吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终72号
上诉人（原审被告）：吉林晨鸣纸业有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：陈洪国，董事长。
委托诉讼代理人：刘鸿雁，男，该公司人事科科长。
委托诉讼代理人：宇文赫，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史景龙，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许瑞焱，吉林耘鼎律师事务所律师。
上诉人吉林晨鸣纸业有限责任公司（以下简称晨鸣纸业）因与被上诉人史景龙劳动争议一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
晨鸣纸业上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定史景龙不构成严重违纪与事实不符。史景龙与晨鸣纸业解除劳动合同前为晨鸣纸业燃料车间主任。其间，史景龙严重违反公司规定，私自将烟煤取样检查过程中的三点取样更改为一点取样，造成公司对烟煤质量的验收失误，致使在晨鸣集团对晨鸣纸业的烟煤质量抽检中严重不合格，影响了晨鸣纸业在集团中的整体形象。同时，由于晨鸣纸业使用的烟煤平均发热量明显低于该批烟煤检验的真实平均发热量，故在经济上造成235.18万元的损失。史景龙在燃料车间工作多年，对烟煤的使用十分了解，对于烟煤检验的重要性也十分清楚。作为燃料车间主任，史景龙有严格把控烟煤质量以保证公司正常生产的义务，其在知道规定的情况下，仍将公司规定的三点检测变更为一点检测，明显存在故意，该行为给公司造成了实际损失。因此，构成严重违反公司规定的条件。晨鸣纸业基于《劳动法》第二十五条第二款规定解除与史景龙的劳动合同，合理合法。二、一审法院认定的解除劳动合同经济补偿金的金额计算错误。一审法院不应按照史景龙2016年最高工资计算经济补偿金即按6009.13元/月计算。史景龙在2016年6月才升为燃料车间主任，升为车间主任后的工资额为5500元，2016年11月被免除主任职务，工资恢复到职工期间的工资3067.66元。根据《劳动法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。因此，应按史景龙2016年实发工资计算，即（5732.73+5499.99+5152.68+5158.16+5232.41+5148.17+2934.63+4763.43+4743.06+4571.37+2262.6+699）÷12个月=4266.69元。三、一审法院认定晨鸣纸业支付史景龙2011年至2016年的加班费159810.42元与事实严重不符。根据工资表的支付情况来看，史景龙作为普通员工时，其工资一直按定时工资发放，公司已按时发放了加班费、项目补贴、安全奖、工龄工资、人均成本节降提成、人均效益奖等奖金，不亏欠其任何加班费用。史景龙被升职为车间主任后，属于公司中、高级管理人员，公司按管理人员待遇支付其不定时劳动工资。该不定时劳动关系已经过人力资源和社会保障部门审批，审批文件中有史景龙的签字，证明其对实行不定时工作制并无异议。根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》（劳动部发【1994】489号）第13条第六款规定，实行不定时工时制度的劳动者不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。故史景龙升职为主任后，晨鸣纸业亦不存在欠付其加班费的情况。四、一审法院支持史景龙自2006年10月至2016年的年休假工资48073.04元与事实不符。本人既然知道年休假制度，现在主张自2006年起的年休假工资已超过2年的诉讼时效。另外，年休假工资应当按史景龙实际发生的工资计算，而一审法院完全按史景龙提出的最高薪金6009.13元计算不符合法律规定，且有失公平。五、一审法院对史景龙要求的2015年年薪25725元的认定与事实不符。由于2016年5月前，史景龙为普通员工，而公司规定只有管理层才能享受年薪待遇。故史景龙不享受2015年年薪待遇。
史景龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，晨鸣纸业的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一、一审中，证人林某已出庭证实在烟煤取样过程中，由三点取样变为一点取样是主管厂长决定后进行的变更，取样方式是单位领导决定的，史景龙只是执行而无权作出任何决定。取样全程都有领导监督及全程监控，史景龙是按领导指示及规定进行。二、晨鸣纸业无证据证明存在损失，且是否有损失与本案无关联性。晨鸣纸业主张的史景龙构成严重失职根本不成立。三、晨鸣纸业在上诉状中所主张的平均工资标准计算错误，一审法院按6009.13元/月计算是正确的。史景龙与晨鸣纸业解除劳动合同的时间是2016年11月3日。