山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5458号上诉人（原审原告）：刘长明，男，1975年10月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾思振，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐以刚，男，1976年5月12日出生，汉族，住山东省莱州市。被上诉人（原审被告）：薛立喜，男，1961年4月19日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：金白水，山东千舜律师事务所律师。原审被告：李安军，男，1971年9月23日出生，汉族，住山东省沂水县。上诉人刘长明因与被上诉人徐以刚、薛立喜、原审被告李安军民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘长明上诉请求：撤销（2015）历商初字第672号民事判决书，并依法予以改判支持刘长明的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、对自2013年12月1日至2015年2月26日期间的9笔现金借款77.7万元、2013年4月1日的现金借款5.6万元、2013年6月8日的现金借款6.4万元事实认定错误，导致一审判决认定的借款数额及利息计算方式错误。徐以刚针对其向刘长明借款而出具的借条、收到条均不予认可，认为并未收到刘长明交付的现金，对其所出具借条、收到条均是在刘长明胁迫的情况下而无奈出具的。刘长明认为，徐以刚作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道其出具借条、收到借款后出具收到条，即为其实际收到相应借款的书面凭据以及出具收到条后应当向出�人承担还款义务的法律后果，本案中，徐以刚向刘长明出具借条、收到条，该宗证据足以证实徐以刚实际收到了相应的出借款项。刘长明向徐以刚出借的全部款项达11笔之多，且刘长明与徐以刚于2014年7月1日签订《个人借款合同》对双方之间的借款金额进行了重新汇总确认，薛立喜亦对该汇总的借款金额承担连带保证人责任。一审庭审，刘长明举证的录音证据、2015年2月26日徐以刚和薛立喜向刘长明出具的还款计划及当天又向刘长明借款8.5万元的借条、收条均能够印证，截至2015年2月26日，徐以刚实际仍欠刘长明136.5万元未还的事实。一审庭审中，徐以刚虽主张上述借条、收到条均是在其屡次受胁迫情形下出具的，但其作为完全民事行为能力人，从未采取报案、录音录像等方式取证维权，显然不合常理，因此其抗辩理由不成立，其对此亦未举出任何有效证据，应当承�举证不能的法律后果。刘长明提交的证据能够相互印证证实自己的主张，应当得到法庭的支持。二、一审法院仅判决徐以刚向刘长明支付借款本金584000元，其认定及计算方式是错误的。一审法院认定了2014年7月1日签订的《个人借款合同》中的1072000元为双方就之前借款的汇总，徐以刚亦认可实际收到刘长明以银行汇款方式支付的借款78万元，借款双方又均认可就已发生的借款实际约定了借款利息，只是刘长明主张借期内利息为月息2.8%,徐以刚主张就40万的借款部分，每月利息为14000元（折合后为月息3.5%）是双方约定的利息标准。刘长明在2016年11月24日庭审中陈述了该1072000元系以2013年4月1日的借款本金40万元、2013年6月8日借款本金50万元，自借款之日计算至2014年7月1日（1072000元借款合同的签订日）的本息合计减去已还款之后的汇总。2014年7月1日签订的《个人借款�同》中约定的借款总金额为1072000元，借款期限自2014年7月1日至2014年12月31日止，月息为27872元，月利率为3.8%。此后，双方又按照约定利率，计算了2014年7月1日至2015年2月26日(共235天)期间的利息，截至2015年2月26日，本息应为（1072000﹢1072000元×月利率3.8%30天×235天=1391098元）1391098元。因此，双方于2015年2月26日在就利息做了部分减免的情况下达成了128万元的还款计划并就新借款出具8.5万元借条，最终刘长明合计主张未还借款数额为136.5万元，完全符合双方当事人的约定，也符合逻辑与常理。一审法院不考虑借款双方约定了借款利息并已实际支付部分利息的实际情况，不做自借款实际发生之日的本息的计算与扣减，简单地在2014年7月1日双方确认汇总的借款1072000元的基础上减掉之前仅有借条、收条的借款数额，直接以584000元作为借款的本金予以认定，显然是错误的�刘长明要求自2015年5月1日开始计算利息。