吉林省长岭县人民法院
被 告 人 李 开 志 职 务 侵 占 一 案 一 审 刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第120号
公诉机关吉林省长岭县人民检察院。
被告人李开志，男，49岁，1965年5月20日出生，身份证号2201051965********，汉族，吉林省长春市人，高中文化，原系吉林省恒信天然气有限责任公司总经理，捕前住长春市二道区裕民路。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，现羁押于长岭县看守所。
辩护人何立君，系北京大成（长春）律师事务所律师。
长岭县人民检察院以长检公诉刑诉（2014）118号起诉书指控被告人李开志犯职务侵占罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长岭县人民检察院指派检察员郭敬超出庭支持公诉，被告人李开志及其辩护人何立君到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2008年6月至2013年8月，被告人李开志任吉林省恒信天然气有限责任公司（以下简称恒信公司）总经理期间，于2011年初与通辽新奥燃气有限公司（以下简称通辽新奥公司）达成购气协议，通辽新奥公司从恒信公司购进天然气。之后，时任通辽新奥公司的总会计师崔永刚电话联系李开志，要求以每立方米天然气自己收取提成0.10元，李开志则向恒信公司董事长安玉林谎称通辽新奥公司要求按每立方米天然气收取提成0.10元，安玉林对此予以批准。于是从2011年4月至2012年5月，被告人李开志经手从恒信公司部门支取提成款十四笔，总计1011531元，其中第一笔提成款是被告人李开志从恒信公司出纳员石彩霞处支取的现金，之后，因考虑到资金安全等方面的原因，恒信公司要求李开志提供通辽新奥公司工作人员账户，以便使用转账方式支付提成款。李开志便以自己外甥纪旭的名字分别在长春市建设银行、工商银行开设账户提供给石彩霞。此后，直到2012年5月，石彩霞均按月将付给通辽新奥公司的提成款转入纪旭的账户中。在此期间，崔永刚于2011年8月底调离通辽新奥公司，而李开志仍继续从恒信公司领提成款。在崔永刚调离前，李开志分三次给崔永刚汇去提成款共计7.3万元，其余提成款938531元均被李开志个人占有。案发后，被告人李开志委托妻子寇玉洁于2014年1月22日返还给吉林省恒信天然气有限责任公司赃款938531元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人李开志的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人李开志对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称自己没有侵占公司财物的主观目的，但认为自己行为是犯罪，但不知道构成什么罪。
辩护人何立君认为，公诉机关指控被告人李开志实施的部分犯罪行为与事实不符，定性不准确，被告人李开志的行为应构成挪用资金罪。
经审理查明，自2009年至2013年7月，被告人李开志担任吉林省恒信天然气有限责任公司（以下简称恒信公司）总经理期间，于2011年初与通辽新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）总会计师崔永刚洽谈后，二公司达成购气协议，新奥公司从恒信公司购进天然气。之后，李开志向恒信公司董事长安玉林汇报新奥公司要求按每立方米天然气收取提成0.10元，安玉林对此事予以批准。于是，从2011年4月至2012年5月，被告人李开志经手从恒信公司结算提成款十四笔，总计1011531元，其中第一笔提成款是被告人李开志从恒信公司出纳员石彩霞处支取的现金。之后，因考虑到资金安全性，公司资金业务改为转账支付。石彩霞要求李开志联系新奥公司提供账户，以便使用转账方式支付提成款。李开志便以自己外甥纪旭的名字分别在长春市建设银行、工商银行开设账户提供给石彩霞。此后，直到2012年7月，石彩霞均按月把付给新奥公司的提成款转入纪旭的账户中。在此期间，崔永刚于2011年8月底调离新奥公司。