广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1846号上诉人（一审被告）：周新华，男，汉族，1985年10月14日生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市南海永道建材有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇甘蕉建星村。法定代表人：兰心明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。一审被告：佛山市巢邦建材有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区。法定代表人：周新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。上诉人周新华因与被上诉人佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司）、一审被告佛山市巢邦建材有限公司（以下简称巢邦公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。周新华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回永道公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由永道公司承担。事实和理由：一、永道公司的证据不能证明周新华实施了销售被诉产品的行为。二、上诉人的现有技术抗辩成立，被诉产品不构成侵权；三、一审判赔的合理费用明显过高。永道公司答辩称：一审判决正确，上诉人实施了销售被诉产品的行为，上诉人的现有设计抗辩不成立。1.上诉人主张现有设计抗辩的QQ空间上传日期虽然在涉案专利申请日前，由于QQ空间不是开放性的网络平台，QQ空间的管理者可以随时设置访问权限阻止公众浏览该照片。因此，在公证人员介入之前，上述图片是否处于公众可以自由查看的状态不可知，也就是说，该图片为公众所知悉的时间不确定，该证据无法证明QQ图片是现有技术。2.被诉产品没有采用现有技术。原因有三点：（1）被诉产品的底部有卡槽，QQ空间图片看不出有没有卡槽，看不出图片下端平面是可拆卸的还是一体成型。（2）QQ图片也看不出卡槽内有没有透光板，该板的作用不唯一，可能是透光，也可能是挡板；（3）QQ图片的型材是矩形主体，被诉产品是梯形。案外人已提出无效宣告，复审委同样认为QQ图片与涉案专利存在区别，涉案技术具有创造性，维持了专利权有效。3.有关合理费用，是综合考虑了各种因素，一审判决合理。一审被告巢邦公司述称与周新华的意见一致。永道公司向一审法院起诉，请求判令：巢邦公司和周新华停止侵犯涉案专利权，销毁现存侵权产品、半成品和专用于生产侵权产品的材料、工具、设备；巢邦公司赔偿包括合理费用在内的经济损失150000元，以及案件受理费和诉讼过程中因保全、鉴定等发生的费用，周新华承担连带责任。一审法院经审理查明：涉案专利为ＺＬ20152007××××.9“一种藏光铝粱”实用新型专利，专利权人为永道公司，申请日为2015年2月4日，授权公告日为2015年7月15日，专利年费最新缴纳时间为2016年6月10日。本专利的权利要求为：1、一种藏光铝粱，包括梯形主体，所述的梯形主体通过顶板、左斜板和右斜板组成，所述的左斜板和右斜板底端均设有通过水平底板连接的垂直安装板，其特征在于：所述的左斜板和右斜板内侧位于顶板下方设有两块相互平衡第一挡板，所述的第一挡板、顶板、左斜板和右斜板之间形成梯形的灯带槽，所述的第一挡板下方设有两块相互平衡的第三挡板，该第三挡板与水平底板之间设有卡槽。2、如权利要求1所述的一种藏光铝粱，其特征在于：所述的卡槽内设有透光板。3、如权利要求1所述的一种藏光铝粱，其特征在于：所述的垂直安装板靠近左斜板和右斜板一侧设有第二挡板，该第二挡板上方设有凸起。2016年10月21日，佛山市顶配装饰材料有限公司在国际知识产权局专利复审委员会对本专利权提出宣告无效请求，已被受理。本案被诉产品也是一种藏光铝粱，型号为“DM-铝梁E1”、“DM-铝梁E2”,如本判决书后之附图。将其构造与涉案专利权利要求对比，被诉产品也是一种藏光铝粱，其具备本专利的上述全部技术特征。巢邦公司成立于2014年9月18日，注册资本500000元，投资者为周新华和丁平，经营范围是生产、加工、销售金属建材、五金配件。