山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终562号
原公诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1984年5月5日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，农民，住河北省邯郸市临漳县。2017年5月15日，上诉人（原审被告人）黄某被河北省临漳县公安局南东坊派出所民警抓获，于2017年5月15日至5月18日临时羁押于临漳县看守所，2017年5月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被长子县公安局刑事拘留，2017年6月21日被长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
山西省长子县人民法院审理山西省长子县人民检察院指控原审被告人黄某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月6日作出（2017）晋0428刑初141号刑事判决书。判后，原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及审查上诉意见，讯问原审被告人黄某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年5月16日，被告人黄某以牛某1、牛某2、牛某3、牛某4、牛某5五人的身份证登记注册了长子县宏丰种植专业合作社，营业执照登记的法定代表人为牛某1，黄某实际负责该合作社的运行和管理。2013年9月至2014年12月间，被告人黄某借合作社种植竹柳为名在长子县境内先后发展任某（已判刑）、李某1等19名代办员，以利息高、有福利公开进行宣传，动员群众缴纳股金入社，先后向社会不特定对象187人非法吸收存款共计368.57万元。其中任某吸收存款87.8万元；李某1吸收存款10.62万元；李某2吸收存款12万元；牛某6吸收存款19.5万元；郭某1吸收存款14.1万元；秦某1吸收存款48.5万元；李某19吸收存款17.3万元；苗某1吸收存款51万元；韩某（1）吸收存款13.5万元；和某吸收存款5.35万元；冯某（1）吸收存款8.5万元；梁某吸收存款4万元；胡某（1）吸收存款11万元；解某（1）吸收存款10.1万元；赵某（1）吸收存款8.5万元；谢某（1）吸收存款39万元；宋某（1）吸收存款0.8万元；韩某（2）吸收存款5万元；郭某2吸收存款2万元。被告人黄某将吸收的存款大部分出借他人，余款用于了合作社的各项开支，其中支付代办员手续费14.9231万元。截至案发吸收的存款未能追回退还给被害人。案发后，代办员苗某1垫资51万元、宋某（1）垫资0.8万元、任某垫资0.5万元退还给了其所吸收存款的被害人。另查明，2015年3月4日，被告人黄某因涉嫌非法吸收公众存款被长子县公安局列为刑拘在逃人员。2017年5月15日，河北省临漳县公安局南东坊派出所民警将黄某抓获，同年5月15日至5月18日临时羁押于临漳县看守所。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。
1、书证受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、书证户籍证明一份，证明被告人黄某的身份情况。
3、书证在逃人员登记信息表、抓获证明、羁押证明，证明被告人黄某因涉嫌非法吸收公众存款被长子县公安局列为刑拘在逃人员。2017年5月15日，河北省临漳县公安局南东坊派出所民警将黄某抓获，同年5月15日至5月18日临时羁押于临漳县看守所。
4、书证长子县宏丰种植专业合作社第一次社员大会决议、法定代表人登记表、社员出资清单、合作社成员名册及身份证复印件，证明2013年5月16日，被告人黄某以牛某1、牛某2、牛某3、牛某4、牛某5五人的身份证登记注册了长子县宏丰种植专业合作社，法定代表人为牛某1。
5、证人牛某1的询问笔录，证明黄某是河北户口，在当地不能办理合作社，让其帮他借几个本地人的身份证。其和其村的牛某2、牛某3、牛某4、牛某5借了身份证，其和黄某一起到工商局登记注册了长子县宏丰合作社。其和牛某2等五人没有开过股东大会，也没有出过资。
