河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终3111号
上诉人（原审原告）：张家口建安物业服务有限公司。
法定代表人：武廷发，经理。
委托代理人：管中华，北京市博儒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘长贵，男1966年1月14日出生，汉族，住张家口市宣化区。
张家口建安物业服务有限公司、刘长贵因劳动争议纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人张家口建安物业服务有限公司法定代表人武廷发及其委托代理人管中华、上诉人刘长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张家口建安物业服务有限公司上诉请求：撤销张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初2935号民事判决书，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院称“上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险”这与事实不符，事实是上诉人为被上诉人缴纳了养老保险；被上诉人在家乡缴纳了新农合医疗保险；如果发生工伤事故，上诉人会为员工按照标准给付员工，因此没有缴纳工伤保险，另上诉人不主动解除合同，因此没有缴纳失业金。上诉人能够保证员工的各项权益，故一审法院认定有误。被上诉人主动辞职，后双方协商一致。上诉人在承包二附院的物业时就承诺，不解雇几个原二附院的职工，其中就包括被上诉人。2）、被上诉人的伤势并不严重，根本不会影响其之后的劳动。3）、2016年12月2日被上诉人出公司，2016年12月31日被上诉人尚处工伤住院期间，上诉人根本不能主动解除劳动关系。因此是被上诉人主动提出辞职的。现被上诉人又到三附院物业上班,上诉人与二附院的承包期截止到2017年5月，被上诉人很清楚，因此主动提出辞职，要求补偿金。后被上诉人提出，他个人出钱要求上诉人继续为其接续保险金至2017年5月，达成协议后双方又签订了《解除协议》。上诉人打报告将被上诉人交回至二附院，被上诉人又被安排到下一物业公司工作。
上诉人刘长贵向本院请求撤销原判决第一项，依法改判被上诉人一次性支付上诉人经济补偿金35547元。事实与理由：原判决认定：“本案属于劳动者提出解除劳动合同的情形，不属于劳动部规定给付经济补偿金情形。因此，根据”法不溯及既往“的原则，建安物业公司不应支付2008年1月1日之前的经济补偿金”是事实不清。2016年上诉人因工砸伤右脚，在办理住院时，被上诉人要用上诉人的新农合办理手续，上诉人提出异议，并要求被上诉人为上诉人缴纳工伤保险，但遭到拒绝，同事告知上诉人：考虑你现在的伤情，出院后不能胜任工作，而你还要求公司缴纳工伤保险金，公司有意于是和你解除劳动合同，让上诉人考虑一下。就这样，是被上诉人嫌上诉人有伤，不能更好的工作而提出要上诉人离开的，后经双方协商一致，与于2017年4月30日解除了劳动合同，并书写了“解除劳动合同协议书”。协议书上明确写明“经甲乙双方协商并同意，解除甲乙双方存续的劳动合同关系”，说明了是被上诉人和上诉人双方同意解除劳动合同，而并不是上诉人“主动提出”解除劳动合同的。工作年限计算错误：原审法院认定（判决书第2页）：上诉人从“2001年9月7日“在被上诉人处工作，而事实是上诉人从2000年9月27日便在被上诉人处工作，被上诉人对此事实在起诉书中已经明确认可，双方对此无异议，原判决对此认定事实有误。原判决认定“2017年4月30日，建安物业公司与刘长贵解除劳动合同协议书，约定自2017年5月1日起，解除双方签订的劳动合同”说明上诉人在被上诉人处工作，直至自2017年5月1日双方劳动关系解除。对此双方达成的解除劳动合同协议书并不违反法律规定、法规，应认为是有效协议书，尊重双方的约定，上诉人工作年限应当从2000年9月27日开始计算，至2017年5月1日止才对，总计为16年8个月。3、适用法律错误。原审法院认定事实错误，从而直接导致适用法律错误，判决给上诉人仅2008年1月1日至2016年12月31日止，8年的经济补偿金，多余的11个月未予计算。被上诉人应当给付上诉人的经济补偿金为17个月，按被上诉人提供的工资表，双方认可的上诉人的月平均工资为2091计算，共计35547元。
上诉人张家口建安物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求，1、请求判决原告不应支付给被告经济补偿金37264元；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告于2000年9月27日承包张家口医学院第二附属医院锅炉房，同时原告接受了包括被告在内的六名二附院的职工，原告承诺不能辞退该六名员工。被告一直在原告处工作，2016年12月2日被告在工作过程中砸伤脚，住院花费医药费32000多元，在住院期间被告提出解除劳动合同。经原被告双方协商，达成一致：“原告再给付85000元残补偿，并解除。终止劳动合同关系，所有工作截止2016年12月31日止。本协议为一次性终结处理协议，双方当事人不得再以任何理由为此纠缠。”协议签订后，被告要求给付解除劳动合同的经济补偿金。原告方认为：是乙方提出的解除、终止劳动关系，且原被告已就因工伤解除劳动合同赔偿事宜达成一致，并约定不得再以任何理由为此纠缠，被告又以经济补偿金进行纠缠，既违反法律给定，有违反双方约定，故诉至法院，请求法院判令不应支付被告经济补偿金。
