江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终689号
上诉人（原审被告）：ＸＸ萍，女，1969年6月15日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。
委托诉讼代理人：易桥汐，女，1993年3月29日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。系ＸＸ萍之女。
被上诉人（原审原告）：卢忠任，男，1974年6月8日出生，汉族，住江西省。
上诉人ＸＸ萍因与被上诉人卢忠任合伙协议纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ萍的委托诉讼代理人易桥汐、被上诉人卢忠任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ萍上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不退还押金14379.6元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人未履行经营协议书第八条第四款的约定，违约在先，不应获得退还押金14379.6元。2、固定管理人员工资中上诉人为每月2000元，协议中并未明确指出上诉人必须每天到店里提供劳务工作才可以获得报酬，被上诉人仅仅支付了1000元，还需要支付11000元。
卢忠任辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卢忠任向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决解除《百烩楼合作经营协议书》；2、依法判决ＸＸ萍退还卢忠任押金38800元；3、本案诉讼费由ＸＸ萍承担。
一审法院认定事实：2016年12月18日，卢忠任、ＸＸ萍签订《百烩楼合作经营协议书》，主要内容是：双方合伙经营百烩楼肚包鸡餐馆，总投资全部为ＸＸ萍出资，卢忠任不出资，由卢忠任经营管理该餐馆，所需技术和经营模式由卢忠任全权负责。合作期限自2016年12月18日至2019年12月17日。协议签订三日内，卢忠任需支付38800元作为管理经营押金，以确保店内的物品在合作期满后能正常使用并移交给ＸＸ萍，合作期满后三日内退回给卢忠任。起始流动资金由ＸＸ萍出资6000元，卢忠任出资4000元，并管理店内一切事情，盈余按照ＸＸ萍60%、卢忠任40%比例分配，亏损由卢忠任全部承担。合同期内，如店内经营盈利情况良好，ＸＸ萍不得单方与卢忠任解除合同，如ＸＸ萍擅自提前解约，需支付卢忠任店内半年盈利并退回押金。店内人员及待遇由卢忠任根据需要自行确定，固定管理人员工资确定为卢忠任2700元、周幕华2700元、ＸＸ萍2000元。店内所有物品在经营期内，卢忠任需保证退伙至协议终止后物品的正常使用，合同期满退伙后，押金全部退还。双方必须合作满六个月，否则全部押金不退还。合伙经营的事业因不可抗力因素无法完成，合同自动无效。2016年12月16日，卢忠任交纳了38800元押金。在卢忠任经营管理期间，店内的水电费、房租、工资等相关费用均由卢忠任负担，房租为5500元/月，卢忠任交了2个月，电费交到2017年2月。卢忠任于2017年3月20日关店，此后双方都没有去餐馆。双方在接收店面时对店内物品进行了清点，关店时，ＸＸ萍跟卢忠任联系过对账，但卢忠任认为已核对，没必要再次核对。百烩楼肚包鸡餐馆中，肚包鸡是特色菜，还有其他的菜。《萍乡市人民政府关于活禽经营市场实行预防性休市的通告》、《萍乡市人民政府关于延长活禽经营市场预防性休市时间的通告》，为加强H7N9疫情防控工作，时间为2017年3月13日至4月14日，休市期间，全市范围内所有活禽经营市场的举办者和商户要严格遵守规定，严格禁止活禽进入市场，并做好清空存栏、市场的清洗和消毒工作。经证人胡某、石某到庭陈述，ＸＸ萍仅在进场时在店里出现过一两次。
