江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2592号
上诉人（原审原告）：高兴林，男，1978年9月10生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：毛恒，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京中联混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东麒路6号。
法定代表人：孙建成，南京中联混凝土有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王祥存，男，1967年8月18日生，汉族，南京中联混凝土有限公司人力资源部部长，户籍地江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：居小亮，江苏宾至律师事务所律师。
原审第三人：南京三龙新型建材有限公司，住所地南京市江宁区上坊科技园。
法定代表人：贾兆生，南京三龙新型建材有限公司董事长。
委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人高兴林因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）、原审第三人南京三龙新型建材有限公司（以下简称三龙公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初14338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高兴林的委托诉讼代理人毛恒与被上诉人中联公司的委托诉讼代理人王祥存、居小亮到庭参加诉讼，原审第三人三龙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高兴林上诉请求：依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.高兴林于2017年3月7日至5月25日期间，未提供劳动存在合理事由，且无拒绝上班履职的主观故意，中联公司对高兴林旷工的事实依据举证不足。中联公司长期以来忽略提高包括高兴林在内驾驶员的工资，且至今仍强令驾驶员超载运输。根据劳动法的规定，对用人单位强令冒险违章作业，劳动者有合法的拒绝权。2017年3月7日至16日，高兴林与中联公司交涉提高待遇及超载事宜，中联公司刻意不派工，遂使高兴林处于被迫停工待岗状态，并延续至5月25日。在此期间，中联公司始终没有安排高兴林上车的具体上岗管理行为，从车队队长、调度室到运输部经理，都没发出任何要求高兴林上车运输的指令，也不给高兴林在电子显示屏上“上号”，即使车钥匙在车上，高兴林也无法开车。中联公司未发出出车管理指令，没有上下班的具体管理行为，驾驶员旷工或不提供劳动就无从谈起。而所谓《复工通知书》或电话联系作为一般通知本身，不能代替对驾驶员的每天派车管理指令。中联公司既不主动派工，高兴林自不存在拒绝上岗的行为，此期间所谓“停工”的原因来自中联公司。中联公司长期以来安排高兴林超载作业，但高兴林并没有行使拒绝权，超载作业作为中联公司长期以来的做法也是双方劳资矛盾的主要原因。中联公司未审慎处理劳资矛盾，也没有穷尽其他手段，更多的是消极回避矛盾。中联公司提供的2017年3、4月考勤表是其单方制作，高兴林不予认可；且高兴林是上一天休一天，而考勤表都显示旷工。3月份的考勤表虽然有高兴林签字，但都是每月月初中联公司要求高兴林先行签字，如果发现上面是旷工，高兴林不可能签字，进一步印证考勤表虚假。在此期间，高兴林基本每个工作日都去中联公司报到，且多次报警，表达主动要求上岗的诉求，中联公司却拖延、不回应、不予实质性派工，有高兴林于本案一审中提交的30张照片、25份报到签字以及3月15日、3月30日、4月24日的接处警记录等证据予以佐证。其中2017年4月24日接处警记录尤其反映了中联公司三龙站自此日始，人员架构己搬走，不知所踪，中联公司不回应高兴林上岗要求、拒不派工的行为加剧，一直延续至5月31日。中联公司强令高兴林在内的驾驶员群体超载运输，是一直以来惯常做法。高兴林一直深受强令违章作业的压迫，系引起劳动关系不和谐的重要因素。法院应高度重视中联公司强令劳动者超载作业这一习惯做法，从生命安全角度分析其成为未能提供劳动的合理事由之一。2.高兴林在进入中联公司工作前，在三龙公司工作期间的工龄应连续计算。三龙公司并未在高兴林进入中联公司工作前给付经济补偿金，且资产转让协议、劳动关系转移确认书已经证明高兴林的工龄应连续计算。中联公司与三龙公司间的约定不能约束和对抗高兴林。3.对本案违法解除劳动合同赔偿金和2017年3月1日至4月31日的应发工资，均应按应发工资数额作为计算基数。在2017年5月31日解除通知签收日前，双方劳动关系一直存续。鉴于2017年3月7日至4月31日期间高兴林未提供劳动的原因在中联公司，高兴林的工资应当正常计发。
