陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12521号
上诉人（原审被告）孙雷，�，1994年10月19日出生，汉族，陕西省富平县村民，住西安市雁塔区。
委托代理人展立长，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘云，女，1972年11月14日出生，汉族，西安市未央区村民，住西安市莲湖区。
委托代理人任桂芳，陕西多隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博悦人才服务（宁波）有限责任公司，住所地：宁波保税区国家发展大厦605-12室。
法定代表人徐学爱，该公司总经理。
上诉人孙雷因与被上诉人刘云，被上诉人博悦人才服务（宁波）有限责任公司(以下简称博悦公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1592号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙雷及委托代理人展立长，被上�人刘云及委托代理人任桂芳到庭参加了诉讼。博悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年12月3日20时30分许，孙雷驾驶无号牌“裕兴”牌电动自行车从阳光台3**售楼部出口驶入北二环辅道后，与由西向东刘云驾驶的“迅鹿”牌电动自行车发生相撞，致车辆受损、刘云受伤，造成交通事故。西安市公安局交通警察支队未央大队道路交通事故认定书认定，孙雷负事故主要责任，刘云与案外人王平共同负事故次要责任，交警队出具情况说明，证明该认定书未送达案外人王平，其机动车交强险情况亦未知。现刘云及孙雷均认可交警队对事故责任的划分，双方车辆均未投保交强险、商业险。事故发生后，刘云被送往中航工业西安医院，花去医疗费594元，后转院至西安凤城医院，被诊断为“1、右侧胫、腓上端粉碎性骨折�2、右膝关节损伤；3、中度贫血”，医嘱要求加强营养、留陪护、休息二月、右下肢石膏托外固定2周、术后3月避免负重剧烈运动、每月来我院拍片复查指导功能锻炼、术后1年复查根据骨折愈合情况决定取出内固定时机等，住院治疗22天，花去急救费490元、担架费80元、住院医疗费43265.02元、门诊医疗费1178.3元，后刘云复查，花去门诊医疗费274.1元。经陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定，刘云构成十级伤残、后续治疗费约需12000元、误工期为180日、护理期为90日，刘云为此支出鉴定费2400元。刘云父亲刘长印出生于1945年11月8日，系退休职工，母亲段玛瑙出生于1947年12月13日，系农业户口，两人共生育刘云等三名子女。另查，事故发生时，孙雷从事美团外卖送达工作，其于2016年11月8日完成美团注册。博悦公司成立于2016年11月15日，其于2017年2月22日与上海三快科技有限公司�订《平台服务协议》，内容涉及美团众包平台上的众包员劳务服务、劳务关系等事宜。审理中，孙雷申请追加博悦公司为本案被告，符合法律规定，本院予以准许。本院依法主持调解，因双方分歧较大，致调解未果。
刘云于2017年1月19日起诉至西安市未央区人民法院诉称，1、判令孙雷、博悦公司赔偿医疗费57311.45元；2、判令孙雷、博悦公司赔偿护理费23620元、伙食补助费7680元、误工费49680元、住宿费320元、交通费618元、营养费640元、残疾赔偿金18792元、残疾辅助器具费150元、被扶养人生活费9598元、精神损害抚慰金40000元、伤残鉴定费2400元。以上共计210809.45元；3、本案诉讼费由孙雷、博悦公司承担。事实和理由：2016年12月3日20时30分许，美团众包配送餐工孙雷骑电动自行车逆行，将在北二环西段辅道（阳光台3**售楼部出口）正常骑行的原告撞伤，导致其右小腿骨折住院22天。后经“西公交认字未央（2016）第07544号道路交通事故认定书”认定，孙雷负事故主要责任，王平负次要责任。因其是在工作期间发生事故，根据有关法律美团众包应承担相应责任，故提出以上诉请。
孙雷辩称，博悦公司为依法设立的企业，其从2016年11月10日起在该公司从事配送工作，工资按量计酬，是该公司的工作人员，与博悦公司构成劳务关系，2016年12月3日事故发生时，其是在执行用人单位博悦公司分派的配送饭菜工作任务时发生本案交通事故的，应当由博悦公司承担民事赔偿责任。
博悦公司辩称，其非适格的主体，其于2017年2月20日与上海三快科技有限公司（即美团众包）签订平台服务协议，事故发生在2016年12月3日，孙雷当时并非其公司员工。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。本次事故中，双方均认可孙雷负事故主要责任，故其对刘云的损失应当承担70%的赔偿责任。本次事故造成的损失有：1、医疗费45881.42元，属实际支出，有票据佐证，本院予以确认。刘云在交通费中主张救护车费490元，该费用应属于医疗费，刘云未主张担架费，故刘云主张的医疗费应为45801.42元。2、根据鉴定意见书，后续治疗费为12000元。3、刘云住院22天，住院伙食补助费为660元。4、根据医嘱，刘云主张营养费640元符合法律规定，本院予以支持。