辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11825号
上诉人（原审原告）:沈阳纵横置业有限公司，住所地沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号。
法定代表人：窦娟，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，系辽宁大辽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管静，女，1981年10月19日出生，汉族，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：辽宁地质工程勘察施工集团公司，住所地沈阳市皇姑区北陵大街29号。
法定代表人：李春明，系该公司总裁。
委托诉讼代理人：孟婀娜，系辽宁正直律师事务所律师。
上诉人沈阳纵横置业有限公司（以下简称纵横置业）与被上诉人辽宁地质工程勘察施工集团公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院做出的（2016）辽0105民初8379号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
纵横置业上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持我方原审诉讼请求。事实与理由：原审判决确定双方责任比例不正确，我方不应承担主要责任；原审我方主张的加固费14万元是已经实际支出的，我方以顺风快递形式通知被上诉人维修，但被上诉人没给维修，因此我方实际找其他单位予以维修加固，被上诉人应当支付该笔费用；一审判决对鉴定费的分配也不合理，一审鉴定项目是工程是否合格，结果是部分合格，而钢筋部分存在问题，对工程合格部分的鉴定费，我方同意负担，但是对存在问题的钢筋部分的鉴定费，一审法院居然按过错责任判令分担，我方认为不合理，应当由被上诉人全部负担。
地质公司辩称，该项工程是三无工程，认定合同无效是正确的。上诉人在一审中并未提出有损失的证据，法院不应该按照30、70%划分责任；鉴定费等相关的费用不属于无效合同导致的损失，因此我方对鉴定费用不应该承担给付的义务；该项工程属于临时性工程，根据设计图纸的相关证据证明该工程的施工有效期为1年，在施工1年期内，上诉人并未对工程质量提出异议，该工程不存在司法解释中称竣工验收的情况，在2017年皇姑区政府为了安全对该项工程进行了加固维修，因此该工程现已无法满足上诉人要求的进行修复的情况，因此我方认为该合同无效，不应该承担鉴定费及相关费用。
纵横置业向一审法院起诉请求：1、请求判决被告对案涉护壁工程全部拆除，按设计要求重作；2、判决被告承担已发生的基坑支护加固费用140,000元；3、判决被告提供桩身完整性检测报告；4、判决被告提供锚杆抗拔承载力检测试验报告；5、判决被告承担鉴定费120,000元，原告配合鉴定机构工作支出的费用96,100元。
一审法院认定事实：“沈阳宝地印象”项目系未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程项目。
2014年5月期间，原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护工程合同》一份，约定由被告沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护工程（有支护桩、冠梁、锚索、土方、喷护等合同清单所约束的内容）进行实际施工；开工时间以甲方发出开工通知，乙方收到确认后为准。施工结束时间为2014年7月31日。监测结束时间至回填土回填完成（暂定回填时间2014年12月31日）。监测期内进行预警及定期向甲方汇报，承担一切支护质量问题。竣工日期为相关单位共同验收合格之日；工程总价款暂定为1,614,831.66元；合同第六条第6.4款对合同工程固定综合单价款范围进行了约定，其中第I项约定“深化设计、检验检测、保险费用”；甲方委派监理人为郭力。合同后附涉诉工程施工图设计中，设计说明（二）第十条第10.3款载明“本设计支护结构试用期为一年”。沈阳市工程建设监理咨询有限公司为涉诉工程的监理公司。
2013年10月期间，被告进场平整场地、设备进场。冬休期后，施工图纸设计变更完毕后，被告再次进场施工。因涉诉工程未经招拍挂程序，被告于2014年7月31日被通知撤场。因截至庭审原告尚未取得相关合法有效手续，复工时间仍无法确定。
2016年7月21日，原告与案外人辽宁岩港基础工程有限公司（以下简称岩港公司）签订《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护加固工程合同》一份，约定由案外人岩港公司对涉诉工程基坑内已脱落或已开裂的部位修复。施工时间自2016年4月15日起至2016年7月15日止；固定价格95,000元。
