广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终108号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人(原审被告人)康宝贵，男，1961年12月2日出生，汉族，广东省英德市人，初中文化，原任英德市房管局交易股副股长、英德市住建局产权股办事员，户籍所在地广东省英德市，住广东省英德市。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，同年4月19日被取保候审，于2017年2月23日被逮捕，后因被告人身体原因，于同日变更强制措施为监视居住。
辩护人严帅，广东正鑫律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人康宝贵犯玩忽职守罪一案，于2017年2月23日作出（2016）粤1881刑初320号刑事判决。原审被告人康宝贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:被告人康宝贵19**年至2011年在英德市房管局交易股任职副股长，2011年6月被抽调至英德市住建局产权股任职办事员，负责房屋抵押权登记的收件初审工作，对抵押申请事项具有实质审核职责，其分别在2013年2月、6月初审通过了英德市XXXX小区开发商办理20套住宅以及1个车位的抵押权登记申请，抵押权人分别为莫某源和王某希。但XXXX小区开发商在2012年7月17日之前已将该以上住宅及车位销售给业主，所签订的买卖合同已分别在原英德市房管局（该局于2011年和住建局合并）和住建局办理了合同备案手续，而被告人康宝贵未依照《物权法》、《房屋登记办法》等法律法规以及广东省建设厅、中国人民银行广州分行《关于加强商品房预售和销售管理的通知》之规定办理抵押登记，未查询涉案住宅以及车位合同备案情况，未发现不能办理抵押登记的情形，导致开发商最终办理了抵押权登记，致经济损失共计人民币6847642元，另导致该小区业主群体性上访、大规模向英德市人民法院提起诉讼，引发媒体的广泛报道和关注，造成社会舆论导向趋坏，政府公信力严重受到打击，造成特别恶劣的社会影响。
原判认定上述事实，有被告人康宝贵供述和辩解，证人彭某双、王某鹏、陈某、钟某岳、何某、陈某梅、陈某勇、莫某源、王某希、吴某霞、王某志、李某勇、赖某娣、张某婷的证言，英德市人民检察院《立案决定书》，《人口信息查询表》，任职材料，中共英德市委出具的《关于印发英德市人民政府机构改革实施意见的通知》以及英德市机构编制委员会出具的《关于印发〈英德市住房和城乡建设局主要职责、内设机构和人员编制规定〉的通知》，《商品房买卖合同》以及合同《补充协议》，英德市房产信息中心提供的，由英德市XXXX房地产开发有限公司与抵押权人莫某源、王某希双方签订，并用于办理抵押登记事项的《借款合同》、《抵押价值协议书》、《抵押物清单》、《房地产权证》、《股东决议》，该公司《章程》以及英德市住建局出具的《英德市房地产抵押登记审批表》、《英德市房地产抵押权登记申请书》、《英德市房屋产权信息查询证明》，英德市人民检察院《立案监督申请书》、《来信来访登记表》，中国银行英德市支行出具的《关于英德市支行“XXXX楼盘”情况报告》，英德市农信社出具的《关于XXXX业主群体性上访事件进展情况的说明》、《英德市联社收到XXXX小区业主暂停供款声明有关情况的报告》、《关于英德市人民法院扣划XXXX办证保证金情况的报告》以及XXXX业主集体签名递交的《暂停供款声明书》，英德市综治信访维稳中心出具或提供的《关于XXXX业主信访问题的进展情况汇报》等信访材料，中共英德市委员办公室，英德市人民政府办公室发文、出具的《关于成立英德市XXXX商住小区住户房产证问题处置工作领导小组的通知》、英德市住建局出具的情况汇报，英德市政法委《会议纪要》、XXXX业主提交的《合同诈骗罪控告书》以及英德市公安局《受理报警登记表》、《报警登记表》、《呈请立案报告书》、《立案决定书》、《起诉意见书》，英德市人民法院行政及民事判决，广东电视台《今日关注》等新闻媒介就XX银行事件以及政府部门有关作为进行报道的视频、网站截图等证据证实。
原判认为：
一、被告人康宝贵的行为是否存在玩忽职守。
