湖北省当阳市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂0582刑初252号
公诉机关当阳市人民检察院。
附带民事诉讼原告人伍某，男，1965年8月19日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，农民，住当阳市。
被告人毛运会，女，1971年10月20日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，住当阳市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月12日被监视居住。
辩护人涂雪峰，湖北楚雄律师事务所律师。
当阳市人民检察院以鄂当阳检刑诉[2017]236号起诉书指控被告人毛运会犯故意伤害罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人伍某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了合并审理。当阳市人民检察院检察员许巧俊出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人伍某，被告人毛运会及辩护人涂雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
当阳市人民检察院指控，2017年8月27日，被告人毛运会与伍某因地界发生争执，城建执法人员到场处理时，伍某对毛运会质问并持砖头打伤毛运会头部，毛运会叫骂时，伍某又冲向毛运会，毛运会捡起一块砖头砸伤伍某头部，致伍某轻伤二级，毛运会的行为已构成故意伤害罪。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、鉴定意见等相关证据。附带民事诉讼原告人伍某要求毛运会赔偿医疗费3521.27元、误工费5000元、护理费1000元、住院伙食补助费800元、营养费1000元、鉴定费700元、精神损失5000元、其他损失58530元，合计75551.27元。
被告人毛运会对致伤伍某的事实无异议，辩称伍某再次持砖攻击时自己才捡砖头还击伍某，属正当防卫；愿依法赔偿伍某的经济损失。辩护人辩称：毛运会举报伍某违章建筑是其合法权利，伍某以报复方式首先持砖头打伤毛运会，有重大过错并有伤害故意，在伍某再次冲向毛运会时，毛运会出于本能捡砖头还击，属正当防卫，其亦不应赔偿伍某的经济损失。
经审理查明，被告人毛运会的菜地与伍某的渔池相邻，双方对地界存在争议。2016年8月27日8时许，伍某在争议地段修建院墙，毛运会遂向村干部反映了该情况。之后，毛运会看见村干部与城建执法人员快到达施工现场处理违建问题时，遂先赶到现场进行阻拦。伍某因此质问毛运会，并持砖头打伤毛运会头部，致毛运会倒地。毛运会受伤后大声叫骂，伍某又冲向毛运会，二人扭打在一起，毛运会捡起一块砖头打伤伍某左额头，后被村干部等人拉开。经鉴定，伍某的损伤程度为轻伤二级，毛运会的损伤程度为轻微伤。
同时查明，事发后被告人毛运会当即电话报警，后接受公安机关调查时如实供述了与伍某的纠纷起因及双方受伤的经过。伍某系农业户口，其受伤后于2016年8月27日至9月6日入当阳长坂坡医院住院治疗9天，花去医疗费2820.57元、鉴定费700元，出院时医嘱休息一周。审理期间，被告人毛运会已预缴赔偿款6069.73元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.现场平面图、现场照片、现场勘查笔录，证明案发地点的概貌特征。
2.现场打斗照片2张，证明伍某与毛运会倒地拉扯，二人争夺手中砖头，李某及城管人员前来劝架的情况。
3.抓获经过，证明2016年8月27日派出所接135××××9082报警后出警，发现毛运会头部受伤，伍某头部也受伤，已先到医院治疗，后双方治疗康复鉴定伤情后，2017年6月10日传唤毛运会接受调查。
4.当医司鉴所[2016]临鉴字第366号司法鉴定意见书及伍某的伤情照片，证明伍某左侧额颞部头皮裂伤，损伤特点符合钝性暴力作用所致，损伤程度为轻伤二级;当医司鉴所[2016]临鉴字第342号司法鉴定意见书及毛运会的伤情照片，证明毛运会损伤程度为轻微伤。
5．当阳市玉泉办事处雄风村委会的说明，证明毛运会与伍某争议的、位于雄风村四组伍某渔池旁的土地，属村集体所有。
6.现金缴款单，证明毛运会已预缴赔偿款的情况。
7.证人证言
