延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1758号
上诉人（原审第三人）：吴磊，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：孙雷，吉林鑫州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国利，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：张磊，吉林海兰江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余龙，个体工商户，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：余伟，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：余龙，个体工商户，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：延边恒宇房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市河南街延边国际商务中心B座1006室。
法定代表人：苗颖坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：李国军，男，1966年10月21日生，汉族，该公司副经理，住吉林省延吉市北山街。
委托诉讼代理人：麻百平，该公司法律顾问。
上诉人吴磊因与被上诉人刘国利、余龙、余伟、延边恒宇房地产开发有限公司（以下简称“恒宇公司”）所有权确认纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴磊上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院既没有查清被上诉人所持他人名下的《商品房买卖合同》如何签订的事实，也没有查清被上诉人是否实际占有使用该房屋的事实。2.一审案由是确认物权的归属，但是一审并无确认房屋所有权的有效证据，且被上诉人不能证明其已经实际占有使用该房屋。此外，原审对上诉人提交的装修房屋有关证据拒不接受。3.被上诉人直接主张涉案房屋的物权所有权无法律依据，该房屋未验收，无产权证书。4.原审适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条，该两条是适用于保护占有权的情形，而本案被上诉人并未实际占有使用涉案房屋，实际占有使用人是上诉人。综上，被上诉人主张确认物权所有权的诉讼请求证据不足，违反《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第十四条的规定，且该涉案房屋不具备确认产权的条件，被上诉人也未实际占有使用。
刘国利辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.被上诉人刘国利享有占有使用涉案房屋的权利。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，余龙购买涉案房屋之后与刘国利到恒宇公司将该房屋更名给刘国利，应视为余龙已将其在恒宇公司购买的诉争房屋的权利义务全部转让给刘国利，刘国利与恒宇公司就诉争房屋建立了商品房买卖合同关系。通过一审中刘国利提供的证据可以证明，刘国利于2015年4月17日交纳了维修基金、物业费等各项费用，于2016年9月12日与国电龙华延吉热力有限公司订立了供热合同。根据法律规定刘国利应该享有对该房屋的占有使用权。2.上诉人吴磊无权占有使用涉案房屋，应腾出房屋给刘国利。上诉人在一审庭审中自认其手中的2008年的购房合同为2016年倒签。根据一审法院的调查笔录，会计孙艳秀在2008年1月份并未到公司工作，上诉人出具的收据中“孙”的签字也不是其本人签字，该交款证据涉嫌伪造。第三人无其他证据证明其在2008年1月份签订了涉案房屋的购房合同和交纳了购房款，所以上诉人吴磊无证据证明其先于刘国利签订购房合同、支付购房款、占有涉案房屋。上诉人在擅自换锁进入涉案房屋装修时，被刘国利发现并报警，说明上诉人的交付存在重大瑕疵。由于上诉人强行进入房屋才使得刘国利未能持续占有涉案房屋。根据法律规定上诉人属于无权占有人，刘国利可以向其主张返还原物、排除妨害的权利。
余龙、余伟辩称：与刘国利的答辩意见一致。
