吉林省敦化市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2403民初2072号原告：周丽君，住敦化市。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。被告：敦化市赵华按摩院，住所敦化市欣悦华城**号楼。经营者：赵淑华，女，1964年1月9日出生，满族，个体工商户，住敦化市欣悦华城**号楼。委托诉讼代理人：魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长征，吉林冠宁律师事务所律师。原告周丽君与被告敦化市赵华按摩院（以下简称按摩院）健康权纠纷一案，本院于2017年6月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周丽君及其委托诉讼代理人刘景海与被告按摩院经营者赵淑华及其委托诉讼代理人魏志友、周长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周丽君向本院提出诉讼请求：要求按摩院赔偿周丽君伤残赔偿金53060.84元、医疗费10264.39元、住院伙食补助费2400元、护理费5026.4元、营养费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费7800元、复印费68元，合计85619.63元。事实和理由：2017年2月20日，周丽君颈部活动受限、左侧后背部疼痛（左侧肩胛骨处），当时考虑自己是不是睡觉落枕导致的。按摩院距周丽君家很近，周丽君想到按摩院做按摩以缓解不适之症。次日，周丽君抱着咨询的态度和试一试的心理，在妹妹的陪同下来到了按摩院，赵大夫接待了周丽君。针对周丽君所述症状，赵大夫进行了耐心、细致的解答，并对周丽君的后背进行了手诊。在手诊过程中，赵大夫对周丽君说：“右侧脖子和肩膀之间有个筋包，是这个包引起脖子不能动，虽然现在这个包不疼但是如按不下去，将来会引起血栓。你的左侧肩甲骨疼痛可能是以前抻到了，现在一累就犯。”对此，赵大夫对周丽君给出了接受按摩的建议。周丽君感到赵大夫说的有道理，又看到挂在按摩屋内的多面锦旗，深信她按摩得一定很好，于是周丽君决定接受赵大夫每次100元、每天2次的按摩服务。大约从2017年3月末、4月初开始，周丽君左侧锁骨下部、左侧前肋部和左侧肋部及背部，开始陆续出现异常的疼痛症状。在清明节前后一周左右的时间里，尤其是在4月中下旬的那段时间里，周丽君都是在痛苦的煎熬中度过。每天都疼痛，特别是后半夜，不敢喘气、不敢咳嗽、不敢打嗝、更不敢打喷嚏，好似岔气般的疼痛。每当周丽君把这些向赵大夫述说时，她都说：都这样，慢慢就好了。周丽君相信赵大夫的话，就这样，在强忍疼痛的过程中，继续接受每天2次的按摩。2017年4月27日上午，周丽君接受按摩回家后想，这么多天了，按摩的淤紫部分也逐渐消退了，怎么疼痛还是从根本上没有得到解决呢？于是周丽君打电话咨询了一位认识的骨科大夫，大夫听说后，建议周丽君去拍个CT，结果发现周丽君左侧肋部多处骨折。这时周丽君才意识到自己饱受痛苦的所在。周丽君认为，周丽君的多处骨折是按摩院按摩行为不当造成的，按摩院应承担民事赔偿责任。故诉至法院，请求依法判决。按摩院辩称，按摩院对周丽君手诊部位仅限于左侧肩胛骨处，从未手诊或按摩接触过周丽君左肋部；按摩院是按摩师，不是大夫，周丽君自述其左肩胛骨处疼痛，按摩院不会按摩其肋部；按摩是舒筋活血并以患者舒适为主，就是用手推拿按摩，未用任何器具，不可能致人肋骨骨折，且按周丽君自述，其骨折期间还能按摩，常理上是不可能忍受的；周丽君是自愿到按摩院处手诊按摩，按摩院是具备按摩资质，且是合法经营的，按摩院已经按约完成了按摩服务，不存在按摩服务不当的问题，所以不存在返还按摩费用的问题。综上，按摩院既按约履行了按摩服务，也未对周丽君造成伤害，请求驳回周丽君诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的主要证据是吉林延平司法鉴定所司法鉴定意见书，经周丽君向本院提出申请，本院依法开庭审查周丽君的申请事项及鉴定检材，并依法定程序将相关申请鉴定的材料移送到延边州中级人民法院技术处，延边州中级人民法院技术处组织双方当事人协商确定鉴定机构延平司法鉴定所，作出该司法鉴定意见书。在法庭审理时，经按摩院申请，鉴定人出庭接受质询，具有专门知识的教授向鉴定人询问并发表专门知识方面的意见。按摩院认为，延平司法鉴定所作出该鉴定意见书，使用了具有争议的鉴定检材和未经法院确认对双方当事人进行的听证，鉴定依据不足。按摩院所称具有争议的鉴定检材是指，本院在第一次开庭审理中周丽君所举的第二组证据敦化市中医院住院病历16页、医学影像片12张、敦化市三维重建CT医学录像光盘5盘、照片光盘一盘（17.4.27）、创伤病情介绍书一份，按摩院对该组证据的质证意见是“1.该组证据不能证明被告存在侵权事实；2.该组证据，特别是照片，其所谓的青紫部分并非是被告造成，其青紫是何原因造成不清，无法体现是由被告按摩造成；对病情介绍书中的文字描述有异议，其中为患者单方自述，医生无法证明是原告在我处进行了按摩”。