吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1002号
上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林省吉恒房地产开发有限公司，住所长春市净月大街2398号。
法定代表人：宗传福，董事长。
委托代理人：许可红，吉林金可律师事务所律师。
委托代理人：吕福娟，吉林金可律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所长春市朝阳区大兴路24-1号。
法定代表人：张勋，总经理。
委托代理人：周立刚，公司职员。
委托代理人：唐延伟，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林省吉恒房地产开发有限公司（以下简称吉恒公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉恒公司一审诉称：双方于2015年11月2日签订了《建筑施工补充协议书》，协议约定吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）对施工工程负有质保义务，现该工程出现质量问题，吉恒公司多次要求新金山公司进场维修，但新金山公司迟迟不履行协议约定，故吉恒公司诉至法院，要求：1.判令新金山公司承担工程维修费用及损失共计人民币240,300.00元；2.判令新金山公司按照协议约定向吉恒公司开具工程款等额合法发票；3.案件受理费由新金山公司负担。
新金山公司原审辩称：工程已经交付使用2年，工程是否需要维修吉恒公司举证不足；即使需要维修，吉恒公司应当通知新金山公司；工程款发票已经给付吉恒公司，有吉恒公司出具收条。吉恒公司起诉无理，证据不足，应予驳回。
新金山公司一审反诉称：2015年11月2日，双方签订了《建筑施工补充协议》。约定，所有工程一次性包死，共计人民币400万元整，结算日期为2015年12月15日。2014年7月和8月吉恒公司收取新金山公司施工保证金108万元，吉恒公司应给付工程款和保证金共计508万元。2017年7月13日，双方在法庭上对账，新金山公司对吉恒公司提供的《支付情况统计表》中有六笔不予认可：（1）第3笔6万元现金借据上周立刚签字是伪造的，不是周立刚本人签字；（2）第4笔邹春波收取的2.27万元和王明星收取的3万元共计5.27万元与周立刚无关，周立刚并没有委托任何人收款；（3）第6笔5万元罚款单是无效的，吉恒公司无权罚款，周立刚是受胁迫签字，理石的损坏与新金山公司没有关系；（4）第8笔收到228525元和承认电费1712.60元，计230237.60元；其余69762.40元扣所谓的税款不认可，新金山公司没有委托吉恒公司代扣税款，新金山公司已自行完税，并且吉恒公司没有证据证明替新金山公司交了税款；（5）第9笔收到9.4万元，吉恒公司扣的所谓税款6000元不认可；（6）第16笔2万元是吉恒公司的车撞伤周立刚给付的医疗费，与工程款无关。上述总计25.8462万元，应在总付款387.67万元中扣除。吉恒公司已给付361.8237万元，尚欠146.1763万元。新金山公司反诉请求:1.判令吉恒公司给付新金山公司工程款和保证金146.1763万元及从结算之日次日（2015年12月16日）起至给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.吉恒公司承担诉讼费用。
吉恒公司原审辩称：1.依据协议约定，工程一次性包死价格为人民币400万元，吉恒公司先后给付新金山公司工程款3376700元，双方确认的房屋抵账工程款137万元，两项合计4746700元，实际已经超过新金山公司的诉请，吉恒公司不欠新金山公司工程款，新金山公司要求吉恒公司给付工程款没有事实依据。2.关于新金山公司不认可的款项：（1）第3笔6万元现金已经有鉴定意见为证，应作为吉恒公司给付的工程款；（2）第4笔吉恒公司举证有新金山公司加盖公章且项目经理签字及周立刚本人签字，能够证明收款的真实性，应作为吉恒公司给付的工程款；（3）第6笔罚款协议由周立刚本人签字确认，虽写明罚款，但该罚款是属于工程维修款，本质是新金山公司对施工造成吉恒公司工程损失填补价款的确认，该协议属于对大合同违约的确认，为有效协议；（4）第8笔、第9笔，税款是依据双方签字确认的协议，已经明确约定该工程款由吉恒公司代扣的事实，新金山公司未按照约定向吉恒公司报税，自行完税违约在先，其自身损失应当由其自行承担；（5）第16笔是支付到周立刚指定其配偶名下，其款项是给付新金山公司工程款，新金山公司用作看病或其它与吉恒公司无关。
