广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终17374号上诉人（原审被告）：陈萍，女，汉族，1965年11月2日出生，户籍地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：黄政，男，汉族，1967年1月9日出生，户籍地址广州市番禺区。委托诉讼代理人：秦亚红，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李友发，男，汉族，1966年11月26日出生，户籍地址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：郭璇玲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立坤，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人陈萍因与被上诉人李友发委托合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初888号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈萍上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用、司法鉴定费用。其上诉理由是：一、上诉人与被上诉人不存在委托合同关系，理财产品登记在上诉人名下，其所有权毫无疑问归属于上诉人，被上诉人无权主张返还理财产品收益。被上诉人与上诉人没有任何的书面合同或者口头协议，被上诉人从未向法院提交任何直接证据证明其主张的委托合同关系，在证据严重缺乏的情况下，一审判定双方存在合同关系，事实认定错误。销售协议书显示理财产品购买人是上诉人，费用也是上诉人支付，上诉人与招商银行形成完整的合同关系，与被上诉人没有任何关系。一审认定被上诉人转账与上诉人购买理财产品具有关联性，其基本逻辑错误。涉案理财产品公开发售，被上诉人没有任何理由委托上诉人购买。同时，被上诉人也购买了同系列的其他理财产品，不存在购买的限制。招商银行《关于全行销售睿远六期理财计划（103141）的通知》第三条“产品简介”中所介绍的，该理财产品销售范围为：“全行”，销售方式：“向满足要求的高资产净值客户销售，不限客群”。并非如被上诉人在诉状中所称：该理财产品额度有限，银行内部员工额度不限，可代为购买。而根据一审法院向招商银行股份有限公司总行营业部调取的被上诉人购买理财产品的记录显示，被上诉人亦购买了睿远系列的第七期理财产品，并未存在任何购买障碍。且被上诉人及其妻子陈某甲在招商银行均开有多个账户，是招商银行高资产净值客户。在一审庭审过程中被上诉人也确认了上述事实。上诉人并没有任何优惠购买特权，被上诉人无任何理由委托上诉人购买诉争理财产品。二、一审法院程序违法。本案的关键证据粤安计司鉴〔2015〕第377号《司法鉴定检验报告书》中微信聊天记录并非上诉人所发出，其聊天内容在鉴定之前存在篡改，且未当庭出示原数据载体，依法应重新鉴定。一审法院对存疑且无原件的证据，在上诉人再三请求重新鉴定的情况下，仍依据该证据作出对上诉人不利的判决，违反法定诉讼程序，进而影响了判决的正确性。当事人向法院提供证据，应当提供原件或原物。微信记录作为电子证据应当提供原数据以供核实及质证，但被上诉人在一审审理过程中，并未提交鉴定所使用的手机原件及“四大名媛”的聊天记录供法庭核实及上诉人质证，依照法律规定该证据不能作为认定案件事实的依据，一审法院存在严重程序违法行为。2、被上诉人提交证据377号鉴定报告书是广东安证计算机司法鉴定所于2015年12月29日作出，内容为苹果手机（型号：A1332，IMEI:0125***5813）中微信群“四大名媛”中的微信昵称“橙子陈”的十条聊天记录截图固定。该份鉴定报告所固定的身份为微信昵称，并未明确该微信昵称所对应的实体使用人，而昵称是可以根据使用人的要求自行设置的。因此，所谓的“橙子.陈”聊天记录对话不排除是被上诉人的自导自演。在一审庭审过程中，上诉人认可昵称“橙子.陈”自己曾使用，但否认377号鉴定报告书中所固定的“橙子.陈”是其本人，否认十条微信聊天记录为其所说，并强调此聊天记录被篡改。后被上诉人补充提交于2016年9月12日作出的粤安计司鉴[2016]第437号《司法鉴定检验报告书》，内容为苹果手机（型号：MGAK2CHA，IMEI：352050071805385)中微信名为“陈某甲”的微信的部分相册内容；微信号为“×××”的微信的详细资料；微信号为“cr182××××8707”的微信的部分相册内容。上述两份《司法鉴定检验报告书》作出的时间间隔了整整8个半月，无法据此判定第一份鉴定报告中的“橙子.陈”即为第二份鉴定报告中的“×××”。为鉴定真伪，上诉人再三向一审法院提出对上述377号鉴定报告书中所固定的内容重新进行鉴定，但均未被允许。被上诉人提交的“四大名媛”微信聊天记录的真实性及合法性存在重大瑕疵，且从未提交原件供法庭核实及上诉人质证，理应重新鉴定，方可辨别真伪，一审法院以广东安证计算机司法鉴定所程序合法为由不予重新鉴定，明显剥夺了上诉人的法定权利，属程序违法，该行为剥夺了上诉人的合法权利，导致对认定事实真相的关键证据存在重大瑕疵。