重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝三中法民终字第01102号
上诉人（原审被告）重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号，组织机构代码20355228-6。
法定代表人陈德祥，总经理。
委托代理人刘安祥，男，1970年2月15日出生，汉族，该公司法律部部长，住重庆市江津区。
委托代理人王谢磊，男，1986年12月31日出生，汉族，该公司法律部员工，住重庆市綦江区。
被上诉人（原审原告）刘伟，男，1972年7月28日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人赵大坤，重庆永祥律师事务所律师。
委托代理人汪邦荣，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈强，男，1974年2月4日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感建筑安装公司）与被上诉人刘伟、陈强买卖合同纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2013年8月6日作出（2013）南川法民初字第00580号民事判决。上诉人德感建筑安装公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员贺付琴担任审判长，与审判员陈江平、倪静组成合议庭进行了审理。上诉人德感建筑安装公司的代理人刘安祥、王谢磊，被上诉人刘伟及其委托代理人赵大坤、汪邦荣，被上诉人陈强参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：德感建筑安装公司在承建重庆坤罡房地产开发有限公司开发的南川“坤罡·龙都”项目3号楼工程中，于2010年7月29日与陈强签订《工程项目内部承包经营合同》。该合同载明：“发包人：德感建筑安装公司（甲方）。承包人：陈强（乙方）。发包人因工程项目经营管理的需要，为提高经济效益，决定成立工程项目部。乙方作为发包人的职工，经发包人同意，�愿作为工程项目的内部承包人承包经营工程项目。为明确双方的权利义务，达成如下协议：一、乙方向甲方内部承包的工程项目情况如下：1、工程名称：坤罡·龙都3号楼。2、工程地点：南川区南城街道办事处长远3号地块。3、工程规模：14094㎡（1212万元）。4、工程业主：重庆坤罡房地产开发有限公司。5、工程内部及承包范围：按甲方与工程业主于2010年7月27日签订的建设工程施工合同，相关补充协议及招投标文书和项目文件确定的全部施工内容。6、合同工期、质量标准、工程造价：上述内容按工程业主与甲方所签订的建设工程施工合同确定等事项执行。二、乙方签订本合同的同时，必须和甲方的人事劳资部门签订劳动用工合同，作为甲方的内部职工接受甲方的劳动用工管理。三、1、乙方向甲方所承包的工程在公司内部对乙方实行独立核实，乙方所承包工程的一�债权、债务均由乙方承担。工程项目承包经营的盈亏由乙方自行享有和承担。2、乙方按本工程项目结算造价的总额（含甲方供材、承包范围内的分包项目等）1%的比例计算向甲方交纳管理费。四、1、乙方承包项目中甲方不负责为其垫付资金或者筹集资金。无论是工程项目招标过程或者承接业务中发生的费用，还是施工中的开支以及需要投入的费用和垫资均由乙方自行筹集和解决。在业主和建设单位工程款到位不及时的情况下，乙方有自行投入资金解决项目的事宜，确保工程上材料款、人工费及其他费用的支付。”该合同签订后，陈强在承包南川坤罡龙都3号楼工程中，因缺资金与刘伟达成口头协议约定：由刘伟垫资在重庆港富混凝土有限公司购商品混凝土卖给项目部，每方加价5元作为刘伟的利润。为此，刘伟先后共5次垫资107.5万元在重庆港富混凝土有限公司购混凝土。其中有32.5万元由刘伟通过银行转帐划入重庆港富混凝土有限公司搅拌站，有75万元是交现金给坤罡龙都3号楼工程项目部并出具收条后，再由该项目部转入重庆港富混凝土有限公司搅拌站购买混凝土，另外，项目部出具了收条，收到刘伟现金3.87万元用于购买木条，2011年9月15日，德感建筑安装公司坤罡龙都3号楼项目部负责人陈强、会计徐应强与刘伟对垫资购买的混凝土的方量进行了结算，其结算结果是：刘伟垫资购买混凝土的方量为3105.5方，按双方约定每方加价5元后，该项目部应付给刘伟109.33885万元，扣除已付给刘伟的268.3885万元外，该项目部尚欠刘伟82.5万元未付。