江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终250号
上诉人（原审被告）:梅娜，女，汉族，1978年8月27日出生，住九江市永修县。
被上诉人（原审原告）:张国华，男，汉族，1975年11月22日出生，住九江市永修县。
原审第三人：余岩石，男，汉族，1958年9月30日出生，住九江市永修县。
上诉人梅娜因与被上诉人张国华、原审第三人余岩石承揽合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2015）永民一初第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月初原告张国华以江西省中兴建筑公司的名义承接恒丰企业集团艾恒路邓峰等30户居民房屋“穿衣戴帽”工程。2013年9月12日,原告与被告达成口头协议将该工程承包给被告后即离开永修前往广东。于是被告便组织人员进行施工。在施工过程中，因工地缺少吊沙、砖的人员，被告便通过汪清龙（本案证人）联系到本案的第三人余岩石，并由其在工地上从事沙、砖等材料的吊运工作。同年9月13日上午11时许，当被告在施工现场组织安排并指挥第三人余岩石在通过××企业集团艾恒路邓峰（本案证人）家的二楼楼层为其隔壁的楼层吊运沙、砖时，第三人不小心从楼顶摔了下来，当场昏迷不醒。被告见此情景，立即打电话叫医生和救护车并跟随将第三人送到永修县人民医院，后被送往南昌大学第一附属医院等医院进行抢救治疗，住院治疗100余天，花去医疗费284530.8元。在第三人抢救期间，第三人的亲属包括其儿子余柳枝和其弟余安锋（均为本案第三人的委托代理人）向被告和原告均催讨了医药费，被告先行垫付了第三人两万元医药费用。同年9月20日，原、被告双方开始签订书面的尖顶屋面施工承包合同，该承包合同主要约定：1、承包范围为采用工资包干形式，包括砌砖、架竹条、订传皮、盖瓦等全部项目；2、合同工期为2013年9月12日至2013年12月12日；3、合同价款支付为每户按单独计算面积，每平方工资单价46元；4、施工安全为施工期间，由于乙方（被告）安全措施不力，造成事故的责任和因此产生的费用，由乙方（被告）承担。如有安全事故发生，甲方（原告）不承担任何责任。双方未对第三人余岩石于9月13日在工地上摔伤的费用如何承担进行约定。同年12月31日，第三人的伤情经江西建诚司法鉴定中心法医学鉴定意见书，鉴定：第三人的重型脑颅损伤鉴定为伤残二级，完全护理依赖。
2014年1月22日，因第三人向原告主张赔偿未果，遂提起诉讼，要求原告和其挂靠的江西省中兴建筑有限公司赔偿其包括医药费、残疾赔偿金、护理费等在内的一百余万元。同年4月22日，第三人撤回起诉。2014年5月7日，原告与第三人达成一致赔偿协议，该协议书主要约定:1、因第三人余岩石是被告梅娜雇请且是在梅娜的承包的“穿衣戴帽”工程中受伤，该费用本应由梅娜赔偿，但原告本着救死扶伤的原则同意先行代梅娜一次性垫付全部赔偿费用600000元整。该费用在签订协议时付430000元，余款在2014年年底前付清；2、原告上述费用垫付后，第三人不得以任何形式、任何理由再就此事再向原告和梅娜要求其他任何费用且在原告垫付费用后，第三人要协助原告向梅娜主张赔偿权利。作为同意一次性垫付第三人医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等各项损失，原告作为江西省中兴建筑公司特别授权的委托代理人与第三人的家属代表签订协议书一份，约定原告一次性垫付第三人医疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费等各项损失600000元，在本协议签订之日起付430000元，余款在2014年11月底前付清。协议签订后，原告共向第三人支付了赔偿款计人民币450000元整。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人进行追偿。本案中，原告张国华与被告梅娜之间的尖顶屋面施工承包合同虽然是在2013年9月20日也即是在第三人余岩石2013年9月13日受伤后签订的，但结合施工时间为2013年9月12日的合同约定、三方当事人的陈述及本院调查的证人证言等相关证据，足以认定本案第三人余岩石系被告雇请且于2013年9月13日在工地上摔伤时被告已实际承包施工这一事实。虽然原、被告双方在2013年9月20日补签的书面合同仍然约定从2013年9月12日至12月12日施工期间由于被告安全措施不力，造成安全事故的责任和因此产生的费用由被告承担。但因为被告不仅不具有相关建筑施工的资质资格而且没有任何安全生产条件，以致在施工的过程中对第三人余岩石未尽到安全保障及防控义务，造成第三人在操作吊机时从屋顶摔下受伤致二级伤残，完全护理依赖的严重后果，因此原告作为分包人应对第三人的摔伤后果与被告承担连带赔偿责任。因原告在2014年5月7日与第三人的家属达成了赔偿第三人医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计600000元的协议，且原告已依协议支付了第三人450000元。该赔偿协议是在第三人充分考虑原告的赔偿能力的情况下自愿放弃了部分赔偿而达成的，具有民事权利义务内容和民事合同性质且并不损害被告的利益，合法有效，应予以认定。故原告支付第三人上述赔偿后，有权向被告追偿。结合本案事实并根据依责论赔的原则，原告对其已支付第三人受伤致残费用450000元承担40％的赔偿责任，被告承担60％的责任。因此，原告要求被告支付其垫付第三人赔偿款450000元的诉讼请求，予以支持270000元整；被告辩称第三人不是被告雇请，而是原告雇请的主张，未能提供证据予以证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条之规定，判决：一、由被告梅娜于判决生效之日起30日内支付原告张国华垫付款合计人民币270000元整；二、驳回原告张国华的其他诉讼请求。
上诉人梅娜不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判。上诉理由为：1、原审第三人系与中兴公司达成的赔偿协议，被上诉人并非赔偿义务的主体，故被上诉人作为原告起诉系主体不适格；2、上述赔偿协议上诉人从未参与，该赔偿协议对上诉人不具有法律效力，据此协议判决上诉人承担赔偿责任实属不公；3、本案工程涉及到中兴公司、上诉人、被上诉人及原审第三人等四方当事人，其他三方均存在过错，原审判决上诉人承担60%的责任显失公平。
被上诉人张国华答辩称：其作为中兴公司特别授权的委托代理人与原审第三人家属达成60万元赔偿协议，并已由其向原审第三人支付了45万元的赔偿款，其作为追偿主体符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依据三方当事人的陈述及证人证言等相关证据，结合施工时间为2013年9月12日的合同约定，足以认定原审第三人余岩石系上诉人雇请且于2013年9月13日在工地上摔伤时上诉人已实际承包施工这一事实。依据侵权责任法的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，而支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人进行追偿，故上诉人应承担雇主责任。因被上诉人将工程承包给无相关建筑施工资格的上诉人，故被上诉人应与上诉人承担连带责任。被上诉人作为江西省中兴建筑公司的全权委托代理人，以其名义与原审第三人之间达成的赔偿协议系双方真实意思表示，具有民事权利义务内容和民事合同性质且并不损害上诉人的合法利益，合法有效，足以认定。在被上诉人支付原审第三人赔偿款后，其有权向上诉人追偿。原审依据本案事实及相关侵权责任法的赔偿原则，划分上诉人60%的赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以认定，故被上诉人追偿上诉人应承担赔偿份额的赔偿款，符合法律规定。综上，原审判决事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5350元，由上诉人梅娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一七年一月十六日
书记员 陈雄策