福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第107号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）念某某，男，1982年11月7日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，务工，住福建省平潭县。2001年12月19日因犯寻衅滋事罪被平潭县人民法院判处有期徒刑二年，2003年1月19日刑满释放。2005年9月29日因犯故意伤害罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2006年9月12日刑满释放。2011年2月14日因吸毒行为被行政拘留十日。因本案于2013年10月17日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1977年3月3日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住福建省平潭。因本案于2013年9月13日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
福建省平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控被告人念某某、陈某某犯开设赌场罪一案，于2013年12月19日作出（2013）岚刑初字第307号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月12日至15日，被告人念某某、陈某某与同案人俞育金、刘书安（均另案处理）在平潭县澳前镇中甲村中甲53号民房设立赌场，聚众以扑克牌“拔点数”比大小的方式赌博。由念某某招揽赌博人员并参与赌博，陈某某在现场参与赌博，从中抽取抽头费渔利，并雇佣同案犯林厦旺在赌场内记账，同案犯王亮等人负责望风。其中念某某、俞育金在赌场内各持3成股份，陈某某、刘书安在赌场内各持2成股份。2013年4月15日下午4时许，该赌场被平潭县公安局民警查获，当场抓获林厦旺、王亮等人，并查获赌资人民币82900元及赌具扑克牌一副。2013年10月17日上午，被告人念某某到平潭县公安局潭东边防派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人施某某的证言，证实2013年4月14日中午1时许，其从平潭城关载一名女子到澳前镇中甲村的一条小巷子里，并跟随该女子收取车费，当走进一座民宅大厅时，见二十多人围着一张桌子赌博，刘书安坐边家参赌，念某某向庄家抽取钱款三、四千元，陈某某维持秩序。期间有人担心警察查场，俞育金进来让大家安心赌博。其听赌场内的人说俞育金是赌场老板。
经相片辨认，其辨认出刘书安、念某某、陈某某、俞育金。
2、证人林某某的证言，证实2013年4月12日晚8时许，“金兵”介绍其到平潭县澳前镇中甲村的赌场望风。4月13日至15日，其在该赌场望风，得款500元。4月15日下午4时许，民警查获该赌场。4月14日和15日，其看见王亮坐在赌场门口，4月14日，还看见刘书安在赌场附近出现。
经相片辨认，其辨认出王亮、刘书安。
3、证人杨某的证言，证实2013年4月15日下午1时许，其在平潭县澳前镇中甲村一赌场以扑克牌“拔牌九”的方式赌博，刘书安做边家参赌，陈锦疆负责拿钱给庄家，林厦旺与其站在同一张凳子上，还让其帮忙旁押。
经相片辨认，其辨认出刘书安、陈锦疆、林厦旺。
4、证人施某的证言，证实2013年4月12日左右，其听说念某某在平潭开设赌场，便打电话问赌场地点，念某某称只要将车开到澳前镇中甲村附近，路边就有小弟望风并帮忙带路。15日下午2时许，其驾车到中甲村，在路边小弟提示下进入一民宅，见三十多人围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式赌博，刘书安坐边家参赌。在到达中甲村路口时，念某某正从赌场出来。其在赌场内旁押几局，就将所带现金输光，后在民警抓赌时乘乱逃离现场。
经相片辨认，其辨认出念某某、刘书安。
5、证人陈某乙的证言，证实2013年4月15日中午12时许，其与朋友“短短”在澳前镇中甲村玩，跟随“短短”到一座民宅里，看见很多人在赌博，刘书安坐边家参赌。其旁押了一局，后有人喊民警抓赌，就跑了。
经相片辨认，其辨认出刘书安。
6、证人施某某的证言，证实2013年4月15日上午10时许，其在平潭城关遇到朋友“烂陈”，“烂陈”说念某某、俞育金在澳前镇开设赌场，后驾车载“烂陈”过去。到了澳前镇某个乡村，在一名年轻人的指引下进入一民宅，见二、三十人正围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式赌博。其旁押了几局，就将带去的1500元输光。在赌场内见过念某某和俞育金，也听赌场内的人叫过此二人的名字。过了一会儿，有人喊抓赌，其便乘乱逃离现场。
经相片辨认，其辨认出念某某、俞育金。
7、证人林某甲的证言，证实2013年4月14日中午11时许，朋友曾带其到平潭县澳前镇一家赌场玩。次日下午2时许，其又到该赌场玩，见二十多人围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式赌博，俞育金在现场维持秩序。
经相片辨认，其辨认出俞育金，并指认陈锦疆是参赌人员之一。
8、证人林某乙的证言，证实2013年4月15日下午3时许，朋友“鸭子”打电话说陈某某和刘书安在平潭县澳前镇中甲村开设赌场，路边有小弟接应。后其驾车到中甲村，在路边小弟的带领下进入赌场，见二十多人围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式赌博，刘书安坐庄。其旁押参赌直至民警来抓赌。
