广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：麦其龙，男，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：湛少桥，广东增泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁晓云，女，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：卢少斌、李歆恬，广东安永律师事务所律师。
原审第三人：广州市保值房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔乡路53号。
法定代表人：陈志彪，总经理。
委托诉讼代理人：潘泽通，员工。
上诉人麦其龙因与被上诉人袁晓云及原审第三人广州市保值房地产代理有限公司（以下简称保值公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麦其龙上诉请求：一、撤销一审判决，判决袁晓云向麦其龙支付违约金111000元；二、改判麦其龙无需支付居间服务费16650元、中介服务费5000元、按揭费6200元及赔偿律师费5000元；三、本案一、二审诉讼费由袁晓云承担。事实与理由：一、一审法院在2017年7月19日单独约见保值公司所做笔录，没有告知麦其龙、袁晓云，双方当事人未对笔录进行答辩，程序严重违法。保值公司作为第三人在庭审中未到庭，且其所做笔录对本案的事实查清有利害关系，法院更是以保值公司笔录作为麦其龙违约依据，程序明显违法。同时，中介方证言不具有真实性。1.保值公司仅是本次交易协助方，按揭部分并非保值公司办理。2.保值公司陈述双方都没有来办理按揭手续，与事实不符，且没有证据证明。3.袁晓云在庭审中确认2016年9月5日保值公司告知袁晓云，麦其龙一次性付款，袁晓云草拟个人房屋买卖补充协议，并将协议发给保值公司，但之后麦其龙没有回复。但中介方陈述，麦其龙所称的一次性付款，是要求袁晓云公证授权麦其龙办理涉案房屋过户给下一手买家的手续。中介方与袁晓云陈述存在明显出入。二、一审判决认定事实错误。1.本合同并未对办理按揭的时间作具体约定，更不是袁晓云及一审法院所理解的签订合同后15天内办理按揭。2.麦其龙办理按揭需要准备自己的银行流水及相关贷款资料，同时也需要袁晓云提供相关的结婚证、房产证等资料，并且需要袁晓云配合签署相关的银行文件。3.即使按照袁晓云的理解是签订合同后15日办理按揭，双方在2016年7月3日双方签订合同，2017年7月18日期满，同时合同约定，逾期不超过10个工作日的合同仍然可以履行。从袁晓云提供的信息可以证明，其在2016年7月30日已经迫不及待地解除合同。4.一审法院漏查袁晓云是否向按揭公司交齐相关需要资料办理按揭，是否配合麦其龙签署相关文件。一审法官在庭审中以及中介公司笔录中毫无提及，未查清重大事实。中介公司证明，所谓2016年7月29日办理按揭，袁晓云也根本没有到按揭公司，事后双方一直没有办理按揭。由此可证明2016年7月29日袁晓云没有签署银行相关文件，也没有交资料给按揭公司。袁晓云在2016年7月30日短信已证明，袁晓云不愿继续履行合同，要求解除合同。三、一审判决认定麦其龙违约是依据中介方一家之言，把双方证据直接忽略，判断事实没有证据支持。一审判决可知，袁晓云一直不配合办理按揭，要求解除合同，所以麦其龙曾向袁晓云提出一次性付款购买房屋。麦其龙从未确认需要袁晓云办理公证委托。仅是中介公司一家之言。中介方并未提供证据证明麦其龙曾提出公证委托，而且袁晓云提供的微信是其与黄艺聪的对话，所发的“委托合同”与麦其龙无关。在庭审中，麦其龙已否认该证据。一审判决在尚无证据证明的情况下直接认定麦其龙提出办理公证委托的附条件的一次性付款要求，判决显失公平。
