山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终289号
上诉人（原审被告）滕州市妇幼保健院，住所地滕州市学院中路****号。
法定代表人徐化宇，院长。
委托代理人裴锦绣（特别代理），该院医患办主任。
委托代理人邓利强（特别代理），北京市华卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巩致远。
法定代理人巩选辉，系被上诉人巩致远之父。
法定代理人王玲。
委托代理人张静、董壮（特别代理），山东易焕之邦律师事务所律师，系巩选辉的委托代理人。
上诉人滕州市妇幼保健院与被上诉人巩致远医疗损害责任纠纷一案，因不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第4107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕州市妇幼保健院的委托代理人裴锦绣、邓利强，被上诉人巩致远的法定代理人巩选辉及巩选辉的委托代理人张静、董壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月1日12：02：26，原告之母王玲在被告滕州市妇幼保健院做彩超，该彩超诊断报告单记载：超声提示：宫内妊娠，单活胎，头位、晚期妊娠，胎盘功能Ⅱ-
Ⅲ级，建议复查。同月6日12时，原告之母王玲因停经9个多月，不规律腹痛5个多小时入住被告滕州市妇幼保健院。入院诊断38+1周妊娠G1P0A0L0LOA。当日12时10分，被告在产前观察表中记载：该孕妇为38+1周妊娠，现宫口开大1㎝，宫缩不规律，彩超示：单胎晚孕，头位、羊水指数13㎝（2013.12.01）。经阴分娩易致难产、产伤、胎儿窘迫、产程延长、新生儿窒息、缺氧缺血性脑病、入NICU等危及胎儿生命，已告知详细，建议行剖宫产。原告之母王玲签写“不手术、自己生王玲”。王玲还在被告的产科（阴道分娩）知情同意书上签名。2013年12月7日9：00，被告又向原告之母告知经阴分娩的危险性，原告之母王玲仍签写“不手术、自己生王玲”。
2013年12月8日03时47分因胎儿窘迫行会阴侧切术，王玲分娩出一足月男婴（即原告），A评1-4-6分，转入儿科治疗。治疗期间原告之父巩选辉用手机拍照了被告制作的王玲的分娩记录，该分娩记录记载：“……脐带绕颈无长：50㎝……安返病房时间05时47分助产经过：该产妇系38+2周妊娠G1P0A0L0。宫口开全后，常规消毒外阴后铺无菌巾，因胎儿窘迫会阴条件差行会阴侧切术，于2013年12月08日03时47分，以LOT助娩壹足月男婴。发育未见明显异常，无哭声，经吸痰行胸外压，正压人工呼吸仍无哭声，同时汇报儿科医师，A评1-4-6分，无菌断脐包扎脐带交予台下，体重3000G。新生儿入儿科，胎盘胎膜自娩完整，宫颈无裂伤。会阴切口向里向下延伸，予1-0可吸收线逐层缝合，丝线外缝皮肤5针，术后肛诊（-）。产后宫缩可，阴道流血约300ml，请继续观察。诊断：38+2周妊娠G1P0A0L0。LOT胎儿窘迫新生儿窒息（重度）第二产程延长。接生者签名：张国华马晓乐（张国华马晓乐各自的手写的签名）”。
被告滕州市妇幼保健院关于原告之母王玲的“产程记录”上记载：2013.12.0801：40人工破膜羊水清约20ml，02：20入产房，03：20胎心85-140次/分，吸氧汇报上级医师。
被告病程记录中，2013年12-0708：00蒋艳主治医师查房记录记载：……宫口开大1㎝，胎膜未破，再次把经阴分娩风险告知：易致胎儿窘迫、新生儿窒息等并发症，建议剖宫产终止妊娠，孕妇“不手术、自己生”已签字，嘱严密观察宫缩及胎心变化。2013年12-0805：50魏利主治医师查房记录记载：该产妇常规消毒后因胎儿窘迫行会阴侧切术，于2013-12-0803：47分以LOT分娩一足月男婴，发育未见明确异常，无哭声，吸痰后行气管插管胸外按压，正压人工呼吸后仍无哭声，同时汇报儿科医生，转入儿科治疗，……。
