江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）吉中刑二终字第29号原公诉机关江西省永丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹贵根。辩护人熊小保，江西荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹明鲁。上诉人（原审被告人）邹亿香。上诉人（原审被告人）邹财清。江西省永丰县人民法院审理永丰县人民检察院指控原审被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清犯挪用公款罪一案，于二○一四年十二月十九日作出（2014）永刑初字第151号刑事判决。原审被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员王永高、代理检察员郭敏出庭履行职务，上诉人邹贵根及其辩护人熊小保，上诉人邹明鲁、邹亿香、邹财清到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年，永丰县工业园南区扩区建设，征用了某镇某村小组狮子岭66.035亩林地，2012年上级部门将土地补偿款83.8882万元以及青苗补偿款22.4519万元（以下简称征地款），共计106.3401万元拨付到了该镇经管站的账户上。该村委会干部及该村小组干部、各队队长、村党员代表经共同商议后，决定将该款领出，暂由该村小组干部统一保管，并明确由出纳保管存折，组长掌管密码，用会计之名开户。2012年12月6日，邹贵根等人持征地款的收款收据找到某镇领导张某签字领款，张要求邹贵根等人将领取的补偿款存到某银行永丰县支行去，以帮助其在该行工作的朋友刘某完成存款任务。邹贵根等人答应后，张遂将刘的电话号码给了邹贵根。2012年12月10日，邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清办妥领款手续后，一起到某银行永丰县支行找到时任营业部大堂经理的刘某，以存款1元的方式要刘办理了一本以邹亿香名字开户的活期存折，密码由邹贵根设置，存折由邹财清保管。然后，四人将存折账号提供给了某镇经管站，由经管站开具了106.3401万元的转账支票将征地款从某银行永丰某支行转至了某银行永丰支行存入了邹亿香的该账户。当日，四人为确认该款是否到账，再次到某银行永丰县支行找刘某查账。刘某在确认上述款项到账之后，基于时至12月底为不增加营业部当年的存款基数，避免市分行增加营业部第二年存款任务数以及将该笔资金留至第二年赎回时又帮其完成存款任务数之双重目的，遂建议四人用该笔征地款购买该银行推出的“日积月累-日计划”理财产品，并将该理财产品的协议书等资料提供给了四人看，但未给四人出示“中银日积月累-日计划”的产品说明书。在审阅刘某所提供的相关资料期间，邹明鲁提出购买这个产品有风险，刘某即对四人说本金没风险（“中银日积月累-日计划”实际上是“非保本浮动收益型”理财产品），每个工作日的下午三点半之前随时可以取出来。刘某为将该笔资金留在营业部以便第二年完成存款任务，便向邹贵根许诺到时会给他们钱以表示感谢。邹贵根向邹明鲁、邹亿香、邹财清转述了刘某的意思之后，四人遂决定用106.3万元购买“中银日积月累-日计划”理财产品，并由邹亿香签名办妥了相关购买手续。由此，上述106.3万元资金转到了与邹亿香活期存折账户名下相勾连的某银行理财账户上。2013年1月7日，邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清因担心资金有风险，又到某银行永丰县支行找到刘某，将106.3万元购买理财产品的资金全部赎回，仍然存回以邹亿香名字所开设的账户活期存折上。期间，2012年12月17日该活期账户已登入购买理财产品收益468.87元，2012年12月20日该活期账户已登入利息0.06元。2013年1月15日，邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清因村民就分配方案意见不一致，遂决定将保管的资金转为半年定期存款，四人即到某银行永丰县支行找到刘某要求活期销户转存半年定期，刘某将106.3401万元的征地款办理为了定期存款。该活期账户当日登入了购买理财产品的收益1406.61元，利息82.89元，销户时，刘某将活期存折上购买理财产品生成的1875.48元收益以及利息82.95元，共计1958.43元连带开户时所存入的1元，加上事前所许诺的好处费凑足4000余元交给了邹贵根，作为四人对其工作支持的好处费由四人自行处理。邹贵根将钱收下并在该行门口将钱的来源告知了另外三人，四人遂决定将钱私分各拿了1000元，剩余的零钱归邹明鲁所得。2014年11月17日，邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清主动退还了所分赃款并上缴国库。