原审法院审理查明：2014年7月25日，双方签订《安全施工协议》。协议中约定，（1）新金山公司施工吉恒公司建设的、位于长春市湛江路657号的、吉林省食品药品所综合实验室一层二灰土回填工程及吉林省食品检验所戊类库房工程；（2）新金山公司进场施工前需缴纳施工保证金，此项工程安全保证金为贰拾万元。同年7月25日，新金山公司转账向吉恒公司支付工程质量保证金人民币30万元、施工安全保证金人民币20万元。同年7月26日，新金山公司出具《授权委托书》；新金山公司委托周立刚（本案诉讼代理人）为上述工程的委托代理人，全权处理工程一切事务。同年8月8日，新金山公司以现金方式向吉恒公司支付人民币48万元；其中，材料款25万元，临时设施款23万元；庭审中，吉恒公司没有举证证明其为新金山公司施工提供了上述款项的建筑材料或施工设施。新金山公司按协议约定及吉恒公司要求进行了施工，并完成施工，工程已经交付建设单位使用。
2015年11月2日，双方签订《建筑施工补充协议》。协议中约定，（1）双方就新金山公司截止2015年11月2日前在吉恒公司所属项目内施工项目结算事宜，协商一致，达成协议，共同遵守；（2）所有工程一次性包死，共计人民币400万元，以转账形式支付；（3）结算日期：2015年12月15日前；（4）新金山公司根据吉恒公司要求在结算前提供相关工程资料、发票；（5）新金山公司须对所建工程的工程质量负责；（6）新金山公司缴纳的工程保证金20万元、临建保证金28万元，以现金形式返还新金山公司，施工项目内余款按本协议约定支付完成，双方完成合同约定全部义务后，合同即自行终止。在新金山公司施工期间及施工结束后，吉恒公司提供的工程款支付统计表载明18项付款，支付工程款总金额为人民币3,876,700.00元。新金山公司对该统计表中予以认可的金额合计人民币3,618,237.60元，其中包括退还工程质量保证金人民币30万元、施工安全保证金人民币20万元。双方争议的付款中，（1）2014年11月4日，新金山公司代理人周立刚出具《借据》借款人民币6万元，新金山公司于2014年11月19日出具的《工程款申请》已经予以确认，且经司法鉴定，2014年11月4日的《借据》系新金山公司代理人周立刚签字；（2）吉恒公司提供的2014年11月25日《（药检所）费用报销单》（两份）载明付工程款5.27万元；其中1份，2014年9月24日邹春波、王明星出具《收据》中载明，药检所设备调运施工方案及费用工程，收人民币3万元；另1份邹春波出具无日期《收据》载明，收人民币22,700.00元，未说明款项用途；此两份《收据》无新金山公司盖章或代理人签字；（3）吉恒公司提供的2014年11月1日《（药检所）费用报销单》付周立刚工程款人民币5万元，附有周立刚签字认可的《罚款单》，载明因新金山公司施工损坏外墙理石，吉恒公司予以新金山公司罚款人民币5万元，作为理石修复费用支出从工程款中扣除；（4）吉恒公司提供的第8项付款中，包括扣除此次付款（人民币30万元）税款人民币18,000.00元及此前支付工程款税款人民币33,762.00元，但没有提供吉恒公司已经纳税凭证；（5）吉恒公司提供的第9项付款中，包括此次付款（人民币10万元）税款人民币6,000.00元，但没有提供吉恒公司已经纳税凭证；（6）吉恒公司提供的2016年1月17日转账支付凭证载明，付马延娟人民币2万元，周立刚确认马延娟系周立刚妻子、收到付款2万元，主张此款是新金山公司给付周立刚医疗费，但周立刚没有举证予以证明。在吉恒公司提供的工程款支付统计表第8项中，《现金汇总表》载明收到新金山公司给付发票50万元。2016年4月29日，新金山公司开出四张工程款发票，发票号码分别为00047863、00047864、00047865、00047866，金额为80万元一张、90万元三张，合计人民币350万元；当时因吉恒公司没有给付新金山公司剩余工程款，新金山公司没有将发票交付吉恒公司。2016年12月29日，新金山公司将上述发票送至吉恒公司处，由吉恒公司委托的在班职工白会清收取，并出具收条。
