辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终01366号
上诉人（原审被告）：大连甘井子虹德慈善养老中心二部。住所地：大连市甘井子区泉水街道。
法定代表人马淑云,系院长。
委托代理人王本海,辽宁昭明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝士敏,住址大连市甘井子区。
委托代理人赵伟,辽宁海星律师事务所律师。
委托代理人康真箴,辽宁海星律师事务所律师。
原审被告：大连甘井子虹德慈善养老中心。住所地：大连市甘井子区泉水街道。
法定代表人马淑云,系院长。
委托代理人王本海,辽宁昭明律师事务所律师。
原审原告郝士敏诉原审被告大连甘井子虹德慈善养老中心（以下简称“虹德慈善中心”）、大连甘井子虹德慈善养老中心二部（以下简称“虹德慈善中心二部”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年11月20日作出（2015）甘民初字第3859号民事判决。虹德慈善中心二部不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人虹德慈善中心二部及原审被告虹德慈善中心的共同委托代理人王本海、被上诉人郝士敏的委托代理赵伟、康真箴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：2014年7月3日,原告与被告虹德慈善中心签订《养老机构养员入住协议书》,原告入住被告处,接受被告提供的养老服务,被告确定的原告的服务项目为半自理养员护理,费用为每月1850元。2015年1月19日晚上21时左右,原告从床上准备下床上厕所时,由于护工没有及时搀扶,加之养老院房间地面湿滑,原告不慎摔倒在地并受伤。受伤后,被告没有第一时间通知原告家属,没有采取救助措施,只是第二天通知原告家属,家属送大连市中心医院治疗。本次事故造成原告右股骨骨折,心律失常等,住院23天。被告违反协议书规定,是造成事故的直接原因,没有及时送医救治,因此被告的侵权行为,给原告造成了巨大的精神和身体损害。据此原告诉求:1、判令被告向原告支付各种赔偿款94323.99元(其中医疗费6248.49元,交通费500元、住院伙食补助金2300元,营养费18000元,护理费28150元、伤残赔偿金16795.5元,精神损失费10000元,后续治疗费8000元,鉴定费4280元,复印费50元)，2、诉讼费由被告承担。
被告虹德慈善中心一审辩称,不同意原告诉讼请求,原告入住的是养老中心二部,是和二部签订的入住协议,因此原告与大连甘井子虹德慈善养老中心没有关系,也没有养老服务的关系,因此请求法庭驳回原告对养老中心的诉讼请求。
被告虹德慈善中心二部一审辩称,原告是85岁的老人,入住二部的时候,年老体弱多病,并且原告要求入住单人房间,单独居住,原告自己在单人居住的房间摔倒、摔伤,与二部没有关系,原告应当对其自行受伤的后果承担全部责任,二部不应承担任何责任。
一审法院经审理查明,2014年7月3日,原告与大连甘井子虹德慈善养老中心(以下简称养老中心)签订《大连市养老机构养员入住协议书》,协议书约定原告入住养老中心,养老中心为原告提供半自理养员服务,养老服务费用每月1850元。当日原告入住大连甘井子虹德养老中心二部(以下简称中心二部)。2015年1月29日晚21时左右,原告下床上厕所时在其房间内摔伤,次日10时原告家属赶到现场将原告送往大连市中心医院住院治疗,大连市中心医院诊断原告右股骨粗隆间骨折,住院治疗23天后,原告出院,花费医疗费共计6248.49元。
另查,经原告申请,一审法院委托大连科华司法鉴定中心对原告的伤情进行了司法鉴定,鉴定结论为原告住院花费损伤用药合理,构成十级伤残,伤后180日需护理1人,需增加营养,后续治疗需从右股骨内取出固定物费用8000元或按届时实际发生费用给付。
一审法院所确认的上述事实有大连市养老机构养员人住协议书、养老费收据、半自理养员护理标准、门诊医疗手册、住院病志、出院诊断小结、医疗费收据、司法鉴定书、双方当事人陈述及法庭审理笔录再卷佐证,这些证据经过庭审质证和一审法院审查可以采信。
