浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第131号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）宁波中科绿色电力有限公司。
法定代表人张卫华。
委托代理人（特别授权代理）俞群策。
委托代理人（特别授权代理）李道峰。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）宁波市科新节能技术有限公司。
法定代表人刘国平。
委托代理人王盛。
上诉人宁波中科绿色电力有限公司（以下简称中科公司）因技术服务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬知初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人中科公司的委托代理人俞群策、李道峰，被上诉人宁波市科新节能技术有限公司（以下简称科新公司）的法定代表人刘国平、委托代理人王盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年7月4日，中科公司与科新公司签署一份《循环冷却水系统专利节能技改合作合同》（以下简称《技改合同》）。该合同约定，科新公司采用自行研究成果
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一种在线流体系统纠偏高效节能技术，为中科公司循环冷却水系统进行节能检测、设计及节能技改；合同第一条约定，利用科新公司专利的基础上，科新公司出技术、资金、设计、安装、调试、产品保修直至调试开通运行；第二条约定，技改项目范围为中科公司生产工艺循环冷却水系统的四台循环水泵，包括泵的设计、制造、安装、调试及合同期内的维修；第三条约定，技改的形式为改造泵头及泵壳，原电机利用；第四条约定，科新公司在合同生效后将为中科公司量身定做F·C·H高效节能泵，所需资金均由科新公司投入；第五条约定，工程启动前，科新公司和中科公司共同制订施工方案，商定技改施工时间；第六条第一款约定，启动技改后节能泵逐步调试到设计工况点运行，相应调节各使用点出水和回水阀门，观察记录（检测）电流、各点压力、温度变化状况，以一切正常或不影响水系统原生产设备使用为验收条件。单机单泵机组带额定负荷运行时，夏季真空不低于91Kpa，其他时段真空不低于93Kpa；第六条第二款约定，双方确定试运行期为自调试投入运行之日起3×24小时止，双方择时对节能技改工程进行检测节电量，记录各项技术参数，评定技改效果，填写节能技改工程验收表，共同签名盖章通过验收；合同第七条约定，自技改验收合格投入运行之日起，循环冷却水系统F·C·H高效节能泵年运行时间以实际累计为基础，实际节电量以√3UIcos∮计算，节电量乘以当月电费单价即为节电费，改造前单泵运行电流以27.6A计，科新公司将自有的高新技术（专利）为中科公司进行节能设计，为中科公司创造的在标的物标定的运行时间范围内，年节电量贰佰万度左右；第八条约定，在双方检测认可的实际节电收益情况下，科新公司按总节电收益分成比例为65%，分成年限为四周期年；第九条约定，在合同规定期限和款项未支付完毕前，节能技改设备所有权属科新公司所有，合同约定的款项支付完毕后，节能技改设备无偿归中科公司所有；第十三条约定，合同签订后，若中科公司单方面终止合同，拒绝节能技改，中科公司须承担违约责任，赔偿经济损失，违约金按年节电量乘以电价乘以分成年限标准计算赔偿，若科新公司原因单方面违约，放弃节能技改，一切经济损失自负；第十四条规定了中科公司为科新公司将设计方案和设备参数保密的义务；第十五条第五款约定，合同履行期间，非中科公司原因该技改设备不能达到生产工艺要求的，中科公司可以提出合同终止，由科新公司负责恢复中科公司该合同标的设备的初始装置，在恢复过程中所有费用和经济损失由科新公司自己承担；第十五条第六款约定，科新公司有权利用自己研发的专利技术与中科公司以外的第三人进行合作，不受本合同约束；第十六条约定，本合同自签字盖章之日起生效至全部合同权利和义务履行完自动终止；第十七条约定，合同生效之日起，科新公司为中科公司量身定做F·C·H高效节能泵，50天内节能泵运送至中科公司现场。同年9月1日，科新公司向中科公司致函甬科新节能（2008）第16号文件，标题为《宁波中科绿色电力有限公司节能技改施工方案》，文件中称，为便于检测、调试，选择3#泵管头技改，改一台并网调试检测运行一台，待正常后再改第二台，循序渐进直至完工；关于检测工况，技改前对节能泵进行性能、转动、质量型号对号入座，检查确定无误后投入施工，投入运行前检查各环节无误后再开启试运行，检测电流，运行工况，听声音和噪音，气蚀度等与设计工况基本吻合后正式投入运行，试运行时间为3天；节能技改施工完毕投入试运行时，由工程技术人员调整相应阀门至设计工况，流量、压力满足生产和设备各参数保持不变，试运行期按合同确认。