福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽02民申225号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张涛，男，1983年7月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区工业路***号。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国电信股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街31号，组织机构代码71093019-X。法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：权金龙，福建均融律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊来，公司职员。被申请人（一审被告）：中国电信股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区白鹤路25号，组织机构代码75162018-X。负责人：黎树旺，总经理。委托诉讼代理人：黄斌，公司职员。委托诉讼代理人：王子君，公司职员。再审申请人张涛因与被申请人中国电信股份有限公司（下简称中国电信）、一审被告中国电信股份有限公司厦门分公司（下简称中国电信厦门分公司）电信服务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第11165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。再审申请人张涛申请再审称：一、主体问题。再审申请人有权自主决定以企业法人为“唯一的民事责任承担人”，不受企业法人的异议限制。涉诉民事行为是“涉诉分支机构（又称为“法人部门”）的经营行为”的，涉诉法人部门可以【而非“应当”】是本案适格的“被告”。“确认‘民事责任承担主体’应兼顾‘法律的明确规定’和‘起诉人的意志’，故审判机关在审理本案时应当严格恪守职业道德准则、遵照最高人民法院的审判指导，不再考虑企业法人内部结构这一“无关因素”，严格按照“合理行使公权（裁判权）”这一原则做好审判工作。审判机关应当尊重当事人的选择权利。二、客体问题。1、关于赔礼道歉的适用法律问题。考虑到“赔礼道歉”亦是法律承认的“承担民事责任”的方式之一，并充分考虑到“被告型诉讼参与人确有诉前之客观行为且无法定免责事由（即属于民法上的“过错”）”，应将《合同法》第107条的“等”作为“等外”处理，包括《民法通则》第134条和《民法总则》第179条规定的“赔礼道歉”以及其他根据案情可以使用的“承担民事责任的方式”。2、关于“点对点短消息”的适用法律问题。（1）关于“点对点短消息”应当适用通常理解，只要是适用“电信网发送的短消息”，就是“点对点短消息”。（2）电信企业在订立合同时没有做出解释说明的，应按照不利于电信企业的方向解释。3、关于“发票”的适用法律问题。（1）涉及发票的充值，可以视为“本当事人委托案外人向电信公司名下手机号码账户充值”，这种充值方式并不违背法律、行政法规规定。（2）实际向本当事人提供电信服务的并不是案外人而是电信公司，那么开发票主体亦为行政法规《中华人民共和国电信条例》指向的电信业务经营者。“充值”并非《中华人民共和国电信条例》承认的“电信服务”，初审审判机关将其定义为“《中华人民共和国电信条例》承认的‘电信服务’”并无法律依据。（3）行政法规《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。据此，“收取款项”的行为仍然为“电信公司”而非“案外人”；案外人为什么充值，不是电信公司有权过问的。4、关于“新闻早晚报的发送时间”是否构成“不履行对外公开承诺”的问题。（1）原审法院对“新闻早晚报发送时间”严重滞后“对外公开承诺的时间”，该事实未查清；该环节构成《中华人民共和国电信条例》第四十一条规定的“不履行对外公开承诺”的情形，依照《中华人民共和国电信条例》第七十五条应当赔礼道歉。（2）原审法院认定“因用户较多，新闻早晚报在发送时点上游延误，属于正常现象”并无事实根据；而据再审申请人与“在外地通信行业工作”的高中同学确认：这种情况是因为“设置发送时间晚于承诺时间”导致。电信企业并未举证证明“当时设置的发送时间就是对外公开承诺的发送时间”。5、关于“没有明确约定的，流量是否沉淀”，涉及流量另行收费的问题。