辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8676号
上诉人(原审被告)：马某1，男，1948年4月17日出生，汉族，河口大队退休社员，住辽宁省大连市甘井子区。
上诉人(原审被告)：马某2，女，1946年10月19日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。
上诉人(原审被告)：马某3，男，1951年8月29日出生，汉族，大连市甘井子区河口大队凌水养殖四厂退休人员，住辽宁省大连市甘井子区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某，女，1952年1月31日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。
被上诉人(原审原告)：马某4，女，1978年5月2日出生，汉族，辽宁德融医药贸易有限公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。
被上诉人(原审原告)：马某5，女，1986年12月5日出生，汉族，辽宁松下汽车电子有限公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王某，女，1952年1月31日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：单文，辽宁乾均律师事务所律师。
上诉人马某1、马某2、马某3因与被上诉人王某、马某4、马某5法定继承纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马某1、马某2、马某3上诉请求：撤销一审判决依法改判：1、被上诉人王某、马某4、马某5对位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元1层1号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号、大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号）房屋没有继承权；２、上诉人马某2、马某1、马某3对位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元1层1号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号）、大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号）各自依法继承三分之一份额。事实和理由：一审判决认定案涉两套房屋系马某6遗产而非某遗产并在当事人中进行相关分配，这是认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决对案涉证据的证据效力、证明内容、证明力大小及举证责任承担等判断错误，导致对案涉房屋及相关财产所有权归属及分割判断错误，严重损害了上诉人合法权益。1、一审判决将案涉房屋认定为马某6遗产而非刘某遗产无事实及法律依据。案涉位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元1层1号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号）、大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号房屋（房屋所有权证书号码：大房权证高私字第XX**号），以下简称案涉房屋，房屋所有权证书登记的房屋所有权人为刘某，其在2016年3月10日去世。案涉房屋是刘某遗产，应由其法定继承人依法继承。2、一审判决仅凭本案中存在赠与合同及公证、相应授权便将合同效力与物权效力混为一谈是错误的。根据《物权法》规定，案涉房屋系刘某所有，其合法权益受法律保护。房屋所有权的变更系要式法律行为，必须履行规范、完整的行为，方能产生过户的法律效力，本案尽管曾经订立过赠与合同并办理了公证，但没有进行完整的产权过户手续，因此不产生物权变动的法律效力。3、一审判决对案涉附条件的民事法律行为，同时又是附义务的遗嘱继承不予认可是错误的。刘某将案涉房屋赠与马某6个人系附条件的民事法律行为，同时又是附义务的遗嘱继承，受赠人应履行约定的、法定的义务，否则不享有赠与合同所确定的权利。案涉赠与合同及公证、遗嘱、保证书均是刘某、马某6双方对养老送终让老人心情好作为获取案涉房屋的真实意思表示且不违反法律行政法规强制性、禁止性规定，是合法有效的。案涉遗嘱、保证书是刘某、马某6、王某、三个上诉人均在场的情况下当面书写，充分证明当事人均认可附义务的赠与、遗嘱继承的客观存在，该保证书不仅是马某6、王某对刘某的保证，也是向三上诉人的保证。因此马某6、王某必须履行所附义务才能取得获取案涉房屋的权利。刘某与马某6在2011年4月11日又订立了赠与合同，将第二套房屋无偿赠与给受赠人马某个人所有，与其配偶无关。马某6愿意接受赠与。对此作了公证。公证处又做了公证书证实本证明仅限于持（2011)大证民字第14609号公证书办理房地产登记使用。这是刘某基于马某6、王某对其所做的保证的信任才将第二套房屋也进行了赠与，二者之间存在法律上的因果关系。