安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2070号
上诉人（原审被告）：上海豫园旅游商城物业管理有限公司，住所地上海市侯家路73号。
法定代表人：顾栋华。
委托诉讼代理人：李建祥，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈先才，男，汉族，1953年12月11日出生，住安徽省南陵县。
监护人：许某，系陈先才配偶。
委托诉讼代理人：邹守松，安徽皖陵籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万真金，男，汉族，1968年7月25日出生，住所地安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：张杨，安徽春谷律师事务所律师。
原审原告：许某，女，汉族，1953年8月11日出生，住安徽省南陵县。
原审被告：上海豫园旅游商城物业管理有限公司南陵分公司，住所地安徽省南陵县籍山镇原九连乡政府大楼，统一社会信用代码913402235830435626。
负责人：周为国。
上诉人上海豫园旅游商城物业管理有限公司（以下简称上海豫园公司）因与被上诉人陈先才、被上诉人万真金、原审原告许某、原审被告上海豫园旅游商城物业管理有限公司南陵分公司（以下简称上海豫园南陵公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院(2017)皖0223民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海豫园公司上诉请求：1、改判减少本案赔偿数额527882元；2、万真金承担赔偿责任；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：关于事实认定。陈先才系农村居民，残疾赔偿金应按农村标准计算，一审按城镇标准计算，系认定事实错误，上诉人认为，计算息数额如下：医疗费352115.65元（315175.29+36940.36）、住院伙食补助费2790元、按理费按年度支付29200元（80×365）、残疾赔偿金按农村标准199240元（11720×17）、鉴定费3200元、交通费2000元，合计588545.65元，扣除已支款7万元，应为518545.65元。二、关于适用法律。本案陈先才受伤，系万真金的交通事故所致，万真金应承担赔偿责任；上诉人与陈先才系劳动关系，陈先才以劳务合同起诉，与事实不符，无法律依据；陈先才已向万真金主张权利，万真金已经赔偿2万元，现再次以劳务合同起诉上诉人，显属错误；根据侵权责任法二十八条规定，损害结果是第三人造成的，第三人应承担侵权责任，本案系万真金侵权，应承担赔偿责任；即便陈先才选择以劳务合同起诉，其选择适用最高法院人身损害司法解释，无视侵权法第二十八条规定显然错误。侵权法效力优于司法解释，应当优先适用。三、关于本案责任承担。本案万真金应承担对陈先才的全部赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任。
陈先才代理人辩称：陈先才在工作过程中因第三人侵权受伤，根据司法解释规定，陈先才有权选择责任主体，现陈先才选择雇主承担责任，具有法律依据，至于万真金的责任，上诉人承担责任后可依法向万真金追偿。二、陈先才不符合工伤申报条件，上诉人要求按劳动关系处理无事实和法律依据。三、事发后万真金支付的2万元仅仅是预付医疗费，双方并未就交通事故处理达成协议，上诉人认为陈先才已向万真金主张权利无事实依据。四、上诉人以侵权责任法第二十八条规定要求免责，依法不能成立。侵权法二十八条只是规定第三人侵权时，第三人应当承担侵权责任，但该条文并未规定责任竞合时如何处理，与司法解释规定并不冲突；雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权而受伤的责任竞合，属于不真正连带债务，上诉人不能侵权法二十规定免责。五、关于赔偿数额。一审证据能够证明陈先才系失地农民且在城镇从事环卫工作满一年以上，因此应按城镇标准计算残疾赔偿金；陈先才共计住院212天，一审判决住院伙食补助费6360元具有事实依据；一审按100元/天计算护理费，没有超出规定标准，上诉人要求按年支付没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万真金辩称：关于赔偿标准，同一审意见，一审适用法律没有错误，陈先才选择劳务合同案由起诉，万真金不是合同一方当事人，不应在劳务合同纠纷中承担责任。
