陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12630号
上诉人（原审原告、被告）西安奥益达石油技术开发有限公司，住所地西安市凤城二路27号天心大厦3幢1单元11802室。
法定代表人苏月英，该公司执行董事。
委托代理人李丹，陕西朱西江律师事务所律师。
委托代理人叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）魏会军，男，汉族，1984年10月29日出生，现住西安市未央区。
委托代理人李明炫，陕西宝伦律师事务所律师。
上诉人西安奥益达石油技术开发有限公司（以下简称奥益达公司）因与被上诉人魏会军劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初7332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，魏会军于2010年4月1日入职奥益达公司。2014年12月16日双方续签无固定期限劳动合同。合同约定魏会军在奥益达公司机电设备与仪器研发部门从事机械工程师工作，工资为每月4200元，不定时工作制。奥益达公司就有关《员工手册》、薪酬制度、绩效管理等规章制度对魏会军进行了培训学习。原西安市劳动和社会保障局于2009年7月24日批准对奥益达公司单位机械工程师岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制。2016年9月20日魏会军以身体不适且妻子怀孕需要照顾为由向奥益达公司副总提出书面请假3天的请求。在未获审批的情况下，魏会军遂休假3天。2016年9月26日魏会军正常上班。2016年9月27日、28日魏会军换休，2016年9月29日魏会军签收了奥益达公司制作的《西安奥益达石油技术开发有限公司关于对魏会军同志的处理决定》（西政发[2016]32号）。魏会军申请劳动仲裁，请求裁决：1、奥益达公司为其补缴2010年4月1日至2016年9月29日期间的养老保险及滞纳金，并办理失业金领取手续；2、奥益达公司支付魏会军2016年研发成果提成40750元；3、奥益达公司支付其2015年1月1日至2016年9月29日延时、休息日、法定节假日的加班费16466元；4、奥益达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金70000元。2017年5月5日西安市未央区劳动人事仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2017）237号裁决书。裁决：1、奥益达公司支付魏会军2015年和2016年休息日加班费共22209.7元、违法解除劳动合同赔偿金64079.6元，以上各项合计86289.3元；2、驳回魏会军其他仲裁请求。双方均不服该裁决，形成诉讼。又查，魏会军停止工作前月平均工资为4945.86元。以上事实有劳动合同书、培训签到表、加班统计表和审批表、2013年、2014年年度提成、2015年销售提成及提成发放明细、未劳人仲裁字（2017）237号裁决书等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、奥益达公司解除与魏会军的劳动合同是否合法；2、奥益达公司是否应当支付魏会军加班费；3、奥益达公司是否应当支付魏会军绩效提成款。
关于争议焦点1，奥益达公司制发[2016]32号《关于魏会军同志的处理决定》中认定，魏会军在未办理任何请假手续的情况下连续旷工3天，严重违反了公司的规章制度。魏会军于2016年9月20日向奥益达公司的副总书面请假，并非未办理任何请假手续。虽未履行完请假相关流程，但奥益达公司应当已明知魏会军请假，应在其上班后责令其补办相关手续。现以魏会军旷工，严重违反公司规章制度为由，解除与魏会军的劳动合同，不符《中华人民共和国劳动合同法》有关用人单位解除劳动合同的规定，属违法解除。魏会军要求奥益达公司支付赔偿金的请求应予以支持。奥益达公司应支付魏会军违法解除劳动合同赔偿金64296.18元。奥益达公司主张无需支付魏会军违法解除劳动合同赔偿金的请求应予驳回。
关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。魏会军的工作时间虽为不定时工作制，但奥益达公司安排魏会军加班，且经其确认的加班，应当支付加班费。2015年经奥益达公司主管领导确认，应认定2015年魏会军加班25天，2016年魏会军加班记录未经奥益达公司主管领导签字确认，但有2016年4月16日、20日、25日、26日、29日的加班审批单为证，应予认定2016年加班5日。奥益达公司应当支付魏会军加班费13643.75元。魏会军主张奥益达公司支付加班费的部分诉求应予支持。奥益达公司主张无需支付魏会军加班费的诉请应予驳回。
关于争议焦点3，提成属工资收入一部分。在奥益达公司制作的工资提成发放明细中，已注明魏会军提成款55015元。故奥益达公司应予以发放魏会军提成款。奥益达公司已于2015年12月15日向魏会军支付7000元，2016年8月9日又发放46378.5元，该部分应属绩效提成款。扣除代扣的个税5036.5元，奥益达公司已将绩效提成款全部发放给魏会军。故魏会军主张绩效提成款的请求应予驳回。
