贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第163号
上诉人（原审原告）：熊同万，男，1972年4月1日出生，汉族，住重庆市城口县。
委托诉讼代理人饶思云，重庆正智律师事务所律师。
委托诉讼代理人周真林，男，1961年1月13日出生，住重庆市城口县。
被上诉人（原审被告）：贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿（原贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿），住所地贵州省毕节市赫章县财神镇拉苏村。
负责人夏主平。
委托诉讼代理人黄永成，男，1961年1月13日出生，该矿投资人，住重庆市云阳县
委托诉讼代理人周世成，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。
上诉人熊同万因与被上诉人贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿（原贵州盛联新能源投资有限公司赫章县财神镇青松煤矿）（下称青松煤矿）承包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人熊同万及其委托诉讼代理人饶思云、周真林，被上诉人青松煤矿委托诉讼代理人黄永成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
熊同万上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判青松煤矿赔偿熊同万工程（垫支）款9281293元（该损失的最终数据以鉴定为准）；三、判令青松煤矿赔偿熊同万资金占用利息3470458元（9281293元×12.46%×3年）；四、判令青松煤矿赔偿熊同万预期可得利润损失2000000元；五、本案诉讼费用由青松煤矿承担。其所提事实和理由：1.原判认定本案井巷工程承包单价为固定价错误，违背合同约定。合同约定的结算单价，包含正常履行的结算单价和不能继续履行的结算单价，并非固定单价。合同第七条第7款约定的结算单价，是指青松煤矿违约致使合同不能履行的情况下，应在原来已结算过的基础上，对熊同万已完成的全岩巷道按2000元/米、半煤巷道按1400元/米进行再次结算。在青松煤矿违约单方解除合同的情况下，对熊同万的井巷工程价款，应按补充协议第十二条的约定，根据熊同万的实际投入进行工程价款的结算。熊同万已经在一审举证证明其实际投入全岩巷道为4666元/米、办煤巷道为3296元/米，应据此计算工程价款为9281293元。青松煤矿不予认可该工程造价又不能提供反驳证据，为公平起见对工程造价理应进行司法鉴定。2.原判认定半煤巷道的工程单价，系根据所掘进巷道的出煤量按120.8元/吨计算错误，没有合同依据。合同约定根据出煤量按120.8元/吨计算工资，是指掘进巷道过程中及原煤回采过程中的所有出煤量的统一结算单价。半煤巷道在合同正常履行情况下只验收而不存在结算工程价款的问题，当青松煤矿违约致使合同不能正常履行的情况下才应另行结算。3.原判认定讼争合同不包含原煤回采内容错误，违背合同约定，导致驳回熊同万因此主张的逾期利益错误。合同的全称为《赫章县财神镇青松煤矿井巷工程及原煤回采承包合同》、《赫章县财神镇青松煤矿井巷工程及原煤回采承包合同补充协议》；合同第六条第2、3、4款对原煤回采的数量、质量及单价均有约定，等等这些证明本案讼争合同约定承包的工程，同时包含青松煤矿井巷施工工程及原煤回采工程两个部分。熊同万是以远远低于市场实际单价的合同单价承包本案井巷工程，为青松煤矿建设煤矿井巷，而通过原煤回采获利。熊同万基于青松煤矿违约致使原煤回采合同未能履行，因而丧失了进行原煤回采的合同权利，由此主张原煤回采预期利益的损失，具有合同依据和法律依据。原判否定讼争合同未包含原煤回采进而否定熊同万基于原煤回采所提出的预期利益损失错误，应予纠正。4.青松煤矿应对其违约给熊同万造成的损失承担赔偿责任，损失的认定在双方有争议的情况下，应依法进行鉴定，据实确定。原判不同意熊同万的损失评估鉴定申请，没有事实和法律依据。请求二审法院对此委托法定机构评估鉴定。
