浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2593号上诉人（原审原告）：杨善禄，男，1950年6月30日出生，汉族，住诸暨市。被上诉人（原审被告）：桐乡长威蚕丝城经营管理有限公司。住所地：桐乡市振东新区世纪大道388号1幢5楼。法定代表人：沈小华。被上诉人（原审被告）：桐乡长威置业有限公司。住所地：桐乡市经济开发区二期工业区A-02地块（桐乡市经济技术开发总公司内11幢2层东侧）。法定代表人：罗宏，公司董事长。委托诉讼代理人：黄育群，系公司员工。上诉人杨善禄因与被上诉人桐乡长威蚕丝城经营管理有限公司（以下简称蚕丝城公司）、桐乡长威置业有限公司（以下简称长威公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初7526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨善禄上诉请求：1.改判蚕丝城公司支付违约金的起算点分别为2015年4月1日及2016年4月1日；2.改判蚕丝城公司向杨善禄支付10万元违约金；3.改判蚕丝城公司向杨善禄支付1000元实现债权费用；4.改判长威公司与蚕丝城公司共同承担责任；5.改判支持杨善禄的退房请求；6.诉讼费由蚕丝城公司及长威公司负担。事实和理由：一、一审认定本案违约金的起算之日为2015年5月3日及2016年5月3日，存在错误。根据案涉委托经营管理合同第三条第二款的约定，“第四年至第十年收益或租金于每个年度的第一季度末予以支付”，第一季度末是指3月31日前，故第二季度初即4月1日起蚕丝城公司、长威公司开始违约。一审认定的2015年5月3日、2016年5月3日系第二季度的第二个月，与合同不符。二、一审以双方约定的违约金过高为由对100000元违约金进行了调整，且对杨善禄提出的日万分之二的违约金及误工费、交通费未予支持，存在错误。首先，双方关于违约金的约定不违反法律法规及社会公益，亦不会发生支付困难的情形，且各方对该违约金均认可，故该违约金系双方真实意思表示。其次，杨善禄因对方当事人的违约行为造成了重大损失，包括前三年的收益及后期回报固定收益。再次，杨善禄主张的万分之二的违约金系蚕丝城公司、长威公司迟延支付租金的补偿金；100000元违约金系擅自终止合同的经营损失违约金；1000元系擅自终止合同给杨善禄带来的额外误工、交通、印刷等补偿，上述三种款项并未重复，均应支持。同时，合同第十一条第四款约定，“任何一方违反本合同约定，应就违约行为给对方造成的一切损失进行赔偿”。蚕丝城公司、长威公司的违约行为，给杨善禄增加额外损失，杨善禄仅请求1000元的误工费、交通费，合理合法。三、长威公司应与蚕丝城公司共同承担违约责任。第一，一审将共同广告认定为要约邀请而非要约，存在错误，上述广告应为要约。商铺销售广告有关优惠政策的方案具体，管理模式等数字、量词、年份表达的清楚，管理理念表达合理，开发商、运营商具名规正，且上述内容亦全部写入杨善禄的购房合同中。从合同法第十四条、第十五条中关于要约及要约邀请的本质涵义，且从防止欺诈行为的法律宗旨考虑，案涉广告内容具体，长威公司、蚕丝城公司应受该内容的约束，案涉广告应为要约。长威公司、蚕丝城公司对案涉广告均未质证，亦未对广告的定性进行辩论，故长威公司、蚕丝城公司默认了广告的性质。案涉广告中关于五大优惠政策的要约内容，对案涉买卖合同、委托经营管理合同、补充协议的订立有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，案涉广告应视为要约。第二，长威公司为蚕丝城公司提供展销场所，根据《消费者权益保护法》第四十三条之规定，应对杨善禄受到的损失承担连带责任。第三，补充协议第四条第四款约定蚕丝城公司对本协议负有连带担保责任，而一审对连带担保责任未予认定错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规的规定，蚕丝城公司为长威公司的补充协议担保，长威公司应为该担保承担相应责任。因此，蚕丝城公司逃避债务，长威公司应承担担保人逃避债务的连带责任。根据格式合同的补充协议第二条第一款，杨善禄必须遵守经营合同的条款，此条款给杨善禄单方施加了义务，违反了合同法权利义务公平的原则。