北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京02刑初132号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人刘晓姗，女，1987年9月29日出生于福建省厦门市，中专文化程度，住福建省厦门市思明区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月5日被羁押，同年2月9日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张兴宽，北京德和衡律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉［2017］116号起诉书指控被告人刘晓姗犯诈骗罪，于2017年10月6日向本院提起公诉，本院于同年10月11向被告人送达了起诉书副本，并于同年12月7日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员孙晴、检察官助理侯凯中出庭支持公诉，被告人刘晓姗及其辩护人张兴宽到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
被告人刘晓姗伙同张某1、林某1等人于2015年12月至2016年1月间，在印度尼西亚共和国境内参加诈骗犯罪组织，利用电信网络技术手段对中国大陆居民进行语音群呼，冒充快递公司客服人员、公安局及检察院工作人员等身份，虚构被害人因个人信息泄露而涉嫌犯罪等虚假事实，以需要接受审查、资产保全等为名，对中国大陆居民实施诈骗。被告人刘晓姗参与诈骗期间，该组织先后骗取熊某、蔺某等12人钱款共计人民币380余万元。
公诉机关就指控的事实在庭审中宣读、出示了被害人陈述、书证、鉴定意见、电子数据、勘验笔录、被告人供述等证据，认为被告人刘晓姗伙同他人，以非法占有为目的，参加诈骗犯罪组织，虚构虚假事实对大陆居民实施诈骗，数额特别巨大，并具有冒充司法机关工作人员、在境外实施电信网络诈骗等从重情节，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条之规定，应当以诈骗罪追究刘晓姗的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘晓姗当庭对于指控的犯罪事实及罪名未提出异议，表示认罪、悔罪，辩称其主观上没有犯罪的故意，系被胁迫参加犯罪。
刘晓姗辩护人的辩护意见是：根据从旧兼从轻的原则，本案不应适用2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，刘晓姗只应对其实施的犯罪金额承担责任，不应按团伙犯罪金额计算；刘晓姗在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；没有冒充公安机关工作人员的故意，不具有从重情节；刘晓姗主动投案，到案后如实供述，当庭认罪悔罪，构成自首；到案后积极退赃，家属已代为退赔3万元；参与时间较短，社会危害性较小。建议判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
2015年12月至2016年1月间，被告人刘晓姗参加张某1、林某1等人（另案处理）在印度尼西亚共和国（以下简称印度尼西亚）境内组织的诈骗犯罪集团，历时13天。在实施电信诈骗过程中，刘晓姗与其他共同作案人（另案处理）分工合作，由电脑操作手林某1、潘某等人（均另案处理）利用电信网络技术手段对大陆居民进行语音群呼，发送主要内容为“快递未签收，联系客服查询”的语音包；从事一线接听的被告人刘晓姗等人冒充快递公司客服人员，谎称被害人有签证未领取、身份信息遭泄露，以帮助被害人报案为由将电话转接至二线人员；从事二线接听、拨打电话及三线接听、拨打电话的张某1、韩某等人（均另案处理）分别冒充公安局民警、检察院检察官等国家司法机关工作人员，谎称被害人信息泄露被用于犯罪活动，需对被害人资金流向进行调查等，继续对被害人进行欺骗并要求被害人向被告人指定的银行账户转账、汇款，该组织在此期间先后骗取熊某、蔺某等12人钱款共计人民币3822585.11元。
