北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3131号
上诉人（原审原告）浙江合和贸易有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人EDMUNDJIN，董事长。
委托代理人夏永平，浙江隽杰律师事务所律师。
委托代理人杨洪梅，女，汉族，1979年12月21日出生，浙江合和贸易有限公司职员，住吉林省江源县。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东金达五金制品有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人黄伟海，董事长。
上诉人浙江合和贸易有限公司（简称浙江合和公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3850号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月13日，上诉人浙江合和公司的委托代理人夏永平、杨洪梅到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第8298222号“和佰佳居HARBORHOUSE及图”商标，由上海双枪（集团）有限公司向国家行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请日为2010年5月14日，核定使用在第35类“广告、广告设计、广告策划、商业信息、替他人推销、会计、工商管理辅助、人事管理咨询、办公机器和设备出租、商业信息代理”服务上。该商标专用期限至2021年12月27日，2013年8月6日，经核准转让至广东金达五金制品有限公司（简称广东金达公司）名下。
引证商标一系第6261232号“和佰佳居HARBORHOUSE及图”商标，由浙江和佰家居销售有限公司于2007年9月6日申请注册，现已注销。
引证商标二系第6496091号“HARBORHOUSE及图”商标，由浙江和佰家居销售有限公司于2008年1月7日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第20类的“垫褥（亚麻制品除外）、家具、挂衣架、垫子（床垫）、镀银玻璃（镜子）、草编织物（草席除外）、竹木工艺品、家庭爱畜窝、室内百叶窗（遮阳）（家具）、木、蜡、石膏或塑料小雕像、贝壳”。该商标专用期限至2021年12月27日。经核准转让至安美西石贸易（浙江）有限公司名下。
2014年5月6日，浙江合和公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起注册商标无效宣告申请。
在商标无效宣告阶段，浙江合和公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、该公司营业执照、诉争商标与两引证商标档案。
2、“HARBORHOUSE及图”商标转让及代持协议。载明：EDMUNDJIN为“HARBORHOUSE”商标的创建和拥有者，委托浙江和佰佳居销售有限公司自2007年8月1日期在中国范围内代表EDMUNDJIN的最终利益，以自身名义进行申请、注册和使用“HARBORHOUSE”商标，浙江和佰佳居销售有限公司为“HARBORHOUSE”商标所有权的名义持有人。
3、该公司与浙江和佰佳居销售有限公司的销售合同。
4、“HARBORHOUSE及图”品牌特许实体经营店分布图。
5、“HARBORHOUSE及图”品牌部分网店资料。
6、“HARBORHOUSE及图”品牌宣传册。
7、“HARBORHOUSE及图”商标在第35类上的注册资料。
8、诉争商标原注册人商标注册列表及部分商标档案。
浙江合和公司向商标评审委员会又补充提交了企业营业执照、诉争商标注册证及转让证明材料。
商标评审委员会于2015年4月17日作出商评字[2015]第31629号《关于第8298222号“和佰佳居HARBORHOUSE及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：在案证据无法认定EDMUNDJIN在先享有著作权。因此，难以认定诉争商标的注册损害了浙江合和公司法定代表人EDMUNDJIN在先著作权。在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，浙江合和公司及其关联企业已将“HARBORHOUSE及图”商标使用在广告、商业信息代理等服务或类似服务上且已具有一定知名度。诉争商标的注册未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定之情形。诉争商标原注册人在我国大陆地区注册了多件商标的情况难以作为撤销诉争商标注册的充分理由。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
浙江合和公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，浙江合和公司向北京知识产权法院提交了如下证据：
