广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3309号
上诉人（原审原告）：舒绍刚，男，1972年2月12日出生，苗族，住湖南省沅陵县。
委托代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州山九物流有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇新涌村蔡新路284号A402（仅限办公用途）。
法定代表人：桑田文雄。
委托代理人：陆发奎、刘宏，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州东曹物流仓储有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇小虎岛小虎大道南。
法定代表人：塚本均。
被上诉人（原审被告）：东曹（广州）化工有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇虎振路2号。
法定代表人：堤晋吾。
以上两被上诉人的共同委托代理人：陆发奎、刘宏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人舒绍刚、广州山九物流有限公司（以下简称山九物流）因与被上诉人广州东曹物流仓储有限公司（以下简称东曹物流）、东曹（广州）化工有限公司（以下简称东曹化工）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：舒绍刚于2008年6月23日入职山九物流，并被派往东曹化工包装车间任叉车员，双方先后签订三份书面劳动合同，最后一份为2014年12月31日签订的期限自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同。山九物流为舒绍刚缴纳了社会保险。2013年7月至2015年5月舒绍刚任山九物流包装组长，后被查出疑似职业病，于2015年6月被调至顺德客户公司做包装工；2015年9月6日被调至万顷沙客户公司做叉车员。2015年12月31日，舒绍刚被广东省职业病防治院诊断为“职业性中度噪声聋”，处理意见为调离噪声工作场所。2016年3月24日，广州市南沙人力资源和社会保障局认定舒绍刚前述病情构成工伤。2016年5月3日，舒邵刚被调至山九公司位于南沙沙螺湾仓库做检数（点货、装车）工作。广州市劳动能力鉴定委员会于2016年6月16日鉴定舒绍刚劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年12月31日至2016年1月15日；于2016年9月26日鉴定舒绍刚住院医疗期（含门诊）从2016年5月13日至2016年8月28日；于2017年7月27日鉴定舒绍刚住院医疗期（含门诊）从2017年6月13日至2017年8月12日。2017年8月14日，山九物流再次对舒绍刚的工作岗位进行调整，安排其从事安全员工作。舒绍刚不同意，并于此后申请劳动仲裁。山九物流以舒绍刚旷工构成严重违纪为由单方解除了与舒绍刚的劳动关系。至原审庭审时，舒绍刚确认尚未就工伤待遇问题及解除劳动关系产生的纠纷申请劳动仲裁。舒绍刚在发生工伤前月平均工资为5771.67元，在发生工伤后，工伤保险基金已支付其一次性伤残补助金54896.38元，山九物流已经按照5771.67元/月标准支付其停工留薪期工资。
双方对于东曹物流、东曹化工与舒绍刚的关系有争议。舒绍刚主张其与山九物流签订的劳动合同，但东曹物流及东曹化工是实际用工主体，其同时接受二者的管理。东曹物流、东曹化工不予认可并主张其与舒绍刚没有劳动关系，山九物流为舒绍刚的用人单位，山九物流、东曹物流与东曹化工之间是业务承揽关系。
双方对于舒绍刚是否享受环境补贴、交通费待遇有争议。舒绍刚主张环境补贴、交通费属于其应当享有待遇，其工作场所属于环境危害场所，并提交了通知、费用报销单、银行账户交易明细、照片，分别记载三九物流于2014年12月30日告知舒绍刚其工资构成，其中有环境补贴330元，舒绍刚填写了交通补贴804元的费用报销单，于2017年1月16日收到陈雅倩汇款804元，照片为车间照片。山九物流主张环境补贴是额外补贴给员工的，而非法定工资，舒绍刚在患有职业病后已经调离原岗位，不符合环境补贴发放条件，双方并未约定交通费，并提交了通知及舒绍刚的工资单，分别记载舒绍刚从2017年1月1日起环境补贴为0元，舒绍刚从2016年1月至5月的工资中包含环境补贴150元/月。山九物流另主张舒绍刚向其借款并提交了相关证据。
仲裁情况：2017年9月20日，舒绍刚以山九物流、东曹物流、东曹化工为被申请人向广州市南沙劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求除要求山九物流为其重新安排工作外，其他请求与本案变更后诉求基本一致。该仲裁委于2017年11月9日作出穗南劳人仲案[2017]783号仲裁裁决书，裁决山九物流支付舒绍刚一次性伤残补助金差额8591.99元并驳回舒绍刚的其他仲裁请求。舒绍刚不服仲裁裁决向原审法院起诉，山九物流、东曹物流、东曹化工未向原审法院起诉。经原审法院当庭释明，舒绍刚确认以民事侵权而非劳动关系主张人身损害赔偿。