且根据合同法第四十条、第四十一条之规定，提供格式条款的一方免除其责任，该条款无效，说明提供格式条款的一方不能免除相应的责任。第四，一审中杨善禄提供的证据可以证明，长威公司和蚕丝城公司有关联，不但有连带责任而且有代理责任。杨善禄的新证据，即长威公司的1-156退房协议中出现了蚕丝城公司印章，可以说明长威公司掌握蚕丝城公司印章，应对蚕丝城公司负全部责任。此外，长威公司市场部经理、蚕丝城公司物业部经理、安信物业部经理均系李辉，可以证明蚕丝城的市场管理实际负责人系长威公司的李辉，两公司存在关联关系。第五，一审认为补充协议与租金无涉，存在错误。2016年7月20日长威公司的《告桐乡中国蚕丝城全体业主书》中“以解除回购协议（补充协议）为前提条件”、“对小业主在合同期内的返租款按合同约定的6折支付”的内容可证明，长威公司为蚕丝城公司垫付的款项系租金（返租款）、垫付租金的前提系解除补充协议，故租金与补充协议有关，长威公司亦与蚕丝城公司存在关联。三、一审未支持杨善禄关于提前退房的诉请，存在错误。第一，补充协议第四条第四款载明，“乙方（蚕丝城公司）作为桐乡国际蚕丝城的全程经营管理公司，对本补充协议负有连带担保责任，”根据《中华人民共和国担保法》第五条、第五十二条的规定，主合同无效，从合同也应无效，故本案中委托经营管理合同终止，补充协议也应终止，杨善禄关于提前退房的诉请应予支持。第二，根据杨善禄提供的相关证据，提前退房具有可行性及可操作性。一审以未签订退房协议为由对退房申请未予支持，同时又以退房时间未成就为由不支持杨善禄的退房申请，存在矛盾。第三，因委托经营管理合同终止，购铺返租的合同目的不能实现，预期收益难以取得，故杨善禄提前退房的条件成熟，有法律依据。本案中未签订退房协议的责任在长威公司，杨善禄已尽到回复通知义务。主合同委托经营管理合同终止，补充协议亦应终止，杨善禄提前退房的请求应予支持。长威公司辩称，长威公司与蚕丝城公司是不同的民事主体，杨善禄要求蚕丝城公司与长威置公司承担连带责任没有事实和法律依据。杨善禄二审提供的退铺协议不是新证据，且该退铺协议是政府部门从维护大局出发协调相关各方的结果，不能以此主张长威公司掌握着蚕丝城公司的管理权。杨善禄有关10万元违约金和交通费的诉请，没有法律依据，其要求退房也不符合协议的约定。综上，请求驳回杨善禄的全部上诉请求。蚕丝城公司未作答辩。杨善禄向一审法院起诉请求：1、蚕丝城公司与长威公司立即支付杨善禄2015年和2016年（即2015年2月3日起至2017年2月2日止）房屋租金57052元；2、蚕丝城公司与长威公司立即支付杨善禄逾期付款违约金（按日万分之二的利率，其中2015年违约金自2015年4月1日起计付，2016年违约金自2016年4月1日起计付，均计算至实际支付之日止）；3、蚕丝城公司与长威公司立即支付杨善禄擅自终止《桐乡国际蚕丝城商品房委托经营管理合同》的违约金100000元；4、蚕丝城公司与长威公司立即支付杨善禄误工费、交通费等1000元；5、蚕丝城公司与长威公司按约定做退房处理并支付150%房款计386413元；6、本案诉讼费由蚕丝城公司与长威公司承担。一审法院认定事实：2011年10月3日，杨善禄与长威公司签订《商品房买卖合同》一份，约定以总价款257609元的价格购得位于桐乡蚕丝城1幢2-D3A-1号商铺，建筑面积14.23平方米，其中套内建筑面积7.58平方米，付款方式为于当日一次性付清。该商铺于2011年12月2日交付使用。同时约定如发生争议，则提交嘉兴市仲裁委员会仲裁。同日，杨善禄与蚕丝城公司签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定杨善禄将上述商铺委托给蚕丝城公司使用或租赁，委托期限为十年，自“该商铺根据《商品房买卖合同》约定实际交付使用之日后两个月”起算，其中委托经营期的前三年自愿放弃收益权；第四年、第五年蚕丝城公司按每年28526元支付租金，第六年至第八年按蚕丝城公司在经营管理中实际收取的租金总额90％支付，剩余10％作为公司的委托经营管理费用。第九年至第十年按蚕丝城公司在经营管理中实际收取的租金总额80％支付，剩余20％作为公司的委托经营管理费用。其中第四至第十年收益或租金于每个合同年度的第一季度末予以支付。