黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终1450号上诉人（原审被告）：黑龙江祥宇房地产开发有限公司，住所地黑龙江省延寿县延寿镇西公安街88号。法定代表人：李克，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁环，黑龙江蓝驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江鑫鑫龙鑫科技股份有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明产业新城。法定代表人：裴兴星，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕士权，黑龙江衡平律师事务所律师。上诉人黑龙江祥宇房地产开发有限公司（以下简称祥宇公司）因与被上诉人黑龙江鑫鑫龙鑫科技股份有限公司（以下简称龙鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2017）黑0129民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥宇公司委托诉讼代理人丁环、被上诉人龙鑫公司委托诉讼代理人吕士权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥宇公司上诉请求：撤销一审判决,改判祥宇公司向龙鑫公司支付工程款211.10元。事实和理由：1.涉案工程竣工验收合格时间为2012年3月14日。双方没有约定保修期，依据《建设工程管理规程》对于塑钢窗等装修、装饰类工程质保期的强制性规定，该项工程的保修期应为两年，自竣工验收合格之日起计算，保修期应当为2012年3月15日至2014年3月14日；2.龙鑫公司《关于塑钢窗问题回函》自认“采用冷间隔条”制作案涉工程玻璃这一事实，可知龙鑫公司违反合同约定、国家强制性法律规定及行业规范，导致其所实施的工程存在严重质量问题，龙鑫公司应承担90,240元返工、维修费用，同时还应当向祥宇公司支付相应的违约金；3.龙鑫公司一审证据二与证据三所显示的工程总价款不一致；证据二中同时载明因龙鑫公司违反合同约定，产品质量不合格，而导致祥宇公司垫付维修费用合计90,240元；4.祥宇公司垫付90,240元维修费，而质量保修金只有3万余元，祥宇公司有权用该笔保修金折抵部分维修费用，剩余不足部分，再从龙鑫公司的剩余工程款中予以扣除；5.龙鑫公司的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应当得到支持；6.依据《塑钢窗制作、安装合同》第十条第二项约定，本案应当由延寿县仲裁委员会仲裁，而不应当由人民法院审理。龙鑫公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分。1.保修期内龙鑫公司履行了维修义务,祥宇公司所称的《建设工程管理规程》只是笼统的适用建筑工程，不适用塑钢窗，不适用于本案；2.龙鑫公司不能重复缴纳税金，需要祥宇公司出示合法票据；3.关于超过诉讼时效及应由延寿县仲裁委员会仲裁的理由不成立，而且违反诉讼法规定；4.祥宇公司曾经认可保修期为一年，现提出保修期为二年不成立。龙鑫公司向一审法院起诉请求：请求祥宇公司给付工程欠款172,784.10元。一审法院认定事实：2009年9月29日，龙鑫公司与祥宇公司签订了《塑钢窗制作、安装合同》，约定：1.由龙鑫公司负责祥宇公司建设的位于延寿县延寿镇松林小区3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃号楼塑钢窗制作及安装；2.开工时间：2009年9月21日；3.面积约为8000平方米，每平方米按190元计价，金额为1,520,000元；4.留5%的保修款，保修期满一年一次付清；6.玻璃：采用3.5mm+3.5mm铬法中空玻璃，玻璃最小厚度为≥3.3mm,玻璃为双层普通玻璃。2010年8月份竣工并交付使用。2011年1月15日，龙鑫公司与祥宇公司形成结算书1份，实际结算工程款为1,022,784.10元，祥宇公司已付850,000元，余欠172,784.10元未付，其中包含税款51,650元，质保金按3%计算为30,683元及剩余工程款211.1元。2010年10月11日，祥宇公司向龙鑫公司发过维修函，当日，龙鑫公司函复已按祥宇公司的要求安装，并未违规。2010年和2011年，龙鑫公司曾派人维修过。2017年10月23日，龙鑫公司为索要余欠172,784.10元工程款诉至法院。庭审中，龙鑫公司对应由其交纳税款51,650元及按3%计算的质保金30,683元均无异议，同时，祥宇公司同意代龙鑫公司缴纳税款51,650元。一审法院认为：龙鑫公司与祥宇公司签订了《塑钢窗制作、安装合同》，故龙鑫公司与祥宇公司之间形成了建设工程施工合同民事法律关系。龙鑫公司履行了合同规定的义务，祥宇公司应按合同约定支付工程款。现龙鑫公司按合同约定的保修期对有瑕疵的塑钢窗进行了维修，且双方对工程款已进行了结算，应视为对工程款结算数额的认可，祥宇公司应向龙鑫公司给付余欠工程款及维修质保金。关于祥宇公司辩称后期维修费用90,240元，但未提供正规维修费票据加以证实，且此项费用是如何发生的，并未经龙鑫公司审核确认以及进行重新核算认可，故对祥宇公司的辩称不予采信。虽然祥宇公司同意代龙鑫公司缴纳税款51,650元，但从本案的具体情况看，在祥宇公司完善税前手续后，由龙鑫公司缴纳税款为宜，所以，祥宇公司应将税款51,650元返给龙鑫公司缴纳。