重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第00616号
上诉人（原审原告）：王凡英，住璧山县。
被上诉人（原审被告）：重庆红宇摩擦制品有限公司，住所地璧山县璧城街道北二环路。
法定代表人：王绍慧，董事长。
委托代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。
委托代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆红宇汽车配件厂，住所地璧山县璧城街道北二环路。
法定代表人：邓勇，厂长。
委托代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。
委托代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律理。
上诉人王凡英与被上诉人重庆红宇摩擦制品有限公司（下称红摩公司）、重庆红宇汽车配件厂（下称红宇汽配厂）劳动争议一案，重庆市璧山县人民法院于2011年10月9日作出（2011）璧民初字第1435号民事判决。王凡英对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2012年3月22日、2012年5月18日、2012年6月15日进行了询问。王凡英，红摩公司、红宇汽配厂的共同委托代理人朱明、王艳平参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年8月30日，以红宇汽配厂为甲方，王凡英之夫谢代义为乙方签订了《研究生安置协议》。协议第二项约定乙方配偶及子女安排：“1、甲方负责将乙方配偶调入甲方工作，基本工资比照甲方91年参加工作的职工享受，岗位效益工资按甲方规定执行。2、甲方为乙方配偶提供一次性住房补偿金1.5万元。”该协议第四项第1款约定“乙方及其配偶在甲方的服务期不少于15年。”违约责任双方约定“甲方违反协议，赔偿乙方及配偶的违约金20万元人民币；给乙方造成经济损失的，甲方承担相应的经济赔偿和法律责任。若乙方违反协议，甲方有权终止或收回对乙方的待遇，并赔偿甲方违约金20万元人民币，给甲方造成的损失的，乙方承担相应的经济赔偿和法律责任。”“在本协议期内，非乙方配偶主观原因离开本厂，不管时间长短，甲方不得收回住房补偿金。”
2006年8月30日，以红宇汽配厂为甲方，王凡英为乙方签订《劳动合同书》，约定“劳动合同期限为2006年8月20日至2011年8月19日。甲方对乙方实行岗位技能工资制。甲乙双方必须遵守法律、法规和甲方依法制定的规章制度。在合同期内员工正常转移，符合法律、法规、退休的，本合同终止。待红宇精工、红宇瑞安公司和红宇汽配厂的合资企业成立后重新与合资企业签订此劳动合同。”
2006年9月18日红宇汽配厂与王凡英签订发放住房补偿费合同书，约定由红宇汽配厂发给王凡英住房补偿费1.5万元，并约定“在签订本合同后无论何种原因离开本厂，不管时间的长短，必须在离厂前将此款如数退还给甲方。”红宇汽配厂按约给付王凡英住房补偿费1.5万元。2006年10月9日，王凡英之夫与红摩公司、红宇汽配厂签订备忘录协议就红宇汽配厂引进的谢代义转入合资公司的红摩公司（由重庆红宇精密工业有限责任公司、重庆红宇汽车配件厂、重庆红宇瑞安制动器材有限责任公司共同合资组建的合资企业实体。）工作后的待遇、住房等优惠政策不变，原由红宇汽配厂支付的住房款、安家费由合资公司承担。
2006年11月王凡英被转入红摩公司工作，王凡英与红摩公司分别于2007年1月9日、2007年11月26日、2008年11月4日签订一年期的《岗位合同》3份。《岗位合同》主要约定“合同期限、工作范围和工作时间、劳动报酬和福利、社会保险和劳动保护、劳动纪律和终止合同的情形及责任等。”该《岗位合同》最后一期合同的终止时间为2009年10月31日。并于2007年1月3日、2009年5月14日双方分别签订保密协议2份。
2008年9月8日王凡英之夫谢代义与红摩公司及红宇汽配厂签订研究生安置协议补充协议，约定乙方配偶在甲方从事管理工作。
2009年11月3日王凡英就公司11月2日关于续签2009年《岗位合同》的公告向公司写出申请。认为其2006年8月调入后跟红宇汽配厂所签《劳动合同》上，明确约定了与红宇配件厂终止劳动合同，与红摩公司重签劳动合同的事项。要求与红摩公司续签无固定期限劳动合同。2009年年底，公司进行年度考核，王凡英被末位淘汰。王凡英对此曾向公司提出异议。2009年12月30日王凡英与红摩公司进行工作移交。2009年12月31日王凡英电话告知公司人事部要求调休假至2010年1月20日。王凡英休假满后，就未到公司报到上班。
