江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民再20号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：赣州第一城联合投资运营管理有限公司。住所地：江西省赣州市。
法定代表人：朱文涛，该公司总经理。
委托代理人：温超，江西客家人律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司。住所地：江西省吉安市青原区。
负责人：邓根昌，该分公司经理。
委托代理人：陈庆胜，江西白鹭律师事务所律师。
再审申请人赣州第一城联合投资运营管理有限公司（以下简称第一城公司）因与被申请人吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司（以下简称城关公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月11日作出（2015）赣民申字第439号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，申请人第一城公司委托代理人温超，被申请人城关公司委托代理人陈庆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月3日，一审原告第一城公司起诉至吉安市青原区人民法院称，其与城关公司签订一份《商业地产销售策划（包销）合同》，约定由其为城关公司销售青原财富广场一层至四层，其分三次支付了合同约定的保证金100万元，城关公司未按合同约定期限办好建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，该楼盘至今在建，尚未完工不可能达到交付条件。由于城关公司严重违约，经双方多次协商一致解除合同，但城关公司拒不退还保证金和其他费用，为此提起诉讼。请求：1、判令城关公司退还保证金100万元、利息30.59万元（计算至2014年10月30日止），2014年10月30日之后的利息按合同约定继续履行；驻场人员从驻场日至退场日薪酬福利费用6.37万元；驻场人员办公费用0.58万元（含差旅费）；招商费用10万元；售楼部装修、设计、广告费50万元，合计197.54万元；2、本案诉讼费用由城关公司承担。
一审被告城关公司辩称，第一城公司未按约定支付履约保证金100万元，只支付了60万元。城关公司2012年10月以前已实际开工建设了，2013年12月份之前办理好了商品房预售许可证，第一城公司对承销的1-4层店铺有合法销售的权利，城关公司已经履行了合同义务。请求驳回第一城公司诉讼请求。
2014年11月25日，反诉原告城关公司起诉至吉安市青原区人民法院称，其与第一城公司签订合同，委托第一城公司代理销售青原财富广场楼盘一至四层。但第一城公司未按约定支付100万元保证金，且未销售一套房产，应按合同约定的承担200万元违约金。请求：1、判令第一城公司支付违约金200万元、售楼部装修费用29.60万元、广告费0.9万元；2、判令60万元保证金不予退还；3、诉讼费用由第一城公司承担。
吉安市青原区人民法院一审查明：2012年8月28日，第一城公司、城关公司签订《商业地产销售策划合同》，合同概述中约定，第一城公司负责为城关公司的青原财富广场楼盘一层至四层的商业定位、商业包装、市场招商、市场运营、商业用房销售等后续开发工作。合同第一条第3款约定，为使城关公司资金快速回笼，双方约定城关公司在取得《商业用房预售许可证》之日起，第一城公司在30个月内将城关公司的商业用房部分销售面积达到商业用房部分总面积的95%，期限计算为城关公司具备销售条件，并办妥本合同范围内的《商业用房预售许可证》，书面通知第一城公司进场进行销售之日起计算。该条第4款约定，第一城公司在本合同约定30个月内未完成合同约定销售面积的95%，则罚款第一城公司200万元。合同第二条第3款约定：“乙方（即第一城公司）向甲方（即城关公司）按照约定支付本合同保证金（经双方约定乙方支付保证金总额为100万元）：（1）本合同签订之日起十五个工作日内乙方向甲方支付保证金30万元，即保证金总额的30%。（2）甲方商业用房部分一层至四层的商业面积全部封顶之日起十五个工作日内乙方向甲方支付保证金30万元，即保证金总额的30%。（3）甲方的《商业用房预售许可证》下发后十五个工作日内乙方向甲方支付保证金40万元，即保证金总额的40%。