四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终116号
上诉人（原审被告）：四川众恒房地产开发有限公司，住所地：四川省犍为县玉津镇黄旗大道78号，统一社会信用代码：915111236602590342。
法定代表人：杨波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付凌雯，四川星奎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文静，四川星奎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐山市金远房地产开发有限责任公司，住所地：四川省乐山市市中区柏杨西路165号1幢4层，统一社会信用代码：91511100765082773A。
法定代表人：徐永亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付凌雯，四川星奎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文静，四川星奎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘碧秋，女，1963年7月8日出生，汉族，个体工商户，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：龚仲文（刘碧秋之夫），住四川省井研县。
委托诉讼代理人：殷仲全，四川武阳律师事务所律师。
原审第三人：乐山市第一建筑有限公司，住所地：四川省乐山市市中区人民东路1号，统一社会信用代码：915111002070526090。
法定代表人：杜绍昆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：向孝文，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王文宏，四川星奎律师事务所律师。
上诉人四川众恒房地产开发有限公司（以下简称四川众恒公司）、乐山市金远房地产开发有限责任公司（以下简称乐山金远公司）因与被上诉人刘碧秋、原审第三人乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4436号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月2日对本案进行了公开开庭审理，上诉人四川众恒公司、乐山金远公司委托诉讼代理人付凌雯、杨文静，被上诉人刘碧秋的委托诉讼代理人龚仲文、殷仲全，原审第三人乐山一建司委托诉讼代理人王文宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川众恒公司、乐山金远公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4436号民事判决；二、改判驳回被上诉人刘碧秋的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘碧秋承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实和适用法律方面存在严重错误：一审法院认定《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》构成我方自认，并据此作出一审判决违反该案基本事实，违反法律规定，案涉工程价款确定应鉴定，二审法院予以纠正；二、刘碧秋与案涉工程第一实际施工人张伟签订的债权债务转让协议因缺乏合同成立的必备条件，该转让行为无效，刘碧秋仅有权就自己施工部分的工程款向上诉人主张，刘碧秋不是实际施工人；三、案涉工程总承包人乐山一建司向上诉人就同一工程主张权利，各方当事人权利义务如何分配，乐山一建司是工程总承包人，其有权依据建设工程合同主张权利。
刘碧秋答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由是一、2015年5月10日三方张伟、刘碧秋、二上诉人四川众恒公司、乐山金远公司签订《协议》有效成立，张伟已将其在工程项目的权利义务全部转让给刘碧秋；二、刘碧秋是案涉工程实际施工人，其与上诉人签订施工合同，实际投入资金，购买材料，投入劳力，支付人工费；三、本案应当以《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》作为结算依据，面积包含赠送面积，单价均考虑市场行情，是双方当事人真实意思表示，《补充协议》抵房条款是支付工程款的担保条款并非执行条款；四、第三人乐山一建司没有进行任何施工作业，只收取管理费，在本案中不是独立请求权的第三人。
乐山一建司述称，案涉工程不是刘碧秋一人完成，刘碧秋没有权利私自与四川众恒公司、乐山金远公司进行结算，我方要求刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司在我方参与下重新进行结算，请求二审法院依法裁判。
刘碧秋向一审法院起诉的诉讼请求：1.判决四川众恒公司、乐山金远公司连带支付工程款27,155,699.90元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日起的利息；2.判决刘碧秋对工程款27,155,699.9元就四川众恒公司、乐山金远公司在乐山市市中区滨江路北段“罗浮盛世”项目及地下室工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。诉讼中，刘碧秋变更四川众恒公司、乐山金远公司连带支付工程款27,155,699.90元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日起的利息的诉讼请求为：四川众恒公司、乐山金远公司连带支付工程款27,155,699.90元，并从2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日起的利息。