2010年2月11日，红摩公司向红宇汽配厂发出关于终止王凡英劳务关系的通知。载明，“你厂劳务输入职工王凡英，于2009年12月13（31）日电话请调休假共计33小时，后又续请年休假10天，休假截止2010年1月21日。因其于2010年1月21日起未按公司规定办理续假手续，也未按时到公司上班，截止2010年2月5日连续旷工17天，严重违反劳动纪律。根据红摩公司（2008）12号《员工管理办法》中劳动纪律管理和《重庆红摩公司劳务用工协议》的规定，红摩公司决定终止王凡英的劳务关系，并于2010年2月11日向职工代表会进行了通报，到会代表一致通过公司解除王凡英劳务关系，并于2010年2月12日退回红宇汽配厂。”2010年2月12日红宇汽配厂作出关于解除王凡英劳动合同的通知，载明“王凡英于2006年8月就业于我厂，该员工劳务输出于红摩公司期间，严重违反《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，我厂决定从2010年2月12日起解除其与企业签订的劳动合同。”
2010年11月王凡英向璧山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年1月26日璧劳仲案字第（2010）第1850号仲裁裁决书裁决“1、2009年12月31日至2010年1月20日期间的调休工资1400元由红宇汽配厂发放给申请人。2、驳回申请人的其他仲裁请求。”
王凡英一审诉称：我于1992年参加工作。2006年8月20日，红宇汽配厂引进王凡英之夫作为技术人才，并按之前与我丈夫谢代义的协商承诺，调王凡英进厂从事管理工作。同年8月我与红宇汽配厂签订《劳动合同书》等，就岗位、安家费、服务期限、合同终止条件及重签合同等事项进行了约定。同年11月1日，王凡英被转入红宇汽配厂的合资企业红摩公司工作，与红摩公司前后签订了三份期限为一年的具有劳动性质的《岗位合同》及2份《保密协议》，第二份《保密协议》明确注明为“劳动合同附件”，所签协议及合同中，“劳动合同”字样多处可见。且对公司的违约责任也明确约定。2009年期间，王凡英从谢代义与红摩公司的劳动争议中获悉，红摩公司企图以劳务输入的方式改变现存的劳动关系。王凡英在2009年11月3日红摩公司张贴关于续签合同的公告之际，向公司人力资源部递交了申请，表示不认同红摩公司对王凡英单方面劳务输入的做法，提出与红摩公司续签劳动合同的要求。红摩公司未对王凡英申请做回应，也未与王凡英续签《岗位合同》。2009年12月30日，红摩公司通知王凡英进行工作交接后，不再给王凡英安排工作岗位。王凡英获准调休期间以及调休期满之日，前后多次向公司主张权利，要求其履行其合同约定安排王凡英的工作岗位，均遭拒绝后，王凡英告知公司将诉之法律维权，公司仍未理睬。2010年2月11日，红摩公司以王凡英矿工严重违反公司劳动纪律及《劳务用工协议》为由，将王凡英退回红宇汽配厂。次日，红宇汽配厂给王凡英寄达解除劳动合同的通知。王凡英已经申请仲裁，但对仲裁不服，为此诉讼请求依法判令1、红摩公司支付王凡英2009年12月31日至2010年1月20日期间的调休工资66.66×21天=1400元。2、判令红摩公司支付王凡英2010年1月21日至2010年2月12日期间的正常工资66.66元×22天=1466.52元。3、判令红摩公司支付王凡英2009年度年终奖4800元。4、判令红摩公司支付王凡英2009年11月1日至2010年2月12日期间的双倍工资，即1815.5＋1802.95＋1831.02＋1466.52=6916元。判令红摩公司支付王凡英违法解除劳动合同的赔偿金：2009年月平均工资2258元×12×2=54192元。6、判令红摩公司支付王凡英违约金20万元。7、判令红摩公司不得收回已支付给王凡英的安家费15000元。另王凡英在提交诉讼状同时，又增加请求判决王凡英与红宇汽配厂的劳动合同关系已于转入红摩公司工作前的2006年10月31日24时终止，王凡英与红摩公司是劳动关系。要求红摩公司出具与王凡英2007年1月9日签订的第一份《岗位合同》原件。要求红摩公司出具2009年年终奖发放凭证。
红摩公司一审辩称：王凡英调休假只有35小时，我方已支付35小时年休假工资，其余时间为旷工。2009年年终奖是2400元，我司已将应支付王凡英的工资经王凡英确认已全部支付给红宇配件厂。王凡英的其余请求均不成立。
红宇汽配厂一审辩称：王凡英所诉与事实不符，请求驳回王凡英的诉讼请求。
