江西省瑞昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）瑞刑初字第19号
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告人代和强。2012年11月15日因犯非法持有毒品罪被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。2014年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被瑞昌市公安局刑事拘留，同年10月15日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人胡茂忠，江西泰极律师事务所律师。
瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2014）286号起诉书指控被告人代和强犯贩卖毒品罪,于2014年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。期间，经九江市中级人民法院批准延长审限一次。瑞昌市人民检察院指派检察员柯海燕出庭支持公诉，被告人代和强及其辩护人胡茂忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞昌市人民检察院指控：1、2014年9月11日13时许，被告人代和强驾驶赣G0U0**小轿车至瑞昌市东方瑞都大酒店对面马路，后其在车上以600元的价格卖5个冰毒给吴某某时被查获，代和强强行驾车离开，因撞车弃车逃离后被抓获，并当场从其身上扣押冰毒18.17克、海洛因0.40克。2、2014年9月上旬的一天，被告人代和强在九江市庐山区十里707所门口以1000元的价格卖给陶某2个海洛因。3、2014年9月10日左右的一天，被告人代和强将十多小袋毒品放在雷某某家（另案处理）中，并交代雷某某以200元每小袋出售，后雷某某于2014年9月23日以400元的价格卖给张某甲2个冰毒。2014年9月25日晚，公安民警从雷某某家中搜出毒品12小袋。经鉴定，上述12小袋毒品共重9.32克，均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关为支持上述指控向本院提供了被告人供述与辩解、证人证言、辩认笔录、鉴定意见及书证等证据。
公诉机关认为，被告人代和强非法贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人代和强曾因非法持有毒品罪被判过刑，是毒品再犯。
被告人代和强辩解：1、其将毒品冰毒准备卖给吴某某时，警察就冲上来了，未给冰毒给吴某某，未收吴某某的钱。2、其和陶某共出资1000元，在其朋友处共同购买了毒品海洛因，其未贩卖毒品给陶某。3、其与雷某某是同居关系，其将冰毒放在雷某某家是自己吸食，未交代雷某某卖毒，其在公安机关有关交待雷某某贩卖毒品供述不属实，因为雷某某为其生了个儿子，其按照警察要求的予以供述。
辩护人辩称：1、吴某某购买的5个冰毒应从18.17克中扣除。2、被告人代和强和陶某是共同购买毒品行为，不是贩毒行为。3、从雷某某家中搜出的及雷某某贩毒的冰毒，应以非法持有毒品予以认定。4、本案可能存在公安机关特情引诱的情形。5、证人雷某某的证言系逼供、疲劳审讯所致，应依法予以排除。
经审理查明：
1、2014年9月11日11时至12时许，被告人代和强与吸毒人员吴某某以电话联系的方式相约在瑞昌市东方瑞都大酒店附近以600元的价格卖给吴某某5个甲基苯丙胺（冰毒），13时许，被告人代和强驾驶赣G0U0**小车至瑞昌市东方瑞都大酒店对面马路，在其车上准备与吴某某交易时，被瑞昌市公安局禁毒大队民警查获，被告人代和强强行驾车离开，撞车后弃车逃离中被抓获，办案民警当场从其身上扣押甲基苯丙胺（冰毒）18.17克、海洛因0.40克。
2、2014年9月上旬的一天，被告人代和强在九江市庐山区十里707所门口以1000元的价格卖给陶某2个甲基苯丙胺（海洛因）。
3、2014年9月10日左右的一天，被告人代和强将十多小袋甲基苯丙胺（冰毒）放在雷某某（另案处理）家中，并交代雷某某以每小袋200元的价格出售，后雷某某于2014年9月23日以400元的价格卖给张某甲两小袋。2014年9月25日晚，公安民警从雷某某家中搜出甲基苯丙胺（冰毒）12小袋。经鉴定，上述12小袋甲基苯丙胺（冰毒）共重9.32克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据证明：
