呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2015）呼民一终字第00608号
上诉人（原审被告）内蒙古凯富隆矿业有限公司。
法定代表人卓庆忠，该公司董事长。
委托代理人刘海峰，内蒙古天骄律师事务所律师。
委托代理人陈庆存，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司。
法定代表人张开文，该公司执行董事。
委托代理人柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。
委托代理人侯剑，男，该公司项目经理。
上诉人内蒙古凯富隆矿业有限公司（以下简称凯富隆公司）因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2014）武商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成由审判员吴铁刚担任审判长，审判员苏毅、代理审判员刘伟参加的合议庭，并于2015年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人凯富隆公司的委托代理人刘海峰、陈庆存，被上诉人大汉公司的委托代理人柯保成、侯剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月，凯富隆公司开发武川县石材工业园区，大汉公司承建其中部分工程项目，包括平整石材工业园区土地，办公楼建设，2号、3号商店建设，1、2、3、4、6、8、10、12号厂房建设，锅炉房建设，1号服务楼2栋建设，2号服务楼6栋建设，3号商店拆除及重建工程。双方共签订《工程施工合同》四份，《补充合同》三份，《拆除合同》一份，《重建合同》一份。工程实际于2010年4月10日动工，其中大汉公司所建办公楼已于2011年5月交付凯富隆公司使用。2012年7月，因凯富隆公司法定代表人变更等原因，工程停工。停工后，双方因工程价款结算产生争议，多次协商未果，导致石材工业园区无法启动运营。2013年5月6日，在武川县政府的主持下，双方就工程款结算达成一致意见，双方同意共同委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行审核认定，费用由双方各自承担50%。2013年8月6日，内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司作出内蒙立欣审字（2013）第71号审核报告，审核工程造价为67525275.08元。截止到2014年6月4日，凯富隆公司向大汉公司共计支付工程款47888323.69元。在剩余工程款支付过程中双方产生分歧，大汉公司诉至原审法院，请求判令凯富隆公司向大汉公司支付工程款20646822元、工地看护费192000元、工程机械费用516780元，共计21355602元，并由凯富隆公司承担本案的诉讼费用。另查明，大汉公司委托代理人侯剑系大汉公司武川县石材工业园区项目部项目经理。其与凯富隆公司有关武川县石材工业园区工程项目的所有民事法律行为均经大汉公司当庭认可。再查明，大汉公司于2011年2月20日将公司名称由”江苏大汉建筑有限公司”变更为”江苏大汉建设实业集团有限责任公司”。
原审法院认为，项目经理是承包人为了履行某一具体的建设工程合同，便于对施工进度、质量及项目资金的投入、使用及工程验收、结算工程价款等进行直接管理而设立的职务。大汉公司委托代理人侯剑作为大汉公司项目经理，经过大汉公司授权进行武川县石材工业园区工程建设，根据侯剑与大汉公司签订的承包合同书约定，侯剑对武川县石材工业园区的建设工程负全责。侯剑代理大汉公司与凯富隆公司签订合同及进行建设工程施工的行为经大汉公司全部当庭认可，故侯剑在武川县石材工业园区工程项目上的民事法律行为代表着承包企业即大汉公司的行为，相关合同所产生的权利义务应由大汉公司享有和承担。对于三份《补充合同》，凯富隆公司未能举证证明合同所加盖的大汉公司公章系伪造，虽三份《补充合同》封面与落款日期不一致，但三份《补充合同》的内容具体确定，大汉公司也当庭对三份《补充合同》的效力和内容予以认可，故三份《补充合同》对双方具有法律效力。对凯富隆公司主张四份《工程施工合同》及三份《补充合同》无效的答辩意见不予采纳，大汉公司与凯富隆公司所签订的四份《工程施工合同》及三份《补充合同》合法有效。对大汉公司关于判令凯富隆公司支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。大汉公司所承包的工程项目已于2012年7月停工，剩余工程已由其他单位进行建设，大汉公司明确表示解除合同，凯富隆公司与大汉公司签订合同时的预期目的已不能实现，双方所签订的四份《工程施工合同》及三份《补充合同》继续履行已没有实际意义，对大汉公司关于解除四份《工程施工合同》及三份《补充合同》的诉讼请求予以支持。对于四份《工程施工合同》及《拆除合同》和《重建合同》能否合并审理的问题，原审法院认为，大汉公司是与凯富隆公司就武川县石材工业园区总体建设工程中的部分工程项目签订的相关合同，双方所签订的数份合同的性质相同，大汉公司起诉的标的种类相同，在履行合同期间，双方又签订了相应的补充合同，上述合同及补充合同之间存在关联，在结算工程价款和支付工程价款时，双方也是总体结算、总体支付，并未区分每份合同的具体工程价款，合并审理属于客体合并，不违反法律规定，合并审理有助于查明案件事实，减轻当事人诉累，提高审判效率。关于凯富隆公司对工程造价提出的重新鉴定申请，因双方已于2013年5月6日协商一致，共同委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行审核认定，后者对工程进行审定并作出内蒙立欣审字（2013）第71号审核报告，凯富隆公司未举证证明该审核报告具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对凯富隆公司提出的重新鉴定申请不予采纳，本案工程量及工程造价以内蒙立欣审字（2013）第71号审核报告内容为准。关于凯富隆公司提出的工程质量鉴定申请，对工程中未经验收，但凯富隆公司已实际使用的部分所提出的质量异议不予支持；申请中其他项目因工程未完工，无法委托鉴定。