宁夏回族自治区隆德县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0423民初1057号
原告:李伟，男，1968年7月18日出生，汉族，初中文化，个体经营户，现住宁夏银川市。
第一委托诉讼代理人：陈芳，宁夏博略律师事务所律师。特别授权代理。
第二委托诉讼代理人：吕强，宁夏萧关律师事务所律师。一般代理。
被告：陕西长城建设工程有限公司宁夏分公司。住所地：银川市兴庆区绿地21商城A区*号楼****室。
负责人：曹建华，该公司经理。
被告：陕西长城建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市经开区未央路***号*座**层。
法定代表人：王光清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚慧，女，1993年2月1日出生，汉族，系该公司员工，住陕西省榆林市榆阳区。特别授权代理。
被告：曹建华，男，1981年5月8日出生，满族，陕西长城建设工程有限公司宁夏分公司负责人，住宁夏银川市。
原告李伟与被告陕西长城建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称陕西长城公司宁夏分公司）、陕西长城建设工程有限公司（以下简称陕西长城公司）、曹建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开、缺席进行了审理。原告委托诉讼代理人陈芳、吕强，被告陕西长城公司宁夏分公司负责人曹建华到庭参加了诉讼，被告陕西长城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令第一、第二被告共同支付原告工程款进度款1867456.48元，利息112047.39元，共计1979503.87元；2.请求判令第一、二被告返还履约保证金30万元，利息18000元；（诉讼请求计算明细：1.2016年7月31日应付2914458元、实付2796959元，未付117452元；2.2016年8月31日应付1348234元、实付793879元，未付554333.83元，4.2016年12月26日应付1195670元，实付为零，故第一项诉讼请求为：117452元+554333.83元+1195670元=1867456.48元，利息以2016年12月26日为起算时间，截止2017年12月26日，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算一年，即112047.39元，共计1979503.87元；5.30万元保证金+利息18000元（利息以2016年12月26日为起算时间，截止2017年12月26日，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算一年）=318000元）；3.请求依法判令第三被告曹建华对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2015年11月，原告借用被告陕西长城公司资质投标由隆德县水务局发包的”隆德县2015年巩固退耕还林成果水浇地项目工程一标段”工程，中标后原告于2015年11月17日与陕西长城公司宁夏分公司签订《协议书》，协议对被告收取的管理费、税金等双方权利义务进行了约定。原告施工后，工程甲方隆德县水务局按约支付工程进度款，但第一、二被告扣除协议约定的管理费、税金后无故将其中的进度款1867456.48及原告先期交纳甲方已退回的履约保证金30万元截留挪用，经无数次催要，拒绝支付，造成涉案工程无法继续完工。被告曹建华作为分公司负责人违反公司法的相关规定，滥用权力，将工程甲方支付原告的进度款及保证金打入其个人账户，将分公司经营收入混同于个人财产，拒不返还，其行为严重损害了原告的利益，故应对该笔债务承担连带责任。
