浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终307号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺雄，男，1991年10月15日出生，汉族，四川省大竹县人，初中文化，无业，住大竹县。曾因犯贩卖毒品罪于2011年11月22日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2012年2月17日刑满释放。因本案于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）刘洋，男，1991年11月30日出生，汉族，四川省大竹县人，初中文化，农民，住大竹县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年7月19日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2011年2月11日刑满释放。因本案于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）吴波弟，男，1982年4月6日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，无业，住瑞安市。曾因犯盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪于2002年10月15日被判处有期徒刑十二年，2010年1月15日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年11月1日被判处有期徒刑二年六个月，2013年5月24日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年5月19日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，同年8月26日刑满释放。因本案于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）李清明，男，1982年12月20日出生，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，农民，住桂阳县。曾因犯敲诈勒索罪于2010年1月8日被判处拘役五个月，同年2月7日刑满释放。因本案于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）张余林，男，1977年8月28日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，农民，住瑞安市。曾因犯贩卖毒品罪分别于2000年3月7日、11月14日被判处有期徒刑六个月、有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2012年5月16日被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元，分别于同年8月13日、2013年6月24日被瑞安市人民法院决定监外执行一年，2014年7月9日又被瑞安市人民法院暂予监外执行；又因犯贩卖毒品罪于2015年2月25日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，与原犯贩卖毒品罪尚未执行的有期徒刑四个月十五天并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元；因犯贩卖毒品罪于2015年7月14日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，与原犯贩卖毒品罪被决定执行的有期徒刑一年三个月并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元，于2015年9月9日被瑞安市人民法院决定监外执行，暂予监外执行期间实行社区矫正。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年8月21日被刑事拘留，同日转监视居住。因涉嫌非法持有毒品罪于2015年11月18日被刑事拘留，同日转监视居住。2016年3月24日被温州市中级人民法院决定取保候审。
原审被告人周朝蒙，男，1975年1月29日出生，浙江省瑞安市人，汉族，小学文化，农民，住瑞安市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年3月15日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2012年6月18日被瑞安市人民法院决定暂予监外执行，时间自2012年6月18日至2013年3月15日。因本案于2015年9月14日被监视居住。2016年3月24日被温州市中级人民法院决定取保候审。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人贺雄、吴波弟、李清明、张余林、周朝蒙犯贩卖毒品罪，及被告人刘洋犯运输毒品罪一案，于2016年6月12日作出（2016）浙03刑初38号刑事判决。贺雄、吴波弟、刘洋、李清明、张余林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）案发前，被告人贺雄受他人指使在浙江省瑞安市贩卖毒品。2015年8月11日，被告人刘洋受他人指使，从广东省深圳市运送海洛因到贺雄暂住的瑞安市安阳街道新河路1弄5号301室，交给贺雄。贺雄当即对该包毒品进行拆包、称量，并取出部分毒品放在身上，随后贺雄、刘洋被公安人员在现场抓获。公安人员在贺雄的该暂住房间床头柜内查获海洛因265.46克，含量为54.9%；甲基苯丙胺251.02克，含量为80.5%；在贺雄身上查获海洛因79.82克，含量为52.7%。
（二）案发前，被告人吴波弟在浙江省瑞安市一带通过示意购毒者先将毒资款汇入其指定的银行卡账户，然后再通知购毒者到毒品藏匿处拿取毒品等方式贩卖毒品。2015年5月份开始，被告人李清明受吴波弟的雇佣从事贩毒活动。同年8月11日，公安人员在瑞安市瑞光大道100号附近抓获吴波弟、李清明，在李清明身边当场查获甲基苯丙胺4.7克，在李清明暂住的瑞安市瑞光大道100号301室内查获8包毒品和电子秤等物。经鉴定，该8包毒品共重56.9克，均检出甲基苯丙胺成分。此外，同年2月至8月间，吴波弟持有的银行卡账户存入人民币300元、700元等数额不等的款项，共计人民币100余万元。
（三）2015年8月1日中午，被告人张余林在其居住的瑞安市莘塍街道镇府北路三巷21-23号家中以人民币100元的价格将0.1克海洛因贩卖给阮再胜。同年11月11日2时许，张余林在瑞安市安阳街道安泰路95号门口被公安人员抓获，公安人员在其身上查获海洛因29.41克、甲基苯丙胺7.11克。同月18日12时许，张余林因吸毒在家中被公安人员抓获，公安人员在其住处3楼后间查获海洛因10.47克。
2015年9月16日，被告人张余林协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人一名。
