山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终513号
上诉人（原审被告）：山东微山湖酒业有限公司（原山东省微山县酿酒厂）。住所地：山东省微山县。
法定代表人：朱思良，经理。
委托代理人：梁郭，山东圣和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵企业（集团）总公司。住所地：山东省兰陵县。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司。住所地：山东省兰陵县。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
原审被告：微山县夏镇李洋酒水批发部。经营地址：微山县。经营者：李宪义，男，回族，1962年12月4日出生，住山东省微山县。
委托代理人：陈道芳，山东浩正律师事务所律师。
上诉人山东微山湖酒业有限公司（以下简称微山湖公司）因与被上诉人山东兰陵企业（集团）总公司（以下简称兰陵总公司）、山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵股份公司）、原审被告微山县夏镇李洋酒水批发部（以下简称李洋批发部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民三初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人微山湖公司的委托代理人梁郭，被上诉人兰陵总公司、兰陵股份公司的共同委托代理人段新明、赵启林，原审被告李洋批发部的委托代理人陈道芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰陵总公司、兰陵股份公司在原审中诉称，兰陵总公司系第1126948号、第1126949号“喜临门”注册商标权利人，兰陵股份公司系第160943号“喜临门”注册商标权利人。兰陵总公司、兰陵股份公司在依法取得“喜临门”商标后，一直将“喜临门”商标及其系列白酒作为公司的主打品牌。多年来，兰陵总公司、兰陵股份公司依靠优质的产品质量、巨大的广告投入和市场营销推广，逐步成就了“喜临门”商标及其系列白酒产品的较高美誉度和市场占有率。微山湖公司身为白酒生产厂家，直接利用“喜临门”商标的声誉，生产、销售了含有“喜临门”字样的“微山湖喜临门”白酒产品，非法获取巨大利益。李洋批发部销售了“微山湖喜临门”白酒产品。为了维护自身合法权益诉至法院，请求依法判令微山湖公司、李洋批发部：1、立即停止对兰陵总公司、兰陵股份公司商标权的侵害；2、赔偿经济损失300万元；3、承担公证费3300元；4、承担诉讼费。
原审法院经审理查明：1997年11月14日经国家工商行政管理局商标局核准，山东兰陵美酒厂取得了第1126948号横向文字“喜临门”注册商标专用权和第1126949号竖向文字“喜临门”注册商标专用权，核定使用产品均为第33类白酒，注册有效期均为自1997年11月14日至2007年11月13日。2001年7月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，山东兰陵美酒厂将第1126948号横向文字“喜临门”注册商标和第1126949号竖向文字“喜临门”注册商标转让予兰陵总公司。2007年12月3日，经国家工商行政管理局商标局核准，第1126948号横向文字“喜临门”商标和第1126949号竖向文字“喜临门”商标续展注册有效期自2007年11月14日至2017年11月13日。
1993年9月14日，经国家工商行政管理总局核准，沈阳市新城子区新义酒厂将第160943号“喜临门”文字图形组合商标转让予山东兰陵美酒厂，1997年11月7日，变更注册人为兰陵股份公司。
2013年7月1日，兰陵总公司与兰陵股份公司签订“注册商标使用许可合同”，兰陵总公司无偿许可兰陵股份公司使用第1126948号横向文字“喜临门”注册商标和第1126949号竖向文字“喜临门”注册商标。许可使用期限为10年，自2013年7月1日至2023年6月30日。使用范围为兰陵总公司许可兰陵股份公司在生产和销售的白酒商品上使用许可商标，包括标注许可商标，或者将许可商标的文字作为商品名称、装潢使用。
