浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第406号
上诉人（原审被告）浙江鲲鹏建设有限公司。
法定代表人张东波。
委托代理人郑庆福。
被上诉人（原审原告）孙庆义。
委托代理人姜正。
上诉人浙江鲲鹏建设有限公司因其他建设工程合同（内部经营责任承包）纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2008）温龙民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院决定不开庭审理，依法询问了当事人并经合议庭评议，现本案已审理终结。
原判认定：2005年11月25日，被告与瑞安市政府投资建设工程管理中心签订了一份建设工程施工合同（内容详见建设工程施工合同和投标书）。由被告承包建设瑞安市荆谷乡学校教学楼土建、水电安装工程，建筑面积2620平方米，合同价款2333252元。合同签订后，被告为了全面履行上述承建的工程项目，将该承建的项目交给原告负责施工，并于2005年12月2日与原告签订了内部经营承包合同，合同约定的主要内容（甲方为被告；乙方为原告）：甲方将上述工程项目的内部经营承包给乙方；二、……履约保证金23.4万元，乙方在签订合同之前先交10万元整，余款从工程拨款中分三次扣回；三－6、管理费的计取：本工程甲方在投标书2333252万元以内收取乙方结算造价6.0%的纯管理费，超过部分按3.0%收取乙方的纯管理费；三－1、本工程项目经理为盘毅，由乙方聘任，乙方必须严格履行甲方与业主签订的总包合同各项责任，必须保证投入足够的资金、人员和材料设备，科学组织施工，确保安全、高质、按期完成合同任务。必须保证各种资料的及时有效性和全面完整性。三－8、工程款的拨付：甲方接到业主拨付的工程款进度款和乙方通过签认的计量认证书后，按照合同约定比例扣除管理费、保证金和税金以及各种罚款，根据国家的金融监管规定及时将余款拨付给乙方“（其他内容详见合同）。此前原告已向被告交付履行保证金10万元。
原、被告双方签订了上述合同后，原告自筹资金和组织施工人员进行了施工，被告也按约向原告项目工地派出项目经理和技术负责人。施工期间，因原告存在违章施工，没有落实安全责任措施，被瑞安市规划建设主管部门下令停工整顿，截止2006年6月29日原告施工完成工程量至二层柱子（钢筋绑扎），2006年8月13日，被告通过委托浙江建桥律师事务所向原告发出律师函，通知要求与原告解除内部经营责任承包合同，原告收到律师函后，退出了责任承包不再负责该施工项目，遂后，被告另行选择了内部经营责任承包人。期间，原告要求被告对前期其投入的工程费用进行结算均没有结果。由于被告迟迟没有对上述工程量进行结算，也未向原告支付工程款，故原告诉至原审法院。在本案审理期间，因原告申请，经双方协商同意对原告施工期间的工程量及其价款，由原审法院指定鉴定机构进行鉴定，原审法院于2008年7月2日委托温州市东瓯会计师事务所，该所作出了工程造价鉴定报告和补充说明，确定原告施工期间的工程造价合计419404元＋19951元=439355元（其中包含税金12847.37元＋662.37元﹤19951×3.32%﹥、静压检测费、人工费）。被告于2006年8月开始陆续缴纳了税费，2007年2月22日又支付了静压检测费60000元。
原判认为，被告与原告签订的内部经营承包合同，是被告对自己经营承建的项目，通过合同的约定招募项目责任人、委派项目经理及技术人员，组织施工队伍，实行责任包干，是目前建设施工行业实际经营管理的一种方式。根据合同约定，被告已派出了项目经理和施工技术人员，承担技术指导和质量、安全的监督管理，并且该工程的合同义务仍由被告直接向业主负责，不属于转包，因此，双方签订的内部经营承包合同应当有效。原告主张合同无效，与事实和理由不符，不予采纳。合同履行过程中，因原告存在违章施工，没有落实安全责任措施，被瑞安市规划建设主管部门下令停工整顿，造成工期延误，被告通知解除合同，原告没有异议，该合同已经事实解除。合同解除后，当事人依法可以要求恢复原状、赔偿损失。原告要求被告返还财产，予以支持。返还财产以原告施工期间所投入的财产按工程量的计算，原告施工的工程量价款已经原审法院委托温州市东瓯会计师事务所作出工程造价鉴定，该鉴定合法有效，予以采纳，并以该鉴定结论的工程造价为依据，计算被告应返还财产的数额，但是，应当扣除其中税金以及被告垫付的静压检测费。