浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终16号
上诉人（原审被告）：刘侠豪，男，1985年1月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：金勋仕，上海观安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国良，男，1969年8月12日出生，汉族，住浙江省海盐县。
委托诉讼代理人：常远良、杨思纯，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
上诉人刘侠豪因与被上诉人张国良房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘侠豪上诉请求：撤销一审判决第二项中的刘侠豪支付张国良中介费5000元及第三项内容，改判驳回张国良该两项诉讼请求。事实和理由：一审未区分刘侠豪解除合同的违约程度，在双方仅仅是与中介公司签署居间合同、刘侠豪仅收取5万元定金的情况下，就判定刘侠豪按提出解除合同后3个多月的评估价格赔偿损失，显失公平。一、一审认定涉案合同在2017年6月27日构成法律上履行不能错误。刘侠豪在2017年3月24日前与张国良协商解除合同时已明确告知了解约原因在于刘侠豪妻子不同意出售房屋。在2017年5月24日前案开庭时，刘侠豪再次明确表明了合同解除的原因，且为查明事实，刘侠豪当庭提供了妻子身份信息，故张国良在5月24日当庭追加刘侠豪妻子为第三人。后张国良在2017年6月27日开庭后主动撤回前案起诉。此外，无论是张国良，还是中介公司在签约之前已明知刘侠豪已婚的事实。但在签约时，均未要求刘侠豪征得妻子同意。因此，张国良对涉案合同因未征得刘侠豪妻子同意而无法继续履行的事实，在3月24日前即已明知，履行不能事由在3月24日前即已发生。张国良在4月13日提起前案诉讼后，虑及诉讼风险在7月13日主动申请撤诉。一审认定6月27日为法律上履行不能事由的发生时间，无异于使张国良从其错误诉讼行为中获益，与法理不符。因此，一审认定涉案合同在2017年6月27日构成法律上的履行不能与事实不符。一审以此时点评估价格认定张国良损失数额，对刘侠豪明显不公。二、一审采信评估机构评定的房产价格依据不足。2017年5月20日嘉兴市建委出台《关于进一步加强市本级房地产市场调控的通知》后，房屋交易量受到了很大影响，房地产市场不景气，评估机构没有参考的交易实例，本案不适用市场比较法进行评估。根据《房地产评估规范》规定，用于比较的交易案例必须是交易实例，且可比实例及其有关信息应真实、可靠，不得虚构，应对可比实例的外部状况和区位状况进行实地勘察，并在估价报告中说明可比实例的名称、位置并附位置图和外观照片。而本案中，对于刘侠豪当庭提出的用于价格比较的房屋交易案例选取来源是否真实交易等质疑，评估机构未作合理说明与解释，反而坦陈选取的房屋交易案例是房产中介机构自由提供的房地产转让居间合同，未核实房屋交易案例的真实性、未调查是否最终完成交易。评估报告通篇未见可比实例的名称、位置，也未附位置图和外观照片的说明。因此，评估结论无论从实体还是程序要求，均不具备采信的事实依据和法律依据。三、一审认定刘侠豪违约造成的房屋差价损失为515000元，远远超出刘侠豪在订立合同时预见范围。合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损失可预见性如同刑法中的期待可能性理论，其目的在于使违约人对其违约后果有所预判，作出权衡取舍。本案中，刘侠豪无论是在2017年3月13日签订合同时，还是在2017年3月24日发邮件解除合同时，都无法预见到三个多月后的房屋价格。一审以2017年6月27日估价值作减法认定张国良损失，既未厘清造成合同无法继续履行的三方当事人间责任大小，也明显超出刘侠豪在订立合同时预见损失范围。