河南省泌阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泌民初字第01698号
原告彭奇林，男。
委托代理人蔡久洪，贵州省遵义县法律服务所法律工作者。
被告泌阳县春水镇鸿利石材厂（以下简称鸿利石材厂）。
负责人尚增良，任该厂厂长。
委托代理人田辉，河南博涛律师事务所律师。
第三人彭祥会，女。
原告彭奇林与被告鸿利石材厂、第三人彭祥会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理。依法由审判员董多仓适用简易程序于2015年9月22日公开开庭进行了审理。原告彭奇林的委托代理人蔡久洪，被告鸿利石材厂的委托代理人田辉，第三人彭祥会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭奇林诉称，2014年春节，原告受第三人彭祥会介绍，原告与其妻子一起到被告鸿利石厂做工；工程是开采大理石和加工等。2015年3月17日，原告在做工时因大理石倒下，压在原告右小腿处导致原告受伤。经法医鉴定为九级伤残，被告支付医疗费49000元，后被告拒绝给予赔偿，为此起诉，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计165306.64元。
被告鸿利石材厂辩称，第三人按照被告的要求，以自己的技能、设备和劳力，对被告提供的原材料加工成品；被告接受该成品，并以第三人的工作量为单位，向第三人支付加工费；这符合合同法第251条加工承揽合同的规定，被告与第三人应是加工承揽合同关系。原告承认没有在被告处拿过报酬，原告与被告就不存在雇佣关系，原告就没有资格以雇员身份要求被告承担责任。被告垫付医疗费49000元；根据法律规定，定作人不承担赔偿责任，应当驳回对被告的诉求。
第三人彭祥会辩称，第三人给石材厂加工火烧板并没有签承包合同；第三人住在象河中天石业，被告厂里加工火烧板材，是第三人自己提供技术、煤气、氧气等，设备是第三人自己购买的；每加工一批，被告验收后支付给第三人加工费，有第三人或第三人丈夫周俊权去领取并签字。票号7023541的收据条，是第三人丈夫周俊权经手并签字。第三人没有相应资质，亦没有安全措施；被告给原告垫付医疗费49000元属实，是被告自己去医院付款。
经审理查明，原告彭奇林与第三人彭祥会系父女关系。第三人彭祥会在泌阳县春水镇辖区石材加工集聚区，承揽火烧板石材加工生产业务，第三人虽没有营业执照和石材加工生产安全规范要求的行业资质，但第三人以自己的火烧板石材加工生产技术，以其所有的煤气、氧气、火烧枪等石材加工生产专用设备，承揽石材加工生产业务。第三人彭祥会在春水镇石材加工区，同时承揽天中石业和被告鸿利石材厂的火烧板石材加工生产业务；被告鸿利石材厂作为定作人，向第三人提供石材加工生产场所，但在其石材加工生产区，未按照石材加工生产行业安全规范要求设置安全警示标志，亦未采取安全防护措施，且未提供安全的石材加工生产场所；第三人作为承揽人，按定作人的要求进行石材加工生产，完成火烧板石材加工生产工作，并按被告要求交付工作成果，被告按约定每加工一批完结算后，按石材加工验收平方量给付第三人加工费，并由第三人或其丈夫周俊权在收款凭证上签名。第三人彭祥会作为承揽人，将其承揽的火烧板石材加工生产业务交由其父原告彭奇林完成，并就原告完成的工作成果向定作人负责。
2014年春节，第三人彭祥会承揽加工被告鸿利石材厂的火烧板石材加工生产业务；第三人彭祥会雇佣其父原告彭奇林，在被告石材加工生产区加工生产火烧板石材制品，每平方米加工费4.5元，由第三人按原告加工量向其支付劳动报酬。2015年3月17日原告彭奇林在工作时因大理石板材倒下，压在原告右小腿处导致原告受伤。原告受伤当日被送往南阳市骨科医院治疗，同年5月1日出院，实际住院45天；其出院证显示，1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折，2、右小腿软组织挫裂伤，3、右小腿部血管神经损伤；入院后行“右小腿部神经血管、肌腱探查术＋皮肤脱套伤清创缝合VSD负压引流＋胫骨清创复位外固定架固定、腓骨克氏针内固定术”及“右小腿创面清创植皮术”；支付医疗费58484.66元，住院期间二人护理。原告的损伤，经其委托驻马店中誉法医临床司法鉴定所于2015年7月18日作出驻中誉司鉴所（2015）临鉴字第149号司法鉴定意见书：彭奇林伤残等级为九级，后续治疗费约需5000元；原告支付鉴定费1400元。在原告住院期间，被告鸿利石材厂垫付原告医疗费49000元，后原告与被告协商赔偿事宜未果。为此原告起诉来院，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计165306.64元。
另查明，第三人彭祥会系火烧板石材加工生产个体户，未办理石材加工生产工商登记，亦未取得石材加工生产资质。原告彭奇林系农村居民，兄弟三人，其父彭忠能出生于1929年2月12日，其婚生子彭祥伟出生于2001年4月4日。2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，2014年采矿业职工年平均工资为51168元／年，农村居民人均消费支出为6438.12元／年，2014年河南省居民服务业年平均工资为28472元／年。
上述事实，有当事人陈述、证人证言及有关证据在卷佐证，相互印证，足以认定。