舒绍刚的诉讼请求（当庭变更后）：山九物流、东曹物流、东曹化工支付残疾赔偿金226105.8元、被扶养人生活费81547.9元、精神损害抚慰金30000元、营养费3000元、伙食补助费17200元、环境补贴6570元、交通费2808元；本案诉讼费由山九物流、东曹物流、东曹化工承担。
原审法院认为：本案是由职业病引发的赔偿纠纷，当事人有权选择其主张权利的法律关系。舒绍刚明确其基于民事侵权而非劳动关系纠纷主张人身损害赔偿，原审法院确定本案为生命权、健康权、身体权纠纷。同时，因山九物流对于仲裁裁决并无提起诉讼，视为认可裁决结论，为较少诉累，原审法院在本案中对一次性伤残补助金差额予以确认。
本案中，舒绍刚与山九物流签订劳动合同并建立劳动关系，山九物流安排其到东曹化工、东曹物流公司从事部分工作并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣的规定，因此不能认定为劳务派遣关系。山九物流作为舒绍刚的用人单位，应当对舒绍刚在工作中发生的职业病承担法律责任。舒绍刚要求东曹物流及东曹化工承担赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”之规定，舒绍刚明确以人身损害为由请求用人单位承担赔偿责任合法有据，原审法院予以确认。
舒绍刚患职业病后，可享受相关工伤保险待遇，其是否有权按民事侵权法律关系要求三被告承担赔偿责任及责任范围，是本案争议焦点。原审法院认为，现行法律未明确职业病人在获得工伤保险待遇后还可以获得哪些民事赔偿项目，因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对舒绍刚主张赔偿项目中与工伤保险待遇项目相同性质之请求不予支持。舒绍刚已获得一次性伤残补助金（含差额部分），一次性伤残补助金是对舒绍刚因劳动能力降低导致收入减少的补偿，与舒绍刚请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费属同一性质，故原审法院对此项诉求不予支持；住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金负责支付，故在山九物流公司已经为舒绍刚缴纳工伤保险的情况下，其可直接从工伤保险基金获得伙食补助费，原审法院对此项诉求不予支持。
至于精神损害抚慰金，该赔偿是对受害人因人身损害所遭受的心理及肉体上的无形痛苦的安抚和慰藉，工伤保险待遇并未包含该项内容，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定之规定，舒绍刚因工伤达到八级伤残，已受到严重精神损害，其主张30000元合法合理，原审法院予以支持。至于营养费，工伤保险待遇并未包含该项内容，鉴于舒绍刚的伤残等级及治疗情况，原审法院酌情支持1500元。舒绍刚主张的环境补贴、交通费，从其提交的证据看无法得知双方明确约定了交通费，且环境补贴与交通费均基于双方的劳动关系而产生，均不属于人身损害赔偿的处理范畴，舒绍刚在本案中以人身损害赔偿主张权利，故基于劳动关系产生的环境补贴、交通费，原审法院在本案中不予支持。至于山九物流主张的借款一事，因与本案无关，原审法院不予处理。
综上所述，本案经调解无效，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州山九物流有限公司应于本判决发生法律效力之日五日内向舒绍刚支付一次性伤残补助金差额8591.99元；二、广州山九物流有限公司应于本判决发生法律效力之日五日内向舒绍刚支付精神损害抚慰金30000元、营养费1500元；三、驳回舒绍刚的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费3404元，由舒绍刚负担3000元，广州山九物流有限公司负担404元。
判后，上诉人舒绍刚、山九物流均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人舒绍刚上诉请求判令山九物流、东曹物流、东曹化工向舒绍刚支付残疾赔偿金171209.42元（广州市2016年度城镇居民人均可支配收入37684.3元×20年×30%-一次性伤残补助金54896.38元）、被扶养人生活费81547.9元【广州市2016年度城镇居民人均可消费性支出28613.3元×（3+14）×30%÷2+28613.3元×5×30%÷5】、住院伙食补助费10095元（172天×100元/天=17200元-已付735元-6307元）、环境补贴6570元【（330元-150元）×9个月（2015年9月至2016年5月）=1620元，330元×15个月（2016年6月至2017年8月）=4950元】、上下班交通费用2808元（12元×26天/月×9个月=2808元），山九物流、东曹物流、东曹化工承担本案一审、二审诉讼费。