-
山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1446号
上诉人（原审被告）：滨州市金河房地产开发有限公司，住所地：滨州经济技术开发区黄河五路以南渤海十九路以西。
法定代表人：胡南平，公司董事长。
委托诉讼代理人：牟玉峰，山东誉民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东滨州滨盛工贸有限公司，住所地：滨州市滨城区滨北镇永莘路北。
法定代表人：王新滨，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：周中华，北京市京大（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凯，北京市京大（济南）律师事务所律师。
上诉人滨州市金河房地产开发有限公司（以下简称金河公司）因与被上诉人山东滨州滨盛工贸有限公司（以下简称滨盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金河公司的上诉请求:依法撤销一审判决并予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、被上诉人承包的8号楼西单元一层，至今还有一块玻璃没安装，安装工程尚未全部完成，根据双方签订的《领域尚城二期二标段铝合金工程施工合同》第11条工程款的支付和结算第4项的规定，剩余部分工程款的支付条件尚未成就。2、被上诉人至今没有按照合同约定为上诉人提供竣工验收技术资料，没有办理竣工结算，整体工程没有验收，无法判断被上诉人安装的铝合金门窗是否符合合同的约定。同时需要强调说明的是，依据关于印发《建筑安全玻璃管理规定》的通知第二条、第六条之规定，被上诉人安装的玻璃应为安全玻璃，然而被上诉人施工安装的玻璃却违反了强制性规定，为此被上诉人要求上诉人支付剩余工程款无法律及事实依据。3、双方至今未对工程量进行结算，被上诉人安装门窗的实际工程量远远小于图纸约定的工程量，按照诚实信用原则，应以实际安装工程量进行结算。4、被上诉人安装的玻璃并不符合《领域尚城二期二标段铝合金工程施工合同》第三条第5项之标准，玻璃厚度不符合双方之约定。被上诉人违约在先且给上诉人造成了重大损失，一审法院并未查清事实作出错误判决。
滨盛公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求，不应予以支持。
滨盛公司向一审法院起诉请求：判令金河公司支付拖欠工程款130万元；判令金河公司支付逾期付款损失赔偿金20万元(以130万元为基数，自2013年7月1日起至2015年11月18日，按照年利率7%计算)；诉讼费、保全费由金河公司承担。
一审法院认定事实:2013年3月8日、5月7日、6月27日，滨盛公司（乙方）与金河公司（甲方）分别签订了三份《领域尚城二期二标段铝合金工程施工合同》，合同约定，乙方承包甲方开发的位于滨州市黄河四路渤海十九路交汇处领域尚城住宅小区二期二标段3#、4#、5#、7#、8#、12#、25#、29#住宅楼铝合金门窗工程；工程内容为上述住宅楼铝合金门窗的加工、制作安装；承包方式为包工包料、包安装、包验收；工程单价为340元/平方米；结算方式：按照图纸所标尺寸计算完成工程面积，如甲方或因特殊情况而工程缓建时价格不变，结算时工程量按实际完成部分结算；付款方式为分期付款：安装工程全部完成后支付工程价款的85%，整体工程验收合格后付至工程总价款的95%，余5%作为质保金，保修期一年，保修期满后无问题甲方无条件付清所有尾款；合同双方任何一方不能按时履行合同条款均属违约，违约的经济损失由违约方承担。合同签订后，滨盛公司将上述铝合金门窗制作加工完成后按装到涉案住宅楼。2014年7月12日至8月10日，经滨盛公司委托，滨州经济开发区建工材料试验有限公司对涉案3#、4#、5#、7#楼外窗进行检测，确认气密性能、水密性能、抗风性能均符合国家标准。同年8月7日至10日，经金河公司委托，滨州经济开发区建工材料试验有限公司对涉案8#、12#、25#、29#楼外窗进行检测，确认气密性能、水密性能、抗风性能均符合国家标准。2014年7月30日，涉案住宅楼均通过住宅工程质量分户验收，同年8月份，金河公司将未取得综合验收的上述住宅楼陆续交付用户使用。2016年10月31日至11月1日，滨盛公司人员王新滨、王洪江与金河公司工作人员对涉案3#、4#、5#、7#、8#、12#、25#、29#住宅楼铝合金门窗按图纸设计尺寸对所安装门窗数量进行了统计，确认了各楼铝合金门窗数量，根据合同约定，结算工程款按图纸设计尺寸计算，总施工面积为23645.33平方米，单价为340元/平方米，工程款总计为8039412.2元。自2013年3月至2015年2月17日，金河公司累计支付滨盛公司工程款6910000元（包括替支付友信公司工程款20万元）。
一审法院认为，滨盛公司与金河公司签订的《领域尚城二期二标段铝合金工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。就本案而言，双方对铝合金门窗的加工数量并无异议，只是对工程量的计算方法存在争议。按照合同约定，单价按340元/平方米，工程量应按图纸设计尺寸计算，总施工面积为23645.33平方米，工程款总计为8039412.2元。涉案工程虽未通过综合竣工验收，但金河公司已于2014年8月份将该住宅楼陆续交付用户使用，故金河公司应于2014年8月应向滨盛公司支付至工程款总额的95%，余5%（即401970元）在2015年8月底前扣除代付的维修费后向滨盛公司支付。金河公司已向滨盛公司支付工程款款6910000元，剩余1129412.2元应向滨盛公司支付。滨盛公司要求金河公司支付工程款1129412.2元的诉讼请求部分，法院予以支持，超出部分，法院不予支持。金河公司所提工程未通过综合验收不应付款的辩解意见，前已述明，不予采纳。