安徽省宿州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）皖13行赔初38号
原告：卓俭忠，男，汉族，1968年10月18日出生，住安徽省宿州市萧县,
原告：卓磊，男，汉族，1989年1月19日出生，住址同上，系卓俭忠之子。
两原告共同委托代理人：牛贵铭，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被告：萧县人民政府，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇大同街138号，组织机构代码75296265-9。
法定代表人：武戈，县长。
委托代理人：王化猛，萧县人民政府法制办工作人员。
委托代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。
原告卓俭忠、卓磊诉被告萧县人民政府房屋强拆行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了应诉通知书及起诉状副本。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告卓俭忠、卓磊及委托代理人牛贵铭，被告萧县人民政府的委托代理人王化猛、程言志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓俭忠、卓磊起诉称：卓俭忠、卓磊系萧县龙山子农民，在该村拥有宅基地一处，位于龙山子村行政××道路东××街，建有房屋4间，均是门面房，用于经营浴池，商号是“龙山泉浴池”。宅基地面积477.74平方米、建筑面积386.74平方米。2016年7月28日，萧县人民政府在没有任何通知及未达成协议的情况下，违法强拆了卓俭忠、卓磊的房屋，并将屋内的家具、生活用品、衣物、贵重物品等全部掩埋。综上，请求依法判令萧县人民政府赔偿房屋、屋内设施、生活用品及生活补助等各项经济损失5033732.35元，精神抚慰金5万元。
卓俭忠、卓磊向本院提供如下证据：1、视频资料（光盘三张），证明房屋状况及拆除行为违法；2、房屋平面图及物品损失清单，证明卓俭忠、卓磊请求赔偿的依据；3、卓俭忠、卓磊土地证，证明房屋及土地系合法财产。
萧县人民政府答辩称：卓俭忠、卓磊的房屋属于违法建筑。萧县人民政府作出的《关于对龙山子1号地项目范围内房屋进行征收的决定》[萧政秘（2016）21号]规定，在2008年6月航拍图上没有标注的房屋都属于违法建筑。卓俭忠、卓磊的赔偿请求无法律和事实依据，请求依法驳回卓俭忠、卓磊的赔偿请求。
萧县人民政府在举证期限内向本院提供如下证据：1、《关于对龙山子1号地项目范围内房屋进行征收的决定》[萧政秘（2016）21号]及房屋征收安置补偿方案，证明萧县人民政府依法对房屋进行了征收并进行了宣传；2、航拍图，证明卓俭忠、卓磊的房屋在2008年6月份的航拍图上无标注，应认定为违法建筑；3、房屋征收丈量摸底表、平面图及照片，证明萧县人民政府依法丈量了卓俭忠、卓磊的房屋及土地面积；4、视频资料，证明强拆时房屋及附属物现状与摸底表一致。法律依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条等，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条。
为查明案件事实，本院依法调取了该区域2008年6月航拍地形图，证明2008年6月航拍时卓俭忠、卓磊的房屋及土地状况。
经庭审质证，卓俭忠、卓磊对萧县人民政府提供的证据质证意见如下：证据1，可以证明卓俭忠、卓磊的房屋位于征收范围之内，但不能证明系违法建筑，对该征收决定已经提起行政诉讼，合法性正在审查中；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定，房屋征收范围确定后不得新增建筑，而该补偿方案中以2008年6月航拍图为认定标准，明显与法律相冲突，认定房屋系违法建筑的依据不充分。证据2，航拍图没有制作人、制作方式、制作来源、制作单位等，真实性无法核实。证据3、房屋拆除日期是2016年7月29日，而摸底表、平面图制作日期是2016年8月3日，明显系伪造。