上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2474号
上诉人（原审原告）：谢才广，男，汉族，1975年2月3日出生，户籍地郑州市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：胡命勤，上海国年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴秋兰，上海国年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博朗（上海）有限公司，住所地上海市闵行经济技术开发区绿春路475-495号。
法定代表人：马睿思，董事长。
委托诉讼代理人：黄磊，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人谢才广因与被上诉人博朗（上海）有限公司（以下简称博朗公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人谢才广及其委托诉讼代理人胡命勤、被上诉人博朗公司的委托诉讼代理人黄磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢才广上诉请求：撤销一审判决，改判一审诉讼请求。事实和理由：因为劳动者与公司处于不对等地位，故上诉人尽管签订了《15/16财年部分五块石头详述》，但对调岗和改变工作内容不是自愿行为。上诉人在签订《15/16财年部分五块石头详述》后，休病假长达一半以上的工作日，没有完成工作不能认定为消极怠工。被上诉人通知工会解除上诉人时，还未对上诉人作出第二次B类警告，未达到解除劳动关系的条件，解除行为违法。
博朗公司辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢才广向一审法院起诉，请求判令博朗公司支付谢才广违法解除劳动合同经济赔偿金358,284元（人民币，下同）。
一审法院认定事实：谢才广于2007年7月9日进入博朗公司任注塑工艺师，双方签订的最后一份劳动合同为2008年7月9日起的无固定期限劳动合同。2017年1月20日，博朗公司向谢才广发出解除劳动合同通知，内载，“……您严重违反了宝洁公司《员工守则》的规定，犯了C类过错，包括但不限于：16、任何其他行为可能或已对公司利益、产品、财产、个人财产、员工个人或其他员工、社会、公司名誉或形象造成严重伤害、损失或损害的，与上述行为性质、后果相似的行为；17、犯B类过错后12个月内再次发生可以处以B类过错的行为，或同时犯两个可以处以B类过错的行为。基于以上原因，公司决定与您解除劳动合同。……”
一审法院另查明，谢才广、博朗公司签订有《15/16财年部分五块石头详述》，内载，谢才广工作任务包括工作培训及考试、模具数据库整理、模具设计检查修订、上传至数据库等；该计划开始日期为2016年4月18日，结束日期为同年7月18日。谢才广及博朗公司相关人员分别在该计划上签字确认。2016年8月15日，博朗公司召集谢才广谈话，内容为就谢才广培训期间表现不佳，及经多次催告谢才广仍未能按照工作计划完成项目数据整理事宜，谢才广拒绝签字。同日，博朗公司向谢才广发出B类过错警告，以谢才广消极怠工、不按时按质完成工作任务，经催告仍然不完成工作任务，属公司员工守则规定的B类过错为由，对谢才广处以B类警告。谢才广拒绝签收，博朗公司遂通过电子邮件将该书面警告发送给谢才广。
一审法院还查明，博朗公司公司员工守则规定，B类过错包括：在六个月内累计旷工达到一天或以上、七天以下；消极怠工，不按时按质按量完成工作任务等。关于解除劳动合同的条款规定，在员工于12个月内同时或累计犯两个B类过错等情况下，将予以解除劳动合同。
2017年2月23日，谢才广就本案系争事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，谢才广陈述，其于2016年4月至同年8月期间累计工作37个工作日。同年4月27日，该会作出沪劳人仲（2017）办字第282号裁决，对谢才广的仲裁请求不予支持。谢才广不服该裁决而提起本案诉讼。
