安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终519号
上诉人（原审原告）：张明久，男，1957年4月5日生，汉族，无业，住安徽省淮南市大通区。
委托诉讼代理人：方海沧，安徽天联天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淮南九龙岗二公司，住所地安徽省淮南市大通区九龙岗西矿，统一社会信用代码91340400150230872R。
法定代表人：徐社宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱国旭，安徽衡威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘德成，安徽衡威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南东辰实业总公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山会战路，注册号340400000056792。
法定代表人：于飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。
上诉人张明久因与上诉人淮南九龙岗二公司、被上诉人淮南东辰实业总公司财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院(2016)皖0402民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明久及其委托诉讼代理人方海沧，上诉人淮南九龙岗二公司的委托诉讼代理人邱国旭、刘德成，被上诉人淮南东辰实业总公司的委托诉讼代理人穆朝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明久上诉请求：�销原判，依法改判支持张明久的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。张明久的经济损失，有安徽富友房地产估价咨询有限责任公司的房地产评估报告和大正鉴定所（2016）建鉴字第057号鉴定意见书等相关证据证明，一审对此证据应予全部采纳。安徽富友房地产估价咨询有限责任公司的房地产评估报告虽然是张明久单方委托，但在一审经过质证，且淮南九龙岗二公司拒不申请重新鉴定，放弃了应有的权利，根据规定，该评估报告应完全被一审法院采纳，一审法院在没有相反证据的情况下，主观臆断、随意减少评估报告损失数额，造成张明久应得经济损失的减少。此外，一审法院对张明久提出赔偿的其他损失请求，在无证据的情况下，大部分予以否定，使张明久蒙受巨大损失。故一审判决缺乏事实依据和法律根据，依法应予以纠正，请求依法改判。
淮南九龙岗二公司针对张明久的上诉辩称，估价报告不具有真实性、合法性和关联性，不能作为定案依据。大正鉴定所做出的鉴定报告程序严重违法，内容与淮南九龙岗二公司不具有关联性。请求驳回张明久的上诉请求，支持淮南九龙岗二公司的上诉请求。
淮南东辰实业总公司针对张明久的上诉辩称，1、张明久滥用诉权。张明久明知其所谓损害与淮南东辰实业总公司无关，仍将淮南东辰实业总公司列为一审被告和二审被上诉人，并虚列赔偿金额460余万元，显系滥诉；2、一审程序违法。淮南东辰实业总公司在向一审提交上述答辩意见后，一审的正确做法应当是裁定驳回起诉，或者张明久撤回起诉，但一审却怂恿张明久追加淮南九龙岗二公司作为共同被告，淮南九龙岗二公司并非本案必要的共同诉讼当事人，无论是法院依职权追加，还是当事人申请�加，均不符合民事诉讼法规定，故一审程序违法；3、其他答辩意见同淮南九龙岗二公司。综上，请求驳回张明久的全部上诉请求。
淮南九龙岗二公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判淮南九龙岗二公司不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由张明久承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审向淮南市国土资源局进行采矿权权属查询提供的坐标点没有经过淮南九龙岗二公司确认，与淮南九龙岗二公司不具有关联性，因此案涉房屋的损害与淮南九龙岗二公司毫无关系。大通区九龙岗镇人民政府《关于我镇辖区采煤沉陷区综合治理项目原安置户张明久存在信访隐患的报告》中载明因张明久与市沉陷办项目部未商谈好，该户坚决不同意安置，足以认定政府已对案涉房屋制定了搬迁安置方案，张明久再以侵权提起诉讼，是对搬迁安置方案和标准的不认同，不属于人民法院民事案件受理范围。地址为九龙岗新市街8组的产权证书系张明久自行涂改，与备案登记不一致，应当以备案登记为准，一审对张明久涂改后的权利证书登载面积进行认定错误。