广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20634号
上诉人(原审原告):侯某某，男。
委托诉讼代理人：黄某和，广东X锋律师事务所律师。
上诉人(原审被告):广东XX律师事务所。
负责人：张某。
上诉人(原审被告)：张某，男。
广东XX律师事务所、张某共同委托诉讼代理人：邓某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人侯某某及广东XX律师事务所（以下简称XX律所）、张某法律服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初12922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
侯某某上诉请求本院撤销原审判决第四项，改判XX律所、张某赔偿侯某某各项经济损失共计1395914.63元，并判令本案鉴定费5720元及一审、二审诉讼费用由XX律所、张某承担。主要事实和理由：一、一审认定的事实不清，适用法律错误。一审没有查明深圳市龙岗区XX西医内科诊所（以下简称XX诊所）在医疗行为中存在的过错及因果关系，对(2012)深龙法地民初字第84号案中认定XX诊所伪造病历、注射青霉素前没做皮试存在过错的事实不作评价，而认为“现有的证据不能确认欧某某在医疗行为中是否存在过失”、“无法确认因果关系”，与事实不符，明显错误。1.XX诊所伪造门诊病历资料。(2012)深龙法地民初字第84号案中，在鉴定过程中，法院确认欧某某提交的处方及门诊病历本均不能采信，XX诊所应当承担举证不能的不利后果，应当推定XX诊所存在过错，承担赔偿责任。(2012)深龙法地民初字第84号案中法院对XX诊所提交的处方及门诊病历资料不予采信的原因是，XX诊所提交的是事后补充的门诊病历资料，XX诊所的行为违反了《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范(试行)》的相关规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应当推定XX诊所存在过错。法院于2014年3月14日给广东XX司法鉴定中心关于鉴定材料相关问题的《函》认定欧某某提交的处方和门诊病历本均不能采信。依据广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第六条的规定，XX诊所应当承担举证不能的不利后果。依据《司法鉴定程序通则》第十四条规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，鉴定机构不予受理。原医疗损害责任纠纷正是因此原因，导致重新鉴定时鉴定机构均不予受理，XX诊所应当承担举证不能的不利后果。2.XX诊所两次注射青霉素前未给侯某某进行皮试及两次注射青霉素不属于同一批次。(2012)深龙法地民初字第84号案中，法院已确认XX诊所两次注射青霉素前未给侯某某进行皮试及两次注射青霉素不属于同一批次的事实，足以认定XX诊所诊疗行为存在过错，因果关系明确，XX诊所应当承担赔偿责任。(2012)深龙法地民初字第84号案中，法院于2014年3月14日给广东XX司法鉴定中心关于鉴定材料相关问题的《函》确认的事实:“欧某某在未做皮试的情况下给侯某某注射了青霉素。”法院于2016年1月7日给广东XX司法鉴定中心的《函》确认的事实:“现有证据无法证明侯某某2011年2月26日与28日被注射的青霉素属同一批次。”(2012)深龙法地民初字第84号判决书中“依法认定原告2011年2月26日、28日在被告处就诊时被告两次注射青霉素前未给原告进行皮试及两次注射青霉素不属于同一批次的事实”。众所周知注射青霉素前需皮试，这是大众都知晓的常识，XX诊所的诊疗行为违反了青霉素的用药原则，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，导致侯某某在第二次被注射青霉素后即刻发生过敏性休克，经抢救后遗留心律失常、房颤的六级伤残损害后果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条之规定，足以认定XX诊所诊疗行为存在过错并与侯某某的六级伤残损害后果存在因果关系。