广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终6号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德时，男，1986年9月14日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，务农，户籍地：北海市银海区，住北海市海城区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月1日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2016年12月13日由北海市银海区人民法院决定逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张德安，男，1988年2月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，无业，住北海市银海区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月9日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2016年12月6日由北海市银海区人民法院决定逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张德文，男，1985年9月18日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，无业，住北海市银海区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月8日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年12月6日由北海市银海区人民法院决定逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人张德时、张德安犯非法持有枪支罪及故意伤害罪、原审被告人张德文犯故意伤害罪一案，于二〇一六年十二月二十日作出（2016）桂0503刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人张德时、张德安、张德文均提出上诉。本院依法组成合议庭，经依法讯问三上诉人，并听取了北海市人民检察院的检察意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2006年7月21日16时许，被告人张德时、张德安、张德文因前一天与被害人曾某1发生矛盾而合谋报复，张德时与张德安各携带一支霰弹猎枪，张德文持一支枪一起去到北海市银海区福成镇东村村委姚屋村小卖部处。发现被害人曾某1后，张德时先开了一枪。曾某1听到枪响后逃跑，三被告人追赶上去，此时张德时、张德安又各朝曾某1开了一枪，致曾某1倒地后，三被告人逃离现场。三被告人所使用的三支枪支于案发后已经上缴公安机关。经检验，两支霰弹猎枪属于《枪支管理法》所规定的枪支，被告人张德文所持枪支未作鉴定。经鉴定，曾某1身体多处中弹致深部组织异物存留已构成轻伤二级。案发后，被告人张德文主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。三被告人赔偿被害人曾某1人民币15000元并取得谅解。
原判认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、抓获经过、人口信息表、接受证据清单、谅解书等书证；2、证人姚某2、姚某1、曾某2等人的证言；3、被害人曾某1的陈述；4、被告人张德时、张德安、张德文的供述；5、枪支鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书；6、现场勘查笔录、辨认笔录及照片；7、视听资料等。
原判认为，被告人张德时、张德安违反枪支管理规定，非法持有枪支伙同被告人张德文故意非法伤害他人身体健康，致一人轻伤，被告人张德时、张德安的行为分别构成非法持有枪支罪、故意伤害罪，被告人张德文的行为已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪活动中，三被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张德时、张德安一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张德时、张德安归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好；被告人张德文犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首；三被告人积极赔偿被害人曾某1的各项经济损失，并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人张德时犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二年二个月，决定执行有期徒刑二年；二、被告人张德安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑二年；三、被告人张德文犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人张德时提出：1、其因案发前被被害人殴打才伙同他人实施报复，系事出有因；2、其作案所用枪支系借自他人，作案后马上主动上缴，一审同时认定其犯非法持有枪支罪不当，加重了刑罚；3、其归案后主动认罪，动员同案人张德文自首，积极赔偿被害人并取得谅解，具有悔罪表现，一审对其量刑并未予以体现；4、其家庭是贫困户，且有3岁的残疾女儿需要照顾，请求本院对其改判更轻的刑罚并适用缓刑。
