天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民初字第6017号
原告天津市宗泽建筑工具租赁站，个体工商户营业执照注册号120224600057748，经营场所：天津市宝坻区建设路东段。
经营者于宗泽。
委托代理人杨颖，天津津宝律师事务所律师。
被告毛恩洲，农民。
委托代理人姚必昌，江苏省启东市新安法律服务所法律服务工作者。
被告湖南麟辉建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区高塘岭镇。
法定代表人刘帅，该公司总经理。
委托代理人李山，天津市宝坻区148专线法律服务所法律服务工作者。
原告天津市宗泽建筑工具租赁站（注：起诉时以经营者于宗泽为原告，形成判决书时因相关司法解释的修改，变更为天津市宗泽建筑工具租赁站为原告，以下简称宗泽租赁站）与被告毛恩洲、湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉建设公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2014年9月11日立案受理后，依法由审判员杨旭东独任审判，于2014年10月21日和22日公开开庭进行了审理。原告宗泽租赁站经营者于宗泽，被告毛恩洲的委托代理人姚必昌，被告麟辉建设公司法定代表人刘帅的委托代理人李山到庭参加诉讼。因双方当事人于庭审后提交了新证据，该证据可能影响对案件事实的认定，本案不宜继续适用简易程序审理，于2015年1月4日裁定转为普通程序审理，于2月4日公开开庭进行了审理。原告宗泽租赁站经营者于宗泽及委托代理人杨颖，被告麟辉建设公司法定代表人刘帅的委托代理人李山到庭参加诉讼，被告毛恩洲及委托代理人姚必昌未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宗泽租赁站及经营者于宗泽诉称，2011年5月6日，原告宗泽租赁站经营者于宗泽与被告毛恩洲签订建筑施工工具租赁合同，被告麟辉建设公司天津分公司作为担保人签字盖章。合同签订后，于宗泽按要求将施工工具送至蓟县许家台小学施工工地。在施工过程中被告毛恩洲及麟辉建设公司经手给付了租赁费320000元，下欠租赁费408317元未付。经于宗泽多次催要，被告推托未付，后经查询，被告麟辉建设公司将其下属的天津分公司注销，故起诉要求二被告连带给付拖欠原告租赁费408317元，支付违约金277656元。
被告毛恩洲的委托代理人辩称，第一，于宗泽诉讼主体不适格，被告毛恩洲是与宗泽租赁站签订的合同，不是与于宗泽签订合同，于宗泽不能向被告毛恩洲主张权利；第二，被告毛恩洲与宗泽租赁站存在租赁合同的事实，但签订合同时麟辉建设公司天津分公司进行了担保，由于担保方在施工过程中没有与许家台小学开发商进行沟通，造成工程至今未竣工，因此原告请求的违约金应由担保方承担；第三，原告诉请的违约金违反了合同法的相关规定，请求数额过高，对于超出实际损失部分应该依法剔除；第四，被告毛恩洲给原告出具的欠条已经明确了欠款的义务人是毛恩洲和施耀辉，因此，毛恩洲不能独立承担偿还义务。综上，请求驳回对被告毛恩洲的起诉。
被告麟辉建设公司法定代表人的委托代理人辩称，麟辉建设公司与原告不存在任何业务来往和其它任何关系，只是因麟辉建设公司天津分公司的营业执照被注销后，涉及合同保证人主体消失，原告才将该分公司的开办单位麟辉建设公司列为本案主体，但原告要求麟辉建设公司承担连带保证责任没有事实和法律依据。依据担保法第十条和第二十九条的规定，企业法人的分支机构不能作为保证人，分支机构如果作为保证人必须有企业法人对其分支机构的书面授权，否则保证合同应属无效合同，因此作为与原告之间的租赁合同的从合同应是无效合同，故麟辉建设公司天津分公司不承担相应的保证责任，更谈不上由开办单位承担保证责任，请求驳回原告要求麟辉建设公司承担连带责任的请求。