一审法院认为,行为人因过错侵犯他人民事权益的,应当承担侵权责任,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。在本案中,原告同养老中心签订了养员入住协议书,双方依法形成合同关系,原告实际入住的是中心二部,原告同中心二部形成了事实上的养老服务关系。现原告以侵权之诉起诉养老中心无法律和事实支持,故其对养老中心的诉讼请求,一审法院不予支持。中心二部作为专业从事养老服务的营利机构,不仅在其经营活动范围内具有法定的安全保障义务,而且对于老年人的活动特性及身体条件等应比常人具有更多的了解,在提供服务中更应尽到审慎注意义务,其应在合理限度内使老入免受身体损害。半护理是针对生活有一定自理能力的老人,工作人员不可能24小时贴身护理。这起意外发生在夜间,而且老人本身年老多病,其在上厕所时理应主动召唤护工,依据其提供的现有证据,无法证明其是在呼叫护工无应的情况下下床上厕所,因此其作为完全民事行为能力人，亦应对该损伤承担一定的责任。结合本案双方当事人陈述及双方提供的证据,一审法院认为中心二部应对此损害承担主要责任以70%为宜,原告在此次侵权中亦有一定的过错,应对此承担次要的民事责任以30%为宜。至于被告中心二部养老协议中有特别约定的答辩意见,该条款排除自身责任,显失公平,一审法院不予支持。原告主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费有法律和事实依据,且其计算方式符合法律规定,应纳入赔偿范围之内。原告主张交通费500元,因没有提供相应车票,结合原告伤情及就医次数等因素一审法院酌定300元为宜。原告主张的住院期间护理费支出证据不足,应依照大连市相关标准计算,计算标准为150元/天,护理费为27000元。关于原告主张精神抚慰金10000元一节,其构成十级伤残,原告主张精神损失过高,一审法院酌定精神损失抚慰金应以5000元为宜。原告主张的医疗费用中包含鉴定结论以后产生的买药费用,对该费用原告无证据证明其是否属于合理用药,因此应纳入赔偿范围内的医药费为5934.69元。综上所述,原告主张合理费用为医疗费5934.69元,营养费18000元,住院伙食补助费2300元,护理费27000元,伤残赔偿金16795.5元,精神损害抚慰金5000元,后续治疗费8000元,鉴定费4280元,交通费300元,复印费50元,以上合计87660.19元,其中被告应承担70%,即61362.13元,原告承担上述费用的30%即26298.06元。综上依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条,《中华人民共和国合同法》第五十三条,《中华人民共和侵权责任法》第六条,第二十六条,《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院民事诉讼证据若干问题规定》第二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下:一、被告大连甘井子虹德慈善养老中心二部于本判决生效后10日内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、复印费、交通费合计61362.13元；二、驳回原告郝士敏其他诉讼请求。案件受理费2160元,其他诉讼费50元,合计人民币2210元(原告已预交),由原告郝士敏承担663元,被告大连甘井子虹德慈善养老中心二部承担1547元,被告承担部分于本判决生效后七日内给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
虹德慈善中心二部上诉的事实和理由为：上诉人是民办非营利性养老机构，原审认定上诉人为专业从事养老服务的营利机构不符合事实。上诉人收取的养老服务费全部用于养老人员的住宿伙食服务等支出尚不足，除免交各项税金外，政府还为上诉人提供资助和补贴。正因为如此，民政部门监制的《大连市养老机构养员入住协议书》对养老机构对外承担赔偿责任作出限制。被上诉人及其子女阅读了该协议的所有条款，慎重考虑后并自愿签订该协议，因此该协议合法有效，原审认定该协议的第十条显失公平不予支持错误。上诉人以“半自理养员”入住养老中心，其上下床、来往食堂等日常生活自理，且要求入住单人房间。上诉人只为被上诉人提供半自理养员的护理服务，只是在被上诉人要求或呼叫搀扶服务时，上诉人的服务人员才能进入其房间并提供扶助服务。