贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4069号
上诉人（原审被告）：贵州省修文县兴筑建材有限责任公司，住所地贵州省修文县龙场镇白莲村。
法定代表人：徐永波，该公司经理。
委托诉讼代理人：包涵（该公司工作人员），男，1965年4月4日出生，汉族，住贵州省修文县。
被上诉人（原审原告）：付友伦，男，1971年10月7日出生，汉族，住贵州省修文县。
上诉人贵州省修文县兴筑建材有限责任公司（以下简称兴筑建材公司）因与被上诉人付友伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴筑建材公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法支持上诉人的上诉请求；2、请求二审法院依法追加第三人的民事赔偿责任。3、一、二审诉讼费用由被上诉人与第三人负担。事实和理由：第
三人李义购买兴筑建材公司的预制板，要求兴筑建材公司的雇
员向某通过电话邀约付友伦临时帮工抬板，付友伦没有做到应有的安全防护，不慎从一楼跌伤，其受伤的工地是第三人李义的私人建筑工地，第三人李义没有尽到安全监督义务，应当与付友伦共同承担本案事故的责任，一审判决认定兴筑建材公司承担70%的责任显示公平。付友伦的九级伤残赔偿过高，其是农村常住人口，其生活来源于农村，故伤残赔偿金应当按照农村标准进行计算。
付友伦辩称，付友伦是兴筑建材公司雇佣，按照兴筑建材公司的要求进行工作，通过计件方式获得劳动报酬，与兴筑建材公司要求追加的第三人没有直接关系。事故发生时付友伦在为兴筑建材公司抬水泥板，已经说明付友伦长期在外务工，应按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人的生活费，一审判决认定赔偿金额偏低，赔偿金额应合计为166，127.52。
付友伦向一审法院起诉请求：被告向原告赔偿各项损失共计146，450.28元（其中，住院期间伙食补助费98天×50.00元/天=4，900.00元，护理费188天×104.00元/天=19，552.00元，营养费90天×50.00元/天=4，500.00元，后期治疗费9，500.00元，残疾赔偿金20，667.07元×20年×20%=82，668.28元，被扶养人生活费（8年+14年）×4，740.87元/年×20%÷2=10，430.00
元，交通费3，000.00元，精神损害抚慰金10，000.00元，鉴定
费1，900.00元）。
一审法院认定事实：2016年03月20日，被告找到向某要
求其找几个人帮忙抬水泥板，通过电话联系，向某找到长期从事抬板工作的原告及向福祥、陈林波一起为被告抬水泥板，约定按照计件方式支付报酬。2016年04月07日，原告在贵阳市花溪区孟关给被告抬水泥板过程中因未采取安全防范措施摔伤。同日，原告被送往修文县人民医院住院治疗，经诊断原告为：L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄FrankleD级，L1.L2.L3右侧横突骨折，××。2016年07月14日，原告出院，原告共计住院98天，住院期间由其妻子护理，原告产生医疗费34，603.63元，被告已全额支付。2017年02月07日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出《鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第433号），鉴定意见：“（一）伤残等级鉴定付友伦因高坠致L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄及L1、L2、L3右侧横突骨折行手术治疗后属九级伤残。（二）休息、护理、营养期限鉴定付友伦因高坠致脊柱损伤行手术治疗后，自受伤之日起其误工期限评定为120-180日，护理期限评定为60-90日，营养期限评定为60-90日。（三）后续费用鉴定付友伦L1椎体骨折内固定取除相关费用合计人民币约8，500-9，500元（捌仟伍佰-
玖仟伍佰圆整）。”。此次鉴定原告支出鉴定费1，900.00元。原、被告对鉴定意见均无异议。
另查明，原告2007年11月28日生育长女付丹丹，2013年
05月14日生育长子付嘉成。原告虽为农村户口，但其并不以农业为生，其在城镇从事临时工作。2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为24，579.64元/年；2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为37，339.00元/年；2015年贵州省农村常住居民人均消费支出为6，644.93元/年。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，一、关于当事人之间形成的法律关系问题。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供特定的劳务服务，劳动者服从用工者的管理，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。根据原、被告双方的陈述，原告为被告抬水泥板，按照被告的要求进行工作，接受被告的管理，被告按照计件方式向原告支付劳务报酬，故一审法院确认原、被告之间形成劳务关系。
二、关于原、被告对损害的发生有无过错及承担的比例份额如何确定的问题。原告长期从事房屋抬板工作，理应具有相当的安全施工意识，其在施工过程中未采取安全保护措施，未尽到一般的安全注意义务，疏于防范，对损害具有一定的过错。被告作为用工者，负有监督施工安全的义务。在诉讼过程中，被告未提供证据证实其已尽到该义务，故一审法院确认被告对损害也具有一定的过错。综合本案的具体案情，原、被告的责任分担按3：7较为适宜。
