北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6163号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京富兴金地置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街7号院6幢七层。
法定代表人赵五岳，董事长。
委托代理人王万利，北京市高通律师事务所律师。
委托代理人张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）北京京江源钢结构彩板工程有限公司，住所地北京市房山区阎村镇肖庄村一里78号甲2号。
法定代表人董虎，总经理。
委托代理人王冬建，北京市佳诺律师事务所律师。
委托代理人王君群，男，1986年6月13日出生。
上诉人北京富兴金地置业有限公司（以下简称金地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第4307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
2015年3月，金地公司诉至原审法院称：2014年3月24日，我公司与北京京江源钢结构彩板工程有限公司（以下简称京江源公司）之间签订《北京富兴国际项目楼体钢结构工程承包合同书》，合同采取总价包工的承包方式，合同总价6904400元（其中：工程款6600000元，节点完成奖励款300000元），工期为自2014年3月25日至2014年5月14日。京江源公司进场施工后，我公司一直依合同约定及时履行付款义务，但是由于京江源公司技术水平达不到设计要求，工程进度严重滞后，最重要的是京江源公司已完成的工程存在明显质量问题。无奈我公司经与京江源公司协商，双方同意将已完工程进行清点结算，后继工程由其他单位继续施工。但是在新的施工单位进场施工前，发现京江源公司完成的钢构工程有重大安全隐患，我公司遂申请鉴定，经中国建筑技术集团有限公司检验、国家建筑工程质量监督检验中心检测，认定该工程存在严重的安全隐患，整改难度较大，难以达到设计图纸要求，建议拆除。工程质量不合格检测报告出具后，我公司即多次口头和发函要求京江源公司将存在重大安全隐患的鱼嘴拆除并重作，但京江源公司一直不予理睬，反而多次组织民工到我公司闹事，严重影响我公司的正常运营秩序。为顺利完成工程，我公司只得自行拆除原鱼嘴钢构，另委托其他公司重新制作安装鱼嘴钢构工程，但遭到京江源公司的强力阻止。由于京江源公司拒不履行合同义务，且阻挠我公司正常运营，直到目前我公司工程依然无法施工，处于停滞状态。根据双方合同第20.2.3条约定，京江源公司已经验收合格的工程款应按90%计算，因此，还应返还我公司多支付的相应款项。京江源公司的违约行为已造成我公司工程严重延期，由此产生的直接损失及不能按时交房形成的对购房客户的违约损失十分巨大。为维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、依法确认双方于2014年3月24日签订的《北京富兴国际项目楼体钢结构工程承包合同书》已依法解除；2、京江源公司支付拆除1、2号楼质量不合格的钢结构鱼嘴雨罩的费用120000元；3、京江源公司返还支付的工程款1015000元；4、京江源公司支付违约金6480000元（暂计算2014年5月15日至2015年3月10日止，最终以法院判决日为准）；5、京江源公司支付检测费、公证费47500元；6、本案诉讼费由京江源公司承担。
京江源公司答辩并提起反诉称：不同意金地公司的全部诉讼请求。我公司与金地公司未协议解除合同，金地公司没有法定解除理由。金地公司称质量不合格的拆除部分系由于金地公司现场随意指挥，任意屡次变更设计、施工要求造成，责任完全在于金地公司，与我公司无关。我公司具有相应的资质及能力，且金地公司自始至终未对我公司的施工能力、态度、方法进行任何质疑，我公司按照约定及金地公司的指挥施工，无任何过错，此责任不能由我公司承担。我公司与金地公司至今未进行结算，实际施工费用未确定。金地公司系按我公司已完成的施工量给付的工程款，不存在多支付的问题。金地公司至今未交付我公司正式的施工变更后蓝图，设计至今未确定，我公司不存在逾期完工。金地公司认可由于其屡次现场变更设计及施工要求，致使我公司未能按照约定施工，责任完全在于金地公司，我公司不应当支付违约金。检测系金地公司屡次现场变更设计、施工要求后施工后果，未施工完毕情况下，金地公司要求我公司停工，在未完成情况下检测结果不能作为质量标准依据。且在金地公司与我公司未施工完毕的情况下，金地公司将我公司赶出工地，而为了将施工项目拆除，金地公司进行公证，此责任完全属于金地公司，费用应当由金地公司自行承担。综上所述，因金地公司屡次现场变更设计及施工要求，致使我公司未能按照约定施工，责任完全在金地公司，故应当驳回金地公司的诉讼请求。现我公司提起反诉，要求：1、金地公司给付工程款2843514.2元；2、诉讼费由金地公司承担。
