云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终469号
上诉人（原审原告）：普洱锦辉房地产开发有限公司，住所地云南省普洱市思茅区龙生路88号公园一号一期1幢8层801号。
法定代表人：陈凤辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晖，普洱锦辉房地产开发有限公司工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：杜思琦，普洱锦辉房地产开发有限公司工作人员，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：卢丹青，男，1970年10月28日生，广东汕头市人，原住云南省普洱市思茅区，现下落不明。
上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司（以下简称锦辉公司）因与被上诉人卢丹青商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2016）云0802民初1649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理，卢丹青经公告送达相关材料，公告期已届满。现本案已审理终结。
锦辉公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令支持锦辉公司一审提出的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由卢丹青承担。事实和理由：2013年6月21日锦辉公司、卢丹青双方签订了编号为41820号的《商品房购销合同》，约定锦辉公司将“公园1号二期”20幢1单元6层601号房出售予卢丹青，双方办理了全部合法手续并在普洱市房地产管理局办理了备案手续。此后，卢丹青与中国银行股份有限公司普洱市分行（下称普洱中行）签订了《个人一手住房贷款合同》办理了按揭贷款，并由锦辉公司对其借款提供了连带责任担保。该借款合同约定由普洱中行向卢丹青提供590000元的贷款，还款期限为15年，等额本息还款法每月还款一次，2014年7月14日普洱中行依约发放了590000元的按揭贷款。随后，卢丹青多次未依约归还借款本息，普洱中行经催收无果后，为减少损失依法要求锦辉公司承担连带保证责任。锦辉公司自2015年12月31日起至2016年7月13日期间向普洱中行共支付了578250.44元（其中本金557766.70元，利息20483.74元），已将全部借款本息一次性代卢丹青付清，普洱中行与卢丹青方的借款合同事实上予以终止。因卢丹青未履行主要债务，导致其按揭贷款合同因违约被解除并致使锦辉公司不能实现商品房购销的合同目的，故锦辉公司向一审法院提起诉讼。
卢丹青未进行答辩。
锦辉公司向一审法院的起诉请求：1.解除锦辉公司与卢丹青签署的合同编号：41820《商品房购销合同》，锦辉公司收回房屋；2.判令卢丹青向锦辉公司支付违约金85385.20元；3.判令卢丹青返还锦辉公司为其支付的银行贷款利息20483.74元；二、三项共计105868.94元；4.本案诉讼费用由卢丹青承担。
一审法院认定事实：2013年6月21日，锦辉公司、卢丹青签订编号为41820号的《商品房购销合同》及《补充协议》约定锦辉公司将“公园1号二期”20幢1单元6层601号房以853852元的价格出售给卢丹青，双方办理了相关手续，在普洱市房地产管理局办理了备案登记。卢丹青向锦辉公司支付了购房首付款263852元。此后，卢丹青与普洱中行签订了《个人一手住房贷款合同》，向普洱中行借款590000元，锦辉公司对其借款承担连带保证责任。普洱中行依照合同约定发放了590000元贷款。从2015年12月开始，卢丹青未偿还普洱中行借款。普洱中行要求锦辉公司承担连带保证责任。锦辉公司于2015年12月31日向普洱中行支付了6110.63元、于2016年1月20日支付了5512.58元、于2016年3月15日支付了11299.27元、于2016年4月14日支付了4894.89元、于2016年5月19日支付了5326.35元、于2016年6月14日支付了4894.89元、于2016年7月13日支付了540211.83元，代卢丹青还清了借款本金557766.70元及利息20483.74元，本息合计578250.44元。另查明，锦辉公司于2013年10月11日向卢丹青交房，至今未办理房产证。庭审中，一审法院建议锦辉公司变更案由为追偿权纠纷，锦辉公司坚持认为案由应为商品房预售合同纠纷。
一审法院认为，本案争议焦点为：是否应解除双方签订的《商品房购销合同》。关于本案案由应为追偿权纠纷还是商品房预售合同纠纷、是否应解除双方签订的《商品房购销合同》的问题，一审法院认为，追偿权纠纷分为两种情况，一种是担保责任追偿权纠纷，另一种是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权是指为债务人提供担保的一种是担保责任追偿权纠纷，另一种是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利。本案锦辉公司为卢丹青承担了担保责任，有权向卢丹青追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案因卢丹青已足额支付房款，锦辉公司已交房，双方签订的《商品房购销合同》已履行完毕，双方的权利义务已终止，不存在解除合同的问题，故本案案由不应为商品房预售合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案锦辉公司对《商品房购销合同》未履行完毕并未提供证据，故锦辉公司应承担不利的后果。锦辉公司坚持以商品房预售合同纠纷案由起诉，锦辉公司的诉讼请求，不予支持。卢丹青经一审法院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼的行为，是其对自己诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回普洱锦辉房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2417元，由普洱锦辉房地产开发有限公司负担。
