贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岑刑初字第82号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人冉x祥，男，2013年12月18日因涉嫌虚报注册资本罪被岑巩县公安局刑事拘留，2014年1月13日转为逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
辩护人吴跃，贵州宏强律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2014）47号起诉书指控被告人冉x祥犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员龙奕洁出庭支持公诉，被告人冉x祥及其辩护人吴跃，证人陈某某、杨某某、何某、许某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岑巩县人民检察院指控，被告人冉x祥于2011年成立贵州陈祥房地产开发有限公司，2012年2月22日与岑巩县残联、岑巩县扶贫办签订“联合开发合同书”，准备实施开发岑巩县残联及扶贫办房地产项目，因无前期工程资金，被告人冉启祥以定期交付房屋、投资分红等方式非法向冉某某、陈某某等人吸收存款共计297.5万元。由于该工程未能得到上级部门审批而不能动工修建，导致出资人的资金未能按时偿还。
上述事实有证人证言，银行汇款通知书、借条等证据在卷佐证。故认为被告人冉启祥的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请本院依法判处其有期徒刑三至四年，并处罚金。
被告人冉x祥提出其只是向亲戚、朋友吸收资金，没有对外，故其行为不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人提出，起诉指控被告人冉启祥犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名均不能成立，其理由如下：
一、从犯罪客体上来看，本罪侵犯的客体是国家的金融秩序，即只有当行为人非法吸收公众存款用于进行货币、资本的经营时，才能认定为扰乱金融秩序，否则不成立本罪。若行为人仅将资金用于生产活动，则不能构成对金融秩序的扰乱与侵犯。本案被告人是将公司资金全部用于项目的拆迁、安置补偿及公司的正常开销，不构成对金融秩序的扰乱。
二、从犯罪的客观方面上看，本罪必须同时具备下列四个条件，才可认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。就本案而言，没有证据证明被告人实施了向社会不特定公众公开宣传的行为，更没有证据证明起诉认定的9名被害人是通过被告人的宣传手段而进行融资的，而9名被害人均可证实，是他们找到被告人后主动且自愿提供资金给被告人。被害人陈素珍先后六次投资的170万元，双方签订协议，以项目4%的股权为对价，属股权转让的民事法律关系。被害人冉x辉与被告人是两人曾经通过打工认识，双方签订投资分红并表示愿意相互帮助，其对象显然是特定的。被害人杨某某、杨某、方某某、龚某某、许某某是本人与被告人是朋友或亲戚，或者通过朋友介绍向陈祥房地产开发有限公司要求购房并想获得购房优惠价而提前支付房款，属认筹行为，双方没有约定另付利息。在与杨某某、方某某签订的购房协议中，双方约定以已付房款利息来支付违约金。被害人何某是通过亲戚介绍认识被告人，其目的是为了在被告人手中找点工程做而主动借支4万元给公司。被害人杨某与杨某某均是被告人公司内部职工，对象特定。杨某是出于以购房为目的提前向公司支付房款。
综上所述，被告人冉x祥在公司项目开发过程中，通过朋友、亲戚等9人互相帮助性的出资行为，人数之少，对象特定，没有面向社会，也没有对社会造成不良影响，更没有扰乱国家金融秩序。其行为只属于民间借贷、商品房买卖合同以及商品房认筹等民事法律关系，而不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人为支持其辩护意见向本院提交了岑扶办呈（2011）6号《关于我办综合楼区位范围参与房产合作开发的请示》、《合作开发意向性协议书》、《联合开发合同书》、岑残联呈字（2011）18号《关于岑巩县残联康复中心综合楼处置方案的请示》、《合作开发意向性协议书》等证据，用以证实被告人冉x祥实施开发的房地产项目的合法性与真实性。同时申请证人陈某某、杨某某、何某、许某某出庭作证，证实他们与被告人冉x祥系朋友或亲戚关系。
经审理查明，贵州陈祥房地产开发有限公司于2011年3月10日登记成立，注册资本为1000万元，经营房地产开发及销售等业务，被告人冉x祥担任该公司法定代表人。2012年2月22日贵州陈祥房地产开发有限公司与岑巩县残疾人联合会、岑巩县扶贫开发办分别签订“联合开发合同书”，准备实施开发岑巩县残疾人联合会及扶贫办房地产项目，因无前期工程资金，被告人冉x祥以公司和个人名义与被害人陈某某、冉某某等人采取签订投资分红、购房协议等方式非法向冉某某、陈某某等人吸收存款共计297.5万元。由于该工程未能得到上级部门审批而不能动工修建，导致出资人的资金未能按时偿还。被告人冉启祥具体吸收存款的事实如下：
1、2011年10月10日贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥以投资分红的方式向其朋友冉某某非法吸收资金20万元；