经营场所原为佛山市南海区狮山镇松岗荷溪工业区田尾2号，2015年7月17日变更为佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号。2015年11月23日，佛山市南海区工商行政管理局出具的《业务信息系统企业登记查询结果》为：该区没有企业名称为“佛山市多美装饰材料有限公司”的企业电脑注册登记资料。永道公司及其关联权利人王恒凯等主体在一审法院一并起诉巢邦公司和周新华侵害多项实用新型和外观设计专利权，一审法院受理后将（2015）粤知法专民初字第2505-2510、2514、2522、2528、2533-2541号案安排同步审理。在上述案件中，永道公司及其关联权利人提交了购买被诉产品的交易单据、货运提货单、公证费发票、中国移动话费收据等费用单据。本案被诉产品与（2015）粤知法专民初字第2508号案（原告为兰心明，涉及ZL201430544197.6“可装LED灯带型材”外观设计专利）的被诉产品为相同产品，两者外观设计相同，构造也相同。一审法院对有争议的事实认定如下：一、永道公司指控巢邦公司和周新华共同制造、销售、许诺销售被诉产品。提交了如下证据：1、（2015）粤广萝岗第17399号公证书，公证了如下事实：2015年9月23日，永道公司的代理人收取了“德邦”物流包裹六件，其中一件包裹外包装标有“DM-铝梁E2”字样，发货人为“多美”，并取得“佛山市多美建材有限公司”产品宣传册。宣传册上记载佛山市多美建材有限公司地址为佛山市松岗松下工业园，公司网址为××，企业简介记载：佛山市多美建材是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，公司专注于集成吊顶配套装饰的开发和加工，各种OEM厂家贴牌的产品的生产等。2、（2015）粤广萝岗第17405号公证书，公证了如下事实：2015年9月30日，永道公司的代理人收取了“顺丰”速运邮件，取得了《销售出库单》等资料，《销售出库单》上记载内容包括：“产品名称E2土豪金”。寄件人为“多美建材唐斌，地址佛山市松岗松夏工业园，电话号码139××××1391”。3、（2015）粤广萝岗第17400号公证书，公证了如下事实：2015年9月23日，永道公司的代理人从（2015）粤广萝岗第17399号公证书所述货物包裹中，从外包装标有型号为“DM-铝梁E2”字样的货物包裹中随机切割提取出本案被诉产品。4、（2015）粤广萝岗第17883号公证书，公证了如下事实：2015年10月12日，永道公司的代理人通过信息网络登录页面××，显示“佛山市多美装饰材料有限公司”的相关内容。“公司简介”栏记载：佛山市多美装饰材料有限公司是一家现代化吊顶装饰材料生产及加工技术的企业。公司主要以吊顶装饰材料、集成吊顶材料为主。公司致力于新产品研发，生产优质、美观、环保的吊顶装饰材料。“联系方式”栏记载：佛山市多美装饰材料有限公司，联系人周先生139××××6663，手机、电话0757-887××××5，传真0757-85226116，邮箱master@fs-duomei.com，地址广东省佛山市南海区松岗工业区。永道公司的代理人进入该网页中的“在线客服-QQ交谈”，通过“添加好友”途径与“多美建材-唐斌”取得联系。进入其“QQ空间”-“相册”，展示了多种产品。5、（2015）粤广萝岗第19745号公证书，公证了如下事实：2015年10月29日，永道公司的代理人收取了“德邦”货运包裹，发货人为“多美”，并取得《佛山市多美建材确认单》、《销售出库单》，记载发货单位为“多美装饰0757-887××××5”，业务员为唐斌，出库日期2015-10-25，其中包括产品“铝梁E1砂白”。6、（2015）粤广萝岗第19746号公证书，公证了如下事实：2015年10月29日，将（2015）粤广萝岗第19745号公证书所述货运包裹中“DM-铝梁E1”型号产品进行切割提取。7、永道公司的代理人称2016年3月在第23届北京建筑装饰材料展巢邦公司的展台上取得的《CB巢邦》产品宣传册和“佛山市巢邦有限公司、浙江嘉兴王店分公司业务经理周新华m139××××6663”。该宣传册封底记载：佛山市巢邦有限公司，地址佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区，财富热线0757-887××××5,0757-88326318；浙江嘉兴王店分公司，地址浙江省嘉兴市王店镇花园路。所附二维码在微信扫码后显示为：“佛山巢邦建材，…唐斌”。