山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋01民终685号上诉人（原审原告）：太原市财融资产管理有限责任公司，住所地太原市小店区南内环街82号。法定代表人：谢禄山，董事长。委托诉讼代理人：席玲玲，山西金贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖财，男，1961年出生，汉族，系太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处经营者，住太原市。被上诉人（原审被告）：靖小虎，男，1987年出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：靖财，系靖小虎的父亲，男，1961年出生，汉族，太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处经营者，住太原市。原审被告：太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处，经营场所太原市尖草坪区柏板村北上街**号。经营者：靖财，男，1961年出生，汉族，住太原市。原审被告：任文秀，女，1966年出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：靖财，系任文秀的丈夫，男，1961年出生，汉族，太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处经营者，住太原市。原审被告：阳曲县和园种植专业合作社，住所地太原市阳曲县高村乡北白村。法定代表人：张和元。原审被告：张和元，男，1963年出生，汉族，住太原市阳曲县。原审被告：马彩仙，女，1966年出生，汉族，住太原市阳曲县。上诉人太原市财融资产管理有限责任公司因与被上诉人靖财、靖小虎及原审被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、任文秀、阳曲县和园种植专业合作社、张和元、马彩仙金融借款合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太原市财融资产管理有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人靖财、靖小虎承担抵押合同约定的全额赔偿责任，并分别向上诉人支付违约金400000元；2、改判上诉人对被上诉人靖小虎抵押的×××车辆享有优先受偿权；3、一审认定由上诉人承担的诉讼费用由被上诉人承担；4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已取得主债权,被上诉人提供的抵押权为从债权，应随主债权一并转让至上诉人。上诉人已通过合法的方式取得晋商银行太原水西门支行（以下简称”水西门支行”）对原审被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、靖财和任文秀的借款债权。该借款债权为主债权，被上诉人与水西门支行签订的02-（351126）晋银抵字（2013）第241号《抵押合同》为从债权，依据《物权法》一百九十二条”债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条”金融资产管理人受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”之规定，上诉人有权取得该抵押合同项下的权利。二、上诉人已通过公告及公证邮寄送达的方式向借款人及各担保人通知了债权转让的事实。1、被上诉人靖财既是抵押人，同时也是借款人。上诉人在取得主债权后，已先后通过公告及公证邮寄送达的方式向被上诉人靖财告知了债权转让的事实。因此，被上诉人靖财对上诉人取得借款债权一事已经知晓。2、上诉人未在债权转让公告中载明转让02-（351126）晋银抵字（2013）第241号《抵押合同》，亦不影响上诉人对抵押合同享有的权利。3、上诉人基于取得主债权的事实，已取得了对抵押合同的从权利。关于对金融债权转让时如何履行通知义务，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款有明确规定，即便上诉人在庭前未告知被上诉人债权转让的事实，仍可在案件审理中，由原债权银行即水西门支行进行告知，而不能以此为由，否认债权受让方对抵押合同的权利。三、水西门支行与被上诉人签订的《抵押合同》合法有效，抵押车辆的抵押权已依法设立，因被上诉人未办理房屋及土地的抵押登记，导致对房屋及土地的抵押权未设立。现借款逾期，造成上诉人损失，依据《抵押合同》第十一条，被上诉人应向上诉人承担赔偿责任，并分别向上诉人支付违约金400000元。四、上诉人对被上诉人靖小虎抵押车辆享有优先受偿权。因上诉人依法取得了抵押合同项下的权利，上诉人对靖小虎名下的抵押车辆享有优先受偿权。综上，原审法院关于上诉人未取得《抵押合同》项下权利的认定错误，请求二审法院依法予以纠正。靖财、靖小虎、太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、任文秀辩称，一、上诉人并未拥有编号为晋银抵字2013第241号《抵押合同》中的抵押权利。晋商银行股份有限公司将债权转让于上诉人，后上诉人邮寄的《债权转让及催收通知书》中明确写明了债权转让上诉人所拥有的权利，并不包括晋银抵字2013第241号《抵押合同》的抵押权利，晋商银行并未将抵押权利转让于上诉人。