内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终904号
上诉人（原审原告）温新富。
委托代理人李晨阳，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）新疆昆仑路港工程公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐头屯河区北站西路1621号。
法定代表人缪贵荣，董事长。
委托代理人祖明宇，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。
法定代表人史建发，董事长。
委托代理人祖明宇，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人温新富、上诉人新疆昆仑路港工程公司（以下简称路港公司）、因与被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人温新富及委托代理人李晨阳，上诉人路港公司、被上诉人安通公司共同的委托代理人祖明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年-2012年路港公司项目部与温新富签订六份《工程施工承包协议书》，路港公司项目部先后将路港公司承包的赤承高速公路第四合同段工程中的K81＋413.62、K81＋629.15整体接长盖板涵洞除桩基钻孔、干处挖土方、台背回填、拆除圬工、拆除钢筋混凝土以外的所有工程，K81＋048.12、K81＋645通道除桩基钻孔、干处挖土方、台背回填、拆除圬工、拆除钢筋混凝土以外的所有工程，K84＋430-K84＋480右护脚墙除挖土方以外的所有工程；K81＋000-K82＋000段的排水、防护工程承包给温新富施工。2013年12月23日温新富与路港公司项目部结算，总工程款为275.96万元（包括税费和质保金），合同履行期间给付温新富工程款243万元，剩余工程款32.96万元未付。
另查明，2013年路港公司项目部将其合同段内变更工程即柔型防护网部分工程口头承包给温新富施工，原告完成被动金属防护网1750平方米（平方米／602.9元）、主动防护网8558平方米（每平方米／145.3元），总工程款为229.8552万元，合同履行期间给付温新富工程款30万元。
原审法院认为，温新富与路港公司项目部签订的《工程承包合同协议书》系双方真实意思表示合同合法有效，因路港公司项目部不具有法人资格，其拖欠的工程款应由路港公司承担责任。温新富未能举证证明安通公司借用路港公司的资质承包工程，故安通路桥公司不应承担责任。关于2013年增加工程量部分双方有争议，可按温新富提供的工程量清单确认实际发生的工程量。关于税金和质量保证金，应按合同约定在工程款中扣除。关于利息，因温新富与路港公司对工程款应付时间及利息未明确约定，结合本案实际情况，可自工程款结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。路港公司的其他辩解主张不能成立法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，原审法院判决：一、被告新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内给付原告温新富工程款191.6418万元（2328152-税金5058152×3.14%-保证金5058152×5%），并按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告至工程款付清时止的利息（其中10.4969万元自2013年12月23日起计息；181.1449万元自2015年4月17日起计息）二、被告赤峰安通路桥有限责任公司不承担责任。
上诉人温新富上诉称：一、一审判决路港公司应给付的工程款中扣付上诉人的质量保证金252907.60元，缺少法律依据和事实依据，不能成立。首先一审判决已认定2013年9月28日至29日，上诉人温新富施工的赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了交工验收。路港公司并未提出工程质量的问题。并且赤峰地区众所周知该条高速公路已经投入使用，通车二年有余，也未有质量问题，而一审法院判决路港公司扣付上诉人温新富的施工款252907.60元，无任何事实依据和法律依据。根据交通部2004年第3号令《公路工程竣（交）工验收办法》第四条：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一段施工或是否符合技术标准及设计要求，对各参检单位工作进行初步评价。”