广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第183号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志敏，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省安乡县，身份证号码×××2518。因本案于2014年9月15日被羁押并被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人邓坤君，广东华杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李军，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省安乡县，身份证号码×××2570。因本案于2014年9月15日被羁押并被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人王志敏、李军犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月10日作出（2015）珠香法刑初字第186号刑事判决。原审被告人王志敏、李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人王志敏、李军，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年9月14日19时许，原审被告人王志敏应购毒人员张方虎（另案处理）购买毒品麻古的要求后，电话联系同学原审被告人李军购买毒品麻古并商定每粒价格为人民币30元。2014年9月15日凌晨1时许，李军携带毒品麻古到珠海市香洲区某某商务酒店1502房，与王志敏和购毒人员张某见面，双方验过毒品麻古后确定以人民币三万元交易1000粒毒品麻古，但张某表示身上只有人民币一万元，要去柜员机提取人民币二万元李军表示同意后，将人民币一万元、交易所用的五小袋红色药片、绿色药片交由王志敏在1502房保管。随后，李军和张某下楼取款走到酒店大堂时被民警抓获，王志敏在1502房被民警抓获。民警当场从李军身上查获白色coolpad手机一部，在王志敏身上查获一部黑色oppo手机一部、毒资人民币一万元，从1502房的床上查获五小袋红色药片、绿色药片（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重95.82克）。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：原审被告人王志敏、李军的供述，证人张某的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押清单，通话记录，常住人口基本信息，理化检验报告书，现场及物证照片等。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人王志敏、李军违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。李军提供毒品进行交易、收取毒资并从中获益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王志敏明知他人贩卖毒品而居间介绍买卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。王志敏、李军归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。涉案毒品没有流入社会，量刑时予以考虑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、原审被告人李军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；二、原审被告人王志敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；三、随案移送的作案工具白色coolpad手机一部、黑色oppo手机一部予以没收，上缴国库。
针对原判决，上诉人王志敏提出：1.本案存在特情引诱，贩卖毒品的犯意和数量都存在引诱；2.在贩卖毒品的过程中，其未获利，毒品也未流入社会，原判决量刑过重，请求从轻处罚；3.本案属于贩卖毒品的犯罪未遂，原判决认定有误，请求从轻处罚。
上诉人王志敏的辩护人提出：1.上诉人王志敏在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，请求从轻处罚；2.本案系侦查机关特情介入而诱发的“犯意引诱、数量引诱”毒品犯罪；3.本案应认定为犯罪未遂，请求从轻处罚；4.毒品处于侦查机关的监控状态之下，未流入社会，且上诉人王志敏系初犯、偶犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
上诉人李军提出：1.本案存在特情引诱，贩卖毒品的犯意和数量都存在引诱；2.其自愿认罪，毒品未流入社会，且属初犯偶犯，原判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人李军的辩护人提出：1.本案存在特情引诱，原判决未予认定；2.上诉人李军其行为虽然构成贩卖毒品的犯罪即遂，但整个交易过程及交易毒品均在侦查机关的控制之下，故应对上诉人李军酌情从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于本案是否存在“特情引诱”的问题。经查，根据相关法律规定，毒品交易的犯意或者数量虽由特情提起，但被告人一拍即合，或者被告人不但没有拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有较大数量毒品进行交易的，不宜认定为“特情引诱”或者“数量引诱”。就本案而言，上诉人王志敏应张某购买毒品的要求后，立刻表示同意，并在短时间内联系上诉人李军提供毒品，进行交易，且交易毒品的数量和价格系双方一拍即合成达交易，不能认定为“特情引诱”，故上诉人王志敏提出的第1项上诉理由，上诉人王志敏的辩护人提出的第2项辩护意见，上诉人李军提出的第1项上诉理由，上诉人李军的辩护人提出的第1项辩护意见不成立，不予采纳。
对于本案是否属于贩卖毒品的犯罪未遂问题。经查，贩卖毒品罪在犯罪形态上属行为犯，构成既遂和未遂应以行为人是否实施了贩卖毒品的行为为标准。只要实施了行为，即构成既遂，行为人是否已经获取了利益，并不影响既遂的成立。本案中，上诉人李军伙同王志敏已与毒品买方张某之间实施了具体的毒品交易行为，其行为已构成既遂。上诉人李军未获得全部毒资，该情节并不影响既遂的成立。故上诉人王志敏的辩护人提出的第3项辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人王志敏的辩护人提出上诉人王志敏在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判决已认定上诉人王志敏在贩卖毒品的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，并已从轻处罚，上诉人王志敏的辩护人再次以为由请求从轻处罚与法无据，不予采纳。
对于二上诉人的量刑问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人王志敏、李军贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品，净重95.82克，属情节严重，应当在上述量刑幅度内量刑。二上诉人归案后如实供述自己的罪行，且涉案毒品未流入社会，原判决根据上述情节，及二上诉人的悔罪表现，分别判处上诉人李军有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；判处上诉人王志敏有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元，该量刑并无当，故上诉人王志敏及其辩护人，上诉人李军及其辩护人再次以认罪态度好，毒品未流入社会等为由请求从轻处罚不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 汪 栋
代理审判员 邹 勇
二〇一五年六月五日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。