新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第41号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李卫东，男，1971年11月20日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市新洲城市花园7-2-501。
委托代理人：杨志新，昌吉市新华法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆西电昌峰锅炉有限责任公司。住所地：昌吉市大西区镇工业园。
法定代表人：靳璟，该公司总经理。
委托代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。
委托代理人：杨晨骄，新疆金诚信律师事务所律师。
申诉人李卫东因与被申诉人新疆西电昌峰锅炉有限责任公司（以下简称昌峰公司）委托合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民二终字第181号民事判决，向检察机关申请抗诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2013年4月10日以新检民抗（2013）30号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2013年5月28日作出（2013）新民抗字第40号民事裁定，提审本案。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王静、艾合买提出庭。申诉人李卫东及其委托代理人杨志新，被申诉人昌峰公司委托代理人阎俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李卫东向昌吉市人民法院起诉称，2008年12月8日、2009年1月10日，昌峰公司给李卫东出具授权委托书及与之签订《锅炉产品代理销售协议》一份，授权李卫东推销该公司生产的卧式锅筒燃煤蒸汽锅炉，并约定按照李卫东对外推销所签合同的设备总价（扣除运费、安装调试费）10%计算代理费及按所签合同约定的付款方式予以兑现代理费。2008年12月26日，李卫东代表昌峰公司与新疆蓝山屯河新材料有限公司（以下简称屯河公司）签订总价值169万元的《EPS项目锅炉成套设备定制合同》（以下简称《屯河公司合同》），其中两台蒸汽锅炉设备总价141.12万元。《屯河公司合同》后受奎屯-
独山子工业园区总体规划条件限制而无法履行，合同权利义务移转至新疆润盛投资发展有限公司（以下简称润盛公司），并于2010年3月17日昌峰公司重新与润盛公司签订《锅炉成套设备定购及安装合同》（以下简称《润盛公司合同》）。《润盛公司合同》签订前后，润盛公司在2010年3月3日、3月17日、7月2日分三次向昌峰公司共计支付1340640元的锅炉设备款。故，请求昌峰公司按照约定支付代理费134064元。一审被告昌峰公司辩称，《屯河公司合同》因当地规划调整无法履行已解除后，昌峰公司与润盛公司签订的《润盛公司合同》，是其独立签订的新合同，李卫东未代表昌峰公司签订，该新合同亦不是《屯河公司合同》权利义务的承继。故，李卫东代表昌峰公司签订的《屯河公司合同》因解除而退还全部预付款33.8万元，且已从解除的合同中领取2万元代理费后，其无权再主张代理费。《润盛公司合同》并非是其代理，亦无权主张代理费。请求驳回李卫东的全部诉讼请求。
昌吉市人民法院一审查明：1、2008年12月8日，昌峰公司给李卫东出具授权委托书一份，委托李卫东参与屯河公司采购卧式双筒燃煤蒸汽锅炉的投标及中标后合同的签订、执行工作；委托期限自2008年12月至2009年12月30日。
2009年1月10日，李卫东与昌峰公司签订《锅炉产品代理销售协议》，授权李卫东在新疆地区销售昌峰锅炉公司的产品，授权期限自2008年12月至2009年12月30日；双方按照李卫东所签订的合同中的设备总价（扣除运费、安装调试费）10%计算代理费，并按所签合同的货款给付方式兑现李卫东的代理费。
2、2008年12月26日李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订价值169万元的《屯河公司合同》，其中两台蒸汽锅炉总价（SZL4-1.25-AII43万元、SZL10-1.25-AII98.12万元）141.12万元。合同对其他事项作了明确约定外，还对锅炉的技术参数、设备明细在附件一、二中予以明确。合同签订后，屯河公司预付货款33.8万元。2009年1月13日，李卫东从昌峰公司领取劳务信息费2万元。
