山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终10133号上诉人（原审被告）：青岛荣昌源建筑工程有限公司。法定代表人：林党某，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：林党某。二上诉人之委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘清某。委托诉讼代理人：杨振斋，山东永智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某。原审被告：陈书某。上诉人青岛荣昌源建筑工程有限公司、林党某因与被上诉人刘清某、杨某及原审被告陈书某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛荣昌源建筑工程有限公司、林党某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘清某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：㈠一审判决认定事实错误。本案实际是由被上诉人杨某分包的零星工程，应当由杨某承担赔偿责任。一审判决认定上诉人与刘清某之间用工主体错误。㈡一审判决适用法律错误。上诉人公司不是本案承担责任的主体。上诉人公司将涉案工程分包给杨某，由杨某组织人员、设备进行施工，且该项目不需要资质，即使上诉人公司承担责任也应当与杨某一起承担连带责任。㈢上诉人林党某本案中不应承担补充赔偿责任。上诉人公司有能力独立承担责任，林党某在公司中系履行职务行为。一审判决林党某承担补充责任错误。刘清某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨某未答辩。陈书某述称，认可上诉人的上诉意见。刘清某向一审法院起诉请求：1、请贵院判令被告连带赔偿原告经济损失117959.3元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月，被告杨某找原告到天福现河壹号砌院墙，在用铲车挑着原告铲灰时，因铲车移动，致使原告闪落地下受伤，原告伤后被送到平度市中医医院住院治疗15天，花医疗费9737.9元、护理费6622.2元、住院补助300元、误工费17659.2元、残疾赔偿金80740元、鉴定费1400元、交通费500元、精神抚慰金1000元。被告荣昌源建筑公司将工程违法发包且疏于安全管理，使不具有安全生产条件且无施工资质的个人实际施工，从而发生安全生产事故，应依法承担连带责任。一审法院认定事实：2015年6月18日，青岛兰庭置业有限公司（以下简称兰庭置业）与青岛荣昌源建筑工程有限公司（以下简称荣昌源建筑）签订《天福·现河1号一期南侧围墙施工补充协议》一份，协议约定承包范围为工程南侧（沿青岛路）围墙工程，以兰庭置业提供的图纸和相关资料为依据，具体包括现场整平、沟槽开挖、素土基础整平夯实、毛石基础（含超深部分）的砌筑及抹灰、墙体的砌筑及抹灰、基础以上墙体、墙柱及造型的砌筑与抹灰、现场安全文明施工、现场安全防护等与之有关的所有项目，不包括真石漆工程，综合单价费用包括与之有关的材料费、机械费、人工费、管理费、安全文明施工费、利润、措施费、税金、施工机械进出场费用等所有费用。具体结算工程量以现场双方实测实量为准。庭审时原告提交一份被告杨某的调查笔录，内容为：2015年6月，在天福现河1号干工程的陈书某（大约四十岁左右，据说在公司干技术员139××××6266）打电话找到我，说在天福现河1号有部分砌建古力井，叫我找几个人干干，后我找五六个人把活干完，陈书某领我找到林会计（男，四十岁左右，公司办公室在开发区嵩山路8号）支出工程款大约几千元，我们就分了。这块活干完后，大约七月一二号，陈书某又电话找我，让我找几个人砌院墙，当时约定价格按砌砖数量和抹灰面积计算报酬，我即找了七八个人干活，一开始打零工，大约七月七号左右，砌墙需要人多，我又找到李喜太，让他帮忙给找几个砌墙的，李喜太给我找了四个人，有刘清某、许本学、许钦海、段辉宝（音），都是平日跟李喜太干活的。七月九号早晨六点半我找的其他工人，开始干活，其中有个工人叫王书学，因家里有个小铲车，为方便省力干活，我们就让他开着小铲车，每天支付租赁费280元，当砌墙1米半以上，往架子上装灰人工装不方便，便双脚踩在铲斗的边缘往架木板上的灰斗里铲灰，当装到第三个灰斗时，因铲车移动，刘清某被闪落地下，当场刘清某昏迷，我急忙找公司林会计，当时陈书某及公司的领导都在场，他们同意支我几千元，后我开自己的众泰车将刘清某送到平度市中医医院住院治疗，并为他办理住院手续，缴纳几千元押金，后刘清某家属到医院我就走了，可能第三天我又到公司支了二千元给刘清某治疗，刘清某受伤后我们继续施工，十几天后我们干完了这块活，公司已和我们结算清。后大约2016年3月份我领着刘清某到公司协商处理伤者这个事，但公司没人朝面。被告陈书某没有到庭，但向办案人发送信息称：关于杨某的那位工人受伤的事情，我当时不在现场，也不是非常清楚，事情发生后，我们及时赶到现场与杨某共同将受伤人员扶上车，由杨某送到医院进行治疗，事后在现场讯问在场的工人，现场工人说受伤人员站在铲车兜子前沿施工，按照建筑安全生产规章制度属于违章操作。注：具体是不是那位工人我们就不清楚了，毕竟建筑工人流动性太大了。情况就是这样的。原告受伤后即被送往平度市中医医院住院治疗15天，出院诊断为：多发面颅骨骨折，颅底骨折前颅窝右，右面部皮肤挫伤，花医疗费9737.9元。2016年4月4日青岛青大司法鉴定所作出法医鉴定意见书，结论为刘清某面部损伤为伤残十级，建议护理时间为30日，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理。为赔偿事宜双方协商未果，原告于2017年3月1日诉来法院请求处理。另查明，荣昌源建筑是于2014年8月18日成立，企业类型为有限责任公司，出资方式为：公司注册资本600万元，股东分别为何祥、林党某、张学林，林党某为法定代表人。