广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2693号
上诉人（原审原告）：珠海市红发汽车货运有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇广安路金银花园C座502房。
法定代表人：谭苏红。
委托诉讼代理人：付王颖，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁勇，男，1991年9月17日出生，汉族，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林灿雄，广东泰诺律师事务所实习律师。
上诉人珠海市红发汽车货运有限公司（以下简称红发公司）因与被上诉人袁勇劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初963号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
红发公司不服一审判决，请求撤销一审判决，改判支持红发公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由袁勇承担。事实及理由：红发公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审判决判令红发公司应向袁勇支付保险理赔款3660元错误，该款项应由袁勇自行承担。红发公司作为货运公司，明确规定了送货的车行路线才符合常理，且红发公司为每台车加装GPS也表明红发公司是实时监控司机的行车路线的，红发公司不可能放任司机自行选择路线，否则无法进行管控，这是红发公司管理司机及控制成本必须具备的。但袁勇未按红发公司规定路线行驶导致2016年5月30日交通事故发生，明显应自行承担因此产生的全部费用及由此造成的全部损失。故袁勇垫付的保险理赔款应由其自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》规定的是对第三方责任的承担原则，但并未对用人单位向第三方赔偿后，如何与侵权的工作人员之间的内部责任分担。而劳动者因其自身行为造成用人单位损害的，用人单位有权追偿。因此，�审判决仅以侵权责任法的规定对此进行判定，明显适用法律错误，应予纠正。
二、一审判决判令红发公司应向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额错误，且一审判决对于双倍工资差额的金额认定错误，应予纠正。1.本案中未与袁勇签订书面劳动合同是袁勇造成的。红发公司规模极小，且司机的流动性极大，且存在很多司机初入职时同时为多家服务的情况。在袁勇入职时，红发公司仅有5个司机，也是因同行提醒，红发公司在2016年3月底告知司机要签订书面合同，其他司机于2016年4月1日均将签字合同交回，但袁勇故意未交。因管理人事多繁杂，当时并未发现，也是在本案仲裁时才知道袁勇未将合同交回并为此要求支付双倍工资。结合袁勇的行为，其要求支付双倍工资的请求明显不应予以支持。2.袁勇的工资所得已经被珠金劳人�案字[2017]第27号之终局裁决确定。珠金劳人仲案字[2017]第27号之终局裁决认定，袁勇2016年8月、9月工资合计为5800元，2016年7月工资为4342元，2016年6月工资为5800元。根据袁勇提供的证据，袁勇2016年4月实际所得工资为4350元，2016年3月工资为4300元。袁勇未提供任何证据证明其在2016年3月之前为红发公司提供劳动并实际取得工资的金额。袁勇仅提供了2016年3月之后的微信记录，表明袁勇是有意识的保留相关记录证明的，但袁勇自仲裁至今从未提供2016年3月之前的微信记录、银行对账单等证据，也反证袁勇在此前是未与红发公司形成劳动关系的。袁勇的陈述是与事实不符的。
3.退一步说，假设将未签订书面劳动合同的责任归于红发公司，也应按袁勇实际提供劳动的情况即红发公司实际已支付的工资金额计算红发公司需支付的双倍工资差额。袁勇未就双方间的终局仲�裁决提起诉讼，表明袁勇对该终局裁决是认可的。而不论红发公司对该终局裁决是否认可，红发公司对该裁决均不享有诉权。现该终局裁决已经发生法律效力。而且在袁勇提供的微信记录中也仅有四月份工资4350元备注了“剩下的工资”字样，其他月份的均未有此表述，也仅能推出存在四月份工资两次支付的情况，而不能以此推出其他月份的工资也存在此种情况，故其他月份工资应以实际支付金额为准。一审判决对此明显认定错误，应予纠正。
由此可见，一审判决判令红发公司应向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额错误，且一审判决对于双倍工资差额的金额认定错误，应予纠正。
袁勇答辩称：一审判令红发公司依法向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42147元，认定事实�楚、适用法律正确。
袁勇于2015年12月23日入职红发公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，红发公司有义务与袁勇签订劳动合同。在本案中，袁勇在红发公司处工作期间，红发公司实际从未与袁勇签订劳动合同，且在本案中红发公司也未提供任何要求袁勇签订劳动合同和交回劳动合同的证据，红发公司声称其他司机均已交回劳动合同，唯独袁勇未交回，直至仲裁时才发现该情况，显然不合常理，故红发公司主张系因袁勇拒交劳动合同双方未签订劳动合同完全没有事实和法律依据。
2016年1月，微信聊天记录显示，红发公司工作人员已向袁勇发放2016年1月份的工资。红发公司于2016年6月22日通过支付宝转账方式向袁勇支付了4月份剩下的工资4350元，于2016年8月15日通过支付宝转账方式向袁勇支付6月份的工资5800元，于2016年9月26日通过银�转账方式向袁勇支付了7月份的工资4342元（该月部分底薪用代收货款抵扣，尚欠提成未支付）。本案的证据充分显示：袁勇已于2015年12月23日入职红发公司处，袁勇的工资为5800元底薪加提成，发放的形式多样（包括但不限于现金、支付宝、微信、银行转账）。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审驳回红发公司的上诉请求。
红发公司一审诉讼请求：1.依法判决红发公司不需要支付保险理赔款3660元给袁勇；2.依法判决红发公司不需向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额45433元；3.本案诉讼费由袁勇承担。
