文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终254号上诉人（原审原告）：叶小林，男，1965年8月23日出生，汉族，住四川省隆昌县响石镇中心街。被上诉人（原审被告）：罗安高，男，1971年11月17日出生，汉族，住四川省隆昌县响石镇中心街。委托诉讼代理人：叶宗贵，隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马传力，男，1974年10月13日出生，汉族，住四川省隆昌县黄家镇塘湾村。上诉人叶小林因与被上诉人罗安高、马传力合伙协议纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶小林，被上诉人罗安高及其委托诉讼代理人叶宗贵、被上诉人马传力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶小林上诉请求：1、请求法院依法撤销（2016）川1028民初2364号判决，改判上诉人与两被上诉人合伙经营亏损为952,989.56元，上诉人与两被上诉人按出资比例承担上述经营亏损；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审对双方合伙经营亏损的事实认定不清。（2015）隆昌民初字第497号民事判决中，上诉人叶小林申请了证人陈显能、洪绍虎、陈显宗、周丹兴出庭作证，证明叶小林与罗安高、马传力共同变卖废旧物品并已按出资比例对变卖款21.44万元进行了分配，该款项不应再计入合伙经营的收入之中；对叶小林与罗安高、马传力三人借款共计35.8万元的事实应予以认定，（2015）隆昌民初字第497号民事判决中，叶小林出示了流水账两页，证明罗安高、马传力分别借款9.8万元、10万元的事实，对其借款时间、金额、用途均有详细记录，且双方合伙近三年期间，双方均未领取任何工资报酬，以借款形式借支日常开支维持必要日常生活是最正常不过了。叶小林提供的11页支出账中也明确记载了该借支情况。因此双方合伙总的支出应为11页现金账记载的支出：21,728,974元；总的收入应为20,775,984.44元（关岭银城馨园工程5号楼7,181,640元+三号楼3,280,984.44元+二号楼5,332,771元+ABC工程3,759,230元+C3地下车道工程140,869元+附属工程850,490元+部分家房和救援工程230,000元）；总的亏损为：21,728,974元－20,775,984.44=952,989.56元。被上诉人罗安高、马传力辩称，本案诉讼法已经超过诉讼时效，叶小林在2012年及2013年的合伙协议纠纷中，法院就已经向其明示需合伙结算。应当在两年内提起诉讼而未提起；变卖废旧物品款21.44万元，应列入合伙收入，且没有证据证明已经实际分配；三人借款，其记录不合常理，既然是借款就不应列为支出，且是杨世聪事后钢笔补记，该借款事实不存在；一审采信二被上诉人未签字部分应当进行核实审计。叶小林向一审法院提起诉讼请求：1，对合伙承建贵州省安顺市关岭银城馨园C21-2地块工程项目进行合伙结算，按照出资比例享受分红和承担亏损；2、中止隆昌县人民法院（2013）隆昌执字第979、980号案执行；3、本案诉讼费由合伙人按比例承担。诉讼过程中，叶小林撤回了第二项请求中止隆昌县人民法院（2013）隆昌执字第979、980号案执行的诉讼请求。一审法院认定事实：2008年7月，原告叶小林与被告马传力、罗安高三人协商合伙出资的方式在贵州省安顺市承包修建关岭银城馨园等工程。合伙方式为原告叶小林出资40万元，被告马传力出资20万元、被告罗安高出资20万元。三人口头约定合伙款交由原告保管，由原告叶小林任合伙执行人，被告罗安高、马传力协助工作，合伙期间的资金、账目由原告叶小林的妻子杨世聪负责，财务支出由三方签字确认。二被告根据约定将出资的20万元交予了原告。合伙组织成立后三人以贵州省安顺市鸿泰建筑工程有限公司的名义与安顺银城房地产开发有限公司签订了承包修建关岭银城馨园等工程的建设施工合同。