河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终302号
原公诉机关河北省宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚国峰，男，1971年11月29日出生于河北省宁晋县，汉族，高中文化，农民，住宁晋县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年1月15日被逮捕，1月29日被宁晋县公安局取保候审，2017年1月26日被宁晋县人民检察院取保候审，5月23日被逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
辩护人李占峰，山东德洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王中博，男，1987年6月15日出生于河北省新河县，汉族，初中文化，农民，住新河县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月12日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，同日被取保候审，2017年1月26日被宁晋县人民检察院取保候审，5月23日被逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
辩护人牛开钦、付世冬，河北翊正律师事务所律师。
原审被告人郭金鹏，男，1994年3月17日出生于河北省衡水市故城县，汉族，高中文化，无业，住衡水市故城县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月25日被刑事拘留，8月2日被取保候审，2017年1月26日被宁晋县人民检察院取保候审，5月23日被宁晋县人民法院取保候审。
原审被告人郭俊厚，男，1972年7月22日出生于河北省衡水市故城县，汉族，高中文化，无业，住衡水市故城县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被宁晋县人民检察院取保候审，5月23日被宁晋县人民法院取保候审。
河北省宁晋县人民法院审理宁晋县人民检察院指控原审被告人姚国峰、王中博、郭金鹏、郭俊厚犯非法经营罪一案，于2017年9月29日作出（2017）冀0528刑初96号刑事判决。原审被告人姚国峰、王中博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博及辩护人李占峰、牛开钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人姚国峰在未取得烟草专营许可证的情况下，利用其在宁晋县东环路菜市场内开办的“国峰食品”门市销售烟草，2016年1月8日，宁晋县烟草专卖局在执法检查中，从姚国峰处当场查获钻石、红塔山、红梅、庐山等品牌卷烟2043条，经鉴定，所查扣卷烟价值人民币135505元。
姚国峰被查扣的卷烟中，有939条钻石、庐山、白某等品牌卷烟系从被告人王中博处进购，经鉴定，该部分卷烟价值59245元，交易价格不详。王中博除向姚国峰销售外，还以约6万元价格向李某销售玫瑰钻、绿石等品牌卷烟，以22000元价格向王某销售红某、紫钻等品牌卷烟。王中博销售上述卷烟时，均未取得烟草专卖许可证。
王中博所经营的卷烟中，有部分卷烟系从被告人郭俊厚、郭金鹏所经营的衡水市故城县华贸烟酒综合门市处进购，经查，郭俊厚、郭金鹏在未取得烟草专卖许可证期间，以约6万元价格向王中博销售该部分卷烟。案发后，被告人郭俊厚主动到案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博、原审被告人郭金鹏、郭俊厚供述，证人贾某、李某、王某、陈某1、陈某2证言，辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明，宁晋县烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片，河北省烟草质量监督检测站检验报告，河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书，宁晋县公安局调取证据通知书、烟草专卖局证明，王中博的银行账户交易明细，个体工商户登记信息表，大同铁路公安处乘警支队到案情况说明，破案过程，户籍证明等证据予以证实。
上述证据，原审法院予以确认。关于被告人姚国峰的辩护人提交的宁晋县凤凰镇中曹村村委会证明，主张姚国峰一贯表现良好，没有参加任何非法组织，无不良习惯等，与本案没有关联性，不予认定。
原审法院认为，被告人姚国峰、王中博、郭金鹏、郭俊厚未经许可，经营法律、法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人姚国峰、王中博、郭金鹏案发后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，郭俊厚主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，故对四被告人均予从轻处罚。姚国峰的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚国峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。二、被告人王中博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。三、被告人郭金鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、被告人郭俊厚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。五、对于宁晋县烟草专卖局登记保存的卷烟2043条，依法予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）姚国峰上诉提出，原判量刑重。