上诉人同意原审判决第一、二项。上诉理由：一、依据相关法律规定，舒绍刚除获得工伤待遇外，仍有权提出民事赔偿诉讼请求，而原审法院认为赔偿项目性质相同，有违民事法律“填平损害”的一般原则，原审法院认定事实错误，适用法律错误。舒绍刚患有职业病，除获得工伤待遇外，仍有权提出民事赔偿诉讼请求。同时，根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，舒绍刚诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费等应获得支持。原审法院认为法律没有明确获得工伤保险待遇后还可获得的民事赔偿项目并且认为一次性伤残补助金与民事赔偿中的残疾赔偿金、被扶养人生活费属于同一性质而不支持民事赔偿，明显属于认定事实错误，适用法律错误。二、舒绍刚应获得环境补贴和交通费，原审法院不予支持明显错误。环境补贴和交通费属于舒绍刚享有的劳动者待遇，未经其同意就被单方降低或取消，是对劳动者的不公平对待。交通费用的产生是因山九物流将舒绍刚调至远离原工作地点的岗位，搭乘公共交通工具前往导致舒绍刚交通费成本增加，山九物流应向舒绍刚支付上下班交通费。本案是针对原劳动仲裁裁决而提起的诉讼，其中包括劳动争议，亦包括舒绍刚基于职业病工伤而提出的民事赔偿，原审法院将本案案由定义为人身损害赔偿，不予处理劳动争议部分的诉讼请求，明显剥夺舒绍刚的诉讼权利，导致舒绍刚丧失劳动仲裁后的起诉权。三、舒绍刚应获得住院伙食补助费，原审法院不予支持明显错误。工伤保险待遇和民事赔偿中均存在伙食补助费，而工伤保险待遇中的伙食补助费需由用人单位盖章向社保局报销，舒绍刚无法单方申请报销，且工伤保险待遇的伙食补助费标准远低于民事赔偿标准，难以弥补舒绍刚的实际需求。四、山九物流、东曹物流和东曹化工应对舒绍刚本案诉讼请求承担连带清偿责任。舒绍刚与山九物流签订劳动合同，但实际用工主体是东曹物流和东曹化工，舒绍刚也是接受东曹物流及东曹化工的管理，东曹物流和东曹化工外包业务给山九物流，存在以承揽、外包等名义使用作为劳动者的舒绍刚，属于劳务派遣的用工形式，故山九物流、东曹物流和东曹化工应承担连带赔偿责任。
山九物流上诉请求判决从精神损害抚慰金中扣除山九物流已为舒绍刚垫付的医疗费24900元、撤销关于支付营养费的原审判决，本案诉讼费用由舒绍刚承担。山九物流同意原审判决第一项以及第二项中关于精神损害抚慰金的判决。上诉理由:一、关于山九物流垫付的医疗费。舒绍刚以治病需要支付医院押金为由分两次向山九物流借出24900元，并承诺在工伤保险报销后全额归还。现舒绍刚已获得工伤保险基金支付的各种待遇，但山九物流多次要求舒绍刚归还欠款无果，该欠款与本案具有明显的牵连关系，应合并审理，并在山九物流的相关赔偿责任中予以扣除。二、关于营养费。本案中舒绍刚只是听力损伤，实际治疗与康复并不需要额外增加营养，且其在一审中并未提供具有证明力的医疗机构出具的其辅助治疗需要额外加强营养的意见，故原审法院关于营养费的判决缺乏法律和事实依据，应予以撤销。
被上诉人东曹物流、东曹化工共同答辩称同意山九物流的意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查，舒绍刚已另案申请劳动仲裁，请求解除与山九物流的劳动关系，并请求山九物流向其支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同赔偿金、工资、交通费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、奖金。山九物流在该案中提出反申请，请求舒绍刚返还山九物流为其垫付的医疗费24900元等。
本院认为，各方当事人均同意原审判决关于一次性伤残补助金差额以及精神损害抚慰金的处理，本院对此予以确认。
关于舒绍刚上诉请求山九物流应向其支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、环境补贴、交通费以及东曹物流、东曹化工承担连带赔偿责任的问题。原审法院根据本案的性质、双方当事人提交的证据对本案事实进行了分析，并在此基础上不予支持舒绍刚主张的上述费用并认定舒绍刚以劳务派遣关系为由主张东曹物流、东曹化工承担连带赔偿责任缺乏法律依据，合法合理，理由阐述充分，且上述部分请求舒绍刚已另案主张，本院对原审法院上述认定予以确认，在此不再赘述。
关于山九物流上诉请求无需向舒绍刚支付营养费的问题，原审法院综合考虑舒绍刚的伤残等级及治疗情况，酌定山九物流向舒绍刚支付营养费1500元，并无不当，本院予以确认。关于山九物流垫付的医疗费24900元应否在本案中予以扣除的问题，山九物流对该费用已另案主张，原审法院对此不予处理，并无不妥，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5843元，由上诉人舒绍刚负担5383元（本院予以免交），上诉人广州山九物流有限公司负担460元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一八年四月十六日
书记员 冯晓雯
姚菲