江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第391号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人易某甲，抚州市临川德临装饰材料厂职工。2013年10月5日因涉嫌犯非法经营罪，由抚州市公安局临川分局决定刑事拘留，同年10月30日由抚州市公安局临川分局决定取保候审。2014年10月29日由抚州市临川区人民检察院决定取保候审，并由抚州市公安局临川分局执行。2014年11月28日经本院决定逮捕，同日由抚州市公安局临川分局依法执行逮捕。2015年5月8日被本院取保候审。
辩护人揭蔼娟，江西论研律师事务所律师。
抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉（2014）340号起诉书指控被告人易某甲犯非法经营罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。
本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员徐宝童出庭支持公诉，被告人易某甲及其辩护人揭蔼娟均到庭参加诉讼。审理期间，2015年1月28日抚州市临川区人民检察院建议延期审理，补充侦查后本院于2015年3月30日公开开庭进行了审理，抚州市临川区人民检察院指派检察员徐宝童出庭支持公诉，被告人易某甲及其辩护人揭蔼娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：2013年4月至10月，犯罪嫌疑人易某甲在无烟草专卖许可证的情况下，多次大量在抚州市区各烟店收购白沙、芙蓉王、利群等品牌卷烟。易某甲将收购的卷烟再贩卖给易某乙、章某、唐某等烟草经营户，经营金额总价值约41.58万元人民币。
2013年10月4日，易某甲收购卷烟时被抓获，公安机关与抚州市烟草稽查机关执法人员当场从其携带的行李与住处查获不同品牌香烟422条。经江西省烟草专卖局鉴定，上述422条卷烟价值人民币32592元。
公诉机关据以指控的证据有：1.书证；2.搜查、检查笔录；3.鉴定意见；4.辨认笔录；5.证人丁某和、章某、唐某、梁某、易某乙的证言；6.被告人易某甲的供述和辩解。公诉机关认为，被告人易某甲无烟草专卖零售许可证，违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为44.83万元人民币，非法获利1.5万人民币，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国》刑法第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人易某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。但辩解经营数额没有三四十万元。辩护人揭蔼娟的辩护意见是：指控易某甲非法经营数额44.83万元证据不足。仅凭记录不能认定为犯罪数额，应有交易对手的相关证据加以印证。其中：1.查获的卷烟价值32592元；2.与易某乙交易金额为131335元；3.章某没有讲明具体的交易金额，唐某证言证明金额为15000元，但被告人没有供述；梁某收购卷烟价值4635元，易某甲也没有供述，另卖给易某甲的白沙烟价值2000元，已计入与易某乙的交易，不应重复计算。有证据证实易某甲的非法经营数额为163927元，不属情节严重。被告人易某甲认罪态度好有悔罪表现，且系初犯，希望对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人易某甲系抚州市临川德临装饰材料厂员工，其在抚州市临川区烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证。自2013年4月至10月4日，被告人易某甲在无烟草专卖许可证的情况下，多次在抚州市区各卷烟经营户手中私自收购大量白沙、芙蓉王、利群等品牌卷烟，同时也向一些卷烟经营户出售各种品牌卷烟。具体情况如下：易某甲从章某、唐某、梁某等烟草专卖经营户手中收购白沙等品牌卷烟，将收购的白沙烟通过物流公司贩卖给湖南长沙市的易某乙，易某乙收货后通过农村信用社付款至易某甲的抚州市农银行62×××30账户，交易金额总计人民币166025元；易某甲将收购的利群烟出售给章某，交易金额约5500元；易某甲将收购的利群、芙蓉王烟出售给唐某，金额约15000元；易某甲将收购的中华、利群等卷烟出售给梁某，金额为4635元，并收购梁某的白沙卷烟价值约2000元。