浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00076号
上诉人（原审原告）孟宝兴。
委托代理人孟四海。
上诉人（原审原告）沈美娟。
委托代理人章汉标，绍兴市君道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区东关街道办事处，住所地绍兴市上虞区亚厦大道****号。
法定代表人张军宇，主任。
委托代理人徐桦表，绍兴市上虞区东关街道办事处副主任。
委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）徐水松。现任上虞区东关街道大西庄村村委主任。
上诉人孟宝兴、沈美娟与绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称“东关街道”）规划行政处罚一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第198号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人沈美娟及其代理人章汉标，上诉人孟宝兴的代理人孟四海，被上诉人东关街道委托代理人徐桦表、王伟龙，被上诉人徐水松参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月15日，原告孟宝兴、沈美娟在绍兴市上虞区东关街道大西庄西陵自家住宅外未经审批筑起了7m长的围墙，同时又在2011年10月11日被拆除的原址上建造了东至河道、南至河道，西至“仁友”宅，北至村路，面积约为22㎡的辅房。2012年10月15日，被告单位行政执法中队向原告送达虞东行执停字第[2012]第19号《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止违法建设行为，逾期则被告将依法强制拆除。2012年10月17日，被告单位行政执法中队向原告留置送达虞东行执拆字第[2012]第16号《责令限期拆除通知书》，限原告于2012年10月24日前自行拆除上述建筑物，逾期则被告单位行政执法中队将根据相关法律规定强制拆除。因原告未停止建设也未自行拆除，2013年5月17日，被告单位行政执法中队再次就该建筑对原告予以询问并告知其围墙和辅房未经有关部门合法审批，属违法建设应予拆除。2014年11月25日，被告单位行政执法中队以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室名义作出虞东行执拆字第[02]第91号《责令限期拆除通知书》，并由被告单位行政执法中队工作人员及城建办工作人员将该通知书留置送达原告，限原告于2014年11月28日前自行拆除上述建筑物，逾期则被告将根据相关法律强制拆除，并告知原告依法享有“陈述、申辩的权利，如要求陈述、申辩的应在收到通知书之日起三日内，可向本机构提出复议，逾期未提出复议视为放弃上述权利。”因原告未自行拆除，2014年11月29日，被告单位行政执法中队组织相关人员实施了强制拆除原告围墙、辅房，原告认为合法权益受到侵害，遂提起行政诉讼。
原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告东关街道负有对本辖区内违法建筑进行处置的职责，东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室作出虞东行执拆字第[02]第91号《责令限期拆除通知书》，并由被告单位行政执法中队工作人员及城建办工作人员留置送达原告，该行政行为视为被告东关街道作出的行政行为，且被告单位工作人员实际实施了涉案辅房和围墙的拆除行为，履行了相应的法定职责，本案主体适格。根据《中华人民共和国》若干问题的解释第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，……。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，……。依据上述规定，原告当庭增加的诉讼请求与法不符，该院不予支持。
原审法院认为双方当事人争议的焦点是：1、原告被强制拆除的围墙和辅房是否为合法建筑；2、2014年11月25日，被告作出的虞东行执拆字第[02]第91号《责令限期拆除通知书》是否合法。
关于争议焦点一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，原告被拆除的围墙和辅房未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，属于违法建设，应依法拆除。原告的辅房虽有1993年4月8日浙江省土地临时使用证，该使用证注意事项第三款规定，临时使用期满，应将本证交还原填发土地管理部门注销，归还土地，如需延期使用，应另行提出申请，办理批准手续，说明临时土地使用证，只能临时使用，不能自动转为永久使用，在使用期满，应提出申请，原告一直未向关部门提出延期使用申请，也未办理批准手续，而且该建筑已于2011年10月11日被拆除，与本案不属于同一法律关系，原告主张其被拆除的是合法建筑缺乏法律依据和事实依据。