同年9月9日，科新公司将其向上海连成（集团）有限公司杭州分公司（以下简称连成公司杭州分公司）定做的四台水泵运抵中科公司。同年9月20日，中科公司收到科新公司标题为《节能技改进度联系单》的甬科新节能联系单［08］第0011号文件称，3#泵将于2008年9月15日安装就位，拟定2008年9月19日下午或20日上午投入试泵和试运行，新泵投入试泵时检测出口压、声音、气蚀度、电流、流量是否达到设计或接近设计要求；如新泵投入运行后，各项技术指标改变工况，真空度达不到原泵要求的，暂停新泵试运行，科新公司将根据采集的技术参数上报设计专家和制泵公司，查找原因，采取对策措施。同年12月4日，科新公司向中科公司致函甬科新节能（2008）第30号文件，文中记载了节能技改后节电量的计算方法。同年12月19日双方对3#泵调试工作进行安排，并于当日进行试泵，调试2小时后停止，试验结论为：真空压与合同约定差距较大；与试运前相比，汽耗上升明显；经初步商定，后续工作按合同执行，科新公司和中科公司对试验结论签字予以确认。同年12月27日，科新公司向连成公司杭州分公司发函，告知其定做的水泵不符合要求，先修正叶轮一副。同年12月29日，连成公司杭州分公司复函科新公司，称将派员到现场检查，修正的叶轮预计在2009年2月10日左右发往宁波。2008年12月30日，连成公司杭州分公司驻宁波办事处工作人员程某至中科公司现场，提出将根据同年12月19日调试的结果对叶轮进行修正，约需30天左右。2009年1月5日，中科公司以公证的方式向科新公司送达《关于迅速完成循环冷却水系统节能改造事宜的通知函》，要求科新公司在收到函件的7日内向中科公司提供全部泵并将其调试至符合合同规定的质量标准，浙江省宁波市信达公证处于2009年2月16日出具（2009）浙甬达证民字第72号《公证书》，记载送达过程。同年2月9日，中科公司通过传真致函科新公司，通知科新公司《技改合同》自即日起终止，科新公司负责恢复合同标的设备的初始装置，并承担恢复过程中的费用，赔偿中科公司全部损失。同年2月12日，连成公司杭州分公司将修正后的一副叶轮发至科新公司。同日，科新公司通过EMS邮政特快专递的方式，向中科公司致函甬科新节能（2009）第06号文件，称2008年12月30日，已会同连成公司杭州分公司驻宁波办事处工作人员程某至中科公司现场勘察分析原因，并重新设计制作了叶轮，现正将修正后的叶轮发往中科公司，请配合更换叶轮并同时调试运行。同年2月13日，中科公司通过公证送达的方式向科新公司致函，内容与同年2月9日函件内容相同，浙江省宁波市信达公证处于同年2月16日出具（2009）浙甬达证民字第73号《公证书》，记载送达过程。同年2月23日，中科公司再次通过公证送达的方式向科新公司发函，坚持终止《技改合同》，并坚持前两次函件中所有的要求和权利，浙江省宁波市信达公证处于同年3月3日出具（2009）浙甬达证民字第118号《公证书》，记载送达过程。同年3月3日，科新公司委托浙江维知律师事务所孙时龙律师向中科公司发去律师函，表示得悉《技改合同》已至解除合同地步，愿代表科新公司就解除合同的善后事宜同中科公司进行协商。同年3月6日、4月24日，中科公司与湖南湘电长泵长一制泵有限公司订立《宁波中科循环水泵技术改造购销合同》及《技术协议》，支付设备款49080元。
原审法院另查明，涉案发明专利“一种在线流体系统的纠偏方法”专利权人为范昌海，专利号为ZL20071006××××.2，申请日为2007年1月23日，授权公告日为2009年1月21日。2007年8月30日，浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所出具《关于“一种在线流体系统纠偏节能技术”使用合作单位的声明》，称ZL20071006××××.2号专利已向社会公布，由该所的范昌海以个人名义向国家专利局申报，科新公司是该所长期开发合作此项技术的单位之一。2010年1月7日，范昌海出具《证明》一份，称已将ZL20071006××××.2发明专利的实施许可权授权给浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所，同时认可该所许可科新公司实施该发明专利的行为合法。同日，浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所出具《证明》一份，称已许可科新公司实施ZL20071006××××.2发明专利及利用该专利技术与其他单位合作开发，范昌海亦在该《证明》上签字。
