浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7534号上诉人（原审被告）：杭州博展展览服务有限公司，住所地杭州市江干区九环路63—3—312室。统一社会信用代码：91330104779292579H。法定代表人：巴珍，执行董事。委托代理人：肖红华、周莉莎，浙江周培敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝玉明，男，1980年1月14日出生，汉族，户籍地江西省上饶市玉山县。委托代理人：何王燕，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州博展展览服务有限公司（以下简称博展公司）因与被上诉人祝玉明劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2471号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2013年6月25日，博展公司向祝玉明出具《在职证明》一份，载明：兹有我司员工祝玉明（身份证），男，于2008年3月入职，现任职于我公司工程事业部木工组长职位。2014年7月至2015年6月，博展公司为祝玉明缴纳了社会保险。2014年7月30日至2014年12月9日、2015年4月30日、2015年9月14日，博展公司法定代表人巴珍曾转账给祝玉明，其中，2014年9月30日、2014年10月31日、2014年12月9日、2015年4月30日、2015年9月14日转账的款项，均在备注栏中备注工资。另外，2015年2月4日至2017年1月16日，程小平、芮新凤及博展公司法定代表人巴珍均曾多次向祝玉明的妻子张燕的银行卡中转账，其中，多笔转账的摘要/附言中注明“工资”、“祝玉明×月工资”等信息，2016年10月4日由博展公司法定代表人巴珍转账给张燕的7000元款项的摘要/附言注明为“祝玉明年终”。2016年11月25日19时23分，祝玉明因右拇指毁损伤至浙江省人民医院住院治疗，于2016年12月2日出院。出院当日，浙江省人民医院出具医院证明书，建议祝玉明休息1月。2017年1月3日、2017年1月17日，浙江省人民医院分别出具医学证明书，均建议祝玉明休息2周。另查明，祝玉明曾以博展公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。2017年2月24日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2017]第11号仲裁裁决书，裁决驳回祝玉明所有仲裁请求。嗣后，祝玉明不服上述裁决，于2017年4月5日向法院提起诉讼，请求：1、确认祝玉明与博展公司于2008年3月至2017年3月之间存在劳动关系；2、判令博展公司为祝玉明补缴2008年3月至2014年6月、2015年7月至2016年12月期间的社会保险；3、判令博展公司支付祝玉明经济补偿金57700元；4、判令博展公司支付2008年3月至2016年11月期间的加班工资270000元。原审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，祝玉明主张博展公司法定代表人巴珍转账给其本人银行卡的款项及程小平、芮新凤、博展公司法定代表人巴珍转账给其妻子银行卡的款项均为支付其的工资、年终奖，博展公司主张巴珍转账给祝玉明本人银行卡的款项系双方结算的承包费用、其他转账给祝玉明妻子银行卡的款项与本案无关。从查明的事实来看，程小平、博展公司法定代表人巴珍转账给祝玉明妻子银行卡的款项，大多在摘要/附言中注明“工资”、“祝玉明×月工资”，上述款项明显与祝玉明有关，而且据博展公司代理人陈述，程小平系博展公司股东，且为博展公司法定代表人巴珍的丈夫，故有理由相信程小平与博展公司存在关联，而博展公司主张上述转账系属于巴珍、程小平开办的其他公司的款项、与本案无关，但博展公司未予提供证据证明，故对博展公司的上述主张不予采纳。依据祝玉明的陈述，并结合祝玉明及其妻子的银行明细中的备注和摘要/附言信息，可以得出博展公司通过巴珍、程小平等人按月支付祝玉明工资并支付年终奖的事实；博展公司主张上述款项系双方结算的承包费用，缺乏证据证明，亦不予采纳。另外，还查明博展公司于2014年7月至2015年6月期间为祝玉明缴纳了社会保险，且在2013年6月25日向祝玉明出具《在职证明》说明祝玉明自2008年3月入职博展公司，该《在职证明》虽因祝玉明子女入学而开具，但并不能以此否认其内容的真实性，故祝玉明提交的在职证明、社会保险参保证明材料及银行卡交易明细已形成证据链，能证明祝玉明与博展公司之间存在劳动法上的隶属关系，祝玉明与博展公司之间存在劳动关系。