青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终262号
原公诉机关湟源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨海军，男，1976年12月18日出生于青海省湟源县，汉族，小学文化，农民,住湟源县。2017年2月23日因涉嫌强奸罪被湟源县公安局刑事拘留，同年3月30日经湟源县人民检察院批准逮捕。现羁押于湟源县看守所。
原审被告人安生忠，男，1976年8月1日出生于青海省湟源县，汉族，无文化，农民,住湟源县。2017年2月23日因涉嫌强奸罪被湟源县公安局刑事拘留，同年3月30日经湟源县人民检察院批准逮捕。现羁押于湟源县看守所。
青海省湟源县人法院审理该县人民检察院指控原审被告人杨海军、安生忠犯强奸罪一案，于2017年10月27日作出（2017）青0123刑初63号刑事判决，宣判后，原审被告人杨海军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一七年十二月四日不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张岩出庭履行职务，上诉人杨海军、原审被告人安生忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2016年11月10日20时许，被告人杨海军、安生忠饮酒后步行至湟源县城关镇坟园巷时发现被害人樊某独自行走，便共谋对其实施强奸，被告人杨海军对被害人樊某实施殴打并用手捂住其嘴与被告人安生忠将被害人樊某强行拉至坟园内，后被告人杨海军、安生忠用手抚摸被害人樊某乳房及阴部，并将其裤子脱至膝盖处，随后安生忠与被害人樊某强行发生性关系一次，杨海军两次试图与被害人樊某发生性关系但因酒后生理原因而未能得逞。在此过程中安生忠在将被害人樊某掉落的眼镜放入樊某手提包内时，将樊某放在包内的一部OPPO牌手机盗走。杨海军用自己的手机拍摄被害人樊某的隐私部位并威胁樊某不要报警。经湟源县价格认定中心鉴定，安生忠从被害人樊某包内窃取的手机价值为人民币750元。
另查明，案发后被告人安生忠亲属赔偿被害人樊某经济损失10000元，得到被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：OPPOA53型白色手机一部、OPPO1105型蓝色手机一部、电话卡二张、内存卡一张，证实白色手机为被害人所有，蓝色手机为被告人杨海军用来拍摄被害人隐私部位。
2、受案登记表、到案经过，证实湟源县公安局于2016年11月10日22时30分接到被害人樊某报案称：樊某下班回家途中被两名陌生男子拖至坟园巷坟园内被强奸，请求处警。经侦查了解，杨海军有重大作案嫌疑，于2017年2月22日14时、20时，分别将被告人杨海军、安生忠从其家中拘传至刑侦大队接受讯问，被告人杨海军、安生忠对其二人于2016年11月10日晚在湟源县城关镇坟园巷坟园内强奸一名陌生女子的事实供认不讳。
3、户籍证明，证实被告人杨海军、安生忠住所地、年龄、身份情况。
4、辨认笔录、辨认照片，证实二被告人辨认作案现场；被害人樊某在一组六部无序排列的白色面板触屏智能手机中辨认出自己手机；被盗手机保修单、销售单及手机串号。
5、提取笔录、病历、证明，证实2016年11月11日湟源县公安局侦察人员在湟源县人民医院经王琴见证下，提取被害人樊某隐私部位拭子、内裤、护垫各一个，从樊某左手无名指处采集血液样本。
6、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面图、刑事照片，证实2016年11月10日23时至11日0时12分湟源县公安局侦察人员在案发现场进行勘验，现场地面有一黑色塑料头绳及红色塑料手提袋（拍照固定，原物提取）并证实案发现场。
7、被害人人身检查照片、人身检查笔录，证实侦查人员对被害人身体受伤情况进行检查。
8、湟源县价格认证中心源价认[2017]009号关于对被盗OPPO手机的价格认定结论书、价格鉴定机构资质证、价格鉴定人员岗位证书，证实被盗的OPPOA53手机的价格为750元以及鉴定机构湟源县价格认证中心、鉴定人赵某、任某有鉴定资格的事实。
9、谅解书、收条，证实被告人安生忠之妻赔偿被害人樊某经济损失10000元，得到被害人谅解。
10、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字[2017]0096号鉴定意见书，证明从被害人樊某提取的左侧乳房拭子中检出杨海军、樊某的基因型；从被害人樊某右侧乳房拭子检出杨海军、安生忠、樊某基因型；从被害人樊某外阴部、阴道中部、阴道内、阴道穹窿部、被害人内裤、护垫检出安生忠、樊某基因型。
