湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申3576号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹茂全，男，汉族，1968年10月29日出生，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：吴清华，湖北湛月律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周玉梅，女，汉族，1974年8月26日出生，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：吴清华，湖北湛月律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：叶志国，男，汉族，1977年12月8日出生，住湖北省大冶市。一审被告：大冶华天房地产开发有限公司。住所地：湖北省大冶市城北开发区观山路***号。法定代表人：曹树火，该公司董事长。再审申请人曹茂全、周玉梅因与被申请人叶志国、一审被告大冶华天房地产开发有限公司（以下简称华天房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院(2017)鄂02民终1243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。曹茂全、周玉梅申请再审称：（一）原判决适用法律错误。1.原审法院未追加大冶市大箕铺建筑工程有限公司（以下简称大箕铺建筑公司）为本案当事人，适用法律错误。涉案工程的发包方是华天房地产公司，承包方为大箕铺建筑公司，根据双方签订的《建筑安装工程施工合同》（以下简称施工合同）约定，工程竣工结算书以发包方和承包方的法定代表人签订后生效，作为最终结算依据。原审判定曹茂全、周玉梅承担未经大箕铺建筑公司确认的工程价款无事实依据。2.曹茂全、周玉梅未能在约定的时间内为叶志国办理土地变更手续构成违约，但不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判定协议书中约定的用地抵偿工程款行为无效于法无据。（二）有新证据足以推翻原判决。新证据为：1.2012年4月9日、2012年5月15日、2012年9月25日、2013年1月5日工程联系函4份，证明叶志国于2012年4月停止施工，有未完工程；2.2016年6月1日及2017年6月26日联系函、2015年至2017年业主维修登记表，证明叶志国未履行维修义务，致曹茂全另请工人维修；3.曹茂全垫付的各种费用凭证，证明曹茂全为叶志国因逾期交房缴纳的罚金、垫付的水费、收尾工程及维修劳务费；4.工程验收催办通知、行政处罚决定书、罚款催缴通知等，证明叶志国未报送竣工验收资料导致工程无法竣工验收，被罚款；5.2016年5月20日及2017年10月17日大箕铺建筑公司出具的《情况说明》，证明大箕铺建筑公司明确华天房地产公司应将工程款直接汇入公司账户，原审未追加大箕铺建筑公司参加诉讼，导致工程款的结算无法查清；6.部分业主商品房买卖合同，证明叶志国未按期完工，致曹茂全向业主支付逾期交房违约金。原审判决认定的工程价款419万元未扣减上述应由叶志国承担的费用，故还款协议不能作为双方最终结算依据。且还款协议约定的扣款80万元实质上是双方对收尾工程与维修费用等承担的约定，该协议未载明的26万元实质上是叶志国对税金的承担部分。原审判决认定的工程价款损害了华天房地产公司与大箕铺建筑公司合法权益。（三）原判决认定事实缺乏证据证明。1.叶志国未按期完成工程竣工，原审认定“2012年8月18日，由叶志国施工部分的工程完成，并将已竣工工程交付给华天房地产公司”与事实不符。2.《还款协议》约定的“用私宅用地抵偿”与“扣款80万元”是并列条款，原审认定为递进关系，与事实不符。协议约定的80万元是双方对收尾及维修工程等费用的折抵，未载明的26万元系叶志国应缴纳的税款。3.2014年1月20日，叶志国与曹茂全签订的《协议书》仅是确认工程总造价，原审认定该《协议书》是结算依据与事实不符。4.