江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终608号
上诉人（原审原告）、(反诉被告)：江苏宏昌建设集团有限公司，住所地：溧阳市溧城镇长富亭73号。
法定代表人：谈怀华，�经理。
委托诉讼代理人：张宏军，镇江市润州区金山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）、(反诉原告)：张宗兴，男，1963年12月13日生，居民身份证号码3424261963********，汉族，安徽省金寨县人，住安徽省金寨县南溪镇南湾村朱畈组。法律文书确认送达地址：镇江市金山宝地4号楼205室。
委托诉讼代理人：王学剑、王春洪，江苏王学建剑律师事务所律师。
上诉人江苏宏昌建设集团有限公司与上诉人张宗兴建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人江苏宏昌建设集团有限公司、上诉人张宗兴均不服丹阳市人民法院（2014）丹民初字第4174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已�理终结。
上诉人江苏宏昌建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、张宗兴未完成的工程还包括：23＃楼5厘米地坪砼未施工，23＃楼阁楼墙体、粉刷未做，1＃、2＃楼门面房前立面砼柱、墙体及粉刷未做。这几项在鉴定中遗漏了，需要补充鉴定并扣减张宗兴的工程价款。2、张宗兴承包的工程存在质量问题，已由发包方进行了维修，相关金额应在工程款中予以扣除。
上诉人张宗兴上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判;2、判决江苏宏昌建设集团有限公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、案涉工程于2015年6月通过竣工验收，《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》自2014年7月1日起施行，故应当适用《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》的规定，23＃楼阁楼建筑面积715平方米应当计入上诉人实际施工的建筑面积；2、“锦绣熙城项目劳务队结算单”中确认的承包合同以外增加工程的款项应判决江苏宏昌建设集团有限公司按实给付。
江苏宏昌建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、要求张宗兴立即返还江苏宏昌建设集团有限公司500000元，并承担违约责任；2、本案诉讼费用由张宗兴承担。
张宗兴向一审法院起诉请求：1、判令江苏宏昌建设集团有限公司向张宗兴支付工程余款2178736.16元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月8日起至判决确定之日止）；2、判令江苏宏昌建设集团有限公司支付增加工程款39690元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月8日起至判决确定之日止）；3、本案诉讼费用由江苏宏昌建设集团有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月1日，江苏宏昌建设集团有限公司（甲方）与张宗兴（乙方）签订“建筑工程土建劳务大清包经济承包合同”一份，约定江苏宏昌建设集团有限公司将其承建的锦绣熙城住宅小区1＃、2＃、23＃楼工程发包给张宗兴施工，承包方式为：包工期、包质量、包安全、包文明施工、包小型机械设备、包民工劳动防护用品、包相关辅材、包材料节约分成和成品保护。结算方式为：按实做建筑面积为单位按实结算，结算单价是360元/平方米。付款方式为:工程竣工验收合格后在三十天内支付至已完成工程量总价的75%，余款在工程竣工后春节前无质量问题结清余款。另约定，施工阶段甲方确认乙方承包范围以外甲方需要乙方作业的零�用工，木工、泥工、钢筋工按160元/工日结算，或按15元/小时结算，砼工及普工按120元/工日结算，或按10元/小时结算。合同外用工必须由乙方按项目用工申请单申请用工，经甲方相关部门到现场确认审批后有效，合同外用工必须当天申请当天审批，并在当月结算，否则视为乙方自动放弃。甲方委派施小江负责履行本合同的实施。双方还对承包范围、施工质量、施工工期、施工安全等进行了明确约定。合同落款处，甲方由朱国民、施小江签字，乙方由张宗兴、汪光录签字。
之后，张宗兴按约进行施工。2013年12月9日，尹荷华签字确认“锦绣熙城项目劳务队结算单”，载明“1＃、2＃、23＃楼建筑总面积19425㎡×360元/㎡＝6993000元，补贴1＃、2＃楼梁柱喷浆材料费4000元……2013年11月以前点工签证704工日×160元＝112640元……”，该结算单加盖了江苏宏昌建设集团有限公司锦绣熙城工程资料专用章。
2014年3月12日，尹荷华与张宗兴签订锦绣熙城班组承包补充协议，约定在甲方确保材料的及时供应、每月施工人员生活费准时发放、各方关系协调到位的情况下，乙方保证于2014年4月25日前完成所有乙方承包范围内的所有工程量……。朱亚（押）南作为见证人在补充协议中签字。据江苏宏昌建设集团有限公司陈述，朱亚南是其公司项目经理。2014年7月1日，朱亚南、张宗兴在补充协议的背面达成书面承诺：如期完成以上条款的工程量内容，由我司负责组织朱国民、尹荷华在一个月内结账，按合同付款计算，如一个月内不能结账由我司负责。在保证各工种材料配合好的前提下，如不能完成以上工程量，本公司不予配合结账。
