山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1738号
上诉人（原审原告）：北京林克曼数控技术股份有限公司。住所地：北京市海淀区小南庄怡秀园4-5055。
法定代表人：陆元元，董事长。
委托诉讼代理人：王宇，北京恒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东凯斯锐智能装备有限公司。住所地：山东省德州市宁津县经济开发区西区。
法定代表人：邱福兴，总经理。
委托诉讼代理人：李秉航，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人北京林克曼数控技术股份有限公司（以下简称林克曼公司）因与上诉人山东凯斯锐智能装备有限公司（以下简称凯斯锐公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林克曼公司的委托诉讼代理人王宇，上诉人凯斯锐公司的委托诉讼代理人李秉航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林克曼公司上诉请求：撤销一审判决，改判凯斯锐公司在其公司官方网站www.kasry.net和手机网站m.kasry.net的首页显著位置及在中冶建筑研究总院有限公司和中国钢结构协会主办的《钢结构》杂志（期刊号：ISSN1007-9963CN11-3899/TF）上刊登符合林克曼公司要求的道歉声明；凯斯锐公司赔偿林克曼公司经济损失50万元；凯斯锐公司承担林克曼公司因维权而支出的合理费用（律师费、公证费、差旅费等）52988.5元；凯斯锐公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、凯斯锐在www.net114.com和www.youboy.com网站上传涉案作品的行为侵犯了林克曼公司的著作权并构成不正当竞争，上述网站中载有涉案作品和凯斯锐公司的企业信息、联系方式等，可以推定系凯斯锐公司故意上传涉案作品和企业信息。2、凯斯锐公司应当发布道歉声明。（1）凯斯锐公司未标注图片来源并对原图片进行修改侵害了林克曼公司的署名权、修改权及保护作品完整权。(2)涉案作品凝聚了林克曼公司的创作心血、技术优势和良好商誉，凯斯锐公司的行为损害了林克曼公司的商誉和商业机会。（3）凯斯锐公司的行为具有明显恶意。3、凯斯锐公司应当赔偿林克曼公司经济损失50万。由于凯斯锐公司的原因，林克曼公司的销售数量和销售额严重下滑，50万的损害赔偿是合理估算。4、凯斯锐公司应当承担林克曼公司的合理支出费用。5、凯斯锐公司应当承担全部诉讼费用。
凯斯锐公司辩称，其不是www.net114.com和www.youboy.com网站的所有人和被诉信息发布者，其未损害林克曼公司的声誉，不应发布道歉声明，林克曼公司主张的赔偿数额及合理费用于法无据。
凯斯锐公司上诉请求：撤销一审判决，改判凯斯锐公司赔偿林克曼公司经济损失及合理费用共计30000元；林克曼公司承担二审诉讼费用。事实和理由：凯斯锐公司未进行虚假宣传，不符合反不正当竞争法规定的“扰乱社会经济秩序”的要件，凯斯锐公司的行为不构成不正当竞争。凯斯锐公司的行为情节轻微，一审法院确定的赔偿数额过高。
林克曼公司答辩意见同其上诉意见。
林克曼公司向一审法院起诉请求：1、凯斯锐公司立即停止侵犯林克曼公司著作权的侵权行为；2、凯斯锐公司立即停止使用林克曼公司享有著作权的摄影作品进行虚假宣传的不正当竞争行为；3、凯斯锐公司在其公司官方网站www.kasry.net、手机网站m.kasry.net的首页显著位置及中冶建筑研究总院有限公司和中国钢结构协会主办的《钢结构》杂志（期刊号：ISSN1007-9963CN11-3899/TF）上刊登按林克曼公司要求的道歉声明，消除影响；4、凯斯锐公司赔偿给林克曼公司造成的经济损失50万元；5、凯斯锐公司承担林克曼公司因维权而支出的合理费用（律师费、公证费、差旅费等）52988.5元及本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：林克曼公司于2016年9月26日获得国家版权局为其所拍摄的作品“LMGQ相贯线切割机在钢结构行业中的应用”颁发的版权证书，版权证号为国作登字-2016-G-00307471，登记的作品创作完成时间为2007年9月21日，首次发表时间为2007年10月12日。
