅游码头西侧公路（以下统称“800米公路”项目），武当山特区太极湖办事处（以下简称“太极湖办事处”）成立土地丈量小组到被告人刘某甲所在的村即武当山特区柳树沟村（以下简称“柳树沟村”）开展征地丈量工作，时任柳树沟村主任的被告人刘某甲和该村六组组长刘万林、会计王永刚等人被太极湖办事处抽调为征地成员，协助土地丈量小组对被征用地块的指认、确认等工作。2013年11月中旬一天，被告人刘某甲利用协助太极湖办事处征地的职务之便，将原属十堰市经济作物研究所（以下简称“研究所”）的一块耕地（注：2011年研究所的全部土地已被武当山特区征收）和属于柳树沟村集体所有的一块坡耕地指认为其个人被征用的土地。经太极湖办事处征地丈量小组测量，被告人刘某甲所指认的耕地面积为1.85亩，坡耕地面积为0.57亩。2013年12月23日，被告人刘某甲与太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室、柳树沟村民委员会签订协议，确认占用被告人刘某甲耕地1.85亩，补偿标准为45000元／亩，补偿款为83250元；占用被告人刘某甲坡耕地0.57亩，补偿标准为20000元／亩，补偿款为11400元，共计94650元。2013年12月27日，被告人刘某甲将94650元征地补偿款转入其在中国工商银行股份有限公司武当山旅游经济特区支行（以下简称“武当山工行”）所开设的卡号为62×××06的银行卡内，将上述款项非法占为己有。案发后，赃款已全部追回。公诉机关认为：被告人刘某甲身为农村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取骗取的手段非法占有征地补偿款94650元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实向法庭提供了相关证据予以证明。被告人刘某甲辩称：起诉书指控其占有0.57亩坡耕地的补偿款11400元的行为属于贪污，认定事实有误，因为0.57亩坡耕地属于其本人开的荒地，属于柳树沟村6组集体的土地，当地其他农户开的荒地，在征地时都领取了补偿款，因村里是按照“谁开发谁受益”的原则处理的，这0.57亩的坡耕地不属于研究所的土地。对起诉书指控的其他事实无异议。被告人刘某甲的辩护人孙亮庚提出的辩护意见为：起诉书指控被告人刘某甲犯贪污罪的定性不当，应当认定被告人刘某甲的行为构成诈骗罪较妥。被告人刘某甲虽然作为村干部协助太极湖办事处从事占地丈量工作，但其是土地补偿的相对人，是土地补偿合同的当事人，经被告人刘某甲申请，与相关单位签订补偿协议后，有关补偿款直接转入了被告人刘某甲的个人账户，被告人刘某甲领取补偿款是通过了申请、签订土地补偿协议等程序，从太极湖办事处（第三方）领取的补偿款，并不是被告人刘某甲本人能够掌控的，亦并未利用其职务便利，与贪污罪存在明显的区别。与本案完全相同且存在关联的其他6名涉案被告人均是以诈骗罪定罪处理的，其中既有村民小组组长，也有村民小组会计、出纳，均属于农村基层组织工作人员，对被告人刘某甲一人以贪污罪定罪处罚在法律适用上存在明显不公。本案认定的涉案金额94650元有误，被告人刘某甲骗取土地补偿款的实际金额应为83250元，涉案的0.57亩坡耕地是被告人刘某甲原来开荒种植的坡地，后因移民内安而荒芜，在武当山特区修建“800米公路”占地时征用土地，与这种情况相同的还有其他村民（如马顺兰、李安有、吴世明等）也均领取了原开垦荒地的补偿款，因而将被告人刘某甲领取原开垦荒地补偿款的行为认定为犯罪并追究刑事责任是不公平的，也不合理，被告人刘某甲所领取占有的原开垦荒地补偿款11400元不应计算在其犯罪数额之中。被告人刘某甲在案发后积极主动退赃，并取得被害单位的谅解，且其一贯表现良好，以前无任何违法违纪行为；被告人刘某甲在任柳树沟村党支部书记和村主任期间，在移民外迁工作中作出了较大贡献，同时也因此得罪了少数人，其本人的房屋等被他人放火烧毁，该案也迟迟没有侦破，相关领导多次表态在征地补偿时给予照顾，这也是其走向犯罪的一个因素；被告人刘某甲已近花甲之年，长年患有多种疾病，其家庭生活状况也非常困难；被告人刘某甲有自首情节（原判决对此已作认定），鉴于上述情况，请求法院能本着宽严相济的刑事政策，对被告人刘某甲从轻处罚，对其判处缓刑，给其一个重新做人的机会。