福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2124号
上诉人（原审原告）：林玉端，女，1960年1月3日出生，汉族，住福州市台江区。
委托诉讼代理人：谢兴志，福建群韬律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林品云，女，1967年1月3日出生，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审被告）：林建忠，男，1987年4月2日出生，汉族，住福州市晋安区。
以上俩被上诉人的共同委托诉讼代理人：王必勇、许盛敏，福建国富律师事务所执业律师。
上诉人林玉端与被上诉人林品云、林建忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林玉端上诉请求：1.撤销一审判决，改判林品云、林建忠共同赔偿林玉端损失人民币213722.29元；2.依法判令林品云、林建忠承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，林玉端对本案的发生不具有过错，无需自行承担部分损失，林品云、林建忠应赔偿林玉端的全部损失。事发当日，林玉端发现丈夫林丽佺在其居住的台江鸿运星城小区外被林品云、林建忠及他们带来的其他人员殴打，便上前劝阻，在劝阻过程中遭林品云、林建忠殴打，造成受伤后果。林玉端在劝阻过程中只是尽力将双方拉开，以保护丈夫安全，并未动手。林玉端与林品云、林建忠之间也不存在任何冲突问题，一审法院却认定林玉端“作为冲突一方”并激化了“矛盾”，明显与事实不符。林玉端受伤全系因林品云、林建忠行为所致，不具有任何过错，林品云、林建忠应赔偿林玉端全部损失。2.一审法院认定林玉端因外力遭受损失的比例有误。一审法院认定林玉端的全部损失为236906.09元，但在认定林玉端因外力操作造成的损失时，以“结合原告自身颈椎存在先天和退行性疾病及本案冲突程度等情况”为由，认定林玉端因外力操作造成的损失为118453元。经计算，一审法院认定外伤操作造成的损失仅为全部损失的50%，明显错误。林玉端虽具有先天性生理缺陷，但若无外力影响，该缺陷不会产生任何影响，也无需治疗。林玉端自出生至受伤前，也从未因该缺陷进行过任何形式的治疗。林玉端系受林品云、林建忠外力伤害后，才造成寰椎横韧带损伤伴脊髓受压、寰枢关节脱位的后果，并花费巨额费用医治。因此，林玉端的损失均应属于外力作用造成的损失。3.一审法院认定林玉端遭受的损失具体数额明显偏低。对医疗费、护理费、交通费、营养费、鉴定费以及精神损害抚慰金的认定明显偏低。
林品云、林建忠答辩称：1.本案因林玉端的丈夫林丽佺欠债不还而引发，林玉端及其儿子拉扯、辱骂林品云在先，互相推搡致林玉端倒地在后。一审法院认定林玉端对于矛盾激化存在过错，与林建忠过错相当，是正确、合理的判决。林玉端的丈夫林丽佺欠了林品云一百万未还是本案发生的根源。事发当晚，林建忠及家人一起向林丽佺讨债的过程中，林玉端及其儿子非但没有劝阻，而是上来辱骂、拉扯林品云，才导致纠纷升级，林建忠与林玉端之间互相推搡，林玉端倒地的结果。林建忠也被林玉端的儿子摔倒在地，手腕被抓伤。一审法院依法对本案起因、冲突发生过程各方所起作用及损害结果进行综合判断，认定林玉端与林建忠过错相当，是合法、合理、公平的判决。2.虽然林建忠认为福建晟蓝司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第0261号法医临床司法鉴定意见书在鉴定程序上及对损伤参与度、伤残等级等鉴定结论均存在明显错误，不能作为本案审理的依据，但鉴于林玉端确实遭受了一定身体损害，所以对于一审法院认定林玉端自身疾病和损伤作用相当及各项赔偿数额，林建忠不持有异议。首先，林玉端提交的由福建晟蓝司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第0261号法医临床司法鉴定意见书系其自行委托鉴定，该鉴定结论对损伤参与度、伤残等级的鉴定结论存在严重错误：结合林玉端病历资料记载，林玉端属齿状突先天发育畸形，随着年龄的增长，其颈椎活动增加或轻微外力或自行颈部轻度运动即可引起寰枢关节脱位或半脱位；林玉端经行寰枢关节固定术，其仅可导致颈部活动度的小范围受限，《意见书》中评定其颈部活动度丧失62.08％明显不符合病理生理的改变等。因此，一审中，林建忠已对损伤参与度、伤残等级等鉴定结论申请重新鉴定，并对林玉端诊疗费用与其外伤的关联性、合理性申请鉴定，依法尽到了举证义务。其次，经一审法院依法组织摇号，首选福建鼎力司法鉴定中心，备选福建正方圆司法鉴定中心对林建忠提出的重新鉴定事项进行鉴定。