贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第322号
上诉人（原审被告）盘县羊场乡谢家河沟煤矿，住所地，贵州省盘县羊场乡上午村。
代表人李作文，盘县羊场乡谢家河沟煤矿投资人。
特别授权委托代理人刘建伟，北京盈科昆明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨胜才。
特别授权委托代理人代华俊。
上诉人盘县羊场乡谢家河沟煤矿因与被上诉人杨胜才社会保险纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初字第3260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告杨胜才自2002年8月10日起开始在被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿工作，先后从事矿灯管理、工人饮水管理、工人工资核算等工作。原告杨胜才2002年8月至2005年10月31日的工资标准是1300元／月，2005年11月1日起至2008年1月31日工资标准是1500元／月，2008年2月1日至年2013年9月16日工资标准是1800元／月。2013年9月16日后，原告杨胜才因受伤进行治疗，未再到被告处工作，被告也未再向原告支付工资。原告在被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿工作期间，被告仅为原告缴纳了工伤保险费，未为被告交纳其他社会保险费，也未与原告签订书面劳动合同。
另查明，2013年贵州省在岗职工年平均工资为43786元。原告杨胜才至2011年4月17日年满六十周岁。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间的劳动关系是否应当解除，自何时解除。2、被告是否应当赔偿原告因未为原告缴纳养老保险并不能补缴造成的损失，该损失应如何计算。3、原告主张要求被告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资是否超过了仲裁时效。4、被告是否应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。
关于原被告之间的劳动关系是否应当解除的问题，一审法院认为，原被告虽未签订书面劳动合同，但双方自2002年8月10日起建立了事实劳动关系，原被告对双方存在劳动关系均不持异议，对双方之间的劳动关系一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽规定了劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但本案中原被告并未签订劳动合同，原告杨胜才达到法定退休年龄后也未享受养老保险待遇或领取养老金，原被告之间的劳动关系在原告杨胜才达到退休年龄后并未终止，而是按原被告达成的口头协议继续履行，故原被告之间的劳动关系一直存续至2013年9月16日，本案中原被告均认可自2013年9月16日起原告未向被告提供劳动，被告也未向原告支付劳动报酬，至此双方的劳动关系已经事实解除。原被告对解除劳动关系的时间意见一致，应视为是经协商解除了劳动关系，故原被告解除劳动关系的时间应是2013年9月16日。
关于被告是否应当赔偿原告因未为原告缴纳养老保险并不能补缴造成的损失，该损失应如何计算的问题。被告作为用人单位，应当依法为劳动者缴纳社会保险，因被告未为原告缴纳社会保险且因原告已达到法定退休年龄后不能补缴，被告应当赔偿原告不能补缴社会保险造成的损失，故原告主张由被告赔偿因不能补办养老保险手续造成的损失的理由成立，一审法院予以支持。被告辩解其不为原告缴纳除工伤保险以外的社会保险费是因为相关机构未强制要求缴纳，不应当赔偿原告养老保险损失的理由不能成立，不予支持。
由于原告杨胜才自2002年8月到被告处工作，至2011年4月17日年满六十周岁的法定退休年龄，原告在被告处工作时间为9年，尚不满15年，即便被告为原告办理了社会保险手续并按时足额缴纳了养老保险费，被告也不能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定享受养老保险待遇，故其损失不能按照养老保险待遇的标准计算，可根据原告退休前在被告处工作的年限，每工作满一年支付一个月上一年度职工平均工资的标准赔偿原告的损失，即32839.50元（43786元／年÷12个月×9个月）。原告主张应当按照最低养老保险待遇（550元／月）计算至平均年龄74周岁的理由不能成立，超出32839.50元的部分不予支持。
关于原告主张要求被告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资是否超过仲裁时效的问题。在原被告劳动关系存续期间原告向被告主张双倍工资不受一年仲裁时效的限制，原被告之间的劳动关系至2013年9月16日解除后，原告于2014年7月8日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过一年仲裁时效，故原告主张由被告支付双倍工资未超过仲裁时效。原被告自2002年8月10日建立劳动关系，双方虽未签订书面劳动合同，但不受《中华人民共和国劳动合同法》规定的制约。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行后，被告应当依照该法的规定与原告订立书面劳动合同，由于被告未与原告订立书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2008年2月1日至2009年12月31日向原告支付两倍的工资，即每月应当支付原告3600元的工资，被告已经向原告支付了每月1800元的工资，还应当按照每月1800元支付原告11个月的双倍工资19800元。原告主张由被告支付19800元双倍工资的理由成立，被告辩解原告的该项主张已经超过仲裁时效的理由不能成立，不予支持。
关于被告是否应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。原被告于2013年9月16日协商解除劳动合同后，被告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，即按原告在被告处工作每满一年支付一个月工资的标准向原告支付，原告在被告处工作了11年零1个月，被告应当向原告支付经济补偿金20700元（1800元×11.5）。故原告主张由被告支付20700元经济补偿金的理由成立，被告辩解原告的请求不符合支付经济补偿金的条件的理由不能成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、原告杨胜才与被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿之间的劳动关系自2013年9月16日起解除。二、由被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿赔偿因未为原告杨胜才缴纳养老保险且不能补缴的损失32895.50元。三、由被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付原告杨胜才因未与原告签订书面劳动合同的双倍工资19800元。四、由被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付原告杨胜才因双方协商解除合同的经济补偿金20700元。五、驳回原告杨胜才的其他诉讼请求。上述二、三、四项合计73395.50元，被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给原告杨胜才。如被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告盘县羊场乡谢家河沟煤矿负担。
