浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3187号
上诉人(原审被告)：杭州觉妙餐饮管理有限公司。住所地：杭州市下城区黎明园**幢***室。
法定代表人：徐盛其，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：沈雄杰、潘镜南，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁小英，女，1975年11月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：张立宾，浙江大宇律师事务所律师。
上诉人杭州觉妙餐饮管理有限公司（以下简称觉妙餐饮公司）为与被上诉人袁小英合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第00582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因本案与其他案件相关联，本院于2016年7月18日裁定中止诉讼，并于2017年8月10日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月9日，甲方觉妙餐饮公司与乙方袁小英签订《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》一份，约定：甲方系“芋贵人”商标、品牌、及相关经营资源的合法授权使用者，甲方转授权乙方在指定区域内使用甲方所有的经营资源，乙方接受甲方对经营店的经营管理、技术服务、咨询支持，并遵守本合同；甲乙双方经协商一致，自愿采取联营合作方式经营芋贵人甜品经营店项目；乙方仅可在“芋贵人甜品店”经营项目上使用授权的商标机品牌体系；本授权为单店授权，店铺实际经营地址为杭州时代广场一楼，甲方不再授权他人（包括甲方自身）在上述授权地点直线距离500米范围内开设第2家授权店；本合同合作期限为5年，自2012年7月9日至2017年7月8日；经营店的装修由甲方统一设计安排，并由甲方指定施工队进行施工，装修费用在乙方审核确认后由乙方承担；经营店开设所需的各项出资、设备投入及营运期间所需一切本合同未约定资金均由乙方承担，甲方只提供芋贵人品牌授权，负责经营店全面管理；经营店日常经营各项支出，包括原料采购、货品采购、员工工资福利、消费者赔偿、店铺租金、简单维护、清洁费用等由经营收入自行承担，计入成本核算；乙方投入的授权使用费、装修资金、设备费用成本在合作期的前两年按每年二分之一平均分摊计入成本，经营店经营收入扣除各项税费、租金及日常经营支出后，再扣除乙方投入的装修及设备的年分摊费用，净利润按照甲方20%、乙方80%的比例进行分配；乙方在订立本合同同时向甲方支付商标和品牌授权使用费200000元；乙方在本合同订立同时向甲方支付150000元作为开业启动金，于签订设备供货合同后转为设备费用（双方另行签订设备供货合同），如因乙方因素，无论是否投入运营，甲方不予返还；乙方应在本合同签订同时支付100000元作为保证金，以确保本合同的完全正当履行；上述联营保证金不记利息，保证金在合同期满或终止合作以后，店铺经过审计清算，办理完毕且结清本协议约定所有款项并停止营业后的七个工作日内，由甲方退还给乙方；经营店为甲乙双方联营，由甲方为授权及经营管理方，负责店面的全面管理，技术指导和品牌授权；乙方为出资方，承担设立出资及店铺运营的各项支出，不参与日常管理；甲方须保证经营店符合法律、法规关于经营资格的强制性或禁止性要求，取得《消防许可证》、《环保许可证》、《食品卫生许可证》等相关许可证，并具有经营授权经营体系项下经营活动的合法资格，经营店需取得《营业执照》或《企业法人营业执照》及相关许可证照；甲方保证乙方在两年内收回成本，如果乙方不能在两年的经营中收回成本，甲方将予以补足；在联营期限内，甲方拒不履行如下义务，构成严重违约的，一方有权单方面终止本合同，同时甲方应当归还乙方已支付的履约保证金，并支付50000元违约金，若违约金不足以弥补损失的，甲方还需赔偿因此对乙方造成的相应损失；甲方作为餐饮管理公司，负责全面管理经营店的日常营运，包括流程制定、前厅管理、厨房管理、进出货品管理、账目管理、投诉处理、仓储管理、市场宣传、员工管理等；甲方负责经营店的选址和开业的各项审批工作，乙方予以配合，在经营过程中，甲方应负责接洽经营店周边及所在商场、街道、商业区、消防、环保、工商等各项公关洽谈工作，保证合作期内经营店的顺利经营；投资款打入账号：账户名称：陈月娥，开户行：建行杭州延安支行，账号：43×××33；等等。