广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑初82号
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人朱继爱，男，1965年6月1日出生，汉族，硕士研究生，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，暂住地广东省广州市花都区，原系广东中旅（南海）旅游投资有限公司绿化部经理。因本案于2015年11月6日被取保候审。
辩护人沈少伟，广东东方昆仑律师事务所律师。
广东省珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉〔2017〕84号起诉书指控被告人朱继爱犯贪污罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何亚军出庭支持公诉，被告人朱继爱及其辩护人沈少伟到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控，2014年10月，被告人朱继爱在担任广东中旅（南海）旅游投资有限公司绿化部经理期间，经时任南海旅投董事长叶某（另案处理）授意，利用叶某负责南海旅投全面工作的职务便利，虚构支出绿化苗木费的事实，骗取公司公款人民币（币种下同）5.15万元，并将其中5万元交给叶某。
公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料以支持控诉。
公诉机关认为，被告人朱继爱与国家工作人员合谋，利用国家工作人员职务上的便利，虚构事实骗取公款，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第（一）项的规定，应当以贪污罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人朱继爱对起诉指控的事实基本不持异议，唯称叶某并非授意而是强迫其套取该5万元；剩余的1500元是其垫付的虚开发票应支付的税款。
辩护人提出，1.被告人朱继爱在共同犯罪中只起轻微的辅助作用，甚至有被胁迫的成分，应当认定为从犯；2.被告人朱继爱工作期间一贯表现优秀，归案后如实供述犯罪事实，请求对其免予刑事处罚或者判处缓刑。
经审理查明，2014年10月，被告人朱继爱在担任广东中旅（南海）旅游投资有限公司（简称“南海旅投”）绿化部经理期间，经时任南海旅投董事长叶某（另案处理）授意，利用叶某负责南海旅投全面工作的职务便利，虚构支出绿化苗木费的事实，骗取公司公款5.15万元，并将其中5万元交给叶某，剩余1500元以垫付虚开发票税款的名义占有。
另查明，本院审理期间，被告人朱继爱退缴违法所得1500元。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过、破案报告，证实中山市人民检察院在办理广东省人民检察院指定管辖的南海旅投董事长叶某涉嫌受贿案件过程中，发现该公司绿化部经理朱继爱涉嫌贪污，遂对朱继爱展开调查，发现朱继爱涉嫌贪污、行贿行为。2015年11月5日，该院侦查员从南海旅投将朱继爱带回调查。朱继爱到案后主动供述其犯罪事实。
2.劳动合同、公民信息检索单，证实朱继爱的身份情况，2012年9月10日至案发前与南海旅投签订劳动合同，被南海旅投聘为园林绿化部负责人。
3.任职证明、干部履历表、干部任免审批表，证实同案犯叶某的身份情况，案发时任广东中旅（机关）有限公司总经理助理、广东中旅旅游投资发展有限公司董事长、南海旅投董事长。
4.费用报销单、发票、内部呈批表、购销合同，证实2014年10月21日，朱继爱向南海旅投报销308项目入口绿化苗木费264,010元，具体包括：2014年7月1日南海旅投向蔡某购买4棵罗汉松以及其他花木费用共计156,740元；2014年10月13日，南海旅投向廉江市李耀明园艺购买绿化苗木一批共计107270元。
5.收据，证实2014年6月6日朱继爱向南海旅投归还备用金5万元。
