江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3644号
上诉人（原审被告、反诉原告）：许跃祖，男，1959年10月12日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市板桥汽车修配厂，住所地连云港市连云区板桥镇。
诉讼代表人：于绪同，该厂职工。
委托诉讼代理人：聂奎光，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人许跃祖因与被上诉人连云港市板桥汽车修配厂（以下简称为板桥汽修厂）合伙协议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许跃祖上诉请求：撤销原判，发回重审或予以改判。事实和理由：1、商贸城附近的菜市场被拆迁，附近居民无处采购蔬菜，连云区人民政府、板桥街道办事处找到许跃祖及板桥汽修厂，要求将商贸城东半部分重新启动菜市场经营，但板桥汽修厂早己倒闭，根本无人问事，更无资金投入商贸城修缮，许跃祖独自对商贸城东半部分进行维修，成立连云港市板桥为民农贸市场有限公司（以下简称为民公司），但一直亏损。许跃祖独自运营行为并非侵占双方合作资产，完全是为了响应政府号召，服务群众。现板桥汽修厂重新成立管理团队（该团队实际上系板桥汽修厂下岗职工联合起来成立小组，并未获得政府部门的认可和任命）恢复正常运作，许跃祖愿意与板桥汽修厂共同经营、共同管理、共担风险，一审法院判定许跃祖侵占双方共同资产，作出解除合同的判决不当。2、一审判决无法履行和执行。本案主导板桥汽修厂提起诉讼的管理团队系该厂原下岗职工，本身经济就比较困难，让他们筹集资金代板桥汽修厂向许跃祖返还447070元困难重重，更何况，多年来许跃祖代板桥汽修厂偿还和投入累计数百万元也需要返还，将上述款项全部强加给板桥汽修厂的管理团队，根本无法实施，对他们来说也不太公平。3、板桥汽修厂管理团队没有菜市场的经营经验，无能力继续运营菜市场，解除合同不利于满足当地居民蔬菜供应需求，应当由许跃祖与板桥汽修厂继续履行合同，由许跃祖主导经营，板桥汽修厂进行监督，双方共同经营、共同管理、共享利润、共担风险。
被上诉人板桥汽修厂辩称，十几年来，双方根本无合作，许跃祖单方违约独自经营，没有交纳合作经营的收益，许跃祖没有建立合作经营期间的账目，导致板桥汽修厂的权益没有受到保护，许跃祖获取巨额利益。一审判决解除合同正确，解除合同即可以执行也可以履行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
板桥汽修厂向一审法院起诉请求：1、解除合作开发经营板桥商贸城合同；2、许跃祖赔偿板桥汽修厂损失615440元及违约金5万元，并承担本案诉讼费用。
许跃祖向一审法院反诉请求：板桥汽修厂承担违约金5万元、亏损255760元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1999年9月13日，板桥汽修厂（甲方）、许跃祖（乙方）签订了一份《关于合作开发经营板桥综合商贸城合同》，约定：一、出资方式及比例：甲方提供汽修厂内场地约1800平方米，折合9万元为股金投入；乙方一次性以9万作为股金投入；双方各占50%股份。二、利润分配及支付：商贸城的利润优先支付承建商贸城工程款，净利润按股分配，亏损按股分摊。三、合作期限：合作期限为四十年，自1999年9月14日至2039年9月15日止。四、管理方式：合作开发商贸城由双方共同管理、共同经营，建立独立账户，总账由甲方委派，现金由乙方委派，收支须经甲乙共同审核方可进行。合作期间若乙方不能正常经营，乙方可委托他人代为经营，若需转让其投资财产需经甲方许可，在同等条件下，甲方有优先购买权。在合作期间，合作前各自的债权、债务由甲乙双方各自承担。若因一方原因，致使双方合资的财产被查封或拍卖，使其不能经营，造成损失的由其赔偿对方。九、违约责任：任何一方违约须向对方支付违约金5万元。
1999年5月5日，许跃祖、周正奎（当时的板桥汽修厂法定代表人，已死亡）作为建设单位代表，滕竹祥作为施工单位代表签订了一份《板桥综合商贸城施工合同》，合同约定板桥商贸城工程由滕竹祥包工包料承建，工程期限自1999年5月10日至1999年8月10日完工，工程造价为23万元。该工程于1999年年底竣工。板桥汽修厂、许跃祖经结算，确认该工程总造价为243000元。截至2001年10月22日，滕竹祥和板桥汽修厂、许跃祖确认已支付工程款118000元，尚欠工程款125000元。已支付工程款118000元是由许跃祖出资支付，板桥汽修厂除投入的土地作价9万元作为股金投资外，没有投入其它资金。由于板桥旧农贸市场没有被拆除以及居民日常生活不方便等诸多因素，板桥商贸城于1999年12月试开业一个月后，由于经营状况不好而停业。
