山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3738号上诉人（原审被告、原告）：山东舜天矿业有限公司，住所地淄博市淄川区昆仑镇东首。统一社会信用代码：91370000785001395L。法定代表人：焦天彪，执行董事。委托诉讼代理人：杨岭，山东全正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：贾锡荣，男，1966年4月18日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：林春光，山东天矩律师事务所律师。上诉人山东舜天矿业有限公司因与被上诉人贾锡荣劳动合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初2893、3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东舜天矿业有限公司（以下简称舜天矿业）的委托诉讼代理人杨岭，被上诉人贾锡荣及其委托诉讼代理人林春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜天矿业上诉请求：撤销一审判决，依法确认上诉人已经与被上诉人解除劳动合同，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金55814元、不支付未休年休假工资23949.40元，判令被上诉人支付上诉人为其代缴的社会保险费21935.96元。事实和理由：一、一审关于上诉人违法解除劳动合同的认定错误，上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金。第一，2015年5月，上诉人单位政策性停产，上诉人安排被上诉人等职工到山西古交煤矿工作，但被上诉人拒绝服从单位安排，长期旷工。第二，被上诉人签订的劳动合同2015年12月31日到期，上诉人多次通知被上诉人续签劳动合同，但被上诉人一直拒绝在续签劳动合同上签字，并在2015年10月份，以续签合同为借口将本人档案强行抢走。上诉人无奈分别于2015年10月26日、2016年1月25日两次登报要求被上诉人到单位办理续签劳动合同等相关手续，但被上诉人一直未到单位办理。第三，一审认定上诉人在能够给被上诉人直接送达或邮寄送达的情况下，采取登报送达，不能证明被上诉人拒绝续签劳动合同错误，上诉人曾给贾锡荣邮寄送达相关通知，但以“电话无人接听，联系不上收件人”退回，结合被上诉人抢夺档案、公司多次要求其续签劳动合同事实，能够证明被上诉人拒绝续签劳动合同。第四，一审结合上诉人一直为被上诉人缴纳社会保险至2016年6月的事实，认定双方劳动合同已经续订且已经实际履行至2016年6月错误。第五，一审认定被上诉人连续旷工超过15个工作日与事实相悖错误，一审以上诉人单位《劳动人事工资管理规定》公示存在瑕疵且未告知被上诉人为由认定该规定不能作为与被上诉人解除劳动合同的依据错误。二、一审关于带薪年休假工资认定事实错误。被上诉人主张的2008-2011年带薪年休假工资已经超过仲裁时效。2012年-2015年，被上诉人每年均有几个月未上班，不应再享受带薪年休假工资，2015年5月至2016年6月，被上诉人不服从公司安排，长期旷工，不存在带薪年休假。三、仲裁时，上诉人就为被上诉人代缴的社会保险费提出了反请求，并不是作为答辩理由提出，是在答辩后专门提出，有仲裁庭审理笔录为证，一审对该事实认定错误。贾锡荣辩称，一、上诉人单方解除劳动合同的行为没有法律依据，属于违法解除，按照劳动合同法等相关法律规定应当承担赔偿责任。因为用人单位一方的原因导致劳动合同不能正常履行的，或需要将劳动者调往其他地方工作都属于劳动合同的重大变更，需经过双方协商，经过劳动者本人同意才可以变更。二、上诉人应依法足额支付被上诉人应休未休年休假工资，该项诉求属于工资范畴不受一般仲裁时效一年的限制，应从上诉人非法解除劳动合同之日起计算。三、上诉人仲裁时关于为被上诉人多交社会保险费的说法只是作为答辩，仲裁庭没有受理所谓的反请求。贾锡荣向一审法院起诉请求：1.确认舜天矿业于2016年6月30日作出解除、终止劳动合同证明书与贾锡荣解除劳动合同的行为违法，支付贾锡荣违法解除劳动合同赔偿金122472元（1998年10月至2016年6月）；2.支付带薪年休假工资26590元。舜天矿业向一审法院起诉请求：1.不支付贾锡荣解除劳动合同经济赔偿金28800元；2.不支付贾锡荣2008至2011年年休假工资3089.60元；3.支付舜天矿业为其代缴的社会保险21935.96元。一审法院认定事实：贾锡荣自1998年10月起在原淄博矿业集团西河煤矿工作。2005年3月29日淄博市中级人民法院作出裁定，宣告西河煤矿破产。