湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终131号
上诉人（原审原告）张家界土家风情园，住所地湖南省张家界市永定区�庄坪办事处五子坡。
投资人杨刚年。
委托代理人刘奎，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋志军，男，1997年3月12日出生，土家族，初中文化，农民。
委托代理人李国新，男，1959年12月5日出生，土家族，系被上诉人宋志军的舅公，由被上诉人宋志军所在村委会推荐。
被上诉人（原审被告）宋声锦，女，1954年4月27日出生，土家族，大专文化，居民。
上诉人张家界土家风情园与被上诉人宋志军、宋声锦劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二○一六年一月十二日作出的（2015）张定民一初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张家界土家风情园的委托代理人刘奎，被上诉人宋志军及其委托代理人李国新，被上诉人宋声锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年1月20日，张家界土家风情园聘请宋声锦为单位民俗文化顾问及演艺部经理，由其负责演艺部的演职人员招聘、考勤管理、工资发放等工作。演艺部的主要职责是在张家界土家风情园内为游客无偿提供茅古斯舞表演，演艺部人员的工资由张家界土家风情园按月支付一部分，剩余部分则由张家界土家风情园的餐厅、晚会、三棒鼓等部门承担。
2014年3月30日，宋声锦将宋志军招入到演艺部从事茅古斯表演，但没有签订书面的劳动合同。2014年10月30日，因淡季放假，宋志军离开了张家界土家风情园。2015年5月27日，宋志军重新入职到张家界土家风情园的演艺部工作，约定工资为1800元／月，也未签订书面的劳动合同。2015年7月11日下午5时30分左右，宋志军在表演过�中摔伤，之后被送往张家界市中医院住院治疗。经诊断为：宋志军为左肱骨髁上骨折、左桡骨远端骨折。2015年7月16日，张家界土家风情园与宋志军因医药费的支付问题发生纠纷，张家界市公安局永定分局南庄坪派出所对此进行了协调处理，张家界土家风情园为宋志军垫付了医药费42000元。2015年10月24日，宋志军经治疗后出院，共花费医疗费用46846.6元。
2015年9月1日，宋志军作为申请人，以张家界土家风情园为被申请人，宋声锦为第三人向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决申请人与被申请人于2014年3月30日至2015年7月11日期间存在劳动关系。2015年10月20日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字（2015）第137号仲裁裁决，裁决申请人与被申请人2014年3月30日至10月30日、2015年5月27日至7月11日期间存在劳动关系，并于2015年10月27日向被申请人送达了该仲裁裁决书。2015年11月9日，被申请人不服仲裁裁决，向湖南省张家界市永定区人民法院提起民事诉讼。
原判认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年3月30日至10月30日、2015年5月27日至7月11日期间，宋志军一直在张家界土家风情园从事茅古斯舞表演。宋声锦自2010年1月就被张家界土家风情园聘请为民俗文化顾问，并担任了演艺部的经理。宋声锦是自然人，不具备用工主体资格，其招入宋志军在演艺部从事表演系履行职务的行为。宋志军被招用后虽未直接受张家界土家风情园的管理，但其提供的表演是张家界土家风情园业务的组成部分，张家界土家风情园更未提供其表演项目由宋声锦承揽的相应证据，故用工主体责任应由张家界土家风情园承担。因此，张家界土家风情园诉称其表演�目由宋声锦承揽、宋志军系宋声锦所雇、与自己不具有劳动关系的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告宋志军与原告张家界土家风情园2014年3月30日至10月30日、2015年5月27日至7月11日期间存在劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告张家界土家风情园负担。
宣判后，张家界土家风情园不服，向本院提起上诉称：1、张家界土家风情园将演艺部茅古斯等表演项目打包给宋声锦，宋声锦按照其要求提供演艺表演，张家界土家风情园给宋声锦以支付了合理费用。宋声锦在一审中亦陈述演艺部人员的报酬部分来源于为张家界土家风情园提供的茅古斯表演，原审认定演艺部的主要职责是在张家界土家风情园内为游客无偿提供茅古斯舞表演错误，宋声锦与张家界土家风情园之间为加工承揽关系。2、宋声锦为专门从事民俗表演的专家，具备相应的表演承接及用人资质。宋志军由宋声锦所聘请从事表演，受宋声锦管理，其报酬由宋声锦自行负责并支付，张家界土家风情园没有支付宋志军劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条及《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审以宋声锦是自然人不具备用工主体资格、宋志军提供的表演是张家界土家风情园业务的组成部分为由而认定张家界土家风情园与宋志军成立劳动关系错误。故请求二审法院依法撤销原判决，改判张家界土家风情园与宋志军不存在劳动关系。
被上诉人宋志军辩称，宋志军与张家界土家风情园之间存在劳动关�。
被上诉人宋声锦辩称：宋声锦与张家界土家风情园之间不存在承揽关系。宋志军受张家界土家风情园管理，其在张家界土家风情园内表演是不收费的。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人张家界土家风情园聘任被上诉人宋声锦担任其演艺部的经理，并由其负责对演艺部工作人员的招录、管理、工资发放等工作。宋声锦招录被上诉人宋志军到该演艺部从事表演，并直接支付宋志军报酬，对宋志军进行考核和管理，宋声锦的上述行为系代表张家界土家风情园履行职务的行为。现张家界土家风情园主张其与宋声锦之间系加工承揽关系，但在一审中提交的张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字（2015）第137号仲裁裁决书及送达回证均不能证明其与宋声锦之间存在加工承揽关系，张家界土家风情园在一、二审中均未提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。宋志军于2014年3月30日至2014年10月30日、2015年5月27日至2015年7月11日期间在张家界土家风情园内为游客无偿进行表演，该表演是张家界土家风情园业务的组成部分，其与张家界土家风情园之间成立事实上的劳动关系。故上诉人张家界土家风情园提出其与被上诉人宋志军之间不存在劳动关系的上诉请求不能成�，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家界土家风情园负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 王向化
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
�二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。