云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第315号
上诉人（原审原告）周志林，中国水利水电第十四工程局有限公司大理管理处职工。
被上诉人（原审原告）大理白族自治州中医医院
住址：大理市下关镇龙溪路26号。
法定代表人杨瑜，该院院长
委托代理人董智宇、王丽江，云南星震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人周志林因与被上诉人大理白族自治州中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2013）大民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年8月26日原告周志林因“不慎跌伤左小腿伴疼痛，活动受限半小时”入住被告医院。经检查诊断原告的伤情为:左胫骨下段螺旋状骨折、左腓骨下段粉碎性骨折。被告医院给予原告手法复位，石膏固定等对症治疗。2012年9月3日中医院拟对原告周志林行切开复位内固定术，但因原告血糖高，经医院给予降血糖处理，血糖控制不理想，不能及时手术。9月4日医生对周志林行左跟骨牵引，配合手法复位，夹板固定，给予活血化疾、消肿止痛处理并口服中药。2012年9月12日办理出院手续，出院后继续跟骨牵引。住院治疗17天，住院费用6963.94元，医保报销后，原告周志林自负1505.99元。2012年9月20日原告周志林再次办理入院手续，入住被告医院住院治疗，病情诊断为:××;左腓骨中下段骨折。继续对周志林行跟骨牵引，夹板固定。2012年10月11日给予石膏固定。2012年10月15日原告周志林办理出院手续。住院治疗25天，住院费用为7774.48元，医保报销后，原告周志林自负2294.90元。出院医嘱为:1、继续石膏固定，注意保护左下肢、适当功能锻炼;2、控制饮食、控制血糖;3、出院1月来院复查;4、不适随诊。2012年11月1日，原告周志林到被告处复诊，复查后被告医院对周志林进行了治疗，周志林支付治疗费25元。此外，原告周志林还支付被告医院门诊治疗费100元。支付大理学院附属医院门诊治疗费228.2元。2013年5月7日双方发生纠纷，2013年7月1日，中医院出具《医疗争议处理意见书》，就双方争议作出处理，处理意见为:1、××情需要，自主选择医疗机构进行后续治疗，并垫付医疗费;2、医患之间的医疗争议按相关法律程序解决，医院最终会根据法律判定意见承担应负的责任。并由原告出具借条，中医院出借给原告治疗费20000元，在庭审中双方同意如果被告承担赔偿责任，在被告承担范围内予以抵扣。原告周志林与妻子生育一子周沛(2001年5月2日�生)。本案审理过程中，经原告申请，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心就中医院对原告实施的医疗行为有无过错及因果关系、过错比例进行鉴定，并对原告伤残等级、后续治疗费、休息期、护理期、营养期进行评估鉴定。该司法鉴定中心于2014年12月22日作出“云鼎[2013]医鉴字第1794号《法医学临床鉴定意见书》”鉴定意见书分析认为:被告中医院对原告周志林治疗过程存在跟骨牵引重量过大，病程中未按规范进行牵引重量调整并记录及给予周志林拆除石膏固定改为小夹板固定，所采用的固定小夹板型号不符合规范的过错，过错与周志林的现状有一定因果关系。医院在周志林住院期间存在的病历记录不规范及2012年9月21日至10月5日未按医嘱进行血糖监测记录的过错与周志林的现状无直接因果关系。并出具以下鉴定意见:1、大理州中医院为周志林提供的医疗服务过程中存在过�;2、建议医院存在的过错在周志林的现状中承担次要责任;3、周志林左踩关节功能障碍的伤残等级评定为八级伤残;4、后期治疗费评估为人民币15000元;5、参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准(施行)》规定，周志林的休息期评定为576日，营养期评定为60日、护理期评定为90日。为鉴定原告支付交通费774元、鉴定费6900元。原告受伤后没有在单位领取工资。
原、被告发生纠纷后，原告周志林诉至法院请求：判令被告赔偿原告的医疗费4154.09元、误工费198540.36元(5500元/天12月÷365天×1098天)、护理费52220元(522天×100元/天)、营养费17500元(50元/天×350天)、住院伙食补助费4200元(100元/天×42天)、交通费774元、残疾赔偿金139416元(23236元/年×20年×30%)、被抚养人生活费11367元(15156元/年×5年×30%÷2)、后续治疗费15000元、鉴定费6900元、被精神抚慰金20000元�合计470071.45元，由被告承担70%，即329036元;诉讼费由被告承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案在审理过程中，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心就被告医院对原告实施的医疗行为有无过错及因果关系、过错比例进行鉴定，并出具了“云鼎[2013]医鉴字第1794号《法医学临床鉴定意见书》”，鉴定意见书明确，医院为周志林提供的医疗服务过程中存在过错，医院存在的过错在周志林的现状中承担次要责任。