新疆维吾尔自治区
昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终1898号
上诉人(原审原告)：湖南华纬水电工程公司。住所地：湖南省常德市武陵区城东办事处盐关居委会元安*楼***号。
组织机构代码：18648296-7。
法定代表人：张建平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建，湖南经卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏明祥，男,1952年10月6日出生，系该公司新疆分公司经理。
被上诉人（原审被告）：郑茂，男，1976年4月9日出生，现住昌吉市。
委托诉讼代理人：王勤，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人湖南华纬水电工程公司因劳动争议一案，不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南华纬水电工程公司委托诉讼代理人王建、苏明祥、被上诉人郑茂及其委托诉讼代理人王勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖南华纬水电工程公司上诉请求，撤销一审判决支付劳动报酬及经济补偿金的判项，依法改判双方不存在劳动关系。事实理由：1、一审仅凭挂职文件认定劳动关系错误。被上诉人是施工一队分包工程的承包人，仅在项目部虚挂一副经理职务，不是上诉人的成员，上诉人未向其支付工资，双方提供的工资表也是被上诉人自行签发制作的，工资表中没有项目部的其他人员。郑茂也确认是施工一队欠他的工资，郑茂多年并未向上诉人主张工资，而其在项目部填表时确认是施工一队欠其工资。任职文件并不必然产生劳动关系。2、施工中，被上诉人始终以施工一队承包人身份出席商谈，签订协议，领取工程款，对手下进行管理。3、即使双方存在劳动关系，已发了5个月工资，仅抵减了3个月，也是错误的。
被上诉人郑茂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人提供的任职文件，上岗证、工资表等互相印证了被上诉人受上诉人管理，从事有报酬的劳动，被上诉人的劳动是上诉人的业务组成部分，双方具有劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
湖南华纬水电工程公司一审陈述及诉讼请求：2011年8月30日，原告将其承包的昌吉市努尔加水库溢洪洞部分工程分包给王汇杰。经原告同意，王汇杰委派其雇佣的被告作为施工一队负责部分劳务施工。为方便管理，王汇杰要求将被告列为工程项目部的管理人员，其劳务费由王汇杰支付。因被告与原告之间不存在劳动关系，被告代表王汇杰领取工程款，且被告无证据证实其自2011年7月至2014年12月期间在原告处工作。该工程于2014年3月竣工，被告于2015年12月申请仲裁超过仲裁时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定事实，2011年10月10日，原告作出湖华水字（2011）第33号《关于梁劲松、郑茂、唐汇云、张大华同志任职的通知》。该通知载明：“新疆分公司：经办公室研究决定：梁劲松同志任昌吉市努尔加水库溢洪洞工程项目部经理，郑茂同志任副经理，唐汇云同志任技术负责人，张大华同志任安全员”。原告向被告发放“上岗证”，职务为项目副经理。双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告交纳社会保险费。
原告称将其承建的昌吉市努尔加水库溢洪洞部分工程分包给王汇杰。2014年10月27日，彭润华、陈刚、苏明祥、陈闽、梁劲松、蔡益民、王汇杰、郑茂签订《关于努尔加水库施工一队竣工结算事宜会议纪要》。该纪要约定努尔加项目管理人员为：梁劲松、唐汇云、郑茂、李明东、唐有才，张君、张大华，另有彭建华、李东是否纳入努尔加项目部管理人员序列待与努尔加施工二队协商一致后再定。
2012年6月7日，施工一队向原告以“付施工一队管理人员的工资”为由申请领取78600元，梁劲松在请款单上签字批准。请款单后附该队《工资表（2012年5月1日-2012年5月31日）》中反映被告工资10000元。被告在庭审中自认原告向其支付30000元的工资。
2015年11月26日，被告作为申请人向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求：1、解除申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金35000元；3、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资110000元；4、被申请人支付申请人拖欠工资380000元。2016年1月5日，该委作出昌市劳人仲字（2016）第15号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人于2014年12月30日起解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付工资380000元；3、被申请人向申请人支付经济补偿35000元；4、驳回申请人其他仲裁请求。后被告对该裁决内容认可，原告对该裁决不予认可并向一审法院提起诉讼。另查，原告在庭审中自认“被告是在2011年9月至2014年9月期间在工程上代表施工一队担任项目经理”。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告作为主张劳动关系成立的一方提交的被告于2011年10月10日出具的《关于梁劲松、郑茂、唐汇云、张大华同志任职的通知》及“上岗证”，可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告主张原、被告之间不存在劳动关系，但其提交的证据不足以证实其主张。综上认定原、被告之间存在劳动关系。
