广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终186号
上诉人（原审原告）：汕头市鸿艺发家居装饰有限公司，住所地汕头市龙湖区内充公南片工业区A4栋首层厂房。
法定代表人：游忠贵。
委托诉讼代理人：林铤，广东铭扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴云云，广东铭扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李少杰，男，汉族，1955年3月19日出生，住所地汕头市金平区。
委托诉讼代理人：蔡林福，广东中乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩奋，广东中乾律师事务所工作人员。
原审第三人：汕头宜华国际大酒店有限公司，住所地汕头市金砂路52号。
法定代表人：陈少雄。
委托诉讼代理人：林虹，该司职员。
委托诉讼代理人：李伟鹏，该司职员。
原审第三人：汕头市嘉德皇冠酒店有限公司，住所地汕头市潮阳区棉北街道平北居委环市北路农业银行综合办公楼。
法定代表人：杨琳娜。
原审第三人：汕头市潮阳区和平酒店，住所地汕头市潮阳区和平镇和惠新路中段。
法定代表人：高慎雄。
委托诉讼代理人：李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈亮民，广东东沙律师事务所律师助理。
原审第三人：汕头市潮阳区圣隆轩酒店有限公司，住所地汕头市潮阳区和平镇下寨居委新和惠路下寨路段21-24号。
法定代表人：高修鑫。
委托诉讼代理人：李锦忠，广东东沙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈亮民，广东东沙律师事务所律师助理。
上诉人汕头市鸿艺发家居装饰有限公司（下称鸿艺发公司）因与被上诉人李少杰、原审第三人汕头宜华国际大酒店有限公司（下称宜华酒店）、原审第三人汕头市嘉德皇冠酒店有限公司（下称嘉德酒店）、原审第三人汕头市潮阳区和平酒店（下称和平酒店）、原审第三人汕头市潮阳区圣隆轩酒店有限公司（下称圣隆轩酒店）承揽合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人鸿艺发公司的法定代表人游忠贵及其委托诉讼代理人林铤、吴云云，被上诉人李少杰的委托诉讼代理人蔡林福，原审第三人宜华酒店的委托诉讼代理人李伟鹏，原审第三人和平酒店的委托诉讼代理人李锦忠，原审第三人圣隆轩酒店委托诉讼代理人李锦忠到庭参加诉讼。原审第三人嘉德酒店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿艺发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持鸿艺发公司一审全部请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由李少杰承担。事实和理由：一、鸿艺发公司已按照李少杰的要求完成承揽工作，李少杰应履行支付加工款的义务。1.鸿艺发公司已经按照李少杰的要求完成承揽工作并交付给各酒店，且各酒店也早已跟李少杰就承揽产品进行结算并付清全部款项。据庭审期间各原审第三人的述称及提供的证据证明，其早已跟李少杰就承揽产品进行结算并付清全部款项，李少杰辩称的鸿艺发公司无法提供任何酒店的验收单、送货单导致其无法与酒店进行结算的说法与上述原审第三人的说法及证据有矛盾，其纯粹就是为了逃脱法律义务。2.李少杰已经向鸿艺发公司支付了2405300元加工款，那么按照李少杰的说法若无法提供验收单、送货单则无法进行结算，那么已经支付的加工款所依据的验收单、送货单是否存在？如果不存在，为何到了需要支付本案剩余加工款时，李少杰才来主张需要存在验收单、送货单才可以进行结算付款。3.双方签订的《订购单》合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，即使没有验收单、送货单证明工作数量和质量，但是从李少杰与各酒店就承揽产品结算并付清全部货款的情况来看，表明酒店并未就承揽产品的数量和质量提出任何异议，鸿艺发公司的承揽工作完全符合约定。所以就算有验收单、送货单也是属于证据链条上的锦上添花，即使没有验收单、送货单，根据实际支付情况，足以认定鸿艺发公司的承揽工作完全符合双方约定，李少杰应该按照所有《订购单》载明的金额付清全部款项。二、李少杰应承担与各酒店确认承揽产品数量和质量情况并出具验收单的义务。鸿艺发公司与李少杰存在承揽合同法律关系，其主要义务是依照约定的数量和质量完成承揽工作，附随义务是送货安装，其并无义务与各酒店进行确认。李少杰是收取各酒店的业务后再转给鸿艺发公司承揽，其与各酒店之间是买卖关系，主要义务就是供货并与各酒店就供货产品进行确认并出具相关的验收单以证明其供货符合约定的数量和质量。但李少杰声称鸿艺发公司应该履行“按实验收”并提供验收单、送货单的义务后才可以“结算”。