广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终309号上诉人(原审被告)：广州东大钢结构有限公司。法定代表人：翁泽辉。上诉人(原审被告)：翁泽辉。上列二上诉人的委托诉讼代理人：谢雄文，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄武龙。委托诉讼代理人：林继敏，广东思迪律师事务所律师。原审被告：汉通控股集团有限公司。法定代表人：翁伟雄。上诉人广州东大钢结构有限公司（以下简称东大公司）、翁泽辉因与被上诉人黄武龙、原审被告汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服汕头市南澳县人民法院（2016）粤0523民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人东大公司、翁泽辉上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审根据被上诉人单方制作的且上诉人存在异议的《南澳·山海汇度假公寓木工班组结算工程量》结算表认定本案总工程量为3597580.64元，其认定事实错误。对于该结算表，上诉人在审核的时候已经发现其数据存在虚高情况，具体是有关高支模以及模板的工程量数据不真实，并且在审核时已经注明“高支模如数据不真实不计”，因此对数据不真实的工程量应予以剔除。包括：其一，关于高支模的工程量。根据《模板工程高支模劳务分包补充协议》第二条的约定，高支模的劳务分包属于定量包价分包，即高支模的工程分包价款为54670元，被上诉人在计算工程量中结算金额为101497元，多出的46827元应不予计算。其二，模板的面积中应相应减去高支模的面积。被上诉人的结算工程量中，模板总计124860.13㎡，该模板面积中应减去属于高支模1420㎡，即实际模板总计是123440.13㎡。综上理由，被上诉人完成的工程量应是：模板123440.13㎡×28元/㎡＝3456323.64元，高支模54670元，共计3401653.64元。上诉人已经支付工程款3117000元，实际未付的工程款为284653.64元。2、原审判决对上诉人于2016年1月28日已经支付给上诉人工人郭统南的工伤款2万元，认为与本案无关，其认定事实错误。根据双方的劳务分包合同附件一《安全、质量、技术管理规定》第十四条第6项关于“伤亡事故定性后，若属乙方责任，由乙方遵照有关法律法规自行对伤亡职工或家属进行处理，甲方不负责经济责任和法律责任，但应协助乙方做好善后工作”的约定，上诉人对被上诉人的工人工伤不负经济责任和法律责任，上诉人于2016年1月28日向被上诉人的工人郭统南支付工伤款2万元系协助被上诉人做好工伤善后工作的措施，该款自然应当作为上诉人支付给被上诉人的工程款计入已支付工程款总额中。3、原审判决认定上诉人翁泽辉是本案适格被告，应对本案债务承担连带清偿责任，其认定事实错误。上诉人东大公司系一人有限公司，从公司名称中已经体现出股东对公司承担的是有限责任。事实上，上诉人翁泽辉作为上诉人东大公司的股东，公司的财产也独立于上诉人翁泽辉自己的财产。因此，上诉人翁泽辉不应对上诉人东大公司的债务承担连带责任。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定本案上诉人东大公司与被上诉人签订的《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程劳务分包合同》及《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程高支模劳务分包补充协议》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”反而，建设工程施工合同无效，且建设工程未经竣工验收合格，就不应支持被上诉人支付工程款的诉讼请求。原审判决以《解释》第14条的规定，认为上诉人与被上诉人之间的劳务结算，应当参照合同的约定进行，上诉人东大公司应付还被上诉人拖欠的工程款也不符合法律规定。《解释》第14条规定的“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”是指整个南澳·山海汇度假公寓建设工程，而本案涉及的南澳·山海汇度假公寓建设工程尚未交付发包人使用，不存在发包人擅自使用的问题，因此本案不适用于该解释。2、原审判决确定上诉人东大公司应向被上诉人支付工程款的相应利息缺乏法律依据和合同依据。原审判决既然已经认定本案涉及的劳务分包合同无效，合同无效后，有过错一方应赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围限于“信赖利益”，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，并且适用过失相抵的规则。