天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津民终600号
上诉人（原审被告）：天津市北辰区长瀛水星家纺商行，经营场所天津市北辰区双发大厦*楼-11、12。
经营者：徐金文，女，住天津市和平区。
委托诉讼代理人：魏玉忠（徐金文之夫），住天津市和平区。
被上诉人（原审原告）：上海水星家用纺织品股份有限公司，住所地上海市奉贤区沪杭公路1487号。
法定代表人：李裕陆，董事长。
委托诉讼代理人：官国琴，上海鼎添律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵伊立，上海鼎添律师事务所律师。
上诉人天津市北辰区长瀛水星家纺商行（以下简称长瀛水星家纺商行）因与被上诉人上海水星家用纺织品股份有限公司（以下简称水星家纺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，2017年12月14日公开开庭进行了审理,上诉人长瀛水星家纺商行的委托诉讼代理人魏玉忠，被上诉人水星家纺公司的委托诉讼代理人官国琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人长瀛水星家纺商行上诉请求：撤销（2017）津民初164号民事判决第一、三、四项。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人不须变更依法取得的企业名称。根据最高人民法院有关驰名商标认定的文件，被上诉人提供的第1815217号注册商标被江西省抚州市中级人民法院认定为驰名商标的(2006)抚民三初字第73号民事判决，一审法院不应作为认定本案事实的证据。被上诉人驰名商标认定的时间应为被国家工商总局商标局认定为驰名商标的时间，即2013年12月27日，而不是(2006)抚民三初字第73号民事判决生效之日2006年12月29日。因此，上诉人申请企业名称的时间在被上诉人商标被认定为驰名商标之前，并经工商局核准，没有违反国家保护驰名商标的相关规定，故上诉人使用“水星”作为名称无过错。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元，无事实依据。1.根据上诉人与被上诉人的区域总经销商于2015年签订的经销协议，上诉人只是北辰区北仓镇的经销商，总经销商对于北辰区其它10个街镇有权招商，故上诉人在经销合同终止后继续销售的行为，即便影响被上诉人招商，也仅在北仓镇有影响。2.2016年上诉人年销售“水星”产品的销售额为202000元，销售毛利率平均50％，毛利101000元。扣除房屋、人工、物业、水电等各种费用161808元，亏损60808元，故经销合同终止后上诉人继续经营既未盈利，也未对被上诉人造成经济损失。三、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人合理开支23500元，其中1500元公证费用不属于合理开支，应由被上诉人负担。2016年4月被上诉人向天津市北辰区市场和质量监督管理局举报上诉人商标侵权并立案，当时留存有双方提供的上诉人经营水星产品证据。2016年9月27日，案外人天津市融鸥纺织品有限公司向天津市和平区人民法院起诉上诉人侵害商标权，庭审期间双方都提供了上诉人经营水星产品的证据。在此情况下，被上诉人仍于2017年2月6日委托天津市融鸥纺织品有限公司向公证机关申请证据保全，公证费用不应由上诉人承担。四、水星家纺公司起诉状中的法定代表人李裕杰的签字是伪造的。
被上诉人水星家纺公司辩称，长瀛水星家纺公司与水星家纺公司的经营范围均包括家用纺织品销售，水星家纺公司的名称中含有水星二字，并且注册的一系列商标中均含有水星二字，水星家纺公司对水星二字享有注册商标专用权和企业名称权。长瀛水星家纺在与案外人天津融鸥纺织品有限公司2015年度经销协议终止后，仍以水星家用纺织品专卖店名义从事经营活动，使用含有水星文字的招牌及销售凭证，使公众误认为其依然是水星家纺公司的特许经销商，对水星家纺公司相关区域的销售和特许经营造成损害，其行为构成不正当竞争，应承担侵权责任并赔偿损失。