8、（2016）粤广萝岗第32820号公证书，公证了如下事实：王恒凯于2016年11月4日登录信息网络，在QQ中登录2415633531账户，显示了QQ好友“多美建材-客服1”的相关信息。“多美建材-客服1”账号为27×××85，昵称为“佛山巢邦建材…唐斌”，备注为“多美建材…客服1”，电话139××××1391，个人男27岁，公司佛山多美建材。QQ空间显示了多个型号建材产品；还显示《邀请函》，内容为：“CB巢邦第二十三届中国（北京）国际建筑装饰及材料博览会2016年3月16-19日”，并显示与证据7相同的《CB巢邦》产品宣传册内容。9、永道公司2015年11月21日自行打印的QQ聊天中2415633531账号与27×××85账号（昵称“多美建材-唐斌”备注“多美建材…客服1”）等人于2015年9月至10月期间的聊天记录。该聊天记录中显示了双方洽谈、交易的过程。聊天过程中显示了与（2015）粤广萝岗第17405号公证书中《销售出库单》内容对应的《佛山市多美建材有限公司订货确认单》，与（2015）粤广萝岗第19745号公证书中内容相同的《佛山市多美建材确认单》；分别于2015年9月16日和23日向周新华中国农业银行账号转账汇款各2610元的清单；于2015年10月24日向周新华中国建设银行账号转账汇款6052元的查询记录；还显示了“多美建材”经营场所照片、建材产品照片，以及洽谈组织“德邦”货物运输等对话内容。有一段对话如下：“周新华是你们公司什么人？”“法人”“法定代表人？是的话，我直接转到他账户就没有问题”“是的”。10、兴业银行交易明细表。其中有2015年9月至10月期间永道公司代理人邹佳向周新华等人的汇款汇出记录，其中有两笔分别为2015年9月16日和23日向周新华中国农业银行账号转账汇款各2610元，其中有一笔2015年10月24日向周新华中国建设银行账号转账汇款6052元。11、巢邦公司的工商登记资料中法定代表人为周新华，联系电话为139××××6663。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司2015-11-24缴费收据，显示139××××6663机主为周＊华，139××××1391机主为＊斌。综合永道公司在本案中的事实和理由，其对巢邦公司的指控逻辑是，其代理人通过登录信息网络中“佛山市多美装饰材料有限公司”网站，在其中“在线客服-QQ交谈”渠道与客服人员“多美建材-唐斌”取得联系，在线完成洽谈、购买被诉产品之交易，并通过公证保全了收货及切割产品过程；由于查询结果表明“佛山市多美装饰材料有限公司”未经工商登记，以“周新华”为法定代表人查询得到的企业为巢邦公司，故而指控巢邦公司实施了侵权行为。一审法院经审查认为，一、上述公证书、货物交易清单、银行交易明细表、电话话费收据等证据具有较强的证明力，内容上互相印证。永道公司自行打印的QQ聊天记录虽未经公证保全，其中显示的交易内容、货运安排、产品照片、汇款记录等内容与以上书证相吻合；永道公司称自行取得的《CB巢邦》产品宣传册也与之后公证保全的聊天记录中显示的一致。上述证据形成完整的、符合生产生活常识的证据链，应予采信，足以证明永道公司向“佛山市多美装饰材料有限公司”（以下简称多美公司）两次购买被诉产品的取证过程。二、多美公司虽未经工商登记，但实由其“法定代表人”周新华作为对外经营的企业名称。周新华不仅利用多美公司的名义对外开展经营活动，还在经营活动中以自己的账户收取货款。“多美建材-唐斌”是多美公司对外经营过程中与客户洽谈业务、进行具体商品交易的业务人员。多美公司销售被诉产品证据确凿。但是，永道公司仅凭多美公司产品宣传册、网站中对外公布的业务范围，以及其业务人员在对外业务洽谈过程中显示的多美公司经营场所等证据指控多美公司制造被诉产品，证据不充分，不予支持。同样，永道公司指控其许诺销售被诉产品，仅凭业务人员QQ空间里或者洽谈业务过程中展示的照片，不符合许诺销售的法律要件，不予支持。三、虽然多美公司和巢邦公司的法定代表人均为周新华，其所用的电话号码也相同，多美公司的经营场所与巢邦公司的原经营场所均在佛山市松岗，但仅此不足以证明多美公司之所为应归责于巢邦公司。根据经验法则，相同经营者以不同企业名称对外开展经营活动的情形并不鲜见，并不必然导致法律责任的混同。尤其是，根据永道公司的举证，多美公司的业务人员将QQ昵称改为“佛山巢邦建材…唐斌”或者在微信署名中显示为“佛山巢邦建材，…唐斌”均发生在永道公司购买被诉产品的取证之后，也不足以证明永道公司的上述诉讼主张。永道公司用于支持对巢邦公司指控的证据薄弱，未达到推断多美公司的行为后果应由巢邦公司承担之证明高度，一审法院不予采信。