江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终334号
上诉人(原审被告):江苏金色标点建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市建邺区泰山路8号。
法定代表人:余飚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭玉鹏，江苏协恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):黄凯明，男，1988年1月16日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：汤井保，江苏友为律师事务所律师。
上诉人江苏金色标点建筑装饰有限公司（以下简称金色标点公司）因与被上诉人黄凯明劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院于2017年12月4日作出的（2017）苏0105民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金色标点公司上诉请求：改判不予支付黄凯明工资及经济补偿金。事实与理由：黄凯明未尽到劳动者的初步举证义务，一审法院事实认定不清。首先，黄凯明提供的与余梅的银行交易明细中，三笔交易记录数额分别为4100元、9955元、8090元，与黄凯明陈述的工资标准不符，且三笔交易金额差距较大，与一般劳动者从用人单位获得的劳动报酬具有稳定性不符，黄凯明与余梅之间不能排除具有其他经济往来。其次，黄凯明提交的电话录音存在多处矛盾之处，不仅不能证明金色标点公司与黄凯明之间存在劳动关系，反而能够证明金色标点公司的劳动者普遍签订劳动合同、缴纳社会保险、统一发放工资。再次，即使余梅与公司法定代表人余飚系亲属关系，也不能认定余梅个人的汇款就是代为发放工资。综上，请求二审法院支持金色标点公司的上诉请求。
黄凯明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金色标点公司的上诉请求。
黄凯明向一审法院起诉请求：金色标点公司1、支付未签订劳动合同的双倍工资差额128000元【2015年4至6月工资分别是4100+5855=9955、9955、8090元。2015年7至10每月10000元的双倍工资。13000元（2015年2、3月的双倍工资）×2个月-6000元（已付2015年2月部分工资）】。2、支付经济补偿金10444元。3、承担本案诉讼费用。
一审法院对当事人无异议的事实认定如下：黄凯明于2016年9月12日，向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、金色标点公司支付2015年3月、2015年7月至10月24日工资共计51000元;2、要求金色标点公司补缴2015年2月至10月24日的社会保险费用；3、要求金色标点公司支付4.5个月工资经济补偿金。当日，因黄凯明未提供与金色标点公司间存在劳动关系的证据，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲不字【2016】第320号不予受理通知书。黄凯明遂于当日向一审法院提起诉讼。2016年11月23日，黄凯明以证据不足为由申请撤回诉讼。2017年5月16日，黄凯明向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同本案诉讼请求。2017年5月23日，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在5个工作日内做出受理决定，黄凯明不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理。嗣后，黄凯明于2017年6月6日向一审法院提起诉讼。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、不予受理通知书、起诉状、撤诉状、准许撤诉裁定笔录、受理确认书予以佐证。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：黄凯明提供其中国民生银行个人账户对账单，该账单显示：2015年5月15日，余梅（身份证号32×××23）向黄凯明转账4100元；2015年6月15日，余梅（身份证号32×××23）向黄凯明转账9955元；2015年7月17日，余梅（身份证号32×××23）向黄凯明转账工资8090元。黄凯明提供金色标点公司工商注册资料中保存的余梅（身份证号32×××23）的身份证和金色标点公司法定代表人的身份证，两身份证上住址均为南京市秦淮区××单元××室。