浙江省云和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1125刑初59号
公诉机关浙江省云和县人民检察院。
被告人张某甲，经商。因本案，于2015年3月19日被云和县公安局刑事拘留，于2015年3月20日被云和县公安局决定取保候审，于2016年3月20日被云和县人民检察院决定继续取保候审。
委托辩护人，江礼火，五楼律师事务所律师。
被告人张某乙，经商。因本案，于2015年1月29日被云和县公安局刑事拘留，同年2月28日被变更强制措施为取保候审，于2016年3月20日被云和县人民检察院决定继续取保候审。
指定辩护人张永波，云和县法律援助中心指派。
云和县人民检察院以云检公诉刑诉（2016）58号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯非法经营罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员雷丽梅出庭支持公诉，被告人张某甲、张某乙及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
云和县人民检察院指控，2014年7月至2015年1月期间，被告人张某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ和阿里旺旺联系买家，利用多个淘宝店铺向外地买家销售黑、白、紫三种“牡丹”、软硬“中华”、“黄鹤楼1916”等假冒伪劣香烟，销售金额共计人民币19万余元。被告人张某乙明知张某甲在网络上贩卖假冒伪劣香烟，仍然帮助被告人张某甲完成与香烟买家的交易，有时亦帮助被告人张某甲打印快递单（经“日韩优品名妆批发”淘宝店铺销售的香烟成交价共计人民币13万余元）。经浙江省烟草质量监督检测站抽样鉴定，被告人张某甲所销售的黑、白、紫三牡丹香烟为非法生产的假冒注册商品且伪劣卷烟。2015年3月19日，被告人张某甲主动到云和县公安局投案，并如实供述了自己和同案犯的犯罪事实。
被告人张某甲及其辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩护人辩护称：1、被告人张某甲具有自首情节，当庭自愿认罪、悔罪态度好，请求减轻处罚；2、被告人张某甲系初犯、偶犯，无犯罪前科，平时表现良好，无再犯可能性，请求量刑上予以从轻处罚；3、本案涉案的物品为烟草制品，且销售种类较单一，社会危害性较小，涉案金额与获利金额与其他案件相比也较小，为贯彻宽严相济刑事政策的精神，请求对其从宽处理。并提供广东省潮南区胪岗镇新联村民委员会证明书一份。
被告人张某乙及其辩护人对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩护人辩护称：1、被告人张某乙系从犯，认罪态度好，有坦白情节，请求对其从轻或减轻处罚。2、被告人张某乙犯罪情节轻微，悔罪态度好，且平时表现良好，请求对其减轻处罚并免于刑事处罚。并提供广东省潮南区胪岗镇新联村民委员会证明书一份。
经审理查明：2014年7月至2015年1月期间，被告人张某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ和阿里旺旺联系买家，利用“日韩优品名妆批发”、“baili百丽潮品”等多个淘宝店铺向外地买家销售黑、白、紫三种“牡丹”、软硬“中华”、“黄鹤楼1916”等假冒伪劣香烟，销售金额共计人民币19万余元，被告人张某乙明知张某甲在网络上贩卖假冒伪劣香烟，仍然会为其登陆“日韩优品名妆批发”淘宝店铺，根据被告人张某甲的指示，指使其员工张培钦、刘迪鑫修改商品的成交价，帮助被告人张某甲完成与香烟买家的交易，有时亦帮助被告人张某甲打印快递单（经“日韩优品名妆批发”淘宝店铺销售的香烟成交价共计人民币13万余元）。经浙江省烟草质量监督检测站抽样鉴定，被告人张某甲所销售的黑、白、紫三牡丹香烟为非法生产的假冒注册商品且伪劣卷烟。2015年3月19日，被告人张某甲主动到云和县公安局投案，并如实供述了自己和同案犯的犯罪事实。
另查明，侦查机关扣押了作案工具笔记本、快递单。
证明上述事实的证据有：被告人张某甲、张某乙的供述与辩解，张培钦、吴良平、李佳瑞、汤润波、陈宁君、张卫芬、李世祯、王伟林、林俊鹏、林月正、雷日庆、许俊鹏、朱环梭、朱翊嘉、孙汉彬、韦玲玉、李玉山、李晓龙、ＸＸ、陈璐瑶等20名证人的证言；浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；远程勘察工作记录、电子证物检查记录、辨认笔录、搜查笔录；云和县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、卷烟价格表、烟草局询问笔录、归案经过、寄押人员凭证、出所登记表、淘宝账户交易明细、快递单、笔记本、户籍证明等证据。
上述证据业经法庭质证，证据间能相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认。对于两辩护人提交的村委会证明书，与本案事实无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲未经许可，非法经营卷烟数额共计人民币19万余元，扰乱了市场秩序，情节严重；被告人张某乙明知张某甲非法经营卷烟，仍为其提供完成网上交易和邮寄的便利条件，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，系共同犯罪，公诉机关指控两被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人张某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，可以从轻处罚。被告人张某甲在犯罪后自动投案，并如实供述了自己及同案犯的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。被告人张某乙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张某甲、张某乙的辩护人请求对两被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人张某乙辩护人提出对其免于刑事处罚的辩解意见，本院不予采纳。综合被告人张某乙的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2017年7月31日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人张某甲的违法所得人民币8000元，予以追缴，上缴国库。
四、扣押在案的作案工具笔记本、快递单予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 赵曼玲
人民陪审员 柳伟明
人民陪审员 贺 凌
二〇一六年六月三日
代书 记员 廖微微
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。