广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终185号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）初明,男,1965年10月11日出生,汉族,高中文化,无业,户籍地辽宁省兴城市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年12月5日被刑事拘留,2015年1月10日北海市公安局海城分局决定取保候审,同年7月22日经北海市海城区人民检察院批准逮捕，同年11月16日被羁押于辽宁省兴城市看守所，同月24日被逮捕。2016年10月10日由北海市海城区人民法院决定取保候审，现在家候审。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人初明犯非法持有枪支罪一案，于2016年3月15日作出（2016）桂0502刑初16号刑事判决，被告人初明不服，提出上诉。本院于2016年9月19日作出（2016）桂05刑终48号刑事裁定，撤销原判，发回重审。北海市海城区人民法院又于2017年8月2日作出（2016）桂0502刑初334号刑事判决。原审被告人初明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅了全部案卷材料，讯问了上诉人初明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月2日,被告人初明从朋友吕某(另案处理)处取得一支自制枪支。同年12月4日,被告人初明携带上述自制枪支来到北海市海城区珠汽车站,欲乘坐客车前往深圳市。被告人初明将藏匿有上述自制枪支的行李通过安检时,被汽车站安检员发现随即报警,北海市公安局高德边防派出所干警赶至南珠汽车站,公安干警在被告人初明随身携带的行李中提取了上述自制枪支,并当场将被告人初明抓获。
2014年12月10日，北海市公安局物证鉴定所受理北海市公安局高德边防派出所送检从被告人初明处提取的枪支疑似物一支，送检的枪支疑似物为一支单管火药枪，经检验，送检的枪支疑似物机构完整，击发功能正常，引火孔与枪管相贯通，击锤前表面处可安放点火纸，火药及弹丸可由枪管前端装填，对送检的枪支疑似物进行击发实验，能有效击燃点火纸。经鉴定,被告人初明非法持有的上述自制枪支机构完整,具备了枪支的基本结构和功能,是以火药为动力的枪支,属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2015年6月15日广西公众司法鉴定中心对北海市公安局海城分局从被告人初明处提取的疑似枪支一支送检，从送检枪支的外形、结构和发射性能上界定：送检疑似枪可以正常发射，子弹比动能为207焦耳/平方厘米,属于具有枪支使用效能的自制猎用枪，能够发射弹丸，具有杀伤力，鉴定为枪支。
原判认定上述事实，有抓获经过、提取笔录、扣押清单，证人黄某的证言，被告人初明的供述，枪支鉴定文书及鉴定意见通知书、辨认笔录、指认照片等证据证实。
原判认为，涉案枪支是以火药为动力发射弹丸的自制猎用枪，且经鉴定该枪支的枪口比动能为207焦耳/平方厘米，根据公安部2010年12月7日发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GAT/718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”的规定，应当认定涉案枪支为《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。被告人初明是不符合配备、配置持枪条件的人员，违反枪支管理的规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人初明如实供述自己罪行,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第五条第一款第(二)项之规定，判决被告人初明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
上诉人初明上诉称，原审判决程序违法，且认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪。理由如下：（一）没有进行非法证据排除、且将未经质证的《关于枪支测量情况的复函》作为证据采信，属程序违法；（二）北海市公安局物证鉴定所北公（刑）鉴（痕）字[2014]044号枪支鉴定书的鉴定意见没有对枪口比动能进行检测，鉴定违法；送检的疑似物枪支存在维修修复的行为，且本案的枪支物证提取、包装和送检均违反规定；二份鉴定结论报告的疑似物枪支非同一枪支。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且据以定案的证据已经原审法院庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人初明不符合配备、配置枪支条件，违反枪支管理规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。
关于上诉人初明所提的“原审法院没有进行非法证据排除、且将未经质证的《关于枪支测量情况的复函》作为证据采信，属程序违法”的上诉意见，本院认为，依照法律规定，必须是人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，才能就非法证据排除等问题召开庭前会议。原审法院对证据收集的合法性没有疑问，因而不召开庭前会议并无不当。而在原一审法院重审时的庭审中，初明及其辩护人均没有申请非法证据排除的请求，故本院不予采纳上诉人初明认为原审法院没有进行非法证据排除属程序违法的此项意见。原审法院将未经质证的《关于枪支测量情况的复函》作为证据采信，确属不当，但此复函只是对枪支鉴定意见作出补充说明，对此复函是否采信并不影响枪支鉴定意见的结论，故仍应采信北海市公安局物证鉴定所北公（刑）鉴（痕）字[2014]044号枪支鉴定书和广西公众司法鉴定中心[2015]痕检字第012号《痕迹检验报告书》。
关于上诉人提出“北海市公安局物证鉴定所的鉴定文书没有对涉案枪支进行枪口比动能检测，属鉴定违法”的问题。经查，北海市公安局物证鉴定所依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和公安部物证鉴定中心《枪支性能的检验方法》对涉案枪支进行检验鉴定，根据《枪支性能的检验方法》第8条“前装填式的非制式枪支，其枪口比动能与所装填的发射药的种类、药量、装填密度、弹丸种类、质量有关，在枪管可承受的范围内，枪口比动能随上述因素的不同而改变。此类枪支的性能检验只做底火击发试验。可有效击燃底火的，即认定为枪支”的规定，送检枪支疑似物属“前装填式的非制式枪支”，在检验过程中能有效击燃点火纸（底火），即认定送检枪支疑似物为《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。且该《枪支性能的检验方法》没有明确必须要进行枪口比动能检测，故上诉人初明的此项上诉意见本院不予支持。
关于上诉人初明提出的“送检的疑似物枪支存在维修修复的行为，且本案的枪支物证提取、包装和送检均违反规定，二份鉴定结论报告的疑似物枪支非同一枪支”的上诉意见，经核查，北海市公安局物证鉴定所在对涉案枪支进行检验鉴定时，未经加装任何零部件，该枪即能有效击燃点火纸（底火），故依法认定为枪支；侦查机关将该枪移送广西公众司法鉴定中心进行复检时，广西公众司法鉴定中心对该枪亦鉴定为枪支。虽然广西公众司法鉴定中心的鉴定照片显示该枪加装了螺丝、垫片，但并不能因在鉴定时有在枪支击锤固定座处加装了螺丝、垫片予以固定的行为，就否定前后二次鉴定的枪支是同一枪支的事实。此外，本案的涉案枪支是公安机关依法提取、送检的，并无违法之处，且有初明被抓获后指认被提取的枪支照片证实。故上诉人初明的此项上诉意见本院不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯采信未经质证的《关于枪支测量情况的复函》不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 敏
审判员 廖辉凯
审判员 黄思盛
二〇一七年十月三十一日
书记员 曾 娜