2009年9月8日，《屯河公司合同》因受奎屯-
独山子工业园区总体规划中园区不能自购锅炉供暖的影响而无法履行，屯河公司书面通知昌峰公司解除合同。后协商未果，昌峰公司诉至奎屯市人民法院，请求继续履行合同。诉讼中，昌峰公司与屯河公司多次协商后，2009年3月17日，昌峰公司与润盛公司签订《润盛公司合同》，《屯河公司合同》终止履行，并于当日昌峰公司撤回对屯河公司的起诉，昌峰公司退还已收取的33.8万元预付款。
《润盛公司合同》的内容及两个附件与《屯河公司合同》一致外，该合同在首部还特别载明“就屯河公司向昌峰公司订购EPS项目锅炉成套设备的权利义务由甲方（润盛公司）承继的事宜，经友好协商，双方签订本合同”。2011年10月3日，昌峰公司、润盛公司协商一致后又对《润盛公司合同》中的定作物及价格进行了变更，并签订《补充协议》予以确认。2010年3月3日、3月17日、7月2日，润盛公司分三次向昌峰公司支付了总计134.0640万元设备货款。
昌吉市人民法院一审认为，昌峰公司出具给李卫东的《授权委托书》及昌峰公司与李卫东签订的《锅炉产品代理销售协议》合法、有效。李卫东依据昌峰公司的授权与屯河公司签订的《屯河公司合同》因故未完全履行而形成诉讼。诉讼中，昌峰公司与润盛公司签订的《润盛公司合同》内容与李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》一致，且该合同首部明确载明该合同是系屯河公司将《屯河公司合同》权利义务的承继事宜协商一致后签订的。润盛公司已按照该合同支付13404640元锅炉设备款。故，昌峰公司应按照双方约定支付代理费134064（1340640元x10%）元，但李卫东已从昌峰公司领取的2万元代理费应从中扣除。昌峰公司的辩解于法无据，不予支持。该院遂于2012年5月27日作出（2012）昌民二中初字第291号民事判决：昌峰公司于判决生效后十日内给付李卫东代理费114064元。本案一审受理费2981元，由昌峰公司负担。
昌峰公司上诉至昌吉回族自治州中级人民法院称，1、李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》，因屯河公司不能自购采暖锅炉而已协商解除，且该合同解除后昌峰公司已全部退还已收取的预付款。昌峰公司与润盛公司签订的《润盛公司合同》与《屯河公司合同》没有承继关系，是昌峰公司独立行为，与李卫东代理行为无关。2、李卫东自行书写的《情况说明》中已对昌峰公司与屯河公司一案诉讼费24013元予以认可，该款应由李卫东承担。3、一审让昌峰公司承担全部诉讼费不当。综上，李卫东仅签订了《屯河公司合同》，《屯河公司合同》因解除而未能完成《授权委托书》及《锅炉产品代理销售协议》中的全部代理事项，其无权按照已完成全部代理事项来主张代理费，其已领取2万元代理费。故，请求撤销原判，依法改判。李卫东辩称，其已按照《授权委托书》及《锅炉产品代理销售协议》的约定，全部完成推销锅炉产品的约定义务，有权按照约定请求支付代理费。昌吉市人民法院一审在判决时，已经扣除已领取的2万元代理费，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
昌吉回族自治州中级人民法院二审查明：1、2009年3月17日，昌峰公司与润盛公司签订的《润盛公司合同》中关于“加工物的交付方式及地点、结算方式及期限、违约责任、合同争议解决方式、其他约定以及昌峰公司的委托代理人”等内容与李卫东代表昌峰公司和屯河公司签订的《屯河公司合同》并不一致。2、2010年8月23日，李卫东向昌峰公司出具的《情况说明》，是李卫东对昌峰公司诉屯河公司一案涉及的相关事宜作出的解释，其认为润盛公司与昌峰公司签订的《润盛公司合同》应当视为其代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》的延期，应按正常方法核算提成，并对诉讼中所发生的费用合理冲减。3、其他查明的事实与昌吉市人民法院一审查明的事实一致。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为：1、关于2008年12月26日李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》。该合同总价款169万，屯河公司预付货款33.8万元，李卫东已从中提取劳务信息费2万元。《屯河公司合同》后因屯河公司原因而协商解除，昌峰公司退还了屯河公司预付款33.8万元。