北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3248号
原告辽宁东祥金店珠宝有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中街路6号。
法定代表人张薇，董事长。（未到庭）
委代理人韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人邵燕波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第39371号关于第17960512号“東祥DONGXIANG及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月14日。
本院受理时间：2017年5月3日。
开庭审理时间：2017年5月24日。
被告以原告申请注册的第17960512号“東祥DONGXIANG及图”商标（简称诉争商标）与第11247471号“大東祥DADONGXIANG及图”商标（简称引证商标一）、第17305472号“哈尔滨市东祥金店有限责任公司DX及图”商标（简称引证商标二）已构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定驳回诉争商标指定使用在通过邮购定单进行的广告宣传、商业研究、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息服务上的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标差别显著，在组成要素、含义、读音及整体外观等各方面均有重大差异，不会使相关公众对原告的服务来源产生误认，也不会使相关公众认为诉争商标的服务来源与引证商标的服务有特定联系。二、诉争商标与引证商标一保护的服务类型不同，不属于类似服务，应依法予以注册。三、原告的“东祥”、“东祥金店”系列商标具有悠久的历史渊源，原告已经与“东祥”、“东祥金店”系列商标形成唯一的对应关系。四、原告的35类第1403659号“東祥DONGXIANG+图形”商标及其法定代表人的14类第1327924号“東祥DONGXIANG+图形”商标和14类第3361624号“東祥”商标在引证商标申请日2012年7月24日前已被认定为驰名商标。五、根据《商标法》及相关司法解释的规定，对于已注册驰名商标的保护可以跨商品类别保护，那么在本类别内更应得到保护。故本案中原告所拥有的数枚商标在引证商标申请日之前已经具有极高知名度的情况下，被告应对原告引证的“东祥”系列商标的知名度和影响力全面审查，并予以合理保护，原告在异议及评审阶段引证了多个在先商标，而被告未对其全部予以评述，属于遗漏商标评审重要事实。六、第14688931号“阜東祥”商标于2014年7月14日申请注册，晚于本案引证商标一的注册时间，“阜東祥”商标能够被予核准注册，那么“東祥”商标亦应获得注册。综上，请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.注册号：17960512。
3.申请日期：2015年9月23日。
4.标识：
5.被驳回注册的服务（第35类，类似群3501-3502）：通过邮购定单进行的广告宣传；商业研究；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：郑州大东祥体育文化传播有限公司。
2.注册号：11247471。
3.申请日期：2012年7月24日。
4.专用权期限至2023年12月20日。
5.标识：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3504）：广告；电视广告；广告代理；广告策划；商业信息代理；演员的商业管理；运动员的商业管理；特许经营的商业管理。
（二）引证商标二
1.注册人：哈尔滨市东祥金店有限责任公司。
2.注册号：17305472。
3.申请日期：2015年6月29日。
4.初审公告日期：2017年4月13日。
5.标识：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3503）：直接邮件广告;广告宣传本的出版;商业橱窗布置;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;特许经营的商业管理;通过网站提供商业信息；进出口代理;替他人推销;替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;为商品和服务的买卖双方提供在线市场。
三、其他需查明的事实
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在“进出口代理；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”上使用诉争商标的申请，认定在“通过邮购定单进行的广告宣传；商业研究；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息”服务上诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，驳回诉争商标的注册申请。
商标评审阶段及诉讼阶段，原告提交了以下主要证据：
1、设立渊源：辽宁省志、沈河区志关于沈阳东祥金店的记载复印件；中国人民银行批准沈阳东祥金店恢复的批复的工商档案复印件；中国华融资产管理公司沈阳办事处与张薇签订的债权转让协议及债权转让通知书复印件；中国工商银行沈阳东祥金店与张薇签订资产抵偿债务协议书的公证书及中国工商银行沈阳东祥金店的营业执照、营业资格副本复印件。
2、原告及其法定代表人商标权属情况。
3、“东祥”品牌多次被认定为中国驰名商标：商标局于2012年5月15日作出的（2012）商标异字第27390号商标异议裁定书，认定“东祥”商标在“推销（替他人）”服务上为驰名商标；辽宁省大连市中级人民法院于2008年3月20日作出的（2007）大民四初字第101号民事判决书，认定“东祥+DONGXIANG+图形”商标及“东祥”商标为驰名商标；辽宁省工商行政管理局发布的截至2015年5月31日辽宁省驰名商标名单中含有原告的“东祥”商标。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成在相同或类似商品上的近似商标。
关于商标标识近似问题。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合成的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标由上部的“X”图形、中部的汉字“東祥”以及下部对应汉语拼音构成，由于“X”图形本身的设计简练，易于识别，所以对于诉争商标而言，图形部分和文字部分均为其显著识别部分。引证商标一由汉字“大東祥”及其汉语拼音以及抽象化的图形构成，其显著识别部分应当为汉字部分“大東祥”，而“大”字多为形容词，与“小”字相对应，相关公众在施以一般注意力的情况下，易认为“東祥”与“大東祥”之间存在一定关系，从而引起混淆。因此，诉争商标与引证商标一构成近似商标。引证商标二由上部含有字母“DX”的四角星图形与下部“哈尔滨市东祥金店有限责任公司”构成，虽然汉字部分包含了完整的公司名称，但相关公众在识别公司名称时，通常会注意其商号部分，即引证商标二中的“东祥”，且图形中含有的字母“DX”易使相关公众联想到“东祥”的首字母，从而与诉争商标相混淆。故诉争商标与引证商标构成近似商标。
关于商品服务类似问题。类似服务是指服务的目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大的关联性，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认的服务。判断诉争商标与引证商标指定的服务是否类似应当以申请注册时的类别为准，而不是实际使用的服务类别。本案中，引证商标均覆盖了诉争商标申请注册的3501和3502类似群，且引证商标与诉争商标在3501类似群上核定使用的服务均为广告类服务，在3502类似群上核定使用的服务均为商业管理、商业信息类服务，诉争商标与引证商标核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面都基本相同，易使相关公众对服务来源产生混淆误认,构成类似服务。关于原告提出的其所拥有的“东祥”系列商标经过长期使用已构成驰名商标，与原告已经建立唯一对应关系,故诉争商标与引证商标共存不会引起相关公众混淆的主张，本院认为，我国商标法规定了商标权人积极使用商标的权利和排除他人侵犯商标权的权利，即商标权人的专用权和禁用权。驰名商标在保护力度上确实强于一般的注册商标，尤其是在禁用权方面；但在先注册的商标被认定为驰名商标，并不意味着其在其他不相同或者不相类似的商品上均应予以核准注册。故无论在先商标是否构成驰名商标，原告这一主张均无法律依据，商标是否能够核准注册仍然应当遵循《商标法》关于注册申请方面的规定，如本案所审查的是否属于第三十条规定的情形。此外，本案系商标驳回复审行政纠纷，在引证商标权利人未参与诉讼的情况下，不宜对引证商标申请注册行为直接判断，故亦不能因为“东祥”系列商标的知名度而当然认为诉争商标与引证商标不近似。
另关于原告主张的与诉争商标情况类似的商标已经获准注册的情况，本院认为，商标的审查应当坚持个案审查的原则，个案具体案情不尽相同，其他获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。
综上，被告认定诉争商标已构成《商标法》第三十条所指之情形，决定驳回诉争商标申请，并无不当，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告辽宁东祥金店珠宝有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告辽宁东祥金店珠宝有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年九月二十一日
法官 助理 唐 蕾
法官 助理 毕铭泽
书 记 员 田羽洁