广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民初字第786号
原告广西万博房地产开发有限公司。
法定代表人吴维健，该公司董事长。
委托代理人韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
被告覃香仕。
委托代理人覃殿常。
第三人韦华茂。
第三人梁文艳。
原告广西万博房地产开发有限公司（以下简称“万博公司”）与被告覃香仕、第三人韦华茂、梁文艳案外人执行异议之诉一案，本院2014年4月8日立案受理后，依法组成由审判员陈晓红担任审判长，代理审判员刘国强和人民陪审员莫桂凤参加的合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行审理，书记员李芸担任法庭记录。原告万博公司的委托代理人韦津津，被告覃香仕及其委托代理人覃殿常到庭参加诉讼，第三人韦华茂、梁文艳经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万博公司诉称，2011年8月30日，原告与韦华茂、梁文艳签订了《商品房买卖合同》，该合同约定韦华茂、梁文艳购买原告建设的河池市金城江区新建东路万博“时代广场”B单元11层11B01号房（以下简称“11B01号房”），购房款为381507元。韦华茂、梁文艳按约向原告支付首付款后向中国建设银行股份有限公司河池分行贷款267000元，并用所购11B01号房作贷款抵押物。另外，原告也与建行河池分行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定原告对韦华茂、梁文艳所购11B01号房而与建行河池分行发生的借贷关系承担阶段性连带保证责任。后因韦华茂、梁文艳违约未按时支付贷款被建行河池分行诉至河池市金城江区人民法院，法院作出了（2012）金民初字第1321号民事判决，解除建行河池分行与韦华茂和梁文艳签订的《个人住房借款合同》、由韦华茂偿还建行河池分行贷款267000元及利息8967.5元并由梁文艳承担连带责任，建行河池分行对韦华茂和梁文艳用于抵押的11B01号房享有优先受偿权，本案原告对韦华茂和梁文艳的上述债务承担连带保证责任。该判决生效后建行河池分行于2013年5月2日向法院申请执行。2013年6月19日原告与韦华茂、梁文艳的委托代理人签订了《解除﹤商品房买卖合同﹥协议书》（以下简称《协议书》）之后，原告代韦华茂、梁文艳将执行款给付建行河池分行清偿了其债务，建行河池分行获款即向贵院撤回了执行申请。
2012年7月4日，本案被告覃香仕与韦华茂民间借贷纠纷一案起诉后，金城江区法院对韦华茂、梁文艳用于抵押的11B01号房进行了查封，该案判决生效后本案被告覃香仕亦向贵院申请执行，在原告至房产局办理11B01号房解押手续时才知悉该查封，遂作为案外异议人向贵院提出了执行异议，贵院于2013年9月16日作出135-1裁定，认为：原告与韦华茂、梁文艳于所签《协议书》明显规避法院执行，韦华茂对11B01号房享有财产所有权，故对原告所提异议予以驳回。原告认为：一、《协议书》合法有效，应受法律保护。首先，原告与韦华茂、梁文艳约定解除共同所签《商品房买卖合同》是《合同法》第九十三条所赋予的权利，该条规定：当事人协商一致，可以解除合同。这已经非常简单明了，对当事人约定解除合同只有一个前提条件限制，那就是当事人协商一致。显然，《协议书》签订的双方当事人已符合该规定。其次，《协议书》不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。《协议书》既没有损害国家和社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定；原告在履行《协议书》到房产局办理解押手续时才发现11B01号房被贵院查封，在签订《协议书》之前并不知该情，更不可能有恶意串通损害第三人利益的情形。二、135-l裁定认为韦华茂对11B01号房享有财产所有权没有事实依据，且与《物权法》的规定相悖。对于不动产所有权的取得，《物权法》已明确规定是以登记为生效要件，即不动产所有权的设立、转让一经登记后生效，登记为谁则谁即享有不动产所有权。原告所建设的11B01号房，是一典型的不动产。从始至今，11B01号房尚未完工仍然为在建工程，既没有验收交付也不可能进行得产权登记，此时认定其属原告以外的他人所有，岂不是在与法律相分庭抗礼？