吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终193号
上诉人（原审被告）：榆树市新庄镇吉祥养殖专业合作社。住所：榆树市。
法定代表人：张卫，该合作社经理。
委托代理人：顾长军，哈尔滨市双城区法正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨伟鹏饲料有限公司。住所：双城市。
法定代表人：关晓伟，该公司总经理。
委托代理人：唐洪斌，该公司职员。
上诉人榆树市新庄镇吉祥养殖专业合作社（以下简称吉祥养殖合作社）因与被上诉人哈尔滨伟鹏饲料有限公司（以下简称伟鹏饲料公司）买卖合同纠纷、民间借贷纠纷一案，不服榆树市人民法院（2017）吉0182民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉祥养殖合作社法定代表人张卫、委托代理人顾长军，被上诉人伟鹏饲料公司法定代表人关晓伟、委托代理人唐洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟鹏饲料公司在原审时诉称：伟鹏饲料公司系生产饲料的企业，吉祥养殖合作社系经营养殖的合作社，相互建立了良好的信用。2015年12月14日，经双方结算，吉祥养殖合作社尚欠伟鹏饲料公司饲料款76062.50元，口头约定2016年1月12日归还欠款，逾期按每日千分之三给付滞纳金，吉祥养殖合作社于2017年5月19日给付饲料款本金2万元。又因吉祥养殖合作社贷款需要银行对其资信进行考察，如吉祥养殖合作社没有动物饲料制备机，将无法取得贷款，因此�祥养殖合作社与伟鹏饲料公司商定由伟鹏饲料公司垫付购买动物饲料制备机一台的款项145000元，设备交由吉祥养殖合作社使用，吉祥养殖合作社于2016年2月15日前取得贷款再将伟鹏饲料公司垫付的145000元设备款归还伟鹏饲料公司。2016年1月18日，伟鹏饲料公司按约购买了一台动物饲料制备机并交付吉祥养殖合作社使用。时至今日，吉祥养殖合作社未按约定给付伟鹏饲料公司饲料款及设备款。现伟鹏饲料公司诉至法院请求判令：1.吉祥养殖合作社给付设备款145000元，并从2016年2月5日起按银行贷款利率给付利息。2.吉祥养殖合作社给付饲料款56062.5元，并从2016年2月15日起按每日千分之三给付滞纳金。
吉祥养殖合作社在原审时辩称：伟鹏饲料公司所述与事实不符，吉祥养殖合作社确实与伟鹏饲料公司存在供求关系，但未形成书面供求合同，伟鹏饲料公司承诺吉祥养�合作社使用其饲料每吨返款50元，但使用至今伟鹏饲料公司并未给付。按照蒙牛公司要求，伟鹏饲料公司应为吉祥养殖合作社配备一名兽医，因没有合适人选，伟鹏饲料公司承诺每30吨料再返5000元给吉祥养殖合作社，合作期间伟鹏饲料公司仅返了2个月，余款未返还，因此双方所谓的欠款并未结算完毕，应在吉祥养殖合作社所欠款项中扣除伟鹏饲料公司承诺给付的数额，另外吉祥养殖合作社于2017年5月19日给付伟鹏饲料公司饲料款本金2万元，没有约定还款期限和利息。关于伟鹏饲料公司诉称的设备款，该设备不是吉祥养殖合作社所购买，也不是吉祥养殖合作社委托购买，是伟鹏饲料公司按照蒙牛公司的要求购买无偿交由吉祥养殖合作社使用的，我方没有义务支付该笔款项，但同意返还设备。
原审法院经审理查明：吉祥养殖合作社陆续在伟鹏饲料公司处赊购�料，双方于2015年12月14日结算后，吉祥养殖合作社尚欠伟鹏饲料公司饲料款76062.5元，并给伟鹏饲料公司出具欠条一枚，约定到期不还，按每日千分之三的滞纳金给付，该欠条中没有约定还款期限。吉祥养殖合作社于2017年5月19日给付伟鹏饲料公司饲料款本金2万元，余款未付。另查明，伟鹏饲料公司为吉祥养殖合作社垫资购买动物饲料制备机一台（畜禽饲养机械），价值145000元，并交由吉祥养殖合作社使用，此款吉祥养殖合作社亦未给付。现伟鹏饲料公司提出上述诉讼请求，诉来该院。
原审法院认为：关于饲料款的问题，伟鹏饲料公司、吉祥养殖合作社之间的买卖行为是在等价有偿基础上进行的，亦是双方真实意思表示，系合法有效的民事法律行为。双方经结算后，吉祥养殖合作社尚欠伟鹏饲料公司饲料款76062.5元，但吉祥养殖合作社于2017年5月19日给付伟�饲料公司饲料款本金2万元，应在欠款总额中予以扣除。关于还款期限问题，双方虽经过结算，但未明确具体还款时间，结合本案实际情况，还款期限应以伟鹏饲料公司起诉之日为准。因吉祥养殖合作社未及时足额履行还款义务，侵害了伟鹏饲料公司的合法权益，应承担违约责任，故伟鹏饲料公司要求吉祥养殖合作社给付饲料款及滞纳金的诉讼请求，该院予以支持，但双方约定每日千分之三的滞纳金过高，应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的年利率24%计算。