一审法院经审理认定事实如下：2001年9月27日，建安物业公司与张家口医学院第二附属医院签订锅炉房招标承包经营合同。约定由该公司承包该医院的锅炉房，并接受该院随转的4名正式工和推荐的临时工。刘长贵属于医院推荐的临时工，与建安物业公司形成了劳动合同关系。2016年12月2日，刘长贵维修暖气时被暖气片砸伤右脚。刘长贵住院期间，2016年12月31日，经刘长贵要求同意，建安物业公司与刘长贵达成工伤待遇补偿协议，并解除劳动关系。但对是否需要支付经济补偿金问题，双方未能达成一致意见。此后，刘长贵未在该公司工作。2017年4月30日，建安物业公司与刘长贵达成解除劳动合同协议书，约定自2017年5月1日起，解除双方签订的劳动合同。从双方形成劳动关系到解除劳动合同期间，建安物业公司未给付刘长贵缴纳工伤保险费。刘长贵20**年1月至2016年7月的工资总额为16730元，2016年10月的工资为2378元，八个月的工资总额为16730元，平均工资为2091元。
2016年5月10日，刘长贵（申请人）向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求建安物业公司（被申请人）：1、支付16个半月经济补偿金33000元；2、养老保险手续移交到本人手里；3、扣押的司炉证交给本人。2017年7月23日仲裁委员会裁决：一、被申请人一次性支付申请人经济补偿金37264元。二、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内，将申请人的养老保险关系转移到桥东区就业服务局或申请人新的就业单位。三、驳回申请人的其他申请请求。
原审法院认为，根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建安物业公司未依法为刘长贵缴纳工伤保险费，刘长贵可以提出解除劳动合同，建安物业公司应当向刘长贵支付经济补偿金。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，依据劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，仅规定在“劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同”的前提下，用人单位应当支付经济补偿金。本案属于劳动者提出解除劳动合同的情形，不属于劳动部规定给付经济补偿金情形，因此根据“法不溯及既往”的原则，建安物业公司不应支付2008年1月1日之前的经济补偿金。刘长贵的经济补偿金应当从2008年1月1日开始计算至2016年12月31日（刘长贵在该公司停止工作的日期）止，满8年支付8个月的工资，参照刘长贵提供的2016年8个月的工资表，确定其平均工资为2091元。刘长贵申请转移养老保险关系的仲裁请求，仲裁委员会作出裁决，双方对此无异议，本院予以认定。原告主张交还司炉证的仲裁请求，仲裁委认为不属于劳动争议受理范围，原告对此未提起诉讼，本案不予审理。
综上所述，建安物业公司应付给刘长贵经济补偿金共计16728元（2092*8），同时应当将刘长贵的养老保险关系转移到桥东区就业服务局或其新的就业单位。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款的规定，判决如下：一、张家口市建安物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付刘长贵经济补偿金16728元；二、张家口市建安物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内将刘长贵的养老保险关系转移到桥东区就业服务局或其新的就业单位。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（三）项规定，2016年12月2日，刘长贵维修暖气时被暖气片砸伤右脚，依据《工伤保险条例》第十四条（一）规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害得的，应当认定工伤。2016年12月31日，经刘长贵要求，建安物业公司与刘长贵达成工伤待遇补偿协议，并解除劳动关系。该协议合法有效。但双方对是否需要支付经济补偿金问题，双方未能达成一致意见。此后，刘长贵未在该公司工作。2017年4月30日，建安物业公司与刘长贵达成解除劳动合同协议书，约定自2017年5月1日起，解除双方签订的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金外，还应当……建安物业公司与刘长贵达成解除劳动合同的协议，应当认定由刘长贵提出，双方协商一致解除劳动合同，原审法院认定建安物业公司未依法为刘长贵缴纳工伤保险费，刘长贵可以提出解除劳动合同不当，应当纠正；原审认定本案属于劳动者提出解除劳动合同的情形，不属于劳动部规定给付经济补偿金情形不当，依法予以纠正，建安物业公司依法应当支付经济补偿金。
2001年9月27日，建安物业公司与张家口医学院第二附属医院签订锅炉房招标承包经营合同，并接受该院随转的4名正式工和推荐的临时工。刘长贵属于医院推荐的临时工，与建安物业公司形成了劳动合同关系。刘长贵的工作年限自2001年9月27日起至2017年4月30日止，应当给付17个月的经济补偿金共计37264元。
综上所述，上诉人建安物业公司的上诉理由成立，但上诉请求不当，不予支持；上诉人刘长贵的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条之规定，判决如下：
一、维持张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初2935号民事判决第（二）项；
二、撤销张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民2935号民事判决第（一）项；
三、张家口市建安物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付刘长贵经济补偿金37264元；
一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由张家口市建安物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵景献
审判员 牟 键
审判员 赵 亮
二〇一七年十二月二十日
书记员 李 琦