福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3210号
上诉人（原审被告）：福建富的乐运动用品有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福兴投资区福兴路。
法定代表人：苏清禄，董事长。
委托诉讼代理人：郑新辉，福建华辉律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：魏聚年，男，1983年2月4日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。
委托诉讼代理人：江椿平，福建远见律师事务所执业律师。
上诉人福建富的乐运动用品有限公司（以下简称富的乐公司）因与被上诉人魏聚年工伤保险待遇纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富的乐公司上诉请求:1.请求撤销一审判决第一项并依法改判。2.本案诉讼费由魏聚年承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。一、《福州市劳动能力鉴定结论书》（榕劳鉴伤字2016年941号）确定魏聚年九级伤残的鉴定结论错误。（一）魏聚年伤势已痊愈不存在9级伤残。从魏聚年提供的第二次入院（2015年7月7日－7月20日）行内固定取出术的《出院小结》中入院查体表明其伤势已痊愈，行动如常，并不存在任何行走障碍，因此不可能存在9级伤残。（二）伤残鉴定结论依据错误。依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014第九级第23条的规定即四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后。但从魏聚年提供的病历及入院、出院小结可知，魏聚年系右跟骨骨折，并不是四肢长管状骨骨折，可见福州市劳动能力鉴定委员会对魏聚年的鉴定因依据错误，故其鉴定结论必然错误，因此魏聚年出具的鉴定结论书显然也是错误的。（三）伤残鉴定时机及鉴定材料错误。伤残鉴定应以治疗终结或伤情稳定做为鉴定时机，魏聚年在第二次入院（2015年7月7日－7月20日）行内固定取出术后，应以第二次手术治疗终结后的伤情作为伤残鉴定的依据，但从魏聚年提供的鉴定结论书中“伤残情况：右跟骨骨折行钢板内固定术”一栏中可知，魏聚年虽在第二次手术后做的伤残鉴定，但其提供的伤残鉴定材料仍为第一次行内固定术的治疗材料，因此该伤残鉴定结论因鉴定时机及鉴定材料错误，导致其鉴定结论错误。二、原审法院判令富的乐公司承担魏聚年第二次的全部治疗费用无法律依据。富的乐公司于2015年5月为魏聚年缴纳社会保险费，魏聚年于2015年7月7日第二次入院治疗，因第二次入院治疗所产生的治疗费用应由富的乐公司协助魏聚年到工伤基金管理部门办理工伤保险理赔手续，而非要求富的乐公司赔偿第二次入院治疗所产生的费用。三、原审法院对魏聚年的停工留薪期工资认定错误。魏聚年于2014年4月份到富的乐公司处工作，其4月份工资为2511.8元、5月份工资为2372.91元，魏聚年的上述工资中包含有基本工资、加班费、奖金及各津贴等，一审法院未对魏聚年的工资内容进行甄别，机械地将两个月工资进行简单相加后除2，得出的数额作为魏聚年的月平均工资，进而来确定魏聚年的停工留薪期工资，显然是错误的。魏聚年工资应将2014年4、5月份工资中的数额减去该工资中的各项奖金与津贴后计算。四、原审法院判令富的乐公司承担魏聚年停工留薪期间的护理费没有事实依据。魏聚年入院治疗后，富的乐公司马上就聘请了护理人员，并支付了护理费，富的乐公司聘请该护理人员，并不是因为魏聚年生活不用自理，而是体现公司的人文关怀。待富的乐公司聘请的护理人员走后，魏聚年也未再次聘请护理人员，魏聚年在仲裁申请及一审诉讼时均未提供证据证明其因聘用护理人员而支出相应费用，可见，魏聚年的伤情并不会导致其生活不能自理，因此魏聚年诉请要求赔偿护理费用没有事实依据。五、若存在伤残等级，一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金不应由富的乐公司承担。富的乐公司于2015年5月为魏聚年人缴纳社会保险费，魏聚年在第二次行内固定取出术后治疗终结，若经鉴定存在伤残等级，其一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。六、魏聚年提起本案仲裁申请及诉讼无法律依据。2016年6月25日魏聚年被确定伤残后，于2016年7月8日与富的乐公司签订《解除劳动合同协议书》，该协议约定双方解除劳动关系，并约定富的乐公司补偿魏聚年11200元，及魏聚年不得再向富的乐公司提出任何要求。虽协议内容字眼上仅体现经济补偿金与工资，但实际双方在洽谈时已将工伤赔偿内容也同时进行协商处理。魏聚年基本工资为1170元，就算两个月的经济补偿金也不会超过3000元，富的乐公司之所以向魏聚年支付11200元，系因为该金额中已包含工伤补偿费用，且该约定已履行完毕，现魏聚年违反该约定提起仲裁申请及诉讼，要求富的乐公司再次承担责任，显然没有法律依据。