金地公司针对反诉辩称：不同意京江源公司的诉讼请求。京江源公司的主张没有任何事实依据。
原审法院经审理查明：2014年3月24日，金地公司（发包人）与京江源公司（承包人）签订《北京富兴国际项目楼体钢结构工程承包合同书》（以下简称：承包合同），约定由京江源公司承包金地公司的北京富兴国际项目楼体钢结构工程，该工程采用总价包干的承包方式，开工日期为2014年3月25日至2014年5月14日。工程包干总价为6904400元（其中综合单价为10700元/吨；奖励费用为500元/吨，合计306000元；压型钢板价格为50000元）。合同中还约定：“6.6本钢结构设计费用为10万元，此费用己包含在综合单价中，设计费在支付最后一次工程款中全额扣回。……7.2如因发包方原因发生设计变更和工程签证，设计变更和工程签证总造价在合同包干总价的±3%（含）内时不予调整包干价，如超过±3%，则超过部分予以调整。……7.4施工过程中发生的设计变更、洽商，中间不办理结算，等工程完工后与主合同工程一并结算（超过5万以上的单项变更另签合同）。……8.1每批次材料进场经验收后，发包人向承包人支付该批次材料总造价的50%；8.2每完成一个节点付至该节点工程总价的70%；8.3工程完工后，付至合同价的85%，结算完成后付至结算价的95%，5%的余款作为质保金；……16.1工程施工中的签证，必须经发包人主管工程师、工程总监、成控部负责人、审计特派员、公司董事长签字审批；单项签证金额超过发包人权限（10000元）的，必须报富兴集团成控中心、审计中心以及分管工程副总签字审批，承包人在事项确认后十四天内办理完签证手续。16.2工程签证中的工程量由发包人工程部进行核实，成控部、集团成控中心、审计中心进行复核，价款由发包人成控部以及集团成控中心、审计中心审核。16.3工程签证按发包人固定的《工程签证审批表》签署原件一式三份并加盖工程签证专用章，发包人工程部、成控部和承包人各执一份。16.4没按以上规定签字认可，以及超过1个月以上的过时补签证一律无效，且不予追认。……19.5本工程保修期为壹年，保修金为工程总价的5%，保修期开始日期为工程验收合格的日期，保修期满后一个月内付清余款，质保金不计取利息。”合同签订后，京江源公司即开始施工。后双方因鱼嘴钢结构部分的施工发生争议。2014年10月16日，双方签订现场工字钢确认单，确定因鱼嘴处工程量交由其他单位施工，双方对现场工字钢清点，数量为13431.01kg，结算时按照该重量列入结算，由金地公司接收相应材料。金地公司累计已付款5300000元。
诉讼过程中，京江源公司向法院报告金地公司擅自将双方争议的鱼嘴钢结构部位进行拆除，经法院释明不得擅自拆除后，金地公司仍自行拆除了争议的鱼嘴钢结构部位并重新施工。
庭审中，京江源公司为证明工程存在洽商变更部分，提交现场工程签证单5份，并主张现场工程签证单已于2014年12月2日交给金地公司；金地公司在第一次庭审中不认可上述签证单的真实性，在第二次庭审中对上述证据真实性认可，确认收到上述现场工程签证单，但主张已超过合同约定的期限，故不同意该签证单内容。
京江源公司为证明工程多次发生变更，在2014年12月底双方均在进行结算，金地公司认可工程量及价款，提交往来函件6份，其中金地公司在2014年12月8日的函件中要求京江源公司在收到函件之日起1日内将工程设计变更及现场签证材料送交成控部审核，逾期视为确认不存在任何签证情况；金地公司对上述签证单的真实性认可，但不认可京江源公司的证明目的。
京江源公司为证明其已完工程不存在质量问题，提交交接检查记录；金地公司对该证据认可，但主张与本案无关。
京江源公司为证明因金地公司未回收已加工的减少部位的钢材，其为减少损失将该部分材料售于案外人，提交买卖合同；金地公司对此不认可。
京江源公司为证明在施工中金地公司反复变更施工图纸，提交施工图纸3份；金地公司对上述证据真实性认可。
金地公司为证明京江源公司认可其施工的鱼嘴钢结构部位存在质量问题，提交国家建筑工程质量监督检测中心检验报告复印件；京江源公司认可该证据上的部分手写文字系其员工所写，但不认可其证明目的。
庭审中，法院组织双方对工程量及价款进行对账，京江源公司向法院提供工程量及价款计算明细。对第一部分签证单001号，双方对1#楼6.55米处改制部分，认可工程量为39吨，单价2000元；1#6.55m处原图纸结构双方认可工程量为70.345吨，单价10700元；1#6.55m处变更增加构件部分，双方认可工程量为10.603吨，京江源公司主张单价15900元，但金地公司主张应按照综合单价10700元计算。对第二部分签证单002号，金地公司不认可。对第三部分签证单003号，双方对1#、2#楼屋面增加量认可工程量为8.87吨，京江源公司主张单价15900元，但金地公司主张应按照综合单价10700元计算。对第四部分签证单004号，京江源公司主张按全部完工量71.8吨计算，因多次改建增加工程量71.8吨，增加量的单价按照10000元计算，金地公司对此不认可，主张该部分工程不合格，不应计算。对第五部分签证单005号，对1#、2#楼山墙增加钢构件部分双方均认可工程量为14.48吨，京江源公司主张单价15900元，但金地公司主张应按照综合单价10700元计算；对1#、2#楼山墙增加化学螺栓，京江源公司主张按236套、每套40元计算，金地公司对此不认可，主张属于综合单价内容，不应记取。对第六部分签证外工程量，双方认可工程量为369吨，单价10700元，楼承板50000元，但金地公司主张该工程量应包含第一部分中1#6.55m处原图纸结构的工程量，京江源公司主张不包含该部分；就该问题，法院要求双方庭后核对，京江源公司主张不包含，金地公司未向法院回复。
