辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1311号
上诉人（原审原告）：周向东。
委托诉讼代理人：姜俊昌。
被上诉人（原审被告）：抚顺市春泉房地产开发有限公司。
法定代表人：周广泉。
委托诉讼代理人：白银东，公司法务部专员。
委托诉讼代理人：高帆，公司法务部专员。
原审第三人：王晓娟。
上诉人周向东因与被上诉人抚顺市春泉房地产开发有限公司（以下简称春泉房地产公司）、第三人王晓娟商品房预约合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周向东及其委托诉讼代理人姜俊昌、被上诉人春泉房地产公司委托诉讼代理人高帆、第三人王晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周向东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判决商品房认购《协议书》法定转化为《商品房买卖合同》合法有效，被上诉人单方解除《商品房买卖合同》无效，被上诉人承担继续履行合同义务，案涉房产归上诉人所有。被上诉人赔偿上诉人逾期交房的租金损失，一、二审诉讼费、房屋租金评估费由被上诉人承担。事实及理由：本案一审判决认定事实错误，对被上诉人违反房屋价格的约定、违反协议分期付款的约定均没有认定，第三人与被上诉人之间不存在真实交易。被上诉人未经主管部门验收，擅自将案涉房屋配户使用。一审法院适用法律错误。省高院（2014）辽审四民提字第94号民事裁定书，已经将本案《认购书》认定为《商品房买卖合同》，该合同应具有法律效力，对双方当事人都有约束力。顺城区法院把《预售许可证》这个管理性强制性规定硬说成是效力性强制规定，判决双方签订的《商品房买卖合同》无效是错误的。
春泉房地产公司辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，上诉人与被上诉人签订的协议书不是真正的商品房买卖合同，并且被上诉人没取得商品房预售许可证，因此违反了国家的强制性法律规定，该预售书应当认定为无效，同意一审判决。
第三人王晓娟述称，我对一审判决没有异议，40多万元也不算，交钱的时候给了我七天的时间，我不是一天缴纳的，当时开发商只给我一个收据，回执让开发商收回了。
周向东向一审法院起诉请求，原告于2007年07月05日和被告签订商品房买卖《协议书》约定：1、原告同意购买被告的待建期房，并预定“卧龙湾”5号楼房屋，建筑面积112平方米；2、房屋单价为2640元/平方米，总金额295680元，待实际面积测绘准确后，按实结算多退少补；3、付款方式为分期付款，首付30%房款88704元；4、配户时间为2009年09月15日。双方还约定了违约事项。同日原告交纳了首付房款，被告为原告出具了《收款收据》。原告认为：一、被告一直违约，直到2012年3月才开始建房，后又两次下发解除合同通知，要求购房者选择退房、或者同意在原房价基础上上涨房屋单价700元，并且最低用现金交纳房款总额的80%,否则解除合同。二、被告进行合同欺诈，单方撕毁合同，未经原告同意，已经于2012年9月24日将涉案房屋卖给第三人。这是被告典型的“一房二卖”行为。三、被告未经政府有关部门对“卧龙湾”5号楼进行合格验收，竟然擅自将其他房屋违法配户，被告存在违法配户的事实。法律对预售许可证的规定只是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。被告未取得预售许可不影响合同效力，《协议书》应认定为合法有效。且现案涉房屋已经建成，具备实际履行条件。四、2003年4月28日最高人民法院发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证与买受人签订的商品房预售合同应当认定为无效”。但是2009年5月13日施行的《合同法解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性规定分为两种：一是管理性强制性规定，二是效力性强制性规定。所谓管理性强制性规定，是指违反规定后，仅对违法者在公法上加以制裁，但并不否定违反该规定在私法上的效力，而效力性强制性规定是指违反该规定，会导致法律行为在私法上归于无效。签订商品房买卖合同的法律行为属于私法范畴，并不否定违反该规定在私法上的合同效力。由于民法、合同法属于私法，以保护利益为目的，鼓励交易；而行政法是公法，以维护管理秩序为目的，而仅仅违反公法强制性规范并不影响其在私法合同上的效力。商品房预售许可证是公法《城市房地产管理法》的规定，是行政机关维护房地产市场秩序目的的需要，在性质上属于管理性强制性规范，不应作为认定合同无效的法律依据。因此，只有违反了效力性强制性规定的合同，才会导致合同无效的后果。人民法院可以参照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十三条规定：“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）均未办理房屋所有权转移登记的，已经合法占有房屋的；（3）均未办理房屋所有权转移登记的，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”本案涉案房屋办理不了网签合同备案、均未办理所有权登记、均未合法占有房屋。涉案房屋按照法律规定应该归第一顺序人原告所有。五、被告应当赔偿逾期交房租金损失。按照最高人民法院《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“……当事人以约定的违约金低于造成损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”；第十七条规定“……违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。综上所述，请求人民法院依法判决：1、原、被告签订的商品房认购《协议书》合法有效、被告单方解除商品房认购《协议书》无效，被告承担继续履行合同义务、“卧龙湾”5号楼房屋产权归原告所有；2、被告赔偿原告逾期交房的租金损失，具体金额按照评估确定的价值确定租金损失；3、原一审诉讼费用2018元及房屋租金评估费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年7月5日原、被告签订《协议书》约定：1、原告同意购买被告的待建期房，并预定“卧龙湾”5号楼房屋，建筑面积112平方米；2、房屋单价为2640元/平方米，总金额295680元；3、该房屋按估算建筑面积计算，待市面积中心计算的实际面积测绘准确后，按实结算多退少补；4、付款方式为分期付款，首付30%房款88704元；5、违约责任：原告交款后，被告保证预定房屋按期交付使用不在出售。