袁晓云辩称：一、合同附件第二条第四款明确约定了办理按揭贷款的期限，麦其龙未在约定期限内申请按揭贷款构成违约。即2016年7月18日前申请按揭贷款。双方约定于2016年7月29日到保值公司营业地点办理按揭手续，袁晓云及其丈夫按时到场，但麦其龙违约不到，已明显构成违约。二、袁晓云按照合同约定履行义务。袁晓云在签订合同时已提供房产证、身份证等相关签订合同的资料，签订合同后第二天到房管部门查册，并申请提前还贷。袁晓云积极履行合同义务。三、麦其龙在二审阶段申请证人出庭作证，违反民事诉讼法及相关法律法规，且证人与麦其龙事先认识，也存在业务上的利害关系，证言前后矛盾，不能作为证据使用。1.麦其龙未在一审举证期限届满前申请证人出庭作证，程序违法。2.蔡某陈述其在麦其龙未与诚联公司签订委托合同的情况下办理按揭，不合法，不可信。蔡某在2016年7月29日之前没有与袁晓云见过面，在麦其龙不在场的情况下，不可能把资料给一个陌生人。四、2016年7月29日麦其龙没有按约定到保值公司营业场所办理按揭手续。8月7日，在保值公司促成下，麦其龙和袁晓云在保值公司协商，袁晓云未到场，其丈夫ＸＸ军代为商谈。商谈过程即是袁晓云在一审庭审及一审代理词陈述。五、一审法院传唤保值公司到庭询问合法。根据一审法院对保值公司所作笔录，保值公司陈述与袁晓云陈述一致，证明麦其龙违约事实清楚。
保值公司经本院传唤，未到庭亦未答辩。
麦其龙于2016年11月15日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、麦其龙与袁晓云之间的《房地产买卖合同》已经解除；二、袁晓云返还定金2万元；三、袁晓云向麦其龙支付违约金111000元；四、袁晓云赔偿麦其龙支付的中介服务费5000元；五、袁晓云赔偿麦其龙支付的按揭费用6200元；六、袁晓云支付律师费5000元；七、袁晓云承担本案诉讼费。
袁晓云反诉请求判令：一、确认袁晓云与麦其龙签订的《房地产买卖合同》已解除；二、麦其龙已支付的定金2万元不予退还；三、麦其龙向袁晓云支付违约金111000元；四、麦其龙赔偿居间服务费16650元；五、麦其龙承担袁晓云聘请律师的费用8000元；六、麦其龙承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：位于广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城XXX号XXXX房于2012年5月23日登记在袁晓云名下。
2016年7月3日，麦其龙（买方）与袁晓云（卖方）及保值公司（居间方）签署一份《房地产买卖合同》，约定“买卖双方就买卖位于广东省广州市增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城XXX号XXXX房（以下简称该物业）的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：一、物业概况……二、成交价格1、买卖双方同意该物业总楼价为人民币110万元……卖方同意本次交易过程中，买方可指定过户到他人名下（如办理按揭贷款的，买方可指定以他人名义办理按揭手续并过户到其名下）……五、居间服务费1、基于居间方为买卖双方提供的中介代理业务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当日向居间方支付房地产居间服务费，并按《房地产居间服务费支付承诺书》执行。……3、在履行合同中，任何一方违约致使本合同无法履行的，违约方应代守约方向居间方支付居间服务费。守约方已支付的，居间方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。应由守约方支付而尚未支付的，居间方有权选择向守约方或违约方任何乙方要求支付，守约方垫付后可向违约方追偿。……六、违约责任因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理按揭、注销抵押登记、过户等买卖相关手续，逾期交付房产，逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则：1、逾期不超过10个工作日的，守约方有权要求违约方每日按总楼价的千分之一向守约方支付违约金；2、逾期超过10个工作日仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。3、逾期超过10个工作日仍未履行，若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方从逾期之日起按每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或居间方发生敦促履行通知之日起五天为履行期限。