广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终9号
上诉人（原审原告）：江苏锋泰钻石工具制造有限公司。地址：江苏省丹阳市开发区。
法定代表人：邱新国，董事长。
委托代理人：丁斌，江苏正威律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，江苏正威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市曲江区工商行政管理局。地址：广东省韶关市曲江区府前南路*号。
负责人：沈志卫，副局长(主持全面工作)。
委托代理人：黄细升。
委托代理人：梁育红。
原审第三人：沈彬，男，汉族，住韶关市曲江区。
上诉人江苏锋泰钻石工具制造有限公司（以下简称锋泰公司）不服广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法行初字第24号行政判决向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月30日，韶关市曲江区工商行政管理局(以下简称曲江区工商局)收到投诉举报称：位于曲江区马坝林业局大门右侧，沈彬经营的宏达电动工具行涉嫌销售侵犯“鲁班”注册商标专用权的锋矛牌硬质合金锯片等违法行为。曲江区工商局接到举报后派出执法人员对举报事项进行核查，发现沈彬有涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的行为，曲江区工商局经核查认为，“鲁班”商标由国家商标局注册核定使用在第7类商品，其中包括圆锯片(机器零件)。该商标的注册人为永康市鲁班工具厂，注册号为第xxxxxxxx。沈彬所销售的锋矛牌鲁班号硬质合金锯片与“鲁班”商标核定使用的商品属同类商品，该商品包装盒上突出使用了与“鲁班”商标相近似的“鲁班号”字样，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”所列情形，据此，曲江区工商局认定，沈彬销售的锋矛牌鲁班号硬质合金锯片为侵犯注册商标专用权的商品，沈彬销售该商品的行为属《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所列情形，构成了侵犯注册商标专用权的违法事实。鉴于沈彬不知道该商品是侵权商品，在案件调查过程中能够提供供货方的《企业法人营业执照》及由供货方签章确认的《发货明细表》，证明了该商品是合法取得的的事实。2014年12月1日，曲江区工商局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，依法作出韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》，责令沈彬“立即停止销售侵权商品”。2014年12月5日，曲江区工商局依法将锋泰公司“涉嫌侵犯他人注册商标专用权、虚假表示及冒充注册商标等行为”的案件移送至有管辖权的江苏省镇江市丹阳工商行政管理局管辖查处。2015年6月5日，锋泰公司以曲江区工商局作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》依据的事实及适用的法律存在错误为由，向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销曲江区工商局作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》，并判令曲江区工商局承担本案诉讼费。
另查明：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核发的第xxxxxxxx号《商标注册证》
鲁班核定使用商品(第7类)：圆锯片(机器零件)；砂轮(机器部件)；钻头(机器零件)；家用豆浆机；磨光玻璃抛光机；搅拌机(建筑)；石材切割机；千斤顶(机器)；链锯；真空吸层器(截止)。注册人：永康市鲁班工具厂。注册地址：浙江省永康市市内和尚桥头50号。注册有限期限：自公元2014年03月07日至2024年03月06日。
原审法院认为：曲江区工商局2014年12月1日作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》的行政行为合法。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”的规定，曲江区工商局在接到举报后依法对沈彬销售的“锋矛牌”鲁班号硬质合金锯片涉嫌假冒“鲁班”商标的行为进行了查处，沈彬销售的“锋矛牌”鲁班号硬质合金锯片的商品包装盒上突出使用了与“鲁班”商标相近似的“鲁班号”字样作为装潢或商品名称，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的情形，由于沈彬具有商标法第六十条规定“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，……”的情形，故此，曲江区工商局依法对第三人沈彬作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》，责令沈彬“立即停止销售侵权商品”的行为并无不妥。随后根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，将锋泰公司“涉嫌侵犯他人注册商标专用权、虚假表示及冒充注册商标等行为”的案件移送江苏省镇江市丹阳工商行政管理局处理。曲江区工商局处理本案被诉行政行为的做法完全符合上述法律规定，故此，本案被诉行政行为合法。
沈彬经合法传唤没有到庭，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，沈彬经合法传唤没有到庭不影响本案的审理。
综上，曲江区工商局2014年12月1日作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，锋泰公司诉求撤销本案被诉行政行为理据不足，不予支持。曲江区工商局诉请驳回锋泰公司诉讼请求于法有据，予以采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：驳回锋泰公司的诉讼请求。
原审法院宣判后，锋泰公司不服向本院上诉称：上诉人使用的“鲁班号”中文字和第xxxxxxxx号《商标注册证》
鲁班
不构成近似，也不构成侵权，一是第xxxxxxxx号商标是由图象和文字组成，突出的是头像，而上诉人的商标仅是文字。上诉人使用的商标也是始于2000年，属在先使用，在其他法院处置过程中，大多数行政机关主动撤销了其的行政行为。请求二审改判，撤销曲江区工商局的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》。
上诉人在二审期间提供了永康市工商行政管理局的答辩书和永康市人民法院的行政判决书等，以证实其他法院的诉讼结果。
曲江区工商局以原判正确作答辩。原审第三人沈彬未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：曲江区工商局作出的韶曲工商检责字[2014]2号《责令改正通知书》程序合法，上诉人对此亦没有提出异议，本院对此予以认定。上诉人提出的其使用“鲁班号”在先的主张，因其在行政处理程序中未向曲江区工商局提交过、证明属于在先使用的有效证据，因此，锋泰公司此主张不予采纳。
永康市鲁班工具厂持有第xxxxxxxx号商标，核定使用商品为第7类，本案中上诉人生产和销售含有“鲁班号”字样的硬质合金锯片，在与鲁班工具厂生产的同一种产品外包装的颜色、字体、组合相似，足以导致购买者产生混淆和误解，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。侵犯了永康市鲁班工具厂的商标专用权。
综上所述，曲江区工商局所做的行政行为，程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人江苏锋泰钻石工具制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十二月二十日
书记员 郑翠莹