广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3118号
上诉人（原审被告）：钟志鸿，男，1970年11月8日出生，汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭忠辉，男，1968年4月4日出生，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：罗建龙，广东泽正律师事务所律师。
上诉人钟志鸿因与被上诉人谭忠辉房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人钟志鸿上诉请求撤销一审判决，改判钟志鸿向谭忠辉双倍返还定金。事实和理由如下：一、一审判决显失公平。（一）谭忠辉就涉案房屋合同仅支付50000元定金，尚不足约定转让价的1／10，一审判决钟志鸿需支付谭忠辉的房屋差价两案损失高达百余万元，请法院调整违约金为双倍定金。1.从法律规定来看，房屋的升值属于房屋的孳息。双方虽然签订《房屋买卖合同》，但根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，谭忠辉对涉案房屋仅享有债权，并不享有物权，其对于房屋升值的孳息，没有权利主张。2.从合同债权来看，谭忠辉的损失只能根据合同的约定主张。谭忠辉已经根据合同第六条的约定主张违约金，也即谭忠辉对双方约定的违约责任是认可的。谭忠辉在主张合同约定的违约金的基础上再主张房屋孳息，没有事实和法律依据。二、即使钟志鸿有权利主张房屋差价损失，也不能超过两个基点。（一）双方2017年3月2日签订《房屋买卖合同》时，钟志鸿当月已告知谭忠辉不再转让房屋，并同意支付双倍定金，合同自此终止。即房屋升值孳息的时间节点应计到2017年3月止。（二）谭忠辉对孳息享有的权利，应与其支付的对价相符。谭忠辉仅支付房价1／13.6的房款，其应得的房价差损失也应当是法院认定的房屋差价的1／13.6。（三）深圳市戴德梁行土地房地产评估有限公司出具《房地产估价报告》的评估依据、评估时间节点与事实不符，远高于阳光家缘网站上公布的花都区住宅均价8016元／平方米。（四）依照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》粤高法[2017]191号文第四十条规定“……计算损失时，扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方因此获得的利益以及取得利益需要支出的必要费用，并综合考虑守约方的履约情况等确定，但不得超过违约方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。本案对于谭忠辉的损失，双方已经实际达成解除合同的合意，并且双方合同亦明确约定了违约责任。该违约责任即是钟志鸿可以预见以及应当预见的因违约可能造成的损失。另外，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条的规定，双方可以就合同履行约定违约金或者违约金的计算方式，但是在一方当事人产生违约行为后另一方当事人应采取适当措施防止损失扩大。钟志鸿已经在2017年3月明确告知谭忠辉不履行合同，谭忠辉此时可以另购房屋以减少其损失，而谭忠辉并未有相关的避免损失扩大的任何行为，所以谭忠辉不应就其扩大的损失要求钟志鸿赔偿。
被上诉人谭忠辉二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回钟志鸿的所有诉讼请求。
谭忠辉于2017年6月16日向一审法院提出本案诉讼，请求判令:1.继续履行《房屋买卖合同》，钟志鸿向谭忠辉支付违约金68000元；2.钟志鸿配合办理银行注销抵押手续，并在注销完毕后配合办理房屋过户手续直至交易完成；3.钟志鸿承担本案所有诉讼费、财产保全费。一审诉讼中，谭忠辉变更诉讼请求为：1.解除谭忠辉、钟志鸿签订的《房屋买卖合同》；2.钟志鸿向谭忠辉支付违约金68000元；3.钟志鸿向谭忠辉赔偿房价差损失412250元。
一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区花都永发路5号7座205房，2012年3月16日，由广州花都雅居乐房地产开发有限公司申请办理了初始登记，预告登记的权属人为钟志鸿，该房屋已抵押给中国工商银行股份有限公司广州花都支行；2017年8月8日，被一审法院以（2017）粤0114执保1069号案查封。