二、上诉人并未告知债权转让的事实，靖财、靖小虎并不知情。关于《债权转让及催收通知书》靖财从未收到过也未见到过，对于此事完全不知，且上诉人自认该通知书并未寄给靖小虎本人，其并未告知担保人债权转让的事实，并且从这个举动也可以看出上诉人明知自己未获得抵押权人的权利，其无权向靖小虎主张抵押权。三、编号为晋银抵字2013第241号《抵押合同》约定违约金条款显失公平，应该自始无效。1、《抵押合同》中约定将靖财名下的房产、集体土地使用权、车辆为涉案借款提供抵押担保，其中集体土地使用权按照《担保法》第三十七条第二款的规定不得抵押，系无效条款，该《抵押合同》违反了法律强制性规定是无效的。2、将集体土地使用权抵押时并未得到所在集体经济组织书面同意，且将集体土地使用权作为抵押是不符合法律的规定,是无效的,被上诉人根本无法完成约定的抵押登记。晋商银行作为一个职业商业银行明知此抵押登记无法实现,还约定高额违约金,是不公平的。四、退一步讲，即使《抵押合同》有效且上诉人拥有抵押权，《抵押合同》中约定的如未履行登记义务，按所担保债权本金数额20%支付违约金的约定并非是本人的真实意思表示且约定过高，也不予认可。另外，上诉人称其遭受损失，却未提供证据证明，被上诉人也不应承担。综上，上诉人并不拥有抵押权利，无权主张抵押权，无权向靖小虎主张车辆优先受偿权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。阳曲县和园种植专业合作社、张和元、马彩仙未作答辩。太原市财融资产管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀向原告偿还借款本金1027924.81元，及至借款本息全部还清之日止的罚息（暂计至2016年9月20日的利息、罚息为297559.91元）；2、判令被告张和元、马彩仙、和园种植合作社对上述借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任；3、判令被告靖财、靖小虎分别对原告支付违约金400000元；4、判令原告对被告靖小虎抵押的×××车辆享有优先受偿权；5、本案诉讼费用及实现债权的其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月5日水西门支行（作为贷款人）与被告聚鑫达源经销处（作为借款人）、靖财、任文秀（作为共同借款人）及和园种植合作社（作为保证人）共同签订晋银保借字（2013）第241号《晋商银行保证借款合同》及《委托支付协议》，其中约定：由被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀共同从水西门支行借款200万元；借款用途为购买石子；提款有效期限为2013年11月8日起至2013年12月8日止；具体的借款期限、还款日期及金额以《借款凭证》为准；借款利率执行年利率10.8%；逾期利率在借款利率的基础上上浮50%即执行年利率16.2%；借款全部采取贷款人受托支付方式支付即借款人授权和委托贷款人在将借款划入指定的借款人账户后，将借款资金转入符合借款合同约定用途的支付对象账户；借款人连续期或累计一期未按本合同约定归还贷款，贷款人有权宣布本合同项下全部借款立即到期；保证人担保范围为借款本金、利息、逾期利息及诉讼费、律师费等贷款人实现债权和担保权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年；分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年；合同债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债务提前到期之日起二年。2013年11月11日，水西门支行根据被告聚鑫达源经销处的《提款通知书》支付贷款200万元。2013年11月11日的《借款凭证》载明：借款期限12个月；2014年7月21日还款50万元、2014年9月21日还款50万元、2014年11月10日还款100万元。2013年11月5日，被告张和元（作为特别担保人）与水西门支行（作为债权人）签订晋银特担字2013第241号《特别担保合同》，其中约定，被告张和元为上述借款承担连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证期间为主合同项下的借款期限届满之日起二年；借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之日起二年。同日，被告马彩仙（系被告张和元的配偶）出具《承诺书》，同意被告张和元以夫妻共有财产为上述债务提供担保。2013年11月5日，被告靖财、靖小虎（作为抵押人）与水西门支行（作为抵押权人）签订晋银抵字2013第241号《抵押合同》，约定以被告靖财名下的房产、集体土地使用权、车辆及被告靖小虎名下的车辆为上述借款提供抵押担保；抵押人在《抵押合同》签订后五日内到登记机关办理抵押登记；如未履行登记义务，按所担保债权本金数额20%支付违约金，并对抵押权人的损失全额赔偿。《抵押合同》签订后，被告靖财、靖小虎未去办理抵押登记手续。2015年7月30日，晋商银行股份有限公司与原告签订《债权转让合同》，将上述债权转让给了原告，并于2015年12月10日通过《山西经济日报》进行了债权转让公告。2016年2月29日、3月1日，原告向被告聚鑫达源经销处、和园种植合作社及张和元邮寄了《债权转让及催收通知书》，并进行了公证。