北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终801号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李彬，男，27岁（1990年11月26日出生），出生地山东省齐河县，大学文化，原北京众拓建筑工程设计有限责任公司董事，住浙江省杭州市上城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年7月28日被羁押，同年8月31日被取保候审，2017年1月5日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人费斐，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，39岁（1978年4月21日出生），出生地山东省嘉祥县，大学文化，原北京众拓建筑工程设计有限责任公司董事，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年7月8日被羁押，同年8月4日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人胡功群，北京市中银律师事务所律师。
辩护人贾霆，北京霆盛律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、李彬犯职务侵占罪一案，于2017年10月20日作出（2017）京0108刑初880号刑事判决。原审被告人李彬、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李彬、ＸＸ，听取了辩护人的辩护意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人ＸＸ、李彬于2014年4月至2016年3月间，利用担任被害单位北京众拓建筑工程设计有限责任公司（以下简称众拓公司）董事负责资质人员年检审核工作的职务便利，以伪造银行支付凭证方式将公司支付给资质人员的钱款共计人民币91.28万元（以下币种均为人民币）占为已有。经被害单位报案，被告人ＸＸ于2016年7月8日被公安机关抓获，被告人李彬于同年7月28日被公安机关抓获。现涉案赃款已退赔被害单位，被害单位对被告人ＸＸ、李彬表示谅解。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人ＸＸ、李彬的供述，证人袁某、康某、黎某的证言，证人郑某的证言及辨认笔录，企业法人营业执照、众拓公司章程、出资转让协议、公司转让变更等材料，股东会纪要及决议、董事信息表，董事会会议纪要，客户回单，付款单，银行转账汇款单笔对账单，短信往来记录，众拓公司出具的说明，银行交易明细，通话录音及物证鉴定书，到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人ＸＸ、李彬身为有限责任公司人员，利用职务上的便利，合谋将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于二被告人在案发后积极退赔全部涉案钱款，挽回被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，具有悔罪表现，且ＸＸ到案后能如实供述其基本罪行，认罪态度较好，对ＸＸ从轻处罚，对李彬酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人李彬的上诉理由为：伟基建设集团有限公司（以下简称伟基集团）向ＸＸ转账资质人员费用，众拓公司不是被害单位；其对ＸＸ截留资质人员费用的情况并不知情，ＸＸ向其支付的钱款系ＸＸ偿还的借款和投资款；一审判决认定的职务侵占数额有误，部分钱款应予以扣除。综上，请求二审法院依法宣告其无罪。
上诉人李彬的辩护人的主要辩护意见为：涉案资质费用属于伟基集团，众拓公司没有损失，不是适格的被害人，李彬的行为不构成职务侵占罪。
上诉人ＸＸ的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：ＸＸ在2014年3月接收伟基集团钱款时，尚不具备众拓公司董事的身份，不符合职务侵占罪的主体要件；伟基集团依据股权转让协议委托ＸＸ、李彬处理资质人员的挂靠问题，并支付相应费用，故涉案钱款并非众拓公司的财物，众拓公司亦非职务侵占行为的被害单位；ＸＸ、李彬促成北京龙安国际建筑规划设计咨询有限公司（以下简称龙安公司）与伟基集团的股权转让业务，伟基集团认可孙、李二人应收到48万元报酬，ＸＸ还支付了80万余元资质人员费用，上述款项应从犯罪数额中扣除，一审判决认定的数额有误。综上，一审判决认定的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判ＸＸ无罪。如法院认定ＸＸ构成犯罪，鉴于ＸＸ的父母退赔全部款项，获得众拓公司的谅解，请求二审法院对ＸＸ判处缓刑或免于刑事处罚。
