吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第355号
上诉人（原审第三人）梅河口市天成房地产开发有限公司（原吉林金宝房地产开发有限公司）。住所地，梅河口市光明街二委莲花社区。
法定代表人陈刚，经理。
委托代理人张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周胜杰，男，1952年12月17日生，满族，梅河口市医药公司退休职工，住吉林省梅河口市。
委托代理人李建民，系周胜杰亲属。
原审被告辉南县宏达冷轧带肋钢筋加工厂。住所地，辉南县朝阳镇。
法定代表人于财业，厂长。
委托代理人范世来，辉南县法律援助中心律师。
上诉人梅河口市天成房地产开发有限公司（以下简称天成房地产）因与被上诉人周胜杰、原审被告辉南县宏达冷轧带肋钢筋加工厂（以下简称宏达加工厂）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辉南县人民法院（2013）辉民重字第3号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年4月14日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告周胜杰诉称，2009年8月28日，天成房地产将其开发建设的梅河口市南岸天成国际小区7号楼1单元202室85.6平方米的住宅房屋以195，168.00元的价格出售给孙绪林抵顶工程款，当日孙绪林将该房屋卖给周胜杰，并将开发商出具的收据及所签合同一并交给周胜杰。2010年5月，因宏达加工厂诉孙绪林等买卖合同纠纷一案，通化市中级人民法院调解将天成房地产抵顶给孙绪林的8套住宅评估作价顶给宏达加工厂，但调解书中确定的8户房屋不包括周胜杰从孙绪林手中购买的房屋。2010年11月10日，辉南县人民法院以执行裁定将周胜杰购买的房屋执行给宏达加工厂。周胜杰立即提出执行异议，辉南县人民法院执行局驳回了周胜杰的执行异议并告知周胜杰另行提起确权之诉。原告认为，辉南县人民法院执行局在执行过程中存在错误，通化市中级人民法院调解书中的房产不包含周胜杰的房子，辉南县人民法院把通化市中级人民法院调解书范围之外的财产执行，侵害了周胜杰的合法权益。故提起诉讼，请求依法确认梅河口市南岸天成国际小区7号楼1单元202室85.6平方米的住宅房屋产权归原告所有，或按该房屋的现市场价值进行赔偿，并应赔偿因该房屋被执行而致原告租房所支付的租金每年9000元。
原审被告宏达加工厂辩称，原告的诉讼请求是确认之诉，但事实与理由与确认之诉不发生关系。原告把宏达加工厂作为被告系主体错误，宏达加工厂申请法院执行是依据孙绪林等与宏达加工厂有债务关系，后经各方调解同意将房屋给宏达加工厂，宏达加工厂是依据与天成房地产在执行过程中达成的协议而取得的房屋，请求驳回原告对宏达加工厂的起诉。
原审第三人天成房地产称，原告的主张与天成房地产无关，该房屋是天成房地产开发的，在未交工之前抵顶工程款给了孙绪林，并开具了合同和收据，要求孙绪林买卖房屋时来公司登记，但是天成房地产没有本套房屋的变更登记记录。辉南县人民法院执行过程中，天成房地产向法院提供了孙绪林名下的可供执行财产，辉南县人民法院将原告购买的房屋执行给他人是法院的行为，与天成房地产无关，天成房地产不应承担任何责任。
原审法院重审查明，2009年，本案被告宏达加工厂作为原告起诉孙绪林、梅河口市新城建筑工程有限责任公司、第三人天成房地产买卖合同纠纷一案，本院作出（2009）辉民二初字第62号民事判决，孙绪林、新城公司不服，提出上诉，通化市中级人民法院在审理过程中，各方当事人达成调解协议，据此通化市中级人民法院作出（2010）通中民终字第3号民事调解书，约定孙绪林到期不能履行还款义务，天成房地产以抵顶给孙绪林工程款的梅河口市南岸天成国际小区7号楼3单元601室、5单元601室、6单元601室、12号楼4单元601室、2单元201室、202室、5单元202室、16号楼3单元602室，总计731.01平方米的房屋经评估作价后协助履行还款义务。