但福建鼎力司法鉴定以《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）项：“委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的；”为由，就重新鉴定做退案处理。而备选的福建正方圆司法鉴定中心，以《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款：“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的”之规定，再次就重新鉴定做退案处理。因林玉端自身原因导致法院依法摇号选定的两家司法鉴定机构均无法就其伤情进行重新鉴定，也恰恰证明林玉端向法庭提交的司法鉴定结论在程序和实体上均存在明显错误，不应以其作为本案审理的依据。林玉端应为此承担举证不能的法律后果，应当待具备了作重新鉴定的基础上再计算具体损失，否则应当驳回其诉讼请求。再次，鉴于本案确实因为林建忠的推搡导致林玉端造成了一定的身体损害，林建忠也愿意在合理的范围内对林玉端进行赔偿。因此，虽然林建忠不认可[2016]临鉴字第0261号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见，但对于一审法院认定林玉端的伤情自身疾病和外力损害作用相当的结论及各项赔偿数额的计算依据，林建忠认为相对合理，也因此没有提出上诉。3.林品云的行为不具备法律上共同侵权人的主客观条件，不应就林玉端损伤结果承担赔偿责任。本案中福州市公安局上海派出所询问笔录中上诉人林玉端笔录可以证实：案发时，林品云至始至终都没有任何侵害林玉端的行为。反而是林玉端拉拽林品云在先，林建忠见状上前拉开林玉端，在相互推搡才导致林玉端倒地。在整个纠纷过程中，林品云没有侵害林玉端的故意或者过失，因推搡导致林玉端倒地的结果完全是林建忠个人过失导致。因此，林品云主观上、客观上均没有共同侵害林玉端生命权、健康权的故意或者过失，并非法律意义上的共同侵权人，不应当承担赔偿责任。综上所述，一审判决已臻合理，依法应当维持原判。
林玉端向原审法院起诉请求：1.林品云、林建忠赔偿林玉端各项损失213722.29元，其中医疗费69315.27元、护理费13373.1元（148.59元/日×90日）、交通费2000元、住院伙食补助费850元（50元/日×17日）、营养费10000元、残疾赔偿金101383.92元（30722.4元/年×20年×30%×55%）、残疾辅助器具费200元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金15000元。2.本案诉讼费用由林品云、林建忠承担。
一审法院认定事实：林品云与林建忠系母子，案外人林丽佺与林玉端系夫妻。因林品云与林丽佺之间的债务纠纷，林品云、林建忠及其家属于2015年11月13日至林玉端与××福州市××交通路××号鸿运星城小区找林丽佺，后林建忠与林丽佺在该小区外发生肢体冲突，期间林玉端亦至冲突现场，并在冲突过程中被林建忠推倒。上述纠纷已经福州市公安局上海派出所处理，林建忠因此被行政拘留处罚。纠纷发生后20分钟，林玉端以外伤致头痛、头晕、四肢麻木为由至福建医科大学附属第一医院门诊治疗，当天医院诊断林玉端为“头部外伤、呼吸性碱中毒？”，后林玉端每日均以相同病由在该医院门诊治疗直至2015年11月25日。2015年11月27日，林玉端以外伤致头颈部疼痛伴四肢麻木10余天为主诉住院治疗,入院诊断为颈部损伤（寰枢关节脱位，游离齿状突）、头部外伤、颈椎间盘突出（C4-5、C5-6）、颈椎退行××变，林玉端住院17天，出院诊断为颈部损伤（寰枢关节脱位，游离齿状突）、头部外伤、颈椎间盘突出（C4-5、C5-6）、高甘油三酯血症、颈椎退行××变，出院医嘱门诊随访、3个月颈托护颈、避免颈部过度活动、3个月后复查等。
2015年11月16日，福州市公安局上海派出所委托福建晟蓝司法鉴定所对本案纠纷导致的林玉端的损伤程度进行鉴定，福建晟蓝司法鉴定所分析认为“林玉端颈部遭受一定强度的外力作用史明确”，“林玉端在自身齿状突病变、寰枢关节不稳的情况下，因本次纠纷颈部遭受一定强度的外力作用，致寰枢关节脱位，损伤与疾病二者作用相当，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4d、第4.3.2条之规定，适度降低损伤程度等级”。据此，福建晟蓝司法鉴定所于2016年2月5日作出闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1613号临床法医司法鉴定意见书，评定林玉端损伤程度属轻微伤。2016年2月26日，林玉端自行委托福建晟蓝司法鉴定所对其伤残程度、伤残程度损伤参与度及护理、营养时限进行评定，福建晟蓝司法鉴定所于2016年3月7日作出闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第0261号临床法医司法鉴定意见书，评定林玉端因外伤致寰椎横韧带损伤伴脊髓受压、寰枢关节脱位，现遗留颈部活动度丧失达62.08%，构成八级伤残，外伤参与度拟为45%-55%，护理90日，营养90日。
