北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌民初字第13065号
原告（反诉被告）：孙成恩，男，1964年5月3日出生，北京城烘箱装饰有限公司经理，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：郑朋，男，1957年8月17日出生，汉族，北京法克特咨询有限公司退休职员，住北京市朝阳区。
被告（反诉原告）：滕蓓，女，1963年7月12日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：杨洋，北京市齐致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈步雷，北京市万商天勤律师事务所律师。
原告（反诉被告）孙成恩与被告（反诉原告）滕蓓农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年9月24日受理，适用普通程序,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙成恩及委托诉讼代理人郑朋、被告（反诉原告）滕蓓及委托诉讼代理人杨洋、陈步雷到庭参加了诉讼，现本案审理终结。
本诉原告孙成恩向本院起诉提出的诉讼请求：1、被告滕蓓支付尚欠原告孙成恩合同别墅工程施工款298.5万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月10日，原、被告签订了《北京昌平香堂文化新村B地块别墅合同协议书》，合同约定：1、本诉被告滕蓓将其位于北京市昌平区香堂文化新村北九中区1-7号别墅房屋建设工程,发包给本诉原告孙成恩承包施工；2、工程规模共6987.59平方米；3、别墅工程承包施工范围包括：土建工程、电气工程、消防工程、电梯工程、其他施工及合同外增加工程，其中门窗、弱电系统、消防工程及电梯等专业分包工程；4、别墅工程合同价款（固定）1330万元；5、别墅工程施工的工期210日，开工日期2012年2月11日，竣工日期2012年9月10日；6、别墅房屋工程质量标准合格；7、付款方式及期限:采取预付款及按工程进度付款，发包人应依据承包人提交的”进度请款单”向承包人支付相应的工程进度款；8、违约责任。此外，双方还签订合同附件。合同签订并生效后,本诉原告孙成恩依约进入别墅工地进行施工，本诉被告滕蓓依约指派工程监理负责施工进度和工程验收,并按合同约定支付工程款项。在别墅工程施工期间，原告根据村委会、镇政府查违工作的要求，暂停别墅的施工（由村委会的证明），是导致逾期交付别墅工程的原因之一，另外根据本诉被告提出的施工要求及工程款的给付等原因,也影响别墅工程施工。本诉原告实际完成合同别墅工程的工程量95%，认可尚有5%的合同别墅工程未做，其原因在本诉被告未经本诉原告同意，而委托他人接续施工完成，为此本诉原告被迫终止合同施工。本诉被告滕蓓已付本诉原告合同工程款合计1031.5万元，此款是合同工程款的77.5%，对尚欠工程款本诉被告滕蓓以各种理由拒付。2013年3月，别墅工程停工后，本诉原告在工地现场有备用红机砖（有现场照片证明），后续施工队用于别墅工程项目。2013年4月，本诉双方终止别墅工程施工合同，就别墅工程施工款，双方无法协商，为此本诉原告起诉，要求本诉被告滕蓓给付尚欠别墅工程施工款298.5万元。
本诉被告滕蓓辩称：不同意本诉原告的诉讼请求。1、认可双方签订别墅工程施工合同，及本诉原告施工完成别墅房屋主体工程，但尚有部分工程项目未施工，实际交付的别墅工程量约为70%，逾期未按合同交付别墅工程，且已交付的别墅工程不合格。2、本诉被告向其已付工程款，合计1067.4万元，付款相当于合同别墅工程量的80%，超出本诉原告交付的工程量，故本诉原告起诉尚欠其工程款无事实依据。3、2014年5月，依据合同约定，本诉原告逾期未交付合同别墅工程并停工，因此本诉被告委托他人接续合同别墅工程的施工，事后付他人施工款约160万元，该款应由本诉原告负担。本诉被告滕蓓已付本诉原告及接续施工人的款项合计1227.4万元，本诉被告滕蓓按合同已付清本诉原告施工的款项。故要求驳回本诉原告孙成恩的诉讼请求。