2015年2月9日，兰陵股份公司的委托代理人张冲向山东省兰陵县公证处申请保全证据。2015年2月9日13时57分，山东省兰陵县公证处公证员杨洪生和刘志汉以及张冲一起来到位于山东省微山县门头写着“微山县酒厂直销处”的批发部内，张冲以160元的价格购买了酒箱正面印有“微山湖”、“喜临门”、“山东省微山县酿酒厂”字样的“微山湖”白酒一箱，该批发部出具了收据一张，收据号码为0019365，载明：“微山县酒厂发票”、酒、金额160元。随后，公证员杨洪生、刘志汉将上述白酒、收据带回兰陵县公证处，张冲对上述取得的物品进行拍照，公证员杨洪生将上述白酒进行密封。2015年2月13日，山东省兰陵县公证处出具了（2015）兰陵证民字第45号公证书。
经当庭拆封查验，公证封存酒箱内有“微山湖”喜临门白酒六瓶及《微山县酒厂发票》一张。经当庭比对，公证封存的“微山湖”喜临门白酒与兰陵总公司、兰陵股份公司提交的兰陵喜临门白酒，酒的外包装箱的两个正面、酒箱内每瓶酒的酒盒的正反两面均标注有“喜临门”字样。
经查明，李洋批发部负责人为李宪义，成立于2013年10月3日，经营场所为微山县镇中北街山峰后路99号，经营范围为批发兼零售预包装食品。
2015年2月9日，兰陵股份公司的委托代理人张冲向山东省兰陵县公证处申请保全证据。2015年2月9日14时38分，山东省兰陵县公证处公证员杨洪生和刘志汉以及张冲一起来到位于山东省微山县夏阳路与新河街交界处，看到在交界处路边有微山湖公司树立的广告牌，该广告牌上印有“山东省著名商标”、“微山湖喜宴专用酒”、“有喜事就用喜临门”和“山东省微山县酿酒厂”字样。兰陵股份公司的工作人员唐林对该广告牌的外景进行了拍摄，取得照片2张。随后，公证员杨洪生将上述拍摄的照片带回公证处。2015年2月13日，山东省兰陵县公证处出具了（2015）兰陵证民字第63号公证书。
另查明，兰陵总公司、兰陵股份公司为制止侵权行为而支出公证费3300元，律师代理费3000元，购买侵权产品费用160元。
原审法院认为，兰陵总公司、兰陵股份公司系第1126948号、第1126949号和第160943号“喜临门”商标的权利人，依法享有注册商标专用权，有权禁止他人未经许可在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，兰陵总公司、兰陵股份公司公证购买的涉案白酒上使用的名称与兰陵总公司、兰陵股份公司主张权利的“喜临门”商标完全相同；微山湖公司在微山县夏阳路与新河街交界处树立的广告牌上印有“有喜事就用喜临门”广告宣传语中突出使用的“喜临门”名称与兰陵总公司、兰陵股份公司主张权利的“喜临门”商标完全相同。故应当认定该被诉涉案商品属于侵犯兰陵总公司、兰陵股份公司注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，兰陵总公司、兰陵股份公司提交的（2015）兰陵证民字第45号公证书足以证明涉案白酒系微山湖公司生产。微山湖公司与兰陵总公司、兰陵股份公司同为生产白酒的企业。微山湖公司在其生产的39度微山湖酒的外包装、内盒包装上突出使用的“喜临门”字样标志，与兰陵总公司、兰陵股份公司第1126948号、第1126949号“喜临门”注册商标相对比，文字、颜色完全相同。综合使用产品类别、表现形式、整体视觉冲击等因素，原审法院认为，微山湖公司突出使用的“喜临门”文字标志与兰陵总公司、兰陵股份公司的注册商标“喜临门”完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与兰陵总公司、兰陵股份公司“喜临门”注册商标的商品有特定的联系，造成混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，微山湖公司的制造、销售行为已构成侵犯“喜临门”注册商标专用权，应承担相应的民事责任。
李洋批发部未经兰陵总公司、兰陵股份公司的许可，所销售的39度微山湖白酒产品，外包装箱及内盒包装上均突出使用的“喜临门”标志与兰陵总公司、兰陵股份公司的注册商标“喜临门”相比较,文字、颜色完全相同，两者均用在同一种白酒商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“喜临门”注册商标的商品有特定的联系，造成混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，李洋批发部的销售行为已构成侵犯“喜临门”注册商标专用权，应承担相应的民事责任。
