四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9152号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司。住所地：重庆市渝中区中山三路***号重庆希尔顿酒店写字楼***室********室。
主要负责人：阳勇，总经理。
委托诉讼代理人：席晓峰，男，1983年10月25日出生，汉族。系分公司职工。
被上诉人（原审原告）：米贤银，男，1995年6月13日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：米仁金，四川天与律师事务所律师。
原审被告：尹开江，男，1989年12月10日出生，汉族，住重庆市开县。
原审被告：李顺，男，1986年12月10日出生，汉族，住重庆市开县。
原审被告：金堂县公安局。住所地：四川省金堂县赵镇十里大道二段***号。
法定代表人：潘智，局长。
委托代理人：刘光涛，男，1973年10月16日出生，汉族。系金堂县公安局栖贤派出所所长。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称天平产险重庆分公司）因与被上诉人米贤银，原审被告尹开江、李顺、金堂县公安局机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天平产险重庆分公司上诉请求：撤销原审判决，改判天平产险重庆分公司在交强险内赔偿伤残赔偿金63750元，在商业三者险中赔偿48155.77元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释），误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，即差额赔偿原则。且收入须有合法证明，如劳动合同、收入减少证明、工资表、银行工资卡入账明细、完税证明等工资实际发放的证据。2、根据查明的事实，米贤银在发生交通事故时19周岁，在金堂县公安局工作，月平均工资3000元，事故发生后停止发放工资。但审理中米贤银未举证证明与金堂县公安局的劳动合同、收入减少证明、工资表等工资实际发放的证据，一审认定误工损失无事实依据，适用法律不当。3、米贤银在工作中发生交通事故属于工伤，因工受伤在治疗及休息期间，用人单位不得扣发工资，因此米贤银因交通事故未造成实际误工损失。4、米贤银提交的金堂县公安局栖贤派出所证明无经办人签字和联系方式，不符合证据规则，也无其他证据证明工资发放情况，一审判决认定误工损失20000元错误。
米贤银辩称，上诉无事实依据，定残时米贤银仍需拐杖，一审认定误工到定残日合理，请求驳回上诉。
尹开江述称，同意一审判决。
李顺述称，同意一审判决。
金堂县公安局述称，一审认定事实清楚，米贤银是该单位的临时人员，实际月收入约3000元，米贤银受伤后未工作，因第三方责任造成，故单位停发工资，一审认定的误工时间少于实际误工时间。一审适用法律正确，一审法院确定的误工费符合法律规定。一审法院认定米贤银为履职受伤，对一审判决承担相应责任无异议。
米贤银2016年4月11日向一审法院起诉请求：判令尹开江、李顺赔偿各项损失共计217334.87元，天平产险重庆分公司在保险责任范围内承担赔付责任，交强险优先赔付。
一审法院认定事实：2015年4月15日16时许，尹开江驾驶长城牌小型轿车由中江兴隆镇方向沿S101成南路向赵镇方向行驶至S101成南路栖贤中学外路口处，遇米贤银未依法取得机动车驾驶证、驾驶嘉陵牌普通二轮摩托车搭乘肖某（二人未按规定戴安全头盔）从右至左行至此处两车发生碰撞，造成米贤银、肖某受伤，车辆损坏的交通事故。2015年4月23日，金堂县公安局交通警察大队认定尹开江承担事故主要责任，米贤银承担事故的次要责任。2016年3月11日，经四川鼎诚司法鉴定所鉴定，米贤银的伤残等级评定为十级。交通事故发生后产生医疗费81723.50元，其中天平产险重庆分公司垫付10000元，尹开江垫付3000元。米贤银支付鉴定费1450元。车的登记所有人为李顺，在天平产险重庆分公司投保了交强险及不计免赔限额500000元的商业三者险,事故发生在保险期间。本次交通事故系尹开江驾驶借用李顺的车所致。交通事故的另一伤者肖某在另案诉讼中撤回起诉并放弃诉讼权利。米贤银在发生交通事故时年龄为19周岁，事故发生前在金堂县公安局工作，月平均工资约3000元，发生交通事故之日起至今停止向米贤银发放工资。一审法院认定以上事实，主要采信了道路交通事故认定书、出院病情证明书、医疗费票据、鉴定费票据、鉴定意见书、证明以及当事人的一致陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，关于交通事故责任划分的问题。天平产险重庆分公司、尹开江并未举出足以推翻交通事故认定书的相关证据，对交警部门认定尹开江承担事故主要责任，米贤银承担事故次要责任的认定予以采纳。关于责任承担主体的问题。尹开江借用李顺的轿车，米贤银并未举出在交通事故中李顺存在过错的证据，李顺依法不承担赔偿责任。米贤银系金堂县公安局聘请的工作人员，事故发生在其履行职务过程中，米贤银承担的民事赔偿责任，应由金堂县公安局承担。天平产险重庆分公司对米贤银住院医疗费、住院时间、护理时间、误工时间及伤残等级结果与交通事故损伤参与度应当进行鉴定的抗辩意见，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不具备鉴定、启动重新鉴定的条件，不予采纳。一审法院确定尹开江承担70%责任，米贤银承担30%责任。