上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪刑再1号
抗诉机关上海市人民检察院。
原审被告人自报穆和培，男，1970年9月2日出生，汉族，户籍地福建省建瓯市。
辩护人任学强，上海申浩律师事务所律师。
辩护人曹树辰，上海申浩律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院指控原审被告人穆和培犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪一案，上海市松江区人民法院于2016年2月3日作出(2015)松刑初字第2040号刑事判决。判决后，上海市松江区人民检察院提出抗诉，穆和培亦提出上诉。上海市第一中级人民法院于2017年1月23日作出(2016)沪01刑终579号刑事裁定，驳回抗诉和上诉，维持原判。判决发生法律效力后，上海市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院指派检察员李某某出庭履行职务。原审被告人穆和培及其辩护人任学强、曹树辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一、二审经审理查明：
(一)信用卡诈骗事实
原判根据发卡银行出具的报案书、申领信用卡的相关资料、信用卡交易明细、催收函及邮寄清单、电话录音、还款说明以及公安机关出具的抓获经过、工作情况、被告人穆和培的供述等证据认定，2011年7月和同年10月，被告人穆和培先后从中国农业银行股份有限公司上海市松江支行申领得信用卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX)1张、从中国工商银行股份有限公司上海市第一支行申领得信用卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX)1张，后在使用期间超过规定期限分别透支本金累计人民币138,686.95元(以下币种均为人民币)和38,252.59元不予归还。2014年1月起，上述两家银行以信函、短信、上门等方式进行多次催收，至公安机关立案前仍未归还。2015年3月24日，穆和培在苏州市虎丘区被公安机关抓获。同年3月26日和4月29日，穆和培在其家属的帮助下，先后归还了上述两家银行的全部透支本息。
(二)骗取贷款事实
原判根据证人杜某1、杜某2、翁某、叶某、吴某等人的证言，银行提供的购销合同、个人借款/担保合同、个人借款最高额抵押合同、个人借款保证合同、个人贷款业务商户联保协议、参与还贷承诺书、个人贷款委托支付协议、个人贷款提款通知书、还贷账户明细、银行账户明细清单等书证，企业法人营业执照、税务登记证以及上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》等证据认定，2013年4月，原审被告人穆和培在经营上海蓁缘贸易有限公司期间，向中国工商银行有限公司上海市松江支行提供虚假的木板购销合同等资料，并提供了本人位于上海市松江区翔峰路的足额房产作抵押担保，申请得贷款200万元，用于归还个人借款。截至2014年4月25日贷款到期，穆和培合计支付本金169,554.22元、利息105,717.55元，至案发前仍有本金1,830,445.78元、利息176,391.79元尚未归还。
一审法院认为，被告人穆和培使用信用卡恶意透支17万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，而公诉机关指控被告人穆和培骗取贷款该节事实，虽然被告人穆和培在向银行申请贷款时，提供了虚假的贷款资料，但已向银行提供了足额房产作抵押担保，银行已依法成为该抵押房产的抵押权人，享有排他性的权利，并不会由此造成银行的实际损失，故被告人穆和培的这一行为，不符合骗取贷款罪中以欺骗手段取得银行贷款给银行造成重大损失的犯罪构成要件，因此，指控被告人穆和培骗取贷款罪的罪名不能成立。被告人穆和培到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人穆和培已偿还全部透支款息，并得到了被害单位的谅解，且当庭认罪态度较好，可依法对其从轻和酌情从轻处罚。据此，根据被告人穆和培犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款之规定，以信用卡诈骗罪，判处被告人穆和培有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
判决后，上海市松江区人民检察院以原判未认定被告人穆和培犯骗取贷款罪确有错误为由提出抗诉。被告人穆和培以原判对其犯信用卡诈骗罪量刑过重为由提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审基本相同，二审另根据证人丁某的证言、房屋租赁合同、银行转账明细等书证认定，2013年4月20日，上诉人穆和培与张宝泉就涉案房屋签订了一份租期为15年的房屋租赁合同，并于同年4月17日至4月23日收取了全部租金合计406万余元；4月17日，穆和培又陆续通过多人账户将400万元转至张宝泉或与之相关的账户。
据此，上海市第一中级人民法院认为，关于信用卡诈骗罪，原判认定上诉人穆和培犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于骗取贷款，原判查明的基本事实清楚，证据确实、充分，上诉人穆和培的行为不构成骗取贷款罪，对上海市松江区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的相关出庭意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，驳回抗诉和上诉，维持原判。
上海市人民检察院抗诉认为，二审裁定未认定原审被告人穆和培的行为构成骗取贷款罪，系适用法律确有错误。理由为：第一，二审裁定没有正确认定原审被告人所实施的欺骗行为与取得银行贷款之间的直接因果关系；第二，二审裁定认定原审被告人提供了自己名下的房产作抵押，不会由此造成银行的实际损失，与客观事实及骗取贷款罪的构成要件不符；第三，二审裁定未认定原审被告人穆和培的行为符合“其他严重情节”，适用法律错误；第四，二审裁定以抵押合同中对涉案情形有明确条款予以约束为由，认为本案属于民事法律调整的范畴，系错误理解了民事法律和刑事法律的关系。
原审被告人穆和培及其辩护人对原一、二审未认定穆和培构成骗取贷款罪不持异议，仅对于原审认定信用卡诈骗的数额提出异议，认为在工商银行透支的3万余元于工商银行报案之前已经归还，应将该笔款从犯罪数额中予以扣除。
本院经再审审理查明：(一)原审被告人穆和培犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。(二)关于骗取贷款。原审被告人穆和培于2013年4月20日与张宝泉签订了一份租期为15年的房屋租赁合同，将其所有的上海市松江区翔峰路XXX弄XXX号、XXX号XXX-
XXX室及301-303室的店铺出租给张宝泉，并于同年4月17日至4月23日收取了全部租金共计406万余元。之后，穆又陆续通过多人账户将400万元转至张宝泉或与之相关的账户。2013年4月，穆和培联合另外二人向工商银行提供虚假的木板购销合同等资料申请贷款，并于同年4月26日将上海市松江区翔峰路XXX弄XXX号、XXX号XXX-
XXX室作为抵押物向银行办理了抵押，且未告知银行该房产有长期租赁的事实，申请得贷款200万元，用于归还个人债务。认定上述事实的证据均经原审当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实。本院予以确认。
本院认为，原审被告人穆和培通过提供虚假的购销合同等材料取得银行贷款200万元用于归还其个人债务，且在贷款到期后未予清偿。虽然其提供了相应的房产作为抵押担保，但银行至今未实现抵押权，故原审认定原审被告人穆和培提供了足额房产作为抵押担保取得银行贷款且该贷款行为不会造成银行重大损失等事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第四项之规定，裁定如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院(2016)沪01刑终579号刑事裁定及上海市松江区人民法院(2015)松刑初字第2040号刑事判决。
二、发回上海市松江区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈英明
审 判 员 陈 磊
代理审判员 余厚海
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 许馨元
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……