内蒙古达拉特旗人民法院民 事 判 决 书（2015）达民初字第65号原告呼和浩特市龙华幕墙门窗有限公司，住所地，呼和浩特市金川开发区。法定代表人张武，职务总经理。委托代理人王玉龙，内蒙古经纬律师事务所律师。被告鄂尔多斯市兴旺房地产开发有限公司，住所地，达拉特旗树林召镇。法定代表人孔繁荣，职务总经理。委托代理人马有仓。被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司，住所地，内蒙古巴彦淖尔市乌拉特前旗。法定代表人：王金山，职务总经理。委托代理人张文华，该公司员工。被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司兴旺国际大酒店项目部，住所地：达拉特旗树林召镇210线东金沙湾对面服务区。负责人，马万荣。被告达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司，住所地：达拉特旗树林召镇。法定代表人马万荣，职务总经理。被告马万荣，男，汉族，1956年10月27日出生，汉族现住内蒙古达拉特旗树林召镇。原告呼和浩特市龙华幕墙门窗有限公司诉被告鄂尔多斯市兴旺房地产开发有限公司、乌前期飞跃建筑安装有限责任公司、乌前期飞跃建筑安装有限责任公司兴旺国际大酒店项目部承揽合同纠纷一案，本院于2013年6月18日立案受理。依法于2013年9月25日、2013年10月25日适用普通程序公开开庭进行了审理后，原告申请鉴定，后于2015年7月20日适用普通程序由审判员周娜、审判员潘昕、人民陪审员白云生适用普通程序公开开庭进行了审理。本院依职权追加马万荣、达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司为本案被告。原告呼和浩特市龙华幕墙门窗有限公司（以下简称龙华幕门窗公司）的法定代表人张武及其委托代理人王玉龙，被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司（以下简称前旗飞跃公司）的委托代理人张文华、被告达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司（以下简称鑫远江公司）法定代表人马万荣、被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司兴旺国际大酒店项目部（以下简称兴旺国际大酒店项目部）负责人马万荣到庭参加了诉讼，被告鄂尔多斯市兴旺房地产开发有限公司（以下简称兴旺房地产公司）最后一次开庭，经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告龙华幕门窗公司诉称，被告兴旺房地产公司投资兴建兴旺国际大酒店，被告兴旺国际大酒店项目部作为承建人，挂靠于被告前旗飞跃公司。2011年4月6日。被告前旗飞跃公司作为部分工程的发包人，将该工程的窗户加工、安装、制作项目承包给原告，双方签订了工程承包合同，约定工程建筑面积3500平米，承包单价740元每平米。总价款259万元。原告负责包工包料。合同还约定了其它事项。2011年4月20日，原告开始施工，2011年8月，兴旺国际大酒店项目主体停工，期间原告已经安装1772平米，合计工程款1027760元；加工好未安装的窗户757.82平米，合计工程款369450元，未提材料883600元。现在由于被告项目主体停工，致使原告无法继续依约履行合同，故请求依法解除合同，请求被告前旗飞跃公司给付工程款2690032元。被告兴旺房地产公司承担连带给付责任。诉讼费用由被告承担。被告兴旺房地产公司辩称，兴旺房地产公司与原告没有任何建筑合同关系，是和前旗飞跃公司签订的承揽合同。被告前旗飞跃公司辩称，飞跃公司与鑫远江公司签订的工程管理合同，加盖鑫远江公司公章，我们认可该挂靠管理合同。但是该合同中约定对外签订合同需要加盖飞跃公司的公章，本案合同没有加盖飞跃公司的公章，是项目部与原告签订的合同，飞跃公司不认可。公司未与马万荣签订任何合同，马万荣的个人行为和公司没有关系，马万荣私刻公章，与飞跃公司无关。被告兴旺国际大酒店项目部及鑫远江公司、马万荣辩称，兴旺国际大酒店项目部是鑫远江公司设立的。鑫远江公司挂靠前旗飞跃公司资质。与原告的合同是马万荣签订的。原告提供以下证据证实自己的主张：提供工程承包合一份，证明被告兴旺国际大酒店项目部与原告签订的合同合法有效，该项目主体工程已经停工，原告无法安装门窗，请求依法解除原被告之间的合同。被告兴旺房地产公司质证称对该合同不认可，认为和兴旺房地产公司没有关系，兴旺房地产公司没有和原告签订过任何合同。被告前旗飞跃公司质证称不认可该合同，合同是无效的。前旗飞跃公司没有授权马万荣代表公司签订过合同，我授权马强签订合同，但是必须加盖公司公章，该合同没有前旗飞跃公司公章。