根据我国合同法的规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事项不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，昌峰公司与屯河公司签订的《锅炉产品代理销售协议》约定的计算代理费是按照李卫东所签订合同中的设备总价（扣除运费、按照调试费）10%取酬，并按其所签合同的货款给付方式兑现代理费用。李卫东签订的上述合同仅收取了预付款33.8万元，其只能获得代理费33800（33.8万元x10%）元，扣除其已领取的2万元后，昌峰锅炉公司还应当支付代理费13800元。
2、关于2009年3月17日昌峰公司与润盛投资公司签订的《润盛公司合同》。虽然该合同首部特别注明了该合同是系双方“就屯河公司向昌峰公司订购EPS项目锅炉成套设备（即《屯河公司合同》）的权利义务由润盛公司承继事宜，经友好协商后”而签订，但是上述两份合同存在诸多不同，例如：加工物的交付方式及地点、结算方式及期限、违约责任、合同争议解决方式、其他约定以及昌峰锅炉的委托代理人等。因此，《润盛公司合同》并非是《屯河公司合同》权利义务的概况承受，而是昌峰公司独立与润盛公司签订的新的合同。李卫东没有证据证明其代理完成《润盛公司合同》的签订和履行，其主张该合同代理费的诉讼请求无事实依据。
3、关于李卫东与屯河公司一案的诉讼费24013元。虽然该费用24013元是屯河公司不能履行合同导致双方发生诉讼所产生的，且李卫东亦在自行书写的《情况说明》中予以认可，并同意在其代理费中予以冲减。但因昌峰公司该主张并未在一审中提出反诉或者抗辩，不属于本案审理的范围而不予审查。
综上，该院遂于2012年8月13日作出（2012）昌中民二终字第181号民事判决：一、撤销昌吉市人民法院（2012）昌民二初字第291号民事判决；二、昌峰公司于接到该判决书后十日内向李卫东支付代理费13800元；三、驳回李卫东的其他诉讼请求。本案一审受理费2981元、二审案件受理费2581元，合计5562元，由昌峰锅炉公司负担556.20元，李卫东负担5005.80元。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民二终字第181号民事判决适用法律错误，导致判决结果错误。理由是：
1、2009年1月10日，李卫东与昌峰公司签订的《锅炉产品代理销售协议》约定，李卫东所签订的合同按设备（扣除运费、安装调试费）总价10%计算代理费用，并按照所签合同的货款给付方式兑现其代理费用。李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》，在已部分实际履行（屯河公司已预付33.8万元货款）后，因受奎屯-
独山子工业园区总体规划调整而无法履行形成纠纷，昌峰公司诉至奎屯市人民法院请求继续履行合同。诉讼中，双方多次协商后，屯河公司将《屯河公司合同》项下的“EPS项目锅炉成套设备”转卖润盛公司，《屯河公司合同》终止履行。随后，昌峰公司与润盛公司于2010年3月17日签订了《润盛公司合同》予以确认。《屯河公司合同》签订当日，昌峰公司撤回了对屯河公司的起诉。昌峰公司退还了屯河公司预付款。
2、《润盛公司合同》明确载明该合同是润盛公司（甲方）“就屯河公司向乙方（昌峰公司）订购的‘EPS项目锅炉成套设备’的权利义务由甲方承继的事宜，经友好协商”而签订的。且该合同中有关定作物名、规格、数量价格及附件一：技术参数要求和附件二：设备明细表等与李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》一致。润盛公司已向昌峰公司支付货款1340640元。上述事实说明，昌峰公司与润盛公司签订的《润盛公司合同》是以李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》为基础，系屯河公司在取得出卖方昌峰公司同意后将合同权利、义务转移至润盛公司。
综上，李卫东代表昌峰公司与屯河公司签订的《屯河公司合同》虽因第三方原因造成合同不能履行而解除，并非李卫东的过错造成，且《屯河公司合同》的合同权利义务转移至润盛公司，该合同利益也已实现。故，李卫东已完成《锅炉产品代销协议》中约定的代理义务，其有权依约取得代理费。昌吉回族自治州中级人民法院二审判决适用法律错误，导致判决结果有误，特提出抗诉。
