江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9564号
上诉人(原审被告)：江苏苏和设备安装有限责任公司，住所地江苏省扬州市邗江区柳翠苑（现代广场）9-737。
法定代表人：戚懿辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：戴威荣，男，1970年9月15日生，回族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：齐旺，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司马智星，江苏致邦律师事务所实习律师。
上诉人江苏苏和设备安装有限责任公司(以下简称苏和公司)因与被上诉人戴威荣房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初12010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏和公司上诉请求：纠正一审判决中关于《购房协议》真实，被上诉人已支付购房款1938670.4元的错误认定；被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定涉案《购房协议》真实属于认定事实错误。涉案《购房协议》并非上诉人的意思表示。该协议上加盖的公章真实性无法核实，协议上署名戚新生虽是上诉人时任法定代表人，但其个人的一系列后续行为均明确显示将涉案房屋出售给被上诉人不属实。被上诉人甚至连指出合同标的物的图纸都无法提供。被上诉人据以起诉的《购房协议》一式两份均在被上诉人处。被上诉人主张的签订《购房协议》的时间，上诉人尚未取得房屋。被上诉人陈述，其有签订《购房协议》前向金宝公司人员核实过房屋权属为上诉人所有的情况，而从金宝公司的诉讼行为来看，其不可能向被上诉人作出涉案房屋权属归上诉人所有的陈述。上诉人未长期占有涉案房屋，其房屋权证至2××16年才通过法院强制执行取得。即便上诉人未主张权利或怠于主张权利，亦不可能成为房屋权属变动的事由。二、一审认定被上诉人已向上诉人支付购房款错误。被上诉人提供的收据、付款凭证均不真实，被上诉人前后提供的收据加盖的财务专用章有方章、有椭圆章，相互矛盾。被上诉人仅提供了14万元的汇款凭证的复印件，且其提供的部分并无原件核实。被上诉人提供的华夏银行转让支票复印件证明被上诉人1999年至2000年之间通过扬州怡陵丝绸印染有限公司的转帐支票向上诉人付款，而华夏银行自2009年4月才在扬州设立分行，根本不可能在1999年为其转帐。上诉人未认可收到被上诉人购房款。一审法院认定上诉人在（2003）白民一初字第936号案中未反对被上诉人对款项给付的陈述，而认定已给付款项不能成立。综上，一审法院判决结果正确，上诉人予以认可，但其对部分事实认定错误，请求予以纠正。
戴威荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人在上诉状中提到收据显示的苏和公司财务专用章有方、圆两种，对应的经办人也是两个人，分别是丁左军和包杰，并不能表明财务专用章是假的。华夏银行扬州分行是2009年设立的，但是在此之前已经有支行。本涉案及到的转账支票是由华夏银行南京的分支机构经办的，和扬州的分支机构无关。上诉人一直在强调金宝公司出具的苏和公司可以销售房屋的声明是假的，但这与上诉人获得的生效判决书不一致，生效判决表明苏和公司在1999年1月份已经购买了金宝公司的房产，该事实印证了金宝公司的声明是真实的。上诉人称2016年之前曾经主张返还房屋，与其在2003年庭审中的陈述不一致，2003年的庭审中称房屋已经出售给戴威荣，购房款已经支付195万元。
戴威荣向一审法院起诉请求：1、苏和公司继续履行1999年11月18日签订的《购房协议》；2、苏和公司协助办理南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋中约350平方米房屋的权属转移登记手续；3、苏和公司承担本案诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：苏和公司原名称为江苏省大宇设备安装有限责任公司。2001年12月25日，江苏省大宇设备安装有限公司更名为江苏大宇设备安装有限责任公司。2010年2月1日，江苏大宇设备安装有限责任公司更名为江苏苏和设备安装有限责任公司。
