江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终132号
上诉人（原审被告）：叶志德，男，1978年2月25日生，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：方宏图，安徽国天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓英，女，1972年6月4日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。
上诉人叶志德因与被上诉人张晓英房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2143号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人叶志德的委托代理人方宏图，被上诉人张晓英及其委托代理人王丹红到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人叶志德上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的房产转让协议并未实际履行。根据双方协议约定，签订协议后被上诉人应当支付五万元定金给上诉人，或者在中介方出具定金收据签字确认，在庭审中被上诉人虽提供了中介方出具的收据，但没有上诉人签字确认，故该协议并未实际真正的履行。上诉人对被上诉人支付定金事宜并不知情，该证据对上诉人不具有任何约束力。二、假使该定金收据对上诉人具有约束力的情形下，上诉人亦无任何违约行为。1、涉案房屋性质为工程款抵款房，具有极强的特殊性，上诉人未与开发商签订商品房买卖合同，不具备法定物权，该客观情况在合同中进行了明确告知和约定。2、涉案房屋在约定期限内上诉人具有处置权是明确的。三方签订房产转让协议前，被上诉人也在中介的带领下多次看房，开发商将涉案房屋的钥匙交给中介，也给予积极的配合。一审法院查明了涉案房屋的性质，却认为“上诉人保证对涉案房产具有处置权”认定上诉人的合同义务错误。3、被上诉人未按照协议约定支付首付款，构成了违约。这是导致在约定期限内未能办理更名手续的直接原因。根据双方合同约定，双方于2017年3月1日前办理上述房产名字更名手续，更名前乙方将房款首付款30万元整交开发商。这是更名前被上诉人应当履行的重要合同义务，根据举证规则，应当由被上诉人举证其已经履行或未履行的证据，但一审法院却以“上诉人并未提供证据证明要求被上诉人按协议履行的情况下，上诉人应承担不利后果”为由，否定其违约行为的客观事实错误。涉案房产后期由开发商另售他人系在本协议约定履行期限之外，该客观事实进一步证实了在协议约定期限内上诉人拥有处置权。4、未能办理更名手续不是协议约定的违约行为，无需承担违约责任。协议第五条第二款明确约定“如果甲方无法办理更名手续，三方均不承担违约责任”。本案房屋转让办理更名手续应当属于最重要的合同义务，三方应当是明知的，在明知情况下作出上述的明确约定，应当合法有效。涉案纠纷客观上已经实际处理完毕。诉前中介方与被上诉人达成了协议，解除涉案协议，退还定金，并实际履行完毕。5、上诉人为名义上的合同卖方，中介机构为实际的合同卖方，相应的法律后果理应由中介方承担。在整个交易过程中，上诉人只是履行配合义务。交易定金也是中介机构收取的，上诉人无任何支配权，上诉人与中介签订的委托代理合同，委托销售低价为89万，销售价格高出委托底价的部分归中介机构所有。
被上诉人张晓英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。1、根据上诉人与上被诉人及中介签订的房产转让协议第五条第一款的约定，定金交由中介保管，被上诉人在中介处通过POS机刷取5万元，中介出具收据，因此上诉人所称定金未交付，协议未实际履行的说法不成立。2、房产转让协议中未有任何信息显示涉案房产为工程款抵款房，而是上诉人已购买的涉案房产仅是未办理过户手续，且上诉人对房产享有处置权，并承诺发生有关的产权纠纷上诉人承担赔偿责任，基于此种情况被上诉人方交付定金，被上诉人多次催促上诉人协助办理相关手续，而对方推脱时方知涉案房产的真实性质。3、关于支付首付款问题，根据房产转让协议可知，上诉人对该房产享有处置权，没有上诉人的协助被上诉人是无法将首付款交给开发商，被上诉人以何种名义缴纳房款，缴纳的是哪一栋房产的款项都是无法确定的，通过被上诉人在一审中提交的证据可知，被上诉人多次催促协商办理相关手续，在2017年3月8日的录音中第一页，上诉人所称的是涉案的房产涨价以及开发商老总等原因未能办理，另外3月8日录音材料第三页上诉人叶志德称变更手续，也就是钱多钱少的问题，在3月8日双方仍然在商谈变更问题，该录音材料第五页上诉人自认是其延期办理手续，通过3月8日的录音材料可知自始至终上诉人对涉案房产均没有处置权。4、上诉人与中介机构之间的关系与本案无关。