上海豫园南陵公司同意上诉人的上诉意见，请求法院依法判决。
陈先才、许某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失计1801193.15元；2.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：上海豫园南陵公司系上海豫园公司设立的分公司。2016年9月30日，上海豫园南陵公司与南陵县环境卫生管理所签订《南陵县站前广场及道路清扫保洁作业承包合同，约定高铁南陵站前广场物业管理、S216（园艺场路-G318）清扫、保洁由上海豫园南陵公司承包。该合同还约定了承包期限、保洁作业内容、承包经费标准与拨付、用工管理、双方权利和义务等内容。陈先才、许某均属上海豫园南陵公司的保洁员。2016年12月13日6时37分，万真金驾驶三轮电动车从南陵县三里镇双河村开往县经济开发区古麒羽绒厂途中，沿S2016线延伸段由南向北行驶，至S216线3KM+200M处时，与正在清扫路面的环卫工人陈先才发生碰撞，造成陈先才、万真金二人受伤、三轮电动车损坏的道路交通事故。案发后，万真金驾车逃逸。经南陵县公安局交通管理大队认定，万真金应承担本起事故的全部责任，陈先才不承担事故责任。陈先才受伤后，经南陵县医院、弋矶山医院住院治疗，诊断为特重型颅脑损伤：广泛性脑挫裂作伴血肿形成、蛛网膜下腔出血、脑疝、枕骨骨折、脑积水。安徽长盛司法鉴定所于2017年3月30日、2017年7月5日对陈先才伤情、“三期”、护理依赖、劳动能力丧失程度进行了鉴定，诉讼过程中，经上海豫园南陵公司申请，一审法院委托了安徽广济司法鉴定所对陈先才的伤情等进行重新鉴定。安徽长盛司法鉴定所、安徽广济司法鉴定所鉴定结论均为：陈先才伤残等级评定为一级，“三期”均为24个月，护理依赖程度评定为完全护理依赖，劳动能力丧失程度为完全丧失劳动能力。
另查明，事故发生后，上海豫园公司、上海豫园南陵公司支付陈先才方5万元，万真金支付2万元；经陈先才方申请，一审法院对上海豫园公司、上海豫园南陵公司在南陵县招标办的履约保证金在50元范围内予以冻结；经上海豫园南陵公司申请，该院追加了万真金为本案被告参加诉讼；万真金因犯交通肇事罪，已经该院2017年7月11日（2017）皖0223刑初142号案判决：“被告人万真金犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年”。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈先才本次伤害造成的损失计算标准及损失数额；二、对陈先才合理损失各被告是否承担赔偿责任及承担责任的方式。针对争议焦点一，根据查明的案件事实，参照相关司法解释的规定及统计部门公布的有关数据，核定本起事故给陈先才造成的损失为：1.医药费，据票核实为352115.65元；2.住院伙食补助费，截止2017年7月13日，陈先才住院天数计212天，核定该项费用为212天×30元/天＝6360元；3.营养费，综合陈先才伤情，并参照鉴定机构意见和住院伙食补助费标准，核定为365天×2年×30元/天=21600元；4.护理费，陈先才需完全护理依赖，从费用的合理性考虑，对陈先才的护理费用先行按5年（至2021年12月13日）计算为宜，即5年×365天×100元/天=182500元，5年之后产生的护理费用待实际发生后可再行主张；5.误工费，陈先才误工费可计算至安徽长盛司法鉴定所对其伤情评定的前一日，上海豫园南陵公司认为已发放工资至2017年2月份，但所提供的2017年元月至2月份工资表不能证实是陈先才或陈先才家属领取，陈先才方亦未予认可，该院酌定其误工费为1000元/月×3月=3000元；6.残疾赔偿金，现有证据能证实陈先才系失地农民，为最大限度保护受害人权益，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，综合陈先才伤残等级、年龄，核定该项费用为29156元/年×17年×100%=495652元。同时，上海豫园公司、上海豫园南陵公司认为重新鉴定结果不予采纳的意见，亦无事实和法律依据，故对该意见亦不予采信。