被告陕西长城公司宁夏分公司辩称：原告所述不实，原告主张工程进度款为其所有，不具法律效力，因为工程进度款为工程形象进度支付，工程量为大概数量，且没有经过工程验收质量评定，不能认定此进度款为原告所有。公司在收到前三期工程进度款共计5458362元后按照与原告的合同约定，扣除企业所得税按照1.8%为103421元，印花税按照万分之三为1723元，管理费按照2%为114912元，剩余5238304元中直接支付原告本人3590838元，剩余1647466元。由于原告拿到公司给的前期工程款后，不用于工地开支，恶意欠薪，偷刻公司项目部印章给其他工程参与人员打欠条，出现农民工工资纠纷后，故意藏匿，为保护公司的合法权益和其他工程参与人的实际利益，公司按照隆德县劳动执法大队的要求先行支付了原告拖欠的农民工工资478600元，按照李伟认可，支付马照国劳务承包费309465元，按照李伟委托王培源认可支付吴健、毛喜龙、崔芳红、刘喜军四人劳务费110600元，按照李伟要求支付项目部管理人员薛文明工资2万元，薛永国工资2万元，王培源工资1万元，赵建伟工资5000元，四人共计55000元。2017年众多材料商、机械商、劳务承包人持李伟出具的加盖项目部印章的欠条，到隆德县法院起诉公司，开庭后公司根据实际情况，调解支付了谢宏忠、张选民、李安军三人运输费17315元，支付李国民水泥款97800元，支付丁国栋挖掘机租赁费41400元，支付许天佑材料运输费19200元；法院判决支付静宁县黄霞建材厂139580元，诉讼费3092元。2017年春季，李伟将未完成的工程扔给公司，公司对其所干的工程按照监理和甲方的要求，委托包长祥施工队进行了整改、完善，支付工程款288000元，对李伟在进度款中虚报的四座沟涵维修工程，按照甲方和监理要求，另行委托包长祥完成施工支付247826元，另外对李伟所报进度款中的截止闸和支渠口工程，认定为刘纪舟实际施工，将此部分工程款243597元应支付刘纪舟本人，已支付14万元。工程从开工到李伟退场，李伟未按照建设工程规范整理任何工程资料，为竣工验收，公司委托他人补充了全套工程资料，花费38000元。公司组织后期收尾工程验收决算审核，支付差旅费及人员公司51512元，应诉李伟给他人打欠条引发的诉讼支付律师费2万元，安抚李伟在工地现场打伤的上访人员支付医疗费22000元，上述共计支付1693787元，未直接支付李伟的资金全部花完，故现在不欠李伟工程款。对履约保证金30万元，由于公司将剩余工程款已经超额支付，在履约保证金中扣除43621元，剩余253679元由于尚有农民工工资诉求未解决，薛永国撤诉原因不明，王培源、梁文彩工资诉讼判决书中，公司在欠付李伟款中承担连带责任，现该两人已在隆德县法院申请强制执行公司，存在较大支付风险，现阶段无法退款。对曹建华本人的诉讼请求，在此案件中曹建华为履行工作职责，与本人无关。
陕西长城公司及其委托诉讼代理人未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原告围绕诉讼请求依法提交了五组证据。第一组证据：企业工商信息表、协议书、合同协议书。证明：1.被告曹建华系陕西长城公司宁夏分公司负责人。2.（1）2015年11月原告借用陕西长城公司资质投标并中标”隆德县2015年巩固退耕还林成果水浇地项目工程一标段”水利工程。（2）2015年11月17日原告与陕西长城公司分公司签订了挂靠协议。（3）原告系涉案工程的实际施工人，诉讼主体适格。第二组证据：工程价款结算单、工程进度付款证明书、工程价款结算单、工程进度汇总表、已完工程量汇总表。证明：1.涉案工程甲方隆德县水务局分别于2016年5月25日、6月25日、7月25日、11月25日分四次向被告支付工程进度款共计5458362元。2.工程甲方、监理公司、被告，共同在结算单上签字盖章，被告确认甲方实际向其支付5458362元进度款的事实。第三组证据：隆德县2015年巩固退耕还林成果水浇地项目工程原件、收据。证明目的：1发包人于2017年6月20日再次确认实际支付被告工程进度款5458362元。2.原告前期缴纳的工程履约保证金30万元，甲方已于2016年8月26日退回被告公司的事实，同时证明原告诉请被告退还保证金的条件成就。3.收据载明，实际的收款人为李冬梅，系被告曹建华的妻子，证明其二人将应退回原告的履约保证金占为己有。第四组证据：银行业务凭证，证明被告曹建华作为分公司的负责人违反公司法及财务规定，将由公司支付原告的工程款使用其个人卡号以及以其个人名义支付的行为，将职务行为与个人行为混同，是原告诉请曹建华承担连带责任的依据。第五组证据：银行卡交易明细清单。证明2015年12月14日，原告向被告曹建华缴纳涉案工程的履约保证金30万元，与其提供的投标合同中的履约保证金30万元为同一笔。2016年12月份，工程甲方出具证据证明该保证金由被告曹建华妻子李冬梅领取。
