河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终434号
抗诉机关罗山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘忠礼，男，1957年6月16日出生于河南省信阳市平桥区，汉族，专科文化，中共党员，原罗山县商务局党委书记、局长，住罗山县。因涉嫌犯贪污罪，经罗山县人民检察院决定，2014年5月9日被罗山县公安局刑事拘留；经信阳市人民检察院决定，2014年5月21日被罗山县公安局执行逮捕。
辩护人柯方云，河南国丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建（又名张健），男，1966年6月10日出生于河南省息县，汉族，本科文化，罗山县本届政协委员，原罗山县商务局副局长，住罗山县。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月5日被罗山县人民检察院传唤到案，经罗山县人民检察院决定，2014年5月6日被罗山县公安局刑事拘留；经信阳市人民检察院决定，2014年5月21日被罗山县公安局执行逮捕。2017年5月5日被罗山县人民法院取保候审。
辩护人陈俊，河南金誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾绍强，男，1954年3月19日出生于河南省罗山县，汉族，专科文化，中共党员，原罗山县商务局生猪屠宰管理办公室副主任，住罗山县。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月30日被罗山县人民检察院取保候审；2015年2月12日、8月11日、2016年2月11日、2017年4月7日被罗山县人民法院取保候审。
辩护人刘延章，河南天风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡胜祥，男，1957年2月2日出生于河南省罗山县，回族，高中文化，中共党员，原罗山县商务局生猪屠宰稽查大队队长，住罗山县。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月30日被罗山县人民检察院取保候审；2015年2月12日、8月11日、2016年2月11日、2017年4月7日被本院取保候审。
辩护人李刚，罗山县法律援助中心律师。
罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控的被告人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥犯贪污罪一案，于二○一七年七月三日作出（2017）豫1521刑初109号刑事判决。抗诉机关提出抗诉，被告人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员梁宏伟出庭履行职务，被告人刘宗礼及其辩护人柯方云、张建设及其辩护人陈俊、顾绍强及其辩护人刘延章、胡胜祥及其辩护人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：（一）、2003年6月份，按照中共罗山县委、罗山县人民政府的统一安排，罗山县商业局对所属的27个企业开展破产工作，为了加强对商业企业破产工作的领导，该局于2003年8月28日成立罗山县国有商业企业破产管理中心（以下简称“破产管理中心”）；2004年7月15日，该局调整刘忠礼（该局局长）为破产管理中心主任，张建（该局副局长）、高继平（该局副局长）、吴建军（该局副局长）为破产管理中心副主任，顾绍强（该局工作人员）、胡胜祥（该局工作人员）、徐光志（该局办公室主任）、李某（该局财务科长）、王某1（该局工会副主任）为成员；2005年9月12日，罗山县人民政府批准同意成立破产管理中心，要求破产管理中心严格实行“六统一”管理，加强对企业破产工作的领导，防止国有资产的流失；破产管理中心实行一套班子，一个账户，一个出纳，实行“六统一”管理，即：统一资产收入、统一经营收入、统一费用开支、统一资金调配、统一资产管理、统一债务清偿，银行账户资金来源，主要是27个企业破产清算组处置资产及房屋租赁收入。李某、王某1分别为破产管理中心的会计、出纳，代管各破产清算组的账；县直各商业企业破产清算组的收支票据必须经刘忠礼、张建及该商业企业破产清算组组长签字同意方可入账。
