湖南省韶山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0382刑初79号
公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
被告人毛志群，女，1971年11月25日出生于湖南省韶山市，汉族，初中文化，个体工商户，住湖南省韶山市。无前科。2017年3月14日因涉嫌非法经营罪被韶山市公安局刑事拘留。2017年4月17日，经韶山市人民检察院批准，由韶山市公安局逮捕。2017年6月23日，被韶山市人民检察院取保候审。2017年12月20日被韶山市人民法院取保候审。
辩护人张小虎，湖南典明律师事务所律师。
辩护人张智明，男，1969年12月20日出生，汉族，韶山市人，住韶山市韶山乡，系被告人夫兄。
被告人庞秋萍，女，1985年6月19日出生于湖南省韶山市，汉族，高中文化，个体工商户，住湖南省韶山市。无前科。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月15日被韶山市人民检察院取保候审。2017年12月20日被韶山市人民法院取保候审。
被告人朱媛珍，女，1967年12月12日出生于湖南省韶山市，汉族，中专文化，个体工商户，住湖南省韶山市。无前科。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月15日被韶山市人民检察院取保候审。2017年12月20日被韶山市人民法院取保候审。
湖南省韶山市人民检察院以韶检公诉刑诉[2017]92号起诉书指控被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍犯非法经营罪，于2017年12月20日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年3月7日依法组成由审判员唐春斌担任审判长，代理审判员李湘沅与人民陪审员孔红利参加的合议庭，公开开庭审理了本案，代理书记员郭妙担任法庭记录。湖南省韶山市人民检察院指派代理检察员龙晴出庭支持公诉，被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍及被告人毛志群的辩护人张智明、张小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省韶山市人民检察院指控：2014年12月至2016年12月期间，被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍在韶山乡韶山村村部合伙开办“毛家食品专卖店”。经营期内，被告人毛志群从谭某1（另案处理）处以45-47元/条不等的价格购得“为人民服务（军需特供）”香烟770条，并通过微信支付谭某1购烟款36300元。后被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍在其共同经营的“毛家食品专卖店”以平均100元/条的价格予以销售，销售金额共计77000元,所得利益三人均分。经鉴定,“为人民服务(军需特供)”香烟未在国家烟草专卖局国内生产、销售价格目录内,为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
该院认为,被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖部门许可,无烟草专卖零售许可证，非法销售假冒伪劣卷烟,非法经营数额达77000元,扰乱市场秩序,情节严重,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中,被告人毛志群起主要作用,系主犯;被告人庞秋萍、朱媛珍起次要作用,系从犯,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请求依法判处。
被告人毛志群辩称：1、其在公安机关供述时意识清醒，但签字时意识不清醒，故无法确认公安机关是否如实记录。2、起诉书中指控每条烟销售价格为100元，销售总额77000元，但实际情况是烟主要以80元/条的价格销售给导游；另外，销售总额77000元中还应对以批发价退给其父亲及庞秋萍以批发价退给其舅舅的自吸部分予以核减。对其他犯罪事实无异议。
被告人毛志群的辩护人的辩护意见：1、对被告人毛志群构成非法经营罪没有异议，对银行流水有异议。2017年1月8日和1月13日的这两笔是一个购买自用的行为，且三人合伙经营的“毛家食品专卖店”已于2016年12月解散，故该两笔不应计算到销售价格中。从银行流水中可以看出2016年7月9日，9月4日，9月19日这三笔也是自用行为，应扣除。2、在该案中，被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍是合伙人，销售“为人民服务(军需特供)”是经过三人共同商量的，不应将被告人毛志群指控为主犯。3、三被告人系初犯，表现良好，建议单处罚金。
