河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5542号
上诉人（原审原告）：陈静，女，1979年7月8日出生，汉族，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：王啸，河南亚太人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海微乐服饰有限公司，住所地：上海市闵行区放鹤路1088号第3幢1049室。
法定代表人：张海云，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：石媛，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：荆东亮，河南松杉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南华信企业信息服务有限公司，住所地：郑州市二七区大学路西、桃源路南长城康桥华城9座1单元14层6号。
法定代表人：张志强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵敬，女，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海拉夏贝尔服饰股份有限公司，住所地上海市漕溪路270号1幢3层3300室。
法定代表人：邢加兴，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：娄媛媛，女，系该公司员工。
上诉人陈静、上海微乐服饰有限公司（以下简称微乐公司）因与被上诉人河南华信企业信息服务有限公司（以下简称华信公司）、上海拉夏贝尔服饰股份有限公司（以下简称拉夏贝尔公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈静及其委托诉讼代理人王啸，上诉人微乐公司的委托诉讼代理人石媛、荆东亮，被上诉人华信公司的委托诉讼代理人赵敬，被上诉人拉夏贝尔公司的委托诉讼代理人娄媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈静上诉请求：1、依法维持（2017）豫0103民初6441号民事判决书第一、二、三项判决，对第四项予以改判为：判令三被上诉人补发上诉人2017年2、3、4、5月份的工资23003.63元，补发2017年3、4、5月的话费补助、交通补助1967.82元，合计24971.45元；2、一、二审案件受理费由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审部分事实认定不清、证据不足，体现在：（一）原判认定陈静担任销售经理期间管理的国贸360店严重失货为由，对陈静要求拉夏贝尔公司、微乐公司补发2017年3、4、5月的话费补助、交通补助不予支持，系认定事实错误的，理由是：其一，无确切证据证实拉夏贝尔公司、微乐公司丢失货物。因该事件公司处分很多员工，也引起了相关诉讼。拉夏贝尔公司、微乐公司并未提交证据证明货物丢失，且如果丢失巨额货物，应当向公安机关报案，其未报案，反而说明公司没有任何损失；（二）所谓的规章制度，另案已查明未进行民主程序表决及送达员工，本案中所谓的民主程序，系根据案件需要而伪造；（三）原审因陈静通信费系打印件发票，真实性无法确定不予确认。陈静认为发票有其代码等显著信息以示区别，有案可查，应予以确认；二、原审适用法律错误。因原审认定事实错误，故不可避免的适用法律错误，一审应适用相关法律确认陈静的工资损失及话费、交通补助。综上，陈静认为一审法院在没有确定证据证实被上诉人货物丢失的前提下，作出岗位调整、扣发工资、话费、交通补助完全是错误的，一审认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。
微乐公司上诉请求：1、请求依法改判郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初6441号民事判决第二项为：微乐公司支付陈静未休年休假工资差额4030.67元、生育津贴10830.6元，共计14861.27元，或者发回重审；2、请求判令陈静承担相应的诉讼费。事实和理由：一、一审判决微乐公司支付陈静2017年5月份的工资系认定事实错误，由于陈静在2017年5月份在法院立案时，其2017年5月份工资是在2017年6月份发放的；二、一审判决有关产假工资的法律适用错误，关于未休满产假部分，陈静向公司申请产假日期为2016年1月7日至2016年3月20日共计72天，系其真实意思表示，经公司同意双方已达成合意，其休产假的时间应确定为72天，而非98天。2016年3月1日是陈静主动上班，公司按照正常工资标准发放了工资，不应被认为是休息日，不应适用劳动法第44条第2款的规定计算200%的工资，即使认定未休产假期间支付200%的工资，也应从2016年3月1日起计算至2016年3月20日止，共计14天（减去法定休息日6天），而非一审判决中认定的39天，未休产假工资最高应计算为5164.12元（2088.83元/月÷21.75×14天）；三、一审判决向陈静支付经济补偿金的错误。1、扣除陈静工资是公司无法通过其他途径进行损失弥补情形下采取的措施，陈静也未提出异议，视为双方达成了一致意见；2、陈静向法院起诉的时间在前，向公司发出解除合同通知书时间在后，由于劳动合同解除存在程序性瑕疵，其关于支付经济补偿金的请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。
