天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3571号
上诉人（原审原告）：天津罗升企业有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西十道3号。
法定代表人：陈文德，总经理。
委托诉讼代理人：蒋宏建，天津君利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁斌，天津君利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘怡星，男，1972年12月11日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：张洁，天津玺名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚晶心，天津玺名律师事务所律师。
原审第三人：昆明帝俊商贸有限公司，住所地云南省昆明市五华区西昌路692号长城证券大厦203室。
法定代表人：沈建文，经理。
上诉人天津罗升企业有限公司（以下简称罗升公司）因与被上诉人刘怡星、原审第三人昆明帝俊商贸有限公司（以下简称昆明公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗升公司的委托诉讼代理人蒋宏建、丁斌，被上诉人刘怡星的委托诉讼代理人张洁、姚晶心，原审第三人昆明公司的法定代表人沈建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗升公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人和原审第三人承担。事实和理由：1、一审法院对于被上诉人负有竞业限制义务的期间认定错误。2、一审判决以被上诉人并非上诉人的高级管理人员，被上诉人不受《公司法》第149条的约束为由，对被上诉人有关违反竞业限制限制义务的行为不予认定是错误的。被上诉人作为公司负有保密义务的人员与上诉人约定有竞业限制义务。3、被上诉人早在上诉人公司任职期间就出资成立与上诉人经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的公司，并利用职务上的便利使得其出资成立的公司成为上诉人的经销商。4、因被上诉人一直存在违反竞业限制义务的行为，故无权向上诉人主张竞业限制经济补偿金，被上诉人要求解除《竞业限制协议》的理由不能成立。5、上诉人申请仲裁未超过仲裁时效。
刘怡星辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明公司述称，同意一审法院的判决。
罗升公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违约金194312.22元；2、被告赔偿原告经济损失6240000元，第三人在应当向被告分配利润范围内就被告前述赔偿义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告与第三人共同承担。
一审法院认定事实：被告于2004年1月1日入职于原告公司，担任销售工程师，最后一次劳动合同期限为2012年1月1日起至2016年12月31日止。双方于2008年5月5日签订《竞业限制协议》，约定被告在职期间及在解除或者终止劳动合同后一年半内，不得到与原告生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，不得自己开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务，也不得以配偶、子女或亲属名义开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务。竞业限制的区域为亚洲地区。被告离职后应在每个月最后五天内向申请人提交实际、有效的书面从业证明。双方劳动关系解除或者终止后，原告在竞业限制期限内按月向被告支付经济补偿金。标准为：被告工作满一年的，月经济补偿金的金额为解除或者终止劳动关系前被告12个月月平均工资的一半，但不高于当地上年度职工月平均工资的三倍，被告解除或者终止劳动关系前12个月月平均工资的一半高于当地上年度职工月平均工资三倍的，月经济补偿金的金额为当地上年度职工月平均工资的三倍，被告工作不满一年的，月经济补偿金的金额为被告在原告公司工作期间的月平均工资的一半，但不高于当地上年度职工月平均工资的三倍。协议自双方签字或盖章之日起产生法律效力，至被告离职或双方解除劳动关系后满一年半终止。
另查明，被告于2013年12月6日离职，双方解除劳动合同。被告离职后，原告未按照《竞业限制协议》约定向被告支付竞业限制经济补偿金。被告分别于2014年2月22日、3月3日、3月25日分别向原告邮寄了《竞业补偿金催付申请》和《任职证明》，催要竞业限制经济补偿金，原告均收到上述邮件，但未支付被告竞业限制经济补偿金。2014年4月2日，被告向原告发出《解除<竞业限制协议>通知书》，通知原告因其未能依约履行《竞业限制协议》支付补偿金，从即日起解除双方签订的《竞业限制协议》，原告于次日收到该通知。2014年4月4日，四川省成都市武侯公证处对被告向原告邮寄《解除<竞业限制协议>通知书》的过程及内容出具（2014）成武公证字第685号《公证书》，证明该公证书粘连的《解除<竞业限制协议>通知书》与被告邮寄给原告的《解除<竞业限制协议>通知书》内容相符。