施工过程中，因公司缺材料、停电导致停工，江苏宏昌建设集团有限公司方工作人员施小江、成玉怀签字确认的停工单有：2013年11月14日91个人工、2013年11月15日26个人工、2013年11月17日13个人工、2013年11月18日15个人工、2013年11月19日15个人工、2013年11月21日30个人工、2013年11月23日30个人工。2014年4月19日，成玉怀还签字确认了部分点工单和签证单，均载明了工程价款，内容包括给公司运办公用具、设计变更增加工程量等，金额共计39690元。
2014年8月13日、14日，丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司与江苏宏昌建设集团有限公司经现场确认形成锦绣熙城1＃楼、2＃楼未完工程确认单。2014年9月2日，江苏宏昌建设集团有限公司、张�兴曾委托丹阳市正大工程造价咨询有限公司就案涉工程的建筑面积进行核算，但双方取得的“建筑面积核算情况说明”不一致，江苏宏昌建设集团有限公司收到的“情况说明”中根据现场实际情况及现场施工情况，总建筑面积为18077.33平方米，张宗兴收到的“情况说明”中，总建筑面积为18939.26平方米。
一审审理过程中，江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴均陈述23＃楼已完工，1＃、2＃楼未完工，江苏宏昌建设集团有限公司向法院提交了1＃楼、2＃楼未完工程确认单，张宗兴予以认可。经江苏宏昌建设集团有限公司申请，一审法院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对1＃楼、2＃楼未完成工程量的价款及1＃、2＃、23＃楼建筑面积进行鉴定，鉴定�见为：1、1＃楼未完工程量价款37436.15元，2＃楼未完工程量价款67124.01元。2、本鉴定意见按CAD图与现场实际施工完成情况分别计算出1＃、2＃、23＃楼的建筑面积如下：（1）、按CAD图计算总建筑面积为18008.64平方米，其中：1＃楼建筑面积5967.21平方米；2＃楼建筑面积9065.59平方米；23＃楼建筑面积2942.27平方米；消防通道的建筑面积33.57平方米。（2）、根据现场实际施工完成情况，计算总建筑面积为18717.31平方米，其中：1＃楼建筑面积6262.15平方米；2＃楼建筑面积9445.75平方米；23＃楼建筑面积2942.27平方米；消防通道的建筑面积67.14平方米。（3）、因《建筑工程劳务大清包经济承包合同》未明确约定建筑面积计算规则，对23＃楼阁楼建筑面积的计量，有争议，根据《GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》3.0.4条的规定，此阁楼没有加以利用，不得计算建筑面积，根据《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》3.0.3条的规定，此阁楼能计算建筑面积的部分为715平方米。江苏宏昌建设集团有限公司支付鉴定费用35000元。
另查明，2012年6月2日，上海军海久博建筑工程有限公司（朱国民为法定代表人）向张宗兴借款300000元，由朱国民及该公司出具借条一张，载明：今借张宗兴现金人民币叁拾万元正。2013年6月6日，张宗兴收到朱国民300000元，其向朱国民出具收条一张，载明：今收到朱国民现金人民币叁拾万元整。
案涉工程于2015年6月通过竣工验收。
对双方有争议的事实，一审法院认定如下：一、张宗兴已收到的工程价款金额。其中50000元，江苏宏昌建设集团有限公司未能提供领款凭证，张宗兴不予认可，一审法院不予采信；张宗兴于2013年6月6日收到的300000元，张宗兴称并非工程款，是朱国民归还的个人借款，并提供相应的借条为证，因其他收条中均注明了收款的性质，明确为锦绣熙城工地1＃、2＃、23＃生活费或人工工资，而该份收条的内容为“收到朱国民现金人民币叁拾万元整”，与工程价款无关，一审法院对张宗兴的陈述予以采信；张宗兴辩称对6510元有异议，但江苏宏昌建设集团有限公司提供了张宗兴方工作人员签字的证据，一审法院对张宗兴的该辩称意见不予采信。综上，结合双方无争议的部分5512815元，截止2014年4月25日，张宗兴共领取工程款应为5519325元。二、张宗兴实际施工面积。鉴定意见书中未明确23＃楼阁楼的建筑面积，一审法院认为《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》自2014年7月1日起施行，而本案所涉工程合同签订及履行的时间均在此之前，应当适用�GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》的规定，即阁楼不计算建筑面积，张宗兴实际施工的建筑面积为18717.31平方米。三、张宗兴未完工程量价款。