浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳商初字第32号
原告：上海山河国际旅行社有限公司。
法定代表人：徐炳庆。
委托代理人：占庆华，上海汪石如律师事务所律师。
被告：钱九鸿。
委托代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
委托代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
原告上海山河国际旅行社有限公司诉被告钱九鸿损害公司利益责任纠纷一案，原告于2014年10月11日向上海市普陀区人民法院起诉。该院受理后于2014年10月20日移送本院审理。本院于2014年12月25日立案受理。依法适用简易程序，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年4月15日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人占庆华，被告委托代理人余炳成、章献彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：1988年8月，原告成立。2010年5月，被告成为原告的法定代表人，唯一的股东。
2011年，被告欲向徐炳庆，陈江南、房嵘出让部分股权，在其出具《股权转让声明》中承诺，原告在2011年1月1日前对外业务发生的所有经济纠纷、法律纠纷一切责任由被告承担，与股权转让后的原告无关。2011年5月25日，被告与徐炳庆，陈江南、房嵘签署《股权转让协议书》，法定代表人由被告变更为徐炳庆，股东由被告一人变更为徐炳庆，陈江南、房嵘和被告四人，持股比例分别为51%、5%、5%、39%。
股权转让后，原告不断因“发生于股权转让前的债务”而被诉至法院，以致公司账户被查封，而且被告利用原告股东兼项目经办人的身份，收回原告的经营款项后拒不交付公司财务。为此，原告于2012年6月向公安机关提出控告，公安机关委托上海司法会计中心对原告财务进行审计，该中心作出的司法鉴定意见确认，股权转让前原告亏损2760555.26元，被告欠原告446618.99元，其中鉴定意见书第五部分第（七）项载明：根据资料计算，原告尚应得2011年千岛湖风景区返利款378，178元、浙江桐庐垂云通天河风景区返利款50，000元、浙江富春江旅游股份有限公司奖励款26，000元、浙江省龙门古镇广告费6，500元、安吉房贴3，300元，合计463，978元。上述款项均已由钱九鸿与对方结算，但其至今未向原告提供结算清单和回款。但是，公安机关在上海司法会计中心出具司法鉴定意见书后并未立案侦查。
2013年10月19日，原告委托律师发出两封律师函，希望被告主动归还，但被告置之不理。同年11月22日，原告委托律师再次报案，公安机关于2014年1月23日出具不予立案决定书。不予立案的理由是，被告认可这些款项，且被告和原告之间存在没有了结的经济纠纷。
现原告依据司法鉴定意见书第五部分第（七）项的结论，请求判令被告返还其收取的原告经营应得款项463978元，并承担本案诉讼费。
被告答辩称：一、原、被告的往来账目至今未进行结算，应当以结算结果或原告提供完整的财务凭证进行审计，确定原、被告的债权债务关系。
二、原告诉称公安机关委托司法鉴定机构对原告财务状况予以鉴定，与事实不符。2012年7月4日，原告委托上海司法会计中心对原告的财务状况进行审计，①未经公司股东会同意，原告的章程未授权执行董事聘用、解聘会计师事务所审计，违反了《公司法》第一百六十九条“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定”的规定；②未经公司监事陈江南的同意，违反了《公司章程》第二十三条“监事检查公司财务”的规定。因此，原告委托审计违反法定程序，审计报告不具有法律效力。
三、原告诉讼主体不符合法律的规定。公司对股东提出损害公司利益之诉系公司重大事项，依据《公司章程》第十五条第十款的规定，“对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事宜作出决议”，应当由股东会作出决议，《公司章程》第二十条规定的执行董事职权中并没有行使对股东侵害公司利益提起诉讼的权利，依据《公司法》第五十三条第六款、第一百五十一条、第一百五十二条之规定，对股东损害公司利益，由公司董事或者监事提出诉讼。由于股东会未作出起诉被告的决议，不应当以原告名义提出诉讼，应驳回原告的起诉。
综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求或起诉。
原告在第一次庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实：
第一组：股权转让申明、股东决定、股权转让协议书、股东会决议、章程、工商机读档案各一份，拟证明2011年1月1日股权转让后，被告的持股比例由100%变更为39%；被告承诺股权转让前原告对外纠纷的责任由被告承担。
第二组证据：2012年6月5日的控告书复印件一份，拟证明原告于2012年6月向公安机关提出控告，举报被告侵占公司款项的事实