1999年1月28日，大宇公司（乙方）与金宝公司（甲方）签订《协议》，约定：乙方向甲方购买锦湖大厦底层部分商业用房，房屋建筑面积919平方米；甲方同意该房屋的售价为每平方米5876元，房款合计540万元；乙方于1999年2月10日前付房款150万元，余款双方另行协商，决算后签订《南京市商品房买卖契约》；甲方于1999年1月31日前，将房屋交付给乙方。
其后，因苏和公司与金宝公司之间长达十余年的诉讼纠纷，一审法院于2016年6月始作出生效判决，要求金宝公司将南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋的房屋所有权证、国有土地使用权证办至苏和公司名下。2016年8月，苏和公司办理了前述房屋的不动产权登记，取得不动产权证。
本案诉讼中，戴威荣提交了1999年11月18日，其（乙方）与江苏省大宇设备安装有限责任公司（甲方）就购买诉争房屋事宜签订的《购房协议》一份，内容为：“乙方在全面了解锦湖大厦地理位置、结构、功能及价格的前提下，自愿购买甲方部分门面房。经甲、乙双方友好协商，达成协议如下：1、乙方向甲方购买的底层门面房（以下简称该房屋，具体位置见附图），建筑面积约350平方米，最终以权威部门实测的面积为准；2、甲乙双方同意该房屋的售价为人民币6800元/平方米，房款合计人民币贰佰叁拾捌万元整；3、乙方同意按照下列方式付款：在本协议签订后即付款人民币贰万元，2000年1月底前付人民币壹佰玖拾捌万元整，余款在签订《南京市商品房买卖契约》时付清；4、甲方应于本协议签订生效，乙方付清第一笔房款后，将该房屋交付给乙方；5、甲方负责办理购房相关手续，提供通电、通水的基本条件。在乙方装修期间，提供安装便利，主要负责安装劳务工作；6、未尽事宜双方另行协商解决；7、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经双方签章后生效。”该协议加盖了江苏省大宇设备安装有限责任公司的印章，并有时任法定代表人戚新生的签字。依据该《购房协议》，戴威荣要求苏和公司履行协议，协助办理诉争房屋的权属转移登记手续。苏和公司对该《购房协议》的真实性不予认可，双方发生争议。
就各自主张事实，双方提交了以下证据，一审法院认定如下：
戴威荣提交：1、附图一张，证明诉争房屋位置。苏和公司质证认为南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋2000年之后才竣工验收，戴威荣提供的附图上已载明了招商银行、交通银行等单位，这两家单位都是2000年之后才入驻锦湖大厦的。经一审法院询问后，戴威荣确认该附图是后期附的，原附图没有找到。
2、1999年11月17日金宝公司出具给江苏省大宇设备安装有限公司的函件一份，内容为：“兹有贵公司去年购置我公司位于苜蓿园大街88号锦湖大厦底层门面产权房919平方米，贵公司有权对该房屋进行转让、出租、自用，我公司都将协助办理该房屋的产权等事宜，具体费用等由贵方自行与有关单位结算。”该函件加盖了“南京金宝房地产开发有限公司”字样的印章，陈晓洲在法定代表人一栏签字。苏和公司质证对该函件的真实性不予认可，该函件上加盖的金宝公司印章是虚假的，陈晓洲从未担任过金宝公司法定代表人，2015年12月24日金宝公司提交的情况说明也与该函件载明的事实相悖。
3、2000年4月23日江苏省大宇设备安装有限责任公司出具的收到戴威荣购房款1938670.4元的收据一张。该收据加盖了江苏省大宇设备安装有限责任公司财务专用章，包杰作为经办人在该收据上签字，该收据并载明收款方式为汇票及支票。苏和公司质证对该收据的真实性不予认可，包杰在收据载明的时间并不在南京，而是远在西安。苏和公司从未通过汇票、支票或其他任何方式收到过戴威荣购房款，戴威荣应当提供实际给付证明。
戴威荣当庭陈述其分六次支付购房款1938670.4元：1999年11月19日以支票支付2万元，1999年11月29日以汇票支付14万元，1999年12月3日以支票支付4万元，2000年1月19日以支票支付30万元，2000年1月31日以支票支付120万元，2000年4月23日以汇票支付238670.4元。支票系以戴威荣开办的扬州怡绫丝绸印染有限公司名义出具。戴威荣当庭未能提供前述付款的付款凭证。
