江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终893号上诉人（原审被告）：资溪县新华兴电器，住所地：抚州市资溪县，统一社会信用代码：92361028L468700044。经营者：何恩。委托诉讼代理人：何韧，男，系何恩哥哥，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江西资溪农村商业银行股份有限公司，住所地：抚州市资溪县建设东路1号，统一社会信用代码：91361000MA35N3QP0F。法定代表人：邓国平，董事长。委托诉讼代理人：黄智平，男，该行资产保全部副总经理，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：章友华，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：谢德顺，男，1962年8月29日出生，汉族，住福建省建阳市。原审被告：资溪县德顺林业开发有限责任公司，住所地：抚州市资溪县石峡林场，组织机构代码：74851931-2。法定代表人：谢德顺，董事长。上诉人资溪县新华兴电器因与被上诉人江西资溪农村商业银行股份有限公司（以下简称“资溪农商行”）、原审被告谢德顺、资溪县德顺林业开发有限责任公司借款合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2017）赣1028民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人资溪县新华兴电器的委托诉讼代理人何韧、龙新平与被上诉人资溪农商行的委托诉讼代理人黄智平、章友华到庭参加诉讼，原审被告谢德顺、资溪县德顺林业开发有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。资溪县新华兴电器上诉请求：1、撤销资溪县人民法院（2017）赣1028民初53号民事判决；2、本案发回重审或依法改判上诉人对本案不承担担保责任；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对主要事实认定不清。1、上诉人只是担保其中的100万元。上诉人提交的股东会决议及授权书、银行合同信息，可以证明上诉人只同意担保150万元中的100万元。一审根据《同意担保承诺书》和《最高额保证合同》简单认定担保金额是错误的。2、本案的150万元全部是借新还旧，一审判决上诉人无须为其中的50万元承担担保责任，是正确的，但判决上诉人仍应对100万元承担担保责任是错误的。本案的150万元并非用于贷款合同中约定的贷款用途，而是经过转账一圈后又还给了被上诉人，性质上是借新还旧。150万元借款转入谢德顺的账户后，其中100万元转到了彭仁昌的个人账户，而后又转入资溪县顺峡竹制品厂的账户，而当日资溪县顺峡竹制品厂就归还了被上诉人100万元。资溪县顺峡竹制品厂其实也是谢德顺所办的企业，谢德顺以资溪县顺峡竹制品厂的名义归还之前的借款，性质上仍然是借新还旧。二、原审判决对证据的处置错误，也不合法。上诉人在一审中提交了证据，但一审判决书中未提及是否采信或者不采信。一审法院对上诉人要求调查取证的正当要求也不予理睬。上诉人在一审提交的证据可以形成证据链，证明150万元系借新还旧。三、上诉人不应对本案的借款承担担保责任。本案的150万元借款，上诉人只为100万元提供担保，而这100万元的资金流向证明是借新还旧，依据《担保法》第39条的规定，担保人无需承担责任。资溪农商行辩称：1、资溪县新华兴电器担保的金额为150万元，《同意担保承诺书》和《最高额保证合同》中明确约定了。2、本案不是借新还旧，本案的150万元借款，除50万元归还利息外，100万元是转到了其他人个人的账户上，系另一法律关系，资溪县顺峡竹制品厂与谢德顺是两个不同的主体。3、资溪县顺峡竹制品厂归还我行的100万元借款，本身就是资溪县新华兴电器进行担保的。2014年7月15日资溪县顺峡竹制品厂在我行开具敞口为100万元的银行承兑汇票，资溪县新华兴电器系这100万元的保证担保人，这笔承兑汇票的到期时间为2015年1月15日。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原审被告谢德顺、资溪县德顺林业开发有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼,亦未发表答辩意见。资溪农商行向一审法院起诉请求：1、判令谢德顺立即偿还借款本金150万元及利息160，486.67元（利息计算至2016年12月12日，从2016年12月13日至判决付款之日利息按借款合同约定的逾期年利率10.135%×1.3计算）；2、判令资溪县德顺林业开发有限责任公司对以上第一项借款承担共同连带清偿责任；3、判令资溪县新华兴电器对以上第一项借款承担连带清偿责任；4、诉讼费由谢德顺、资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器承担。