反诉原告滕蓓针对反诉被告孙成恩向本院提起反诉请求：1、判令反诉原告与反诉被告孙成恩签订的《昌平区香堂文化新村北九中区B地块别墅工程施工总承包合同已于2014年5月2日解除；2、反诉被告孙成恩违反合同，逾期未交付别墅工程的违约金39.9万元；3、反诉被告孙成恩支付工程质量问题违约金266万元；4、反诉被告孙成恩赔偿反诉原告滕蓓别墅工程的返工维修费28.232万元；5、反诉被告孙成恩退还反诉原告滕蓓多支付的工程款，合计136.4万元；6、案件反诉费由反诉被告孙成恩负担。事实及理由：2012年2月10日，双方签订了《昌平区香堂文化新村北九中区B地块别墅工程施工总承包合同》，反诉合同内容与本诉合同一致。双方签订合同后，反诉原告按合同约定提供了别墅工程的施工图纸，并根据合同约定和别墅工程施工进度给付工程款，一共支付别墅工程款1067.4万元,有反诉被告签名的收据予以证明。而反诉被告未按合同约定期限交付别墅工程，已交付的工程经反诉原告监理人员验收，存在工程施工质量问题，但其未予修复。2014年4月，合同别墅工程停工，反诉原告催促反诉被告安排人员施工，但其拖延施工，在此情况反诉原告请他人接续别墅工程的施工，对此反诉被告是知情的。反诉原告认为，反诉被告按合同完成了别墅工程量的70%，后续别墅工程的30%工程量由他人完成。反诉被告孙成恩逾期未完成合同别墅工程的施工，且工程质量不合格又未修复，给反诉原告造成严重的损失，故在本案诉讼中提起反诉，要求反诉被告孙成恩负违约及赔偿相关损失的责任。
反诉被告孙成恩针对反诉原告滕蓓的反诉请求、事实及理由辩称：反诉原告的反诉请求我们均不予认可，没有任何事实和法律依据，反诉原告的目的是拖延诉讼。本案围绕三个问题，工程工期、完工量和工程质量，工程量问题已经基本在本诉中由鉴定机构确定；而工程质量问题也已申请鉴定，由鉴定单位的鉴定结论认定。关于工期，合同约定的完工时间为2012年9月，反诉原告陈述已充分考虑了小产权、工程量等问题，反诉原告的说法自相矛盾，也不了解当时的情况。小产权的停工时间累积了一年多，反诉原告以实际行动对工期延误表示了认可，对方有工地监理，根据监理指令我们才能进行下一步的工作，关于小产权的停工问题，监理也都清楚；7栋别墅建设也不可能在这么短的时间内完工。请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明：2012年2月10日，滕蓓（发包人）与孙成恩（承包人）签订《昌平区香堂文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》，约定由孙成恩承包建设北京昌平香堂文化新村B地块别墅工程，工程规模为6987.59平方米，承包范围：合同图纸范围内的全部建筑工程以及安装工程，具体包括土建工程、给排水、采暖工程、电气工程、消防、电梯等全部图纸内容和工程量清单中所列内容，并对工程质量、工期、安全负责。在施工实际过程中，发包人有权根据现场实际情况对承包范围的工作内容进行变更、增加或减少，将以书面形式通知承包人，工程费按照承包人的投标报价及合同进行相应的调整。合同外增加工程约定：若实际施工过程中发生合同外增加工程内容，承包人需要配合施工，不得以任何理由予以拒绝，所发生的施工费用执行合同条款中合同价款调整办法。合同价款为：1330万元，其中安全防护、文明施工措施费为26万元；合同工期为210日历天，计划开工日期2012年2月11日，计划竣工日期2012年9月10日；工程质量标准：合格。承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任；发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。