被告鑫远江公司就星旺国际大酒店项目部、马万让质证称，对该合同的真实性认可，合同上的公章是马万荣私刻的，对原告给兴旺国际大酒店项目部定做门窗材料的事实认可。2、提供下欠工程款明细表一份，证实被告下欠原告工程款2690032元的事实，五被告对该明细表均不认可，是原告单方作出的，没有法律效力。3、提供工程造价鉴定意见书一份，证实经过鉴定，原告给兴旺国际大酒店加工且安装好的窗框、加工好未安装的窗框、半成品及整料合款656959元。并提供北京东亚铝业有限公司出具的产品质量证明书及订货明细表，证明未加工已经定做好未拉到被告项目部的门窗材料款合计1814894.52元的事实，这部分是没有鉴定出来的。这些材料一部分在我公司仓库，一部分在我订货的厂家。被告前旗飞跃公司质证称与飞跃公司公司无关，不发表质证意见。被告鑫远江公司及项目部、马万荣质证称，认可拉到项目部的材料及已经安装好的门窗材料。其他的均不认可。（二）被告提供以下证据证实自己的主张1、被告兴旺房地产公司提供建设施工合同一份，证实被告鑫远江公司挂靠前旗飞跃公司与我公司签订的该合同，承包兴旺国际大酒店项目。原告对该合同不认可，被告提供的不是原件，没有工程价款、工程结算方式不认可。合同是授予马强的，原告有理由相信马强是前旗飞跃公司的法定代表人。被告前旗飞跃公司不认可该合同，签订合同是事实，但是公章内容应当为乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司。而不是乌前旗飞跃建筑安装有限怎公司合同专用章。被告鑫远江公司及兴旺国际大酒店、马万荣对该合同认可，合同上的公章是私刻的被告前旗飞跃公司的公章。2、被告前旗飞跃公司提供本公司公章原件一份，证实飞跃公司的公章全称为乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司。提供乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司工程项目施工管理合同条款一份，证实飞跃公司挂靠给达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司，授权该公司承包达旗兴旺国际大酒店项目。马强担任该工程项目负责人。原告对公章及管理合同认可。被告鑫远江公司及兴旺国际大酒店、马万荣对该合同认可。被告兴旺房地产公司对该公章及合同认可。被告鑫远江公司及兴旺国际大酒店项目部、马万荣未提供证据。对于上述证据中，原、被告双方无异议的，本院予以确认。对于有异议的证据，本院将根据已确认的证据，结合原、被告的质证意见、庭审笔录在本院认为中综合认定。经审理查明，2010年4月20日，被告前旗飞跃公司与被告鑫远江公司签订《乌拉特前旗飞跃建筑安装有限责任公司工程项目施工管理合同条款》，约定项目由马强担任项目部负责人。工程名称为达旗兴旺国际大酒店，工程地点为树林召镇。被告鑫远江公司应上交被告前旗飞跃建筑公司工程管理费为工程总造价的0.8%。约定施工过程中有关质量、进度、安全、工程造价的条款，均按照鄂尔多斯市星旺房地产开发有限公司与被告鑫远江签订的合同中的相应条款由鑫远江公司承担相应的义务及责任等内容。该合同加盖“乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司达旗项目部”及“达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司”公章，由甲方项目部负责人张文华、乙方全权负责人马强签字。后被告星旺房地产公司与被告前旗飞跃公司签订《建设工程施工合同》，由星旺房地产公司将鄂尔多斯市星旺国际大酒店工程承包给被告前旗飞跃公司。被告鑫远江公司法定代表人为马万荣，鑫远江公司下设星旺国际大酒店项目部。2011年4月6日，马万荣私刻“乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司达旗星旺国际大酒店合同专用章”与原告龙华幕门窗公司签订《工程承包合同》约定由原告龙华幕门窗公司承包星旺国际大酒店的框剪结构，包工包料。依据施工图纸内容完成A号楼窗户的加工、制作、安装、送检等内容。承包工程量为3500平米暂定，单价为740元每平米。约定主型材选用北京“东亚”牌60×80型幕墙型材。2、五金件选用“坚朗”牌。3、玻璃为外6mm厚lowe玻璃，内为5mm厚钢化玻璃。4、内框采用新立涂料色卡“棕砂纹8028”号。5、外框采用新立涂料色卡“灰砂纹“7031”号。付款方式为待所有窗框安装完毕后付工程价的30%，玻璃安装完毕后付工程总价的30%，竣工验收合格后付总价的30%，待工程完工结算后付总价的5%，其余承包结算总额的5%扣留保修金，保修期满后，支付保修金时应扣原告方原因发生的维修费后一次性支付原告等内容。合同签订后，2011年4月20日，原告开始施工，2011年8月，星旺国际大酒店的主体工程已经停工。