2017年3月2日，谭忠辉（买方）与钟志鸿（卖方）及广州市众鑫房地产代理有限公司（经纪方）签订《房屋买卖合同》，约定钟志鸿将涉案房屋出售给谭忠辉，建筑面积为64.25平方米，物业成交价为680000元，买方支付税费，违约责任：本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相于成交价10%作出赔偿：(2)一方拒绝出售或购买该物业；(4)在守约方或经纪方或银行等其它机构发出关于办理本次交易的相关手续的通知后五天，仍不履行本合约之条款时；(6)其它不履约或不完全履约之情形。约定的其他事项：上述物业在2012年4月28日已向房管所备案，登记字号11登号03383163，目前还没出证，买方知悉并自愿购买；买方办理过户时有权另写他名，卖方同意。附件为付款方式：涂销抵押按揭付款，定金50000元买方应在签署本合约同时支付给卖方；卖方自行赎契，卖方收取定金后90日内自行向抵押银行申请提前还贷手续，提前还贷及涂销归档所产生的一切费用由卖方负责支付；卖方在完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续后5日内与买方到房管部门办理交易过户递件手续；首期楼款100000元买方在房管部门出具成功受理本次交易递件回执时支付给卖方。楼价余额530000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付。买方应在签订本合同后90天内办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件等。合同及附件还就各方其他权利义务进行了约定。
合同签订当日，谭忠辉向钟志鸿支付定金50000元，之后钟志鸿未按约定履行提前还贷涂销抵押的义务，经纪方工作人员多次催促钟志鸿均未履行，之后谭忠辉委托律师于2017年5月16日向钟志鸿寄送律师函，但钟志鸿仍置之不理，为此谭忠辉提交律师函及邮寄快递单予以佐证，并申请广州市众鑫房地产代理有限公司的法定代表人马晓铃出庭作证。钟志鸿确认是其违约，但认为当时出售涉案房屋是为了用收取的房款偿还其他债务并用剩余房款另行购置房屋，但因现在房价上涨，钟志鸿无法实现当初出售房屋的目的，因此未按合同约定履行提前还贷并涂销抵押的义务。
谭忠辉认为合同无法履行的过错在于钟志鸿，现房屋价格上涨导致其产生相关损失，因此向一审法院申请对涉案房屋的市场价值进行评估，一审法院依法摇珠确定深圳市戴德梁行土地房地产评估有限公司对涉案房屋的市场价值进行评估，该公司经过现场勘查于2017年10月31日出具报告书，载明涉案房屋在本案起诉之日即2017年6月16日的市场价值为1104000元。为此，谭忠辉预缴评估费5260元。钟志鸿认为其在2017年3月已明确告知谭忠辉不同意继续履行合同，因此不同意按2017年6月16日作为基准日进行评估，同时认为该评估价格过高，与市场价值不符，钟志鸿对其陈述未提交证据予以佐证。
一审诉讼中，谭忠辉向法院提出保全申请，一审法院审查后依法作出（2017）粤0114民初5234号民事裁定，裁定：冻结钟志鸿的银行存款680000元或查封等值的其他财产。后一审法院依法采取了查封措施，为此谭忠辉预缴了保全费3920元。
一审法院认为，谭忠辉与钟志鸿及广州市众鑫房地产代理有限公司签订的《房屋买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应履行各自的义务。该合同包含了买卖双方分别与经纪方之间的居间合同关系及买方与卖方之间的房屋买卖合同关系，本案主要审查谭忠辉与钟志鸿之间的房屋买卖合同关系。
在签订合同后，谭忠辉已按合同约定支付定金50000元，钟志鸿未按合同约定办理提前还贷涂销抵押手续。诉讼中，钟志鸿亦确认是其违约导致合同无法继续履行，因此钟志鸿的行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。现双方均同意解除合同，一审法院予以确认。本案的争议焦点为合同约定的违约金是否低于造成的损失，一审法院分析如下：即使谭忠辉在2017年3月知悉钟志鸿不同意继续履行合同，但谭忠辉作为守约方在钟志鸿违约的情况下有权选择继续履行合同或解除合同，而根据当事人的陈述以及经纪方的证人证言可知，双方在协商过程中未能达成一致意见，谭忠辉坚持履行合同，钟志鸿坚持解除合同，在解除合同情况下双方对违约金的金额亦未达成一致的意见，故此构成本案诉讼，因此钟志鸿抗辩不应以本案起诉之日作为涉案房屋差价的评估基准日，依据不足，一审法院不予采纳。