河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4783号
上诉人(原审被告)：兰智强。
委托诉讼代理人：马磊，北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人：张豪飞，北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。
被上诉人(原审原告):麦磊。
委托诉讼代理人：张一默，河南卓源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璞，河南卓源律师事务所律师。
原审被告:沈灏。
原审被告:河南省冶金建设有限公司。
法定代表人:沈灏，执行董事兼总经理。
上诉人兰智强因与被上诉人麦磊、原审被告沈灏、河南省冶金建设有限公司（以下简称冶金建设公司）借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰智强及其委托诉讼代理人马磊，被上诉人麦磊及其委托诉讼代理人王璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰智强上诉请求：撤销原判、发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定担保责任免除的时间点错误。兰智强与麦磊在2016年4月27日签订《和解协议书》，约定双方和解达成时，兰智强不再承担麦磊与冶金建设公司之间的民间借贷担保责任。根据协议约定，兰智强的担保责任已于2016年4月27日免除。一审法院认定兰智强主张担保责任免除的条件未成就是事实认定错误。其一，协议中只约定了债权转让金30万元，并没有约定该款支付的时间；其二，协议中并没有约定支付过30万元后才免除兰智强担保责任；其三，从合同条款上看，免除兰智强担保责任的条款是独立的条款，协议达成时即免除，是在兰智强向麦磊支付30万元之前而非之后；其四，该协议生效并在履行过程中，兰智强支付麦磊20000元就是对协议的履行，兰智强已经表达出足够的诚意。兰智强与麦磊之间的纠纷，是和解协议的履行问题，麦磊可以要求兰智强支付30万元债权转让金，但是巳经不能要求兰智强承担担保责任；其五，一审判决强行终止合法、有效的民事合同的履行，有违民事意思自治原则。二、一审法院认定兰智强向麦磊支付的20000元属于支付利息，是事实认定错误。其一，兰智强支付麦磊20000元是兰智强履行和解协议；其二，向麦磊支付利息的应该是借款人冶金建设公司，而非兰智强。
麦磊辩称，一、本案《和解协议书》系诉讼中的和解协议，其性质不同于普通协议，该协议因兰智强违反诚信原则，未得到全面履行，也未申请法院作出调解书，依法不发生法律效力，不能作为兰智强免除二份借款担保合同上保证责任的事由。最高院民事诉讼法解释第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。民事诉讼法第九十七条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。双方在和解协议中明确约定：双方应持本和解协议共同前往案件受理法院请求法院制作民事调解书；本协议一式三份，甲乙双方各执一份，交法院存档一份。从以上事实和法律规定可以看出，无论是诉讼中为了和解所妥协、认可的事实，还是为了制作调解书而达成的和解协议，其目的均是为了节约债权人实现债权的司法成本。在诉讼中，为达成调解或和解之目的而对事实的妥协和确认行为，因未调解或和解成功而无效，法院不得作为裁判依据。原审法院正是基于这一原理，才认定该和解协议未生效。二、麦磊对冶金建设公司有两份50万元的债权，《和解协议书》中未约定所转让的是哪一笔债权，故标的约定不明。该协议因标的约定不明而未成立。三、对和解协议条款解释，应依照诚信原则并结合交易习惯和订约目的等而做出。和解协议涉及两种法律关系，一种是债权有偿转让法律关系，另一种是保证债务的免除法律关系。二者之间的关系是因果关系，即债权转让并履行是因，免除保证责任是果。从保证债务免除的角度来说，该合同关系是附条件的合同关系，所附的条件即是：“债权转让已经完成（兰智强支付30万元，麦磊交付债权资料）”。此处的“双方和解达成时”结合上下文意思和订约目的，应理解为：“和解协议经法院制作调解书并送达”及债权转让已经完成（双方均已履行），而不是“和解协议达成时”。综上所述，原审判决兰智强承担保证责任及对2万元性质的认定正确，应当维持原判。一审对诉讼费用中的保全费5000元，未予处理，请求二审法院决定由原审被告负担。
原审被告沈灏、冶金建设公司未陈述意见。
