四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第971号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）南充天来酒店有限公司，住所地：四川省南充市高坪区江东中路七段87号。
法定代表人安小平，董事长。
委托代理人谭钦文。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）成都稳上电梯销售有限公司。住所地：四川省成都市青羊区武都路**号。
法定代理人卢海，董事长。
委托代理人梁泉。
上诉人南充天来酒店有限公司（以下简称天来酒店公司）与上诉人成都稳上电梯销售有限公司（以下简称稳上电梯公司）买卖合同纠纷一案，天来酒店公司、稳上电梯公司均不服四川省南充市中级人民法院2014年10月10日作出的（2012）南中法民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人天来酒店公司的委托代理人谭钦文，上诉人稳上电梯公司的委托代理人梁泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：天来酒店公司原名四川天来房地产发展有限公司（以下简称天来房产公司），成立于2008年12月4日，于2013年4月22日，经四川省南充市工商行政管理局核准，名称变更为天来酒店公司。稳上电梯公司是从事电梯销售和安装的企业。2011年1月25日，天来房产公司作为买方（甲方）与作为卖方（乙方）的稳上电梯公司签订《电梯设备买卖合同》，约定：梯名乘客电梯L1-6，L7-12；设备型号GEN2-MR；设备单价737000元，设备总价8844000元；付款方式，在本合同签订之日起10个工作�内，天来酒店公司向稳上电梯公司支付设备总价款的5%作为定金（此费用包含前期安全生产费用）。稳上电梯公司收到定金后应立即向天来酒店公司开具收据。若本合同履行，则定金冲抵设备总价款；天来酒店公司应在提货前30个日历天将设备总价款的75%支付至稳上电梯公司账户。稳上电梯公司收到该款后30个日历天内发货，将设备运输至天来酒店公司工地。分批发货时按合同分批次支付该款项。该合同的全额发票随设备同行，到达工地交付天来酒店公司，否则，天来酒店公司有权拒付余下款项；天来酒店公司应在设备运输到天来酒店公司工地并经清点验货合格后10个工作日内，将设备总价款的15%支付乙方账户。此笔款项支付时间最长不超过抵达工地后30工作日；剩余的设备总价款的5%，作为质量保证金，质保期满之日起10个工作日内无息支付给稳上电�公司。质量保证期限12个月，从取得国家职能部门颁发的合格验收证明之日开始。分批验收则质保期分批计算，质量保证金支付时间最长不超过该批次货物发货后18个月，两者以先到日期为准；未经稳上电梯公司事先书面同意，若天来酒店公司将任何本合同项下的款项支付给任何第三方，视为天来酒店公司未履行付款义务；天来酒店公司需在提货之日的前35个日历日，发函约定支付提货款的时间及具体提货日期，如因天来酒店公司未在约定时间支付相应提货款，而造成稳上电梯公司仓储，则产生的设备仓储费由天来酒店公司承担。稳上电梯公司收到相应仓储费后，予以发货。但稳上电梯公司必须在天来酒店公司支付第二笔款项之前，提供相应金额为期两个月的银行履约保函；关于交货，3.1.1约定，一般梯型的交货期限不晚于稳上电梯公司收到天来酒店公司支付的定金�经天来酒店公司确认的所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起20个工作日，特殊梯型及含有特殊部件的梯型另行约定。否则交货时间应当顺延至稳上电梯公司收到天来酒店公司支付的定金且经天来酒店公司确认的所有技术条款之日起20个工作日。但交货期最晚不超过稳上电梯公司收到天来酒店公司支付的定金且经天来酒店公司确认所有技术条款之日起30个日历日；3.1预交货期。本预交货期应在满足3.1.1条的情况下方能执行，否则导致的延期交货稳上电梯公司不承担责任。天来酒店公司最晚不得迟于2011年5月15日提货，否则稳上电梯公司有权解除合同并不承担责任；交货地点为纠纷工程所在地；关于收货验收，4.1天来酒店公司在工地收货时应清点货物及箱数，并对包装箱的完好或损坏状态进行验收及确认；4.2天来酒店公司须在货到工地五个工作日内会同�上电梯公司对货物箱数进行清点并书面签收；在箱数无误、包装完好的情况下，漏发、错发的电梯部件，经证实后由稳上电梯公司免费换发或补发。