山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1902号上诉人（原审被告）：山西省运城彦昂乳业有限公司，住所地：运城市车盘乡车盘村。法定代表人：李惠玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘蕊平，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄朝阳，女，1969年12月11日出生，汉族，山西省运城市盐湖区。被上诉人（原审原告）：梁知去，女，1951年10月21日出生，汉族，山西省运城市盐湖区金井乡赤社村*组居民（系黄长生之妻）。二被上诉人委托诉讼代理人：赵效泽，山西正豪律师事务所律师。上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司因与被上诉人黄朝阳、梁知去公司解散纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司委托诉讼代理人潘蕊平、被上诉人黄朝阳及二被上诉人委托诉讼代理人赵效泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判违反法定程序。本案遗漏了当事人，违反法定程序。《中华人民共和国公司法》司法解释二第4条第3款，已明确规定提起解散公司的股东应告知其他股东，或由人民法院通知其参加诉讼。其他股东在诉讼中的地位可以是原告，亦可以是第三人。本案的其他股东包含李惠玲和郑中秦两人。对股东李惠玲的遗漏。原判以公司委托了代理人即推定股东暨法定代表人李惠玲亦委托了相同的诉讼代理人观点错误，原审法院从未就股东李惠玲是否同意解散公司，进行过通知义务，反而是借原告根本不能成立的证据歪曲事实，更为重要的是，原审法院亦从未就是否同意参加诉讼、是否同意解散公司，问询股东李惠玲或制作笔录。对股东郑中秦的遗漏。原审中，黄朝阳于第一次庭审休庭后复庭时，向法庭递交了几份电子照片，但根本显示不出是股东郑中秦的居住地或向郑本人进行通知。原判第8页倒数第3行一第2行，上诉人就被告对原告提供几份照片的质证意见已记载清楚，但在第14页第10行中，对被告提供的所谓通知中，除了照片以外，却凭空多出了“录音”，而庭审中被告却根本未提供亦未经质证，该“录音”又从何而来更被原判采纳？同样，原审法院也未就是否同意参加诉讼、是否同意解散公司，问询股东郑中秦或制作笔录。原判违反上述法律规定，应撤销原判，发回重审。二、原判认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。1、关于被上诉人主体资格的问题。单独或合计持股10％以上表决权的股东，才有权提起公司解散之诉。本案起诉的股东，是上诉人公司四名股东中的两名黄长生、黄朝阳。该两人在2008年会议纪要已签字认可将各自名下的股份调整为各占公司总股份的5％。被上诉人黄朝阳对自己签字的真实性未提出异议，属自认。黄长生起诉后，因病去世。其继承人配偶梁知去、子黄建立、女黄建玲作为继承人参加诉讼。所以三名继承人共同持股5％，在黄长生没有立遗嘱且被上诉人梁知去亦根本没有提供出遗嘱的情况下，对被继承人一一黄长生的股份，应由三被继承人均分，换言之，被上诉人梁知去只可能持有1.7％的股份。而原审人民法院对三名继承人梁知去、黄建立、黄建玲所作出的笔录，仅仅能够说明黄建立、黄建玲放弃参加诉讼，却根本无法证明该两人放弃了所继承的股份。而原判在第14页倒数第5行“即使原告梁知去继承黄长生的股份5％”中曲解梁知去所持股份，将梁知去所持股份本应认定为1.7％却错位地认定为5％，显然认定主体资格有误。据此，本案起诉的原告黄朝阳持股5％和原资格的问题。单独或合计持股10%以上表决权的股东，才有权提起公司解散之诉。本案起诉的股东，是上诉人公司四名股东中的两名黄长生、黄朝阳。该两人在2008年会议纪要已签字认可将各自名下的股份调整为各占公司总股份的5%。被上诉人黄朝阳对自己签字的真实性未提出异议，属自认。黄长生起诉后，因病去世。其继承人配偶梁知去、子黄建立、女黄建玲作为继承人参加诉讼。所以三名继承人共同持股5%，在黄长生没有立遗嘱且被上诉人梁知去亦根本没有提供出遗嘱的情况下，对被继承人黄长生的股份，应由三被继承人均分，换言之，被上诉人梁知去只可能持有1.7%的股份。而原审人民法院对三名继承人梁知去、黄建立、黄建玲所作出的笔录，仅仅能够说明黄建立、黄建玲放弃参加诉讼，却根本无法证明该两人放弃了所继承的股份。而原判第14页倒数第5行“即使原告梁知去继承董长生的股份5%”中曲解梁知去所持股份，将梁知去所持股份本应认定为1.7%却错位地认定为5%，显然认定主体资格有误。据此，本案不符合单独或合计持股10%以上表决权股东的要求。2、关于上诉人公司是否存在解散的原因。《公司法》第180条规定了公司五种可以解散的原因。