鉴定意见书中已明确1＃楼未完工程量价款37436.15元，2＃楼未完工程量价款67124.01元，共计104560.16元，江苏宏昌建设集团有限公司称鉴定时遗漏了部分未做工程，要求补充鉴定，一审法院认为，本案司法鉴定系江苏宏昌建设集团有限公司申请，1＃、2＃楼未完工程量确认单由江苏宏昌建设集团有限公司提供，在司法鉴定过程中，由法院组织鉴定人员、江苏宏昌建设集团有限公司代理人及现场管理人员、张宗兴一起进行了现场踏勘，鉴定人员就本案情况与江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴到场人员进行了充分沟通，双方当场对1＃、2＃楼未完工程量进行了签字确认，在鉴定意见初稿形成后，江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴也均向鉴定机构进行过书面回复，发表了意见，江苏宏昌建设集团有限公司在司法鉴定结束后突然提出有遗漏，且未提供充分的证据，不予采信，对其补充鉴定申请不予准许。四、江苏宏昌建设集团有限公司尚欠张宗兴的工程价款。1、根据合同约定，按360元/平方米，根据实做建筑面积计算，总价款应为6738231.6元（360元×18717.31平方米），扣除江苏宏昌建设集团有限公司已支付的工程款5519325元及张宗兴未完工程量价款104560.16元，应为1114346.44元。2、关于点工及签证单上确定的工程价款，因鉴定报告中对1＃、2＃楼的三层根据实际情况，即架空层进行了封闭计算了建筑面积，故对签证单中涉及到的架空层增加工程量不再另行计算，对于因给公司运办公用具、清防厢移位、工地转砖产生的费用6080元，予以支持。综上，江苏宏昌建设集团有限公司尚欠张宗兴工程价款为1120426.44元。
一审法院认为：江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴签订的建筑工程土建劳务大清包经济承包合同，因张宗兴不具有建筑施工资质，应认定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。本案所涉工程已竣工验收合格，张宗兴可要求江苏宏昌建设集团有限公司参照合同约定支付工程价款。根据合同约定计算，江苏宏昌建设集团有限公司尚欠张宗兴工程价款1120426.44元，此款应在工程竣工后春节前结清，本案工程于2015年6月竣工验收，即工程余款应在2016年2月8日前结清，江苏宏昌建设集团有限公司至今未付，应自2016年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率承担张宗兴的利息损失。江苏宏昌建设集团有限公司称张宗兴施工存在质量问题，已由江苏宏昌建设集团有�公司进行了维修，相关维修费用应从工程款中扣除，并提供“2015年1月至16年8月土建维修应扣工程款明细表”复印件一份用以证明，因该证据真实性无法认定，故不予采信。
对于江苏宏昌建设集团有限公司的本诉请求，按照其起诉时的计算方法，截止2014年4月25日应付价款为4979813.58元[（总工程价款－未完工程量价款）×75%]，江苏宏昌建设集团有限公司当时已付5519325元，确实多支付了539511.42元，江苏宏昌建设集团有限公司要求张宗兴返还500000元，有事实依据。但时至今日，付款期限已过，江苏宏昌建设集团有限公司尚欠张宗兴工程款1120426.44元，故对其返还请求不予支持。江苏宏昌建设集团有限公司要求张宗兴支付违约金，但对此诉求未予明确，亦不予支持。判决：一、驳回本诉江苏宏昌建设集团有限�司的诉讼请求。二、江苏宏昌建设集团有限公司给付张宗兴工程价款1120426.44元及利息（自2016年2月8日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回张宗兴的其他反诉请求。
在二审审理中，上诉人张宗兴提交其与与朱国民谈话录音的光盘、依据整理谈话录音的文字资料及朱国民2016年1月31日出具的证明，主要内容均为本案中朱国民向张宗兴出具二张借条总计借款600000元是用于交纳涉案工程的保证金及工程的前期费用。以此证明该款系涉案款项，应当由上诉人江苏宏昌建设集团有限公司在本案中一并给付。
上诉人江苏宏昌建设集团有限公司质证认为，对证据的真实性不予认可。朱国民向张宗兴借款系个人借款，个人借款不能在工程款中一并处理。
在二审审理中，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司对施工过程中，因公司缺材料、停电导致停工，其工作人员施小江、成玉怀签字确认的停工单中的220个人工予以确认，并认可每个人工按160元计算，同意向张宗兴支付该款35200元。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司上诉中称：鉴定中遗漏了部分项目，需要补充鉴定并扣减张宗兴的工程价款。在一审审理中，江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴均陈述23＃楼已完工，1＃、2＃楼未完工。在一审审理中的司法鉴定系江苏宏昌建设集团有限公司申请，1＃、2＃楼未完工程量确认单由江苏宏昌建设集团有限公司提供，在司法鉴定过程中，由法院组织鉴定人员、江苏宏昌建设集团有限公司�理人及现场管理人员、张宗兴一起进行了现场踏勘，鉴定人员就本案情况与江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴到场人员进行了充分沟通，双方当场对1＃、2＃楼未完工程量进行了签字确认，在鉴定意见初稿形成后，江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴也均向鉴定机构进行过书面回复，发表了意见。江苏宏昌建设集团有限公司在司法鉴定结束后突然提出有遗漏项目，申请补充鉴定。由于江苏宏昌建设集团有限公司未能举证证明该司法鉴定过程中存在程序及实体的违法之处，且对其所称的遗漏项目也未提供充分的证据，一审法院对其补充鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人江苏宏昌建设集团有限公司的该上诉理由，不能成立。