由稳上电梯公司负责安装的，双方应在安装进场前进行开箱验收（产品合格证书是认定原产地的最终依据），在包装箱完好无损的情况下，箱内货物有缺损由稳上电梯公司负责补足、修理或更换。如因错发、漏发造成了工期延误给天来酒店公司造成的损失，由稳上电梯公司承担全部责任；关于产品质量5.1约定，稳上电梯公司电梯根据“GB-7588-2003”《电梯制造与安装安全规范》进行制造；5.2稳上电梯公司须按本合同规定的电梯设备规格型号向天来酒店公司提供全新的电梯设备。稳上电梯公司提供电梯生产厂家为中国天津奥的斯电梯有限公司，品牌为天津奥的斯；5.3本合同产品质量保修期自稳上电梯公司发货之日起18个月，�货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格（若产品分批验收，从产品每批实际验收合格之日起算）后12个月内（以先到日期为准）；5.4如果电梯运行不正常或出现任何险情，天来酒店公司应立即停止使用电梯并通知稳上电梯公司。天来酒店公司应加强电梯的日常使用管理，确保电梯的安全运行；5.5如果稳上电梯公司所供电梯不符合国家规定的质量标准或技术标准，天来酒店公司有权解除合同，并有权要求稳上电梯公司退还天来酒店公司所支付的款项，同时天来酒店公司有权要求稳上电梯公司按本合同总额的30%支付违约金；关于合同变更和违约6.1天来酒店公司、稳上电梯公司双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前1个月以书面形式通知另一方，并征得另一方书面认可。因任何一方原因引起的合同变更而增加的费用由要求变更的一方承担；6.2由于不可抗力原因，稳上电梯公司逾期交货应按逾期部分电梯设备总价款日万分之四的比例向天来酒店公司支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。超过交货期60天，违约方仍然不能履行供货义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应解除部分合同金额30%向守约一方支付违约金，并承担给天来酒店公司造成的一切损失。如天来酒店公司逾期付款，按银行同期贷款利率的两倍支付乙方利息；6.3除本合同另有约定，任何一方单方解除全部合同的，须向另一方支付本合同总金额30%的违约金；任何一方单方解除合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30%的违约金，同时另一方有权选择是否履行未解除部分的合同；除本合同另有约定的以外，天来酒店公司有任何一期款项未按时向稳上电梯公司支付的，稳上电梯公司可暂停生产，交货期顺�；稳上电梯公司认可将天来酒店公司与稳上电梯公司签订的《电梯设备安装合同》作为本合同附件，如果稳上电梯公司不履行义务，则由稳上电梯公司负责履行。在《电梯设备买卖合同》的附件中，标明OTIS，在OTIS下面，标注中奥集团，天来酒店公司加盖了印章。2011年1月25日，以天来房产公司为委托方、甲方，以稳上电梯公司作为安装方、乙方，签订《电梯设备安装合同》，约定台量为12，安装价款439999.99元，合计880000元。付款规定2.1天来酒店公司在设备到达现场，经双方清点无误后，稳上电梯公司安装进场7天内支付安装款的20%（此费用包括前期安全生产费用），分批安装、分批支付该款项；2.2天来酒店公司在稳上电梯公司调试完成并经天来酒店公司内部验收合格10个工作日，向稳上电梯公司支付安装费总额的40%，计35.2万元，分批安装时按合同分批次支付�款项；2.3电梯安装调试完成，在当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起15个工作日内，双方办理电梯移交手续，移交资料原件给天来酒店公司后，天来酒店公司按照合同要求向稳上电梯公司支付安装费总额的35%，剩余安装总款的5%作为安装服务保证金，该款在质保期满后3个工作日内无息支付；2.4如因天来酒店公司原因导致稳上电梯公司不能及时安装，或因天来酒店公司原因不及时报验或因天来酒店公司不具备验收条件而导致电梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收的，责任不在稳上电梯公司；2.5未经乙方事先书面同意，若天来酒店公司将本合同项下的款项支付给任何第三方，视为天来酒店公司未履行付款义务。