陈静针对微乐公司的上诉答辩如下：一、一审中并无证据证明陈静收到了2017年5月份的工资；二、一审判决微乐公司支付陈静产假工资完全正确，陈静未休满产假即被安排上班，根据法律规定，其应支付200%的工资，微乐公司辩称陈静系主动上班，与事实不符；三、一审判决支付陈静经济补偿金完全正确，陈静并未给公司造成任何损失，在杨彦霞的案件中法院认定公司并无损失，并判决支付杨彦霞赔偿金，而杨彦霞不应承担所谓货物失窃的责任，陈静更不应当承担；公司所称的货物失窃系虚构，系进行人事调整的借口，故微乐公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回上诉。
微乐公司针对陈静的上诉答辩如下：陈静的上诉请求没有事实和法律依据，其在上诉状陈述的事实与理由部分，纯属不负责任的猜想以及对自己曾经工作单位的一种诋毁，陈静的工作失误给公司造成的损失一审法院已经查明，请求二审法院对该事实予以认定。
拉夏贝尔公司针对陈静的上诉答辩意见为：同微乐公司的答辩。针对微乐公司的上诉答辩意见为：同意微乐公司的上诉理由。
华信公司对陈静、微乐公司的上诉请求答辩如下：一、陈静不是本公司合同员工，本公司没有与陈静签订劳动合同，本公司不是法律意义上的诉讼主体。根据《劳动合同法》的规定，对于陈静所提出的补发2017年2、3、4、5月份工资23003.63元，补发2017年3、4、5月的话费补助、交通补助1967.82元，本公司没有赔偿责任；二、本公司于2013年4月受浙江外服上海分公司委托，为拉夏贝尔公司员工陈静缴纳五险一金，缴纳至2017年6月。员工于2017年3月提交二胎生育资料；三、员工所指生育津贴28891.54元，生育医疗费5100元，合计33994.54元，此款项是由郑州市社保局发放，我公司按社保局业务流程上报，社保局公布员工生育津贴10830.6元，我公司已按约定于2017年11月20日将所有员工生育款项打到单位。综上，本公司并无过错，不应承担员工的任何赔偿责任。
陈静向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告之间的劳动合同；2．判令三被告向原告支付经济补偿金39799.58元；3．判令三被告补发2017年2月、3月、4月、5月的工资23003.63元，补发2017年3月、4月、5月的话费补助、交通补助1967.82元合计24971.45元；4．判令三被告向原告支付法定节假日加班工资、带薪年休假工资合计23178.29元；5．判令三被告向原告支付生育津贴28891.54元、生育医疗费5100元，合计33991.54元；6．判令三被告向原告支付应休未休的产假工资11497.66元；7．判令三被告配合办理社保转移手续。
一审法院认定事实：被告微乐公司系被告拉夏贝尔公司的全资子公司。2013年2月25日，原告与被告拉夏贝尔公司签订《劳动合同书》，合同期限至2016年2月24日。2015年5月1日，原告与被告拉夏贝尔公司及微乐公司签订《劳动合同改签协议》，由被告微乐公司承接被告拉夏贝尔公司在原合同项下的全部权利义务，原告工龄连续计算，各项待遇均保持不变。原告之后在被告微乐公司工作，2016年2月25日，原告与被告微乐公司续签《劳动合同》，合同期限至2019年2月24日止。原告在被告拉夏贝尔公司、微乐公司工作期间，2013年4月22日，公司组织原告等人对员工手册及奖罚规定等进行了培训，2015年11月6日，拉夏贝尔公司通过电子邮件向原告等人发送最新《有关门店失货赔偿制度》、并告知《门店奖惩管理办法》已在OA中更新。被告拉夏贝尔公司的OA系统中显示于2016年12月28日公布了员工奖惩管理规定。被告拉夏贝尔公司工会委员会出具了《证明》，证明包含《门店奖惩管理办法》、《员工奖惩管理规定》等制度，工会委员会代表全体劳动者与公司进行了协商，参与了规章制度的制定过程。原告在被告微乐公司工作期间，被告微乐公司没有为原告安排2016年、2017年的带薪年休假。被告微乐公司每月20日左右向原告发放工资，其中原告2016年5月至12月的工资分别为0元、8907.3元、10578.86元、11574.36元、8270.56元、8090.41元、7882.3元、7864.46元；2017年1月发放工资8832.1元、8926.51元，2月发放工资9955.91元，3月未发放工资，4月发放5174.36元，另原告主管的郑州国贸360店失货，被告微乐公司于2017年3月的处理方案中载明原告赔偿9143.3元，直接从原告工资中扣除，故据此计算原告月平均工资为8766.70元。原、被告提交的证据均不显示原告于2017年5月收到工资。