山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第67号
上诉人（原审被告、反诉原告）西藏生态园林工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨经济技术开发区阳光新城别墅B5。
法定代表人赵新林，该公司董事长。
委托代理人王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）德州绿茵花木工程有限公司北京分公司，住所地北京市东城区东四六条甲78号332房间。
负责人焦连坤，该公司经理。
委托代理人郭春飞，北京市明诚律师事务所律师。
上诉人西藏生态园林工程有限公司（以下简称西藏生态园林公司）因与德州绿茵花木工程有限公司北京分公司（以下简称德州绿茵北京分公司）建设工程合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2013）南商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加评议的合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人西藏生态园林公司的委托代理人王世兵、被上诉人德州绿茵北京分公司的负责人焦连坤及委托代理人郭春飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德州绿茵北京分公司在一审中起诉称：西藏生态园林公司因兴建位于山西省大同市御河东岸绿化工程二标段项目，于2010年6月22日与德州绿茵北京分公司签订了《工程施工责任书》，双方对工程承包范围、承包方式、工程价格等内容进行了约定。德州绿茵北京分公司依约进行施工。2011年6月23日，双方签订了《协议书》，约定西藏生态园林公司向德州绿茵北京分公司分两次支付工程款330万元，签约当日支付200万元，剩余部分120万元于协议签订后30日内付清，德州绿茵北京分公司退出此工程。如西藏生态园林公司不能在上述期限内付清工程款，每拖延一天，按未付工程款的2%支付违约金，直至工程款支付完毕。《协议书》签署后第二天，西藏生态园林公司支付了200万元，其余120万元经德州绿茵北京分公司多次催促却一直拒绝支付。另，德州绿茵北京分公司施工过程中垫付1万元水费。故诉至法院，请求判令西藏生态园林公司给付工程款121万元及拖欠工程款利息121万元。
西藏生态园林公司在一审中答辩称，德州绿茵北京分公司所述兴建山西省大同市御河东岸绿化工程二标段项目不是事实，其只是承建，对德州绿茵北京分公司陈述的原、被告之间存在着建设施工合同关系以及其实际向德州绿茵北京分公司支付210万元的工程款无异议，双方于2011年6月23日签订的《协议书》对德州绿茵北京分公司实际工程量未做任何评审和审计，330万元仅仅是暂估价，德州绿茵北京分公司实际的工程量经评审后，只有100多万元。而之后双方又于2011年6月28日重新签订了《工程施工责任书》，将价款的结算重新约定为按2010年6月22日签订的《工程施工责任书》进行结算，故其不同意再进行支付。
西藏生态园林公司在一审中反诉称，德州绿茵北京分公司承建了大同市御河东岸绿化工程项目，原、被告双方于2010年6月22日签订了《工程施工责任书》，可是德州绿茵北京分公司签订《工程施工责任书》后，其根本不具备施工能力，工程质量也无法保障，后被业主方清退。清退时，德州绿茵北京分公司表示队伍整顿好再行施工，于是双方于2011年6月23日签订了一份《协议书》。签订《协议书》后，西藏生态园林公司支付了200万元给德州绿茵北京分公司，双方商谈继续施工，于2011年6月28日签订《工程施工责任书》一份，并约定若该文件不再履行，则按照2010年6月22日签订的《工程施工责任书》结算。按照2010年6月22日的《工程施工责任书》结算，德州绿茵北京分公司的工程量只有100多万，故多支付的款项应该退还。同时德州绿茵北京分公司所栽种的树木大面积死亡，所做的土方也严重不符合质量约定，给西藏生态园林公司造成巨大损失，故应赔偿相应损失。
