山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5778号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市洸河路56号。
负责人：任玉宏，经理。
委托诉讼代理人：许长城，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张九锋，男，1981年10月12日出生，汉族，住山东省梁山县。
委托诉讼代理人：吴彦华（系张九锋之妻），女，1978年8月11日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。
委托诉讼代理人：井伟刚，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庆峰，男，1979年4月5日出生，汉族，住山东省梁山县。
被上诉人（原审被告）：张述兴，男，1989年7月4日出生，汉族，住汶上县。
被上诉人（原审被告）：济宁宝通运输有限公司，住所地山东省汶上县刘楼乡驻地。
法定代表人：姬创新，经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地山东省济宁市吴泰闸路107号。
负责人：赵善勇，经理。
委托诉讼代理人：吴红伟，女，1981年8月8日出生，汉族，该公司员工，住山东省济宁市任城区。
原审被告：梁延昂，男，1983年1月31日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人张九锋、张庆峰、张述兴、济宁宝通运输有限公司、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司、梁延昂机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2017）鲁0832民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、按照交强险条款及机动车综合保险条款规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，医疗费中一般30%-40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。一审中上诉人提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药范围数额鉴定申请，但一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序规定，认定全部医疗费用由上诉人承担，不符合保险合同约定，判决错误。二、关于张九锋主张的出院后护理费，虽然提交鉴定意见为完全护理依赖，但该鉴定机构没有鉴定护理依赖程度的鉴定资质，也没有医院的医嘱或建议，根据其伤情及年龄，一审法院支持该项费用年限过长。三、张九锋的残疾赔偿金已经超过交强险限额，精神抚慰金不属于商业三者险赔付范围，一审法院计算赔偿数额时将精神抚慰金数额计算在内错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
张九锋辩称：一、一审判决认定的医疗费合法、合理。上诉人主张扣除医疗费中的非医保项目费用，但在一审中未提交相关证据证明，也未提交相关证据证明其对该免责条款的概念、标准、内容及法律后果对投保人尽到明确提示与告知义务，因此上诉人的主张不应获得支持。依据山东省司法厅发布的《山东省司法鉴定业务分类规定》，非医保用药并非司法鉴定的业务范围，上诉人主张该项鉴定无法律依据，一审法院对上诉人的申请不予处理并未违反法定程序。二、鉴定机构对护理依赖程度的鉴定符合法律规定，一审法院认定的护理期限及护理人数合法、合理。依据山东省司法厅发布的《山东省司法鉴定业务分类规定》第七条的规定，护理依赖的鉴定事项属于伤残程度及相关事项鉴定的项目，属于法医临床鉴定，不需要专门的鉴定护理依赖程度的资质。本案的鉴定机构济宁祥诚法医司法鉴定所是被上诉人申请法院委托的鉴定机构，鉴定程序合法，且具有法医临床鉴定资质，上诉人的上诉主张无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。鉴于被上诉人年仅36岁，且从发生交通事故到现在一直都在治疗，以后仍需继续治疗，一审法院在司法解释规定的20年护理期限中裁量了一人护理10年，该判决合法、合理，因被上诉人仍需治疗康复，被上诉人保留主张10年后的护理费及后续治疗费的权利。三、一审法院将精神抚慰金列入在交强险的赔付范围内，上诉人的上诉主张与事实不符。而且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，精神损害抚慰金属于交强险优先赔偿的项目。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应判决驳回上诉，维持原判。
中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司述称：被上诉人张九锋在发生交通事故时乘坐的鲁Ｈ×××××在我公司投保商业险，没有投保机动车车上人员险，因此我公司不承担任何责任。
