江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖民一初字第1045号原告台山市第二建筑集团公司，住所地广东省台山市台城镇南门路107号，统一社会信用代码914407811941979984。法定代表人伍珍球，系该公司总经理。委托代理人齐迹，江西天康律师事务所律师。被告九江金清药业有限公司，住所地江西省湖口县金砂湾工业园轻工业物流园，组织机构代码39926206-0。法定代表人黄士杰，该公司执行董事兼总经理。委托代理人黄娟，该公司职员。原告台山市第二建筑集团公司与被告九江金清药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告台山市第二建筑集团公司的委托代理人齐迹、被告九江金清药业有限公司的委托代理人黄娟已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告台山市第二建筑集团公司向本院提出诉讼请求如下：1、依法解除双方于2014年12月8日签订的《建设工程施工合同》及补充协议书；2、判令被告返还原告保证金100万元；3、判令被告赔偿原告可得利益损失7211787元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年12月8日，被告将其厂房等工程发包给原告承建，双方签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》。原告应被告要求向被告支付100万元保证金，另组织施工人员并向各施工班组支付工资保证金20万元，现被告一直借故拖延不开具进场通知，按照合同约定，被告应向原告返还保证金并赔偿原告各项损失，特诉请。被告九江金清药业有限公司辩称，原告所讲事实不属实，50万元自原告自愿给付的补偿款不应退还，没有开工系政府原因，被告不应承担赔偿责任。原告台山市第二建筑集团公司为支持诉讼请求，向法庭提交了以下证据：1、台山市第二建筑集团公司营业执照、法人证明，拟证明原告基本信息；2、《合作意向协议》复印件、收款收据复印件、银行交易信息打印件各一份，拟证明双方订约的事实，且原告已为履约向被告交付了50万元信誉保证金；3、建设用地规划许可证复印件一份，拟证明被告九江金清药业有限公司项目确实存在，双方订约系真实意思表示；4、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》各1份，拟证明双方自订约后又对被告的违约责任进行了约定，被告单方违约应按照合同承担违约责任；5、《中介预算书》1份，拟证明被告违约导致原告可得利益损失，被告应赔偿7211787元；6、微信聊天记录打印件1份，拟证明系被告单方违约。被告九江金清药业有限公司对原告提交的证据发表了以下质证意见，对证据1、2、3无异议，对证据4真实性有异议；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为该预算书其看不懂，且不能开工系政策原因造成，不能证明其应负赔偿责任；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，其不清楚。被告九江金清药业有限公司为支持诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1、《情况说明》、郑某身份证复印件、《广东中海航建设集团有限公司函》复印件、《合作意向协议》各1份，拟证明原告向被告支付的50万元系给予案外人的补偿款，不应退还；2、《建设工程施工合同补充协议书》1份，拟证明工程造价为5000万元，而非1.5亿；3、《开工通知书》复印件1份、照片4张，拟证明因政策原因无法开工；4、中国建设银行资金存款证明复印件、对账单各1份，拟证明被告九江金清药业有限公司有履行合同的能力；5、《关于请求尽快办理土地挂牌出让手续的报告》复议件、《关于在湖口县投资兴建保健食品研发生产项目合同书》复印件各1份，拟证明工程没有开工系政策原因。原告对被告九江金清药业有限公司提交的证据发表了以下质证意见，对证据1中情况说明合法性、关联性有异议，其他证据关联性有异议，认为证人应出庭作证，被告与案外人赔偿与本案无关；对证据2关联性有异议，认为其评估也是以5千万造价评估的；对证据3的关联性有异议，达不到原告的证明目的；对证据4的关联性有异议，根据被告法定代表人黄士杰刑事案卷反应该3000万当天已被转走；对证据5关联性有异议。本院经审核原、被告提供的证据，并结合双方当事人的质证意见，认证如下：对于原告提交的证据1、2、3因双方均不持异议，对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于原告提交的证据4，本院认为，虽该份协议书系原件，但根据该协议第十一条的约定：“本补充协议书甲乙双方签字盖章生效”，而该协议书中仅有被告法定代表人黄士杰的个人签字，而并无九江金清药业有限公司加盖公章，应属未生效协议，故本院对原告提交的证据4合法性、关联性不予以确认。对于原告提交的证据5，本院认为，该预算书系由原告单方委托作出的工程预算报告，并未经发包人等予以核准确认，且该工程并未实际开工、竣工及结算，仅凭预算其并不足以达到其证明可获利益的证明目的，故对其合法性、关联性不予确认。对于原告提交的证据6与被告提交的证据3、4、5，系双方围绕被告是否单方违约所列举的证据，本院认为，被告提交的证据与本案原告是否违约没有必要关联，且根据双方签定的建设工程施工合同16.3条的约定，“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。”故对于原告提交的证据6真实性、合法性、关联性予以确认，而对被告提交的证据3、4、5关联性不予确认。