原因是按照一审法院认定的借款金额自2013年4月1日起至2014年7月1日止的本息汇总金额1072000元，2015年2月26日又确认了截至当日的本息总欠款数额为136.5万元，其中包含了2013年4月1日至2015年2月26日之间的利息，也扣减了借款人已偿还的利息，一审法院既然认定刘长明系从事私人信贷业务，而对刘长明不予判定借期内利息及逾期违约金，明显不符合常理，一审法院认定事实不清，请求二审法院予以改正。综上，请求二审法院在查明案件事实后依法予以改判。徐以刚、薛立喜辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。一、一审判决对没有实际发生的和刘长明采取威胁、胁迫方式让徐以刚书写的许多借条及现金借款不予认定，事由充分，是有法律依据的，而且薛立喜作为双方发生借贷关�的中间人，也对此事实予以认可，由于双方均是老乡关系、熟人介绍，所以在出现威胁、胁迫时并没有报警。二、一审法院认定双方实际发生借款本金584000元是完全正确的，其认定借条事实的发生也是有充分事实依据的，对于利息的计算也是完全正确的。三、双方于2014年7月1日签订的个人借款合同中的1072000元并不是实际发生的借款合同，该借款合同应属无效协议，薛立喜的担保责任也应以协议无效而归于无效。对于实际借款本金78万元无异议，扣除我方已经偿还的，实际尚欠本金为584000元，其余借条刘长明并没有明确向徐以刚称是利息转化成借款，而是用威胁、胁迫徐以刚，每过一段时间就要写一份借条，但实际并未出借相应的款项。李安军述称，同意徐以刚、薛立喜答辩意见。刘长明向一审法院起诉请求：1、判令徐以刚立即偿还借款1365000元及利息（以本金1365000元为基数，其中60万元自2015年5月1日按照同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止，68万元自2015年6月1日按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止，85000元自起诉之日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止），薛立喜、李安军对上述借款承担连带清偿责任；2、诉讼费、保全费由徐以刚、薛立喜、李安军承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金肆拾万元整（￥400000），借款期限为2013年4月1日起至2013年11月1日止。”薛立喜在上述借条中担保人处签字捺印。同日，徐以刚在上述借条下方出具收到条一份，内容为：“今收到刘长明现金伍万陆仟元整（￥56000）。”同时，徐以刚在该收到条下方写有：“2013.8.1向刘长明个人账号打利息肆万贰仟元整。”刘长明于2013年4月2日通过自己的账号向徐以刚汇款344000元。剩余56000元，刘长明称于2013年4月1日以现金形式向徐以刚交付，当时徐以刚和薛立喜在场。庭审中，徐以刚称只收到344000元转账，56000元现金刘长明没有实际交付。薛立喜称刘长明没有支付56000元现金。徐以刚称针对该笔借款向刘长明支付42000元利息，刘长明对此予以认可。此后，徐以刚未偿还该笔借款本息。刘长明称口头约定利息为月息2.8%，徐以刚称口头约定利息为每月14000元，其已经支付2013年6月、7月、8月三个月的利息。2013年6月8日，刘长明与徐以刚签订《个人借款合同》一份，合同主要内容为：“二、借款方徐以刚向贷款方刘长明借款人民币伍拾万元（大写500000）（现金为64000，银行转账为436000元），借款方每月8号（每季度）打利息到贷款方指定账户。三、借款方如果不按期归还款，逾期每日加收�款总金额1%的违约金，直到款项还清为止。四、借款方保证从2013年6月8日起至2013年12月8日止，按本合同规定的本息偿还借款。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款并追究法律责任。……七、借款方用名下所有资产做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品（附件：《委托处置抵押物证明》，自违约日起执行）。……”薛立喜以连带保证人的身份在上述《个人借款合同》中签字捺印。同日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金伍拾万元整（￥500000），借款期限2013年6月8日起至2013年12月9日。”2013年6月9日，刘长明通过其妻子张蕊名下的招商银行账户向徐以刚转账支付借款436000元。