二审审理期间，上诉人李彬的辩护人提交以下申请：第一，申请饶及人出庭作证，调查签订股权转让协议的背景及费用承担情况；第二，申请调取众拓公司其他股东证言，调查是否需借钱支付资质费用及对于收到ＸＸ、李彬的亲友超额退还款项的情况是否知情。上诉人ＸＸ的辩护人提交以下证据及申请：第一，申请对伟基集团提供的三份付款单的制作时间进行司法鉴定，拟证明上述书证系事后伪造；第二，提交孙某（ＸＸ之父）与证人屠某（众拓公司会计）的电话录音，并申请屠某出庭作证，拟证明涉案的171万余元资质费与众拓公司无关，ＸＸ在2015年3、4月支付资质人员费用18.87万元。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提ＸＸ在2014年3月接收伟基集团钱款时，尚不具备众拓公司董事的身份，不符合职务侵占罪的主体要件的上诉理由及辩护意见，经查：工商登记资料证明，2014年3月24日，经众拓公司股东会决议，该公司董事会成员变更为ＸＸ、李彬等人，故ＸＸ在同年4月4日、17日收到伟基集团支付的第二笔和第三笔资质人员费用时，已具备众拓公司董事的身份，符合职务侵占罪的主体要件，对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人李彬、ＸＸ及其各自辩护人所提伟基集团向ＸＸ转账支付资质人员费用，众拓公司不是被害单位的上诉理由及辩护意见，以及上诉人李彬的辩护人申请饶及人出庭作证，并向众拓公司其他股东调取证言，上诉人ＸＸ的辩护人申请对伟基集团提供的三份付款单的制作时间进行司法鉴定的诉讼请求，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述、证人证言及众拓公司董事会会议纪要、付款单、银行客户回单等书证证明，2014年3月至4月，众拓公司董事会安排董事ＸＸ、李彬负责联系资质人员并支付相关费用的工作，ＸＸ、李彬向众拓公司提报资质年检费用共计200万元，因众拓公司暂无资产，特申请伟基集团借款垫付171万余元，同时因众拓公司账户由前股东控制，故由ＸＸ账户发放众拓公司的资质人员费用，上述钱款虽由伟基集团垫资支付，但钱款用于办理众拓公司事项，本质上应认定为众拓公司的财物，ＸＸ、李彬基于公司董事的职务便利，对本单位财物具有事实上的控制权和支配权，但孙李二人在收款后仅向部分资质人员支付了相关费用，通过伪造银行账户流水及对账单的方式将其余钱款非法占为己有，其二人的行为符合职务侵占罪的构成要件，上诉人李彬、ＸＸ及其各自辩护人的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。伟基集团提供的付款单，有董事长的印章及财务部负责人、经办人的签字，并盖有银行收讫章，符合刑事诉讼法关于证据形式的规定，且该证据与其他证据能够相互印证，可以作为定案证据，对于上诉人ＸＸ的辩护人所提申请司法鉴定的诉讼请求，本院不予准许；对于上诉人李彬的辩护人所提申请饶及人出庭作证，并向众拓公司其他股东调取证言的诉讼请求，因拟证明事实不影响案件事实的认定，本院亦不予准许。
对于上诉人李彬、ＸＸ及其各自辩护人所提一审判决认定的职务侵占数额有误，部分钱款应予以扣除的上诉理由及辩护意见，以及ＸＸ的辩护人提交的孙某与屠某的电话录音，并申请屠某出庭作证的诉讼请求，经查：经一审庭审举证、质证的银行账户明细及众拓公司出具的情况说明证明，ＸＸ、李彬在2014年通过银行转账的方式向资质人员贾某、王某、李某1、徐某、李某2、郑某、李某3支付62万元，并在2015年通过转账或现金的方式支付18万元，上述款项已从犯罪数额中予以扣除，ＸＸ、李彬在二审期间辩称，其二人另外支付了差旅费、礼品费、场地租金等费用，同时伟基集团承诺支付促成股权转让的报酬48万元，但上述费用与其二人在2014年3月向众拓公司董事会提报的资质人员费用并无关联，对于上诉人李彬、ＸＸ及其各自辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳；对于上诉人ＸＸ的辩护人提交的录音文件及申请证人出庭的诉讼请求，因在案证据已证明ＸＸ在2015年支付18万元资质人员费用的事实，本院不予确认和准许。
对于上诉人李彬所提其对ＸＸ截留资质人员费用的情况并不知情，ＸＸ向其支付的钱款系ＸＸ偿还的借款和投资款的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述、证人证言及微信聊天记录、录音文件等书证和视听资料证明，ＸＸ和李彬合谋扣留众拓公司的资质人员费用，并向众拓公司提交了虚假的银行账户流水和对账单，李彬虽辩称其对此事毫不知情，但其告知众拓公司负责人资质费用支付方式及费用明细，确认对方是否收到银行账户流水，参加董事会会议并在纪要上签字，在资质人员索要费用时以走流程为由拖延付款，上述事实足以说明李彬全程参与了职务侵占行为，且对ＸＸ未实际支付相关费用的事实知情，对于李彬所提ＸＸ向其偿还借款和投资款的辩解，缺少证据支持，不能认定。综上，上诉人李彬所提该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李彬、ＸＸ，身为有限责任公司人员，利用职务上的便利，合谋将本单位财物非法占为己有，数额较大，其二人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于二上诉人在案发后通过家属积极退赔全部涉案钱款，挽回被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，具有悔罪表现，且ＸＸ到案后能如实供述其基本罪行，认罪态度较好，对ＸＸ依法从轻处罚，对李彬酌予从轻处罚，对于上诉人ＸＸ的辩护人所提量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。一审法院根据李彬、ＸＸ犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人李彬、ＸＸ的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林辛建
代理审判员 吴 迪
代理审判员 吕 晶
二〇一八年一月十九日
书 记 员 徐 佳