江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏08行终18号
上诉人（一审原告）江苏建航工程有限公司，住所地淮安市淮安区季桥镇同心路西首。
法定代表人韩乃兵，该公司董事长。
委托代理人王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮安市淮安区人力资源和社会保障局，住所地淮安市淮安区西长街141号。
法定代表人卞书樵，该局局长。
被上诉人（一审被告）淮安市淮安区人民政府，住所地淮安市淮安区西长街141号。
法定代表人施恩佩，该区区长。
一审第三人张新梅，女，汉族，1971年12月5日出生，职业，住盐城市亭湖区。
一审第三人夏浩，男，汉族，1994年2月1日出生，职业，住盐城市亭湖区。
一审第三人夏汗庭，男，汉族，1939年2月15日出生，职业，住盐城市亭湖区。
一审第三人陆金兰，女，汉族，1944年7月21日出生，职业，住盐城市亭湖区。
上诉人江苏建航工程有限公司（以下简称江苏建航公司）因诉被上诉人淮安区人力资源和社会保障局（以下简称淮安区人社局）、被上诉人淮安市淮安区人民政府（以下简称淮安区政府）工伤行政确认及行政复议一案，不服淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年3月13日，发包人淮安市兴淮水务有限公司与承包人江苏建航公司签订《建设工程施工合同》，承包工程名称：淮安区2015年区域供水一级网管工程（二标段），承包范围：淮流路至博里北干渠、仇桥至203县道段、203县道至复兴段、席桥至苏嘴供水管网工程施工。双方在该合同中约定承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
杨太松与杨同标签订了《淮安区淮流路至博里北干渠钢管安装施工合同》，约定由杨太松将其承建的淮安区淮流路至博里北干渠供水管道工程中的DN600钢管施工分包给杨同标施�，并约定在合同签订后2015年5月10日设备进场，2015年8月30日竣工。2015年5月蔡万成从杨同标处承接淮安区淮流路至博里北干渠中的DN600钢管焊接工程。2015年9月18日，蔡万成召集夏某、孙大军、赵世正在淮安区淮流路至博里北干渠工地上从事焊接工作，蔡万成为负责人。工作期间蔡万成、夏某等人居住在淮安区车桥镇夏庄村东堆组贺从祥的家中。
2015年9月24日17时许，夏某等人乘坐蔡万成驾驶的J25P95号正三轮摩托车从工地回住所途中发生交通事故，致夏某受伤。后经江苏省盐城市第一人民医院、复旦大学附属华山医院抢救及住院治疗，出院后于2016年6月8日死亡。2015年11月10日，淮安市公安局淮安分局交通警察大队作出淮安公交认字[2015]第319号《道路交通事故认定书》，认定夏某不负事故责任。
2016年2月29日，被告淮安区人社局受理夏某妻子张新梅提出的工伤认定申请，经调查核实，于2016年7月13日作出淮人社工认字[2016]第097号《认定工伤决定书》，认定夏某受到事故伤害属工伤。江苏建航公司不服该决定，向淮安区政府提出行政复议，淮安区政府于2016年10月20日作出[2016]淮行复010号《行政复议决定书》，认为该认定工伤决定书适用依据不当，认定事实不清、证据不足，决定：1、撤销淮安区人社局作出的淮人社工认字[2016]第097号《认定工伤决定书》。2、责令淮安区人社局自接到本决定之日起60日内重新作出工伤认定具体行政行为。后被告淮安区人社局进行调查，从淮安市兴淮水务有限公司处调阅并复制了“建设工程施工合同”，向江苏建航公司送达了淮工伤举[2016]19、20号《工伤认定举证通知书》，在规定期限内原告未提交相关材料。2016年12月26日，被告淮安区人社局作出淮人社工认字[2016]第197号《认定工伤决定书》，认为夏某受到事故伤害属工伤认定范围，认定为工亡。江苏建航公司不服，向被告淮安区政府提出行政复议，被告淮安区政府经审理于2017年5月18日作出〔2017〕淮行复002号《行政复议决定书》，维持被告淮安区人社局作出的淮人社工认字[2016]第197号《认定工伤决定书》。
另查明，杨太松承建的淮安区淮流路至博里北干渠供水管道工程，杨同标承建淮安区淮流路至博里北干渠供水管道工程中的DN600钢管施工，蔡万成承接淮安区淮流路至博里北干渠中的DN600钢管焊接工程，是在江苏建航公司承包淮流路至博里××干渠段供水管网工程施工范围内。杨太松、杨同标、蔡万成为自然人，无用工主体资格。