上述事实，有下列证据证实。1、永丰县某镇某村委会的证明，证实四被告人在某村小组的任职情况。2、《关于印发永丰县工业园区南区扩园征地拆迁补偿实施方案的通知》、《关于永丰县工业园区中心工业园征地拆迁补偿实施方案的批复》《工业园南区扩区及高速公路连接线征地及补偿款明细表》、《征地协议书》及某村小组向某镇人民政府提交的《申请》证实，某村小组被征用林地狮子岭的面积为66.035亩，土地补偿款为83.8882万元、青苗补偿款为22.4519万元；2012年12月6日，某村小组申请将106.3401万元的征地款领出来。3、《某银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表》、《个人业务交易单》以及永丰县某镇农村经营管理站的支票存根、某银行的进账单、转账单、记账凭证证实，2012年12月10日，邹亿香用1元在某银行永丰支行办理了活期存折，106.3401万元征地款转入了该账户。4、《某银行股份有限公司永丰支行新线存款历史交易明细清单》、《某银行股份有限公司理财产品总协议书》、《中银日积月累—日计划产品说明书》、《某银行股份有限公司理财产品风险揭示书及客户交易信息确认表》、《个人业务交易单》证实，邹亿香的活期账户在2012年12月10日进账106.3401万元，同日用106.3万元购买了名称为中银日积月累—日计划的理财产品，该产品为非保本浮动收益型产品；该活期账户2012年12月17日转入理财收益468.87元、12月20日结息0.06元、2013年1月7日赎回理财资金106.3万元、1月15日该账户转入理财收益1406.61元，结息82.89元，转存定期存款106.3401万元，并在支取1959.43元后被销户。5、证人邹某甲、邹某乙、邹某丙、邹某丁的证言证实，某村委会干部、某村小组干部、各队队长、村党员代表召开了会议决定从某镇经管站将征地资金领出来由某村小组负责保管的情况。6、证人张某的证言证实，其介绍了四被告人去某银行永丰支行帮刘某完成存款任务的事实。7、证人刘某的证言证实，2012年12月10日，邹亿香的活期存折上转入了106万余元，为了不增加营业部当年的存款基数，同时为了将该笔资金留到第二年帮其完成存款任务数，刘某建议了邹贵根等四人将这笔资金用于购买某银行发行的可以灵活支取的名称为“日积月累”的理财产品，并向四人出示了这款理财产品的协议书等资料，其中一人提出买这个产品有风险后，刘某向他们解释本金没风险，每个工作日的下午三点半前都可以取出来，同时向邹贵根许诺会给他们好处费。后，四人同意并购买了这个理财产品。该款购买理财产品的收益和活期利息共计有1900多元，刘某帮四人取出这1900多元之后，从自己的包里另外拿出了2000多元凑齐了4000多元，在营业部大厅右边里面的房间里，将这4000多元作为四人对其工作支持的好处费交给了邹贵根，由他们四人处理，并告诉了邹贵根该款为他们购买银行理财产品的收益、利息和其给他们的好处费。邹贵根收下了这4000多元，然后他们四人就离开了。8、江西省政府非税收入票据证实，案发后，四人已全部退赃并将赃款上缴国库。9、侦查机关的《归案情况说明》证实，四被告人是在侦查机关发现其挪用线索后，在接受询问时主动交代其挪用行为。10、被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清的供述证实，2012年12月6日，四人拿着领款单找张某签字准备将征地款领出来时，张某要四人帮忙将钱存到某银行永丰县支行以帮助刘某完成存款任务，他们答应了。办好转款手续后，四人到某银行永丰县支行找到刘某查询该100多万元征地款是否到账，在确认征地款到账后，刘某建议他们购买该银行的理财产品，并拿了理财产品的资料给他们看，邹明鲁提出买这个产品有风险，刘某就向邹贵根许诺如果购买这个理财产品的话，到时会给一些好处费给他们。邹明鲁、邹财清、邹亿香三人听后都同意了买这个理财产品。2013年1月的一天，四人要刘某帮忙将之前已经退回到邹亿香活期存款账户上的购买理财产品的106万元全部转存为定期存款之后，又要刘某将该活期存折销户，同时将购买理财产品所产生的收益和利息1900多元取出来。刘某将邹亿香的活期存折账户销户之后，在大厅右侧的房间里将这1900多元和其他一些钱共计4000元作为好处费给了邹贵根，要四人自行处理。这些钱被四人分掉了，每人分了1000元，零头余额归了邹明鲁。原判认为，被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清在受托管理永丰县某镇某村委会某村小组征地资金期间，利用职务上的便利，私自将受托管理的征地资金106.3万元用于购买银行理财产品，进行营利活动，数额巨大，四人的行为均已构成挪用公款罪。