在崔永刚调离前，李开志分三次给崔永刚汇去公司给新奥公司提成款共计7.3万元，其余提成款938531元，除自己花销一部分，余额795441.01元都被李开志于2012年11月5日由纪旭账户转存到自己在长春市工行八里堡支行开设的账户（账号6222084200003163697）中，被李开志个人占有。2013年7月，李开志辞职离开公司。经告发，2013年11月17日，李开志被公安机关抓获归案。案发后，公安机关依法查询、冻结了被告人李开志在长春工行八里堡支行的账户，账户余额1026292元。2014年1月22日，被告人李开志委托妻子寇玉洁向公安机关提出退赃的申请，当日，将侵占的赃款938531元退还给恒信公司。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证、法院予以确认的下列证据予以证实：
1、破案经过证实，2013年11月17日，公安机关将涉嫌犯职务侵占罪的被告人李开志抓获归案。
2、企业营业执照、机构代码证、税务登记证、经营许可证证实，恒信公司成立于2008年6月5日，系依法注册的自然人出资的经营天燃气业务的有限责任公司。
3、公安机关依法提取的恒信公司会计账簿、费用报销单、提成款清单记载证实，费用用途是新奥提成，自2011年4月至2012年7月，李开志作为报销人，从恒信公司共计结算提成款14笔，合计金额1011531元的费用报销详单。
4、银行支付款凭证、存款、汇款凭证、查询存款／汇款通知书及相关时间段的账户存取款明细、交易明细记载证实，李开志从恒信公司结算的提成款转账及存取情况。
5、扣押物品清单及冻结存款／汇款通知书记载证实，公安机关于2012年11月18日依法查询了李开志的工商银行信用卡（账号6222084200003163697）后，予以扣押、冻结，经查询账户余额为人民币1026292元。
6、证人安玉林证言，他任恒信公司董事长。2009年公司正式运营以后，李开志担任总经理，负责天然气销售业务。2011年，李开志对他汇报其联系到新奥公司从恒信公司购进天然气业务，每立方米天然气2.35元，但是，对方公司要求每立方米回扣0.10元，他当时也同意了。最初结算给新奥公司回扣款是李开志从公司出纳员石彩霞那支取现金，后来，石彩霞说支取现金不安全，李开志就提供给石彩霞一个工行卡，账户名是纪旭，账号6222024200021153558，石彩霞把以后的提成款都转到这个账户了。2013年7月份，公司决定上调销售给新奥公司的天然气价格。同月，李开志辞职离开公司后，恒信公司不再给新奥公司提成。8月份，新奥公司的袁总经理来到他们公司洽谈天然气价格问题，他提及给对方公司回扣款一事，被对方否认后，他才知道李开志利用职务便利侵占公司资金一百余万元。
7、证人单忠权证言，他于2009年就在恒信公司工作。公司销售给新奥公司天然气业务是总经理李开志负责办理的。安玉林对他说李开志联系该业务时，对方要每立方米0.10元提成留作公司年终搞福利，因为当时是买方市场，他和安玉林研究后，公司同意给提成了。他不知道提成款如何支付给对方公司的，都是李开志经办的。
8、证人石彩霞证言，她自2009年10月份开始在恒信公司担任出纳员，公司董事长是安玉林，公司销售天然气业务由总经理李开志负责。公司销售给新奥公司的天然气业务也是李开志联系的。销售价格是李开志告诉他的，每立方米给新奥公司提成0.10元，是安玉林告诉她的。她按月计算出提成款后填写费用报销单，安玉林签字后，李开志在报销栏内签字到她这结算。第一笔是李开志在她那支取的现金，李开志说他负责给新奥公司送去。后来，她说支取现金不安全，安玉林说以后资金业务用转账。她告诉李开志联系新奥公司，让对方提供一个账户。李开志就给她一个新奥公司的账户，账户名为纪旭，账号6222024200021153558，自2011年4月至2012年6月，公司共计给新奥公司提成款14笔，合计1011531元。她就把以后的提成款都通过转账打到纪旭的账户里了。2012年6月至2013年5月，公司整体承包给他人。2013年7月，李开志辞职离开公司，公司不再向新奥公司支付提成。
9、证人纪旭证言，李开志是他舅舅。2011年8月份，李开志让他以他名在中国工商银行长春八里堡支行办一张银行卡，账号6222024200021153558，开户时存了5元钱，他把这张卡给了李开志。李开志没说为什么用他的名字办银行卡。2012年11月份，他和前妻要离婚，他担心卡上有钱，夫妻闹财产纠纷，就对李开志说如果有钱就转走，李开志就让他去中国工商银行长春八里堡支行，用他的身份证将卡里的795441.01元转到其他账户。以他名字在中国建设银行开设的账户账号6222800942080008278的卡不是他用的，他也没有存取过账户里的钱。
