重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5787号
上诉人（原审原告）：曾功灿，男，1973年1月12日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：李隆春，重庆红刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈强，男，1987年10月4日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：曾定格、梁爽，重庆作孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘小东，男，1972年11月18日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：喻泓，重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗大明，男，1969年7月2日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：杨智、罗杰，重庆智权律师事务所律师。
上诉人曾功灿、陈强因与被上诉人刘小东、罗大明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初3007号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年9月4日进行了询问，上诉人曾功灿的委托诉讼代理人李隆春，上诉人陈强的委托诉讼代理人曾定格、梁爽，被上诉人罗大明的委托诉讼代理人杨智、罗杰，被上诉人刘小东的委托诉讼代理人喻泓参加了询问。本案现已审理终结。
曾功灿上诉请求：改判被上诉人刘小东与陈强承担90%的连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决上诉人曾功灿承担20%的责任，被上诉人刘小东、陈强共承担80%的责任系认定事实错误。一审未判决刘小东、陈强二人承担连带责任系适用法律错误。
陈强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。主要事实和理由：一审认定被上诉人罗大明系上诉人雇员的事实不清，证据不足。一审判决罗大明不承担责任属于适用法律错误。上诉人与被上诉人罗大明之间存在分包劳务关系，又形成了广义的承揽关系。
刘小东答辩：一审判决正确，应当予以维持。
罗大明答辩：陈强认为罗大明是分包的意见无证据支持。
曾功灿向一审法院起诉请求：2015年8月，刘小东在合川区香龙镇街上自行修建四层楼房屋，并将建房工程发包给陈强进行施工（包工包料）。2015年10月，曾功灿经人介绍到该房屋工地从事水泥工劳务。2015年11月23日下午，曾功灿在该工地三楼通过吊装机械将底楼砖头向三楼吊装时，因吊装机械提升过程中被楼板挡住导致机械尾部旋转将曾功灿打下三楼并致曾功灿受伤。曾功灿于当日被送往重庆市第九人民医院住院治疗，经诊断为1、高坠多发伤：重性颅内损伤；2、右侧颞叶脑挫伤；3、额部创伤性急性硬膜下血肿；4、颅腔积气；5、颅底骨折（多发）；6、眉骨裂伤（右侧）等约10处受伤。2016年1月28日，曾功灿出院但视力极度降低且未能恢复，期间共产生医药费181259元，曾功灿自垫医药费10000元，其余医药费用均为刘小东、陈强支付。请求判令由原审三被告连带赔偿曾功灿医药费用（尚欠部分）10000元、护理费6600元、住院伙食补助费2112元、误工费26070元、交通费1000元、精神抚慰金30000元合计75782元，残疾赔偿金及被抚养人生活费和鉴定费按鉴定结论另行据实计算，诉讼费由原审被告方承担。审理中，曾功灿将其诉讼请求明确为，要求原审三被告连带赔偿曾功灿自付的医疗费用10000元，护理费18000元（按100元/天的标准计算180天），误工费49500元（按165元/天的标准计算300天），残疾赔偿金155474元（按10505元/年的标准计算20年乘以74%），被抚养人生活费15643.25元（按8938元/年的标准计算5年乘以70%除以2），续医费27500元，营养费4500元（按50元/天的标准计算90天），精神抚慰金30000元，住院伙食补助费2112元（32元/天的标准计算66天），鉴定费3600元，交通费1000元，共计315529.25元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定：刘小东因在合川区香龙镇街上自建四层楼房屋，于2015年8月29日与陈强签订《房屋建设合同》，合同约定承包方式为：包工包料方式承包，由乙方陈强提供劳务、施工技术（必须具备有获得国家承认的施工技术人员并出具相应证件的复印件一份）、施工工具及生产生活的一切用具等。合同约定承包单价为：每平方米人民币700元整，建筑面积按每层实际计算。