贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6747号
上诉人（原审原告）：凯里市旭东建筑工程有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市永丰东路5号。
法定代表人：姚希银，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴如新，男，1967年7月13日出生，汉族，该公司员工，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人：吴刚，男，1968年10月31日出生，苗族，该公司员工，住贵州省台江县。
被上诉人（原审被告）：清镇市卫城镇卫城社区居民委员会，住所地贵州省清镇市卫城镇荆州路。
负责人：郭美凤，该居民委员会主任。
被上诉人（原审被告）：清镇市卫城小城镇建设投资有限公司，住所地贵州省清镇市卫城镇村镇建设服务中心办公室。
法定代表人：刘明伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：清镇市卫城镇人民政府，住所地贵州省清镇市卫城镇和平中路。
法定代表人：曾庆康，该镇镇长。
上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：苏钧，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
原审第三人：涂国斌，男，1974年11月27日出生，汉族，住贵州省。
上诉人凯里市旭东建筑工程有限公司因与被上诉人清镇市卫城镇卫城社区居民委员会、清镇市卫城小城镇建设投资有限公司、清镇市卫城镇人民政府及原审第三人涂国斌建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯里市旭东建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定吴刚以上诉人名义签订合同、上诉人从吴刚承接工程中提取5%的管理费及50万元保证金是涂国斌缴纳的事实错误。2、本案中上诉人是具有法人性质的建筑企业，具有相应的民事权利能力及民事行为能力，上诉人与被上诉人清镇市卫城镇卫城社区居民委员会签订的《合同》及《协议书》均合法有效，原审判决认定其无效没有事实和法律依据。3、上诉人已经依照合同约定履行了施工义务，并交付工作成果，被上诉人已使用近3年未提出过质量问题。4、在本案承接和实施工程项目过程中，上诉人委托吴刚及涂国斌处理工程相关事宜符合法律规定，且出具有委托书及任命书，不能据此认定上诉人与吴刚及涂国斌之间存在挂靠关系。5、本案中上诉人与被上诉人为《合同》及《协议书》的双方当事人，上诉人为涉案工程的承包人，被上诉人为发包人，被上诉人将工程款支付给未经上诉人授权的第三人涂国斌属于无效支付，上诉人有权向被上诉人主张欠付工程款、违约金、利息及退还保证金。6、本案涉案工程为建筑工程，属政府投资项目，根据相关法律法规规定，上诉人与被上诉人签订合同中的“垫资”条款应为无效条款。7、关于工程总价款，上诉人与被上诉人清镇市卫城镇卫城社区居民委员会已经确认为6589916.56元。8、原审判决以合同无效为由驳回上诉人的诉请系认定事实错误，应当审查被上诉人是否有拖欠工程款的行为。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人清镇市卫城镇卫城社区居民委员会、清镇市卫城小城镇建设投资有限公司、清镇市卫城镇人民政府共同答辩称：1、结合一审庭审记录来看，涉案诉争项目的实际施工人为原审第三人涂国斌，并不是本案上诉人，上诉人与被上诉人签订的施工合同依据相关司法解释应当无效。2、上诉人不能提交其履行了工程建设合同的任何资料，相反，该诉争工程的所有工程资料全部都是在原审第三人涂国斌手中，并且我方实际了解到，该诉争工程确实是由原审第三人涂国斌进行施工完成的。3、关于工程的保证金问题，案外人涂祖伦已经向涂国斌提起诉讼，人民法院已经判决涂国斌等偿还涂祖伦工程保证金及其利息，该款项是由涂国斌向涂祖伦借款后支付的工程保证金。