在任何情况下，电梯的交付以及稳上电梯公司向天来酒店公司提供发票均不能作为天来酒店公司已向稳上电梯公司�付相应款项的依据；2.6本合同产品质量保修期自稳上电梯公司发货之日起18个月内，或货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格后12个月内；2.7每笔款项稳上电梯公司必须提供正规的发票给天来酒店公司后方可付款；3.1本合同拟定预计开工时间2011年3月20日，该安装施工应在双方已有书面的土建和工地状况确认函后，方能执行；3.2但电梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，双方（或由天来酒店公司、稳上电梯公司指定或认可的单位）联合检查设备包装完整性和装箱数量，并确认土建和工地状况具备安装条件后，由稳上电梯公司负责组织安装，安装调试并取得调试南充市技术监督局验收合格证的总工期为60日历天。特别强调的是，本工程为交钥匙工程，整个电梯安装准备及整个过程中，天来酒店公司只是监督和督促作用，有关电梯整个安装调试，直至验收合格�式移交为止；4.1.10根据国家法律，电梯产品未经验收合格，天来酒店公司不可擅自使用，否则由此产生的一切后果由天来酒店公司承担；4.2.7负责安装质量的自检验收，配合天来酒店公司或天来酒店公司指定的监督管理部门进行现场验收工作。并由稳上电梯公司负责组织政府主管职能部门进行现场验收工作。验收的相关费用；4.2.14稳上电梯公司必须对天来酒店公司工作人员进行操作培训；5.1自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电梯验收合格之日起，稳上电梯公司向天来酒店公司提供为期12个月的质量保证期和免费保养服务，但最晚不超过发货之日起18个月，以先到日期为准；5.2在质量保证期和免费保养期，稳上电梯公司免费提供正常消磨损的电梯零部件，因非稳上电梯公司原因造成的设备损坏由甲方承担责任和费用，稳上电梯公司提供有偿服务；5.3如甲方违约，自行安排稳上电梯公司以外的其他单位进行电梯安装、调试、维保，稳上电梯公司将不承担任何质量和安全责任，以及免费保养的责任与义务；5.5在质量保证期12个月内如因稳上电梯公司质量问题，造成电梯不能正常运行，稳上电梯公司应在3小时内派人免费维护并保证电梯正常运行，否则,由此造成的责任及损失由稳上电梯公司负责；如果因天来酒店公司原因造成实际安装日期距电梯发货日期超过6个月，或由于天来酒店公司原因造成安装停工期超过3个月，则稳上电梯公司有权调整相应安装价格；关于管辖，任何由本合同引起的争议纠纷，应友好协商解决。协商不成则应提交工程所在地人民法院诉讼解决；8.1合同约定由稳上电梯公司支付总包土建配合费的，若实际支付金额超出本合同所定金额，超出部分由天来酒店公司负责支付；8.3天来酒店公司应按本合同规定的�款方式按时付款。如天来酒店公司由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，稳上电梯公司有权顺延工期，且天来酒店公司应向稳上电梯公司支付延迟付款违约金，具体计付方法为，每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之四；8.4由于稳上电梯公司原因，造成稳上电梯公司不能按时完成电梯安装，则稳上电梯公司应向天来酒店公司支付违约金，具体计算方法为，每延误一天，除支付违约金为本合同延误部分的万分之四外，给天来酒店公司造成延误交房产生的罚款由稳上电梯公司承担；8.5除本合同另有约定外，在未得到对方许可的情况下，另一方不得擅自解除本合同。如任何一方造成前述事实，则将向另一方支出解除部分合同金额的30%的违约金。在该合同尾部，天来酒店公司、稳上电梯公司均加盖印章。在《电梯设备买卖合同》后，附有12台电梯《产品规格表》，天来酒店公司、稳上电梯公司均于2011年1月25日在《产品规格表》上，加盖印章。
合同签订后，稳上电梯公司陆续提供并安装了8台电梯，电梯品牌为天津奥的斯,该产品均附有合格证。并由安信捷实业有限公司（以下简称安信捷公司）进行安装。安信捷公司专业队伍按照OTIS提供的图纸有关资料进行安装和维护。安装后，南充市特种设备监督检验所进行检验，检验时间为2012年11月，检验结果为合格。对于已交付电梯，天来酒店公司应付电梯款5896000元，应支付电梯设备安装费586666.64元，共计6482666.64元。电梯安装后，已投入使用。天来酒店公司共计向稳上电梯公司付款6016018元。
