广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再23号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司。
法定代表人：李志坚，该公司董事长。
委托代理人：李汉高，北京市中银律师事务所广西分所律师。
委托代理人：陆琴敏，北京市中银律师事务所广西分所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西佳和药业有限责任公司。
法定代表人：韦永辉，该公司执行董事。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：肖丽剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
再审申请人南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司（以下简称城建公司）因与被申请人广西佳和药业有限责任公司（以下简称佳和公司）企业借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第627号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月14日以（2015）桂民申字第1464号民事裁定，提审本案。本院提审本案后依法组成合议庭，并于2016年3月14日进行了公开开庭审理，再审申请人城建公司的法定代表人李志坚和委托代理人李汉高、陆琴敏，被申请人佳和公司的委托代理人苏建荣、肖丽剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司起诉称：佳和公司因经营需要，以投资合作的形式，向城建公司借款750万元，借款期限为四年，每年支付利息135万元。如逾期不还，佳和公司应支付罚息和违约金。借款期限届满后，佳和公司仅还利息363万元。为维护城建公司的合法权利，诉至法院，请求判令：1.佳和公司向城建公司偿还借款本金750万元、借款利息177万元、逾期利息107.5万元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2013年7月15日暂计至2014年2月15日）、违约金200万元；2.佳和公司承担本案诉讼费用。
佳和公司答辩称：城建公司与案外人广西佳和大药房连锁有限责任公司（以下简称佳和大药房）存在合作协议，城建公司主张佳和公司向其偿还的93万元和75万元两笔款项，实际上是佳和大药房向城建公司偿还，与本案无关。本案合同名为合作，实为企业间资金拆借，依法无效，基于无效协议主张违约金不应支持。
南宁市青秀区人民法院一审查明：2009年6月13日，城建公司作为甲方，佳和公司作为乙方，双方签订一份《合作协议》，主要内容为：由甲方投资金额750万元给乙方用于药品批发经营业务流动资金，投资期限自2009年6月15日起至2013年7月15日止，甲方投资款应于2009年7月15日之前转至乙方指定账户；2013年7月15日前三个工作日，乙方以转账或支票形式还款750万元给甲方，乙方于每年7月的第三个工作日内，支付甲方投资收益款135万元，利随本清；如乙方逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按200%加收罚息。协议签订后，城建公司分五次将750万元汇入佳和公司指定账户。此后佳和公司向城建公司支付了部分投资收益款，其中：2009年12月31日支付15万元、2010年7月16日支付10万元、2010年12月24日支付20万元、2011年1月10日支付10万元、2011年1月14日支付10万元、2011年1月18日支付10万元、2011年1月27日支付20万元、2011年4月22日支付10万元、2011年5月25日支付20万元、2011年12月31日支付93万元、2012年5月9日支付20万元、2012年6月13日支付40万元、2013年10月15日支付10万元，以上各项共计288万元。此后佳和公司未再继续支付任何款项，城建公司遂诉至法院。
另查明：城建公司的前身是南宁城投东盟商务投资有限责任公司，2011年10月27日，经工商行政管理部门批准，企业名称变更为南宁城建东盟商务投资有限责任公司，2013年7月11日变更为城建公司。佳和公司的法定代表人郑爱武同时也是案外人佳和大药房的法定代表人，2012年4月1日，郑爱武汇给城建公司75万元，城建公司出具收条，载明“今收到广西佳和大药房连锁有限责任公司交来投资收益款750000元”。
南宁市青秀区人民法院一审认为：关于双方存在借贷法律关系还是合伙法律关系的问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，虽然双方签订的合同被冠以“合作协议”的名称，但是判断合同的性质不能仅根据合同名称确定，而应以合同内容即双方的权利义务条款作为判断的依据。双方签订的协议约定，城建公司投资750万元给佳和公司用于药品批发经营业务流动资金，期限四年，佳和公司每年向城建公司支付投资收益款135万元，于2013年7月15日前三个工作日以转账或支票形式还款750万元，利随本清。该协议中城建公司只提供资金并获取固定利息，不参与共同经营，不承担经营风险，佳和公司利用城建公司的资金进行经营，到期返还本金，这些均符合借款合同的构成要件，因此本案合同的性质应认定为名为合作合同、实为借款合同，双方存在借贷法律关系。
