广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10745号
上诉人(原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇。
法定代表人：梁宏丽，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市东樱生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：何燕桂。
委托诉讼代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱瑞昌，广东卓明律师事务所律师。
上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因与上诉人广州市东樱生物科技有限公司（以下简称东樱公司）著作权侵权纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贝豪公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判东樱公司立即停止侵害贝豪公司《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的侵权行为，东樱公司在阿里XX网站公开承认错误、消除影响、赔礼道歉；2.变更一审判决第二项，改判东樱公司赔偿贝豪公司经济损失以及维权所支付的公证费、律师函快递费、律师费等维权费用共计50000元；3.本案一、二审诉讼费用由东樱公司负担。事实与理由：一审判决未依法考虑贝豪公司涉案作品的类型、使用时间、知名度、美誉度、商业价值、许可使用费、侵权主观态度、侵权行为性质、侵权时间、侵权方式、侵权手段、侵权后果、认错纠错态度以及贝豪公司为制止侵权所支出的调查取证公证费、律师费、快递费等合理费用，判赔数额过低，不足以维护贝豪公司的合法权益。
东樱公司辩称，一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法驳回贝豪公司的全部诉讼请求。
东樱公司上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由贝豪公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。一审法院未对“使用”的具体方式进行阐释，属于认定事实不清。（二）被控侵权图片是东樱公司自有版权的美术作品。（三）权利图片与被控侵权图片不相同也不相似。（四）模特面部和面膜的拉伸效果在权利图片中不属于独创性表达，被控侵权图片在该两部分的表达上与权利图片不近似。
贝豪公司辩称，东樱公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
贝豪公司向一审法院起诉请求：1.东樱公司立即停止侵害《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的行为；2.东樱公司在不法使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的阿里巴巴等网站上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响；3.东樱公司赔偿贝豪公司经济损失以及贝豪公司维权支付的公证费、律师函快递费、律师费等维权费用（暂计至本案起诉之日）合计50000元；4.本案诉讼费用由东樱公司负担。
一审法院认定事实：贝豪公司是依法设立的企业法人，经核准的经营范围为：生产、销售：洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品等。贝豪公司于2009年11月20日以委托作品著作权人的身份取得了美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权登记证书（登记号：2009-F-021475），于2013年7月23日取得了《作品登记证书》（登记号：国作登字-2013-F-00098320）。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定，贝豪公司成为
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商标注册人，注册有效期自2014年9月14日至2024年9月13日，核定使用商品类别为第3类【注册号：第12381250号，含洗发液；香皂；护发素；洗面奶；浴液；香精油；美容面膜；化妆品；防晒剂；去斑霜（截止）】及第35类【注册号：第12397189号，含广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；工商管理辅助；进出口代理；替他人推销；广告宣传本的出版、办公机器和设备出租；电视商业广告；商业管理咨询；特许经营的商业管理（截止）】。
2015年12月8日，贝豪公司的委托代理人杨某到广东省某市某公证处申请证据保全。在公证人员现场监督下，杨某使用公证处电脑，点击IE浏览器，进入www.baidu.com网页,在搜索栏输入“广州市东樱生物科技有限公司”，进入网页，在该网页中点击“广州市东樱生物科技有限公司”进入“http：//oemXXX.1688.com/”网页，进行点击、打印，其中包含有被控侵权图片两张。公证处对上述操作过程进行监督，并出具了（2015）粤广广州第221939号《公证书》。