在本案中，由于被上诉人在没有取得相应的劳务分包企业资质等级标准的情况下与上诉人签订劳务分包建设工程合同，而且至今未取得劳务分包企业资质，因而本案涉及的劳务分包合同被一审法院按无效合同进行处理。因此，被上诉人对合同无效存在完全过错，不具有在合同有效情形下通过履行合同可以获得的利益的权利，因此原审判决确定上诉人应承担工程款的相关利息于法无据、被上诉人黄武龙辩称，一、本案不存在重复计算的问题，从一审被上诉人提交的结算工程量结算表可以看出，高支模是另外按照每平方米5.5元计算费用，模板是按约定的每平方米28元，两个费用是分开独立计算的；二、关于工伤的问题与本案无关，上诉人提出的第二点上诉理由不成立；三、因为一审时上诉人翁泽辉没有提交相关的会计账册证实东大公司是有进行独立核算的有限公司，是一人有限公司，因此翁泽辉应当承担无限连带责任，一审判决是正确的；四、被上诉人所承包的模板工程早已完工，根据模板工程的特点，在被上诉人拆除模板后，工程就已交付上诉人使用。如果没有交付给上诉人使用，那么该建筑的其他工程根本无法进行，模板工程是最基础的工程，且在一审时上诉人也承认了其已收到工程发包方的全部工程款，所以一审判决上诉人应向被上诉人支付劳务费用是正确的。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审被告汉通公司没有陈述意见。黄武龙向一审法院起诉请求：一、东大公司付还尚欠黄武龙工程款548629.28元及利息（自起诉之日起至判决还款之日止，按银行同期贷款利率计）；二、汉通公司、翁泽辉对东大公司的上述债务承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由东大公司、汉通公司、翁泽辉承担。一审法院认定事实：2014年5月23日，黄武龙与东大公司签订《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程劳务分包合同》，约定东大公司将其向汉通公司承包的南澳·山海汇度假公寓工程的模板工程按劳务分包方式委托黄武龙负责的模板制安班进行施工。承包方式采用黄武龙包人工费、包机具、包质量、包文明施工、包括国家节假日加班费、包劳保用品（强制性采购）、包伙食及包辅助材料（铁钉、铁线）、包证卡费用、包小型工具、包管理费、包利润、包承包单价各子目的全部工作内容以及工作面完成后的场地清理方式进行承包施工。工程的承包价格按模板与混凝土接触面计算，单价为28元/㎡（不包税金）。东大公司如需黄武龙派遣辅助工人，黄武龙必须给予积极协助，工人工费按双方商定的市场价工价计算。工程款支付方式为每月按完成工程量的80%支付进度款，封顶后按每月计量支付至95%，零星构件完成后由黄武龙提交结算单与东大公司对数结算，双方签认结算单后，余下5%工程款在外墙底层面完成、所有模板工程完工后30日内付清。合同还对其他事项作了约定。东大公司签约代表陈权信、黄武龙分别在上述劳务分包合同及附件一《安全、质量、技术管理规定》的甲、乙方上签名，甲方上加盖东大公司公章。2015年4月16日，黄武龙与东大公司签订《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程高支模劳务分包补充协议》，约定东大公司将南澳·山海汇度假公寓工程1#楼、2#楼±0.00至7．50m高支模多功能架委托黄武龙负责搭设安装、拆除、堆放。1#楼、2#楼高支模多功能架每立方米单价为5.5元，1#楼工程量为9814.8元，2#楼工程量为44855.2元。工程量完成后按进度支付80%。上述工程款合计54670元。东大公司员工许桂春和黄武龙的施工人员黄武隆作为被授权人分别在上述补充协议的甲、乙方上签名。2016年7月27日，黄武龙完成其劳务分包的模板工程并交付东大公司。同日，黄武龙出具《南澳·山海汇度假公寓木工班组结算工程量》，东大公司法定代表人翁泽辉及该司员工蔡汉淳在审核人一栏签名。双方结算确认模板总计124860.13㎡，高支模总计101497元。东大公司法定代表人翁泽辉在签名下注明高支模如数据不真实不计。2014年11月28日至2016年7月15日，黄武龙收到东大公司付还的工程款共3075000元。此后，黄武龙认为东大公司尚欠其工程款548629.28元及利息，经催讨未果，黄武龙遂提起诉讼，请求判准上述诉请。一审法院另查，东大公司向汉通公司承包其承建的南澳·山海汇度假公寓工程中的模板制安工程。东大公司及汉通公司均确认东大公司已于2017年3月将上述工程交付汉通公司使用并已结算支付完毕。东大公司自认共收到汉通公司支付的工程承包款3490000元。一审法院又查，东大公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为翁泽辉，自然人股东为翁泽辉，注册资本500000元。黄武龙没有建筑施工企业资质证书。2017年12月8日，一审法院依职权向南澳县住房和城乡建设局发函就涉案南澳·山海汇度假公寓工程是否已竣工验收合格等情况进行查核。南澳县住房和城乡建设局于2017年12月11日函复如下：根据《汕头市住房和城乡建设局关于加强商品住宅项目交付使用综合验收管理的通知》（汕住建通【2016】40号）的有关规定，位于我县牛郎崛的南澳·山海汇度假公寓工程尚未向我局申请办理交付使用综合验收备案。