一审法院经审理认定事实如下：袁勇于2015年12月23日入职红发公司处，任司机一职，双方未签订书面劳动合同，双方约定工资为每月底薪5800元加提成。2016年5月30日，袁勇驾驶车辆在履行公司职务期间发生交通事故，交警部门出具道路交通事故认定书认定袁勇承担该事故的次要责任；事故发生后，袁勇垫付了医疗费3660元。2016年1月，微信聊天记录显示，红发公司工作人员谭苏红确认已向袁勇发放2016年1月份的工资；2016年3月13日，红发公司通过微信向袁勇支付了1000元；2016年4月30日，红发公司工作人员谭苏红通过微信向袁勇支付了三月份工资4300元，备注“三月份工资”；2016年6月22日，红发公司工作人员谭苏红通过微信向袁勇支付了四月份工资4350元，备注“四月份剩下的工资”；2016年8月15日，红发公司工作人员谭苏红通过支付宝向袁勇支付了六月份工资5800元；2016年9月26日，红发公司通过银行转账向袁勇支付了七月份工资4342元，附言“7月份工资”；2016年8、9月份工资未支付；2017年1月3日，红发公司工作人员谭苏红向袁勇出具了一份工资确认单：“8月工�6150元，9.19工资3973元，垫付医药费3600元，是实，已领备用金1000元，违章6条共3500元，未处理好，未发袁勇，事故处理好，一次结清。”谭苏红签字。袁勇在红发公司处工作至2016年9月19日止。
另查明，2017年3月16日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会《珠金劳人仲案字[2017]27号之终局仲裁裁决书》裁决：红发公司向袁勇支付2016年8月、9月份工资5800元。该裁决书已发生法律效力。
一审法院认为：1.关于保险理赔款3660元。袁勇为红发公司员工，在其履行职务期间发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，且袁勇在事故中的行为不存在故意或重大过失行为，故红发公司主张不需向袁勇支付袁勇已经垫付的保险理赔款3660元的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。2.关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。袁勇于2015年12月23日开始在红发公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，红发公司依法应及时与袁勇签订书面劳动合同。庭审中，红发公司称系因为袁勇拒绝签订劳动合同，红发公司应及时书面通知袁勇终止双方劳动关系。但红发公司既未终止双方劳动关系，也未与袁勇签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，红发公司应向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，对红发公�主张不应支付双倍工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。关于月工资数额，红发公司主张袁勇月工资构成为：基本工资1650元、社保补贴400元、食宿补贴800元、加班补贴等项目，并提交了袁勇的工资表和考勤表；袁勇辩称每月工资为底薪5800元加提成，综合双方诉辩意见及证据，一审法院认为，首先，红发公司提交的工资表中，隐瞒了已向袁勇发放2016年1、2月工资的事实，该工资表内容不全面、客观，其真实性存疑。其次，如果该工资构成是真实的，红发公司应保留有该工资构成中每月“加班奖励”等项目双方的结算依据，但诉讼中红发公司未能提交其他证据予以佐证。三是该工资表系红发公司单方面制作，没有袁勇签名确认，且该工资表未注明制作时间，制作时间无法确定，不能证明工资发放时袁勇对此已经予以确认，故对红发公司主张一审法院不予采信；袁勇辩称每月工资为底薪5800元加提成，并提交了微信、支付宝、银行转账记录等证据予以证明，其中显示2016年6月22日，红发公司支付了四月份工资4350元，备注“四月份剩下的工资”，2016年8月15红发公司支付的六月份工资5800元，谭苏红签字确认8月份未支付工资为6150元，故对袁勇主张每月底薪5800元予以采信，但袁勇未提交每月提成的证据，故对提成主张一审法院不予支持。因袁勇2016年8、9月份工资5800元已经仲裁终局裁决予以确认，一审法院予以采信。故红发公司应向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日双倍工资差额计算为42147元（5800元/月÷30天×8天＋5800元/月×6个月＋5800元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一�法院判决如下：一、红发公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向袁勇支付保险理赔款3660元；二、红发公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向袁勇支付2016年1月23日至2016年9月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42147元。一审案件受理费5元，由红发公司负担。
在二审审理过程中，袁勇提交了珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1539号民事判决，拟证明针对违章问题已经另案处理。红发公司表示其已提出上诉。
二审经审理查明，珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1539号民事判决已生效，该判决已认定袁勇在履行职务过程中不存在故意或重大过失。
经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于保险理赔款是否应由红发公司负担的问题，如一审法院所述，袁勇是红发公司的员工，其履行职务期间发生交通事故，应由用人单位承担侵权责任，已生效的（2017）粤0404民初1539号民事判决也认定了袁勇不存在故意或重大过失，故本院认为袁勇垫付的款项应由红发公司负担。
二、关于未签订劳动合同二倍工资的问题，红发公司主张是袁勇故意未将签好的合同交回公司，对此，本院认为，首先，红发公司并没有证据证实其将劳动合同交给了袁勇，袁勇签好后未及时交回。其次，红发公司如认为袁勇故意不与红发公司签订劳动合同，完全可以依据法律规定与袁勇终止劳动关系，而红发公司并未采取任何措施。综上，本院认为红发公司应向袁勇支付未签订劳动合同的二倍工资。
至于袁勇的工资数额，首先，珠金劳人仲案字[2017]27号之终局仲裁裁决已认定袁勇的工资为5800元/月。其次，根据《广东省工资支付条例》第十六条的�定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”红发公司应提供袁勇的工资发放记录，而红发公司并没有提供完整的袁勇的工资发放记录，应承担举证不能的不利后果。再从红发公司支付工资的情况来看，2016年6月22日，红发公司支付了四月份剩下的工资4350元，说明银行转账并不代表是袁勇全部的工资，红发公司存在其他发放工资的形式。综上，本院认为一审认定的袁勇的工资数额合理，予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市红发汽车货运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 �志俊
审判员 郭 建 勇
审判员 李 灵
二〇一七年十一月二十八日
书记员 陈 园 园