经查，《房屋登记办法》第十八条规定，“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料”。广东省建设厅、人行广州分行联合发出的粤房建字[2004]157号《关于加强商品房预售和销售管理的通知》第四条明确规定“每办理一宗商品房买卖合同登记和抵押登记，必须查实该商品房是否已经办理过交易或抵押登记。已办理过的不得给予办理合同登记或抵押登记”，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设置抵押。房屋登记机构负有根据不同登记申请就申请登记事项进行核查的职责，在进行抵押权登记时，重点应审核房屋是否存在财产争议。根据以上规定，被告人康宝贵负责房屋抵押权登记的收件初审工作，对抵押申请事项具有实质审核职责，有能力也有义务对涉案房屋在申请抵押登记前是否存在交易进行审查。被告人提出是按照住建局的《办事指南》办理的抵押登记，但部门内部指南不能效力低于相关法规及上级部门的规定，对于抵押登记的目的、相关法规的了解，存在的风险，是作为一名专业人员的基本素养和要求，被告人进行涉案房屋抵押权登记申请审查时没有对此尽到审慎的注意义务，造成严重后果，被告人的行为符合玩忽职守罪的构成要件。
二、被告人的行为是否造成抵押权人6847642元的经济损失。
经查，XXXX房地产公司于2013年2月以XXXX13套房屋作为抵押担保，向莫某源借款人民380万元，同年5月又以XXXX104套房屋，车位作为抵押担保，向王某希借款人民币1400万元，有关房屋抵押事项经英德市住建局审核同意后予以发证，被告人康宝贵作为住建局产权股的初审人，初审通过了英德市XXXX小区开发商办理20套住宅以及1个车位的抵押权登记申请，抵押权人分别为莫某源和王某希。但XXXX小区开发商在2012年7月17日之前已将该以上住宅及车位销售给业主，所签订的买卖合同已分别在原英德市房管局（该局于2011年和住建局合并）和住建局办理了合同备案手续，在相关《房地产抵押登记审批表》上签注“已核，资料齐全”的办理意见。该批抵押物价值6847642万元。后经法院判决该抵押权无效。虽然抵押权无效，抵押权人的的债权没有灭失，仍可通过其它途径解决，但鉴于目前债务人XXXX房地产公司的经济及经营状况，被告人的行为导致债权人的债权的实现增加了极大的不确定性，且到本案案发时，该债权也没有实现，因此该损失应作为被告人定罪量刑的重要依据。
三、被告人康宝贵玩忽职守行为是否具有自首情节。
经查，2015年12月份，英德市人民检察院反渎职侵权局在查办其他案件过程中发现原担任英德市住建局产权股办事员的被告人康宝贵有涉嫌渎职的行为，立案侦察并对其传唤，可见被告人康宝贵是在接到办案机关通知后才到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实，并不具备自动投案要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，辩护人提出被告人康宝贵玩忽职守行为具有自首情节的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
原判认为，被告人康宝贵身为国家机关工作人员，在其担任英德市住建局产权股办事员期间，对工作严重不负责任，致使人民利益遭受重大损失，政府公信力严重受到破坏，造成特别恶劣的社会影响。其行为已构成了玩忽职守罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。鉴于被告人康宝贵虽在工作中存在玩忽职守行为，但其职责为初审工作，且被告人所在单位英德市住建局印发的《办事指南》存在制度上的缺陷，被告人须尽较大的审慎和注意义务方能正确履职，因此酌情予以从轻处罚。且被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七之规定，判决如下：被告人康宝贵犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
上诉人康宝贵上诉提出，—、原审法院适用《房屋管理办法》（该上诉状以下简称《办法》）及粤房建字[2004]157号《广东省建设厅、人行广州分行关于加强商品房预售和销售管理的通知》（该上诉状以下简称《通知》，认定上诉人构成玩忽职守罪，违反罪刑法定原则，属适用法律错误。二、上诉人并未违反《物权法》及《办法》。第一，《物权法》第一百八十四条列明了禁止办理抵押的情形，原审法院认为上诉人违反该条规定的第（四）项，但从涉案房屋的抵押材料来看〔即房产证原件、房屋查询证明〕，均证实房屋属嘉华公司所有，未显示涉案房屋存在权属争议或所有权不明的事实；另该条第（六）款，也仅限于适用“法律、行政法规所规定不得抵押的其他财产”。而《物权法》及其他法律、行政法规当中，并没有规定在办理抵押登记时，需要查询房屋交易信息。第二，《办法》第二十二条也明确规定了禁止办理抵押登记的情形，该法条第（七）款，也仅限于适用“法律、法规及本办法禁止办理的情形”，但并没有规定在办理抵押登记时要查询交易信息。第三、虽然《通知》有规定办理抵押登记需要查询交易信息，但《通知》并不属于法律、行政规章范畴，更无权设定刑罚。三、原审法院以“涉案房屋交易备案信息于2012年7月18日均录入英德市房产信息中心”（该上诉状下称“信息中心”）为由，认定上诉人构成玩忽职守罪属查明事实不清，证据不足，理由：1、上诉人的职责是收件与初审，信息中心出具的《查询证明》证实涉案房屋无抵押、无查封，更无显示存在交易信息，故上诉人为涉案房屋办理抵押初审登记并不存在渎职。2、办理房产合同备案、房屋产权、抵押及查封的信息，均由信息中心统一管理。四、即使上诉人有罪，原审法院也存在量刑不当。理由：1、原审将涉案债权600多万元作为实际损失作为量刑依据于法无据。该案债权未消灭，债权人王某希、莫某源至今未就该债权提起民事诉讼，更无证据证明因上诉人的渎职行为，已造成600多万元实际损失。2、上诉人患有严重糖尿病，身体状况极差，其行为不属暴力性犯罪，不具有社会危害性，符合适用缓刑条件，依法应适用缓刑。