因博展公司在向祝玉明出具的《在职证明》中确认祝玉明自2008年3月入职，故确认祝玉明与博展公司于2008年3月起存在劳动关系。至于双方终止劳动关系的时间。祝玉明于2016年11月25日因右拇指毁损伤至浙江省人民医院住院治疗，依据其入院时间及受伤情况，可认定其为工伤。祝玉明因此次受伤住院，出院后按医嘱及门诊建议休息，依据祝玉明提交的医学证明书，医院的建休期至2017年1月31日，此后，祝玉明未再至博展公司上班，双方的劳动关系实际已解除。故祝玉明与博展公司的劳动关系存续至2017年1月，确认祝玉明与博展公司于2008年3月至2017年1月之间存在劳动关系。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案中，博展公司仅为祝玉明缴纳了2014年7月至2015年6月的社会保险，现祝玉明主张博展公司为其补缴2008年3月至2014年6月、2015年7月至2016年12月期间的社会保险，其中，关于补缴2008年3月至2014年6月的社会保险的请求已超过一年的仲裁时效，不予支持，至于2015年7月至2016年12月期间的社会保险，博展公司应当予以补缴。因博展公司未依法为祝玉明缴纳社会保险，现双方解除劳动关系，博展公司应支付祝玉明经济补偿金。依据祝玉明提交的银行卡转账明细，祝玉明在受伤前12个月的平均工资为6763元，现祝玉明主张经济补偿金按月工资6300元计算，予以准许，再依据认定的祝玉明在博展公司的工作期限，经计算，博展公司应支付的经济补偿金为56700元（6300×9）。祝玉明还主张博展公司支付其2008年3月至2016年11月期间的加班工资，但祝玉明并无充分证据证明其存在加班的事实，故对祝玉明关于加班工资的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认祝玉明与杭州博展展览服务有限公司于2008年3月至2017年1月之间存在劳动关系；二、杭州博展展览服务有限公司支付祝玉明经济补偿金人民币56700元，于判决生效后十日内付清；三、杭州博展展览服务有限公司于判决生效之日起三十日内为祝玉明补缴2015年7月至2016年12月的社会保险(具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回祝玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由杭州博展展览服务有限公司负担。宣判后，博展公司不服，向本院提出上诉称：一、本案一审法院是由于认定事实错误，导致了适用法律错误，从而作出了错误的判决。博展公司与祝玉明之间系劳务关系，非劳动关系。诚如一审法院所言，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。首先博展公司与祝玉明不存在劳动法上的隶属关系。劳动法上的隶属关系是指劳动者应当服从用人单位的行政管理，包括按时出勤，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位部门主管的工作指示等。而博展公司自始至终未认可过祝玉明在工程事业部担任过任何职务，更不用说给祝玉明安排工程事业部的部门主管指示其去完成工作任务。对祝玉明的工作时间、工作地点等考勤事项均未作要求，对于博展公司的规章制度，博展公司也未要求祝玉明遵守。因此，可以认定博展公司与祝玉明之间不存在劳动法上的隶属关系。其次，实践中，当事人一般不会严格区分“劳动报酬”与“劳务报酬”的界限，毕竟不具备一定法律专业知识的人，也很难知道二者的不同。博展公司在转账记录中注明“工资”时，并不知晓只有劳动关系的劳动报酬才可以称之为“工资”，“工资”是包含劳动报酬、劳务报酬、承揽费用等支付对价的统称。况且，博展公司在劳动仲裁庭审以及一审庭审中反复强调，每月收入的金额都是不一致的，并且在2015年的6月份至7月份期间，博展公司未向祝玉明支付任何款项，这也完全不符合劳动报酬的支付形式。至于一审法院凭“祝玉明年终”就得出博展公司向祝玉明支付年终奖的事实存在强烈的主观臆断，一般年终奖的发放时间应当在每年的12月份或者将近年底支付，不会在10月份支付，这显然与常理相悖，一审法院将其认定为博展公司向祝玉明支付年终奖的事实显然是错误的。最后，博展公司从未对祝玉明进行管理和安排工作。博展公司系从事广告设计、布展等业务，根本不存在且不需要祝玉明所从事的木工的工作岗位，不可能给其安排工作。祝玉明在向博展公司提供木工劳务时，博展公司也不会对其如何开展或者进行木工的活进行管理。二、本案一审法院认定证据错误。1、一审法院对《在职证明》认定错误。