广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民再35号
上诉人（原审原告）：广东嘉盛环保高新材料股份有限公司（原广东嘉盛化工有限公司）。住所地：广东省南雄市珠玑工业园。
法定代表人：李海军，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市祥和房地产开发有限公司。住所地：广东省南雄市黎口镇黎口街。
法定代表人：熊祥明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：熊祥明，男，1973年3月24日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。
上诉人广东嘉盛环保高新材料股份有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被上诉人南雄市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）、熊祥明商品房预售合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嘉盛公司的委托诉讼代理人陈小雄、被上诉人祥和公司的法定代表人熊祥明、祥和公司和熊祥明的共同委托诉讼代理人肖胜飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，维持（2015)韶雄法民一初字（393、394、395)第393号民事调解书；2.本案全部诉讼费由祥和公司、熊祥明负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院仅凭(2016)粤0282民再6号案的案卷材料便认定郭飞连与祥和公司签订的拆迁补偿协议涉嫌虚假，取得的安置补偿的房屋（含商铺）也涉嫌虚假。本案在一审过程中嘉盛公司并没有看到熊祥明与张小平签订的房屋买卖合同，一审法院在没有房屋买卖合同的情况下断然认定郭飞连与祥和公司签订的拆迁补偿协议虚假，认定事实不清。即使祥和公司、熊祥明在2011年9月1日与张小平签订了真实的房屋买卖合同，也不能认定郭飞连与祥和公司签订的拆迁补偿协议虚假，只是存在“一房数卖”的情况，相应房屋的权利人存在争议。二、一审法院适用法律错误。1.最高人民法院尚未就以物抵债（当然包括以房抵债）作出具体司法解释，从现有分散规定来看，最高人民法院对以房抵债协议的司法调解问题并非持否定态度。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二十条规定，调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人物权和优先权不受影响。从条文文义上看，主要规定给付标的物调解书不影响物权，恰恰说明最高人民法院是允许对给付标的物的协议制作民事调解书。同时，《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》指出，以物抵债调解书不具有物权变动的效力。从一侧面进一步说明该研究意见允许根据以物抵债协议制作调解书。因此，人民法院在严格审查的基础上，经当事人申请，可以对当事人自愿以房抵债协议制作民事调解书。2.以房抵债制作民事调解书有积极作用，不应轻易否定其效力，不能将其排除于民事调解书规范的范围。以房抵债并无法律明文禁止。3.本案是通过将祥和公司所有的房屋出售给嘉盛公司的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。
祥和公司和熊祥明辩称，对一审法院撤销（2015）韶雄法民一初字（393、394、395）第393号民事调解书没有异议，对一审判决没有异议。
嘉盛公司向原一审法院起诉请求：1.嘉盛公司给付祥和公司剩余房款及相应入户费用，祥和公司按约定交付茗豪花园A栋1601、1602、1603、1604四套房。2.如祥和公司无法交付房屋，就要按约定支付违约金，熊祥明承担连带保证责任。3.案件受理费，嘉盛公司实际支出费用及代理费由祥和公司、熊祥明负担。再审一审开庭时，嘉盛公司变更诉讼请求为：祥和公司退还80万元房款及按照《商品房认购协议》约定20%的标准支付16万元违约金，由熊祥明承担连带责任。
原一审法院在（2015)韶雄法民一初字（393、394、395)第393号民事调解书认定事实：祥和公司、熊祥明欠嘉盛公司商品房预售款及借款178万元，嘉盛公司分别以（2015）韶雄法民一初字第393、394、395号提出诉请要求祥和公司、熊祥明偿还欠款并支付违约金38万元。在审理过程中，嘉盛公司与祥和公司、熊祥明、郭飞连（另案当事人）就（2015）韶雄法民一初字第393、394、395号案概括协商一致。经原一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：熊祥明、郭飞连、祥和公司自愿用茗豪花园C栋中安置给二人的商铺七间、住房四套[即：C栋C1轴—C15轴七间（1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号商铺，面积397.3平方米），C栋三楼编号01、02、03、04住房，面积477.2平方米]，以每平方米2800元计价抵偿给嘉盛公司作为概括清偿嘉盛公司（2015）韶雄法民一初字第393、394、395号案所有债权，熊祥明、郭飞连、祥和公司应在领取调解书后的十日内履行。案件受理费15337元、保全费5000元共计20337元，嘉盛公司自愿负担。