2017年1月5日，被告人刘晓姗投案自首。在我院审理期间，刘晓姗的亲属代为退赔人民币3万元在案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：
1.证人林某1的证言：我们这个窝点按北京时间作息，我统一保管所有人员的护照和手机，所有人员不能外出，不能与外界发生联系。我将人员分为一线、二线、三线工作人员和厨师。作案手段是，给大陆的居民发语音包，内容为“你的顺丰快递没有寄到，如果有需要询问具体情况请联系顺丰快递的客服”，之后对方打回电话，一线工作人员会冒充自己是顺丰快递的客服人员，询问对方准确的名字，欺骗对方说这个快件是韩国驻上海领事处退发的签证材料以及护照,通知对方在很短的时间去韩国领事处取消或补办，否则被限制出入境管制。被害人一般都会回答没办过签证，我们会诱导被害人向我们所冒充的公安机关报案，提示对方按“#”号，电话便接到二线人员处。二线人员冒充上海市公安局的警察，负责询问被害人的家庭背景信息。欺骗被害人说“有人冒用你的身份信息办的工商银行卡涉嫌非法集资，需要提供所有的财产明细”，并会告知被害人“检察官会主动联系你”。之后，再由三线人员冒充上海市检察院的检察官，给被害人打电话，诱骗被害人将钱转到指定账号。快要诈骗成功时，会通过Skype与专门的“车行”联系，由他们提供“安全账户”给我们，我们的三线人员则诱骗被害人将他们的钱打到该账户上。诈骗成功后，我们马上通知“车行”，“车行”负责安排“车手”进行取款。
在印度尼西亚设立窝点搞电信诈骗手段和肯尼亚是一样的，2015年我去过两次，第二次去的是巴里巴班，时间是10月到12月，当时我负责操作电脑和培训一线。“阿泳”负责三线，三线有王某1、张某1和“阿泳”；二线有刘某1、林某4、刘某2、陈某、洪某、李某3、韩某、王某2、石某等人；一线有杨某1、靳某、林某3、赵某1、张某2、孙某、李某1、庄某、赵某2等人。潘某负责操作电脑和做饭。
2.证人张某1、韩某、潘某、刘某1、刘某2、石某、林某2、王某2、林某3、杨某1、赵某1、靳某、吴某、苗某、蒋某、王某1、陈某、洪某、李某1、庄某、赵某2、张某2、孙某、张某3、陶某、阳某、姜某、刘某3、刘某4等人的证言证明：张某1、林某1等人于2015年11月至2016年1月间在印度尼西亚实施诈骗的情况，所供述的诈骗集团组织架构、人员分工以及具体实施诈骗的方法与林某1所供述的内容基本相同。
3.辨认笔录证明刘晓姗与其他共同作案人之间相互辨认的情况，其中，刘晓姗对另案处理的林某1、韩某、林某2、林淑珍四名共同作案人进行辨认，准确辨认出林某1曾与其一同在印度尼西亚从事电信诈骗活动。共同作案人林某1、林某2辨认出刘晓姗在印度尼西亚从事电信诈骗活动，从事一线话务员工作。
4.被害人张某4的陈述：我于2016年12月21日上午11时许相继接到自称顺丰快递、民警、检察官的电话，称我涉嫌犯罪需要资金审查。后我于同日按照对方要求向对方指定账户汇款共计5700元。
5.被害人蔺某、李某2、熊某、张某5、张某6、常某、关某、王某3、侯某、刘某5、杨某2等11名被害人的陈述证明了各自被骗金额，所陈述的被骗经过与被害人张某4所述的内容基本相同（被骗金额详见所附被害人基本情况及被告人退赔清单）。
6.通话记录详单、ATM机交易凭单、银行账户交易明细、银行转账汇款网页截图等书证证明：2015年12月至2016年1月间，本案印度尼西亚诈骗犯罪集团与各被害人通话的情况以及12名被害人向窝点指定账户转款的情况。
7.北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（电）字[2016]第112、113、114、156、157号电子物证检验报告证明：北京市公安司法鉴定中心从涉案的8台笔记本电脑中恢复提取出相关电子数据，其中包括内容为窝点与台湾“车行”联系情况的Skype聊天记录文件、内容为窝点诈骗手段的话术单，内容为部分共同作案人出入印度尼西亚的电子表格。
8.北京市公安局出入境管理总队、台湾警方出具的刘晓姗及张某1、林某1等人的出入境记录情况表证明：刘晓姗及张某1、林某1等共同作案人于2015年12月至2016年1月间出入印度尼西亚的具体时间。
9.物证照片、中国驻肯尼亚大使馆出具的情况说明、肯尼亚警方出具的调查报告、北京市公安局海淀分局出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等证明：张某1、林某1犯罪集团诈骗案中14台笔记本电脑、17台语音网关及8部手机系由肯尼亚警方于2016年4月8日在内罗毕抓获张某1等被告人时起获，并于同年4月12日移交我国公安机关，北京市公安局海淀分局于同日对涉案物品依法进行扣押。