地址为九龙岗新市街7组的权利证书记载房屋建筑面积为50.36平方米，并未记载庭院占地面积，一审认定庭院占地159.43平方米无事实和法律依据。权利人为陶岁军的产权证书与张明久没有关联，张明久不享有权利。安徽富友房地产估价咨询有限责任公司出具的房地产估价报告不具有真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据，一审法院采取部分采信的方式对房屋开发成本、房屋成新率予以认定，难以自圆其说。估价报告中房屋开发成本所适用的建筑面积为1300.39平方米，而一审认定的建筑面积为175.76平方米，估价报告中计算成新率的依据是张明久自述的建成年代即2006年，可见一审对房屋开发成本98.17万元及80%成新率予以认定，与其对该证据的评判及房屋建筑面积的认定自相矛盾。一审认定5年停产停业损失没有事实和法律依据。张明久因非法扩建熬制橡胶垃圾，污染环境，遭到群众举报，2013年经营期限届满前即被主管部门吊销个体户营业执照，其停产停业系政府行政行为，与淮南九龙岗二公司无关。大正鉴定所出具的鉴定意见书与淮南九龙岗二公司没有任何关联性。该鉴定书委托事项为对淮南东辰实业总公司的开采行为与张明久房屋财产损失是否具有因果关系及因果关系参与度进行鉴定，鉴定内容确认淮南市东辰实业总公司下属曙光煤矿在房屋附近开采所致，与淮南九龙岗二公司没有关联性，且一审在组织当事人选定鉴定机构和现场勘验时，淮南九龙岗二公司尚未参与本案诉讼，一审以该份鉴定意见书作为定案依据并做�对淮南九龙岗二公司不利的判决，非法剥夺了淮南九龙岗二公司参与鉴定的诉讼权利。本案超过诉讼时效，张明久多年上访要求政府给予安置补偿，并未向淮南九龙岗二公司主张过权利，故本案已超过诉讼时效；2、一审适用法律错误。淮南九龙岗二公司是依法设立、证照齐全的合法企业，采煤行为合法。法律、地方性法规或者规范性文件已将采煤沉陷区的搬迁安置补偿、综合治理等纳入行政管理范畴，即使煤炭开采企业需要承担责任，该责任也是补偿责任，因此本案不属于侵权责任法调整范围；3、一审程序违法。张明久一审第一次庭审时明确向一审法院提出撤回对淮南九龙岗二公司起诉的申请，一审法院予以阻挠，法院作为居中裁判者，在庭审中明显偏袒张明久，并以张明久已经申请撤回对淮南九龙岗二公司的起诉为由，限制淮南九龙岗二公司发表辩论意见。一�依据大正鉴定所的鉴定意见书判决淮南九龙岗二公司承担责任，鉴定程序严重违法，剥夺了淮南九龙岗二公司参与诉讼的权利，该鉴定意见书不能作为本案的定案依据。综上，请求二审法院查明事实，依法支持淮南九龙岗二公司的上诉请求。
张明久针对淮南九龙岗二公司的上诉辩称，张明久的损失与淮南九龙岗二公司有联系，张明久的房屋面积有相关的产权证书和评估报告予以确认，停产停业损失已经做出了价值评估，淮南九龙岗二公司和淮南东辰实业总公司一审中都未提出鉴定申请。
淮南东辰实业总公司针对淮南九龙岗二公司的上诉述称，同意淮南九龙岗二公司的上诉请求和理由。
张明久向一审法院起诉请求：1.判令淮南九龙岗二公司和淮南东辰实业总公司共同赔偿各项经济损失4608555元；2.淮南九龙岗二公司和淮南东辰实业总公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张明久是九龙岗镇新市街居民，其在新市街8组自建了一处房屋(该处房屋房产证登记使用土地面积247.42m2,其中房屋占地85.89m2，庭院占地161.53m2)，之后又购买了邻居刘建设（该房屋系新版房产证，仅记载其建筑面积为50.36m2，原房产证记载其占地面积209.79m2，房屋占地50.36m2，庭院占地159.43m2）、陶岁军的房屋（该房屋房产证记载其使用土地面积61.88m2，房屋占地39.51m2，庭院占地22.37m2），这些房屋均为一层砖木结构房屋。三处房屋的占地面积总计519.09m2，建筑面积175.76m2，房屋以外的土地面积为343.33m2。张明久将原属刘建设的房屋变更登记到自己名下，原属陶岁军的房屋未办理变更登记。2005年11月13日，张明久向九龙岗镇人民政府提出申请，称因所住房屋年久失修，无法继续居住，准备利用废旧简易材料重新搭盖。九龙岗镇重华社区居民委员会和九龙岗镇人民政府经济管理办公室在申请书上盖章，同意其“保持原样翻建”。但张明久在翻建过程中，将房屋加盖成面积达1300.39m2的砖混结构房屋，后房屋出现地基不均匀沉降、墙体倾斜、位移、裂缝、扭曲等情况，张明久认为是曙光煤矿在房屋附近采煤所致，曾就此事多次到北京、合肥以及淮南市政府信访。2012年12月31日，经张明久申请，淮南市房屋安全鉴定办公室评定涉案房屋属D级危房，鉴定费用4000元由张明久支付。2016年2月3日，经张明久申请，安徽富友房地产估价咨询有限责任公司做出阜富[2016]作字第（001）号房地产估价报告，该报告认定涉案房屋所占土地的地价为900元/m2，房屋平均单价为1310元/m2，总价为1703100元，经营损失价值1018500元。该报告对房屋损失所采用的估价方法是成本法，其所列出的土地取得成本是按出让土地计算，金额为708200元，另有开发成本981700元等项，评估报告认定涉案房屋的成新率为80%。评估费用13600元。本案审理过程中，大正鉴定所接受一审法院委托于2016年6月11日作出（2016）建鉴字第057号鉴定意见，认定涉案房屋受损房屋自身基础沉降变形占总原因近30%-35%，地基塌陷造成房屋变形占总原因的65%-70%。鉴定费用22000元。
