浙江省杭�市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终70号
上诉人（原审原告）陈文明，男，1962年5月22日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，
委托代理人张生裕，浙江光彩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处,住所地杭州市西湖区马塍路7号。
法定代表人方正校，主任。
委托代理人于晓红，该单位工作人员。
委托代理人周伟锋，浙江金道律师事务所律师。
陈文明诉杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处房屋行政强制及行政赔偿一案，陈文明及杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（以下简称西溪街道办）均不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈文明于2017年3月13日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。诉请判令：1、确认西溪街道办对位于保俶北路94-2号房屋拆除行为违法。2、判令西溪街道办对违法拆除损毁的三处建筑、楼梯、围墙及大门恢复原状，赔偿损失36万元（暂按2年租金损失计）。3、诉讼费由西溪街道办承担。在一审庭审中，陈文明明确三处建筑合计约6平方米，指西南侧东西长2米，南北宽1.5米的砖混建筑；南侧楼梯所附东西长1.5米，南北宽0.8米的砖混建筑；西北侧东西长1米，南北宽2米的砖混建筑。围墙长度约2-3米，与大门相连。
原审法院经审理查明：陈文明于2003年2月从轻工业部自动仪表科学研究所（现名轻工业自动化研究所）购得位于杭州市××××号（原西溪河下39号8幢）的房屋，后进行出租。2014年7月23日，杭州市西湖区城市管理行政执法局向承租人作出《责令改正违法建设行为通知书》。2014年12月25日，西溪街道办对保俶北路94-2号的三处建筑进行了拆除，具体如下：西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑；西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑；南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑。西溪街道办还拆除了约2至3米的围墙及大门。陈文明于2015年提起民事诉讼，后于2016年11月以杭州市西湖区人民政府为被告提起行政诉讼。此后，西溪街道办于2017年2月23日出具情况说明，说明拆除行为系其实施。陈文明于同年3月13日提起本案诉讼。
原审法院另查明，陈文明提供的杭房权证西移字第××号房屋所有权证载明，房屋所有权人陈文明，房屋坐落西溪河下39号8幢，层数2，建筑面积146.32平方米。（1）关于西北侧房屋。该证所附房地产分户平面图显示，房屋西北侧有图示存在建筑。杭州市房地产管理局的房产档案中案涉房屋平面图外业测绘调查情况表附页显示，案涉房屋标号为S8,房屋西北侧有图示存在建筑并标有楼梯图示，面积计算公式为S8=5.70×11.10×2+6.00×1.00+11.10×（6.70-5.70）×0.50+（4.75+6.33）×0.50×2.50－（2.50－1.00）×3.75=146.32平方米。（2）关于楼梯及所附建筑。2000年6月的航测图显示，此时楼梯已改到南侧，方位为南北向。陈文明于2003年购买该房屋时，楼梯在南侧，方位为东西向贴墙。原产权单位的《具结》、《杭州市房地产管理局公有房屋立本登记发证费结算表》、《杭州市房屋所有权登记审核表》等相互印证显示在90年代相关政府部门对原产权单位自搭建作了罚款处置。经原审法院调查，该原产权单位表示楼梯位置从西北侧改到南侧系在1995年前后因安全方便等因素，拆改缩小了西北侧的建筑（简易房），将通道从西北侧改到南侧时所实施，相关政府部门已作罚款处置。（3）关于西南侧房屋，陈文明提供的自动化仪表科学研究所（原产权单位）的房屋所有权证上显示，陈文明所购2层房屋原编号为8（即第8幢），该幢的西南侧有图示表示存在建筑；经调查，自动化仪表科学研究所表示此西南侧建筑拆除大部分后留下约3平方米房屋给陈文明作为厕所使用（因第8幢内无厕所），同意陈文明就该房屋进行主张。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行�诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”自2014年12月25日案涉建筑被拆除后，陈文明于2015年即提起相关民事诉讼；于2016年11月以杭州市西湖区人民政府为被告提起的行政诉讼，被裁定驳回，西溪街道办于2017年2月23日出具情况说明，说明拆除行为系其实施，陈文明随后即提起本案诉讼，因此对西溪街道办关于陈文明超出起诉期限的意见，不予支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建�工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提之一是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定（实行集中行使城市管理行政处罚权的地区则由集中部门作出）。而本案中，西溪街�办并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定，因此，西溪街道办对案涉建筑进行强制拆除的行为无合法依据，前提条件都未满足，更无需论其他程序。故西溪街道办实施的强制拆除行为应确认违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，国家赔偿的前提条件必须是对合法权益造成损害。