福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3132号上诉人（原审原告）：姚国霖，男，1980年3月25日出生，汉族，住福建省罗源县。委托诉讼代理人：刘超荣，福建望重律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张云龙，福建望重律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）福建中庚置业有限公司，住所地福州市仓山区金山建新大道西侧金山街道办事处四楼。法定代表人：梁衍锋，董事长。委托诉讼代理人：薛小妹，福建东岸律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘学铨，福建东岸律师事务所执业律师。上诉人姚国霖与上诉人福建中庚置业有限公司（以下简称“中庚置业公司”）因劳动争议纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚国霖上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，判令福建中庚置业有限公司支付姚国霖未休年假工资3379.03元；2.判令福建中庚置业有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认为姚国霖未提交证据证明其依法仍享有应休未休年假，属法律适用错误。未休年假属中庚置业公司日常考勤范畴，该证据归中庚置业公司保管，应由其承担举证责任，其不提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。二、本案梁淑祯所涉银行账户支付给姚国霖的款项，系工资的组成部分。姚国霖提供的江卿兰、梁淑祯的电话录音是合法有效视听证据，一审认为该录音证据不符合法定形式，应予纠正。三、一审认定姚国霖提供的中庚置业公司公司OA系统截屏等不能证明待证事实属事实认定错误。姚国霖提供的上述电脑截屏与加班的电脑截屏都是在中庚置业公司公司OA系统操作过程中所获取的电脑截屏，整个截屏操作都有同步视频录像，中庚置业公司在仲裁庭审及一审庭审中都认可加班的电脑截屏。中庚置业公司答辩称：一、并不存在未休年假，且未休年假工资也不应记入下一年；二、没有相应证据证明梁淑贞向其汇的款项是工资发放。三、中庚置业公司已向法庭提交了加班的记录单，姚国霖多算的加班工资要扣除。中庚置业公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判或发回重审，驳回姚国霖对中庚置业公司的全部诉请；2.判令姚国霖承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。（一）双方是在协商一致的情况下解除劳动合同的，中庚置业公司也向姚国霖额外支付了一个月的工资，不存在违法解除的情形，姚国霖主张赔偿金没有依据。（二）一审已经确认案外人梁淑祯汇入姚国霖账户的部分不能证明是工资的情况下，单凭中庚置业公司未提交相关证据证明工资情况直接采纳姚国霖对于工资数额的主张，事实认定部分明显自相矛盾。且根据《国家税务总关于企业工资薪金及职工福利薪金总和》规定，工资不包括企业的职工福利费、工伤保险、医疗保险及住房公积金等费用，一审法院认定姚国霖月工资为8975.37错误，亦不符合统筹地区该岗位的工资标准。（三）一审法院以中庚置业公司未提供加班情况登记表认定姚国霖加班工资明显不公，中庚置业公司已经提供了加班审批表证明姚国霖在2015年6月6日、2015年12月18日、2015年12月19日、2015年2月24日均不存在加班，且其主张多支付加班费明显与事实不符。根据工资支付的相关规定，在双方劳动合同中已经约定了基本月工资为3000元，那么加班费的计算基数应为3000元/月÷21.75天÷8小时*加班时间计算加班费，而不是以姚国霖自己主张的金额计算。姚国霖答辩称：一、中庚置业公司是违法解除劳动合同，且其自称补偿一个月工资与事实不符。二、银行流水和录音可以证明，姚国霖的工资就是原审认定的工资数额。三、一审法院有要求中庚置业公司提供姚国霖的工资发放凭证，但是中庚置业公司一直不能提供，应该承担举证不力后果。四、中庚置业公司关于税收征收的依据，是税务机关对税收征收的依据，与本案工资设定无关，是两个概念。五、加班费原审认定正确，因为双方提供加班审批表一致，所以姚国霖提供的加班审批表是真实的，且从视频也可以看出，加班审批表是真实的，中庚置业公司一直也没有提出异议。当中存在的出入是中庚置业公司故意隐瞒了四天的加班审批表。但姚国霖已提供。六、双方在劳动过程中，并没有明确规定加班费的标准，所以只能按照劳动法规定核算。姚国霖向一审法院提出的诉讼请求：1.中庚置业公司支付姚国霖违法解除劳动合同赔偿金26926.02元；2.中庚置业公司支付姚国霖加班工资10681.5元，拖欠的工资1501.79元，未休年假工资3379.03元；以上合计42488.34元。