2012年10月31日，天来酒店公司致函奥的斯电梯（中国）有限公司成都分公司和稳上电梯公司，内容为：酒店4#电梯在运行时曳引机异响声很大，客人投诉率高，给酒店管理方造成了重大经济损失，要求于2012年11月20日前更换4#电梯曳引机，消除曳引机异响，否则我公司杜绝支付任何工程尾款，并追究奥的斯电梯（中国）有限公司成都分公司和稳上电梯公司相关损失及赔偿责任；天来酒店公司于2012年8月25日有5台电梯出现故障无法运行，经贵司技术人员检查，确定是控制柜内的部分印刷版损坏，贵司于2012年8月30日至10月21日之间，陆续更换了损坏的印刷版，现酒店的6台电梯能够运行，但6号电梯的MCB板上的7段数码显示器坏，至今还未修复，请贵司于2013年2月8日前更换6#电梯的MCB板；贵司所更换的MCB板上未注明产品制造地点，但原MCB板上注明了是日本制造，所以我司怀疑贵司这次更换的印刷板是三无产品，我司请贵司2013年2月8日前将未注明产地的MCB板更换为和原机相同的MCB板，并同时提供产品来源地证书等，否则我公司杜绝支付任何工程款。2012年11月1日，奥的斯电梯（中国）有限公司成都分公司给天来酒店公司回复：对于4#梯主机异响问题，我公司已反馈给公司总部，现总部正在安排技术人员对相关数据进行测试，根据测试结果总部将会给出解决方案；对于6#梯MCB板的7段数码显示坏，我司将于2012年12月进行更换；我司郑重承诺此次给贵酒店更换的MCB板都是日本制造的电路板。因本次更换的MCB板数量大，几张电路板的生产批次都不同，故会有电路板没有专门标注日本制造的标记。根据我司内部件号：JFA2680AAF00,件号开头为“J”即表明该部件产地为“日本”。
2012年12月3日，奥的斯电梯（中国）有限公司致稳上电梯公司《合同履行催告函》，载明：贵方于2011年5月订购我公司电梯，其中合同号为R2NG7464/67的四台电梯，我司早已按照约定于2011年产成，但贵司未按合同约定支付第二期款并安排提货，至今在我司工厂库存已经有一年多，其间虽我司多次以不同形式提醒、催告，遗憾的是贵方至今未能完全履行付款义务。根据电梯设备买卖合同第七条第二款规定“由于甲方违约不能再本合同规定的时间内支付合同设备价款时，甲方应提前告知乙方，并征得乙方同意，负责甲方应向乙方支付违约金，其支付办法是，每延迟一日，违约金为迟延支付合同设备价款的万分之四，违约金总额最多不超过延迟支付合同设备价款的万分之五”，合同第十条第1款规定“乙方在合同设备产成后为甲方免费保管七天，自第八天起，因甲方原因推迟交付时间的，甲方应向乙方支付每台电/扶梯50元/天的仓储保管费。乙方收到甲方支付的货款和仓储保管费后（如有），按合同规定交货。超过九十天，甲方仍不付清货款或提货，乙方可视为甲方自动退货，�金不予返还”。如贵方希望继续履行合同，请在收到本通知后七天内按合同约定支付所有应付款项。如在上述宽限期间内我司仍未收到贵方的应付款项，我司将不得不考虑根据合同约定进行处理，届时因贵司长期延误付款而给我司造成的损失和费用根据法律规定，亦将由贵司承担。
2012年12月3日，奥的斯电梯（中国）投资有限公司、中国天津奥的斯电梯有限公司、奥的斯电梯（中国）有限公司致稳上电梯公司《致函》，载明：关于贵司询问的中国天津奥的斯电梯有限公司和奥的斯电梯（中国）有限公司之间的关系，现回复如下：中国天津奥的斯电梯有限公司成立于1984年。在长达20多年的市场营销中，通过不懈努力，铸造了奥的斯在中国市场的良好信誉。但随着中国市场的日益壮大，中国天奥的制造能力已经无法满足不断增长的市场需求。于是2005年12月15日�奥的斯电梯（中国）投资有限公司成立了新的全资子公司-
天津奥的斯电梯有限公司（其后于2009年变更名称为奥的斯电梯（中国）有限公司）。经过资源整合后，奥的斯电梯（中国）有限公司在制造能力、工艺水平等各方面均有很大的提升。中国天津奥的斯电梯有限公司和奥的斯电梯（中国）有限公司均是奥的斯电梯（中国）投资有限公司下属的全资子公司，自奥的斯中国成立后，经过一段时间的过度，自2007年起中国天津奥的斯电梯有限公司逐渐已不再生产，而由奥的斯电梯（中国）有限公司进行电梯的生产销售。特此说明。在该《致函》的尾部，奥的斯电梯（中国）投资有限公司、中国天津奥的斯电梯有限公司、奥的斯电梯（中国）有限公司均加盖印章。