1、被告人代和强供述：证明被抓获当天上午11时许，吴某某打电话其要5个冰毒，并短信约定5个冰毒价格500元，每个大概八分重，另加100元路费，一共600元。其按照约定开车到达瑞昌市东方瑞都大酒店对面马路边，吴某某上车后，其正准备从包里拿冰毒时看见有人敲其车窗，其遂开车逃跑，后发生事故，其弃车逃跑被警察抓获。公安机关在其身上扣押了两小包冰毒、一小包海洛因。被抓前几天，陶某、吴某某及一个不认识的男的到九江让其找人买点“白粉”，后其和他们一起开陶某的车去大树下找“雕”，其付了200元、陶某付了1000元给“雕”。2014年9月11日中午，因其要离开雷某某家去九江拿海洛因吸食，其将十多克冰毒用十几个小透明袋装好，放在雷某某装衣服的袋子里，交待雷某某保管好冰毒，要是像张某甲等跟其玩得好的朋友打电话给她要冰毒的话就以每包200元价格卖给他们。其贩卖毒品是为了买毒品自己吸食。
2、证人吴某某证言：证明2014年9月11日11时许，其打电话给代和强购买五个冰毒，并短信约定价格500元，另加路费100元。13时许，代和强车停在东方瑞都大酒店对面马路边，其上车后给了他600元，他给一个装有冰毒的透明塑料袋。其准备下车时，有人敲车窗，代和强踩油门往前冲，车撞到东西，并撞到路边花坛，其和代和强下车逃跑，逃跑过程中将毒品弄丢了。一个冰毒实际上顶多八分的重量。该次事发前几天的下午，陶某让其和张某某送其去九江找代和强拿毒品，车子开到九江“0792”大酒店边上，陶某下车后带了代和强上车，代和强从陶某手上一包海洛因里用针挑了一点走，陶某后告诉其给了代和强1000元。
3、证人陶某证言：证明2014年9月初，其打电话给代和强帮其买1000元的海洛因，其和张某某、吴某某开车在九江“707”所附近酒店与代和强碰了面，其给了1000元给代和强，代和强给了两包约一克半的海洛因给其，代和强喜欢占便宜，跟其上车后，从他给其的海洛因里挑了一点走。
4、证人张某某证言：证明2014年9月份，其开车和吴某某一起送陶某去九江办事，车开到九江“707”所门口，陶某打了个电话，不久后代和强上了其车，给了一包东西陶某，陶某给了一把钱给代和强。
5、证人雷某某证言：证明其与代和强是同居关系，2014年8月15日与代和强生育一子。2014年9月11日，代和强回九江，临走前跟其说他将一袋冰毒放在其卧室房间的盒子里，并对其说要是“妙林”打电话要冰毒的话让其以每小包200元的价格卖给他。代和强将冰毒装在一个深蓝色小塑料袋里，里面有十多包透明塑料袋装好的冰毒，后其将这些冰毒放进其钱包内，放在位于南义镇东升村上坳家中卧室枕头下。2014年9月22日上午，其在其家附近“妙林”车内将两包冰毒卖给妙林，妙林给了其400元钱。
6、证人张某甲证言。证明其绰号“妙林”，2014年9月24日10时许，其开车到瑞昌市南义镇东升村雷某某家附近，从雷某某处购买了两小包冰毒，付款400元，一包冰毒约0.5、0.6克。两包冰毒共约1克。
7、辩认笔录：证明被告人代和强辩认出吴某某是在2014年9月11日在其处购买毒品的人。
8、扣押决定书及扣押清单、指认扣押物品照片：证明公安机关从代和强处扣押了2包白色晶体、1包白色粉末状物、人民币1920元、黑色福特小轿车1台。
9、物证照片：证明武宁县公安局依法在瑞昌市南义镇东升村雷某某家中搜出疑似冰毒晶体12包。
10、物证检验报告两份：证明从被告人代和强处扣押的2包冰毒，共重18.17克，均检出甲基苯丙胺成份，从代和强处扣押的1小包白色粉末状物，重0.40克，检出海洛因成份。从雷某某家中卧室枕头下查获可疑毒品1袋共12小袋（其中11小包白色晶体、1小袋淡粉色晶体），共重9.32克，均检出甲基苯丙胺成份。
11、手机通话及短信记录：证明吴某某于2014年9月11日11时至12时51分吴某某与代和强有进行毒品交易的通话及短信联系。
12、现场检测报告书、检测结查告知笔录、吸毒成瘾决定书：证明2014年9月11日代和强被抓获后，经通过甲基苯丙胺和吗啡试检测，代和强尿液成阳性，认定代和强吸毒成瘾严重。
13、抓获说明：2014年9月11日，瑞昌市公安局民警将被告人代和强抓获归案。
14、吸毒人员查获信息：证明代和强于2004年4月27日、2006年7月31日、2008年11月因吸毒，被强制戒毒三个月、劳教戒毒、强制戒毒二年。