（4）乙方不按时支付保证金视为违约，各笔保证金支付在无甲方谅解情况下，逾期时间（不考虑金额）累计超过60天，甲方有权选择解除合同。（5）该保证金在项目合作结束时十五个工作日内一次性退回乙方，不计算利息；由于合同解除，自解除日期起十个工作日内一次性退回乙方，甲方占有该保证金期间的利息依据合同解除责任区别对待：乙方责任导致合同解除，甲方不承担利息；甲方责任导致合同解除，甲方按照同期银行贷款基准利率4倍承担利息。（6）甲方逾期退回保证金，按照银行贷款基准利率4倍承担逾期退回保证金的违约金。”合同第四条第1款约定，商业用房部分在售期间用于项目推广、策划、销售的费用，双方按50%的比例分担。该条第3款约定，售楼部、办公用房装修费用，双方各承担50%。合同第八条第1款约定，城关公司必须于2012年10月份以前开工建设，如城关公司未按约定时间开工建设，在无第一城公司谅解情况下，逾期时间超过60天，第一城公司有权选择解除合同，并要求城关公司承担全部损失及赔偿责任。该条第2款约定，城关公司必须于2013年10月份以前办理好《商业用房预售许可证》并书面通知第一城公司进场进行销售，如城关公司未办理好《商业用房预售许可证》，则履约时间按110%比例顺延，在无第一城公司谅解情况下，逾期时间超过60天，第一城公司有权选择解除合同，并要求城关公司承担第一城公司全部损失及赔偿责任。该条第3款约定，城关公司必须于2013年10月份以前全部将包销商铺交付给第一城公司，如城关公司交付时间超过双方约定时间，则履约时间按110%比例顺延，在无第一城公司谅解情况下，逾期时间超过60天，第一城公司有权选择解除合同，并要求城关公司承担全部损失及赔偿责任。
2012年8月29日，第一城公司向城关公司支付保证金30万元。2013年11月20日，第一城公司又向城关公司支付保证金30万元。2014年1月26日，第一城公司转账40万元至城关公司银行账户，并在该转账单上明确注明用途为保证金。第一城公司认为此款系履行双方订立的《商业地产销售策划（包销）合同》而支付的保证金，城关公司认为此款系第一城公司为购房而支付剩余40万元定金，故其以购房定金开具了收据。但该收据一直未交付给第一城公司，第一城公司对此也称不知情。2012年12月28日，城关公司取得《建筑工程施工许可证》。2013年12月30日，城关公司取得《商品房预售许可证》，并未书面通知第一城公司进场进行销售。2014年9月18日，第一城公司向城关公司提出解除合同，2014年9月23日，城关公司同意附条件解除合同。因解除条件达不成协议，第一城公司诉至法院。
另查明，2014年3月22日，第一城公司与吉安市吉州区集美居装饰设计工程有限公司签订售楼部施工合同。2014年10月26日，城关公司与吉安市吉州区集美居装饰设计工程有限公司进行了售楼部装修施工合同的结算，售楼部装修工程款592000.06元。2014年9月26日和28日，城关公司支付吉安市吉州区集美居装饰设计工程有限公司售楼部装修工程款20万元和36.28万元，共计56.28万元，扣除了质保金2.92万元。2014年7月28日，城关公司支付吉安市青原区诚信广告喷绘部广告喷绘、安装费4880×2=9760元，2014年12月1日，城关公司支付吉安市青原区三洋装潢美术部广告喷绘、安装费8235.5元，扣除应纳税金329.42元，城关公司实际支付广告费17995.4元。城关公司开发的青原财富广场楼盘的一层至四层商业用房工程造价66378306.44元。第一城公司没有为城关公司销售出一套合同约定楼房。
吉安市青原区人民法院一审认为，第一城公司与城关公司签订的《商业地产销售策划（包销）合同》，未违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，在履行合同过程中，第一城公司依约支付了保证金100万元，但城关公司未按约定时间取得《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。合同履行中，第一城公司提出解除合同，城关公司虽表示在满足其条件的情况下同意解除，但双方现实际已终止了合同。因此，依照合同约定，第一城公司交纳的保证金应退还。城关公司虽然违约在先，但其违约时间没有超过合同约定的60天，按合同约定，第一城公司不能要求城关公司承担其保证金被占用期间的利息及赔偿其他损失。