第八条：“公路工程（合同段）进行交工验收应具备以下条件：（一）合同约定的各项内容已完成；（二）施工单位按交通部制定的《公路工程质量检验评定标准》及相关规定的要求对工程量自检合格；（三）监理工程师对工程质量的评定合格；（四）质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测（必要时可委托有相关资质的检测机构承担检测任务），并出具检测意见；（五）竣工文件已按交通部规定的内容编制完成；（六）施工单位、监理单位已完成本合同段的工作总结。”那么本案中上诉人施工的合同段工程已经自检合格，也已经被交通主管部门确认合格。上诉人施工的工程并不存在质量缺陷。另根据建质（2005）7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”那么具体到本案中，双方没有采用合同书的形式约定缺陷责任期，那么就应该适用上述法规的强制性规定，最长适用二十四个月。自一审判决认定的交工验收日期2013年9月28日、29日至一审判决签署日期2015年11月17日，已经超过24个月，路港公司又未提出质量异议，而一审法院判决在上诉人温新富的工程款中预留质量保证金，实数违法裁判，请求二审法院判决予以纠正。二、一审法院对利息的裁判确有不妥，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”之规定，一审法院不顾法律的强制性规定，不顾本案路港公司作为工程的发包方，恶意与施工人拖延结算的事实，在本案中不顾路港公司恶意对总发包人对其拨付工程款不予举证的事实，认定自结算之日起支付上诉人的利息，违反法律的强制性规定，作出判决。一审法院不能合理分摊双方的举证责任，路港公司为了掩盖早已经从发包方支取全部工程款的事实，恶意不向一审法院提供相应证据。而一审法院就认定路港公司工程款没有到位判决路港公司从出具结算协议书之日起支付利息，而不是依据最高法院的司法解释判决被上诉人自交工之日起计算支付利息，造成上诉人的巨额损失。故请求二审法院依法予以纠正。依法撤销一审错误判决，改判路港公司、安通公司在原审判决给付工程款的基础上增加给付上诉人质保金252907.60元，并自2013年10月起支付上诉人除税金和质保金外工程款的利息，至实际付清之日止。要求路港公司、安通公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人路港公司答辩称：第一点，上诉人上诉不具备约定的条件，上诉人与被上诉人结算协议中明确约定工程款以到位情况予以支付，至今发包方未给付全部的工程款。第二点，由于涉案的工程属于垫资施工，根据相关的法律和司法解释的规定，因双方未对垫资进行约定，因此温新富请求按照交工时间给付利息的请求不应得到支持。即使给付也应以双方结算之日起给付相应的利息。第三点，对质保金应以双方的约定为准。因为双方明确约定以工程款实际到位情况予以支付，工程款到位以后，自然会对保证金予以返还。
被上诉人安通公司称与其公司无关，不发表答辩意见。
上诉人路港公司上诉称，温新富承包了赤承高速公路第四合同段工程中的K81＋413.62、K81＋629.15等六份合同约定的施工工程，双方约定：由温新富提供完税发票，并视发包方支付工程款情况给付工程款。后经双方结算，总工程款2759600元；温新富同时主张其施工了涉案合同段内变更工程即柔型防护网部分工程，并自行按发包方与上诉人结算时的单价计算工程款，要求上诉人给付变更工程款2298552元。合同履行期间，上诉人总计向被上诉人支付工程款2730000元。一审法院依据上述事实作出判决，即由上诉人路港公司向被上诉人温新富支付工程款1916418元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付至工程款付清时止的利息。上诉人认为，该判决是错误的，理由如下：一、一审法院认定双方变更工程即柔型防护网部分工程的工程款数额为2298552元是错误的。该工程系由上诉人路港公司发包给案外人孔宪军，并口头约定以上诉人路港公司与发包方结算价款下浮30%的标准进行结算。本案中，温新富以自己作为该项工程实际施工人主张权利，但其并未与上诉人路港公司约定工程结算价款事宜。一审法院将上诉人路港公司与发包方的结算价格作为温新富与上诉人路港公司的结算价格显然没有任何法律依据，同时也严重违反了合同的相对性原则。二、一审法院计算税金时确定的税率是错误的。本案中双方明确约定，由温新富提供完税发票。如果由上诉人路港公司代扣代缴，应按国家规定税率即5%计算，而非3.14%。三、因发包方尚未与上诉人结算涉案工程款，也未付清工程款，因此根据合同约定，上诉人路港公司不应向温新富支付利息。综上所述，请求改判一审判决中的工程款数额减少714691元。
