山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第51号
上诉人（原审原告）：赵永红，男，1967年6月29日出生，汉族，住山西省太谷县，系太谷县绿美造林队负责人。
委托代理人：翟颖，山西恒一律师事务所律师。
委托代理人：李辉瑜，男，1970年11月19日出生，汉族，住太原市小店区。
被上诉人（原审被告）：山西海鑫实业股份有限公司。住所地：山西省闻喜县。
法定代表人：李兆会，该公司董事长。
委托代理人：梁丽君，北京大成（太原）律师事务所律师。
上诉人赵永红因与被上诉人山西海鑫实业股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2013）运中民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵永红委托代理人翟颖、李辉瑜，被上诉人山西海鑫实业股份有限公司委托代理人梁丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月18日，原告赵永红与被告山西海鑫实业股份有限公司订立一份《供苗合同》，合同落款处的签订日期为2007年10月23日，合同约定由原告赵永红提供可行种植方案为被告山西海鑫实业股份有限公司供苗，合同时效自2007年10月18日至2009年5月18日，合同总价款为2936300元，合同后附苗木清单及种植养护明细，其中苗木价为2915890元，养护费为20410元。2008年5月13日，双方订立第二份《供苗合同》，合同落款处的签订日期为2008年7月17日，合同时效自2008年5月13日至2010年5月13日，合同价为6840441.6元，合同后附苗木清单及种植养护明细，其中维护费用为45000元。2009年5月7日，双方签订第三份《供苗合同》，约定合同时效自2009年5月6日至2011年5月6日，合同总价为1983081.44元。三份合同中关于质量标准均约定按常规质量标准执行。双方的责任与权利是：原告赵永红负责起苗、运输以及种植技术指导等一系列工作，并负责所提供苗木的成活；被告山西海鑫实业股份有限公司负责给原告赵永红提供临时办公驻地，负责挖坑、换填种植土壤和提供种植所需的机械设备、御寒防护设施、水源、浇水车辆等。结算方式是：苗木种植完毕并经被告方验收合格后，付原告全部苗木款的50％，第二年5月付全部苗木款的30％，第三年5月付清剩余的20％苗款。合同签订后，双方即开始履行，被告山西海鑫实业股份有限公司共支付了原告赵永红6650000元。2012年11月底，原告赵永红起诉要求被告支付剩余款项及滞纳金，并出示三份验收清单，以证明苗木被告山西海鑫实业股份有限公司已验收，应当付款，原告赵永红举证的三份验收清单分别是：2007年11月29日的“各厂绿化数量验收情况汇总”、2008年5月8日“绿化验收情况汇总”（各表显示汇总时间为2008年4月22日）。2009年5月7日“各厂绿化验收表”，被告山西海鑫实业股份有限公司认为，原告赵永红给其提供的苗木总价高于当时的市场价，且苗木的成活率低，死苗严重，给其造成了损失，对此申请鉴定。经原审法院委托，运城市价格认定局经鉴定作出了运市价鉴字（2013）第047号价格鉴定书，该鉴定书对2007年—2009年原告赵永红提供的苗木中有参数可比较的苗木市场价格予以认定，经认定，双方的合同中约定的价格大多数高于市场价，对原告赵永红指导种植的苗木死亡和不符合合同约定规格的苗木损失认定如下：在管护期内未成活的苗木损失为935000元，不能确定死亡时间的苗木损失为388800元，至今苗木的规格仍不符合合同约定的规格损失为325630元，现场勘查与实际验收的差额苗木损失为4973008元。对该鉴定意见，原告赵永红提出异议，认为其与被告之间是买卖苗木合同关系，该鉴定意见与本案没有关联性。被告山西海鑫实业股份有限公司认为合同中约定原告赵永红负责所供苗木的成活，现原告赵永红履行不符合合同约定，给其造成的损失应扣除，扣除该损失，被告山西海鑫实业股份有限公司已超付原告赵永红款项，请求驳回原告赵永红的诉讼请求，并保留追索权。
据双方所签的三份合同，合同总金额为11759823.04元，与原告赵永红起诉金额少182000元，原告赵永红当庭称，当时其为被告山西海鑫实业股份有限公司做一假山，后该假山位置要扩建成餐厅，将假山拆除，假山的制作价格为400000元，现还差182000元，该182000元的票具已交给被告山西海鑫实业股份有限公司的办公室，故起诉时就加了182000元，对此，原告无证据提供，被告代理人当庭表示不知情。被告山西海鑫实业股份有限公司当庭又称，2007年的合同中约定的一株桂花树死亡后，原告赵永红补栽了两株海棠，价值240元，应给原告赵永红加上。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同的约定，履行自己的义务。原告赵永红与被告山西海鑫实业股份有限公司签订的供苗合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同有效。根据合同约定，原告赵永红负有向被告山西海鑫实业股份有限公司供苗及负责所供苗木成活等义务，被告山西海鑫实业股份有限公司负有向原告支付款项等义务。合同履行中，苗木未成活死亡，及所提供苗木不合规格，系原告赵永红违约，其给被告山西海鑫实业股份有限公司造成的损失应从被告山西海鑫实业股份有限公司应支付其的合同总价款项中酌情扣减。对于管护期内未成活的，应认定为栽植后就未成活，该损失为935000元，应全额扣减，对于其他苗木死亡的，包括现已验收差额的苗木，因双方均不能提供苗木的死亡是在合同约定的期限内还是以外，双方均有责任，对该部分损失应由原告赵永红承担40％为宜，对于原告赵永红提供的部分苗木不符合合同约定的规格，原告赵永红负有责任，被告山西海鑫实业股份有限公司未按合同约定规格验收苗木，也负有一定责任，对该部分损失也应由原告承担40％，剩余款项由被告山西海鑫实业股份有限公司支付给原告赵永红，包括原告赵永红后补栽的两株海棠240元。综上，被告山西海鑫实业股份有限公司应支付原告赵永红的款项为：11759829.04-6650000-935000-（388800＋325630＋4973008）×40％＋240=1900067.84元。原告赵永红主张的182000元，因证据不足，该院不予支持。其要求被告山西海鑫实业股份有限公司支付滞纳金，因合同中未约定，且不符合法律规定，故其该项请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告山西海鑫实业股份有限公司于该判决生效后一个月内支付原告赵永红1900067.84元；二、驳回原告赵永红的其他诉讼请求。案件受理费52780元，鉴定费45000元，由原告赵永红负担66490.4元，被告山西海鑫实业股份有限公司负担31289.6元。
上诉人赵永红不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人于2007年、2008年、2009年分别签订的三份《供苗合同》中均没有约定由赵永红负责苗木的成活，原审法院认定的“根据合同约定，原告赵永红负责向被告山西海鑫实业股份有限公司供苗及负责苗木的成活等义务”的认定与事实不符。二、原审判决依据运城市价格认定局作出的运市鉴字（2013）第047号价格鉴定书判令上诉人承担监管期内的未成活苗木的损失935000元没有任何依据，该认定既不合法也不合理。理由：第一，鉴定结论中对其所称的“监管期”的确认依据、期限的确定均无任何说明。我国法律中对此无明确规定，双方在合同中也未约定，上诉人无从知道自己需要承担监管期保活的义务和责任如何履行该责任，责任既不存在如何承担损失若真的造成了损失，是否也应当在合理期限内提出且监管需要适当的条件，被上诉人将上诉人所供苗木栽种在其生产区内，并未给上诉人提供适当的场合及条件进行“监管”，上诉人不具备监管能力。因此原审判决对监管期的认定没有事实和法律依据，是错误的。第二，合同法第一百五十八条规定“……买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”本案合同早在2009年已全部履行交付完毕，被上诉人在上诉人起诉后才提出质量异议，已超过法定期限。三、原审法院判令不能判断苗木的死亡时间的，损失由上诉人承担40％违反我国法律的明文规定。原审判决书中称“因双方都不能提供苗木的死亡是在合同约定的期限内还是以外，双方均由责任，对该部分损失应由原告赵永红承担40％为宜”，无论是监管期还是质保期，双方的合同根本就没有一个字是关于所谓的“期限”约定，完全由原审法院杜撰出了一个“期限”，因此，期限内还是以外根本无从谈起。根据我国合同法第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本案标的物已于2009年全部交付被告，根据法律规定本案中苗木的死亡、遗失损失应当全部由被告承担。四、原审法院以合同中没有约定违约金为由驳回上诉人要求被上诉人支付逾期利息的诉求，违反了我国相关法律规定。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，损失赔偿不是必然要约定的，如合同未约定损失赔偿，但违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿。对于本案被上诉人负有金钱给付的义务，因迟延支付，最直接也最易被预见的就是利息损失，即该笔款项被占用后，上诉人无法进行存款获取利息收入等增值行为。上诉人按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”计算出被上诉人自合同约定的最后期限即2011年5月至起诉时的逾期利息562256元应当获得支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，改判被上诉人支付上诉人苗木款5109823.04元人民币，支付逾期利息562256元，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人山西海鑫实业股份有限公司答辩称：一、上诉人认为其没有负责苗木成活的合同义务的主张没有事实依据。