广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终84号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林金钊，曾用名林锦明，绰号“亚烂”，男，汉族，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人徐劲，广西劲飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁剑玲，女，汉族，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人林金钊、梁剑玲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月十八日作出（2015）藤刑初字第224号刑事判决。原审被告人林金钊、梁剑玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭履行职务，原审被告人林金钊、梁剑玲及辩护人徐劲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林金钊、梁剑玲二人为夫妻关系，二被告人在藤县藤州镇文峰小区自建有一栋房屋，并在该房屋一楼经营“金钊摩修店”。被告人林金钊将毒品购买回来后，收藏在上述房屋内，并在“金钊摩修店”内和梁剑玲共同贩卖给他人吸食，从中赚取差价获得非法利益。2015年2月26日上午、27日下午、28日上午，林金钊和梁剑玲三次贩卖毒品氯胺酮给覃某宁，每次贩卖0.9克，每次得款100元，共计贩卖2.7克，得款300元。2015年2月28日中午，林金钊、梁剑玲在“金钊摩修店”内被民警当场抓获。民警在“金钊摩修店”的收银台里查获14小包白色晶体，净重9.6克，以及现金440元；在二被告人自建的房屋一楼楼梯底的纸箱里查获疑似毒品的奶茶物7条，共净重152.4克，还查获215只白色小胶袋和黑色电子秤一台；在二楼楼梯转角处的纸箱里一黑色胶纸袋内查获白色晶体2大包，里面共有41小包，共净重24.2克，另一只黑色胶纸袋内查获白色晶体1大包，净重9.5克；在二楼楼梯转角处的皮具盒里查获白色晶体7大包，净重169.9克；在二楼角楼处的衣柜抽捅内查获现金10000元，在该角楼内的一只白色摩托车尾箱中查获现金26000元。上述毒品疑似物均送梧州市公安局检验。经鉴定，上述查获的白色晶体检出氯胺酮，查获的疑似毒品的“奶茶”物检出MDMA和氯胺酮。
综上所述，被告人林金钊、梁剑玲共同贩卖毒品氯胺酮215.9克、MDMA和氯胺酮毒品混合物152.4克。
另查明，破案后，公安机关在被告人林金钊、梁剑玲住处缴获现金36440元，除去被告人林金钊、梁剑玲共同贩卖毒品所得的8440元，剩下的28000元已发还给林金钊的胞妹林丽萍。
原判认定上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人林金钊、梁剑玲的身份情况如前所述。
2.抓获经过，证实2015年2月26日，藤县公安局禁毒大队接到群众举报称，林金钊、梁剑玲二人经常在其开设的位于藤州镇河东文锋小区的“金钊摩修店”里贩卖毒品。接报后，公安机关遂派出协警员覃某宁和江某明乔装成吸毒人员去购买毒品。在2015年2月26日上午、27日下午、28日上午，覃某宁在江某明的陪同下在“金钊摩修店”先后3次向梁剑玲购买毒品“K粉”，每次购买100元2小包“K粉”。林金钊在场并授意梁剑玲贩卖毒品给协警员。交易后，梁剑玲告诉协警员还有毒品“奶茶”出售。2015年2月28日11时，公安人员到“金钊摩修店”将林金钊、梁剑玲抓获，并对从该店内查获的“K粉”疑似物、“奶茶”、电子秤、现金等物品予以扣押。
3.搜查笔录及扣押、发还物品清单，证实公安人员于2015年2月28日中午对林金钊、梁剑玲开设的“金钊摩修店”进行搜查，在该店收银台抽捅里发现14小包白色晶体物及现金440元；在一楼楼梯底一只纸箱里发现两只胶纸袋，其中一只黑色胶纸袋内发现疑似毒品的奶茶物7条，另一只白色胶纸袋内发现有215只白色小胶纸袋及一把黑色电子秤；在二楼楼梯转角处一只纸箱里发现两只黑色胶纸袋，其中一只黑色胶纸袋内发现2大包内有41小包白色晶体物，另一只黑色胶纸袋里有一大包白色晶体物；在二楼楼梯转角处发现一只塞飞洛皮具盒里有7大包白色晶体物；在二楼角楼处的衣柜抽桶里发现现金10000元；在二楼角楼处发现一只白色摩托车尾箱，内有现金26000元。公安机关对搜查发现的上述物品依法进行了扣押，并将28000元发还给林丽萍（林金钊的妹妹）。
