广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云中法刑二终字第106号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1965年4月3日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人邓月明，广东恒晟律师事务所律师。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人陈某涉嫌诈骗罪一案，于2015年4月20日作出（2015）云罗法刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：许某与被告人陈某是朋友关系，陈某1是许某妻子陈某3的胞弟。许某于2012年3月27日因制毒、贩毒被罗定市公安局刑事拘留后，同年5月份，被告人陈某以认识人，能帮许某减刑、取回扣押的财物、不用被判处死刑立即执行为由，诈骗陈某1钱财2万元，该2万元是于2012年8月1日从陈某1邮政储蓄卡转账给陈某的邮政储蓄卡。2014年8月1日20时，被告人陈某被高要市公安局南岸派出所在高要市南岸街道文峰路豪盛宾馆402房房间抓获。
以上事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证明：
1、书证、物证：
（1）扣押清单，证实公安机关从陈某处扣押了邮政储蓄卡。
（2）接受证据清单（陈某1提供的文字记录录音资料），证实被陈某等人诈骗钱财及在诈骗过程中陈某负责联系的情况。
（3）抓获经过，证实公安机关于2014年8月1日在高要市南岸街道文峰路豪盛宾馆402房将陈某抓获的情况。
（4）户籍资料证实陈某的身份情况，与起诉书所列的一致，达到本罪的刑事责任年龄。
（5）陈某1提供的复印资料5张（包括呈请逮捕报告书），陈某3的自述材料三页、录音文字资料一份，证实被陈某等人诈骗钱财及在诈骗过程中陈某负责联系的情况。
（6）银行卡查询资料，证实经公安机关对被害人陈某1在邮政储蓄开立的帐户及被告人陈某在邮政储蓄开立的帐户查询，发现陈某1的帐户于2012年8月1日曾转了2万元人民币给陈某的帐户。
（7）陈某2、谭某被取保候审的资料：证实二人因涉嫌本案而被取保候审的情况。
2、证人证言
(1)陈某2的证言，主要内容：2012年我父亲陈某的朋友许某因涉嫌制造贩卖冰毒被罗定市公安局抓获，许某的老婆“阿莲”问陈某能不能帮到许某减刑。因此在罗定市竹园酒店吃了两次饭，第一次吃饭谈减刑的事，我曾答应想办法把许某减刑最低；第二次谈找人帮许某的事，谭某对“阿莲”说找了“帮哥”帮许某。“阿莲”、“阿松”让我们帮忙把许某被公安机关扣押的小汽车搞出来，谭某讲尽量试试看。在文化广场对面的东悦酒店吃饭这次，我听到“阿莲”、“阿松”姐弟和欧律师谈打官司需要多少钱的问题。我没有见过“阿莲”、“阿松”给钱我父亲和谭某，“阿莲”、“阿松”没有给过钱我，我同谭某、陈某和“阿莲”、“阿松”吃饭时谈的过程中没有交过任何物品或资料给“阿莲”、“阿松”。
（2）谭某的证言，主要内容：曾与陈某、陈某1、陈某2等人吃过饭，在龙华车站旁边的紫砂煲喝汤的饭店，在场的人有我、陈某、陈某1和陈队长，阿松请陈队长帮许某，陈队长让他自己请律师。在东悦酒店，我听到阿松和那个戴眼镜的男子谈帮许某打官司要多少钱，还看见阿松给钱那个戴眼镜的男子，钱大约有8厘米厚。之后我没再见过阿松。阿松没有让我帮忙或让我找人帮许某，没有见到阿松给财物陈某或陈队长。阿松也没有承诺过给陈某、陈队长钱让他们帮忙办许某的事情，或者陈队长、陈某有没有同阿松要过钱。我没有给过任何资料给陈某1。
