广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初26288号
原告：陈达，男，1987年7月15日出生，汉族，住四川省古蔺县，
委托诉讼代理人：谭振宇，中山市神湾镇法律服务所法律工作者。
被告：中山市明气纸制品有限公司，住所地广东省中山市神湾镇神溪村军民路3号。
法定代表人：蒋卫明，总经理。
委托诉讼代理人：叶伟其，广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭军峰，广东广鸿律师事务所律师。
被告：中山市神湾镇桐林装饰工程部，住所地广东省中山市神湾镇神湾大道中231号首层1之五。
主要负责人：胡云。
委托诉讼代理人：曾令武，广东刘志均律师事务所律师。
原告陈达与被告中山市明气纸制品有限公司（以下简称明气公司）、中山市神湾镇桐林装饰工程部（以下简称桐林工程部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月20日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。原告陈达及其委托诉讼代理人谭振宇，被告明气公司委托诉讼代理人叶伟其，被告桐林工程部委托诉讼代理人曾令武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈达向本院提出诉讼请求：两被告连带清偿原告各项损失337881.3元，其中医疗费5788.1元；误工费（365天＋35天）×230元/天＝92000元；陪护费35天×150元/天＝5250元；营养费5000元；交通费1000元；住院伙食补助费35天×100元/天＝3500元；残疾赔偿金34757.2元/年×20年×30%＝208543.2元；精神损害赔偿金15000元；鉴定费1800元。事实与理由：2015年6月27日下午6时许，受被告桐林工程部包工头胡云指示为被告明气公司安装水槽时，由于没有任何安全措施，原告不慎从高处摔下,严重受伤。原告在中山市中医院分别于2015年6月28日至2015年7月8日，2015年7月21日至2015年8月10日，2016年8月22日至2016年8月27日三次住院35天。住院期间一人陪护，出院后医嘱全休12个月。后评定为八级伤残。原告因此遭受各项损失337881.3元。原告多次向被告主张权利未果，特诉至法院，提出上述诉请。
被告明气公司辩称，1.明气公司与原告之间不存在合同关系，明气公司对原告也没有侵权的行为，不存在侵权法律关系，原告要求明气公司承担赔偿责任或连带赔偿责任没有法律依据。2.明气公司委托桐林工程部进行水槽的更换施工，桐林工程部具备五金工程资质，明气公司与桐林工程部成立承揽关系，而原告是桐林工程部叫来的一名施工人员，原告如何受伤，事故的发生经过，明气公司均不清楚，也只是听桐林工程部的施工人员口述；明气公司对桐林工程部与原告是何种法律关系不清楚，即便原告与桐林工程部是雇主与雇员的关系或用人单位与劳动者的关系，也足以证明原告与明气公司之间不存在合同关系。3.原告在施工过程中，由于其自身的原因，没有采取任何安全保护措施，目前也没有相应的施工资质，存在一定的过错；原告在起诉书中也承认是其没有采取任何安全措施，以至于从明气公司工作处摔下；桐林工程部作为雇主或用人单位没有提供任何安全措施，也没有要求原告采取任何安全措施，导致原告在施工中受伤，存在主要的过错；目前没有证据证明明气公司存在侵权的行为，所以明气公司在本案事故中不存在侵权责任。4.对于原告提供的各个赔偿项目的计算标准不明确，项目中有部分按照过高的计算标准来计算，应当驳回没有事实或法律依据的部分，精神抚慰金是具有过错责任承担的原则，明气公司在本案中并没有过错，所以该精神抚慰金不应当由明气公司承担。
被告桐林工程部辩称，桐林工程部不是适格被告，桐林工程部与明气公司不存在承揽合同关系，且与原告也不存在劳动关系和雇佣关系，本案中是原告、胡云及另外一个朋友和明气公司存在承揽关系，所以原告向桐林工程部主张提供劳务者受害责任没有事实及法律依据，原告应当向明气公司主张侵权赔偿责任，不应起诉桐林工程部。
本院经审理认定事实如下：1.陈达述称其受雇于桐林经营部，经桐林经营部胡云介绍到明气公司工作，工资按天结算，于2015年6月27日在明气公司的厂房外面换水槽，从5米多高处摔下来。陈达提交的住院证明显示，2015年6月28日至2015年7月8日，陈达在中山市中医院住院治疗，入院诊断为（1）全身多发骨折；（2）右眼挫伤；（3）右肺挫裂伤。出院诊断：中医诊断：（1）全身多发骨折；（2）撞击伤目。西医诊断：（1）全身多发骨折；（2）右眼挫伤；（3）右肺挫裂伤。出院医嘱：自动签字出院，继续治疗；嘱患肢继续维持树脂托外固定；专科病情继续专科就诊。2015年7月21日至2015年8月10日，陈达在中山市中医院住院治疗，入院诊断为：双侧桡骨远端陈旧性骨折并尺骨茎突撕脱骨折。医嘱及建议：（1）慎起居、避风寒、调饮食、畅情志；（2）暂休一个月，嘱患肢继续维持支具外固定，避免剧烈活动，注意患肢功能锻炼；（3）保持术口干洁，定期门诊换药复查，随诊；（4）出院带药，住院期间曾见家属1人陪护。2016年8月22日至2016年8月27日，陈达在中山市中医院住院治疗，入院诊断为：（1）双侧桡骨远端陈旧性骨折并尺骨茎突撕脱骨折；（2）高尿酸血症；（3）右肺结节。医嘱及建议：（1）慎起居、避风寒、调饮食、畅情志；不适随诊，加强营养；（2）暂休息两周，嘱患者注意加强患肢功能锻炼；（3）每天门诊复查换药，术后14天伤口拆线；（4）一周后周三下午门诊2楼显微创伤科凌宇门诊复诊治疗；（5）定期复查呼吸科专科门诊复诊治疗。2016年10月19日，中山市中医院对陈达出具疾病诊断书，诊断：右眼视神经骨折、视神经萎缩；建议：右眼视力无光感。陈达在中山市中医院住院期间及门诊治疗期间支付医疗费、陪护费5788.1元，以上费用陈达提供发票予以证明。
