云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终422号
上诉人（一审被告）：马关贵文食品经营部。
经营者：谢华。
地址:马关县。
委托诉讼代理人：邓文杰、杜文雯，云南天信律师事务所律师。
被上诉人(一审原告):朱晓楠，男，1991年6月21日生，砚山县人，住砚山县。
上诉人马关贵文食品经营部（以下简称经营部）与被上诉人朱晓楠劳动合同纠纷一案，不服马关县人民法院(2016)云2625民初1277号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月22日组织双方当事人就行了法庭调查和调解，调解未果，本案现已审理终结�
经营部上诉请求：请依法撤销马关县人民法院(2016)云2625民初1277号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由:一、一审法院认定事实错误、法律适用错误、证据采信错误，导致判决错误，应该予以纠正。谢华于2015年雇佣被上诉人，由被上诉人提供销售劳务，双方之间形成个人劳务关系，被上诉人的劳务工作内容、提供劳务地点听从谢华的安排，由谢华发放劳务费，并且所发放劳务费数额不固定，上诉人没有制定任何劳动规章制度，被上诉人不受上诉人的管理，上诉人也没有发放工资给被上诉人。被上诉人要求上诉人承担给付经济补偿金等劳动报酬的前提条件是:能够举证证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。庭审中，被上诉人提供了《2015年12月工资表》、《2016年2月工资表》、《证人证言》、《银行卡明细账》、《马关县贵文食品经营部进�货凭证》、《丘北县食品批发进销货凭证》予以证明其主张，但上述证据均不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其中《2015年12月工资表》、《2016年2月工资表》、《马关县贵文食品经营部进销货凭证》、《丘北县食品批发进销货凭证》属于被上诉人单方面制作，不得作为定案依据，出具《证人证言》的证人并没有出庭接受法庭质询，依据《民事诉讼法》第72条、第73条之规定，该证人并不存在不能出庭的情形，该份证据材料不得作为定案依据，《银行卡明细账》显示的付款人为丘北文华食品经营部，丘北文华食品经营部与上诉人属于两个独立的法律主体，丘北文华食品经营部支付款项的行为不能代表上诉人，该证据材料不能证明劳务报酬的支付主体为上诉人。然而，原审法院错误采信上述证据，将上述证据作为定案依据，错误认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，上诉人与被上诉人之间不满足劳动关系的构成条件，双方不存在劳动关系。与被上诉人之间存在法律关系的主体为谢华，谢华与被上诉人之间存在个人劳务关系。然而，原审法院在审理案件时，混淆了劳务关系与劳动关系之间的区别，错误适用法律、证据采信错误，且未查明被上诉人与谢华之间存在劳务关系，导致本案判决错误。上诉人与被上诉人之间不存在任何关系，被上诉人起诉主体错误，其诉讼请求不应当被支持。二、上诉人不承担支付双倍工资、押金、经济补偿金的义务。首先，上诉人与被上诉之间不存在劳动关系，上诉人不承担支付双倍工资差额、经济补偿金的责任。其次，谢华支付被上诉人的劳务报酬是不固定的被上诉人也没有提交任何证据材料证明其每月收入为4000元，而一审法院却认定被上诉人劳务报酬为每月4000元，该认定无中生有，应该被纠正。最后，因被上诉人未按照谢华的指示要求及时交接市场，导致谢华损失，该损失是由于被上诉人重大过失导致的，被上诉人应当承担谢华的损失，故1500元押金不应当退还。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审法院未查明谢华与被上诉人之间的劳务关系，认定事实不清、证据采信错误、适用法律错误，判决结果错误。恳请二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。
朱晓楠辩称：被答辩人称答辩人与其是劳务关系。因答辩�在工作中不负责任，所以不退还答辩人1500元押金，答辩人在工作期间的平均工资为1763.8元/月，答辩人的工作岗位是保管员，被答辩人所诉与实际情况不符。事实是答辩人和被答辩人是劳动关系，被答辩人拒绝退还答辩人押金，答辩人的工作岗位为片区经理，答辩人每月工资为4000元。2015年8月，答辩人被刘学东聘为马关贵文食品经营部片区经理，经协商每月工资4000元，2015年8月4日正式入职，答辩人受经营部法人和高层的管理，安排底层业务员每日工作，带领业务员进行销售工作，2016年1月经营部以资金周转困难为由，只发了答辩人半个月的工资和奖金，2月份发放了1月份剩余工资，2月以后的工资一直没有发放，直到3月份经营部以资金周转出现问题为由，要转手经营部的产品代理权，开始清理市场上的应收款和交接市场，并用答辩人所负责的一些应收款单据来代替答辩人2月份部分工资发放给答辩人，让答辩人自行去收取，2016年3月25日答辩人在和被答辩人指定的负责人交接完工作后，经被答辩人同意，开着经营部送货的面包车返回砚山文华和食品经营部，到此所有的工作结束。在工作期间，被答辩人一直未和答辩人签订任何劳动合同，答辩人在工作中尽职尽责为经营部工作，曾被评为2015年优秀员工和2015年最杰出贡献奖，发放了500元红包奖励和一件冲锋衣奖励，2016年在多次向被答辩人索要答辩人剩余2月3月份工资和1至3月份押金无果后，答辩人向马关劳动人事局仲裁委员会提出劳动仲裁申请，在劳动仲裁委员会仲裁无法执行的情况下，答辩人向马关县人民法院起诉马关贵文食品经营部，也就是被答辩人。在被答辩人上诉所提供的证据中，1号证据证明被答辩人对丘北-
砚山-