原审法院认为：（一）双方口头协商并签订书面协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。（二）从吉恒公司举证付款凭证看，吉恒公司于2015年9月29日退还新金山公司工程质量保证金，证明此前新金山公司施工的工程已经验收合格；吉恒公司主张工程出现质量问题、多次要求新金山公司进场维修、新金山公司不予维修，吉恒公司举证不足，不能确认。（三）吉恒公司主张因维修新金山公司施工工程，支付维修费人民币24.03万元，因吉恒公司举证不足以证明其维修的工程系新金山公司施工工程，且因工程损坏原因无法确认，故对吉恒公司此项主张不予支持。（四）吉恒公司主张新金山公司按照协议约定向吉恒公司开具工程款等额合法发票,从双方陈述及新金山公司举证看，新金山公司已经履行了开具发票义务；虽然吉恒公司否认新金山公司开具发票的事实，但从双方陈述及新金山公司举证足以确认新金山公司已经给付吉恒公司工程款发票的事实，故对吉恒公司此项主张不予支持。（五）关于新金山公司反诉给付工程款的确认。（1）从双方陈述及举证《建筑施工补充协议》看，新金山公司施工工程经双方确认工程造价为人民币400万元，吉恒公司应按此结算向新金山公司支付工程款；从双方陈述及新金山公司举证付款凭证看，新金山公司分四笔向吉恒公司支付工程保证金人民币98万元的事实可以确认，吉恒公司应予退还新金山公司。（2）虽然吉恒公司否认材料款25万元、临时设施款23万元系工程保证金，但从工程承包形式为大包看，吉恒公司不应为新金山公司购买材料及提供设施，吉恒公司也未能举证证明为新金山公司提供了材料和设施，且在《建筑施工补充协议》中明确约定吉恒公司应以现金形式向新金山公司返还保证金48万元，足以证明吉恒公司收取新金山公司材料款25万元、临时设施款23万元系工程保证金。（3）有争议的支付工程款中，2014年11月4日的《借据》经鉴定系新金山公司项目负责人周立刚出具，应确认新金山公司收取工程款人民币6万元；关于邹春波、王明星收取的人民币5.27万元，新金山公司予以否认，《收据》上亦无新金山公司印章或代理人签字，吉恒公司不能举证证明此二人系新金山公司指派的施工人员，亦不能证明收取的款项与新金山公司施工工程有关，故对此款项不能确认系新金山公司收取工程款；关于理石损坏维修款（即罚款）虽然新金山公司对此项罚款不予认可，但有新金山公司项目负责人签字认可，新金山公司又未在法定期间内申请撤销，故对此款项应确认系吉恒公司支付工程款；关于工程款税款，双方没有在合同中约定吉恒公司代交税款，吉恒公司亦未能举证证明为新金山公司交纳了工程款税款，故对此款项不能确认系吉恒公司支付工程款；关于新金山公司项目负责人周立刚妻子马延娟收取的人民币2万元，虽然周立刚主张系吉恒公司支付周立刚本人的医疗费，但周立刚没有举证证明自己的主张，故此款项应确认系新金山公司收取工程款。（4）新金山公司认可的工程款数额及本院确认工程款数额，应为人民币324.65254万元，退还保证金人民币50万元，合计付款人民币374.65254万元；吉恒公司尚欠新金山公司工程款及保证金人民币123.34746万元。（六）关于工程款利息给付问题。