江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6564号
上诉人（原审原告）：王玉兰，女，1935年4月28日出生，汉族，徐州市色织厂退休工人，住徐州市泉山区。
上诉人（原审原告）：周同雨，男，1969年7月21日出生，汉族，徐州市规划设计院职工，住址同上。
上诉人（原审原告）：周同元，男，1961年1月29日出生，汉族，徐州市工程机械厂退休职工，住徐州市泉山区。
上诉人（原审原告）：周双喜，男，1963年10月4日出生，汉族，徐州市色织厂职工，住徐州市泉山区。
四上诉人共同委托诉讼代理人：李宪民，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区夕阳红老年公寓，住所地徐州市鼓楼区。
负责人：李淑琴，该公寓院长。
被上诉人（原审被告）：李淑琴，女，1951年6月1日出生，汉族，徐州市鼓楼区夕阳红老年公寓负责人，住徐州市泉山区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：袁方方，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
上诉人王玉兰、周同元、周双喜、周同雨因与被上诉人徐州市鼓楼区夕阳红老年公寓（以下简称夕阳红公寓）、李淑琴一般人格权纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王玉兰、周同元、周双喜、周同雨向本院提起上诉称：1、协议签订前，周双喜已向夕阳红公寓说明了周金奎患有脑萎缩，生活受到一定限制，并将周金奎的病例复印后交给了夕阳红公寓。周双喜与夕阳红公寓签订的协议中也注明周金奎患有老年病，并手写“限制外出”。但在周金奎入住40天后，就下落不明，后经人民法院宣告死亡。2、协议中注明周金奎有“老年病”，应“限制外出”，说明周金奎当时不是完全民事行为能力人。并且，一审法院认定“限制外出”的约定无效是违法的，该认定违背常理。3、周金奎入住40天后即下落不明，而非一审法院认定的走失。4、对于周金奎的走失，上诉人并无过错。周金奎住在夕阳红公寓，因夕阳红公寓的过错导致下落不明，夕阳红公寓应承担全部责任。另外，一审法院自立案至结案超过了法定审理期限，严重违反法定程序。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人夕阳红公寓、李淑琴共同答辩称：1、周双喜在为其父周金奎办理入住时，并未向夕阳红公寓递交周金奎的病例资料，也未告知周金奎患有脑萎缩及生活受限的事实。且在一审期间，上诉人也未提交周金奎患有脑萎缩的病情材料。老年病种类繁多，协议上备注“老年病”不能证明周金奎就患有“脑萎缩”，并将该事实告知被上诉人。若周金奎患有脑萎缩，上诉人应选择一级护理而非二级护理。2、周金奎入住公寓时已经78岁，且未被人民法院确认为无民事行为能力人，一审法院认定周金奎在入住时系完全民事行为能力人正确。协议上虽备注“限制外出”，但周金奎作为完全民事行为能力人，人身自由是宪法、法律所赋予的基本权利，被上诉人无法剥夺周金奎的这一基本权利。因此，该条款无效。3、对于周金奎老人正常的外出行为，被上诉人并不存在违约行为，也不存在违反法定注意义务的行为。因此，被上诉人对于周金奎老人外出后走失没有任何过错。并且，周金奎老人是在老年公寓外走失后被宣告死亡，并非在老年公寓内受到的伤害，夕阳红公寓不应当承担安全保障义务。4、被上诉人在协助上诉人寻找老人时得知，周金奎在入住老年公寓前就曾多次走失，上诉人故意隐瞒了这一重要事实。5、周金奎老人走失后，上诉人并没有积极寻找老人。综上，上诉人故意隐瞒老人入住时的身体情况且降低护理标准是老人从老年公寓外出后走失并被宣告死亡的根本原因，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王玉兰、周同元、周双喜、周同雨的一审诉讼请求为，请求判令二原审被告赔偿死亡赔偿金185865元（37173元/年×5年）、丧葬费33600元、寻老人实际支出费用40000元、精神损害抚慰金50000元，合计309465元。
一审法院查明的事实：王玉兰与周金奎系夫妻关系，周同元、周双喜、周同雨分别系周金奎的长子、次子、三子。
2011年7月份，周金奎家人对夕阳红公寓进行了考察，以便选择养老机构照顾周金奎的生活。
2011年8月13日，周双喜与夕阳红公寓签订了“入住老年公寓协议书”，双方在协议中约定如下：入住人姓名周金奎，男，79岁，健康状况一般，有“老年病”病史，要求二级护理等级，应交护理费捌百元（800元），监护人周双喜，性别男，与入住人关系为父子，无工作单位，住ＸＸ巷××室等。一、甲方（夕阳红公寓）（的义务）……4.入住老人的一切外事活动，甲方不提供任何服务。5.入住老人在本公寓因本人原因发生意外，甲方不承担任何法律和经济责任。6.入住老人外出，在外发生任何事情，如丢失、碰伤、车祸、突发疾病、死亡等，甲方不承担任何法律责任和经济责任。二、乙方（周双喜）（的义务）1.确保入住老人无传染性疾病、无××。……5.确保通讯畅通，电话号码变更应及时通知甲方，由于通讯受阻，一切后果由乙方承担全部责任。……“限制外出”等。