三人合伙实际完成了七项工程，工程总收入为20,775,982元，分别为安顺市关岭银城馨园5号楼7,181,640元、三号楼3,280,984.44元、二号楼5,332,771元、ABC工程3,759,230元，C3地下车道工程140,869元，附属工程850,490元，部分农房和救援工程约230,000元。上述工程已于2010年12月完成，验收合格交付发包商。现工程款已由原告叶小林全部收取。工程完工后三人共同变卖了废旧物品，收入是214,400元。合伙期间，原告妻子杨世聪没有做收入记录仅做了一本现金支出记录的账本。合伙前期被告马传力、罗安高在原告之妻杨世聪所作的现金支出账目上签字予以确认，确认的支出金额是10,740,020元。后被告罗安高、马传力认为原告之妻杨世聪所作账目存在虚假和重复记账拒绝签字，从2009年12月18日起二被告未在杨世聪所作的支出账目上签字确认，未签字的支出金额是10,988,554元。但二被告仍在工地协助原告工作至2011年2月工地所有事务全部完工，在此期间原告妻子杨世聪仍然按照以往的记账方式进行账目管理，二被告未提出异议，也未提出改进措施。该账本记录支出的总额是21,728,974元。支出账目中最后有三笔记录原告叶小林借款16万元、被告罗安高借款9.8万元、被告马传力借款10万元，共计35.8万元的记录是用钢笔书写，与其他记录笔迹不同。且在该账本中没有工程完工后三人共同变卖废旧物品收入214,400元支出记录。2011年4月，被告马传力、罗安高要求原告叶小林将该账本交出予以核对，之后被告马传力、罗安高于2012年2月向该院提起诉讼要求合伙结算，诉讼中被告马传力向法庭提交了原告叶小林妻子所做的合伙支出账本，但未提供任何支出凭据，当时原告叶小林在庭审中陈述该账本是他交给马传力对账的，同时随账本还交给了马传力支出凭据，为此，原告叶小林提供了手机录音证明，但在当年的诉讼中，被告马传力及罗安高均否认收到过叶小林的支出凭据，对叶小林提供的手机录音也不予认可。因此，当年法庭审理后认为：由于合伙过程中的账目管理与现金收支是由原告叶小林之妻杨世聪负责，在被告马传力、罗安高要求结算时，相关有效票据丢失，造成无法对合伙期间的盈亏进行结算。当时原告叶小林也拒绝进行合伙财务审计。于是被告马传力、罗安高于2012年5月23日向该院提起诉讼，要求原告叶小林退还合伙款。诉讼中叶小林辨称，三人在合伙期间，自己曾借款16万元，马传力借款10万元，罗安高借款9.8万元。同时在工程完工后，合伙三人还各自分配了变卖废旧物品收入21.44万元，即叶小林分了10.72万元，马传力、罗安高分别分了5.36万元。经过该院审理后认为叶小林拒绝合伙结算，又无法提供合伙支出凭据，马传力、罗安高要求退还合伙股金并无不当，判决原告叶小林退还被告马传力、罗安高各20万元入股资金。并在判决中阐明，叶小林辨称合伙三人借款和分款的事实无证据证明，不予支持。判决后，原告叶小林以要做财务审计为由向承办法官要回了账本（就是原告在本案中提供的结算依据）。现该判决已生效，并已向该院申请执行。执行中原告叶小林曾进京上访、抗拒执行。并在2014年又向该院提起诉讼要求被告马传力、罗安高退还上述借款10万元、9.8万元及分款各5.36万元。经审理，该院认为，叶小林的该主张应在合伙结算中处理，不应单独诉讼，于是于2015年判决驳回了叶小林的诉讼请求。由此原告叶小林于今年6月提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，经该院释明，原告叶小林撤回了第二项请求中止隆昌县人民法院（2013）隆昌执字第979、980号案执行的诉讼请求。一审法院认为，原、被告三人经口头协商，共同出资在贵州省安顺市合伙承建关岭银城馨园工程，原告叶小林出资40万元，二被告各出资20万元，三人按出资比例承担盈亏，分工协作，共同对承建工程进行管理和经营的合伙协议是三人的真实意思表示，其内容符合相关法律规定，合法有效，合伙三人均应当按照合伙约定履行职责，承担义务。原告叶小林作为合伙执行人应对全部合伙项目承担组织、协调等管理责任，二被告也负有协作、监管的职责及义务。