A．公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；B．股东会或者股东大会决议解散；C．因公司合并或者股东大会决议解散；D．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；E．因股东提起强制解散之诉而解散。其中按照主动、被动解散区分：A、B、C、E属于主动解散，D属于被动（行政）解散。按照是否需要先行清算区分：A、B、D、E都需先行清算，唯独C豁免清算。股东黄长生（已故）、黄朝阳的起诉行为，已充分说明他们是依据E股东起诉解散公司。但原判在第15页倒数第7行一6行，却能将A归结到E中，错误认定事实。且上诉人公司章程中关于公司解散和清算是约定在第三十条，根本不是原审判决所述。同时，原判在最后判决如下前已明确表述所依据的是《公司法》第一百八十一条第（五）项，而规定公司解散原因的正确法条根本不是181条，而是180条。如果180条第（五）项对应的才是上述E，则原判依据的证据相互矛盾。尤为重要的是，在根本未先行清算的前提下直接解散，明显违反法律规定。3、关于上诉人是否符合法定解散条件的问题。解散条件规定在《公司法》182条，可将该条分解为四个部分，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失；通过其他途径不能解决；持有公司全部股东表决权10％以上的股东；可以请求人民法院解散公司。且该四项是并列，而非选择。对分解项（1），公司经营管理发生严重困难的认定，在最高人民法院《关于适用（二）》第—条四种情形，即①持续2年以上无法召开股东会。上诉人一审提交了2016年元月7日全体股东在今日温泉大酒店召开股东会，被上诉人对此真实性无异议，但其于2016年10月8日提起解散公司之诉，仅仅半年有佘，根本不是2年以上无法召开。原审人民法院对此视而不见，判决错误。②股东表决时无法达到法定或公司章程规定的比例，2年以上不能做出有效的股东会决议。理由同上①，但形成的向盐湖区国际金融提出情况说明亦是有效的决议。③长期+无法。理由同上①、②。④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。原审法院依据被上诉人提供的公司现场照片，即认定经营发生严重困难，殊不知上诉人公司土地证的价值，能够使得各股东乃至债权人全部收益。这里的股东利益是全体股东的利益，而非黄朝阳、梁知去个人的利益。如果仅是满足被上诉人个别股东的利益，就要在没有任何有效证据的前提下强行解散公司，严重违背该条设立本意，结合被上诉人原审诉请，要求销毁公章、财务章，则公司解散带来的被上诉人欲侵吞公司资产已是不言而喻。对分解（2）通过其他途径不能解决。股东黄朝阳、梁知去完全可以通过向其余股东李惠玲、郑中秦转让股权的方式退出公司。而被上诉人至今从未采取此项救济，原审法院置法律规定于不顾，偏袒被上诉人一方判决。对分解（3）持有公司全部股东表决权10％以上的股东，在主体资格中已阐明，不再赘述。对分解（4）可以请求人民法院解散公司。在被上诉人未用尽内部救济的情况下，不可以请求人民法院解散公司。分解（4）项并列满足，才符合公司法定解散条件。而本案（4）项无一符合，故根本不应解散。鉴于以上事实和理由，请求二审人民法院依法将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人黄朝阳、梁知去辩称，一、上诉人认为一审判决遗漏当事人，违反法定程序，不能成立。《公司法司法解释二》第4条三款规定：原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东或者由人民法院通知其参加诉讼，其他股东或者有利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。说明其他股东参加诉讼有三种方式：①原告告知；②法院通知；③自己申请。一审中二被上诉人向法院提交的通知郑中秦和李惠玲的照片和录音足以说明被上诉人作为一审原告已履行通知义务，上诉人的其他股东李惠玲、郑中秦放弃参加诉讼的权利，故一审判决不存在遗漏当事人的问题，程序更不违法。二、一审判决认定上诉人符合解散条件，最终判决解散，是正确的。《公司法》第182条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。首先，二被上诉人股权合计超过百分之十，符合解散公司的主体资格。其次，通过一审法院现场勘查的照片和上诉人与运城市阿瓦山寨饮食有限公司的诉讼及执行案件，足以证实上诉人经营管理困难的程度严重到已经不存在生产设备和经营行为，公司更是杂草丛生，人去楼空。第三、上诉人因债务问题在法院执行过程中，法院对股东也就是法人代表已采取拘留的强制措施，足以证明上诉人继续存续确实会使股东利益受到重大损害。