安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7514号
上诉人（原审原告、原审被告）：祝兴玉，男，1969年2月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。
委托诉讼代理人：邓卫民，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：安徽石强新型材料有限公司，住所地安徽省合肥市骆岗镇平塘王村工业园办公楼，统一社会信用代码913401007964256520。
法定代表人：陈涛芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许复兴，安徽华人律师事务所律师。
上诉人祝兴玉、上诉人安徽石强新型材料有限公司（以下简称“石强公司”）劳动争议纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院作出的（2016）皖0111民初8781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝兴玉上诉请求：撤销原判第一、三、四、五项，改判石强公司支付拖欠祝兴玉工资14221.83元（4016元+5370元+4835.83元=14221.83元）、加班工资639501元（4835.83元/月÷21.75天×11天）×3倍×9年+（4835.83元/月÷21.75天×52天）×2倍×9年+(4835.83元/月÷21.75天÷8小时×20个小时×52周)×1.5倍×9年、休假工资28893元（4835.83元/月÷21.75天×5天×9年×300%）。
事实与理由：
一、祝兴玉劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4835.83元，故石强公司应支付拖欠的祝兴玉工资14221.83元。原审法院确定祝兴玉与石强公司已于2016年4月25日解除了劳动关系，没有事实和法律依据。祝兴玉与石强公司处理双方劳动纠纷期间，双方的劳动关系依然存续。祝兴玉在2016年6月1日向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，祝兴玉依法跟石强公司申请调解、仲裁、提起诉讼的活动应视为社会活动，单位不应扣发祝兴玉的工资报酬。石强公司必须支付祝兴玉依法跟石强公司申请调解、仲裁期间也即2016年5月份的工资。故根据月平均工资4835.83元计算，石强公司应支付拖欠的祝兴玉工资14221.83元（4016元+5370元+4835.83元=14221.83元）
二、一审法院对石强公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判。
1、祝兴玉认为一审法院在石强公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实。祝兴玉在石强公司处常年加班，而石强公司并没有依法支付加班费。石强公司在仲裁、一审阶段也已承认祝兴玉存在加班的事实，但其并未提供已调休及支付劳动者加班费的有效证据。石强公司对祝兴玉在单位工作存有加班事实没有异议，双方只是对具体的加班时间（考勤情况）、加班费是否已支付有分歧。而石强公司并没有提交其已支付加班费的原始关键证据。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存考勤记录不得少于二年。本案中，祝兴玉在石强公司处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，石强公司应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。据此，石强公司不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。在没有工资清单，出勤记录的情况下，一审法院不能仅仅依据石强公司提交的工资表，而不查清事实就判决驳回祝兴玉的诉求。
2、在本案中一审法院认定祝兴玉工作实行的是非标准工时制度，用人单位实行非标准工时制度必须向劳动和社保局提出申请，由其审批后才能确定，但石强公司并未提供相关证据证明其实行的是非标准工时制度，一审法院认定石强公司工作实行的是非标准工时制度是没有事实依据的错误裁判。就算石强公司实行的是非标准工时制度，石强公司须根据法律规定支付祝兴玉加班费，一审法院也认定了祝兴玉每天工作12小时，远远超过了每天工作8小时的法律规定，祝兴玉的加班事实存在，石强公司应该支付祝兴玉的加班费。
三、判决石强公司支付祝兴玉年休假工资28893元。1、在庭审中，石强公司仅仅依据所谓的《年会议程》，并不能证明石强公司支付了祝兴玉的未休年假工资，首先《年会议程》属于石强公司单方制作的，也没有祝兴玉在上面的签字，其真实性、客观性无法考证。其次用人单位应建立劳动考勤制度，并且保存劳动出勤记录不得少于二年，石强公司不能提供考勤记录，不能证明祝兴玉已休年假。又因混凝土运输业是一种特殊行业，故祝兴玉作为混凝土运输业的职工，其除了在正常的工作时间外，更多的都是在节假日上班。祝兴玉自2007年入职以来至今已在石强公司处工作9年从未休过年休假且石强公司也没有向祝兴玉支付过年休假工资，故按照祝兴玉平均工资4835.83元计算9年的年休假工资共计28893元（4835.83元/月÷21.75天×5天×9年×300%）。
