辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1511号
上诉人（原审原告）：四川蓬达建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市蓬安县周口镇丝绸路13号。
法定代表人：肖力，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨昆，男，1955年8月2日出生，汉族，系该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文翠路56号。
法定代表人：訾立军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王志刚，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：王峰，男，1973年9月28日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区.
委托诉讼代理人：王志刚，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：辽宁现代通讯产业投资发展有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路76-28号。
法定代表人：刘磊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜伟，男，1965年10月28日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：邱娜，系辽宁同方律师事务所律师。
上诉人四川蓬达建筑劳务有限公司（以下简称四川蓬达公司）因与辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建公司）、王峰、辽宁现代通讯产业投资发展有限公司（以下简称辽宁现代公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初5567号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
四川蓬达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第四项；2、依法改判被上诉人金帝二建公司给付上诉人四川蓬达公司停工、窝工费875217.7元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在被上的人未能提供证据证明的情况下，推定被上诉人告知上诉人停工是错误。上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同合法有效，该合同于2016年5月24日才经法院判决解除，2011年末，案涉工程因沈阳季节性原因停工，2012年4月上诉人在工地具备复工条件下，组织工人返回土地复工是履行双方签订的劳务分包合同义务，是正常合法的，被上诉人未与上诉人就合同的变更、解除、终止等问题有过沟通、通知或订立任何补充协议。被上诉人对通知上诉人停工负有举证义务。一审认定被上诉人没有证据证明其已在2012年2月底将停工事实告知上诉人的情况下，仅仅依据2012年2月18日被上诉人的宋英民参加了原审被告辽宁现代公司的会议，推定将停工事实告知上诉人是不符合逻辑的；2、一审判决认定上诉人与被上诉人于2012年11月通过维权中心已取得全部款项故停工损失不存在，是完全错误的。在维权中心调解下，被上诉人向上诉人支付了100万元是给付2011年9月至12月施工期间的农民工工资。该款项不包含上诉人主和的停工费、窝工费。上诉人主张的停工费、窝工费系因被上诉人原因造成的损失赔偿责任，与被上诉人欠付工程款系不同法律关系；3、上诉人提供证据证明了主张的停工、窝工损失客观存在，被上诉人应当进行赔偿，但一审判决对不予认定。上诉人严格履行劳务承包合同组织了工人返回工地进行复工，一审中也提供了被上诉人项目经理唐斌的证人证言，原审被告辽宁现代公司在一审中也承认案涉工程于2012年4月至6月期间处于停工状态，工地存在一些工人。根据沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终3240号判决认定可知，上诉人实际撤场时间为2012年6月是不争的事实，从撤场时间上看，进一步佐证了上诉人于2012年初组织工人进行复工，然后在6月份撤离工地；4、一审判决在实体上对二审法院作出的发回重审裁定进行了更改，严重违反了上、下级法院的监督与被监督的关系。