这不仅是将主要义务推卸给鸿艺发公司，不符合交易惯例，而且还将自己需要承担的出具验收单、送货单的举证责任推给鸿艺发公司。三、2014年2月至2014年10月鸿艺发公司的承揽工作已经全部完毕，只剩下李少杰未履行支付剩余款项的义务。2015年1月4日双方用订购单对鸿艺发公司已经完成工作的内容、规格、数量、单价明确进行确认。李少杰也签名进行确认，其写上“按时验收结算”，只是其要拖延继续履行的义务。在合理的期限内李少杰没有再对确认单据上的内容作出调整的情况下，李少杰就应当遵循诚实信用的原则支付剩余的款项。四、本案一审过程中已经确认的事实是本案的标的是由鸿艺发公司从李少杰承接过来的工程。李少杰是居间介绍的角色，工程款是李少杰与原审第三人结算。原审第三人确认支付了所有工程款给李少杰，也证明工程是完工的。而李少杰与原审第三人结算后却故意不与鸿艺发公司结算。综上，根据李少杰与酒店的付清全部款项的情况及双方的履行、支付情况，充分证实鸿艺发公司已经按照李少杰的要求完成承揽工作，且酒店对承揽产品的质量及数量均无异议，李少杰应当依约付清剩余的全部款项。
李少杰辩称，一、鸿艺发公司在一审法院提供的28份《订购单》和《订货单》涉及近十个单位和个人，但鸿艺发公司在一审只追加了四个单位作为第三人请求承担连带责任，李少杰委托鸿艺发公司加工承揽并送货安装的海门钜锐KTV（海门）、附二医院（汕头市）及惠来等单位和个人的承揽业务为何不同时追加。二、本案四个第三人均称与鸿艺发公司无关，与本案无关，那么李少杰委托鸿艺发公司的承揽（加工、制作、安装等）业务，只能说明至今还全部未履行。三、李少杰从2014年2月26日至2015年1月16日期间共委托鸿艺发公司承揽业务28宗，2015年1月4日鸿艺发公司制订《订货单》和《订购单》28份要求李少杰签名，李少杰明确注明“按实验收结算”并先后预付给鸿艺发公司2405300元，鸿艺发公司出具了《收款收据》79份，双方的民事行为完全符合承诺合同的“要约”与“承诺”的法律规定程序，也完全符合社会的交易习惯，双方并无任何异议。鸿艺发公司强调《订购单》和《订货单》就是结算单，无须提供交货、安装、验收等手续和证据，鸿艺发公司以这种自行划等号的单方主张，完全没有法律依据，更完全没有事实依据，社会交易习惯更无此例。《订购单》和《订货单》明确由鸿艺发公司送货给第三方并为第三方安装使用，鸿艺发公司究竟把货送往何方，送何货，何人经办，李少杰也至今不知。四、鸿艺发公司称已与李少杰结算，《订购单》和《订货单》就是结算单，那么鸿艺发公司是否持有与李少杰双方的对帐单或欠款单，或足以认定李少杰欠款的任何证据。五、鸿艺发公司在《上诉状》中要求李少杰承担举证《验收单》的证据，没有法律依据。法律规定“谁主张，谁举证”和“举证不能，承担举证不能的不利后果”，李少杰或任何第三方没有收到鸿艺发公司的承揽货物，无法提交《验收单》，更无举证的义务。六、李少杰请求人民法院责令鸿艺发公司立即归还李少杰2703133元（其中本案预付还款2405300元，其他包括借款在内297833元），否则，李少杰将另案起诉。综上，请求依法驳回鸿艺发公司上诉请求，维持原判。
宜华酒店述称，在一审判决里面鸿艺发公司称宜华酒店等第三人与李少杰结算，但本案与宜华公司没有关系。
和平酒店和圣隆轩酒店共同述称，1.和平酒店和圣隆轩酒店与鸿艺发公司不存在任何法律关系，在本案中只跟李少杰存在买卖关系，所以一审将和平酒店和圣隆轩酒店列为第三人是错误的。2.一审作出驳回鸿艺发公司的诉讼请求的判决，是正确的。
嘉德酒店未作陈述。
鸿艺发公司于2016年10月12日向一审法院起诉请求：1.李少杰返还加工款共计1310988.25元及利息（自起诉之日起计至还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2.宜华酒店对李少杰结欠加工款1310988.25元中的90172元承担连带付还责任;嘉德酒店对李少杰结欠加工款1310988.25元中的279643.55元承担连带付还责任;和平酒店对李少杰结欠加工款1310988.25元中的93690元承担连带付还责任;圣隆轩酒店对李少杰结欠加工款1310988.25元中460898.2元承担连带付还责任；3.诉讼费由李少杰承担。
一审法院认定事实：2014年2月至2014年10月期间，鸿艺发公司与李少杰约定李少杰将其承揽的酒店的装饰工程及家具制作安装工作交由鸿艺发公司完成，原材料由李少杰提供，并按照实际的工作量进行结算。2015年1月4日，鸿艺发公司向李少杰提供其自2014年3月至2014年10月期间在汕头国际大酒店、嘉德酒店、潮阳和平和酒公馆、潮阳和平圣隆轩酒店、海门钜锐KTV等场地进行加工安装的《订购单》26份和《订货单》2份，其中安装汕头国际大酒店房门套等的《订购单》3份，嘉德酒店单人房床屏、双人房床屏、卫生间房门等的《订购单》6份，潮阳和平和酒公馆门套饰板、电视背景等的《订购单》6份，潮阳和平圣隆轩酒店门套饰板、单人房床屏、双人房床屏等的《订购单》7份，海门钜锐KTV设备柜、欧式拉钻石钮款等的《订购单》4份；制作安装惠来门板（柚木）及附二医院对面的《订货单》各1份。