河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3625号
上诉人（原审被告）：王坤，男，汉族，1977年8月7日生，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南鸿泰建筑安装有限公司，住所地林州市采桑镇行政路37号，统一社会信用代码：914105816817794934。
法定代表人：王志广，系公司总经理。
委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。
原审被告：连国辉，男，汉族，1986年11月21日生，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。
原审第三人：秦玉芝，女，汉族，1963年1月29日生，住河南省平顶山市卫东区。
原审第三人：侯浩，男，汉族，1989年12月11日生，住河南省平顶山市卫东区。
原审第三人：戴成芬，女，土家族，1939年1月9日生，住湖南省石门县。
共同委托诉讼代理人：赵景伟，河南物华律师事务所律师。
上诉人王坤因与被上诉人河南鸿泰建筑安装有限公司（鸿泰建筑公司）、原审被告连国辉、原审第三人秦玉芝、原审第三人侯浩、原审第三人戴成芬追偿权纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王坤与原审被告连国辉的共同委托诉讼代理人李海洋，被上诉人鸿泰建筑公司的委托代理人李振伟，原审第三人秦玉芝、原审第三人侯浩、原审第三人戴成芬的共同委托诉讼代理人赵景伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王坤向本院上诉请求：依法撤销（2017）豫0402民初677号民事判决驳回被上诉人的诉讼请求，一审及二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以证人贾某、李某的证言和平煤医疗集团总医院出具的《××诊断书》认为是连国辉驾驶挖掘机操作时不慎将正在焊接管道的侯义洪撞伤后不治××，不符合事实和法律规定。一、一审法院以证人贾某、李某的证言和平煤医疗集团总医院出具的《××诊断书》认为是连国辉驾驶挖掘机操作时
不慎将正在焊接管道的侯义洪撞伤后不治××，不符合事实和法律规定。1.《××沴断书》仅能证明侯义洪的××原因，不能证明其××和连国辉驾驶挖掘机之间存在因果关系。2.贾某、李某系河南鸿泰建筑安装有限公司的员工，和被上诉人存在利害关系，不能单独作为认定事实的依据，且从
证人证言中可以看出，证人也并没有亲眼看见事故的发生经过，其所得出的结论只是自己的猜想，没有事实根据。3.按照被上诉人所述，本案属于安全生产责任事故，依据中华人民共和国安全生产法》规定，事故发生后，被上诉人应立即报告安全生产监督管理部门，对各方责任进行认定，现未经安全生产监督管理部门调查确认，就认定侯义洪的××系违国辉驾驶挖掘机所为，不符合法律规定。二、一审查明：“上诉人与被上诉人口头约定，被上诉人租用上诉人挖掘机，同时介绍挖掘机驾驶员连国辉为被上诉人提供劳务，挖掘机租赁费每天1500元，连国辉人工费200元每天，被上诉人将租赁费和连国辉人工费支付给上诉人后，由上诉人向连国辉分发”。对此事实，上诉人与被上诉人均未异议，但据此认定“王坤与连国辉之间成立雇佣关系”，上诉人认为没有事实和法律依据，王坤与连国辉之间不能成立雇佣关系。2.判断雇佣关系足否存在，要符合形式要件，双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议，从一审查明的事实可以看出，上诉人仅是把连国辉介绍给被上诉人，上诉人和连国辉之间不存在雇佣合同。2.判断雇佣关系是否存在，要符合实质要件，一方提供劳务，另一方支付报酬。从一审查明的事实可以看出，连国辉向被上诉人提供劳务，被上诉人向连国辉支付报酬。仅仅因为连国辉是上诉人介绍给被上诉人的，代连国辉从被上诉人处领取报酬后再转交给连国辉，因此，上诉人和连国辉之间不符合雇佣关系实质要件。