湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第07485号
上诉人（原审被告）福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。
法定代表人陈伟。
委托代理人吴绍文，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）湖南拓宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乌山创业富民工业园。
法定代表人代建华，该公司总经理。
委托代理人夏细平，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人张凡，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李岳辉。
上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）因与被上诉人湖南拓宇混凝土有限公司（以下简称拓宇公司）、李岳辉买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2014）开民二初字第02395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月29日，来宝公司（××）与湖南海洋环球置业有限公司（××）签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定由来宝公司承包湖南海洋环球置业有限公司开发的海洋半岛3#、7#栋及A、B门面建安工程。在此之前，来宝公司海洋半岛项目部与李岳辉签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定：李岳辉承包建设月瓏湾三期（即海洋半岛二期）3#栋、商业街商业A、B及地下室主体土建和一般水电安装等工程；李岳辉为本工程项目负责人。2012年4月8日，李岳辉以海南联合建工集团有限公司海洋半岛项目经理部名义（甲方）与兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司（乙方）签订了一份《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：HNZX-12-0654），合同约定：一、乙方为海洋半岛项目2#、8#栋的建设工程提供混凝土产品；二、混凝土结算单价为：强度等级为C10的销售单价为每立方米230元，强度等级为C15的销售单价为每立方米240元，强度等级为C20的销售单价为每立方米250元，强度等级为C25的销售单价为每立方米260元，强度等级为C30的销售单价为每立方米270元，强度等级为C35的销售单价为每立方米285元，强度等级为C40的销售单价为每立方米300元，强度等级为C45的销售单价为每立方米315+40元，强度等级为C50的销售单价为每立方米330+40元，强度等级为C55的销售单价为每立方米345+40元，以上价格不包括泵送费；三、付款方式：甲方施工至正负零时不付款，施工至第十层时，甲方向乙方支付正负零以上已供货货款的60%，其后两个月结算一次，每次结算当次结算货款的60%，主体封顶时结算所供货款的60%，余款在主体封顶后六个月内付至80%，后续两个月内结清全部款项；四、乙方按甲方认可的混凝土配合比进行生产，并按重量换算成混凝土方量标注在每车的出厂随车单上，甲方可随时过磅抽查，如有不符，以抽查的平均数作为该批次的每车混凝土的方量进行结算；五、本工程在合同未解除前甲方不能使用其他混凝土厂家的预拌混凝土。甲方保证按合同及时支付货款，如违约，甲方按应付货款额支付每日千分之五的违约金。甲方连续30天不使用乙方的混凝土，则视为本合同履行终止。