北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6962号
原告李锦记健康产品集团有限公司，住所地香港特别行政区上环德辅道中199号无限极广场38层。
法定代表人李慧森，董事。
委托代理人丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李晓丹，北京市万慧达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。
法定代表人梁允超，董事长。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
原告李锦记健康产品集团有限公司（简称李锦记公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月17日作出的商评字[2016]第72750号关于第9198337号“无限能”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月28日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人汤臣倍健股份有限公司（简称汤臣倍健公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。原告李锦记公司的委托代理人丁金玲、李晓丹，被告商标评审委员会的委托代理人胡钊铭，第三人汤臣倍健公司的委托代理人董宜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对李锦记公司就第9198337号“无限能”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)，程序问题适用修改后的《商标法》。
诉争商标由中文文字“无限能”构成。引证商标一由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，且“極”字亦经过艺术设计；引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。故诉争商标与引证商标一、二在整体视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似标识。且，虽然汤臣倍健公司在案提交证据2-16中的部分证据未显示金额或供货价格，但整体并不影响上述证据表达其证明目的，故考虑到汤臣倍健公司上述证据所显示的其实际使用、宣传情况，诉争商标与引证商标一、二共存于市场，一般不会导致消费者的混淆误认，诉争商标与引证商标一、二未构成修改前《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，李锦记公司的无效宣告理由不成立。
依照修改后《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。
原告李锦记公司诉称：诉争商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，违反了修改前《商标法》第二十八条的规定，应予以宣告无效。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人汤臣倍健公司述称：同意商标评审委员会的意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第9198337号“无限能”商标（商标图样附后），由汤臣倍健公司于2011年3月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第30类：食用蜂胶（蜂胶）；食用王浆（非医用）；非医用蜂王浆；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养膏；非医用营养粉；蜂蜜；黄色糖浆；以谷物为主的零食小吃；谷类制品（截止）。该商标专用期限自2012年3月21日起至2022年3月20日止。
引证商标一系第4286718号商标（商标图样附后），由李锦记公司于2004年9月27日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第29类：肉；食用水生植物提取物；鱼制食品；水果罐头；蜜饯；腌制蔬菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；食用油；蔬菜色拉；食品用胶；精制坚果仁；干食用菌；食用蛋白（截止）。该商标专用期限经续展自2017年3月7日起至2027年3月6日止。
引证商标二系第7174072号商标（商标图样附后），由李锦记公司于2009年1月20日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第29类：肉；食用水生植物提取物；鱼制食品；水果罐头；蜜饯；腌制蔬菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；食用油；蔬菜色拉；食品用胶；精制坚果仁；干食用菌；牛奶制品；食用蛋白（截止）。该商标专用期限自2010年9月21日起至2020年9月20日止。
李锦记公司于2015年10月15日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。商标评审委员会受理后，经依法审理于2016年8月17日发出被诉裁定，裁定如下：诉争商标予以维持。
原告李锦记公司向本院提交如下证据：第一组：证据1-3企业名称变更证明及商标授权使用证明，证明无限极系列商标在中国的使用或为原权利人自主使用或得到了目前权利人的授权许可，使用行为合法、有效；第二组：证据4-6无限极产品在国内的销售合同、发票及经销商证明，证明无限极商品1995年进入中国市场，销售范围遍布全国，在诉争商标申请日前已具有极高知名度；第三组：证据7-9审计报告及纳税证明，证明在诉争商标申请日前，无限极产品在保健品市场的市场销售额非常高；第四组：证据10-12国内媒体对“无限极”商标的报道情况，证明无限极商标自上世纪九十年代起被国内媒体报道，具有极高知名度；第五组：证据13-17宣传页、户外广告及产品、厂区及车间照片，证明原告对无限极商标进行了大量的广告宣传，无限极商标具有极高知名度和影响力；第六组：证据18-23参加展会等活动照片及全国各地分公司工商登记信息，证明无限极商标经过原告的宣传和销售，已具有极高知名度，达到驰名商标程度；第七组：证据24-29广告宣传合同及付款凭证，证明原告每年对无限极商标投入的广告宣传费用巨大；第八组：证据30-47原告及无限极商标所获荣誉，证明原告及无限极品牌获得广泛的社会认可，具有很高的知名度和美誉度，应给予更高程度的保护。
被告商标评审委员会向本院提交如下证据:1、诉争商标与引证商标的商标档案，用以证明各商标的基本情况。2、原告与第三人在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据交换意见书及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
第三人汤臣倍健公司未向本院提交证据。
庭审中，各方当事人均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此予以确认。
上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案、被诉裁定、原告和被告在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。本案诉争商标在《商标法》修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用2001年《商标法》。
本案的焦点问题在于：诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。在商标标识方面，诉争商标由中文文字“无限能”构成，引证商标一由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成，其中“極”字经过艺术设计；引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。诉争商标与引证商标一、二在构成要素上明显不同，视觉效果上存在差异，且诉争商标与引证商标一、二在呼叫发音、图形及含义上均不一致，诉争商标与引证商标一、二未构成近似标识。考虑到诉争商标与各引证商标的实际使用情况、宣传情况以及各自的知名度情况等，综合认定诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或者类似商品上不会导致相关公众对商品来源发生混淆或误认。诉争商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告李锦记健康产品集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告李锦记健康产品集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告李锦记健康产品集团有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人汤臣倍健股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 李志峰
人民陪审员 郑秋实
二〇一七年十月三十日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆
书 记 员 柳一娜