重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝02刑再1号
原公诉机关重庆市梁平区人民检察院（原梁平县人民检察院）。
上诉人（原审被告人）：宁波，男，出生于重庆市梁平区，汉族，中专文化，户籍所在地重庆市渝中区，现住重庆市梁平区。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2015年4月27日被重庆市梁平区公安局（原梁平县公安局）取保候审，同年8月18日由重庆市梁平区人民检察院决定取保候审。同年11月2日由原梁平县人民法院决定取保候审6个月，2017年10月13日由重庆市梁平区人民法院决定取保候审6个月，现在家。
辩护人：古光轩，重庆豪文律师事务所律师。
原梁平县人民法院审理原梁平县人民检察院指控原审被告人宁波犯危险驾驶罪一案，于2015年12月24日作出了（2015）梁法刑初字第00346号刑事判决，判决已发生法律效力。重庆市人民检察院第二分院以有新的证据证明原审认定事实错误，导致适用法律不当为由，于2016年6月28日作出渝检二分院刑检审刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书，对原梁平县人民法院（2015）梁法刑初字第00346号刑事判决按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2016年7月15日作出（2016）渝02刑抗1号再审决定书，指令原梁平县人民法院进行再审。该院于2017年12月4日作出（2016）渝0228刑再1号刑事判决。原审被告人宁波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原梁平县人民法院一审查明，2015年4月8时20时许，被告人宁波酒后驾驶渝FBN8**号小型轿车从梁平县石马路锦和苑自助火锅出发，途径梁山路、双桂路、育英街，当行至梁平县实验中学大门前时，被梁平县公安局民警当场查获。经检验，被告人宁波血液中的乙醇含量为174.0mg/100ml。
2015年11月22日，被告人宁波打110报警举报朱某某涉嫌危险驾驶，梁平县公安局根据宁波提供的线索，将朱某某抓获，依法对朱某某涉嫌犯危险驾驶罪立案侦查，采取了刑事强制措施。
原梁平县人民法院一审认为，被告人宁波醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，危害公共安全，其行为构成危险驾驶罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认。被告人宁波到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，系坦白，可以从轻处罚；被告人宁波提供重要线索，使其他刑事案件得以侦破，经查属实，系立功，可以减轻处罚。被告人宁波犯危险驾驶罪（属于轻罪）未造成后果，犯罪情节相对较轻，且被告人宁波认罪、悔罪态度好，有立功表现，为了教育、挽救轻罪人员，可以免予刑事处罚。辩护人提出被告人宁波认罪、悔罪态度较好，有立功表现，建议免予刑事处罚的辩护意见，予以采纳。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，本着惩罚、教育、挽救的刑事审判政策，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决被告人宁波犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
重庆市梁平区人民法院再审认定，原审被告人宁波危险驾驶的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2015年4月16日，重庆市梁平区公安局对宁波涉嫌危险驾驶罪一案立案侦查，同年8月17日向重庆市梁平区人民检察院移送审查起诉。同年9月，原审被告人宁波请求该局民警谢世远帮助其伪造立功证据。同年10月30日，重庆市梁平区人民检察院对原审被告人宁波以危险驾驶罪向本院提起公诉。同年11月22日，谢世远明知朱忠文不会驾驶摩托车，仍安排其在梁山街道石马路“英皇国际”附近制造了酒后驾驶摩托车的假现场，并电话通知原审被告人宁波通过报警方式举报朱忠文酒后驾车。接警后，重庆市梁平区公安局于2015年12月2日对朱忠文以涉嫌危险驾驶罪立案侦查，指定该局民警杨博为该案主办人。同月22日该局对朱忠文采取取保候审强制措施。原审中，本院根据杨博等办案民警出具的朱忠文涉嫌危险驾驶罪侦办情况的情况说明、报警记录、乙醇检验报告等证据，认定原审被告人宁波提供重要线索，使其他刑事案件得以侦破，经查属实，系立功，可以减轻处罚，并于2015年12月24日对本案作出（2015）梁法刑初字第00346号刑事判决：被告人宁波犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。