另查明：张明久曾长期在涉案房屋处从事废旧塑料回收业务。东辰实业是曙光煤矿的出资人，曙光煤矿已于2012年被关闭。2016年11月9日，经一审法院查询，淮南市国土资源局函复一审法院，称张明久家所在经纬度坐标点位于原淮南九龙岗二公司九号井矿权南部边界外大约10米（不含系统误差）。淮南九龙岗二公司九号井于2012年5月由市政府决定关闭。
一审法院认为：本案的争议焦点如下:（一）本案是否属于人民法院民�案件受理范围；（二）本案是否超过诉讼时效；（三）本案淮南九龙岗二公司、淮南东辰实业总公司是否应对张明久承担赔偿责任；（四）张明久的各项诉讼请求是否符合法律规定。
对于第一个争议焦点，物权法第三十二条规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。淮南九龙岗二公司、淮南东辰实业总公司虽称本案不属于民事案件受理范围，但并未提供相应的法律规定或者其他规范性文件支持其观点。淮南九龙岗二公司举证的市政府专题会议纪要所针对的区域也不是涉案房屋所在的地方。一审法院对王吉如等人起诉淮南市东辰集团有限责任公司、淮南九龙岗二公司财产损害赔偿纠纷案所作的裁定，因安徽省淮南市中级人民法院二审裁定准许撤回上诉并撤回起诉，已不具有法律效力，对本案不存在既判力。故淮南九龙岗�公司、淮南东辰实业总公司关于本案不属于民事案件受理范围的辩解意见不能成立，不予采纳。
对于第二个争议焦点，根据本案证据反映，张明久因房屋受损一事，一直在通过信访等途径主张权利。虽然其之前未向淮南九龙岗二公司、淮南东辰实业总公司提起诉讼，但不能据此认定本案超过诉讼时效，致其丧失胜诉权。
对于第三个争议焦点，根据侵权责任法第七十三条规定，从事地下挖掘活动造成他人损害的，不能证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，经营者应当承担侵权责任。由于曙光煤矿的地址不在涉案房屋附近，本案证据不能证明房屋损坏是由于曙光煤矿的开采行为造成，故张明久要求曙光煤矿的出资人淮南东辰实业总公司承担赔偿责任的主张不能成立。涉案房屋位于原淮南九龙岗二公司九号井矿权南部边界外大约10米，大正�定所的鉴定意见认为地基塌陷是房屋变形的主要原因，在淮南九龙岗二公司没有举证证明涉案房屋的损坏是由于其他原因造成的情况下，作为原淮南九龙岗二公司九号井的开办人，应由淮南九龙岗二公司对房屋损坏所致损失承担赔偿责任，赔偿责任比例取大正鉴定所参与度数值的中间值为67.5%。
对于第四个争议焦点，房屋损失按照评估报告认定的房屋开发成本和成新率，确定其金额为785360元（981700元×80%）。张明久没有举证证明其办理了土地出让手续并缴纳了出让金，所以该评估报告所记载的土地取得成本不应予以认定,产权证书上记载的房屋及庭院所占土地，相关损失比照划拨土地认定为宜，参照相关文件的规定，损失计算标准定为213元/m2，土地损失为110566.17元(213元/m2×519.09m2）。由于安徽富友房地产估价咨询有限责任公司不具备评估停产停业损�的资质，故评估报告关于停产停业损失部分没有效力，但张明久因房屋沉陷所致的停产停业损失客观存在,根据本案案情,计算期限自该房屋被鉴定为D级危房至一审法院作出裁判之日定为5年,计算标准参照淮府[2013]39号文件规定，根据其合法产权证书记载的面积取每月20元/m2,金额为210912元(175.76m2×20元/m2×60月)。张明久所举证据不能证明铁皮棚、锅炉房、车库等项损失，以上建筑的面积未经专业机构勘测，其主张300元/平方米的赔偿标准也无相关证据予以证明，故该项诉请不予支持。因采煤沉陷等原因造成房屋受损，不会产生车旅费、律师费、吃饭、住宿等损失，张明久称由其经营的垃圾场不在涉案房屋附近，房屋受损不会对垃圾场的经营造成影响导致损失，故以上各项诉请均不予支持。精神损害赔偿是因人身权或人格权受侵害而有权提出的赔偿项目，本案证据没有反映�明久因对方的侵权行为导致身体受到伤害或者人格被贬抑，故其主张的250000元精神损失费亦不予支持。房屋安全鉴定费和评估费有相应的票据予以证实，也是因为房屋受损而产生，应由赔偿义务人予以承担。本案证据不能证实张明久向北京中天华剑法律咨询服务中心支付了7000元服务费，也不能证明这7000元是因对方的侵权行为必然导致的损失，故该项诉请不予支持。同理其主张的安徽俊诚律师事务所的3000元代理费亦不予支持。过渡安置费是拆迁人与被拆迁人通过签订拆迁安置补偿协议，由拆迁人按照协议约定向被拆迁人支付的相应费用，本案中对方并未与张明久达成拆迁安置协议，也未在涉案房屋所在区域实施拆迁，故张明久在本案中主张过渡安置费没有依据。张明久没有举证证明其为加固房屋所支出的费用，所举证据也不能证明因采煤沉陷造成了其所有的汽车�机械设备损坏，依照证据规则，该两项诉请亦不予支持。司法鉴定费用列入诉讼费用予以处理。