青松煤矿二审辩称，原判认定事实和适用法律正确，没有意见。熊同万的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
熊同万向一审法院起诉请求：1.判决青松煤矿向熊同万立即支付各种经济损失16842629元；2.判决青松煤矿双倍返还熊同万的合同保证金及抵押金共计1600000元；3.本案诉讼费、评估费、保全费及其他维权费用由青松煤矿承担。
一审法院审理查明：2010年12月1日，熊同万（承包人）与青松煤矿（发包人）签订《赫章县财神镇青松煤矿井巷工程及原煤回采承包合同》（下称承包合同），合同载明:第一条发包名称及范围：1、1101回风石门—运输石门—1101工作面运输巷、回风巷—切眼（K2、-K3）。2、1102工作面-1102工作面运输巷道—切眼-
回风石门-运输石门（K2、-K3）。3、回1201回风巷道，1021运输巷道-
切眼—回风石门—运输石门（K2、-K3）。4、以上发包巷道工程及原煤回采合同约定的承包形式为半承包，即：包安全费用分摊、包质量、包工期、包维修、包验收合格，发包巷道工程的质量及掘进断面、支护方式、方位角、坡度及配套设施建设等详见经贵州省煤炭管理局黔煤规字【2007】413号文件批准的《赫章县财神镇青松煤矿开采设计方案》和经贵州省煤矿安全监察局黔煤监水字（2008）15号文件批准的《安全专篇》及由发包方经过修改的开采设计方案设计要求、国家安全总局《防治煤与瓦斯突出规定》、《煤矿防治水规定》。第二条合同履行期从2010年12月1日起至2015年12月1日止；承包人向发包人交纳合同保证金20万元，抵押金60万元。第三条工程质量标准及进度要求。第四条发包工程设备设施投入及管理：发包方提供大件设备，即轨道、矿车、电气开关、单体液压支柱、铰接顶梁、乳化液泵、扩板运输机、胶带运输机、10m3以上电缆、探水钻、局扇、监测监控录线路、探头及分站，支护材料，其他辅助材料由承包方负责购买使用，发包方投入的设备设施由承包方管理使用，如因承包方人为造成设备设施损毁的，丢失或被盗的，由承包方按购置价款金额赔偿。第五条工程施工安全及安全费用，其中第6款为承包方在施工建设生产过程中，发生的安全事故费用超出五万元以上的由发包方承担，五万元以下含五万元的由承包方负责承担，超出五万以上的安全费用承包方负责承担五万元。第六条井巷工程验收、单位造价及结算方式：1、每月底最后一天验收井巷工程质量，验收合格后方可计算工资总额；2、承包方生产出井的原煤按发包方磅房销售数量，给承包方计算工资总额；3、在生产过程中，原煤含渣率不得超过3%,否则，不给承包方结算工资或经济处罚；4、在次月10-15日内由发包方按吨煤120.80元给承包方结算工资总额，通过银行兑付或现金结算。第七条其他约定，其中第1款为回风石门及运输石门由发包方给承包方按每米2000元结算（只限于主、副、风、沿线开拓）；第2款为探放水及打钻由承包方负责承担；第3款为井下煤仓工程单价待定；第7款为如发包方有转让现象，井巷工程（全岩）按2000元每米给承包方结算，半煤巷道按1400元结算。第八条违约责任：1、发包方因设计方案变更未通知承包方，而使承包方已做工程废弃或返工的，发生的直接经济损失、由发包方全额赔偿；2、途中退出不履行本合同的以及其他非合法方式解除、终止合同的由承包方的合同保证金及抵押金全额进行赔偿。第九条合同解除、终止条件：1、发包方在生产经营发生重大变化时，发包方与承包方协商解除，终止本合同；2、符合法律、法规规定的合同解除、终止的其他情形产生。合同签订后，熊同万组织施工队进场施工。