2016年6月13日，林克曼公司向北京市华夏公证处（以下简称华夏公证处）申请对www.kasry.net网页内相关内容及www.net114.com相关网页内的相关内容进行证据保全。华夏公证处于2016年6月30日作出（2016）京华夏内民证字第669号公证书，该公证书记载林克曼公司委托代理人王瀚在华夏公证处公证员刘莉玲和工作人员孙冰洁的监督下在公证处已连接至互联网的计算机上进行了一系列操作，主要操作内容是将www.kasry.ne和http：//detail.net114.com/chanpin/1009861117.html的相应网页进行现场拷屏并粘贴到新建文档“德州凯斯锐”中保存并打印，共获得共计14页打印资料。一审庭审过程中，经对比，www.kasry.net中使用了与版权证书中登记的3、4、11、13四张作品相近似的照片，http：//detail.net114.com/chanpin/1009861117.html网页中也使用了与版权证书中登记的第7张作品相近似的图片，两者的图片区别仅是网页中使用的是对登记作品主要部分进行PS后的部分。
2016年6月29日，林克曼公司又向华夏公证处提出申请，申请对www.youboy.com网页内相关内容进行证据保全。华夏公证处于2016年6月30日作出（2016）京华夏内民证字第1679号公证书，该公证书记载林克曼公司委托代理人王瀚在华夏公证处公证员刘莉玲和工作人员孙冰洁的监督下在公证处已连接至互联网的计算机上进行了一系列操作，主要操作内容是将www.youboy.com/s90044978.html相应页面进行现场拷屏并粘贴到新建文档“凯斯锐”中保存并打印，共获得共计11页打印资料。一审庭审过程中，经对比，www.youboy.com/s90044978.html网页中使用了与版权证书中登记的3、4、11、13四张登记作品相近似的图片，两者的图片区别仅是网页中所使用的是对登记作品主要部分进行PS处理后的部分。为证明其为版权登记证中所载作品的著作权人，林克曼公司还向法院提供了一份版权登记证中所载作品的EXIF信息及照片情况说明，该信息中详细记载了每张照片的拍摄时间、拍摄器材以及各项拍摄参数的数码照片的电子数据信息。
另查明，凯斯锐公司成立于2012年3月9日，经营范围包括工业自动化系统软件程序开发、智能工厂管理系统研发与销售；机器人、焊接设备、切割设备、数控机床、机械设备、数控自动化设备、工程机械设备、机电设备及配件、计量衡器销售及相关产品的进出口业务等。2017年1月4日，凯斯锐公司将其企业名称由“德州凯斯锐数控科技有限公司”变更为“山东凯斯锐智能装备有限公司”。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、凯斯锐公司使用案涉图片的行为是否侵害了林克曼公司的著作权，是否构成不正当竞争，是否应停止侵权；2、凯斯锐公司是否应赔偿经济损失、承担因维权支出的合理费用并刊登道歉声明，赔偿数额是多少。
关于焦点一。一审法院认为，首先，对于案涉作品是否是著作权法所保护的摄影作品的问题，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”及第四条第十项“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的规定，案涉作品是林克曼公司对光影、色彩、背景、角度、场景、构图等元素均进行设计和选择的基础上进行拍摄后所得，作品反映的是对其所有产品性能、效果等的展示，且是以法律认可的形式表达了作者的思想并能够以某种形式复制的作品，因此应属受著作权法保护的作品。其次，对于林克曼公司是否是案涉作品著作权人的问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，林克曼公司不仅提供了案涉摄影作品的作品登记证书，同时提供了详细记载案涉照片拍摄时间、拍摄器材以及各项拍摄参数的数码照片的电子数据信息，上述证据能够相互印证可以证实林克曼公司是案涉摄影作品的著作权人，虽然凯斯锐公司对此提出异议，但未能提供任何相反证据予以反驳。对于林克曼公司在其起诉状及证据清单中书写的作品登记号与作品登记证书记载的登记号不完全一致的问题，结合林克曼公司提供的作品登记证书及相关权属证据，可以认定上述不一致仅是笔误，不影响林克曼公司著作权的成立。再次，对于凯斯锐公司使用案涉图片的行为是否侵害了林克曼公司的著作权问题，一审法院认为，经一审庭审对比后可以看出，凯斯锐公司在其所属网页www.kasry.net中使用的是对林克曼公司享有著作权的摄影作品的主要部分进行简单PS后所形成的图片。凯斯锐公司未经林克曼公司许可，在其所属的网页中使用案涉图片，未标注图片来源，并对原图片擅自进行修改的行为侵害了林克曼公司所享有的署名权、修改权及保护作品完整权等人身权利和信息网络传播权等财产权利。虽然凯斯锐公司主张案涉侵权图片系第三方网络公司上传和维护，但其作为网站所有者应对网站全部内容负责。