解除劳动合同前12个月的平均工资经核算应为：（5905.3+5651.1+5828.1+5849.1+5944+5937.1+6030.7+5948.2+5921+6306.9+6565.5+6222.6）÷12个月=6009.13元。四、一审法院判决支持史景龙加班费、年休假工资及年薪的诉讼请求于法有据。双方共签订三份固定期限的劳动合同，明确约定为标准工时工作制。晨鸣纸业称史景龙为公司中、高级管理人员实行不定时工作制所依据的是公司内部文件，不能对抗双方的合同约定及劳动合同法的相关法律规定。史景龙在一审中提供的2011年、2012年、2015年、2016年考勤表及《电厂管理人员值班表》体现的值班时间（值班长12:00—13:30,17:30—次日8:00，其他值班人员19:00—21:30）均是在8小时工作制之外进行的加班，足以证明存在加班的事实，但晨鸣纸业未支付加班费。双方签订的劳动合同约定晨鸣纸业应依法保障史景龙享受法定节假日及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休息休假的权利。关于加班费及年休假工资计算基数问题。依据规定，加班费应以职工的工资总额为基数，即应以晨鸣纸业应发给史景龙的全部工资总额为计算基数，晨鸣纸业主张仅以史景龙岗位收入为基数计算加班费不成立。
史景龙向一审法院起诉请求：1.晨鸣纸业向史景龙支付解除劳动合同的经济补偿金66100.43元；2.晨鸣纸业向史景龙支付拖欠的加班费173459.43元；3.晨鸣纸业向史景龙支付未休年休假工资49730.4元；4.晨鸣纸业向史景龙支付拖欠的年薪52079.8元。
一审法院认定事实：2017年6月8日，吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的吉市劳人仲字﹝2017﹞第057号仲裁裁决书，裁决如下：一、晨鸣纸业在裁决书生效十个工作日内支付史景龙解除劳动合同的经济补偿金66100.43元；2015年年薪25725元，合计91825.43元。二、驳回史景龙的其他仲裁请求。史景龙的劳动合同期限是2005年10月10日起至2008年10月10日止，2008年10月1日起至2011年10月1日止，2011年10月1日起至2016年9月30日止。其工作年限为11年。史景龙与晨鸣纸业签订的劳动合同约定：一、合同类型和期限第一条:甲乙双方选择以下第壹种类型合同（一）固定期限合同：本合同于2011年10月1日起至2016年9月30日止。三、工作时间和休息休假第五条约定乙方实行标准工时工作制。四、劳动报酬第七条：甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资按绩效考核工资分配制度执行。史景龙与晨鸣纸业解除劳动合同的时间是2016年11月3日。2011年、2012年、2015年、2016年考勤记录表证明史景龙累计加班247天，其中法定假日加班为26天、休息日加班为128天，工作日加班208天。2016年史景龙已休年休假2天。银行流水明细证明史景龙工资收入情况。2015年、2016年晨鸣纸业已向史景龙支付加班费18667.64元。
一审法院认为，1.史景龙要求晨鸣纸业支付解除劳动合同的经济补偿金66100.43元，于法有据。依据《劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，史景龙作为燃料车间主任，虽在烟煤取样的检测过程中从三点取样变为一点取样，存在一定过失，但未构成严重违纪情形，故史景龙要求晨鸣纸业支付解除劳动合同的经济补偿金，合理合法，应予支持。史景龙与晨鸣纸业的劳动合同是2005年10月10日签订，2016年11月3日解除的，工作年限为11年。史景龙解除劳动合同的经济补偿金应按11个月的劳动合同解除前十二个月的平均工资的标准支付。即6009.13元/月×11月=66100.43元。2.史景龙要求晨鸣纸业支付拖欠的加班费178478.06元，于法有据。史景龙与晨鸣纸业签订的劳动合同中一、合同类型和期限第一条：甲乙双方选择以下第壹种类型合同（一）固定期限合同：本合同于2011年10月1日起至2016年9月30日止。三、工作时间和休息休假第五条约定乙方实行标准工时工作制。故史景龙要求晨鸣纸业公司支付拖欠的加班费是合理合法的。本案中，史景龙提供的证据中能够证明2011年、2012年、2015年、2016年累计加班的天数为247天，其中法定假日加班27天、休息日加班128天，工作日加班92天。史景龙的工资基数为劳动合同解除前12月的平均工资6009.13元/月，月平均天数为21.75天，加班工资法定假日为300%、休息日为200%、工作日为150%。经计算：法定假日加班费为6009.13元/月÷21.75天/月×300%×26天=21549.98元；休息日加班费为：6009.13元/月÷21.75天/月×200%×128天=70728.15元；工作日加班费为：6009.13元/月÷21.75天/月×150%×208天=86199.93元；合计加班费为178478.06元。扣除晨鸣纸业在2015年、2016年已向史景龙支付加班费18667.64元，晨鸣纸业还应向史景龙支付加班费为159810.42元。