最后，被上诉人与上诉人乃至其他股东之间不愿就公司解散之事协商解决，一审法院及时判决符合《公司法司法解释二》第五条规定的精神。综上，答辩人认为，一审判决不论是认定事实还是审理程序完全正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄朝阳、梁知去向一审法院起诉请求：1、依法判决解散被告山西省运城彦昂乳业有限公司；2、依法判决被告将山西省运城彦昂乳业有限公司公司公章、财务公章上缴销毁；3、判决案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、对原告提交的梁知去、黄建立、黄建玲的笔录本院于已确认，证明梁知去继承的股权，参加诉讼，符合法律规定；2、对原告提交的关于通知股东郑中秦、李惠玲参加诉讼的照片和录音，因李惠玲即是股东，也是被告的法定代表人，被告的法定代表人已委托诉讼代理人参加诉讼，且在第一次庭审结束后，原告通过在原告住处、工作单位、驾驶车辆上张贴通知形式，通知李惠玲参加诉讼，本院予以确认。原告通知股东郑中秦参加诉讼，提供录音，郑中秦表示不参加诉讼，本院予以确认；3、对被告提出两原告持股比例未达百分之十，因根据工商登记黄长生、黄朝阳持股比例分别为9.75％、18.37％，虽然会议纪要记载2008年8月30日黄长生、黄朝阳持股比例变更为各占5％，但被告未提供工商登记变更资料，股权是如何转让的，资金是否到位，即使原告梁知去继承黄长生的股权5％，两原告的持股比例已达10％，本院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。本案中，二原告出资比例达10％，二原告请求人民法院解散公司，符合上述规定。二原告在审理期间通过电话、书面通知等形式，通知股东李惠玲、郑中秦参加诉讼，李惠玲、郑中秦未到法院参加诉讼，视为放弃参加诉讼。公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。请求人民法院解散公司应当具备以下三个法定条件：一是公司经营管理发生严重困难；二是继续存续会使股东利益受到重大损失；三是股东通过其他途径不能解决。被告山西省运城彦昂乳业有限公司营业期限为1994年11月19日至2011年4月11日，2012年因未年检被吊销营业执照。2011年因被告存在债务纠纷，被法院判决支付债务，生产设备被执行给债权人。被告山西省运城彦昂乳业有限公司已长期未生产经营，现场照片显示厂内已无生产设备，杂草丛生，可以视为公司经营发生严重困难。公司章程规定，被吊销营业执照的，公司可以解散，且经营期限已经届满，并被吊销营业执照，已经丧失继续存续的法律条件，符合法律规定的解散条件。因股东会不能形成有效决议解散公司，原告请求解散公司，符合法律规定。原告要求被告上缴公司公章、财务公章，系公司解散过程中的程序，由被告在公司解散时履行。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（五）项、第一百八十三条的规定，判决：解散被告山西省运城彦昂乳业有限公司。案件受理费100元，由被告山西省运城彦昂乳业有限公司承担。本院二审期间，上诉人公司提交了一份证据：一、2014年10月23日承诺书一份，证明上诉人公司没有陷入僵局，不能认定公司经营发生严重困难。被上诉人质证认为李慧玲是公司法定代表人，资料一直由其保管，该份证据不是新证据的范畴，且该证据只能说明公司和股东承诺他人办妥土地手续后支付劳务费用问题，不能证实上诉人经营管理没有发生严重困难。被上诉人提交以下证据：1、2012年3月25日上诉人出具的授权委托书，公司授权杨三管负责公司财产的清理工作，证实上诉人经营发生困难。2、2011年盐湖区人民法院民事判决书和执行裁定书、2015年盐湖区人民法院执行裁定书及拘留决定书各一份及上诉人公司向盐湖区金融管理局报送的情况说明，证明上诉人已没有财产，经营管理发生困难，已经严重危害到股东的利益。3、申请证人赵某出庭作证。4、视频资料一份，证明一审起诉公司解散时已通知了李慧玲、郑中秦，是其不出庭而不是没有通知到。一审时提供的是通知贴到郑中秦新院的照片，视频在老院录制，并且其本人已经知晓。上诉人公司质证认为，证据1授权委托书、证据2判决书和执行裁定书都不属于新证据范畴，另外从内容上看公司经营管理发生困难是公司结构上的困难，以上证据无法证实公司在股东会运行当中存在无法做出决议的情况，不能作为证据使用。上诉人公司的行政诉讼案件在土地证纠错之后带来的利益已经够支付股东的权益，被上诉人可以通过股权转让等方式出售其股份，故本案不符合解散公司的条件。对证据3，一审时证人赵某旁听了本案的审理，所以不应准许其出庭作证。对于证据4，该视频无法证明和原件是否一致，真实性有异议。视频当中的人员究竟是谁并不清楚，视频中存在的背景与被上诉人一审时递交的照片不符。