广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民一初字第1565号原告庞平祥，男，汉族，1955年8月17日出生，住广东省佛山市禅城区.委托代理人李涛，系广东润正律师事务所律师。被告袁兆祥，男，汉族，1966年1月11日出生，住广东省佛山市禅城区.被告陈秀芬，女，汉族，1969年1月7日出生，住广东省佛山市禅城区.以上两被告的共同委托代理人林瞿烁，系广东淼鑫律师事务所律师。以上两被告的共同委托代理人陈传炳，系广东淼鑫律师事务所律师。原告庞平祥诉被告袁兆祥、陈秀芬合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，原告申请追加陈秀芬作为本案被告，本院予以准许。后本案依法由代理审判员林波适用简易程序，于2015年11月5日开庭进行了审理。原告及其委托代理人、两被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年，原、被告合伙并以被告个人名义从佛山市环市建筑工程有限公司分包佛山市禅城区张槎街道弼唐南股份合作经济社四层综合楼的土建工程建设项目。双方签订《合伙协议书》一份，约定：甲乙双方在项目竣工验收后于30日内共同完成决算审计结果，利润分配应根据约定的比例进行。上述工程在2014年6月10日完工并于同月18日通过竣工验收，且已经实际交付使用。截止起诉之日共计收取工程款7074443.85元，另尚余工程款的质保金5%需在质保期到期后才可以实现及增加部分工程尚未支付。上述款项扣除工程所有施工成本共计5758372.08元，双方目前可分配的利润为1316071.77元。根据上述《合伙协议书》，由于双方就利润分配问题未作出明确约定，故依法应当按照各自的实缴出资比例分配利润。被告实际出资为479140.4元，原告的实际出资为2120222.98元，故被告的出资占总出资的比例为18.433%，而原告的相应比例为81.564%。因此，原告应分配的利润为1316071.77元×81.564%=1073440.38元，但截至起诉之日原告只分得492036.67元的利润，尚余581404.11元利润未分配，但被告强占原告应得的利润拒不分配。另外，根据上述《合伙协议书》第二条、第六条的约定，因被告未足额出资，故应按违约标的额的20%支付违约金104171.92元。被告陈秀芬系被告袁兆祥之妻且在袁兆祥合伙协议履行过程中一直协助袁兆祥，袁兆祥所欠债务应当为二人夫妻共同债务，该二人应共同偿还本案债务。综上，请求判令两被告立即支付原告合伙利润款581404.11元及利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计算；判令两被告向原告支付违约金104171.92元；本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、原被告于2013年6月18日合伙承包佛山市禅城区张槎街道弼唐弼南股份合作经济社四层综合楼工程项目，双方口头约定工程利润及亏损二人各承担50%，由被告负责工程施工的全部工作，原告负责协调部分外部关系。从工程投标到工程竣工验收，包括工程设计、机械进驻、基础建设、施工方案、设计布局变更、原材料的选购、工程现场监督等工作，都是被告亲力亲为，原告从未参与。原告提出按照出资额分配利润，完全违背事实，严重损害被告的利益。二、按照法定的程序，工程项目在交付后，应依法处理未了结事务、清理债权债务之后，才能返还合伙人的出资和分配利润。目前，工程虽已完工，但涉案工程仍有未结工程款，尚欠发包方水电费150000元、检测鉴定费90638元和逾期交楼违约金，双方更未就合伙事务进行结算，在合伙体的债权债务尚不明确的情况下原告主张利润分成是没有事实和法律依据的。三、2015年7月17日，双方就合伙事务进行初步对数，原告谎报开支账目、弄虚作假，原告的行为导致合伙账目混乱。而且原告在合伙期间侵吞合伙财产250000元，双方无法进行客观、公正的清理和结算，因此原告应当退还侵占的合伙财产，否则无权要求利润分成。四、原告所谓出资2120222.98元，其实是合伙资金紧缺时由原告垫付材料款，一有工程款入账立即偿还给原告。也就是说，原告的出资是不承担任何风险，只是临时性资金拆借，原告并没有实际出资。