关于吉祥养殖合作社提出的伟鹏饲料公司应每吨料返还50元、每30吨料再返5000元的兽医费用没有全部结清的抗辩观点，因吉祥养殖合作社未提起反诉，其抗辩不在本案的审理范围内。关于设备款的问题，伟鹏饲料公司提供的视听资料中可以证明，设备款是伟鹏饲料公司借�吉祥养殖合作社并由伟鹏饲料公司代为购买，故双方之间形成了债权债务关系，吉祥养殖合作社理应给付伟鹏饲料公司设备款。庭审中，吉祥养殖合作社虽辩称该设备是伟鹏饲料公司按照蒙牛公司的要求，由伟鹏饲料公司购买并交由吉祥养殖合作社无偿使用的抗辩观点，因其未提供相应证据加以证明，该院不予采信。关于设备款的给付时间问题，结合本案实际情况，亦应以伟鹏饲料公司起诉的时间为准，并按照年利率6%计算逾期利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条、第三十条之规定，�审法院判决：一、吉祥养殖合作社给付伟鹏饲料公司饲料款56062.5元及滞纳金（滞纳金计算方法：自2017年5月25日起，以本金56062.5元为基准，按照年利率24%计算至实际给付之日止）。二、吉祥养殖合作社给付伟鹏饲料公司设备款145000元及逾期利息（逾期利息计算方法：自2017年5月25日起，以本金145000元为基准，按照年利率6%计算至实际给付之日止）。三、驳回伟鹏饲料公司的其他诉讼请求。案件受理费4315元、保全费1555元，由吉祥养殖合作社负担。
宣判后，吉祥养殖合作社不服，向本院提起上诉。上诉理由是:一审法院判决所依据的材料严重失实,导致错误的判决。伟鹏饲料公司与吉祥养殖合作社之间确实存在着供求关系,但是这种供求关系并不完全是现代市场经济条件下的“供求关系”而是带有“计划经济”的色彩,这种供求关系受制于奶源收购企业的�约,听命于奶源企业的命令、指示,并不是完全的公平竞争关系。在一审中,吉祥养殖合作社向法院阐明了这种关系,且承认欠伟鹏饲料公司的饲料款,但是双方并没有结算,因为伟鹏饲料公司尚欠付吉祥养殖合作社销售饲料的返点款和应由伟鹏饲料公司给付的兽医款。以上事实有伟鹏饲料公司的销售人员和为其销售饲料的代销人员予以证明,伟鹏饲料公司在一审庭审中也承认的事实均可以得到印证,然而,关于吉祥养殖合作社提出的伟鹏饲料公司应每吨料返还50元,每30吨再返5000元兽医费用，一审法院却以没有提出反诉为由不予支持,判决吉祥养殖合作社给付拖欠饲料款人民币56062.5元及违约金(2017年5月25日起,以本金56062.5元为基础,按照年利率24%计算至实际给付之日)，人为将合同纠纷割裂成纯粹的欠款纠纷,将没有完成结算的行为,人为地确定为债权债务已经全部结算的行为,因此是错误的。关于设备款的问题更是缺乏证据支持,武断判案。原审庭审时,伟鹏饲料公司所举示的录音证据是在未经吉祥养殖合作社允许的情况下私自偷录的,并且缺乏有效的证据证实情况下取得,违背了最高人民法院司法解释的规定,应属无效证据,一审法院予以采信显然违背法律的规定。另外,如果该设备是伟鹏饲料公司向吉祥养殖合作社借款购买,所形成的票据凭证应当是伟鹏饲料公司的单位名称,而非是吉祥养殖合作社的名称,假如当时约定写吉祥养殖合作社的名称,那么对于该笔巨额款项,伟鹏饲料公司为什么没让吉祥养殖合作社出具欠据或借据,就连欠其5万多元的料款伟鹏饲料公司都能够让吉祥养殖合作社出具欠据,何况这笔巨额资金,显然,其说词与事实不符,更不符合常理,事实是,因其受蒙牛公司的指示,让其出款购买设备无偿地提供给客户使用,否则,蒙牛公司不允许吉�养殖合作社使用其饲料,出于这样的情形,伟鹏饲料公司才以自己名义购买了该设备交付给吉祥养殖合作社使用,一审法院无视事实,武断地以违法的证据予以认定,显然错误。综上，请求：撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费用由伟鹏饲料公司承担。
伟鹏饲料公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方买卖事实清楚，欠款76062.5元，对于吉祥养殖合作社给付我公司2万元，我公司予以认可。关于我公司为吉祥养殖合作社垫付设备款一事，我公司提供的照片，证明了设备在吉祥养殖合作社，其对此并无异议。此外，有张卫录音为证。还有我公司购买设备的票据，价款为145000元。