2、2012年4月至6月贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉启祥通过杨某某介绍以拿工程给何某做为名，向其非法吸收资金4万元；
3、2012年5月24日贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥通过朋友介绍以买房优惠的方式向杨某某非法吸收资金8万元；
4、2012年1月至7月，贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥通过朋友介绍以投资分红的方式先后向陈某某非法吸收资金170万元；
5、2012年6月12日，贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥通过朋友介绍以买房优惠的方式向方某某非法吸收资金20万元；
6、2012年1月5日，7月11日贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥通过杨x波介绍以买房优惠的方式两次向龚某某非法吸收资金共25万元；
7、2012年1月5日，贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥通过杨x波介绍以买房优惠的方式向许某某非法吸收资金12.5万元；
8、2012年5月23日，贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥以回报高额利息的方式向单位职工杨某非法吸收资金13万元；
9、2012年11月8日，贵州陈祥房地产开发有限公司法定代表人即被告人冉x祥以买房优惠的方式向杨某某非法吸收资金25万元。
另查明，被告人冉x祥将非法吸收的资金部分用于公司项目的拆迁补偿工作。
上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人杨某某的陈述及购买商品房协议书，证实2012年，冉x祥因搞岑巩县扶贫办及残联的房地产开发，拆迁房屋需要资金，向他借了25万元，并承诺用成本价给他一套房屋的事实。
（2）被害人杨某的陈述及收据一张，证实她2012年在冉x祥的公司上班时，冉x祥公司账户上是没有资金的，都是通过向别人借钱后再付给其他人，她在2013年5月23日也借了13万元给冉x祥，约定年利息按3分计算，但至今冉启祥都没有支付本息给她的事实。
（3）被害人许某某的陈述及收据一张，证实杨某某给她说冉x祥在开发岑巩县扶贫办和残联的房子，但资金不够，让她借点钱给冉x祥，后来杨某某就带她找到冉x祥，冉x祥承诺优惠出售房屋给她，于是她便借了12.5万元给冉x祥的事实。
（4）被害人龚某某的陈述及收据一张，证实她通过杨某某认识了冉x祥，冉x祥因开发扶贫办和残联的房子给她借钱，承诺优惠出售房屋给她，她就先后借了25万元给冉启祥的事实。
（5）被害人方某某的陈述及收据和投资协议，证实2012年5月左右，冉x祥通过一个朋友找到他，要他投资一些钱给冉x祥开发修建扶贫办和残联的房子，并承诺房子修好后就拿一套130到140平方米的房屋给他，不再付房款，后来他就分两次拿了20万元给冉x祥的事实。
（6）被害人陈某某的陈述及收据和融资协议，证实她通过朋友认识了冉x祥，2012年冉x祥向她借钱，前后共借了170万元给他，双方签订了融资协议，约定她为被告人融资170万元用于资金周转，周转期限为一年，红利以每10万元一年4万元的利息计算，另外被告人再付36万元的投资风险金给她的事实。
（7）被害人杨某某的陈述及收据，证实他通过一个朋友认识冉x祥，冉x祥于2012年5月24日向他借了8万元用于开发岑巩残联、扶贫办的房子，承诺优惠出售房屋给他的事实。
（8）被害人何某的陈述，证实他通过杨某某认识了冉x祥，冉x祥向他借了4万元用于开发岑巩残联、扶贫办的房子，并承诺拿工程给他做，若没有工程做该借款就按银行利息结算的事实。
（9）被害人冉某某的陈述及借据和投资分红协议，证实他与冉x祥在陕西打工认识，冉x祥要开发岑巩残联、扶贫办的房子，于2011年10月10日给他借了20万元，当天他和冉x祥签订了投资分红协议书，约定等房子动工后分140万元的红利给他的事实。
2、证人黄某某、罗某某的证言，证实他们与冉x祥签订《联合开发合同书》的事实。
3、《联合开发合同书》，证实陈祥公司与岑巩县残联、扶贫办签署联合开发的意向性协议。
4、贵州陈祥房地产开发有限公司的账户余额单，证实该公司账户资金为零的事实。
5、贵州陈祥房地产开发有限公司2011年至2013年的开支情况，证实该公司自2011年至2013年支付拆迁款75.45万元，管理费用216.4万元。
6、贵州陈祥房地产开发有限公司2012年的记账凭证，证实2012年该公司支出拆迁费75.45万元，公司管理费8.799万元，单位购车款18.33万元。
7、贵州陈祥房地产开发有限公司企业法人营业执照，证实公司的基本情况及该公司的法定代表人为冉x祥的事实。
8、被告人冉x祥的供述，供述其在开发岑巩县残联、岑巩县扶贫办的房地产项目中，因资金不够，以投资分红、高息回报、购买商品房等方式先后向陈某某融资170万元，冉某某融资20万元，杨某某融资25万元，方某某融资20万元，何某融资4万元，许某某融资12.5万元，龚某某融资25万元，杨某某融资8万元，杨某融资13万元的事实。
针对审理查明的事实及证据，本院作如下认定：
