广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终61号
原公诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈树锋，�，1976年10月18日出生于广东省湛江市霞山区，汉族，高中文化，个体户，住湛江市霞山区。因本案于2014年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2015年10月19日被湛江市霞山区人民法院取保候审，2016年10月18日再次被湛江市霞山区人民法院取保候审。
辩护人招小明，广东富来之正律师事务所律师。
广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人陈树锋犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月15日作出了（2015）湛霞法刑初字第210号刑事判决书，判决：被告人陈树锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人陈树锋不服，提起上诉。湛江市中级人民法院于2016年8月29日作出（2015）湛中法刑二终字第208号刑事裁定书，以原判认定上诉人陈树锋犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足为由，将本案发回湛江市霞山区人民法院重新审理。湛江市霞山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年12月30日作出（2016）粤0803刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告人陈树锋不服，提出上诉。本院由审判员周某、罗某2、代理审判员许某依法组成合议庭，由周某担任审判长，书记员林林担任法庭记录，公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员黄映霄出庭履行职务，上诉人陈树锋及其辩护人招小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈树锋于2012年12月22日在中国银行股份有限公司湛江分行（以下简称中行湛江分行）申请办理了卡号为62×××43的中国银行信用卡。2013年1月25日，被告人陈树锋向中行湛江分行提供了其与湛江木有风格室内装饰有限公司（以下简称木有风格公司）签订的住房装�工程合同，并利用该信用卡向该行申请分期金额为20万元的家居装修分期付款业务。经该行审批，同意向陈树锋借款人民币20万元，分36期还款，并于2013年3月5日将该笔额度为20万元的本金扣除利息2.4万元后放款17.6万元打入木有风格公司账户，后被告人陈树锋因其经营的生意亏损急需资金周转，遂以推迟装修，自己保管该笔款为由要求木有风格公司把该笔款中的17.2万元（另外4000元作为装修押金暂时支付给木有风格公司）汇入其朋友“宋某”的银行帐户，再由其提取出来用于生意资金周转。陈树锋借款后前期均按期支付本息，从2014年1月起逾期不还，中行湛江分行除通过电话、信函等形式催收，还于2014年6月19日、6月29日派工作人员上门向陈树锋催款，但其一直没有归还欠款。至2014年11月7日止，陈树锋共拖欠中行湛江分行家居装修分期付款本金78384.8元。
在本案审理期间，被告人陈树锋亲属代其向中行湛江分行偿还欠款人民币90000元，银行同意减免滞纳金12808.86元，并对陈树锋表示谅解，建议司法机关对其从宽处理。
原判认定上述事实有被害单位的报案材料，证人证言，被告人供述，信用卡申请表，中国银行家居装修分期付款业务申请表及附件，银行交易明细、催收记录，到案经过及户籍证明，中行湛江分行银行卡中心出具的函等证据证实。被告人陈树锋在原审开庭审理过程中对指控的事实和证据均无异议。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈树锋无视国家法律，以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支人民币78384.8元，数额较大，经发卡银行多次催收后仍逾期不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人归案后向银行还清透支欠款并取得对方谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人陈�锋是初犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人陈树锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，上诉人陈树锋上诉及其辩护人辩护提出，陈树锋在本案中与银行是金融借贷关系，并非透支信用卡资金的行为，不属于信用卡诈骗行为。且陈树锋将涉案款项部分用于装修，部分用于生意周转，因生意差才无法按期还款，主观上没有非法占有及恶意透支的目的，没有犯罪的意思。原审判决认定陈树锋行为构成信用卡诈骗罪不当，请求二审法院依法宣告陈树锋无罪。