约定该商铺实际交付使用之日后两个月为商铺交接之日，合同还约定：“被告未按约支付租金或转付租金，每逾期一日，应向原告支付逾期款项万分之二的违约金。”“如任一方擅自终止本合同，则应向另一方支付人民币十万元的违约金。”同日，杨善禄与长威公司、蚕丝城公司签订《补充协议》一份，约定杨善禄有退房权，其条件为自认购之日起，如严格履行有关合同、协议，应在合同签订之日的十周年后30日内以书面方式向长威公司提出退房申请，蚕丝城公司对该协议负有连带担保责任。争议解决由签约地人民法院管辖。因未收到第四年度及第五年度的租金，杨善禄诉至一审法院。一审同时查明，蚕丝城公司系由林立莉、罗式荣、沈小华、王云科、夏立光、张德理、张红健等组建的私营有限责任公司，于2011年4月19日登记成立，注册资本50万元。长威公司系由广州弘城贸易有限公司与广东广弘国际贸易集团有限公司投资组建的有限责任公司，于2006年3月6日登记成立，注册资本为13406.3928万元。一审法院认为：根据《商铺委托经营管理合同》的约定，蚕丝城公司应对商铺进行管理，同时应承担支付租金的义务。故该合同具有租赁、代理等多重性质，系无名合同，本案应为合同纠纷。该合同系双方真实意思的表示，并未违反法律、法规的强制性规定，应认定有效，双方当事人均应按照协议的约定履行。本案的争议焦点有三，一是蚕丝城公司逾期支付租金的违约责任应如何确定？二是长威公司是否应共同承担逾期支付租金的违约责任？三是杨善禄的退房要求是否可以得到支持？关于争议焦点一：杨善禄与蚕丝城公司签订的《委托经营管理合同》是双方真实意思的表现，双方应当按约定履行各自的义务，蚕丝城公司逾期未支付租金，应当按照合同的约定承担违约责任。杨善禄请求蚕丝城公司支付第四年度的商铺租金28526元及第五年度商铺租金28526元，合计57052的请求，符合合同约定，予以支持。至于违约金请求，杨善禄既要求按每日0.2‰计付违约金，又要求支付擅自终止合同的违约金100000元，一审认为，蚕丝城公司自第四年度起即未支付租金，且其公司已停止经营，管理人员亦下落不明，该行为已表明其无意继续履行合同，属于合同约定的违约情形，应按约承担违约责任。但鉴于双方当事人约定的违约金显然过高，一审根据合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及当前当地房地产形势等综合因素，酌情对违约金计算标准调整自逾期支付之日（分别为2015年5月3日、2016年5月3日）起为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的两倍计算，超出部分诉请不予支持。至于杨善禄的误工费、交通费请求，因双方未对此类支出的承担方式作出约定，且杨善禄未提供支付凭证等证据证明实际支出事实，不予支持。关于争议焦点二：杨善禄认为在广告宣传页中以及补充协议中长威公司与蚕丝城公司同时出现，且长威公司组织处理业主纠纷并作出了支付租金或退房的要约，故应共同承担责任。一审认为，广告宣传页对外宣传的内容并未作出具体确定的说明和允诺，该宣传内容应该是要约邀请，并非要约，杨善禄认为蚕丝城公司与长威公司违反相关要约，构成违约，与事实不符；补充协议系有关退房资格及退房条件的约定，也与租金无涉，长威公司与杨善禄之间系商品房买卖合同关系，双方签订的合同中并没有约定长威公司共同承担支付经营回报收益的义务。杨善禄虽认为蚕丝城公司及长威公司在房屋销售时对投资回报收益进行了宣传，但这仅是其在销售中的一种方式和手段，并非对投资回报收益承担共同义务的承诺。至于致业主公开信与告业主书等系长威公司为解决蚕丝城项目相关纠纷提出的方案，其代蚕丝城公司垫付租金的前提是与业主签署相关协议，而杨善禄未与长威公司签订相关协议。况且，蚕丝城公司与长威公司具有独立的法人资格，依现有证据难以证明两公司属于组织机构、财产、业务等混同的关联公司。因此，根据合同相对性原则，杨善禄要求长威公司支付租金及违约金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三：根据补充协议的约定，杨善禄可于《商铺委托经营管理合同》签订之日的十周年后30日内以书面方式向长威公司提出退房申请。该约定对于杨善禄与长威公司签订的《商品房买卖合同》是附解除条件的约定，对于退房条件而言是附生效条件的约定。