山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7977号
上诉人（原审被告）：济南泰鼎机械制造有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人：赵玉芹，总经理。
委托诉讼代理人：吴传文，山东灜岱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐汝茂，男，1972年1月2日出生，汉族，住山东省济阳县。
上诉人济南泰鼎机械制造有限公司（以下简称济南泰鼎公司）因与被上诉人徐汝茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2017）鲁0125民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
济南泰鼎公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判济南泰鼎公司不承担赔偿责任；2、一、二审案件诉讼费由徐汝茂承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、徐汝茂不是济南泰鼎公司的雇工，济南泰鼎公司与徐汝茂之间系加工承揽合同关系。2、按天计酬不应当作为认定徐汝茂为济南泰鼎公司提供劳务的理由。3、本案中，济南泰鼎公司联系的张建，具体张建与徐汝茂之间如何商定的济南泰鼎公司不清楚。综上，一审法院认定徐汝茂系为济南泰鼎公司提供劳务存在错误，他们之间不是雇佣关系，应是承揽关系。请二审法院改判济南泰鼎公司不承担责任。
徐汝茂辩称，2016年11月15日，其在受雇于济南泰鼎公司为湖南省株洲市汽车博览园安装升降平台时，发生事故。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
徐汝茂向一审法院起诉请求：1、判令济南泰鼎公司赔偿徐汝茂先期医疗费10000元（其余损失待伤残鉴定后另行追加）；2、本案一切诉讼费及费用由济南泰鼎公司承担。诉讼过程中，徐汝茂第一项诉讼请求变更为济南泰鼎公司赔偿徐汝茂伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计210260.28元。
一审法院认定事实：2016年11月15日，徐汝茂在湖南省株洲市汽车博览园从事升降平台安装工作，在工作过程中被升降平台压伤。伤后，徐汝茂被送往株洲市中医伤科医院住院治疗，住院20天，后转回济南，分别在济阳县中医院、山东中医药大学第二附属医院门诊进行治疗。徐汝茂在株洲市中医伤科医院住院支出50193.84元，在济阳县中医院门诊支出768元，在山东中医药大学第二附属医院门诊支出181元。出院诊断徐汝茂伤情为：1、腰4椎体爆裂性骨折；2、左足第5跖骨基底部粉碎性骨折；3、左足第4跖骨骨折；4、左内踝骨折；5、颜面部皮肤软组织挫裂伤。
应徐汝茂申请，经一审法院委托，山东金正法医司法鉴定所于2017年4月24日作出鲁金正司鉴所[2017]临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人徐汝茂腰椎损伤构成九级伤残；左侧足弓结构部分破坏构成十级伤残；2、伤后护理时间为3个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；二次手术取出内固定时需1人护理半个月；3、伤后营养时间为3个月；二次手术取出内固定时营养期限为半个月；4、伤后休养6个月；二次手术取出内固定休养时间为1个月；5、建议后续治疗费约8000元。为此，徐汝茂支付鉴定费3000元。
济南泰鼎公司在徐汝茂受伤后，由当地中间商和前法定代表人张端申配偶舒敏分六次向徐汝茂转账，共计53002元。
一审法院认为，本案的争议焦点为徐汝茂因本次事故具体损失数额及徐汝茂是否为济南泰鼎公司提供劳务。
关于争议焦点问题一，对徐汝茂因本次事故有争议的损失，一审法院认定如下：
1、医疗费。一审法院认为，徐汝茂住院花费50193.84元，门诊花费949元，共计花费51142.84元。
2、住院伙食补助费。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，可按每天100元标准计算，徐汝茂实际住院20天，住院伙食补助费为2000元。
3、护理费。一审法院认为，根据鉴定意见徐汝茂伤后护理时间为90天，其中住院期间需2人护理20天，出院后需1人护理70天，二次手术取出内固定时需1人护理15天。因徐汝茂未提交证据证明其护理人员因护理而实际减少的收入，其护理费标准可按当地护工每天90元计算，护理费为11250元（90元/天×20天×2+90元/天×70天+90元/天×15天）。
4、营养费。一审法院认为，根据鉴定意见，徐汝茂伤后营养时间为3个月，二次手术取出内固定时营养期限为半个月，每天按照30元计算，徐汝茂营养费为3150元（30元/天×105天）。
5、误工费。一审法院认为，徐汝茂因事故造成伤残，根据法律规定其误工时间可计算至定残前一天，徐汝茂误工时间为160天。徐汝茂系济阳县济北开发区徐家村居民，其误工费可参照2016年度城镇居民家庭人均可支配收入每天93.18元计算，徐汝茂的误工费为14908.8元（93.18元/天×160天）。
6、残疾赔偿金。一审法院认为，徐汝茂系济阳县济北开发区徐家村居民，其残疾赔偿金参照2016年度城镇居民家庭人均可支配收入每年34012元计算，发生事故时其未满60周岁，应当计算20年，徐汝茂因本次事故构成一个九级伤残、一个十级伤残，其赔偿系数为22%，徐汝茂的残疾赔偿金为149652.8元（34012元/年×20年×22%）。
7、后续治疗费。一审法院认为，根据鉴定意见，徐汝茂的后续治疗费为8000元。
8、交通费。一审法院认为，徐汝茂因伤住院必然产生交通费，护理人员往返也产生交通费，酌情认定交通费为2000元。
9、精神损害抚慰金。一审法院认为，徐汝茂因本次事故造成一个九级伤残、一个十级伤残，酌定精神损害抚慰金为2000元。
关于争议焦点问题二，徐汝茂是否为济南泰鼎公司提供劳务。一审法院认为，济南泰鼎公司主张其与徐汝茂之间不是雇佣关系，而是承揽关系，济南泰鼎公司未提供承揽合同，庭审中亦未明确承揽人是谁，对承揽的约定也不明确，而是明确约定给徐汝茂每天工资350元。按照常理，承揽合同应当约定交付的工作成果及应给付的报酬，综合本案的案情，对上述内容均未约定，而只是约定每日的工资为350元，双方更符合提供劳务的特征，应认定徐汝茂为泰鼎公司提供劳务。
一审法院认为，徐汝茂在为济南泰鼎公司提供劳务期间受伤，济南泰鼎公司应当承担赔偿责任。徐汝茂在安装升降平台的过程中，其操作存有不妥之处，可以适当减轻济南泰鼎公司的赔偿责任，一审法院酌情认定济南泰鼎公司应承担70%的责任，徐汝茂应承担30%的责任。徐汝茂因本次事故已获得赔偿53002元，应当予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂医疗费35799.99元；二、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂误工费10436.16元；三、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂护理费7875元；四、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂住院伙食补助费1400元；五、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂营养费2205元；六、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂残疾赔偿金104756.96元，扣除济南泰鼎机械制造有限公司已经赔偿的53002元，再赔偿徐汝茂51754.96元；七、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂交通费1400元；八、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂精神损害抚慰金1400元；九、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂鉴定费2100元；十、济南泰鼎机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝茂后续治疗费5600元；十一、驳回徐汝茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，减半收取计2230元，由徐汝茂负担670元，由济南泰鼎机械制造有限公司负担1560元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于济南泰鼎公司与徐汝茂之间是否为雇佣关系的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，徐汝茂主张双方系雇佣关系，并提供了录音及通过微信收取工资的相关证据，济南泰鼎公司主张双方系承揽关系，但未提供证据予以证实，一审法院据此认定双方系雇佣关系并无不当，本院予以支持。
综上所述，济南泰鼎公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4460元，由上诉人济南泰鼎机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一七年十二月二十一日
书记员 徐 敏