广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3122号上诉人（原审被告）：江门市江海区连海北路建设投资有限公司。住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：许瑞强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪静，男，1981年8月29日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：王方强，广东凯行律师事务所律师。上诉人江门市江海区连海北路建设投资有限公司（以下简称连海公司）因与被上诉人汪静商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连海公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回汪静的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由汪静承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当依法改判。一、因不可抗力，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件。涉案商品房所在小区外海连海苑为中国（江门）XXX中心拆迁安置房，其开发资金全部为财政资金，与一般的房地产开发项目存在根本区别，只要达到法定标准的项目配套的各项设施，必须依法完成公开招投标程序后方可启动建设。涉案商品房的相关配套设施在招投标过程中存在流标及相关设计改动，致《竣工验收备案表》延误，且流标及相关设计改动非连海公司主观原因所致，依法属不可抗力或情势变更。首先，住房和城乡建设部于2015年10月9日发布了建市〔2015〕154号《住房城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》，取消和修改了建筑业企业资质，致原来已经通过招投标的建筑企业资质或者正在招投标的企业资质无法使用，导致连海公司须修改招标文件以及重新招投标。所以，因政策改动致涉案商品房的工期延误，属于不可抗力或情势变更，不可完全归责于连海公司。其次，2016年3月，涉案房产所在小区对1#、2#公用配电站工程进行公开招标，因通过项目资格审查的公开招标的投标人不足五人，导致该工程招标失败，并需要重新招标。2016年5月，因永久电工程的设计发生改动，须优化调整后方可施工，所以涉案房产所在小区对1#、2#公用配电站工程进行了二次招标，至2016年7月29日确定中标单位，最终该工程才能顺利开工。再次，涉案小区各项水、电工程完工后，对应的水、电验收部门却迟迟未对上述工程进行依法验收，而《竣工验收备案表》并非连海公司、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位可出具，更多的须由行政单位予以配合办理，但行政单位的办理时间非连海公司可以控制，所以致涉案商品房交付条件无法达到的根本原因在于行政单位验收延误，直至2017年7月6日方完成涉案小区的竣工验收工作，属于不可抗力，不可归责于连海公司。连海公司并不存在主观拖延的故意，上述住建部文件的因素和流标实属不能预见的原因，连海公司在部分业主收房后为其长期免费提供水电，也尽力保障了业主的权益。二、一审法院错误判定连海公司支付违约金，而该违约金的计算方式也存在理解和适用错误。根据《商品房买卖合同（预售）》第四章第十二条约定，即使出卖人即连海公司在本案存在违约，但连海公司在不同时间段内所承担的违约金计算基准是有区别的，其中自交付期限届满之次日起90日内，出卖人须按照全部房款的日万分之二支付违约金，但自91日起，出卖人须按照全部房款的日万分之三支付违约金。据此，一审法院未按照时间段区分违约金基准，违反了《商品房买卖合同（预售）》的合法有效约定，也严重侵害了连海公司的合法权益。三、汪静实际接收和使用涉案商品房的，应当以转移占有涉案商品房之日作为房屋交付日，即房屋交付日起连海公司已完成交付责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，2016年9月30日，汪静已实际接收和使用涉案商品房，即使一审法院认定连海公司应当承担违约责任，相应的违约金仅应计算至2016年9月30日止，但一审法院判令计算至2017年7月6日（即取得竣工验收备案表时），明显有违客观事实和法律依据。汪静辩称，一、涉案房屋招投标是连海公司应当在新建房屋过程中即交付房屋前必须完成的工作，未完成是其自己的过错，且双方是房屋买卖合同关系，连海公司认为是第三人的原因导致其迟延履行，其所承担的责任可向第三方追讨，与本案无关，连海公司迟延履行的情况不属于法律上的不可抗力。二、合同中明确约定了连海公司逾期交付责任按照分别处理、不作累积，连海公司明显对该条款理解错误。按照双方合同约定90日内迟延交付的，按照全部房款的日万分之二计算违约金，超过90日的按照全部房款的日万分之三计算违约金。三、双方在补充协议明确约定，房屋唯一的交付条件为取得竣工验收备案表及房屋测绘报告，并且约定房屋验收合格后按照约定时间交付，房屋验收合格的标准也是取得竣工验收备案表，连海公司于2017年7月6日取得竣工验收备案表，应当以该时间作为实际交付的标准。