舟山市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟普民初字第273号
原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店。
法定代表人谢海伦。
委托代理人（特别授权）郭行舟。
被告童伟巍。
委托代理人（特别授权）翁舟娜。
原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店为与被告童伟巍劳动合同纠纷一案，于2014年4月30日诉于本院，本院于同日立案受理后依法由审判员江玉燕适用简易程序，于2014年6月4公开开庭进行了审理，原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店委托代理人郭行舟，被告童伟巍及其委托代理人翁舟娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店诉称，被告系原告厨房承包人庄立波对外招用人员，与原告无劳动关系，原告无需支付被告任何款项。原告酒店厨房实行包厨形式，从2013年11月起由庄立波进行承包，由庄立波从外部招用厨师和厨房工作人员，工作期间这些人员听从庄立波的指挥和管理，由庄立波向这些人员发放工资。被告就是庄立波当时对外招用的人员之一，根据浙江省高院发出的浙高法民一（2014）7号通知的精神，被告这类由包厨承包人对外招用的人员，与原告酒店之间不存在劳动关系，故原告无需与被告签订劳动合同、缴纳社会保险费用，也无需向被告支付包括加班工资、未签订劳动合同的二倍工资等各款项。仲裁裁决认定原告酒店厨房承包给庄立波是单位内部管理方式属认定事实不清。即使原告与被告存在劳动关系，仲裁裁决确定金额有误。1.被告为证明月工资5000元，在仲裁中提交与厨师长朱银海的录音，然而朱银海并非发放工资的人员，对被告工资数额并不清楚，且该录音内容断章取义，带有引导性，仲裁庭对该录音不予确认，被告并无其他证据证明该主张。原告在仲裁中提出被告基本工资仅2000元，从被告的个人所得税税单中可以体现，被告要求的各项请求包括二倍工资、加班费等理应依据其事实上的基本工资进行计算。然而我国个人所得税税单依法只能由本人到税务局调取，原告无权调取税单并向仲裁庭提供，在这种客观情况下仲裁委理应依据职权责令被告向税务局调取税务单以查明真相，然而仲裁委未予查明，并依据谁主张谁举证原则否定原告主张，属于认定事实不清、证据不足。被告所得5000元／月的收入，其中包括了基本工资2000元、其余为加班工资、社保补贴、节假日补贴等费用，因此被告就加班工资、补缴社保费用提出请求是没用依据的。原告已经在被告正式上岗的一个月内就劳动合同的签订通知被告并张贴在厨房，当时被告与酒店厨房其他人员多人在场，被告却一直拖延不签订劳动合同，怠于行使自己的权利，由此产生的不利后果不应由原告承担，故原告对被告提出的二倍工资不予认可。原告认为，被告系厨房承包人对外招用人员，与原告无劳动关系，即使双方有劳动关系，被告要求的加班费用、社保费用也已经包含在月收入中，故原告诉请依法判决原告无需支付被告加班工资、未签订劳动合同的二倍工资，无需为被告补缴社保费用。
原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店为证明其诉讼请求所依据的事实与理由向本院提供了以下证据：
1.舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会舟普劳仲案字（2014）第45号仲裁裁决书（复印件）1份；
2.酒店厨房承包协议（复印件）1份；
3.沈家门大酒店工资单（复印件）4份。
被告童伟巍辩称，1.原告诉称将厨房承包给庄立波，庄立波系对外招聘人员，与其不存在劳动关系，这是错误的。将厨房承包给个人承包者，只是单位内部经营管理的一种方式，并不能改变原告与被告之间的劳动合同关系。对于原告提供的沈家门大酒店工资单，虽然被告不承认工资单中的工资结构，但是工资单中被告与庄立波一同出现在工资发放名单中，这也充分说明工资均是由沈家门大酒店发放，原、被告确实存在劳动关系。被告对于原告提供的酒店厨房承包协议不予认可，该协议系原告事后伪造。协议中规定的承包日期为2014年1月1日至2015年1月1日，该日期填写均系手写完成，不能辨认是否系2014年1月1日签订还是事后签订。协议中规定承包人庄立波每月总工资为80000元，包括以后宴会接待营业，不再增加报酬，但是原告提供的沈家门大酒店工资单中则表明庄立波是按月领取基本工资3000元，两份证据相互矛盾。即使该承包协议是真实的，协议中也规定了承包方所带人员调整时须经原告同意，需要到原告人力资源部办理入职手续，原告对不适合岗位要求的人员有权进行调整，以上也可以证明原、被告存在劳动关系。从录音资料中可以看出被告的用工安排、工资发放等均受到原告的管理人员管理，因此，原告是被告的用人单位无可置疑。2.原告提出的适用浙江省高院发出的浙高法民一（2014）7号文件关于包厨的规定，被告不能赞同。被告在原告处工作的时间为2013年11月17日至2014年3月4日，浙江省高院发出的这份文件是在2014年4月14日发出的，根据适用的时间效力规定，法不溯及既往，此文件不能适用之前已经发生的案件。浙江省高院发出的浙高法民一（2014）7号文件的性质是一份内部指导性文件，既不是司法解释更不是法律法规，其关于包厨的规定，在劳动合同法中并没有规定，所以是没有法律效力的。