新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2903号
上诉人（原审被告）:伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社。
法定代表人：朱赤霞，该公司董事长。
上诉人（原审被告）:朱赤霞。
被上诉人（原审原告）：张伟。
委托诉讼代理人：孙艳芳，新疆天宇律师事务所律师。
上诉人伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社、上诉人朱赤霞因与被上诉人张伟合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社（以下简称承宝合作社）的法定代表人即上诉人朱赤霞，被上诉人张伟的委托诉讼代理人孙艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承宝合作社、朱赤霞共同上诉请求：1、请求判令被上诉人张伟承担146万元投资款股权占比应承担的亏损16万元，合作社分三年退还张伟剩余投资款130万元；2、驳回被上诉人张伟主张上诉人支付违约金110669.6元的请求。3、请求判令上诉人与被上诉人张伟共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由：结合本案案情，张伟向上诉人的数次付款行为均系履行其作为合伙人的义务，而非借款。按照张伟的陈述，其在明知2016年葡萄园遭受天气灾害面临绝收的前提下依然向我方出借款项，与常理不符。同时，按照投资协议的约定，张伟需要参与葡萄销售，这是葡萄管理环节中重要的一环，应当认定其参与共同经营。张伟作为合作社股东，虽未经过工商登记，但双方订立了投资协议，张伟亦履行了股东义务，应对其股东身份予以确认。对于葡萄园因灾遭受的损失，应当共同承担，且合作社因灾受损，无利可分，不存在违约，也就不应当赔偿违约金。张伟中途撤资，给合作社和其他股东造成了损害，故请求法院判令解除双方投资协议，并由合作社根据经营情况，分三年退还张伟投资款130万元。关于一审法院判令朱赤霞承担共同还款责任的问题，我方认为，朱赤霞作为合作社的管理人员，受领工资，流水账中记录的其个人支出的款项并未超出其工资金额，不应依此认定朱赤霞应承担共同履行还款的义务。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
张伟辩称，第一，上诉人适用法律错误，我国司法解释中不存在上诉状中引用的《最高人民法院关于审理经营合同纠纷案件若干问题的解答》。第二，张伟并未参与承宝合作社的经营管理，合同中的约定仅是张伟对于出借款项的监管。第三，合同中对于投资和相关风险的约定并不符合共同经营、共担风险的特征，名为投资实为借贷。第四，朱赤霞系合作社法定代表人，相关账目显示朱赤霞及其丈夫从承宝合作社多次开支用于与合作社无关的项目，故朱赤霞存在公借私用行为，应当对本案借款承担连带还款责任。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
张伟向一审法院起诉请求：1、解除与承宝合作社签订的《投资协议》；2、承宝合作社、朱赤霞返还张伟借款146万元；3、承宝合作社、朱赤霞支付违约金110669.6元；4、案受理费由承宝合作社、朱赤霞共同承担。
一审法院认定事实：2016年4月8日（甲方）张伟与（乙方）承宝合作社签订《投资协议》约定，2016年度甲方向乙方投资140万元，用于乙方的葡萄种植及500吨冷库建设，甲方不参与乙方的管理，不承担风险，乙方必须保证甲方的投资收益，乙方给甲方的利润回报为2016年-2017年度为人民币30万元，2017年-2018年度为人民币40万元，2018年-2019年度为人民币50万元。2017年1月31日之前，乙方必须将投资本金及利润打入甲方指定的账户。任何一方违约，都将向对方支付甲方全部投资款及当年利润回报50％违约金。协议签订后，张伟共计向朱赤霞的个人账户转账156万元，2016年9月19日朱赤霞向张伟指定账户还款10万元，之后朱赤霞明确表明由于经营困难不能向张伟指定账户还款。张伟遂向法院提起诉讼。
另查，朱赤霞向张伟出具的140万元借款《资金流向目录表》显示，部分借款用于协议约定用途，部分用于朱赤霞个人生活开支。
一审法院认为，第一、根据双方签订的《投资协议》约定张伟不承担风险，承宝合作社必须保证张伟的投资收益，应当认定双方之间名为《投资协议》实为民间借贷合同关系，该协议没有违反法律禁止性规定，应当受法律保护。承宝合作社、朱赤霞认可收到张伟的投资款156万元，按照双方协议约定2017年1月31日之前，朱赤霞应当将投资本金及利润打入张伟指定的账户，朱赤霞仅向张伟指定的账户打入10万元，余款146万元应当偿还。承宝合作社称张伟的投资款属于股东投入，不属于民间借贷，由于未向法庭举证，不予采信。第二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予准许。朱赤霞以承宝合作社的名义与张伟签订了《投资协议》，但朱赤霞所借款项部分用于个人使用，故朱赤霞应当与承宝合作社共同履行偿还张伟借款的义务。第三、双方协议约定，2017年1月31日之前承宝合作社、朱赤霞应当将张伟的投资款本金及利润打入其指定的账户，朱赤霞明确表示不能履行，符合《中华人民共和国合同法》的九十四条第（二）项合同法定解除的条件，故张伟有权解除双方签订的《投资协议》。第四、按照双方协议约定，违约方应当支付当年利润回报50％作为违约金，双方约定2016-2017年度利润回报为30万元，故对于张伟主张的违约金110669.6元未违反法律规定且未超出双方协议约定数额，予以支持。判决：一、解除张伟与伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社签订的《投资协议》；二、伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社、朱赤霞偿还张伟借款146万元；三、伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社、朱赤霞支付张伟违约金110669.6元；
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，张伟与承宝合作社签订《投资协议》所约定协议条款的实质内容说明，双方之间约定的权利义务并不符合入股合伙经营性质，被上诉人张伟既不参与承宝合作社经营也不承担经营风险，只对投入资金获取利益。因此，协议中的名称虽为投资协议，事实上双方更符合不获取资金高额回报的借贷关系。本案上诉人并没有客观证据证实，承宝合作社的股权发生变更且张伟所出具的资金系作为股权投资。因此，对上诉人认为被上诉人张伟应承担经营风险，对涉及的投资存在亏损也应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。本案被上诉人张伟提供的证据可以证实，其投入的资金不仅用于了承宝合作社项目，且上诉人朱赤霞也存在家庭及个人使用的情形，因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予准许。作为朱赤霞个人理应与承宝合作社共同承担还款义务。故对上诉人朱赤霞上诉认为其不应承担还款义务的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18936.03元，由上诉人伊宁市达达木图乡承宝葡萄种植专业合作社、朱赤霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 潘涛
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 牛瑶