被告陕西长城公司宁夏分公司向本院提交了三十四组证据。证据1.招标及合同文件，证明2015年11月27日陕西长城公司与隆德县水务局签订涉案工程合同。2.协议书，证明2016年2月陕西长城公司宁夏分公司与李伟签订合同，合同中约定了管理费、公司代扣所得税，李伟包工包料、包质量、自负盈亏的责任。3.给李伟的打款凭证对账短信、纳税凭证，证明2016年7月2日，分公司收到第一笔工程款后将依据合同条款的扣费内容、金额、支付金额以短信形式发送给李伟并得到李伟的认可；2016年7月进度款到账后，扣完税金及管理费，支付李伟2796959元；分公司扣留的企业所得税已经上交榆林市榆阳区地税局。4.银行支付凭证，证明2016年8月18日工程款到账后，陕西长城公司宁夏分公司支付李伟793879元后，因为收到索要工资等欠款投诉和被李伟打伤人员持续上访，其不积极处理，公司扣留50万元。5.纪委笔录及调查结果、刘纪舟的领款承诺书及打款凭证，证明李伟在2016年5月的施工过程中，委托隆德水务局干部张应威介绍陈阳、刘纪舟完成截止闸和支渠口工程，此部分工程应计作刘纪舟完成部分，分公司已向刘纪舟支付部分工程款。6.李伟给施工队马照国出具的对账单、欠条，李伟给曹建华关于马照国（别名马龙）工程款的短信、马照国做的领款承诺书，证明2016年12月30日，分公司在隆德县水务局的主持下，与李伟委派的王培源与各施工队进行对账、付款，对马照国的付款王培源签字认可，水务局张应威、柳国纲在旁佐证，分公司向马照国转款支付309465元。7.证明4份，吴健、毛喜龙、崔芳红、刘喜君领款承诺书，公司转款凭证，证明2017年1月16日，在隆德县水务局的主持下，李伟委派王培源参与，认可拖欠吴健26800元，毛喜龙15800元，崔芳红21000元，刘喜君施工队47000元，水务局柳国纲、张应威在旁佐证，分公司于当日向以上人员转款。8.关于尽快解决拖欠民工工资的通知及彩信，证明2017年1月9日，隆德县水利水保建设管理中心入冬以来陆续收到大量民工上访投诉，发函要求公司在1月17日前彻底兑现民工工资，同时曹建华用彩信和邮件方式将此通知转发告知李伟。9.劳动保障监察限期指令书，证明由于李伟恶意拖欠农民工工资，80余名工人到隆德县劳动保障大队上访索要工资，该单位发文要求公司在1月22日之前足额支付民工工资。10.接警处理表一张、电话录音一份，证明2017年1月23日由于民工群体性上访事件，隆德县人社局张启祖局长，公安局吴局长通过警务平台，要求公司派人支付任永会施工队农民工工资，并多次通过警务平台联系李伟，李伟不出面。11.公司给李伟发的支付民工工资的通知及曹建华给李伟的短信截图，证明公司在2017年1月23日发文给李伟，通知其所拖欠三个施工班组工资，按照隆德县劳动监察大队及公安局的要求，分公司先行支付；短信截图两张，证明在隆德县水务局和隆德县劳动执法大队限期发放农民工工资后，公司就此事先后多次告知李伟前去做农民工工资甄别支付手续，李伟拒绝出面。公司履行了告知义务。12.毛军施工队已发放工资统计表及民工领款承诺、分公司转款凭证，证明2017年1月16日，在隆德县水务局的主持下，李伟委派王培源参与，认可拖欠毛军施工队12名工人共计6万元工资，水务局张应威在旁佐证，分公司向12人转款付清。此工资发放表在隆德县劳动执法大队有备案。13.陈宁霞施工队已发放工资统计表及25位民工领款承诺、分公司公司转款凭证。证明按照隆德县劳动执法大队要求，依据农民工本人和施工队长诉求的工资先行支付，分公司向25位工人转款26万元。14.任永会施工队已发放工资汇总表及22位民工领款承诺、分公司转款凭。证明按照隆德县劳动执法大队要求，依据农民工本人和施工队长诉求，先行支付工资，分公司向22位工人付工资158600元。