吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1540号上诉人（原审被告）：延边大学附属医院，住所地吉林省延吉市局子街****号。法定代表人：金哲虎，该医院院长。委托诉讼代理人：方勇男，男，该医院法律顾问。被上诉人（原审原告）：李明彦，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：高兰生，吉林集成律师事务所律师。原审被告：吉林大学第二医院，住所地吉林省长春市南关区自强街***号。法定代表人：张学文，该医院院长。委托诉讼代理人：贾妍，女，该医院医生。委托诉讼代理人：巨珍妮，吉林中昱律师事务所律师。上诉人延边大学附属医院因与被上诉人李明彦、原审被告吉林大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。延边大学附属医院上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持延边大学附属医院的上诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一、吉林大学司法鉴定中心依据中华医学会妇科肿瘤学分会编写的《常见妇科恶性肿瘤诊治指南》第5版作出的[2016]临鉴字第JQ021号司法鉴定意见鉴定结论不科学，不应作为本案判决的依据。《常见妇科恶性肿瘤诊治指南》第5版系2017年出版的行业部分专家意见，在业内尚未达成共识。《妇产科学》第八版及国家卫计委颁布的《宫颈癌及癌前病变规范诊疗指南》（试行）是妇产科学的诊疗规范和指南，具有最高的法律效力，其效力大于《常见妇科恶性肿瘤诊治指南》。《妇产科学》第八版及国家卫计委颁布的《宫颈癌及癌前病变规范诊疗指南》（试行）均未认同根据李明彦病情可行“广泛子宫切除、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除术、双侧卵巢悬吊术”符合诊疗规范。李明彦为年轻女性，尚未生育，病灶直径李明彦辩称，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。吉林大学第二医院述称，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。李明彦向一审法院起诉请求：依法判令吉林大学第二医院、延边大学附属医院向李明彦承担赔偿责任，支付赔偿金523785.78元（包括医疗费58855.41元、护理费8419.22元、住院伙食补助费6700元、残疾赔偿金297140.70元、精神损害抚慰金260000元、误工费19343.70元、营养费6000元、住宿费7388元、交通费3234元、仲裁费1500元、鉴定费7800元、律师代理费22000元，合计698381.03元的75%为523785.78元）；后续治疗费以司法鉴定意见为准；全部诉讼费由吉林大学第二医院、延边大学附属医院负担。一审法院认定事实：2014年9月22日，李明彦因宫颈接触性出血到延边大学附属医院门诊就诊，经TCT检查为无上皮内病变或恶性病变，炎症细胞＜50%，轻度炎症。2015年7月13日，再次到延边大学附属医院就诊，经HPV检查为有高危型人乳头状瘤病毒感染。7月18日经延边大学附属医院医生推荐，李明彦到北京派特公司延吉服务中心使用派特灵冲洗治疗。2016年1月26日，经延边大学附属医院复查，结果仍为HPV。2月1日进行阴道镜检查为宫颈重度糜烂，模糊醋酸白色上皮，触之易出血。2月2日病理检查报告，局部为原位癌，伴可疑微小浸润。经吉林大学第二医院进行病理会诊，结果为宫颈高级别鳞状上皮内病变，局部见有浸润性鳞状细胞癌。2月16日入住延边大学附属医院，2月18日行宫颈锥切术。2月23日出院，诊断为宫颈癌IA2期，建议李明彦到上级医院行宫颈切除术+盆腔淋巴结清扫术。3月15日李明彦转入吉林大学第二医院住院治疗，诊断为宫颈癌Ib1期、宫颈锥切术后。3月18日全麻下行腹腔镜下广泛全子宫、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除术、右侧卵巢囊肿剥除术、双侧卵巢悬吊术。3月26日出院。4月7日至5月20日入吉林大学第二医院住院，放疗科行预防性治疗43天，诊断为宫颈恶性肿瘤。以上李明彦共计住院治疗67天，住院期间医嘱需要护理，治疗期间支付医疗费合计58855.41元。李明彦认为由于延边大学附属医院医疗行为存在过错，导致其身体损伤，要求延边大学附属医院赔偿，双方协商未果。2016年6月12日，李明彦向延边仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁审理期间，2016年6月29日，延边仲裁委员会委托由李明彦与延边大学附属医院共同选择的吉林大学司法鉴定中心，对，1.延边大学附属医院医疗行为有无过错，如有过错其行为与患者损害之间的因果关系及责任程度；2.伤残等级；3.护理期限；4.误工期限；5.营养期限，进行鉴定。2016年9月1日，鉴定机构出具鉴定意见，1.延边大学附属医院对李明彦的治疗过程中存在漏诊，贻误治疗的医疗过错，其医疗过错与李明彦目前子宫全切、双侧输卵管缺失的损害后果存在因果关系，延边大学附属医院应当承担主要责任；2.李明彦双侧输卵管缺失已构成六级伤残，子宫全切已构成六级伤残；3.李明彦护理期限为60日；4.李明彦误工期限为90日；5.李明彦营养期限为60日。2016年12月10日，延边仲裁委员会再次委托吉林大学司法鉴定中心，对李明彦后续治疗费进行鉴定，2016年12月15日，鉴定机构出具鉴定意见，李明彦后续治疗费用宜以实际发生为准。2017年6月20日，李明彦向延边仲裁委员会申请撤回仲裁。李明彦支付鉴定费7800元、仲裁费1500元。一审审理过程中，延边大学附属医院举证吉林大学司法鉴定中心于2017年5月7日向延边仲裁委员会出具的《情况说明》，内容为：“鉴于所提供的关于李明彦在吉林大学第二医院住院期间补充病历材料，详阅病历分析认为，由于在当时鉴定过程中医患双方提供的病历材料不完整，目前补充病历材料对原鉴定结论存在影响，由于实际病情复杂，需结合病历、临床查体并进一步详细调查后对相关鉴定请求予以认定。”