河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第11号
上诉人（原审原告）：中原银行股份有限公司濮阳未来支行（原濮阳银行股份有限公司未来支行）。住所地：河南省濮阳市任丘路与玉门路交叉口西。
负责人：刘永军，该行行长。
委托代理人：邵建民，河南明天律师事务所律师。
委托代理人：石海洋，河南明天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市万盛达房地产开发有限公司。住所地：河南省濮阳市卫河路北段路东（中原路南50米）。
法定代表人：杨雪飞，该公司总经理。
委托代理人：张清林，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：张红举。
委托代理人：张清林，河南众孚律师事务所律师。
上诉人中原银行股份有限公司濮阳未来支行（以下简称濮阳银行未来支行）与被上诉人濮阳市万盛达房地产开发有限公司（以下简称万盛达公司）、张红举不当得利纠纷一案。濮阳银行未来支行于2012年5月22日向河南省濮阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令万盛达公司返还濮阳银行未来支行1300万元及利息373.21592万元（利息按同期银行贷款利率自2007年6月30日计算至2012年2月16日，诉讼期间利息不停止计算），共计1673.21592万元；二、判令张红举在1050万元虚假出资范围内对万盛达公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。原审法院于2014年7月14日作出（2012）濮中法民一初字第24号民事判决，濮阳银行未来支行不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，于2015年1月28日公开开庭进行了审理，濮阳银行未来支行的委托代理人邵建民、石海洋，万盛达公司及张红举的共同委托代理人张清林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明事实：一、2007年6月30日，张红举向董反修出具借条“今借到董反修现金壹仟叁佰万元整13000000元。张红举，2007.6.30号”。董反修在该借条的左下方书写“此产生的相关费用和利息”。关于此借条的形成，经调查询问董反修称：“这1300万元是张红举之前借我的，有一笔650万元，还有一笔350万元，其余都是现金，这其中的1000多万是我挪用的资金。张红举所借这1300万元属实，实际还是要多一点，利息都没算”。2009年1月23日，张红举在公安机关接受询问时称：“（与董反修）在2005年1月挪用濮阳日报社350万元用于购买土地，挪用王助信用社600万元用于还挪用濮阳日报社的钱及工程使用，另外在2005年元月中350万元中的50万还借用别人的贷款。我在2007年6月30日给董反修写下欠1300万元的欠条，但总的是800-900万元，其余是给董的高息”。2009年7月14日，张红举在公安机关询问时称，“不论是我从董反修那里借的钱，还是董反修让我填写转账支票的钱，都是董反修一起算是我借董反修的钱。我前期从董反修那里共借了实际上有600-700万元，具体数字都是董反修记得帐，我给董反修写下欠1300万元的借条，这其中包括前几年从董反修处借的钱，写转账支票转到我单位的钱，还包括董反修给自己的高利息，他借给我的钱都是按3分的利息算的，到07年6月底我们算过帐，以后不再产生别的利息的情况下得出的总欠款数，到2008年7、8月份，董反修对我说急用钱，我就从其他账户上直接转给董反修了150万，余下的1150万元还没给董反修。这1300万元都是多给董反修利息，我看他给我的按3分利息太高，到07年6月份以后不想再和董反修打交道才算的账，从那以后再也不欠董反修钱了，也不借他的钱了”。
二、原审法院（2010）濮中法刑二初字第14号生效刑事判决查明：1、2005年1月10日，董反修用转账的方式将濮阳日报社账户内的350万元转到万盛达公司账户内，万盛达公司用其中的300万元支付了该公司购买的清丰县清华苑的土地款，另外50万元该公司用于还以前的款。董反修采用私立贷款合同的方式，用假贷款归还了挪用濮阳日报社的350万元资金。2、2005年8月29日，董反修用转账的方式将濮阳市王助信用社的300万元转入万盛达公司借其使用；同年9月5日、10月14日董反修两次将王助信用社的300万元转入万盛达公司用于公司经营。董反修冒用裕仁公司的名义私刻裕仁公司印章，私自领取裕仁公司的转账支票，将裕仁公司600万元转入王助农村信用社，归还挪用王助农村信用社的600万元资金。3、2006年9月18日，董反修以现金支票方式挪用濮阳市服装厂破产清算组100万元，将其中60万元借给万盛达公司使用；9月21日，董反修以现金支票方式挪用清算组80万元，将其中25万元借给万盛达公司使用。
三、董反修和张红举因其违法犯罪行为已分别被追究相应的刑事责任。
四、在原审法院审理过程中濮阳市商业银行股份有限公司未来支行更名为濮阳银行股份有限公司未来支行。