因孙绪林未按约定履行给付义务，宏达加工厂于2010年5月8日向本院申请执行。在执行过程中，由于上述部分房屋被天成房地产自行处理，天成房地产又向法院提供其抵顶给孙绪林的其他房屋予以执行，其中包括本案诉争房屋。本院执行局经审查发现该诉争房屋系登记在被申请人金宝公司（原天成房地产）名下，房屋所有权人并未发生变化。又因申请人（宏达加工厂）同意变更，本院于2010年11月10日作出（2009）辉执裁字第221-4号裁定书，内容如下：“将第三人吉林金宝房地产开发有限公司所有的坐落在梅河口市南岸天成国际小区7号楼5单元601室、面积80.22平方米；5单元602室，79.25平方米；12号楼1单元201室，112.9平方米；1单元202室，85.6平方米（本案争议房屋）；1单元501室，112.9平方米；2单元601室，85.5平方米；4单元601室，85.5平方米；4单元602室，85.5平方米的房屋，作价人民币1，860，323.00元，协助偿还孙绪林欠申请人宏达加工厂的欠款本金及利息。财产权自本裁定送达申请人时起转移。”该裁定书于同年11月15日送达当事人。此后，牟国平从申请人处购得该房屋。在其装修时，周胜杰于2011年6月14日向本院执行局提出执行异议，于2011年9月6日被裁定驳回。后进再审后被再次驳回。现该争议房屋已由牟国平装修入住。
原审法院重审认为，2009年8月28日即原告与孙绪林交易时，本案诉争房屋尚在建造中。因孙绪林是实际施工人，天成房地产系开发方，其以抵顶工程款的方式将该房屋处分给孙绪林并无不当。双方签订了预订协议，开具了收据，当即孙绪林将该房屋出售给周胜杰，并将预定协议及交款收据交付周胜杰。因此周胜杰是该房屋的实际买受人，周胜杰与孙绪林之间形成房屋买卖法律关系，周胜杰应依法享有买受人的相关权利。双方交易时该房屋系在建工程，并不具备交付、使用、办理产权证照的条件，且当时确未交付。根据《中华人民共和国物权法》第九条第（一）款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，房屋所有权的取得需以登记为要件。该房屋并未登记在原告名下，原告依法不能以此主张房屋所有权。另外，为解决实践中出现的一房数卖问题，最高人民法院在司法解释中又确立了交付优先的原则。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”之规定，依据原告自述，其在牟国平装修诉争房屋时向牟国平主张过权利，现该房屋已由牟国平入住。因此就该房屋的交付看，无论是谁交付的，均是向牟国平交付，并未向原告交付。原告亦不能主张因交付而享有该房屋的所有权。因此，原告并不享有该房屋所有权。但原告与孙绪林间完成了该房屋价款的交付，原告对该房屋享有债权。其权利应当受到法律保护。
正如原告所述，本案诉争房屋并不在（2010）通中民终字第3号民事调解书之内，但该房屋为何能成为执行标的物？从本院审理查明的事实看：该调解书确定了两个义务人，一是孙绪林，二是天成房地产。约定的内容是：孙绪林到期不能履行还款义务，天成房地产用其抵顶给孙绪林的8套房屋向申请人协助履行还款义务。虽然孙绪林是还款义务人，但因其到期未履行义务，本院即对另一义务人天成房地产予以执行。因天成房地产将其中部分房屋擅自处理，已执行不能。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第五十七条：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产”之规定，本院可以执行天成公司的其他财产。鉴于对该不能执行的部分天成公司又以其名下的本案诉争房屋交付本院执行，在征得申请人同意后，本院裁定对天成公司所有的该户房屋予以执行。裁定时间为2010年11月10日。此时从前述房屋所有权取得的法定要件看，除天成房地产外，尚无人取得该房屋的所有权，即本院对诉争房屋的执行符合法律规定的。