在结算后的当日，德感建筑安装公司坤罡·龙都3号楼工程项目部向刘伟出具了欠条，该欠条载明：今欠到刘伟南川坤罡·龙都3号楼项目工程材料款82.5万元整。欠款人：德感建筑安装公司坤罡·龙都3号�工程项目部，陈强。2011年10月16日，德感建筑安装公司坤罡龙都3号楼工程项目部作为甲方与刘伟作为乙方达成还款协议，该还款协议载明：“甲乙双方于2011年9月15日对乙方供应南川坤罡·龙都3号楼项目工程商品混凝土进行了核对结算，现就甲方下欠乙方的材料款82.5万元，具体还款时间、金额达成如下还款协议：2011年12月30日付20万元、2012年3月30日付30万元、2012年6月30日付32.5万元。若甲方不按约定的还款时间和还款金额履行。甲方自愿支付乙方未履行款的每日万分之五的违约金。乙方亦可直接向南川区人民法院起诉。”在该还款协议上，有德感建筑安装公司坤罡·龙都3号楼工程项目部的印章及陈强的签名。德感建筑安装公司未按还款协议的约定期限还款，刘伟经催收未果后，遂于2013年2月诉至一审法院，请求判令德感建筑安装公司、陈强给其支付材料欠款82.5万元及按还款协议约定计算的违约金。
在一审审理中，德感建筑安装公司以本案应由该公司所在地的重庆市江津区人民法院管辖为由，向一审法院提出管辖权异议。一审法院裁定驳回德感建筑安装公司提出的管辖权异议后，德感建筑安装公司向本院提出上诉，随后又撤回上诉。德感建筑安装公司又以本案系刘伟与陈强制造的虚假诉讼，刘伟提供的证据均系伪造，刘伟与陈强涉嫌经济犯罪，重庆市江津区公安局已介入为由，要求一审法院裁定驳回刘伟的起诉和移交重庆市江津区公安局处理。德感建筑安装公司同时向一审法院提出司法鉴定申请：要求对刘伟提供的证据：1、德感建筑安装公司坤罡龙都3号楼工程项目部、陈强向刘伟出具的欠条1张；2、还款协议：3、材料结算单；4、收条6份的形成时间进行司法鉴定。一审法院委托由刘伟、德感建筑安装公司、陈强共同选定的西�政法大学司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。在鉴定过程中，西南政法大学司法鉴定中心向一审法院复函认为：送检的比对样本数量少，要求补充比对样本后，方能鉴定。一审法院根据该司法鉴定中心的要求，通知德感建筑安装公司提供补充检材样本，但德感建筑安装公司未能进一步提供检材样本，致使该司法鉴定不能鉴定。对此，德感建筑安装公司又向一审法院提出申请要求到甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行上述鉴定，刘伟以德感建筑安装公司故意拖延时间给其造成较大经济损失为由，不同意到该鉴定中心进行鉴定。因德感建筑安装公司坚持要求对刘伟提供的证据到甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行鉴定，双方当事人各持已见，达不成协议。
一审还查明：南川坤罡龙都3号楼工程项目部会计徐应强到庭证实：该项目部承建的南川坤罡龙都3号楼工程项�完工后，已将该工程的全部财务账册移交给了德感建筑安装公司，并提交了移交清单1份；在移交的财务帐册中已记载该项目部欠刘伟的材料款82.5万元。
德感建筑安装公司一审辩称：刘伟的主张事实不成立，刘伟从未向重庆港富混凝土有限公司购买过商品混凝土，也没有向德感建筑安装公司坤罡·龙都3号楼工程项目部提供过混凝土，刘伟陈述的陈强叫他到重庆港富混凝土有限公司购买混凝土后再卖给他的事实是不成立。刘伟与陈强在本案中涉嫌经济犯罪，我公司已向重庆市江津区公安局举报，现公安机关已介入，法院应当裁定驳回刘伟的起诉，并移交公安机关处理。本案系刘伟与陈强制造的虚假诉讼，我公司要求对刘伟提交的相关证据进行司法鉴定。
