辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1160号
上诉人（原审被告、申请执行人）：调兵山市中寅商品混凝土制造有限公司，住所地辽宁省铁岭市调兵山市晓南镇后孤山子村。
法定代表人：刘颖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志玲，调兵山市诚志法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、案外人）：铁岭市天筑建设工程有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市银州区柴河街南段。
法定代表人：宫明远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许利伟，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：辽宁南峰置业有限公司，住所地辽宁省铁岭市调兵山市南开发区客运新站西侧。
法定代表人：张卫东，该公司总经理。
上诉人调兵山市中寅商品混凝土制造有限公司（以下简称中寅公司）与被上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司（以下简称天筑公司）、辽宁南峰置业有限公司（以下简称南峰公司）案外人执行异议之诉一案，中寅公司不服铁岭市中级人民法院（以下简称铁岭中院）(2017)辽12民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中寅公司的委托诉讼代理人张志玲，被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人许利伟到庭参加了诉讼，被上诉人南峰公司经本庭合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中寅公司的上诉请求：1.依法撤销铁岭中院做出的(2017)辽12民初27号民事判决,改判驳回天筑公司的全部请求。2.全部诉讼费由二被上诉人承担。
事实与理由：一审认定事实不清,适用法律错误,应改判驳回天筑公司的全部请求。1.一审认定事实错误,天筑公司已不享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:建设施工承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算(即对于建设工程已经竣工的,以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点;对于建设工程没有竣工的,以施工合同双方当事人约定的竣工之日作为承包人行使优先受偿权的起算点)。而天筑公司与南峰公司施工合同约定竣工日期为2012年10月30日;双方后期签订竣工验收确认书时间为2015年12月17日。天筑公司于2016年7月19日向调兵山市人民法院（以下简称调兵山法院）起诉,要求南峰公司给付工程款同时主张工程价款优先受偿权。据此天筑公司已超过法律规定优先受偿权的主张期限,其已不具有优先受偿权,一审对这一事实的认定是错误的,应予改判。2.一审适用法律错误。涉案工程于2015年12月31日已裁决归中寅公司所有,据此涉案工程所有权已发生变化，即所有权转移由中寅公司所有,而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。适用是物的所有权未发生变化时,此案的物的所有权已发生改变，即变更由中寅公司所有,因此此案并不适用该条款,一审据此做出的判决适用法律错误。3.一审对优先受偿权范围未能确定,属事实不清。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。一审认定1685号案判决南峰公司给付天筑公司工程款17,186,076.77元及利息,南峰公司所欠天筑公司工程款17,186,076.77元具有优先受偿权。据此说明原审对优先受偿权具体数额的范围未能确定,属认定事实不清，应予改判。综上,请求人民法院查清事实,依法支持中寅公司的全部上诉请求。