本案中《商铺委托经营管理合同》签订之日为2011年10月3日，杨善禄可以行使单方解除权的时间为2021年10月3日至2021年11月1日，现双方当事人约定的条件未成就，杨善禄的退房要求于法无据，不予支持。综上，杨善禄要求蚕丝城公司支付第四年度及第五年度的租金及相应违约金的请求（经调整后）符合法律规定，予以支持。但对于杨善禄要求长威公司共同支付租金及违约金，以及作退房处理的诉请，因缺乏事实与法律依据，不予支持。蚕丝城公司、长威公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果，一审依法可以缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、蚕丝城公司于判决生效之日起十日内支付杨善禄第四年度商铺租金28526元及第五年度商铺租金28526元，合计57052元，并支付逾期租金的违约金（其中第四年度、第五年度的违约金分别以28526元租金为基数，自2015年5月3日起、自2016年5月3日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计算至实际支付之日止）；二、驳回杨善禄其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9287元，由杨善禄负担7933元，蚕丝城公司负担1354元。二审中，蚕丝城公司、长威公司未提供证据。杨善禄提供如下证据：证据1，退铺协议1份，证明长威公司掌控蚕丝城公司的经营管理权和公章，应与蚕丝城公司共同承担责任。证据2，车票6张及打字复印费收款收据1张，证明杨善禄为解决案涉商铺事宜支出了一定的交通费和复印费，上述费用应由蚕丝城公司与长威公司共同承担。长威公司的质证意见：对退铺协议的真实性没有异议，该退铺协议是政府部门协调相关各方的结果，长威公司作为国企也是从维护社会稳定角度出发同意协调方案，其中蚕丝城公司公章是蚕丝城公司委托长威置业所盖，长威公司也是专门针对退铺协议来使用蚕丝城公司的公章，并未长期使用该公章。对车票和收款收据的真实性认可，但杨善禄要求蚕丝城公司与长威公司支付上述费用没有事实和法律依据。蚕丝城公司未予质证。本院认证如下：对证据1的真实性予以确认，但该证据所体现的事实不能成为长威公司承担责任的事实依据。对证据2的真实性虽可以确认，但无法证明与本案相关，本院不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，针对杨善禄的上诉请求，本院评判如下：关于一审有关逾期支付租金的违约金起算时间是否正确问题。根据《商铺委托经营管理合同》，案涉商铺的委托经营期限为十年，自该商铺根据《商品房买卖合同》约定实际交付使用之日后两个月起算，前三年不收取收益或租金，第四年至第十年的收益或租金于每个合同年度的第一季度末支付。同时，经查，《商品房买卖合同》中约定的商铺交付日期为2011年12月2日。根据上述约定及事实，第四年及第五年合同年度的租期开始时间分别为2015年2月2日、2016年2月2日。杨善禄二审认为应从自然历法的角度将第一季度末理解为3月31日，进而主张第四年及第五年违约金应从2015年4月1日及2016年4月1日起算，但本案中，由于租金的支付期限是以合同年度而非自然年度为单位，故一审在每个合同年度起算点的基础上加上合同约定的一个季度的履行宽限期，进而认定违约金起算日为2015年5月3日及2016年5月3日正确。因此，杨善禄有关违约金起算点的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于蚕丝城公司是否应支付10万元违约金及赔偿杨善禄误工费、交通费等损失的问题。根据合同约定，蚕丝城公司未按约支付租金，每逾期一日，应向杨善禄支付逾期款项万分之二的违约金；如任何一方擅自终止本合同，则应向另一方支付10万元违约金。本案中，杨善禄既要求支付每日万分之二的逾期付款违约金，又要求支付擅自终止合同的10万元违约金。由于一审法院已经支持了杨善禄对第四年及第五年的租金请求，故杨善禄要求蚕丝城公司支付10万元擅自终止合同违约金，实际上是要求蚕丝城公司对第六年至第十年租金收益进行赔偿。