被上诉人称其妻子也在微信群中，被上诉人理应对其妻子的微信聊天记录进行固定，但被上诉人不仅未对其妻子手机微信内容进行固定，却对来历不明的微信名为陈乐乐的手机进行固定。此证据来源不明，其合法性无从确认，按照相关法律规定不能作为证据使用。一审法院向广东安证计算机司法鉴定所就377号鉴定报告书是否合法进行询问，在该鉴定所的回复中，仅就其鉴定的过程是否存在篡改进行了回复，但该回复并未明确鉴定所使用的手机在送交鉴定之前是否存在篡改。鉴定所是根据委托人即被上诉人的要求进行“部分截图”固定成为本案证据的，并未完整地呈现整个对话过程。对于微信的本源——身份都不可确定的微信聊天记录，如何能够根据“部分截图”还原案件事实？涉案“睿远六期理财产品”公开发售，其收益率、月末净值可通过招商银行网站、客户经理等途径获知，并不是只有购买人才能知晓。根据被上诉人提交的证据显示，被上诉人称上诉人在微信聊天记录中向其妻子汇报委托理财收益情况，为什么不是从2014年购买之后就开始汇报，而是一年之后才汇报，而且被上诉人的妻子却不闻不问，更加不合常理，不合逻辑。被上诉人向上诉人转款并非委托理财的款项及手续费。被上诉人转入上诉人账号为：07×××49招商银行的账户的4万元，是被上诉人妻子陈某甲委托上诉人代买东西、置换新钱等归还给上诉人的款项，有相关转款记录、信用卡账单及微信聊天记录予以证明，并非如被上诉人所主张的购买理财产品手续费。被上诉人李友发辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原告李友发向一审法院起诉请求：1、确认被告在招商银行购买的招商银行钻石财富系列之睿远六期理财计划（代码：103141）的本金400万元及相关收益归原告所有；2、判令被告立即赎回原告所有的招商银行钻石财富系列之睿远六期理财计划（代码：103141，截至2016年10月28日，被告已赎回100万份额，尚余300万份额未赎回)；3、判令被告将招商银行钻石财富系列之睿远六期理财计划(代码：103141)赎回后的全部本金及收益4976410.7元立即返还给原告（暂计至2016年9月30日，具体以实际赎回时的价值为准)；4、判令被告赔偿原告全部经济损失53231.42元（暂计至2016年11月10日，其后按同期同类银行贷款基利率自理财产品赎回之日起计至全部本金和收益返还原告之日止，其中已赎回的100万份理财计划价值为1223710.7元，自2015年11月11日开始计付利息；尚未赎回的300万份理财计划，自理财计划赎回之日起计付利息)；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。后原告申请撤回第1项、第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年3月6日，原告向被告名下账户（账号：46×××68）转账400万元。2014年3月7日，被告与招商银行股份有限公司签订《理财产品销售协议书》，购买睿远六期理财产品（产品代码103141）（以下简称睿远六期理财产品），客户账号为46×××68，资金账户为75×××17，购买金额为400万元，认购费用为4万元；原、被告双方均提交“招商银行钻石财富系列之睿远六期理财计划（代码103141）”产品介绍页面截图，显示认购上述理财产品需支付1.0%的认购费，理财计划成立日为2014年3月12日，理财计划到期日为2017年3月12日。2014年3月11日，原告向被告名下账户（账号07×××49）转账4万元。2014年3月12日，被告通过其名下账户（账号46×××68）向上述理财资金账户分两笔共计转账404万元（400万元+4万元），认购了400万元睿远六期理财产品。2015年10月16日，被告委托交易100万元睿远六期理财产品，委托类型为：委托赎回，该笔赎回委托的成交日期为2015年11月11日，扣除委托费后，由被告理财资金账户向其名下46×××68账户转账1223710.7元。2017年3月13日，剩余300万元睿远六期理财产品到期赎回，委托类型为：还本，该笔委托的成交日期为2017年3月13日，由被告理财资金账户向其名下46×××68账户转账3779220元。原告于2015年11月5日委托江苏简某律师事务所季某甲律师向被告致《律师函》，要求若被告未能按照原告要求赎回睿远六期理财产品，请于下个赎回期即2016年1月份及时赎回；如该理财产品已经赎回，请将投资款及相应的收益在资金到帐后三日内全额返还原告。该《律师函》于2015年11月7日由被告家人签收。经原告申请，广东安证计算机司法鉴定所于2015年12月29日作出粤安计司鉴[2015]第377号《司法鉴定检验报告书》，检验结果为提取送检苹果手机中微信群聊“四大名媛”中“橙子.陈”（微信号：×××）以及“陈某甲”的十条聊天记录。上述微信聊天记录具体内容如下：2015年3月13日9:48橙子.陈：@陈某甲截至2月底，4百万元现市值456.12万元。2015年4月14日9:37橙子.陈：你的400万截至4月底市值为：4714400。