北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5523号
原告江苏省紫葳建筑技术研究所有限公司，住所地江苏省南京市玄武区长江后街6号东南大学科技园1号楼A116室。
法定代表人宋钰凤，总经理。
委托代理人吕萨，男，1968年6月30日出生，汉族，江苏省紫葳建筑技术研究所有限公司执行董事，住江苏省扬州市广陵区。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海申得欧有限公司，住所地上海市浦东新区庆达路288号。
原告江苏省紫葳建筑技术研究所有限公司（简称紫葳公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月5日作出的商评字[2016]第77772号关于第11699034号stQ”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人上海申得欧有限公司（简称申得欧公司）作为第三人参加诉讼，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。原告紫葳公司的委托代理人吕萨，被告商标评审委员会的委托代理人樊莉到庭参加了诉讼。第三人申得欧公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对紫葳公司就第11699034号“stQ”商标（简称诉争商标）提出的商标不予注册复审申请而作出，该决定认定：
一、诉争商标指定使用的染料、颜料、食物色素、印刷油墨、防腐蚀剂与第1756220号“sto”商标（简称引证商标）核定使用的商品不属于类似商品。诉争商标指定使用的油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料与引证商标核定使用的涂料、防水粉（涂料）商品属于类似商品。诉争商标与引证商标均由三个字母组成，其中前两个字母相同，仅有第三个字母略有不同，两商标在呼叫、视觉效果上相近，若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，在上述商品上已构成使用在类似商品上的近似商标。紫葳公司提交的证据不足以证明经其使用诉争商标已具有区别于引证商标的可注册性。鉴于引证商标的申请时间、初审公告时间均早于诉争商标，故本案不属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定的情形。二、商标法第三十二条前款规定的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，如商号权、著作权等。申得欧公司并未提出除商标权以外的其他权利，故诉争商标的注册未违反该项规定。商标法第三十二条后款规定的适用要件之一为申请人商标在诉争商标注册申请日前已经使用并有一定影响。申得欧公司提交的证据或未显示“sto”商标，或显示的商品并非染料、颜料、食物色素、印刷油墨、防腐蚀剂商品或与之相类似的商品，故申得欧公司提交的在案证据不足以证明其在先使用“sto”商标于染料、颜料等商品上并具有一定影响。故诉争商标不属于商标法第三十二条规定的抢注他人商标的情形。三、申得欧公司提交的证据不足以证明其“sto”商标已达驰名程度，故诉争商标的注册并未构成商标法第十三条所指情形。
综上,依照商标法第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定,商标评审委员会决定：诉争商标在油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料商品上不予核准注册，在染料、颜料、食物色素、印刷油墨、防腐蚀剂商品上予以核准注册。
原告紫葳公司诉称：一、诉争商标与引证商标在外形、读音、含义等方面差别明显，消费者施以一般注意力极易区分，二者不构成近似商标。二、引证商标及申得欧公司的知名度集中在第19类“保温材料、建筑材料”商品上，并非第2类“涂料、油漆”等商品，故引证商标在第2类商品上未曾广泛使用，不具有知名度。因此，诉争商标的注册使用不会造成消费者的混淆，亦不会损害申得欧公司的利益。并且，申得欧公司与紫葳公司分属两地，彼此没有竞争关系或业务往来，故诉争商标的注册不存在摹仿、复制的主观恶意，不存在违反诚信或不正当竞争的情况，不会导致消费者对商品来源产生混淆。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回紫葳公司的诉讼请求。
第三人申得欧公司在本院规定的期限内未提交书面意见陈述。
诉争商标系第11699034号“stQ”商标（见附图），由紫葳公司于2012年11月6日提出注册申请，并于2014年1月6日予以初审公告，指定使用在第2类油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料、染料、颜料、食物色素、印刷油墨、防腐蚀剂商品上。
引证商标系第1756220号“sto”商标（见附图），由上海迪诺瓦有限公司于2001年4月13日提出注册申请，于2002年1月28日予以初审公告，并于2002年4月28日获准注册，核定使用在第2类涂料、防水粉（涂料）商品上，专用权期限经续展至2022年4月27日。2002年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，该商标转让至申得欧公司。
2015年10月22日，针对申得欧公司就诉争商标提出的异议申请，商标局作出（2016）商标异字第44230号不予注册决定，决定诉争商标在油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
紫葳公司不服商标局所作的上述决定，于2015年11月9日向商标评审委员会提出复审申请，并提交了供货合同及收据材料等证据。
申得欧公司向商标评审委员会提交了该公司网站截图、产品目录、荣誉证书、销售使用材料等证据。
2016年9月5日，商标评审委员会作出被诉决定。
庭审中，紫葳公司明确认可诉争商标指定使用的油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料共12项商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
庭审中，紫葳公司和商标评审委员会均认为诉争商标指定使用的油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料共12项商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经查对此予以确认。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。诉争商标与引证商标均由三个字母组成，只是最后一个字母“Q”和“o”有所不同，且两商标在呼叫、字母构成、字体、整体视觉效果等方面相近。两商标若共存于市场，使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众的混淆或误认，故诉争商标在油漆、涂层（油漆）、刷墙粉、漆、瓷漆、白色（染料或涂料）、油漆稀释剂、油漆凝结剂、天那水、防水粉（涂料）、树脂胶泥、陶瓷涂料商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告紫葳公司的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告江苏省紫葳建筑技术研究所有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告江苏省紫葳建筑技术研究所有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 肖玲玲
审 判 员 林鸿姣
人民陪审员 韩晓娜
二〇一八年四月十六日
法官 助理 鲁 宁
书 记 员 谭雅媛
附图
诉争商标：
引证商标：