第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”原审法院据此审查陈文明提出的各项赔偿请求。（1）关于西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑，根据陈文明的房屋所有权证，系证上载明的合法建筑，西溪街道办违法进行拆除，应予恢复原状。（2）关于南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑，考虑到以下历史情况、生产生活必需性等因素，从使用角度而言，应予恢复。陈文明于2003年从原产权单位购得的二层房屋在西北侧原有楼梯，该楼梯在原产权单位的房产证测绘图及现原告房产证测绘图上均有记载，但该楼梯早已在90年代被拆除而改为南侧楼梯，相关部门也已作罚款处置，且西北侧的原有建筑和布局也已在同时期被拆改缩小，考虑安全和实际操作因素，难以在此恢复楼梯。因建筑构造本身的原因，该二层房屋内部无楼梯，故此次被拆除的南侧楼梯系到二楼的唯一楼梯，具有生产生活必需性。（3）关于西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑，原产权单位1995年的房屋所有权证上显示该西南侧有图示表示存在建筑，属于合法建筑，原产权单位将该建筑作为陈文明所购房屋的配套厕所交由陈文明使用，陈文明实际使用直至被拆除前，原产权单位也同意陈文明就此进行主张，故应予恢复。（4）关于围墙及大门。陈文明未提供证据证明围墙及大门属于合法建筑，其要求恢复原状的诉讼请求，不予支持。（5）关于租金损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”陈文明主张因拆除行为导致其与承租人提前解除租赁合同的租金损失不属于直接损失，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：
一、确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2014年12月25日对位于杭州市××××号的西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑；南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑；西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑以及围墙、大门实施强制拆除的行为违法。
二、责令杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于本判决生效之日起六十日内将杭州市××××号的下列建筑恢复原状：西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑；南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑；西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑。
三、驳回陈文明的其他诉讼请求。
西溪街道办上诉称：杭州市××××号的下列建筑：西北侧东西长1米、南北宽2米的砖混建筑；南侧楼梯（东西向）及所附东西长1.5米、南北宽0.8米的砖混建筑；西南侧东西长2米、南北宽1.5米的砖混建筑，在2000年因西溪河整治项目需要，杭州市规划局对西溪河下39号建设用地规划进行了重新规划，西溪河下39号建设用地规划包括案涉房屋在内的4幢房屋，所附规划图上未显示上述建筑，当时上述案涉房屋已被拆除不复存在。原审法院认定案涉房屋合法的依据，即陈文明提供的房屋产权证明所附的房地产分房平面图，是依据1991年之前的测绘结果制作而成，并未再次实地测绘核实。原审法院没有结合多份证据反映的事实，未对案涉房屋的真实情况作出综合判断，认定事实错误；一审判决对上诉人关于陈文明超出起诉期限的意见不予支持，属于适用法律法规错误。故请求：一、撤销杭州市西湖区人民法院做出的（2017）浙0106行初85号行政判决书的第二项判决，改判驳回陈文明的该项诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由陈文明承担。
陈文明上诉称：一、案涉围墙及大门是否属于违法建筑，依法应当由行政机关承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人，进而以举证不能让上诉人承担不利后果，显然与行政诉讼法规定相悖。且案涉围墙�大门系原业主单位轻工部自动仪表研究所于上世纪90年代自搭建，并由相关政府部门作罚款处置，应视为合法建筑。搭建围墙、大门并无规定必须经过行政规划审批。故案涉围墙、大门属于合法建筑。二、陈文明正在收取的租金因西溪街道办的行政侵权被迫中断，该租金损失属于直接损失。有最高人民法院应用法学研究所编选的《人民法院案例选》2006年第4辑中“四川省眉山县东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案”的判例作为参考。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：一、判决维持杭州市西湖区人民法院做出的（2017）浙0106行初85号行政判决第一项；第二项增加责令杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处恢复原状的内容，包括围墙及大门。二、撤销判决第三项，改判杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处向上诉人赔偿损失人民币36万元（暂按2年租金损失计，要求计算至实际恢复原状之日止）；三、一、二审诉讼费用由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处承担。