关于金河公司所提滨盛公司施工部分玻璃缺损、玻璃厚度不合格的辩解意见，法院经审查认为，金河公司未提供因滨盛公司原因造成玻璃缺损以及发生维修费用的证据，也未提供门窗玻璃厚度不符合合同约定的证据，故对该辩解意见，不予采纳。由于金河公司逾期付款，应承担相应的违约责任。由于合同未约定违约金计付标准，酌定以应付款727441.2元(1129412.2元－401970元)为基数，自2014年9月1日起至2015年11月18日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，得数为50396.52元；以应付款401970元为基数，自2015年9月1日起至2015年11月18日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，得数为4284.89元，两数相加54681.41元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、滨州市金河房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东滨州滨盛工贸有限公司工程款1129412.2元及违约金54681.41元；二、驳回山东滨州滨盛工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，财产保全费5000元，共计23300元，由山东滨州滨盛工贸有限公司负担2020元，由滨州市金河房地产开发有限公司负担21280元。
二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据。金河公司申请对施工工程实际工程量进行现场勘验，并对玻璃厚度和安全性能进行质量鉴定。
二审查明，滨盛公司和金河公司约定要求选用的玻璃为“5+9+5汽车浮法玻璃，正负误差控制在0.5。”2013年8月7日，滨州经济开发区建工材料试验有限公司就领域尚城二期12号楼、25号楼、29号楼送检的样本出具铝合金窗检测报告，对玻璃的种类、厚度确认为白色浮法5+12A+5mm中空玻璃。2014年7月12日，滨州经济开发区建工材料试验有限公司就领域尚城二期3号楼、4号楼、7号出具铝合金窗检测报告对送检玻璃样本的种类、厚度确认为：白色浮法5+12+5mm中空玻璃。2015年8月10日，滨州经济开发区建工材料试验有限公司就领域尚城二期5号楼、8号楼出具铝合金窗检测报告对送检样本的种类、厚度确认为白色浮法6+12+6mm中空玻璃。上述报告的结论为所检项目符合GB/T8478-2008标准要求。其中，3、4、5、7、8号楼送检的委托单位为滨盛公司，12、25、29号楼送检的委托单位为金河公司。潍坊市建设工程监理有限公司均为见证单位。
金河公司与滨盛公司签订的《领域尚城二期二标段铝合金工程施合同》第六条第4项约定：金河公司及其监理公司可以对滨盛公司的产品进行抽检并做破坏性检测，发现问题后第一次由滨盛公司无条件整改，第二次终止合同；第5项约定：外框安装和定玻安装完成后，必须由金河公司和监理公司验收达标后才能进入下一道工序。2013年，金河公司对领域尚城小区25、29号楼进行验收，2014年对3、4、5、7、8号楼进行验收。
2015年4月20日，金河公司与潍坊市建设工程监理有限公司联合出具《关于立即办理领域尚城5号楼、8号楼铝合金窗材料质量检测的联合通告》，于2015年6月19日向滨盛公司法定代表人王新滨邮寄送达。2015年11月8日，金河公司、潍坊市建设工程监理有限公司出具《领域尚城高层住宅铝合金窗检查情况》，载明：建设单位、监理单位对五栋高层检查发现以下问题：1、未按图纸施工；玻璃厚度不够；2、铝合金窗资料、实验报告未提供；3、8号楼东单元一层，有一处破损玻璃未更换；4、8号楼西单元一层，有一块玻璃还未安装；5、以上五栋个别窗拉手开关未安装；6、部分窗框与墙体交界处还没打胶。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的诉争焦点为金河公司应否向滨盛公司支付工程款及违约金。金河公司主张滨盛公司违约在先，施工不符合合同约定的标准，该主张与领域尚城小区滨盛公司施工的上述楼房已经实际交付使用的事实不相符，亦与由监理公司见证的检测报告中对于玻璃厚度、安全玻璃的性能、铝合金门窗的标准作出的认定不相符。根据双方的合同约定，金河公司在铝合金门窗安装时具有分阶段验收的主动权，但是金河公司在施工工程交付使用前并未提出异议。在停止向滨盛公司付款后，金河公司才向滨盛公司就5号楼和8号楼的铝合金门窗提出检测要求。滨州经济开发区建工材料试验有限公司就两楼铝合金窗样本出具铝合金窗检测报告后，金河公司未提出异议，直至滨盛公司提起诉讼，金河公司与监理公司才在案件审理期间发出质量问题的联合通知。根据上述事实，本院对金河公司关于滨盛公司存在工程质量问题，工程未施工完毕的主张不予采信。金河公司主张工程款应以实际完成的工程量计算而不应以图纸约定的工程量计算，根据诉讼双方“以上价格也包含了本合同确定的其他费用，如甲方或因特殊情况而工程缓建停建时价格不变，结算时工程量按实际完成部分结算”和“按照图纸所标尺寸计算完成工程面积”的约定，在滨盛公司实际施工完毕，诉讼双方对安装窗户数量无异议的情形下，一审法院按照图纸面积计算工程量并无不当。金河公司在一审中未就工程质量申请鉴定，在二审中提交的证据亦无法证明其申请质量鉴定的正当理由，本院对于其鉴定申请不予准许。金河公司申请勘验实际施工工程量与其合同约定的图纸施工量结算不一致，该申请亦不予准许。综上，上诉人金河公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人滨州市金河房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 刘 洋
审判员 王 琳
二〇一七年十月十日
书记员 张 智