云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第483号
上诉人（原审原告）刘建云，男，1969年2月28日生，汉族，贵州省盘县人，居民。
委托代理人孙栋邦，男，1964年10月1日生，汉族（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）罗富源，男，1979年10月30日生，汉族，曲靖市富源县人，农民。
被上诉人（原审被告）云南省曲靖市舜发实业有限公司富源县竹园镇佳兴煤矿（以下简称“佳兴煤矿”）。
住所地：云南省曲靖市富源县竹园镇独木卡村。
法定代表人张成群，佳兴煤矿矿长。
上诉人刘建云因与被上诉人罗富源、云南省曲靖市舜发实业有限公司富源县竹园镇佳兴煤矿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服富源县人民法院（2014）富民初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实：2013年3月22日，被告罗富源承揽了被告佳兴煤矿火药库等房屋的防水工程，随后，被告罗富源将该工程的做工承揽给原告刘建云，由原告刘建云具体施工做房屋的防水，被告罗富源提供做防水的相应耗材，工程完工后，被告罗富源以每平方6元支付报酬给原告刘建云。原告刘建云承揽该工程后，与其妻子带着施工工具（喷火枪等）一起施工。2013年8月14日晚，原告在被告佳兴煤矿洗澡房楼顶施工时，从楼顶摔下，被送到富源县人民医院住院治疗，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，右足第二跖骨开放性骨折，住院44天，用去医疗费17951.27元，该医疗费已被被告罗富源支付，出院后，原告刘建云又到富源县中安镇康泰诊所继续治疗，用去医疗费900元。2013年9月27日，被告罗富源一次性补偿原告刘建云医疗费5000元。2014年1月3日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告刘建云的伤残为十级伤残。原告刘建云属非农业家庭户。
原审法院审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告罗富源仅提供做防水的耗材，由原告刘建云应用自己的特殊技术和工具，做房屋的防水，待房屋的防水做完后，即工作成果形成后，被告罗富源按每平方米6元支付报酬给原告刘建云，原告刘建云在做房屋防水过程中，不受被告罗富源的指示、监督、管理、控制，故原告刘建云与被告罗富源之间符合承揽合同的规定，其两者之间应是承揽关系，原告刘建云主张双方是雇佣关系，但未向本院提供相应的证据予以证明，本院不予支持。原告刘建云在施工过程中，作为完全民事行为能力人，应知道高空作业的危险，做好相应的安全防护措施，而原告刘建云明知是夜晚，且又是高空作业，仍然到楼顶施工，导致其受伤，应对其受伤的损失承担主要责任，被告罗富源明知原告刘建云无相应的高空作业资质，仍将该防水工程承揽给原告刘建云，也是导致原告刘建云受伤的一个原因，应承担相应的责任，根据原告刘建云与被告罗富源的相应过错大小，本院酌情判令原告刘建云的本次合理损失由其自行承担70％，被告罗富源承担30％。在本次事故中，原告刘建云的合理损失有：1、医疗费18851.27元，系原告治疗病情的实际支出，客观真实，本院予以支持；2、关于原告主张的误工费，原告未提供证据证明原告的收入状况，参照2013年居民服务、修理和其他服务业在岗职工的平均工资计算，原告的误工费为12457元（36375／年÷365天×125天），超过部分，本院不予支持；3、关于原告主张的护理费2420元（55元×44天），在法律规定的范围内，本院予以支持；4、关于原告主张的住院伙食补助费2200元（50元×44天），在法律规定的范围内，本院予以支持；5、关于原告主张的交通费、食宿费2000元，被告无异议，本院予以支持；6、关于原告主张的营养费1760元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告的伤残程度，本院酌情支持其营养费为1320元（30元×44天），超过部分，本院不予支持；7、关于原告主张的伤残赔偿金74592元，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准予以计算，原告为非农业家庭户口，参照2013年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元，原告的伤残赔偿金为46472元（23236元／年×20年×0.1），超过部分，本院不予支持；8、鉴定费700元，系原告为治疗病情的实际支出，客观真实，本院予以支持，综上所述，原告因本次受伤的合理损失共计为86420.27元，应由被告罗富源赔偿25926.08元（86420.27×0.3），因被告罗富源已经支付了22951.27元，还应支付2974.81元，其余款项由原告刘建云自行承担。原告刘建云主张被告佳兴煤矿也应承担赔偿责任，因原告刘建云与被告佳兴煤矿没有承揽关系，也无雇佣关系，在本次事故中无过错，故原告刘建云要求被告佳兴煤矿承担赔偿责任的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告罗富源限于本判决生效后5日内赔偿原告刘建云医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计人民币25926.08元，扣减已支付的22951.27元，还应支付2974.81元；二、被告云南省曲靖市舜发实业有限公司富源县竹园镇佳兴煤矿不承担责任；三、驳回原告刘建云的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元免交。