加之由于韦华茂的违约，原告代其清偿了债务，《协议书》也约定了11B01号房的返还，那么11B01号房肯定毫无疑问的属于建设一方，原告对该房的权利系基于投资而原始取得。虽然11B01号房原登记有抵押权，但依《物权法》的规定其与房屋所有权有着本质区别，为不同的法律概念。韦华茂对11BO1号房所享有的仅为基于合同而获得的权利，是债权之一种，法院查封的只是其合同权利而非其所享有所有权的房屋。因此韦华茂对11BOl号房享有财产所有权没有事实和法律依据。三、已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除。依据该条司法解释的内容，11B01号房已经被查封的，查封期间原告与韦华茂、梁文艳解除《商品房买卖合同》的行为并不被禁止，反而是被允许的行为，只要合同的解除合法，人民法院都应当准许，且还应当解除对11B01号房的查封。在此足见，该条司法解释是与《合同法》第九十三条的规定一脉相承的。综上所述，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求法院依法确认《解除﹤商品房买卖合同﹥协议书》合法有效，广西河池市金城江区新建东路万博“时代广场”B单元11层11B01号房为原告所有。
原告为证实其主张，向本院提交的证据为：
1、（2013）金查裁字第135-1号《执行裁定书》复印件一份，证明原告已依法提出执行异议；
2、《商品房买卖合同》复印件一份，证明原告与韦华茂、梁文艳之间的合同关系及合同约定的具体内容等；
3、《个人住房借款合同》复印件一份，证明韦华茂、梁文艳向建设河池分行贷款267000元用于向原告支付剩余贷房款，并用所购11B01号房作贷款抵押物的事实等；
4、（2012）金民初字第1321号《民事判决书》复印件一份，证明原告、韦华茂、梁文艳与建行河池分行之间的债权债务关系以及判决结果等；
5、《解除﹤商品房买卖合同﹥协议书》复印件一份，证明原告已与韦华茂、梁文艳解除《商品房买卖合同》，该协议书约定了房屋返还归原告；
6、《证明》、原告保证金代偿韦华茂个人住房贷款本息清单、原告代偿韦华茂按诉讼费、执行费、公告费清单原告代偿韦华茂个人住房贷款本息清单等复印件各一份，证明合同解除后，原告已依约将退还韦华茂、梁文艳的购房款用于向建行河池分行清偿贷款本金及案件受理费、公告费、执行费等；
7、转款凭证复印件一份，证明原告按约定代韦华茂、梁文艳清偿、支付相关费用完毕后，已将剩余购房款退还至韦华茂、梁文艳指定账户，双方所签订的《解除﹤商品房买卖合同﹥协议书》履行完毕；
8、（2013）金执裁字第114-2号《执行裁定书》复印件一份，证明原告已代韦华茂、梁文艳清偿所负建行河池分行的债务；
9、《公证书》复印件一份，证明韦华茂、梁文艳委托律师代为处理与万博公司事宜。
被告覃香仕辩称，一、答辩人与韦华茂民间借贷一案，经法院审理并裁定生效，法院依法对该房进行查封，至今没有解封；二、案外人万博时代广场与韦华茂的代理律师签订商品房解除协议，万博提出执行异议，法院裁定认为万博与韦华茂明知道房产已被法院查封的前提下签订商品房解除协议是明显的规避法院执行；三、原告万博时代广场与韦华茂的代理律师签订的商品房解除协议是无效的。韦华茂、梁文艳所购买的房产已经通过首付并向建设银行贷款付清完房款，二人已实际拥有该房产的所有权，万博时代广场因自身原因导致延期交房并违约没有交房及办理好房产证是万博时代的责任；梁文艳没有授权律师处理财产，韦华茂无权单方委托律师处理夫妻共同财产；韦华茂在明知道房产被查封的情况下委托律师处理房产，是转移财产、明显规避法院执行，隐瞒房子的真实信息的故意行为；律师和浙江公证处在做委托公证书时，没有了解房子的真实信息，在房子查封期间做委托公证是无效的。
被告覃香仕未向本院提交证据。
第三人韦华茂、梁文艳经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后未到庭参加诉讼，本院视为第三人韦华茂、梁文艳放弃答辩、举证和质证的权利。
经庭审质证，被告覃香仕对原告提交的证据1至证据4、证据6至证据8均无异议；对证据5有异议，认为其签订的《协议书》在法院查封该房屋期间，是无效的；对证据9的真实性无异议，但认为韦华茂、梁文艳签名笔迹是一个人签的，公证处在公证时没有尽到审查义务。
