广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申7499号再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）：汕头市信华建筑有限公司，住所地：广东省汕头市金平区大学路209号六楼。法定代表人：吴汉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑静昊，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汉军，该公司经理。再审申请人汕头市信华建筑有限公司（下称信华公司）因不服广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民终186号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。信华公司申请再审称，信华公司与揭阳市阳光电力有限公司（下称揭阳阳光公司）、广东凯城（汕头）房地产开发公司（下称凯城公司）建设工程合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2011年6月29日作出(2009)粤高法民一终字第52号民事判决书，判决揭阳阳光公司向信华公司支付尚欠的工程款4862373.04元及逾期付款违约金，凯城公司在其对揭阳阳光公司不到位注册资金1260万美元的范围内承担清偿责任。判决生效后，揭阳阳光公司、凯城公司没有履行上述生效判决确定的还款义务，汕头市中级人民法院立案执行后，经核查发现揭阳阳光公司暂无可供执行财产，凯城公司名下的位于汕头市长平路93号801-804号房和位于汕头市紫云庄9座503房的房地产被汕头市龙湖区人民法院以(2011)汕龙法执字第357号案查封拍卖给深圳市柏兆贸易有限公司（下称柏兆公司），暂无可供执行财产。信华公司在申请执行过程中才得知，(2011)汕龙法执字第357号执行案起因于2011年7月18日，柏兆公司起诉凯城公司请求分配所得利润730万元，并于第三日即2011年7月20日在法院达成(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书。调解内容主要是凯城公司确认结欠柏兆公司合作项目利润730万元，凯城公司于2011年7月22日前付还130万元，2011年8月至2012年1月期间每月各付还100万元。凯城公司不准时或不足额付还任何一期款项，未付还的全部款项视为到期债务，柏兆公司可即时申请执行并要求加倍支付迟延履行期间的债务利息。因凯城公司未按调解内容履行还款义务，柏兆公司申请龙湖法院执行拍卖了凯城公司上述财产。信华公司知道后以柏兆公司是揭阳阳光公司实际投资人、无偿取得揭阳阳光公司变卖设备所得款等为由向汕头市中级人民法院提出执行异议，该院驳回后，信华公司上诉，经广东省高级人民法院于2013年9月9日作出(2013)粤高法民一执复字第2号民事裁定，认定柏兆公司是否系揭阳阳光公司实际投资人、是否无偿取得揭阳阳光公司变卖设备所得款等问题皆需通过审判程序解决为由，裁定驳回信华公司申请。信华公司因此起诉，请求确认柏兆公司为揭阳阳光公司实际投资人、凯城公司为名义股东，共同对(2009)粤高法民一终字第52号民事判决中揭阳阳光公司结欠的工程款承担清偿责任。2015年6月2日，汕头市中级人民法院审理后以(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书认定，柏兆公司退出阳光项目运作的条件未成就，仍未退出项目之运作，确认信华公司提出的柏兆公司为揭阳阳光公司实际投资人、凯城公司为名义股东请求，但对信华公司提出请求柏兆公司和凯城公司共同对(2009)粤高法民一终字第52号民事判决中揭阳阳光公司结欠的工程款承担清偿责任则不予支持。根据该判决新认定的事实，以及柏兆公司和凯城公司于2004年8月1日签订的《合作协议书》的约定，证明柏兆公司和凯城公司达成(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书明显违反(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书认定及《合作协议书》等约定，内容错误，严重损害信华公司民事权益，使信华公司被拖欠的工程款等损失至今分文未能得偿。信华公司根据汕头市中级人民法院(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书新认定的事实，依民事诉讼法第五十六条第三款规定向一审法院起诉撤销(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书，但该院却以信华公司提起第三人撤销之诉已超过6个月时间，不符合受理条件为由裁定不予受理。由于信华公司直到(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书作出才有证据证明柏兆公司和凯城公司是揭阳阳光公司实际投资人与名义股东的关系，故才依法提起第三人撤销之诉，因此，一审裁定认为超过6个月时间明显与法律规定相悖，应予撤销。信华公司上诉后，二审裁定依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条的规定，认为信华公司可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定选择相应的救济程序，裁定维持一审裁定。二审裁定属于认定事实和适用法律错误。修正后的民事诉讼法自2013年1月l曰起施行，在此之前民事诉讼法尚未规定第三人撤销之诉，信华公司在2012年4月19日向汕头市龙湖区人民法院提出案外人执行异议时，修正后的民事诉讼法尚未施行，二审裁定适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定处理本案，违背法不溯及既往原则。信华公司在2013年9月9日执行异议被驳回后，已经对柏兆公司、凯城公司提起诉讼，并取得(2015)汕中法民三终字第6号民事判决。二审裁定认为信华公司可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定选择相应的救济程序，明显违反一案不再审原则。信华公司根据(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书确认的柏兆公司为揭阳阳光公司实际投资人、凯城公司为名义股东，才依法提起本案第三人撤销之诉。修正后的民事诉讼法第五十六条对第三人撤销之诉规定“知道或者应当知道其民事权益受到损害”的前提是“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误”。因此，信华公司起诉完全符合法律规定。二审裁定忽视(2015)汕中法民三终字第6号民事判决书新认定事实，仍以信华公司2012年4月19日向汕头市龙湖区人民法院提出案外人执行异议的事实认定本案，明显缺乏证据，不能成立。综上，一、二审裁定不予受理信华公司提起的第三人撤销之诉错误。请求撤销一、二审裁定，对本案予以受理。本院经审查认为，信华公司以柏兆公司与凯城公司通过诉讼取得的(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书，明显违反柏兆公司与凯城公司签订的《合作协议书》的约定以及(2015)汕中法民三终字第6号民事判决认定的事实及为由，提起本案诉讼，请求撤销(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书。因此，本案为第三人撤销之诉。经查，信华公司在得知凯城公司的房地产因(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书的执行被查封后，于2012年4月19日提出案外人执行异议，该执行异议最终于2013年9月9日被裁定驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”的规定，信华公司就(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书的执行提出执行异议后，如认为(2011)汕龙法民四初字第59号民事调解书损害其合法权益，应当根据民事诉讼法第二百二十七条的规定申请再审。二审裁定以此为由裁定维持一审不予受理的裁定正确。《最高人民法院关于适用的解释》于2015年2月4日起施行，信华公司于2015年11月30日提起本案诉讼。因此，二审裁定适用《最高人民法院关于适用的解释》正确。信华公司认为二审裁定适用法律错误，本案符合第三人撤销之诉条件的再审申请理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回汕头市信华建筑有限公司的再审申请。审判长  李忠铭审判员  史尊魁审判员  江 萍二〇一七年十月××日书记员  田 青