（1）从《建筑施工补充协议》看，2015年11月2日双方已经结算并确认工程价款为人民币400万元，该协议所约定的“结算日期2015年12月15日前”，应当理解为是对工程款给付时间的约定，即吉恒公司应当在2015年12月15日前支付工程款；（2）该协议约定“乙方（新金山公司）需要根据甲方（吉恒公司）要求在结算前提供相关工程资料、发票”，说明在吉恒公司支付工程款前，新金山公司应当向吉恒公司出具工程款发票，出具工程款发票是支付工程款的前提条件；（3）虽然新金山公司于2016年4月29日即开出工程款发票，但新金山公司最后向吉恒公司交付工程款发票的时间是2016年12月29日（即吉恒公司起诉后），没有及时出具工程款发票系新金山公司违约，此前吉恒公司未支付工程款不能认定为吉恒公司违约，故新金山公司主张从2015年12月16日起给付工程款的利息于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告吉恒房地产开发有限公司的诉讼请求。二、原告吉林省吉恒房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付被告吉林省新金山建筑工程有限公司工程款及保证金人民币1,233,474.60元。三、驳回被告其它诉讼请求。案件受理费人民币4,905.00元、反诉案件受理费人民币7,890.00元由原告承担。
宣判后，吉恒公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要：1.原审认定案涉工程造价为400万元错误。在合同履行过程中的2015年2月12日，新金山公司同意在工程结算进度款时扣取税金费6%，此协议是双方真实意思表示，故工程款总价款应扣除此部分费用。2.原审认定我方收取了98万元保证金错误，我方仅收取了50万元保证金。在施工过程中，新金山公司使用了我方的设施及材料，理应向我方交纳临时设施款及材料费，因此在收据中标明为临时设施款23万元、材料费25万元。故此部分费用不是保证金。3.原审认定邹春波、王明星收取的5.27万元不是工程款错误。该二人是工程的项目管理人员，其收取工程款应认定为职务行为，应认定为我方已付的工程款。4.在2014年8月16日，双方当事人及长春新星宇商品混凝土有限责任公司（以下简称混凝土公司）签订协议，约定将我方一套面积为157.4平方米的房屋作价137万元抵作工程款。此房屋一直由新金山公司的代理人周立刚占有使用，此房屋应抵扣工程款。5.依据双方签订的协议，新金山公司应对工程的质量问题负责。现工程出现质量问题，我方另行维修的费用及损失应由新金山公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，一、二审案件受理费由新金山公司负担。
新金山公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.2015年2月12日，吉恒公司作为甲方与乙方周立刚签订《协议书》，约定：“由乙方施工的吉林省吉恒房地产开发有限公司零星工程所结进度款，以现金结算，扣取税金费用6%。”
2.在施工过程中，邹春波与王明星代表新金山公司在工程签证单上签字确认。新金山公司二审自认邹春波与王明星系案涉工程项目的负责人。
3.2014年8月16日，吉恒公司、新星宇混凝土公司、新金山公司三方签订《协议》，主要内容为：（1）新金山公司承揽药品检验所工程的商品混凝土由新星宇混凝土公司承包。（2）工程大甲方吉恒公司（药检所）用一套面积157.4平方米的房屋（财政小区2栋3**号）抵给新金山公司负责人周立刚，房价137万元，作为支付工程款，并先付给药检所50万元，其余款从以后的工程款分期扣回，此房暂更周立刚名下。（3）周立刚因开工前资金短缺，用此房作抵押，向新星宇混凝土公司黄总借款50万元。签订协议后，吉恒公司将该房屋交付周立刚，现周立刚已将该房屋更名至案外人名下。
4.2014年9月5日，吉恒公司与新金山公司针对“正泽家园小区项目”一标段工程签订《建筑施工协议》，约定由新金山公司承包该工程。但该协议至今未实际履行。
5.2016年4月8日、2016年4月19日，吉恒公司两次向新金山公司的工商注册地邮寄律师函，收件人为案涉施工合同的代理人孙长臣，要求新金山公司对工程质量问题进行维修。新金山公司没有回复。2016年7月5日，吉恒公司委托长春市鼎途房屋修缮有限公司对案涉工程防水工程质量问题进行维修，吉恒公司支出维修费用63200元。
