广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤06刑终134号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾焱，男，1984年6月19日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地浙江省兰溪市。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈达成，广东东达昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）兰军题，男，1988年5月25日出生，黎族，大专文化，无固定职业，户籍地海南省昌江黎族自治县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人温明武，男，1997年12月24日出生，汉族，大专文化，户籍地辽宁省本溪市明山区。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕,2017年12月6日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人贾焱、兰军题、温明武犯诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2016）粤0605刑初3965号刑事判决。原审被告人贾焱、兰军题不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月初至6月期间，“老六”（另案处理）等诈骗团伙通过发送“浙江卫视奔跑吧兄弟”、“春秀达人中奖”等中奖信息，以兑奖需收取税金、保证金等费用，如不兑奖被害人将会被法院起诉追究法律责任等多种方式，诱骗被害人沈某、胡某、姚某等48人向指定的银行账户汇款合共625100元。被告人贾焱、兰军题、温明武伙同兰富民（另案处理）负责利用POS机将诈骗所得的赃款转移到捆绑POS机的银行卡账户内，再将赃款提现。“老六”事先提供作案的银行卡和POS机、联系手机及手机卡给贾焱。贾焱指示兰军题等人持多张银行卡到银行事先查询以作备用。“老六”等人诈骗得手后，即用电话通知贾焱哪张银行卡有钱汇入，贾焱即利用电话和手提电脑查询该张银行卡的余额并通过POS机刷卡消费，迅速将赃款转移到捆绑的POS机账户内，再转账到兰富民和兰军题所持有的银行卡，随后通知兰富民和兰军题前去其住处海南省海口市龙华区外滩中心楼下领取银行卡到银行ATM机进行查询及取现。兰军题和兰富民持卡将赃款取现，收每次取提成500元后将剩余所取赃款交给贾焱。同年5月开始，温明武受贾焱安排持部分银行卡到银行的ATM机进行查询，或将取现所需的银行卡交给兰军题，并在兰军题查询及取现后收回银行卡及取得的赃款，然后将赃款及银行卡交回贾焱。贾焱收取300元到1000元不等的提成后再将赃款转交“老六”。贾焱从中获取提成约3万元，兰军题从中获取提成约15000元，其余款项转交“老六”。同年5月初至6月期间，温明武参与的涉案金额共165100元。
2016年6月7日，民警在海南省海口市龙华区外滩中心9座502房抓获被告人贾焱，缴获银行卡201张、POS机13部、手机8部、网银U盾3个、手提电脑1台、赃款102900元、线圈计数薄5个。同日，民警在龙华区外滩中心电梯口处抓获被告人温明武，在龙华区外滩中心门口路段抓被告人兰军题，从兰军题身上搜获银行卡68张及手机1部。
原判认定上述事实的证据有：被害人沈某、胡某、姚某、石某、欧某、许某、房某、罗某、尚某、肖某、李某1、陈某1、宋某、吴某1、张某1、张某2、王某1、谈某、林某、于某、周某、程某、凌某、王某2、熊某、司某、苏某、曾某、刘某、陈某2、陈某3、何某、王某3、吴某2、徐某、张某3、余某、陈某4、马某、邢某、谢某、谭某、蔡某、吴某3、李某2、吴某4、杨某、黄某的陈述；证人兰富民的证言及辨认笔录；关于被害人被骗资金的流向的证据，包含被害人提供的银行转账凭证，收取诈骗款项的账户的银行流水、取款视频截图；公安机关出具的抓获经过、起赃经过；搜查笔录、搜查照片、扣押清单、扣押笔录、扣押物照片、随案移送清单及提请法院判决物品、文件清单；关于调取温明武学籍证明说明；关于被告人兰军题与贾焱、温明武等人交接银行卡和钱的录像视频调取情况说明；关于被告人兰军题取款的说明；关于被告人温明武到银行查询银行的录像调取情况说明；关于银行卡的来源说明；关于诈骗手机号码的情况说明；情况说明；户籍信息及入所健康检查笔录；兰富民、兰军题取款录像及讯问录像；被告人贾焱、兰军题、温明武的供述及辨认、指认笔录等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人贾焱、兰军题、温明武明知是犯罪所得而予以转移进行掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。在共同犯罪中，贾焱起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；兰军题、温明武起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。兰军题归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。兰军题参与本案时间较长，所起作用较温明武大，量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：
一、被告人贾焱犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；
二、被告人兰军题犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；