2015年5月15日9:42橙子.陈：@陈某甲截至4月底，4百万为4878400元。2015年6月12日9:25橙子.陈：@陈某甲截至5月底，4百万现市值5075600元。2015年6月12日12：53陈某甲：你看什么时候到期，到了之后转成我的名字。橙子.陈：期限3年，只有提前赎回了。7月中赎，8月份钱才能到账，这样一来，就要扣手续费，我已经给老李说了。陈某甲：不用提前，到期再转就行了。橙子.陈：老李给我说要7月份赎回。要不，你问问他。陈某甲：不用了，什么时候到期？2015年7月15日9:45橙子.陈：@陈某甲截止6月底，5043200元，6月份的股市下跌对它有些影响。经原告申请，法院调取了睿远六期理财产品2014年至2017年的月末净值表，其中2015年2月28日的月末净值为1.1403（400万元市值为4561200元）；2015年3月31日的月末净值为1.1786（400万元市值为4714400元）；2015年4月30日的月末净值为1.2196（400万元市值为4878400元）；2015年5月29日的月末净值为1.2689（400万元市为4878400元）；2015年6月30日的月末净值为1.2608（400万元市值为5043200元）；被告当庭确认上述“橙子.陈”系其本人使用的微信账号，但认为：1、司法鉴定检验报告书系原告单方委托作出鉴定；2、原告鉴定并非完整的微信聊天记录，只是截取部分，因为微信证据是生活化片段记录，如不完整则有可能断章取义，不能反映当事人完整和真实意思表示；3、鉴定机构使用的检验工具为ITOOLS，而苹果联机官方工具软件为ITUNES，该软件特点是电脑和手机软件会一致，而ITOOLS只是深圳市创想天空科技有限公司研发的第三方软件，没有苹果公司授权，其最大特点是可以对手机内容进行篡改，原告提供鉴定报告中鉴定机构避免官方软件的使用，转而使用第三方软件，该微信聊天记录关于“橙子.陈”的内容存在篡改、伪造，故申请重新鉴定。广东安证计算机司法鉴定所就上述重新鉴定申请复函如下：1、我所是第三方司法鉴定机构，可受理公检法、企事业单位及个人的鉴定委托；2、我所根据委托鉴定要求确定鉴定范围，鉴定的微信聊天记录部分截图固定为委托人委托要求；3、《司法鉴定程序通则》及技术标准和技术规范并未规定鉴定时需用软件，所用软件由鉴定所自行确定。ITUNES软件不具备电脑实时显示手机界面功能，且ITOOLS软件并无篡改手机微信内容的功能，本案的鉴定过程我所也不存在篡改或删除微信内容等现象。被告提交起诉状、受理通知书、缴费凭证、举报信、答复函、案外人深圳市汇川技术股份有限公司2010至2015年年度权益分派实施公告等证据，主张涉案400万元实质上是原告支付给被告的投资分红。另查明，原告与案外人陈某甲系夫妻关系。以上案件事实，有原、被告双方提交、法院依法调取的证据及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告双方之间的委托合同关系是否成立。原告主张其与被告系姐妹关系，被告告知原告银行推出了睿远六期理财产品，被告可以自己名义代原告购买，故原告分别转账400万元及4万元给被告用于购买该理财产品并支付相应手续费。原告为此提交了转账凭证及微信聊天记录等证据予以证明。依据原告提交的转账凭证及被告提交的《理财产品销售协议书》显示，2014年3月6日，被告在收取了原告转账的400万元后，于次日与招商银行股份有限公司签订《理财产品销售协议书》，约定购买400万元睿远六期理财产品，认购费4万元；2014年3月11日，被告在收取了原告转账的4万元后，于次日通过其睿远六期理财产品资金账户购买了400万元睿远六期理财产品，并支付4万元认购费。原告同时提交了相应微信聊天记录，显示账号“橙子.陈”在微信中逐月向原告妻子陈某甲汇报“400万”市值情况，而该市值情况与睿远六期理财产品相应月份的月末净值对应400万元理财产品所计算的市值一致。被告确认该聊天记录中的“橙子.陈”系其本人使用的微信账号，但以“微信聊天内容被篡改”等理由申请重新鉴定。对此，原告单方委托鉴定并不是重新鉴定的法定理由，原告主张微信聊天记录中关于“橙子.陈”的内容存在篡改、伪造，但未提交相应证据予以证明，对此不予采信。广东安证计算机司法鉴定所出具的涉案《司法鉴定检验报告书》程序合法，检验鉴定结果明确，关于鉴定程序及依据标准的回函说明合理，对涉案《司法鉴定检验报告书》予以采纳，不予重新鉴定。被告同时辩称其与原告在2005年4月7日签署协议，由原告代被告持有案外人深圳市汇川技术有限公司的股份，之后该公司于2010年9月创业板上市，原告不定期向被告支付分红，故上述400万元转账实质上是支付给被告的投资分红。被告为此提交起诉状、受理通知书、缴费凭证、举报信、答复函、案外人深圳市汇川技术股份有限公司2010至2015年年度权益分派实施公告等证据予以证明，但上述证据尚不足以证明其主张的事实，被告应承担举证不能的不利后果，对此不予采信。依据本案现有证据及民事证据的高度盖然性规则，可确认被告接受原告的委托，由原告提供资金，被告以自己的名义代为购买400万元睿远六期理财产品，并通过微信逐月向原告妻子陈某甲报告该理财产品月末市值，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原、被告之间形成口头委托合同关系,双方应当按照约定履行自己的义务。