虽然第一城公司在城关公司违约并未达到双方约定的解除合同条件时提出解除合同，接着以其行为表示不履行合同，显然存在违约行为，但城关公司也未在约定时间内取得《商业用房预售许可证》，取得以上证件后又未书面通知第一城公司进场销售，该违约行为影响了第一城公司履行合同义务，因此，导致合同实际终止的原因系双方违约所致，故城关公司要求第一城公司支付罚款的反诉请求不能支持。按合同约定，双方各负担广告费和售楼部装修费用的50%，即各负担（562800＋17995.4）×50%=290397.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，该院于2014年12月26日作出（2014）青民初字第767号民事判决：一、城关公司退还第一城公司保证金100万元；二、第一城公司给付城关公司垫付的广告费和售楼部修费用290397.7元；三、驳回第一城公司的其他诉讼请求；四、驳回城关公司的其他反诉请求。以上义务限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22580元减半收取11290元，反诉费15020元，合计26310元，由第一城公司负担7220元，城关公司负担19090元。
第一城公司不服原审判决，向江西省吉安市中级人民法院提起上诉称：城关公司没有取得场地控制权，无法交付销售场地，也没有按合同约定书面通知该公司进场销售，销售主体控制权仍在施工单位手中，且销售商铺也未依照《建筑工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等有关规定完成验收工作，至纠纷发生时一直无法完成包销商铺的交付行为，存在根本违约，导致第一城公司后续开发工作无法进行；在与城关公司协商一致解除合同且城关公司违约的情况下，按照《商业地产销售策划（包销）合同》第二条第3款第（5）项的规定，其不仅应退还保证金100万元，还要赔偿保证金被占用的利息；售楼部的实际使用人、受益人均是城关公司，在双方解除合同的情况下，上诉人第一城公司尚未履行的售楼部装修费、广告费、设计费，依法可以终止履行，且继续要求第一城公司承担这笔费用不符公平原则。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决的第二、三项，依法改判售楼部的装修费全部由城关公司承担，并由其赔偿第一城公司的保证金利息。一、二审诉讼费由城关公司承担。
城关公司亦不服原审判决，向江西省吉安市中级人民法院上诉称，原审法院认定上诉人城关公司未按约取得《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》属违约在先，系错误判决。按照《商业地产销售策划（包销）合同》的约定，城关公司应在2012年10月以前办理《商业用房预售许可证》，在无第一城公司谅解的情况下，逾期时间超过60天才违约，但实际逾期时间并未超过60天，不存在违约。在合同履行过程中，城关公司全面履行了自己的合同义务，但第一城公司违反了双方合同约定即30个月内销售面积要达到95%，没有按照合同约定履行任何义务，一套房产都未售出，城关公司认为第一城公司违反了双方合同约定。因此，根据合同约定，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持城关公司的原审反诉请求，即由第一城公司支付违约金200万元，支付售楼部装修费用296000元，支付广告费9000元，履约保证金60万元不予退回，反诉费用由第一城公司承担。
双方当事人的答辩意见与上诉意见一致。
江西省吉安市中级人民法院二审审理查明，2012年8月28日，第一城公司除与城关公司签订《商业地产销售策划（包销）合同》外，另与其签订了《商品房预购合同》，该合同第三条甲方（城关公司）与乙方（第一城公司）约定，“乙方同意向甲方支付共计100万元的预购定金，其中签订本合同时向甲方支付30万元定金；在甲方房屋主体建设完成至乙方预购房屋第五层时再向甲方支付30万元定金；在甲方办理好《商品房预售许可证》时再向甲方支付40万元定金，并在2个月内支付首房款（含定金），否则视乙方违约。此三笔定金共同作为甲、乙双方当事人订立该房屋买卖合同的担保”。第一城公司与城关公司签订的《商业地产销售策划（包销）合同》概述中约定，甲方（城关公司）项目计划于2012年10月开工建设，2014年10月整体交付使用。合同第五条约定的内容包括“预售价格确定、预售方式、预售有关合同条款确定与签订、预售款项的收取、预售款项包括定金的预分配”。