6、证人任某的证言、存单复印件及书证（2016）晋0428刑初1号刑事判决书，证明已决犯任某非法吸收存款87.8万元，其中吸收申某（1）1万元、焦某（1）1.9万、焦某（2）1万元、郭某30.8万元、任某2.5万元、申某（2）1.5万、申某（3）1万元、李某31.5万、申某（4）0.65万元、申某（5）1万元、申某（6）0.7万元、常某（1）1.4万元、赵某（2）4.1万元、秦某（2）0.5万元、赵某（3）0.8万元、申某（7）1万元、胡某（2）3.1万元、李某41万元、宋某（2）1万元、郭某42.5万元、王某（1）3.5万元、李某50.8万元、田某（1）3.3万元、李某61万元、田某（2）1万元、申某（8）1万元、崔某（1）1万元、申某（9）0.9万元、申某（10）0.6万元、和苗某15万元、申某（11）0.5万元、申某（12）1.8万元、李某71.05万元、申某（13）7.1万元、申某（14）0.5万元、秦某（3）2万元、张某（1）1万元、潘某2万元、陈某（1）1万元、秦某（4）2万元、田某（3）0.5万元、李某83万元、李某90.8万元、赵某（4）0.8万元、秦某（5）0.8万元、田某（4）2.5万元、申某（15）1.5万元、申某（16）1万元、张某（2）1万元、申某（17）1万元、申某（18）1万元、田某（5）2.5万元、田某（6）0.5万元。案发后其垫资0.5万元退还给了被害人申某（5）。
7、证人解某（1）的证言及存单复印件，证明其介绍村民往宏丰合作社存钱，其中解某（2）1万元、解某（3）1万元、王某（2）0.5万元、程某0.5万元、解某（4）1万元、秦某（6）1万元、秦某（7）2万元、赵某（5）1万元、解某（1）2.1万元。其每次存完钱后合作社给其两联凭证，其留一联给社员一联。
8、证人苗某1的证言及存单复印件，证明其吸收存款51万元，其中吸收陈某（2）3万元、韩某（3）9.4万元、韩某（4）1.5万元、苗某（2）2.6万元、郝某（1）1万元、花某1万元、原某（1）0.5万元、苗某（3）1万元、张某（3）0.5万元、高忠孝3万元、韩某（5）2万元、郝某（2）1万元、苗某（4）2万元、韩某（6）6万元、胡某（3）4.5万元、刘某1万元、杨某（1）4万元、郭某53万元、原某（2）4万元。案发后，其将吸收的存款51万元垫资退还了各被害人。
9、证人冯某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收存款8.5万元，其中吸收原某（3）0.5万元、鲍某3万元、秦某（8）2万元、任某花1万元、冯某（2）0.5万元、冯某（1）1.5万元。
10、证人郭某1的证言及存单复印件，证明其吸收存款14.1万元，其中吸收杨某（2）6万元、杜某（1）1.5万元、郭某63.1万元、郭某70.5万元、王某（3）1.5万元、郭某81.5万元。
11、证人谢某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收存款39万元，其中吸收侯某（1）7万元、侯某（2）2万元、谢某（1）3万元、韩某（7）1万元、赵某（6）2万元、张某（4）15万元、贾，某1万元、秦某（9）0.5万元、谢某（2）1万元、安某1.5万元、杨某（3）1万元、侯某（3）2万元。
12、证人李某1的证言及存单复印件，证明其吸收存款10.62万元，其中吸收赵某（7）1.62万元、曹某（1）4万元、郭某91万元、胡某（4）4万元。
13、证人秦某1的证言及存单复印件，证明其吸收存款48.5万元，其中吸收李某101万元、秦某（10）4万元、杨某（4）3.8万元、秦某（11）1万元、杨某（5）5万元、黄某（1）1万元、秦某（12）1万元、秦某（13）3万元、田某（7）0.5万元、秦某（14）4万元、秦某（15）3.5万元、秦某（16）1.5万元、王某（4）1万元、秦某（17）1万元、秦某（18）2万元、秦某（19）3万元、田某（8）2万元、秦某（20）1万元、秦某（21）2.2万元、秦某（22）1万元、田某（9）1万元（无存单）、宋某（3）0.5万元、李某(11)0.5万元、宋某（4）1万元、李某(12)1万元、韩某（8）1万元、秦某（23）1万元。
14、证人赵某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收存款8.5万元，其中李某(13)1万元、赵某（8）1万元、赵某（9）1.5万元、李某(14)2.2万元、赵某（10）1.8万元、陈某（3）1万元。
15、证人郭某(2)的证言及存单复印件，证明其往宏丰合作社存过2万元钱，以其的名义存了1万元，以其妻子冯某（3）的名义存了1万元。
16、证人李某(19)的证言及存单复印件，证明其吸收存款17.3万元，其中吸收赵某（11）1万元、赵某（12）1万元、赵某（13）4万元、韩某（9）1.6万元、王某（5）2万、韩某（10）4.7万元、陈某（4）3万元。
17、证人牛某6的证言及存单复印件，证明其吸收存款19.5万元，其中吸收牛某（7）2万元、牛某（8）1万元、牛某（9）1万元、罗某（1）1万元、罗某（2）1万元、赵某（14）1万元、罗某（3）1万元、罗某（4）1.5万元、罗某（5）1.5万元、郭某(10)2万元、宋某（5）1.5万元、柴某（1）1万元、李某(15)4万元。
18、证人韩某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收存款13.5万元，其中吸收柴某（2）0.5万元、王某（6）4.5万元、连某1万元、王某（7）3万元、宇某2.5万元、王某（8）1万元、王某（9）1万元。