同日,原告与案外人岩港公司签订《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护加固工程补充协议》一份,约定对双方于2014年6月签订的《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护加固》合同达成以下补充协议，增加工作内容为宝地印象项目基坑内所有桩间空洞开窗浇筑混凝土,确保空洞堵实,窗口挂网喷砼加固；暂定金额45,000元。
庭审时，原告提交了2016年7月21日制作律师函，告知被告的主要内容为：目前深基坑支护使用超期，为防止出现安全事故，我司委托岩港公司进行深基坑支护加固处理。2016年7月12日，我委托施工单位作业过程中遭到阻拦，无法施工。因七月进入主防汛期，如出现重大安全事故非双方能够承担。故请贵司出面协商，将施工现场坡道恢复原状，不再阻挠我委托施工单位加固基坑工作；如贵司能够协助让施工人员及时加固基坑维护，我司同意你司按23元/m3支付沙子费用；如贵司不能制止阻挠施工行为，造成不可挽回后果由贵司承担。
2016年10月18日,原告与案外人岩港公司另签订《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护加固工程补充协议(二)》一份,约定对双方于2014年6月签订的《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护加固》合同达成以下补充协议，主要内容为取消原合同第五条4.1.1款、4.1.2款；将施工周期暂定为自2016年5月30日至2016年11月30日。2016年10月，原告向岩港公司支付工程款140,000元。2017年期间,政府相关部门对涉诉工程进行了加护。
在本案审理过程中，原告申请对被告负责施工的“沈阳宝地印象基坑支护工程”项目工程进行工程质量鉴定。具体鉴定内容包括：1、混凝土护壁厚度、泥沙配比是否符合工程质量标准；2、工程桩间护壁质量是否合格，是否设置钢筋网，钢筋网的钢筋间距是否符合合同约定的设计要求；3、桩基的偏移度是否符合质量要求；4、由鉴定部门出具喷射混凝土的配合比报告、喷射混凝土抗压试验报告、锚杆拉拔试验报告、桩完整性试验报告。辽宁省建设科学研究所司法鉴定所司法鉴定所受理鉴定委托后，告知原告申请的上述鉴定事项因无法鉴定或者破坏性较大，需重新明确鉴定范围。原告于2017年2月13日向该鉴定所书面回函，明确鉴定范围为：1、护壁混凝土厚度是否满足设计要求？护壁混凝土实际厚度是多少？2、护壁内钢筋网设置是否满足设计要求？护壁内钢筋网的实际间距是多少？
2017年4月17日，辽宁省建设科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见为“沈阳宝地印象基坑支护工程的护壁混凝土厚度与护壁内钢筋网设置情况的检测结果如下（委托方委托的其他鉴定事项，申请鉴定方放弃鉴定）：1、本次检测共检测20个基坑护壁单元的混凝土厚度平均值，检测结果见正文表1，其中有5个基坑护壁单元的混凝土厚度平均值不满足设计要求，根据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）表3.3.14-3一般项目正常一次性抽样进行判定，该工程基坑护壁混凝土厚度为合格，满足设计要求。2、本次检测共检测20个基坑护壁单元的钢筋间距平均值，检测结果见正文表2，其中有19个基坑护壁单元的钢筋间距平均值不满足设计要求，根据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）表3.3.14-3一般项目正常一次性抽样进行判定，该工程基坑护壁钢筋平均间距为不合格，不满足设计要求。检测的基坑护壁的竖向钢筋数量不符合设计要求，水平钢筋平均间距有90%的位置不满足设计要求，部分位置存在约600mm高无水平钢筋现象，局部位置水平及竖向钢筋均缺失。”。原告为本次鉴定支付鉴定费120,000元。原告为配合鉴定部门检测工作，于2017年4月11日,委托案外人辽宁省建筑设计研究所岩土工程公司，进行桩间土混凝土面层破除及检测后面层修复施工，支付91,295元，余款4,805元待一年质保期满后支付。
一审法院认为，涉及工程营造的行为的合同，及与工程有关的管道、设备等设施的安装合同属建设工程施工合同。本案涉案工程内容属建设工程施工合同内容范畴，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点，1、涉诉合同效力问题；2、原、被告在缔约时是否存在过错，及过错程度的问题。
关于涉诉合同效力问题。依据庭审调查可知，涉诉工程系无土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程项目，原、被告签订的合同规避了国家对规划体系、建筑产品质量等一系列监管，损害了公共利益，违反了强制性效力性规定，故涉诉合同为无效合同。