德州绿茵北京分公司针对西藏生态园林公司的反诉答辩称：一、双方未签定2011年6月28日《工程施工责任书》，此责任书是虚假的；二、双方通过2011年6月23日签定的《协议书》确定德州绿茵北京分公司提前退场，此后的施工由其他方负责，德州绿茵北京分公司没有对其已栽种树木的保养义务。如果出现树木大面积死亡的问题，也与德州绿茵北京分公司无关。
一审法院审理查明：2010年6月22日，西藏生态园林公司因承建位于山西省大同市御河东岸绿化工程二标段项目，与德州绿茵北京分公司签订了《工程施工责任书》。合同约定，由德州绿茵北京分公司对大同市御河东岸绿化工程二标段项目工程进行施工。双方对工程承包范围、承包方式、工程价格等内容进行了约定，德州绿茵北京分公司依约对上述工程进行了施工建设。2011年6月23日，双方又签订了《协议书》，协议约定西藏生态园林公司向德州绿茵北京分公司分两次支付工程款330万元，德州绿茵北京分公司退出该工程项目，付款方式为《协议书》签订当日付200万元，其余120万元于协议签订后30日内付清，并约定如西藏生态园林公司不能在上述期限内付清工程款，每拖延一天，按未付工程款的2%支付违约金，直至工程款支付完毕。《协议书》签署后第二天，西藏生态园林公司向德州绿茵北京分公司支付200万元，德州绿茵北京分公司退出了该工程项目，而剩余120万元经德州绿茵北京分公司多次催促却一直拒绝支付。
另查明：德州绿茵北京分公司在退出该项目时预交了1万元水费，在西藏生态园林公司接手该工程后至今未给付德州绿茵北京分公司。
一审法院判决认定：德州绿茵北京分公司与西藏生态园林公司于2011年6月23日签订的《协议书》及2011年6月26日西藏生态园林公司为德州绿茵北京分公司出具的欠款证明，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照协议约定的内容履行各自的合同义务。德州绿茵北京分公司在协议签订后如约退出了大同市御河东岸绿化工程二标段项目，而西藏生态园林公司未按协议约定支付全部工程款，应承担相应违约责任。故德州绿茵北京分公司请求西藏生态园林公司支付工程款121万元，应予支持。关于德州绿茵北京分公司请求西藏生态园林公司支付拖欠工程款利息121万元的请求，因双方于合同中对违约金计算方式虽有明确约定，但违约金的性质应坚持补偿性为主，惩罚性为辅，故调整为按银行同期贷款利率计取违约金，更能体现双方签订合同时的目的，以维护交易安全，故支持西藏生态园林公司给付德州绿茵北京分公司违约金为1200000×2.0×6.9%=165600元。关于西藏生态园林公司提出的双方于2011年6月23日签订《协议书》后，又于2011年6月28日签订《工程施工责任书》，该文件明确约定，若该文件不再履行则按2010年6月22日签订的《工程施工责任书》进行结算。因该《责任书》双方均未加盖单位公章，不具备合同基本的形式要件，且德州绿茵北京分公司否认签订过上述《责任书》。综合双方对合同履行的基本情况，即使该《责任书》真实存在，亦并没有否认2011年6月23日签订的《协议书》中关于工程价款的结算方式，且德州绿茵北京分公司于2011年6月23日签订《协议书》后，于第二日退出大同市御河东岸绿化工程二标段项目，并与西藏生态园林公司办理了交接手续，包括税费双方均进行了结算，且并未重新组织进行施工，因此西藏生态园林公司的辩解不符合常理，不予采信。关于西藏生态园林公司提出的德州绿茵北京分公司所栽种树木大面积死亡，所做土方工程也严重不符合质量约定，给西藏生态园林公司造成巨大损失，应赔偿损失20万元的反诉请求，因园林工程在建设工程领域有其特殊性，其栽种树木重在后期培育，而双方签订《协议书》后德州绿茵北京分公司退出了大同市御河东岸绿化工程二标段项目工程，按合同约定不再承担对其所栽种树木的后期培育管理义务，西藏生态园林公司亦没有提供合法有效的证据证明树木大面积死亡与德州绿茵北京分公司的栽种有直接因果关系。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、西藏生态园林工程有限公司于判决生效后十五日内给付德州绿茵花木工程有限公司北京分公司工程款1210000元及利息165600元；二、驳回德州绿茵花木工程有限公司北京分公司的其他诉讼请求；三、驳回西藏生态园林工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26160元，反诉案件受理费5900元，专递费120元，共计32180元，由德州绿茵花木工程有限公司北京分公司承担8591元，西藏生态园林工程有限公司承担23589元。