原审第三人涂国斌答辩称，涉案诉争工程是上诉人委托给我之后，由我实际组织施工完成，上诉人并没有投入过任何资金。其余答辩意见与被上诉人的答辩意见一致。
原审原告凯里市旭东建筑工程有限公司向一审法院起诉请求判令：1、判令被告支付原告工程款3066850.7元、违约金658991.65元（按10%计算）、逾期利息391790.17元（按每日万分之一点七五计算两年）；2、判令被告返还原告保证金500000元；3、案件受理费由被告承担。
原判查明，2014年7月2日，凯里市旭东建筑工程有限公司任命吴刚担任清镇市卫城镇荆州街上下段沿街房屋立面改造项目负责人，职责和权限为：1、代表企业实施施工项目管理；2、组织编制项目管理实施规划；3、在授权范围内负责与企业管理层、劳务作业层、各协作单位、发包人、分包人和监理工程师等的协调，解决项目中出现的问题。处理项目经理部与国家、企业、分包单位以及职工之间的利益分配；4、对进入现场的生产要素进行优化配置和动态管理；5、进行现场文明施工管理，对施工人员进行管理，发现和处理突发事件；6、参与工程竣工验收，准备结算资料和分析总结，接受审计。协助企业进行项目的检查、鉴定和评奖申报；7、经授权组建项目经理部确定项目经理部的组织结构，选择、聘任管理人员，确定管理人员职责，并定期进行考核、评价和奖惩；8、按照企业的规定选择、使用作业队伍。主持项目经理部工作，组织制定施工项目的各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内部与外部事项。同月11日，凯里市旭东建筑工程有限公司委托代理人吴刚代表公司与清镇市卫城镇卫城社区居民委员会就清镇市卫城镇荆州街上下段沿街房屋立面改造项目协商达成《清镇市卫城镇荆州街上下段沿街房屋立面改造协议书》，双方约定：1、在工程概况中约定工程名称：卫城镇荆州街上下段沿街143户房屋立面改造、工程地点：清镇市卫城镇荆州街、工程款来源：财政补助资金、工程价款：实际价款的单价以清镇市政府办公室专题会议纪要确定的价格为准，合同单价不包含税金。2、在工期中约定凯里市旭东建筑工程有限公司按照清镇市卫城镇卫城社区居民委员会的立面整治要求，全额垫资完成全部改造工程，工期为：2014年7月11日至2014年11月10日。3、在工程付款方式中约定：项目如期完工验收合格，财政资金到位后一次性拨付工程结算价款的97%（3%作为质保金，质保期满一周无问题或按照要求修复完成方才支付）。如需缴纳税金，清镇市卫城镇卫城社区居民委员会需按工程决算总价乘税率一次性支付凯里市旭东建筑工程有限公司用于缴纳税金；不能按合同约定工期完工的，最终验收合格后清镇市卫城镇卫城社区居民委员会仅支付工程决算价款的90%，剩余10%工程款作为违约金；项目完工后，凯里市旭东建筑工程有限公司有义务向贵阳清镇两级主要单位申请及时验收。4、在其他事项中约定凯里市旭东建筑工程有限公司缴纳50万元保证金后，取得该工程建设权；并要做好施工现场相关安全管理工作。如发生安全事故，凯里市旭东建筑工程有限公司负全部责任，清镇市卫城镇卫城社区居民委员会不退还缴纳的保证金等内容。同月24日，凯里市旭东建筑工程有限公司委托代理人吴刚代表公司又与清镇市卫城小城镇建设投资有限公司就清镇市卫城镇荆州街约150户荆州街立面改造工程协商达成《建设工程施工合同》，双方约定：1、在工程概况中约定工程名称：清镇市卫城镇荆州街上、下段沿街房屋约150户的立面改造、工程地点：清镇市卫城镇、工程立项批准文号：清府专议【2014】173号、工程款来源：省市财政补助资金、工程价款：贰佰万元整暂定价、工程工序单价：详见卫城镇荆州街立面整治分项报价表，合同单价不包含税金。2、在工期中约定凯里市旭东建筑工程有限公司按照清镇市卫城小城镇建设投资有限公司的立面整治要求，全额垫资完成全部改造工程，于2014年前完成立面改造约150户。