福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终5417号
上诉人（原审原告）：郑月卿，女，1986年5月16日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：龚晓洪、林翰智，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑擎，男，1976年11月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人郑月卿因与被上诉人郑擎房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑月卿上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令郑擎向郑月卿支付违约金30万元；2.一、二审诉讼费用由郑擎负担。事实和理由：一、一审判决关于认定郑月卿变更支付定金的金额及时间属违约行为，不符合《担保法》及《担保法解释》的相关规定。1.双方已经口头约定变更支付定金数额、时间，中介也予以证明。2016年3月11日，郑月卿与郑擎合意签订房产买卖居间协议书（下简称房产买卖协议），双方约定3月11日郑月卿向郑擎支付定金20万元、3月14日支付10万元，但因为当日签约完成时已超过银行营业时间，所以郑月卿只能通过ATM机转账5万元（注：ATM每日最高转账限额为5万元）。双方遂口头约定于3月14日汇转剩余25万定金即可，故郑擎自在3月11日收取定金5万后至3月13日的两日内，均未向郑月卿要求再支付定金，且中介机构可也出具书面说明证实双方确实在就定金支付金额及时间做出相应变更。另外，郑擎3月14日通知郑月卿的短信中，也根本没有提及因为郑月卿没按时支付定金所以其单方终止履行合同，仅称卖房的事还需要和其妻子商议。由此推断双方当时对于定金支付与时间是存在变更的合意。2.双方关于定金支付金额及时间的约定，属于定金合同范畴，定金合同属于实践性合同。根据《担保法》第90条的规定，定金合同应当以书面形式订立，且定金合同以实际交付定金时方为生效。因此郑月卿在2016年3月11日汇转定金5万元给郑擎后定金合同生效。根据《担保法解释》第119条规定，支付定金一方变更定金支付金额及时间，视为变更定金合同之要约。本案中郑擎在收到5万定金后，两天的时间均没有提出任何异议且已收下定金，所以依法应当认定定金合同已变更且生效。3.反之假设，郑擎于3月14日上午退还定金之行为属提出异议，那么根据《担保法解释》第119条规定，定金合同则不生效。郑擎在第一时间选择收5万定金，迟延两天后才退还定金，且退还定金时并未表明是对变更定金支付的异议，只是称卖房需要再和妻子商量，所以推定行为应当认定是单方终止履约后的返还定金行为，而不是对定金合同变更的异议行为，定金合同变更生效。若认定郑擎退还定金的行为是对定金合同变更的异议行为，则根据《担保法解释》119条规定，定金合同不生效。如前所述，若认定郑擎针对定金合同变更未提出异议，则定金合同依法已经变更，郑月卿已根据变更后的定金合同支付定金，故不存在违约情况；反之，若认定郑擎针对定金合同变更提出异议，那么根据法律规定应该判定定金合同未生效，定金合同未生效郑月卿当然就不存在违约行为（违约的前提必须是合同生效）。一审法院认定郑月卿变更支付定金的金额及时间，属违约在先，此认定不符合《担保法》及《担保法解释》的相关规定。二、一审判决未支持郑月卿诉请郑擎支付违约金的请求，不符合《合同法》相关规定和房产买卖协议的约定。本案中郑擎于3月14日下午，向郑月卿发送短信称不愿意出售标的房产。郑擎明确表示不会履行交付房产的主要合同义务，该行为属于根本违约，所以郑月卿作为守约方诉请解除房产买卖协议，并获得支持。根据《合同法》第98条规定，合同权利义务终止，不影响结算及清理条款的效力。即使房产买卖协议解除，但是该协议的第12条关于违约金的条款依然有效。郑月卿于一审过程中明确诉请郑擎依约定支付30万违约金，依法应当得到支持。但一审法院没有阐明为何不适用房产买卖协议第12条之违约条款，直接驳回郑月卿要求支付违约金的诉讼请求，已违反《合同法》规定和房产买卖协议约定。三、一审判决结果，助长房产卖方的违约行为，不利于社会诚信风气的培养及契约精神的建立。本案中，郑擎在自愿签署协议并收取定金后，无故单方终止房产买卖协议的履行。郑擎此行为，恰逢当时厦门二手房地产市场涨价迅猛的时期，郑擎终止合同履行，毫无疑问是属于见利忘义（法律、合同义务）的行为。法院的判决对于社会行为的否定和肯定均具有指引作用，这也是法院适用法律的时候必须注意的重要问题。一审未判令郑擎支付违约金，此判决结果无异于向社会传达一种不良的讯息。卖方随意解除合同而无需要承担任何违约责任，不利于诚实守信原则的社会风气的培育和形成。综上所述，郑月卿不存在违约的情况下，郑擎无故单方终止合同履行，属于根本违约，依法依约必须支付违约金，恳请法院撤销一审判决并依法改判，维护郑月卿合法权益。
郑擎答辩称，本案一审查明事实清楚，如郑月卿二审中未提交新证据，足以推翻事实，应该维持原判。郑月卿所谓的改变定金支付方式的口头约定是不存在的，郑擎系以定金考验对方的购买能力和购买诚意。2016年3月14日郑擎9点多和中介打电话通知不再继续履行合同，但是中介在11点仍办理了网签。当时郑月卿仅付了5万定金，如何给郑擎办理网签呢？就此郑擎也去中介业协会投诉了中介。下午1点的时候郑月卿才转了25万。郑擎当时和郑月卿说解除合同，其亦无意见。郑月卿把定金退还给郑擎。郑擎猜测是要去退中介费的时候，中介教唆称郑擎违约，其可以主张违约金，才提起本案诉讼。