2006年5月29日，淄博市中级人民法院裁定西河煤矿破产程序终结。2005年11月29日，原淄博矿务局西河煤矿职工分36个选区投票，产生了46名职工代表，以职工安置费和经济补偿金出资1000万元发起设立舜天矿业。2005年12月13日，舜天矿业注册成立。通过淄博市中级人民法院公开拍卖资产变现程序，舜天矿业于2006年4月22日购得原西河煤矿有效资产。2008年11月11日，山东省人民政府国有资产监督管理委员会下发鲁国资企改函[2008]117号《关于确认山东舜天矿业有限公司为利用淄博矿业集团原西河煤矿破产资产重组企业的函》，确认舜天矿业为利用淄博矿业集团原西河煤矿有效资产并吸纳该矿职工重组的企业，其收购的资产属原国家经贸委等八部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》规定的三类资产。舜天矿业成立后，贾锡荣继续在该公司工作。舜天矿业于2007年9月1日与贾锡荣签订劳动合同，合同期限自2007年9月1日至2008年8月31日，后又再次签订劳动合同，合同期限自2012年6月1日至2015年12月31日，合同到期后，舜天矿业在劳动合同续订书上加盖公章及法定代表人印鉴，于2016年1月1日续订合同期限至2018年12月31日，贾锡荣未在该续订书上签名。因舜天矿业停产并关闭矿井，贾锡荣在舜天矿业正常提供劳动至2015年3月，舜天矿业为贾锡荣缴纳各项社会保险至2016年6月。2016年1月25日，舜天矿业在《大众日报》刊登《关于续签劳动合同手续的通告》，内容为要求贾锡荣等员工在2016年2月4日前办理相关劳动合同手续等。2016年6月30日，舜天矿业作出《关于对张现水等三十三名同志解除劳动合同的决定》（鲁舜公司发［2016］36号文件），以包括贾锡荣在内的33人无故长期欠勤，严重违反劳动合同法有关规定和公司规章制度为由，对包括贾锡荣在内的33人解除劳动合同，终止劳动关系。山东舜天能源（集团）有限公司工会委员会作出《关于同意山东舜天矿业有限公司与翟汉臣等46名同志解除劳动合同的决定》（鲁舜能工发［2016］1号文件），同意舜天矿业与贾锡荣等46人解除劳动合同、终止劳动关系。2016年6月30日，舜天矿业出具解除、终止劳动合同证明书，内容为：“贾锡荣在本单位工作年限4年1个月，劳动期限为3年（自2016年1月1日至2018年12月31日），因协商一致，单位提出，根据《劳动合同法》第39条及本单位规章制度规定，于2016年6月30日解除（终止）劳动合同。”，贾锡荣未在该证明书上签名。贾锡荣于2017年5月8日向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1、确认舜天矿业于2016年6月30日作出的解除、终止劳动合同证明书的行为是违法的，给予贾锡荣违法解除劳动合同赔偿金122472元（1998年10月至2016年6月）；2、支付带薪年休假工资26590元（2008年1月1日至2016年6月30日）。该委员会于2017年6月30日作出淄劳人仲案字［2017］第180号仲裁裁决书，裁决：一、舜天矿业于2016年6月30日作出的解除、终止劳动合同证明书是违法解除，支付贾锡荣违法解除劳动合同赔偿金28800元；二、舜天矿业支付贾锡荣2008年至2011年年休假工资共计3089.60元；三、驳回贾锡荣的其他仲裁请求。舜天矿业于2017年6月5日在仲裁庭开庭审理中进行答辩时提出，要求贾锡荣支付舜天矿业为其代缴的社会保险21935.96元。仲裁庭当庭答复：“不属于仲裁受理范围”。一审法院认为，一、双方的劳动关系建立时间。舜天矿业成立于2005年12月13日，为利用淄博矿业集团原西河煤矿有效资产并吸纳该矿职工重组的企业，与原西河煤矿不具有承继性，因此贾锡荣主张自1998年10月起与舜天矿业存在劳动关系，于法无据，依法不予支持。结合贾锡荣提交的舜天公司招用合同制工人申请表、录用工人审批表，认定舜天矿业与贾锡荣劳动关系的建立时间为2005年12月13日。二、舜天矿业与贾锡荣解除劳动合同的行为是否合法，是否应支付贾锡荣违法解除劳动合同赔偿金122472元。舜天矿业主张已在《大众日报》刊登通告告知贾锡荣续签劳动合同，但根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定，舜天矿业应以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。本案中，舜天矿业未举证证实贾锡荣存在不能直接送达或邮寄送达均无法送达的情形，因此其主张贾锡荣拒绝续签劳动合同，不予采信。贾锡荣虽未在劳动合同续订书上签字，但结合舜天矿业一直为贾锡荣缴纳各项社会保险至2016年6月的事实，应认定为续订后的劳动合同已实际履行，双方的劳动关系并未于2015年12月31日因期满而终止。