水星家纺公司向一审法院起诉请求：1.判令长瀛水星家纺商行停止侵犯水星家纺公司注册商标专用权的行为和对水星家纺公司的不正当竞争行为；2.判令长瀛水星家纺商行立即停止使用含有“水星家纺”字样的企业名称及简称；3.判令长瀛水星家纺商行赔偿水星家纺公司经济损失250000元；4.判令长瀛水星家纺商行赔偿水星家纺公司诉讼合理开支即律师费22000元、公证费1500元；5.判令长瀛水星家纺商行承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：第1488680号注册商标标识由“水星”文字构成，字体为艺术字体，核定使用商品为第24类，原商标注册人为温州市水星被服有限公司，2001年8月7日变更注册人名义为浙江水星被服有限公司，2002年11月7日变更注册人名义为上海水星被服有限公司，2005年4月7日变更注册人名义为上海水星家用纺织品有限公司，2011年8月18日变更注册人名义为上海水星家用纺织品股份有限公司。注册有效期限自2000年12月14日开始，经续展有效期至2020年12月13日。第9517532号注册商标标识由下方“水星家纺”汉字、上方“MERCURY”英文及图构成，核定使用商品为第24类，商标注册人为上海水星家用纺织品股份有限公司，注册有效期限自2014年1月7日至2024年1月6日。第1815217号注册商标标识由下方“MERCURY”英文、上方“水星”及图构成，核定使用商品为第24类，商标注册人为上海水星家用纺织品有限公司，2011年8月18日变更注册人名义为上海水星家用纺织品股份有限公司，注册有效期限自2002年7月28日开始，经续展有效期至2022年7月27日。第4861666号注册商标标识由“MERCURY”英文及图构成，核定使用商品为第24类，商标注册人为上海水星家用纺织品有限公司，2011年8月18日变更注册人名义为上海水星家用纺织品股份有限公司，注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日。
第1815217号注册商标被江西省抚州市中级人民法院作出的（2006）抚民三初字第73号民事判决认定为驰名商标，该判决书已于2006年12月29日生效。第4861666号注册商标于2013年12月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
水星家纺公司成立于2000年12月7日，注册资本2亿元，原名称为上海水星被服有限公司，于2004年7月21日变更为上海水星家用纺织品有限公司，于2010年6月25日变更为上海水星家用纺织品股份有限公司。水星家纺公司经营范围包括家用纺织品、床上用品等。被告为个体工商户，注册时间为2010年2月8日，经营范围为纺织品、日用百货零售。
2015年1月23日，徐金文以上海水星家纺天津北辰专卖店的名义（乙方）与水星家纺公司的区域总经销商天津市融鸥纺织品有限公司（甲方）签订《水星品牌特许专卖经销协议》，取得“水星品牌的家用纺织品”特定地域的经销商资格。协议期限自2015年1月1日至2015年12月31日。双方还约定，合同一旦终止，甲方有权收回所有特许经销商铭牌、标志及其他相关授权文件和企业资料，乙方应立即拆除或更换水星特有的门头、货柜标识，立即停止以水星品牌的名义进行任何经营活动。上述协议到期后，双方没有续签。
天津市融鸥纺织品有限公司出具书面说明一份，说明中陈述其多次要求清点长瀛水星家纺商行库存产品，并按协议约定的价格回购，但长瀛水星家纺商行不同意回购，仍以水星专卖店名义对外销售床上用品。
水星家纺公司于2016年4月5日向徐金文寄送《特许经销商撤销通知书》一份，内容为：“因你与我司签订的《特许经销授权书》的特许经销权的许可期限已终止，且代理商资格已被取消，我司现通知你立即停止所有销售行为，不得使用水星家纺品牌及一切有关的标识、装饰用具、门头、宣传品等，不得销售标有水星家纺相关形象标识的商品。你如未经我司或总代理商的授权继续以我司的代理商的身份销售产品，我司将采取法律手段制止违法行为。”