第一城公司一审提出的诉讼请求，包括了要求法院判令城关公司支付其驻场人员从驻场日至退场日薪酬福利费用6.37万元；支付驻场人员办公费用0.58万元（含差旅费）；支付招商费用10万元；支付售楼部装修、设计费、广告费50万元等。一审中第一城公司围绕其诉讼请求提供了相关证据，其中提供驻场人员薪酬发放表（2014年4月至2014年9月）；提供售楼部装饰工程施工合同、广告费清单、室内装饰设计合同书，证明其为装饰售楼部、做销售广告、进行售楼部室内装饰设计的花费等。在2014年9月双方当事人多次关于解除合同的往来信函中，也对双方同期签订的《商品房预购合同》进行了解除事项的协商。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
江西省吉安市中级人民法院二审认为：关于第一城公司支付给城关公司的保证金的数额问题。本案《商业地产销售策划（包销）合同》系双方当事人自愿合法签订，依照《中华人民共和国合同法》第四十四的规定，依法成立的合同，自成立时生效。依照双方当事人的约定，第一城公司应分三次向城关公司分别支付《商品房预购合同》100万元定金和《商业地产销售策划（包销）合同》100万保证金，由于两份合同对第三次的40万款项交付期限约定相同，第一城公司对城关公司存有同期履行两个合同支付义务，在未作特别约定情况下，支付义务人有权进行选择。因此，40万元款项履行的到底是哪份合同应以履约义务人的选择为准。本案第一城公司在转账单上明确注明40万元的用途为保证金，且明确主张该款系履行双方订立的《商业地产销售策划（包销）合同》而支付的款项，因此，应认定该40万元款项系第一城公司为履行《商业地产销售策划（包销）合同》约定即“甲方的《商业用房预售许可证》下发后十五个工作日内乙方向甲方支付保证金40万元”而缴纳的第三期保证金。为此，本案应认定第一城公司支付保证金数额为100万元。
关于城关公司办理证件是否逾期及应否对此承担违约责任的问题。本案城关公司（甲方）与第一城公司（乙方）所签订的《商业地产销售策划（包销）合同》第八条第1款的约定，“甲方项目必须于2012年10月份以前开工建设，如甲方未按约定时间开工建设，在无乙方谅解情况下，逾期时间超过60天，乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担乙方全部损失及赔偿责任。”第2款约定，“甲方项目必须于2013年10月份以前办理好《商业用房预售许可证》并书面通知乙方进场进行销售，如甲方未办理好《商业用房预售许可证》，则履约时间按110%比例顺延，在无乙方谅解情况下，逾期时间超过了60天，乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担乙方全部损失及赔偿责任”。依照约定，城关公司应在2012年10月份以前开工建设，在2013年10月份以前办理好《商业用房预售许可证》，但城关公司是在2012年12月28日办理好《建筑工程施工许可证》，在2013年12月30日取得《商品房预售许可证》，虽逾期但时间并没有超过60天，按照合同约定乙方即第一城公司无权解除合同，该60天依约属合同顺延期，因为按照合同第八条第2款的约定，逾期60天之内“履约时间按110%顺延”。此外，城关公司在2013年12月30日取得《商业用房预售许可证》后，第一城公司于2014年1月26日向城关公司转账支付第三期履约保证金40万元的行为充分说明，其实际上仍在继续履行合同义务。因此，城关公司虽存在延期办理好《建筑工程施工许可证》及《商品房预售许可证》的事实，但其延期未超过合同约定的60天，依约只能是履约时间按110%顺延，并不构成合同解除的条件，第一城公司无权单方解除合同，城关公司也不存在因此承担违约责任的问题。
关于城关公司是否完成销售主体的交付及应否对此承担违约责任的问题。二审法院认为，综合本案证据证实的情况分析，城关公司实际上已完成了交付包销商铺的行为，不应对此承担违约责任。理由：一是本案双方当事人对销售主体的交付主要是依据《商业地产销售策划（包销）合同》第八条第3款的约定，即“甲方项目商铺部分必须于2013年10月份以前全部将乙方包销商铺交付给乙方，如甲方交付时间超过双方约定时间，则履约时间按110%比例顺延，在无乙方谅解的情况下，逾期时间超过60天，乙方有权选择解除合同，并要求甲方承担乙方全部损失及赔偿责任”，但该合同对商铺的交付具体应当如何进行并没有作进一步的约定。