江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终5039号
上诉人（原审被告）：沭阳县韩山镇人民政府,住所地沭阳县韩山镇。
法定代表人：蒋广西，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘绍康，江苏瀛扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程家贵,男,1963年11月16日出生,汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：庄亚东，江苏德沛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭连生，宿迁市沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。
上诉人沭阳县韩山镇人民政府（以下简称韩山镇政府）因与被上诉人程家贵建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初14278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
韩山镇政府上诉请求：一审认定事实不清，请求二审查明事实，依法予以改判。事实和理由：1.上诉人认为应当将1、2号厂房地坪造价从鉴定的工程造价中扣除。本案中1、2号厂房的地坪系上诉人完成，上诉人所支出的系地坪施工的成本，在工程造价鉴定中，地坪的工程造价为368900元。一审中将仅从总工程造价中扣除地坪的成本明显错误，应当扣除的是被上诉人未制作的地坪工程造价，即368900元。2.不应支持被上诉人关于回填土款的诉讼请求。在工程建设过程中的确有回填土的事实，但是关于回填土的数价格上诉人有异议，虽有土方的实际购买人出庭证明土方的数量，但是价格都是被上诉人单方面口头提出，在无其他证据情况下，上诉人对此价格不予认可。3.关于被上诉人提出付给案外人邵正税的450000元工程款与本案无关，且涉及到案外人，不应在本案中处理。4.设计费用不应由上诉人承担。设计合同的双方是上诉人与设计院，在没有上诉人授权或同意的情况下被上诉人擅自支付该款项后再向原告追索，上诉人对此不予认可。
程家贵辩称：一审认定事实及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
程家贵向一审法院提出的诉讼请求：1、要求被告给付原告工程款6525940元及利息（自2012年10月1日起按年利率6%计算到付清款之日止）；2、被告给付原告图纸设计费89000元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。
一审法院认定无争议的事实：原告程家贵挂靠沭阳县第三建筑安装有限公司、沭阳向明建筑安装有限公司等建筑企业，从2007年起陆续以建筑企业或个人名义与被告韩山镇政府订立多份施工合同，承建道路、楼房、厂房等建筑设施，各项工程完工后均未单独结算，程家贵以借款和领款的方式分期分批从韩山镇政府取得了部分工程款，每一次领取工程款与单项的施工合同均没有对应的关系。对原告所有承建的工程中被告应付款：1、文化综合楼工程款3427963.69元；2、新规划街道工程款331900元；3、时代综合楼回填土款10000元；4、韩高路工程款28125元；5、管委会办公楼款1865622.61元；6、敬老院工程款210000元；工业区道路工程款6142499.58元;共计12016100元双方没有争议。
一审争议的焦点问题：1、原告承建被告的世代服务中心、1、2号厂房的工程款数额及被告应付工程款总额？2、被告已付原告工程款数额？3、原告要求被告给付设计费和鉴定费是否有事实和法律依据？4、原告要求被告给付垫付的450000元是否有事实和法律依据？
关于第一个争议焦点，世代服务中心和1、2号厂房的工程款数额被告应付工程款总额问题。
本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行了造价鉴定，2017年7月6日，该公司作出了标准化厂1#2#、世代服务中心工程工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：委托鉴定的项目工程造价为9531150.71元，并说明：……9、其中一栋厂房外墙涂料改为喷砂现场所属，但原因不明，此部分差价为49214.13元，鉴定价未含此变更差价，建议由法庭裁定。10、证人证明购土2255ｍ3，按当地市场价格20元/ｍ3（含土方原价、挖土装车、运输到工地），计45100元，鉴定价未含此购土造价，建议由法庭裁定。11、……鉴定造价含所有窗的造价；鉴定造价中含二栋厂房地面368900元（扣除面层后含所有地面施工工序）；……。原告认为，鉴定意见书说明中第9项，一栋厂房外墙涂料改为喷砂系应被告要求所做，该差价49214.13元应纳入工程造价，第10项，回填土45100元系合同外工程，应纳入工程造价。