湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1224-2号
原公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢治国，男，无固定职业。因本案于2016年2月26日被行政拘留二十日，2016年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人李俊杰，湖北云开正泰律师事务所律师。
湖北省武汉市汉南区人民法院审理湖北省武汉市汉南区人民检察院指控原审被告人卢治国犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月8日作出（2016）鄂0113刑初67号刑事判决。原审被告人卢治国�服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张卿、胡珣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卢治国及其辩护人李俊杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月25日22时许，被告人卢治国在其租住的武汉市汉南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号房屋内将无包装红色片剂3颗以人民币150元的价格（实付人民币100元）卖给吸毒人员喻某，被公安机关抓获。公安机关当场从被告人卢治国身上查获红色、绿色片剂共计15颗、塑料袋装白色晶体颗粒1包，随后从其家中查获纸包装红色片剂61颗和塑料袋装白色晶体颗粒3包。经鉴定，上述物品均为毒品甲基苯丙胺，共重34.32克。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人卢治国的供述证实：2016年2月25日晚上七点多，喻某到我家�，与我和曾某一起吃了晚饭，过了一会儿他出去了。大约晚上十点多，喻某又到我家来，跟我要几颗“麻果”，我就拿了3颗“麻果”给他，他将“麻果”装进随身携带的袋子里。我和喻某一起出门，刚刚下到一楼就看见有两个人拦我们，我和喻某就分开跑了，后来我被警察拦住了，警察当场从我身上上衣口袋搜出来15颗“麻果”和一小袋冰毒。后来警察带着我回到家中，在我家中电脑桌上找到一个红色心形的糖果盒，里面装着一大袋、两小袋共3包冰毒，在电脑桌的主机箱旁边发现了一个烟盒，里面装的是“麻果”，经清点共61颗。这些毒品是2016年2月23日那天我跟几个朋友在纱帽街百花街一家KTV唱歌，我问老板能不能拿到“东西”（指毒品），老板就跟我打电话联系，我说让别人送到水利局宿舍去。老板联系好了以后就叫我回去拿，我回去后不久，一个骑电动车的�子送来毒品，我花4700元购买了80颗“麻果”和30克冰毒。2016年2月26日，警察对我的随身物品进行扣押时，所拍摄照片中的物品包括现金都是我的，对我持有的毒品进行清点并拍照，毒品数量不错。
2、证人喻某2016年2月25日的证言证实其向被告人卢治国购买了“麻果”3颗，支付了一张面值为100元的人民币（编号尾数为365）：2016年2月25日晚上22时许，我到纱帽街江边的一栋民房里，找一个叫“治国”的人买“麻果”，他家住在中间单元，3楼左边。我进门以后就告诉他要买3颗“麻果”，我说今天有个朋友到我那里去玩，让他赊一颗给我，明天再给50元钱，他同意了。我就给了他一张面值为100元的人民币，这张人民币的编号我记得很清楚，尾数是365，象征一年365天，我特意放在身上留作纪念的，有两个多月了，今天实在身上没有钱了才花这张钱的，不然的话也不会找他另外赊一颗“麻果”。他收了我的钱放入裤子口袋，并给了一个透明塑料袋装的三颗“麻果”给我，我就把“麻果”捏在手里。我们一起下楼，刚走出楼道就有两个人叫我们站着，我们就分头跑了。大概跑了300米，我在一栋楼房前面被抓住了，趁着跟他们拉扯的时候，我把捏在手里的“麻果”扔了，后来在楼房前的垃圾桶旁边找到了。
3、证人曾某2016年2月26日的证言证实：我吸食的毒品是卢治国给我的，2016年2月25日22时许，我坐在卢治国的屋里玩手机，公安民警带着卢治国一起，用钥匙开门进来，在电脑桌旁边发现一个红色心形糖果盒子，在里面发现一个大袋子及两个小袋子白色晶体，就是我们俗称的“油”（冰毒）。这个盒子不是我的，是卢治国的。
4、证人李某（系被告人卢治国租住房屋房东）2016年8月24日的证言证实其位于武汉市�南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号的房屋于2015年开始出租，房屋内提供了一张床、两个旧文件柜、一个方桌和几个旧板凳等家具，未提供电脑及电脑桌，对2016年2月25日公安机关从该房屋中的电脑桌上查获的毒品“麻果”、冰毒等情况不知情。
5、破案经过、抓获经过证实，2016年2月25日，武汉市公安局武汉经济技术开发区分局军山街派出所获悉线索，在武汉市汉南区滨江大道老水利局宿舍三楼一房间内有人吸毒。该所民警冯海、彭斌持警官证赶赴该处，将正在下楼的犯罪嫌疑人卢治国、喻某抓获。当场从卢治国身上查获“麻果”15颗，冰毒一袋，喻某在拒捕时将身上的3颗“麻果”扔在地上，后被民警找到。民警随即将卢治国押回家中进行搜查，从电脑桌上查获冰毒一大袋、两小袋；从电脑桌下查获“麻果”一盒。经审查，2016年2月25日晚22时许，犯罪嫌疑人卢�国在汉南区滨江大道老水利局宿舍三楼左边屋内，将三颗“麻果”以每颗50元的价格贩卖给喻某，喻某将编号为Q6M6664365的100元人民币交给卢治国，并承诺第二天再给剩余的50元毒资。两人下楼后被该所民警抓获。
6、搜查笔录证实，2016年2月25日，公安机关当场在被告人卢治国身上搜出面值为100元的人民币一张（编号为Q6M6664365）及其他小面额人民币共计461元，搜出“麻果”15颗，冰毒一袋。在被告人卢治国卧室电脑桌上查获冰毒一大袋、两小袋；从电脑桌下查获“麻果”一盒，共61颗；在电脑桌旁发现“麻果壶”2个，锡纸一盒；在卧室门后橱窗内发现塑料管一盒，“麻果壶”1个。