预付款及工程进度款约定为：第一笔：合同签订10日内预付合同总额10%的预付款；第二笔：底层平层基础及保护做好之后发包人向承包人付合同总额10%；第三笔：地下一层封顶之后，发包人向承包人付合同总额15%；第四笔：地上一层封顶之后，发包人付合同总额10%；第五笔：地上二层封顶之后，发包人付合同总额15%；第六笔：地上三层封顶之后，发包人付合同总额10%；第七笔：砌筑工程完成后，发包人付合同总额10%；第八笔：竣工验收结算后，28日天内发包人向承包人支付到结算合同价款的95%。质量保证金：质量保证金额度为本工程竣工结算合同价款的5%。关于承包人违约补充：如因承包人原因造成工期每延迟一天，导致影响正常竣工验收，承包人应缴纳合同总价款万分之二的违约金，并承担给发包人造成的经济损失，延迟超过30天发包人有权解除本合同并扣除应向承包人支付的剩余全部费用作为经济损失补偿，承包人并承担给发包人造成的全部经济损失。承包方原因导致严重质量问题，且影响正常使用，则由承包方返工并承担全部费用，并按合同金额的20%支付违约金，且承担给发包方造成的全部经济损失。承包人承诺本工程保证使用由发包人指定砖厂的红砖（涿州张银波厂），其他材料采购、使用及品牌严格按补充协议及施工方案中所示执行。此外，合同还对其他相关合同条款进行了约定。
上述合同签订后，孙成恩进入昌平区崔村镇香堂村北侧的别墅工程现场,按照滕蓓提供的别墅图纸进行施工，直至2014年2月前后别墅工程停止施工，孙成恩施工建设别墅7栋,完成别墅地下一层、地上三层主体结构的施工。滕蓓自2012年2月10日至2013年6月15日期间，按合同分批陆续给付孙成恩别墅工程施工费1067.4万元，孙成恩收款后为滕蓓出具收条。2013年2月16日，孙成恩向滕蓓出具书面”承诺”，载明”香堂小区B地块施工进度计划2013年7月1日前把所有合同内工作全部完成。2013年6月24日，滕蓓向孙成恩出具了《告知书》，载明”2013年6月23日，经设计方、技术人员、滕蓓和现场技术员对主体质量检查，砌筑隔墙不符合验收规范的占80%，混凝土柱、梁跑模的未处理。特告知暂停室内抹灰作业，责令处理完不合格项，自检完毕后通知滕蓓现场检查，符合验收规范后方可进行抹灰作业”。因孙成恩停工时并未按照合同约定全部完成别墅工程的施工，于2014年5月1日，滕蓓实际终止了与孙承恩所签订别墅工程施工合同，由滕蓓委托第三方进场接续施工，在第三方进场施工前，滕蓓自己对孙成恩施工现场施工情况进行了录像和拍照。在第三方进入涉案别墅工程之前，滕蓓就孙成恩完成的别墅工程量进行确认或双方进行结算。
另查，涉案建房用地系滕蓓自昌平区崔村镇香堂村民委员会购买所得，系农村集体土地，土地性质并非农村集体建设用地和农村宅基地，该别墅工程工程项目没有办理合法的规划审批手续。滕蓓建别墅房屋所用土地，系滕蓓与北京市昌平区崔村镇香堂村集体签订土地转让合同取得土地使用权，使用期限50年。本案诉讼中，孙成恩与滕蓓就已完成的别墅工程量有争议，孙成恩提出对其实际施工的别墅工程量及工程量增项进行评估鉴定，依规经摇号确定北京华建审工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构。于2016年6月29日，本院根据鉴定机构要求，组织案件双方当事人、鉴定人一起到别墅工程现场进行勘查。2016年6月30日，鉴定机构作出了涉案别墅工程《造价鉴定报告》。经对该鉴定报告开庭质证，滕蓓对该鉴定报告提出异议书，并申请鉴定人员出庭接受质询，本院将滕蓓提出的书面异议转交鉴定机构，并组织案件双方当事人、鉴定人到庭，听取双方当事人，特别是滕蓓对鉴定报告异议意见。于2016年8月23日，鉴定机构作出《复审报告》，对滕蓓提出的异议问题进行答复，并修改了部分鉴定数额，最终作出复审鉴定结果为：可确定部分金额为11743289元；不可确定部分金额为791999元。同时《复审报告》载明，经复核，孙成恩已施工的合同和增项建筑面积共计7211.05平方米。鉴定机构相关工作人员亦出庭接受双方的质询。针对鉴定机构的复审报告，滕蓓仍对其中计取利润、规费、税金及部分争议项目、数额提出质疑。