19、证人和某的证言及存单复印件，证明其吸收存款5.35万元，其中吸收付某0.5万元、和某1.45万元、付某0.2万元、和某（1）1.6万元、李某(16)0.6万元、韩某（11）1万元。
20、证人梁某的证言及存单复印件，证明其吸收存款4万元，其中吸收梁某2万元、梁某（1）1万元、田某（10）1万元。
21、证人胡某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收存款11万元，其中吸收胡某（5）5万元、崔某（2）6万元。
22、证人宋某（1）的证言及存单复印件，证明其吸收王某（10）存款0.8万元，案发后其垫资付给了被害人王某（10）。
23、证人韩某（2）的证言及存单复印件，证明其吸收杜某（2）存款5万元。
24、证人李某2的证言及存单复印件，证明其吸收存款12万元，其中吸收曹某（2）4万元、常某（2）2万、李某(17)5万元。
25、证人王某（11）的证言，证明其于2014年4月份来的宏丰合作社任会计，但具体管账是5月15日开始的。宏丰合作社的老板是黄某、王某（12），黄某是董事长，王某（12）是经理，负责发展信贷员。其担任会计期间，宏丰合作社吸收存款140万左右，其来之前合作社已经吸收200多万元的存款，宏丰合作社共吸收存款370多万元，吸收来的存款黄某用于合作社的开支、信贷员的手续费、买车等，还有就是给河北邯郸庆欣合作社投资，具体投资多少其不知道。在种植竹柳上黄某和其说投资了十几万元，这个钱账上没显示。其每天收的钱，保险箱里放一部分现金，现金多时其就把钱打到了黄某的卡上了，除了合作社的开支、信贷员的手续费、还有其他的开支，剩下的钱都给了黄某了。2014年腊月底回家时，黄某把账本都拿走了。
26、证人郜某（1）的证言，证明其是邯郸市庆欣合作社的法人代表，其认识黄某，和他是老乡，还有点亲戚关系。其和黄某存在借款，2014年初庆欣合作社资金紧张，其和黄某说借款的事，其同意，具体借多少其记不清了，需要问其的父亲郜某（2），当时其与黄某之间的借款是其父亲负责办理的手续，借的钱付利息，是多少记不清了。庆欣合作社吸收的款项7、8千万都投到屯留的一个房地产（颐龙湾项目），想挣点利息，结果这个项目资金链断了，其投资的钱拿不回来了。
27、证人郜某（2）的证言，证明其在河北省庆欣合作社工作过，庆欣合作社的法人代表是是郜某（1），其与他是父子关系，其负责记记账，主要是开支方面的，还有现金账这块是其负责。其认识黄某还是亲戚关系，其清楚黄某向郜某（1）借款的事，大部分是经其手办理的，都是经其手入的账，也有黄某给郜某（1）卡上打钱，完了其开借款收据，有现金也有银行转账，以收据为准就行。有收据的有245万，还有3万是当时黄某打到其卡上的，其当时没法开收据，共计248万元。当时庆欣合作社现金紧张向黄某借钱，他就借了，没有说过利息，也没有付过利息。这个借款的事情其最清楚，其管的现金账。
28、书证收款收据复印件10支、银行转账凭证复印件5支，证明邯郸市庆欣合作社工作人员郜某（2）郜某（1）父亲）收到黄某银行转账及现金共计245万元，其给黄某出具了收款收据。
29、书证借条复印件8支，证明被告人黄某与他人存在借款的事实。
30、书证现金付出凭单，证明19名代办员总计领取手续费14.9231万元。
31、被告人黄某的供述，证明2013年5月份，其以牛某(1)、牛某(2)、牛某(3)、牛某(4)、牛某(5)五人的身份证登记成立了长子县宏丰种植专业合作社，其是合作社的实际负责人。2013年9月至2014年12月份，其在长子县境内先后发展任某、李某(1)等19名代办员以合作社种植竹柳为名，对外以利息高、有福利公开进行宣传，先后向社会公众吸收存款368万多。其中庆欣合作社借走248万，没有归还，其他朋友借走20多万，剩下的钱用于了合作社的各项开支。其在长子县以宏丰合作社为名通过发展信贷员向群众吸收存款368万多一点，其中邯郸庆欣合作社借走248万元，河北庆欣合作社老板郜庆新找其想从其这儿借款用于他的合作社周转，其就答应了。从2013年12月至2014年7月陆续借给他240多万。有转账有现金都是直接给的郜某（1）的父亲郜春雨，有一两次转账是转到郜庆新的卡上，其他都是转到郜某（2）的卡上，郜某（2）给打的收据。郜某（1）当时把大部分资金投到山西屯留房地产上面了，其借给他的钱用于退还存款了。借条中郜臣光借款7万，他还了几万还欠3-4万，郜向臣借过其1万没还，马某借过10万还过3万，郜某（3）借过7万还过3万。宏丰合作社吸收的存款除了借款，还买过一辆长城牌面包车，花了10多万元。其他用于合作社种竹柳投资、员工工资、信贷员手续费、给老百姓发福利、付利息、房租、水电暖等各项开支。给信贷员的手续费刚开始是1万元300元，后来涨到1万元500元，付老百姓存款的利息有几十万。
