河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终686号
原公诉机关河北省石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建中，曾用名王建忠，男，1950年10月15生，汉族，大专文化，户籍地：石家庄市桥东区，现住石家庄市。因涉嫌非法经营罪于2012年1月13日被裕华公安分局刑事拘留，2012年2月17日被执行逮捕，2013年4月8日被取保候审。
辩护人李树亭，北京市天钰衡律师事务所律师。
河北省石家庄市裕华区人民法院审理裕华区人民检察院指控原审被告人王建中犯非法经营罪一案，于2016年5月4日作出（2012）裕刑初字第00202号刑事判决。原审被告人王建中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人王建中假冒出版社名义，盗用书号、刊号非法出版、发行期刊：
1、被告人王建中于2006年冒用内蒙古人民出版社名义并盗用该社书号ISBN7-204-80130-7／G.2026ISBN7-204-80131-5／G.2027，分别非法出版初中版、高中版《满分作文》期刊各12期，通过陕西省邮政报刊发行局向全国发行359395册，非法经营额1437580元。
2、被告人王建中于2007年冒用《作文周刊》社名义并盗用该社刊号CN14-0701／（F），非法出版小学版、初中版、高中版《满分作文》期刊各12期，通过陕西省邮政报刊发行局向全国发行468489册，非法经营额1873956元。
3、被告人王建中于2008年冒用《作文周刊》社名义并盗用该社刊号CN14-0701／（F），非法出版小学版《满分作文》期刊12期，通过陕西省邮政报刊发行局向全国发行134051册，非法经营额536204元。
4、被告人王建中于2011年冒用山西省《新课程》杂志社名义并盗用该社刊号CN14-1324／G4，非法出版小学版、初中版、高中版《满分作文》期刊各12期，通过山西省邮政报刊发行局向全国发行419859册，非法经营额1228087.58元。
综上，被告人王建中非法经营的数额共计5075827.58元。
上述事实，公诉机关提供出示的证据有：
（1）公安机关的接受刑事案件登记表、指定管辖决定书、公安机关从石家庄市桥东区文体局、工商局调取的被告人的“石家庄鸿达报刊发行服务部”从事报刊、图书经营管理活动办理《出版物经营许可证》的手续、《营业执照》手续、桥东区文体局对王建中的《出版物经营许可证》鉴别后出具的证明、搜查扣押手续、搜查证、搜查笔录、《扣押物品文件清单》、照片；
（2）物证：内蒙古出版社书号ISBN7-204-08130-7／G.2026、ISBN7-204-08131-5／G.2027的高中版、初中版《满分作文》照片，上注明此书非我社出版物，并加盖内蒙古人民出版社的公章；山西省写作学会作文周刊社、书号CN14-0701／（F）的小学版、初中版、高中版《满分作文》照片，上注明该书系盗用我社名誉的非法出版物，并加盖山西写作学会作文周刊社的公章；山西省出版集团《新课程》期刊社、书号CN14-1324／G4的小学版、初中版、高中版《满分作文》照片；
（3）书证：1、“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”负责人王建中”与陕西邮政报刊发行局于2004年7月31日签订的《邮政发行图书合同》各一份，分别为《满分作文》小学版、初中版的发行合同；2、陕西邮政报刊发行局提供的小学版、初中版《满分作文》2005年的发行数量；3、“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”负责人王建中与陕西邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的初中版、高中版《满分作文》、《邮政发行图书合同》各一份；4、内蒙古人民出版社2012.6.19出具的《说明》证实ISBN7-204-08130-7／G.2026、ISBN7-204