水星家纺公司于2017年2月6日委托天津市融鸥纺织品有限公司作为申请人向公证机关申请证据保全。公证人员同天津市融鸥纺织品有限公司法定代表人金挺及案外人刘兰于2017年2月13日来到标有“长瀛水星家纺”招牌的商铺，在公证人员的见证下，刘兰购买枕头一个，并取得《水星家用纺织品专卖店销售凭证》一张。长瀛水星家纺商行认可其店铺悬挂的招牌为“长瀛水星家纺”，公证取证的枕头为其销售，销售凭证系其提供。长瀛水星家纺商行陈述枕头及销售凭证均来源于水星家纺公司。
水星家纺公司的“水星”品牌床上用品被上海市名牌推荐委员会推荐为2007年度、2009年度、2011年度、2013年度、2015年度“上海名牌”。水星家纺公司于2015年10月获得上海市知识产权局等六部门颁发的上海市知识产权优势企业证书，于2016年12月获得中国纺织工业联合会颁发的2016年重点跟踪培育服装家纺自主品牌企业称号证书，于2017年1月获得上海市商业联合会等三部门颁发的上海市三优企业证书。
水星家纺公司提交的立信会计师事务所出具的2009年度、2010年度、2011年度、2012年度专项审计报告显示，水星家纺公司“水星”商标广告投放费用2009年度为45556600元，2010年度为54035200元，2011年度为62059300元，2012年度为94608500元。
水星家纺公司为本案支出律师费22000元、公证费1500元。
水星家纺公司在庭审中明确其第一项诉请中要求长瀛水星家纺商行停止的侵权行为包括：停止在店面招牌、店内装潢、销售凭证中使用含有水星和水星家纺的文字及图形。
一审法院认为，注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性，如将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业字号，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。
本案中，长瀛水星家纺商行注册的个体工商户字号为“长瀛水星”，但并未将字号突出使用在商品上，故长瀛水星家纺商行使用其名称的行为，不构成商标侵权。长瀛水星家纺商行所销售的产品来源于水星家纺公司或水星家纺公司的天津区域总经销商，故长瀛水星家纺商行使用含有“水星”文字的招牌及销售凭证，所指向的产品均为来源于水星家纺公司的正品产品，不会让消费者对产品来源产生误认，因此长瀛水星家纺商行行为并不构成对水星家纺公司注册商标权的侵权。
关于长瀛水星家纺商行的相关行为是否构成不正当竞争行为，一审法院分析如下：首先，双方当事人经营范围均包括家用纺织品销售，长瀛水星家纺商行陈述自2010年开始经营水星家纺产品，因此水星家纺公司的销售区域在长瀛水星家纺商行成立时即已经涵盖了天津市，故双方存在竞争关系；其次，水星家纺公司成立时间及第1488680号“水星”商标注册时间均早于长瀛水星家纺商行成立时间，水星家纺公司的企业名称中含有“水星”文字，并且其注册的一系列商标中也含有“水星”文字，故水星家纺公司对于“水星”文字使用在先，其享有在先注册商标专用权和企业名称权。第三，长瀛水星家纺商行将水星家纺公司企业名称和注册商标中的“水星”文字作为其名称中的字号的组成部分进行注册，并在店面招牌上使用，会误导公众，让公众以为长瀛水星家纺商行与水星家纺公司存在特定关系。长瀛水星家纺商行字号中虽有“长瀛”二字，但其与“水星家纺”连用，不足以达到消除公众误认的效果。虽然长瀛水星家纺商行前期与水星家纺公司在天津的区域总经销商签订了特许经销协议，经授权成为水星家用纺织品专卖店。但双方协议终止后，授权即应到期，长瀛水星家纺商行不再具有专卖店资格，不应再以水星家用纺织品专卖店名义从事经营活动，长瀛水星家纺商行使用含有“水星”文字的招牌及销售凭证，会使消费者误认为其依然是水星家纺公司的特许经销商，从而对水星家纺公司在长瀛水星家纺商行所在区域的销售或特许经营造成损害。第四，水星家纺公司在行业内享有很高的知名度，其产品在市场中享有较高的美誉度。从双方的成立时间、经营规模、经营地域及水星家纺公司品牌建设投入等因素来看，长瀛水星家纺商行注册含有“水星”文字的字号，使用含有“水星”文字的招牌及销售凭证的行为，明显具有攀附水星家纺公司商誉的主观故意。