1.双方分别于07、08、09年签订的三份《供苗合同》第四条“责任与权力”第2条款中明确有“乙方负责所提供苗木的成活”约定表述；第二条合同总价处明确写明“后附苗木清单及移植养护工作明细”，附件合同价格明细中明确约定了养护费用金额。从合同价格组成及双方责任与权利两大条款都表明合同总价包括养护费用，合同总价的确定是在上诉人负责苗木成活的前提下达成的结果。2.本案上诉人负责苗木成活的义务，除了合同有明确的条款约定外，结合合同其他条款、合同的目的也能得出此结论。3.合同的付款方式也可间接佐证上诉人负责苗木成活的义务。二、上诉人以合同没有约定监管期，不知自己需要如何承担责任，并以答辩人未在合理期间提出质量异议为由主张由其承担监管期内未成活苗木的损失没有任何依据，答辩人认为上诉人的抗辩理由不成立。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”监管期的认定是运城市价格认定局的专家依据专业知识做出的权威认定，上诉人在原审过程中并未对价格鉴定书提出异议，也没有提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定上诉人对该价格认定书是认可的，应当承担依据该鉴定书认定的责任。2.本案合同条款没有对监管期、交付质量标准作出具体约定，监管期、质量验收标准应该依据合同法第六十二条的规定按照绿化行业标准来履行。3.对苗木进行监管养护是上诉人的义务，上诉人从未主动履行其合同应尽的监管养护责任，也没有向答辩人提出对苗木进行监管养护的要求，上诉人更没有证据证明答辩人不允许或阻止其进场监管维护，答辩人与上诉人签订合同的目的就是要绿化厂区环境，不可能不配合上诉人对苗木进行监管养护，故上诉人提到的不具备监管条件，不能成立。4.至于上诉人提到的答辩人未在合理期间提出异议，答辩人认为抗辩理由没有法律依据。根据《合同法》第六十七条，上诉人不完全履行合同在先，不能交付符合合同约定的工作成果，答辩人有权拒绝履行相应的付款要求，答辩人拒绝支付后续款项就是对上诉人交付不符合约定工作成果的异议，答辩人已经依法行使先履行抗辩权，不存在上诉人提出的答辩人没有在所谓的合理期间提出异议的情况。三、上诉人认为不能判断苗木死亡时间的损失由其承担40％违反法律规定的抗辩不能成立。按照合同约定，上诉人应当利用自己的专业技术对所供苗木进行养护，合理采取补救措施实现苗木成活的最终目的。理应对合同项下未成活苗木的全部损失承担责任，对其不完全履行合同义务承担违约责任。答辩人对造成损失没有任何责任。但原审法院鉴于该部分损失不能判断苗木死亡时间是在监管期内还是超过监管期，根据民法公平原则，结合实际情况，由双方按答辩人承担60％、上诉人承担40％的比例分担责任。答辩人虽然认为此损失不应由我们承担，但考虑法院的判决初衷，也愿意接受这样的判决，但上诉人却不依不饶，不愿承担任何责任，实在不合情理。四、上诉人要求答辩人支付利息的主张没有事实依据。上诉人没有完全履行交付工作成果义务在先，答辩人有权拒绝履行相应的付款要求。答辩人不存在违约行为，是受损失方，上诉人不顾事实，编造理由恶意索赔的行径有违合同法诚实信用原则。五、上诉人的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。综上所述，上诉人与答辩人之间签订的《供苗合同》对双方权利义务有明确的约定，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案苗木买卖合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，是有效合同，双方当事人应依约履行合同义务。合同中明确约定了上诉人负责所提供苗木的成活，且在结算方式上约定付款分三年三次按比例付清，如此的约定是有别于一般普通买卖合同的。上诉人认为其不负有苗木成活的义务是不符合合同约定的，该上诉理由不成立。原审按照依法委托的司法鉴定区分苗木不同情况认定双方当事人就苗木损失应当承担的责任是正确的，上诉人对司法鉴定并未提出足以反驳的相反证据和理由，因此上诉人认为原审判令其承担损失没有依据的上诉理由本院不予支持。关于滞纳金问题，原审以合同中未约定，且不符合法律规定为由不予支持，亦并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按原判决执行。二审诉讼费36976元，由上诉人赵永红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 文 劼
代理审判员 李永静
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 刘莉缓