浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第32号
上诉人（原审原告）：周康政。
委托代理人：杨友学。
被上诉人（原审被告）：宁波东力机械制造有限公司。
法定代表人：宋济隆。
委托代理人：刘庆。
上诉人周康政因劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2012年11月16日作出的（2012）甬北民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周康政于2010年4月29日进入宁波东力机械制造有限公司（以下简称东力公司）工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2010年10月29日至2013年4月30日止，约定岗位为操作工、计件工资制、合同工资每月1100元，每月15日委托银行发放工资（当月工资于下月发放）。2011年2月15日，周康政在工作中受伤，后被认定为工伤，且于2011年8月26日被评为工伤十级。工伤后，周康政享受了相关工伤待遇，其中东力公司给付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金10216元。周康政以2011年8月、9月，其每天都去东力公司上班并考勤（刷卡），但东力公司不分配活做，导致其事实上没有干活为由，于2011年10月1日起不再去东力公司上班。2012年4月6日，东力公司以周康政自2011年10月1日起旷工、严重违反规章制度为由通知周康政与其解除劳动关系。2011年7月，周康政实发工资3594.49元，8月工资为0，9月应发工资549元扣除社保实发工资444.20元，10月实发高温费640元。2012年8月，周康政以东力公司尚应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额等为由申请仲裁。宁波市江北区劳动争议仲裁委员会于2012年9月24日作出甬北劳仲案字（2012）第285号仲裁裁决，除一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额1694.40元外，对周康政其他请求未予支持。
周康政不服仲裁裁决，于2012年10月12日向原审法院起诉，请求判令东力公司支付：1.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金差额2501元；2.2011年8月1日至10月3日工资3995元及额外经济补偿金998元；3.违法解除劳动合同赔偿金5200元及经济补偿金2600元；4.工资损失15600元。
东力公司在原审中辩称：因周康政旷工严重违反东力公司规章制度，东力公司才与其解除劳动关系。关于一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金的差额部分，同意按仲裁裁决支付。2011年8月份周康政没有出勤，9月份出勤几天的工资已发。请求驳回周康政的第2、3、4项诉讼请求。
原审法院审理认为：周康政要求补足一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额，庭审时已向其释明，应根据《甬人社发（2011）317号》文件精神，统一执行《浙人社发（2011）253号》文件规定。东力公司对仲裁裁决一次性上伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金补差无异议，予以准许，并据此判定东力公司尚需向周康政支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金补差的金额为1694.40元。对于2011年8月1日至10月3日期间，究竟是周康政给活儿不做，还是东力公司不分配活做致周康政不能提供正常劳动这一争议事实，在东力公司实行计件工资制且双方认可一致2011年8月、9月双方尚存在劳动关系的情况下，东力公司完全可提供原始“派料单”等证据对己方主张予以证明，而东力公司却不能提供相关证据，属举证不能，应承担不利后果。况且，如确如东力公司所述，周康政自2011年8月即不出勤，东力公司理应及时解除与其劳动合同关系，东力公司于2012年4月才提出解除，与常理不符。鉴于此，原审法院对周康政正常出勤、东力公司不给活干的事实予以采信，从而认定东力公司应向周康政支付其主张正常上班时间的工资。现周康政主张2011年8月1日至10月3日出勤26天、应得工资3995元，参照周康政2011年7月的实发工资水平，原审法院予以确认和支持，但东力公司已支付的9月工资444.20元，应从中扣减。东力公司未及时支付工资，周康政要求支付额外经济补偿金于法有据，予以支持。但既然如周康政所述，是东力公司拒绝提供劳动，则周康政理应及时行使权利，要求继续履行合同并支付工资，周康政无正当理由可以从2011年10月1日起一直不去东力公司上班，东力公司与其解除劳动合同的决定不违反法律规定，原审法院予以认定。周康政要求东力公司支付违法解除劳动合同赔偿金及经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。周康政要求东力公司赔偿尚未履行剩余合同部分期限的工资损失，理由不能成立，更没有法律依据，其请求原审法院也不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，作出判决：一、宁波东力机械制造有限公司于判决生效之日起十日内一次性向周康政支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的差额1694.40元；二、宁波东力机械制造有限公司于判决生效之日起十日内一次性向周康政支付2011年8月1日至10月3日工资3550.80元及经济补偿金887.70元；三、驳回周康政其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波东力机械制造有限公司负担。
宣判后，原审原告周康政不服，向本院提起上诉称：1.原审法院既然判决被上诉人应当支付2011年8月1日到2011年10月3日的工资，说明已肯定上诉人不去上班有正当理由，而后又认定上诉人不去上班没有正当理由，自相矛盾。2.被上诉人不能证明“旷工”的成立要件，认定上诉人旷工没有依据，即不能证明解除合同的合法依据，其解除行为违法。被上诉人未按合同约定支付工资，上诉人产生后履行抗辩权，不向其提供劳动是合法的，所谓“旷工”是被上诉人认为促成的。其解除劳动合同的依据在法律条件上不成就，被上诉人应当支付赔偿金5200元及经济补偿金2600元。3.被上诉人非法解除劳动合同，导致上诉人不能提供正常劳动，使应得工资受到损失，应当赔偿上诉人从2011年4月到2012年3月期间因不能提供正常劳动造成的工资损失15600元。为此，请求二审法院：1.维持原审判决第一项、第二项；2.撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人赔偿金5200元及经济补偿金2600元、应得工资损失15600元。
被上诉人东力公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点，是周康政自2011年10月1日起未去东力公司上班这一行为是否属于旷工。上诉人周康政主张，由于东力公司未支付其2011年8月、9月份的工资因而其行为是合法的；被上诉人东力公司主张，周康政该行为属于旷工而严重违反了公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应依法支付经济补偿。本案中，在东力公司未及时足额支付工资的情况下，周康政可以行使法律赋予的解除劳动合同并要求支付经济补偿的权利，也可以采取向劳动行政部门投诉等其他救济途径，但周康政自2011年10月1日起擅自缺勤，显属旷工。因此，东力公司以严重违反规章制度为由与周康政解除劳动合同，不违反法律规定，周康政要求东力公司支付违法解除劳动合同赔偿金及经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。同理，在周康政无故缺勤而东力公司合法解除劳动合同的情况下，周康政要求东力公司支付应得工资损失的请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周康政承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年二月七日
代书 记员 吴佳易