张庆峰、张述兴、济宁宝通运输有限公司未作答辩。
梁延昂未作陈述。
张九锋向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、定残前护理费、定残后护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项损失1344699.97元。
一审法院认定事实：2017年1月3日0时许，张庆峰驾驶鲁Ｈ×××××小型客车沿滨河大道由南向北行驶至事故发生地点时与张述兴驾驶的因发生交通事故停放在道路上的鲁Ｈ×××××号重型自卸货车相撞，事故造成两车损坏，原告张九锋受伤。原告系鲁Ｈ×××××号小型客车的乘车人。该事故经梁山县公安局交通警察大队作出梁公交认字（2017）第007号道路交通事故认定书认定，被告张庆峰承担事故的主要责任，被告张述兴承担事故次要责任，原告张九锋无事故责任。事故发生后，原告张九锋先后在梁山县人民医院、中国人民解放军济南军区总医院治疗共计191天，支付医疗费375461.97元。另查明，吴彦华系原告之妻，张永金系原告之父，黄彩连系原告之母，原告系张永金与黄彩连所生长子，张爱芹系张永金与黄彩连所生长女，原告与与吴彦华生育厂子张希然、次子张希航。原告张九锋的伤情经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告张九锋颅脑损伤致肢体瘫痪构成一级伤残；需完全护理依赖；后期康复治疗，如无意外情况约需人民币肆仟-
陆仟元。原告支出鉴定费3900元。涉案车辆鲁Ｈ×××××号重型自卸货车的实际车主系被告梁延昂，被告梁延昂与被告张述兴系雇主与雇员的关系，该涉案车辆系被告济宁人保公司承保交强险和商业三者险的车辆，且事故发生在保险期间。张庆峰驾驶的涉案车辆鲁Ｈ×××××号小型客车是被告济宁太平洋保险公司承保交强险和商业三者险的车辆，且事故发生在保险期间。
一审法院认为，被告张庆峰驾驶的鲁Ｈ×××××号小型客车与张述兴驾驶的因发生交通事故停放在路上的鲁Ｈ×××××号重型自卸货车相撞后，事故造成两车损坏，原告张九锋受伤，被告张庆峰承担事故的主要责任，被告张述兴承担事故的次要责任，原告无事故责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的梁公交认字（2017）第007号道路交通事故认定书为证，应予认定。原告请求被告赔偿其合法损失之诉请，符合法律规定，予以支持。被告梁延昂为涉案车辆鲁Ｈ×××××号重型自卸货车实际车主，被告梁延昂为被告张述兴发放工资，被告张述兴为其雇佣驾驶员，因此，被告张述兴、宝通公司不应承担原告的损失。因被告梁延昂为其所有的涉案车辆在被告济宁人保公司投保了交强险和商业三者险，对原告的损失，首先由被告济宁人保公司在保险限额内赔偿，不足部分，由被告张庆峰赔偿。原告因涉案事故支出医疗费375461.97元和鉴定费3900元，系原告因交通事故造成的实际支出，予以认定。关于住院伙食补助费和营养费，住院伙食补助费原告主张30元/天符合法律规定，故认定原告住院伙食补助费为5730元（30元/天×191天）。原告的住院病案未有加强营养的医嘱内容，原告也未提交相关证据予以证实，因此原告主张营养费不予支持。关于误工费，原告主张的误工费7302元（13954元/年÷365天×191天），符合法律规定，予以认定。关于护理费，根据原告的伤情，具有合理性和必要性。对原告主张的护理费22920元（60元/天×2人×191天），由于原告未提供相关证据证明原告伤情需两人护理，对原告主张的护理费应按1入标准予以计算，经计算原告护理费为11460元（60元/天×191天×1人）。关于原告主张的残后护理费438000元（60元/天×365天×2人×100%×10年），原告护理依赖程度和护理人数经法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告需完全护理依赖，但未注明需2人护理，根据原告的出生日期和鉴定结论，对于原告主张需2人护理10年应支持1人护理10年，对其护理费，可按原告主张的同等护工人员的收入标准予以60元/天计算，经计算，原告的残后护理费为219000元（10年×365天×60元/天×100%×1人）。原告的被抚养人有原告之父张永金、之母黄彩连、之女张希然、之子张希航，根据相关法律规定，原告主张被扶养人生活费，不违反法律规定，应予支持，根据法庭辩论终结前公布的山东省农民家庭人均生活消费支出额9519元/年，经计算，原告被扶养人生活费应支持166582.5元（9519元/年×15年+9519元/年÷2人×5年），被抚养人生活费应纳入伤残赔偿金。关于残疾赔偿金，由于原告户籍性质为农业，应按照山东省农村居民上一年度可支配收入标准予以计算，经计算原告的残疾赔偿金为279080元(13954元/年×20年×100%)；关于原告主张的后续治疗费6000元，原告虽因涉案交通事故造成颅骨损伤致肢体瘫痪，后期需肢体康复治疗，且经法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定约需要4000-6000元，根据原告目前的身体状况，对该后续治疗费，可待实际发生后另行主张。