广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终38号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁文广，男，1993年11月4日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广东省茂名市电白县）。因本案于2017年7月27日被羁押并被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
指定辩护人赵立柱，广东莞信律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人梁文广犯诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）粤1973刑初2048号刑事判决。原审被告人梁文广对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因本案案情复杂，经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定被告人梁文广明知老黄（另案处理）实施电信诈骗，仍多次帮忙取款，老黄承诺以取钱总额的2.5%作为报酬。
一、2017年1月9日18时许，被害人张某1在东莞市凤岗镇蓝山郡小区接到一个陌生诈骗电话（131××××7152），张某1误认为对方是其公司的魏总，后对方叫其第二天到办公室找其，由此骗取到张某1的信任。次日8时许，诈骗分子再次拨打张某1电话称正在接待客户，需要张某1帮忙给其准备红包，并称不能直接给现金，后诈骗分子用手机发给张某1一个银行卡账号（中国农业银行卡，账号：62×××75，户名黄阳鹏），并让张某1转账30000元人民币到上述账户内，张某1随即通过其手机网银（招商银行卡，卡号：62×××98，开户人张某1）分两次将20000元汇入上述的账户内。后被告人梁文广去到中国农业银行电白县电城支行ATM机将卡内的20000元取出交给老黄。破案后，涉案的钱款未能起回。
二、2017年1月11日，被害人吴某（住贵州省贵阳市）接到自称是其的朋友苏某的电话，对方让吴某次日9时许到其的办公室，由此骗取到吴某的信任。次日9时许，吴某拨打对方的电话，对方称要给领导送礼，让吴某帮忙转账1000元到银行账号（中国农业银行卡，账号：62×××77，户名张某3），吴玉敏进而通过现金汇款1000元到上述的账号上。后被告人梁文广去到中国农业银行银行阳春市支行ATM机将1000元现金取出。破案后，涉案的钱款未能起回。
三、2017年1月12日，被害人刘某的老婆接到自称是其哥哥的电话，称次日要来刘某的家里，由此骗取到刘某的信任。2017年1月13日，对方称要给领导送礼，让刘某帮忙汇款15000元到账号上，刘某称钱不够仅有2000元。对方遂让刘某汇款2000元到银行账号（中国邮政储蓄银行卡，账号：62×××24，户名张某3），刘某于当日汇款2000元到上述的账号上。后被告人梁文广去到中国邮政储蓄银行阳春市支行ATM机将2000元取出。破案后，涉案的钱款未能起回。
原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人梁文广无视国法，以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人梁文广归案后，能如实交代主要犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人梁文广起着辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人梁文广的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁文广犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。
二、限被告人梁文广于本判决生效之日起十日内退赔被害人张某1人民币20000元、退赔被害人吴某人民币1000元、退赔被害人刘某人民币2000元。
上诉人梁文广上诉以及辩护人辩护提出：1.上诉人梁文广不知道“老黄”是做电信诈骗的，梁文广只帮助“老黄”取钱，没有证据证实梁文广与“老黄”有诈骗他人的犯意联络，原审判决认定梁文广构成诈骗罪的依据不足。2.上诉人梁文广只是帮“老黄”取钱，所得款项也归“老黄”，退赔被害人损失的责任应由“老黄”承担。3原审判决量刑过重，上诉人梁文广是从犯、偶犯、初犯，且只参与取款环节，未参与实施诈骗，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明：上诉人梁文广明知老黄（另案处理）实施电信诈骗，仍多次帮忙取款，老黄承诺以取钱总额的2.5%作为报酬。具体事实如下：
