新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终402号上诉人（原审原告）：克拉玛依区丰润财不锈钢店。经营者：程旭芳。委托诉讼代理人:程庆丰。委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：克拉玛依市永安建筑安装总公司。委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于传华。被上诉人（原审被告）：缪四明。被上诉人（原审被告）：彭卫星。被上诉人（原审被告）：张镔。上诉人克拉玛依区丰润财不锈钢店（以下简称丰润财不锈钢店）因与被上诉人克拉玛依市永安建筑安装总公司（以下简称永安公司）、于传华、缪四明、彭卫星、张镔承揽合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰润财不锈钢店之委托诉讼代理人程庆丰、雷霆，被上诉人永安公司之委托诉讼代理人施常元，被上诉人彭卫星、缪四明、张镔到庭参加诉讼，被上诉人于传华经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。上诉人丰润财不锈钢店上诉请求为：1、撤销一审判决，依法判决被上诉人于传华、缪四明、彭卫星向上诉人丰润材不锈钢店支付人民医院门诊（医技）楼不锈钢工程款182901元，被上诉人永安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、被上诉人于传华、张镔、缪四明向上诉人丰润材不锈钢店支付腾飞花园项目工程不锈钢工程款67284元；以上合计250185元；3、被上诉人于传华承担欠款利息37527.75元（250185元×5%×3年）；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定起算诉讼时效是错误的，该项法律规定是关于利息起算时间的约定，而不是当事人应当知道债权受到侵害的时间。事实上，上诉人丰润财不锈钢店一直在向被上诉人于传华主张债权，于传华以被上诉人永安公司欠付其工程款为由不支付。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项”合同约定不明”之规定起算诉讼时效。上诉人在一审时提交了克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第113号判决书，该案与本案当事人相同，涉及同一项工程，案情类似，而该案并未支持债务人关于诉讼时效的抗辩，故上诉人认为本案的判决结果应与该案保持一致。2、原审程序错误。被上诉人于传华在一审时并未主动提出关于诉讼时效的抗辩，是一审法官主动询问了于传华。上诉人认为原审法院该做法违反了《审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条”当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应主动对诉讼时效问题进行释明”之规定。3、原审法院在认定两份合同无效的前提下又依据无效合同作出上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效的认定，是错误的。上诉人认为诉讼时效应该从合同被确定无效之日起计算。4、原审法院以结算单载明的日期为据，作为诉讼时效起点于法无据。原审中被上诉人对两张结算单提出异议，造成涉案工程款处于”结算未（不）明”的状态。依据新疆维吾尔自治区高级人民法院《审理建设工程施工合同案件情况的调研报告》第二条第（六）项：”双方当事人尚未开始结算或尚未结算完毕工程价款的，应属于施工合同仍然处于履行状态，并未履行完毕的，此时不涉及适用时效问题。施工合同中约定的竣工时间或实际竣工时间均不能作为索要工程款的时效起算时间。”之规定，涉案工程结算不明，不涉及适用时效问题。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人丰润财不锈钢店的上诉请求。被上诉人永安公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、本案的案由应当是买卖合同纠纷，上诉人丰润材不锈钢店与被上诉人于传华、张镔签订了《工业品买卖合同》、《产品购销合同》。2、上诉人引用的依据是新疆维吾尔自治区审理建设工程的调研报告，缺乏法律依据。3、关于结算时间，一审法院认定为竣工结算之日是非常清楚的，质保期一年，至今已经超过诉讼时效。根据合同相对性，被上诉人永安公司和上诉人丰润材不锈钢店之间没有合同关系，故上诉人向永安公司主张权利没有法律依据。被上诉人于传华未到庭，亦未提交答辩意见。被上诉人彭卫星辩称，其确认工程量的行为系代表被上诉人永安公司和于传华的职务行为，其个人不应当承担付款责任。关于诉讼时效的问题，同意被上诉人永安公司的答辩意见。被上诉人张镔、缪四明与被上诉人彭卫星的答辩意见一致。