浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑再8号
抗诉机关浙江省丽水市人民检察院。
原审被告人邵莲娣，女，1968年5月21日出生，安徽省黄山区人，汉族，初中文化，农民，住安徽省黄山区谭家桥镇罗村村邵家组*号，现住浙江省永康市。因本案于2016年3月16日被取保候审，同年10月28日被逮捕。因犯销售有毒、有害食品罪于2016年10月28日被缙云县人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元。经本院决定，于2017年8月30日被取保候审。现在家。
辩护人郑惠丹，浙江汇时律师事务所律师。
原审被告人李光辉，男,1984年12月29日出生，贵州省兴仁县人，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴仁县潘家庄镇弥勒屯村弥勒屯*组，现住浙江省永康市。曾因盗窃于2011年8月25日被永康市公安局处以行政拘留十一日。因本案于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
原审被告人路元成，男，1979年12月2日出生，贵州省兴仁县人，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴仁县潘家庄镇团结村烂滩*组，现住浙江省永康市。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
原审被告人邵雄波，男，1973年6月10日出生，浙江省永康市人，汉族，小学文化，农民，住浙江省永康市城东街道黄城里村桑园自然村**号，现住浙江省永康市。因本案于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。
原审被告人刘伯勇，男,1979年2月8日出生，贵州省兴仁县人，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴仁县下山镇马乃营村田坝组**号，现住浙江省永康市。因本案于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
原审被告人徐其云，男,1964年11月28日出生，浙江省永康市人，汉族，初中文化，农民，住浙江省永康市。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。
原审被告人徐昉炯，男,1990年10月2日出生，浙江省永康市人，汉族，初中文化，农民，住浙江省永康市。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。
浙江省缙云县人民检察院指控原审被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇犯盗窃、生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人徐其云、徐昉炯、邵莲娣犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，缙云县人民法院于2016年10月28日作出（2016）浙1122刑初314号刑事判决，在法定期限内，各被告人均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。丽水市人民检察院于2017年8月1日作出丽检公二审刑抗[2017]7号刑事抗诉书，以原判适用法律错误，对被告人邵莲娣量刑不当为由提出抗诉，本院审查后于2017年8月29日作出（2017）浙11刑抗7号再审决定，本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务，原审被告人邵莲娣及本院通过丽水市法律援助中心为其指定的辩护人郑惠丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃事实
1、2015年12月11日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人王某1家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄色土狗一只。
2、2015年12月12日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人范某家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄白色土狗一只。
3、2015年12月12日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县碧铭家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得灰色牧羊犬一只。
4、2015年12月13日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人杨某家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄色土狗一只。
5、2015年12月14日凌晨，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人徐某家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黑色雪纳瑞宠物狗一只。经鉴定，被盗宠物狗的价值为人民币1500元。
6、2015年12月的一日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县舒洪大桥往仁岸方向约15米的香菇棚边上，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得被害人刘某2的黄色土狗一只。
7、2015年12月的一日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人王某2家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄色土狗一只。
8、2015年12月的一日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县下周洪庵7-2号的被害人洪某1家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄白色土狗一只。
9、2015年12月的一日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县的被害人赵某1家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄灰色土狗一只。
10、2015年12月的一日晚上，被告人李光辉伙同被告人邵雄波、路元成驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于缙云县春兰家门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄灰色土狗一只。
11、2016年1月13日晚上，被告人李光辉伙同被告人刘伯勇驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于永康市的被害人吴某1经营的厂门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得棕色土狗一只。经鉴定，被盗土狗价值为人民币500元。
12、2016年1月13日晚上，被告人李光辉伙同被告人刘伯勇驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于永康市黄沙堆边，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得被害人吴某2的黄色土狗、黄白色土狗各一只。经鉴定，被盗黄色土狗、黄白色土狗价值分别为人民币446.8元、522.8元。
