湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）开民再初字第00038号
原审原告湖南纳尔特工程装饰有限公司（原名湖南纳尔特建材�限公司）。
法定代理人董文款，董事长。
委托代理人杨林，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人唐旭阳，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告长沙东城建筑工程有限公司。
法定代表人周海涛，董事长。
委托代理人贺迎辉，湖南琼武律师事务所律师。
原审被告长沙东城建筑工程有限公司御景×××项目经理部。
负责人陈觉梁，项目部经理。
委托代理人贺迎辉，湖南琼武律师事务所律师。
原审被告陈觉梁（曾用名陈确良），男，1966年7月17日出生，汉族。
原审原告湖南纳尔特工程装饰有限公司（下称纳尔特公司）与原审被告长沙东城建筑工程有限公司（下称东城公司）、长沙东城建筑工程有限公司御景×××项目部（下称东城御景项目部）、陈觉梁建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2007年5月18日作出（2007）开民一初字第314号民事判决，已经发生法律�力。经本院审判委员会讨论决定，于2008年9月5日作出（2008）开民监字第24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告湖南纳尔特工程装饰有限公司的委托代理人杨林、唐旭阳，原审被告长沙东城建筑工程有限公司、长沙东城建筑工程有限公司御景×××项目部的共同委托代理人贺迎辉均到庭参加诉讼，原审被告陈觉梁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年1月10日，原审原告纳尔特公司诉称，2006年7月13日，东城公司与勤隆（湖南）房地产开发有限公司签订《施工合同》，勤隆（湖南）房地产开发有限公司将其开发的御景×××16栋别墅的土建收尾、水电安装及室外工程等项目交由东城公司承包施工。2006年8月12日，东城公司下设的东城御景项目部以东城公司名义与纳尔特公司签订《御景××外墙�温工程施工合同》，将御景××16栋别墅的外墙保温工程分包给纳尔特公司施工。2006年8月17日，东城御景项目部与纳尔特公司签订《御景××外墙保温工程施工补充协议》，将御景×××16栋别墅的屋顶保温工程分包给纳尔特公司施工。上述合同、协议生效后，纳尔特公司依约完成16栋别墅中10栋别墅的外墙及屋顶保温工程（完成的工程量价款为925234.42元），但东城公司未依双方合同约定之时间及数额支付工程进度款（东城公司仅支付了220000元），经纳尔特公司多次催讨，东城公司总以无钱搪塞。2006年11月，东城公司未征求纳尔特公司意见便将纳尔特公司承包范围内未施工的别墅保温工程再次发包给其他单位施工，致使纳尔特公司无法全面实现合同目的。现向法院起诉，请求解除双方于2006年8月12日签订的《御景××外墙保温工程施工合同》及2006年8月17日签订的《御景××�墙保温工程施工补充协议》，判决三被告连带支付纳尔特公司工程款705234.42元，按人民银行同期贷款利率偿付原告上述款项的银行利息11526元（计算至2006年12月31日止），并判令被告承担本案诉讼费。
原审被告东城公司辩称，一、纳尔特公司与东城御景项目部所签订的施工合同及补充协议为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”纳尔特公司是建材销售单位，不是建筑施工企业；纳尔特公司与北京洲煌装饰工程有限公司签订的施工资质合作协议书违反第一条第二款的规定，为无效合同。故纳尔特公司无建筑工程施工承包资质，与东城御景项目部签订的施工合同及补充协议为无效合同。二、纳尔特公司无任何证据证明其有施工行为，依法不能支持其诉讼主张。1、纳尔特公司提供了委托单位为长沙东城建筑集团、生产单位为廊坊中安科贸有限公司的长沙市建筑节能检测报告和2006年12月30日施工单位为长沙中房建筑有限公司的廊坊中安科贸有限公司长沙市建筑节能产品进入工地登记专用表，用以证明纳尔特公司完成了10栋保温工程。但①、施工合同约定的施工材料为纳尔特公司生产的纳尔特系列保温材料，非廊坊中安科贸有限公司的保温材料；②、纳尔特公司的证据显示，廊坊中安科贸有限公司的材料是在2006年12月30日即纳尔特公司撤场后进入施工场地的，且施工单位也非东城公司，所以，纳尔特公司的证据只能证明廊坊中安公司与长沙中房建筑公司之间可能有工程承包，不能证明纳尔特公司有施工行为。2、根据“谁主张，谁举证”的原则，纳尔特公司主张已经完成10栋保温工程，应提供已完工10栋保温工程经被告方或监理方签证认可的施工记录，而纳尔特公司无经被告方认可的材料进入工地验收单、双方施工签证等证明材料，依法应承担举证不能的败诉责任。3、双方的经济合同关系已经终止，债权债务关系已经结清。纳尔特公司于2006年11月下旬主动退场，当时，纳尔特公司与东城公司达成口头协议，纳尔特公司所完工工程款为235000元，该款已支付给纳尔特公司，纳尔特公司起诉请求东城公司付款没有事实和法律依据。综上所述，纳尔特公司与东城公司签订的施工合同无效，纳尔特公司举证不能，应驳回纳尔特公司的诉讼请求。