关于原、被告在缔约时是否存在过错，及过错程度的问题。原告作为发包人，在明知未取得合法有效的证件及办理手续前，即发包被告进行施工，存在主要过错，应按70%比例承担主要过错责任。被告作为承包人，在未审查相关有效证件及手续即与原告签订合同，进行施工，未尽到审慎注意义务，亦存在过错，应按30%比例承担次要过错责任。
关于原告主张被告对案涉护壁工程全部拆除，按设计要求重作及要求被告提供桩身完整性检测报告和锚杆抗拔承载力检测试验报告的问题。原告该项请求的目的，系要求被告继续履行合同。因涉诉合同为无效合同，不具备继续履行合同的条件，故本院对原告的上述请求不予支持。
关于原告要求被告承担已发生的基坑支护加固费用140,000元的问题。因涉诉合同为无效合同，该费用发生不具有合理性；退言之，假使涉诉合同有效，从原告方提交的律师函内容可知，第三方施工时间系在原告通知被告协调现场施工问题之前，亦在被告免费提供维修期后，故该费用不应由被告承担，本院对原告该项请求不予支持。
关于原告要求被告承担鉴定费120,000元,及要求被告承担原告配合鉴定机构工作支出的费用96,100元的问题。因原告委托鉴定内容为两项，仅一项鉴定结论为被告施工存在质量瑕疵，故被告按50%比例承担鉴定费用及因鉴定而产生的相关费用较为合理。结合被告承担次要过错责任情况，被告应在承担费用范围内按30%承担责任，即被告应承担鉴定费18,000元（120,000元×50%×30%）,承担配合鉴定机构工作支出费用13,694元（91,295元×50%×30%）。因4805元费用，原告并非实际支付，故本案不予一并审理。
关于合同无效的后果。合同无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。经本院释明后，原告依然认为合同有效，现本院对涉诉合同效力进行审查为无效合同，故本院对原告主张继续履行合同的主张不予支持。对于被告因合同无效而产生的损失，因被告在本案中并未主张，故本院不予一并处理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《城乡规划法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告沈阳纵横置业有限公司与被告辽宁地质工程勘察施工集团于2014年期间签订的《沈阳宝地印象（烟厂宿舍地块）项目基坑支护工程合同》无效；二、被告辽宁地质工程勘察施工集团于判决生效之日起十五日内一次性支付原告沈阳纵横置业有限公司鉴定费18,000元；三、被告辽宁地质工程勘察施工集团于判决生效之日起十五日内一次性支付原告沈阳纵横置业有限公司因配合鉴定机构而支出的费用13,694元；四、驳回原告沈阳纵横置业有限公司其他诉讼请求。被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告辽宁地质工程勘察施工集团承担590元，由原告沈阳纵横置业有限公司承担210元。
二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在双方对合同无效的认定均无异议的情况下，关于双方对合同无效的过错责任比例问题，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证…”，即建设单位负有申请办理开工审批手续的义务，同时建设单位对开工前审批手续办理情况的掌握具有信息优势，因此在本案涉及的工程中，应当对没有办理相关审批手续负有主要责任，原审判决认定纵横置业承担70%的责任并无不当。
关于纵横置业要求地质公司对已施工的护臂予以拆除问题，因地质公司撤场后，根据双方陈述，政府有关部门出于公共安全的考虑，又进行了基坑的加固，如果拆除已经设置的加固设施，可能影响公共安全，故本院对其请求不予支持。
对纵横置业主张的14万元加固费问题，根据双方陈述，纵横置业进行加固后，政府认为还是影响公共安全，又进行了加固，可见，纵横公司委托其他单位进行的加固施工，并未达到相应的质量标准，仍然对公共安全造成影响，因此纵横公司要求地质公司承担该笔维修费用的请求，不能予以支持。
关于鉴定费用的承担问题，双方争议点为存在质量问题的50%鉴定费（12万元*50%=6万元）如何承担问题，因此鉴定费用系双方签订的无效施工合同引发的工程质量问题所导致，属于因无效合同产生的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，一审法院判令地质公司按无效部分鉴定费用的30%比例给付纵横公司鉴定费用，并无不当，予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费800元，由上诉人沈阳纵横置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一七年十二月六日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。