中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第240号
上诉人（原审被告）宁波市镇海天星玩具有限公司。
法定代表人郎以勇。
委托代理人（特别授权代理）王义。
被上诉人（原审原告）CD3。
法定代表人WilliamMoore。
委托代理人（特别授权代理）杨凤全。
委托代理人（特别授权代理）张一军。
原审被告宁波摩士机械进出口有限公司。
法定代表人郑国瑞。
上诉人宁波市镇海天星玩具有限公司（以下简称天星公司）因侵犯外观设计专利权纠纷案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民四初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人天星公司委托代理人王义，被上诉人CD3有限公司委托代理人杨凤全、张一军到庭参加诉讼，原审被告宁波摩士机械进出口有限公司（以下简称摩士公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、赵保全于2005年11月2日向国家知识产权局申请了一种名称为“绒毛玩具睡狗（黑色黄眼）”的外观设计专利，于2006年9月6日获得授权并公告，专利号为ZL20053013××××.5。国家知识产权局《专利登记簿副本》显示，该项专利的专利权人于2007年10月10日变更为原告CD3有限公司。该外观设计专利现处于有效期内。二、ZL20053013××××.5外观设计专利授权公告载明了该外观设计专利的主视图、左右视图、后视图和俯视图。另附简要说明：“1.底面无设计要点，省略仰视图；2.请求保护的外观设计包含有色彩”。根据专利公告显示，ZL20053013××××.5外观设计专利权保护的形状为一呈睡姿状态的动物狗。狗的身体稍微呈蜷缩状，闭眼，后肢朝身体前方伸出，其中一个后肢压在身体的下方，爪子露在外端，另一后肢位于身体外侧，两前肢均向前伸出，下巴放置在两前肢之间，使脸部朝前。该外观设计专利保护色彩，主要为狗的身体呈黑色，眼睛周围为黄色，嘴部、两腮及四肢的前端为黄色。三、天星公司成立于2005年6月28日，是一家以玩具制造为主要经营业务的公司。天星公司制造了各种硬体动物绒毛玩具，并在其公司网站上进行宣传。四、2007年9月11日，中华人民共和国宁波海关出具甬关法（2007）170、171号《采取知识产权保护措施通知书》，将摩士公司申报出口的毛绒玩具1874箱，计11244个予以扣留。同年10月15日，赵保全诉摩士公司侵犯外观设计专利权纠纷一案，因赵保全提出财产保全申请，原审法院作出（2007）甬民四初字第291-2号《民事裁定书》，查封、扣押了上述被中华人民共和国宁波海关查扣的毛绒玩具，其中涉案被控侵权的玩具1874个。天星公司出具《证明》，认可上述被控侵权产品系其生产，摩士公司受其委托代理出口。CD3有限公司认为，上述被控侵权产品同时侵犯了ZL20053013××××.5号外观设计专利，遂于2007年12月4日向原审法院起诉，请求判令天星公司、摩士公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失人民币20万元等。
原审法院另查明，2005年10月，天星公司委托傅宏敏制作企业及产品介绍的光盘，宁波海曙可美贸易有限公司接受傅宏敏的委托，制作了该光盘。经庭审演示，光盘内容包括被控侵权产品的图片，制作时间为2005年12月9日。同年，天星公司委托宁波市镇海红火炬包装印刷有限公司印制含有被控侵权产品图片的宣传资料。
原审法院审理后认为：一、本案属于侵犯外观设计专利权纠纷。CD3有限公司依法获得ZL20053013××××.5外观设计专利权后，该专利权现处于有效期内，应受法律保护。二、涉案被控侵权产品是玩具睡狗，与专利产品同类。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该外观设计专利产品。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行对比。因涉案专利请求保护的主题是玩具，该玩具产品外观的设计要点包括呈睡姿状态的动物狗的形状和色彩。从整体观察被控侵权产品与本案外观设计专利图片，两者设计风格相同，主视图、左右视图、后视图和俯视图中动物的形状外观基本相同，皮毛的基本色基本相同，唯一不同点在于专利图片玩具狗的四肢前端为黄色，而被控侵权产品玩具狗四肢与身体同为黑色。但这属非要部的细小差异，从整体判断，两者的整体色彩仍构成相近似。且形状与色彩相结合成为一个整体时，被控侵权产品与本案外观设计专利图片没有明显的视觉差别，足以使普通消费者误认、混淆。因此，应认定被控侵权产品外观与涉案外观设计专利近似，落入ZL20053013××××.5外观设计专利权的保护范围，属于侵犯CD3有限公司专利权的产品。天星公司、摩士公司关于被控侵权产品与涉案专利明显不同的抗辩理由不能成立。三、因天星公司提供的证据仅能证明其在专利申请日以前委托他人制作被控侵权产品介绍的光盘及宣传资料，不能证明天星公司在专利申请日以前已实际生产，即已制造了相同的产品，或做好了制造的必要准备，故天星公司关于其在涉案外观设计专利申请日以前已设计生产了被控侵权产品的抗辩不能成立。此外，天星公司、摩士公司虽称被控侵权产品系天星公司按照真实动物的形状自主设计，但未提供证据证明被控侵权产品使用的是自由公知技术，故天星公司、摩士公司的该项抗辩亦不能成立。