原告于2013年12月8日04：00入被告儿科住院治疗，其入院记录记载：“主诉：生后窒息复苏后15分钟现病史：患儿系第1胎第1产，足月经会阴侧切助产出生，宫内窘迫史，生后无自主呼吸，肌张力差，刺激无反应……皮肤苍白，予清理呼吸道、气管插管，复苏气正压呼吸，胸外心脏按压后渐好转，脸肌张力低下，呻吟状呼吸……”，于2014年1月6日出院。出院诊断：新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿缺血缺氧性脑病、动脉导管未闭、卵圆孔未闭、代谢性酸中毒、应激性高血糖、新生儿黄疸、头皮下血肿。出院医嘱为：1、继续治疗，注意保暖，加强护理、合理喂养，预防感染，适时日光浴；2、注意复查、心脏彩超、颅脑MBI，康复科随诊，人民医院眼科眼底筛查；3、病情变化随时复诊。
原告之父复印了其妻、其子的住院病历，发现原告之母王玲的住院病案中，分娩记录与其拍照的分娩记录存在以下不同，1、拍照上“失血量300ml”，现为“失血量360ml”；2、拍照上“……脐带绕颈无长：50㎝……”，现为“……脐带绕颈无长：41m……”3、拍照上“安返病房时间05时47分”现为“安返病房时间05时50分”；4、拍照上“发育未见明显异常，无哭声，经吸痰行胸外压，正压人工呼吸仍无哭声”，现为“发育未见明显异常，无哭声，吸痰后行气管插管胸外按压，正压人工呼吸仍无哭声”；5、拍照上“阴道流血约300ml”，现为“阴道流血约360ml”，6、拍照上“接生者签名：张国华马晓乐手签（张国华马晓乐各自的手写的签名）”，现为“接生者签名：张国华马晓乐（张国华马晓乐各自的手写的签名）督导者签名：魏利手签（魏利手写的签名）”。
原告之母王玲在被告门诊支出检查费等1,896.79元，在被告处住院支出医疗费6,232.87元，原告在被告处住院交纳押金9,500元，共支出医疗费13,461.25元，尚有3,961.25元未交纳。
原告出院当日，原告父母带着原告到山东大学齐鲁儿童医院、济南市儿童医院门诊治疗。同年4月7日又到该医院复诊，记载：现左手握拳可，不主动抓物，不会翻身。此后又多次在门诊复诊，共支出门诊医疗费2,970.49元（其中2015年4月28日门诊记录为：发热2天，诊断为上感；同年4月29日、30日予以复诊）（2014年10月14日门诊记载为：咳嗽1天，同年10月15日-21日均予以复诊支出医疗费1,905.03元）。2014年1月16日山东省医学影像学研究所检查会诊报告单记载：脑内多发异常信号，符合HIE后遗期MR表现。2014年7月4日原告入山东大学齐鲁儿童医院住院治疗，诊断为“脑性瘫痪（痉挛型四肢瘫）、支气管炎、急性上呼吸道感染、手足口病”，于同年10月5日出院，住院93天，支出医疗费18,200.14元。同年10月21日至同月29日原告又因“肺炎、精神运动发育落后”在该医院住院治疗8天，支出医疗费5,403.31元，同年11月13日至2015年2月10日，原告又因“脑性瘫痪（痉挛型四肢瘫）、支气管炎”在该医院住院89天，支出医疗费10,386.59元。原告还在滕州市中心人民医院、北京等地医院治疗。2014年6月2日至同年6月5日，原告在北京军颐中医医院住院，诊断为“精神运动发育迟滞”，共住院3天，支出医疗费5,015.79元、在门诊支出医疗费用6,595.79元；原告在滕州市中心人民医院作颅脑MRI、婴儿氧舱治疗费用支出1,428元，在滨州医学院附属医院支出医疗费6,372.80元、在滨州市人民医院支出医疗费1,576.83元，在山东省医学影像学研究所支出专家会诊费240元，2014年4月在济南市天桥区堤口路街道办事处益康社区卫生服务站支出输液费等211元。2013年12月-2014年7月在济南市儿童医院支出医疗费21,185.21元。2014年1月8日至同月15日原告在中国人民解放军济南军区总医院住院7天，支出医疗费3,239.80元，2014年1月15日-2014年1月24日原告在济南市儿童医院住院9天，支出医疗费用3,256.62元；
为去济南、北京治疗支出交通费6,423.10元（2,714元+3,709.10元）、支出住宿费31,560元。原告为此诉来原审法院，要求被告赔偿。诉讼中，原告的法定代理人认为，原告之母王玲入被告住院时，被告让其在《产前观察表》的“备注”栏上先签名字，未进行充分的告知，被告医务人员是在王玲签名后填写的内容，要求对书写的先后顺序进行鉴定，并申请对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费等进行鉴定。经原审法院委托，因鉴定机构无法鉴定，将鉴定资料全部退回。被告申请对其医疗行为有无过错、原告的损害后果与其医疗行为有无因果关系及过错程度进行鉴定，原告认为被告的病历已篡改，无鉴定的依据，不同意进行鉴定。