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……和《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。原告自2012年10月15日搭建辅房及围墙等违法建筑后，被告单位行政执法中队通过对原告孟宝兴的案涉建筑物调查询问，作出《责令停止违法行为通知书》、《责令限期拆除通知书》并发送给原告等行为，一直未间断干预原告案涉违法建筑。2014年11月25日，被告作出虞东行执拆字[02]91号《责令限期拆除通知书》，责令原告限期拆除案涉建筑物，并告知原告依法享有“陈述、申辩的权利，如要求陈述、申辩的应在收到通知书之日起三日内，向本机构提出复议，逾期未提出复议，视为放弃上述权利。”该院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行，被告仅告知原告陈述申辩权，并未告知原告合理的救济途径及期限，即并未告知原告可以向上级机关申请行政复议及向人民法院起诉的权利，因此，被告在处置本案时程序不合法，该《责令限期拆除通知书》明显不符合法律规定，应确认违法。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2014年11月25日作出虞东行执拆字[02]91号《责令限期拆除通知书》违法；二、驳回原告孟宝兴、沈美娟的其他诉讼请求。
上诉人孟宝兴、沈美娟不服上述行政判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人东关街道于2014年11月25日作出的《责令限期拆除通知书》这一具体行政行为的主体不合法。2.原审认定事实和适用法律错误。讼争具体行政行为对象即22平米的附房、7米长的围墙均建造于上世纪70年代，而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年实施，按照《中华人民共和国立法法》的规定，不应溯及既往，因而该建筑的建设不需要审批。但该建筑于2011年10月11日被被上诉人徐水松非法强拆，上诉人于是进行了修复，而非新建，因而也不需要审批，所以是合法建筑。因此，被上诉人东关街道于2014年11月25日所作的《责令限期拆除通知书》这一具体行政行为缺乏事实基础。请求二审法院依法确认被上诉人东关街道2014年11月25日作出的《责令限期拆除通知书》违法并赔偿损失。
被上诉人东关街道辩称，上诉人的该22平米的附房、7米长的围墙不论何时建造，2011年10月11日被拆除后，在未依法办理规划和用地审批的情况下进行建造，属违章建筑。原先辅房和围墙建造于何时、是否有权属证明、第三人拆除行为是否合法是另外的法律关系，与本案无关。故讼争的具体行政行为事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人徐水松述称讼争的具体行政行为事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本条明确规定被上诉人东关街道只有在规划区内才能行使相应职权。本案中，被上诉人东关街道在庭审中未提交证据证明大西庄村位于规划区内，从而不能证明被上诉人东关街道具有相应职权。同时，东关街道以内部议事协调机构“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”的名义作出行政行为亦属不当。此外，被上诉人东关街道依据《中华人民共和国城乡规划法》作出《责令限期拆除通知书》，但未注明具体条款，在适用法律上也存在错误。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条规定：“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。”本案中，上诉人于2012年10月15日起的建设行为并未履行相关审批手续，不能认定为合法建筑。上诉人主张涉案建筑系合法建筑于法无据，本院不予采纳。
《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。2014年11月25日，被上诉人东关街道作出虞东行执拆字[02]91号《责令限期拆除通知书》，责令上诉人限期拆除案涉建筑物，并告知上诉人依法享有“陈述、申辩的权利，如要求陈述、申辩的应在收到通知书之日起三日内，向本机构提出复议，逾期未提出复议，视为放弃上述权利。”本院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行，被上诉人东关街道仅告知上诉人陈述申辩权，并未告知上诉人合理的救济途径及期限，因此，被上诉人在处置本案时程序不合法。该《责令限期拆除通知书》明显不符合法律规定，应确认违法。
上诉人在一审庭审中提出赔偿等诉讼请求，一审法院依法不予审理，本院亦不做审查，上诉人可另寻救济。
综上，一审判决确认《责令限期拆除通知书》违法并无不当，上诉人的上诉请求依法不能得到支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孟宝兴、沈美娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
代理审判员 郭海斌
二〇一六年五月十二日
书 记 员 缪洪娇