经相片辨认，其辨认出刘书安。
9、证人郑某某的证言，证实2013年4月15日上午11时许，念某某打电话称在澳前镇中甲村开设赌场，让其参赌，届时路边有小弟接应。当日下午3时许，其驾车到赌场附近，在一名年轻人的带领下进入赌场，见二十多人围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式赌博。其旁押几把就将钱输光。当时刘书安坐庄，庄家坐庄一个小时，开设赌场的人从庄家处抽头4000元。念某某在赌场内交代赌博的人不要走来走去，否则周围的邻居有意见，俞育金交代赌场内的小弟要控制好局面，不要吵架，声音小一点。后民警来抓赌，其就逃离现场。
经相片辨认，其辨认出刘书安、俞育金。
10、证人陈某丙的证言，证实从2012年9月23日起其租住在邻居陈贤仕的房子里，2013年4月15日其前往呼和浩特，等回来时，邻居称该房子里有人赌博。
11、现场方位图、现场照片，证实案发现场情况。
12、平潭县公安局收缴物品清单，证实从案发现场扣押到的赌资人民币82900元、扑克牌一副已被收缴。
13、行政处罚决定书，证实林同辉、施杰、王亮、刘书安、林厦旺、陈锦疆、施恭清、林细俤、杨龙、郑国茂、林小勇因赌博被行政处罚。
14、记账单复印件，证实公安机关从林厦旺处扣押的笔记本记载的赌场账目情况。
15、到案经过，证实二被告人的到案情况。
16、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
17、前科材料，证实被告人念某某的前科情况。
18、刑事判决书，证实同案犯林厦旺、王亮的判决情况。
19、同案犯刘书安的供述，证实2013年4月15日下午2时许，念某某打电话称平潭县澳前镇中甲村“瑞生”家前面的房子有开赌场。其想试试手气，便带了74800元过去。当时赌场内有二十多人围着一张八仙桌以扑克牌“拔牌九”的方式在赌博。过了一会儿，民警进来抓赌将其抓获，所带现金全部被暂扣。
20、同案犯林厦旺的供述，证实赌场股东陈某某叫“黑脸”雇佣其在赌场内帮忙记帐，记录参赌人员欠赌场的帐，陈某某每天给其二百元至三百元不等的报酬。2013年4月15日下午3时许，其到赌场内记帐时随身带了1315元参与赌博，后听到外面有人喊快跑，赌场内的人就跑了，赌桌上有七八千元被人哄抢。其捡起地上一叠钱放在口袋，跑到门外时被民警抓获，记帐本也被民警查扣。
21、同案犯王亮的供述，证实“鸭子”叫其到中甲村赌场帮忙望风，负责在场外观察是否有警察及陌生人出现，并及时向“鸭子”报告。2013年4月15日下午4时许，其在路口望风时被民警抓获。
22、被告人念某某、陈某某的供述，二人对开设赌场的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人念某某、陈某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人念某某有自首情节，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人念某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人念某某上诉理由：赌场开设的时间短、赌资少，情节较轻，且其是投案自首，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某某上诉理由：赌场开设的时间短、赌资少，情节较轻，且其是初犯，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、现场照片、收缴物品清单、行政处罚决定书、前科材料、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人念某某、陈某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，二人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人念某某案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；但其曾因衅滋事和故意伤害分别被判处刑罚，并因吸食毒品被处以行政拘留，现又实施开设赌场的犯罪行为，足见其主观恶性及再犯罪的危险性，不宜适用缓刑，相关上诉理由不予采纳。鉴于上诉人陈某某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，二审期间主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，并经审前社会调查评估，符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2013）岚刑初字第307号刑事判决第一项，即被告人念某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销福建省平潭县人民法院（2013）岚刑初字第307号刑事判决第二项，即被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 云 平
代理审判员 程 颖
代理审判员 郭 翔
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 欧阳晓晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。