广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第84号
上诉人（一审原告）：禤德厚，男，1970年12月2日出生，汉族。
委托代理人：利勇贤，男，46岁，退休干部。
被上诉人（一审被告）：广西防城港市中医医院。
法定代表人：徐奎，该院院长。
委托代理人：谢小龙，男，1961年3月29日出生，广西防城港市中医医院的法律顾问。
委托代理人：赖添武，男，1971年出生，被告广西防城港市中医医院院长助理。
一审原告：禤达添，男，2012年2月出生。
法定代理人：禤德厚。
上诉人禤德厚因医疗损害责任纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院作出的（2012）防民初字第617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日对本案进行了公开开庭审理。上诉人禤德厚及其委托代理人利勇贤、被上诉人广西防城港市中医医院（简称中医院）的委托代理人谢小龙、赖添武，一审原告禤达添的法定代理人禤德厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年12月27日，原告禤德厚因交通事故致左胫腓骨骨折到被告中医院住院治疗，中医院对禤德厚及时进行了正确的诊疗。2011年1月22日，患者禤德厚的伤口分泌物培养结果报告显示：多重耐药菌、屎肠球菌、对万古霉素敏感，被告建议患者使用万古霉素抗感染治疗，但原告及其家属认为使用万古霉素费用太高而拒绝使用。同年1月26日，被告再次建议原告使用万古霉素遭拒。2011年1月27日，原告禤德厚要求出院，被告考虑到患者伤口处感染未能控制，仍有坏死可能，如不控制感染则容易导致皮肤进一步坏死、骨折不愈合、甚至骨髓炎形成等不良后果，于是建议患者继续住院进行抗感染治疗，但原告不接受建议，而由其本人及其妻子苏婷分别签字后自动出院。原告出院后，被告医嘱1、建议继续住院抗感染治疗，2、保持伤口清洁，定期换药每天一次，手术后两周视切口情况予以拆线，3、建议术后三个月内伤肢避免下地负重活动，定期回院复查，每月一次，4、如有不适，随时回诊。原告禤德厚出院回家后，自行用中草药外敷，且不遵医嘱在2011年3月份开始下床扶拐行走。一段时间后，原告发现受伤部位疼痛，再次于2011年5月23日到中医院进行复查，经诊断发现，原告左胫腓骨开放性骨折术后感染、左胫腓骨内固定钢板断裂，中医院遂建议原告住院治疗。2011年5月30日，原告禤德厚要求被告中医院为其重新治疗，但中医院以禤德厚不交纳医疗费为由拒绝提供治疗服务，双方自此发生纠纷。2011年6月7日，原告禤德厚到广西钦州市第一人民医院住院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折术后不愈合、慢性骨髓炎、右上肺陈旧性肺结核。
根据原告禤德厚和被告中医院的申请，本院委托广西公明司法鉴定中心对本案有关事实进行鉴定，该中心的鉴定意见是：1、本例患者禤德厚左胫腓骨骨折术后出现慢性骨髓炎及骨不连等不良后果，与其原始性创伤严重、伤口感染以及患者自身不予配合治疗并自行用中草药外敷等因素有关。医方对患者禤德厚的诊疗行为无过错，与患者禤德厚出现左胫腓骨骨折术后骨不愈合、慢性骨髓炎等不良后果无直接必然的因果关系。2、关于患者禤德厚要求对其“左胫腓骨骨内固定钢板断裂造成慢性骨髓炎需截肢换假肢的伤残等级进行鉴定”事项，根据现有资料反映，患者并未行截肢术，即无肢体缺失，故本中心不宜对此委托事项进行鉴定。根据被告中医院的申请，本院在取得原被告双方同意之下委托广西产品质量监督检验研究院对植入原告禤德厚体内的胫骨直型限制型钢板的质量进行鉴定，但该研究院未能对涉诉钢板的质量问题作出鉴定，双方当事人也没有提出对钢板质量问题再作鉴定。
另查明：原告禤德厚在发生交通事故后，已获得事故相对方的相应赔偿；本案另一原告禤达添是原告禤德厚的儿子。