10.国家信息中心电子数据司法鉴定中心出具的[2017]国信电鉴字第11号司法鉴定意见书证明：涉案的8台笔记本电脑硬盘中的系统时间设置均为东八区时间，且均经过网络标准时间源校准，硬盘中现存及恢复的word、excel、skype聊天记录文件及内容在2016年4月8日13点之后（东八区时间）未发现剪辑修改痕迹。
11.立案决定书、拘留证、逮捕证等法律手续及侦查人员出具的到案经过证明：刘晓姗系自动投案及被采取强制措施的情况。
12.常住人口基本信息表证明刘晓姗的身份情况。
13.北京市人民法院案款收据证明刘晓姗家属代为退赔人民币3万元的情况。
根据本案的事实和证据，针对被告人刘晓姗的辩解及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1.本案可以适用2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）
首先，《电信诈骗意见》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对司法实践中特定类型的诈骗犯罪即电信网络诈骗犯罪，如何正确适用刑法作出的具有法律效力的司法文件。《电信诈骗意见》并非在刑法之外创设了新的法律规定，只是对电信网络诈骗犯罪如何正确适用刑法进行阐明，适用《电信诈骗意见》的本质是对刑法的适用，《电信诈骗意见》本身并不具有独立的时间效力问题，其效力附属于刑法。参照2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”及第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的精神，《电信诈骗意见》作为规范性司法文件，其效力应适用于刑法实施期间。
其次，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）系司法解释，其法律效力要高于属于规范性司法文件的《电信诈骗意见》。当《电信诈骗意见》和《诈骗案件解释》就同一问题作出不同或同样的规定时，应直接适用《诈骗案件解释》。但如果《诈骗案件解释》中对某一问题规定不明确或没有规定，而《电信诈骗意见》对该问题作出了进一步的明确或规定时，属于对《诈骗案件解释》的补充完善或进一步细化，其本质上仍是适用《诈骗案件解释》和刑法的有关规定。故二者之间不存在从旧兼从轻刑法原则的适用问题。
最后，《诈骗案件解释》主要解决的是诈骗类犯罪的共性问题，并未针对某一具体的诈骗犯罪类型作出详尽规定，而《电信诈骗意见》则是针对电信网络诈骗犯罪的具体特点，就处理该类犯罪时如何适用法律所作的具体指导意见。本案在适用《电信诈骗意见》与《诈骗案件解释》之间不存在冲突。
综上，本案不存在《电信诈骗意见》对该意见颁布以前发生的行为没有效力或应遵从从旧兼从轻原则适用《诈骗案件解释》的适用问题，本案可以适用《电信诈骗意见》。辩护人所提对刘晓姗的行为不应适用《电信诈骗意见》的辩护意见不能成立。
2.刘晓姗应对其参与犯罪集团期间，该犯罪集团的诈骗数额承担刑事责任
对于电信诈骗犯罪集团，从其组建成立后实施诈骗犯罪开始，该集团作为一个整体即完成犯罪着手，被告人新加入犯罪集团只是进一步增强了犯罪集团的犯罪能力和社会危害性，根据“部分实行，全部责任”的共同犯罪理论，此时已经进入犯罪实行阶段，故应当将被告人加入犯罪集团的时间认定为着手实施犯罪的时间。同理，基于电信网络诈骗犯罪集团的上述特点，电信诈骗犯罪集团在运转或实施犯罪过程中，被告人只要加入该犯罪集团，就成为该集团继续运转的一部分，该犯罪集团在被告人加入后所实施全部诈骗行为，均应视为被告人所参与的诈骗行为。
本案中，刘晓姗供称其到达印度尼西亚后，在宾馆住了一周，此后才被带到犯罪窝点，公诉机关指控刘晓姗到达窝点后才加入犯罪集团。
综上，刘晓姗辩护人所提不应让刘晓姗对其参与诈骗犯罪集团期间该诈骗集团实施的全部诈骗行为承担责任的辩护意见不能成立。
3.应当认定刘晓姗具有冒充司法机关工作人员的从重处罚情节