第一宗2017年1月9日18时许，被害人张某1在东莞市凤岗镇蓝山郡小区接到一个陌生诈骗电话（131××××7152），张某1误认为对方是其公司的魏总，后对方叫其第二天到办公室找其，由此骗取到张某1的信任。次日8时许，诈骗分子再次拨打张某1电话称正在接待客户，需要张某1帮忙给其准备红包，并称不能直接给现金，后诈骗分子用手机发给张某1一个银行卡账号（中国农业银行卡，账号：62×××75，户名黄阳鹏），并让张某1转账30000元人民币到上述账户内，张某1随即通过其手机网银（招商银行卡，卡号：62×××98，开户人张某1）分两次将20000元汇入上述的账户内。后上诉人梁文广去到中国农业银行电白县电城支行ATM机将卡内的20000元取出交给老黄。破案后，涉案的钱款未能起回。
本宗事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于东莞市凤岗镇黄洞旭龙工业区百果园附近。
2.转账业务回单及交易明细表：证实张某1的中国农业银行账号（账号为62×××98）2017年1月10日两次共转款20000元至中国农业银行账号（账号为62×××75）。
3.柜员机流水：证实（1）银行账号为62×××75的农业银行卡在农业银行广东茂名市电白电城支行（柜员机编号13150463）取款2次：2017年1月10日10时8分5000元、2017年1月10日10时9分5000元。（2）银行账号为62×××75的农业银行卡在农业银行广东茂名市电白电城支行（柜员机编号13150464）取款2次：2017年1月10日10时43分5000元、2017年1月10日10时44分5000元）。
4.农业银行电白电城支行取款视频光盘一张：证实2017年1月10日10：06:19，梁文广出现在电白县电城镇西街79号农业银行电白电城支行（柜员机编号13150463）取钱；2017年1月10日10:44:03，梁文广出现在电白县电城镇西街79号农业银行电白电城支行（柜员机编号13150464）取钱。
5.被害人张某1的陈述：2017年1月9日18时45分左右，张某1在东莞市凤岗镇蓝山郡小区接到尾号为7152的电话直接喊出张某1的姓名，并让张某1第二天去办公室，张某1以为是公司的领导魏总。第二天8时许，该号码再次致电，称接待客户急需电子红包，让张某1转30000元，并提供一个农业银行卡号（尾号2375，账号为62×××75，户名黄阳鹏）。张某1通过手机网银（招商银行，银行卡号为62×××98）分两次共转款20000元（第一次时间为2017年1月10日9时34分；第二次2017年1月10日10时27分）。张某1后用手机发微信给魏总，核实对方并非魏总，张某1才知道被骗。
第二宗2017年1月11日，被害人吴某（住贵州省贵阳市）接到自称是其的朋友苏某的电话，对方让吴某次日9时许到其的办公室，由此骗取到吴某的信任。次日9时许，吴某拨打对方的电话，对方称要给领导送礼，让吴某帮忙转账1000元到银行账号（中国农业银行卡，账号：62×××77，户名张某3），吴玉敏进而通过现金汇款1000元到上述的账号上。后上诉人梁文广去到中国农业银行阳春市支行ATM机将1000元现金取出。破案后，涉案的钱款未能起回。
本宗事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.入账汇款业务凭单：证实吴某于2017年1月12日10:08现金汇款1000元到账号62×××77。
2.银行转账记录：账号62×××77（张某3）的银行转账情况，证实该卡于2017年1月12日现金存款1000元，交易地点为231370（贵阳中北支行，吴某存入）；同日现金取款1000元，交易地点为445542（阳春车站支行），ATM机编号为13120109。
3.被害人吴某的陈述：2017年1月11日13时左右，吴某在家中接到电话号码130××××4664的电话自称是吴某要好的朋友苏某（苏总），让吴某帮忙，并且让吴某第二天上午9时左右去他的办公室。次日，吴某上午9时10分左右回了苏总的电话，苏总说用报纸给领导送钱被退回来了，让吴某帮忙转账到他给的账号上，并且发了一张农业银行卡账号62×××77（姓名张某3）给吴某。吴某于当日10时8分左右就在一家农业银行的ATM机直接用现金汇了1000元给苏总提供的账号上，苏总说办完事情再还。当日11时30分左右，吴某打电话给苏总说借钱的事情才发现被骗，于是就报警。