一审法院再审认定事实:2015年4月21日，嘉盛公司与祥和公司签订《商品房认购协议》，协议约定嘉盛公司购买祥和公司在南雄市××花园××、××、××、××套房屋，总价款共计1041560元。熊祥明以个人名义在《商品房认购协议》上签名，替甲方（祥和公司）履行协议承担保证责任。熊祥明在《商品房认购协议》上写明（手写）“本人熊祥明自愿作为甲方履行协议的担保人，并承担连带清偿责任，担保期限至甲方履行完义务。担保人：熊祥明”。嘉盛公司于2015年4月22日向祥和公司交付了部分购房款80万元整，祥和公司为嘉盛公司出具了相应收款《收据》。按约定祥和公司应于2015年7月22日前向嘉盛公司交付房屋，嘉盛公司在祥和公司交付房屋时交纳剩余房款及相应入户费用，但祥和公司迟迟未履行该约定，故嘉盛公司诉至原一审法院。
2017年3月9日再审一审开庭后，嘉盛公司、祥和公司达成了《和解协议》，基本上是原审调解书的协议内容。《和解协议》具体内容如下：1、祥和公司同意于2017年3月15日还嘉盛公司欠款人民币玖拾陆万元（￥960000.00元）。2、如到期祥和公司不能还款给嘉盛公司，熊祥明和郭飞莲（熊祥明妻子）同意将祥和公司回迁安置给其二人的住房4套，即茗豪花园C栋三楼编号01、02、03、04号住房，抵偿给嘉盛公司。3、因该4套住房尚未取得房屋产权证，但该建筑物本身是具有价格的，故祥和公司同意将该4套住房以2800元/平方米的价格抵偿给嘉盛公司。4、该四套房住房未能办理产权证，但有祥和公司与熊祥明、郭飞莲签订的黎口路商铺住房拆迁安置补偿协议并在相关管理部门进行了备案，可以证明该4套住房的产权是熊祥明和郭飞莲共有的。根据2015年12月22日熊祥明和郭飞莲共同出具的《保证书》，可以证明该4套住房不涉及第三方利益的。5、除上述约定之外，双方无其他争议。6、本协议壹式叁份，双方各执壹份，法院留存壹份，自双方签字后生效。
上述和解协议用于抵债的拆迁安置补偿房屋，涉嫌虚假的拆迁安置补偿房屋。2012年1月5日，郭飞连与祥和公司签订《拆迁安置补偿协议书》，拆迁“粤房地权证雄字第××号房屋”（权证记载的所有权人为熊祥明、2011年6月2日购买、736.44平方米），拆迁协议约定用茗豪花园C栋包括三楼编号01、02、03、04号的四套住房，七间商铺【C栋C1轴—C15轴七间（1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号）】等房屋来安置补偿给被拆迁人郭飞连。2015年11月10日，嘉盛公司与祥和公司、熊祥明、郭飞连签订《抵债协议》，即用上述拆迁补偿的房屋（含商铺）来抵债。2015年12月22日，熊祥明、郭飞连写下《保证书》，保证上述用于抵债的房屋（含商铺）不损害国家集体和他人的权益及没有虚假。
但在另案[(2016)粤0282民再6号]的案卷材料显示，上述“粤房地权证雄字第××号房屋”，熊祥明早在2011年9月7日就卖给了张小平（另案当事人），并且祥和公司与张小平在2012年6月18日签订了《拆迁补偿安置协议书》，即郭飞连与祥和公司签订的拆迁补偿协议涉嫌虚假，因此取得的安置补偿的房屋（含商铺）同样涉嫌虚假。综上所述，本案的当事人涉嫌用虚假的安置补偿房屋（含商铺）抵债。
再审一审法院认为，嘉盛公司与祥和公司自愿签订的《商品房认购协议》有法律效力，嘉盛公司预付了购房款80万元，可祥和公司不能按约交付房子，构成了违约。嘉盛公司、祥和公司约定的20%违约金的计付标准，没有违反有关法律规定，该院予以采纳。祥和公司及熊祥明对退还80万元购房款及支付违约金16万元也没有异议。故嘉盛公司要求祥和公司退回购房款80万元并按照约定支付违约金16万元，理由正当，该院予以支持。另外，嘉盛公司还要求熊祥明按照自己的承诺，承担担保责任，即对祥和公司的债务承担连带清偿责任。熊祥明抗辩这是公司的事情，个人不应该承担连带责任，此抗辩意见理由不足，该院不予采纳。至于嘉盛公司与祥和公司再审开庭后签订的《和解协议》，因该协议内容涉及到以虚假的拆迁补偿安置房屋（含商铺）抵债问题，且用于抵债的房屋（含商铺）目前还尚未整体建好，无工程验收合格及权属登记的相关手续。另外，本案当事人达成的直接以房抵债内容的协议，也违反了国家有关的司法解释精神，故该院对该和解协议不予确认。原审民事调解书确认了当事人达成的涉嫌用虚假的拆迁安置补偿房屋（含商铺）抵债内容的协议，且用于抵债的房屋（含商铺）目前还尚未整体建好，无工程验收合格及权属登记的相关手续。另外，直接以房抵债协议，也违反了国家有关的司法解释精神。基于这些考量，原审民事调解书存在不当，应予以撤销。案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，于2017年5月2日作出（2016）粤0282民再7号民事判决:一、撤销一审法院（2015）韶雄法民一初字（393、394、395）之第393号民事调解书。二、南雄市祥和房地产开发有限公司应在判决生效之日起三十日内退还（支付）广东嘉盛化工有限公司购房款80万元及违约金16万元，合计96万元。三、熊祥明对南雄市祥和房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6700元、财产保全费5000元，由南雄市祥和房地产开发有限公司负担；再审案件依规当事人不需交纳受理费。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉盛公司提交了其上有韶关市工商行政管理局盖章的粤韶核变通内字[2017]第1700068161号《核准迁入登记通知书》（复印件）及嘉盛公司于2017年6月22日出具的《公司变更通知函》，主张原广东嘉盛化工有限公司于2017年6月22日经韶关市工商行政管理局核准，变更登记为广东嘉盛环保高新材料股份有限公司。祥和公司和熊祥明对上述公司名称变更登记材料没有异议。本院对上述材料的真实性予以认可，并确认广东嘉盛化工有限公司于2017年6月22日变更登记为广东嘉盛环保高新材料股份有限公司。
