浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第527号
上诉人（原审原告）：平湖市慧腾服装城有限公司。
法定代表人：全雪慧。
委托代理人：张宠根。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市思维装饰广告有限公司。
法定代表人：倪四维。
委托代理人：全华其。
上诉人平湖市慧腾服装城有限公司（以下简称慧腾公司）为与被上诉人嘉兴市思维装饰广告有限公司（以下简称思维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2009）嘉平民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人慧腾公司法定代表人全雪慧、委托代理人张宠根，被上诉人思维公司法定代表人倪四维、委托代理人全华其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理认定如下事实：2005年6月4日，原告慧腾公司与被告思维公司签订建筑装饰工程施工合同一份。合同约定：原告将平湖菲泓大酒店室内装潢工程发包给被告，承包方式为确定工程单价、工程量按实计算；工期为2005年6月2日至2005年8月14日；合同价款为实际工程量乘以双方确认之单价；付款方式为施工进场3天内支付总造价的30%，工程施工至50%（双方共同确认的工程量）支付总造价的20%；地板、家具、涂料、油漆等基本完工后支付总造价的20%，竣工验收合格后支付总造价的10%，余款竣工结算后半年内全额支付（留总额的5%保修金至保修期后支付），以上付款金额应扣除原告自行采购的材料金额；保修期从原告方代表在最终验收记录上签字之日起一年半，保修期内被告在接到修理通知之日后次日派人修理，否则原告可委托其他单位或人员修理；由于被告的原因逾期竣工或无故停工，每逾期一天，被告应支付原告5000元违约金；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，被告于2005年6月8日开工。同年11月，平湖菲泓大酒店开始使用。在使用过程中，原告对平湖菲泓大酒店装饰部分进行了部分改动、拆除，但未通知被告。原告向被告支付工程款的情况为：2005年6月5日支付10000元，6月8日支付180000元，6月25日支付50000元，7月9日支付50000元，7月20日支付50000元，7月27日支付50000元，8月17日支付50000元，8月22日支付50000元，8月31日支付30000元，9月6日支付10000元，9月14日支付10000元，9月22日支付50000元，10月1日支付50000元，10月19日支付10000元，10月30日支付10000元，11月19日支付3000元，11月22日支付2000元，2006年1月15日支付1500元，此后原告又陆续向被告支付工程款，至2009年6月18日，原告共向被告支付工程款1021000元。经一审法院（2007）平民一初字933号民事判决认定，该工程造价为1509301元。
后慧腾公司于2009年7月24日提起本案诉讼，要求判令被告支付违约金525000元（按照合同约定每逾期一天支付5000元，从2005年8月15日起计算至2005年11月底）；对本案所涉装潢工程的工程质量进行鉴定并由被告赔偿因工程质量问题而给原告造成的经济损失。
一审法院认为，原、被告签订的建筑装饰施工合同系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行各自的权利、义务。合同对工程竣工日期约定为2005年8月14日，但由于被告未提供证据证明实际竣工日期，而原告自认该酒店于2005年11月份开始使用，故一审法院认定竣工验收日期为2005年11月。对于工程款的支付，根据双方合同的约定，原告应于施工进场3天内支付总造价的30%，工程施工至50%支付至总造价的50%；至竣工验收合格后支付至总造价80%，但原告于2005年6月5日首次向被告支付工程款为10000元，未达到合同约定的首期付款时间及付款金额，而至2005年11月（一审法院认定的竣工时间）止原告共向被告支付工程款为665000元，工程款的支付尚未达到工程总价的50%（即工程施工至50%的工程款），由此可以认定，直至工程竣工，原告始终未按约及时向被告支付工程款；根据合同约定，由于被告的原因逾期竣工，被告应向原告支付违约金，但从上述工程款的支付情况，可以证实直至工程竣工原告始终是逾期支付工程款，已先行构成违约，被告可以顺延工程日期，故造成逾期竣工的原因是原告，应免除被告方逾期完工的违约责任；同时，原告提出被告未按约定的内容进行施工构成违约，依据不足，一审法院不予采信。综上，对于原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。对于原告要求对起诉状中所认为的七项存在的质量问题进行鉴定的请求，由于原告未经验收即使用装璜，视为竣工验收合格，此后原告在使用装璜的过程中，未通知被告即对平湖菲泓大酒店的装璜进行了部分改动、拆除，造成无法确定鉴定标的，而且现该装璜工程已过保修期，故一审法院对于原告的鉴定申请不予准许；对于原告提出由于质量问题所造成的损失，依据不足，且原告也无法明确损失的金额，故对于原告的该项请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：驳回原告平湖市慧腾服装城有限公司的诉讼请求。案件受理费9050元，减半收取4525元，由原告平湖市慧腾服装城有限公司负担。
