新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）乌中少行终字第1号
上诉人（原审原告）：阿某，男，1974年出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：汪某，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：郭某某，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某分局，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：谭某，某分局局长。
委托代理人：麦某，男，1987年出生，维吾尔族，乌鲁木齐市公安局某派出所民警，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：王某某，女，1966年出生，汉族，某分局法制大队民警，住乌鲁木齐市。
原审第三人：依某，女，2009年出生，维吾尔族，学龄前儿童，住乌鲁木齐市天山区。
法定代理人：阿某某，男，1971年出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人阿某因与被上诉人某分局、原审第三人依某治安行政处罚一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天少行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阿某及其委托代理人汪某、郭某某，被上诉人某分局的委托代理人麦某、王某某，原审第三人依某的法定代理人阿某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月15日上午10时30分许，阿某路经乌鲁木齐市天山区2号楼偶遇在楼下等待父亲的依某，阿某在楼道门口内强行亲吻依某后离开。当日下午依某的父亲阿某某报警，阿某被带至某分局某派出所。2014年8月16日某分局作出行罚决字（2014）3113号《行政处罚决定书》决定：对阿某行政拘留15日（2014年8月16日至2014年8月31日），阿某不服向乌鲁木齐市公安局提起行政复议，2014年11月18日乌鲁木齐市公安局作出乌公复字（2014）第28号《行政复议决定书》决定：维持某分局作出的行罚决字（2014）3113号《行政处罚决定书》。2014年8月16日阿某被送至拘留所，8月22日因其请假暂停执行。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”。阿某在依某抗拒的情况下强行亲吻对依某实施猥亵，依某年仅5岁辨识、接受能力差，致使产生恐惧心理，身心受到伤害，某分局对阿某作出的行政处罚并无不当，故予以维持。虽然某分局对依某询问后，未让其在笔录上逐页签名或捺指印，证据的形式要件存在瑕疵，但并未影响对阿某实施猥亵行为的认定；处罚决定书引用法条在书写时存在瑕疵，因某分局适用的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条并无其他款、项，不会造成混淆或误解，故适用该法条并无不当。庭审中阿某提供的证据不能证明某分局在询问时对其进行了刑讯逼供。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定，判决：维持被告某分局2014年8月16日，对阿某作出的行罚决字（2014）3113号《行政处罚决定书》。
上诉人阿某不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院仅根据5岁的原审第三人依某的询问笔录就认定我实施了猥亵，不符合法律的规定，公安机关没有证据证实我具有应当处罚的违法行为；2、原审中，被上诉人某分局提供的对原审第三人的询问笔录没有被询问人的签名、代签名或捺印，只有监护人签了自己的名字，该询问笔录不符合法律规定，不应当作为定案或者处罚的依据；3、2014年8月15日晚21时许，原审第三人的监护人带了两个人将我打伤，为了避免承担伤人的法律责任，故意捏造我猥亵原审第三人的事实，向公安机关报了案，事实上我并未对原审第三人实施任何猥亵行为。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法判决撤销行罚决字（2014）3113号《行政处罚决定书》。
被上诉人某分局答辩称，1、原审第三人依某虽年仅5岁，但思维清晰，能够正确表达。综合上诉人、原审第三人的询问笔录可知，上诉人在明知违背原审第三人意愿的情况下，强行亲吻了原审第三人，给原审第三人带来巨大的心理阴影；2、上诉人在询问笔录中，对于其进入单元门的原因与当庭陈述不一致，虽不影响案件的定性，但足可证实上诉人不够诚实；3、我局对上诉人所做的询问笔录，程序合法。我局对原审第三人所做的询问笔录，原审第三人年仅5岁，不会书写，没有签字。综上，我局对上诉人阿某作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人依某陈述称，我同意被上诉人某分局的答辩意见。