2013年7月1日，李岳辉侄儿李文军（李岳辉聘请的材料员）以来宝公司海洋半岛项目部名义（甲方）与拓宇公司（乙方）签订了一份《供货协议书》，约定：一、甲方承建的海洋半岛项目（3栋楼主体及地下车库）全部商品混凝土由乙方负责供应，如甲方单独停止执行合约则应立即付清全部货款；二、自2013年7月始所供商品混凝土价格定为C30基价为每立方米340元，其他等级混凝土上下浮动标准按甲方与湖南兆星混凝土有限公司签订的合同编号为“HNZX-2012-0654”的混凝土供应合同中明确执行，其后价格变动按“0654号”合同明确执行，具体以确认的调价函或双方签认的对账结算表为准；三、合同编号为“HNZX-2012-0654”的混凝土供应合同为3#栋混凝土供应合同的主合同，本协议仅对供应价格做出补充说明，双方一致同意本协议明确的相关事项按“0654号”合同、价格调整协议、委托书及兆新公司、拓宇公司意见中明确的执行。李文军在该合同上甲方处签名并加盖了来宝公司海洋半岛项目部印章，拓宇公司亦在该份合同上加盖了本公司的印章。在上述《供货协议书》签订后，拓宇公司于2013年7月1日至2013年10月31日陆续向来宝公司海洋半岛二期3#栋施工工地供应混凝土产品，李文军在每份拓宇公司提供的《商品砼结算表》上签名确认品种、数量、单价及金额，并加盖了来宝公司海洋半岛项目部的印章。2013年7月1日至7月31日，来宝公司拖欠拓宇公司货款937615元。2013年8月1日至2013年8月31日，来宝公司拖欠拓宇公司货款723642.50元。2013年9月1日至9月30日，来宝公司拖欠拓宇公司货款670187元。2013年10月1日至10月31日，来宝公司拖欠拓宇公司货款524910元。2013年11月12日，拓宇公司与李文军进行了结算，双方确认截止至2013年10月31日拓宇公司共向海洋半岛3#栋提供了混凝土产品7625.30立方米，累计尚欠货款为1456354.50元。李文军在该结算单上签署了“核对无误”的意见，并签名及加盖了来宝公司海洋半岛项目部的印章。之后，李岳辉又向拓宇公司支付了混凝土货款100000元，剩余货款至今未支付，拓宇公司遂诉来原审法院，诉如所请。另查明，本案在审理过程中，来宝公司认为在《供货协议书》中所加盖的来宝公司的公章以及在《商品砼结算表》上加盖的来宝公司海洋半岛项目部的印章与其所保管的印章有所不同，向原审法院申请鉴定。同时，来宝公司也向长沙市公安局开福分局四方坪派出所报案称海洋半岛项目部的印章系伪造，请求公安机关立案侦查。2014年10月16日，长沙市公安局物证鉴定所作出长公物鉴（文检）字（2014）3845号《物证鉴定书》，认为拓宇公司提交的2013年10月1日至10月31日的《商品砼结算表》所加盖的来宝公司海洋半岛项目部的印章印文与来宝公司提交的海洋半岛项目部印章印文不是同一枚印章所盖。再查明，本案在法庭审理中，李岳辉向法庭陈述拓宇公司所供应的混凝土产品均用于海洋半岛3#栋的施工工程，并对拓宇公司提交的《商品砼结算表》上的结算数额均无异议。来宝公司未向原审法院提交在2013年7月1日至2013年10月31日期间海洋半岛二期3#栋施工所用的混凝土系除拓宇公司之外的其他供应商提供的证据。上述事实，有《湖南省建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》、《预拌混凝土买卖合同》、《供货协议书》、《商品砼结算表》、《物证鉴定书》、当事人陈述以及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：一、来宝公司海洋半岛项目部与李岳辉签订的《建设工程施工合同》中约定李岳辉承包建设海洋半岛二期3#栋、商业街商业A、B及地下室主体土建和一般水电安装等工程，李岳辉为本工程项目负责人，故原审法院认定李岳辉为来宝公司海洋半岛二期3#栋项目工程的实际施工人。二、李文军以来宝公司海洋半岛项目部名义与拓宇公司在订立《供货协议书》时，在该协议上签名并加盖了来宝公司海洋半岛项目部印章，且在之后的合同履行过程中，对于混凝土产品供应的结算单上亦加盖了来宝公司海洋半岛项目部的印章。