庭审后，原告向原审法院递交了增加诉讼请求的申请，对原告新增的2015年4-5月门诊支出的医疗费5,076.82元、2014年10月1日-2015年9月30日为在济南康复治疗支出的租房费用15,600元、2015.6月的交通费75.50元均要求被告赔偿。
原告为证明王玲生产时医师魏利并未参与接生，提交了产妇“张松”的“产程记录”记载：2013.12.0801：30人工破膜羊水清约100ml，03：10入产房，03：25吸氧，03：30胎心80-160次/分，汇报上级医师，吸氧，持续胎心监护。产妇“张松”的“分娩记录”记载：2013年12月08日04时05分以LOT分娩壹足月男婴……该分娩记录上有魏利的手写的签名。被告对该两份材料的真实性无异议，但认为在同一产房，魏利医生对两位孕妇都实施了接生的行为。
另查明，原告之父巩选辉系枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里煤矿回收工区工作人员，2014年6月20日其工区出具证明，巩选辉2013年12月份到2014年6月份期间未出勤，巩选辉2013年1月-12月份工资共收入48,239.60元、奖金18,820.60元，合计收入67,060.20元。2014年6月16日山东省滕州地方税务局直属征收分局向巩选辉发出“个人所得税完税证明”，2013.1-2013.12月份巩选辉交纳的税款为854.05元；2014年10月29日柴里煤矿回收工区出具证明，2014.1至9月，巩选辉因请事假，造成无工资奖励收入，1-9月人均工资收入分别为5,602、5,223、5,056、6,363、6,396、6,518、6,777、6,742、6,631元，合计55,308元，奖励4至9月份人均为1,600、1,200、1,300、1,500、1,300、1,500元，合计8,400元。该证明上加盖了该回收工区公章及柴里煤矿工资基金审批专用章，并有相关负责人的签名。原告之父巩选辉还向枣庄矿业（集团）有限责任公司柴里煤矿交纳了2014年1月至9月份社会保险费16,273元。
还查明，山东省卫生厅监督执法举报投诉受理中心2014年5月27日对巩选辉举报投诉情况进行了回复，内容为：
2013年12月8日，滕州市妇幼保健院产科为产妇王玲实施会阴侧切分娩术。经调查核实，当晚产妇王玲接生者为张国华、马晓乐，分娩督导者为医师魏利，参与产妇王玲分娩的医务人员先后为赵绪美、张洪芬、张国华。……马晓乐，毕业于枣庄科技职业学院(枣庄市第二卫生学校)，助产专业，参加2013年度国家护士资格考试，考试合格，为该院拟聘用人员，但未办理首次注册手续，未获取《护士执业证书》。产房助产士张国华为拟聘人员马晓乐带教老师，并跟随张国华参加当晚值班。经调查询问，马晓乐参与了当晚产房无菌床铺设和新生儿断脐的处理。
根据调查情况，马晓乐未取得《护士执业证》从事产房相关辅助治疗活动，违反《护士条例》等有关法规规定，卫生执法人员当场下达《卫生监督意见书》，责令滕州市妇幼保健院暂停马晓乐执业活动，待取得《护士执业证书》及相关岗位培训合格证书后从事相关执业活动，并对滕州市妇幼保健院给予警告。……
2014年9月8日山东省卫生厅卫生监督所又对巩选辉举报投诉情况的回复，经其调查核实认定，产妇王玲分娩记录存在完善与修改情况。同时，滕州市妇幼保健院在病历管理和病例书写工作存在下列问题，一是医院病历管理制度不健全，监管措施不到位。二是病历书写不规范，记录不及时，内容修改不符合《病历书写基本规范》第七条要求。
2014年9月1日滕州市卫生和计划生育局对巩选辉反映市妇幼保健院有关问题予以回复，经其调查核实，市妇幼保健院工作人员乔秀霞、张国华对产妇王玲住院病历的部分内容进行了完善和修改，但病历完善和修改程序、方式不符合《病历书写基本规范》相关规定。就院方行为与医疗损害的因果关系，建议依法鉴定。……
上述事实，有原、被告陈述、原告巩致远的住院病案、门诊病历、原告提供的费用发票、庭审笔录等证据在卷为凭。