本案评估报告是评估公司根据专业知识结合现场勘查得出的结论，合法有效，一审法院依法采纳该评估报告的结论作为房屋市场价格的参考。合同约定的违约金为双倍返还定金或成交价的10%，但根据评估机构出具的评估报告，涉案房屋在谭忠辉提起本案诉讼之日即2017年6月16日的市场价格已上涨为1104000元，与合同约定的交易价格680000元相差424000元，由此可见谭忠辉因钟志鸿的根本违约行为而产生的实际损失已超过合同约定的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，现谭忠辉在本案中仅主张钟志鸿承担因违约造成的房价差损失412250元，合理有据，一审法院予以支持。关于谭忠辉主张的违约金68000元，因谭忠辉未能举证证明上述房价差损失未能弥补其实际损失，故谭忠辉主张的违约金68000元，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2017年11月24日作出判决如下：一、解除原告谭忠辉与被告钟志鸿签订的《房屋买卖合同》中关于原告谭忠辉与被告钟志鸿之间的房屋买卖合同关系；二、被告钟志鸿在本判决生效之日起十日内向原告谭忠辉赔偿房价差损失412250元；三、驳回原告谭忠辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11280元，由被告钟志鸿负担10600元，由原告谭忠辉负担680元；保全费3920元及评估费5260元，均由被告钟志鸿负担。
本院经庭询调查确认一审查明事实。双方二审均无新证据提交。
本院认为，一审法院认定谭忠辉、钟志鸿签订的《房屋买卖合同》合法有效，本案因钟志鸿根本违约导致合同解除，应承担违约责任，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对钟志鸿的上诉主张，认定如下：
一、钟志鸿上诉主张其仅需向谭忠辉双倍返还定金的问题。涉案《房屋买卖合同》明确约定“定金50000元”、“本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相于成交价10%作出赔偿：(2)一方拒绝出售或购买该物业”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。据此，双方合同因钟志鸿违约解除，谭忠辉作为守约方首先享有依约主张违约金的权利，且有权选择适用违约金条款或者定金条款。谭忠辉一审诉请钟志鸿支付10%的违约金，应予支持，即钟志鸿应向谭忠辉支付违约金68000元。但钟志鸿作为违约方无权选择承担违约责任的方式，其上诉主张只同意双倍返还定金，于法无据，本院不予支持。
二、钟志鸿上诉主张不应向谭忠辉赔偿涉案房屋价差。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因钟志鸿根本违约实际造成了谭忠辉对房屋升值的损失，但前述认定钟志鸿需向谭忠辉支付违约金68000元，可以弥补谭忠辉的部分实际损失。而对于房价差损失的赔偿应综合双方履行合同、谭忠辉实际支付购房款金额等具体案情进行认定。涉案房屋交易价值为680000元，谭忠辉实际支付定金为50000元，且签约至本案诉讼发生仅三个多的月时间，一审判决钟志鸿赔偿谭忠辉全部房价差，欠妥。本院综合全案案情坚持公平合理原则酌情调整钟志鸿另需向谭忠辉赔偿房价差150000元。钟志鸿对涉案房屋价差评估结论有异议，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，但处理结果显失公平，本院予以纠正。本案系因钟志鸿根本违约引发纠纷；且钟志鸿上诉主张仅应向谭忠辉双倍返还定金，亦不能成立，故本案一、二审案件受理费的负担主体，二审不作调整。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初5234号民事判决第一、三项及一审案件受理费负担的认定；
二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初5234号民事判决第二项为：钟志鸿于本判决生效之日起十日内向谭忠辉支付违约金68000元，并赔偿房价差损失150000元。
二审案件受理费5983.75元，由上诉人钟志鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年三月二十九日
书记员 莫善友