李文军系李岳辉侄儿，在该项目中担任材料员，而且李岳辉属于来宝公司海洋半岛3#栋工程项目的负责人，亦为该项目工程的实际施工人，所以原审法院认定李文军系受李岳辉指派签订《供货协议书》。虽然，《供货协议书》及《商品砼结算表》上所加盖的上述两枚印章不属于来宝公司授权使用符合要求的相关印章，但是李岳辉与拓宇公司订立《供货协议书》的行为以及履行协议的行为均以来宝公司名义进行，且拓宇公司在与李岳辉订立合同时，李岳辉已为来宝公司海洋半岛3#栋工程项目的负责人，拓宇公司有理由相信李岳辉系代表来宝公司。故原审法院根据现有事实，认定李岳辉系以来宝公司名义与拓宇公司订立《供货协议书》并实际履行该协议。三、我国合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，来宝公司海洋半岛3#栋工程项目的实际施工人李岳辉与拓宇公司订立的《供货协议书》上虽未加盖来宝公司海洋半岛项目的真实印章，但签约时，李岳辉是以来宝公司海洋半岛项目部的名义实施该行为，其已为来宝公司海洋半岛3#栋工程项目的负责人，并且李岳辉也认可拓宇公司所供应的混凝土产品实际均用于来宝公司海洋半岛3#栋工程项目施工。故原审法院认定，李岳辉与拓宇公司订立的《供货协议书》系双方真实意思表示，协议内容符合法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现因李岳辉的签约行为符合表见代理，《供货协议书》所产生的法律效力应约束于来宝公司与拓宇公司之间，故原审法院认定来宝公司应对李岳辉向拓宇公司购买混凝土产品的行为承担民事责任。拓宇公司与李岳辉已就混凝土产品的数量及未付货款金额进行了核对，李岳辉确认尚欠拓宇公司货款1356354.50元未付，故来宝公司应向拓宇公司承担支付货款1356354.50元的民事责任。四、关于本案违约金的计算。拓宇公司与来宝公司海洋半岛项目部于2013年7月1日签订的《供货协议书》中约定，如来宝公司海洋半岛项目部单独停止执行合约则应立即付清全部货款。来宝公司海洋半岛项目部于2013年11月1日开始收取其他混凝土公司供应的混凝土，来宝公司海洋半岛3#栋项目从2013年11月1日开始停止收取拓宇公司供应的混凝土产品，故来宝公司应于2013年11月1日向拓宇公司支付所欠的全部货款1356354.50元，由于来宝公司未按约支付货款，应承担相应的违约责任。拓宇公司主张按日千分之一的标准支付违约金，但该标准已经超过同期银行六个月期贷款利率四倍的标准，故来宝公司应以1356354.50元为本金，参照同期银行贷款利率年息5.6%两倍的标准向拓宇公司支付自2013年11月1日起至货款支付完毕之日止的违约金。五、我国合同法司法解释规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”故来宝公司在向拓宇公司承担相应民事责任后，可以向实际施工人李岳辉追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、福建省来宝建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向湖南拓宇混凝土有限公司支付货款1356354.50元；二、福建省来宝建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，以1356354.50元为本金，参照同期银行贷款利率年息5.6%两倍的标准向湖南拓宇混凝土有限公司支付自2013年11月1日起至货款支付完毕之日止的违约金；三、驳回湖南拓宇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果福建省来宝建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19232元，保全费5000元，合计24232元，由福建省来宝建设工程有限公司承担。
