广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6689号
上诉人（原审原告）：文祯伟，男，汉族，1970年11月7日出生，住重庆市合川市，
委托诉讼代理人：胡蓉，广东合拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱剑武，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市高明鸿溢机械有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：谭仲全。
委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。
上诉人文祯伟因与被上诉人佛山市高明鸿溢机械有限公司（以下简称鸿溢公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告佛山市高明鸿溢机械有限公司与原告文祯伟于2016年9月8日解除劳动合同关系；二、被告佛山市高明鸿溢机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告文祯伟2014年、2015年及2016年未休年休假工资共3426.36元；三、被告佛山市高明鸿溢机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告文祯伟离职前两年的高温津贴共1500元（150元×10个月）；四、驳回原告文祯伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告佛山市高明鸿溢机械有限公司负担。”
文祯伟不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.依法改判或发回原审法院重审，支持文祯伟的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由鸿溢公司承担。事实和理由：一、一审法院认定鸿溢公司不存在应当支付经济补偿金的情形，从而驳回文祯伟关于经济补偿金的诉讼请求属于事实认定和法律适用错误。1.鸿溢公司超时安排加班的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一项和第四项（未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件和规章制度违反法律、法规的规定）之情形，依法应当支付经济补偿金。一审法院认为文祯伟要求鸿溢公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据属于事实认定不清，适用法律错误。根据双方签订的《劳动合同》第3条第2款规定的规定：延长工作时间一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。而实际上根据一审中鸿溢公司提供的考勤记录以及其他劳动者的考勤记录可知，文祯伟实际上每月平均的加班时间长达3×(30-2)=84小时，远超过双方约定的每月加班不得超过36小时。由此可知，鸿溢公司的行为严重侵犯了劳动者的休息权，鸿溢公司未按照《劳动合同》的约定对劳动者的休息权进行保护。另外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。根据一审中鸿溢公司举证的考勤记录及其他劳动者的考勤记录可知，鸿溢公司的工作制度为每日工作12小时，每月除了休息2天外，其余都是上班。因此按照鸿溢公司的此项制度计算，劳动者每日需要加班3小时，每月平均需要加班84小时。鸿溢公司的此项上班规章制度也严重违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，损害了劳动者的利益。基于以上事实和理由，鸿溢公司的行为存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项与第四项的情形，文祯伟可以依法被迫解除劳动合同。2.鸿溢公司长期以来都未及时足额支付劳动报酬，虽后期有纠正，但并无法律规定只要纠正了违法行为即可以抹去之前的违法行为，因此鸿溢公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。鸿溢公司在仲裁和一审的庭审过程中也确认之前存在延迟发放工资的问题，直到近期才整改完成。对此文祯伟认为鸿溢公司的违法行为一直持续到文祯伟提出仲裁之前，在此之前并未纠正。且目前并没有法律、法规规定即使用人单位存在长期未及时足额支付劳动报酬的行为，只要在最后进行纠正了就不属于“未及时足额支付劳动报酬”，劳动者即无法以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。因此，根据现有证据，鸿溢公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的行为，虽然事后有纠正，但也不能抹去长久以来的违法行为。一审法院认为由于鸿溢公司纠正了该行为，所以该违法行为已经消失属于事实认定错误。且鸿溢公司也从未向文祯伟支付过年休假和高温津贴。因此鸿溢公司存在：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；2.未及时足额支付劳动报酬（加班工资、年休假工资等）；3.