在劳动仲裁的庭审质证中，祝玉明就已经承认该证据是在其儿子就读学校需要的情况下由博展公司出具，这表明该份证据与本案并不具有关联性。一审法院在仅确认该份证据真实性的前提下，未对该份证据的关联性、合法性加以审查，就将其作为认定案件事实的依据是错误的。该《在职证明》并非是为了证明博展公司与祝玉明之间存在劳动关系而出具的，而是为了满足祝玉明儿子就读学校需要才出具的，因此，不能实现博展公司与祝玉明之间存在劳动关系的证明目的，一审法院对该证据认定是错误的。2、一审法院对社会保险个人权益记录单、参保证明的证明目的认定错误。祝玉明在2014年7月至2015年6月缴纳社会保险，并非是因为博展公司与祝玉明之间存在劳动关系，而仅仅是因为祝玉明的孩子就读学校需要缴满一年而已，若双方是劳动关系，祝玉明为何当时未要求博展公司为其继续缴纳社会保险？应当说博展公司出具的《在职证明》与祝玉明提供的社会保险个人权益记录单、参保证明能够相互印证，证明这两份证据都是为了祝玉明孩子就读学校而作出的，与博展公司与祝玉明之间是否存在劳动关系并无关联。因此，一审法院对社会保险个人权益记录单、参保证明的证明目的认定错误。3、一审法院对程小平、巴珍转账给张燕的转账记录的关联性的认定错误。程小平、巴珍以及张燕均非本案的适格当事人，他们之间的转账记录与本案博展公司与祝玉明是否存在劳动关系不存在任何关联。退一步讲，即便要证明存在关联，根据我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，其中的关联性也应当由祝玉明证明，一审法院以博展公司未提供反证为由对该证据的关联性进行认定，是错误的加重了博展公司的举证责任。因此一审法院对程小平、巴珍转账给张燕的转账记录的关联性的认定错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款的规定错误。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款的规定，劳动者以用人单位未及时缴纳社会保险为由与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。首先，博展公司与祝玉明之间并非劳动关系，而是劳务关系，因此并不应当适用《劳动合同法》的有关规定。其次，退一步讲，即使博展公司与祝玉明之间存在劳动关系，祝玉明的情形也不符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款规定的要求。要适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款的规定，首先要存在用人单位未及时为劳动者缴纳社会保险的事实，其次是劳动者要以此为由解除劳动合同。也就是说未缴纳社保的事实与劳动者提出解除劳动合同应当具备因果关系，而并非是存在未缴纳社保的事实与劳动者提出解除劳动合同的事实就可以适用上述法律的规定。更何况，本案中劳动合同的解除并非是因祝玉明提出而解除，而是一审法院根据“祝玉明未再至博展公司上班”而认定双方劳动关系实际已解除，亦不符合劳动者提出解除劳动合同的情形。因此，一审法院适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款的规定错误。综上，一审法院认定事实错误，导致了适用法律错误，从而作出了错误的判决，请求撤销原判，依法改判驳回祝玉明的诉讼请求并由祝玉明负担一审、二审的诉讼费用。被上诉人祝玉明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。博展公司提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请依法驳回其上诉。具体分述如下：1、关于祝玉明入职博展公司的时间。祝玉明于2008年3月入职博展公司，从事木工工作，担任工程事业部木工组长一职。博展公司主营范围包括承包展览、展示活动，展台、展厅设计等，需要木工打造搭建木制基础框架等，祝玉明主要是负责操作切割木板的机器。祝玉明一审提交的在职证明已经载明了其入职博展公司的时间及工作岗位，博展公司虽对在职证明不予认可，但在一审法院释明的情况下并未对该在职证明上加盖的公章申请鉴定，且在先前的仲裁庭审中博展公司代理人确认该在职证明中的公章与博展公司的公章一致。故一审法院对该份证据予以确认并无不当，对依据该在职证明主张祝玉明2008年3月入职博展公司予以采信亦无不当。2、关于祝玉明入职博展公司后工资发放情况。2014年7月30日至12月9日、2015年4月30日、2015年9月14日，博展公司法定代表人巴珍曾转账给祝玉明所有的银行账户，其中多笔转账在备注栏中备注“工资”。