广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤52民终653号上诉人（原审被告）：吴剑锋，男，汉族，1975年11月18日出生，住广东省普宁市，委托诉讼代理人：李胜平，广东海马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄晓瑜，女，汉族，1981年3月14日出生，住广东省普宁市，委托诉讼代理人：冯晓德，广东德万律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖丹育，广东德万律师事务所律师。上诉人吴剑锋因与被上诉人黄晓瑜民间借贷纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2017）粤5281民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。吴剑锋及其委托诉讼代理人李胜平，黄晓瑜及其委托诉讼代理人冯晓德、赖丹育到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴剑锋上诉请求：1．请求人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。２．本案的诉讼费用由黄晓瑜承担。事实和理由：一、原审判决认定本案系民间借贷纠纷，吴剑锋与黄晓瑜是合法借贷关系，实属事实不清，证据不足。吴剑锋与黄晓瑜并不是很熟悉，也从来没有向黄晓瑜借过钱，黄晓瑜也不可能会借钱给吴剑锋。吴剑锋是2016年5、6月份通过朋友介绍认识黄晓瑜并开始在黄晓瑜开的时时彩网站赌博，先后输了人民币（下同）37万元给黄晓瑜，2012年9月17日是黄晓瑜叫吴剑锋到与其哥合开的铺内威胁强迫吴剑锋将欠的赌债写成《借条》给黄晓瑜，吴剑锋本着愿赌服输的想法，按黄晓瑜要求写下这张37万元的《借条》，实际上吴剑锋根本没有拿到黄晓瑜钱。这从一审庭审中黄晓瑜所称足以证实。1．黄晓瑜一审庭审中称出借给吴剑锋的钱是她和她哥共同经营的铺内周转资金，都是吴剑锋到其铺头说要借钱周转，她就拿现金给吴剑锋的。这显然不符合常理，吴剑锋根本不认识黄晓瑜的哥哥，而黄晓瑜所称的出借给吴剑锋资金是她和她哥共同经营的铺的资金，怎么可能由黄晓瑜随意在吴剑锋要求借时即马上拿现金出借。而且，如果真实是借给吴剑锋的钱是黄晓瑜与她哥铺内的钱，那么吴剑锋更不可能还钱都是还到黄晓瑜的丈夫账户中，这显然不符合常理。2．黄晓瑜所主张的现金出借不符合双方通常交易习惯。黄晓瑜在一审法庭调查时称她与吴剑锋之间的经济往来都是现金，而从吴剑锋向法庭提交的汇款凭证，证实吴剑锋出于愿赌服输的心态有陆续向黄晓瑜还钱是事实，所有还款均是通过转账至黄晓瑜的丈夫郑晓生银行账号下，单从吴剑锋农业银行账户转的款就达到253990元，黄晓瑜亦当庭对其中148200元汇款凭证予以确认就是吴剑锋偿还她37万元的欠款的。可见，吴剑锋和黄晓瑜之间的往来均通过银行转账，根本不存在现金支付，黄晓瑜主张现金出借不符合双方通常交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”和《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（一）项规定，黄晓瑜所提交的证据不足以证明她有提供借款给吴剑锋，根本不存在借贷关系。黄晓瑜所诉缺乏事实依据，恳请法院予以驳回。二、本案实为赌债，恳请二审法院予以客观认定并依法驳回黄晓瑜的诉讼请求。黄晓瑜向法院提交的《借条》中所涉及的款项实为赌债，这一事实有吴剑锋与黄晓瑜丈夫郑晓生的通话录音及多名证人可以证实，吴剑锋与黄晓瑜丈夫郑晓生的录音在一审庭审时已经出示，其中一名重要证人因为吴剑锋是一审第二次开庭前才联系到人，当庭向法院申请证人出庭，法院没有准许。而且庭审前后吴剑锋多次到占陇派出所报案、打110报警，公安人员口头答复因为案件现在法院审理，由法院查明，如果涉及犯罪再由法院移交派出所处理，故公安机关没有对本案立案受理。但本案确实是赌债，恳请二审法院查明事实，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，黄晓瑜所主张的借贷合同无效。恳请法院根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，驳回黄晓瑜起诉。