马某6、王某履行所附义务系夫妻家庭行为，不因马某6去世而导致该义务终止。在一审期间上诉人已提供相关证人出庭作证，已证实了马某6、王某不履行所附义务，证人已证实，上诉人给刘某送饭、伺候等方式轮流照顾老人生活起居及生病治疗所有事项的赡养行为并进行了处理后事。因马某62014年12月10日去世其不能履行养老送终义务以及王某不履行养老送终义务，事实清楚，证据充分，因此马某6、王某不履行所附条件、所附义务，对案涉房屋马某6、王某不享有获赠权利，马某6、王某及其晚辈直系血亲不得享有继承权。二、一审判决依据《继承法》、《最高法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》、《合同法》相关规定作出判决内容，系适用法律错误。法院应依据《物权法》第七条、第九条、第十五条，《继承法》第三条、第七条、第二十一条，《最高法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第43条，《合同法》第一百九十条、第一百九十五条等有关规定判决案涉两套房屋归三上诉人所有。
王某、马某4、马某5共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，案涉的两套房屋应为本案被继承人马某6的遗产。理由：1、刘某与被继承人马某6签订的赠与合同，合法有效，并进行了公证，其赠与的房屋也由马某6生前一家居住多年。对于上述赠与合同及履行的行为除经法定的撤销程序外，均不能对抗马某6所享有的授赠权。在刘某去世后，对于其生前所做出的上述赠与合同中的意思表示，即将房屋赠与马某6，该赠与物不应再确认为刘某的遗产。赠与人的继承人，即本案的上诉人理应履行该赠与合同中所涉及到的配合房屋更名的过户义务。上诉人在一审提交的遗嘱虽然客观存在，但不具有法律上的效力，案涉赠与合同及公证书与上诉人提交的遗嘱及保证书是分别在不同的时间与不同的主体为了不同的事项而形成的，各自独立。赠与行为发生在遗嘱之后，是对遗嘱行为进行的变更和撤销。另外，遗嘱因存在多处违反法律法规的问题，不产生法律效力。关于上诉人所述的马某6与王某不履行协议，（2005）大证高民字第197号公证书所表述的授赠人要尽到关照老人责任这一内容，是对授赠人赡养这一法定义务的提示，不能将案涉赠与合同错误认为是附条件法律行为。马某6去世后，作为赠与人刘某未对马某6所尽的赡养义务提出任何异议，更未提出撤销赠与合同的意思表示。另外，在公证书的公证笔录中，作为赠与人刘某向公证人表示马某6一直照顾赠与人。关于上诉人提出证人证言，由于证人与本案当事人均有利害关系，对于双方家庭中的情况都不了解，证言的内容缺乏客观性。另外，证人的陈述前后多处矛盾，记忆不清。因此，不能作为认定本案的证据。一审判决应予维持。
王某、马某4、马某5向一审法院起诉请求：判令原告王某、马某4、马某5各自继承位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3-2-1-1号、2-2-3-2号两套房屋四分之一份额。事实和理由：原告王某与马某6系夫妻关系，共婚生二女马某4、马某5。马某6于2014年12月10日去世。马某6母亲刘某分别于2005年9月29日、2011年4月11日将位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3-2-1-1号、2-2-3-2号两套房屋赠与给马某6，并经大连市公证处公证。2016年3月10日，刘某去世。现该赠与房产为被继承人马某6遗产，三原告作为继承人应享有法定继承权。
一审法院认定事实：马某7与刘某系夫妻关系，二人共育有四名子女，即马某6、被告马某2、被告马某1、被告马某3。马某7于1953年4月28日死亡，刘某未再婚。原告王某与马某6于1976年4月28日登记结婚，共育有二女，即原告马某4、原告马某5。
1990年5月1日，刘某与马某6签订”买卖房屋契约书”，约定：”兹有房屋五间，卖给马某6居住，商定价钱叁仟元正，一次付清。”刘某在卖房人处签名并加盖名章，马某6在买房人处签名并加盖名章，马某2、马某1、马某3分别在证明人处签名并加盖名章。同日，各方签订”房屋契约书”，约定：”家有房子五间，马某6因没有房子住，现住家里房子。通过兄弟姊妹研究商定，现有五间房子给马某6住，房屋归马某6所有权（老人在世吃水烧柴有马某6负责，老人在世不准私自驱逐老人）。”马某3在代笔人处签名并加盖名章，马某6在房主处签名并加盖名章，马某2、马某1、马某3在证明人处签名并加盖名章。
刘某于1995年获准位于大连市甘井子区凌水镇河口村一组房屋证照。后该房屋动迁，通过置换投资代建方式取得两套楼房，即案涉两套房屋：位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3号2单元1层1号（行政街号：大连市高新园区七贤路XXX号2单元1层1号）房屋一套（建筑面积64.85平方米）；位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区2号2单元3层2号（行政街号：大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号）房屋一套（建筑面积57.74平方米）。
