重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06670号
上诉人（原审被告）：重庆市渝中区第九建筑工程公司，住所地重庆市渝中区中山二路182号。
法定代表人：欧阳秋，总经理。
委托代理人：赵亿，重庆坤亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶代炳。
委托代理人：唐国玲，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
原审第三人：重庆惠捷建材有限公司，住所地重庆市江北区大石坝一村酿造车间。
法定代表人：王志承，总经理。
委托代理人：刘杰，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市渝中区第九建筑工程公司（以下简称九建公司）与被上诉人叶代炳、原审第三人重庆惠捷建材有限公司（以下简称惠捷公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年7月25日作出（2013）江法民初字第02255号民事判决，九建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友，代理审判员乔艳（主审）组成合议庭进行审理，后变更为由由审判员李盛刚，代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人九建公司的委托代理人赵亿，被上诉人叶代炳的委托代理人唐国玲，原审第三人惠捷公司的委托代理人刘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年11月9日，叶代炳经人介绍到九建公司承建的重庆市江北区国兴·北岸江山项目工地从事玻璃安装工工作。当日11时左右，叶代炳在安装观光电梯的玻璃时从高处坠落摔伤，被送入重庆市第四人民医院（重庆市急救医疗中心）住院手术治疗。2012年9月27日，叶代炳出院，共计住院323天。出院医嘱为：1、左侧肢体及脑功能锻炼；2、建议半年后左肩胛骨及左跟骨骨折内固定取除；3、脑心外科随访；4、出院带药。
2012年8月9日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定叶代炳高处坠落受伤导致的伤情如下：1、闭合性胸外伤、左侧第2-10肋骨骨折、左侧多发肋软骨骨折、左侧血气胸、双肺挫伤；2、头外伤、弥散性轴索损伤、外伤性蛛网膜少量出血、脑挫伤、延髓挫裂伤；3、脊柱外伤、颈6、7及胸1右侧横突骨折；4、左肩胛骨粉碎性骨折；5、左足跟粉碎性骨折；6、左足距舟关节、跟骰关节半脱位；7、左足骰骨撕脱骨折；8、右上侧切牙外伤性缺损；9、左上中切牙折伴牙髓坏死；10、全身多处软组织擦挫裂伤；11、左眼动眼神经不全性麻痹；12、声带不全性麻痹；13、左侧面瘫；14、应激性消化道出血；15、肺部感染。叶代炳的受伤性质为工伤。
2012年11月20日，叶代炳向重庆市渝中区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2012年12月5日，该委组织专家进行鉴定，叶代炳在重庆市中山医院产生门诊费医药费1061.2元（其中CT费760元、放射费301.2元）。2012年12月6日，叶代炳在重庆市精神卫生中心产生门诊费医药费385.5元（其中鉴定费385元、病历工本费0.5元）。2012年12月31日，该委作出劳动能力鉴定结论通知书，伤情诊断为：左侧第2-10肋骨骨折，左侧多发肋软骨骨折，左侧血氧胸闭式引流术后，双肺挫伤已愈；弥散性轴索损伤，脑挫伤，蛛网膜下腔出血、延髓挫裂伤，左上肢肌力Ⅲ级，左下肢肌力Ⅳ级，轻度智能损害；颈6、7椎及胸1椎横突骨折；左肩胛骨粉碎性骨折内固定术后；左跟骨骨折内固定术后，左足骰骨骨折，左距舟关节、跟骰关节半脱位复位术后；两个牙齿脱落；全身多处软组织擦挫伤已愈；左动眼神经麻痹、声带麻痹，左侧面瘫已恢复；消化道出血、肺部感染已愈。鉴定结论为四级，部分护理依赖。叶代炳缴纳劳动能力鉴定费用400元。