本案滕蓓提起反诉，并提出对别墅工程进行司法鉴定的申请，要求对涉案孙成恩施工部分工程质量及施工部分中合格部分占合同约定的总工程量的比例进行鉴定。依规确认北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所作为鉴定机构，于2016年11月1日，该鉴定机构到别墅工程现场进行实际勘验，事后要求滕蓓按期提供别墅工程相关设计图纸资料，因滕蓓未予配合鉴定工作，于2016年11月24日，本院向滕蓓出具了书面《通知》，按照鉴定机构要求及时提供涉案别墅工程施工相关设计图纸等资料，逾期未提交或不配合鉴定工作，视为其撤回鉴定申请。但滕蓓未向鉴定人提交鉴定材料，2016年12月27日，鉴定机构出具《委托鉴定回函》，鉴于上述情况，作出退函处理。
上述案件事实，有双方当事人签订的《别墅工程施工合同》、照片、视频、有本诉原告签名的收到本诉被告给付别墅工程施工款项的收据、有双方在别墅工程施工时签订书面承诺，告知书、有本诉被告滕蓓提交委托他人接续合同别墅工程施工书面协议、付款证明、《造价鉴定报告》、《复审报告》、委托鉴定回函、证人证言及双方当事人的庭审记录在案证明。
本院认为：本案的争议焦点之一，在于案件的别墅施工承包合同法律效力问题。于2012年2月10日，本诉原、被告签订的《昌平区香堂文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》，一方面，该合同虽系双方真实意思表示，但涉案别墅楼房的建设所用土地性质，系农村集体农用土地，并非农村集体建设用地，亦非农村宅基地，且本诉被告滕蓓并未提供所建别墅用地的规划审批等相关文件，该别墅工程已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条的规定,本诉被告滕蓓在农村非建设土地建造别墅行为，改变了土地的性质，涉案别墅工程施工合同应属无效。另一方面，本诉原告孙成恩以个人名义与本诉被告滕蓓签订的别墅建筑施工合同，根据该合同约定及实际施工情况，本案所建别墅房屋的层高三层（不含地下一层）、建筑面积7000余平方米，依据《中华人民共和国建筑法》及相关法规规定，本合同别墅工程施工须具备相应的建筑工程施工资质，而本诉原告孙成恩签订合同的行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性法律规定，双方签订的《别墅工程施工的合同》亦应为无效合同。
本案的争议焦点之二，在于被告是否应支付相应的施工款及根据工程量，原告实际施工的工程款数额。虽涉案的别墅施工合同无效，但参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽涉案工程并未按照合同约定全部竣工，但被告并未提供有效证据证明原告施工质量不合格。同时，本诉原告孙成恩未按合同约定的完成别墅工程项目的施工，但已向本诉被告滕蓓交付别墅工程（主要工程量），并由本诉被告滕蓓实际接收别墅房屋，基于公平合理原则，作为本诉被告滕蓓亦应按合同约定及本诉原告实际已交付的别墅工程量，合理给付原告别墅工程款。
至于被告应支付原告工程款的数额，应结合原告实际施工的工程量和参照合同约定予以计算。因原、被告双方对已完成的工程量存在争议，原告申请司法鉴定，鉴定机构依法依规作出了鉴定结论，本院采信鉴定机构作出的《复审报告》结论中可确定部分金额为11743289元，同时结合本诉被告滕蓓已付款项，及本诉原告实际完成别墅工程量，合理确定本诉被告应付本诉原告别墅工程施工款。而本诉原告要求本诉被告支付剩余工程款2985000元，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。关于本案鉴定复审报告提出”不可确定部分的款项791999元”，其中有屋面陶粒保温62948元、屋面找平层37302元、砌砖人工增加123180元、墙面勾缝72243元、未施工部分的红机砖87000元、税金409325元。