广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终151号
上诉人（原审原告）：梁亚兰，女，1947年8月15日出生，汉族，住肇庆市高要区。
上诉人（原审原告）：苏彩英，女，1971年11月13日出生，汉族，住肇庆市高要区。
上诉人（原审原告）：苏彩娇，女，1974年8月17日出生，汉族，住肇庆市高要区。
上诉人（原审原告）：苏伟南，男，1980年3月2日出生，汉族，住肇庆市高要区。
上述四上诉人的委托诉讼代理人：曹子洋，广东导正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市第一人民医院，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：陈浩波，该院院长。
委托诉讼代理人：詹明杰，该院投诉管理科副科长。
委托诉讼代理人：卢楚晓，广东品泓律师事务所律师。
上诉人梁亚兰、苏彩英、苏彩娇、苏伟南（以下简称梁亚兰等四人）与被上诉人肇庆市第一人民医院（以下简称市一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后,依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁亚兰等四人上诉请求：1.撤销原审判决中第一项、第二项判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由市一医院承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误。一审法院认定患者苏娣的死亡并非由市一医院造成，而是其自身疾病无法医治而死亡有误。本案未经司法鉴定，对于涉及医疗纠纷的专业性问题，在没有客观证据佐证的前提下，得出上述结论没有依据。一审法院酌定市一医院赔偿8000元没有事实依据。（二）一审存在程序问题。一审法院在2016年9月8日中止审理后，委托广东省食品药品检验所进行鉴定。广东省食品药品检验所并没有以公函形式或书面形式回复不予受理的理由，卷宗中只有经办人员签字说明，不符合程序规定。根据2017年8月18日庭审要求，一审法院要求梁亚兰等四人于庭后十个工作日内提出三家新的鉴定机构与市一医院协商，梁亚兰等四人于2017年8月28日签署书面《关于选择鉴定机构的意见》，于当日邮寄给一审法院，一审法院已于8月31日签收。梁亚兰等四人在一审法院规定的时间内向法院提出了书面选择鉴定机构的意见，一审法院应及时将该选择鉴定机构的意见的复印件转交给市一医院，并组织市一医院选择一致的意见，进而安排委托事宜。但一审法院没有组织市一医院进行选择，反而将没有达成一致意见的责任推卸给诉讼双方当事人，导致没有进行司法鉴定。该责任不应由梁亚兰等四人承担。
市一医院辩称：（一）一审法院在一审庭审中已告知双方广东省食品药品检验所无法接受本案的鉴定并告知10个工作日内由双方协商选择其他鉴定机构并提交法院。但梁亚兰等四人在限定日期内未与市一医院协商，而单方确定鉴定机构并寄给一审法院。梁亚兰等四人的关于选定鉴定机构意见超期，应视为放弃选择权利。广东省食品药品检验所不是法定的司法鉴定机构，其主要职能是处理药物纠纷或者受理药企药品核准申请。不能以一般的司法鉴定机构受理的程序要求药检所具备退案手续。梁亚兰等四人所称的广东省食品药品检验所没有书面答复函的主张不成立。本案也可以委托医疗损害鉴定并邀请相关中药药师等医生就过期药进行说明，但梁亚兰等四人不同意进行医疗损害鉴定并坚持进行药物鉴定，最终因为其过期举证导致鉴定不能，其应自行承担举证不能的后果。（二）苏娣服用过期药物只有10毫升，在2015年7月23日下午服药发生异味已经停用该药物并核查指标，与患者在入院时候的指标对比并无太大变化，证明患者没有因此产生损害。患者入院时已属于恶性肿瘤终末期，最终死亡是由于恶性肿瘤导致，与服用过期药物没有因果关系。且家属在患者病情危重期间直接转院，不能排除转院行为导致患者病情恶化。故市一医院无需承担患者死亡责任。一审判决酌定市一医院赔偿8000元，市一医院出于人道主义而没有上诉。