2003年11月份，中共罗山县委办公室印发《关于商业系统改制工作的会议纪要》，针对破产企业债务清偿问题，要求原则上严格按照《破产法》规定的清偿程序进行，最大限度的保护职工和债权人利益；针对商业局改制问题，要求由罗山县商业局牵头成立宰业公司，安置商业局机关富余人员，宰业公司与行政脱钩，独立核算，自负盈亏。2004年6月份，罗山县商业局牵头组建罗山县康平纳宰业有限责任公司（以下简称“康平纳公司”），商业局安排顾绍强为牵头人，刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥等商业局的部分工作人员及乡镇食品经营处的部分工作人员共20人参股，每人1股，每股3万元；2004年8月25日，康平纳公司在工商局注册成立，选举顾绍强为董事长；该公司的性质为自然人投资或控股的有限责任公司；2004年11月份，康平纳公司扩股至37股（原有部分股东增股），刘忠礼、顾绍强又分别入了4股、5股。2004年12月份，罗山县商业局变更为罗山县商务局后，要求商务局班子成员及机关发财政工资的人员从康平纳公司退股；刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥等人分别办理了虚假的退股手续，但均未实际退股，而是以他人的名字继续实际持股并领取公司分红款。从2005年至2010年，刘忠礼、顾绍强分别领取分红款108728元，张建、胡胜祥分别领取分红款34868元。
2004年8月16日，罗山县天龙实业公司（罗山县商业局下属全民所有制的国有商业企业，以下简称天龙公司）被本院宣告破产还债（至今尚未终结），并成立破产清算组，本院指定破产清算组组长为胡胜祥，成员为刘忠礼、张建、周某2、高继平、吕夕蒙。2004年9月16日，中国农业银行罗山县支行（中国农业银行股份有限公司罗山县支行的前身，以下简称罗山农行）就天龙公司在该行的218.5万元抵押贷款本息申报债权。2005年上半年，刘忠礼、张建等人与罗山农行有关人员商议决定，天龙公司破产清算组付给罗山农行30万元，罗山农行对天龙公司在该行的218.5万元抵押贷款本息余款不再要求受偿，由张建与罗山农行资产经营部的工作人员程某具体办理该事宜；2005年6月30日，罗山农行向天龙公司破产清算组出具了30万元的收据（以下简称“2005.6.30收据”），内容为“今收到罗山天龙实业公司破产清算组交来优先受偿款300000元，经手人程某，罗山农行资产经营部盖章”，刘忠礼、张建、胡胜祥在该收据上签字同意后，天龙公司破产清算组向罗山农行支付了30万元。2005年7月份，刘忠礼在征求张建、顾绍强等人意见后，决定将该笔抵押债权218.5万元本息转让给康平纳公司；刘忠礼安排破产管理中心有关人员将“2005.6.30收据”从天龙公司破产清算组转给康平纳公司，康平纳公司将30万元支付给天龙公司破产清算组；顾绍强在“2005.6.30收据”上签字。2005年11月18日，在胡胜祥所作的天龙公司破产清算报告及破产还债分配方案上，该笔218.5万元有效抵押债权本金被列为优先受偿范围，债权人为中国长城资产管理公司郑州办事处。“2005.6.30收据”被转到康平纳公司入账后，为将该218.5万元债权兑现给康平纳公司，刘忠礼安排张建找罗山农行补签康平纳公司与罗山农行转让债权的虚假协议，后程某在张建起草好的一份落款时间为2005年12月20日的罗山农行与康平纳公司的虚假债权转让协议（以下简称“2005.12.20协议”）上签字，但没有加盖罗山农行的公章，协议内容为罗山农行将其在天龙公司拥有的债权311.57758万元（其中本金218.5万元，利息93.077585万元）以30万元的价格转让给康平纳公司；顾绍强在该协议上加盖康平纳公司印章。2006年3月20日，康平纳公司向天龙公司破产清算组申请将原罗山农行拥有的上述311.57758万元债权变更为康平纳公司享有。2008年9月23日，破产管理中心召开会议，研究天龙公司等五企业破产测算情况，包括康平纳公司债权1106万元事宜；2008年9月27日，胡胜祥（当时兼任康平纳公司出纳）以康平纳公司出纳的身份向天龙公司破产清算组出具了收到天龙公司破产清算组债权受偿款218.5万元的收款收据（加盖康平纳公司财务章），又以天龙公司破产清算组组长身份签了“同意付”，刘忠礼和张建均在该票据上签字；天龙公司破产清算组支付给康平纳公司218.5万元。2008年9月26日，因罗山县金源商贸有限公司（原天龙公司法定代表人黄某发起组建的民营企业，以下简称“金源公司”）购买天龙公司破产资产资金不足，破产管理中心为了便于天龙公司破产工作的顺利完成和康平纳公司抵押债权得到及时受偿，建议康平纳公司先拨付给金源公司资金78万元，待金源公司形势好转后，由康平纳公司与金源公司协商偿还；2008年9月28日，康平纳公司同意破产管理中心意见，金源公司法定代表人黄某从康平纳公司领取拨款78万元，并表示待公司经营形势好后，与康平纳公司协商偿还；2014年5月13日，金源公司向康平纳公司退还了该78万元。