本院庭审中，陈树锋承认办理信用卡的用款还款和欠款事实，但提出其行为不构成犯罪。
广东省湛江市人民检察院出庭检察员在庭审中表示，人民法院应根据本案查明的事实和证据依法予以裁判。
经审理查明，上诉人陈树锋于2012年12月22日在中行湛江分行申请办理了卡号为62×××43的中国银行信用卡。2013年1月25日，上诉人陈树锋向中行湛江分行提供了其与木有风格公司签订的住房装修工程合同，并利用该信用卡向该行申请分期金额为20万元的家居装修分期付款业务。经该行审批，同意向陈树锋借款人民币20万元，分36期还款，并于2013年3月5日将该笔额度为20万元的本金扣除利息2.4万元后放款17.6万元打入木有风格公司账户，后上诉人陈树锋因其经营的生意亏损急需资金周转，遂以推迟装修，自己保管该笔款为由要求木有风格公司把该笔款中的17.2万元（另外4000元作为装修押金暂时支付给木有风格公司）汇入其朋友“宋某”的银行帐户，再由其提取出来用于生意资金周转。陈树锋借款后前期均按期支付本息，从2014年1月起逾期不还，银行除通过电话、信函等形式催收，还于2014年6月19日、6月29日派工作人员上门向陈树锋催款，但陈树锋没有再归还欠款。至2014年11月7日止，陈树锋共拖欠中行湛江分行家居装修分期付款本金78384.8元。
2015年5月25日，上诉人陈树锋亲属代其向中行湛江分行偿还欠款人民币9万元，该行同意减免滞纳金12808.86元，并对陈树锋表示谅解，建议司法机关对其从宽处理。
上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：
（一）中行湛江分行的报案材料：我行持卡人陈树锋持卡号为62×××43的信用卡于2013年3月5日办理家装分期付款业务（家装分期�金20万元），从2014年1月开始逾期不还，截止2014年11月7日共透支本金79934.68元，利息及滞纳金21170.68元，合计101105.36元，经我行长时间催收后陈树锋仍没有还款。
（二）书证
1、信用卡申请表：证实陈树锋于2012年12月14日向中行湛江分行申领信用卡，同年12月22日激活信用卡（信用额度1万元，大额分期信用额度20万元）。
2、中国银行家居装修分期付款业务申请表及附件（陈树锋及担保人黄某2的身份证、户口本、结婚证、住房证明、经营公司租赁房屋的合同、装饰装修工程合同、湛江市霞山区亮莆小家电商行的个体工商户营业执照）、中行湛江分行家居装修专向分期业务审批表、中行湛江分行特种转账贷方传票：证实陈树锋于2013年1月25日向中行湛江分行申请家装分期金额20万元，用于装修位于湛江市霞山区百儒村第一片99号、面积为139平方米的住房，协议家装公司为木有风格公司，获得银行批准分期额度20万元，分36期还款月供5555元。中国银行于2013年3月5日将17.6万元（20万元扣除手续费2.4万元）转入木有风格公司账户。
中国银行家居装修分期付款业务申请表为制式表格，申请分期金额为20万元，在申请人声明栏的第1项打印载明“本人自愿……贵行认为与本笔贷款有关的信息……向有关方面调查核实。”第7项打印载明银行“可以拒绝上述借款申请，而无须给予任何理由。”自然人担保函中已打印载明“本人同意为借款人不超过上述金额和期限的借款提供负连带责任的保证担保。”
中国银行广东省分行家居装修分期付款业务审批表载明家装协议金额为233102元，申请专项分期额度为20万元，期限为36期，月供5555元。经银行审批，同意批准办理家装分期付款，专项分期额度为20万元。
信用卡申请表明确中行信用卡具备信用消费、分期付款、营业柜台和ATM机查询、取现、还款等交易的全部或部分功能。
3、陈树锋的信用卡交易明细：证实陈树锋信用卡（卡号62×××43）的交易情况。
4、宋某的634060228565银行账户（卡号为62×××56）交易明细清单：证实该账户于2013年3月6日转账收入17.2万元，随后于数天内分多次被全部取走。
5、催收材料：证实银行多次向陈树锋催收欠款的情况。
（三）证人证言