滕竹祥对板桥汽修厂、许跃祖欠其工程款125000元以及许跃祖欠其个人借款2万元，于2001年10月22日向一审法院提起诉讼。2002年1月8日，经一审法院调解达成如下协议：板桥汽修厂、许跃祖欠滕竹祥工程款125000元，于2002年2月10日前连带偿付2万元，余款105000元于2002年3月10日前连带偿付；滕竹祥与许跃祖之间的借款另案处理。由于板桥汽修厂、许跃祖均没有按照调解协议履行给付工程款的义务。2003年1月3日，滕竹祥向一审法院申请强制执行。在执行过程中，许跃祖于2003年1月17日、24日分两次共交纳执行款2万元，该2万元已由滕竹祥领取。一审法院对整个板桥综合商贸城委托拍卖行进行拍卖，经四次拍卖均未成交。2004年5月18日，一审法院裁定按评估价格将板桥综合商贸城内（东西两侧对称）一半（西侧）财产（门面房、地平、柜台、大棚等）折抵欠款151320元（含尚欠工程款105000元、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、迟延履行债务利息等）。该部分资产已经实际交付给滕竹祥。此时，板桥综合商贸城没有正常营业。
2007年底，应板桥镇政府要求，许跃祖个人出资将板桥商贸城东半部分进行了维修。板桥商贸城的西半部分由滕竹祥维修养护。许跃祖于2008年1月2日注册成立为民公司，租用商贸城属于滕竹祥的西半部分，与东半部分的门面房、柜台统一对外出租经营，没有与板桥汽修厂共同经营，以为民公司名义对外经营至今。许跃祖在独立经营期间，在商贸城内又向南扩充地面200平方米，该200平方米属于板桥汽修厂地面，以供其经营使用，商贸城东半部分固定资产的维修、更换费用，均由许跃祖个人出资。
诉讼中，板桥汽修厂申请对许跃祖独立经营期间的盈亏情况进行审计，并对板桥商贸城的东半部分资产以及许跃祖对商贸城向南扩充的部分土地价值进行评估。一审法院委托江苏苏亚金诚会计师事务所、江苏旺达行房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对为民公司账务进行审计、对商贸城东半部分的房地产及大棚内的水泥柜台的市场价值进行评估。审计结果：为民公司资产总额为631698.3元，负债合计1077230元，净资产-445531.7元；2008年1月2日至2016年5月的经营情况：营业收入283790元，营业成本235732元，管理费用593589.7元，净利润-545531.7元。对资产的评估结果为：门面房评估额为186000元，市场大棚299500元，水泥柜台98**元，900平方米的土地评估额为157500元，200平方米土地评估额为35000元。
另查明，板桥汽修厂同意以评估价接收商贸城的东半部分的资产。许跃祖正在以为民公司名义将商贸城的门面房、水泥柜台等对外出租给商户，商户正在租赁经营中。板桥汽修厂于2000年11月3日被工商行政管理部门依法吊销营业执照。
一审法院认为，涉案诉讼是板桥汽修厂与许跃祖按照合同约定，共同投资开发建设、合伙共同经营板桥综合商贸城引起的纠纷，板桥汽修厂、许跃祖之间是合伙关系。按照合同约定，板桥汽修厂、许跃祖共同出资，共同管理、共同经营，共担风险，共享利润。板桥综合商贸城建成后，由于各种因素，没有能够正常营业，一度停业至2007年年底。许跃祖对商贸城东半部分出资进行维修后，于2008年1月份利用原商贸城的固定资产，注册成立了为民公司，许跃祖以为民公司名义独立经营至今，原合同约定的共同经营、共同管理、共享利润、共担亏损的合同目的不能得到实现，板桥汽修厂要求解除板桥汽修厂、许跃祖于1999年9月13日签订的《关于合作开发经营板桥综合商贸城合同》，有事实依据，并符合法律规定，一审法院依法予以支持。
