安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终123号
抗诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗某某，男，1968年10月2日出生于�徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月2日被阜南县公安局决定刑事拘留，同年12月4日被执行刑事拘留，2016年1月7日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人刘修德，安徽景涛律师事务所律师。
辩护人余朝晖，安徽余朝晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1985年2月20日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，住阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月2日被阜南县公安局决定刑事拘留，同年12月4日被执行刑事拘留，2016年1月7日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人余洪涛，安徽谈锋律师事务所律师。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院�控原审被告人苗某某、徐某某犯招摇撞骗、开设赌场罪一案，于二0一七年一月二十日作出(2016）皖1225刑初267号刑事判决。宣判后，阜南县人民检察院以该判决定性不准、量刑不当为由提出抗诉，被告人苗某某、徐某某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员王平伟、贾燕杰出庭履行职务，上诉人苗某某及其辩护人刘修德、余朝晖、上诉人徐某某及其辩护人余洪涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人苗某某、徐某某原系阜南县公安局辅警人员，2008年因故被解聘，后作为治安耳目为阜南县公安机关摸排“黄、赌、毒”案件线索。在任阜南县公安局特情人员期间，被告人苗某某、徐某某多次利用摸排赌场线索的便利，收取开设赌场人员钱款，隐瞒开设赌场信息，并帮忙注意公安�关抓赌动向，为赌场顺利开设而通风报信，逃避公安机关打击。具体事实如下：
1.2013年，吕某（另案）为在阜南县城周边顺利开设赌场，委托隋某某（另案）与苗某某联系，让其为赌场通风报信，事后隋某某在阜南县土地管理局附近送给苗某某2000元；
2.2013年上半年，赵某（另案）准备在阜南县鹿城镇附近开设赌场，与被告人苗某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，赵某在阜南县大华联超市附近送给苗某某2000元；
3.2014年下半年，赵某准备在阜南县段郢乡附近开设赌场，提前与被告人苗某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，赵某在阜南县人民法院附近送给苗某某2000元；
4.2014年下半年，屈某某（已判决）准备在阜南县苗集镇附近开设赌场，与被告人苗某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，屈某某在蓝�碧水浴池楼下二次共送给苗某某1500元；
5.2015年下半年，隋某某准备在阜南县中岗镇附近开设赌场，与被告人苗某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，隋某某在阜南县法院路口送给苗某某2000元；
6.2015年上半年，席某某准备在阜南县龙王乡附近开设赌场，委托周某某（曾用名周某）与被告人徐某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，周某某在四小路口送给徐某某1200元；
7.2015年上半年，隋某某准备在阜南县中岗镇附近开设赌场，与被告人徐某某联系，让其为赌场通风报信，赌场结束后，隋某某在阜南县曾小桥附近碧源浴池门口送给徐某某2000元；
8.2015年10月份，赵某准备在阜南县段郢乡、龙王乡附近开设赌场，提前与被告人苗某某、徐某某联系，让二人为赌场通风报信。赌场结束后，赵某在阜南县亚坤商场附近送给苗某某2000元，并委托刘建在阜南县公安局门口送给徐某某1200元。