关于佳和公司是否应当向城建公司返还750万元及相关利息、罚息和违约金的问题。本案《合作协议》双方均为法人，均不具备金融贷款业务的资质，而《合作协议》内容名为合作、实为借贷。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营、实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，本案双方签订的合作协议应确认无效。双方在签订合同前都应当知道企业之间的借贷行为违反了有关金融管理的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方均应承担合同无效的责任，即双方均不能因该合同受益。佳和公司应当向城建公司返还借款本金750万元及占用城建公司资金产生的收益。对于佳和公司已支付的部分收益，从本案的具体情况来看，本案不同于亲朋好友之间因生活所需的借款；从当前的交易习惯来看，民间资金出借给他人进行生产经营的，利息均比银行同期贷款利率稍高，但不能超过银行同期贷款利率的四倍。2012年4月1日，佳和公司的法定代表人郑爱武汇给城建公司的75万元，由于城建公司出具的收条载明是收到佳和大药房交来投资收益款而不是收到本案佳和公司的收益款，因此根据现有的证据，佳和公司占用城建公司的资金至2013年10月15日最后一次支付收益款，四年多的时间累计已支付的部分收益款为288万元，并不超过银行同期贷款利率的四倍。此后的收益，应从2013年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付。由于协议无效，因此城建公司要求佳和公司支付违约金200万元的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳和公司偿还城建公司借款本金750万元；二、佳和公司向城建公司支付资金占用费（资金占用费的计算：以本金750万元为基数，自2013年10月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；三、驳回城建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费95870元，由佳和公司负担80000元、城建公司负担15870元。
佳和公司不服一审判决，上诉称：（一）一审法院认定佳和公司于2011年12月31日支付的93万元还款为本案750万元借款项下的还款与事实不符。城建公司与案外人佳和大药房、广西福禄寿珠宝有限公司于2009年2月签订的《合作协议》约定，城建公司以投资合作方式借款300万元给佳和大药房。郑爱武不仅是本案佳和公司的法定代表人，同时也是佳和大药房的法定代表人，其确认该笔93万元的还款属于佳和大药房300万元借款项下的还款，与本案750万元借款无关。（二）一审判决关于资金占用费的计付，适用法律有误。本案借贷合同无效，双方均有过错，应各自承担合同无效的责任，故不能按照每年135万元投资收益的约定计算借款利息损失，依法只能按照中国人民银行同期同类贷款利率来计算利息损失。此外，只有仲裁机构及人民法院有权确认合同的效力，故未经一审判决，城建公司的借款利息损失尚且无法确认，因此佳和公司在诉讼之前已归还的195万元，应视为是偿还借款本金。（三）一审法院既然认定合同无效，就应当向城建公司释明可以变更诉讼请求，如城建公司拒不变更诉讼请求的，应依法判决驳回其诉讼请求。一审法院没有释明就作出判决，程序违法。
城建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
南宁市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
南宁市中级人民法院二审认为：关于还款的认定。根据举证规则，债权人只就借贷合意及借贷事实的发生承担举证责任，而对于借款本金及利息是否已归还或归还多少，则由债务人承担举证责任，不能提供证据或者举证不足，应承担不利之后果。本案中，佳和公司主张2011年12月31日由其法定代表人郑爱武个人帐户转帐支付的93万元不是偿还本案借款而是偿还案外人佳和大药房另欠城建公司项下的借款，但从该转帐凭证记载的内容来看，仅注明是“还款”，并未特别标注是归还哪笔借款以及代谁归还，亦无债权人城建公司事后出具的诸如收据等书面文件对佳和公司前述之主张予以认可，佳和公司应承担举证不能之法律后果。综上分析，在本案借贷债务未获清偿完毕，而佳和公司又未能举证证明已还款93万元系归还另案借款的情况下，一审判决认定该款系归还本案借款，并无不当，二审予以确认。
关于资金占用费的计付。首先，就本案涉及的法律关系而言，佳和公司与城建公司之间属于名为合作、实为借贷，违反了金融法规，依法应认定合同无效，且双方对于合同无效均负有过错，应各自承担相应的责任。故本案不能按原合同约定的收益计付资金占用费，只能参照中国人民银行同期贷款利率计付。其次，合同被确认无效之后才涉及利息损失的认定，故佳和公司之前已给付的288万元应充抵本金，即佳和公司尚欠城建公司的本金应为462万元（750万元-288万）。至于资金占用费，则参照中国人民银行同期贷款利率，并根据每笔还款的时间、金额分段计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