2015年2月4日至20117年1月16日，程小平、巴珍均曾多次向祝玉明的妻子张燕的银行账户转账，其中多笔转账的摘要/附言中注明“工资”、“祝玉明*月工资”等信息，博展公司代理人在一审庭审中确认程小平系博展公司股东且系巴珍的丈夫，显然程小平与博展公司存在关联。博展公司主张其与祝玉明之间劳务关系，其向祝玉明支付的工资系劳务报酬，但并未提供相关证据予以证明。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担相应不利后果。故一审法院对祝玉明的主张予以采纳、对博展公司的主张不予采纳并无不当。3、关于祝玉明与博展公司劳动关系存续期间社会保险缴纳情况。用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，博展公司仅于2014年7月至2015年6月期间为祝玉明缴纳了社会保险，双方存在劳动关系的其余期间，博展公司均未为祝玉明缴纳社会保险，该事实由祝玉明一审提交的个人社会保险参保证明可证实。一审法院依法支持祝玉明要求博展公司缴纳社会保险的主张并无不当。4、关于祝玉明离职时间及离职原因。2016年11月25日，祝玉明在工作期间因工作原因右手拇指遭受毁损伤至浙江省人民医院住院治疗，其所受伤害系工伤。同年12月2日出院，出院后按医嘱及门诊建议休息两个月，该事实由祝玉明提供的住院病历、医学诊断证明书可证实。在祝玉明停工留薪期间其曾回博展公司请求办理工伤认定、协商工伤赔偿等事宜，博展公司称双方不存在劳动关系，待其停工留薪期满后也不给祝玉明安排工作。2017年2月，祝玉明依法申请劳动仲裁，请求确认劳动关系，并因博展公司否认劳动关系、不安排工作及未缴纳社会保险等被迫解除双方劳动关系，同时根据其月工资水平及工作年限主张相应经济补偿金等。一审法院依据以上事实确认祝玉明的离职时间及离职原因并支持其要求博展公司支付经济补偿金的主张并无不当。综上，祝玉明提交的在职证明、社会保险参保证明、银行卡交易明细等已形成证据锁链，能证明其与博展公司之间存在劳动关系以及其社会保险缴纳情况、月工资水平；其提交的病历记录、医学诊断证明书等能证实其因工受伤就医诊治及停工休息期限。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，请求驳回上诉，维持原判。上诉人博展公司和被上诉人祝玉明在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，祝玉明向法院提起诉讼，除要求确认双方之间存在劳动关系外，还要求博展公司为其补缴社会保险、支付经济补偿金和加班工资等。故原审法院将本案确定为确认劳动关系纠纷不够全面，本案案由应确定为劳动争议为妥，本院予以纠正。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。博展公司和祝玉明均符合法律、法规规定的主体资格，祝玉明的工作是按照博展公司的指定从事工作，工作的内容亦是博展公司的业务组成部分，从事博展公司安排的有报酬的劳动，祝玉明在博展公司工作期间，亦要受博展公司的劳动管理。且博展公司在2013年6月25日向祝玉明出具《在职证明》，载明：“兹有我司员工祝玉明（身份证），男，于2008年3月入职，现任职于我公司工程事业部木工组长职位。”并从2014年7月至2015年6月期间为祝玉明缴纳了社会保险。虽博展公司认为是因祝玉明子女入学而开具，但博展公司既未能提交有效证据予以证明。而根据有关政策规定，只有符合在杭企业工作的外地员工，缴纳一定期限的社会保险等条件的，该员工的子女才能在杭入学就读。再结合博展公司通过巴珍、程小平等人向祝玉明发放劳动报酬，这只是工资报酬的计算方式，并不影响双方法律关系的性质。故博展公司与祝玉明虽未订立书面劳动合同，但已具备了上述情形，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，故原审法院确认博展公司与祝玉明劳动关系成立正确。博展公司未为祝玉明缴纳除2014年7月至2015年6月外的社会保险，对祝玉明要求博展公司为其补缴社会保险的请求，原审法院对其未超过仲裁时效的社会保险予以支持并无不当。因博展公司未依法为祝玉明缴纳社会保险，现双方解除劳动关系，原审法院判决博展公司支付祝玉明经济补偿金具有法律依据。综上，博展公司的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州博展展览服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  徐 丹审判员  毕克来二〇一七年十二月二十六日书记员  项 琳