河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终948号上诉人（原审被告）：天津乐游国际旅行社有限公司，住所地：天津市南开区南开三马路37号三层318室。法定代表人：李永生，董事长。被上诉人（原审原告）：宋海霞，女，1983年9月14日出生，现住承德市鹰手营子矿区。委托诉讼代理人：刘海霞，河北迦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地：石家庄市桥西区自强路6号。负责人：王翔，经理。被上诉人（原审被告）：承德市金之旅国际旅行社有限公司，住所地：河北省承德市双桥区小南门山庄东路体委楼116商业。法定代表人：齐维龙，经理。委托诉讼代理人：成立伟，河北滦江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津乐游国际旅行社有限公司鹰手营子矿区服务网点，住所地：承德市鹰手营子矿区营子镇营子大街逸夫实验小学商住楼10号底商。法定代表人：旋某，经理。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司天津分公司，住所地：天津市河西区黄埔南路与围堤道交口西南侧峰汇广场2-1103房间。负责人：马国强，总经理。上诉人天津乐游国际旅行社有限公司（以下简称乐游旅行社）因与被上诉人宋海霞、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险石家庄市分公司）、承德市金之旅国际旅行社有限公司（以下简称金之旅旅行社）、天津乐游国际旅行社有限公司鹰手营子矿区服务网点（以下简称乐游旅行社营子网点）、太平财产保险有限公司天津分公司（以下简称太平保险天津分公司）旅游合同纠纷一案，不服河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2017）冀0804民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐游旅行社委托诉讼代理人孙立民、被上诉人宋海霞委托诉讼代理人刘海霞、被上诉人金之旅旅行社委托诉讼代理人成立伟、被上诉人乐游旅行社营子网点法定代表人旋某到庭参加诉讼，被上诉人人保财险石家庄市分公司、太平保险天津分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人乐游旅行社上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人宋海霞要求上诉人乐游旅行社承担赔偿责任的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人乐游旅行社不是签订旅游合同的主体，不应承担赔偿责任。本案中旋某为被上诉人金之旅旅行社开发的天津乐游欢乐谷旅游活动项目招揽旅游者而以其个人名义与旅客达成协议，出具收据。旋某在签订及出具收据过程中违反公司制度，未出示旅游合同范本，未加盖网点印章，未向公司备案。上诉人乐游旅行社也从未授权营业网点及个人对外签订合同权利。故此，上诉人乐游旅行社不是签订旅游合同的主体，不应承担赔偿责任。二、上诉人乐游旅行社不是本案旅游合同的履行主体，不应承担赔偿责任。一审法院仅凭借团费收据即有利害关系人的陈述即认为被上诉人宋海霞与上诉人乐游旅行社存在旅游合同关系是错误的、偏颇的。宋海霞答辩称，被上诉人是与乐游旅行社营子网点存在真实旅游关系。一审时候网点给宋海霞出示的证据收据都带有乐游公司的印章，能证明存在旅游合同关系。网点是乐游公司设立在营子的重要的分支机构，宋海霞将钱交到了网点，可以证明其与网点有合同关系，网点只是分公司，责任最后应由乐游旅行社来承担。当时宋海霞与网点形成了事实上的旅游关系，宋海霞与乐游网点之间具有合同关系，与其他人并没有。关于城镇户口依据已经在一审认定过了。故一审认定事实正确，适用法律准确。人保财险石家庄市分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金之旅旅行社答辩称，1、宋海霞与网点合同关系的确定同宋海霞的意见。2、我公司不是本次旅游合同中的旅游辅助合同者，首先旅游辅助服务者也是旅游六要素的供应商，而本案中我公司为天津欢乐谷宣传，欢乐谷给门票优惠。宋海霞没有参与合同约定事项，宋海霞参加的旅游不包含六要素，所以不构成我公司责任。3、至本次庭审中，我公司也没获得此次旅游的门票收益。4、宋海霞的相关伤情是在乘坐上诉人组织的大巴车旅途中发生的事故。综上，我公司不应承担相应法律责任。乐游旅行社营子网点答辩称，应当追加肇事司机与租赁公司。乐游旅行社给我网点出钱，网点在公安机关备案后刻的公章，我网点不存在私刻公章以个人名义招揽旅游者行为。太平保险天津分公司未予书面答辩。