一审中原告丰润财不锈钢店向一审法院起诉请求：1、被告于传华、缪四明、彭卫星支付原告人民医院门诊（医技）楼不锈钢工程款222901元，被告永安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、被告于传华、张镔、缪四明支付腾飞花园项目工程不锈钢工程款87284元；3、被告于传华承担欠款利息43256元（288377元×5%×3年，2013年至2015年，合同签订时间是2011年，人民医院工程竣工验收时间是2011年11月20日，第二项工程竣工验收时间是2012年，在2013年之前）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月27日，原告丰润财不锈钢店与被告于传华签订《工业品买卖合同》一份，主要内容约定：原告为被告加工施工安装不锈钢扶手等；并约定了四项名称与单价；按实际发生量结算；材料到场付50%，施工超过70%付30%，经验收合格除5%质保金外一次性付清。合同尾部分别由原告加盖印章、被告于传华签字确认。2011年10月24日，原告丰润财不锈钢店与被告张镔签订《产品购销合同》一份，主要内容约定：原告为被告加工施工安装不锈钢扶手等；工程量以实际结算；签订合同后付60%，货到现场验收合格并安装焊接至工程量80%后付20%，安装完毕经验收合格后预留5%质保金在竣工后付清。合同尾部分别由原告加盖印章、被告张镔签字确认。后双方发生争议，故原告诉至法院。另查，2009年8月24日，被告永安公司中标克拉玛依市城投工程建设项目管理有限责任公司的克拉玛依市人民医院新建门诊（医技）楼工程。2009年8月25日，克拉玛依市城投工程建设项目管理有限责任公司作为发包人，被告永安公司作为总承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告永安公司承揽克拉玛依市人民医院（医技）楼工程。其后，被告永安公司将其承揽的部分工程分包给被告于传华施工。被告于传华又将其分包的部分工程交由原告丰润财不锈钢店施工。另查，原、被告均当庭认可，涉案的克拉玛依市人民医院新建门诊（医技）楼工程与腾飞花园住宅楼工程分别于2011年10月20日、2012年8月30日竣工验收。另查，原告丰润财不锈钢店当庭出示2012年1月12日及2012年12月3日的《人民医院新建门诊（医技）楼工程结算单》原件各一份，诉称：2012年1月12日《人民医院新建门诊（医技）楼工程结算单》载明价款金额293208元，由被告缪四明、彭卫星书写工程量属实并签名确认；2012年12月3日《人民医院新建门诊（医技）楼工程结算单》载明的工程量系《工业品买卖合同》之外补充约定的工作量，价款金额19693元，由被告缪四明、彭卫星书写工程量属实并签名确认；予以证实原告主张的人民医院新建门诊（医技）楼不锈钢工程的款项金额。被告永安公司辩称：原告出示的结算单与被告公司无关，上面没有被告公司的盖章；被告缪四明、彭卫星签字的单据有涂改的痕迹，数量上的笔迹不一样，因此对真实性、关联性不认可；被告于传华、缪四明、彭卫星、张镔均不是被告公司员工。被告于传华辩称：结算单上字迹有涂改痕迹，对于结算单真实性不予认可；且结算单未经被告于传华确认，被告于传华不清楚结算单内容；被告缪四明、彭卫星签字的行为不代表被告于传华，与被告于传华无关。被告彭卫星辩称：结算单上被告书写的内容及签字的真实性认可，但被告彭卫星仅认可工程量，且代表被告永安公司，结算单上的计算单价及金额系原告自行书写，且有涂改痕迹，故不予认可。被告缪四明辩称：对于结算单上被告签名的真实性认可，但工程是被告永安公司的，被告缪四明仅是打工人员并仅负责测量工程量。被告张镔辩称结算单与其无关。另查，原告丰润财不锈钢店当庭出示2010年7月16日由被告彭卫星出具的证明原件一份，载明被告于传华从程庆丰处借取40000元作为材料款，证明尾部由被告彭卫星签名确认。被告于传华、彭卫星对于该证明的真实性予以认可，并均认可该40000元系被告于传华向程庆丰所借取。但本案五名被告均辩称，该证明载明的出借人并非本案原告，且借款与本案并非同一法律关系，均不同意与本案一并进行处理，出借人应当另案主张。另查，原告丰润财不锈钢店当庭出示2012年11月29日《腾飞花园室内不锈钢栏杆结算单》原件一份，载明总价款111940元、已付44656元，由被告张镔签名确认，并由被告缪四明书写工程量已核实并签名确认，予以证实原告主张的腾飞花园室内不锈钢栏杆的款项金额。被告永安公司辩称：原告出示的结算单与被告公司无关，上面没有被告公司的盖章；被告于传华、缪四明、彭卫星、张镔均不是被告公司员工；且按照合同约定的付款方式，2014年8月29日就过了诉讼时效，原告丧失了胜诉权。被告于传华辩称：工程属于永安公司，对于结算单不清楚，之前没见过；被告缪四明、张镔签字的行为不代表被告于传华，与被告于传华无关。被告张镔辩称：合同及结算单上被告书写的内容及签字的真实性认可，但被告张镔代表被告永安公司，属于职务行为。