黄凯明提供上述证据，旨在证明金色标点公司法定代表人的姐姐余梅（身份证号32×××23）系金色标点公司的财务，金色标点公司通过余梅（身份证号32×××23）向黄凯明发放工资。金色标点公司对证据的真实性予以认可，但认为只是余梅（身份证号32×××23）个人向黄凯明进行过几次转账，且数额有较大浮动，与较稳定的工资性质不符，不能排除黄凯明与余梅（身份证号32×××23）之间存在其他的法律关系或经济关系。一审法院认为，余梅（身份证号32×××23）与金色标点公司法定代表人身份证上的住所一致，庭审中，金色标点公司未提供黄凯明与余梅（身份证号32×××23）个人间存在债务关系的证据，余梅（身份证号32×××23）向黄凯明支付的款项在客户摘要信息中又显示是工资，故一审法院对黄凯明所述金色标点公司让余梅（身份证号32×××23）通过中国民生银行向黄凯明发放工资予以采信。黄凯明提供名片，名片记载黄凯明系金色标点公司营销总监。黄凯明提供工牌照片，该工牌照片载明黄凯明职位营销总监、部门营销部，该工牌上未加盖任何公章。黄凯明提供上述证据，旨在证明其在金色标点公司任营销总监一职。金色标点公司认为工牌没有原件，且复印件上也未加盖企业公章或钢印，故名片和工牌均系黄凯明单方制作，不能达到黄凯明的证明目的。一审法院认为，黄凯明提供的工牌上未加盖金色标点公司单位的公章，黄凯明庭审中未提供名片系金色标点公司为其印制的相关证据，故工牌和名片均不能作为本案的定案证据予以确认。黄凯明提供与倩雅文化传媒郭旭皓的通话录音和微信截屏证据，电话录音中郭旭皓说：“是2015年合作”“雅居乐项目双方合作使用的宣传手册之类的。”微信中郭旭皓说：“我现在不在倩雅传媒了，换了一家公司，也是做之前的工作，我叫郭旭皓。”黄凯明提供上述证据，旨在证明其出任营销总监代表公司与倩雅文化传媒公司进行过业务合作。金色标点公司认为上述证据是证人证言，无法明确对话双方的身份，且内容有提示性和诱导性。一审法院认为，上述证据系证人证言，因证人未出庭接受质询，且郭旭皓已离开倩雅文化传媒，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。黄凯明提供与李晓芳的电话录音，李晓芳在电话录音中说：“公司没跟他（黄凯明）签可能是工资比较高，关系比较到位吧，我是朋友介绍过去的，不签劳动合同我是不去的”“工资从公司账号发，有的从工资卡发放的”“只是当时跟很多人一起去维权，填了个表，后来跑了好几趟，正好负责处理的又不在，所以想想就算了，跑了几趟也拿不到钱，所以也就没有出庭。”“（黄凯明）跟我同一个部门，是市场营销部的总监，他的薪资比较高，我的朋友也在那边，级别跟他差不多，应该挺高”“（黄凯明）比我早好几个月，我是2015年4月、5月份，他过年前进公司的”“这个公司大是大，但是不正规，会计是法人的姐姐（余梅，身份证号32×××23），没办法正规。”黄凯明提供与许淮南的电话录音，许淮南在录音中说：“（黄凯明）他比我早去2-3个月吧，我是3月份去的公司”“我们公司是这样的，工资是分两个账户打的，超过5000元收税的，超过5000元的是用另外一张卡打的，因为当时（仲裁）算了两张卡，一个是民生，一个是南京银行打的，我们是算的两张卡的工资。”“（余梅）我知道，以前公司的财务嘛，好像是法人的亲戚。”黄凯明提供许淮南的南京市社会保险个人参保缴费证明，该证明显示缴费单位为金色标点公司。黄凯明提供与余梅（身份证号）电话录音证据，余梅（身份证号）在电话录音中说：“我不是负责财务的，以前负责财务的跟我同名同姓，她是老板的姐姐”“（我）行政，可能是你们留错电话了，名字和字都是一样的。”黄凯明提供金色标点公司工商登记的相关材料，该资料显示余梅（身份证号）自2014年12月25日至2015年2月15日期间是金色标点公司单位全体股东的指定代表或者委托代理人。黄凯明提供中国移动发送的通讯记录，该记录系打印件，显示了139××××1566与李晓芳、许淮南、余梅（身份证号）进行通话的过程。黄凯明提供上述证据，旨在证明黄凯明进公司时间大概在2015年元旦之后至春节前，金色标点公司没有与黄凯明签订劳动合同，黄凯明任职岗位是市场营销部总监，金色标点公司的会计是其法定代表人姐姐余梅（身份证号32×××23）。金色标点公司认为上述证据是证人证言，无法明确对话双方的身份。一审法院认为，上述证据系证人证言，因证人未出庭接受质询，故上述证据不能单独作为本案的定案证据予以确认。证人刘某到庭接受质询，刘某称：“黄凯明之前跟我在金色标点公司一起上班，黄凯明在金色标点公司任市场总监，我在设计部门，跟他不是一个部门，他工资大概在1万多，具体数字不清楚，肯定是比我高。