原审法院还查明，科新公司为履行《技改合同》，已支付定做水泵价款296400元、安装费35000元（其中安装一台水泵费用10000元、违约金20000元、撤回施工队补偿5000元）、加工费6660元、购买螺丝、垫片费用2250元，合计340310元。
2009年9月27日，科新公司以中科公司违法解除涉案合同为由，向原审法院起诉，请求判令：中科公司因违法解除合同赔偿其可得利益损失2936000元及设备款、技改开发费340310元。同年11月3日，中科公司以科新公司违反合同约定，其技改未能达到相关技术标准，应承担相应的违约责任为由，向原审法院提起反诉，请求判令：1.解除《技改合同》；2.科新公司赔偿其安装及卸置费用3000元、电费损失474427.73元、设备款49080元。
原审法院认为，本案争议焦点如下：
一、本案的案由问题
本案的案由立案时定为技术合作开发合同纠纷，科新公司认为本案是技术合作开发合同纠纷，而中科公司认为是技术服务合同纠纷。该院认为，从《技改合同》的内容和履行来看，将本案案由认定为技术服务合同纠纷更为合适。因为，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款的规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条进一步明确，“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。结合本案，合同名称是《技改合同》（全称是《循环冷却水系统专利节能技改合作合同》），合同内容是科新公司利用其掌握的专利技术，为中科公司设计节能水泵，通过更换泵头及泵壳，原电机利用的方式，实现节能的效果，合同的技术问题由科新公司负责解决，故该份合同从特征上符合技术服务合同解决“特定技术问题的特征”，与产生新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统等探索未知技术的创造性工作有质的区别；且本案《技改合同》不涉及专利权及技术成果的权属问题，科新公司可自行利用涉案技术与中科公司以外的第三人进行合作，这也与技术开发合同不同。故本案的案由应为技术服务合同纠纷。
二、科新公司有无资格订立《技改合同》并进行技改项目
科新公司为证明其具有订立《技改合同》及履行合同的资格，提供了浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所于2007年8月30日出具的《关于“一种在线流体系统纠偏节能技术”使用合作单位的声明》，称ZL20071006××××.2号专利已向社会公布，由该所的范昌海以个人名义向国家专利局申报，科新公司是该所长期开发合作此项技术的单位之一。2010年1月7日，范昌海作为专利权人和浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所分别出具《证明》各一份，也认可了科新公司实施ZL20071006××××.2发明专利及利用该专利技术与其他单位合作开发行为的合法性。该院认为，虽然对于涉案专利许可实施的时间不明确，但综合上述证据来看，该专利于2007年申请之时，科新公司就是参与合作的，且权利人对于科新公司利用该专利技术与他人合作进行技改项目的事实也是予以认可的。故可以认定科新公司具有订立《技改合同》并利用ZL20071006××××.2号专利技术进行技改项目的资格，中科公司关于科新公司不具有订立《技改合同》并进行技改项目资格的辩称，该院不予采纳。
三、科新公司与中科公司究竟哪方违约
《技改合同》从2008年7月4日订立至同年12月19日第一台水泵调试，历经五月有余，科新公司和中科公司都认为是由于对方的原因造成合同履行的拖延。该院认为，《技改合同》关于整份合同的履行期限没有约定，对于项目进展的具体时间段也没有约定，只是在第五条约定；“工程启动前，甲乙双方共同制订施工方案，商定技改施工时间”，虽然根据合同约定，科新公司应在合同生效之日起50天内将定制的水泵运抵中科公司，科新公司实际运抵水泵的时间比合同约定晚了18天，但在科新公司表明了试泵意愿后，中科公司也没有立即安排试泵，3#水泵实际调试的时间与水泵运抵中科公司并将3#水泵安装完毕的时间仍相隔三个多月，故不应认定是科新公司水泵运抵晚于合同约定的时间而导致试泵时间延迟；而科新公司认为是由于中科公司领导层更换等原因造成水泵调试延迟，证据也不充足，故应当认定水泵的调试时间是双方在考虑实际情况以后，共同协商确定的，就这一点而言，双方均不构成违约。
