江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4325号上诉人（原审原告）：王朝高，男，1958年4月4日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：单杰，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨澳波，男，1990年5月2日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地江苏省南通市。负责人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：张亚周，江苏通南律师事务所律师。上诉人王朝高因与被上诉人杨澳波、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王朝高上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨澳波支付其误工费72676.4元，护理费9968元，保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。本案诉讼费用由杨澳波、保险公司负担。事实和理由：二次手术期间的误工费和护理费都应予支持。残疾赔偿金不能替代二次手术期间误工费，二次手术期间客观产生的护理费，有鉴定意见作为依据。被上诉人保险公司辩称，对鉴定意见中的误工和护理期限以及相应标准我公司认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无法律依据。请求二审法院予以维持。被上诉人杨澳波未予答辩。王朝高向一审法院起诉请求：判令杨澳波、保险公司赔偿其损失123054.85元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月16日22时7分，杨澳波驾驶苏Ｆ×××××轿车在钟秀东路郭里园新村路段由西向东行驶，向左侧车道变道时，碰撞王朝高所驾由北向南行驶的电动自行车，发生道路交通事故，致两车损坏，王朝高受伤。苏Ｆ×××××轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。2013年1月17日，王朝高被送至南通市第一人民医院治疗，入院诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折，左股骨粗隆间骨折，右尺骨鹰嘴骨折，2013年1月23日行左胫腓骨下段粉碎性骨折前后联合入路切开复位内固定加植骨、左股骨粗隆间骨折切开复位PFNA内固定术。2014年2月17日，王朝高至南通市中医院治疗，入院诊断为左胫腓骨骨折术后窦道形成，慢性骨髓炎，2014年2月21日行左胫腓骨骨折术内固定取出+清创+VSD引流术，2014年2月28日行左胫骨远端清创植骨缝合术，2014年3月12日左胫骨远端清创+PRP术，2014年4月9日出院。2015年3月11日至南通市中医院，入院诊断为左股骨粗隆间骨折术后，2015年3月13日行左股骨粗隆间骨折术后内固定取出术，2015年3月24日出院。2015年9月23日，如皋市人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王朝高踝关节活动受限达到交通事故十级伤残，双下肢长度相差3CM达到交通事故十级伤残，受伤后休息期限以治疗终结后30日为宜，即2013年1月17日至2015年4月23日，营养支持以90日为宜，护理期限以150日为宜，护理期限内需护理人员一人。2016年6月22日，王朝高至南通市中医院治疗，入院诊断为左胫骨下段慢性骨髓炎，2016年6月29日出院。2016年7月5日，王朝高至南通瑞慈医院治疗，入院诊断为左胫骨下段骨髓炎，2016年7月12日出院。2016年10月17日，王朝高至南通大学附属医院治疗，入院诊断为左小腿骨髓炎，2016年10月21日行左小腿扩创引流术，2016年10月28日行左小腿扩创术+VSD引流术，2016年11月9日行右股前外侧皮瓣修复左小腿创面术，2016年11月25日出院。2017年7月7日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见，王朝高因左胫骨下段慢性骨髓炎治疗的误工期限以2016年1月1日至2017年5月31日为宜，护理期限为100日（其中2人护理40日，1人护理60日），营养期限为150日。交警部门的责任认定结果：杨澳波负事故主要责任，王朝高负事故次要责任。一审法院认为，一、依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，保险公司应先在交强险赔偿限额内对王朝高的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，保险公司在商业三者险限额内按照责任比例予以赔偿。本起交通事故中，交警部门出具证明，证明该起事故杨澳波负事故主要责任，王朝高负事故次要责任，一审法院酌定杨澳波对王朝高的损失承担80%的赔偿责任。2015年8月3日，王朝高曾诉至法院，请求判令杨澳波、保险公司赔偿王朝高各项损失合计414756.96元，一审法院委托如皋市人民医院司法鉴定所对王朝高伤情进行司法鉴定并出具了司法鉴定意见，2015年12月23日，一审法院依法作出(2015)崇山民初字第00731号民事判决。王朝高不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，2016年12月8日，南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终1221号终审判决，其中核定王朝高的损失合计445569.27元（医疗费154511.6元；住院伙食补助费1602元；营�费900元；护理费20010元；误工费178898.67元；残疾赔偿金（含被扶养人生活费）84447元；精神损害抚慰金4400元；交通费800元），由保险公司在交强险范围内赔偿12万元（含精神损害抚慰金4400元），在商业三者险范围内赔偿260455.42元。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，一审核定王朝高的损失如下：1.医疗费，系王朝高治疗案涉事故导致的疾病所支出的后续治疗费用，该费用已实际发生，根据王朝高提供的医疗费票据及双方在庭审中的陈述，认定医疗费为46210.06元；2.