一审宣判后，刘建云不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。其主要理由是：刘建云与罗富源是雇佣关系，一审法院第一次开庭时经法官多次电话崔告，罗富源均表示不在营上镇，一时来不了，尔后富源法院以被告姓名错误为由6个月后才进行了第二次开庭。第二次的庭审中，双方都提交不了证实相互间法律关系的书面证据。但是刘建云给罗富源做活是事实，虽然没有签订劳务合同，但已经是事实上的劳务关系（雇佣关系），故本案中一审法院认定刘建云与罗富源是承揽关系错误，没有事实依据。上诉人认为佳兴煤矿与罗富源是承包关系，根据双方签订的《承包合同》，佳兴煤矿是发包人，罗富源是承包人，根据相关法律的规定，因罗富源没有建筑施工资质，佳兴煤矿把工程发包给没有资质的罗富源，发生安全事故后应该承担相应的赔偿责任。罗富源明知刘建云没有专业施工资质证书和高空作业资质证书还雇佣其从事建筑高空作业，若罗富源不违反国家法律强制性规定雇佣刘建云，就不会发生受伤事故，两者之间存在直接的因果关系，罗富源应该承担主要责任。
被上诉人罗富源答辩称：刘建云与罗富源之间系承揽关系，按一审判决的金额同意支付。由于一方面双方是承揽关系，另一方面刘建云对事故的发生有非常重大的过错，刘建云在饮酒的情况下又夜间施工才导致事故发生，应由其自己承担。
佳兴煤矿答辩称：其是将防水工程承包给罗富源施工，对罗富源与刘建云之间是如何约定，以及他们之间的关系都不清楚，刘建云因伤造成的经济损失依法不应当由佳兴煤矿承担。
在二审中，刘建云提交万小富和王晓凤出具的书面证言各1份，用以证实刘建云为罗富源做工，罗富源每天支付120元工钱的事实。
经质证，罗富源认为王晓凤是刘建云的妻子，存在共同利益关系，其所作的证言是虚假的；万小富则不可能听清楚双方在电话中的谈话内容，所作证言亦是虚假的。
经质证，佳兴煤矿对王晓凤的证言，认为佳兴煤矿没有催过工期，对万小富的证言没有意见。
本院认为，经询问王晓凤和刘建云经认可双方系恋爱关系，且王晓凤的证言不能与其他证据相互印证，故本院对王晓凤的证言依法不予采信；万小富所作证言的内容，不符合常理，本院依法不予采信。
在二审中，罗富源和佳兴煤矿均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的本案法律事实，除“2013年3月22日，被告罗富源承揽了被告佳兴煤矿火药库等房屋的防水工程，随后，被告罗富源将该工程的做工承揽给原告刘建云，由原告刘建云具体施工做房屋的防水，被告罗富源提供做防水的相应耗材，工程完工后，被告罗富源以每平方6元支付报酬给原告刘建云。原告刘建云承揽该工程后，与其妻子带着施工工具（喷火枪等）一起施工。”依法应认定为“2013年3月22日，被告罗富源承揽了被告佳兴煤矿火药库等房屋的防水工程，随后，由被告罗富源提供做防水的相应耗材，并安排原告刘建云对房屋的防水工程进行具体施工，罗富源以每平方6元支付报酬给原告刘建云。”外，其余与一审认定一致，本院依法予以确认。
另查明，刘建云做防水工程，并从其楼顶摔下的房屋系两层高房屋。
本院认为，本案争议的主要焦点是：刘建云与罗富源、罗富源与佳兴煤矿之间的法律关系，以及如何对刘建云因伤造成的经济损失承担责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”由于刘建云对双方是按天计价还是按平方米计价的陈述前后矛盾，在一审中，一方面陈述称：“我们没有谈工钱”，另一方面又陈述称：“每天按120元计算报酬”，而罗富源自始至终陈述称按每平方米6元交由刘建云进行房屋防水施工，故一审法院根据当事人的陈述，结合其他证据认定的“……完工后，被告罗富源以每平方6元支付报酬给原告刘建云”的案件事实并无不当。由于刘建云、罗富源、佳兴煤矿均认可刘建云施工房屋仅两层高，故佳兴煤矿不存在选任过失，依法不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于刘建云仅是以自己的技术为罗富源承包的防水工程进行实际施工，为罗富源服务，向罗富源提供劳务，罗富源无论是按每平方米计价，还是按每天计价向刘建云支付劳动报酬，仅是不同的计价方式，并不影响双方之间雇佣关系的事实。罗富源作为雇主，对刘建云施工过程中的安全防范和管理教育未尽到必要的注意义务，故罗富源应当对刘建云因伤造成的经济损失承担相应的赔偿责任；刘建云不顾个人安全，在天黑的情况下进行施工，从而导致事故的发生，依法亦应承担相应的责任。双方的过错程度相当，对刘建云因伤造成的经济损失依法应承担同等的责任。双方对一审法院确认的刘建云因伤造成的经济损失86420.27元和罗富源已支付22951.27元未提出异议，本院依法予以确认。故罗富源依法应赔偿刘建云432**元（86420.27×50%），扣除罗富源已经支付的22951.27元，还应支付20259元。故刘建云的上诉理由部分成立，本院依法支持其理由成立部分的上诉请求。
综上所述，一审法院审理本案程序合法，但认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持富源县人民法院（2014）富民初字第1044号民事判决第二项，即被告云南省曲靖市舜发实业有限公司富源县竹园镇佳兴煤矿不承担责任；
二、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1044号民事判决第一项、第三项，即被告罗富源限于本判决生效后5日内赔偿原告刘建云医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计人民币25926.08元，扣减已支付的22951.27元，还应支付2974.81元。驳回原告刘建云的其他诉讼请求。
三、由被上诉人罗富源限于本判决生效后30日内赔偿上诉人刘建云因伤造成的经济损失43210元，扣除被上诉人罗富源已经支付的22951.27元，还应支付20259元；
四、驳回上诉人刘建云的其他诉讼请求。
一审案件受理费、二审案件受理费免交。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一五年七月二十日
书记员 贾琼丽