科新公司认为，中科公司单方解除合同的行为违反了《技改合同》第十三条第一款的约定，属于“单方面终止合同，拒绝节能技改”的行为；中科公司则认为科新公司没有达到技改要求，其后也没有及时修正叶轮，科新公司的行为违反了《技改合同》第六条第二款关于试运行期72小时的约定，同时认为中科公司解除合同的行为符合《技改合同》第十五条第五款约定，即“合同履行期间，非中科公司原因该技改设备不能达到生产工艺要求的，中科公司可以提出合同终止”。该院认为，对于《技改合同》第六条第一款约定的水泵调试和第二款约定的试运行的理解，从文意上来看，将二者分开约定，表明调试和试运行是两个相互独立又紧密联系的步骤，应是指先将水泵调试至符合设计要求的状态，然后开始试运行，以便检查水泵在连续工作状态下能否达到工况要求，试运行的前提是调试成功，试运行的时间为72小时，若符合要求即合同通过验收。从科新公司提供的证据三甬科新节能（2008）第16号文件、证据五甬科新节能联系单［08］第0011号文件内容来看，也和《技改合同》第六条第一款、第二款的约定相一致，并且在甬科新节能联系单［08］第0011号文件中，科新公司也告知中科公司具体的节能技改方案，包括“如新泵投入运行后，各项技术指标改变工况，真空度达不到原泵要求的，暂停新泵试运行，科新公司将根据采集的技术参数上报设计专家和制泵公司，查找原因，采取对策措施”，对此方案中科公司是签收确认的。结合连成公司杭州分公司驻宁波办事处程某的证人证言，称定做水泵的过程中进行调试并修正叶轮是正常现象，故中科公司关于水泵调试和试运行的时间一共为72小时的辩称与合同约定及实际情况均不相符，不予采纳。在双方对水泵调试2小时后，因达不到工况要求，停止试泵，不能就此认定科新公司不能实现技改要求，违反合同约定，因为合同关于将水泵调试至符合设计要求的状态并未规定明确的期限，应理解为在合理的期限内将水泵调试至符合合同约定的要求。
对于合理期限的理解，双方意见也不一致。科新公司认为，中科公司解除合同之前未能给其宽限期；中科公司则认为解除合同之前给予了科新公司履行宽限期，其解除合同的行为符合法律规定。该院认为，关于《技改合同》双方没有约定明确的履行期限，在共同确定试泵时间后，科新公司应在合理期限内完成技改，使节能水泵符合合同约定的要求。考虑到调试过程未必一次即可完成，根据调试的结果，需要更改参数，修正叶轮，双方应确定至少给科新公司一次以上修正叶轮的机会。2008年12月底，制泵公司工作人员到现场勘验，并提出修正叶轮时间需30天左右，因此，至少在2009年1月底以前，都应理解为履行合同的正常期限。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条进一步明确催告的宽限期为30日。结合本案，中科公司至早在2009年2月初，方可以催告科新公司履行合同义务，经过催告，在2009年3月初，如科新公司仍怠于履行合同义务，中科公司有权解除合同。因此，该院认为，科新公司于2009年2月12日收到修正的叶轮并向中科公司发函表示希望其配合更换叶轮的行为，表明其仍在履行合同义务，中科公司在2009年1月5日发函，要求科新公司在7日内完成技改，并于同年2月9日、2月13日、2月23日三次发函要求终止《技改合同》的行为，违反了《技改合同》的约定和法律的有关规定，构成违约。综上，该院认为，科新公司能举证证明中科公司违约，而中科公司则不能举证证明科新公司违约。
四、科新公司的赔偿诉请能否支持
科新公司认为中科公司单方解除合同的行为构成违约，中科公司应赔偿其设备款、技改开发费340310元，可得利益损失2936000元（213万度×0.53元／度×65%×4=293.6万元）。该院认为，因中科公司的行为构成违约，而科新公司为合同的履行已投入设备款、安装费等技改开发费用340310元，对此项实际损失，中科公司应予以赔偿；至于可得利益损失，因中科公司违约，必然也会产生，虽然《技改合同》约定的违约金即为科新公司诉请的可得利益损失数额，但考虑科新公司第一次调试水泵没有达到设计要求，还需要进一步调试，其要求中科公司赔偿2936000元的可得利益损失，数额过高，有失公平，该院酌情考虑，就有关可得利益损失的诉请，支持293600元，即中科公司共计需向科新公司赔偿损失633910元。
五、中科公司的反诉请求能否支持