三、被告人温明武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
四、起获的作案工具银行卡269张、POS机13部、网银U盾3个、线圈计数薄5个，均予以没收并销毁；手机9部、手提电脑一台，予以没收，上缴国库；赃款人民币102900元，由暂扣机关按比例发还各被害人，剩余赃款继续予以追缴。
宣判后,原审被告人贾焱及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.贾焱在本案中并非起主要作用,不是主犯;2.原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。贾焱还上诉称原判认定本案犯罪金额的证据不足。
原审被告人兰军题提出如下上诉意见：1.其主观上不知所取款项系犯罪所得；2.案发期间，其有部分时间回老家或做石材生意，未参与取款，该期间的犯罪金额不能计入其本人犯罪数额；3.其在本案过程中起次要作用，且获利甚少，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人贾焱提出的原判认定本案犯罪金额证据不足的上诉意见，经查，原判依据贾焱、兰军题、温明武参与本案的时间段，结合被害人的报案陈述及所提交的转账证明、扣押的涉案银行卡交易流水及POS机的刷卡记录，根据有利于被告人的原则认定本案犯罪金额，符合法律规定。上诉人贾焱提出该意见理据不足，不予采纳。
对于上诉人兰军题提出案发期间，其有部分时间回老家或做石材生意，未参与取款，该期间的犯罪金额不能计入其本人犯罪数额的意见，经查，上诉人兰军题与同案人协同配合、共同实施犯罪，按照共同犯罪共同承担的归责原则，应当对全部犯罪行为承担责任。上诉人兰军题的该上诉意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人兰军题提出的其并不知道所取款项系犯罪所得的上诉意见及本案罪名的认定问题，经查，首先，上诉人兰军题、同案人兰富民在侦查阶段的多次稳定供述证实其明知所取款项系诈骗款,并对上诉人贾焱、原审被告人温明武进行指证。其次，上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武、同案人兰富民组成的作案团伙在案发的数月期间，对多个通讯网络诈骗团伙上线人员的联系电话作了特定编号予以保存，并持有大量他人名下的银行卡、POS机,一旦上线人员通知有钱转入即在凌晨时间频繁查询，多级转账或通过POS机刷卡后即时取款,在获取较高的报酬后将钱款交予上线人员。本案证据足以证实上诉人兰军题等人明知自己参与到他人主导的诈骗犯罪中，主观上具有共同诈骗的概括故意，客观上实施了前往银行取款的行为，是诈骗共同犯罪中一个不可或缺的环节。上诉人兰军题提出的该上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武无视国家法律，以非法占有为目的，协助通讯网络诈骗团伙上线人员，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人贾焱、兰军题参与诈骗人民币625100元，数额特别巨大，原审被告人温明武参与诈骗人民币165100元，数额巨大。原判认定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名有误，应予纠正。上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人贾焱及其辩护人所提贾焱系从犯的上诉、辩护意见，依法有据，予以采纳。兰军题归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。贾焱负责联系上线人员并组织取款，所起作用较兰军题大，量刑时予以体现。原审判决对上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武的行为定性错误，致使对上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武的量刑稍轻，然基于“上诉不加刑”的法律原则，本院不再加重上诉人贾焱、兰军题、原审被告人温明武的刑罚。上诉人贾焱、兰军题及贾焱的辩护人认为原判量刑过重,请求本院从轻处罚的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3965号刑事判决第一、二、三项的量刑部分及第四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3965号刑事判决第一、二、三项的定罪部分；
三、上诉人贾焱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2020年6月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内向广东省佛山市南海区人民法院缴纳。)
四、上诉人兰军题犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2018年9月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内向广东省佛山市南海区人民法院缴纳。)
五、原审被告人温明武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
(刑期已实际执行完毕。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内向广东省佛山市南海区人民法院缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 陈海平
审 判 员 彭世宇
二〇一八年三月八日
法官助理 梁伟桃
书 记 员 叶少东