安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0222刑初76号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人艾善家，男，1961年12月14日出生，汉族，初中文化，原系芜湖市海飞鹤服装有限公司法定代表人，住安徽省繁昌县。2016年9月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被繁昌县公安局刑事拘留，10月28日被取保候审。
辩护人刘波，安徽繁阳律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2017）54号起诉书指控被告人艾善家犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派检察员吴权军依法出庭支持公诉，被告人艾善家及其辩护人刘波到庭参加诉讼，现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：2009年至2011年期间，被告人艾善家作为芜湖市海飞鹤服饰有限公司（已注销）的法人代表，在不具备存款业务资格的情况下，采取书面或者口头承诺偿还本金及高额利息的方式，以公司需要资金周转为由向社会不特定人员张某、孙某1、陈某1、徐某、孙某3、柯某2、钱某、柯某1（均未提起民事诉讼）累计吸收资金人民币825万元，已偿还利息人民币29.4万元，同时被告人艾善家将其所有的铜陵市永盛服饰公司机械设备抵押给被害人钱某，将对被害人柯某1的债务转给第三人汪某承担以偿还债务。
公诉机关针对上述指控当庭提交了相关证据，认为被告人艾善家的行为构成非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。
庭审中被告人艾善家对起诉书指控的犯罪事实不持异议，未作辩解。
辩护人对本案的罪名不持异议，认为指控柯某1的150万元，法院已作生效判决予以解决，根据安徽省两高的意见不应再作刑事案件处理；对孙某3的指控，因其所借款项只是给其战友盛某，而非公司，故不应作非吸数额定罪；海飞鹤公司虽吊销，但仍然是一个存在的诉讼主体，故被告人的行为应属单位犯罪。并当庭提交徐某等被害人的谅解书、招商引资和资产并购协议、补充协议以及商品房买卖合同一份，以证实对柯某1、徐某、钱某等人的借款已全部清偿，多名被害人已对其予以谅解以及海飞鹤公司已将全部资产以2000万元转让他人以归还本案借款和已用房产抵债的方式归还孙某3等人借款的事实。
经审理查明：被告人艾善家于2009年至2011年在经营芜湖市海飞鹤服饰有限公司期间，在不具备存款业务资格的情况下，采取书面或者口头承诺偿还本金及高额利息的方式，以公司需要资金周转为由，向社会不特定人员吸收存款，具体如下：
1、向张某借款120万，约定月息2分，已付利息约13万；2、向孙某1均借款20万，约定月息5分，已付利息4-5万；3、向陈某1借款30万，约定月息2分，已付利息约3万；4、向徐某借款330万，约定月息5分；5、向孙某3借款100万，约定月息2.5分；6、向柯某1借款10万，约定月息2分，已付利息4000元；7、向钱某借款65万，约定月息4-5分，已付利息7-8万；8、向柯某2借款150万，约定月息2分。
综上，被告人艾善家共计吸收公众存款825万元，案发前已支付部分利息，案发后，已将其所有的铜陵市永盛服饰公司的机械设备抵押给钱某，并将对柯某1的债务转由第三人汪某承担，并用房产归还了徐某、孙某3的借款。现涉案出借人均已对其出具谅解书。
另查明，被告人艾善家于2016年9月25日在湖北省黄石市被公安机关抓获归案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。2013年12月6日，海飞鹤公司已吊销。
上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的被告人艾善家的供述及辩解，被害人张某、孙某1、陈某1等人的陈述，证人徐某、戴某、陈某2、盛某等人的证言，举报信，收款凭证、借条、借款合同，公证书，民事判决书，银行开户身份信息，会计账户交易明细及对手账号，企业营业执照及组织机构代码、公司变更信息，企业（私营）基本注册信息查询单，谅解书，到案经过，人口信息等证据证实，应予认定。
针对辩护人关于指控柯某2一百五十万元法院已作生效判决解决，不应再作刑事案件处理的意见，经查，艾善家非法吸收公众存款一案，繁昌县公安局于2013年9月9日立案，并于2017年3月1日移送至繁昌县人民检察院起诉，期间，芜湖市镜湖区人民法院于2016年3月4日作出（2015）镜民二初字第02786号民事判决，判决确定的是柯某1与汪某之间的债权转让纠纷，柯某1并未就与艾善家之间的涉案借款单独提起民事诉讼。虽安徽省高级人民法院、高级人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中对于集资参与者先行提起的民事诉讼所作出的生效判决，原则上不再作为刑事案件处理的规定，但镜湖区法院的该份判决，虽内容涉及艾善家与柯某1的借款事实，但法院判决的时间是在公安机关的立案之后，并不属于该意见规定的集资参与者先行提起的民事诉讼，故该判决不影响艾善家作为非法集资人构成此罪，对该辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人认为对孙某3的指控，因其所借款项只是借给战友盛某，而非公司，不应作为非吸案件定罪的意见，经查，盛某证言显示，他作为股东之一当时和艾善家负责在外融资，他借孙某3的钱当时是艾善家说公司缺钱让他去联系借款的，孙某3在陈述中称他在借款前去了海飞鹤公司，见了法人艾善家，艾善家向他提出借这100万元由盛某出面所借，艾善家的供述也证明他是以海飞鹤公司的名义向孙某3借款100万的，上述证据均能共同证实，盛某向孙某3的借款行为，是由艾善家授意所借而非个人行为，且该借款已实际用于公司经营，故对该起指控，应作犯罪数额认定。
关于辩护人认为海飞鹤公司只是吊销，仍然是一个存在的诉讼主体，艾善家的行为应属单位犯罪的意见，本院评析认为，在案证据显示，被告人艾善家所借涉案资金均用于公司经营，故艾善家以个人名义或授意他人吸收的资金，在集资行为中体现的是单位意志，使用上由单位意思决定，具备单位犯罪特征，鉴于海飞鹤公司在提起公诉前已被吊销，全部资产已转让他人用于还债，故被告人艾善家应以单位犯罪中的直接负责的主管人员承担罪责符合法律规定，对该辩护意见，本院予以采信。对辩护人的其他意见，本院在量刑时酌定考虑。
本院认为：芜湖市海飞鹤服饰有限公司直接负责的主管人员被告人艾善家扰乱金融秩序，违反国家金融管理规定，以单位需要资金周转为由，许以支付高额利息的方式，向社会不特定人员非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的基本事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚；已在案发前后归还了部分出借人的借款并取得谅解，可酌定对其从轻处罚。为维护国家市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人艾善家犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币80000元。
二、继续追缴被告人艾善家的违法所得，返还各出借人。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章晓峻
人民陪审员 赵佳宏
人民陪审员 王月红
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 蔡 亮
附适用法律：《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合同经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的”数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。