2012年7月10日至2013年11月18日期间，袁小英通过其中国农业银行账户向陈月娥的中国建设银行账户（43×××33）陆续汇款，累计2801949元。2013年3月27日，觉妙餐饮公司向袁小英出具《收款收据》一份，载明：投资款杭大店729950元，庆春店637500元，利星店548875元。原审另查明，2012年7月9日，袁小英还与觉妙餐饮公司签订《（再）授权联合经营合同杭州西城广场店》、《（再）授权联合经营合同杭州大厦D座店》各一份，分别约定就芋贵人甜品店杭州西城广场店、杭州大厦D座店进行联合经营，双方权利义务与案涉合同一致。原审再查明，觉妙餐饮公司于2013年3月5日在杭州日报上刊登公告“遗失杭州觉妙餐饮管理有限公司财务章与公章，声明作废”。2013年5月2日，杭州市公安局下城区分局批准觉妙餐饮公司刻制财务专用章及法定名称章。
原审法院审理认为：觉妙餐饮公司对其在案涉《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》中的盖章真实性有异议，但经法庭释明后仍撤回对公章真实性的鉴定申请，故应视为其对该公章真实性无异议，该《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》依法有效，合同双方均应依照合同约定履行各自义务。现合同约定的芋贵人甜品店杭州时代广场店已实际关闭，双方合同目的无法实现，故袁小英主张解除案涉《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》于法有据，予以支持。袁小英在案涉《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》签订后，向合同约定的投资款打入账号陆续转入款项，应当视为按照合同约定支付相关款项。现袁小英主张其与觉妙餐饮公司之间共有三份《（再）授权联合经营合同》，约定的投资款打入账户均为陈月娥的中国建设银行账户（43×××33），其向陈月娥账户打款共计2801949元，其中案涉合同项下款项为1104775元。对此，原审法院认为，觉妙餐饮公司曾于2013年3月27日向袁小英出具《收款收据》，确认收到袁小英的投资款，且觉妙餐饮公司未提供相反证据来推翻袁小英对于款项的分配，故对于袁小英主张案涉款项共计1104775元予以确认。根据双方合同约定，“经营店为甲乙双方联营，由甲方（觉妙餐饮公司）为授权及经营管理方，负责店面的全面管理，技术指导和品牌授权；乙方（袁小英）为出资方，承担设立出资及店铺运营的各项支出，不参与日常管理”，虽合同中对于利润分配比例作出了约定，但觉妙餐饮公司作为经营管理方，自合同签订至今未能与出资方袁小英核对账目、分配利润，无法根据合同中关于“利润分配比例”的约定来确定双方利润分配，故袁小英现依据合同中关于“甲方保证乙方在两年内收回成本，如果乙方不能在两年的经营中收回成本，甲方将予以补足”的约定，主张觉妙餐饮公司全额返还其投入成本，并无不妥。袁小英确认案涉1104775元款项中包含200000元商标和品牌授权使用费、150000元开业启动金、100000元保证金，剩余款项为装修款、人工开支及经营所需费用。对于100000元保证金，系袁小英为确保合同履行而支付，现双方合同解除，觉妙餐饮公司应当将该保证金退还给袁小英。对于剩余1004775元，根据双方约定“乙方（袁小英）投入的授权使用费、装修资金、设备费用成本在合作期的前两年按每年二分之一平均分摊计入成本……”、“乙方在本合同订立同时向甲方支付150000元作为开业启动金，于签订设备供货合同后转为设备费用……”，故袁小英投入的该1004775元均属于双方合同约定的“成本”，觉妙餐饮公司应根据合同约定向袁小英返还上述款项。关于违约金，因退还全部投入成本已足以弥补袁小英的损失，故对袁小英主张的违约金50000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除袁小英与觉妙餐饮公司于2012年7月9日签订的《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》；二、觉妙餐饮公司于判决生效后十日内返还袁小英投资款1004775元及保证金100000元；三、驳回袁小英的其他诉讼请求。如果觉妙餐饮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15193元，由袁小英负担658元、由觉妙餐饮公司14535元。