再审申请人认为：“流量”属于“专有虚拟财产”，是为本当事人支付月功能费获得对价服务之一，所有权归消费者所有，电信企业予以“清零”并无约定或者明确的法律规定。另外，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》的交易习惯的前提是“不违反法律、行政法规强制性规定”，而“清零”涉嫌“侵犯财产权”；且电信公司并未履行“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”确定的举证责任。6、关于“第13页的第（七）项请求”，涉及错收费的问题。按照通常理解，暂停服务期间仍然属于合同履行的存续期间，电信公司收取该费用属于“侵犯财产权”和“不履行对外公开承诺”。7、其他问题涉及到“再审审查事由是否成立”的，仍然坚持初审庭审辩论意见。综上，原审判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重违反法定程序等情形，请求撤销原审判决改判支持再审申请人在原审的全部诉讼请求。被申请人中国电信答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。申请人申请再审并无新的证据和事实，不符合《民事诉讼法》第200条启动再审的情形。首先，原审法院追加中国电信厦门分公司为被告，是符合法律规定的。关于申请人引用最高人民法院的判例，我国并非判例法国家，申请人所引用的案例不能成为合法依据。被申请人申请追加中国电信厦门分公司，是为了维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》第130条及解释72条，案件当事人都有权利申请追加当事人。其次，本案的法律关系是因为申请人与中国电信厦门分公司之间的电信服务合同纠纷，与总公司中国电信没有关系。即便依据申请人侵权方面的主张，中国电信与申请人也没有直接关系。为了维护自身合法权益，被申请人申请追加中国电信厦门分公司，也是民诉法赋予被申请人的权利，法庭审查后予以准许，并无不妥。第三，申请人的诉求在主观上存有偏见，例如向谁要多少钱。要钱的前提是不存在的，因此也就没有支持申请人所有主张的基础依据。被申请人中国电信厦门分公司提交意见称，第一，被申请人认为申请人针对原审法院的判决，未能在法定时间提起上诉，应当视为认可原审判决，再次启动再审程序，视为浪费司法资源。至于对方陈述说因为账号原因导致上诉费缴交不成功，并没有证据证明。如果任由当事人放弃上诉权利，又提再审，与民事诉讼再审程序的设立初衷相背。第二，申请人的请求没有阐明任何足以启动再审程序的事实和理由。审判监督程序的审查应当是以申请人提供的再审申请书作为审查依据，但是申请人只是主观判断原审判决在适用法律和事实认定错误，并没有针对原审判决具体错误提供事实和理由。即使其提供的补充再审审查意见，也是在重复其原审判决的请求。申请人并没有提供足以推翻原判决的证据，或能证明原判决适用法律错误的证据，原审判决适用法律和事实认定是正确的，申请人的再审请求不能成立。第三，申请人自从2013年9月29日与被申请人签订电信服务合同以后，就以各种事由前后提起10几起的诉讼，这些案件都以驳回对方起诉或视为撤诉处理。事实上本案也是系列案件之一，其中对本院做出的（2014）厦民终字第696号和（2015）厦民终字第969号民事判决，申请人也向高院提出再审申请，但都被驳回。对这些系列案件，如果根据申请人的随意主观申请就启动再审程序，会对电信企业造成沉重的司法负担。综上，请求依法驳回再审申请人的再审请求。本院经审查认为，首先，关于主体问题。原审期间，原审法院根据中国电信申请依法追加了中国电信厦门分公司作为诉讼主体，参加了本案诉讼并无不当。原审中，再审申请人提供了若干《中国电信股份有限公司厦门分公司业务登记单》等证据材料，说明再审申请人与中国电信厦门分公司之间存在电信服务合同关系，而中国电信厦门分公司系经厦门市工商行政管理局核准成立的企业法人分支机构，具有相对独立的民事主体资格，有权以自己的名义从事经营管理活动，具有独立承担民事责任的能力。根据合同相对性原则，中国电信厦门分公司作为电信业务服务合同的签约主体和履约主体，原审法院追加中国电信厦门分公司作为诉讼主体参加本案诉讼并无不当。其次，关于实体问题。张涛提交的再审申请请求确认中国电信承担因13项的违法行为，并应承担相应的民事责任，其13项的请求与原审诉求基本一致。本案复查期间，张涛未提交其他新的证据。根据原审查明的事实，张涛与中国电信厦门分公司之间存在电信服务合同关系。