综上，原审法院认为，兰陵总公司、兰陵股份公司请求判令微山湖公司、李洋批发部停止侵权、赔偿损失理由正当，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”由于兰陵总公司、兰陵股份公司没有提供有效证据证明其因侵权所受到的损失或微山湖公司、李洋批发部因侵权所获得的收益数额，微山湖公司尽管提供了其侵权产品的销售数量、销售利润等证据，但兰陵总公司、兰陵股份公司不予认可，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。微山湖公司作为涉案产品的生产者，其侵权行为影响范围远大于销售商。李洋批发部作为涉案商品的销售者，未尽到合理的审查与注意义务，在其经营场所销售侵犯兰陵总公司、兰陵股份公司商标专用权的商品，亦存在一定的主观过错，应当承担一定的赔偿责任。鉴于兰陵总公司、兰陵股份公司没有举证证明其开展大规模宣传“喜临门”商标以及在济宁地区销售的证据，坚持主张用法定赔偿方式确定赔偿数额，又鉴于微山湖公司已经悉数召回了售出的涉案微山湖喜临门白酒，拆除了户外广告牌，综合考虑涉案“喜临门”商标的知名度、微山湖公司、李洋批发部主观过错程度、经营规模及地点、侵权行为情节、被控侵权产品销售价格、兰陵总公司、兰陵股份公司制止侵权支付的合理开支等因素，原审法院依法酌定微山湖公司赔偿经济损失及合理开支100000元，李洋批发部赔偿经济损失及合理开支10000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、自判决生效之日起，微山湖公司立即停止销售侵犯兰陵总公司、兰陵股份公司第1126948号、第1126949号和第160943号“喜临门”注册商标专用权的商品；二、自判决生效之日起十日内，微山湖公司赔偿兰陵总公司、兰陵股份公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计100000元，李洋批发部赔偿兰陵总公司、兰陵股份公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计10000元；三、驳回兰陵总公司、兰陵股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30826元，由兰陵总公司、兰陵股份公司负担29726元，由微山湖公司、李洋批发部负担1100元。
上诉人微山湖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回兰陵总公司、兰陵股份公司原审诉讼请求，一、二审案件受理费由兰陵总公司、兰陵股份公司承担。其主要理由是：一、微山湖公司未侵犯兰陵总公司、兰陵股份公司的注册商标专用权。1、“喜临门”系人们在生活、工作和学习中常用的词汇，微山湖公司在产品的包装盒、广告牌中使用该词汇，是作为祝福、喜庆的用语使用，兰陵总公司、兰陵股份公司无权禁止。2、被控侵权产品及广告牌中，均有微山湖公司的“微山湖及图”商标，该商标系山东省著名商标，因此，微山湖公司未将“喜临门”作为商标使用，且该种使用也不会引起相关公众的混淆误认。3、兰陵总公司、兰陵股份公司享有注册商标专用权的系“喜臨門”，微山湖公司使用的系“喜临门”，字体形状不同，原审法院认定两者“文字、颜色完全相同”、微山湖公司“突出使用的喜临门名称与涉案注册商标喜臨門完全相同”与事实不符。二、原审法院判令微山湖公司停止侵权、赔偿经济损失10万元证据不足。兰陵总公司、兰陵股份公司并未提供证据证明其使用过涉案商标，不能证明因微山湖公司使用“喜临门”而受到的损失，微山湖公司原审中提供大量的证据证明实际利润，原审法院不予采信错误。
被上诉人兰陵总公司、兰陵股份公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回微山湖公司的上诉请求，维持原判。
原审被告李洋批发部发表意见称，同意微山湖公司上诉意见。
二审中，为证明近三年使用了涉案商标，兰陵总公司、兰陵股份公司向本院提交以下证据：第一组证据：使用涉案商标的产品销售合同7份；第二组证据：使用涉案商标的产品销售内部联单9份；第三组证据：使用涉案商标的产品销售发票二份。微山湖公司、李洋批发部发表质证意见称，对三组证据的真实性没有异议，但认为第一组、第二组证据均系后补，且仅依据上述三组证据不能证明兰陵总公司、兰陵股份公司近三年使用涉案商标生产、销售了相关产品，并认为上述证据均超过举证期限，法院不应采信。