一审法院审理查明事实：四川众恒公司、乐山金远公司均系依法成立的房地产开发公司，罗浮盛世系双方共同开发项目。2013年1月31日，张伟作为罗浮盛世第一期2标段项目部负责人与四川众恒公司、乐山金远公司的法定代表人签订《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》，就履约保证金，工程计价、工程款的支付方式等相关事宜进行了约定。其中工程计价与结算约定按2009《四川省建设工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额后确定项目的综合单价，下浮7%后确定结算价，人工费的调整范围及计算方法，按四川省及乐山市关于人工费调整的相关文件执行。主要建筑材料费的调整范围及计算方法，参考乐山市造价站公布的造价信息文件，按照实际市场价格经双方签字确认。工程款支付方式约定，按工程进度和实际工程量支付工程款，工程竣工验收合格，工程款付至实际工程量的80%。工程竣工验收合格28日内，承包人依据施工图纸，设计变更和工程签证等资料计算实际完成工程量和工程项目，向发包人提交工程竣工结算报告。发包人收到承包人提交的工程结算报告后，90天内审核完毕，逾期视为认可。办理决算后，支付至决算价款的95%。余款5%作为质量保证金，在质保期满1个月内支付。项目部应缴纳决算价款总额1%的管理费向乐山市华西建筑公司支付，并依各期次实际付款数额按比例扣减。双方还约定，待四川众恒公司、乐山金远公司与建设公司合同完善后，按以上条款内容从新完善承包补充协议后生效。
2015年5月10日，刘碧秋作为丙方，四川众恒公司、乐山金远公司作为甲方，张伟作为乙方签订《协议》约定，甲方与乙方签订的《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》，乙方是实际责任人，因乙方与丙方协商一致并向甲方请求，拟将补充协议中的权利、义务全部转让给丙方享有和承担，项目负责人变更为丙方刘碧秋，对此甲方予以认可。乙方与丙方确认：本协议签订后，《补充协议》所载明的权利归丙方所有，义务由丙方承担。丙方对乙方之前的履行《补充协议》的行为予以认可并承担责任，乙方在履行《补充协议》过程中所形成的债权债务，由丙方享有和承担，丙方按照约定继续履行。乙方于2015年2月15日向甲方项目部借款3,180,000元，丙方对借款事实和金额不持异议，该笔借款，若工程决算前未能归还，丙方同意甲方从工程办理决算的余款中扣除（不含5%的质保金），本协议签订后，乐山一建司支付项目部的工程款，汇入丙方账户，不再汇入乙方账户。协议附乙方张伟借条复印件。合同签订后，刘碧秋作为实际施工人，组织工人承建罗浮盛世第一期2标段项目，2015年12月18日该项目竣工验收。之后，刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司就工程结算等问题进行函件往来，双方对决算未达成一致意见。2016年11月23日，刘碧秋向该院提起诉讼如前所述。2017年2月28日，四川众恒公司法定代表人杨波、乐山金远公司法定代表人徐永亮（作为发包方）与刘碧秋（作为承包方）达成《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》，确认一期二标（3号、4号楼及所属地下室）竣工面积为83487.5平方米，工程结算单价为1,375元每平方米，结算总价为114,795,312元，此价为固定总价，包含所有增加工程项目及费用已全部核算完毕。发包方在施工过程中已支付承包方部分工程款，剩余款项按《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》约定执行。2017年3月20日，四川众恒公司、乐山金远公司向该院出具关于刘碧秋一案庭外和解情况说明及予以结案的申请。因原审原、被告双方就付款方式未能达成一致，故调解未果。
审理中，四川众恒公司、乐山金远公司认为支付工程款（含张伟借款3,180,000元）共计98,887,046元，刘碧秋认可收到98,460,176元（含张伟借款3,180,000元），对四川众恒公司、乐山金远公司提出罚款240,000元不予认可，对双方达成以房抵款中186,870元不予认可。该院认为四川众恒公司、乐山金远公司提出罚款未提供充足证据予以证明其合法性，对此该院不予以确认。对双方达成以房抵款186,870元因未实际完成以房抵款，故对此金额该院不予以确认。综上，该院认定四川众恒公司、乐山金远公司共支付刘碧秋工程款98,460,176元。
审理中，刘碧秋还提供四川众恒公司、乐山金远公司与乐山一建司签订协议书、签证工程量清单等，但均没有乐山一建司签章，该院认为因证据没有乐山一建司签章，该院不予以确认其真实性。乐山金远公司向该院提供工程结算初步审核结果通知等，刘碧秋对此证据不予认可，该院认为该证据系乐山金远公司单方制作，不能作为定案依据。
上述事实，有各方当事人的陈述，《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》、《协议》、竣工验收报告、工程质量监督报告、《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》等证据予以证明。
一审法院认为，根据《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》、《协议》两份证据可以认定，刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司形成建设工程施工合同关系，刘碧秋作为实际施工人的承包方，四川众恒公司、乐山金远公司作为发包方。虽然第三人乐山一建司在本案中提出系该项目的总承包方，但没有提供充足的证据，且四川众恒公司、乐山金远公司知晓并认可实际施工人为刘碧秋，并与刘碧秋签订《协议》，故刘碧秋作为承包人要求发包人承担工程价款支付责任的主张，该院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，刘碧秋不具备建筑施企业资质，故刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司签订的《协议》违反法律、行政法规效力性强制规定，属于无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。刘碧秋可以请求四川众恒公司、乐山金远公司参照合同约定支付工程价款。原审原、被告双方在诉讼中达成竣工结算确认书，系双方真实意见表示，不违反法律的相关规定，该院予以确认。四川众恒公司、乐山金远公司提出该确认书系在诉讼中，双方同意以房抵债的情况下达成的调解合意，不能作为诉讼中对其不利的根据。