1、关于张涛主张中国电信厦门分公司以2013年9月份短信上行通信费的名目计收0.1元费用；以2014年1月短信上行通信费的名目计收0.2元费用；以2014年2月短信上行通信费的名目计收0.2元费用的行为违法问题。经查，上述费用均因张涛使用了短信定制业务而产生的，中国电信厦门分公司依《电信业务经营者电信资费备案书》收取短信上行通信费，并未违反《电信条例》相关规定。2、关于张涛主张中国电信厦门分公司未按规定和承诺提供4G省内流量的行为违法问题。张涛于2013年9月29日在中国电信厦门分公司处办理乐享上网版89（共享版）套餐，依该套餐宣传单及相关说明，新用户办乐享3G上网版49元以上合约套餐，即获赠4G省内流量并分月赠送，每月1G，且立即生效，故中国电信厦门分公司向张涛赠送4G省内流量，并于2013年9月生效，中国电信厦门分公司分别于2013年9月、2013年10月、2013年11月、2013年12月分别向张涛提供1G流量，符合套餐的内容，并未违反《电信条例》相关规定。3、关于张涛主张中国电信厦门分公司以2014年1月22日07:46计费流量费的名目计收0.12元费用；以2014年1月31日7:14计费流量费的名目计收0.01元费用的行为违法问题。经查，张涛于2014年1月22日07:30:01就已使用完毕套餐内的400MB流量，中国电信厦门分公司依张涛超出套餐使用的流量，以套餐宣传单载明的标准（0.0003元/KB）收费，符合套餐的约定，未违反《电信条例》相关规定。4、关于张涛主张中国电信厦门分公司以2014年6月份第1条彩信费的名目计收0.5元费用的行为违法问题。经查，上述费用因张涛使用了彩信定制业务而产生的，中国电信厦门分公司依《关于同意中国电信福建公司手机报等增值业务资费标准备案的通知》收取张涛彩信通信费，并未违反《电信条例》相关规定。5、关于张涛主张中国电信厦门分公司开具的2013年9月份至2014年8月份发票的行为违法问题。经查，中国电信厦门分公司按月开具的自2013年9月至2014年8月的发票，其中2013年9月、2013年10月、2013年11月、2014年6月、2014年7月的发票分别记载已提供发票金额6元、94.75元、25.25元、106.38元、93.62元，但上述充值金额，其中6元系中国电信厦门分公司向张涛手机号码充入，另320元系张涛以充值卡方式充入，张涛应在购买充值卡的环节，要求商家开具发票，而在消费环节，中国电信厦门分公司不再开具发票的行为并无不当。6、关于张涛主张中国电信厦门分公司未按照对外公开承诺的时间在2014年1-8月份提供新闻早晚报的行为违法问题。原审勘察中国电信综合计费系统查证，中国电信厦门分公司已依约为张涛发送新闻早晚报，但因用户较多，新闻早晚报在发送时点上有所延误，该延误属于电信业务运营的正常现象，并未违反《电信条例》相关规定。7、关于张涛主张中国电信厦门分公司拒绝向其提供2014年4-7月份的盖章账单的行为违法问题。经查，中国电信厦门分公司已通过网络查询、营业厅自助终端查询等方式向张涛提供通信消费的查询服务，且中国电信厦门分公司对所有客户基于上述方式取得的查询结果，均予以认可，故中国电信厦门分公司提供的通信消费查询服务，符合其对外服务承诺，并未违反双方合同约定及《电信条例》相关规定。8、关于张涛主张其通过起诉状副本向两被申请人提出投诉，要求两被申请人作出答复的问题。针对张涛的上述投诉，中国电信厦门分公司在原审期间，通过书面答辩及庭审中陈述的方式，已一一作出答复，中国电信厦门分公司已履行其答复的义务。9、关于张涛诉请确认两被申请人以“请求驳回诉请抗辩或者上诉”等形式拒绝承担本案相应民事责任的所有意思表示，自行为意思到达张涛之日起不具备约束力，并要求中国电信向其承担赔礼道歉、迟延履行金等问题。二被申请人诉请抗辩或者上诉，均系二被申请人享有的行使诉讼权利。至于张涛要求中国电信为此承担其因诉讼所产生的必要的合理费用，如误工费、交通费、伙食误餐补助费、打印复印费等各项费用，并就其所主张的上述每一个违法行为进行赔礼道歉、等价的损害性赔偿、另增惩罚性赔偿及支付迟延履行金等诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律并无不当。综上，张涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张涛的再审申请。审判长 吴 琦审判员 林丽珊审判员 黄林华二〇一八年三月二十日书记员 欧建平附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。