本院认为，因兰陵总公司、兰陵股份公司未提供第一组、第二组证据实际履行的证据，故本院对第一组、第二组证据不予采信。第三组证据系正规发票，能够证明兰陵总公司、兰陵股份公司于2013年、2014年销售了喜临门白酒，故本院对该组证据予以采信。
本院二审查明以下事实：兰陵总公司、兰陵股份公司享有商标权的涉案三个商标文字均为“喜臨門”，原审法院查明系“喜临门”的事实有误。2013年2月1日，徐州弘泽酒业有限公司向兰陵股份公司出具购买50度红喜临门酒的增值税发票；2014年2月25日，家家悦集团股份有限公司向兰陵股份公司出具购买红喜临门酒的增值税发票。根据兰陵股份公司在原审中提供的产品实物，其在产品外包装、包装盒及酒瓶上使用了涉案三个注册商标。
另查明：微山湖公司原名为山东省微山县酿酒厂，2015年10月12日更名为现名称。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、微山湖公司是否侵犯了兰陵总公司、兰陵股份公司涉案注册商标专用权；二、如构成侵权，是否应当承担赔偿责任，原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于微山湖公司是否侵犯了兰陵总公司、兰陵股份公司涉案注册商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与兰陵总公司、兰陵股份公司涉案商标核准使用的商品相同，均系白酒，微山湖公司在被控侵权产品及广告宣传中突出使用的“喜临门”与兰陵总公司、兰陵股份公司的涉案“喜臨門”商标虽然字形并不相同，但该区别仅属于简体字和繁体字的区别，读音、排列、含义均相同，微山湖公司在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用与涉案商标近似标识的行为容易使相关消费者误认为其与兰陵总公司、兰陵股份公司存在特定的联系，从而造成混淆，侵犯了兰陵总公司、兰陵股份公司涉案商标专用权。微山湖公司主张“喜临门”构成通用词汇，且其使用行为不属于商标性使用，对此，本院认为，微山湖公司并未提供证据证实“喜临门”在白酒产品上构成通用名称，且其在相同商品上标注与涉案商标近似的标识并在广告中突出“喜临门”字样的行为已经使得“喜临门”文字具有区别商品来源的作用，构成商标性使用，故本院对其主张不予支持。原审法院虽认定被控侵权标识与涉案商标相同错误，但认定微山湖公司构成商标侵权并无不当，应予维持。
二、关于微山湖公司是否应当承担赔偿责任，原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。
因微山湖公司侵犯了兰陵总公司、兰陵股份公司涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。微山湖公司主张涉案商标并未使用，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，微山湖公司不应承担赔偿责任。本院认为，兰陵总公司、兰陵股份公司二审提供了相关证据，能够证明该公司在2013年和2014年使用涉案商标生产、销售了白酒，因此，微山湖公司关于涉案商标近三年未使用、其不承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。虽然微山湖公司原审中提供相关证据证明违法所得，但并非该公司全部财务账簿，不足以证明其实际违法所得，故原审法院不予采信并无不当。在兰陵总公司、兰陵股份公司因侵权受到的损失及微山湖公司的违法所得具体数额均无法确认的情况下，原审法院综合考虑涉案“喜臨門”商标的知名度、微山湖公司主观过错程度、经营规模及地点、侵权行为情节、被控侵权产品销售价格、兰陵总公司、兰陵股份公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌定微山湖公司赔偿经济损失及合理开支100000元符合法律规定，亦无不当。
综上，微山湖公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人山东微山湖酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一六年六月十五日
书 记 员 石 青