关于板桥汽修厂、许跃祖是一方违约、还是共同违约的问题。首先，由于按照合同约定，商贸城建成后，双方确认总造价为243000元，对于超出9万元的153000元部分，板桥汽修厂、许跃祖应按合同约定各占50%份额，各自追加投入资本金76500元作为工程款及时支付给滕竹祥，板桥汽修厂、许跃祖均没有追加投入资金。其次，由于板桥汽修厂、许跃祖均没有按照调解书给付欠滕竹祥的工程款，致使板桥商贸城西半部分被执行给滕竹祥，造成板桥商贸城整体被分割，双方合作的物质基础被打破，对此，板桥汽修厂、许跃祖均有责任。综上，板桥汽修厂、许跃祖在履行合同中系共同违约，对其各自要求对方承担违约责任，并按合同约定承担给付违约金5万元，一审法院依法均不予支持。
关于板桥汽修厂要求许跃祖赔偿其损失和许跃祖要求板桥汽修厂承担其亏损的问题。首先，板桥汽修厂要求许跃祖赔偿其损失的数额依据不足。其次，许跃祖以为民公司名义对外独立经营，并对商贸城的东半部分相关的固定资产进行维修、更换。从那时起，板桥汽修厂既没有再投入资金，也没有参与经营管理，不管经营亏盈，应与板桥汽修厂无关。综上，板桥汽修厂要求许跃祖承担赔偿其经济损失，许跃祖要求板桥汽修厂承担其独立经营期间的亏损，没有依据，一审法院依法不予支持。
关于板桥汽修厂、许跃祖对商贸城总造价243000元工程款的实际投资额问题。许跃祖主张：1、1999年2月12日滕竹祥向其借款25000元是在合同约定投资9万元之外的投资款。由于该借款时间发生在1999年2月12日，而1999年9月13日板桥汽修厂、许跃祖签订的《关于合作开发经营板桥综合商贸城合同》约定，合作前各自债权债务各自承担，故该25000元的借款应是许跃祖与滕竹祥个人之间的借贷，不能作为许跃祖投资款。2、2003年1月17日、24日，许跃祖向一审法院交纳的2万元是在执行过程中交纳，该2万元应是许跃祖不在9万元之内的投资款。板桥汽修厂主张该2万元是许跃祖交纳其个人欠滕竹祥的借款，与事实不符，一审法院依法不予采纳。3、1999年1月21日，由板桥汽修厂原书记孙优良书写并加盖板桥汽修厂公章的6万元的活期存折收条，由于该收条的发生时间是在双方签订合作协议之前，收条上没有写明用途，且板桥汽修厂、许跃祖各自提供的合作期间的财务账务上均没有该笔款项的做账记录，板桥汽修厂主张该6万元包括在按合同约定投资的9万元中，许跃祖主张该6万元是不包括在9万元之内的投资款，被板桥汽修厂挪作他用，板桥汽修厂、许跃祖的诉辩观点均没有提供证据证明，一审法院依法均不予采纳。该接收行为发生在板桥汽修厂、许跃祖签订合作协议之前，不是合作期间，且板桥汽修厂也不予追认，一审法院在本案中不予处理，许跃祖可另案主张。滕竹祥起诉板桥汽修厂、许跃祖拖欠工程款的案件中，板桥汽修厂、许跃祖确认已付工程款118000元，板桥汽修厂承认其没有投入现金，故该118000元应是许跃祖给付的工程款，加上在执行案件中许跃祖交纳2万元，故许跃祖交纳工程款为138000元。剩余欠滕竹祥工程款105000元，通过强制执行商贸城西半部分财产抵债，该财产是板桥汽修厂、许跃祖的共同财产，是板桥汽修厂、许跃祖共同偿还了欠滕竹祥的105000元工程款和该案诉讼、执行程序中发生的程序性规费。许跃祖抗辩商贸城西半部分被执行，是执行了板桥汽修厂的全部投资部分，板桥汽修厂的合伙财产已经被全部执行完毕，与事实不符，不能成立。商贸城西半部分被执行后，剩下的东半部分仍属于板桥汽修厂、许跃祖共同所有。为民公司使用板桥汽修厂、许跃祖的共有资产，扣除许跃祖自己应得的使用费用，许跃祖应当给付板桥汽修厂适当的使用费用。
关于合同被解除后，商贸城东半部分的资产如何处置的问题。由于商贸城的土地是板桥汽修厂的投资部分，土地的所有权是由土地管理部门确定，按照地上附着物随地走的原则，合同解除后，商贸城东半部分的资产（包括门面房、水泥柜台、大棚）以及板桥汽修厂自行向南扩充的地面部分归板桥汽修厂所有为宜。考虑许跃祖从2007年年底，对商贸城的东半部分除土地之外的固定资产部分自己出资进行维修或更换，并对商贸城内向南扩充200平方米地面需要投入资金，除土地的市场价升值因素外，评估部门对其他资产的评估现存价值与许跃祖的再投资、日常管理、维修、养护有关。许跃祖对商贸城东半部分的部分资产自己出资更换，或添加维修，是许跃祖自己在独立经营使用受益，同时考虑许跃祖在独立经营前比板桥汽修厂多实际投入48000元（118000元＋2万元－合同约定的投入资金9万元），按照投资比例计算，应是许跃祖为板桥汽修厂代垫投入资金24000元，板桥汽修厂应返还给许跃祖。许跃祖独立经营后，使用东半部分的资产应当给付板桥汽修厂适当的使用费用等综合因素，合同解除后，在将商贸城的东半部分资产归板桥汽修厂所有时，商贸城的东半部分的资产现存评估价值，许跃祖享有65%份额为宜。