对于被告提交的证据1，其证人郑某并未出庭作证且该函件与意向书并不能达到其证明原告自愿给付50万元不要求返还的证明目的，故对其合法性、关联性不予确认。对于被告提交的证据2，系双方签订原件，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。本院根据以上采信的证据，认定本案的事实如下：2014年11月21日，台山市第二建筑集团公司与九江金清药业有限公司签订了《合作意向协议》，双方就九江金清药业有限公司厂房等建设工程施工达成初步意见，其主要内容包括：“协议人（甲方）：九江金清药业有限公司；（乙方）：广东省台山市第二建筑集团公司珠海公司。……一、甲方同意将金清药业公司的土建工程承包给乙方，具体工程由甲方提供的图纸为准。……二、鉴于其他原因，双方签订正式建筑施工合同尚有时日。乙方同意先向甲方交付信誉金人民币伍拾万元整（建筑工程施工合同生效时此信誉金作为合同保证金部分）。如果因为甲方原因造成双方建筑施工合同无法签署生效，甲方将全部返还乙方所付的信誉金”。同日，台山市第二建筑集团公司向九江金清药业有限公司支付50万元。九江金清药业有限公司收款后向台山市第二建筑集团公司出具了收款收据。2014年12月8日，台山市第二建筑集团公司与九江金清药业有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等作出了约定，其主要内容如下：“发包人（全称）：江西省九江市湖口县金清药业有限公司；承包人（全称）：台山市第二建筑集团公司。……二、合同工期。计划开工日期：2015年1月1日。计划竣工日期：2017年10月1日。……十二、合同生效。本合同自甲、乙双方签订合同之日起直至全部保证金交齐生效。……第二部分通用合同条款。16.3第三人造成的违约。在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。……第三部分专用合同条款……7.5工期延误，7.5.1因发包人导致工期延误，（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：详见补充协议规定……”。之后，台山市第二建筑集团公司与九江金清药业有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议书》。其中由九江金清药业有限公司提交的该协议书的主要内容有：“发包方：江西省九江金清药业有限公司；承包方：广东台山市第二建筑集团公司。第一条工程名称：九江金清药业厂房工程。第二条工程地点：湖口县金砂湾工业园轻工一路。……第四条工程总造价约5千万元人民币以内。……第十条本补充协议书甲、乙双方签字、盖章才能生效。承包方应向发包方即付人民币伍拾万元作为合同信誉金。发包方开具进场通知书后，承包方在7个工作日内向发包方支付人民币壹佰万元，进场10天内再向发包方支付人民币伍拾万元整，共计贰佰万元整作为合同履约保证金。……第十二条按合同规定，如不能按时进场可以按收到的履约保证金按银行利息支付3倍的损失，除不可抗拒的原因（如政府征迁、规划改变、自然天气灾害等），甲方概不承担责任，乙方也可以无条件退出本合同、协议。甲方在30天内全额退还乙方所交的履约金，但不承担任何利息”。2015年10月12日台山市第二建筑集团公司因一直未接到九江金清药业有限公司的进场通知，向本院提起诉讼，截止法庭辩论终结前，双方签订的施工合同一直未予履行。以上事实有原告、被告提交的证据及当庭陈述在案佐证。本院认为：原告台山市第二建筑集团公司与被告九江金清药业有限公司签订的建筑施工合同，系当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定而成立，但因被告未按约向原告发出进场通知，致使原告保证金无法缴纳齐全，合同生效条件（全部保证金交齐生效）无法成就，合同未生效，且客观上合同已没有继续履行的条件，双方均同意解除合同，因此应依照合同违约条款的约定返还财产、赔偿损失，故对于原告诉请被告解除合同、返还保证金、赔偿损失的诉请本院予以支持。关于返还保证金的数额，本院认为，原告台山市第二建筑集团公司仅向被告九江金清药业有限公司交付了50万元保证金，返还应以此为限，故对于原告诉请被告返还50万元保证金，本院予以支持，超出部分，不予支持。关于赔偿损失的数额，本院认为，合同虽未生效，但不影响违约条款等解决争议方法条款的效力，本案中，按补充协议书第十二条的约定，故对于原告诉请赔偿金的数额应以交付的50万元保证金自2015年1月1日开工日起按银行同类贷款利率3倍计算至实际清偿之日止为限，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告台山市第二建筑集团公司与被告九江金清药业有限公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》；二、被告九江金清药业有限公司于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告台山市第二建筑集团公司保证金人民币500000元及损失（以500000元为基数，自2015年1月1日起算至实际清偿之日止，按银行同类贷款利率3倍计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币30800元，由被告九江金清药业有限公司负担20000元，原告台山市第二建筑集团公司负担10080元；保全费5000元，由被告九江金清药业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 张 勤代理审判员 胡 琼代理审判员 李 君二〇一七年十月九日书 记 员 张林林