签订协议当日，周双喜交纳了生活护理费800元，周金奎入住夕阳红公寓的宿舍。同年9月13日，周双喜又交纳生活护理费800元。
2011年9月22日16时55分左右，周金奎自行打开了夕阳红公寓的大门，并走出该公寓，后走失。夕阳红公寓、李淑琴分别于2011年9月24日、11月18日、2012年4月19日、4月20日在本市《都市晨报》刊登寻人启事等方式，悬赏查找周金奎。经双方当事人通过各种途径查找并报警，至今杳无音讯。
2013年3月28日，一审法院受理了双方当事人的委托合同纠纷一案，王玉兰等四人就周金奎走失诉至法院，请求判令夕阳红公寓、李淑琴赔偿各项损失158046元及精神损失费50000元，案号为（2013）鼓民初字第0725号。一审法院认为四人并非合同相对人，主体不适格，作为共同原告主张权利不符合法律规定，遂裁定驳回了四人的起诉。
2015年9月29日，徐州市泉山区人民法院受理了王玉兰申请宣告周金奎死亡一案，该院审理查明：周金奎，男，1932年12月25日生，居民身份证号码，汉族，户籍地徐州市永安派出所，原住徐州市夕阳红老年公寓，系申请人王玉兰之夫；2011年9月22日从徐州市夕阳红老年公寓出走；该院于2015年11月11日在江苏法制报发出寻找周金奎的公告，至2016年11月11日法定公告期间为一年已届满，周金奎仍下落不明。该院认为，公民下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。周金奎自2011年9月起至2016年11月11日下落不明已满五余年，其妻原告王玉兰向该院提出申请要求宣告其死亡，符合法律规定，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条之规定，作出(2015)泉民特字第00010号民事判决书，判决宣告周金奎死亡。
另查明，夕阳红公寓的民办非企业单位登记证书载明：“（个体）”、“徐鼓民证字第320302070002号（变）”、“名称：徐州市夕阳红老年公寓”、“法定代表人：李书琴”、“住所：鼓楼区闫窝社区居委会隔壁”、“开办资金：叁万元整”“业务范围：托老服务”、“业务主管单位：鼓楼区民政局”，代码730699239，成立日期为2001年8月16日，发证机关为鼓楼区民政局，发证日期为2010年1月26日。夕阳红公寓又提供了另一份民办非企业单位登记证书，载有的信息为：“（法人）统一社会信用代码：5232030208504452X1”、“名称：徐州市夕阳红残疾人托养中心”、“法定代表人：李淑琴”、“业务范围：残疾人托养”、“业务主管单位：徐州市残疾人联合会”，发证机关为徐州市民政局，发证日期为2016年11月29日。一审法院通过公开的工商信息查询得知其成立日期为2013年5月27日。其他登记信息与夕阳红公寓的民办非企业单位登记证书基本相同。
再查明，周金奎被判决宣告死亡时为83周岁。
一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，周双喜与夕阳红公寓之间所订立的协议，本质上属于服务合同的一种，因合同履行而引发的纠纷应受合同法的调整。周金奎系在夕阳红公寓生活期间因走失找寻未果而被宣告死亡，所以在法律关系上就产生了竞合，即王玉兰等四人作为周金奎的亲属有权在违约责任或侵权责任中择一提出主张，现四人选择侵权之诉符合法律规定。依照法律规定，一般侵权行为必须具备特定的因素，只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。具体的构成要件包括：加害行为、损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。
一、关于李淑琴作为本案被告主体是否适格问题。依据相关法律、法规规定，准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。本案中，夕阳红公寓的民办非企业单位登记证书载明为个体，其发证机关为鼓楼区民政局，与一般个体工商户在登记机构上有所不同，但其法定代表人李淑琴(登记证书为李书琴，应为笔误)依法应对其所开办的夕阳红公寓（个体）承担民事责任。夕阳红公寓认为，其是经鼓楼区民政局依法批准设立的民办非企业法人单位，具备法人资格，对外独立的行使民事法律行为，独立的承担民事法律责任，并提供的一份民办非企业单位登记证书予以佐证。法院经审查认为，该登记证书登记的名称徐州市区夕阳红残疾人托养中心，而且登记内容在业务范围、业务主管单位、发证机关和成立日期均与夕阳红公寓不同，徐州市区夕阳红残疾人托养中心应为不同的主体，与本案无关，对夕阳红公寓提供的该份证据，不予采信。李淑琴作为本案被告，主体适格。
二、关于双方当事人协议中的“限制外出”条款是否有效的问题。