综上所述，一审判决适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第839号民事判决第三项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第839号民事判决第一项为“广西佳和药业有限责任公司向南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司偿还借款本金4620000元”；三、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第839号民事判决第二项为“广西佳和药业有限责任公司向南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司支付资金占用费（计算方式：以本金750万元为基数，从2009年7月9日计至2009年12月30日；以本金735万元为基数，从2009年12月31日计至2010年7月15日；以本金725万元为基数，从2010年7月16日计至2010年12月23日；以本金705万元为基数，从2010年12月24日计至2011年1月9日；以本金695万元为基数，从2011年1月10日计至2011年1月13日；以本金685万元为基数，从2011年1月14日计至2011年1月17日；以本金675万元为基数，从2011年1月18日计至2011年1月26日；以本金655万元为基数，从2011年1月27日计至2011年4月21日；以本金645万元为基数，从2011年4月22日计至2011年5月24日；以本金625万元为基数，从2011年5月25日计至2011年12月30日；以本金532万元为基数，从2011年12月31日计至2012年5月8日；以本金512万元为基数，从2012年5月9日计至2012年6月12日；以本金472万元为基数，从2012年6月13日计至2013年10月14日；以本金462万元为基数，从2013年10月15日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计付）。一审案件受理费95870元，由佳和公司负担60000元，城建公司负担35870元；二审案件受理费64300元，由佳和公司负担30000元，城建公司负担34300元。
城建公司不服二审判决，申请再审称：（一）本案涉及的企业间借款合同有效，一、二审判决适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认定借款合同无效，适用法律错误。（二）如果认定本案涉及的企业间借款无效，双方当事人对此均有同等的过错责任，即对本案借款的利息损失应各自承担50%的责任。二审判决将城建公司已经取得未超过贷款利率四倍的利息全部充抵佳和公司应付的本金，显失公平、公正。（三）二审判决没有佳和公司履行债务的明确期限，导致判决无法实际执行，二审判决存在严重错误。综上，一、二审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一、二审判决，判令佳和公司偿还城建公司借款本金750万元、借款利息177万元、逾期利息107.5万元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，从2013年7月15日暂计至2014年2月15日）、违约金200万元。
佳和公司答辩称：（一）一审判决之后，城建公司已服判没有上诉，而本案再审是按照二审程序审理，故城建公司再审请求撤销一审判决，改判佳和公司支付借款利息、按中国人民银行同期贷款利率四倍计付逾期利息、违约金，不属于本案再审的审理范围。（二）本案双方当事人签订的《合作协议》为无效合同。本案讼争的合同名为合作协议，实为企业之间借贷，双方当事人均为非金融机构的企业法人，双方借贷行为违反了国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行发布的《贷款通则》的有关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项规定，《合作协议》应认定无效。（三）二审判决关于资金占用费的计付适用法律正确。双方对借贷无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方应各自承担合同无效的责任，不能按照合同约定的投资收益计算借款利息损失，只能按照中国人民银行同期贷款利率计算借款利息损失。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案再审期间，各方当事人对二审判决查明的事实没有异议，本院对二审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：佳和公司再审提交了城建公司公示信息单、南宁市江南区人民法院向广西满地乐影视文化有限公司送达法律文书的公告，主张城建公司的注册资本为5000万元，经营范围没有金融放贷，本案和另外案件借款金额高达1000多万元，城建公司实际上是以投资为名义，从事经营借贷行为。本院根据佳和公司提交的证据，要求城建公司提供其与广西满地乐影视文化有限公司纠纷一案的判决，城建公司为此提供了一份南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第76号民事判决书。
根据诉辩双方的意见，归纳本案再审的争议问题为：1.本案合同的效力。2.佳和公司已还款项应充抵借款本金还是利息。