另经审理查明，2014年5月5日，罗山县人民检察院侦查人员电话通知胡胜祥到罗山县人民检察院接受询问，胡胜祥到案后如实供述了主要犯罪事实；2014年5月7日，罗山县人民检察院侦查人员电话通知顾绍强到罗山县人民检察院接受询问，顾绍强到案后如实供述了主要犯罪事实。2014年5月14日，康平纳公司将涉案人民币188.5万元上缴到罗山县财政局指定账户。
（二）、2003年8月7日，罗山县商业大厦（罗山县商业局下属国有商业企业，以下简称“商业大厦”）被本院依法宣告破产还债（至今尚未终结），并成立破产清算组，由李某任组长，刘忠礼、张建、高继平、王某1、周某2、胡胜祥为成员。2004年5月16日，中国工商银行信阳分行罗山分理处（以下简称工行罗山分理处）与罗山县商业局签订债权转让协议，工行罗山分理处以150万元的价格将其所享有的商业大厦等四家企业的2103万元债权打包转让给县商业局，其中商业大厦贷款395.5万元（包括房产抵押贷款361万元），利息327万元。2005年5月31日，在李某所做的商业大厦破产清算报告及破产还债分配方案上，该笔361万元债权被列为优先受偿债权，债权人为工行罗山分理处。2005年12月份，刘忠礼在征求县商务局班子有关人员意见后，决定以180万元的价格将商业局从工行罗山分理处购得的上述2l03万元债权转让给康平纳公司；2005年l2月18日，商务局和康平纳公司签订债权转让协议，所得收入180万入到县商务局财务账，同日，商务局和康平纳公司将债权转让情况（商务局将其在商业大厦拥有的债权本金395.5万元、利息327万元转让给康平纳公司）书面通知商业大厦破产清算组。2008年9月份，罗山县商业大厦有限责任公司（以下简称新商业大厦）以708.56万元的价格购得商业大厦主体资产后，因为没有足够的资金付给商业大厦破产清算组，2008年9月19日，新商业大厦请求商业大厦破产清算组协调康平纳公司，将康平纳公司拥有的商业大厦361万元债权以债转股的形式投资到新商业大厦，同时由康平纳公司另出资125万元购买新商业大厦股权；2008年9月26日，新商业大厦与康平纳公司达成协议，由康平纳公司以125万元人民币和其持有的上述361万元债权投资，成为新商业大厦的股东；新商业大厦用该361万元债权向破产清算组抵销了361万元的购买款。康平纳公司在新商业大厦所持债转股361万元，从2009年至2012年四年共得分红款2454800元。案发后，康平纳公司于2013年11月5日、11月12日将涉案赃款181万元上缴到县纪委在罗山县财政局的指定账户。
上述事实，原审采用的证据有民事裁定书、收据、记账凭证、领条、债权申请书、破产分配方案、破产清算报告、债权转让协议、情况说明、证明、通知、会议纪要、验资报告、股东大会记录、工资发放名单、归案经过等书证，证人周某1、程某、乐某、王某1、周某2、李某、黄某、刘某1、刘某2、王某2、顾某、赵某、牛某、陈某、彭某、杨某、吴某、毕某的证言及被告人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥的供述等证据证实。原审认为，被告人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥作为受政府委派管理公共财物（国有商业企业破产资产）的国家机关工作人员，不认真履行职责，滥用职权，徇私舞弊，在明知天龙公司破产清算组以30万元的价格从罗山农行收回的享有优先受偿权的218.5万元债权能够完全兑现的情况下，采取虚构转让协议的方式，将该债权转让给康平纳公司（罗山县商务局牵头成立的自然人投资的有限责任公司，股东均为四被告人任职的罗山县商务系统工作人员，四被告人亦持有股份），致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。刘忠礼作为国家机关工作人员，不认真履行职责，滥用职权，徇私舞弊，在明知罗山县商务局拥有的享有优先受偿权的361万元债权能够完全兑现的情况下，决定将该债权（国有资产）以180万元的价格转卖给康平纳公司，致使康平纳公司获利181万元，致使公共财产遭受重大损失，上述181万元，应计入刘忠礼滥用职权的犯罪数额。对刘忠礼，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对张建，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定；对顾绍强、胡胜祥，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）、被告人刘忠礼犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；（二）、被告人张建犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；（三）、被告人顾绍强犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；（四）、被告人胡胜祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；（五）、本案涉案赃款人民币188.5万元依法返还给罗山县天龙实业公司破产清算组；涉案赃款人民币181万元依法上缴国库；涉案赃款人民币181万元所产生的孳息款人民币123.08万依法向罗山县康平纳宰业有限责任公司追缴，上缴国库。