慧腾公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人在合同中约定：上诉人应于施工进场3天内支付总造价的30％，工程施工至50％支付至总造价的50％，至竣工验收合格后支付至总造价的80％。但由于在施工过程中，工程尚未完工，工程量无法计算，所以双方签订合同并没有明确约定具体总造价，只是约定合同价款按实际工程量和双方确认的单价确定。然而，一审法院却认定，上诉人于2005年6月5日首次支付工程款10000元，未达到合同约定的首期付款时间及付款金额，而至2005年11月（一审认定的竣工时间），上诉人共支付工程款为665000元，未达到工程总价的50％。上诉人认为，在双方当事人没有确定工程总造价的情况下，且被上诉人实际又没有完成工程的情况下，一审法院却以工程完工后的评估价格作为工程总价来认定上述付款比例明显不合理；据此认定上诉人未按约支付工程款构成违约，违背了双方合同约定，是错误的。二、上诉人要求鉴定的装潢确实存在质量问题，而一审法院认为，上诉人未通知被上诉人即对装潢进行了部分改动、拆除，造成无法确定鉴定标的，故不予鉴定，该说法明显欠妥。退一步讲，就算上诉人对装潢进行了部分改动或拆除，那么没有改动或拆除部分的装潢工程仍然是可以进行鉴定的。因此，上诉人要求在法律规定的范围内，对尚存的有质量问题的部分装潢工程进行鉴定，是合情合理的。综上，一审法院所认定的事实错误，适用法律不准确，请求二审法院撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后依法进行改判。
被上诉人思维公司辩称，早在2007年7月25日，被上诉人起诉上诉人拖欠工程款一案，由一审法院受理。本应很快可判决，但上诉人却重新提出要工程审计。导致案件拖到2009年6月18日才判决。判决书对上诉人所谓的工期延期和质量问题均不被采信。上诉人既不提出上诉，也未在规定时间内履行判决书的内容。被上诉人于2009年7月29日向法院申请强制执行。可就在此期间，上诉人又在同一法院把二个并不被前案采信的同样问题，重新起诉被上诉人，上诉人既没有提供新的证据，又没有合法的理由，却把上诉人自已违约及上诉人自身诸多原因导致开业推迟的责任强加到被上诉人身上，还提出要对已经使用四年多的装潢进行质量鉴定的要求。当然得不到法院的准许。上诉人二次败诉后，又提出上诉，目的是想以此来影响执行。对于上诉状中的二项请求，当时签约时付款方式有明确的时间和付款比例，预算单造价就是付款比例计算基数。上诉人在工程项目招标时选择了被上诉人在内的三家竞标单位。被上诉人预算价137.8万元，是三家报价中最低的一家。故计算基数是明确的。上诉人的第二个请求理由更加不能成立。上诉人在交付使用时并末提过质量异议，现已开店正常营运使用四年多，说明其认可质量是合格的，后上诉人又将装潢多处拆除和变更用途，如此现状上诉人对质量再有异议没有理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。对一审查明的事实也无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人是否逾期支付工程进度款；一审未准许上诉人提出的对本案工程质量鉴定申请是否正确。
本院认为，关于上诉人是否逾期付款的问题。本案双方签订的建筑装饰工程承包合同中约定了工程进度款的支付系根据工程进度按工程总造价比例支付。但双方的合同并未约定具体的合同价款，仅约定了总价款依实际工程量乘以单价确定。因此，实际应付工程进度款的数额无法通过合同来确定。但双方一致认可在签订本案工程合同前，包括被上诉人在内的3家公司向上诉人报价，上诉人据此将工程发包给被上诉人。因此，在双方未约定合同价款的情况下，被上诉人的报价可以作为计算工程进度款的参考。被上诉人认为其报价为137万元，并提供了留存的报价单草拟稿。上诉人对该报价单不予认可，认为被上诉人当时报价为80多万元，但以未保存报价单为由未向本院提交。对此，本院认为，被上诉人报价单显为上诉人所持有，现其无法或拒绝提供该报价单，应承担举证不能的不利后果。即可以推定被上诉人的报价单草拟稿约137万元的金额即为其报价。再则，本案工程经生效判决确认最终的工程造价为150余万元，故以137万元价格作为认定支付工程进度款的依据也是合理的。现双方合同约定，上诉人在施工进场后3天内支付总造价的30%即为41.1万元，工程施工至50%支付至总造价的50%即66.85万元，地板、家俱等基本完工后支付至总造价的70%即95.9万元，竣工验收合格后支付总造价的80%即至少应付109.6万元。而事实上上诉人在施工进场后3天内仅支付了19万元，至法院认定的竣工时间即2005年11月仅支付了66.5万元，因此，上诉人付款存在较大程度的违约。被上诉人可相应顺延工期，上诉人请求被上诉人承担逾期完工的责任缺乏相应依据，本院不予支持。对于上诉人请求对本案所涉工程质量进行鉴定的问题。首先，上诉人承认其在未通知被上诉人的情况下，对本案的装潢工程进行了部分改动及拆除，故鉴定对象已非原有状况。其次，工程于2005年11月竣工后由上诉人使用至今，早已超过合同约定的一年半的质量保修期。最后，本案装潢工程未经竣工验收上诉人即已使用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审未准许上诉人的质量鉴定申请并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人平湖市慧腾服装城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 刘坤
代理审判员 褚翔
二〇〇九年十二月十八日
书 记 员 苏轶