上诉人（原审被告人）王中博上诉提出，原判部分事实不清，量刑重。
辩护人李占峰提出的辩护意见为，上诉人姚国峰能自愿认罪，认罪态度较好，主观恶性较小，社会危害性较轻，有悔罪表现，请求对上诉人姚国峰从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人牛开钦提出的辩护意见为，上诉人王中博犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性较小，无前科，归案后主动坦白犯罪行为，自愿认罪，有悔罪表现；原判对上诉人王中博量刑较重，请示对上诉人王中博改判有期徒刑一年以下，并适用缓刑。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分。认定罪名正确，诉讼程序合法，建议维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）姚国峰在未取得烟草专营许可证的情况下，在宁晋县东环路菜市场内其开办的“国峰食品”门市销售卷烟。2016年1月8日，宁晋县烟草专卖局在执法检查中，从姚国峰处当场查获钻石、红塔山、红梅、庐山等品牌卷烟2043条，经鉴定，所查扣卷烟价值人民币135505元。
上诉人(原审被告人)王中博在未取得烟草专卖许可证的情况下，向姚国峰销售钻石、庐山、白某等品牌卷烟939条，经鉴定，该部分卷烟价值59245元。王中博还以约6万元价格向李某销售玫瑰钻、绿石等品牌卷烟，以22000元价格向王某销售红某、紫钻等品牌卷烟。
原审被告人郭俊厚、郭金鹏在衡水市故城县开办华贸烟酒综合门市，在未取得烟草专卖许可证期间，以约6万元价格向上诉人（原审被告人）王中博销售钻石等品牌卷烟。案发后，原审被告人郭俊厚主动到案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、上诉人（原审被告人）姚国峰供述，2014年5月，其在宁晋县东环路菜市场内开了个“国锋食品”门市，销售烟、酒、饮料、方便面等食品，其在中曹村的家里存放货物当作库房。其没有经营烟草的零售或批发许可证。2016年1月8日早晨，烟草专卖局的人到其家检查，从北屋查获了一批卷烟，其计2043条。这些烟中有庐山70条、紫钻460条、绿石220条、红某120条、白某69条是从“二小”处进购的，剩下的是其让其他商户代开的或是替别人代卖的，都是真烟。
2、上诉人（原审被告人）王中博供述，2015年七八月份，其卖给姚国峰460条紫钻、220条绿石、70条庐山、69条白某、120条红某二代卷烟，有山东的，有衡水的烟。2014年，其还卖给李某玫瑰钻和绿石二代15件，每件50条，价值6万元左右，李某都是给的其现金。2015年10月，还销售给王某红某和紫钻10件，每件50条，价值2万多元。其没有烟草专卖许可证。其从衡水郭金鹏那进购过卷烟，有绿石、红某，具体多少记不清了，都是通过银行转账付款。
3、原审被告人郭金鹏供述，2013年其叔郭俊厚从姓陈的一个人手中接手故城县青年路农贸市场的门市，2014年郭俊厚将门市搬到了广交路改名叫“华茂烟酒综合商店”，这个门市是郭俊厚用其的身份证办的营业执照，郭俊厚出的钱，其主要在门市上经营管理，没有股份，也没分过红。郭俊厚接手青年路烟酒门市时一直用的姓陈的烟草专卖许可证，2015年10月，郭俊厚用其的身份证办理了一个烟草专卖许可证。其在郭俊厚的门市帮忙没有工资，就是平时给其100或200元的零花钱。王中博去其门市收购过几次卷烟，价值六七万元，多数是钻石系列的真烟。
4、原审被告人郭俊厚供述，2012年下半年，其和陈某2在故城县青年路农贸市场合伙开了一家“明子烟酒门市”，“明子烟酒门市”的营业执照和烟草专卖许可证都是陈某2的名字，大概经营了不到两年时间，其又重新在故城县广交路经营一家“华茂烟酒综合商店”，“明子烟酒门市”不经营后营业执照和烟草专卖许可证都在其手里。郭金鹏没有参与“明子烟酒门市”的经营。“华茂烟酒综合商店”全部是其投资的，只让郭金鹏在门市负责经营，营业执照是2015年10月14日办下来的，烟草专卖许可证是2015年10月10日办下来的，两个证都是郭金鹏的名字。门市的日常营业收入和支出都是郭金鹏负责，郭金鹏给其报账，资金都在郭金鹏卡上。王中博2014年至2015年打给陈某1的40多万元是从其门市购买香烟和酒的钱，大概购买了有1000多条香烟，价值6万元左右，主要是钻石系列的，还有一点白梅烟。
5、证人贾某（姚国峰之妻）证明，姚国峰经营的香烟平时存放在宁晋县凤凰镇中曹村家中。
6、证人李某证明，2010年在宁晋县菜市场经营一家“建召百货门市”销售香烟，自己有烟草销售许可证。新河县的王中博2014年给其送过三四次卷烟，有绿石2代和玫瑰钻，价值6万元左右，全部零售卖了，都是现金交易，销售的其他卷烟都是宁晋县烟草公司的烟。
7、证人王某证明，其在宁晋县北河庄村经营“国强糖酒”门市销售香烟，有烟草销售许可证，有效期至2018年。2015年10月，新河县一个叫王中博的人给其送过红某和紫钻的卷烟，共10件，总价值22000元，都是通过银行转账付的款，这些烟全部零售卖了。
8、证人陈某1证明，2012年冬天，陈某2和郭俊厚在故城县青年路农贸市场路东合开一烟酒门市。该门市的营业执照和烟草专卖许可证都是以陈某2的名义办理的，门市干了一年，因经营状况不好，就不在青年路干了，郭俊厚和郭金鹏就开始在广交路开了新的门市，在青年路开门市时郭金鹏没有参与经营。在广交路开的烟酒门市开始用的还是陈某2的烟草专卖许可证，后来用郭金鹏的名字办理的烟草许可证。其办过一张工商银行的卡，一直在郭俊厚手中拿着。