被告对原告的质证意见认为，关于第9项外墙涂料更改并未得到被告同意，系原告擅自更改，该差价不应纳入工程造价；对第10项回填土45100元，不属于施工范围，且回填土数量及价格仅有原告雇佣人员证明，不应认定计入工程造价。对该鉴定意见书被告认为：对1、2号厂房窗户安装费用被告工作人员曾支付原告57000元，应从工程造价中扣除；对1、2号厂房地坪系被告安排施工，经鉴定该费用为368900元应从工程造价中扣除。原告对被告的质证意见认为：门窗款均是原告支付的，地坪的底下铺料是原告做的，层面不是原告做的，但已扣除，因此不同意被告的意见。一审法院认为：关于其中一栋厂房涂料更改的差价，因原告没有证据证明系被告同意或指示更换，被告对此亦不予认可，对该差价部分不应纳入工程造价；对原告购买的回填土款，属于额外增加工程，由被告时任工地负责人封某到庭证实，对土方数量由实际购买人宋某到庭证实，系原告所作的实际投入，该部分费用应该纳入工程造价；关于1、2号厂房门窗及地坪费用，被告证人即时任工地负责人封某到庭证明，其安排原告施工，并从被告处支取250000元支付给了原告，原告对此予以认可，该250000元应从工程造价中扣除。综上，结合鉴定意见及原、被告双方陈述和提供的证据分析，1、2号厂房及世代服务中心的工程造价一审法院确定为9531150.71元+45100元-250000元=9326250.71元，加上双方无争议的工程款12016100元，被告应付原告工程款总额为21342350.71元。
关于第二个争议焦点，被告已给付原告工程款数额问题。
原、被告双方一致认可原告曾因本案诉讼至宿迁市中级人民法院，该院（2015）宿中民初字第0008号民事判决书认定的款项为：原告以借款名义从被告处领取13150620元，土地作价款1570000元，原告以发票形式取得工程款1195000元，以上共计15915620元。庭审中原告认为1195000元中含税收350000元应扣除，被告认为，1195000元款项中不含税收350000元，不应扣除。一审法院认为，从宿迁中院的民事判决书中表述及被告提供该部分款项对帐单可以认定，1195000元款项中并不含有税收款350000元，且原告在诉状中也认可该1195000元款项，对原告要求扣除350000元的主张不予采纳。另，被告在宿迁中院判决后，重新找到支付给原告工程款的250000元转帐支票一张，并附银行进帐单一份。被告认为该款应属被告已付工程款。原告认为，该款项在宿迁中院审理期间已核对过，属土地租金款，不应再计入已付工程款。一审法院认为，该转帐支票明确载明系程家贵工程款，且根据被告提供的双方对帐单并未含有该250000元，故该250000元应当作为被告已付原告工程款。综上，被告共计给付原告工程款16165620元。
关于第三个争议焦点，关于设计费及鉴定费应由谁承担问题。
被告对原告代付89000元设计费的真实性没有异议。一审法院认为，被告与设计院签订设计合同，由设计院为被告工程设计图纸，被告理应支付相关设计费用，被告未予支付，原告因施工需要该图纸而代为支付了相应设计费，该费用被告应该支付给原告。对鉴定费用98000元，虽然涉案工程未经竣工验收，但该工程已交付被告使用，被告应当负有及时与原告结算并支付工程款义务，双方对工程造价存在争议，原告申请鉴定并支付鉴定费用，该费用应当由被告承担，对该两笔费用原告主张有事实和法律依据，应予以支持。
关于第四个争议焦点，关于原告替被告垫付的450000元问题。
原告提供了被告出具的说明，该款由原告从被告处领取并支付给了案外人邵正税，该款应由被告支付给案外人，但该款在原、被告对帐过程中被被告纳入已付工程款中扣除，被告应当将该款作为工程款支付给原告，原告的主张有事实和法律依据，应予以支持。
一审法院认定事实：原告程家贵挂靠沭阳县第三建筑安装有限公司、沭阳向明建筑安装有限公司等建筑企业，从2007年起陆续以建筑企业或个人名义与被告韩山镇政府订立多份施工合同，承建道路、楼房、厂房等建筑设施，各项工程完工后均未单独结算，程家贵以借款和领款的方式分期分批从韩山镇政府取得了部分工程款，每一次领取工程款与单项的施工合同均没有对应的关系。对原告所有承建的工程中被告应付款：1、文化综合楼工程款3427963.69元；2、新规划街道工程款331900元；3、时代综合楼回填土款10000元；4、韩高路工程款28125元；5、管委会办公楼款1865622.61元；6、敬老院工程款210000元；工业区道路工程款6142499.58元;共计12016100元双方没有争议。对世代服务中心及1、2号标准化厂房工程价款双方存在争议，经原告申请，本院委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行造价鉴定，2017年7月16日，该公司出具了苏中信鉴字【2017】第21号关于标准化厂房1#2#、世代服务中心工程造价的司法鉴定报告，原告支出鉴定费用98000元，结合该鉴定报告及原告、被告双方提供的其他证据，本院认定1、2号厂房及世代服务中心的工程价款为9326250.71元。被告共应给付原告工程款为21342350.71元，期间，被告通过多种方式给付原告工程款共计16165620元，原告于2012年元月10日从被告处领取450000元工程款支付给案外人邵正税，该款应由被告支付，但该款在原、被告结算工程款时被纳入被告已付原告工程款数额当中，应从已付工程款16165260元中扣除450000元，被告实际给付原告工程款为15715620元，被告欠付原告工程款为5626730.71元。
