湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6161号
上诉人（原审被告）：武汉市源信置业有限公司，住所地黄陂区刘店道贯泉小院内。
法定代表人：杨炎平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘义胜，该公司员工。
委托诉讼代理人：叶曦檐，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建道，男，1960年7月16日出生，汉族，住武汉市武昌区，
被上诉人（原审原告）：陈义英，女，1963年2月13日出生，汉族，住址同上，
被上诉人（原审原告）：李震，男，1983年1月13日出生，汉族，住安徽省临泉县，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈于柏、刘良，湖北启昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉创美城房地产顾问有限公司，住所地武汉市江岸区徐州二村特2号。
法定代表人：陈端海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯杰，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：冯杰，男，1980年2月21日出生，汉族，住武汉市黄陂区，
上诉人武汉市源信置业有限公司（以下简称源信置业公司）因与被上诉人李建道、陈义英、李震、武汉创美城房地产顾问有限公司（以下简称创美城公司）、冯杰房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
源信置业公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法改判，驳回李建道、陈义英、李震的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由李建道、陈义英、李震承担。事实与理由：一、一审判决存在认定事实不清的情形。1、一审法院在李建道、陈义英、李震不能举证且未向银行查明的情形下认定源信置业公司收到了购房款。李建道、陈义英、李震与源信置业公司并未签订1702号房屋的买卖合同，一审法院认定源信置业公司收到了李建道、陈义英、李震支付的全部购房款，形成事实上的合同关系，属于认定事实不清。2、一审法院认定源信置业公司与创美城公司之间为表见代理关系属于认定事实不清，创美城公司与源信置业公司之间应当认定为超越代理。双方的《代销协议》约定，创美城公司无权自行收取购房款，李某私自在异地约见李建道、陈义英，并以私人账号收取款项的行为明显违反了源信置业公司赋予创美城公司的代理权限，李某的行为属于其本人与创美城公司超越授权范围所进行的民事行为，且该行为源信置业公司未予以追认，其产生的法律后果应当由李某及创美城公司承担。3、源信置业公司与创美城公司之间不满足表见代理的特征：（1）不具备行为人须以本人的名义进行民事活动的特征。（2）不具备相对人主观上善意、无过失的特征。（3）不具备相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权的特征。（4）表见代理机制不存在可传导性。二、一审判决存在适用法律错误的情形。一审法院以《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，认为源信置业公司与李建道、陈义英之间就1702号房构成买卖合同关系。依据该条之规定形成事实上的合同关系应当严格适用且须具备一定的条件。在具备事实合同关系中，除根据交易特性采取一方意思表示的除外，交易双方应当明确知悉交易相对方的身份，在本案中，房屋买卖显然不属于按照交易特性属于一方意思表示即构成事实合同的交易行为，源信置业公司从来没有收到李建道、陈义英、李震提出购买1702号房屋的任何意思表示，源信置业公司自始至终对交易相对方身份也不知情，在这种情形下，由于合同缺乏具体的交易对象，事实合同并不能成立。另外，源信置业公司自始至终未收到李建道、陈义英、李震、创美城公司支付的1702号房屋的购房款，不能证明李建道、陈义英、李震、创美城公司履行了主要义务，一审法院依据该规定认为源信置业公司与李建道、陈义英、李震构成事实合同，属于适用法律错误。
李建道、陈义英、李震辩称，一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
创美城公司和冯杰辩称，李建道、陈义英、李震的1702号房屋购房款确已打入源信置业公司的账户，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
李建道、陈义英、李震向一审法院起诉请求：1、解除李建道、陈义英、李震与源信置业公司关于1702号房屋的买卖合同；2、源信置业公司、创美城公司、冯杰退还李建道、陈义英、李震购房款370520元；3、源信置业公司、创美城公司、冯杰共同赔偿李建道、陈义英、李震经济损失35万元；4、源信置业公司、创美城公司、冯杰承担本案诉讼费用。