宋海霞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费42127.10元、伙食补助费3000.00元、营养费3600.00元、护理费12000.00元、误工费20400.00元、交通费和住宿费4000.00元、鉴定费4645.00元、伤残补助金395486.00元、残疾辅助器具费72600.00元、后续残疾辅助器具费456000.00元、被抚养人生活费222388.00元、返还团费800.00元等共计1204045.60元（已经扣除河北人寿保险给付的保险金33000.00元），由被告太平保险天津分公司等保险公司在其保险限额内对上述赔偿款赔偿给原告，其他赔偿款由被告乐游旅行社和乐游旅行社营子网点赔偿给原告；2.被告金之旅旅行社承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月8日，原告宋海霞在被告乐游旅行社营子网点组织的天津欢乐谷一日游过程中，由于被告乐游旅行社营子网点雇佣的刘占国驾驶的京Ａ×××××车辆存在安全隐患，刘占国驾驶车在国道112线自东向西行驶至兴隆县荞麦岭路段时，驶入道路北侧边沟与护墙刮碰，造成了原告受伤的交通事故。2016年9月14日，兴隆县公安交通警察大队作出了兴公交认字第（2016020064）号道路交通事故认定书，刘占国在此次事故中承担全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送至北京朝阳急诊抢救中心救治。此次事故造成原告左肘关节完全离断、右腕部开放性损伤，经鉴定，原告伤残等级为五级和十级。但被告从始至终没有垫付一分钱，没有给予基本的人道慰问，互相推诿，不承担赔偿责任，无论精神上还是物质上都给原告造成极大伤害，为维护原告的合法权益，现原告起诉至法院。一审法院认定事实：2016年8月6日，原告宋海霞在被告乐游旅行社营子网点报名去天津欢乐谷旅游并交纳4人旅游团费人民币800.00元。2016年8月8日，刘占国驾驶其所有的车牌号为京Ａ×××××号大型普通客车载原告宋海霞等人从营子出发去天津欢乐谷游玩，车辆行驶至兴隆县荞麦岭路段时，车辆驶入道路北侧边沟与护墙相刮碰，造成原告等人受伤，车辆损坏的交通事故。经兴隆县公安交通警察大队兴公交认字第（2016020064）号《道路交通事故认定书》认定，刘占国驾驶具有安全隐患的机动车上道路行驶，其违法行为是造成本次事故的全部原因；京Ａ×××××号大型普通客车乘车人无违法行为，认定刘占国承担本次事故的全部责任，原告宋海霞等人无事故责任。原告宋海霞受伤后，被送往医院进行治疗，花费治疗费合计41604.10元，其中，2016年8月8日至2016年9月6日，原告在北京朝阳急诊抢救中心住院29天，花费医疗费37568.39元。2017年2月27日，鹰手营子司法医学鉴定中心作出鹰手营子司鉴中心【2017】临鉴字第16号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认定原告宋海霞左肘关节完全离断伤的伤残程度属五级；原告宋海霞右豌豆骨骨折伴缺损，尺侧屈腕肌腱断裂，尺神经不全断裂，右腕关节及手指活动占右手功能障碍10%的伤残程度为十级；原告宋海霞误工期为180日，护理期为90日，营养90日。2017年4月19日，河北假肢辅助器具司法鉴定中心作出河假辅司法鉴定【2017】第9号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认定，原告宋海霞适配普通适用型左上臂电动肘关节单自由度肌电手假肢；假肢配置为：开关控制肘关节、肌电信号控制假手、双层树脂接受腔；价格：每条假肢38000.00元；使用年限：正常情况下每条假肢使用48个月；维护保养费用：每条假肢7600.00元。原告宋海霞婚生子女为徐某1和徐某2，徐某1出生于2006年11月12日（发生交通事故时就读于承德市鹰手营子矿区滨河路小学），徐某2出生于2011年10月30日（发生交通事故时就读于营子区可心双语幼儿园）。原告宋海霞的母亲伊某出生于1962年3月9日，婚内育有两个女儿，大女儿宋海霞，小女儿宋海艳。2016年10月25日，原告在德林义肢矫形器（北京）有限公司承德分公司安装假肢花费55000.00元，该机构出具了证明，该款假肢寿命约为4年，每年维修费用约为假肢总价的8%。被告乐游旅行社在被告太平保险投有《旅行社责任保险》，保险合同约定每次事故每人人身伤亡责任限额为人民币200000.00元。保险期间共366天，自2016年1月1日零时起至2016年12月31日二十四时止。在保险单中注明投保人及其被保险人名称为“乐游旅行社”，旅行社分社数量为“1”，分社名称为乐游旅行社二号桥门市部。被告乐游旅行社营子网点系乐游旅行社的分公司。原告宋海霞已经从中国人寿保险股份有限公司河北省分公司取得保险金33000.00元。另查明，2016年4月26日，被告金之旅旅行社与天津华侨城实业有限公司欢乐谷分公司签订了《天津欢乐谷河北区域特约社合作协议书》，双方约定合作期限为：自签订日期起至2016年12月31日止，被告金之旅旅行社负责承德区域团队的拓展和组织，天津华侨城实业有限公司欢乐谷分公司提供团队优惠政策，购票挂牌价为180元/人，结算价除七、八月外结算价为60元/人，七、八月结算价为80元/人。被告乐游旅行社营子网点组织的旅游者以被告金之旅旅行社旅游者的身份购票。