2005年9月29日，刘某与马某6签订”赠与合同”，约定刘某将有个人所有权的房屋一套坐落在大连市甘井子区凌水镇河口村一组，建筑面积119.07平方米（房产执照编号为大房执甘村字第XXXXXX号），此房动迁，投资代建，分为两套，都坐落在大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区，其中一套在X号楼2单元1层1号（建筑面积64.85平方米）的房屋无偿赠与二儿子马某6个人所有，受赠人马某6愿意接受刘某的赠与。同日，双方对该份赠与合同进行了公证。
2010年1月27日，刘某由马某3代书”遗嘱”一份，内容为：”刘某有房子一处在七贤路XXX楼2-302，房子面积是57．74平方米，我有儿女四人，因我岁数大行动不便，吃住有马某6、王某照顾我，如我不在了，房子归马某6所有。如半路马某6、王某不照顾我，对我不好，房子就不归马某6所有，房子我收回。”被告马某2、马某1、马某3在证明人处签名并摁手印。马正彬、原告王某在下部书写”保证书”，内容为：”老人在我家吃住，我一定好好照顾老人，叫老人天天有好心情，望你们放心。”
2011年4月11日，刘某与马某6签订”赠与合同”，约定刘春霞将位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区2号2单元3层2号（准迁证号码：XXXX，投资代建议定书号码：XXXX）的房屋无偿赠与受赠人马某6个人所有，与其配偶无关。受赠人马某6愿意接受刘某的赠与。同日，双方对该份赠与合同进行了公证。
马某6于2014年12月10日死亡，原、被告均表示马某6未留有遗嘱，原告王某未再婚。
上述二套房屋于2015年12月8日取得房屋所有权证，登记的房屋所有权人为刘某。
刘某于2016年3月10日死亡，原、被告均表示刘某未留有遗嘱。
庭审中，原、被告各方对案涉两套房屋的现价值达成一致意见：位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3号2单元1层1号（建筑面积64.85平方米）的房屋，现价值648，500元；位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3号2单元3层2号（建筑面积57.74平方米）的房屋，现价值540，000元。关于案涉两套房屋分割问题，原、被告达成一致意见，原告王某要求取得房屋所有权，同意给原告马某4、马某5及三被告房屋分割款，原告马某4、马某5及三被告表示同意。
另查，三被告在庭审中提出要求分割马某6遗产各20，000元，合计60，000元。一审法院于庭审中要求三被告于庭后三日内交纳相应的诉讼费用，逾期不交的视为放弃该主张。至今，三被告未交纳相应的诉讼费用。
再查，案涉位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3号2单元1层1号（建筑面积64.85平方米）的房屋自交付使用以来由原告王某占有使用至今；案涉位于大连市甘井子区凌水镇河口村瑞丰园X区3号2单元3层2号（建筑面积57.74平方米）的房屋自交付使用后由刘某居住，刘某死亡后由原告王某管理使用。
一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，继承从被继承人死亡开始，被继承人没有遗嘱的，按照法定继承办理。本案的争议焦点为：一、案涉两套房屋的所有权归属问题；二、案涉两套房屋如何分割问题。
首先，关于案涉两套房屋的所有权归属问题。三原告认为案涉两套房屋应归马某6所有，马某6死亡，应为马某6的遗产。三被告认为案涉两套房屋仍登记在刘某名下，刘某死亡，应为刘某的遗产。一审法院认为，虽然案涉两套房屋的房屋所有权证中登记的房屋所有权人为刘某，但刘某已分别于2005年9月29日、2011年4月11日将案涉两套房屋无偿赠与马某6个人，并未附其他条件，且双方对两份赠与合同均进行了公证。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：”赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第一百八十八条规定：”具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”刘春霞对案涉两套房屋的赠与是其自愿处分，且按照法律规定该赠与经公证后，在财产权利转移之前不可撤销。虽然三被告表示该赠与合同系附条件，但未举证证明，应承担相应的不利后果。另，三被告认为刘某于2010年1月27日所留”遗嘱”及马某6和原告王某书写的”保证书”表明刘某对案涉位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号（建筑面积57．74平方米）房屋的处分系附条件的。但刘某又于2011年4月11日与马某6签订”赠与合同”，表示将上述房屋无偿赠与给马某6个人，且该赠与合同亦经过公证，应为其对该房屋先前的处分行为的变更。故三被告以此主张案涉两套房屋应归刘某所有，刘某死亡，应为刘某的遗产，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。因此，一审法院认为，案涉两套房屋应归马某6所有，现马某6死亡，应为马某6的遗产。