周胜杰于2011年6月14日向本院执行局提出异议，但本院（2009）辉执裁字第221-4号裁定书已于2010年11月15日向当事人送达并生效，即该裁定书已于原告提出执行异议前发生法律效力，原案已执行完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人异议之诉是在案件执行过程中提起的，本案原告提出异议时，原案件已经执行完毕。本院执行完毕后，诉争房屋又被牟国平从申请执行人（宏达加工厂）处购得，且已经由申请执行人向其交付，牟国平装修时原告发现，此时若原告主张该房屋所有权，亦不能依法获得保护。另外，根据法律规定，案外人异议之诉是基于对执行标的物实体权利提出的异议，包括所有权、用益物权、或者其基于对标的物的实际占有、使用的权利因强制执行而受到妨碍等，目的在通过诉讼排除对标的物的强制执行。原告在提起案外人异议之诉时其诉讼目的就已无法实现，鉴于原告同意接受赔偿，本院认为该请求符合法律规定。关于赔偿主体与赔偿数额问题，本院认为，原告无法实现房屋买卖合同目的的根本原因在于天成房地产将诉争房屋作为自己的财产交付执行，依天成房地产所述，其与孙绪林之间的约定是要求孙绪林买卖房屋的时候要来公司登记，但是该公司没有诉争房屋的变更登记记录，因此在本院执行时，天成房地产仍将诉争房屋作为自己的财产交付执行。但是，天成房地产认可该房屋是自己抵顶给孙绪林的财产，且已向孙绪林出具了相关手续。所以即便是孙绪林不向他人出售，天成房地产亦应知道该房屋不能再次自行处分，且天成房地产与孙绪林之间的约定在孙绪林转让给原告的相关手续中并无体现，因此该约定不能对抗原告，天成房地产应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”之规定，对自己的这一不当处分行为承担赔偿责任。赔偿标准应按该地段同类房屋的现市场价值计算，即按天成房地产现在的销售价格每平方米4030元计算，具体损失为344，968.00元。租金损失在原告没有提供相关证据的情况下，可按天成房地产认可的租金价格计算，即每年6000元。因该房屋交付时间为2010年11月，考虑到装修尚需一段时间，因此租金自2011年1月1日起计算较为适当，保护期限为本判决执行完毕之日，期间不足年的按月折算。遂判决：1、第三人天成房地产于本判决生效后十日内赔偿原告周胜杰购房损失344，968.00元。房屋租金每年6000元（自2011年1月1日起至本判决执行完毕之日止）。2、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人天成房地产对一审法院重审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、本案争议房屋是上诉人通过抵顶工程款给付孙绪林的，并要求孙绪林买卖房屋时到上诉人处办理登记，孙绪林与周胜杰均未到上诉人处办理登记，上诉人系房地产开发公司没有义务审查房屋是否被孙绪林卖出，故辉南法院要求上诉人提供孙绪林可供执行财产时，上诉人依据微机登记信息判断争议房屋权属，提供孙绪林可供执行财产信息，并无擅自处分他人财产的行为，上诉人不应承担侵权责任；2、上诉人与周胜杰没有签订房屋买卖协议，双方不存在任何债权债务关系，也没有法律上的权利义务。周胜杰非房屋所有权人，不能基于所有权要求上诉人按现在的售房价格支付赔偿金，原审判决上诉人赔偿周胜杰的损失没有事实依据。
被上诉人周胜杰辩称：1、周胜杰所购买的房屋是开发商抵顶给孙绪林的，手续合法有合同、协议、原始发票以及交款收据，当时没有更名是因为售楼处告诉周胜杰等交钥匙时更名，第二年交钥匙时上诉人告知说周胜杰的房屋已被辉南法院执行了，所以不是周胜杰不去更名；2、开发商将房屋抵顶给孙绪林是合法的，孙绪林将房屋卖给周胜杰也是合法的。孙绪林是在天成房地产售楼处将房屋卖给周胜杰的，同单元五楼的于老师与周胜杰一起办理的购房手续，其现在也早已入住，所以周胜杰花钱买房子没有过错；3、原审依据现在的售楼价格计算赔偿金是经过调查做出的，不是周胜杰自己说的。