一审法院查明：姚国霖与中庚置业公司签订了劳动合同,约定姚国霖的月基本工资为3000元,具体绩效工资根据绩效、薪酬管理的相关制度另行确定；期限自2015年1月14日至2018年1月13日；岗位是财务管理中心资金专员。姚国霖加班由中庚置业公司安排，加班结束后在内部办公系统（OA）上提交申请，并由财物管理中心总经理审批后发还姚国霖。2015年1月-2016年2月，姚国霖存在着在平常、周六、日、法定节假日加班的情形。2016年5月12日起，中庚置业公司就解除劳动合同与姚国霖进行协商，并提出向姚国霖支付7000元左右补偿，姚国霖未同意，双方未能达成一致意见。同日，中庚置业公司制作了《解除劳动合同通知书》，以公司结构性调整人员为由，自2016年6月1日起解除与姚国霖的劳动合同，其后姚国霖收到该通知书，并于2016年6月1日起，未到中庚置业公司处工作。至2016年5月，姚国霖已享受带薪休假2天。中庚置业公司向姚国霖支付正常劳动时间报酬至2016年5月。福州市劳动争议仲裁委员会对本案作出了《裁决书》。一审法院认为：庭审中,中庚置业公司对福州市劳动争议仲裁委员会作出的《裁决书》的仲裁结果无异议，说明中庚置业公司对其违法解除劳动合同、拖欠姚国霖加班工资及工资1501.79元的事实无异议，故姚国霖要求中庚置业公司支付其拖欠的工资1501.79元的诉讼请求原审法院予以支持。本案的争议焦点是姚国霖的月平均工资、赔偿金、加班工资、未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”工资表、考勤情况登记表、员工手册、通讯录属于中庚置业公司掌握管理的证据，原审法院已经要求中庚置业公司提供，但中庚置业公司未提供，应由中庚置业公司承担不利后果。中庚置业公司未提交工资表，故姚国霖的工资按照姚国霖主张的月平均工资8975.34元计算，赔偿金为8975.34元/月*1.5个月*2倍=26926.02元。中庚置业公司未提交考勤情况登记表、加班情况登记表，故姚国霖的加班工资按照姚国霖主张的10681.50元计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，姚国霖未提交证据证明其依法仍有应休未休年休假，故姚国霖要求中庚置业公司支付未休年休假工资的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，判决：一、福建中庚置业有限公司公司于本判决生效之日起十日内赔偿姚国霖赔偿金26926.02元、加班工资10681.50元、拖欠的工资1501.79元，合计39109.31元；二、驳回姚国霖的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由姚国霖负担1元；由福建中庚置业有限公司负担9元，福建中庚置业有限公司应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。本案二审期间，中庚置业公司、姚国霖围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，中庚置业公司的证据系逾期提供，逾期理由不成立，故本院不予采纳；姚国霖提供的证据属于补强证据，中庚置业公司对真实性无异议，本院对姚国霖提供的证据的真实性予以确认。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。姚国霖在一审中提供了银行流水，证明除中庚置业公司每个月向其发放的工资外，梁淑祯亦定期向其汇款；姚国霖在一审中亦提供其与梁淑祯、江卿兰的录音及中国移动通讯的通话详单，姚国霖在二审中提供的证据显示其在一审中提供的通话详单中的号码属江卿兰所有，其提供的证据能够形成一定的证据锁链，原审法院认定其月平均工资为8975.34元并无不当，中庚置业公司对该通话录音的真实性有异议，认为该通话录音属于易篡改的证据，但并未提供证据证明该录音系伪造或遭篡改，故中庚置业公司主张原审法院认定的姚国霖的月工资数额有误，本院不予采信。中庚置业公司以姚国霖签收《解除劳动合同通知书》为由主张双方系协商一致解除合同依据不足，不予采纳。姚国霖在一审庭审中提供了其于2015年6月6日、2015年12月18日、2015年12月19日、2016年2月24日加班的证据，中庚置业公司对此有异议，但其提供的证据不足以证明其异议成立，故原审法院判令中庚置业公司支付姚国霖加班工资亦无不当，予以维持。姚国霖主张未休年休假工资，但其并未提供证据予以证明其尚有应休未休年休假，故原审法院不予支持其该项主张正确。综上所述，中庚置业公司、姚国霖的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元由中庚置业公司负担5元，由姚国霖负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年八月二十九日法官助理 刘 奕书 记 员 黄晓琴