2012年1月5日，熊同万（乙方）和青松煤矿（甲方）签订《赫章县财神镇青松煤矿井巷工程及原煤回采补充协议》（下称补充协议），补充协议第一条将承包合同中第一条第1款中的1101回风石门“改为“2036回风石门”；“运输石门”改为“2014主、副井运输石门”；增加1101专用回风巷。第二条在承包合同第一条第2款中增加1102专用回风石门。第三条对承包合同第一条第4款中的“包维修”进行细化。第四条在承包合同第一条中增加1101、1102工作面瓦斯专用回风巷（含运输巷和回风巷）（K2、K3）。第五条在承包合同第一条中增加永久避难硐室和临时避难硐室。第六条的内容主要是在承包合同第三条第3款中增加与工程质量有关的内容。第七条承包合同第四条提到的大件设备、设施维修、维护和相应配件费用的承担。第八条和第九条在承包合同第五条中增工程施工安全及安全费用相关内容。第十条约定包合同第七条第1款中的“回风石门及运输石”修改为“井巷所有全岩巷道”。第十一条将承包合同第七条第2款修改为：探放水及打钻工作人员的工资、福利待遇标准由乙方进行制定并加以全面管理。但乙方需按甲方所制定的工资、福利待遇标准承担两个工作人员的相应待遇，甲方每月从其工程结算款中予以扣除。第十二条：“承包合同第七条第7款中的结算单价，若因发包方实际转让而导致乙方无法正常生产的或不能履行合同的，乙方承包期内完成的所有全岩、半煤巷道工程总量，应在双方最后一次结算时，按实际情况协商解决。”
在履行合同过程中，青松煤矿按照合同约定分批共计收取熊同万保证金和抵押金80万元。熊同万日常完成的工程量，由双方通过共同验收，共同在熊同万工队工程验收结算单上签字确认工程量和工程结算价款，青松煤矿根据结算单确定的工程价款，扣除其替熊同万支付和代扣款后，计算出青松煤矿当期应支付给熊同万的工程款。截止2013年9月18日，经结算，熊同万共计完成掘进巷道3839.50米，全岩巷道按2000元每米计，半岩巷道按出煤按每吨120.8元计，共计工程价款6039710元，维护维修费为1202454元，销售原煤收入为1045198.07元，杂工及补助为101100元、工伤赔偿为50000元、罚款为2700元、材料款为8079元、炸材款为598257.90元、防突工工资102000元，青松煤矿最终应付熊同万金额共计7627425.17元。2013年9月，青松煤矿将7627425.17元全部结算给了熊同万工队。同月，因青松煤矿等待验收，熊同万工队离开青松煤矿返家待工。煤矿验收后，2014年2月，青松煤矿将煤矿另行承包给杜丕施工。截止一审法院审理本案过程中2015年4月3日询问各方当事人时，青松煤矿未在涉案井巷工程区域正式进行采煤。另查明，熊同万于2013年8月18日向青松煤矿借款100万元未归还。熊同万以青松煤矿违约为由提起如前诉请。诉讼过程中，熊同万申请对其在承包合同中完成的井巷工程的造价进行评估。
一审法院认为本案的争议焦点一是《承包合同》和《补充协议》的性质及效力如何认定；二是根据《承包合同》和《补充协议》能否得出全岩巷道和半岩巷道单价应超出合同约定重新确定标准来进行结算的结论；三是双方在履行合同中是否构成违约以及是否存在损失。
对于焦点一：关于《承包合同》及《补充协议》性质的认定。根据《承包合同》第一条及《补充协议》第一条至第五条的约定，熊同万承包的工程是井巷工程。虽然《承包合同》第一条第4款有“以上发包巷道工程及原煤回采实行半承包”内容，但是其前面的第一条第1款至第3款以及补充协议第一条至第五条约定的承包内容是回风石门、主副井运输石门、专用回风巷、瓦斯专用回风巷、工作面运输巷、回风巷、切眼、工作面、运输巷道、永久避难硐室和临时性避难硐室，并无原煤回采内容。同时《承包合同》及《补充协议》全文亦无原煤回采的时间、数量、价款等关键内容的约定，虽然《承包合同》第六条第3款约定发包方按每吨煤120.80元给承包方结算工资总额。但这里指的不是原煤回采价款，而是半煤巷道工程款的计算方式，双方事实上也是按照此约定结算半煤巷道工程款，全岩巷道单价2000元/米。从双方履行合同的实际情况来看，青松煤矿是将其所属的煤矿的井巷建设发包给熊同万，以确定目标责任制为实质内容，对安全、报酬、奖惩等作出约定，自己参与主要具体经营活动，承担经营风险，负责安全生产监督管理，进行采矿手续管理，熊同万按约定的固定的价格获取工程款，不涉及煤炭销售和煤矿的经营，应当认定《承包合同》及《补充协议》的性质为劳务承包。且双方签订的《承包合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。
