湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终1093号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴锐,男,1988年3月15日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无业，住湖南省长沙县。因涉嫌抢劫犯罪，于2017年3月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人朱珍华，湖南泓锐律师事务所律师。
辩护人杨陶梅，湖南湘驰律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人吴锐犯抢劫罪、敲诈勒索罪一案，于2017年10月30日作出（2017）湘0105刑初326号刑事判决。原审被告人吴锐不服，提出上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
一、抢劫罪
2016年12月的一天，被告人吴锐开车行驶在长沙市橘子洲大桥上时，因行驶在前方的被害人张某的车突然变道阻挡到自己，吴锐对张某怀恨在心。2016年12月至2017年2月期间，吴锐多次跟踪张某，熟悉张某的行踪欲伺机报复。2017年2月22日21时30分许，吴锐携带一把长约30cm的水果刀及胶带、手套、口罩等工具来到长沙市开福区中央领域负四层停车场，找到张某停放在此的湘Ａ×××××白色玛莎拉蒂轿车并在附近等候张某。次日零时许，张某打开车门坐进驾驶室时，吴锐戴着手套从张某身后捂住张某的嘴，用刀抵住张某的脖子，将张某拖进该车后座。在车内，吴锐手持水果刀，以欲杀害张某等言语相威胁，向张某索要钱财。张某被迫答应付给吴锐60万元，并先将一张卡号为62×××01的中国建设银行卡交给吴锐，卡内有余额7.9万余元。为了能尽快脱身，让吴锐相信自己会支付剩余的52万余元，张某被迫答应拍摄裸照并将玛莎拉蒂轿车交给吴锐。当日3时许，吴锐驾驶玛莎拉蒂轿车，将张某用口罩蒙住眼睛、用胶带封住嘴巴、用绳子捆住双手带至长沙市营盘路隧道望月湖入口附近一停车场内，逼迫张某脱光衣服后用手机拍摄裸照。之后，吴锐将张某送回家驾驶玛莎拉蒂轿车去往长沙县星沙凤凰城途经中国银行长沙麓谷北大桥支行时，吴锐使用张某的中国建设银行卡从ATM机四次取款共计2万元，手续费共计8元。吴锐在开车从长沙市开福区福元路去往星沙途中将水果刀、手套、胶带等作案工具丢弃，并将玛莎拉蒂轿车停放至长沙县星沙凤凰城地下停车场。2017年2月23日至2月27日期间，吴锐离开长沙去往澳门，在澳门使用张某的中国建设银行卡套现、取款共计55343.3元，手续费共计77.43元。
经长沙市开福区价格认证中心估价，白色玛莎拉蒂2979CC轿车价值59.2万元。
二、敲诈勒索罪
2017年2月24日至3月6日期间，被告人吴锐分别使用00895363520972、85254227478及153××××8544的手机号码多次给被害人张某发送信息，以卖掉白色玛莎拉蒂轿车和公开张某的裸照为由向张某索要剩余的52万余元。因张某不能筹集到款项未果。2017年2月23日15时许，张某至长沙市公安局开福分局通泰街派出所报案。2017年3月1日9时30分许，民警在长沙县凤凰城小区地下停车场白色玛莎拉蒂小车，后将该车发还给被害人张某。2017年3月6日15时30分许，湖北省天门市公安局出入境管理支队民警在湖北省天门市公安局出入境支队前台抓获被告人吴锐。被告人吴锐被抓获后主动退还剩余赃款12000元。2017年3月16日，被告人吴锐的家属退赔被害人张某损失74436.73元。
原审判决认定上述事实的证据有：报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，户籍证明及现实表现材料,抓获经过，提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、收条及物证照片，调取证据通知书、取款记录、银行交易明细、视频资料，机动车销售发票、增值税发票、收条，情况说明，张某手机短信照片，指认现场照片，辨认笔录，价格认定结论书，证人龚某、邓某等人的证言,视听资料，上诉人吴锐在公安机关的供述及辩解，被害人张某的陈述等。
原审法院认为,被告人吴锐以非法占有为目的，以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应当以抢劫罪、敲诈勒索罪追究其刑事责任。被告人吴锐一人犯二罪，应当数罪并罚。敲诈勒索犯罪因被告人吴锐意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，被告人吴锐的亲属代为退赔被害人的损失，被抢车辆已追回，可对被告人吴锐酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二百七十四条，第六十九条第一款、第三款，第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，判决:被告人吴锐犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六万元。