经本院审理查明，确认原审判决认定事实。
另查明，上诉人阿某于2014年8月16日在某分局某派出所作的询问笔录中陈述，其进入单元门时发现女孩的手好像被门夹了，就一只手将孩子拉着另一只手抱着孩子查看手是否受伤，女孩很害怕，想躲开，其紧紧的抱住女孩说不要害怕并亲了她的脸，女孩更加害怕，对其反抗并不断后退，亲吻女孩的脸时她一直在摇头，亲完后看女孩脸色不对就把她放开了。
再查明，证人热某于2014年8月16日在某分局所作的笔录中陈述，2014年8月15日早晨10时30分许，其外出买馕，经过2号楼门口时和熟人打招呼的过程中看见原审第三人依某下楼。其买馕回来后看见原审第三人及其父亲在单元门口，原审第三人在哭，经询问，原审第三人的父亲说有人将孩子拉进单元内吻了她并将舌头伸进她嘴里，孩子因为害怕而哭个不停。一审中经质证，阿某对该证人证言无异议。
二审庭审中，上诉人阿某提出，被上诉人某分局在作出行政处罚时，未告知其享有陈述、申辩的权利，并且在调查取证过程中未告知其享有申请回避的权利，处罚程序违法。被上诉人某分局辩称，我局依法对上诉人作出了行政处罚告知笔录，已告知其享有陈述、申辩的权利；在调查取证中，我局已口头告知上诉人享有申请回避的权利。故我局作出行政处罚程序合法。
以上事实有受案登记表、行政处罚报告书、执行回执、传唤证、行政处罚告知笔录、阿某及依某身份信息、受害人报案材料、询问笔录、抓获经过及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，本案的争议焦点为，某分局对阿某作出的行政处罚是否有事实依据，程序是否合法。本案中，上诉人阿某与原审第三人依某对事实的陈述存在差异，但综合双方的询问笔录、证人证言及在法庭的陈述可以认定，上诉人在原审第三人害怕、抗拒的情况下强行对其实施了亲吻的行为。证人证言可证实，强行亲吻的行为对年仅5岁的原审第三人造成了极大的伤害和阴影，且因证人是在事发后即从原审第三人及其父亲处听到了事发经过，而该陈述与原审第三人于事发第二天在公安机关所做的询问笔录是一致的，足以证实上诉人诉称“原审第三人的监护人为了逃避伤人的法律责任而故意捏造猥亵原审第三人的事实”并不成立，结合上诉人在询问笔录中对亲吻这一事实的认可，以上证据证实上诉人对原审第三人实施了猥亵的行为。关于上诉人提出，原审第三人在公安机关所做的询问笔录不符合法律规定，以此为依据作出的行政处罚程序违法的意见，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定：当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：……（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。被上诉人对原审第三人所做的询问笔录系书证，该笔录有两名办案人员及原审第三人的法定代理人签名，虽没有本人签名，在证据形式上存在瑕疵，但因原审第三人年仅5岁，系学龄前儿童，其询问笔录由法定代理人签名并不违反法律规定，被上诉人据此认为行政处罚程序合法，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人提出，被上诉人在对其进行行政处罚时，未告知其享有陈述、申辩的权利，以及在调查取证过程中未告知其享有申请回避的权利，作出的行政处罚程序违法的意见，本院认为，被上诉人某分局提交的行政处罚告知笔录证实，2014年8月16日18时20分，某分局已依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知上诉人可提出陈述和申辩，上诉人在告知笔录上签名并捺印，该笔录记载内容已可证实被上诉人已告知上诉人享有陈述、申辩的权利；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十一条之规定，人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。本案中并不存在以上需回避的情形，上诉人据此认为行政处罚程序违法的意见不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条之规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。上诉人猥亵不满十四周岁的儿童，被上诉人据此对上诉人处以十五日行政拘留，符合法律规定，处罚适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元（上诉人阿某已预交），由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨春
代理审判员 白冰
代理审判员 朱虹
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 张睿