一审庭审中，为证明谢才广存在违纪事实，博朗公司还提交如下证据：1、2016年4月期间培训老师反映谢才广培训情况的电子邮件、谢才广领导金某及杨某督促谢才广培训的电子邮件、谢才广的回复邮件一组及课堂照片，以证明谢才广于新岗位上岗培训期间即态度消极，无视纪律，后来还拒绝参加培训；2、往来电子邮件一组，以证明谢才广的领导一直在督促指导谢才广完成工作计划；3、工作评估总结，以证明经博朗公司多次督促，谢才广始终采取对立抵触情绪，且未完成工作；4、2016年11月4日的通知，以证明当日其再次给予谢才广机会，要求于同年11月14日前完成五块石头计划的工作；5、2016年11月4日至同年12月7日期间谢才广领导杨某与谢才广的往来电子邮件，以证明经领导再次督促，谢才广仍消极怠工，未完成工作；6、2017年1月16日的B类过错警告，以证明经再次给予机会谢才广仍消极怠工，故博朗公司作出第二次B类过错警告，但谢才广拒签；7、2016年9月7日夏某与谢才广的往来电子邮件，夏某致谢才广的电子邮件内容为对于谢才广收集资料的工作方式的指导及建议，谢才广则回复其认为至相关工厂去收集资料是浪费钱，其不可能到现场去确认，只要工厂人员提供资料即可。博朗公司以此印证谢才广工作态度；8、对谢才广等人的谈话记录4份，以证明博朗公司就谢才广事件进行过调查。谢才广称关于培训的一组电子邮件中除杨某发的一份记不清楚是否收到过之外，其余真实性均无异议；其记不清是否收到过领导督促其工作的邮件，但认可领导确实对其进行过提醒；对内部评估总结中由其提交的工作流程表等无异议，其余真实性不清楚；2016年11月4日通知真实性不认可，其确认当天开过会，但是内容是其向领导寻求帮助，对方并未对其说过工作限期至同年11月14日；对证据5、7电子邮件的真实性无异议；对证据6真实性不予认可，称博朗公司未将此警告信交予过其；对证据8中其本人的谈话记录真实性无异议，其余真实性无法确认。另谢才广提交工作流程表及照片，以证明其于2016年6月22日要求其说明工作内容不足情况时其已明确向博朗公司表达了自己的意见，且博朗公司将其调岗本身系故意刁难。博朗公司对该证据本身真实性不持异议。
一审庭审中，谢才广称其于2015年10月患病，博朗公司通过调岗的方式欲达到逼迫谢才广离职的目的，且因工作计划期间存在病休假的情况，故其未能完成五块石头计划的原因并非主观上不想完成，而是因为自己的时间原因及博朗公司员工不配合造成的。谢才广提交病历卡、年休假统计单以证明其主张。年休假统计单显示，谢才广于2016年4月25日至29日、9月5日及6日、9月26日至30日、10月8日及9日、11月21日至25日、12月19日期间休年休假，2016年4月20日至22日、5月10日至12日、5月24日至27日、5月30日至6月3日、6月6日及7日、6月23日及24日、6月27日至7月1日、7月18日至22日、12月21日、27日、29日及30日、2017年1月9日及10日休病假。谢才广称其于2016年5月4日至5月6日也休了年休假，但统计表中未计入。年休假是由其在公司系统中自行输入的，但因公司规定上一年度年休假应于本年度4月30日前休掉，之后休的就要算是使用本年度的年休假了，而其因工作安排无法于本年度4月30日前休，领导让其于5月份再休，所以上述3天其虽然休了年假但未填入系统。博朗公司对谢才广提交的上述证据真实性不持异议，但不认可谢才广举证目的，亦不认可谢才广关于有3天年休假未计入的陈述，认为休假并不是谢才广不完成工作的理由。
一审庭审中，谢才广又称，由于其在新工作岗位工作的同时，仍在从事之前岗位的工作，故耽误了其完成五块石头计划的时间。谢才广提交2016年10月19日供应商向谢才广等5人发送模具鉴定报告及同年10月25日其回复同意模具进行生产的电子邮件以证明上述主张。对上述证据真实性不持异议，但不认可谢才广证明目的。
关于其工作情况，谢才广陈述，为完成5个石头计划其一共需要向8个人要资料，其中闵行工厂4人，三林办公场所4人，但只有1个人给了其一点资料，其他人都没有回复。谢才广的工作地点在三林，有些资料在闵行工厂内。2016年11月计划到期之前，其找了部门经理反映他人不配合给资料的情况，经理具体怎么回复的其记不清了，大概是让其自己想办法。2016年12月至2017年1月期间其因胃病又断断续续请过一段时间病假。由于资料是可以通过邮件传送的，故其并未前往闵行工厂，而是通过电子邮件方式催讨资料。其两三个星期发一次邮件，但除了一个人之外其他人都没有给过其资料。有些可以通过当面催要的资料持有人也还是不给。谢才广提交电子邮件一组，以证明其曾向他人索要资料的事实。博朗公司对上述证据真实性不持异议，但称，谢才广虽做过一些工作，但距离其应当完成的工作远远不够。