3.判断雇佣关系是否存在，要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。从贾某、李某的证言可以看出，连国辉在现场的一切行动要听从被上诉人的指挥和监督，上诉人根本就不在现场，也没有委托他人指挥和监督连国辉，因此，上诉人和连国辉之间不存在隶属关系。4.判断雇佣关系是否存在，要看雇员所从事的某种行为是为了雇主的某种利益或者是为了促进雇主的利益，本案中上诉人把挖掘机出租给被上诉人，赁费每天1500元，上诉人的收益和连国辉没有关系。5.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，上诉人和连国辉之间不存在雇佣合同。三、一审法院依据被上诉人和第三人签订的《赔偿协议书》，判决上诉人向被上诉人支付543423.13元，不符合事实和法律规定。1.合同具有相对性，被上诉人和第三人签订的协议只对协议双方具有约朿力，对上诉人没有约束力。2.本案中，侯义洪系被上诉人员工，其××原因符合《工伤保险条例》对工伤的认定。3.依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条笫二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派造的用人单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相成的补充责任”。本案中，无论连国辉的报酬由谁交付给他，都不能否认连国辉在工作现场接受的是被上诉人指派的工作任务，受被上诉人管理、监督，其赔偿责任主体成该是被上诉人。
鸿泰建筑公司辩称：一、一审法院以证人贾某、李某的证言和平煤医疗集团总医院出具的《××诊断书》这些相互印证的证据确定是连国辉驾驶挖掘机操作吋不慎将正在焊接管道的侯义洪撞伤后在医院不治××，并无不当。
根据《民事诉讼法》第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”之规定，贾某、李某作为了解事实真相的目击者、亲历者，有义务出庭证实当时的客观事实，死者被送进医院后经过抢救后不治身亡，这说明侯义洪的××与连国辉驾驶挖掘机将其撞伤之间存在因果关系。本案是否属于安全生产责任事故，或被上诉人鸿泰公司是否严格按照《中华人民共利国安全生产法》履行法定职责，那是对其负有监管责任的行政单位追究其相关人员行政或刑事责任的认定后的行政处理结果，与本案的审理没有法律上的冲突。故上诉人认为本案未经安全生产监督管理部门调查确认，就认定侯义洪的××，系连国辉驾驶挖掘机所为，不符合法律规定是一种错误的认识。二、一审认定〃王坤与连国辉之间成立雇佣关系〃，并据此作出判决符合客观事实和法律规定。原审庭审中上诉人王坤陈述按照行情施工单位只租赁挖掘机，而不用司机，司机是单独协商每天工资200元。连国辉仅是按照被上诉人的要求介绍给被上诉人使用，这显然是为了逃避责任的一种托词，当时上诉人作为当时的施工单位根不需要挖掘机，只是因为施工工地在上诉人王坤所居住的附近。如不使用其提供的设备及司机就无法正常施工。就是在这样的前提之下，才让王坤提供挖掘机及司机进驻工地，按照每使用一天挖掘机连司机支付1500元整的费用，这显然是一种租赁关系，至于王坤如何向连国辉计发劳动报酬，那是他们之间的约定，基于施工的基本要求上诉人派驻的挖掘机及司机不可能不按照施工要求无序进行，必然要接受工地上的基本管理，上诉人就将此曲解为连国辉是接受上诉人的管理、接受的上诉人支付的劳动报酬是错误的。三、被上诉人和原审第三人签订的《赔偿协议书》是严格按照法律规定与客观事实作出的基本赔付，原审法院仅仅是作力参考。并综合根据案情作出的最终判决符合事实和法律规定。根据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事