原审被告东城御景项目部辩称，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事�讼法﹥若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”我方系东城公司非依法设立的分支机构，未领取营业执照，我方所为民事行为所产生的法律后果由东城公司承担，故纳尔特公司对我方的起诉违反了上述规定，应驳回纳尔特公司对我方的起诉。
原审被告陈觉梁辩称，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。”本人系东城公司的项目经理，本人以东城公司或者东城御景项目部所为民事行为所产生的法律后果由东城公司承担，故纳尔特公司对本人的起诉违反了上述规定，应驳回纳尔特公司对本人的起诉。
原审查明，2006年7月13日，勤隆（湖南）房地产开发有限公司与东城公司签订×××别墅建筑施工合同。合同签订后，东城公司成立东城御景项目部。2006年8月12日，纳尔特公司与东城御景项目部签订《×××外墙保温工程施工合同》，合同约定：东城御景项目部将其承包范围内的御景×××16栋别墅的外墙保温工程分包给纳尔特公司施工，工程总造价为150万元，工程期限为60天，合同就双方权利与义务、工程管理、施工质量要求、付款方式、工程竣工验收与结算、合同生效时间、违约责任及其他事项进行了约定。2006年8月17日，纳尔特公司与东城御景项目部就屋顶外保温材料及价格签订《御景××外墙保温工程施工补充协议》。以上合同及补充协议签订后，纳尔特公司进场施工，2006年10月底退场。东城公司至2006年11月28日止共支付纳尔特公司工程款235000元。纳尔特公司要求东城公司给付工程款705234.42元，未向本院提交发包方及监理方签证的工程量的证据，工程款的计算是纳尔特公司单方所为。纳尔特公司陈述东城御景项目部将工程再次发包给其他单位施工，未向本院提交证据予以证实。另查明，纳尔特公司系建材销售企业，无建筑施工资质。2006年10月19日，长沙市工商行政管理局开福分局对纳尔特公司超越经营范围的行为作出责令改正，罚款2万元的处罚。
上述事实，有《御景××外墙保温工程施工合同》、《御景××外墙保温工程施工补充协议》、长沙市工商行政管理局开福分局开工商案字（2006）177号行政处罚决定书、当事人陈述以及庭审笔录予以证明。
原审认为，纳尔特公司无建筑施工资质，与东城御景项目部签订施工合同及补充协议违反法律规定，该合同及协议系无效合同，应予解除，终止其履行。纳尔特公司要求给付工程款705234.42元的主张，因未提供实际工程量的确凿证据，被告又不予承认，本院不予支持。纳尔特公司要求对施工的工程量进行审计评估的请求，因不能提供已实施施工工程量的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除纳尔特公司与东城御景项目部签订的御景××外墙保温工程施工合同、御景××外墙保温工程施工补充协议，终止其履行；二、驳回纳尔特公司要求东城公司给付工程款705234.42元的诉讼请求；三、驳回纳尔特公司要求东城御景项目部、陈觉梁连带给付工程款705234.42元的诉讼请求。本案受理费21035元，财产保全费4520元，合计25555元，由纳尔特公司承担。
本院再审过程中，�审原告纳尔特公司对东城公司的诉讼请求变更为：1、判决东城公司支付纳尔特公司工程款672977.76元，东城公司按人民银行同期贷款利率偿付纳尔特公司上述款项的银行利息；2、被告东城公司承担本案诉讼费。原审被告东城公司、东城御景项目部共同答辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当依法维持。原审被告陈觉梁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行书面答辩。
纳尔特公司向本院提交如下新的证据：
证据1-3、2006年10月10日御景××区有见证取样送检委托书。拟证明长沙市开福区质检站在纳尔特公司承包的工程进行有见证取样；
证据4、长沙市建筑工程质量检测中心实验委托单。拟证明东城公司现场取样交长沙市建筑工程质量监测中心检测，送样的产品属于合同约定的产品；
