广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云中法刑二终字第135号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，1970年12月12日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，中共党员。因本案于2014年11月18日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人罗某犯赌博罪一案，于2015年8月19日作出（2015）云罗法刑初字第156号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人罗某于2013年12月开始坐庄设置赔率、收受他人“六合彩”投注、予以登记、交结投注款、结算。2014年5月开始，罗某从罗某5（在逃）处获得赌博网站、账号、密码后在互联网上下注，除自己参赌外还接受“阿云”、“哥”、“连”、“东”、“郭”、罗某1、罗某2、罗某3、胡某等人的投注，罗某在上家处获得好处费、在网站上获得提成（俗称“水钱”），并通过邮政银行卡交收。截至2014年11月18日罗定市治安管理大队民警将被告人罗某查获时止，接受他人投注126余期，投注及赢取的款项共计2617710元，其中“SPEED”笔记本中计得收受他人投注562102元、通过“六合彩”赢取的款项为2049828元（至2014年132期止），2014年133期收受他人投注5780元，其中赌博网站第133期计得4290元投注金额、“水钱”141.20元，共从其上家获得好处费8000元、在网站获得“水钱”141.20元。侦查机关在其家当场扣押到记录“六合彩”投注内容的数单12张及笔记本四个、作业本一本、用于赌博的台式电脑一台、用于接受“六合彩”投注的三星手机一台。
另查明，被告人罗某家属代其退出违法所得8000元。
上述事实，有经原审庭审质证的现场勘查笔录、现场图照；扣押的罗某“SPEED”笔记本中输赢金额表；电子物证检查工作记录；证人罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、胡某等人的证言及辨认笔录；被告人罗某的供述等证据证实。
原判认为，被告人罗某以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、接受他人投注赌博、在网络上传输赌博数据，参与赌博网站利润分成，其行为已构成赌博罪。被告人罗某当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。其家属代为退出违法所得款，可酌情从轻处罚。所扣押的记录六合彩内容笔记本四本、记录六合彩内容作业本一本、记录六合彩数单12张（其中一张记录为133期）、三星手机一台、台式电脑一台、邮政银行卡一张均是作案工具，应予以没收；依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第三点之规定，作出判决：
一、被告人罗某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
二、对于违法所得8141.20元予以没收；对于记录“六合彩”内容的笔记本四本、作业本一本、数单12张（其中一张记录为133期）及三星手机一台、台式电脑各一台、邮政银行卡一张予以没收。
上诉人罗某上诉提出意见：撤销原判，依法改判并对上诉人从轻处罚。主要理由：上诉人是初犯，家庭负担重，收入低；原判量刑及罚金均过重。请求二审法院从轻判决。
经审理查明：2013年12月，上诉人罗某开始收受他人“六合彩”投注、交结投注款及结算等工作。2014年5月，罗某从罗某5（在逃）处获得赌博网站、账号、密码后在互联网上下注，除自己参赌外还接受罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、胡某、胡某1、“阿云”、“阿连”等人的投注参赌。罗某在“上家”获得好处费和“六合彩”网站上获得“水钱”，并通过邮政银行卡交收。2014年11月18日，公安民警抓获罗某时，罗某的“SPEED”笔记本记载其接受他人“六合彩”投注126余期，投注资金562102元，赢取资金2049828元，两项资金合计2611930元；“六合彩”网站上记载罗某2014年第133期接受他人投注资金4290元、赚取“水钱”141.20元。罗某在接受他人投注赌博资金后获取“上家”好处费8000元，案发后，罗某的家属代其退出违法所得8000元。
以上事实，有经原审庭审出示、质证的以下证据予以证实：
一、证人证言、辨认笔录
1、证人罗某4的证言、辨认笔录
