福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终496号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王开兴，男，1976年11月15日出生于福建省长乐市，公民身份号码350XXX********，汉族，文化程度初中，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌非法经营罪，于2016年11月28日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人王开兴犯非法经营罪一案，于2018年2月8日作出（2017）闽0182刑初427号刑事判决，原审被告人王开兴不服，提出上诉。依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人王开兴，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年上半年至2016年11月，被告人王开兴向长乐市、福清市、闽候县等地多家卷烟零售户购买“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“大重九”等牌香烟，在未取得烟草经营专卖许可证的情况下，加价贩卖从中牟利。其中卖给长乐市“某超市”的经营者叶某某大量的“黄金叶”、“黄鹤楼1916”、“金圣智者出山”等品牌卷烟，叶某某及其子叶某甲通过银行账户转账付款给被告人王开兴计人民币（以下币种同）444892元；卖给长乐市郑和路某小区门口“潘某甲烟酒行”的经营者林某甲大量的“中华”、“南京”等品牌卷烟，林某甲通过其银行账户及潘某甲的银行账户转账付款给被告人王开兴计647830元；卖给长乐市营前街道营前街“林某乙食杂店”的经营者林某乙60条“芙蓉王”卷烟，交易金额约13540元；卖给长乐市某商贸城“某批发店”的经营者潘某乙“牡丹（软）”、“芙蓉王（盒）”等卷烟，交易金额约21310元；卖给长乐市某商贸城“某乙食杂店”的经营者潘某丙“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约5600元；卖给长乐市漳港市场“某丁食杂店”的经营者杨某某“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约33150元；卖给长乐市“某丁超市”的经营者肖某某“利群（红）”50条，交易金额约6300元；卖给长乐市某镇某街“某戊食杂店”的经营者林某戊“利群（红）”卷烟，交易金额约10000元；卖给长乐市某镇某码头“某辛食杂店”的经营者某辛“利群（红）”卷烟，交易金额约50000元。被告人王开兴上述贩卖卷烟交易金额约1232622元。
2016年11月27日15时许，长乐市公安局治安管理大队民警在长乐市营前街道营前街“林某乙食杂店”门口将正在收购卷烟的被告人王开兴抓获，当场缴获“中华（软）”卷烟15条。经长乐市烟草专卖局鉴别查扣的卷烟总价值10500元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、许可证综合报表、卷烟经营资格查询记录，证实被告人王开兴原先取得的烟草专卖零售许可证，2014年1月1日后被告人王开兴未继续取得烟草经营专卖许可证。
2、证人郑某某、李某乙、潘某文、陈某兰、徐某某、陈某贵、张某芳、陈某辉、陈某强、陈某兵、王某春、李某峰、罗某等人的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴在2015年上半年至2016年11月间，曾到上述食杂店、批发店、超市收购“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“大重九”等品牌香烟。
3、证人叶某某、叶某甲的证言及辨认笔录、借记卡账户历史明细清单，证实被告人王开兴于2016年5月至11月间，多次向叶某某贩卖“黄金叶”、“金圣者出山”、“黄鹤楼1916”等品牌卷烟，叶某某、叶某甲通过银行转账付款给王开兴共计444892元。
4、证人林某甲的证言及辨认笔录、借记卡账户历史明细清单、中国银行个人账户支出交易明细、中国民生银行个人账户对账单、本通/绿卡通交易明细，证实被告人王开兴于2015年上半年始多次向林某甲贩卖“中华”、“南京”等品牌卷烟，林某甲通过其银行账户及潘某甲的银行账户转账付款给被告人王开兴共计647830元。
5、证人林某乙的证言及其辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年5月、2016年11月27日先后两次向林某乙贩卖“芙蓉王”卷烟60条，交易金额约13540元，是用现金的方式完成支付的。
6、证人潘某乙的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始多次向潘某乙贩卖“牡丹（软）”、“芙蓉王（盒）”等卷烟，交易金额约21310元，是用现金的方式完成支付的。
7、证人潘某丙的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始先后七次向潘某丙贩卖“玉溪”、“芙蓉王”等卷烟，每次交易金额约8000元左右，是用现金的方式完成支付的。
8、证人杨某某的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2015年年底始先后四次向杨某某贩卖“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约33150元，是用现金的方式完成支付的。
9、证人肖某某的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年7、8月间先后三次向肖某某贩卖“利群（红）”卷烟50条，每条126元，交易金额约6300元，是用现金的方式完成支付的。
10、证人林某戊的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始先后多次向林某戊贩卖“利群（红）”卷烟，交易金额约10000元，是用现金的方式完成支付的。
11、证人某辛的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2015年年底始多次向某辛贩卖“利群（红）”卷烟，交易金额约50000元，是用现金的方式完成支付的。
12、到案经过，证实长乐市公安局治安管理大队民警于2016年11月27日15时许在长乐市营前街道营前街“林某乙食杂店”门口将正在收购卷烟的被告人王开兴抓获。
13、扣押清单，证实长乐市公安局治安管理大队民警抓获被告人王开兴时，当场缴获“中华（软）”卷烟15条并将该香烟移交长乐市烟草专卖局的事实。
14、长乐市烟草专卖局卷烟产品鉴别书、涉案物品核价表，证实被告人王开兴被查扣的“中华（软）”卷烟15条均为真品卷烟，价值10500元。
15、指认现场笔录，证实被告人王开兴对非法经营卷烟所涉及的店铺进行指认的事实。
16、被告人王开兴在侦查阶段所作的有罪供述，供认了其于2015年5月份始无证贩卖卷烟的事实及其于2017年11月27日被抓获归案、并被查扣“中华（软）”卷烟15条的事实。
17、被告人王开兴的理财金账户历史明细清单、周某某（系王开兴妻）账户历史明细清单，证实被告人王开兴因贩卖卷烟收取了叶某某、叶某甲、林某甲、潘某甲等人通过转账汇来的购买卷烟款的事实。
原判认为，被告人王开兴违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额约人民币1232622元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。王开兴在长达一年多时间内非法经营烟草专卖品，且非法经营数额大，足见其行为社会危害性大。综合考虑王开兴的犯罪事实、性质、情节、对于社会危害程度及其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人王开兴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、扣押于长乐市烟草专卖局的“中华（软）”卷烟15条，由长乐市烟草专卖局予以没收，上缴国库。
上诉人王开兴上诉称，其卖给他人的香烟部分是对方店家要求代购运输，其未从中牟利。其在侦查阶段的供述系受警方诱供的不是口供。请求考虑其系初犯，并真诚悔过，对其从轻处罚并减免没收个人财产金额。
原判认定上诉人王开兴犯非法经营罪的证据系由侦查机关依法收集，经公诉机关举证、质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案依据。二审期间,上诉人未提供新证据。原判认定王开兴犯非法经营罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王开兴违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品价值人民币1232662余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人提出的相关上诉理由，经查，上诉人在侦查阶段的供述与证人证言能够相互印证，且上诉人未能提供侦查机关对其诱供的证据。该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。此外，上诉人在非法经营过程中是否牟取利益，不影响本案的定罪量刑。原判根据王开兴非法经营的金额对其酌定处以财产刑并无不当。请求从轻处罚的理由亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年三月二十三日
书记员 王 卉
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；