广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2133号
上诉人（原审被告）：中山市腾好漂染纺织有限公司，住所地广东省中山市三角镇高平化工区，组织机构代码74553761-1。
法定代表人：麦汝桦，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：麦汝桦，男，1965年7月27日出生，汉族，住广东省中山市。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：麦耀锋，男，1988年10月24日出生，汉族，住广东省中山市。系麦汝桦儿子。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓增福，男，1964年4月15日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
委托诉讼代理人：袁文明，广东邦杰律师事务所律师。
原审被告：黄惠娥，女，1965年1月24日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人中山市腾好漂染纺织有限公司（以下简称腾好公司）、麦汝桦因与被上诉人邓增福、原审被告黄惠娥建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
腾好公司、麦汝桦上诉请求：撤销一审判决，依法驳回邓增福的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审直接在判决书中驳回上诉人的管辖权异议程序违法。二、中山市天汇建筑工程有限公司（以下简称天汇公司）在一审中已提出涉案工程系挂靠该公司报建，且该公司曾向邓增福等人出借巨额款项用于发放工人工资，故天汇公司是与本案有利害关系的第三人，一审没有允许其参加诉讼程序违法。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1800万元适用法律错误。（一）涉案工程未经竣工验收，上诉人不应支付工程款。（二）即使按双方协议，上诉人也只应支付被上诉人工程款1600万元。四、被上诉人的权利来源于债权转让，其不应享有优先受偿权，且工程并非都是由被上诉人完成，合同也是无效的，故一审判决被上诉人对涉案工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权是错误的。
邓增福辩称，一、本案属于专属管辖，一审法院有管辖权。二、天汇公司不应参与本案诉讼。被上诉人有权选择一审起诉的对象，而被上诉人并未起诉天汇公司，且天汇公司与本案无利害关系，即便如上诉人所言存在借贷关系，也是上诉人与天汇公司的借贷关系，与被上诉人及本案无关联性，因此天汇公司不应参与本案诉讼。三、一审判决上诉人向被上诉人连带支付工程款1800万适用法律正确。（一）涉案工程施工范围明确且已多次结算。（二）上诉人多次拟定支付计划，但多次违约未支付，才导致部分工程无法继续施工，且上诉人经常开空头支票，连员工工资都无法发放，故被上诉人对上诉人的履约能力严重不安，根据不安抗辩权的规定，被上诉人不得不停止施工。（三）竣工验收是上诉人的义务，上诉人一直未组织竣工验收，该责任在于上诉人。（四）无证据证明被上诉人已完工的工程质量不合格，如果不合格，上诉人不会与被上诉人进行结算，上诉人不会在被上诉人停工后仍继续在被上诉人已完工的基础上继续施工。（五）《解除施工合同协议书》是附生效条件的合同，前提是上诉人支付200万，但至今上诉人无支付款项，因此不存在1600万工程款之说。当时被上诉人认为如果上诉人按协议付款，可以少收一点工程款。四、涉案工程由被上诉人施工，且是因上诉人的原因导致停工，依据合同法二百八十六条规定，被上诉人依法享有建设工程价款优先受偿权。五、上诉人从一开始就拖延诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告黄惠娥二审期间未到庭接受调查询问，也未提交书面意见。
邓增福向一审法院起诉请求：1.腾好公司、麦汝桦、黄惠娥连带向邓增福支付工程款1800万元及违约金（按每月2%，自2015年11月12日起计算至清偿之日止）；2.邓增福对涉案工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权；3.邓增福对涉案工程在抵押担保范围内的涉案工程款享有优先受偿权。诉讼过程中，邓增福将违约金的起算时间变更为从起诉之日即2015年11月17日起计算。