本院认为：关于本案合同的效力问题。一、二审判决认定本案合同名为合作，实为企业借贷，双方当事人对合同定性没有异议，只是对合同效力存在争议，且分歧在于企业借贷是否违反金融法规而无效。1990年11月12日的法（经）发（1990）27号《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但是，根据后来出台的《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的才认定无效。金融法规有关贷款活动规定与企业相关的主要涉及《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等。中国人民银行发布的《贷款通则》因属部门规章对认定合同效力已无拘束力。而从《中华人民共和国商业银行法》等其他法律、行政法规的相关规定看，金融法规禁止的是任何主体未经金融监管机构批准从事具有持续性和反复性开展贷款业务的经营活动，企业间借贷是合同行为，不构成贷款业务经营活动的，不能适用上述规定认定企业间借贷无效。因此，企业借贷应当区别认定不同借贷行为的性质与效力，对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；对于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。从本案查明的事实看，虽然城建公司向本案佳和公司出借750万元，加上另案佳和大药房借款300万元以及广西满地乐影视文化有限公司借款120万元，金额达1170万元，但是，借款人是为生产经营需要进行资金拆借，也没有其他证据证实城建公司是以资金融通为常业，而且本案《合作协议》约定的每年投资收益款135万并未超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故本案借贷行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，本案《合作协议》应认定合法有效。一、二审判决认定本案合同无效错误，城建公司再审主张本案合同有效理由成立，本院予以支持。
关于佳和公司已还款项应充抵借款本金还是利息的问题。根据本案《合作协议》第四条的约定，每年7月的第三个工作日内支付投资收益款，故佳和公司还款应当按照约定应先充抵利息，剩余部分再充抵借款本金。从本案查明的事实看，合同约定投资四年，投资款于2009年7月15日前支付，每年投资收益款（利息）135万，但城建公司实际从2009年7月9日至9月30日分五次支付完750万元，佳和公司应从2009年10月开始支付利息，至2013年7月15日借款期限届满，利息合计517.5万元，佳和公司已还款合计288万元，尚欠利息229.5万元，故佳和公司已还款288万元应作为利息认定。
至于城建公司提到的二审判决没有明确债务履行期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第二款规定，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二审判决虽然没有明确债务履行期限，但债务人应按照上述法律规定于二审判决生效之日履行债务。因此，城建公司主张二审判决没有明确债务履行期限而程序违法的理由不成立。
综上，本案《合作协议》合法有效，佳和公司应按合同约定偿还借款本金和支付利息、违约金。城建公司再审主张佳和公司偿还借款本金750万元有理，应予支持；但城建公司主张偿还的利息数额，与本案事实不符，应按本院查明尚欠利息229.5万元认定；城建公司主张的逾期利息和违约金之和，已超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对于超过部分不予保护，故佳和公司应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付逾期利息和违约金给城建公司。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第627号民事判决和南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第839号民事判决；
二、广西佳和药业有限责任公司偿还南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司借款本金750万元；
三、广西佳和药业有限责任公司支付南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司利息229.5万元；
四、广西佳和药业有限责任公司支付南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司逾期还款利息和违约金（计算方法为：以借款本金750万元为基数，从2013年7月16日起计至付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）。
一审案件受理费95870（南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司已预交），由南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司负担9587元，广西佳和药业有限责任公司负担86283元。二审案件受理费64300元（广西佳和药业有限责任公司已预交），由南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司负担6430元，广西佳和药业有限责任公司负担57870元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 曲
代理审判员 黄滔滔
代理审判员 韦荣龙
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 施雅婷