湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2738号
上诉人（原审原告）：寇功山，男，1979年7月7日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：乐永山（特别授权代理），湖北汉江源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余飞州，男，1980年9月26日出生，汉族，租住湖北省十堰市。
被上诉人（原审被告）：湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市北京中路九龙太阳城*幢*单元3-5-3。
代表人：ＸＸ，该分公司总经理。
原审被告：湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市人民北路**号。
代表人：黄海，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：曹克荣（特别授权代理），男，该分公司员工。
原审被告：湖北金瑞建筑工程有限公司。住所地：湖北省大悟县西岳大道***号。
法定代表人：金申方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹克荣（特别授权代理），男，湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司员工。
上诉人寇功山因与被上诉人余飞州、湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司（以下简称吉东消防十堰分公司）、原审被告湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司（以下简称湖北金瑞公司十堰分公司）、湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称湖北金瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
寇功山上诉请求：1.依法改判余飞州赔偿其损失122940.76元（57615.58元＋65325.18元）；2.依法改判吉东消防十堰分公司对余飞州的债务承担连带赔偿责任；3.一、二审案件受理费由余飞州和吉东消防十堰分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定寇功山与余飞州之间是承揽关系与事实不符。寇功山自带打孔工具，不是设备，由余飞州提供电缆电源，上下班时间受余飞州约束，并由余飞州支付劳务报酬，与余飞州之间成立雇佣关系。二、吉东消防十堰分公司应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对寇功山的损失承担连带或相应赔偿责任。三、一审判决寇功山自负65%的责任，属划分责任比例错误，且一审判决未支持寇功山母亲的生活费和寇功山构成十级伤残的精神损害抚慰金，显属错误。请求二审改判寇功山自负30%的责任，增加余飞州赔偿数额65325.18元。
寇功山辩称，其与寇功山之间成立承揽合同关系。寇功山不听劝阻疲劳操作，应当承担事故的主要责任。
吉东消防十堰分公司辩称，1.寇功山和余飞州成立承揽关系，吉东消防十堰分公司不应当承担连带责任。2.寇功山主张其母亲的生活费证据不足，不应当得到支持。3.寇功山作为具有一定施工经验的成年人，在施工过程中，因疏忽大意和不听劝阻疲劳操作，应当对自己的损失承担主要责任，一审判决责任比例划分准确，判决不支持寇功山的精神损害抚慰金正确。
湖北金瑞公司、湖北金瑞公司十堰分公司未向本院提交陈述意见。
寇功山向一审法院起诉请求：1.判令余飞州赔偿其医疗费32173.86元、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、住院伙食补助费1440元（80元/天×18天）、营养费4500元（50元/天×90元）、误工费23238元（47121元/年÷365天/年×180天）、护理费6771元（41188元/年÷365天/年×60天）、被扶养人生活费43086元[母亲吴申兰18036元（20040元/年×18年×10%÷2）+大女儿寇梦雨8016元（20040元/年×8年×10%÷2）+二女儿寇梦洁17034元（20040元/年×17年×10%÷2）]、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金4000元、实现权利的费用（交通费等）1000元，合计193180.86元;2.湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、吉东消防十堰分公司承担连带赔偿责任;3.案件受理费由余飞州、湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、吉东消防十堰分公司负担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司将其开发的、位于本市红卫建设大道的“兴丽城”B区房屋的消防、通风安装工程发包给吉东消防十堰分公司。2016年8月份左右，吉东消防十堰分公司又将上述消防工程中的部分工程发包给余飞州。2016年11月7日晚上，余飞州经人介绍后联系到寇功山，约定由寇功山在工地的地下室为消防设施打墙孔。2016年11月8日14时左右，寇功山自己邀约了另外一名施工人员胡志明，并携带打孔设备及一架梯子来到施工现场。