一审法院查明：李建道与陈义英系夫妻关系，李震系二人长子，李侠系二人次子。源信置业公司系武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北·源馨苑小区开发建设商，其于2010年8月10日与创美城公司签订《房地产项目全程策划及代理销售协议》，委托创美城公司代理销售上述小区内可供销售的住宅。委托业务内容包括但不限于全面销售相关工作及现场管理（接待、签约、客户管理等）。案涉房屋1602号、1702号即是上述小区内商品房。2011年2月20日，李建道欲为其二子李侠、李震购买上述小区内的1602号、1702号房屋，故向源信置业公司支付两房定金各10000元合计20000元，源信置业公司向其出具收据二张。2011年3月18日，李建道又向源信置业公司支付两房首付款各185350元，源信置业公司向李建道出具收据两张。一张收据上写明今收到李侠（李建道）1-1-1602号购房款185350元，备注：84.6×4500=380700，表明1602号房屋总价380700元；一张收据上写明今收到李振（李建道）2-1-1702号购房款185350元，备注：84.56×4500=380520，表明1702号房屋总价380520元。2011年9月1日，李建道向创美城公司工作人员李某交纳两房购房尾款360520元，创美城公司向李建道出具收据一份。2011年9月10日，源信置业公司对李建道、陈义英、李震进行购房资金结算，认为其实际收到李建道、陈义英、李震两房的定金各10000元加上购房款185350元×2=370700元，而未收到两房的购房尾款360520元。李建道、陈义英、李震所交纳的370700元加上定金10000元，刚好足够1602号房屋的房屋总价380700元。1702号房屋的定金10000元，因李建道、陈义英、李震未能及时支付购房款，按照定金罚则不予退还。据此，2011年9月10日，源信置业公司与李建道之子李侠签订了关于1602号房屋的《武汉市商品房买卖合同》，并于2011年10月28日向李侠交付了该房屋。对于1702号房屋，源信置业公司并未与李震签订商品房买卖合同，但创美城公司的销售经理冯杰于2011年10月初擅自将1702号房屋钥匙交给李建道，由李建道一直持有该房屋钥匙至今。2016年，源信置业公司将1702号房屋另售他人，是此发生诉争。
一审法院认为：源信置业公司与创美城公司签订的《房地产项目全程策划及代理销售协议》合法有效，根据合同约定，源信置业公司委托创美城公司以其名义销售其开发建设的汉口北·源馨苑小区的商品房，双方之间构成委托代理关系。根据法律规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，故本案创美城公司在销售案涉商品房时收受李建道、陈义英、李震购房款360520元的行为，应由源信置业公司承担相应的法律后果。李建道、陈义英夫妇出资为李震、李侠购买1602号、1702号房屋，其中1602号房屋源信置业公司已与李侠签订《武汉市商品房买卖合同》，另一1702号房屋虽未签订书面合同，但李建道、陈义英、李震已经于2011年9月1日履行了买卖合同关系中作为买家最主要的义务即支付对价，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，一审法院认定李建道、陈义英、李震与源信置业公司之间就1702号房屋的买卖合同成立且合法有效，双方均应依约履行。
合同履行过程中，源信置业公司将1702号房屋另售他人，其违约行为导致双方不能实现合同目的，李建道、陈义英、李震有权解除合同。故李建道、陈义英、李震诉请解除双方关于1702号房屋的买卖合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，源信置业公司取得1702号房屋购房款370520元（其中定金10000元、首付款185350元，下余房款175170元），应予以返还，并赔偿由此造成李建道、陈义英、李震的损失。对于李建道、陈义英、李震损失的确定，根据法律相关规定，损失赔偿额不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中当事人在合同签订时，对房屋价格上涨的数额明显是不可预见的，若以房屋目前涨价增值的数额作为违约方赔偿的依据，不符合法律规定。另外，李建道、陈义英、李震早在2011年2月购买1602号、1702号房屋，其中1602号房屋早已签订《武汉市商品房买卖合同》并按照正式手续交付使用，而1702号房屋则一直未签订书面合同及正式交付。李建道、陈义英、李震从购买1602号房屋中得到的经验知识及作为买受人应尽到的谨慎义务，也应了解1702号房屋存在争议并及早主张权利。因李建道、陈义英、李震未及时主张权利，造成损失的扩大，其自身亦存在一定过错。综上，对于李建道、陈义英、李震要求源信置业公司赔偿房价上涨损失350000元的诉讼请求不予支持。但李建道、陈义英、李震所支付购房款370520元资金占用期间的利息损失，源信置业公司应予赔偿。
