南昌市青云谱区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0104民初1251号
原告:王玉华,女,汉族,1959年3月21日生,住南昌市青山湖区,
委托代理人：万冬琴，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，特别授权代理人。
被告：江西百事通国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座2001室，统一社会信用代码：913601005736210824。
法定代表人：张力，系该公司执行董事。
委托代理人：裴洪娟，女，汉族，1982年12月9日出生，住南昌市东湖区，系该公司员工，特别授权代理人。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地：南昌市红谷滩新区红谷中大道349号红谷春天花园三期27号商铺B9、B10、C1室，统一社会信用代码：9136010066477608XL。
法定代表人：徐小亮，系该公司总经理。
委托代理人：陈文焱，江西求正沃德律师事务所律师，特别授权代理人。
第三人：中国旅行总社江西有限公司，住所地：南昌市西湖区井冈山大道1338号汇盛大厦14-15楼，统一社会信用代码：91360100568697138M。
法定代表人：林寿。
委托代理人：管斌鑫，男，汉族，1982年7月20日出生，系该公司员工，一般授权代理人。
原告王玉华诉被告江西百事通国际旅行社有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司、第三人中国旅行总社江西有限公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡件平、代理审判员舒胜璈、人民陪审员廖毛女组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王玉华及其委托代理人万冬琴、被告江西百事通国际旅行社有限公司委托代理人裴洪娟、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司委托代理人陈文焱、第三人中国旅行总社江西有限公司管斌鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万玉华诉称：2016年1月10日，原告与被告江西百事通国际旅行社有限公司签订团队出境旅游合同，并于2016年1月13日触犯，前往泰国为期7天的境外旅游。原告到达泰国后，在2016年1月17日晚上7-8点之间看当地人妖表演时摔伤，致右手骨折，牙齿磕伤。原告受伤时，被告旅行社的导游却不在表演场地，并没有对旅客安全进行基本的提示，受伤后，被告旅行社也没有带领原告及时救治。原告在泰国接受治疗时，都是向自己同伴借钱治疗。原告受伤后，不能正常参与游玩项目，只能坐在车里看着大家游玩。原告认为，原告自身在泰国人生地不熟，不能得到及时的治疗，被告旅行社却不及时将原告送回国治疗，耽误了原告最佳的治疗期间。原告在1月19日晚上才到家里，原告回到家里后，依次在南大一附医院，洪都中医院接受治疗，均是自己掏钱治疗，现原告经依法鉴定，构成伤残十级，误工期120天，营养期90天，护理期60天，后续治疗费9000元。为维护自身合法权益，特向法院起诉，要求判决：1、被告江西百事通国际旅行社有限公司承担违约责任，返还原告旅游款2180元；2、被告江西百事通国际旅行社有限公司赔偿原告损失共计118735.74元；3、被告承担本案诉讼费用
被告江西百事通国际旅行社有限公司辩称：我公司依约完全履行了旅游合同中的义务，原告方也走完了旅游合同中的全部行程，即被告不存在违约，也就不存在返还原告旅游费用的情况。原告系自己摔伤，根据原告提供的病例及其鉴定书，原告自己不慎摔倒致伤，原告的受伤与我公司没有关系，不可以归责于被告，请求驳回原告全部诉求，如果法院认为原告受伤与被告有关，这本案中第三人中国旅行总社江西有限公司系我公司供应商，为本案旅游服务的地接社，直接为原告提供旅游服务的，即相应的责任应当由其承担连带责任。其次，在本案中，被告在中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司投了保险，应由中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司先行承担保险责任。