关于原告10万元的押金问题，合同已经解除，合同订立时的关系既已消灭，被告再扣留原告10万的押金，已没有合同约定的依据，应当予以返还。被告辩称要求向原告扣除管理费，也因合同已经解除已缺乏合同约定的依据，不予采纳。另外，被告通知解除合同后，其另行选择的内部承包责任人吴光富、李高灯，是前后分别与被告签订的二个内部承包合同关系，与被告属于分别结算关系。被告辩称扣除原告雇员李高灯、吴光富代领的工程款15万元和106190元，因该工程款的支付均属于原被告解除合同之后，李高灯、吴光富为原告代领还是为自己后来的承包预领不明确，并且被告明知原告是内部承包责任人，应当由原告结算并由原告领取，被告在没有明确授权的情况下擅自由他人领取，不符合表见代理的规定，因此，上述款项被告应当与吴光富、李高灯结算，被告辩称要求扣除上述款项，不予采纳。因本案案情复杂，为了及时处理和不影响本案的诉讼，不宜合并审理，可另案处理（吴光富、李高灯已另案起诉），被告请求在本案追加吴光富、李高灯为被告不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决如下：一、被告浙江鲲鹏建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告孙庆义返还财产计人民币365845.26元（439355元-﹤60000元＋12847.37元＋662.37元﹥）。二、被告浙江鲲鹏建设有限公司于本判决生效后三十日内返还原告孙庆义押金计人民币10万元。三、驳回原告孙庆义的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人浙江鲲鹏建设有限公司不服，上诉称，一、原判以合同已经解除，而缺乏约定的依据，驳回上诉人向被上诉人扣除管理费的主张，为适用错误。正确的理解是对于上诉人已履行的管理义务，所产生的合同利益，自合同解除已无履行的依据，同样根据原合同产生赔偿损失的责任。二、原判认定：“被上诉人雇员李高灯、吴光富代领的工程款15万元和106190元，是上诉人在没有明确授权的情况下擅自由他人领取，不符合表见代理的规定不予扣除。”是不当的。（一）李高灯、吴光富代领的工程款15万元和106190元，是所诉工程的工程款。（二）对于李高灯和吴光富的身份是被上诉人的雇员、被上诉人完成工程的时间在2006年6月28日，工程量有审计并补充后的439355元，一审法院均予以认可。综上，请求二审撤销原判，对于李高灯、吴光富所领取工程款和被上诉人孙庆义应付的管理费26361元予以扣除。
被上诉人孙庆义在二审询问中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审双方均未提供新证据。
经审理查明，双方当事人对原判认定的事实并无异议，本院依法予以确认。以上由当事人陈述和原判确认的证据所证明。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、李高灯、吴光富代领的工程款15万元和106190元是否应予扣除；二、上诉人要求被上诉人支付管理费应否予以支持。关于焦点一，自2006年8月上诉人通知被上诉人解除本案的内部经营承包合同之后，李高灯、吴光富系上诉人其后另行选择的工程承包责任人，其与被上诉人之间已属于二种不同的民事法律关系，且李高灯、吴光富领取的工程款15万元和106190元，均发生于本案双方当事人解除合同之后，李高灯、吴光富向上诉人领取款项的行为，既未经被上诉人授权委托，事后也未得到被上诉人同意，上诉人称构成表见代理，由于缺乏事实根据和法律依据，故原审认为所领款项应由上诉人与吴光富、李高灯结算，是正确的。况且原审已作另案处理。因此，上诉人请求对李高灯、吴光富代领款在本案中予以扣除，理由不足，本院不予采纳。关于焦点二，由于本案系上诉人提出解除合同，尔后被上诉人亦无异议，并即时退出了项目承包，故本案的内部经营承包合同当时已实际解除，原判认为因合同已经解除而缺乏合同约定的依据，从而对上诉人主张的管理费不予支持，并无不当。而且本案正因管理上的环节等问题而导致尔后系列纷争，故上诉人主张扣除管理费，理由并不充分。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本得当。本院对上诉请求与理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇〇九年六月三日
代书 记员 姜 益