福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6464号
上诉人（一审被告）：雷震铨，男，1982年11月27日出生，畲族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：郭承思，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑辉煌，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：雷天钗，男，1958年6月11日出生，畲族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：倪志敏，福建科衡律师事务所律师。
上诉人雷震铨因与被上诉人雷天钗健康权、身体权纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雷震铨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷天钗的诉讼请求。事实和理由：1.《永泰县医院住院记录单》形成于冲突发生当晚，第一时间真实地记录冲突后雷天钗被送急诊时的受伤部位及情况。根据记录，雷天钗仅颈部、胸部、右季肋区受到皮外伤，头部检查结果为“头颅大小正常、无畸形，无肿块，无压痛，无疤痕”，头颅CT扫描也未发现颅内受伤痕迹，即雷天钗的头部并未受伤。永泰县公安局出具的《临床法医学检验鉴定书》虽记载雷天钗左颊部、左下颌部皮下出血，但该鉴定书出具时间是案发后两天，现有证据只能证明雷震铨殴打雷天钗头部一下，不可能形成两个伤痕，该伤情应是案发后其他原因引起，并非雷震铨造成。杨大法、雷震等人的询问笔录证实，事发当晚，雷天钗与杨大法等人均有冲突，相互殴打、推搡，现场一片混乱，没有任何证据证明雷天钗颈部、胸部、右季肋区的伤情是雷震铨造成。2.永泰县医院的《住院记录单》及《出院记录单》均注明“患者要求住院”，可见雷天钗在冲突中造成的皮外伤根本无需住院治疗。从三次出院记录单以及福州各医院检查的诊断记录可以看出，雷天钗实际上治疗的是高脂血症、肺气肿伴双肺多发性大泡形成、肺部感染、神经性耳聋等自身疾病，与冲突造成的外伤无关。雷震铨提交的神经性耳聋的360百科说明和14种药物的说明书等证据，虽系网上自行搜索打印，但可以查证，足以证明雷天钗住院治疗的是自身疾病。3.本案是一般侵权案件，应适用过错责任原则。雷天钗应当首先证明其治疗的疾病是雷震铨殴打所致、二者之间存在因果关系，才能请求雷震铨赔偿损失。一审法院以鉴定机构无法鉴定、不接受委托为由，裁决雷震铨承担不利后果，举证责任分配错误。专业的司法鉴定机构都无从判定雷天钗的疾病与雷震铨的殴打有无关联性，一审法院认定存在关联性并要求雷震铨承担赔偿责任，判决错误。4.事发当晚，雷天钗误以为雷震铨、杨大法在水库捕鱼，聚集数十人围堵、漫骂、殴打雷震铨、杨大法。雷天钗过错引起肢体冲突在前，对于冲突的发生存在重大过错，应负主要责任。一审法院既认可双方对于冲突发生均有一定过错，却又以民警是否到场为时间节点人为地将一场冲突划分为两场，进而将责任全部归咎于雷震铨，认定事实不清，适用法律错误。
雷天钗辩称：1.雷震铨称雷天钗聚集数十人对雷震铨进行围堵、漫骂、殴打，纯属捏造事实。雷天钗被雷震铨殴打致轻微伤，有永泰县公安局的《行政处罚决定书》及《临床法医学检验鉴定书》为证，事实清楚。2.雷天钗被雷震铨打伤后即被送往永泰县医院治疗，医院以“颅脑外伤，全身多处软组织挫伤”收住入院。住院期间，该做哪些检查、使用何种药物、治疗方案都是医生安排，前往南京军区福州总医院、福建省福州肺科医院等检查治疗也是遵照医生的吩咐、建议进行。永泰县门诊病历、出院记录单、疾病证明书等证据材料可以证实以上事实。3.雷天钗提供的永泰县远太大药房四张收款收据金额合计2488元，现已经补开正式发票，请求二审法院判决雷震铨赔偿该项医疗费。
雷天钗向一审法院起诉请求：雷震铨赔偿雷天钗医疗费24529元、误工费14400元、交通费1580元、护理费10200元、住院伙食补助费5100元、精神损害补偿费10000元等共计65729元。
一审法院认定事实：2016年12月19日20时许，雷天钗与雷震铨以及案外人雷心芳、雷华建、杨大法等人在永泰县赤锡乡荷溪大桥桥头旁，因雷震铨是否在雷天钗承包养殖的荷溪库湾捕鱼产生纠纷，并发生肢体冲突。永泰县公安局赤锡派出所民警到场制止后，雷震铨用拳头将雷天钗头部打伤。2016年12月20日，永泰县公安局作出樟公（赤锡）行罚决字[2016]00010号《行政处罚决定书》，对雷震铨处以行政拘留五日。同年12月23日，经永泰县公安局法医学检验，雷天钗的损伤属轻微伤。事发后，雷天钗当即被送往永泰县医院治疗，因雷天钗要求住院，永泰县医院门诊以“颅脑外伤全身多处软组织挫伤”收住入院，住院期间，雷天钗于2017年1月6日前往南京军区福州总医院诊疗花费508.43元，并前往福建省福州肺科医院门诊治疗花费629.5元，后于2017年1月12日出院。雷天钗本次住院治疗24天，花费医疗费8142.48元，并因永泰县医院缺药外购部分药品，出院诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤；3、高脂血症；4、肺气肿伴双肺多发肺大泡形成；5、肺部感染；6、左耳疼痛待查：耳道炎？7、头痛待查。出院医嘱：至上级医院进一步诊疗。出院当日，雷天钗即前往福建省立金山医院门诊治疗花费医疗费648.65元，并于同日再次入住永泰县医院治疗至2017年1月23日。雷天钗第二次住院治疗11天，花费医疗费2552.58元。出院医嘱：往上一级医院进一步治疗，门诊随访。建议门诊休息二周。1月24日、1月25日，雷天钗前往南京军区福州总医院两次门诊治疗共花费1936.59元。2017年2月8日，雷天钗以“反复头痛2个月”为主诉第三次入住永泰县医院，入院诊断为头痛待查，后于2017年2月24日出院，共住院治疗16天，花费医疗费7623.10元。出院医嘱：1、门诊随访，患者头痛反复建议条件许可可至上级医院进一步诊治；2、出院带药（7天）。建议门诊休息一周。