马关三家经营部的员工和财务进行管理，这一点不矛盾，�为被答辩人不只是老板，还是经营部的高层。在被答辩人提交的2号证据，丘北县食品批发进销货凭证、丘北华文食品经营部缴款单、砚山县食品批发进销货凭证。砚心县文华和食品经营部借款单。这4个证据中，单据签用的日期大多是2015年4月到6月，这段时间并不是案件纠纷的时间，这段时间答辩人是在砚山文华和食品经营部工作，当时因为待遇问题自动离职，所以这些证据并不能证明答辩人和被答辩人的关系，答辩人在马关贵文食品经营部工作期间，也用过这几种单据，是因为接受经营部高层调配去出差，在被答辩人提交的4号证据中，食品经营部出库单，想证明答辩人的工作职位是保管员，因为经营部之间调货是谁去调货谁签，因为答辩人是片区经理，经营部财务请假了，答辩人要代替执行财务的工作，所以答辩人签这些单子。在被答辩人提交的银行流水中，2016年1月至3月答辩人的月平均工资为1763.8元，是因为经营部从2016年1月至3月就没有正常的发放过答辩人的工资，答辩人在一审中提交答辩人的银行流水为证据，其中2015年9月至2015年12月的工资发放金额，在答辩人提交的工资卡中，答辩人的工资构成和金额很明确，人证可以证明证据的来源。综上所述，被答辩人上诉诉求是不存在的，希望法官明察，驳回被答辩人的诉求，维持原判。
朱晓楠一审诉讼请求：1、由被告贵文经营部支付未与原告签订劳动合同8个月二倍工资32000元。2、由被告贵文经营部退还原告2016年1月至2016年3月份的押金1500元。3、由被告贵文经营部支付原告2016年3月份工资1700元。4、由被告贵文经营部支付解除劳动合同经济补偿金4000元。
一审法院认定事实：被告贵文经营部系个体工商户，登记经营者为谢华。2015年8月4日，原告朱晓楠到�告贵文经营部从事片区经理的工作，双方未签订书面合同。原告朱晓楠每月工资为4000元，被告贵文经营部每月从原告朱晓楠工资中扣除500元作为押金。2016年3月24日，因被告经营困难，原、被告终止劳动合同关系。原告朱晓楠离职后，被告贵文经营部未退还原告2016年1月至2016年3月押金。2016年11月7日，原告朱晓楠向仲裁委提出申请，要求被告贵文经营部支付工资、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、退还押金。2016年11月11日，仲裁委认为原告的申请不符合受理条件，不予受理。另查明，被告贵文经营部现虽未注销，但已未实际经营。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系双方当事人的合法权益均应受法律保护。本案原、被告双方虽然未签订书面合同，但自原告应聘到被告处，被告即安排原告做该经营部片区经理，按月发放原告工资。原告和被告符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。据此，本院认定，原、被告之间形成了事实劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动�每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”被告贵文经营部对原告朱晓楠提供的工资表、银行明细的真实性无异议，且认可原告朱晓楠每月工资为4000元。原告朱晓楠自2015年8月4日至2016年3月24日，在被告处工作8个月，被告贵文经营部一直未与原告朱晓楠签订书面劳动合同，故被告贵文经营部应自用工之日起满一个月的次日起支付未与原告朱晓楠签订劳动合同的二倍工资的另一倍，即28000元（4000元／月×7个月）。关于原告朱晓楠要求被告贵文经营部退还2016年1月至2016年3月押金1500元的问题。被告贵文经营部认可其未退还该笔押金，且在庭审中，被告表示愿意退还该笔押金，故对原告朱晓楠要求退还押金的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告朱晓楠主张要求被告贵文经营部支付2016年3月份工资的问题。原告朱晓楠未提供证据证明其主张，且被告贵文经营部提供证据证明其通过银行转账1341.90元给原告，之后通过微信转账500元给原告，以上款项为原告2016年3月份的工资，原告质证时对被告提供的证据予以认可，仅提出500元为2016年2月份的工资，这与原告诉称500元为2016年3月份工资前后矛盾，故对原告要求被告支付其2016年3月份工资的请求，本院依法不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因被告贵文公司经营困难，原、被告终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人�位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”第四十六条规定，用人单位依照本法第四十五条第五项终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。原告在被告处工作8个月，被告应当向原告朱晓楠支付1个月工资的经济补偿金，即4000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓楠未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍工资28000元。二、被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内退还原告朱晓楠2016年1月至2016年3月押金1500元。三、被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓楠经济补偿金4000元。四、驳回原告朱晓楠其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告马关贵文食品经营部承担。
