重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终7828号
上诉人（原审被告）：重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号6幢1楼18号，统一社会信用代码91500113784236563H。
法定代表人：余元涛，董事长。
委托诉讼代理人：徐美娜，重庆中耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡勇，男，1969年9月19日出生，汉族，重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。
原审被告：重庆卓越房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙滨路9号附7号，统一社会信用代码915001062030358016。
法定代表人：宋晓平，总经理。
委托诉讼代理人：梁木林，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
原审被告：重庆市新城建筑工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区童家桥大水井59号，统一社会信用代码91500106203050112X。
法定代表人：胡青植，董事长。
上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一公司）因与被上诉人胡勇、原审被告重庆卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）、重庆市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初14426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人永一公司的代理人徐美娜，被上诉人胡勇的代理人刘艳，原审被告卓越公司的代理人梁木林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永一公司上诉请求：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初14426号民事判决，发回重审或依法改判驳回胡勇的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由胡勇负担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审采信的证据中，班组结算单并非双方结算单据，本案所涉工程余款并未满足付款条件，且一审法院认定永一公司已付款金额错误。签订结算单时双方并无结算的意思表示，双方也不具备结算条件，当时，永一公司尚未与总包单位结算，班组计价协议书载明结算面积以甲方与项目部结算为准，同时，结算单中备注部分也明确表明结算单中载明的金额并非最终结算金额，泥工班组未按约定实际施工部分，以及因质量问题由永一公司及新城公司整改部分产生的劳务费，应当在结算时扣除，且因合同约定的是包干价，人工费不应计算，结算单中的劳务费2765元不应计算，可以看出结算单并非最终结算单据。关于PVC管洞费用，庭审中，永一公司明确表示，由于胡勇班组并未施工，该部分由案外人莫明飞实际施工，相应费用应进行扣减。永一公司按照合同约定支付了胡勇相应款项，不存在拖欠工程款的情况，一审中已经举示了转账118.5万元给胡勇，通过新城公司代付40万元，实际支付的工程款为158.5万元，有相应的收条对此予以证明，一审法院对此认定错误。二、一审程序不当。因本案所涉及的PVC管洞费用及莫明飞的权益，另案正在处理，一审法院应当合并审理。
胡勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。我方是涉案工程实际施工人，投入了大量人财物，应当得到保障。工程完工后，胡勇与永一公司进行了结算，双方对工程价款有明确约定，对永一公司未付的工程款因按一审判决履行。
卓越公司陈述，一审认定卓越公司欠付17万元工程款是认定事实错误，新城公司书面承诺因自身施工劳务纠纷，导致卓越公司被起诉，明确同意17万元工程款暂缓支付，该17万元的支付条件尚不成就，并非欠付。
新城公司没有到庭参加诉讼，提交的书面意见为，新城公司与胡勇从未签订任何协议，未委托过任何人与胡勇签订协议，新城公司与胡勇没有任何法律关系。本案所涉工程劳务是新城公司交予永一公司实施，永一公司具有劳务资质，与新城公司之间的劳务分包合同合法有效，依据合同约定，新城公司按时支付了工程款，截至目前，新城公司不欠付永一公司任何款项。故请求驳回对新城公司的请求。
胡勇向一审法院起诉请求：1、判令卓越公司、新城公司、永一公司支付胡勇工程欠款158606.28元。2、判令卓越公司、新城公司、永一公司从2015年1月30日起，以158606.28元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止。