一审法院认定事实：2015年1月17日，谢德顺因山场毛竹林护理及砍伐需要资金向资溪农商行（原资溪县农村信用合作联社营业部）申请借款150万元，谢德顺与资溪农商行签订了一份《个人借款合同》，合同约定：谢德顺向资溪农商行借款150万元，借款期限为24个月，自2015年1月17日起至2017年1月16日止。借款利率为提款日当日中国人民银行公布施行的二年期贷款基准利率上浮81%，按月结息，逾期贷款罚息利率为本合同约定的利率水平上加收30%。同日，资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器分别与资溪农商行签订了一份《最高额保证合同》，约定资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器对谢德顺的150万元借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证合同担保的范围包括所有主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。2015年1月17日，资溪农商行按照合同约定向谢德顺193180121002186293账户上发放了借款150万元，借款凭证上约定：贷款期限为2015年1月17日至2016年1月16日，借款年利率10.136%，按月结息。谢德顺于当日将借款100万元转入他人账户，余款50万元陆续归还其他贷款利息。借款后，谢德顺先后归还了借款利息143593.32元。借款到期后，谢德顺未按合同约定归还借款及利息，尚欠借款150万元及利息160486.67元（利息计算至2016年12月12日），资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器未履行保证义务。一审法院认为，谢德顺因山场毛竹林护理及砍伐需要资金，与资溪农商行（原资溪县农村信用合作联社营业部）签订《个人借款合同》，是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，双方约定的借款利息、逾期利息未违反国家有关限制利率的规定，双方签订的《个人借款合同》合法有效，受法律保护。双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务，资溪农商行依合同约定向谢德顺发放了借款150万元，谢德顺应按合同约定按月付息，到期归还借款。借款期限届满，谢德顺未按约定归还借款，尚欠借款150万元及利息160486.67元（利息计算至2016年12月12日），已构成违约，应承担违约责任，对资溪农商行要求谢德顺归还借款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器分别与资溪农商行签订《最高额保证合同》，对谢德顺的借款150万元提供连带责任保证担保。《最高额保证合同》是双方当事人自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。但谢德顺借款150万元后，将其中50万元用于偿还资溪农商行的其他贷款利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器对谢德顺用于偿还资溪农商行其他贷款利息的50万元不承担民事责任，故，对资溪县新华兴电器提出最高担保额是100万元的辩解意见，一审法院予以支持。在保证期间，资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器应当按照约定对谢德顺用于正常经营的借款100万元及利息承担连带责任保证。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、谢德顺在本判决生效后10日内归还江西资溪农村商业银行股份有限公司借款150万元及利息160486.67元（利息计算至2016年12月12日，2016年12月12日之后的利息按合同约定计算至还清借款本息之日止）。二、资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器对谢德顺的借款100万元及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19745元，由谢德顺负担，资溪县德顺林业开发有限责任公司、资溪县新华兴电器承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人资溪县新华兴电器向本院提交了6份证据：1、彭仁昌谈话录音两份，用以证明彭仁昌只是资溪县顺峡竹制品厂挂名的法人，不管是贷款还是还款，都是谢德顺一人承担。