湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终117号
上诉人（一审原告）：武汉浩坤建设工程有限公司，住所地：武汉市洪山区珞南街洪珞村24号。
法定代表人：江师谋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭纪东，湖北知有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马意洲，湖北知有律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：熊平分，男，1956年4月16日出生，汉族，住武汉市江夏区。
被上诉人（一审被告）：大冶市金牛镇人民政府，住所地：大冶市金牛大道88号。
法定代表人：吴飞，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大冶市水务局，住所地：湖北省大冶市新冶大道18号。
法定代表人：王华，系该局局长。
委托诉讼代理人：杨春际，湖北湛月律师事务所律师。
上诉人武汉浩坤建设工程有限公司(以下简称浩坤公司)因与被上诉人熊平分、大冶市金牛镇人民政府(以下简称金牛镇政府)、大冶市水务局追偿权纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审全部诉讼请求，并由三被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清导致适用法律错误。黄石市黄石港区人民法院作出的（2015）鄂黄石港民重字第00002号民事判决书、（2015）鄂黄石港民重字第00003号民事判决书和（2015）鄂黄石港民重字第00004号民事判决书，经黄石市中级人民法院作出维持原判的判决，湖北省高级人民法院对上述三案均裁定驳回其公司的再审申请。上述生效法律文书均以其公司系金牛镇(南城畈)堤防加固工程的中标单位和总结算单位，认为其公司不是该事故段实际施工人的证据不足，判决其公司承担相应份额的侵权民事责任。嗣后，其公司因另案取得金牛镇政府于2012年4月12日与熊平分签订的《金牛镇南城大堤2号支堤加高加固工程建设发包合同》及熊平分领取该工程款的发票，证明其公司并非案涉事故段工程施工人，实际施工人为熊平分。该上述事实，熊平分在一审中亦认可案涉事故水坑的形成原因，系其在前后一、二期工程施工取土时形成，其公司对案涉工程导致三名受害人溺亡事故并无过错。故一审判决认定其公司行使追偿权无事实依据不能成立。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定属于适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，其有权向实际施工人追偿，湖北省高级人民法院(2016)鄂民申1276号、1278号、1279号民事裁定书均明确“武汉浩坤公司在本案承担侵权赔偿责任后可以在工程决算中主张由实际施工人承担施工造成的损失”，故其公司依法行使追偿权有法律依据。
熊平分辩称，其认可案涉造成事故的水坑是其前后一、二期工程施工取土时形成，但其是给浩坤公司打工的。其施工时取土时，浩坤公司有施工人员、管理人员、监理人员在现场指挥。工程竣工验收后，其工程款亦通过浩坤公司支付，浩坤公司无权向其追偿。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浩坤公司上诉请求，维持一审判决。
金牛镇政府辩称，根据生效的法律文书作出的事实认定，浩坤公司对案涉事故不能免除其赔偿责任，其公司赔偿数额也未超出相关民事判决其公司赔偿的范围。浩坤公司行使追偿权的依据为《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，但该条款是建筑物致人损害，不适用本案。其政府已按生效的法律文书确定的赔偿份额履行了赔偿义务，浩坤公司并未代替其政府赔偿，其追偿权并无行使基础。案涉工程系浩坤公司中标并结算工程的一部分，因浩坤公司拒不履行合同义务，无奈之下再发包给熊平分施工，浩坤公司作为中标单位和结算单位，并不能免除其相应的赔偿责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浩坤公司上诉请求，维持一审判决。
大冶市水务局辩称，其一、本案虽为追偿权纠纷，但实为建设施工合同纠纷，其水务局不是合同的相对人，不应承担合同约定的义务。其二、本案诉争工程，浩坤公司系中标方，亦是承建方，无论在施工时还是最终结算，均由浩坤公司办理相关手续。特别在支付进度款和完工结算时，均以浩坤公司名义出具税务发票并签字盖章予以认可。其水务局不知道亦无法知道其中部分工程由熊平分施工的事实，仅在施工完成后因熊平分施工不当造成民事损害赔偿，导致其水务局被起诉后，才知晓此事。该工程已委托具有相关资质监理机构，如要追究监理责任，应当以相关监理公司为被告，而并非其水务局。其三、浩坤公司律师费请求没有法律依据。浩坤公司交通费及其他费用请求，因其公司起诉主体错误及所诉案由错误，系自身原因造成亦应由其自行承担，与其水务局无关。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浩坤公司上诉请求，维持一审判决。