原审法院认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括：1、行为违法；2、损害事实；3、违法行为与损害事实存在因果关系；4、医疗过错。符合上述要件时，医疗机构才应承担损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，被告滕州市妇幼保健院在原告巩致远之母入住医院时，已告知其经阴分娩的相关风险，原告之母知情后选择自然分娩。被告即负有对患者及时观察，并在自然分娩过程中积极采取各项措施，以保障母体及婴儿正常出生的义务。2013年12月8日01：40被告对原告之母实施人工破膜后，后因胎儿窘迫行会阴侧切术，而娩出一足月男婴（即原告），但原告因重度窒息，致其患有××”等。被告滕州市妇幼保健院在对原告之母的接生过程中，使用未取得《护士执业证》的马晓乐从事产房相关辅助治疗活动，对王玲的分娩记录予以销毁而另行打印一张予以替代，故被告滕州市妇幼保健院在原告之母的接生过程中存有过错。被告申请对有无因果关系的鉴定，因原告对分娩记录的真实性有异议，被告自身的行为致鉴定资料缺失了其真实性、完整性，且原告不同意鉴定，导致无法鉴定，对此应由被告承担全部责任。原告要求被告赔偿医疗费、护理费等，理由正当，应予支持。原告主张委托鉴定后，判令被告赔偿××赔偿金、残后护理费、后续治疗费、××辅助器具费等损失，经原审法院委托，鉴定部门认为不具备鉴定条件，可待具备鉴定条件后另行鉴定再予以主张，本案暂不作处理。
原告主张确认被告助产原告过程中医疗行为违法、病历行为违法，该主张系原审法院审查被告应否承担赔偿责任的依据，且医疗行为违法并不代表医疗行为存有过错，对原告该主张不予支持。原告的具体损失为：1、医疗费，原告主张医疗费95,439.62元，原告之母王玲支出的医疗费8,129.66元系其分娩所应支出的费用，要求被告赔偿理由不当，不予支持。原告在山东大学齐鲁儿童医院住院支出的医疗费中有××等支出的费用，在该医院门诊有支出的治疗咳嗽等支出的费用1,905.03元，而该费用的发生是否与被告的接生行为有因果关系，经原审法院释明，原告不申请相关部门进行鉴定，原审法院亦无法进行医疗费用的区分，故原告在该医院支出的上列费用全额要求被告赔偿，原审法院不予支持。因举证责任在原告，可待原告提交其他证据后另行主张权利。对因被告的过错造成原告脑瘫、精神运动发育迟滞所支出的医疗费用共计59,687.30元，原审法院予以认定。2、交通费，原告主张6,423.10元，原审法院予以认定；3、住宿费，原告主张31,560元，因原告长期在济南住院治疗，其陪护人员为此支出相关住宿费用，并有原告提交的住宿发票，对此原审法院予以认定；4、陪护人员的误工费，原告主张42,674.60元的工资及奖金损失及2014年1月至9月的养老保险损失16,273元，共计损失58,947.60元。其中，养老保险金的交纳应是用人单位对劳动者的法定义务，原告要求被告承担该损失，理由不当，原审法院不予支持。原告的工资及奖金损失，有其用人单位出具的相关证明，该证据证明了柴里煤矿回收工区的工人2014年1月至9月平均工资收入为55,308元，奖金4-9月为8,400元，原告主张误工损失42,674.60元，原审法院予以支持。5、精神损害抚慰金，原告主张10万元，考虑被告在此纠纷中的过错、当地的生活水平等因素，被告应承担5万元为宜。庭审后，原告还向原审法院递交了增加诉讼请求的申请，对原告新增的2015年4月-5月门诊支出的医疗费5,076.82元、2014年10月1日-2015年9月30日为在济南康复治疗支出的租房费用15,600元、2015年6月的交通费75.50元均要求被告赔偿，但根据民事诉讼法的规定：变更诉讼请求，应在法庭辩论终结前提出，故对原告新增加的该请求，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告滕州市妇幼保健院赔偿原告巩致远医疗费59,687.30元；二、被告滕州市妇幼保健院赔偿原告巩致远交通费6,423.10元；三、被告滕州市妇幼保健院赔偿原告巩致远住宿费31,560元；四、被告滕州市妇幼保健院赔偿原告巩致远误工费42,674.60元；五、被告滕州市妇幼保健院赔偿原告巩致远精神损害抚慰金50,000元；六、驳回原告巩致远的其他诉讼请求。上列一至五项共计人民币190,345元，于判决生效后七日内履行完毕。案件受理费6,278元，原告负担2,123元，被告负担4,155元。