原审法院认为：董反修与张红举的犯罪行为已经人民法院生效的刑事判决所认定，其犯罪行为也已分别被追究相应的刑事责任，其违法所得依法应当予以追缴。本案张红举向董反修出具的借据，是张红举与董反修存在长期违法经济往来，在没有进行确切清算的情况下出具的，其中应当包括相关费用和高息等董反修的违法所得，从民事法律关系的角度审查借据本身并结合濮阳银行未来支行举证的情况不能确认实际交易的数额或者是借款本金。经人民法院生效的刑事判决查明，张红举及张红举所在的万盛达公司使用了董反修违法挪用的银行客户资金，张红举及万盛达公司违法使用上述资金的行为，不是民事法律规范调整的财产关系。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利这种法律事实的出现，并非是不当得利者的违法行为造成的，而是由于受害人或第三人的过错造成的，如果行为人通过自己的违法行为损害他人，不属于不当得利。故濮阳银行未来支行的诉求系张红举与董反修之间因违法行为产生的资金往来，不构成民事法律关系的不当得利。濮阳银行未来支行以不当得利请求万盛达公司承担其所诉债权，缺少事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第二条、第五条、第六条、第七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回濮阳银行未来支行的诉讼请求。案件诉讼费122193元，保全费5000元，由濮阳银行未来支行负担。
濮阳银行未来支行上诉称：一、濮阳银行未来支行关于构成不当得利的主张应当成立。1、本案属于人民法院民事受案范围。刑事生效判决仅认定董反修挪用银行客户资金构成犯罪，并未认定万盛达公司使用董反修所挪用的资金的行为构成犯罪，也未将其认定为共犯，因此，万盛达公司使用挪用资金的行为未触犯《刑法》，其行为应属于民事法律规范调整范围；2、万盛达公司在无合法依据的情况下，使用董反修挪用的银行客户资金，至今未偿还，濮阳银行未来支行由此遭受巨额损失，万盛达公司的行为构成了不当得利；二、刑事生效判决已认定张红举1050万元出资不实的事实，其应当在1050万元范围内对万盛达公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。请求：二审撤销原审判决，改判万盛达公司返还濮阳银行未来支行1300万元及利息，判令张红举在1050万元虚假出资范围内对万盛达公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任
万盛达公司答辩称：一、濮阳银行未来支行要求万盛达公司返还不当得利的主张不能成立。1、本案不属于人民法院民事受案范围。濮阳银行未来支行的损失是董反修犯罪行为造成，应通过追赃、收缴手段解决。即使濮阳银行未来支行经过追缴仍有损失，其只能对董反修主张权利；2、张红举与董反修之间具有借款合同关系，万盛达公司使用的是张红举借来的资金，与濮阳银行未来支行无关。另濮阳银行未来支行未能证明万盛达公司与董反修之间的真实债务关系，从借据载明的“此产生的费用和利息”内容分析，该1300万元包括高息和其它费用，其中哪些应受法律保护、哪些不应受法律保护，濮阳银行未来支行未能区分；二、由于濮阳银行未来支行与万盛达公司之间不存在不当得利法律关系，因此，张红举亦不应在虚假出资范围内对万盛达公司上述债务承担补充赔偿责任。请求：二审驳回濮阳银行未来支行上诉，维持原审判决。
张红举的答辩意见同万盛达公司一致。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、濮阳银行未来支行向万盛达公司主张返还不当得利1300万元本息是否成立；二、张红举应否在1050万元虚假出资范围内对万盛达公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
本院对原审查明事实予以确认，另查明：一、董反修系原濮阳银行未来支行主任，因犯集资诈骗罪、挪用资金、伪造金融票证罪等数罪，被判处刑罚。因董反修的犯罪行为，濮阳银行未来支行与他人发生了多笔存款合同纠纷，濮阳银行未来支行根据人民法院生效判决已向他人兑付2300余万元。
张红举系万盛达公司股东及原公司法定代表人。2008年9月25日张红举在公安机安的询问中陈述：“从董反修处贷来的钱用到了公司在清丰的工程上了，是清华苑工程”。在本案诉讼中，张红举陈述：董反修挪用的1035万元，张红举均已归还完毕，1300万元没有本金，只是利息和其它费用。张红举另主张其于2008年偿还董反修150万元。万盛达公司认可，在董反修刑事案件处理过程中，濮阳银行未来支行未能通过刑事追赃途径向其追回款项。
二、原审法院（2010）濮中法刑二初字第14号刑事判决查明：2004年底，万盛达公司找董反修贷款，董反修让该公司总经理张红举为其拉存款。经张红举联系，濮阳日报社在濮阳银行未来支行开户存款，后2005年1月10日董反修用转帐的方式将濮阳日报社账户内的350万元转到万盛达公司账户内，万盛达公司用其中的300万元支付了该公司购买清丰县清华苑的土地款，另外50万元用于归还以前贷款。万盛达公司开发房地产仍需要资金，该公司总经理张红举找董反修贷款，董反修让张红举为其拉存款，2005年6月，经张红举联系，濮阳市王助农村信用社将600万元存入濮阳银行未来支行。2005年8月29日董反修用转账的方式将濮阳市王助农村信用社300万元转入万盛达公司，同年9月5日、10月14日，董反修分两次将濮阳市王助农村信用社的300万元转入万盛达公司。
三、本院（2011）豫法刑二终字第128号刑事判决查明：2003年12月30日万盛达公司股东会同意张红举入股，注入资金1050万元。董反修为张红举提供一个尚未开立使用的银行账户，并在空白银行询证函上加盖濮阳银行未来支行印章，张红举在未实际交付出资货币的情况下在银行询证函上填写张红举增资1050万元，据此张红举取得了验资报告，办理了增资变更登记。2011年张红举因犯虚报注册资本罪，被刑事处罚。
