福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终723号
上诉人（原审被告）：ＸＸ新，男，1973年5月7日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：翁国和，福建众益律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：郑梅源，男，1981年6月18日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：黄金重、杨灵灵，福建莆中律师事务所律师，特别代理。
原审被告：吴金钰，男，1943年10月10日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
上诉人ＸＸ新因与被上诉人郑梅源、原审被告吴金钰民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院(2016)闽0302民初1582号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人ＸＸ新及其委托诉讼代理人翁国和、被上诉人郑梅源及其委托诉讼代理人黄金重到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。
ＸＸ新上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案案件受理费由郑梅源负担。事实与理由：第一，原审法院单凭借条认定本案借款本金为239.2万元，不符合客观事实，原审法院没有采纳ＸＸ新的合理辩解，认定事实存在错误。ＸＸ新在出具借条后，郑梅源并没有按照借条上约定的金额支付全部借款，ＸＸ新实际只收到2114130元，其余借款被当做头息予以扣除。本案中ＸＸ新出具借条的时间为2014年9月29日，在2014年9月30日收到郑梅源的银行转账2022130元以及于2014年10月8日收到郑梅源的银行转账92000元，因此虽然借条中有写到借款人收到全额借款后才出具借条，但事实是ＸＸ新先出具借条，郑梅源后支付借款，且郑梅源没有按照借条上约定金额支付全部借款，然而原审法院仅仅根据借条内容而不顾本案事实情况就认定ＸＸ新在出具借条前就收到全额借款，严重违背客观事实。另外，一审法院要求ＸＸ新提供证据证明不存在现金等其他出借方式，举证责任分配显然存在错误，对于不存在的事实，ＸＸ新如何能够证明。一审法院应当要求郑梅源就存在现金或其他出借方式进行举证，并根据金额、款项交付、郑梅源财产变动等事实和因素来认定，郑梅源在一审期间没有提供合理证据证明其支付了全部款项，应承担举证不能的不利后果，然而一审法院在没有查清该重要事实的情况下就草率认定ＸＸ新收到全被借款，应当依法予以纠正。第二，自2014年12月3日起至2015年8月31日止，ＸＸ新陆续偿还了郑梅源1565000元，均是用于归还本案的借款，郑梅源称ＸＸ新的部分还款是用于归还其他借款纯属无稽之谈。两笔借款至始至终不存在过，郑梅源既没有出借，ＸＸ新更没有义务归还。该两款借款金额达58万，金额巨大，却没有转账记录，而一审法院没有审查借款款项来源、支付方式、当事人之间的交易方式、上诉人的财产变动等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生，且郑梅源也未就借款实际发生作出合理说明，故一审法院仅仅凭借郑梅源提供的借条复印件以及结合所谓的民间借贷习惯，即认定ＸＸ新的前述还款包含偿还2015年1月10日金额为28万和2015年1月20日金额为30万元的两笔借款，与客观事实严重不符。第三，郑梅源在一审中并没有提供发票以及委托合同来证明其实际支付了律师费，即使本案中郑梅源实际支付了律师费，其应当提供证据证明实际支付的律师费金额。不能因为郑梅源委托了律师代理本案，就随意酌情确认一个律师费金额。在郑梅源没有提供委托代理合同以及律师费发票等证据证明实际支出的律师费金额时，应驳回郑梅源关于律师费的请求。第四，因ＸＸ新在出具借条后，郑梅源并没有按照借条上约定的金额支付全部借款，ＸＸ新实际只收到2114130元，所以本案借款本金应当是2114130元，后ＸＸ新在2014年12月30日起至2015年8月31日止，上诉人陆陆续续偿还了被上诉人1565000元，均是用于归还本案的借款本金。