13、2016年1月13日晚上，被告人李光辉伙同被告人刘伯勇驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于永康市的被害人唐某经营的厂门口，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得黄色狐狸狗一只。经鉴定，被盗狐狸狗价值为人民币446.8元。
14、2016年1月13日晚上，被告人李光辉伙同被告人刘伯勇驾驶租来的牌照为浙Ｇ×××××的轿车窜至位于永康市池塘旁的大树下，以投食拌着氰化钠的毒骨头饵料的方法盗得被害人陈某的黑色土狗一只。经鉴定，被盗土狗价值为人民币356.25元。
综上，2015年12月至2016年1月期间，被告人李光辉在永康市、缙云县实施盗窃14次，共盗得15只狗，可鉴定的盗窃金额共计人民币3772.65元；被告人路元成、邵雄波在缙云县等地实施盗窃10次，共盗得10只狗，可鉴定的盗窃金额共计人民币1500元；被告人刘伯勇在永康市等地实施盗窃4次，共盗得5只狗，可鉴定的盗窃金额共计人民币2272.65元。
二、生产、销售有毒、有害食品事实
被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇盗得上述狗后，将死狗运至位于永康市芝英街道下徐店村的被告人徐其云、徐昉炯经营的屠宰点。被告人徐其云、徐昉炯在明知上述狗是被毒死的情况下，仍进行屠宰加工，并收取每只狗70元的加工费。
被告人李光辉、路元成、邵雄波将加工处理好的部分狗肉以每斤15元的价格卖到位于永康市芝英街道三村菜市场的被告人邵莲娣经营的安徽凌治卤味店等地，被告人邵莲娣在明知上述狗是被毒死的情况下，仍以每斤25元的价格将狗肉出售。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人王某1、范某、丁某1、杨某、徐某、刘某2、王某2、洪某1、赵某1、丁某2、吴某1、吴某2、唐某、陈某的陈述，证人张某、凌某的证言，检查笔录、扣押清单、扣押物品发还清单、照片，辨认笔录，价格鉴定结论书，浙江省公安司法鉴定中心检验报告，食品安全危害认定专家意见书，证明、行政处罚决定书、情况说明、归案经过，被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇、徐其云、徐昉炯、邵莲娣的供述及户籍信息等。
原审法院认为，被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪；被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇、徐其云、徐昉炯在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人李光辉、路元成、邵雄波的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人刘伯勇、徐其云、徐昉炯的行为已构成生产有毒、有害食品罪；被告人邵莲娣明知系掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审根据相关法律规定，判决如下：一、被告人李光辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币5000元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人路元成犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币4000元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人邵雄波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币4000元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；四、被告人刘伯勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人徐其云犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币9000元；六、被告人徐昉炯犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币9000元；七、被告人邵莲娣犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元；八、继续追缴被告人李光辉、路元成、邵雄波尚未退出的违法所得共计人民币1500元，由追缴机关返还给被害人徐某；被告人李光辉、刘伯勇尚未退出的违法所得共计人民币2272.65元，由追缴机关分别返还给被害人吴某1人民币500元、被害人吴某2人民币969.6元、被害人唐某人民币446.8元、被害人陈某人民币356.25元；九、继续追缴被告人徐其云、徐昉炯尚未退出的违法所得共计人民币1050元，由追缴机关上缴国库。
再审过程中，丽水市人民检察院的意见是：原审判决在被告人邵莲娣没有减轻处罚情节的情况下，以犯销售有毒、有害食品罪，对邵莲娣判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，不符合刑法第一百四十四条的规定，不在法定量刑幅度之内，系适用法律错误，量刑不当。邵莲娣在再审期间认罪态度较好，建议依法改判。
被告人邵莲娣对检察意见无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：原判量刑并无不当。如经审理认为原判量刑不当，请求综合考虑被告人邵莲娣的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度等，对邵莲娣适用缓刑。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。原审认定本案事实的证据，再审仍作为定案的依据予以确认。
本院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对被告人李光辉、路元成、邵雄波、刘伯勇、徐其云、徐昉炯的量刑适当。《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判在被告人邵莲娣不具有法定减轻处罚情节的情况下，对邵莲娣以犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，超出法定量刑幅度，系适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。丽水市人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。邵莲娣在再审过程中自愿认罪，可以从轻处罚，根据其犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，可以对其适用缓刑。辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销缙云县人民法院（2016）浙1122刑初314号刑事判决中对被告人邵莲娣的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人邵莲娣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单欣欣
审 判 员 陈伟平
审 判 员 李秀勤
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 王振浩
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