2013年年底，我在罗某家中与罗某谈起“六合彩”赌博的事。我见过罗某在家里通过电脑上网接受他人投注“六合彩”赌博单，是先通过输入账号与密码登录“六合彩”网站，然后再投注。2014年3月或者4月，我在罗某处投注“六合彩”，投注“特码”偏多，有时买“二中二”、“三中三”，投注的金额100元到2400元不等。我平时都是通过电话投注，有时到罗某的家中投注，等投注结果出来后就马上交收，但不是每期都进行交收，有时输赢的数目不大就等到下一次再进行交收，交收的地点有时在罗某家中，有时在街上。我与罗某都是用现金交收的，有10次左右。最后一次投注是2014年的6月底，我投注了几个“特码”共100元，赢了500元。我在罗某处投注“六合彩”赌博约3至4个月，参与投注30期左右，投注金额合计为15000元，输多赢少。罗某的“SPEED”笔记本中记载着2014年参赌人员的输赢情况，“乐”是代表我。
经分组辨认，罗某4辨认出罗某是接受其投注“六合彩”赌博的男子。
2、证人罗某1的证言、辨认笔录
2014年3月，我回到罗定市双东街道双东居委龙田村委老家，听到邻居说我妻子的妹夫罗某处可以进行“六合彩”投注，我就在罗某处参与“六合彩”赌博。我都是买“平特肖”，赔率为1赔1，每期投注几十元至几百元不等，有时下注到1000多元。每次我是打电话给罗某，等到开码后，由罗某统计输赢，再告诉我。我不是每期都买，直到2014年10月份，我买了约40期，投注金额约20000元左右，输多赢少。罗某的“SPEED”笔记本中记载着我的输赢情况，“迪”是代表我。
经分组辨认，罗某1辨认出罗某是接受其投注“六合彩”赌博的男子。
3、证人罗某2的证言、辨认笔录
2013年4月，我开始通过电话在罗某处投注“六合彩”赌博，投注“特码”，赔率为1赔40。我每当输赢在300元以上，与罗某在村中见面时进行现金交收。我每期下注50元到300元不等，平均每期下注150元，直到2014年10月，我投注了90期，下注资金13500元，输多赢少。罗某的“SPEED”笔记本中记载着我的输赢情况，“文”、“文帮”是代表我。
经分组辨认，罗某2辨认出罗某是接受其投注“六合彩”赌博的男子。
4、证人罗某3的证言、辨认笔录
2014年6月，我开始通过电话在罗某处投注“六合彩”赌博，投注“特码”，赔率为1赔40。我每期投注金额为100元，一期最多金额为120元。直到2014年11月份，我投注了20多期，投注金额2000多元，输多赢少。
经分组辨认，罗某3辨认出罗某是接受其投注“六合彩”赌博的男子。
5、证人胡某的证言、辨认笔录
2014年5月，罗某来探望我，与我聊起“六合彩”赌博的事，并告诉我可以在其处投注“六合彩”。我开始通过电话在罗某处投注“六合彩”赌博，主要投注“特码”，赔率为1赔40；“平特肖”，赔率为1赔1；单双号，赔率为1赔0.8。我不是每期都投注，每次投注的金额为几十元至三百元不等，投注的次数不超过10次，投注金额为600元，输了几百元。
经分组辨认，胡某辨认出罗某是接受其投注“六合彩”赌博的男子。
6、证人胡某1的证言
2014年11月18日，公安人员在我家查扣的写有“2012年、特码、期数”字样的笔记本，是我老公罗某拿来记“六合彩”数的。我和罗某在家每逢星期二、四、六的晚上21时35分收看香港本港台“六合彩”开奖，每摇出一个数字，罗某在那笔记本上记下来。我没有参与“六合彩”赌博。
二、上诉人罗某的供述与辩解、辨认笔录
2014年2月，上诉人罗某在“阿洪”即罗某5处参与“六合彩”赌博，主要投注“特码”、“连肖”、“三中三”，每期下注金额为100多元，还通过电话帮亲朋戚友投注的“六合彩”数报给“阿洪”。亲朋戚友每一期投注金额为1000元以上，最多时达3000多元，主要投注“特码”和“三中三”。2014年5月，“阿洪”通过手机信息将“六合彩”赌博的网站、账号、密码发给我，叫我自己上网投注，我会用纸记好村民投注的数码及金额，再通过电脑上“六合彩”网址操作。2014年6月，“六合彩”网站登录不了，我又通过电话向“阿洪”投注“六合彩”。2014年11月份，“阿洪”又将赌博的网站、账号通过手机短信发给我，我重新通过网站参与“六合彩”赌博。2014年2月至2014年11月18日，投注期数128期，投注金额256000元，网址、账号、密码已经换了三次。我和“阿洪”是通过现金交收的，交收地点不固定，有时是出到街边。我帮下线罗某6、罗某7、罗某8等人投注“六合彩”赌博，上家根据我帮下线投注的金额返还好处费，平均每期好处费有70元左右，我被抓获前已获得好处费8000多元。2014年11月18日21时30分，我被民警在家中抓获，民警扣押了我记载“六合彩”赌博信息的笔记本、电脑主机、手机等物品。
经分组辨认，上诉人罗某辨认出罗某5是提供“六合彩”网址、账号、密码给其实施“六合彩”赌博的“阿洪”。
三、现场勘查笔录、现场图及照片
案发现场位于罗定市双东街道双东村委龙田3号即罗某住所处。
四、其他物证、书证材料
1、电子数据、电子证物检查工作记录