4、合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任之外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担。……八、其他约定事项……3、本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时书面通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，一经正常投递即视为送达。附件付款方式买卖双方经协商一致同意，选择以下第二种交易方式……二、按揭付款1、签订本合同同时支付人民币2万元作为定金。卖方须协助买方办理按揭手续，包括但不限于签署有关文件/合同等。2、首期楼价款（含定金）人民币24万元应在过户当天支付。3、剩余楼价款人民币87万元为按揭付款，由买方以向银行申请商业贷款的方式支付给卖方。同贷书出具后，银行同贷金额少于剩余楼款的，买方应在同贷书出具之日起3日内补足差额；银行同贷金额超过剩余楼款的，卖方应在银行发放贷款后3日内将超过楼款部分退回给买方。银行同贷金额与实际放款额存在差额的，双方同意在银行放款后3日内办理多退少补。4、买方应在签订本合同交齐所有资料后十五日向银行申请按揭贷款并提供按揭所需的全部资料，卖方须在此日期前配合买方提交申请按揭银行所需全部资料并按银行规定签署相关文件……5、如该物业需办理注销抵押登记的，卖方应在本合同签订后向银行申请提前还贷，并尽快办理提前还贷以及注销抵押登记。……”。合同居间方栏的“执业经纪人”栏有“黄艺聪”的签名。
2016年7月3日，袁晓云出具一份定金收据，确认其收到麦其龙支付的定金2万元。同日，麦其龙并向保值公司支付涉案房屋的中介费5000元。
2016年7月11日，袁晓云向保值公司支付涉案房屋的中介费16650元。
2016年7月30日，诚联按揭中心出具一份金额为6200元的按揭费收据，该收据载明“兹收到麦其龙交来增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城十六街10号1502房按揭费用”。
2016年8月10日，中国农业银行股份有限公司广州增城增江支行出具一份业务凭证，该凭证内容为“合约名称：袁晓云提前还款方式：全部结清还款总款135109.48元”。
2016年10月19日，袁晓云按麦其龙在《房地产买卖合同》载明的地址向麦其龙投递一份《解除合同通知书》，该通知书载明麦其龙未及时办理按揭贷款已经逾期10个工作日以上，根据《房地产买卖合同》约定，麦其龙构成根本违约，袁晓云有权解除《房地产买卖合同》，没收定金并保留进一步追究麦其龙违约责任的权利。
2016年11月14日，麦其龙委托广东穗益律师事务所按《房地产买卖合同》载明的袁晓云地址向袁晓云邮寄一份《律师函》，该函件载明，《房地产买卖合同》约定以按揭贷款的方式购买增城区新塘镇广园东碧桂园凤凰城XXXXX号XXXX房，麦其龙及保值公司多次催促配合办理按揭手续，均不予配合。麦其龙同意一次性给清购房余款，但是袁晓云也未答复，导致合同交易无法完成。现函告袁晓云已经违反合同义务，麦其龙要求解除《房地产买卖合同》并要求袁晓云承担违约责任和赔偿麦其龙的损失。该函件因收件人拒收于同月17日被退回。
2017年1月5日，广东穗益律师事务所向麦其龙开具律师代理费发票，金额为5000元。
庭审过程中，一、袁晓云与麦其龙表示，（一）《房地产买卖合同》已解除，麦其龙表示2016年11月14日合同解除；袁晓云表示2016年10月18日合同解除。（二）双方确认黄艺聪是涉案房屋的中介经纪人员。
二、法庭辩论结束后，袁晓云表示表明在定金罚则和违约金中择一使用，明确其撤回不予退还定金2万元的诉讼请求，只要求麦其龙支付违约金111000元。
