福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终383号
原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某某，男，1972年9月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市海沧区。2011年11月18日因犯破坏生产经营罪被厦门市海沧区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2015年11月23日被取保候审，2017年4月17日经厦门市海沧区人民法院批准逮捕，2017年4月18日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人杨建辉，福建明鼎律师事务所律师。
辩护人ＸＸ煌，福建上达律师事务所律师。
厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人康某某犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2017年5月9日作出（2016）闽0205刑初537号刑事判决。原审被告人康某某不服，提出上诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人康某某及其辩护人杨建辉、ＸＸ煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月22日，海沧区人民法院作出（2013）海民初字第1366号民事判决书，判决被告人康某某等人于判决生效之日起十日内偿还杨某2借款人民币40万元及利息。后被告人康某某等人上诉，因未在法定期限内预交受理费，厦门市中级人民法院于2013年9月22日裁定按自动撤回上诉处理，各方均按原审判决执行，该裁定于2013年11月8日发生法律效力。判决生效后，被告人康某某未履行还款义务，杨合治于2014年1月3日向海沧区人民法院申请强制执行，海沧区人民法院于2014年1月3日作出执行通知书等。因被告人康某某躲避，海沧区人民法院执行人员多次联系被告人康某某未果，后于2014年3月14日到厦门市公安局交警支队车辆管理所查封被告人康某某等人名下的闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号共4部车辆。2014年9月22日，海沧区人民法院作出预警催告，责令被告人康某某等人在2014年9月30日前履行生效法律文书确定的义务或将上述车辆交至法院。2014年10月30日，海沧区人民法院执行人员再次责令被告人康某某在2014年11月15日前履行生效法律文书确定的义务（已履行人民币三万元除外）或将上述车辆交至法院。但截至2015年8月14日，被告人康某某仍未将车辆交至法院。经鉴定，上述闽Ｄ×××××号车辆价值人民币52731元，闽Ｄ×××××号车辆价值人民币18517元。
2015年10月27日，被告人康某某经厦门市公安局海沧分局传唤到案接受调查。2015年11月27日，被告人康某某将闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号车辆交至公安机关。现上述三车辆已移送本院执行局处理。
原判认定上述事实，有：
1．立案登记表、传唤文书、取保候审决定书、到案经过等可以证明被告人康某某的到案情况。
2．民事判决书、民事裁定书、法律文书生效证明可以证明原告杨某2和被告康某某、林某借贷纠纷一案的审理情况。
3．法院执行案件立案审查表、流程管理信息表、执行告知书、执行通知书、财产报告令、执行决定书、预警催告及现场照片可以证明执行案件的相关信息。
4．车辆登记信息等及调取证据清单可以证明：闽Ｄ×××××车辆所有人登记为林某，初次登记日期2008年6月25日；闽Ｄ×××××初次登记日期2011年8月11日、闽Ｄ×××××初次登记日期2006年8月22日、闽Ｄ×××××初次登记日期2012年6月7日，该3部车辆所有人均登记为康某某。
5．收条可以证明杨建华收到康某某现金人民币三万元。
6．证人林某证言可以证明：其知道被起诉，但不知道法院强制执行一事。其和康某某名下有4部车子，分别是闽Ｄ×××××（厢式货车），闽Ｄ×××××（思域），闽Ｄ×××××（讴歌），闽Ｄ×××××（五菱微型车）。闽Ｄ×××××被康某某抵给别人了，其不知道是谁，另外3部在其家，其愿意将以上的3部车子交出来依法处理。其和康某某没有其他固定资产，已和康某某离婚。
7．证人陈某1证言可以证明：其与堂弟陈某2一起做抵押生意，因其不识字，故平时谈生意时都会让陈某2在场。2014年的一个夏天晚上约十二点，康某某开着闽Ｄ×××××讴歌越野车到其家中，称急需借人民币25万元周转，一周时间后将车赎回。康某某写了一张借条，连同车辆及行驶证交给其。康某某借走钱一周以后，再也联系不上，一个月后，其还是联系不上康某某，刚好有个人要用车子，其就以该辆讴歌车转押了人民币15万，收付均为现金，其不认识转押的那个人，之后也未联系过，当时连同借条、行使证、其签过名的转押条及车辆均交给该人，当时在场有三个人。
8、证人陈某2证言可以证明：其与堂兄陈某1一起做抵押生意，因陈某1不识字，抵押业务都由其经手。2014年4至9月份一天晚上约12点左右，当时穿短袖，康某某将他的一部讴歌小车抵押给陈某1，车牌号为闽Ｄ×××××，因为其与康某某有一点亲戚关系，所以，为帮助康某某解决经济困难问题，其就拿出人民币25万现金直接借给康某某，没收取利息，当时在场人有其本人、陈某1和康某某。结果钱借走一个多月，康某某也没来赎车，打他电话都是关机状态。恰好有人来买车，就以人民币15万元将这一部车子再转押给了别人，那个人付了人民币15万元，就将车子、行驶证、以及康某某写的借条一并拿走了，那个人不认识，他应该是听说有做抵押生意自己找上门来的。
9．证人杨某1证言可以证明：海沧法院执行工作人员多次到康某某、林某位于东孚镇的住处寻找二人均未找到，并在家中看到三部车辆，也多次打电话联系不上康某某，后法院在康某某住所围墙内张贴执行通知等法律文书，二人均未主动联系法院。后通过代理律师联系上康某某，康某某于2014年10月30日到杨某1办公室，杨某1当场制作笔录，并要求康某某履行判决或并将其与林某名下的四部车辆移送至法院。