营养费，参照南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，营养期限150日，考虑王朝高的伤情及后续治疗情况，酌定按10元/天的标准，认定营养费1500元（150日×10元/天）；3.护理费，一般护理期是指需要护理到恢复生活自理能力的时间，而定残后的护理，则特指不能恢复生活自理而需要维持正常生活对护理的需要，具体应根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见仅是按一般护理作出的护理期限鉴定，而非对王朝高定残后因不能恢复生活自理所需护理依赖程度和护理级别作出的鉴定，王朝高据此主张定残后的护理费，不予支持；4.误工费，误工时间可以计算至定残日前一天，而残疾赔偿金已包含对受害人收入减少的赔偿，故王朝高主张定残日后的误工费，不予支持；5.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，考虑王朝高后续治疗先后经历了三次住院，酌定交通费600元。至于鉴定费900元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，王朝高因�涉交通事故造成的各项损失为医疗费46210.06元、营养费1500元、交通费600元，合计48310.06元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿王朝高38648.05元（48310.06元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿王朝高38648.05元。二、驳回王朝高的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费488元（已减半）、鉴定费900元，合计1388元，由保险公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。另查明，王朝高在一审中提供崇川区环境卫生管理处于2017年6月15日出具的证明，内容为：2016年6月22日至2017年2月28日期间，因交通事故后我单位在其病假期间扣工资40元/天，计10080元、环卫津贴150元/月，计1260元、节假日加班费计6230元、高温费800元、其他加班费等计200元、奖励性绩效工资1503元/月，计12775.5元。保险公司一审质证认为，对该证据的真实性没有异议，二审中明确表示对误工费计算标准和误工期限不持异议。以上合计31345.5元，本院予以确认。本院（2016）苏06民终1221号民事判决认定，王朝高除了在崇川区环境卫生管理处�作之外，在案涉事故发生前同时长期从事人力三轮车运输工作，该工作是其稳定的收入来源之一，月收入3500元左右。王朝高一审中主张护理期限为100天，其中两人护理40天，一人护理60天，计算标准为89元/天。保险公司虽认为护理费不应支持，但二审中明确表示对护理费计算标准和护理期限不持异议。本院认为,2014年2月17日，王朝高至南通市××医院××被××左××腓骨××后窦道形成，慢性骨髓炎。2016年6月22日开始治疗左胫骨下段慢性骨髓炎。后期治疗的部位、症状等与交通事故的受伤部位、前期治疗所呈现的症状等相一致，可以认定后期治疗产生的损失与交通事故的发生具有因果关系。王朝高因继续治疗无法劳动而造成的误工损失客观存在，应予支持。王朝高在崇川区环境卫生管理处工作的误工费，根据该单位出具的证明，本院确认为31345.5元。其同时从事人力三轮车运输工作的误工费，根据本院（2016）苏06民终1221号民事判决书和南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，认定为59500元(3500元/月×17个月)。综上，王朝高后期治疗慢性骨髓炎的误工费应为90845.5元（31345.5元+59500元）。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而继续治疗住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因无法劳动所产生的客观损失。二者的赔偿内容不同，不能以残疾赔偿金替代继续治疗产生的误工费。一审判决有误，本院依法予以纠正。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。上述法律规定中的护理费指的是�害人住院期间及出院后康复期间的护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王朝高在继续治疗期间因就医治疗，在住院和出院后康复期间生活不能自理，其主张护理费具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定的“受害人定残后的护理”，是指受害人因残疾不能恢复生活自理能力，而需要依赖他人进行护理。该护理应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。两者适用的情形和计算标准均不同，受害人虽已定残，但客观上仍发生住院和出院后康复期间的护理费，应当予以支持。故本院认定王朝高因后期治疗慢性骨髓炎产生的护理费损失为12460元（89元/天×140天）。综上所述，一审法院未予支持王朝高治疗慢性骨髓炎期间产生的误工费和护理费错误，本院依法予以纠正。对本案中王朝高的损失本院认定如下：医疗费46210.06元、营养费1500元、交通费600元，误工费90845.5元，护理费12460元，合计151615.56元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿王朝高121292.45元（151615.56元×80%）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初4289号民事判决。二、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王朝高121292.45元。三、驳回王朝高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费976元，减半收取488元，鉴定费900元，合计1388元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。二审案件受理费976元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年三月十六日书记员 张慧娴