对于本案所涉录音，上诉人法定代表人李慧玲说的很清楚，她是公司的法定代表人，但是作为公司股东和被上诉人处于同等地位，却没有在一审的判决当中予以体现，属于遗漏当事人，程序违法。根据一二审查明事实，本院对上以证据均予以认定。二审查明其他事实同一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点有三：一、一审程序是否违法？二、原审原告主体资格是否适合？三、上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司是否符合解散条件？关于焦点一，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第四条第三款，原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼，其他股东或者有利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。本案一二审中被上诉人提交的关于通知股东李惠玲、郑中秦参加诉讼的照片和录音录像资料，能够证明被上诉人已履行通知其他股东参加诉讼的义务，郑中秦表示不参加诉讼，李惠玲一审时未参加诉讼，因被上诉人已告知其参加诉讼，原审法院无需再行通知，故李惠玲、郑中秦在接到通知后，未申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼，一审判决不存在遗漏当事人的问题。关于焦点二，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。本案中，根据工商登记黄长生、黄朝阳持股比例分别为9.75％、18.37％，2008年8月30日会议纪要记载黄长生、黄朝阳持股比例变更为各占5％，但上诉人未能提供证据证明工商登记发生变更。一审中，梁知去作为黄长生的妻子，在参加诉讼申请书中，明确表示不放弃诉讼权利，愿继续参加案件审理，愿意继承其丈夫的财产。黄长生的儿子黄建立、女儿黄建玲在放弃参加诉讼申请书中，均明确表示放弃本案诉讼权利，并放弃对其父亲财产的继承。故被上诉人黄朝阳、梁知去请求人民法院解散公司，符合法律规定。关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”本案中，上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司章程第三十条第四款规定，公司因违反法律、法规、被吊销营业执照的，可以解散。上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司2012年因未年检被吊销营业执照，符合该条一、四项规定。根据该条第五项规定，公司因人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散，即符合公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决情况的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。判断公司经营管理是否发生严重困难，应从公司组织机构的运行状态和公司的业务经营两个方面进行综合分析。即使公司处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，亦可以认定为公司经营管理发生严重困难。本案中，一二审时查明上诉人公司股东会和内部管理不能正常运行，经组织调解，上诉人各股东之间亦不能协商解决存在矛盾并达成相关协议，人合性基础丧失。况且上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司已长期未生产经营，存在诸多债务纠纷无力偿还，应认定公司经营管理发生严重困难。上诉人公司向盐湖区金融管理局报送的情况说明中，债权人要求追加股东承担相关法律责任，能够证明公司继续存续已经严重危害到股东的利益。即使上诉人公司土地具有较大潜在价值，能够保障股东及债权人利益，也不影响公司解散条件的成立，上诉人可根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定成立清算组进行清算。故一审法院认定上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司符合法律规定的解散条件并无不当。综上所述，上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山西省运城彦昂乳业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志敏审判员  杨云芳审判员  李满良二〇一八年一月二十二日书记员  张竞丹