江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4182号
上诉人(原审被告)：苏州新区新裕汽车服务有限公司,住苏州高新区滨河路187号。
法定代表人：黄国庆。
委托诉讼代理人：刘兵，江苏立泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文韬，江苏立泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏州新望汽车服务有限公司,住苏州市吴中区木渎镇中山东路170号。
委托诉讼代理人：赵同双，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑旭云，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人苏州新区新裕汽车服务有限公司（以下简称新裕公司）因与被上诉人苏州新望汽车服务有限公司（以下简称新望公司）追偿权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新裕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新望公司诉讼请求，并由新望公司承担本案诉讼费费用。事实和理由：一、新裕公司与新望公司不存在85万元的债权债务关系。1、新裕公司没有要求新望公司代为支付85万元的意思表示，新望公司支付的85万元是公司股东为解决股东权益而在双方之间所作的资金调拨。2、新裕公司、新望公司以及裕达公司为关联公司。新裕公司是新望公司及裕达公司的投资人。由于三家公司股东相同，三家公司在2014年7月分立时新裕公司没有从新望公司和裕达公司司收回投资,而是由股东按照出资比例直接分配处分。3、至2014年6月新望公司结欠新裕公司款项。即便新裕公司存在为新望公司代为支付85万元的事实与新望公司结欠新裕公司的上述债权相冲抵后，新望公司也不再享有任何债权。二、新望公司无权对2014年7月公司分立前的权利提出任何权利主张。三家公司在2014年分立时，全体股东没有要求三家关联公司之间进行债权债务清算，仅是对各自的账面资产进行清算转让，但账面净资产之外的债权债务与受让人无关，这是全体股东的一致合意。现全体股东已对三家公司的账面净资产作价款在分立时一并处分完毕。吴坤林在2014年7月受让新望公司股权时并不包括争议的85万元。受让新裕公司股权时也不包含这笔债务，故新望公司现对分立前的所谓85万元债权提出权利主张，不应得到支持。
新望公司辩称：一审法院已经查明，85万元就是新望公司代新裕公司向第三方偿还相关借款，而不是新裕公司所主张的系代新裕公司原股东支付相关款项。一审法院认定的事实清楚，证据确凿，请求维持原判。
新望公司向一审法院起诉请求：1、新裕公司向新望公司支付新望公司代其清偿的借款款项共计人民币850000元及资金占用期间利息人民币214908.33元（按年利率6%，从2012年1月13日起算，暂计算至2016年3月31日，最终计算至实际给付之日）；2、新裕公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：新望公司于2003年4月3日经工商行政管部门核准登记设立，公司类型为有限责任公司。后经多次变更登记，至2005年5月，公司注册资本为人民币1000万元，股东为黄国庆、吴坤林，黄国庆出资700万元、吴坤林出资300万元，法定代表人为黄国庆，经营范围为销售汽车及汽车配件。2014年7月1日，黄国庆将其持有的新望公司股权全部转让给吴坤林，工商登记变更后，股东为吴坤林一人，并由其担任法定代表人，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。
新裕公司于1998年6月2日成立。2001年4月，黄国庆担任公司法定代表人，黄国庆、吴坤林、顾宝鹏等人为公司股东。2014年6月27日，新裕公司进行股东变更，股东为黄国庆、唐盘芳、黄丽君。