在进行劳动能力鉴定前的2012年9月27日，叶代炳、九建公司与惠捷公司三方签订工伤补偿协议，该协议主要载明：惠捷公司挂靠九建公司承建工程，叶代炳作为工程劳务承包商的合作方在施工中受伤。惠捷公司支付了叶代炳住院期间的全部医疗费用、陪护费用、叶代炳家属的生活费用。三方自愿达成如下一次性赔偿协议：惠捷公司支付叶代炳一次性补偿费（含误工费、护理费、伙食补助费、后续医疗费、交通费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人的生活费、××用具等相关人身损害损失赔偿的全部费用）共计545000元，其中首期补偿金300000元，由惠捷公司在本协议签字完毕、叶代炳办理出院手续后汇入叶代炳妻子的中国工商银行62×××56的账户上，叶代炳出具收条。第二次支付245000元，惠捷公司在2013年1月31日前汇入叶代炳妻子的中国工商银行62×××56的账户上，叶代炳出具收条。一次性补偿费为三方自愿协商数额，与法定数额存在出入部分系三方自愿对合法权利进行的恰当处分。三方签字生效后，惠捷公司按约定时间付清余款，否则视为违约，叶代炳有权提起仲裁或诉讼。叶代炳收到一次性补偿费用后，应当自行合理决定费用的分配方式，并留足可能发生的后续治疗、护理、营养、交通等相关费用，后果自行承担。三方签订协议后，叶代炳不得以任何形式（包括但不限于起诉、仲裁等方式）、任何理由就劳动、人身损害赔偿等有关事宜向惠捷公司、九建公司主张任何其他赔偿费用或承担任何法律责任。叶代炳承诺不得实施任何有损或影响惠捷公司、九建公司形象或利益的行为。一次性补偿金支付完毕，三方再无任何责任关系。
后，惠捷公司共计向叶代炳支付315000元。
2013年2月4日，叶代炳向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与九建公司之间的劳动关系，由九建公司支付工伤保险待遇。因该委超期未作出受理决定，叶代炳诉至一审法院。
2013年9月13日，九建公司申请对叶代炳第一次住院时限进行鉴定，2014年5月22日，重庆法医验伤所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：叶代炳伤后医疗时限应以临床医疗时限为准，在医疗时限内是否需住院治疗目前尚无明确规定，可考虑住院期间医嘱而定。叶代炳质证称认可鉴定结论。九建公司质证称认可真实性，不认可关联性。惠捷公司质证意见同九建公司。
2013年12月23日，叶代炳再次入住重庆市第四人民医院（重庆市急救医疗中心），进行左肩胛骨及左侧跟骨骨折内固定取出术。2014年1月26日，叶代炳出院，共计住院34天。叶代炳共计支付医药费21922.63元。出院医嘱为：1、出院服药；2、伤口持续渗液，患者蛋白低，加强营养，注意休息，避免劳累；3、患者脑伤后遗症且左跟骨骨折内固定取出术后行走差，需陪护下适度下床锻炼，左肩暂不剧烈活动；4、1月后复查；5、不适或切口渗液增多，及时专科就诊。
一审法院另查明，2011年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3337元。2012年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3783元。
一审法院庭审中，叶代炳举示三张收据，分别载明：痰盂日用品费60元，便皿器具费82元、生活日用品费用22元。叶代炳拟证实住院期间产生医疗用品费164元。九建公司质证称不认可医疗用品费，叶代炳应当提供发票佐证。惠捷公司质证意见同九建公司。
九建公司提出要对叶代炳的工伤进行再次鉴定，一审法院告知九建公司如果申请再次鉴定且工伤鉴定机构已经受理，可向法院提交受理通知书。九建公司庭后并未向一审法院提交受理通知书。
一审原告叶代炳诉称：2011年11月9日，叶代炳经工友敖朝明介绍到九建公司承建的重庆市江北区国兴·北岸江山工地做工。当日11时左右，叶代炳在安装观光电梯的玻璃时从高处坠落摔伤，被送入重庆市第四人民医院住院治疗323天。叶代炳的受伤性质经鉴定为工伤四级，部分护理依赖。叶代炳、九建公司与惠捷公司三方签订的工伤补偿协议是人身损害赔偿方面的协议，与本案没有关联。叶代炳在达成协议时并不知晓应当赔付金额，该协议显失公平。叶代炳共计收到第三方支付的费用315000元，且第三方并未按时、足额支付款项，该协议无效。叶代炳同意返还该笔费用，也同意该笔费用予以抵扣。叶代炳诉至法院，要求判决：1、叶代炳与九建公司的劳动关系于2014年6月16日解除；2、九建公司支付叶代炳一次性伤残补助金70077元（3337元／月×21个月）、一次性工伤医疗补助金58338元（4167元／月×14个月）、伤残津贴600660元（3337元／月×75%×12个月×20年）、停工留薪期工资26696元（3337元／月×8个月）、生活津贴13081元（3337元／月×5个月×70%，叶代炳主张13081元）、住院期间护理费28560元［80元／天×（323天＋34天）］、住院期间伙食补助费10710元［30元／天×（323天＋34天）］、生活护理费300024元（4167元／月×30%×12个月×20年）、××器具费3808元（其中拐杖208元，假牙3600元：2颗×300元／颗×6次）、鉴定费400元、交通费2000元、检查费1446.2元、二次手术医疗费21922.63元、医疗用品费164元（其中痰盂日用品费60元，便皿器具费82元、生活日用品费用22元）；3、九建公司承担本案诉讼费。
