福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终3550号
上诉人（原审原告兼反诉被告）：陈莉萍，女，1990年1月7日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：郭少洪，福建典冠律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告兼反诉原告）：福建四季置业有限公司（以下简称四季公司），住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇溪白村荔园北路2085号，统一社会信用代码913503005770088837。
法定代表人：郭德海，董事长。
委托诉讼代理人：王志工、陈宝华，福建众益律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：艾米利（上海）资产管理有限公司厦门分公司（以下简称艾米利公司），住所地福建省厦门市思明区嘉禾路21号新景中心A栋2509室之一，统一社会信用代码91350203M00015DG31。
法定代表人：肖菲，董事长。
委托诉讼代理人：方澄，男，该公司员工。
上诉人陈莉萍因与被上诉人四季公司、艾米利公司预约合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
陈莉萍上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持陈莉萍一审的全部诉讼请求，驳回四季公司要求继续履行《商品房定购合同》的反诉请求。事实和理由：1.一审法院没有认定《商品房定购合同》已经解除的效力违反法律规定，应依法撤销判决。2.四季公司在签订《商品房定购合同》之前，隐瞒所售房屋已设置抵押权的事实，构成合同欺诈。陈莉萍有权解除定购合同，并依照《合同法》、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》和《商品房买卖合同司法解释》规定，要求双倍返还定金、专项团购服务费。3.专项团购服务费2万元实际应为购房预付款性质，应由四季公司、艾米利公司共同返还。另补充：1.根据福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同疑难问题的解答第一条规定，如果无法确认是否一方当事人故意则适用应不可规则。本案中并不是买受人故意不履行合同，是四季公司隐瞒所售房屋已设置抵押权的事实。2.根据消费者权益保护法也适用三倍赔偿罚则，出卖人没有告知买受人抵押的事实，双方签订合同，其已构成欺诈。3.一审法院按全案预收上诉费是错误的，应按上诉人不服的部分来收上诉费。
四季公司、艾米利公司辩称：本案《商品房定购合同》并不存在《合同法》第九十四条规定的合同可以解除的情形。陈莉萍以房屋“已设置抵押”、“构成合同欺诈”、“合同目的无法实现”等为由解除《商品房定购合同》，无事实和法律依据。本案《商品房定购合同》内容不违反法律规定，合法有效，《商品房定购合同》系双方真实意思表示，双方应依合同约定履行。陈莉萍于《商品房定购合同》签订后仅按约支付了购房定金1万元，之后并未按合同约定于一周内向四季公司缴纳购房首期款40万元，且于2017年7月18日在未经协商的情况下，擅自通知解除《商品房定购合同》，陈莉萍的行为显然已构成违约，四季公司有权依据《合同法》第一百零七条规定，要求其继续履行合同。四季公司虽然有收到陈莉萍的解除通知，但不同意通知内容，不同意解除合同。根据《合同法》第九十六条规定，陈莉萍虽然通知四季公司解除合同，但四季公司仍然有权请求人民法院确认解除合同的效力。一审法院依据事实和法律判决双方继续履行《商品房定购合同》，明显不违反法律规定，合法有据。陈莉萍主张解除《商品房定购合同》但是无法举证该《商品房定购合同》的履行存在《合同法》等法律规定的合同可以解除的情形，应承担举证不力的法律后果。陈莉萍应当继续履行合同。
陈莉萍向一审法院起诉请求：依法确认陈莉萍与四季公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》已于2017年7月19日解除；依法判令四季公司双倍返还陈莉萍购房定金2万元；依法判令四季公司、艾米利公司共同返还陈莉萍支付的专享团购服务费（预付款）2万元；依法判令四季公司、艾米利公司共同赔偿陈莉萍一倍的专享团购服务费（预付款）2万元；依法判令四季公司、艾米利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月8日，经过艾米利公司居中营销，陈莉萍作为认购方，与作为卖方的四季公司签订《商品房定购合同》，双方约定如下：买方确定购买位于莆田市荔城区物业，建筑面积76.25平方米，总价为80万元，买方在本合同签订之日向卖方支付定金1万元并以定金交付为合同成立要件，买方以首付款及商业贷款各一半的方式支付总购房款。自四季公司书面通知之日起七日内双方签订商品房买卖合同，若买方未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，卖方有权将该单元另行处理，并没收定金…。当日，四季公司向陈莉萍出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的定金1万元，艾米利公司出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的团购服务费2万元。四季公司在网站上营销宣传及预售许可证上均表明该楼盘用途性质为商用。四季公司在2017年8月3日注销抵押登记。而陈莉萍在2017年7月18日以四季公司未告知房屋设置抵押以及预约合同未能对正式合同的主要内容作出约定，导致无法实现合同目的为由向四季公司发出律师函解除本案的预约合同。陈莉萍为此提起本诉，四季公司反诉要求继续履行预约合同等。陈莉萍、四季公司双方因对解除本案预约合同的条件是否成立以及相应定金罚则适用、团购服务费性质的意见不一，无法调解，致本案诉讼。