（3）证人许某1的证言，主要内容：我是许某的亲妹，陈某3是许某的妻子，陈某1是陈某3的亲弟弟。许某被捉之后，陈某主动找陈某1讲可以帮忙许某减刑。听陈某3讲给了很多钱陈某去搞许某减刑的事，且陈某答应过她可以帮拿回被扣押的饰物、屋证、电视机等物，但陈某拿了钱后没有办成。陈某3同我讲被骗走的现金约有二十多万元，同陈某等人出去吃饭等也花了二十万元左右。
（4）证人欧某的证言，主要内容：2012年七、八月份的时候，许某的小舅子陈某1通过“杰仔”找到我，想让我做许某的辩护人。我与陈某1商定收取3万元的律师费和交通费，陈某1当场给了1万多元，我写了一张收据给陈某1，这1万多元人民币我都交给了谭某1律师。我没有见到过陈某1给钱杰仔或其他人的情况，也没有听说过他们谈给钱的问题。杰仔是否因介绍我作为许某的辩护律师而向陈某1要过钱或者收过陈某1的财物我就不知道了。
（5）证人陈某4的证言，主要内容：2012年三、四月份的一天，谭某打电话给我约我到罗定市城雕旁边品味坊饭店，谭某就介绍新哥及新哥的兄弟给我认识，新哥的兄弟问我有什么办法能了解一下许某的情况，我叫他去找律师了解情况。我不知道“新哥”是不是陈某。我没有见到有人拿出钱给其他在场的人。我从没有拿过谭某、新哥及新哥的兄弟任何一个给的钱。
（6）证人许某2的证言，主要内容：在竹园酒店吃饭的人有陈某和我母亲、舅父陈某1、杰仔、陈某2，席间我听到陈某讲可以帮我父亲搞到不用死刑，甚至可以减少点刑期。后来我姑姐许某1打电话给我讲我妈和舅父给钱陈某后，陈某没有办成事，可能被陈某骗了钱。我不知道我妈及陈某1具体给了多少钱，因为是我妈及陈某1同陈某交涉的，我妈也没有具体和我讲过。
（7）证人黄某（陈某3女婿）的证言，主要内容：2013年下半年的一天，陈某3叫我到罗定市文化广场对面的酒店吃饭，我听到陈某讲可以帮许某改口供、使许某不用判死刑。我看见陈某1递一只灰色的塑料袋给律师，律师打开袋子，拿出一大叠钱，数了一下说是一万五千元，然后写一张收据给陈某1。然后陈某1拿出另外一只袋子递给陈某，陈某收了之后没有打开看，我估计袋子里装着的是钱。我没有亲眼看见陈某3或陈某1给过钱陈某。
（8）证人谭某1的证言，主要内容：朋友欧某介绍有一个制、贩毒的许某想请个律师作辩护人，在2012年8月1日上午欧某和陈某1及我三个在罗定市汽车站办理了委托手续，办好后欧某就给了我1.5万元的律师费，我没有写收据。在2013年3月份，我和欧某去到许某家中，在场的有我、欧某、陈某3和许某的女儿，陈某3给了我1.5万元律师费，因为之前谈好是三万元律师费的，分两次给的。我没有听说过许某的家属讲出钱请人帮许某减刑的事。许某的辩护人只有我一个，欧某是法律咨询联络人。我没有写过收据凭证，欧某是否写过我不知道。
（9）证人冼某的证言，主要内容：我前妻的弟弟叫谭某，我知道以前他是在罗定市公安局做辅警的。我不知道谭某是否有做过什么违法犯罪的事，2011年我和他姐姐离婚后就很少和他联系了。我不认识一个叫陈某1的男子。