权益，应当承担侵权责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定连国辉作为侵权人应当承担侵权责任，王坤作为连国辉的雇主在连国辉从事雇佣活动致人损害的，应当承担赔偿责任；如果其认为连国辉存在故意成者屯大过失致人损害的，可以向连国辉追偿。综上所述，一审法院认定事实、适用法律正确，判决结果适当。请求维持原判，驳回上诉。
原审第三人述称：无论一审还是二审均未涉及到第三人承担责任的内容，对一审判决认定的事实无法发表意见，第三人确实收到被上诉人鸿泰建筑公司的赔偿款，故请求二审法院依法处理。
鸿泰建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令王坤、连国辉支付鸿泰建筑公司赔偿款608328.48元。2、诉讼费及其他费用由王坤、连国辉负担。
一审法院查明：鸿泰建筑公司承包了平煤集团供水总厂水库至一分厂（平顶山白鹭洲湿地公园北侧平煤总医院传染病房路段）的工程，候义洪系其工地施工人员。2015年2月5日17时左右，连国辉驾驶王坤所有的挖掘机操作时不慎将正在焊接管道的侯义洪撞伤，侯义洪当即被送往平煤神马医疗集团总医院。当日平煤神马医疗集团总医院出具××诊断书，主要内容为：××患者姓名侯义洪，生前住河南省平顶山市卫东区建设东路南4号院7号楼，××日期为2015年2月5日18时05分，××原因为失血性休克、创伤性多器官、脏器功能衰竭、骨盆粉碎性骨折、腰椎横突多发骨折，2015年2月5日18：40分侯义洪被宣布临床××，产生医疗费3803.48元。2015年2月9日，侯义洪在平顶山市殡仪馆被火化。2015年2月8日，鸿泰建筑公司作为甲方与乙方侯义洪的妻子秦玉芝、母亲戴成芬、子侯浩签订《赔偿协议书》，主要内容为，侯义洪在鸿泰建筑公司施工工地上，因所租用的施工机械操作人员疏忽大意操作不当将正在工地现场工作的侯义洪致伤，经甲方全力抢救后不幸去世，现其直系亲属自愿与甲方达成协议，参照并根据目前民事赔偿法律及有关伤亡补偿标准，甲方对乙方的补偿范围包括丧葬费、一次性××赔偿金（工亡补助费）、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）等相关补助和精神抚慰金共计600000元，其中××赔偿金487829元（河南省城镇居民2014年人均可支配收入24391元/年×20年），侯义洪之母戴成芬的抚养费78630.6元（河南省城镇居民2014年人均消费性支出15726.12元/年×5年），丧葬费19420元（河南省城镇非私营单位在岗职工2014年年平均工资38804元×1/2），剩余部分为精神抚慰金。此赔偿款经乙方所有家属确认后一次性汇入秦玉芝的账户。协议签订后乙方所有直系亲属均不得就本事件以任何理由向甲方、施工机械操作人员以及施工机械所有人主张权利。当日鸿泰建筑公司即向秦玉芝账户汇入600000元。后鸿泰建筑公司与王坤因追偿事宜未达成一致意见，故诉至本院。
另查明，1、肇事挖掘机属王坤所有。鸿泰建筑公司与王坤口头约定，租赁王坤所有的挖掘机，同时王坤介绍挖掘机操作员连国辉为鸿泰建筑公司提供劳务。挖掘机租赁费为1500元/天，挖掘机操作员连国辉人工费200元/天，由鸿泰建筑公司将租赁费、人工费支付给王坤，由王坤向连国辉分发。2015年2月15日的《收条》显示：“传染病房段工地用挖机铁路南壹拾伍天，铁路北捌天，共计贰拾叁天，23×1500=34500元（元月26日-2.11日）（休两天）。铲车工作贰拾壹天（10000元）元月26-2.15铁路北挖机人工费壹仟陆佰元（1600元）（2月4日-2月11日）拖车费陆佰元整（600元）合计：46700元（肆万陆仟柒佰元整）。”王坤在收条上签字予以确认。2、连国辉于2007年1月26日取得挖掘机铲车驾驶资格。上述事实，由鸿泰建筑公司提供的《赔偿协议书》、《收据》、《转帐凭证》、《收条》、《××诊断书》、《火化证明》、证人贾某的证人证言、证人李某的证人证言、庭审笔录及质证笔录在卷予以证实。