黄晓瑜辩称，一审法院判决认定本案系民间借贷纠纷，吴剑锋与黄晓瑜是合法借贷关系，认定事实清楚，证据确实充分，完全尊重了客观事实，彰显了法律的公平正义，应当予以维持。首先，吴剑锋借到黄晓瑜37万元系客观事实且有充分有效的证据加以证明。吴剑锋和黄晓瑜均系在广州中大布料市场做布料生意的普宁人，黄晓瑜在一楼商铺卖布，吴剑锋在二楼商铺卖布。由于做生意时不时有存在资金周转紧缺的情形，又鉴于双方系老乡和朋友关系，基于信任，黄晓瑜才同意提供借款给吴剑锋生意周转使用。于是便发生了本案的借贷关系，即吴剑锋先后分三次都到黄晓瑜经营的商铺内借款，第一次借款金额是现金17万元、第二次是现金10万元、第三次于2012年9月17日再次到黄晓瑜的商铺借到现金10万元。在第三次借款交付时，黄晓瑜要求吴剑锋对三笔借款进行确认并书写借条和签名后交给黄晓瑜存执，共同确认了吴剑锋向黄晓瑜借到借款37万元。吴剑锋一审当庭也表示本案《借条》是其本人所书写和签名的。该借条内容具体明确，吴剑锋作为完全民事行为能力人，应当清楚其出具借条给吴剑锋的法律后果。并且出具借条后，其也先后主动向黄晓瑜付还了15万元左右，这也足以印证吴剑锋确有向黄晓瑜借到37万元的事实。吴剑锋抗辩借条是其被黄晓瑜胁迫所写的，但对此仅有其自己的单方陈述，根本就没有任何证据加以证明，若是被他人胁迫，又何必在出具借条后主动履行还款义务，这完全违背常理，故其说法明显就是在说谎。其次，吴剑锋认不认识黄晓瑜的哥哥根本就与黄晓瑜是否借款给吴剑锋毫无关联性，并不影响黄晓瑜借钱给吴剑锋。商铺是由黄晓瑜与其哥哥共同投资经营，但一直是由黄晓瑜在管理。黄晓瑜是基于对吴剑锋是老乡和朋友并且其也是在做正经生意的信任才毫无戒心借钱给吴剑锋，哪会想到吴剑锋会借款后一拖再拖，直至今日无可奈何对簿公堂，更没想到吴剑锋为了不还钱，编造各种理由诬陷黄晓瑜。第三，吴剑锋认为本案借款为现金37万元不符合交易习惯的抗辩毫无道理，不能成立。相反，黄晓瑜主张是多次在铺头取现金出借的情形既有事实依据，又完全与当时商业经济活跃的经济现象相符，更符合市场交易规律。众所周知，2012年前后的商业经济仍比较活跃，市场流动资金比较宽松。黄晓瑜与吴剑锋都是在广州同一市场的普宁籍的布商。基于老乡和朋友信任发生多次十多万的小额借款纯属正常现象，也符合市场商人的交易习惯。因此，前两次的借贷，双方基于信任便没有及时立下借条，在发生第三次借贷并立借条时才对前两次的借贷一并进行确认。至于现金交付借款，更符合市场交易习惯。正如前述，市场流动资金比较宽松，商铺有一定的现金存款备用也是常理之事。吴剑锋认为借款为现金37万元不符合交易习惯的这一抗辩是在颠倒黑白，寻找托辞。再者，吴剑锋通过转账还款根本就不能代表双方存在所谓银行转账的交易习惯。这种逻辑明显就是强词夺理。黄晓瑜基于双方为老乡和朋友的信任慷慨相助，而吴剑锋欠款后，经黄晓瑜催讨多次，其都没法及时还清欠款，根本就没有脸面再面对黄晓瑜。通过银行转账还款也是其更好的选择，银行转账根本就不是双方的什么交易习惯。二、吴剑锋抗辩本案属于赌博之非法债务，既违背客观事实，也违背日常生活准则，更没有任何充分有效的证据证明，依法应予驳回，具体理由如下：1．吴剑锋主张本案属于赌博之非法债务并提供了所谓的通话录音以证明其主张的证据，但根据法律对视听资料审查和认定规定来看，该通话录音，完全不符合证据三性的规定。关联性，吴剑锋提供的电话录音，根据吴剑锋的主张，是其与黄晓瑜的丈夫郑晓生之间通话所形成的电话录音。从录音内容来说，对话人也不是黄晓瑜，故与本案无任何关联性可言。客观性，根据电话录音的内容来看，对话人一方多次强调其本人对老婆的事不知情、其本人在外面不方便谈事，而另一对话人却屡屡一厢情愿的强行继续说下去。这一重要细节，说明对话双方处于违背意志的情况下对话，而不是真实意愿下的谈事，所说内容无法客观真实地反映事实真相。合法性，从电话录音的内容来说，完全没有听到拨打电话后等待接听时的“嘟”声或彩铃声，也没有听到对话人之间的相互称呼，仅有对话的结束语，录音内容一播放就是直奔主题，这说明该电话录音内容不完整，没有完整地录取整个通话经过。也就是说，这明显是经过剪辑的，故其也不具备合法性。从录音内容本身来说，对话的时间、地点、对话人物不明、双方对话的意识状态无法确认，根本就无法证明是否为对话人的真实意思表示，故该录音也不具备真实性合法性。根据吴剑锋在一审中当庭回答代理人的发问时称，其提供的电话录音是其用一把苹果手机拨打电话，用其另一把苹果手机开启录音软件进行录音而形成的。