甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终167号
原公诉机关甘肃省正宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔺文丽，汉族，高中文化程度，甘肃省正宁县人，农民，住正宁县。2017年5月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被正宁县公安局决定取保候审，同年6月6日被正宁县人民法院决定取保候审，8月24日被正宁县人民法院决定逮捕，当日被正宁县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁县看守所。
辩护人王兴平。
甘肃省正宁县人民法院审理正宁县人民检察院指控原审被告人蔺文丽犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月24日作出（2017）甘1025刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人蔺文丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员邓伟出庭履行职务，原审被告人蔺文丽及其辩护人王兴平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月9日，被告人蔺文丽使用卡号为×××的中国工商银行牡丹信用卡刷卡透支49935.76元。截止2017年4月17日，蔺文丽逾期还款339天，单利率利息1571.90元，本息合计51507.66元。超过规定还款期限后，中国工商银行股份有限公司正宁支行多次通过打电话、发短信的方式向蔺文丽催收欠款，并于2016年12月23日、2017年1月23日两次以催告函的方式进行催收，蔺文丽接到多次催收后仍不归还。公安机关立案后，蔺文丽于2017年5月13日还款5000元。
原审法院认为，被告人蔺文丽以非法占有为目的，违规透支49935.76元，单利率利息1571.90元，本息共计51507.66元，逾期339天，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人蔺文丽在案发后归还5000元款项，可对其酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，判决：被告人蔺文丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元。
原审被告人蔺文丽上诉提出，其在透支信用卡时没有非法占有的主观故意，因公司经营状况不好导致未能按期还款，不属于恶意透支，其行为不构成信用卡诈骗罪。请求二审法院对其宣告无罪。
辩护人王兴平认为：1、一审判决认定蔺文丽透支时明知没有还款能力而大量透支缺乏事实根据，用没有归还的结果推定上诉人在透支时具有非法占有的目的，进而认定其行为属于恶意透支构成信用卡诈骗罪，明显错误；2、上诉人蔺文丽及其亲属在一审判决审理期间已经全部归还了透支本金及利息，但一审判决未予认定该事实；3、发卡行办卡程序违规、手续草率，具有过错；4、�便上诉人蔺文丽的行为构成信用卡诈骗罪，也应考虑到其案发后已经全部归还透支款项，没有造成任何损失的事实，以及其系初犯、具有自首情节，应对其免予刑事处罚。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。因上诉人案发后已经全部归还了透支本金及利息，结合其系初犯、偶犯，再犯罪可能性小等情节，建议对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年11月20日，上诉人蔺文丽在中国工商银行股份有限公司正宁支行申请办理了一张卡号为×××的牡丹信用卡，信用额度为50000元。2016年3月2日至5月9日期间，蔺文丽持该卡通过刷卡消费及透支取现的方式透支本金49935.76元，截止2017年4月17日，累计逾期还款339天。超过规定还款期限后，经工商�行工作人员多次催收，该蔺拒不还款。在此期间，上诉人蔺文丽改变其申请办卡时的联系方式，致使银行工作人员与其无法取得联系，后该行通过其他方式与蔺文丽取得联系后，该蔺仍不归还透支款项。该工商银行于2017年4月26日向公安机关报案，正宁县公安局于次日立案侦查。
另查明，上诉人蔺文丽于2016年3月将其经营的位于正宁县步行街的丽家源装饰公司搬迁至庆阳市西峰区兰州路永安花园，并于2017年1月1日一次性交纳房租65000元。
又查明，蔺文丽于2017年5月13日、8月16日分别向×××号牡丹信用卡还款5000元、20000元；其家属樊海洋代蔺文丽于2017年8月26日、27日共计向该卡还款40815.98元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表，立案决定书，证实案件的来源情况和立案时间。
2、中国工商银行交易明细凭条、存款凭证，证实蔺文丽所持有的×××号信用卡透支49935.76元，以及其于2017年5月13日、8月16日向该卡分别还款5000元、20000元，家属樊海洋代蔺文丽于2017年8月26日、27日分别向该卡还款30000元、10815.98元的事实。
3、中国工商银行股份有限公司正宁支行信用卡贷后管理系统显示，证实该行工作人员通过发短信、打电话的方式多次向蔺文丽催收欠款。