一审法院认定事实：2011年4月22日，卓越公司（甲方）与新城公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将位于沙坪坝区曾家镇的重庆台资信息产业园安置房建设项目（美丽.新城）工程第三期发包给乙方施工，工程内容为1-5号楼、7号楼的建筑安装工程施工等。
2013年6月1日，新城公司（甲方）与永一公司签订《工程劳务承包协议》一份，约定甲方将卓越美丽新城工程中1、3、4、7栋共四栋劳务施工以专业分包的形式分包给乙方等。
2014年1月5日，永一公司（甲方）与胡勇（乙方）签订《班组工资计价协议书》一份，约定：甲方将曾家镇安置房美丽.新城三期4号楼、幼儿园工程主体砌体工程以人工费的形式发包给乙方施工，乙方分包工程的施工范围：1、卓越美丽新城工程三期4号楼、幼儿园工程的泥作工程、植筋（含植筋胶、预制过梁、混凝土、压顶、花架、女儿墙等）施工，室内抹灰（含楼梯间），所有后塞口填补砂浆，楼地面垫层及面层（公共部分：楼梯踏步、电梯前室）等工作内容，屋面找坡、找平、钢性层及构架抹灰，厨厕、找平层、回填层、面层（水井、电井、烟道模板、PVC管洞、砼的所有工作内容）、分包单位的补洞、补烂及所有后期修补工程，室内外搭拆脚手架和卸料平台及临边防护，室内防护的搭拆及清理，室内外场地灰渣清扫，室内外墙面2CM以内（含2CM）的混凝土剔打，室内墙面挂钢丝网以及设计图所含变更的泥水工工种的全部工作内容。注：乙方所有施工区域，除保温外所有工作内容全部做完。2、涉及本班组所用材料的下车（水泥和砖除外）。3、室内外清洁直至竣工交户使用为止。4、钢筋工的内容不在内。5、室外散水2米以内。承包单价：主楼、幼儿园按建筑面积每平方米72元包干（含易损易耗工具和机具费），单价不作任何调整。单价分解（含易损易耗工具费）：1、砌体工程30元/平方米，抹灰工程25元/平方米，屋面工程2元/平方米，楼地面工程8元/平方米，零星工程2元/平方米，清洁2元/平方米，成品保护费3元/平方米，以上单价仅作为甲方支付乙方进度人工费的计算依据。2、成品需设计变更2000元以内的增减工程量不作调整。结算方式：按重庆市2008定额计算规则计算建筑面积，最终以甲方与项目部的结算面积为准。付款方式：砌体完成（包括构造柱、女儿墙、构架、冒顶）十日内支付已完成工程的80%，抹灰完成支付已完成工程的80%，地坪全部完成支付已完成工程的80%，收完所有小口支付总价的5%，该工程竣工验收30个工作日内支付劳务总价的97%，余款3%在保修期后付清。乙方自愿缴纳质量保证金100000元，保证金在乙方砖体完退50000元，抹灰完退50000元等。双方对保修期未作约定。
随后，胡勇组织人员进场施工。
2015年1月30日，永一公司法定代表人余元涛与胡勇签订《班组结算单（已结算）》一份，该结算单载明：项目名称曾家美丽新城1、3、4、7号楼，其中4、7号楼21990.24平方米，按72元/平方米计算为1583297.28元；计时工（小工）1885元，计时工（技工）880元，合计1586062.28元；扣除已付款1145000元、保险费20000元、公司计时工1040元、客厅门槛3000元，尚欠417022.28元。春节前支付4、7号楼泥工班组结算款90%：结算金额1586062.28元×90%=1427456.00元+120000元保证金-（1145000元+24040元已付款）。春节前按合同应付款378416元，余款158606.28元按合同执行付款。备注：泥工班组未做散水部分2米以内，如有散水班组不做，产生的费用从泥工班组中扣除实际费用。补烂、清洁部分未完成，幼儿园底楼过道抹灰待定。
另查明，截止2015年1月20日，余元涛代永一公司陆续转账支付胡勇1185000元。2015年2月15日，新城公司代永一公司支付胡勇400000元。
还查明，除涉案建设工程外，胡勇还向永一公司承包了重庆市江津区典雅温泉城建设工程项目中的劳务施工。
还查明，美丽.新城第三期建设工程项目已竣工验收。卓越公司与新城公司已完成结算，除质保金外，卓越公司尚欠新城公司工程价款170000元未支付。
现胡勇向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，胡勇放弃了要求卓越公司、新城公司、永一公司支付利息的诉讼请求。胡勇陈述，《协议书》履行过程中，双方口头协议增加交纳保证金至120000元；《结算单》签订后，永一公司已按约支付工程款378416元。永一公司则对其关于认可胡勇系实际施工人的表述作出反悔。永一公司还陈述，《协议书》中约定的“幼儿园”即为美丽.新城三期7号楼；《协议书》中约定了保证金100000元，胡勇增加交纳的20000元系保修金，应在保修期届满后退还。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，由于胡勇未取得建筑业施工企业资质，其与永一公司订立的《班组工资计价协议书》因违反了法律、法规的强制性规定，系无效合同。现涉案建设工程已经竣工验收合格，胡勇依法有权要求永一公司参照合同约定支付工程价款。