上诉人来宝公司不服原审判决，上诉称：请求裁定中止本案审理或发回重审或撤销原判，改判由李岳辉承担货款清偿责任；如不能改判由李岳辉承担货款清偿责任，则改判来宝公司仅支付实际数量的货款，不支付违约金。事实及理由如下：一、原审法院认定事实错误。1、本案存在伪造印章诈骗的犯罪嫌疑。本案中拓宇公司提交的证据中所盖来宝公司的印章及来宝公司所属项目部的印章，均为伪造。针对该事实来宝公司已经向公安机关报案，公安机关出具的《物证鉴定书》也可证明伪造印章的事实。2、伪造印章的目的可能是要骗取钱物。3、原审判决认定事实不清。根据工程监理公司出具的证据，恒德公司的供货数量与本项目施工所实际使用的数量不符。综上本案不排除存在刑事犯罪的可能，请求二审法院中止审理或发回重审。二、本案即使不存在诈骗，货款应该由李岳辉清偿，而不应该由来宝公司清偿。1、李岳辉虽是3#栋项目部的××，但不是来宝公司的代理人，其不存在让第三人有理由相信其有代理权限的情形，且盖有的涉及来宝公司的印章均为伪造。2、李岳辉是混凝土采购合同的当事人，根据合同的相对性，合同仅约束合同双方。三、即使来宝公司应当承担清偿责任，也应当按照实际使用的拓宇公司供货数量即2809.5方认定欠付货款数额。此外，李文军与拓宇公司签订的合同并未约定违约金，且也不适用海南联合建工集团有限公司与湖南兆星混凝土有限公司合同中约定的按照合同总额5%支付违约金。
被上诉人拓宇公司答辩称：一、本案中认定事实清楚、证据确实充分，不存在涉嫌诈骗和骗取来宝公司钱财的行为和事实，不应中止审理。1、李岳辉作为来宝公司海洋半岛3#栋项目部的负责人和实际施工人，本身就要对施工所有原材料、人工费用等施工成本负责，李岳辉根本不存在诈骗和骗取来宝公司钱财的可能性。2、拓宇公司与来宝公司海洋半岛项目部签订了《供货协议书》，并依据协议向海洋半岛3#栋项目部供应了混凝土，所供混凝土数量和金额与海洋半岛项目部办理了结算，海洋半岛3#栋项目部的负责人李岳辉对混凝土结算数量和金额也予以认可，拓宇公司依据合同和结算单要求来宝公司支付货款符合合同和法律规定。3、本案中，公安机关仅对来宝公司单方面提供的印章样本与来宝公司提交的合同、结算单上所加盖的印章进行了比对鉴定，并未以案件涉嫌合同诈骗进行刑事立案。同时，拓宇公司向海洋半岛3#栋项目部供应混凝土及所供混凝土数量和金额均通过结算单以及李岳辉的陈述予以认定，无需通过公安机关进一步侦查来查明案件事实，故本案不符合《民事诉讼法》第150条第（五）款应当中止诉讼的情形，不应当中止审理。二、原审判决认定拓宇公司所供混凝土数量和金额准确无误。1、所供混凝土的数量和金额有《商品硂结算表》作为结算依据。2、来宝公司海洋半岛3#栋项目部的负责人李岳辉对混凝土结算数量和金额亦予以认可。3、来宝公司从工程监理单位了解的数据并不属于新证据，同时该证据上体现的混凝土数量和金额也没有得到拓宇公司的确认，不能作为本案认定事实的依据。三、李岳辉的行为构成表见代理，对来宝公司产生法律约束力，来宝公司应向拓宇公司承担支付货款和违约金的责任。1、来宝公司作为海洋半岛3#栋房屋工程的总承包方，其通过非法转包的方式将海洋半岛3#栋房屋工程交由李岳辉个人承包施工，由李岳辉担任工程的负责人和实际施工人，其转包行为本身就因违反法律规定而无效，对外不产生法律效力。2、李岳辉作为该工程的负责人和实际施工人，其以来宝公司的名义与拓宇公司订立《供货协议书》，且在该协议上加盖了来宝公司海洋半岛项目部的印章，在合同履行过程中，对于混凝土产品供应的结算单上也加盖了海洋半岛项目部的印章。故拓宇公司完全有理由相信李岳辉系代表来宝公司与拓宇公司签订《供货协议书》并实际履行该合同。四、原审判决上认定逾期付款违约金符合合同约定和法律规定。拓宇公司与来宝公司海洋半岛项目部于2013年7月1日签订的《供货协议书》中约定，合同编号为《“HNZX-2012-0654”的混凝土供应合同》为3#栋混凝土供应的主合同。《供货协议书》和《“HNZX-2012-0654”的混凝土供应合同》约定：1、如海洋半岛项目部单独停止执行合约则应立即付清全部货款；2、未按合同及时支付货款，应按应付货款额支付每日千分之五的违约金。来宝公司海洋半岛项目部从2013年10月31日开始停止执行合约，故来宝公司应于2013年11月1日向拓宇公司支付所欠的全部货款1356354.5元。由于来宝公司未按约支付货款，应按合同约定承担相应的违约责任。原审判决认为违约金标准过高，认定参照同期银行贷款利率年息5.6%的两倍支付违约金，符合合同约定和法律规定。