2.广东岐江司法鉴定所于2016年10月19日受理陈达的鉴定申请，并于2016年10月31日出具广东岐江司鉴[2016]临鉴字第A0405号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈达因外伤致右眼视神经挫伤，右眼视神经管骨折，右眼视力无光感，构成八级伤残；双侧桡骨远端粉碎性骨折，临床行左桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术后，构成两个十级伤残。陈达支付鉴定费1800元，并提供发票。
3.2015年7月11日，胡云出具书面证明，载明：“职业：装修工；被证明人姓名：陈达；与被证明人关系：帮工；证明事实：陈达和我及一名广西师傅于2015年6月27日在中山市神湾镇军民路3号明气纸制品厂更换水槽，在当日下午6时左右安装水槽时摔下来，我及时拨打120急救，由神湾医院救护车接往该医院急诊，于28日上午神湾医院转至中医院治疗。”
4.2016年10月11日，中山市人力资源和社会保障局出具中人社工不字[2016]142号工伤认定不予受理决定书，认为陈达于2015年6月27日下午18时左右受到伤害，至2016年9月28日才提出工伤认定申请，其已经超过一年时限，不符合工伤认定受理的规定，决定不予受理陈达提出的工伤认定申请。
5.明气公司主张出于人道主义其已经支付胡云50**元，其提供2016年8月17日，胡云出具的收据，载明：“今收到蒋卫明现金5000元”。陈达不确认收到上述款项。
6.桐林工程部主张其已经支付了陈达医疗费，桐林工程部提供收据两张及医疗费发票，其中2015年10月31日陈达出具借条，载明：“借支生活费3000元”。2015年7月19日陈达出具收据，载明：“胡云支付陈达生活费用3300元”。2015年8月12日陈达出具收据，载明：“胡云支付陈达生活费用4000元”。桐林工程部主张已经支付陈达在神湾××、中山市中医院的医疗费共40692.2元，桐林工程部提供发票予以证明。陈达确认桐林工程部支付了以上费用。桐林工程部主张其通过微信转账和现金形式支付给了陈达15100元，陈达确认收到该款项。
7.庭审中，陈达述称其除2015年6月份之前两个月在惠州工作外，从2001年至今一直在中山神湾镇生活，从事水电装修工作，并提交了中山市均浩建筑安装工程有限公司的证明证实其2014年至2015年在中山工作。明气公司述称，其将水槽工程发包给桐林经营部，认为桐林经营部具有相关资质，但没有审查桐林经营部是否具有相关资质，认为桐林经营部的经营范围与涉案工程有关联。桐林经营部述称，其营业执照经营范围为室内装修和五金工程，但没有办理相关资质证书，且涉案工程并不在其经营范围之内。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一、陈达是由谁雇佣的；二、明气公司与桐林经营部是否需要对陈达的人身损害承担责任。
关于焦点一。桐林经营部主张胡云与陈达及另外广西一个朋友三人共同承揽明气公司的水槽工程。明气公司主张其将水槽工程发包给桐林经营部，并非是发包给桐林经营部主张的三个人。陈达主张其是受雇于桐林经营部并经胡云介绍到涉案工地工作，并且不确认其个人参与承包明气公司的水槽工程。结合陈达、桐林经营部及明气公司的陈述，本院认定明气公司将水槽工程发包给桐林经营部，陈达经胡云介绍到涉案工程工作，明气公司与桐林经营部系承揽关系，陈达与桐林经营部之间构成劳动关系，陈达与明气公司之间不存在劳动关系或劳务关系。
关于焦点二。因桐林经营部与陈达形成劳动关系，因双方均未在法定期间申请工伤认定，导致社会保险行政部门不受理工伤认定，故陈达在工作中受到人身伤害应由桐林经营部承担损害赔偿责任。陈达在劳动过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生存在过错。桐林经营部作为用人单位，未能提供有效的安全防护工具，未尽监督管理义务，应对陈达的受伤承担主要赔偿责任。本院根据双方的过错程度酌定桐林经营部应承担陈达损失70%的赔偿责任，陈达自负30%的责任。桐林经营部并不具备承包水槽工程的资质，明气公司作为发包方并没有审查桐林经营部的资质，将涉案工程发包给桐林经营部存在选任过失，应对陈达受伤所致损失承担30%的赔偿责任。桐林经营部基于雇主责任，明气公司基于选任过失责任，均应对陈达的损失各自独立承担赔偿责任，故桐林经营部、明气公司系因不同的法律关系而应对陈达为同一内容的给付，三方之间系属不真正连带责任，陈达对任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。鉴于陈达是在提供劳动的过程中不慎受伤，本案并不存在终局责任人，故桐林经营部、明气公司在承担其应负的赔偿责任后并不享有互相追偿权，其不能向另一方追偿。为避免出现不当得利、重复赔偿的情况，陈达在本案中针对桐林经营部、明气公司请求赔偿总额应以损失的70%为限，如桐林经营部、明气公司任何一方向陈达履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则相应扣减对陈达的赔偿总额。扣减后，以陈达未获赔偿数额为限，加上桐林经营部、明气公司各自应履行义务为限，即以双重限额确定桐林经营部、明气公司的赔偿义务。