3、在工程付款方式中约定项目如期完工，一个月内清镇市卫城小城镇建设投资有限公司必须组织市、镇相关单位及人员进行验收，验收合格后清镇市卫城小城镇建设投资有限公司一次性支付工程结算价款的97%（3%作为质保金，一年内无质量问题支付）。如需缴纳税金，清镇市卫城小城镇建设投资有限公司需按工程决算总价乘税率一次性支付凯里市旭东建筑工程有限公司用于缴纳税金；不能按合同约定工期完工的，最终验收合格后清镇市卫城小城镇建设投资有限公司仅支付工程决算价款的90%，剩余10%工程款作为违约金；项目完工后，一月内清镇市卫城小城镇建设投资有限公司没有组织市、镇相关单位及人员进行验收，或者验收合格后不支付工程款，造成民工讨薪、维权等责任即损失由清镇市卫城小城镇建设投资有限公司全部承担，另以工程决算价款的10%作为违约金补偿凯里市旭东建筑工程有限公司。4、在其他事项中约定凯里市旭东建筑工程有限公司缴纳50万元保证金后，取得该工程建设权；并要做好施工现场相关安全管理工作。如发生安全事故，凯里市旭东建筑工程有限公司负全部责任，清镇市卫城小城镇建设投资有限公司不退还缴纳的保证金等内容。
2014年8月1日，凯里市旭东建筑工程有限公司出具委托书委托吴刚全权负责凯里市旭东建筑工程有限公司与清镇市卫城镇人民政府签订的荆州街立面改建工程。同年12月25日，凯里市旭东建筑工程有限公司出具委托书委托涂国斌全权负责凯里市旭东建筑工程有限公司与清镇市卫城镇人民政府签订的荆州街立面改建工程。2015年5月7日、6月3日、9月1日、9月8日凯里市旭东建筑工程有限公司与吴刚出具委托书委托涂国斌全权负责凯里市旭东建筑工程有限公司与清镇市卫城镇人民政府签订的荆州街立面改建工程。
2015年11月30日，凯里市旭东建筑工程有限公司、吴刚、涂国斌向卫城镇人民政府出具二份委托书，委托卫城镇人民政府支付卫城镇荆州街立面改造民工工资及材料费。同时凯里市旭东建筑工程有限公司、吴刚、涂国斌向卫城镇人民政府出具借条，载明：今借到卫城镇人民政府“荆州街立面改造款项”叁拾捌万玖仟叁佰柒拾玖元捌角。用于支付荆州街立面改造项目（民工工资、材料科、管理费）。该款项审计后一次性支付。该款项支付后，本人同意：待本人完成“卫城镇荆州街立面改造项目”结算审计后，所有尾款一次性支付。
2016年1月4日，清镇市卫城镇卫城社区居民委员会向凯里市旭东建筑工程有限公司出具完税金额说明，内容为“根据贵公司与我单位签订的施工合同，应完税总额为5696282.56元，根据国家规定，核算2%税金为：113925.65元。”，同月7日，清镇市卫城小城镇建设投资有限公司通过清镇市农村信用合作联社卫城分社向凯里市旭东建筑工程有限公司汇款113925.65元完税款。同月11日，凯里市旭东建筑工程有限公司向清镇市卫城小城镇建设投资有限公司出具工程款发票（发票代码25200142330、发票号码003××××6190），发票金额5696282.56元。2016年7月1日，清镇市卫城镇卫城社区居民委员会向凯里市旭东建筑工程有限公司出具完税金额说明，内容为“根据贵公司与我单位签订的施工合同，应完税总额为893634元”。2016年10月8日，清镇市卫城镇人民政府出具内容为“关于荆州街立面改造工程一事，我单位未收到893634元发票，导致无法进行结算业务”的说明一份；同年11月1日，涂国斌通过清镇市农村商业银行向凯里市旭东建筑工程有限公司汇款22862元，该款用于开发票。同月2日，清镇市卫城镇人民政府出具内容为“兹有凯里市旭东建筑工程有限公司为我单位承建卫××××街房屋立面改造工程，需开具发票，金额为人民币捌拾玖万叁仟陆佰叁拾肆元，现前往贵单位开具正式发票，请给予办理为谢。”证明一份。2016年11月2日，凯里市旭东建筑工程有限公司向清镇市卫城镇卫城社区居民委员会出具劳务发票，发票金额893634元。
