上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第931号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人祁德超。
辩护人ＸＸＸ，上海市新闵律师事务所律师。
辩护人高丹红，上海市新闵律师事务所律师。
被告人祁某某。
辩护人赵唯，上海永盈律师事务所律师。
被告人陈某某。
被告人林某。
辩护人吴佳豪，上海国创律师事务所律师。
辩护人王孝，上海国创律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）901号起诉书指控被告人祁德超、祁某某、陈某某、林某犯非法经营罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。2015年6月1日，本院将本案报请上海市高级人民法院指定管辖，2015年6月15日，上海市高级人民法院将本案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员姜某某出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2014年4月起，被告人祁德超为牟利，伙同被告人祁某某，未经许可，从被告人陈某某、林某等人处收购熊猫、万宝路等品牌卷烟。陈某某、林某未经许可，利用其导游、航空公司员工的工作便利，从境外免税店购入上述品牌卷烟后加价出售给祁德超。其中，陈某某向祁德超销售卷烟共计人民币171，450元（以下币种均为人民币），林某向祁德超销售卷烟共计240，710元。祁德超将上述购入的卷烟加价出售给他人。
2014年10月22日，上海市烟草专卖局宝山分局执法人员会同上海海关缉私局、上海市公安局宝山分局民警在江苏省苏州市平江区汇翠花园67-503室陈某某住处当场查获欲销售给祁德超的熊猫品牌卷烟66条、万宝路品牌卷烟44条，共计价值95，113.04元；在上海市闵行区虹梅南路XXX弄XXX号XXX室祁德超住处当场查获万宝路品牌卷烟10条、熊猫品牌卷烟4条，共计价值6，766.6元。经鉴定，上述被查获的卷烟均系真品卷烟。
2014年10月22日，被告人祁德超、祁某某、林某被公安机关抓获。同日，被告人陈某某接电话通知后主动至公安机关投案。被告人祁某某、陈某某、林某到案后均如实供述犯罪事实。
公诉机关当庭出示证人衣某某、王某、李某某、施某某的证言，微信聊天记录、银行对账单、被告人祁德超、祁某某、陈某某、林某的供述及辨认笔录，工商银行汇款凭证及支付宝转账截屏，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》及照片、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》等，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》，被告人祁德超的前科材料，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于祁德超、祁某某、林某、陈某某是否持有烟草专卖零售许可证的调查复函》等证据证实，足以认定。
被告人祁德超及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议，对被告人林某销售给其卷烟的金额有异议，在被告人陈某某住处查获的卷烟尚未交易，不应计算在其犯罪数额内。
被告人祁某某及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议，对被告人林某销售给被告人祁德超卷烟的金额有异议，其仅应对参与的犯罪次数承担刑事责任，不应认定为情节特别严重。在被告人陈某某住处查获的卷烟尚未交易，不应计算在其犯罪数额内。其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，希望能减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人林某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩护人还提出林某具有坦白情节，希望对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年4月起，被告人祁德超为牟利，伙同被告人祁某某，未经许可，从被告人陈某某、林某等人处收购熊猫、万宝路等品牌卷烟。陈某某、林某未经许可，利用其导游、航空公司员工的工作便利，从境外免税店购入上述品牌卷烟后加价出售给祁德超。陈某某向祁德超销售卷烟共计171，450元，林某销售卷烟共计240，710元，其中，林某向祁德超销售卷烟92，175元。祁德超将上述购入的卷烟加价出售给他人。
2014年10月22日，上海市烟草专卖局宝山分局执法人员会同上海海关缉私局、上海市公安局宝山分局民警在江苏省苏州市平江区汇翠花园67-503室陈某某住处当场查获欲销售给祁德超的熊猫品牌卷烟66条、万宝路品牌卷烟44条，共计价值95，113.04元；在上海市闵行区虹梅南路XXX弄XXX号XXX室祁德超住处当场查获万宝路品牌卷烟10条、熊猫品牌卷烟4条，共计价值6，766.6元。经鉴定，上述被查获的卷烟均系真品卷烟。
2014年10月22日，被告人祁德超、祁某某、林某被公安机关抓获。同日，被告人陈某某接电话通知后主动至公安机关投案。被告人祁某某、陈某某、林某到案后均如实供述犯罪事实。庭审过程中，被告人祁德超如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人祁德超的供述证实，2014年9月起，其先后通过出境人员采用代购的方式购进万宝路香烟20多条、熊猫香烟8、9条在国内销售。
2、被告人祁某某的供述证实，2014年年初，其和儿子被告人祁德超通过导游从境外购入免税香烟，在国内加价销售。其通过祁德超认识被告人陈某某，并至陈某某住处提货2次，第一次大概50条左右熊猫香烟，价值8万余元；第二次大概120余条熊猫香烟，价值17万余元。每次验货后直接将货款打到陈某某银行账号上。10月22日其欲提货50余条熊猫香烟和万宝路，被警察抓获。其通过祁德超认识被告人林某，从林某处提过几次货，主要是香烟、化妆品，每次几条至数十条不等，主要是万宝路、七星等品牌香烟，一开始是现金交易，后来采用记账、转账的方式支付。