就反诉而言，中科公司请求判令解除《技改合同》。该院认为，虽然中科公司单方解除合同构成违约，但在律师函和庭审中，科新公司亦认可合同解除的事实，只是认为中科公司应当赔偿其相关损失，且中科公司已与其他公司合作进行了该项节能技改项目，本案《技改合同》已失去履行意义，故可以认定双方均同意解除合同，只是在合同解除后赔偿损失方面存在争议。对中科公司的该项诉请，该院予以支持。关于中科公司要求科新公司赔偿其设备安装及卸置费用3000元、设备款项49080元、电费损失474427.73元的诉请，因违约方是中科公司，对于其所称的上述损失，应由中科公司自行承担，对该项诉请，该院不予支持。
综上，依照第六十二条第（四）项第九十三条第一款、第九十七条、第三百五十六条第二款，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定，原审法院于2010年5月26日判决：一、宁波中科绿色电力有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宁波市科新节能技术有限公司设备款、技改开发费及可得利益损失633910元；二、驳回宁波市科新节能技术有限公司本诉的其他诉讼请求；三、解除宁波中科绿色电力有限公司与宁波市科新节能技术有限公司订立的《循环冷却水系统专利节能技改合作合同》；四、驳回宁波中科绿色电力有限公司反诉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费33010元，由宁波市科新节能技术有限公司负担26623元，宁波中科绿色电力有限公司负担6387元；反诉案件受理费4532.5元，由宁波中科绿色电力有限公司负担。
宣判后，中科公司不服，向本院提起上诉称：一、科新公司不具有订立《技改合同》并利用ZL20071006××××.2号专利技术进行技改项目的资格。范昌海系涉案ZL20071006××××.2发明专利权人；浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所2007年8月30日出具的《关于“一种在线流体系统纠偏节能技术”使用合作单位的声明》不仅没有明确表明科新公司获得涉案专利实施许可权，而且声明中载明的专利名称亦与涉案专利不符；该所2010年1月7日出具的《证明》，所载明的专利号亦与涉案专利不符，不能证明科新公司可以利用涉案专利进行节能技改；科新公司未能举证证明其已获得涉案专利实施许可，原判认定科新公司具有订立《技改合同》并利用ZL20071006××××.2号专利技术进行技改项目的资格属认定事实错误。二、科新公司是涉案技术服务合同真正的违约方。由于科新公司未能提供循环水系统的测试、分析、设计、改造及经济性计算等内容的详细技术安全方案，安全生产无法得以保障，而试运行最终失败也证明了试运行的迟延和失败责任均在科新公司；相关调试与试运行均需在整个系统相连接、安全的环境下进行，原判将调试与试运行分开定义不符合合同本意；关于科新公司提供的甬科新节能（2009）第06号文件及EMS国内特快专递邮件详情单，其公司在原审质证中根本未予肯定，庭审记载系笔误，且该证据落款时间在其公司明确提出解除合同之后，科新公司完全可以直接把修正后的叶轮发送其公司而没有必要再发文告知，可见该文件系诉讼期间产生的虚假证据；证人程某关于前往其公司勘察的证言中，不仅涉及其公司参加的人员和讨论的地点与真实情况不符，而且，甬科新节能（2008）第36号文件表明，2008年12月27日科新公司致函连成公司杭州分公司要求修正制作叶轮及具体技术参数，同年12月29日连成公司杭州分公司复函将于2009年2月10日左右将叶轮发往宁波。在已确定了相关参数的情况下，程某没有必要再实地考察，因此，该证言不应采信，更不能以该证言来认定修理期限为30天；如果科新公司确已于2009年2月12日收到第一副修正后的叶轮，完全可以在其公司选择解除合同之前继续履行合同。综上，原判认定其公司违约不当，请求撤销原判，依法改判驳回科新公司诉讼请求，支持其公司反诉请求。
科新公司答辩称：一、其公司有权以涉案专利签署技术服务合同。中科公司上诉提出关于其公司原审提交的证据中部分涉及专利名称、专利号亦与涉案专利不符纯属笔误所致；涉案合同为技术服务合同，签订合同的目的是为解决技术问题，即使科新公司没有取得涉案专利的实施许可权，也不能成为宣告合同无效或解除合同的理由。二、科新公司为履行合同尽到了应尽的义务，原判认定中科公司构成违约正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，中科公司未提交新的证据。科新公司提交了由浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所、范昌海出具的《证明》两份，拟证明该研究所2007年8月30日出具的《关于“一种在线流体系统纠偏节能技术”使用合作单位的声明》及2010年1月7日出具的《证明》中所载明的专利名称、专利号与涉案专利不符系笔误所致，科新公司有权实施涉案专利。