11、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实青海省公安
厅刑事科学技术研究管理中心及鉴定人王某、鲁某具有司法鉴定资格。
12、湟源县公安局源公（网安）勘[2017]004号电子物证检查笔录、情况说明，证实对杨海军持有手机进行电子物证检查，提取检材手机OPPO1005内2016年11月10日被告人杨海军拍摄的被害人隐私部位的照片并提取出照片。
13、扣押决定书、扣押清单，证明湟源县公安局从颜某处扣押白色OPPOA53型手机一部；从杨海军处扣押电话卡二张、内存卡一张、蓝色OPPO1105型手机一部。
14、情况说明，证实在案发现场提取的头绳未做出结果，在案发现场未找到纸板，故无法进行DNA提取；因被害人高度近视，当晚眼镜丢失，并天黑，无法辨认出被告人的相貌。
15、证人颜某证言，证明2017年1月份的一天，其的丈
夫杨海军拿着一部白色OPPO旧手机，其问杨海军这部手机的来路，杨海军说是他日月藏族乡的朋友”尕安”捡到后给他的。其就使用这不手机。
16、证人陈某证言，证明2016年11月10日19时55分许其丈夫张某驾驶×××号银色桑塔纳轿车接其和樊某下班，大概当晚20时10分许，把樊某送到坟园巷口，然后其和丈夫就回家了。
17、证人张某证言，证明2016年11月10日19时30分左右其驾驶×××号银色桑塔纳轿车到湟源县华通超市接其妻子陈某下班。大概20时左右，其驾驾驶车将樊某送到坟园巷口后，其和妻子就一起回了家。
18、被害人樊某陈述，证实2016年11月10日晚8时许，其被同事陈某丈夫驾驶汽车送到了坟园巷口处，其途经坟园巷坟园门口时，有两个人从坟园门口出来将其的胳膊抓住坟园里拖，其大喊一声救命，那个胖子就用手堵住了其的嘴，其顺势咬了一口，那个胖子就往其的头上打了一拳，并叫其不要再喊了。两个人对其实施了三次性行为，第一次是胖子先把其强奸了一次，没有得逞，第二次是瘦子把其强奸了一次，第三次是胖子又把我强奸了一次，也没得逞。对我实施强奸行为的两个人都摸了其的隐私部位。其从坟园里出来后发现包里的手机不见了。
19、被告人杨海军供述，证实2016年10月的一天中午，其和安生忠在一起喝酒，大概20时许其和安生忠途经坟园巷时，其看到一个女的从北大路方向往坟园门口走过来，其与安生忠商量强奸那个女的。其与安生忠抓住那个女的左右胳膊，把那个女的往坟园里拖，那个女的就开始喊叫，其捂住那个女的嘴，那个女的就在其的右手大拇指上咬了一口，其就往那个女的头上打了一拳头，将她拖行到坟园里。其脱了裤子，试着与那女的发生性关系，因其的阴茎没有勃起，未成功。第二次其的阴茎还是没有勃起，其用手机对女的隐私部位和面部拍了照片。后在回家路上，安生忠告诉其自己拿了那个女的手机，其便将该手机拿上后放在家里。直到过年的时候其把手机给妻子使用。
20、被告人安生忠供述与辩解，证实2016年冬天的一个晚上，其和杨海军一起喝酒后在坟园巷看见一个女的从一个巷道内走了过来，杨海军与其商量和那个女的发生性关系，杨海军伸手抓住了那个女的，那个女的就喊了一声。其就立即用手堵住了那个女人的嘴，杨海军又从后面把那个女人抱住，其和杨海军把那个女的拉到坟园树林后，杨海军与那个女的发生性关系，后杨海军对我说：你先来，我的生殖器不勃起。我就与那个女的发生性关系并射精。后杨海军又和那个女的发生性关系，杨海军说他今晚上不行，其与杨海军就从那个小树林出来，其将在坟园内从那个女人的包内拿的一部白色的OPPO手机给杨海军了。
上述证据经法庭质证后予以采信。
原判认为，被告人杨海军、安生忠违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。二被告人系共同犯罪，所起的作用相当，不区分主从犯。庭审中公诉人提出，本案二被告人构成强奸罪，具有轮奸的情节；被告人安生忠强奸行为既遂，且有盗窃行为，应酌情从重处罚；被告人杨海军、安生忠在侦查活动中如实供述自己的罪行，认罪态度好，应酌情从轻处罚；被告人安生忠亲属积极赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，应酌情从轻处罚，建议对被告人安生忠在有期徒刑十年至十二年有期徒刑间科以刑罚，对被告人杨海军在有期徒刑八年至十一年间科以刑罚的意见成立，予以采纳；提出的关于被告人杨海军强奸未能得逞，对被害人造成的损害相对较小，应根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，从轻、减轻处罚的意见，因被告人杨海军先后两次实施奸淫，加之二被告人均实施了轮奸行为，按照共同犯罪中部分实行全部责任原理，应以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚，故此意见不能成立，不予采纳。