-08131-5／G.2027的高中版、初中版《满分作文》，系盗用该社名义的非法出版物；5、陕西邮政报刊发行局提供的2006年初中版、高中版《满分作文》的发行数量；6、“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”负责人王建中与陕西邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的《满分作文》小学版、初中版、高中版《邮政发行图书合同》各一份；7、陕西邮政报刊发行局提供的2007年小学版、初中版、高中版《满分作文》的发行数量及非法经营额；8、“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”负责人王建中与陕西邮政报刊发行局签订的《满分作文》小学版《邮政发行图书合同》一份；9、陕西邮政报刊发行局提供的2008年小学版《满分作文》的发行数量及非法经营额；10、王建中以“满分作文编辑部”名义与山西邮政报刊发行局于2009年6月19日签订的《满分作文》小学版、初中版、高中版《期刊发行合同》各一份；11、山西邮政报刊发行局提供的《满分作文》三个版本的发行数量及非法经营额；
（4）鉴定结论：1、河北省新闻出版局《出版物鉴定书》及证人张某的证言证实上述刊物均系非法出版物，同时证实了鉴定的过程；2、关于被告人王建中的病情及是否具有诉讼能力的司法鉴定书；
（5）证人证言：1、王建新王某某（山西省《新课程》杂志社社长）：王建中用我单位的刊号做杂志，先后签了《满分作文》、《简快（明）作文》、《电脑入门》、《中华百科知识》刊物的合作协议，并将《新课程》的刊号“CN14-1324／G4”给他，期限二年，2009年到期后又默许王建中继续使用一年；国家新闻出版总署规定一号一刊，因与王建中是朋友不好推辞就将刊号给他了。由我单位给山西泓兴印刷厂出具印刷委托书，后又给山西闻兴印刷厂出具过印刷委托书；因该“一号多刊”被新闻出版总署停刊整顿；2、马晓红（山西省《新课程》杂志社副社长）：基本与王建新王某某证言一致；3、左汉林（中央财经大学副教授，《满分作文》初中版编辑、《中华百科知识精华》编辑）：《满分作文》从2005年至2011年共发行了7年，每年大约30多万册。《中华百科知识精华》我和宋志军负责编辑，从2010年1月开始全国发行，发行了2年，每月大约1.3万册。王建中给我劳务费，每年大约6、7万元；4、赵伏（中华书局编辑，《满分作文》高中版编辑）：证言基本同左汉林；5、宋志军（中华书局，《简快作文》编辑）：2006年至2008年与王建中合作，只负责编辑《简快作文》，收取劳务费，其他事项都有王建中负责；6、孟利（山西省邮政报刊发行局，市场部主任）：2009年6月与王建中签订5年合同，发行《简明作文》、《满分作文》，收取图书定价的35%费用。王建中没有提供出版许可证，手续不全。还有《轻松学电脑》、《中华百科知识精华》、《电脑入门》等等。《轻松学电脑》、《中华百科知识精华》、《电脑入门》没有出版社的委托书。7、张蓉（山西省邮政报刊发行局，市场部科员）：2009年6月与王建中签订《简明作文》、《满分作文》的邮发合同，期限5年，该两种期刊的刊号与合同上的刊号不一致；8、冯某（陕西省邮政报刊发行局业务部，业务员）：王建中以“鸿达报刊发行服务部”名义与我局订立合同，2005至2008年全国发行《满分作文》小学、初中、高中版，发行费率35%；9、王炬（养生保健指南杂志社，社长）：2006年6月开始与王建中合作。在杂志社不知情的情况下，把我社的研发的项目均注册了商标，并在2011年编造书号登记摇篮报社出版的《幼儿智力画报》、《少年成长文摘》，使我们蒙受损失；10、韦松林（广西金海湾电子音像出版社，副总编）：2005年与王建中认识，帮我们邮发《电子乐园轻松学电脑》。侯清明不是《电子乐园》编辑部的副主编、陈伟不是《电子乐园》的执行主编、陆红林不是《电子乐园》的编辑部主任；11、王某（北京报刊发行局，业务员）：王建中在北京邮发局邮发情况；12、马志勇（山西闻兴印刷厂服务部，部长）：《满分作文》小学版、初中版、高中版自2010年至2011年在我厂印刷。印刷合同上的刊号CN14-0701／（F），刊物上实际印刷的刊号是CN-1324／G4。合同上的刊号与成品书上的刊号不符是审查把关不严。
