重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0107民初20408号
原告：谢平，男，汉族，1971年6月27日生，住重庆市铜梁区。
委托代理人：何佑平，重庆元炳律师事务所律师。
被告：重庆君创劳务有限公司。住所地重庆市江北区渝北三村32号12-18，统一社会信用代码915001056814641410。
法定代表人郑伟，系公司总经理。
委托代理人：黄淑德，重庆峰岸律师事务所律师。
委托代理人：黄春红，重庆峰岸律师事务所律师。
原告谢平诉被告重庆君创劳务有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢平及其委托代理人何佑平，被告重庆君创劳务有限公司的委托代理人黄淑德、黄春红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢平诉称：原告于2015年12月22日开始在被告承接的成渝高速中梁山隧道扩容改造项目工地从事挖孔桩工作。2016年1月10日下午，原告在挖档土桩时左足被石头砸伤，经重庆红楼医院诊断为：左足压砸伤，左足第一趾近节开放性粉碎型骨折，近节远段断裂伤，左第二趾末节趾骨骨折伴骨缺损等。住院治疗22天出院。2016年7月21日，原告的受伤性质经江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年9月12日，经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级9级。为维护原告的合法权益，特依法起诉，请求：1.判决解除原告与被告的劳动关系（解除时间为被告收到起诉书副本之日）；2.判决被告支付原告工伤保险待遇185241元：医疗费18201元、住院伙食补助费8元×22天=176元、护理费100元×22天=2200元、停工留薪费3个月×5616元/月=16848元、一次性伤残就业补助金9个月×5616元/月=50544元、一次性伤残补助金9个月×5616元/月=50544元、一次性工伤医疗补助金4个月×5616元/月=22464元、鉴定检查费800元、交通费1000元、评残前生活费及评残期间津贴共计5个月×5616元×80%=22464元；3.被告承担保全费1270元。
被告重庆君创劳务有限公司辩称：1.原被告双方不存在劳动关系，请求法院依法裁判；2.对赔偿标准有异议，医疗费和鉴定检查费均以票据金额为准，护理费应当按80元/天计算，对停工留薪期及一次性伤残补助金的计算基数有异议，不应当按社平工资计算，应按原告本人工资计算，一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金应当以2015年的社平工资为计算基数，工伤保险条例中无评残前生活费及评残期间津贴这一项目，且未经过仲裁前置程序，原告的鉴定期间只有一个月，计算标准应当按照本人工资标准70%计算，交通费主张过高；3.被告向原告支付了15000元，应当予以扣除。
经审理查明：2016年1月10日，原告在重庆市成渝高速中梁山隧道的扩容改造项目工作时被石料砸伤左足，被送往重庆红楼医院住院治疗22天，被诊断为：1.左足第一趾近节开放性粉碎型骨折，近节远段断裂伤，甲床损伤，血管、神经撕脱伤，皮肤软组织重度挫伤伴部分缺损伤；2.左第二趾末节趾骨骨折伴骨缺损，血管、神经断裂伤，甲床撕裂伤，皮肤软组织重度挫伤。原告支付了住院费17419.97元，另支付了门诊治疗费、手术费、放射费共计301元。2016年7月21日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定原告上述受伤属于工伤。2016年8月4日，原告申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。2016年9月12日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会对原告伤情作出鉴定结论：伤残九级，无生活自理障碍。
2016年9月26日，原告以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决解除原被告之间的劳动关系，并由被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费、交通费共计151727元。该委于2016年10月9日作出《超时未决定受理案件证明书》，原告遂起诉至本院。
2017年1月3日，因被告不服工伤认定决定，向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼，本案依法中止诉讼。2017年3月1日，重庆市江北区人民法院作出行政判决，认定重庆市江北区人力资源和社会保障局的行政行为违法，但因未影响该决定书的实体内容，属于程序轻微违法，为免对行政资源造成浪费，故对被告行政行为确认违法，不予以撤销。被告不服提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2017年5月23日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
庭审中，被告未举示向原告支付款项的证据，但原告认可收到10000元。对于工作情况，原告称是由周仕兵叫其去成渝高速中梁山隧道的扩容改造项目做工的，平时工作是由周仕兵安排，工资也是由周仕兵发放，受伤后与周仕兵结算工资为9000多元，周仕兵扣除原告受伤已领的款项后尚欠6000多元未付，原告在该工地之前还跟着周仕兵在江北嘴由其它公司承包的工地做事。被告否认周仕兵为其公司员工,称双方是劳务分包关系。