第三组证据：上海司法会计中心司法鉴定意见书一份，拟证明股权转让前被告隐瞒原告负债2098147.42元，股权转让后被告结算原告的应收款463978元，至今不交付原告财务。
第四组证据：律师函（留底件）二份及EMS面单回执1份，证明原告于2013年10月19日向被告主张权利的事实。
第五组证据：2013年11月20日的控告书（留底件）、上海市公安局案件接报回执单、不予立案通知书各一份，拟证明2013年11月22日，原告再次向公安机关报案。2014年1月23日，公安机关做出不予立案决定。
第六组证据：上海司法会计中心的情况说明及相关资质证照各一份，拟证明原告举报后，上海市公安局普陀分局经侦支队于2012年7月与上海司法会计中心联系审计原告的财务状况；审计过程中，鉴定人员得到普陀分局经侦支队的配合，征求和听取了被告的意见；该中心已将沪司会鉴字（2012）第245号鉴定意见书的一份副本交上海市公安局普陀分局备案。
第七组证据：股东会议记录一份，拟证明2011年10月20日被告在股东会上承认在2011年1月1日前原告对外欠债约140万元由被告承担，之后其收到部分奖励门票、返利款及其他款项未交付给原告。
针对原告的证据，被告提出如下质证意见：
1、对第一组证据本身的真实性没有异议，提出股权转让申明与本案没有关联性，股东决定、股权转让协议书载明的股权转让价不是真实的价格，徐炳庆受让51%股权的实际价格为140万元。
2、对第二组、第四组证据的形式真实性没有异议，但认为如果内容真实，被告存在职务侵占的行为，公安机关应该予以立案；公安机关没有立案的事实，可推断出控告书和律师函的内容是不真实的。
3、对第三组证据的形式上真实性没有异议，但认为该司法鉴定意见书是基于原告提供的材料，且只审计了2010年12月31日至2011年12月之间的财务，没有提供原始完整的凭证，也没有与被告充分商量，原告委托审计违反公司法和公司章程的规定，不具有合法性。鉴定意见书载明所涉业务返利款应当由千岛湖青年旅行社有限公司返还，不能证明被告占有该款项。
4、对第五组证据本身的真实性没有异议，但对控告书内容的真实性有异议，经过公安局初查，被告不存在职务侵占的情况。
5、对第六组证据的形式真实性没有异议，但认为情况说明的内容与鉴定意见书存在矛盾。
6、对第七组证据的真实性没有异议，认为该份证据可以证明双方对于往来款是没有结算，也不存在被告隐瞒原告对外巨额债务的事实。
被告在第二次庭审中提供合作协议复印件一份，拟证明与淳安县千岛湖风景旅游局合作的合同主体是淳安千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司，而不是原告。
原告在质证中提出，被告提交证据超过举证期限，且提供的复印件，没有原件核对，故不予质证。
根据举证、质证意见，本院认证如下：
1、原告提供的证据，被告对其本身的真实性均没有异议，原告诉讼请求的依据是第三组证据——司法鉴定意见书第五部分第（七）项的内容，原告提供的其他证据欲证明的事实是产生司法鉴定意见书及原告提起民事诉讼的前因后果，与本案有关联性，本院确认原告提供的证据具有证据效力。
2、被告提供的证据虽是复印件，原告对其真实性不予认可，但本院审查认为，原告委托的司法鉴定中也引用了该合作协议，协议内容与原告提供的股东会记录、司法鉴定意见书的内容相互对应，原告在质证中也没有提出复印件的内容有伪造、篡改成分，故本院将该合作协议作为有效证据采纳。
根据双方当事人在庭审中的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：
1988年8月7日，原告成立，注册资本100万元。2011年1月1日，被告将其持有的原告股权的61%出让给徐炳庆、陈江南、房嵘，股权转让后，股东出资额为徐炳庆出资51万元、陈江南出资5万元、房嵘出资5万元、被告出资39万元。2011年5月25日，股权转让双方签订书面协议，召开股东会，修改公司章程，并办理工商变更登记。2011年10月20日，原告召开股东会，商讨公司债权债务问题。被告在股东会上承认，其是千岛湖青年旅行社有限公司的实际控制人，原告输送到千岛湖的游客返利10元／人，游船返人头费10元／人，千岛湖风景旅游局奖励门票1000张，属于原告收入，由被告负责（通过千岛湖青年旅行社）领取支付给原告。桐庐旅游的返利由被告沟通落实，预付千岛湖伯爵号游轮的定金11，000元尚未收回。龙门古镇广告费6，500元，安吉房贴3，300元，被告已收取，但被告还有一些费用没有到原告财务报销。