被告人庞秋萍辩称：1、起诉书中指控销售价格为每条烟100元，销售总额77000元，但实际情况是烟主要以80元/条的价格销售给导游。2、销售总额77000元中包括毛志群以批发价退给其父亲和本人以批发价退给其舅舅的自吸部分。3、对其他犯罪事实无异议。
被告人朱媛珍辩称：1、三被告人合伙时的店名为“毛家食品专卖店”，起诉书中所提及的“毛公食品专卖店”是被告人独自经营该店后的店名；2、为了方便导游和游客，毛志群和庞秋萍提议购买这种烟进行销售，被告人朱媛珍没有参与经营，不清楚具体卖烟数和买烟数。每条烟大概是以50至60元的价格销售的。3、对其他犯罪事实无异议。
经审理查明：2014年12月至2016年12月期间，被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍在韶山乡韶山村村部合伙开办“毛家食品专卖店”。经营期内，被告人毛志群获悉有“为人民服务（军需特供）”香烟好销售有利润，便与被告人庞秋萍、朱某珍商议，三人达成一致意见，同意销售该香烟。于是被告人毛志群通过微信先后转账17次，共计35360元购烟款到谭某1（另案处理）微信账户，以45-47元/条不等的价格购得“为人民服务（军需特供）”香烟750条。被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍共同经营的“毛家食品专卖店”遂以不低于平均80元/条的价格予以销售，销售金额共计60000元,所得利润三人均分。经鉴定,“为人民服务(军需特供)”香烟未在国家烟草专卖局国内生产、销售价格目录内,为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
上述事实有如下经庭审举证质证的证据予以证实:
1、书证
（1）到案经过，证实韶山市公安局于2017年3月13日传唤被告人毛志群到案。
（2）韶山市烟草专卖局证明，证实毛志群未在韶山市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
（3）湖南省烟草专卖局价格证明，证实“为人民服务（军需特供）”未在国家烟草专卖局国内生产、销售价格目录内，为假冒伪劣卷烟，因无同品牌同规格，按湖南省上年度国产卷烟平均价（批发价238.86元/条，零售价287.6/条）计算。
（4）检验检测机构资质认定证书、检验人资格证明，证实湖南省烟草质量监督检测站具备检验机构资质，湖南省烟草公司质检站工作人员汪某、李某2具备检验人资格。
（5）户籍资料，证实毛志群出生于1971年11月25日，朱媛珍出生于1967年12月12日，庞秋萍出生于1985年6月19日，犯罪时均年满十八周岁。
（6）银行交易记录，证实被告人毛志群通过微信支付购烟款所显示的部分银行账户流水。
（7）合作协议，证实“毛家食品专卖店”由毛某1（庞秋萍丈夫）、毛志群、朱媛珍三人合伙经营。
（8）韶山市烟草局证明，证实毛某2、朱媛珍、毛某1、庞秋萍及周某1均未办理烟草专卖许可证。
（9）工商登记，证实韶山市“毛公食品专卖店”2017年4月变更前为韶山“毛家食品专卖店”。
2、证人证言
（1）证人周某1的证言，证实“毛家食品专卖店”是朱媛珍，毛志群，庞秋萍三个人合伙开的，2016年至2017年，该店一直在卖印有“为人民服务”的假烟，每条卖100-120元左右，毛志群负责联系进烟的事情。
（2）证人周某2的证言，证实毛某1合伙开的店子卖过“为人民服务”假烟。
（3）证人谭某1的证言，我总共给毛志群他们店里送了770条“为人民服务”的假烟，货款共计36300元，都是通过微信转账支付的，具体情况有我与毛志群的微信聊天记录可以证实。
（4）证人谭某2的证言，证实谭某1共给毛志群店里送了770条“为人民服务”的假烟，货款共计36300元，都是通过微信转账支付的。2017年2月底，谭某2曾给毛志群派送过33条“为人民服务”的烟。
（5）证人何某的证言，“毛家食品专卖店”是毛志群、庞秋萍、朱媛珍合伙经营，商店开在韶山村村部。毛志群（细姐）联系了一个中年女子进了一批“为人民服务”卷烟，因我们店里没有烟草证，所以没有放在台面上销售，主要是靠导游带客人或者导游直接购买给客人。“为人民服务”香烟的进价经常浮动，基本上是40几元/条，主要是毛志群在负责。
3、被告人供述
（1）被告人庞秋萍的供述，证实“毛家食品专卖店”三个股东分别是庞秋萍、毛志群、朱媛珍。自2016年开始到2016年年底，为获取更多利润，庞秋萍、毛志群协商在“毛家食品专卖店”售卖“为人民服务”烟，并由毛志群联系“为人民服务”烟的卖家谭姓女子，以47元左右的进价从谭姓女子处采购了约10件（即330条左右）的“为人民服务”烟，平均以每条100-120元价格销售。
（2）被告人朱媛珍的供述，证实从2014年12月开始至“毛家食品专卖店”三股东散伙的时间段，该店一直销售“为人民服务”的假烟，该烟进价约50元每条，售价约100元每条，朱媛珍、毛志群、庞秋萍商量“为人民服务”的烟不放柜台明码销售。