2013年10月4日，易某甲非法收购卷烟时被抓获，公安机关与抚州市烟草稽查机关执法人员当场从其携带的行李及住所查获并收缴了白沙、芙蓉王、双喜、南京、中华等不同品牌卷烟共计422条；经江西省烟草专卖局鉴定，查获的卷烟均系真品卷烟，价值人民币32592元。同时，公安机关搜查到被告人易某甲记录了时间、卷烟数量、价格的单据九页，合计金额为317417.5元。另有八张零散的关于卷烟数量、价格及金额的记录，合计金额为97591.8元。被告人易某甲在供述中对上述十七份单据记录的数据均认可系非法经营数额，但当庭否认非法经营数额为三四十万元，并辩解八张零散单据系从南杂店中获取用于价格参考。被告人易某甲从中获利15000余元。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：
1.证人丁某和的证言证实：易某甲从物流公司邮寄了5次物品。后来南昌查到易某甲邮寄的是卷烟。易某甲每次邮寄一两箱，箱子好像是装鸡蛋的纸盒子。易某甲都是邮寄发往长沙。
2.证人章某的证言证实：他在抚州市马家山开芙蓉兴盛超市，易某甲去买烟，经了解是湖南老乡。因他在南昌的超市烟不够卖，就问易某甲能不能帮搞点利群的烟，易某甲答应帮忙。从易某甲手里购买了多少卷烟不记得了。第一次是2013年8、9月份，最后一次转了5500元烟款给易某甲。从易某甲手里买的都是利群84mm卷烟。每次易某甲把卷烟给他，他通过农商银行转账给易某甲。
3.证人唐某的证言证实：他从一湖南男子手上收购过香烟。2013年6月份从那名男子手里总共购买了15000的烟，都是付现金。白沙烟销售不好，一个月最多卖一两条，多余的白沙烟都卖给了那个男子。他大概卖给那个男子20多条白沙香烟。
4.证人梁某的证言证实：他在温泉镇经营一家南杂店。有一小部分是私下收购的。中秋节前在一个男子的手上收购了一些高档香烟，有软中华两条（每条600元）、5条利群（每条120元）、7条硬中华（每条405元）。那男子在他店里收购软包白沙香烟。那男子是湖南人，讲白沙烟在湖南销售价格更高，其转手赚点差价。大概卖了50条白沙烟，每条40元。
5.证人易某乙的证言证实：易某甲是他堂侄子经常有联系。他在长沙市雨花区经营祥青超市，他有烟草零售许可证。从2013年4月份至7月份，易某甲多次通过物流方式卖白沙香烟给他，有硬盒（38至40元一条）和软盒（45至46元一条）。2013年7月份，易某甲两次发烟给他都在南昌被扣了，之后停止了交易。他通过从雨花区农村信用社转账汇款给易某甲的农村信用社账户，总共汇过多少钱不记得了。易某甲通过先锋和顺风两家物流公司托运货物给他。有时一星期几次，有时十天半个月一次。
6.被告人易某甲的供述和辩解证实：他没有烟草专卖零售许可证。他了解白沙香烟在湖南、江西有差价，就收购白沙烟卖到湖南，赚取差价。他从2013年4月份开始收购、贩卖卷烟，直到2013年10月5日被抓获。4到7月一共牟利10719元，8月没有算账，估计获利1.4至1.5万元。从2013年4月起大概发了30多万至40万元的卷烟。他从抚州收的烟都是发给易某乙，每次都是发两个箱子，大概90至100条，都是硬、软白沙烟还有海鸟（庐山）烟。7月底从抚州各个烟店收利群烟卖给了一个在抚州开店的人，收烟的男子在抚州市羊城路口开了一家叫芙蓉兴盛店，也是湖南人。卖给长沙的烟通过上顿渡镇的永盛物流发往南昌市先锋和顺风货运站，再通过电话联系，叫南昌货运站发往长沙市托运给易某乙，对方再汇款，对方汇款账号是10×××01。交易的银行卡是江西省农村信用社的卡，户名为易某甲。易某乙是4月份第一次汇款给他。4月份有一次4500元是工资存入外，其余的存入记录应该都是对方付的货款。大概发了三四十万元货。7月至9月他就再没有发货给易某乙。7月底他开始收利群的烟卖给抚州的芙蓉兴盛店，大部分是通过南昌的银行汇款，也有几笔是在抚州本地汇到他卡上。从4月开始收烟，时间不定，有时连续几天晚上都会出去收烟，具体时间及数量不记得，他都记在本子上。大概有十几万元的烟发往长沙，都记在账本上，就是搜查到的账本。账本上从抚州购买的香烟已经全部卖出。被查获的香烟没有记账。易某甲当庭否认数额为三四十万元，并辩解记录的单据系发货的计划没有交易，另零散的记录不是他本了写的。
7.受案登记表证实：2013年10月5日，抚州市烟草专卖局移送该案线索到抚州市公安局临川分局。
8.归案说明证实：2014年10月4日易某甲被抓获。
9.抚州市临川区烟草专卖局的证明证实：易某甲未在临川区烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
10.长沙市烟草专卖局专卖管理科的证明证实：长沙市雨花区经营户易某乙在长沙辖区内有办理烟草专卖零售许可证。