现在合伙项目已全部结束，原告要求进行合伙结算的请求依法应予支持。虽然被告马传力在本案中拒绝出庭应诉，但根据原告叶小林、被告罗安高在本案中的陈述及被告马传力在该院其他案件中的陈述，原、被告在合伙过程中财务管理方法是：原告负责工程款的结算、收取、安排支出等工作，支出账目由原告的妻子杨世聪记录、管理，二被告进行监督并签字确认。而原告的妻子杨世聪无财务管理专业知识，账目记录比较粗造和笼统，但从2008年7月至2009年12月18日，原、被告三人对杨世聪的账目记录均无异议，二被告也在账本的每一项支出记录后签字予以了确认，确认的支出金额是10,740,020元。虽然之后二被告认为原告妻子杨世聪记录的账目有误，拒绝继续签字确认，但二人仍留在工地履行各自的职责，对杨世聪的记账方法也没有提出异议和改进措施，并在合伙事务完成后于2011年4月将杨世聪做的账本拿回核对后，以其为依据于2012年2月分别向该院提起合伙结算的诉讼，据此可以推断二被告对原告妻子杨世聪所做的支出账目记录基本没有异议，只是在诉讼中对该账本最后记录的合伙三人共计借款35.8万元的事实予以了否认，对其他支出记录未提出异议，更没有提供证据证明杨世聪所做账目存在错误和重复记录，因此，对该账本记录的支出金额除去原告叶小林无证据证明，二被告予以否认的借款35.8万元外其余支出共计21,370,974元可以作为本案的结算支出总额。对于原告叶小林述称三人共同变卖并已当场分配的变卖废旧物品收入21.44万元，由于杨世聪所做的支出账本上没有记录，二被告承认有变卖的事实但否认有现场分款，原告也未提供证据证明三人有分款的事实，因此对原告叶小林的该述称事实该院不予认定，该收入21.44万元应列入合伙收入总额进行结算。另外对原告叶小林诉称尚欠有外债50万的事实，因其未提供任何证据证明，因此该院也不予认定。因此，该院最后确认原、被告三人在合伙期间的收入总额是2,099,038元（工程总关岭银城馨园5号楼7,181,640元+三号楼3,280,984.44元+二号楼5,332,771元+ABC工程3,759,230元+C3地下车道工程140,869元+附属工程850,490元+部分农房和救援工程约230,000元+变卖废旧物品收入214,400元）；支出总额是21,370,974元（账目记录支出21,740,020元-358,000元），收支品迭后，原、被告的合伙亏损是380,592元（2,099,038元-21,370,974元）。原被告应按各自的出资比例分别承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”、第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”判决：原、被告的合伙经营亏损380,592元，由原告叶小林承担190,296元，由被告罗安高承担95,148元，由被告马传力承担95,148元；案件受理费7000元，由原告叶小林负担3500元，被告罗安高负担1750元，被告马传力负担1750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审补充查明：（2012）隆昌民初字第1080号、（2013）内民终字第191号、（2013）川民申字第1138号的民事判决书和裁定书，系针对罗安高、马传力起诉叶小林退还合伙款各20万元的合伙协议纠纷所作出的生效裁判文书，认定，因经释明叶小林仍不对双方合伙工程结算提出反诉，故该案中不就双方合伙工程结算作出处理，待叶小林提出决算依据时，再与罗安高、马传力决算盈亏。另查明，（2015）隆昌民初字第497号民事判决书，系针对叶小林诉罗安高要求退还合伙借款9.8万元及变卖废旧物品费用53,600元的合伙纠纷所作生效判决，该判决以未进行合伙结算为由，驳回了叶小林的诉讼请求。还查明，现金日记账记载的总支出应为21,728,978.3元，该日记账最后笔迹不同的五笔账是：借支罗安高为89,399元，马传力为102,100元，叶小林为160,000元，三人合计借款为351,499元，另有4880元和1976.5元各一笔。