舜天矿业主张与贾锡荣解除劳动合同的原因是贾锡荣连续旷工超过15个工作日，违反了其《劳动人事工资管理规定》第六十五条第3项规定。首先，2015年3月至2016年6月贾锡荣是因为舜天矿业停产原因未能提供劳动，舜天矿业未给其安排工作岗位，并以此认定贾锡荣连续旷工超过15个工作日，与事实相悖，不予采信；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”。舜天矿业主张该《劳动人事工资管理规定》已进行了公示，但贾锡荣予以否认，且舜天矿业主张该制度已张贴公示的证据系照片，不能证实公示的时间及公示的内容，亦不能证实该《劳动人事工资管理规定》已被贾锡荣所知晓。因此，该《劳动人事工资管理规定》不能作为舜天矿业与贾锡荣解除劳动合同的依据。综上，舜天矿业与贾锡荣解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定，系违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，及《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，因贾锡荣不要求继续履行劳动合同，故其要求舜天矿业支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。自2005年12月13日至2016年6月30日舜天矿业与贾锡荣解除劳动合同，贾锡荣在舜天矿业工作时间为10年不满7个月，根据贾锡荣提供的银行账户明细，其解除劳动合同前十二个月正常提供劳动期间的平均工资为2537元，赔偿金计款55814元（2537元×11个月×2倍）。三、舜天矿业是否应支付贾锡荣未休年休假工资26590元。舜天矿业认为贾锡荣主张的2008年至2011年日期间的未休年休假工资已经超过仲裁时效，但由于未休年休假工资属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”及第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，从2016年6月30日舜天矿业与贾锡荣解除劳动合同至贾锡荣于2017年5月8日提起劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效。贾锡荣的工作时间始于1998年10月，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，自2008年至2015年其应享受的带薪年休假天数为每年10天，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，截至2016年6月30日，2016年应享受带薪年休假天数为4天（181天÷365天×10天）。舜天矿业主张贾锡荣自2012年至2015年每年都有几个月达不到出勤天数，不应支付未休年休假工资。但其提供的工资清单中没有贾锡荣的签字认可，其亦未提供考勤表等相关证据证实贾锡荣的出勤情况，且2015年至2016年贾锡荣是因为舜天矿业停产原因未能提供劳动，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及其他法律法规并未规定劳动者因用人单位生产原因、停产待工期间可以替代劳动者应当享受的带薪休假，舜天矿业亦未提供证据证实贾锡荣符合《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年年休假的情形，故对舜天矿业的该项主张，不予采信。舜天矿业未安排贾锡荣带薪休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，应支付贾锡荣相应的未休年休假工资。贾锡荣主张2008年至2013年的年休假工资按照月平均工资3402元计算（折合日工资156.41元），舜天矿业不予认可，但如前所述，其提供的工资清单没有贾锡荣的签字认可，其亦未提供其他证据予以反驳，故对贾锡荣主张的工资数额，予以采信。结合贾锡荣提供的银行账户明细，其2014年至2016年的月平均工资分别为：2014年2323.54元（折合日工资106.83元），2015年540.42元，2016年235.22元。2015、2016年贾锡荣的月平均工资低于淄川区最低月工资标准，应分别按当年度淄川区最低月工资标准1600元（折合日工资73.56元）、1710元（折合日工资78.62元）计算。