黑龙江省伊春市西林区人民法院民 事 判 决 书（2015）西民初字第172号原告伊春市金山建筑有限责任公司,住所地伊春市金山屯区团结街新建委。法定代表人陈某林，该公司董事长。委托代理人陈某革，男，1967年8月6日出生。委托代理人张霄，黑龙江省新飞律师事务所律师。被告绥芬河市绘园房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市通天东路。法定代表人齐某，女，系该公司执行董事。委托代理人李树满，黑龙江林都律师事务所律师。原告伊春市金山建筑有限责任公司诉被告绥芬河市绘园房地产开发有限公司施工合同纠纷一案，原告伊春市金山建筑有限责任公司于2013年3月20日向本院起诉，本院于2015年4月21日作出判决，被告绥芬河市绘园房地产开发有限公司不服，在法定期间内提起上诉，伊春市中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）伊中民终字第189号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2006年原告在承建西林区阳光小区的部分工程时，被告的员工刘某某找到陈某革商议将被告开发的西林区政府车库（二楼商服）和卓越吉的堡亲子园发包给原告承建。原被告在达成承建合意后，原告于2006年8月对其西林区政府车库（二层商服楼）、卓越吉的堡亲子园（以下简称幼儿园）、商服外踏步镶贴理石、商服外网排水及化粪池、幼儿园前后水泥地面、幼儿园增加的锅炉房、幼儿园外网排水等工程开始组织施工，在施工过程中原告为被告垫付了6000.00元的车库验收费。2007年9月原告承建被告的工程均完工，被告截至2009年4月共支付给原告工程款1846726.00元。按鉴定意见书鉴定意见，以上工程的工程价款为2939571.10元，另因政府车库化粪池变动了三次，而鉴定书是一次的费用需再加两次计49879.90元，扣除被告已经给付原告工程款1846726.00元，被告尚欠原告工程款1142725.00元。原告多次向被告员工刘某某催要欠款无果，现诉请法院判令：被告支付拖欠原告的工程款1092845.10元；由被告给付改动政府车库化粪池及排水两次的工程款49879.90元；由被告向原告支付垫付的6000.00元车库验收费；由被告承担156000.00元的发票税款；由被告承担自2007年以来拖欠工程款所产生的利息；承担本案一切诉讼费及鉴定费。被告辩称，1、双方之间的施工合同属实，但要求的支付工程款是按照政府定价计算的，而非按照市场价格标准计算，不符合法律规定，诉请不能支持。2、利息应当自双方共同结算之日起算，双方至今未结算，不应计算利息。3、6000.00元车库验收费我方不予认可。原告为证明自己的主张，向本院提交证据及被告质证如下：证据一、视听资料一份（根据录音内容整理的书面材料2页）。证明（1）原告所承建的工程一直没有和被告进行结算；（2）工程价格双方当时没有约定；（3）工程量和施工项目双方都没有争议；（4）从2007年至2012年2月原告一直找刘某某结算工程。(5)垫付的车库验收费6000.00元。被告对真实性无异议，能够证明2012年双方还没有最终结算。不认可车库验收费6000.00元。证据二、工程决算书15份。证明原告给被告施工的工程量和总价款2638719.00元。被告有异议，该决算书是原告自己做的无任何依据不应作为定案根据。证据三、原告的资质证书。证明原告方具有施工资格。被告对真实性无异议。证据四、原告申请本法院调取的被告工商档案。证明被告公司在绥芬河依法注册符合作为法人的被告主体资格。被告无异议。证据五、证人董某某、张某某、王某某的证言。证明原告当时的施工范围施工项目，工程一直未结算的事实。被告有异议三位证人是单位职工，与原告有利害关系，证言内容不应采信。证据六、黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定意见一份。证明本案涉案的工程总造价为293957.10元，该鉴定意见是经法院以合法程序摇号抽取的鉴定部门，且双方都参加了鉴定过程，应该作为定案依据。被告有异议，该鉴定书无鉴定机构资质证明、无鉴定人员资质证明且依据标准是按照国家定价，没有依照市场价格，不符合法律规定，另外是在无施工图纸，仅依据原告单方提供图纸而做出的鉴定意见，欠缺公平，对很多应该以单个计算的材料都出现了小数点之后的数字，不符合客观，所以此鉴定书不应该作为定案根据。证据七、鉴定费票据二张。证明原告花费鉴定费62000.00元要求被告承担。被告有异议，提供的票据为黑龙江省单位往来票据，不是正规发票，不能作为合法依据。本院对原告提供的证据认证如下：对证据一，原告所证明的事项，被告无异议的本院予以采信，对证明验收费的事实，因被告有异议且又无其他证据相佐证，故本院不予采信；对证据二，双方未就施工价款达成合意，该工程决算书系原告单方做出的，本院不予采信；对证据三、四被告无异议，本院予以采信；对证据五董某某、张某某、王某某的证言，证人虽与原告有利害关系，但结合其他证据，能够证明案件相关事实，本院予以采信；对证据六，被告对该鉴定意见有异议，但却未提供相应的证据证明其提出的异议，故被告提出的异议不能成立，故本院予以采信；对证据七、该票据系鉴定机构出具且能证明实际发生的鉴定费用，故本院予以采信。被告为证明其主张，向本院提交证据及原告质证如下：证据一、绥芬河绘园房地产开发有限公司出具证明一份。证明刘某某原为被告项目经理，代表被告行使职责。原告无异议。证据二、被告与西林建筑工程有限公司签订的合同二份。证明当时的市场价格。原告有异议，该证据和本案无关，更证明不了当时的市场价格。本院对被告提供的证据认证如下：对证据一原告无异议，本院予以采信；对证据二因与本案无关联性，本院不做确认。