7、扣押清单及相关照片证实，公安机关从被告人卢治国身上及家中搜出的面值为100元的人民币一张（编号为Q6M6664365）、“麻果”76颗、冰毒4袋及麻果壶、锡纸、塑料管等物品、喻某丢弃的“麻果”3颗均被公安机关扣押。
8、辨认笔录证实，喻某能够辨认出被告人卢治国，同组照片中的其他人员不能辨认；李某能够辨认出被告人卢治国，同组照片中的其他人员不能辨认。
9、毒品检验鉴定书（武公禁毒技检字（2016）JD374号）证实，送检检材：（1）贩卖的无包装红色片剂叁颗，净重0.28克；（2）查获的塑料袋装白色晶体颗粒叁包，净重26.32克；（3）查获的纸包装红色片剂壹包（内混绿色若干），净重5.76克；（4）查获的塑料袋装白色晶体颗粒壹包，净重0.56克；（5）查获的红色片剂若干和绿色片剂壹颗，净重1.40克。以上检材共重34.32克均为毒品甲基苯丙胺。
10、武汉市公安局武汉经济技术开发区分局现场检测报告书证实，被告人卢治国的尿液经现场检测，甲基苯丙胺结果呈阳性。
11、行政处罚决定书证实，被告人卢治国被公安机关决定行政拘留二十日，于2016年2月26日交付执行拘留。
12、视频资料证实搜查毒品的经过。
原审认为，被告人卢治国贩卖毒品甲基苯丙胺34.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，认定被告人卢治国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。
上诉人卢治国的上诉理由：1、其没有向喻某贩卖毒品，喻某处的三颗毒品“麻果”是他给喻某的，没有收钱；2、原审量刑过重。
其辩护人的辩护意见支持其原审量刑过重的上诉理由，并认为：1、原审认定上诉人卢治国贩卖毒品的证据不足；2、从上诉人卢治国身上和其租住地查获的毒品，没有进入交易环节，应当认定为贩卖毒品未遂。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：从案发现场及从其身上及住处查获的毒品甲基苯丙胺共计34.32克，均应认定贩卖毒品数量，且全部既遂。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年2月25日22时许，上诉人卢治国在其租住的本市汉南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号房屋内将疑似毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）的无包装红色片剂3颗以人民币150元的价格（实付人民币100元）卖给吸毒人员喻某，毒品交易完成后，上诉人卢治国和喻某一同离开其租住处，两人在楼下被公安机关当场抓获。公安人员从喻某处搜出其购买的三颗红色片剂，从上诉人卢治国身上查获毒资人民币100元，以及疑似毒品甲基苯丙胺片剂的红色、绿色片剂共计15颗、疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）的塑料袋装白色晶体颗粒1包，随后公安人员又从上诉人卢治国的租住处中查获纸包装疑似毒品甲基苯丙胺片剂的红色片剂（内混绿色片剂若干）61颗和疑似毒品甲基苯丙胺的塑料袋装白色晶体颗粒3包。
经鉴定，上述疑似毒品物品均为毒品甲基苯丙胺，共重34.32克，其中贩卖给喻某的3颗甲基苯丙胺片剂净重0.28颗，从上诉人卢治国身上和其租住处搜出的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺共净重34.04克。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人卢治国诉称其没有向喻某贩卖毒品，喻某处的三颗“麻果”是他给喻某的，没有收钱的上诉理由，及其辩护人辩称认定上诉人卢治国贩卖毒品的证据不足的辩护意见。经查，上诉人卢治国虽否认其收取了喻某毒资人民币100元，但证人喻某的证言证实其支付了卢治国毒资人民币100元�并特别指出“这个钱的编号我记得很清楚，尾数是365，因为象征一年365天，所以这张钱我特意放在身上留作纪念的”。经对卢治国身上搜出的人民币进行辨认，证人喻某也辨认出从卢治国身上搜出的编号为Q6M6664365的100元面值人民币就是其支付给卢治国的毒资。上述证据能够相互印证，足以证实上诉人卢治国实施了贩卖毒品的行为。故上诉人卢治国关于其没有贩卖毒品的上诉理由，及其辩护人辩称认定卢治国贩卖毒品证据不足的辩护意见均不能成立。
关于上诉人卢治国的辩护人辩称从卢治国身上和其租住地查获的毒品，没有进入交易环节，应当认定为贩卖毒品未遂的上诉理由。经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖毒品，虽然本案中从卢治国身上和其租住处搜出的毒品尚未进行毒品交易环节，但卢治国已购入毒品着手实施贩卖毒品的行为，原审依法认定全部涉案毒品均应认定为贩卖毒品既遂的毒品数量正确。故辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人卢治国贩卖毒品甲基苯丙胺34.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审综合考虑上诉人卢治国的犯罪事实、情节和认罪态度及其悔罪表现，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人卢治国及其辩护人诉称原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审�员吴艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十二月八日
书记员 周 穗