广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0607民初487号原告：佛山市三水区鸿砺农业发展有限公司，住所地:广东省佛山市三水区南山镇六和九龙岗水库(山塘坑)土名，组织机构代码:09544906-1。法定代表人：邓维正，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张洪亮、曾维政，广东提德律师事务所律师、实习律师。被告：罗杰彪，男，汉族，1974年5月7日出生，住广东省佛山市南海区，现在广东四会监狱服刑。被告：区佩莲，女，汉族，1981年3月20日出生，住广东省佛山市南海区，上述两被告的共同委托诉讼代理人：邓凯莹、张桂宇，广东武平律师事务所律师。原告佛山市三水区鸿砺农业发展有限公司（以下简称鸿砺公司）与被告罗杰彪、区佩莲侵权责任纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼过程中，被告区佩莲对本案提出管辖权异议申请，本院作出（2017）粤0607民初487号民事裁定书，驳回被告区佩莲对本案管辖权提出的异议。被告区佩莲不服裁定提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民辖终610号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年8月31日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告鸿砺公司的委托诉讼代理人张洪亮、两被告的共同委托代理人邓凯莹、张桂宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿砺公司提出诉讼请求：1、二被告立即向原告返还非法占有款项109801元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告罗杰彪系原告鸿砺公司的股东和原执行董事(法定代表人)，因犯职务侵占罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑二年二个月，罗杰彪没有上诉，(2016)粤0607刑初442号刑事判决书己经生效。经法院查明认定罗杰彪利用职务便利将原告价值人民币488364.35元的财产非法占有己有。罗杰彪家属代替罗杰彪退赃378563.35元，但有109801元赃款仍被罗杰彪及其配偶非法占有。因刑事判决书中并未载明责令罗杰彪退还非法占有的款项，由此导致原告的合法财产权利没有受到保护。故原告在无奈之下，提起民事诉讼来维护自己的财产权利。因罗杰彪将侵占的财产用于家庭共同生活，故罗杰彪及其配偶区佩莲应共同返还非法占有财产。综上，为了维护自己的合法权益，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告请求。被告罗杰彪、区佩莲辩称：一、原告起诉称（2016）粤0607刑初442号刑事判决未载明责令罗杰彪退还非法占有的款项，因此依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条提起本案的诉讼。答辩人认为，原告起诉并没有法律依据。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已被2015年1月19日施行的《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》予以废止，上述规定已被《最高人民法院关于适用的解释》及相关规定修改。而且《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）则规定的更为明确：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。因此，原告起诉所依据的是失效的法律，而现行法律规定本案的情况不属于民事案件可受理的范围，依法应当不予受理。由于本案已受理，故依法应当驳回起诉。二、本案并非夫妻共同债务，原告起诉区佩莲没有法律依据，应当予以驳回。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》，修正后的第二十四条第三款规定：“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，依法应当驳回起诉。本院经审理认定事实如下：两被告是夫妻关系。2013年，蔡振祥与罗杰彪协议成立鸿砺公司，由蔡振祥控股的鸿励食品公司出资，罗杰彪负责日常经营管理。罗杰彪在鸿砺公司营运期间，利用职务上的便利，于2014年3月至2015年10月间，将鸿砺公司的财产488364.35元非法占有已有。2016年10月19日，本院作出（2016）粤0607刑初442号刑事判决书，以罗杰彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。刑事诉讼过程中，罗杰彪家属退赃378563.35元，但判决书主文中对剩余的109801元赃款是否追缴或者责令退赔没有具体说明。原告认为两被告没有退还侵占的剩余款项109801元，遂诉至本院。本院认为，被告罗杰彪侵占原告财产的事实已为本院生效裁判文书所确认，本院予以采信。本案争议的焦点在于：1、原告关于本案的起诉是否违反法律规定应予驳回起诉；2、被告区佩莲对罗杰彪的返还义务应否承担连带责任。关于第一个争议焦点：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）中规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有处置的财产的，人民法院不予受理。该批复是属于司法解释性质的规范性文件，批复中关于在判决书中写明追缴或者责令退赔的具体内容，附予了被害人在被告人不履行退赔义务的情况下有向司法机关申请强制执行的效力，以达到保护其合法权益的目的。本案中，（2016）粤0607刑初442号刑事判决书对于被侵占的剩余款项109801元是否追缴或责令退赔并没有明确，司法机关也没有主动行使追缴权，也未指引原告如何维权，现阶段由于刑事部分已经审结，而被告确实存在侵占行为，原告提起民事诉讼并无不当。被告辩解中所援引的批复与本案实际情况并不相符，不具有适用效力，被告主张驳回原告的起诉理据不足，本院不予采纳。被告罗杰彪对侵占财产未返还部分即109801元仍需负担返还义务。原告诉请有理，本院予以支持。关于第二个争议焦点。被告罗杰彪在与被告区佩莲夫妻关系存续期间侵占原告公司财产488364.35元，数额较大，且违法所得有可能给被告区佩莲带来财产上的收益，故此被告区佩莲应对侵占后财产的具体用途承担举证责任，在无法举证证明侵占财产用于被告罗杰彪个人开支情况下，被告区佩莲应对被告罗杰彪的返还义务承担带责任。现被告区佩莲举证不能，原告诉请其承担连带责任，本院予以支持。被告依据修正后的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，认为本案不属于夫妻共同债务，应驳回对被告区佩莲的诉请。本院经审查后认为，修正后的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。规定中所指的赌博、吸毒等都为一些支出性的犯罪行为，一般不会给配偶带来财产上的收益，与本案中职务侵占这类财产型犯罪存在明显区别，规定中的第三款对本案并不适用。被告关于本争议焦点的辩解理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百十一七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款之规定，判决如下：被告罗杰彪、区佩莲于本判决生效之日起十日内向原告佛山市三水区鸿砺农业发展有限公司连带返还109801元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1248元，由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇一七年九月五日书记员  杨敏贞