石强公司辩称，一、拖欠工资部分，祝兴玉主张的是3、4、5月份工资，但实际上祝兴玉5月份并未来公司上班，并未提供劳动，因而不存在5月份工资支付的问题；二、加班工资，石强公司已按祝兴玉的加班时间核定其加班工资，并已按约支付相关的工资表也由祝兴玉签字确认；三、年休假部分，由于石强公司是混凝土加工单位，主要是给工地供应混凝土，在农历正月期间工地是不开工的，祝兴玉在此期间是休假的，在一审庭审时祝兴玉也自认春节期间是放假的，扣除法定节假日，按其自认休假天数，其已享受带薪年休假9天的时间。
石强公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判石强公司无需补缴2007年7月至2012年1月的社会保险；二、撤销原审判决第三项，改判石强公司无需支付祝兴玉经济补偿金43522.47。
事实与理由：一、双方的劳动关系自2012年2月成立，石强公司无需补缴之前的社会保险。从石强公司提供的劳动合同可以看出，双方于2012年3月1日签订第一份劳动合同，期限自2012年2月18日至2015年2月14日。因此祝兴玉系2012年2月入职，石强公司只需补缴2012年2月之后的社会保险，之前的无需补缴。二、双方的劳动合同系祝兴玉擅自离职，石强公司依法解除，石强公司无需支付祝兴玉经济赔偿金。三、2016年4月25日，祝兴玉在未履行任何请假手续的情况下，擅自离职，至今未到公司上班，违反了石强公司《驾驶员管理制度》第2、35、2条的规定，石强公司于2016年6月17日依法解除了与祝兴玉之间的劳动关系，因此，石强公司无需支付祝兴玉违法解除劳动合同的经济补偿金。
祝兴玉辩称：石强公司无故拖欠劳动者工资，且未给驾驶员购买社保，劳动者多次与石强公司协商，2016年1月份劳动者向仲裁委申请仲裁，期间一直在上班并未离职；驾驶员管理规定系石强公司单方制作，对劳动者没有约束力。根据相关法律规定，当事人可提起劳动仲裁，石强公司称劳动者无故缺勤没有事实与法律依据，石强公司侵害了劳动者的合法权益，应予赔偿；一审当庭中，石强公司提供2007年7月工资表，可证明祝兴玉入职时间为2004年7月，故石强公司应当补缴2007年7月至2016年5月的社保。
祝兴玉向一审法院提出诉讼请求：一、解除祝兴玉与石强公司的劳动关系；二、石强公司支付祝兴玉解除劳动合同经济补偿金41895元(4655元×9)，并加倍支付赔偿金83790元；三.、石强公司支付祝兴玉拖欠的工资14041元(4016元+5370元+4655元)；四.、石强公司支付祝兴玉未足额支付劳动报酬的赔偿金14041元(14041元×100%)；五、石强公司为祝兴玉2007年7月至今各项社会保险；六、石强公司支付祝兴玉加班工资639501元(4655元÷21.75天×11天×3×9+4655元÷21.75天×52天×2×9+4655元÷21.75天÷8小时×20小时×52周×1.5×9)；七、石强公司支付祝兴玉未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额51205元(4655元×11)；八、石强公司支付祝兴玉年休假工资28893元(4655元÷21.75天×5×9×300%)；诉讼过程中，祝兴玉放弃第四项诉讼请求。
石强公司向一审法院提出诉讼请求：石强公司无需支付祝兴玉年休假工资4891元
一审法院认定事实：祝兴玉在石强公司从事混凝土车辆驾驶员工作。2012年3月1日，双方签订劳动合同，约定期限自2012年2月18日至2015年2月14日。2015年3月17日，双方续签劳动合同，约定期限自2015年3月1日至2018年2月28日。2016年4月下旬，祝兴玉等人就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果，遂于4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。经淝河镇平塘王村劳动检查办公室调解，石强公司同意给予经济补偿，但双方对补偿数额未能达成一致。
另查明，石强公司没有为祝兴玉缴纳社会保险，并拖欠祝兴玉2016年3、4月工资9386元。自2016年4月25日起祝兴玉离职，离职前12个月的平均工资为4835.83元。2016年6月1日，祝兴玉申请劳动仲裁。9月29日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、祝兴玉与石强公司解除劳动关系；二、石强公司支付祝兴玉2016年3、4月份的工资9386元；三、石强公司支付祝兴玉未休年休假工资4891元；四、石强公司为祝兴玉补缴2012年2月至2016年4月期间的社会保险；五、驳回祝兴玉的其他仲裁请求。
一审法院认为，关于祝兴玉的入职时间，依法由用人单位就劳动者的工作年限负举证责任，虽然石强公司提供的第一份劳动合同书签订于2012年3月1日，但祝兴玉提供了2007年10月的工资表，早于合同签订时间，故该院推定祝兴玉提出其于2007年7月入职的主张成立。
由于石强公司未缴纳祝兴玉在职期间的社会保险费并拖欠2016年3、4月份的工资，在交涉无果后，祝兴玉于2016年4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资等。祝兴玉要求支付经济补偿的前提是解除劳动合同，该要求通过淝河镇平塘王村劳动检查办公室转告石强公司，双方的劳动关系解除，且符合法定获得经济补偿金的情形，石强公司应向祝兴玉支付经济补偿金43522.47元（4835.83元×9个月）。祝兴玉请求按经济补偿的二倍标准支付赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。在祝兴玉提出解除劳动关系之后，石强公司于2016年6月21日向祝兴玉邮寄《解除劳动合同通知》，已无实际意义。因此，石强公司提出双方的劳动关系自2016年6月21日解除的主张，该院不予采纳。