综上，长瀛水星家纺商行的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权并赔偿损害的民事责任。因水星家纺公司所受损失及长瀛水星家纺商行因侵权的获益均难以计算，一审法院考虑长瀛水星家纺商行侵权行为的情节，酌情确定长瀛水星家纺商行应赔偿水星家纺公司经济损失3万元。水星家纺公司为维权支出的合理费用共计23500元，应由长瀛水星家纺商行承担。
因“家纺”文字可理解为家用纺织品的简称，不具有显著性，水星家纺公司对“家纺”二字不享有专用权利，故水星家纺公司要求长瀛水星家纺商行停止使用“家纺”文字的诉请，一审法院不予支持。水星家纺公司无证据证明长瀛水星家纺商行使用了其注册商标中的图形，亦未提交证据证明长瀛水星家纺商行店内装潢侵害了其注册商标专用权或存在不正当竞争行为，故对水星家纺公司要求长瀛水星家纺商行停止使用其注册商标图形及在店内装潢停止使用“水星”文字及图形的诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津市北辰区长瀛水星家纺商行于本判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关申请变更名称，变更后的名称中不得含有“水星”文字；二、被告天津市北辰区长瀛水星家纺商行立即停止使用含有“水星”文字的招牌及销售凭证；三、被告天津市北辰区长瀛水星家纺商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海水星家用纺织品股份有限公司经济损失30000元；四、被告天津市北辰区长瀛水星家纺商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海水星家用纺织品股份有限公司合理开支23500元；五、驳回原告上海水星家用纺织品股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5403元，由原告上海水星家用纺织品股份有限公司负担1403元，被告天津市北辰区长瀛水星家纺商行负担4000元。”
本院二审期间，上诉人长瀛水星家纺商行提交了一份新证据，该证据为一本水星家纺公司2013年的宣传册，该宣传册中有水星家纺公司的原法定代表人李裕杰的签名。长瀛水星家纺商行认为该签名与一审时水星家纺公司起诉状中的法定代表人李裕杰的签名字迹不一样，以此证明起诉状并非李裕杰书写以及被上诉人水星家纺公司的诉讼行为未获得水星家纺公司的授权。水星家纺公司的质证意见为：起诉状上有水星家纺公司的公章确认，本案诉讼是经过公司授权的，公司对于诉讼行为一直都是确认的。李裕杰已经去世，现在公司的法定代表人是李裕陆。水星家纺公司认为该份证据与本案没有关联性。本院认为，长瀛水星家纺商行在一审中未对水星家纺公司诉讼行为提出异议，其出庭答辩并参与了一审诉讼的全过程，表明其对水星家纺公司诉讼行为的认可；一审起诉状及委托手续均有水星家纺公司的公章予以确认，李裕杰在起诉状上的签名问题不能证明水星家纺公司的诉讼行为未获得水星家纺公司的授权，故对长瀛水星家纺商行的该份证据，本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为两个：第一，一审法院认定长瀛水星家纺商行的行为构成不正当竞争是否正确；第二，一审法院判决的赔偿经济损失和合理开支数额是否适当。
一、长瀛水星家纺商行的行为是否构成不正当竞争行为