鉴于被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清犯罪的主观恶性相应较小，且属初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第九十三条第二款之规定，分别以挪用公款罪判处被告人邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清有期徒刑五年。邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清上诉均提出，1、四人是在对理财产品不了解的情形下，受银行工作人员的误导，认为理财产品也是一种存款，从而购买了理财产品，主观上是为了为村集体谋取更高的利息，没有挪用该款为自己营利的故意；2、原判定性错误，四人并非国家工作人员，征地补偿款及青苗补偿款已下发至村集体，不属于公款，其并未使用公款，四人的行为不构成挪用公款罪，要定罪也属挪用资金罪，鉴于四人归案后认罪态度较好，没有给集体造成损失，请求二审法院对四人予以从轻或减轻处罚并适用缓刑。邹贵根的辩护人除提出与邹贵根上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1、某村小组党员干部会议未明确邹贵根等人保管征地款的具体方式，上诉人有权购买理财产品；2、全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款解释》中所列的协助人民政府从事土地征收征用补偿费用管理的公务应当限于村基层组织人员协助政府核准、测算及向因土地征用受损方发放补偿费的环节，一旦补偿款发放到位，协助工作的公务职责也就终结。法庭调查中，上诉人均陈述被征用的林地及青苗均属于某村集体所有，即征用补偿款发放的对象是某村小组，征地补偿款及青苗补偿款已从镇政府的经管站账上转至了村小组的账上，即征地阶段的核准、测算及发放环节均已完成，上诉人受托保管某村小组的涉案款项系该自然村委托的村民自治事宜，非政府委托协助管理征地资金。申请书只是取款的形式要件，不能证明上诉人协助政府管理征地资金。吉安市人民检察院认为，本案所涉征地款按照政府征地补偿程序本应村民达成分配协议后才会下拨，而某村村民未达成分配协议，政府将该笔征地款下拨给某村小组是因为该村小组向政府提交了保管该款的《申请》，该笔征地款在发放给村民前，都是公款性质。邹贵根等人受委托保管该款，即是协助政府管理征地资金。四人声称对理财产品不清楚，实际上从四人的供述中可知他们是明知理财产品有风险的，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。经审理查明，永丰县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经二审开庭审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审另查明，经一审庭审质证的《日记帐》可证明，2012年12月6日，106.3401万元征地款记入了某村小组日记账。检察机关在二审中提交了永丰县林权管理服务中心出具的被征用林地狮子岭的林权登记申请表，该表记载被征用林地狮子岭的林地所有权人、林地使用权人和林木所有权人均为某村小组。该证据经四上诉人质证无异议。关于四上诉人及邹贵根的辩护人提出，某村干部党员会议未明确保管涉案款项的方式，上诉人有权购买理财产品的意见。经查，证人邹某甲、邹某乙、邹某丙、邹某丁的证言证实，2012年2月，为了防止村里的干部挪用、私分这笔征地款，某村小组召开了由该村委会干部、该自然村干部和各个生产队队长、村里党员参加的会议，并达成了将征地补偿款领出来，暂时由该自然村干部统一保管，由邹财清出纳负责保管存折，村长邹贵根负责掌管密码，用邹亿香的名字开户，三人共同负责保管的一致意见，《关于某自然村抚吉高速公路山林征地款的分配方案》则明确记载了邹财清出纳保管存折，邹贵根村长和邹亿香党员三人负责保管该款，这与四人在侦查机关的供述以及2015年1月29日邹财清的自书材料能够相互印证，足以证明该村委会干部、该自然村干部和各个生产队队长、村里党员共同召开会议决定邹贵根、邹亿香、邹财清保管涉案征地款的具体方式是存款。邹贵根、邹亿香、邹财清应当按照会议决定以存款的方式保管涉案款项，而无权自行决定购买理财产品。辩护人在二审期间提供《关于邹贵根等四人动用资金的补充材料》以证明村小组指定四人将款放在银行里，并没有指定是存定期、活期、购买理财产品等其他方式存放，只规定不能把这笔款遗失的意见。经查，该意见既不符合某村小组村民代表会议以存款方式保管征地款的决定要求，也与本案106.3401万元存活期、定期均是由邹财清负责保管存折，村长邹贵根负责掌管密码，用邹亿香的名字开户保管该款的客观事实不符。