从本案双方当事人签订的《商业地产销售策划（包销）合同》第五条的约定及对须办理《商业用房预售许可证》的约定可以看出，本案双方约定的销售标的是预售房，且该项目计划于2012年10月开工建设，2014年10月交付使用，也即销售的并非现房，对于场地的控制权合同未作约定，因此，即使销售商铺处于施工单位控制下，也并不违反合同约定及预售商业惯例。依照《建筑工程质量管理条例》等规定，组织验收工作系交付使用的前提，而非交付预售的必要条件，第一城公司认为销售商铺应当验收后再予交付无合同约定也无法律依据。二是第一城公司诉称城关公司没有按照合同约定书面通知该公司进场销售，但第一城公司一审民事起诉书中已载明其诉请包括要求对方支付驻场人员从驻场日至退场日（2014年4月至2014年9月）薪酬福利费用63700元及驻场人员办公费用（含差旅费）5800元，并提供了相关证据，可以认定其自认已经派员驻场的事实。虽然第一城公司辩称该驻场属前期调研，但从驻场的时间来看，第一城公司在城关公司取得《商品房预售许可证》后未书面通知其进场的情况下，不仅未提出解除合同，而且继续向对方支付履约保证金40万元，并派工作人员驻场，且驻场时间较长，第一城公司己方所举证的售楼部装饰施工合同、广告费清单、室内装饰设计合同书等又充分证实了第一城公司对于售楼区域已经着手进行了装修、营销宣传等，足以说明第一城公司以实际行为谅解了城关公司未书面通知其进场的行为，并选择按约继续履行合同。因此第一城公司的行为已丧失了以此为由要求解除合同的权利。三是对于第一城公司关于城关公司没有交付预售许可证等相关的销售手续的意见，二审法院认为，合同虽然约定城关公司必须办理好《商业用房预售许可证》等手续，但并未约定证件办理好需要交付给第一城公司，且第一城公司在城关公司逾期取得预售许可证后仍然向其支付合同中第二条第3款约定的第三期履约保证金，证明该公司对未交付证件的行为明知且自愿继续履行合同。
关于第一城公司是否存在违约行为以及是否需要承担相应的违约责任的问题。第一城公司在合同相对方城关公司未书面通知进场的情况下，不仅未选择解除合同，还以实际行动谅解了对方，并派员驻场工作，但在合同履行至2014年9月时，在不具备合同解除条件下，其以退场的实际行动终止履行合同，且在驻场期间未销售出一套商铺，违反了《商业地产销售策划（包销）合同》中第一条第3款“为使甲方资金快速回笼，双方约定甲方在取得《商业用房预售许可证》之日起，乙方在30个月内将甲方的商业部门销售面积达到商业部分总面积的95%”的约定，根据该合同第一条第4款中“乙方在本合同甲乙双方约定的30个月内未完成合同约定销售面积的95%，则罚款乙方200万元人民币”的约定，第一城公司应当依约承担违约责任。
关于城关公司的保证金应否退回、售楼部的装修费和广告费支出由谁承担的问题。合同履行中，第一城公司向城关公司提出解除合同，城关公司虽表示在满足其条件的情况下同意解除，但双方实际上已终止了合同，与双方同期所签订的《商品房预购合同》不同的是，因第一城公司已经退场，双方实际上已无法再继续履行合同，合同应解除。依照《商业地产销售策划（包销）合同》的约定，合同解除后，城关公司应退还第一城公司交纳的保证金。但因解除合同的责任在第一城公司，依照合同约定，第一城公司诉请城关公司承担保证金被占用期间的利息应不予支持。依照合同第四条第1款的约定，双方对广告费和售楼部的装修费用应各承担50%，一审法院对此判决并无不妥，应予维持。
综上，原审判决认定事实错误，驳回城关公司要求第一城公司支付违约罚款的反诉请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，该院于2015年5月28日作出（2015）吉中民三终字第106号民事判决：一、维持吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第767号民事判决第一、二、三、四项；二、第一城公司支付城关公司违约罚款200万元。以上义务限于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22580元减半收取11290元，反诉费15020元，合计26310元，二审案件受理费47108元，合计73418元，由第一城公司负担57875元，城关公司负担15543元。