一审法院认为，案件争议的焦点是萍乡市人民政府关于活禽经营市场实行预防性休市的通告是否属于协议约定的不可抗力。根据我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是一项免责条款,是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。本案中，萍乡市人民政府关于活禽经营市场实行预防性休市的通告针对的是活禽市场，休市的时间也只有1个月，而且卢忠任承包经营的餐馆中，肚包鸡只是一个特色菜，店里还有其他菜，该通告虽然对卢忠任来说确实无法预见、无法预防、无法避免和无法控制，但该行为只能影响卢忠任的经营，尚无法达到不能履行合同的境地，属于卢忠任在经营活动中应当承担的风险。故卢忠任以不可抗力为由提前解除合同的要求不予采信，合同应于双方约定的2017年6月17日解除。解除合同后，ＸＸ萍收取卢忠任的38800元押金应予退还给卢忠任，但自2016年12月18日至2017年6月17日的房租、水电费及工资等均应由卢忠任负担。根据庭审查明的事实，卢忠任已支付2个月房租、水电费，剩余4个月的房租22000元及水电费1124.4元，应从卢忠任应退的押金中减除。另卢忠任使用了ＸＸ萍移交的1296元物品应予扣除。三项品减后，尚余14379.6元。ＸＸ萍的工资问题，因有证据证明ＸＸ萍仅到店里出现过一两次，ＸＸ萍也没有提供证据证明其为卢忠任提供过劳务，故不应再计算ＸＸ萍工资。ＸＸ萍提出的物品损坏或遗失的证据不足，也未经双方确认，不予采信。综上所述，卢忠任的诉讼请求无事实和法律依据的部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除卢忠任与ＸＸ萍于2016年12月18日签订的《百烩楼合作经营协议书》；二、ＸＸ萍退还押金14379.6元给卢忠任。此款ＸＸ萍在本判决生效之日起十日内支付给卢忠任；三、驳回卢忠任其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费770元，由卢忠任负担610元，ＸＸ萍负担160元。
在二审指定的举证期限内，上诉人提交了收款收据、领条、收条、照片复印件以及证人证言。拟证明在合伙期间缴纳的相关房租、水电费，购买添置的相关东西产生的一定的费用，且在合作的六个月期间上诉人在店里处理了相关的事情。被上诉人认可其只支付了两个月的房租和水电费，并认为在结算时双方已经明确了其余费用由上诉人支付，对证人证言不予认可。本院经审查认为，一审判决已经认定后4个月的房租为22000元、水电费1124.4元、物品费1296元，被上诉人未提出异议，本院对该事实予以认定，至于上诉人主张的还存在其他修理费、物品损失的问题，仅根据上述证据无法证实损失的成因以及费用的实际支出，至于证人证言，能否达到上诉人要求被上诉人支付工资的目的，本院将综合予以认定。被上诉人在二审指定的举证期限内未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2016年12月18日签订的《百烩楼合作经营协议书》明确了双方合伙经营百烩楼肚包鸡餐馆。该协议约定，被上诉人支付38800元经营管理押金，以确保店内的物品在合作期满后能正常使用并移交给上诉人，合作期满后，本押金三日内退还给被上诉人。并同时约定双方必须合作满六个月，否则全部押金不退还。本案中，对于上述《百烩楼合作经营协议书》的解除，上诉人认为解除的时间在2017年6月17日，一审判决予以支持，合同解除即视为双方合作期满，且双方均认可在2017年3月20日之后就未再进行经营活动且认可进行了对账，而上诉人亦认可在2017年6月18日之后接手了餐馆，因此，上诉人应将收取的38800元押金退还给被上诉人。至于上诉人提出的11000元工资的问题。上诉人与被上诉人合伙经营百烩楼肚包鸡餐馆，并同时作为餐馆的管理人员，协议中明确的被上诉人工资2700元、上诉人工资2000元、周幕华工资2700元应属于合伙经营期间必要的经营性成本支出，该协议并未明确约定所有工资由被上诉人个人财物承担，且协议中亦约定了被上诉人工资2700元，且上诉人亦未提供有效证据证明其为卢忠任提供过劳务，因此，对于上诉人提出退还的押金中应扣除11000元工资的主张不能成立。而至于物品损失或遗失的问题。双方认可在2017年3月20日进行了结算且之后未再经营餐馆，且认可对物品进行了清点，但上诉人未提供相应的证据证实对相应物品损失或遗失的问题进行了明确，上诉人提供的相应的收款收据以及照片无法真实反映物品受损的原因、时间以及实际发生的费用，且被上诉人不予认可，一审判决以证据不足不予支持上诉人的该部分主张并无不当，本院予以支持。
综上所述，ＸＸ萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由ＸＸ萍承担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄薇审判员严林伟
二〇一七年十二月六日
书记员 易 丽 娟