10、证人蒋振东证言，自2011年1月26日起至2013年1月止，他担任新奥公司总经理。2011年3月份，他让公司财务总监崔永刚和副总经理李飞到恒信公司洽谈的天然气购销业务，约定每立方米2.35元，从那以后，公司就从恒信公司购进天然气。他个人及公司没有向恒信公司索要过提成。2011年3月至2012年5月，他们也没有收到恒信公司按购进天然气每立方米给付0.10元的提成款。
11、证人李飞证言，他于2010年开始任新奥公司副总经理。公司于2011年开始从恒信公司购进天然气，这项业务是崔永刚联系的恒信公司总经理李开志，他和崔永刚一起去的恒信公司。但是，购进然气价格是崔永刚和李开志谈的。他不知道恒信公司是否给提成的事。
12、证人邰立新证言，他自2009年担任新奥公司运营部门主任。公司和恒信公司业务谈妥后，他负责从恒信公司购进天然气业务。自2010年至2012年5月份，他个人及公司没有收取到恒信公司给付的提成款。
13、证人邢宇证言，他自2009年开始在新奥公司工作，2010年5月份担任出纳员，2012年底担任会计。自2010年开始，公司从吉林恒信购进天然气，公司没有收取到对方公司的提成款。
14、证人崔永刚证言，2008年左右开始，他担任新奥公司总会计师，他负责公司计划财务及生产运营，生产运营包括管网、各站然气的购进。2011年3月份左右，与公司原来合作的气站气的质量不好，公司决定找其他气站合作。他和李飞就到恒信公司，和该公司负责业务的总经理李开志面谈的，约定每立方米天然气2.35元，保证然气质量和供应量。他们回公司对总经理蒋振东作了汇报，公司同意从恒信公司购进天然气。他们在谈业务时没有要求恒信公司按销售每立方米给公司或他个人0.10元提成。李开志分别于2011年4月29日、6月1日、8月2日向他在建行开设的账户（账号为436742040402015474）汇过2.5万元、2.15万元、2.65万元三笔款，合计7.3万元，这是李开志的钱，暂存放在他那里，不是提成款。2011年8月底，他调到新奥能源东北区域市场与销售中心工作。
15、被告人李开志在公安机关供述，2009年9月18日，恒信公司开始运营，我就担任公司总经理，主要负责公司天然气的销售及其他附属的业务。2010年年底，我联系到新奥公司购买天然气业务，然气价格是公司董事长安玉林与对方公司的崔永刚洽谈的。约定每立方米2.35元。2011年，对方公司开始拉气，到了月底结算的时候，崔永刚给我打电话说：“我在你们公司进气，气款已经给你们公司打过去了，能不能给我个人按每立方米给1角钱提成。”我和安总商量后，安总同意给个人提成1角钱。
2011年4月28日，我在公司出纳员石彩霞那费用报销单签的字，支取提成款现金46808元。我通过崔永刚给我提供的崔的建行卡（卡号4367420404020155474）给崔永刚汇去2.5万元，其余钱被自己占有。后来，石彩霞说让我办一张卡，我就用我外甥纪旭的名字在建行办了一张卡（账号6222800942080008278）交给石彩霞了，我让石彩霞把崔永刚的提成款都打到这个卡里。
2011年5月30日、6月30日，我在公司费用报销单签的字，分别结算提成款42550元、66890元，均以转账方式存入以纪旭名在建设银行办的卡里，并于当月给崔永刚分别汇去2.15万元、2.65万元，剩下的钱被我占有。
2011年7月份，石彩霞说跨行转款费事，要求我再办一张工商行的卡，之后我用纪旭的名字办了一张工行卡（账号6222024200021153558）交给石彩霞，告诉她把提成款打到这个卡里。自2011年7月31日至2012年7月2日，我共计在公司结算提成款11笔，共计855283.00元，都转入纪旭工行账户。
我从公司结算提成款十四笔，共计1011531元，扣除给崔永刚汇去三笔提成款共计7.3万元，其余938531元，除了花销一部分，余款都存在纪旭的工行银行卡里。2012年11月5日，我将纪旭在工行开设的账号6222024200021153558账户余额795441.01元都转入我在工行账号6222084200003163697户中，与自己的钱混同在一起。2011年8月份，崔永刚就从公司借调走了，我不再给崔永刚提成款，我没有把崔永刚调走一事告诉公司，我就想继续以提成的方式自己得这笔钱。