恒宇公司辩称：1.本案是案外人王晓挂靠我公司的资质，在自己所有的土地上建设的房屋，该房屋的建设与销售由王晓独资经营自负盈亏，我公司只负责将空白的房屋买卖合同书和收款收据加盖公章和财务章后交付给王晓，由王晓的工作人员具体实施涉案房屋的销售工作。2.涉案房屋的买卖合同书所有变更我公司不知情，我公司没有加盖公章和签字。被上诉人的房屋买卖合同书是涉案工程施工费抵押给延边威远实业有限公司的房产，根据王晓2017年11月7日的证明，王晓与威远公司联合建房至今未能交付，王晓不同意将该房屋给付被上诉人，也没有与施工方进行结算。3.对上诉人的上诉请求我公司没有异议。
刘国利向一审法院起诉请求：一、位于延吉市光华路明新河西侧华府家园1栋2单元1001号房屋归原告所有；二、第三人吴磊立即腾退该房屋返还给原告；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年6月，因被告余龙承包工程在原告处购买建筑材料，但被告一直未支付建材款，同年7月19日，原告与被告余龙协商，将被告名下位于延吉市光华路明新河西侧华府家园1栋2单元1001号赠予姐姐余伟的房屋给原告，用于偿还拖欠的建材款，为此，原告与被告余龙、余伟在恒宇公司售楼处经恒宇公司同意更名，将合同权利转移至原告名下。但由于该房屋一直未通水、电，不能装修使用，所以长期搁置。2014年4月17日，原告将涉案房屋出售给案外人周玉芳，周玉芳当日向华府家园的物业服务部门（延边三星物业管理有限公司）交纳了“住宅专项维修资金”及物业费、电梯费、二次供水费、二次供暖费、公共照明费、城市卫生费、生活垃圾费、水表安装费、装修押金等费用，但因涉案房屋所涉及的房屋契税等与物业服务部门发生纠纷，遂放弃对涉案房屋的购买。之后，原告一直不定期查看涉案房屋（毛坯状态），至2017年5月上旬该房屋仍然保持原状，但2017年6月23日原告查看房屋时，发现第三人吴磊正在装修，随即双方发生争执，本意通过延吉市公安局建工派出所处理，但被建议向人民法院起诉解决，故诉至人民法院。
一审法院认定事实：案外人邹某于2008年8月22日向被告恒宇公司缴纳了499000元涉案房屋的购房款（收据附于合同书中），后因各种原因在签订的商品房买卖合同中体现的买受人为被告余龙，时间为2010年9月18日，合同内容表现的是被告余龙与被告恒宇公司订立的商品房买卖合同（合同编号：200XXXXXXXX01，涉案房屋位于延吉市光华路明新河西侧华府家园1栋2单元1001号）。2011年4月29日，被告余龙将涉案房屋赠予被告余伟而更名（与被告余龙系姐弟关系）。由于被告余龙欠原告建材款，2012年7月19日，被告余龙、余伟与原告一起经挂靠恒宇公司的法定代表人王晓的会计孙艳秀亲自书写“此合同同意变更”，并由被告余伟、原告刘国利亲自签名确认。至此，原告占有使用该房屋，并于2015年4月17日因房屋买卖将合同权利人变更为案外人周玉芳，但由于周玉芳与涉案房屋所在小区的物业发生纠纷而放弃买卖，所以在合同文本的扉页上重新填写了“不买了，不更名”等字样。因涉案房屋一直未能通水、通电和供热，原告占有的涉案房屋一直未能装修，呈“毛坯状态”，但原告一直不定期到该房屋进行查看，且在2016年9月12日与国电龙华延吉热力有限公司订立了供热合同书，负担涉案房屋的供热费。2017年6月23日原告查看房屋时，发现第三人吴磊正在装修，双方发生争执，原告随即向延吉市公安局建工派出所报案，被建议向人民法院诉讼解决。
一审法院认为：无论对何种财产权利的取得，必须具有合法性基础和符合法律规定。归于本案，如果要确定房屋权利的归属，必须对原告和第三人究竟谁是合法占有进行分析判断。关于原告对涉案房屋的占有问题。经本案查明的事实表明，编号为200XXXXXXXX01的涉案商品房买卖合同（已取得批准机关为延吉市房产管理局商品房预售许可证，许可证号为延房许字第2008017号）的买受人为被告余龙，出卖人为被告恒宇公司，在买受人履行完毕自己的合同义务后，出卖人理应依照合同约定履行交付房屋的义务。之后余龙将此房屋赠予其姐姐余伟，因余龙欠原告的建材款，遂经过余伟同意，余龙、余伟一致同意将涉案房屋抵顶欠原告的建材款，因此在编号为200XXXXXXXX01的涉案商品房买卖合同中将要求被告恒宇公司交付房屋的权利转移给原告。此行为是当事人协商一致的结果，且经过了被告恒宇公司的同意。当事人所作出的上述法律行为不存在《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，该商品房买卖合同将买受人最终更名为原告，亦不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故合法有效。