郑梅源辩称，ＸＸ新的上诉理由不能成立，其上诉状中所称的并非事实。郑梅源出借给ＸＸ新的款项除了本案外，还有其他两笔，原审对此已经查明了。ＸＸ新一审提出的还款有部分用于偿还还其他两笔款项。原审查明了3分利息也予以抵扣了，原审按月利2分判决正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
吴金钰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
郑梅源向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ新偿还借款239.2万元及该款自借款之日起至还清之日止按月利率3%计算的利息；2、判令吴金钰对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、财产保全费、公告费等由ＸＸ新、吴金钰承担；4、本案律师费3万元由ＸＸ新、吴金钰承担；5、判令郑梅源对吴金钰抵押给其的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：ＸＸ新出具给郑梅源借条一份，内容为：“借款人ＸＸ新因生意经营需要，特从出借人郑梅源处借来现金人民币贰佰叁拾万元（小写：2300000./元），借期六月，自2014年9月29日起至2015年3月28日止，月利率按3.2%计，利息按月支付，借款人若逾期没还本金或利息，上述借款合同转为无期限，月利息翻倍计算。借款人偿还款项先偿还利息，后抵偿本金。出借人有权随时向借款人主张。借款人如不能按时归还，愿付违约金叁拾万元，并承担由此产生的诉讼费、律师费、差旅费、实现债务的各种费用。以上借款以银行转账和现金支付，全额支付给借款人，借款人收到全额借款后，出具本借条。如有纠纷，由出借人所在人民法院受理。（注：担保人、担保公司或抵押物担保责任直至主债方本息还清为止）借款人（盖章）：ＸＸ新，身份证号码：，手机号码：153××××2222，借款人住址：借款日期：。”后ＸＸ新又出具给郑梅源类似上述的借条一份，金额为9.2万元，借期一个月，自2014年12月28日起至2015年1月27日止，月利率按3.2%计。吴金钰在该二份借条的担保人处签名摁手印并注明身份证号码。2014年9月30日，郑梅源通过其尾号为4567的中国建设银行账户分十二次共汇给ＸＸ新21141**元。同日，郑梅源与吴金钰在莆田市住房和城乡建设局办理了莆市房他证城厢字第××号《房屋他项权证》，房屋所有权证号：381521、381522、381523、381525、381526，债权数额229万元，抵押日期：2014-09-28至2015-3-27，抵押面积为557.69平方米。除本案讼争的两份借条外，郑梅源还提供了类似上述的借条二份，分别是金额为30万元的借条，借期二个月，自2015年1月20日起至2015年3月19日止，月利率按3.5%计算。金额为28万元的借条，借期一个月，自2015年1月10日起至2015年2月9日止，月利率按3.5%计算。该二份借条郑梅源自称ＸＸ新已经偿还，故无法提供原件。同年，ＸＸ新又出具给郑梅源、黄丽琼借条一份，金额为20万元，借期两个月，自2015年9月6日起至2015年11月5日止，月利率按3.5%计算。自2014年12月3日起至2015年8月31日止，ＸＸ新陆续通过其自己或财务王魏的账户汇给郑梅源或其指定的黄丽琼的账户1515000元。具体包括：ＸＸ新通过其中国民生银行的账户于2014年12月4日汇给郑梅源的账户32000元，2015年5月11日、8月14日分别汇给郑梅源指定的黄丽琼的账户92000元和30000元；ＸＸ新通过其中国建设银行的账户于2014年12月3日汇给郑梅源的账户60000元，2015年1月7日、8月31日分别汇给郑梅源指定的黄丽琼的账户70000元和1000000元；ＸＸ新通过王魏的中国建设银行的账户于2015年1月16日汇给郑梅源指定的黄丽琼的账户22000元，2月15日、4月1日、4月9日、4月11日、4月14日分别汇给郑梅源的账户92000元、40000元、30000元、14000元和33000元。2015年3月18日，郑梅源出具给ＸＸ新收条一份，内容为“兹收到ＸＸ新交来借款利息人民币伍万元整，小写：50000./。收款人：郑梅源，2015年3月18日。”后因ＸＸ新未再还款，郑梅源即向法院提起诉讼。郑梅源在起诉时，曾将雷剑平列为共同被告，要求其与ＸＸ新、吴金钰共同偿还借款，后又于2017年6月30日申请撤回对雷剑平的起诉，原审法院已口头裁定予以准许。