本案在审理过程中，东大公司申请对涉案工程合同及协议范围内的模板、高支模的建造面积进行鉴定，后又在规定期限内没有缴交相关鉴定费用，一审法院按其自动撤回鉴定申请处理。上述事实，有黄武龙、东大公司、翁泽辉、汉通公司提供的证据，一审法院调取的《复函》及庭审笔录等予以证实，足资认定。一审法院认为：本案系因建设工程分包合同而引起的纠纷。本案的争议焦点是：一、黄武龙与东大公司签订的涉案劳务分包合同及补充协议是否有效；二、东大公司应否付还黄武龙工程款548629.28元及利息；三、汉通公司、翁泽辉是否为本案适格被告，应否对东大公司的上述债务承担连带清偿责任。一、关于黄武龙与东大公司签订的涉案劳务分包合同及补充协议是否有效的问题。黄武龙与东大公司均确认涉案劳务分包合同及补充协议为双方所签，系其真实意思表示。上述合同协议，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。而本案中，劳务承包人黄武龙未取得建筑施工企业资质，其属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，黄武龙与东大公司签订的《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程劳务分包合同》及《南澳·山海汇度假公寓工程模板工程高支模劳务分包补充协议》应系无效合同。二、关于东大公司应否付还黄武龙工程款548629.28元及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案中，山海汇项目总工程虽尚未向住建部门申请办理交付使用综合验收备案，但黄武龙所承包的模板劳务工程，属于主体结构的附属工程，已交付给东大公司，双方已结算完毕并支付大部分款项，且东大公司也已将该模板工程交付汉通公司用于山海汇工程的主体结构建设，汉通公司也已与东大公司结算完毕并将工程承包款全部付给东大公司。故黄武龙与东大公司之间的劳务结算，应当参照合同的约定进行，东大公司应付还黄武龙拖欠的工程款。至于工程款的确定，东大公司对已结算的模板及高支模面积有异议，并提出模板总面积应减去高支模部分的面积1420㎡以及剔除多计的高支模分包价款46827元，一审法院认为东大公司应承担相应举证责任。东大公司也已申请了司法鉴定，但后又放弃鉴定，故应承担举证不能后果。涉案工程量结算上有东大公司员工蔡汉淳及法定代表人翁泽辉的签名确认，故一审法院对该结算的真实性及结算内容予以确认。至于黄武龙请求的额外日工工程款12500元及修改图纸重新施工的工程款13548．64元部分，黄武龙所提供的签证单据上既没有东大公司盖章也没有法定代表人或被授权人员签名，东大公司对其真实性不予认可，黄武龙又无法提供其他证据予以佐证，故一审法院对黄武龙该部分工程款请求不予采纳。参照合同约定及双方结算表，本案总工程款应为28元/㎡×124860.13㎡＋101497元＝3597580.64元。根据双方确认的现金支出凭单，黄武龙共收到东大公司付还的工程款3075000元。东大公司辩称还应计入2016年1月28日东大公司支付给黄武龙工人郭统南的工伤款20000元，一审法院经核认为，该款系工伤费用支出，本案系建设工程分包合同纠纷，该费用与本案无关联性，黄武龙又不予认可，故有关工伤纠纷应另案处理，对东大公司上述辩解，一审法院不予采纳。综上，东大公司尚欠黄武龙工程款522580.64元，黄武龙请求东大公司支付拖欠的工程款，一审法院予以支持，但对请求金额超出部分，一审法院不予采纳。至于利息请求，涉案合同虽为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故对黄武龙要求东大公司支付自起诉之日至判决还款之日止按银行同期贷款利率计的资金占用利息的请求，一审法院予以支持。三、关于汉通公司、翁泽辉是否为本案适格被告，应否对东大公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。汉通公司虽不是涉案合同的相对方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，汉通公司作为涉案模板工程的发包人，应是本案适格的被告。上述规定赋予了本案实际施工人即黄武龙突破合同相对性原则向发包人即汉通公司行使诉权的权利，但黄武龙也应举证证实汉通公司可能存在欠付工程款的情形，或是东大公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中，黄武龙并无向一审法院举证，东大公司亦有出庭应诉，且东大公司作为其与汉通公司之间承包合同关系的债权人确认已与汉通公司结算并收到汉通公司全部工程款。故黄武龙请求汉通公司对东大公司本案债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持。