按评估价值687800元的65%计算，许跃祖应享有447070元。由于商贸城内各商户正在租赁许跃祖出租的门面房、水泥柜台经营，在合同被解除后，各商户可继续租用至与许跃祖订立的租赁期限届满。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项之规定，判决：一、解除板桥汽修厂与许跃祖于1999年9月13日签订的《关于合作开发经营板桥综合商贸城合同》；二、板桥汽修厂于判决发生法律效力之日起十日内给付许跃祖板桥商贸城东半部分资产折价款447070元；三、许跃祖于判决发生法律效力之日起十日内将板桥商贸城东半部分的资产（门面房建筑面积248平方米、钢架大棚面积624平方米、商贸城东半部分土地面积900平方米及商贸城南扩部分土地面积200平方米计1100平方米、商贸城东半部分大棚内122.23平方米水泥柜台）交付给板桥汽修厂；四、驳回板桥汽修厂要求许跃祖赔偿损失615440元并承担违约金5万元的诉讼请求；五、驳回许跃祖要求板桥汽修厂承担其经营亏损255760元并承担违约金5万元的诉讼请求。一审案件受理费10455元，由板桥汽修厂承担；反诉案件受理费2570元，由许跃祖承担。审计费5000元、评估费5850元，计10850元，板桥汽修厂承担5425元，许跃祖承担5425元。
本院二审期间，上诉人许跃祖为支持其上诉请求提交了以下证据：板桥街道办事处于2007年2月16日向连云区政府提交的《关于兴建板桥农贸市场的报告》（复印件）、连云区政府于2007年3月15日回复板桥街道办事处《关于同意兴建板桥农贸市场的批复》（复印件）。被上诉人板桥汽修厂为支持其答辩理由提交以下证据：中共连云区委、连云区政府于2002年11月8日下发的《板桥镇事业单位机构改革方案》（连区委〔2002〕55号）、板桥街道经贸服务中心于2017年12月10日出具的《情况说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明，对一审法院认定事实，当事人并无异议，本院予以确认。
另查明，板桥汽修厂于1989年12月12日设立，系集体所有制（股份合作制）企业，主管部门为连云港市云台区板桥镇工业公司。
根据中共连云区委员会、连云区政府于2002年11月8日下发的《板桥镇事业单位机构改革方案》（连区委〔2002〕55号），经贸服务中心由原工业公司、经营管理站、多种经营服务站、劳动管理服务站、农保所合并而成。板桥街道经贸服务中心于2017年12月10日出具的《情况说明》载明，其作为板桥汽修厂开办单位、主管部门，同意于绪同作为该厂代表，参加该厂与许跃祖合作协议纠纷一案的一、二审诉讼活动。
本院归纳本案二审争议焦点为：涉案合作合同是否应当解除。
本院认为，涉案合作合同系板桥汽修厂、许跃祖基于相互信任为共同合作开发板桥综合商贸城而签订，彼此之间的信任关系是履行合作合同的基础，现板桥汽修厂不愿意继续履行合同，当事人之间缺乏信任，合作基础已丧失，涉案合作合同无法继续履行，故合同目的无法实现，一审法院判决解除涉案合作合同并无不当。至于板桥汽修厂是否有能力履行一审判决、经营菜市场并不足以构成涉案合同继续履行的正当理由。因此，上诉人许跃祖的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
许跃祖在本院审理期间提出于绪同无权代表板桥汽修厂参加诉讼的问题。本院认为，板桥汽修厂虽然未能提供于绪同系其法定代表人的证据，但从其提供的《板桥镇事业单位机构改革方案》、板桥街道经贸服务中心于2017年12月10日出具的《情况说明》的内容来看，板桥街道经贸服务中心作为板桥汽修厂的主管部门，在板桥汽修厂已吊销营业执照的情况下，同意于绪同代表板桥汽修厂参加本案诉讼，构成对于绪同的授权，故许跃祖该异议缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人许跃祖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13025元，由上诉人许跃祖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 刘 扬
审 判 员 王小姣
二〇一八年一月九日
法官助理 仕玉发
书 记 员 仕玉发
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。