山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1514号上诉人（原审被告）:蒋元洪，男，1955年12月26日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告）：苏金章，男，1969年1月25日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：姜茂忠，山东茂忠律师事务所律师。上诉人蒋元洪因与被上诉人苏金章民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋元洪上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审程序错误，蒋元洪在开庭前委托其会计衣元霞参加开庭和诉讼，但一审并未将其列为委托代理人，也未听取其答辩意见。蒋元洪委托代理人提出本案超过诉讼时效的答辩意见，一审法官休庭要求代理人放弃该答辩意见。一审对苏金章提供的U盘中的录音内容予以采信亦不合理，不应作为定案依据。2.一审适用法律错误。蒋元洪分次偿还的150000元均为本金，不应认定为利息，因为双方约定的利息高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故没有偿还利息，应认定偿还的是本金。苏金章辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒋元洪的上诉请求。苏金章向一审法院起诉请求：请求判令蒋元洪偿还苏金章借款本金400000元及利息（自2014年10月5日起至实际履行之日止，以400000元为基数，按年利率24%计算）。一审法院认定事实：2013年6月5日，蒋元洪为苏金章出具借款凭据，该借款凭据载明，蒋元洪向苏金章借款400000元，借款期限3个月，自2013年6月5日至2013年9月4日，月息为2.5%，利息按月结算，应在每月4日前给付。同日，苏金章通过吴进财账户向蒋元洪汇款390000元。诉讼中，苏金章认可蒋元洪于2013年8月3日、2013年9月3日、2013年9月29日、2013年10月28日、2013年11月30日、2014年1月28日、2014年2月28日、2014年3月31日、2014年4月30日、2014年5月28日、2014年7月7日、2014年8月4日分别给付苏金章10000元，于2014年9月28日给付苏金章30000元，共计150000元。苏金章为证明诉争借款未过诉讼时效，提供苏金章委托诉讼代理人在2016年6月1日与蒋元洪的通话录音，该录音证明苏金章通过其律师向蒋元洪主张还款。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，即借贷法律关系除双方当事人意思表示一致外，尚须交付借款才能成立。本案中，苏金章在借款当日扣除10000元，蒋元洪实际收取的借款数额为390000元，故本案诉争借款的本金为390000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。本案苏金章、蒋元洪约定的借款利息为月利率2.5%，未超过法律规定的年利率36%，蒋元洪已经自愿偿还支付的利息可按照月利率2.5%计算，未支付的部分按照年利率24%计算。蒋元洪共计支付150000元的利息，以390000元为基数，按照月利率2.5%计算，仅为支付15个月零12天的利息即利息支付到2014年9月16日。关于蒋元洪主张诉争借款已过诉讼时效，蒋元洪虽称苏金章自2014年9月29日未向其主张诉争借款，但苏金章提供的2016年6月1日其律师与蒋元洪的录音证明，苏金章在此时主张过权利，该诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，故本案诉争借款未过诉讼时效。综上所述，苏金章诉讼请求合理部分，依法予以支持。蒋元洪经合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蒋元洪于判决生效后十日内偿还苏金章苏金章借款本金390000元并支付利息（以390000元为基数，自2014年9月17日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）；二、驳回苏金章其他诉讼请求。案件受理费3650元，由苏金章负担91元，蒋元洪负担3549元。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院二审查明，一审期间，案外人衣永霞称受到蒋元洪委托代为参加诉讼，但其未能提供蒋元洪所在社区、单位以及有关社会团体的推荐材料，故一审期间未作为诉讼代理人参加诉讼。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.蒋元洪已经偿还的150000元是本金还是利息；2.本案是否超过诉讼时效；3.一审程序是否违法。关于第一个争议焦点。本案中，苏金章与蒋元洪在借款凭据中明确约定利息按月结算，而在蒋元洪实际履行还款义务的过程中，其偿还多笔款项的时间也多为每月偿还10000元，从其偿还款项的行为规律也可以看出，蒋元洪是按照约定的每月偿还利息的方式部分履行了还款义务；此外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除了主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，据此，一审认定蒋元洪所偿还的150000元为利息，亦于法有据。蒋元洪主张双方口头约定先偿还的150000元为本金，苏金章对此不予认可，蒋元洪亦未提供有效证据证实双方约定先偿还本金，故对蒋元洪关于已经偿还的150000元全部为偿还本金的主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，蒋元洪自愿偿还的利息虽然超过年利率24%，但未超过年利率36%，已经实际履行了偿付义务的利息，一审法院认为属于其自愿履行的利息，亦并无不当。关于第二个争议焦点。蒋元洪最后一笔向苏金章付款时间为2014年9月28日，诉讼时效的起算时间应自2014年9月29日起两年内，即至2016年9月28日止。苏金章提供的录音证据可以证实其在2016年6月1日向蒋元洪主张还款。蒋元洪在一审未到庭，视为放弃其相应的诉讼权利，一审法院对该证据予以采信，并无不当。苏金章向蒋元洪主张权利的行为导致诉讼时效中断，诉讼时效应重新计算，故至本案诉讼期间，并未超过诉讼时效。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本案一审中蒋元洪虽然向衣元霞出具了授权委托书，但是衣元霞既非律师、法律工作者，也非蒋元洪的近亲属，亦未由蒋元洪所在社区、单位及有关社会团体推荐，一审法院因衣元霞不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼代理人的形式条件，未准予其作为委托诉讼代理人出庭，符合相关法律规定，蒋元洪主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。此外，苏金章在一审诉讼中的诉请是判令蒋元洪偿还苏金章借款本金400000元及利息（自2014年10月5日起至实际履行之日止，以400000元为基数，按年利率24%计算）。而一审作出的判决的利息起算日系自2014年9月17日起，超过了苏金章诉讼请求的起算日，应予变更。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初1664号民事判决第二项，即驳回苏金章其他诉讼请求；二、变更威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初1664号民事判决第一项为：蒋元洪于本判决生效后十日内偿还苏金章借款本金390000元并支付利息（以390000元为基数，自2014年10月5日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由上诉人蒋元洪负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  王 慧二〇一七年十二月十五日书记员  莫淑涵