另查明，原告承建被告的工程最后一批即1、2号厂房于2012年9月30日交付被告观摩使用，其他工程均在此之前交付使用；原告替被告垫付工程图纸设计费89000元。
一审法院认为，原告借用他人资质或以自已名义与被告签订相关建设工程施工合同，违反了相关法律强制规定，所签订的合同均属无效合同，但相关工程均交付被告使用，被告应当在工程交付使用之日给付原告工程款，最后一批工程交付时间为2012年9月30日，被告未按时给付工程款，应当承担支付逾期付款利息的责任，原告要求被告给付工程款并支付利息的请求，有事实和法律依据，予以支持，但具体数额应以法院查明的为准。对原告替被告垫付的图纸设计费用，原告要求被告给付有事实和法律依据，予以支持；因原告向被告索要工程款而支付的鉴定费用应由被告承担。被告的部分辩解被法院查明的事实所否定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法第》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，故判决：一、被告沭阳县韩山镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告程家贵工程款5626730.71元及利息（自2012年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告沭阳县韩山镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告程家贵垫付设计费89000元；三、驳回原告程家贵其他诉讼请求。案件受理费65927元，保全费5000元，鉴定费98000元，合计168927元，由原告负担14740元，被告负担154187元。
二审中，双方当事人提供证据如下：
1.上诉人韩山镇政府提供了司法鉴定机构江苏中信工程管理咨询有限公司出具的情况说明。旨在证明：争议的两栋厂房地面36.89万元，是指二栋厂房一层地面的原土夯实、碎石垫层、砼垫层、嵌缝的造价，不含二楼及三楼楼面等造价。
2.被上诉人程家贵申请证人邵某和封某出庭作证。证人邵某陈述，程家贵安排其为韩山镇政府盖无纺布厂的小楼，程家贵给其工程款45万元，说是乡政府给的。证人封某陈述，韩山镇政府盖无纺布厂的小楼系程家贵安排本案证人邵某承建的；韩山镇政府出具的书面证明中将邵某写成邵正税系笔误；同时，证明涉案的1、2#厂房的地坪不是程家贵施工的。
韩山镇政府对上述证据质证意见为：对鉴定机构出具的说明予以认可。对邵某和封某证言的真实性与关联性有异议。理由为：1.证人邵某并没有提供自己建设无纺布楼的证据，所以韩山镇政府对这一事实不予认可。2.韩山镇政府出具的说明中明确载明承建人是邵正税，而非本案证人邵某，故即使证人领取程家贵的45万元，亦与本案无关联性。3.涉案厂房如是证人所建，该款也不应当由韩山镇政府支付，因为邵某没有和韩山镇政府签订合同，而是程家贵指示证人所建，该款也不应当由韩山镇政府支付。
程家贵对上述证据质证意见为：1.对鉴定机构出具的情况说明真实性不持异议。2.邵某和封某证言客观真实，与韩山镇政府出具的情况说明相印证。证明无纺布厂的办公楼是证人所施工，该款已由程家贵从韩山镇政府处领取后交给了证人。情况说明中把邵某写成邵正税是笔误，并不能因此否认办公楼是证人所建。认可涉案的1、2#厂房的一楼地坪不是其施工的，但二、三楼厂房的地坪是其施工的。本案争议的368900元地坪造价款是指1、2#厂房的二、三楼地坪。
本院对上述证据认证意见：1.江苏中信工程管理咨询有限公司系一审法院委托的争议工程的造价鉴定单位，且双方当事人对该造价鉴定机构出具的情况说明的真实性均不持异议，故该证据的效力，本院予以采信，即可以证明争议的368900元地坪造价款是指1、2#厂房的一楼地坪。2.韩山镇政府出具的情况说明中虽载明无纺布楼的承建人是“邵正税”，但签名确认的是邵某，与证人封某的证言相印证。因封某系当时韩山镇政府委派的项目负责人，且证人封某亦当庭指认了涉案的无纺布楼系证人邵某施工，故邵某与封某的证言具有客观真实性，其证据效力，本院予以确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，涉案的1、2#厂房一楼地坪非被上诉人程家贵施工。一审法院委托的江苏中信工程管理咨询有限公司就鉴定报告中的368900元地坪造价所指向的内容是什么以及该报告中是否包含1、2#厂房的二、三楼楼面地坪，出具了情况说明。主要内容为：苏中信鉴字【2017】第21号“关于韩山标准化厂房1#、2#与世代服务中心工程造价的司法鉴定报告”说明11条中二栋厂房地面36.89万元，是指二栋厂房一层地面的原土夯实、碎石垫层、砼垫层、嵌缝的造价，不含二楼及三楼楼面等造价。
