云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终728号
上诉人（原审被告）：赵寿军，男，1986年11月15日出生，白族，住云南省大理州大理市下关镇。
委托诉讼代理人：王晖华，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨雅琴，女，1988年4月11日出生，白族，住云南省大理州大理市下关镇。
上诉人赵寿军因与被上诉人杨雅琴民间借贷一案，不服云南省大理市人民法院作出的（2016）云2901民初1024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月14日会见了双方当事人，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。
赵寿军上诉请求：撤销原判，改判由上诉人偿还被上诉人借款本金202340元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，以致判决错误。1、赵寿军尚欠借款本金为202340元，一审认定431000元错误。借条上虽然载明借款为450000元，但杨雅琴实际交付只有402000元，其中一审判决认定杨雅琴以信用卡套现方式支付给赵寿军28846元无事实依据，扣减一审查明赵寿军已偿还的借款本金199660元，现实欠借款本金202340元。2、赵寿军与杨雅琴对借款没有约定过利息，一审认定双方有约定利息，并判决赵寿军以年利率36%和24%分别支付逾期利息于法无据。3、赵寿军已偿还的199660元应为借款本金，而一审判决却认定为利息与事实不符。在一审时杨雅琴只主张了逾期利息，而一审判决不仅支持逾期利息，还支持了借期内的利息，违背不告不理原则；二、一审判决适用法律错误，以致判决错误。1、一审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项的规定，认定双方对借款约定了利息，明显适用法律错误。其中第二十六条、第二十九条第二款第（二）项是鉴定事项，与本案不相干。2、一审判决适用《民法通则》第八十四条第2款规定，该规定并不符合本案双方当事人未约定利息的情形。3、一审判决还适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条、二十九条之规定错误，应适用第十六条、第二十五条规定，适用借款没有约定利息的条款；三、在上诉人制作好上诉状后，收到一审法院送达的补正民事裁定书，裁定书中认定赵寿军已归还的款项为173660元，判决中认定的199660元是计算错误，对这一点赵寿军予以认可。但一审又漏算了2015年8月12日赵寿军归还的16000元这笔，综上，赵寿军归还的款项是189660元。
杨雅琴辩称，一、原审认定借款本金的主要事实、借款利息的事实清楚，适用法律正确，但对借款本金中认定的赵寿军已还款29000元的这笔错误，该29000元是杨雅琴与赵寿军妻子另外经济关系，与本案借款无关，请求二审中予以纠正；二、一审判决最终认定赵寿军已归还的款项为173660元，认可2015年8月12日赵寿军归还的16000元，在扣除上述29000元后，赵寿军已支付杨雅琴的金额为160660元；三、赵寿军支付的160660元是借款利息，该金额是每月归还利息后的累计，双方对借款利息约定为月息3%，如果归还的款项不是借款利息，赵寿军在第二次出具借条时就应当扣减已支付的这部分本金，而不会出具450000元的借条。
赵寿军补充答辩认可至2015年8月12日赵寿军归还款项为160660元，但认为该款项应抵扣本金。
杨雅琴向一审法院起诉请求：判令赵寿军归还杨雅琴借款本金450000元并支付逾期之日起至款项还清之日止按月3%计算的利息。
一审法院认定事实：杨雅琴与赵寿军妻子系朋友关系。2014年8月赵寿军因生意周转资金需要，向杨雅琴借款30万元，杨雅琴于2014年8月8日通过中国建设银行6*****************6账号向赵寿军6*****************7银行卡内分两次转存了借款288000元，赵寿军向杨雅琴出具了借款30万元的《借条》，但杨雅琴先行扣减了借款利息12000元。借款交付后，赵寿军向杨雅琴中国建设银行6*****************6账户内合计转款92660元，分别为：2014年9月9日转款14000元，2014年10月11日转款14000元，2014年11月10日转款10000元，2014年12月7日转款12000元，2015年1月9日转款10000元，2015年2月11日转款12660元、2015年3月12日转款10000元，2015年4月10日转款10000元。2015年5月，赵寿军向杨雅琴再次提出借款，双方约定赵寿军向杨雅琴借款150000元。赵寿军于2015年5月7日向杨雅琴出具了《借条》一份，载明：“本人赵寿军以资金周转需要向朋友杨雅琴借款人民币肆拾伍万元（450000.00），借期为叁个月”。杨雅琴将赵寿军2014年8月出具借款金额为300000元的借条返还赵寿军。杨雅琴于2015年5月7日，通过中国建设银行6*****************6账号向赵寿军转款114000元，并以其交通银行尾号为6059的信用卡以刷卡套现方式向赵寿军交付了借款28864元，庭审中双方认可该次借款实际交付金额143000元，先行扣减了借款利息7000元。借款交付后，赵寿军向杨雅琴中国建设银行6*****************6账户内转款52000元，分别为：2015年6月7日20000元，2015年6月11日16000元，2015年7月16日6000元，2015年7月20日10000元。2015年11月16日赵寿军以支付宝支付方式向杨雅琴支付了29000元。现杨雅琴以赵寿军偿还借款本金450000元并支付逾期利息为由诉至原审法院。