宣判后，觉妙餐饮公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉《（再）授权联合经营合同》应该先界定合同的性质，而原审没有界定。案涉合同为特许授权合同、联合经营合同。1、案涉合同的鉴于部分1约定“与乙方一同联合经营本合同所述经营店”；2、案涉合同第一章第一条约定“甲方转授权乙方在指定区域内使用甲方所有的经营资源，乙方接受甲方对经营店的经营管理、技术服务……”。3、第二章第五条第2款“经营店开设所需的各项出资、设备投入及营运期间所需一切本合同未约定资金均由乙方承担。甲方只提供芋贵人品牌授权，负责经营店全面管理”。4、第二章第六条约定经营店的利润分配是觉妙公司20％、袁小英80％。5、第二章第八条第4款“上述联营保证金不计利息，保证金在合同期满或终止合作以后，店铺经过审计结算，办理完毕且结清本协议约定所有款项并停止营业后的七个工作日内，由甲方退还给乙方。”案涉合同其它内容的约定均符合了联营合同的性质。二、既然案涉合同是联营合同，即使合同解除，之后的法律后果是联营体的清算及剩余财产分配等问题，而不是袁小英在原审诉讼请求中所提及的问题，且案涉合同所约定的“保底条款”是无效的。1、案涉合同第八章第五条第1款“甲方保证乙方在两年内收回成本，如果乙方不能在两年的经营中收回成本，甲方将予以补足”的条款约定是无效的。1）根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。2）案涉合同第二章第六条约定了利润分配的方式是觉妙公司与袁小英就联营门店利润的分配比例为20％：80％。即利润的分配袁小英是觉妙公司的4倍，却要由觉妙公司承担所有的投资风险，这种“保底条款”的约定是违背公平原则与权利义务对等原则，显属无效条款。根据“经济运行，利益归属”的原则，既然门店所得利润大部分归属于袁小英，那么门店投资的风险也应当归属于袁小英。3）觉妙公司尚存在大量债权人，尚有大量未能偿还的债务，这种保底条款的约定损害了觉妙公司债权人的利益。2、案涉合同解除的法律后果是所谓“保底条款”解除不发生法律效力，仅合同中约定的清算条款及争议解决条款继续有效。1）根据合同法第九十八条的规定，在合同中仅结算条款和争议解决条款具有独立性，合同解除后仍然具有法律效力。而所谓的“保底条款”在合同解除后丧失存在基础，不具有法律效力。2）即使原审判决也承认合同解除后的法律效果应当是联营门店的清算，而不是返还投资款的问题。首先，案涉合同解除涉及的是清算问题，而袁小英始终没有提出清算、要求提供财务报表等诉讼请求，作为裁判机构的法院，应该先审查法律关系和法律后果的内容，再审查诉讼请求的合理合法性，而不能代替袁小英提出诉讼请求。其次，合同解除后所涉“保底条款”不具有独立性，亦已经解除，而不能作为裁判依据，更何况该条款本身是无效的。三、原审判决对袁小英所提交证据5《收款收据》的认证和理由严重错误，该证据是虚假的，不能作为定案依据。《收款收据》载明的形成日期是2013年3月27日，觉妙公司已经提供了完整的证据证明了该《收款收据》的不真实性。与本案相关的案件2015年3月27日“（2015）杭下商初字第578号案件”庭审笔录中袁小英本人明确承认没有该《收款收据》，至于袁小英在后开庭本案中所作的解释，不足以推翻没有凭证的事实。根据法庭“禁止反言”的原则，也应当确认“（2015）杭下商初字第578号案件”庭审笔录所确定的内容，不因袁小英对该案的撤诉而否认其真实性。觉妙公司进一步提供证据“杭州市公安局下城分局说明，2013年3月5日杭州日报公告、浙江省公章刻制批准单”证明2013年3月5日至2013年5月2日期间觉妙公司没有在使用的财务专用章。