河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑终357号
抗诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨春道，男，汉族，1983年6月29日出生，初中文化，无业，捕前住卫辉市。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年12月6日被卫辉市公安局刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。
辩护人马宁，上海君恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王小飞，男，汉族，1990年7月29日出生，初中文化，无业，捕前住卫辉市。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年12月6日被卫辉市公安局刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。
辩护人王正朝，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人杨春道、王小飞犯诈骗罪一案，于2017年8月11日作出（2016）豫0781刑初175号刑事判决，宣判后，卫辉市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨春道、王小飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月14日在卫辉市人民法院公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员陈顺峰、郭震到庭履行职务，上列当事人及诉讼参与人到庭参加诉讼。
原判认定：
1、2015年10月份至12月5日，被告人杨春道组织被告人王小飞、袁XX（另案处理）等人以卫辉市北关一独院为主要据点实施电信诈骗。被告人杨春道首先从庞振剑（另案处理，QQ昵称“卡布奇诺”）处购买源码、域名建立假冒工商银行网站，之后被告人杨春道雇佣人员到内蒙古、山西、陕西、湖北、河南等省区通过伪基站向不特定人群发送显示号码为工商银行95588客服号码的诈骗短信，以积分兑换现金、个人信息核实认证等为由，诱使接收短信的群众点击短信内网络链接，当群众受骗打开链接填写个人信息、银行卡账号及密码后，网站后台同步显示，看守电脑后台的杨春道、王小飞、袁XX拨打银行客服电话查询卡内余额，确定有资金后，三人使用被害人银行卡账号在欧诺游戏平台等网站充值，此时银行会发送验证码至被害人手机，三人在电脑后台点击通过，被害人手机即出现验证码填写页面，被害人填写验证码后，后台同步显示，三人再将验证码输入充值网站，将被害人资金从卡内转出至游戏账户。之后被告人杨春道将资金洗出转入其所控制的银行卡内占为己有。
经福建中证司法鉴定中心提取、恢复的电子数据显示，被告人杨春道以每天人车2000-3000元不等的价格，雇佣董俊彪（另案处理）、QQ号码31×××06（昵称“二度青春”）、QQ号码15×××22等人员到内蒙古、山西、陕西、湖北、河南等省区多地以工商银行95588客服名义发送“尊敬的用户：我行将开展个人信息认证，请登录手机网www.icbcoop.com(或www.icbctol.com、www.icbcain.com等)进行核实认证，未核实账户将于24点冻结【工商银行】”等内容的诈骗短信，经统计共计476795条。
其中，2015年12月3日-2015年12月5日，分别骗取被害人黄某5000元、刘心爱4800元、薛希芹900元、高挺508元、孙某375元、李春300元、孙波156元、赵某154元、宋某120元、刘帅英104元、石东高90元、方志威70元、ＸＸＸ50元，共被骗取12827元。
2、被告人杨春道除了自己直接组织实施电信诈骗，还利用从庞振剑处购买的源码、域名建立假冒建设银行网站，组织人员为他人发送假冒建设银行95533客服号码诈骗短信并从中牟利，被告人杨春道先后组织QQ号码15×××22、QQ号码31×××06（昵称“二度青春”）等人员，分别到陕西、山西，组织李某、刘某（均另案处理）等人到河南濮阳等地，发送“尊敬的建行用户：您的账户已满1万积分可兑换500元现金，请登录我行手机网www.jficba.com（或www.jfcdcd.com等）进行兑换，逾期失效。【建设银行】”等以积分兑换为主要内容的诈骗短信，经福建中证司法鉴定中心提取、恢复的电子数据显示，被告人杨春道组织人员发送假冒建设银行95533客服号码诈骗短信共计359285条。
以上被告人杨春道共组织人员发送诈骗短信836080条，被告人王小飞参与发送诈骗短信476795条。
2015年12月5日傍晚，被告人杨春道、王小飞在卫辉市北关租住处被民警抓获。
案转法院后，被告人杨春道的亲属分别退还被害人黄某5000元、刘心爱4800元、薛希芹900元、孙某375元、石东高90元、ＸＸＸ50元，以上共计退还11215元。
