四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终695号
上诉人（原审原告）：吴壹平，男，生于1994年9月14日，汉族，居民，高中文化，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：钟杰，四川玉宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴中万马汽车有限公司
法定代表人：李小蓉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘波，重庆金状律师事务所律师。
上诉人吴壹平因与上诉人巴中万马汽车有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院于（2016）川1902民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴壹平上诉请求：1.撤销（2016）川1902民初3011号民事判决并依法改判；2.由被上诉人承担二审诉讼费。事实及理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人与被上诉人于2014年10月9日建立劳动关系后，被上诉人一直按月工资3000元向上诉人足额发放，而2015年8-10月的每月工资2000元，是在月工资3000元的基础上扣除了上诉人在公司的餐费等所发放的工资额度，并不是上诉人的工资为2000元。2015年11月至2016年8月，因被上诉人处于停产状态，经开区管委会预借应急周转金164.09万元给被上诉人，并按被上诉人提供的资金方案由巴中市公安局经济开发区分局向上诉人发放相关费用，这些费用并不是职工的基本工资，仅就是基本生活保障工资或基本生活费。2016年8月25的“会议纪要”明确了被上诉人与上诉人之间的工资问题及支付方式，而上诉人并不是放假员工，2016年4月至8月均在被上诉人处上班，履行看护厂区、打扫卫生、保养及维护生产设备等工作，故原审未查明被上诉人欠付工资的实际情况下，以没有约定和没有法律规定为由裁判被上诉人不应支付欠付工资是没有事实依据的，同时，依据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，还需加发相当于下欠工资报酬25%的经济补偿金。2.2016年8月25日，被上诉人决定经济性裁员，并于次日向上诉人出具了《解除劳动关系通知书》，解除了与被上诉人的劳动关系。按被上诉人解除劳动关系的方式，显然不符合经济性裁员的法律规定，系违法解除劳动关系，而原审未释明被上诉人是否符合经济性裁员的强制性规定，仅以主张相互矛盾就裁判为合法解除劳动关系明显错误。二、原审适用法律错误。1.《未签订书面劳动合同的额外费用是二倍工资，支付二倍工资是违反劳动合同法的用人单位的法定义务。《劳动合同法实施条例》第34条明确可以通过向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责任用人单位支付。因此，原审认为上诉人主张的权利已过一年仲裁时效，缺乏法律依据。2.法律规定月平均工资标准应以实际应得工资报酬作为计算基础，而原审计算上诉人月平均工资标准时，是将上诉人近十个月的基本生活保障工资或基本生活费作为计算平均工资的基数，显然错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，导致错误裁判，请求二审法院依法裁决。
上诉人巴中万马汽车有限公司答辩称：1.劳动者提出的依法改判的上诉请求，改判的内容不明确，应视为其上诉请求不明确，依法应予驳回；2.关于劳动者提出的双倍工资问题，相关法律将双倍工资规定为对用人单位的一种惩罚性措施应适用相关法律一年的普通诉讼时效，各位劳动者的诉讼时效已过；3.万马公司依据劳动合同法第四十条第三款之规定解除了与劳动者的劳动关系，符合相关法律规定；4.万马公司自2016年初就已经处于停产停业状态，本案因适用工资支付暂行条例第十二条之规定。
上诉人万马公司的上诉的请求：1.依法判决驳回被上诉人吴壹平一审的全部诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其事实及理由：一、原审认定被上诉人主张双倍工资差额未过诉讼时效错误。按法律规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应向劳动者支付的双倍工资系对用人单位的惩罚，应适用一年的普通时效，时效起算时间为劳动者知道或应当知道权利被侵害之日。被上诉人于2014年10月9日到上诉人处上班，被上诉人应于2014年11月10日知道自身权利被侵害，诉讼时效于2015年11月10日届满，上诉人于2016年9月18日提起劳动仲裁，仲裁时效早已届满，该项请求不应得到支持。二、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。1.上诉人对于解除与被上诉人间的劳动合同无任何过错，亦无任何违反劳动法律法规的行为，判令上诉人承担经济补偿金对上诉人显失公平。2.被上诉人在一审中既提出合法解除劳动合同的经济补偿金，又提出违法解除劳动合同的经济赔偿金，上诉人认为，被上诉人是基于两个完全不同且无法兼容的事实，提出根本对立的两项诉讼主张，此二项主张相互矛盾，均应被驳回。三、2016年8月25日被告公司职工大会讨论决定经济性裁员方案，代理人认为与事实情况不符，会议内容应为讨论解除与职工的劳动合同关系以及社保工资补偿方案，请二审法院在裁判文书中释明相关问题。
上诉人吴壹平答辩称：我们劳动者认为万马公司在解除劳动关系时不符合解除劳动者的法定条件，万马公司应当承担违法解除劳动关系的义务。关于双倍工资问题，我对支付给我的双倍工资的方式有异议，双倍工资都应当给予劳动者计算，不应当参照诉讼时效的规定。
吴壹平的一审诉讼请求：1.撤销巴劳人仲案（2016）30号仲裁裁决书；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元；3.被告向原告支付拖欠工资9500元；4.被告向原告支付拖欠工资的经济补偿金2375元；5.被告向原告支付经济补偿金6000元；6.被告支付违法解事实劳动关系赔偿金12000元；7.被告补交社会保险费；8.被告承担原告的交通费、误工费等共计10000.00元；9.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年10月9日招聘到被告公司上班，建立了劳动关系，双方未签订劳动合同，并口头约定月工资3000元。2015年11月以后，被告公司一直未办理生产资质处于停产状态，经营情况发生变化，公司员工停业。2016年8月25日，被告公司职工大会，讨论决定经济性裁员方案。2016年8月26日，被告给原告出具《解除劳动关系通知书》，解除了与原告之间的劳动关系。原告的工资发放情况：2015年8-10月的每月工资为2000元；从2015年11月起被告利用职工应急周转金为职工发放工资，2015年11月至2016年1月，原告每月工资为1500元；从2016年2月起至2016年8月，原告每月工资为1380元的工资。原告解除合同前的月平均工资为1565.16元。2016年9月18日，原告向巴中市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求被告公司支付二倍工资、经济补偿、赔偿金、补交社会保险以及补发拖欠的工资。2016年10月20日，该仲裁委作出巴劳人仲案（2016）30号《仲裁裁决书》：1.被申请人巴中万马汽车有限公司支付申请人吴壹平经济补偿3876元；2.从2014年4月15日至2016年8月26日止，为吴壹平补缴社会保险费，缴纳金额以社会保险经办机构按相关法律法规计算的数据为准；3.申请人吴壹平与被申请人巴中万马汽车有限公司的劳动关系从2016年8月26日终止；4.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。
