海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1061号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。法定代表人：林铁生，董事长。上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司。住所：海口市龙华区海秀路51-1星华大厦****室。负责人：邱利才，经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈晓萍，海南坤和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文昌智海混凝土有限公司。住所地：文昌市文城镇乌鸡塘上村西侧。法定代表人：冯建新，总经理。委托诉讼代理人：王晓宁，海南大华园律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美波，海南大华园律师事务所律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司（以下简称第四冶金海南分公司）与被上诉人文昌智海混凝土有限公司（以下简称智海公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人第四冶金公司、第四冶金海南分公司上诉请求：1.请求对(2016)琼9005民初1270号民事判决书第一项判决内容涉及违约金部分进行变更，在确认两上诉人拖欠货款金额为5319541.8元及违约金（2015年8月1日至2016年6月6日以3945647.2元为基数、2015年9月6日至2015年9月9日以942459.6为基数、2015年9月10日至2016年6月6日以612459.6元为基数）的基础上，改判按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付违约金及基数685831.8元、75603.2元不计付违约金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。2015年9月、10月双方没有办理结算，原审判决9月份货款自2015年10月9日计付违约金、10月份货款自2015年11月9日计付违约金是错误的，应当不计付这两个月货款的违约金。虽然双方约定”上诉人应每月5日前为被上诉人办理结算及核对上月账款，否则视为认可被上诉人提供的结算书及对账表”等内容。但双方在合同履行过程中，并没有按合同约定准时在每月2日办理结算，甚至办理结算的时间是送货后几个月，可见双方对合同的结算及付款时间已经以实际行动对合同进行了变更，违约金承担的成就条件也是相应发生变化。原审法院对2015年9月份、10月份之前货款违约金的计算时间的判决，足见原审法院认可违约金的起算应该是从双方办理结算之后起算。同理，9份、10月份的货款违约金的起算应该是从双方办理结算之日起结算。根据被上诉人提供的结算书显示，结算书的编制、审核、复核都是由被上诉人完成，足见承担结算的主要义务在于被上诉人，合同的实际履行与约定完全不相符。被上诉人应当及时以各种形式将结算情况告知（以上门、书面、电子邮件、快递、公告等有效方式）上诉人并由上诉人配合办理结算。在没有办理结算的情形下，原审法院依然依据原购销合同约定时间起算违约金是缺乏事实依据及法律依据的。2015年9月、10月份的供应款，被上诉人一直没有要求上诉人办理结算或者没有以有效方式通知上诉人前来办理结算，付款条件并没有成就，因此不应当计算违约金。二、原审法院按银行贷款利率的2倍计算违约金明显高于被上诉人的实际损失，属于适用法律错误。原审期间，被上诉人没有任何证据证实因上诉人逾期付款行为造成的损失，其损失实为逾期付款的利息损失。原审法院已经认定被上诉人的损失为利息损失是正确的。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，违约金应当以违约造成的实际损失为衡量标准，不得过高的衡量标准是”超过造成损失的百分之三十”，既然法律已经明确规定”超过造成损失的百分之三十”是衡量是否过高的标准，那原审法院计付违约金按银行同期贷款利率的2倍计算显然是违反法律规定。因此，依法应当按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付违约金。综上，原审法院认定事实错误、适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法采纳上诉人的上诉意见。被上诉人智海公司辩称：计算违约金是根据合同约定，结算时间也是根据合同约定，合同并没有约定不结算就不支付违约金，上诉人与被上诉人签订合同时，应预见违约金的风险，承担合同约定的违约金是上诉人的责任。一审法院查明认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。智海公司向一审法院起诉请求：1.判令第四冶金海南分公司支付货款5319541.8元、违约金1564680.43元（违约金暂计算至2016年6月6日止，以后至付清货款之日止的违约金另计），共计6884150.25元给原告；2.判令被告第四冶金公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告提供的《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同协议书》、砼批量供应结算书、商品砼批量供应结算表、澜港壹号砼供应对账明细表、智海公司混凝土发货单、海南智海专用收据真实、合法，与本案关联性，具有证明效力，一审法院予以采纳。根据上述证据，结合双方当事人的陈述，事实认定如下：2015年1月23日，原告与被告第四冶金海南分公司签订《商品混凝土购销合同》（合同甲方为第四冶金海南分公司，乙方为原告），约定甲方承建的澜港壹号工程预拌混凝土由乙方供应；预拌混凝土按强度等级不同确定价格，强度C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60的对应价格为370元/m3、380元/m3、390元/m3、400元/m3、410元/m3、425元/m3、440元/m3、460元/m3、480元/m3、530元/m3、580元/m3；泵送费用，30-39m泵车为25元/m3,40-49m泵车为30元/m3,50-59M泵车为35元/m3，车载泵为30元/m3；货款按月结算，砼供应至九层或2015年7月30日（其中任意一条到达时），办理结算并支付100%总供应砼款，之后，按月结算，每月2日前办理上月结算并于当月5日前100%支付总供应砼款，以此类推；甲方应依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日1‰逾期付款违约金。同日，原告与被告第四冶金海南分公司签订《商品混凝土购销合同协议书》，约定：原合同约定泵送费用修改为车载泵为20元/m3；甲方应在每月5日前为乙方办理上月结算及核对上月账款，否则视为认可乙方提供的结算书及对账表。