李某（村干部）的证言，证明其与城建执法人员聂某等赶到现场时，见毛运会坐在工地旁斜坡上用手捂着头正和伍某对骂，伍某说他只是建一道院墙，聂某等对工地测量时，伍某突然冲向毛运会，二人扭打在一起，他们手里都拿着砖头，其和聂某等上前将他们拉开，发现二人头部都在流血，后来毛运会便报警；其看见二人受伤，没注意伤是如何形成的。
聂某（城建工作人员）的证言，证明其与李某等人到现场时，见毛运会坐在工地旁斜坡上，伍某对自己说他没有违章建房、只是做一道院墙，其在进行测量时，伍某和毛运会对骂，突然伍某冲到毛运会旁边和她扭打在一起，二人手里都拿着砖头，其和李某去劝解，将他们拉开后，见二人左额头都在流血，后毛运会就打电话报警，警察来后将二人送到医院治疗。
8.被害人伍某的陈述，证明毛运会过来不许其施工，二人争吵起来，毛运会又推其房屋墙，其便推毛运会进行阻拦，毛运会扇了其一巴掌，其非常恼火，顺手捡了半块砖朝她脸上打了过去，毛运会就坐在地上，看见她头上在流血。此时李某与执法人员过来，其上前解释做屋的事，毛运会坐在地上叫骂，其便过去和她对骂，毛运会见其过去，便顺手捡起砖头向其脑壳砸来，其便和她扭打在一起，并用拳头打她背部四五下，被李某等人过来拉开。
9.被告人毛运会的供述，证明其发现伍某在施工，因对这块地有争议，其便打电话让村干部来处理。其见李某和执法人员来了，便先行赶到现场，伍某质问其为什么喊来执法人员，要捶死自己，说着便捡起一块砖头将其左额头砸流血，其躺在地上捂住伤口。李某等人来后，伍某上前向他们解释，其对李某说自己有土地权属的证据，伍某不要脸，这时伍某又捡一块砖头说“再说就拍死你”，说着他就持砖头要打自己，其连忙夺砖头并和他扭打倒在地上，伍某一手夺砖头，一手在其后背乱捶，这时其就在地上摸到半块砖头向伍某左额头砸了一下，伍某额头就流血了，李某等人就上前将其和伍某拉开，伍某离开现场，其便打110报警。
10.伍某的病历资料、医疗费、鉴定费单据，证明其受伤及受损失的情况。
本院认为，被告人毛运会持械故意伤害他人身体，致一人轻伤（二级），其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于毛运会及其辩护人辩称毛运会属正当防卫的意见，经审查，毛运会认为被害人存在违建行为进行举报后又赶至施工现场阻拦，被害人将毛运会打伤，对矛盾激化确有过错，但该行为停止后，毛运后又以言语激怒被害人，促使被害人欲实施不法侵害，导致双方在互殴中毛运会持砖头致伤被害人，毛运会的行为属挑拨防卫，不属正当防卫，已构成故意伤害罪，应承担刑事责任，上述辩护意见本院不予采纳。毛运会虽然否认其行为性质，但其事发后即主动报警，并能如实供述事实经过，可认定自首，且能积极预缴赔偿款，有悔罪表现，综观全案，毛运会的行为属犯罪较轻，可免除处罚。
被告人毛运会给被害人伍某造成的经济损失，应承担相应的民事赔偿责任,但伍某有一定过错，应相应减轻毛运会的赔偿责任。伍某的赔偿请求中，医疗费、鉴定费应分别以医疗、鉴定机构出具的费用单据据实认定为2820.57元、700元；住院伙食补助费应依其住院天数，结合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为270元（30元/天×9天）；误工费应按其户口性质的人均年平均工资收入，结合其住院、医嘱休息时间计算为1379.16元（31462元/年÷365天×16天）；护理费应按居民服务业年平均工资收入标准结合住院天数确定为720元（9天×80元/天）。其请求的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费超过标准及范围的部分，本院不予支持。伍某请求的营养费无医嘱证明，其他损失属间接损失，精神损失不属刑事附带民事诉讼的范围，该三项请求本院不予支持。上述损失共计5889.73元，毛运会赔偿4122.81元。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条规定，判决如下：
一、被告人毛运会犯故意伤害罪，免除处罚。
二、被告人毛运会赔偿附带民事诉讼原告人伍某经济损失即医疗费2820.57元、误工费1379.16元、住院伙食补助费270元、护理费720元、鉴定费700元，合计5889.73元中的4122.81元。该款限于本判决生效后十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人伍某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祝兆平
审 判 员 曹恩双
人民陪审员 侯来锋
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 童 涛