同时，该合同还约定安全责任为：由乙方陈强负责劳保措施和工人保险费用，施工防护措施到位，安全施工。如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现伤亡和财产损失，或因施工造成其他人损伤、伤亡和财产损失等事故，一切由乙方负责，甲方刘小东不负担任何责任和费用。陈强承包该工程后，雇请罗大明为其施工，罗大明又替陈强邀请曾功灿等工人到工地进行施工。2015年11月23日下午，曾功灿在该工地三楼工作期间，被吊装机械打下三楼受伤。曾功灿于当日被送往重庆市第九人民医院住院治疗至2016年1月28日出院，经诊断为1.右桡骨头骨折（MASONⅢ），2.右桡神经麻痹（不全性），3.右下尺桡关节脱位，4.右手舟状骨骨折（粉碎性），5.重型颅脑外伤：右侧颞部硬膜外血肿，6.脑挫伤，7.创伤性蛛网膜下腔出血，8.颅底骨折（蝶骨、右侧上颌窦前外壁、左侧上颌窦内外前壁、鼻中隔、双侧翼突内外板），9.右眶骨骨折（内外侧壁骨折），10.额部头皮血肿，11.额骨骨折，12.右侧下颌骨骨折，13.意外事故、拔出或局部牙周病引起的牙缺失（A1A2C2），14.双肺挫伤，15.面部裂伤，16.右眉部裂伤，17.双侧外伤后视神经萎缩，18.左眼外直肌麻痹，19.双眼屈光不正，20.多处挫伤，21.电解质代谢紊乱。曾功灿伤后共产生医疗费181259.82元，其中，罗大明和曾功灿的女儿曾巧玲先后以出具借条和收条的方式向刘小东收取现金60000元，向陈强收取现金116000元，共计176000元用于支付曾功灿的医疗费，其余医疗费5259.82元，由曾功灿自行支付。
2016年7月15日，经重庆市合川司法鉴定所鉴定：1.曾功灿双眼损伤的伤残程度属于Ⅳ（肆级）；2.曾功灿颅脑损伤的伤残程度属于Ⅴ（伍级）；3.曾功灿右上肢损伤的伤残程度属于Ⅷ（捌级）；4.曾功灿损伤后的误工时限为300日。该次鉴定产生鉴定费1300元。2016年11月2日，经重庆法正司法鉴定所鉴定：1.曾功灿后续医疗费如下：1）面部祛瘢痕费用为人民币6500元左右。2）目前21+冠折、根残留，择期拔除21+残根，术后2-3月再在做321+12烤瓷冠修复，首次费用为人民币6000元左右，一般情况，烤瓷冠每隔8-10年更换，费用为人民币5000元/次。2.曾功灿护理期限综合评定以伤后180日认定为宜（住院期间为1人完全护理，出院后为1人部分护理）。3.曾功灿营养期限综合评定以伤后90日认定为宜。该次鉴定产生鉴定费2100元。
另查明，曾功灿系农村户口，其未成年子女曾某生于2003年6月23日，事故发生时尚未满18周岁。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘小东作为建房方将房屋承建发包给陈强，双方构成承揽合同关系，陈强承揽房屋修建后，雇佣罗大明再由罗大明邀请曾功灿等人为其施工，陈强与罗大明以及曾功灿均构成雇佣关系，因刘小东在选任陈强作为承揽人时，在选任上存在过失，故刘小东应对曾功灿受伤承担相应的赔偿责任，陈强作为雇主，未做好安全防范工作，导致其雇员在从事雇佣活动中发生安全事故身体受到伤害，陈强应对曾功灿受伤承担主要赔偿责任。曾功灿在工作过程中忽视观察是事故发生的直接原因，故曾功灿对其受伤亦应承担相应的责任；对罗大明是否承担责任，一审法院认为，罗大明在本案中只是陈强的雇工，尽管有证人证明其到工地做工系罗大明所联系并找罗大明给付工钱，但不能因此就证明罗大明与陈强之间存在劳务分包关系，且罗大明也并未从中获取相应的利润，同时，陈强也未举示充分的证据证明其所承揽的刘小东的房屋系其与罗大明共同承揽或其将相关劳务分包给罗大明，故罗大明在本案中不承担责任。综合全案事实，刘小东对曾功灿受伤承担15%的赔偿责任，陈强对曾功灿受伤承担65%的赔偿责任，曾功灿自行承担20%的赔偿责任。
对于曾功灿所诉请的各赔偿项目：一、医疗费，曾功灿受伤后共产生医疗费181259.82元（含曾功灿住院所产生的医药费178668.29元），该款已由刘小东垫付60000元，陈强垫付116000元，曾功灿自行垫付5259.82元，双方对该笔费用的金额及垫付情况均无异议，予以确认；二、残疾赔偿金，其中曾功灿伤残四级、五级和八级，曾功灿要求主张其因伤残产生的赔偿金额为155474元（10505元/年×20年×74%）的请求在法律规定范围内，依法予以确认；同时，因曾功灿的女儿曾某生于2003年6月23日，系未成年人，曾功灿请求被扶养人生活费金额为15641.50元（8938元/年×5年×70%÷2）的请求在法律规定的范围内，予以确认；将被扶养人生活费纳入残疾赔偿金后合计主张残疾赔偿金171115.50元；三、护理费，曾功灿诉请其护理费金额18000元（100元/天×180天），对曾功灿的护理天数为180天予以确认，其住院期间的护理费认定为6600元（100元/天×66天），曾功灿出院后的护理为1人部分护理，其出院后的护理费认定为5700元（100元/天×114天×50%），合计主张12300元，曾功灿请