本院认为：一、关于濮阳银行未来支行向万盛达公司主张返还不当得利1300万元是否成立的问题。1、关于本案是否属于民事案件受理范围。董反修系濮阳银行未来支行原负责人，经刑事判决认定，在董反修任职期间，其挪用濮阳银行未来支行客户资金，构成挪用资金罪。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔…经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，进行刑事追缴、退赔以及被害人就其损失提起民事诉讼，均系被害人弥补损失的救济途径，在刑事追缴、退赔不能弥补损失的情况下，被害人有权通过行使民事权利弥补损失。本案中，董反修挪用资金的犯罪行为侵害了濮阳银行未来支行的财产权利，对此，濮阳银行未来支行未能通过刑事追缴、退赔途径以弥补其损失，因此，濮阳银行未来支行有权提起民事诉讼。
2、关于万盛达公司是否构成不当得利的问题。（1）董反修挪用濮阳银行未来支行客户资金，未能返还，给濮阳银行未来支行造成损失；（2）董反修将濮阳银行未来支行客户资金转入万盛达公司账户，或以现金支票方式，交由万盛达公司使用，万盛达公司获得了该利益；（3）董反修的挪用资金行为，造成濮阳银行未来支行受到损失，以及万盛达公司获得利益，二者之间存在因果关系；（4）万盛达公司为取得资金，先由张红举拉来濮阳日报社、濮阳市王助农村信用社资金存入濮阳银行未来支行，再由董反修将款项交付给万盛达公司使用，其银行进账单及现金支票载明付款人为濮阳日报社、濮阳市王助农村信用社、濮阳市服装厂破产清算组，因此，万盛达公司应当知道其所收取的款项非董反修个人合法资金，虽然其法定代表人张红举向董反修出具了借条，但万盛达公司与董反修之间并不存在合法的借贷关系，万盛达公司收取该资金没有合法依据。综上，万盛达公司取得濮阳银行未来支行客户资金构成不当得利，其应当返还。
3、关于返还数额的认定。虽然2007年6月30日张红举向董反修出具了1300万元的借条，但双方之间存在长期、多笔资金往来，对该数字的组成，双方的陈述内容不一致，亦均无证据予以证明，濮阳银行未来支行亦不能证明该1300万元均系董反修所挪用的濮阳银行未来支行客户资金，因此，不应将该数额认定为万盛达公司获得的不当利益数额。而根据刑事判决所认定的犯罪事实，董反修挪用濮阳银行未来支行客户资金，由万盛达公司使用的款项共计1035万元，因此，应认定该1035万元系濮阳万盛达公司所获得的不当利益，其应返还濮阳商业银行未来支行。另张红举主张其曾向董反修偿还了150万元，但由于二者之间还存在其他资金往来，其不能证明返还的是本案款项，因此，对于该150万元本案不予处理。关于利息，万盛达公司从实际占有使用该资金时已获取了利益，应从其实际占有使用时返还该占用资金的法定孳息，但濮阳银行未来支行仅主张自2007年6月30日以来的利息，因此，返还的利息应从其主张的2007年6月30日开始，按中国人民银行公布的同期存款利率计算。
二、关于张红举应否在出资不实范围内承担赔偿责任的问题。经刑事判决认定，董反修为张红举在空白银行询证函上加盖濮阳银行未来支行印章，张红举在未实际交付出资货币的情况下在银行询证函上填写张红举增资1050万元，办理了增资变更登记，张红举因犯虚报注册资本罪，而被判处刑罚。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，张红举应在其未出资部分1050万元本息范围内对万盛达公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。鉴于濮阳银行未来支行仅主张张红举在1050万元范围内承担补充赔偿责任，因此，仅对其主张的部分予以支持。故濮阳银行未来支行关于张红举应在1050万元范围内对万盛达公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，濮阳银行未来支行的部分上诉请求成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2012）濮中法民一初字第24号民事判决；
二、濮阳市万盛达房地产开发有限公司从本判决生效之日起十日内向中原银行股份有限公司濮阳未来支行返还1035万元及利息（以中国人民银行公布的同期存款利率，从2007年6月30日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、张红举在1050万元范围内对万盛达房地产开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
四、驳回中原银行股份有限公司濮阳未来支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费122193元，保全费5000元，由中原银行股份有限公司濮阳未来支行负担27193元，濮阳市万盛达房地产开发有限公司负担100000元；二审案件受理费122193元，由中原银行股份有限公司濮阳未来支行负担23493元，濮阳市万盛达房地产开发有限公司负担98700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 张俊宇
代理审判员 陈红云
二〇一五年九月六日
书 记 员 刘 芳