贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终1174号
上诉人（一审被告）：李文伟，男，汉族，1972年3月11日出生，贵州省遵义市人。
委托诉讼代理人：梁康,贵州舸林律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵世久，男，汉族，1965年7月25日出生，贵州省遵义市人。
被上诉人（一审原告）：周成富，男，汉族，1971年9月5日出生，贵州省遵义市人。
委托诉讼代理人：张治国，播州区泮水法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈义桥，播州区泮水法律服务所法律工作者。
上诉人李文伟因与被上诉人赵世久、周成富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初6357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李文伟及委托诉讼代理人梁康，被上诉人赵世久，被上诉人周成富及委托诉讼代理人张治国、陈义桥到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人李文伟上诉请求：一、撤销遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初6357号民事判决，发回重审或驳回起诉。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人与张光彬、涂永立、王成坤四人通过挂靠四川中天建筑工程有限公司承包了涉案工程，并将其中的劳务部分的工程发包给董正权和冯伟，董正权和冯伟又将承包的劳务部分发包给赵世久，承包人涂永立、张光彬在施工现场负责建筑材料，董正权和冯伟、赵世久负责劳务施工。贵州鼎峰装饰工程有限公司负责施工现场管理，并收取履约金20万元，同时收取管理费，在施工中赵世久聘用被上诉人周成富做工，周成富在做工中受伤。二、四川中天建筑工程有限公司系涉案工程的合法承建主体和用工主体，周成富与四川中天建筑工程有限公司形成劳动关系，本案应按工伤程序处理，不应按劳务关系处理。如本案按劳务关系处理，因为存在违法转包，应追加贵州龙艺房地产开发有限公司、贵州鼎峰装饰工程有限公司、四川中天建筑工程有限公司、王成坤、涂永立、张光彬、董正权、冯伟及赵世久为被告。三、被上诉人周成富为农村户口，并居住于乡村，其残疾赔偿金应按农村户口标准计算，应计算为48541.68元（8090.28元/年×20年×30%）。
被上诉人周成富二审答辩称：一、四川中天建筑工程有限公司与贵州龙艺房地产开发有限公司已于2014年4月21日解除合同，周成富在李文伟承包的工程中受伤的时间为2014年5月5日，周成富与四川中天建筑工程有限公司不存在劳动关系。遵市播区劳人仲字（2017）第182号仲裁裁决书认定了李文伟是涉案工程的承包人。二、周成富经赵世久介绍，在李文伟承包的工地做工，在住院23天期间的医疗费均系李文伟支付，且在周成富出院后李文伟支付了7000元，以此可以证明周成富系李文伟雇请的工人，李文伟应承担周成富受伤的赔偿责任。三、从2015年6月1日起已经不再区分农业户口和非农业户口，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确；同时一审认定的误工费等各项费用均符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵世久二审答辩称：赵世久只是做工的工人，不是工程承包人，不应承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
周成富一审诉讼请求：1、请求人民法院判令李文伟赔偿周成富伤残赔偿金等共计313817.84元；2、诉讼费由李文伟承担。
一审法院理认定事实如下：2013年6月，贵州鼎峰装饰工程有限公司承建了贵州龙艺房地产开发有限公司开发的泮水镇聚诚名都项目，并安排冯世波负责该项目，因贵州鼎峰装饰工程有限公司不具备承建资质，遂挂靠四川中天建筑工程有限公司于6月18日与贵州龙艺房地产开发有限公司签订了承建协议，并由冯世波负责。同年6月28日，冯世波又代表鼎峰公司（甲方），李文伟代表中天公司（乙方，该协议首部为“中航长城大地建工集团遵义工程有限公司”）双方签订《建筑施工承包协议书》，鼎峰公司将“聚诚名都”小区工程发包给李文伟施工建设，但仍加盖中天公司印章。2014年3月，周成富到泮水镇聚城名都工地做工，开始在董正权的班组做工，后因该班组工程完工，没有活做，周成富找到赵世久，经赵世久介绍，到赵世久所在的班组做工，工资每天120元，该班组负责人为何胜利。2014年5月5日，周成富在做工过程中，因搭建的脚手架木板断裂，从脚手架的二层上摔下受伤，受伤后何胜利叫赵世久送周成富到泮水镇卫生院就医，因伤情严重，当天转到遵义县人民医院治疗，在县医院，赵世久打电话给何胜利交住院费，后由李文伟出面交了住院费，在县医院住院治疗23天，出院后，李文伟又支付7000元给周成富作生活费。2014年11月12日，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定：周成富胸11、12椎体骨折内固定术后需后续治疗费8000-9000元。2017年10月23日，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定：周成富2014年5月5日所受损伤胸11、12及腰3椎体压缩性骨折，经手术治疗评定为伤残八级。
另查明：2015年4月27日，周成富申请确认与四川中天建筑工程有限公司存在劳动关系，2015年9月17日，遵义县劳动争议仲裁委员会以遵县劳人仲字（2015）第208号仲裁裁决书裁决，申请人周成富与被申请人四川中天建筑工程有限公司劳动关系成立。2017年1月10日，周成富的伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级。2017年8月15日，遵义市播州区劳动争议仲裁委员会以遵市播区劳人仲字（2017）第182号仲裁裁决书裁决，撤销遵县劳人仲字（2015）第208号仲裁裁决书，并告知周成富向人民法院通过民事诉讼追偿。