对于凯斯锐公司主张的www.net114.com、www.youboy.com网站并非其所有、网页中图片并非其上传和维护的问题，一审法院认为，上述网站中虽载有凯斯锐公司的企业名称、地址等企业信息，但网站中亦同时载有明确的卖家联系电话等信息，依据林克曼公司截取的上述网页内容无法证明凯斯锐公司即为上述网页的所有人，故林克曼公司主张凯斯锐公司在上述网站中刊登案涉图片侵害其著作权并构成不正当竞争的主张一审法院不予支持。最后，对于凯斯锐公司是否构成不正当竞争。一审法院认为，林克曼公司提供的LMGQ网络数控管相贯切割机北京市火炬计划项目证书等证据能够证实其在相关领域具有一定的知名度。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，凯斯锐公司与林克曼公司的经营范围中均包含数控自动切割机，属于同行业竞争者，凯斯锐公司在其所属网站中使用林克曼公司享有著作权的作品，容易使相关公众误认为凯斯锐公司所销售的产品也可以达到图片中所展示的性能，或者误认为双方之间存在关联关系，从而使林克曼公司丧失一定的商业机会。凯斯锐公司的上述行为违反了诚实信用原则，有违商业道德，侵害了林克曼公司的合法权益，构成虚假宣传及不正当竞争。虽然凯斯锐公司主张其所经营的产品也可以达到图片中所展示的效果，但未能提供任何证据予以证明，因此一审法院不予认可。对于林克曼公司所主张的要求凯斯锐公司停止侵害其著作权、停止使用案涉图片进行虚假宣传的不正当行为的诉讼请求，经一审法院查证与核实，案涉图片均已删除，林克曼公司的该项主张已经实现。
关于焦点二。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，凯斯锐公司实施的侵害林克曼公司著作权及不正当竞争的行为影响了林克曼公司的商业机会和商业利润，应当赔偿损失及合理费用。但考虑到案涉图片现均已删除，结合林克曼公司提供的《委托合同》、律师服务费发票、火车票等差旅费单据等证据，一审法院根据案涉图片的创作难度、知名度、被控侵权图片的使用情况、侵权行为的情节、性质、损害后果和林克曼公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定凯斯锐公司赔偿林克曼公司经济损失及合理费用共计60000元。关于刊登道歉声明等诉讼请求是否成立的问题，一审法院认为，虽然凯斯锐公司在其所属网页中使用了侵权图片，但林克曼公司提供的一系列荣誉证书仅可以证明其在相关领域具有一定的知名度，未能提供任何证据证明凯斯锐公司使用图片的行为致使其声誉受损或产生不良社会影响，并且通过停止侵权和赔偿经济损失的措施，足以消除案涉侵权行为对林克曼公司造成的损害，故对林克曼公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，林克曼公司的部分诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、凯斯锐公司于判决生效之日起十日内赔偿林克曼公司经济损失及为维权支出的合理费用共计60000元；二、驳回林克曼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9321元，由林克曼公司负担4660.5元，由凯斯锐公司负担4660.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林克曼公司为证明其主张提交如下证据：1、www.net114.com网站在线咨询截图及“发布图片说明”打印件一份，拟证明该网站的企业宣传图片系企业自行上传。2、www.youboy.com网站的“免责声明”及“禁止发布的产品规则”打印件一份，拟证明该网站的企业宣传图片系企业自行上传。3、《北京市律师服务收费办法》和《北京市律师诉讼代理服务政府指导价标准》复印件各一份，拟证明林克曼公司支付的律师费符合相关规定，属于维权合理支出。4、律师费发票原件一份，拟证明林克曼公司一审支付律师费5万元。5、火炬计划项目证书原件四份及中国证券监督管理委员会批复原件、北京市自主创新产品证书原件各一份，拟证明林克曼公司在行业内技术水平领先，知名度高。凯斯锐公司质证称，对证据1-4的真实性合法性不予认可，证据1、2系网页打印件，未经公证，且与凯斯锐公司无关，证据3系复印件，且林克曼公司主张的律师费脱离本案实际，证据4未标注案号，与本案无关，对证据5的真实性无异议，但对该证据的关联性和证明目的有异议。本院认为，证据1、2均系网页打印件，对其真实性无法确认，且从内容上来看也无法证明上述网站中涉案图片系凯斯锐公司上传；对证据3、4、5的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。