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司辩称：一、在无其他免责事由情形下，答辩人以被告江西江西百事通国际旅行社承担的责任为限对被答辩人承担保险责任。被答辩人摔伤是由其自身原因导致，江西百事通国际旅行社已经尽了安全保障义务，无需承担责任。首先，被告江西百事通国际旅行社在答辩人处投保了旅责险，根据保险法的相关规定，在发生保险事故时，答辩人只在保险范围内承担保险责任。其次，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，强调的是“未尽到安全保障义务”的旅游经营者才承担民事赔偿责任，代理人认为，旅游经营者的管理人只要尽到了谨慎的安全注意义务，即视为尽到了安全保障义务，并不能要求旅游经营者尽到高度的安全注意义务。因为在事实上，旅游经营者不可能做到对游客实行一对一的导游跟踪服务，只能够做到提供谨慎的安全保障义务。被告江西百事通国际旅行社的安全保障义务应当限于其能预见的合理范围。本案中，原告摔伤系其在在观看人妖表演时临时换位置突然发生的意外，这显然超出了被告能够预见的合理范围。被答辩人作为一个具有完全民事行为能力人，走路、观看是其基本生活能力，事发时其应当对当时是否存在危险作出判断，而被告江西百事通国际旅行社已经在旅游过程中发生的可能危及游客人身的事项不管在事前的告知或是警示，还是在事发后的及时救助和安抚，均已尽到了谨慎的安全保障义务;被答辩人未能提供确切证据证明其摔伤与江西百事通国际旅行社的行程安排存在因果关系，也未能证明江西百事通国际旅行社在履行旅游合同中存在过错导致被答辩人摔伤。因此，江西百事通国际旅行社不应对原告的摔伤承担责任。二、在具体的赔偿项目中，因被答辩人提起的是违约之诉，精神损害抚慰金不应得到支持；被答辩人已超过退休年龄，在无其他证据支持下，误工费不应得到支持；根据相关文件规定，对其营养期、护理期不应得到支持；医疗费中应当扣除15%的非医保用药，鉴定费、诉讼费答辩人不承担。
第三人中国旅行社总社江西省有限公司辩称：一、我公司不是本案适格被告，不是签约社且没有过错，不承担过错责任，本案案由为违反旅游合同，未尽安全保证义务，属于人身损害的侵权法律关系，我公司并非本次旅游合同的签约社，我方作为本次旅游活动的辅助者与原告并未签订任何书面旅游合同，签约社是江西百事通国际旅行社有限公司，我公司不是旅游合同的主体和侵权人，作为本次旅游活动的辅助者，在进行旅游辅助工作中我方导游充分履行了风险告知义务和安全保障义务，依法不应承担任何就赔偿责任。本次旅游合同签约社是江西百事通国际旅行社有限公司，江西百事通国际旅行社有限公司与我公司是旅游业务的合作关系，即使存在旅游合同纠纷，旅行社存在过失和过错，按照和哦他那个对等对价原则，也是要由直接签约社按照旅游合同约定先对受害人进行过错赔偿，再由江西百事通国际旅行社有限公司以旅游业务合作纠纷向其他旅游辅助方进行追诉。二、安装哦旅游局规定，所有旅行社均投保了旅游意外险和旅行社责任险，故发生旅游意外事故后，游客可先向旅游意外险承保公司索赔意外伤害伤残及意外医疗保险金。按照旅游局规定，所有旅行社均要投保旅行社责任险，而旅行社责任险保单合同条款约定，旅行社与旅游者签订了旅游合同后，在选择旅游辅助者应尽到审慎选择的责任，如因签约社未尽到审慎义务的需承担相应责任，本案百事通旅行社和中国旅行社均有旅行社责任险，如发生旅游事故，游客与中国旅行社无书面旅游合同，故旅行社责任险也不会理赔，无法从保险公司获得赔偿，而百事通作为签约社，应当可以向保险公司报案，如有过失责任可获得相应索赔，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”，故本案百事通旅行社可以向其保险公司理赔。三、我方与原告之间没有合同关系，即使有纠纷也应属于旅行社与旅行社之间的业务纠纷，不是本案法律关系主体，诉讼费不属于保险和哦他那个责任范围，故本案诉讼费不应有我公司承担。
本院经审理查明：2016年1月10日，原告王玉华与被告江西百事通国际旅行社有限公司签订《团队出境旅游合同》，约定原告参加被告江西百事通国际旅行社有限公司组织的泰国七天六夜游（1月13日至19日），旅游费用为2180元（此款原告于同年1月12日支付），同时该合同中约定：“为切实保障旅游者权益，增强旅行社抗风险能力，旅游者同意旅行社出资为其购买个人旅游保险，当保险事故发生而旅行社负有赔付责任时，此保险金作为旅行社给旅游者的赔付”。在本合同附件1中的旅行社特别提示及告知中载明：旅客应遵守旅游目的地的法律法规，宗教及风俗，境外旅游不得参与赌博、色情、涉毒等依据中国法律不宜参加的活动，在行程中遵守交通规则，在景区、商场、机场、车站、天桥等人员较多的场所通行时注意自身安全。同年1月17日晚，原告在观看当地表演时起身换位子的时候摔倒，原告被送往当地医院治疗后继续随团，之后两天的游览活动原告未参与。原告回国后，先后到南昌大学第一附属医院和南昌市洪都中医院治疗就诊，在国外及国内期间发生医疗费用共计14868.87元、其中在南昌市洪都中医院住院治疗18天。