本诉原告未能证实屋面陶粒保温、屋面找平层、砌砖人工增加、墙面勾缝已经施工的事实，故本院对此款项不予采信。关于鉴定报告税金款项，因本诉原告不能证实已交税金的凭证，对此款本院亦不予支持。至于本诉原告存放工地未用价值87000元的红机砖，是否应计算在内双方产生争议。本诉原告孙成恩庭审时，已提供工程停工的现场照片，证实在工程现场存放红砖的事实，并有鉴定的复审报告，确认未使用部分的红机砖价值87000元；而本诉被告主张并未使用上述红砖，而是由后续第三方另行购买一事。本院认为，本诉原告存放在别墅现场红机砖一事，并有照片证实在他人接续别墅工程施工时，工地存放备用红砖的事实，目前施工现场已没有红砖是事实。但本诉被告无证据证明本诉原告停工后自行处置存在别墅工地红砖相关事实，又不能提供第三方接续别墅工程继续施工未用该砖的事实，也未提供第三方或其本人购买红砖的用于别墅的事实，故本院确认本诉原告在工地有价值87000元的红砖的事实，不排除由被第三方在后续别墅工程施工使用。故此砖款应当由本诉被告依据鉴定确认款项负责给付本诉原告。
反诉原告滕蓓以反诉被告孙成恩违反合同约定，逾期未交付别墅工程，应承担合同的违约责任并赔偿其相关合同损失。本院审理认为，双方签订的别墅工程施工合同,违反了国家法律行政法规效力性的强制规定,合同无效，该合同内容对双方不具有法律约束力。本院对此已进行释明，但双方当事人仍持所签同合法有效的意见，双方均不变更其各自诉求。故反诉原告要求确认，双方于2014年5月2日签订的别墅施工承包合同解除，同时要求反诉被告按照合同约定给付延期违约金399000元，本院认为，于法无据，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付工程质量违约金2660000元和返工维修费282320元，反诉原告并未提供合法有效的证据，证明反诉被告施工的别墅工程是否有质量问题，特别质量问题的修复费用的相关事实；同时因反诉原告自身的原因，致工程质量鉴定申请被鉴定人退函处理。故反诉原告的上述两项诉求，无事实和法律依据，本院无法采纳予以支持。关于反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款1364000元，反诉原告以反诉被告完成的工程量约70%，而已付反诉被告工程款10674000元，据此要求反诉被告退还超付的工程款1364000元；但反诉原告并不能证明反诉被告完成别墅工程量为70%，且其主张明显与鉴定报告评估的鉴定数额不符。本院认为，反诉原告付案外人工程款项，并不能证明反诉被告未施工的工程量为30%，所以反诉原告以此为据提出超付工程款，无事实依据，其诉求不能成立，对此本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：
一、本诉被告滕蓓于本判决生效后十日内一次给付本诉原告孙成恩别墅工程款一百零六万九千二百八十九元。
二、本诉被告滕蓓于本判决生效后十日内给付本诉原告孙成恩存放在别墅工地的红砖款八万七千元。
三、驳回本诉原告孙成恩的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告滕蓓的反诉请求。
如果不按本判决指定的期间给付款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费三万零六百八十元，由本诉原告孙成恩负担一万八千七百九十五元（已交纳），本诉被告滕蓓负担一万一千八百八十五元（于本判决生效之日起七日内纳）。反诉案件受理费四万四千四百四十三元，由反诉原告滕蓓负担（已交纳）。
鉴定费二十四万九千三百四十四元，由原告孙成恩负担十二万四千六百七十二元（已缴纳），由被告滕蓓负担十二万四千六百七十二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 金建军
人民陪审员 王希恩
人民陪审员 冯淑敏
二〇一七年十一月二十六日
书 记 员 周忠会
书 记 员 王娈杰