（四）2015年9月14日10时许，被告人周朝蒙在瑞安市锦湖街道潘岱瑞枫线白莲村路口处，以人民币100元的价格将0.07克海洛因贩卖给谢某时被公安人员当场抓获，公安人员还在周朝蒙身上查获海洛因2克。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人贺雄、吴波弟无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人李清明有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元；判处被告人张余林有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币56000元，与原犯贩卖毒品罪被决定执行的有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币66000元；判处被告人周朝蒙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；以运输毒品罪判处被告人刘洋无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品予以没收，由公安机关销毁；随案移送的作案工具手机9只，银行卡3张，电子秤4台，毒品包装袋若干等予以没收。
被告人贺雄上诉提出，其系受他人指使将毒品扔到指定的地点，原判认定其为主犯不当；其贩卖的毒品尚未流入社会，降低了社会危害性，依法可酌情从轻处罚；其认罪态度较好。原判量刑过重，请求改判。
被告人吴波弟上诉提出，从被告人李清明家中查获的56.9克毒品非其所有，该部分毒品不应计入其犯罪数量；其持有的银行卡内存入的100多万元，并非全部是毒资，这些银行卡系其与他人共用，且其平时把玩网络游戏赢的钱及借的钱也存入在内。原判量刑过重，请求改判。
被告人刘洋上诉提出，其是在不知情的情况下帮助别人携带毒品，请求给其公正判决。
被告人李清明上诉提出，其只是受吴波弟的雇佣投送毒品，起次要作用，请求改判。
被告人张余林上诉提出，其仅贩卖0.1克毒品，不属数量较大；公安机关对其所持有的毒品知情，其用于自吸，均未流入社会，不应认定为贩卖，应以非法持有毒品罪定罪；其对于贩卖毒品一节有自首情节，另又有立功表现，且属残障人员，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人贺雄贩卖毒品、被告人刘洋运输毒品的事实，有罗某、符某的证言及相关辨认笔录，公安机关搜查笔录、查获的毒品海洛因和甲基苯丙胺，理化检验报告，通话清单，及贺雄、刘洋的供述等证据证实；原判认定被告人吴波弟、李清明贩卖毒品的事实，有陈某、邓某的证言及相关辨认笔录，同案犯张余林的供述及相关辨认笔录，公安机关搜查笔录、查获的毒品甲基苯丙胺，理化检验报告，通话清单，银行查询记录、银行交易明细，及吴波弟、李清明的供述等予以证实；原判认定被告人张余林贩卖毒品后自首并协助公安机关抓获其他贩毒人员的事实，有阮再胜的证言及其对张余林的辨认笔录，公安机关搜查笔录、查获的毒品海洛因和甲基苯丙胺，理化检验报告，尿液提取笔录、现场检测报告书，关于张余林归案的情况说明、立功认定意见书，及张余林的供述等证据证实；原判认定被告人周朝蒙贩卖毒品的事实，有证人谢某的证言及其对周朝蒙的辨认笔录，公安机关出具的抓获经过，搜查笔录、查获的毒品海洛因，理化检验报告，及周朝蒙的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：（1）被告人贺雄虽系受他人指使贩卖毒品，但指使其贩卖毒品的人并不在瑞安，其在瑞安市直接负责毒品的储存、销售，行为积极，所起作用大，原判认定其为主犯并无不当，其就此所提异议不能成立。（2）本案中，被告人刘洋仅因帮助运送小块包装物品即能获得好处费人民币5000元，显有悖常理，况且其有贩卖毒品犯罪的前科，对毒品有一定认知，故其提出事先不明知运输的物品系毒品的辩解不足采信。（3）被告人李清明系受被告人吴波弟的雇佣、指使帮助贩卖毒品，而李清明及其妻邓某均证实在其租住处查获的毒品是吴波弟的，在案也无其他证据证实该批毒品来源于他人；既然李清明帮助吴波弟贩卖毒品，吴波弟在李清明处不可能不存放一定数量的备销毒品；李清明虽然吸食毒品，但其不向吴波弟购买毒品，转而向他人购买大量毒品存放于租住处用于自吸，与常理不符。故吴波弟所称公安机关从李清明租住处查获的56.9克甲基苯丙胺不应作为其犯罪数量的辩解不能成立，不予采信。（4）在案证据足以证实，被告人吴波弟使用过户名为吴某、颜某、杨明串、谢全武的银行卡，吴波弟有自己的银行账户却不使用，转而使用他人的银行卡并与别人共用，显与常理不符，且其所称有其他收入存放于上述银行卡账户内的辩解，亦无其他证据佐证，不足采信；原判按吴波弟在一审庭审中的供述，认定其在上述银行卡账户内存入人民币100余万元，已属就低认定，且仅作为量刑的酌定情节予以考虑，均无不当。故吴波弟辩称其所持有银行卡账户内的资金不都是毒资，并以此要求从轻处罚的理由均不能成立，不予采信。（5）被告人李清明系受被告人吴波弟雇佣、指使贩卖毒品，原审已认定其为从犯，并据此对其减轻处罚，其仍以此要求从轻处罚的理由不能成立，不予采信。（6）现有证据虽仅能证明被告人张余林实际仅贩卖0.1克海洛因给他人，但公安人员在其身上和租处还查获39余克海洛因和7余克甲基苯丙胺，且其所称公安人员对其所持有的毒品知情等辩解，亦与在案证据及本院查证的情况不符，上述查获的毒品亦应计入其犯罪数量，原判认定其贩卖毒品属数量较大并无不当；张余林有自首情节及立功表现，原判也均已认定，并作为量刑情节予以考虑。故张余林对犯罪数量、定罪和量刑所提异议亦均不能成立，不予采信。
本院认为，被告人贺雄、吴波弟、李清明、张余林、周朝蒙违反国家毒品管制法规贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘洋为牟利运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。贺雄、吴波弟、李清明贩卖毒品、刘洋运输毒品，数量大；张余林贩卖毒品数量较大，周朝蒙贩卖少量毒品，均应依法惩处。张余林在判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应予数罪并罚。贺雄、刘洋、吴波弟、周朝蒙系累犯和毒品再犯，张余林系毒品再犯，依法均应当从重处罚。李清明系受人雇佣参与贩毒，系从犯，可减轻处罚。张余林有自首情节和立功表现，贺雄、周朝蒙、李清明归案后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。上述情节，原判在量刑时均已予考虑，贺雄、刘洋、吴波弟、李清明、张余林提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、四款，第六十五条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
、驳回被告人贺雄、刘洋、吴波弟、李清明、张余林的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施永来
审 判 员 孙 伟
代理审判员 王少丽
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 林慧丹