张晓英向一审法院起诉请求：1.判令被告叶志德支付违约金100000元、中介服务费14100元；2.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实，2017年2月16日在中介公司徐州美房第一房屋置换经纪有限公司的见证下，张晓英与叶志德之间签订《房产转让协议》一份，内容为：经甲（被告叶志德）乙（原告张晓英）双方协商，就甲方所购东南印象城16-3-101室房产转让给乙方达成以下协议：1、甲方已向所属房产开发公司一次性付款玖拾壹万肆仟元整购买上述房产。建筑面积约为169.89平方米（认购面积），甲方至今未签订商品房买卖合同。2、甲方保证对上述房产有处置权，若发生与甲方有关的产权、债权、债务纠纷概由甲方负责清理，因此给乙方造成的经纪损失由甲方承担。3、甲乙约定到开发公司将甲方名下的上述房产变更给乙方。4、甲乙双方约定上述房产成交价为玖拾肆万元整（其中包括上述房产购房款、更名费及转让费）。5、乙方于2017年2月16日支付甲方上述房产定金五万元整，甲乙约定定金交由中介方保管。甲乙双方于2017年3月1日前办理上述房产更名手续，更名前乙方将房款首付款三十万元交开发商，更名手续办理完毕同时房款由开发商转交给甲方，中介服务结束。变更手续由甲方负责办理，费用由甲方承担；乙方全权配合办理更名手续，如甲方无法办理更名手续，双方均不承担违约责任。中介服务费（成交价*1.5%）壹万肆仟壹佰元整由乙方承担，签订本协议一并支付。双方约定违约金为壹拾万元整。任何一方违约，由违约方支付中介费，若甲乙双方协商自行解除合同，双方各负担50%的中介费。叶志德承诺本人对上述房产具有完全处置权，否则承担一切违约责任。
协议签订后，张晓英依约将五万元定金交付中介方保管。2017年3月1日前双方并未依约办理房屋更名手续，双方遂发生纠纷。
另查明，中介服务费张晓英并未实际支付。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。1、关于被告主张，原告未按合同约定将五万元定金交给被告，而是直接交给的中介，故被告不受合同约束的问题。一审法院认为，根据双方签订的《房产转让协议》第五条第一项，双方明确约定“乙方于2017年2月16日支付甲方上述房产定金伍万元整，甲乙双方约定定金交由中介方待保管。”原告于2017年2月16日将五万元定金交给了中介，符合协议约定，对被告的此项抗辩不予支持。2、关于原告未在合同约定的时间内交付首付款三十万元，责任应由哪方承担的问题。一审法院认为，合同约定原告将首付款交给开发商，但原告购买涉案房产是通过中介和被告，原告并未直接与开发商发生交易，原告交付首付款需要中介和被告的配合，在被告并未提供证据证明要求原告按协议履行的情况下，被告方应承担不利后果。3、关于被告主张被告因客观情况不能办过户手续，三方均不承担责任的问题。一审法院认为，根据双方签订的《房产转让协议》第一条、第二条的约定，被告方明确表示一次性付清房款九十一万四千元，并保证对该房产有处置权。庭审中被告并未提供证据证明其要求原告按协议履行，结合本文关于第二条的论述，被告应当承担违约责任。
遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、判决生效后十日内，被告叶志德支付原告张晓英违约金100000元；二、驳回原告张晓英的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人是否应当承担违约责任。张晓英与叶志德、徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司签订的房产转让协议第五条第二款约定，甲乙双方于2017年3月1日前办理上述房产名字变更手续，变名前乙方将首付款三十万元整交开发商，更名手续办理完毕同时房款由开发商转交给甲方，中介服务结束。甲、乙、丙三方约定变更手续由甲方负责办理，费用由甲方承担；乙方全权配合办理变名手续；如甲方无法办理变名手续，三方均不承担违约责任。首先，从一、二审查明的事实证明本案所涉的房产转让协议既不是消费者与开发商之间形成的商品房买卖关系，也不是公民之间的二手房买卖的法律关系。叶志德并未取得此房屋的物权，即叶志德不是房屋的所有权人。二审中，中介公司证明了签合同时已告知了张晓英此房为抵工程款的房屋，并认为只有当叶志德再与他人签订此合同时才构成违约。结合上述第二款的约定证明叶志德的义务是协调买房人与开发商签订房屋买卖合同，据此，叶志德可以收回部分工程款。其次，张晓英作为买房人，对于房屋的现状应尽注意义务。从中介的证明及合同约定，能够推定其知晓房款是用于开发商与叶志德之间结算工程款。从上述第二款约定，张晓英应明知其与开发商之间的合同能够达成不取决于叶志德，所以张晓英提出合同备注约定“叶志德承诺本人对上述房产具有完全处置权，否则承担一切违约责任。”应解释为如果不能与开发商签订合同，则应视为与叶志德进行的二手房买卖的主张不能成立。对于无法成功地签订房屋买卖合同的风险，张晓英应能够预见到此合同风险也应予明知。第三，从履行情况看，张晓英如期到开发商处交款，但开发商拒绝。后涉案房屋于2017年3月29日开发商出售给案外人并进行了网上备案。该行为可以视为第三人拒绝受领张晓英、叶志德约定的房款。结合房产转让协议第五条，双方在签订合同时已经预见到在房屋无法办理更名手续时，三方均不承担违约责任。涉案房屋不能办理更名手续的原因为涉案房屋的开发商向案外人出售了房屋，故虽然涉案房屋无法更名，由叶志德承担违约责任无法律依据。
综上所述，上诉人叶志德的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2143号民事判决；
二、驳回张晓英原审诉讼请求。
一审案件受理费2580元，二审案件受理费2300元，由张晓英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年六月二十七日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