求中超出部分，不予支持；四、误工费，曾功灿提出其误工时间为300天，误工费参照建筑行业的平均工资，即165元/天，共计49500元的请求，曾功灿的误工时间应从其受伤之日起计算至定残前一日止，即233天，多出的时间不予支持，对其误工标准，因曾功灿未能充分提供其应参照建筑行业平均工资计算其误工费的依据，故其误工费确定为18640元（80元/天×233天），超出部分不予支持；五、住院伙食补助费，对曾功灿要求的住院伙食补助费2112元（32元/天×66天），该主张在法律规定的范围内依法予以支持；六、续医费，曾功灿所诉请其续医费金额27500元（包括面部祛瘢痕费用和烤瓷冠修复的首次费用与之后的烤瓷冠更换费用），予以确认；七、营养费，酌情主张2000元，对曾功灿诉请中超出部分，不予支持；八、精神抚慰金，曾功灿的伤残为四级、五级、八级，对曾功灿所提出精神损害抚慰金金额30000元，可酌情主张28000元，超出部分，不予主张；九、鉴定费3600元，予以支持；十、交通费，对曾功灿诉请的交通费1000元，予以支持。综上，曾功灿诉请的各项赔偿项目的总额为447527.32元。
据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告曾功灿受伤后所产生的医药费，鉴定费,残疾赔偿金,护理费,住院伙食补助费,续医费,误工费,营养费，精神抚慰金，交通费合计447527.32元，由被告刘小东负责赔偿67129元,由被告陈强负责赔偿290892元，其余部分由原告曾功灿自行承担，被告刘小东和陈强应赔偿给原告的费用中，扣除被告刘小东和被告陈强已各自垫付的60000元和116000元，还应由被告刘小东和陈强各自赔偿原告曾功灿7129元和174892元，款限被告刘小东和被告陈强于本判决生效后十日付给原告曾功灿。二、驳回原告曾功灿的其他诉讼请求。案件受理费2638元，减半收取1319元，由原告曾功灿负担264元（已预交），被告刘小东负担198元，被告陈强负担857元，款限被告刘小东、陈强于本判决生效后10日内缴纳至本院财务室。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有：1、关于上诉人陈强与被上诉人罗大明在本案中法律关系的认定，上诉人陈强提出其与被上诉人罗大明之间系分包关系，其该项主张仅有证人证实“其到工地做工系罗大明联系并由罗大明给付工钱”，但无其他证据印证罗大明从陈强处分包劳务、罗大明从中获取相应的利益等事实，故本案现有证据不足以证实陈强与罗大明之间有劳务分包关系，仍应当认定陈强与罗大明之间系雇佣关系，罗大明为陈强召集提供劳务的人员更为符合本案实际，因此，上诉人陈强的上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、上诉人陈强、被上诉人刘小东是否应当对本案损害后果承担连带责任？首先，一审认定被上诉人刘小东与上诉人陈强之间形成承揽关系，上诉人陈强与上诉人曾功灿之间形成雇佣关系，本院予以确认；其次，上诉人陈强作为涉案工程的承包人，不具备相应的资质且生产过程中不具备相应的安全生产条件，被上诉人刘小东作为发包人对此有选任的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被上诉人刘小东、上诉人程强应当对本案损害后果承担连带责任，因此，对上诉人曾功灿提出要求刘小东、陈强承担连带责任的上诉意见，本院予以采纳；3、关于本案责任比例的划分，一审根据责任各方的过错程度确定的责任比例，符合法律、司法解释的规定，并符合本案审理查明的客观实际，并无不当，本院予以确认，因此，上诉人曾功灿对一审判决划分的责任比例提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初3007号民事判决第二项；
二、变更重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初3007号民事判决第一项为，曾功灿受伤后所产生的医药费，鉴定费,残疾赔偿金,护理费,住院伙食补助费,续医费,误工费,营养费，精神抚慰金，交通费合计447527.32元，由刘小东负责赔偿67129元,由陈强负责赔偿290892元，其余部分由曾功灿自行承担，刘小东和陈强应赔偿的费用中，扣除刘小东和陈强已各自垫付的60000元和116000元，还应由刘小东和陈强各自赔偿曾功灿7129元和174892元，此款限刘小东和陈强于本判决生效后十日付给曾功灿；刘小东、陈强对上述赔偿款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2638元，由陈强负担1500元，由刘小东负担500元，由曾功灿负担638元（此款已由陈强、曾功灿向本院预缴，刘小东应负担部分在履行本判决义务时予以抵扣。）
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年九月二十日
书记员 刘泽彪