15、九江市浔阳区人民法院判决书、全国违法犯罪人员信息：证明2012年11月15日，被告人代和强因犯非法持有毒品罪被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。2013年2月16日刑满释放。
关于被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的证据及事实，本院综合评判如下：
1、关于被告人代和强提出的其与吴某某毒品尚未交易完毕，即被警察发现并抓获的辩解，经查，证人吴某某毒品交易完毕的证言与被告人代和强的当庭及在此之后公安机关供述的毒品交易尚未完毕不相一致，且无其它证据予以印证，综合本案证据，根据有利于被告人的原则，认定被告人代和强贩卖毒品给吴某某交易尚未完毕。故对被告人的辩解，本院予以采纳。
2、关于辩护人提出被告人代和强将毒品贩卖给吴某某可能存在特情引诱情形的辩护意见，经查，无证据反映该起事实是公安机关特情诱捕，对该辩护意见，本院不予采纳。
3、关于被告人及辩护人提出的被告人代和强与陶某之间是共同购买行为，不是贩卖行为的辩解及辩护意见。经查，被告人代和强有关陶某出资数额800元、其出资200元当庭辩解与其在公安机关供述的陶某出资数额1000元、其出资200元的供述不相一致，被告人的辩解缺乏可信度，没有事实依据。证人陶某、吴某某证言均证明被告人代和强在为陶某购买的海洛因中用针挑了部分海洛因走，且证人吴某某证明代和强用针挑走海洛因是占便宜，具有牟利性质，应以贩卖毒品的性质予以定性。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出的证人雷某某的证言系逼供、疲劳审讯所致，应依法予以排除的辩解意见，根据审查的事实，法庭启动非法证据排查调查程序后，公诉机关提供了武宁县公安机关的情况说明、雷某某的四次讯问笔录，能够证明证人雷某某证言收集的合法性，且经过庭审质证，该证据能够与被告人代和强的供述相互印证，具有客观真实性，依法予以采信，可以作为本案的定案依据。故对该辩护意见，本院不予采纳。
5、关于被告人代和强提出其与雷某某是同居关系，其将冰毒放在雷某某家是自己吸食，未交代雷某某卖毒，其在公安机关有关交待雷某某贩卖毒品供述不属实的辩解，与本案事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的吴某某购买的5个冰毒应从18.17克总量中扣除的辩解意见，根据本案证据认定被告人代和强贩卖毒品冰毒给吴某某交易尚未完毕，其该次贩卖毒品的数量应计入当场在代和强身上查获的冰毒18.17克之内。故对该辩解意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的从雷某某家中搜出的及雷某某贩卖的冰毒，应以非法持有毒品予以认定的辩护意见，根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》的规定，以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人代和强非法贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人代和强在犯非法持有毒品罪判处有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人代和强被动归案后，如实供述了其主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人代和强存在以贩养吸的情形，考虑被告人代和强吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人代和强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日。即被告人代和强的刑期自2014年9月11日起至2024年9月10日止。）
上述罚金限在本判决生效后十日内交清。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 雷 琴
人民陪审员 陶才龙
人民陪审员 周起俊
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 彭小娟