源信置业公司辩称，根据《房地产项目全程策划及代理销售协议》约定，创美城公司不得收受客户资金，而本案中创美城公司员工违规收受客户资金，且未交付，应由其承担赔偿责任。源信置业公司与创美城公司之间签订的代理销售协议，对双方具有约束力，根据合同的相对性原则，该约定不能对抗善意第三人即本案李建道、陈义英、李震。故对其辩称意见不予采纳。源信置业公司承担责任后，仍可依照与创美城公司的代理销售协议，另案主张创美城公司赔偿其由此造成的全部损失。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、依法解除李建道、陈义英、李震与武汉市源信置业有限公司关于位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北·源馨苑2栋1单元1702号房屋的买卖合同；二、武汉市源信置业有限公司返还李建道、陈义英、李震购房款370520元；三、武汉市源信置业有限公司赔偿李建道、陈义英、李震购房款利息损失（以购房款370520元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年9月1日起至购房款付清之日止）；四、驳回李建道、陈义英、李震的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由武汉市源信置业有限公司负担4250元，由李建道、陈义英、李震负担2600元。
本院二审期间，创美城公司向本院提交如下证据：1、府河明珠、源馨苑项目销售代理决算协议。证明创美城公司与源信置业公司进行结算，有一个金额遗留问题，表明涉案37万元由源信置业公司自己收取，余款由他们催收，创美城公司收到的款项其中包括陈义英的1702号房的款项370520元都交给源信置业公司了。经质证，源信置业公司意见创美城公司提交的决算协议并不能证明源信置业公司收到了创美城公司支付的剩余购房款。冯杰意见：限购，外地户口购房需要一年社保，才改为陈义英进行备案，尾款一共交了36万多元，李建道和陈义英来办理缴费时，由于源信置业公司的财务人员不在，所以由创美城公司的工作人员李某收取，冯杰也同意了。一审中提交了源信置业公司财务人员的签字，且李建道提供的拍照的收据是由于创美城公司换人后，导致没有及时换票。发票有源信置业公司财务罗慧君签字的。这都是经过源信置业公司默认过的。创美城公司有销售代理押金的。创美城公司的会计和源信置业公司的会计的对账，可以证明这个款项已经交过去了。李建道、陈义英、李震意见：对真实性合法性关联性都认可，2013年2月1日，在创美城公司支付最后一笔费用两年后签的该协议。房屋总价款是380520元，付完后还差1万元，2年后源信置业公司与创美城公司签了这个协议，四个人只差4.5万元，结算款项说明源信置业公司认可那30多万元已经付了，仅仅还有1万元的差额。2、王某的光大银行62265000****8288信用卡电子信息账单2011年10月6日的转账记录，刷卡的10万元，刷到武汉源信置业公司；3、李某的中国农业银行账号62×××77的银行流水，有两笔，2011年9月5日转到源信置业公司账户179999898420159980107，转入1万，2011年9月29日转到179999898420159980107，转了5万，吴某中国农业银行卡号46×××32银行卡于2011年9月22日刷卡到源信置业公司人民币9万元，2011年10月6日，刷卡到源信置业公司人民币11万元；还向源信置业公司的会计交了520元的现金。证据2、3一共是360520元。4、证人王某证明用王某银行卡为李建道向源信置业公司支付购房款的证人证言；5、证人李某证明用李某、吴某银行卡为李建道向源信置业公司支付购房款的证人证言；6、证人吴某证明李某用吴某银行卡为李建道向源信置业公司支付购房款的证人证言。上述证据2、3、4、5、6均拟证明李建道打入李某账户购房款已分别通过王某、吴某、李某的账户转入源信置业公司的账户，源信置业公司已收到李建道购买1702号房屋的购房款。经质证，源信置业公司意见：购房时，证明交钱给源信置业公司要提交源信置业公司的收据及银行记录，证明款汇给源信置业公司了。目前，证人、冯杰、创美城公司、李建道、陈义英、李震都未证明1702号房购房款交给源信置业公司了。也没有李建道付款给源信置业公司的证据。冯杰和李某，不止销售了李建道的房子，不能证明钱是帮李建道付的。李建道、陈义英、李震意见：冯杰和创美城提交了相关证据证明尾款汇给了源信置业公司账户，应由源信置业公司来证明该款不是李建道的购房款。冯杰意见：王某、吴某、李某的转账记录，总金额是为李建道交给源信置业公司的36万元。上述证据，源信置业公司未提供反驳证据予以推翻，本院予以采信。
本院二审期间，源信置业公司向本院提交如下新证据：1、源信置业公司2017年11月13日的情况说明一份；2、2016年8月19日解欢与源信置业公司签订的武汉市商品房买卖合同复印件；3、2016年8月26日，解欢交付405000元湖北增值税普通发票复印件一份；4、2016年8月17日陈志刚向源信置业公司他代本回单打印件，金额405000元的凭条复印件一份；5、2011年9月23日给蔡仲明14万元的收据复印件及原件一份；6、2011年9月22日14点27分10秒账户46×××32s刷卡消费9万元凭条复印件及原件一份；7、2011年9月23日16:02:01，浦东发展银行4047380640717772s向源信置业公司刷卡消费1万元的凭条复印件及原件一份；8、中国光大银行5431590002197604s于2011年9月20日消费4万元的凭条复印件及原件一份，上有蔡仲朋签名；9、2011年10月20日方少学3-2-803室购房款162750元收据复印件及原件一份；10、源信置业公司2011年10月6日9:22:43中国农业银行46×××32s刷卡消费11万元，签有李建道姓名的凭条复印件及原件一份；11、2011年10月20日10:53:12工商银行4381260021055331s刷卡消费凭条复印件及原件一份，金额52700元，有方少学签字，上面盖有银行收讫；12、2011年10月6日秦婷付3-1-1020室购房款10万元收据复印件及原件一份；13、2011年10月6日9:20:52中国光大银行6226500001098288s在源信置业公司刷卡消费10万元，签有李建道姓名的凭条复印件及原件一份；14、雷征艳于2011年4月20日与源信置业公司签订的武汉市商品房买卖合同复印件一份；15、雷征艳的预收购房款的网络发票复印件一份，金额172248元，时间是2011年3月1日。