4、逾期还款催告函，证实中国工商银行股份有限公司正宁支行2016年12月23日、2017年1月23日曾两次书面催告蔺文丽还款。
5、中国工商银行股份有限公司正宁支行蔺文丽不良透支利息说明及报案材�，证实蔺文丽所持卡号×××，办卡时间2014年11月20日，透支额度50000元，蔺文丽于2016年5月9日通过刷卡消费49935.76元，截止2017年4月17日逾期339天，单利率利息1571.90元，复利率利息11923.59元。
6、现场勘验检查工作记录，证实蔺文丽办卡时间、透支时间、逾期天数及本息累计数额与中国工商银行股份有限公司正宁支行报案材料相一致。
7、户籍证明，证实上诉人蔺文丽的个人基本情况。
8、房屋租赁合同，证实上诉人蔺文丽的丈夫樊伟伟于2017年1月1日一次性交纳65000元房租用于经营丽家源装饰公司。
9、证人张某的证言，证实其任中国工商银行股份有限公司正宁支行副行长。蔺文丽在其单位申请办理了一张卡号为×××，透支额度为50000元的牡丹信用卡。后蔺文丽用该卡刷卡消费49935.76元，经该行多次以打电话、发短信、发送逾期还款催告函的形式催要，蔺文丽仍不还款，在此期间，蔺文丽改变联系方式，一度导致银行工作人员联系不上。公安机关立案侦查后，蔺文丽于2017年5月13日还款5000元。
10、上诉人蔺文丽的供述，证实其在正宁县工商银行申请办理了信用卡及其透支消费了49935.76元购买材料后已有11个月未归还，以及其2016年3月将其经营的位于正宁县步行街的丽家源装饰公司搬迁至庆阳市西峰区。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人蔺文丽犯罪数额的认定问题。按照《最高人民法院、最高人民�察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款之规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。本案中，上诉人蔺文丽使用信用卡透支消费本金为49935.76元，期间产生的利息、滞纳金等费用因并未实际占有，不能计入犯罪数额，故其犯罪数额应当认定为49935.76元。一审判决按照透支本金加单利率利息的方式将犯罪数额认定为51507.66元错误，应当予以纠正。
关于上诉人蔺文丽自首情节的认定问题。《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时�主动到公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，上诉人蔺文丽于2017年5月9日主动到公安机关接受讯问，公安机关在其已经到案的情况下又对其送达了拘传证，其自动到案时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，且其自动到案后如实供述了自己的犯罪事实，符合自首的认定条件。
关于上诉人蔺文丽及其辩护人提出其没有非法占有的主观故意，不属于恶意透支，其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，现有证据无法证实上诉人蔺文丽在透支款项时是否具有还款能力，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款（一）项认定蔺文丽具有非法占有的目的不当。但上诉人蔺文丽在使用信用卡透支消费后，在银行向其催收透支款项时，为了逃避还款采用拒绝接听电话、改变联系电话的方式，致使发卡行一度与其无法取得联系，具有逃匿、改变联系方式逃避银行催收透支款项的行为，符合该《解释》第六条第二款（三）项之规定，应据此认定上诉人蔺文丽具有非法占有的目的。在此基础上，蔺文丽透支消费数额较大，超过规定期限经银行多次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。上诉人及其辩护人认为上诉人无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人蔺文丽犯信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人的犯罪数额认定错误，且遗漏上诉人及其亲属已经偿还全部透支款息的事实，导致量刑偏重。鉴于上诉人蔺文丽及其亲属在公安机关立案�后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的事实以及其系初犯、又具有自首情节，可以对其从轻处罚。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持正宁县人民法院（2017）甘1025刑初77号刑事判决对上诉人蔺文丽的定罪部分。
二、撤销正宁县人民法院（2017）甘1025刑初77号刑事判决对上诉人蔺文丽的处刑部分。
三、上诉人蔺文丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月24日起至2018年8月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 范 春
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一七年十二月十五日
书记员 贾政科