（6）被告人的户籍证明及现实表现。
对起诉书指控的第（二）项指控，公诉机关庭审中出示的证据有：1、“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”负责人王建中与陕西邮政报刊发行局，于2004年7月31日签订的《满分作文》小学版、初中版、高中版《邮政发行图书合同》各一份；2、陕西邮政报刊发行局提供的小学版、初中版、高中版《满分作文》数据；3、王建中于2009年6月19日、2006年8月29日、2008年7月7日分别以“益寿之友编辑部”、“电脑入门编辑部”、“中华百科知识精华编辑部”等“XX编辑部”名义与山西邮政报刊发行局签订的《邮政发行杂志合同》各一份；4、山西邮政报刊发行局提供的这些刊物发行的册数及经营额数据；5、王建中以“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”名义于2010年7月与北京报刊发行局签订的《期刊发行合同》一份；6、北京报刊发行局提供的该些刊物发行册数、经营额数据证明；7、证人证言（同查明部分的证人证言内容一致）。
针对上述证据，辩护人认为王建中只是委托代理人，不是发行；《才智领袖》、《考场作文》并没有以“XX编辑部”的名义与山西邮发局签订合同，王建中是代理人；《期刊发行合同》2012年没有发行，且其行为也属于代理并针对此项指控提交了如下证据：
（1）、针对第（二）项第一起犯罪事实的证据：1、陕西省报刊局关于接办《满分作文》经过的说明：“当时该人提供的是北京大众文艺出版社的委托书及书号证明，见到了该证明原件，确认无误后与该单位签订了图书邮发合同”；2、证人冯某、证人马某的证言、证人袁某的证言证明《满分作文》的邮发要有书号证明，邮发时签一次，然后连续发行四年；3、《作文周刊社》的证明证实，2007-2009年《作文周刊精选本》（满分作文）系作文周刊社委托王建中开发发行市场，王建中同陕西省邮政报刊发行局合作开展发行工作；《作文周刊精选本》（小学版、初中版、高中版）是该单位出版，委托王建中、左汉林发行的。
（2）、针对第（二）项第二起犯罪事实的证据：1、广西金海湾电子音像出版社开具的委托书：“兹委托石家庄桥东鸿达报刊发行服务部在国内发行本出版社的《电子乐园·轻松学电脑》杂志，委托期限为2010年1月1日至2012年12月31日”；2、韦松林的笔录“我单位负责刊物内容的编辑、审定、出版，王建中负责发行”；3、广西金海湾电子音像出版社与石家庄桥东鸿达报刊发行服务部签订的合作经营协议及补充协议。这几份证据证实《轻松学电脑》2010年至2011年是受广西金海湾电子音像出版社委托发行的；4、新课程期刊社与石家庄桥东鸿达报刊发行服务部签订的协议书证实《中小学系列教学案》是受新课程期刊社委托办理发行事宜的；5、《新课程》杂志社文件，关于新课程系列产品变更邮政发行代理的函证实2012年1月16日终止与王建中的发行代理关系，同时证明《益寿之友》、《中小学系列教学案》、《电脑入门》、《考场作文》均为王建中代理发行；6、山西省邮政报刊发行局出具的“报刊接办情况调查表”证实《益寿之友》、《中小学系列教学案》、《电脑入门》、《考场作文》、《财智领袖》均为新课程的系列产品。
（3）、针对起诉书指控的第（二）项第三起犯罪事实的证据有：1、公诉机关已提供的证人王某的证言，该证言证实王建中与程宜康一起到北京办理邮发手续时，提供了相关手续，由市场部审核后签订的；2、王建中与程宜康签订的图书发行合作协议证实二人合作为委托方办理发行事宜；3、中国电力出版社世纪东方外语部给各省邮局的通知及给程宜康的批销单证实2011年北京市邮政报刊发行局发行的刊物前100种（即发行代号2-1101
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1200）为中国电力出版社的，委托程宜康与北京邮发局签订邮发合同；4、河南华汇书业有限公司委托北京奉典公司（程宜康的公司）代理发行《试题调研》、《金考卷》、《疯狂阅读》、《疯狂作文》系列图书（发行号2-1201