并对被告医院在对周志林诊疗过程中存在的过错进行了分析说明。根据鉴定意见，结合鉴定意见书中分析说明，确认被告医院在为原告周志林提供的医疗过程存在过错，应对周志林的损害后果承担民事赔偿责任。根据被告医院的过错程度，酌定由被告医院对周志林因事故造成的损害后果承担35%责任，其余由原告自行承担。原告在被告医院两次住院医保报销后自负的医疗费3800.89元(第一次1505.99元+第二次2294.90元)、中医院门诊费用125元、大理学院附属医院门诊费228.20元，合计4154.09元为原告实际支出，应计入事故损失;参照云南省高级人民法院、云南省公安厅“2014年云南省道路交通事故损害赔偿计算标准”结合原告的伤残等级、伤情、被抚养人实际情况及案件事实，原告主张的残疾赔偿金151053元〔残疾赔偿金139416元(23236元/年×20年×30%)+被抚养人生活费11637元(15156元/年×5年×30%÷2)〕、住院伙食补助费4200元(100元/天×42天)、后续治疗费15000元、鉴定费6900元及因鉴定支付的交通费774元于法有据，应确认为本次事故中原告实际损失。根据原告的伤情，原告住院期间及出院后一段时间�需休息产生误工，需专人护理并加强营养，参考“云鼎[2013]医鉴字第1794号《法医学临床鉴定意见书》”中对原告护理期、营养期、休息期的鉴定意见，支持原告护理期90日，营养期60日，误工期576天，原告主张的营养费金额过高，根据原告伤情，结合本地的生活水平，每天以20元计算为宜。原告未提交护理人员的收入状况证明，参照2013年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资予以计算，即每天99.65元(36375元/年÷365天)。在诉讼中原告未提交充分证据证明其受伤前三年内收入情况，酌情按2013年度云南省国有经济单位在岗职工平均工资标准予以计算。综上，确认原告在此次事故所遭受的经济损失如下:1、医疗费4154.09元;2、后续治疗费15000元;3、残疾赔偿金151053元;4、住院伙食补助费4200元;5、护理费8969.17元(36375元/年÷365天×90天);6、营养费1200元(60天×20元/天);7、误工费77321.29元(48997元/年÷365天×576天);8、鉴定费6900元;9、交通费774元。合计269571.60元。上述损失由被告医院承担94350.06元(269571.60元×35%)，其余由原告自行承担。原告因此次事件导致伤残，身体及精神上确实受到伤害，但对原告受伤被告并无故意，且对损害结果的造成仅负次要责任，故对原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予以支持。被告以借款方式支付给原告周志林的治疗费20000元，在庭审中双方同意在赔偿款中予以抵扣，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决:一、由被告大理白族自治州中医医院于本判决发生法律�力之日起十日内赔偿原告周志林医疗费、误工费、残疾赔偿金等各种损失合计94350.06元。扣除已经支付的20000元，实际还应支付74350.06元。二、驳回原告周志林其他诉讼请求。案件受理费2220元，减半收取1110元，由原告承担770元，被告大理白族自治州中医医院承担340元。
原审判决宣判后，周志林不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、上诉人受伤后一直在被上诉人医院治疗，未再采取其他的治疗措施，遵从医嘱听从被上诉人医院的安排，现上诉人因被上诉人拖延导致错过了最佳治疗时机，造成伤情和经济损失扩大，被上诉人的医疗行为存在过错，与上诉人的伤情之间具有因果关系，应承担主要的赔偿责任。人民法院对司法鉴定机构的鉴定意见有审查权，虽然鉴定意见“建议”被上诉人承担次要责任，但人民法院完全可以根据案件的事实进行变更，一审判决不顾案件事实，判令在治疗过程中处于被动的上诉人承担医疗过错的主要责任，适用法律错误，显失公平。2、上诉人是中国水利水电第十四工程局有限公司大理管理处的职工，受伤第三天才满45岁，虽然在公司的档案上是处于待岗状态，公司每月发放240元的生活费，但实际上一直在各个工厂项目部务工，近三年时间，因脚伤生活不能自理，上诉人损失了与人合伙的2012年2月15日与华能港灯大理风力发电有限公司签定的绿化合同（154200.00元）。庭审时上诉人也提交了水电十四局出具的工资《证明》，证明上诉人务工期间月工资为5000元，即使一审法院认为该标准过高，且不能证明上诉人最近三年一直处于务工状态，但起码也应按照电力部门的平均工资来计算上诉人�误工费才对，但一审按照国有单位职工平均工资来计算上诉人的误工费，无形中让上诉人损失了一大笔误工费，适用法律不当。且上诉人因被上诉人医疗过错错过了最佳治疗时机，最终造成左踝关节功能障碍，被评定为八级伤残，落下了终身的不便和心里遗憾，在身体和精神上遭受了重大的创伤，一审判决不支持上诉人的精神抚慰金显失公平。上诉人从2012年8月26日受伤医治至今快三年了，没有生活来源，走路没丢过双拐，一直由人护理，生活不能自理，后期治疗费、营养期、护理期评定标准与事实不符。