一审法院认为，本案的争议焦点有：1、周成富的损失应该由谁承担责任；2、周成富的损失是多少。关于第一个争议焦点，赵世久仅仅是介绍周成富到他们班组上班，赵世久本身未承包工程，因此他们之间不构成个人之间的劳务关系，赵世久不应承担责任。虽然李文伟未直接雇佣周成富，但从以下两方面看，一是周成富做工的工地是李文伟实际承建的，李文伟是实际承建人，周成富的劳动成果直接由李文伟享有；二是周成富受伤后住院的一切费用是李文伟承担的，并且周成富出院后李文伟还支付了周成富7000元生活费。可以推定周成富是李文伟雇佣的，他们之间形成了个人间的劳务关系。周成富因为做工受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对周成富的受伤损失，根据双方的过错承担相应责任。从周成富受伤的过程来说，周成富作为一个完全民事行为能力人，在工作中未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，应承担相应的责任；李文伟作为承建人，未设置好安全防范措施，为工人提供安全的做工环境，导致安全事故的发生，应该承担主要责任。酌情划分周成富承担30%的责任，李文伟承担70%的责任。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规规定，对周成富主张的各项损失认定如下:1、残疾赔偿金，周成富主张160455.72元（26742.62元/年×20年×30%），周成富的计算符合法律规定，予以认定。2、误工费，周成富主张151440元（120元/天×1262天），周成富计算标准符合法律规定，时间过长，根据周成富的伤情和住院时间，酌情认定120天，误工费为14400（120元/天×120天）。3、护理费，周成富主张2300元（100元/天×23天），周成富的请求未超出法律的规定，予以认定。4、住院生活补助费，周成富主张2300元（23天×100元/天），根据周成富住院所在地的实际情况，酌情认定1150元（23天×50元/天）。5、续医费，周成富主张9000元，根据鉴定意见书，予以认定。6、鉴定费，周成富主张1300元，根据鉴定费发票和鉴定意见书，予以认定。综上，周成富的损失共计188605.72元，根据责任划分，李文伟应承担132024元[188605.72元×70%]，李文伟已支付的7000元生活费应予扣除。李文伟经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由李文伟于本判决生效后十日内赔偿周成富残疾赔偿金等各项损失共计125024元。二、驳回周成富的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取935元（缓交），由李文伟承担535元，周成富承担400元。
二审期间,上诉人李文伟向本院提供如下证据:第一组:1.贵州龙艺房地产开发有限公司与四川中天建筑工程有限公司签订的《建筑施工合同》；证明：贵州鼎峰装饰工程有限公司挂靠四川中天建筑工程有限公司承包了涉案工程的事实。2.贵州鼎峰装饰工程有限公司与四川中天建筑工程有限公司于2013年6月26日签订的《建筑施工承包书》；证明：贵州鼎峰装饰工程有限公司从贵州龙艺房地产开发有限公司承包的工程，转包给了四川中天建筑工程有限公司的事实。第二组：2013年12月29日《工程施工劳务承包协议书》；证明：上诉人李文伟与张光彬、涂永立、王成坤四人挂靠四川中天建筑工程有限公司将承包的工程劳务部分发包给董正权的事实。第三组：1.2016年1月13日《协议书》5份；2.2014年4月20日借条一张；证明：涉案工程实际施工人李文伟与张光彬、涂永立、王成坤共同对外借款施工的事实，该工程的实际施工人为李文伟与张光彬、涂永立、王成坤。其中一份合同相对方为董正权、冯伟的《协议书》证明李文伟与张光彬、涂永立、王成坤将工程的劳务部分分包给董正权、冯伟，董正权、冯伟系劳务承包人。第四组：2013年收条一张；证明贵州鼎峰装饰工程有限公司向贵州龙艺房地产开发有限公司交纳了200万元保证金，二者存在工程承包关系。第五组：2013年6月25日收据一张。证明李文伟向贵州鼎峰装饰工程有限公司支付20万元保证金的事实。周成富对李文伟提供的以上证据真实性无异议，但认为不能达到李文伟的证明目的，与本案没有关联性。赵世久质证认为不清楚李文伟提供的以上证据涉及的案件事实，与自己无关。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、周成富受伤是否应按照工伤程序处理，一审按提供劳务者受害责任纠纷处理本案是否正确？二、本案是否应追加当事人？三、一审按照城镇标准计算残疾赔偿金是否正确？
关于第一个争议焦点，虽然原遵义县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月17日作出遵县劳人仲字[2015]第208号仲裁裁决书裁决周成富与四川中天建筑工程有限公司劳动关系成立，但遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月15日作出遵市播区劳人仲字[2017]第182号仲裁裁决书撤销了认定周成富与四川中天建筑工程有限公司劳动关系成立的遵县劳人仲字[2015]第208号仲裁裁决书。加之，涉案工程系李文伟挂靠四川中天建筑工程有限公司进行实际施工，故，上诉人李文伟主张本案应按工伤程序处理的上诉理由不能成立，一审按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案正确。
关于第二个争议焦点，根据本案有效证据可以认定李文伟违法分包了涉案工程，周成富在李文伟违法分包的涉案工程中做工受到伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，足以认定李文伟应当对周成富因伤造成的损失承担相应的连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，周成富选择向有过错的分包人李文伟主张连带责任于法有据。对李文伟二审提供的证据,本院不再评判,李文伟认为涉案工程其他转包人及合伙人应当承担责任，可以在其承担责任后，提供有效证据另案主张追偿权利。故，上诉人李文伟上诉主张在本案中追加当事人的上诉理由不能成立。
关于第三个争议焦点，贵州省在2015年进行了户籍改革，取消农业户口和非农业户口性质区别，统一登记为居民户口。因此，一审判决据此按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。李文伟上诉主张对周成富的残疾赔偿金应该按照农村居民人均可支配收入标准计算的理由不能成立，本院不予支持。
综上，李文伟的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元，由上诉人李文伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
代理审判员 付甫金
代理审判员 唐 川
二〇一八年二月二十三日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