杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）下民一初字第1741号
原告江约翰。
委托代理人（特别授权代理）徐建树、谈红丽。
被告杭州岳麓山餐饮有限公司。
法定代表人刘芝佑。
委托代理人（特别授权代理）魏勇强。
原告江约翰与被告杭州岳麓山餐饮有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2007年10月18日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2007年11月13日公开开庭进行了审理。审理中，因被告申请，本院于2007年11月21日依法委托杭州市明皓司法鉴定所鉴定，并于2008年3月19日终止该鉴定。本案于2008年4月7日再次公开开庭进行了审理。原告江约翰及其委托代理人徐建树、谈红丽，被告杭州岳麓山餐饮有限公司的委托代理人魏勇强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告江约翰诉称，杭州岳麓山餐饮有限公司于2007年9月26日在没有任何理由的情况下，通知原告的后厨人员停止工作。根据原告与被告所签的协议，解除协议必须提前一个月书面通知，并经双方认可。由于被告违反所签的协议书，未有履行提前一个月的通知义务，应承担违约责任，支付给原告一个月的工资32500元。特提起诉讼，1、请求被告赔偿给原告的后厨人员一个月工资，已付半个月的工资，需赔偿另半个月工资16250元；2、请求退还后厨人员办理健康证的费用1300元。
原告江约翰针对自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、协议书1份，欲证明原告与被告湘人和酒楼签有劳务协议的事实。
2、工商查档资料1份，欲证明郭锡钦系被告公司的工作人员。
被告杭州岳麓山餐饮有限公司辩称，被告于2007年2月12日与郭锡钦签订承包协议，协议约定郭锡钦系被告“湘人和”酒楼的实际经营者，酒楼的管理人员、服务员及厨师由其负责聘任，并由其支付相关人员的工资。由此可见，酒楼的管理人员、服务员及厨师与被告不存在劳动合同关系，而是与郭锡钦存在劳务合同关系。本案原告提供的盖有被告“公章”的协议书，甲方是郭锡钦，乙方是江约翰，签订时间为2007年2月5日。被告认为，该协议书与被告公司无关，因为被告并没有与原告江约翰签订过协议，该协议上被告公司的公章也是郭锡钦事后私自加盖的。理由，被告于2007年2月7日经杭州市工商局核准成立，公章是在这以后刻的，而协议是2007年2月5日就签订了，可见签订协议时被告公司尚未成立。其次，该协议的甲方是郭锡钦签字，郭锡钦系实际经营人与江约翰签订的劳务协议对被告不产生效力，协议上也未有法定代表人的签字，并不是被告与江约翰所签订。综上，被告认为，本案的实际被告应是郭锡钦，原告起诉被告主体不适格，根据协议应该是劳动关系，原告也没有资格代表13个人起诉，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告杭州岳麓山餐饮有限公司针对上述辩称，向本院提交了如下证据：
1、经营执照1份，欲证明被告成立于2007年2月7日。
2、协议1份，欲证明郭锡钦系被告公司“湘人和”酒楼的实际经营者，由郭锡钦负责聘任酒楼的管理人员、服务员及厨师，并且从其获利款中负责支付相关人员的工资。
3、收条1份，欲证明原告自认收取16250元系郭锡钦给付劳务费用，原告与郭锡钦存在劳务关系。
4、发票1张，欲证明被告在工商局核准后才刻制公章及2月5日被告尚没有公章的事实。
上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：
对原告江约翰提交的证据1，被告对真实性没有异议，关联性有异议，认为根据合同第1条、第4条、第6条、第7条就聘用人员、工作时间、加班的工资计算，往返车费、探亲假、工伤等约定来看，该协议明显是一个劳动关系，而不是原告所主张的劳务关系。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，仅对关联性提出异议，认为是劳动关系，但不能提供反驳证据予以证明，其异议不能成立，该证据对本案待证事实具有证明效力，本院予以确认。证据2，被告无异议，本院予以确认。
被告杭州岳麓山餐饮有限公司提交的证据1，原告对关联性有异议，认为被告成立于2月7日但也不能排除被告在2月7日之前就已经刻制了公章。本院认为，该证据原告对真实不持异议，能证明被告于2007年2月7日成立的事实，故本院予以确认。证据2，原告对关联性有异议，认为被告与郭锡钦签订的协议是内部承包协议，并非经营主体发生变化。本院认为，原告仅对该证据的关联性有异议，认为是内部承包关系，对真实性不持异议，该证据与本案待证事实有关，本院予以确认。证据3，原告无异议。本院认为，该证据能证明被告已经支付给原告半个月工资16250元的事实，对该事实予以确认。证据4，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为发票上的时间是后补的、户名是添加的。本院认为，该证据原告有异议，其异议成立，本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