受托人按照委托人的委托实施民事法律行为，后果由委托人承担；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人；被告拒不返还相应财产造成原告损失的，应当承担返还财产、赔偿损失的违约责任。原告提供资金委托被告代为购买睿远六期理财产品，该理财产品归原告所有，其经营收益、亏损均应由原告承担。被告于2015年11月11日委托赎回100万元睿远六期理财产品，2017年3月13日到期赎回剩余300万元睿远六期理财产品，应将获得的5002930.7元（1223710.7元+3779220元）返还原告，逾期返还的，应当赔偿原告相应的利息损失。故被告应向原告返还睿远六期理财产品赎回后的本金及收益共计5002930.7元，并赔偿利息损失。利息损失应分为两部分计算：1、以1223710.7元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月11日起计算至实际清偿之日止；2、以3779220元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月13日起计算至实际清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：被告陈萍应于判决生效之日起十日内向原告李友发返还招商银行钻石财富系列之睿远六期理财计划（代码：103141）赎回后的本金及收益共计5002930.7元，并赔偿利息损失（利息损失分为两部分计算：1、以1223710.7元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月11日起计算至实际清偿之日止；2、以3779220元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月13日起计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，上述费用合计43800元（原告李友发已预交），由被告陈萍负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，被上诉人于2014年3月6日向上诉人名下账户（账号：46×××68）转账400万元，被上诉人于2014年3月11日向上诉人名下账户（账号07×××49）转账4万元，被上诉人主张其支付上述款项系委托上诉人为被上诉人购买睿远六期理财产品（产品代码103141），被上诉人对其上述主张应提供相应证据予以证明。根据本案查明的事实，被上诉人于2014年3月6日向上诉人支付400万元及于2014年3月11日向上诉人支付4万元后，上诉人于2014年3月12日通过其名下账户（账号46×××68）向理财资金账户分两笔共计转账404万元（400万元+4万元），认购了400万元睿远六期理财产品，被上诉人向上诉人支付款项的数额与时间与上诉人认购睿远六期理财产品支付认购款及费用相符。上诉人主张被上诉人支付的款项为上诉人所有而由被上诉人代持的股权取得的分红款及被上诉人妻子支付的代购物品款项。本案中，上诉人提供了其与被上诉人签订的股权委托协议等证据以证明上诉人委托被上诉人代持股份，根据上述证据不足以认定股权委托协议已实际履行及被上诉人为上诉人代持股份，更无法证明被上诉人支付的款项即为应由上诉人取得的分红款。上诉人提供了银行交易记录等证据以证明被上诉人妻子陈某甲曾委托上诉人购买物品，被上诉人于2014年3月11日向上诉人支付的4万元为购买物品等款项，上诉人提供的上述证据不足以证明其上述主张。根据被上诉人提供的微信聊天记录，上诉人在微信聊天记录中确认上诉人以其名义为被上诉人购买涉案睿远六期理财产品。被上诉人提供的微信聊天记录所涉微信账号由上诉人使用，微信聊天记录已由鉴定机构进行检验及固定，该微信聊天记录的真实性可予以认定。根据该聊天记录，结合睿远六期理财产品同期的收益状况，已足以认定被上诉人于2014年3月6日向上诉人支付400万元及于2014年3月11日向上诉人支付4万元系被上诉人委托上诉人为被上诉人购买睿远六期理财产品而支付的认购款及支付的相关费用。上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系，被上诉人系委托上诉人购买睿远六期理财产品，该理财产品相关权益归被上诉人所有。上诉人于2015年11月11日委托赎回100万元睿远六期理财产品，2017年3月13日到期赎回剩余300万元睿远六期理财产品，上诉人应根据被上诉人要求将获得的相关款项5002930.7元返还被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由上诉人陈萍负担。本判决为终审判决。审判长 黎 康 养审判员 刘付伟贤审判员 刘 向 军二〇一七年十一月二十日书记员 陈  嘉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。