福建省福州市中级人民法院
刑事判决书
（2017）闽01刑终1235号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)袁*（化名袁*意），男,1983年7月1日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，汉族，大学专科文化，原福州市**文化交流有限公司执行站长，户籍地湖南省永州市。因涉嫌非法吸收公众存款于2016年12月31日被抓获，2017年1月6日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕�现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈立斌，福建臻永律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人袁*犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月14日作出（2017）闽0103刑初513号刑事判决。原审被告人袁*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年下半年开始，在福州历*公司法定代表人李*民的指使下，福州历*公司员工开始以投资“9577便利店”、“惠民三期”、“可转换债券”等项目可以获得年18
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22%的分红利益，并辅以兑奖、参加各种旅游等为诱饵，至案发，先后吸收张某、游某某、严某某等2725名群众进行“投资”，总金额达172623000元。前述资金均按李*民要求汇入其指定的有关账户，并被用于“惠民广场”、“童安校车”、“9577便利店”等项目的建设，返还部分“投资”客户的本金及利息、分红及回拨给福州历*公司用于公司运营等使用。期间，被告人袁*化名袁*意受聘于福州历*公司，并担任执行站长一职，负责融资业务活动的策划、公司人员的管理与培训等，同时还兼管公司的事业三部。被告人袁*以每月领取基本工资、�绩奖金的方式获利。其中，仅2012年5月，被告人袁*就从公司领取了698120元的业绩奖金，扣除其兼管的事业三部的陈某俊2012年5月份业绩奖金37540元、蓝某玲21600元、林某6000元、江某奕3600元、周某峰3000元、王某3360元、程某2400元、邓某芳7500元、杨某2700元、林某津24**元、江某双2400元、王某芳6000元、吴某彬7500元、丁某3000元、赵某栓6000元、刘某2700元，被告人袁*2012年5月个人业绩奖金为580420元。
原审认定上述事实的证据有：被害人张某、黄某道、李某午等人陈述、证人林某燕、刘某如、沈某等人证言、同案犯杨某高、丁某海、朱某强及被告人袁*的供述、福州历*公司人事架构图、
杨 某 高 及 丁 学 海 人 事 任 命 通 知 书 、 公 司 2 0 1 2 年 5 月 份 工 资 表 及 公 司 员 工 名 单 、 涉 案 金
额 统 计 表 、 非 法 吸 收 公 众 存 款 汇 总 表 、 沈 斌 名 下 的 涉 案 兴 业 银 行 卡 、 农 商 银 行 卡 转 帐 明 细
、 客 户 投 资 及 返 利 明 细 、 福 州 历 * 公 司 宣 传 材 料 、 协 议 合 同 、 业 绩 单 、 策 划 方 案 、 会 议 纪
要 、 招 揽 客 户 指 南 及 公 司 登 记 信 息 表 、 可 转 换 公 司 债 券 、 惠 民 直 通 车 合 作 协 议 书 、 （ 2 0
1 5 ） 台 刑 初 字 第 1 7 6 号 刑 事 判 决 书
、(2015)榕刑终字第131号刑事判决书、抓获经过等证据。
原审认为，被告人袁*受聘担任福州历*公司业务站长期间，以明显高于银行存款的利率，非法吸收公众存款，金额达172623000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人袁*犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200000元。二、责令被告人袁*对各被害人的损失予以退赔。继�追缴被告人袁*的非法所得人民币580420元并予以没收。
上诉人袁*诉称：1、本案应定性为单位犯罪。2、历藏公司已退还客户本息42609080元，根据法律规定案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。3、一审判决认定其违法所得为580420元证据不足，其根本不可能领取如此高额的奖金和提成。4、一审对其量刑相比较于同案犯偏重。同案犯杨某高作为历藏公司的总经理，仅被判处有期徒刑五年，朱某强和其同为历藏公司的站长，量刑情节基本一致，朱某强也仅被判处有期徒刑五年六个月。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
其辩护人另提出辩护意见：上诉人袁*作为历藏公司的员工，履行工作职责、领取工资和奖金，在本案中起次要作用，应当认定为从犯。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人袁*及其辩护人未提出新的证据。
因上诉人袁*及其辩护人提出的相关诉辩意见在一审阶段就已提出，一审法院就是否采纳已作了理由阐述，二审对此予以确认。关于本案应定性为单位犯罪的意见，经查，历藏公司原法定代表人李*民等人目前尚未到案，现有事实和证据不排除本案所吸收的大部分资金被个人所非法占有或挥霍，也不能排除历藏公司成立后主要以实施犯罪为主要活动，不足以认定为单位犯罪，故�关诉辩意见不予采纳。关于相比较于同案人杨某高、朱某强的量刑对袁*的量刑偏重的意见，经查，同案人杨某高、朱某强具有投案自首或自动投案的情节，且认定杨某高的涉案金额要少于袁*，原判对袁*的量刑较重并无不当，故相关诉辩意见不予采纳。关于应当认定袁*为从犯的意见，经查，袁*作为历藏公司福州分公司的惠民工作站执行站长且兼管事业三部，系历藏福州分公司的高层管理人员，积极参与本案犯罪过程，不应认定为从犯，故相关诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人袁*伙同他人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，吸收的数额达到人民币172623000元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原判根据袁*犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但原判“责令被告人袁*对各被害人的损失予以退赔。继续追缴被告人袁*的非法所得人民币580420元并予以没收”不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）项、第三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初513号刑事判决中第一项。
二、撤销福州市台江区人民法院（2017）闽0103刑初513号刑事判决中第二项。
三、继续追缴上诉人袁*的非法所得人民币580420元返还各被害人。责令上诉人袁*与本案同案犯对各被害人的损失共同予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长 张秀梅
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二0一七年十一月二十日
法官助理李平盛
书记员王卉
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予�没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条�一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。