1、证人蔡某的证言：我是中行湛江分行的工作人员。2012年12月22日，陈树锋向我行申办了一张卡号为62×××43的信用卡。2013年1月25日，陈树锋利用该信用卡并提供其与湛江木有风格室内装饰有限公司签订的住房装修工程合同，向我行申请分期金额为20万元（分36期付款）的家居装修分期付款业务。我行实地调查了陈树锋装修的湛江市霞山区百儒村第一片99号住房后并经总行审批，同意该分期计划。2013年3月5日我行将该笔家装分期额度20万元付款给陈树锋申请时提供的装修公司。但陈树锋取得款项后，没有将款项用于装修。前期，陈树锋均按时归还我行欠款，从2014年1月开始逾期不还（该日仅还款100元）。我行在陈树锋透支不还款2个月后止付了他的信用卡，陈树锋最后于2014年5月7日、8日归还2次款，每次100元。我行每月按时寄对账单给陈树锋，并继续通过电话、短信等途径向陈树锋催收欠款，还于2014年6月19日、6月29日派工作人员上门向陈树锋催收，但他一直没有还款。至2014年11月7日止，陈树锋共欠我行本金79934.68元，利息及滞纳金21170.68元，合计101105.36元。
2、证人余某的证言：我是中行湛江分行银行卡中心经理。陈树锋申请的家装业务总额为20万元，但我行需�次性扣除该20万元三年的利息共计2.4万元，最终放款17.6万元汇入木有风格公司的银行账户。我行放款后并没有与该装饰公司约定不可以将该笔装修款私自转交给陈树锋。根据我行电脑系统计算出陈树锋尚拖欠家装分期本金79943.68元，利息及滞纳金21170.68元。
3、证人罗某1的证言：我是木有风格公司财务经理。2013年1月底，陈树锋与我公司签订合同对他家房子进行装修，后陈树锋利用其中国银行信用卡向该行申请了20万元家居装修分期付款业务。同年3月，中行湛江分行将陈树锋申请成功的家装分期款17.6万元（银行已从20万元中扣除2.4万元利息）发放到我公司账户。约一周后，陈树锋到我公司交涉称其要装修的房子没有择好风水吉日需二个月后再开工，不放心17.6万元装修款放在我公司账户，坚决要求我公司将该款暂退给他，并主动提出将其中4000元放在我公司账户作为装修押金。在陈树锋多次纠缠下，我公司无奈把17.2万元（17.6万元中扣除4000元作为装修押金）暂退给陈树锋指定的中国银行“宋某”账户。中行湛江分行把陈树锋的家装业务款17.6万元发放到我公司后，并没有与我公司就该笔款的用途签订相关协议。现我司将陈树锋放在我司的4000元装修押金主动上交公安机关。
（四）上诉人陈树锋的供述：我的电话号码为158××××6413（开始预留银行的电话号码）、155××××1011（后更换的电话号码，换号码后已通知银行）。2012年12月底我在中行湛江分行申办了一张卡号为62×××43的信用卡，2013年1月25日我向中行湛江分行提供了我与木有风格公司签订的装修合同，利用该信用卡向该行申请20万元家装分期付款业务，在申请过程中我提供的相关手续都是合法的，银行也到我家对房子进行评估了。后来中行湛江分行批准了我20万元家装分期付款业务，并于2013年3月放款17.6万元（20万元中银行扣除了三年利息2.4万元）到木有风格公司。当时我已经准备装修房子，但由于做生意突然亏本急需资金周转，于是以推迟装修且不放心这笔款放在木有风格公司为由，要求该公司把这笔钱交给我，一开始该公司不同意，后来我主动提出把4000元做为押金交给该公司，并承诺以后一定找他们装修，最后木有风格公司才肯把17.2万元转账到我指定的宋某尾号为9656的中国银行储蓄卡里，接着我把这笔款全部取出来做生意。刚开始几个月我都按时还款，到2014年1月份由于我生意失败导致没有能力足额还款，中行湛江分行的工作人员以打电话、发短信及上门等方式多次向我催收，至2014年11月7日止，我拖欠银行分期付款本金79934.68元，利息及滞纳金21170.68元。
经对照片进行辨认，陈树锋指认被公安机关缴获�2张银行卡（户名分别为陈树锋、宋某）、中行湛江分行所拍摄其经营小家电商行办公室照片
（五）其他证据
1、结算业务委托书、中国银行湛江分行银行卡中心出具的函：证实中国银行湛江分行表示陈树锋因家庭突发经济困难，客观上造成无力按时还款，非主观恶意拖欠。欠款逾期出现后，其家属积极筹款于2015年5月25日偿还陈树锋信用卡欠款人民币9万元，银行同意减免滞纳金12808.96元，请求公安机关谅解，建议从轻从宽处理该案。
2、到案经过：证实陈树锋于2014年11月27日18时许在湛江市霞山区广百商场二楼银行卡中心被警察抓获归案。
3、常住人口基本信息：证实陈树锋在案发时系已年满18周岁的中国公民。