因此，原告要求被告承担出资不足的违约责任是没有任何事实和法律依据的。基于上述理由，恳请法院驳回原告的诉讼请求。诉讼中，原告举证情况如下：1、原、被告身份证复印件。拟证明：原、被告诉讼主体资格。2、合伙协议书（2013年9月20日）。拟证明：1、双方就本案所涉工程分包问题达成共识，约定双方各出资100万元，同时约定任何一方违反，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任，但实际合伙过程中，被告并没有按约定出资，被告应当承担相应的违约责任，双方约定核算日期为工程完成后的30日，另双方在合同中没有约定利润的分配比例。3、广东省建设工程标准施工合同（2013年7月8日）。拟证明：双方合伙分包建筑工程施工情况及工程款7446783元。4、袁兆祥投入及收工程款表（2015年7月16、17日）、庞平祥投入及收工程款表（2015年7月16日、17日）、工程材料表。拟证明：双方的投入情况及工程成本。5、收据No.0567253。拟证明：预算费，当时没有计算在成本支出当中且该款是由原告支出。6、支付证明、收据及支票存根。拟证明：被告袁兆祥收取的工程款数额。在诉讼中，被告提供如下证据：1、涉案工程增加工程量资料，共5页。拟证明：涉案工程尚有未结工程款，工程监理对增加工程量的事实进行确认。2、商品混凝土购销合同，共5页。拟证明：用以证明原材料选购都是被告一本人执行，原告从未参与。3、2015年9月29日录音光盘及录音文字内容（节选)。拟证明：原被告在2015年7月17日进行结算时，原告弄虚作假，谎报向弼唐乡主任支付管理费100000元，以达到侵吞合伙财产的目的。被告事后向乡主任核实情况，主任当场打电话给原告，证实了原告谎报的事实。4、2015年10月9日通话记录及录音文字内容。拟证明：原告在合伙期间挪用合伙财产150000元借给原告堂弟庞礼康，原告至今拒不归还。5、得劳斯集装箱有限公司租赁合同(2013年7月17日签订)、得劳斯实业收款收据（2013年7月17日0008010、0008011）、转账交易记录打印件。拟证明:被告为合伙体支出13000元，合伙体的总成本尚未统计完。6、情况说明，共1页。拟证明：原告主张向北京市建壮咨询有限公司支付的工程预算费22340.35元并无实际发生。7、收据（NO.0232999），共1页。拟证明：合伙体尚欠发包方检测鉴定费90638.6元。8、银行流水打印单。拟证明：合伙体一有利润就立即支付原告垫付的费用。本院认证，对于原告提交的证据，其中证据1由于被告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。至于原告提交的其余证据（除证据5外），被告虽未予确认，但未能提供相反的证据足以反驳，故本院对原告提交的上述证据的真实性予以确认。至于原告提交的证据5，由于与被告提交的证据6的内容相悖，且原告未进一步提交证据相佐证，故本院对该证据不予采纳；对于被告提交的证据，其中证据1、2，由于被告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。对于被告提交的其余证据（除证据4、5外），原告对其真实性虽未予确认，但未能提供相反的证据足以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于被告提交的证据4，由于是被告与案外人的录音，属于证人证言，证人未出庭作证亦无其他证据佐证，原告亦不予确认，故本院对该证据的真实性不予确认。对于被告提交的证据5，由于缺乏其他证据相佐证也无原告书面确认，原告庭审中亦不予确认，故本院对该证据不予采纳。经审理查明：2013年9月20日，被告袁兆祥（甲方）与原告庞平祥（乙方）签订《合伙协议书》，主要内容是：“……一、合作内容。合作项目位于江湾××路××学校内××（××层综合楼），总建筑面积约6972.2平方米，经弼南股份合作经济社同意、批准，建筑总造价为7000000元。二、合作方式。1、本项目由甲方负责招投标、建筑设计图纸。甲、乙双方先投资金，甲方1000000元、乙方1000000元，作为此建筑工程项目进建筑材料支付，预计投资资金为人民币7000000元。并由双方按照以下比例分享项目所获的利润。2、本合作项目所有的对外合同、报建、竣工验收等手续的办理均以甲方名义进行。……四、工程投资款及其他费用的筹集与拨付。