还查明，原告江苏建航公司与江苏慧辉建设工程有限公司签订的《淮安区2015年区域供水一级管网工程（淮流路—博里北干渠）合作协议书》，约定双方�基础合同中淮流路—博里北干渠1/2工程实施合作，江苏慧辉建设工程有限公司所承担的专业项目应以原告江苏建航公司的名义予以实施，但合作合同未明确具体的施工段及签订日期。
再查明，张新梅系夏某之妻；夏浩系夏某之子；夏汗庭系夏某之父；陆金兰系夏某之母。
一审法院认为：国务院令第586号《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区或内的工伤保险工作，被告淮安区人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，故具有对工伤认定申请作出工伤认定决定的法定职权。
根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条规定，被告淮安区人社局是淮安区政府的工作部门，淮安区政府有权受理和处理向本机关提出的行政复议申请，被告淮安区政府具有作出〔2017〕淮行复002号�行政复议决定书》的法定职权，因其作出的行政复议决定维持了原行政行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，作出原行政行为的被告淮安区人社局和复议机关淮安区政府是共同被告。
本案争议焦点为：一、江苏建航公司是否应对夏某承担用工主体责任。二、被告淮安区人社局认定江苏建航公司应对夏某所受伤害承担工伤保险责任是否有事实和法律依据。三、淮安区人社局作出工伤认定程序是否合法。
一、关于江苏建航公司是否应对夏某承担用工主体责任的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包�承担用工主体责任。综合本案实际情况，一审法院认为，一是江苏建航公司是淮安区2015年区域供水一级网管工程（二标段）的承包人且具备用工主体资格。二是被告淮安区人社局提供的对孙大军、蔡万成、张新梅等人所作的调查笔录、杨太松与杨同标签订《淮安区淮流路至博里北干渠钢管安装施工合同》、淮安市公安局淮安分局接处警工作登记表等证据之间相互印证，形成证据链，能够证明江苏建航公司将承建的淮安区淮流路至博里北干渠供水管道工程分包给杨太松，杨太松又将该工程中的DN600钢管施工分包给杨同标，蔡万成从杨同标处承接该工程中的DN600钢管焊接工程，蔡万成招用夏某从事该工程中的DN600钢管焊接工作，且杨太松、杨同标、蔡万成为自然人，无用工主体资格。三是原告江苏建航公司在庭审中提出其与江苏慧辉建设工程有限公司之间签订的合作协议合法有效，江苏慧辉公司具有合法的用工资格，不存在原告将工程转包给不具有用工资格的组织的事实。原告就该主张在案件审理中并未提供相关证据，也未在行政程序中向被告淮安区人社局提供。从被告淮安区政府提供的原告江苏建航公司与江苏慧辉建设工程有限公司签订的《淮安区2015年区域供水一级管网工程（淮流路—博里北干渠）合作协议书》看，其双方约定就基础合同中淮流路—博里北干渠1/2工程实施合作，江苏慧辉建设工程有限公司所承担的专业项目应以原告江苏建航公司的名义予以实施，但合作合同未明确具体的施工段及签订日期，可见淮安区2015年区域供水一级管网工程（淮流路—博里北干渠）的承包人仍然是江苏建航公司。因杨太松、杨同标、蔡万成不具备劳动法上的用工主体资格，被告淮安区人社局认定具备用工主体资格的发包方江苏建航公�对夏某承担用工主体责任符合相关法律、法规的规定，并无不当。
二、关于被告淮安区人社局认定江苏建航公司应对夏某所受伤害承担工伤保险责任是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动�提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。社会保险行政部门认定该单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据上述相关规定，无施工资质的自然人显然不得承包建设工程。本案中，首先，原告将其承包的部分工程分包给不具备相应资质的自然人杨太松、杨同标、蔡万成，不但违反了上述法律法规的规定，也违反了其与发包人淮安市兴淮水务有限公司不得将承包的全部工程转包给他人、也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的约定。其次，被告淮�区人社局提供的证据能够证明蔡万成招用夏某从事其承接工程中的DN600钢管焊接工作，于2015年9月24日17时许，夏某在下班途中发生负非主要责任的交通事故伤亡的事实。因蔡万成作为自然人不具备用工主体资格，夏某伤亡后的工伤保险责任应由具备用工主体资格的江苏建航公司承担。故被告淮安区人社局认定江苏建航公司应对夏某所受伤害承担工伤保险责任，符合相关法律、法规的规定。
