浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1277号
上诉人（原审原告）：冷友，男，1985年10月28日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季露妍，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范云华，男，1987年6月18日出生，汉族，住四川省长宁县。
被上诉人（原审被告）：范云兵，男，1989年2月19日出生，汉族，住四川省长宁县。
被上诉人（原审被告）：郑小强，男，1987年11月2日出生，汉族，住四川省长宁县。
上诉人冷友因与被上诉人范云华、范云兵、郑小强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冷友上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2015年7月17日，上诉人在工地正常吊材料，并未存在任何违反公司规定的操作，三被上诉人却因自己的私利，恶意殴打上诉人。上诉人只能自保，无力还手或殴打，上诉人的损伤完全是三被上诉人故意伤害造成。上诉人并不存在任何过错，无需承担责任。二、一审法院在误工费损失中扣除了工伤事故案件获得的停工留薪治疗期工资，系适用法律错误。依据《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》浙政发[2009]50号的规定：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”故侵权案件的误工费与工伤事故案件中的停工留薪治疗期工资并不冲突，停工留薪治疗期工资是工伤福利待遇。三、被上诉人的行为导致上诉人多处骨折受伤，为确定实际损失，上诉人提出了伤残鉴定。法院委托鉴定所产生的费用属于诉讼费用。上诉人的损失完全系因被上诉人故意殴打所致，全部鉴定费用应由被上诉人承担，一审法院认定上诉人伤情并未达到伤残程度，故伤残鉴定费用应当由上诉人自行承担不当。
被上诉人范云华、范云兵、郑小强均未到庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。
冷友向一审法院起诉请求：范云华、范云兵、郑小强赔偿冷友误工费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等暂计5000元（具体待鉴定结论作出后再行确定）。2017年2月13日，冷友变更诉讼请求为判令范云华、范云兵、郑小强赔偿冷友误工费22000元（5500元/月×4个月）、护理费6750元（150元/天×45天）、营养费3600元（60元/天×60天）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）、鉴定费2040元、精神抚慰金3000元，合计38050元。
一审法院认定事实：2015年7月17日，冷友在浙江洪发建设有限公司承建的“中盈生态工业园厂房工程”项目工地从事塔吊司机工作期间，因为吊材料事宜，与在同一工地工作的木工班组成员范云华、范云兵、郑小强发生打架。冷友被范云华、范云兵、郑小强打伤，致使其左侧底9、10后肋骨折和T9、10左侧横突骨折。2015年11月9日，金华市人力资源和社会保障局认定冷友受伤为工伤。金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月26日作出仲裁裁决，确认双方于2015年10月17日解除劳动关系和终止工伤关系；由浙江洪发建设有限公司支付冷友工伤待遇，包括一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金16124元，一次性伤残就业补助金16124元，停工留薪期间工资福利待遇46500元，医药费13386.10元，护理费3300元，住院伙食补助费660元，鉴定费300元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分5500元，为冷友补缴养老保险等。2016年5月10日，浙江洪发建设有限公司因对上述仲裁裁决有异议而向一审法院起诉。一审法院于2016年8月1日作出（2016）浙0702民初4192号民事判决书，判决确认浙江洪发建设有限公司于冷友的劳动关系于2016年2月2日解除；浙江洪发建设有限公司支付冷友工伤待遇：一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金16124元，一次性伤残就业补助金16124元，停工留薪期间工资福利待遇16500元，医药费1386.10元（已扣除预付的12000元），护理费3300元，住院伙食补助费660元，鉴定费300元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分5500元，支付经济补偿金2750元等。另查明：1.2015年7月17日，金华市公安局江南分局秋滨派出所接到匿名报警后，至“中盈生态工业园厂房工程”项目工地处警。查明冷会、冷友两兄弟是开塔吊的，范云华、范云兵、郑小强三人是做工地一个班组的。当日17时43分，因为吊东西的事情发生打架，双方各有受伤。处理结果为双方协商一致不追究对方的刑事、行政法律责任，医药费等相关费用通过协商或诉讼方式解决。2.经冷友申请，一审法院依法委托金华正路司法鉴定所对冷友伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，冷友为此分别支出鉴定费1200元、840元。2016年12月27日，金华正路司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，结论为冷友2015年7月17日外伤致左侧底9、10后肋骨折和T9、10左侧横突骨折，未达到伤残程度，其误工期为120天，护理期为45天，营养期为60天。
一审法院认为，冷友等与范云华、范云兵、郑小强因工作原因产生矛盾，进而发生打架，双方均有过错。依据已查明事实，酌定双方各负50%责任，同时冷友诉请精神损害抚慰金不予支持。此外，由于冷友在与案外人浙江洪发建设有限公司劳动争议纠纷案件中已获得工伤保险待遇，故其诉讼请求中重复计算部分应予以扣除。由于冷友伤情未达伤残程度，其诉讼请求中评残鉴定费部分，应由其自负。故冷友诉请中合理损失确定为：误工费5500元（5500元/月×4月-16500元）、护理费3450元（150元/天×45天-3300元）、营养费3600元（60元/天×60天），共计12550元。其中，冷友自行负担部分为6275元，范云华、范云兵、郑小强负担部分为6275元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、范云华、范云兵、郑小强于判决生效之日起十日内共同赔偿冷友误工费、护理费、营养费等各项经济损失共计6275元。二、驳回冷友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费751元（已减半收取，冷友已预交），由冷友负担627元，范云华、范云兵、郑小强负担124元。鉴定费2040元，由冷友负担1901元，被告范云华、范云兵、郑小强负担139元。
本院二审期间，当事人均未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《接处警工作登记表》载明的事故发生情况，一审认定上诉人与被上诉人发生打架及各自承担50%的责任并无不当。上诉人认为未发生互殴，并无证据证明，本院不予采信。一审根据鉴定结论以及谁主张、谁负担的原则决定鉴定费用负担符合法律规定。关于停工留薪期间工资福利待遇是否应扣除的问题，本案侵权行为发生在2018年1月1日之前，根据相关规定及本省实践，侵权纠纷的受害人在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇。受害人享受停工留薪待遇的，不影响其依法要求侵权人赔偿误工费损失。一审对冷友主张的误工费扣除其享受的停工留薪期间工资福利待遇16500元，处理不当，应予纠正。故冷友诉请中合理损失为：误工费22000元（5500元/月×4月）、护理费3450元（150元/天×45天-3300元）、营养费3600元（60元/天×60天），共计29050元。根据责任比例，范云华、范云兵、郑小强应负担14525元。综上所述，冷友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9433号民事判决；
二、范云华、范云兵、郑小强于本判决生效之日起十日内共同赔偿冷友误工费、护理费、营养费共计14525元。
三、驳回冷友的其他诉讼请求。
一审案件受理费375元（已减半收取），由冷友负担232元，由范云华、范云兵、郑小强负担143元。鉴定费2040元，冷友负担1901元，由范云华、范云兵、郑小强负担139元。二审案件受理费416元，由上诉人冷友负担171元，范云华、范云兵、郑小强负担245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
审 判 员 高丽霞
审 判 员 范继军
二〇一八年五月十日
代书记员 戴晨璐