内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1891号
上诉人（一审被告）内蒙古格林生物科技开发有限公司，住所地:开鲁县工业园区。
法定代表人殷龙民，职务，董事长。
委托代理人殷龙飞，男，汉族，1958年1月28日出生，公司职工，现住山东省威海市火炬高技术产业开发区翠竹园9号905。公民身份证号×××
被上诉人（一审原告）朱爱忠，男，1965年10月24日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
委托代理人孙淑兰，系内蒙古巨鼎律师事务所律师。
上诉人内蒙古格林生物科技开发有限公司（以下简称格林生物公司）因与被上诉人朱爱忠建设工程施工合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院(2015)开民初字第00579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古格林生物科技开发有限公司法定代表人殷龙民及其委托代理人殷龙飞，被上诉人朱爱忠及其委托代理人孙淑兰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人内蒙古格林生物科技开发有限公司的上诉请求，原审判决认定事实错误。1、被上诉人与王玉发之间建立的合同关系，原审判决认定为上诉人与被上诉人之间存在建设施工合同关系是错误的，因而，上诉人给付被上诉人工程款不当;2、被上诉人只是包清工，材料都是王玉发提供的，并且被上诉人不具有劳务资质，所以，签订的劳务施工合同是无效合同。根据《合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故原审判决给付利息不当，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人朱爱忠答辩表示服从原判。
原告朱爱忠诉称2014年6月20日，原告承包了建筑被告冷库、机房、大门、院心、厕所的工程。该工程位于开鲁县工业园区，工程总价为2864532.00元。原告为包工包料，被告的委托人王玉发代表公司与原告签订了书面《建设工程施工协议书》（王玉发因涉嫌挪用资金被刑拘），原告依据《建设工程施工协议书》约定的内容进行施工建筑。但被告不履行约定，该《协议》第五条约定：”本合同签订后，甲方支付不少于总工程款的30%的施工费，工程完成50%时，甲方支付总工程款的40%，”现原告已将工程完成90%，被告仍未给付工程款，为此原告要求与被告解除合同，并请求给付原告已完成90%工程量的工程款2864532.00元。
被告格林生物公司辩称，原、被告之间确实存在建设工程施工合同关系，但因原告不具备施工资质，双方签订的合同应属于无效合同。原告已完成的工程量及造价应以鉴定结论为准，根据鉴定结论我公司依照合同约定给付其工程款。原告已完成的工程，我方认可工程质量。在原告建筑基础上，我方已另行发包完成了剩余的工程，现冷库、机房、门卫房场地等均已使用。双方合同中虽约定包工包料，但冷房库的库门11个及冷库内所用发泡、库底钢架及彩钢瓦、红砖、水泥均不是原告投入的，应当从工程价款中剔除。因合同无效，原告要求给付利息的请求不应支持。
一审法院经审理查明，原告朱爱忠承包了建筑被告格林生物公司冷库、机房、大门、院心、厕所等工程，该工程位于开鲁县工业园区。双方签订的合同约定工程总价款为2864532.00元。其中冷库部分为1809110.00元，冷冻机房及配电室部分为408710.00元，大门、门卫室、门垛、院心路、厕所施工用料、混凝土路面、厕所工料为646712.00元。合同第五条约定：”本合同签订后，甲方支付不少于总工程款的30%的施工费，工程完成50%时，甲方支付总工程款的40%”。原、被告签订的合同为原告包工包料施工。原、被告签订合同时，原告朱爱忠与被告格林生物公司经理王玉发系同乡关系，在原告完成大部分工程量后被告公司经理王玉发因涉嫌挪用资金被开鲁县公安局刑事拘留（现尚在开鲁县人民法院刑事审判中）。在被告未给付工程款的情况下，双方的合同未能继续履行。现被告在原告建筑基础上已另行发包他人完成了整个工程。被告格林生物公司车间、厂房、场地等工程均已投入使用。原告朱爱忠系个人组织的施工队，无建筑资质，被告对原告已完成的工程质量认可。原、被告均同意解除合同并参照工程造价及工程量依据合同约定的价款进行结算。上述事实原、被告认可，且有庭审笔录及原告所举的2014年6月20日双方签订的《建设工程施工协议书》、工程量清单、工程图纸佐证。