况且房屋价格并非高涨不跌，将一时的上涨认定为张国良的损失，也是不合理的。且刘侠豪在得知妻子不同意出售房产这一家庭原因后，在3月24日前第一时间告知了张国良，建议其另购他处房源。根据合同法第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。张国良完全可以另购他处房源，防止损失的扩大。当然，张国良是否早已购买其他房源，刘侠豪无从查知，请二审予以查明。至于张国良主张的中介费5000元，根据涉案合同第五条关于房屋交易中介费的约定，并无费用约定。因此，张国良自愿向中介公司支付的中介费，不应转嫁给刘侠豪。综上，刘侠豪单方提出解除合同虽确有违约，但一审在未查明合同解除事由、未区分合同各方当事人过错责任情况下，判决刘侠豪对一份仅签订9天、收取5万元定金、尚未进入实质履行阶段的合同承担五十万余元的损失，超出正常人和刘侠豪预见能力范围。本案应当综合考虑守约方的守约情况、履约情况，是否采取必要措施减少损失及损益相抵等因素确定差价损失。
张国良辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。评估机构是双方选定的专业的鉴定机构，评估报告应予采信。且张国良本欲将2017年7月中旬作为评估时点，因7月中旬房价更高，但一审法院确定6月27日作为评估时点，张国良为减少诉累，没有上诉。张国良没有过错，甚至愿意一次性全额付款，但刘侠豪坚持不履行合同。
张国良向一审法院起诉请求：1.刘侠豪支付违约金100000元、中介费5000元，返还定金50000元；2.刘侠豪赔偿张国良损失515000元；3.刘侠豪承担本案诉讼费、保全费、评估费及张国良在两次诉讼中支出的诉讼财产保全责任保险费5250元。庭审中张国良增加诉讼请求要求确认合同解除。
一审法院认定事实：2017年3月13日，张国良（合同乙方）、刘侠豪（合同甲方）及嘉兴市君悦房地产经纪有限公司（以下简称君悦经纪公司）（合同丙方）签订《房地产转让居间合同》一份。甲方将坐落于嘉兴市铂金府邸17幢603室及车位一个转让于乙方，房屋总价为1400000元，于合同签订当日支付50000元，于甲方办出产证后5-7个工作日支付940000元，并于该期间支付丙方10000元保管，由丙方于房屋交接当日将该10000元支付甲方，余款400000元办理商业贷款支付。合同第九条约定，甲乙双方协商一致时可以解除合同。甲方在乙方存在以下情形时候可以解除合同：乙方未按照合同约定支付购房款超过10日，经催告后仍不支付的；乙方因自身原因无法办理按揭贷款，且不愿意用其他方式支付购房款的；乙方面临诉讼致使甲方在房屋过户后房屋可能被查封，但乙方在过户前付清购房款的除外。乙方在甲方存在以下情形时有权解除合同：甲方所出售的房屋产权不真实，存在产权争议，甲方不具有完全的处分权，或甲方未征得其他共有人同意；甲方对该房屋对外租赁情况披露不真实且得不到乙方谅解的；甲方对该房屋学区及户籍情况披露不真实且得不到乙方谅解，或甲方未按合同约定时间将户籍迁出的；甲方未按约定时间办理交房或办证手续经催告后仍不履行义务的。合同第十条违约责任约定，甲方存在以下情形的应当对乙方承担违约责任，向乙方支付违约金100000元，造成损失的应当另行予以赔偿：……（5）未经双方协商一致，甲方单方面解除合同的。合同还约定，甲乙双方任何一方单方面解除合同或事实上不履行合同而导致合同解除或无法履行而终止的，则违约方应承担所有的咨询服务费，并于合同解除时一次性支付丙方等。合同签订当日，张国良支付刘侠豪定金50000元。
2017年3月22日，刘侠豪通过其微信名为“Cookiee”的微信账号与张国良聊天表示不愿意继续履行合同。2017年3月24日刘侠豪向君悦经纪公司工作人员发送邮件，内容为“因家庭原因，位于嘉兴市的房屋决定暂不出售，刘侠豪愿承担合法、合理的违约支出，请安排解约事宜”。同日，张国良向君悦经纪公司支付中介费5000元。2017年4与13日，张国良向刘侠豪发送短信，要求支付购房款。刘侠豪回复称“房子不卖了，已经正式发邮件书面通知过中介安排解约事宜。合理合法的违约金愿意承担。”
