河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终233号
抗诉机关扶沟县人民检察院。
原审被告人王一迪，男，1992年10月16日出生于河南省扶沟县，汉族，大专文化，农民，住扶沟县。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
指定辩护人耿宝华，周口市法律援助中心律师。
原审被告人田豪（曾用名田文豪、田书豪），男，1995年8月4日出生，汉族，高中文化，农民，住扶沟县。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2017年10月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。
指定辩护人严保才，周口市法律援助中心律师。
扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控被告人王一迪、田豪犯寻衅滋事罪一案，分别于2018年1月29日、2018年2月5日作出（2018）豫1621刑初10号刑事判决及（2018）豫1621刑初10-1号刑事裁定。宣判后，扶沟县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员姚翠丽、王秒出庭履行职务，原审被告人王一迪及辩护人耿宝华、原审被告人田豪及辩护人严保才均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年7月27日晚，被告人王一迪、田豪同李振宇、万某、张帅（均另案处理）等人到扶沟县城关镇新建西路英皇KTV9999房间消费，被害人杨某2、吴某与杨某3、杨某1也在该KTV内7777房间消费。次日凌晨3时许，被告人王一迪酒后无故辱骂被害人杨某2，后拿一个拖把追打杨某2至一楼和二楼的拐弯处，吴某前去劝架，被告人王一迪、田豪伙同李振宇、万某等人对被害人杨某2、吴某继续实施围殴。在殴打过程中，被告人田豪用酒瓶砸被害人杨某2头面部，其余人对被害人杨某2、吴某拳打脚踢，致被害人杨某2、吴某头面部受伤。经鉴定，杨某2的伤情程度属轻伤一级；吴某的伤情程度属轻微伤。
另查明，2017年9月10日，被告人田豪主动到扶沟县公安局金海路派出所投案，并主动供述了其犯罪事实。2018年1月3日被告人田豪家人一次性赔偿被害人杨某2、吴某医疗费10000元，2018年1月17日被告人王一迪家人一次性赔偿被害人杨某2、吴某医疗费28000元，被告人王一迪、田豪取得了被害人杨某2、吴某的谅解。
上述事实，有以下证据予以证实，
（一）被告人供述
1、王一迪供述，2017年7月27日晚上，我和李振雨、万博、田豪还有两三个人我不认识，一个戴眼镜的是李振宇喊去的，一个高个子男子是田豪喊去的，在扶沟县英皇KTV喝酒。2017年7月28日凌晨，我喝多了，具体因为什么我记不清了，第二天田豪给我说田豪和我从房间出来后，外边有人在骂，然后就打起来了。我拿东西打没打不记得了，我只记得在楼梯上我跺了对方一脚，田豪不知道在什么地方拿了一瓶酒砸那个男子头上了，酒瓶直接砸碎了，那个男子头部当时就流血了，然后我就拉着田豪走了，其他人没有打。当时对方不知道在骂谁，我们以为对方在骂俺，随后发生了打架，在二楼下楼梯口的地方打的对方。对杨某2和吴某的伤情鉴定无异议。我穿一件白色短袖。
2、田豪供述，我来投案自首，2017年7月27日晚上，我和李振雨、万博、张帅、王一迪去扶沟县城关镇新建西路英皇KTV9999房间唱歌，唱完歌出来，王一迪不知道因为啥事在V6666房间门口和两个男子吵了起来，王一迪就拿着拖把在后面追着打那两个男子，在一楼通往二楼的平台上，王一迪用手朝那个喝多酒的男子脸部扇，我就过去劝架，我和对方的一个男子同时倒在了地上，这个男子往我胸部咬了一口。我就从酒柜里面拿了一瓶AK47后又跑到二楼楼梯口，朝喝多酒的男子方向扔了过去，酒瓶子就砸到那个男子的头部，当时男子的头部、脸部都是血，另外一个男子拉着我不让我走，王一迪朝那个男子身上跺了两脚拉着我就跑了。我上衣穿黑色短袖，王一迪上身穿白色衬衣。我们这方的人都参与和对方打架了，我和李振宇、万博、张帅、王一迪都喝酒了，也参与打架了。
（二）被害人的陈述
1、杨某2陈述，2017年7月27日23时许，我和吴某、杨华、杨磊四人到英皇KTV唱歌，一直玩到凌晨3时许，我和杨磊从房间出来准备离开，在过道里站着六七个人，我和杨伟从他们身边过时其中一名瘦瘦的男子就开始骂我，杨磊拉着我往一边走，我和杨磊走到一楼和二楼之间的楼梯处他们六七个人追上来打我，对方五六个人把我围在楼梯中间，先是有人拿玻璃酒瓶朝我头上砸了一下，酒瓶都被砸烂了，当时我就懵了，然后他们几个就开始对我拳打脚踢，打了有三四分钟，这时吴某过来拉架，不知道谁朝吴某头上打了一下，把吴某的头打流血了，杨磊他们和服务员过来拉架时对方的一行人跑了，然后就报警了。我和吴某都受伤了，我头部、脸部、左胳膊有伤，吴某额头处有伤。我穿黑色短袖，吴某上衣穿白色短袖，下身穿马裤。我们双方都喝酒了。