剩余64000元，刘长明称2013年6月9日签订借条时向徐以刚支付的现金。庭审中，徐以刚称收到436000元，刘长明没有支付64000元现金。薛立喜称�长明没有支付现金的事实。针对该笔借款，徐以刚通过招商银行还款89000元（其中有42000元为第一笔借款的利息，6000元为第二笔借款），通过中信银行还款17400元，通过中国工商银行还款6000元。庭审中，徐以刚称除上述还款外，于2013年11月、12月每月打了26000元是现金转存的，没有证据，2014年1月6日还款8000元，2014年1月27日还现金4万元，2014年5月15日还款5000元，2014年7月份在沂水工商银行用徐建宝的身份证给刘长明现金存入26000元，2014年1月24日左右给了刘长明司机周贵江28000元，没有凭证，2014年5月22日还款4万元。刘长明自认，对徐以刚通过银行偿还的款项均予认可，但对徐以刚打入中信银行的23400元及工商银行的6000元双方均未区分该款为本金还是利息，其余的还款刘长明不予认可。2013年12月1日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金壹拾贰万（￥120000元）。”2014年1月28日，徐以刚给刘长明出具借条一份，载明：“今借到刘长明现金捌万元整（80000元）。”同日，徐以刚就该笔借款出具收到条一份，载明：“今收到条刘长明现金捌万整（80000元）。”2014年3月30日，徐以刚给刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金伍万陆仟元整（￥56000元），2014年5月1号之前还清。”薛立喜以见证人的身份在借条上签字捺印。2014年4月10日，徐以刚给刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金陆万元整（￥60000元）。”薛立喜作为担保人在借条上签字捺印。2014年7月1日，刘长明、徐以刚签订《个人借款合同》，合同约定：二、借款方徐以刚向贷款方刘长明借款人民币1072000元，银行转账为玖拾万元正，借款方每月十号（每季度）打利息到贷款方指定账户。三、借款方�果不按期归还借款，逾期每日加收借款总金额1%的违约金，直到款项还清为止。每月利息为27872元（贰万柒仟捌佰柒拾贰元正），每月月底打利息。四、借款方期限从2014年7月1日起至2014年12月31日止，按本合同规定的本息偿还借款。借款方用徐以刚名下所有资产做抵押，到期不能归还还贷方的贷款，贷款方有权处理抵押品（附件：《委托处置抵押物证明》，自违约日起执行。）合同其他内容同双方于2013年6月8日签订的《个人借款合同》。薛立喜以连带保证人的身份签字捺印。当日，徐以刚向刘长明出具的借条载明：“今借刘长明现金壹佰零柒万贰仟元整（￥1072000），借款期限2014年7月1日起至2014年12月31日止。以徐以刚名下所有资产作担保抵押。薛立喜签字捺印。”同一天，徐以刚给刘长明出具收到刘长明现金12万元和52000元的两份收到条。庭审中，刘长明称该合同中的1072000元为刘长明与徐以刚所有借款数额及2014年7月1日的借款172000元借款总和的汇总。徐以刚称该合同是其实际收到的78万元加上刘长明让其书写的所有借条的数额，都加上为1216000元，减去其已经偿还的十多万元，得出了合同中的1072000元，上述172000元刘长明没有实际支付，其从2013年10月以后就没有还款能力了。薛立喜称该合同是单独的借款合同，刘长明没有实际支付1072000元，其不承担担保责任。刘长明曾经要求其签过空白单子，内容是刘长明自己填写。薛立喜用以抵押的房屋没有房产证且未办理房屋抵押登记。2014年8月12日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借到刘长明现金伍万元整（￥50000元）。”徐以刚同时出具了收到现金5万元的收到条。2014年8月16日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金90000元（玖万元整�。”薛立喜在借条中借款人下方签字捺印。徐以刚同时出具了收到现金9万元的收到条。2014年11月14日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金64000元（陆万肆仟元整）。”徐以刚同时出具了收到现金64000元的收到条。2015年2月26日，徐以刚向刘长明出具借条一份，载明：“今借刘长明现金捌万伍仟元整。”徐以刚同时出具了收到现金85000元的收到条，内容为：“今收到刘长明现金捌万伍仟元整。”