原审法院认为：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。本案中金地公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故针对其本诉，法院按撤诉处理，针对京江源公司的反诉，法院缺席判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
金地公司与京江源公司签订的工程承包合同书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。针对本案工程质量无争议的部分，京江源公司已经按照合同约定完成相应施工并经过验收，故金地公司应当支付相应的工程款。对金地公司主张京江源公司未按合同约定按时提交洽商变更材料，法院认为，京江源公司虽未在施工出现变更期间提交相应材料，但2015年12月1日金地公司又向京江源公司发函催要，应视为金地公司同意京江源公司补交相应材料，故京江源公司将洽商变更单交付给金地公司后，金地公司未做相应回复，不能视为京江源公司违反合同约定，故对变更洽商部分，金地公司应当支付相应工程款。对当庭双方对账无争议的工程量部分，法院不持异议，按照双方核对的数量计算；对京江源公司主张洽商变更部分按照15900元/吨的单价结算，无合同依据，法院不予支持，应按照合同约定综合单价10700元/吨结算。对双方争议的工程量减少部分，京江源公司提交的证据不足以证明其制作了相应的钢材，故法院对该部分不予记取。对双方争议的1#、2#鱼嘴雨棚部位的工程，在本案审理中法院已释明金地公司不得擅自拆除争议工程，但金地公司仍自行拆除了争议工程，导致对该部位的质量问题及工程量均无法查清，金地公司对此应承担相应法律责任，故对该部位工程量，法院按照全部完工予以计算；对京江源公司主张多次拆改的工程量及单价，证据不足，法院不予支持。对京江源公司主张的化学螺栓部分，应属于综合单价包含的内容，其单独主张无合同依据，法院不予支持。对1#6.55m处原图纸结构是否包含在签证单外的完工程量范围内，京江源公司主张不包含，金地公司虽主张包含，但法院在要求其进行核对后未向法院回复相关事项，故法院对京江源公司的主张予以采信。综上，经法院计算，京江源公司的总工程量经计算应为5960548.6元，金地公司已支付5300000元，故金地公司应支付京江源公司剩余工程款共计660548.6元。据此，原审法院于2016年4月判决如下：一、北京富兴金地置业有限公司于本判决生效后七日内支付北京京江源钢结构彩板工程有限公司工程款六十六万零五百四十八元六角；二、驳回北京京江源钢结构彩板工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，金地公司不服，向本院提起上诉，认为原判存在重大程序错误，且对于工程质量及工程款数额的认定存在事实不清的情节，故请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求、驳回京江源公司的反诉请求，或将本案发回重审。京江源公司同意原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实无异。
另查，原审法院针对金地公司的本诉曾于2016年4月11日，另行作出（2015）大民初字第4307号民事裁定，裁定：本案按北京富兴金地置业有限公司撤诉处理。
再查，原审审理中，金地公司于2015年6月16日第一次开庭审理及2015年7月27日第二次开庭审理时到庭参加诉讼，于2016年1月27日第三次开庭审理时未到庭参加诉讼。金地公司据此于二审中主张原判程序违法。就此问题，经本院核实，金地公司于原审中已签署人民法院送达地址确认书，原审法院在第三次开庭审理前依据金地公司提供的送达地址、收件人及联系方式，以法院专递的方式向金地公司邮寄送达开庭传票，金地公司未实际接收，该传票被退回。二审中，经本院询问，金地公司确认上述送达信息系其本案委托代理人王万利的地址和联系电话，联系电话尚在正常使用中。本院进一步询问，其是否接到过法院专递送达人员拨打的电话，金地公司初称没有接到过，后改称每天接到很多电话，并不清楚有没有接到过。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、工程承包合同书、现场工程签证单等证据材料在案佐证。