上诉人张德安提出本案事出有因，一审认定其犯非法持有枪支罪不当，其归案后积极赔偿被害人并取得谅解，认罪、悔罪表现较好等上诉意见，另提出其作案时仅17岁，请求本院对其改判更轻的刑罚并适用缓刑。
上诉人张德文提出了本案事出有因，其对共同故意伤害的后果没有直接责任，仅起次要作用，且归案后积极赔偿被害人并取得谅解，认罪、悔罪表现较好等上诉意见，另提出其患有心脏病，请求本院对其改判更轻的刑罚并适用缓刑。
北海市人民检察院的检察意见认为：1、原判认定上诉人张德时、张德安、张德文共同故意伤害被害人曾某1的事实清楚，证据确实、充分。2、三上诉人为了实施伤害行为而拿他人藏匿在虾塘屋子的枪支用于作案，其目的是持枪实施伤害他人，属于刑法理论中的牵连犯，应择一重罪处罚，本案中应以故意伤害罪对三上诉人定罪处罚。一审法院认定张德时、张德安某成非法持有枪支罪属适用法律错误，建议本院不予认定。3、上诉人张德文没有持枪击伤被害人，起次要作用，应认定为从犯，原判认定张德文为主犯属于认定事实错误。综上，北海市人民检察院建议本院予以改判。
在二审审理期间，上诉人张德时、张德安、张德文及检察机关均未提交新的证据。
经审理查明，2006年7月20日，被害人曾某1见上诉人张德时、张德安、张德文到北海市银海区福成镇东村村委姚屋村找其交好的女孩子出去玩，便纠集他人将张德时三人拦住并进行殴打。次日16时许，张德时与张德安各携带一支霰弹猎枪、张德文持一支气枪，一起去到实施报复。在村中小卖部处发现曾某1后，曾某1转身逃跑，张德时先开了一枪，接着三上诉人追赶上去，张德时、张德安又各朝曾某1开了一枪，致曾某1受伤倒地后，三上诉人逃离现场。经鉴定，曾某1躯干背部及右手霰弹枪伤致深部软组织存留大量金属异物，损伤程度为轻伤二级。
作案后，三上诉人通过他人将作案使用的三支枪支上缴公安机关。2016年9月1日和8日，上诉人张德时、张德安先后被抓获归案。同年11月8日，上诉人张德文自动到公安机关投案。
案发后，三上诉人赔偿被害人曾某1人民币15000元，并取得被害人的谅解。在本院审理期间，三上诉人追加赔偿被害人曾某1人民币10000元，被害人再次表示谅解并建议不再追究三上诉人的刑事责任。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、接受刑事案件登记表，证实被害人曾某1被伤害后于案发当天17时报警，公安机关予以立案侦查。
2、抓获经过，证实上诉人张德时、张德安分别于2016年9月1日、8日被抓获归案，上诉人张德文于同年11月8日自动到公安机关投案。
3、人口信息表，证实上诉人张德时、张德安、张德文在作案时均已年满十八周岁。
4、接受证据清单及谅解书，证实案发后三上诉人通过家属赔偿被害人曾某1人民币15000元，并取得被害人的谅解。
二、证人证言
1、姚某2、姚某3、曾某3、曾某2、曾某4证实，2006年7月21日16时许，其等人在姚屋村小卖部处目睹三名男青年持枪到来，曾某1见状逃跑，该三人进行追赶并响起三声枪响，曾某1被击中后受伤倒地。
2、姚某1证实，2006年7月20日晚，其和曾某1等人见到福成镇古城村委油麻地村的“光头五”（即上诉人张德安）、“烂仔二”（即上诉人张德时）、“九仔”（即上诉人张德文）驾驶两辆摩托车，搭载的三个女孩子出去玩，其中一个女孩子和曾某1好过，曾某1为此拦住对方并动手打了“烂仔二”。次日16时30分，其在小卖部打牌时突然听到一声枪响，看见上述“烂仔二”三人持枪走过来，曾某1见状就跑，那三人在后面追，不到一分钟又听到两声枪响，然后是摩托车发动并离开的声音。其跑出小卖部见到曾某1倒在十几米远的草地上，后腰背部都是血。
3、曾某5、叶某证实，2006年7月21日16时许，其二人在姚屋村小卖部目睹福成镇古城村委油麻地村的“光头五”（即上诉人张德安）、“烂仔二”（即上诉人张德时）、“九仔”（即上诉人张德文）三人持枪追打曾某1，枪声响起后曾某1受伤倒地，被送到医院救治。
4、姚某4证实，案发前两年其曾与曾某1谈恋爱，后来不理他了，改和油麻地村的“烂仔二”（即上诉人张德时）谈恋爱。2006年7月20日晚，其听说曾某1和“烂仔二”在打架了。
5、张德宁证实，其弟弟张德时因为男女感情纠葛，于2006年7月20日晚被姚屋村一名绰号“醉翁”的男子（即被害人曾某1）打伤头部，当晚到医院治疗包扎。包扎好后张德时不回家，次日公安人员到家里来，其才知道张德时报复打伤了人。
6、张德荣证实，2006年7月份张德时、张德安、张德文三人打伤人后就不在村里了，其村委上门动员他们家人劝说该三人回来自首并上缴枪支，张德时的家人就把两支霰弹枪和一支气枪交到村委，其和村支书一起把枪转交公安机关。
三、被害人曾某1陈述，2006年7月20日其见到油麻地村的“烂仔二”（即上诉人张德时）、“光头五”（即上诉人张德安）、“九仔”（即上诉人张德文）驾驶两辆摩托车，搭载姚某4和另一个女孩子出去玩，其和姚某4是男女朋友关系，就拦住对方并动手打了“烂仔二”的头部，将他打倒在地。次日16时许，其在小卖部抽烟时看见“烂仔二”和张德安、张德文三人持枪走过来，立即往公路跑，前后响了三声枪响，其中弹后倒地，后被送去医院治疗。
四、被告人的供述及辩解
1、张德时供认，2006年7月底的一天晚上，其和张德安、张德文去找一个叫“品姐”的女孩子玩，途中见到“醉翁”（即被害人曾某1）等人，“醉翁”问清其来意后，就伙同“公鹅”、“军长”等人拦着并对其三人拳打脚踢。其眼角部位受了伤，事后到北海市人民医院缝了五针。治疗后其越想越气，决定报复“醉翁”。有个叫“坡二”的人为了收保护费，一直把两支霰弹枪藏在其村的虾塘小屋，次日中午12时许其和张德安拿走了那两支枪，张德文拿一支损坏的气枪，三人一起开摩托车到。“醉翁”就在村里的小卖部那里，他看到其三人就赶紧跑，其三人追上去，其和张德安朝“醉翁”脚部开了三枪，张德文没有开枪。后其三人逃离现场并躲起来，事后听说“醉翁”的脚被打伤。大概几个月后村支书王某和张德荣动员其三人上缴作案枪支，其就通过家人把枪支上交了。
2、张德安、张德文的供述与张德时的供述一致。
