广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终261号
上诉人（原审被告）：贵港市联邦房地产开发有限公司。住所地：贵港市中山路**号联邦国际*幢****号。
法定代表人:韦小清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋建平，广西创和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵港市阳光房地产开发有限公司。住所地:贵港市中山路**号。
法定代表人:韦健玲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋建平，广西创和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民银行贵港市中心支行。住所地：贵港市金港大道***号。
负责人：陈万基，该行行长。
委托诉讼代理人：张岩，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
委托诉讼代理人：陈志明，广西正大五星律师事务所律师。
上诉人贵港市联邦房地产开发有限公司（以下简称联邦公司）、贵港市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人中国人民银行贵港市中心支行（以下简称人行贵港中心支行）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2016）桂08民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联邦公司、阳光公司的委托诉讼代理人宋建平及被上诉人人行贵港中心支行的委托诉讼代理人张岩、陈志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联邦公司、阳光公司上诉请求：改判驳回人行贵港中心支行的诉讼请求，或撤销原审判决发回贵港市中级人民法院重审。事实和理由：一、原审判决遗漏本案主要当事人广西南宁市正誉拍卖有限公司，程序违法。二、一审判决未审查人行贵港中心支行委托拍卖涉案土地的合法性。1.人行贵港中心支行没有出示政府及土地部门批准拍卖转让国有土地的文件。2.人行贵港中心支行未能出示20576918元土地转让款归其所有的法律依据。3.原审判决确定本案被上诉人所出示的所有合同、协议均合法有效没有法律依据。三、联邦公司、阳光公司未按时交房事出有因，情有可原：房地产行业整体效益下滑，建设土地地质情况恶劣、复杂，基础施工难度大，设计反复变更，施工时间受限及存在不可抗力因素。
人行贵港中心支行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。一、广西南宁正誉拍卖有限责任公司并非本案当事人，与本案土地出让合同关系没有直接关联，仅仅是受委托完成土地拍卖流程，原审判决不存在遗漏主要当事人。二、原审判决对于委托拍卖的合法性已进行了合法性审查，土地拍卖的程序符合我国有关法律规定。三、联邦公司、阳光公司在上诉状中已经承认其没有按约定交房的违约情形，其主张情有可原只是辩解理由，并无可以免责的事由。联邦公司、阳光公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。
人行贵港中心支行向一审法院起诉请求：一、判决联邦公司向人行贵港中心支行支付土地使用权转让款20576918元及逾期违约金（自2013年2月28日起按同期银行贷款利率四倍计付至全部清偿之日止）；二、判决阳光公司对联邦公司的上述债务承担连带保证责任；三、确认人行贵港中心支行对阳光公司用于抵押担保的44套商品房（详见《房产抵押清单》）享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由联邦公司、阳光公司承担。
一审法院认定事实：2011年4月7日，人行贵港中心支行与阳光公司协商签订了《协议书》，约定由人行贵港中心支行将其通过划拨方式取得座落于贵港市中山北路西侧的项目用地（土地使用证号：贵国用[2005]0470号，面积7912.92平方米）以申请补办土地出让手续变更为商住用地并拍卖竞价的方式转让给阳光公司，用于建设综合性质的“金融大厦”，人行贵港中心支行可以通过购买的方式取得“金融大厦”第3-4层（即“金融办公楼”）部分或全部所有权作为营业用房。2012年1月18日，人行贵港中心支行与阳光公司签订了《协议书》补充协议，该补充协议约定，该宗项目用地从划拨用地变更为商住出让地的手续由阳光公司受人行贵港中心支行委托办理，并由阳光公司承担全部费用，出让金和办证费用由人行贵港中心支行委托阳光公司代为支付。项目用地的转让款为人民币47476000元，阳光公司向人行贵港中心支行支付转让款时，扣除其代付的土地出让金23738000元、重大教育项目专项资金人民币3165082元后，应向人行贵港中心支行支付余下转让款20576918元。该转让款暂由阳光公司代管，阳光公司以自有资产作为抵押担保，抵押期限从抵押登记之日起至人行贵港中心支行提取完阳光公司代管的所有款项或人行贵港中心支行回购阳光公司的物业签订正式的商品房买卖合同之日止。