本案二审法院作出的（2017）辽01民终2634号发回重审的裁定认为，被上诉人赔偿损失并无不当，本案发回重审后一审法院作出的判决完合与上级法院作出的裁定相反，实体上推翻了二审法院的认定；5、就停工、窝工损失的计算方法鉴定报告认定数额已综合考虑了实际情况进行了大幅削减，是客观合同，被上诉人赔偿该损失。鉴定报告中认定的191人并非仅仅为上诉人自己陈述，上诉人在鉴定程序及一审中提供的工人名册，结合证人唐斌证言及原审被告辽宁现代公司的陈述，可证明现场工人的实际人数。首先，该工人名册系经沈阳市农民工维权中心备案，所列工人均为在案涉项目施工的工人。其次，上诉人组织复工的工人必然是上一看在案涉工程施工的范围内选择定，而且必须要达到足够的人员规模，才能符合履行劳务分包合同的要求。工人名册中各种工人总计253人，而实际现场工人人数近三百人，按照最低能够保障工程复工的规模，故以191人计算是合理的；第三，一审中唐斌的证人证言显示其承认看到工地有100多人，由于唐斌是被上诉人的项目经理且在案涉工地工作，故该份证言是真实可信。
金帝二建公司辩称：1、原审被告现代公司（建设单位）于2012年2份就已决定工地停工，答辩人在得到该通知后，立即就已经与蓬达公司进行了沟通，并告知建设单位决定停工的事实。而且从行业惯例看，对于需要调动数百人施工的项目，蓬达公司事先也不可能不与答辩人进行任何沟通，就自行来到施工现场而且长期滞留。就是约好了到别人家里做客，双方也都会一直有电话沟通吧！更何况是需要全国各地调动数百民工的施工项目呢？而无论双方以何种方式沟通，答辩人都不可能在已经知道建设单位停工的状态下，而不告知蓬达公司。因此，蓬达公司自称答辩人没有通知其停工，不仅与常理不符，更是严重违背正常的思维逻辑。一审判的认定是正确的；2、蓬达公司与答辩人于2012年11月9日签署了承诺确认书，就双方间与诉争工程有关的一切款项均已结算完毕。首先，蓬达公司本案中主张的停工时间是2011年4月。而双方之间就劳务合同有关的一切争议在2012年11月9日已经通过沈阳市蒲河新城农民工维权中心一次性解决完毕，蓬达公司签署承诺确认书，确认：“接到本次支付农民工工资为劳务合同的最终结算款，并保证以后不再以任何借口就劳务合同履行问题提起任何纠纷或诉讼。”据此，双方之间与劳务合同有关的一切事项早在2012年11月就已经最终解决完毕，根本不存在答辩人另行向其支付停工损失的问题。其次，蓬达公司本案中主张的停工损失也就是其所谓的向民工支付的工资，而2012年11月其向维权中心提出的维权要求也是支付此前的农民工工资。一方面，如果其本案中所谓的停工损失确实存在的话，其为何不在维权中心时一并解决？而是在三年后另案提起诉讼？这与常理不符！只能证明其本案中所谓的停工损失并不存在。另一方面，双方有关农民工工资等与劳务合同有关的一切事项已经在2012年11月全部解决完毕了，其违背承诺书在本案中再次提出诉请，没有依据，也违反了民事诉讼法“禁止反言”的规定；3、蓬达公司主张的误工等损失并不存在，没有发生，一审判决驳回其赔偿停工损失的诉请，是正确的。蓬达公司至今没有举证其所谓的误工等损失已经实际发生，原一审鉴定报告只是按照蓬达公司自称的191人进行了造价鉴定，并没有确认该项损失已经实际发生，且鉴定机构也没有认定该项事实的权利。根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，蓬达公司对于在其主张的期间内“现场却因诉争工程施工存在191人的工人；这些工人在2012年4月6日至6月16日持续滞留在施工现场；其已经为这些民工支付了工资85万余元”负有法定举证义务。否则，其应当承担举证不能的法律后果，其诉情不应得到支持。一审中，蓬达公司自认举证的人员均是2011年冬季正常停工前现场的工人，且这些资料是蓬达公司于2012年11月份提交给农民工维权中心的，与本案中蓬达公司主张所谓停工期间的191人无关。更为关键的是：蓬达公司自称的这191人从四川、河南、内蒙等来到沈阳，滞留两个月，却没有留下任何痕迹，悄无声息。往返车票、工资发放证明、饮食、住宿、日常起居等均没有任何迹象，这隐蔽工作做的让人难以置信，堪比部队隐蔽行军啦！按他们不是来工地干活的，而是来打伏击的。由此已经证明：蓬达公司诉称的误工、人员等并不存在；3、本案已超过诉讼时效。蓬达公司自称其各项诉请的金额均发生于2012年，蓬达公司于2016年2月20日提起本案诉讼，主张误工损失。如果该项损失存在，其也已经超过了诉讼时效。
原审被告王峰述称：同意金帝二建公司意见。
辽宁现代公司述称：同意一审未判定答辩人承担责任的判决，请求维持。