五、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实被害人曾某1躯干背部及右手霰弹枪伤致深部软组织存留大量金属异物，损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见已告知上诉人张德时、张德安、张德文。
六、现场勘查笔录、辨认笔录及照片，证实案发现场的具体方位等情况。
以上证据均经一审庭审举证质证，认证属实，上诉人张德时、张德安、张德文亦无异议，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。
根据以上认定的事实和证据，对上诉人张德时、张德安、张德文以及北海市人民检察院的检察意见评析如下：
一、关于上诉人张德时、张德安是否构成非法持有枪支罪的问题。经查，上诉人张德时、张德安、张德文一致供认作案使用的两支霰弹枪是他人藏匿于他们村的虾塘屋中，其三人准备作案时才将枪支取出，作案后通过亲属将枪支上缴。除以上供述外，本案没有其他证据反映枪支的来源情况，更不能反映三上诉人在案发前就非法持有枪支。三上诉人为了共同故意伤害他人而准备枪支作为作案工具，虽然同时触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条（故意伤害罪）和第一百二十八条（非法持有枪支罪）的规定，但其是出于一个犯罪目的而实施了两个独立的犯罪行为，两个犯罪行为之间具有紧密的牵连关系，属于刑法理论中的牵连犯，应从一重罪论处。鉴于上述刑法条文的规定中故意伤害罪的最高刑罚处刑较重，应对上诉人张德时、张德安以故意伤害罪一罪处罚，原判认定上诉人张德时、张德安同时犯非法持有枪支罪并予以数罪并罚，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人张德时、张德安提出不构成非法持有枪支罪的上诉意见以及北海市人民检察院的相关检察意见成立，本院予以采纳。
二、关于本案是否由被害人曾某1先殴打上诉人张德时、张德安、张德文而引发的问题。经查，三上诉人的供述、被害人曾某1的陈述以及证人姚某1、姚某4、张德宁的证言能够相互印证，反映案发前一天曾某1因为感情纠葛而伙同他人寻衅殴打三上诉人，由此引起三上诉人于次日持枪实施报复，应当认定被害人对引发本案具有过错。三上诉人关于本案事出有因的上诉意见成立，本院予以采纳。
三、关于上诉人张德文在共同故意伤害犯罪活动中的地位问题。经查，本案现有证据不能反映是张德文提出犯意，其在实施共同伤害行为时没有开枪，对被害人的损伤不起主要作用，应当认定为从犯，原判认定其为主犯不当，亦应予以纠正。上诉人张德文提出其起次要作用的上诉意见以及北海市人民检察院的相关检察意见成立，本院予以采纳。
四、关于上诉人张德安作案时的年龄问题。经查，公安机关出具的户籍信息证实张德安出生于1988年2月8日，其在2006年7月21日作案时已年满十八周岁。张德安提出其作案时年仅17岁，但其在一、二审期间均未对该户籍信息提出异议，也未能提交其他证据用以证明其的主张，该上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张德时、张德安、张德文为报复被害人曾某1对其三人的无故殴打，持枪共同伤害曾某1并致曾某1轻伤二级，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，均已构成故意伤害罪。在共同犯罪活动中，上诉人张德时、张德安开枪直接打伤被害人，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张德文起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人张德文自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人张德时、张德安归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被害人对引发本案具有过错，可以对三上诉人酌情从轻处罚。三上诉人归案后通过亲属积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，具有良好的悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。综合考虑以上量刑情节，本院决定对三上诉人均予以从轻处罚。另鉴于上诉人张德时、张德安认罪、悔罪态度良好，且适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可对上诉人张德时、张德安适用缓刑。原判认定部分事实不清，适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2016）桂0503刑初214号刑事判决第三项的定罪部分（即“被告人张德文犯故意伤害罪”）；
二、撤销北海市银海区人民法院（2016）桂0503刑初214号刑事判决的第一项、第二项以及第三项的量刑部分（即“判处有期徒刑十个月”）；
三、上诉人（原审被告人）张德时犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）张德安犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）张德文犯故意伤害罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2017年3月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 黄思盛
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
二〇一七年三月七日
书记员 陈家正
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。