综上，本案中张明久能够认定的损失为:房屋土地损失895926.17元(785360元+110566.17元)、停产停业损失210912元、房屋安全鉴定费4000元、评估费13600元，共计1124438.17元,应由淮南九龙岗二公司按照67.5%的比例予以赔偿，赔偿金额为758995.76元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事物权法》第三十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，判决如下：1、淮南九龙岗二公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张明久758995.76元；2、淮南东辰实业总公司不承担赔偿责任；3、驳回张明久的其他诉讼请求。案件受理费39157元，张明久负担30000元，淮南九龙岗二公司负担9157元。司法鉴定费22000元，张明久负担7150元，淮南九龙岗二公司负担14850元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、张明久的起诉是否属于民事案件受理范围，是否超过诉讼时效；3、淮南九龙岗二公司是否应当承担赔偿责任，若承担，赔偿数额如何认定。针对上述焦点问题，本院评判如下：
关于第一项争议焦点，本院认为：一审在庭审中张明久口头提出撤回对淮南九龙岗二公司的起诉，在合议庭未合议是否准许其撤回起诉的情况下，次日张明久撤回庭审的撤诉申请，故一审法院继续对淮南九龙岗二公司进行审理并无不当。大正鉴定所的选定虽然没有淮南九龙岗二公司的参与，但淮南九龙岗二公司对最终的鉴定意见并未申请重新鉴定，该鉴定意见书应当作为本案的定案依据，故淮南九龙岗二公司的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于第二项争议焦点，本院认为：本案中，一审依职权到淮南市国土资源局核实了涉案塌陷的坐标点，无需淮南九龙岗二公司确认，该坐标点的房屋受到淮南九龙岗二公司采煤塌陷影响，张明久作为权利人，有权提起侵权之诉，侵权人应当承担侵权赔偿责任，故本案属于人民法院民事案件受理范围。张明久房屋受到淮南九龙岗二公司采煤塌陷的影响持续存在，张明久的起诉未超过诉讼时效，淮南九龙岗二公司的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于第三项争议焦点，本院认为：淮南九龙岗二公司作为涉案房屋所在区域的采煤企业，其采煤行为造成了张明久房屋的损害，其应当承担赔偿责任。张明久诉前自行委托安徽富友房地产估价咨询有限责任公司所做的评估鉴定，因安徽富友房地产估价咨询有限责任公司不具备停产停业损失的评估资质，同时张明久未提交证据证明其办理了土地出让手续并交纳了土地出入金，故一审对安徽富友房地产估价咨询有限责任公司评估报告中的土地取得成本及停产停业损失不予采纳并无不当，张明久的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。地址为九龙岗新市街8组的产权证书记载的建筑面积为85.89，淮南九龙岗二公司上诉称系张明久自行涂改，但其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。地址为九龙岗新市街7组的产权登记记载使用土地面积209.79平方米，其中房屋占地50.36平方米，其中庭院占地159.43平方米，故淮南九龙岗二公司称一审认定庭院占地159.43平方米无依据的上诉理由不能成立。张明久提交了其与陶岁军的房屋买卖协议书，故淮南九龙岗二公司上诉称陶岁军的产权证书与张明久没有关联的上诉理由不能成立。张明久�屋受到淮南九龙岗二公司采煤塌陷的影响持续存在，故一审参照淮府[2013]39号文件的规定，对停产停业损失计算至一审裁判之日，并无不当，淮南九龙岗二公司的此项上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，张明久与淮南九龙岗二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48986元，由张明久负担37596元，本院予以免缴，由淮南九龙岗二公司负担11390元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 瑞
审判员 卞九龙
审判员 王元元
二〇一八年七月十日
书记员 魏海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。