因确认书系双方在诉讼中对工程量、单价等作出的确认，而非为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实。故对四川众恒公司、乐山金远公司提出的辩解意见，该院不予以采纳。因此该院确认刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司工程价款结算总金额为114,795,312元，四川众恒公司、乐山金远公司支付刘碧秋98,460,176元，还差欠16,335,136元。刘碧秋主张四川众恒公司、乐山金远公司支付工程款27,155,699.90元的请求，该院部分支持，即四川众恒公司、乐山金远公司支付刘碧秋建设工程款16,335,136元。刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司签订的《协议》为无效合同，双方均有过错，应当各自承担相应责任。故刘碧秋主张从2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日起的利息的请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川众恒房地产开发有限公司、乐山市金远房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三十日内连带支付刘碧秋工程款16,335,136元；二、驳回刘碧秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费177,578元，诉讼保全费5,000元，共计182,578元，由刘碧秋负担57,767元，由四川众恒房地产开发有限公司、乐山市金远房地产开发有限责任公司负担124,811元。
二审期间，上诉人四川众恒公司、乐山金远公司向本院提交四份证据：1.编号HPM-2016（021）乐山市房产面积（实）测绘报告；2.编号HPM-2016（018）乐山市房产面积（实）测绘报告；3.罗浮盛世一期《竣工验收备案书》；4.罗浮盛世一期（二标段）《建筑工程施工许可证》。以上证据的证明被上诉人与上诉人涉及纠纷的罗浮盛世一期二标段实际测绘面积为68480.18平方米。被上诉人质证认为，对以上证据三性不予认可，本院认为，对上诉人提交证据的真实性予以认可。
被上诉人刘碧秋提交以下新证据：1.对罗浮盛世第一期2标段建筑面积的确认，该证据于2017年1月16日形成，上面有江林（被上诉人预算员）和代昌强（上诉人方的造价师）的签字；2.罗浮盛世一期决算工程量核实双方约定，上面有江林和代昌强、曾磊（上诉人方管理人员）、张先培（上诉人方管理人员）的签字；3.部分罗浮盛世第一期2标段的户型图，从户型图可看出房屋的赠送面积平均达到了28%。以上证据主要证明登记的房产面积为68480.18平方米，与双方结算书上实际建筑面积83487.5平方米不相符的原因是其中包含现在住房销售的赠送面积。上诉人质证认为，对以上证据三性不予认可，本院认为，对被上诉人提交证据的三性予以确认。
本院对一审法院已查明事实予以确认。
另查明，涉案工程登记的房产面积为68480.18平方米，与双方签订的《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》上实际建筑面积83487.5平方米不相符的原因是其中包含住房销售的赠送面积部分。
以上事实有对罗浮盛世第一期2标段建筑面积的确认、罗浮盛世第一期2标段的户型图、当事人陈述等证据证明。
本院认为，本案争议焦点是一、2015年5月10日刘碧秋，四川众恒公司、乐山金远公司，张伟三方签订的《协议》是否成立并有效。在签订协议过程中，当时工程由张伟作为实际施工人完成了部分，所以协议约定刘碧秋要履行张伟和上诉人两公司签订的《承包补充协议》，包括2015年5月10日前后工程全面履行，并承担张伟318万元债务，该协议是张伟将自己在涉案工程中的全部权利义务概括转让给刘碧秋，四川众恒公司、乐山金远公司作为发包方签字确认，该协议是三方当事人真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》关于权利义务转让的相关法律规定，《协议》成立并真实有效；
争议焦点二是刘碧秋是否是案涉工程实际施工人。本院认为，根据《罗浮盛世第一期2标段承包补充协议》、《协议》可以认定，实际施工人由张伟变成刘碧秋，刘碧秋实际投入资金、购买材料，投入劳力，支付人工费，刘碧秋与四川众恒公司、乐山金远公司形成建设工程施工合同关系，刘碧秋作为实际施工人的承包方，四川众恒公司、乐山金远公司作为发包方。虽然第三人乐山一建司在本案中提出系该项目的总承包方，但其没有进行任何施工作业，只收取1％管理费，并非本案实际施工人。故刘碧秋是案涉工程实际施工人，该建设工程经竣工验收合格，其有权向四川众恒公司、乐山金远公司主张工程款支付。
争议焦点三是本案四川众恒公司、乐山金远公司与刘碧秋如何结算工程价款。本院认为，2017年2月28日双方签订的《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》应作为双方结算涉案工程价款的依据。理由是对建筑面积83487.5平方米确定，经过上诉人两公司聘请的造价师代昌强、童超审核、确认，虽然涉案工程登记的房产面积为68480.18平方米，与双方签订的《罗浮盛世一期二标段竣工结算确认书》上实际建筑面积83487.5平方米不相符，但其中包含住房销售的赠送面积部分。对于单价1,375元／平方米，该《确认书》上明确载明“此价为固定总价，包含所有增加工程项目及费用已全部核算完毕”，因确认书系双方在诉讼中对涉案工程的工程量、单价等作出的确认，是合法有效的结算，而非为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实。故对四川众恒公司、乐山金远公司提出应鉴定工程造价的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人四川众恒公司、乐山金远公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124,811元，由上诉人四川众恒房地产开发有限公司、乐山市金远房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 傅晓兰
审 判 员 杨梅娜
二〇一八年二月八日
法官助理 余 遥
书 记 员 江婷婷