杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民三初字第880号
原告浙江昆仑建设集团股份有限公司。
法定代表人叶哲华。
委托代理人张军、冯永生。
被告徐光辉。
委托代理人周丽丽。
委托代理人叶海军。
原告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下称原告）为与被告徐光辉（以下称被告）建设工程承包合同纠纷一案，于2008年6月3日向本院起诉。本院于同日立案受理后，先由审判员李红萍独任审判，于2008年7月15日公开开庭进行了审理；后依法组成合议庭，于2008年8月22日、2009年4月13日、2009年5月15日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告的委托代理人张军和冯永生、被告的委托代理人周丽丽和叶海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年11月，原、被告签订承包协议，约定建设单位与原告签订的“三江·锦绣江南”住宅工程施工合同项下有关原告的权利义务由被告承担，被告实行包工包料，原告按直接费分包给被告，原告在建设单位付款后按比例支付给被告工程款。2005年6月，被告承包的工程竣工。现经结算，被告应得工程款6736417.73元，原告实际支付给被告工程款等费用8854375.01元，原告已多支付给被告2117957.28元。原、被告签订的内部承包协议具有法律效力，被告拒不返还款项的行为属违约。诉请判令被告返还给原告超额收取的工程款等费用2117957.28元，并由被告负担本案诉讼费。
原告为证明其上述主张，举证如下：
1.企业登记注册资料查询摘录。证明2003年12月29日，杭州三箭建设集团有限公司（以下称三箭公司）变更为原告。
2.建设工程施工合同和“三江·锦绣江南”一期三标段工程补充施工协议。证明苏州三江置业有限公司（以下称三江公司）将“三江·锦绣江南”一期三标段发包给原告施工。
3.劳动合同。证明被告系原告单位职工。
4.单位工程承包协议。证明原告将“三江·锦绣江南”住宅工程以内部承包方式发包给被告施工。
5.单位工程质量竣工验收记录。证明涉案工程于2003年9月开工，2005年6月竣工，质量验收合格。
6.建筑工程（土建）结算审核定案表。证明三江公司与原告核定的有关被告承包部分的工程款为7473597元。
7.专项审计报告。证明被告应得工程款6736417.73元，原告实际支付给被告工程款等费用8854375.01元，被告已超额领取工程款等费用2117957.28元。
8.锦绣江南一期三标段结算汇总。证明三江公司认可原、被告之间的内部承包关系。
9.杭州三箭公司（2003）第46号和浙江昆仑（2005）第2号文件。证明审计报告中计算借款利息的依据。
10.内部银行贷款申请表、资金使用申请。证明被告在承包期间因施工需要向原告借款的金额及利息的约定。
被告辩称，三江公司将工程发包给原告后，原告又将该工程转包给被告的行为违法，应认定无效。原、被告约定的工程造价为3000万元，而实际履行中原告仅将900万元的工程转包给被告施工，在此情形下，原告不能按直接费分包方式进行结算。2005年7月10日，被告向原告提交了结算书，原告对结算书没有异议。被告没有多领工程款，且原告的诉讼请求已过诉讼时效。要求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其上述主张，举证如下：
1.建设工程结算书。证明被告所承包的工程的造价为8803435元。
2.关于要求按时上班的通知、保险费缴费单。证明被告在2006年7月已离开原告单位，不可能再领取工程款。
3.收条、借条、移交清单等。证明被告向原告退还钢筋、水泥等建筑材料。
法庭质证时，被告对原告提供的证据1-10发表如下质证意见：证据1没有异议。证据2的真实性、合法性没有异议，该合同禁止原告分包。证据3的真实性没有异议，被告在2006年7月离开了原告单位，被告是无建筑资质的个人，原、被告之间转包合同无效。证据4的真实性没有异议，合法性有异议，原告的分包行为违法；合同约定是3000万元，而原告实际分包给被告的工程量不到900万元。证据5的真实性没有异议，原告清楚分包行为无效，对外施工以原告的名义与三江公司进行验收。证据6，该结算被告没有参加，不予认可。证据7的真实性、合法性均有异议。证据8，该证据仅能证明被告是该标段的负责人，被告有理由相信三江公司与原告在结算时存在串通并损害被告利益的行为。证据9已过举证期限，且没有关联性。证据10已过举证期限，且该证据只能证明被告有权领取工程款。