张国良于2017年4月13日向一审法院提起诉讼（案号为（2017）浙0402民初2111号），要求刘侠豪继续履行合同，将铂金府邸17幢603室及车位过户给张国良并要求刘侠豪承担违约责任等。该案于2017年5月24日开庭审理后根据刘侠豪的答辩意见依法追加刘侠豪配偶龚林娟为第三人参加诉讼，并于同年6月27日第二次开庭审理。经开庭审理后，张国良于2017年7月13日申请撤诉，一审法院予以准许。
一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《房地产转让居间合同》何时解除，即刘侠豪是否享有合同解除权；二、张国良是否因合同解除遭受损失及损失如何计算。
关于焦点一，张国良与刘侠豪经由中介公司的居间服务签订的房屋买卖合同系当事人真实意思表示，合同中有关当事人的名称、标的、价款、履行方式及违约责任等约定明确，合同内容未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力，刘侠豪关于涉案合同系预约合同的抗辩，不予采纳。刘侠豪辩称其根据合同第十条第一款第五项的约定享有合同解除权，对此一审法院认为，合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，当出现了约定或者法定的解除合同的事由，合同解除权一方可直接向对方发出解除合同的通知，仅凭其单方的意思表示，即可发生合同解除的法律效果。享有合同解除权一方可以选择是否行使解除权而导致合同的解除，故其实质是非违约方享有的一种救济权利。本案《房地产转让居间合同》第十条第一款第五项的约定应理解为刘侠豪根本性违约后的违约责任承担方式，而不应以此违约后果倒推刘侠豪享有合同解除权。在张国良不存在违约情形下，刘侠豪作为违约方不享有合同约定的解除权。故刘侠豪虽于2017年3月22日及24日向张国良和中介机构发出通知，表示由于家庭的原因不愿继续履行合同，要求中介人员安排解除事宜，并愿意承担违约责任，但刘侠豪以上述理由主张解除合同缺乏法律规定以及合同约定，故该通知并不产生解除合同的法律后果，双方合同并未因此终止。在张国良第一次诉讼中因第三人明确表示不同意刘侠豪继续出售该房屋，故涉案买卖合同构成了法律上的履行不能，因此对于张国良在本案中要求确认合同解除的诉讼请求，予以支持。
关于焦点二，根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案合同签订后因刘侠豪的违约行为导致合同无法继续履行，涉案房屋价格上涨的预期利益不能为张国良所享有，故房屋的市场价值与合同价格之间的差额即为张国良的损失。对于房屋市场价值的评估节点，因前文已论述刘侠豪于2017年3月22日发出的解除通知并不产生合同解除的法律效果，张国良对于涉案房屋买卖合同是否能够继续履行处于不确定状态，不应苛责张国良采取措施以减少损失。在2017年6月27日开庭审理时案外人明确表示合同未经其同意从而拒绝履行，导致合同无法履行，故应以此时间节点作为评估房屋价值的时间。根据评估机构的估价报告，房屋差价损失为515000元。涉案房屋买卖合同因刘侠豪的违约行为解除，则刘侠豪收取的定金应予返还张国良。对于张国良根据合同约定要求刘侠豪另行赔偿违约金10万元的诉讼请求，一审法院认为赔偿张国良房屋差价损失已足以弥补张国良因刘侠豪的违约所造成的损失，根据损失填补原则，对张国良该项诉讼请求，一审法院予以支持。至于张国良要求刘侠豪支付中介费5000元的诉讼请求，一审法院认为按照双方约定，中介费应由违约方支付居间方，本案因刘侠豪的违约导致双方合同不能继续履行，故应由刘侠豪向中介机构支付中介费，鉴于张国良已支付居间方5000元，故对于张国良要求刘侠豪支付中介费5000元的诉请，符合双方的约定，予以支持。