西藏生态园林公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还多收工程款人民币暂计60万元（以工程审计为准）及同期利息，支付工程质量赔偿金人民币暂计20万元（以工程审计为准），并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：一、上诉人的负责人与被上诉人的负责人焦连坤在2011年6月28日签定的《工程施工责任书》每一页中均有亲笔签名，而一审判决认定此合同不具备合同形式要件属适用法律错误；二、被上诉人对本案涉诉的二标段的工程实际施工至2011年6月22日，从次日起上诉人安排其他公司接着施工。大同市财政评审中心对截止2011年7月31日的二标段工程评审价为219万元，其中包含了两家公司的工程量。为区分各自工程量，向法院申请对工程量进行审计。上诉人在2011年6月23日与被上诉人签定的协议书对工程量和工程款只是预估，双方在2011年6月28日签定《工程施工责任书》就工程项目结算又做了另行约定。三、按照2010年6月22日的《工程施工责任书》结算，被上诉人的工程量只有100多万，故多支付的工程款应该退还。被上诉人栽种的树木大面积死亡，所做土方也严重不符合质量约定，给上诉人造成了巨大损失。
被上诉人德州绿茵北京分公司服从一审判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：双方并未签定过2011年6月28日的工程施工责任书，此工程施工责任书是上诉人利用双方在2011年年初协议改变付款方式时的草稿伪造的，上面焦连坤的签字是伪造的，且此协议没有加盖公章，合同不能视为成立。双方应按2011年6月23日协议结算，此协议确定被上诉人退场时工程量为330万。被上诉人退场后没有对其施工过程中栽种的树木的保养义务，如果出现树木大面积死亡的问题也与被上诉人无关。
经审理查明：除上诉人对一审法院认定的被上诉人预交1万元水费有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
另查明：上诉人西藏生态园林工程有限公司前身为上海生态园林工程有限公司，该公司于2013年4月11日将注册地由上海市迁往西藏拉萨，并将企业名称变更为西藏生态园林工程有限公司。
再查明：双方2011年6月23日签定的协议书约定：“双方根据现场情况确定，甲方付乙方330万元，乙方退出工程项目。付款方式：协议书签订当天付200万元，其余120万于协议签订后30日内付清（扣除保证金和借款相抵后的10万元）。”该协议中甲方为上海生态园林工程有限公司，乙方为德州绿茵花木工程有限公司北京分公司。
上述事实，有双方签订的《协议书》、上诉人企业变更情况等材料在案佐证，双方无异议，本院予以确认。
关于被上诉人主张的10000元预交水费，上诉人对被上诉人在一审中提供的《欠款证明》的真实性认可，但认为这笔费用支出应有相关发票佐证。本院认为，该《欠款证明》上诉人无异议，能够证实上诉人欠被上诉人预付水费10000元，对该事实本院予以确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辨理由，本案双方的争议焦点为：一、上诉人应给付被上诉人工程款为多少？被上诉人是否多收工程款？应否退还上诉人？二、被上诉人完成的绿化工程是否存在质量问题？是否应由被上诉人赔偿损失？