梁亚兰等四人向一审法院起诉请求：1.市一医院承担患者苏娣死亡的全部责任并向梁亚兰等四人赔偿医疗费8010.79元、护理费2200元、住院伙食费2200元、交通费5000元、住宿费5000元、死亡赔偿金160320元、丧葬费32395元、精神抚慰金150000元，以上各项费用合计365125.79元；2.市一医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：患者苏娣于1946年2月28日出生，2015年8月5日死亡。苏娣的第一顺序法定继承人为：配偶梁亚兰、大女儿苏彩英、二女儿苏彩娇、儿子苏伟南。
苏娣因“腹胀、腹痛1月余”于2015年7月13日到市一医院住院治疗，入院时初步诊断为:1.原发性肝右叶肝癌并肝内、腹膜后淋巴结转移;2.慢性乙型××。入院后完善相关检查:上腹部CT增强显示:1、肝右叶肝CA并肝内、后腹膜淋巴结转移，下腔静脉受压；2、肝硬化、门静脉高压、脾肿大、腹水；3、左肾结石，左肾萎缩。因苏娣病情处于肝癌终末期伴有肾功能不全，不适宜行介入治疗，市一医院对苏娣予以积极护肝、抗肿瘤、止痛、营养、对症支持治疗。苏娣因长期口服盐酸注考酬缓释片、止痛药物导致便秘，市一医院遂于2015年7月14日、7月21日分别给予苏娣各2盒（每盒6支，共24支）“芪蓉润肠口服液”以润肠通便处理。
2015年7月23日，苏娣在开始服用“芪蓉润肠口服液”一盒中的第一支时发现该盒口服液已过期，遂向市一医院反映寻求处理。市一医院经检查后发现该盒口服液确实已过期，于是立即停用并将该盒口服液封存。经核查，该盒“芪蓉润肠口服液”生产厂家是北京北卫药业有限公司，批准文号：国药准字Z20000034，产品批号130538，每支装20毫升，生产日期130523，有效期至2015年4月。芪蓉润肠口服液说明书注明其成份为黄芪(炙)、肉苁蓉、白术、太子参、地黄、玄参、麦冬、当归、黄精（制）、桑椹、黑芝麻、火麻仁、郁李仁、枳壳、蜂蜜，功能主治为益气养阴，健脾滋肾、润肠通便，用于气阴两虚、脾肾不足、大肠失于濡润而致的虚症便秘，不良反应为“尚不清楚”。
考虑到苏娣病情为肝癌终末期，其家属于2015年8月4日签字出院接苏娣回家疗养，出院诊断:1.原发性肝右叶肝癌并肝内、腹膜后淋巴结转移;2.慢性乙型××;3.肝硬化失代偿期;4.下腔静脉受压;5.慢性肾功能不全肾衰竭期;6.大量腹水;7.低蛋白血症;8.低钠、低氯血症。苏娣住院期间共发生医疗费17330.91元，其中医保报销9320.12元，个人支付8010.79元。苏娣出院后于2015年8月5日在家中死亡，死亡原因为肝癌、呼吸循环衰竭。
梁亚兰等四人认为市一医院给苏娣服用过期药品“芪蓉润肠口服液”，加速了苏娣病情恶化并造成其死亡，存在严重过错，依法应当承担全部责任，遂于2016年6月15日向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
在诉讼过程中，为了查明过期药品“芪蓉润肠口服液”是否对人体存在危害以及危害程度（毒性）、是否存在加速苏娣病情恶化的情形，市一医院为此向一审法院提出司法鉴定申请，梁亚兰等四人表示同意鉴定，一审法院予以准许。本案于2016年9月8日中止审理。之后一审法院依法委托广东省食品药品检验所进行司法鉴定，广东省食品药品检验所收到一审法院委托材料后回复称无法进行鉴定，于是在2017年7月18日将本案委托材料全部退回一审法院。一审法院于2017年8月18日将该情况告知了双方当事人，梁亚兰等四人与市一医院经协商后未能在一审法院指定期限内就是否再次进行鉴定达成一致意见，以致无法继续进行鉴定。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。苏娣因患有原发性肝右叶肝癌并肝内、腹膜后淋巴结转移等疾病在市一医院住院治疗，出院后于2015年8月5日在家因肝癌、呼吸循环衰竭而死亡。苏娣因自身疾病无法医治而死亡，并不是由市一医院造成的，梁亚兰等四人要求市一医院对苏娣死亡承担全部责任，与客观事实不符，其诉求应不予全部支持。