三、袁晓云提供微信截图，截图显示内容为袁晓云方在2016年9月5日给名称为“黄艺聪保值地产”微信号发送“个人房屋买卖补充协议”文件，以及名称为“黄艺聪保值地产”微信号在2016年9月19日给袁晓云方发送“委托合同”文件。（一）袁晓云据此主张，麦其龙逾期办理按揭手续，后麦其龙表示愿意一次性付款，因此袁晓云草拟了一份房屋买卖补充协议并发送给黄艺聪；后黄艺聪回复，麦其龙因无法过户至其名下，因此希望双方签订委托合同，并到公证处办理公证，并发送了一份作参考的委托合同。（二）麦其龙对袁晓云的该组证据不予确认，其表示，其一直有催促袁晓云办理按揭手续，而袁晓云均不配合，因此麦其龙才提出一次性付款以试探其是否愿意继续出售涉案房屋。
四、2017年7月19日，保值公司的委托代理人潘泽通到庭接受庭询，其陈述涉案房屋的按揭贷款事宜并非由保值公司处理，但是在合同签署后的七个工作日内保值公司有通知买卖双方签署按揭材料，但因麦其龙未找到涉案房屋的接手下家，所以并未前往签署按揭材料，袁晓云因而也未前往签署按揭材料；至于麦其龙所称的一次性付款的问题，麦其龙是提出同意一次性付款，但是要求袁晓云公证授权麦其龙办理将涉案房屋过户给下一买家的手续，袁晓云认为这不是合同的本意不同意办理公证委托。
一审法院认为：麦其龙与袁晓云及保值公司签订的《房地产买卖合同》（含附件）是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，双方当事人均应恪守履行。
根据《房地产买卖合同》附件第二条第四款约定，“买方应在签订本合同交齐所有资料后十五日向银行申请按揭贷款”。现麦其龙提出因袁晓云未配合提供按揭贷款所须资料而导致其未能办理按揭手续，袁晓云行为构成违约的主张，但其并未提供证据予以证明，因此其该主张无事实依据，一审法院不予采纳。从本案查明的事实来看，麦其龙在未按照合同约定履行办理按揭贷款手续后，提出了要求办理公证委托的附条件的一次性付款要求，因袁晓云对此不同意办理相关的公证委托手续，可见双方并未对此达成一致意见，因此麦其龙未按合同约定履行其办理按揭贷款的相关手续，其行为已构成违约。袁晓云于2016年10月19日向麦其龙投递解除合同通知书，根据《房地产买卖合同》第八条“本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时书面通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，一经正常投递即视为送达”的约定，涉案《房地产买卖合同》的房屋买卖关系应于2016年10月19日解除。
关于违约金、居间服务费以及律师费。根据《房地产买卖合同》中“合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任之外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担”以及“在履行合同中，任何一方违约致使本合同无法履行的，违约方应代守约方向居间方支付居间服务费。守约方已支付的，居间方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方”的约定，现因麦其龙违约，故袁晓云要求麦其龙支付违约金111000元以及居间服务费16650元，理据充分，一审法院予以支持。麦其龙主张要求袁晓云支付违约金111000元、居间服务费5000元、按揭费用6200元及律师费5000元，并无依据，一审法院均不予支持。因袁晓云未能提供律师费发票，因此一审法院对其主张要求支付律师费的诉讼请求不予支持。
至于定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”规定，现袁晓云撤回要求没收麦其龙支付的定金的诉讼请求，不违反法律法规的规定，一审法院予以准许。现袁晓云选择了向麦其龙主张要求违约金，故麦其龙主张要求袁晓云返还定金2万元，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2017年9月1日作出判决：一、麦其龙与袁晓云及第三人广州市保值房地产代理有限公司签订的《房地产买卖合同》中的房屋买卖关系于2016年10月19日解除；二、袁晓云在本判决发生法律效力之日起十日内向麦其龙返还定金20000元；三、麦其龙在本判决发生法律效力之日起十日内向袁晓云支付违约金111000元；四、麦其龙在本判决发生法律效力之日起十日内向袁晓云支付居间服务费16650元；五、驳回袁晓云的其他诉讼请求；六、驳回麦其龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件的本诉受理费14790元，由麦其龙负担14525元，袁晓云负担265元。案件的反诉受理费7395元，由麦其龙负担7229元，袁晓云负担166元。