被告人杨海军的辩护人提出，公诉机关指控共谋强奸依据不足；指控对被害人进行殴打事实不清；在实施强奸行为时未遂应依法减轻处罚；在公安机关如实供述犯罪事实，应视同自首，应依法从轻处罚；在法庭上自愿认罪应酌情从轻处罚。此节辩护意见中，除被告人杨海军在法庭上自愿认罪应酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳外，其他意见与查明的事实不符，故不予采纳。被告人安生忠的辩护人提出，二被告人对被害人实施轮奸没有共同的犯意，不构成共同犯罪的意见，因被告人杨海军、安生忠达成了共同强奸被害人樊某的通谋，将被害人带至公墓内后，不顾被害人的反抗，短时间内轮流对其实施强奸行为，且二被告人在此过程中有一定程度的配合，故对辩护人就此所提的辩护意见不予采纳；提出被告人安生忠在侦查活动中如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，构成坦白，应依法从轻处罚，其家属积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，应依法从轻或减轻处罚；被告人安生忠未采取暴力、胁迫手段，请求在量刑时从宽处理的意见，除关于坦白和未采取暴力、胁迫手段的意见与查明的事实不符，不予采纳外，其他意见成立，予以采纳。鉴于被告人杨海军实施强奸行为时未遂，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人安生忠强奸行为既遂，且有盗窃行为，应酌情从重处罚；当庭自愿认罪，其亲属积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人安生忠犯强奸罪，判处有期徒刑十年零四个月；剥夺政治权利二年。被告人杨海军犯强奸罪，判处有期徒刑十年；剥夺政治权利二年。二、物证：OPPOA53型白色手机一部返还被害人；OPPO1105型蓝色手机一部、电话卡二张、内存卡一张，留作证物保存。
宣判后，原审被告人杨海军不服提出上诉，认为自已与原审被告人安生忠并没有共谋实施强奸，二人系临时起意互相并未配合，认定共谋强奸不能成立，且原判认定自已对被害人实施殴打并用手捂住其嘴，仅有被害人前后不一的陈述，自已归案后按照模糊记忆如实交代了犯罪事实，应视为有自首情节，原判认定事实不清、证据不足的上诉意见。此外，认为原判未对自已未遂和自首情节予以认定，导致原判量刑畸重，要求二审依法改判。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定上诉人杨海军及原审被告人安生忠强奸罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原判认定上诉人杨海军与原审被告人安生忠犯强奸罪的犯罪事实清楚，所证犯罪事实的证据经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，足以认定本案事实，本院仍予以确认。
本院认为，上诉人杨海军、原审被告人安生忠违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。上诉人杨海军关于原判认定事实不清，自已与原审被告人安生忠没有共谋对被害人实施强奸、不构成共同犯罪及自已没有殴打被害人的上诉理由，经查，上诉人杨海军、原审被告人安生忠在侦查机关均供述由杨海军提出犯意，安生忠表示同意的情况下，俩人不顾被害人的反抗，对被害人实施殴打和言语威胁，强行将被害人拉至坟园内，短时间内轮流对被害人实施了强奸行为，其二人的供述与被害人的陈述、鉴定结论等证据能够相互印证，俩人共同强奸的主观故意明确，客观上共同实施了强奸行为，在强奸过程中虽然由于上诉人杨海军自身的生理原因致使强奸未遂，但并不影响上诉人与原审被告人安生忠共同构成强奸罪，原判对此认定事实清楚，证据确实充分，对该上诉理由不予支持。关于上诉人杨海军所提自已的行为属自首的上诉理由，经查，上诉人杨海军与原审被告人安生忠均系经侦查机关拘传到案，亦没有司法解释规定的自动投案的几种情形，故其行为不属于自首。对此上诉理由不予支持。关于上诉杨海军所提自已强奸未遂，量刑过重的上诉理由，经查，原判根据犯罪事实及情节在法定刑内依法量刑，量刑适当，对此量刑过重的上诉理由不能成立。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李小梅
审判员郭明礼审判员赵丽艳
二○一七年十二月十一日
书记员牟燕