苏娣虽因自身疾病无法医治而死亡，但市一医院在苏娣住院期间给其服用了过期药品“芪蓉润肠口服液”，市一医院作为专业医疗机构，没有认真履行医疗服务职责，事实上存在一定的过错，应承担部分责任。对于苏娣服用过期药品“芪蓉润肠口服液”是否对人体存在危害以及危害程度、是否存在加速苏娣病情恶化的情形，因未能进行司法鉴定，现无法对此作出具体认定，也未能确定市一医院在此过程中的具体过错参与度。因此，根据苏娣自身患病情况、市一医院治疗情况、苏娣服用过期药品剂量、“芪蓉润肠口服液”药品成份及不良反应等因素综合考虑，酌定市一医院应赔偿梁亚兰等四人的损失为8000元。
综上，对于梁亚兰等四人提出要求市一医院赔偿365125.79元的诉讼请求，其合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。一审判决：一、市一医院在该判决发生法律效力之日起七日内赔偿8000元给梁亚兰等四人。二、驳回梁亚兰等四人的其他诉讼请求。
本院二审期间，梁亚兰等四人提交《关于选择鉴定机构的意见》及附寄送达端州法院的确认邮单作为新证据。市一医院没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院是否存在严重违反法定程序情形。二、一审判决认定市一医院赔偿8000元给梁亚兰等四人是否正确。
关于一审法院是否存在严重违反法定程序情形的问题。根据市一医院的鉴定申请，梁亚兰等四人亦同意由广东省食品药品检验所进行鉴定，一审法院依法委托广东省食品药品检验所进行司法鉴定，该检验所收到一审法院委托材料后口头回复称无法进行鉴定，没有作书面回复并于2017年7月18日将本案委托材料全部退回一审法院。一审法院已于2017年8月18日将该情况告知了双方当事人并询问有何意见时，梁亚兰等四人对于广东省食品药品检验所未作书面回复的情形没有提出异议。现梁亚兰等四人上诉认为该检验所无书面回复不符合程序规定的主张理据不足，本院不予支持。
梁亚兰等四人2017年8月18日庭审过程中明确表示由其在庭后限期内顺次选择国内三间药品鉴定机构与市一医院协商鉴定机构，但梁亚兰等四人在限期内没有与市一医院协商，而在梁亚兰等四人自行选择三间鉴定机构，并将该鉴定机构名单邮寄给一审法院，一审法院征询市一医院的意见后，市一医院认为梁亚兰等人未与其协商确定鉴定机构，故不同意进行鉴定。由于双方未能在指定期限内就是否再次进行鉴定达成一致意见，以致无法继续进行鉴定。且2017年8月距事发已达2年，涉案药品的性状已发生改变，再进行过期药品“芪蓉润肠口服液”是否对人体存在危害以及危害程度（毒性）等问题进行鉴定已失去实际意义，梁亚兰等四人亦未能提供证据证实其所选择的三间鉴定机构可进行该鉴定，结合实际，一审法院未再继续该鉴定不属于严重违反法定程序情形，梁亚兰等四人认为一审法院程序违法，严重剥夺其程序权利的主张理据不足，本院不予支持。
关于一审判决认定市一医院赔偿8000元给梁亚兰等四人是否正确的问题。苏娣在市一医院入院治疗时，已患原发性肝右叶肝癌并肝内、腹膜后淋巴结转移等疾病，在其服用“芪蓉润肠口服液”一盒中的第一支时发现该盒口服液已过期，向市一医院反映寻求处理后，市一医院经检查后发现该盒口服液确实已过期，于是立即停用并核查了苏娣指标与入院时身体功能指标的对比变化，并无明显变化。结合苏娣死亡原因为肝癌、呼吸循环衰竭等方面实际情况，苏娣自身疾病是导致其自身死亡的主要原因，应承担主要责任；市一医院在诊疗过程中，没有认真核查患者使用药品是否过期，存在轻微过错，一审判决酌定市一医院应赔偿梁亚兰等四人8000元并无不当，本院予以维持。梁亚兰等四人认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，梁亚兰等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6777元，由梁亚兰、苏彩英、苏彩娇、苏伟南负担。
审 判 长 吴国红
审 判 员 黄春歌
审 判 员 苏振伟
二〇一八年四月××日
法官助理 陈家敏
书 记 员 张静娉