被告人刘某甲的辩护人孙亮庚就其提出的辩护意见向法庭提交了如下证据：1.中共太极湖办事处纪律检查委员会（以下简称“太极湖办事处纪委”）出具的关于被告人刘某甲涉嫌经济违纪问题的情况说明1份。载明内容为：2014年7月，太极湖办事处纪委接到群众举报反映被告人刘某甲多领土地补偿款的情况后，该办事处纪委迅速介入调查，在调查时，被告人刘某甲主动交待了其为其本人多丈量了1.8亩土地，从中冒领补偿款的事实，该办事处纪委遂责令被告人刘某甲退缴此款，并待调查结束后予以处理。后该案尚未调查终结，检察机关就已介入调查，因此该办事处纪委就暂停对该案的调查。2.武当山特区柳树沟村村民委员会出具的证明1份。载明内容为：被告人刘某甲开垦了0.57亩荒地，后其姐姐打算建房，后来其姐姐没建房后，由被告人刘某甲继续种植该坡耕地。3.武当山特区柳树沟村村民委员会于2015年6月19日出具的请求书1份。载明内容为：被告人刘某甲平常工作表现好，现在其年纪大了，身体状况较差，请求司法机关对其从轻处理。经审理查明：2013年11月，按照武当山特区管理委员会的总体规划，为建设太极湖集散中心旅游码头西侧公路（以下统称“800米公路”项目），武当山特区太极湖办事处（以下简称“太极湖办事处”）成立土地丈量小组到被告人刘某甲所在的村即武当山特区柳树沟村（以下简称“柳树沟村”）开展征地丈量工作，时任柳树沟村主任的被告人刘某甲和该村六组组长刘万林、会计王永刚等人被太极湖办事处抽调为征地组成员，协助土地丈量小组对被征用地块的指认、确认等工作。2013年11月中旬一天，被告人刘某甲利用协助太极湖办事处征地丈量的职务之便，将原属研究所的一块耕地（注：2011年研究所的全部土地已被武当山特区征收）和属于柳树沟村集体所有的一块坡耕地指认为其个人被征用的土地。经太极湖办事处征地丈量小组测量，被告人刘某甲所指认的耕地面积为1.85亩，坡耕地面积为0.57亩。2013年12月23日，被告人刘某甲与太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室、柳树沟村民委员会签订了相应的补偿协议，确认占用被告人刘某甲的耕地面积为1.85亩，补偿标准为45000元／亩，补偿款为83250元；占用被告人刘某甲坡耕地面积为0.57亩，补偿标准为20000元／亩，补偿款为11400元，共计94650元。2013年12月27日，被告人刘某甲将太极湖办事处兑现支付的94650元征地补偿款转入了其在武当山工行所开设的卡号为62×××06的银行卡内，并将上述款项占为己有。案发后，赃款已全部追回。另查明：被告人刘某甲所指认的0.57亩坡耕地原系柳树沟村6组集体所有的荒山，被告人刘某甲在1986年前后将该地块开发为荒地，并种植桔树，后因不善管理，2010年后该地块逐渐荒芜。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：（一）书证1.武当山特区太极湖办事处于2014年9月26日出具证明1份。载明内容为：2013年11月太极湖办事处召开党委会，由该办事处党委委员、驻柳树沟村干部徐某全面负责“800米公路”项目建设工作，并抽调该办事处干部田玉平、李志波、李某和王伟成立“800米公路”项目征地土地丈量小组，抽调柳树沟村组干部刘某甲、刘万林、王永刚为太极湖办事处协助征地的成员。2.武当山特区柳树沟村民委员会于2014年7月24日出具证明1份。载明内容为：太极湖旅游集散中心旅游码头西侧公路项目，由该村村委会主任、驻该村6组干部刘某甲、该村6组组长刘万林、会计王永刚协助太极湖办事处做群众思想工作以及征地过程中指认地块的工作。3.武当山特区发展改革与经济局下发的文件1份。