因交通事故另一伤者已放弃诉讼权利及米贤银系职务行为的事实，米贤银的损失首先应由天平产险重庆分公司公司在交强险责任限额内分项进行赔偿，超出交强险赔偿限额的损失，在商业三者险限额承担70%，另30%损失由金堂县公安局承担。天平产险重庆分公司未赔付的损失，由尹开江、金堂县公安局按各自的责任比例分担。一审法院对交通事故的损失确认如下：1.残疾赔偿金52410元，各方当事人均无异议，予以确认；2.医疗费根据医疗费票据确认为81122.30元；3.护理费8040元（134天×60元/天）、住院伙食补助费为4020元（30元/天×134天）、营养费为5820元（30元/天×194天）、交通费300元、鉴定费1450元；4.误工费，根据治疗医院出具的相关证据、当事人的陈述、评残时间，酌定务工时间为200天，误工费确认为20000元（3000元÷30天×200天）；5.精神抚慰金根据交通事故当事人的过错程度、当地经济及伤残等级酌定为3000元；以上损失共计176162.30元。关于自费药的问题，根据治疗及用药情况酌定自费药占15%即12168.35元（81122.30元×15%）。属于交强险医疗费用限额赔偿的损失为78793.95元（医疗费＋住院伙食补助费＋营养费－自费药费用），由天平产险重庆分公司在交强险医疗费用限额赔偿10000元，剩余医疗费用68793.95元由天平产险重庆分公司在商业三者险责任限额内赔偿70%即48155.77元，医疗费用的其余部分，由金堂县公安局承担20638.18元（68793.95元－48155.77元）。属于交强险死亡残疾限额赔偿的损失为83750元（残疾赔偿金＋交通费元＋护理费元＋误工费＋精神抚慰金），由天平产险重庆分公司在交强险死亡伤残限额内赔偿。不属于被告保险公司赔偿的自费药和鉴定费用共13618.35元，由尹开江承担9532.85元（13618.35元×70%），金堂县公安局承担4085.50元。对各方当事人已垫付的费用品迭后，天平产险重庆分公司应赔偿131905.77元。尹开江应向赔偿6532.85元，金堂县公安局应赔偿24723.68元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、天平产险重庆分公司于判决生效之日起十日内赔偿米贤银131905.77元；二、尹开江于判决生效之日起十日内支付米贤银6532.85元；三、金堂县公安局于判决生效之日起十日内支付米贤银24723.68元；四、驳回米贤银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2280元，由尹开江负担1596元，米贤银负担684元。
二审中，双方均未提交新的证据。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为米贤银是否存在误工费损失。人身损害赔偿解释第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”米贤银属于有固定收入的人，其误工费应按照实际减少的收入计算，正是天平产险重庆分公司上诉中所主张的差额赔偿原则。因此是否实际减少属于事实争议，米贤银在一审中已经提交了提交了金堂县公安局栖贤派出所出具的暂停聘用的证明，金堂县公安局在一审诉讼中也从未主张交通事故发生后继续向米贤银发放工资，因没有发放工资属于消极事实，米贤银已经提交了初步证据的情况下无需继续对没有的事实承担举证证明责任。天平产险重庆分公司主张米贤银的工资未减少或未全部减少属于反驳主张，应当承担米贤银在交通事故发生后工资发放情况的举证证明责任，至二审辩论终结，天平产险重庆分公司未提交此方面的证据材料，也未提交其他证据证明米贤银持有类似对其不利的证据或者申请人民法院调取证据，应由天平产险重庆分公司承担对其反驳主张不成立的后果。天平产险重庆分公司还从工伤保险的法律规定上提出抗辩，米贤银是否享受工伤保险待遇是其与用人单位之间的关系，不影响米贤银向侵权人主张民事权利，这一点在《中华人民共和国社会保险法》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干规定》早有明确规定，第三人侵权导致工伤赔偿案件中该第三人是侵权的终局责任人，在没有证据证明米贤银已经享受工伤保险待遇的情况下，其误工费损失应由侵权人赔偿并由承保的保险公司在保险责任限额内赔偿。天平产险重庆分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
一审判决在处理交通事故案件中将侵权法上用人单位与工作人员执行职务造成自身损害损失纳入一并处理不当。交通事故导致车外两人受伤，交强险应当按比例分配，另一伤者因诉讼时效问题撤诉并放弃实体权利，是对天平产险重庆分公司债务的免除，其实体上应分配的交强险赔偿额并不当然用于本案赔偿，一审判决将依法应分配给该他人的赔偿额用于米贤银的赔偿亦属不当。因金堂县公安局未在法定期限内提出上诉，天平产险重庆分公司也未就交强险分配问题提出上诉，按照第二审人民法院根据当事人上诉请求进行有限审理的原则，本院均不再纠正。
综上所述，天平产险重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有部分不当，但针对上诉部分的判决结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司负担；多预交的3002元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月五日
书记员 童庆勇