金帝二建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并就该三项驳回上诉人的诉请；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼请求。事实与理由：1、本案已超过诉讼时效。被上诉人自称其各项诉请的金额均发生于2012年，被上诉人于2016年2月20日提起本案诉讼，早已经超过了诉讼时效；2、本案被上诉人与中间就诉争工程的一切款项均已结算完毕，被上诉人于2011年11月9日在维权中心签署确认书，明确承诺：“接到本次支付农民工工资为劳务合同的最终结算款，保证今后不再以任何借口就劳务合同履行问题提起任何纠纷或诉讼”。据此，双方已不存在任何争议或纠纷；3、关于留守人员工资。首先，被上诉人自认该部分工资没有支付，既然没有支付，就不存在被告赔偿的问题；其次，被告从未要求被上诉人留守人员，无论该项费用是否发生，均与无关；最为关键的是，双方劳务合同第27.3条是关于发生不可抗力事件延误工期、留守人同工资如何处理的约定，本案并没有发生不可抗力，因此不适用该条款；4、关于运输费用问题。被上诉人没有举证证明该项昆曲用已经实际发生，被上诉人与上诉人之间就劳务合同履行问题在维权中心一次性最终结算完毕，除此之外，无需向其支付任何费用。
四川蓬达公司辩称：1、答辩人的诉讼请求没有超过诉讼时效。一审中答辩人提供了2013年8月27日缴纳诉讼费的票据及市法院案件移送函等材料。答辩人的诉讼请求是在双方争议没有得到最终解决时提出，没有超过诉讼时效。被答辩人主张答辩人请求超过诉讼时效的主张不能成立；2、答辩人与被答辩人在沈阳市农民工调解中心的调解下，就2011年9月至12月期间拖欠的农民工工资，被答辩人给付了100万元。其中不包含答辩人的诉讼请求中关于因被答辩人原因造成的停工、窝工损失。根据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。被上诉人除了应在支付已完工程拖欠的工程款，还应赔偿停工、窝工等损失。被答辩人应当承担的损失赔偿责任与欠付工程款的违约责任不是同一法律关系。同时，被答辩人曾于2014年8月5日以答辩人为被告诉至沈北新区人民法院，请求解除劳务分包合同及返还劳务费。该案件经两审法院判决认定被答辩人尚有部分工程款未付清，驳回了被答辩人诉讼请求。亦由此可以证明不存在全部应得款项结算完毕的事实。也更不能证明停工、窝工损失不予赔偿；3、答辩人与被答辩人签订的劳务分包合同合法有效，被答辩人应当支付剩余劳务费20896.9元。此外，2011年12月因季节性原因停工，停工期间现场留守必要的管理人员的工资是合理支出，该部分费用应当由被答辩人按照合同约定承担。一审法院对此部分计算合理。4、案涉工程是按照被答辩人要求停工，撤场运输费是工程正式停工后，答辩人撤出场地必然产生的费用，答辩人在一审中提供了相关证据证明该费用发生的情况。同样，该费用与农民工调解中心调解的内容无关。被答辩人该主张不能成立。
原审被告王峰述称：同意金帝二建公司上诉请求。
辽宁现代公司述称：同意一审未判定答辩人承担责任的判决，请求维持。
四川蓬达公司向一审法院起诉请求：要求被告金帝二建及王峰给付工程款20,896.90元、停工期间看守人员工资170,000元、材料运输费60,000元、误工损失875217元，并承担本案诉讼费用及鉴定费用。
一审法院查明，2011年8月，被告金帝二建公司承建了由被告辽宁现代公司开发的、位于沈阳市沈北新区三家子村的手机产业园配套加工区一期项目的土建工程。后被告金帝二建公司将该工程中14号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、30号、31号楼的施工工程以劳务分包的形式发包给四川南充宏大劳务有限公司（以下简称南充宏大公司）施工。双方于2011年9月签订劳务承包合同一份，约定南充宏大公司承包方式为包工包辅材，工期2011年9月20日至2012年8月30日，结算价格为固定单价每平方米410元，施工面积以建筑面积据实结算。合同还约定，停工期间，南充宏大公司应金帝二建公司项目经理要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用由金帝二建工程承担。劳务合同签订后，南充宏大公司进场，并由案外人何绍安作为南充宏大公司工程部工作人员组织施工。被告金帝二建公司安排被告王峰进行现场管理。2011年12月末，南充宏大公司施工完基础工程后因季节性原因停工。2012年2月18日，被告辽宁现代公司召开会议，决定案涉工程停工。被告金帝二建公司工作人员宋英民到场参加会议。2012年6月16日，案涉工程正式停工。2013年6月3日，原告四川蓬达公司撤场并搬走现场木料等施工材料并支付运输费60,000元。本案审理中，经原告四川蓬达公司申请，辽宁兴宏造价咨询有限公司出具辽兴宏工鉴字（2016）第214号造价鉴定报告书，确认2012年4月6日至2012年6月16日，原告产生的停工、窝工损失费用为875,217.70元。