本院认为：1.吉恒公司上诉主张依据2015年2月12日与周立刚签订的《协议书》，案涉工程款应扣除税金6%。但双方在2015年11月2日工程完工后签订的《建筑工程补充协议》约定工程总价为400万元，并由新金山公司开具工程发票。即双方通过另行签订协议，对税金的承担问题进行了重新约定，仍由新金山公司负责开具工程发票，新金山公司亦依约开具了工程款发票并交付吉恒公司，新金山公司实际支出了工程税金的对价，故吉恒公司要求扣除工程款总价6%的税金，本院不予支持。2.吉恒公司上诉主张新金山公司在施工过程中实际使用了吉恒公司的临时设施及材料，故新金山公司施工前交纳的临时设施款23万元及材料费25万元不应返还。但吉恒公司对新金山公司施工期间使用其临时设施及材料均未提供证据证明，该主张证据不足，本院不予支持。3.吉恒公司提供的收款单据证实邹春波、王明星在施工过程中收取款项5.27万元，吉恒公司主张该款项应视为已付工程款。新金山公司主张该二人并无公司授权代收工程款，该款项应由吉恒公司另行向二人主张返还。邹春波、王明星二人虽然没有新金山公司授权收款工程款，但新金山公司亦将工程款发票交付给吉恒公司没有授权的员工白会清，证实双方当事人在施工过程中的小额款项支付及材料交接工作执行的均不规范，且新金山公司认可邹春波、王明星二人为案涉工程项目的负责人，而工程负责人在施工过程中接收部分小额款项符合施工惯例，新金山公司否认二人收取的款项为工程款，有违诚实信用原则，故邹春波、王明星在施工过程中收取的5.27万元款项应视为吉恒公司支付的案涉工程款。4.吉恒公司上诉主张其通过与新金山公司代理人周立刚签订协议，用财政小区2栋306号房屋抵顶了137万元工程款，故吉恒公司不再欠付新金山公司工程款。新金山公司虽辩称该协议系周立刚个人行为，新金山公司并未盖章确认，但该协议系周立刚以新金山公司名义签订，此时新金山已授权周立刚“全权处理工程一切事务”，故周立刚有权代表新金山公司签订该协议。新金山公司另抗辩主张该房屋系案外的正泽小区工程抵账房，与案涉工程无关，但抵账协议第一点即明确记载协议签订的原因系“新金山公司承揽药品检验所工程”，而并未提及正泽小区工程，且正泽小区工程从2014年签订施工协议至今始终未实际履行，故新金山公司主张该房屋系抵顶正泽小区工程并不符合常理，该抗辩理由亦不成立。本院认定吉恒公司已将该房屋以137万元的价格抵顶了案涉工程款，故吉恒公司不再欠付新金山公司工程款，原审判决认定吉恒公司应支付新金山公司工程款1233474.6元错误，应予更正。5.吉恒公司两次向新金山公司的工商注册地邮寄律师函要求其对工程质量进行维修，但新金山公司始终未予维修，后吉恒公司另行委托他人进行维修，由此产生的维修费用63200元，应由新金山公司承担。新金山公司虽对质量问题不予认可并否认收到律师函，但吉恒公司提供的工程现场照片及维修协议和支付凭证，可以证实工程存在质量问题并已实际维修，且吉恒公司已向新金山公司的注册地邮寄了邮件，合法履行了通知义务，故新金山公司该抗辩理由不成立。吉恒公司上诉主张的其余十余万维修费用，因缺少维修协议或实际支付凭证，无法充分证实维修事实的存在，本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1274号民事判决；
二、被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付上诉人吉林省吉恒房地产开发有限公司维修费63200元；
三、驳回被上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司的诉讼请求；
四、驳回上诉人吉林省吉恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审本诉案件受理费4905元，由吉林省新金山建筑工程有限公司负担905元，由吉林省吉恒房地产开发有限公司负担4000元；一审反诉案件受理费7890元，由吉林省新金山建筑工程有限公司负担；二审案件受理费18064元，由吉林省吉恒房地产开发有限公司负担8064元，由吉林省新金山建筑工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一八年四月二十日
书 记 员 王 淇