3、被告人陈某的供述与辩解及辨认笔录，主要内容为：我认识陈某1，他的姐夫叫许某，许某的妻子是“大方莲”陈某3。前几年许某因贩卖毒品被公安机关捉获后，陈某1叫我介绍律师给他。过了几天，我就打电话给陈某1讲已经帮他找到了一个律师，我们约好在文化广场对面的东悦酒店吃饭，当时在场的人有我、陈某2、杰仔、欧律师、陈某1，“大方莲”好像也在场，由陈某1和欧律师谈，我、陈某2和杰仔没有干涉。此后，我就再没有参与有关陈某1姐夫的事。我的中国邮政银行卡有一笔2万元的转帐，我不记得是谁转帐给我，也不知道为何会有一笔2万元的转账到我邮政银行卡，我没有和陈某1有任何生意上的来往。我见过“帮哥”一次，陈某1找我和我儿子帮忙介绍律师，在一次我和陈某1、许某的老婆、杰仔等人吃饭时，杰仔带来两个人，一个是姓欧的律师，一个就叫“帮哥”。从陈某1找我、我儿子陈某2帮忙介绍律师帮许某这件事从头到尾我都没有收过陈某1的钱，我从来没有答应过陈某1帮其姐夫许某搞减刑的事，我也没有见过陈某1给钱杰仔、“帮哥”、欧律师。
4、被害人陈述：
（1）被害人陈某1的陈述，主要内容为：被陈某、陈某2、杰仔、“帮哥”等人以帮我姐夫许某减刑期、领回被公安机关扣押的物品等为由诈骗我的钱。我与陈某没有生意或者经济上的来往。许某被抓后，陈某就打电话称杰仔在公安局里面有关系，并说杰仔的伯伯是云浮市公安局专门管许某案子的一把手，他们能帮许某不用判死刑，可以减到十五年以下，还说能把扣押我姐夫的那辆丰田CRV小汽车、电器、房产证等物品拿回来，还可以通过法院的关系帮搞许某减刑等，但要120万元，可以分两次支付，先给60万元，等判决出来后再支付60万元。杰仔当时还提供了一些你们公安机关内部的批文给我们，所以我们相信他们能帮上忙，他还帮我姐夫找了一个姓谭、一个姓欧的律师，许某开庭时确实是这两个律师帮忙打的官司。
我能记得起来的，曾给过他们四次钱。第一次是在2012年七、八月份的时候，当时在场的有我、陈某、杰仔、陈某的儿子陈某2，我和陈某到罗定市龙园路工商银行用我的广州工商银行卡取了6000元，取好后杰仔和陈某2来到，我当着陈某、陈某2的面把这6000元点给了杰仔。第二次给钱的时间大约是案子快移送到法院的这段时间，在场的有我、陈某3、陈某、陈某2、杰仔、欧律师、我姐的女婿黄某，在东悦酒店三楼的包房，我拿出来8万元现金，其中3万元是我在罗定城区用我的邮政银行卡取的，另外5万元是我卖了位于附城镇我的一块地皮的钱，把其中的1.5万元给了欧律师，剩下的6.5万元给了杰仔，欧律师清点了，杰仔没有清点。第三次是在我姐夫的案子快开庭审理的时候，当时在场的有我、陈某、杰仔、帮哥、我姐陈某3，我当着大家的面将人民币7万元现金交给了杰仔，杰仔没有点就又转交给了帮哥，帮哥粗略数了数就收起来了。第四次是在2012年八、九月份的时候，我用邮政银行卡转账了两万元到陈某的银行卡上，当时在场的只有我和陈某。还有没有给过他们钱，由于时间过了这么久，我记得不是很清楚了。我曾给七万保证金陈某及给过陈某、杰仔等人5万元的现金，因要七、八十万元才能帮许某不判死刑减刑到十年至十五年，陈某为防止我们拿不出七、八十万，他要求我押几万元的保证金到他那里，所以我于2012年底就分两次押了七万元的保证金在他那里，事后这七万元钱我又要回来了。至于给过陈某和杰仔5万的现金我就记不清有没有这回事情。