一审中九建公司辩称：叶代炳、九建公司与惠捷公司三方签订工伤补偿协议，该协议有效，惠捷公司代表九建公司共计支付叶代炳315000元，尚余部分费用未支付，叶代炳不应再次起诉。即使不认可该协议，九建公司已支付的费用也应当予以抵扣。九建公司没有收到工伤认定书、劳动能力等级鉴定结论通知书，不同意解除劳动关系。即使叶代炳构成工伤，九建公司认为应当保留劳动关系，退出工作岗位，按月支付工伤保险待遇。叶代炳系九建公司临时请来做工的，仅工作1天，叶代炳应当对工资数额负有举证义务，叶代炳不能举证的，其工资应当按2944元／月计算。一次性伤残补助金应当按2944元／月计算21个月。双方的劳动关系没有解除，九建公司不应支付一次性工伤医疗补助金。伤残津贴应当按2010年社平工资2944元／月计算。停工留薪期应当以2944元／月计算，不认可8个月。生活津贴应当以2944元的70%计算，认可5个月。住院期间护理费应当为50元／天，住院期间伙食补助费应当为8元／天，不认可住院天数323天，叶代炳住院治疗存在扩大治疗情况。生活护理费应当按月支付，叶代炳诉求的金额过高。不认可××器具费。认可鉴定费。检查费应当有病历本佐证。医疗用品费应当提供发票。交通费酌情认可300元。叶代炳第二次住院与本案无关，其他的不予认可。
一审第三人惠捷公司辩称：惠捷公司支付的费用是代表九建公司支付的，其他意见与九建公司一致。
一审法院认为，关于解除劳动关系问题。叶代炳受伤性质属于工伤四级，符合《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》中一次性支付工伤保险待遇的人员范围，可以单方行使解除权。2013年2月4日，叶代炳向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求包括要求解除双方之间的劳动关系，双方的劳动关系已经于2013年2月4日解除。九建公司并未举证证明双方在此之前已经解除劳动关系，故，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2013年2月4日。叶代炳在本案中再次要求判决双方的劳动关系于2014年6月16日解除，因双方的劳动关系已经解除，故一审法院对叶代炳的该项诉讼请求不予支持。
关于工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。九建公司没有为叶代炳缴纳工伤保险，应当按照工伤保险条例规定支付叶代炳工伤保险待遇。叶代炳务工当天即受伤，其主张受伤前12个月的平均工资为3337元（2011年度重庆市社平工资）具有合理性，一审法院对叶代炳诉求每月工资3337元予以支持。
《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活部分不能自理的生活护理费的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。第三十五条第一款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款规定，一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。生活护理费：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，四级为14个月。叶代炳的月平均工资为3337元，九建公司应支付叶代炳一次性伤残补助金70077元（3337元／月×21个月）。叶代炳在解除劳动关系时未满50周岁，九建公司应当支付叶代炳伤残津贴600660元（3337元／月×75%×12个月×20年）。2012年12月31日，重庆市渝中区劳动鉴定委员会评定叶代炳的伤残等级并确定属于部分护理依赖，而重庆市上年度即2011年度职工月平均工资为3337元，九建公司应当支付叶代炳生活护理费240264元（3337元／月×30%×12个月×20年）。2013年2月4日，叶代炳解除劳动关系，而重庆市上年度即2012年度职工月平均工资为3783元，九建公司应当支付叶代炳一次性工伤医疗补助金52962元（3783元／月×14个月）。以上超过部分，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书及病历材料，叶代炳受伤部位的最长停工留薪期符合颈部脊柱多发性骨折对应的8个月，九建公司应支付叶代炳停工留薪期工资26696元（3337元／月×8个月）。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第（一）项规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60％计发。