广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂09民终1871号
上诉人（原审原告）：陆川县中医院，住所地陆川县温泉镇新洲路***号。
法定代表人王举兰，院长。
委托诉讼代理人：梁浩，广西泰盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭增康，广西泰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦成，男，汉族，1963年10月15日出生，居民，住陆川县。
委托诉讼代理人：吕德辉，广西华锦律师事务所律师。
第三人：广西陆川县集发建筑安装公司，住所地陆川县温泉镇陆兴路。
法定代表人钟伟杰，经理。
上诉人陆川县中医院因与被上诉人韦成、第三人广西陆川县集发建筑安装公司租赁合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2017）桂0922民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆川县中医院上诉请求：1、撤销陆川县人民法院（2017）桂0922民初260号民事判决，将本案发回重审或者接改判支持土诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。在本案中，上诉人与被上诉人先后签订了三份以租金抵付工程款的《租赁合同》，其中：2001年10月30日签订的第一份租赁合同，约定租赁一间商铺的租金标准为700元/月，2002年9月14日签订的第二份租赁合同，约定租赁五间商铺的租金标准为5000元/月，2003年7月1日签订的第三份租赁合同，约定租赁二间商铺的租金标准为1880元/月。上述三份租赁合同均约定租赁期限至结清工程款为止，通过签订上述三份租赁合同，从2001年11月4日起至2006年5月4日止，上诉人以租金抵付工程款的总额为321035元，另外又以现金方式支付了工程款2245837.3元，付款总额为2566872.3元。根据2005年11月4日签订的《陆川中医院建筑工程项目结算清单》，被上诉人带资承建了15项工程项目，上诉人应付工程款总额为3040938.24元(已开发票1503918.04元，未开发票1537020.20元）。根据2001年5月18日签订的《建设工程施工合同》第八条第五款和第十条第六款的约定，结算后的工程欠款，上诉人应在全部工程交付使用后半年开始分期支付，计划每月付3-5万元，三年内付清，从第一期付款时开始，未付的欠款按当时银行贷款利率计付利息给被上诉人，超出三年未付清的欠款，上诉人要按月息1%计付利息给被上诉人。根据上述付款约定及违约条款，至2006年5月4日止，上诉人应付工程款总额为3040938.24元，已付工程款总额为2566872.3元，欠款总额为474065.94元。因涉案施工合同未办理报建手续，双方未能办理全部工程交付使用手续，故从2006年5月24日起至2009年5月23日止，上诉人应按同期银行贷款利至计付利息给被上诉人，从2009年5月24日起止还清欠款之日止，上诉人应按月利率10‰计付利息给被上诉人。从2006年5月24日起至2009年5月23日止，即使按三年期最高银行贷款利率7.56%计算，上诉人每月应付利息不足3000元，而上诉人以租金抵付工程款的总额每月为7580元，每月抵付的工程款本金超过4600元，三年内抵付的工程款本金超过165600元，剩余工程款本金不足30万元。从2009年5月24日起，因工程款应按月利率10‰计付，故每月应付利息不足3000元，而上诉人以租金抵付工程的总额每月为7530元，故每月计付利息3000元后的余款4580元可作本金偿还，按此推算还款时间不足6年就可连本带息还清，即至2015年5月底即可还清全部工程款本息。原审判决认定是上诉人应付工程款总额为3663292.97元，至2006年5月4日止尚欠本金1104135.67元，至2008年5月4日止尚欠本金779914.53元，至2017年7月19日止尚欠本金779051.42元欠利息163476.07元，该认定是完全错误的，应当依法纠正。二、原审判决违反法定程序。上诉人起诉本案的目的，是以基本结清工程欠款为由，要求解除与被上诉人于2002年9月14日签订的第二份租赁合同，本案从立案到审理的案由均为租赁合同纠纷，诉讼双方均围绕租赁合同进行举证、质证和主张自己的诉讼权利，虽然在发送传票时曾将案由误写为买卖合同纠纷，但诉讼双方均未主张本案系买卖合同纠纷或建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据该司法解释的规定，原审判决未向上诉人行使释明义务，即以本案系建设工程施工合同纠纷为由直接作出判决，构成了程序违法，应依法纠正。三、原审判决证据不足。在本案中，因工程款己基本结清，2001年10月30日签订的第一份租赁合同，己于2011年8月终止合同收回租赁权，2003年7月1日签订的第三份租赁合同，也于2013年8月终止合同收回租赁权，只剩下本案租赁合同被以尚未结清工程款本息为由继续占用收租。