黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终7618号
上诉人（一审被告）：哈尔滨恒昇电站设备有限公司，住所地哈尔滨市阿城区阿什河街白城村一组。
法定代表人：张洪滨，经理。
委托诉讼代理人：孙芳，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ，男，1986年6月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：李蕊（系ＸＸ姐姐），住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：王晓义，黑龙江善行律师事务所律师。
上诉人哈尔滨恒昇电站设备有限公司（以下简称恒昇公司）因与被上诉人ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒昇公司的委托诉讼代理人孙芳，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人李蕊、王晓义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒昇公司上诉请求：1、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初3576号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由ＸＸ负担。事实和理由：一审法院以裁定的形式对ＸＸ伤残等级等进行了二次鉴定，但一审判决中仍以被推翻的第一次鉴定结论中有利于ＸＸ的部分作为定案依据。此外，一审判决适用法律严重错误，其所认定的恒昇公司与ＸＸ构成雇佣关系毫无事实依据，在ＸＸ对损害结果有过错的情况下未对双方责任进行划分，导致判决显失公平。一、一审法院先是裁定重新鉴定，但在二次鉴定结论未明确为“二人护理”及没有营养期的情况下，又部分采信了第一次鉴定结论中有利于ＸＸ的“二人护理、营养期90天”的结论，人为造成鉴定结论效力混乱，结论前后矛盾。第一次鉴定报告哈一医司鉴字[2016]第166号《司法鉴定意见书》（以下简称“一次鉴定”）鉴定ＸＸ伤残等级为一级，护理人数明确鉴定为二人，并鉴定出营养期为伤后90天及继续治疗费用。恒昇公司对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定意见中伤残等级、护理人数及后续治疗费用均存在错误，申请重新鉴定。经法院批准，重新委托黑龙江省医院进行第二次鉴定并作出黑龙江省医院司法鉴定中心[2017]临鉴字第328号《司法鉴定意见书》（以下简称“二次鉴定”），二次鉴定的结论从各个方面均推翻了一次鉴定意见，ＸＸ的最终伤残等级为二级，由明确的“二人护理”变更为“需完全护理依赖”，残具费用仅为6.85万元，最低使用年限为4年，无营养期。恒昇公司认为，一审法院重新委托鉴定即说明恒昇公司对第一次鉴定结论所提出的异议成立，一次鉴定结论丧失效力，不应再作为定案依据。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人损司法解释》”）第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合以上规定可见，二次鉴定结论的护理人数应为一人，且没有营养费。而一审法院在判决中却毫无理由地采信了一次鉴定结论的意见，并以此为准裁定恒昇公司应承担的护理费用，其做法违反法律规定，损害司法公信力。二、一审法院歪曲事实错误认定恒昇公司与ＸＸ之间是雇佣关系，实际上应为承揽关系，恒昇公司仅在过错范围内对ＸＸ的损害承担责任。付某、ＸＸ等人为哈尔滨鑫北源电站制造有限公司的亚弧焊工，具备亚弧焊工资质。因鑫北源公司工作任务不饱满，由付某与恒昇公司联系，以完成一项亚弧焊工序20元的价格承包了焊接任务。团队由付某、ＸＸ组织，恒昇公司并未选任具体工作人员，且并未对其工作过程进行管控,只验收其加工完成的组件。（详见安监报告付某笔录第2页，程闽笔录第3页，二人均认可双方为承包关系）。雇佣关系与承揽关系最重要的区别在于，前者当事人双方存在支配与被支配之身份上约束，后者仅注重工作成果而工作由承揽人独立完成。从上述内容可见，双方应为承揽关系。根据《人损司法解释》第十条规定，恒昇公司作为承揽人仅对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。三、ＸＸ对损害发生存在过错。（一）ＸＸ对大门掉落负有一定的责任。恒昇公司提交了大门的遥控器，主张ＸＸ因一直按压遥控器的“上”键，未按“停止”键而导致门的钢丝绳断裂。根据阿安监字2016第[001]号《哈尔滨市阿城区生产安全事故报告单》中记载：“靠近探伤室门口西侧的卷扬机钢丝绳断裂，卷扬机上方防护机壳向下凹陷并露出蓝色油漆，上下移动的滑轮下边沿也有蓝色油漆……”，可见，控制探伤室大门的钢丝绳在到达上升极限后又被过度拉伸才导致断裂造成大门掉落。