针对科新公司提交的上述证据，中科公司经庭审质证认为证据缺乏真实性、合法性，不应予以采信。
经审查，本院认为，上述证据系科新公司针对中科公司就其公司一审中提交的浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所出具的相关声明和证明所持上诉异议而提交的二审补强证据，符合民事诉讼证据的形式要件，至于该证据对涉案事实的证明力则应结合相关事实综合考量确认。
经二审庭审查明，涉案合同签订于2008年7月4日，涉案专利的授权公告日是2009年1月21日。
本院二审查明的其它事实与原判认定事实一致。
综合中科公司的上诉请求和理由及科新公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、科新公司是否具有订立涉案合同并利用ZL20071006××××.2号专利技术履行涉案合同的资格；二、涉案合同履行中双方当事人的违约认定及责任承担。
针对上述争议焦点，本院认定如下：
关于争议焦点一
《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”本案中，科新公司系依法成立，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织，无疑具备合法的订约能力。至于科新公司是否具有利用ZL20071006××××.2号专利技术履行涉案合同的资格问题，本案二审期间，浙江省工业设计研究院流体输送节能设计研究所、范昌海出具的两份《证明》，除对该研究所2007年8月30日出具的《关于“一种在线流体系统纠偏节能技术”使用合作单位的声明》及2010年1月7日出具的《证明》中所载明的专利名称、专利号与涉案专利不符系笔误所致加以说明外，还进一步确认科新公司有权实施涉案专利。科新公司作为合作开发涉案专利的一方，无论事先得到涉案专利权人许可还是事后获得涉案专利权人的追认，在涉案专利申请日之后，以该专利技术与中科公司订立涉案合同并不违反我国禁止性法律规定。中科公司就本节争议焦点所提出的上诉异议不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或明确约定的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。”本案合同双方当事人就合同履行的期限节点约定如下：第十七条约定，合同生效之日起，科新公司为中科公司量身定做F·C·H高效节能泵，50天内节能泵运送至中科公司现场；第五条约定，工程启动前，科新公司和中科公司共同制订施工方案，商定技改施工时间；第六条第二款约定，双方确定试运行期为自调试投入运行之日起3×24小时止，双方择时对节能技改工程进行检测节电量，记录各项技术参数，评定技改效果，填写节能技改工程验收表，共同签名盖章通过验收。由此可见，合同双方并没有约定明确的技改施工时间，而是设定由双方在合同生效后再行共同商定。基于以下事实和理由，本院认定中科公司为涉案合同履行中的违约方：
首先，科新公司迟延18天运送节能泵至中科公司现场，本应视为违约在先。但是，中科公司在同年9月20日、12月4日先后收到科新公司甬科新节能联系单［08］第0011号《节能技改进度联系单》及甬科新节能（2008）第30号文件后，双方直至同年12月19日才对3#泵调试工作进行安排，并于当日进行试泵，期间历时三个月。据此，原判关于不应认定是科新公司水泵运抵晚于合同约定的时间而导致试泵时间延迟并无不当。至于中科公司提出因科新公司没能提供详细技术安全方案，安全生产无法得以保障导致试泵时间延迟的上诉理由既无相关证据支持，又与前述科新公司二次致函中科公司的事实不符。结合涉案合同第五条的约定，应认定12月19日系由合同双方共同商定的技改施工时间。同时，由于中科公司此前未就科新公司延迟交付水泵提出任何异议，故可认定中科公司对科新公司水泵运抵晚于合同约定时间已予以认可。至此，本案双方当事人均不构成违约。