5、刘云误工期鉴定为180日，其未提交证实其收入情况的证据，误工费酌定为32903元/�÷365天×180天=16226元。6、刘云护理期鉴定为90天，护理费酌定为100元/天×90天=9000元。7、残疾赔偿金为9396元/年×20年×10%=18792元。8、被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。刘云父亲系退休职工，有稳定的收入来源，其母亲系农业户口，故被扶养人生活费为8568元/年×10年×10%÷3人=2856元。9、鉴定费2400元，属实际支出，本院予以确认。10、刘云因本次事故造成10级伤残，精神损害抚慰金依法认定为1000元。刘云主张交通费、住宿费、残疾辅助器具费，但未提交相应证据证实，本院不予支持。以上损失共计109375.42元。按责任比例计算后，孙雷应当支付刘云765**.8元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六�、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙雷于本判决生效之日起十日内支付原告刘云医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计76562.8元。二、驳回原告刘云的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4462元（原告已预交），由原告负担2842元，被告孙雷负担1620元，于本判决生效之日起十日内支付原�。
宣判后，孙雷不服，向本院提起上诉称，一、原审判决将王平在本案中应依法承担的赔偿责任，判决由上诉人承担是极端错误的，应依法改判。交警队的事故认定书是依法确定本案事故责任的重要依据，事故认定书认定上诉人负主要责任，被上诉人刘云与王平共同负事故次要责任，因此，本案是共同侵权。二、博悦公司和美团众包在本案中应承担的赔偿责任不应判决由上诉人承担。根据证人刘某证明和上诉人提供的劳务协议截图、手机短信截图和事故照片，证明上诉人从2016年11月8日入职美团众包与博悦公司建立劳动关系，上诉人在2016年12月3日从事用人单位送餐工作任务时发生本案事故。三、护理费9000元不应赔付。上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1592号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2、请求驳回被上诉人刘云对�诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
刘云辩称，一、被上诉人刘云在一审起诉的被告中包含王平，后因交警队出具情况说明证明涉案事故责任认定书未送达给王平，交警队对其机动车交强险情况也未知，以致被上诉人在一审无法对王平进行诉讼，被上诉人撤回了对王平的诉讼。二、刘云在一审起诉的被告中也有美团众包，后追加了博悦公司为被告，上诉人提出与博悦公司存在劳动关系的情况下，被上诉人才撤回了对美团的诉讼，并非刘云的过错，也并不是放弃了诉讼，而是确定了正确的诉讼主体。三、博悦公司与上海三快公司签订的协议，不能证明孙雷在事故发生前与博悦公司不存在劳动关系的事实。四、护理费的问题，刘云在手术期间由父亲护理，法院判决的护理费用合法有据。
博悦公司未出庭，提交书面答辩状称，孙雷�刘云机动车交通事故发生于2016年12月3日，我公司与上海三快公司签订平台服务协议是在2017年2月20日，孙雷这起交通事故发生的时间，并未与我公司成立劳务关系，故我司不承担赔偿责任，孙雷于2016年11月8日注册的美团众包，但是我公司成立于2016年11月11月15日，不可能跟孙雷形成劳务关系，孙雷提供劳务协议截图不是他发生事故时间2016年12月3日的劳务协议截图，而是2017年5月19日当庭截图的，因为我公司和美团众包于2017年2月20日开始合作之后，平台上的劳务协议更换为我司的劳务协议，但是孙雷注册成为美团众包骑手和事故发生的时候，并没有和我公司形成劳务关系，故我司不承担赔偿责任。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，孙雷驾驶无号牌“裕兴”牌电动自行车与刘云驾驶的“迅鹿”牌电动自行车发生相撞，致车辆受损、刘云受伤，造成交通事故。西安市公安局交通警察支队未央大队道路交通事故认定书认定，孙雷负事故主要责任，刘云与案外人王平共同负事故次要责任。根据交警队出具情况说明，证明该认定书未送达案外人王平，其机动车交强险情况亦未知。故刘云主张孙雷按事故责任认定书划分责任承担其损失并无不当。孙雷上诉称其为博悦公司从事配送工作，是该公司的工作人员，应当由博悦公司承担民事赔偿责任一节。
博悦公司成立于2016年11月15日，博悦公司与上海三快公司签订平台服务协议是在2017年2月20日，发生交通事故时孙雷并未与博悦公司建立劳务关系，故博悦公司不应承担赔偿责任。因孙雷不能提供发生事故时其受雇于哪家公司的证据，故原审判决由其承担赔偿责任正确。关于护理费属需实际产生费用，应予认定。据此，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1714元由孙雷承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一七年十二月四日
书 记 员 王晓平