安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5797号
上诉人（原审原告、被告）:合肥皖星办公家具有限公司，住所地肥东县元疃工业园。
法定代表人：魏青，总经理。
上诉人（原审被告、原告）:李必祥，男，1964年7月13日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：程林，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人合肥皖星办公家具有限公司（以下简称皖星家具公司）、李必祥因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
皖星家具公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由李必祥负担。事实和理由：李必祥在本案中有明显过错，虽被认定为工伤，但仍有争议。另，李必祥月工资不足8000元。按2015年标准计算各项赔偿费用过高，应按照2014年标准计算各项赔偿。
李必祥辩称，皖星家具公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉。
李必祥上诉请求：1、撤销一审判决第二项中“扣除李必祥已获得的124600元侵权赔偿后，应支付95412.4元”部分，撤销一审判决第四项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由皖星家具公司承担。事实和理由：1、李必祥一审诉讼中主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金、助听器费用及劳动能力鉴定费用与侵权人吴子仓赔偿的124600元误工费、医药费不属于相同的项目，应该由皖星家具公司承担，不应当再行扣除。因本案李必祥系侵权与工伤竞合，因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，可以同时要求赔偿，但当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇，对相同的项目可以扣除。李必祥在侵权案件中获得了侵权人吴子仓赔偿的124600元系误工费、医药费等各项损失，所以李必祥在一审诉讼中已经扣除了停工留薪期工资、医药费、护理费、住院伙食补助费及交通费等相同项目部分。李必祥一审诉讼主张的三个一次性赔偿、解除劳动合同赔偿金、助听器费用及劳动能力鉴定费用与侵权人吴子仓赔偿的124600元不属于相同的项目，一审法院判决该124600元侵权赔偿款应从工伤赔偿款中予以扣除是错误的。2、皖星家具公司存在未依法为李必祥办理社会保险，出现工伤后未支付任何工资报酬等多种违反劳动法的行为，此种情况下，劳动者在提出解除劳动合同时有权要求皖星家具公司支付解除劳动合同的经济补偿金。一审仅凭李必祥受伤后一直未上班的表面现象就不予支持经济补偿金是错误的。
皖星家具公司辩称，公司没有解除与李必祥的劳动关系，是李必祥本人不愿意再到公司上班。124600元应该抵扣。
皖星家具公司向一审法院起诉请求：请求不支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、停工留薪期工资24000元、交通费800元、医疗费30022元、护理费7334.4元、住院伙食补助费1200元、鉴定费560元、配置辅助器具助听器费用4000元，本案诉讼费由李必祥负担。
李必祥向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动合同；2、皖星家具公司支付一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金50060元、一次性工伤医疗补助金30036元、解除劳动合同经济补偿金8000元、助听器12万、劳动能力及确认项目鉴定费560元，合计280656元；3、补办保险（自2013年3月至合同解除之日）。
一审法院认定事实：2013年3月，李必祥到皖星家具公司工作。2014年3月25日，李必祥在工作过程中被公司员工打伤，被肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力功能障碍被合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，李必祥已获得侵权赔偿124600元。皖星家具公司未为李必祥办理社会保险。
工伤发生后，李必祥向肥东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，请求：1、解除劳动合同；2、皖星家具公司支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、停工留薪期工资80000元、护理费10012元、住院伙食补助费1800元、交通费3000元、鉴定费560元、医疗费30022元、经济补偿金8000元、助听器120000元；3、皖星家具公司为李必祥补办2013年3月至合同解除之日的社会保险。2016年6月10日，肥东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲裁字[2016]144号仲裁裁决书，裁决：一、李必祥与皖星家具公司解除劳动关系；二、皖星家具公司于裁决生效之日起十日内支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、停工留薪期工资24000元、交通费800元、医疗费30022元、护理费7334.4元、住院伙食补助费1200元、鉴定费560元、配置辅助器具助听器费用4000元，合计220012.4元，李必祥受伤后已从单位领取124600元，应从工伤赔偿款中扣除，皖星家具公司在裁决生效之日起十日内支付李必祥共计95412.4元；三、皖星家具公司为李必祥办理2014年11月至2015年6月的社会保险，李必祥应缴纳以上社会保险个人承担的费用；四、驳回李必祥的其他仲裁请求。李必祥、皖星家具公司均不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，李必祥与皖星家具公司之间存在合法有效的劳动关系，应予确认。李必祥受到的伤害，被肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，李必祥可主张享受工伤保险待遇。皖星家具公司主张李必祥月工资为7000元，未能提供足以推翻仲裁机构认定为8000元的证据，故认定李必祥月工资为8000元。