公安人员从罗某被扣押的手机内提取到反映涉赌网站网址、账号、密码及“六合彩”的“特码”、“平特肖”数据等21条短信内容；从罗某被扣押的台式电脑硬盘内提取到涉赌网页文件16份、网页记载2014年第133期投注资金4290元，“水钱”141.20元。
2、搜查笔录、扣押清单
2014年11月18日，公安人员在罗某住处搜查到涉赌的记录“六合彩”内容笔记本、数单12张、三星手机、人民币650元、邮政银行卡、台式电脑等作案工具。
3、公安机关扣押的罗某“SPEED”笔记本
“SPEED”笔记本记载罗某的“六合彩”赌博累计至2014年第132期输赢两项总金额为2611930元，其中接受他人投注562102元，赢取的金额2049828元。
4、抓获经过
2014年11月18日，公安机关开展联合行动，民警在罗定市双东街道双东村委龙田3号将涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人罗某抓获，并将其带回罗定市公安局接受调查，并当场扣押其开设赌场所用的手机、台式电脑等物品。
5、人口信息查询资料
上诉人罗某的年龄已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
6、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表
上诉人罗某在案发前无违法犯罪记录。
7、广东省人民法院案款收据
上诉认罗某的亲属代其退出违法所得8000元。
关于上诉人罗某上诉提出原判量刑过重的意见，综合评判如下：
2013年12月，上诉人罗某从事接受他人“六合彩”投注、现金交收结算等工作。2014年5月，罗某从罗某5（在逃）处获得“六合彩”赌博网址、账号、密码后，除自己在互联网上的“六合彩”网址上投注赌博资金外，接受罗某1、罗某2、罗某3、罗某4等人投注参赌。“上家”根据罗某帮助“下线”投注的金额返还好处费给罗某，罗某已获得好处费8000多元，还从下线参赌人员投注的金额中抽取“水钱”141.20元。罗某被抓获后，主动退出违法所得8000元。以上事实，有电子数据、电子证物检查工作记录、广东省人民法院案款收据、证人罗某4、罗某1、罗某2、罗某3的证言、上诉人罗某的供述相互印证，足以认定。罗某接受他人提供的“六合彩”赌博网址、账号及密码后，为他人参赌提供场所，接受他人投注，并非法获取好处费及参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪。原判认定罗某的行为构成赌博罪不当，予以纠正。罗某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。罗某主动退出违法所得8000元，依法可酌情从轻处罚。罗某上诉辩解其家庭负担重，收入低的理由，不符合法律规定的从轻处罚情形。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”依据罗某的犯罪情节、危害后果，原判判处其有期徒刑二年，并处罚金50000元，量刑适当。上诉人罗某上诉提出原判量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗某接受他人提拱的赌博网址，为他人赌博提供场所，接受他人投注，并参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪。罗某归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。罗某主动退出违法所得8000元，依法可酌情从轻处罚。罗某的违法所得8141.20元，依法应予以追缴；作案工具，依法应予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对犯罪事实定性不准，本院予以纠正。量刑适当，审判程序合法。上诉人罗某上诉提出原判量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院适用《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项的之规定，判决如下：
一、维持广东省罗定市人民法院（2015）云罗法刑初字第156号刑事判决第二项及第一项对上诉人罗某的量刑部分。
二、撤销广东省罗定市人民法院（2015）云罗法刑初字第156号刑事判决第一项对上诉人罗某的定罪部分
三、上诉人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。罚金应在判决发生法律效力后二十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日即自2014年11月18日起至2016年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈绍英