广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终66号
原公诉机关广东省吴川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖艳梅，女，1993年12月23日出生广东省吴川市，汉族，初中文化，无业，住广东省吴川市。因本案于2016年8月10日被羁押，同年8月23日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。
广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人肖艳梅犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月10日作出（2016）粤0883刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人肖艳梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月10日凌晨，李某金打电话给被告人肖艳梅，要求购买100元毒品冰毒，并约定在吴川市振文镇第一城路口处交易。被告人肖艳梅按之前约定如期携带毒品到第一城路口，但其还没有与李土金交易毒品时就被吴川市公安局民警当场被查获，民警当场从肖艳梅的挂包内检查到白色固体可疑毒品，净重10.14克和红色固体可疑毒品，净重0.3克。经湛江市公安司法鉴定中心对白色固体可疑毒品和红色固体可疑毒品进行常见毒品定性分析，白色固体可疑毒品和红色固体可疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人的供述，理化检验报告，称量笔录及照片，辨认笔录，现场勘查笔录，现场图及现场照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人肖艳梅无视国家法律，违反国家毒品管理规定，贩卖毒品给他人吸食，构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。鉴于被告人肖艳梅归案后，能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。又鉴于肖艳梅属以贩养吸，其被查获毒品存在用于自己吸食的可能，可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人肖艳梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，上诉人肖艳梅上诉提出，1、李某金向公安机关举报“有吸毒人员在第一城路口活动”，举报线索未提“贩卖毒品”情节。而其在公安机关询问证人的一个多月前第一次讯问其时就如实供述自己的罪行，构成自首，原审判决未予认定错误。2、李某金主观上没有购买毒品的故意，其受举报人李某金引诱产生犯意，其客观行为完全没有危害社会的可能性，故其行为属于犯罪未遂，原审判决认定其行为属于犯罪既遂错误。3、其贩毒数量应为0.9克，其余9.54克属于其非法持有的数量。即使认定该9.54克毒品为贩卖毒品的数量，也应属于犯罪预备，应从轻、减轻处罚。4、我只是代“文某”保管毒品和送货。“文某”离开吴川时交13小包毒品给其，说如果有人要买毒品，她就打电话给其，由其送货给买毒品的人。故其是共同犯罪中的从犯。5、原审判决认定不存在共同犯罪，却又认定其余未进行交易环节的9.54克毒品为贩卖毒品的数量，逻辑上存在错误。故请求二审法院撤销原审判决，对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年8月10日凌晨，李某金打电话给上诉人肖艳梅，要求购买100元毒品冰毒，并约定在吴川市振文镇第一城路口处交易。随后，上诉人肖艳梅携带毒品前往约定地点，李某金看见上诉人肖艳梅到达第一城路口后，即打电话向公安机关举报“吴川市振文镇第一城路口处有一名吸毒人员”。警察到达案发现场抓获上诉人肖艳梅，并当场从肖艳梅的挂包内缴获11小包白色晶体状、共净重10.14克的可疑毒品和2小包红色丸状、净重0.3克的可疑毒品。经湛江市公安司法鉴定中心进行常见毒品定性分析，缴获的白色晶体状可疑毒品和红色丸状可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，公安机关抓获上诉人肖艳梅后，上诉人肖艳梅于被抓获当日即如实供述了向李某金贩卖价值100元毒品的事实。公安机关于当日以吸毒为由对上诉人肖艳梅处行政拘留15日，2016年8月19日以涉嫌犯贩卖毒品罪对上诉人肖艳梅立案侦查。
本院二审审理查明的证据与原审判决审理查明的证据一致。
关于上诉人肖艳梅的上诉的意见。经查，1、犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。如被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。本案中，上诉人肖艳梅因涉嫌吸毒被抓获，公安机关当场在其挂包内查获甲基苯丙胺10.44克。上诉人肖艳梅到案后虽然如实供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，但该贩卖毒品的罪行与公安机关当场查获足以构成非法持有毒品罪追诉标准的毒品有密切关联，应认定为同种罪行，故上诉人肖艳梅的行为不能认定为自首。2、贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。上诉人肖艳梅供述在有人需要时，其持有的11小包冰毒和2小包麻果可以100元/袋的价格出售，即其对持有的毒品均有贩卖的故意，不存在犯意引诱的问题。另上诉人肖艳梅与李某金达成贩卖毒品的合意，并携带毒品至交易现场，贩卖毒品行为已进入交易环节，原审判决认定该贩卖毒品的行为已既遂，且全案毒品均认定为犯罪既遂于法有据，李某金是否真实购买毒品不影响贩卖毒品的既遂与否。3、鉴于上诉人肖艳梅对持有的毒品均有贩卖的故意，原审判决认定作为贩毒人员的上诉人肖艳梅被抓获后，其身上查获的毒品也认定为其贩卖的毒品与事实相符，也于法有据；上诉人肖艳梅没有证据证明其被查获的毒品并非其用于贩卖，故其请求法院认定其余9.54克属于其非法持有的数量或属于贩卖毒品的犯罪预备于法无据。4、上诉人肖艳梅是涉案毒品交易的主体，毒品交易的主要行为由其实施，在贩卖毒品过程中起重要作用；另在案证据尚不足以认定“亚凤”、何某与上诉人肖艳梅共同实施贩卖毒品行为。故上诉人肖艳梅提出其是从犯的理由不能成立。5、原审判决根据上诉人肖艳梅贩卖甲基苯丙胺10.44克的犯罪事实及归案后如实供述所犯罪行的量刑情节，以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。综上所述，上诉人肖艳梅所提的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖艳梅违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺10.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人肖艳梅在贩卖价值100元的毒品甲基苯丙胺被抓获后，从其身上查获的毒品甲基苯丙胺均应认定为其贩卖的毒品。上诉人肖艳梅归案后，能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但上诉人肖艳梅于2016年8月10日被公安机关抓获时已被查获达刑事追诉标准数量的毒品，且当日已供述贩卖毒品的犯罪事实，对于正在执行治安管理处罚的一般违法人员，发现其已涉嫌犯罪的，应即移送主管机关依法追究刑事责任。故原审法院判决认定上诉人肖艳梅的刑期从刑事立案的2016年8月19日起算有误，应予纠正，即刑期应自2016年8月10日起算。上诉人肖艳梅上诉所提的意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人肖艳梅的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月10日起至2023年8月9日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周彦华
审 判 员 罗勇峰
代理审判员 许 河
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。