安徽省淮南市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）皖04行赔终4号
上诉人（一审原告）安徽中安巨融融资担保股份公司，住所地安徽省淮南市八公山区八公山镇政府院内，统一社会信用代码9134040056896470XP。
法定代表人石英奎，该公司董事长。
委托代理人钱东宁，男，1988年6月2日生，汉族，住安徽省巢湖市巢维路56号西区，系该公司员工。
委托代理人赵言，男，1989年10月6日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）毛集社会发展综合实验区国土资源局，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区政府楼6楼，统一社会信用代码113404007529605060。
法定代表人马登永，该局局长。
出庭负责人石德斌，该局副局长。
委托代理人郑湘安，安徽震一律师事务所律师。
委托代理人邓传松，安徽永幸律师事务所律师。
原审第三人安徽三益环保科技有限公司，住所地安徽省淮南市毛集实验区工业园区内，组织机构代码69738773-4。
法定代表人张晓明，该公司执行董事。
委托代理人谢璐，安徽震一律师事务所律师。
上诉人安徽中安巨融融资担保股份公司（以下简称中安巨融公司）因与被上诉人毛集社会发展综合实验区国土资源局（以下简称毛集国土局），原审第三人安徽三益环保科技有限公司（以下简称三益公司）行政赔偿一案，不服凤台县人民法院（2017）皖0421行赔初5号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人中安巨融公司的委托代理人钱东宁、赵言，被上诉人毛集国土局的副局长石德斌及其委托代理人郑湘安、邓传松，原审第三人三益公司的委托代理人谢璐的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中安巨融公司向一审法院起诉称：毛集国土局与其和三益公司共同签订了涉诉的《反担保抵押合同》，并承诺待涉诉土地的使用权证书办理后，通知一审原告办理抵押登记手续，嗣后又向一审原告出具书面《证明》，明确已经为其办理了涉诉土地的抵押登记手续，但随后毛集国土局又为原审第三人办理了争议地块的土地使用权抵押登记，致使一审原告无法就争议地块的土地使用权所得拍卖、变卖的价款优先受偿，嗣后，一审被告又对其提出的国家赔偿申请不作处理。
因毛集国土局的数次违法行为严重损害其合法权益，其依据《国家赔偿法》第九条、第十三条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三、第四、第八、第九、第二十二条之规定，提起本案诉讼，请求判令：1、毛集国土局以一审原告担保债权本金、逾期担保费、资金占用利息（代偿本金5318153.15元，资金占用利息、逾期担保费按照月利率2%的标准自2015年6月19日起暂计算至2017年7月19日止，上述三项合计人民币8088910.93元，该日之后的资金占用利息、逾期担保费按上述标准计算至实际给付时止）为限，在毛集工业聚集区内0912地块土地使用权价值范围内，向其赔偿因无法优先受偿拍卖、变卖上述地块土地使用权所得价款而遭受的损失，损失赔偿额暂按人民币8088910.93元计算，赔偿金额最终待0912地块土地使用权评估价值明确后按上述方式计算；2、本案诉讼费用由毛集国土局承担。
毛集国土局一审答辩称：一、一审原告诉请依据的证据仅为：2013年10月11日《反担保抵押合同》（以下称《反担保抵押合同》）和当月2日被上诉人出具的《证明》，并以此要求被告承担过错赔偿责任，无事实和法律依据。1、该《反担保抵押合同》未发生法律效力，对毛集国土局不具有约束力。其在该《合同》中的丙方主体是登记备案方，不是《合同》的双方当事人，该合同并无丙方（登记备案方）的权利义务约定。其第二条第二款约定“抵押物清单及抵押财产有效证书”作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。第五条抵押登记依法或合同约定应办理抵押登记的，甲乙双方应在本合同签订之日起五日内,共同到抵押登记部门办妥抵押登记手续，并就抵押物权证书与登记簿记载内容的一致性进行核实，抵押物的他项权证有一方取得。不能办理抵押登记的，办理强制执行公证。第六条三款抵押人应将有关抵押物所有权证书或使用权证明文件的原件交抵押权人保管。第十五条二款抵押期间抵押物灭失或减损的，抵押人须另行向抵押权人提供反担保物。