对此，李明彦向一审法院提出申请，由法院向吉林大学司法鉴定中心转交李明彦吉林大学第二医院住院期间病历材料，进行补充鉴定。一审法院将经双方庭审质证、确认的李明彦吉林大学第二医院住院期间病历材料移送吉林大学司法鉴定中心，2017年11月27日，吉林大学司法鉴定中心向一审法院出具《补充说明》，根据李明彦病情（吉林大学第二医院）行“广泛全子宫、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除术、双侧卵巢悬吊术”符合诊疗规范，对原鉴定结论无影响。李明彦因委托律师参加诉讼，支付律师代理费20000元。一审法院认为：本案争议焦点为：1.延边大学附属医院与吉林大学第二医院在对李明彦的治疗过程中是否存在过错；2.如果存在过错与李明彦的损害后果是否存在因果关系；3.李明彦的各项赔偿请求有无事实及法律依据。李明彦因宫颈接触性出血到延边大学附属医院治疗后，最终出现广泛全子宫、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除的后果。已经延边仲裁委员会委托由李明彦与延边大学附属医院共同选择的吉林大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见，延边大学附属医院对李明彦的治疗过程中存在漏诊，贻误治疗的医疗过错，其医疗过错与李明彦目前子宫全切、双侧输卵管缺失的损害后果存在因果关系，延边大学附属医院应当承担主要责任。审理过程中，经一审法院补充鉴定检材后，该鉴定机构又出具补充鉴定意见，根据李明彦病情（吉林大学第二医院）行“广泛全子宫、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除术、双侧卵巢悬吊术”符合诊疗规范，对原鉴定结论无影响。吉林大学司法鉴定中心鉴定程序符合法律规定，对以上鉴定意见一审法院予以采信。因此，应当认定延边大学附属医院医疗过错行为与李明彦损害后果之间存在因果关系，并且参与度为主要比例。因此，李明彦合理的诉讼请求应当依法予以适当保护。结合本案查明的相关事实并参照吉林大学司法鉴定中心的司法鉴定意见，延边大学附属医院应当对李明彦因医疗过错所导致的合理经济损失承担75%的赔偿责任。因李明彦没有证据证明吉林大学第二医院存在医疗过失行为，故吉林大学第二医院不应当承担赔偿责任。关于医疗费、住院伙食补助费，应当按照住院治疗期间的医疗费实际支出情况、病历记载和责任比例予以合理保护；关于误工费、护理费、营养费，2016年9月1日，吉林大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，确定误工期限90日、护理期限60日、营养期限60日，相关费用应参照鉴定意见进行保护。李明彦未举证证明其从事工作情况，误工费应参照居民服务业工资收入标准计算；关于残疾赔偿金，参照吉林大学司法鉴定中心鉴定意见，李明彦构成两处六级伤残，保护比例应为55%；关于精神损害抚慰金，因延边大学附属医院的医疗过错行为导致李明彦广泛全子宫、双侧输卵管、盆腔淋巴结切除，身体两处六级伤残的后果，给李明彦造成巨大的精神痛苦，应予适当保护。关于交通费、食宿费，是李明彦就医、鉴定、诉讼期间必然发生的费用，予以酌情保护。关于司法鉴定费、律师代理费，是李明彦为维护合法权益而支出的费用，应予合理保护。关于仲裁费，因李明彦申请仲裁后又主动撤回，故仲裁费用应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、延边大学附属医院于本判决生效后的五日内赔偿李明彦各项经济损失合计358088.99元（包括医疗费58855.41元、护理费8419.22元、住院伙食补助费6700元、残疾赔偿金291834.62元、误工费11309.40元、营养费6000元、交通费2000元、食宿费3000元，合计388118.65元的75%即291088.99元和精神损害抚慰金40000元、司法鉴定费7000元、律师代理费20000元）；二、驳回李明彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4519元，由李明彦负担1400元，延边大学附属医院负担3119元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吉林大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第JQ021号鉴定意见程序合法、依据充分，一审判决采信该鉴定意见作为裁判依据并无不当。延边大学附属医院上诉主张该鉴定意见不科学，但未提交证据予以证明，故对该上诉主张不予支持。吉林大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第JQ021号鉴定意见评定延边大学附属医院存在过错，应承担主要责任，故一审判决酌定延边大学附属医院对李明彦的合理经济损失承担75%的赔偿责任依据充分。律师代理费20000元系李明彦因诉讼所支出的必要、合理费用，应予保护。鉴定费系李明彦因主张权利所产生的实际损失，一审判决酌定延边大学附属医院承担7000元数额适当。关于精神损害抚慰金，一审判决综合考虑侵权人的过错程度，损害后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定延边大学附属医院赔偿40000元并无不当。综上所述，延边大学附属医院的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6672元，由上诉人延边大学附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  单艳芳代理审判员  王君伟代理审判员  吴 丹二〇一八年五月九日书 记 员  李 笑