2、吴某陈述，2017年7月27日23时许，我和杨磊、杨某2、杨某3到扶沟县英皇KTV唱歌，到凌晨3时许，我在其他房间睡觉，听到外边有吵闹的声音，我看到五六个人在吧台旁打杨某2，五六个人对杨某2拳打脚踢，然后我看到对方一个穿黑色短袖偏瘦的男子到吧台前的柜台上拿了一瓶AK47白酒，男子拿着酒瓶要往杨某2头上砸，先是抡到了我头上，我头部被砸流血，然后砸到杨某2头上，酒瓶一下子被砸烂，打了五分钟左右对方的人都跑了。我头部受伤了，杨某2头部、脸部有伤。我上衣穿浅灰色短袖，下身穿蓝色马裤，杨某2穿黑色短袖，杨磊穿红白道短袖，杨某3穿白色短袖，我们双方都喝酒了。
（三）证人证言
1、杨某1证实，2017年7月27日23时许，我和朋友吴某、杨某2、杨某3我们四个人去英皇KTV唱歌，大概到凌晨4时许，杨某2先出包房的，穿白色短袖的男子就在后边跟着骂杨某2，我们下楼梯的时候不知道谁拿着吧台的展示架和拖把砸我们两个，接着后边过来三四个人围着杨某2打，我和女服务员在一旁也劝不开。杨某2在一楼和二楼转角台上站着，地上还有碎酒瓶，英皇KTV门口吴某正在和打人的那几个男子理论，那个几个人也不理吴某，坐出租车就走了。之后我们就回到英皇KTV报警了，随后民警就到了现场。双方没有发生过纠纷，也不认识，不知道为什么打杨某2，杨某2头部和脸上流血了，吴某头部和额头也受伤了。
2、候某证实，我在英皇KTV上班叫韩冰，2017年7月28日凌晨3时许，看到一名穿白色短袖的男子一直在骂7777房间的顾客杨某2，到吧台处时杨某2对穿白色短袖的男子说：“你骂谁呢？再骂一句。”白色短袖男子说：“就骂你呢”，白色短袖的男子就开始用拳打杨某2，在吧台前穿白色短袖的男子又顺手拿起墙边的拖把追着杨某2打，过了一会儿又从旁边过道里出来三四个人，他们四五个人开始追着杨某2到楼梯上打杨某2，一个穿黑色短袖的男子到吧台前的酒架上拿了一瓶AK47白酒，他拿着酒瓶朝杨某2的头上砸去，直接把酒瓶砸烂在了杨某2头上，然后他们就走了。双方发生打架没有原因，就是对方穿白色短袖的男子喝醉了。吴某头部受伤，杨某2头部和脸部有伤。杨某2头部是被穿黑色短袖的男子拿酒瓶砸的，其他的伤和吴某的伤都是被对方的四、五个人打的。
3、袁某证实，2017年7月28日凌晨3时许,在扶沟县英皇KTV发生打架一事，我正在上班，在过道里9999房间顾客的开始骂对方的一名男子（7777房间的顾客），但是那名男子根本不知道发生了什么事，紧接着9999房间的两三个人开始打那名男子，他们又打到吧台处，争吵了几句，然后9999房间的七个人又追到楼梯上打那名男子，这时我同事韩冰上前去拉架，把韩冰也打了。当时我也喝晕了，隐约记得有人拿东西打，但具体是谁我也不清楚,我记得9999房间一共有7个人，7个人都参与打架了。
4、万某证实，2017年7月27日晚上，我和王一迪、田豪、李振宇等人在扶沟县英皇KTV和对方发生了打架，田豪用酒瓶打了对方。
（四）鉴定意见：扶沟县公安局物证鉴定室鉴定书2份，证实杨某2目前右侧额顶部硬膜下出血的伤情程度，属轻伤一级；蛛网膜下腔出血的伤情程度，属轻伤二级；吴某左侧额部有一皮肤划伤1.2CM创口，多处软组织损伤，目前伤情程度符合轻微伤。
（五）辨认笔录8份，证实王一迪辨认出在扶沟县英皇KTV内唱歌的人有万博、李振宇；吴某辨认出对杨某2实施殴打的人有王一迪；袁某辨认出参与殴打杨某2、吴某的人有田豪、王一迪。
（六）视听资料：光盘一张，证实2017年7月28日3时许，在扶沟县城关镇新建西路英皇KTV内，王一迪、田豪等人对杨某2、吴某实施殴打的过程。
（七）书证：
1、被告人王一迪辩护人提交协议书、谅解书证实：被告人王一迪家人代为王一迪赔偿被害人28000元，被告人王一迪取得了被害人杨某2、吴某的谅解。
2、被告人田豪的辩护人提交协议书、收条、谅解书证实：被告人田豪家人代为田豪赔偿被害人10000元，被告人田豪取得了被害人杨某2、吴某的谅解。
3、被告人王一迪、田豪户籍证明及无犯罪记录证明。
根据上述事实和证据，扶沟县人民法院认为，被告人王一迪、田豪随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为构成了寻衅滋事罪。被告人田豪犯罪以后自动投案，在侦查人员询问时能如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人王一迪、田豪系初犯、偶犯，无前科，当庭自愿认罪，被告人王一迪、田豪赔偿被害人损失，取得被害人杨某2、吴某的谅解，可从轻处罚。据此，判决：被告人王一迪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人田豪犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
扶沟县人民检察院抗诉称：
1、被害人杨某2受伤两处，一处为轻伤一级，一处为轻伤二级，原判认定一处轻伤一级，属认定事实错误；