6.费用报销单、发票、内部成批表、树苗购销合同，证实2014年10月21日，朱继爱以购买两棵罗汉松的名目，使用虚开的发票从南海旅投报销51500元。叶某对上述报销凭证及所附的单据签字确认：“是朱继爱虚开发票从南海旅投公司套取李某1交给他那5万元人民币的报销资料，呈批件有我的签名。”
7.广东中旅（集团）有限公司营业执照、组织机构代码证及广东中旅（南海）旅游投资有限公司工商资料、广东省旅游控股集团有限公司、广东省中国旅行社股份有限公司、广东中旅旅游投资发展有限公司工商登记资料，证实广东省旅游控股集团有限公司成立于2014年1月22日，为国有独资企业;广东中旅（集团）有限公司成立于1997年1月31日，属有限责任公司（法人独资），投资者为广东省旅游控股集团有限公司；广东省中国旅行社股份有限公司成立于2001年6月21日，广东中旅（集团）有限公司占股份比例为85％；广东中旅旅游投资发展有限公司成立于2002年8月15日，为法人独资企业，投资者为广东省中国旅行社股份有限公司，2010年3月董事会选举叶某为董事长（法定代表人）。
广东中旅（南海）旅游投资有限公司成立于2009年5月21日，属其他有限责任公司，由广东中旅旅游投资发展有限公司（30%）和李某2（26%）、吕某（22%）、吕泽健（22%）共同出资成立；2010年1月24日选举叶某为公司董事长，任期三年（组织机构代码证显示：有效期2013年5月7日至2017年5月7日内，叶某为该公司法定代表人股权变更情况：2010年2月21日股权变更为广东中旅旅游投资发展有限公司占股51%；2010年7月13日股权变更为中信信托有限责任公司占股96.15%、广东中旅旅游投资发展有限公司占股1.96%；2011年7月28日股权变更为广东中旅（集团）有限公司占股96.15%、广东中旅旅游投资发展有限公司占股1.96%；2011年8月24日，广东中旅（集团）有限公司对广东中旅（南海）旅游投资有限公司减资2.5亿元；2011年12月2日股权变更为广东中旅旅游投资发展有限公司占股51%；2013年1月29日股权变更为广东中旅旅游投资发展有限公司占股。
8.证人李某1（南海旅投副董事长）的证言，证实2013年左右南海旅投采购过几棵罗汉松，加上一起采购的其他苗木共约13万元，朱继爱向其汇报过此事，还说其儿子李某2从公司拿走两棵罗汉松，但李某2没跟其说过，其也没帮李某2支付过罗汉松款。朱继爱告诉其，在采购上述13万元苗木过程中，叶某让朱继爱多开了四五万元发票从公司报账，朱继爱将这虚开的四五万元都交给了叶某。其后来没有就此事和叶某沟通，毕竟叶某是公司董事长。朱继爱经手购买13万元苗木虚开的17、18万元的发票要由经手人朱继爱、财务总监郑某、其和董事长叶某以及中旅集团公司副总、项目副总指挥呙心刚签批才能从公司报销。
9.证人蔡某（中山市横栏镇中裕园艺花木场负责人）的证言，证实2014年5月份，朱继爱以15万元的价格向其购买了6棵罗汉松，一个月后朱继爱要求其补开发票、补签购销合同，合同由朱继爱提供，内容是购买4棵罗汉松，但总价还是15万元，补开发票的税款由朱继爱缴纳。
10.证人谢某（佛山市高明区明城镇飞哥花木场会计）的证言，证实2014年10月份，花木场经营者师某让其开具了一张南海旅投购买罗汉松2棵、总价51500元的发票。
11.同案犯叶某的供述与辩解，证实2014年5月份，朱继爱向其汇报南海旅投绿化部采购了一批罗汉松，副董事长李某1的儿子李某2拿走了两棵，怎么处理，其称没必要追究，给李某1一个面子。几个月后，朱继爱跟其说李某1给其5万元用于支付李某2拿走的两棵罗汉松价款，其将该5万元交给公司财务入账了。其半开玩笑地对朱继爱说，这5万元是李某1私人给的，没必要交回公司，朱继爱提出再虚开一张发票把这5万元套出来，其听后没有表态。不久，朱继爱到其办公室将5万元装在信封里交给其，说是虚开了张发票将5万元取出来了。朱继爱套取该5万元是要经过其审批签字的。
