山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第426号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人游洪芹，药品销售人员。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押第三看守所。
辩护人刘均、唐洁，山东照岳律师事务所。
青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉（2015）250号起诉书指控被告人游洪芹犯非法经营罪，于2015年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派代理检察员张秀燕、黄旻出庭支持公诉，被告人游洪芹及其辩护人刘均、唐洁到庭参加诉讼。本案在审理过程中因补充侦查，经公诉机关建议本院延期审理一次，又提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2013年，被告人游洪芹在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青岛公司药品经营部营销科实际经营人王某涛（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人游洪芹将采购来的药品销售给青岛某医药配送有限公司、青岛某医药有限公司，销售金额共计90余万元。
后被告人游洪芹被查获到案。
公诉机关提供的证据有：1、书证：接受刑事案件登记表、发破案经过、增值税专用发票复印件、汇款记录等；2、证人刘某、王某证言；3、被告人游洪芹供述和辩解等；4、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人游洪芹违反国家规定，未经许可，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人游洪芹对起诉书指控的事实予以供认。
被告人游洪芹的辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人游洪芹犯非法经营罪事实不清、证据不足。游洪芹不是非法经营罪的主体，山东某青岛公司具有合法的经营资质，游洪芹具有销售药品的相关资格。本案的经营主体是山东某青岛公司，游洪芹只是公司的业务员，其并未以自然人的身份从事药品经营，其虽然没有与山东某青岛公司签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系，其个人以山东某青岛公司业务员的身份进行经营，其行为是职务行为，其经营行为应当由山东某青岛公司承担相应的责任。本案没有证据证实游洪芹借用山东某青岛公司的经营场所、资质等，其经营行为没有扰乱市场秩序，没有侵害他人利益，公诉机关指控情节特别严重没有法律依据。
经审理查明，2011年至2013年，被告人游洪芹在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青岛公司（以下简称某公司）药品经营部营销科实际经营人王某涛（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人游洪芹将采购来的药品销售给青岛某医药配送有限公司、青岛某医药有限公司等处，销售金额共计人民币90余万元。
后被告人游洪芹被查获到案。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人游洪芹的到案情况。
2、调取证据通知书、调取证据清单，青岛某医药有限公司出具财务资料证实，该公司账目记载与某公司发生业务的情况。
3、青岛某医药有限公司提供证明两份证实，该公司在向某公司药品经营部采购药品过程中，按照游洪芹提供的增值税发票价税合计金额支付了相关货款。
4、购货单位为某公司药品经营部的相关增值税专用发票24张证实，被告人游洪芹通过王某涛以某公司营销科名义购进药品后，提供给某公司的进项发票情况。
5、相关增值税专用发票证实，被告人游洪芹通过王某涛以某公司营销科名义从某公司向青岛某医药配送有限公司、青岛某医药有限公司销售药品的情况。
6、某公司出具的情况说明证实，被告人游洪芹不是该公司员工。
二、证人证言
1、证人刘某的证言证实，游洪芹以某公司药品经营部业务员身份与青岛某医药有限公司进行药品交易的情况。