第十七条二款本合同附件包括：附件《抵押物清单》及抵押物权利凭证。一审原告及三益公司均未实际履行且违约，未到被上诉人处办理约定的抵押物权利登记。其未在抵押物清单加盖公章确认，对抵押物清单不承担法定责任。一审原告无合同约定的有效附件抵押物权利凭证,故《反担保抵押合同》未实现合同目的（依法办理抵押物权利登记和颁发抵押物权利凭证而自始未发生法律效力）。2、2013年11月2日被告出具的《证明》不具有抵押登记备案和抵押物权利凭证（土地抵押它项权利证书）的效力。其无过错，依法不承担过错赔偿责任：该《证明》说明了《反担保抵押合同》所涉及的0912地块的真实状况，明确告知：面积52.2004亩土地中仅有26亩已缴纳土地出让金，土地证已办理，三益公司未完成既定投资任务，土地证暂未发放。一审原告应明知此类土地不宜办理抵押登记备案。其与三益公司均未在毛集国土局办理抵押登记备案，对于0912块土地，一审原告自始未办理抵押登记备案、未取得土地抵押权。一审被告除2013年10月16日为建行凤台县支行办理抵押贷款登记并办理备案事宜外，从未办理其它涉及该项土地转让、出让、抵押事宜。二、按经济利益原则：一审原告提供担保和代偿的行为出于收取担保利益。一审被告仅为履行其土地管理职责和招商引资的优惠政策，对投资企业提供优惠政策前提下的方便，未获得任何利益,仅对发生法律效力的土地抵押登记和颁发的抵押物权利凭证负责。三、一审原告对三益公司0912块土地使用权已抵押给建行凤台县支行是明知或应知的。其再次要求与三益公司签订《反担保保证合同》及一审原告与殷向群、马继平夫妻，罗胜利、宋玲夫妻，张君叶、王艳夫妻，张晓明分别签订《个人无限连带责任保证函》、《保证人及配偶特别声明和承诺书》即是例证。四、2014年11月8日，在一审原告、三益公司、安徽凤台农村商业银行股份有限公司签订《借款展期协议》及2015年6月19日一审原告代偿时，均未要求毛集国土局继续承担登记备案方责任，未继续要求其签订担保及反担保合同。应为一审原告己自行免除其自认的一审被告责任。综上，原告诉请无事实和法律依据，应依法驳回。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。本案中，一审原告单独提起本案诉讼，不符合上述规定，依法应驳回起诉。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十七条第二款之规定，裁定驳回一审原告的起诉。
中安巨融公司不服一审裁定，上诉至本院称：1、《国家赔偿法》修改后，行政赔偿诉讼不需要以行政机关依法确认行政行为违法为前提。该法自1995年1月1日起实施，历经2010年、2012年两次修正，修正后的国家赔偿法通篇不再提及依法确认具体行政行为违法一事，简化了国家赔偿的程序。该法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，修正后的条文去掉了“违法”二字，确立多元归责原则，由单一违法归责转变为违法和结果并行的多元归责原则，同时，该法第九条、第三十二条的修改也体现了上述归责原则的变化。修正后的第九条认为赔偿义务机关有该法第三条、第四条规定情形之一的，就应当予以赔偿，即取消了行政赔偿诉讼需要以具体行政行为被确认为违法的前置程序。二、国家赔偿的法定程序：《国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”；第十四条：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”。同时，《行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：1、原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实根据；4、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”；《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，上述法律规定明确了国家赔偿案件的法定程序，均未提及需要以确认行政行为违法为提起行政赔偿诉讼的前提。三、1997年4月29日颁布实施的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，是为了具体实施1995年1月1日起施行的原《国家赔偿法》，故依据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，就行政赔偿程序中是否需要以确认具体行政行为违法为前提，应当适用新国家赔偿法的规定。综上，其认为本案的起诉符合法律规定，请二审法院依法撤销原判、改判支持上诉人的诉讼请求，或依法将该案发回重审。后经当庭释明，本案的上诉请求应为：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