对于焦点二：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方签订的承包合同和补充协议合法有效，承包合同及补充协议对工程款的计算标准已经明确约定为全岩巷道2000元/米，半煤巷道按修建过程中采出的原煤数量，以每吨120.8元计算工程款，其对各方均具有约束力，熊同万提出全岩巷道和半岩巷道单价应超出合同约定重新确定标准来进行结算的主张依法无据，不予支持。
对于焦点三：在合同履行期内，青松煤矿未通知熊同万解除合同便将工程另行发包给他人施工，确实构成违约，熊同万有权主张赔偿损失。但是，关于熊同万的损失问题，《承包合同》、《补充协议》对如何计算损失没有明确约定。《承包合同》及《补充协议》对工程价款约定全岩巷道按2000元/米，半煤巷道按120.80元/吨煤计算，熊同万主张以全岩巷道4666元/米、半煤巷道3296元/米结算，没有事实和法律依据；《承包合同》约定，工程为半承包，青松煤矿根据熊同万完成的工程量据实结算工程价款，熊同万对其施工承担垫资义务，故熊同万主张资金占用损失费、汽车使用费、原告夫妻管理费和炸材费用没有事实及法律依据。至于熊同万申请对完成的井巷工程造价进行评估，欲证明自己损失的问题，第一、在焦点一中已经分析认定，《承包合同》约定承包的是井巷工程，因此该合同受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整，其第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案井巷工程结算单价已经承包合同明确约定，熊同万申请对完成的井巷工程造价进行评估于法不符。第二、损失是指减少的收益或者增加的支出。本案合同约定青松煤矿根据熊同万完成的工程量按合同约定的固定单价支付工程价款，即使合同正常履行，已完成的井巷工程的单价也不会发生变化，熊同万也不会多得工程价款，因此，即使对工程造价进行评估，其结果也不能作为熊同万损失的依据。据此两点，对熊同万的评估申请不予支持。对于熊同万主张青松煤矿应当赔偿可得利益200万元的诉讼请求系基于采煤，而其承包的是井巷工程，承包合同并未实际约定有采煤，故不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，熊同万不能证明其因青松煤矿违约所遭受的损失，故对其主张的各种经济损失16842629元的诉讼请求不予支持。
对于熊同万主张双倍返还保证金和抵押金共计160万元的诉讼请求，因青松煤矿收取熊同万保证金20万元、抵押金60万元，该款并非合同定金，要求双倍返还缺乏法律依据，因双方合同已实际解除，青松煤矿收取熊同万保证金和抵押金应退还熊同万。但是，熊同万向青松煤矿借款100万元至今尚未归还，青松煤矿在诉讼中提出抵销抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，对青松煤矿的抵销抗辩予以支持，青松煤矿对熊同万所享有债权足以抵销其所负该债务，故对熊同万该诉讼请求不再支持。
综上，一审法院认为熊同万的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求均不予支持。据此判决：驳回熊同万的诉讼请求。案件受理费132452元由熊同万承担。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。上诉人熊同万上诉请求支付的各项款额包含在一审诉讼请求中。