证据4、所有视频均是不完整的视频，不符合法律规定的视频证据的要求；编号10、12、14、16、17、22内容不详，编号21、27为穿制服工作人员在屋内查看物品及家俱的情况，编号23、26为屋内物品情况，编号9、11、13、15、22、25、28为穿制服工作人员搬走家俱物品的情况；均不能证明卓俭忠、卓磊自己搬走了屋内物品；不能证明强拆行为的合法性；没有提供相关的文字，不能确定是否与本案有关联性。萧县人民政府对卓俭忠、卓磊提供的证据发表质证意见：证据1，视频资料应以萧县人民政府提供的为准；证据2，对宗地草图和物品损失清单，与萧县人民政府摸底表一致的予以认可，其他不一致的不予认可；证据3，真实性无异议，但达不到证明目的。
卓俭忠、卓磊、萧县人民政府对本院依法调取的证据真实性无异议。
本院对上述证据认证如下：对卓俭忠、卓磊提供的证据1、3，真实性、合法性、关联性予以确认。对萧县人民政府提供的证据1、2，真实性、合法性、关联性予以确认；证据4，客观反映拆除的现场，予以确认。卓俭忠、卓磊提供的证据2与萧县人民政府提供的证据3，均为证明房屋的面积及附属物情况，本院将结合依职权调取的航拍图予以综合认定。本院调取的航拍图真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明：2016年3月25日，萧县人民政府作出《关于对龙山子1号地项目范围内房屋进行征收的决定》[萧政秘(2016)21号]并予以公告，决定对龙山子1号地项目范围内房屋进行征收，确定征收范围为：南至交通路、北至淮海东路、西至行政大道、东至符夹铁路；规定被征收人应按照征收补偿安置方案，在2016年4月1日至2016年5月30日与房屋征收部门签订补偿协议，并腾空房屋交付给征收部门，在规定期限内未签订补偿协议的，萧县人民政府将依法作出补偿决定或者履行房屋拆除程序。
萧县人民政府在公布萧政秘(2016)21号征收决定时一并公告了《龙山子1号地项目范围内房屋征收补偿安置方案》，内容为：一、房屋补偿范围及认定。予以补偿的建筑：被征收房屋在2008年6月航拍图上有标注的；2008年6月航拍图上未标注，但具有有效权属证明或有效建房批准手续的。不予补偿的建筑：被征收房屋在2008年6月航拍图上未标注，无有效权属证明，无有效建房批准手续的。二、房屋用途认定。住宅：（一）建筑手续齐全的沿街底层房屋，住改商后在2006年4月1日以后经营的；（二）建设手续齐全的沿街底层房屋改做生产办公及仓储用房；（三）建设手续齐全沿街二层（含二层）以上的房屋；（四）在居民区内，改变住宅结构和用途，用作经营、生产、加工和养殖的。商业：持有有效权属证明或有效建房批准手续载明商业用途的；建设手续齐全的沿街底层建筑（住改商），自发布公告之日前，已经连续经营满10年以上的（含10年），能提供有效营业执照、组织机构代码证、税务登记证的沿街第一自然间。三、补偿安置方式。货币化补偿：住宅按2278元/平方米予以补偿；商业按同等面积住宅三倍予以补偿。产权调换安置：在安置区内按照住宅或者商业面积1:1在该项目范围区域内就地安置。四、积极配合奖励。对于认定为不予补偿的建筑，若被征收人积极配合，且在规定的时间段内积极配合的，给予一定的助拆费；对于2013年2月19日萧县人民政府《关于城市规划区内全面禁止个人建房的通告》[萧政发(2013)5号]发布之后建房，在第一、第二、第三时间段内签约的，分别给予300元/平方米、100元/平方米、50元/平方米的助拆费。
《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》[萧政发(2015)39号]中关于单门独院剩余土地面积补偿政策一览表规定，合法房屋面积/合法土地面积大于等于1的，仅按合法建筑面积进行补偿安置；合法房屋面积/合法土地面积大于0小于1的，除按合法建筑面积进行安置补偿，多余的土地面积：一级地段按80%置换成房屋面积进行补偿安置；二级地段按70%置换成房屋面积进行补偿安置；三级地段按60%置换成房屋面积进行补偿安置，其中二级地段为南至世纪大道、西至小西环路、北至凤山、东至铁道，卓俭忠、卓磊的房屋位于上述二级地段内。