一审宣判后，盘县羊场乡谢家河沟煤矿不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、判令本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、关于上诉人是否应当赔偿因未给被上诉人缴纳养老保险造成损失的问题。一审判决要求上诉人按照被上诉人退休前在上诉人处工作的年限，每满一年支付一个月上年度职工平均工资，即赔偿被上诉人32839.50元经济损失没有事实和法律依据。被上诉人今日不能享受社会养老保险待遇的损失并非上诉人单方面造成的，不应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人是1951年4月17日生的，按其所述的其自2002年8月到上诉人处工作时年龄已经有51岁多了，即便上诉人从2002年8月开始为被上诉人办理社会保险手续并按时足额缴纳养老保险，被上诉人也不可能达到最低缴费年数15年，也不可能按社会保险法的规定享受到养老保险待遇，故被上诉人今日不能享受社会养老保险待遇的损失并非上诉人造成的，上诉人不存在任何过错，并且上诉人无论作出任何努力也无法改变被上诉人51岁多才来上诉人处工作、无法购买养老保险的客观情况。并且2002年8月，时年51岁多的被上诉人到上诉人处工作，从事的也都是一些临时性、辅助性的工作，也是充分考虑了被上诉人的年龄及由于该年龄所带来的工作的不确定性因素，被上诉人自始至终也未要求与上诉人签订劳动合同、购买社会保险，因为购买社会保险的话，被上诉人每月实际获得的收入便要扣除个人应承担的社保部分，而被上诉人在明知已不可能享受社会养老保险待遇的情况下显然是不愿意的。一审法院如果判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，就已经对被上诉人进行充分补偿，不应再判决上诉人支付该笔赔偿金。二、被上诉人主张双倍工资的诉请已超过法律规定的诉讼时效，依法应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。按被上诉人自己陈述的其在2002年8月即开始在上诉人处工作，其主张双倍工资的仲裁请求已经超过法律规定的仲裁时效，依法应不再予以支持。三、一审判决要求上诉人支付被上诉人经济补偿金，没有事实依据，所依据的法律法规存在错误适用的问题。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金所依据的法律条文是我国《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项，而该项的内容是“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，但是在本案中上诉人自始至终都没有提出要与被上诉人解除劳动合同，更谈不上与被上诉人协商一致解除劳动关系。所以，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据，适用法律错误。四、上诉人对本案纠纷的发生主观上不存在任何过错，且因近年煤炭价格持续低迷，上诉人经营已经非常困难，法院不应再一味加重上诉人的负担。上诉人之所以在2002年8月同意接收已经51岁多的被上诉人在矿上从事一些临时性、辅助性的工作，也主要是考虑被上诉人年事已高，为了给其一个讨生活的机会。基于被上诉人当时的客观情况，双方虽没有签订书面合同，但上诉人也从未拖欠过被上诉人的工资；并且为了给上诉人一个保障，上诉人一直在给被上诉人购买工伤保险，没有购买社会养老保险是被上诉人已经51岁多无法购买养老保险的客观情况造成的，并非上诉人主观上不愿意购买。
被上诉人杨胜才二审中提交答辩状认为，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决客观公正，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
双方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应当赔偿因未给被上诉人缴纳养老保险造成的损失。二、被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求是否超过仲裁时效。三、上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金。
关于上诉人是否应当赔偿因未给被上诉人缴纳养老保险造成的损失的问题。被上诉人自2002年8月10日起到上诉人处工作，至2011年4月17日达到法定退休年龄，在此期间上诉人为被上诉人缴纳养老保险虽然不可能达到15年的最低缴费年限，但为职工缴纳养老保险是用人单位的法定义务，无法律规定当劳动者达到法定退休年龄时缴费年限不能达到15年的可以免除用人单位的该义务，故上诉人的上诉理由不能成立，上诉人应当赔偿被上诉人不能补缴养老保险造成的损失。
关于被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，以及第二十七条第三款的规定：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”，本案中双方的劳动关系存续至2013年9月16日，在双方劳动关系存续期间，被上诉人作为劳动者而言，未就未签订书面劳动合同的双倍工资申请仲裁，可以认定为因其他正当理由所致，故可认定仲裁时效在劳动关系存续期间中止，从劳动关系解除后，仲裁时效期间继续计算，因此被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效。
关于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金的问题。二审中上诉人认可被上诉人系在接到上诉人口头告知其职位被顶替后离开煤矿。接到口头告知后，被上诉人未再向上诉人提供过劳动，上诉人也未向被上诉人发放过工资，被上诉人向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请时也明确请求解除双方的劳动关系，综合以上事实，可视为上诉人与被上诉人经协商一致解除劳动关系，故一审判决适用法律无误，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，盘县羊场乡谢家河沟煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盘县羊场乡谢家河沟煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景强
审判员 马功云
审判员 谭茶芬
二〇一五年四月二十一日
书记员 刘章仙