还查明，被告于2006年1月25日与案外人沈建文共同出资成立第三人公司，经营范围是国内贸易、物资销售、普通机械工程技术服务。该公司在成立后至2014年12月系原告公司的经销商。
原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付：1、违反竞业禁止义务违约金194312.22元；2、赔偿原告经济损失6240000元。该委员会于2016年7月20日作出津滨劳人仲裁字【2016】50428号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，起诉至一审法院。
法院认为，本案诉争焦点有三个：第一个是双方签订的《竞业限制协议》是否已经解除；第二个是被告在202006年1月25日与他人共同出资成立第三人公司，是否违反了竞业限制的义务；第三个是原告提出的请求内容是否超过了仲裁时效。
就第一个诉争焦点而言，从法理上分析，竞业限制协议是用人单位需要劳动者保守用人单位的商业秘密及相关保密事项时，用人单位与劳动者签订的合同。竞业限制协议从本质上讲属于双务合同，也即，一方面，劳动者负有保守秘密的义务，另一方面，用人单位负有在竞业限制期限内支付劳动者经济补偿金的义务。近一步讲就是，用人单位通过向劳动者支付补偿金的对价达到对劳动者竞业限制的目的。本案双方签订的《竞业限制协议》明确约定了原、被告应当负担的义务，原告负有向被告在离职后一年半支付竞业限制补偿金的义务，而被告则负有在任职期间及离职后一年半的竞业限制的义务。本案被告在2013年12月6日离职后，原告应当向被告支付相应的竞业限制补偿金，但原告在被告三次催告后均未向被告支付该补偿金，被告为此与原告解除《竞业限制协议》，该解除行为不违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。因此，一审法院认定原、被告之间《竞业限制协议》于2014年4月3日解除。至于原告提出的其之所以未支付被告竞业限制补偿金的原因是被告在职期间就违反了竞业限制的义务，原告向被告支付竞业限制补偿金的义务因被告的违约行为予以免除，原告不支付被告补偿金不构成违约行为及双方的《竞业限制协议》并未解除的主张，一审法院认为，原、被告签订的《竞业限制协议》中明确约定了双方应当承担的义务，被告向原告承担竞业限制义务的前提是原告必须要向被告支付相应的竞业限制补偿金，如果原告不能履行前述义务，则单方面要求被告履行竞业限制义务则有失公平。况且，原告在收到被告发出的《解除<竞业限制协议>通知书》后，对于协议解除的原因如果存在异议，可以在法定期限内向法院起诉，但原告并未提起相应诉讼，因此，认定双方签订的《竞业限制协议》于2014年4月3日解除。就第二个诉争焦点而言，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而本案被告并非原告的高级管理人员，因此，被告并不受《中华人民共和国公司法》第一百四十九条中对公司高管人员的约束。原、被告在《竞业限制协议》明确约定了被告竞业受到限制的业务范围为：不得到与原告生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，不得自己开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务，也不得以配偶、子女或亲属名义开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务。由此可见，被告受到竞业限制约束的范围不仅要求是与原告经营业务相同，关键在于是否与原告构成竞争关系。而第三人公司系原告产品的经销商，与原告属于经销合作关系，而非竞争关系，因此，一审法院认定被告与他人共同出资成立第三人公司亦不构成对竞业限制义务的违反。就第三个诉争焦点而言，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告在收到被告向其发出《解除<竞业限制协议>通知书》后，并未在一年内向劳动仲裁部门提起仲裁请求，已经超过法定仲裁时效。综上所述，原告的诉请缺乏事实基础和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。”
二审庭审中，当事人均未向本院提交新的证据。上诉人陈述被上诉人违反竞业限制义务，具体是指被上诉人于2006年与案外人沈建文共同成立了第三人公司，该公司低价购买上诉人的产品后再高价出售，损害了上诉人的利益。上诉人还陈述被上诉人于2014年2月向上诉人提供了其在昆明精准机电设备有限公司的任职证明后就怀疑被上诉人有违竞业限制义务的行为，但始终没有证据。直至2014年12月份以后，上诉人公司新任西南大区经理向上诉人发来电子邮件告知被上诉人是第三人的股东，此时，上诉人才确信被上诉人在上诉人公司工作期间违反了竞业限制的义务。上诉人与原审第三人签订数份《经销合约书》，约定：原审第三人须向上诉人提供真实有效的营业执照、开户证明、税务登记证等；原审第三人不得抢夺上诉人固有客户和与上诉人签订经销协议的经销商客户；原审第三人有义务向上诉人书面报备原审第三人固定及重要客户名称；原审第三人在代理协议期限内，必须保证完成协议所签订的最低销售回款额，否则上诉人有权降低原审第三人的代理级别或取消代理资格等。