一审法院认定事实：2013年10月10日，腾好公司与周新贵签订《建设工程承包施工合同》，约定周新贵对腾好公司位于中山市高平化工区的厂房一期前处理车间收尾工程、漂染车间工程进行总承包。同日，腾好公司就其厂房、办公楼二期工程与广州市建协建设工程有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》。2013年10月28日，周新贵与邓增福签订《工程承建合作协议书》，约定双方合作承建腾好公司的厂房一期前处理车间收尾工程、一期漂染车间工程，厂房、办公楼二期工程，周新贵负责与建设方沟通，邓增福带资施工。2015年4月22日，周新贵与邓增福签订债权转让协议，约定周新贵将其对腾好公司的工程款权利义务全部转让给邓增福。2015年8月20日，周新贵、邓增福、腾好公司共同签订《建设工程施工合同转让协议》，确认腾好公司与广州市建协建设工程有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》仅为报建使用，该合同已终止，邓增福是涉案工程的实际施工人，腾好公司与周新贵签订的《建设工程承包施工合同》所确定的周新贵的权利及义务全部由邓增福承受，因履行本协议以及本协议涉诉工程产生的纠纷，由各方协商解决，协商不成可向中山市东区有管辖权的法院起诉。
2015年6月20日，麦汝桦（甲方）与邓增福（乙方）就腾好公司的工程款事宜签订补充协议，达成以下协议：一、结算范围：1.前处理车间收尾工程及增加工程；2.漂染车间土建工程及增加工程；3.成品车间、办公楼桩基础工程（按实际工程量结算……）；4.成品车间办公楼临时设施措施费及甲方另外补偿乙方其他费用22万元；5.甲方已支付的工程款……。二、结算方式及结算后工程总余金额。总工程款人民币25827908元，扣除甲方已支付的工程款人民币6536400元及双方协商后增加甲方另外补偿乙方其他费用22万元得出按合同甲方未支付的工程款总额为人民币19000000元正（大写：壹仟玖佰万元整）。2015年6月23日，麦汝桦出具协议，承诺腾好公司于2015年6月30日前向邓增福支付工程款200万元，于2015年7月30日前支付100万元，余款另行协商。2015年6月25日，腾好公司、邓增福和麦汝桦共同签订协议书，确认腾好公司应付邓增福工程款为1900万元，腾好公司同意以邓增福为其所做全部工程抵押给邓增福，担保前述工程款，麦汝桦自愿对腾好公司的上述工程款承担连带责任保证，同时约定邓增福收到款项后60天内完工，双方办理竣工验收。邓增福确认，协议书签订后，腾好公司通过转账方式代其支付了供应商的货款100万元，至今尚欠工程款1800万元。
2015年10月，腾好公司（甲方）、邓增福（乙方）和（丙方、居间方）梁灿能、曹国铨、方锦兴共同签订《解除施工合同协议书》，就邓增福退出涉案工程事宜达成以下协议：一、甲方确认……乙方完成的工程为前处理车间收尾工程及增加工程、漂染车间土建工程及增加工程、成品车间及办公楼桩基础工程，经甲乙双方计算总工程价款为人民币25827908元，甲方已支付人民币9827908元，余下工程款人民币16000000元按本协议书约定支付。二、在签署本协议后、第三方进场的10天内，甲方向乙方支付工程款人民币200万元，乙方收到该200万元第二日撤出甲方的施工场地……。三、余下工程款的支付……。十一、……自乙方收到200万元时生效。2016年1月21日，邓增福出具承诺书，承诺借到方锦兴借款160万元后，必须用于支付工程款。上述协议签订后，腾好公司未向邓增福支付工程款200万元。邓增福表示，因腾好公司未依约支付200万元，故协议未生效，签订协议时确认腾好公司已支付工程款9827908元的原因是如果腾好公司按协议付款，邓增福同意收取了上述工程款，但腾好公司未依约付款，方锦兴也未提供借款160万元。双方均确认，涉案工程未竣工，亦未验收。
一审法院另查明，麦汝桦和黄惠娥为夫妻关系，双方于2015年6月5日离婚。一审庭审结束后，腾好公司和麦汝桦提交管辖异议申请书，认为邓增福、周新贵与腾好公司于2015年8月21日签订的《建设工程施工合同转让协议》第四条约定：因履行本协议及于本协议所涉工程产生的纠纷，各方应协商解决，协商不成的，任何一方可向中山市东区有管辖权的法院诉讼解决，故本案应移送中山市第一人民法院审理。
一审法院认为，邓增福是腾好公司位于中山市高平化工区的一期前处理车间收尾工程及增加工程、漂染车间工程及增加工程、成品车间（部分）、办公楼桩基础（部分）工程的实际施工人，双方对此均无异议，一审法院依法予以确认。因邓增福不具备建筑施工资质，故邓增福受让的由周新贵与腾好公司签订的《建设工程承包施工合同》无效，但邓增福已实际施工，且双方对工程范围、工程款已进行结算，故邓增福主张支付工程款，应予支持。
腾好公司于2015年6月20日与邓增福签订补充协议确认尚欠工程款1900万元，后于2015年6月23日出具协议承诺2015年6月30日支付200万元、2015年7月30日支付100万元，但事后仅支付了100万元，余款未付。事后，双方于2016年1月21日签订《解除施工合同协议书》，腾好公司拟定付款时间，但至今分文未付。邓增福已停止施工，工程虽未竣工验收，但并非全部归责于邓增福，腾好公司多次确认工程款并拟定付款计划，但多次违约未付款，据此，邓增福起诉要求腾好公司工程款1800万元，一审法院依法予以支持。因《建设工程承包施工合同》无效，合同条款对双方不具有约束力，邓增福根据上述合同约定要求腾好公司支付违约金，缺乏法律依据，依法予以驳回。腾好公司以工程未竣工验收合格为由拒绝付款，理据不足，一审法院不予支持。