庭审结束后，戴威荣提供：1、委托日期为1999年11月24日，付款人为苏州工业园区森和服饰有限公司（以下简称森和公司），收款人为江苏省大宇设备安装有限责任公司，金额为14万元的汇票委托书一份，并附森和公司说明一份，主要内容为：1999年11月戴威荣向森和公司借款14万元用于买房，并委托森和公司将该款以汇票方式直接支付给江苏省大宇设备安装有限责任公司。2、出票日期分别为2000年1月19日、1999年11月19日、2000年2月1日，金额分别为30万元、2万元、120万元的转账支票存根复印件三张，其中1999年11月19日支票存根注明收款人为“大宇设备”。3、日期分别为1999年11月29日、1999年12月3日、2000年1月19日、2000年1月31日、2000年4月23日，金额分别为14万元、4万元、30万元、120万元、238670.4元的收据复印件五张，证明江苏省大宇设备安装有限责任公司每次收款均开具收据，后开具了金额为1938670.4元的总收据，其他收据收回。苏和公司质证对上述证据的真实性均不予认可，汇票的付款人是森和公司，但戴威荣之前陈述是扬州怡绫丝绸印染有限公司，其陈述矛盾。且汇票委托书上所附说明的字迹与苏和公司前法定代表人戚新生的笔迹一致，应系戚新生所书写。支票存根系复印件，且不完整，只有一张注明了收款人为“大宇设备”，不能证明戴威荣支付了涉案款项。收据上加盖的财务专用章不一致，在2000年4月23日开具的两张收据，财务专用章一张是方章，一张是圆章，戴威荣涉嫌虚假诉讼。
针对苏和公司所述汇票委托书上所附说明系戚新生书写的质证意见，戴威荣补充提交森和公司2017年7月20日出具的声明书一份，对于说明所涉内容的真实性予以确认，该声明书经江苏省苏州市苏州公证处公证。苏和公司质证认为该声明书应系证人证言，证人未出庭接受质询，其效力不应被法院采纳。该声明书不能证明戴威荣、苏和公司之间存在房屋买卖合同关系，也不能证明戴威荣支付了购房款。
4、戴威荣与王绮铭签订的《房地产租赁契约》两份、续租协议一份及南京肥猫咖啡店的营业执照。证明戴威荣接收诉争房屋后即出租给王绮铭经营肥猫咖啡店。苏和公司质证表示该契约及续租协议的真实性无法确认。契约上载明的出租房屋位置为锦湖大厦一楼北，两份契约分别载明出租房屋面积为约190平方米，约300平方米，坐落与面积均与戴威荣诉请不一致。对营业执照真实性无异议，但认为与本案无关。
5、诉争房屋照片两张，证明诉争房屋已从南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋中实际分割出来。苏和公司质证对真实性认可，但认为该证据不能证明南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋可以分割。
6、（2003）白民一初字第936号案件中，江苏大宇设备安装有限责任公司申请法院向戴威荣调查的调查申请书及戴威荣作为证人在该案中出庭的庭审笔录。调查申请书载明要求法院向戴威荣调查的事项为：1、是否知晓大宇公司取得锦湖大厦底层门面房的原因。2、在购买该门面房部分房屋前有无与金宝公司进行调查核实。戴威荣在2003年12月2日庭审中作证陈述，其购买了大宇公司房屋，“是在锦湖大厦1楼北侧门面房2格。”“买之前，去其销售部询问是否大宇公司可以卖，买的时候又向大宇公司要了一份委托书。”“（11月17日的函和陈晓洲）核实过，我感到购买此房是安全的，目前是两间都租出去了。”“（此房面积）以房产证为准，现在金宝收我们按320平方米收的。”“（当时单价）是6800元，和大宇签的，总价未付清，总价款是238万元。”“（房款）我付了195万多。”江苏大宇设备安装有限责任公司委托诉讼代理人对戴威荣证言发表意见时陈述：“我方认为证人证言真实可信，一、该证人购买了抵款房屋，是经过调查了解的，且本案证人对开发商的领导及有关人员是相识的，金宝给证人承诺，并称是为了抵工程款，证人才决定购买的。”苏和公司质证认为该案判决并未生效，戴威荣陈述虚假，戴威荣就诉争房屋享有产权一事已向法院陈述，法院终审判决仍将南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋判归苏和公司所有，该事实已经法院终审判决确认。
苏和公司提供：1、2015年12月24日金宝公司向一审法院提交的情况说明，内容为：“我公司锦湖大厦一楼商铺买售人我方自始至终认为是戚新生个人。”以及金宝公司在白纸上加盖的印章图样。证明1999年11月17日金宝公司出具的函件上金宝公司的印章与前述材料上金宝公司真实的印章有明显差异。戴威荣质证对该证据的真实性不持异议，但认为1999年11月17日的函件是戴威荣从苏和公司处取得，苏和公司应当对该函件的真实性负责。即使该函件虚假，亦不影响本案事实的认定。