一审法院认为，本案陈莉萍预购四季公司开发销售的商品房，双方签订《商品房定购合同》，陈莉萍并交纳了定金，双方构成商品房买卖合同签订前的预约合同关系，依法应予保护。本预约合同约定签订商品房销售合同的时限系由四季公司书面通知陈莉萍之日起七日内，在此期间四季公司注销待售房屋的抵押登记，而陈莉萍又未能提供充分有效证据证明四季公司在具备订立正式合同的条件时迟延通知签订正式合同的过错在于四季公司有怠于促使该条件成就的情况，实际上四季公司在2017年7月8日签订预约合同后即于2017年8月3日办理了注销登记，四季公司积极促进继续履行合同，故陈莉萍以四季公司隐瞒抵押事实为由主张解除预约合同的条件不能成立，又其以商品房用途性质、是否赠送精装修、交房时间、办理权属证书期限、物业费收费标准、公共配套设施要求等主张解除预约合同的理由中，因该几项内容在陈莉萍签订预约合同前已能从网络宣传以及签约地四季公司营销中心大概了解到，双方没有在预约合同列明（除了在合同中陈莉萍确定是毛坯房），而且不是预约磋商的主要内容，所以一审法院对陈莉萍主张解除预约合同并退还定金和一倍定金赔偿、团购服务费（即预付款）双倍返还，没有合法依据，予以驳回。本案该预约合同中对首付款在商品房买卖合同签订前支付的约定，而首付款系对商品房买卖合同的履行，因商品房买卖合同尚未签订，预约先行支付购房款属于强制履行的违法行为为无效约定，及违约金一并不应予支持。团购服务费2万元应根据诚信原则确认为预付款。本案预约合同应当得到各方诚实履行。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认陈莉萍与福建四季置业有限公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》继续履行；艾米利（上海）资产管理有限公司厦门分公司予以配合执行，并将其收取的团购服务费2万元结转给福建四季置业有限公司作为陈莉萍预付购房款；二、驳回陈莉萍的诉讼请求；三、驳回福建四季置业有限公司其他的诉讼请求。本案案件本诉受理费1300元，减半收取650元，本案案件反诉受理费7369元，减半收取3684.5元，共计4334.5元，由四季公司负担3584.5元，由陈莉萍负担700元，由艾米利公司负担50元。
本院二审期间，陈莉萍、四季公司、艾米利公司均没有提供新的证据。
经审理查明，陈莉萍对一审法院认定的事实异议如下：1、对“四季公司在网站上营销宣传……用途性质为商用”有异议，认为性质是商住两用；2、对“四季公司……注销抵押登记”有异议，认为是否注销不清楚；陈莉萍对一审法院认定的其他事实没有异议。四季公司、艾米利公司对一审法院认定的事实没有异议。本院对一审法院认定双方当事人均没有异议的事实予以确认。
本院认为，陈莉萍与四季公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》系双方自愿、真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，该合同约定：“……买方在本合同签订之日向卖方支付定金1万元并以定金交付为合同成立要件，买方以首付款及商业贷款各一半的方式支付总购房款。自四季公司书面通知之日起七日内双方签订商品房买卖合同，若买方未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，卖方有权将该单元另行处理，并没收定金…。当日，四季公司向陈莉萍出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的定金1万元，艾米利公司出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的团购服务费2万元等”，因合同明确约定“若买方未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，卖方有权将该单元另行处理，并没收定金”，故陈莉萍在2017年7月18日主张解除本案的预约合同，可予支持。但鉴于合同亦明确约定“自四季公司书面通知之日起七日内双方签订商品房买卖合同，若买方未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，卖方有权将该单元另行处理，并没收定金”，陈莉萍在合同约定的条件未成就时提出解除合同，且解除合同主要理由在四季公司于2017年8月3日注销抵押登记时就已消除，故陈莉萍主张四季公司双倍返还购房定金2万元及四季公司、艾米利公司共同双倍返还专享团购服务费（预付款）2万元，不予支持。《商品房定购合同》明确约定陈莉萍未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，四季公司有权将该单元另行处理，并没收定金，四季公司却在陈莉萍向一审法院提起诉讼明确要求解除《商品房买卖合同》时，提起反诉要求陈莉萍继续履行预约合同等，不予支持。一审法院判决确认《商品房定购合同》继续履行是错误的，应予以纠正。
综上所述，陈莉萍上诉有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初3066号民事判决；
二、解除陈莉萍与福建四季置业有限公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》；
三、驳回陈莉萍的其他诉讼请求；
四、驳回福建四季置业有限公司反诉的诉讼请求。
本案一审案件本诉受理费1300元，减半收取计650元，由陈莉萍负担；反诉受理费7369元，减半收取计3684.5元，由福建四季置业有限公司负担。二审案件受理费8669元，由陈莉萍负担1300元；由福建四季置业有限公司负担7369元。
本判决为终审判决。
审判长 黄珊珊
审判员 陈利强
审判员 林美双
二〇一八年三月五日
书记员 翁丽芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。