综上所述，祥宇公司应向龙鑫公司支付剩余工程款121,134.10元（其中质保金30,683元），并将扣留的税款51,650元返给龙鑫公司。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、祥宇公司于判决生效之日给付龙鑫公司工程款121,134.10元。二、祥宇公司将扣留的税款51,650元返给龙鑫公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3756元，减半收取计1878元，由祥宇公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。祥宇公司举示证据四份：证据一、延建备字2012年001号《建设工程竣工验收备案证书》，拟证明：涉案工程于2012年3月14日竣工验收合格，该日期应为保修期的起算时间，龙鑫公司没有完成保修义务，应当承担祥宇公司垫付的维修费用；证据二、257张维修费票据，拟证明：因龙鑫公司违反合同约定，产品质量不合格，而导致祥宇公司垫付维修费用合计90,240元；证据三、计算明细一份，拟证明：祥宇公司认可返还龙鑫公司211.10元；证据四、证人李某、杜某出庭作证，拟证明：产品质量不合格，导致祥宇公司垫付维修费用。龙鑫公司质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，竣工备案是整体工程的验收备案，塑钢窗是单一合同应当单算，一审根据双方当事人的陈述认定的竣工交付时间并无不当；证据二的来源不合法，在一审时祥宇公司未提供原件，二审举示原件，龙鑫公司不认可，这部分维修费是不成立的，祥宇公司书面通知龙鑫公司的维修已经维修完结，如果再有维修，也应该再次书面通知，祥宇公司的口头通知不存在；对证据三不认可，是祥宇公司单方制作，与本案没有关联性；证据四中李某的证人证言虚假，从时间节点看李某称是2011年4、5月份维修的，一审确认龙鑫公司维修时间是2010年5月至2011年5月，即使维修也是龙鑫公司进行的维修，不是祥宇公司维修，杜某的证人证言与本案没有关联性，她没说塑钢窗有问题，只说房子漏风。本院认证意见：因龙鑫公司对证据一的真实性认可，故对该证据所载明的内容予以采信。但因该证据系对整个工程验收后的备案，并不能否定一审根据双方陈述对案涉单项工程竣工及交付时间的认定，故对该证据不予采纳。对证据二、因龙鑫公司对此不予认可，且该证据亦不能证明祥宇公司所主张的案涉产品存在质量问题这一待证事实，故本院不予采信；对证据三、因龙鑫公司对其真实性不认可，且该证据系单方制作，故本院不予采信；对证据四、因龙鑫公司对其真实性不认可，且两位证人证言不能直接证明待证事实，故本院不予采信。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为：关于本案应否进行仲裁、一审法院进行审理是否正确的问题。双方在案涉合同第十条约定“本合同履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商未果，按下列两种方式解决：1.请工程所在地建设行政主管部门、工程造价管理机构调解；2.向延寿县仲裁委员会申请仲裁。”，祥宇公司据此上诉主张本案应由延寿县仲裁委员会仲裁，人民法院不应审理。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条的规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”，本案双方当事人虽然在合同中订有仲裁条款，但因所约定的仲裁机构即延寿县仲裁委员会不存在而无效，因此，祥宇公司主张本案应进行仲裁、法院无权审理本案不成立。关于诉讼时效问题。祥宇公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出时效请求，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，”的规定，本院对祥宇公司该项请求不予支持。关于祥宇公司主张其自行维修并支出维修费90,240元是否成立，龙鑫公司应否承担此笔费用的问题。祥宇公司就其所主张的维修费举示的证据为维修详单，因该证据为祥宇公司单方制作，龙鑫公司不予认可，祥宇公司亦未举示其他有效证据予以佐证，因此，祥宇公司主张支出维修费90,240元证据不足，此为其一；其二，在龙鑫公司对涉案工程施工完毕后，祥宇公司曾向龙鑫公司去函，表示“一部分户主提出塑钢窗内存有水汽，需要更换”。龙鑫公司回函表示其按照施工合同约定的标准和方法施工，并没有违约，不应承担相应责任。此后，再无证据证明祥宇公司就案涉工程质量向龙鑫公司主张权利，而是在龙鑫公司提起本案诉讼要求给付工程款时提出质量问题，且在其提交的所谓自行维修详单中记载的塑钢窗断裂、开裂及损坏等情形的原因亦不明确，无证据证明是龙鑫公司施工过程中存在过错所致。综上，祥宇公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于祥宇公司扣留的51,650元税款应否返还给龙鑫公司的问题。案涉工程已经完工七年有余，祥宇公司现不能举示证据证明其将扣留的税款上缴给税务机关，亦未能对其在如此长的时间里未缴纳案涉税款作出合理解释，因此，一审判令祥宇公司返还扣留的税款并由龙鑫公司自行缴纳并无不当。综上所述，祥宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3756元，由祥宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉二〇一八年四月十九日书记员  于文娟