一审法院认为，劳动合同是确立劳动关系的法律依据，依法订立劳动合同对双方具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2006年8月20日重庆红宇汽配厂引进作为技术人才的王凡英之夫谢代义，并承诺调王凡英一并进入该厂，随即王凡英进入该厂从事管理工作。并于同年8月30日王凡英与红宇汽配厂签订5年期的劳动合同。同年11月1日，王凡英被调入红摩公司工作并与红摩公司签订《岗位合同》、《保密协议》。其所签《岗位合同》、《保密协议》的内容具有劳动合同的性质，应为书面劳动合同，王凡英从此时起与红摩公司形成劳动关系，而与红宇汽配厂的劳动合同终止。2009年10月31日，王凡英与红摩公司所签岗位合同到期后，红摩公司发出公告要求王凡英续签2009年岗位合同的通知。王凡英就续签劳动合同一事向公司提出异议后，要求与红摩公司签订无固定期限的劳动合同。2009年年底，公司进行年度考核，王凡英被末位淘汰。王凡英对此向公司提出异议。2009年12月30日王凡英将工作交接。2009年12月31日王凡英电话公司人事部调休假至2010年1月20日。王凡英休假满后，就未回到公司报到上班。2010年2月11日红摩公司因王凡英从2010年1月21日起至2010年2月5日连续旷工17天，违反公司劳动纪律，经公司职代会一致通过公司解除王凡英的劳务关系，并退回红宇汽配厂。红宇汽配厂于2010年2月12日作出与王凡英解除劳动合同的通知。以上事实说明，王凡英与红摩公司之间的劳动关系于2010年2月11日解除。由于无证据证明是红摩公司告知或同意王凡英不到公司上班而待岗，故应认定是王凡英自己在休假满后，长达17天时间不到红摩公司上班报到，导致的劳动关系解除。王凡英请求红摩公司支付2009年12月31日至2010年1月20日期间调休工资1400元，王凡英起诉后，经双方结算，认可王凡英调休及年休假共计14.38天，应付工资1395元及王凡英2009年12月26日-2010年1月8日在岗及调休工资247.65元，共计1642.65元，该款红摩公司已支付王凡英1462.95元，实际还应支付王凡英179.7元。王凡英请求红摩公司支付2009年度年终奖4800元，在2011年4月1日双方签字结算的工资表载明应发王凡英2009年度年终奖是2400元。虽王凡英在诉讼中举示证人的录音证言证明，因证人未能到庭作证，红摩公司对此提出异议，王凡英也未提交其他证据相印证。不予采信。其请求的2009年度年终奖以双方签字认可的2400元予以支持。王凡英请求红摩公司支付王凡英2009年11月1日至2010年2月12日期间的双倍工资，该期间系王凡英与红摩公司交接工作后至红宇汽配厂解除劳动合同之日。红摩公司在2009年11月1日双方签定的合同期满后未与王凡英签订劳动合同。依法应支付王凡英2009年11月至2010年1月的双倍工资，从王凡英举证的工资发放表载明红摩公司已支付该期间的工资，红摩公司须再支付此期间的工资为1815.5＋1802.95＋1831.02=”5449.47元。因王凡英从2010年1月21日起一直未报到上班，其请求红摩公司支付2010年2月的工资的请求不能成立，不予支持。王凡英请求红摩公司支付王凡英2010年1月21日至2010年2月12日期间正常工资1466.52元。该期间系王凡英休假满后，王凡英未按规定请假而未上班，王凡英请求按其月平均工资计算此期间的费用不予支持。红摩公司因王凡英旷工，解除其劳动关系并非违法，其请求红摩公司支付因违法解除劳动关系的赔偿金54192元以及应支付王凡英违约金20万元均不能成立。王凡英请求红宇汽配厂不得收回已支付的住房补偿费15000元，虽红摩公司红宇汽配厂与王凡英之夫2006年”8月30日签订的《研究生安置协议》中约定“甲方为乙方配偶提供一次性住房补偿金1.5万元。以及在本协议期内，非乙方配偶主观原因离开本厂，不管时间长短，甲方不得收回住房补偿金。”但2006年9月18日红宇汽配厂与王凡英签订发放住房补偿费合同书中“约定由红宇汽配厂发给王凡英住房补偿费1.5万元，并约定在签订本合同后无论何种原因离开本厂，不管时间的长短，必须在离厂前将此款如数退还给甲方。”就原《研究生安置协议》中约定的住房补偿费是否退还进行了变更。王凡英签订该合同时对该款也无异议，为此，王凡英的该项请求不符合双方合同约定，不予支持。对于王凡英在诉讼中要求红摩公司出具与王凡英2007年1月9日签订的第一份《岗位合同》原件以及要求红摩公司出具2009年年终奖发放凭证。并非王凡英的诉讼请求，而是涉及当事人的举证及本案以王凡英诉讼请求应查明的案件事实。为此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十二条之规定，判决：一、限重庆红宇摩擦制品有限公司于本判决生效后五日内支付王凡英2009年12月31日至2010年1月20日在岗及调休工资余额179.7元及2009年11月至2010年1月的工资5449.47元并支付2009年度年终奖2400元。二、驳回王凡英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆红宇摩擦制品有限公司承担。