原审被告人吴锐上诉及其辩护人辩护提出:1、原审被告人吴锐仅构成敲诈勒索罪；2、原审被告人吴锐有悔过表现，家属积极退赃、退赔，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴锐抢劫、敲诈勒索的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，被害人张某明确表示，其已接受了上诉人吴锐亲属赔偿的经济损失，已经放下了对吴锐的恨，由法院对上诉人吴锐酌情处罚。
本院认为,上诉人吴锐以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫方法强行劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；上诉人吴锐以非法占有为目的，企图敲诈勒索他人数额特别巨大的财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人吴锐已着手实行敲诈勒索犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。上诉人吴锐的亲属主动退赔被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人吴锐上诉及辩护人辩护提出仅成立敲诈勒索罪，不构成抢劫罪，经审查，上诉人吴锐事先跟踪被害人并准备工具，熟知被害人的行踪后伺机作案，持刀以暴力相威胁，迫使被害人当场交出财物，其行为符合抢劫罪的构成要件。上诉人吴锐抢劫行为完成以后，又以变卖被害人的车辆和公开裸照相威胁，逼迫被害人交出款项，行为应当单独评价，以敲诈勒索罪追究刑事责任。故该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
原审判决认定本案敲诈勒索数额特别巨大未遂，基于对《刑法》第二十三条第二款的理解，比照数额特别巨大的既遂对上诉人吴锐适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度，减轻处罚。一、原审判决对《刑法》第二十三条第二款的理解，会导致如下问题：1、本案上诉人敲诈52万元未遂，未获分文，假设某人敲诈勒索6万元(数额巨大起点)，案发后分文未退。但根据《刑法》第二十三条关于未遂犯可以比照既遂犯减轻在下一量刑幅度内判处刑罚的规定，则本案上诉人最低也应判处三年有期徒刑，而后者若无从重情节下，一般也判处三年有期徒刑。也就是说在后者对法益造成更严重的侵害下，但两者刑罚却无差别，不符合罪责刑相适应原则。
2、《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：盗窃未遂，以数额巨大财物为盗窃目标的，应当追究刑事责任。因此，以数额较大财物为目标的盗窃未遂就不追究刑事责任。按照原审判决的理解，则一方面以数额巨大财物为目标，才追究刑事责任，另一方面，比照数额巨大的既遂，在三年以上十年以下确定法定刑幅度，这显然不协调。二、对《刑法》第二十三条第二款规定的既遂犯，应从犯罪构成角度来进行理解。若认为存在敲诈勒索巨大、特别巨大的未遂，则首先应当存在敲诈勒索巨大、特别巨大的犯罪构成。但较大、巨大、特别巨大，只是犯罪结果的区别，而不是敲诈勒索行为类型的差别。也就是说同样的敲诈勒索行为，既可以敲诈数额较大，也可以是巨大、特别巨大的财物。这不同于抢劫罪中的持枪抢劫等加重构成，持枪抢劫在行为方式、构成要件及法定刑不同于一般的抢劫，其危害性更是重于一般抢劫。因此即使二者抢取同等的财物，持枪抢劫未遂，也应比照持枪抢劫既遂，在十年以上确定法定刑幅度。而敲诈勒索罪只有一个犯罪构成，即数额较大的标准，没有巨大、特别巨大的加重构成，因此仅有敲诈勒索罪既遂与未遂，而不存在数额巨大、特别巨大的未遂。三、本案应认定为敲诈勒索罪的未遂，不能认定为数额特别巨大的未遂，应比照敲诈勒索罪的既遂处理，即三年以下有期徒刑的量刑幅度内从轻或减轻处罚。基于上诉人吴锐的以数额特别巨大财物为对象，根据敲诈勒索罪法定刑设置，综合上诉人的量刑情节，只从轻处罚。故原审判决比照敲诈勒索罪数额特别巨大的量刑幅度确定法定刑导致量刑不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二百七十四条，第二十三条，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初326号刑事判决中对上诉人吴锐犯抢劫罪的定罪量刑部分和犯敲诈勒索罪的定罪部分；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初326号刑事判决中对上诉人吴锐犯敲诈勒索罪的量刑部分和合并执行的刑期部分；
三、上诉人吴锐犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2030年3月5日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至法院）。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳华
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。