原告作为用人单位应当及时向劳动者足额支付劳动报酬。被告辩解其于2011年7月至2014年12月期间在原告承建的昌吉市努尔加水库溢洪洞工程工作。对此原告不予认可且被告提供的证据不足以证实其主张，故根据原告在庭审中自认被告自2011年9月至2014年9月期间在施工一队担任项目经理，认定被告在原告处的工作时间自2011年9月至2014年9月。原告对被告主张其工资标准为10000元/月不予认可，虽然被告提供的工资表系其单方制作，但原告方项目经理梁劲松在工资表所附请款单上签字批准，故本院对被告月工资标准10000元/月予以认可。被告自2011年9月至2014年9月期间在原告处工作，故原告应支付被告该期间的工资370000元（10000元/月×37个月）。核减原告已支付的30000元，现原告尚欠被告工资340000元。因原告未足额支付被告劳动报酬，故被告有权解除其与原告之间劳动关系，原、被告之间的劳动关系于2014年9月起解除。原告未足额支付劳动报酬，原告应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿金35000元（10000元/月×3.5个月）。遂判决一、原告湖南华纬水电工程公司与被告郑茂的劳动关系于2014年9月解除；二、原告湖南华纬水电工程公司支付被告郑茂劳动报酬340000元；三、原告湖南华纬水电工程公司支付被告郑茂经济补偿35000元。
二审中上诉人湖南华纬水电工程公司提供三份证据，1、郑茂在2013年12月亲笔填写的工资处理意见表，证明施工一队欠被上诉人的工资。2、借条一张及施工一队欠款支付计划一份，证明是施工一队欠被上诉人的工资。3、2016年6月25日上诉人与王汇杰形成的一份会议纪要。证明被上诉人是王汇杰的合伙承包人，被上诉人是王汇杰的外聘人员。被上诉人郑茂分别质证，认为三份证据均不是新证据，且证据与本案没有关联性。本院认为三份证据均是上诉人与施工一队在施工过程中处理欠款纠纷过程中形成的内部材料，对真实性予以确认，但不能证实是施工一队欠被上诉人工资的事实。
本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院另查明，在一审庭审中，被上诉人自认2012年5月、2013年4、6、7月份领取了工资，根据上诉人一审提交工资表，认定被上诉人领取了2013年5月的工资。本院对查明事实予以确认。
本院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未书面签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件及其他劳动者证言。被上诉人提交湖华水字（2011）第33号任职通知、上岗证及证人证言，可以证实其是上诉人单位昌吉市努尔加水库溢洪洞工程项目部副经理，负责该项目施工一队的施工工作。一审认定双方有劳动关系符合法律规定。上诉人在一审、二审中提交了相关项目施工过程中，项目部与施工一队往来的款项结算证据及纠纷处理中形成的证据并不能足以证实被上诉人郑茂是施工一队的承包人或是王汇杰的外聘人员，其上诉认为被上诉人郑茂与其不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
对于如何认定拖欠被上诉人工资的问题。一审认定郑茂在项目部工作期间为2011年9月至2014年9月，在36个月中被上诉人认可有四个月工资已支付，另根据上诉人提交的工资表，2013年5月的工资也已向被上诉人支付，故本院认定上诉人拖欠被上诉人工资为31个月（36个月－5个月），按提交的工资表中郑茂工资10000元计算，共计拖欠工资310000元。对于经济补偿金的问题。被上诉人郑茂在公司工作期间为3年，应当按3个月的平均工资计算，共计30000元。原审按3.5个月计算有误，本院予以纠正。综上，本院对上诉人合理的上诉部分予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第一项，即维持“一、原告湖南华纬水电工程公司与被告郑茂的劳动关系于2014年9月解除”；
二、变更昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第二项为上诉人湖南华纬水电工程公司支付被上诉人郑茂劳动报酬310000元；
三、变更昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第三项为上诉人湖南华纬水电工程公司支付被上诉人郑茂经济补偿金30000元。
二、三项给付款项共计340000元，上诉人湖南华纬水电工程公司接到本判决之日起十日内支付。
一、二审案件受理费共计20元由上诉人湖南华纬水电工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高玉莲
代理审判员 马雪静
代理审判员 李建萍
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 陈晓辉