一审法院认为，本案实际借款本金应为多少问题。在庭审中，双方当事人均确认2014年8月8日发生的借款300000元，实际交付的借款为288000元，扣减了借款利息12000元；2015年5月7日发生的借款实际交付本金为143000元，扣减了借款利息7000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认可为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应将实际出借的金额认可为本金”。故本案借款本金应认定为431000元（288000元＋143000元）。2015年11月16日赵寿军以支付宝支付方式向杨雅琴支付的29000元是否是偿还本案借款问题。杨雅琴主张该款不是偿还本案争议的借款，与本案无关联。是赵寿军将杨雅琴交通银行尾号为“6871”信用卡刷卡消费了29000元，该款系归还信用卡刷卡的消费的钱，并不是偿还本案争议的借款，赵寿军不予认可。在庭审中杨雅琴未提交充分的证据证实赵寿军确实持有杨雅琴尾号为“6871”交通银行信用卡及使用该卡消费了29000元的事实。故对杨雅琴的主张，不予以采信，赵寿军2015年11月16日以支付宝支付方式向杨雅琴支付的29000元视为偿还本案借款。借款发生后赵寿军已经偿还杨雅琴的借款合计应为173660元（2014年10月11日至2015年4月10日转款92660元；2015年6月7日至2015年7月20日转款52000元；2015年11月16日赵寿军还以支付宝支付方式向杨雅琴支付的29000元）。对借款双方是否约定了利息，赵寿军是否应承担逾期还款利息问题。杨雅琴主张借款时双方口头约定了利息，按月利息3%计算，赵寿军不予认可，认为赵寿军出具的《借条》未载明利息条款，借款应视为未约定利息。在庭审中，双方认可交付借款时扣除了借款利息，赵寿军出具的《借条》虽未证明借款利息条款，但结合交付借款时扣除利息及更换借条时未将已经返还的借款予以扣减的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第二十六条，第二十九条第二款第（二）项的规定，认定双方借款约定了借款利息，对杨雅琴要求赵寿军支付逾期利息的诉讼请求，依法应予以支持，但杨雅琴主张的利息超过了年利率24%的规定，依法予以调整。并认定赵寿军已经偿还的173660元为支付借款利息。对赵寿军已经支付的借款利息超过年利率36%部分杨雅琴应予以返还。综上，原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨雅琴与赵寿军之间存在合法的民间借贷关系证据确实充分，应予以确认。赵寿军对实际借款本金431000元及逾期利息负有清偿义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：由赵寿军于判决生效之日起三十日内偿还杨雅琴借款本金431000元。并支付以288000元作为本金，从2014年8月8日起至2015年11月16日止按年利率36%计算的利息及从2015年11月17日起至借款还清之日止按年利率24%计算的逾期还款利息；支付以143000元作为本金，从2015年5月7日起至2015年11月16日止按年利率36%计算的利息及从2015年11月17日起至借款还清之日止按年利率24%计算的逾期还款利息。赵寿军已经支付的利息173660元，在执行时予以扣减；驳回杨雅琴其他诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，保全费2770元，合计6795元由赵寿军承担。
本案二审期间，赵寿军未向本院提交证据。杨雅琴向本院提交一份赵寿军之妻赵晓织出具的《证明》，以证实赵晓织用杨雅琴信用卡刷卡消费了29000元，后请赵寿军归还该款项，该29000元与本案双方借款无关。赵寿军质证认为对该证据的三性认可，认可该29000元与双方借款无关。本院认为对该证据双方无异议，故作为有效证据采纳。