林品云、林建忠对福建晟蓝司法鉴定所出具的闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1613号及[2016]临鉴字第0261号临床法医司法鉴定意见书均有异议，林建忠在诉讼过程中申请对林玉端诊疗费用与外伤的关联性、合理性进行鉴定，对损伤参与度、伤残等级进行重新鉴定。为此，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，福建鼎力司法鉴定中心于2016年8月17日出具闽鼎[2016]临鉴字第98-1号终止函，载明2016年8月17日进行法医学体格检查时，林玉端及其家属称“医嘱近期不能活动”，故其被动活动度目前无法检查，致鉴定难以继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）项之规定，故决定终止上述司法鉴定，并将送检的鉴定材料一并退回。后林玉端和林品云、林建忠请求继续鉴定，一审法院委托福建正方圆司法鉴定所进行鉴定。2016年9月27日福建正方圆司法鉴定所出具闽正方圆函字（2016）第113号函，载明司法鉴定小组研究相关送检材料分析后认为，根据现有的鉴定材料无法得出确切的鉴定结论，依据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款【鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；】之规定，做出不予受理的决定。
经查，闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1613号临床法医司法鉴定意见书系公安机关在调查本案纠纷经过的基础上及时委托鉴定的，程序合法，在无相反证据的情况下，该鉴定意见应予以采信。闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第0261号临床法医司法鉴定意见书系在上述伤情鉴定作出后，林玉端自行委托同一鉴定机构对其伤残等级、损伤参与度及营养期、护理期进行鉴定得出的。因营养期、护理期应根据医嘱确定，故闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第0261号临床法医司法鉴定意见书中关于营养期、护理期的鉴定意见不予采信。闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第0261号临床法医司法鉴定意见书对林玉端伤残等级及外伤参与度作出评定，经林建忠申请重新鉴定，一审法院先后委托的两家鉴定机构均未能得出鉴定结论，相关的回复函也未对原鉴定意见的合理性提出意见，在无证据证明存在程序违法的情况下，该鉴定意见书中关于林玉端伤残等级的鉴定意见可以采信。综上，认定林玉端系在自身齿状突病变、寰枢关节不稳的情况下，因本次纠纷颈部遭受一定强度的外力作用，致寰枢关节脱位，损伤与疾病二者作用相当，林玉端伤情构成轻微伤，伤残等级为八级。
对林玉端因外力损伤及本身疾病产生的各项损失认定如下：
1.医疗费。林玉端受伤至住院期间产生医疗费67311.84元，有门诊病历、出院记录、医疗票据及费用清单为证，可以认定，扣除统筹基金支付的26318.88元，林玉端在该期间花费的医疗费为40992.96元。林玉端出院后门诊治疗花费的医疗费1439.83元有医疗票据及费用清单为证，可以认定。林玉端主张的外购药品费用563.6元无医嘱佐证，与本案的关联性无法确认，不能认定。综上，认定医疗费为42432.79元。
2.护理费。林玉端因损伤住院接受手术治疗，其主张住院期间存在护理费可以认定，但其主张非住院期间的护理费依据不足，不能认定。林玉端未举证证明其护理费实际支出或护理人员收入情况，一审法院按照2015年本地居民服务业在岗职工平均工资46997元/年认定其护理费为2188.9元（46997元/年÷365天×17天）。
3.住院伙食补助费。林玉端主张按每日50元的标准计算住院伙食补助费为850元合理，可以认定。
4.交通费。林玉端接受治疗的福建医科大学附属第一医院在其住所附近，现林玉端未举证证明因治疗产生交通费损失的情况，酌情认定交通费为200元。