天筑公司二审答辩称：1.天筑公司有权就CA幼儿园主张优先受偿权。一审庭审过程中，天筑公司向法院提交了1685号案民事判决。该份判决书认定天筑公司同南峰公司对于CA幼儿园在内的涉案工程重新约定竣工验收时间为2015年12月17日，并判决天筑公司有权就南峰公司拖欠款项行使优先权。并且其使用的认定优先权的基础证据为《竣工验收确认书》，该证据也认定天筑公司同南峰公司对于CA幼儿园在内的涉案工程重新约定竣工验收时间为2015年12月17日。而天筑公司在2017年5月4日就已经向调兵山法院提起诉讼，那么依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，天筑公司享有优先受偿权。2.一审判决适用法律并无不当。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”对于本案并不适用，因为中寅公司并非通过交易而取得房屋所有权。3.1685号案民事判决已经确认了南峰公司应当给付的款项为“工程款”。天筑公司起诉南峰公司诉讼请求中仅仅要求南峰公司给付工程款，而并未对南峰公司违约行为要求赔偿。这一点1685号案民事判决已经能够予以确认。并且，该判决最终确定南峰公司给付天筑公司款项为“工程款”，因此中寅公司的第三点上诉请求是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中寅公司的上诉请求，维持原审判决。
南峰公司二审未有答辩意见。
天筑公司一审起诉请求：1.依法撤销（2015）铁执字第00110-10号执行裁定、依法撤销（2017）辽12执异25号执行裁定、依法解除对调兵山市檀香湾住宅小区多功能用房3061.34平方米的房屋（CA幼儿园）的查封，并判决由天筑公司优先取得房屋所有权；2.由中寅公司、南峰公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月5日，中寅公司向一审法院起诉江苏省徐州正天劳务服务有限公司、中建七局第一建筑有限公司、南峰公司，要求江苏省徐州正天劳务服务有限公司给付商品混凝土货款5,106,965元，利息及违约金1,836,000元；中建七局第一建筑有限公司和南峰公司对上述欠款承担连带清偿责任。2015年7月15日，一审法院作出（2015）铁民二初字第00005号民事判决书，判决南峰公司给付中寅公司商品混凝土价款5,106,965元。该判决生效后，中寅公司向一审法院申请执行。2015年12月31日，一审法院作出（2015）铁执字第00110-10号执行裁定书，裁定南峰公司所有的檀香湾小区多功能用房3061.34平方米房屋的所有权归属中寅公司。
2016年7月19日，天筑公司向调兵山法院起诉南峰公司，要求南峰公司给付工程款17,186,076.77元及利息，南峰公司支付天筑公司的工程款作为特别债权优先受偿。2016年9月20日，调兵山法院（2016）辽1281民初1685号（以下简称1685号案）民事判决，判决南峰公司给付天筑公司工程款17,186,076.77元及利息，南峰公司所欠天筑公司工程款17,186,076.77元具有优先受偿权。
2017年3月27日，天筑公司向一审法院提起执行异议，要求一审法院停止对檀香湾住宅小区CA幼儿园的相关执行。2017年4月11日，一审法院作出（2017）辽12执异25号执行裁定书，其中审理查明，（2015）铁执字第00110-10号执行裁定书中的檀香湾小区多功能用房未在房产部门办理产权登记，该房屋与天筑公司主张优先权的檀香湾小区CA幼儿园为同一房屋。裁定驳回天筑公司的异议请求。之后，天筑公司提起本案诉讼。在本案审理过程中，诉争的檀香湾小区多功能用房仍未办理产权登记。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，法律明确赋予了实际施工人享有的建设工程价款优先受偿的权利，该权属为法定权利，高于抵押权，且仅有已办理过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者可以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。
在本案中，中寅公司对南峰公司取得债权的依据为混凝土买卖合同，属于普通债权，中寅公司依据上述未清偿的普通债权，通过以房抵债的方式取得本案诉争房屋的所有权。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，建设工程价款优先受偿权属法定优先权，在没有建设工程承包人（天筑公司）确认工程款已付清的情况下，应推定建设工程负担着建设工程价款优先受偿权，对工程发包人（南峰公司）及其债权人（中寅公司）亦不例外。本案诉争房屋存在建设工程优先受偿权是不争的事实并经过人民法院生效判决确认，中寅公司通过以房抵债的方式受让案涉房屋，其作为工程发包人南峰公司的债权人取得房屋不能对抗工程施工人天筑公司的优先受偿权。否则，法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权的立法目的将会落空。