被上诉人李岳辉答辩称：本案应当由来宝公司向拓宇公司支付货款本金。在施工过程中，李岳辉系挂名，对施工没有操作权，实际操作人是来宝公司在长沙的代理人陈克标。
本院在二审审理期间，来宝公司提交湖南天鉴工程项目管理有限公司海洋半岛监理部（以下简称天鉴公司监理部）出具的海洋半岛3栋及A、B门面商品砼使用情况说明一份，拟证明拓宇公司向海洋半岛3号栋项目提供的混凝土为2809.5方，而不是结算单中的7625.3方。拓宇公司对该证据的真实性有异议，认为：1、监理的工作职责为对施工现场进行管理，但不是对施工方原材料的使用数量进行鉴定；2、该份说明没有原始记录佐证数据来源、核算情况；3、天鉴公司监理部单方出具的该份说明没有得到拓宇公司的确认，综上本案的混凝土方量计算应当以当事人确认的结算单为依据。李岳辉对该证据真实性有异议，认为该证据的混凝土方量统计错误，但浇灌时间与施工时间基本一致。本院认为该份说明没有提交原始数据来源予以佐证，且经当庭释明来宝公司未在指定时间向本院提交来宝公司海洋半岛三号栋项目的监理合同，故来宝公司应当承担举证不能的法律后果，对来宝公司提交的该证据本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点为:来宝公司是否应当对拓宇公司提供的混凝土承担清偿责任及责任的数额认定问题。本案中，李岳辉是来宝公司海洋半岛3号栋工程项目的负责人及实际施工人，李文军是李岳辉聘请的材料管理员，李文军受李岳辉的指派以来宝公司海洋半岛项目部的名义与拓宇公司签订《供货协议书》并在该协议中加盖来宝公司海洋半岛项目部的印章，且协议中约定的需货工程亦是来宝公司海洋半岛项目部3号栋主体及地下车库，故拓宇公司在签订该协议时有理由相信李文军是受李岳辉的指派以来宝公司海洋半岛项目部的名义与拓宇公司签订该混凝土供货协议，故李岳辉的行为构成表见代理，供货协议书约定的相关权利、义务效力及于来宝公司项目部。又因项目部无诉讼主体资格，其民事法律行为应当由来宝公司承担。来宝公司主张李岳辉使用的来宝公司海洋半岛项目部印章是伪造的，本院认为李岳辉系项目部的实际施工人，其以来宝公司海洋半岛项目部名义与拓宇公司签订协议，即使其使用的印章未得到来宝公司的授权，但李岳辉的行为足以使拓宇公司相信李岳辉是以项目部的名义为相应法律行为。协议签订后，拓宇公司向来宝公司海洋半岛项目部供应混凝土，经拓宇公司与李文军结算，形成结算单，李文军在该材料单上签字确认并加盖来宝公司印章，李岳辉对该供货情况及数额亦予以认可，故本院对原审判决认定来宝公司清偿拓宇公司混凝土货款1356354.5元予以维持，对来宝公司上诉称李岳辉的行为不构成表见代理，来宝公司不应当承担货款清偿责任的上诉请求，不予支持。关于违约金，因来宝公司海洋半岛项目部于2013年11月1日开始停止收取拓宇公司的混凝土并使用其他公司的混凝土，根据协议的约定应当立即付清货款。来宝公司未按约支付货款构成违约，应当承担违约责任，向拓宇公司支付违约金。故对来宝公司称其不应当承担违约金的上诉请求，本院亦不予支持。关于来宝公司称本案存在刑事诈骗的可能，应当中止审理，因其未提交公安机关已就本案涉及的法律关系及事实予以刑事立案的证据，故对来宝公司的该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19232元，由福建省来宝公司建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一六年四月十九日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。