经审理查明，2011年5月6日，原告宗泽租赁站经营者于宗泽为出租方，被告毛恩洲为承租方，签订《建筑施工工具租赁合同》，合同主要内容：租赁工具的品名、型号、原值、日租金等规定详见建筑施工工具租赁明细表。所租赁的工具从提取或收到之日开始计算租赁费，至承租方全部退回之日止；支付租金从签订合同后每月底结清一次，不得超过下月的15日，逾期给付每日加付所欠金额的2‰违约金。担保人等对承租方与本合同发生的行为、所有损失负有连带责任。合同落款出租方签字处由于宗泽签字并加盖宗泽租赁站合同专用章，承租方签字处由被告毛恩洲签字，被告麟辉建设公司所属的湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司负责人李洪文在担保方签字处签字并加盖该分公司公章。次日，合同出租方与承租方签署了《建筑施工工具租赁明细表》，对承租的施工工具名称、型号及租赁费计算标准进行了约定，并注明租赁费开发票税款由承租方承担。该明细表中对租赁工具损失赔偿标准进行了规定，同时注明损失赔偿、丢失赔偿在结算后不得延期支付，如果延期支付每天加付给出租方所欠金额的2‰违约金。
合同签订后，原告将被告所承租的租赁物送至被告毛恩洲施工的蓟县许家台小学工地。施工完成后，被告毛恩洲退还了部分租赁物，并与原告进行了结算，经手于2013年10月5日为原告出具了欠条，内容“毛恩洲、施耀辉蓟县许家台小学工地欠于宗泽租赁费668849.30元、赔偿费29788.50元、修理费8080元、车费21600元，共计人民币728317.80元，已付320000元，下欠408317.80元（注：原告起诉时对小数点以后金额忽略不计），30天内付清。”
庭审中，双方对麟辉建设公司天津分公司在租赁合同上签章应否承担责任及责任形式存在争议。本院核查了以下证据：㈠原告除提交租赁合同外，提交了2011年9月8日麟辉建设公司天津分公司负责人李洪文支付租赁费300000元的收据，经本院向建行天津宝坻支行核查，2011年9月9日李洪文由其银行卡向原告经营者于宗泽银行卡转账300000元。被告麟辉建设公司对付款凭证的真实性没有异议，称被告毛恩洲是承包人，从天津分公司清包工程，分公司是担保人，分公司欠付毛恩洲的工程款，根据毛恩洲的指示由分公司向原告付款。㈡被告麟辉建设公司提交了一份《工程协议》印证其主张，协议签署时间2011年5月，发包方（甲方）为湖南麟辉集团天津分公司蓟县许家台小学项目部，承包方（乙方）为江苏南通二建毛恩洲、施耀辉，合同落款甲方签字处由李洪文签字，并加盖“湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司”公章，乙方签字处由毛恩洲、施耀辉签字，承包内容为蓟县许家台小学工程土建、装修、建设安装图纸范围内全部工程。承包方式：按图纸施工，以大清包方式执行，包工且包含脚手架料和机械设备及相应工程大清包用辅材，所有工具和耗材由乙方负责，乙方还包水暖电施工安装，甲方负责电总闸箱、水总水表进入工地，其它由乙方自行负责，现场照明和电、水由乙方自行安装维护。㈢本院正在审理的原告湖南麟辉建设集团有限公司诉被告毛恩洲及江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案［案号：（2014）宝民初字第1744号］中，麟辉建设公司要求二被告返还多支取的工程款，也提交了该《工程协议》。经审查，江苏南通二建集团有限公司不是合同签订方，与毛恩洲、施耀辉没有其它关系，也不是该工程的参与施工人，麟辉建设公司撤回了对该公司的起诉。在该案继续审理中，麟辉建设公司代理人称，毛恩洲是我公司雇佣做大清包的，对外以麟辉建设公司天津分公司名义施工，实际是毛恩洲借用分公司的资质施工。㈣天津市西青区人民法院审理的原告林清棋诉被告麟辉建设公司天津分公司买卖合同纠纷一案［案号：（2011）青民二初字第485号］中，毛恩洲以麟辉建设公司天津分公司项目经理身份代理出庭，涉案合同的购买方是麟辉建设公司天津分公司许家台小学项目部，由分公司负责人石向阳、李洪文签字并加盖分公司公章，毛恩洲以经办人身份签字。在该案审理中，李洪文称其为分公司的实际负责人，蓟县许家台小学工程是分公司总承包，毛恩洲大清包，实际欠款人为毛恩洲。该案调解结案，调解书确认由麟辉建设公司天津分公司给付欠林清棋的货款。经质证，原告称笔录及调解书确认了毛恩洲项目经理的身份，与本案是同一工程，能够证明毛恩洲借用资质施工的事实。被告麟辉建设公司称，所调取的案件与本案不具有关联性，毛恩洲不是分公司的经理或职员，也不是借照，因毛恩洲也分包了一部分工程，为解决与林清棋之间的租赁合同纠纷才委托毛恩洲去参加诉讼。分公司在本案中就是担保人身份，与其它案件无关。
