河南省南阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫13民终1964号
上诉人（原审被告）：张小明，男，生于1958年4月，汉族，住桐柏县。
上诉人（原审被告）：张鑫，男，生于1982年8月，汉族，住址同上，系张小明之子。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘合芳，女，生于1958年12月，汉族，住址同上，系张小明之妻，张鑫之母。身份号码：4129321958********。
被上诉人（原审原告）：张桂敏，女，生于1962年10月，汉族，农民，住桐柏县。
委托诉讼代理人：郭恒豪，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人张小明、张鑫与被上诉人张桂敏确认合同效力纠纷一案，河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）作出（2016）豫1330民初1030号民事判决后，张小明、张鑫不服上诉至本院。本院作出（2016）豫13民终5398号民事裁定，将本案发还一审法院重新审理。一审法院重新审理后作出（2017）豫1330民初229号民事判决，张小明、张鑫不服向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人张小明及其与张鑫的共同委托诉讼代理人刘合芳，被上诉人张桂敏及其委托诉讼代理人郭恒豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张小明、张鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张桂敏的诉讼请求。事实与理由：一、本案诉讼争议土地性质属于国有土地，一审法院认定为张桂敏的承包地属于认定事实错误。1、本案诉争土地在2000年经过村组规划并报乡政府同意后，土地城建工作人员会同村委会共同规划为居民宅基地，由村委会收取宅基地款后对原承包户进行补偿，土地为宅基地，并非承包地。2、本案诉争土地位于桐明路北侧，属于道路红线范围内，因修路已被征收性质转变为国有。3、张桂敏提交的证据不能证实诉争的土地现仍为其家庭承包地。其承包合同书并非陈发有本人所签，四至边界并未显示包括本案诉争土地。张桂敏提交的桐柏县城郊乡政府通知，经上诉人到乡政府了解，该乡镇府领导并未安排下发该通知，经查询，也没有档案记录。桐柏县城郊乡河坎村委会出具的相关证明，内容不实，证明人员应出庭接受质询，真实性无法核实。二、一审法院认定上诉人与陈发有之间签订的协议无效属于事实不清、法律适用错误。张小明、张鑫为了出行方便，于2002年5月与陈发有签订的协议有效取得诉争土地的使用权，只是未办理土地使用证。陈发有身份是村支书，是职务行为。三、即使争议土地现仍为张桂敏承包地，一审判决结果仍然不当。张小明、张鑫所建房屋已经十几年了，和同排的其他住户一样向南通行，张小明、张鑫已对争议的土地取得长期、稳定的占有通行权，张桂敏一家之前也从无异议。且2002年的5000元和现在的5000元价值不可比，一审判决返还5000元对张小明、张鑫不公平。
张桂敏辩称，1、本案讼争土地是国有或是集体所有足以影响合同的效力。讼争土地截止本次开庭前仍未办理国有土地使用权证，因此上诉人所述该讼争土地属于国有性质没有任何法律和事实依据。2、张桂敏在一审开庭时提交土地承包合同及村委会证明，该土地至今仍是集体所有，属于张桂敏的承包地。3、上诉人以讼争土地属于国有土地没有证据。4、上诉人提到张桂敏丈夫陈发有在生前担任村支书期间和上诉人签订的宅基地买卖协议属于职务行为一说不能成立，陈发有买卖土地的行为本身就是无权处分的行为，该行为自始无效。5、我国物权法及土地管理法中均不存在基于“先占”而获得地使用权这一法律规定。基于上诉人与张桂敏系邻里关系，张桂敏出自善意允许上诉人在自家承包的责任地出行，不能认为是一种处分行为，是否继续允许上诉人在该讼争土地出行与否是张桂敏的权利。5、该买卖合同无效是因为双方过错导致，上诉人明知张发有无权处分及土地买卖合同违法而执意购买，其应当对不利后果承担责任。因此不存在由张桂敏承担赔偿损失义务。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
张桂敏向一审法院起诉请求：1、确认张小明与张桂敏丈夫陈发有（已故）于2002年5月17日签订的宅基地买卖协议无效；2、判令张小明、张鑫停止侵权，将建在张桂敏承包土地上的道路拆除，恢复土地原状。