拟证明王某、吴某的账户转至源信置业公司账户内的款项是为方少学、秦婷、蔡仲朋所购买房屋付款，不是为李建道、陈义英、李震付1702号房屋的购房款，源信置业公司没有收到李建道、陈义英、李震支付1702号房屋的购房款。经质证，李建道、陈义英、李震意见：源信置业公司提供的2011年10月6日9:22:43中国农业银行46×××32s刷卡消费11万，签有李建道姓名的凭条一份；2011年10月6日9:20:52中国光大银行6226500001098288s在源信置业公司刷卡消费10万元，签有李建道姓名凭条一份，均与证人王某的证人证言及转账记录，吴某的证人证言及转账记录相印证，证明源信置业公司收到该二笔款项，2011年9月22日14点27分10秒账户46×××32s刷卡消费9万元凭条复印件及原件一份虽无签有李建道姓名，但刷卡时间与吴某的证人证言所述为李建道刷卡时间及金额的转账记录是一致的，证明源信置业公司已经收到吴某为李建道刷卡支付的9万元，源信置业公司未提供李某刷卡支付的凭条，证明创美城公司已将李建道交付的款项通过王某、吴某、李某的账户已转至源信置业公司账户，源信置业公司通过王某、吴某、李某账户已收到李建道的1702号房屋购房款。源信置业公司称上述款项为方少学、秦婷、蔡仲朋所交付的款项，无付款人方少学、秦婷、蔡仲朋认可的意思表示，及与证人王某、吴某、李某证人证言相印证，蔡仲朋的收据上写的是蔡仲明，与源信置业公司所称的蔡仲朋及提供的刷卡凭条上的蔡仲朋不是一个名字，上述证据均不能达到源信置业公司的证明目的。对源信置业公司提供的无原件的合同、收据不予质证。创美城公司、冯杰意见：源信置业公司所举证据印证创美城公司所提供的王某、吴某、李某账户转账凭证，王某、吴某、李某的证人证言均系真实，证明创美城公司已经履行代李建道向源信置业公司付清1702号房屋购房款义务。对源信置业公司提供的无原件的合同、收据不予质证。本院对源信置业公司提交证据中有原件的源信置业公司2011年10月6日9:22:43中国农业银行46×××32s刷卡消费11万元，签有李建道姓名的凭条原件一份；2011年10月6日9:20:52中国光大银行6226500001098288s在源信置业公司刷卡消费10万元，签有李建道姓名的凭条原件一份、2011年9月22日14点27分10秒账户46×××32s刷卡消费9万元凭条原件一份可以与证人王某、吴某证人证言、付款凭证相印证，真实性本院予以采信，对源信置业公司的证明目的不予采信，源信置业公司提交的其他未提交原件的合同、凭证，已提交原件的收据、凭条等证据缺乏相关证据予以印证，不能达到证明目的，本院均不予采信。李建道、冯杰未提交新证据，本院对一审判决审理查明的事实予以确认。
本院二审另查明，创美城公司已经通过王某、吴某、李某的账户将李建道、陈义英、李震支付位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北·源馨苑2栋1单元1702号房屋的购房款转至源信置业公司账户。源信置业公司已经收到该款项。
本院认为，根据上诉人源信置业公司的上诉请求及理由，以及李建道、陈义英、李震、创美城公司、冯杰的答辩意见，本案双方争议焦点为源信置业公司是否收到李建道、陈义英、李震支付位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北·源馨苑2栋1单元1702号房屋购房款的问题。根据二审双方当事人的举证、质证，已经证明创美城公司通过王某、吴某、李某的账户将李建道支付给李某账户的款项已经支付给源信置业公司，源信置业公司称收到的王某、吴某账户的款项系收到方少学、秦婷、蔡仲朋的购房款，但未提供方少学、秦婷、蔡仲朋三人账户向创美城公司打款凭证，及方少学、秦婷、蔡仲朋委托王某、吴某、李某付款，及有向三人账户付款的相关证据，且其说法与其所举证据中的付款凭条上有已写明李建道姓名的事实不符，不能达到证明是为方少学、秦婷、蔡仲朋三人付款的证明目的，源信置业公司上诉认为未收到李建道、陈义英、李震为位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北·源馨苑2栋1单元1702号房屋的购房款的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，武汉市源信置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6850元，由武汉市源信置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈喜兰