2007年2月5日，原告江约翰（乙方）与湘人和酒楼（甲方）签订协议书一份，协议共16条，其中主要内容，1、甲方聘用乙方到甲方酒店工作，聘用期限为12个月。3、乙方在甲方工作期间，要服从甲方领导，乙方必须遵守甲方的各项规章制度和纪律，如违反，甲方有权提出除名并给予经济处罚，乙方有权对后厨人员进行调配，甲方应给予支持并不予干涉，甲方如须调整后厨人员须经乙方同意。4、乙方在甲方酒店工作人员至少不低于13人，其中包括炒菜、配菜、蒸菜、凉菜、打荷，并保证有足够的技术人员及专业人员，如因工作需要，须加配的其它人员由甲方负责，如需乙方安排，甲乙双方另行协商。5、甲方每月支付乙方税后工资32500元，自协议签订后，乙方在商订日期内配齐人员。6、协议执行时，乙方必须向甲方提供有效证件及复印件，甲方须无偿为乙方办理国家规定的相关证件。13、协议期内任何一方不得无故终止本协议，如有正当理由确需解除协议时，须提前1个月提出书面通知，并经对方认可，方可终止，否则违约方支付违约金32500元。14、如有一方违反以上条款中的任何一条，则对方有权要求支付违约金，并可解除协议。签订人：甲方郭锡钦，杭州岳麓山餐饮有限公司公章；乙方：江约翰。协议签订后，原告江约翰组织了后厨人员13人到被告的湘人和酒楼工作。2007年9月26日，郭锡钦通知原告解除合同，并经法定代表人刘芝佑确认。2007年10月17日，由被告垫付给原告后厨人员一个月工资的百分之五十计16250元，后厨人员13人的返程路费1950元，合计18200元，后厨人员保证在2007年10月18日前归还其原宿舍的钥匙给被告，收款人：郭锡钦（江约翰代领取）。原告收取上述款项后，仍要求被告支付另半个月的违约金16250元诉至本院。
另查明，2007年2月12日，被告杭州岳麓山餐饮有限公司与郭锡钦签订协议，将其开办的“湘人和酒楼”，约定由郭锡钦负责经营、管理。
审理中，1、被告申请要求对2007年2月5日协议书中的“杭州岳麓山餐饮有限公司”这枚印章真伪进行司法鉴定，本院依法委托。由于被告未有预交鉴定费，鉴定机构于2008年3月19日予以终止。
2、被告申请要求追加郭锡钦为本案被告，经法院释明，原告认为郭锡钦与被告之间签订的协议为内部承包关系，仅是被告经营方式发生了改变，并非被告主体的变更，不同意追加。
本院认为，“湘人和酒楼”系被告开办，虽然被告与郭锡钦之间签订了协议，由郭锡钦负责经营、管理，但仅是被告经营方式发生的改变，并非被告主体的变更。而原告与郭锡钦之间签订的协议，约定原告为被告的酒楼提供后厨人员13人，到该酒楼工作，期限为12个月，每月支付给后厨人员的工资为32500元，协议书有原告江约翰、郭锡钦签名外，还有被告“杭州岳麓山餐饮有限公司”的印章，该印章经过法庭调查并质认，被告承认是其单位的公章，而郭锡钦与被告之间又签订了经营、管理的协议，从而原告有理由相信郭锡钦系被告的管理人员其代表被告与其签订协议，因此应认定原告与郭钦锡在2007年2月5日所签订的协议，事后经过了被告的认可，为合法有效，对双方具有法律约束力。郭锡钦于2007年9月26日口头通知原告解除协议，该通知原告又经被告法定代表人刘佐芝的确认，事后被告又按协议约定支付给原告半个月工资即违约金16250元以及后厨人员的返程路费，原告也实际领取了该笔款项，应视为原、被告之间的协议予以解除，由于被告方未有履行提前解除协议的书面通知义务，则构成违约，应承担违约责任。本案原告为被告的湘人和酒楼后厨提供的是劳务，劳务人员不享有社会保险待遇等，因此双方之间不存在劳动合同关系，原告作为劳务方向被告主张权利，要求被告按协议支付尚余部分违约金16250元理由正当，应予支持。原告要求被告退还后厨人员办理健康证费用1300元的请求因缺乏事实依据，本院不予支持。审理中，经本院释明，原告不同意追加郭锡钦为本案被告，本院对其意愿应予尊重。被告称其未有与原告签订过该协议，该协议书上的印章系是郭锡钦私自加盖，对被告不产生效力及本案的实际被告应是郭锡钦，原告也没有资格代表13个人起诉等进行抗辩，理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告杭州岳麓山餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江约翰违约金16250元。
二、驳回原告江约翰的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币120元，减半收取，由原告江约翰负担8元，被告杭州岳麓山餐饮有限公司负担52元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费120元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 朱伟英
二〇〇八年四月二十一日
书记员 方 谊