张国良要求刘侠豪承担其在两次诉讼中支出的诉讼财产保全责任保险费5250元，缺乏法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认张国良与刘侠豪于2017年3月13日签订的《房地产转让居间合同》解除；二、刘侠豪于判决生效后七日内返还张国良定金50000元，并支付张国良中介费5000元；三、刘侠豪于判决生效后七日内赔偿张国良损失515000元；四、驳回张国良的其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5195元，保全费3020元，评估费10200元，合计18415元，由张国良负担2762元，刘侠豪负担15653元，于判决生效后七日内交纳。
刘侠豪二审中提供以下证据：
1.失业保险记录、出生医学证明、房屋买卖履约合同及买房人身份证明复印件，证明因刘侠豪失业导致家庭收入减少及儿子出生后家庭负担比较大，在诉讼中将房屋另行出售给他人，出售价格为165万元。
2.铂金府邸附近二手房房屋销售价格网页打印件，证明房屋市场价格没有评估价高，且2017年6月份房屋价位是高峰值，之后有下跌趋势。
张国良质证称，证据1，对失业保险记录、出生医学证明真实性没有异议，但认为与本案无关联性；房屋买卖履约合同不确定是否是受让人签订，真实性不予认可。证据2，真实性不予认可，没有参考价值。
本院认证意见为，证据1，失业保险记录、出生医学证明与本案无关联性；房屋买卖履约合同首页均为打印字体，且居间方也仅在合同第二、第三页盖骑缝章，鉴于此合同涉及买受人权利义务，本院对该合同真实性不予认定。证据2，系网上打印件，对真实性不予认定，且如刘侠豪所述，房屋价位处于波动状态，故当前市场价位不足以否定评估时点价位的真实性。
张国良二审中未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：张国良的损失如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据该规定，损失赔偿的范围包括出卖人违约所导致的买受人财产直接减少和失去的可得利益。房屋差价损失即是买受人在合同实际履行情形下的可得利益。刘侠豪的违约，导致张国良不可能再以签订合同时的价格在同一地段购买与诉争房屋面积、条件相同的房屋。至于张国良在涉案合同订立后是否另行购买房屋、购买了几套、价格是低还是高于涉案房屋价格等，对张国良因涉案合同未如期履行产生的可得利益损失无参考价值。刘侠豪申请调查在涉案合同订立后张国良购买其他房屋的记录，本院不予准许。刘侠豪对一审认定的房屋差价损失还提出以下异议，本院逐一评判如下：
1.有关张国良对涉案合同不能履行有无过错问题。刘侠豪称张国良在签约前已知刘侠豪已婚，应知晓涉案房屋是夫妻共有财产。对此，本院认为，即便是夫妻关系存续期间购入的房产，也有可能因夫妻双方的约定或系因夫妻一方以其婚前财产全额出资等情形而属于个人财产，刘侠豪的上述推论理据不足。且根据查明的事实，涉案合同第七条“承诺与保证”部分明确载明甲方保证该物业产权真实清晰、权属明确，对该物业拥有完全出售之权利；若该物业为共有财产，已征得其他共有人同意（包括但不限于配偶、子女、其它亲属或非亲属共有人等）。同时，该部分5、甲方签署本合同的为下列第种情况中有以下几种选项：（1）产权人本人；（2）产权人本人并为其他共有人代签署，本人与其他共有人的关系为，本人承诺在签署前已确定征得其他共有人的明确同意。（3）代理人代为签署（附产权人的授权委托书）。然而，合同中手动选择了第（1）项，并在第（2）项处划斜线。由此可见，刘侠豪已承诺房产为其个人所有，再结合涉案房屋是以刘侠豪个人名义从第三方购买的事实，足以使张国良相信刘侠豪有完全独立的处分权。在此情形下，再要求张国良核实房产的真正权利人，实属苛责。