黄国庆任新望公司法定代表人并负责经营期间，新望公司设有“账外账”即所谓小金库，账外资金存于新望公司出纳杨桂芳个人名下银行账户中。2012年1月13日，杨桂芳通过其个人名下账户即新望公司的小金库，向黄国庆个人账户转款850000元，该款注明为新望公司代新裕公司归还黄国庆借款，并由吴坤林审核。
2012年2月，新裕公司内部形成《有关事项的备忘录》一份，其中关于“198万个人借款平账事项”记载为：“新裕公司于2004年3月、2006年8月、2007年6月分别向木渎石料厂、唐盘芳、朱建明、唐建华借款40万元、120万元、28万元、10万元，合计198万元。2008年12月，加油站股权转让，基于受让人款项未能到账等因素的考虑，账务处理时由上述借款冲抵股权转让款，按理应由受让人偿还上述借款。2011年2月，收到裕达归还款100万元，解入黄国庆个人账户，冲抵借款；2012年1月，新裕和新望又分别解入黄国庆个人账户13万元和85万元，冲抵剩余借款，合计为198万，至此，由黄国庆代为偿还前述4家单位和个人的借款，涉及此借款的相关凭证同时失效。2012年1月21日，裕达归还100万元，转入黄国庆账户，再转入朱文明账户”。另该备忘录还就黄国庆个人借款确认金额、关于1490万元承兑汇票异议的事项进行记载。黄国庆、吴坤林在该备忘录上签字，但顾宝鹏未签字。
苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司审计新望公司的财务报表，包括2013年12月31日的资产负债表，2013年度的利润表、现金流量表以及财务报表附注，于2014年4月14日出具了瑞华会审字[2014]第090号审计报告，其中2013年财务报表附注载明的其他应付款中，应付新裕公司金额为1341287.13元。
2014年4月，新望公司向新裕公司外调金额为260000元的备件，并开具相应增值税发票；2014年5月26日，新望公司向新裕公司划款700000元；2014年6月26日，新望公司向新裕公司划款500000元。
2014年6月21日，新裕公司股东达成《关于苏州新区新裕汽车服务有限公司内部分家的股东会决议》。黄国庆、顾宝鹏、吴坤林、赵月萍、李妹妹、戴长发、蒋学敏、陈宏元共同持有新裕公司100%股份、新望公司100%股份、裕达公司50%股份，一致同意对上述三家公司由你公司内部股东分拆（分家），股东会一致同意参与本次股权分拆的受让人为本公司的相对股份较多的大股东，各公司计算的财产依据与截止期，以2013年度审计报告为基准，以及2014年4月底的财务报表，股东接手任一公司需接受该公司的债权债务及其现有的经营盈亏，对非经营往来的单位或个人产生的债权债务由产生权责的责任人清理承担，并承担其产生的一切费用，接受公司原有职工，以及股权变更过程产生的税费。
2015年5月15日，苏州市公安局吴中分局向顾宝鹏进行询问，并制作笔录。顾宝鹏在笔录中回答称新望公司的小金库是黄国庆设立的，其和吴坤林是股东，也知道有小金库，小金库的资金是黄国庆和吴坤林使用的。新区加油站是和新裕公司一起转制下来的，中石化占股40%，新裕公司占股60%，2008年底新裕公司股东商量决定把60%股权出售给中石化，黄国庆提出以新裕公司名义出售加油站股权缴税多，先将加油站转给黄国庆、吴坤林、顾宝鹏三人名下，再以三人个人名义出售给中石化，当时还签订了一份《股权转让协议》，新裕公司将新区加油站60%股份平均转让到三人名下，每人占股20%，每人转让费280万元，共840万元的转让费，当时没有交转让费。2009年底，三人将股东会决议及《股权转让协议》提交给工商局，将加油站股份转到个人名下。2010年6月，三人与中石化签订《股权转让协议》，将股权出售给中石化，每20%股权430万元，转让费一共1290万元。2010年3月、8月和2013年底，中石化分几次将1169万余元转让费打到其建设银行卡上，剩余110余万元因为之前加油站坏账及税收，中石化直接扣掉未付。1169万余元中550多万元，其于2010年3月15日通过自己账户解款给新裕公司380万元，2010年9月6日通过自己账户解款给新裕公司170万元，转让税都是新裕公司负责交的，具体怎么交的财务朱文明应该清楚，700多万元几个股东分配了，其也是转账到他们各自账户上的。