原审被告宏达加工厂称：一审是判决上诉人承担赔偿责任，并驳回了周胜杰的其他诉讼请求，上诉人的上诉请求与宏达加工厂无任何关系，故宏达加工厂不发表答辩及辩论意见。
根据各方当事人诉辩、举证质证情况以及对无争议事实的总结，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
各方当事人对天成房地产是否存有过错，其应否向周胜杰承担赔偿责任存有争议，本院评判如下：
上诉人天成房地产主张，原宏达加工厂诉孙绪林、梅河口市新型建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，二审期间追加上诉人到案件中，当时孙绪林下落不明，因抵顶给孙绪林工程款的房屋还没有交付，天成房地产认为对孙绪林的相关财产可以掌握所以为孙绪林提供担保，调解中提供的8套房屋都是给孙绪林抵顶工程款的，所有权人属于孙绪林。在辉南县人民法院执行中，由于调解书中的两户房屋被孙绪林私下卖给他人，辉南县人民法院找天成房地产协商让天成房地产再提供孙绪林名下的财产，当时抵顶的工程款是190多万元，抵顶了很多房屋，上诉人就又提供了两户，其中包括本案争议房屋。天成房地产是配合辉南县人民法院提供执行信息，在该执行案件中没有过错，故不应向周胜杰承担任何责任。周胜杰是从孙绪林手中购买的房屋，其应向孙绪林主张赔偿责任。
被上诉人周胜杰主张，周胜杰从孙绪林手中购买房屋时是在天成房地产售楼处办理的，发票上有天成房地产的公章，天成房地产说等交钥匙时办理更名，等交钥匙时，周胜杰就发现房子被执行了。通化市中级人民法院的调解书上没有周胜杰的这套房子，所以也就没有权利变更执行周胜杰的房子。
原审被告宏达加工厂未发表意见。
本院认为，周胜杰向孙绪林买卖本案争议房屋，双方形成了事实上的房屋买卖关系，周胜杰有要求孙绪林交付房屋的权利。在另案宏达加工厂与孙绪林、梅河口市新型建筑工程有限责任公司、梅河口市新型建筑工程有限责任公司第二项目部、第三人天成房地产买卖合同纠纷中，各方当事人于二审中达成调解协议，该协议第五条明确约定“孙绪林到期不能履行还款义务，天成房地产以欠孙绪林的工程款及抵顶给孙绪林工程款的梅河口市南岸天成国际小区7号楼3单元601室、5单元601室、6单元601室、12号楼4单元601室、2单元201室、202室、5单元202室、16号楼3单元602室，总计731.01平方米的房屋经评估作价后协助偿还孙绪林欠欠款本金及利息，逾期履行的利息仍按2%执行。”根据该约定，在孙绪林到期不能履行债务时，天成房地产即需承担履行义务，协助将调解书中确定的8套房屋交付执行，在上述8套房屋发生部分变化或不足以实现申请执行人的债权时，天成房地产应以其欠孙绪林的工程款向申请执行人履行给付义务。执行中，天成房地产未按生效调解书确定的内容履行，而是提供调解书约定履行财产范围之外的此前已抵顶给孙绪林的其它房屋交付执行，该房屋即本案争议房屋系天成房地产以工程款所顶给孙绪林的，抵顶后天成房地产已无处分权，天成房地产未取得房屋权利人的同意将其交付执行时，客观上造成了房屋买受人周胜杰的损失，天成房地产存有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”之规定，天成房地产应向周胜杰承担损害赔偿责任。对于责任承担，一审法院根据所查明的案件事实，以该地段同类房屋的现市场价值及上诉人认可的租金价格确定赔偿数额，并无不当。
本院认为，上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，经本院2014年第15次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6745元，由上诉人梅河口市天成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜康君
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李 妍