晨鸣纸业抗辩其单位通过职工代表大会及向劳动局备案，确定从2013年6月2日后，对单位的中、高层管理人员实行不定时工作制。史景龙属于中层管理人员，没有加班费。晨鸣纸业关于单位的中、高层管理人员实行不定时工作制的文件属于公司的内部规定，不能违反劳动合同法的相关法律规定，其抗辩理由不成立。故对于史景龙要求晨鸣纸业支付2011年、2012年、2015年、2016年的加班费178478.06元的诉请，予以支持。3.史景龙要求晨鸣纸业支付自2006年10月起至2016年11月止年休假工资48073.04元，有事实及法律依据。国务院《职工带薪休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：单位因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，史景龙自2005年10月10日起至2016年11月3日止，除2016年休年休假2天外，均未休过年休假。其中2006年至2015年工作不满10年，年休假5天，10年共计年休假50天。2016年已满10年不满20年，年休假10天，扣除已休年休假2天，合计年休假的天数为58天。故史景龙的年休假工资为：6009.13元/月÷21.75天/月×300%×58天=48073.04元。晨鸣纸业抗辩史景龙关于休年假的诉讼请求已超过诉讼时效，理由不成立。依据《民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。史景龙与晨鸣纸业解除劳动合同的时间是2016年11月3日，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁的时间是2017年2月6日，向本院起诉立案的时间是2017年7月26日，均未超过法律规定的诉讼时效。故晨鸣纸业公司的抗辩，于法无据，不予支持。4.史景龙要求晨鸣纸业支付2015年的年薪25725元有事实及法律依据。本案中，晨鸣纸业取消史景龙2016年年薪不违反法律规定，史景龙在2016年的工作中存在一定过失，按照双方签订的劳动合同约定月工资按绩效考核工资分配制度执行。2016年晨鸣纸业已按月支付史景龙工资。故史景龙要求晨鸣纸业支付2016年年薪的诉请，于法无据。但晨鸣纸业扣发史景龙2015年的年薪，没有合法事由。对于史景龙要求晨鸣纸业支付2015年的年薪25725元（即2015年的工资总额64312.5元×40%=25725元）的诉请，应予支持。判决：一、晨鸣纸业公司于判决生效之日起十日内给付史景龙解除劳动合同的经济补偿金66100.43元；二、晨鸣纸业于判决生效之日起十日内给付史景龙2011年、2012年、2015年、2016年的加班费159810.42元；三、晨鸣纸业于判决生效之日起十日内给付史景龙自2006至2016年年休假工资48073.04元；四、晨鸣纸业于判决生效之日起十日内给付史景龙2015年的年薪25725元；五、驳回史景龙的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的除“2011年、2012年、2015年、2016年考勤记录表证明史景龙累计加班247天，其中法定假日加班为26天、休息日加班为128天，工作日加班208天”以外的事实予以确认。
另查明，史景龙2011年法定节假日加班7天，休息日加班45天；2012年法定节假日加班6天，休息日加班27天。晨鸣纸业经过召开职工代表大会，决定对中、高层管理人员实行不定时工作制，经吉林市劳动和社会保障局批准，其执行不定时工作制的时间为2013年6月2日至2017年5月31日。史景龙于2015年4月15日被任命为车间副主任，于2015年7月16日被任命为车间主任。史景龙2015年未休年休假天数为5天，2016年未休假天数为8天（扣除已休假2天），合计13天；2015年12个月的工资数额分别为4767元、4595.4元、4422元、4464元、5578.6元、6173.6元、5847.2元、5714.32元、5513.32元、5741.9元、6144.2元、6222.6元，2016年12个月的工资数额分别为6565.5元、6306.9元、5921元、5948.2元、6030.7元、5937.1元、5944元、5849.1元、5828.1元、5651.1元、3288.96元、699元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.晨鸣纸业是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金。2.史景龙是否存在加班事实以及加班费计算是否正确。3.一审认定的未休年休假工资数额是否正确。4.晨鸣纸业是否应当向史景龙支付2015年的年薪。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。史景龙作为燃料车间主任，虽在烟煤取样检测过程中存在一定过失，但晨鸣纸业所举证据不足以证明取样方式的变更系史景龙的个人决定，故不足以认定其构成严重违纪情形，故史景龙要求晨鸣纸业支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定。关于补偿金的计算标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。”故晨鸣纸业主张按史景龙实发工资计算，于法无据。史景龙合同解除前12个月（2015年11月至2016年10月）的应得工资为6144.2+6222.6+6565.5+6306.9+5921+5948.2+6030.7+5937.1+5944+5849.1+5828.1+5651.1=72348.5元，故月平均工资为72348.5÷12个月=6029.04元/月。现史景龙自愿按6009.13元/月为基数计算，属于对自己权利的自由处分，本院予以确认。