4.案件情况说明，证实协警员覃某宁在江某明的陪同下于2015年2月26日至28日在“金钊摩修店”每次购买的毒品均是0.9克，公安民警在称量后对“K粉”进行封存、保管并送梧州市物证鉴定所鉴定。
5.称量记录及指认照片，证实经称重，在收银台抽桶里查获的14小包白色晶体物净重9.6克；在二楼楼梯转角处查获的两大包（内有41小包）白色晶体物净重24.2克；在二楼楼梯转角处查获的一大包白色晶体物净重9.5克；在二楼楼梯转角处查获的七大包白色晶体物净重169.9克；在一楼楼梯底处查获的七条“奶茶”净重152.4克。
6.证人秦某的证言，证实林金钊和梁剑玲两夫妇平时共同贩卖毒品，其曾帮他们贩卖过毒品。其于2014年12月开始单独贩卖毒品，其贩卖的毒品“K粉”和“奶茶”都是从林金钊和梁剑玲处购买的，并与梁剑玲约定待其将毒品出卖后再付款。
7.检验报告及鉴定意见通知书，证实经检验，在林金钊、梁剑玲的“金钊摩修店”收银台抽捅、二楼楼梯转角处查获以及覃某宁向梁剑玲购买的白色晶体均检出氯胺酮。在一楼楼梯底查获的“奶茶”检出氯胺酮和MDMA。该鉴定意见已经告知被告人林金钊、梁剑玲二人。
8.现场照片及方位图，证实被告人林金钊、梁剑玲贩卖毒品的地点位于藤县藤州镇文峰小区二被告人的自建房屋一楼，即“金钊摩修店”内。
9.辩认笔录，证实梁剑玲通过照片辨认出2015年2月26日至28日在“金钊摩修店”内向其购买3次毒品“K粉”的人是覃某宁和江某明。覃某宁、江某明通过照片辨认出2015年2月26日至28日在“金钊摩修店”内3次贩卖毒品“K粉”给覃某宁的人是梁剑玲和林金钊。
10.被告人林金钊在侦查阶段的供述，证实其在自建的房屋一楼经营“金钊摩修店”，并兼营杂货店。自2014年9月份起，其便贩卖毒品“K粉”给他人吸食，其用于贩卖的毒品是向一个绰号叫“山猪”的男子购买的，其购买后将毒品交由其妻子梁剑玲保管，有人来购买毒品时其就叫其妻子贩卖。公安民警在其家中搜出现金36440元，其中26000元是其借来的，另外在角楼处搜出的10000元只有其妻子才知道是谁的。
11.被告人梁剑玲在侦查阶段的供述，证实其丈夫林金钊在其开设的“金钊摩修店”内贩卖毒品“K粉”和“奶茶”，林金钊还叫其帮贩卖“K粉”，其于2014年12月13日开始帮林金钊贩卖“K粉”。2015年元旦后，其见过2次林金钊卖毒品“K粉”给秦某，林金钊也叫过其将毒品K粉卖给秦某，但秦某没有向其付款。在2015年2月26日上午、27日下午、28日上午，其分别贩卖了100元2小包“K粉”给一名女子，是林金钊让其卖给她的。公安机关在其家里缴获的“K粉”和“奶茶”是其老公林金钊的。公安民警在其家中搜出现金36440元，其中在一楼收银台抽捅里的440元是其贩卖毒品所得；在二楼角楼抽捅搜出的10000元，其中2000元为其销售杂货所得，另8000元为贩卖毒品所得；在摩托车尾箱搜出的26000元是其老公林金钊借来的。
原判根据上述的事实和证据，认为被告人林金钊、梁剑玲违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮及MDMA而故意向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人贩卖的新型毒品“奶茶”152.4克经鉴定含有MDMA及氯胺酮成分，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定被告人林金钊、梁剑玲贩卖其他毒品数量大，依法应在处“十五年有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑幅内量刑。被告人林金钊、梁剑玲有共同贩卖毒品的故意和行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林金钊出资购买毒品，且是贩卖毒品的提出者及获利者；被告人梁剑玲是贩卖毒品的交易者和获利者，二被告人均是积极参与，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告人林金钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人梁剑玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。三、扣押的毒品氯胺酮215.9克、MDMA152.4克，电子秤1台，由藤县公安局予以没收。四、被告人林金钊、梁剑玲贩卖毒品违法所得人民币8440元，由藤县公安局予以没收，上缴国库。
