内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1812号
上诉人（一审被告）：通辽同禹铝业股份有限公司，住所地通辽市科尔沁区木里图镇工业园区通顺大街中段。
法定代表人：王禹沪，董事长。
委托诉讼代理人：杜涛，通辽同禹铝业股份有限公司职工。
委托诉讼代理人：张艳萍，通辽同禹铝业股份有限公司职工。
被上诉人（一审原告）：张永胜，男，1963年5月28日出生，汉族，现住通辽市。，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：徐洪波，内蒙古典鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯倩妮，内蒙古典鉴律师事务所律师。
上诉人通辽同禹铝业股份有限公司（以下简称同禹铝业）因与被上诉人张永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2016）内0502民初1927号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
同禹铝业上诉请求：撤销一审判决，驳回张永胜的诉讼请求；一审采信的鉴定意见不能作为定案依据，与本案无关。事实与理由：1、双方当事人签订了四个决算书、一份建筑工程施工合同，总价款为3230930.25元，已付款为307万元，则同禹铝业应欠付张永胜工程款为160930.25元。而该款为质保金，质保期为二年，于2017年2月1日届满。2、一审法院没有采信主证据，而将辅证据司法鉴定意见作为定案依据不当，且鉴定意见主体名称错误；鉴定机构应进行摇号制，而不是法院指定；鉴定人的注册期和鉴定能力范围是空白项，所以鉴定程序亦不合法。鉴定费用亦过高，没有相关部门审核。利息计算时间错误，决算书上并没有利息的计算时间点和本数。利息时间起算点应为2017年2月1日。
被上诉人张永胜答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，结果正确。上诉人同禹铝业的上诉理由不能成立，请求驳回同禹铝业的上诉请求，维持一审判决。
张永胜一审诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款681192.10元；2、请求判令被告给付利息490458.31元；3、本案诉讼费及鉴定费由被告负担。
一审法院认定：2009年9月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将其公司钢构厂房除钢构部分外的土建工程发包给原告施工。双方约定合同总价为固定总价5600000元，工程款支付方式为基础完工支付60%，工程完工付余款。合同未对开工、竣工日期，工期，质量保修期及是否预留质量保证金进行约定。合同签订后，原告于2011年6月份开工建设，2011年10月末完成厂房基础工程。因被告决定不再建设该钢构厂房，所以原告仅对厂房基础工程进行了施工，厂房的其余土建工程未施工。该厂房基础工程现位于被告公司院内。2015年1月31日，原、被告双方对厂房基础工程签订了《工程决算书》，该决算书记载厂房基础工程的工程款为1855820.10元。
在原、被告双方履行《建设工程施工合同》期间，被告又将厂房部分附属工程、锅炉房土建工程、水窖及外墙等工程发包给原告。该部分工程原、被告双方均签订了结算书进行了结算，经决算，该部分工程的工程款合计1375110.15元。
另查明，包括厂房部分附属工程、锅炉房土建工程、水窖及外墙等工程、厂房基础工程在内的所有工程，被告已向原告支付工程款总计3070000元，其中支付厂房部分附属工程、锅炉房土建工程、水窖及外墙等工程的工程款为1375110.15元，此部分的工程款已全部支付完毕，双方对此均不持异议；支付厂房基础工程的工程款1694889.85元。现双方仅对厂房基础工程存在异议。
再查明，原告张永胜未取得建筑施工资质。在本案审理过程中，原告向法院提出鉴定申请，请求对厂房基础工程进行造价鉴定，经法院委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具内衡正通（通）估字[2016]第52号《关于通禹铝业厂房基础工程的价格评估意见书》，经鉴定，同禹铝业厂房基础工程的工程造价为2479188元。为此，原告支出鉴定费74400元。
一审法院对证据认证如下：1、原告出示的《决算书》（2011年3月20日签订）、《工程结算书》、《通辽同禹铝业股份有限公司水窖及外墙等工程结算书》、《建设工程施工合同》、《工程决算书》（2015年1月31日签订），经被告质证无异议，上述证据能够证明原告承建被告发包的厂房部分附属工程、锅炉房土建工程、水窖及外墙工程、厂房基础工程的事实，以及双方对上述工程进行决算的事实。上述证据来源合法，内容客观真实，与待证事实具有关联性，予以确认。
2、原告出示的《建筑工程取费汇总表》，因该表为王树凡制作，其不具有造价鉴定相关资质，且被告对其不予认可，因此，对该证据不予确认。对原告出示的《工程类别划分说明等取费计算规则》，系原告复印于《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》，该计算规则系内蒙古自治区建设厅、内蒙古自治区财政厅发布的相关文件，对其真实性予以确认。
3、原告出示的王某某的书面证明材料及其出庭所作的证言均系证人证言，被告对其证言不予认可，原告又未提供其他证据对该证人证言予以佐证，且该证人证言属孤证，对此不予确认。