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为：一、陈文明受让购买案涉房屋后，于2003年7月23日经杭州市房地产管理局登记领取《房屋所有权证》。该房屋登记行为确定的权利，并不因西溪街道办主张的（2000）浙规用证0100580号《建设用地规划许可证》的颁发而发生改变。杭州市房地产管理局根据原有的产籍图制作该证，说明所涉房屋及建筑物未发生因规划变化而拆除的情况。上诉人也没有证据证明在此期间，案涉《建设用地规划许可证》的用地单位杭州市河道整治工程指挥部在六个�内办理了申请用地手续，或者已经使用了案涉房屋所在的土地，或者就案涉《建设用地规划许可证》办理延期手续。案涉《建设用地规划许可证》符合其附件所载明的自动失效的情形。故上诉人西溪街道办以此为由认为原审法院认定事实错误的理由不能成立。原审法院认定案涉三处建筑物为合法建筑，责令恢复原状时，已经综合考虑了上述建筑的产权登记状况、结构功能变迁、当事人的生活实际需要保障以及相关的历史沿革情况，其决定并无不当。
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”行政行为的实施主体是具体行政行为内容最基本的内容之一，而本案西溪街道办于2017年2月23日才出具情况说明，说明拆除行为系其实施。据此，上诉人关于本案陈文明超过起诉期限的理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审�行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”对案涉围墙及大门，陈文明未提供证据证明围墙及大门属于合法建筑，其要求恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持的决定符合法律的规定。
四、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原审法院据此对陈文明主张的被拆除房屋的租金损失不予支持并无不当。
综上，上诉人西溪街道办和陈文明的各项上诉理由无�实和法律依据，本院均不予支持。原审法院作出的一审判决认定事实
清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年三月二十六日
书记员 薛黄一
本案相关的法律依据：
《中华人民共和国土地管理法》
第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。
第六十七条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制；
（二）要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；
（三）进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测；
（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。
《国土资源违法行为查处工作规程》
4.3查处国土资源违法行为的实施主体
县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察工作机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。
本规程所称国土资源执法监察工作机构是指履行执法监察职责的县级以上人民政府国土资源主管部门执法监察机构、队伍，包括执法监察局、处、科、股和执法监察总队、支队、大队等。
县级人民政府国土资源主管部门可以根据需要依法明确国土资源管理所、执法监察中队承担相应的国土资源执法监察工作。
4.4国�资源执法监察人员
国土资源执法监察人员应当熟悉土地、矿产资源等法律法规，经过培训，考核合格，取得《国土资源执法监察证》。
执法监察人员在查处国土资源违法行为过程中，应当出示《国土资源执法监察证》，向当事人或者相关人员表明身份。
6.2违法行为制止
发现存在国土资源违法行为，执法监察人员应当向违法当事人宣传国土资源法律法规和政策，告知其行为违法及可能承担的法律责任，采取措施予以制止。
6.2.1责令停止违法行为
对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》。
8.2.4.6现场勘测笔录
现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。
现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。
9.2.2违法用地占用地类认定
判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违�用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。
执法监察工作机构可以提请地籍管理工作机构进行认定。
《浙江省土地监察条例》
第二十七条土地管理部门应建立土地监察队伍，根据土地监察任务配备土地监察人员，具体办理土地监察日常工作。
土地监察队伍负责人由土地管理部门主要领导兼任。
土地监察人员须经业务培训、考核合格后，取得《土地监察证》。
第二十八条土地监察人员依法执行职务时，应佩戴统一标志，�出示《土地监察证》。土地监察人员在调查取证时不得少于两人。
不按前款规定行使职权的，被监察人有权拒绝接受监察。
第二十四条经调查有土地违法行为，并正在进行的，土地管理部门应及时向违法单位或个人发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为，并听候调查处理。