载明内容为：为促进太极湖生态文化旅游区事业的发展，同意对太极湖旅游集散中心旅游码头西侧公路建设项目立项建设。4.太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室出具的太极湖项目服务协调小组拆迁补偿费统计表1份。载明内容为：征用被告人刘某甲耕地1.85亩，经济林0.57亩，补偿费共计94650元以及现场测量情况。5.相关协议书、费用报销单、申请书、承诺书以及转账支票存根各1份。载明内容为：2013年12月23日，被告人刘某甲与武当山特区太极湖生态文化旅游区征地拆迁办公室签订《征地补偿协议》，确认补偿被告人刘某甲94650元以及该补偿款的发放情况。6.丹江口市人民检察院扣押决定书和扣押物品清单各1份。载明内容为：2014年8月1日，被告人刘某甲退交赃款106450元的事实。7.武当山特区太极湖办事处以及柳树沟村村民委员会出具的申请1份。载明内容为：建议检察机关对被告人刘某甲从轻处罚。8.相关户籍证明以及太极湖办事处下发的相关文件。载明内容为：被告人刘某甲的身份情况及其当选柳树沟村村民委员会主任等情况。（二）鉴定意见十堰市人民检察院出具的司法会计鉴定书1份。载明内容为：刘某甲身为柳树沟村村民委员会主任，在协助武当山特区太极湖办事处征地过程中将国有土地（其中：1.85亩平地，0.57亩坡地）作为个人被征用的土地登记骗取国家征地补偿款，共占用公款94650元。（三）现场勘验笔录现场勘查指认情况说明以及相关地形图各1份。载明内容为：2014年8月5日，丹江口市人民检察院会同武当山特区太极湖办事处、武当山特区国土局测绘队、柳树沟村民委员会的干部以及柳树沟村6组的群众代表对刘某甲等4人登记土地进行现场测绘，确认该土地属原农科所的。（四）证人证言1.证人刘某乙的证言。主要内容为：其一直生活在柳树沟村6组，对这里的情况很清楚。刘某甲被征土地中第一块（即0.57亩坡耕地，下同）是集体的荒山，第二块（即1.85亩耕地，下同）是原农科所（即研究所，下同）的土地。2.证人刘某丙的证言。主要内容为：其一直生活在柳树沟村6组，对这里的情况很清楚。刘某甲被征土地中的第一块地是集体的荒山，第二块地是原农科所的土地。3.证人李某的证言。主要内容为：其被太极湖办事处抽调到“800米公路”项目征地小组，负责土地丈量、登记和兑付工作。刘某甲作为柳树沟村的村主任，协助办事处推进征地工作，在农户领取征地补偿款的单据上需要该村党支部书记和村主任签字。刘某甲被征用的2块土地经当地村民现场指认，都不是刘某甲的地。4.证人徐某的证言。主要内容为：刘某甲作为柳树沟村的村主任，负责土地征用项目推进，每次征地时柳树沟村的“村两委”（即村党支部和村民委员会）班子成员及该村所辖村民小组的干部到场，在土地权属、面积大小、补偿资金方面均需柳树沟村党支部书记和村委会主任刘某甲签字确认。征用土地时由丈量小组对村组干部指认的地块进行丈量，经村组干部和户主对面积进行确认后给予补偿。刘某甲的土地得到补偿后，过了2个多月，有群众反映该项目（指“800米公路”项目“）实际上并没有占用刘某甲的地。其与驻柳树沟村6组的干部李某到柳树沟村找刘某甲核实此事，刘某甲说0.57亩坡耕地是他以前挖的屋场，后来没盖房子种的桔子树。2014年五、六月份，中共武当山特区纪律检查委员会将核实征地补偿款的任务交给太极湖办事处纪委，在核实期间，刘某甲主动找到我说“植物园”项目占用其桔园的补偿款并到“800米公路”项目的补偿款一起，“植物园”项目征地占其桔园的补偿款他不领了，原因是因为“800米公路”项目征地时他家的地面积丈量过大。（五）被告人的供述与辩解被告人刘某甲在接受检察机关讯问时的供述。主要内容为：其是柳树沟村村民委员会的主任。武当山特区在柳树沟村修建“800米公路”项目并未占用其家的平地（即耕地，下同）。其领取的1.85亩平地补偿款共计为83250元，这块地是原农科所的土地，具体参与这块土地丈量的有李某和刘万林，其当时站在下面的塘埂上，将这块土地丈量在其名下是其跟刘万林说的。