关于原告主张的精神损害抚慰金20000元，根据原告伤情及伤残等级，涉案事故确给其造成了严重的精神损害，因该事故系个人侵权，对其精神损害抚慰金，酌定支持10000元。关于原告主张的交通费5000元，原告就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告的伤情及原告的就医医院与事故发生地的距离，酌定支持交通费2000元。综上，原告因涉案交通事故造成的损失为：医疗费375461.97元、住院伙食补助费5730元、误工费7302元、住院期间护理费11460元、残后护理费219000元、伤残赔偿金445662.5元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费3900元，以上共计1080516.47元。因涉案车辆鲁Ｈ×××××号重型自卸货车是被告济宁人保公司承保交强险与商业三者险的车辆，故原告的损失应首先由被告济宁人保公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险限额内按事故责任比例予以赔偿，仍有不足，由侵权人张庆峰按照事故责任比例承担赔偿责任。经计算，被告济宁人保公司在交强险限额内赔偿原告张九锋医疗费10000元，赔偿原告残疾赔偿金100000元，赔偿精神损害抚慰金10000元，共计120000元。对超过交强险限额部分的损失956616.47元（1080516.47元-120000元-3900元），由于涉案车辆鲁Ｈ×××××号重型自卸货车担事故的次要责任，故被告济宁人保公司在商业三者险保险限额内按30%的事故责任比例赔偿原告残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、残后护理费、交通费286984.9元（956616.47×30%）。由于被告张庆峰承担事故的主要责任，应按70%的事故责任比例赔偿原告张九锋损失669631.5元（956616.47×70%）元。对原告支出的鉴定费3900元，应由被告张庆峰按70%的事故责任比例赔偿，被告梁延昂按30%的事故责任比例赔偿。被告梁延昂为实际车主，系被告张述兴的雇主，因此原告要求被告宝通公司、张述兴赔偿责任依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告张九锋医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险保险限额内赔偿原告张九锋医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、残后护理费、交通费共计286984.9元；三、被告张庆峰于判决生效之日起十日内赔偿原告张九锋医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、残后护理费、交通费669631.5元；四、鉴定费3900元，由被告梁延昂负担1170元（3900元×30%），由被告张庆峰负担2730元（3900元×70%）；五、驳回原告张九锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8451元，诉讼保全费1270元，共计9721元，由被告张庆峰负担6804.7元，由被告梁延昂负担2916.3元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于非医保用药扣除问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准和核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司主张应在医疗费中扣减非医保用药，并申请对非医保用药进行鉴定，但中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司并未提供证据证明张九锋支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司对于张九锋主张的医疗费应当予以赔付。原审法院对该非医保用药鉴定申请未予处理，程序并无违法之处。关于残后护理费。原审法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为张九锋颅脑损伤致肢体瘫构成一级伤残，需完全护理依赖。济宁祥诚法医司法鉴定所具有法医临床鉴定（损伤程度、伤残程度及相关事项鉴定）资质，且系法院委托，鉴定程序合法，该鉴定意见应当予以采信。原审法院根据张九锋的年龄、伤情并结合鉴定结论，按照一人护理计算10年残后护理费，并无不当。关于精神损害抚慰金。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案张九锋因交通事故颅脑损伤致肢体瘫构成一级伤残，涉案事故给其造成了严重的精神损害，原审法院判决上诉人在交强险责任限额内承担精神损害抚慰金10000元，符合法律规定。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 马 斌
审判员 扈 琳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 米 阳