河北省秦皇岛市山海关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第32号
公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。
被告人董某某，男，该于2013年12月3日被秦皇岛市青龙满族自治县公安局抓获并临时羁押于青龙县看守所，2013年12月4日被秦皇岛市公安局山海关分局解回并因涉嫌犯诈骗罪于当日被刑事拘留，同年12月31日经秦皇岛市山海关区人民检察院批准被逮捕，现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人朱兵，河北德圣律师事务所律师。
被告人顾某某，男，该于2014年1月12日被开远乘警支队抓获，次日被移交至贵阳火车站派出所，并于当日至2014年1月21日临时羁押于贵阳铁路公安处看守所，同年1月21日被秦皇岛市公安局山海关分局解回，同年1月23日被该局取保候审，同年11月4日被本院取保候审。
河北省秦皇岛市山海关区人民检察院以山检公诉刑诉（2014）41号起诉书指控被告人董某某犯诈骗罪、合同诈骗罪，被告人顾某某犯合同诈骗罪，于2014年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年10月22日作出（2014）山刑初字第57号刑事判决，因被告人董某某不服提出上诉。秦皇岛市中级人民法院于2015年5月10日作出（2014）秦刑终字第267号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指派检察员邱彦出庭支持公诉。被害人殷某某及其诉讼代理人杨金坡、被告人董某某及辩护人朱兵、被告人顾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指控，1、2011年10月29日，被告人董某某编造虚假公司并伪造青龙满族自治县富余房地产开发有限公司的印章，以能将青龙县榆林小区的工程发包给杨某某、马某某为由，骗取杨某某、马某某7万元。2011年11月份，董某某又以能将徐水县贵丰虫草工程建设大棚的活发包给杨某某、马某某为由，骗取二人8万元。期间，董某某两次向杨、马二人借款4万元。因董某某答应的工程都没有开工，杨某某、马某某遂向其要求还款，董某某退还杨、马二人9万元。2、2012年1月16日，董某某伙同被告人顾某某以虚构的海南中航建设工程有限公司徐水县工程项目部的名义，与被害人殷某某签订建筑工程内部承包协议，骗取殷某某10万元。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证实。董某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。董某某、顾某某以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成合同诈骗罪。
被告人董某某辩解称，起诉指控其以送礼为由两次向杨某某、马某某借款4万元是不存在的。一共就是青龙工程的7万元，徐水工程的5万元，一共是12万元。青龙的7万元，当时汇款还了6万，后来给了1万，徐水工程还了2万，最后打了3万的欠条。殷某某是与顾某某签订的合同，董某某只是证明人。公司的章是顾某某弄的，董某某并不知情，也没在合同上签字。辩护人朱兵提出辩护意见认为：一、对于诈骗罪的指控，董某某尽管客观上使用没有成立的青龙富余房地产开发公司名义收取杨某某7万元，在徐水冬虫夏草基地大鹏项目中又收取杨某某、马某某5万元，在两个工地不能开工的情况下，董某某返还了杨某某、马某某9万元，剩余3万元打了欠条。被害人陈述的7万元是不真实的，不能仅凭被害人陈述认定董某某诈骗15万元这一事实。辩护人认为即便构成诈骗罪，因董某某已经偿还9万元，在量刑时应当从轻。二、对于合同诈骗罪的指控，辩护人认为董某某客观上收取了殷某某10万元存折，其中4万元应顾某某的要求汇给了段文成，其余的6万元的去向，双方各执一词。董某某对徐水的工程是假的不知情，对顾某某借用海南中航建筑工程公司资质的事情也不知情。以虚构的单位签署合同的行为不能认为是董某某所为。
被告人顾某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明，一、2011年10月29日，被告人董某某对被害人杨某某、马某某谎称自己是青龙满族自治县富余房地产开发有限公司（该公司未登记成立）的法定代表人，能将青龙县榆林小区的工程发包给二人，并用私自刻制的青龙满族自治县富余房地产开发有限公司的印章，以议标费的名义骗取杨某某、马某某人民币现金7万元。后因榆林小区工程一直未开工，杨某某、马某某多次催问董某某，2011年11月份，董某某又以能将徐水县贵丰虫草建设大棚的工程发包给杨某某、马某某为由，以保证金的名义骗取杨某某、马某某5万元。因董某某答应的工程一直未开工，杨某某、马某某遂多次要求其还款。后董某某退还杨某某、马某某9万元。