原告认为无法继续施工，自行撤去工具，停止施工。至今，星旺国际大酒店的主体工程仍处于停工状态。经原告龙华幕门窗公司申请，法院委托相关鉴定部门鉴定，原告对于所承包达拉特旗星旺国际大酒店A号楼窗户工程，加工且安装的窗框1574.880平米，基价333.02元，直接费524467元。加工好未安装的窗框111.9平米，基价291.89元，直接费32662元。80×60型材（半成品）1230.450米，基价67.08元，直接费82539元。60×60型材（半成品）161.550米，基价43.65元，直接费7052元。60×60型材整料276米，基价37.1元，直接费10240元。工程价合款656959元。本院认为，原告龙华幕门窗公司与被告国际大酒店项目部签订的《工程承包合同》双方均认可，对该合同的效力本院予以认定。现原告起诉，称因被告星旺国际大酒店主体至今仍停工，原告、被告合同无法继续履行，请求依法解除合同，经审理查明，星旺国际大酒店主体至今停工，其行为表明无法履行合同主要的付款义务，原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告请求被告给付工程款2690032元。原告诉称从原、被告签订的《工程承包合同》表明，设立星旺国际大酒店项目部的公司为前旗飞跃公司，项目部不是独立的民事主体，应当由该公司承担给付责任。由作为发包方的星旺房地产公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任。从原、被告签订的合同看，并未加盖前旗飞跃公司的公章，公章是被告马万荣私刻的“乌前旗飞跃建筑安装有限责任公司达旗星旺国际大酒店合同专用章”。被告前旗飞跃公司对该公章不认可，也不予追究马万荣私刻公章的刑事责任。根据被告前旗飞跃公司与被告鑫远江公司签订的管理合同，双方约定鑫远江公司应上交被告前旗飞跃建筑公司工程管理费为工程总造价的0.8%，故本院认定被告鑫远江公司挂靠于前旗飞跃公司。以前旗飞跃公司名义承包了发包人为被告兴旺房地产公司的达旗星旺国际大酒店工程（被告前旗飞跃公司对兴旺房地产公司提供的建设工程合同不认可，辩称公章不是自己公司的，但是对鑫远江公司以前旗飞跃建筑公司的名义与兴旺房地产公司签订建设工程合同，承包达旗星旺国际大酒店的事实认可）。星旺国际大酒店项目部是鑫远江公司设立了被告星旺国际大酒店项目部，与原告签订合同。项目部不是独立的民事主体，不能单独承担民事责任，应当由设立其的鑫远江公司承担给付工程款责任。被告前旗飞跃公司辩称其不知情、也未授权鑫远江公司与原告签订合同，但是其与被告鑫远江公司形成了挂靠关系，其收取了鑫远江公司相关费用，与被告鑫远江公司建立的挂靠关系违反了相关法律规定，是非法的，故被告前旗飞跃公司应当承担清偿原告工程款的连带责任。原告请求发包人星旺房地产开发公司在未给付工程款范围内承担给付责任，原告未提供证据证实发包人欠付工程款的事实，法院无法查清发包人欠付工程款的数额，对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告的工程款，依照鉴定结论，本院认定加工且安装的窗框、加工好未安装的窗框、80×60型材（半成品）、60×60型材（半成品）、60×60型材整料合款656959元。原告提供产品质量证明书、及明细表证实其未拉到被告星旺国际大酒店项目部但是已经定做好的库存材料合款1814894.52元。原告提供的证据没有形成完整的证据链条证明，其库存数量、种类、单价等事实，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告呼和浩特市龙华幕墙门窗有限公司与被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司兴旺国际大酒店项目部签订的《工程承包合同》于本判决生效之日解除。二、被告达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告呼和浩特市龙华幕墙门窗有限公司工程款656959元；三、被告乌前期飞跃建筑安装有限责任公司对上述给付款项承担连带给付责任。四、被告鄂尔多斯市兴旺房地产开发有限公司不承担责任。五、被告马万荣、乌前期飞跃建筑安装有限责任公司兴旺国际大酒店项目部不承担给付责任，六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费28320元，鉴定费元由被告达拉特旗鑫远江商贸有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  周 娜审 判 员  潘 昕人民陪审员  白云生二〇一五年八月二十七日书 记 员  李 佳附法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。