在觉妙公司已经完成证明的情况下，应是袁小英申请鉴定，原审判决的举证责任分配是错误的。四、原审法院对袁小英提交的证据3、证据4不予确认，却又认定该证据3、证据4的证明对象，显属错误。且不论《收款收据》的真实性，即使是该《收款收据》上的“庆春店”也仅是637500元，其它款项袁小英没有证据证明和说明。即使是按照案涉合同第二章第五条第1款“经营店的装修由甲方统一设计安排，并由甲方指定施工队进行施工。装修费用在乙方审核确认后由乙方承担。”根据袁小英的陈述，没有进行任何的审核等，自身过错是很明显的。更进一步说明袁小英对于款项的分配没有举证完成，其所汇款项与觉妙公司无关。五、原审判决对觉妙公司所提交的证据3遗漏认证导致错误。觉妙公司提供的证据3个体工商户登记情况证明合同项下的门店是宋剑所登记的个体工商户，案涉门店纯粹是袁小英与宋剑之间的个人行为，与觉妙公司毫无关系。但在原审中对该证据却不进行认证并遗漏事实。补充，1、觉妙餐饮公司已经在（2015）杭下商初5096号案件中对证据1收款收据中加盖的财务专用章和已经登报作废的财务专用章申请鉴定，虽然提供的样本模糊无法鉴定，觉妙餐饮公司已经重新申请对收款收据中的印纹和觉妙餐饮公司正在使用的财务专用章的一致性进行鉴定，故本案应当继续中止审理。2、前述收款收据中记载的1916325元，但根据袁小英在庭审中提交的投资明细，截止收款收据出具之日袁小英总共向陈月娥汇款230多万元，与收款收据中记载的金额不一致。而且袁小英没有提供任何的证据证明多出部分的款项与觉妙餐饮公司具有关联性，同样袁小英也没有提供任何证据证明在收款收据落款时间之后继续向陈月娥所汇的款项与觉妙餐饮公司具有关联性。请求撤销杭州市下城区人民法院“（2015）杭下商初字第00583号”民事判决，驳回袁小英的一审所有诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由袁小英承担。
被上诉人袁小英答辩称：一、涉案合同不是联营合同。觉妙餐饮公司以涉案合同中出现了几个“联营”词眼就认为涉案合同是联营合同，法律关系认定错误。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）款确定了“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”由此可见联营合同的主体，是两个经营实体之间的联营，袁小英不是“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙”中任何一种类型的经营实体，因此联营主体不适格，所以涉案合同不是联营合同。觉妙餐饮公司未从合同实质内容去确定觉妙餐饮公司与袁小英之间订立涉案合同的真实意思，违背了“合同意思自治”原则。而，一审法院正确把握了涉案合同内容意思自治的约定，确定了双方的真实意思表示，并从涉案合同实质约定上认定事实和适用法律，是清楚并正确无误的。二、涉案合同不是联营合同，不适用最高院有关“保底条款”的司法解释。首先，涉案合同不是联营合同。其次，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款，保底条款的适用具备两个要求，（1）联营体亏损时，（2）仍要收回其出资和收取固定利润。但涉案中没有任何约定是具备这两个条件的。三、一审法院对《收款收据》证据认定正确。一审法院向觉妙餐饮公司明示是否需要对《收款收据》中的财务章申请鉴定时，觉妙餐饮公司明确无需鉴定，是觉妙餐饮公司自行放弃涉案证据的鉴定，是对自我权利进行处分，应当承担权利处分后的结果。四、一审法院对款项认定正确。一审中，觉妙餐饮公司未向一审法院提交任何涉案店铺经营帐目和袁小英的投资款明细。袁小英向一审法院提交的证据形成完整的证据链时，觉妙餐饮公司只是口头反驳，不提供其掌控的账务资料等关键证据。一审法院根据证据优势理论和概然性理论，认定袁小英的款项正确无误。五、一审判决认定事实正确。涉案合同是觉妙餐饮公司和袁小英之间签订的，且觉妙餐饮公司认定了涉案合同中觉妙餐饮公司公章的真实性，因此涉案法律关系主体就是觉妙餐饮公司与袁小英两者。补充1、对于中止审理的问题，无法鉴定或者鉴定不清楚不是继续中止的法定理由，法庭应当根据现有证据来作出裁决。2、觉妙餐饮公司认为袁小英没有证据来证明汇款与诉请的关联性与事实不符的，袁小英已向法庭提交了合同、收款收据等内容，合同当中有明确的觉妙餐饮公司收款帐户，袁小英依据合同向觉妙餐饮公司收款帐户付款，足以证明汇款与诉请是有关联性的。