三、关于淮安区人社局作出工伤认定程序是否合法的问题。一是淮安区人社局作出工伤认定是否要以劳动关系确认为前提的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（�）项等规定，是针对用工单位违法转包业务，随之将用工行为和用工责任违法转移而作出的特别规定，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其所应承担的工伤保险责任，保障劳动者受到职业伤害时能够及时得到救济。在用人单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人来规避劳动法上用工主体法律责任时，在特殊情形下，社会保障行政部门认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》明确，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，江苏建航公司将其承建的淮流路至博里××干渠段供水管�工程中的DN600钢管焊接工程业务转包给不具备用工主体资格的蔡万成，蔡万成招用的夏某在从事承包业务工作后从工地回住所途中发生不负责任的交通事故致夏某伤亡，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，淮安区人社局据此认定，江苏建航公司应当承担工伤保险责任具有法律依据和事实依据。二是淮安区人社局作出的工伤认定是否有事实依据和法律依据的问题。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，在工伤认定程序中，被告淮安区人社局进行调查、对申请人张新梅提供的相关材料予以核实，江苏建航公司在收到被告淮安区人社局工伤认定举证通知书后，未提供证据材料，应承担举证不能的法律后果。三是淮安区人社局是否应该向申请人出具工伤认定受理决定书。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定;材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。本案中，被告淮安区人社局在受理申请人张新梅的申请后，对该申请予以登记，并没有作出受理决定，显然在受理时有瑕疵，但该瑕疵对原告及申请人在该工伤认定行政行为程序中的权利、义务并没有影响，并不影响该工伤认定行政行为的合法性。
国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的应认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”
夏某被蔡万成招用，从事江苏建航公司承建的淮流路至博里××干渠段供水管网工程中的DN600钢管焊接工程业务，在工作后从工地回住所途中发生不负主要责任的交通事故致夏某伤亡，对照国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，被告淮安区人社局依其行政职权，按照规定的行政程序，根据第三人张新梅提出的工伤认定申请，对夏某伤亡作出认定为工伤的决定，符合相关法律、法规的规定，并无不当。
被告淮安区政府受理原告提起的行政复议申请，依法向被告淮安区人社局送达行政复议申请副本、行政复议答复通知书。被告淮安区人社局提交了书面答复及作出行政行为的证据、依据及规范性文件。经审查，依照《中华人民共和国行政复议法》规定，作出〔2017〕淮行复002号《行政复议决定书》，维持被告淮安区人社局作出的淮人社工认字[2016]197号《认定工伤决定书》的行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
综上所述，原告要求撤销被告淮安区人社局作出的淮人社工认字[2016]第197号《认定工伤决定书》、被告淮安区政府作出的〔2017〕淮行复002号《行政复议决定书》的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江苏建航工程有限公司的诉讼请求。