汪静向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.判令连海公司支付逾期交付商品房的违约金（以购房款的万分之三每日，自2016年6月30日起计至2017年7月6日止）；2.一审案件诉讼费用由连海公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：江门市江海区连海北路建设投资有限公司自一审判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金66925.12元给汪静。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1472元，减半收取计736元，由江门市江海区连海北路建设投资有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。汪静与连海公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当严格履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对连海公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力，其以此为由请求免除其承担逾期交房违约责任应否得到支持？2.连海公司承担的逾期交房违约金如何确定？关于第一个争议焦点。连海公司主张因不可抗力致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件，汪静则认为本案不存在不可抗力的情形，连海公司应当承担违约责任。首先，小区用电设施是购房业主的基本生活设施，应当在房屋交付使用前完成建设，而连海公司作为涉案房屋所在小区的建设方，其应当预见该小区1#、2#公用配电站工程的建设周期，对该用电设施应及时发包建设，以便在合同约定的房屋交付使用前完工。尤其是涉案房屋所在小区1#、2#公用配电站工程需进行公开招标后才能由中标单位施工，连海公司应当知道完成公开招标的复杂程序并应当预见到存在招标失败的可能性而需重新招标，但连海公司至2016年4月才进行公开招标，而其也未能提交充分的证据证明该小区永久用电工程存在改动设计须优化调整方可施工的情形，故该小区1#、2#公用配电站工程第一次招标失败而进行了第二次招标及不能在合同约定的交房时间内完工是连海公司应当预见到的。其次，连海公司主张涉案房屋所在小区水电工程完工后，对应的水电验收部门迟迟未依法验收，却未能提交充分的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，故难以认定系行政部门延误验收导致涉案房屋无法达到交付条件。基于上述理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，连海公司主张其延期交房属于不可抗力，缺乏依据，其据此请求免除其承担延期交房的违约责任，本院不予支持。关于第二个争议焦点。连海公司没有按照涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的2016年6月30日交房，直到2017年7月6日取得竣工验收备案表，涉案房屋才符合约定的交付条件，其应自2016年7月1日起承担逾期交房的违约责任。虽然汪静于2016年9月30日接收了房屋，但涉案房屋于2017年7月6日才取得竣工验收备案表，而双方签订的合同约定取得建设工程竣工验收备案证明文件是涉案房屋交付的条件，故在涉案房屋取得竣工验收备案表前，连海公司的交付行为不构成有效交付，而且连海公司也未能举证证明汪静明知涉案房屋没有取得竣工验收备案表而予以接收，据此，连海公司抗辩其不应承担向汪静交房后的逾期交房违约责任，缺乏依据，本院不予支持。汪静主张连海公司应按全部房款日万分之三支付违约金，连海公司则主张自交付期限届满之次日起90日内按照全部房款日万分之二支付违约金，自91日起按照全部房款日万分之三支付违约金，即分段计算然后累加。本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定“双方同意按逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累积]”，根据上述约定，逾期交房按逾期时间90日内的及超过90日的分别处理，且不作累积，即逾期交房90日内的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之二支付违约金；逾期交房超过90日的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之三支付违约金。连海公司提出按段分别计算然后累加，与上述约定的“分别处理”、“不作累积”不符，故连海公司的上述主张理据不足，本院不予支持。据此，一审法院认定连海公司逾期交房370天并判决连海公司按全部房款日万分之三支付违约金66925.12元给汪静并无不当，本院予以维持。综上所述，连海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1472元，由江门市江海区连海北路建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梅晓凌审 判 员 熊昌波二〇一七年十一月二十三日法官助理 李苏琴书 记 员 李静雯