0.57亩的坡耕地（原种过桔树），这块地是集体（指柳树沟村6组，下同）的荒山，其曾经在该地块上面种植过农作物和小桔子树，到2013年征地时因其管理不善，地上的农作物都已经枯死完了。0.57亩坡耕地的补偿款共计为11400元。2013年12月26日，其领取了共计94650元的征地补偿款。0.57亩坡耕地是集体的荒山，土地补偿款应当归集体所有，地面附着物补偿应属其个人。其虚指地块冒领补偿款是因为2010年其因为工作得罪了别人，有人放火把其屋场烧了，该案至今未破，这次征地时虚报土地领取补偿款是为了补偿当时的损失。本院认为：被告人刘某甲身为农村基层组织工作人员，在被抽调协助人民政府从事征地指认地块等行政管理工作时，利用所担负的工作职责上的便利，将国家原已征用的集体土地虚报登记为占有其本人所承包耕种的土地，从中冒领政府征地补偿款，非法占为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯贪污罪的主要事实清楚，部分证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认；但起诉书指控被告人刘某甲贪污公款的数额有误，被告人刘某甲所领取的0.57亩坡耕地的补偿款共计11400元，因该坡耕地原系被告人刘某甲开挖的荒地，并曾进行过耕种，地上附着物应归被告人刘某甲所有，该地块的补偿款共计11400元应从其贪污犯罪金额中扣减，被告人刘某甲实际贪污数额应认定为83250元。被告人刘某甲在检察机关决定对其立案侦查前，在接受纪检部门调查时，即主动如实交待了其虚报冒领土地补偿款的犯罪事实，在检察机关决定对其立案侦查后，在接受讯问时亦如实供述上述事实，系自首；且其亦能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，在案发后退赔了全部赃款，被告人刘某甲具有法定减轻和酌定从轻处罚情节。被告人刘某甲提出“0.57亩坡耕地属于其本人开挖的荒地，其领取的0.57亩坡耕地的补偿款共计11400元不应认定为贪污”的辩解理由，与庭审查明的事实相符，本院对此予以采纳。被告人刘某甲的辩护人孙亮庚提出“被告人刘某甲所领取的0.57亩坡耕地的补偿款11400元应从其犯罪金额中扣减以及被告人刘某甲有自首情节，且能积极主动退赃，退赔了全部赃款，且其一贯表现良好，可对被告人刘某甲从轻和减轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，亦有相应法律依据，本院对此予以采纳；其提出的其他辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。在本案审理过程中，被告人刘某甲住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对被告人刘某甲进行帮教、监管，并书面建议对被告人刘某甲适用非监禁刑，本院对此予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第二款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下：一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）；二、被告人刘某甲的违法犯罪所得予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王汝军代理审判员柯明飞人民陪审员程学金二〇一五年七月六日书记员王莉附：本判决所适用的法律（包括相关司法解释）条款《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；土地的经营、管理和宅基地的管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。