上诉人江苏建航公司上诉称：一、一审判决认定事实不清、错误。被上诉人认定夏某与上诉人存在劳动关系与客观事实不符。上诉人与夏某并无书面或事实上的劳动关系，未招聘过夏某，也未对其作出过任何工作安排及发放过工资。上诉人与江�慧辉建设工程有限公司之间系合法分包，上诉人不存在违法转包、分包的情形。二、一审判决适用法律错误。《工伤保险条例》第十四条、人社部发[2013]34号第七条及江苏省人民政府第103号令第三十六条的规定不适用本案，江苏慧辉建设工程有限公司具有合法的用人资格。被上诉人没有要求一审第三人提起确认劳动关系的仲裁之诉，而直接进行工伤认定，违反了《工伤认定办法》第二十条的规定。被上诉人在没有对一审第三人工伤认定申请依法受理并作出受理决定的情况下进行工伤认定，不符合工伤认定的程序规定。一审法院将此认定为瑕疵无法律依据。综上，请求:1、撤销一审判决，撤销淮人社工认字[2016]第197号《认定工伤决定书》和〔2017〕淮行复002号《行政复议决定书》；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人淮安区人社局未提交书面答辩意见。
被上诉人淮安区政府未提交书面答辩意见。
一审第三人张新梅、夏浩、夏汗庭、陆金兰均未提交书面陈述意见。
各方当事人在一审中提交的证据材料均已随卷移送至本院。
本院经审查对一审法院认定的事实和采纳的证据均予以确认。
本院认为，首先，关于上诉人江苏建航公司是否存在工程违法转包行为的问题。根据被上诉人提供淮安市兴淮水务有限公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》、杨太松与杨同标签订的《淮安区淮流路至博里北干渠钢管安装施工合同》以及孙大军、蔡万成、张新梅等人的调查笔录，可以认定蔡万成通过层层转包承接了上诉人的部分工程。上诉人虽提出其与江苏慧辉建设工程有限公司之间系合法分包，不存在违法转包、分包的情形，但其未能提供充分有效的证据予以证明，本院对此不予采信。
其次，关于夏某所受事故伤害是否属于工伤以及上诉人建航公司是否应对其承担工伤保险责任的问题。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”本案中，夏某在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，符合上述应当认定为工伤的条件，被上诉人淮安区人社局依法认定夏某属于工伤并无不当。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”本案中，上诉人江苏建航公司作为具备用工主体资格的用工单位，违反法律规定将其承包的工程层层转包给蔡万成，蔡万成招用的夏某在从工地回住所的下班途中受到交通事故伤害。在蔡万成不具备劳动法上的用工主体资格、夏某的受伤符合因工受伤的情形下，淮安区人社局认定上诉人为承担工伤保险责任�单位符合法律规定。至于上诉人提出被上诉人在没有要求一审第三人提起确认劳动关系的仲裁之诉，而直接进行工伤认定违法的问题。本院认为，一般工伤认定以劳动关系为基础，但根据上述法律规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位与该组织或者自然人聘用的职工是否具有劳动关系，应作特殊情况处理，即由转包、分包方承担工伤保险责任，故上诉人与夏某是否存在劳动关系，不影响该案工伤认定。
第三，关于上诉人提出被上诉人在作出认定工伤决定时程序违法的问题。本院认为，被上诉人淮安区人社局作出被诉认定工伤决定，除在受理过程中未作出受理决定并送达存在程序不当的问题，其他事实清楚，程序合法。鉴于上述存在的问题并未实际影响到各方当事人的权利义务，亦不影响被诉认定工伤决定结果的正确性，且一审法院已经予以指正。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于被上诉人淮安区政府作出的行政复议决定是否合法的问题。
本院认为，被上诉人淮安区政府作为复议机关，在受理复议申请后，依法通知淮安区人社局提交作出行政行为的证据和依据。被上诉人淮安区政府依据各方提供的书面材料，审查后在法定期限内作出维持原行政行为的复议决定，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人中淮建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏建航工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 石亚东
审 判 员 孙聂娟
二〇一八年三月二十三日
法官助理 阴文婷
书 记 员 孙 杨