2、证人游某的证言证实，其于2006年至2008年在某大药房工作，某公司药品经营部和某大药房都隶属于某公司，王某涛是药品经营部一个部门经理。其姐姐游洪芹也是从事药品销售的，但是不具备医药销售资格，后来其认识了王某涛，2012年5月左右其将游洪芹介绍给了王某涛，后来其听游洪芹说通过某公司给某销售药品。大体流程是游洪芹将某公司作为一个平台，名义上某公司通过游洪芹购买药品，然后某公司将购买的药物出售给某公司，但是某公司没有出资也没有工作人员参与操作，是游洪芹出钱购买药品，然后某将药品出售给某公司，由某公司开具增值税专用发票，某公司将款项交给某公司，某公司再将这个款项转给游洪芹，期间游洪芹需要向某公司支付增值税专用发票数额的3%作为管理费。
3、证人杜某的证言证实，其系某公司药品经营部经销科负责人。其承包了药品经销科，先后有游洪芹等人在经销科从事药品的经营和销售。其系某公司正式职工，但某公司不给其发工资，其靠以药品经营科名义从事药品经营的人员从其这里开发票收取3%的费用。游洪芹没有国家颁发的经营药品销售的上岗资质，他们采购药品时需要某公司的药品经营资质和法人委托书，都由其让经销科内勤邹成钧从经营部以营销科的名义领出来，但委托书上的名字都不是他们的名字。如果他们提供进项发票金额小于销项的，多出的部分收他们17%的税额。
2011年初，游洪芹的弟弟游某领着她到药品经销科找当时的负责人门某某，说游洪芹是个人做药的想让门某某帮忙从药品经销科走票，门同意了。后来门退休了，公司荣书记让其承包药品经销科。其正式承包之后游洪芹找其说，想继续在药品经销科走票，其也同意了，游洪芹就一直做到被抓。游洪芹自从从药品经销科走票以后，往某开过增值税专用发票，提供的进项发票其记不清楚了，开出的发票金额等其都不知道，游洪芹让开什么就开什么。
4、证人于某的证言证实，其系某公司退休干部，该公司集团研究决定由于某顶名和公司签订承包协议，实际上为了王某涛用某公司名义向往销售药品。其确定药品经营部没有聘任过兼职业务员，也确定游洪芹和鲁某某与某药品经营部没有任何关系。当时公司经营困难，公司领导研究把科室承包给个人，这些承包人的经营资金和公司无关，都是他们自己解决，从来没有规定过科室的经营人员给垫付资金的说法。
三、被告人以及同案人的供述与辩解
1、被告人游洪芹的供述，其被称为某公司的业务员，其与某公司没有劳动合同，公司没有为其缴纳社会保险、公积金等，也不开工资。其购买和出售药品使用某公司的名义和资质，资金账目也使用某公司的，每做成一单买卖都要向某公司交一笔费用。其以前在药材站和医药公司干过，对医药行业比较熟悉。2012年4、5月份其没有工作了，就想找份工作。2012年4、5月份其弟弟游某建议到某公司药品经营部跑跑业务。后来其弟弟就介绍其到了某公司找到王某涛。记得当时王某涛说的意思好好干，因为其当时意识里自己的工作就是推销药品跑业务，然后公司提成。至于怎么提成提多少也没有详细问。
大约一个多月后，其到青岛某医药有限公司（以下简称国风公司）去联系业务，和国风公司的采购员刘某联系后，刘某知道其使用的是某公司的医药销售资质，同意了其销售一种药品（参芪十一味颗粒）。后来其电话联系了以前接触过的“江西某制药有限公司”的一名姓文的工作人员，说明了是某公司的想批发一种药品。文姓工作人员就把生产厂家的资质等一套手续通过快递邮寄给其。文姓工作人员向其要销售药品的资质，其就从王某涛手中要了某公司的销售资质，同样把资质快递给了文姓工作人员。后来其把姓文的给邮寄过来的资质给了国某公司刘某，谈好价格后就订货了。后来其了解到在某公司做销售业务，就是使用某公司的资质购买和销售药品，购买药品的货款是个人提供的，但是个人提供的货款必须通过某公司来走账，是以某公司的名义开据购买和销售的发票。公司收取药品销售额的3%作为公司的管理费。国某公司销售药品后将药款电汇给某公司，某公司开出增值税发票。王会计把公司的3%的管理费和税费扣完后，把剩下的货款通过青岛银行的转账支票给其。支票上有某公司财务的公章和于某、王某涛个人章。其一般在某银行台东三路支行把货款转到其农业银行卡上。后来其通过这种方式一直给国风公司供货，其进货方主要有“江西某制药有限公司”、北京某医药有限公司。还有别的公司，但是很少。其以某公司业务员的身份代表公司找到药品的卖家和买家后通过使用某公司的医药资质，签订供货订单，购买药品的货款由其个人出，但是货款要交到某公司的财务，以公司的名义进行药品买卖，并以公司的名义开具增值税专用发票。这些发票药品交易双方均由其联系。经其辨认公安民警出示的相关增值税发票，能确认这写发票是其开出去了。经其辨认公安民警出示的相关青岛银行转账支票，确认这些支票都是某公司转给其个人的货款，其本人有上岗证。
2、同案人王某涛的供述，其于2010年开始从事药品销售，因为国家规定了药品经营许可证制度，个人不能经营药品，必须挂靠一家有资质的公司来经营，某公司药品经营部有药品经营许可证，其就与该公司联系，2011年7月其承包了某公司下属的营销科（也叫销售部、营销部、销售科）。某公司有规定只有公司正式员工才可以承包，其不是正式职工，于是公司员工于某代表营销科和某公司签订的承包合同，由其实际经营，但于某也利用营销科做业务。承包合同规定其每月交5000元的管理费，于某每月交2000元的管理费。