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1246）；5、公诉人已提交的王炬（养生保健指南杂志社）的询问笔录证实：“和王建中签订了合作协议，由王建中负责《养生保健指南》的市场开发、广告宣传和发行工作。后由于媒体间合作，被摇篮报社任命为北京研发中心主任，先后研发了《幼儿智力画报》、《少年成长文摘》等，我们让王建中负责办理邮发代号和市场推广工作。后来在我们不知情的情况下，王建中把报社研发的项目注册了商标，并在2011年编造书号登记摇篮报社所出版的《幼儿智力画报》、《少年成长文摘》。发行号2-1253《少年成长文摘》和2-1255的《幼儿智力画报》为我单位研发的，邮发手续是王建中办理的”；6、《新课程》杂志社文件，2012年1月16日关于新课程系列产品变更邮政发行代理的函证实新课程的系列产品原由王建中代理邮政发行，由此可证实发行号2-1254的刊物为新课程委托王建中发行的刊物；7、《新作文》杂志社给北京报刊发行局的证明证实2012年度2-1134、2-1135刊物为其单位委托王建中为发行代理人发行的。《北岳文艺出版社有限责任公司》给北京报刊发行局的证明证实2012年度2-1136
--1143刊物均为其单位委托王建中作为发行代理人发行的。《新作文》杂志社有限责任公司给北京报刊发行局的证明证实2012年度2-1144--
1149的音像制品（VCD）为其单位委托王建中作为发行代理人发行的。北京师范大学音像出版社销售部与石家庄桥东鸿达报刊发行服务部签订的出版物发行协议证实2012年在北京报刊发行局发行的发行号为2-1150
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1173的系列音像制品为其单位委托王建中的石家庄桥东鸿达报刊发行服务部作为发行代理发行的。中航出版传媒有限责任公司与石家庄桥东鸿达报刊发行服务部签订的出版物发行协议证实2012年在北京报刊发行局发行的发行号为2-1174
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1190的刊物为该社委托王建中的鸿达报刊发行服务部发行的。新疆青少年出版社与石家庄桥东鸿达报刊发行服务部签订的出版物征订发行委托书及附件证实发行号为2-1201
--1232号的《试题调研》为新疆青少年出版社委托王建中代理发行的。湖北大家报刊传媒有限公司的发行委托书证实发行号为2-1240--
1252，1254、1256、1257的刊物为其单位委托王建中代理发行的。延边教育出版社的出版物征订发行委托书证实新疆高考题库合订本、疯狂阅读系列、疯狂作文系列均为其单位委托王建中的鸿达报刊发行服务部代理发行的。通过以上证据辩护人认为被告人王建中的行为属于一种民事上的代理行为，不构成非法经营罪。
原判认为，被告人王建中冒用出版社名义，盗用书号、刊号，非法出版图书期刊，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的第（一）项中第二、三、四、五起指控事实清楚，证据充分，指控成立。对起诉书指控的第（一）项中的第一起指控，从卷内证据看，鉴定意见记载：“……经与该出版社核对，送审样本封三前的版权页所载事项与该社1版1次样书不符……”，而说明中又明确表示所有的15种刊物均没有样本。由此可见河北省新闻出版局的鉴定结论与说明互相矛盾，故对此项指控不能认定；对第六至第八起指控，从公安机关的扣押清单看，没有《简明作文》、《中华百科知识精华》和《轻松学电脑》，因此检材的来源不明，故鉴定结论不能采用，因此起诉书指控的第（一）项中第一、六、七、八起指控不能认定。