同时，2015年4月17日原告曾经对外出售过涉案房屋，在商品房买卖合同中一度将合同权利人变更为案外人周玉芳，周玉芳于当日以余龙的名义向延吉市物业维修基金管理中心9472元的涉案房屋的维修基金以及物业费、电梯费、二次供水费、二次供暖费、公共照明费、城市卫生费、生活垃圾费、水表安装费、装修押金等费用，只是因为其他契税交纳等原因与物业公司发生纠纷，案外人周玉芳最终决定放弃购买涉案房屋。此事实有周玉芳作为证人出庭作证，同时表明，若商品房买卖合同中无其他约定，原告已经至迟于2015年4月17日之前取得对涉案房屋的占有使用。2016年9月12日，原告之子刘扬与国电龙华延吉热力有限公司订立了有关涉案房屋的供热合同书，用户名为原告刘国利，进一步表明涉案房屋系原告合法占有使用，故对原告要求确认涉案房屋为其所有的诉讼请求予以支持。关于案外人吴磊对涉案房屋的占有问题。其虽称于2008年1月先签订了一份内部认购协议，并在2008年1月27日支付442500元的购房款，后于2016年将内部认购协议书交回，重新签订了商品房买卖合同，但并没有相关证据加以证明，至于是否存在倒签合同或者篡改合同签订时间等方式获取不法利益的情况，因第三人吴磊所举证据有限，本院无法加以确认。吴磊称涉案房屋系买卖所取得，并在2008年1月27日支付442500元的购房款，以该购房款收据中记账与出纳间所签“孙”字是会计孙艳秀所写，但经原件核对以及本院依法向案外人即当时在王晓所在的延吉威远公司售楼处工作的会计孙艳秀所作的调查表明，其到公司工作的时间是在2008年5－6月间，收据上所署“孙”字不可能由其书写，孙艳秀本人也在本院调查时当场予以否认，因此该证据存疑，且其称442500元的购房款系现金交付而不是银行转账支付也与生活中的交易常理相悖，故不应采信。因此，虽案外人王晓作出说明，涉案房屋“原列为顶账房源已视为无效，该房与吴磊属买卖关系”，一方面合同效力问题并非某个人所能决定，必须依法加以确认，另一方面也不能确定第三人涉案房屋买卖的真实性。即如第三人所言，该涉案房屋是买卖所取得其合同也同样有效，但在本院确认编号为200XXXXXXXX01的涉案商品房买卖合同有效的前提下，即使同样认定第三人向本院所提交的商品房买卖也有效，但原告系以房抵债取得涉案房屋并在2015年4月17日之前已经占有使用，而第三人并无证据证明其对涉案房屋的占有使用时间在原告之前。关于本案原告与第三人究竟谁应取得对涉案房屋的权利，在能够证明原告先行占有，而第三人无证据证明其先于原告占有的前提下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持”的规定，以及第十条第（一）项“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第（二）项“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持”的规定，特别是最高人民法院印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部门）纪要》（法［2016］399号）第十五条对此所作的规定“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”的规定，本院确认第三人为无权占有人，原告对涉案房屋（位于延吉市光华路明新河西侧华府家园1栋2单元1001号）可以主张占有使用等物权，并在被告恒宇公司具备办理房屋产权相关手续时要求其立即予以办理。关于被告恒宇公司称应列案外人王晓为本案当事人的问题。涉案房屋虽是案外人王晓所在的延吉威远公司挂靠恒宇公司开发建设，恒宇公司只收取2%的管理费，恒宇公司将盖有公章的房屋买卖合同书及售房收据交付王晓，并由其具体实施工程建设和房屋销售管理，恒宇公司从未参与涉案房屋的销售，所以恒宇公司不应在本案中承担责任的抗辩理由，因合同既有恒宇公司的公章，也有恒宇公司法定代表人苗颖坤的名章，即使是王晓挂靠恒宇公司，对外所作也是一种职务代理行为，应列恒宇公司为被告，而不是案外人王晓。且该合同是双方真实意思表示，故其抗辩理由不成立，被告恒宇公司应当对此负责，并对涉案房屋的返还承担连带责任，本案不列王晓为被告。关于第三人称其已经对涉案房屋装修使用和是否应返还的问题。2017年6月23日原告查看房屋时，发现第三人吴磊正在装修，双方发生争执，原告随即向延吉市公安局建工派出所报案，此时就涉案房屋的占有使用问题已经发生纠纷，第三人明知商品房买卖合同中的出卖人存在可能违约的情况下，仍旧继续对涉案房屋进行装修，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定判定其具有过错，且对房屋的装修系另一民事法律关系，第三人可以与合同相对方协商或另案起诉解决，本院在本案中不予审理。