一审法院认为：本案中，2015年2月5日17时许，连国辉驾驶挖掘机操作时不慎将正在焊接管道的侯义洪撞伤，后侯义洪被送往平煤神马医疗集团总医院，至当日18时40分被宣布××，此事实由鸿泰建筑公司申请的证人贾某、李某到庭作证，且有平煤神马医疗集团总医院出具的《××诊断书》予以证明，侯义洪的近亲属亦对此予以认可，故对此事实本院予以确认。公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，依法承担相应的民事赔偿责任。本案中，鸿泰建筑公司与王坤口头约定，由鸿泰建筑公司承租王坤所有的、连国辉驾驶的挖掘机，并向王坤支付租赁费、人工费，双方对此均无异议，对此事实本院予以确认，故合同关系成立并生效。王坤作为挖掘机所有人，由鸿泰建筑公司将租赁费、人工费支付给王坤后，由王坤向连国辉分发，故王坤与连国辉之间成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中连国辉操作挖掘机致侯义洪受伤后不治××，故王坤应对侯洪义的损失承担与其过错相应的责任。同时，鸿泰建筑公司作为施工单位，对施工现场及施工活动应尽到合理、必要的安全保障义务和监督义务。综合本案，酌定王坤承担90%的责任、鸿泰建筑公司承担10%的责任为宜。事故发生后，鸿泰建筑公司与侯义洪的直系亲属达成赔偿协议，该协议是在参照法律法规及赔偿标准的基础上，经过自愿协商后达成的，是各方真实意思表示，故协议合法有效。故针对鸿泰建筑公司支付侯义洪近亲属赔偿金600000元、因救治侯义洪产生的医疗费3803.48元，应由王坤负担543423.13元，由鸿泰建筑公司承担60380.35元。故对鸿泰建筑公司诉请王坤支付543423.13元的请求，法院予以支持。针对鸿泰建筑公司诉请的4525元住宿、餐饮费用，因鸿泰建筑公司仅提供发票，但未能提供其他证据亦以佐证，故不予支持。庭审中王坤辩称连国辉的工资系鸿泰建筑公司支付，但庭审中双方均认可鸿泰建筑公司将挖掘机租赁费和人工费支付王坤后，由王坤向连国辉发放工资，故对王坤辩称鸿泰建筑公司与连国辉形成雇佣关系的意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王坤自本判决生效之日起十五日内一次性支付河南鸿泰建筑安装有限公司543423.13元。二、驳回河南鸿泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费9883元，河南鸿泰建筑安装有限公司负担988元，被告王坤负担8895元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为：1.关于侯义洪××原因与连国辉不当操作挖掘机之间是否存在因果关系问题。平煤神马医疗集团总医院于2015年2月5日出具的××诊断书上明确记载，侯义洪因外伤导致失血性休克、创伤性多器官脏器功能衰竭、骨盆粉碎性骨折、腰椎横突多发骨折，最终不治身亡。无证据表明侯义洪在2015年2月5日当天，除遭受连国辉驾驶王坤所有的挖掘机撞伤外，还遭受其他致命外伤。因此，可以认定侯义洪的××与连国辉操作挖掘机不当之间存在因果关系。2.关于上诉人王坤与连国辉之间是否存在雇佣关系问题。本案中，连国辉受王坤指派，驾驶王坤所有的挖掘机，进入被上诉人鸿泰建筑公司的工地进行施工；从工资支付形式上看，连国辉作为挖掘机驾驶员，其劳务所得报酬不是由鸿泰建筑公司直接发放，而是由鸿泰建筑公司支付给王坤，再由王坤发给连国辉。结合本案其他证据，可以证明王坤与连国辉之间存在雇佣关系。3.关于王坤是否应当承担赔偿责任问题。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中连国辉操作挖掘机致侯义洪受伤后不治身亡，故作为雇主的王坤应对侯洪义的损失承担与其过错相应的责任。综上，上诉人王坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9323元，由王坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李华亮
审判员 李泉钦
二〇一七年十一月十三日
书记员 王 伟
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。