一审法院认为：原告禤达添与被告中医院之间不存在医患关系，与本案没有直接的利害关系，是不适格的原告主体，应依法另行裁定驳回原告禤达添的起诉。
原告禤德厚因车祸受伤到被告中医院处住院治疗，被告中医院为患者禤德厚进行了及时且正确的诊疗，由于原告禤德厚及其家属顾虑对昂贵医疗费的负担能力，不接受被告的建议使用万古霉素进行抗感染治疗，并且在伤处感染未能控制住时请求自动出院，出院后又不遵医嘱继续进行抗感染治疗和清洁伤口、定期换药等就下床扶拐行走。广西公明司法鉴定中心作出的（2013）桂公明司鉴法检字第376号法医学鉴定意见书载明：禤德厚左胫腓骨骨折术后出现慢性骨髓炎及骨不连等不良后果，与其原始性创伤严重、伤口感染以及患者自身不予配合治疗并自行用中草药外敷等因素有关。医方对患者禤德厚的诊疗行为无过错，与患者禤德厚出现左胫腓骨骨折术后骨不愈合、慢性骨髓炎等不良后果无直接必然的因果关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对前述鉴定意见应当采纳。
原告诉称被告植入原告禤德厚体内的胫骨直型限制型钢板存在质量缺陷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，可以请求生产者或医疗机构赔偿，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，本案原告选择了由医疗机构赔偿，而被告中医院已申请本院委托广西产品质量监督检验研究院对涉讼钢板进行鉴定，但该机构无法对此类物品进行鉴定。本院已将无法鉴定的事实向双方当事人释明，但原告未提出请求另行委托鉴定。另外，被告中医院已提供了该钢板生产商持有的由国家食品药品监督管理局和工商行政管理局核发的证明常州市康辉医疗器械有限公司具有生产金属接骨板的资格及其产品符合市场准入的相关证据，因此应认定被告已完成了举证责任，推定该钢板不存在缺陷。
综上所述，原告禤德厚主张被告中医院在向其提供医疗服务过程中存在过错和在其体内植入的钢板存在缺陷而请求被告赔偿各项费用合计405621.52元没有事实依据，相反，被告中医院的抗辩理由成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告禤德厚的诉讼请求。案件受理费6268元，由原告禤德厚负担。
上诉人禤德厚上诉称：一、一审法院的审理程序存在违法。禤德厚对广西公明司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，向一审法院申请要求重新鉴定，一审法院委托广西产品质量监督检验研究院对植入禤德厚体内的胫骨直型限制型钢板的质量进行鉴定，但该研究院未能对涉诉钢板的质量问题作出鉴定．一审法院多次提出、植入禤德厚体内的胫骨直型限制型钢板在国内无法鉴定，终止了植入禤德厚体内的胫骨直型限制型缺陷钢板产品质量鉴定。一审法院认定中医院己完成了举证责任，推定该钢板不存在缺陷。剥夺了禤德厚依法维护自己合法权益的机会。
二、一审法院认定事实不清。l、在由于没有申请重新鉴定的情况下，仅仅根据广西公明司法鉴定中心的鉴定意见作为判决依据，证据不足、认定事实不清。2、中医院在禤德厚体内胫骨手术植入钢板的生产厂家，产品合格证，规格型号及价款等都不告知禤德厚，严重地侵犯了禤德厚作为患者的知情权和选择权，中医院有举证责任，否则，要承担举证不能的不利后果。然而，一审法院针对这种情况没有判决中医院承担赔偿责任。3、可以认定禤德厚在中医院治疗中，中医院植入禤德厚左胫腓骨内固定钢板断裂、造成禤德厚左胫腓骨开放性骨术后感染，骨折术后不愈合致慢性骨髓炎，最后，导致了禤德厚必要截肢换假肢的严重后果。然而，一审法院没有作出这样的事实认定。