2、南京肥猫咖啡店在工商部门备案的戴威荣与江苏省大宇设备安装有限责任公司签订的《购房协议》及王绮铭发给苏和公司的微信截图。该备案的《购房协议》与戴威荣提交的《购房协议》盖章位置不一样，而王绮铭发给苏和公司的是两份协议原件的照片，两份协议原件王绮铭在派出所均出示过，证明两份《购房协议》均在戴威荣处，与常理相悖。戴威荣质证对该证据的真实性不持异议，微信照片与戴威荣举证的《购房协议》是一致的，王绮铭在工商备案的合同内容与戴威荣提供的《购房协议》内容也是一致的。签订合同当时，为慎重起见，双方签订了四份合同，各执两份。
3、1999年1月26日金宝公司与戚新生签订的《协议》及附图。证明金宝公司的印章与1999年11月17日金宝公司出具的函件上金宝公司的印章明显不同，戴威荣关于其曾就江苏省大宇设备安装有限责任公司是否有资格出售诉争房屋进行核实的陈述虚假。前述附图与戴威荣提交的附图不符，可以佐证《购房协议》真实性存疑。戴威荣质证认为戴威荣就苏和公司与金宝公司之间的房屋买卖情况向相关人员进行了核实，已经尽到了合理的注意义务。1999年11月17日函件上金宝公司印章的真实性不影响苏和公司已实际取得南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋的产权。关于戴威荣提交的附图，确实是后期的附图，苏和公司的附图能证明戴威荣、苏和公司签订《购房协议》时是有附图的，只是戴威荣没有找到而已。
庭审中，一审法院询问苏和公司是否申请对涉案《购房协议》中江苏省大宇设备安装有限责任公司的印章及戚新生签名的真实性进行鉴定，苏和公司明确表示不申请。
一审法院认为，当事人主张民事权利，有责任提供证据。首先，苏和公司虽否认戴威荣提供的《购房协议》的真实性，但并无证据证明该合同上加盖的江苏省大宇设备安装有限责任公司的印章及戚新生的签名系虚假。苏和公司提交的王绮铭在工商部门备案的《购房协议》虽然加盖印章位置与戴威荣提交的《购房协议》不一致，但内容相同，反而能够证明在2003年8月之前即存在涉案《购房协议》。戴威荣持有两份《购房协议》原件的事实并不能否认该协议的真实性。其次，依据戴威荣提交的其与王绮铭之间的租赁合同及诉争房屋的照片，可以认定诉争房屋长期由戴威荣占有并出租收益，诉争房屋实际上已与南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室其余部分房屋进行了物理分割，该分割行为需在房屋占有方的配合下完成。诉争房屋十余年间的使用状况是稳定且延续的。1999年1月28日苏和公司即与金宝公司即签订买卖合同，取得南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋。在戴威荣占有并出租收益诉争房屋的十余年间，苏和公司均未提出异议，对此苏和公司未作合理解释，显与常理不符。第三，依据戴威荣提交的（2003）白民一初字第936号案件庭审笔录，苏和公司申请戴威荣在该案中作为证人出庭作证，戴威荣当庭陈述与其在本案所述基本一致，苏和公司认为戴威荣所述真实可信，戴威荣购买了诉争房屋，且戴威荣购买诉争房屋前对苏和公司是否有资格出售诉争房屋已向金宝公司进行了核实。另，戴威荣在作证过程中陈述其“买的时候向大宇公司要了一份委托书”，苏和公司对证人证言发表意见时未作否认。现苏和公司却否认1999年11月17日函件的真实性，进而否认涉案《购房协议》的真实性，显然与其在该案审理中的陈述相互矛盾，一审法院无法采信。且1999年11月17日函件即使虚假，亦不足以推翻涉案《购房协议》的真实性。第四，戴威荣提交的附图虽系后附，但不影响涉案《购房协议》的真实性。最后，对于戴威荣提交的房款收据，苏和公司对真实性提出异议。该收据加盖了江苏省大宇设备安装有限责任公司财务专用章，苏和公司并无证据证明该财务专用章虚假，故该收据真实性应予认定，该收据亦能佐证双方之间存在房屋买卖合同关系。现戴威荣因时间久远无法提供完整的付款凭证，但戴威荣对于其分六次支付购房款的时间、金额及支付方式能作出明确陈述，其后又补充提交了部分款项的付款凭证复印件，及森和公司出具的声明书印证其付款事实。在（2003）白民一初字第936号案件中，戴威荣作为证人出庭陈述，“我付了195万多（房款）”。苏和公司在对证人证言发表意见时，对该陈述未予反对。综合上述证据，应当确认戴威荣已就购买诉争房屋向苏和公司支付购房款1938670.4元。综上，一审法院认定：涉案《购房协议》真实，戴威荣已向苏和公司支付购房款1938670.4元。