二、2012年1月16日，被告人董某某伙同被告人顾某某以虚构的海南中航建设工程有限公司徐水县工程项目部的名义，与被害人殷某某签订建筑工程内部承包协议，骗取被害人殷某某人民币10万元。案发后，被告人顾某某退还殷某某5万元，并取得了谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1、证人张某某的证言，证实：张某某在2011年秋天听董某某说董某某在青龙县开发一个小区，问张某某是否有施工队，张某某找到杨某某和马某某，并带二人到董某某在山海关青石沟下庄的家里。董某某和杨某某、马某某谈的工程承包的事情，后来的事情张某某不清楚。
2、被害人杨某某的陈述及辨认笔录，证实：2011年秋天，杨某某和马某某通过张某某找到董某某要工程，董某某称自己是青龙县富余房地产开发公司法人，在青龙县开发榆林小区，能包给杨某某与马某某两栋楼的建筑工程。并让杨某某与马某某交10万议标费，杨某某、马某某最终交给董某某7万元，董某某当时出具了盖有青龙满族自治县富余房地产开发有限公司公章的收条。但工程一直也未能开工。后来董某某又说徐水有一个虫草工程马上开工，并带杨某某、马某某去徐水县一个盖大棚的工地看了一下，董某某提出要干活必须先交10万元保证金，杨某某与马某某当时给了董某某3万元现金，2012年1月14日，马某某又以其父亲马某某的名义汇给董某某5万元。杨某某、马某某一直催促董某某开工，但董某某总是推脱，后来董某某以开工要送礼等理由向杨某某、马某某借款两次共计4万，后来董某某分三次还了9万，其中包括借的4万元。在徐水工程中欠的3万元，董某某打了欠条，现在已经法院判决，并已申请执行，但未执行回来。杨某某能够辨认出被告人董某某。
3、被害人马某某的陈述及辨认笔录，证实：马某某证实的内容与杨某某基本一致。马某某和杨某某在一起合伙搞建筑工程。董某某在青龙榆林小区工程中以议标费的名义收了二人7万元，在徐水县虫草工程中分两次收了8万元，一次是3万元现金，一次是马某某以父亲马某某的名义汇款5万元。期间董某某又以徐水工程开工需要送礼为名分两次每次借款2万元，共计4万元。后来董某某通过银行转账退还了8万元，另外有1万元给的是现金，由杨某某打的收条。董某某打欠条的欠徐水工程款3万元已经法院判决，并已申请强制执行。马某某能够辨认出被告人董某某。
4、收据、协议承诺书、欠条及中国邮政储蓄银行的转账凭单，证实：2011年10月29日董某某以议标费的名义收取了杨某某7万元，并加盖有青龙满族自治县富余房地产开发有限公司的公章。2012年5月10日，董某某向被害人杨某某、马某某承诺榆林小区工程在5月20日会准时开工。2012年7月11日董某某为杨某某、马某某出具了欠3万元用于徐水工地贵丰冬虫夏草工程的欠条。2012年1月14日马某某向6210981260001499633的账号转账5万元的情况。
5、证人祖某某的证言，证实：祖某某介绍殷某某与董某某、顾某某认识，他们签订了承包建设大棚的协议，董某某、顾某某让殷某某交了10万元保证金，但是后来殷某某一直也没干上这个工程，一直找董某某要钱也没要回来。
6、被害人殷某某的陈述，证实：殷某某是干建筑工程的，2012年1月通过祖某某认识了董某某，董某某自称是青龙县富余房地产开发公司的法人正在开发榆林小区项目，并且和顾某某承接了徐水县贵丰北虫草专业合作社的养殖大棚项目，能包给殷某某建设40个大棚，但是需要交10万元临建费。2012年1月16日在山海关汽车站附近一个饭店，殷某某与董某某、顾某某签订了建筑工程内部承包协议，约定由殷某某建设40个大棚，交10万临建费，殷某某将10万的存折交给董某某，将密码告诉了顾某某。后来殷某某去徐水打听才知道合同是假的，盖的章也是假的。
7、收条、承包协议，证实：2012年1月16日，董某某、顾某某与殷某某签订了就徐水县遂城冬虫夏草培植基地阳光大棚工程的建筑工程内部承包协议，并加盖了海南中航建设开发工程有限公司徐水县工程项目部的印章。董某某、顾某某以临建费的名义收取殷某某人民币10万元。
8、物证、收条、搜查笔录及照片，证实：侦查机关在董某某位于山海关区孟姜镇青石沟村下庄村的住处搜查出青龙满族自治县坤泰房地产开发有限公司公章、青龙满族自治县富余房地产开发有限公司公章及财务章、殷某某的中国邮政储蓄银行存折、存取款凭证等物品及收条。存折、存取款凭证证实了殷某某交给董某某10万元存折以及后续取款的事实。收条证实2012年8月3日董某某返还杨某某青龙保证金一万元。
9、海南中航建筑工程有限公司的工商登记信息、印模及出具的证明，证实：海南中航建筑工程有限公司并未在山东省菏泽市设立分公司，也没有一个姓冯的分公司负责人或工程负责人。
10、证人李某某的证言，证实：李某某是海南中航建筑工程有限公司经理，其证实海南中航建筑工程有限公司没在河北有过项目，也没有与徐水县贵丰北虫草专业合作社签订过合同，合同上的公章也是假的，该公司没有委托他人与河北的公司签订过合同，也没有将该公司的资质租用给他人。
11、证人方某某的证言，证实：方某某是海南中航建筑工程有限公司的法律顾问，其证实该公司在山东没有分公司，在山东没有做过工程，而且也没有姓冯的负责人。海南中航只有一个名称就是海南中航建筑工程有限公司，涉案的合同上加盖的海南中航建筑工程有限公司的章是假的，因为真实的公司公章上有企业的工商注册号码。