15.李伟项目部管理人员工资发放汇总表、转款凭证、电话录音、短信截图，证明2017年1月24日分公司按照李伟要求给4名管理人员转款工资55000元；同时对毛军、陈宁霞、任永会施工队已发工资作沟通，李伟对其完全知情认可；2017年1月24日，李伟通过电话告诉曹建华把薛永国的工资发到薛文亮的账户中，卡号已发到曹建华的手机，截图证明曹建华收到李伟的短信，电话号码同证据11的电话号码是同一号码。16.电话录音，证明2017年3月30日曹建华与李伟就后续工程收尾问题进行沟通，李伟明确表示交工验收就不管了，将未完成的工程扔给公司。17．监理通知，证明2017年4月15日，5月22日本工程监理单位下发整改收尾通知，要求公司按照合同工程量清单，完成剩余4座沟涵维修工程，对去年完成的工程进行整改完善。18.与李伟就后续工程沟通短信，证明2017年4月16日，公司在收到本工程监理单位书面要求公司对后续工程进行收尾完善后，告知李伟，李伟拒绝对接工作。19.内部承包协议书、领款凭证及银行回单，证明将李伟未完成的合同内4座沟涵维修工程发包给包长祥施工，分公司向包长祥付清款的事实。20.内部承包协议书、领款凭证，证明由于李伟中途退场，分公司委托包长祥对李伟所干的工程进行了维修、整改完善，达到验收标准，通过验收，分公司给包长祥按协议付清了工程款。21.收据。证明自2017年4月分公司聘请律师应诉李伟给他人以公司项目部名义出具欠条引起的11起法律诉讼，支付律师代理费2万元。22.工程资料承包协议书及收款条，证明2017年5月分公司委托于立豪补充本工程全部工程资料和实验报告，分公司向于立豪支付费用38000元。23.工程量签证单，证明在2017年6月，工程分部验收后，发生洪水冲毁一段渠道，分公司又口头委托包长祥去维修完成，对这部分因自然灾害造成的损坏，建设和监理单位给予签证认可，在决算审计报告中给予补偿。24.工程造价审核报告书，证明本工程竣工验收后隆德县审计局组织本工程进行决算审计，审定决算价款6338177元，其中李伟完成5804022元，刘纪舟完成264779元，包长祥完成269376元。25.工程决算付款书，证明建设单位按照审定决算价的95%支付给公司，剩余5%为工程质保金，待公司履行完质保期责任后支付公司。26.隆德县人民法院民事调解书三份，证明2017年谢宏忠、张选民、李安军分别持有李伟、王培源出具的盖有本工程项目部印章的欠条到隆德县法院起诉公司，开庭后法院进行了调解,由分公司分别支付三人17315元。27.证明3份及领款承诺书、付款凭证。证明2017年4月李国民、丁国栋、许天佑三人持李伟、王培源出具的盖有本工程项目部印章的欠条到隆德县法院起诉公司，开庭后调解撤诉，分公司向以上三人分别支付97800元、41400元、19200元。28.隆德县人民法院民事判决书1份，2017年原告静宁县黄霞建材厂持有李伟、王培源给黄霞霞出具盖有本工程项目部印章的欠条向隆德县人民法院起诉，隆德县法院判决由公司支付原告静宁县黄霞建材厂建材款139580元，支付法院诉讼费3092元。29.收款条、告知书、鉴定文书，证明李伟于2016年5月在施工现场将当地村民陈永红打成轻伤一级，李伟故意隐匿不积极给予医治，引起陈永红于2016年冬季在自治区水利厅、隆德县水务局上访，为保持社会稳定，避免事态扩大。2016年12月公司陆续代李伟向陈永红支付医疗费22000元,因为投标时公司有无上访承诺，履行化解上访问题职责。30.2017年分公司组织完成工程收尾及法院应诉花费明细表。证明自2017年4月开始公司管理技术人员多次从银川、榆林往返工地组织维修李伟完成的工程，申报验收资料、参加工程验收、工程决算审核所发生交通费、餐费、住宿费、管理技术人员工资等支出共计51512元。31.固原市中级人民法院判决书2份，证明李伟拖欠王培源、梁文彩工资判决李伟支付，公司在欠付李伟范围内承担连带责任。32.证明两份，证明薛永国向隆德县人民法院诉铲车费144000元、工资63000元一审判决前撤诉，薛永国为李伟岳父，之前持有加盖项目部印章的欠条，在隆德县法院起诉，于一审判决前撤诉；33、任永会未发放农民工工资表1份，证明按照2017年1月农民工工资纠纷期间，任永会施工队诉求的工资表和考勤表，诉求工资总额为319693元，分公司发放了部分158600元，剩余161093元尚未发放。34、完税证明3张，证明2017年8月，公司给隆德县税务局出具决算差额工程款发票59万余元，公司完成了增值税及附加税的缴纳。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：
