浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第132号
上诉人（原审原告）黄某某。
委托代理人楼某某。
被上诉人（原审被告）浙江省××开发有限公司（以下
简称海德公司），住所地东阳市小商品工业园区××路××号
法定代表人李某某。
委托代理人周某某、陈某某。
上诉人黄某某与上诉人海德公司因房屋买卖合同纠纷一
案，不服东阳市人民法院（2009）东民初字第2931号民事判决
，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理
。本案现已审理终结。
原审原告黄某某在原审中诉称，2005年11月4日，其与海
德公司签订了一份商品房买卖合同，合同约定由其购买海德公
司开发的东阳海德国际社区水岸绿庭a幢2-
3单元116号房某某以下简称涉案房屋）。合同对双方的权利义
务进行了约定。其除了于2004年5月10日预付购房款30万元外
，又于2005年11月4日签订买卖合同当日支付了购房款8712元
。后其在支付第二笔购房款时发现合同约定的商品房建造地块
拆迁安置工作仍尚未完成，建造涉案房屋的施工更是无从谈起
，并且上述情况一直延续至今。而按照合同约定，海德公司交付涉案房屋的期限是2006年11月30日。因此，海德公司的行为已经构成根本违约。由于海德公司在履行期限届满之前，已经
明确以自己的行为表明不履行主要义务，故其按照《合同法》
第94条、第96条之规定，通知海德公司解除双方签订的商品房
买卖合同。请求判决：1、解除双方于2005年11月4日签订的涉
案房屋商品房买卖合同；2、判令海德公司返还其购房款30871
2元并赔偿其同类地段同类商品房的现价格与合同约定价格之
间的差价（以鉴定结论为准）。
原审被告海德公司在原审中辩称，1、其未能按合同约定
时间交付买房人涉案房属是事实，但主要原因是因为东阳市人
民政府未按土地出让合同的约定时间完成拆迁工作；2、因双
方已在双方签订的买卖合同中约定了未能按时交房的违约责任
某担方式，应按该合同第九条的约定计算应支付的违约金数额
原审法院查明，2005年11月4日，海德公司与黄某某签订
了一份商品房买卖合同，约定由海德公司以978712元的价格将
涉案房屋出卖给黄某某，合同还详细约定了双方的权利义务，
其中第九条的内容为：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合
同第八条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限
将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾
期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过45日，自本
合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止
，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之壹点伍的违
约金，合同继续履行；（2）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款
的2.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合
同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起
至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万
分之贰点壹［该比率应不小于甲（1）项中的比率］的违约金
”。黄某某于2004年5月10日向海德公司预付了购房款30万元
，又于2005年11月4日支付了购房款8712元。由于建造涉案房
屋所需地块的的原有房屋至今未拆迁，海德公司至今未建造涉
案房屋。黄某某于2009年12月9日向海德公司发出了解除涉案
房屋买卖的通知书，海德公司于同月12日收到了上述通知书。
在本案审理过程中，该院准予黄某某的申请对涉案房屋在2009
年12月21日和鉴定之日的价格委托金华市价格认证中心进行鉴
定，该所于2010年10月18日作出的鉴定结论的内容为：鉴定基
准日2009年12月21日的价格为1970500元（7550元／平方米）
，鉴定基准日2010年8月4日（鉴定之日）的价格为1996600元
（7650元／平方米）。黄某某支付了鉴定费10600元。涉案房
屋以2009年12月21日作为基准日的鉴定价格与双方约定的涉案
房屋买卖价格的差价为991788元。
原审法院认为，黄某某与海德公司于2005年11月4日签订
的涉案房屋的买卖合同系双方某实意思表示，内容未违反法律
、法规的规定，应确认合法有效，双方均应按合同的约定全面
履行各自义务。因海德公司未按合同约定时间交付黄某某涉案
房屋，且至今尚未建造涉案房屋，其行为已构成根本违约，黄某某有权根据合同法的相关规定及合同的约定解除双方签订的商品房买卖合同。黄某某已按合同法的规定向海德公司发出了
解除合同的通知，海德公司也已于2009年12月12日收到了黄某
某发出的上述通知，依照合同法第九十六条的规定，涉案房屋
买卖合同已于2009年12月12日解除。故涉案房屋买卖合同应否
解除不需该院判决，该院仅需判决确认涉案房屋买卖合同已于
2009年12月12日解除的事实。双方签订的涉案房屋的买卖合同
解除后，海德公司理应返还黄某某的已付购房款，故黄某某要
求海德公司返还已付购房款308088元的诉讼请求，符合本案事
实及相关法律规定，该院予以支持。本案争议焦点是在双方签
订的涉案房屋买卖合同解除后，海德公司是应按涉案房屋买卖
合同第九条的约定支付黄某某违约金还是应赔偿黄某某因合同
解除造成的实际损失（即同类地段同类商品房的现价格与合同
约定价格之间的差价）？如果按照同类地段同类商品房的现价
格与合同约定价格之间的差价确定黄某某的实际损失，现价格
是以其起诉之日（2009年12月21日）作为基准日确定，还是按
鉴定之日（2010年8月4日）作为基准日确定？关于甲一个争议
焦点问题，该院认为，虽双方签订的涉案房屋的买卖合同第九
条约定了解除合同后出卖人应某担的违约金的计算方式，但根
据该约定计算的违约金与合同解除给黄某某造成的实际损失差
