湖南省长沙市望城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0112刑初18号
公诉机关长沙市望城区人民检察院。
被告人虢望城，男，1981年8月6日出生，汉族，初中文化，住长沙市望城区。因涉嫌犯本案，于2017年6月6日被长沙市望城区公安局刑事拘留，同月16日经长沙市望城区公安局决定取保候审。
指定辩护人樊霞，湖南仁润律师事务所律师。
被告人杨旭滨，男，1992年3月4日出生，汉族，小学文化，住广东省普宁市。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年7月26日被长沙市望城区公安局刑事拘留,同年8月28日经长沙市望城区公安局决定取保候审。
指定辩护人禹双来，湖南联进律师事务所律师。
长沙市望城区人民检察院以长望检公诉刑诉[2018]20号起诉书指控被告人虢望城犯假冒注册商标罪、被告人杨旭滨犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年2月11日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法适用简易程序，被告人虢望城、杨旭滨于2018年1月29日签署了《认罪认罚具结书》，本院在审查全部案卷材料后，认为公诉机关对被告人虢望城的定性不当，并依照法定程序与公诉机关进行协商，建议予以调整，公诉机关认为对被告人虢望城的定性和量刑建议准确，不予调整。本院于2018年3月23日将本案转为普通程序，组成合议庭，并于同年3月27日公开开庭进行了审理。长沙市望城区人民检察院指派检察员熊焰出庭支持公诉。被告人虢望城及指定辩护人樊霞、被告人杨旭滨及指定辩护人禹双来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长沙市望城区人民检察院指控：浙江五芳斋实业有限公司（以下简称五芳斋公司）系商标注册号第4501313号、第9720610号、第12605634号和第12605702号“五芳斋”、“五芳”竖排汉字、图案及文字图案组合注册商标的所有人。上述注册商标已经国家工商行政管理总局商标局核定在年糕、粽子、元宵、八宝饭、谷类制品、各类甜食等商品上使用，均在注册有效期内。
1.被告人虢望城为了假冒“五芳斋”注册商标，未经“五芳斋”注册商标所有人许可、授权，2016年底至2017年案发前，委托杨旭滨、赵某1（另行处理）制造印有“五芳斋”注册商标的塑料包装袋和外包装纸箱，准备用于包装从张某等人处购买来的半成品粽子并销售。至案发，被告人虢望城已经装袋“五芳斋”美味鲜肉粽3040袋（生产批号2017/04/26/B），并在6050袋“五芳斋”美味鲜肉粽塑料包装袋上打好了生产批号2017／04/26/B，假冒“五芳斋”注册商标的粽子货值共计90900元，上述假冒注册商标的商品尚未流入市场。
被告人虢望城于2017年5月22日到长沙市望城区公安局投案自首，并如实供述自己的犯罪行为。
2.从2016年12月至2017年3月期间，被告人杨旭滨在自己没有获得五芳斋公司的授权，且明知“五芳斋”为注册商标的情况下，未查验被告人虢望城是否拥有五芳斋公司的授权而接受其委托，制造了包括“蛋黄鲜肉粽”、“紫米栗蓉棕”、“原香赤豆粽”、“新疆红枣粽”、“栗子鲜肉粽”和“美味鲜肉粽”共6个品种的“五芳斋”注册商标的粽子塑料包装袋共计293990件。被告人虢望城分两次共支付给被告人杨旭滨货款人民币15.8万元。
被告人杨旭滨于2017年7月26日到长沙市望城区公安局投案自首，如实供述自己的犯罪行为，并主动向公安机关退赃4500元。
公诉机关认为，被告人虢望城的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人杨旭滨的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人虢望城、杨旭滨具有自首情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。被告人虢望城假冒他人注册商标，在试包装期间被行政执法机关查获，未有证据证明有假冒他人注册商标的商品流入市场，尚未造成实质性的社会危害；被告人杨旭滨积极退赃。据此提起公诉，请求依法判处，对被告人虢望城提出判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元的量刑建议；对被告人杨旭滨提出判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万元的量刑建议。