陈强辩称：1、我是德感建筑安装公司承建南川坤罡龙都3号楼项目部负责人。我已将大部分的资金投入在承建坤罡龙都1、2号楼工程中，工程完工后，开发商没有支付工程款给我，造成接着承建该项目3号楼工程项目时资金短缺，为了保证工程项目的顺利进行，只好将工程所需的钢材和商品混凝土两项建筑主要材料让给别人垫资供应。2、当时我向重庆港富公司请求赊购混凝土，但重庆港富公司搅拌站明确表示先款后货概不赊帐，于是我找到朋友刘伟商量：由刘伟出资将混凝土买来卖给我工地，每方加价5元作为刘伟的利润，双方经协商达成共识。2010年9月10日，刘伟将第一笔购买混凝土款32.5万元转入重庆港富公司搅拌站，由项目部向重庆港富公司搅拌站提计划，后重庆港富公司搅拌站将货直接送到工地浇注，项目部与刘伟存在买卖关系属实。3、在交易过程中我发现有些不妥，刘伟系个人行为，以后与我方结算时无法提供发票，为了便于今后结算，所以我通知刘伟将后面购买混凝�的资金不再转入重庆港富公司搅拌站，而直接交给项目部的陈忠并出具收据给刘伟，然后再由陈忠以德感建筑安装公司坤罡龙都3号楼工程项目部的名义转入重庆港富公司搅拌站，这样就可以避免刘伟在结算时不能提供发票的难处，同时也便于公司的核算。4、工程完工后，2011年9月15日经供需双方对混凝土的方量、价格、金额进行对帐核实结算，项目部应付刘伟的金额为109.33885万元，除已付26.83885万元，尚欠82.5万元未付，我方给刘伟出具了材料结算清单和欠条。5、在我多次向开发商催收3号楼工程款无结果的情况下，包括德感建筑安装公司也曾多次来南川帮助协调解决应付工程款的事，由于开发商无诚信，未将工程款给我，为此，很多债权人陆续向我讨债、逼债，我在没有办法的情况下，我曾将坤罡龙都3号楼所欠的材料款及人工工资等明细向德感建筑安装公司报送，所报应付款项中包括刘伟的材料款82.5万元，应付刘伟混凝土的款德感建筑安装公司是知道的，要求公司想办法帮助我，可事到如今，开发商不划工程款给我，我无法支付应支付的欠款，应付刘伟的欠款82.5万元是事实。
一审法院认为，德感建筑安装公司在承建重庆坤罡龙都房产开发公司开发的南川坤罡龙都房产开发项目工程中，与陈强签订工程项目内部承包合同，将该工程中的3号楼工程承包给陈强，并成立了坤罡龙都3号楼工程项目部，上述内部承包合同权利义务关系明确。因该项目部不具备法人主体资格，陈强以该项目部对外进行的民事行为所产生的法律后果，应由德感建筑安装公司与陈强共同承担民事责任。德感建筑安装公司对刘伟提供的盖有坤罡龙都3号楼工程项目部印章及陈强签名的收取现金的收条及双方的材料结算清单、未付款的欠条、还款协议等证据，以均系由陈强与刘伟共同伪造的为由，向一审法院申请对上述证据的形成时间进行司法鉴定，双方选定的司法鉴定机构要求德感建筑安装公司提供补充送检比对样本，德感建筑安装公司拒绝提供坤罡龙都3号楼工程项目部移交的财务帐册中涉及的比对资料样本，致使司法鉴定机构在鉴定中缺少比对样本而无法鉴定。根据最高人民法院关于《民事证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关资料，致使对案件争议无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。根据该规定，德感建筑安装公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对德感建筑安装公司又申请到甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行司法鉴定，不予采纳。对刘伟提供的坤罡龙都3号楼工程项目部及陈强出具出据的收条、材料结算单、欠条、还款协议等证据，予以认定。为此，对刘伟请求判决德感建筑安装公司、陈强给付欠款及承担逾期付款违约责任的主张，予以支持。依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十五条、第七十五条和《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：由重庆市德感建筑安装工程有限公司、陈强在判决生效之日起15日内共同给付刘伟欠款82.5万元，并从2011年9月15日起至清该款时止，按约定的每日万分之五承担逾期付款的�约金。上列欠款本金及违约金由重庆市德感建筑安装工程有限公司、陈强互负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120000元，减半收取6000元，诉讼保全费5000元，共计11000元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司负担5500元、陈强负担5500元。