另查明，四川南充宏大劳务有限公司具有劳务施工资质。2011年，四川南充宏大劳务有限公司更名为四川蓬达建筑劳务有限公司。被告金帝二建公司共向原告四川蓬达公司支付人工费2,000,000元，被告辽宁现代公司向原告支付工程款36,541,200元。四川蓬达公司撤场后，被告金帝二建公司将工程发包给他人施工。另审理查明，2014年8月5日，本案被告金帝二建公司以本案原告四川蓬达公司为被告诉至本院，金帝二建公司要求四川蓬达公司返还劳务费1,225,513.1元及利息。后经司法鉴定确认，四川蓬达公司施工劳务费为2,020,896.9元。庭审中，原告称2012年3月下旬接到被告金帝二建的宋英民的通知，要求4月6日工人全部返回工地，直到2012年6月16日才知道工地停工。而被告金帝二建称2012年2月18日宋英民参加了案涉工程停工的会议，且将停工一事告知了原告，也没有给原告发过复工函。因此2012年4月6日—6月16日原告不存在停工窝工损失,即便该项损失存在也已经超过了诉讼时效。
一审法院认为，原告四川蓬达公司有劳务施工资质。其与被告金帝二建公司签订的劳务分包合同不违法法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效，双方均应按约履行。关于本案的诉讼时效，被告金帝二建认为原告的各项诉请均发生于2012年，而原告于2016年2月20日提起诉讼时主张误工损失，超过了诉讼时效。原告提供了2013年8月27日交纳诉讼费用票据、市法院案件移送函等，用以证实本案没有超过诉讼时效。而被告金帝二建认为原告所主张的误工损失，是在变更诉请时于2016年2月20日提出的，超过了诉讼时效。本院认为该诉请在双方争议没有得到最终解决时提出，并没有超过诉讼时效，因此对于被告金帝二建的该项主张，不予支持。关于原告主张的支付劳务费20,896.9元，因原告四川蓬达公司施工劳务费为2,020,896.9元，被告金帝二建公司已付2,000,000元，剩余劳务费20,896.9元，被告金帝二建公司应当支付。关于原告主张的停工期间留守工人工资。因原告四川蓬达公司于2011年12月因季节性原因停工，其在现场留守必要的管理人员的工资费用属于合理支出，该工资由被告金帝二建公司承担符合原告与被告金帝二建公司于劳务合同中的约定。本院酌定按每日两名工人，每人每日100元计算120日，共计24000元。该费用虽未由原告实际给付，但已实际发生，因此被告金帝二建公司应当支付原告。关于原告主张的撤场运输费用。因案涉工程正式停工后，原告撤场必然产生相应的撤场费用，且原告提供了相关证据，故本院对原告主张的运输费用60000元，予以支持。
关于原告主张的停工、窝工损失。被告金帝二建所主张就劳务合同履行问题，原告与被告金帝二建之间已经于2012年11月通过维权中心，原告取得全部应得款项并签署确认书结算完毕，因此原告所主张的误工损失不存在。因案涉工程于2012年6月16日正式停工，庭审中原告没有提供证据证明其接到被告金帝二建公司工作人员于2012年3月底电话通知其复工的事实，被告金帝二建公司也没有提供证据证明其已在2012年2月底将停工事实告知原告，但2012年2月18日被告金帝二建的宋英民参加了被告辽宁现代公司召开的会议，得知了案涉工程停工的情况而不予通知原告，不符合常理。原告提供的证人唐斌（系被告金帝二建人员）证明其得知原告返回工地复工人数是听原告方的何绍安所说，虽然他承认看到工地有100多人，但没有提供具体人数，原告也自认没有这191人的明细，亦未提供其他证据佐证。且证人唐斌自认由于工地处于停工状态，其本人于当年5月10多号离开工地，而如原告自称工地一直停工而191人于2012年4月6日至6月间一直停留在工地亦不符合常理。且被告辽宁现代公司承认案涉工程于2012年4月—6月间确实处于停工状态，其在鉴定报告中虽认可“工地有一些人”，但亦没有具体人数，因此对于原告自己所称的鉴定中191人，并未提供相关证据予以佐证，因此原告对于所述称的实际返工人数191人未提供相关证据，而鉴定机构是依据原告提出的返工人数是191人进行的停工、窝工损失鉴定为875217.70元，故本院对原告要求被告支付停工、窝工损失875,217.70元的诉讼请求，不予以支持。关于被告王峰的责任。因被告金帝二建公司及王峰本人均认可王峰系职务行为，故王峰从事的，与案涉工程有关的行为，应当由被告金帝二建公司承担。关于被告辽宁现代公司的责任。因被告辽宁现代公司与被告金帝二建公司并未就工程造价进行结算，且按照被告金帝二建公司已施工部分，被告辽宁现代公司已按进度付款。故本院对原告要求被告辽宁现代公司支付工程款及赔偿损失的主张，不予支持。综上，判决：一、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告四川蓬达建筑劳务有限公司劳务费20,896.9元;二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告四川蓬达建筑劳务有限公司留守工人工资24,000元；三、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告四川蓬达建筑劳务有限公司撤场运输费60,000元；四、驳回原告四川蓬达建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费33615元，由原告四川蓬达建筑劳务有限公司负担31217元，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担2398元。鉴定费用32500元由原告四川蓬达建筑劳务有限公司负担。