其与某公司约定，在经营药品的过程中把进药的增值税专用发票直接开给某公司，其对外销售药需要的增值税专用发票到某公司财务开，但要交给某公司开票的管理费，按开出的增值税专用发票价税合计金额的1.7%来收取。另外承包合同上要求其每年要完成一定的销售计划，而且每年要递增。其个人的业务完成不了销售计划，某公司的人多次说，以某公司名义给个人经营药品者开增值税专用发票，收取个人管理费，表面上完成销售计划。后来其认识的一些经营药品的朋友，开不出增值税专用发票的，就让其帮忙给开发票。其收他们开的发票票面金额2%-3%的手续费，高于公司收的管理费，可以从中赚点差价。
邵某某也是做药品销售的，邵某某通过其从某公司开过增值税专用发票。邵某某自己是不能销售药品的，就找其提出以其经营的营销科的名义往外销售药品并开增值税专用发票，邵某某给其提供药厂的进项发票，其为了完成销售计划就同意了。这样，邵某某开始以某公司的名义销售药品，需要发票时就把进项发票提供给其，其交给某财务，某财务在电脑上办理入库，接着再办理出库手续，其再按他要求的单位名称和信息金额、货物名称、价税合计数额开增值税专用发票并收管理费。邵某某找其开过不少次的增值税专用发票，具体记不清了，进项发票上的资金都是邵某某自己付的，不是其与某公司的，有时厂家要求某公司付款，邵某某就把资金转到某银行台东三路支行营销科账户上，其再给厂家汇过去。其给邵某某开的销项发票上资金都是结算给邵某某的，有的资金汇到某银行台东三路支行营销科账户上，其再开出支票把资金转给邵某某。
其还给商某宁、李某荣、鲁某某、周某某、钟某、宁某娟、游某、游洪芹、程某然、王某美等人从某公司开过增值税专用发票。这些人自己联系厂家进药品，他们平时把货款打到某公司账户中，其再帮他们转给药厂账户，药厂往青岛发货，货到后他们就领走，自行销售，卖完货要结账时，就找其开增值税专用发票，自己结账，有时客户开支票给了某公司，其就帮忙到某公司盖个章背书一下，他们再拿支票去存到自己账户，有时客户把钱打入某账户，其就把钱提出来给他们。他们来开发票，其都让干活的人在作账联记下他们的名字，方便找到他们以及收取管理费，有些名字还是他们本人签的。这些人和某公司没有任何关系。这些人给其提供的发票都有真实货物、资金交易，购买货物资金都是他们自己的，货物也都真实的卖出去了，收回的货款也是他们的，其就是帮他们开出发票让他们从购货单位结算货款。他们也都带给其销货单位，进货单位的资质，法人委托书。
游某找其开的增值税专用发票不多，游洪芹找其开的发票具体数量以发票上有她签名为准。李某荣提供给其的进项发票以及其开的销项发票都有他亲笔签名。周某某每月能开10万左右的发票。王某美一月能开7、8万的发票。被告人王厚涛对邵某某、游某、游洪芹等人进行了辨认、确认。
以上证据均经过庭审举证、质证，且相互印证。
本院认为，被告人游洪芹违反国家规定，未经许可，借用山东某青岛公司药品经营部的名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。
关于被告人游洪芹的辩护人所提游洪芹不是非法经营罪主体，其具有销售药品的相关资格，游洪芹只是公司的业务员，与某公司已经形成事实劳动关系，其行为是职务行为，没有证据证实游洪芹借用某公司经营场所、资质等辩护意见，经查被告人游洪芹本人不具备经营药品的资质，其与某公司并无劳动关系，其经营行为违反了未取得《药品经营许可证》不得经营药品的法律规定，其借用某公司资质挂靠经营的行为实际性质是无证经营，其在经营中进货均使用其个人的资金，销售药品后所得利益均归其个人所有，其个人是经营行为权利义务的主体，并非是某公司在进行经营，对以上辩护意见，本院均不予采纳。其所提游洪芹的经营行为没有扰乱市场秩序侵害他人利益，公诉机关指控情节特别严重没有法律依据等辩护意见，经查与事实及法律规定不符，对以上辩护意见本院不予采纳。被告人游洪芹能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人游洪芹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月7日起至2019年8月6日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 厉建军
人民陪审员 单美丽
人民陪审员 兰正宏
二〇一五年十月八日
书 记 员 王晓冬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。