魏会军主张奥益达公司应发放9月份工资4200元的请求，因未经仲裁裁决，原审法院不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第八十七条，原审法院判决：一、确认原告（被告）西安奥益达石油技术开发有限公司与被告（原告）魏会军于2016年9月29日解除劳动合同。二、原告（被告）西安奥益达石油技术开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（原告）魏会军违法解除劳动合同赔偿金64296.18元，加班费13643.75元。三、驳回原告（被告）西安奥益达石油技术开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）魏会军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，现由原告承担。
宣判后，上诉人奥益达公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人的旷工行为已经严重违反上诉人的管理制度，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除与被上诉人之间的劳动关系属于合法解除，上诉人无需支付任何赔偿金，原审法院仍认为是违法解除，适用法律严重错误。1、上诉人的《员工手册》规定连续旷工三天上诉人会予以开除的惩罚措施。2、被上诉人已经于2016年3月25日培训学习知悉请假流程及旷工的处罚规定，清楚不遵守制度所可能承担的不利后果。3、在未履行任何请假手续的情况下，被上诉人自2016年9月21日至23日连续旷工三天，直至2016年9月28日仍未补办任何的请假手续，严重违反《员工手册》制度，脱离上诉人管理。4、上诉人对被上诉人作出处理决定后，被上诉人未提出任何异议即签收并委托公司办理失业保险金领取事宜，充分证明被上诉人对公司管理规定以及处罚规定的认可。故上诉人不存在任何的违法解除的理由及行为，上诉人无需支付被上诉人赔偿金。二、实行不定时工时制的劳动者，不执行《工资支付暂行规定》第十三条规定的加班工资支付的情形，而原审法院仍然依据该条款支持被上诉人加班工资的诉求，适用法律错误。且根据相关规定，不定时工作制工作时间不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，用人单位采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，上诉人充分保障被上诉人的休息权，安排其补休。上诉人单位经主管副总审批后方可加班，在完成预定的加班任务后经主管副总确认后才可被认可为有效的加班，部门根据工作情况安排补休，如没有签字的加班单都是虚假不真实的。被上诉人在2015年至2016年已经调休时间15天，不存在上诉人支付被上诉人加班工资的事实和法律依据。根据原审庭审，被上诉人2016年8月9日收到上诉人单位的提成款是2014年到2016年三年的提成，这笔收入不能全部计入被上诉人2016年的收入中，从而造成被上诉人年收入过高的情况。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人赔偿金和加班费，并由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人魏会军辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，庭审中已经查明被上诉人不存在违反公司规定的事实，被上诉人履行请假手续是在领导默许的情形下，履行手续后继续工作半天后正常休假，是由于上诉人单位行政管理制度的漏洞造成本诉；被上诉人工作期间从未学习过上诉人所说的《员工手册》，该手册系上诉人单位在被上诉人离职后制作发放。二、虽然双方约定被上诉人劳动时间为不定时工时，但是在劳动合同履行中双方达成一致，对相应的时间计为加班，有关加班时间经被上诉人直接领导、分管领导及层层领导的审批后报加班，记为加班工资，该行为不违反法律上的强制规定。三、上诉人所称的提成数额计算标准和时间均为上诉人提供的证据所获得，不存在上诉人所称之情况，且原审判决未将提成工资额计入被上诉人的年收入中。
二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，原审法院根据被上诉人提供的加班记录及加班审批单等证据判决上诉人支付被上诉人加班费并无不当，上诉人上诉主张不应支付，但其未能提供有效证据证明被上诉人不存在加班情形，故其该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉要求不予支付被上诉人赔偿金的诉请，被上诉人于2016年9月20日向上诉人的副总书面请假，并非未办理任何请假手续。其虽未履行完请假相关流程，但上诉人应当已明知被上诉人请假，且上诉人单位的《员工手册》中对员工请假的理由和期限未作限制性规定，上诉人也未提供有效证据证明存在被上诉人在2016年9月21日至23日不能请假的情形，故上诉人在被上诉人请假后以被上诉人自2016年9月21日至23日未办理任何请假手续的情况下连续旷工3天，严重违反公司规章制度为由，解除与被上诉人的劳动合同，不符合法律规定，应属于违法解除。原审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金是正确的。故上诉人的该诉请不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人对原审判决第一项、第三项、第四项均无异议，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安奥益达石油技术开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 许 超
二〇一七年十二月六日
书 记 员 赵广艳