本院结合双方的举证和质证，认证如下：对原告提交的证据1至证据4、证据6至证据8被告均无异议，本院予以认可；对证据5的真实性本院予以认可，该证据与证据6共同证明万博公司已与韦华茂、梁文艳达成解除《商品房买卖合同》事实和退还购房款381507元的事实；对证据9被告覃香仕虽认为韦华茂、梁文艳签名系同一人所签，但并未提交相反证据予以证实，也未申请笔迹鉴定，本院不予认可其质证意见，原告提交该证据仅证明韦华茂、梁文艳委托律师处理与万博公司办理相关事宜，该公证事项并不需公证处和律师尽审查房屋查封情况的义务，因此本院对其证明内容予以认可。
综合本案证据及庭审调查，本院确认以下法律事实：第三人韦华茂和梁文艳系夫妻关系。2011年8月30日，原告万博公司与第三人韦华茂签订《商品房买卖合同》，约定万博公司将其开发的河池市金城江区新建东路万博“时代广场”B单元11层11B01号房屋出售给韦华茂，总价为381507元，韦华茂首付114507元，余款267000元由韦华茂向银行办理住房贷款支付，《商品房买卖合同》签订后，万博公司已为韦华茂所购买的“时代广场”B单元11层11B01号房屋，到房产局办理了相应的房产预登记及备案手续。2011年12月8日，韦华茂与中国建设银行河池分行（以下简称“建设银行”）签订《个人住房借款合同》，约定建设银行向韦华茂贷款267000元，借款人不按时足额偿还借款本息的，贷款人有权要求借款人即清偿借款本息并解除与借款人的借贷关系。合同签订后，建设银行依约发放了贷款，但韦华茂并未按合同约定按期向建设银行偿还贷款本息，2012年7月14日建设银行以韦华茂、梁文艳为被告向本院提起诉讼，本院于2012年12月7日作出（2012）金民初字第1321号《民事判决书》，判决解除建设银行和韦华茂、梁文艳签订的《个人住房借款合同》并由韦华茂偿还建设银行贷款本金267000元、利息8967.5元（计至2012年7月14日止），梁文艳承担连带责任，万博公司对上述债务承担连带保证责任，建设银行对11B01号房屋享有优先受偿权。该判决生效后，建设银行于2013年5月2日向本院申请强制执行，在执行过程中，本院冻结了万博公司的银行存款。2013年5月23日，韦华茂、梁文艳与韦铁民（广西维日律师事务所律师）签订《委托书》，委托韦铁民处理与万博公司签订的《商品房买卖合同》和与建设银行签订的《个人住房借款合同》事宜，并向浙江省杭州市禹航公证处申请公证，该公证处作出（2013）浙杭禹证民字第2754号《公证书》，对该委托作出了公证。2013年6月19日，万博公司与韦华茂、梁文艳的委托代理人韦铁民签订了《解除﹤商品房买卖合同﹥协议书》，约定双方一致同意解除2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》，万博公司退还韦华茂已支付购房款381507元，11B01号房屋退还万博公司，属万博公司所有；韦华茂同意将万博公司退还的购房款381507元用于清偿（2012）金民初字第1321号民事判决书的韦华茂应向银行偿还的各项费用及律师代理费，办理退房、解押必须费用及法院的执行费等；万博公司将退还购房款381507元支付完毕上述费用后剩余款项全部退还给韦华茂。合同签订后，万博公司即代偿韦华茂、梁文艳贷款本息251951.88元，代偿贷款诉讼费、公告费、执行费共计8203元，从保证金代偿韦华茂拖欠本息共计42535.55元，上述费用共计319540.84元万博公司代偿给了建设银行，余款61966.16元，万博公司退还给韦华茂，韦华茂将11B01号房屋退还给了万博公司。因债务已清偿，本院于2013年7月1日作出（2013）金执裁字第114-2号《执行裁定书》，裁定终结本院（2012）金民初字第1321号民事判决书的执行。
另查明，2012年2月28日、2012年3月5日，韦华茂分别向原告覃香仕借款33000元、27500元，共计60500元。被告在借条中言明两笔借款均于2012年3月29日前还清，逾期则分别每月各付利息3000元、2500元。但还款期限届至，韦华茂仍未还款，覃香仕遂于2012年7月2日以韦华茂为被告向本院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令韦华茂偿还借款本金及利息共计77000元，并于2012年7月4日向本院申请诉讼保全，请求查封韦华茂所购买的11B01号房屋，本院于2012年7月4日作出（2012）金民初字第1127号《民事裁定书》，裁定查封韦华茂所购买的11B01号房屋。