被上诉人未呼叫服务人员，在服务人员不在场时，自行下床摔伤，其后果和责任应当自行承担，原审认定上诉人承担70%赔偿责任没有事实和法律依据。由于被上诉人是摔伤，并非上诉人的致害行为或其他过错行为造成，原审判决精神损害没有事实和法律依据。原审认定的护理费标准也过高。故请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人郝士敏二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人没有尽到尽心照顾、护理老年人的职责，对被上诉人摔伤存在重大过错。被上诉人在上诉人处的护理标准为半自理护理，根据上诉人的半自理养员护理标准第七条规定，被上诉人是行走不便的养员，发生摔伤时，上诉人没有对其进行搀扶，以致事故发生。被上诉人居住的房间地面为普通地板，养老院的房间地面应为防滑地面。摔伤时地面湿滑，是事故发生的重要原因之一。摔伤事故发生当晚，上诉人没有立即通知家属或将被上诉人送至医院进行治疗，直到第二天上午7时30分左右由护工通知家属，延误了最佳治疗时间，同时也破坏、掩藏了事发当时现场的真实情况。
原审被告虹德慈善中心二审意见同上诉人意见。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
另查明：半自理养员护理标准第七项为：搀扶行走不便的养员上厕所，防止摔伤。双方之间签订的《大连市养老机构养员入住协议书》第十条，约定，如乙方（被上诉人）入住期间突发疾病或身体伤害事故，甲方（上诉人）应及时通知丙方（被上诉人子女），同时尽自身所能立即采取必要救助措施，及时联系120急救车辆。
本院认为：被上诉人与上诉人之间形成养老服务关系，在上诉人处享受半自理养员护理。被上诉人是在下床上厕所时在其房间内摔伤。而根据上诉人处的护理标准，要搀扶行走不便的养员上厕所；根据被上诉人方陈述，其平常上厕所时有时候需要护理员帮助。则2015年1月29日晚在没有收到被上诉人呼叫需要搀扶的情况下，原审判决上诉人对被上诉人的摔伤承担70%责任依据不足。考虑到上诉人在发现已经年逾80岁的被上诉人摔伤后，并没有按照双方协议的约定及时通知家属或联系120送被上诉人到医院就医，本院认为上诉人应当对被上诉人的受害结果承担30%赔偿责任。上诉人关于双方在协议中对上诉人承担赔偿责任作出限制性约定的主张，因该条款属于免除和减轻自身责任的条款，原审认为显失公平、不予支持并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金一节，本案被上诉人所受伤害是因个人晚间下床摔倒所致，并非上诉人的非法行为侵害所致，因此原审判决精神抚慰金缺乏依据，本院予以纠正。关于护理费一节，根据被上诉人的年龄、伤情以及大连地区的护理市场收费情况，原审确定的护理费标准并无不当，本院予以维持。则被上诉人主张合理费用为医疗费5934.69元,营养费18000元,住院伙食补助费2300元,护理费27000元,伤残赔偿金16795.5元,后续治疗费8000元,鉴定费4280元,交通费300元,复印费50元,以上合计82660.19元,其中被上诉人应承担70%,即57862.13元,上诉人承担上述费用的30%即24798.06元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3859号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3859号民事判决第一项为：上诉人大连甘井子虹德慈善养老中心二部于本判决生效后10日内赔偿被上诉人郝士敏医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、鉴定费、复印费、交通费合计24798.06元；
三、驳回被上诉人郝士敏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2160元,其他诉讼费50元,合计人民币2210元(被上诉人郝士敏已预交),由被上诉人郝士敏承担1547元,上诉人大连甘井子虹德慈善养老中心二部承担663元；二审案件受理费2210元（上诉人已预交），由上诉人承担663元，由被上诉人郝士敏承担1547元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一六年五月六日
书记员 罗蔓兰