二审期间，上诉人觉妙餐饮公司向本院提交了证据一、杭州市下城区人民法院《执行通知及相关义务告知书》、《报告财产令》、全国法院被执行人信息查询网络打印件，证明觉妙餐饮公司尚有大量债务未能履行，本案联营合同保底条款损害了觉妙餐饮公司债权人利益。被上诉人袁小英未向本院提交新的证据。
经质证，袁小英对真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。涉案合同不是联营合同，条款的适用无须再作过多讨论。
本院经审查后认为，觉妙餐饮公司向本院提交的证据一，与案渉合同纠纷缺乏关联性，本院对其证据效力不予认可。
二审期间，上诉人觉妙餐饮公司申请本院至杭州市公安局下城分局调取袁小英以案渉合同系宋剑、陈月娥的合同诈骗行为为由而提起刑事控告的相关材料。本院经审查后认为该申请与本案袁小英与觉妙餐饮公司之间的合同纠纷缺乏关联性，本院不予准许。
二审期间，本院依职权调取杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5096号民事案件鉴定材料14页。
经质证，觉妙餐饮公司没有异议，但觉妙餐饮公司已经重新提起了收款收据中印纹与觉妙餐饮公司正在使用印纹一致性的鉴定。袁小英对法庭委托的鉴定意见没有异议，觉妙餐饮公司没有证据可以证明袁小英向法庭提交的收据收款印章不属于觉妙餐饮公司。
本院经审查后认为，杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5096号民事案件鉴定材料表明了原审法院对2013年3月27日收款收据中“杭州觉妙餐饮管理有限公司财务专用章”真实性进行的司法鉴定，因样本材料不足，无法作出检验意见，对该些证据的证明力予以认可。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉《（再）授权联合经营合同杭州时代广场店》系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。因案渉合同项下的经营店已经实际关闭，原审判决据此解除该合同并无不当，本院予以确认。审查本案现有证据，案渉合同已经约定了“甲方（即觉妙餐饮公司）保证乙方（即袁小英）在两年内收回成本，如果乙方不能在两年的经营中收回成本，甲方将予以补足”，觉妙餐饮公司虽主张该条款无效，但案渉合同明确约定了觉妙餐饮公司负责店面的全面管理而袁小英仅承担设立出资及店铺运营的各项支出、不参与日常管理，故该条款对双方当事人均有约束力；现袁小英依约向该合同指定陈月娥银行账户支付款项以及至今未能获取收益的事实清楚，而觉妙餐饮公司在其负责店面全面管理的情形下则未能提交反驳证据予以否认该些款项并非用于经营店，故觉妙餐饮公司应当依约向袁小英承担“补足成本”的合同责任。至于返还款项的金额问题，袁小英所提交的觉妙餐饮公司收款收据虽记载案渉合同项下经营店投资款金额为637500元，但袁小英已举证证明其实际支付款项超出了该收款收据记载金额，而觉妙餐饮公司并不认可该收款收据的效力且觉妙餐饮公司未能提交相应证据予以证明袁小英于案渉经营店中的包括保证金在内的实际成本，故原审判决在袁小英实际交付款项的范围内认定觉妙餐饮公司应予返还投资款1004775元及保证金100000元共计1104775元并无不当，本院予以确认。此外，案渉合同项下的经营店工商登记情况以及觉妙餐饮公司公章管理情况，均系觉妙餐饮公司的内部管理事务，并不足以否认案渉合同的约束力以及袁小英向案渉合同指定银行账户支付款项即系履行其自身合同义务的法律意义。综上所述，觉妙餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14743元，由杭州觉妙餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 剑
审判员 崔 丽
审判员 夏明贵
二〇一七年十月十六日
书记员 金佳惠
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