本案经二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本案争议焦点为：第一，吉祥养殖合作社是否应向伟鹏饲料公司给付饲料款以及具体数额并�付滞纳金；第二，伟鹏饲料公司与吉祥养殖合作社之间就案涉设备是否构成民间借贷法律关系，吉祥养殖合作社是否应向伟鹏饲料公司给付借款以及具体利息。
第一，关于吉祥养殖合作社是否应向伟鹏饲料公司给付饲料款以及具体数额并支付滞纳金。
根据伟鹏饲料公司在原审中所提交的欠条显示，欠款数额为76062.5元，欠款人处有吉祥养殖合作社法定代表人张卫签字。二审庭审中，吉祥养殖合作社承认欠伟鹏饲料公司饲料款，且对于上述欠款数额无异议，但抗辩称欠条是在双方并未对账结算的情况下出具的，伟鹏饲料公司尚欠吉祥养殖合作社返点钱和兽医钱，应在所欠款项中扣除该部分款项。就该项抗辩，吉祥养殖合作社仅有证人曹德礼的证言进行佐证，由于曹德礼与吉祥养殖合作社法定代表人张卫系朋友关系，根据《最高人民法院关于民事诉�证据若干问题的规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”之规定，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而吉祥养殖合作社并未提交其他证据证明其与伟鹏饲料公司之间就返点钱和兽医钱曾达成书面或口头合意，故本院对其该项抗辩不予支持。吉祥养殖合作社表示，其已于2017年5月19日给付伟鹏饲料公司饲料款本金2万元，伟鹏饲料公司在原审起诉状中对此亦予以认可，故应在欠款76062.5元中予以扣除，吉祥养殖合作社尚应向伟鹏饲料公司给付饲料款56062.5元。关于还款期限，由于双方在欠条中并未就还款期限作出约定，事后亦无补充约定，原审以伟鹏饲料公司起诉之日作为还款期限并无不当，本院予以认可。关于滞纳金的支付标准，欠条中所约定的每日3‰，即年利率109.5%，明显过高，应予下调，要综合考虑履行情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量。从合同履行情况和过错程度来看，伟鹏饲料公司作为守约方，依约全面履行了供货义务，无任何过错，而吉祥养殖合作社无正当理由逾期付款，且不能证明存在不可抗力和特约免责，存在过错。因此，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原审法院以年利率24%的标准计算违约金并无不当。综上，吉祥养殖合作社应向伟鹏饲料公司支付尚欠的饲料款56062.5元及滞纳金，滞纳金的计算方式为以56062.5元为本�，自2017年5月25日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。
第二，关于伟鹏饲料公司与吉祥养殖合作社之间就案涉设备是否构成民间借贷法律关系，吉祥养殖合作社是否应向伟鹏饲料公司给付借款以及具体利息。
伟鹏饲料公司主张，双方商定由伟鹏饲料公司垫付设备款购买设备并交给吉祥养殖合作社使用，事后由吉祥养殖合作社归还相应款项，双方形成民间借贷法律关系，吉祥养殖合作社应向其给付设备款及相应利息。为了证明其该项主张，伟鹏饲料公司提交了录音证据一份，但录音中吉祥养殖合作社法定代表人张卫并未认可其为了购买设备向伟鹏饲料公司借款及承诺还款一事，且张卫明确表示不肯向伟鹏饲料公司支付设备款，因为伟鹏饲料公司是卖料的，所以才将设备给吉祥养殖合作社使用。因此，从录音证据的内容中无法认定双方就案�设备存在民间借贷法律关系，而除了此份录音证据，伟鹏饲料公司并未提交其他证据证明双方存在借款关系，例如由吉祥养殖合作社出具的借据等。因此，伟鹏饲料公司对于双方成立民间借贷法律关系的举证责任并未完成，本院对于伟鹏饲料公司的上述主张不予认可，吉祥养殖合作社无需向伟鹏饲料公司给付设备款及利息。
综上，原审认定事实部分不清，应予纠正。故本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省榆树市人民法院（2017）吉0182民初3433号民事判决第（一）项；
二、撤销吉林省榆树市人�法院（2017）吉0182民初3433号民事判决第（二）项；
三、驳回上诉人榆树市新庄镇吉祥养殖专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4315元、保全费1555元，二审案件受理费4315元，共计10185元，由榆树市新庄镇吉祥养殖专业合作社承担2840元，由哈尔滨伟鹏饲料有限公司承担7345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一八年三月九日
书 记 员 尤文汇