其次，对于12月19日试泵失败的事实，科新公司和中科公司均无异议。存在的争议是中科公司认为相关调试与试运行均需在整个系统相连接、安全的环境下进行，其持续时间仅为72小时，原判将调试与试运行分开定义不当。本院认为中科公司此节上诉异议亦无相关证据支持。理由如下：1.甬科新节能联系单［08］第0011号文件开宗明义将“试泵”和“试运行”作了分别定义，还确定“如新泵投入运行后，各项技术指标改变工况，真空度达不到原泵要求的，暂停新泵试运行，科新公司将根据采集的技术参数上报设计专家和制泵公司，查找原因，采取对策措施。”2.甬科新节能（2008）第16号节能技改施工方案载明：“关于检测工况，技改前对节能泵进行性能、转动、质量型号对号入座，检查确定无误后投入施工，投入运行前检查各环节无误后再开启试运行，检测电流，运行工况，听声音和噪音，气蚀度等与设计工况基本吻合后正式投入运行，试运行时间为3天；”3.涉案合同第六条第一款约定，启动技改后节能泵逐步调试到设计工况点运行；第二款约定，双方确定试运行期为自调试投入运行之日起3×24小时止。据上可见，在试运行之前显然存在将节能泵调试到设计工况点的过程。中科公司就原判将调试与试运行作分开认定所持的上诉异议既不符合合同本意，亦有悖常理，更不能以此作为认定科新公司不能实现技改要求，进而成为其解除合同的理由。此外，由于涉案合同中并无明确约定具体的调试期限，故原判所作“在合理的期限内将水泵调试至符合合同约定的要求”的认定亦无不当。
第三，中科公司在涉案合同的合理履行期限内单方中止合同，拒绝合同项下的技术服务，构成违约。
如前所述，在12月19日试泵失败后，科新公司应在合理的期限内将水泵调试至符合合同约定的要求，以履行涉案合同项下的技术服务义务。科新公司于同月27日向连成公司杭州分公司去函联系修正叶轮事宜。同月29日，连成公司杭州分公司复函科新公司，告知将派员到现场检查，修正的叶轮预计在2009年2月10日左右发往宁波。2008年12月30日，连成公司杭州分公司工作人员程某至中科公司现场，并提出修正叶轮约需30天左右。2009年2月12日，连成公司杭州分公司将修正后的一副叶轮发至科新公司。上述事实由科新公司与连成公司杭州分公司的往来函件、程某的证人证言、连成公司杭州分公司的送货清单等证据证实。在科新公司2009年2月12日向中科公司所致甬科新节能（2009）第06号文件中也对上述事实进行了详细记载并告知已重新设计制作了叶轮，要求配合更换叶轮并同时调试运行。中科公司上诉称原审质证中关于其公司对于甬科新节能（2009）第06号文件的质证意见记录存在笔误。经审查，原审法院于2010年1月6日所作的证据交换笔录中明确记载了中科公司表示收到过甬科新节能（2009）第06号文件的质证意见，且该笔录中有其出庭人员的核对更正记录。此外，科新公司原审中提交的EMS邮件详情单也证明中科公司业已收悉前述文件。中科公司虽然对前述事实提出异议，但未能举出相反的证据予以否认，其就此提出的上诉异议不能成立。中科公司在未能给予科新公司合理的准备时间的情形下即于2009年1月5日致函要求科新公司在7日内提供全部泵并将其调试至符合合同规定的质量标准，缺乏法律依据。此后，中科公司又在明知科新公司正在积极实施相关叶轮的修复并准备再次调试工作的情况下，先后于同年2月9日、2月13日、2月23日致函科新公司终止涉案合同，拒绝接受涉案合同项下的技术服务。其行为既不符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于履行的必要准备时间的规定，又有悖于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条中就催告宽限期为30日所作出的规制。依照涉案合同第十三条的约定，中科公司的前述行为构成违约，应承担由此产生的违约责任。中科公司就本节争议焦点所提出的上诉异议亦不能成立。
关于中科公司的违约责任的承担，原审法院确定科新公司为履行合同已投入实际损失（含设备款、安装费等技改开发费用）340310元由中科公司予以赔偿正确；对于科新公司可得利益损失，该院已充分考虑到科新公司首次调试水泵失败的实际情况，在兼顾公平的基础上按合同约定的10％确定为293600元并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，本案合同合法有效，应受法律保护。中科公司单方终止涉案合同，拒绝接受涉案合同项下的技术服务，其行为构成违约并应承担相应的违约责任。由于中科公司单方解除合同，科新公司在最后的律师函及原审庭审中亦认可合同解除的事实，故原判确定本案合同解除正确。中科公司提出本案系科新公司违约，应由科新公司承担违约责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15244元，由宁波中科绿色电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 周卓华
二〇一〇年九月九日
书 记 员 侯 洁