另查明，根据本院2015年12月16日的现场勘验，原告已完成工程及未完成的工程情况为：1、冷库已完成土建部分，墙体已封口。冷库内、外墙未抹灰（内墙应做发泡胶）。冷冻门11个未安装。2、冷冻机房土建部分尚差两层砖未封口，墙体未抹灰。电动卷帘门未安装。配电室地沟和混泥土地面未完工。机房内、外墙未抹灰。3、门卫房房盖已经封顶，外门门框已安装，门芯未上。外墙涂料未做。内墙厨房瓷砖已施工完毕，厨房地面砖已施工完毕。外墙真实漆未做，屋顶防水未做，门卫房的四个窗户玻璃未安装（窗框和窗芯已完成），内墙涂料未做。院心混凝土地面实际面积为2340平方米。以上事实双方当事人认可且有现场勘验笔录佐证。
本案主要争议的事实为原告已完成的工程量及依据合同应给付的相应价款。根据原告的申请，本院委托通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程造价和未完成的工程造价进行了鉴定。该公司通兴鉴字【2015】084号工程造价鉴定报告鉴定结论为：位于开鲁县工业园区内格林生物科技开发有限公司院内冷库、机房、大门、厕所及院心硬化已完成部分去除税金后工程鉴定造价合计为：2559084.00元。该公司通兴鉴字【2015】144号工程造价鉴定报告鉴定结论为：位于开鲁县工业园区内格林生物科技开发有限公司院内冷库、机房、大门、厕所及院心硬化未完成部分去除税金后工程鉴定造价合计为：343690.00元。被告在2015年10月23日第一次庭审时对以上两份工程造价鉴定报告提出了异议，认为原告系个人组织的施工队并非有资质的企业，鉴定报告中记取取费不当，鉴定报告中将11个冷冻门及彩钢复合板屋顶非原告施工部分计价不合理，鉴定报告中54项、55项也非原告施工，应予剔除。本院认为被告提出的上述理由成立，准予重新鉴定。2015年12月16日本院组织双方当事人进行了现场勘验并制作了笔录，对原告已完成的工程部分及未完成的工程部分进行了统计、总结。在此基础上，本院委托通辽兴达建设工程造价咨询有限公司就本案的工程造价再一次进行了鉴定。该公司通兴鉴字【2016】035号工程造价鉴定报告鉴定结论为：位于开鲁县工业园区内格林生物科技开发有限公司院内冷库、机房、大门、厕所及院心硬化去除税金后工程鉴定造价明细如下：1、格林生物公司-
机房、地面硬化已完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：194914.00元；2、格林生物公司-
冷库已完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：2014498.00元，未完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：109224.00元；3、格林生物-
机房已完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：104407.00元；未完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：298686.00元；4、格林生物公司-
门卫已完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：83093.00元，未完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为75865.00元；5、格林生物公司-
厕所已完工程鉴定造价（不含规费、税金工程造价）为：24611.00元。通兴鉴字【2016】035号鉴定报告，系在不记取税金、规费基础上根据原、被告签订的合同、本院的勘验结论、施工图纸基础上所形成。2016年3月4日第三次庭审中原告认可该鉴定报告，被告在鉴定人员出庭接受质询后亦认可该报告鉴定方法。但提出了如下两点异议：1、报告中的冷库已完工造价54项聚氨酯涂膜防水100平方米、55项聚苯乙烯泡沫板楼地面隔热层为被告施工，计入了鉴定报告，影响了鉴定结论。2、合同约定的厕所工料造价为8200.00元，而报告中对此工程造价认定为24611.00元差距较大。庭审中原告认可第54项为被告施工，但主张55项中除材料聚苯乙烯泡沫为被告提供的原料外，均系原告施工。本院认为通兴鉴字【2016】035号鉴定报告鉴定方法扣除了规费及税金，符合原告无资质施工队施工造价鉴定的实际。该报告系在本院组织双方当事人现场核对后依据合同、图纸及国家相关鉴定法规所形成，本院予以采信。被告提出的第54项工程造价，原告认可系被告施工，可依此部分的造价在已完工程造价部分扣除，并在未完工程部分予以等额增加。被告提出的第55项，原告只认可材料聚苯乙烯泡沫为被告提供，且本院2015年12月16日组织双方当事人勘验时被告并未提出庭审中的异议主张，当时认可冷库土建部分均系原告朱爱忠施工，墙体已封口，故被告的这一异议本院不能采信。