本院认为，公民的身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体权，应当依法承担侵权责任。第三人彭祥会作为承揽人，按被告鸿利石材厂提供的石材及要求，以自己所有的煤气，氧气、火烧枪等加工石材专用设备及技术，承揽被告火烧板石材加工生产业务；被告鸿利石材厂作为定作人，向第三人提供石材加工生产用石料，并对第三人交付的工作成果验收，按约定每加工一批石材完毕后，按验收平方给第三人支付石材加工费；根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，第三人彭祥会与被告鸿利石材厂双方形成承揽合同关系；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告鸿利石材厂作为定作人对定作和指示虽无过失，但石材加工生产具有较高的技术含量和很大的职业风险，承揽人应具有相应的石材加工生产安全资质；本案被告鸿利石材厂将火烧板石材加工生产业务交给未办理石材加工生产工商登记，亦未取得石材加工生产资质的第三人彭祥会加工生产；且被告未按照石材加工生产行业安全规范要求设置安全警示标志，未采取安全防护措施，亦未提供石材加工生产安全场所；被告鸿利石材厂石材加工生产区“大理石板材倒下”，将原告压伤，足以说明被告石材加工生产区安全生产管理存在隐患，安全措施不健全；被告鸿利石材厂不仅对承揽人选任存在过错，并且对其石材加工生产场所管理亦有过失，被告鸿利石材厂应依法承担相应的民事责任。第三人彭祥会作为承揽人，在组织石材加工生产时，未设置安全生产的禁止、警示标志，未尽到安全生产管理义务，亦是造成原告彭奇林损害结果发生的原因之一，第三人彭祥会应承担相应的民事责任；同时，第三人彭祥会在石材加工生产时，雇佣其父原告彭奇林从事火烧板石材加工生产工作，按原告加工生产量向其支付劳动报酬，且原告系“在做工时因大理石倒下，压在原告右小腿处导致其受伤”，故第三人彭祥会与原告彭奇林双方形成劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任”的规定，第三人彭祥会亦应当承担相应的民事赔偿责任。但鉴于原告彭奇林系完全行为能力人，完全可以意识到或应当知道石材加工生产的危险性，其违反最基本的安全常识，过于疏忽大意导致“大理石板材倒下”，将其右小腿处压伤，其自身未尽到最基本的安全注意义务，亦是造成其损害结果发生的因素之一，亦应承担相应的民事责任；因此，原告彭奇林对损害结果的发生有过错，应依法减轻被告及第三人的民事赔偿责任。被告鸿利石材厂辩称与第三人系承揽关系、原告应承担部分责任的辩解理由成立，本院予以采纳；但辩称不应承担赔偿责任的理由与查明事实不符，本院不予采信。
原告彭奇林的损伤，经驻马店市中誉法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续治疗费需5000元；该司法鉴定意见书认定事实清楚，且被告及第三人亦未申请重新鉴定，本院予以采信；其鉴定机构鉴定后续治疗费用约需5000元，结合原告损伤的实际情况，为减少双方当事人的诉累，根据鉴定机构出具的后续治疗鉴定意见，对其后续治疗费用一并赔偿。因原告彭奇林未举证证明其住所地或经常居住地收入高于本院所在地标准，其残疾赔偿金、被抚养人生活费以本院所在地农村居民标准计赔。原告护理费，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，参照原告九级伤残的实际情况，按河南省居民服务业平均工资标准，以住院45天，护理人员二人计赔。原告误工费，因原告系从事石材加工生产，无固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，其误工时间酌定120天，以河南省采矿业职工年平均工资标准计赔。原告伤残赔偿金，应以河南省农村居民人均纯收入标准计赔。原告被抚养人生活费，原告其父彭忠能已满86周岁，被抚养人生活费按5年计算，原告其生子彭祥伟已满14周岁，被抚养人生活费按4年计算。原告住院伙食补助费、营养费，以实际住院45天计赔；交通费根据原告受伤及治疗实际情况酌定3000元；本次事故造成原告九级伤残，给原告精神造成伤害，理应给予精神抚慰；酌定赔偿精神抚慰金10000元。原告的损失经核算为：一、医疗费58484.66元，二、护理费7020.50元（28472元／年÷365天×45天×2人），三、误工费16822.36元（51168元／年÷365天×120天），四、伤残赔偿金37664.40元（9416.10元／年×20年×20%），五、被扶养人生活费为4721.29元【（6438.12元／年×5年÷3人×20%）＋（6438.12元／年×4年÷2人×20%）】，六、住院生活补助费900元（45天×20元），七、营养费675元（45天×15元），八、交通费3000元，九、精神抚慰金10000元，十、后续治疗费5000元，各项经济损失共计144288.21元；鉴于原告彭奇林仅主张被扶养人生活费为4378.10元、护理费6308.38元，原告各项经济损失应为143232.90元；对于原告所主张的损失低于本院依法核算数额的，以原告主张的数额为限；对于原告所主张的其他损失高于本院依法核算数额的，以本院认定的数额为限。综合本次事故双方的过错程度大小及因果关系，本院酌定原告彭奇林应自己承担10%的责任，即14323.29元（143232.90元×10%）；被告鸿利石材厂、第三人彭祥会应各承担45%的赔偿责任，即64454.81元（143232.90元×45%）。其中被告鸿利石材厂为原告彭奇林垫付医疗费49000元，应从其赔偿额中扣除。因此，原告彭奇林请求赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费的理由部分成立，本院应予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告鸿利石材厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭奇林各项经济损失共计人民币一万五千四百五十四元八角一分。
二、第三人彭祥会于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭奇林各项经济损失共计人民币六万四千四百五十四元八角一分。
三、驳回原告彭奇林的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1803元，鉴定费1400元，共计3203元，由原告彭奇林负担201元，由被告鸿利石材厂负担1501元，由第三人彭祥会负担1501元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判员 董多仓
二〇一五年十月十五日
书记员 李 影