2016年1月14日广东XX司法鉴定所依据2016年1月7日法院的《函》确认的事实:“现有证据无法证明侯某某2011年2月26日与28日被注射的青霉素属同一批次”，《复函》确定XX诊所的医疗行为与患者侯某某的心律失常、房颤等六级伤残之间存在因果关系。3.侯某某被注射青霉素后即刻发生过敏性休克，心律失常，因果关系明确。侯某某在XX诊所就诊前心脏正常，无先天性心脏病，2011年2月28日XX诊所给予静滴青霉素后，侯某某就发生过敏反应，即刻出现房颤房扑等心律失常的表现并住院治疗，中间没有间隔其他环节，足以证明XX诊所的诊疗行为与侯某某心律失常、房颤等六级伤残之间存在直接因果关系，XX诊所过错明确、关联性及因果关系明确。二、一审法院认为“无法确定欧某某应当赔偿的金额”的说法错误，判决XX律所只赔偿8万元，无法弥补侯某某的巨额损失。本案侯某某应得的赔偿数额源于原医疗损害责任纠纷案中XX诊所应赔偿侯某某的损失。如前第一点所述，XX诊所的过错明确，诊疗行为与侯某某损害后果之间的因果关系明确，法院完全可以根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对侯某某在原医疗损害责任纠纷案中的经济损失给予认定。而XX诊所应赔偿的数额，法院完全可以根据医患双方的过错程度酌情认定。侯某某认为XX诊所应当承担完全责任:XX诊所两次给侯某某注射非同一批次青霉素且均未皮试、伪造门诊病历资料、无法查明是细菌性感染而使用抗生素治疗存在过度治疗的嫌疑、无法查明在注射青霉素前有无询问过敏史、没有及时对药液及药品进行封存待检等。即XX诊所应当承担100%的责任，侯某某在原医疗损害责任纠纷案中的经济损失就是XX诊所应赔偿的数额。因此，一审法院认为无法确定欧某某应当赔偿的金额的说法错误。三、侯某某认为张某在代理案件过程中，故意造成除斥期过期，导致侯某某本可以得到的赔偿却因除斥期过期而无法得到。张某作为专业法律人士，对除斥期的规定是很清楚的，在侯某某明确告知时间很紧、要求尽快立案情况下，仍在接受委托后长达2个月零8天才到法院立案，张某的主观恶意明显，一审判决张某赔偿侯某某8万元，显失公平，无法弥补侯某某的损失。侯某某在二审法庭调查程序中补充如下上诉理由：由于张某的原因使侯某某丧失了诉权，导致了侵权行为，张某的法律责任应该由张某承担，请求本院将侵权行为和合同之诉一并审理。
XX律所辩称，侯某某的上诉没有任何事实依据和法律根据，请求本院予以驳回。
张某辩称，侯某某的上诉理由与本案法律服务合同纠纷的事实和理由完全不符，其讲的完全是另外案件的侵权纠纷，侯某某的上诉没有任何事实和法律依据，请求本院予以驳回。
XX律所、张某上诉请求本院撤销原审判决第一、第二、第三项，改判驳回侯某某的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由侯某某承担。主要事实和理由：一审判决以侯某某在2015年10月9日签订该协议时不能认识到之后法院会因超过除斥期间起诉为由驳回其诉求，存在重大误解，属于可撤销民事行为。此认定显属重大错误，与法律规定及事实严重不符，导致第一、二、三项判决严重错误，应当予以撤销改判。一、如要判断是否该撤销2015年10月9日的协议书，首先要看该协议撤销与否是否对侯某某的权利造成重大影响或造成实际的经济损失，撤销之后能否因原协议的继续履行能对其权利产生有利的重大影响或弥补其经济损失，但本案中显然不存在对其权利造成重大影响的事实基础存在。第一，(2012)深龙法地民初字第84号案一、二审判决中非常明确地认定了无任何证据证明侯某某的疾病与XX诊所的诊疗行为有关。同时，在(2012)深龙法地民初字第84号案一、二审判决中，也非常明确地认定了侯某某与XX诊所于2011年4月15日所签订的调解协议合法有效，对双方均具有约束力。因此，不论该案是否存在着超过除斥期间起诉的问题，侯某某针对XX诊所的诉请均不会得到法院的支持，不会判决XX诊所赔偿侯某某任何费用。也即侯某某不会因超过除斥期间起诉而实际遭受任何经济损失。第二、在(2012)深龙法地民初字第84号案一、二审判决中，均已经非常明确地认定了调解协议有效，不能撤销，无证据证明侯某某的疾病与XX诊所的诊疗行为有关。