寇功山经与余飞州协商，约定共24个墙孔，墙孔的直径是12厘米大小，要打的墙孔离地面大约2米高，人工费为1000元。当日16时许，寇功山及其邀约人员胡志明分别开始施工，18时许，寇功山站在其自己带来的梯子上大约打到第七个墙孔时，不慎从梯子上摔下而受伤。寇功山受伤后，当日晚入住东风汽车公司总医院治疗至2016年11月9日9时许出院，2016年11月9日入住十堰市太和医院治疗至2016年11月26日，共17天，入院诊断：右下段腓骨骨折、右内踝骨折。先后共花医疗费32129.36元，其中在十堰市太和医院花30665.11元，在东风汽车公司总医院花1016.25元，在房县向氏正骨医院花320元，在十堰市大峡卫生院花128元。寇功山受伤后不能继续施工，余飞州随后联系了胡志明，让胡志明继续完成了后期的墙孔施工。墙孔施工完工后，余飞州扣除支付给寇功山的400元治疗费后，将剩余人工费于2016年11月12日支付给了胡志明。此外，寇功山就医花交通费300元（酌定）。
一审法院另查明，1.一审诉讼过程中，寇功山于2017年3月26日向一审法院申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养时限及二次手术费用进行鉴定。经一审法院委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2017年5月16日作出[2017]临鉴字第461号《鉴定意见书》，意见为：寇功山的损伤遗留十级伤残、后续医疗费共约需人民币15000元、本次损伤误工损失共计180日、护理时间共计60日、加强营养时限自受伤之日起90日。鉴定费3200元由寇功山支付。2.寇功山居住生活于十堰市××区车城街办湖南路康乐社区，其夫妇于2006年7月28日生长女寇梦雨，于2015年2月21日生次女寇梦洁，两女孩随寇功山夫妇一起在本市生活。3.寇功山没有任何建筑施工等资质。4.湖北金瑞公司与十堰兴丽（集团）房地产开发有限公司于2014年1月2日签订、关于位于本市红卫建设大道的“兴丽城”B区房屋的施工合同，合同内容中不包含消防安装部分。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此本案的争议焦点是寇功山与余飞州之间是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。根据一审法院查明的事实可以认定，其一，寇功山接受余飞州的工作任务邀约后，又自主邀约了第三人胡志明一起施工，而如果作为雇员身份，则不能将其劳动义务转移或者部分转移给第三人，必须亲自履行，该行为证实寇功山与余飞州之间没有人身依附关系，寇功山对其接受的工作任务的完成有自主的选择性；其二，寇功山完成工作任务的方式是自带设备，获得报酬的形式不具备周期性，而是一次性以其工作任务为基础进行支付，完成的工作任务即劳动成果有明确的约定，即交付24个墙孔，而雇员的工作内容可由雇主随时调整，具有不确定性。基于以上基本事实，一审法院认为，寇功山与余飞州之间的关系为承揽合同关系。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。寇功山在离地面2米左右的高度利用钻孔设备进行打孔作业，其工作性质应当具备一定的技术性，也具备一定的风险性，寇功山没有相应的施工资质，因此一审法院认为作为定作人的余飞州有一定的选任错误，对寇功山的损害后果应当承担一定的赔偿责任。寇功山作为一名具有一定施工经验的成年人，在施工过程中因疏忽大意而摔倒，其本人对其损害后果应当承担主要责任。寇功山与余飞州之间是承揽合同关系，因此寇功山要求湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、吉东消防公司十堰分公司承担连带赔偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。余飞州支付给寇功山的400元医疗费，已冲抵了寇功山的人工费，因此该笔费用不能抵付余飞州应当赔偿的款项。
寇功山主张的医疗费数额和住院天数有误，一审法院经核实后据实予以支持；寇功山要求的住院伙食补助费、营养费、护理费标准过高，一审法院酌情予以支持；寇功山要求的其母亲的被扶养人生活费证据不足，不予支持；寇功山因其自身对本起损害后果承担主要责任，因此其主张精神损害抚慰金的诉求，理由不充分，不予支持。根据本案的证据及案情，寇功山的损失可认定为：医疗费32129.36元、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）、营养费2700元（30元/天×90元）、误工费23238元（建筑业年人均平均收入47121元/年÷365天/年×180天）、护理费5372元（居民服务业年人均平均收入32677元/年÷365天/年×60天）、被扶养人生活费23046元[大女儿寇梦雨7014元（20040元/年×7年×10%÷2）+二女儿寇梦洁16032元（20040元/年×16年×10%÷2）]、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、交通费300元（酌定），合计164607.36元。