2016年5月27日，重庆市梁平区公安局因朱忠文没有犯罪事实，将其涉嫌危险驾驶罪一案予以撤销。重庆市梁平区人民检察院于2016年6月2日对朱忠文以涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪立案侦查，同月5日，对谢世远、宁波以涉嫌徇私枉法罪立案侦查。2017年1月3日，重庆市梁平区人民检察院对谢世远以涉嫌帮助伪造证据罪提起公诉，本院于2017年4月18日作出（2017）渝0228刑初3号刑事判决：被告人谢世远犯帮助伪造证据罪，免予刑事处罚。2017年4月10日，重庆市梁平区人民检察院对杨博涉嫌徇私枉法罪一案作出不起诉决定。2017年8月25日，重庆市梁平区人民检察院以不构成犯罪为由，撤销了朱忠文、宁波涉嫌徇私枉法罪一案。
上述事实，原审被告人宁波在再审开庭审理过程中无异议，并有经举证、质证属实的本院（2015）梁法刑初字第00346号刑事判决中认定犯罪事实的相关证据及抗诉机关出示的呈请侦查实验报告书、侦查实验笔录、呈请撤销案件报告书、立案决定书、撤销案件决定书、刑事判决书、不起诉决定书等证据证实。
重庆市梁平区人民法院再审认为：原审被告人宁波醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。原审判决对原审被告人宁波的危险驾驶犯罪事实认定正确，定性准确。原审被告人宁波到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，有一定悔罪表现，可从轻处罚；其犯罪行为未造成人员受伤、财产损失后果，可酌情从轻处罚；其无前科，可酌情从轻处罚。原审被告人及辩护人提出的原审被告人认罪悔罪、系偶犯、初犯、犯罪情节较醉酒飙车、嬉戏追逐危害公共安全有明显区别等辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，至于是否对原审被告人免予刑事处罚，应根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度综合判定。原审判决认定原审被告人宁波向公安机关检举揭发他人犯罪线索经查证属实，具有立功表现，再审查明原审被告人宁波检举的朱忠文的危险驾驶犯罪事实不存在，立功线索不属实，依法不能认定立功事实，原审判决对量刑事实认定有误，应予纠正。原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十八条作为裁判的法律依据，系适用法律错误，致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审判决应予撤销并依法改判。
综上，根据原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、撤销本院（2015）梁法刑初字第00346号刑事判决；二、原审被告人宁波犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，罚金限于判决生效后三日内向本院缴纳）。
上诉人宁波上诉请求：撤销原判，改判上诉人缓刑或免予刑事处分。事实及理由：原审以不构成立功为由认定上诉人对犯罪行为有一定的悔罪表现，继而在量刑时将上诉人判处实体拘役一个月，量刑畸重，司法不公。上诉人的醉驾酒精含量为174㎎/100ml,虽构成犯罪，属于180mg/100ml以下的范畴，更没有超过200㎎/100ml，不属于从重的对象，且上诉人是事出有因，没有造成损害后果，应改判免予刑事处分。
辩护人提出，上诉人只是想立功，并未造假立功，只是想找一个酒驾来立功，即使立功不成立，与上诉人也没有关系，原审把假立功认定为上诉人所为并加重刑罚，属司法不公。上诉人认罪认罚，没有翻供，应认定上诉人悔罪表现好，同时，上诉人并未造成损害后果。因此，请求开庭审理此案，并依法撤销原审判决，改判上诉人缓刑或者免予刑事处分。
本院二审审理查明的事实与原一审法院再审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，上诉人宁波检举朱忠文危险驾驶犯罪的事实不存在，立功线索不属实，导致其立功的事实依法不能成立。故，原审再审根据上诉人宁波的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，对其定罪量刑并无不当。另根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款之规定，本案不属于应当开庭审理的案件，同时根据该条第二款的规定，本院已经对上诉人宁波进行了讯问，并听取了其辩护人的意见，故上诉人宁波的辩护人请求二审开庭审理的理由不成立。
综上所述，上诉人宁波的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐家清
审 判 员 徐万祥
审 判 员 冉世均
二〇一八年二月五日
法官助理 赵自辉
书 记 员 罗瑞琪