另查明，贝豪公司自2009年起，通过报刊、产品包装袋、企业产品宣传册页等途径和方式对其享有著作权的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》和注册商标
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进行宣传。
再查明，贝豪公司以与本案相同的事实理由起诉东樱公司侵害商标权和不正当竞争纠纷，广州市白云区人民法院已作出（2017）粤0111民初9号判决，判决东樱公司停止侵害贝豪公司第12381250号注册商标专用权和赔偿经济损失和合理开支合计30000元，并驳回贝豪公司的其他诉讼请求。
还查明，贝豪公司提供了《作品登记证书》复印件一份，登记号为国作登字-2017-F-00365520，作品类别：美术作品，作者和著作权人：唐某剑，创作完成时间2017年3月10日。东樱公司主张唐某剑系其公司员工。图片如下：
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庭审中,在一审法院主持下，贝豪公司、东樱公司对《贝豪隐形蚕丝面膜图》与被控侵权图片进行了比对。
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权利图片被控侵权图片
贝豪公司主张，被控侵权图片与贝豪公司的权利图片，只有脸部朝向不同，其他相同，两者构成实质性相同。
东樱公司主张，两图片虽均是模特面部，但脸部朝向、眉毛角度及头部轮廓完整性不同，被控侵权图片有炫光背景，更突出面膜特性，两图片既不相同，也不近似。
一审法院认为：本案为著作权侵权纠纷。对于贝豪公司诉讼请求是否成立，一审法院论证如下：
一、关于贝豪公司起诉是否属于重复诉讼的问题。如前查明，贝豪公司以相同事实和理由向东樱公司提起诉讼，一审法院和广州市白云区人民法院先后分别以侵害著作权以及侵害商标权和不正当竞争纠纷立案受理。东樱公司认为贝豪公司的上述诉讼构成重复起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，同时符合后诉和前诉的当事人相同、诉讼标的相同，诉讼请求相同或者后诉诉讼请求实质否认前诉裁判结果时，才构成重复起诉。本案仅当事人相同，其他均不相同，且一审法院受理贝豪公司起诉东樱公司在先，故东樱公司主张本案属于贝豪公司重复起诉，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
二、贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》是否构成著作权法意义上的作品。一审法院认为，贝豪公司委托创作的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》具有独创性和可复制性，属于著作权法保护的作品，并经国家版权局依法登记，贝豪公司依法对《贝豪隐形蚕丝面膜图》享有著作权。
三、东樱公司是否存在侵害贝豪公司作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的行为。
经比对，被控侵权图片与贝豪公司的权利图片虽然脸部左右朝向不同，但对于该细节一般公众非加以特别注意并不易于察觉；而模特面部和面膜的拉伸效果在权利图片中属于独创性的表达，被控侵权图片在该两部分的表达上与权利图片构成相似，故两者构成了实质近似。
关于东樱公司抗辩被控侵权图片属于其员工创作的美术作品的问题。首先，东樱公司并未提供该《作品登记证书》原件核对，无法进一步核查真实性；其次，即使该《作品登记证书》属实，也仅构成作品的初步证明。而贝豪公司的权利作品早在2009年即已完成登记，此后经过报刊、产品包装袋、企业产品宣传册页等途径和方式对其享有著作权的美术作品进行宣传，东樱公司作为与贝豪公司毗邻城市的经营面膜的商家，完全具有接触贝豪公司权利图片的可能性；东樱公司的美术图片登记在后，且在贝豪公司保全被控侵权图片和一审法院送达应诉材料之后，在此情况下，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，东樱公司应进一步举证该美术作品创作底稿等，以证明该图片属于其独立创作且构成著作权法意义上的作品。本案中，东樱公司仅以《作品登记证书》复印件证明其享有该图片的著作权，不符合法律规定，一审法院不予采纳。
综上，东樱公司未经著作权人许可而使用了与贝豪公司权利图片实质近似的美术作品，违反了著作权法第四十八条规定，贝豪公司主张东樱公司侵犯著作权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
四、关于东樱公司应承担的民事责任问题。
依据著作权法第四十八条的规定，对于侵害著作权的行为，可以判令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。如前一审法院论述，东樱公司侵害了贝豪公司的著作权，依法应承担相应的民事责任。
对于贝豪公司主张东樱公司停止侵权。诉讼中，东樱公司主张已经删除了被控侵权图片，贝豪公司不予确认并同意由法院验证。经一审法院查勘，在“http：//oemXXX.1688.com/”相应网页中已不存在被控侵权图片。因涉案侵权行为已不复存在，故贝豪公司的该诉讼请求，一审法院不再重复处理。
贝豪公司主张东樱公司在阿里巴巴等网站上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响。因贝豪公司未举证证明其商誉受损的事实，该诉讼请求于法无据，故一审法院不予支持。