根据建设工程价款优先受偿权的立法精神，中寅公司通过以物抵债方式取得的建设工程所有权不能对抗承包人天筑公司的优先受偿权，天筑公司作为工程承包人对已交付到中寅公司名下的房屋行使优先受偿权的权利不应受到限制。中寅公司是南峰公司的债权人，其通过以物抵债方式取得本案房屋所有权，并不是以消费为目的而购买，因而不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定所称的消费者，故天筑公司的建设工程价款优先受偿权不受中寅公司债权的限制。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”之规定，不得执行檀香湾小区多功能用房3061.34平方米房屋（又称调兵山市檀香湾住宅小区CA幼儿园）。
优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人受偿的权利，并非直接设立、变更标的物的所有权。在本案一审审理过程中，天筑公司未能提交证据，证明其与南峰公司之间就本案诉争房屋的所有权达成相关约定，天筑公司提出的优先取得本案诉争房屋所有权的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
在本案一审审理过程中，天筑公司未提交证据证明本案诉争房屋的被查封情况，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，天筑公司应承担举证不利的后果。因此对天筑公司提出的解除本案诉争房屋查封的诉讼请求不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效”之规定，在本判决生效时，（2017）辽12执异25号执行裁定自动失效，无需另行撤销。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、三百一十二条、三百一十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，判决：一、不得执行铁岭中院（2015）铁执字第00110-10号执行裁定的标的，即调兵山市檀香湾小区多功能用房3061.34平方米房屋（又称调兵山市檀香湾住宅小区多功能用房CA幼儿园）；二、驳回天筑公司的其他诉讼请求。案件受理费30,800元（天筑公司缴纳），由中寅公司负担15,400元、南峰公司负担15,400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审判决认定事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2011年9月29日，发包方南峰公司与承包方天筑公司签订《建设工程施工合同》，约定第三条合同工期：开工日期2011年10月10日，竣工日期2012年10月30日。
2015年12月17日，南峰公司（建设单位）与天筑公司（施工单位）签订《竣工验收确认书》，载明：南峰公司同天筑公司在履行《建设工程施工合同》过程中产生争议，南峰公司要求天筑公司撤离施工现场，并且将天筑公司诉至调兵山法院，现该案已经撤诉。争议解除后双方经过多次磋商，南峰公司要求天筑公司继续施工并且工期及竣工日期顺延至2015年末，现相关工程已经基本施工完毕，南峰公司经验收确认天筑公司已施工工程质量符合合同约定，予以确认竣工。同时双方进行工程决算，确认应当给付工程款数额，并尽快给付款项。施工工程验收确认具体工程：A07、10、11、12、15、16、17、20、21、24、25、26、监控室、B4、5、6、10、14、19、C3、5、8、CA#（幼儿园）、11、12、15、16号楼。
2016年5月4日，天筑公司向调兵山法院提起诉讼，请求：1.南峰公司立即向天筑公司支付拖欠的工程款17,186,076.77元，并依照银行同期贷款利率判决南峰公司给付天筑公司2014年7月29日起至工程款给付完毕之日止的利息；2.南峰公司应当支付给天筑公司的工程款作为特别债权优先受偿；3.由南峰公司承担全部诉讼费用。同日，调兵山法院向天筑公司发出《受理案件及缴费通知书》。
调兵山法院《案件立案审查、审判流程管理信息表》上显示的收案日期、审批日期均为2016年7月19日；《人民法院诉讼收费专用票据》上的收费日期亦为2016年7月19日。
2017年8月22日，在本案一审审理期间中寅公司以天筑公司对南峰公司所欠工程款17,186,076.77元不具有优先受偿权、其主张优先受偿权已超过法定期限为由向调兵山法院起诉，请求撤销该院（2016）辽1281民初1685号民事判决第二项即“南峰公司所欠天筑公司工程款17,186,076.77元具有优先受偿权”。2017年8月28日，调兵山法院作出（2017）辽1281民初1921号民事裁定书，裁定：对中寅公司的起诉不予受理。为此，中寅公司向铁岭中院提出上诉，请求依法撤销原裁定，对本案实体审理。2017年10月26日，铁岭中院作出（2017）辽12民终1732号民事裁定书，裁定：一、撤销调兵山法院（2017）辽1281民初1921号民事裁定；二、本案指令调兵山法院立案受理。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《竣工验收确认书》、《民事起诉状》、调兵山法院《受理案件及缴费通知书》、调兵山法院《案件立案审查、审判流程管理信息表》、《人民法院诉讼收费专用票据》、调兵山法院（2017）辽1281民初1921号民事裁定书、铁岭中院作出（2017）辽12民终1732号民事裁定书等在卷佐证，业经质证，足资认定。