被上诉人毛集国土局答辩称：一、（1）上诉人诉状称：“2013年11月2日，被告通知上诉人0912地块中的26亩土地的使用权证书已经办妥，被告并已为上诉人办理了0912地块的抵押权登记手续”是虚构事实。（2）上诉人诉请依据的证据为：《反担保抵押合同》和答辩人出具的《证明》，并以此认定由答辩人承担行政赔偿责任，是规避、且无事实和法律依据的。二、（1）《反担保抵押合同》中，丙方作为登记备案方的行为和2013年10月2日出具《证明》的行为并非行政行为，是民事法律行为。（2）依据《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律规定：行政复议和行政行为违法的确认是行政赔偿的前置程序。（3）依据淮八公（经）立字[2015]485号立案决定书：上诉人被合同诈骗案、三益公司实际投资人殷向群涉嫌合同诈骗已立案，证实答辩人无过错责任。（4）法律明文规定，行政机关不得作为担保单位承担担保责任，答辩人在此案中做为《反担保抵押合同》的登记备案方，既无任何提供担保的意思表示，也不属于担保及反担保的民事法律行为。答辩人办理土地抵押登记和颁发土地抵押它项权证是具体的行政行为，仅是在履行土地管理行政部门职责。上诉人及三益公司未办理涉案土地的抵押登记和土地抵押它项权利证书，上诉人自认的答辩人过错担保责任是建立在上诉人己合法办理土地抵押登记及己依法办理土地抵押它项权证证书均不存在的前提下。三、（1）上诉人应尽而未尽慎重、审查、办证义务，应自行承担不利的法律责任和后果。（2）按经济利益原则：上诉人提供担保和代偿的行为出于收取担保利益。答辩人仅履行其土地管理职责和出于招商引资的优惠政策，对投资企业提供优惠政策前提下的方便，未获得任何利益。答辩人仅对发生法律效力的土地抵押登记和颁发的抵押物权凭证负责。四、（1）上诉人对三益公司将0912块土地使用权已抵押给建行凤台县支行是明知或应知的。上诉人再次要求三益公司签订《反担保保证合同》，并与其他案外人分别签订《个人无限连带责任保证函》、《保证人及配偶特别声明和承诺书》，即是例证。（2）2014年11月8日，上诉人、三益公司、安徽凤台农村商业银行股份有限公司签订《借款展期协议》及2015年6月19日上诉人代偿时，均未要求答辩人继续承担登记备案方和签订担保及反担保合同，其己自行免除上诉人自认的答辩人责任。
三益公司当庭陈述意见称：其与被上诉人的答辩意见一致。且在行政赔偿诉讼中，涉诉的行政行为是否违法是审理案件的关键，即使相关法律法规取消了“行政行为违法”的具体表述，也不代表行政诉讼不再审查行政行为的合法性。本案应当在对被上诉人的行为是否属于行政行为作出界定的基础上，审查该行为是否给上诉人造成损害。对此，上诉人引用的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，是最高人民法院的规定，而非司法解释。
一审证据已随卷移送本院。经审理，二审对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是：1、一审原告中安巨融公司提起本案诉讼，是否符合法定的起诉条件；2、一审裁定是否正确。
对此，本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；……。该规定作为人民法院审理行政赔偿案件的司法解释，本案应予适用。根据此规定，上诉人单独提起行政赔偿，应以被上诉人毛集国土局违法行为的存在为前提。现其未提供证据证明被上诉人有违法行为存在，因此，其不符合起诉条件，依法应予驳回。上诉人上诉称修改后的国家赔偿法不需以确认行政行为违法为提起行政赔偿的前提条件，是对法律的误解。对此上诉理由，本院不予支持。一审裁定驳回其起诉，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张德玉
审判员 王 伟
审判员 李 平
二〇一八年三月二十九日
书记员 石 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。