二审中，四川蓬达公司提交了“工程项目一揽表”证据，拟证明其上标注的九栋楼是四川蓬达公司施工，合同附件能看出来施工面积，从施工面积上能看出来施工人数。附件是工程图纸的附件。金帝二建公司对该证据的真实性有异议，认为没有任何公章，施工合同中的四个附件也没有这个附件，且这份表格也不能证明四川蓬达要证明的问题，四川蓬达公司原审中主张的191人已经查明均是2011年冬季季节性停工前现场工人，不是本案主张的4
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6月份的现场工人，此证据与本案无关。辽宁现代公司认为该证据不是施工图纸的附件，但对上面标注的施工面积没有异议，并认同九栋楼是金帝二建公司施工。王峰质证意见同金帝二建公司。
本院认为，围绕当事人上诉请求及陈述，归纳本案审理焦点为：1、四川蓬达公司主张的误工损失是否应予支持；2、一审判定金帝二建公司给付劳务费、人工留守工资及运输费是否符合法律规定。其一，对于误工损失问题。四川蓬达公司一审提起该项诉讼请求，要求金帝二建公司支付停工、窝工损失，经一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司出具了辽兴宏工鉴字（2016）第214号造价鉴定报告，但该报告标注的损失数额875217.7元，系根据四川蓬达公司主张的返工人数予以计算，金帝二建公司对此提出异议，认为在四川蓬达公司主张的2012年4月至6月停工期间，四川蓬达公司不存在191人返工的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，四川蓬达公司应对其主张的191人返工的事实承担举证证明责任。二审中，四川蓬达公司虽向法庭提交了涉案工程项目表，以此证明其实际施工的工程面积，并以此推算出该施工面积至少应需用工人数，但四川蓬达公司提交的该证据，不足以直接证明其主张的实际返工人数为191人。且在本案审理中，四川蓬达公司作为具有经营资质的劳务企业，其始终未向法庭提交其主张的返工人数名册，亦未提交返工人员往返、吃、住等相关证据对其主张的返工事实予以佐证，四川蓬达公司在一审中，也自认其未实际向其主张的返工人员支付停工、窝工期间的工资，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在四川蓬达公司提交现有证据还不足以证明其主张的实际返工事实存在，以及未实际支付返工人员工资的情况下，以其主张的返工人数的工资计算其停工、窝工期间的损失，事实依据不足，一审未予支持其诉讼请求，并无不当。
其二，对于一审判定金帝二建公司给付劳务费、人工留守工资及运输费的问题。二审中，金帝二建公司对一审认定的劳务费总额2020896.9元未提出异议，亦对已支付劳务费2000000元无异议，一审以二者差值判定其支付劳务费20896.9元，并无不当。对于金帝二建公司提出涉案工程已于2012年11月通过维权中心结算完毕，并签订了三方协议及承诺书，但其后金帝二建公司与四川蓬达公司针对劳务费存有纠纷，而且该纠纷经沈阳市沈北新区人民法院及本院审理终结，生效判决认定了金帝二建公司欠付四川蓬达公司劳务费，一审判定其支付剩余劳务费，并无不当；对于金帝二建公司提出的人工留守工资及运输费的异议，四川蓬达公司一审提交了收款收据等证据予以佐证，金帝二建公司虽对此提出异议，但未提出有效的证据予以反驳，一审考量四川蓬达公司主张的人工留守工资及运输费，均属于涉案工程合理支出费用，予以支持，并无不当。
综上所述，上诉人四川蓬达建筑劳务有限公司、上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17333.03元，由上诉人四川蓬达建筑劳务有限公司负担14935.03元，由上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担2398元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年三月二十七日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。