规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等违法情形，文祯伟以此为由要求解除劳动合同并要求鸿溢公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条第一项的规定，事实和法律依据充分，一审法院认为文祯伟主张缺乏事实和法律依据属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院认为文祯伟主张的加班工资支付缺乏事实和法律依据属于事实认定和法律适用错误。文祯伟所在的岗位，每天要加班3小时，每月要加班超过72小时，但鸿溢公司一直按照1.33倍来计算加班工资，因此鸿溢公司存在拖欠加班工资的行为。鸿溢公司应向文祯伟支付的加班工资计算如下（从1999年5月至2016年9月）：6466÷38.875×(300%-100%)×13×17=73516元，6466÷38.875×(200%-100%)×(104-24)×17=232178元，共305694元，鸿溢公司没有证据证明其已向文祯伟支付了加班工资，一审法院认为鸿溢公司已经足额支付加班工资属于认定错误。综上，文祯伟主张要求鸿溢公司支付加班工资及经济补偿金的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院认为文祯伟的主张没有事实和法律依据属于事实认定不清，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正，维护文祯伟的合法权利，支持文祯伟的全部上诉请求。
鸿溢公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭依法驳回文祯伟的上诉，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。在二审庭审过程中，文祯伟已明确表示对于原审判决中关于未休年休假工资和高温津贴的判决无异议、服判；另双方当事人对于原审判决第一项即双方的劳动合同关系于2016年9月8日解除也均无异议。故此，本院对于原审判决第一、二、三项予以维持。
本案二审争议焦点在于鸿溢公司应否向文祯伟支付加班工资和解除劳动合同的经济补偿金。下面针对争议问题论述如下：
一、关于加班工资的问题。本案中，文祯伟没有提供有关加班和拖欠加班工资的证据，鸿溢公司提供了文祯伟离职前两年的打卡考勤表及工资汇总表等证据。《广东省工资支付条例》规定，用人单位工资支付台账应至少保存二年。因此，超过文祯伟离职两年之前是否存在拖欠加班工资的举证责任仍应遵循谁主张谁举证的原则即仍应由文祯伟负责举证。而文祯伟未能就此举证证明，故应由文祯伟承担该时段举证不能的法律后果，原审法院对此不予支持正确。
关于文祯伟离职前两年内是否存在拖欠加班工资问题。据文祯伟与鸿溢公司双方签订的劳动合同约定，文祯伟正常工作时间工资按不低于当地最低工资标准。故文祯伟正常工作时间工资在2015年5月1日前应以佛山市最低工资标准1310元/月计算，在2015年5月1日后应以佛山市最低工资标准1510元/月计算。文祯伟主张按月平均工资6466元/月作为计算加班工资的基数，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
原审判决以争议时段内出勤时间最长的2015年12月份为例，依双方合同约定的正常工作时间工资为基数并按文祯伟主张的加班时间所计得的文祯伟应收工资数额与文祯伟该月实际收取的工资数额作了核算和比较，结果计得文祯伟该月应收工资数为3805.97元，而文祯伟实际该月收取的工资为5643.4元，明显实际收取的工资比应得的工资数额高；其它月份也同样如此，例如解除劳动合同前的月平均工资达6398.76元，远比所计得的文祯伟应收工资3805.97元多。据此原审判决认定鸿溢公司已足额支付了文祯伟的加班工资有事实依据，本院予以确认。文祯伟要求鸿溢公司支付加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。
二、关于应否支付解除劳动合同的经济补偿金问题。本案双方劳动合同是文祯伟以鸿溢公司长期没有及时足额发放工资、长期严重超时延长工作时间、没有依法缴纳社会保险为由单方作出解除。文祯伟的主张是否符合劳动者可单方解除劳动合同并可获得经济补偿的法定事由。下面分析如下。（一）关于长期未及时足额发放工资的理由。经查，鸿溢公司在文祯伟提出解除劳动合时已足额支付了文祯伟的工资报酬，并未存在拖欠工资情形。虽然鸿溢公司曾存在部分月份拖欠工资的行为，但该行为在文祯伟提出解除劳动关系前已消失，故文祯伟据此理由单方解除劳动合同并提出解除劳动合同的经济补偿法律依据不足。（二）关于未依法缴纳社保方面。鸿溢公司提供的《佛山市社会保险缴费证明》显示，鸿溢公司已于2008年5月至2016年9月为文祯伟缴纳了社会保险费。也没有证据证明鸿溢公司存在未依法缴纳社保费的情形。文祯伟以此理由要求经济补偿金也缺乏依据。（三）关于超时加班方面。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，超时加班并不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。综上，文祯伟要求鸿溢公司支付解除劳动合同经济补偿的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。文祯伟上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人文祯伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一七年八月二十八日
书记员 李敏娜