王凡英不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者改判支持王凡英除第一项应为179.7元，增加诉讼请求第一项维持原判、第二项撤销外的其余所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由红摩公司和红宇汽配厂承担。主要事实和理由：一、一审法院未查明红摩公司对王凡英末位淘汰的违法事实，王凡英没有在一审中认可红摩公司出示的《员工管理办法》、《销售员对内勤人员考核表》的真实性和证明目的。红摩公司举示的《员工管理办法》为复印件，未提交原件和公示证据，且对王凡英考核时未按文件规定操作。二、一审法院认定王凡英长达17天时间不上班而导致劳动关系解除是错误的，红摩公司以其末位淘汰迫使王凡英离开销售部后，没有证据证明告知了王凡英调岗的事项。根据法律规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。一审未对红摩公司的法定责任作任何分析，反而认定王凡英调休期满后未到公司报到上班，有失公允。三、红摩公司在王凡英上班期间就已经将王凡英和其夫一起告上法庭，其之后的一系列所作所为是精心蓄谋的，一审法院对整个案件的前后内在联系没有查明。四、一审法院认定王凡英年终奖2400元是错误的，王凡英已举示证据予以证明。王凡英在工资结算表的签字属被迫行为，只对其中的工资部分认可，并未认可年终奖为2400元。王凡英要求红摩公司提供年终奖发放依据，诉讼请求正当，应当支持。五、一审法院认定王凡英不予退还红摩公司的住房补偿款15000元的请求不符合双方合同约定，是错误的，《研究生安置协议》对此有明确约定。而且领取住房款本应由谢代义签字，王凡英只是代领，对之前双方的相关约定并不清楚。红摩公司在此存在免除自己法定责任排除劳动者权利的条款。王凡英请求二审法院确认双方《发放住房补偿费合同书》第二条第二款无效。六、一审法院认定红摩公司不是违法解除劳动关系，无须承担相关责任是错误的，王凡英是红摩公司屡次拒绝安排其岗位而导致无班可上，无假可请，红摩公司构成违法解除劳动合同，应当承担相应法律责任。
红宇汽配厂与红摩公司共同辩称：请求维持原判。
二审中王凡英提交在其个人档案中提取的调整工资审批表一份，证明王凡英的工龄，根据合同，应当连续计算。红宇汽配厂和红摩公司认为证据的真实性无法确认，且不是新证据，该证据与本案无关。
二审询问中王凡英表示2009年红摩公司所谓的年度考核，仅是针对王凡英一个人的考核，末位淘汰不存在，是没有制度依据的，也不认可操作程序。王凡英在调休假满后就直接到公司人力资源部对调岗主张权利，去红摩公司要求上班，单位没有提供岗位，王凡英没有旷工。年终奖的视频质证时红摩公司人力资源部的工作人员是认可了4800元的，一审没有记。一审提交的证据没有罗列完，事实部分在判决书中也没有说。王凡英提交的录音机说明、补充证据的视频、公司的关于效益奖、调休、绩效考核的三份通知，岗位聘用协议这些证据均没有写出来。对2011年4月的结算工资表，王凡英认为当时因要领取毕业证，所以必须要签字，只认可一月份的调休工资，其余不认可。红宇汽配厂和红摩公司表示王凡英被末位淘汰是有依据的，不是对她一个人考核，考核是有制度依据的，一审时提交的有考核表。王凡英说自己假满后回到单位不是事实，没有证据证明。一审只看到音频，没有看到视频，其余的以一审质证意见为准。2006年双方签定的劳动合同第9条有约定，开除的依据是严重旷工。另外依据2008年10月-2011年12月的岗位合同第7条第1.4项，王凡英连续旷工21.5天，就可以开除。关于第7条的劳动纪律制度，红摩公司有，但在一审中没有提交。王凡英自己也承认旷工21.5天。红摩公司经过职工大会通报，职代会一致通过与王凡英解除劳动关系，并给王凡英发了书面通知。红摩公司现在认可与王凡英存在劳动关系，通知说的解除劳务关系并退回红宇汽配厂，是当时认为王凡英与红宇汽配厂有劳动关系，红摩公司与王凡英是劳务派遣关系，所以出了一个这样的通知，红宇汽配厂也在2012年2月12日给王凡英发了解除劳动合同的通知。红摩公司认为其向王凡英发的通知能够达到解除和王凡英劳动关系的效果。双方均认可王凡英2009年11月-2011年1月的工资分别是1815.5、1802.95、1831.02元，均认可解除劳动关系前12个月王凡英的月平均工资是2258元，均认可双方劳动合同是在2010年2月12日解除。红摩公司认可王凡英尚有调休工资179.7元未发。