被上诉人中联公司辩称，高兴林原是中联公司的驾驶员，2017年3月7日以不正当理由恶意串联，造成三龙站60多名驾驶员停止出车，集体停工，导致三龙站停产。高兴林于本案一审期间提交了搅拌车驾驶员联名签字的关于中联公司驾驶员提高薪资的要求，而增加工资需要双方协商，还要经过民主程序，其中绝大多数条款中联公司不能接受。2017年3月8日，中联公司与驾驶员代表协商，同意每月工资增加500元。2017年3月11日有三分之二的驾驶员上班复工，但高兴林在内的部分驾驶员拒不复工，中联公司就以快递和电话方式要求其复工。期间驾驶员把混凝土车停在大门口，还报警进行处理，中联公司只好安排其他人把这些车运到工地。因高兴林一直未复工，中联公司于2017年5月25日经过工会同意，以旷工超过10天为由与高兴林解除劳动关系。
原审第三人三龙公司未作陈述。
高兴林向一审法院起诉请求：依法判决中联公司支付其2017年3月1日至5月31日期间的工资11518.3元及违法解除劳动合同赔偿金48852元。
一审法院认定事实：2011年10月，高兴林进入三龙公司从事搅拌车驾驶员工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险。2012年2月，三龙公司通过联合重组方式将混凝土经营业务相关的资产转让给了中联公司，高兴林本着“人随资产走”的原则被安排进入中联公司，并与中联公司签订了期限自2012年3月6日起的无固定期限劳动合同。高兴林在中联公司三龙站仍从事搅拌车驾驶员工作，中联公司继续为高兴林缴纳社会保险费。因中联公司长期以来忽略了驾驶员的工资增长机制，2017年3月7日起，包括高兴林在内的三龙站60余名搅拌车驾驶员停止出车，拒绝上岗劳动，并联名提出要求增加工资。当日下午，中联公司在公司调度室、休息室、食堂等地方张贴了要求驾驶员复工的书面通知。3月8日，中联公司相关负责人与停工的驾驶员继续协商增加工资的事宜，并初步达成了协议，主要内容为驾驶员每月基本完成的出车趟数由77趟降为66趟，多出的11趟车的提成工资比原来的提成工资相应提高，另基本工资也由原来的1770元上涨到2070元，驾驶员每月正常上班出车，每月工资增加了500元以上。参与停工的40多名驾驶员认为达到了其要求，认可该方案，遂于3月11日前陆续上班，恢复了正常工作，剩余的包括高兴林在内的22名驾驶员拒绝接受该方案，拒不上岗工作。3月11日，中联公司又以特快专递方式向高兴林在内的22名停工的驾驶员邮寄了复工通知书，要求高兴林等22人于3月13日前上岗，履行驾驶员工作职责；3月15日，中联公司又通过打手机逐个通知高兴林等人，仍要求到单位上岗，履行驾驶员工作职责，高兴林等人虽到中联公司，但仍拒不上岗提供劳动，拒不履行驾驶员工作职责。2017年5月25日，中联公司报经工会同意后以高兴林自2017年3月7日起，在无正当理由和未办理请假审批手续的情况下擅自离岗，不承担岗位工作职责，形成连续旷工远超过10天为由，依据《员工奖惩管理办法》第二十五条的规定，作出了解除劳动关系的决定。高兴林接到该解除决定后不服，于2017年6月21日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出终结审理的决定。之后，高兴林向法院起诉。
高兴林于本案一审中提供了2017年3月至4月期间多份南京市公安局江宁分局上坊派出所的接处警记录、在公司内拍摄的若干照片及中联公司车队长等人的录音资料，以证明中联公司拒绝其上岗履行工作职责，导致其被迫待岗。接处警记录记载的内容反映，高兴林等人自称其要求上班，但公司不安排其上岗。另车队长赵华也于本案一审中出庭作证称，其没有不安排也无权不安排停工的驾驶员上岗工作。另中联公司已支付了高兴林2017年3月7日前的工资694.7元。
另查明，中联公司于2013年经第一届一次职工代表大会讨论审议通过的《员工奖惩管理办法》第二十五条规定：“员工连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者，属严重违反公司规章制度，企业不提前30天通知，提出解除当事人劳动关系并不支付经济补偿，造成经济损失的由当事人全额赔偿”。该《员工奖惩管理办法》已送达给了高兴林。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中联公司三龙站包括高兴林在内的60余名搅拌车驾驶员集体停工并向中联公司提出增加工资请求，中联公司迅速作出回应并及时与大部分驾驶员就提升工资标准达成协议后，大部分驾驶员在两三天内迅速上岗履行工作职责，恢复了正常工作秩序，表明中联公司希望驾驶员上班并与之建立和谐的劳动关系；中联公司在高兴林等22名搅拌车驾驶员既未接受增加工资的方案，也未上岗履职的情形下，仍通过书面告知书、手机通讯等多种方式通知高兴林等人上班，表明中联公司已明确作出了希望高兴林等22名驾驶员回公司上班的意思表示。高兴林等人称其要求上班，中联公司拒绝其上岗履行工作职责导致其被迫待岗，其提供了接处警记录、在公司内拍摄的若干照片及中联公司车队长等人的录音资料；但照片内容只能反映高兴林等人到过公司，接处警记录记载的内容均是未上班驾驶员单方陈述要求上班，公司不安排其上岗；车队长等人的录音资料也未反映出车队长等人有拒绝其上岗履责的意思表示，且高兴林也应当知道在当时的情形下，车队长也无权决定其不上岗。高兴林仅凭上列证据不足以证明中联公司不安排其上岗、拒绝其上岗，且也未提供证据证实其已到自己的工作岗位履行工作职责，而因用人单位的原因导致其不能履行工作职责，高兴林依法应承担不利后果。不仅如此，高兴林等驾驶员在同岗位驾驶员工资普遍提高的前提下，其不接受提高工资方案反而积极要求去履行岗位职责，也不符合常理。