《订购单》和《订货单》载明金额合计3716288.25元。李少杰在每份《订购单》和《订货单》上签名并书写“按实验收结算”字样。此后至今，鸿艺发公司、李少杰没有对上述订购单和订货单所载明的工作的数量等进行验收结算。李少杰于2014年2月26日至2015年1月16日向鸿艺发公司支付各项款项合计2405300元，并由鸿艺发公司出具《收款收据》79份。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。李少杰将其承揽酒店的装饰和家具制作安装工作交由鸿艺发公司完成，双方存在承揽合同关系。双方对李少杰交由鸿艺发公司完成的工作的相关事项，虽然鸿艺发公司在其提供的《订购单》和《订货单》载明，但由于鸿艺发公司未能提供有效证据证明其已按记载内容履行制作安装任务，现李少杰交由鸿艺发公司完成的工作至今是否完成，双方各执一词，至今无法厘清鸿艺发公司完成李少杰交付工作的数量及金额等情况；鸿艺发公司、李少杰至今没有对李少杰交由鸿艺发公司完成的工作的数量等即工作成果及报酬进行结算。此外，本案第三人也均不承认接受鸿艺发公司的货物和安装。现鸿艺发公司请求李少杰返还加工款1310988.25元及利息，事实不清，证据不足，不能认定，对鸿艺发公司的该诉讼请求，应予驳回。鸿艺发公司对各第三人的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，应予驳回。李少杰提出其向鸿艺发公司支付预付款2703133元，但未能提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回鸿艺发公司的诉讼请求。案件受理费减半收取8299元，由鸿艺发公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。二审争议的焦点是：一、28份《订购单》和《订货单》是否足以证明鸿艺发公司已按李少杰的要求完成全部承揽工作。二、本案中“按实验收结算”的举证责任应由谁承担。
一、关于28份《订购单》和《订货单》是否足以证明鸿艺发公司已按李少杰的要求完成全部承揽工作的问题。鸿艺发公司认为上述单据虽然名称为订购单或订货单，但李少杰是在2015年1月4日，即鸿艺发公司已经依约完成本案承揽合同的主要义务之后签的，因此上述单据应当认定为李少杰对鸿艺发公司完成工作的确认凭证。李少杰则认为，因为其在上述单据上签名的同时注明“按实验收结算”，所以上述单据不能视为结算单或是确认单。根据已查明事实，本案双方当事人没有签订承揽合同，鸿艺发公司向李少杰出具的28份单据均载明商品名称、单价、数量及金额，李少杰于2015年1月4日在单据下方的“客户订货签名”处注明“按实验收结算”并签名。虽然李少杰在鸿艺发公司出具的《订购单》和《订货单》上签名的时间是在双方已实际履行大部分合同义务之后，但该些单据上没有明确载明李少杰在单据上签名系对鸿艺发公司已完成全部承揽工作的确认，且李少杰在签名的同时也注明“按实验收结算”，可以看出李少杰对鸿艺发公司已经履行的承揽工作因存在异议而未予全部确认。因此，该28份《订购单》和《订货单》应认定为附结算条件的确认单，不能认定为完成全部承揽工作的确认单或结算单。鸿艺发公司关于该28份《订购单》和《订货单》系其已完成单据上载明的承揽工作的确认凭证的主张，理由不成立，本院不予采信。
二、关于本案中“按实验收结算”的举证责任应由谁承担的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鸿艺发公司向李少杰主张偿还加工款，其应提供充足有效的证据加以证明。鸿艺发公司提供的28份《订购单》和《订货单》均由李少杰注明“按实验收结算”并签名，属附结算条件的确认单。在双方没有结算的情况下，鸿艺发公司应进一步提供证据证明其诉讼主张。鸿艺发公司以双方交易习惯为由主张按实结算的举证责任应由李少杰承担，但鸿艺发公司并没有证据证明双方之间存在交易习惯。因此，鸿艺发公司关于“按实验收结算”的举证责任应由李少杰承担的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。从《订货单》和《订购单》可以看出，李少杰将其承揽的工程交由鸿艺发公司完成，鸿艺发公司系按约定的安装地址直接交付加工成果。鸿艺发公司应提供其已按约定的安装地址交付加工成果的证据，但鸿艺发公司无法提供。因此，鸿艺发公司应承担举证不能的不利后果。
综上所述，鸿艺发公司以28份《订购单》和《订货单》为主要证据主张李少杰尚欠其加工款1310988.25元，依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16598元，由上诉人汕头市鸿艺发家居装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 江炯坤
审判员 林 立
二〇一八年四月三日
书记员 李逸珣