湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7777号
上诉人（原审被告）：欧福山。
委托诉讼代理人：邓朝阳，湖南义剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺向明，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨修德。
委托诉讼代理人：王皓生，湖南肃天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张慧，湖南肃天律师事务所实习律师。
原审被告：谢志贤。
上诉人欧福山因与被上诉人杨修德、原审被告谢志贤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
欧福山上诉请求：依法撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5001号民事判决，驳回杨修德的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决计算错误。一审在核定杨修德获得上述赔偿款之外的损失为78070.54元后，直接按责任比例分担赔偿金额，使杨修德在交强险赔偿限额内放弃的40000元转嫁给欧福山，于法无据，明显有失公平。2、欧福山与杨修德双方均有过错，杨修德次要责任只承担20%显失公平，应按7比3划分。3、一审认定营养费90天，每天按50元计算，于法无据，护理费计算至出院时止也与事实不符。4、进院时，第一次交费2000元为欧福山妻子垫付未予扣除。5、鉴定费为全案支出的诉讼费用，保险公司也应分摊，未分摊就应由杨修德自行承担。综上，即使按一审比例分摊，欧福山也只应承担22456.43元，已支付37000元，杨修德应退还14543.57元，故请依法驳回杨修德的诉讼请求。
杨修德辩称，一审判决认定事实清楚，处理公正，对于各项损失按照法律规定核算。关于医药费和营养费，一审法院已经查明，请求驳回上诉人的上诉请求。
谢志贤未作答辩。
杨修德向一审法院起诉请求：1、请求欧福山、谢志贤赔偿杨修德161345.472元；2、请求欧福山、谢志贤承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月18日19时，欧福山（驾驶证号430124197308265653，准驾车型C1）驾驶登记在其妻谢志贤名下的湘Ａ×××××小型轿车沿宁乡县X092线由煤炭坝镇往双凫铺镇方向行驶，在X092线15公里处遇杨修德横穿公路，因欧福山驾车遇行人横路时未避让，致使湘Ａ×××××小型轿车与杨修德发生碰撞事故。经长沙市公安局宁乡县交通警察大队认定，欧福山驾车遇行人横过道路时未避让，负事故主要责任，杨修德通过道路时未确认安全后通过，负事故次要责任。事故发生后，杨修德被送至宁乡县人民医院住院治疗50天，用去住院费用54979.8元，期间遵医嘱购买人血白蛋白另支出5141元。出院后杨修德先后在宁乡县人民医院、湖南省中医药研究院附属医院等处复查、门诊治疗，共用去医疗、检查费用2649.74元。其伤情经湖南省鉴真司法鉴定中心于2016年7月4日鉴定评定：1、面部、颈部损伤还需进一步对症治疗及康复治疗，后续治疗费5000元；2、牙齿损伤的修复参照专科医院实际产生的费用计算；3、营养期90日。
事故发生后，欧福山、谢志贤陆续支付了35000元医疗费用，湘Ａ×××××小型轿车的机动车第三者责任强制保险承保人华安财产保险股份有限公司湖南分公司宁乡支公司垫付了10000元医疗费用。2016年10月13日，杨修德与华安财保达成机动车辆保险人身伤亡损失调解协议，确认：一、甲方（华安财保）共赔偿乙方（杨修德）70000元。赔偿金包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等赔偿费用（不包括杨修德住院的医疗费用、伙食费、营养费、后续治疗费、牙齿修复费用、鉴定费、诉讼费各项赔偿费用，因前期华安财保已垫付1万元医疗费，本案交强险医疗项下责任已履行完毕，超出交强险限额赔偿金需乙方与被保险人另行起诉）；二、甲方履行上述赔付义务后，甲乙两方的人身伤亡保险赔偿义务即履行完毕。谢志贤在该协议上签字确认。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项及《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款第一项规定，欧福山驾驶机动车与行人发生交通事故，经交警部门依法认定欧福山应负主要责任、杨修德应负次要责任，故欧福山应对事故所造成杨修德的损失承担80%赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十九条规定，杨修德未主张，亦未举证证明谢志贤作为机动车所有人对损害发生具有过错，且依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，杨修德未主张亦未举证证明本案讼争的侵权之债系为夫妻共同生活所致，故杨修德要求谢志贤承担赔偿责任，没有法律依据。对杨修德在诉讼请求范围内的损失核定如下：1.医疗费，62770.54元；2、后续治疗费（不含牙齿损伤的修复费用）5000元；3.住院伙食补助费，60元×50天=3000元；4、营养费，50元×90天=5400元；5.鉴定费,1900元。以上合计78070.54元，欧福山应继续赔偿杨修德医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费计算为：[78070.54元-10000元（华安财保在机动车第三者责任强制保险医疗费用限额内已支付）]×0.8-35000元(欧福山、谢志贤已支付)=19456.43元。
综上所述，对杨修德要求欧福山继续赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费19456.43元的诉讼请求，予以支持，对其余诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十三条、第二十四条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、欧福山在本判决生效之日起三日内继续赔偿杨修德医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费19456.43元；二、驳回杨修德的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取150元，由欧福山负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合欧福山提供的证据内容及其在一审中的陈述来看，不足以证明其为杨修德垫付了医疗费40000元，故对其二审中提供的证据，不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于赔偿责任比例及计算方法是否错误的问题。根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十。本案中，长沙市公安局宁乡县交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》已认定驾车未避让行人的欧福山负事故主要责任，因此，一审法院判决欧福山对杨修德超过交强险责任限额部分的损失承担80%的赔偿责任具有明确的法律依据，并无不当。同时，由于杨修德在本案中主张赔偿的损失为医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等，这些费用并不属于交强险死亡伤残项赔偿范围，故欧福山主张应在核定的赔偿金额上减去杨修德在交强险赔偿限额内放弃的40000元再按比例承担，缺乏依据，不予支持。
二、关于营养费、护理费和鉴定费的认定问题。由于本次交通事故造成杨修德多处神经损伤和骨折，出院医嘱也明确其需要加强营养，且鉴定机构也明确了营养期，因此，一审法院根据杨修德的伤情及医嘱等情况，酌情支持营养费，并无不当。对于鉴定费，一审判决是根据欧福山应承担的责任比例作出的认定，并无不当。对于护理费，杨修德在本案中未主张，故欧福山主张抵扣依据不充分。
三、关于垫付费用的数额问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。欧福山上诉主张其已为杨修德垫付医疗费40000元，但并未提供充分证据证明，而杨修德不予认可，且欧福山的该主张与其自身在一审时的主张也不一致，故不予认可。
综上所述，欧福山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人欧福山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年三月六日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。