陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终117号
上诉人（原审被告）:任安玺，男，1964年1月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：任航，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘军平，男，1969年12月24日出生，汉族。
上诉人任安玺因与被上诉人刘军平建筑工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院（2017）陕0628民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人任安玺及其委托诉讼代理人任航、被上诉人刘军平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任安玺上诉请求：一、依法撤销富县人民法院（2017）陕0628民初311号民事判决书；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人均无施工企业资质，故而签订建设工程合同应为无效。且被上诉人初期仅做少量施工后无故违约退场，一审中其并无实际施工工程量和竣工验收证明，一审判决按照合同给付价款缺乏依据。另外，双方协商增加工程款35000元无事实依据。
刘军平辩称，按照合同支付工程价款是正确的，工程已经竣工并验收，且金平公司已经将全部工程款支付给上诉人任安玺；另外增加工程款35000元的事实不仅有证人证明，在一审庭审中上诉人也予以认可，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
刘军平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款85000元及违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月8日起至实际支付之日止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月，经原被告协商一致，被告任安玺将于富县和尚塬直罗加油站旧站拆除、土石方开挖及运输工程承包给原告，并约定工程总价款300000元，后因工程开挖过程中遇到坚硬岩石，工程难度加大，经双方协商一致，由被告给原告增加工程款35000元，工程总造价变为335000元，但被告在施工过程中未按照约定完成工作，后由被告自行组织人员、机械完成部分工程项目，并经验收合格。经原、被告当庭计算工程欠款及本院综合原被告提供的证据，被告任安玺现下欠原告工程款59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元，代付工人就餐费1420元，柴油款1200元，代付挖掘机费20000元，扩矿油罐地基基础费3000元，刘军平自认的200000元，薛探生领取的20000元）。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，涉案工程在施工过程中由于工程难度加大而由双方约定增加35000工程款，该增加款项应计入工程总价款，故被告任安玺应按照增加后的工程款数额支付原告工程总价款，故被告任安玺应按照增加后的工程款数额支付原告工程款总价款335000元；因施工过程中部分工程量由被告自信组织人员、机械完成，对被告自行实施的该部分工程量对应的工程价款为被告为了防止损失扩大（影响验收时间）而支出的合理费用，故该部分费用不应由被告支付，应从工程总价款中扣除，但根据被告提供的证据，对被告抗辩中提到的因原告未按约定施工，被告未达到施工标准，雇佣人员施工（16个人工清理罐池4天），共花费12800元的理由，因证据不足不予支持；被告提供的由安鑫署名的领取挖机费7000元的证明，无其他证据相佐，因证据不足不予支持；经原、被告当庭计算工程欠款及本院综合原、被告提供的证据，对原告主张的被告应支付其工程款85000元的诉讼请求，依法按照59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元，代付工人就餐费1420元，柴油款1200元，代付挖掘机费20000元，扩矿油罐地基基础费3000元，刘军平自认的200000元，薛探生领取的20000元）支持，原告主张的违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年10月8日起至实际支付之日止），因原告未按合同约定完成项目工程，属于原告违约，原、被告双方也未进行决算，原告要求被告支付违约金的时间无依据，故被告不存在违约，对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，对原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求予以支持；对原告要求被告承担违约损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百六十九条第一款之规定，判决：一、被告任安玺于本判决生效之日起15日内支付原告刘军平剩余工程款59380元（工程总价款335000元中扣除被告已支付及代支付的275620元。