本院认为，本案二审争议焦点：一是天筑公司向南峰公司主张工程价款优先受偿权是否已超过法律规定的六个月期限；二是天筑公司对调兵山市檀香湾小区多功能用房3061.34平方米房屋【以下简称CA#（幼儿园）】是否享有足以排除强制执行的民事权益；三是原审对天筑公司主张优先受偿权的具体数额范围是否已查清。
关于天筑公司向南峰公司主张工程价款优先受偿权是否已超过法律规定的六个月期限问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。从现有证据来看，天筑公司与南峰公司签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工日期虽然为2012年10月30日，但2015年12月17日双方又签订《竣工验收确认书》，确认该工程的竣工日期为2015年12月17日。而天筑公司向南峰公司起诉给付工程款及对该债权享有优先受偿权一案的时间，虽然从中寅公司所举调兵山法院《案件立案审查、审判流程管理信息表》、《人民法院诉讼收费专用票据》来看，该案的收案日期、审批日期均为2016年7月19日，但从天筑公司所举《民事起诉状》及调兵山法院的《受理案件及缴费通知书》来看，天筑公司起诉的时间为2016年5月4日。所以，确认天筑公司向南峰公司主张权利的时间应以其起诉的时间即2016年5月4日而不应以法院审查立案的时间2016年7月19日为准。故从2015年12月17日工程竣工之日起至天筑公司向南峰公司行使优先受偿权之日2016年5月4日，并未超过法律规定的六个月除斥期间。故中寅公司关于“天筑公司已超过法律规定优先受偿权的主张期限”的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院对其这一上诉理由不予支持。
关于天筑公司对CA#（幼儿园）是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。对于承包人天筑公司向发包人南峰公司主张的工程款优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，天筑公司就南峰公司所欠其工程款有权对其施工工程CA#（幼儿园）折价或者拍卖的价款优先受偿。而中寅公司向南峰公司主张给付商品混凝土货款的债权只是普通债权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，天筑公司向南峰公司主张工程款的优先受偿权优于中寅公司向南峰公司主张货款的普通债权。中寅公司所称其对CA#（幼儿园）的“所有权”，系通过以物抵债的方式取得，而非其作为消费者通过购买方式取得。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，中寅公司以此方式取得对CA#（幼儿园）的“所有权”不能对抗天筑公司对其施工的CA#（幼儿园）主张工程价款的优先受偿权，故天筑公司对CA#（幼儿园）享有足以排除强制执行的民事权益，原审据此判决“不得执行铁岭中院（2015）铁执字第00110－10号执行裁定的标的即CA#（幼儿园）”并无不当，适用法律亦并无错误。
关于原审对天筑公司主张优先受偿权的具体数额范围是否已查清确定问题。天筑公司在1685号案中向南峰公司主张对17,186,076.77元享有优先受偿权的款项就是指工程款，调兵山法院（2016）辽1281民初1685号民事判决对此事实已查清并予以确认。而中寅公司现没有证据证明天筑公司所主张的工程款17,186,076.77元中除了应支付工作人员报酬、材料款等实际支出的费用外，还包括承包人因发包人违约所造成的损失等费用。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中寅公司对其上诉称“原审对优先受偿权具体数额的范围未能确定,属认定事实不清”，没有证据支持，故本院对其这一上诉理由不予支持。
综上，中寅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30,800元，由调兵山市中寅商品混凝土制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
审 判 员 华 锋
审 判 员 陈 建
二〇一七年十二月十一日
法官助理 赵明娇
书 记 员 李 婷