按照通常交易习惯，凯富隆公司如果对工程质量有异议，应当暂停向大汉公司支付款项，并提出异议，但凯富隆公司在本案受理后，又于2014年6月4日向大汉公司支付工程款1009870元。凯富隆公司的工程质量鉴定申请无事实和法律依据，不予采纳。关于大汉公司请求判令凯富隆公司支付工地看护费192000元和工程机械费用516780元的诉讼主张，因大汉公司未能提供相关证据进行证明，上述费用无事实和法律依据，不予支持。本案经原审法院审委会讨论后决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司与被告内蒙古凯富隆矿业有限公司于2010年5月6日签订的《工程施工合同》；于2010年5月10日签订的《补充合同》；于2010年6月20日签订的两份《工程施工合同》（一标段、二标段）；于2010年8月18日签订的《工程施工合同》；于2011年5月1日签订的《补充合同》；于2011年9月1日签订的《补充合同》；二、由被告内蒙古凯富隆矿业有限公司于本判决生效后六十日内支付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程款19636951.39元；三、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费148579元，由大汉公司承担8958元，由凯富隆公司承担139621元。
宣判后，凯富隆公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，并提出以下事实和理由：1、凯富隆公司与大汉公司签订的《工程施工合同》、《补充合同》、《拆除合同》及《重建合同》文书，不是双方的真实意思表示，大汉公司并未实际进行施工，也未对工程管理和控制，该工程的实际承包施工人是侯剑个人，侯剑借用大汉公司的资质证书、营业执照并以大汉公司的名义与凯富隆公司签订合同，违反了我国法律法规的强制性规定，涉案合同应属无效。一审法院认定合同有效并认定侯剑是大汉公司的代理人身份且是履行的职务行为，显然与事实不符，认定错误。2010年4月1日，侯剑与大汉公司签订《承包合同》，由侯剑个人承包武川石材园区工程，同时任项目经理，但侯剑不具有建筑行业项目经理资格，工程中所有的债权债务及经济纠纷均由侯剑个人承担，与大汉公司无关，大汉公司向侯剑收取总结算价1%的管理费。因此，侯剑并非是大汉公司的代理人，也不是代表大汉公司履行职务行为，其是该工程的实际承包施工人，大汉公司与凯富隆公司不具有真实的建设工程合同法律关系；2、一审法院依据内蒙立欣审字[2013]71号审核报告认定的工程造价款为67525275.08元，依据不足，不能作为定案依据。凯富隆公司针对报告提出书面异议，将异议内容一一列明，一审法院应当通知鉴定人员出庭作证，予以核实，必要时应进行鉴定，但一审法院并未予以查明，程序违法，认定事实不清；3、本案中涉及的工程质量问题，一审法院以凯富隆公司有支付工程款之行为而予以驳回，无法律依据。该工程未交付验收，由于侯剑个人承包工程，工程质量存在诸多问题，凯富隆公司均以书面形式予以提出，现有质量问题情形还包括建筑物坐标严重偏差，锅炉房建筑越界施工，建筑门窗、玻璃质量不合格，上水未按图施工等，一审法院在工程未验收合格而且存在诸多质量隐患情形下，判决由凯富隆公司支付工程款，属错误判决，损害了凯富隆公司的合法权益。
被上诉人大汉公司辩称：1、大汉公司与侯剑是内部承包的关系，是内部管理的方式，承包合同对外不发生法律效力，合同履行中发生问题应该找大汉公司。2、凯富隆公司提出鉴定报告不能作为依据的观点不能成立，按照合同约定，结算方式是承包方式、包工包料，价格结算方式是按照合同约定的价格结算的，大汉公司做了8000多万元的活，凯富隆公司不给钱，双方委托鉴定公司作出鉴定，大汉公司同意，鉴定结果把大汉公司的价款扣除1300多万元，双方约定鉴定等于对原合同的结算方式的改变。3、从表面上看工程质量是有问题，但是什么原因造成的，现在工程质量与大汉公司没有关系，大汉公司仅对2012年撤出现场时的状况负责，之后的不负责。凯富隆公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，判决结果认可。
本院认为，二审中，凯富隆公司向本院提交《申请书》，内容为：”针对内蒙立欣审字（2013）第71号审核报告提出异议，申请人民法院通知鉴定机构的鉴定人员出庭，接受询问，阐明针对异议部分的问题，便于案件事实的查明”，并于庭后向本院提交《<内蒙立欣审字（2013）第71号审核报告>质询核实存在的问题提纲》（以下简称《问题提纲》）。经本院与蒙立欣公司联系，该公司以鉴定人员在外地无法回来为由，对《问题提纲》进行了书面答复，并于2015年8月27日，向本院出具《关于内蒙古凯富隆矿业有限公司对<内蒙立欣审字（2013）71号>工程审核报告质询核实存在的问题的回复》（以下简称《回复意见》）。该《回复》经双方当事人质证，凯富隆公司仍存有异议，于2015年9月6日向本院提交《关于内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限公司'<内蒙立欣审字（2013）71号>工程审核报告质询核实存在的问题的回复'质问》（以下简称《质问意见》），并附相关证据材料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，凯富隆公司对《审核报告》存有较大争议，经本院通知，蒙立欣公司以提交《回复意见》的形式进行了书面答复，但仍无法消除异议。鉴于凯富隆公司再次向本院提交了《质问意见》并附相关证据材料，在鉴定人员未出庭作证的情况下，本院无法就《审核报告》的合法性、有效性作出结论性的意见。因本案涉及标的较大，且《审核报告》系认定涉案工程工程款的关键证据，故将本案发回重审，原审法院应依法通知鉴定人出庭作证，并根据其作证情况对是否采纳《审核报告》予以准确认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销武川县人民法院（2014）武商初字第11号民事判决；
二、发回武川县人民法院重审。
二审案件受理费148579元，退还上诉人内蒙古凯富隆矿业有限公司。
审判长吴铁刚
审判员苏毅
代理审判员刘伟
二〇一五年九月二十八日
书记员唐谣