江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终419号
上诉人（原审被告）葛志举，无业。
委托代理人戴家正，江苏知缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊国平，无业。
委托代理人王建群，江苏开淮律师事务所律师。
上诉人葛志举与被上诉人樊国平民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年12月9日作出（2015）淮民初字第01796号民事判决，上诉人葛志举不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月11日，葛志军向原告出具了金额为人民币11.8万元的借条，借款期限一年，其中本金为10万元，其余1.8万元为借期一年的利息；2012年4月1日，葛志军向原告出具了金额为人民币35.4万元的借条，借款期限一年，本金为30万元，其余5.4万元为借期一年的利息；2012年4月12日，葛志军向原告出具了金额为人民币28.32万元的借条（原始借款时间为2011年4月12日，本金为20万元），借款期限一年，本金为20.4万元，其余7.92万元为累计借期二年的利息（2011年4月12日至2013年4月12日）；2012年5月23日，葛志军向原告出具金额为人民币11.8万元的借条，借款期限一年，本金为10万元，其余1.8万元为借期一年的利息。
上述借款到期后，葛志军未能按约还款。经结算，被告及葛志军共同向原告重新出具了相应借条。其中2012年3月11日的借款到期后，葛志军支付了1.8万元的利息，并与被告共同出具了署期为2013年3月10日、金额为人民币12万元的借条，2万元为下一年借期利息；其中2012年4月1日的借款到期后，葛志军支付了5.4万元利息，并与被告共同出具了署期为2013年4月1日、金额为人民币36万元的借条，6万元为下一年借期利息；其中2012年4月12日的借款到期后，被告再次出借1.68万元凑整30万元后，被告与葛志军共同出具了署期为2013年4月12日、金额为36万元的借条，6万元为下一年借期利息；其中2012年5月23日的借款到期后，葛志军支付了1.8万元的利息，并与被告共同出具了署期为2013年5月23日、金额为人民币12万元的借条，2万元为下一年借期利息。
2014年7月1日，原告与葛志军签订房屋抵押借款合同，合同载明乙方葛志军因在淮安市××区码头镇开发龙亭御苑小区项目，资金周转困难，已经向甲方樊国平借得人民币335万元。乙方以其销售的房屋（龙亭御苑小区房屋）32套作为抵押物抵押给原告。借款期限为2014年7月1日至2014年12月31日，抵押期限自本借款合同生效之日起至乙方还清与本合同有关的全部借款本息时止。合同另对双方的权利和义务进行了约定，并约定乙方如不按期还本付息，抵押物归甲方所有，抵偿借款本息，如有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿，直至乙方还清甲方全部借款本息为止。上述抵押房屋均无相关产权手续，亦未办理抵押登记。对于本案借款是否包含在该抵押借款合同之内，原、被告存在争议，双方均未进一步举证证明。
2015年2月3日，葛志举向原告樊国平出具还款计划一份，约定按期归还50万元，如不能按期履行偿还义务，则按借条还款。
原审另查明，葛志军、葛志举等人曾于2013年10月12日就淮安市××区码头镇开发龙亭御苑小区项目签订过补充协议，协议确定了各方的投资股金（葛志军170万元、张国军60万、王小飞187万、葛志举282万），并约定该项目剩余工程由葛志军一人负责投资直至工程结束，所产生利润由葛志军收益，亏损由葛志军一人负担。其中协议第六条载明：现有工程中的共同债务及共同借款由葛志军一人负责偿还。工程中发生的一切纠纷及债务与其他股东无关，由葛志军一人承担（共同借款130万元……）。
原审再查，2011年4月6日至2011年7月6日期间金融机构人民币贷款年基准利率为6.31%（六个月至一年），2011年7月7日至2012年6月7日期间金融机构人民币贷款年基准利率为6.56%（六个月至一年），2012年7月6日至2014年11月21日期间金融机构人民币贷款年基准利率为6%（六个月至一年）。