上诉人德感建筑安装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回刘伟的诉讼请求。其上诉主要理由是：本案系刘伟与陈强制造的虚假诉讼，刘伟到重庆港富混凝土有限公司购买混凝土再卖给陈强的事实不成立。有重庆港富混凝土有限公司于2013年4月10日向重庆市江津区公安局出具说明、重庆市江津区公安局询问重庆港富混凝土有限公司销售经理周兵的证实可作证。陈强在本案中涉嫌经济犯罪，我公司已向重庆市江津区公安局举报，现公安机关已介入，法院应当裁定驳回刘伟的起诉，并移交公安机关处理。我公司要求二审对刘伟提交的相关证据交进行鉴定。重庆市江津区公安局虽撤销刘伟在本案涉嫌诈骗罪的指控，但重庆市江津区公安局依法委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的甘中科（2013）司鉴定字第2067号鉴定意见书，应具有法律效力。该鉴定意见书认为，重庆市江津区公安局于2013年12月2日送检的：1、标称时间为“2011年10月16日”的《还款协议》；2、结算时间为“2011年9月15日”的《南川坤罡·龙都3号楼材料结算单》；3、标称时间为“2011年9月15日”的《欠条》，经差热技术检验，未发现标称时间形成的迹象。
被上诉人刘伟二审辩称：我为陈强负责的南川坤罡·龙都3号楼购买混凝土垫资107.5万元尚欠82.5万元未付，有当事�陈强、该项目部会计徐应强、该项目部经办人陈忠的证实，重庆港富混凝土有限公司的证明也证实了我为该项目部垫资购买混凝土的事实。一审的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心是各方共同选定合法机构，该项目部的所有财务账册均在德感建筑安装公司处，而德感建筑安装公司故意不提供比对样本导致无法鉴定。重庆市江津区公安局未征求我的意见，单方委托与德感建筑安装公司一再要求的甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，而未选定各方共同选定西南政法大学司法鉴定中心鉴定，不具有公正性。甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见没有载明案情和鉴定过程，且提供的比对样本不是本案工程的资料，不具有合法性。我已依法要求重庆市江津区公安局重新鉴定，因该刑事案件被撤销，重庆市江津区公安局未作出处理。故甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定结论不具有法律效力。请求维持原判。
被上诉人陈强二审辩称：德感建筑安装公司只支付了南川坤罡·龙都3号楼工程民工工资，未付材料款。我和项目部向刘伟出具的材料结算单、还款协议、收据、欠条等载明的都是客观事实。请求维持原判。
本院二审查明：重庆港富混凝土有限公司于2013年4月10日向重庆市江津区公安局出具说明载明：“我公司供应的德感建筑安装公司坤罡·龙都3号楼、10号楼、13楼工程项目混凝土。我公司直接向德感建筑安装公司项目部供货和结算，没有与刘伟发生过任何混凝土买卖关系，也没有与刘伟结算过。其中坤罡·龙都3号楼项目刘伟代陈强向我公司通过银行转账支付过部分款项（具体金额以银行转账数据为准）。刘伟一审也提交了其通过银行转帐方式代该项目部将32.5万元划入重庆港富混凝土有限公司搅拌站的转账凭证，德感建筑安装公司对此予以认可，只是认为该32.5万元属刘伟与陈强的民间借贷关系。刘伟在一审提交材料结算单、还款协议、收据、欠条中，均有该项目的公章和陈强的签名，6份收据中还有陈忠在经办签名。重庆港富混凝土有限公司销售经理周兵于2013年4月10日向重庆市江津区公安局证实：陈强代表德感建筑安装公司向重庆港富混凝土有限公司购买坤罡·龙都项目的混凝土，重庆港富混凝土有限公司与刘伟没有买卖混凝土关系。德感建筑安装公司认可坤罡·龙都3号楼工程购买混凝土及支付货款是陈强负责，相关财务帐是项目部做的，该公司不能提供购买混凝土及支付货款的相关依据。