谢才广还提交员工违纪解除劳动合同记录表一份，以证明博朗公司工会于该表中签字同意的时间为2016年12月29日，而此日期在博朗公司作出对其的第二次B类警告之前，故其认为系博朗公司先作出解除决定再由工会签字同意的，违反程序。博朗公司对上述证据真实性不持异议，但称其于2017年1月作出B类警告及解除通知交予谢才广，工会签字的时间系博朗公司公司内部走流程的时间，并无不当。
一审法院认为，本案双方当事人争议焦点在于博朗公司解除与谢才广劳动关系的行为是否合法。首先，对于谢才广所称博朗公司将其调岗系故意刁难，欲以此达到逼其离职一节。一审法院认为，谢才广与博朗公司签订了起止时间为2016年4月18日至同年7月18日的《15/16财年部分五块石头详述》，双方对于谢才广该期间的工作内容及工作计划达成了合意，谢才广未能提交任何证据证明其系在受到胁迫等违背本人真实意愿下所签订；谢才广所提交于的2016年6月下旬其于该计划实施过程中所写的书面意见、病史记录等并无法证明其该主张。其次，对于谢才广是否存在博朗公司员工守则所规定的消极怠工，不按时按质按量完成工作任务之B类过错行为一节。谢才广、博朗公司书面约定，谢才广负责的五块石头计划完成期限为2016年7月18日，然而，谢才广未能在约定期限内完成工作。谢才广否认博朗公司关于将工作完成期限延长至同年11月14日的陈述，然谢才广又自认博朗公司要求其继续完成该计划，并将完成日期截止至11月份，即谢才广自认博朗公司对于计划完成时间作了延长。但在完成时间宽限了近4个月的情况下，谢才广仍未能完成工作任务。谢才广始终以同事拒不配合提供资料作为其无法完成工作的理由，但按照谢才广自述，其收集资料所采取的行动仅只限于两三个星期向资料持有人发送一次邮件，且在所属领导已对其作出工作指导的情况下，谢才广未举证证明其为解决所称的困难采取过任何积极措施，甚至在长达半年余的时间内未到资料持有人所在的工厂就资料收集一事进行过当面沟通，博朗公司对其作出的两次B类过错警告并无不当。再次，对于谢才广以其病休假、从事原来工作导致完成工作时间不足一节。一审法院认为，享有年休假等假期系劳动者应有的权利，然而劳动者应当在休假与工作的安排当中调整取得平衡。且即使按照谢才广仲裁期间自述，在2016年4月至8月期间扣除休假等因素后其累计工作时间亦有37个工作日，然与前述同理，并未见谢才广于上述到岗工作时间内为完成工作采取过积极措施；在博朗公司将完成期限延长至同年11月的情况下，仍未见谢才广于上班期间内付过出积极行动，谢才广该主张无法令人信服。同样，谢才广所提交的2016年10月其与供应商的往来两份电子邮件，亦无法达到证明其因从事其他工作而来不及完成五块石头计划的证明目的。最后，关于解除劳动合同记录表中工会同意时间的问题。谢才广以该记录表中所显示的工会签字同意时间早于第二次B类警告时间为由主张解除程序违法，但一审法院注意到，该记录中所载明的解除理由与解除通知一致，系以谢才广两次B类警告为由解除；且第二次B类警告及解除通知送达时间均晚于记录中所载明的工会作出同意决定时间，谢才广该主张不能成立。综上，博朗公司解除与谢才广劳动合同的做法并无不当，谢才广要求博朗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请无依据，一审法院对此不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决驳回谢才广的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由博朗公司负担。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提供的证据已经证明上诉人存在消极怠工，未按时完成工作任务，受到被上诉人两次B类过错警告。上诉人虽然不予认可，但没有证据证明上诉主张。对于上诉人签订《15/16财年部分五块石头详述》是否出自自愿、上诉人是否因消极怠工未完成工作任务、被上诉人解除劳动关系程序是否违法等争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。
为此，谢才广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由上诉人谢才广负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年三月十五日
书记员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……