2012年6月5日，原告向上海市公安局举报被告挪用及侵占原告财产1，134，788.99元。上海市公安局普陀分局经侦支队进行初查时，联系上海司法会计中心对原告的财务状况进行司法鉴定。上海司法会计中心同意接受该业务后，与原告签订委托书。在司法鉴定中涉及被告的资金往来和原告应得返利款的计算均征求和听取了被告的意见。2012年12月4日，上海司法会计中心作出沪司会鉴字（2012）第245号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明，原告与千岛湖风景旅游局签订《2011年市场合作协议》，确立旅游旺季奖励政策。千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司与千岛湖风景旅游局签订《合作协议》，确立2011年内输送至千岛湖的旅客10，000人以上的奖励及返利的政策，但千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司开展千岛湖风景区旅游业务，实际由原告经营，该奖励和返利款项应当归原告所有。该鉴定意见书第五部分鉴定意见第（七）项为：根据资料计算，原告应得2011年千岛湖风景区返利款378，178元、浙江桐庐垂云通天河景区返利款50，000元、浙江省富春江旅游股份有限公司26，000元、浙江省龙门古镇广告费6，500元、安吉房贴3，300元，合计463，978元。上述款项均已由被告与对方结算，但被告至今未向原告提供结算清单和回款。千岛湖风景区旅客的船返人头费，因原告未提供（散户）旅客上船用餐人数，无法计算。上海市公安局普陀分局在初查后没有立案侦查。
2013年10月9日，原告委托律师发函给被告，要求被告与原告联系处理鉴定意见书确认的被告侵占款项。被告置之不理。2013年11月22日，原告向上海市公安局经侦总队送交控告书，要求对被告涉嫌侵占犯罪立案侦查。2014年1月23日，上海市公安局普陀分局作出不予立案通知书，于第二日送达原告代理人。该局认为，原告控告被告挪用资金案，经审查为经济纠纷，决定不予立案。原告为此向上海市普陀区人民法院起诉，该院受理后移送本院审理。
本院认为，被告与原告的业务合作单位结算并领取原告应得款项后，至今未交付原告财务的事实清楚。至于被告在履行职务过程中应当由原告承担的费用，需要按原告的财务制度办理报销手续。被告不能以其开支的费用没有向原告报销为由拒交其占有的原告应得收入款项。关于原告的诉讼主体问题。原告作为有限责任公司，为保护自身利益提起民事诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件，也不需要公司章程或股东会的授权。公司法第一百五十一条规定的是股东代表诉讼，指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司高管、实际控制人和第三人所负的义务或责任时，具有法定资格的股东有权为了公司利益，依据法定程序以自己的名义提起诉讼。公司法第一百五十二条规定的是股东为了保护自身利益对公司董事、高管提起诉讼。被告以该两条规定来否定原告在本案中的诉讼主体资格，显然不能成立。关于原告委托上海司法会计中心对公司财务状况进行审计鉴定的合法性问题。原告向公安机关控告被告占有原告收入款项不移交原告财务时，应公安机关的要求，委托具有司法鉴定资质的中介机构对公司财务状况进行审计鉴定，并不违反法律规定。公司法第一百六十九条是对第一百六十四条规定的公司年度会计财务报告强制审计制度聘用、解聘承办审计业务的会计师事务所的规定，公安机关因案件调查需要指定鉴定机构审计被调查单位的财务状况不是该条文的适用范围。原告委托审计与公司法及原告章程规定的监事检查公司财务的职权也不矛盾。上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书程序合法，被告在诉讼中对该鉴定意见书的内容也没有提出实质性的异议，本院对其真实性予以确认。关于原告以千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司的名义与千岛湖风景旅游局签订合作协议，原告依据该协议应得的奖励和返利收入的返还义务主体问题。被告在股东会上承认其是千岛湖青年旅行社有限公司的控制人，承诺原告在千岛湖景区的业务应得款项由其结算并负责交付原告。被告在结算中通过千岛湖青年旅行社有限公司的银行账户转账并不影响其履行承诺的义务。原告依据被告的承诺要求被告返还其个人或其控制公司占有的款项，依法应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决如下：
被告钱九鸿于本判决生效之日起十日内返还原告上海山河国际旅行社有限公司应得款项463，978元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，259元，由被告钱九鸿负担。
原告上海山河国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告钱九鸿于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本各1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费8，259元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行通知预交。【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。
审 判 长 余积祉
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 章真忠
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王辰昕