9、证人陈某2证明，2012年3月至5月左右，其和郭俊厚在故城县青年路农贸市场开了烟酒门市。2013年因经营不好，就关门不干了。门市的营业执照和烟草专卖许可证都是其的名字，门市不干后记不清其的烟草专卖证在哪了。其没有参与郭金鹏在故城县郑口镇广交路的“华茂烟酒综合商店”的投资和经营，也不知道郭金鹏在这开门市的事。
10、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明证明，经姚国峰辨认，确认王中博就是销售给其香烟的新河县的“二小”；经王中博辨认，确认郭金鹏就是销售给其卷烟的“小杨”；经郭金鹏辨认，确认王中博就是购进郭金鹏卷烟的“王哥”。
11、宁晋县烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片证明，宁晋县烟草专卖局从姚国峰处查扣2043条卷烟及证明卷烟的品种及数量情况。
12、河北省烟草质量监督检测站检验报告证明，从姚国峰处查扣的卷烟均系真烟。
13、河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书证明，查扣的2043条卷烟价值共计135505元。
14、宁晋县烟草专卖局证明，姚国峰、王中博未取得烟草专卖零售许可证；郭金鹏2015年10月10日申请办理了烟草专卖零售许可证，经营地址为故城县郑口镇广交路南侧，有效期2015年10月10日至2020年10月9日；陈某22013年4月16日申请办理了烟草专卖零售许可证，2015年6月19日注销；郭俊厚未申请办理烟草专卖零售许可证。
15、新河县烟草专卖局证明，王中博未取得烟草专卖零售许可证。
16、王中博的银行账户交易明细证明，王中博2014年1月21日至2015年2月13日共汇入陈某1账户款489100元。2015年10月15日王某汇到王中博账户款22000元。
17、故城县工商行政管理局个体工商户登记信息表证明，陈某2经营的“故城县郑口明子副食店”及郭金鹏经营的“故城县郑口华茂烟酒商店”的核准日期、开业时间、行业门类等有关信息情况。
18、大同铁路公安处乘警支队到案情况说明证明，2016年7月25日8时许，郭金鹏在衡水火车站附近被抓获。
19、破案过程证明本案的案发及破获情况。
上述证据已经庭审质证，内容客观真实，来源合法，与本案具体关联性，且能相互印证，能够证实上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博、原审被告人郭俊厚、郭金鹏非法经营的犯罪事实，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）王中博提出的本案事实不清的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）姚国峰、原审被告人郭俊厚、郭金鹏的供述，证人李某、王某的证言，辨认笔录，宁晋县、新河县烟草专卖局的证明均证明王中博非法买卖卷烟的事实；宁晋县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、照片证明姚国峰、王中博非法买卖卷烟的数量、品牌，上诉人（原审被告人）王中博在侦查阶段及一审过程中均无异议；河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书证明涉案卷烟的价格。上述证据足以证明，上诉人（原审被告人）王中博非法经营卷烟的事实。对上诉人（原审被告人）王中博提出的“本案事实不清”的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博、原审被告人郭俊厚、郭金鹏犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人郭俊厚、郭金鹏适用法律正确，量刑适当。上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博非法经营的犯罪情节较轻，认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博宣告缓刑。对上诉人（原审被告人）姚国峰、王中博及其辩护人提出的“请求对上诉人姚国峰、王中博适用缓刑”的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初96号刑事判决的第三、四、五项，即三、被告人郭金鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、被告人郭俊厚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。五、对于宁晋县烟草专卖局登记保存的卷烟2043条，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初96号刑事判决的第一、二项，即一、被告人姚国峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。二、被告人王中博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。
三、上诉人（原审被告人）姚国峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）王中博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 侯春平
审判员 王佳培
审判员 李 虹
二〇一七年十月十八日
书记员 樊 博