关于上诉人应给付被上诉人工程款的具体数额一节。被上诉人认为按2011年6月23日双方签订的《协议书》，上诉人应给付被上诉人工程款为120万元，另有1万元水费，共计121万元，上诉人还应支付未付工程款的违约金。上诉人对2011年6月23日签定的《协议书》表示认可，但认为双方又于2011年6月28日签订了《工程施工责任书》，该责任书约定“如果本协议不能顺利实施，双方依据原协议即6月22日协议进行调解或诉讼解决”。由于2011年6月28日签订的《工程施工责任书》并未实际履行，故双方结算应按2010年6月22日双方签定的《工程施工责任书》约定，以审计价为准结算。被上诉人认为双方在2011年6月23日签订协议书后，上诉人履行了200万元，被上诉人退场，双方并没有签定过上诉人提供的2011年6月28日的责任书。上诉人提供的此工程施工责任书是其利用双方在2011年年初协议改变付款方式时的草稿伪造的，上面焦连坤的签字是伪造的，且此协议没有加盖公章，合同不能视为成立，双方应按2011年6月23日协议结算。上诉人对被上诉人的说法不认可，要求对其提供的2011年6月28日《工程施工协议书》中的“焦连坤”签名及手写的“如果本协议不能顺利实施，双方依据原协议即6月22日协议进行调解或诉讼解决”笔体进行鉴定，确定是否为焦连坤亲笔所写。上诉人并对被上诉人施工的工程量申请进行计价审计。
本院认为，上诉人在一审中提供的2011年6月28日的《工程施工责任书》第十条载明：“本责任书自双方签字盖章后生效”，但在此责任书签章处上诉人并没有签字盖章，被上诉人处只签有“焦连坤”，没有加盖被上诉人印章（被上诉人认为签字系伪造）。本院认为，该责任书明确约定了生效条件，现双方均未盖章，被上诉人对此责任书亦不予认可，即使被上诉人处的“焦连坤”签字及手写内容确系焦连坤所书，此协议也因落款处上诉人没有签字盖章，被上诉人没有盖章而不能生效，对双方不产生约束力。故上诉人申请对“焦连坤”签名和笔迹进行鉴定对责任书生效不产生影响，本院不予准许。同时，此责任书如依上诉人所称，系在6月28日形成，但却不提及5日前（即2011年6月23日）双方就工程款支付及退场等事项达成协商意见并签订的协议书，并对该协议书作出处理，而是约定对双方的争议再次进行调解或诉讼解决，这明显不符合常理，而上诉人对此也不能提供其他证据加以证明，故本院对上诉人提供的2011年6月28日《工程施工责任书》不予采信。
依据双方2011年6月23日签定的《协议书》及双方确认的工程款给付情况，上诉人欠被上诉人工程款为120万元。上诉人主张当初签订该《协议书》时对工程量只是预估，请求进行造价审计。被上诉人认为当初工程造价应是420万，最终双方协商确定为330万，不同意进行造价审计。本院认为，上诉人是一家从事园林工程的专业公司，对工程造价理应有一定的专业判断力，双方当事人在被上诉人退出时对工程量的确定有双方专业知识的依托，且是双方当事人的真实意思表示，应为有效。对上诉人要求对工程进行造价审计的申请本院不予准许。一审法院依据2011年6月23日双方签定的《协议书》及2011年6月26日的欠款证明确定上诉人拖欠被上诉人工程款120万元、水费1万元并无不当，上诉人主张按照2011年6月28日签订的《工程施工责任书》约定以“审计价为准”双方进行结算，被上诉人多收取工程款应予退还的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人完成的绿化工程是否存在质量问题，被上诉人是否应予赔偿一节。本院认为，上诉人未提供有效证据证明被上诉人完成的绿化工程存在树木大面积死亡，土方不符合质量要求等问题，亦不能证实工程质量存在问题与被上诉人的施工行为存在因果关系，故对上诉人提出对死亡的树苗及工程不合格部分进行司法审计的申请不予准许。上诉人就其主张不能提供确凿证据予以证明，本院对其要求被上诉人进行赔偿的上诉请求不予支持。一审法院对此判决正确。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。上诉人上诉请求无据为证，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23080元由上诉人西藏生态园林工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一四年六月十日
书 记 员 魏捍军