此外《经销合约书》中上诉人还对原审第三人在每个代理期限内应完成的销售金额及经销价格作了约定。在原审第三人作为上诉人的销售商期间，上诉人每年向原审第三人颁发了《经销商授权证书》。另查，2008年3月4日上诉人与被上诉人签订《员工保密协议》一份，约定了被上诉人在上诉人任职期间和从上诉人公司离职后，均应严格遵守国家有关保密法规及上诉人的保密规定，自觉保守上诉人秘密，不损害上诉人利益和不以上诉人秘密谋取私利等。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。这一点不同于《公司法》上对董事和高级管理人员规定的竞业限制义务，《公司法》上竞业限制义务是指特定主体的法定义务，即使在当事人相关合同或者规则中未明确出现，也可以根据《公司法》要求其履行竞业限制义务。故竞业限制的主体不仅包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员还包括负有保密义务的人员。本案上诉人与被上诉人签订的《员工保密协议》、《竞业限制协议》为双方当事人真实的意思表示、合法有效，被上诉人作为负有保密义务的人员，应当履行约定的竞业限制义务，即不得到与上诉人生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，不得自己开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务，也不得以配偶、子女或亲属名义开业、投资、参股、入股生产或者经营与原告有竞争关系的同类产品、从事同类业务。庭审中上诉人主张因原审第三人系被上诉人与他人成立的公司，原审第三人低价从上诉人处购买产品后又高价出售，违反了竞业限制义务，侵害了上诉人的合法权益。对此，本院认为，首先，原审第三人系上诉人的授权经销商，双方签有《经销合约书》，原审第三人是按照被上诉人授权范围进行产品销售的，双方从2006年1月1日合作至2014年12月31日，且原审第三人的经销价格也是由上诉人确定的，此外，上诉人还可根据原审第三人的经营业绩，更改原审第三人的经销商优惠级别，也有权收回原审第三人的经销资格，由此可见，上诉人与原审第三人之间并非商业利益的竞争关系，而是经销合作关系，上诉人对原审第三人做为其经销商有授权经营权和对授权经销产品的定价权，故不能确定原审第三人与上诉人之间存在企业竞争关系。其次，从上诉人每年向原审第三人颁发《经销商授权证书》看，上诉人是认可原审第三人的销售业绩的。加之上诉人不能提供证据证明其向原审第三人的供货价格低于向其他经销商的供货价格，也不能提供证据证明原审第三人的客户就是上诉人的客户，故上诉人认为原审第三人在作为上诉人经销商期间损害了上诉人合法权益的主张，不能成立。再次，既然原审第三人系上诉人授权的经销商，上诉人就应当对原审第三人的资格进行全面审查，以保护公司的利益不受侵害。一方面，双方签订的《经销合约》中约定了原审第三人向上诉人提供真实有效的营业执照、开户证明、税务登记等，另一方面，上诉人也可以通过工商网查询企业信息查询到原审第三人的股东情况。以上表明，上诉人对原审第三人的股东情况是知悉或应当知悉的。现上诉人主张2014年12月份以后，上诉人公司新任西南大区经理向上诉人发来电子邮件后上诉人才知道被上诉人系原审第三人的股东，该理由显然不能成立。最后，被上诉人系2013年12月6日离职，上诉人于2014年12月才取消原审第三人的经销商资格，说明原审第三人是否为上诉人的经销商与被上诉人是否为原审第三人的股东无直接关系。综上，上诉人以被上诉人违反竟业限制义务，要求被上诉人及原审第三人承担违约责任并赔偿经济损失的上诉主张，不能成立。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案被上诉人于2013年12月6日离职，彼时，双方的劳动合同解除。按照双方《竞业限制协议》的约定，上诉人应在劳动合同解除后每月向被上诉人支付经济补偿金至竟业限制期限届满，但上诉人始终未向被上诉人支付经济补偿金，特别是在被上诉人多次向上诉人书面催告后，上诉人仍拒付，且未提出拒付的理由，按照上述法律规定，被上诉人有权要求解除《竞业限制协议》。上诉人以被上诉人在职期间违反竞业限制的义务，不应支付被上诉人竞业限制补偿金，不同意解除《竞业限制协议》的上诉理由，不能成立。况且，被上诉人于2014年4月2日就向上诉人发送了《解除<竞业限制协议>通知书》，上诉人亦于次日收到了该通知书，但至本案诉讼前上诉人始终未提出异议。基此，一审法院认定双方签订的《竞业限制协议》已于2014年4月3日解除是正确的，本院予以维持。
关于本案的仲裁时效问题，本案上诉人于2014年4月3日收到被上诉人向其寄送的《解除<竞业限制协议>通知书》时，就应当知道自己的权利受到侵害，上诉人于2016年4月28日才申请仲裁，故一审法院认定上诉人的仲裁申请已经超过仲裁时效，并无不当。上诉人主张被上诉人竞业限制期限届满为离职后的一年半，即2015年6月5日，仲裁时效届满应为2016年6月4日，故上诉人于2016年4月28日申请仲裁未超过仲裁时效，该上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人罗升公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津罗升企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一七年十二月四日
书 记 员 底 健