2013年11月18日，重庆市江津区公安局作出津公刑立字（2013）6890号立案决定书：以刘伟在本案中涉嫌诈骗罪为由决定立案侦查，本院于2013年11月26日作出（2013）渝三中法民终字第01102号民事裁定：本案中止审理。2013年12月31日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心根据重庆市江津区公安局委托，作出的甘中科（2013）司鉴定字第2067号鉴定意见书。该鉴定意见书认为：重庆市江津区公安局于2013年12月2日送检的：1、标称时间为“2011年10月16日”的《还款协议》；2、结算时间为“2011年9月15日”的《南川坤罡·龙都3号楼材料结算单》；3、标称时间为“2011年9月15日”的《欠条》，经差热技术检验，未发现标称时间形成的迹象。2014年6月6日，重庆市江津区公安局向刘伟送达该鉴定意见书，刘伟当日即申请重新鉴定。2014年6月26日，重庆市江津区公安局以刘伟被指控的事实不构成犯罪为由作出津公刑撤案字（2014）43号撤销案件决定书：决定撤销此案。本院二审中，刘伟申请对如下证据的形成时间进行司法鉴定：1、标称时间为“2011年10月16日”的《还款协议》；2、结算时间为�2011年9月15日”的《南川坤罡·龙都3号楼材料结算单》；3、标称时间为“2011年9月15日”的《欠条》。德感建筑安装公司申请对有陈忠在经办处签名的6份收据的形成时间进行司法鉴定。本院依法委托重庆市公信物证司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所认为，因缺乏相同时期的对比样本，无法鉴定。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实相同。
本院认为，双方争议的焦点是：德感建筑安装公司、陈强是否尚欠刘伟为南川坤罡·龙都3号楼工程垫支的购买混凝土货款和加价款共计82.5万元。
重庆市江津区公安局在刑事侦查程序中委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对《还款协议》、《欠条》等证据的形成时间进行的司法鉴定，因重庆市江津区公安局后决定撤销刘伟在本案中涉嫌诈骗罪的指控，而未完成相关认证程序，该局最终�对该鉴定结论作出法律价值评价，故该鉴定结论不能直接作为本案认定事实的依据。被上诉人刘伟在未参与该鉴定过程且不认可该结论的情况下，有权申请重新鉴定。从鉴定主体上看，该机构系德感建筑安装公司多次单方要求委托的鉴定机构，但该机构不具有司法鉴定资质，故应另行委托有资质的鉴定机构。而本案一、二审先后依法委托有司法鉴定资质的西南政法大学司法鉴定中心、重庆市公信物证司法鉴定所对《还款协议》、《欠条》等证据的形成时间进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心、重庆市公信物证司法鉴定所均认为，缺乏相同时期的对比样本，无法鉴定。现有证据证明南川坤罡·龙都3号楼工程的财务资料已由项目部移交德感建筑安装公司，德感建筑安装公司能够提供而不提供比对样本，应对鉴定不能承担不利后果。综上，本院对甘肃中科司法物�技术鉴定中心的鉴定意见不予采信。刘伟在一审提交材料结算单、还款协议、收据、欠条具有效力，重庆港富混凝土有限公司的说明和刘伟提供32.5万元银行转账凭证也证实：刘伟通过银行转账32.5万元代陈强向重庆港富混凝土有限公司支付购买坤罡·龙都3号楼项目混凝土的货款。德感建筑安装公司对此予以认可，仅提出该32.5万元系刘伟与陈强的民间借贷关系，但未提供证据证明其主张。德感建筑安装公司既认可坤罡·龙都3号楼工程购买混凝土及支付货款是陈强负责，相关财务帐是项目部做的，却又否认陈强认可的“该项目部尚欠刘伟垫资货款和加价款共计82.5万元”的事实，自相矛盾，且不能提供其公司自行购买混凝土及支付货款的相关依据。该项目部会计徐应强的证言也证实：在移交的财务帐册中已记载该项目部欠刘伟的材料款82.5万元。上述证据能够相互印证，�明刘伟通过银行转帐32.5万元到重庆港富混凝土有限公司搅拌站账号用于购混凝土，刘伟另交现金75万元给坤罡龙都3号楼工程项目部，再由该项目部转入重庆港富混凝土有限公司搅拌站购买混凝土，双方按约定结算后，该项目部尚欠刘伟垫资货款和加价款共计82.5万元的事实。
综上，德感建筑安装公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12060元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈江平
审判员 倪 静
二〇一四年十一月三日
书记员 石 佳