宣判后，原审被告滕州市妇幼保健院提出上诉称：一、上诉人没有销毁病历，一审认定事实错误。二、一审法院以推定过错为由认定上诉人承担全部责任，适用法律错误。三、一审法院随意终止已经启动的鉴定程序。四、一审法院以被上诉人不同意鉴定，鉴定资料缺失真实性、完整性为由不再鉴定，认定上诉人承担全部责任，适用法律错误。五、护士马晓乐无证执业的问题，与诉争损害后果没有因果关系，一审以此认定上诉人承担责任认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人的法定代理人巩选辉及委托代理人张静、董壮答辩称：一、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三项的规定，判定由上诉人承担因其自身行为导致鉴定资料缺失了真实性、完整性、鉴定不能的全部责任是正确的。二、上诉人同意以之前的病历结合其他全部病历进行鉴定于法不通。三、王玲与上诉人形成的医疗服务合同关系中，上诉人有义务对患者及时观察，并在自然分娩的过程中积极采取各项措施，以保障母体及婴儿正常出生的义务。四、上诉人提供的文证审查意见书不是法定的民事诉讼证据，不符合《民事诉讼法》规定的“新的证据”，北京明证司法鉴定中心没有出具相关文证审查意见资质。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
在本院二审期间，上诉人滕州市妇幼保健院提交的病案号为20137458的住院病历一份、山东省卫生厅监督执法举报投诉受理中心的复函一审中已经庭审质证，不属于新证据，提交的《山东省病历书写基本规范》（2010版）一份，欲证实上级医务人员有急事审查修改下级医护人员书写的病历的责任，但结合该规范的其他规定，并不能以此认定上诉人对病历的修改符合病历书写的基本规范，对上诉人提交的北京市明正司法鉴定中心出具的法医文证审查意见书一份，欲证实依据现有病历材料可以对医疗过错程度进行鉴定，该证据系上诉人方于一审结束后单方面委托，所依据的鉴定材料并未经被上诉人方认可，故对于上诉人所提交的以上二份证据本院不予采纳。上诉人提交的署名为枣庄市卫生局卫生监督所出具的关于“滕州妇幼保健院妇产科护士张国华、马晓乐给产妇接生时造成胎儿重大伤害…”举报的回复一份，该证据没有相关单位印章，且内容与一审经庭审质证的其他证据内容相近，对此证据本院不予采信。根据上诉人滕州市妇幼保健院的申请，我院根据双方协商的结果，委托中山大学法医鉴定中心对滕州市妇幼保健院的诊疗行为与巩致远目前的损害后果之间是否具有因果关系及参与度进行了鉴定，中山大学法医鉴定中心出具答复函称根据现有材料无法完成委托事项。
本院认为，上诉人滕州市妇幼保健院与王玲之间成立医疗服务合同关系，医方有义务为王玲提供符合法律规范的诊疗服务。根据相关病历显示，生产前，王玲及胎儿身体指标正常，并没有出现明显的不适宜顺产的症状，上诉人虽曾书面告知王玲经阴分娩有风险，但并未指出有何种具体理由不适宜经阴分娩，仅为程序性告知，并不能据此免除或者减轻上诉人的责任。根据被上诉人提供的修改前的病历照片以及山东省卫生厅卫生监督所出具的相关回复，能够证实上诉人滕州市妇幼保健院对病历存在篡改的情况，一审法院认定其销毁病历不当，本院予以纠正。上诉人滕州市妇幼保健院虽申请对其医疗过错的参与度进行鉴定，但由于其存在未经医嘱使用催产素，催产素使用过程没有记录，生产时的《胎监诊断报告》检测不连续，上诉人提供的该报告存在手写产妇姓名及编号，是否为新生儿进行气管插管不明等情形，且无法作出合理解释，病历的完整性欠缺，致使相关鉴定无法进行，导致患者损害的具体原因无法查清。在上诉人滕州市妇幼保健院存在篡改病历的情况下，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定滕州市妇幼保健院有过错，并判决其承担全部责任并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,155元，由上诉人滕州市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 衣媛媛
审 判 员 宋兆江
代理审判员 姚 亮
二〇一六年六月十三日
书 记 员 陈飞飞