（3）被告人毛志群的供述，证实毛志群、毛某1、朱媛珍合伙经营毛家食品专卖店，平时卖货基本上是毛志群和毛某1妻子庞秋萍负责，自2016年4月份左右至2016年12月份，毛志群负责联系谭某1订购“为人民服务”假烟（10包每条，一件货是33条），并全部通过微信转账方式支付该烟货款，谭某1驾驶一台银色小汽车来店里送货，期间，毛志群以均价47元每条的价格从谭某1处订购了约770条的“为人民服务”的烟，总价款36300元。该店销售“为人民服务”烟的售价基本都是在100元/条，每条烟的利润约为53元，合伙人知情、且卖假烟的利润都是平分的。
4、鉴定意见
湖南省烟草专卖局湘烟价证[2017]0069号价格证明，证实“为人民服务（军需特供）”未在国家烟草专卖局国内生产、销售价格目录内，为假冒注册商标且伪劣卷烟，因无同品牌同规格，按湖南省上年度国产卷烟平均价计算。该产品价格批发价格为：238.86元/条，指导零售价287.6元/条。
5、辨认笔录
被告人毛志群在多张照片中辨认出销售假烟的上线谭某1。
6、视听资料、电子数据
被告人毛志群（微信昵称为“芷婼”）向谭某1微信转账的支付记录及个人信息照片，证实毛志群19次通过微信转账支付给谭某1假烟款共计36300元的事实，其中2次8400元系三人散伙后转账支付的烟款。
被告人毛志群辩称，其在公安机关签字时因高血压意识不清醒，无法确认在公安机关的记录是否属实。本院认为，被告人在公安机关未受到刑讯逼供，其供述收集合法。且高血压疾病不会对被告人的意识产生影响。该辩解意见本院不予支持。
被告人毛志群、庞秋萍均提出，起诉书指控韶山毛家食品专卖店销售的“为人民服务（军需特供）”香烟价格每条100元认定过高与实际不符，销售的770条烟中含有三人合伙解散后所购入的两次烟共20条，同时还含有退给被告人毛志群父亲、被告人庞秋萍舅舅的香烟，应予扣除。本院认为，韶山毛家食品专卖店销售的“为人民服务（军需特供）”香烟因价格不一，每一价位销售量也无法确定，故无法对香烟销售价格取值。本着有利于被告人的原则，根据被告人的供述，结合导游在专卖店购买的价格，确定销售“为人民服务（军需特供）”香烟价格为每条80元。因被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍三人合伙的“毛家食品专卖店”于2016年12月31日解散。2017年1月8日和13日两次购进的20条香烟，如果计入三人合伙销售的数额则不尽合理，应予扣除。故对被告人的该辩解意见本院予以采信。但是被告人毛志群父亲、被告人庞秋萍舅舅在专卖店退售的香烟仍应计入非法销售的数额，因为退售只是无利润或利润极少，仍是销售的一种方式，无证销售即为非法经营。故被告人的该辩解意见本院不予支持。
另被告人毛志群的辩护人提出2016年7月9日、9月4日、9月19日三次购进的香烟系自用，应从认定的销售770条香烟中扣除，因被告人及被告人的辩护人未提供相关证据予以证实，本院不予采信。关于被告人毛志群的主犯问题，在该案中，销售“为人民服务（军需特供）”香烟的犯意系被告人毛志群提出，在销售过程中被告人毛志群负责支付烟款，销售香烟，起着主要作用，故公诉机关将其确定主犯正确。三被告人虽系初犯，但案发后三被告人并未深刻反省自己的行为，积极退缴违法所得，无从轻减轻处罚情节，不宜单处罚金，对辩护人的该辩解意见本院不予支持。
被告人朱媛珍提出，三被告人合伙时的店名为“毛家食品专卖店”，本院予以采信。
本院认为，被告人毛志群、庞秋萍、朱媛珍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖部门许可，无烟草专卖零售许可证非法销售假冒伪劣卷烟，非法经营数额达60000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人毛志群起主要作用，系主犯。被告人庞秋萍、朱媛珍起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，综合考虑司法行政机关出具的社区矫正调查评估意见，认为其有较好的社区矫正环境，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条、第四十二条，第七十二条，第七十三条第一款、第三款，第五十三条之规定，判决如下：
被告人毛志群犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人庞秋萍犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人朱媛珍犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 员 唐春斌
代理审判员 李湘沅
人民陪审员 孔红利
二〇一八年三月十五日
代理书记员 郭 妙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。