还认定：巴中市最低工资标准为每月1380元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.未订立劳动合同的双倍工资差额的问题：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但原告于2014年10月9日到被告公司上班，双方未签订劳动合同，至2015年10月10日满一年被告公司仍未与原告签订劳动合同，原告从此时起应当知道其权利被侵害，其仲裁时效应当从2015年10月10日起计算一年即2016年10月10日止，原告于2016年9月18日提出仲裁申请，未过仲裁时效；用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。按照法律规定，被告公司应当支付原告11个月双倍工资；原告解除合同前的月平均工资为1565.16元，其11个月的双倍工资为34433.52元，被告公司已经支付原告17216.76元，下差17216.76元应当由被告公司支付给原告。2.关于原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的问题：2015年11月开始由于被告公司处于停产状态，原告未上班，原告要求被告支付全额工资，既没有约定也没有法律规定；被告公司按照相关规定给原告计发最低生活费，未违反法律规定。故原告要求被告支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金的主张，不予支持。3.关于原告主张的合法解除劳动关系按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的问题：原告2014年10月9日到被告公司上班，至2016年8月26日，按照相关法律规定，应当支付原告2个月的经济补偿金即3130元。4.关于原告按照《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，主张被告违法解除劳动合同的赔偿金的问题：原告既主张合法解除劳动关系的经济补偿，又主张违法解除合同的赔偿金，其主张相互矛盾，本院不予支持。据此判决：一、被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告吴壹平未订立劳动合同的双倍工资的差额17216.76元；二、被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告吴壹平经济补偿金3130元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
另查明：上诉人吴壹平2016年4-8月在被上诉人万马公司每月工资为2000元，上诉人吴壹平解除合同前的月平均工资为1771.67元。上诉人万马公司的法定代表人李小蓉陈述2016年8月25日，公司召开职工大会，是对公司员工进行经济性裁员，公司的技术骨干仍在公司工作。
本院认为：用人单位未订立劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定从劳动者，知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于法律规定未签订书面劳动合同，依法应每月支付二倍工资，故劳动者在领取每月工资时就应当知道其权利受到侵害，就应积极主张权利。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资的申请劳动仲裁时效期间应当从劳动者领取当月工资之日按月起算。在本案中，上诉人万马公司依法应当支付的未签订书面劳动合同二倍工资的期限应当从2014年11月9日至2015年10月8日，而上诉人吴壹平在领取工资时均应知道与上诉人万马公司未签订书面劳动合同和有无发放二倍工资的事实。由于上诉人万马公司是通过银行账号在月底发放当月工资，故2014年11月份工资最迟应当在2015年11月底之前主张，以此类推，2015年9月份的二倍工资最迟2016年9月底之前主张，上诉人吴壹平于2016年9月才提出劳动仲裁申请，其未签订书面劳动合同的二倍工资仅有2015年9月、10月未超过申请劳动仲裁时效，故原审计算支付二倍工资的金额有误，应予变更。上诉人吴壹平认为上诉人万马公司拖欠工资，但上诉人万马公司从2015年11月开始就处于停产状态，上诉人吴壹平也未在公司从事加工、生产等原岗位工作，故上诉人万马公司按照相关规定向上诉人吴壹平计发最低生活费，是符合法律规定的。由于在上诉人万马公司停产后，上诉人吴壹平从2016年4月回公司从事看守厂房、机器设备的工作，上诉人万马公司在此期间按月工资2000元计发工资符合客观实际和法律规定。上诉人万马公司认为是解除与上诉人吴壹平双方的劳动合同，是因公司经营客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，可以单方面解除与劳动者之间劳动合同。但在二审中，上诉人万马公司的法定代表人李小蓉陈述，并结合2016年8月25日，上诉人万马公司召开职工大会，讨论决定经济性裁员方案。上诉人万马公司解除与上诉人吴壹平等职工的劳动合同的明显属于经济性裁员，其解除程序违反法律关于经济性裁员强制性规定属于违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，原审认定的事实部分不清，适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3011号民事判决第三项，撤销第二项，变更第一项；
二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初3011号民事判决第一项“被告巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付原告吴壹平未订立劳动合同的双倍工资的差额17216.76元”为“上诉人巴中万马汽车有限公司在本判决书发生法律效力后十日内支付上诉人吴壹平未订立劳动合同的双倍工资的差额4000元”；
三、上诉人巴中万马汽车有限公司在本判决书生效后十日内支付上诉人吴壹平经济赔偿金7086.68元；
四、驳回原审原告吴壹平的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付赤炎履行期间的资金利息。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吴壹平负担5.00元，被上诉人巴中万马汽车有限公司负担5.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 梅
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一七年十一月七日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