凯斯锐公司为证明其能达到林克曼公司提交的一审证据作品登记证书及作品集中的第3、4、7、11、13幅图片中产品的质量性能、用途及切割效果，凯斯锐公司的行为不构成虚假宣传提交照片原件18份。林克曼公司质证称，上述照片未经公证，无法显示照片中的切割效果系凯斯锐公司所为，也无法证明切割时间，不能证明是在被诉行为发生时切割。本院认为，上述照片均系凯斯锐公司自行拍摄，且无法显示拍摄时间及地点，对上述证据的真实性无法确认，不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、凯斯锐公司的被诉行为是否侵害涉案作品著作权；二、凯斯锐公司的被诉行为是否构成虚假宣传；三、凯斯锐公司应当如何承担民事责任。
一、关于凯斯锐公司的被诉行为是否侵害涉案作品著作权的问题。二审中，林克曼公司主张凯斯锐公司在www.net114.com网站及www.youboy.com网站上使用被诉图片的行为侵害了涉案作品的署名权及信息网络传播权，而凯斯锐公司抗辩称其不是上述网站的所有人和信息发布者。本院认为，首先，上述网站不是凯斯锐公司的官方网站；其次，被诉侵权网页中的企业名称与凯斯锐公司也不一致，林克曼公司也未能证明被诉侵权网页中的卖家、联系方式等信息与凯斯锐公司有关；最后，林克曼公司在二审中也未能提交有效证据证明其主张。综上，林克曼公司的现有证据尚不足以证明凯斯锐公司实施了被诉行为，林克曼公司主张凯斯锐公司在www.net114.com网站及www.youboy.com网站上使用被诉图片的行为侵害了涉案作品署名权及信息网络传播权的主张不能成立。
二、关于凯斯锐公司的被诉行为是否构成虚假宣传的问题。本案中，林克曼公司主张凯斯锐公司在www.kasry.net网站及www.net114.com网站及www.youboy.com网站上使用被诉图片系对凯斯锐公司产品的质量效果进行虚假宣传。如前所述，林克曼公司未能证明凯斯锐公司在www.net114.com网站及www.youboy.com网站上实施了被诉行为，所以，林克曼公司关于凯斯锐公司在该两个网站上进行虚假宣传的主张不能成立。关于www.kasry.net网站上的行为，凯斯锐公司认可其系该网站的实际经营者，对其在网站上使用了与涉案相关作品相近似的图片亦无异议。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，林克曼公司二审中提交的火炬计划项目证书及作品登记证书等证据能够证明其在行业内具有较高的技术水平和知名度，并且能够展现林克曼公司技术能力、产品质量效果的图片在2007年就进行了发表使用，凯斯锐公司作为同行业竞争者虽然主张其也能达到其在网站上使用的图片中的产品质量性能、用途及切割效果，但其未能提交有效证据证明，所以，凯斯锐公司的行为构成引人误解的虚假宣传，凯斯锐公司认为其行为不构成虚假宣传的上诉主张不能成立。
三、关于凯斯锐公司应当如何承担民事责任的问题。本院认为，首先，一审法院已认定凯斯锐公司在www.kasry.net网站上的被诉行为侵害了涉案作品的署名权、信息网络传播权等著作权，凯斯锐公司亦未提起上诉；其次，如前所述，本院认为一审法院认定凯斯锐公司在www.kasry.net网站上的被诉行为构成虚假宣传亦无不当。所以，由于凯斯锐公司的被诉行为侵害了涉案作品的著作权并构成虚假宣传，根据林克曼公司的上诉请求，凯斯锐公司应当承担赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。由于署名权属于人身权，相对应的责任承担方式为赔礼道歉，一审法院未支持林克曼公司要求凯斯锐公司赔礼道歉的诉讼请求不当，应予纠正。关于赔偿数额，考虑到凯斯锐公司侵权行为的性质、情节，林克曼公司为维权支出费用中的合理部分等因素，一审判决确定的赔偿数额并无不当，凯斯锐公司认为一审判决确定的赔偿数额过高的上诉主张不能成立。
综上所述，林克曼公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初3号民事判决第一项；
二、撤销山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初3号民事判决第二项；
三、山东凯斯锐智能装备有限公司连续7日在其公司官方网站www.kasry.net首页显著位置就其侵害著作权行为向北京林克曼数控技术股份有限公司赔礼道歉；
四、驳回北京林克曼数控技术股份有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费9321元，由北京林克曼数控技术股份有限公司负担4660.5元，由山东凯斯锐智能装备有限公司负担4660.5元。二审案件受理费9321元，由北京林克曼数控技术股份有限公司负担8771元，由山东凯斯锐智能装备有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 于军波
审判员 张金柱
二〇一八年三月七日
书记员 邢晓宇