一审法院认为：公民的人身权益依法受法律保护。雷震铨殴打雷天钗致其受伤，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。雷震铨辩称双方纠纷系因雷天钗误以为雷震铨在水库捕鱼而对雷震铨进行谩骂、推搡所引起，雷天钗应负主要责任，并自行承担其各项合理损失的70%。一审法院认为，双方发生纠纷的责任在谁并无确切证据予以证明，双方未能妥善处理问题引发肢体冲突均有一定的过错，但雷震铨在永泰县公安局赤锡派出所民警到场制止后，未听从劝解，并用拳头将雷天钗头部打伤，显属故意，其过错程度明显大于雷天钗，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”规定，雷震铨应承担全部赔偿责任。雷震铨辩称雷天钗门诊、住院治疗的都是其自身疾病，与被雷震铨殴打无关，并在诉讼过程中申请对雷天钗门诊和住院治疗及用药的合理性、必要性以及被雷震铨殴打是否存在关联性进行司法鉴定，但经一审法院委托，福建鼎力司法鉴定中心、福建行健司法鉴定所分别以雷天钗左耳等的相关治疗与被殴打的关联性无法判断，无法得出确切的鉴定结论和委托鉴定事项没有评判的标准、依据为由，均不接受委托。为此，雷震铨应承担举证不能的不利法律后果。本案雷天钗的各项损失为：1、医疗费，根据雷天钗提供的有效票据认定其医疗费损失为22041.33元，雷天钗诉请超出部分，不予支持；2、误工费，雷天钗未举证其收入情况，根据雷天钗户籍地，依法可参照福建省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资51121元/年的标准计算，雷天钗共住院51天，医生建议休息共3周，误工时间合计72天，故雷天钗误工费损失为10084.14元（51121元/年÷365天×72天）；3、护理费，雷天钗主张按200元/天标准计算，但未提供证据证明护理人员收入情况，100元/天臻于合理，故护理费为5100元（100元/天×51天）；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算应为1530元（30元/天×51天）；5、交通费，根据雷天钗及其必要陪护人员就医的实际情况酌定600元；6、精神损害抚慰金，雷天钗的伤情并未造成其精神损害，不予支持。上述雷天钗的各项损失合计为39355.47元，雷震铨依法应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雷震铨于本判决生效之日赔偿雷天钗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计39355.47元；二、驳回雷天钗的其他诉讼请求。雷震铨如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1443元，减半收取721.5元，由雷天钗负担289.5元，雷震铨负担432元。
本院二审期间，应雷震铨的申请，杨大法出庭作证，所作陈述与其在永泰县公安局赤锡派出所制作的询问笔录一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点首先在于雷天钗对自身的损害是否存在过错、能否减轻雷震铨的侵权责任。虽然雷震铨、雷天钗对未能妥善处理争端致肢体冲突均有一定过错，但在派出所民警到场予以制止后，双方完全可以友好协商，雷震铨不再有为免自己受到对方伤害进行防卫的必要。在此情况下，雷震铨仍用拳头殴打雷天钗头部，存在明显故意，对此雷天钗并没有过错。就算雷天钗因此前的冲突行为对雷震铨后来的殴打行为有一定过错，也只是一般过失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)第一百三十一条(?javascript:SLC(2780,131)?)的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”，并不能减轻雷震铨的责任。因此，雷震铨仍应就雷天钗因本案纠纷造成的损害承担全部赔偿责任。
对于一审判决认定的雷天钗的各项损失，当事人争议主要在于医疗费的认定。在民警到场后雷震铨殴打雷天钗头部之前，双方已有肢体冲突，《永泰县医院出院记录单》、《临床法医学检验鉴定书》也记载雷天钗有下颌部、胸部、腹部等多处软组织挫伤，在没有相反证据的情况下，应认定雷天钗的损害是由雷震铨的侵权行为造成。雷震铨主张雷天钗冲突中造成的皮外伤无需住院治疗、雷天钗实际治疗的是高血脂症、神经性耳聋、肺部感染等自身疾病，与外伤无关；对此应由雷震铨承担相应的举证责任。一审法院依雷震铨的申请对雷天钗治疗及用药的合理性、必要性以及与雷震铨的殴打是否存在关联性进行司法鉴定，先后两家鉴定机构都认为相关治疗与被殴打的关联性无法判断、没有评断的标准和依据，不能得出确定的鉴定结论，未予受理鉴定；对此，应由雷震铨承担不利后果。雷震铨提交的神经性耳聋的360百科说明和部分药品的说明书，非权威机构出具，证明力不足，不予采纳。因此，一审法院根据雷天钗提供的有效票据认定医疗费损失，有事实和法律依据，予以维持。至于雷天钗主张的永泰县远太大药房支出的相关费用，并未提起上诉，故不予审理。
综上所述，雷震铨的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1443元，由雷震铨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 李文颖
审 判 员 张 敏
二〇一七年十二月三十日
法官助理 金光玉
书 记 员 程 婷