一审法院认为，原告提交的乐游旅行社营子网点的团费收据等证据，能够证明原告与被告乐游旅行社营子网点存在旅游合同关系，且被告乐游旅行社营子网点对此事实予以认可，本院依法予以确认。原告旅游途中发生交通事故遭受损害，造成旅行行程取消，应认定履行义务不符合约定，构成违约。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任。原告宋海霞选择旅游合同纠纷，选择按违约责任规则维护权益，符合法律的规定，应予支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任。原告的各项损失确定如下：1、根据原告提交的医疗费票据、伤情及住院病历等证据确认原告医疗费合计41604.10元；2、原告住院期间为29天，住院期间伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食标准50.00元/天计算，其住院伙食补助为50.00元/天×29天=1450.00元；3、根据鉴定意见认定原告营养期90日，20元/天计算较为适宜，其营养费为20元/天×90日=1800.00元；4、原告宋海霞护理费按100.00元/天计算较为适宜，根据鉴定意见，护理天数为90天，原告主张的护理费为9000.00元；5、根据鉴定意见认定原告的误工期为180日，原告提交的证据能够证明原告受伤前在影楼工作，但原告提交的工资收入标准与本院查明的工资标准不符且不能证明原告的具体收入情况，按照2016年居民服务业35785.00元/年的行业标准计算误工费较为合适，原告的误工费为17647.40元；6、根据原告的伤情及就医的距离，本院酌情支持原告的交通费1000.00元；对于原告主张住宿费，未提供相应的证据，本院不予支持；7、根据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张鉴定费4500.00元，本院不予支持；8、被告乐游旅行社营子网点同意对旅游团费800.00元予以退还，原告主张对旅游团费800.00元予以退还，本院依法予以支持；9、原告工作生活在营子区，子女上学在营子区且原告的丈夫工作在水泥厂，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告的伤残等级为一个五级和一个十级，参照河北省公安厅公安交通管理局《关于认真贯彻执行有关问题的通知》第二条二处伤残者，其中一处次重伤在六级以下（含六级）la值为4%至6%的规定，本院支持原告的两个伤残等级合并后的伤残系数为64%。2016年河北城镇居民人均年可支配收入为28249.00元。原告的残疾赔偿金数额为28249.00元×20年×64%=361587.20元；10、原告对两个未成年子女（徐某1和徐某2）具有抚养义务，应按河北城镇标准计算。2016年河北城镇居民人均年消费性支出19106元/年。其子徐某1于2006年11月12日出生，抚养年限为8.25年，原告宋海霞伤残等级系数为64%，其抚养份额占二分之一，其子徐某1的被抚养人生活费为50439.84元；其女徐某2于2011年10月30日出生，被抚养年限为13.25年，其女徐某2的被抚养人生活费为81009.44元。原告母亲伊某出生于1962年3月9日，交通事故发生在2016年8月8日，发生交通事故时伊某不满60周岁且原告未提供相应的证据证明其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，原告主张的被抚养人伊某的生活费，本院不予支持；11、关于原告的残疾辅助器具费，事故发生后，原告因病情需要，已安装了德林义肢矫形器（北京）有限公司承德分公司的适用型上臂假肢，并支付了义肢款55000.00元，（该假肢使用寿命为四年），因该假肢每年的维护费为假肢价格的8%，其产生的维护费为17600.00元，合计72600.00元，本院予以认定。原告已于2016年安装了使用寿命为四年的德林义肢矫形器（北京）有限公司承德分公司的适用型上臂假肢，该假肢的使用寿命截止至2020年，原告宋海霞为1983年9月14日生人，2020年原告年龄为37周岁，根据中国人平均寿命76周岁计算，原告还需更换假肢的年限为39年。河北假肢辅助器具司法鉴定中心作出河假辅司法鉴定【2017】第9号《司法鉴定意见书》鉴定意见，价格：每条假肢38000.00元；使用年限：正常情况下每条假肢使用48个月；维护保养费用：每条假肢7600.00元。原告还需更换假肢10次，故原告宋海霞后续假肢更换费用为380000.00元（38000×10），维护费为76000.00元（7600×10），合计人民币456000.00元。综上，原告各项损失合计1094937.98元。被告乐游旅行社营子网点违约给原告宋海霞造成损害的，应承担损失赔偿责任。被告乐游旅行社营子网点系被告乐游旅行社的分公司，不具有独立的法人资格，其责任应由被告乐游旅行社承担。被告金之旅旅行社在原告宋海霞的整个旅游服务的过程中仅提供了优惠购票服务，未提供其他服务且未从中受益，对原告宋海霞的受伤不应承担赔偿责任，被告人保财险石家庄市分公司亦不应承担责任。