16、协助解除冻结财产通知书记载证实，中国工商银行长春八里堡支行于2014年1月12日协助公安机关解除冻结李开志在该行账户。
17、授权委托书、返款申请、中国工商银行支款凭证及收款收据证实，被告人李开志委托妻子寇玉洁于2014年1月22日将其所获赃款938531退还给恒信公司。
18、户籍证明证实，被告人李开志出生时间。
综合以上证据，虽然被告人李开志在庭审中否认其主观具有非法占有本单位财物的目的，但其在公安机关原始供述与证人证言、书证、存取款明细及被告人李开志客观行为表现均能认定其具有非法占有的主观目的，各证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定被告人李开志利用其职务便利侵占公司财物的事实成立。
辩护人何立君对公诉机关指控被告人李开志的犯罪事实及罪名有异议，提出被告人李开志应构成挪用资金罪。经查，李开志作为恒信公司的总经理，主管公司的天然气销售工作，李开志负责洽谈了恒信公司与新奥公司天然气购销业务。之后，被告人李开志供述是新奥公司崔永刚提出每立方米给个人提成款0.10元要求，但是未得到崔永刚的证实，而安玉林、石彩霞、单忠权均证实该提成是给新奥公司的提成，李开志在公司费用报销单签字结算的新奥公司提成款，报销单据也注明是给新奥公司的提成，所以应认定李开志是向恒信公司董事长安玉林汇报并请示给新奥公司提成，获得安玉林批准。在公司委托其付给对方公司提成款过程中，李开志把以其外甥纪旭名字开户的账号提供给公司出纳员石彩霞，将公司的提成款存入其中，后又转存到自己账户中，与自己的资金混同。这些事实有证人安玉林、石彩霞证言、报销单据、银行存取款明细及被告人李开志的供述等证据为凭，足以认定李开志利用职务便利采取欺骗的手段将本单位财物占为己有。李开志否认主观上不具有占有本单位财物的目的。经查，李开志第一次从公司提取现金提成款46808元，只给崔永刚汇去2.5万元，余款被李开志占有。接下来的两次报销结算提成款109440元，被告人李开志也只是给崔永刚汇去4.8万元，余款被李开志占有。这说明李开志一开始就有非法占有单位财物的目的。2012年11月5日，李开志将纪旭账户中795441.01元转入自己账户中，与自己的资金混同加以处分、使用、收益。2013年7月，李开志辞职离开公司，没有向公司提及自己账户中还存有公司没有转出的提成款938531元。案发后，李开志被公安机关扣押的账户中存款金额1026292，经查，该账户自2013年6月17日起至账户被扣押，账户余额均超过一百余万元。也就是说，被告人李开志在案发前，客观上有能力将侵占单位的资金归还公司，而主观上却没有归还。这一主观非法占有的目的与被告人李开志在公安机关供述相吻合，他供述证实“2011年8月份，崔永刚调走了，不再向我要提成款，崔永刚不知道我还向公司要提成，安玉林不知道从2011年8月份后我没给崔永刚提成，我就想自己留下这笔钱。”
综上所述，被告人李开志的行为符合职务侵占的犯罪构成要件，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人李开志行为系挪用资金并提供证据证明其主张，经查，所谓的挪用资金，是在李开志非法占有单位资金后，将该部分赃款作为自己财产而加以处分、使用、收益，故对辩护人提出被告人李开志的行为应构成挪用资金罪的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人李开志利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人李开志在案发后，将赃款全部退还给单位，未给单位造成较大的经济损失，依法酌情对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人李开志犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2019年4月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 葛 柏 林
审 判 员 杨 丹
人民陪审员 常 志 国
二〇一四年七月二十四日
代理审判员 郑娜（兼）