12、被告人董某某的供述与辩解，证实：董某某辩解称自己没有正式承接青龙榆林小区的建筑工程，青龙县坤泰房地产开发有限公司与其没有任何关系。青龙满族自治县富余房地产开发有限公司不存在，是董某某与顾某某想成立的公司，但是没有钱，公司没有成立。坤泰房地产开发公司和富余公司的公章是顾某某刻的然后交给的董某某。杨某某和马某某通过张某某找到董某某想承包青龙榆林小区的工程，董某某以议标费的名义收了二人7万元。后来顾某某联系的保定徐水的冬虫夏草基地的大棚工程，杨某某为了能承接到建大棚的工程给董某某汇了5万元。2012年5月31日给马某某汇去2万元，是还的徐水工程的钱，一个多月后，杨某某、马某某找到董某某家里，董某某给杨某某、马某某打了3万元的欠条。后来因为青龙榆林小区的工程没有消息，2012年6月13日，董某某通过农业银行给马某某汇去6万元，2012年8月3日在董某某的家里又给了杨某某、马某某1万元。顾某某是以海南中航的名义与徐水县冬虫夏草基地合作社签订的工程承包合同，海南中航的手续是顾某某找来的，董某某不清楚。2012年年初时，殷某某通过祖某某找到董某某想要活干，董某某联系了顾某某。顾某某同意分包给殷某某大棚的建筑工程。2012年1月16日，董某某、顾某某与殷某某签订了分包合同，殷某某给了董某某10万元的存折，并将密码告诉了顾某某。10万元中，汇给段文成4万元，其余的钱都被顾某某拿走花了。
13、被告人顾某某的供述，证实：顾某某称自己从一个姓冯的海南中航公司山东分公司的负责人处借用的海南中航的资质与徐水县遂成冬虫夏草种植合作社签订的承包合同，承包了建设大棚的工程，当时这个工程是董某某与自己一起跑下来的。2012年1月份，殷某某通过祖某某找到董某某和顾某某要承包建大棚工程，董某某、顾某某一起与殷某某签订了50个冬虫夏草大棚的建筑合同，并加盖了海南中航建设开发工程有限公司徐水县工程项目部的印章，这个印章是拿着姓冯的执照复印件去刻章店刻的。殷某某交了10万元保证金，存折交给了董某某，密码告诉了顾某某。顾某某和董某某每人分了2.5万元，后来顾某某让董某某给段文成汇了4万元，剩余的钱在董某某手中。董某某当时要成立青龙满族自治县富余房地产开发公司，但是因为没有钱，公司并未成立，顾某某不清楚董某某手中的富余房地产公司的公章是哪里来的。
14、被害人殷某某出具的谅解书，证实：顾某某退还了殷某某5万元人民币，殷某某对被告人顾某某予以谅解。
上述各项证据，经当庭出示、质证等法庭调查程序查证，客观真实，与被证明的案件事实之间具有密切的关联性，且能相互印证，本庭予以采信。根据采信的证据足以证实以上事实。
本院认为，被告人董某某故意向被害人杨某某、马某某隐瞒青龙满族自治县富余房地产开发有限公司并未实际成立的真相，虚构自己是该公司法定代表人的事实，使用虚假的公司印章以将青龙榆林小区建设工程发包给二被害人为由，骗取二被害人7万元。之后，又虚构能将徐水冬虫夏草基地大棚建设工程发包给二被害人的事实，骗取二被害人5万元。对于二被害人所称董某某还骗取了二人3万现金的事实，因无其他证据相佐证，对此不予采信。被告人董某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董某某、顾某某以非法占有为目的，以虚构的海南中航建设工程开发有限公司徐水县工程项目部的名义，与被害人殷某某签订合同，骗取殷某某10万元，数额较大，二被告人的行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控董某某犯诈骗罪、合同诈骗罪，被告人顾某某犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当依法追究二被告人的刑事责任。
被告人董某某于案发前退还被害人杨某某、马某某部分诈骗款，予以从轻处罚。被告人顾某某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，退赔被害人殷某某部分损失，并取得了被害人的谅解，予以从轻处罚。根据被告人顾某某的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2018年4月2日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人顾某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算，罚金于判决生效后十日内缴纳）
三、被告人董某某于判决生效后十日内退赔被害人杨某某、马某某人民币三万元，被告人董某某、顾某某于判决生效后十日内退赔被害人殷某某人民币五万元。
四、扣押在案的青龙满族自治县坤泰房地产开发有限公司公章、青龙满族自治县富余房地产开发有限公司公章及财务章予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张洁茹
人民陪审员 葛爱军
人民陪审员 李秀艳
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 付珈玮