4、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司所出具的内衡正通（通）估字[2016]第52号《关于通禹铝业厂房基础工程的价格评估意见书》、鉴定费发票，经鉴定，通辽同禹铝业股份有限公司厂房基础工程的工程造价为2479188元，鉴定费为74400元。该意见书系由原告提出申请，法院委托鉴定机构所作出。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司是被列入内蒙古自治区人民法院对外委托司法鉴定入册机构名录的合法司法鉴定机构，出具该意见书的鉴定人员的资质符合法律规定，被告关于鉴定人员资质不符合法律规定的质证意见不予采信。故上述证据来源合法，内容客观真实，与待证事实具有关联性，予以确认。
一审法院认为，原告为被告施工的事实存在，但原告作为无建筑施工企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建被告发包的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”的规定，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。虽合同无效，但该工程双方当事人均认可已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，原告请求被告支付工程款的请求，予以支持。但双方对工程款数额、工程款付款时间、是否应留存质量保证金及应否支付利息等问题存在异议。
关于厂房基础工程工程款数额的问题，首先，在双方签订的建设工程施工合同中约定的合同价款采用的计价方式为固定总价5600000元，但在合同实际履行过程中，因被告决定对合同约定的其他土建工程不再建设，故工程只施工至厂房基础工程完毕。2015年1月31日双方对厂房基础工程签订了决算书，决算价为1855820.10元。原告诉称因该工程原计价方式为固定总价合同，但因被告决定不再施工，且该决算是对建设材料、人工费的直接费用进行的决算，未对工程实际造价进行决算，该结算未计算工程取费、规费。被告辩称该决算是最终决算。根据原告出示的该决算书记载，该决算确为对建设材料、人工费的直接费用进行的决算。因工程实际履行过程中，被告决定不再对未完成工程进行施工，此工程变更行为导致工程量发生变化，原、被告双方当事人对工程变更后的计价标准不能达成一致意见。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。经原告申请，法院委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具内衡正通（通）估字[2016]第52号《关于通禹铝业厂房基础工程的价格评估意见书》，经鉴定，同禹铝业厂房基础工程的工程造价为2479188元。
关于工程款付款时间的问题，因建设工程施工合同约定的工程内容为钢构厂房除钢构部分外的所有土建工程，但在实际履行过程中，原告于2011年10月末完成厂房基础工程后，被告决定不再建设该厂房，该基础工程已在完工时交付被告占有。基于上述情况，原、被告双方对建设工程施工合同约定的其他未施工的土建工程已无履行可能，据此情况，双方实际上对合同约定的工程内容进行了重大变更，双方的施工合同就此已实际履行完毕。但双方对实际变更后的施工合同的工程款付款时间却未进行变更，参照建设工程施工合同关于基础工程完工付款60%，工程完工付余款的约定，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”，该工程已实际全部施工完毕，已交付被告，在此情况下，被告应在工程完工交付时支付工程款，即在2011年10月末工程完工交付时支付。自该日起被告应履行给付工程款的义务。
关于质量保证金的问题，根据中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程项目应当在工程款中预留质量保证金，保证金的预留比例一般在5%，质量保证金在工程质量缺陷责任期满后如无质量缺陷时可予以全额返还。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。但原、被告双方在建设工程施工合同中对上述问题均未约定，因该工程已于2011年10月末完工交付被告占有，即使按最长缺陷责任期24个月、保证金预留比例5%计算，原告在起诉时该工程的缺陷责任期已过，同时被告未提供证据证明该工程存在质量缺陷，保证金应予全部返还。因此，被告关于质量保修期未过，被告不应返还质量保证金的辩解理由不能成立，不予支持。
关于欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息”，第十八条”利息从应付工程价款之日计付。......”的规定，本案双方当事人对欠付工程价款利息未予约定，因此，欠付工程价款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类借款利率从该工程交付之日起计息。综上，原告关于利息应按月利率1.5%计算的主张，被告关于原告主张利息无法律依据的辩解理由均不能成立，不予支持。
综上所述，该厂房基础工程于2011年10月末完工交付被告占有，经鉴定机构鉴定该工程的工程造价应为2479188元，至原告起诉时工程质量缺陷期已过，被告应全额支付未付工程款并应给付欠付工程款利息。经核算，被告现尚欠原告工程款为784298.15元。原告现按681192.10元主张工程款系其处分自己合法权益的表现，予以支持。经核算，被告欠付工程款利息为158082.64元（利息计算方式详见附页）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告通辽同禹铝业股份有限公司支付原告张永胜工程款681192.10元、计算至2015年12月31日的利息158082.64元，合计839274.74元。于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告张永胜的其他诉讼请求。案件受理费15344元、鉴定费74400元，由原告张永胜负担25459元，被告通辽同禹铝业股份有限公司负担64285元。