其次，关于案涉两套房屋如何分割问题。《中华人民共和国继承法》第五条规定：”继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理”。2014年12月10日，马某6死亡。因原、被告均表示马某6未立遗嘱，应按照法定继承办理。马某6的第一顺序继承人为配偶王某、女儿马某4、女儿马某5、母亲刘某。上述继承人各继承案涉两套房屋的四分之一份额。2016年3月10日，刘某死亡。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条规定：”继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”本案中，刘某在马某6去世后未表示放弃继承，但在遗产分割前死亡，故刘某的遗产即为案涉两套房屋各四分之一份额。因原、被告均表示刘某未立遗嘱，应按照法定继承办理。刘某的第一顺序继承人为女儿马某2、儿子马某1、儿子马某3、儿子马某6（死亡）。但马某6先于被继承人刘某死亡。《中华人民共和国继承法》第十一条规定：”被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”。故马某6应继承的遗产份额由其女儿马某4、马某5代位继承。综上，关于案涉两套房屋，原告王某依法各继承四分之一份额，原告马某4、马某5依法各继承三十二分之九份额。但三原告在诉讼请求中仅要求各继承案涉两套房屋的四分之一份额，应视为对自己权利的处分，一审法院以三原告的诉讼请求份额为限予以支持。故被告马某2、马某1、马某3各继承案涉两套房屋十二分之一份额。庭审中，原、被告各方已对案涉两套房屋现价值达成一致意见，分别为648，500元、540，000元，且原告王某要求取得房屋所有权，同意给原告马某4、马某5及三被告房屋分割款，原告马某4、马某5及三被告表示同意。故原告王某应给付原告马某4、马某5房屋分割款各297，125元（648，500元×1／4＋540，000元×1／4=297，125元），给付三被告房屋分割款各99，042元（648，500元×1／12＋540，000元×1／12=99，042元）。
关于三被告辩称原告王某及马某6不履行赡养刘某的法定义务，丧失继承权一节，因本案分割的是马某6的遗产，对于刘某分得的遗产份额，马某6的晚辈直系血亲并未要求代位继承，故对于三被告的上述辩称，一审法院不予采纳。
关于三被告要求依法继承马某6遗产每人暂计20，000元，合计60，000元一节，因三被告未按一审法院要求交纳相应的诉讼费用，视为放弃该诉讼请求，故对于三被告的该部分请求，一审法院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条之规定，判决如下：一、位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元1层1号房屋、位于大连市高新园区七贤路XXX号2单元3层2号房屋均归原告王某所有；二、原告王某于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马某4、马某5房屋分割款各297，125元；三、原告王某于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告马某2、马某1、马某3房屋分割款各99，042元；四、原告马某4、马某5、被告马某2、马某1、马某3应于收到上述房屋分割款之日起三十日内配合原告王某办理上述两套房屋的过户手续，办理房屋过户手续所产生的费用由原告王某负担；五、驳回被告马某2、马某1、马某3的其他诉讼请求。案件受理费15，497元，由原告王某、马某4、马某5负担11，626．75元，被告马某2、马某1、马某3负担3，874．25元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是案涉两套房屋应否认定为马某6的遗产。经审查，刘某与马某6针对案涉两套房屋签订了两份赠与合同，刘革将两套房屋赠与给马某6，赠与合同内容上并未附加条件，且公证机关已作出公证，该两份赠与合同合法有效。三上诉人主张刘某将房屋赠与给马某6是附加其对刘某尽到养老的义务为条件。本院认为，赠与合同中并未附加条件，虽刘某于2010年1月27日由马某3代书”遗嘱”中有马某6必须照顾刘某的生活，房屋归马某6所有，否则收回房屋的内容，但该”遗嘱”形成时间系在公证赠与合同作出时间之后，故应以公证的赠与合同为依据，且三上诉人亦未能提供充分证据证明马某6生前及被上诉人王某对刘某未尽到照顾义务，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定案涉两套房屋系马某6的遗产并依法予以分割并无不当。三上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，马某1、马某2、马某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15497元（三上诉人已预交），由上诉人马某1、马某2、马某3共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 张 颖
审判员 刘 杰
二〇一七年十二月十三日
书记员 罗曼兰