2、被告人田豪在一审庭审时未能如实供述同案犯的犯罪事实，依法不能认定自首；
3、原判重刑轻判，对被告人王一迪、田豪的量刑明显不当；
4、原判决认定被告人田豪家人赔偿被害人医疗费10000元，与引用的证据相矛盾，且对被告人王一迪刑期起止日期计算有误。
出庭检察员出庭意见：一审对被害人的伤情认定有误，属于重刑轻判；关于田豪的行为是否构成自首，由法院依法认定；原判证据采纳及刑期计算有误，属于适用法律错误，建议二审依法改判。
原审被告人王一迪及其辩护人辩称：被害人存在过错，被告人王一迪属初犯、偶犯，认罪悔罪，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，建议驳回抗诉，维持原判。
原审被告人田豪及其辩护人辩称：被告人田豪的行为构成自首；被告人田豪年龄较小，属初犯、偶犯，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，建议驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明,被告人王一迪、田豪伙同李振宇、万某等人对被害人杨某2、吴某实施围殴。在殴打过程中，被告人田豪用酒瓶砸被害人杨某2头面部，其余人对被害人杨某2、吴某拳打脚踢，致被害人杨某2右侧额顶部硬膜下出血，属轻伤一级、蛛网膜下腔出血，属轻伤二级、致吴某多处软组织损伤，属轻微伤。案发后，被告人田豪家人代为田豪赔偿被害人10000元，被告人田豪取得了被害人杨某2、吴某的谅解。其他事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于扶沟县人民检察院“被害人杨某2受伤两处，一处为轻伤一级，一处为轻伤二级，原判只认定一处轻伤一级，属认定事实错误”的抗诉意见，经查，被害人杨某2受伤后，扶沟县公安局金海路派出所委托扶沟县公安局物证鉴定室鉴定：杨某2目前右侧额顶部硬膜下出血的伤情程度，属轻伤一级；蛛网膜下腔出血的伤情程度，属轻伤二级，故该抗诉意见成立。
关于扶沟县人民检察院“被告人田豪在一审庭审时未能如实供述同案犯的犯罪事实，依法不能认定自首”的抗诉意见，经查，被告人田豪主动投案后，能如实向侦查机关供述犯罪事实，在一审开庭时不但能供述自己的犯罪事实，还能供述其他人员犯参与殴打被害人的事实，只是辩解对张帅是否参与殴打没有看清，且当庭表示以在公安机关的供述为准，其行为构成自首，故该抗诉意见不能成立。
关于扶沟县人民检察院“重刑轻判，对被告人王一迪、田豪的量刑明显不当”的抗诉意见，经查，虽然被害人杨某2两处轻伤，但案发后被告人王一迪、田豪亲属积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，且二被告人属初犯、偶犯，王一迪认罪、悔罪，田豪构成自首，原判根据二被告人的犯罪事实、社会危害性、赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解、自首、初犯、偶犯等情节，对其量刑并无不当，故该抗诉意见不能成立。
关于扶沟县人民检察院“原判决认定被告人田豪家人赔偿被害人医疗费10000元，与引用的证据相矛盾，且对被告人王一迪刑期起止日期计算有误”的抗诉意见，经查，属实，依法应予纠正。虽然扶沟县人民法院在扶沟县人民检察院提出抗诉后，裁定进行更正，但该裁定属于程序违法，依法予以撤销。故该抗诉意见成立。
本院认为，被告人王一迪、田豪随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人田豪犯罪以后自动投案，在侦查人员询问时能如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人王一迪、田豪系初犯、偶犯，无前科，当庭自愿认罪，被告人王一迪、田豪赔偿被害人损失，取得被害人杨某2、吴某的谅解，可从轻处罚。原判认定事实部分清楚，定罪准确，量刑适当。但引用证据及对王一迪的刑期计算有误，依法应予纠正。扶沟县人民检察院抗诉理由及出庭检察员出庭意见部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2018）豫1621刑初10号刑事判决中对被告人王一迪、田豪定罪、量刑部分，即被告人王一迪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人田豪犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；
（被告人王一迪的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月7日起至2018年3月6日止。）
二、撤销扶沟县人民法院（2018）豫1621刑初10-1号刑事裁定。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 闫 单