卓俭忠、卓磊的房屋位于征收范围之内，在规定期限内未签订补偿协议。2016年7月29日，萧县人民政府对卓俭忠、卓磊的房屋实施了强制拆除。卓俭忠、卓磊不服该强拆行为向本院提起行政诉讼，2016年12月28日，本院作出（2016）皖13行初199号行政判决，确认萧县人民政府于2016年7月29日强制拆除卓俭忠、卓磊房屋的行为违法，该判决已发生法律效力。
本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县人民政府组织对卓俭忠、卓磊房屋实施强制拆除的行为，已被本院生效的（2016）皖13行初199号行政判决确认违法，故卓俭忠、卓磊有取得赔偿的权利。
萧县人民政府作出的《2009-31#地块拆迁补偿安置方案》，已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对卓俭忠、卓磊的赔偿标准亦应参照该补偿方案予以确认。
一、关于房屋赔偿的请求。
1、房屋面积的认定。卓俭忠、卓磊起诉时主张其房屋面积386.74平方米。萧县人民政府提供的卓俭忠、卓磊房屋征收丈量登记摸底表记载面积为278.38平方米。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。在本案审理过程中，萧县人民政府除举证摸底调查表外，未提举证据证明其摸底表所认定的房屋面积为278.38平方米的事实，该摸底调查表也没有卓俭忠、卓磊的签字确认，系单方证据，且房屋已被萧县人民政府强制拆除，无法进行现场勘查核对。本院为查明案件事实，虽调取了2008年航拍地形图，但因该图拍摄制作于2008年，无法证明2008年至被强制拆除前卓俭忠、卓磊的房屋是否变化，故萧县人民政府应承担举证不能的责任，结合萧县人民政府提供的丈量图及卓俭忠、卓磊绘制的宗地草图，双方主张面积的差距主要在于屋后面的设备占地及厕所，萧县人民政府在摸底表中对该部分未予测量登记，对卓俭忠、卓磊的面积以其主张的予以确认，认定为386.74平方米。
2、可予补偿房屋面积的确认。
《龙山子1号地项目范围内房屋征收补偿安置方案》载明，被征收房屋在2008年6月航拍图上未标注，无有效权属证明，无有效建房批准手续的属于不予补偿的房屋。本案中，本院调取的航拍地形图显示卓俭忠、卓磊房屋属于在建状态，结合卓俭忠、卓磊提供的土地证显示地上附属物面积160平方米，应认定卓俭忠、卓磊可予补偿的房屋面积为160平方米。
《萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法》[萧政发(2015)39号]中关于单门独院剩余土地面积补偿政策一览表规定，合法房屋面积/合法土地面积大于0小于1的，除按合法建筑面积进行安置补偿，多余的土地面积：二级地段按70%置换成房屋面积进行补偿安置。本案中，关于卓俭忠、卓磊院落面积的确定，因无法通过航拍地形图测算土地面积，结合卓俭忠、卓磊提供的土地证载明的土地长17.5米、宽16.2米，萧县人民政府提供的平面图载明土地长17.5米，宽16.25米，双方提供的土地长宽基本一致，故卓俭忠、卓磊的院落面积应以土地证记载予以确认，认定为283.50平方米。对于卓俭忠、卓磊主张的屋后设备占地及厕所占地均在院落之外，不符合折算条件，不予折算。按照方案的土地折算规定，卓俭忠、卓磊的院落面积为283.50平方米扣除可予安置房屋占地160平方米，剩余土地面积123.5平方米，按二级地段70%标准进行折算，折算可予安置房屋面积86.45平方米（123.5平方米×0.7）。
综上，卓俭忠、卓磊可予安置房屋面积为246.45平方米（160平方米+86.45平方米）。
3、房屋货币补偿数额。
根据《龙山子1号地项目范围内房屋征收补偿安置方案》关于商业用房的认定：持有有效权属证明或有效建房批准手续载明商业用途的；建设手续齐全的沿街底层建筑（住改商），自发布公告之日前，已经连续经营满10年以上的（含10年），能提供有效营业执照、组织机构代码证、税务登记证的沿街第一自然间；住宅的货币补偿按2278元/平方米予以补偿。本案中，卓俭忠、卓磊未提供符合上述要求的商业用房的证据，故对其房屋应按照住宅予以补偿，按卓俭忠、卓磊可予补偿房屋面积246.45平方米计算，其应获得赔偿560920.2元。