二审另查明，熊同万据合同完成的3839.50米掘进巷道中，967.80米为非全岩巷道，其他为全岩巷道。对全岩巷道已经按合同约定的每米2000元单价结算支付；对非全岩巷道未计工程价款，只是按照原煤销售数量与合同约定的单价进行过煤款结算支付。二审中，上诉人熊同万申请对其完成的井巷工程造价及逾期利益损失进行评估鉴定。
本院认为，关于上诉人熊同万所提工程价款损失赔偿的上诉主张，依法应予部分支持。上诉人据本案讼争合同完成的井巷工程量双方已经确认无疑，总掘进工程量为3839.50米，其中非全岩巷道为967.80米，其他为全岩巷道。对于工程价款，根据承包合同第七条及其补充协议第十条的约定，全岩巷道为每米2000元，已经据实结算支付；非全岩巷道为967.80米，并未计工程价款，只是按照原煤销售数量与合同约定的单价进行过煤款结算支付。对该未计工程价款的967.80米巷道，按照承包合同第七条关于“如发包方有转让现象，井巷工程（全岩）按2000元每米给承包方结算，半煤巷道按1400元结算”，及补充协议第十二条关于“承包合同第七条第7款中的结算单价，若因发包方实际转让而导致乙方无法正常生产的或不能履行合同的，乙方承包期内完成的所有全岩、半煤巷道工程总量，应在双方最后一次结算时，按实际情况协商解决”的约定，因出现青松煤矿将煤矿另行承包给杜丕施工，致使双方合同不能履行的违约情形，故应按每米1400元另行结算工程价款为1354920元，原审判决对上诉人就此提出的诉讼请求全部予以驳回不当，应予纠正；对全岩巷道工程价款，已经按合同结算支付完毕，不存在另行结算的问题，原审判决对上诉人就此提出的诉讼请求予以驳回并无不当。上诉人关于全岩巷道应按每米4666元、半煤巷道应按每米3296元计算其工程价款损失的主张缺乏事实和法律依据，原审判决依法不予采纳并无不当。关于工程价款鉴定问题，因双方对井巷工程量已确认无疑，对于井巷工程价款的结算，合同已有约定，按约定据实结算支付即可。上诉人就此申请另行评估鉴定其工程价款损失的主张，缺乏合同依据和法律依据，原审判决不予采纳并无不当，二审中熊同万再次提出同样的鉴定申请，本院对此依法不予采纳。
关于上诉人熊同万所提为被上诉人青松煤矿垫支施工造成的工程款资金占用损失赔偿的上诉主张，依法不予支持。根据合同约定，垫支施工系其合同义务，而被上诉人青松煤矿已按合同据实向其支付工程价款，故不存在垫支损失问题。上诉人所提该主张缺乏合同和法律依据，不能成立，原审判决予以驳回并无不当。
关于上诉人熊同万所提原煤回采预期利益损失赔偿的上诉主张，依法不予支持。本案现有证据仅能证明双方实际系井巷工程承包合同，上诉人所举证据不能证明合同包含整个煤矿的原煤回采工程约定。承包合同第六条关于生产原煤数量、质量及结算单价的约定，系属于井巷工程条款下关于煤款结算的约定，不能等同于对整个煤矿采煤的约定。因此，对上诉人关于井巷工程之外的原煤回采预期利益赔偿主张，依法不予支持。
综上，对上诉人熊同万所提上诉请求中符合法律规定的部分，本院依法予以支持；于法无据的部分，本院依法不予支持。原审判决驳回上诉人熊同万的全部诉讼请求不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第12号民事判决；
二、由被上诉人贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿给付上诉人熊同万井巷工程价款1354920元，限于本判决生效之日起十日内给付；
三、驳回上诉人熊同万的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各132452元，共计264904元（上诉人熊同万已预交），由上诉人熊同万负担200000元，被上诉人贵州优能（集团）矿业股份有限公司赫章县财神镇青松煤矿负担64904元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗朝国
代理审判员 李道鸿
代理审判员 蔡 勇
二〇一六年十月二十三日
书 记 员 刘紫寒