《债权转让及催收通知书》载明：债权转让的内容为晋银保借字2013第241号《借款合同》，晋银保借字第2013第241号、晋银特担字2013第241号担保合同项下的全部权利；截止2015年1月20日所欠贷款本金为1027924.81元、利息为14651.2元。2015年1月20日之后，各被告均未偿还过借款本金及利息。一审法院认为，水西门支行与被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀、和园种植合作社签订的《晋商银行保证借款合同》，与被告张和元签订的《特别担保合同》，以及被告马彩仙出具的《承诺书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。水西门支行已依约发放了贷款，后将该债权转让给了原告并通知了被告，被告应按约定向原告返还借款或承担保证担保责任。截止2015年1月20日，被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀欠借款本金1027924.81元、利息14651.2元，被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀应偿还原告借款本金1027924.81元，并支付利息及按年利率16.2%支付逾期还款的利息。被告和园种植合作社为被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀的上述借款提供了连带责任保证，被告和园种植合作社应对被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀的上述债务承担连带保证责任。被告张和元为被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀的上述借款提供了连带责任保证，被告马彩仙作为被告张和元的配偶愿以夫妻共同财产提供担保，被告张和元、马彩仙应对被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀的上述债务承担连带保证责任。各保证人在承担了保证责任以后，有权向被告聚鑫达源经销处、靖财、任文秀追偿。因晋商银行股份有限公司和原告邮寄的《债权转让及催收通知书》中并未载明转让了晋银抵字2013第241号《抵押合同》中的权利，故对原告请求被告靖财、靖小虎分别支付违约金40万元及对被告靖小虎抵押的车辆享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。对被告聚鑫达源经销处及被告靖财的辩称意见，因其未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，第八十条第一款，第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、靖财、任文秀于本判决生效之日起十日内共同偿还原告太原市财融资产管理有限责任公司借款本金1027924.81元并支付至付清为止的利息（截止2015年1月20日的利息为14651.2元；自2015年1月21日起至付清为止的利息以未付的借款本金为基数，按年利率16.2%计算）；二、被告阳曲县和园种植专业合作社、张和元、马彩仙对上述判决第一项被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、靖财、任文秀应清偿的债务及应负担的受理费承担连带责任保证，被告阳曲县和园种植专业合作社、张和元、马彩仙在承担连带责任保证后，有权向被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、靖财、任文秀追偿；三、驳回原告太原市财融资产管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费23804元（原告已预交）由原告太原市财融资产管理有限责任公司负担11800元，被告太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、靖财、任文秀共同负担12004元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，晋商银行股份有限公司与太原市财融资产管理有限责任公司在《山西经济日报》刊登《债权转让通知暨债务催收公告》转让债权明细中列明担保合同号码：02-351126晋银保借字2013第241号、02-351126晋银特担字2013第241号，担保人：阳曲县和园种植专业合作社、张和元。本院认为，太原市财融资产管理有限责任公司通过债权转让的方式取得涉案债权及相关权益，本案现有的《债权转让合同》、《债权转让通知暨债务催收公告》及太原市财融资产管理有限责任公司向太原市尖草坪区聚鑫达源建材经销处、阳曲县和园种植专业合作社、张和元邮寄的《债权转让及催收通知书》等证据未载明转让了晋银抵字2013第241号《抵押合同》中的权利，故太原市财融资产管理有限责任公司关于其享有抵押权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费7300元，由上诉人太原市财融资产管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范红琴审判员  郭晓军审判员  冯云昌二〇一八年二月二十六日书记员  陈梦薇