被告人虢望城、杨旭滨在庭审中对指控的事实供认属实，没有提出异议和辩解。
辩护人樊霞对于公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出如下量刑意见:1.被告人虢望城非法制造近三十万个标有“五芳斋”注册商标的粽子塑料包装袋，并非系其实际需要，而是因为被告人杨旭滨要求每种类别制造的数量不少于五万个。2.被告人虢望城假冒“五芳斋”注册商标的粽子尚未流入市场，也未获利。3.被告人虢望城具有自首的量刑情节，且自愿认罪认罚，并积极交纳了罚金，建议法庭对被告人虢望城从轻处罚，对其适用缓刑。
辩护人禹双来对于公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出如下量刑意见:被告人杨旭滨具有自首的量刑情节，且主动退赃，所假冒的商品尚未流入市场，没有造成实质性的社会危害，故建议法庭对被告人杨旭滨适用缓刑。
经审理查明：
浙江五芳斋实业有限公司（以下简称“五芳斋公司”）系商标注册号第450131号、第9720610号、第12605634号和第12605702号“五芳斋”、“五芳”竖排汉字、图案及文字图案组合注册商标的所有人。上述注册商标已经国家工商行政管理总局商标局核定在年糕、粽子、元宵、八宝饭、谷类制品、各类甜食等商品上使用，均在注册有效期内。
被告人虢望城未经“五芳斋”注册商标所有人许可、授权,计划假冒印有“五芳斋”注册商标的塑料包装袋和外包装纸箱，用于包装从张某等人处购买来的半成品粽子并销售获利。2016年12月，虢望城找到杨旭滨委托其制造“五芳斋”注册商标的塑料包装袋，杨旭滨在自己没有获得五芳斋公司的授权，且明知“五芳斋”为注册商标的情况下，未查验被告人虢望城是否拥有五芳斋公司的授权而接受其委托，根据被告人虢望城提供的正品“五芳斋”系列的“蛋黄鲜肉粽”、“紫米栗蓉棕”、“原香赤豆粽”、“新疆红枣粽”、“栗子鲜肉粽”和“美味鲜肉粽”的塑料包装袋，将上述包装袋扫描后进行模板设计，也明确告知被告人虢望城只能做到原样的八、九成，杨旭滨在征得虢望城同意后，将自己设计好的模板交由广东的“赵某2”制造了包括“蛋黄鲜肉粽”、“紫米栗蓉棕”、“原香赤豆粽”、“新疆红枣粽”、“栗子鲜肉粽”和“美味鲜肉粽”共6个品种的“五芳斋”注册商标的粽子塑料包装袋共计293990件。被告人虢望城分两次共支付给被告人杨旭滨货款人民币15.8万元（包括设计模板的费用人民币1万元）。广东的“赵某2”将上述293990件假冒“五芳斋”注册商标的粽子塑料包装袋制造完成后通过物流发到长沙一物流站，被告人杨旭滨于2017年3月26日通知被告人虢望城到长沙一物流站提货。
2017年4月18日，被告人虢望城在其租赁的位于长沙市望城区靖港镇复胜村芙蓉北大道旁胡建良家负一楼的杂屋内装袋“五芳斋”美味鲜肉粽3040袋（生产批号2017/04/26/B），并在6050袋“五芳斋”美味鲜肉粽塑料包装袋上打好了生产批号2017／04/26/B。（“五芳斋”美味鲜肉粽在当年淘宝网上的五芳斋官方旗舰店销售价格为每袋人民币10元，假冒“五芳斋”注册商标粽子的货值共计人民币90900元。）2017年4月19日，在被告人虢望城在进行试包装时被长沙市望城区市场和质量监督管理局现场查获。
被告人虢望城于2017年5月22日主动到长沙市望城区公安局投案自首，如实供述了上述事实。被告人杨旭滨于2017年7月26日主动到长沙市望城区公安局投案自首，如实供述上述事实，并向公安机关退缴违法所得人民币4500元。
上述事实，有以下证据证实：1.包装袋原物、虢望城指认现场的照片、现场检查笔录、现场辨认笔录；2.书证：户籍信息、授权委托书、到案经过、行政强制措施决定书、财物清单、扣押决定书、扣押清单、财物寄存情况的说明、抽样记录及凭证、被害单位营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、商标注册证、商标续展注册证明的复印件、“厉建平”的香港居民身份证复印件、银行流水、非税收入一般缴款书、五芳斋淘宝官方旗舰店相关粽子价格、证明清单；3.证人杨某1、虢月红、肖某、吴某、赵某1、黄某、杨某2、林某、张某的证言；4.被害单位代理人谢文红的陈述；5.