上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民初2979号
原告余国民。委托代理人蒋文，上海丰兆律师事务所律师。被告上海天马万虹胶制品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人张佩华，总经理助理。委托代理人聂运梅，上海辉和律师事务所律师。原告余国民诉被告上海天马万虹胶制品有限公司劳动合同�纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余国民的委托代理人蒋文、被告上海天马万虹胶制品有限公司的委托代理人聂运梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余国民诉称：1990年10月1日至2006年6月30日期间，原告在上海万虹胶制品有限公司(以下简称“万虹胶制品公司”)担任工务部职员。2006年7月1日，原告的劳动关系转至被告处，被告承诺工龄连续计算。2015年9月28日，被告张贴《公告》，提前解散了公司。当日，被告在未与所有员工商量，未听取工会或全体员工意见的基础上强行解除了与原告之间的劳动关系。原告被解雇前十二个月的月平均工资为5,084.25元。被告强行解除劳动合同系违法行为，故原告不服仲裁裁决诉至法院，要求判令被告支付原告：解除劳动合同的赔偿金254,212.50元(5,084.25×25×2)。庭审中，原告变更诉讼�求为：要求判令被告支付原告经济补偿金127,106.25元(5,084.25×25)。被告上海天马万虹胶制品有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告是依法解散，劳动关系终止合理合法，无需支付赔偿金。至于经济补偿金，未经过仲裁前置程序，不应当直接处理。另外，原被告之间建立的是劳务关系，并非劳动关系，也没有经济补偿金。经审理查明：原告曾在被告处工作。2010年4月，原告与案外人上海虹伊实业有限公司(以下简称“虹伊实业公司”)签订了《待岗协议书》，约定：虹伊实业公司按月发放原告下岗生活费，并负责为原告缴纳各项社会保险费。之后，原告与被告改签《劳动合同书》为《劳务合同书》，《劳务合同书》中约定：原告的工资由被告支付；“四金”由劳动关系所在单位缴纳；原告在被告处与在上海虹伊实业有限公司所属企业的工龄具有连续性；合同期限内�若一方因客观情况发生变化，经双方协商，可以变更合同内容或终止合同。劳动行政部门用工备案登记系统中显示，原告在被告处的用工期间为2006年5月1日至2010年5月31日，自2010年6月1日起的用工单位为上海新桥实业公司。2015年9月28日，被告张贴致全体员工的《公告》，上面载明：“因公司经营不善，长期亏损，现经董事会决议，决定提前解散公司，为此需与全体员工解除劳动合同关系。公司已在2015年9月23日停产，请全体员工做好再就业的相应准备。公司从2015年9月28日起进入签订解除劳动合同关系协议书的具体操作事宜。A、公司将全体员工工资支付至2015年10月25日，公司将在2015年9月28日至2015年10月25日的时间内分期分批(具体签约人员名单与日期另行公布)与全体员工完成签约工作，公司将从2015年10月26日起终止全体员工劳动关系与工资支付。B、经济补偿金计算按劳动合同法规定，根据员工在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付；六个月以上不满一年的按一个月计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。经济补偿金支付标准为员工本人在本单位前12个月(2014年9月份至2015年8月份)的月平均应发工资。C、部分员工如工伤、社会保险等个案情况，公司将严格按照《劳动法》执行。”2015年10月22日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告支付原告1990年10月1日至2015年9月28日解除劳动合同赔偿金254,212.50元。该仲裁委员会于2015年12月7日出具松劳人仲(2015)办字第4916号裁决书，裁决：原告之仲裁请求，不予支持。裁决后，原告不服该仲裁结果，故而诉至本院。再查明，自2010年6月起由上海新桥实业公司为原告缴纳社会保险费。庭审中，双方一致确认，虹伊公司自2010年4月起每�支付原告1,540元，原告离职前12个月的月平均工资为5,084.25元。另，原告表示在仲裁阶段未调取到被告在劳动行政部门进行公司解散备案的有关材料，故而认为被告是违法解除劳动合同而主张了赔偿金，后经仲裁部门核实，被告的确是进行过备案，故而变更诉讼请求要求被告支付经济补偿金。被告对此不予认可，辩称经济补偿金和赔偿金的法律依据不同，原告的主张依据也不同，属于独立的请求，不应当在诉讼阶段直接变更，否则仲裁前置程序形同虚设。此外，原告主张1990年10月1日进入万虹胶制品公司工作，2006年因厂区动拆迁进入被告处工作，2010年应被告要求与虹伊实业公司签订了待岗协议，因万虹胶制品公司是镇办集体企业，故虹伊公司每月支付的是补助，并非待岗工资。被告辩称不清楚原告在万虹胶制品公司的入职时间，但被告公司是独立法人，并非由万虹胶制品公司改名而成，被告公司于2005年3月11日才注册成立，故而仅认可原告入职时间为被告成立之日，另辩称2010年因被告公司转制后的老板不同意接收原告等老员工，故而由被告公司的出资人之一，也是万虹胶制品公司的出资人之一，即虹伊实业公司与原告等人签订了待岗协议，由虹伊实业公司每月支付原告等人待岗费并承担社保缴费义务，之后原、被告之间应当为劳务关系，并非劳动关系，所以不应当由被告支付经济补偿金。另外，被告还提供《会议纪要》和《清算协议》等材料，证明万虹胶制品公司动拆迁时，投资人之间已将“员工费用”44,000,000元留给了中方投资人，被告2010年转制时，虹伊实业公司代表投资人与被告也明确约定被告原录用的松江区本地员工、外地户口的员工，从2010年4月1日起由被告承接起用工责任与权益。原告对于上述材料的真实性不认可，认为系被告投资人之间的内部分配问题，与原告无关，另外认为《劳务合同书》中明确约定工龄连续计算。被告辩称其仅适用于年休假天数的推算，并不适用于其它方面。以上事实，由公告、劳务合同书、裁决书以及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为：劳动争议案件应当经过仲裁前置程序。然，本案中，原告主张经济补偿金是基于被告提前解散公司的事实，仲裁时主张违法解除劳动合同的赔偿金也是基于同样的事实，仅是对于被告解散行为合法与否存在认识上的偏差，故而原告变更诉讼请求，于法不悖，予以准许。本案的争议焦点包括：一、原告与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系？二、如果认定是劳动关系，如何计算原告的工作年限？关于争议焦点一，自2010年4月起，虽然改由案外人为原告缴纳社会保险费并每月支付补助金，且原被告双方改为签署《�务合同》。但这些并不能阻却原告与被告之间建立劳动关系，是否认定劳动关系的关键还是要看是否符合劳动关系的本质特征。本案中，原被告之间原先签订劳动合同，在改签劳务合同后，原告在被告处的工作内容、工资发放、劳动规章制度等方面均无变化，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定的情形，应按劳动关系处理。关于争议焦点二：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该种情形下，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合�，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。另外，原、被告之间签订的《劳务合同书》中亦明确约定工龄连续计算。至于被告辩称的其与虹伊实业公司等约定自2010年4月1日起才由其承接用工权益及责任，该约定应当仅对协议达成双方具有约束力，不具有对外效力，故被告的该项辩称意见，不予采信。原告据以计算工作年限的入职时间与其提供的加盖有被告公司公章的人员名单中载明的“进厂日期”一致，故予以采信。据此进行核算，原告主张的经济补偿金的金额并无不当，被告公司理应支付。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理�动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，判决如下：被告上海天马万虹胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余国民经济补偿金127,106.25元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海天马万虹胶制品有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 严久利
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 黄尤加
�：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
……
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
……
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。