12.被告人朱继爱的供述与辩解，主要内容为：2012年9月我经南海旅投行政部和董事长叶某面试后到该公司担任绿化部经理。2014年5月左右，公司董事、副总经理李某3跟我说李某2想从公司要两棵树，当时公司正准备买4棵罗汉松，我便向叶某做了汇报，他同意。之后我从公司领取备用金向中山市横栏镇一花木场老板蔡某购买了6棵罗汉松，每棵2.5万元，将其中两棵拉给李某2，并告诉了李某1。6棵罗汉松一共是15万元，加上税费和运费，我让蔡某开了156740元的发票，但采购清单只写了4棵罗汉松，还虚构了一些其他花木，我拿发票在公司入了帐。几天后李某1给了我5万元现金，说是李某2的购树款，我便告诉叶某，叶某让我看着办，我就以归还备用金的名义交给财务处理了。2014年10月份，我告诉叶某已经将李某1给我的5万元交给财务入账，叶某就说“你傻啊，这是李某1给你的奖金”，我说“你怎么不早说，要么再虚开一张发票把这5万元树款取出来”，叶某没说什么，我又说“取出来我也不会要，给你”，叶某一直没表态，我认为他默认了。之后我找到师某让其帮忙虚开了一张购买两棵罗汉松、总价51500元的发票，税款我本人先垫付，之后我把发票交给财务王耿并告诉他树款是给叶某的，我还制作了内部呈批表、购销合同等一并交给王耿报销。王耿将5万多元报销后交给我，我扣下垫付的税款将剩余的5万元装入信封交给叶某，说这是退还的树款，叶某没说什么就收下了。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人朱继爱所提是叶某强迫其套取该5万元购树款的辩解，经查，叶某与朱继爱的供述均证实，朱继爱向叶某汇报5万元已交给公司财务入账时，叶某表达了这是李某1给朱继爱的奖金，无须入账的意思，朱继爱遂提出虚开发票套取出来交给叶某，叶某予以默许的事实，从上述事实经过来看，不能证实叶某有强迫朱继爱套取该5万元的意思和行为。对朱继爱的该辩解不予采信。
关于辩护人所提被告人朱继爱在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，南海旅投财务收据证实2014年6月朱继爱以归还备用金的名义交给公司财务5万元，与朱继爱供述的其收到李某1的5万元购树款后上交公司财务的内容相印证，可见朱继爱对该笔款项并无侵占意图，是在叶某的授意下才又虚开发票将该笔款项套取出来，该款项最终也被叶某实际占有，而且在套取该款项的过程中，叶某作为公司主要领导在审批过程中也发挥了重要作用，虽然朱继爱亲自实施了虚开发票、申请报销等具体事项，但相较于叶某，在本案中所起作用较小，可以认定为从犯，并从轻处罚。对辩护人所提该意见予以采纳。
关于被告人朱继爱以抵扣其所垫付税款名义侵占的1500元，经查，朱继爱供述其为虚开该51500元的发票，自行垫付了1500元作为税款交给开票方，后在套取51500元之后将其中1500元以抵扣所垫付税款的名义侵占。鉴于朱继爱为虚开发票所支出的1500元属于其为实施贪污犯罪所支出的犯罪成本，故对其以抵扣所垫付税款的名义侵占的1500元，应作为违法所得予以追缴。
本院认为，被告人朱继爱与国家工作人员共谋，利用国家工作人员职务上的便利，虚构事实骗取公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人朱继爱的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前，根据从旧兼从轻的原则，适用修正后刑法的规定。被告人朱继爱在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人朱继爱归案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人朱继爱的犯罪数额虽已达到贪污罪的追诉标准，但数额仅51500元，且其中5万元归叶某占有，剩余1500元也用于支付虚开发票的税款，并未由其本人实际占有，同时考虑其在共同犯罪中的从属地位，可以认为其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人朱继爱犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、没收被告人朱继爱退缴的违法所得人民币1500元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邝 坚
审 判 员 侯静晶
人民陪审员 钟启祥
二〇一七年十月十二日
书 记 员 李晓红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。