至于陈先才主张的被扶养人生活费，由于陈先才已达被扶养人年龄，不具有扶养人能力，其配偶许某的扶养义务应由其子女承担，故对陈先才主张的被扶养人许某生活费不予支持；7.鉴定费，3200元（安徽长盛司法鉴定所收取，安徽广济司法鉴定所鉴定费用由申请方被告上海豫园南陵公司支付）；8.交通费，综合陈先才住院治疗次数、地点等因素，酌定为2000元；9.精神损害抚慰金，综合陈先才伤残等级等情形，酌定为50000元。上述陈先才各项损失计1116427.65元。针对争议焦点二，陈先才与上海豫园南陵公司之间系劳务合同关系，形式上与雇主与雇员之间的法律特征相一致，且陈先才明确选择的是由雇主承担赔偿责任，故陈先才遭受的损害后果无证据证明为故意为之或有重大过失，作为雇主的上海豫园南陵公司就应承担赔偿责任。由于上海豫园南陵公司并不具有法人资格，其民事责任应由上海豫园公司承担。上海豫园公司、上海豫园南陵公司辩称的与陈先才系劳动关系、陈先才损害结果是由第三人造成应由第三人承担侵权责任的意见，无事实和法律依据，对此辩解意见不予采信；针对上海豫园公司、上海豫园南陵公司认为侵权责任法效力高于司法解释，应当优先适用的辩解意见，该院认为，最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力，司法解释与法律并无位阶之分，在适用上，二者并不冲突，对该辩解意见亦不予采信。对陈先才损失，扣除已支付的计7万元，上海豫园公司应赔偿陈先才损失为1116427.65-70000=1046427.65元。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、上海豫园公司于判决生效后十日内赔偿陈先才各项损失计1046427.65元；二、上海豫园南陵公司、万真金在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回陈先才、许某的其他诉讼请求。案件受理费10315元，财产保全费3020元，计13335元，由上海豫园旅游商城物业管理有限公司负担10128元，陈先才、许某负担3208元。
经审理，本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，当事人应当对自己提出的主张提供充分有效的证据予以证明。综合双方的诉辩证主张，结合查明的事实，本院分析认定如下：
关于责任主体。陈先才已过法定退休年龄，上海豫园南陵公司招用陈先才为保洁员，双方之间的用工关系应按劳务关系处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，陈先才在为上海豫园南陵公司提供劳务的过程中被万真金撞伤，陈先才可以选择要求其雇主上海豫园南陵公司承担赔偿责任，也可以选择要求侵权第三人万真金承担赔偿责任。陈先才在本案中选择由其雇主上海豫园南陵公司承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，该规定仅适用于作为名义侵权人的被告的行为是第三人实施侵权行为的媒介，名义侵权人对损害的发生并无过错且与第三人并无法律上的联系的场合，与上述司法解释规定并不冲突。本案中，陈先才作雇员在雇佣活动受到第三人侵害，属于不真正连带责任的情形。陈先才作为受害人，可以向万真金或上海豫园南陵公司任何一个提出全部主张，上海豫园公司虽非最终责任人，但不得以损害是由第三人万真金造成的来主张免责，其可在承担全部责任后，向最终责任人万真金追偿。
关于赔偿标准及数额。一审中，陈先才已提交证据证明其为失地农民，不以农业生产为生活来源，且在上海豫园南陵公司从事保洁员工作，原审按城镇标准计算其残疾赔偿金符合法律规定的原则和精神；根据陈先才住院的实际天数212天，原审对陈先才的住院伙食补助费及营养费的核算符合客观标准及司法实践，上海豫园公司要求按月支付护理费没有事实和法律依据，不应予以支持。
综上，上海豫园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9079元，由上诉人上海豫园旅游商城物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 王桂珍
审判员 鲍 迪
二〇一七年十二月二十五日
书记员 米天戈
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。