麦磊向一审法院起诉请求：三被告连带偿还原告借款本金1000000元、利息20000元（暂计算至2015年9月24日，以后利息按照月利率2％计算至实际履行之日），并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月25日，冶金建设公司与麦磊签订《借款合同》，约定冶金建设公司向麦磊借款人民币伍拾万元，期限六个月，自2014年11月25日起至2015年5月24日止；借款利息为月息3％，从实际交付之日起计算；还款方式为现金或转账，卡号62×××83，招商九如路支行；合同第十条约定：“如该笔借款不能按期归还，我沈灏本人愿以我个人股份的5％或个人资产作为偿还，沈灏，第二担保人蓝智强”，沈灏及蓝智强分别在该条款处签名并按捺指印。同日，张某通过其名下账号为62×××88的招商银行账户向沈灏名下账号为62×××69的工商银行账户汇款人民币455000元，用途载明为借款。该合同末页空白处载明：“经双方友好协商同意在此合同到期之日起再向后延续叁个月，条款约定按以上合同内容执行，如到期违约，愿按3‰的违约金支付（每日）”，河南省冶金建设有限公司及沈灏分别在条款处签章，沈灏及蓝智强分别在该条款处签名并按捺指印，日期为2015年5月24日。
2014年12月5日，冶金建设公司与麦磊签订《借款合同》，约定冶金建设公司向麦磊借款人民币伍拾万元，期限六个月，自2014年12月5日起至2015年6月4日止；借款利息为月息3％，从实际交付之日起计算；还款方式为现金或转账；合同第十条约定：“如该笔借款到期不能按时归还，本人沈灏愿以本人资产和股份的5％作为偿还，沈灏，担保人：蓝智强”，沈灏及蓝智强分别在该条款处签名并按捺指印。同日，麦磊通过其名下账号为62×××83的招商银行账户向沈灏名下账号为62×××69的工商银行账户汇款人民币455000元，用途载明为借款；冶金建设公司在合同末页空白处出具收条载明：“今收到麦磊银行转账人民币伍拾万元整（￥500000．00元），沈灏签名并按捺指印”。在该合同末页上方空白处载明：“经双方友好协商同意在此合同到期之日起再向后延续叁个月，条款约定按以上合同的内容执行，如到期违约，愿按3‰每日的违约金支付”，河南省冶金建设有限公司在该条款处签章，沈灏在该条款处签章、签名并按捺指印，日期为2015年6月4日，蓝智强在该页下方签名并按捺指印。
2016年4月27日，麦磊与兰智强签订《和解协议书》，协议约定麦磊同意将针对河南省冶金建设有限公司的债权RMB￥500000元转让给兰智强，兰智强向麦磊支付债权转让金RMB￥300000元；双方和解达成时，兰智强不再承担麦磊与冶金建设公司之间民间借贷的担保责任；兰智强将300000元交付完毕时，麦磊应将本协议转让的债权相关文件（借款协议及借条、收条和转账凭证）原件交给兰智强持有。同日，麦磊出具字据载明：“今收到兰智强现金贰万元整”。
张某系麦磊的女儿及代理人，自认其向沈灏的转账系代麦磊履行出借义务。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并按约定支付利息的合同。借款人应当按照约定还本付息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，麦磊与冶金建设公司、沈灏、兰智强签订的两份《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同均合法、有效，受法律保护，各方当事人均应按照合同约定全面及时履行自己的义务。麦磊分别在上述两份合同签订的当日向沈灏支付455000元履行其出借义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故麦磊在出借款项时预先扣除的利息不能认定为本金数额，应当认定麦磊实际出借的本金金额为910000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付支付利息的，人民法院应予支持”，根据双方合同约定，借款利息为月利率3％，该约定利息高于年利率24％，应当按年利率24％支付利息。借款到期后，冶建设公司未按照合同约定履行其还款义务，故冶金建设公司应当偿还麦磊借款本金910000元，并以910000元为本金按年利率24％支付至实际清偿之日止的利息。
沈灏在上述两份借款合同上均约定“如该笔借款不能按期归还，沈灏本人愿以个人股份的5％或个人资产作为偿还”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，沈灏对冶金建设公司向麦磊的借款承担一般保证责任。
兰智强作为担保人在上述两份合同中均签名并按捺指印，但均未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，兰智强对冶金建设公司向麦磊的借款应当承担连带保证责任。关于兰智强辩称其与麦磊曾私下达成和解并签订《和解协议书》，自和解达成时起不再承担担保责任的主张，根据双方和解协议约定，即在兰智强向麦磊支付300000元后，麦磊将该笔债权转让给兰智强，其便不再为该笔借款承担担保责任，但截至开庭之日兰智强仅向麦磊支付20000元，故兰智强主张担保责任免除的条件并未成就，兰智强的担保责任并未免除，一审法院对其辩称不予支持。