原审认为，被告人黄某违反国家金融管理法律规定，在经营合作社期间，借种植竹柳为名，以利息高、有福利为诱惑向社会公开宣传，吸收公众存款368.57万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某的辩护人提出本案系单位犯罪，经查，被告人黄某为了吸收公众存款而设立宏丰合作社，该合作社没有经营存款的业务资质，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。被告人黄某自愿认罪，且案发后代办员垫资退还了被害人部分存款，对被告人可酌情予以处罚。被告人黄某被抓获后临时羁押于河北省临漳县看守所，该羁押时间应计算在先行羁押日期中，从刑期中予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。（二）责令被告人黄某将违法所得依法退赔被害人。
宣判后，原审被告人黄某不服，提出上诉称：1、一审法院认定事实不清，定性不准，适用法律错误。（1）现有证据无法证实上诉人存在为了吸收公众存款而设立宏丰合作社的主观故意，仅以投资于竹柳种植的数额比例较小就认定合作社主要业务系吸收公众存款，显属不当。（2）宏丰合作社相关工作人员在案发前后已相继归还或达成还款协议数额为84万元，应已实际弥补了受害人的损失，此数额应当在368.57万元中予以扣减。2、一审判决量刑以及罚金过重，依法应当对上诉人适用缓刑。（1）宏丰合作社吸收公众存款尚不足以构成”数额巨大或其他严重情节”，不应适用三年至十年的量刑区间，应适用一般情形，且处以10万元罚金刑也明显畸重。（2）本案存在诸多酌定从轻、减轻量刑情节。上诉人认罪悔罪态度好；能够说明全部款项的去向，并未用于个人挥霍，大多数款项如及时追索，仍有希望追回；本案存在适用缓刑的法定情节。
经审理查明，原审判决认定原审被告人黄某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。经本院审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人黄某作为长子县宏丰种植专业合作社的实际负责人，违反国家金融管理法律规定，在经营合作社期间，借种植竹柳为名，以股金分红、福利回报为诱饵，通过在长子县境内发展的19名代办员，向社会不特定对象公开宣传，动员群众缴纳股金入社，吸收公众存款368.57万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人黄某自愿认罪，且案发后代办员垫资退还了被害人部分款项，对上诉人黄某量刑时酌情考虑。关于上诉人黄某所提”现有证据无法证实上诉人存在为了吸收公众存款而设立宏丰合作社的主观故意，仅以投资于竹柳种植的数额比例较小就认定合作社主要业务系吸收公众存款，显属不当”的上诉理由，经查，上诉人黄某借用牛某1等人的身份证登记注册了长子县宏丰种植专业合作社，黄某实际负责合作社的运行和管理，在黄某经营合作社期间，以种植竹柳为名，承诺以利息高、有福利回报，向社会不特定对象吸收存款，其吸收的存款除一小部分用于合作社开支外，大部分对外出借，并未用于合作社的正常经营活动中，黄某虽以单位名义实施，但实为其一人的意志所为。故对于其上诉理由不予采信。关于上诉人黄某上诉所提”宏丰合作社相关工作人员在案发前后已相继归还或达成还款协议数额为84万元，应已实际弥补了受害人的损失，此数额应当在368.57万元中予以扣减”的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三项的规定，上诉人黄某非法吸收公众存款的数额，以黄某所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故对于其上诉理由不予采信。关于上诉人黄某上诉所提”一审判决量刑以及罚金过重，依法应当对上诉人适用缓刑；宏丰合作社吸收公众存款应适用一般情形，且处以10万元罚金刑也明显畸重；本案存在诸多酌定从轻、减轻量刑情节”的上诉理由，经查，原审判决以个人非法吸收公众存款的数额作为量刑依据，符合法律规定，判处的罚金刑也在法律规定的幅度之内；上诉人的行为不符合适用缓刑的法定条件；另外，对于上诉人黄某存在的从轻量刑情节，酌情予以考虑。故对于其上诉理由部分予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但量刑有所不当，故依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初141号刑事判决第二项，即责令被告人黄某将违法所得依法退赔被害人。
二、撤销山西省长子县人民法院（2017）晋0428刑初141号刑事判决第一项，即被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。
三、上诉人（原审被告人）黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日至2020年8月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长康抗
审判员刘冠晋
审判员史蕾
二〇一七年十二月十三日
书记员王臣霞