原审审理过程中，奥的斯电梯（中国）有限公司于2012年9月12日致天来酒店公司，作出关于天津奥�斯与奥的斯（中国）之说明，载明：奥的斯电梯（中国）有限公司是奥的斯控股并且由奥的斯专业人员管理的外资公司，是奥的斯电梯（中国）投资有限公司的主要成员。其技术与全球奥的斯同步，所有部件均通过了奥的斯总部工程中心的质量检验。我们的所有产品直接采用“OTIS”的品牌，并且大量出口到世界各地。奥的斯产品必定能满足您对于电梯品质的要求！奥的斯电梯（中国）有限公司是2009年1月6日经天津市工商局核准由天津奥的斯电梯有限公司更名而来（后附名称变更说明）。目前奥的斯电梯（中国）有限公司主要有两个生产基地，其中客梯部分全部在天津泰达基地生产（即天津工厂），而自动扶梯全部在广州夏茅工厂生产（即广州工厂）。奥的斯现全部采取全球战略，客梯部分凡是速度小于等于4OM/S的电梯全部在中国生产，并且出口到全球各地；速度大于4OM/S的主要部件在日本生产，其余部件在中国配套的方式生产。而奥的斯自动扶梯全球只有广州工厂即凡是采用“OTIS”商标的自动扶梯全部在中国广州工厂生产。
原审法院同时查明，奥的斯电梯（中国）投资有限公司于1984年投资设立全资子公司——中国天津奥的斯电梯有限公司，生产奥的斯电梯。奥的斯电梯（中国）投资有限公司于2005年12月15日，投资设立全资子公司——天津奥的斯电梯有限公司。天津奥的斯电梯有限公司于2009年1月6日，更名为奥的斯电梯（中国）有限公司。中国天津奥的斯电梯有限公司于2007年后，已不再生产电梯。稳上电梯公司向天来酒店公司交付安装的电梯系奥的斯电梯（中国）有限公司制造。双方共同确认：稳上电梯公司已实际交付安装8台电梯，现均正常运转。天来酒店公司已付款6016018元。
因双方发生纠纷，天来酒店公司诉至法院，请求判令：（一）稳上电梯公司立即按照双方签订的《电梯设备买卖合同》约定将中国天津奥的斯电梯有限公司生产的12台型号为GEN2-MR，技术规格1350KG×28/28×2.5天津奥的斯乘客电梯交付并进行合格安装或判令退还天来酒店公司支付的货款5742540元；（二）稳上电梯公司赔偿撤除奥的斯电梯（中国）有限公司所产六台电梯及重新安装电梯期间给天来酒店公司造成的损失；（三）稳上电梯公司支付违约金2653200元；（四）稳上电梯公司赔偿现有损失67780元，以上各项损失共计8727520元；（五）稳上电梯公司承担本案的诉讼费用。
在一审诉讼中，稳上电梯公司提起反诉，请求判令：（一）天来酒店公司继续履行合同，并依约向稳上电梯公司支付电梯设备销售款和电梯设备安装款；（二）由天来酒店公司支付迟延提货产生的仓储费157800元及违约金429284.53元。
原审法院认为，买卖合同是一方转移标的物所有权于另一方，另一方支付价款的合同。天来酒店公司与稳上电梯公司签订《电梯设备买卖合同》，约定稳上电梯公司出售给天来酒店公司的电梯型号为GEN2-MR，品牌为天津奥的斯，生产厂家为中国天津奥的斯电梯有限公司。而查明的事实表明，稳上电梯公司交付并安装的电梯，虽型号为GEN2-MR，品牌为天津奥的斯符合合同约定，但生产厂家并非合同约定的中国天津奥的斯电梯有限公司，而是奥的斯电梯（中国）有限公司生产。奥的斯电梯（中国）有限公司与中国天津奥的斯电梯有限公司为关联企业，在中国天津，只有泰达基地在生产奥的斯电梯，奥的斯电梯标明的制造厂家就是奥的斯电梯（中国）有限公司。而天来酒店公司与稳上电梯公司签订买卖合同时，中国天津奥的斯电梯有限公司已不再生产电梯。如果按照《电梯设备买卖合同》约定，天来酒店公司购买中国天津奥的斯电梯有限公司生产的奥的斯电梯已不存在，合同目的不可能实现。电梯交付并安装后，虽运行中出现以一些问题，稳上电梯公司进行了维修，天来酒店公司已支付了大部分货款及安装款。虽天来酒店公司欠付小部分货款，是因为天来酒店公司认为合同约定的电梯生产厂家为中国天津奥的斯电梯有限公司生产的奥的斯电梯，而安装的是奥的斯电梯（中国）有限公司生产的奥的斯电梯。电梯安装后，运行过程中确实出现一些故障，故天来酒店公司基于稳上电梯公司交付的电梯，非合同约定的厂家生产，纵观买卖合同履行过程，天来酒店公司要购买的就是天津生产的奥的斯电梯，且无证据证明交付、安装过程中，天来酒店公司提出过异议。现天来酒店公司要求稳上电梯公司，按照合同约定，向天来酒�公司交付12台中国天津奥的斯电梯有限公司生产的奥的斯电梯、赔偿撤除原安装电梯及重新安装电梯的费用、赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。天来酒店公司应支付余下货款。