三、对原告各项损失确认如下：1、原告主张住院伙食补助费4，900.00元、营养费4，500.00元、鉴定费1，900.00元，被告无异议，一审法院予以支持。2、护理费。因原告未提供证据证实护理人员工资收入，一审法院参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资37，339.00元/年的标准计算，原告主张护理费计算天数188天，被告无异议，一审法院予以确认，故护理费计算为37，339.00元/年÷365天×188天＝19，232.14元。3、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”，原告经司法鉴定伤残等级为九级，原告虽为农村户籍，但其不以农业为生，受伤时在城镇地区工作，应按照2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入24，579.64元/年计算，故残疾赔偿金计算为：24，579.64元/年×20年×20%=98，318.56元。原告主张82，668.28元，本院从其自愿，残疾赔偿金确认为：82，668.28元。4、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”事发时，原告长女付丹丹年满8周岁，子女扶养费计算10年，长子付嘉成年满2周岁，子女扶养费计算16年。被扶养人居住在农村，应按照2015年贵州省农村常住居民人均消费支出标准6，644.93元/年计算。被扶养人有扶养人即原告及原告的配偶2人，故被扶养人生活费计算为6，644.93元/年×（10年＋16年）÷2人×20%=17，276.82元。原告主张10，430.00元，一审法院从其自愿，被扶养人生活费确认为10，430.00元。5、交通费。原告未提供证据证明其交通费产生情况，但鉴于原告就医、鉴定确会产生交通费，一审法院酌情支持1，000.00元。6、后续治疗费。经司法鉴定机构鉴定原告需后续治疗费用8，500.00元-9，500.00元，结合原告受伤的实际情况，一审法院酌情支持后续治疗费9，000.00元。7、精神损害抚慰金。鉴于原告受伤致残精神上确实会遭受痛苦，一审法院酌情支持10，000.00元。8、医疗费。原、被告对原告住院期间产生医疗费34，603.63元被告已支付均无异议，一审法院予以确认。综上，上述各项损失共计：178，234.05元。按照一审法院确认的责任比例，原告自行承担费用为178，234.05元×30%=53，470.22元，被告承担费用为178，234.05元×70%=124，763.83元。被告主张已支付原告生活费为2，500.00元，原告认可2，000.00元，因被告未提供证据证实，故一审法院确认被告支付原告生活费为2，000.00元。被告已支付原告医疗费34，603.63元、生活费2，000.00元，共计36，603.63元，应从被告应当承担的费用中予以扣除，故被告现应支付给原告的各项费用为：124，763.83-36，603.63元=88，160.20元。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告贵州省修兴筑建材有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告付友伦赔偿各项损失共计88，160.20元。
案件受理费3，230.00元，减半收取计1，615.00元（系缓交），由原告付友伦负担628.00元，由被告贵州省修兴筑建材有限
责任公司负担987.00元。
二审中，兴筑建材公司申请证人彭某、向某出庭作证，拟证实第三人李义与兴筑建材公司口头承包合同关系和施工过程。彭某和向某证明本案事故当天都在现场，当时是李义向兴筑建材公司购买水泥板，徐永波让向某找人装卸，向某打
电话给向福祥，是向福祥叫来的付友伦。李义指定水泥板堆放地
点后就没有在现场了。
本院认为，本案的争议焦点为是否应追加李义为第三人参加诉讼；责任比例分配是否合理，伤残赔偿金是否应按照城镇标准计算。针对是否应追加李义为第三人参加诉讼的问题，本案中付友伦虽然是在李义管理的工地受伤，但是李义是依据买卖合同关系从兴筑建材公司购买水泥板，兴筑建材公司负责送货和装卸，付友伦是应兴筑建材公司的雇员邀约参与水泥板的装卸，其与李义并不认识，也未形成雇佣关系，故李义与本案并不存在直接的利害关系，故不应追加为第三人参加诉讼。针对责任比例分配是否合理的问题，根据兴筑建材公司申请出庭的证人向某的证言，事发前是兴筑建材公司的徐总要求向某找人，向某打电话给向福祥，向福祥邀约付友伦来参与水泥板的装卸，向某是执行职务的行为，故兴筑建材公司与付友伦形成劳务关系，一审判决认定为个人之间形成劳务关系错误，本院予以纠正。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，由于付友伦在从事雇佣活动时，未尽到自身的谨慎义务造成自身损害，应承担一定比例的责任，故一审判决认定付友伦应承担赔偿责任的30%，兴筑建材公司承担赔偿责任的70%，并无不当。针对伤残赔偿金是否应按照城镇标准计算的问题，付友伦的户籍地是农村，本人也实际居住在户籍地，庭审中付友伦没有提供在城镇长期居住和务工的证明，一审判决按照城镇标准计算伤残赔偿金错误，本院予以纠正，故付友伦的伤残赔偿金应按照2015年贵州省农村居民人均可支配收入标准计算为7，386.87元/年×20年×20%=
29，547.48元，兴筑建材公司已支付付友伦的医疗费34，603.63元，付友伦对此也并未提出诉请，故应将伤残赔偿金加上一审中认定的且双方无异议的其余赔偿项目，得出付友伦的赔偿总额为90，509.62元，兴筑建材公司的赔偿总额应为：90，509.62×70%=63，356.73元，扣除兴筑建材公司支付给付友伦的生活费2，000.00元，兴筑建材公司的实际赔偿金额为61，356.73元。
综上所述，上诉人兴筑建材公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、贵州省修兴筑建材有限责任公司于本判决生效之日
起十日内向原告付友伦赔偿各项损失共计61，356.73元；
二、驳回付友伦其余诉讼请求；
三、驳回贵州省修兴筑建材有限责任公司其余上诉请求。
一审案件受理费1，615.00元，由付友伦负担921.00元，由贵州省修兴筑建材有限责任公司负担694.00元；二审案件受理费3，230元，由付友伦负担1，841.00元，由贵州省修兴筑建材有限责任公司负担1，389.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 符黎音
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年九月二十九日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