10．被告人康某某供述和辩解可以证明：其知道法院判决其应支付欠款，但没收到法院强制执行材料。平时因欠债东躲西藏，后律师告知执行法官找其本人，有到法院支付人民币3万元给申请执行人。2014年10月30日，海沧区人民法院的执行人员杨某1告知其已冻结其等名下四部车辆，并已在其住处张贴预警催告，责令其履行债务或将车辆交至法院地下车库查封、拍卖，逾期不履行，将移送公安机关立案侦查，追究刑事责任。其当时表示所欠的债务不只杨某2这笔，没有能力还款，闽Ｄ×××××向别人借款押在别人手里；其他三部车没有年检，没有保险，不能上路，没办法开到法院。向陈某1抵车借款的时间为2012年底至2013年期间，当时仅其与陈某1在场。
11．监控截图等视听资料可以证明：闽Ｄ×××××的车辆于2015年5月份在天马山隧道行驶，于6月份在钟鼓山隧道万石出口行驶，于7月份在天马山隧道行驶过，驾驶人为康某某或林某。
12．提取笔录、物证照片、扣押决定书、扣押清单可以证明：2015年11月27日，康某某主动将涉案的闽Ｄ×××××、闽Ｄ×××××、闽Ｄ×××××车辆开至公安局，民警将上述三部车辆予以扣押。
13．价格鉴定受理通知书及价格鉴定结论书等鉴定意见可以证明：扣押车辆的价值。
14．移交手续可以证明：闽Ｄ×××××、闽Ｄ×××××、闽Ｄ×××××车辆已移至海沧法院执行局待处理。
15．户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书可以证明：康某某2011年11月18日因破坏生产经营罪被判处过刑罚。
原判认为，被告人康某某对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已经构成拒不执行判决、裁定罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决：被告人康某某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人康某某上诉称，1.原判认定的事实不清，预警催告系法院内部文书，并未送达给其，不能认定其已经知道或者应当知道。2.在案证据无法证明其有履行能力，无证据证明其及前妻有存款等现金财产；其名下四部车辆不是生效文书所要执行的标的，即使用于抵债也要申请执行人与被执行人达成合意，未达成合意前未交付车辆不能视为拒不执行判决；其处所涉执行款外尚欠有大量债务。3.其无拒不执行的行为。其未收到预警催告，交付的车辆并非执行内容，且系其案发前即已拥有，且均未年审、保险过期无法上路，人民法院并未对车辆采取扣押措施，不能认定其拒不执行，不符合《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。综上，原判认定事实错误，适用法律有误，请求本院依法改判并宣告其无罪。其辩护人在提出相同辩护意见的同时，补充提出二审期间，康某某的亲属代为支付5万元的执行款，请求本院予以酌情考量。
出庭检察员发表检察意见认为，1.本案事实清楚，定性准确。本案具有执行内容的判决、裁定均已生效，康某某作为执行义务人客观上在长达二年的时间内不仅没有积极主动的履行行为，在法院明确告知交车后仍置之不理；康某某具有履行能力，有可供执行的财产及处置能力；符合《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确列举的“有能力执行而不执行，情节严重”的情形。2.鉴于康某某亲属在二审期间代为履行部分执行款，建议本院予以酌情考虑。
经审理查明，原判认定上诉人康某某犯拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，二审期间康某某的亲属代为支付执行款5万元。认定的证据除一审庭审举证、质证的证据，二审庭审经举证、质证的辩护人提交的收条、存款明细，本院予以确认。
对于上诉人康某某及其辩护人提出无罪的诉辩意见，经查，1.证人杨某1的证言、预警催告、现场照片等证据证实康某某主观上对于厦门市海沧区人民法院执行局的执行行为是知情的，康某某在侦查阶段亦对此节事实供认不讳。2.车辆登记信息、价格鉴定结论等证据可以康某某名下有车辆可供执行，具有履行能力。3.人民法院的强制执行材料、证人杨某1的证言、上诉人康某某的供述可以证实康某某在人民法院2014年1月3日对其采取强制执行措施后，近二年的时间内不全面、足额履行生效判决、裁定所确定的义务，特别是拒不交付人民法院指令用于执行的财产，情节严重。综上，康某某的行为符合《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，构成拒不执行生效判决、裁定罪。该节诉辩意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人康某某对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已经构成拒不执行判决、裁定罪。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人康某某在本院审理期间能部分履行判决、裁定确定的义务，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205刑初537号刑事判决对上诉人康某某定罪部分的判决。
二、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205刑初537号刑事判决对上诉人康某某量刑部分的判决。
三、上诉人康某某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。
本判决为终审判决。
审 判 长 （庄学忠）
审 判 员 （彭亚奴）
审 判 员 （张 海）
二〇一七年七月二十六日
法官 助理 （陈雁哲）
代书记员（ 张 洋 ）
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。