第一城公司申请再审，请求：1、撤销江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第106号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求并驳回城关公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由城关公司负担。其主要理由有：一、二审法院认定双方签订的《商业地产销售策划（包销）合同》系一般代理销售合同错误。一般的商品房销售代理，代理人不需要被代理销售的商品房临时占有权、装修添附的使用权，只需要开发商向代理人提供被销售的商品房的相关法律手续、商品房图纸规格等资料后，代理人即可开展销售代理工作。本案合同不然，依据合同约定，城关公司不仅应向第一城公司提供被销售的商品房的相关法律手续、商品房图纸规格等资料，还有将被销售的商品房交付第一城公司临时占有、装修添附的使用权义务。合同概述部分、第一条第二款、第四条第一款、第二款均有相关约定。即使是一般的销售代理，开发商也应至少向代理人交付以下文件资料：商品房预售许可证、房号表、房屋平面设计图、有资质的测绘单位出具的商品房预售面积测绘技术报告、公用建筑面积分摊情况、测绘单位划定产权权属界线资料、正式测绘报告等。没有上述资料，显然无法进行销售。二、二审法院将第一城公司履行合同的行为认定为对权利的放弃错误。首先合同明确约定了城关公司应在2013年10月前将包销商铺全部交付给第一城公司，二审法院认为交付并非预售的必要条件错误。其次，城关公司始终没有履行协调施工单位同意提前提供场地装修、通知第一城公司入场的义务。在建工程的占有权、使用管理权属于工程施工承包人，只有开发商城关公司与施工单位协商，将商业部分允许第一城公司在竣工验收前进行装修才履行了合同义务。二审法院的认定背离了合同约定的销售模式。再次，二审法院将“驻场”与合同约定的进场混淆。第一城公司所指的驻场是第一城公司派人进行前期市场调研的团队进驻吉安，与进场销售是两个概念，二审法院据此将第一城公司驻场认定为对城关公司未履行通知进场义务的认可错误。三、二审法院认定合同约定的销售期限开始、第一城公司以单方退场的实际行动终止合同缺乏证据证明。从销售条件来看，城关公司的商铺不符合销售的实际条件，销售时间并未起算。从合同约定来看，城关公司未履行合同约定的交付场地和销售资料义务、书面通知进场义务，第一城公司享有先履行抗辩权。从合同解除情况看，城关公司同意第一城公司解除合同的要求，第一城公司基于此撤回吉安项目工作人员，并未以单方退场解除合同。四、二审法院判令第一城公司承担售楼部装修费、广告费的50%不符合公平原则。合同解除后，尚未履行的，终止履行。售楼部的装修费、设计费、广告费属于第一城公司尚未履行的部分，应终止履行。售楼部的实际使用人、受益人均是城关公司，在双方解除合同后，第一城公司无法根据合同享有销售利益，继续要求第一城公司承担装修费、设计费、广告费违反公平合理的原则。
城关公司答辩称，2014年6月至7月期间，第一城公司一套房都没有卖就发函走了，城关公司的目的是委托其卖房，不可能卡着房子不给其卖。原审法院查明合同约定为了让第一城公司卖楼盘，策划、销售广场费用各50%，而第一城公司仅花了1.9万元的广告制作费。因为第一城公司的过失使城关公司错失了绝佳的销售时机，实际造成城关公司的损失远远不止200万元。关于是否包销问题，合同约定的条款是取得商品房销售许可证，城关公司已于2013年12月底前办理了销售许可证，且在合同允许的60天期间，符合合同约定。关于驻场问题。第一城公司在一审起诉状中已经认可了相关事实，派出了人员到销售部做事，还有人员工资、驻场补贴表。说明第一城公司已经开始准备履行合同，没有争议。另外，城关公司与第一城公司有两份合同，还有一份商品房买卖合同，约定预交定金也是100万元。第一城公司两个合同累计付款额为160万元。从合同履行时间看，第一城公司为履行包销合同付的钱应是60万元而非100万元，交的100万元是购买商品房的定金。综上，第一城公司违背了合同宗旨和目的，存在根本违约，应驳回其申请。
再审期间，双方均未提交新证据。再审庭审中，本院针对城关公司履行合同的有关事实问题向双方发问，具体包括：城关公司是否根据合同第一条第3款、第八条第2款的约定书面通知第一城公司进场销售；城关公司是否向第一城公司移交销售房屋需要的设计图纸、测绘报告、商品房预售许可证等资料；城关公司是否向第一城公司交付了包销的房屋。城关公司对上述问题答复为：应该通过电话和文稿发了函通知第一城公司进场，但没有查到，第一城公司已经派人进场了；城关公司已经将测绘报告、设计图纸等资料移交给了第一城公司工作人员，没有移交手续；包销房屋的交付是通过交付钥匙的形式进行，钥匙放在售楼部，没有移交钥匙手续。第一城公司对上述问题答复为：没有收到城关公司进场通知，第一城公司实际2014年派人在售楼部进行前期市场调研，有租房合同为证；房屋测绘报告、设计图纸和钥匙都没有移交给第一城公司。经审查，城关公司主张其已经书面通知第一城公司进场、向第一城公司移交了包销房屋图纸、测绘报告等资料、向第一城公司通过交付钥匙的形式交付了包销房屋等事实，但一、二审、再审均未提交相关证据予以证实，第一城公司对上述事实予以否认，对城关公司上述有关事实问题的陈述不予认可，本院确认城关公司未书面通知第一城公司进场、未向第一城公司移交包销房屋的设计图纸、测绘报告、商品房预售许可证等资料、未向第一城公司交付包销房屋等事实。
