广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终308号
原公诉机关广东省雷州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符妃雄，绰号“老鼠雄”，男，1974年9月10日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，农民，无业，住雷州市。曾因犯贩卖毒品罪分别于2013年8月21日、2015年2月15日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑十一个月、一年二个月，各并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月23日被羁押，因吸毒于同月24日被决定行政拘留十五日，2017年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于雷州市看守所。
广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人符妃雄犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年9月13日作出（2017）粤0882刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人符妃雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人符妃雄贩卖海洛因毒品净重0.07克的犯罪事实。
被告人符妃雄雇佣同案人翟某（已判决）帮其贩卖毒品。于2016年10月10日10时许，被告人符妃雄交给同案人翟某一小包用黄色塑料吸管包装、价值人民币50元的海洛因毒品待出售。当天16时许，吸毒人员邱妃注电话联系同案人翟某欲购买人民币50元海洛因毒品，同案人翟某表示同意后就打电话告知被告人符妃雄，打算将上午被告人符妃雄交给的那一小包毒品贩卖给邱妃注，被告人符妃雄表示同意。同案人翟某就去到英利镇土贡村神庙旁边与邱妃注进行毒品交易，当双方毒品交易完毕时，被雷州市公安局民警当场抓获，公安民警从同案人翟某身上缴获可疑毒品1小包和毒资人民币100元。
另查明，涉案的1小包毒品，于2016年10月10日15时在见证人杨某的现场见证下，经雷州市公安局覃斗派出所与同案人翟某、购毒人员邱妃注现场称量，称量结果为净重0.07克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，涉案的1小包可疑毒品，检见海洛因成分。
又查明，同案人翟辉因本案于2017年3月3日被广东省雷州市人民法院作出（2017）粤0882刑初字108号刑事判决书，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。缴获随案的净重0.07克毒品海洛因被判决予以没收销毁；缴获随案的毒资人民币100元被判决由侦办机关依法处理。
二、被告人符妃雄贩卖毒品海洛因共净重14.19克、甲基苯丙胺（冰毒）净重1.81克的犯罪事实。
2016年12月23日19时许，雷州市公安局民警接到匿名群众举报，称在雷州市英利镇潭龙村的一座旧屋里有人吸食毒品。接报后，雷州市公安局民警立即赶赴现场，并在潭龙村符妃定的旧住宅里将被告人符妃雄抓获，现场缴获被告人符妃雄放在床上的瓷砖上1小堆粉末状的可疑海洛因及1小包可疑冰毒，并从被告人符妃雄身上缴获到1小包固体块状的可疑海洛因。
另查明，涉案的1小堆粉末状的可疑海洛因、1小包可疑冰毒及1小包固体块状的可疑海洛因，于2016年12月23日22时在见证人谢某1的现场见证下，经雷州市公安局龙门派出所与被告人符妃雄称量，称量结果分别为：粉末状可疑海洛因净重为13.16克，可疑冰毒净重为1.81克，固体块状可疑海洛因毒品净重为1.03克。上述毒品经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，粉末状可疑海洛因和固体可疑海洛因均检出海洛因成分，可疑冰毒检出甲基苯丙胺成分。
又查明，被告人符妃雄曾因犯贩卖毒品罪于2013年8月21日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币二千元；曾因贩卖毒品罪于2015年2月15日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币二千元。
原判认定上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人供述，理化检验报告，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，搜查笔录，称量笔录，扣押物品清单，刑事判决书等证据证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人符妃雄为牟取非法利益，无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，且贩卖毒品海洛因共净重14.26克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重1.81克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人符妃雄在共同犯罪起主要作用，是主犯。被告人符妃雄曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人符妃雄贩卖不同类型毒品，在量刑时予以酌情从重处罚。鉴于被告人符妃雄对指控的第一起贩卖毒品的犯罪事实，能当庭自愿认罪，如实供述自已贩卖毒品的罪行，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。又鉴于第一起贩卖毒品的案件系公安机关特情引诱侦破的案件，且被告人符妃雄系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时予以酌情考虑。原缴获随案的净重0.07克海洛因已在（2017）粤0882刑初字108号刑事判决书作出判决没收销毁，故本案不再作出处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人符妃雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三千元；二、缴获随案的毒品海洛因共净重14.19克、甲基苯丙胺（冰毒）净重1.81克，均予以没收销毁。
宣判后，上诉人符妃雄上诉称，其购买粉末状海洛因13.16克、冰毒1.81克、固体块状海洛因毒品1.03克系用于自己吸食，应构成非法持有毒品罪，原判对此定性不当。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人符妃雄犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人符妃雄所提的上诉意见。经查，上诉人符妃雄系有吸毒情节的贩毒人员，并无充分的证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。原判将上诉人符妃雄购买的粉末状海洛因13.16克、冰毒1.81克、固体块状海洛因毒品1.03克认定为其贩卖毒品的数量，并无不当。故上诉人上诉人符妃雄所提的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人符妃雄为牟取非法利益，无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，贩卖毒品海洛因共净重14.26克、毒品甲基苯丙胺净重1.81克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人符妃雄在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯；其曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应从重处罚。上诉人符妃雄归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，鉴于认定的第一起贩卖毒品案件系公安机关特情引诱侦破，且符妃雄系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人符妃雄所提的上诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。