原审原告樊国平一审诉称：原告樊国平与被告葛志举、葛志军（于2015年元月去世）系朋友关系，被告葛志举与葛志军系堂兄弟关系。2013年起，葛志军与葛志举因合伙开发乡镇小产权房缺少资金，陆续向原告借款合计人民币96万元整，该借款系原告从兄妹、朋友、亲戚处筹借。借款人之一葛志军去世后，被告葛志举承诺于2015年5月30日前还款，后经原告催要，被告均以各种理由拒绝还款。现原告诉至法院，请求判决：1、被告归还借款96万元；2、借款利息15万元（自2014年5月24日至2015年5月23日，按月利率1.5%计算，以15万元主张为限）；3、被告承担自起诉之日起至实际还款之日止的利息，按银行同期贷款利率计算；4、承担本案诉讼费用。
原审被告葛志举一审辩称：1、被告葛志举与葛志军之间没有共同开发小产权房。原、被告互不相识，也非朋友关系。2013年期间，被告葛志举从未向原告借款。2013年被告向原告出具的96万元借条实际是葛志军一人所欠，被告之所以与葛志军共同在借条中签名是因为葛志军于2013年2月查出胃癌，葛志军患病手术期间，原告多次催款，葛志军不堪唠叨，遂委托被告帮忙续签借条，被告考虑到亲情关系，遂代葛志军重新出具借条并签字。上述债务实际发生2012年，是原告出借给葛志军的，与葛志举无关。2、本案为民间借贷关系，至于葛志军所借款项的用途被告葛志举不知情。同时，原告诉称自2013年起提供借款不是事实。2013年期间，原告没有向葛志军及被告实际出借款项。3、被告向原告出具的还款承诺是在受胁迫的情况下出具。葛志军去世前陈述所有借款已用其开发的淮阴区码头镇小产权房抵清。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原告樊国平与葛志军之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。原告虽未就具体款项交付的事实举证，但从被告葛志举及葛志军在借款到期后重新向原告出具结算借条以及后期被告出具还款承诺书的行为，说明被告及葛志军对借款的事实及金额进一步进行了确认，结合原告陈述的结算过程、资金来源等事实，具有一定的合理性，应当能够认定本案借款事实已实际发生。被告葛志举在实际借款时虽未在借条中签名，但其在借款到期后与葛志军共同出具结算借条，应视为其对葛志军借款的认可，并作出同意共同还款的意思表示，无论被告是否实际使用了该笔借款，其自愿承担债务的行为，应认定为对葛志军债务的加入。同时，结合葛志军、葛志举等人曾签订的合作协议，也能够看出葛志军与被告客观上也存在共同举债的合意及事实，至于被告与葛志军之间对于债务负担的约定，系双方内部约定，对外不产生对抗效力，故被告辩称其受葛志军委托在借条中代为签名的意见不能成立，亦不符合委托代理的要件。被告辩称还款承诺书系在受到原告胁迫的情况下出具，未能举证证明，法院对此亦不予采信。关于原告与葛志军签订的房屋抵押借款合同，因合同所涉及的不动产抵押物未办理抵押登记，故抵押权不生效，该抵押合同效力仍为一般债权，合同约定债务人到期不履行债务，抵押物归债权人所有，属流押条款，为法律所禁止，该约定无效。原、被告虽对合同项下的借款是否包含本案借款存在争议，但无论包含于否，原告以借贷法律关系主张债权的行为并无不当，与该抵押借款合同亦不矛盾。关于借款本金，在被告未能提供反证证明的情况下，应以原告作出对其不利的自认陈述为准，即本案借款的本金数额应分别认定为人民币10万元、30万元、22.08万元、10万元。其中2013年3月10日、2013年4月1日、2013年5月23日的借条中预先写入了借期利息，该利息标准均未超过同期银行贷款利率的四倍，依法应予支持，但本金数额仍应以实际出借的数额为准。关于2013年4月12日借条，该借条在结算前的利息亦未超出同期银行贷款利率的四倍，但最后一次结算利息的标准，因原告在结算时计算了复利，最终写入的利息超出了同期银行贷款利率的四倍，超出部分不予保护。经计算，截止2013年4月12日，该笔借款的合法本息应为人民币35.2992万元（30万＋22.08万元×0.06×4）。关于逾期利息，原告主张自2014年5月24日起计算至2015年5月23日（起诉之日后的利息延续计算），不违反法律规定，鉴于借条中未约定利息及利率，故该期间内的利息及原告起诉后的利息应参照同期银行贷款基准利率计算。综上，被告葛志举应归还原告借款本息合计人民币95.2992万元（其中借款本金为72.08万元、利息23.2192万元）及逾期利息，逾期利息按原告实际出借本金数额计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告葛志举应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告樊国平支付借款本息人民币95.2992万元及逾期利息（其中2014年5月24日至2015年5月23日期间的利息以及2015年6月11日至被告实际还款期间的利息，均以本金72.08万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告樊国平其他诉讼请求。案件受理费14790元，由被告葛志举负担13800元，其余990元由原告樊国平负担。