另外，双方对违约金计算标准、计算基数及起算时间等问题进行了陈述：原告称欠条中载明的赔偿费是丢失租赁物的应赔偿款，修理费是损坏租赁物的维修费用，车费是退还租赁物的运费，该车费应由毛恩洲支付，是原告垫付的。违约金计算基数为下欠款408317元，时间为出具欠条之日2013年10月5日至起诉之日2014年9月10日340天，按每日2‰计算为277655元。被告毛恩洲代理人除答辩中所述请求数额过高外，另称欠条中没有约定违约金项目，其中赔偿费、修理费和车费应该剔除，计算基数只能按照欠条金额668849.30元减去已支付的320000元确定，即348849.30元；而且欠条中约定了付款期限30天，因此，如果违约金能够得到支持也应该从2013年11月6日起算。被告麟辉建设公司代理人称，根据合同法及其司法解释规定，违约金数额应以实际损失为限，原告没有相应证据证明其损失，根据银行贷款利率计算，每日2‰标准过高，应予核减或免除。
另查，2011年5月10日，被告麟辉建设公司申请设立“湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司”，注册资金为零。2013年10月18日，被告麟辉建设公司申请注销了“湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司”，未涉及债权债务处理等事宜。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案当事人均对己方主张提供了相应证据，经质证，当事人对欠付原告租赁费的事实没有争议，本院予以确认，确认金额以原告起诉金额408317元为准。双方主要争议焦点是麟辉建设公司天津分公司在租赁合同中签章，如何确定其签章行为的性质。本院对该焦点及其它争议问题即对双方诉讼主张应否得到支持的理由分述如下：
一、关于被告毛恩洲所述诉状原告于宗泽主体资格问题
最高人民法院1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第1款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”于宗泽为宗泽租赁站业主，依法享有诉讼主体资格。自2015年2月4日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。从上述司法解释的规定看，在诉状中以实际经营者于宗泽名义起诉符合规定，具有本案合法有效的诉讼主体资格。因司法解释的修改，在形成文书时以字号为诉讼主体亦符合相关规定。
二、关于二被告责任的确定问题
㈠被告毛恩洲的责任。通过双方当事人的陈述及对以上证据拟证事实的分析，被告毛恩洲系租赁合同标的物的实际使用人，无论其是否借用了麟辉建设公司天津分公司的资质进行施工，还是以个人名义进行施工，均不能排除其义务履行人的地位，其应对所欠原告租赁费等费用承担给付责任。
㈡被告麟辉建设公司的责任。被告麟辉建设公司援引《担保法》第十条和第二十九条的规定，以被告麟辉建设公司未对其分支机构即麟辉建设公司天津分公司进行书面授权为由，认为作为租赁合同从合同的保证合同应属无效合同，故麟辉建设公司天津分公司不承担相应的保证责任。因此，如何认定麟辉建设公司天津分公司的签章行为，是正确认定被告麟辉建设公司应否承担的前提基础。首先，《担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”从涉诉合同看，合同签约双方是原告与被告毛恩洲，麟辉建设公司天津分公司在合同落款处的担保方处盖章，并由分公司实际负责人李洪文签字，说明该分公司对租赁合同条款的认可。该分公司是否有书面授权，是公司内部管理问题，被告麟辉建设公司坚持没有授权，由原告举证存在授权行为不可能实现。其次，在西青区人民法院（2011）青民二初字第485号案件审理中，毛恩洲以项目经理身份代理诉讼，该分公司的实际负责人李洪文称，许家台小学工程是分公司总承包，毛恩洲大清包。在本院（2014）宝民初字第1744号审理中，麟辉建设公司代理人明确称，毛恩洲是公司雇佣做大清包的，对外以麟辉建设公司天津分公司名义施工，实际是毛恩洲借用分公司的资质施工。从上述两案的审理情况看，可以确认被告毛恩洲借用该分公司资质进行施工。