3.关于基本工资数目的认定，原告坚称被告的基本工资仅为2000元，并提供了一份工资单，但此工资单没有被告签名。另外，根据浙江省海滨旅游发展有限公司2013年12月个人所得表可知被告的基本工资远远不止2000元。根据朱银海辞退时的基本工资是5000元，结合企业2013年部分职业人力资源市场工资指导价位的规定，仲裁认可被告5000元／月的工资收入并无不当。被告每月的收入，按照日常理解应当为基本工资，并不包括加班工资、社保补贴、节假日补贴等费用。关于加班工资，从饭店经理黄杰的录音资料“我们饭店上班，加班和法定国家规定日工资是没有的”的陈述中可知，被告的收入中没有包括加班工资。根据被告在仲裁时的证词和饭店黄经理的录音可知，聘用时承包人庄立波明确说明工资中不包括社保费用，仲裁委员会庭审笔录中可知被告在原告处工作，因为行业工作性质，每月只休息2天，每天经常上班超过8个小时，被告从未支付过相应加班费用。根据劳动合同法的规定，被告就加班工资、补缴社保费用请求合理。原告在与被告建立劳动关系后一个月，始终没有与被告签订书面劳动合同。根据劳动合同法相关规定，建立劳动关系后一个月内没有签订书面劳动合同的，用人单位应当支付劳动者从建立劳动关系一个月后至签订书面劳动合同期间的双倍工资。综上，被告认为舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决基本符合事实情况，即原、被告双方存在劳动关系。被告所得的收入为基本工资，不包括社保、加班工资，原告应当向被告支付加班工资8620.50元及相应的社保费用。原告在与被告建立事实劳动关系后的一个月内仍未签订书面劳动合同，应当支付被告二倍工资差额9540.24元，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年1月1日，庄立波与原告签订酒店厨房承包协议，明确原告将厨房承包给庄立波管理运作，并聘请其为厨师长，聘期自2014年1月1日至2015年1月1日，庄立波每月总工资为80000元，包括以后宴会厅接待营业，不再增加报酬，由庄立波提供厨房人员名单，须保证至少19人到厨房工作，对所带来人员调整须经原告同意并至原告人力资源部办理入职手续，对不适合岗位要求人员，原告有权进行调整。原告有权根据其管理制度对厨房进行日常管理，若厨房人员违反原告管理制度原告有权给予处罚。因厨房出品质量问题而遭到客人投诉、退菜时，损失由庄立波方承担。餐饮部月营业额超过90万元以上部分，按营业额的10%给予奖励并每月结算。被告童伟巍系于2013年12月4日由庄立波招用并确定进入原告厨房担任灶头岗位工作，与庄立波口头约定月工资为5000元，每月休息2天，每月工资系由庄立波向原告领取后发放给被告童伟巍，个人所得税由原告代扣代缴。另外，原告根据庄立波提供的名单为被告童伟巍等厨师缴纳工伤保险。2014年2月，原告张贴通知函，明确3月1日以后继续在原告处上班的可以签订书面劳动合同，但原告不缴纳养老保险，双方一直没有签订书面劳动合同，同年3月，原告厨师长由庄立波更换为朱银海，3月1日，被告童伟巍因故离职。期间，原告未为被告缴纳社会保险。2014年3月17日，被告童伟巍向舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该仲裁委作出舟普劳仲案字（2014）第45号仲裁裁决书，裁决由原告浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店支付被告童伟巍加班工资8620.50元、2014年1月4日至2014年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分9540.24元、为被告童伟巍补缴2014年1月份至2014年2月份的社会保险费用，应由个人负担部分由被告童伟巍自行承担，对被告童伟巍要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。
本院认为，庄立波与原告之间签订有酒店厨房承包协议，明确庄立波承包原告厨房担任厨师长并自行负责招聘厨师等人员，而经庭审查明，被告童伟巍确系庄立波招聘，且与庄立波口头约定工资数额，在平时工作中主要听从庄立波的指挥和安排，由庄立波向童伟巍发放工资，因此，本院认为，被告童伟巍与原告之间不构成劳动关系。至于被告童伟巍抗辩称庄立波与原告之间的承包协议系事后伪造无证据证实，工资系由庄立波代领的抗辩与庭审查明的事实不相符合，对此本院均不予采信。至于被告童伟巍需在平时遵守原告的工作制度、原告为其缴纳工伤保险、代扣税费、原告表示可以与被告签订劳动合同等事实，本院认为，应系原告的一种日常管理模式，均不能证明原、被告之间存在劳动合同关系。因此，原告无需承担基于劳动合同产生的相应义务。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
浙江海滨旅游发展有限公司沈家门大酒店无需支付童伟巍加班工资、未签订劳动合同的二倍工资、无需为其补缴社保费用。
案件受理费10元，减半收取5元，由童伟巍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 员 江玉燕
二〇一四年六月十六日
代书记员 金芳竹
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。