在转制加油站的时候，三人支付转制费212万元，算是原始股，所以要扣除，三人要付给公司628万元，三人支付了550万元，剩余78万元三人没有支付，因为新裕公司基本是三人的，所以至今没有付清该笔转让费。关于黄国庆提供的2008年12月31日的新裕公司记账凭证，上面涉及唐盘芳、朱建明等人向新裕公司借款的情况应该是存在的，新裕公司向个人借过款，其中198万元黄国庆当时也解释过，还给了一份《有关事项的备忘录》，第一项是关于新裕公司向木渎石材厂、唐盘芳、朱建明、唐建华分别借款40万、120万、28万、10万元资金情况，一共借款198万元，2008年12月，基于顾宝鹏、黄国庆、吴坤林三人个人转下加油站股份没有资金到账原因，财务处理这198万元公司借款冲抵股权转让款，有三人个人偿还，后来裕达公司在2011年2月还款100万元，新裕公司和新望公司在2012年1月分别还款13万元和85万元，所以这198万元个人借给公司的资金，公司都归还了，这些钱什么时候借的，怎么使用的都是黄国庆操作的，这个要让他解释。
2015年10月8日，苏州市公安局吴中分局向吴坤林进行询问，并制作笔录。吴坤林在笔录中回答称在没有分家之前，新望公司财务都是法人黄国庆控制的，其不知道有小账，就是在2014年6月底，其接盘后整理公司财务才发现有这本小账。新区加油站是和新裕公司一起转制下来的，中石化占股40%，新裕公司占股60%。2008年底新裕公司股东商量决定将加油站60%股权出售给中石化，黄国庆提出以新裕公司名义出售加油站股权缴税多，先将加油站转给吴坤林、黄国庆、顾宝鹏三人个人名下，再以三人个人名义出售给中石化，当时还签订了一份《股权转让协议》，新裕公司将新区加油站60%股份平均转让到三人名下，每人占股20%，每人转让费是280万元，一共840万元转让费，当时个人没有交转让费。2009年底，三人将股东会决议连同《股权转让协议》提交给工商局，将加油站股份转到了三人名下。2010年6月，三人与中石化签订《股权转让协议》，将股权出售给中石化，每20%股权是430万元，转让费一共1290万元。2010年3月、8月和2013年底，中石化分几次给付1169万余元转让费，剩余110余万元因为之前加油站坏账及税收，中石化直接扣掉了没有支付。三人从新裕公司转让加油站股权当时没有支付840万元转让费，三人在收到中石化转让款后支付了550万元给新裕公司，剩余290万元三人有无支付其不太清楚。关于黄国庆提供的2008年12月31日的新裕公司记账凭证，上面涉及唐盘芳、朱建明等人向新裕公司借款的情况应该是存在的，新裕公司向个人借过款，其中198万元黄国庆当时也解释过，还给了一份《有关事项的备忘录》，第一项是关于新裕公司向木渎石材厂、唐盘芳、朱建明、唐建华分别借款40万、120万、28万、10万元资金情况，一共借款198万元，2008年12月，基于顾宝鹏、黄国庆、吴坤林三人个人转下加油站股份没有资金到账原因，财务处理这198万元公司借款冲抵股权转让款，后来裕达公司在2011年2月还款100万元，新裕公司和新望公司在2012年1月分别还款13万元和85万元，所以这198万元个人借给公司的资金，公司都归还了，这些钱什么时候借的，怎么使用的都是黄国庆操作的，这个要让他解释。
庭审中，黄国庆作为新裕公司的委托诉讼代理人陈述“在2011年10月份左右，顾宝鹏发动全体股东，听了大概某些人士的指导，要罢免董事长（就是我），说我没把裕达公司分红款放到新裕公司账上，其他小股东在不知明理的状况下，通过了改选罢免的条款，我说我尊重大家选择，但是我说要把相关问题要说明一下，要对分红款和借款作出一个决议，针对198万元借款怎么归还作出一个决议，当时新望公司的财务经理徐燕萍及新裕公司财务经理朱文明还有原来新裕公司经理后来新望公司经理张洪良对这些相关问题进行了审核，审核后出具了备忘录，要求顾宝鹏、吴坤林一起签字，顾宝鹏不认账不肯签，所以这是备忘录由来”。