二审中王凡英表示一审增加的诉讼请求未申请仲裁，并不再就增加诉讼请求部分进行上诉。
二审中王凡英增加诉讼请求，要求裁令红摩公司和红宇汽配厂为王凡英出具办理领取住房公积金所必须的资料。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2006年8月30日王凡英与红宇汽配厂签订劳动合同，双方建立劳动关系。同年11月1日，王凡英调入红摩公司工作并与红摩公司签订《岗位合同》、《保密协议》，对双方权利义务进行了约定，应当认定王凡英与红摩公司建立劳动关系，相应地，王凡英与红宇汽配厂的劳动关系亦因此终止。根据王凡英的上诉请求，本院分别评析如下：
一、关于王凡英要求红摩公司支付2010年1月21日至2010年2月12日期间正常工资问题。因王凡英在该段时间并未上班，未提供劳动，其要求红摩公司支付该段时间的正常工资，本院不予支持。
二、关于王凡英要求红摩公司支付2009年度年终奖4800元问题。王凡英在本案中并未举示充分证据证明其在2009年度的年终奖是4800元，且红摩公司只认可王凡英2009年度年终奖为2400元，故红摩公司依法应当支付王凡英2009年度年终奖2400元。
三、关于王凡英要求红摩公司支付王凡英违法解除劳动合同的赔偿金问题。红摩公司在王凡英被末位淘汰后单方解除与王凡英的劳动关系，由于红摩公司没有举示证据证明在王凡英被末位淘汰后曾另行为王凡英安排其他工作岗位，故王凡英在休假期满后未到公司上班的事实，不能成为红摩公司解除与王凡英劳动关系的合法理由。红摩公司没有合法理由解除与王凡英的劳动关系，依法应当向王凡英支付违法解除劳动关系的赔偿金。王凡英解除劳动合同关系前12个月的月平均工资为2258元。王凡英于2006年8月20日与红宇汽配厂建立劳动关系，2006年11月被转入红摩公司工作，因红宇汽配厂与红摩公司系关联企业，且王凡英并非因本人原因从红宇汽配厂转入红摩公司工作，故王凡英在红宇汽配厂工作的时间也应当计入在红摩公司工作的期间，自2006年8月20日起，至2010年2月11日止。红摩公司应当支付王凡英的违法解除劳动关系赔偿金应为15806元（2258元×3.5×2）。王凡英主张超过该数额部分依法不予支持。
四、关于王凡英要求红摩公司支付违约金20万元的问题。双方2009年5月14日签订的《保密协议》第七条规定：乙方（王凡英）在甲方（红摩公司）工作期间不得单方终止劳动合同；只能双方协商终止劳动合同。由于双方签订保密协议的目的主要是确保王凡英为红摩公司保守相应的商业秘密和技术秘密，且只约定了王凡英不能单方终止劳动合同，而红摩公司是否可单方解除劳动合同，并不属保密范围事项，故不能认定红摩公司单方解除与王凡英的劳动关系违反了保密协议约定。王凡英该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
五、关于王凡英要求判决红摩公司不得收回安家费15000元问题，因红摩公司并没有向王凡英收回安家费，且红摩公司是否收回安家费尚难以确定，对王凡英该项诉求依法不予支持。
六、关于王凡英二审增加新的诉求，要求裁令红摩公司和红宇汽配厂为王凡英出具办理领取住房公积金所必须的资料问题。因其在一审中没有提出该项请求，本院对该项诉求不予审理。
综上，王凡英上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。原判认定事实和适用法律部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山县人民法院（2009）璧民初字第1435号民事判决第一项；
二、撤销重庆市璧山县人民法院（2009）璧民初字第1435号民事判决第二项；
三、限重庆红宇摩擦制品有限公司于本判决生效后15日内支付王凡英违法解除劳动合同的赔偿金15806元；
四、驳回王凡英的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由重庆红宇摩擦制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 闫信良
代理审判员 朱华惠
二〇一二年六月十九日
书 记 员 程译莹