山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5034号
上诉人（原审原告）：杨灿。
委托诉讼代理人：张鹏，山东民桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏洪波。
委托诉讼代理人：�俭,山东圣泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘龙山。
上诉人杨灿、苏洪波因民间借贷纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年3月2日，原、被告发生借贷关系，当日通过案外人魏保民的账户转账，被告刘龙山得到借款60万元,借款逾期后被告刘龙山没有及时归还上借款,2013年4月6日，案外人魏保民与被告刘龙山、苏洪波协商签订借款合同,合同显示借款金额40万元,借款期限一个月,被告苏洪波作为担保人在合同上签字,担保期限二年,借款未约定利息。事后原告杨灿在借款合同上补签了名字,借款逾期后,双方形成纠纷。诉讼期间被告苏洪波主张刘龙山借款是借的案外人魏保民的款,担保是为魏保民担保的,不是为杨灿担保的,且借款时间是2012年而不是2013年,被告苏洪波对自己的主张申请司法鉴定。2015年7月8日，日照浩德司法鉴定所司法鉴定显示涂改的数字应当是2013年,对于签字的时间由于技术原因无法作出结论。
原审法院认为，被告刘龙山向原告杨灿借款40万元,有借款合同为证，事实清楚,原告杨灿要求被告刘龙山归还40万借款的请求并无不当,应予支持。争议的焦点:被告苏洪波是否承担担保责任。根据原、被告提供的证据分析,被告刘龙山、被告苏洪波案外人魏保民在协商签订借款合同时,被告苏洪波误认为给魏保民出借的款项提供担保,在借款合同上草率签字,原告杨灿在借款合同补签字的行为应视为变更了合同主体,《担保法》规定:“债权人与债务人协议变更�合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。法律还明确规定了保证人在违背真实意思的情况下或有重大误解的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。鉴于这种情况,由于被告苏洪波在签订合同时,粗心大意,明知道在空白合同上签字会导致不良后果的发生,而放任这种后果的发生,存在明显过错,原告杨灿补签字的行为亦存在过错。根据《担保法司法解释》第七条的规定,主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此,被告苏洪波对主债务应承担百分之五十的连带赔偿责任。被告苏洪波承担责任后有权向被告刘龙山追偿。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，借款手续未约定的利息，应从主张权利之日按照同期银行贷款�率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决：一、被告刘龙山于判决生效后十日内偿还原告杨灿借款本金40万元及利息（利息从2014年12月30日按同期银行贷款利率计算至债务履行完毕之日）；二、被告苏洪波于判决生效后十日内对于被告刘龙山40万元的借款承担20万元连带还款责任；三、驳回原告杨灿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元由被告刘龙山负担。（原告已垫付，待执行时一并结算）
宣判后，上诉人杨灿不服，向本院提起上诉称：一、本案借款�同在签订过程中，出借人没有过错。借款合同签订的实际情况是，出借人准备好借款合同，借款人及担保人先在借款合同上签名，之后把借款合同交给出借人，出借人拿到借款合同后才在借款合同上签上名字。本案借款合同在纠纷发生后，不论出借人是谁，担保人只是在合同约定的范围内，承担保证还款的义务，并没有增加担保人承担担保的责任和义务。二、因本案出借人在借款合同签订过程中没有过错，担保条款完全符合《担保法》的规定，担保人应按照约定条款承担还款义务，一审法院依据《担保法》司法解释第七条规定判决，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判担保人对40万元借款承担连带清偿责任，并支付违约金（从2013年5月6日起至给付之日止按500元每天计算）及二审律师代理费5000元。