因审理本案需要，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，本院依职权调查收集与本案有关的证据。证据如下：1.南雄市人民法院财产查询反馈汇总表两份，显示工、农、中、建、交等各大银行没有查到祥和公司的开户信息，公安交警部门没有查到祥和公司的车辆信息。2.南雄市茗豪花园项目遗留问题处置小组于2017年12月4日出具的《关于茗豪花园项目基本情况的说明》，其中载明由于祥和公司资金紧张，并向社会大量举债，导致资金链最终断裂，祥和公司目前无力支付有关工程款。3.南雄市人民法院于2017年12月4日出具的《关于南雄市祥和房地产开发有限公司（熊祥明）系列案件（含一审和再审）的情况说明》，说明：（1）该院在2011年至2017年共受理涉及祥和公司、熊祥明的一审系列案件共46宗，其中已经结案44宗，该44宗案件的诉讼标的额为70351105.72元，该院确认的诉讼标的额为66572263.44元。（2）该院在2011年至2017年共受理涉及祥和公司、熊祥明的再审系列案件共11宗，已经结案11宗，该11宗案件的诉讼标的额为26101560元，该院确认的诉讼标的额为11072025.78元。
嘉盛公司对上述材料的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为与本案无关；祥和公司和熊祥明对上述证据没有意见，认为祥和公司及熊祥明资金紧张，拖欠巨额工程款，于是达成众多以房抵债的协议，有可能侵害其他债权人的利益。
本院另查明，嘉盛公司（乙方）与祥和公司（甲方）于2015年4月21日签订《商品房认购协议》，其中第三条付款方式约定：1、签订本《认购协议》之日，交订金：捌拾万元整（￥800000元）。2、当甲方（祥和公司）交付使用时，乙方（嘉盛公司）将余款付清给甲方。”第五条约定：本《认购协议》签订，订金收讫后，如甲方不能按时将住房交付乙方使用，订金必须如数一次性退还乙方，如不退还，甲方须承担订金的20%的违约金。熊祥明作为担保人在该协议下方签注：本人熊祥明自愿作为甲方履行此协议的担保人，并承担连带清偿责任，担保期限至甲方履行完义务。
本院对一审查明的双方没有争议的事实予以确认。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据嘉盛公司的上诉意见和祥和公司、熊祥明的答辩，本案争议焦点是一审法院撤销（2015）韶雄法民一初字（393、394、395）之第393号民事调解书是否妥当。
《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”本案中，根据嘉盛公司与祥和公司签订的《商品房认购协议》，双方约定茗豪花园A幢1601、1602、1603、1604四套房应于2015年7月22日前交付使用。在合同约定的履行期间届满后，祥和公司并未履行合同义务。同时，又因为与祥和公司、熊祥明、郭飞连的借贷纠纷，嘉盛公司为此诉至一审法院，并与祥和公司、熊祥明达成以房抵债的协议。虽然债权人与债务人达成以房抵债的合意，但根据本院依职权调取的证据反映，当事人祥和公司、熊祥明涉及众多债务及多宗诉讼，债务数额及诉讼标的额巨大，祥和公司及熊祥明偿还债务压力巨大，资金紧张，若祥和公司、熊祥明与个别债权人自行达成以房抵债的协议并由人民法院作出民事调解书予以确认，则有可能损害案外人的债权，侵害案外人的利益，因此，一审法院撤销（2015）韶雄法民一初字（393、394、395）之第393号民事调解书于法有据，本院予以认同。
至于撤销（2015）韶雄法民一初字（393、394、395）之第393号民事调解书后的判决问题。本院认为，嘉盛公司与祥和公司签订的《商品房认购协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，合法有效。嘉盛公司在支付购房订金80万元后，祥和公司不能依约如期交付房屋，构成违约。祥和公司不能按时将房屋交付嘉盛公司使用后，也没有将80万元订金退还给嘉盛公司，根据《商品房认购协议》关于违约金的约定，祥和公司应支付违约金16万元给嘉盛公司，而祥和公司和熊祥明对退还80万元订金及支付16万元违约金没有异议。另外，熊祥明本人在《商品房认购协议》中承诺作为祥和公司履行协议的担保人，并承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”的规定，熊祥明应对祥和公司本案中的债务承担连带责任。因此，一审法院判决祥和公司退还嘉盛公司购房款80万元及违约金16万元合计96万元、熊祥明对祥和公司上述债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。
综上所述，嘉盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由广东嘉盛环保高新材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 黄颖红
审判员 梁晓芳
二〇一八年一月五日
书记员 李 娟