关于不予安置房屋的赔偿，虽不属于安置范围，但因被萧县人民政府违法强拆，对不予安置房屋中ＸＸ享有合法权益的建材损失应予以赔偿。结合《龙山子1号地项目范围内房屋征收补偿安置方案》关于在签约期限内对于违法建筑给予助拆费的规定、房屋的结构、使用年限等，综合酌定每平方米给予300元赔偿。按不予安置房屋面积226.74平方米（386.74平方米-160平方米）计算，故卓俭忠、卓磊不予安置房屋建材损失应获得赔偿68022元。
综上，卓俭忠、卓磊房屋损失共计应获得赔偿628942.2元（560920.2元+68022元）。
二、关于屋内设施及物品损失的请求。
卓俭忠、卓磊主张屋内物品损失为115792.36元、经营浴池设备损失140540元，并提供了损失清单。萧县人民政府提供的登记摸底表显示装潢及附属物情况载明卓俭忠、卓磊应获得屋内物品损失补偿未44565元。因萧县人民政府强拆卓俭忠、卓磊房屋的行为已被确认违法，该强拆行为导致卓俭忠、卓磊无法证明其房屋装潢及屋内物品损失情况，萧县人民政府在强制拆除前也未以妥善方式对物品进行登记、交接等，应当承担举证不能的责任。经审查，卓俭忠、卓磊提供的屋内物品损失清单所列举的物品基本符合家庭生产生活需要，结合当地居民生活水平，本院酌定萧县人民政府应赔偿卓俭忠、卓磊屋内设施及物品损失7万元。
关于浴池设备的损失，经对拆除现场进行勘查，现场仍堆放电机、水罐等相关设施，结合卓俭忠、卓磊提供的该项损失清单，本院酌定萧县人民政府应赔偿卓俭忠、卓磊该项损失8万元。
综上，萧县人民政府应赔偿卓俭忠、卓磊屋内物品及相关设备损失15万元。
三、关于生活补助及精神抚慰金的请求。
卓俭忠、卓磊在赔偿案件起诉时请求赔偿事项包括了生活补助一项，经当庭询问，卓俭忠、卓磊表示该项已经包含在其计算的房屋损失里，其赔偿请求只有房屋、屋内设置及生活用品等项目，故本院对该项请求不再审理。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条之规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该法第三条、第十七条所规定的情形均为针对人身权损害的情形，卓俭忠、卓磊此次起诉仅提出存在财产损害的情形，不符合该法规定的支付精神损害抚慰金的情形，对其要求支付精神抚慰金5万元的请求，不予支持。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿及房屋产权调换的权利。本案虽系行政赔偿案件，但纠纷系因征收强拆引起，涉及到卓俭忠、卓磊居住、生活等最基本的合法权益，考虑到卓俭忠、卓磊房屋已经被强拆，本院在作出赔偿判决时对卓俭忠、卓磊选择产权调换的权利亦应予以保护。《龙山子1号地项目范围内房屋征收补偿安置方案》关于产权调换的规定，在安置区内按照住宅或者商业面积1:1在该项目范围区域内就地安置。如卓俭忠、卓磊选择产权调换，可在该项目安置区范围内选择246.45平方米住宅。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项、第三十六条（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、萧县人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿原告卓俭忠、卓磊货币损失778942.2元（房屋损失628942.2元+物品及设备损失15万元）；如卓俭忠、卓磊选择产权调换，萧县人民政府应在该项目安置区域内为卓俭忠、卓磊安置246.45平方米住宅并赔偿损失218022元（68022元+15万元）；
二、驳回原告卓俭忠、卓磊其他赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 欧阳平
审 判 员 潘庆飞
审 判 员 戴宝琴
审 判 员 程 旭
代理审判员 庄明义
二〇一七年十月十日
书 记 员 王珊珊
书 记 员 彭思远
附法律条文：
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。