云南省河口瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河刑初字第48号
公诉机关云南省河口瑶族自治县人民检察院。
被告人卢红波，男，1977年10月18日生，云南省陆良县人。因涉嫌非法经营罪于2013年8月12日被河口县公安局刑事拘留，同月23日被逮捕，同月27日被取保候审，2014年4月24日由本院决定逮捕，同月28日被河口瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于个旧市看守所。
辩护人杨珂，云南民定律师事务所律师。
被告人李XX1，男，1983年12月25日生，云南省陆良县人。因涉嫌非法经营罪于2013年6月21日被河口县公安局刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2014年2月14日被河口瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于个旧市看守所。
被告人李XX2，男，1980年9月12日生，云南省陆良县人。因涉嫌非法经营罪于2013年6月21日被河口县公安局刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2014年2月14日被河口瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于个旧市看守所。
辩护人张磊，力远律师事务所律师。
河口瑶族自治县人民检察院以河检刑诉（2014）39号起诉书指控被告人卢红波、李XX1、李XX2犯非法经营罪，于2014年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河口县检察院依法指派检察员杨方伦、鲁漂出庭支持公诉，被告人卢红波、李XX1、李XX2及辩护人杨珂、张磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
河口瑶族自治县人民检察院指控：被告人卢红波联系好烟叶的买主后，于2013年6月18日，与李XX1联系让李华刚帮其拉烟叶到河口，后李XX1又邀约被告人李XX2分别驾驶货车以每件40元的价格，将卢红波的烟叶共459件拉到河口南屏，因有边防检查，卢红波指使二人驾车返回陆良，并于当月20日再次将两车烟叶运到河口南屏执勤点时被查获。2013年6月18日16时许，被告人卢红波以拉鸡粪为由，将张XX、卢XX的货车开去装好烟叶后让二人拉到河口出售，次日二时许，张XX、卢XX驾车到河口南屏执勤点被边防检查站查获。河口坝洒公安边防检查站南屏执勤点分别在张XX驾驶云D83**车上查获烟叶96包，在卢XX驾驶的云D482**车上查获烟叶232包，从李XX1驾驶的车上查获烟叶229包，从李XX2车上查获烟叶230包，经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定：李XX2运输烟叶的价值为308617元、李XX1运输烟叶的价值为307248元、张XX运输烟叶的价值148629元、卢XX运输烟叶的价值为359186元。公诉机关认为，被告人卢红波、李XX1、李XX2未经烟草行政主管部门许可，贩卖、运输国家专卖烟叶，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，提请本院依法判处。
被告人卢红波辩称，其认罪，但其行为没有给社会造成危害，且主动交代案件事实，希望法庭从轻处罚。
辩护人杨珂辩护认为，1、被告人卢红波主动投案自首又到卢XX、张XX家中做工作让二人到公安机关投案自首，有立功表现，依法可以从轻减轻处罚。2、烟叶没有被销售，检验报告证实有使用价值的烟叶只有20％，本案的价格应以卢红波供述的收购价格152000元为准。3、涉案烟叶没有销售出去，社会危害性不大，卢红波自愿认罪，认罪态度较好，没有犯罪前科，对其适用缓刑不至于危害社会。建议对被告人卢红波判处有期徒刑一年，并使用缓刑。
被告人李XX1辩称，其已知道错了，其是家里的顶梁柱，希望法庭判处缓刑。
被告人李XX2辩称，其已认识到了自己的错误了，其家庭困难，希望法庭对其判处缓刑。
辩护人张磊辩护认为，1、法律规定能够查清非法经营的销售、购买价格的以销售、购买价格金额为准，无法查清的才能以价格鉴定结论书为准。本案中卢红波已经供述了购买的数量和价格，但公安机关没有去查清收购、销售价格，涉案烟叶，检验报告证实有使用价值的烟叶只有20％，包含了10％的废弃烟叶，因此价格鉴定结论不能作为本案定案依据，本案定罪数额应以购买价格152000元为准。2、李XX2只是赚取运输费用，都是在卢红波的安排下执行的，居于从属地位，系从犯。3、李XX2认罪态度较好，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：被告人卢红波联系好烟叶的买主后，于2013年6月17日，与被告人李XX1联系让李XX1找二辆车帮其拉烟叶到河口。当日，被告人卢红波安排李XX1装车后把车开回陆良城等待，18日又安排李XX1邀约的被告人李XX2装车后在陆良县召夸镇停车场等待，又以拉鸡粪到河口出售为由，将张XX、卢XX的货车开去装好烟叶停在陆良县召夸镇停车场，然后于当日19时许通知被告人李XX1、李XX2及张XX、卢XX驾驶装烟叶的货车出发运往河口；19日2时许，当运输烟叶在前面行驶的张XX、卢XX驾驶的车到河口南屏边防执勤点被边防检查站查获后，被告人卢红波用电话指挥李XX1、李XX2从新河高速公路南屏收费站出站后调头把烟叶运回陆良县；20日19时许，被告人卢红波又用电话指挥李XX1、李XX2把二车烟叶运送到河口，21日凌晨2时50分许，被告人李XX1、李XX2运输烟叶到河口县坝洒公安边防检查站南屏执勤点时被查获。分别从张XX驾驶云DV83**车上查获烟叶96包，从卢XX驾驶的云D482**车上查获烟叶232包，从李XX1驾驶的渝B769**的车上查获烟叶229包，从李XX2驾驶的渝BJ85**车上查获烟叶230包。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定：李XX2运输烟叶的价格为308617元、李XX1运输烟叶的价格为307248元、张XX运输烟叶的价格为148629元、卢XX运输烟叶的价格为359186元，共计价值人民币1123680元。2013年8月12日10时许，被告人卢红波到河口瑶族自治县公安局经济犯罪侦查大队投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过、案件移送函、受案登记表，证实2013年6月19日2时40分许，河口县公安局坝洒边防派出所官兵在南屏执勤点对两辆下高速公路的货车进行检查时，发现两辆货车装载的是用麻袋装的烟叶，两名运输烟叶的驾驶员趁乱扔下货车逃跑；经云南省河口县烟草专卖局的工作人员清点，两车烟一共328包。2013年6月21日2时许，河口县公安局坝洒边防派出所民警在南屏执勤点查获两车烟叶，抓获运输烟叶的犯罪嫌疑人李XX1、李XX2，移交云南省河口县烟草专卖局；经云南省河口县烟草专卖局的工作人员清点，两车烟一共459包，已达到非法经营立案标准，遂移交河口瑶族自治县公安局经济犯罪侦查大队处理。2013年8月12日10时许，被告人卢红波到河口瑶族自治县公安局经济犯罪侦查大队投案自首，主动交待了2013年6月21日租赁李XX2、李XX1的货车运输烟叶到河口的犯罪事实。