综上，上诉人认为原审法院存在适用法律错误，认定事实错误，证据不足，判决错误。请求二审对其改判无罪。
辩护人提出：一、康宝贵不存在玩忽职守行为；二、原审法院从未查明涉案房屋备案信息的实际录入时间，就以利害关系人即英德市房产信息中心出具的《情况说明》，认定涉案房屋的备案时间，属查明事实不清。三、即使康宝贵成玩忽职守罪，也应认定有自首情节。综上，请求对康宝贵作出无罪判决。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。
一、对于上诉人及辩护人所提的未违反《物权法》等规定不构成玩忽职守等的上诉理由。本院认为，《物权法》有关于产权有争议的房屋等情形不得设定抵押的相关规定，而广东省建设厅、人行广州分行发出的《关于加强商品房预售和销售管理的通知》对该法律规定作了进一步的具体落实规范要求，最主要目的是防止一房多卖、保护购房者合法权益，该通知要求对于相关的政府职能部门是有约束力的，对于作为职能部门的工作人员即时任英德市住建局产权股办事员上诉人康宝贵是应该履行与遵守的职责与操作规则。经查，该产权股不仅有房屋抵押登记与职权，而且有商品房销售合同备案登记职责，上诉人也供述认可，只要是房屋有交易，办理抵押的工作人员是可以查询到的，但上诉人供述其在办理房产抵押登记时均未有去查询交易情况，只是依该局的《办事指南》操作。另外，也查实涉案房产在办理抵押登记前均已办理了合同交易签证备案手续,相关信息已录入电脑系统。鉴于上诉人对抵押房产负有实质性审查义务，但对工作严重不负责任，未有履行职责，有条件去查实涉案房产是否存在交易的情形而未去查实，导致涉案房产实际已经交易却仍被设定抵押，其行为已构成玩忽职守。上诉人在履行职责过程中，不仅要依据法律法规，对上级有关落实法律法规的文件中相关规范要求均要切实遵守，《办事指南》的效力低于法律法规与上级文件，不能逾越法律法规与上级文件的规范要求，上诉人及辩护人以《办事指南》未要求查实房产是否销售的情形，认为不存在玩忽职守的理由不成立，本院予以驳回。
二、关于上诉人提出的有关损失的问题。经查，涉案房产办理抵押后，购房者大规模向英德市人民法院提起诉讼，民事诉讼要求英德市XXXX房地产开发公司办理房产的权属登记及承担违约金等，行政诉讼以英德市住房和城乡建设局作为被告要求判令抵押行为无效并撤销抵押登记，其中的行政诉讼案经本院终审均判决撤销英德市住房和城乡建设局颁发的涉案房产的房地他项权证（即撤销抵押登记)。同时XXXX的大量购房者为了维权,多次到党委政府部门群体性上访，媒体也予以广泛报道，党委政府有关部门动用大量的行政资源予以处理。本院认为，上诉人的玩忽职守行为，导致涉案购房者的正常生活和合法权益受到严重影响，抵押登记被依法撤销致使英德市住房和城乡建设局的公信力受到严重影响，抵押权人的债权实现增加了极大的不确定性，为解决该问题致使行政资源与司法资源均耗费大量的人力物力，相关媒体的报道也对英德市造成一定的负面影响，上诉人的玩忽职守行为已造成特别恶劣社会影响，一审法院认定上诉人的行为属于情节特别严重，本院予以确认。上诉人对600多万元的损失提出量刑质疑的理由不成立，本院不予采纳。
综上一、二点，上诉人己构成玩忽职守罪，依法应予刑罚惩处，对于上诉人及辩护人提出上诉人无罪的意见，本院予以驳回。
三、关于上诉人及辩护人提出上诉人自首及对其适用缓刑的问题。一审法院对上诉人不构成自首己作了充分阐释，二审予以确认，辩护人提出的理据不成立，本院不予采纳。上诉人玩忽职守情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，依法不予判处缓刑，对该意见本院不予采纳。一审法院已充分考虑到上诉人所在单位存在的一些行政管理与制度上的瑕疵，对上诉人的量刑适当，本院予以确认。
本院认为，上诉人康宝贵身为国家机关工作人员，对工作严重不负责任，不正确履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法予以刑罚惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁红斌
审判员 罗立兵
审判员 何昭敏
二〇一七年十月二十六日
书记员 柯 漫