在二审期间，双方当事人未提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，2013年6月21日，锦辉公司（甲方）与卢丹青（乙方）签订《商品房购销合同》补充协议，卢丹青签名并按印。补充协议第七条约定：“乙方若选择按揭贷款方式购房，因乙方违约未按期向银行归还贷款，导致甲方承担连带责任的，甲方在承担相关赔偿责任后有权向乙方追偿，甲方有权解除商品房购销合同收回房屋……”。
本院认为，锦辉公司与卢丹青签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同》补充协议是双方自愿订立的，内容并不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方签订的《商品房购销合同》第八条第一款第三项对卢丹青逾期付款的违约责任约定，卢丹青违约锦辉公司有权终止合同，并按照本合同第十三条第三款处理。第十三条第三款约定，卢丹青违约解除合同时，锦辉公司有权收回房屋。《商品房购销合同》补充协议第七条约定，卢丹青若选择按揭贷款方式购房，因违约未按期向银行归还贷款，导致锦辉公司承担连带责任的，锦辉公司在承担相关赔偿责任后有权向卢丹青追偿，锦辉公司有权解除商品房购销合同收回房屋。根据本案查明事实，卢丹青购买商品房时选择按揭贷款方式支付部分房款。因其违约逾期还款，锦辉公司代其偿还贷款及利息。双方约定解除合同的条件已成就。锦辉公司可以依据《中华人民共和国担保法》规定行使追偿权，亦可依据双方约定行使解除合同的权利。现锦辉公司起诉请求解除合同，有法律及事实依据，应予以支持。一审法院认为《商品房购销合同》已履行完毕，双方的权利义务已终止，不存在解除合同的问题，但是依据商品房买卖的惯例及双方签订的《商品房购销合同》，锦辉公司负有将合同项下商品房产权登记于卢丹青名下的义务，故该商品房买卖并未履行完毕。一审认为案件应为追偿权纠纷而驳回锦辉公司的诉讼请求错误，应予改判。
关于锦辉公司上诉主张卢丹青支付违约金85385.20元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方当事人在《商品房购销合同》中约定购房价款为853852元，该合同第十三条第三款又约定，卢丹青违约解除合同时，应向锦辉公司赔付总房款10％的违约金。故锦辉公司主张卢丹青支付违约金85385.20元的请求，符合法律规定及双方合同约定，应予支持。
关于锦辉公司上诉主张卢丹青归还代其支付的银行按揭贷款利息20483.74元的问题。卢丹青与中国银行股份有限公司普洱市分行签订的《个人一手住房贷款合同》中，锦辉公司为担保人。现锦辉公司承担保证责任，代卢丹青偿还借款本息。锦辉公司主张的利息应为担保责任追偿权，与本案分属不同法律关系，不能一并处理。该上诉请求，不予支持。
本案一、二审期间均通过公告的方式向卢丹青送达应诉通知书、诉讼风险提示、举证通知书等材料，卢丹青均未出庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。卢丹青对其已向锦辉公司履行的部分购房款、税费等，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”卢丹青可另行主张权利。
综上所述，一审审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条﹑第一百四十四条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1649号民事判决；
二、解除上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司与被上诉人卢丹青于2013年6月21日签订的《商品房购销合同》（合同编号：41820）；
三、被上诉人卢丹青于本判决生效之日起十五日内，将“公园1号二期”20幢1单元6层601号房返还上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司；
四、被上诉人卢丹青于本判决生效之日起十五日内，向上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司支付违约金85385.20元；
五、驳回上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2417元，由上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司负担468元，被上诉人卢丹青负担1949元；二审案件受理费2417元，由上诉人普洱锦辉房地产开发有限公司负担468元，被上诉人卢丹青负担1949元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向普洱市思茅区人民法院申请执行。
审判长 胡 荣
审判员 赵 键
审判员 邱继娇
二〇一七年八月二十三日
书记员 李如楠