关于加班及加班费问题。根据史景龙提供的2011年、2012年的考勤表能够证明加班事实存在，晨鸣纸业主张加班费已经支付，但未能提供相应证据予以证明。晨鸣纸业通过职工代表大会及向劳动局备案，确定从2013年6月2日后，对单位的中、高层管理人员实行不定时工作制，史景龙在会议表决中亦签名确认，故其在2015年晋升为中层管理人员后，应适用不定时工作制，不存在支付加班费问题。综上，本案仅应对史景龙主张的2011年、2012年的加班费予以支持，但标准应当以当年的日平均工资为准，一审判决按2016年11月劳动合同解除前12个月的平均工资标准计算2011年和2012年的加班费，确属不当，应予纠正。经核算，2011年日平均工资为：（3672+3999.38+4857.09+5191.35+5324.42）÷5个月÷21.75天/月=211.9元/天（按史景龙提供的2011年2～6月工资发放明细表计算）。2011年加班费为：211.9元/天×300%×7天+211.9元/天×200%×45天=23520.9元。2012年日平均工资为：（5282.87+5244.71+5225.34+5186.57+5192.28）÷5个月÷21.75天/月=240.29元/天（按史景龙提供的2012年8～12月工资发放明细表计算）。2012年加班费为：240.29元/天×300%×6天+240.29元/天×200%×27天=17300.88元。故2011年、2012年加班费合计40821.78元。
关于未休年休假工资问题。因职工带薪休假是法律赋予劳动者的休息权，是一种福利，不是劳动报酬，故应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”依上述规定，史景龙主张的2015年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，晨鸣纸业的时效抗辩成立，故本院对史景龙主张的2015年以前的未休年休假工资不予支持。虽然未休年休假的工资应当按平时工资的三倍计算，但因晨鸣纸业已经支付了史景龙正常工作期间的工资，故晨鸣纸业应再补发两倍工资。经核算，晨鸣纸业应当补发的2015年未休年休假工资为(4767+4595.4+4422+4464+5578.6+6173.6+5847.2+5714.32+5513.32+5741.9+6144.2+6222.6)÷365天×5天×2=1786元，2016年的未休年休假工资为（6565.5+6306.9+5921+5948.2+6030.7+5937.1+5944+5849.1+5828.1+5651.1+3288.96+699）÷365天×8天×2=2804.16元，合计4590.16元。一审对此项工资计算有误，本院予以纠正。
关于2015年年薪问题。晨鸣纸业自认年薪系仅适用于公司中、高层管理人员的奖励制度，同时在二审中亦确认史景龙系2015年4月被任命为车间副主任、同年7月被任命为车间主任，属于中层管理人员。现无证据证明2015年度存在应取消史景龙年薪奖励的情形，故一审判决晨鸣纸业向史景龙支付2015年年薪25725元并无不当。
综上所述，晨鸣纸业的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决部分事实认定有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初944号民事判决第一项、第四项；
二、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初944号民事判决第二项、第三项、第五项；
三、吉林晨鸣纸业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付史景龙2011年、2012年的加班费40821.78元；
四、吉林晨鸣纸业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付史景龙2015年、2016年未休年休假工资4590.16元；
五、驳回史景龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计20元，由史景龙、吉林晨鸣纸业有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
代理审判员 郭立坤
代理审判员 赵翠霞
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 那译心