自2013年12月1日以来的9笔借款共计777000元，庭审中，刘长明称均系交付的现金，并称家中常备大量现金，具备出借能力。徐以刚称该9笔借款并没有实际交付，借条和收到条均是在刘长明胁迫下出具的，借条上的数额是刘长明说的，其不清楚是如何计算得出的。薛立喜称其与刘长明、徐以刚均相识，其对徐以刚向刘长明的前两笔�款做过担保，对刘长明、徐以刚之间的借款情况有所了解，徐以刚陈述属实，其中有几笔是作为见证人或者保证人签字后，刘长明才允许徐以刚离开，借款并未实际交付。2015年2月26日，徐以刚向刘长明出具证明一份，载明：“本人徐以刚，欠刘长明现金壹佰贰拾捌万圆整。现郑重承诺还款计划如下：①:2015年4月30号之前还款陆拾万元整；②2015年5月30号之前还款剩余陆拾捌万元整，一次性还清。承诺人徐以刚签字捺印。薛立喜签字捺印，2.29并注明：我积极督促徐以刚履行他的还款计划。薛立喜的名字前写有“担保人：”三个字”。庭审中薛立喜称“担保人”不是其本人所写，并申请笔迹鉴定，刘长明称该证据是薛立喜写完后交给他的，不清楚“担保人”是谁写的。本案在审理过程中，本院依据薛立喜的申请，委托烟台富运司法鉴定中心对《证明》中的“担保人”进行笔迹鉴定，2015年11月17日烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴【2015】文检字第139号司法鉴定意见书，结论为：送检的标称“2015.2.26号”《证明》中“担保人”三个字不是薛立喜所写。薛立喜支付鉴定费11000元。刘长明、徐以刚对该鉴定结论均未提出异议。审理中查明，刘长明所提证据无法体现涉案借款与李安军的关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。对第一笔借款40万元和第二笔借款50万元，刘长明提供了徐以刚出具的借条及银行转款凭证，能够证明徐以刚向其借款的事实。对借款的支付方式，刘长明分别向徐以刚转账344000元、436000元，共计78万元，事实清楚，证据确实充分，法院对此予以认可。对于刘长明称两笔借款中的剩余借款56000元、64000元均系现金交付，徐以刚对此不予认可，一审法院认为，刘长明系从事私人信贷业务，�更明确民间借贷关系成立的条件，其应提供其他的证据以形成完整的证据链以证明对自己的主张，因刘长明未提供其他交付现金的证据，故一审法院对刘长明主张两次现金交付共计12万元的事实不予认可。2014年7月1日，刘长明与徐以刚签订《个人借款合同》，刘长明称该合同的借款数额是双方对徐以刚以前的全部借款及本次借款172000元进行的汇总，借款金额为1072000元，徐以刚称该合同是其实际收到的78万元借款加上此前徐以刚书写的全部借条，减去徐以刚已经偿还的借款，剩余借款为1072000元，172000元现金并未支付，薛立喜称该借款合同为单独的借款合同，但刘长明并未支付借款。一审法院认为，结合本案证据及刘长明、徐以刚陈述，一审法院认定该《个人借款合同》为前几笔借款的汇总合同，但自然人之间的借贷合同自贷款人提供贷款时生效，因此《个人借款合同》中刘长明实际交付的借款及约定事项合法有效，法院予以认定。在本案中，自2013年12月1日至2015年2月26日，刘长明所主张的9笔借款共计777000元，徐以刚称借条及收到条均系在刘长明的胁迫下所写，刘长明并未实际交付借款。庭审中，刘长明称双方之间存在借款事实，其有能力支付现金借款，一审法院认为，纵然刘长明称其对徐以刚的经营状况并不清楚，但是在徐以刚没有对前几笔借款偿还完毕的情况下，刘长明持续向徐以刚借款9次，金额高达70多万元，且借款时间间隔较短，违背常理，因此，该9笔借款涉及的借款777000元事实不清，证据不足，不予支持。据此，2014年7月1日的《个人借款合同》中约定的借款总额为1072000元，自2013年12月1日至2014年7月1日，借条显示的借款金额为48.8万，因此对借款合同中的584000元借款本院予以认可。综上，刘长明要求徐以刚偿还借款本金584000元的诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持，对超过部分，不予支持。关于利息，因刘长明、徐以刚对2014年7月1日之前的借款重新出具了借款合同并将期内利息约定为每月2.6%，逾期利息为每日1%。