对于贝豪公司主张赔偿损失。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权的，侵权人按照权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得确定；赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，由于双方均没有举证贝豪公司损失、东樱公司违法所得的证据，无法适用著作权法第四十九条确定东樱公司应赔偿的数额。本案综合贝豪公司美术作品的知名度，以及东樱公司侵权的方式、经营规模、贝豪公司的合理维权费用等因素，且考虑到贝豪公司已就同样事实理由主张东樱公司侵权商标权，一审法院酌定东樱公司赔偿贝豪公司经济损失8000元（该金额已包括因本案维权支出的合理费用）。对于贝豪公司主张律师费20000元，虽然贝豪公司提供了《民事委托代理合同》及律师费发票、律师费支付凭证，但该数额明显过高，东樱公司亦提出异议，故一审法院对上述证据不予采信。贝豪公司主张的上述律师费数额，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东樱公司于判决生效之日起十日内，赔偿贝豪公司经济损失8000元（包括但不限于因本案维权支出的公证费、律师费等合理费用）；二、驳回贝豪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由贝豪公司负担550元，由东樱公司负担500元。
本院二审期间，贝豪公司未提交新证据，东樱公司提交了面膜设计图汇报复印件和声明书各一份，拟证明被控侵权图片的版权为东樱公司所有。
经审查，本院认为，由于被控侵权图片的作品完成时间晚于贝豪公司的权利图片的作品完成时间，故东樱公司在二审中提交的证据均无法证明被控侵权图片的版权为其所有的主张，本院均不予采信。
二审中，本院向广州市白云区人民法院调取了（2017）粤0111民初9号案件的民事起诉状和开庭笔录。贝豪公司在该案中诉请，东樱公司赔偿其经济损失以及维权所支付的公证费、购物费、律师函快递费、律师费等维权费用100000元，其中律师费20000元。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，二审中，贝豪公司当庭陈述，律师费由（2017）粤0111民初9号案件与本案分摊，贝豪公司在该案中主张12000元律师费，在本案中主张8000元律师费。
本院认为，本案为著作权侵权纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩意见，本案争议的焦点为:东樱公司是否存在侵害贝豪公司美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权的行为；公司上诉请求东樱公司在阿里XX网站上删除侵权图片、消除影响、赔礼道歉是否应当得到支持；一审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于第一个焦点。经比对，东樱公司在http：//oemXXX.1688.com/上发布的被控侵权图片与贝豪公司的权利图片构成近似，东樱公司的行为构成侵犯著作权。东樱公司上诉主张两者不构成近似，理由不成立，本院不予支持。东樱公司上诉认为，被控侵权图片系其员工创作的职务作品，东樱公司的行为不构成侵犯著作权。本院认为，东樱公司在本案中提交的证据均无法证明被控侵权图片系其员工创作的职务作品、东樱公司享有被控侵权图片的著作权，东樱公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点。二审中，双方当事人当庭确认东樱公司已经删除了阿里XX网站上的侵权图片，故一审法院对贝豪公司要求东樱公司停止侵权的诉讼请求未予支持并无不当。同时，由于贝豪公司并未举证证明其商誉因东樱公司的侵权行为而受损，故一审法院未支持贝豪公司要求东樱公司在阿里XX网站上公开承认错误、消除影响、赔礼道歉的诉请，亦无不当，本院予以维持。
关于第三个焦点。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定，故应根据著作权法的该规定在五十万元以下确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。同时，根据该解释第二十六条的规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本院认为，贝豪公司并未举证证明因被侵权所受损失或东樱公司因侵权所获得的利益，本案中亦无许可使用费可供参考，综合涉案美术作品的知名度，以及东樱公司侵权行为的性质、经营规模、贝豪公司的合理维权费用等因素，特别是考虑到贝豪公司已就东樱公司同一侵权行为以侵害商标权纠纷为由向广州市白云区人民法院另案提起诉讼，并在该案中主张包括全额律师费20000元在内的损失10万元的事实，一审法院酌情判决东樱公司向贝豪公司赔偿经济损失8000元，处理适当，本院予以维持。
综上所述，贝豪公司和东樱公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担850元，由上诉人广州市东樱生物科技有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郑正坚
审判员 邱程辉
审判员 潘伟丹
二〇一八年三月十五日
书记员 何智峰