稳上电梯公司作为专业从事电梯销售、安装的企业，对电梯行业内各生产企业情况较天来酒店公司熟悉。在明知中国天津奥的斯电梯有限公司在缔结买卖合同前，已不生产奥的斯电梯，而与天来酒店公司缔结合同时，仍然约定电梯生产厂家为中国天津奥的斯电梯有限公司，实际向天来酒店公司交付的电梯为奥的斯电梯（中国）有限公司生产，故稳上电梯公司请求继续履行合同、支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，为化解双方纠纷，稳上电梯公司向天来酒店公司交付并已安装的电梯不予撤除。天来酒店公司的诉讼主张不�成立，其诉讼请求原审法院不予支持。天来酒店公司应向稳上电梯公司支付下欠货款466648.64元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”、《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决：（一）天来酒店公司于判决生效后五日内一次性向稳上电梯公司支付货款及安装费466648.64元；（二）驳回天来酒店公司的诉讼请求；（三）驳回稳上电梯公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。本案第一审本诉案件受理费77727元、反诉案件受理费4835元，共计82562元，由天来酒店公司负担74892元，由稳上电梯公司负担2835元。
宣判后，天来酒店公司和稳上电梯公司均不服，向本院提起上诉。
天来酒店公司上诉并答辩称：（一）案涉《电梯设备买卖合同》是双方真实意思表示，且符合法律规定，应受法律保护。案涉《电梯设备安装�同》虽是双方真实意思表示，但依照《特种设备安全监察条例》第十四条第一款：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位和场（厂）内专用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动”之规定，稳上电梯公司还应出示其依法取得相应许可资质的证据，否则，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《电梯设备安装合同》应当无效。（二）稳上电梯公司已构成根本性违约，依法应当承担违约责任。第一，根据《电梯设备买卖合同》的约定，稳上电梯公司应当向天来酒店公司交付的电梯的生产厂家为中国天津奥的斯�梯有限公司，品牌为：天津奥的斯，而不是目前交付的奥的斯电梯（中国）有限公司生产的电梯。通过本案已经查明的事实，中国天津奥的斯电梯有限公司与奥的斯电梯（中国）有限公司不属于同一公司，中国天津奥的斯电梯有限公司从2007年起就逐渐不再生产电梯，因此，稳上电梯公司所交付的电梯不是合同所约定的电梯，稳上电梯公司已构成根本性违约。稳上电梯公司在明知中国天津奥的斯电梯有限公司不生产“天津奥的斯电梯”的情况下，仍然与天来酒店公司签订《电梯设备买卖合同》，约定向天来酒店公司销售中国天津奥的斯电梯有限公司生产的“天津奥的斯电梯”，存在严重的欺诈行为，其行为存在明显过错，应当承担全部责任。第二，稳上电梯公司所安装的电梯是否合格与本案讼争的是否是中国天津奥的斯电梯有限公司制造的电梯是不同的法律关系。�论稳上电梯公司安装的电梯是否合格，都不能免除其按照合同约定提供电梯的责任。第三，稳上电梯公司出示电梯型式试验的报告仅能证明奥的斯电梯（中国）有限公司具备生产该型号电梯的条件，不能证明奥的斯电梯（中国）有限公司是生产该型号电梯的唯一法律主体。第四，天来酒店公司已经尽到通知义务。天来酒店公司在2012年9月14日通过传真、特快专递送达《关于电梯质量问题的通知》给稳上电梯公司，要求稳上电梯公司严格按照约定履行义务，并赔偿天来酒店公司所遭受的损失。第四，因稳上电梯公司已构成根本性违约，应依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持”、《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定和《电梯设备买卖合同》的约定，退还天来酒店公司已经支付的5742540元货款、拆除已经安装的8台电梯、支付违约金并赔偿损失。（三）因稳上电梯公司提供的电梯不是约定的电梯，且稳上电梯公司并无电梯安装资质，天来酒店公司不应当支付稳上电梯公司货款及安装费。请求撤销原审判决第一、二项，改判支持天来酒店公司全部诉讼请求，本案第一、二审案件受理费由稳上电梯公司承担。