本院再审期间，李卫东同意抗诉机关的意见。昌峰公司辩称，《润盛公司合同》、《屯河公司合同》是两个独立的合同，不存在承继关系。李卫东未参与《润盛公司合同》的签订、执行等事务，其无权主张部分的代理费用。对于李卫东已完成的《屯河公司合同》的部分代理事务，昌吉回族自治州中级人民法院二审以查证的事实为依据，依据双方约定支付代理费的条件，对李卫东实际完成的代理事务确定了昌峰公司应支付的代理费后，对昌吉市人民法院一审予以改判正确。请求维持昌吉回族自治州中级人民法院二审判决。
本院再审查明的事实与昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实一致外，另查明，李卫东与昌峰公司签订的《锅炉产品代理销售协议》还对李卫东的代理义务进行如下约定：向客户销售昌峰公司产品并维护昌峰公司品牌的同时，自行负责开拓市场与发展客户；在代理昌峰公司产品的同时不得代理其他锅炉厂家的产品；在代理业务中保证向客户提供良好服务，维护昌峰公司声誉及企业形象；承担通过招投标签订合同所发生的招标费、中标服务费、公关费用、交通费等。
本院再审认为，依据昌峰公司出具给李卫东的《授权委托书》授权“李卫东代表昌峰公司与屯河公司办理昌峰公司生产的锅炉设备的投标及合同的签订、执行和完成”及昌峰公司、李卫东双方签订的《锅炉产品代理销售协议》关于李卫东计取代理费的标准、兑现方式［李卫东所签订的合同中设备总价款（扣除运费、安装调试费）的10%计算代理费，并按所签订合同约定的付款方式兑现代理费］的约定可以看出，李卫东获取约定代理费的条件是将昌峰公司生产的锅炉卖出，并负责锅炉的收款，按照已收款比例的10%予以兑现。据此，本案再审争议的焦点是李卫东是否有权按照约定，依据昌峰公司将锅炉转卖润盛公司的实际履行设备总价款主张代理费问题。
1、虽然，《润盛公司合同》与《屯河公司合同》在合同名称以及签订时间、定作物交付方式及地点、结算方式及期限、违约责任、合同争议解决方式、其他约定等合同内容上存在诸多不同，以及李卫东亦未参与《润盛公司合同》的签订、收款等履行的整个过程，但是不可否认，《润盛公司合同》是基于李卫东代表昌峰公司签订的《屯河公司合同》因第三方原因导致合同无法履行形成诉讼后，昌峰公司、屯河公司双方在第三方协调下，三方达成“将屯河公司合同项下的‘EPS项目锅炉成套设备’转卖润盛公司，昌峰公司退还屯河公司已付预付款，《屯河公司合同》终止履行，昌峰公司撤回对屯河公司的起诉”的一致意见后，昌峰公司随之与润盛公司签订的《润盛公司合同》，昌峰公司撤回起诉并退还了屯河公司的预付款，润盛公司也实际履行合同。另外，《润盛公司合同》在首部明确亦载明该合同签订的背景就是昌峰公司、润盛公司双方是就“《屯河公司合同》的权利义务由润盛公司承继事宜，经友好协商”下签订的新合同。据此，《润盛公司合同》相对于昌峰公司来说，是独立的新合同，但是相对于《屯河公司合同》而言，《润盛公司合同》是其的延续、承继的替代履行合同。此时，李卫东代表昌峰公司签订的《屯河公司合同》权利正是基于《润盛公司合同》（替代履行合同）的签订、实际履行得以实现。
2、《屯河公司合同》不能履行的原因是第三方造成的，并非是李卫东的代理行为存在过错造成的。
综上，李卫东代表昌峰公司签订的《屯河公司合同》在因不属于李卫东的过程造成不能履行，屯河公司、昌峰公司协商将该合同项下的“EPS项目锅炉成套设备”转卖润盛公司，并由润盛公司予以实际履行，应视为李卫东已按照《委托书》及《锅炉产品代理销售协议》中约定完成投标、签订、履行（收款）的代理义务。现有证明不能证实，李卫东未参与《屯河公司合同》项下“EPS项目锅炉成套设备”转卖润盛公司的代理事务，存在过错。李卫东依据《润盛公司合同》中实际履行的设备总价款1340640元及《锅炉产品代理销售协议》中计取代理费比例（10%）计算其应得代理费134064元，符合双方约定。昌吉市人民法院一审在认定该事实基础上，扣除李卫东已领取的2万元后，判决昌峰公司支付114064元正确，应予维持。昌吉回族自治州中级人民法院二审以《润盛公司合同》与《屯河公司合同》是独立的新合同，并非是《屯河公司合同》的替代履行合同为由改判不当，应予纠正。新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民二终字第181号民事判决；
二、维持昌吉市人民法院（2012）昌民二初字第291号民事判决。
本案一审受理费2981元，二审案件受理费2581元，合计5562元，李卫东负担556.20元，昌峰公司负担5005.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 祁万杰
代理审判员 张 斌
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 洪 深