其中包括刘智平借被告30000元，代付工人就餐费1420元，柴油款1200元，代付挖掘机费20000元，扩矿油罐地基基础费3000元，刘军平自认的200000元，薛探生领取的20000元）；二、驳回原告刘军平对被告任安玺违约损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年10月8日起至实际支付之日止）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告任安玺支付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人任安玺提交了四组证据：第一组证据：收条一份及照片5张，证明由于被上诉人刘军平停工后，上诉人任安玺找人清理渣土费用5000元，应当在工程款中扣除。被上诉人刘军平对真实性予以认可，但对证明目的有异议，认为该款其已给上诉人任安玺偿还了。本院认为，被上诉人刘军平的兄弟刘智华出具收条证明收到5000元，但刘军平未提供证据证明已经偿还给任安玺，故对该证据予以采信。第二组证据：收条一份、考勤表一份及施工照片6张，证明由于刘军平停工，任安玺找人清理罐底花费12800元，应当在工程款扣除。被上诉人刘军平质证认为，该工程不在其承包的工程范围内。本院认为，因上诉人任安玺提供的证据不能证明清理罐底是否属于刘军平承包工程的范围，故不予采信。第三组证据：证明一份、工程日志二份及施工照片5张，证明因刘军平停工任安玺赵挖机产生7000元费用，应当在工程款中扣除。被上诉人刘军平质证认为，该工程也不在其承包的范围内。本院认为，上诉人任安玺提供的证据不能证明该工程属于刘军平承包的工程范围，故不予采信。第四组证据：1、证人张苏斌、薛双出庭作证，证明因刘军平雇佣的挖掘机老板提出地基太硬要求加钱，经张苏斌（直罗加油站站长）、薛双（金平公司技术员）、刘军平及挖掘机老板李浩协商，李浩在要求的时效内完工，由金平公司给李浩增加35000元工程款，刘军平给李浩增加15000元工程款，后由于李浩没有干完要求的工程没有支付。以此证明其没有参与协商不知道此事，也不是给刘军平增加工程款35000元。被上诉人刘军平对真实性予以认可，但认为扣除35000元是与任安玺沟通过的。本院认为，双方当事人对上述证人证言均无异议，故予以采信。2、证人李伟出庭作证，他系金平公司的职工，2016年8月2日左右，他到工地后因工程停工，由于发包方催促，他公司雇佣铲车和货车清理渣土花费5000元，雇佣工人清理罐底花费12800元，雇佣挖机挖掘罐池右侧路面花费7000元，都是他代表公司付了钱。证明目的是上述费用24800元应当在工程款中扣除。被上诉人刘军平质证认为，他拉挖机走的时候李伟也在场，他给李伟说哪里不合格他们再修改，最后看了合格后他们才走的。本院认为，结合本案第一组、第二组证据，对清理罐底花费的5000元予以采信，对其他花费不予采信。
经审理查明:2016年7月，经双方当事人协商一致，上诉人任安玺将于富县和尚塬直罗加油站旧站拆除、土石方开挖及运输工程承包给被上诉人刘军平，并约定工程总价款300000元。被上诉人刘军平在施工过程中未按照约定完成罐底渣土清理，为此上诉人任安玺支付清理渣土费用5000元。上诉人任安玺已支付工程款250620元（代付工人就餐费1420元，柴油款1200元，代付挖掘机费20000元，扩矿油罐地基基础费3000元，清理罐底5000元，刘军平自认的200000元，薛探生领取的20000元），现下欠被上诉人刘军平工程款49380元。
另查明，刘智平向任安玺借款30000元，任安玺已另行起诉向刘智平主张，故在本案工程款中不予扣除。
本院认为，本案争议焦点有：一、上诉人任安玺是否给被上诉人刘军平增加工程款35000元。经查，根据二审上诉人任安玺提交的证据，为尽快完工，金平公司技术员薛双口头承诺给挖掘机老板李浩增加35000元、刘军平给增加15000元的挖机费用，因任安玺既未参加也未委派人员参加协商，并且约定是给李浩增加的费用，后李浩也未按期施工，故该35000元并非增加的工程款，也未实际发生，故不应当由上诉人任安玺承担。二、上诉人任安玺主张的24800元是否应当在工程款中扣除。经查，上诉人任安玺主张被上诉人刘军平未清理罐底产生的费用5000元，刘军平予以认可，但其辩解已经偿还未提供相关证据，故该费用应当在工程款中扣除。对于上诉人任安玺主张的被上诉人刘军平其余未完成工程及产生的费用，因上诉人刘军平不认可该工程属于其承包工程的范围，且上诉人任安玺提供的证据并不能证明工程属于刘军平承包的工程范围，故对该上诉请求不予认可。综上所述，任安玺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省富县人民法院（2017）陕0628民初311号民事判决第二项；
二、变更陕西省富县人民法院（2017）陕0628民初311号民事判决第一项为：上诉人任安玺于本判决生效之日起15日内支付被上诉人刘军平剩余49380工程款元，（工程总价款300000元中扣除上诉人已支付及代支付的250620元。）
一审案件受理费1925元，由上诉人任安玺负担；二审案件受理费1284元，由被上诉人刘军平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘满艺
审判员 闫小虎
审判员 霍雨枫
二〇一八年三月二十二日
书记员 路 艳