（2）被害人陈某3的陈述，主要内容为：2012年3月27日，我老公许某因贩卖、制造毒品被公安机关抓获，陈某讲可以帮我老公改口供，还说杰仔有个亲戚在云浮公安局管毒品案子的，他可以帮我老公减刑还可以帮拿回被公安机关扣押的小车。记忆中，我总共有三次在场看到我弟弟陈某1给陈某、杰仔等人钱：第一次给钱大约是在2012年5月7日在罗定市城区的一家酒店，在场的有我、陈某、杰仔、陈某的儿子及我弟弟陈某1在场，陈某1拿出2万元现金当着大家的面交给了杰仔。第二次是在2012年的6、7月份，也是在罗定市城区一个饭店，在场的有我、陈某1、陈某、陈某的儿子、帮哥（我不确定他是否在场）、杰仔、一个戴眼镜欧律师，陈某1拿8万元现金出来，给了欧律师1.5万元、给了帮哥或者杰仔6.5万元。第三次是在2012年八、九月份在罗定市一个饭店里面，有陈某、陈某的儿子、我、陈某1、杰仔、帮哥（不确定是否在场）在场，陈某1拿出了7万元现金当场交给了杰仔或者帮哥（具体忘记了给谁）。杰仔曾拿出一叠复印的纸说他帮我老公改口供的文件，当时我看到这几张纸上面有印，但没仔细看上面写什么内容，我就相信了杰仔的话，杰仔把那些复印件给了我们。我还听陈某1说，陈某等人向他要过钱，具体给了多少钱我就不清楚了。他们这些人收那么多钱，却一点忙没有帮上。我被扣押的身份证及首饰没有帮要回来，许某被云浮法院判处死缓后，我们约陈某出来谈帮许某减刑这件事，当时我们带着录音设备去的，将我们与陈某讲话的内容录了音，当时我们在场的有陈某、我、我姑姐许某1、我女儿许某2在场。
5、辨认笔录
被害人陈某1辨认出陈某、陈某2、杰仔（谭某）就是以帮办事为由诈骗了其23万元的人；还辨认出欧某就是欧律师，他收了1.5万元的律师费，但到开庭就是谭律师开庭；还辨认出陈某4就是“帮哥”，他收了其7万元，是帮许某减刑的钱。
被害人陈某3辨认出陈某的照片，但无法辨认出杰仔、陈某2的照片。
陈某2辨认出“杰仔”叫谭某、陈某4就是“帮哥”，“杰仔找到“帮哥”，叫“帮哥”帮忙找律师；“帮哥”介绍欧律师给陈某1认识的。
谭某辨认出陈某2、陈某，陈某坚有八九成似“陈队长”、梁某楚似“阿松”、欧某就是欧律师。
陈某辨认出谭某就是“杰仔”、陈某4就是“帮哥”。
许某1辨认出陈某就是骗走陈某3钱的人。
欧某辨认出陈某就是与其及陈某1、“杰仔”吃饭的人、谭某就是“杰仔”。
陈某4只辨认出谭某。
6、鉴定意见：检材为储存在光盘中的文件以及办案人员录制的陈某语音样本若干，经鉴定，检材中的男性语音与样本中陈某的语音是同一人的语音。
7.视听资料：光碟一个
陈某3、许某1、陈某的谈话录音：陈某：“我就够胆讲，就是帮你，帮啊靓仔保住条命的，就是这样…你原来找其他，你原来找其他人的，找哪个人搞，我们亦清楚…那你听我讲，系无，所以我今晚为什么叫你，叫啊靓仔个女来，她还要她父亲有命的，今晚叫她过来。洗无，就是这样，如果无就算了，如果那日她这样讲的，我即抓花面皮我帮她，我就怕到时我叫到人帮我了你会不搞，无钱来，我惊过度（许某1：她没有讲过要搞她父亲，你叫她来有什么用？）无搞就无搞，无搞就算。（许某1：她没有钱，现在都是叫我同老陆搞定。）帮你搞到不用死刑，不用即时执行得啦，就搞掂啦…放几万元到我这里做活动资金,如果到期无帮你办到的,我一分钱都退返给你…你就给够这么多钱先帮你搞掂，你无给够钱的，前面的钱又是丢落咸水海的…明天你就拿定几万元来…我讲全程搞的就保判十五年以下，家庭财产全部拿回，就要60万元左右，如果你前头花钱，到后面那里你无给够钱来的，前头D钱全部丢落咸水海，无得谈，到时怎样判就怎样判，已经讲明白的啦，你给够那些钱的，我无帮你搞到这样的效果的，到时我以前花去的钱一分钱都退回给你…他当时有几万元的，我都拖住无给回他的，我讲到开庭前我先给回他的搞与不搞，你不搞就即刻给回他，他话不搞，我即刻给回他…有几万元放在我这里，他就去年开始叫我拿回给他，我就是不给回他，现在我搞得七七八八你才这样搞，到时我怎样做？