魏聚年答辩称：一、榕劳鉴伤字2016年941号《福州市劳动能力鉴定结论书》系法定鉴定部门作出、业已生效的鉴定结论，应当作为本案判赔的依据。（一）富的乐公司对鉴定结论如有异议，有其法定救济权利，即在法定期限内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而富的乐公司未行使该权利，是为其对自身权利的放弃，该鉴定结论书业已生效。（二）该鉴定结论书的鉴定依据无误。富的乐公司所称GB/T16180－2014系2015年1月1日开始实施的，而魏聚年遭受工伤时间点为2014年6月18日，依法应当按照当时的鉴定标准GB/T16180－2006来鉴定，该标准九级第23条标准为“23）骨折内固定术后，无功能障碍者”，显然，魏聚年伤情符合该标准，从该标准内容可见，达到该伤残标准，并不需要存在功能障碍。即使按富的乐公司所称GB/T16180－2014，魏聚年也符合该标准九级第24条标准“24)髌骨、跟骨、距骨、下颌骨、或骨盆骨折内固定术后”而同样构成九级伤残。二、魏聚年发生工伤时富的乐公司未依法为魏聚年投保工伤保险，依《工伤保险条例》规定，富的乐公司应当承担魏聚年的工伤待遇赔偿责任。故富的乐公司关于魏聚年第二次治疗的全部治疗费用及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金不应由富的乐公司承担而应由工伤保险基金承担的主张没有法律法规依据。三、富的乐公司关于《解除劳动合同协议书》中已包含双方了结本案工伤待遇赔偿纠纷的主张，没有事实依据。从该协议书本意可见，双方签订该协议书解决的是“解除劳动合同事宜”，而不包含工伤待遇事宜。所以，该《解除劳动合同书》及《收据》仅能证明双方就解除劳动合同事宜已达成一致并履行完毕，而与本案争议的工伤待遇问题完全无关。四、双方确认的魏聚年的工资标准为3200元/月，富的乐公司关于一审判决中确认的魏聚年的工资偏高的主张不符合客观事实。从富的乐公司提供的《解除劳动合同协议书》及《收据》两份材料可见，解除的劳动合同从2014年4月1日签订至2016年7月8日解除，实际履行2年3个月许，依法富的乐公司应支付的经济补偿金为2.5个月，另加未提前一个月通知依法需另多支付的1个月工资，总计3.5个月工资，为11200元，可计算得出，双方在以上书证中均确认的魏聚年工资为11200÷3.5＝3200元。这是双方均确认的书面证据依法律规定的标准计算而得出的明确结论。而至于富的乐公司主张魏聚年工资只有1170元，没有事实依据。综上，富的乐公司的各项上诉事由没有事实和法律依据。请求二审人民法院驳回其上诉，维持原判。
魏聚年向一审法院提出的诉讼请求：判令富的乐公司赔偿魏聚年住院伙食补助费1200元、停工留薪期工资19200元、停工留薪期护理费31239元、一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金40610.7元、一次性伤残就业补助金40610.7元，总计161660.4元。
一审法院查明：2014年4月1日起，原告与被告建立劳动关系，被告未为原告办理工伤保险。2014年6月18日上午10时30分左右，原告在工作中不慎滑倒摔伤，后被送至武警福建省总队医院住院治疗27天，被诊断为“右跟骨粉碎性骨折”。2014年7月25日，福州市人力资源和社会保障局认定原告本次遭受的事故伤害属工伤。2015年5月，被告为原告办理了工伤保险。2015年7月7日，原告再次至前述医疗机构住院治疗13天行内固定取出术。2016年6月25日，福州市劳动能力鉴定委员会评定原告为九级伤残。2016年7月8日，原、被告双方达成《解除劳动合同协议书》解除劳动关系，该协议书载明：被告一次性补偿原告11200元，该补偿款包含了经济补偿金和未提前通知解除劳动合同而多支付的一个月工资等内容；双方同意除本协议约定的内容外，不得再向对方提出任何要求。后原告向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月20日，该仲裁委作出裁决。原告不服该裁决，提起本案诉讼。另查明，原告遭受工伤事故前两个月的全额工资分别2511.80元和2372.91元。事故发生后，被告支付了原告的全部医疗费和300元伙食补助费、1845元护理费。双方均确认原告的停工留薪期为6个月。原告在第一次手术后休息了四个月，期间被告每月支付原告工资1170元；原告在第二次手术后休息了两个月，期间被告每月支付原告工资1225.72元，被告共支付原告停工留薪期工资7131.44元。
一审法院认为：原告在被告处工作期间发生工伤事故，经社会保险行政部门认定为工伤，被告对此不持异议，原审法院予以认定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。原告经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，原审法院予以确认。被告仅依据原告的出院小结中有关原告步履神态的记载主张原告不构成九级伤残，没有依据，原审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》规定，我国境内的企业应当依规参加工伤保险，为全部职工缴纳工作保险费；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告未为原告办理工伤保险，原告主张被告赔偿相应的工伤保险待遇，均系原告于2014年6月18日遭受的工伤事故所应享有的保险待遇，被告以此后为原告办理了工伤保险而主张部分项目应由工伤保险基金理赔，没有依据，原审法院不予支持。原告九级伤残可享受下列工伤保险待遇：医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具费、停工留薪期工资及护理费、生活护理费、9个月本人工资的一次性伤残补助金，解除劳动关系的，还可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原、被告协商一致解除了双方劳动关系，原告主张的各赔偿项目均符合法律规定。