温新富针对路港公司上诉请求进行答辩称，路港公司对双方口头约定的涉案合同段内变更工程即柔型防护网部分工程的价款有异议，并认为该工程系案外人孔宪军施工的，主张口头约定以路港公司与发包结算价款下浮30%的标准进行结算，该主张无任何事实和法律依据。温新富是实际施工人，孔宪军是温新富的内弟，只是中间牵线。在一审庭审中，路港公司认可安通公司已付我柔型防护网工程款300000元。还上诉否认我是实际施工人，与常理相悖。上诉人路港公司主张口头约定在发包方发包价款基础上下浮30%承包给我亦无事实依据。因该工程是变更增加工程，且要求在2013年10月与其他工程一并交工，为解决上诉人路港公司燃眉之急温新富才承建了该工程，根本不存在上诉人主张降低30%结付工程款的事实。上诉人称一审判决税率有误，我方同意按照国家规定的建筑行业的税率由路港公司代扣代缴。上诉人路港公司称发包方未与其结算工程款，也未付清工程款为由，不向温新富支付利息的主张不能成立。涉案工程在2013年9月29日前就早已交工，利息起算至少从赤承高速公路整体交工时，即2013年10月1日起算。
被上诉人安通公司答辩称与其公司无关，不发表意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，赤峰市赤承高速公路建设管理办公室制作的《大广高速公路赤峰至茅荆坝（蒙冀界）段公路工程建设管理办法》第十一条规定工程款的支付严格按合同规定范围和核准的实际工程完成工程量进行支付，一般每月结算一次。2013年9月28日至29日，赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了交工验收。2015年12月16日，赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了竣工验收。
本院认为，根据《公路工程竣（交）工验收办法》的规定，缺陷责任期自实际交工日期起计算，缺陷责任期最长不超过2年。现赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路已进行了竣工验收，缺陷责任期已满，路港公司并未主张工程质量存在问题应予扣减，故路港公司预留质量保证金252907.60元应予返还给温新富。上诉人温新富的关于路港公司应给付温新富质保金252907.60元的上诉理由成立，本院予以支持。关于工程款利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”上诉人温新富与上诉人路港公司签订的工程施工承包协议中约定工程款结算方式为工程款路港公司根据到位情况予以支付，从此约定看双方对付款时间并未明确约定。而赤峰市赤承高速公路建设管理办公室制作的《大广高速公路赤峰至茅荆坝（蒙冀界）段公路工程建设管理办法》第十一条规定工程款的支付严格按合同规定范围和核准的实际工程完成工程量进行支付，一般每月结算一次。在本案审理过程中，路港公司亦未提交证据证明工程款到位情况。上诉人温新富与上诉人路港公司对于对涉案合同段内变更工程即柔型防护网部分工程付款时间亦无约定。故温新富主张应从工程交工之日起即2013年10月1日计算欠付工程款利息的主张应予支持。上诉人温新富称安通公司借用路港公司资质，要求安通公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人路港公司上诉对涉案合同段内变更工程即柔型防护网部分工程的价款有异议，并认为该工程系案外人孔宪军施工的，主张口头约定以路港公司与发包结算价款下浮30%的标准进行结算，对此温新富不予认可，上诉人路港公司不能提供证据证明，故上诉人路港公司主张与发包结算价款下浮30%的标准进行结算的上诉理由不能成立。
综上，上诉人温新富的上诉理由部分成立。上诉人路港公司的上诉理由不能成立。原判认定事实错误，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2798号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2798号民事判决第一项；
三、新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内给付温新富工程款2169326元（尾欠款2328152元-税金5058152元×3.14%），并按中国人民银行同期同类贷款利率给付温新富1916418元工程款（已扣除质保金）自2013年10月1日起至付清时止的利息；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元、保全费5000元，二审案件受理费16041元，合计32441元，均由上诉人新疆昆仑路港工程公司负担；二审邮寄送达费60元，由上诉人温新富、新疆昆仑路港工程公司和被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一六年四月十日
书记员 刘 月