经审理查明，原被告在平等、自愿的前提下于2006年6月口头达成对其西林区政府车库（二层商服楼）、卓越吉的堡亲子园（以下简称幼儿园）、商服外踏步镶贴理石、商服外网排水及化粪池、幼儿园前后水泥地面、幼儿园增加的锅炉房、幼儿园外网排水等工程的施工量合意，另工程价款、结算方式、违约责任、工程质量、履行方式、履行期限及履行费用的负担均未涉及，原告于2006年8月开始对以上工程组织施工，以上工程在2007年9月由原告交付被告使用至今。另查明，被告共计给付原告工程款1846726.00元。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告伊春市金山建筑有限责任公司与被告绥芬河绘园房地产开发有限公司虽然未签订施工合同，但根据我国《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案中原告积极施工后将其承建的工程交付被告，被告接受原告所交付的工程，其已经构成事实的施工合同，故本院对双方的事实施工合同予以确认，当事人应按约全面履行。本案中原告积极组织施工，被告未按约定及时给付工程款，应承担继续履行给付工程款的违约责任。具体诉讼请求处理如下：（一）对于原告请求给付工程款1092845.10元的请求是否支持。依据本院采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认为应予支持，理由如下：鉴定意见是鉴定机构形成的专业结论，对于鉴定机构及人员、以及鉴定资质，法律都有严格的规定。而且本案司法鉴定是经当事人申请后启动的，由法院向鉴定机构出具司法鉴定委托函。本案在诉讼中，经本院征询双方当事人的意见后，委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司对涉案工程价款进行鉴定，鉴定过程中就鉴定的标准是以国家定额还是市场价为标准，双方亦未达成合意，2015年1月15日黑龙江龙威专业技术服务有限公司函告本院：“告知双方当事人提供施工合同，如不能提供施工合同我公司将按委托书上鉴定要求、按国家规定使用当年定额及造价信息进行鉴定”，收到此函后本院及时告知原被告，双方当事人均未在规定期限内提供合同，亦未对鉴定机构拟采用的鉴定标准提出异议，黑龙江龙威专业技术服务有限公司针对本案涉案工程价款作出黑龙威技鉴字【2014】第031号司法鉴定意见书，该鉴定意见明确确定了本案涉工程总造价为2939571.10元，故黑龙江龙威专业技术服务有限公司作出【2014】第031号司法鉴定意见书，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。原告依据该鉴定意见书确定的所涉工程价款2939571.10元，扣除被告已给付的工程款1846726.00元，请求被告给付剩余工程款1092845.10元，理由充分，本院予以支持。(二)对于原告主张“政府车库化粪池及排水”工程款49879.90元是否应予支持。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为此项请求不予支持，理由如下：根据委托鉴定书中的鉴定要求第4项内容，已明确“西林政府车库排水、化粪池工程（改动三次）”的鉴定要求，在鉴定机构无特殊说明情况下，本院认为黑龙威技鉴字【2014】第031号鉴定意见书对此部分的鉴定内容是包含三次改动的总费用，故原告的此项请求本院不予支持。（三）对于原告主张被告支付车库验收费6000.00元的请求，因原告未提供充分证据予以证明为被告支付验收费的事实，故本院不予支持。（四）对于原告要求被告承担的156000.00元的发票税额是否合理。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为此项请求不予支持，理由如下：原告所述的156000.00元发票税额因双方当事人对于是否需要开具发票未达成合意且未实际发生，故本院对此请求暂不做处理，当事人在履行过程中如无法达成合意可另案诉讼。（五）对于原告要求被告自2007年开始向原告支付所拖欠工程款利息是否合理。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为对于要求支付拖欠工程款利息的请求应予支持。理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案实际未结算但原告于2007年9月已经交付给被告的实际状况，本案所涉工程款利息从本案争议工程交付之日起计算，故对原告申请利息的请求本院予以支持，利息应从2007年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。（六）对于本案的鉴定费62000.00元如何负担。根据本院查明的事实及采信的证据，本案中因双方未就所涉工程签订合同达成合意，造成工程价款难以量化计算，其双方均应对其承担相应责任，且黑龙威技鉴字【2014】第031号鉴定意见书是本案中的重要依据之一，故本案产生的鉴定费62000.00元应由原被告各负担31000.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告绥芬河绘园房地产开发有限公司向原告伊春市金山建筑有限责任公司支付剩余工程款总计1092845.10元，此欠款利息从2007年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告其它诉讼请求。本判决以上判项内容在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17046.00元，由被告负担14635.00元，原告负担2411.00元；鉴定费62000.00元由原、被告各负担31000.00元。审 判 长 陈 川代理审判员 李 英人民陪审员 陈晓春二〇一五年十二月二十五日书 记 员 黄友鹏