第三，涉案合同履行过程中，对李洪文经手向原告支付租赁费的行为，被告麟辉建设公司称被告毛恩洲是承包人，从分公司清包工程，分公司是担保人，分公司欠付毛恩洲的工程款，根据毛恩洲的指示由分公司向原告付款。该陈述进一步证明了被告毛恩洲借用分公司资质施工的事实。第四，被告毛恩洲对外以分公司名义施工，对原告而言被告毛恩洲的行为代表的是分公司，因此，该分公司在合同履行过程中为自己设定了承租人与保证人的双重身份，但从其签章的目的看还是提供保证。综上，认定该保证合同是否有效不能仅从担保法的相关规定去裁量，保证合同本身属于合同，亦应根据合同法的有关规定进行综合判断。在合同履行过程中，分公司实际负责人经手向原告支付租赁费的行为，使原告有理由相信其有权提供担保，而且被告毛恩洲对外不是以个人名义施工，一直以分公司名义施工。被告麟辉建设公司除陈述没有授权担保外，没有提供合同无效的其它证据。从合同履行过程看，没有其它导致合同无效的因素，因此，该保证合同成立，本院认定有效。被告麟辉建设公司已将“湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司”注销，未对其债权债务问题进行处理，故其应根据合同约定及法律规定承担保证责任。
三、关于违约金问题
涉诉租赁合同及明细表明确约定了欠付款的支付期间及违约金支付条件，被告毛恩洲未能按照约定的期间给付租赁费等费用，应承担违约责任，除应支付欠付的各项费用外，还应按照约定支付违约金。原告以欠条载明的尚欠金额为计算利息的基数，该欠条列明了所欠费用包括租赁费、赔偿费、修理费及车费四项费用。根据租赁合同及明细表的约定，在租赁费和租赁工具损坏或丢失的赔偿费用出现延付时应支付违约金，欠条中所列的租赁费应计算违约金，赔偿金和修理费是对租赁物丢失和损坏后进行赔偿、修复的费用，亦应计算违约金，车费是运输租赁物产生的费用，不属计算违约金的范围，故对违约金的计算基数确定为386717.80元。该欠条中载明了付款时间为30天，出具欠条次日2013年10月6日至11月4日为免除违约金的支付期间，2013年11月5日应为违约金的起算时间，故对原告与被告毛恩洲计算的起算时间均不予采信。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告未能举证证明其已经发生的实际损失，而且租赁合同终止后，除丢失租赁物进行作价赔偿外，其余已经全部返还，并未影响原告对该部分租赁物再次向外出租，欠付的租赁费等费用数额已经确定，迟延给付的主要损失应是利息损失。被告延付时间已经一年以上，按照银行同期贷款利率6.15%计算，折合日利率在日万分之一点七左右，考虑合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照贷款利率及合同约定标准，本院对违约金支付标准酌情调整为日万分之二。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告毛恩洲于本判决生效后10日内给付所欠原告天津市宗泽建筑工具租赁站租赁费348849元、赔偿费29788元、修理费8080元、车费21600元，合计人民币408317元，并以386717元为基数按照每日万分之二标准，向原告支付自2013年11月5日起至给付之日止的违约金（计算基数根据给付情况递减）。
二、被告湖南麟辉建设集团有限公司对上述被告毛恩洲应给付款承担保证责任；其承担保证责任后，可以向被告毛恩洲追偿。
三、驳回原告天津市宗泽建筑工具租赁站其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10660元（原告已预交），由原告负担3660元，被告毛恩洲负担7000元；被告毛恩洲应负担款于本判决生效后10日内交纳，被告湖南麟辉建设集团有限公司承担保证责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 杨旭东
代理审判员 杨建军
人民陪审员 丁建华
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 李泽阳
附：本裁判文书所依据的相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。