2012年11月20日，叶代炳申请劳动能力鉴定，2012年12月31日，重庆市渝中区劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书。九建公司的委托代理人认可5个月并按70%计算，但系一般授权，不具有认可对方诉讼请求的权限。九建公司应支付叶代炳该期间的生活津贴2761.66元（3337元／月÷21.75天×30天×60%，该期间计薪日共计30天）。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。叶代炳在两次住院期间进行手术治疗，确需人员护理，九建公司并未举证证明对叶代炳进行了护理，应当支付叶代炳住院期间的护理费。叶代炳主张住院护理费按80元／天进行计算，一审法院酌情予以支持。九建公司应支付叶代炳住院期间护理费28560元［80元／天×（323天＋34天）］。
《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。九建公司应支付叶代炳住院期间伙食补助费2856元［8元／天×（323天＋34天）］。
《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。叶代炳要求××器具费，但并未举证证明其经过劳动能力鉴定委员会确认，且九建公司不予认可，一审法院对叶代炳诉求的3808元××器具费不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。叶代炳在2012年12月5日、6日期间产生门诊医药费1446.7元（CT费760元、放射费301.2元、病历工本费0.5元、鉴定费385元），该费用是叶代炳进行劳动能力鉴定期间产生的费用，该笔费用具有合理性和关联性，叶代炳仅要求1446.2元系其处分其民事权利的行为，一审法院予以支持。叶代炳为进行劳动能力鉴定产生费用400元，一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医，叶代炳要求的2000元交通费不符合规定。九建公司的委托代理人认可交通费300元，但系一般授权，不具有认可对方诉讼请求的权限。故，一审法院对叶代炳诉求的交通费不予支持。
《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。2014年1月26日，叶代炳住院治疗并产生医药费21922.63元，结合住院病案首页、再次入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、出院证，该笔费用系叶代炳进行内固定取出术产生的费用，属于治疗工伤所需费用，一审法院予以支持。
叶代炳要求的医疗用品费164元没有法律依据，一审法院对该笔费用不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定，因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，叶代炳、九建公司、惠捷公司于2012年9月27日签订工伤补偿协议，该协议是在劳动能力鉴定委员会尚未作出劳动能力鉴定结论，且叶代炳不知其伤残等级的情况下达成的，叶代炳实际应当享受的工伤保险待遇共计1048605.49元，远高于工伤补偿协议约定的费用，显失公平，应当予以变更。惠捷公司代九建公司共计支付叶代炳315000元，九建公司还应支付叶代炳工伤保险待遇733605.49元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三款、第三十四条、第三十五条第一款、第六十二条第二款之规定，判决：“一、被告重庆市渝中区第九建筑工程公司于本判决生效之日起七日内支付原告叶代炳工伤保险待遇733605.49元。二、驳回原告叶代炳的其他诉讼请求。”
九建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销江北区法院作出的（2013）江法民初字第02255号判决，并依法改判或发回重审。主要事实与理由：1、叶代炳受伤系因自身过错造成，本属于承揽纠纷或雇佣纠纷，与九建公司无关。2、九建公司和叶代炳签订的工伤补偿协议是双方真实的意思表示，合法有效。叶代炳主张工伤补偿协议无效，没有任何法律依据，叶代炳也没有申请变更、撤销该协议，一审法院对该协议的认定无据，且违反不告不理的原则。3、一审中计算各类金额的适用法律错误。即使属于工伤关系，九建公司依法有权每月支付伤残津贴，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，伤残津贴标准等应当适用叶代炳受伤前的十二个月工资作为基数计算，由于叶代炳没有提供之前的收入，故应当按照2010年的行业工资计算其本人工资。2007年《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议纠纷案件若干问题的处理意见》第一条，自然人受伤前上一年度的职工平均工资确认本人工资。4、即使叶代炳可以单方行使解除权，但叶代炳至今未向九建公司书面提出解除劳动合同，仲裁和起诉的文书、授权委托书等又非叶代炳本人签名，不能认为双方合同已经解除。5、叶代炳的工伤申请和劳动能力鉴定申请等均非叶代炳签名，叶代炳的劳动能力鉴定存在猫腻，请求通知叶代炳出庭参加诉讼澄清相关事实。6、原判适用法律错误，应当根据诚实信用、合同自由的相关法律规定判决。7、惠捷公司具备用工主体资格，依法九建公司不应承担法律责任，应由惠捷公司承担。
