河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2924号
上诉人（原审被告，反诉原告）：姜长伟（曾用名姜涛），男，汉族，1974年6月24日出生，住卫东区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：龚小永（曾用名龚小勇），男，回族，1972年11月20日出生，住新华区。
上诉人姜长伟因与龚小永租赁合同纠纷一案不服平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭进行公开开庭审理，上诉人姜长伟及被上诉人龚小永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜长伟上诉请求：撤销一审本诉部分的判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案案由认定错误。本案案由应当是缔约过失责任纠纷，而非租赁合同纠纷。上诉人与被上诉人只是于2014年12月29日达成了租赁上诉人房屋的意向，并未就具体租金数额、租期达成一致意见，也未签订书面租赁合同。现本案当事人因为签订合同的准备行为而产生争议，显然不属于合同纠纷，而应当被认定为缔约过失责任。二、事实认定错误。为使房屋出租，上诉人已经履行了清场义务，且已通知被上诉人。上俗人提供了证人证言，能够证明上诉人已经与原有全部租赁户解除了租赁关系。上诉人对于将近2400平方米的两层房屋已经完全达到了可以进场入驻的状态，上诉人也多次口头通知被上诉人进场，但被上诉人因已另选他处场所，一直以种种理由拖延入驻时间。由此可知，上诉人已经履行了清场义务，对被上诉人没有及时进场不存在过错。三、证据认定方面存在错误。由于被上诉人迟迟不进场入驻，造成上诉人的两层房屋长期闲置，蒙受重大经济损失共计798600元。一审法院对此未予认定，无法让人信服。
龚小永辩称，上诉人没有把房屋腾空交付，要求上诉人退还20万元。
龚小永向一审法院起诉请求：1、要求姜长伟退还押金20万元及利息（利息自2014年12月29日起，按月息2分计算）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年12月29日，龚小永找姜长伟谈想租姜长伟房屋，双方当时打了个草稿，大概意思是姜长伟租给龚小永11年，年租金70万元，但当时没有签书面合同。姜长伟要求先支付押金20万元，龚小永于卫东区阿里巴巴KTV店，当场支付被告现金20万元，被告姜长伟出具押金条一份，然后被告迟迟不交付房屋，龚小永要求姜长伟退还押金，姜长伟以种种理由推脱不还。
一审法院查明，2014年12月29日，龚小永与姜长伟对龚小永租用姜长伟体育路与矿工路交叉口附近杏花楼酒店上四、五楼房间事宜进行了协商，双方未签订书面租赁合同。龚小永称当时姜长伟同意将其位于体育路矿工路交叉口杏花楼酒店上四楼、五楼一体租给龚小永，租期11年，年租金70万元。姜长伟称双方口头约定租期12年，租金每年80万。双方均认可2014年12月29日，龚小永向姜长伟交付了20万元现金，姜长伟就此出具了“今收到小勇押金贰拾万元整（200000）收到人：姜涛2014.12.29”的收据。但龚小永称押金为租房押金，姜长伟称押金性质为订约保证金。2015年1月，涉案房屋尚有部分未到期的承租人，姜长伟通知相关承租人员提前解除租赁合同。至2015年1月底，除任曜峰租赁姜长伟四楼部分房屋用于戴尔教育培训，胡相生租赁五楼510房间用做音乐教室外，其他承租人均已搬出。任曜峰、胡相生均称和姜长伟达成口头协议，等候龚小永进驻通知，随时准备搬出。姜长伟主张的因解除上述租赁合同关系，给其造成了租金损失。但姜长伟除提交了与承租人王延红的书面租赁合同外，未提交与其他承租人的书面租赁合同，也未提交交付房租及退还房租的凭证。此后，龚小永未直接进驻、使用上述房屋，也未提交向姜长伟催促交付的相关证据。姜长伟亦未提交证据证明已向龚小永交付或催促进驻的相关证据。直至2017年3月，任曜峰、胡相生承租姜长伟的房屋人在使用中。上述事实，有收到条、证人证言、开庭笔录等证据材料在卷为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，龚小永、姜长伟双方均认可，2014年12月29日，双方就龚小永租用姜长伟体育路矿工路交叉口附近杏花楼酒店上四楼、五楼房屋进行了协商，且双方对租房达成一致意向。龚小永当日向被告支付了20万元保证金，姜长伟收到后出具收条，并承诺一个月内交付房屋。其后姜长伟虽对部分房屋进行清场，但至2015年2月，仍有部分租户使用。且姜长伟未提交相关证据证明通知过龚小永可以进驻。综上，可以确认姜长伟未对双方约定予以全面履行。龚小永要求姜长伟退还保证金，理由正当，应予支持。龚小永主张姜长伟支付保证金利息的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。反诉原告姜长伟要求反诉被告龚小永赔偿因其过失给反诉原告姜长伟造成的经济损失，但其提交的证据不足以证明反诉被告龚小永主观上存在过错，且返诉原告姜长伟主张的经济损失具体数额缺失证据，不应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告姜长伟于本判决生效后十日内退还原告龚小永保证金200000元。二、驳回原告龚小永的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告姜长伟的诉讼请求。本案本诉诉讼费5740元，4000元由被告姜长伟承担，1740元由原告龚小永承担。反诉诉讼费11786元由反诉原告姜长伟承担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案中，姜长伟与龚小永双方租赁房屋一事已经达成口头协议，且双方均为该租赁协议的履行进行了相关准备工作。姜长伟上诉认为本案案由应为缔约过失责任纠纷，但现有证据不能证明龚小永假借与姜长伟协议租房而进行恶意磋商，亦无证据证明龚小永故意隐瞒与租赁房屋有关的重要事实或提供虚假情况，或其他违背诚实信用原则的行为，因此本案所设纠纷不符合缔约过失责任纠纷的构成要件，姜长伟认为一审法院对本案案由认定错误的理由不能成立。
龚小永与姜长伟达成口头租赁协议后，姜长伟在协议约定的期限内未将房屋完全腾空，剩余部分房间未予清理，存在过错。但该部分房间未予清理并未导致龚小永不能进场入驻并进行相应装修工作的后果，也未导致双方协议从根本上履行不能。在此情况下，龚小永未要求姜长伟继续履行协议，未主动入驻已经清理完毕的房屋，也未及时告知姜长伟解除双方协议，从而使协议处于持续不履行状态，并使姜长伟已经腾空的部分房屋空置而产生损失，亦存在过错。由于协议持续不履行，对双方均造成损失，而对此损失双方均有过错，各自应承担相应责任。综合本案实际情况及双方的过错程度，姜长伟应对协议未予履行承担主要责任，本院酌定为80%，龚小永应对协议未予履行承担次要责任，本院酌定为20%。姜长伟所收龚小永的20万元，应按照双方的过错大小及各自的损失按照比例予以退还，即退还龚小永16万元。综上所述，姜长伟的上诉理由部分成立，应予支持；一审法院认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初86号民事判决的第二项，即驳回原告龚小永的其他诉讼请求；
二、维持平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初86号民事判决的第三项，即驳回反诉原告姜长伟的诉讼请求；
三、变更平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初86号民事判决的第一项为：被告姜长伟于本判决生效后十日内退还原告龚小永保证金16万元。
一审案件受理费5740元，由姜长伟负担4000元，由龚小永负担1740元，反诉受理费11786元，由姜长伟负担；二审案件受理费4300元，由姜长伟负担3440元，由龚小永负担860元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李华亮
审判员 李泉钦
二〇一七年九月二十七日
书记员 王 伟