上诉人葛志举不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法，葛志军作为本案借贷关系的共同债务人，一审应当追加葛志军的法定继承人为被告或第三人；二、一审认定事实错误，理由是：1、一审认定本案借条所涉款项实际给付证据不足，本案一审中，被上诉人本人对借款相关款项的交付时间及数额的陈述存在矛盾，同时，被上诉人对借款来源的陈述与证人陈述也存在矛盾。一审法院在被上诉人未就具体款项交付的事实进行举证、证人陈述与被上诉人陈述多处矛盾的情况，仅根据证人证言就认定借款实际发生属于认定事实错误，被上诉人主张的借款并未实际给付。2、一审以借条上存在上诉人签字及还款计划为上诉人出具就认定上诉人为债务人错误，上诉人在借条上的签字行为系受葛志军委托的代理行为，且还款计划为上诉人在被迫情形下出具，非上诉人的真实意思表示；三、一审查明事实不清，一审未查明2014年房屋抵押借款合同中的“335万借款”的组成，以确认是否包含本案借款，事实上，本案所涉借款数额已经全部包含在335万元中，该借款有抵押合同担保，上诉人不应承担还款责任。故请求二审依法撤销原判，改判上诉人不承担还款责任或发回重审，同时判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人樊国平答辩称：本案所涉借款中上诉人作为共同借款人应该承担还款责任，虽然一审中证人证言在借款时间上与被上诉人的陈述有误差，但是这只是在时间上存在的记忆偏差，且被上诉人亦提交了书面证据证明证人向其借款的事实，这种记忆偏差不影响案件的实质定性。另外，被上诉人与葛志军所签订的335万元借款的抵押合同中并不包含本案借款，上诉人出具还款计划也并非受我方胁迫，上诉人与葛志军到现在都未履行还款义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人是否应就本案借款承担责任的问题。本案中被上诉人向上诉人主张债权的4张借条均为葛志军向被上诉人出具的借条条据结算而成。从2012年3月至6月期间，葛志军分四次向被上诉人借款并分别出具借条，后因在还款期限内葛志军未能按时还款，上诉人即作为共同债务人与葛志军一同重新出具借条给被上诉人并在借款人落款处签名，且在2016年被上诉人向其索要借款时其还出具了还款计划。上诉人主张出具借条行为系受葛志军委托的代理行为，还款计划为受迫所出，但其并未提交相关的受委托及受胁迫的证据，且其签名的位置为借款人，故其该上诉理由不能成立，上诉人的上述行为应视为其对葛志军借款事实的认可，属于债务加入的情形，上诉人作为共同债务人理应承担还款责任。
对上诉人主张的一审程序违法的问题，本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，上诉人对本案所涉债务承担连带清偿责任，被上诉人可以要求其承担全部的清偿责任。故本案不属于法院应该追加被告的情形，上诉人该上诉理由不能成立。
对于上诉人提出的本案所涉款项并未实际交付的上诉理由，本院认为，本案中被上诉人虽未就款项交付的事实进行举证，但是就其出借款项的资金来源有证人证言予以证实，同时结合原始借条及结算借条上标注的相关证人姓名，可以认定被上诉人向证人借款用于出借给葛志军的事实，故对上诉人该上诉理由不予支持。
对上诉人主张本案所涉款项已被包含在抵押合同中，其不应承担还款责任，本院认为，不论葛志军与被上诉人之间签订的房屋抵押担保合同中担保的债务是否包含本案所涉债务，因该抵押合同未办理不动产抵押登记，并未产生抵押物权效力，该抵押合同只产生一般的债权效力，故被上诉人仍可以就其享有的债权主张权利，上诉人以此为由对抗被上诉人行使债权，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14790元，由上诉人葛志举负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 钱明芳
代理审判员 丁 然
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈玲玲