一审法院认定的事实：1998年8月，张桂敏家庭以张桂敏丈夫陈发有为户主与桐柏县城郊乡河坎村简沟组签订《土地承包合同》，承包的土地中含其中一块位于桐明路北侧，桐柏县育英小学西边。1999年，张桂敏家在此砌筑了三处房屋根基，并在东起第一处根基上建筑了房屋和围墙自住，另外两处现被掩埋，张小明、张鑫家住宅位于该两处宅基北边，两者之间有一官道，桐柏县城郊乡政府规划的张小明、张鑫家出路即由此官道向东。2002年5月17日，关于本案争议的宅基地，张桂敏的丈夫陈发有向张小明出具收条记载：“今收到张晓明交来宅基地款伍仟元正”。收条右上方5000元下标注有数字“2”，该处宅基地东至张桂敏上述宅院西墙，东西长11米，北至张桂敏宅院北墙，南至张桂敏宅院第二道大门。2014年5月，张小明在该争议宅基地上铺垫石渣，修建道路。
一审法院认为，讼争的土地系张桂敏家庭承包地，张小明、张鑫主张该土地已被征收为国有，张桂敏不认可，张小明、张鑫也未提供征地批准文件、征地补偿协议等直接证据证明该处土地已被征收，且张桂敏提供河坎村委证明和简沟组组长、会计证言证明该处土地未被征收，因此，对张小明、张鑫主张该处争议土地已被征收依据不足，也与一审法院调查的情况不符。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。张小明与陈发有的宅基地买卖行为，违反了法律的强制性规定，是无效的；其次，张小明、张鑫将张桂敏家庭承包地修建为道路，未经法定程序，改变了土地用途。综上，对张桂敏的诉讼请求，一审法院予以支持，张小明、张鑫应将修建在张桂敏家庭承包地上的道路拆除并将土地返还给张桂敏，张桂敏应向二被告返还购地款5000元。陈发有与张小明之间的宅基地买卖协议无效，如果给张小明、张鑫造成有其他合理损失，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈发有生前于2002年5月17日与张小明达成的宅基地买卖协议无效。二、张小明、张鑫把以下范围的道路于本判决生效之日起十日内拆除并将对应土地返还给张桂敏：东至张桂敏位于桐柏县育英小学西边宅院西墙，东西11米，北至张桂敏该宅院北墙，南至张桂敏该宅院第二道大门。三、张桂敏于张小明、张鑫返还上述土地之日起三日内向二被告返还购地款5000元。四、驳回张桂敏的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张桂敏负担20元，张小明、张鑫负担30元。
二审中，张小明、张鑫提交桐柏县城郊乡人民政府和河坎村村民委员会证明各一份及桐柏县城郊乡人民政府城乡建设管理所情况说明一份，以证明本案争议土地为宅基地并因修路被国家征用，张桂敏对以上证据的质证意见为：证据内容不属实，请法院依法调查核实。对上述证据，本院将结合其他证据予以综合认证。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议土地1998年时系张桂敏家庭以张桂敏丈夫陈发有为户主的承包地。后根据乡、村规划，张桂敏家在此砌筑了三处房屋根基，并在东起第一处根基上建筑了房屋和围墙自住。然后因修桐明路，本案争议土地不准建房。2002年5月17日，关于本案争议的宅基地，张桂敏的丈夫陈发有向张小明出具收条记载：“今收到张晓明交来宅基地款伍仟元正”。从本案土地争议形成过程来看，张小明、张鑫购买本案争议土地的目的主要是为了自己出行方便，并非为了建房。本案争议土地虽原系张桂敏一家的承包土地，但后来经过乡政府及村委规划，已经变更为宅基地，张桂敏一家并在争议土地建有地基，后因修建桐明路，该宅基地不准建房，但并不代表该争议宅基地恢复为耕地。桐柏县城郊乡人民政府及桐柏县城郊乡河坎村村民委员会均分别向张桂敏和张小明方出具了内容相矛盾的证明，现争议土地性质是否为耕地及是否被征收为国有土地均不明，故一审法院判决本案买卖宅基地协议因违反法律禁止性规定及张小明改变耕地性质而无效证据不足，应予纠正。双方可以待土地性质明确后再行主张权利。本院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定之规定，裁定如下：
一、撤销河南省桐柏县人民法院（2016）豫1330民初1030号民事判决；
二、驳回张桂敏的起诉。
一审案件受理费50元，退还被上诉人张桂敏；上诉人张小明、张鑫预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚跃伟
审判员 李君彦
审判员 孙建章
二〇一八年五月四日
书记员 杨松峰