被告缪四明辩称：对于结算单上被告签名的真实性认可，但工程是被告永安公司的，被告缪四明仅是打工人员并仅负责测量工程量。被告彭卫星辩称结算单与其无关。另查，原告丰润财不锈钢店当庭出示2011年11月10日由被告张镔、缪四明出具的借条原件一份，载明从程庆丰处借取20000元，借条尾部由被告张镔、缪四明签名确认。被告缪四明对于该借条的真实性予以认可，但辩称其代被告张镔收取借款并出示借条。被告张镔辩称借条上其名字不是本人所签，但借款属实，被告张镔代表被告永安公司借取，但该借款被告张镔并未实际拿到。本案五名被告均辩称，该借条载明的出借人并非本案原告，且借款与本案并非同一法律关系，均不同意与本案一并进行处理，出借人应当另案主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。2011年6月27日，原告丰润财不锈钢店与被告于传华签订《工业品买卖合同》一份；2011年10月24日，原告丰润财不锈钢店与被告张镔签订《产品购销合同》一份。该两份合同虽然名为购销与买卖合同，但其实质内容系包工包料的建设工程施工合同，并非买卖合同。鉴于原告丰润财不锈钢店系个人经营，并不具备劳务分包企业资质，不符合法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告不具备工程分包的主体资格，原告丰润财不锈钢店与被告于传华签订的《工业品买卖合同》以及原告丰润财不锈钢店与被告张镔签订的《产品购销合同》均应属无效合同。但双方应当参照结算条款及相应结算凭证据实结算。被告永安公司、被告于传华辩称，原告的起诉已经超过了二年的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。根据庭审查明，原告丰润财不锈钢店与被告于传华签订的《工业品买卖合同》中约定经验收合格除5%质保金外一次性付清；原告丰润财不锈钢店与被告张镔签订的《产品购销合同》中约定经验收合格后预留5%质保金在竣工后付清。两份合同所约定的验收后及竣工后付清，仅系对付款条件的约定，但并未明确约定付款期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款之日。原、被告均当庭认可，涉案的克拉玛依市人民医院新建门诊（医技）楼工程与腾飞花园住宅楼工程分别于2011年10月20日、2012年8月30日竣工验收。原告另诉称，2012年12月3日的《人民医院新建门诊（医技）楼工程结算单》载明的工程量系《工业品买卖合同》之外补充约定的工作量，在2012年12月3日出具结算单时，该结算单载明的工程内容已经竣工验收。据此，原告丰润财不锈钢店最晚应于2012年12月4日起即知道或者应当知道其权利受到侵害，故诉讼时效最晚应从2012年12月4日起计算二年，至2014年12月4日止。本案原告起诉之日为2016年4月26日，已经超过原告知道或者应当知道其债权受到侵害之日起计算二年诉讼时效的期限，原告亦未举证证实该期间存在诉讼时效中止或中断的情形。故被告永安公司、于传华关于原告起诉已经超过二年诉讼时效的辩解意见依法成立，原审法院依法予以采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理，受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。据此，原告主张被告支付人民医院新建门诊（医技）楼与腾飞花园住宅楼的不锈钢工程款项的诉讼请求依法不能成立，原审法院依法不予支持。另对于原告要求被告偿还借款40000元及20000元的主张，鉴于本案五名被告均辩称，出借人并非本案原告，且借款与本案并非同一法律关系，均不同意与本案一并进行处理，故原审法院对于原告该主张依法不予支持，出借人应当另案主张。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决驳回原告丰润财不锈钢店的诉讼请求。案件受理费3137.25元、邮寄送达费172元，由原告丰润财不锈钢店负担。本院二审审理期间，经上诉人丰润财不锈钢店申请，本院向克拉玛依市克拉玛依区人民法院调解员黄北川做调查笔录，询问上诉人丰润财不锈钢店是否在2015年6月向被上诉人于传华主张过债权，产生诉讼时效中断的法律效果。黄北川陈述，丰润材不锈钢店于2015年11月左右去该院申请调解，因证据不全没有立案。上诉人丰润材不锈钢店对本院调取的该证据不予认可，认为其主张调解的时间是2015年6月、7月、8月，一共去了三次，产生了诉讼时效中断的法律效果。被上诉人永安公司、彭卫星、张镔、缪四明对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。上诉人丰润财不锈钢店另提交一份由案外人舒支荣书写的书面证明，以证明2014年9月舒支荣听见上诉人丰润材不锈钢店的代理人程庆丰问被上诉人于传华要钱。被上诉人永安公司、彭卫星、张镔、缪四明对该证据不予认可，认为该证据形式不符合《民事诉讼法》中关于证人证言的规定，证人应当出庭作证。