2012年7月19日，联邦公司通过公开竞价拍卖以4748万元价格成交受让了人行贵港中心支行的涉案项目用地。2012年8月9日，人行贵港中心支行的划拨项目用地办理了变更手续，使用权类型为出让地，用途为商业、住宅，土地使用证号为贵国用(2012)0869号。2012年8月17日，人行贵港中心支行与联邦公司、阳光公司签订了《合同书》，合同约定：人行贵港中心支行与阳光公司于2011年4月7日签订的《协议书》中约定由阳光公司所承担的责任义务转由联邦公司承担；由阳光公司作为联邦公司的担保人，担保期限至从合同生效之日起至联邦公司支付完拍卖款后终止。如联邦公司不按约定支付拍卖款，则由阳光公司以其拥有的资产承担所有连带责任（含转让款、违约金）；阳光公司以其名下的44套商品房（其中32套商铺、12套住宅，详见《房产抵押清单》）作抵押担保，并将房产证交由人行贵港中心支行保管；人行贵港中心支行配合联邦公司办理相关转让手续，联邦公司取得《国有土地使用证》之日起六个月内支付给人行贵港中心支行拍卖款20576918元，逾期则从逾期之日起每日按未支付拍卖款数额的银行同期贷款利率四倍支付违约金给人行贵港中心支行。《合同书》签订后，阳光公司将上述44套商品房的房产证交给人行贵港中心支行保管，但未办理抵押登记。2012年8月28日，联邦公司取得涉案项目用地的国有土地使用权证，证号为贵国用（2012）第0871号。联邦公司未按约定支付转让款，人行贵港中心支行多次催收未果，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，人行贵港中心支行与阳光公司签订的《协议书》、《协议书》补充协议、人行贵港中心支行与联邦公司、阳光公司签订的《合同书》均合法有效，各方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。联邦公司于2012年8月28日取得涉案项目用地的国有土地使用权证，按《合同书》约定，联邦公司应当于2013年2月28日前向人行贵港中心支行支付尚欠的土地转让款20576918元，联邦公司至今未支付，已构成违约，人行贵港中心支行有权依据合同约定要求其支付土地使用权转让款20576918元及逾期付款违约金。因此，人行贵港中心支行要求联邦公司支付土地使用权转让款20576918元及逾期违约金（以20576918元为基数，自2013年2月28日起至付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算），有充分的事实和法律依据，该院予以支持。根据《合同书》的约定，阳光公司既是连带保证人，又是抵押人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。本案中，《合同书》约定阳光公司承担保证责任直至联邦公司支付完拍卖款，应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日2013年2月28日起2年，即被告阳光公司承担保证责任的保证期间为2013年3月1日至2015年3月1日。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。人行贵港中心支行未提供证据证实其曾于上述保证期间要求阳光公司承担保证责任，因此，人行贵港中心支行诉请阳光公司承担连带保证责任，该院不予支持。根据《合同书》的约定，阳光公司以其所有的44套商品房作为抵押，该约定合法有效，阳光公司应当以其抵押的44套商品房价值为限对联邦公司的债务承担连带清偿责任。但由于阳光公司用于抵押的44套商品房未依法办理抵押登记，抵押权未设立，因此，人行贵港中心支行主张对上述44套商品房享有优先受偿权，依法无据，该院不予支持。联邦公司、阳光公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，其行为是对人行贵港中心支行诉称事实及诉讼请求的答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一、三款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、贵港市联邦房地产开发有限公司向中国人民银行贵港市中心支行支付土地使用权转让款20576918元及违约金（以20576918元为基数，自2013年2月28日起至付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算）；二、贵港市阳光房地产开发有限公司对贵港市联邦房地产开发有限公司的上述债务以其抵押的44套商品房（详见《房产抵押清单》）的价值为限承担连带清偿责任；三、驳回中国人民银行贵港市中心支行的其他诉讼请求。一审案件受理费209684.59元，由贵港市联邦房地产开发有限公司、贵港市阳光房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，联邦公司、阳光公司提交如下证据：证据1，《太古A土地款及税金明细表》1张及交纳费用凭证14张，拟证明争议地是划拨土地，所有的税费都是其交纳；证据2，《三方协议书》，拟证明其在土地拍卖前已经交纳了2600多万的土地出让金；证据3，《地块瑕疵说明书》，拟证明涉案土地拍卖时属于国有划拨土地，人行贵港中心支行将其挂牌拍卖严重违法。