那么XX律所与侯某某所签订的协议书的终止与否，完全不影响侯某某在(2012)深龙法地民初字第84号案的实体权利，不存在任何撤销的事实与理由，不应当被撤销。第三，根据法律规定的应当撤销的几种情形，本案中协议书完全不符合任何一种情形，不应当被撤销。相反有充分的证据证明双方终止10月9日的协议书，是在双方充分协商，完全尊重侯某某的意思的情况下做出的，均是其主动的意思表示，是侯某某先终止委托，又恳请恢复委托，到再主动终止委托，期间还要求XX律所、张某退回其部分律师费。由此可见，该协议书的终止不存在重大误解的情形，也不存在对其造成重大不利的情形，同时，XX律所、张某还对其进行了必要的退费补偿，己经充分地表达了双方的真实意思表示，不存在任何应当予以撤销的法定情形。第四，协议的撤销，是为了恢复到撤销前的法律状态，即双方应当按照之前的协议行使权利，履行义务，但本案中，协议的撤销并不能恢复以上状态，且不会对侯某某的权利产生实际影响。本案中，双方的纠纷是法律服务合同纠纷，在没有终止委托的情况下，XX律所、张某是侯某某的代理人，依法享有(2012)深龙法地民初字第84号案的代理权，如由XX律所、张某继续代理该案，该案的判决结果也未必就是已判决结果;况且根据XX律所、张某的经验，与XX诊所达成和解也有可能，也许根本不会出现原判结果。但实际情况是，(2012)深龙法地民初字第84号案不可能再重新来过，已经判决认定的事实不可能再重新认定，XX律所、张某不可能依据原委托代理合同再行使代理权，侯某某也不可能依据原委托代理合同再额外收益。因此，一审判决撤销双方签订的协议书是错误的，应当予以撤销该项判决。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正改判。第一，一审判决引用《中华人民共和国合同法》406条及《中华人民共和国律师法》的规定，判决XX律所、张某承担赔偿责任，同样属于明显的适用法律错误。因为以上条款均是非常明确的规定，给委托人造成了经济损失，而经济损失则是其实际遭受的损失或可以获得的实际经济利益。但本案中，侯某某无任何证据证明其因为超过除斥期间起诉有任何的实际经济损失，一审判决也认定了没有证据可以证明侯某某应当从XX诊所获得实际赔偿的金额。但一审判决在撤销《协议书》后，却酌定由XX律所、张某赔偿其8万元损失不仅没有任何依据，也无任何事实基础支撑，显属错误。第二，假设侯某某在(2012)深龙法地民初字第84号案中真有损失，也仅仅是其所支出的案件受理费等。但此方面的损失，是其举证不能的结果，也与XX律所、张某的代理行为无关，也不应当成为XX律所、张某赔偿的依据，更不应当酌定远远高于其所支付案件受理费的赔偿金额8万元。要考虑XX律所、张某在代理该案时所付出的劳动，已经实际收取的报酬只有3000元，一审判决酌定8万元的赔偿也是过高。XX律所、张某在二审法庭调查程序中补充如下上诉理由：一、正确理解深圳市中级人民法院（2016）粤03民终10190号民事判决和龙岗区人民法院（2012）深龙法地民初字第84号民事判决关于侯某某与XX诊所诉讼案件的判决理由和观点是正确处理本案的关键，在该两份生效判决中法院的裁判观点是：1.XX诊所的诊疗行为与侯某某病症之间的因果关系无法确定，由法院酌定。2.双方签订的调解协议合法有效，已实际履行，双方纠纷就此了结，任何一方不得反悔。3.侯某某即使撤销权未消灭，也不能推翻合法有效的调解协议。在上述判决理由中无法确定因果关系和已签订调解协议，侯某某不享有撤销权是主要的根本的理由，撤销权消灭是无关紧要的理由，招致了混乱和引发不必要的诉讼。二、本案原审判决是错误的，理由如下：1.原审法院也认为“原告所称的损失目前没有有效证据予以确定。”就是在这种情况下原审法院却仍然判决XX律所、张某赔偿其8万元，显然是荒谬的。2.原审法院认为“被告确实给原告造成了诉讼权利的损失，应当承担相应的过错责任”并且据此判决8万元。可是本案诉讼权利的损失并没有导致侯某某经济损失，相应的过错责任并不必然导致经济赔偿，原审法院却把这两者都划等号，因此也是错误的。3.原审法院故意曲解关于侯某某与XX诊所案件的判决理由，故意认为“法院会因超过除斥期间的理由驳回其诉求。”如前所述，这显然是原审法院在故意曲解侯某某与XX诊所案件的判决理由。4.原审法院适用法律错误，犯了基本的逻辑错误，原审法院适用的律师法第16条与判案理由无关，其主要的判决理由是律师法第54条“律师因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”但是本案侯某某并没有损失，因此判决8万元确实没有法律依据。5.原审判决没有公正性可言，是错误的。