金色标点公司分不同银行打卡，工资在南京银行，提成在民生银行，每次打卡应该是会计打，我们只管工资到账，会计好像叫什么梅。离职后与公司和黄凯明很少联系。黄凯明入职比我前，离职比我后，具体入离职时间不知道。因为金色标点公司拖欠我们工资，我打12345投诉过。”黄凯明提供上述证人证言，旨在证明黄凯明的入职时间、工资标准、金色标点公司的财务是法定代表人的姐姐余梅（身份证号32×××23）。金色标点公司认为，证人很多问题均无法明确回答，证人对于劳动合同和工资支付做了说明，系签订劳动合同和用公司统一安排的方式支付工资，与本案黄凯明明显不一致，在同一家公司一般的情况下应当采取同样的方式管理员工，独独只有黄凯明没有签订劳动合同，与常理不符。证人自己陈述其投诉过金色标点公司，与公司之间存在一定的争议，即与本案一方存在利害关系。仅有一名证人出庭作证，不符合法律上的规定，系孤证。一审法院认为，证人在法庭中的陈述均不明确，故其证言不能单独作为本案的定案证据予以确认。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点1：黄凯明、金色标点公司是否存在劳动关系？本案中，金色标点公司单位员工李晓芳、许淮南、余梅（身份证号）、刘某均在电话或庭审中证明黄凯明系金色标点公司市场营销总监，金色标点公司的财务系法定代表人的姐姐余梅（身份证号32×××23），加之黄凯明提供的中国民生银行个人账户对账单中显示2015年7月17日余梅（身份证号32×××23）向黄凯明支付的款项为工资，故一审法院认定黄凯明、金色标点公司间存在劳动关系。本案争议焦点2：黄凯明的工资标准？《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，黄凯明称其月工资标准为10000元，但2015年2月、3月金色标点公司承诺按13000元/月发放，庭审中金色标点公司未提供有关黄凯明工资收入的证据，黄凯明提供的中国民生银行个人账户对账单显示：2015年6月15日，黄凯明实收工资9955元；2015年7月17日，黄凯明实收工资8090元，黄凯明主张工资标准为10000元/月与其行业工资标准也基本相符，故一审法院对黄凯明称其月工资标准为10000元予以采信；因黄凯明未提供金色标点公司承诺2015年2月、3月按13000元/月支付的证据，故一审法院对黄凯明要求金色标点公司按13000元/月支付2015年2月、3月工资的请求不予支持。本案争议焦点3：黄凯明的请求是否超过仲裁申诉时效？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”庭审中，黄凯明称其于2015年10月24日因金色标点公司未及时足额支付工资提出解除劳动关系，故其与金色标点公司间的劳动争议应自2016年10月23日前申请仲裁，黄凯明于2016年9月12日，向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、金色标点公司支付2015年3月、2015年7月至10月24日工资共计51000元;2、要求金色标点公司补缴2015年2月至10月24日的社会保险费用；3、要求金色标点公司支付4.5个月工资经济补偿金。因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未予受理，黄凯明诉讼到一审法院，后于2016年11月23日申请撤诉，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，黄凯明因向金色标点公司主张权利时效中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算，故黄凯明要求金色标点公司支付2015年3月、2015年7月至10月24日工资共计51000元、支付4.5个月工资经济补偿金的请求申诉时效自2016年11月24日起重新计算一年，至2017年11月23日止，现黄凯明于2017年5月16日重新申请仲裁，未超过仲裁申诉时效。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”本案中，黄凯明称其工作至2015年10月24日，因金色标点公司未提供对黄凯明的考勤记录，故一审法院认定黄凯明工作到2015年10月24日。庭审中，多名证人均证明黄凯明于2015年2月左右到金色标点公司工作，因金色标点公司未提供黄凯明入职的证据，故一审法院对黄凯明所述其2015年2月1日入职予以采信。庭审中，金色标点公司未提供其已支付黄凯明2015年3月、7月至10月24日期间工资的证据，故一审法院对黄凯明要求金色标点公司支付期间工资予以支持，金色标点公司应支付期间工资10000元/月×4个月+10000元÷21.75天×17天=47816.09元。