另查明，在庭审中及一审法院（2016）黔0181民初2348号民事案件中，原告凯里市旭东建筑工程有限公司自述：凯里市旭东建筑工程有限公司在卫××××街房屋立面改造工程中没有投入任何资金，工程是吴刚自己投入资金。吴刚是公司职工，但没有支付吴刚工资及缴纳福利待遇。工程结算是委托涂国斌办理，资料在涂国斌处，工程总金额是6589916.56元（不含税），公司收到工程款194437.65元等内容。吴刚自述：其是通过涂国斌介绍洽谈卫××××街房屋立面改造工程，是凯里市旭东建筑工程有限公司的项目经理，但凯里市旭东建筑工程有限公司并未给付其工资。其承接工程后，凯里市旭东建筑工程有限公司从总的工程款中提5%的管理费，其以凯里市旭东建筑工程有限公司名义签订合同。凯里市旭东建筑工程有限公司在该工程中没有出资，其个人垫资了六七十万元用于支付民工工资和购买材料；50万元的保证金是涂国斌缴纳；工程一进场就是其与涂国斌在实际施工，结算资料全部在涂国斌处，收方、验收等全部是涂国斌处理等内容。涂国斌自述：是其通知吴刚来承接工程的，但因吴刚没有资金就是其一人继续组织施工。吴刚给其许多盖有凯里市旭东建筑工程有限公司印章的空白纸张。其从被告处共计已得工程款七百零几万元等内容。
原判认为，本案争议的焦点是：原告凯里市旭东建筑工程有限公司与被告清镇市卫城镇卫城社区居民委员会签订的《卫城镇荆州街上下段沿街房屋立面改造协议书》及与清镇市卫城小城镇建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；案涉工程是否是原告凯里市旭东建筑工程有限公司履行施工，是否存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的资质承包。一审法院认为，根据原告凯里市旭东建筑工程有限公司及其委托代理人吴刚的陈述，结合第三人涂国斌的陈述及被告清镇市卫城镇卫城社区居民委员会、清镇市卫城小城镇建设投资有限公司、清镇市卫城镇人民政府出示的证据能盖然证明在卫××××街房屋立面改造工程中，吴刚、涂国斌与凯里市旭东建筑工程有限公司之间存在挂靠关系，吴刚以有建设资质的凯里市旭东建筑工程有限公司名义与清镇市卫城镇卫城社区居民委员会、清镇市卫城小城镇建设投资有限公司签订建设工程施工合同的行为违反了法律的相关规定，故双方签订的《卫城镇荆州街上下段沿街房屋立面改造协议书》及《建设工程施工合同》为无效合同。因合同无效同时原告自认在卫××××街房屋立面改造工程中没有投入任何资金也未提交证据证实其按照合同约定组织施工且造成了损失，故对原告主张判令被告支付原告工程款3066850.7元、违约金658991.65元、逾期利息391790.17元及返还原告保证金500000元诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告凯里市旭东建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费43741元，由原告凯里市旭东建筑工程有限公司负担。
二审中当事人未提交新证据。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，不能提供相应证据的，应承担举证不能的后果。本案中，上诉人不能提交其对涉案诉争工程进行实际施工的任何证据，亦不能提交其实际交纳了工程保证金的证据，且在法庭陈述中亦自认其本身在涉案诉争工程中并未实际投入资金，上诉人在本案中仅是出借资质，让原审第三人涂国斌挂靠上诉人方并借用上诉人方的名义进行施工，涉案诉争工程已经原审第三人涂国斌施工完毕并交付使用，实际施工人涂国斌与工程的发包方亦一致认可工程款已经结算支付完毕，故上诉人诉请被上诉人支付工程款及退还保证金并承担违约责任依法不应得到支持，原判据此进行判决并无不当，应予维持。本案中，没有资质的实际施工人涂国斌借用有资质的上诉人的名义与被上诉人签订建设工程施工合同，依法应为无效，上诉人仅仅是名义上的合同相对人，其依据无效的建设工程施工合同提起合同之诉，要求被上诉人履行合同相关义务的诉请，人民法院依法不予支持。
综上所述，上诉人凯里市旭东建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43741元，由上诉人凯里市旭东建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十二月二十六日
书记员 何洪敏