另查明，新望公司此前已向一审法院起诉黄国庆损害公司利益责任纠纷，案号为（2015）虎商初字第1414号。在该案2016年3月1日的庭审中，新望公司向黄国庆发问“2012年1月13日新望公司通过小账向新裕公司支付了85万元，该款项用途是什么？”，黄国庆回答称“附件B的85万元，冲抵借款，新望公司代新裕公司归还黄国庆的借款”。双方在庭审中均确认公司存在账外账，2014年6月21日的股东会决议中“各公司计算的财产依据与截止期，以2013年度审计报告为基准，以及2014年4月底的财务报表”中应该是不包括账外账资金的。在该案2016年4月28日的庭审中，黄国庆称“吴坤林（2015年10月8日）、顾宝鹏（2015年5月15日）在公安经侦大队的笔录中也说了作为归还我本人的借款85万元，在欠我的新裕公司、新望公司、裕达公司都是以新裕公司的名义，当时都是新裕公司欠我的，所以在新望公司小账上归还85万元，是新望公司代新裕公司归还给我的”。新望公司向黄国庆发问“新裕公司，在你提交的证据中有个有关事项的备忘录，该备忘录也提到了85万元，请问该85万元跟你刚才所说的85万元是否是同一笔？”，黄国庆回答称“该备忘录是你方报案时提供给公安的，该85万元与我方所说的85万元是一回事”。新望公司又问“根据该备忘录这85万元其实是还木渎石料厂唐盘芳、朱建明、唐建华的借款，而你刚才所说是还你个人借款，请解释下？”黄国庆回答称“这85万元当时是我出面借过来的，该笔款项在处理加油站的事情上已经把借款作为抵充了，作为我们三人（吴坤林、顾宝鹏、黄国庆）受让加油站的付款，所以说在大账上木渎石料厂唐盘芳、朱建明、唐建华的借款已经没有了，但是实际该笔借款是没有还的，所以后来从小账上还了这笔钱，备忘录上是写的很明确的。因为后来无论是新裕公司还是新望公司和裕达公司都没有单独还过给木渎石料厂唐盘芳、朱建明、唐建华借款”。新望公司在该次庭审中明确由于该85万元已经查明系新望公司代新裕公司偿还相关借款，故撤回追加第三人申请，将另行主张。
一审法院认为，关于本案所争议的850000元，黄国庆即新裕公司法定代表人，也系新望公司于2012年1月13日时的法定代表人，其在一审法院（2015）虎商初字第1414号案件庭审中，确认该850000元系新望公司代新裕公司归还黄国庆的借款，一审法院对此予以认可，上述款项也确由新望公司账外账汇入黄国庆个人账户，而新裕公司并无证据证明该850000元实际系新望公司向案外人的借款，故上述款项系新望公司代新裕公司归还借款。新望公司已代新裕公司履行还款义务，新裕公司未及时归还款项，系属违约，应承担相应的违约责任，故新望公司现要求新裕公司归还该笔代偿款并要求新裕公司支付由此产生的利息损失，于法有据，应予支持。
关于新裕公司辩称的2014年分家之后，新望公司、新裕公司的财务账面上没有产生涉案款项的债权、债务事实根据的意见，一审法院认为，本案所涉850000元系产生于黄国庆同时担任新望公司、新裕公司法定代表人期间，该款系从新望公司的账外账上转至黄国庆个人账户，该款在新望公司公司财务账面上本身并不会体现，新裕公司财务账面上未记载该笔款项并非新望公司的过错，故一审法院对新裕公司的该项辩称意见不予采纳。
关于新裕公司辩称的本案所涉款项系三名股东个人受让新区加油站应付的股权转让款，属于三人个人债务，新望公司、新裕公司不构成债权、债务关系的意见，一审法院认为，首先，新裕公司的该项意见与新裕公司法定代表人在其与新望公司在一审法院另案中的庭审陈述不一致；其次，根据黄国庆的庭审陈述，顾宝鹏、吴坤林在吴中公安的询问笔录，以及《有关事项的备忘录》的记载，黄国庆、顾宝鹏、吴坤林受让原属新裕公司所有的新区加油站60%的股权时未支付相应的股权转让款共计8400000元，该款部分用于新裕公司账面冲抵新裕公司对外所借个人的借款1980000元，但上述操作仅是用于新裕公司财务账面做平，三名股东并非新裕公司对外借款的还款义务人，且即使如新裕公司所述，该款属于三名股东应付新裕公司的股权转让款，但本案所涉款项是由新望公司以账外账资金转入黄国庆个人账户，转款人并非三名股东，而收款人却是三名股东之一，此行为与新裕公司的辩称不符，根据《有关事项的备忘录》所载，冲抵借款的分别是裕达公司、新望公司、新裕公司，并非三名股东个人，且当时也并未分家，收受款项的是黄国庆个人。