综上，舜天矿业应扣除已支付贾锡荣正常工作期间的工资收入后，支付贾锡荣未休年休假工资23949.40元[（156.41元+156.41元+156.41元+156.41元+156.41元+156.41元+106.83元+73.56元+78.62元）×10天×200%]。四、贾锡荣是否应支付舜天矿业为其代缴的社会保险费21935.96元。根据仲裁庭审理笔录记载，舜天矿业的该项诉讼请求仅在淄博市劳动人事争议仲裁委员会开庭时作为答辩理由提出，未直接提起劳动争议仲裁，且淄劳人仲案字［2017］第180号仲裁裁决书对该项内容并未作出处理。故舜天矿业的该项请求应当视为未经过劳动争议仲裁，应予驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认山东舜天矿业有限公司与贾锡荣解除劳动合同违法；二、山东舜天矿业有限公司支付贾锡荣违法解除劳动合同赔偿金55814元；三、山东舜天矿业有限公司支付贾锡荣未休年休假工资23949.40元；以上二、三项合计79763.40元，于判决生效后十日内履行；四、驳回山东舜天矿业有限公司要求贾锡荣支付代缴的社会保险21935.96元的起诉；五、驳回贾锡荣的其他诉讼请求；六、驳回山东舜天矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由山东舜天矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。舜天矿业提交证据一，淄川区煤炭局（2015）33号文、64号文、69号文、72号文的文件，证明上诉人单位2015年因政策性原因，导致上诉人单位1043名职工失去工作岗位；提交证据二，集团公司人员调动通知单，证明上诉人公司停产后，上诉人安排职工到山西古交、星星煤矿继续从事采煤工作，但被上诉人拒绝服从单位安排；提交证据三，淄博市劳动人事争议委员会2017第180号仲裁裁决书一份，进一步证明部分职工服从了单位安排。经贾锡荣质证，对证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，该三份文件按照《民事诉讼法》的规定不属于新证据，三份文件可以证实上诉人停产原因是因为生产经营条件的变化，与被上诉人没有直接关系，即使出现停产、转产需要重新安排被上诉人的工作或者解除劳动合同，都需要与被上诉人进行协商，否则，上诉人单方解除劳动合同的行为就是违法，应依法给予被上诉人经济补偿金；对证据二的真实性不确定，系上诉人单方提供的证据，且所载通知事项没有被申请人的签字，无法证明单位通知过被上诉人，该证据所证明的内容与本案无直接关系；对证据三的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据与本案无关联性，该裁决书中王相才是否接受工作安排以及是否接到通知均不能证实被上诉人接到类似通知，更不能证明被上诉人与上诉人达成过协议，证据二、证据三均不属于新证据。本院经审查认为，贾锡荣对舜天矿业提交的证据一、三的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认，但证据一不能证明舜天矿业的主张，证据三与本案不具有关联性，不予采信；舜天矿业提交的证据二，系其自行制作，无贾锡荣签字，不能证明其主张，不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，关于舜天矿业与贾锡荣之间劳动合同关系解除是否合法及应否支付贾锡荣经济赔偿金问题。舜天矿业主张因贾锡荣连续旷工超过15日，违反其单位规章制度，予以解除合同，但本案中贾锡荣系因舜天矿业停产未能提供劳动，舜天矿业虽主张贾锡荣拒绝服从单位工作调动安排，但其提交的人员调动通知单无贾锡荣签字，贾锡荣对此亦不予认可，故舜天矿业并未提供充分有效证据证明其该项主张，其以此为由与贾锡荣解除劳动合同违法，原审判决其支付被上诉人赔偿金并无不当。关于贾锡荣主张的未休年休假工资应否予以支付问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，年休假工资报酬属劳动报酬，原审判决根据贾锡荣主张权利的时间认定该项主张未超过仲裁时效符合相关法律规定，同时，因舜天矿业并未提供证据证实贾锡荣符合法律规定的不享受当年年休假的情形，原审对此认定并无不当。关于舜天矿业要求贾锡荣支付其代缴的社会保险费问题，对此，仲裁委就本案出具的仲裁裁决书中并未就该项内容作出处理，原审认定该请求未经劳动仲裁，不予处理，符合法律规定。综上所述，上诉人山东舜天矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东舜天矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 徐连宏审判员 王 娜二〇一八年一月十二日书记员 白杉杉