二审双方当事人没有新的证据出示，均复举了一审的证据。二审对内蒙古衡正通价评估有限责任公司通辽分公司所出具的内衡正通（通）估字（2016）第52号《关于通禹铝业厂房基础工程的价格评估意见书》不予采纳，因该鉴定意见存在瑕疵。其他证据与一审认定一致。
二审又查明，被上诉人张永胜施工了同禹铝业的厂房基础工程的工程款为2288338.66元。
其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人同禹铝业认可被上诉人张永胜施工的事实，虽然张永胜没有施工资质，但该工程已交付同禹铝业使用，根据法律的相关规定，同禹铝业应负给付工程款的义务。但现在双方对结算的依据存在争议。上诉人同禹铝业认为应以其与张永胜签订的四份决算书为准，即2011年3月20日的决算书（工程款为499649.15元），锅炉房土建工程决算书（工程总造价为530000元），通辽同禹股份有限公司水窑及外墙工程工程结算书（工程款为345461元），2015年1月31日工程决算书（工程款为1855820.1元）。张永胜对前三份决算书没有异议，但认为2015年1月31日双方签订的工程决算书即1855820.1元工程款不能作为结算的依据。张永胜认为，该份决算书即厂房基础工程的决算书应在此基础上再乘以取费，当时上诉人同禹铝业的法定代表人已答应此要求。同禹铝业则认为不能再乘以取费。在双方达不成一致意见的情况下，原审法院经双方同意，委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司对此争议部分做出鉴定，并以此鉴定意见作出判决。但经审查，首先，该争议的结算书，从后面所附１、2、3、4小项来看，分别是大方工程、小柱工程、地梁工程、土方工程，都是材料费和人工费，由此可知，双方达成的是对材料费和人工费的决算，所以直接以此费用计算显然不尽合理，张永胜虽然作为没有资质的个人承包，也应有管理费、利润和税金。因为工程价款从法律规定及相应的规范上来看，是由直接费、间接费、利润和税金组成。税金包括在价格内，这也符合我国商品价格的特征。况且，在工程款还没有结算的情形下，税金还没有上缴税务部门，合同中如果没有约定，根据通常的做法，税金一般是由承包人来缴纳，该部分税金也应当是归于税务部门而不能直接由发包人所享有。从公平角度来看，如果不支持实际施工应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，基于同样一份无效合同，一方遭受重大损失，而另一方当事人发包方却获得了很大的非法利益，这是有违合同的公平合理的基本原则的。其次，鉴定意见所附的《建筑工程预（结）算取费表》上，直接工程费和人工费为1936863.60元，该费用大于决算书的费用，所以不能采信，以上两项应以双方约定的1855820.10元为准，高出的部分不予采信。因张永胜系个人承包，不涉及规费，所以规费也不能采纳。该取费表上企业管理费和利润为350766元，税金为81752.56元。综上，张永胜厂房基础工程计算方式为：双方签订的2015年1月31日的工程决算书加上管理费和利润及税金，共计为1855820.10元+350766元+81752.56元=2288338.66元。
原审法院委托价格部门所作的鉴定，直接工程费和人工费大于决算的费用，还计算了规费，该鉴定意见不经审查即完全采纳不尽合理，但其他费用可以作为参考依据。综上，原审法院认定事实部分错误，应予纠正。
关于工程款付款时间问题，厂房基础工程于2011年10月末完工，根据双方合同约定，基础完工付60%，工程完工付余款。而基础工程完工后，同禹铝业不再进行施工，所以此时同禹铝业就应付完所欠工程款。上诉人同禹铝业认为应以决算时间计算工程款给付时间，但工程完工后，上诉人同禹铝业一直没有决算，决算时已距工程完工四年多之久，在此期间，工程没有质量问题，以此时间计算不符合公平原则，故原审法院以2011年10月末计算给付工程款的时间是正确的。
综上，同禹铝业欠负张永胜工程款为：2288338.66元+499649.15元+530000元+345461元-307万元=3663448.81元-307万元=593448.81元。利息计算方式同原审法院（见附页）。计算利息以张永胜主张之日2012年1月1日起计算。
原审时，双方当事人均同意对争议的工程做价格鉴定，因该鉴定意见存在瑕疵，故不予采纳，双方当事人应均担由此产生的鉴定费用。
上诉人同禹铝业的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持通辽市科尔沁区人民法院(2016)内0502民初1927号第二项；
二、撤销通辽市科尔沁区人民法院(2016)内0502民初1927号第一项；
三、变更第一项为：上诉人通辽同禹铝业股分有限公司给付被上诉人张永胜工程款为593448.81元，计算至2015年12月31日的利息137720.36元，合计731169.17元。于本判决发生法律效力后立即履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15344元，二审案件受理费15344元，鉴定费74400元，由上诉人负担56350.87元，被上诉人负担48737.13元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 巴雅尔
审判员 石 莹
二〇一七年十一月二十九日
书记员 张佳琪