该案本院经审理后，于2012年11月2日作出（2012）金民初字第1127号《民事判决书》，判决韦华茂偿还借款60500元及支付逾期还款期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，从2012年3月30日起至本判决确定的履行期日止）给覃香仕。判决书生效后，韦华茂未按期履行债务，覃香仕遂于2014年3月7日以韦华茂为被申请人向本院申请强制执行。2013年8月30日，该案案外人即本案原告万博公司对本院查封的11B01号房屋提出执行异议，请求法院给予解封对该房屋的查封。本院经审查后，于2013年9月16日作出（2013）金查裁字第135-1号《执行裁定书》，裁定驳回万博公司的异议。万博公司不服该《执行裁定书》，向本院提起本案诉讼，提出前述诉请。
本院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三款第（三）项“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”的规定，本院于2012年7月4日对11B01号房屋的查封，属于预查封，预查封的目的在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权，预查封实现的是债权请求权，而非物权，执行预查封房产的执行对象，是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益。因此，根据预查封的性质，预查封的法律效力等同于查封，当人民法院对预售的商品房预查封后，即意味着司法公权的介入，故对预查封的11B01号房屋，应当禁止本院以外的人进行有害处分，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，其他第三人不得对该房屋进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为。所以，万博公司与韦华茂签订《协议书》约定与韦华茂解除商品房预售合同关系、万博公司退还购房款、韦华茂退还房屋的行为损害了申请先查封的覃香仕的债权的实现，万博公司虽称与韦华茂签订《协议书》时，未知11B01号房屋已被法院查封，但本院查封11B01号房屋时，该房屋已经进行了预告登记及相应的备案，预告登记所有权人为韦华茂，本院在查封时，已经向房产登记机关送达查封裁定书进行告知并办理了查封手续，本院对11B01号房屋的查封符合法律规定，万博公司在与韦华茂签订《协议书》时，应尽审慎义务，到房产登记机关对11B01号房上设定的担保或查封情况进行查询，并不得签订有碍执行的协议，因此，万博公司以其不知情为由与韦华茂签订的《协议书》并不能对抗本院对11B01号房的查封，在该商品房预告登记所有权人未进行注销、变更权属之前，万博公司亦不能因解除《商品房买卖合同》而取得11B01号房的所有权，即使其已履行了《协议书》的退款义务，获得的权利亦为债权而非所有权，该债权应向债务人主张。因此，原告的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第（三）项、第十八条之规定，经合议庭合议、审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告广西万博房地产开发有限公司的诉讼请求；
案件受理费100元（原告已预交），由原告广西万博房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。同时在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费100元，款汇：河池市中级人民法院；开户行：农行河池分行城东分理处；帐号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 刘国强
人民陪审员 莫桂凤
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李 芸
附：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百四十四条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。