周新华应对其多美公司的行为后果承担民事责任，但巢邦公司与周新华在法律上为不同主体，以此推断巢邦公司也应承担责任则缺乏依据。二、巢邦公司和周新华提出现有技术抗辩。提交了如下证据：（2016）粤江江海第9361号《公证书》，公证了如下事实：2016年8月18日，佛山市顶配装饰材料有限公司的代理人通过信息网络“百度”查找的渠道进入http://xiajingxin.cnal.com/“佛山市永道建材有限公司”的网站，浏览了相关页面。另在“腾讯QQ”中以3186xxx1315账号登录，在“好友”1104xx051账号的QQ空间-相册中显示了“铝梁E”产品照片，相关信息显示为“往前一步是幸福的铝梁E。2014年8月7日”。一审法院经审查认为，以上作为现有技术抗辩的对比文件存在于信息网络中某具体账号的“好友”QQ空间-相册。根据QQ空间的一般运行模式，其为相对封闭的网络空间，获知该照片者必须被批准添加为“好友”，而且在进入QQ空间-查看照片时不被设置掩蔽才可能实现。巢邦公司和周新华未有进一步证据证明该“好友”110xx10051账号的QQ空间-相册有别于其他账户、处于对相关公众无条件开放的状态。因此，以上照片无法认定为“为公众所知”的对比文件。而且，发布于该“好友”QQ空间中的照片的相关信息具有易修改性，在该“好友”QQ空间不具有强于其他信息网络内容的稳定性和公信力之情况下，不宜直接按照其显示的时间认定为首次发布日期。一审法院认为，永道公司是涉案实用新型专利权人，其合法权利受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。虽然本专利已被提出无效宣告请求，但并非在答辩期内提出，在国家知识产权局专利复审委员会作出无效决定之前，本专利权处于有效状态，一审法院据此法律状态迳行处理，不中止诉讼。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。永道公司要求保护的专利权范围为权利要求1、2、3，根据上文认定的事实，两个被诉产品具备权利要求1、2、3的全部技术特征，故落入专利权的保护范围。根据上文认定的事实，多美公司销售专利产品，侵害了永道公司的专利权；由于多美公司为未经工商登记的企业名称，周新华以多美公司名义进行的经营活动产生的侵权责任应由周新华承担。周新华依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。永道公司的举证不足以证明巢邦公司从事侵权行为或者与多美公司从事侵权行为时产生主体混同，其对巢邦公司提出的侵权指控不予支持。同时，巢邦公司和周新华提出现有技术抗辩，但相应的对比文件缺乏证明力、不予采信，该抗辩不成立，其侵权责任不应免除。关于赔偿数额，首先，对于合理费用，在永道公司及其关联权利人胜诉的（2015）粤知法专民初字第2505-2508、2528、2533-2536、2538-2541号十三件案中，对永道公司及其关联权利人花费的购买侵权产品的货款、证据保全的公证费用、委托律师参与诉讼的费用及财产保全费用，一审法院统筹酌情确定为80000元。其次，对于侵权损失，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节酌情确定。由于本案被诉产品与（2015）粤知法专民初字第2508号案的被诉产品实为同一产品，即多美公司的同一销售行为同时侵犯本案永道公司ＺＬ20152007××××.9“一种藏光铝粱”实用新型专利权和兰心明ZL201430544197.6“可装LED灯带型材”外观设计专利权，此两案统筹确定共70000元，本案赔偿40000元。永道公司的其他诉讼请求理据不足，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周新华自判决发生法律效力之日起停止销售侵害佛山市南海永道建材有限公司ＺＬ20152007××××.9“一种藏光铝粱”实用新型专利权产品的行为；二、周新华自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿佛山市南海永道建材有限公司损失40000元；三、周新华自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿佛山市南海永道建材有限公司合理费用80000元；四、驳回佛山市南海永道建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由佛山市南海永道建材有限公司负担330元，由周新华负担2970元，财产保全费1270元由佛山市南海永道建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。