审理过程中，原告举示了九龙坡区人民医院门诊费票据，被告对该笔费用不予认可，原告也自愿放弃要求被告支付九龙坡区人民医院门诊费的请求。被告认可原告所称的进入工地时间。
上述事实，有原被告双方举示的工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、（2017）渝01行终280号行政判决书、出院证、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：根据原告的陈述，原告是由案外人周仕兵叫去在成渝高速中梁山隧道的扩容改造项目做工的，工作由其安排，工资也由其发放，且原告在此之前还跟着周仕兵在江北嘴由其它公司承包的工地做事，现被告否认周仕兵为该公司员工，原告也未举证证明，故本院认为原告并未接受被告实质的管理，双方不具备劳动关系成立的内在特征，故本院对原告主张的与被告存在劳动关系不予采信，对原告要求判决解除与被告的劳动关系这一诉讼请求不予支持。
原告受伤后，其性质被认定为工伤。现已生效的行政判决书对该工伤认定决定书并未撤销，故本院原告对受伤性质及伤残等级以工伤决定书及鉴定结论书为准。被告作为认定工伤决定书认定的用人单位，应当依法承担用工主体责任，支付原告各项工伤保险待遇。原告称于2015年12月22日进入工地，被告也认可，本院予以确认。因原被告双方就原告的工资标准未举示充分证据予以证明，故本院对原告的工资标准参照工作当年度重庆市在岗职工平均工资标准予以确认。根据计算，原告工作不满一个月，工资为5380.81元/月〔（5175元/月÷21.75天×8天+5616元/月÷21.75天×7天）÷15天×21.75天〕。
被告未举证证明其为原告参加了工伤保险，对于原告主张的工伤保险待遇本院确认如下：
1.医疗费。原告主张其因治疗工伤在红楼医院产生住院费17419.97元和门诊治疗费、手术费、放射费共301元，有门诊医院费清单及医药费发票予以证明，本院予以采信。上述款项被告应支付给原告。
2.一次性伤残补助金。原告伤残等级九级，根据《工伤保险条例》相关规定，原告的一次性伤残补助金按照其工资标准计为5380.81元/月×9个月＝48427.29元。
3.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原告于2016年1月10日受伤，由于原被告双方不存在劳动关系，也无解除劳动关系的事实，故本院对原告的一次性伤残就业补助金参照其受伤时上一年度重庆市在岗职工平均工资计为5175元/月×9个月＝46575元，一次性工伤医疗补助金参照其受伤时上一年度重庆市在岗职工平均工资计为5175元/月×4个月＝20700元。
4.停工留薪期工资。结合原告出院证、认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论书所载伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，原告按3个月主张其停工留薪期不违反法律，其停工留薪期待遇按照其工资标准计为5380.81元/月×3个月＝16142.43元。
5.住院伙食补助费、住院期间护理费。原告住院治疗22天，根据目前相关标准，其住院伙食补助费计为8元/天×22天＝176元，住院期间护理费计为80元/天×22天＝1760元。
6.评残前的生活费及鉴定期间生活津贴。由于原被告双方不存在劳动关系，原告在停工留薪期满后进行劳动能力鉴定前，被告没有向其支付发放生活费的义务，且原告主张的评残前的生活费亦无法律依据，故本院对该请求不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，原告应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。虽然原告在仲裁时未提出该项请求，但由于该费用属于工伤保险待遇的项目之一，具有不可分性，故在本案中一并审理。根据原告的鉴定时间，其鉴定期间应当为1.3个月（39天÷30天/月），原告的鉴定期间生活津贴根据其工资标准计为5380.81元/月×1.3个月×70％＝4896.54元。
7.鉴定及检查费。原告主张鉴定及检查费共计800元，但未举示相关票据予以证明，本院不予支持。
8.交通费。原告主张交通费1000元，但未举示相关证据，根据原告受伤治疗情况，本院酌情支持交通费200元。
因原被告双方不存在劳动关系，原告也自认工资是由周仕兵发放，现原告认可被告支付10000元，故该款项应当在被告应支付的工伤待遇中予以抵扣。被告辩称支付了15000元，但未举证证明，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告重庆君创劳务有限公司支付原告谢平下列工伤保险待遇：
1.医疗费17720.97元；
2.一次性伤残补助金48427.29元；
3.一次性伤残就业补助金46575元；
4.一次性工伤医疗补助金20700元；
5.停工留薪期待遇16142.43元；
6.住院期间护理费1760元；
7.住院伙食补助费176元；
8.鉴定期间生活津贴4896.54元；
9.交通费200元；
以上费用共计156598.23元，扣除已支付的1万元，被告重庆君创劳务有限公司还应支付146598.23元，限被告重庆君创劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给原告谢平；
二、驳回原告谢平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，本院予以免收。本案诉讼保全费1270元，由被告重庆君创劳务有限公司负担（此款原告已预交，被告将此款与应付款项一并给付原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 刘 宇
二〇一七年九月四日
书记员 郭俊丽