苏洪波针对上诉人杨灿的上诉答辩称：一、上诉人杨灿主张刘龙山向其借款40万元，但始终没有提供自己打款给刘龙山的银行汇款记录，提供的银行汇款记录是案外人魏保民的，故杨灿称自己是债权人，除了借款合同外，没有能证实款项交付的任何证据。二、对方篡改借款合同，添加了没有实际出借行为的借款人，导致借款主合同发生变化，此过程没有经过苏洪波的同意，保证条款失去效力。苏洪波仅对魏保民为出借人的借款合同负责，却没有为杨灿负责的义务。上诉人杨灿所谓的出借款项没有真实的付款记录作为基础，保证人自然不应再继续承担保证责任。三、一审判决苏洪波承担二分之一的保证责任缺乏依据，不应承担任何担保责任。杨灿不是实际的出借人，保证人没有为杨灿作保的义务，所以保证人也就没有过错可言。魏保民擅自将让杨灿签字作为债权人�应取得担保人的同意，但对方不能证明该行为取得了苏洪波的同意，苏洪波是不知情的，也就不存在过失。四、本案符合担保无效的情形。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回上诉人要求苏洪波承担担保责任的诉讼请求。
上诉人苏洪波不服，向本院提起上诉称：一、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。擅自改变主合同是无效行为，因此，没有经过苏洪波同意，主合同发生了变化，上诉人与魏保民之间的担保合同解除，上诉人不应再继续承担保证责任。二、即使给对方在合同文本空白处擅自添加留下可乘之机，也不能视为担保人存在过错，上诉人不应承担二分之一的责任。三、杨灿没有借款给魏保民，不是本案债务的债权人，不享有原告权利。银行转款记录证实打款人是魏保民不是杨灿，杨灿没有出借款项或接受刘龙山还款的行为。四、即使担保人有过错，但本案债权人过错明显，担保人承担民事责任的部分，也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
杨灿针对上诉人苏洪波的上诉答辩称：一、担保人认为杨灿改变借款合同与事实不符，一审已经对借款合同进行了司法鉴定，确定该借款合同是真实有效的。二、法律并未规定借款合同签名的先后问题，本案是担保人签名后，把合同交给出借人，再由出借人签名，并不违反法律规定。三、本案借款纠纷的事实情况是，出借人用在他人之处自己的资金出借的，符合法律规定。四、即使如苏洪波辩称，债权人是他人，只要是在借款合同约定的担保范围内，�保人也应承担担保责任。
被上诉人刘龙山未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另，二审时，上诉人杨灿提交代理合同及代理律师费发票各一份，欲证明杨灿支出5000元实现债权的费用，应由担保人承担。苏洪波的质证意见为：对该证据没有异议，但苏洪波在本案中不应承担担保责任，也不应承担实现债权的费用。
本院认为，被上诉人刘龙山向上诉人杨灿借款40万元,有借款合同、魏保民陈述为证，事实清楚,应当予以认定。上诉人杨灿要求被上诉人刘龙山归还40万元借款，应予支持。上诉人苏洪波主张杨灿不是本案债务的债权人，不享有原告权利，但并未提供足以反驳的相反证据且与庭审查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人苏洪波是�应对本案40万元借款承担担保责任。上诉人苏洪波主张其是为案外人魏保民的借款进行担保，现债权人与债务人协议变更主合同未经其书面同意，不应为杨灿的借款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。根据该条规定，即使按照上诉人苏洪波主张的本案借款主合同变更，也是属于债权转让，上诉人苏洪波仍应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。原审法院认定本案担保合同无效，按照担保人存在过错判决上诉人苏洪波对20万元借款承担连带还款责任不当，本院予以纠正。关于上诉人杨灿主张的实现债权的费用5000元，属于二审新增加的诉讼请求，本院对此不予审理。综上，上诉人杨灿关于苏洪波应承担全部担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人苏洪波的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2015）汶民一初字第208号民事判决第一、三项；
二、变更汶上县人民法院（2015）汶民一初字第208号民事判决第二项为：上诉人苏洪波于本判决生效之日起十日内对于被上诉人刘龙山借款本金40万元及利息承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费8600元，由上诉人苏洪波负担8000元，上诉人杨灿负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一七年一月十六日
书 记 员 金广洋