永道公司是名称为“一种藏光铝梁”、专利号为ＺＬ20152007××××.9实用新型专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，永道公司的合法权利应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.周新华是否实施了销售被诉侵权产品的行为；2.周新华的现有技术抗辩是否成立；3.一审判赔的合理费用是否适当。一、关于周新华是否实施了销售被诉侵权产品行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”永道公司为证明周新华实施了销售被诉侵权产品的行为，提交了（2015）粤广萝岗第19745号《公证书》，证明永道公司的代理人于2015年10月29日收取了从多美公司处购买的被诉侵权产品，取得《销售出库单》等单据。永道公司还对多美公司网站进行了公证保全，《公证书》证明多美公司网站显示联系人为“周先生139××××6663”，通过多美公司网页的“在线客服－QQ交谈”添加好友，即与“多美建材－唐斌”取得联系。永道公司还提供了其与“多美建材－唐斌”等人的聊天记录，聊天过程与《销售出库单》内容相对应。兴业银行交易明细表亦显示永道公司代理人分别于2015年9月16日和23日向周新华的中国农业银行账号转账汇款各2610元，上述交易款项与QQ聊天记录及《销售出库单》内容相一致。此外，周新华以未经工商注册登记成立的多美公司从事经营活动，由此所产生的法律后果应由周新华承担。上述证据能够相互印证，证明周新华实施了销售被诉侵权产品的行为。周新华认可多美公司网站上显示的手机号码为其所有，承认银行交易记录的真实性，但认为公证书随附的货物单据没有签名或印章，其电话号码及账号信息处于公开状态，他人极易获取，QQ聊天对象身份无法确认等，因此主张永道公司证明周新华参与销售被诉侵权产品行为的证据不足，但周新华未提供任何证据支持其上诉主张。综合本案证据，周新华提出其未销售被诉侵权产品的主张依据不足，本院不予支持。二、关于周新华的现有技术抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。QQ空间是中国最大的互动网站，其与QQ即时通信软件一齐使用，在中国拥有广泛的使用者，具有较大影响力。通常情况下，如果QQ用户对某QQ空间发布的图片能够随意获知，即可认为该图片为公众所知。根据公证书记载，无须通过验证，即可进入涉案QQ空间，进而可进入该图片页面。即该图片处于QQ用户可以随意获知的状态。本院认为，涉案QQ空间及发布在该空间上的图片，在公证取证时均处于对所有人公开的状态，结合公证书的记载，该现有设计图片的上传时间为“2014年8月7日”，早于本案专利申请时间，在没有相反证据的情况下，应当认定涉案QQ空间图片在本案专利申请日之前，能为国内外公众所获知，可以作为现有设计对比文件。经比对，该图片并未披露该铝梁存在“梯形主体”、“第三挡板与水平底板之间设有卡槽”、“卡槽内设有透光板”等技术特征。因此，被诉侵权产品落入本案专利保护范围的全部技术特征并未被该现有设计披露，周新华认为被诉侵权产品实施的是现有设计的主张依据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔的合理费用是否适当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，对于合理费用，在永道公司及其关联权利人胜诉的（2015）粤知法专民初字第2505-2508、2528、2533-2536、2538-2541号十三件案中，对永道公司及其关联权利人花费的购买侵权产品的货款、证据保全的公证费用、委托律师参与诉讼的费用及财产保全费用，一审法院酌定为80000元，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周新华的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人周新华负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一七年十一月十五日书记员  郭少妍