另外，本案东大公司为自然人独资企业，由投资人翁泽辉一人出资设立，故翁泽辉虽不是涉案合同相对方，但根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，翁泽辉亦是本案适格被告。在本案审理期间，翁泽辉未能举证证明东大公司的财产独立于其本人的财产，故应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，翁泽辉应对东大公司上述债务承担连带清偿责任。故黄武龙请求翁泽辉对本案债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十四条、第十七条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、东大公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付黄武龙工程款522580.64元及利息（自2016年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决生效之日止）。二、翁泽辉对东大公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回黄武龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9286元，由东大公司、翁泽辉负担8845元，黄武龙负担441元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审审理期间，本院根据黄武龙的财产保全申请，查封了翁泽辉拥有的位于汕头市金砂路99号君悦华庭3幢1302号房屋和汕头市金砂路99号君悦华庭99号地下室254车位，查封价值以58万元为限，查封期限一年。本院认为，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于涉案工程模板、高支模的工程量、工程款的确定问题。黄武龙一审期间提交的《南澳·山海汇度假公寓木工班组结算工程量》有东大公司法定代表人翁泽辉及员工蔡汉淳的签名确认，真实性可予确认。根据上述“结算工程量”的内容显示，黄武龙与东大公司双方结算确认模板总计124860.13㎡，高支模总计101497元。虽然翁泽辉在其签名下注明“高支模如数据不真实不计”，且在一审审理期间，东大公司虽申请对涉案工程的模板、高支模的建造面积进行鉴定，但因其在规定期限内没有缴交相关鉴定费用，导致相关鉴定无法进行，对此东大公司应承担举证不能的后果。因此，在本案并无相关证据证明“结算工程量”上确认的高支模工程量存在不真实的情况，一审判决根据东大公司签名确认的“结算工程量”认定涉案工程模板、高支模的工程量及工程款事实依据充分，本院予以维持。关于东大公司支付给黄武龙工人郭统南的工伤款20000元应否作为东大公司付还的工程款的问题。根据本案查明的事实，东大公司拖欠黄武龙的工程款仅包括涉案模板工程及高支模所对应的工程款，至于东大公司支付的工伤款20000元，应在厘清各方法律责任的基础上由东大公司另循法律途径解决。东大公司上诉主张已支付的工伤款20000元应作为其付还的工程款缺乏依据，本院不予支持。关于翁泽辉是否本案适格被告的问题。翁泽辉虽不是涉案合同的相对方，但因东大公司系自然人独资企业，由翁泽辉一人出资设立，在翁泽辉未能举证证明东大公司的财产独立于其本人财产的情况下，一审判决翁泽辉应对东大公司上述债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于一审判决适用法律是否正确的问题。本案中，黄武龙承包的模板制安工程作为山海汇项目总工程的附属工程，已经完工并交付给东大公司，诉讼中东大公司与汉通公司均也确认东大公司已将上述模板制安工程交付给汉通公司使用，且相关工程款已结算支付完毕。故虽山海汇项目总工程未向住建部门申请办理交付使用综合验收备案，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的有关规定，认定东大公司应按照合同的约定支付黄武龙拖欠的工程款适用法律并无不当，本院予以维持。此外，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，认定东大公司应同时支付欠付工程款的利息是基于黄武龙在完成合同约定的模板工程并交付东大公司，东大公司拖欠相应的工程款逾期未支付这一事实，与涉案合同的效力并无因果关系。因此，东大公司以黄武龙对合同无效存在过错为由主张不用支付拖欠的工程款的利息理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人东大公司、翁泽辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9025元，保全费3420元，由上诉人广州东大钢结构有限公司、翁泽辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一八年五月二日法官助理 范晓武书 记 员 佘少芳