叶代炳答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回九建公司的请求。九建公司在工伤认定和鉴定过程中并没有提出有惠捷公司存在。叶代炳一直是在九建公司承建的国兴·北岸江山项目上班。叶代炳查阅承包合同显示该承包合同是九建公司与国兴建筑公司签订的，至于惠捷公司与九建公司的内部承包情况叶代炳无法核实其真实性，叶代炳不清楚其是否是在事故发生后找的一个公司来签订分包合同，因此，叶代炳认为工伤的用工主体是九建公司，而非惠捷公司。
惠捷公司陈述称：我公司跟叶代炳只是劳务关系，也通过协议进行了赔偿，其他责任应当由九建公司承担，因为我公司从工程中赚到的钱都没有那么多。
二审审理查明：2012年8月9日重庆市渝中区人力资源和社会保障局出具的渝中人社伤险认决字（2012）699号工伤认定决定书载明的用人单位是九建公司，受伤职工是叶代炳。在二审审理中，叶代炳举示了工伤认定文书送达回证、劳动能力鉴定文书的送达回证以及叶代炳在网上查询的工伤认定文书的特快专递送达情况是投递并签收。九建公司和惠捷公司对证据的真实性认可，但认为因为特快专递邮寄的收件人没有写明，所以公司是否收到不能确定，挂号信不能确定是否寄出；九建公司一直没有收到工伤认定决定书，没有提出过复议或者提出行政诉讼，是因为后来达成了三方协议解决了此事，如果再提出复议或行政诉讼就没有必要了。
2014年1月24日，一审法院在重庆市第四人民医院对叶代炳进行了询问，叶代炳称在本案的仲裁阶段和诉讼阶段，均委托唐国玲律师和陈依钦律师一起代理，仲裁阶段的委托书是叶代炳盖的手印，诉讼阶段的委托书也是叶代炳盖的手印，当时伤情严重，名字是谁写的记不得了，但是都是叶代炳盖的手印；仲裁申请书和起诉状上的签名是律师代签的，但是都是叶代炳全权委托签字的，唐律师和陈律师在仲裁和诉讼阶段的一切行为都是代表叶代炳行使的，叶代炳授权他们的。
二审中，九建公司表示找鉴定机构要求对叶代炳的伤残等级重新鉴定，鉴定机构要求提供照片等材料，而叶代炳不配合不提供照片等材料，导致九建公司的申请不能得到受理，所以没有新证据举示。叶代炳称并没有拒绝提交材料，是让公司或鉴定人员到家里去照相，因为叶代炳下肢瘫痪，家住贵州山区，出家不方便，因此让鉴定人员去家里鉴定或让九建公司把叶代炳送到鉴定机构鉴定，但九建公司均不答应。
对于工伤补偿协议所写的“叶代炳作为工程劳务承包商的合作方”是什么意思。九建公司和惠捷公司解释叶代炳是和另外三个人合伙来承包劳务，只是出头的是另外一个人，所以在协议上写叶代炳是工程劳务承包商的合作方。叶代炳的代理人表示签这个协议时，代理人不在场，不清楚这个协议；叶代炳和他的妻子事后告诉代理人，他们当时只是想尽快拿到赔偿，根本没有管协议具体内容怎么写的。
九建公司在上诉状的事实和理由中仅对伤残津贴，认为应按2010年的行业工资计算叶代炳的本人工资。在二审中，九建公司和惠捷公司称一次性伤残补助金和伤残津贴应当按照2010年的社平工资来计算，因为叶代炳是2011年受伤；对原判决计算的其他各项工伤保险待遇的金额本身没有异议。
叶代炳在二审中同意对一次性伤残补助金按2010年的社平工资计算。
在二审审理中，九建公司提起行政诉讼，要求撤销重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的渝中人社伤险认决字（2012）699号工伤认定决定书。2015年7月13日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五法行终字第00160号民事裁定书，裁定维持重庆市渝中区人民法院作出的（2015）中区法行初字第00007号驳回起诉的行政裁定。
各方当事人对原判查明的事实没有异议，二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，关于叶代炳与九建公司有无劳动关系的问题。从叶代炳在二审中举示的工伤认定文书送达回证和叶代炳在网上查询的特快专递送达情况来看，重庆市渝中区人力资源和社会保障局向九建公司的注册登记地邮寄送达了工伤认定决定书，即使九建公司未收到，也在一审中即知悉了工伤认定决定书的情况，九建公司在二审中提出行政诉讼，但被裁定驳回起诉，故该工伤认定决定书是有效的法律文书，本院只能依据该工伤认定决定书来认定叶代炳与九建公司有劳动关系。工伤责任为无过错责任，即使用人单位没有过错，也应当承担相应的法律责任。
