浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬民一终字第108号
上诉人（原审被告）：宁波××学院。住所地：浙江省××鄞州区学院路。
法定代表人：孙乙。
委托代理人：虞某某。
委托代理人：车某某。
被上诉人（原审原告）：孙甲。
委托代理人：杨某某。
上诉人宁波××学院（以下简称大红鹰学院）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁某市鄞州区人民法院于2010年11月28日作出的（2010）甬鄞民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定迳行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：孙甲原系军人，其于2003年7月31日转业，就业安置方式为自主择业。2005年8月15日，孙甲与宁某大红鹰教育集团签订劳动合同一份，约定合同期限为2005年8月16日至2007年7月31日。2007年7月9日，孙甲与宁某大红鹰教育集团续订劳动合同，期限至2008年7月31日。在上述合同期限内，孙甲被宁某大红鹰教育集团派至大红鹰学院工作。2008年大红鹰学院招聘教师，聘用条件为具有副教授以上职称，孙甲具有该职称。2008年10月9日，孙甲与大红鹰学院签订《退聘人员聘用协议》一份，约定大红鹰学院聘任孙甲在教学科研岗位工作，合同期限为2008年9月1日至2009年7月31日。在合同期限内孙甲在大红鹰学院经管学院任副教授。2009年7月1日，孙甲、大红鹰学院又签订《聘用协议书》一份，期限为2009年8月1日至2012年7月31日止。协议约定聘用类型为全职外聘。孙甲的工资由岗位工资、薪级工资、岗位津贴、餐贴、住房贴、校龄贴、月奖金、通讯费和学生处补贴组成。该份协议第七条第5项约定“解聘或终止协议，甲方（大红鹰学院）无须承担经济补偿”。2010年7月2日，大红鹰学院以教学工作安排为由，通知孙甲解除聘用协议，聘期至2010年7月31日。2010年7月16日，孙甲办结所有离职手续。孙甲2009年7月至2010年6月期间月平均工资为9548.80元。后孙甲向宁某市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2010年9月14日作出了甬劳仲案字（2010）第572号仲裁裁决，裁决驳回了孙甲的仲裁请求。
原审另查某：宁某大红鹰教育集团为民办非企业法人。
大红鹰学院由宁某大红鹰职业技术学院更名而来，为事业单位法人。
孙甲以不服仲裁裁决为由，向原审法院提起诉讼。孙甲诉称：孙甲于2005年8月15日到宁某大红鹰职业技术学院任职，担任学院经管系老师。2008年4月宁某大红鹰职业技术学院更名为宁波××学院。双方又于2009年7月1日签订了一份聘用协议书。期限自2009年8月1日至2012年7月31日。孙甲平时工作表现优异，但在2010年7月2日，大红鹰学院以因教学工作安排为由，向孙甲发放了解除聘用协议通知书。双方于2010年7月15日办理了结算手续，大红鹰学院未给孙甲任何补偿。孙甲认为，大红鹰学院这一解除行为已严重违反了劳动合同法，侵害了孙甲的合法权益。孙甲诉至法院，请求判决大红鹰学院向孙甲支付违法解除劳动合同赔偿金85679元；支付解除劳动关系经济补偿金42839.50元。
大红鹰学院在原审中辩称：孙甲、大红鹰学院于2008年10月9日建立聘用关系。2009年7月1日第一份协议到期后，续订了协议。2005年8月15日孙甲与宁某大红鹰教育集团建立了聘用关系。孙甲是持军官证及职称证书来应聘的，身份特殊，不适用劳动合同法，所以孙甲、大红鹰学院签订的是退职人员聘用协议。2010年5月，孙甲向大红鹰学院提出老家父母生病，女儿要高考，提出离职。大红鹰学院同意孙甲离职，并为其办理了离职手续，结清了所有款项，大红鹰学院并未违法解除。
由于孙甲的特殊身份，协议也约定无论如何解除劳动关系都无需支付经济补偿。孙甲提出为了回老家找工作方便，要求大红鹰学院出具解聘通知书及工作鉴定，大红鹰学院出具给了孙甲。大红鹰学院认为，由于孙甲在应聘的时候是持有军官证，不同于一般的人员，在仲裁阶段孙甲才提供了转业依据。一直到孙甲离职，大红鹰学院均不知晓孙甲已经转业的事实，因此孙甲在应聘的时候隐瞒了事实，仲裁认定合同无效是正确的。请求驳回孙甲的诉讼请求，维持仲裁裁决。
原审法院审理认为：孙甲到大红鹰学院工作时已经不具有现役军人身份，且具有副教授职称，符合大红鹰学院的招聘条件。双方签订《退聘人员聘用协议》和《聘用协议书》后，孙甲即在大红鹰学院从事教学工作，接受大红鹰学院工作安排和管理，并从大红鹰学院领取劳动报酬，孙甲、大红鹰学院之间符某某动关系特征。大红鹰学院关于孙甲隐瞒转业事实并持军官证应聘，存在欺诈行为，致使协议无效及双方不存在劳动关系的主张，原审法院不予采信。孙甲、大红鹰学院虽对孙甲自2005年即在大红鹰学院工作的事实确认一致，但孙甲在2005年8月16日至2008年7月31日期间与宁某大红鹰教育集团签订劳动合同，并由该单位将孙甲派至大红鹰学院工作，应当认定孙甲在此期间与宁某大红鹰教育集团存在劳动关系。自2008年9月1日始，孙甲、大红鹰学院才建立劳动关系并签订劳动合同。故原审法院确认孙甲、大红鹰学院在2008年9月1日至2010年7月31日期间存在劳动关系。