关于麦汝桦的责任承担问题。麦汝桦对腾好公司涉案债务，自愿承担连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，邓增福起诉要求麦汝桦对腾好公司的涉案债务承担连带清偿责任，一审法院依法予以支持。麦汝桦履行保证责任后，有权向腾好公司追偿。麦汝桦称涉案合同发生在腾好公司与邓增福之间，其无需承担责任的意见，一审法院不予支持。
关于黄惠娥的责任承担问题。涉诉债务是腾好公司所欠工程款，黄惠娥的丈夫即麦汝桦为腾好公司的涉案工程款提供担保而承担保证责任，该债务应属麦汝桦的个人债务而非其夫妻共同债务，现邓增福要求黄惠娥对麦汝桦的涉案债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。
关于邓增福请求对涉案工程在抵押担保范围内的涉案工程款享有优先受偿权问题。腾好公司与邓增福签订协议书时，虽约定以邓增福所做的全部工程抵押担保涉案工程款，但未办理抵押登记，故不产生抵押担保物权效力，邓增福上述主张依法不符，一审法院依法予以驳回。
关于邓增福请求对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因双方于2015年10月签订《解除施工合同协议书》，约定邓增福退场，由此可见此时邓增福已停止施工，故邓增福于2015年11月17日诉至一审法院主张优先受偿权，并未超过法定期限，一审法院予以支持。
关于腾好公司及麦汝桦提出管辖异议问题。首先，腾好公司和麦汝桦在答辩期满后才提出管辖异议，已超过管辖异议期间。况且，本案属建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，涉案工程位于一审法院辖区，故一审法院对涉案纠纷享有专属管辖权。综上，腾好公司和麦汝桦提出的管辖异议申请，一审法院不予支持。
综上，邓增福诉请合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。黄惠娥经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》九十二条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、腾好公司于判决发生法律效力之日起10日内向邓增福支付工程款1800万元；二、麦汝桦对腾好公司的上述债务承担连带清偿责任；三、邓增福就上述第一项判项所述债权对腾好公司名下位于中山市高平化工区的一期前处理车间及增加工程、漂染车间及增加工程、成品车间、办公室桩基础工程的建设工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权（仅限于扣除建设用地使用权价值之外的建设工程的相应价值部分）；三（此处笔误，应为四）、驳回邓增福超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，保全费5000元，合计134800元，由腾好公司、麦汝桦共同负担。
本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了淘宝网拍卖资料及案外人曾成昆另案起诉上诉人的诉讼资料，拟证明邓增福未完成桩基础工程及具体完成工程量目前尚不能确定的事实。邓增福对此质证认为，该证据更说明本案应尽快处理以便参与分配，另外本案的结算款有明确的工程范围，且结算经过双方多次确认，曾成昆在双方结算后进行的施工与本案无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：腾好公司与周新贵于2013年10月10日签订的《建设工程承包施工合同》约定前处理车间的承包范围为土建工程收尾，消防、水电分项工程，工程价款为280万元，其中土建工程收尾包括天面光面、隔热、内地面金钢砂、楼梯及卫生间铺贴、提升架口及门洞修补、天花墙身煽灰、部分铝窗安装、部分不锈钢护栏、化粪池等，防水、防雷的保养维护和检测；漂染车间的承包范围为基础、主体结构、墙体及装饰装修、水电、防雷及消防安装工程，不包桩基础、电梯安装、室外管线、市政、道路、绿化、围墙，该工程按每平方米1280元计算工程价款总价即1637.952万元，结算按实际房产测量面积计算。诉讼中，邓增福主张前处理车间及漂染车间均存在增加工程，并提交了前处理车间增加（变更）工程清单及相应现场签证单，拟证明前处理车间的工程造价为402万元。腾好公司及麦汝桦对邓增福提交的前处理车间增加（变更）工程清单及现场签证单不予确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。双方二审争议的焦点问题为：一、一审程序是否合法；二、腾好公司应否向邓增福支付工程款及工程款数额应如何认定；三、邓增福对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。