1、“HARBORHOUSE及图”、“和佰佳居HARBORHOUSE及图”打印件各一张，左下角有“”JIA”字样，没有署名，显示的时间分别为2006年1月13日、2007年4月12日。浙江合和公司主张这两份文件系设计原稿；
2、商标注册代理委托合同；
3、商标注册受理通知书；
4、“HARBORHOUSE及图”、“和佰佳居HARBORHOUSE及图”商标证书；
5、“HARBORHOUSE及图”宣传册首页，显示的产品为家具；
6、2008年北京农展馆展会活动及2008年杭州和平会展中心展会活动照片；
7、浙江和佰佳居销售有限公司与其他公司于2008-2010年签订的广告合同。部分广告合同显示宣传的品牌为“和佰家居”，大部分广告合同并未显示宣传的品牌；
8、“HARBORHOUSE及图”的全国门店照片及部分门店租赁合同；
9、上海双枪（集团）有限公司申请商标目录。
北京知识产权法院认为：浙江合和公司提交的在案证据不足以构成著作权权属的初步证据，举证责任并未完成。在无法认定EDMUNDJIN系“HARBORHOUSE及图”的权利人的前提下，商标评审委员会认定诉争商标的注册并未损害浙江合和公司法定代表人EDMUNDJIN的在先著作权并无不当。在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，浙江合和公司及其关联公司已在广告、广告设计、商业信息等服务上使用“HARBORHOUSE及图”商标并具有一定知名度。商标评审委员会认定诉争商标并未违反2001年商标法第三十一条后半段规定并无不当，予以确认。浙江合和公司关于“HARBORHOUSE及图”商标构成驰名商标的主张在商标评审行政程序中并未提及，不属于本案审理范围。诉争商标原注册申请人注册了多件商标的情况难以作为诉争商标应予无效宣告的充分理由。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回浙江合和公司的诉讼请求。
浙江合和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、在案证据可以证明“HARBORHOUSE及图”标识的著作权权属，诉争商标的申请注册损害了浙江合和公司的在先著作权；二、诉争商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；三、诉争商标原注册申请人申请注册了大量商标，并通过网站销售，足以证明诉争商标原注册申请人涉嫌恶意注册商标。
商标评审委员会、广东金达公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否损害了浙江合和公司的在先著作权；二、诉争商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，浙江合和公司主张的在先权利为在先著作权。浙江合和公司提交的用以证明其对“HARBORHOUSE及图”拥有在先著作权的证据中，商标注册证并非著作权法中的权属证据，只能表明商标专用权的归属以及证明浙江和佰家居销售有限公司对涉案作品进行了使用，但并不能证明著作权的归属。广告宣传、门店照片、销售页面系对商标进行商标法意义上的使用，亦不能证明著作权的归属。“HARBORHOUSE及图”、“和佰佳居HARBORHOUSE及图”打印件在无其他证据予以佐证的情况下不能证明“HARBORHOUSE及图”、“和佰佳居HARBORHOUSE及图”的形成时间，进而亦无法证明著作权的归属。商标转让及代持协议及其他证据也不足以证明EDMUNDJIN对“HARBORHOUSE及图”标识享有在先著作权。故本案中浙江合和公司提交的在案证据不足以构成著作权权属的初步证据，举证责任并未完成。故在案证据不能证明EDMUNDJIN系“HARBORHOUSE及图”的著作权人，进而不能证明诉争商标的申请注册损害了浙江合和公司法定代表人EDMUNDJIN的在先著作权。浙江合和公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
浙江合和公司提交的证据虽显示该公司及关联公司对“HARBORHOUSE及图”商标进行了使用，但是上述证据集中指向家具商品，并非诉争商标核定使用的“广告、广告设计、广告策划、商业信息、替他人推销、会计、工商管理辅助、人事管理咨询、办公机器和设备出租、商业信息代理”服务或与之相关联的服务，存在较大的差别。在案证据不能证明在诉争商标申请日前，浙江合和公司及其关联公司在广告、广告设计、商业信息等服务上使用“HARBORHOUSE及图”商标并具有一定知名度。诉争商标的申请注册并未构成“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。浙江合和公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
浙江合和公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。浙江合和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江合和贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年九月十八日
书 记 员 张 倪