本院认为：本案中，金地公司对原判本诉部分及反诉部分处理均不服提出上诉，要求本院二审改判支持其原审诉讼请求、驳回京江源公司的反诉请求，或将本案发回重审。须首先明确的是，对于原审本诉部分争议，原审法院已经作出（2015）大民初字第4307号民事裁定，按金地公司撤诉处理。上述裁定现已发生法律效力，亦不属于民事诉讼法第一百五十四条第二款规定的可以上诉的裁定范围。在此情况下，本案二审仅可涉及原审反诉部分争议进行处理，金地公司涉及原审本诉部分的上诉请求，不属于二审审理范围，不予处理，本院首先对此予以明确。
鉴于上述分析，本案现争议焦点有三：其一、原判对本案反诉部分缺席审理，是否存在程序违法情节；其二、京江源公司要求给付工程款的反诉请求是否成立，以及工程款数额的认定；其三、金地公司以工程质量不合格为由拒绝给付工程款的抗辩理由是否成立。
关于焦点一，本院认为，如本案二审查明事实所述，原审法院在开庭前已依据金地公司提供的地址以法院专递的形式向其邮寄送达传票，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”。金地公司虽主张其未实际签收该邮件，但上述司法解释第十一条同时规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定”。现金地公司未能尽到上述规定中的举证责任，且在本院反复询问的情况下，亦未能作出合理可信解释。据此，依据上述规定，应当认定该传票已经有效送达。原审法院在金地公司经合法传唤未到庭参加诉讼的情况下，依法缺席判决，处理并无不当。金地公司关于原判程序违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应按照合同严格履行自身义务。根据本案现已查明的事实，京江源公司依据其与金地公司的施工合同，履行了施工义务，施工成果现已交付金地公司继续施工，在此情况下，金地公司亦应支付相应合同对价，即履行支付工程款的义务。关于双方于原审中当庭对账无争议的工程量部分，原审法院依据双方核对数量，并按合同约定综合单价确定工程款数额，处理正确，本院予以确认。关于双方原审争议的工程减项部分、拆改部分、化学螺栓部分，原审法院分别以京江源公司未提供证据及缺乏合同依据为由未予计取，现京江源公司并未提出上诉，本院不持异议。关于双方争议的1#、2#鱼嘴雨棚部位工程及1#6.55m处变更工程，金地公司虽提出异议，但在原审法院明确要求其对1#6.55m工程进行核对的情况下，金地公司始终未予答复且不到庭参加诉讼，更为重要的是，金地公司在原审法院明确告知其在诉讼期间不得改变争议标的物现状的情况下，仍将争议部位擅自拆除，致使本案重要直接证据灭失，相关事实无法得以查清。原审法院据此对金地公司的诉讼主张不予采信，处理并无不当，本院予以确认。结合上述分析，原审法院经计算确认工程款为5960548.6元，认定正确。扣减金地公司已支付款项5300000元，金地公司应再行支付京江源公司剩余工程款660548.6元。
关于焦点三，本院认为，承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定，如建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持。本案中，京江源公司已将其施工成果实际交付予金地公司，金地公司亦在此基础上继续进行施工。在此情况下，金地公司再行以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，依据并不充分。同时，建设工程质量认定具有较强的专业性特点，而金地公司提交的检验报告，系其在诉讼外单方自行委托作出，难以直接作为本案认定事实的依据，对于这一专门性问题事实的查明，应通过人民法院在诉讼中委托第三方鉴定机构进行。但如前所述，金地公司在诉讼中擅自将质量争议部位的工程拆除，致使本案关于质量问题的重要直接证据灭失，对工程质量鉴定构成妨害。在此情况下，金地公司再行以工程质量不合格作为其拒不支付工程款的抗辩理由，已无事实和法律依据。
综上所述，原判处理结果并无不当，金地公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费32507元，由北京富兴金地置业有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费14774元，由北京富兴金地置业有限公司负担3432元（于判决生效之日起7日内交纳），由北京京江源钢结构彩板工程有限公司负担11342元（已交纳2783元，余款于判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10405元，由北京富兴金地置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刁久豹
审判员 周梦峰
审判员 李 淼
二〇一六年八月三十一日
书记员 程 飞