而当时ＸＸ在操纵大门的遥控器，因其一直按压遥控器才发生钢丝绳到达上限后仍被拉扯最终导致大门失控的情况。可见，安监的报告印证了恒昇公司的主张。ＸＸ在质证意见中所称的完全是为了其自身应负的责任开脱。但一审判决中未对“门掉落是ＸＸ操作失误还是门失灵所致”进行认定，未划分责任。（二）一审判决以大门未经过安监验收就将ＸＸ受损的责任全部归于恒昇公司，没有法律依据。恒昇公司的探伤室经过安监验收，当时安监未把探伤室大门列入验收范围，根据《安全生产法》第六十条规定，负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准或者验收的，必须严格按照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。说明大门不是设计安全生产的必要设备设施，不能以大门未验收将ＸＸ受伤的责任全部归于恒昇公司。按照一审判决，该责任归责于安监部门。ＸＸ并非首次在探伤室工作，其作为亚弧焊工，理应了解相应的操作程序。（三）ＸＸ在大门上升的过程中未尽注意义务，在大门下逗留、穿越，对自身损害的发生存在过错。四、一审法院在恒昇公司提交了大量证据证明且ＸＸ也认可由恒昇公司提供了ＸＸ住院期间的所有饮食及护理的情况下，仍判决恒昇公司支付伙食补助费和护理费，明显不公，违反了“法律只在于弥补受害人损失”的理念。一审判决在未发生更换假肢的情况下，径自按每四年更换一次，判决恒昇公司一次性支付ＸＸ二十年的假肢安装费于法无据,违反了《人损司法解释》第二十六条、第三十二条中关于假肢安装费应以实际支出为准的规定。此外，恒昇公司认为一审判决中各项赔偿项目的计算基数存在错误，精神损害赔偿的费用过高，请二审法院予以纠正。
ＸＸ辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。ＸＸ与恒昇公司是雇佣关系，ＸＸ等人按照恒昇公司的指示和要求完成工作，而且是恒昇公司提供生产条件，在恒昇公司工厂内完成工作，工具和原材料等都是由恒昇公司提供，双方完全是雇佣的法律关系。在一审时有证人付某、靳某证实，有阿城区安全生产监督管理局的事故报告单及行政处罚告知书等事故处罚卷宗材料予以证实。而两次鉴定问题，第一次的司法鉴定是完全合法，也是一审法院依据法律程序进行委托的，恒昇公司在一审时并未提出鉴定人出庭接受质询，只是对鉴定书鉴定结论提出异议，同时申请二次鉴定，完全护理依赖与支持几人护理完全是两码事，在同时有两个生效鉴定的情况下，一审法院依据事实情况依法作出判决。受伤过程中，ＸＸ并没有过错，是探伤室大门失灵所致。恒昇公司的上诉请求和事实理由不成立，请依法驳回。
ＸＸ向一审法院起诉请求：判令恒昇公司赔偿医疗费等各项损失合计3686051.58元。
一审法院认定事实：2016年3月2日中午11时20分，正在恒昇公司探伤室内进行氩弧焊作业的ＸＸ，需到室外取材料，ＸＸ按下手持启动开关按钮，卷扬机启动并拉动滑轮，探伤室大门开启上行，当门上行至上行限位开关时，门略停一下后继续上行，当门上行至顶，此时下行滑轮下行至底部并与卷扬机保护盖接触后，卷扬机仍没有停止运转造成钢丝绳断裂，门突然下降将正准备出门的ＸＸ砸中，造成ＸＸ双腿及左臂骨折并截肢的安全事故。事故发生后，安监部门就事故制发了阿安监字2016第［001］号生产安全事故报告单，并制发了行政处罚决定书对恒昇公司作出了行政处罚。事故发生后，ＸＸ在阿城区人民医院住院治疗100天，ＸＸ自行支付医疗费6000元。一审法院认为，2016年3月2日11时20分，在恒昇公司探伤室内进行氩弧焊作业的ＸＸ被门砸伤，属安全生产事故。哈尔滨市阿城区安全生产监督管理局对该事故做出了阿安监字2016第［001］号生产安全事故报告单，并制发了行政处罚决定书对恒昇公司作出了行政处罚，以上记载了此次事故的当事人、时间、经过、现场情况、认定事实的证据以及处罚结果等，事故报告单及行政处罚决定书为有效。在该事故中，致害原因非ＸＸ工作的氩弧焊本身，而是该项工作的工作环境，即无损探伤室的起重机械门，该设备由恒昇公司自行制造安装，其行为违反了安全生产法和特种设备安全法的规定，从事故发生前和后，该起重机械门已经对人身和财产安全有较大危险性，特种设备的生产应当具备条件并实行许可证制度，特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备，故恒昇公司对该事故应承担全部责任。就ＸＸ诉请的住院伙食补助费，因其住院期间，恒昇公司提供了一定的饮食，故支持请求的1／3。就ＸＸ诉请的营养费、精神抚慰金、假肢安装费用、被抚养人生活费略高适当予以支持。ＸＸ在此事故中的经济损失为：1、医疗费用6000元。2、误工费22773．79元。3、护理费2216440元（2016年黑龙江省居民服务业年人均收入55，411元／年×20年×2人）。4、住院伙食补助费3333.33元（100元／天×100天×1／3）。5、营养费4500元（50元／天×90天）。6、精神抚慰金50000元。