抗诉机关抗诉称：本案应定贪污罪而不是滥用职权罪。
上诉人刘宗礼、张建上诉称：其构成自首，第一起事实中的78万元应当从犯罪数额中扣除，原审量刑过重。
上诉人顾绍强、胡胜祥上诉称：第一起事实中的78万元应当从犯罪数额中扣除，原审量刑过重。
经审理，二审查明的事实和证据除第一起事实中的78万元外与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉称“本案应定贪污罪而不是滥用职权罪”的抗诉理由，经查，上诉人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥明知受让的债权有优先受偿权且能够完全兑现的情况下，利用职务便利，采取不正当手段虚构产权交易的方式，私自将该债权转让给四上诉人参股的非国有公司，并从该公司非法获利，可以认定四上诉有非法占有的故意，均应构成贪污罪，故该抗诉理由成立。
关于上诉人刘宗礼、张建上诉称“其构成自首，应当从轻处罚”的上诉理由，经查，刘宗礼、张建是被电话通知到办案机关的，到案后二人如实交待了自己的犯罪事实，根据相关法律规定，刘宗礼、张建二人应认定为自首，故此上诉理由成立。
关于上诉人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥上诉称“第一起事实中的78万元应当从犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，刘宗礼、顾绍强、胡胜祥等人均称这78万元是给金源公司的，金源公司也是用领条将78万元从康平纳公司领走的，且金源公司直至案发才将该78万元返还给康平纳公司，因此，可以认定该78万元应当从四上诉人的犯罪数额中扣除，故此上诉理由成立。
本院认为，上诉人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪，其中刘忠礼的犯罪数额为291.5万元，张建、顾绍强、胡胜祥的犯罪数额为110.5万元。抗诉机关的抗诉理由本院予以采纳。上诉人刘忠礼、张建、顾绍强、胡胜祥均构成自首，依法可从轻处罚，四上诉人的上诉理由本院予以采纳。在第一起共同故意犯罪中，刘忠礼起主要作用，系主犯，张建、顾绍强、胡胜祥均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于赃款已全部追缴，结合当时特定的历史条件，四上诉人也是为了顺利完成企业的破产，可再酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销罗山县人民法院（2017）豫1521刑初109号刑事判决；
二、上诉人刘宗礼犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2019年5月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人张建犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2017年5月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人顾绍强犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人胡胜祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
六、本案涉案赃款人民币188.5万元依法返还给罗山县天龙实业公司破产清算组；涉案赃款人民币181万元依法上缴国库；涉案赃款人民币181万元所产生的孳息款人民币123.08万依法向罗山县康平纳宰业有限责任公司追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张 杰
审判员 黄少斌
审判员 林 雷
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张贞贞