对原告提供的第四组证据，被告陕西长城公司宁夏分公司认为曹建华本人给李伟打款，是由于曹建华个人银行账户有网银，便于操作，曹建华并未占用、挪用工程款，所有做法均为工作需要。对被告的质证意见本院予以采信，对该证据证明效力本院不予确认。
对被告提供的三十四组证据，经原告质证，认证如下：
原告对第二组证据协议书的三性无异议，但认为该协议应当属于无效，因李伟作为个人不具有工程施工资质，借用他人资质签订合同属于无效，被告无权取得管理费及税金，应当将扣留部分依法返还给原告，被告扣留管理费于法无据。本院认为被告的证明目的是原告与陕西长城公司宁夏分公司曾就管理费、公司代扣所得税，李伟包工包料、包质量、自负盈亏的责任事项进行过约定。并未主张合同的有效性，对原告的质证意见本院不予采信，对该证据的证明效力本院予以确认；原告对第三组证据已付资金为2796959元数额予以认可，但对扣除部分不予认可，且该公司的企业所得税，与本案无关联性，对扣减的117499元不认可。本院对该证据已付的2796959的证明目的予以采信，对其他证明目的不予确认；第五组证据，原告认为对刘纪舟施工人身份不予认可，与本案没有关联性。本院对原告质证意见予以采信，对该证据证明效力不予确认；原告对第七组证据的三性均有异议，其认为确定债务关系的欠条并没有原告李伟的签字，该组证据中也没有李伟出具给王培源的相应授权委托手续，对王培源单方所出具的欠条真实性不予认可。本院结合其他证据佐证，对于原告的质证意见不予采信，对该证据证明效力本院予以确认；对第八组证据的三性均有异议，其认为该组证据均为复印件，无法核实真实性，且该通知不具有强制执行力。经审查该证据符合证据的三性，对原告的质证意见不予采信，对该证据证明效力本院予以确认；原告认为第九组证据不能作为陕西长城公司宁夏分公司扣去原告工程款的正当理由，作为债权债务关系，支付他人的欠款首先应当得到债务人的确认，陕西长城公司宁夏分公司在没有得到原告的确认，擅自支付工程款已经严重的侵害了原告的合法权益，同时该指令书并非人民法院的判决或者劳动仲裁大队的仲裁书，不具有强制执行效力，不能作为被告支付相关人员费用的直接依据。本院认为劳动监察大队作为行政主体有权就农民工工资问题向陕西长城公司下发限期改正指令书，该证据来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，对该证据证明效力本院予以确认；原告对第十、第十一组证据的三性均有异议，对该证据证明目的不予认可，本院结合其他证据对农民工讨薪时李伟拒绝出面的事实予以确认；原告对第十二、十三、十四组证明的三性均有异议，其认为该证据只有领款人的单方承诺，该承诺中无领款人具体从事的工种及受何人所雇、身份确认的手续，更没有李伟的签字确认。本院结合证据五中李伟的自认，对该证据证明效力予以确认；原告认为第十六组证据与本案没有关联性。因该证明中李伟明确表示交工验收及后续工程不再继续，与本案有关联性，对该证据证明效力本院予以确认；对第十七、十八、十九、二十组证据与本案的关联性均有异议。原告认为被告所要证明的目的与所诉款项无关联性。本院认为李伟承包全部工程，中途退出，陕西长城公司宁夏分公司就后续工程进行管理，与本案有关联性，对该证据予以确认；原告对证据二十一有异议，其认为双方未约定发生诉讼当中产生的律师费由李伟承担。对原告的质证意见予以采信，对该证据证明效力不予确认；对证据二十二、二十三的三性均有异议，认为证据二十二的协议不能成为扣减的依据，证据二十三与本案没有关联性。因李伟中推退出，后期竣工验收的资料需要由陕西长城公司宁夏分公司补齐，后期的维修工作亦需要该公司安排维修，对原告的质证意见不予采信，对证据二十二、二十三的证明效力本院予以确认；对证据二十四的证明目的有异议，其认为该证据不能证明包长祥完成的工作量。