上诉人林金钊称其没有贩卖毒品，公安人员在其自建房屋搜出的毒品不是其所有的，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出本案存在犯罪引诱以及林金钊系为顶罪作出有罪供述，故林金钊在侦查阶段所作的供述均不属实，不能作为本案的定案依据，林金钊不构成贩卖毒品罪。原判认定事实不清，证据不足，建议二审法院依法改判。
上诉人梁剑玲称其仅单独贩卖毒品三次，并非伙同林金钊共同贩卖毒品，公安人员在其自建房屋内搜出的毒品不是其所有的，不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定林金钊、梁剑玲贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相同，本院依法予以确认。二审审理期间，诉辩双方均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为，原审被告人林金钊、梁剑玲违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。林金钊、梁剑玲贩卖毒品MDMA和氯胺酮混合物152.4克，氯胺酮215.9克，依法应在“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑幅内量刑。林金钊、梁剑玲系共同犯罪。林金钊负责出资购买毒品，梁剑玲负责进行毒品交易，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院依法予以确认。
对于林金钊称其没有贩卖毒品，其不构成贩卖毒品罪；以及梁剑玲称其没有伙同林金钊共同贩卖毒品的意见，经查，覃某宁、江某明购买完毒品离开不久后公安人员即到现场进行搜查，当场抓获林金钊、梁剑玲，并搜出相应的毒品和毒资；林金钊、梁剑玲归案后对其二人共同贩卖毒品的事实供认不讳，证人秦某的证言、抓获经过、案件情况说明、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录等证据均予以印证，足以证实林金钊、梁剑玲具有共同贩卖毒品的主观故意和行为，对该上诉意见，本院不予采纳。对于梁剑玲称其仅单独贩卖毒品三次，以及林金钊、梁剑玲称公安人员在其自建房屋内搜出的毒品不是其所有，不应计入其贩卖毒品数量的上诉意见，经查，一审对此已作充分论述，本院予以确认，在此不再赘述。对该上诉意见，本院亦不予采纳。
对于辩护人提出本案存在犯罪引诱以及林金钊系为顶罪作出有罪供述，故林金钊在侦查阶段所作的供述均不属实，不能作为本案的定案依据的辩护意见，经查，根据审理毒品案件的相关规定，对已持有毒品待售的犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱。林金钊在侦查阶段作出的多次有罪供述系公安机关依法取得，且与梁剑玲的供述、秦某的证言等证据相互印证，应予采信，对该辩护意见，本院不予采纳。
对于梁剑玲提出原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚的上诉意见，经查，原判综合其犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等，对其所判刑罚是在法定的量刑幅度内，符合罪责刑相适应的原则，并无不当，对该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持；出庭履行职务的检察人员的意见正确，予以采纳；上诉人林金钊、梁剑玲的上诉理由不成立，依法予以驳回。劝告上诉人林金钊、梁剑玲要认真吸取教训，认罪服法，做一个遵纪守法的好公民。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭巧华
代理审判员 商志强
代理审判员 李 勉
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 庾兰艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……