5.营养费。林玉端主张营养费并无医嘱证明，考虑林玉端的伤残原因及伤残程度，酌情认定营养费为500元。
6.残疾赔偿金。林玉端主张按2014年本地城镇居民人均可支配收入30722.4元/年的标准计算残疾赔偿金可以支持，八级伤残相应的残疾赔偿金为184334.4元。
7.残疾辅助器具费。林玉端主张购买颈托花费200元，有医嘱及发票为证，可以认定。
8.鉴定费。本案林玉端的损伤程度鉴定费400元及伤残等级鉴定费800元均为必要支出，可以认定。林玉端主张的护理期、营养期鉴定费600元非必要支出，不予认定。
9.精神损害抚慰金。林玉端因外伤及自身疾病颈部损伤，构成八级伤残，酌定精神损害抚慰金为5000元。
以上各项损失合计236906.09元。
根据闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1613号临床法医司法鉴定意见书关于林玉端损伤与疾病作用相当的意见，结合林玉端自身颈椎存在先天和退行性疾病及本案冲突程度等情况，一审法院确认林玉端因外力损伤造成的损失为118453元。
一审法院认为，鉴定意见已经认定林玉端的损伤有外力原因参与造成，现有证据虽不能直接证明林玉端的损伤系完全由林建忠的致害行为导致，但可以证实林建忠有实施推倒林玉端的行为，故一审法院认定林建忠的行为与林玉端损伤之间具有因果关系。林建忠推倒林玉端具有过错，应根据过错承担相应赔偿责任。本案冲突双方有纠纷，本可通过多种渠道合理解决，但双方均未理智处理，询问笔录显示冲突双方从动口到动手导致矛盾激化、损害发生，林玉端作为冲突一方对矛盾的激化具有过错，应自行承担部分损失，一审法院确定林玉端与被告林建忠过错相当，林建忠应赔偿林玉端因外力损伤造成的损失的50%，即赔偿林玉端59226.5元。现有证据不能证明林品云对林玉端实施了侵权行为或存在侵权的共同故意，林玉端请求林品云共同承担赔偿责任不能支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林建忠应于本判决生效之日起十日内赔偿林玉端59226.5元。二、驳回林玉端的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1419元，减半收取计709.5元，由林玉端负担513元，林建忠负担196.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身，应当承担相应的民事侵权责任。本案林建忠与林丽佺发生冲突，林玉端在冲突现场被林建忠推倒的事实，有报警记录单、病历、出院记录、疾病诊断证明书、福州市公安局上海派出所的询问笔录及林玉端和林品云、林建忠的一致陈述证实，可以认定。林建忠推倒林玉端具有过错，应根据过错承担相应赔偿责任。本案冲突双方有纠纷，本可通过多种渠道合理解决，但双方均未理智处理，询问笔录显示冲突双方从动口到动手导致矛盾激化、损害发生，林玉端作为冲突一方对矛盾的激化具有过错，应自行承担部分损失，一审法院确定林玉端与林建忠过错相当符合实际情况。
本案焦点在于林玉端自身颈椎存在先天和退行性疾病对损失的发生或扩大是否存在过错，计算损失时是否应当进行扣减。本案中，虽然林玉端自身颈椎存在先天和退行性疾病的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，林玉端不应因个人体质状况对事故的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1613号临床法医司法鉴定意见书关于损伤与疾病作用相当的意见，“外伤参与度拟为45%-55%”为由，在计算各项损失时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
林玉端因本起纠纷受伤造成的各项损失合计236906.09元，根据林玉端与林建忠双方过错程度，林建忠应赔偿林玉端损失的50%，即赔偿林玉端118453元。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初2052号民事判决；
二、林建忠应于本判决生效之日起十日内赔偿林玉端118453元；
三、驳回林玉端的其他诉讼请求及上诉请求。
本案二审案件受理费1419元，由上诉人林玉端负担710元，被上诉人林建忠负担709元。一审案件受理费709.5元，由林建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李文颖
二〇一七年六月二十日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超