一审法院据此判决：一、余飞州于判决生效之日起十日内，赔偿寇功山损失164607.36元的35%即57612.58元。剩余65%的损失即106994.78元由寇功山自己承担。二、驳回寇功山对余飞州、湖北金瑞十堰分公司、湖北金瑞公司、吉东消防十堰分公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费1266元，减半后收取633元，由寇功山承担411元，由余飞州承担222元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，寇功山的母亲吴申兰出生于1954年9月21日，吴申兰育有一儿一女。一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、寇功山和余飞州之间是否成立承揽合同关系？二、吉东消防十堰分公司是否应当对寇功山的损失承担赔偿责任？三、寇功山的精神损害抚慰金和其母亲的生活费是否应当得到支持？
本院认为，一、寇功山接受余飞州的工作任务邀约后，自带设备，一次性交付24个墙孔的工作成果，其提供的劳动系其独立的业务，工作内容、工作时间和工作形式不受余飞州的控制、支配和指挥，基于以上基本事实，可以认定寇功山和余飞州之间成立承揽合同关系。寇功山认为其与余飞州之间成立雇佣关系的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。二、余飞州明知承揽工作具有一定的技术性和危险性，仍选任不具有相应施工资质的寇功山执行承揽合同、完成承揽事项，存在选任过失，其应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，对寇功山在完成工作过程中造成的损害，承担相应的赔偿责任。本案寇功山由余飞州直接选任，其与吉东消防十堰分公司之间并不成立承揽合同关系，吉东消防十堰分公司对寇功山不存在选任过失，寇功山请求吉东消防十堰分公司承担赔偿责任的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。三、1.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案寇功山作为成年人，且有一定施工经验，在施工过程中因疏忽大意而摔倒受伤，其对自身的损害存在重大过错，一审判决寇功山自负65%的责任，并无不当。一审判决未支持寇功山的精神损害抚慰金，符合法律规定，寇功山上诉认为其精神损害抚慰金应当予以支持的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。2.吴申兰现已63周岁，可视为无劳动能力人，其虽在农村有土地，结合当地消费水平及收入现状，其生活来源已不足以维持当地的最低生活水准，一审判决不予支持吴申兰的生活费，显属不当。吴申兰现仍居住在农村，但寇功山按照城镇标准计算残疾赔偿金，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。故，吴申兰的生活费标准应当按照城镇居民人均年生活消费支出标准计算。寇功山因伤遗留十级伤残，赔偿指数为10%，其年赔偿总额应为2004元（20040元/年×10%）。吴申兰、寇梦雨、寇梦洁的生活费均为1002元/年/人（20040元/年÷2人×10%），三人相加共计3006元/年，已超过了寇功山年赔偿总额2004元，应以此为限。因上述三人需同时扶养的时间为7年，故前7年的被扶养人生活费应为14028元（2004元/年×7年）。另外，吴申兰还需被扶养10年，寇梦洁还需被扶养9年，这二人每年的扶养费金额相加，并未超过寇功山的年赔偿总额，故应计算在内，即：吴申兰后10年的生活费为10020元（1002元/年/人×10），寇梦洁后9年的生活费为9018元（1002元/年/人×9），据此，寇功山的被扶养人生活费应为33066元（14028元＋10020元＋9018元）。综上，寇功山各项损失合计为：医疗费32129.36元、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）、营养费2700元（30元/天×90元）、误工费23238元（建筑业年人均平均收入47121元/年÷365天/年×180天）、护理费5372元（居民服务业年人均平均收入32677元/年÷365天/年×60天）、被扶养人生活费33066元、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、交通费300元（酌定），合计174627.36元。余飞州赔偿寇功山损失61119.58元，剩余损失113507.78元由寇功山自己承担。
综上所述，寇功山的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，二审依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初907号民事判决；
二、余飞州于本判决生效之日起十日内赔偿寇功山61119.58元；
三、驳回寇功山对湖北吉东消防装饰工程有限公司十堰分公司、湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司、湖北金瑞建筑工程有限公司的诉讼请求；
四、驳回寇功山的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费1266元，减半收取633元，由寇功山承担400元，余飞州承担233元。二审案件受理费1266元，由寇功山负担800元，余飞州负担466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武汉胜
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一七年十二月十五日
法官助理 张 剑
书 记 员 冷春秋