如违约，被告按日向原告支付已付房款的万分之一的违约金，合同继续履行。如终止合同的，被告需按日向原告支付累计已付款万分之三的违约金。6、……待正式商品房合同签订后，本协议自动作废。原告当日支付购房首付款88704元，剩余房款尚未支付。被告至今未履行《协议书》中约定的交付房屋义务。另查，被告至今未取得《商品房预售许可证》。被告于2012年8月13日与第三人王小娟签订了商品房（期房）认购合同，将原、被告争议房屋卖给第三人，房屋总价款47.2万元。本案在审理过程中，双方曾同意调解，原告表示放弃房屋请求，要求被告赔偿损失，但本院在法庭主持调解时，因双方就赔偿数额争议较大，调解未果。上述事实，有原告提供的协议书、首付款收据、通知两份、配户单、物业费收据、商品房买卖合同，第三人提供的房款收据，电费、煤气、物业、电梯楼道清理费、水费、两年暖气费等票据以及当事人的庭审陈述在案为凭，上述证据已经庭审质证和审查，可以采信。
一审法院认为：合法民事权益受法律保护。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；第二十七条规定:“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》”；第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同”。从上述可见，取得商品房预售许可证是法律、法规强制性规定，是商品房预售必须具备的条件，购房者不论在签订认购、预定等协议还是签订正式的商品房买卖合同时，均应当要求开发商出示相应楼盘的预售许可证，开发商亦应当向预购人出示商品房预售许可证明，如开发商未取得商品房预售许可证明，则不允许进行商品房预售。
《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据上述可以看出，商品房买卖合同包括商品房预售合同，商品房预售合同是商品房买卖合同的两种表现形式。
最高人民法院《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本情况；3、商品房销售方式；4、商品房价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺;7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套建筑产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记有关事宜；11、解决争议的办法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。本案中，案涉《协议书》约定了当事人名称、商品房楼号、房屋号、面积商品房的销售方式、房屋面积单价及总价、付款方式、付款时间、面积差异的处理、违约责任、进户时间等内容，可见，《协议书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。另外，原告于签订协议当日即交付约定的30%购房款，故案涉《协议书》应认定为商品房买卖（预售）合同。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“存在下列之一的，合同无效：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，应当认定有效。”此条司法解释，是真对解决商品房买卖合同纠纷案件的特别规定，特别规定优于普通规定。法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即“无效法定”，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效。根据上述，本案中，作为被告的房屋出卖人至今未取得商品房预售许可证明，并预售商品房，其行为违反法律、行政法规强制性规定，在此情况下，凡与买受人形成的商品房买卖（预售）合同均可认定为无效的。故原、被告签订的《协议书》亦应属无效商品房买卖（预售）合同，原告的双方签订的《协议书》合法有效之诉讼请求，缺乏法律法规依据，难以支持；进而原告的被告解除《协议书》无效、继续履行合同、房屋归原告所有的请求，不能成立，无法支持；原告要求被告赔偿逾期交房的租金损失亦不成立，无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决，驳回原告周向东的诉讼请求。案件受理费2018元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。
本院认为，本案争议焦点为上诉人周向东与被上诉人春泉房地产公司签订的《协议书》以及春泉房地产公司与原审第三人王晓娟签订的《商品房（期房）认购合同》的效力认定问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，周向东与春泉房地产公司签订的协议书的内容符合《商品房销售管理办法》中第十六条的规定，并交付了首付款88704元，应认定为商品房买卖（预售）合同。
依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因双方签订协议时，春泉房地产公司未取得商品房预售许可证，且在本院审理过程中，也未向本院提交已取得商品房销售许可的证明，故上诉人周向东与春泉房地产公司签订的协议书属无效合同，上诉人周向东请求认定合同有效，要求春泉房地产公司继续履行合同，约定房屋产权归其所有及赔偿逾期交房损失等诉求，无法律依据，本院不予支持。上诉人可按无效合同另行主张权利。
第三人王晓娟与春泉房地产公司签订的商品房买卖合同亦属无效。
综上所述，周向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5735元，由周向东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩强& # xB;
审 判 员 王宏凯
代理审判员 王 雪
二〇一七年十一月十日
书 记 员 姜 霞