11.抚州市农商银行查询易某甲账户交易明细证实：易某甲出售卷烟给易某乙，对方通过银行转账付款明细。即与10×××01账户交易金额为2013年7月27日10000元，8月20日是17050元，8月30日15500元，9月16日是10750元，9月18日23805元，9月28日5500元，共计82605元。
12.非税收进账单证实：易某甲因非法经营被罚款4万元人民币。
13.常住人口信息证实：易某甲户籍地为湖南省湘阴县，犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
14.扣押物品、文件清单证实：扣押易某甲记录的单据共十七页（张）。
15.案件移送函证实：抚州市临川区烟草专卖局将易某甲涉嫌非法经营罪线索移送抚州市公安局临川分局。
16.易某甲记账的单据十七张证实：易某甲记录的时间、卷烟数量、价格的单据九页，合计金额为317417.5元。另八张零散的关于卷烟数量、价格及金额的记录，合计金额为97591.8元。
17.抚州市临川区烟草专卖局检查笔录证实：临川烟草专卖局执法人员在易某甲携带的蛇皮袋及仓库内，搜出出大量卷烟。
18.易某乙收购易某甲卷烟付款的五张凭证证实：易某乙购买易某甲的卷烟付款的部分金额四张为83420元（另一张23805元在明细表中已有记录）。
19.抚州市公安局临川分局搜查笔录证实：在易某甲住处搜查出大量卷烟及记录的单据。
20.涉案卷烟价格认定意见书证实：易某甲被扣押的非法经营的422条卷烟经鉴定价值32592元。
21.鉴别检验报告证实：易某甲非法经营并被扣押的422条卷烟，均为真品卷烟。
22.章某的辨认笔录证实：易某甲是卖卷烟给章某的人。
23.唐某的辨认笔录证实：易某甲是卖烟给唐某，并从其店里收烟的人。
24.梁某的辨认笔录证实：易某甲是买烟给梁某，并从其店内收烟的人。
25.易某乙的辨认笔录证实：易某甲是卖烟给易某乙的人。
26.易某甲的辨认笔录证实：易某乙是购买其卷烟的人。
本院认为，被告人易某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，非法经营数额为人民币22万余元，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人易某甲非法经营卷烟数额44万余元，其中查获卷烟价值32000余元，其他数额系根据易某甲自己记录的数据统计相加所得，并与被告人的供述相互印证；辩护人认为，仅凭记录单据不能认定为犯罪数额，应有交易对手的相关证据加以印证，被告人的非法经营数额没有达到犯罪情节特别严重。经查，易某甲从章某、唐某、梁某等卷烟经营户手中收购白沙牌卷烟后转卖给易某乙，交易金额为166025元；同时易某甲将收购的利群、芙蓉王、中华等卷烟转卖给章某（金额5500余元）、唐某（金额15000余元）、梁某（金额为4635元），上述交易数额有章某、唐某、梁某的证言证实，被告人易某甲承认进行了交易只是不记得数额，故该三笔数额应计入被告人的非法经营数额；包括现场搜查到的卷烟价值32592元，易某甲非法经营卷烟数额应为22万余元。辩护人认为与易某乙的交易额为13万余元，同时认为易某甲与其他人员交易的数额证据不足且系重复计算，与事实不符，对其观点不予支持。关于被告人记录的数据，公诉机关认为该数据系记录的原始数据，同时有被告人的供述能相互印证，经统计出的数额应作为被告人易某甲的非法经营数额。经查，被告人易某甲供述其非法经营卷烟数额为三四十万元，同时承认被搜查出的单据系其记录的非法经营卷烟的数额且已全部卖出；但被告人当庭承认非法经营数额为10多万元，并辩解该数据系其卖烟的计划，且有八张数据不是其本人所写。本院认为，被告人记录单据的内容大致有卷烟品牌、数量、金额等，未能反映出与交易对象的实际情况，无法确认该记录的全部金额均系被告人的非法经营数额，除易某乙、章某、唐某、梁某的证言及相关证据能够证明部分的交易数额外，因无实物，被告人亦对其供述及记录数据予以否认，且其余交易数额无相关交易对象的证据加以印证。公诉机关认定被告人易某甲非法经营数额44万余元，无法确认，其指控易某甲犯罪情节特别严重证据不足；本着存疑有利于被告人的原则，以认定被告人非法经营数额为22万余元为宜，不属犯罪情节特别严重，对公诉机关的该指控予以纠正，对辩护人的观点予以支持。经社会调查，被告人易某甲在居住社区无不良重大影响，司法部门认为可对其适用非监禁刑。综合本案案情，可依法对易某甲宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人易某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李永恒
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 龚 敏
二〇一五年五月十一日
书 记 员 汤 莹