合同签订后，原告依约向被告第四冶金海南分公司供货，2015年1月供货120.92m3，价款53844.4元；2月供货44.38m3，货款17308.2m3；3月供货160.04m3，货款62415.6元；4月供货473.01m3，货款190491.85元；5月份供货4270.59m3，货款1908300.75元；6月份供货2531.31m3，货款1151720.25元；7月份供货1292.81m3，货款561566.15元；8月份供货2190.06m，货款942459.6元。上述货款中，1月至4月份货款于2015年7月2日结算；5月货款于6月1日结算；6月货款7月2日结算；7月货款8月1日结算；8月货款9月2日结算；9月、10月货款双方没有结算，但被告第四冶金海南分公司对原告提供两个月的发货单没有异议，根据发货单和原告提供的对账明细表，9月份供货1722.02m3，货款735831.8元，10月份供货175.78m3，货款75603.2元。以上货款共计5699541.8元。被告第四冶金海南分公司2015年9月10日付货款330000元，10月5日付货款50000元，共付货款380000元，尚欠货款5319541.8元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被告第四冶金海南分公司是否应当向原告支付货款5319541.80元及违约金1564680.43元；2.被告第四冶金公司是否应对上述债务承担连带责任。关于被告第四冶金海南分公司是否应当向原告支付货款5319541.80元及违约金1564680.43元问题。原告与被告第四冶金海南分公司签订的《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当履行。被告第四冶金海南分公司拖欠原告货款5319541.80元，事实清楚，证据充分，付款期已届满，依债务应当清偿原则，应向原告支付货款5319541.80元。原告没有证据证明因被告第四冶金海南分公司逾期付款造成的损失，其损失实为逾期付款的利息损失，双方约定逾期付款违约金按日1‰计，折合年利率36.5%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，该约定明显过高，被告请求调整应予采纳。依合同约定，被告第四冶金海南分公司应在2015年11月付款完毕，但至今尚未支付完毕，其行为构成根本性违约，根据其违约情况，结合本案实际情况综合考虑，违约金调整为按人民银行同期贷款利率的两倍计算。截止2015年7月30日，被告第四冶金海南分公司应付货款3945647.2元，2015年8月1日至2016年6月6日违约金以3945647.2元为基数计算；2015年8月货款942459.6元应在2015年9月5日付款，2015年9月10日付款330000元，其中2015年9月6日至2015年9月9日违约金以942459.6元为基数计算，2015年9月10日至2016年6月6日违约金以612459.6元（942459.6元－330000元）为基数计算。2015年9月、10月双方没有结账，但根据双方合同约定”甲方应在每月5日前为乙方办理上月结算及核对上月账款，否则视为认可乙方提供的结算书及对账表”，9月份货款735831.8元，应在2015年10月8日付款，2015年10月5日付款50000元，2015年10月9日至2016年6月6日违约金以685831.8元（735831.8元－50000元）计算，10月份货款75603.2元，应在2015年11月8日付款，2015年11月9日至2016年6月6日违约金以75603.2元为基数计算。关于被告第四冶金公司是否应对上述债务承担连带责任问题。被告第四冶金海南分公司是经登记设立的公司，具有独立的民事诉讼主体地位，应当承担相应的民事责任，其与原告签订合同产生的债务，应予以清偿。但第四冶金公司是总公司，对分公司产生的债务负有清偿的义务，对分公司清偿的不足部分，应当承担补充清偿责任。原告主张其承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告第四冶金海南分公司于本判决生效之日起10日内向原告智海公司支付货款5319541.80元及违约金（2015年8月1日至2016年6月6日以3945647.2元为基数、2015年9月6日至2015年9月9日以942459.6元为基数、2015年9月10日至2016年6月6日以612459.6元为基数、2015年10月9日至2016年6月6日以685831.8元为基数、2015年11月9日至2016年6月6日以75603.2元为基数按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算），不足以清偿部分，由被告第四冶金公司承担补充清偿责任；二、驳回原告智海公司的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59989.05元，保全费5000元，共计64989.05元，由原告智海公司承担16000元，被告第四冶金公司、第四冶金海南分公司承担48989.05元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实和采信的证据与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.2015年9月份的货款685631.8元及2015年10月的货款75603.2元是否应当计付违约金；2.一审法院按中国人民银行贷款利率的2倍计算违约金是否符合法律规定。关于争议焦点一。上诉人第四冶金海南分公司与被上诉人智海公司签订的《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当履行。上诉人第四冶金海南分公司对拖欠被上诉人智海公司2015年9月份的货款685631.8元及2015年10月的货款75603.2元，且上述货款付款期已届满但尚未支付的事实没有异议，一审法院依债务应当清偿原则及双方的合同约定，判决上诉人第四冶金海南分公司应向被上诉人智海公司支付上述款项及违约金并由上诉人第四冶金公司承担补充清偿责任，符合法律规定。两上诉人上述主张上述货款双方尚未结算，不同意支付上述货款的违约金，没有事实和法律依据。关于争议焦点二。依据上诉人第四冶金海南分公司与被上诉人签订的合同约定，上诉人第四冶金海南分公司应在2015年11月付款完毕，但货款尚未支付完毕，据此，一审法院认定上诉人的行为构成根本性违约，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，结合本案实际情况综合考虑，违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算并无不当。综上所述，上诉人中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18882.12元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担9441.06元，中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司负担9441.06元。本判决为终审判决。审 判 长 李秋芸审 判 员 卢静华审 判 员 王咸海二〇一七年八月一日法官助理 李丹丹书 记 员 林 龙附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。