浩坤公司向一审法院起诉请求：1、判令熊平分、金牛镇政府共同返还其公司代付的赔偿金207818元和赔偿利息损失14535.30元（利息以207818元为基数，按年利率4.9%，从2016年1月29日计算至2017年7月3日，天数为521天。后期利息继续计算）；2、判令金牛镇政府、大冶市水务局共同承担其公司直接损失102957元（其中律师费70000元、诉讼费30857元、交通费2100元）；3、判令熊平分、金牛镇政府、大冶市水务局承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年5月23日，黄石市水利建筑工程总公司（承包方）与大冶市水务局（发包方）签订《水利工程施工合同》，约定：金牛镇（南城畈）堤防加固工程由黄石市水利建筑工程总公司承包施工，工期2011年5月25日至7月25日。鄂州市水利建筑设计研究院为该工程监理单位。工程项目包括在事故发生地取土对南城畈堤防工程加固。2011年7月25日大冶市水务局对施工承包方出具了书面《完工证明》，证明该公司按期完工，工程质量达到合格。
2011年12月，南城畈堤防工程地域获批进行大冶市农田水利重点工程二期建设。2011年12月11日，金牛镇政府与浩坤公司签订水利建设工程二标段《协议书》，协议建设项目再次包含“金牛南城畈大堤加固”工程，合同约定完工日期为2012年3月30日。合同签订后浩坤公司发现，湖北江利公司在南城畈前期堤防加固工程施工过程中，就近在堤脚压渗平台取土致堤脚出现较深水塘、滑坡，不敢施工，要求处置，并于2012年2月10日向大冶市水务局、金牛镇政府提出书面报告。为此大冶市人民政府召开协调会议。2012年4月12日大冶市人民政府作出《关于南城畈堤防工程建设有关问题》的专题会议的纪要，会议决定：2011年施工单位在南城畈堤防支堤建设过程中，采取挖堤脚取土致支堤出现1000多米滑坡，金牛镇政府要督促原施工单位处理好堤防滑坡隐患。南城畈堤防工程建设的青苗补偿、取土等工农关系问题由金牛镇政府负责协调解决。大冶市水务局要对工程质量全程跟踪监督。之后工程在金牛镇政府、大冶市水务局的协调、督促下完成施工。
2012年4月12日，发包单位金牛镇政府（甲方）与承包单位熊平分（乙方）签订《金牛镇南城大堤2号支堤加高加固工程建设发包合同》，达成协议如下：乙方必须严格按照工程设计图纸对该村段进行规范施工，服从监理和指挥部管理，确保工程质量，按期完工。（具体施工见大冶市南城畈堤防加固工程设计总说明）。施工要求：按设计图纸及相关要求施工。在施工过程中发生的一系列工程事故都由乙方自行负责。
2012年12月31日，湖北大冶诚信工程造价事务有限公司对浩坤公司的工程结算进行造价审核并作出报告书，报告书在工程概况说明中明确包括了南城畈堤防加固工程。2013年6月27日，经工商局核准，原黄石市水利建筑工程总公司更名为湖北江利水利建筑工程有限公司。
还认定，南城畈堤防加固工程分前后两期，均由熊平分具体施工。第一期工程取土没那么深；第二期堤要加高，在第一期取土位置挖土加深，事故现场的水坑是两次取土形成的。
2013年7月10日下午，家住大冶市××牛镇雷畈村大屋雷湾的雷志伟（系雷兵、赵艳之子，2002年7月28日出生，小学生）和同村的雷祥根（系雷开望、周远红之子，1995年6月2日出生，高二学生）、雷文超（系雷安明、吴远珍之子，2002年10月18日出生，小学生）共三人，在大冶市××牛镇××村官××水田与堤坝基脚之间的水坑内溺亡。事故发生后《东楚晚报》、《今日大冶报》进行了报道。
2013年7月20日,金牛镇政府与三名受难学生的家属签订协议书，协议约定：金牛镇政府支付每家3万元救助款,之后死者家属通过司法途径请求民事赔偿。如法院判决金牛镇政府承担赔偿责任，则救助款中的2万元应在赔偿款中抵扣；如法院判决金牛镇政府不承担赔偿责任，则救助款为无偿救助。
事故发生后，三名死者的家属均向法院提起诉讼，黄石市黄石港区人民法院均作出判决，三名死者家属均不服判决，提出上诉。黄石市中级人民法院对三案作出撤销原判、发回重审的裁定。黄石市黄石港区人民法院在重审期间，到大冶市××南城畈堤坝基脚的事故现场水坑进行了现场勘验：现场情况与三名死者家属提供的照片吻合；水坑范围位于堤脚处，当天水淹没情况下目测水坑中心距离堤脚约30米左右，水坑周边形状不规则，水坑后部周边均为正在耕种的田地，水坑距离最近的水泥马路约150米。整个堤脚沿线均比后部田地要显低洼，水草繁茂，明显存有积水，无法正常通过。黄石市黄石港区人民法院重审认为浩坤公司抗辩其未参与该地二期堤防工程施工，但提供的工程结算报告中明确包括该地二期堤防工程施工的内容和结算金额，其所主张的实际退出该工程施工的事实，证据不足，其抗辩理由不予支持。因此，浩坤公司作为二期施工方亦应承担侵权的民事责任。故作出（2015）鄂黄石港民重字第00002号民事判决书，判决浩坤公司赔偿雷开望、周远红事故死亡赔偿金、丧葬费47748元、精神抚慰金12500元，合计60248元；作出（2015）鄂黄石港民重字第00003号民事判决书，判决浩坤公司赔偿雷安明、吴远珍事故死亡赔偿金、丧葬费59685元、精神抚慰金12500元，合计72185元；作出（2015）鄂黄石港民重字第00004号民事判决书，判决浩坤公司赔偿雷兵、赵艳事故死亡赔偿金、丧葬费59685元、精神抚慰金12500元，合计72185元。