庭审时，郑梅源变更第1点诉讼请求为判令ＸＸ新偿还借款239.2万元及该款自2015年9月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。本案诉讼期间，原审法院根据郑梅源提出的财产保全申请，于2016年6月27日依法作出（2016）闽0302民初1582号《民事裁定书》，裁定：“查封登记在吴金钰名下的坐落在莆田市城厢区的5处房产（房屋所有权证号分别为：莆市房权证城厢区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号）。上述房产的查封价值分别以人民币88.53万元、72.75万元、40.64万元、74.22万元、74.22万元为限，查封总价值为人民币350.36万元。查封期间禁止转移或设定他项权利。”
一审法院认为，ＸＸ新向郑梅源借款2392000元，有其出具的现仍由郑梅源持有的借条二份、银行个人账户对账单及本案的庭审笔录为据，事实清楚，证据充分，足以认定。ＸＸ新辩称其仅收到郑梅源汇款支付的2114130元款项，并不存在现金等其他出借方式，但未能提供证据证明，而双方在借条中明确约定借款人收到全额借款后才出具借条，故原审法院对其该辩解不予采信。自2014年12月3日起至2015年8月31日止，ＸＸ新陆续偿还给郑梅源1565000元。ＸＸ新主张上述汇款均是偿还本案的借款，但未提供其他证据予以佐证；郑梅源辩称二人之间还存在其他三笔借款，ＸＸ新的上述汇款包含偿还2015年1月10日金额为28万元和2015年1月20日金额为30万元的二笔借款，并提供了相应借条的复印件，结合本案事实和民间借贷的习惯，本院依法认定郑梅源的辩称有理，予以采纳。ＸＸ新主张对上述十三笔汇款应先偿还利息再偿还本金，因双方约定的利息超过了36%，现ＸＸ新要求已支付的超过年利率36%部分的利息用于偿还本金，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，ＸＸ新偿还的款项应先用于偿还利息，余额部分再用于偿还本金。因其给付不足以清偿对郑梅源的数笔借款，应当优先抵充已到期的债务，几笔债务均到期的，优先抵充缺乏担保的债务，故经核算（详见附表）现尚欠本金2279032.99元及该款自2015年9月1日起的利息。因双方在借条中约定的利率超过年利率24%，现郑梅源自愿调整为月利率2%，原审法院予以支持。吴金钰为借款提供担保，双方未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任，故郑梅源要求吴金钰偿还有理，原审法院亦予以支持。郑梅源要求ＸＸ新支付因主张本案债权而支出的律师费3万元，虽其未提供相应的增值税票据和委托合同等证据证明，但因郑梅源实际委托了福建莆中律师事务所的律师代理本案，而双方在借款条中也约定律师费由ＸＸ新承担，故原审法院酌情确认律师费18000元。因吴金钰与郑梅源在莆田市住房和城乡建设局办理了《房屋他项权证》（证号：莆市房他证城厢字第××号）约定将房屋所有权证号：381521、381522、381523、381525、381526的五处房产作为本案借款的抵押物。虽《房屋他项权证》中注明抵押日期：2014-09-28至2015-3-27，但根据《中华人民共和国担保法》第五十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。抵押权与其担保的债权同时存在。因ＸＸ新、吴金钰不履行到期债权，故郑梅源可就吴金钰所有的坐落在莆田市城厢区的5处房产（房屋所有权证号分别为：莆市房权证城厢区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。吴金钰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决。因此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、ＸＸ新应于本判决生效之日起十日内偿还郑梅源借款2279032.99元及该款自2015年9月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；吴金钰对上述借款本息承担连带清偿责任；二、ＸＸ新、吴金钰应于本判决生效之日起十日内支付给郑梅源律师费18000元；三、郑梅源对吴金钰所有的坐落在莆田市城厢区的5处房产（房屋所有权证号分别为：莆市房权证城厢区字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。