首先，水星家纺公司成立于2000年12月，水星家纺公司的“水星”品牌床上用品被上海市名牌推荐委员会推荐为2007年度、2009年度“上海名牌”；水星家纺公司的第1815217号注册商标（下方“MERCURY”英文、上方“水星”文字及图）被江西省抚州市中级人民法院（2006）抚民三初字第73号民事判决认定为驰名商标。据此可以认定水星家纺公司“水星”文字注册商标在相关行业中具有一定的知名度和影响力，享有较高的美誉度。长瀛水星家纺商行成立于2010年，作为同行业经营者，且曾经是水星家纺公司产品经销商，长瀛水星家纺商行对于水星家纺公司的“水星”注册商标情况应当知悉，但其在进行工商登记时，仍使用与水星家纺公司注册商标“水星”相同的文字作为其字号的组成部分进行登记，明显具有攀附水星家纺公司“水星”商标商誉的故意，该行为易导致相关公众误认为长瀛水星家纺商行经营的商品与水星家纺公司存在特定联系，违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争行为。其次，虽然长瀛水星家纺商行曾与水星家纺公司的区域总经销商天津市融鸥纺织品有限公司签订过《水星品牌特许专卖经销协议》，取得“水星品牌的家用纺织品”特定地域的经销商资格，但双方的特许经营协议已于2015年12月31日终止，故长瀛水星家纺商行应在协议终止后，停止以水星家纺专卖店的名义进行经营活动。根据水星家纺公司提交的公证证据显示至2017年2月13日，长瀛水星家纺商行仍使用包含“水星”文字的字号进行经营活动。因此，长瀛水星家纺商行明显具有利用水星家纺公司“水星”注册商标的知名度和影响力促进其相关产品销售的主观意图，易使消费者误认其仍与水星家纺公司存在特许经销关系而做出购买决定，扰乱了市场竞争秩序。第三，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故一审法院在长瀛水星家纺商行的行为构成不正当竞争的情况下，判决“长瀛水星家纺商行向工商行政管理机关申请变更名称，变更后的名称中不得含有‘水星’文字”，并无不当。
关于长瀛水星家纺商行“一审法院不应以（2006）抚民三初字第73号民事判决书中对第1815217号注册商标为驰名商标的认定为依据，在本案中认定该商标为驰名商标”的上诉主张，本院认为，一审判决在认定事实部分援引抚州市中级人民法院（2006）抚民三初字第73号民事判决书中驰名商标认定的内容，旨在说明水星家纺公司的相关注册商标有被作为驰名商标进行司法保护的记录，据此说明“水星”注册商标具有一定的知名度和影响力，并未据此认定该注册商标为驰名商标，故对上诉人长瀛水星家纺商行的该项主张，本院不予支持。
二、一审法院判决的赔偿经济损失和合理开支数额是否适当
由于长瀛水星家纺商行不正当使用水星家纺公司的“水星”注册商标作为企业名称的行为构成不正当竞争，故应当根据反不正当竞争法的规定，承担赔偿损失的民事责任，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。在水星家纺公司因侵权遭受的损失和长瀛水星家纺商行的侵权获利均无法确定的情况下，一审法院综合考虑侵权行为性质、持续的时间、涉案商标知名度等，酌情确定长瀛水星家纺商行赔偿水星家纺公司经济损失30000元，并无不当。
关于公证费用是否属于合理开支问题。公证取证是当事人固定侵权行为的一种合法形式，水星家纺公司通过公证员到长瀛水星家纺商行处购买水星家纺商品并将公证购买过程制作成公证书，辅助其进行后续的维权诉讼，该公证保全行为并不违反法律规定，由此产生的费用属于合理开支，依法应由侵权人承担。长瀛水星家纺商行主张在北辰区市场和质量监督管理局以及和平区人民法院均留存有长瀛水星家纺商行经营水星家纺公司产品的证据，由于上述两项证据产生于2016年4月和9月，水星家纺公司的公证取证行为形成于2017年2月，故公证取证的证据可以证明长瀛水星家纺商行的侵权行为在该时间点上仍然处于持续状态。对此，本院认为，上述证据的存在并不影响水星家纺公司采取公证方式进行取证。故对长瀛水星家纺公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，长瀛水星家纺商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1138元，由上诉人天津市北辰区长瀛水星家纺商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸胜强
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一八年一月三十日
书 记 员 张 楠