关于孙甲要求大红鹰学院支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，原审法院认为，2010年7月31日，孙甲、大红鹰学院解除了劳动关系。大红鹰学院向孙甲出具的解聘通知书载明，大红鹰学院系由于教学安排将孙甲辞退，证明提出解除劳动关系的一方为大红鹰学院。大红鹰学院主张孙甲自行提出辞职，无相应证据佐证。大红鹰学院无正当理由提出与孙甲提前解除劳动关系，属违法解除，应当依法向孙甲支付赔偿金。孙甲、大红鹰学院虽在《聘用协议》第七条第5项约定“解聘或终止协议，甲方无须承担经济补偿”，但该约定违反法律的强制性规定，该约定无效。现孙甲要求大红鹰学院支付赔偿金，原审法院予以支持。由于孙甲的月平均工资高于宁某市上年度职工月平均工资的三倍，故应当以职工月平均工资的三倍作为计算赔偿金的基数，即31290元（2607.50元／月×3倍×2个月×2倍）。孙甲以大红鹰学院违法解除劳动关系为由，同时要求大红鹰学院支付赔偿金和经济补偿金，经济补偿金部分于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华某某共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，作出判决：一、宁波××学院于判决生效之日起十日内向孙甲支付违法解除劳动关系的赔偿金31290元；二、驳回孙甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波××学院负担。
宣判后，原审被告大红鹰学院不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判为上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金31290元。事实和理由：被上诉人隐瞒转业事实并持军官证到上诉人处应聘，上诉人根据被上诉人提交的军官证认定其为现役军人与其签订了聘用协议，上诉人认为是被上诉人的欺诈行为，致使双方签订的聘用协议无效，无效的后果该由被上诉人来承担。且上诉人和被上诉人之间自始至终不存在劳动关系，是被上诉人主动提出辞职，上诉人无须支付赔偿金。
针对上诉人大红鹰学院的上诉请求，被上诉人孙甲答辩称：一审认定事实正确，被上诉人不存在欺诈行为，双方之间的劳动合同合法有效，被上诉人的离职系因上诉人的违法解除造成，上诉人应该支付违法解除赔偿金。
在二审指定的举证期间内，上诉人大红鹰学院当庭递交一份《证人出庭作证申请书》，要求证人出庭作证被上诉人孙甲当初是持着军官证到上诉人大红鹰学院应聘的事实。对此，被上诉人孙甲认为，上诉人大红鹰学院在一审中没有提出过书面申请，这不属于二审的新证据，不同意质证。
在二审指定的举证期间内，被上诉人孙甲未提供任何新的证据。
本院经审理认为：上诉人大红鹰学院当庭递交《证人出庭作证申请书》的情形不符合《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采信。
二审审理过程中，上诉人大红鹰学院除对原审认定的以下事实有异议外，对原审认定的其他事实均无异议：“原告原系军人，其于2003年7月31日转业”、“2010年7月2日，被告以教学工作安排为由，通知原告解除聘用协议”。上诉人大红鹰学院认为对被上诉人已经转业的事实原先并不知情，解除聘用协议也是被上诉人自己提出的，上诉人是根据被上诉人的要求写了解除协议以及出具了工作鉴定书。对此，被上诉人孙甲认为其并未持军官证去应聘，提供的是身份证、学历证以及职称证，因为一审提供的收条中已经明确被上诉人孙甲是因向宁某大红鹰教育集团换取职称证的需要才交出军官证的；关于解除的问题，被上诉人孙甲认为解除协议是上诉人大红鹰学院提出的，工作鉴定是由其本人提出的。
被上诉人孙甲对原审认定的事实没有异议。
本院认为：被上诉人孙甲已于2003年7月31日转业，而且盖有上诉人大红鹰学院公章的《解除聘用协议通知书》也载明“因教学工作安排，学院通知孙甲解除聘用协议，聘期至2010年7月31日止。”因此，对于上诉人大红鹰学院提出的上述异议，本院不予采信。综上，二审经审理查某的事实与原审法院认定的事实一致，故对原审法院认定的事实予以确认。
另查某：被上诉人孙甲在大红鹰学院任教期间，一直在按月领取退役金。
本院认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律相关规定向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人大红鹰学院与被上诉人孙甲之间签订的《退聘人员聘用协议》及《聘用协议书》，无论是协议中罗列的条款形式还是协议约定的具体内容都符合了劳动合同的构成要件。上诉人大红鹰学院虽主张被上诉人孙甲具有欺诈行为，从而导致双方之间的聘用协议无效，且因被上诉人孙甲自己提出了解除要求，并非上诉人大红鹰学院的真实意思表示，但上诉人大红鹰学院在仲裁及一审中提供的证据无法证明其主张成立，二审又未提供任何新证据，故本院不予采信。综上，原审法院对本案基本事实认定清楚，判决得当，上诉人大红鹰学院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波××学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一一年二月十二日
代书 记员 许玲儿