经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，麦其龙申请证人蔡某出庭作证。蔡某称：其是广州市诚联按揭顾问有限公司的员工，由麦其龙委托办理涉案房屋按揭手续。由中介方负责通知买卖双方办理按揭手续。2016年7月29日晚，中介公司通知买卖双方到保值公司经营场所签订相关资料。袁晓云及其配偶到中介公司办理按揭、签署同意出售文件，当时袁晓云要求买家到场，所以没有签订任何资料。麦其龙在次日到其公司签订按揭合同资料。保值公司姓林的员工称定好袁晓云的时间再与其联系，之后催过中介，中介称业主不同意卖房子了，认为是麦其龙违约，需要沟通。
袁晓云发表意见称：一、一审时麦其龙没有申请证人出庭，二审申请证人出庭不符合法律规定。二、蔡某与麦其龙有利害关系，蔡某与麦其龙在本案纠纷之前是认识的。三、按揭公司并没有按照程序提供合理的工作流程给袁晓云。不合理之处在于没有按照正常程序提供书面要求办理按揭的资料给袁晓云。蔡某陈述是不真实的，蔡某所在公司接受麦其龙委托时，2016年7月29日之前没有提供相应的合同，也没有向其收取相关费用。蔡某在7月29日之前并没有与中介公司人员见面，麦其龙也没有带蔡某与袁晓云见面，陌生人要让袁晓云提交资料，袁晓云不愿意是合理的，证人陈述不可信。我方并不认识姓林的中介人员，也没有与姓林的中介人员办理过涉案的中介业务。
二审中，麦其龙称：其系广州市名佳房地产代理有限公司的法定代表人，但与本案无关；《房地产买卖合同》附件第二条第四款约定“买方应在签订本合同交齐所有资料后十五日向银行申请按揭贷款”表述不够精准，签订合同时不需要再交其他资料的，是办理贷款按揭才需交齐资料；其提出一次性付款，袁晓云有同意后面又不同意。
本院认为，根据《房地产买卖合同》附件第二条第四款约定，“买方应在签订本合同交齐所有资料后十五日向银行申请按揭贷款并提供按揭所需的全部资料，卖方须在此日期前配合买方提交申请按揭银行所需全部资料并按银行规定签署相关文件”，麦其龙在二审中确认签订合同时不需要再交其他资料的，是办理贷款按揭才需交齐资料，因此，该条款约定应为买方应在签订合同后十五日内向银行申请按揭贷款，卖方负有配合义务。支付房款包括办理按揭贷款是买受人的合同主要义务，麦其龙作为房地产公司法定代表人，对于房屋买卖合同流程及其作为买受人的合同主要义务应有高度认知，应对其是否按照合同约定时间申请按揭贷款负有审慎注意的义务。根据双方确认的事实，2017年7月29日袁晓云前往中介公司处配合办理按揭贷款手续，但由于麦其龙并未到场，袁晓云未签署按揭贷款资料。此后是否袁晓云未予配合办理按揭贷款手续，麦其龙仅在二审期间提供按揭公司工作人员证言拟证明2017年7月29日之后曾通过保值公司通知袁晓云，但该证言并无保值公司的证明，故麦其龙所举证据不足以证明系袁晓云的原因导致未能办理按揭贷款手续。事实上，在袁晓云20**年7月30日提出解除合同之后，双方仍就继续履行合同进行协商，麦其龙承认曾向袁晓云提出一次性付款购买房屋，亦承认袁晓云曾表示同意。此后麦其龙既未办理按揭贷款，亦无证据证明袁晓云拒绝其一次性付款。因此，袁晓云主张麦其龙逾期履行合同义务已达到约定解除条件，一审法院予以支持，判令麦其龙支付违约金、赔偿居间服务费以及驳回麦其龙返还定金之外的其他诉讼请求，并无不当。
至于麦其龙上诉提出一审期间保值公司所作陈述未经双方质证的问题，由于本案认定麦其龙违约行为无需以该陈述作为依据，故麦其龙主张一审程序严重违法，不能成立。
综上所述，麦其龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律并无不当，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5697元，由上诉人麦其龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 谭红玉
审判员 郑怀勇
二〇一八年三月二十七日
书记员 彭文悦
黄妙丽