三件重审案件判决后，浩坤公司不服判决，向黄石市中级人民法院提起上诉，黄石市中级人民法院认为：关于浩坤公司提出原审判决认定事实错误，其不是事故地段的实际施工人，对事故的发生不应承担赔偿责任的上诉理由，经查，浩坤公司与金牛镇政府签订的大冶市农田水利基本建设市级重点工程二标段建设合同中，包括金牛南城畈大堤加固工程，且浩坤公司提供的《建设工程造价咨询报告书》中所涉工程也包括金牛南城畈大堤加固工程，且有工程结算金额。虽然浩坤公司提出其仅收到工程结算价款1586823.39元，与结算报告中的工程结算金额1936878.66元存在35万余元的差额，但该工程结算价款的差额并不足以证明浩坤公司未实际参与金牛南城畈大堤加固工程，现浩坤公司也未提供其他证据予以佐证。故黄石市中级人民法院认为浩坤公司的上诉理由不能成立，不予支持。据此，黄石市中级人民法院于2015年12月28日对上述三案均作出驳回上诉，维持原判的判决。判后，浩坤公司不服黄石市中级人民法院对上述三案的判决，向湖北省高级人民法院提起申请再审。湖北省高级人民法院于2016年8月3日对上述三案均作出民事裁定书，裁定驳回浩坤公司的再审申请。浩坤公司于2016年1月29日分别向赵艳支付赔偿款73328元（含应负担的诉讼费），向雷安明支付赔偿款73328元（含应负担的诉讼费），向雷开望支付赔偿款61162元（含应负担的诉讼费）。
一审法院认为，黄石市黄石港区人民法院作出的（2015）鄂黄石港民重字第00002号民事判决书、（2015）鄂黄石港民重字第00003号民事判决书和（2015）鄂黄石港民重字第00004号民事判决书，经黄石市中级人民法院作出维持原判的判决，湖北省高级人民法院对上述三案均裁定驳回浩坤公司的再审申请。上述法律文书均已发生法律效力，浩坤公司作为二期施工方应承担侵权的民事责任，该责任由其自行承担，浩坤公司向三名死者家属支付的赔偿款未超出其应承担的赔偿范围。现浩坤公司向熊平分、金牛镇政府、大冶市水务局行使追偿权，无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回浩坤公司的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
另查明，浩坤公司不服黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民三终字第00187号、00188、00189号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院分别作出(2016)鄂民申1276号、1278号、1279号民事裁定书，虽驳回浩坤公司的再审申请，但该三份裁定书均认为“武汉浩坤公司在本案承担侵权赔偿责任后可以在工程决算中主张由实际施工人承担施工造成的损失”。
本院认为，浩坤公司作为整个工程(含诉争工程)的中标单位和结算单位，对诉争工程应尽管理职责。熊平分的工程款虽单独结算，但不影响浩坤公司作为有施工资质的中标单位应尽的相应管理职责。因浩坤公司作为整个工程的中标单位，对熊平分个人承接的施工工程未尽到相应的管理职责，亦是导致案涉人身损害事故发生的原因之一，故浩坤公司应对案涉水坑造成人身损害承担相应侵权责任。同时，从熊平分与金牛镇政府签订的《金牛镇南城大堤2号支堤加高加固工程建设发包合同》以及其自认案涉水坑系其第一期和第二期施工取土形成，熊平分作为实际施工人亦应承担侵权责任。并且，湖北省高级人民法院分别作出的(2016)鄂民申1276号、1278号、1279号民事裁定书，虽驳回浩坤公司的再审申请，但该三份裁定均认为浩坤公司在承担相应侵权赔偿责任后可向实际施工人追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。综上所述，浩坤公司根据相关生效的法律文书承担的赔偿数额，由其公司与熊平分平均承担，浩坤公司所赔付数额超过其公司应承担份额，由熊平分承担。关于浩坤公司主张的赔偿款利息、律师费、诉讼费、交通费等损失，因其公司亦系侵权行为责任方之一，且其公司赔偿份额业经相关生效法律文书所确定，浩坤公司该诉讼请求本院不予支持。关于浩坤公司是否有权向金牛镇政府和大冶市水务局行使追偿权的问题。根据生效的黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民三终字第00187号、00188、00189号民事判决确定的赔偿份额，金牛镇政府和大冶市水务局已履行了赔付责任，浩坤公司再向金牛镇政府和大冶市水务局行使追偿权于法无据，故浩坤公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，浩坤公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条和第九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3102号民事判决；
二、熊平分于本判决生效之日起十日内向浩坤公司支付103909元赔偿款；
三、驳回浩坤公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6180元，由浩坤公司负担4206元，由熊平分负担1974元。二审案件受理费6180元，由浩坤公司负担4206元，由熊平分负担1974元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 黄显珠
二〇一八年二月二十四日
书记员 孟华飞