对原告的质证意见予以采信，对该部分证明目的不予确认；对证据二十六的关联性有异议，其认为该证据内容所表明的工程名称与原告施工名称不符，不能作为扣减依据。经本院核查，事实上证据内容所表明的隆德县桃威线路沿山灌渠工程包含于原告施工工程内，对原告的质证意见不予采信，对该证据证明效力予以确认；对证据二十七的关联性及证明目的异议，其认为王培源没有李伟的授权不能作为扣减原告工程款的依据。根据证据五中李伟的自述，王培源作为李伟的工长，虽然对工程量、材料款及运输款没有支付的权限，但有核对的权限，对该证据证明效力本院予以确认；对证据二十八三性无异议，但对证明目的有异议。其认为陕西长城公司未提供其履行隆德县人民法院该判决书的相应凭证，因此不能作为扣减原告工程款的依据。本院认为该判决是生效判决，责任承担主体是被告陕西长城公司，李伟无责任，不能作为扣减工程款的依据，对原告的质证意见予以采信，对该证据证明效力予以确认；原告对证据二十九与本案的关联性有异议。因李伟侵犯他人健康权，陕西长城公司宁夏分公司代为支付医药费，现被告主张抵销该医药费属于合理请求，对该证据证明效力予以确认；对证据三十的三性均有异议，其认为双方没有约定被告花费的成本、交通及住宿费用由被告从原告的应付款项中予以扣除，因此不能由原告承担该费用。对于原告的质证意见本院予以采信，对该证据证明效力本院不予确认；对证据三十一、三十二的关联性有异议，其认为证据三十一所确认的实际清偿人为李伟。证据三十二的债务并未发生。因陕西长城公司没有提交已被执行的证据，亦未提交代为支付的相应证据，对原告的质证意见本院予以采信，对该两组证据的证明效力不予确认；对证据三十三的三性均不认可，其认为工资汇总表及考勤表均没有李伟的签字。结合证据五、证据十四，任永会作为李伟的施工队，虽然证据中没有李伟的签字认可，但该笔费用的支出最终由任永会承担，且任永会签字确认，对该证据证明效力予以确认；对证据三十四的关联性有异议，其认为本案诉争的为2016年12月份之前的进度款，陕西长城公司举证内容为2017年工程决算以后产生的相关税金，其中教育附加费等均不在原告与被告合同当中的所得税与印花税，该证据中的税种与约定的税种不一致。本院认为企业所得税的纳税主体应该是法人，且该证据所载明的税款不包括代扣代缴之项目，因此对该证据证明效力不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年原告借用被告陕西长城公司的资质，投标隆德县水利水保工程建设管理中心发包的隆德县2015年巩固退耕还林成果水浇地项目工程一标段工程。2015年11月17日，原告与被告陕西长城公司宁夏分公司签订协议，约定：陕西长城公司宁夏分公司将该工程全部承包给原告；包工包料，自负盈亏。陕西长城公司宁夏分公司按工程结算价收取2%的管理费，除此之外还需缴纳所得税（2%）及0.03%的印花税；并约定，原告不得拖欠农民工工资，如导致农民工上访等事件，造成一切经济损失由原告承担。同年11月20日被告陕西长城建设工程有限公司中标后，陕西长城公司法定人表人与隆德县水利水保工程建设管理中心签订了承包协议。原告缴纳三十万履约保证金。合同签订后原告于2016年3月先后组建马照国（别名：马龙）施工队、毛军施工队、任永会施工队、陈宁霞施工队等进行施工，在此期间，王培源任工长。至2017年5月30日，经隆德县水利水保工程建设管理中心、宁夏东岳工程监理有限公司、陕西长城公司三方结算应付5745644元，隆德县水利水保工程建设管理中心扣除5%的质保金后，先后三次向陕西长城公司支付工程进度款5458362元。分别为：2016年7月1日支付2914458元，2016年8月30日支付1348234元，2016年12月24日支付1195670元。第一笔进度款2914458元，陕西长城公司按1.8%扣除所得税55221.32元、按0.03%印花税920.35元、2%管理费61357.02后，支付给原告2796959元。第二笔进度款1348234元，扣除所得税25545.47元、印花税425.76元、28383.86元后，剩余1293879元。因农民工讨薪上访，陕西长城公司扣留五十万，支付给原告793879元。第三笔进度款1195670元，扣除所得税22654.80元、印花税377.58元、管理费25172元，剩余1147466元，因欠薪较多，陕西长城公司全部扣留。为此第三笔进度款入账后，原告明确表示剩余工程不再进行施工，竣工验收等工作不再参与。陕西长城公司宁夏分公司将扣留的进度款部分用于支付原告李伟拖欠的劳务费、材料费、运费等。具体如下：