本案二审争议焦点为：1、韩山镇政府请求扣除368900元地坪造价款的理由是否成立。2、回填土工程款是否应由韩山镇政府支付给程家贵。3、程家贵是否为韩山镇政府代为垫付案外人款项45万元。如已经垫付，该款是否应由韩山镇政府支付给程家贵。4、讼争的设计费是否应由韩山镇政府承担。
一、关于韩山镇政府请求扣除368900元地坪造价款的问题。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人程家贵二审中认可1、2号厂房的一楼地坪并非是其施工，且鉴定机构出具的情况说明中明确载明争议的368900元地坪造价款是指一楼地坪，而非程家贵主张的二、三楼楼面地坪，而二、三楼楼面工程款已包含在鉴定报告中了。故争议的368900元地坪造价款应当从总造价中予以扣除。一审未予扣除是错误的，对此，上诉人韩山镇政府的上诉理由成立。因该地坪系当时韩山镇政府委派的工地负责人封某另行找他人施工，其已代镇政府支付了工程款25万元。该款与本案被上诉人程家贵并无关系，不应纳入本案争议的工程款范围。一审法院将该款认定属于程家贵领取的工程款并从总工程款中予以扣除是错误的，本院予以纠正。
二、关于回填土工程款45100元是否应由韩山镇政府支付给程家贵问题。
诉讼中韩山镇政府对涉案工程的回填土工程系程家贵施工并无异议，但其上诉提出一审认定回填土工程款为45100元缺乏依据。本院认为，因回填土工程属计划外工程，并未在施工图纸范围内，程家贵已实际投入，故该部分费用应该纳入工程造价。对回填土的土方数量，一审中实际购买人宋某出庭作证，证明购土2200余ｍ3。鉴定机构按当地市场价格20元/ｍ3（含土方原价、挖土装车、运输到工地），确定土方款为45100元并无不当。韩山镇政府仅认为程家贵施工的回填土工程价款不值45100元，对此其并未提供证据反驳证人宋某的证言或证明回填土工程价款具体是多少，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于程家贵是否为韩山镇政府代为向案外人垫付工程款45万元及该款应否由韩山镇政府支付给程家贵的问题。
本院认为，一审中程家贵提供了韩山镇政府出具的说明，该说明明确载明该款由程家贵从韩山镇政府处领取并支付给了案外人邵某，并由到庭证人邵某及封某予以证明。该书面证据与证人证言相互印证，足以证明争议的45万元应由韩山镇政府支付给实际施工人邵某，程家贵领取该款仅是代为领取。因该款在双方当事人另案诉讼中认定为韩山镇政府已付工程款，故本案中韩山镇政府应当将该款作为工程款支付给程家贵。上诉人韩山镇政府主张该款不应支付给程家贵的理由，缺乏事实和法律依据，故对其请求本院不予支持。
四、关于讼争的设计费是否应由韩山镇政府承担问题。
本院认为，韩山镇政府对程家贵支付设计单位89000元设计费的真实性没有异议。因韩山镇政府作为建设单位，为工程提供图纸是其义务。依据其与设计单位的合同约定，其亦有义务向设计单位支付设计费，但韩山镇政府未予支付，程家贵因施工需要该图纸而代为支付了相应设计费并不损害韩山镇政府的相关权利，故程家贵请求韩山镇政府向其支付垫付的设计费的请求并无不当。
综上所述，本案中，因争议的造价为368900元一楼地坪，非程家贵施工，而造价鉴定机构已将该部分工程款计入总的鉴定造价中，故韩山镇政府上诉主张争议的368900元地坪造价款应当从总造价中予以扣除的上诉理由成立。因该地坪系当时韩山镇政府委派的工地负责人封某另行找他人施工，其已代镇政府支付了工程款25万元。该款与本案被上诉人程家贵并无关系，不应纳入本案争议的工程款范围。一审法院将该款认定属于程家贵领取的工程款并从总工程款中予以扣除是错误的，本院予以纠正。上诉人韩山镇政府其他上诉理由，因缺乏事实和法律依据，均不能成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2016）苏1322民初14278号民事判决第二、三项；
二、撤销沭阳县人民法院（2016）苏1322民初14278号民事判决第一项；
三、改判：沭阳县韩山镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告程家贵工程款5507830.71元及利息（自2012年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）
一审案件受理费65927元，保全费5000元，鉴定费98000元，二审案件受理费65927元，合计234854元。由被上诉人程家贵负担34854元，上诉人沭阳县韩山镇人民政府负担200000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年三月二十二日
书记员 刘小青