……2、若乙方实际投资数额超出本协议第二条第1款约定的金额，对增加的投资额的承担按照双方过错程度确认。因不可归责于双方的原因或双方的过错无法确认的，按照约定的利润分配比例确定。五、成本核算和利润分配。本建设项目成本核算应当在项目竣工验收后于30日内由甲、乙双方共同完成决算审计结果，利润分配应根据约定的比例进行利润分配。六、违约责任。1、甲乙任何一方违反本协议约定，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任。”2015年7月16日，原告庞平祥委托案外人谭少琴与被告陈秀芬共同确认袁兆祥收工程款为460000元，工程材料款4646323.53元。2015年7月17日，原告庞平祥委托案外人谭少琴与被告陈秀芬共同确认以下内容：袁兆祥投入工程款为479140.4元、庞平祥投入工程款为2120222.98元、庞平祥收工程款2634600元、工程材料款为1089708.2元，上述确认的庞平祥收工程款显示：“2013.12.10还诺夏货款20×××000，2013.12.11还环市贷款30×××000，2014.5.7还建行贷款400000，2015.5.20收入（国账号）20×××00，2014.5.28收入（国账号）30×××00，2014.6.27工行（庞平祥）20×××00，2014.7.2工行（庞平祥）4000，2014.9.19收工程款100000，2014.12.8收工程款400000，2014.12.25收工程款100000，2015.1.22收工程款1000000，2014.7.2转李敬生3900，2014.1.23转黎学梁10000，建行利息46700，合计2634600”。至起诉前，袁兆祥共收取工程款7074443.85元。另查明一，2014年3月21日，被告陈秀芬名下中国建设银行账户（卡号：62×××60）向原告庞平祥转账28000元。2014年5月7日，陈秀芬上述账户向案外人邓国洪转账418700元。2014年5月20日，陈秀芬上述账户向案外人庞伟国转账20×××00元。2014年5月28日，陈秀芬上述账户向案外人庞伟国转账30×××00元。2014年6月27日，陈秀芬上述账户向庞平祥转账20×××00元。2014年7月2日，陈秀芬上述账户向庞平祥转账4000元。2014年7月2日，陈秀芬上述账户向案外人李敬生转账3900元。2014年12月8日，陈秀芬上述账户向案外人赖土新转账4880元。2014年12月8日，陈秀芬上述账户向案外人庞伟国转账400000元。另查明二，1990年6月25日，被告庞平祥、陈秀芬登记结婚。另查明三，原、被告双方在庭审中确认涉案工程在2014年6月10日完工并于同月18日通过竣工验收。本院认为，本案系合伙协议纠纷。原告与被告袁兆祥签订的《投资协议》合法有效，系当事人的真实意思表示，本院予以确认。双方各自提交资金合伙经营，可认定为个人合伙。关于原告诉请被告庞平祥支付合伙利润款581404.11元。本院分析如下：一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。结合参照上述规定，原告诉请被告支付相关款项有理，本院予以支持。被告辩称双方未就合伙事务进行结算，在合伙体的债权债务尚不明确的情况下原告主张利润分成没有事实和法律依据，但根据上述《合伙协议书》的约定，建设项目成本核算应当在项目竣工验收后于30日内由双方共同完成决算审计结果，利润分配应根据约定的比例进行利润分配,并未约定利润分配必须在合伙体所有债权债务明确后才进行，法律对此亦无规定，且从现有证据结合双方陈述来看，合伙体的收支结算大部分已经完成，在现有状况下对合伙财产进行分配对之后追索债权及偿还债务并无影响，故被告上述辩称缺乏依据，本院不予采纳。二、关于应分配的财产数额。就现有证据结合双方当事人陈述，本院确认合伙体的目前收入为已收工程款7074443.85元，支出为5736031.73元（工程材料款4646323.53元+工程材料款1089708.2元），原告主张其还另外支出工程预算费22340.35元，但依本院前述认证，原告该主张缺乏充足的依据，故对原告该主张本院不予采纳。另外，被告袁兆祥主张其为合伙体支出13000元，缺乏充足依据，原告亦不确认，故本院不予采纳。而被告主张仍有部分债权债务未结算，考虑到被告所主张的债权债务具体数额尚未确定，故该部分债权债务不纳入本案处理的范围。