湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第80号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘石军，绰号“小赖仔”，男，1983年10月23日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化。因抢劫，于2006年11月1日被广东省东莞市劳动教养所劳动教养一年九个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2013年11月3日被宁远县公安局刑事拘留，同月15日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕，现羁押于宁远县看守所。
辩护人柏雪松，湖南铭慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧阳某某，男，1949年3月15日出生，汉族，湖南省宁远县人，高中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月3�被宁远县公安局刑事拘留，同月15日经宁远县人民检察院不批准逮捕，同日由宁远县公安局监视居住。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控的被告人刘石军犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人欧阳某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年四月三日作出（2014）宁法刑初字第49号刑事判决。宣判后，被告人刘石军、欧阳某某均不服，分别于2014年4月10日和2014年4月3日向本院提出上诉。本院于2014年4月28日收到一审法院移送的案卷并于次日立案受理。永州市人民检察院于2014年5月4日至5月14日日借阅案卷。本院依法组成由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成的合议庭，于2014年5月15日在宁远县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任庭审记录。湖南省永州市人民检察院指派代理检察员刘伶俐出庭履行职务�上诉人刘石军及其辩护人柏雪松、上诉人欧阳某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年11月份，被告人刘石军从广东省广州市白云区“广西仔”处以每克300元的价格购买了25克海洛因，除自己吸食部分外，剩余的贩卖给他人获利。
1、2013年11月1日10时许，被告人刘石军通过被告人欧阳某某的介绍，在宁远县舜陵镇水市路梦圆宾馆附近以每克450元的价格贩卖了3克海洛因给贺某某，被告人刘石军收取毒资1300元，被告人欧阳某某收取“好处费”50元。
2、2013年11月2日16时许，被告人刘石军通过被告人欧阳某某的介绍，在宁远县舜陵镇水市路梦圆宾馆附近以每克400元的价格贩卖5克海洛因给贺某某时，被宁远县公安局民警当场抓获，从被告人刘石军身上查获白色粉末状可疑物14包，并从其驾驶的粤YVA6**汽车副驾驶位储物箱内查获黑色仿54式铁制手枪1支。经鉴定，该白色粉末状可疑物检出海洛因和咖啡因成份，重量为18.8克；该黑色仿54式铁制手枪是以火药为发射动力的枪支。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实二被告人为完全刑事责任能力人；
（2）扣押物品清单，证实公安机关扣押了在被告人刘石军处搜出的手枪1支，人民币2000元，电子称1台，海洛因可疑物14包，手机1部；
（3）抓获经过，证实被告人刘石军与欧阳某某在进行毒品交易时被公安机关当场抓获；
（4）手机通话记录，证实二被告人通过手机联系之事实；
（5）尿液检测报告，证实二被告人的尿液检测呈阳性之事实；
（6）毒品收缴专用收据，证实公安机关在被告人刘石军身上搜缴毒品18.8克；
（7）物证照片，证实被�人刘石军所携带枪支的概况。
2、物证检验意见书，证实被告人刘石军身上携带的枪支系以火药为发射动力的枪支。
3、现场勘查笔录、现场图及照片，证实公安机关抓获被告人刘石军、欧阳某某的贩毒现场环境。
4、证人贺某某的证言，证实其以前认识一个叫欧阳某某的，别人都叫他“老鬼”。2013年11月1日其通过“老鬼”以450元的价格在水市镇一个姓刘的，外号叫“小赖仔”的男子处购买了3克海洛因。2013年11月2日，“老鬼”又问其要不要购买毒品，其又通过“老鬼”在“小赖仔”处购买2000元的海洛因，他们在“老鬼”的房里交易时，其在外面等就看到公安局的民警进房间抓人了，然后“老鬼”和“小赖仔”就在一个建材店门口被抓住了。
5、被告人供述及辩解
（1）被告人刘石军的供述及辩解，证实其在广州市白�区嘉禾街从一个广西仔手中购买了25克海洛因，其主要是用来自己吸食的，有时也分点毒品给别人。2013年11月1日，一个叫“老鬼”的男子用1361746****的手机与其1889843****的手机号码联系，要求其卖点海洛因给他。因为他们之前在广东吸毒就认识了，其便以450元的价格卖了3克海洛因给“老鬼”。因为老鬼和他说是帮别人买毒品的，所以交易时老鬼给了他1300元，他知道老鬼想从中获利所以也没点破，就将毒品卖给老鬼了。2013年11月2日，“老鬼”又和他联系，要求他卖5克海洛因给老鬼，老鬼说是帮别人买毒品的，所以他们协议以400元的价格交易，但他与“老鬼”以380元／克的价格结算，交易成功后给100元的介绍费给老鬼。在“老鬼”将2000元钱付给他后，他还没有将毒品交付给“老鬼”时就被公安机关抓获了，公安民警在他身上查获了18.8克的海洛因，还在他驾驶的粤YVA6**东风日产车副驾驶位的储物箱里查获了一把黑色自制手枪。这把枪是他一个广西朋友放在他这里的，他没有使用过这个枪。
（2）被告人欧阳某某的供述及辩解，证实2013年11月1日，贺某某要求他帮忙买3克海洛因，他便用号码为1361746****的手机与一个外号叫“小赖仔”，手机号码为1889843****的联系，要求“小赖仔”卖3克海洛因给他。“小赖仔”以450元／克的价格共卖了3克海洛因给他，他从贺某某处拿了1350元，付了1300元给“小赖仔”。2013年11月2日，贺某某又要求他帮忙买5克海洛因，他从贺某某处拿了2000元钱为其购买毒品。然后，他便与“小赖仔”联系，他们谈好以400元／克的价格交易，但他与“小赖仔”结算时以380元／克的价格算数，等交易成功后“小赖仔”再给他100元，因为他也是帮贺某某带货的，想得点好处费。等他将2000元钱交给“小赖仔”后，“小赖仔”还没将海洛因给他时，就被公安民警抓获了。他在这两次交易中一共获利150元。
