新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1523号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昌吉州华晨教育培训学校，住所地：新疆昌吉州昌吉市绿洲路农职院培训楼。
法定代表人：张涛，系该校校长。
委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉市集结号文化传媒有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市乌伊西路45号（鑫通汽车超市205室）。
法定代表人：李桂龙，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李昂，系该公司员工。
上诉人昌吉州华晨教育培训学校因与被上诉人昌吉市集结号文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017）新2301民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后依法组成合议庭，并于2017年10月24日公开开庭审理了本案，上诉人昌吉州华晨教育培训学校的委托诉讼代理人周鹏，被上诉人昌吉市集结号文化传媒有限公司的委托诉讼代理人李昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昌吉州华晨教育培训学校上诉请求:1、依法撤销（2017）新2301民初2597民事判决书第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人退还上诉人支付的广告费10000元（上诉金额69487元）；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决明显错误。一、一审判决认定，被上诉人于2016年3月1日至2016年5月1日期间在昌吉奥斯卡东方国际影城播放关于华晨教育广告，属于认定事实错误，缺乏证据和法律依据。被上诉人自签订广告发布合同后，并未履行广告播放业务，上诉人多次与被上诉人沟通，督促其提供播出排期顺序证明，其均以各种理由推脱，拒不提供，故上诉人基于《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，而未按合同约定给被上诉人支付广告费，上诉人的行为完全符合合同约定和法律规定，是被上诉人违约导致上诉人签订合同的目的至今未能实现，给上诉人造成了巨大的经济损失。二、一审法院认定事实所依据的证据不客观，程序有违法律规定。1、被上诉人提交的监督视频光盘，存在瑕疵，不能证实其履行了两个月的广告播放义务。从视频中可以看出，放映厅现场空无一人，视频录制不完整，且播放的与上诉人有关的视频广告时长未达到30秒，不符合合同约定，视频虽有报纸显示日期，但并不能客观证实被上诉人当天播放广告的事实，从视频中的瑕疵可以体现，不能排除被上诉人事后补录视频的可能。2、一审法院调查的刘明霏、典志恒、杨东三位工作人员取得的询问笔录性质应属于证人证言，证人证言有属于间接证据和传来证据，该三位证人所在单位均是与被上诉人单位有利益关系的合作单位，且证言本身就是出自于证人的主观陈述，不具有客观性，证人无正当理由又未出庭，一审法院仅仅是听取三位工作人员的主观陈述，并未对其陈述内容的真伪进行辨别或要求陈述人对其陈述提供证据其他证据予以佐证，故三位工作人员的单方陈述不能够作为认定案件事实的客观证据。3、被上诉人提交的第三方的广告投放证明等证据，均由第三方单方制作，不具有客观性，没有上诉人的签字认可，且第三方与上诉人之间没有发生法律关系，根据合同相对性的原则，第三方提供的证据，对上诉人没有约束力。被上诉人应当按照其与上诉人签订的视频广告发布合同第三条的约定，提供经上诉人签字或盖章的播出排期顺序证明，方能证实其履行了视频广告播放的义务。三、一审判决认定，上诉人支付被上诉人违约金19487元与事实不符，毫无证据和法律依据。根据双方的合同约定，楼宇电梯内镜面广告属于被上诉人为了促成视频广告发布合同签订成功而赠送的项目，不应当计入到损失中，且被上诉人本身就未履行合同义务，其违约在先，故上诉人不应当支付被上诉人违约金。综上，请求二审法院依法查清本案事实，纠正一审错误判决，维护上诉人合法权益。
被上诉人昌吉市集结号文化传媒有限公司辩称，被上诉人和上诉人签订的合同还有尚观品牌工作人员的笔录，还有分众传媒公司人员的笔录等证据，可以证实被上诉人已经履行合同义务，被上诉人认为要求上诉人方支付40000元广告费用及违约金并无不当，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人昌吉市集结号文化传媒有限公司的一审诉讼请求：1、被告支付原告广告费40000元及违约金60000元；2、被告承担本案诉讼费用。
上诉人昌吉州华晨教育培训学校的一审诉讼请求：1、反诉被告退还反诉原告广告费10000元；2、反诉被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2016年2月17日，原告（乙方）与被告（甲方）就昌吉市奥斯卡影城媒体广告投放事宜签订《视频广告发布合同》一份。合同约定：广告采用甲方的样稿，未经甲方审核书面同意，乙方不得改动广告样稿；播出时间：2016年2月25日至2016年3月25日；乙方在广告播出一个星期内向甲方提供播出排期顺序证明；合同总金额25000元，合同签订后广告片投播前一次性支付；违约方向对方支付合同金额20%作为违约金；若因甲方款项未能及时支付或临时更改以上播出安排，所引起的一切媒介播出事故乙方均不承担责任。
2016年3月24日，原、被告又签订《视频广告发布合同》一份。该合同约定的播出时间自2016年4月1日至2017年4月1日，费用25000元/月，合同总金额300000元；另赠送三个月楼宇电梯内镜面广告50块，免费企业订阅号的制作及推广；2016年5月1日前付款50000元，2016年9月1日前付款100000元，2017年1月1日前付款100000元，2017年4月1日前付款50000元；违约方向对方支付合同金额20%作为违约金；若因甲方款项未能及时支付或临时更改以上播出安排，所引起的一切媒介播出事故乙方均不承担责任。
