福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0922刑再1号
原公诉机关古田县人民检察院。
原审被告人郑某某（绰号“旺古”），男，1981年8月14日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县。2012年12月19日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌开设赌场罪于2015年7月27日被古田县公安局监视居住，同年8月17日被本院撤销缓刑，2016年3月31日被本院数罪并罚，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币16000元。现在家。
原审被告人林某某，女，1982年12月30日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县，户籍地古田县。现在家。
古田县人民检察院指控原审被告人郑某某、林某某犯开设赌场罪一案，本院于2016年3月31日作出（2016）闽0922刑初22号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院在案件评查中发现原判决适用法律有误，故于2017年12月21日作出（2017）闽0922刑申2号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院检察员苏文、代理检察员陈霞出庭支持公诉，原审被告人郑某某、林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年5月中旬至29日间，被告人郑某某、林某某夫妇在古田县城东街道玉祥花苑106号店开�赌场，提供赌桌及麻将、扑克牌、筹码等赌具供参赌人员进行“啦咪”、“十三水”赌博活动，并雇用陈某（另案处理）在该赌场内发放筹码、收取斗钱。期间，郑某某、林某某共抽取斗钱31700元（人民币，下同），付给陈某工资共800元。2015年5月29日，古田县公安局当场查获该赌场及被告人林某某，同年7月27日，被告人郑某某到古田县公安局投案。
上述事实，原审被告人郑某某、林某某在原庭审中并无异议，且有证人陈某、程某、卓某1、王某、郑某、卓某2、谢某、魏某等人证言；公安机关扣押到案的塑料片、扑克牌、麻将籽等物证；古田县公安局制作的现场勘查笔录、示意图及照片；古田县公安局出具、收集的被告人郑某某、林某某户籍证明、到案经过、扣押清单、收缴物品�单、本院刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人郑某某、林某某以营利为目的，提供场所、赌具聚众赌博，并从中获取违法所得累计达31700元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑某某在缓刑考验期限内不服从监管，被古田县司法局书面警告三次，且又犯新罪，本院于2015年8月17日根据古田县司法局建议，裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年，故应予以数罪并罚。被告人郑某某能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人林某某到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人郑某某、林某某明知李某系未成年人，还让其到赌场发放筹码，收取斗钱，可酌情从重处罚。鉴于被告人林某某之丈夫即本案被告人郑某某患“急性单核细胞白血病”，且儿子郑林和年幼（11岁），需要有人照顾。林某某在被抓获后能够认识到自己的行为所造成的社会危害性，具有悔罪表现，可对被告人林某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人郑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币16000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币16000元。二、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000元。三、被告人郑某某、林某某违法所得人民币31700元予以没收，上缴国库；收缴的赌具以及计数单予以销毁。原审判决后，两被告人未提出上诉，公诉机关未�出抗诉，已发生法律效力。因原审被告人郑某某患有严重疾病，本院于2016年12月23日、2017年11月29日两次决定暂予监外执行。
原审被告人郑某某、林某某认为，150000元不是赌资，而是向他人所借的用于林某某的取保候审保证金。
公诉机关认为，根据扣押清单等书证及被告人郑某某、林某某在侦查阶段的供述等可知该150000元系经营赌场时使用的流动资金，且取保候审决定书体现林某某是以保证人的方式进行取保候审，故该150000元应认定为赌资。
经再审查明，原判认定2015年5月中旬至29日间，被告人郑某某、林某某夫妇在古田县城东街道玉祥花苑106号店开设赌场，提供赌桌及麻将、扑克牌、筹码等赌具供参赌人员进行“啦咪”、“十三水”赌博活动，并雇用陈某在该赌场内发放筹码、收取斗钱。期间，郑某某、林某某共抽取斗钱31700元，付给陈某工资共800元，事实清楚，证据充分，有经原审庭审质证的证据予以证实。
另查明，公安机关于2015年5月29日在查处位于古田县城东街道玉祥花苑106号赌场时，从原审被告人林某某处扣押赌资150000元，从陈某处扣押他在赌场工作所获取的工资800元。
关于原审被告人郑某某、林某某认为150000元系取保候审保证金的辩解。经查，二被告人在侦查阶段均供述有在赌场里准备15万元左右的流动资金，且林某某的取保候审决定书体现她是以保证人的方式进行取保候审，故对二被告人该辩解不予采信。
本院认为，原审被告人郑某某、林某某以营利为目的，提供场所、赌具聚众赌博，并从中获取违法所得累计达31700元，其行为已构成开设赌场罪。公安机关从原审被告人郑某某、林某某处扣押的150000元依法应认定为赌资，从陈某处扣押的工资800元依法应认定为违法所得，但原审对此未进行判决，系适用法律错误，应予纠正。原审对原审被告人的定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）闽0922刑初22号刑事判决的第一、二、三项，即：（一）被告人郑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币16000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币16000元。（二）被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000元。（三）被告人郑某某、林某某违法所得人民币31700元予以没收，上缴国库；收缴的赌具以及计数单予以销毁。
二、古田县公安局扣押的原审被告人郑某某、林某某赌资人民币150000元及陈欢的违法所得人民币800元应予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱国贤
审 判 员 黄文熹
人民陪审员 黄淑仙
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 池嘉艺
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提�的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。