原判认为，被告人刘石军违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖；被告人欧阳某某以营利为目的，帮助他人代购毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘石军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人刘石军系毒品的贩卖人，起了积极、主要作用，系主犯；被告人欧阳某某以获取利益为目的，从中牵线搭桥，为他人代购毒品，起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。在贩卖毒品中，被告人刘石军购买毒品后用于贩卖，并与购买人达成买卖合意后到达交易地点，在毒品交易的过程中，被公安机关当场抓获，宜认定为贩卖毒品既遂。公安机关当场在被告人刘石军处搜获毒品18.8克，由于被告人刘石军系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，加上二被告人在此前已成功贩卖3克毒品，即被告人刘石军贩卖毒品的数量应为21.8克；被告人欧阳某某在贩卖毒品中，系从犯，为他人分别代购了二次毒品，共计8克，应以其所参与的犯罪事实计算贩卖毒品的数量，即被告人欧阳某某贩卖毒品既遂的数量为8克。被告人刘石军归案后，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，且在本案中，被告人刘石军所携带的18.8克毒品尚未流转到吸毒人员的手中，国家对毒品的监管秩序被侵害的程度略低于已经实际交易成功的危害，对被告人刘石军、欧阳某某可酌情从轻处罚。被告人刘石军一人犯贩卖毒品罪与非法持有枪支罪，应数罪并罚。根据本案的事实和情节，对被告人刘石军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第一百二十八�第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第二款之规定处罚；对被告人欧阳某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条之规定判决：一、被告人刘石军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人刘石军犯非法持有枪支罪，判处有期徒期刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、被告人欧阳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，被告人刘石军不服，以“一审法院认定事实不清，适用法律错误，量刑偏重，有失公正”为由，提出上诉。其主要理由为：其二次贩卖毒品的数量共�应为8克，而且还有5克未遂，而不是一审法院认定的21.8克，其中从上诉人刘石军身上查获的13.8克毒品是上诉人自己吸食的，不应当计算在上诉人贩卖的毒品数量内，故应当依法在三年以下量刑。
其辩护人提出与其相同的辩护意见。
被告人欧阳某某不服，以其参与贩卖毒品数量少，社会危害性不大，系初犯、从犯为由，请求二审对其从轻判处。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘石军违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖；被告人欧阳某某以营利为目的，帮助他人代购毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘石军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。双方对此亦均无异议。本案争执的焦点在于：（一）2013年11月2日16时许，上诉人刘石军在贩卖5克海洛因给贺某某时被公安民警当场抓获，其行为应否认定为既遂；（二）公安民警当场从上诉人刘石军身上搜出的13.8克毒品应否认定为其贩卖的数量；（三）本案中一审判决对上诉人欧阳某某的量刑是否适当的问题；（四）对上诉人欧阳某某监视居住的期限是否折抵刑期的问题。对此，本院认为：（一）贩卖毒品罪是行为犯，认定贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已实际转移毒品。本案中，上诉人刘石军在已接受毒资未交付毒品时被人赃并获，应认定为贩卖毒品既遂。（二）参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品�量应认定为其犯罪的数量”之规定，本案上诉人刘石军在贩卖毒品的过程中，公安民警当场从其身上查获的毒品13.8克应认定为其犯罪的数量。故一审法院认定上诉人刘石军贩卖毒品数量为21.8克正确，对上诉人刘石军及其辩护人就此提出的辩解理由和辩护意见不予采纳。（三）一审法院在原审判决中虽认定上诉人欧阳某某贩卖毒品的数量为8克，并认定了其系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，却又对其顶格判处有期徒刑三年，量刑畸重，应予纠正。（四）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。”本案中，上诉人欧阳某某是在其住所地并非指定居所执行监视居住的，故不能折抵刑期。综上，原一审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质和对于社会的危害程度，综合考虑二上诉人在共同犯罪中所起的作用，对其分别区分主从犯，结合其认罪态度等情节，对上诉人刘石军判处的刑罚适当，应予维持。但对上诉人欧阳某某判处的刑罚畸重，且将其监视居住期限折抵刑期错误，应予纠正。据此，对被告人刘石军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第二款；对被告人欧阳某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条；并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（一）、（二）项，第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2014）宁法刑初字第49号刑事判决�第一项即对被告人刘石军的定罪量刑部分；
二、维持湖南省宁远县人民法院（2014）宁法刑初字第49号刑事判决的第二项中对被告人欧阳某某的定罪及附加刑部分；
三、撤销湖南省宁远县人民法院（2014）宁法刑初字第49号刑事判决的第二项中对被告人欧阳某某的主刑部分；
四、被告人欧阳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2016年4月2日止。罚金限本判决生效十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一四年五月十五日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借�支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部�罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出�下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第七十三条监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。