距甚大，而根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不
履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失
的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履
行后可以获得的利益，同时根据合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，故海德公司主张应按合同第九条
的约定计算违约金的辩称意见不能成立，根据双方关于违约金
的约定内容和黄某某的实际损失情况，该院酌定海德公司应按
同类地段同类商品房的现价格与合同约定价格之间的差价的70
%赔偿黄某某损失。关于甲二个争议焦点问题，因黄某某享有
对涉案房屋买卖合同的法定解除权和约定解除权，而根据合同
法第九十六条规定，涉案房屋买卖合同自其发出的解除合同通
知到达公司解除，故涉案房屋买卖合同于2009年12月12日已解
除，黄某某因海德公司不履行涉案房屋买卖合同而造成的损失
应计算至合同解除之日，故该院确定按2009年12月21日作为基
准日确定涉案房屋的现价格。综上，黄某某的诉讼请求绝大部
分成立，该院予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依
照《中华某某共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款
、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《
最高人民法院关于乙用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的
解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、黄某某与海德公
司于2005年11月4日签订的商品房买卖合同已于2009年12月12
日解除；二、海德公司应于该判决生效之日起十日内返还黄某
某已付购房款308712元并赔偿损失694251.6元。三、驳回黄某
某的其他诉讼请求。如未按该判决确定的履行给付金钱义务，
应按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16739元
，由黄某某承担4084元，由海德公司承担12655元。鉴定费10600元（已由黄某某支付），由海德公司承担。宣判后，黄某某不服，向本院提起上诉称，其在原审中
明确要求本案适用《浙江省﹤消费者权益保护法﹥实施办法》
第二十八条。该办法作为地方性法规，在浙江省××行政区域
内具有法律效力。况且本案双方当事人双方签订的买卖合同中
本身就引用了该办法的规定，但原审未依据该办法。原审依据
《合同法》第113条作为判决依据的同时，却未引用该条第二
部分的规定，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人海德公司答辩称，其不存在欺诈的行为。拆迁
户问题是个历史遗留问题，是市政府未处理好该问题，其也是
受害人。黄某某的主张不符合法律规定。原审赔偿的数额明显
过高，应按双方的合同约定计算违约金。
海德公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审没有
考虑合同无法履行的不可抗力因素是对本案事实的认定错误。
原审对黄某某造成的合理损失和扩大损失没有正确区分。黄某
某一直没有采取任何措施防止自身损失的扩大，直到房价疯涨
至2009年12月9日才向其发出解除房屋买卖合同书，黄某某主
观追求扩大损失非法获利的目的非常明确，故扩大的损失不能
要求其赔偿。原审对黄某某损失的计算不正确。综上，请求撤
销原审判决第二项中的赔偿损失部分。依法改判。
黄某某答辩称，海德公司主张没有完成拆迁属于不可抗
力是不能成立的。海德公司在没有完成拆迁的情况下，进行预
售，主观上存在恶意。海德公司主张其没有采取措施，导致损
失进一步扩大，该主张不能成立。其没有在60日内解除合同是因为其缺乏法律意识引起。作为出卖人海德公司在几年内未建成房屋，理应将情况告知其，故海德公司主张损失扩大是其引
起的该观点不能成立。其在本案中无任何过错。
二审中海德公司向本院提供：东阳市人民政府办公室专
题会议纪要，证明涉案拆迁户的问题该市人民政府作出了重新
启动拆迁的行动。黄某某质证认为，该会议纪要没有加盖印章
，只要是强制进行的拆迁，是完全可以拆除的。本院认为，该
证据与本案无关联，本院不予确认。黄某某在二审中未向本院
提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本
院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是黄某某行使合同解除权后
，海德公司如何赔偿其损失。对此双方在房屋买卖合同第九条
中已约定，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同
通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付
款的2.5%向买受人支付违约金。鉴于违约金具有补偿性，其补
偿性是以损失赔偿为基础。如约定的违约金低于造成的损失，
当事人可以请求人民法院予以增加。因上述双方约定的违约金
低于合同解除给黄某某造成的损失，且黄某某已主张海德公司
赔偿其同类地段、同类商品房的现价格与合同约定价格之间的
差价，据此原审法院在双方约定的基础上酌定海德公司按同类
地段、同类商品房的现价格与合同约定的房屋价格之间差价的
70%赔偿黄某某损失并无不当。同时海德公司上诉认为其违约
系不可抗力引起，损失扩大系黄某某自身引起的主张，与本案查明的事实不符，本院不予采信。综上，黄某某、海德公司的上诉主张均依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适
用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16739元，由黄某某负担5763元，由浙江
省××开发有限公司负担10976元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一一年三月七日
代书 记员 汪艳玲