2016年12月30日支付马照国（别名马龙）劳务费309465元；2017年1月26日支付吴建劳务费26800元、毛喜龙劳务费15800元、崔芳红21000元、刘喜君47000元。2017年1月24日支付毛军施工队劳务费6万元；同日，支付任永会施工队劳务费158600元、支付给薛文明工资2万元、赵建伟工资5000元、薛永国工资2万元、王培源工资1万元；2017年1月25日支付陈宁霞施工队劳务费26万元；以上共计953665元。
2017年4月15日，发包方监理下达监理通知，要求对剩余工程进行施工、对所完成工程进行整改完善、对生产道路进行平整恢复、对施工垃圾进行清理等。陕西长城公司宁夏分公司负责人曹建华联系原告李伟，李伟再次拒绝。2017年4月25日，被告陕西长城公司宁夏分公司与包长祥签订施工合同，合同约定由包长祥对原告李伟所完成的工程进行维修，具体包括19.2公里渠道及配套建筑物维修、对生产道路进行平整恢复、对施工垃圾进行清理，价款为288000元。包长祥完工后被告陕西长城公司宁夏分公司支付给包长祥288000元。被告陕西长城公司宁夏分公司又将剩余工程分包给包长祥、刘纪舟进行施工。竣工验收时，因原告李伟未提交工程全部资料及验收报告。陕西长城公司宁夏分公司委托于立豪补充本工程全部工程资料和实验报告，向于立豪支付费用38000元。2017年4月12日谢宏忠、张选民、李安军分别向本院提起诉讼，要求被告陕西长城公司支付李伟所欠运输费共计17315元（具体为：谢宏忠7520元、张选民4725元、李军安5070元），经法院调解，陕西长城公司向三人支付了17315元。同年李国民诉至本院要求陕西长城公司支付李伟所欠水泥款97180元、丁国栋要求陕西长城公司支付李伟所欠设备租赁费41400元、许天佑要求陕西长城公司支付李伟所欠运输费19200元，经本院调解原告均撤诉，陕西长城公司支付给李国民97180元、支付给丁国栋41400元、支付给许天佑9200元，共计147780元。2016年5月1日李伟在施工过程中将陈永红打伤，陈永红为此上访，陕西长城公司为李伟垫付22000元。2017年7月21日竣工验收。2017年8月26日隆德县水利水保工程建设管理中心退还被告陕西长城公司30万元履约保证金。
以上陕西长城公司共计支付1466760元。
本院认为，民事主体实施民事法律行为应遵循诚实信用原则，不得滥用民事权利。原告李伟作为没有资质的实际施工人借用被告陕西长城公司的资质进行投标，随后又以个人名义承包该工程，此行为属于非法转包。故原告李伟与被告陕西长城公司宁夏分公司之间的建设工程施工合同无效。原告李伟与被告陕西长城公司之间的建设工程施工合同虽然无效，但法律不应保护”不洁之手”，即在原告主张诉求时，必须自身行为不存在瑕疵。本案中，原告李伟明知自己没有资质，而借用被告陕西长城公司进行投标，自身行为本身存在瑕疵。加之原告李伟中途退出后，被告陕西长城公司接手管理，对后续工作进行整改和完善。并且隆德县水利水保工程建设管理中心支付给原告李伟的工程款经被告陕西长城公司之手，再付给原告李伟。为此被告陕西长城公司支付了部分税费。如对管理费、所得税、印花税不加以扣除，本院有不作为之嫌疑，即没有禁止原告权利滥用。亦违反公平正义和诚实信用原则。再者被告陕西长城公司按照1.8%扣除所得税、0.03%扣除印花税、2%扣除管理费，此种计算标准并无不当。所以原告李伟主张工程款总额为5458362元不予确认。在扣除所得税103421.6元（以结算总额5745644为基数，5745644×1.8%）、印花税1723.7元（5745644元×0.03%）、管理费114912.9元（5745644元×2%）。