2.张国良有无扩大损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据查明的事实，2017年3月22日，刘侠豪与张国良在微信聊天中以下家出价165万元，其抵挡不住巨大诱惑为由，表示不愿意继续履行合同，并于3月24日向中介工作人员发送邮件，表示因家庭原因暂不出售房屋，愿承担合法、合理的违约支出。张国良于2017年4月13日通过短信要求向刘侠豪支付房款时，刘侠豪称已正式通知中介机构安排解约事宜。张国良于同日向法院提起诉讼要求继续履行合同。由于房价上涨及不明确的家庭原因并非法定或约定解除合同事由，守约方张国良提起诉讼要求继续履行合同的行为亦是依法行使权利。在2017年6月27日，刘侠豪的妻子被追加为第三人参加诉讼时，明确表示其作为共有人不同意刘侠豪继续出售房屋，此时方确定涉案合同构成了法律上的履行不能。张国良随后撤诉并另行提起本案诉讼要求确认合同解除、刘侠豪赔偿损失等。可见，在刘侠豪违约后，张国良并未怠于行使权利、扩大损失。由于刘侠豪发出的解除合同通知并不发生解除的法律效果，一审以合同不能履行确定日即2017年6月27日作为房屋评估价值时点，并无不当。
3.估价报告应否采信问题。根据《房地产估价规范》(GB/T50291-2015)规定,通行的估价方法有比较法、收益法、成本法、假设开发法等。估价人员在综合分析所掌握的资料并对估价对象邻近类似房地产进行实地勘察、调查后，发现估价对象周边房地产交易市场比较成熟，成交案例较多，因此采用比较法进行测算，并未违反估价规范。刘侠豪有关2017年5月20日嘉兴市建委出台《关于进一步加强市本级房地产市场调控的通知》后，房地产市场不景气，评估机构没有参考交易实例的陈述，无事实依据，本院不予采信。刘侠豪认为评估机构仅是根据中介机构自由提供的邻近类似房地产交易合同作为参照依据，而未审查上述房地产是否最终完成过户，且评估报告中未载明上述合同的相关信息，评估价格不具真实性。对此，本院认为，对于房地产买卖合同而言，房屋坐落位置及面积、房屋价格属于重大事项，买卖双方在合同中对此均有明确约定，可以作为参照依据。至于参照的合同最终是否完成过户属于交易主体履约情况，正如本案双方当事人订立合同至今已近一年，房屋所有权仍未如约也无法如约完成转移登记，但此不影响合同约定价格的真实性。评估机构一审中已向刘侠豪出示所参照的合同，并解释由于合同涉及交易主体的姓名、地址、联系方式等个人信息，为保护他人交易安全及隐私，故未在评估报告中载明参照房地产的具体情况。本院认为评估机构的解释说明具有合理性，刘侠豪虽称评估价格较高，但未提供充分有效反驳证据，故其关评估报告不应采信的理由不成立。
4.涉案房屋差价是否超过了刘侠豪订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失问题。房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价格之间存在差价，此是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。刘侠豪以其无法预见到房价上涨的幅度主张减轻责任，本院不予支持。
有关张国良支付的中介费5000元问题，根据约定，中介费由买受人张国良负担，同时约定本案当事人任何一方单方面解除合同或事实上不履行合同而导致合同解除或无法履行而终止的，则违约方应当承担所有的咨询服务费。因刘侠豪违约导致合同不能继续履行，张国良向中介机构支付的5000元中介费按约应由刘侠豪赔偿。
综上所述，刘侠豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10390元，由上诉人刘侠豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 毛 彦
审 判 员 王世好
二〇一八年二月五日
法官助理 周 倩
书 记 员 胡玉婷