五笔账共计358,355.5元。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、变卖废旧物品的21.44万元双方是否已经实际分配，应否计入本案双方合伙的总收入。二、上诉人与被上诉人是否向合伙借支35.8万元应否计入本案双方合伙的总支出。关于合伙总收入，双方无异议的共计20,775,984.44元，其详细构成如前所述。有争议的是变卖废旧物资的21.44万元，叶小林自认有这笔收入，罗安高、马传力也予以认可，叶小林虽主张该笔收入已经在变卖废旧物品时予以了分配，在本案中的现金支出账中也没有记载，也没有其他新的证据予以印证证明，故不能认定该笔收入已经实际分配，该收入应当计入合伙总收入中，双方合伙总收入应当为20,990,384.44元（20,775,984.44元+21.44万元）；关于双方有争议向合伙借款35.8万元，如二审补充查明事实，实际应为最后五笔支出，含三人借支款351,499元，以及另外两笔支出共计358,355.5元应否认定的问题。本院认为，对该五笔支出的真实性应当予以认定，三合伙人确有向合伙借支前述款项的事实。理由是：首先，如一审对罗安高、马传力未签字的现金日记账予以认可的理由一样，既然对杨世聪所记现金日记账予以采信，并以此作为合伙结算依据，符合证据优势原则，则不应因书写工具不同而笔迹不同，但同样是由杨世聪所记的该五笔支出作出区别对待；其次，记录的支出时间虽然为事后补记，但根据该现金日记账的记录习惯看，存在类似情形，对前面一段时间的支出过后汇总记录，应不以为异；再次，如上诉人叶小林所言，近三年合伙，无证据证明双方另行领取了工资或报酬，则各合伙人从合伙中借支款项用于日常开支，亦符合常理；最后，所记录借支款项中包括叶小林自身借支，也如实记录，且金额最大。如为虚假记录，其自身获益并不明显，作假意义及可能性较小。该五笔支出的真实性应同样予以认定，但是，就三合伙人的借支，如果列为合伙支出，则在合伙结算时，即应将合伙对三合伙人享有的相应应收债权列为合伙收入，在前述合伙总收入中并未列入该项收入，故在计算合伙盈亏时，不应再将其列入合伙总支出计算，而应由各借支人在合伙结算时各自向合伙返还。故合伙实际总支出应为：21,377,479.3元（现金日记账总支出21,728,978.3元－三人借支351,499元），合伙亏损为：387，094.9元（21,377,479.3元－20,990,384.44元），三人将351,499元借支款项返还合伙后，合伙实际亏损：35,595.9元（387,094.9元－351,499元），如将该借支款项列为合伙支出，同时将相应合伙应收回的债权列为合伙收入，计算结果亦为相同。该合伙亏损35,595.9元由叶小林承担17,797.95元，罗安高承担8,898.975元，马传力承担8,898.975元。因合伙款系由叶小林保管，故罗安高应当支付叶小林98,297.975元（承担亏损8,898.975元+返还合伙借支89,399元）；马传力应当支付叶小林110,998.975元（承担亏损8,898.975元+返还合伙借支102,100元）综上所述，上诉人叶小林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初2364号判决；二、被上诉人罗安高于本判决生效10日内支付上诉人叶小林98,298元；三、被上诉人马传力于本判决生效10日内支付上诉人叶小林110,999元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，由上诉人叶小林负担3500元，被上诉人罗安高负担1750元，被上诉人马传力负担1750元；二审案件受理费7000元，由上诉人叶小林负担3000元，被上诉人罗安高负担2000元，被上诉人马传力负担2000元；本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  吴敏审判员  王侯二〇一七年五月二日书记员  周雪