福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终681号
原公诉机关福建省厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1987年3月28日出生,汉族，中专文化，务工,住福建省厦门市翔安区。2016年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2017年9月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人赵东波、黄琳，福建永时律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1980年5月13日出生于江西省鄱阳县,汉族，初中文化，务工,户籍地江西省上饶市鄱阳县。2016年7月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2017年11月4日被取保候审。
福建省厦门市翔安区人民法院审理福建省厦门市翔安区人民检察院指控原审被告人彭某、张某犯诈骗罪一案，于2017年9月18日作出（2017）闽0213刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员郭有评、代理检察员秦晓晶出庭履行职务，上诉人彭某、原审被告人张某及辩护人赵东波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月份，被告人张某虚构“华夏商城”购物网站及谎称办理“华夏商城”购物卡可以在该网站上消费购物并套取现金，诱骗被害人马某、彭某1办理该购物卡，并分别收取二被害人办卡费用1400元（币种人民币，下同）、4600元。之后，被告人张某为吸引被告人彭某帮助其招揽客户，在被告人彭某在场的情况下，以虚假刷卡套现方式向被害人彭某1返还2558元。
2016年3月至5月间，被告人彭某明知使用“华夏商城”消费购物卡在该网站上购买的商品的实际价值远低于网站标注的商品价值，仍协助被告人张某虚假宣传“华夏商城”购物消费卡功能招揽客户办卡并收取高额办卡费用。二被告人约定20万和50万额度的消费卡分别向客户收取3500元和7000元的办卡费用，被告人张某分别分得2500元和5000元，被告人彭某分别分得1000元和2000元。之后，被告人彭某直接或经郭某4、郭某5介绍骗取多名被害人办理“华夏商城”消费购物卡，并与被害人约定收取每人10000元到20000元的开卡费，实际收取的办卡费用共计36000元，其中收取被害人郭某2的2000元、被害人王某和陈某1各5000元、被害人康某和彭某2各10000元、被害人郭某34000元。期间，被告人彭某分多次以转账和现金方式将其中的21000元办卡费用交给被告人张某。
被害人彭某1等多名被害人在办卡成功后分别在网站上购买价值不等的商品，被告人张某向被害人彭某1、郭某2、王某、陈某1、康某、郭某3等人邮寄了六个重约8克且与网站标注的重量、价值均不相符的金手镯后未再发货。其中，被害人郭某2购买的金手镯被被告人彭某拿走冲抵办卡费用。被害人彭某2未收到在华夏商城上购买的商品。案发后，被告人彭某分别退赔被害人郭某2返2000元、被害人陈某1和王某各5000元。
另查明，2016年4月19日左右，彭某3与被害人康某至被告人彭某住家，并向被害人康某借款4000元交给被告人彭某作为办卡费，后被告人彭某于2016年4月21日通过案外人郭某银行账户将该4000元退还至被害人康某指定的洪某银行账户中。
2016年7月5日，被告人张某在厦门市集美区被公安机关抓获，归案后对其犯罪行为供认不讳。2016年7月7日，被告人彭某经公安机关传唤后主动投案，归案后未能如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实，被告人张某在庭审中不持异议，且有经庭审举证、质证的被害人马某、彭某1、彭某2、陈某1、郭某2、王某、康某、郭某3的陈述、证人郭某4、郭某5、彭某3、陈某2的证言、现场勘查笔录及现场照片、华夏商城卡申请材料、办卡人员名单文档资料、银行账户交易明细清单、存款凭条、收条、微信聊天记录截图、到案经过、情况说明、被告人的户籍资料及被采取强制措施的法律文书，以及被告人张某、彭某的供述与辩解等证据为证。
原判认为，被告人彭某、张某以非法占有为目的，利用虚假购物网站以办理消费卡为名骗取他人财物，数额分别共计36000元、24442元，均系数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张某到案后能供述供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人彭某已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人彭某因本案被先行羁押二十九日，依法可以折抵刑期。根据二被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七千元；二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人张某退赔被害人马某经济损失人民币1400元、被害人彭某1经济损失人民币2042元、被害人康某经济损失人民币2500元，被告人彭某退赔被害人康某经济损失人民币7500元、被害人彭某2经济损失人民币10000元，被告人彭某、张某共同退赔被害人郭某3经济损失人民币4000元；四、扣押在案的作案工具白色酷派牌手机1部、白色苹果牌手机1部、黑色台式主机1台、建设银行卡1张、白色苹果牌5S型手机2部，均予以没收；五、扣押在案的被告人张某的个人物品黑色小米牌触屏手机1部、白色三星牌触屏手机1部（串号：A0000044147B83）、白色MOBLOB牌直板手机1部，用于执行上述第三项判决。