原判认定上述事实有阜南县公安局巡防大队出具关于苗某某、徐某某的情况说明，抓获经过，前科网络查询情况、行政处罚决定书，在逃人员登记信息表，阜南县人民法院（2016）皖1225刑初95、280号刑事判决书，户籍证明，辨认笔录，证人王某、赵某、刘某、屈某某、吕某、徐某甲、席某某、古某某、苗某甲、余某某、何某某、王某某、杨某某、刘某某、李某、刘某甲、隋某某、高某某、周某某、王某甲、王某、武某某、李某某、李某甲、谢某某、吴某某、谢某、徐某、席某甲、程某、武某某、王某乙、张某某、王某丙、席某某证言及被告人苗某某、徐某某供述等证据证实。
原审法院认为，关于公诉机关指控被告人苗某某、徐某某违规驾驶警用车辆、佩戴警用标志，二人行为均构成招摇撞骗罪的意见。经查，被告人苗某某、徐某某分别于2002年、2004年被阜南县公安局招聘为辅警使用，并统一发放制式警服，因故被阜南县公安局辞退后，一直作为特情人员使用至案发。期间，公安机关并没将两人的警用物品收回，两被告人在任特情人员期间，虽违规穿警服、开警车，但警用物品确系阜南县公安局发放，不能视为两人为实施招摇撞骗行为而准备的犯罪工具；两被告人在办理婚丧嫁娶时收受他人财物，并没有虚构事实，骗取他人钱财，亦不应视为其招摇撞骗的犯罪所得。两被告人对外吹嘘其系公安机关工作人员，并为他人开设赌场提供帮助，从中收取财物的行为，应构成开设赌场罪的共犯，不应再以招摇撞骗罪予以重复评价，且公诉机关也未指控两被告人具体实施招摇撞骗的犯罪事实，故公诉机关指控两被告人犯招摇撞骗罪，因缺乏事实和法律�据，不予支持。
关于公诉机关指控被告人苗某某、徐某某帮助他人开设赌场提供帮助共计十一起，二人行为构成开设赌场，且属情节严重的意见。经查，起诉书指控的第一起犯罪事实，虽有证据证明陈振亚等人开设赌场，但苗某某为赌场提供帮忙并收取钱款的事实仅有苗某某一人供述，无其他相关证据印证，不予支持；起诉书指控的第六起犯罪事实，除屈某某证明送给苗某某钱款外，仅有苗某某供述收取屈某某钱款1500元，故应认定屈某某送给苗某某1500元；起诉书指控的第八起犯罪事实，隋某某与徐某某均称赌场没有实际开设，因该起开设赌场的犯罪事实不能成立，故对公诉机关的指控不予支持；对起诉书指控两被告人犯开设赌场罪，情节严重，因未指控开设赌场的具体情节，不能证明吕某、隋某某等人开设赌场的时间、参赌人数、涉赌资金、抽头渔利�据以认定其构成情节严重的犯罪事实，故公诉机关指控两被告人犯开设赌场罪，情节严重，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。
据此，原审法院认为，被告人苗某某、徐某某身为公安特情人员，利用协助公安机关摸排赌场线索的便利条件，明知他人开设赌场，知情不报，并为他人开设赌场通风报信，致使赌场逃避公安机关打击，顺利开设，其行为已构成开设赌场罪，应受刑事处罚。公诉机关指控被告人苗某某、徐某某犯开设赌场罪，罪名成立，予以支持；但指控被告人苗某某、徐某某犯招摇撞骗罪，因事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人苗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。二�被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金八千元。三、对被告人苗某某违法所得一万一千五百元（已追缴一万元）、被告人徐某某违法所得四千四百元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，阜南县人民检察院抗诉认为：原审判决定性不准，量刑不当。理由如下：一、判决书关于苗某某、徐某某二人不构成招摇撞骗罪的认定确有错误。苗某某、徐某某二人自2008年8月因违反辅警相关规定被阜南县公安局解聘以来，长期违规穿戴警服、使用警用标志、驾驶警车，冒充警察身份，致使不明真相的群众信以为真，在当地造成恶劣影响，其二人行为严重损害了人民警察的威信和形象，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第二款，应当认定其二人构成招摇撞骗罪。二、一审判决对苗某某、徐某某二人开设赌场罪的量刑不当。苗某某、徐某�二人利用公安机关打击赌博犯罪特情人员的身份，长期为开设赌场人员提供帮助，充当“保护伞”，时间跨度长、涉及范围广，为公安机关有效打击赌博犯罪行为造成严重阻碍，在其二人的帮助下，吕某、屈某某等人开设赌场形成规模，影响恶劣，严重妨害了当地社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当认定苗某某、徐某某二人开设赌场罪属于情节严重情形，量刑幅度应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