根据公司章程林党某认缴出资300万，占注册资本50%，出资方式：货币，出资时间：2019年8月10日前出资到位，何祥认缴出资150万，占注册资本25%，出资方式：货币，出资时间：2019年8月10日前出资到位，张学林认缴出资150万，占注册资本25%，林党某认缴出资300万元，占注册资本的50%，出资方式为货币，出资时间为2019年8月10日前出资到位。经营范围为：房屋建筑工程、市政共用工程、道路亮化、硬化工程设计、施工、建筑劳务分包。一审法院认为，本案的焦点是：一、原告是否是在天福壹号开发的天福现河壹号围墙工程中受伤。根据查明的事实，结合杨某的当庭陈述、陈书某发送的信息、原告的病历鉴定意见书，足以表明原告是在围墙施工中受伤。二、如何确定原告的用工主体。该工程是由兰庭置业公司开发，原告是在该工程施工过程中受伤，应当由该工程的所有人承担责任，庭审时，兰庭置业提供了将该围墙工程发包给荣昌源建筑，故该工程的施工人应为荣昌源建筑，荣昌源建筑未能提供将该工程转包或分包的证据，荣昌源建筑应是原告的用工主体，即为原告的雇主。原告刘清某作为民工，由于自己的法律知识和文化水平限制，难以确认真正的雇主，以致在提供劳务中受伤，不知向何人主张权利，导致几年来多次索赔无果，被告荣昌源建筑作为建筑施工企业，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、《山东省建筑劳务管理办法（试行）》第二条“本办法所称建筑劳务队伍，是指具备独立法人资格，并取得建筑业劳务分包企业资质的作业队伍”、第七条“凡从事建筑劳务活动的企业，应当向企业注册所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请资质，取得资质后方可从事建筑劳务活动”、第十二条“工程总承包企业、专业承包企业使用建筑劳务的，必须使用具有相应资质的建筑劳务企业，不得将劳务作业分包给不具备劳务资质的企业”、第十五条“建筑劳务企业分包的劳务作业必须使用自有劳务作业人员完成，严格禁止劳务企业将分包的劳务作业再次分包”，被告荣昌源建筑承包了工程后，在施工过程中，发生雇员受伤事故，作为用工主体和雇主，应当承担赔偿责任，原告在工作中为图便利、危险操作导致事故发生，具有一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任，据情由被告荣昌源建筑承担原告合理经济损失70%的责任为宜。关于原告要求被告股东林党某承担补充赔偿责任的问题，虽然荣昌源建筑的股东承担认缴资本的责任，但资本认缴制下股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，在公司经营发生了重大变化时，公司包括债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务，维护债权人的合法利益。荣昌源建筑股东林党某在登记时承诺在2019年8月10日前缴纳，该承诺约定在公司章程中并在工商登记资料中备案，对外具有公示效力，公司股东的承诺，对股东会产生一定的约束作用，同时对于相对人（例如债权人）也会产生一定的预期，在荣昌源建筑的财产不足以清偿原告刘清某的赔偿责任时，被告荣昌源建筑的股东林党某应该履行其出资义务，以便能够对本案原告刘清某承担财产责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”被告林党某应在认缴资本300万元尚未出资本息范围内对原告刘清某的损失承担补充赔偿责任。原告要求被告杨某、被告陈书某赔偿经济损失，并没有提交证据证明自己与以上两被告存在相关的法律关系，法院不予支持。关于原告主张的经济损失是否合理，具体分析认定如下：医疗费9737.9元、住院伙食补助费300元、鉴定费1400元、交通费300元，依据合理，予以确认。误工费17659.2元、护理费6622.2元、伤残赔偿金80740元，虽然原告原登记农村户口，但是所在的村庄已被区划为城市街道办事处，赖以生存的土地大部分已被国家征用，原告以在城市打工为主要生活来源，按照规定应当按照城镇居民标准计算赔偿标准，原告请求合理，计算有据，法院予以确认。精神抚慰金1000元，由于原告自己存有过错，该请求不予支持。以上共计116759.3元，被告荣昌源建筑应承担70%即81731.51元。庭审时，原告自愿撤回对青建集团股份有限公司、青岛兰庭置业有限公司的起诉，是对自己享有诉讼权利的处分，符合法律规定，法院予以支持。判决：一、被告青岛荣昌源建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘清某各项经济损失共计81731.51元，被告林党某在认缴资本300万元尚未出资本息范围内承担补充赔偿责任；二、驳回原告刘清某的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据支款单4份、工程款（人工费）拨付申请表2份（均为复印件），以证明涉案项目由杨某申请并列明结算明细、支取工程款的事实。本院组织当事人进行了证据质证，被上诉人刘清某质证称，对于该证据的真实性无法确认；陈书某质证称没有异议。本院认为，上诉人提交的上述证据无法证明其真实性，本院不予采信。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认上诉人公司承担赔偿责任、上诉人林党某承担补偿责任是否正确。关于上诉人公司承担赔偿责任问题。本案中，上诉人公司与案外人青岛兰庭置业有限公司签订的施工协议证实，涉案工程项目上诉人公司承包施工。被上诉人刘清某在涉案施工现场受伤的事实可以确认。上诉人主张涉案项目转包给被上诉人杨某组织施工，但未提交证据证明。故一审判决结合查明的本案事实及相关法律规定，判令上诉人公司承担赔偿责任并无不当。关于上诉人林党某承担补充赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，一审判令林党某在认缴资本300万元尚未出资本息范围内承担补充赔偿责任亦无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1843元，由上诉人青岛荣昌源建筑工程有限公司、上诉人林党某负担。本判决为终审判决。审判长  张好栋审判员  魏 文审判员  衣 洁二〇一七年十二月十五日书记员  李 兵书记员  姜丽丽