稳上电梯公司上诉并答辩称：（一）天来酒店公司与稳上电梯公司签订《电梯设备买卖合同》的目的是采购“奥的斯”电梯，经原审法院庭审及亲自赴奥的斯公司核实，稳上电梯公司依据合同提供的是由奥的斯电梯在中国唯一的生产基地——泰达基地生产的“奥的斯”电梯。根据合同目的解释法，合同目的是合同双方当事人合议的基础，在合同的具体条款与现实事实不符的情况下，结合合同目的对合同进行符合双方真实意思的解释，并根据其合意做出判断双方在订立合同时的真实意思，可以对天来酒店公司所提出的争议做出正确的认定。因此，稳上电梯公司向天来酒店公司交付的合同标的物符合案涉合同约定。（二）原审判决已认定稳上电梯公司交付的电梯设备符合双方合同的约定，并基于此驳回了天来酒店公司的全部诉讼请求，但是，原审法院在全面否定天来酒店公司诉讼主张的同时仅支持了稳上电梯公司作为反诉原告提出的部分诉讼请求。既然原审法院认定稳上电梯公司交付的电梯设备符合合同约定且稳上�梯公司适当、全面的履行了合同义务，天来酒店公司就应当承担其合同义务，稳上电梯公司请求天来酒店公司继续履行合同的诉讼请求，无论在事实上还是法律上，都应当得到支持。原审判决仅以稳上电梯公司“作为专业从事电梯销售、安装的企业，对电梯行业内各生产企业情况较天来酒店公司熟悉”为由，驳回稳上电梯公司要求天来酒店公司继续履行合同并承担违约责任的诉讼请求，显失公平且于法无据。请求撤销原审判决第三项，并判令天来酒店公司继续履行合同，并支付迟延提取剩余4台电梯所产生的仓储费157800元及违约金429284.53元。本案第一、二审诉讼费由天来酒店公司承担。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认，作为本案的定案事实。
二审庭审中，天来酒店公司称其在一审后，已经另行购买4台电梯，案涉《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》关于剩余4台电梯的约定已经实际履行不能。稳上电梯公司对此予以认可。
二审庭审后，天来酒店公司向本院提交以下证据：
2014年12月23日，天来酒店公司为买方与日立电梯（中国）有限公司为卖方签订的《电梯设备买卖合同》。落款日期为2014年11月25日（笔误，应当为2014年12月25日），天来酒店公司与日立电梯（中国）有限公司签订的《电梯安装工程合同》。两份发证日期为2015年8月28日的曳引式客梯《特种设备使用登记证》。两份电梯使用标志。拟证明在一审判决之后，天来酒店公司发现稳上电梯公司交付的电梯不是案涉合同约定电梯后，向日立电梯（中国）有限公司购买了两台电梯并已安装合格。
稳上电梯公司质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性�异议，并认可该两台电梯已经实际安装。
本院认证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。并确认该两台电梯已经实际安装完毕。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：案涉《电梯设备买卖合同》是否应当解除，如果应当解除，是否应当返还天来酒店公司货款并赔偿损失、支付违约金、拆除电梯的费用；如果案涉《电梯设备买卖合同》不应当解除，案涉《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》是否应当继续履行，天来酒店公司是否应当接收剩余4台电梯，并支付电梯设备销售款、安装款及因迟延提货产生的仓储费、违约金。
一、关于《电梯设备买卖合同》是否应当解除的问题。
天来酒店公司主张稳上电梯公司交付的电梯不是《电梯设备买卖合同》约定的中国天津奥的斯�梯有限公司制造的“天津奥的斯”电梯，而是奥的斯电梯（中国）有限公司制造的奥的斯电梯，因此稳上电梯公司存在根本性违约，《电梯设备买卖合同》应当予以解除。稳上电梯公司认为，其按照《电梯设备买卖合同》的约定，向天来酒店公司交付的是由奥的斯电梯在中国唯一的生产基地——泰达基地生产的“奥的斯”电梯，稳上电梯公司交付的电梯符合合同约定，稳上电梯公司无违约行为，《电梯设备买卖合同》应当继续履行。对此，本院认为，第一，根据已查明的事实，中国天津奥的斯电梯有限公司和奥的斯电梯（中国）有限公司均是奥的斯电梯（中国）投资有限公司在中国投资设立的全资子公司，中国天津奥的斯电梯有限公司于2007年后，已不再生产电梯，目前奥的斯电梯（中国）有限公司客梯部分全部在天津泰达基地生产（即天津工厂）。