阜阳市人民检察院出庭检察员认为：阜南县人民检察院抗诉正确，应予支持，但抗诉理由变更、补充如下：1.本案苗某某、徐某某二人的行为构成招摇撞骗罪，二人长期、多次冒充国家机关工作人员招摇撞骗，造成恶劣影响，严重损害国家机关工作人员形象和威信，应认定属于《中华人民共和国刑法》第二百七十九�第一款规定的情节严重情形，按照该条第二款的规定，冒充人民警察招摇撞骗的依照本条第一款的规定从重处罚。综上，本案苗某某、徐某某二人的行为构成招摇撞骗罪，且苗某某、徐某某二人长期、多次冒充人民警察招摇撞骗，造成恶劣影响，严重损害国家机关及其工作人员的形象和威信，属于情节严重的情形，应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内处以较重的刑罚。一审法院未对苗某某、徐某某二人以招摇撞骗罪定罪处罚，显属不当。2.开设赌场情节严重一般是指曾多次开设赌场或开设的赌场规模较大、影响恶劣等情况。本案苗某某、徐某某二人利用摸排掌握赌博违法犯罪相关线索及可在公安机关得知打击赌博违法犯罪行为的相关活动的消息等便利条件，长期为开设赌场的人员提供帮助，充当“保护伞”，涉及范围广、时间跨度长、次数多，给公安机关本可有效打击赌博违法犯罪行为的多次相关活动造成严重阻碍，在其二人的帮助下吕某、屈某某、刘某、赵某、隋某某、席某某等人开设赌场形成较大以上的规模，影响恶劣，严重妨害了当地社会管理秩序，应当认定苗某某、徐某某二人开设赌场的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的情节严重情形，对二人所涉嫌的开设赌场罪的量刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院对苗某某、徐某某二人开设赌场的行为未认定属于情节严重情形，导致对二人所涉嫌的开设赌场罪的量刑明显不当。综上所述，本案一审判决存在上述认定事实、定性不正确及量刑不当的情形，影响到了对苗某某、徐某某的定罪量刑和本案的公正裁判，应予以纠正。
被告人苗某某以原判认定事实错误，其具有重大立功行为，归案后认罪态度好，�判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为：1.苗某某不具有开设赌场罪情节严重的犯罪事实，也不具有帮助开设赌场人员逃避打击的能力，其仅为他人开设赌场逃避公安机关的查禁而通风报信，以此收取开设赌场人员给予的钱款累计11500元，其行为不属于开设赌场“情节严重”的认定标准；2.苗某某行为不构成招摇撞骗罪，苗某某没有冒充警察身份，其原辅警虽因故被解聘，但后以特情继续留局使用，其作为特情人员，即使驾驶警车，佩戴警用标志，充其量仅是违规，不存在假冒，更不存在以此行骗；3.本案以开设赌场罪和招摇撞骗罪并罚有违“禁止重复评价”的原理，综上，建议对苗某某从轻处罚。
被告人徐某某上诉称原判认定的第六起开设赌场犯罪事实不清、证据不足，另其虽系特情，但其并没有直接实施开设赌场的犯罪行为，因公安机关没有实施具体抓捕行为，其也没有为开设赌场者通风报信，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为没有任何证据证明徐某某冒充警务人员招摇撞骗，徐某某工作地点在公安局，造成别人认为其是国家工作人员，徐某某行为不构成招摇撞骗罪；对公诉机关指控徐某某犯开设赌场罪不持异议，但认为原判认定的第六起开设赌场犯罪事实不清、证据不足，且徐某某行为不构成情节严重，请求二审法院对其减轻处罚。