现永一公司法定代表人余元涛与胡勇签订《班组结算单（已结算）》，对应付胡勇工程价款进行结算，永一公司依法对此承担民事责任。永一公司陈述余元涛系受胁迫签订结算单，未能举示证据证明，一审法院对永一公司的此一主张不予采信。根据结算及当事人在庭审中的陈述，永一公司应付胡勇工程价款为1586062.28元，扣除已付等款项，永一公司现尚欠胡勇工程价款158606.28元（即结算工程价款的10%）未支付。根据《协议书》约定，永一公司在工程竣工验收30个工作日内支付劳务总价的97%，余款3%在保修期后付清。现美丽新城三期建设工程项目已经竣工验收，永一公司应当支付胡勇工程价款至结算价款的97%。永一公司主张胡勇未做散水，其自行安排案外人施工产生费用，应按照结算单约定从工程价款中扣除，但永一公司在审理中未举示充分证据证明其主张，一审法院对此不予采信。至于永一公司主张胡勇未完成补烂、清洁以及抹灰，应当从工程价款中扣除，与《结算单》内容不符，一审法院亦不予采信。永一公司认为，《结算单》中载明已付款金额不属实，其实际支付胡勇工程价款158.5万元。一审法院认为，除涉案建设工程外，胡勇还向永一公司承包有其他建设工程劳务。现永一公司主张实际付款金额与《结算单》不符，则永一公司负有举证责任，证明其支付胡勇的工程价款中未包含其他建设工程价款的事实。审理中，永一公司未能举示证据证明此一主张，一审法院对永一公司的此一主张不予采信。
关于3%保修金应否支付的问题。胡勇、永一公司约定工程总价款的3%在保修期后付清，但未在《协议书》中明确保修期的期间，则依法应当按照国家、行业标准确定保修期。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。结合本案，虽胡勇未能举示证据证明其施工工程验收合格时间，但新城公司陈述美丽新城三期建设工程项目已于2016年1月13日通过竣工验收，其余当事人未对此提出异议，则胡勇施工的泥水工程，保修期应为从2016年1月13日起计算2年。现保修期尚未届满，保修金支付条件尚未成就，胡勇要求永一公司支付保修金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。永一公司主张胡勇在合同履行过程中交纳的120000中的20000元为保修金，未举示证据证明，一审法院不予采信。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。永一公司反悔其在答辩中关于胡勇系实际施工人的自认，未举示反驳证据证明，一审法院对永一公司的反悔不予采信。卓越公司、新城公司对胡勇实际施工人的身份提出异议，但未能举示证据予以反驳，一审法院对卓越公司、新城公司的异议亦不予采信。卓越公司作为美丽新城三期建设工程项目的发包人，应在欠付工程价款170000元范围内对胡勇承担支付责任。
胡勇要求新城公司对其承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、限重庆永一建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力后3日内支付胡勇工程价款111024.41元。二、重庆卓越房地产开发有限公司在欠付工程价款170000元范围内对胡勇承担支付责任。三、驳回胡勇的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3472元，减半交纳1736元（胡勇已预交），由重庆永一建筑劳务有限公司负担。此款限重庆永一建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付胡勇。
本院二审期间，永一公司、胡勇对一审认定的事实没有异议，卓越公司提出，一审判决之后支付了部分款项给新城公司，故对一审认定的欠付金额存在异议，但该事实产生于一审之后，不属于对一审认定事实的异议，新城公司没有对一审认定事实提出异议，故本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，卓越公司为证明自己的主张，向本院举示了承诺书、支票存根、收据，拟证明新城公司出具承诺书，得到了卓越公司认可，应视为对合同付款条件的变更，故卓越公司不存在欠付款。在一审判决后，卓越公司又向新城公司支付了工程款57239.59元，付款条件未成就的金额为112760.41元。该证据经庭审质证，胡勇对承诺书的真实性没有异议，但认为新城公司与卓越公司一审判决后支付款项的行为严重侵害了胡勇的利益，根据一审查明的事实，卓越公司与新城公司已经结算且有未付工程款，卓越公司应当承担相应的法律责任，对于支票存根及收据不发表意见，没有支付凭证。永一公司对承诺书的真实性认可，但不清楚协商内容，卓越公司不应当在一审判决未生效的情况下支付款项，相关支付不应纳入本案范围，对支票存根及收据的真实性无异议，但与本案无关。新城公司没有发表质证意见。本院认为，因胡勇及永一公司对承诺书的真实性无异议，该证据与本案存在关联，本院对承诺书予以采信；虽然胡勇没有对支票存根及收据发表质证意见，但永一公司对该证据的真实性无异议，且该证据与承诺书能够相互印证，本院对该证据予以采信。