关于焦点一。上诉人腾好公司、麦汝桦认为一审程序违法的理由有二，一是一审以判决的形式驳回其管辖权异议，二是一审没有允许天汇公司作为第三人参加诉讼。首先，关于管辖权异议问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，腾好公司、麦汝桦未在一审答辩期间内提出管辖权异议，并应诉答辩，应视为一审法院有管辖权，对于腾好公司、麦汝桦在一审庭审后才提出的管辖权异议一审依法可不作审查，因此，一审未以裁定的形式对该管辖权异议进行处理而直接在判决中予以回应，程序并无不当，也不影响案件的正确处理。关于天汇公司是否应作为第三人参加诉讼的问题。虽然天汇公司提出涉案工程是挂靠该公司报建，但该公司仅仅是作为被挂靠单位，而涉案工程的实际施工人为邓增福，诉争的工程款发生在邓增福与腾好公司之间，邓增福在本案中并未向天汇公司主张权利，即便天汇公司有向邓增福出借款项，也仅仅是在双方之间存在借贷关系，与本案工程款纠纷无关，也没有证据显示本案的处理结果与该公司有法律上的利害关系，因此，一审没有通知天汇公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，程序并无不当。
关于焦点二。邓增福作为涉案工程的实际施工人，其并不具备相应的施工资质，故一审认定涉案工程施工合同无效正确。虽然邓增福并未全部完工，但其在施工过程中所投入的劳动及建筑材料已物化为建筑物，没有证据显示邓增福已完成的工程存在质量问题，且邓增福是在与腾好公司等协商一致的情况下才撤出涉案工地，双方对工程范围、工程款也已进行结算，因此，腾好公司理应向邓增福支付相应的工程款。关于工程款的数额问题。根据2015年6月20日补充协议及2015年6月25日协议书的内容，腾好公司应支付给邓增福的工程款数额为1900万元。邓增福称其后来只收到100万元，故尚欠的工程款数额为1800万元。虽然腾好公司、麦汝桦依据2015年10月的《解除施工合同协议书》认为余下工程款仅为1600万元，但该协议同时约定了生效条件为邓增福收到200万元时，而该约定的生效条件并未成就，故《解除施工合同协议书》并未生效，该协议不能作为认定工程余款数额的依据，而且，腾好公司、麦汝桦也没有提供证据证明其在补充协议及协议书签订之后曾向邓增福支付了300万元（1900万元－1600万元）工程款，其应承担举证不能的不利后果。因此，结合邓增福自认收到100万元的事实，本院认定腾好公司尚欠邓增福的工程款数额为1800万元。麦汝桦作为连带责任保证人，应对腾好公司的上述债务承担连带清偿责任。一审对腾好公司尚欠的工程款数额及麦汝桦的责任认定正确，应予维持。
关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，邓增福作为涉案工程的实际施工人，其依法对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。虽然涉案工程施工合同无效，但如前所述，本案没有证据显示邓增福已完成的工程存在质量问题，邓增福所投入的劳动及建筑材料也已物化于建筑物中，故合同无效及未全部完工的情形并不影响邓增福正常行使建设工程价款优先受偿权。根据2015年6月20日补充协议的内容，双方结算的工程范围为前处理车间收尾工程及增加工程，漂染车间土建工程及增加工程，成品车间、办公楼桩基础工程，因此，邓增福在工程款1800万元范围内就上述工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审判决对工程价款优先受偿的范围表述不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人腾好公司、麦汝桦的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决对欠款事实认定正确，但对工程价款优先受偿的范围表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决第一项和第二项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决第四项；
三、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决第三项为：邓增福在工程价款1800万元范围内就中山市腾好漂染纺织有限公司位于中山市三角镇高平工业区内的前处理车间收尾工程及增加工程，漂染车间土建工程及增加工程，成品车间、办公楼桩基础工程折价或者拍卖的价款优先受偿（仅限于扣除建设用地使用权价值以外的建设工程相应价值部分）；
四、驳回邓增福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费129800元（中山市腾好漂染纺织有限公司已预交），由上诉人中山市腾好漂染纺织有限公司、麦汝桦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 张群立
代理审判员 陈爱玲
二〇一七年十二月五日
书 记 员 郑 蕙