仲裁机构对李必祥应当获得的工伤待遇的认定，具有事实和法律依据，予以确认。李必祥主张的残疾辅助器具（助听器）费12万元，未能提供证据予以支持，不予采纳。其受伤后一直未上班，故要求解除劳动关系经济补偿金，亦不予支持。李必祥遭受的工伤系因第三人侵权行为造成，这就产生了工伤赔偿与民事侵权损害赔偿的竞合问题。而李必祥的诉讼请求，实质上是主张工伤保险待遇项目与侵权损害赔偿项目中的不同项目部分，但其在诉讼过程中，并未对其获得的124600元侵权赔偿款项目予以区分，因此，该124600元侵权赔偿款应从工伤赔偿款中予以扣除。依据法律规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费，皖星家具公司未为李必祥办理社会保险，除应承担李必祥的工伤保险责任外，还应当办理李必祥的社会保险。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》的相关规定，判决：一、解除李必祥与合肥皖星办公家具有限公司之间的劳动关系；二、合肥皖星办公家具有限公司于判决生效后十日内支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、停工留薪期工资24000元、交通费800元、医疗费30022元、护理费7334.4元、住院伙食补助费1200元、鉴定费560元、配置辅助器具助听器费用4000元，合计220012.4元，扣除李必祥已获得的124600元侵权赔偿后，应支付95412.4元；三、合肥皖星办公家具有限公司于判决生效后十日内为李必祥办理2013年3月至2015年6月的社会保险，李必祥应缴纳社会保险个人承担的费用；四、驳回李必祥的其他诉讼请求；五、驳回合肥皖星办公家具有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由合肥皖星办公家具有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，李必祥所受伤害已经被肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，且经生效行政判决确认，故皖星家具公司作为用工单位应当承担李必祥的工伤保险责任。皖星家具公司上诉主张李必祥月工资不足8000元，但对此未提供证据证明，本院对该主张不予采信。李必祥与皖星家具公司的劳动仲裁发生在2016年，故仲裁裁决的工伤保险待遇项目按照统筹地区上年度职工月平均工资即2015年合肥地区职工月平均工资标准计算，并未错误，一审按此标准计算，本院予以维持。
关于具体的工伤保险待遇项目，李必祥在一审中只请求了一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、解除劳动合同经济补偿金、助听器、劳动能力及确认项目鉴定费，而一审判决的项目有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、医疗费、护理费、鉴定费、配置辅助器具助听器费用，超出李必祥诉请请求的项目有停工留薪期工资、交通费、医疗费、护理费、住院伙食补助费，鉴于皖星家具公司对所有的工伤保险待遇项目均提出了上诉，故本院对超出李必祥一审诉讼请求的项目不予支持。即一审判令皖星家具公司支付李必祥停工留薪期工资24000元、交通费800元、医疗费30022元、护理费7334.4元、住院伙食补助费1200元错误，本院予以纠正。
关于是否应当扣除李必祥已获得的124600元侵权赔偿款的问题。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。因李必祥在一审中未再向皖星家具公司主张医疗费，故一审法院扣除李必祥已经获得的124600元侵权赔偿，缺乏法律依据。本院予以纠正。
关于皖星家具公司是否应当支付李必祥解除劳动合同经济补偿金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为五级至十级伤残，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，因此李必祥解除劳动合同的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件。故皖星家具公司应当向李必祥支付解除劳动合同的经济补偿金。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。现李必祥主张经济补偿金8000元，并未超过法律规定，本院予以支持。
综上，李必祥的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初2918号民事判决第一项、第三项、第五项，即“解除李必祥与合肥皖星办公家具有限公司之间的劳动关系”、“合肥皖星办公家具有限公司于本判决生效后十日内为李必祥办理2013年3月至2015年6月的社会保险，李必祥应缴纳社会保险个人承担的费用”、“驳回合肥皖星办公家具有限公司的诉讼请求”；
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初2918号民事判决第二项、第四项，即：“合肥皖星办公家具有限公司于判决生效后十日内支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、停工留薪期工资24000元、交通费800元、医疗费30022元、护理费7334.4元、住院伙食补助费1200元、鉴定费560元、配置辅助器具助听器费用4000元，合计220012.4元，扣除李必祥已获得的124600元侵权赔偿后，应支付95412.4元”、“驳回李必祥的其他诉讼请求”
三、合肥皖星办公家具有限公司于本判决生效后十日内支付李必祥一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金30036元、一次性伤残就业补助金50060元、鉴定费560元、配置辅助器具助听器费用4000元，合计156656元；
四、合肥皖星办公家具有限公司于本判决生效后十日内支付李必祥解除劳动合同的经济补偿金8000元；
五、驳回李必祥的其他诉讼请求。
如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由合肥皖星办公家具有限公司负担，二审案件受理费20元，由合肥皖星办公家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一六年二月十六日
书记员 朱 敏
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；