原告因生育二胎，被告微乐公司批准其2016年1月7日至2016年3月20日的产假共计72天，但原告于2016年3月1日即开始工作，共计休产假53天。原告自2016年2月之后担任被告微乐公司郑州区域销售部销售经理。2017年3月，被告微乐公司发现原告主管的郑州国贸360门店发生失货事件，该公司组织人员进行盘点，确认吊牌额341266元的货品丢失。2017年3月23日，该公司发出《关于6845国贸360店铺盘亏金额处理方案》，载明根据《门店奖惩管理办法》中的规定，结合店铺实际情况，盘亏金额原告分摊9143.3元，直接从员工工资中扣除。并于同日发出《关于6845国贸360店铺盘亏的处理通告》，将原告降为导购，并全公司通报。2017年3月27日，原告向被告微乐公司邮寄《声明》一份，不认可被告微乐公司、拉夏贝尔公司单方将原告转岗安排、变更合同约定内容的行为。被告华信公司受委托为原告代办社会保险服务。郑州市社保局核定的原告生育津贴为10830.6元，现被告微乐公司已收到该笔款项。原告于2017年5月8日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原告与三被告之间的劳动关系，三被告支付经济补偿金39799.58元、补发2017年2月-5月的工资23003.63元、补发2017年3月-5月的话费及交通补助1967.82元、支付法定节假日加班工资及带薪年休假工资21958.38元、支付生育津贴28891.54元及生育医疗费5100元、支付应休未休的产假工资11497.66元、配合办理社保转移手续。该仲裁委于2017年5月8日作出二七劳人仲不受字［2017］第120号不予受理通知书，认为原告的请求不符合劳动争议仲裁的受案条件。原告在法定期间内诉至本院。另查明：原告诉至本院后，于2017年5月23日向被告拉夏贝尔公司、微乐公司发出《解除劳动合同通知书》，认为二被告在劳动合同存续期间，因连续数月违法拖欠、扣发工资及话费、交通费等补助，从未给予法定的休息休假时间，现又违法将原告由销售部销售经理直接降级为普通导购员并全郑州区域内通报，其行为严重违反劳动法的相关规定，原告依法与公司解除劳动合同，并要求补发工资、支付补偿金等各类损失。
一审法院认为，1．被告华信公司受委托为原告代缴社保，被告华信公司与原告之间不存在劳动关系。原告于2017年5月23日向被告微乐公司、拉夏贝尔公司发出《解除劳动合同通知书》，因原告于2015年5月1日起即与被告微乐公司建立劳动关系，故原告与被告拉夏贝尔公司的劳动关系自2015年5月1日起已经解除，被告微乐公司对原告的解除劳动合同通知书未提出反对意见，视为双方协商一致于2017年5月23日解除劳动关系。2．被告微乐公司未提交证据证明已支付原告2017年5月的工资，故原告主张被告支付2017年5月共计10天的工资，本院予以支持，计算为4030.67元（8766.7元／月÷21.75天×10天）。3．原告担任销售经理期间，因其管理的国贸360店严重失货，被告根据《门店奖惩管理办法》、《员工奖惩管理规定》等要求原告进行赔偿及调整岗位，不违反法律规定及其公司的管理制度，故原告要求被告拉夏贝尔公司、微乐公司补发其2017年2、3、4月、5月的工资差额，本院不予支持，原告要求被告补发2017年3、4、5月的话费补助、交通补助，原告未提交证据证明其岗位调整后享有上述待遇，本院不予支持；4．原告要求被告支付法定节假日的加班工资，但未提交有效的节假日加班的证据，本院不予支持；5．国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定，被告微乐公司未提交证据证明为原告安排了2016年及2017年的年休假，故原告主张2016年、2017年共计5天的带薪年休假，于法有据，被告微乐公司应支付原告未休带薪年休假的工资差额计算为4030.67元（8766.7元／月÷21.75天×5天×2倍），原告多请求的部分本院不予支持。6．根据《工资支付暂行规定》第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但没有扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。据此，被告微乐公司可以要求原告以其工资赔偿损失，但本案中，被告微乐公司未提供证据证明其按上述规定合法扣发原告的工资，故被告微乐公司存在违法拖欠扣发工资的情况，原告要求解除劳动合同，被告微乐公司应当支付经济补偿金。原告自2013年2月25日起在被告拉夏贝尔公司工作，劳动合同期间内原告与被告拉夏贝尔公司及微乐公司签订《劳动合同改签协议》，由被告微乐公司承接被告拉夏贝尔公司在原合同项下的全部权利义务，原告工龄连续计算，各项待遇均保持不变，被告微乐公司系拉夏贝尔公司的全资子公司，其仍然适用被告拉夏贝尔公司的制度对原告等进行管理，故原告主张的经济补偿金应按其在拉夏贝尔公司、微乐公司连续工作的年限计算，至2017年5月23日，原告先后在被告拉夏贝尔公司及被告微乐公司处连续工作4年零3个月，故被告微乐公司应支付原告4.5个月的工资作为经济补偿，计算为39450.15元（8766.7元／月×4.5个月）；7．