2、扣押物品清单、过磅清单、价格鉴定结论书，证实公安机关从李XX1所驾驶的车辆号牌码为渝B769**的车上装载的烟叶229件，净重10435千克，烟叶价格307248元；李XX2所驾驶的车辆号牌码为渝BJ85**的车装载的烟叶230件，净重10481.5千克，烟叶价格308617元；张XX所驾驶的车辆号牌码为云DV83**的车上装运烟叶96件，净重4560千克，烟叶价格148629元；卢XX车辆号牌码为云D482**的车装运烟叶232件，净重11020千克，烟叶价格359186元。烟叶总重36496.5千克，共价值人民币1123680元。被查获的涉案烟叶，已被公安机关依法予以扣押。
3、证人张XX的证言，证实2013年6月18日早上，其把号牌为云DV83**货车停在陆良县北门找货运输，卢红波叫其帮他拉鸡粪到河口，给4000元运费，其答应后，卢红波把其的货车开去装货；当日18时许，卢红波叫其到陆良县召夸镇停车场，开装好货的车出发，19日2时许来到河口县南屏出高速公路收费站后被边防武警栏下检查，车上装的是烟叶。
4、证人卢XX证言，证实2013年6月17日，其把号牌为云D482**号货车停在陆良县北门停车场找货运输，18日10时，卢红波打电话叫其帮他拉鸡粪到河口，给5000元运费，其答应后，叫卢红波到门卫处拿钥匙把车开去装货；当日18时许，卢红波叫其到陆良县召夸镇停车场，其与王XX就驾驶装好货的车出发，19日2时许来到河口县南屏出高速公路收费站后被边防武警栏下检查，车上装的是烟叶。
5、辨认笔录及照片，证实被告人李XX1对公安机关出示的一组编号为1-12的12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片上的男子（卢红波）是2013年6月19日让其拉烟叶到河口，其到南屏收费站时打电话告诉其前面两车烟叶被边防公安查获，又让其把烟叶拉回陆良，20日又让其与李XX2继续从陆良把两车烟叶拉来河口的老板；被告人李XX2对公安机关出示的一组编号为1-12的12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片上的男子（卢红波）是2013年6月19日让其拉烟叶到河口，其到南屏收费站时打电话告诉其前面两车烟叶被边防公安查获，又让其把烟叶拉回陆良，20日又让其与李XX1继续从陆良把两车烟叶拉来河口的老板。被告人卢红波对公安机关出示的一组编号为1-12的12张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片上男子（卢XX）、8号照片上的男子（张XX）是2013年6月19日，其联系运输烟叶到河口南屏边防检查站时被查获的驾驶员。
6、户口证，证实被告人卢红波、李XX1、李XX2的出生时间、户籍情况。
7、被告人卢红波、李XX1、李XX2的供述和辩解。
本院认为，被告人卢红波、李XX1、李XX2无视国家法律，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖准运证，违反国家规定，非法经营烟叶36496.5千克，经鉴定价值人民币1123680元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以确认。被告人卢红波在共同犯罪中起组织、指挥的主要作用，系主犯，被告人李XX1、李XX2起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人卢红波到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人杨珂提出鉴定结论价值过高，烟叶没有被销售，本案的价格应以卢红波供述的收购价格为准及被告人卢红波系初犯，建议对其判处有期徒刑一年，使用缓刑的辩护意见；被告人李XX1、李XX2提出其系初犯，请求对其适用缓刑的辩护意见；辩护人张磊提出的价格鉴定过高，不能作为本案定案依据的辩护意见，均与本院查明的事实、证据和国家法律规定不符，本院不予采纳。辩护人张磊提出被告人李XX2只是赚取运输费用，都是在卢红波的安排下执行的，居于从属地位，系从犯，李XX2认罪态度较好，希望对其从轻处罚的辩护意见及被告人卢红波提出其行为没有给社会造成危害，且主动交代案件事实，请求对其从轻处罚的辩护意见，辩护人杨珂提出被告人卢红波主动投案自首的辩护意见，均符合本院查明的事实、证据和国家法律规定，本院予以采纳。其余辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人李XX1、李XX2认罪、悔罪态度较好，积极交纳罚金，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人卢红波犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币6万元。于判决生效后15日内交纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2019年4月13日止，已扣除先行羁押的15天）。
二、被告人李XX1犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2014年10月8日，止已扣除先行羁押的35天）。
三、被告人李XX2犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2014年10月8日止，已扣除先行羁押的35天）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牛家文
审 判 员 罗惠香
代理审判员 赵 石
二〇一四年七月三日
书 记 员 罗保庆