但考虑材料为被告所提供，本着公平原则对该部分工程造价399580.00元予以对等支持，即在原告已完工程量造价部分扣减199790.00元，在未完工程量部分增加199790.00元。被告提出的厕所工料固定价与鉴定报告中的鉴定价差距较大一事鉴定人已出庭作出声明系依照内蒙古建设工程消耗量定额进行计算的，该解释明确符合鉴定方法，故该异议不予采信。根据通兴鉴字【2016】035号鉴定报告及上述被告异议的认定应认定原告已完成工程造价为2121124.00元（机房、地面硬化194914.00元+冷库2014498.00元+机房1044407元+门卫房83093.00元+厕所24611.00元-54项聚氨酯涂膜防水100平方米100609.00元-55项聚苯乙烯泡沫板楼地面隔热层199790.00元），未完工程造价784174.00元（冷库109224.00元+机房298681.00元+门卫房75865.00元+54项聚氨酯涂膜防水100平方米100609.00元-55项聚苯乙烯泡沫板楼地面隔热层199790.00元）。依照已完工程及未完工程造价计算，原告已完工程量的百分比为73%（2121124.00元/2905298.00元），被告依合同约定应付的工程款为2091108.00元（2864532.00元*73%）。
本案争议的另一事实为被告主张原告施工过程中被告为其垫付工程材料款的数额。被告主张：1、冷库门43330.00元为公司所购置。2、2015年8月11日为原告垫付红砖款200000.00元系王玉发所付。3、2015年8月10日公司职工杨唯唯在公安机关陈述公司曾购买50000.00元红砖给王玉发使用（系从德胜砖厂马喜勇处所购）。原告认可冷库门及2015年8月11日王玉发在公安机关所述200000.00元红砖一事，但否认杨唯唯所述的50000.00元红砖一事。本院认为，被告所主张的冷库门为其所出资一事属实，但该部分已计入原告未完成工程量，不能再工程款中重复扣减，被告主张的200000.00元红砖一事原告认可，且该红砖在原告已完工程量中，应在工程款中扣减。被告主张的50000.00元红砖一事无其他证据佐证，不予认定。
一审法院认为，原、被告2014年6月20日签订的《建设工程施工协议书》因承包人原告朱爱忠未取得建筑施工企业资质应属无效合同。该合同虽无效，但因工程质量合格且已交付使用，故原告请求依照合同约定支付工程价款应予支持。在被告未能依无效合同约定的付款条件下双方终止了合同，故当事人应对无效合同所造成的损失承担相应的责任，原告主张被告承担未给付工程款的利息损失应予支持。经工程造价鉴定及本院争议事实的认定，原告已完工程量占总工程量的73%，依合同约定被告应给付原告工程款2091108.00元，扣除被告垫付的200000.00元红砖款，被告应付给原告的工程款为1891108.00元。根据《中国人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条（三）项之规定，判决：
被告内蒙古格林生物科技开发有限公司给付原告建筑工程结算款为1891108.00元，并自2015年1月30日至给付日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。此款于本判决生效后立即给付。
案件受理费29817.00元、鉴定费19000.00元总计48817.00元，由原告朱爱忠承担27%即13180.59元，被告内蒙古格林生物科技开发有限公司负担73%即35636.41元。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审一致。
本院认为，2014年6月20日，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工协议书》虽然无效合同，但因被上诉人所施工的工程质量合格且已交付使用，故被上诉人要求上诉人依照合同约定支付工程价款应予支持。本案中，双方当事人履行合同过程中因上诉人未能依合同约定的付款条件下双方终止了合同，故当事人应对无效合同所造成的损失承担相应的责任。原审判决认定为上诉人给付被上诉人工程款及利息并无不当，本院予以支持。
综上，内蒙古格林生物科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29817.00元由上诉人内蒙古格林生物科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 刘桂琴
审判员 石 莹
二〇一七年一月十六日
书记员 张 雷