侯某某辩称，本次的纠纷源于张某故意超过一年的除斥期间起诉造成了侯某某不能行使撤销权，撤销侯某某与XX诊所于2011年4月15日达成的调解协议，导致XX诊所应赔偿的巨额赔款侯某某无法得到。关于张某、XX律所的执业过错，2012年8月10日侯某某与XX律所签订委托代理合同，权限是特别授权，2012年8月13日张某律师到龙岗法院调阅了相关案件卷宗，但张某律师过了两个月零八天后即2012年10月18日才到法院提起诉讼并立案，一、二审法院判决均认为已超过除斥期间的起诉，撤销权消灭，对侯某某撤销协议不予支持。这是XX律所的过错，其过错是否导致侯某某的损害是要审理的关键，(2012)深龙法地民初字第84号案我方有足够的证据证明XX诊所的诊疗行为存在严重的过错，并与侯某某的六级伤残有因果关系，损失达到130万元，调解协议显失公平，完全可以撤销。侯某某因为撤销权的消灭，损失达到了130余万元，证据是(2012)深龙法地民初字第84号案中法院在2014年3月14日给广东XX司法鉴定所的函件确认了XX诊所提交的处方和门诊病历均不能采信，依法认定XX诊所在未给侯某某做皮试的情况下注射了青霉素的事实。另外法院于2016年1月7日给广东XX司法鉴定所的函件再次确认侯某某2011年2月26日与28日被注射的青霉素非同一批次。以上两点均是本案原审法院所遗漏的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条足以推定XX诊所存在的过错，并存在着因果关系。侯某某根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿可以达到130万元，所以调解协议是显失公平的，是可撤销的，XX诊所要赔偿的金额也是可计算、可预期的。期间我们也提交了三个案例，该三个案例都是深圳市中级人民法院的判决，都是根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条一方违反了行政法规、诊疗规范及伪造病历、病历不真实的情况下认定医院有过错，而且判决了高额的赔偿，作为参考。2015年10月9日侯某某与XX律所签订的协议，当时不知道(2012)深龙法地民初字第84号案的判决结果是超过了一年的除斥期间起诉，导致无法撤销协议，法院驳回了诉讼请求，存在着重大的误解，可撤销。
侯某某的一审诉讼请求：一、XX律所、张某连带赔偿侯某某各项经济损失共计1203641.6元及要求撤销2015年10月9日签订的协议书；二、本案诉讼费由XX律所、张某承担。诉讼过程中，侯某某增加诉讼请求，要求XX律所、张某赔偿各项经济损失为1401654.63元。
一审法院查明：侯某某于2011年10月13日向深圳市龙岗区人民法院提起关于侯某某与欧某某医疗损害责任纠纷一案的诉讼，起诉状落款时间是2011年10月8日，因简易程序转普通程序，侯某某未及时缴交受理费，法院于2012年2月9日裁定按自动撤诉处理。2012年8月10日侯某某与XX律所签订委托代理合同，合同编号：2012粤诺律民诉字第M25号，约定侯某某委托XX律所处理该医疗纠纷案，权限为特别授权，XX律所接受委托后指派张某律师为该医疗纠纷案的代理人，代表侯某某参与该案的诉讼活动。合同约定了双方的基本权利和义务。2012年10月18日龙岗区人民法院院收到侯某某诉状并立案受理，案号为（2012）深龙法地民初字第84号。侯某某起诉状写明的时间是2012年10月18日。2016年4月20日龙岗区人民法院对该医疗纠纷案作出认定，认为该案侯某某行使撤销权的时间应在2011年10月9日至2012年10月8日，否则撤销权消灭，至2012年10月18日该案侯某某向法院提起该医疗纠纷案的诉讼，超过了法律规定的行使撤销权的除斥期间，对侯某某撤销调解协议的主张不予支持，判决驳回侯某某的诉请。