本院认为，按摩院的该质证意见仅仅是对周丽君身体成伤非按摩行为所致的辩解，并非对证据所体现的周丽君伤情进行的否认，该组证据作为鉴定检材证明的是周丽君身体损伤的客观情况，并不属于有争议的鉴定检材，延平司法鉴定所据此进行鉴定并无不当。关于按摩院对延平司法鉴定所在鉴定过程中召集双方当事人的听证会提出质疑，本院认为，这是鉴定机构为了鉴定所作的鉴定依据补强措施，按摩院并无证据证明该听证违反了相关的鉴定规范。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定，对于该鉴定意见书，按摩院未向本院提出重新鉴定的申请，亦未举出证据证明存在该条司法解释确定需重新鉴定的情形，鉴定人当庭对按摩院及其聘请的具有专门知识的教授的询问，基本作出逐一解答、解释，因此，经本院依法委托所作出该鉴定意见书，未经重新鉴定予以否定，本院予以采信。对于双方当事人所提供的其他证据，本院从证据来源合法性、内容客观真实性、与本案的关联性等方面，对各证据进行全面审查、核实后认为，对于能够证明以下本院认定事实部分予以采信，对于其他部分不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月21日至2017年4月27日，周丽君因颈部活动受限、背部疼痛等原因，每天到按摩院进行按摩。在这期间，周丽君因肋部疼痛严重，去医院拍片后发现左侧肋部多处骨折。经延平司法鉴定所鉴定，作出鉴定意见书：“1.被鉴定人周丽君左侧第2-7肋骨骨折时间段应是2017年2月21日至4月27日时间段内形成。2.按摩院在为被鉴定人实施按摩过程中存在‘注意及预见义务’的过错。3.在排除其他胸部外伤的情况下，被鉴定人周丽君的左侧第2-7肋骨骨折由按摩师的按摩方式不当、用力过大造成的，与胸背部按摩行为之间存在直接因果关系（参考参与度为100%）。4.被鉴定人周丽君6根肋骨骨折评定为10级伤残。5.被鉴定人周丽君6根肋骨骨折护理期评定为1人护理40日。6.被鉴定人周丽君6根肋骨骨折营养期评定为40日。周丽君的各项合理损失为：残疾赔偿金26530.42元/年×20年×10%=53060.84元、医疗费10264.39元、住院伙食补助费100元/天×24天=2400元、护理费125.66元/天×40天=5026.4元、营养费50元/天×40天=2000元、鉴定费7800元、复印费68元，合计80619.63元。本院认为，周丽君以按摩院在为其按摩过程中导致身体受到损伤为由，要求按摩院承担民事赔偿责任，属一般侵权民事纠纷案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定进行归责解决。本案双方当事人争议的是周丽君所受损害是否由按摩院具有过错的按摩行为所导致。一般而言，按摩院对接受按摩者进行的按摩行为，确实不同于医院与患者之间的住院治疗行为，前者是当天按摩流程结束后，被按摩者即离开，第二天再来继续接受按摩；后者则是在住院期间患者并不离开医院，因此，周丽君确实需举证证明所受损害是由按摩院具有过错的按摩行为所导致。2017年2月21日至2017年4月27日这期间周丽君在按摩院每天接受按摩这一事实，双方当事人并无争议。而经过依法鉴定，周丽君肋骨骨折确实发生在这个时间段，且鉴定意见明确指出“在排除其他胸部外伤的情况下，被鉴定人周丽君的左侧第2-7肋骨骨折由按摩师的按摩方式不当、用力过大造成的，与胸背部按摩行为之间存在直接因果关系（参考参与度为100%）”，按摩院辩称不是自己的按摩行为导致周丽君肋骨骨折，这种辩称已经超出了抗辩范围，属于提出了周丽君成伤的另因主张，而按摩院并不能举出证据来加以证明在此期间周丽君受到过其他胸部外伤，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，周丽君的举证及司法鉴定意见已经达到了认定民事纠纷法律事实高度盖然性的证明标准，因此，可以认定，周丽君的左侧第2-7肋骨骨折是由按摩院的按摩方式不当、用力过大造成的，与胸背部按摩行为之间存在直接因果关系（参考参与度100%）。按摩院对周丽君进行按摩致其肋骨骨折成残，具有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”规定，按摩院应赔偿周丽君残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、复印费等合计80619.63元。关于周丽君主张精神损害抚慰金5000元，因伤残等级为10级，不适宜支持精神损害抚慰金，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、敦化市赵华按摩院于本判决生效之日起五日内赔偿周丽君残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、复印费等合计80619.63元。二、驳回周丽君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元，由敦化市赵华按摩院负担1815元，由周丽君负担125元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长  高宝兴审判员  任俊杰审判员  宋 杰二〇一七年十一月二十八日书记员  高国鹏