二审另查明，上诉人丰润材不锈钢店在二审庭审中明确其诉讼请求中关于人民医院门诊（医技）楼项目的不锈钢工程款为182901元（293208元+19693元-130000元），上诉人丰润材不锈钢店认可已收到130000元该项目的不锈钢款项；关于腾飞花园项目的不锈钢工程款为67284元（111940元-44656元）；合计250185元，请求的利息金额以251085元为基数，以年利率5%计算三年。一审诉讼请求的金额288377元系计算错误，以二审庭审中确认的金额为准。以上事实有调查笔录、证明及双方当事人的陈述与答辩在卷备查。本院对一审法院认定的其他事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人丰润财不锈钢店向被上诉人主张的不锈钢工程款及利息是否已超过诉讼时效；二、如未超过诉讼时效，其诉讼请求能否成立。关于第一个争议焦点，即上诉人丰润财不锈钢店向被上诉人主张的不锈钢工程款及利息是否已超过诉讼时效的问题。上诉人丰润财不锈钢店与被上诉人于传华签订了《工业品买卖合同》、与被上诉人张镔签订了《产品购销合同》，约定由上诉人提供不锈钢扶手、钢化玻璃扶手等，并负责安装焊接。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，上诉人丰润材不锈钢店根据合同约定的要求加工材料，再进行安装焊接，并非直接提供成品。故涉案两份合同应当为承揽合同，原审法院认定上述两份合同为建设工程施工合同进而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定不符合上述查明事实，本院依法予以纠正。上诉人丰润财不锈钢店与被上诉人于传华签订的《工业品买卖合同》中约定经验收合格除5%质保金外一次性付清；上诉人丰润财不锈钢店与被上诉人张镔签订的《产品购销合同》中约定经验收合格后预留5%质保金在竣工后付清。上述约定仅是对付款条件的约定，但并未约定明确的付款期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：”当事人就有关合同内容约定不明确。依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，上诉人丰润材不锈钢店主张债权的诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人丰润材不锈钢店的该项上诉请求合法有据，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点，即如未超过诉讼时效，上诉人丰润材不锈钢店的诉讼请求能否成立的问题。承前析理，上诉人丰润材不锈钢店向被上诉人主张不锈钢款项的诉讼请求未超过诉讼时效。被上诉人缪四明、彭卫星、张镔均系被上诉人于传华之雇佣人员，其签订合同、确认工程量之行为系代表被上诉人于传华之法律行为，故应由于传华承担相应法律后果。上诉人丰润财不锈钢店提交了涉案人民医院门诊楼工程和腾飞花园工程的结算单，结算单上分别由被上诉人于传华之工作人员缪四明、彭卫星、张镔签字确认工作量，且人民医院门诊（医技）楼工程、腾飞花园项目工程均已竣工验收并已过质保期，故被上诉人于传华应向上诉人丰润材不锈钢店支付人民医院门诊（医技）楼不锈钢工程款182901元、支付腾飞花园项目工程不锈钢工程款67284元，合计250185元。关于利息，人民医院门诊（医技）楼工程于2011年竣工验收，腾飞花园项目工程于2012年竣工验收，以上两个项目质保期均为一年，故上诉人丰润材不锈钢店要求被上诉人于传华支付2013年至2015年不锈钢款利息37527.75元（250185元×5%×3年）的诉讼请求本院依法予以支持。关于被上诉人永安公司是否应承担付款责任的问题，永安公司并未与上诉人丰润材不锈钢店签订涉案两份合同，其向上诉人丰润材不锈钢店支付款项的行为系代被上诉人于传华向上诉人丰润材不锈钢店付款的行为，该代付行为系被上诉人永安公司与被上诉人于传华结算工程款的方式之一。故根据合同相对性原则，应由被上诉人于传华向上诉人丰润材不锈钢店承担付款责任，被上诉人永安公司不应承担付款责任。综上，上诉人丰润财不锈钢店的上诉请求于法有据，本院依法支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1046号民事判决；二、被上诉人于传华向上诉人丰润材不锈钢店支付不锈钢款250185元、利息37527.75元，合计287712.75元；三、驳回克拉玛依区丰润财不锈钢店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3137.25元、邮寄送达费172元，二审案件受理费6274元，由上诉人克拉玛依区丰润财不锈钢店负担1246.25元，由被上诉人于传华负担8337元。本判决为终审判决。审 判 长  叶楠审 判 员  吕平代理审判员  吴婷二〇一七年二月七日书 记 员  郭骁