上诉人为支持自己解除合同的诉讼主张，依法提供了134页付款凭证等作为证据，而被上诉人为支持其诉讼主张，在答辩状中认可结算工程造价为3040938.24元，在庭审中变更结算工程造价为3062891.71元，原审判决未组织诉讼双方核算，即超出当事人的请求范围认定结算工程造价为363292.97元，在没有任何计算方式和计算过程的情况下，认定至2017年7月19日止，上诉人尚欠本金779051.42元欠利息163476.07元。该认定既超出当事人的诉讼请求范围，也没有经任何一方当事人确认，原审判决显然证据不足，应当依法纠正。四、原审判决适用法律不当。如前所述，本案案由属于租赁合同纠纷，纠纷原因是被上诉人以未结清工程款为由，继续占用上诉人五间商铺收租，按上诉人提供的相关证据，至2015年5月底即己还清全部工程款本息，本案租赁合同属于不定期租赁。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，上诉人可以随时解除合同。如果按法律规定计算未能结清工程款，因涉案五间商铺的租金实际比原来提高了三倍以上，继续履行合同将会造成少收年年租金12万元以上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十六条的规定，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合实际情况确定是否解除合同。无论适用合同法还是适用合同法司法解释（二）的规定，本案租赁合同均应当解除。但原审判决却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定对本案租赁合同纠纷作出判决，显然存在适用法律不当的错误，应当依法纠正。综上所述，本案原审判决存在认定事实不清，违反法定程序，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
韦成辩称：一、原判认定事实清楚，证据确实充分。1、原判认定租赁协议期限至抵清工程款之日止事实清楚。因上诉人欠被上诉人的工程款未清，签订有3份房屋租赁协议，用房屋租金抵减工程款，其中：2001年10月30日、2003年7月1日的租赁协议（合同）已终止，出租房屋交回被上诉人，与本案诉讼标的无关。涉案的只有2002年9月14日签订的租赁《协议书》还在履行，5间铺面的月租金为5000元（每间1000元）。该协议第二条约定“授权出租期限，直至甲方（中医院）结付清乙方（韦成）所有工程款为止，在未付清工程款前，甲方不得以任何形式收回作他用”。据此，原判认定付清工程款是租赁协议终止的唯一条件合法有理。2、原判认定上诉人举证不能事实清楚。依据《民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人诉求解除租赁协议，判决被上诉人交回出租的5间铺面，应当提供其对上诉人工程款本息清偿完毕的事实和证据。即是提供欠上诉人工程款是多少，计至起诉之日止的利息是多少，本息合计是多少，然后减去应付租金和支付现金的总额，得出工程款本金是否付清的结论。但是。上诉人对此举证不能，必然要承担败诉的不利后果。3、原判认定工程款3663292.97元事实清楚，数额准确。上诉人在诉状中所欠工程款为3039152.33元，而被上诉人主张为3040938.24元，在庭审中变更为3062891.73元，由于双方对工程款数额各持已见，同意由法庭根据2005年11月4日的《陆川中医院建筑工程项目结算清单》所列的15项工程款相加的数额为准。法庭算出工程款为3663292.97元数额准确。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
广西陆川县集发建筑安装公司陈述：原判查明事实清楚，确认证据效力充分，适用法律正确，驳回上诉人的诉求正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
陆川县中医院向一审法院提出诉讼请求：1、解除原被告于2002年9月14日签订的商铺租赁《协议书》。2、被告在判决生效十日内将位于间临街商铺收租权交还给原告。3、本案诉讼费用全部由被告负担。
本院审理认为，上诉人陆川县中医院向一审法院提出诉讼请求，1、解除原审原告、原审被告于2002年9月14日签订的商铺租赁《协议书》；2、原审被告在判决生效十日内将位于间临街商铺收租权交还给原审原告。但原审法院并未向上诉人行使释明，对本案系租赁合同纠纷，却定性为建设工程施工合同纠纷而直接作出判决，属程序违法，且影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定，裁定如下：
一、撤销陆川县人民法院（2017）桂0922民初260号民事判决；
二、本案发回陆川县人民法院重审。
审判长 雪丽峰
审判员 卢有南
审判员 杨祖石
二〇一七年十二月二十七日
书记员 莫 婷
附法律条文适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条
诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。