另外，被告对谭少琴、陈秀芬签名确认的相关款项不予确认，但考虑到原告已对谭少琴的行为予以追认，而陈秀芬与袁兆祥系夫妻足以令对方相信其有代理权限，构成表见代理，故谭、陈二人的确认的效力及原告及袁兆祥，被告上述主张缺乏依据，本院不予采纳。即合伙体可分配的财产为7074443.85元-5736031.73元=1338412.12元。三、关于双方分配财产的比例。从上述《合伙协议书》来看，双方约定甲方投入资金1000000元，乙方投入资金1000000元，作为此建筑工程项目进建筑材料支付，但《合伙协议书》对双方分享利润的具体比例并未作出约定。而从双方实际投资的情况来看，上述陈、谭二人确认袁兆祥投入工程款为479140.4元及庞平祥投入工程款为2120222.98元。被告主张原告上述投入工程款中管理费100000元是虚报，但仅提供了案外人与原告的录音，未能提供其他有力证据相佐证，故被告上述主张缺乏依据，本院不予采纳。被告主张原告挪用150000元，仅有袁兆祥与案外人的录音，缺乏其他有力证据佐证，故对被告该主张不予采纳。虽然双方实际投资的数额有较大差异，但考虑到袁兆祥在合伙事务中负责招投标、建筑设计图纸、合作项目所有的对外合同、报建、竣工验收等手续的办理，且原告在工程未完工前已经开始收取袁兆祥转交的工程款。故结合本案的具体案情，本院确定双方的分配比例应各为50%。即原告在合伙体可分配财产1338412.12元中应得的部分为1338412.12元/2=669206.06元。四、关于原告已收的工程款数额。除了上述已经确认的2634600元外，被告还另外提交了银行流水拟证明其转账给原告的工程款数额，但其中只有2014年3月21日被告陈秀芬名下银行账户向原告转账28000元可证实是本案所涉工程款且不包含在双方上述确认数额中，另外转账纪录部分与上述确认数额重合，部分由于系转账给案外人亦缺乏其他有力证据相佐证，故本院对其余转账部分不予确认。即原告合计已经收取的工程款应为2634600元+28000元=2662600元，扣除原告投入的2120222.98元为2662600元-2120222.98元=542377.02元。五、综上，本案中原告实际应分配所得的数额为669206.06元-542377.02元=126829.04元。六、至于利息问题。由于双方对此并无约定，亦未约定被告应支付相关款项的期限，故原告该主张缺乏依据，本院不予支持。关于违约金的问题，上述《合伙协议书》约定双方各自投入资金1000000元，任何一方违反协议约定，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任，而在本案中，被告袁兆祥仅投入479140.4元，故原告主张其违约有理，本院予以支持。袁兆祥应依约支付违约金即（1000000-479140.4）×20%=104171.92元。原告相关诉请有理，本院予以支持。关于本案债务是否属于袁兆祥、陈秀芬的夫妻共同债务，经查，本案所涉债务系发生于袁、陈二人婚姻存续期间，而该二人均不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形，故应当按夫妻共同债务处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告袁兆祥应于本判决生效之日起十日内向原告庞平祥支付合伙分配款项126829.04元；被告袁兆祥应于本判决生效之日起十日内向原告庞平祥支付违约金104171.92元；三、被告陈秀芬对被告袁兆祥上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告庞平祥的其他诉讼请求。被告袁兆祥、陈秀芬如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取为5328元，由被告袁兆祥、陈秀芬负担2382元，由原告负担2946元。财产保全费3948元，由于被告袁兆祥、陈秀芬负担1675元，由原告负担2273元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。代理审判员 林 波二〇一五年十一月二十日书 记 员 陈佳颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。