四、天星公司未经CD3有限公司同意，以生产经营为目的擅自生产销售被控侵权产品，侵犯了涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权民事责任。本案被控侵权产品由摩士公司代理出口，摩士公司未经CD3有限公司许可，销售了被控侵权产品，应当停止销售被控侵权产品，但由于天星公司出具的《证明》以及当事人在开庭中的陈述均可证明摩士公司销售的被控侵权产品系天星公司生产，而CD3有限公司亦不能举证证明天星公司、摩士公司存在共同侵权的故意，故可以认定摩士公司销售的被控侵权产品有合法来源，摩士公司关于其不应承担赔偿责任的抗辩理由成立，CD3有限公司要求摩士公司与天星公司共同承担赔偿责任的主张不予支持。鉴于CD3有限公司因侵权所遭受的损失和天星公司因侵权所获得的利益难以查清，原审法院综合考虑涉案专利权类别、天星公司侵权的性质和情节、CD3有限公司为本案诉讼而支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，于2008年5月12日判决：一、摩士公司、天星公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯CD3有限公司享有的“绒毛玩具睡狗（黑色黄眼）”外观设计专利（专利号为ZL20053013××××.5）的产品；二、天星公司于判决生效之日起十日内赔偿CD3有限公司经济损失人民币7万元；三、驳回CD3有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由CD3有限公司负担人民币1397元，天星公司负担人民币2903元。
宣判后，天星公司不服，向本院提起上诉称：一、被控侵权产品系上诉人自主设计，其睡姿、形状、皮毛图案和色彩均源于真实动物--
德克萨斯犬，在品种、颜色、尾巴和嘴巴等方面与外观设计专利均存在明显不同，不构成对CD3有限公司的专利侵权。二、上诉人早在2005年7月前就已设计生产涉案产品，依法享有先用权。三、即使上诉人构成侵权，原审判决确定的7万元赔偿数额也缺乏任何根据。故请求本院撤销原审判决，改判驳回CD3有限公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由CD3有限公司负担。
被上诉人CD3有限公司答辩称：一、天星公司生产的被控侵权产品与外观设计专利相比，虽然存在细微差别，但其非常接近专利产品，在整体上构成近似。二、上诉人没有证据证明其已做好生产相应产品的准备工作，其主张的先用权抗辩不能成立。请求本院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，各方当事人均没有新的证据提供。对于原判中各方当事人无争议的证据认证和事实认定，本院予以确认。
根据天星公司的上诉理由以及CD3有限公司的答辩意见，本院认为，本案争议的根本焦点在于被控侵权产品与外观设计专利是否构成相同或近似。专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，将被控侵权产品（见附图2）与外观设计专利产品主视图（见附图1）相比较，两者均为狗类动物的自然睡姿，从整体上观察，两者存在一定的相似形，但也存在着不同，主要表现在：脚的颜色不同，外观设计专利产品为棕色，被控侵权产品为黑色；尾巴形状不同，外观设计专利产品为剪掉的凸尾巴，被控侵权产品为完整的长尾巴；嘴巴形状存在区别，外观设计专利产品为圆短，被控侵权产品为尖长。另外，两者在皮毛颜色、睡姿等方面也存在一定区别。本院认为，由于狗类动物的睡姿形态属于该类动物的自然形态之一，其形状整体上大致相同，这就决定了以不同狗类为原形而形成的外观设计图案也会存在一定程度的相似。在确定不同狗类形状外观设计专利的保护范围时，应当严格局限于外观设计专利图片所显示的特定形状、图案和色彩。如两个狗类外观设计在颜色、形态以及皮毛花纹等设计上存在不同，将足以使两个外观设计不相同和不近似。在本案中，虽然被控侵权产品的睡姿与外观设计专利产品的睡姿在整体上存在一定的相似形，但由于两者在脚部颜色、尾巴形状和嘴巴形状等方面均存在不同，这种差别使普通消费者施加一定注意力就不会产生混淆或误认，故被控侵权产品与外观设计专利产品并不构成相同或近似。
综上，本院认为，CD3有限公司作为ZL20053013××××.5外观设计专利的专利权人，其享有的专利权应受国家法律保护。但天星公司生产、销售的被控侵权产品与ZL20053013××××.5外观设计专利并不相同和近似，并未侵犯CD3有限公司的专利权，CD3有限公司提出的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。天星公司提出的被控侵权产品与外观设计专利相比不构成相同和近似的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2007）甬民四初字第364号民事判决。
二、驳回CD3有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各4300元，均由CD3有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 周卓华
代理审判员 高毅龙
二〇〇八年十月二十二日
书 记 员 郝梦君
（附图1：外观设计专利主视图）（附图2：被控侵权产品主视图）