2、冯国强（被上诉人副行长）谈话录音，用以证明担保金额确实100万元而不是150万元。3、胡银玉谈话录音，用以证明他的行为都是银行要求的。4、彭仁昌账户资金流水明细；5、胡银玉账户资金流水明细；6、资溪县顺峡竹制品厂转账100万元凭证，上述证据4、5、6用以证明是如何借新还旧、以贷还贷的。被上诉人资溪农商行发表质证意见：对证据1的真实性有异议，彭仁昌的话如果要作为证据，应当以证人证言的形式提交；对证据2的合法性有异议；对证据3的三性均有异议；对证据4、5、6的真实性有异议。被上诉人资溪农商行向本院提交了3份证据:1、《银行承兑汇票最高额保证合同》；2、《最高额银行承兑汇票承兑合同》，上述2份证据用以证明2014年资溪县顺峡竹制品厂在资溪农商行申请250万元的承兑汇票，其中敞口金额100万元是由上诉人承担连带保证责任的。3、资溪县顺峡竹制品厂股权变更情况工商查询，用以证明谢德顺和资溪县顺峡竹制品厂没有关联。上诉人资溪县新华兴电器发表质证意见：对资溪农商行提供的证据，真实性不持异议，关联性有异议。经合议庭评议，对上诉人资溪县新华兴电器提交的证据，本院认定如下：对证据1、2、3，彭仁昌的谈话录音、冯国强的谈话录音、胡银玉的谈话录音，因该三人均未出庭接受本院和当事人的直接询问，且上诉人未能提供其他相关证据予以佐证，该三份证据均不能作为单独认定案件事实的依据，亦不能达到上诉人的证明目的，本院对该三份证据均不予采信。对证据4、5、6，法庭当庭核实了证据原件，对证据4、5、6的真实性予以确认，但该三份证据仅能证明100万元的转账情况，谢德顺在收到资溪农商行的100万元借款后，将款项转至何人，系谢德顺对自己借款的处分，谢德顺、彭仁昌、资溪县顺峡竹制品厂均为各自独立的个体，故，该3份证据均不能达到上诉人的证明目的。对被上诉人资溪农商行提交的证据，本院认定如下：因上诉人资溪县新华兴电器对被上诉人提交的证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。对上诉人资溪县新华兴电器在一审中提交的证据，本院认为，上诉人在一审提交的存折复印件、彭仁昌的谈话录音，并不能证明150万元资金的用途；上诉人在一审提交的电脑合同信息拍照件，该拍照件并不清晰，来源不明，无法核对真实性，亦无其他相关证据予以佐证，不能作为单独认定案件事实的依据，亦不能达到证明上诉人实际只担保100万元的证明目的，二审对其亦不予采信。上诉人资溪县新华兴电器对一审查明的事实中：“资溪县新华兴电器对被告谢德顺的借款150万元提供保证担保”有异议，只承担100万元的担保责任；对“被告谢德顺于当日将借款100万元转入他人账户”有异议，是银行转的款而不是谢德顺转的；对一审查明的其他事实无异议。被上诉人资溪农商行对一审查明的事实无异议。本院经二审审理，上诉人对一审法院查明事实存在异议的部分，在二审并未提供充分证据证明，故，二审对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：上诉人资溪县新华兴电器应否承担本案借款担保责任及其承担担保责任的金额。上诉人资溪县新华兴电器主张其只为案涉150万元借款中的100万元承担担保责任，而该100万元系借款人借新还旧，依据《担保法》第39条的规定，担保人无需承担责任。本院认为，资溪县新华兴电器与资溪农商行签订的《最高额保证合同》中明确约定了担保金额为150万元，资溪县新华兴电器主张其只担保100万元，但并未提交足以反驳的相反证据，本院不予采信。关于案涉借款中的100万元是否系借新还旧，本院认为，谢德顺在收到资溪农商行的150万元借款后，将其中的100万元转账给彭仁昌，系谢德顺对自己借款的处分。之后该100万元的所有人如何处置该笔钱款，亦与本案无关联。另，根据工商登记的企业信息及股东信息可知，资溪县顺峡竹制品厂与谢德顺系不同的独立主体，亦无证据证明资溪县顺峡竹制品厂与谢德顺存在财产混同的情形，故，上诉人资溪县新华兴电器关于该100万元借款系谢德顺通过彭仁昌、资溪县顺峡竹制品厂等的账户转账，借新还旧的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人资溪县新华兴电器的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14484元，由上诉人资溪县新华兴电器负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄玲玲审 判 员 王一敏审 判 员 黎 璆二〇一七年十月三十一日法官助理 范 宣书 记 员 张馨月