法庭质证时，原告对被告所提供的证据发表如下质证意见：证据1，这是被告送审的造价，最终结算应以三江公司的审核为准。证据2，被告送审决算书后，工程造价未作审核，原告通知被告上班的目的为了审核，被告未上班视为放弃权利。证据3的真实性不认可，如果收条等的出具人系原告单位职工，相应的材料款已在审计报告中扣除。
经审查，本院对原、被告提供的上述证据发表如下认证意见：原告提供的证据3、9、10，被告提供的证据1-3均不具有证明力或关联性，不予认定。原告提供的证据1-2、4-8均具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。
根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实确认如下：
2003年9月3日、2003年10月8日，三江公司与三箭公司签订《“三江·锦绣江南”一期三标段工程补充施工协议》、《建设工程施工合同》各一份，约定：三江公司将“三江·锦绣江南”一期工程三标段商业步行街建设发包给三箭公司施工，工程为4层框架结构，建筑面积为36657平方米；施工日期暂定为2003年10月15日至2004年6月22日；合同价格暂定为3000万元，工程竣工验收合格15日内付至合同造价80%，结算完毕15日内付至结算价的95%，其余5%作为工程保修金。
2003年11月1日，三箭公司与被告签订《单位工程承包协议》一份，约定：三箭公司将“三江·锦绣江南”商品住宅工程委托被告组织施工，建筑面积36657平方米，承包造价暂定为3000万元；被告实行风险承包，包工包料，三箭公司与三江公司签订的施工合同、补充协议中的所有有关条款由被告承担；三箭公司以工程直接费分包给被告，税金由三箭公司交纳。2003年12月29日，三箭公司变更为原告。涉案工程实际由周利良、被告等分包完成，开工日期为2003年9月，竣工日期为2005年6月，工程经验收合格。2007年5月24日，三江公司与原告经结算后确认，被告所分包的工程量为10095.35平方米，送审的工程造价为8803435元，三江公司核定的工程造价为7473597元。
2008年4月29日，浙江普华会计师事务所根据原告的申请，对被告所承包的涉案工程的财务收支情况进行了审计，审计报告显示，工程决算价为7354182元，内部承包直接费为6736417.73元，被告应承担借款利息1113543.65元、材料和人工费等领款6728171.11元、水电费46285.76元、法院执行款和代理费820806.29元、代缴个人所得税73541.82元、印花税2483.38元、审计费14393元、工程保修金55150元，合计8854375.01元。
本院认为，原告是以被告违反双方签订的内部分包协议的约定为诉由，要求被告承担违约责任，返还多领取的工程款等费用2117957.28元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。原告作为承包人在承包涉案住宅工程后将工程转包给没有施工资质的被告的行为违反了上述法律的强制性规定，该转包行为依《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项应认定无效。可见，原告主张的民事行为的效力与本院根据事实法律作出的上述认定不一致。在本院依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条行使上述释明而原告仍坚持其主张的合同效力的情形下，原告的诉讼请求应予驳回。更何况，原告提供的审计报告显示，其主张的8854375.01元领款涉及1630000元借款和1113543.65元借款利息，而借款与建筑施工为两个不同的法律关系，原告主张的法律关系性质与其提供的相关证据显示的内容矛盾。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：
驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费23744元，诉讼保全费5000元，合计人民币28744元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱光明
代理审判员 姜学英
人民陪审员 应湘姣
二〇〇九年五月十五日
书 记 员 王 颖