2016年7月29日深圳市中级人民法院【案号为（2016）粤03民终10190号】亦认为该案侯某某已超一年除斥期间起诉，撤销权消灭，对侯某某要求撤销其与XX诊所签订的《调解协议书》不予支持，对撤销理由是否成立不再审查，维持一审判决。另查，在（2012）深龙法地民初字第84号案件中，该院依法委托了广东XX司法鉴定中心就侯某某的心律失常、房颤的病症与医方的诊疗行为是否存在因果关系、过错程度及伤残等级进行司法鉴定，该中心于2015年7月20日作出了粤通司鉴中心(2014)医鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定结论为:1.XX诊所为侯某某首次使用青霉素没有进行皮试，属医疗过错，该过错与侯某某的心脏疾患无因果关系；2.侯某某的心脏功能障碍属七级伤残。XX律所、张某支付了鉴定费13600元。侯某某以该鉴定结论是基于没有确认的事实及推测的基础上得出的、鉴定程序不合法为由对鉴定结论不服提出异议，要求重新鉴定。该院考虑到该鉴定报告中表述的部分事实确有不妥遂准许侯某某重新鉴定的申请，但经委托广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的机构进行鉴定，以上所有机构均复函不予受理，无鉴定机构可再选择委托。该院遂要求广东XX司法鉴定中心针对侯某某的异议进行答复，该鉴定中心于2016年1月14日作出复函，内容如下:1.XX诊所的医疗行为与侯某某的心律失常、房颤的病症存在因果关系；2.我中心署名的两名鉴定人没有相应临床医学专业高级以上技术职称。我中心另有其他司法鉴定人具有临床专业高级职称，他们也参与了本案的讨论和鉴定工作;另外，我们在鉴定过程中咨询了具有相应技术职称的临床医学专家。该院又去函要求该鉴定机构对原因力大小作出明确的结论，该机构于2016年3月8日再次作出复函，答复无法确定XX诊所医疗行为在医疗损害后果中的原因力大小，并明确该中心咨询了相关临床医学专家，但他们未出具书面意见。在（2012）深龙法地民初字第84号案件查明，侯某某因2011年2月28日就诊不适与欧某某产生争议后，于2011年4月6日向龙岗区XX卫生监督所投诉，该所于4月7日对XX诊所进行了调查处理，4月8日、9日该所召集侯某某与欧某某双方就解决医疗纠纷事宜进行了多次调处均无果，4月15日双方在龙岗区XX街道人民调解委员会的组织下达成了调解协议书，主要内容如下:1.双方确认乙方（欧某某）曾为甲方（侯某某）垫付治疗期间所有医药费用共计约15000元，乙方(欧某某)并先后四次给甲方(侯某某)合计6500元;2.乙方(欧某某)出于人道主义一次性支付甲方(侯某某)4350元整;3.甲方(侯某某)收到乙方(欧某某)支付的款项后，双方放弃以诉讼或其他手段就此事追究对方法律责任的权利，此事就此了结，甲方(侯某某)不得再去影响乙方(欧某某)及其工作人员的正常生产生活；4.本协议一式四份，调解单位留两份存档，由甲、乙双方人手各执一份，具有同等效力，协议自双方签章后生效。侯某某、欧某某的代理人即其妻子、人民调解委员会工作人员均在调解协议书上签名盖手印，欧某某于当天向侯某某支付了协议书中约定的4350元款项，侯某某也出具了收据。在本案诉讼过程中，该院应侯某某申请，公开摇珠确定委托广东XX司法鉴定所对侯某某伤残程度、误工、护理、营养时限进行评定。该鉴定所鉴定意见为：被鉴定人侯某某心功能不全、心功能Ⅱ级伤残程度为六级伤残；被鉴定人误工120日、营养60日、护理60日。侯某某与XX律所、张某均对鉴定意见提出异议，广东XX司法鉴定所复函维持鉴定意见。鉴于双方对鉴定复函仍存在异议，该院召集双方当事人及鉴定机构进行公开听证，广东XX司法鉴定所派出鉴定人出庭接受了双方的质询并就鉴定情况做出了说明。再查，侯某某与张某于2015年10月9日签订协议书，内容为：终止张某代理侯某某诉欧某某一案，张某退回侯某某2000元并退回该案全部案件材料，双方之间不再存有任何争议，任何一方不得再以任何方式向另一方提出任何要求，协议自即日起生效。上述事实，有侯某某、XX律所、张某提交的证据及该院开庭笔录附卷佐证，足以认定。