二审中，赵寿军对一审判决认定的案件事实认为一审认定30万元借款扣除利息12000元，15万元借款扣除利息7000元错误，认定赵寿军收到杨雅琴以信用卡套现方式支付的28846元错误，一审中赵寿军代理人赵永兵认可15万元借款实际交付143000元属于赵永兵在不清楚具体情况下的表态，对其余案件事实无异议。杨雅琴对一审判决认定的案件事实认为认定赵寿军已归还的29000元这笔错误，对其他案件事实无异议。本院认为，一审判决除错误认定赵寿军已归还款项29000元和遗漏认定2015年8月12日赵寿军还款16000元外，其余案件事实认定清楚，本院予以确认。二审中经本院组织双方对争议款项进行核对，双方当事人一致认可2015年8月12日赵寿军还款16000元，2015年11月17日赵寿军向杨雅琴转款的29000元与本案借款无关。从借款发生后，截止2015年8月12日，赵寿军共计向杨雅琴支付了款项160660元。
本院认为，关于赵寿军向杨雅琴支付了款项160660元应认定为归还利息或归还本金的问题。赵寿军与杨雅琴在借条中未约定借款利息，但根据在案证据证实，赵寿军两次借款后，收款时均从借条上约定的借款本金中扣减了4%-5%的金额，从2014年9月起按月归还杨雅琴本金3%-4%的款项直至2015年8月，庭审中双方一致认可2015年5月7日赵寿军出具的45万元借条是第一次借款30万元和第二次借款15万元的累计，若确如赵寿军陈述双方未约定利息，其归还的是借款本金，则赵寿军在2015年5月7日出具借条时应当将此前已归还的款项作出扣减，而不应是45万元。综上，应认定赵寿军向杨雅琴支付160660元款项是归还利息，上诉人赵寿军的观点本院不予采纳。
关于赵寿军是否收到杨雅琴以信用卡套现方式支付的现金28846元的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。一审中赵寿军特别代理人赵永兵认可赵寿军已收到该现金28846元，15万元借款实际交付143000元的事实，二审中赵寿军认为该表述是赵永兵在不清楚具体情况下的表态，但不能提供相反的证据予以证明，故应当确认赵寿军已收到杨雅琴以信用卡套现方式支付的现金28846元。
关于如何计算本案赵寿军尚欠借款本金及利息的问题。综上所述，双方签订的45万元借条实际交付431000元，赵寿军从2014年8月8日至2015年8月12日已实际归还借款利息160660元。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的年利率超过36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。二审中双方当事人确认，如将还款160660元视为归还利息的前提下，本案第一次交付的借款288000元从2014年8月8日至2015年8月12日按年利率36%计算，利息为103680元，第二次交付的借款143000元从2015年5月7日至2015年8月12日按年利率36%计算，利息为12870元，两项合计116550元。至2015年8月12日，赵寿军归还的利息是160660元，已超过年利率36%。对超过部分，二审中杨雅琴愿意返还并在剩余款项中予以抵扣，根据先息后本的原则，在扣除合法利息116550元后，剩余44110元应当在本金431000元中抵扣，至此至2015年8月12日，赵寿军尚欠借款本金为386890元（431000元-44110元）。对于后期利息问题，因双方履行的利率已超过年利率36%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，第二十九条第二款第二项的规定，从2015年8月13日起，应由赵寿军以借款本金386890元按年利率24%计算至款项付清之日止。
关于一审判决适用法律是否有错误的问题。经查明，一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第二十六条，第二十九条第二款第（二）项的规定认定双方当事人约定借款利息，适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定为判案法律依据均属适用法律错误，应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关条款，对此二审中本院予以纠正。
综上所述，原审判决部分认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，二审应予改判。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大理市人民法院（2016）云2901民初1024号民事判决；
二、由上诉人（原审被告）赵寿军于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人（原审原告）杨雅琴借款本金386890元及利息（利息从2015年8月13日起，按年利率24%计算至款项付清之日止）。
三、驳回被上诉人（原审原告）杨雅琴的其他诉讼请求。
一审案件受理费、保全费按原判执行，二审案件受理费8050元，由上诉人赵寿军负担7000元，由被上诉人杨雅琴负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 王润芬
审判员 周 琴
二〇一六年十一月二十日
书记员 蒲 怡