另查明，2014年8月28日，第一城公司授权江西客家人律师事务所律师熊扬发、温超律师向城关公司发送的《关于解除﹤商业地产销售策划合同﹥的通知》第二条载明：“赣州第一城投资运营管理有限公司现要求解除与贵公司签订的《商业地产销售策划合同》，并要求贵公司：退还已付保证金；支付已进驻人员截止至退场日的工资及办公费用；承担售楼部装修设计费及售楼部装修合同费用。当赣州第一城投资运营管理有限公司收到贵公司应付款后，双方因合同履行所产生的全部权利义务即告终结，任何一方不可再持异议。”2014年9月18日，第一城公司向城关公司发送的《关于解除﹤商业地产销售策划（包销）合同﹥的工作联络函》第三条载明“鉴于贵方现在迟迟未达到合同约定的交付标准，为我方策划、销售带来了巨大的压力和难度。我方提出解除与贵方签订的《商业地产销售策划（包销）合同》，并要求贵公司：退还已付全部保证金；支付已进驻人员截止退场之日止的工资及办公费用；承担售楼部的设计费、装修费”，并在结尾写上“请贵公司认真对待，如有不同意见，请将不同意见书面赣州第一城投资运营管理有限公司说明。”2014年9月23日城关公司向第一城公司发送的《对第一城函字（2014）3号、4号联系函的复函》第一条载明“同意贵方提出解除2012年8月28日双方签订的《商业地产销售策划合同》的要求，贵方提出的其他要求条款，务必请贵方2014年9月26日前来吉安与我司面商：解除合同的具体事宜。”
再审查明的其他事实与二审判决查明的事实相同，本院对二审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、《商业地产销售策划（包销）合同》的性质应如何认定？二、《商业地产销售（策划）合同》是否解除？三、第一城公司和城关公司各自履行《商业地产销售策划（包销）合同》时是否违约？四、第一城公司和城关公司各自诉请应否得到支持？对上述争议焦点，本院分别评述如下：
一、关于《商业地产销售策划（包销）合同》性质的问题。合同的性质应根据合同约定的权利义务性质进行判断。本案《商业地产销售策划（包销）合同》的甲方城关公司为房屋开发商，乙方第一城公司接受城关公司委托为其销售房屋，代理城关公司对外销售城关公司开发的青原财富广场楼盘一层至四层的商业，并根据销售房屋情况获得相应的报酬，因此双方的权利义务关系符合委托合同法律关系特征，是典型的商品房委托代理销售合同纠纷。双方在合同中约定的部分特殊权利义务不影响对该合同性质的判断。
二、关于《商业地产销售策划（包销）合同》是否已经解除的问题。合同生效后，合同一方可以根据合同约定行使单方解除权解除合同，也可以与对方协商解除合同。本案中，2014年8月28日，第一城公司向城关公司发出解除合同通知，并要求城关公司退还已付保证金；支付已进驻人员截止至退场日的工资及办公费用；承担售楼部装修设计费及售楼部装修合同费用。城关公司2014年9月15日回复后，第一城公司于2014年9月18日再次向城关公司提出解除双方签订的《商业地产销售策划（包销）合同》，城关公司在2014年9月23日的复函中明确表示“同意贵方提出解除2012年8月28日双方签订的《商业地产销售策划合同》的要求，贵方提出的其他要求条款，务必请贵方2014年9月26日前来吉安与我司面商：解除合同的具体事宜。”因此，从双方两次来往函件的内容可以确认，第一城公司提出解除合同及其他要求后，城关公司对第一城公司解除合同的要求明确表示同意，双方就解除合同达成了一致的意思表示，合同应自城关公司2014年9月23日的复函到达第一城公司时解除。因而，本案合同系双方协商解除合同。城关公司对第一城公司提出的其他要求未予同意，双方对合同解除后的违约责任的争议不影响合同解除的效力。