工资应当按月足额支付，石强公司拖欠祝兴玉2016年3、4月份工资合计9386元，应予补发。诉讼过程中，祝兴玉放弃按100%的标准加付赔偿金的请求，故该院不作处理。
劳动关系存续期间，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，石强公司没有为祝兴玉缴纳2007年7月至2016年4月期间的社会保险，依法应予补缴。
石强公司对混凝土车辆驾驶员实行“工作24小时、休息24小时，循环往复”的非标准工时制度。祝兴玉平均每天工作12小时，但上班时间，祝兴玉并不处于持续的运输状态中，等待任务期间可以休息，且在其离职前2年，石强公司已支付各类加班工资50750元，现其仍要求支付加班工资，该院不予支持。
祝兴玉在石强公司连续工作不满十年，也无连续订立二次固定期限劳动合同后再次续订劳动合同的情形，故不具备法定订立无固定期限劳动合同的条件，其主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额51205元，该院依法不予支持。
祝兴玉自认春节期间“腊月二十八至正月初九放假”，扣除春节法定放假3天，石强公司已安排祝兴玉带薪休假9天，根据《职工带薪年休假条例》的规定，祝兴玉享有5天的带薪年休假，其实际休假天数已多于应休天数，故其主张年休假工资28893元，该院依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第一、二、三项、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款之规定，判决：一、祝兴玉与安徽石强新型材料有限公司之间的劳动关系于2016年4月25日解除；二、安徽石强新型材料有限公司于判决生效之日起三十日内为祝兴玉补缴2007年7月至2016年4月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办机构核准，双方按规定比例共同承担；三、安徽石强新型材料有限公司于判决生效之日起十日内支付祝兴玉经济补偿金43522.47元、2016年3、4月份工资9386元，合计52908.47元；四、安徽石强新型材料有限公司不支付祝兴玉年休假工资4948元；五、驳回祝兴玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽石强新型材料有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。对于原审判决认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，关于祝兴玉的入职时间，虽然石强公司提供的第一份劳动合同书签订于2012年3月1日，但祝兴玉提供了2007年10月的工资表，早于合同签订时间，原审法院推定祝兴玉提出其于2007年7月入职的主张成立无不当，本院予以维持。
祝兴玉就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果，于2016年4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。基于经济补偿金的支付前提是解除合同，原审法院视为祝兴玉提出解除劳动关系并认定劳动关系解除时间为2016年4月25日依据充分，石强公司确实存在未及时支付工资及缴纳社会保险的违法情形，祝兴玉要求石强公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。石强公司关于不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。对于劳动关系存续期间尚欠的2016年3、4月工资及未缴纳的社会保险，石强公司应依法承担支付义务及补缴责任。祝兴玉在原审期间认可其2016年4月底应公司要求将车钥匙交回石强公司，此后未再前往石强公司上班，现祝兴玉上诉主张石强公司支付2016年5月工资缺乏依据，本院不予支持。
关于加班工资问题，祝兴玉在石强公司从事混凝土驾驶员工作，日常上下班遵守工作24小时、休息24小时制度，但因其工作性质系有任务时从事运输工作，上班期间并非处在持续的运输状态中，等待期间可以休息，且石强公司在祝兴玉离职前2年已支付各类加班工资50750元，故对于祝兴玉再行要求支付加班工资639501元的请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题，祝兴玉在原审期间认可其腊月二十八开始放假，年初十报到上班，其假期超过法定假期，应视为进行享受带薪年休假。原审法院对其要求支付未休年休假工资的请求未予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，祝兴玉、石强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由祝兴玉负担10元，安徽石强新型材料有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 董江宁
审判员 王 莉
二〇一七年十二月十三日
书记员 俞文静
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。