同时，在新望公司主张黄国庆损害公司利益的诉讼中，因黄国庆所述该850000元系新望公司代新裕公司归还其的借款，新望公司在该案中表示该850000元向新裕公司另案主张，故形成本案诉讼。最后，关于《有关事项的备忘录》，顾宝鹏并未在该备忘录上签字，其在吴中公安的询问笔录也仅是称内容是黄国庆向其解释过，但其并未就以三股东结欠新裕公司的股权转让款冲抵新裕公司对外借款表示认可，而新裕公司的法定代表人黄国庆在本案庭审中也陈述顾宝鹏当时对该备忘录不认账不肯签，故三股东并未就其结欠新裕公司的股权转让款冲抵新裕公司对外借款达成合意。综上，一审法院对新裕公司的该项辩称意见不予采纳。综上，一审法判决：新裕公司应于判决生效之日起十日内归还新望公司850000元并支付利息损失（以850000元为基数，自2012年1月13日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。案件受理费14384元，减半收取7192元，由新裕公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
新裕公司提交以下证据：1、2014年度职工缴费工资申报花名册，证明上诉人为被上诉人员工支付工资、社保、公积金等共计584693.29元；2、新裕公司应收新望公司款项明细，证明新望公司结欠新裕公司的费用，如果法院认定85万的债权成立，应当与上述款项进行冲抵；3、公证书，证明新望公司结欠新裕公司的费用。
新望公司对上述证据的质证意见为：证据都不是新证据，在法律上属于无效证据；对证据1的真实性无法确认，该份证据后附的名单均属于新裕公司的员工，而不属于新望公司的员工；对证据2系新裕公司单方制作，不符合证据形式；对证据3不认可，不能达到证明目的。
本院认为，新望公司起诉新裕公司归还其代新裕公司清偿的借款，其应当对该公司代新裕公司清偿借款的事实承担举证责任。新望公司虽然提供了向新裕公司法定代表人黄国庆汇款85万元的证据，但未能举证双方当时就该款项存在代偿的合意。新望公司主张该85万元系代付款的主要依据是黄国庆在（2015）虎商初字第1414号案件中陈述的“附件B的85万元，冲抵借款，新望公司代新裕公司归还黄国庆的借款”。但黄国庆在作出陈述之后，又进一步陈述“该笔款项在处理加油站的事情上已经把借款作为抵充了，作为我们三人（吴坤林、顾宝鹏、黄国庆）受让加油站的付款，所以说在大账上木渎石料厂唐盘芳、朱建明、唐建华的借款已经没有了，但是实际该笔借款是没有还的，所以后来从小账上还了这笔钱，备忘录上是写的很明确的”。其进一步解释的内容与新望公司代新裕公司归还借款的文意不符，不足以认定黄国庆对新望公司代新裕公司归还借款的确认。新望公司向黄国庆账户转入款项时，新望公司的股东为黄国庆及吴坤林，款项的支付经过吴坤林的审批，且吴坤林在《有关事项的备忘录》上签字认可吴坤林、顾宝鹏、黄国庆三人对新裕公司的股权转让款债务与新裕公司对外借款抵充，由吴坤林、顾宝鹏、黄国庆偿还借款以及新望公司向黄国庆支付的85万元系为冲抵借款。吴坤林、顾宝鹏在公安机关的询问笔录中均陈述知晓新裕公司对外借款的事实，也确认吴坤林、顾宝鹏、黄国庆三人对新裕公司的部分股权转让款未支付。据此，从新望公司支付案涉款项时两位股东的意思表示来看，不足以认定新望公司系代新裕公司偿还借款。
综上所述，新裕公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州市虎丘区人民法院(2016)苏0505民初1378号民事判决；
二、驳回苏州新望汽车服务有限公司诉讼请求。
一审案件受理费7192元、二审案件受理费7192元，由被诉人苏州新望汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 管 丰
代理审判员 杨俊生
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 周媚荧