按照吴剑锋的说法，这样的操作存在人为曲意地摘录对操作人有利的部分进行录音的选择性摘录，没有录取整个通话对话内容，录音内容缺乏完整性。只有将整个通话内容包括从“嘟”声开始至结束语止，才是真正的通话录音。另外，该录音的内容也不能证明本案借款就是赌债。因为录音对话中一方在单方陈述借款是赌数而对方根本就没有承认借款为赌数，甚至多次强调其并不是债权债务的经手人，并不清楚实际情况，无权发表意见，更甚至多次称其通话时在外面坐也不方便通话交流，即使其对“借款是赌数”的错误观点进行辩解时，对话的另一方即大声打断其辩解，意图明显就是不想让其继续进行辩解。因此，吴剑锋虽提供的通话录音来以证明其主张的证据，但完全不符合证据三性的规定，与一个不知情况的人对话，显然是无法核查清楚事实的，该录音内容充其量只能说明是一方对话人的单方陈述，不是双方的真实意愿下的确认。吴剑锋的意图非常明显是为了混淆法庭视听。所以说，通话录音不能作为吴剑锋抗辩的依据，更不能作为推翻本案借贷事实的依据。2．吴剑锋没有及时采取向公安机关报警或者投案自首等救济措施，时长已逾5年，这一情形明显违背日常生活准则，也无任何证据证明，毫无逻辑可言，该意见不能成立。作为正常人，当自己的合法权益遭到不法侵害时可及时私力救济，无法私力救济的情况下，也可通过公力救济包括向公安机关报警或投案自首。这是普通老百姓都知晓的，也是正常人的正当处理方式。但在本案中却恰恰相反，吴剑锋认为是2012年赌时时彩方式所输的赌数并被强迫写借条。按吴剑锋所说的情形来看，这肯定严重损害其合法权益甚至涉嫌犯罪。但时至今日已逾5年，吴剑锋在私力救济不能的情况下，却一直没有采取向公安机关报警或投案自首等公力救济，甚至还在出具借条后主动履行了部分还款义务，与其所谓的被胁迫明显自相矛盾。吴剑锋直至到开庭抗辩时才提到其要去报警，其如此不力尽所能的消极怠慢的方式，足以令人完全确信吴剑锋所抗辩的内容是谎言。这明显是在为拒绝还款寻找借口。因为这情形明显违背日常生活准则。三、黄晓瑜的举证已完成且符合法律规定，而吴剑锋对其抗辩存在举证不能。黄晓瑜对诉讼请求举出了《借条》，该借条内容明确，足以清晰地反映双方的借贷关系。黄晓瑜已完成了举证责任。相反，吴剑锋对本案借贷是赌债的主张仅仅举证一方陈述而没有本案黄晓瑜确认的所谓的电话录音，而且该段音频不完整存在疑点，明显不符合证据三性，更不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；”的规定。因此，吴剑锋的抗辩未尽举证责任，依法应予驳回其抗辩。四、吴剑锋已就本案借款付还15万元，这一重要情形，足以印证黄晓瑜的主张。众所周知，既然是赌债则是非法债务，是不受法律保护的。这是普通老百姓都知悉之常理。吴剑锋作为成年人，理应知晓。也就是说，吴剑锋无需归还赌债。但是，吴剑锋既然认为是赌债，是被他人胁迫写借条的，却又多次在不同时间通过转账方式主动付还借款。如此重复多次的转账行为，再次地印证了黄晓瑜对借贷关系的主张。请法庭特别注意这一重要情形。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律准确、判决合理合法，依法应予维持，而吴剑锋的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。黄晓瑜向一审法院起诉讼请求：1．吴剑锋付还黄晓瑜借款本金220000元及利息（自起诉之日起按年利率6%计至实际还清借款之日止）；2．本案诉讼费由吴剑锋负担。一审法院认定事实：吴剑锋因资金周转需要，向黄晓瑜借款370000元，吴剑锋于2012年9月17日出具《借条》一份交黄晓瑜存执。借条内容为：“借条今借到黄晓瑜人民币37万元（叁拾柒万元正）借款人：吴剑锋2012、9、17”。《借条》中，没有约定借款期限，借款利息，也未约定借款期间利率及逾期利率。借款后吴剑锋先后通过银行转账返还黄晓瑜借款148200元，尚欠借款221800元。现黄晓瑜起诉主张尚欠黄晓瑜借款220000元。2017年6月19日黄晓瑜向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。因本案在庭审过程中，吴剑锋陈述本案债务涉及赌博，吴剑锋提出其要向公安机关报案，故一审法院限吴剑锋于庭后两个工作日内向公安部门报案，并于10个工作日内向一审法院提供其报案相关材料；但吴剑锋至今未能向一审法院提供其报案和公安机关受理或立案等相关资料。吴剑锋称借条是威胁情况下签写的，黄晓瑜予以否认，吴剑锋未能提供证据证明，且吴剑锋在签写借条后还多次还款，违反常理，故一审法院不予认定。