另查明，2016年9月7日，苏和公司以南京市秦淮区苜蓿园大街88号一层102室房屋设定抵押为戚懿辉的债务提供担保，他项权利人为戚爱芳，被担保主债权数额为2000万元，债务履行期限为2016年8月29日至2017年8月28日。一审询问戴威荣能否垫资涤除抵押，在不能垫资涤除抵押的情况下，是否变更诉讼请求？戴威荣表示无法垫资涤除抵押，亦不变更诉讼请求。并另案提起诉讼，要求注销前述抵押登记手续。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当全面、诚信、严格地履行合同所约定的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。戴威荣、苏和公司之间的《购房协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。现在实际交付房屋面积与《购房协议》约定面积有所减少的情形下，戴威荣已按合同约定比例付清了相关款项，苏和公司应按约履行房屋过户义务。
依据物权法规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。如上所述，苏和公司虽依法应当继续履行《购房协议》，协助戴威荣办理诉争房屋的权属转移登记手续。但现查明，诉争房屋已设定抵押，在未涤除抵押的情况下，诉争房屋不具备过户条件，涉案《购房协议》客观上履行不能。故对于戴威荣的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回戴威荣的诉讼请求。一审案件受理费25840元，保全费5000元，合计30840元，由戴威荣、苏和公司各负担15420元。
二审中，上诉人认为被上诉人提交的扬州怡绫丝绸印染有限公司南京办事处出具的支票系被上诉人伪造，扬州怡绫丝绸印染有限公司南京办事处根本未在华夏银行开过帐户。本院依职权到华夏银行南京分行营业部调查，该部向本院出具了历史数据查询系统截屏，显示扬州怡绫丝绸印染有限公司南京办事处于1997年3月13日开户，于2001年8月7日销户，其帐号为4131200001839100002932。被上诉人质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均不持异议。上诉人质证称，对该证据真实性无法确认，该证据与其代理人持法院调查令前往中国人民银行所调取的信息不一致。扬州怡绫丝绸印染有限公司南京办事处是在二审过程中被上诉人才提出的汇款主体，而在一审中，被上诉人一直表示是以扬州怡绫丝绸印染有限公司开具的转账支票进行汇款。即便扬州怡绫丝绸印染有限公司南京办事处在1997年到2001年之间设有账户，也不能证明该主体向上诉人支付过涉案三笔费用，亦不能说明与戴威荣有何关联。该证据反倒可以证明被上诉人在一、二审中均未能提供汇款流水记录，是其自行放弃了举证的权利，应承担举证不能的后果。该份证据在形式上不符合法律规定的要件，不能佐证一审认定的扬州怡绫丝绸印染有限公司向上诉人代被上诉人支付房款的事实。
二审中上诉人称，被上诉人二审主张的付款主体与一审查实的不一致；被上诉人主张的付款收据本身是虚假的，亦无银行的流水加以印证；被上诉人主张的购房合同已被生效的裁判文书认定不实；被上诉人有与戚新生恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，请求移送公安机关。
本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，涉案购房协议中落款处盖有江苏省大宇设备安装有限责任公司公章，且有时任法定代表人戚新生签字，上诉人认为公章真伪无法核实，戚新生虽在协议签字，不能确认系其真实意思表示，未能提供确切的证据予以证实，本院对该意见不予采信。被上诉人虽拥有两份涉案购房协议，据此亦不能认定涉案协议非双方真实意思表示。被上诉人提供的华夏银行数额120万元的转帐支票存根亦能与上诉人出具的收据中，交款单位扬州怡陵丝绸印染有限公司南京办事处、数额等内容相互印证。上诉人主张被上诉人提供的收据、付款凭证均不真实，没有证据予以证实。一审法院根据被上诉人提交的相关证据，认定涉案《购房协议》的真实性以及被上诉人向上诉人支付购房款1938670.4元的事实清楚。上诉人主张一审法院对该事实认定错误，但其未提交充分的证据予以推翻，故本院对上诉人的上诉理由不予采信。
综上所述，苏和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏苏和设备安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一八年三月二十九日
书记员 汪海燕