2016年6月6日，原告王玉华经江西建诚司法鉴定中心鉴定，结论为1、被鉴定人王玉华损伤评定为十级伤残；2、评定误工期120天、营养期90天、护理期60天（均自受伤之日计算）；3、评定右前臂骨折及腕关节功能康复治疗费8000元，牙齿后续治疗费1000元。另查明，被告江西百事通国际旅行社有限公司与被告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司签订一份旅行社责任保险合同，合同约定被保险人为江西百事通国际旅行社有限公司，保险期限为2016年1月1日至12月31日，保险期限内赔偿限额为每人每次事故赔偿限额60万元；免赔额每次事故绝对免赔额200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔额。
以上事实有原告举证的《团体出境游合同》、诊疗单及南大一附院就诊记录、医药费清单、江西建诚司法鉴定中心鉴定意见书及被告江西百事通旅行社有限公司提供的老年人旅游补充协议，旅游合同附件等证据及本案当事人的陈述为证，足以认定。
本院认为，原告王玉华与被告江西百事通国际旅行社有限公司签订《团队出境旅游合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。安全保障义务是旅行社应尽的法定义务，不论在旅游合同中是否有明确约定，旅行社和服务供应商都必须履行安全保障义务，确保旅游者在旅游期间的人身财产安全。本案中，被告江西百事通国际旅行社未认真履行警示、告知和提示等安全保障义务，在原告为老年人的情况下，导游未陪同到人多拥挤的表演现场有效的组织和维持秩序，致原告王玉华在旅游过程中摔伤，应承担主要的赔偿责任。但作为旅游者的王玉华是具有完全民事行为能力的人，其对自身人身安全应具备一定的审慎注意义务，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，也应承担一定的责任，根据本案查明的事实及双方在事件中的责任大小，酌定被告江西百事通国际旅行社承担70%的违约责任。对于原告王玉华要求被告江西百事通国际旅行社有限公司赔偿的相关费用，进行如下认定：1、伤残赔偿金53000元（20年×26500元×10%）2、后期治疗费，按法医鉴定确认为9000元；3、护理费，护理时间17日，参照护工劳务报酬确定为78元／天，即1326元；4、住院伙食补助费，以100元／天的标准计算17天，共计1700元；5、营养费，以20元/天标准计算17天，共计340元；6、交通费，按王玉华住院天数及需要乘车的实际需要，酌情认定800元；8、已经支出的医疗费用确定14868.87元，本院酌定扣除10%非医保费用即1486.88元由原告王玉华承担；9、鉴定费2200元；10、旅游款共计2180元，因2016年1月17日之前被告江西百事通国际旅行社有限公司已经提供了服务，故原告只能要求返还1月17日至19日的旅游费用计914.3元，以上合计82662.29元，按3：7的比例由王玉华及江西百事通国际旅行社有限公司分担责任。本案中原告主张了误工费，因原告已经超过法定退休年龄且未提交其有固定工作因受伤减少工资收入的证据，故本院对该项诉请不予支持，因原告在本案诉求为违约责任之诉，原告主张的精神抚慰金于法无据，本院不予支持。因被告江西百事通国际旅行社有限公司已经投旅行社责任保险，故被告中国太平洋保险股份有限公司南昌中心支公司应当依据保险合同在被告江西百事通国际旅行社有限公司承担的责任为限承担保险责任。因本案原告王玉华提出的为合同违约责任之诉，原告王玉华与被告江西百事通国际旅行社有限公司存在旅游合同关系，其与中国旅行总社江西有限公司并不存在合同关系，根据合同权利义务相对性的原则，本案第三人中国旅行总社江西有限公司依法不承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告王玉华因本案旅游合同违约责任应得赔偿款总金额为人民币57863.6元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司自本判决生效之日起七日内赔付原告王玉华共计人民币57863.6元；
三、驳回原告王玉华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币2718元（原告王玉华已预交），由原告承担1418元，被告江西百事通国际旅行社有限公司承担1300元，此款在本判决生效之日起七日内支付给原告王玉华。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 胡件平
代理审判员 舒胜璈
人民陪审员 廖毛女
二０一七年三月二十二日
书 记 员 熊 云