上诉人江苏宏昌建设集团有限公司上诉中称：张宗兴承包的工程存在质量问题，已由发包方进行了维修，相关金额应在工程款中予以扣除。上诉人江苏宏昌建设集团有限公司提供“2015年1月至16年8月土建维修应扣工程款明细表”复印件用以证明，由于该证据真实性无法认定，一审法院不予采信，并无不当。上诉人江苏宏昌建设集团有限公司的该上诉理由，不能成立。
上诉人张宗兴要求上诉人江苏宏昌建设集团有限公司将朱国民向张宗兴出具的二张借条总计借款600000元在本案中的工程款中一并给付，由于该借款所涉借条并非上诉人江苏宏昌建设集团有限公司出具，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司既不认可该借款用于案涉工程，也不同意向张宗兴支付该借款，故本院不作理涉。张宗兴可向朱国民另行主张。
一审法院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对涉案建筑面�进行鉴定，鉴定意见书中未明确23＃楼阁楼的面积计入建筑面积。《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》自2014年7月1日起施行，而本案所涉工程合同签订及履行的时间均在此之前，此外，双方也未在合同中约定实际施工的建筑面积计算适用工程竣工时的适用的《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》。故本案应当适用《GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》的规定，即阁楼不计算建筑面积。上诉人张宗兴认为应当适用《GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范》，23＃楼阁楼建筑面积715平方米应当计入上诉人实际施工的建筑面积的上诉理由，不能成立。
2013年12月9日，尹荷华签字确认“锦绣熙城项目劳务队结算单”中载明有关点工及签证的情况。关于点工及签证单上确定的工程价款，因鉴定报告中对1�、2＃楼的三层根据实际情况，即架空层进行了封闭计算了建筑面积，故一审法院对签证单中涉及到的架空层增加工程量不再另行计算，对于因给公司运办公用具、清防厢移位、工地转砖产生的费用6080元，一审法院予以支持。对于因公司缺材料、停电导致停工，其工作人员施小江、成玉怀签字确认的停工单中的220个人工，一审法院予以确认，但对该点工的工程价款35200元未予计入应当支付的工程款。在二审审理中，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司对该220个人工予以确认，并认可每个人工按160元计算，同意向张宗兴支付该款35200元。因此，原审判决应作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2014）丹民初字第4174号民事判决主文的第一、三项。
二、变更丹阳市人民法院（2014）丹民初字第4174号民事判决主文的第二项为江苏宏昌建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付张宗兴工程价款1155626.44元及利息（自2016年2月8日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8800元，由江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴各负担4400元（此款江苏宏昌建设集团有限公司已预交，张宗兴于本判决生效之日起十日内给付江苏宏昌建设集团有限公司）；一审反诉案件受理费12263.18元，由张宗兴负担4621.18元，由江苏宏昌建设集团有限公司负担7642元（此款张宗兴已预交，由江苏宏昌建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张宗兴）；鉴定费35000元，由江苏宏昌建设集团有限公司、张宗兴各负担17500元（此款江苏宏昌建设集团有限公司已预交，由张宗兴于本判决生效之日起十日内给付江苏宏昌建设集团有限公司）。二审案件受理费40447.18元，上诉人张宗兴负担20063.18元，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司20384元。（此款张宗兴已预交21063.18元，上诉人江苏宏昌建设集团有限公司已预交19384元，由江苏宏昌建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张宗兴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 甦
审 判 员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 连绍泽
附本判决适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的�款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计算。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。