原审法院对逾期付款利息起算的判决，违背了双方关于分期付款的约定。曹茂全、周玉梅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案争议焦点为：1.应否追加大箕铺建筑公司为本案当事人。2.叶志国与曹茂全签订的《协议书》及《还款协议》能否作为涉案工程结算依据。3.叶志国与曹茂全、周玉梅签订的《还款协议》的内容应如何认定。4.原审对逾期付款利息起算时间的确定是否正确。关于应否追加大箕铺建筑公司为本案当事人的问题。涉案《建筑安装工程施工合同》虽由华天房地产公司与大箕铺建筑公司签订，但该工程项目的实际业主为曹茂全，实际施工人为叶志国的事实，各方当事人均不持异议。叶志国将工程完工后交付给华天房地产公司，并办理了竣工验收备案证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，是否追加由法院根据案件事实确定，并非必须追加。且叶志国与曹茂全为工程款结算达成了协议，原审法院未追加大箕铺建筑公司为本案当事人，适用法律并无不当。关于《协议书》及《还款协议》能否作为工程款结算依据的问题。叶志国与曹茂全于2014年1月20日签订《协议书》，明确约定“双方达成结算总价为2660万元，就此确认”。该协议书上有大箕铺建筑公司法定代表人曹向阳、华天房地产公司股东兼监事曹庭启作为见证方签字，华天房地产公司对曹庭启的签字行为亦未提出异议，即该协议内容得到大箕铺建筑公司和华天房地产公司的认可，符合《建筑安装工程施工合同》中关于竣工结算书以双方法定代表人签字后生效并作为工程款最终结算依据的约定，原审法院将此《协议书》作为双方结算的依据并无不当。该《协议书》不仅对结算总价进行了确认，还就后续工程款的支付时间进行了约定，并注明“维修账务已清”。叶志国与曹茂全、周玉梅于2016年1月20日签订的还款协议再次确认“欠工程尾款419万元”。曹茂全认为《协议书》仅为确认工程总造价，不是双方结算依据的申请理由不能成立。曹茂全申请再审称原审法院对《还款协议》的效力认定错误，与二审判决实际认定不符，二审判决并未认定《还款协议》无效，仅认为曹茂全、周玉梅隐瞒了用以抵偿工程款的私宅用地已抵押给他人的事实。因此，二审判决采信《协议书》和《还款协议》作为认定工程款结算及所欠尾款的依据并无不当。关于《还款协议》内容的认定问题。《还款协议》约定：公园豪宅项目尾款419万元，还款计划如下：①曹茂全、周玉梅同意将大冶市保康路北侧私宅用地抵工程款165万元；②叶志国同意扣款80万元整；③┈。落款处补充内容为“曹茂全、周玉梅同意于2016年4月30日前办理过户”。曹茂全主张80万元扣款是双方关于收尾工程、维修费用、罚金等承担的约定，但从还款协议约定内容看，双方对欠工程尾款419万元事实予以认可，而80万元属于该工程款的一部分，且还款协议未就该80万元的用途作出说明，曹茂全亦未提供证据证实80万元本应属叶志国承担的费用，结合双方在之前《协议书》上注明“维修账务已清”等内容，以及曹茂全、周玉梅在约定的期限内未履行办理抵押及过户义务明显违约的情形下仍认定扣除80万元工程款，对守约方明显不公等因素，原审判定曹茂全、周玉梅欠付工程尾款409万元（已还10万元）有事实依据。另曹茂全、周玉梅关于协议未载明的26万元应是叶志国对税金的承担的主张亦缺乏证据支持。曹茂全、周玉梅向本院申请再审时提交的证据，其中涉及收尾工程的联系函均发生在还款协议对工程尾款确认之前，另一部分多为罚金的证据与工程款结算无关联性，还有工程维修费用已在《协议书》中明确“维修账务已清”，故曹茂全提交的证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的情形，也不足以证实其主张，本院不予采信。关于逾期付款利息的起算时间问题。因曹茂全、周玉梅未按《还款协议》约定履行还款义务，已构成对合同主要条款的根本违约，原审法院判定工程尾款确认之时为利息起算之时并无不当。综上所述，曹茂权、周玉梅的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回曹茂全、周玉梅的再审申请。审 判 长 周冬丽审 判 员 陈继良审 判 员 王 艳二〇一七年十二月二十六日法官助理 连冰雪书 记 员 镇 姣