关于陈树锋办理中行湛江分行的银行信用卡，以办理家居装修分期业务取得银行资金20万元是否属于信用卡透�消费，其逾期未还的行为是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，信用卡持卡人使用信用卡的信用贷款功能取得银行大额资金的行为属于贷款行为，不属于信用卡透支行为，持卡人逾期未还该资金的行为不构成信用卡诈骗罪。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。恶意透支1万元以上的行为构成信用卡诈骗罪，该罪涉及犯罪行为还包括：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用�诈骗活动，数额在5000元以上的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。其中“限额”的“额”是指信用额度。《银行卡业务管理办法》第五十条规定，发卡银行应当建立信用卡授信管理制度，根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人。信用额度指发卡银行根据持卡人的资信情况等为其核定的、持卡人在卡片有效期内可循环使用的、因用卡而对发卡银行产生的欠款的最高限额。信用卡消费支付功能而透支的信用额度与借贷关系中借款人与银行在协议中约定借款的信贷额度的额度确定、取得方式、使用等方面的规定均不一样。信用卡持有人使用信用卡的信用贷款功能取得银行的资金行为是一种贷款行为，不能认定为信用卡持卡人因临时消费急需，经发卡银行授权批准后，在规定的最高透支限额和最长透支期限内透支的行为。行为人取得信贷资金后逾期未归还的行为应按照相关贷款的法律规定界定其性质，不能因为该信用贷款使用的介质是信用卡，就认定为恶意透支行为，认定构成信用卡诈骗罪。
关于上诉人陈树锋通过家居装修分期付款业务取得中行湛江分行的资金是否使用了欺骗手段，其行为是否构成犯罪的问题。经查，上诉人陈树锋与中行湛江分行签订家居装修分期付款业务后，没有按规定的用途使用贷款，非法套现用于其他开支，存在欺骗行为。在贷款类犯罪中，贷款人通过欺骗手段取得贷款可能涉嫌骗取贷款罪、贷款诈骗罪。骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成一�损失或者有其他犯罪情节的行为。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的一定数额贷款的行为。两罪的界限在于是否具有“以非法占有为目的”。认定行为人在金融诈骗犯罪中是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。在本案中，上诉人陈树锋因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款20万元，但向中行湛江分行申请家居装修分期付款业务20万元的信用贷款时提交了真实的身份资料及自己的不动产证明资料，证实了陈树锋归还欠款的能力，且案发前已偿还了大部分贷款，案发后有能力履行尚未偿还的小部分贷款的还贷义务，故不能认定陈树锋对该款项具有非法占有的目的，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。陈树锋通过�骗手段取得中行湛江分行的家居装修分期付款业务金额为20万元，逾期未归还款项为78384.80元，该行为属于骗取贷款的行为，但未达骗取贷款罪的追诉标准，不构成骗取贷款罪。
本院认为，上诉人陈树锋通过与中行湛江分行签订家居装修分期协议，因此取得银行资金20万元，双方之间属于借贷合同关系，上诉人陈树锋套取现金20万元挪作他用，且部分资金逾期未还的行为，属于民事调整范围，不属于超额、超时恶意透支行为，不构成信用卡诈骗罪。鉴于其对银行资金没有以非法占有为目的，但谎报了该贷款用途，其行为属于骗取贷款行为，不属于贷款诈骗行为。其逾期未还银行贷款本金78384.80元及利息数额不大，未达骗取贷款罪的追诉标准，不构成骗取贷款罪。原审判决认定上诉人陈树锋的行为系恶意透支，构成信用卡诈骗罪属于认定事实不清，导致适用法律不当，应予纠正。上诉人陈树锋及其辩护人认为陈树锋的行为不构成犯罪的理由及出庭检察员的意见于法有据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条（四）之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803刑初353号刑事判决，即被告人陈树锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、上诉人陈树锋无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周彦华
审 判 员 罗勇峰
代理审判员 许 河
二〇一七年九月十一日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后�述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（�）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。