甘肃省环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘1022刑初68号
公诉机关甘肃省环县人民检察院。
被告人寇某某，女，汉族，1966年4月20日出生，住甘肃省环县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月27日被环县公安局决定取保候审，2018年2月1日被环县人民检察院决定取保候审，同年4月12日被本院决定取保候审。
辩护人王莹莹，甘肃环江律师事务所律师。
辩护人李国强，甘肃环江律师事务所实习律师。
甘肃省环县人民检察院以环检公诉刑诉（2018）73号起诉书指控被告人寇某某犯信用卡诈骗罪，于2018年4月10日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。环县人民检察院指派检察员吕江龙出庭支持公诉，被告人寇某某及其辩护人王莹莹、李国强均到庭参加了诉讼。
环县人民检察院指控，2017年12月27日10时40分许，被告人寇某某来到中国农业银行环县支行中街营业室自助服务区，持本人中国建设银行银行卡在1号ATM机上查询余额准备取款。同时段，被害人王某某持其妻子郝某某的中国农业银行银行卡在2号ATM机上存、取款，后未退卡即离开。随即，寇某某来到2号ATM机前，冒用郝某某的名义在该机界面上连续取款7次，每次2000元，共计骗去现金14000元后，于10时50分许走出银行门口，向南跑步快速离开。被告人寇某某到案后全额退赃，赃款于当日已发还王某某。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，认为被告人寇某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，构成信用卡诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人寇某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩解其行为属于盗窃，不是信用卡诈骗。
被告人的辩护人辩护意见为：对犯罪事实无异议，但对本案定性为信用卡诈骗罪有异议，认为被告人的行为构成盗窃罪。无证据证实被告人在取钱之前已知悉自动取款机内有他人的银行卡，故无“冒用”的行为，被告人在发现ATM机可以取钱后，取出带走14000元的行为符合盗窃罪的构成要件。鉴于被告人有坦白、退赃、初犯、偶犯等法定和酌定的从轻情节，建议对被告人从轻或减轻初犯。
经审理查明，2017年12月27日10时40分许，被告人寇某某来到中国农业银行环县支行中街营业室自助服务区，持本人中国建设银行银行卡（卡号62170043800********）在1号ATM机上查询余额准备取款。同时段，被害人王某某持其妻子郝某某的中国农业银行银行卡（卡号62284140202********）在2号ATM机上存、取款，后忘记退卡便离开。随即，寇某某来到2号ATM机前，在该机界面显示有“取款”，且无需再输入密码的情况下，连续取款7次，每次2000元，共计取走现金14000元后，于10时50分许走出银行门口，向南跑步快速离开。
案发后，被告人寇某某全额退赃，赃款于当日发还王某某。
上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证明案件的来源，系王某某报案。
2、现场勘验检查工作笔录及照片，证实案发现场位于环县环城镇环洲路中国农业银行环县中街营业厅自助服务区。
3、王某某户口本复印件、郝某某持有的中国农业银行银行卡复印件、账户档案查询单，交易明细清单，证实王某某妻子郝某某的银行卡信息及2017年12月27日有9次现支2000元的交易记录情况。
4、中国农业银行环县支行中街营业室监控视频，中国工商银行环县支行监控视频，证实案发时段寇某某分别有在农业银行自助服务区1号和2号ATM机进行查询、取款等操作行为。
5、寇某某持有的中国建设银行银行卡开户信息、中国建设银行银行卡交易明细清单，寇某某持有的工行卡明细清单，证实寇某某建设银行的银行卡信息及案发当日其所持有的建设银行及工商银行卡内余额及交易记录情况；中国人寿保险公司环县支公司佣金表，证实寇某某2017年11月和12月应发工资分别为2214.34元、6571.29元；证人张某、孙某某的证言，证实寇某某的工资收入情况，与中国人寿保险公司环县支公司佣金表能够印证。该组证据证实在案发当日寇某某本人卡内存款远不足14000元。