我叫人家办事还会帮我的？还信我的？（陈某3：他讲你没帮拿得回，连只身份证都拿不回来）身份证，我帮你，如果到时你那些钱给够我的，我无搞到这样的效果的，我一分钱都全部给回你…我包帮你搞靓仔死缓，或者是无期徒刑，不用即刻枪毙，其它事我不理…如果你搞的，你明天或者后天拿五万元来我用先，我最怕到时你搞到一半又不搞，如果到时我帮你搞掂了你又讲不搞，那五万元不能退。我到时帮你搞掂的，我一分钱都退回给你…我同许某十几年老友，但D钱不是我的，我做中间人，你叫得我的，我就这样，可以这样担保，就是这样，你自己考虑…（许某1：大方莲讲给几万元改口供）改什么口供都无得，改什么口供都无得（许某1：又话给2万元免枪毙，又话我D电视，什么东西都无帮拿回。陈某3：后来又给2万元给帮哥）改什么口供都没用。（许某1：就算这些都没搞掂，但口供改到吗？拿这么多钱去。）那些后期的钱，我都已经讲明的，后期的钱不给够的，以前的钱全部都丢落咸水海，就是说不是只得我一个人知，他女婿、大伟松，三个人都在那的…（陈某3：我细佬话用了16、17万元，连部电视机都没有拿得返，现在钱又花了这么多，他讲给2万元免枪毙，给8万元改口供，后来给5.5万元、6万元给帮哥，律师也是你们同帮哥帮我找的）…”
上述录音主要证实陈某叫陈某3、许某1拿钱来做活动资金，如果后面给的钱不够用来做活动，之前给的钱就当是丢落咸水海；如果后面的钱够，陈某没帮办成事情，陈某就说会将之前的钱全部退回给陈某3。
原判认为，被告人陈某以非法占有为目的，骗取他人财物20000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。被告人陈某在法庭上不认罪，且悔罪表现差，没有退出违法所得，没有取得被害人的谅解，酌情从重处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币8000元。二、对扣押在案的邮政储蓄卡予以没收。
上诉人陈某上诉提出一审法院认定其犯诈骗罪判处其有期徒刑一年九个月量刑畸重，理由如下；一审法院以其没有退出违法所得，没有取得被害人的谅解，而对其酌定从重处罚，是没有法律依据。其犯罪行为社会危害性较小，主观恶性不深，属初犯、偶犯。
上诉人陈某的辩护人提出以下辩护意见，一审法院以上诉人没有退出违法所得，没有取得被害人的谅解，而对上诉人酌定从重处罚，是没有法律依据的。上诉人主观恶性不深，属初犯、偶犯，被害人存在过错，建议二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人陈某及其辩护人所提的上诉与辩护意见，综合评判如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”陈某诈骗被害人20000元，属数额较大，依法在三年以下有期徒刑、拘役或者管制内量刑，原判结合其诈骗数额，主观恶性，认罪态度判处其有期徒刑一年九个月，并处罚金8000元，量刑符合法律规定，是罚当其罪的，陈某及其辩护人提出原判量刑的意见，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，骗取他人财物20000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。陈某及其辩护人所提的上诉及辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陈绍英