被上诉人大理白族自治州中医医院答辩称：关于过错程度，本案医患双方的过错程度已经由上诉人选定的鉴定机构作出鉴定，鉴定结论表明对上诉人的损害结果，我方承担次要责任，一审法院据此认定我方承担次要责任有事实和法律依据。上诉人要求我方承担主要责任无依据。上诉人的损害是自身原因和术后未遵医嘱造成的。对误工费问题，上诉人提供的证明不足以证明其误工收入，一审法院依法调取的证据即同行业收入认定上诉人误工损失尊重客观事实。对精神抚慰金本案不应支持，本案伤残等级不高且导致伤残并非被上诉人过错。一审判决中有明确记载。三期鉴定是上诉人提出的，一审质证中双方均无异议，且未申请重新鉴定，一审完全以三期鉴定作为判决依据，虽然我方有异议，但为了妥善解决纠纷，我方不再提出异议。我方在诊疗中符合医疗规则和法则，并无过错，上诉人的损害后果并非中医院的诊疗行为导致。为解决问题，尽管被上诉人对赔偿比例划分有异议，但为妥善解决医患纠纷，我们没有提起上诉，接受一审判决。
在二审审理期间，双方当事人均对一审确认的事实无异议，均未向本院�交新证据。对一审确认的法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：大理白族自治州中医医院在为周志林提供医疗服务过程中是否有过错，应否承担赔偿责任，如何赔偿。
本院认为:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案在一审诉讼过程中，依据周志林申请，并经一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的“云鼎[2013]医鉴字第1794号”法医学鉴定意见书，是有资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出的，鉴定程序合法，结论客观，该鉴定结论合法有效，应作为证实本案案件事实的证据使用。该鉴定明确：“1、大理州中医院为周志林提供的医疗服务过程中存在过错;2、建议医院存在的过错在周志林的现状中承担次要责任。”大理白族自治州中医医院应对其过错承担相应的民事赔偿责任，一审根据本案实际及大理白族自治州中医医院的过错程度确定由其承担35%的赔偿责任，周志林自行承担65%的责任恰当，本院予以维持。上诉人周志林关于根据医院的过错程度应承担主要责任的上诉理由不成立。本案中，云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见亦明确：“周志林左踩关节功能障碍的伤残等级评定为八级伤残;后期治疗费评估为人民币15000元；休息期评定为576日，营养期评定为60日、护理期评定为90日。”故一审根据上述鉴定意见计赔周志林的后续治疗费、营养费、护理费恰当，本院予以确认。本案中周志林的损害后果，其自行承担主要责任，结合本案实际其主张的精神抚慰金，依法不予支持。一审结合本案实际，依法确定周志林的误工费损失恰当，本院予以确认。故经本院审查，一审确定周志林在此次事故所遭受的经济�失为:1、医疗费4154.09元;2、后续治疗费15000元;3、残疾赔偿金151053元;4、住院伙食补助费4200元;5、护理费8969.17元;6、营养费1200元;7、误工费77321.29元;8、鉴定费6900元;9、交通费774元。合计269571.60元。并确定由大理白族自治州中医医院承担35%的赔偿责任即94350.06元(269571.60元×35%)恰当，本院予以确定。综上，上诉人周志林的上诉理由不成立，其上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本院不予支持。据此，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合本案实际，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若未在本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2220元，由上诉人周志林负担，免于缴纳。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 张德荣
审判员 普玉松
二〇一五年七月三十一日
书记员 邹志洁