首先，根据我国宪法第三十七条第一款、第三款之规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。人身自由不受侵犯，是公民最起码、最基本的权利，是公民参加各种社会生活和享受其他权利的先决条件。即使有的公民的人身自由受到限制，也是有条件的，即：1.合法的国家机关。只有宪法和法律规定的国家司法机关与公安机关才有权对公民的人身自由进行限制。2.法律规定的原因。对公民人身的逮捕、搜查等强制措施的使用是由于公民的现行犯罪或为了搜集犯罪证据。3.合法的程序。对公民人身自由权利的限制必须严格依照逮捕拘留条例、刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等有关法律规定的程序进行。而夕阳红公寓的老人显然不在这些条件中。
其次，依据《中华人民共和国民法通则》第十一条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十七条之规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订养老服务协议，明确双方的权利、义务；养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。就本案而言，周金奎入住夕阳红公寓时年满78周岁，是完全民事行为能力人。协议约定对周金奎“限制外出”，从周双喜的角度考虑，作为子女也是出于对自家老人的关心，毕竟周金奎人老岁数大，行动不便，单独外出容易发生跌倒撞伤和走失等事故，且按其所述以前确有发生。从夕阳红公寓角度说，其照顾其他老年人时并未限制外出，本案如此约定，也是应周双喜的要求。表面看起来，作为子女等亲属不许老人外出，本没有错。但是我们却忽略了老人的基本精神生活需求。一个人虽老了，但是他们同样有参与社会的欲望，有与更多人交流的想法。老年公寓里虽然有专门人照顾老人的生活，但是，再好的物质生活也代替不了一个人的精神需求。虽然老年公寓里有其他老人朋友，但是对老人来说，老年公寓里的老年朋友不能代替老人需要交流的其他亲人和朋友。一个人随着年纪的增大，孤独感会与日俱增，这时候更需要他人的关心。更需要到社会上看看，经常回家看看配偶和子女，而这些都是无法在老年公寓里得到的。一个人虽然年纪大了，但是他的思想并没有随着年老而僵化。他和社会上其他人一样，有自己的想法，有自己的观点。这些想法和观点是其他人不能代替的。子女或其他人做得再好，为老人想得再多，但是如果不尊重老人的意思，想用自己的观点或想法来代替老人的想法和观点，老人也不会觉得快乐的。这么做，说轻些，是对老人的不尊重，说重些，是漠视老人的晚年生活。所以，老人或家属即本案原告周双喜可以采取与被告老年公寓签订协议的方式解决老人外出或参与社会活动的问题，但仅以“限制外出”的武断方式限制老人，违反了法律规定，侵犯了老人的人身自由权。
第三、依据法律规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人实施民事法律行为。本案中，双方当事人签订“入住老年公寓协议书”时，周双喜诉称其已告知夕阳红公寓周金奎因脑萎缩患上了老年痴呆等疾病，虽以“老年病”写入协议中，但既未在签订协议时向夕阳红公寓提供相关病情材料，也未向法庭提供相关证据予以证明周金奎患病及丧失民事行为能力的相应证据，更未提供监护关系的证明，故无法认定周金奎已经丧失民事行为能力。另一方面，我国法律对于民事行为能力制度采取了“年龄主义”和“有条件的个案审查”。对不能辨认自己行为的成年人，因其已达到成年人的年龄，仅缺乏辨认能力，因此，对其民事行为能力的确认应采用个案审查，应由特定的主体向人民法院提出申请，并由人民法院最终认定。因此周金奎在入住夕阳红公寓时系完全的民事行为能力人，也不存在周双喜所述的的监护关系。
三、关于夕阳红公寓是否应尽的“安全保障义务”问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、本站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，且安全保障义务通常是一种附随义务。司法实践中明确安全保障义务人为下列两类人：一是包括宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，也包括机场、码头、公园、餐厅等公共场所的管理人。二是群众性活动（比如体育比赛、演唱会、展览、游园、庙会、花会、焰火晚会）的组织者。根据安全保障义务的内容不同，可以将安全保障义务分为以下两类：一是防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有不因自己的行为而直接使他人的人身或者财产受到侵害的义务。例如，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。二是防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务。这是指安全保障义务人负有的不因自己的不作为而使他人的人身或者财产遭受自己之外的第三人侵害的义务。
本案中，夕阳红公寓既不是上述公共场所的管理人，也不是群众性活动的组织者，且本案的周金奎不是在夕阳红公寓的场所范围内受到伤害，因此，周金奎被宣告死亡与夕阳红公寓作为或不作为行为没有直接因果关系，夕阳红公寓不是本案的安全保障义务人。将“限制外出”作为夕阳红公寓的义务，显然无法律和事实依据。