关于工伤补偿协议的效力问题。该协议在劳动能力鉴定之前达成，其金额远低于与叶代炳应得的赔偿金额，叶代炳于2013年2月22日向一审法院起诉，在劳动能力鉴定后一年内向法院起诉，以工伤补偿协议显失公平为由，要求九建公司支付工伤待遇是合法的，该协议显失公平，应当撤销，依法主张叶代炳的工伤待遇。
关于叶代炳有无权利单方解除劳动关系问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第一条规定：“一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为××并认定为工伤的；…”。因九建公司未为叶代炳参加工伤保险，故叶代炳属于一次性支付工伤保险待遇的人员范围，可以单方行使解除权，并主张一次性的工伤保险待遇。
关于叶代炳与九建公司解除劳动关系的时间的问题。2013年2月4日，叶代炳向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求包括要求解除双方之间的劳动关系，九建公司并未举证证明双方在此之前已经解除劳动关系，但该仲裁申请因仲裁委超期未作出受理决定，叶代炳也未举证证明九建公司在2013年2月4日已经知悉，故，即使是叶代炳有权单方解除劳动关系，也应当是解除通知达到对方时才生效，而叶代炳解除劳动关系的仲裁请求，九建公司在一审中才知悉，因此双方劳动关系解除的时间是在一审中。但因劳动关系解除时间越早，用人单位需对劳动者承担的各项义务越少，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2013年2月4日，有利于九建公司，不利于叶代炳，而叶代炳对一审法院认定的双方的劳动关系已经于2013年2月4日解除未提出上诉，故本院维持一审法院认为叶代炳与九建公司的劳动关系已经于2013年2月4日解除的认定。九建公司上诉所称仲裁和起诉的文书、授权委托书并非叶代炳签名，但根据一审法院询问叶代炳的情况，叶代炳认可本人盖手印并授权律师签名，本院对九建公司的该上诉理由不予采信。
关于叶代炳应得的工伤保险待遇问题。九建公司没有为叶代炳缴纳工伤保险，应当向叶代炳支付相应的工伤保险待遇。九建公司上诉认为需叶代炳本人到庭澄清相关事实，不符合法律规定的必须当事人本人出庭的情况，本院对该上诉理由不予支持。对各项待遇的具体金额，九建公司在上诉状的事实和理由中仅对伤残津贴，认为应按2010年的行业工资计算叶代炳的本人工资；九建公司的代理人在二审中，称一次性伤残补助金和伤残津贴是以受伤前12个月的工资为计算依据，叶代炳应当对自己的工资提供证据却没有提供，就应当按照2010年的社平工资来计算，因为其是2011年受伤；对原判决计算的其他各项工伤保险待遇的金额本身没有异议。因此本院对叶代炳伤残津贴和一次性伤残补助金进行评判，对九建公司未提出异议的其他各项金额，本院予以确认。
因叶代炳在二审中同意对一次性伤残补助金按2010年的社平工资计算，故本院主张叶代炳一次性伤残补助金为2944元／月×21个月=”61”824元。
《工伤保险条例》第六十四条规定：“…本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因此，《工伤保险条例》第三十五条中的伤残津贴对应的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本案中，叶代炳在2011年11月9日入职当天工作中受伤，在用人单位未举证证明如何与叶代炳约定的工资标准的情况下，可按（2944元＋3337元／月×11个月）÷12=3304.25元作为叶代炳的工资，同时因叶代炳是玻璃安装工，其工资标准一般高于社平工资，因此一审法院按3337元作为叶代炳的本人工资是合理的，本院依法予以支持。
综上，九建公司的上诉请求，因叶代炳在二审中作出了新的陈述而部分成立，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第02255号民事判决；
二、重庆市渝中区第九建筑工程公司于本判决生效后五日内支付叶代炳工伤保险待遇725352.49元；
三、驳回叶代炳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆市渝中区第九建筑工程公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市渝中区第九建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年八月十一日
书 记 员 阎海峰