根据本案的话术单及诈骗流程，诈骗犯罪集团中从事一线的被告人明知二线或三线人员会冒充公安局、检察院等司法机关工作人员，仍诱骗、引导被害人与二线或三线人员联系，为后续诈骗行为提供信息、创造条件，故从事一线的被告人与从事二线、三线的共同作案人具有共同冒充国家司法机关工作人员的情节，应予以从重处罚。辩护人所提刘晓姗作为一线人员仅负责冒充快递公司客服人员，不具有冒充司法机关工作人员实施诈骗的从重处罚情节的辩护意见不能成立。
4.刘晓姗不属于胁从犯
胁从犯是共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人，胁从犯主观上虽然明知自己实施的是犯罪行为，但犯意并非由其本人产生，而是由于受到他人暴力、威胁而参加共同犯罪，单纯被诱骗而参加犯罪不应认定为胁从犯。其次，被告人出于找工作赚钱等目的，受高薪诱惑被招募到诈骗犯罪集团，虽然存在护照、手机被统一收走保管的情况，但被告人在印度尼西亚期间可以定期与家人通话，如明确表示不想实施诈骗行为，在支付交通费用的情况下，可自由退出。林某1等共同作案人还供述对于明确拒绝实施诈骗行为的成员，也能够保证正常的饮食和休息，不存在暴力威胁、胁迫或其人身、精神受到现实强制的情况。最后，根据在案证据及查明的事实，刘晓姗对实施诈骗行为，并未明确表示拒绝，亦未表现出任何反抗举动，反而自主接听被害人回电，并根据话术单对被害人实施诈骗，且有非法获利。
综上，本案刘晓姗的上述行为与胁从犯系受他人胁迫而被动实施犯罪的特征不符，不应认定为胁从犯。故刘晓姗所提其被胁迫参加犯罪的辩解不能成立。
5.本案量刑情节
刘晓姗在诈骗犯罪中充当一线话务员，仅参与一次诈骗犯罪活动，考虑到其犯罪行为具有一定随机性和从属性，且参与时间相对较短，实际获利较少，可依法认定为从犯。刘晓姗系主动投案，到案后均能如实供述犯罪事实，具有自首情节，且当庭认罪、悔罪，亲属代为退赔被害人部分经济损失。以上情节本院在量刑时综合予以考虑。辩护人所提有关量刑的辩护意见，本院对合理部分予以采纳。
本院认为：被告人刘晓姗伙同他人，出境参加电信诈骗犯罪集团，在境外利用电信网络技术手段，冒充司法机关工作人员，通过虚构被害人个人信息泄露、涉嫌违法犯罪、需配合清查资金等事实，诱使被害人按照被告人的要求进行转账或汇款，诈骗被害人钱财，诈骗数额特别巨大，行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。刘晓姗伙同他人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。北京市人民检察院第二分院指控刘晓姗犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。刘晓姗冒充司法机关工作人员在境外实施电信网络诈骗，且具有诈骗老年人、在校学生财物的情节，酌情应予从重处罚。刘晓姗在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯；其主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节；当庭认罪、悔罪，亲属已代为退赔被害人部分经济损失。本院根据以上量刑情节对被告人刘晓姗依法减轻处罚。综上，根据刘晓姗犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人刘晓姗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2018年7月4日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。
二、责令被告人刘晓姗退赔被害人经济损失，并与北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初55号、（2017）京02刑初131号的其他共同作案人承担连带退赔责任（清单附后）。
三、扣押在案的代为退赔款人民币三万元并入北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初55号判决主文第三十四项责令退赔部分执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 波
审 判 员 易大庆
人民陪审员 张聚实
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 徐 婷