四上诉人均参与了涉案款项申领的过程，并在《关于营前自然村抚吉高速公路（山林）征地款的分配方案》《申请》上签了名，明确知道该1063401元款系政府拨付给某村小组的征地款，其受该村小组委托仅有以存款方式保管的权利，不能私分、挪用，但其为了谋取理财收益、利息等好处费明知购买理财产品有风险而私自决定购买理财产品，并最终将该款的利息和用该款购买理财产品所获取的理财收益等好处费予以私分。综上，四上诉人及邹贵根的辩护人提出的该意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于四上诉人及邹贵根的辩护人提出，上诉人是在对理财产品不了解的情形下，受银行工作人员的误导，认为理财产品也是一种存款，从而购买了理财产品，主观上是为了为村集体谋取更高的利息，没有挪用该款为自己营利的故意的意见。经查，证人刘某的证言证实，其在建议四人用征地款购买银行理财产品时，四人当中有人看了理财产品的相关资料后，提出了购买理财产品有风险，刘某遂对四人作了解释工作，并许诺会给四人好处费后，四人才同意购买理财产品；事后，刘某也确实将购买理财产品的收益、活期存款利息和其给四人的好处费共计4000元交给邹贵根由四人处理，四人每人从中分得1000元，这与四人的供述能够相互印证，足以证实四人对购买理财产品具有风险有明确的认识，四人私分好处费获利的事实证明其行为不是为村集体谋取更高的利息，而是为了给自己谋取利益，故四上诉人及邹贵根辩护人的该意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。吉安市人民检察院认为四上诉人明知理财产品有风险而予以购买的意见，予以采纳。关于四上诉人及邹贵根的辩护人提出，四上诉人非法律上的国家工作人员，本案中的征地补偿款及青苗补偿款已由相关部门核定并下发至村集体，不属于公款，上诉人并未使用公款，其行为不构成挪用公款罪，构罪也属挪用资金罪的意见。经查，根据检察机关二审提供的永丰县林权管理服务中心出具的被征用林地狮子岭的林权登记申请表显示，某村小组被征用林地狮子岭的林地所有权、使用权和林木所有权人均为该村小组。政府征用该林地的征地款106.3401万元在分配方案未形成之前，本由镇经管站负责保管，因该村小组召开了村民代表会议，决定将该106万余元征地款领出来交由该村小组干部统一保管，待以后群众开会讨论出具体分配方案后，再行分配，行使了村民自治权，该决定经申请镇政府同意并下拨了该款。该款记入该村小组日记账后，转入该村小组村民代表会议指定的村干部账户，性质就发生了变化，来源于政府的1063401元征地补偿费用即转变为了因出让集体土地所有权、使用权和林木所有权而获得的集体财产，此后便不再存在协助政府管理征地资金情形。因而，四上诉人挪用涉案款项购买银行理财产品进行营利活动，利用的是其保管村集体所有的征地款的职务便利，而非协助政府保管征地款的职务便利。故四上诉人的行为构成挪用资金罪，四上诉人及邹贵根的辩护人的该意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，予以采纳。吉安市人民检察院认为征地款在发放给村民前，都是公款性质，邹贵根等人受委托保管该款，即是协助政府管理征地资金，四上诉人的行为构成挪用公款罪的意见，与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人邹贵根、邹亿香、邹财清在受村集体委托保管永丰县某镇某村委会某村小组征地款期间，利用职务上的便利，私自将受托保管的村集体资金106.3万元购买银行理财产品进行营利，数额巨大，三人的行为均已构成挪用资金罪。邹明鲁参与挪用该笔款项，并分得该款的利息和挪用该款购买理财产品的收益及好处费，其行为已构成挪用资金罪共犯，构成挪用资金罪。原判认定四人的行为构成挪用公款罪不当。鉴于邹贵根、邹明鲁、邹亿香、邹财清犯罪的主观恶性相应较小，且属初犯、偶犯，所挪用资金已全部归还，未造成经济损失，归案后又能如实坦白罪行，将违法所得主动退缴，依法可从轻处罚，但要求本院对四上诉人适用缓刑的意见，与法不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省永丰县人民法院（2014）永刑初字第151号刑事判决；二、上诉人邹贵根犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2018年5月29日止。）三、上诉人邹明鲁犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2018年5月29日止。）四、上诉人邹亿香犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2018年5月29日止。）五、上诉人邹财清犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2018年5月29日止。）本判决为终审判决。审 判 长  邓林煌代理审判员  甘国飞代理审判员  彭 璇二〇一五年五月十四日书 记 员  周 俊