7、残疾赔偿金463248元（2016年黑龙江省城镇居民年人均可支配收入25736元／年×20年×90％）。8、假肢安装费用342500元（按20年计算、每4年更换一次需5次，68500元×5次）。9、被抚养人生活费89817.75元［2016年黑龙江省城镇居民年人均消费性支出18145元／年×（18年-7年）×1／2×90％］。以上合计：3198612.87元。需要说明的是，以上是就当事人提交的证据所认定的民事法律事实，该民事法律事实如与客观事实有偏差，是因ＸＸ、恒昇公司一方不提交或者不完全提交证据、不提交或者不完全提交抗辩证据以及提交证据对己方不利所产生，其责任由不提交、不完全提交或者提交证据对己方不利的一方承担。同时需要说明，事故发生后，恒昇公司为ＸＸ支付住院费用等积极行为应予以赞许。依照《中华人民共和国安全生产法》第三十四条、第三十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条、第十八条、第三十二条一款、第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒昇公司于本判决生效之日起二十日内给付ＸＸ医疗费用等经济损失，共计：3198612.87元；二、ＸＸ、恒昇公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费36855元，由ＸＸ负担4467元，由恒昇公司负担32388元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于恒昇公司上诉主张一审判决应根据黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见进行判决，而不应根据哈尔滨市第一医院司法鉴定中心的鉴定意见中有利于ＸＸ的部分作为定案依据的问题。本案中，ＸＸ为支持其诉讼请求，提出鉴定申请，一审法院组织双方当事人通过公开摇号委托了哈尔滨市第一医院司法鉴定中心作出了哈一医司鉴字[2016]第166号司法医学鉴定意见书，恒昇公司以鉴定程序违法，鉴定结论依据不足提出重新鉴定申请，一审法院针对恒昇公司提出的对ＸＸ的伤残等级、护理依赖程度和护理人员、后续治疗（残具）费用重新进行了鉴定，两次鉴定意见均属证据，一审法院依据两次鉴定不相重叠的部分进行判决并无不当。黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见虽未明确需要几人护理，作为ＸＸ双下肢高位截肢及左前臂肘下及腰椎压缩性骨折内固定术，通常情况下，一人难以护理。且本案二审期间，经本院调查，黑龙江省医院司法鉴定中心函复本院：“根据行业惯例，完全护理依赖可支持二人护理终身。”故一审法院综合哈尔滨市第一医院司法鉴定中心的鉴定意见和黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见进行判决并不违反法律规定。因此，恒昇公司的该项主张法律依据不足，本院不予支持。
关于恒昇公司上诉主张双方不属于雇佣关系而是加工承揽关系问题。本案中，恒昇公司的董洪喜与ＸＸ等人商谈工作量、价格，恒昇公司提供工作场所，提供劳动工具和设备，工作时间和恒昇公司的生产时间一致，焊接阴极线组件是恒昇公司生产经营活动的一部分，且ＸＸ出门取料系从事雇佣活动行为，虽是计件工资，但也不能因此认定为ＸＸ一次性提供劳动成果的付费方式，本案符合雇佣关系构成要件，故一审法院认定ＸＸ与恒昇公司之间形成雇佣关系并无不当。
关于ＸＸ在生产过程中是否存在过错的问题。哈尔滨市阿城区安全生产监督管理局出具的（阿）安监管罚〔2016〕002号行政处罚决定书认定系恒昇公司探伤室大门上行至上限位开关处后，限位开关失灵，未起到断电停止运行的作用，大门继续上行至门框上深处，提升设备仍未停止转动运行，在两股相斥力的作用下，提升大门上行的钢丝绳被拉断，致使探伤室大门突然坠落，将准备出去取料的ＸＸ砸成重伤。该决定书未认定ＸＸ在此事故中存在过错，恒昇公司亦未提交充分相反证据证明ＸＸ在此次事故中存有过错，恒昇公司的该项主张不能成立。
关于恒昇公司支付ＸＸ住院期间伙食补助费和护理费问题。一审判决对恒昇公司提交的ＸＸ在住院期间的餐费予以部分认定，酌情支持ＸＸ三分之一的住院伙食补助费用并无不当。对恒昇公司在一审时单方提交的护理情况说明，ＸＸ并不认可，且ＸＸ住院期间其近亲属一直在医院护理，一审判决支持ＸＸ护理费正确。两次鉴定意见的假肢安装费数额一致，一审判决根据鉴定结论支持ＸＸ安装假肢费用及精神损害赔偿数额、营养费符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，恒昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32388元，由哈尔滨恒昇电站设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓辉
审判员 潘雪梅
审判员 谢国丰
二〇一八年一月四日
书记员 刘 晶