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），刘长明、徐以刚约定的期内利息和逾期利息均超过了上述法律规定，因此，刘长明要求徐以刚支付利息（以60万元为基数，按照24%的年利率，自2015年4月1日计算至实际清偿之日止；以68万元为基数，按照24的年利率，自2015年6月1日计算至实际清偿之日止；以8.5万元为基数，按照24%的年利率，自起诉之日即2015年3月26日计算至实际清偿之日止）与事实不符，应予调整为：�584000元为基数，按照银行同类贷款利率的四倍计算，自逾期之日起2015年5月1日计算至判决生效之日止，对超过部分，不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。徐以刚于2013年4月1日和2013年6月8日向刘长明的借款，双方在2014年7月1日刘长明与徐以刚签订的《个人借款合同》中重新进行了确认，并约定借款期间为2014年7月1日至2014年12月31日，薛立喜以连带保证人身份在借款合同中签字捺印。根据2014年7月1日的借款合同，薛立喜的保证期间为2015年1月1日至2015年5月31日，至本案起诉之日，本案并未超过保证期间。故薛�喜作为连带责任保证人应对上述借款合同所涉及的合法有效的借款本金584000元及利息承担连带清偿责任。刘长明没有证据证明李安军应对徐以刚的借款承担连带保证责任，故刘长明要求徐以刚承担连带还款责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、徐以刚偿还刘长明借款本金584000元，于判决生效之日起十日内付清；二、徐以刚支付刘长明利息（以584000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2015年5月1日计算至判决生效之日），于判决生效之日起十日内付清；三、薛立喜对上述一、二项条款承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回刘长明其他诉讼请求。案件受理费人民币17400元、保全费5000元，由刘长明负担9584元，由徐以刚、薛立喜负担12816元，鉴定费11000元，由刘长明负担。二审中，当事人没有提�新证据。二审另查明，关于还款，徐以刚称截至2014年8月份，其通过银行转账方式向刘长明还款11.24万元，共计还款19.6万元，刘长明对徐以刚通过银行转账方式还款的11.24万元数额予以认可，但称该款项系偿还的借款利息。徐以刚亦认可还款应先支付利息。刘长明、徐以刚、薛立喜均认可截止2013年6月8日，徐以刚共计实际收到涉案借款本金为78万元，刘长明主张利息应自2013年6月9日起计算。再查明，一审中薛立喜支付鉴定费10600元，一审认定鉴定费11000元错误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为徐以刚尚欠刘长明借款数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，�法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审中，双方均认可徐以刚实际收到涉案借款本金为78万元，对于还款数额，除此11.24万元之外的款项，徐以刚未提供有效证据证实还款事实，刘长明亦不予认可，故本院确认还款数额为11.24万元。关于该11.24万元款项是偿还的本金还是利息问题，徐以刚亦认可应先支付利息，其未提供证据证实该数额超出了双方约定或法律规定，故该11.24万元还款应认定为支付的利息。一审法院认定徐以刚偿还本金19.6万元欠当，本院予以纠正。本案中，双方均认可截止2013年6月8日，徐以刚共计实际收到涉案借款本金为78万元，故徐以刚应偿还的涉案借款本金为78万元。关于利息的起算时间，刘长明主张自2013年6月9日起按中国人民银行同期借款利率的四倍计算，符合法律规定，本院予以支持，但应将11.24万元从利息总额中予以扣除。综上所述，刘长明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第672号民事判决；二、徐以刚于判决生效之日起十日内偿还刘长明借款本金78万元并支付利息（以78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年6月9日计算至判决生效之日止，扣除已付的利息11.24万元）；三、薛立喜对上述第二项债务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由刘�明承担7457元，徐以刚、薛立喜负担9943元；鉴定费10600元，由刘长明负担；保全费5000元，由徐以刚、薛立喜负担；二审案件受理费11600元，由刘长明负担8685元；徐以刚、薛立喜负担2915元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年八月二十二日书记员 刘 琳