认定上述事实的证据有：报案材料、银行转账记录、扣押物品清单、到案证明、户籍信息等书证，福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告，证人庞振剑、李某、刘某、朱某等人的证言，被害人黄某、孙某、赵某、宋某等人的陈述，被告人杨春道、王小飞的供述等。
根据以上事实和证据，卫辉市人民法院判决：
一、被告人杨春道犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人王小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
三、未退还的违法所得1612元予以追缴，追缴后返还被害人。
四、作案工具海尔牌、NEC牌、联想牌、戴尔牌笔记本电脑各1台，GoFly、小米、TiSi、ViVo、ZTE、中心键SOS、ETon手机各1部、NOKIA手机3部、工商银行银联卡5张、建设银行银联卡1张、农业银行银联卡4张、民生银行银联卡2张、无线网卡4个、金e顺3个、金融e家3个、建设银行U盾1个、民生银行民生U宝2个、联通电话卡5张、身份证6张、豫Ｇ×××××号白色悦达起亚汽车一辆由扣押机关依法处理。
卫辉市人民法院的抗诉意见和新乡市人民检察院的出庭意见为：原审对被告人杨春道量刑不当，确有错误。
上诉人杨春道及其辩护人辩称：原审认定的诈骗短信数目有误，量刑重；
上诉人王小飞及其辩护人辩称：原审认定的诈骗短信数目有误，量刑重。
经二审审理查明：
2015年12月3日-2015年12月5日，分别骗取被害人黄某5000元、刘心爱4800元、薛希芹900元、高挺508元、孙某375元、李春300元、孙波156元、赵某154元、宋某120元、刘帅英104元、石东高90元、方志威70元、ＸＸＸ50元，共被骗取12627元。其他事实与一审相同。
认定上述事实的证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。
本院认为：上诉人杨春道、王小飞伙同他人发送诈骗短信，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且属情节特别严重，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。原审判决违法所得予以追缴数额有误，本院依法予以改判。
关于原判认定诈骗短信数目有误的辩护意见经查，原判依据上诉人杨春道与在外发送短信人员QQ聊天中发送的GSMS软件（诈骗短信群发软件）截图上显示的发送短信数目认定诈骗短信数目，根据恢复的QQ聊天信息显示上诉人杨春道也是借此来监控在外发送短信的情况，根据杨春道的供述该数字是系统自动生成的，在二审开庭过程中杨春道当庭也认可此种计算方式，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于对上诉人杨春道量刑不当，确有错误的抗诉意见经查，
上诉人杨春道组建钓鱼网站，在外雇佣人员为其发送诈骗短信476795条，在内组织王小飞、袁亚军为其看管钓鱼网站，在犯罪团伙中起组织、领导作用，且同时为他人发送诈骗短信359285条，骗取被害人12627元，其犯罪情节恶劣，社会危害性极大，一审判处有期徒刑六年，量刑不当，故检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。关于杨春道量刑重的辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于对上诉人王小飞量刑重的辩护意见经查，一审对上诉人王小飞量刑时已充分考虑其犯罪数额比杨春道少，且系从犯的情节，对其量刑并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第五条第二款第一项、第三款、第六条之规定，判决如下：
一、维持卫辉市人民法院（2016）豫0781刑初175号刑事判决第（二）项对上诉人王小飞定罪量刑部分的判决，第（四）项作案工具由扣押机关依法处理部分的判决；
二、撤销卫辉市人民法院（2016）豫0781刑初175号刑事判决第（一）项对上诉人杨春道定罪量刑部分的判决，第（三）项违法所得予以追缴返还被害人部分的判决；
三、上诉人杨春道犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；（刑期判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年12月6日起至2023年12月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)
四、违法所得1412元责令退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 张成英
审判员 韩涛海
审判员 张 怡
二〇一七年十一月三十日
书记员 尚 静