双方当事人对各赔偿项目具体金额的有争议，原审法院认定如下：一、住院伙食补助费，支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，工伤保险基金在设区的市实行全市统筹，本案应以福州市为统筹地区，参照《福州市人民政府关于实施〈工伤保险条例〉的若干意见》第十三条的规定，在福州就医的伙食补助费为20元/天，原告共住院40天，住院伙食补助费认定为800元（20元/天×40天）；二、停工留薪期工资，双方均确认原告的停工留薪期为6个月，原审法院予以认定。在停工留薪期，职工的原工资福利待遇不变。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指职工遭受工伤事故伤害前12个月缴费工资。因原告参加工作两个月后即遭遇工伤事故，原审法院认定原告在遭遇工伤事故前两个月的全额工资的平均值为原告的工资，即2442.36元[（2511.80元+2372.91元）÷2]，因此，停工留薪期工资认定为14654.13元（2442.36元/月×6月）；三、停工留薪期护理费，《劳动能力鉴定结论书》未评定原告存在生活自理障碍，原告主张6个月的停工留薪期均需护理，缺乏依据。结合医疗机构的诊疗记录和原告的伤残评定意见，原审法院酌情认定原告住院期间需1人完全护理，其余时间无需护理。护理费参照2014年度福建省居民服务业在岗职工平均年工资44896元为标准计算，认定为4920.11元（44896元/年÷365天/年×40天）。四、一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，即21981.20元（2442.36元/月×9月）。五、一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金的具体标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，九级，每满一年发给0.2个月。不满一年的按一年计算。福州市最后一次公布的男性人口平均预期寿命为71．8岁。双方解除劳动关系时原告为33.4岁，与平均预期寿命的年龄差为38.4岁，应按39年计算。原告主张按2015年度福州市在岗职工平均工资标准62478元/年计算，可以支持，因此一次性工伤医疗补助金为40610.7元（62478元/年÷12月/年×39年×0.2月/年）。六、一次性伤残就业补助金，计算标准同一次性工伤医疗补助金，同样认定为40610.7元。以上各项合计为123576.83元。扣除被告已赔付原告的住院伙食补助费300元、停工留薪期的护理费1845元和停工留薪期的工资7131.44元，合计9276.44元，被告还应赔偿原告114300.39元。原、被告在签订《解除劳动合同协议书》时虽约定原告不得再向被告提出任何要求。因该协议书系双方有关解除劳动合同的经济补偿金作出的约定，与工伤保险待遇无关，被告据此主张原告无权再行向其主张工伤保险待遇，没有依据，不能支持。判决：一、被告福建富的乐运动用品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏聚年住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计123576.83元，扣除被告已支付原告的9276.44元，被告应实际赔偿原告114300元；二、驳回原告魏聚年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告福建富的乐运动用品有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。
本院认为，魏聚年的伤情经福州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，富的乐公司对该鉴定结论有异议，但并未申请再次鉴定，故对其主张魏聚年伤势已痊愈不存在九级伤残，本院不予采信。
魏聚年因公受伤，伤情为“右跟骨粉碎性骨折”并因此共住院40天，富的乐公司已为魏聚年聘请护理人员9天，原审法院结合魏聚年的伤情，认定其住院期间需要一人完全护理，按照2014年度福建省居民服务业在岗职工平均年工资标准计算魏聚年的护理费为4920.11元，并在富的乐公司应支付的赔偿款中扣除其已支付的部分护理费已臻合理。
对于医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，魏聚年于2014年6月18日遭受工伤，应享受工伤保险待遇，但富的乐公司在魏聚年遭受工伤之后才为其办理工伤保险待遇，其主张医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金理赔依据不足，不予采纳。
对于停工留薪期工资，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，故原审法院以魏聚年在遭遇工伤事故前两个月的全额工资的平均值作为其停工留薪期工资标准并无不当，予以维持。
双方于2016年7月8日签订的《解除劳动合同协议书》系双方为解除劳动合同而进行的约定，该协议书内容并不涉及魏聚年的工伤保险待遇，富的乐公司主张该协议所约定的金额已包含工伤补偿费用依据不足，不予采信。
综上所述，富的乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由福建富的乐运动用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年九月十四日
法官助理 刘 奕
书 记 员 黄晓琴