对辩护人提出的鉴定机关及鉴定人员无资质，鉴定结论不能作为定案依据，被告人王建中的行为不构成非法经营罪的观点，根据新闻出版署《出版管理行政处罚实施办法》之规定：“非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机构和鉴定人员作出……”，本案中河北省新闻出版局为省级以上新闻出版行政机关，因此具有非法出版物鉴定资格，另鉴定人亦出庭作证证实了鉴定的程序为：鉴定中心受理委托鉴定后，首先审查出版物为冒用或盗用何地的出版物并向该地发函，该地接受后对该出版物是否为非法出版物作出认定并回函给鉴定中心，鉴定中心再根据回函作出是否为非法出版物的鉴定结论。由此可见，鉴定程序并不违法，故对辩护人的此观点不予采纳。对辩护人提出的公安机关的扣押手续是在2015年11月26日才交到法院的，和之前鉴定用的检材脱节，不能证明鉴定所用检材来源合法，也不能证明搜查行为合法的观点，原判认为，虽然该扣押清单提交到法院的时间晚，但是该清单上明确记载了扣押当时的时间，且有被告人王建中家属的签字，因此该扣押清单客观真实，应予采用，对辩护人的此观点不予支持。
对起诉书指控的第（二）项事实，事实不清，证据不足。通过公诉机关提供的证据看，被告人王建中以其“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”、“XX编辑部”名义与陕西邮政报刊发行局、山西省邮政报刊发行局、北京报刊发行局签订发行合同，经营图书、期刊、音像制品的事实是客观存在的，但是通过辩护人提供的证据看，被告人王建中与发行局签订发行合同是受其他出版单位委托的，这些图书、期刊、音像制品均不是王建中的，而是出版单位委托王建中代为发行，然后王建中再以其“石家庄桥东鸿达报刊发行服务部”或“XX编辑部”的名义与陕西邮政报刊发行局、山西省邮政报刊发行局、北京报刊发行局签订发行合同，王建中为代理人。因此被告人王建中与出版单位是不是代理关系，其行为是民事上的代理行为还是非法经营，事实不清。另从证据看，被告人王建中和程宜康于2010年6月23日就开发适合邮政渠道征订的图书及音像制品签订了一份图书发行合作协议，从这份协议看二人在发行图书、期刊和音像制品中是合作关系。并且中国电力出版社世纪东方外语部的批销单显示提书人（指邮发代号2-1101至2-1200）是程宜康，河南华汇书业有限公司与北京奉典公司的图书销售合同（指2-1201至2-1246）也是程宜康签订的。因此程宜康与王建中之间到底是不是合作，是一种怎样的合作，他们与出版社之间是代理还是王建中超范围经营，还是二人一起超范围经营，事实不清，证据不足。对辩护人辩称第（二）项指控不能成立的观点予以采纳。故原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪判处被告人王建中有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40万元。
原审被告人王建中上诉提出：其并未冒用出版社名义盗用书号、刊号非法出版、发行期刊，河北省新闻出版局的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，要求改判无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，上诉人王建中冒用出版社名义，盗用书号、刊号，非法出版图书期刊，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。其上诉提出未冒用出版社名义盗用书号、刊号非法出版、发行期刊的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。其上诉提出河北省新闻出版局的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据的理由，根据新闻出版署《出版管理行政处罚实施办法》相关规定，河北省新闻出版局作为省级以上新闻出版行政机关，具有非法出版物鉴定的主体资格，且该鉴定的委托程序和鉴定程序并不违法，故对上诉人王建中的该上诉理由本院不予采信。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚风祥
审 判 员 邵彩然
代审判员 张 宁
二〇一六年八月十九日
书 记 员 魏 冬