四、关于夕阳红公寓是否存在过错问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。是故，双方当事人约定的“限制外出”条款无效，不影响该协议其他条款的效力。入住老年公寓协议书第一条第4款、第6款约定“入住老人的一切外事活动，甲方不提供任何服务”、“入住老人外出，在外发生任何事情，如丢失、碰伤、车祸、突发疾病、死亡等，甲方不承担任何法律责任和经济责任”，结合夕阳红公寓的公示的“入住老年公寓须知”、王玉兰等四人明确知道夕阳红公寓的三个护理等级及相应的收费标准、周双喜交费情况等内容，并依据支付对价与享受服务相一致的交易习惯，明确可见，协议中夕阳红公寓对周金奎的照顾事项中，并不包含提供外出陪同、外出陪护等照顾内容，故，夕阳红公寓对于周金奎的外出不存在照顾等义务，故对其被宣告死亡没有过错。
特别指出的是，随着人口老龄化，养老已成为当今社会的一个重大问题。“老有所养”是中国老百姓千百年来所追求的幸福生活，养老系子女应尽的责任和法定义务。作为子女，无论是从法律上，还是从道德上都应履行对老年人经济上的供养、生活上的照料、精神上的慰藉。对于夕阳红公寓而言，其作为公益性质的单位，应当规范服务合同，增强硬件设施建设，合理地设置告示和警示标志，方能减少隐患的产生。
综上所述，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错责任的一项基本内容，就是侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致，与原因力相适应。本案中，夕阳红公寓、李淑琴对于周金奎的走失、被宣告死亡并无过错，因此，王玉兰等四人要求二人赔偿的主张，法院不予支持。一审法院遂判决驳回了王玉兰、周同元、周双喜、周同雨的诉讼请求。案件受理费1930元，由四原告承担。
二审期间，王玉兰等四人提交了周金奎在2010年9月2日在徐州医学院附属医院所做的影像检查报告及病历、X光片，拟证明在2010年9月周金奎即被该院诊断为脑萎缩和精神障碍，双方签订的入住合同中手写“老年病”及对周金奎要“限制外出”，且该病历在入住时签订入住协议时就已经交给了夕阳红公寓。夕阳红公寓及李淑琴质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该份证据的形成时间是2010年9月2日，而本案周金奎办理入住时是2011年8月13日，该份证据不能证明在周金奎办理入住时的精神状态和病情康复情况。同时，上诉人并没有在周金奎入住时将病案资料交给被上诉人。
本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权赔偿责任。是否存在过错，应审查是否违反了法定或约定的义务。本案中，周双喜作为周金奎的监护人与夕阳红公寓签订了入住协议，由夕阳红公寓“照顾好老人”并“限制外出”。并且，夕阳红公寓提供的入住须知第5条明确记载“入住人员未经许可擅自外出”，说明对于入住人员的外出，夕阳红公寓负有许可与否的审查义务。从查明的事实来看，周金奎是在入住期间自行打开公寓大门离开，其时并未受到任何限制，说明夕阳红公寓未履行协议约定及自我承诺的义务，在管理上不作为、存在疏漏，其具有一定过错，这种管理上的不作为也是周金奎走失的原因。
但是，周金奎走失不能等同于死亡，法律上的宣告死亡与自然死亡亦不完全等同。在因果关系的认定上，夕阳红公寓疏于管理的不作为行为与周金奎走失这一后果无疑存在因果关系，但并不能认定其不作为与周金奎死亡的后果存在相当因果关系，况且周金奎是否确已自然死亡目前尚未可知。侵权法中的死亡赔偿金及丧葬费均须以自然死亡为前提，故王玉兰等四人主张该两项费用不能成立，本院不予支持。因夕阳红公寓未尽管理义务，致使周金奎走失进而被宣告死亡，王玉兰等四人精神受到了严重损害，结合本案实际情况及当事人的经济状况等因素，本院酌定支持精神损害抚慰金4万元。王玉兰等四人为寻找周金奎必然产生一定费用，本院酌定支持5000元。
从夕阳红公寓的登记情况来看，其为“个体”，不具备民法上独立承担民事责任的能力，应由实际经营者李淑琴承担相应责任，故李淑琴应赔偿王玉兰等四人精神损害抚慰金4万元、寻找周金奎支出的费用5000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4954号民事判决；
二、李淑琴于本判决生效后十五日内赔偿王玉兰、周同元、周双喜、周同雨精神损害抚慰金40000元及寻找周金奎支出的费用5000元；
三、驳回王玉兰、周同元、周双喜、周同雨的其他一审诉讼请求及上诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1930元、二审案件受理费1930元，由王玉兰、周同元、周双喜、周同雨负担2530元，由李淑琴负担1330元。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 王 峰
二〇一八年四月二十日
书记员 薛淑淑