上诉人彭某上诉称：1.其仅是帮张某介绍购卡客户，主观上并不具有诈骗的故意；2.其系垫资帮彭某2、康某、郭某3开卡，并未实际收取三人的办卡费。故请求二审依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1.彭某不具有诈骗的主观故意；2.在案证据不足以证实彭某2、康某、郭某3将合计24000元的办卡费交给彭某；3.张某向被害人交付的金手镯价值应从诈骗数额中予以扣除；4.在案证据缺乏侦查机关对彭某移送审查起诉的《起诉意见书》，公诉机关对彭某直接提起公诉程序违法。综上，请求二审依法改判。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：1.上诉人彭某、原审被告人张某共同骗取郭某2返等六名被害人钱款共计36000元的事实清楚，证据确实、充分，该部分应系共同犯罪；2.原判对原审被告人张某的诈骗数额认定有误，张某诈骗数额应为39442元，且应就共同犯罪部分与彭某承担共同退赔责任；3.涉案金手镯系实施诈骗犯罪的犯罪成本，不应从诈骗数额中予以扣除；4.公诉机关对彭某提起公诉符合法律规定。综上，建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人张某通过虚构“华夏商城”购物网站及该网站购物卡的消费及套现功能，诱骗被害人马某、彭某1付费办理购物卡，骗取二被害人钱款共计3442元，以及上诉人彭某明知张某对外宣称的上述网站购物卡消费功能不实，仍介绍被害人郭某2返、王某、陈某1、康某、彭某2、郭某3向张某办理购物卡，骗取六名被害人支付办卡费共计36000元，后彭某、张某各自从中分得15000元、21000元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2017年9月18日，原审被告人张某通过其家属向福建省厦门市翔安区人民法院代为退缴赃款7943元。该节事实有经二审庭审举证、质证的行政执法暂扣财物收据单予以证实。
关于上诉人及其辩护人提出的彭某不具有诈骗故意的上诉、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人彭某明知彭某1、郭某2返等人使用“华夏商城”网站购物卡所购货物价值与标价严重不符、张某对购物卡的消费功能宣传不实，仍积极协助张某对外推广购物卡并介绍多人购卡，与张某共同骗取办卡人的办卡费，可以据此认定彭某与张某具有共同诈骗的主观故意。故该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的彭某未收到彭某2、康某、郭某3办卡费的上诉、辩护意见。经查，被害人彭某2关于向上诉人彭某支付10000元办卡费的陈述，已得到证人彭某3证言的印证，而被害人康某、郭某3关于向上诉人彭某共计支付14000元办卡费的陈述，亦得到证人郭某4及微信聊天记录等证据的印证。故该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
关于辩护人提出的张某交付给被害人的金手镯价值应从诈骗数额中予以扣除的辩护意见。经查，原审被告人张某为吸引他人向其办理“华夏商城”购物卡以骗取办卡费，遂在办卡人持卡消费购货后，向办卡人邮寄交付与网站货品标价严重不符的低价货品，该低价货品属于本案的犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。故该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
关于辩护人提出的公诉机关对彭某违法起诉的辩护意见。经查，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十一条的规定，“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当要求公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉”。因此，公诉机关有权对同案犯罪嫌疑人直接提起公诉。故该节辩护意见于法无据，不予采纳；出庭检察员的意见有法律依据，予以采纳。
关于出庭检察员提出的原审被告人张某与上诉人彭某系共同犯罪的相关意见。经查，在该部分犯罪中，张某利用其虚构的购物卡消费模式，通过彭某协助对外宣传及介绍办卡客户，实现骗取他人办卡费的目的，其与彭某之间具有共同诈骗的意思联络，亦具有相互配合的共同诈骗行为。期间，虽然彭某在与张某事先约定的办卡费及分成金额基础上擅自提高了办卡费用，但在具体的办卡过程中，张某也并非完全按照约定金额向彭某收取办卡费，而彭某与张某各自的实际获利亦未明显超出二人约定的分成比例，故彭某提高办卡费的行为并未超出二人共同诈骗之故意。因此，张某应对该部分承担共同诈骗的刑责。综上，出庭检察员的上述意见有事实和法律依据，应予采纳。
本院认为，上诉人彭某、原审被告人张某以非法占有为目的，单独或共同利用虚假购物网站以办理消费卡为名骗取他人财物，数额分别为36000元、39442元，均系数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人彭某与原审被告人张某共同诈骗部分系共同犯罪。原审被告人张某到案后能够如实供述自己的罪行，并自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人彭某于案发后退赔三名被害人共计12000元的经济损失，原审被告人张某在审理期间通过家属退赃7943元，均可酌情从轻处罚。上诉人彭某因本案被先行羁押二十九日，依法应予折抵刑期。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但遗漏认定共同犯罪及对张某的诈骗数额及退赔金额认定有误，二审依法改判。综合考虑上诉人彭某、原审被告人张某各自所犯罪行及具有的上述量刑情节，本院决定对上诉人彭某从轻改判，维持原判对原审被告人张某的量刑。出庭检察员的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213刑初134号刑事判决第一项中对被告人彭某的定罪部分及第二项、第四项判决。
二、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213刑初134号刑事判决第一项中对被告人彭某的量刑部分及第三项、第五项判决。
三、上诉人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
四、责令上诉人彭某、原审被告人张某共同退赔被害人康某经济损失人民币10000元、被害人彭某2经济损失人民币10000元、被害人郭某3经济损失人民币4000元；原审被告人张某退赔被害人马某经济损失人民币1400元、被害人彭某1经济损失人民币2042元。
五、扣押在案的原审被告人张某的退赃款人民币7943元及其个人物品黑色小米牌触屏手机1部4、白色三星牌触屏手机1部、白色MOBLOB牌直板手机1部，用于执行上述第四项判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
审 判 员 徐 艳
审 判 员 黄宏亮
二０一七年十二月二十六日
代书记员 陈博雅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。