被告人虢望城、杨旭滨的供述与辩解；6.鉴定意见：中国检验认证集团湖南有限公司出具的检验报告、被害人单位提交的包装物认定书及附件、粽子产品认定书及附件、委托鉴定书；7.指认笔录、辨认笔录；8.视听资料。上述证据均经当庭质证无异议，被确认为本案的有效证据。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人虢望城、杨旭滨未经“五芳斋”注册商标所有人的委托许可，非法制造与“五芳斋”注册商标标识相同的商标标识，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，且情节特别严重，应依法惩处。长沙市望城区人民检察院对被告人杨旭滨的指控成立，本院予以支持。长沙市望城区人民检察院指控被告人虢望城的犯罪事实成立，被告人虢望城非法制造注册商标标识，并将其用于与该注册商标核定使用的商品属于同一种的商品上，其行为同时触犯了非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪。这种情形属于刑法理论上的牵连犯，应当按照“择一重罪从重处罚”的法律适用原则，选择处罚较重的罪名定罪处罚，而前罪属于“情节特别严重”，后罪属于“情节严重”，故应当以非法制造注册商标标识罪定罪处罚，长沙市望城区人民检察院指控被告人虢望城犯假冒注册商标罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人虢望城、杨旭滨系共同犯罪，在共同犯罪中被告人虢望城、杨旭滨均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杨旭滨积极向公安机关退缴了违法所得人民币4500元,可以酌情从轻处罚。被告人虢望城假冒他人注册商标的商品未流入市场，绝大部分标识也未使用，尚未造成实质性的社会危害后果，可以酌情从轻处罚。案发后，被告人虢望城、杨旭滨主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。考虑到被告人虢望城、杨旭滨有悔罪表现，没有再犯罪的危险，其所在社区和司法局社区矫正科同意接收其为社区矫正对象，适用缓刑不致再危害社会，符合宣告缓刑条件，依法对其适用缓刑。对于辩护人樊霞、禹双来提出对两被告人从轻处罚的辩护意见，与本院查明的一致，本院予以采纳。对于辩护人樊霞提出被告人虢望城所伪造的“五芳斋”注册商标粽子塑料包装袋的数量系应被告人杨旭滨要求而制造的辩护意见，经查，尽管杨旭滨提出制作的数量多会有价格优惠，但制作数量的多少完全取决于被告人虢望城，若价格和数量无法谈妥，被告人虢望城可以选择不做或者另找他人，故对该辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，对被告人虢望城、杨旭滨依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，分别判决如下:
一、被告人虢望城犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人杨旭滨犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、对被告人杨旭滨向扣押机关退缴的违法所得人民币四千五百元，由扣押机关予以没收，上缴国库；对扣押机关扣押的无标识粽子146445袋（其中，粟子鲜肉粽子12495袋，蛋黄粽子12075袋，鲜肉粽子77875袋，红豆粽子15125袋，紫米粟蓉粽子4500袋，红枣粽子24375袋）“五芳斋”品牌的美味鲜肉粽3040袋，“五芳斋”品牌的包装袋290950个（其中，“五芳斋”美味鲜肉粽的包装袋6050个，“五芳斋”塑料包装袋284900个），“五芳斋”外包装纸箱6000个，FR-770塑料管膜封口机2台，喷码机1台，手提式打码机1台，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人虢望城、杨旭滨自本判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居所地司法所报到，接受社区矫正。
审 判 长 李才坤
审 判 员 蒋 晖
人民陪审员 周树刚
二〇一八年四月四日
代理书记员 刘 芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。