吴剑锋称本案债务是吴剑锋在黄晓瑜开设的时时彩网站赌博，欠下的赌债。在吴剑锋向一审法院举证的手机通话录音中，吴剑锋与对方男子手机通话，通话对方仅有“输赢这咱认命”“我都不是赌的头家，你不能这样说，我也是白白钱拿出来，我如果说有能力当头家就好，我都没办法”这2句涉及本案债务是否赌时时彩的欠款，但该内容尚不能完整证明黄晓瑜、吴剑锋双方有赌博时时彩的事实，且黄晓瑜不承认与吴剑锋通话的另一方是其丈夫，并对录音证据真实性提出抗辩，另吴剑锋承认欠条是本人签写，签写欠条后一直没有报警；审理中吴剑锋提出其要向公安机关报案，一审法院给予其10个工作日报案并在期限内向法庭提供其报案及公安机关受理立案的相关资料，吴剑锋逾期至今没有提交。故吴剑锋提出本案欠款是其在黄晓瑜赌时时彩的证据不足，一审法院不予认定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。黄晓瑜与吴剑锋自愿成立借贷关系，主体适格，内容没有违反法律强制性规定，借贷关系合法有效。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，双方没有协议补充又不能确认交易习惯，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案黄晓瑜、吴剑锋双方没有约定借款期限，也没有协议补充或交易习惯，故黄晓瑜请求吴剑锋付还尚欠借款220000元，理由充分，予以支持。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案黄晓瑜、吴剑锋未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故黄晓瑜要求吴剑锋支付自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%计付资金占用期间利息的请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：吴剑锋应于本判决发生法律效力之日起15日内归还黄晓瑜借款220000元及利息（自起诉之日起按年利率6%计至实际还清借款之日止）。如果吴剑锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由吴剑锋负担。该款黄晓瑜已预交同意不作收退，由吴剑锋在清偿上述债务时迳付黄晓瑜。本案二审期间，吴剑锋申请证人吴某到庭作证，吴某作证称：本案涉案债务是赌博的非法债务。吴剑锋又提供证人蔡某的书面证言，证言称：2014年7月，吴剑锋让其送他至黄晓瑜的丈夫郑晓生处还时时彩钱款，其劝吴剑锋不要老是赌博，要好好做生意。黄晓瑜申请证人李树鑫到庭作证，李树鑫作证称：本案涉案债务是借款，借款时其也在场。本院经审查查明：一审判决查明的事实清楚正确，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据双方当事人二审的诉辩主张，本案当事人的争议焦点是本案讼争款项是否是赌债。首先，黄晓瑜主张吴剑锋向其借款，提供了吴剑锋出具给他的“借条”为证，吴剑锋也陈述立欠条之后，向黄晓瑜支付过款项148200元，证明吴剑锋承认结欠黄晓瑜款项的事实。其次，吴剑锋辩称讼争款项系赌款，一审中提供了手机通话录音一份、二审中又提供了证人吴某、蔡某的证言予以证明，但上述证据均系间接证据，均未能直接证明讼争款项系赌债结算而来的事实，也未能形成完整的证据链条证明讼争款项系赌债，且遭到黄晓瑜否认。再次，二审诉讼中，黄晓瑜又提供了证人李树鑫的证言，证明本案讼争款项并非赌款而是借款，进一步支持了黄晓瑜的主张。综上，根据谁主张谁举证的原则，吴剑锋主张本案讼争款项系赌债结算而来，缺乏证据予以证明，应不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。吴剑锋上诉主张本案讼争款项系赌债，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由吴剑锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖  洪  俊审 判 员 郭  嘉  银代理审判员 杨  勉  锐二〇一八年一月十日书 记 员 刘俊雄（代）附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。