第三宗2017年1月12日，被害人刘某的老婆接到自称是其哥哥的电话，称次日要来刘某的家里，由此骗取到刘某的信任。2017年1月13日，对方称要给领导送礼，让刘某帮忙汇款15000元到账号上，刘某称钱不够仅有2000元。对方遂让刘某汇款2000元到银行账号（中国邮政储蓄银行卡，账号：62×××24，户名张某3），刘某于当日汇款2000元到上述的账号上。后上诉人梁文广去到中国邮政储蓄银行阳春市支行ATM机将2000元取出。破案后，涉案的钱款未能起回。
本宗事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.入账汇款业务凭单：证实刘某的账号（62×××43）于2017年1月13日汇款2000元（卡现金存）到张某3的账号（62×××24）。
2.ATM机查询结果：证实2017年1月13日，张某3的银行卡（账号62×××24）在编号为44004040ATM（阳春市兴华路支行自助银行）的ATM机被取款2000元的情况。
3.被害人刘某的陈述：2017年1月12日，刘某的老婆接到一个电话后告诉刘某说她哥现在到威海办事，办完事后第二天到刘某家来。2017年1月13日，刘某又接到对方的电话说办完事了，要给领导送一个红包，领导不敢收，要把钱打到领导卡上，叫刘某给领导的卡上打钱，要15000元，来刘某家时再还钱。刘某说没有那么多钱，只有2000元，对方就说先打2000元，然后把卡号发到了刘某的手机上。刘某坐车到荣成市埠柳镇邮政银行汇钱。刘某回到家后跟女儿说了情况，女儿查了一下发现小舅子没有到威海，发现被骗就报警。对方的电话号码是131××××7996和0731895××××3，转账的账号是邮政银行的，收款人叫张某3，账号是62×××24。
本案的综合证据如下：
1.到案经过：证实梁文广系被动到案，无自首立功情节。
2.上诉人梁文广的供述与辩解：对上述三宗事实均供认不讳。
老黄是梁文广死去的哥哥梁文良的朋友，2016年12月底一天，老黄到家找哥哥，梁文广告知哥哥已去世，老黄跟梁文广聊天，得知梁文广无业后，过约一周，来找梁文广让帮忙取钱，说是打电话得来的钱（是指打电话诈骗他人得来的钱），按照2.5%给梁文广费用，比如取2万元，就给梁文广500元好处费。梁文广同意。梁文广心理清楚老黄的钱不合法，因为老家那边很多人做电信诈骗，梁文广知道这些钱是诈骗所得。帮老黄取了10多次钱，有中国农业银行、中国工商银行、中国邮政银行三家银行，取款的银行卡都是老黄给的，有四五张，没怎么记卡号，每次都是老黄来找梁文广，每取一次钱就给梁文广一张卡，每次取钱老黄都会叫梁文广去不同的银行取钱，老黄会开车跟在梁文广的后面，取完钱后，钱和卡都要交还给老黄，老黄把好处费给梁文广。至今帮老黄取了约6万元，按比例收取好处费共1700元，另外在2017年新年前梁文广回老家老黄包了个红包800元给梁文广，总共从老黄处得款2500元。
指认取款录像截图：梁文广指认出上述三宗取款录像中的男子就是其本人。
关于上诉人梁文广及辩护人所提意见，经查：1.上诉人梁文广在侦查阶段曾明确供述自己明知“老黄”的钱是诈骗而来的，且梁文广供述，“老黄”每次让梁文广取钱时，就给梁文广一张不同的卡，去不同的银行取钱，而“老黄”会开车跟在梁文广的后面，取到钱后，卡交还给“老黄”，“老黄”给梁文广好处费，如此反常的取款方式，梁文广作为心智正常的成年人，应当明知“老黄”让其取的钱来源不合法，而梁文广仍然帮“老黄”取钱并收取好处费，梁文广与“老黄”构成诈骗罪的共同犯罪，梁文广亦应当承担退赔被害人损失的责任，上诉人梁文广及辩护人所提的第1、2点意见与事实不符，本院不予采纳。2.一审法院已经认定上诉人梁文广是从犯、认罪态度好等情节，并据上述情节对上诉人梁文广从轻处罚，量刑适当，上诉人梁文广及辩护人提出一审量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁文广无视国法，以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪过程中，上诉人梁文广起着辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人梁文广归案后，如实交代主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。梁文广上诉以及辩护人辩护所提的意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈旭均
审判员 黄小美
审判员 何颜宇
二〇一八年四月二十日
书记员 方彩凤