综上所述，对麦磊请求偿还借款本金1000000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。麦磊请求支付其截至2015年9月24日的利息20000元的主张，不超过其应受偿范围（以455000为本金按照年利率24％计算自2014年11月5日至2015年9月24日的利息为90696．67元；以455000为本金按照年利率24％计算自2014年12月5日至2015年9月24日的利息为87663．33元），但兰智强曾于2016年4月27日向麦磊支付现金20000元，故麦磊的该项主张已经得到清偿，一审法院依法不予支持。对麦磊请求按月利率2％支付利息至实际清偿之日的主张，本院予以支持，但应以910000元为本金计算。沈灏对上述债务承担一般保证责任，兰智强对上述债务承担连带保证责任。被告河南省冶金建设有限公司、沈灏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事权益的放弃。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南省冶金建设有限公司偿还原告麦磊借款本金910000元，并以借款本金910000元为基数按照年利率24％支付自2015年9月25日起至债务实际清偿之日止的利息，于本判决生效后十日内付清；二、被告河南省冶金建设有限公司不能履行本判决第一项内容的部分，由被告沈灏承担清偿责任；三、被告兰智强对本判决第一项内容承担连带责任；四、驳回原告麦磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，由原告麦磊负担1080元，由被告河南省冶金建设有限公司、沈灏、兰智强负担12900元。
本院二审期间，被上诉人麦磊提交财产保全裁定书及保全申请费交费票据各一份，证明本案发生了5000元保全费，一审法院未予以处理。
上诉人兰智强发表质证意见：对财产保全裁定书及保全申请费交费票据不清楚，但财产保全属实。麦磊一审中并未请求由兰智强承担保全费。
本院经审理查明：麦磊于2015年9月29日向一审法院以冶金建设公司、沈灏、蓝智强（身份证号同兰智强，系同一人）为被申请人提出诉前保全申请，一审法院作出（2015）开民保字第110号民事裁定书，麦磊预交财产保全申请费5000元。其余事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，当事人在诉讼过程中为解决纷争而达成的和解协议有其特殊性，如当事人不能据协议请求法院制作民事调解书赋予其执行力，则需即时履行协议以消灭纷争，否则不但不能达到解决诉讼中纷争的目的，反而引起新的纷争。正因如此，法院不能据没有实际履行的和解协议认定双方权利义务关系。上诉人兰智强与被上诉人麦磊系在一审诉讼过程中于2016年4月27日达成和解协议，兰智强作为提供协议文本的一方，在协议中未明确30万元债权转让款的交付时间，其亦未及时向麦磊足额支付该30万元，致麦磊签订该和解协议的根本目的无法实现，致双方未能持协议请求法院制作民事调解书，麦磊亦未能撤诉。兰智强在未及时完全履行和解协议根本义务的情形下，其要求免除其担保责任违背双方订立和解协议的目的。一审判决认定兰智强给付麦磊30万元债权转让款是其可免除担保责任的条件亦无不当。兰智强截至一审开庭之日仅向麦磊支付20000元，一审法院依据案件基本事实作出一审判决后，该和解协议已对双方失去约束力。保证担保的范围包括主债权及利息等费用，兰智强作为连带责任保证人，对本金及利息均负有连带清偿义务，其承担保证责任后，可向主债务人冶金建设公司追偿。债务人给付不足以清偿全部债务时，按照法定顺序抵充，一审法院认定兰智强已付2万元系清偿利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对兰智强的上诉请求，本院不予支持。一审对5000元保全申请费未予处理，本院在诉讼费负担部分予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费13980元，由麦磊负担1080元，由河南省冶金建设有限公司、沈灏、兰智强负担12900元；一审保全申请费5000元，由河南省冶金建设有限公司、沈灏、兰智强负担。二审案件受理费13980元，由上诉人兰智强负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑宗红
审判员 张向军
审判员 侯军勇
二〇一八年四月八日
书记员 裴蒙丽