广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第553号
上诉人（原审被告）：东莞市威隆五金实业有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇北永村马洲工业区。
法定代表人：叶灿威。
委托代理人：黄振中，东莞市道滘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖财生，男。
委托代理人：徐超、杨乐，分别系广东尚宽律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市威隆五金实业有限公司（以下简称“威隆公司”）因与被上诉人肖财生劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10312号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年10月25日，肖财生进入威隆公司工作，任职工程部师傅。肖财生、威隆公司双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同的合同期限至2011年4月1日。威隆公司于2007年5月至2013年8月为肖财生参加了工伤保险，于2011年10月至2013年8月为肖财生参加了住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险。2013年8月26日，肖财生向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决威隆公司支付肖财生：1.被迫解除劳动关系的经济补偿金24000元；2.从2012年8月17日起至12月31日期间应签而未签劳动合同的二倍工资差额18000元。该庭于2013年10月11日作出东劳人仲院道滘庭案字（2013）63号仲裁裁决，裁决：一、确认肖财生、威隆公司双方当事人之间的劳动关系已解除；二、驳回肖财生的全部请求。肖财生不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。
肖财生、威隆公司双方确认肖财生在职期间的工资已由威隆公司支付完毕，每月均没有扣款情况。威隆公司主张因保管的原因，有肖财生签名的工资表已无法提供，但电脑上有保存数据，并提供根据保存数据制作的工资表。工资表显示：肖财生于2012年8月至2013年6月的工资分别为0元、0元、3004元、3414元、3730元、4034元、884元、2338元、3988元、4017元、145元。肖财生主张对工资表不予确认，威隆公司每月都是将工资放入工资袋发放工资，但工资袋上没有注明日期，并提供工资袋、工资条。工资袋、工资条显示：肖财生于2012年工资为3500元，调整后月薪为3800元；肖财生的工资分别为4034元、3988元、4017元，没有显示具体年份、月份，亦没有任何签名、盖章。威隆公司主张对工资袋、工资条不予确认。
对于肖财生的离职情况。肖财生主张因威隆公司未依法为肖财生参加社会保险，肖财生于2013年8月15日向威隆公司发送律师函被迫解除与威隆公司的劳动关系，肖财生于2013年8月17日正式离职，并提供律师函、EMS特快专递详情单以及查询结果予以证明。律师函的主要内容：由广东尚宽律师事务所发给威隆公司；广东尚宽律师事务所接受肖财生的委托，指派徐超律师担任诉讼代理人致函，自肖财生入职至今，威隆公司一直未依法为肖财生购买社会保险，且威隆公司自2011年12月劳动合同期满之日起也一直未与肖财生签订劳动合同，特书面通知威隆公司，自威隆公司接函之日起即2013年8月16日起，因威隆公司未依法为肖财生购买社会保险，致肖财生被迫与威隆公司解除劳动关系，在劳动关系解除当日，请求威隆公司依法立即结清肖财生所有工资，并支付肖财生被迫解除劳动关系的经济补偿金、从2012年8月17日起至12月31日期间应签而未签劳动合同的二倍工资差额、自肖财生入职之日起按照本人实际应发工资标准计算的应由威隆公司交纳的社会保险费（即因威隆公司未依法购买社会保险致肖财生所产生的实际损失）。EMS特快专递详情单显示，徐超于2013年8月15日向威隆公司邮寄律师函。查询结果显示，该特快专递由他人李从伍代收。威隆公司主张对律师函、EMS特快专递详情单以及查询结果不予确认，威隆公司没有收到肖财生发送的律师函，肖财生于2013年8月17日以另谋发展为由口头向威隆公司提出辞职，且于2013年8月19日正式离职。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、工资袋、工资条、律师函、EMS特快专递详情单、查询结果、工资表、参保人险种缴费明细表以及庭审笔录等。
原审法院认为，肖财生、威隆公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。
对于肖财生要求威隆公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求。肖财生、威隆公司双方对于肖财生的离职情况存在争议。威隆公司主张肖财生以另谋发展为由口头提出辞职，但威隆公司未能提供相应的证据予以证明。肖财生主张因威隆公司未依法为肖财生参加社会保险，肖财生被迫解除与威隆公司的劳动关系，并提供律师函、EMS特快专递详情单以及查询结果予以证明，虽然威隆公司主张没有收到该律师函，但根据EMS特快专递详情单以及查询结果显示，肖财生向威隆公司邮寄律师函，且有相应人员签收。虽然威隆公司为肖财生参加了医疗保险和工伤保险，但未依法为肖财生参加失业保险和养老保险，肖财生于2013年8月15日通过EMS国内特快专递向威隆公司发送律师函要求解除与威隆公司之间的劳动关系，肖财生属于被迫解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，威隆公司应支付肖财生经济补偿金，但应从劳动合同法施行之日即2008年1月1日起计算工作年限。对于肖财生的月平均工资，肖财生对威隆公司提供的工资表不予确认，而肖财生确认威隆公司每月都是将工资放入工资袋发放工资，但肖财生未能提供充分的证据予以反驳，且肖财生提供的工资袋、工资条显示的工资数额与威隆公司提供的工资表相应月份的工资数额均一致，因此，原审法院对于威隆公司提供的工资表予以采纳。由于肖财生、威隆公司双方确认每月均没有扣款情况，原审法院酌定根据肖财生于2012年10月至2013年5月（2012年8月的工资为0元、2012年9月的工资为0元、2013年6月的工资为145元均予以剔除）的工资予以核算肖财生离职前的月平均工资，具体为：（3004元＋3414元＋3730元＋4034元＋884元＋2338元＋3988元＋4017元）÷8个月＝3176.13元／月。因此，威隆公司应支付肖财生经济补偿金3176.13元／月×6个月＝19056.78元。对于肖财生超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认肖财生与威隆公司之间的劳动关系已解除；二、威隆公司应于判决发生法律效力之日起三日内向肖财生支付解除劳动关系的经济补偿金19056.78元；三、驳回肖财生的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由威隆公司负担。
一审宣判后，威隆公司不服，向本院提起上诉称：一审判决适用劳动合同法第三十八条来确定威隆公司需支付肖财生经济补偿金是错误。根据这条规定，只有用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况，劳动者解除劳动合同后，用人单位才需支付经济补偿金。本案中，威隆公司已为肖财生缴纳了社会保险费，不适用该条规定。肖财生是自行离职，威隆公司五组支付经济补偿金。请求撤销一审判决第二项，改判驳回肖财生的全部诉求，并由肖财生负担本案诉讼费。
被上诉人肖财生未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
威隆公司仅为肖财生参加了医疗保险和工伤保险，并未按照东莞社会保险的相关规定为肖财生参加全部的社会保险险种。故，肖财生以此为由主张被迫辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。威隆公司依法应当向肖财生支付解除劳动关系的经济补偿金。
综上所述，威隆公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由威隆公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 雷德强
代理审判员 王 聪
二〇一四年三月十四日
书 记 员 叶婉珍