原告要求被告支付生育津贴，郑州市社保局核准下发的原告生育津贴为10830.6元，现被告微乐公司已收到该款项，故该笔费用应由被告微乐公司支付给原告，原告多请求部分，本院不予支持；8．原告主张的生育医疗费5000元，未提交证据，本院不予支持；9．国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。根据《女职工劳动保护特别规定》女职工生育享受98天产假。原告仅休产假53天即开始工作，被告微乐公司未提交证据证明系原告自愿放弃休假，故原告未休满的产假部分，被告微乐公司应按休息日安排原告工作支付工资的200％的工资报酬，原告要求被告微乐公司支付39天的工资差额，本院予以支持，计算为11396.71元（8766.7元／月÷30天×39天）；10．因被告华信公司受被告微乐公司委托代原告交纳社保，故被告华信公司及被告微乐公司应协助原告办理社保转移手续。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告陈静与被告上海微乐服饰有限公司于2017年5月23日解除劳动关系；二、被告上海微乐服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈静经济补偿金39450.15元、2017年5月份工资4030.67元、未休年休假工资差额4030.67元、生育津贴10830.6元、应休未休产假的工资差额11396.71元，共计69738.8元；三、被告河南华信企业信息服务有限公司、上海微乐服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内协助原告陈静办理社保转移手续；四、驳回原告陈静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海微乐服饰有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明微乐公司于2017年6月20日向陈静发放了2017年5月份的工资295.74元。
本院认为，陈静于2013年2月25日起在拉夏贝尔公司工作，劳动合同期间内陈静与微乐公司、拉夏贝尔公司签订《劳动合同改签协议》，陈静于20017年5月23日向微乐公司、拉夏贝尔公司发出《解除劳动合同通知书》，一审认定微乐公司、陈静于2017月5月23日经协商一致解除劳动关系并无不当。对陈静的未休年休假工资差额4030.67元、生育津贴10830.6元双方均无异议，一审判决也无不当，本院予以确认。
关于微乐公司辩称陈静2017年5月份工资已发放的问题，二审中微乐公司提交了代发工资清单明确显示其公司向陈静发放了工资295.74元，故本案中应当扣除一审判决认定的2017年5月份工资4030.67元，对微乐公司的该项上诉请求本院予以支持。
关于经济补偿金及应休未休年假的工资差额问题，本案中因陈静主管的郑州国贸360店失货，微乐公司未提交证据证明合法扣发了陈静的工资，根据《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但没有扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”一审判决微乐公司支付陈静经济补偿金并无不当；关于应休未休年假的工资差额问题，根据《女职工劳动保护特别规定》女职工生育享受98天产假，而本案中陈静的产假实际休假53天，且微乐公司并未提交证据证明陈静系自愿放弃休假，一审判决其承担应休未休年假的工资差额11396.71元亦无不当。
关于陈静上诉请求的补发2017年2、3、4、5月份的工资23003.63元的问题，微乐公司管理制度要求陈静赔偿失货的损失及调整岗位，不违反法律规定，故对其该项请求，本院不予支持。
关于陈静上诉请求补发2017年3、4、5月的话费补助、交通补助1967.82元，合计24971.45元的问题，未提交证据证明其岗位调整后享有上述待遇，本院亦不予支持。
综上所述，陈静上诉请求不成立，应予驳回；微乐公司的上诉请求部分成立，应予改判；依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院作出的（2017）豫0103民初6441号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更河南省郑州市二七区人民法院作出的（2017）豫0103民初6441号民事判决第二项为：上海微乐服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈静经济补偿金39450.15元、未休年休假工资差额4030.67元、生育津贴10830.6元、应休未休产假的工资差额11396.71元，共计65708.13元；
一审案件受理费10元，由上海微乐服饰有限公司负担；二审案件受理费20元，由陈静、上海微乐服饰有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李运动
审判员 郑志军
审判员 马 莉
二〇一八年六月七日
书记员 王实武