6、证人袁某某的证言，证实2017年12月27日11时左右其上班时，有自动取款机自动报警，发现是有人将银行卡遗忘在取款机内后，其将该卡交给大堂保存，五分钟后一男性来找卡，说卡里钱被人取了。另证实：自动取款机插卡后，如果十秒钟不操作会自动报警。
证人张某某（中街农业银行营业主管）的证言，证实2017年12月27日有一名顾客银行卡留在2号ATM机中忘记取出，后来卡里钱被人取走，其在帮助公安机关查询监控时发现，取钱的女的在之前还将自己手中的银行卡插进1号取款机进行了操作，其配和公安机关查询了这个女的持卡信息，操作时间等。
7、被害人王某某的陈述，证实2017年12月27日10时许，在环县环城镇中街农行的自动存款机上其给妻子郝某某的银行卡上存款5000元，后又分2次共取出来4000元，取钱后忘记拔卡就走了，等想起来再返回银行去取时，卡在大堂经理那里，经查询后发现14000元已被人取走，其就报案了。
8、被告人寇某某的陈述，证实2017年12月27日10时许，其到中街农业银行将自己的建设银行卡插进一个取款机结果显示无服务，就到第二个取款机，还没有插卡就看见取款机上显示有2000的数字，按取款后出来2000元钱，其接着又取，一共取了7次14000元，取完就离开了。
被告人寇某某当庭供述，证实其在第二个取款机上取钱的时候，知道不是自己卡上的钱，脑子一发热就取了，刑警队发现后，其就把钱退了。
9、扣押及发还物品清单，证实从寇某某处扣押人民币14000元已发还王某某。
10、户籍证明，证实被告人寇某某的身份情况。
关于本案的定性，本院综合分析评判如下：我国刑法规定“拾得他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。即拾得银行卡后“冒充合法持卡人”“获取密码与确认”“使银行或商家陷入错误认识”“行为人骗取卡内资金或消费成功”为信用卡诈骗罪典型特征。但被告人寇某某在他人已输入密码的银行卡上取款的行为，并不符合以上所述冒用信用卡诈骗罪的基本特征。一是被告人寇某某在ATM机上操作取款时主观心态显然非骗取故意，寇某某并未隐瞒自己不是持卡人的真相，其行为不存在任何欺骗的意图，没有要获取对方（银行）信任的意图，而是明知卡内存款系他人财物，仍希望通过秘密取款的手段窃取卡内财物并占为己有的盗窃故意。二是密码作为银行系统识别信用卡是否为合法持卡人持有的关键证据，在ATM机上冒用他人身份的唯一特征就是通过输入密码达到欺骗目的。从本案来看，被害人已经输入正确密码，银行完成了身份验证，作为财物管理人银行的审核义务也已终结，寇某某没有插入银行卡，也无猜测、破译以及输入密码的环节，仅在ATM机上操作了取款环节后，即获得了现金，不存在“冒充”被害人的犯罪故意，亦缺乏欺骗银行完成身份识别的行为。不符合信用卡诈骗罪的客观要求。三是从侵害的法益来看，信用卡诈骗罪侵害的是双重法益，即正常的银行管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯公私财产所有权。刑法规定的“拾得信用卡并使用”的行为定性为信用卡诈骗罪，其核心就是行为人输入密码得到了银行系统的确认，使银行产生错误认识处分了卡中款项，从而侵犯了银行管理秩序。寇某某从ATM机中取款的行为并没有虚构事实隐瞒真相，使银行陷入错误认识处分卡中款项，未对银行管理秩序造成威胁。从已经完成审核义务的银行ATM中取出款项，如同从无人在场的他人处拿走财物一样，本质上是一种秘密窃取行为，仅仅侵犯了被害人的财产法益，定性为盗窃罪更为准确。
本院认为，被告人寇某某以非法占有为目的，利用他人遗忘在银行ATM机中已输入密码的银行卡，秘密窃取卡内存款，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确凿，但罪名不当。被告人寇某某当庭自愿认罪，在案发后短时间内退还赃款，社会危害性较小，综合其犯罪情节、悔罪表现、再犯的危险性和宣告缓刑对社区没有重大不良影响等，可以对其宣告缓刑。被告人的辩护人关于被告人的行为应定性为盗窃罪，及被告人有积极退赃等酌定从轻情节的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
被告人寇某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 虎
人民陪审员 郭振昌
人民陪审员 谷继成
二〇一八年五月十五日
书 记 员 黄亚萍
杜香玲