占有使用是物权的重要权利内容，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，以及该法第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因占有或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，第三人应将无权占有的涉案房屋立即返还给原告。另，被告余龙、余伟已经过被告恒宇公司同意，将合同的权利义务概括转让给被告恒宇公司，并对第三人的无占有不存在过错，故不应在本案中承担责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条的规定，判决：一、确认涉案房屋（延吉市光华路明新河西侧华府家园1栋2单元1001号）为原告刘国利所有；二、第三人吴磊于本判决生效后立即将上述判决第（一）项确定的房屋返还给原告刘国利，被告延边恒宇房地产开发有限公司对此负连带责任。案件受理费8335元，减半收取4167.5元，由被告延边恒宇房地产开发有限公司、第三人吴磊共同负担。
二审中，上诉人提交装修费用明细及照片一组。证明上诉人对涉案房屋已进行装修并使用的事实。恒宇公司对该组证据无异议，刘国利、余龙、余伟提出异议，认为上诉人在装修开始时被上诉人已经出面制止并报警处理，上诉人占有该房屋存在重大瑕疵。本院对上诉人对该房屋装修的事实予以确认。
刘国利提交吉林增值税普通发票复印件一份。证明刘国利缴纳了2017年-2018年度涉案房屋暖气报停费用。余龙、余伟、恒宇公司对该份证据无异议；上诉人对该份证据的真实性提出异议。因刘国利提供了该发票的原件，是正规发票，本院予以采信。
余龙、余伟提交收条、收据、销售清单一组。证明2012年6月份至12月份期间，余龙从刘国利处购买材料，共拖欠刘国利58万元左右的材料款。刘国利、恒宇公司对该组证据无异议；上诉人提出异议，认为该票据存在重复记账的问题，且票据总金额大概16万左右，与房款金额差距较大。因余龙提供的只是一部分票据，且上诉人不能证明该票据及收据是伪造的，故本院对该组证据予以采纳。
余龙、余伟提供证人邹某出庭证言。证明案外人张志国因拖欠材料款将从威远公司顶账过来的涉案房屋顶账给邹某，之后邹某将该房屋与刘涛转换，并提供了张志国与邹某的合同书。刘国利、恒宇公司对证人证言无异议；上诉人提出异议，认为合同书中约定的房号与涉案房屋房号不一致，无法证明张志国是从威远公司顶账取得。本院对证人证言予以采纳，至于刘国利购买涉案房屋的合法性，本院需结合其他证据予以认定。
恒宇公司提交王晓的证明材料一份。证明涉案房屋未验收交付，也没有结算。上诉人对该份证据无异议；刘国利、余龙、余伟提出异议，认为与本案无关。本院对涉案房屋未验收的事实予以确认。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：余龙与余伟之间以及余伟与刘国利之间形成的并非房屋买卖合同关系，而应是房屋买卖合同概括转让关系。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，余龙将涉案房屋买卖合同的权利义务转让给余伟，以及又转让给刘国利，应经恒宇公司的同意，而恒宇公司表示对上述转让行为并不知情，也没有同意将余龙与恒宇公司的房屋买卖合同更名为余伟或刘国利。经查，在余龙与恒宇公司的房屋买卖合同封皮的背面书写“此合同变更为余伟同意变更：余龙签字捺印2011年4月29日余伟签字刘涛签字捺印”、“此合同同意变更余伟签字捺印刘国利签字捺印2012年7月19日”，该变更手续没有加盖恒宇公司的公章，也没有恒宇公司工作人员的签字，故上述转让行为因未经恒宇公司的同意而认定无效，刘国利提出确认涉案房屋归其所有，并要求吴磊腾房的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，吴磊的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初4059号民事判决；
二、驳回刘国利的诉讼请求。
一审案件受理费8335元，二审案件受理费8335元，共计16670元，由刘国利负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 伟
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一七年十二月二十一日
书记员 车世兰