三、一审法院适用法律错误。本案是关于特殊的人身损害赔偿的纠纷，中医院负有举证责任，然而中医院并没有证据能够证明其入禤德厚左胫腓骨内固定钢板断裂致成慢性骨髓炎与禤德厚的损害结果之间不存在因果关系。一审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求：一、撤销一审判决；二、判令中医院赔偿禤德厚医疗费44060.47元，误工费（二次住院共52天＋二次出院全休共6个月180天×每月3135元）=33640元，住院护理费（52天×每月3135元＝7540元，住院伙食补助费（52天×40元）=2080元，精神损害抚慰费10000元，交通费638元，残疾赔偿金（21243×20年×30%）=127458元，被护养人生活费（14244×15年）=213660元，以上共计439016.47元。三、本案的一、二审诉讼费用由中医院承担。
被上诉人中医院辩称：一、本案一审程序合法。鉴定结论作为本案的定案依据符合法律规定。禤德厚要求重新鉴定不符合法定条件，一审法院没有同意其重新鉴定的要求完全正确。二、一审判决认定事实清楚。1、中医院为禤德厚采取的各项诊疗措施及时正确，符合医疗原则。患者及其家属存在不配合诊疗工作的行为。中医院在患者伤情相对稳定后为其进行左胫腓骨骨折切开复位内固定＋清创术及时正确，术后处理恰当。患者左胫腓骨粉碎性开放性骨折术后感染出现慢性骨髓炎及骨不愈合的原与患者自身左小腿原始性创伤严重、伤口污染、伤口感染、患者自身不配合治疗并自行用中草药外敷等因素有关，与中医院的医疗行为没有因果关系。2、中医院为患者使用的7孔AO钢板是经过检验质量合格的产品。患者左胫腓骨骨折切开复位内固定术五个多月后的内固定钢板断裂与患者自身左胫腓骨骨折为左胫腓骨中上段粉碎性开放性骨折、骨折远端向外后方移位，自身原始性创伤严重、伤口污染、伤口感染、合并腓总神经损伤、左小腿骨筋膜室综合征、患者自身不配合治疗并自行用中草药外敷等因素导致左胫腓骨骨折术后骨不愈合、慢性骨髓炎及患者自身过早活动负重等因素有关，与中医院的医疗行为没有因果关系。综上，一审判决认定清楚，实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本案焦点问题：禤德厚的损害与中医院的医疗行为是否存在因果关系，即中医院是否有过错，禤德厚请求的各项损失是否应当支持。
本院认为：禤德厚在中医院住院治疗过程中，从禤德厚在中医院的住院病历分析，中医院对禤德厚进行了及时、正确的诊疗。在治疗中，由于禤德厚及其家属出于其他原因考虑，不接受中医院的建议使用万古霉素进行抗感染治疗，并且在伤处感染未能控制住时请求自动出院，出院后又不遵医嘱继续进行抗感染治疗和清洁伤口、定期换药等就下床扶拐行走。广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见明确中医院对患者禤德厚的诊疗行为无过错，与患者禤德厚出现左胫腓骨骨折术后骨不愈合、慢性骨髓炎等不良后果无直接必然的因果关系，因禤德厚没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力，应当认定禤德厚的损害与中医院的医疗行为不存在因果关系，即中医院没有过错。
中医院为禤德厚做的左胫腓骨骨折手术使用的钢板是符合国家规定的企业生产的合格医疗器械，禤德厚认为钢板存在质量问题应当进行举证，但其没有举证，应当承担举证不能的法律后果，可以认定该钢板是合格的医疗器械。
综上，禤德厚认为其身体损害与中医院的医疗行为存在因果关系，即中医院存在过错，中医院应当向其赔偿医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、被护养人生活费、精神损害抚慰费、残疾赔偿金，共计439016.47元的上诉理由不充分，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6268元（禤德厚缓交），全部由禤德厚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 李启宁
二〇一四年五月十三日
书 记 员 梁 晴