3、被告人陈某某的供述、辨认笔录、微信聊天记录及工商银行汇款凭证、支付宝转账截屏证实，其是苏州青年旅行社导游。2014年4月，其通过微信认识自称龙仔、微信名叫金灶沐的被告人祁德超，祁德超让其带免税万宝路香烟回国，第一次其带10条万宝路香烟卖与祁德超，支付方式为现金。后其陆续帮祁德超分两次带熊猫香烟共计190盒左右，第一次在2014年7、8月份，数量为60余盒，被告人祁某某负责取货并当场支付现金8万余元；第二次在2014年9月中旬，数量为127盒，祁某某负责取货，后祁德超通过银行转账支付货款171，450元。2014年10月22日，公安机关在其家中查获的66盒熊猫香烟和44条万宝路香烟均是卖给祁德超、祁某某父子的。
4、被告人林某的供述、辨认笔录、香烟交易记录及银行对账单证实，其是东方航空公司员工。2014年5、6月份，其认识微信名叫金灶沐、阿童木且自称龙仔的被告人祁德超，并开始帮祁德超从境外代购七星、万宝路、熊猫等香烟及化妆品，截止案发，共带货7、8次，每次2、3万元香烟交易量，共计20余万元，前面几次采用现金支付，后来祁德超通过银行转账支付其货款。祁德超和被告人祁某某都负责取货，祁某某取货时，其用透明塑料袋包装香烟，祁某某将香烟装在红蓝色蛇皮袋后运走。截止案发，其共计出售香烟价值共计240，710元，其中出售给祁德超的香烟价值共计92，175元。
5、证人衣某某的证言证实，其原是上海浦东国际机场免税店售货员，一微信名叫“金灶沐”的朋友多次托其带免税香烟和香水，其先后帮“金灶沐”带万宝路香烟30条、熊猫香烟20条及若干瓶香水，并以现金方式支付货款。
6、证人王某的证言证实，其是上海携程国际旅行社有限公司领队。一微信名叫“阿童木”的朋友让其从国外帮忙带免税烟酒和香水。
7、证人李某某的证言及微信聊天记录证实，其在北京通达旅行社兼职做领队。2014年10月初，一微信名叫“金灶沐”的朋友托其从境外收购香烟。10月10日，其交给“金灶沐”熊猫香烟10条，对方支付现金13，500元。
8、证人施某某的证言证实，其是被告人祁德超的妻子，名下支付宝和工行卡都是祁德超操作。
9、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》及照片、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》等，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》证实，2014年10月22日，从被告人陈某某住处查获欲销售给被告人祁德超的熊猫品牌卷烟66条、万宝路品牌卷烟44条、共计价值95，113.04元；从祁德超住处当场查获万宝路品牌卷烟10条、熊猫品牌卷烟4条，共计价值6，766.6元，被查获的卷烟均系真品卷烟。
10、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于祁德超、祁某某、林某、陈某某是否持有烟草专卖零售许可证的调查复函》证实，上述四名被告人均无烟草专卖零售许可证。
11、上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》证实，2014年10月22日，被告人祁德超、祁某某、林某被公安机关抓获；同日，被告人陈某某接电话通知后主动至公安机关投案。
12、被告人祁德超的前科材料证实，2011年11月11日因犯非法经营罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万七千元。
本院认为，被告人祁德超伙同被告人祁某某、陈某某、林某未经许可，非法经营烟草专卖品，其中，被告人祁德超、祁某某、陈某某属于情节特别严重，被告人林某属于情节严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。从被告人陈某某住处查获的卷烟系按照被告人祁德超的要求购买，属于共同犯罪，且已既遂，故被告人祁德超、祁某某及辩护人关于该笔犯罪金额因尚未交易成功而不应计算在内的辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人祁德超、祁某某系共同犯罪，祁某某虽仅负责提货，但对与祁德超共同非法经营烟草专卖品具有概括性认识，故应当对全部犯罪金额承担责任，该辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人林某销售给被告人祁德超香烟、化妆品等物品，根据林某的香烟交易记录，其中销售给祁德超的香烟价值92，175元，该辩解及辩护意见本院予以采纳。被告人祁德超在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人祁某某在共同犯罪中负责提货，起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。被告人陈某某系自首，应当依法减轻处罚。被告人祁某某、林某到案后能如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。被告人祁德超仅在庭审阶段如实供述主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人祁德超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市闵行区人民法院（2011）闵刑初字第1287号判决书中的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2021年4月19日止。罚金于判决生效后十日内付清。）
二、被告人祁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
四、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
五、扣押在案的赃物依法没收。
祁某某、陈某某、林某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 婷
代理审判员 于 静
人民陪审员 郭凤英
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。