本案于2017年2月23日法庭辩论终结，故陈达主张按照广东省2016年度人身损害赔偿标准，并以八级伤残计算其赔偿金额符合法律规定，本院予以支持。因陈达述称其从事水电装修工作，且明气公司、桐林工程部主张按照建筑行业平均工资计算陈达工资，本院按2016年建筑业中建筑装饰及其他建筑业的年平均工资56700元作为陈达的年平均工资。桐林工程部对陈达的伤残等级鉴定意见未提出异议，虽然明气公司对伤残等级鉴定意见书提出异议，但不能提出鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的情形，因此对广东岐江司法鉴定所对陈达此次受伤鉴定为八级伤残本院予以采信。陈达主张其自2001年至今一直在中山神湾镇生活，并提交证明证实其于2014年起在中山市工作。故本院按照广东省2016年度城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算残疾赔偿金。
综上，陈达在本案事故中的损失具体如下：1.医疗费45784.3元（5092.1元+40692.2元）；2.误工费62136.99元（陈达受伤后治疗至2016年10月19日，并于当日申请评定伤残等级，故其主张误工400天未超过上述期限，本院予以确认，56700元/年÷365天×400天=62136.99元）；3.护理费5250元（虽然仅有一份医嘱证明住院期间曾见家属一人陪护，但陈达三次住院均为手术治疗，住院期间应有家属陪护，故陈达主张按150元/天计算，共住院35天，没有超过相关标准，本院予以支持）；4.营养费，因医嘱有加强营养，酌定3000元；5.交通费，因陈达未提供交通费发票，酌定交通费500元；6.住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）；7.残疾赔偿金208543.2元（34757.2元/年×20年×30%=208543.2元）；8.评残鉴定费凭票支持1800元；以上费用合计330514.49元。
桐林工程部应承担70%的赔偿责任即231360.14元（330514.49元×70%），还应支付精神损害抚慰金酌定5000元，桐林工程部已付66092.2元（40692.2元+3000元+3300元+4000元+15100元），还应当赔偿170267.94元（231360.14元+5000元-66092.2元）。明气公司应承担30%的赔偿责任即99154.35元（330514.49元×30%），并支付精神损害赔偿金酌定5000元，合计104154.35元。如明气公司履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则免除桐林工程部赔偿义务的相应部分；如桐林工程部履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则明气公司以其应承担的赔偿数额104154.35元及陈达未获赔数额为限对陈达承担赔偿义务。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：
一、被告中山市神湾镇桐林装饰工程部于本判决生效之日七日内向原告陈达赔偿170267.94元；
二、被告中山市明气纸制品有限公司于本判决生效之日七日内向原告陈达赔偿104154.35元；
三、如被告中山市明气纸制品有限公司履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则免除被告中山市神湾镇桐林装饰工程部赔偿义务的相应部分；如被告中山市神湾镇桐林装饰工程部履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则被告中山市明气纸制品有限公司以其应承担的赔偿数额104154.35元及原告陈达未获赔数额为限对陈达承担赔偿义务；
四、驳回原告陈达的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6368元，减半收取计3184元（原告陈达已预交），由原告陈达负担598元，被告中山市神湾镇桐林装饰工程部负担1605元，、中山市明气纸制品有限公司负担981元（被告中山市神湾镇桐林装饰工程部、中山市明气纸制品有限公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付原告陈达）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 罗晓冰
二〇一七年三月十四日
书记员 冯要举
吴晓芳