被告乐游旅行社在太平保险天津分公司投有《旅行社责任保险》，在保险单中注明投保人及其被保险人名称为“乐游旅行社”，被告乐游旅行社营子网点系被告乐游旅行社的分公司，不具备独立的法人资格且保险合同未约定不在保单注明承保分社范围内的分社不予赔偿，被告太平保险天津分公司对不予以赔偿的主张，本院不予支持，被告太平保险天津分公司应在责任限额范围内支付保险金人民币200000.00元。原告宋海霞已经从中国人寿保险股份有限公司河北省分公司取得保险金33000.00元，应从损失的总额范围内予以扣除。综上，保险公司赔偿后不足的部分应由被告乐游旅行社进行赔偿，被告乐游旅行社赔偿的金额为人民币861937.98元。综上，依照《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告太平保险天津分公司于本判决生效之日起十五日内给付原告宋海霞保险金人民币200000.00元。二、被告乐游旅行社于本判决生效后十五日内给付原告宋海霞各项损失合计人民币861937.98元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、乐游旅行社承德分公司与客户签订的旅游协议。拟证明旋某并未代表公司与宋海霞签订正式协议，旋某组织宋海霞等人旅游并收取费用是其个人行为；旋某收取宋海霞的费用后在收据上加盖的长方形印章与乐游旅行社承德分公司无关，此长方形印章是个人私刻的，与正式协议上的公司合同专用公章不符，系个人行为。2、旋某向金之旅转款的手机截屏。拟证明：旋某组织宋海霞等人旅游系其个人行为；旋某收取的款项并打入金之旅的工作人员账户，系个人行为；旋某向承德金之旅国际旅行社有限公司工作人员的转账截屏，再加上一审上诉人提供证据1介绍信，2购票介绍信，3购票名单均能体现旅游合同的实际履行情况。故此，该旅游合同的实际组织者、管理者和受益者是旋某和被上诉人金之旅旅行社。旋某和被上诉人金之旅旅行社应当承担赔偿责任。3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤致残程度分级》公告。拟证明：《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。鹰手营子司监中心【2017】临鉴字16号司法鉴定意见书是2017年2月27日作出的，应当适用《人体损伤致残程度分级》，而不能适用已经废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准。经庭审质证，宋海霞认为，上诉人提交的证据不符合二审程序中的新证据。证据1不能证明乐游旅行社营子网点和宋海霞二者之间没有合同关系。证据2与本案无关。证据3真实性没有问题，依照河北省司法鉴定协会冀司鉴定协（2017）8号关于《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）与《人体损伤致残程度分级》标准衔接适用问题的意见第二条规定，凡在2017年3月23日后发生的交通事故或者其他人身损害事件，司法鉴定机构接受委托进行伤残评定，应当统一适用2016年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》，故本案鉴定应适用《道路交通事故受伤人员伤残鉴定评定》（GB18667-2002）。被上诉人金之旅旅行社综合质证意见认为，上诉人提交的证据不符合二审程序中的新证据。上诉人与乐游旅行社营子网点隶属关系为二者的内部管理，二者行为无法中断网点和宋海霞之间的旅游关系，不是个人行为而是职务行为。证据中由金之旅受益的证据，是转给了自由假期冬梅，其不是我公司工作人员，不具备证据关联性与真实性。乐游旅行社营子网点综合质证意见，上诉人提交的证据不符合二审程序中的新证据。公司给我们出钱，旋某去备案刻章的，不是个人行为。旋某和游客之间签订合同是公司行为。提供的游客合同与本案无关。因上诉人提交上述证据不属二审新证据，本院依法不予采信。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人宋海霞在乐游旅行社营子网点报名参加天津欢乐谷旅游并交纳旅游团费，双方虽未签订正式协议，但已形成事实旅游服务关系，作为普通旅游消费者无法判断其提供旅游项目是否已经上诉人明确授权。因此，乐游旅行社营子网点系乐游旅行社分支机构因不具有独立的法人资格，其责任应由乐游旅行社承担。金之旅旅行社在宋海霞的整个旅游服务的过程中仅提供了优惠购票服务，上诉人上诉认为应由乐游旅行社营子网点负责人旋某和被上诉人金之旅旅行社承担赔偿责任的理由未提供充分证据证实，本院不予支持。宋海霞工作、生活在营子区，子女上学在营子区且其丈夫工作在水泥厂，原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。综上所述，乐游旅行社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,735.68元由上诉人天津乐游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王毓兰审判员  朱彦兵审判员  燕金玲二〇一八年三月三十日书记员  杨允博