综上，高兴林称其要求上班，中联公司不予安排，导致其被迫待岗的理由不能成立，不予支持。高兴林自2017年3月7日起至5月25日期间，无正当理由拒不到岗提供劳动，经催告后仍拒绝履行自己的本职工作，旷工已超过10天以上，严重违反了单位规章制度，中联公司报经工会同意后于2017年5月25日依据单位制定的有效的《员工奖惩管理办法》中关于“员工连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者，属严重违反公司规章制度，企业不提前30天通知，提出解除当事人劳动关系并不支付经济补偿，造成经济损失的由当事人全额赔偿”的规定，认定高兴林的行为已构成严重违纪，并据此作出解除劳动合同的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当。高兴林主张中联公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。中联公司已支付了高兴林2017年3月7日前的工资，高兴林再要求支付其2017年3月1日至6日期间的工资，无事实依据，不予支持。2017年3月7日至5月31日期间，因高兴林无正当理由拒不提供劳动，用人单位依法可不予支付工资，故高兴林主张支付其该期间工资的请求，无法律依据，亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第二项，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回高兴林的诉讼请求。
经审理查明，高兴林于本案二审中对中联公司已支付其2017年3月1日至6日期间的工资数额不持异议。高兴林于本案二审中还称，因为其拒绝超载，所以中联公司未安排其工作岗位。
本院二审期间，中联公司提交EMS邮寄快递单、快递查询单及复工通知书，以证明高兴林已收到其邮寄的复工通知书。经质证，高兴林对上述证据的真实性没有异议，但对中联公司提交上述证据的证明目的不予认可。本院对于中联公司提交的上述证据的真实性予以确认。
本院查明的其他事实同一审法院查明的事实。
以上事实，有关于驾驶员提高薪资的要求、驾驶员薪资标准协议、照片、2017年3月7日的复工通知、2017年3月10日的复工通知书、解除劳动关系的决定、职工代表大会决议及签到表、《员工奖惩管理办法》及登记签字表、赵华的证言、接处警记录、照片、谈话录音、仲裁决定书及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：高兴林于2017年3月7日至5月31日期间是否存在旷工的情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中联公司系以高兴林存在旷工，符合《员工奖惩管理规定》中“连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者”的情形，据此与其解除劳动合同，中联公司对此应当承担相应的举证责任。现各方对于高兴林于2017年3月7日至5月31日期间未提供劳动的事实均不持异议，但对其未提供劳动的原因存在争议。经本院审查，中联公司在本案一审中提交的2017年3月10日复工通知书、EMS邮寄单及3月15日的录音资料，能够相互印证，证明中联公司已通过书面及电话形式通知高兴林到岗。高兴林主张中联公司未实际安排其工作，并为此于一审中提交了包括其在内的劳动者合影照片、手写考勤表，3月14日周陵、高兴林与车队长赵华的谈话录音资料及2017年3月15日、3月30日与4月24日的接处警记录等予以证明。但经本院审查，上述照片及考勤表均系劳动者一方自行制作，接处警记录中载明的内容也均为劳动者单方陈述；而高兴林提交的3月14日录音与中联公司提交的3月15日通话录音相互印证，仅是证明在其余40余名驾驶员认可中联公司增加工资的方案后，高兴林等22名驾驶员仍就其要求与中联公司协商，车队长赵华回复“截止明天晚上可能有结果出来，上号与不上号，以及你们走什么样的途径”，后中联公司又于3月15日再次电话通知高兴林等人到岗工作等事实。故高兴林提交的3月14日录音资料亦不能证明中联公司拒绝为其安排工作。且高兴林在本案二审中亦陈述，其系因拒绝中联公司要求其超载运输的行为而未提供劳动，该陈述与其主张中联公司未安排其具体工作不符，其亦未提供证据证明中联公司于3月7日后要求其超载运输。综上，高兴林提交的现有证据不足以反驳中联公司提交的证据，不能证明其主张系中联公司原因致其未正常提供劳动的事实成立。本院依据中联公司提供的现有证据，认定高兴林于2017年3月7日至5月31日期间未正常提供劳动，构成旷工，其行为已严重违反中联公司《员工奖惩管理办法》的规定。因中联公司制定的《员工奖惩管理办法》业经民主程序制定，并已告知高兴林，中联公司在履行了通知工会程序后，依据该管理办法与高兴林解除劳动合同，具有事实和法律依据。高兴林上诉主张中联公司支付其2017年3月7日至5月31日期间的工资及违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人高兴林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高兴林负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年六月十二日
书记员 尹 琪