1、被告人冉x祥的行为是否构成非法吸收公众存款罪。本院认为，判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否面向社会不特定对象非法吸取资金，而判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式来界定其内涵，即行为人意在指向社会不特定人而发出欲吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。据此，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中的第二点关于“向社会公开宣传”的认定问题：“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。就本案而言，被告人冉x祥通过自己和杨x波以口口相传的方式向身边人发出吸收资金的信息，然后以购房要约或承诺还本付息或投资分红的手段向身边的人吸取资金。虽然众被害人中有被告人本人的朋友，也有单位职工，也有朋友的朋友，这些人看似与被告人有千丝万缕的联系，但实质上任何人只要向被告人发出借款要约，被告人均与其建立资金借贷关系，故其行为本质已超出“特定对象”的范畴。为此，被告人冉x祥主观上具有吸收社会公众存款的意愿，客观上实施了面向社会不特定对象吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，构成非法吸收公众存款罪。辩护人提出被告人的行为属于民间借贷、商品房买卖合同以及商品房认筹等民事法律关系，而不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人的行为是否侵犯了国家金融秩序。本院认为，本案被告人冉x祥不具备吸收公众存款的主体资格，却以高于银行周期存款利率的方式和借用合法经营的形式向社会不特定对象吸取资金，其行为影响了国家对金融活动的宏观监管，扰乱了金融秩序，具有违法性。辩护人提出被告人的行为不构成对金融秩序的扰乱与侵犯的辩护意见，本院不予采纳。
3、关于本案犯罪数额的认定。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，故本案的犯罪数额为297.5万元。
4、关于被告人冉x祥量刑情节的认定。首先根据我国刑法第一百七十六条之规定：“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。而根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上；或个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的，属于数额巨大或者其他严重情节。经本院审理查明，被告人在与众被害人签订各种协议及出具收款收据时，均以贵州陈祥房地产开发有限公司与被告人冉x祥名义实施，该公司符合我国刑法规定的单位负刑事责任的范围，且吸收的资金部分也用于单位开发项目的拆迁补偿，单位从中获取了利益，故该单位应以犯罪论处。但根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知之规定“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。由于检察机关未针对单位犯罪补充起诉，故被告人冉x祥应按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任。本案的犯罪数额为297.5万元，单位犯罪数额虽未超过500万元，但给存款人造成的直接经济损失已超过250万元，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。其次，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。本案被告人自案发后至今，对非法吸收的资金分文未退，但鉴于其非法吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，酌情可从轻处罚。
据此，本院认为，贵州陈祥房地产开发有限公司在冉x祥的负责下，因联合开发项目需周转资金，未经中国人民银行批准，以承诺还本付息、投资分红等方式，通过签订投资分红协议及购买商品房协议等手段非法或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失297.5万元，情节严重。被告人冉x祥作为公司直接负责的主管人员其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人冉x祥犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人冉x祥归案后，对主要犯罪事实供认不讳，态度较好，酌情可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冉x祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2016年12月17日止。
二、违法所得297.5万元继续予以追缴，发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芝伟
代理审判员 龙 娟
人民陪审员 黄贵安
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨 令