三、关于第一城公司和城关公司各自履行合同是否违约的问题。合同生效后，当事人应当按照合同约定履行义务。根据一、二审、再审查明的事实，2012年8月28日，第一城公司、城关公司签订《商业地产销售策划（包销）合同》后，第一城公司按照合同约定先后在2012年8月29日支付30万元保证金、2013年11月20日支付30万元保证金、2014年1月26日支付40万元保证金，履行了其支付保证金的义务。城关公司在合同签订后，于2012年12月28日取得《建筑工程施工许可证》、2013年12月30日取得《商品房预售许可证》，均晚于合同约定的2012年10月以前开工、2013年10月份以前办理好预售许可证的时间。在城关公司办理《商品房预售许可证》已经逾期的情况下，第一城公司于2014年1月26日向城关公司继续支付保证金应当视为其依据合同约定选择了对城关公司上述违约行为的谅解。在此情况下，城关公司本应按照合同约定继续履行，但此后城关公司既未书面通知、也未提供证据证明其已以其他方式通知了第一城公司进场销售，也未履行合同第八条第3款约定的将包销商铺交付给第一城公司的义务，也未将包销商铺所需的的设计图纸、测绘报告、商品房预售许可证等相关资料提供给第一城公司。城关公司履行上述义务是第一城公司履行委托代理销售义务的前提，两者的合同义务具有先后履行顺序。在城关公司未履行其义务的情况下，第一城公司无法履行其代理销售义务。因而，城关公司构成违约。
四、关于第一城公司和城关公司各自诉请应否得到支持的问题。合同解除后，双方均以对方违约为由提出各自的诉讼请求，因此各方诉讼请求能否得到支持应根据当事人履行合同是否存在违约并结合双方各自的具体诉讼请求进行分析判断。第一城公司按合同约定支付了100万元保证金，因城关公司履行合同构成违约，城关公司应当返还该保证金。第一城公司提出解除合同时并未要求城关公司支付保证金利息，城关公司基于第一城公司的请求同意解除合同，因而第一城公司在解除合同后再就合同解除前的保证金利息提出要求不应得到支持。对于第一城公司主张的合同解除后的保证金利息、人员工资、办公费用及招商等费用，虽然城关公司构成违约，但2014年1月26日第一城公司交付第三期40万元保证金后，亦未积极催促城关公司履行合同，给予其合理时间履行合同义务，而是直接要求解除合同，因此，第一城公司对本案合同未能继续履行亦有一定过错，对于合同解除后的保证金利息，履行合同发生的人员工资、办公费用和招商等费用应由其自行承担，本院对第一城公司上述请求不予支持。根据上述第二和第三个争议焦点分析，本案第一城公司履行合同未违约，合同系根据双方协商解除，因此，城关公司以第一城公司违约为由请求第一城公司承担违约金200万元，不予退还保证金的反诉请求不能得到支持。另城关公司还要求第一城公司按合同约定承担售楼部一半装修费、广告费，因该售楼部系城关公司资产、广告费用也系为城关公司利益发生，售楼部装修费、广告费的支出并非城关公司的损失，且合同约定第一城公司代理销售城关公司分担50%系以其代理销售房屋并按合同享有获得一定报酬为前提，合同解除后，第一城公司并未通过履行合同获得报酬，因此，城关公司要求第一城公司承担售楼部装修费用、广告费不能得到支持。
综上，二审判决认定双方的违约责任错误，处理欠妥，再审应予纠正。第一城公司的再审理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第106号民事判决和吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第767号民事判决；
二、吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司于本判决生效之日起10日内向赣州第一城联合投资运营管理有限公司返还保证金100万元；
三、驳回赣州第一城联合投资运营管理有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22580元减半收取11290元，反诉费15020元，合计26310元，二审案件受理费47108元，合计73418元，由赣州第一城联合投资运营管理有限公司负担23418元，吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司负担50000元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 龚雪林
代理审判员 江都颖
代理审判员 徐 苹
二〇一六年五月三日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……