一审法院认为：本案是合同之诉，并非侵权之诉。2012年8月10日侯某某与XX律所签订委托代理合同，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力。侯某某在（2012）深龙法地民初字第84号案件中，法院已经委托广东XX司法鉴定中心进行因果关系及医疗过错鉴定，由于该鉴定意见存在程序问题未被采信，法院再次进行委托，但广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的鉴定机构均复函不予受理，无鉴定机构再选择委托，对于诊疗行为与侯某某损害之间的因果关系及是否存在过错，该院无法确认。侯某某所称的损失是否系该案被告欧某某医疗行为所致，造成的损失金额，该案件均没有认定，目前没有有效证据予以确定除了调解协议外，侯某某还应当从欧某某处获得实际赔偿金额的数量。侯某某在本案诉讼的逻辑为：其损失本该由欧某某赔偿，却因代理律师张某怠于行使权利造成其不能行使撤销权，撤销其与欧某某达成的调解协议，因此不能获得赔偿，律师张某存在重大过错造成了损失，故要求律师所及律师承担赔偿责任。因现有证据不能确认欧某某在医疗行为中是否存在过失以及应当赔偿的金额，因此侯某某按照侵权行为法的规定计算赔偿金额，直接要求张某承担该数额的赔偿责任，依据不足，该院不予支持。但是，按照律师法的规定，律师作为专业的法律人士，应当为委托人提供专业的法律服务，维护委托人的合法权益。侯某某与XX律所2012年8月10日签订的委托合同中也要求XX律所应当维护侯某某的合法权益，XX律所、张某在接受侯某某的委托后，应当就侯某某行使撤销权的除斥期间进行审查，现侯某某在2012年10月18日才向法院提出诉讼，因超过一年除斥期间而被驳回，确实给侯某某造成了诉讼权利的损失，应当承担相应的过错责任。侯某某与张某在2015年10月9日签订终止委托的协议书，写明了终止后的法律责任及后果，而该院（2012）深龙法地民初字第84号一审判决作出时间是2016年4月20日，深圳市中级人民法院是在2016年7月29日作出驳回上诉，维持原判的判决。侯某某在2015年10月9日不能认识到之后法院会因超过除斥期间的理由驳回其诉求，在当时与张某签订协议书，存在重大误解，属于可撤销民事行为，侯某某在本案中提出撤销其与张某在2015年10月9日签订的协议书，于法有据，该院予以支持。综合考虑双方的过错程度，该院酌情认定XX律所向侯某某赔偿8万元。该所系张某一人设立，对XX律所的债务应当承担无限责任。侯某某其他诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第四百零六条、《中华人民共和国律师法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销侯某某与XX律所、张某于2015年10月9日签订的协议书。二、XX律所于判决生效后三日内向侯某某赔偿8万元。三、张某对上述债务承担无限责任。四、驳回侯某某其他诉讼请求。本案一审案件受理费19892元，由侯某某负担8000元，XX律所、张某负担11892元；鉴定费3520元、专家出庭作证费1000元，合计4520元，由侯某某负担2000元，XX律所、张某负担2520元。
二审中，XX律所、张某均未向本院提交新证据。侯某某向本院提交调取证据申请书，申请本院调取广东XX司法鉴定中心关于侯某某与欧某某医疗损害赔偿纠纷一案医疗损害纠纷鉴定的内部讨论记录、专家意见、参与本案讨论的鉴定专家刘某新、孙某明的资格证书、职称，用以证明该司法鉴定中心作出的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书应当予以采信。本院认为，侯某某未在举证期限届满前提出该申请，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款的规定。且已发生法律效力的（2012）深龙法地民初字第84号民事判决确认了如下事实：“根据有关医疗损害鉴定的规定，司法鉴定机构应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定。鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。