经二审审理查明，2013年至2015年间，上诉人苗某某、徐某某在任阜南县公安局特情人员期间，多次利用摸排赌场线索的便利，收取开设赌场人员钱款，隐瞒开设赌场信息，并帮忙注意公安机关抓赌动向，为赌场顺利开设而通风报信，逃避公安机关打击，其中苗某某六次收受他人好处费11500元、徐某某三次收受他人好处费4400元。上述事实为一审判决书列举的证据所证实。在二审审理过程中，抗诉机关、上诉人苗某某、徐某某及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于阜阳市人民检察院出庭检察员认为上诉人苗某某、徐某某二人的行为构成招摇撞骗罪，且应认定属于《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款规定的情节严重情形，并按照该条第二款的规定从重处罚的出庭意见，经查，证人王某、赵某、苗某甲、何某某、王某某、刘某、李某等人证言可以证明苗某某、徐某某在案发前有穿着警服驾驶警车，冒用公安干警的身份，收取开赌人员钱财，给公安机关形象造成了不良影响的事实。但公安机关出具情况说明证实苗某某、徐某某作为公安机关辅警于2008年被公安机关解聘后，一直作为公安机关的特情人员使用，警服及警用标志没有收回；证人�某、苗某甲、刘某、李某证明曾看到苗某某、徐某某身着警服，驾驶警车和夜巡队一起巡逻（刘建还证明曾见到苗某某、徐某某在公安局内穿着警服，李某还证明徐某某身穿警服在阜南县公安局家属院内抓赌），另公安民警王某亦证明苗某某平时均身着警服参与抓赌，巡警队的两辆警车钥匙也由苗某某保管，从上述证据可以看出两人的日常工作已超出特情人员的工作范畴，苗某某、徐某某虽有着警服、开警车的行为，但二人毕竟是借助公安机关的平台，据此认定二人主观上具有冒充人民警察招摇撞骗的故意不明显；另证人赵某、刘某、屈某某、吕某、杨春龙、隋某某等多人也证实明知苗某某、徐某某二人系协警员，因二人掌握有抓赌权力才向二人行贿，把多人误认为二人是协警员身份，因掌握有抓赌权力而向二人行贿的行为认定为是二人骗取的非法利益也不当，�有证据证明认定苗某某、徐某某行为构成招摇撞骗罪证据不足，二人行为不构成招摇撞骗罪。故对出庭检察员的此节出庭意见，本院不予支持。对苗某某、徐某某及二辩护人认为二人行为不构成招摇撞骗罪的辩解理由及辩护意见，本院予以采纳。
对于阜阳市人民检察院出庭检察员认为上诉人苗某某、徐某某二人开设赌场的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的情节严重情形，应对二人处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的出庭意见，经查，苗某某、徐某某在任阜南县公安局特情人员期间，多次利用摸排赌场线索的便利，收取开设赌场人员钱款，二人与开设赌场人员之间在长期的交往过程中，形成共同的犯罪故意，二人的行为构成开设赌场罪，但因二人对于赌场的开设没有投入任何资金，没有参与管理运行，更没有参与抽头渔利�赃，仅仅是通风报信行为，现将该行为认定为情节严重并没有充分的法律依据，且二人帮助他人开设赌场的规模、时间、参赌人数、抽头渔利等证据不足，苗某某、徐某某二人行为不应认定为开设赌场罪中的“情节严重”。故对出庭检察员的此节出庭意见，本院不予支持。对苗某某、徐某某及二辩护人认为二人行为不属于开设赌场罪中情节严重情形的辩解理由及辩护意见，本院予以采纳。
对于上诉人苗某某提出其在任公安民警特情人员期间，表现突出，帮助抓获大量犯罪嫌疑人，具有重大立功表现的上诉理由，经查，卷内并没有材料证明苗某某在案发后有揭发他人犯罪行为、协助侦破其他案件的情况，其在案发前任特情人员期间的工作表现与本案无关，不能认定其具有重大立功表现，故对其此节上诉理由，本院不予支持。
对于上诉人徐某某称�判认定的第六起开设赌场犯罪事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，原判认定席某某因开设赌场委托周某某与徐某某联系，让其为赌场通风报信，周某某送给徐某某1200元的事实有席某某证言及徐某某供述所证实，卷内虽缺少周某某证言，但席某某证言及徐某某供述在收受钱款的时间、数额、事由及方式上均能相互吻合，原判认定徐某某参与该起犯罪的事实清楚、证据充分，故对徐某某的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苗某某、徐某某身为公安特情人员，利用协助公安机关摸排赌场线索的便利条件，明知他人开设赌场，知情不报，并为他人开设赌场通风报信，致使赌场逃避公安机关打击，顺利开设，二人行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。抗诉机关的抗诉意见�能成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙筱梅
审判员 武 锋
审判员 白艳红
二〇一七年七月十七日
书记员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。