郑月卿向一审法院起诉请求：1、解除《房产买卖居间协议书》；2、郑擎支付郑月卿违约金30万元；3、郑擎支付郑月卿中介费3万元。
一审法院认定事实：2016年3月11日，郑月卿与郑擎签订一份《房产买卖居间协议书》，约定：郑擎将本案讼争的厦门市思明区莲岳里196号604室房屋出售给郑月卿，成交总价240万元，定金30万元，郑月卿于2016年3月11日支付定金20万元，于2016年3月14日支付定金10万元，定金转入郑擎名下银行账户，以到账为准，若未如期到账，视为违约。上述协议签订后，郑月卿于2016年3月11日向郑擎转账支付定金5万元，于2016年3月14日向郑擎转账支付定金25万元。2016年3月14日，郑擎先后向郑月卿转账退还定金5万元和25万元，且郑擎退还5万元的时间在郑月卿支付25万元之前。
一审审理中，郑擎表示：郑擎不存在违约，而是郑月卿违约，郑月卿未按约定时间支付定金；2016年3月14日上午9时左右，郑擎通知中介方不再继续履行讼争合同，并退还了郑月卿已支付的5万元定金，后来郑月卿又向郑擎支付25万元定金，郑擎又再次将25万元定金退还郑月卿；经与郑月卿沟通，郑擎得知中介方未将合同解除一事通知郑月卿，当时郑擎与郑月卿对于解除讼争合同并无争议。
此外，郑月卿向一审法院提交讼争交易中介方梁峰公司出具的情况说明和郑月卿与郑擎之间的短信记录，拟证明在郑月卿、郑擎、中介方三方在场的情况下，口头变更了定金支付时间，且郑月卿已履行催告义务，但郑擎拒绝履行合同。郑擎认为，情况说明是中介方的单方陈述，郑擎没有同意变更定金支付时间；郑擎确认收到郑月卿发送的短信，但认为讼争合同未生效，且郑月卿违约在先，未按约定支付定金。
综上，一审法院认为，郑月卿与郑擎之间关于讼争房屋签订的《房产买卖居间协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。因郑擎已将30万元定金退还郑月卿，讼争合同已无法继续履行，郑月卿请求解除《房产买卖居间协议书》，应予以支持。郑月卿未按合同约定的时间支付定金，主张其与郑擎已口头变更了定金支付时间，但郑擎否认其同意变更定金支付时间，并认为郑月卿违约在先。根据谁主张谁举证的原则，郑月卿应对其上述主张承担举证责任，而郑月卿举示的证据包括讼争交易中介方出具的情况说明和郑月卿与郑擎之间的短信记录，但从短信记录来看，郑擎虽然没有在短信记录中提及郑月卿未按合同约定时间支付定金的问题，但也没有承认其已同意变更定金支付时间。且，情况说明系中介方的单方陈述，并无其他证据佐证，故对郑月卿关于双方已变更定金支付时间的主张不予采纳。无论郑擎将30万元定金退还郑月卿的原因是什么，由于郑月卿自身未按合同约定的时间支付定金在先，且无证据证明郑月卿已向中介方支付中介费3万元，郑月卿请求郑擎支付违约金30万元及中介费3万元，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除郑月卿与郑擎于2016年3月11日签订的《房产买卖居间协议书》；二、驳回郑月卿的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6350元，由郑月卿负担6250元，郑擎负担100元。
本院二审审理期间，郑月卿对一审判决提出如下异议：1.系郑月卿先支付25万元，后由郑擎退还5万元；2.郑月卿对郑擎解除合同存在异议，并不同意解除合同。此外，双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
审理中，郑月卿提交了2016年3月14日的银行明细，拟证明郑擎退还定金的时间在郑月卿支付25万元之后。郑擎质证认为，其提交的银行明细，退还5万元在郑月卿支付25万元之前。本院对该证据经分析认为，在郑月卿一审中提交的自己的银行明细中，显示郑擎退还的5万元在郑月卿支付25万元之前，现再行提供银行明细主张在其支付25万元之后，缺乏依据，故对其证明主张不予采纳。
本院认为，郑月卿上诉主张双方口头协商变更了定金的支付时间，但提交证据不足以证明其主张。根据双方签订的《房产买卖居间协议书》，双方在原居间人提供的条款后就定金支付期限等进行了特别约定，尤其约定“定金转入如下账户，以到账为准，若未如其到账，视为乙方（郑月卿）违约”。现郑月卿未依约支付定金，已经构成违约。其反主张郑擎构成，并诉求支付违约金违约，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。至于郑月卿另上诉主张支付定金属于定金合同，应以实践交付为准，该主张显与本案中合同约定不符，亦属曲解法律，亦应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6250元，由上诉人郑月卿负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 章 毅
审判员 柯艳雪
二〇一七年十一月二十九日
书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。