安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终5号
上诉人（原审被告）：刘加斌，男，1975年10月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：古延波，安徽皖光大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张正明，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿州聚祥市政工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区符离集镇四山村28号。
法定代表人：黄伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程君雅，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王野秋，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人刘加斌因与被上诉人宿州聚祥市政工程有限公司（以下简称聚祥市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘加斌上诉请求：1.聚祥市政公司并未按照《城镇道路工程施工与质量验收规范》要求提交原材料配比单及质量证明等资料，也未在自检合格后提交竣工验收报告，从而导致工程无法通过发包方验收。聚祥市政公司也未提供证据证明工程已经交付使用。2.案涉工程多处达不到合同约定厚度，聚祥市政公司无权主张全部工程款及违约金。3.合同约定违约金过高，应予调整。4.依照双方约定，刘加斌未按照约定期限支付工程款，逾期一个月后需向聚祥市政公司出具由业主付款的委托申请书，即刘加斌逾期付款一个月后，付款义务变更为向聚祥市政公司出具付款申请书，由该公司直接向业主主张工程款，故，一审法院判决刘加斌承担付款义务错误。
聚祥市政公司辩称，1.依据合同约定施工完成后10天内付全部工程款，并非以是否竣工验收为付款条件，刘加斌以工程未经竣工验收为由拒付工程款的抗辩无事实依据。2.合同中并未约定道路施工标准，所有施工内容均按刘加斌要求完成，且已经投入使用一年有余，刘加斌也从未向聚祥市政公司主张质量问题，其应按照约定给付工程款。3.合同中对违约金的约定系双方真实意思表示，合法有效。双方约定的付款期限早已届满，刘加斌仅支付40000元工程款，拖欠数额较大，逾期时间较长，其对此存在过错，本案也不存在约定违约金过高情形。4.刘加斌并未出具由业主同意付款的委托书，案涉债务并未转移。
聚祥市政公司向一审法院起诉请求：1.刘加斌支付工程款126458元，并支付违约金16645.8元；2.本案诉讼费用由刘加斌承担。
一审法院认定事实：2016年4月3日，刘加斌与聚祥市政公司签订沥青砼工程施工合同书，约定刘加斌将承接的“时村镇政府院内道路”工程的路面沥青砼工程交由聚祥市政公司施工；施工范围：沥青的生产、运输、摊铺；合同暂定面积为：3000平方米；承包单价：机械每平方米48元，人工摊铺每平方米58元；付款方式为：施工结束后10天内全部付清及逾期付款按合同总额10%支付违约金等其他相关事项。2016年4月3日，经双方结算涉案工程总价为166458元。涉案工程完工后，刘加斌支付工程款40000元，尚欠126458元工程款未付。一审法院认为，刘加斌与聚祥市政公司签订沥青砼工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应确认其效力。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，聚祥市政公司依约完成了相应的施工内容，并已交付使用。刘加斌未按合同约定向聚祥市政公司支付全部工程款，其行为已构成违约，且给该公司造成损失。应当对聚祥市政公司损失承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。聚祥市政公司依据合同约定要求刘加斌支付工程款的请求，合法有据，予以支持。且刘加斌对尚欠工程款126458元的事实不持异议。刘加斌拖欠工程款的行为，违反双方的约定，应按约定对聚祥市政公司损失承担相应的赔偿责任。为此，聚祥市政公司要求刘加斌支付违约金16645.8元的请求，符合双方约定，且不违反相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：刘加斌于判决生效后十日内向聚祥市政公司支付工程款126458元及违约金16645.8元。案件受理费3162元,保全费1370元，由刘加斌负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘加斌与聚祥市政公司签订沥青砼工程施工合同，将时村镇政府院内道路发包给聚祥市政公司施工，因刘加斌不具备相应的施工及发包资质，该合同违反法律强制性规定，应为无效。但因聚祥市政公司已经施工完毕，且道路已经交付使用，该公司依据合同约定的结算方式及双方签署的工程结算单向刘加斌主张权利于法有据，本院予以支持。双方在合同中仅对混合料类型及道路厚度进行约定，依照工程结算单载明内容，混合料类型与合同约定一致，在双方结算时刘加斌并未提出道路厚度不符合约定，且二审刘加斌认可道路已经使用，故其申请对道路施工质量进行鉴定本院不予支持。因此，一审判决刘加斌按照结算单载明的数额向聚祥市政公司支付工程款并无不当，本院予以维持。刘加斌主张其不应支付工程款，付款义务主体变更的上诉主张无证据证明，本院不予采纳。另，因案涉合同无效，该合同中关于违约金的约定不能作为聚祥市政公司主张权利的依据，一审判决刘加斌支付违约金不当，本院予以纠正。
综上，刘加斌上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初3055号民事判决“刘加斌于判决生效后10日内向宿州聚祥市政工程有限公司支付工程款126458元及违约金16645.8元”为“刘加斌于本判决生效后10日内向宿州聚祥市政工程有限公司支付工程款126458元”；
二、驳回宿州聚祥市政工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3162元，诉讼保全费1370元，由宿州聚祥市政工程有限公司负担368元，由刘加斌负担4164元；二审案件受理费3162元，由刘加斌负担2794元，由宿州聚祥市政工程有限公司负担368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一八年一月二十九日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。