黄凯明要求金色标点公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额和2015年2月工资差额，因黄凯明于2015年10月24日离职后一直未主张过权利，直到2017年5月16日申请仲裁时才提起上述请求，已超过了一年申诉时效，故一审法院对黄凯明要求金色标点公司支付2015年2月工资差额和未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，金色标点公司存在未足额支付劳动报酬的情况，黄凯明提出辞职金色标点公司应按规定支付经济补偿金，黄凯明2015年2月1日入职，2015年10月24日辞职，故金色标点公司应支付黄凯明1个月工资标准的经济补偿金即10000元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、江苏金色标点建筑装饰有限公司于判决书生效之日起十五日内支付黄凯明2015年3月、7月至10月24日工资47816.09元，解除劳动关系经济补偿金10000元。二、驳回黄凯明的其他诉讼请求。
二审中，当事人双方未提交新证据，且对一审法院认定的无异议的事实不持异议，本院对一审法院认定的无异议的事实予以确认。
二审中，黄凯明陈述因金色标点公司长期不发工资而电话通知离职，金色标点公司否认其接到黄凯明的离职电话，黄凯明对此没有提供证据证明。
以上事实，有当事人双方陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为，黄凯明与金色标点公司之间是否存在劳动关系，如果双方存在劳动关系，金色标点公司是否应支付黄凯明2015年3月、7月至10月24日的工资47816.09元及经济补偿金10000元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，黄凯明主张其工资由金色标点公司的财务余梅（身份证号码32×××23）通过银行转账方式向其发放。金色标点公司对余梅（身份证号码32×××23）系其公司财务及其法定代表人的姐姐不持异议，黄凯明提供的中国民生银行个人账户对账单显示余梅（身份证号码32×××23）通过转账方式向黄凯明支付款项及工资，金色标点公司主张余梅（身份证号码32×××23）向黄凯明付款系因余梅（身份证号码32×××23）与黄凯明有其它经济来往，对此，金色标点公司应承担举证责任，金色标点公司未提供证据，应承担不利后果。一审法院认定金色标点公司让余梅（身份证号码32×××23）通过转账方式向黄凯明支付工资，并结合金色标点公司的员工李晓芳、许淮南、余梅（身份证号）及刘某的陈述，一审法院认定黄凯明与金色标点公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”金色标点公司未提供证据证明黄凯明的工资标准，结合金色标点公司转账向黄凯明支付工资的数额，一审法院认定黄凯明的工资为10000元/月并无不当。金色标点公司未提供证据证明其已向黄凯明支付工资，结合黄凯明的请求，一审法院判令金色标点公司支付黄凯明2015年3月、7月至10月24日工资47816.09元正确，本院予以维持。
劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，黄凯明以金色标点公司长期不发工资而离职为由要求金色标点公司支付经济补偿金，黄凯明应对其履行了告知程序承担举证责任。黄凯明陈述其通过电话通知的方式履行了告知程序，金色标点公司对此不予认可，黄凯明亦未提交证据证明其主张，黄凯明应承担不利后果，故黄凯明要求金色标点公司支付经济补偿金的请求不能得到支持，一审法院判令金色标点公司支付黄凯明经济补偿金10000元错误，本院予以纠正。
综上，金色标点公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3765号民事判决第二项；
二、撤销南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3765号民事判决第一项；
三、江苏金色标点建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黄凯明2015年3月、7月至10月24日工资47816.09元；
四、驳回江苏金色标点建筑装饰有限公司的其他上诉请求。
江苏金色标点建筑装饰有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，免收。
决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年三月二十一日
书记员 莫欣欣