人行贵港中心支行质证认为：关于证据1，联邦公司、阳光公司没有提交原件核对，该证据为其自己持有的内部资料，二审作为新证据提出，不符合法律规定，法院不应采信。按照双方合同的约定，土地出让金、税金是由上诉人代交并纳入土地总价款的，所以实际上应是人行贵港中心支行交的。关于证据2，该《三方协议书》是复印件，上诉人没有提供原件核对，对其真实性予以否认，该协议书的丙方是陈冰且没有落款时间，该协议内容与本案没有关联性。关于证据3，拍卖前涉案土地已经办理了相应的土地用途变更手续，拍卖流程完整合法。人行贵港中心支行于二审提交以下证据：贵港市人民政府贵政函[2011]319号《关于同意给中国人民银行贵港市中心支行办理国有建设用地使用权出让手续的批复》，拟证明涉案土地在拍卖之前已经完成了土地用途变更。联邦公司、阳光公司经质证，对该证据的三性予以确认。本院认为，联邦公司、阳光公司提交的证据1为复印件，未当庭出示原件供核对，且人行贵港中心支行不予认可，故不作为本案二审新证据采信。一审判决已查明补充协议约定出让金和办证费由人行贵港中心支行委托阳光公司代为支付，对方对其已代付的事实亦不否认，因此，本院对证据1不采信并不影响案件基本事实的认定。证据2为复印件，联邦公司、阳光公司未当庭出示原件供核对，人行贵港中心支行对该证据真实性不予认可，该《三方协议书》没有落款时间且丙方为案外人陈冰，与本案的合同没有关联性，故不作为本案二审新证据采信。证据3拟证明的事实已被人行贵港中心支行二审提交的新证据所推翻，《关于同意给中国人民银行贵港市中心支行办理国有建设用地使用权出让手续的批复》证明涉案土地在拍卖前已经获得了土地用途变更的审批，联邦公司、阳光公司当庭也表示确认该批复的证明效力，承认涉案土地在拍卖之前已经完成了相应的土地用途变更手续。综上，对联邦公司、阳光公司提交的三份证据本院均不予采信，对人行贵港中心支行提交的《关于同意给中国人民银行贵港市中心支行办理国有建设用地使用权出让手续的批复》采信作为二审新据，对双方认可的涉案土地在拍卖前已经完成土地用途变更手续事实予以确认。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.原审判决是否存在遗漏案件当事人情形；2.原审判决认定事实与适用法律是否有错误。
一、关于原审判决是否存在遗漏案件当事人情形的问题
本院认为，广西南宁正誉拍卖有限责任公司接受人行贵港中心支行的委托，组织拍卖会的具体实施，完成土地拍卖流程，其与人行贵港中心支行之间形成委托关系，区别于委托人人行贵港中心支行与买受人联邦公司之间形成的建设用地使用权转让合同关系。广西南宁正誉拍卖有限责任公司并非本案争议合同的当事人，拍卖只是合同约定的转让方式，与本案所涉的土地使用权转让合同争议的权利义务没有直接关联，委托拍卖的事实不影响本案转让合同当事人权利义务的认定。因广西南宁正誉拍卖有限责任公司不属于本案必要共同诉讼人，故联邦公司、阳光公司主张本案遗漏案件当事人的理由不成立。
二、关于原审判决认定事实与适用法律是否有错误的问题
本院认为，联邦公司、阳光公司上诉主张人行贵港中心支行委托拍卖涉案土地的行为不合法，拍卖时涉案土地用途尚未变更，国有划拨用地不能直接进行拍卖。人行贵港中心支行于二审提交《关于同意给中国人民银行贵港市中心支行办理国有建设用地使用权出让手续的批复》，证明涉案土地在拍卖前已经获得了贵港市人民政府同意土地用途变更的审批。在后续的手续办理中，联邦公司亦按合同约定代人行贵港中心支行支付了相应的出让金与办证费，涉案土地在拍卖之前已经完成了土地用途变更，因此并不存在联邦公司、阳光公司主张的拍卖土地违法的情形。联邦公司、阳光公司一审经合法传唤，无正当理由拒不到庭，其行为是对人行贵港中心支行所诉事实及诉讼请求答辩权利的放弃，其二审上诉提出对涉案合同、协议合法有效性的质疑，未能提供相应证据佐证自己的主张。原审判决认定人行贵港中心支行与阳光公司签订的《协议书》、《协议书》补充协议，人行贵港中心支行与联邦公司、阳光公司签订的《合同书》均合法有效正确，二审予以维持。对各方自愿订立的真实有效的合同，各方应当依约全面履行义务，人行贵港中心支行请求法院判决联邦公司向其支付土地转让款20576918元及违约金有事实与合同依据，原审判决予以支持正确。联邦公司、阳光公司上诉辩称其未依约交房事出有因、情有可原，其所列情形均不属于合同约定的免责情形，其抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上所述，联邦公司、阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费209684.59元，由贵港市联邦房地产开发有限公司、贵港市阳光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
代理审判员 麦 青
代理审判员 周艳华
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 马素蓉