对于胡勇与永一公司之间的结算问题。胡勇陈述，一审中胡勇举示了工资计价协议书和班组结算清单（已结算）能够证明其与永一公司已经结算的事实；备注部分已经于2015年1月30日前施工完毕，但没有证据证明，永一公司没有通知过胡勇对备注部分进行施工。永一公司陈述，新城公司与永一公司的往来函件的内容证明当时不具备结算条件，新城三期劳务扣款明细及附件，证明了未完成的部分施工内容，产生的费用应当扣除，美丽新城三期工程调动款清单，证明了泥工班组未完成吊洞部分施工，应当扣除费用，以及永一劳务结算金额载明的面积与结算清单内容存在较大差异，应当根据甲方与项目部的结算面积作为双方工程量依据；班组结算清单（已结算）上是永一公司法定代表人签名，备注部分说明双方没有结算，电话通知过胡勇对备注部分施工，但没有证据证明。
对于工程交付问题。永一公司、胡勇认可，胡勇于2015年1月30日撤场后，现场由永一公司控制。胡勇还陈述，质保期应当从2015年1月30日开始计算。
对于2015年1月30日后工程款的支付情况。永一公司陈述，由新城公司代付40万元，该款均为涉案工程工程款。胡勇陈述，胡勇只认可收到378416元，其余两万多元是案外工程款。
本院另查明，一、2015年2月15日，胡勇作为班组负责人出具《卓越美丽·新城三期劳务工程劳务人工费付款单（收条）》，主要载明了收款账号及收款银行，付款金额为40万元，并由永一公司、新城公司相关人员签字确认。二、2017年8月11日，新城公司向卓越公司出具《承诺书》，载明的主要内容为，本案一审判决永一公司向胡勇支付工程款金额为111024.41元，卓越公司在未付17万元工程款范围内对胡勇承担支付责任，新城公司承诺，卓越公司按判决向胡勇支付或向沙坪坝区人民法院支付该款后，新城公司同意减少卓越公司向新城公司支付工程款111024.41元及案件受理费1736元，共计112760.41元；将暂停支付的17万元中扣除112760.41元后，将剩余的57239.59元支付给新城公司。后卓越公司于2017年9月11日向新城公司开出了金额为57239.59元的转账支票，同日新城公司向卓越公司出具收据。
本院认为，对于胡勇与永一公司是否结算的问题。双方签订的《班组结算单（已结算）》明确载明了已结算，对于备注的部分工作内容，永一公司认为胡勇并未施工完毕或由他人进行施工的，但其并未举示充分的证据证明，至胡勇起诉的一年多时间内，也没有证据证明其通知过胡勇对该部分进行完善，胡勇表示已经完成，且卓越公司在一审中明确表示涉案工程的项目已经竣工验收，永一公司的证据不足以证明其主张，本院不予采纳，应当认定双方已经办理结算。
对于欠付款金额问题。对此，首先需要确定胡勇于2015年2月15日40万元的已收款是否全部为涉案工程的款项。根据《卓越美丽·新城三期劳务工程劳务人工费付款单（收条）》载明的内容可以看出，新城公司代永一公司支付的该40万元，应当属于涉案工程的工程款，虽然胡勇提出该款中的部分款项为永一公司支付的案外工程款项，但其并未举示证据证明，本院对胡勇的该理由不予采纳。结合《班组结算单（已结算）》上载明的内容及合同约定可以得出，胡勇应收的工程款扣除3%的质保金金额为1583297.28元×3%=47498.92元。由于双方在结算单中约定的春节付款金额为378416元，而实际于2015年2月15日支付的款项为40万元，故实际欠付款金额并非结算单中158606.28元，应当扣除超出结算单约定支付的金额以及质保金金额后，才是已到支付时间的工程款项，即158606.28元-（400000元-378416元）-47498.92元=89440.41元，一审法院对此认定错误，本院对此予以纠正。
根据本院二审查明的，一审判决后，卓越公司应新城公司的要求已经向新城公司支付了57239.59元，故卓越公司欠付工程款金额已经变更为170000元-57239.59元=112760.4元，故本院对一审判决中欠付款金额一并予以改判。
其他认定同一审。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，永一公司的部分上诉请求成立，且二审出现了新的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初14426号民事判决；
二、由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人胡勇工程款89440.41元；
三、原审被告重庆卓越房地产开发有限公司在欠付工程款112760.4元范围内对被上诉人胡勇承担支付责任；
四、驳回被上诉人胡勇的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3472元，减半收取1736元，由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司负担1000元，由被上诉人胡勇负担736元；二审案件受理费3472元，由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司负担3000元，由被上诉人胡勇负担472元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年十二月十八日
书记员 廖婧伊