二审过程中经营部为证明朱晓楠与其不存在劳动关系，工作岗位为保管员，月平均工资1763.8元。向本院提交了营业执照3份，丘北、砚山各一份进销货凭证、丘北、砚山各一份缴款、借款单，1份丘北出库单，1份差旅费单，1份食品经营部出库单、银行流水和申请证人王某出庭作证。
经朱晓楠质证认为，对营业执照无异议，对其余证据有异议，认为不能证明上诉人观点。
朱晓�为证明自己与上诉人是劳动关系，其聘请自己为片区经理，并按照规章制度对自己进行管理，申请证人张某出庭作证。
经营部经质证认为，证人证言部份真实部份不真实。
本院认为，上诉人和被上诉人提供的证据能证明上诉人在丘北、砚山、西畴有经营部，被上诉人为这些经营部服务过，上诉人通过银行给被上诉人发放工资，上诉人通过规章制度对被上诉人进行管理，这些证据合法有效，能证明案件事实，本院予以采信。
案件经过二审审理，本院确认案件事实除朱晓楠的月工资数额外，其余事实与一审确认一致。
本案二审当事人争议的焦点问题是：一审法院认定案件事实、适用法律、证据采信、判决结果是否错误。
经营部认为：双方为个人劳务关系，劳务费不固定，经营部不承担支付双倍工资、押金、经济补偿�义务，一审法院认定事实、适用法律、采信证据和判决错误，应该予以纠正。
朱晓楠认为：被答辩人所诉与实际情况不符，答辩人被聘为马关片区经理，与其为劳动关系，月工资4000元，应驳回上诉，维持原判。
本院认为：关于双方是否存在劳动关系问题，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从以上规定可以看出，上诉人与被上诉人符合劳动关系的主体资格，上诉人的规章制度适用于被上�人，被上诉人受上诉人管理，从事上诉人安排有报酬的工作，被上诉人的工作是上诉人业务的组成部份，故双方的劳动关系成立，上诉人上诉称双方不存在劳动关系的观点与案件事实和法律规定不符，本院不予支持。关于是谁聘用朱晓楠的问题，谢华认为是其聘用朱晓楠，而不是经营部聘用；朱晓楠认为是经营部聘用。本院认为经营部为谢华的私人企业，谢华既是经营部法定代表人又是所有人，谢华聘用朱晓楠的行为为人格混同，但是朱晓楠被聘为经营部马关片区经理，该行为只能是谢华履行法定代表人职务的行为，而不是个人行为，故朱晓楠应为经营部聘用，谢华对朱晓楠的管理和工资发放行为也为职务行为，经营部认为其与朱晓楠未存在聘用关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于经营部是否应该支付朱晓楠双倍工资、经济补偿金和退还押金问题，根�《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第四十条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位解除劳动合同，应该向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的按一年计算；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。故经营部应该向朱晓楠支付双倍工资和经济补偿金；关于是否应该退还押金问题，一审时经营部的最后陈述，其愿意退还押金，该陈述是其真实意思表示，一审法院判决其退还不违反法律规定，本院予以维持。故经营部上诉要求不应该支付朱晓楠双倍工资、经济补偿金和退还押金，无事实和法律依据，本院不予支持。但是在具体应该支付朱晓楠多少工资问题上，双方存在分歧，经营部认为朱晓楠的月平均工资为1763.8元，朱晓楠认为其月平均工资为4000元。根据朱晓楠一审提供并经经营部质证认可的银行流水、微信支付凭证和3个月共扣工资1500元的事实，朱晓楠2015年9——12月的月工资分别为2900元、3500元、3474元、3309.1元；2016年1——3月工资分别为4700.9元、2904.2元、1841元。7个月的总工资为22629.2元，月平均工资为3233元。故一审法院按照月工资4000元判决支付给朱晓楠双倍工资和经济补偿金与其提供证据证明的案件事实不符，本院予以纠正。
综上所述，本院认为，经营部认为双方为个人劳务关系，一审法院适用法律、采信证据错误，经营部不应承担支付双倍工资、押金、经济补偿金义务的上诉理由不能成立本院不予支持；认为劳务费不固定，一审法院认定事实和判决错误，应该予以纠正的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但是裁判结果不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持马关县人民法院（2016）云2625民初1277号民事判决第二项、第四项，即：被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内退还原告朱晓楠2016年1月至2016年3月押金1500元和驳回原告朱晓楠的其余诉讼请求；
二、撤销马关县人民法院（2016）云2625民初1277号民事判决第一项、第三项，即被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓楠未签订劳动合同的二倍工资中的另一半工资28000元和被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓�经济补偿金4000元；
三、由被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓楠未签订劳动合同的二倍工资中的另一半工资22629.2元；
四、由被告马关贵文食品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告朱晓楠经济补偿金3233元。
一、二审案件受理费各10元，由马关贵文食品经营部承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年六月十五日
书记员 程子芮