案件受理费36483元，由郑梅源负担10933元，ＸＸ新、吴金钰负担25550元；财产保全费5000元，由ＸＸ新、吴金钰负担；公告费820元，由ＸＸ新、吴金钰负担260元，吴金钰负担560元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，ＸＸ新主张原审遗漏认定：1、ＸＸ新实际只收到了2114130元借款；2、不存在金额为30万元、28万元的借款，该两笔借款未实际发生。3、20万元的借条款项亦未实际发生。除了转账体现的款项外，其他的款项均非事实。对原审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本案予以确认。本院审查认为，ＸＸ新的上述异议，实系本案争议焦点，本院将在下文中分析认定。
根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、案涉借款的本金金额应如何认定；二、ＸＸ新归还的156.5万元款项是否系全部归还案涉借款；三、郑梅源的律师代理费应否予以支持及如何支持。
本院认为，关于第一个争议焦点，案涉两笔借款对应的两张借条，分别载明的款项支付方式为：“以上借款以银行转账和现金支付，全额支付给借款人”、“以上借款以现金支付（银行转账四字被划掉，ＸＸ新在划痕处盖手指印），全额支付给借款人”，故此按照合同约定，郑梅源支付230万借款的方式为银行转账和现金，支付9.2万元借款的方式为现金。郑梅源在回答法院询问的借款支付方式问题时，陈述与合同内容相一致，并无矛盾之处。故郑梅源对款项的支付提供了银行转账、借条、并能作出合理说明，其对案涉两笔借款本金金额的诉讼主张有事实依据。ＸＸ新在9.2万元借条上划掉的“银行转账”上盖手指印，说明其对款项的支付方式并无异议；而对230万元借条中的“银行转账和现金支付”内容其并未作出上述处理，亦说明其对借款人款项的出借方式无异议。现ＸＸ新抗辩称仅收到银行转账的款项，未收到郑梅源现金支付的款项，与其签字按捺手印的合同内容相悖，在其未能提供证据推翻的情形下，原审认定案涉两笔款项本金共计239.2万元，合理有据。
关于第二个争议焦点，针对ＸＸ新提出的已偿还156.5万元款项的主张，郑梅源提供了两张借条复印件抗辩称156.5万元包含了偿还另两笔30万元、28万元借款。ＸＸ新反驳称，该两笔款项未实际发生。本院审查认为，在原审询问ＸＸ新对该两张借条的真实性是否需要申请鉴定时，ＸＸ新未申请鉴定，在此情形下，应认定借条的真实性即认定该两张借条系ＸＸ新出具。ＸＸ新未能解释为何出具了该两份借条，亦未能提供相反的证据推翻该两张借条。故，郑梅源称该两笔借款已偿清，故借条原件已归还给ＸＸ新，只能提供复印件的解释符合民间借贷交易习惯，其该抗辩理由予以采纳。另，ＸＸ新称另一张20万元的借条未实际发生，因郑梅源未在本案中主张该20万元借条的权利及将该20万元作为抵扣ＸＸ新偿还的156.5万元款项，故本院对该20万元借条内容不作审查。据此，原审法院抵扣ＸＸ新偿还的156.5万元款项的计算方式正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，案涉借款合同虽约定由此产生的律师费由借款人负担，但债权人郑梅源应提供证据证实确有支出律师代理费及支出的金额。本院二审亦已向其释明，限其庭后七个工作日内向本院提供律师代理费发票，逾期视为举证不能。现本院未收到该证据材料，故因郑梅源未能举证证实其花费的律师代理费用，本院不予支持该项请求。原审对此节的认定不当，本院予以纠正。
综上所述，ＸＸ新的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初1582号民事判决第一项、第三项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初1582号民事判决第二项；
三、驳回郑梅源的其他诉讼请求；
四、驳回ＸＸ新的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费25550元，由ＸＸ新负担。一审案件受理费及公告费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 易胜晖
审判员 邱园园
审判员 林艳艳
二〇一八年五月二十八日
书记员 林 烟
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。