证据5、7、8、证人鄢某（红）、陈某、王某的自书证言。拟证明鄢某（红）、王某组织施工人员，按照施工图纸和技术要求进行施工；
证据6、鄢某自书的因出差不能出庭的情况说明；
证据9、湖南天平司法鉴定所于2007年8月1日作出的御景××10栋别墅工程造价鉴定。拟证明御景××10栋别墅工程保温工程造价是907977.76元，工程量是现场测量计算的；
证据10、湖南建设网下载的湘建（2008）108号文件。拟证明东城公司承包勤隆公司御景××的别墅项目，已经竣工但没有竣工结算；
原审被告东城公司、东城御景项目部共同质证意见为：证据1-4，并非新证据，该证据产生时间是2006年10月，是纳尔特公司起诉时已经发生的证据；对证据5-8均有异议，是纳尔特公司在原审中提及的证据，证据5的证明人是鄢飞红，证据6不能出庭作证的说明人是鄢某，2人的身份不一致；证据9有异议，鉴定结论中已明确“此鉴定结果未经三方会审签字，�供委托方使用，不能作为结算依据”；证据10有异议，该份证据来源不明，与本案无关。
对上述举证、质证，本院认证如下：
关于证据1-4，证明2006年10月10日，长沙市建设工程质量检测中心在御景×××栋进行有见证取样，取样的产品系廊坊中安科贸有限公司生产，取样的目的是进行保温隔热试验，该工程施工单位是东城公司。上述证据不能达到纳尔特公司的证明目的；关于证据5-8，证据5是证人鄢某（红）的证言，证明其组织8栋外墙保温工程、6栋屋顶保温工程施工，莫某组织2栋外墙保温工程、2栋屋顶保温工程施工；证据6中提供的鄢某的身份证号码是×××632，与证据5中提供的鄢某（红）身份证号码×××063不一致，且身份证号码显示出生日期与证人自书的日期不一致；证据8王某证明其与莫某组织2栋外墙保温、4栋屋顶保温施工，与鄢某证言中屋顶保温工程数量相�盾。上述证人均未出庭作证，鄢某（红）身份存疑，证言也存在矛盾之处，故本院不予采信；证据9造价鉴定结论系纳尔特公司单方委托，鉴定结论中已明确“此鉴定结果未经三方会审签字，仅供委托方使用，不能作为结算依据”，在无其他证据佐证的情况下，不宜作为认定工程量的依据；证据10、该证据的内容与本案争议无关联性。
根据上述举证、质证、认证，本院再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。
另查明，东城公司分四次向纳尔特公司支付工程款23.5万元，具体金额和时间为：2006年10月4日支付1.5万元，10月24日支付10万元，11月13日支付9万元，11月28日支付3万元。纳尔特公司退场后，其所完成的外墙及屋顶保温工程已由东城公司用墙面砖和屋面瓦进行覆盖。2008年4月21日，湖南纳尔特建材有限公司更名为湖南纳尔特工程装饰有限公司。
本案再审过程�，本院依纳尔特公司的申请，多次前往长沙市御景×××型联排别墅的开发商勤隆（湖南）房地产开发公司及监理单位湖南益佳监理有限公司调取所涉别墅的外墙及屋顶保温工程的施工记录、施工日志、施工签证、竣工验收资料等证据，均未果。
本院认为，原审判决认定纳尔特公司与东城御景项目部签订的合同无效，于法有据。无效合同自始无效，无需再解除，主文中解除合同的判决不当，应予纠正。
本案争议焦点是纳尔特公司实际完成工程量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，纳尔特公司未提供施工过程中形成的签证等书面文件，仅提供证人证言来证明实际发生的工程量，但证人证言未被本院采信，且证人鄢某（红）、王某均是纳尔特公司的施工负责人，与纳尔特公司有一定利害关系；鉴定结论未附现场测量资料，即便现场测量资料真实，也不能证明工程量是纳尔特公司施工。综上所述，纳尔特公司提供的证据不足以证明其完成10栋别墅的外墙、屋顶保温工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。纳尔特公司应承担举证不能的后果。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）开民一初字第314号民事判决；
二、驳回原审原告湖南纳尔特工程装饰有限公司的诉讼请求。
本案受理费21035元，财产保全费4520元，合计25555元，由原审原告湖南纳尔特工程装饰有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 佘志明
审 判 员 唐卫伟
审 判 员 何志国
二〇一三年十二月十九日
代理书记员 蒋 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁�是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照�事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。