提供咨询的专家应出具书面意见。司法鉴定机构在鉴定过程中咨询临床医学专家的，还应当在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位。本案中，广东XX司法鉴定中心确认在粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书上署名的两名鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称，在鉴定过程中只咨询了具备相应临床医学专业高级以上技术职称的临床医学专家，但提供咨询的专家没有出具书面意见，鉴定报告中也没有记载临床医学专家的意见。因此，对照前述有关医疗损害鉴定的规定，广东XX司法鉴定中心对本案的鉴定程序不合法，其作出的粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书也不符合相关规定，故对粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书及复函不予采信。”因此，在人民法院发生法律效力的裁判已就不予采信粤通司鉴中心（2014）医鉴字第55号司法鉴定意见书的事实作出认定的情况下，侯某某提出该调取证据的申请对证明待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，本院对侯某某的该申请不予准许。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于侯某某能否以其代理律师张某不履行法律服务合同义务或者履行合同义务不符合约定为由要求张某所在的XX律所直接向其支付医疗损害赔偿的问题，已经发生法律效力的（2012）深龙法地民初字第84号民事判决认定，由于广东省高级人民法院名册内的所有具备再次鉴定资质的鉴定机构均复函不予受理，无鉴定机构可再选择委托，广东XX司法鉴定中心作出的鉴定报告又不能采信，因此，对于本案案外人欧某某的诊疗行为与侯某某的病症是否存在因果关系及原因力大小均未作出明确认定，从现有证据无法认定侯某某本应从欧某某处获得的赔偿数额；虽然由于张某怠于及时履行义务导致侯某某向人民法院提出关于撤销调解协议的诉讼因超过最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第七条所规定的除斥期间而未获人民法院支持，但从已经发生法律效力的（2016）粤03民终10190号民事判决和（2012）深龙法地民初字第84号民事判决的表述来看，这仅是人民法院对于侯某某关于撤销调解协议、由欧某某向其赔偿损失的诉请未予支持的原因之一，因此，侯某某按照侵权责任法的相关规定计算欧某某应向其支付的赔偿金额，并直接要求XX律所、张某以该数额为准向其承担违约赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
但是，由于XX律所的张某律师作为专业人士，未能及时提醒或代理侯某某在除斥期间内向人民法院提起撤销调解协议的诉讼，未能提供充分、合理的专业法律服务且侵害了侯某某的合法权益，应予赔偿。由于侯某某并非专业人士，其在相关裁判认定其超过法定除斥期间提起撤销调解协议之诉并以此作为理由之一对其相关诉请未予支持之前与XX律所签订终止委托协议书，确系存在重大误解，一审法院据此撤销该终止委托协议书关于责任分配的约定并依据双方过错程度酌定XX律所向侯某某赔偿8万元属合理行使自由裁量权，本院不予调整。
综上，侯某某、XX律所、张某的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19214.71元，由侯某某负担17414.71元，由广东XX律师事务所、张某负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一八年二月十三日
书记员 许蓓珣（兼）
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》
第七条有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。