因此，虽然《�梯设备买卖合同》第5.2条约定稳上电梯公司需交付的电梯是生产厂家为中国天津奥的斯电梯有限公司，品牌为天津奥的斯的电梯，但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，现中国天津奥的斯电梯有限公司并不再生产奥的斯电梯，稳上电梯公司实际交付的奥的斯电梯，虽是由奥的斯电梯（中国）有限公司生产，但符合双方合同约定的真实意思。第二，根据双方签订《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》后，天来酒店公司已经实际接受稳上电梯公司陆续提供的奥的斯电梯并进行了安装的事实和天来酒店公司于2012年10月31日向奥的斯电梯（中国）有限公司和稳上电梯公司发函，要求�已安装电梯存在的问题进行处理的事实，应当认为，天来酒店公司对案涉电梯是由奥的斯电梯（中国）有限公司生产是清楚知晓并予以认可的，并且已经实际接受稳上电梯公司交付的电梯。综上，稳上电梯公司交付的电梯符合案涉合同约定，稳上电梯公司并不存在违约行为，案涉《电梯设备买卖合同》不应当解除。因此，天来酒店公司关于稳上电梯公司退还已经支付的5742540元货款、拆除已经安装的8台电梯、支付违约金并赔偿损失的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于案涉《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》是否应当继续履行，天来酒店公司是否应当接收剩余4台电梯，并支付电梯设备销售款、安装款及因迟延提货产生的仓储费、违约金的问题。
如前所述，在案涉《电梯设备买卖合同》不应解除的情况下，《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》均应当继续履行。但是，根据本案二审出现的新事实，即在本案一审诉讼之后，天来酒店公司已经另行购买了4台电梯，因此，案涉《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》关于剩余4台电梯的约定因天来酒店公司的行为实际履行不能，对稳上电梯公司关于天来酒店公司继续履行合同的请求本院不予支持。但天来酒店公司的行为已构成根本性违约，应当承担相应的责任。
关于稳上电梯公司主张的仓储费的问题，因该仓储费系因稳上电梯公司与奥的斯电梯（中国）有限公司之间的合同关系而产生，现在稳上电梯公司并未提交证据证明该仓储费已经实际发生，因此，本案对该仓储费不予支持，如之后稳上电梯公司提供证据证明该笔仓储费实际发生，稳上电梯公司可再行向天来酒店公司主张权利。
关�稳上电梯公司主张的违约金的问题，因稳上电梯公司所主张的违约金是天来酒店公司迟延履行合同所造成的违约金，而本案二审实际情况是案涉剩余4台电梯已经不能按照合同约定继续履行，因此，稳上电梯公司主张的迟延履行违约金在本案中亦不予支持。
综上，本案中，因稳上电梯公司的反诉请求为继续履行合同，而现在本案的实际情况发生变化，案涉《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》中关于剩余4台电梯的约定已经因天来酒店公司的根本性违约行为实际履行不能，对因天来酒店公司的违约行为应当承担的违约责任，稳上电梯公司可另行向天来酒店公司主张。
此外，对于天来酒店公司关于《电梯设备安装合同》应当无效的上诉主张，因天来酒店公司并未提供任何证据予以证明，且天来酒店公司已经实际接受8台电梯的安装，并且该8台电梯也已经验收合格，因此，本院对天来酒店公司关于《电梯设备安装合同》应当无效的上诉主张依法不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。天来酒店公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持；稳上电梯公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。但本案因案件实际情况发生变化，因此，本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第一审本诉案件受理费77727元、反诉案件受理费4835元，共计82562元；第二审案件受理费82562元，均由南充天来酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 述 蓉
代理审判员 何 杉
代理审判员 �李宝山
二〇一六年一月二十日
书 记 员 于 节