合同签订后，原告于2016年3月1日至2016年5月1日期间在昌吉奥斯卡东方国际影城播放华晨教育形象宣传视频广告。被告应支付原告广告费50000元，但被告仅支付原告广告费10000元（2016年5月29日支付5000元，2016年7月13日支付5000元，尚欠40000元未予支付。
另，原告（甲方）与新疆分众传媒信息咨询有限公司（乙方）签订《楼宇框架广告合同》一份，约定甲方委托乙方在社区框架广告媒体上发布甲方的相关广告50块；单价为120元/月/块，合同总价18000元；发布时间自2016年4月1日至2016年6月30日。合同签订后，新疆分众传媒信息咨询有限公司在合同约定的履行期限内发布关于华晨教育的广告，原告支付18000元广告费。
一审法院认为，原、被告签订的《视频广告发布合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告辩解原告并未履行合同约定的广告播放义务。根据乌鲁木齐市尚观品牌广告设计有限公司工作人员的询问笔录及下刊报告可以证实原告自2016年3月1日至2016年5月1日期间在昌吉奥斯卡东方国际影城播放华晨教育形象宣传视频广告。被告对此不予认可，但未提供证据予以证实其反驳，故被告辩解理由不能成立，一审法院不予采信。被告应支付原告自2016年3月1日至2016年5月1日期间费用50000元，但被告仅支付10000元，故原告要求被告支付剩余40000元费用的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告主张的60000元违约金。被告未按合同约定的时间及金额付款的行为，构成违约，应当承担相应的违约责任。被告认为约定的违约金过分高于给原告造成的损失，请求人民法院予以适当减少。首先，被告未按双方于2016年2月17日所签订合同的约定，在广告片投播前支付费用，截止2016年7月13日共支付10000元。故被告应按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付原告自2016年7月14日至2017年4月14日期间的违约金490元（15000元×4.35%÷12个月×9个月）。其次，被告辩解原告所支付的18000元费用并非给原告造成的损失。因原告基于信赖合同的履行，按合同约定给被告赠与了三个月的50块楼宇广告并实际向第三人支付了费用，故费用系原告产生的实际损失，被告辩解理由不能成立，一审法院不予采信。被告未按双方于2016年3月24日所签订合同的约定付款，其违约行为给被告造成损失。被告应支付原告违约金18997元（18000元＋25000元×4.35%÷12个月×11个月【2016年5月2日至2017年4月2日】）。综上，被告应支付原告违约金19487元。
另，反诉原告主张因被告未履行播放广告的义务，故要求反诉被告退还反诉原告已收取的10000元费用。因反诉原告未按合同约定及时足额向反诉被告支付广告费用，反诉被自2016年3月1日至2016年5月1日期间履行广告投放义务后有权拒绝继续履行合同，故反诉原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、被告昌吉回族自治州华晨教育培训学校支付原告昌吉市集结号文化传媒有限公司费用40000元；二、被告昌吉回族自治州华晨教育培训学校支付原告昌吉市集结号文化传媒有限公司违约金19487元；三、驳回反诉原告昌吉回族自治州华晨教育培训学校的诉讼请求。上述款项共计59487元，被告昌吉回族自治州华晨教育培训学校须于本判决生效后十日内一次性付清。
上诉人昌吉州华晨教育培训学校、被上诉人昌吉市集结号文化传媒有限公司在二审中均未向法庭提交新的证据。
二审经审理查明与原审查明案件事实一致，对原审查明事实本院予以确认。另，二审庭审中，上诉人认为在2016年7月底双方口头协商解除《视频广告发布合同》，被上诉人认为2016年6月实际解除《视频广告发布合同》。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。上诉人与被上诉人之间签订的《视频广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。案外人昌吉市奥斯卡影城受案外人乌鲁木齐市尚观品牌广告设计有限公司对本案所涉《视频广告发布合同》的广告进行广告投放。被上诉人提供的尚观品牌广告设计有限公司提供的广告投放证明、光盘及验收单均可以证实广告播放的事实。上诉人抗辩监播视频光盘存在瑕疵，不能证实其履行了广告播放义务及上诉人主张被上诉人未向上诉人提供合同约定的”播出排期顺序证明”从而抗辩被上诉人未履行合同的意见不能成立。
一审法院对案外人刘明霏、典志恒、杨东所作的调查笔录中，刘明霏系分众传媒信息咨询有限公司职员，杨东系乌鲁木齐市尚观品牌广告设计有限公司职员，典志恒系昌吉市奥斯卡影城放映员。三人及三人的公司与本案所涉合同没有直接的合同关系，但均参与了本案所涉广告的发布，其证言的可信程度较高，一审法院结合其他证据采信证人证言并无不当。上诉人主张三位证人证言及第三方的广告投放证明不能作为认定案件事实的客观证据的意见不能成立。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人昌吉回族自治州华晨教育培训学校的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1537元，由上诉人昌吉回族自治州华晨教育培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一七年十二月四日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 石 雪