剩余5238303.8元（5458362元-103421.6元-1723.7元-114912.9元）扣除已经支付的3590838元，剩余1647465.8元。经监理下达监理通知，在原告李伟明确拒绝对后续工程的整改和完善后，被告陕西长城公司宁夏分公司委托包长祥进行整改，为此支付的288000元维修费应予以扣除。被告陕西长城公司委托于立豪补充本工程全部工程资料和实验报告，向于立豪支付费用38000元应予以扣除。被告陕西长城公司支付马照国劳务费309465元、支付吴建劳务费26800元、毛喜龙劳务费15800元、崔芳红21000元、刘喜君47000元、毛军施工队劳务费6万元、任永会施工队劳务费158600元、薛文明工资2万元、赵建伟工资5000元、薛永国工资2万元、王培源工资1万元、陈宁霞施工队劳务费26万元；以上共计953665元。经法院调解被告陕西长城公司支付给谢宏忠7520元、张选民4725元、李军安5070元，共计17315元。被告陕西长城公司支付给李国民水泥款97180元、丁国栋租赁费41400元、许天佑运输费9200元，共计147780元。2016年5月1日李伟在施工过程中将陈永红打伤，陈永红为此上访，陕西长城公司为李伟垫付22000元。以上款项均为原告李伟应支付的款项，所以均应予以扣除。扣除后剩余180705.8元予以支持，利息应从结算之日起，计算6个月，以中国人民银行同期贷款年利率6%计算，即5421.2元（180705.5×6%÷12×6）。因第一被告陕西长城公司宁夏分公司是第二被告陕西长城公司的分支机构，不具有独立承担民事法律责任的资格，因此对原告李伟请求判令第一、第二被告共同支付原告工程款进度款1867456.48元，利息为112047.39元，计1979503.87元的诉讼请求中的一部分予以支持；隆德县水利水保工程建设管理中心已于2017年8月26日退还被告陕西长城公司宁夏分公司30万元履约保证金。因此陕西长城公司应退还30万元履约保证金，利息应从退款之日起，计算5个月，以中国人民银行同期贷款年利率6%计算，即7500元（30万元×6%÷12×5）对原告李伟请求判令第一、二被告返还履约保证金30万元，利息1.8万元的诉讼请求中的一部分予以支持；被告曹建华作为陕西长城公司宁夏分公司负责人，该分公司仅为分支机构，无独立人格，曹建华为业务方便，用自己网银收取公司款项，亦用自己账户支付给李伟工程款，更用自己账户支付李伟所欠款项，支出大于收入，因此不构成公私财产的混同。对原告李伟请求依法判令第三被告曹建华对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。被告陕西长城公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第三条第一款、第十七条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告陕西长城建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效之日起三十日内支付原告李伟工程款180705.8元，利息为5421.2元。不能清偿部分由被告陕西长城建设工程有限公司负担；
二、由被告陕西长城建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效之日起三十日内退还原告李伟30万元履约保证金，支付利息7500元。不能退还部分由被告陕西长城建设工程有限公司负担；
三、驳回原告李伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25180，由原告李伟负担19766元，由被告陕西长城建设工程有限公司负担5414元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。
审判长王优才
审判员吴镇汝
人民陪审员王忠
二○一八年二月六日
书记员单亮
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
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