但根据合同约定，第六年至第十年的租金是以实际收益为基数按一定比例计取的，也就是说，杨善禄对于第六年至第十年的租金损失尚不确定，在此情况下，考虑到违约金的补偿性质、合同履行情况、预期利益及当前当地房地产形势等综合因素，一审法院酌情将其计算标准调整为银行同期同类贷款基准利率的两倍，符合本案实情，本院予以维持。至于杨善禄有关误工费、交通费等损失的赔偿请求，该主张实际是要求蚕丝城公司对其实现债权费用进行赔偿，但此类支出并非《商铺委托经营管理合同》项下的合同利益损失，在双方未对此类支出的承担予以明确约定的情况下，本院对杨善禄的该项请求不予支持。关于退房问题。根据《补充协议》，杨善禄可于《商铺委托经营管理合同》签订之日的十周年后30日内以书面方式向长威公司提出退房申请。该约定系对案涉《商品房买卖合同》的补充。在《商品房买卖合同》及《补充协议》未被依法解除的情况下，上述合同及补充协议对双方均具有拘束力。现阶段，由于《补充协议》约定的退房期限尚未届至，故一审法院未支持杨善禄要求退房的请求正确。关于长威公司是否应与蚕丝城公司共同支付租金及违约金的问题。杨善禄二审基于如下理由主张长威公司应与蚕丝城公司共同支付租金及违约金：1.案涉广告宣传资料系由长威公司与蚕丝城公司共同发布，五大优惠政策明确具体，构成要约，故长威公司与蚕丝城公司应共同承担责任；2.长威公司在其经营场所内向蚕丝城公司提供展销场所，根据《消费者权益保护法》第三十八条的规定，杨善禄有权要求长威公司承担责任；3.《补充协议》约定的退房条件是杨善禄在履行《商铺委托经营管理合同》中没有违约行为，该协议证明长威公司可在《商铺委托经营管理合同》中获得权益，故其也有义务承担《商铺委托经管管理合同》项下的相应责任。同时，上述约定也证明了长威公司是以150%的退还条件为蚕丝城公司的履行提供担保，故长威公司与蚕丝城公司对《商铺委托经营管理合同》和《补充协议》负有共同保证责任。4.长威公司在公开信中为蚕丝城公司垫付租金的行为可以证明长威公司与蚕丝城公司负有共同责任。5.长威公司与蚕丝城公司具有关联，且已实际控制蚕丝城公司的管理权，应与蚕丝城公司承担共同责任。对此，本院认为，商业广告原则上属于要约邀请，但内容符合要约规定的，视为要约，而要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。本案中，案涉广告宣传资料中的“五大优惠政策”虽内容明确具体，但长威公司在该广告宣传资料中并未有愿受该广告约束的意思表示，且实际上宣传资料中的“五大优惠政策”已被分别约定在《商铺委托经营管理合同》与《补充协议》之中，足以说明广告宣传资料中有关事项所涉的权利义务主体需由相关各方另行以协议的形式确定，进一步说明案涉广告宣传资料属于要约邀请，而非要约，故杨善禄以广告宣传资料属于要约为由主张长威公司与蚕丝城公司共同承担责任，依据不足，本院不予支持。杨善禄购买案涉商铺并委托蚕丝城公司经营属于投资行为，不属于消费者，且长威公司为蚕丝城公司提供的场地不是《消费者权益保护法》规定的展销会，故杨善禄以《消费者权益保护法》第四十三条的规定主张长威公司应承担责任，明显系对法律的误读。《补充协议》虽系案涉三方签订，但其约定的内容涉及的是杨善禄向长威公司退房及蚕丝城公司对退房承担保证责任的问题，与案涉《商铺委托经营管理合同》项下的租金支付没有关联，故杨善禄以此主张长威公司对蚕丝城公司的债务负有保证责任，明显没有事实和法律依据。长威公司的公开信是其为解决蚕丝城项目所涉纠纷提出的方案，其代蚕丝城公司垫付租金的前提是与业主签订相关协议，而杨善禄并未与长威公司签订相关协议，在此情况下，《商铺委托经营管理合同》项下债务履行义务人仍是蚕丝城公司。长威公司与蚕丝城公司均系独立法人，不存在人格混同，且长威公司现阶段虽持有蚕丝城公司的公章，但仅是为解决蚕丝城项目相关纠纷的需要，不能改变蚕丝城公司才是《商铺委托经营管理合同》项下的债务履行义务人的事实。因此，杨善禄要求长威公司支付租金及违约金的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，杨善禄的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人杨善禄负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一八年三月二十六日书记员 陈丽琼