重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00169号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘庆渝，无业。2007年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年。2012年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，2012年11月7日刑满释放。2013年6月21日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役五个月，2013年9月21日刑满释放。2013年10月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被捉获。次日因吸毒被重庆市公安局大渡口区分局决定行政拘留十五日。2013年11月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人杨昌贵，重庆彰义律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人潘庆渝犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月11日作出（2014）九法刑初字第00209号刑事判决，原审被告人潘庆渝不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人潘庆渝及其辩护人杨昌贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月24日23时许，被告人潘庆渝与朱某某电话联系后，在重庆市九龙坡区谢家湾贤园小区入口附近，以100元的价格将0.09克白色粉末状物品贩卖给朱某某、谢某，后被民警捉获。民警从谢某处查获已交易的0.09克白色粉末状物品及注射器1支，从潘庆渝身旁查获其丢弃在地上的0.25克白色晶体状物品。随后，民警在潘庆渝家中查获11.95克白色晶体状物品及注射器7支。经检验，上述白色粉末状物品含海洛因成分，白色晶体状物品含甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.受、立案材料，证实公安机关对本案受、立案情况。
2.户口材料及强制措施材料，证实被告人潘庆渝身份及被采取强制措施情况。
3.捉获经过，证实2013年10月24日，民警在谢家湾贤园小区入口处将被告人潘庆渝捉获。
4.辨认笔录，证实被告人潘庆渝和朱某某确认对方的情况。
5.指认现场笔录，证实被告人潘庆渝指认现场的情况。
6.检查笔录、搜查笔录、称量记录、扣押清单及照片，证实2013年10月24日，民警捉获被告人潘庆渝后，在潘庆渝身旁不远处查获一小包重0.25克白色晶体状物品；从谢某身上查获一小包重0.09克白色粉末状物品和注射器1支；从潘庆渝住处查获11.95克白色晶体状物品和注射器7支。
7.通话记录，证实2013年10月24日，被告人潘庆渝的手机与朱某某的手机通话情况。
8.领条，证实朱某某从公安机关领取购买毒品的100元。
9.检材提取笔录，证实民警从查获的毒品中提取检材情况。
10、委托书、检验报告，证实本案中民警查获的白色粉末状物品含海洛因成分、白色晶体状物品含甲基苯丙胺成分。
11、尿液检测报告，证实被告人潘庆渝的尿液经检测，呈吗啡阳性。
12、重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法刑初字第00710号刑事判决书及释放证明书，证实被告人潘庆渝前科情况。
13、证人朱某某证言，证实2013年10月24日22时20分许，他和谢某在谢家湾轻轨车站旁边下车，朝潘庆渝住处走，并打电话告诉潘庆渝他到了，他要买100元海洛因，潘庆渝说知道了。他和谢某走到谢家湾小学前面的支路时，潘庆渝已经在谢家湾小学大门下面等着，然后他们三个人往潘庆渝住的小区走。走到一个烧烤摊附近时，他给了潘庆渝1**元。途中他给潘庆渝说有个朋友要买100元冰毒，潘庆渝答应。潘庆渝上楼前说“还是那地”，他知道潘庆渝是让他在潘庆渝住处的窗户下等着潘庆渝把海洛因丢下来，因为潘庆渝毒品交易的方式一直都是这样操作。然后他和谢某在窗户下面等。一会儿，潘庆渝从4楼窗户扔了一个烟盒下来，里面有海洛因。他和谢某就将毒品捡了起来。后来他又打电话给潘庆渝，说买毒品的朋友到了。潘庆渝下来后就被民警捉。
14、证人谢某证言，证实2013年10月24日22时20分许，他和朱某某到谢家湾轻轨车站附近。朱某某打电话给朋友（即潘庆渝）说到了。然后朱某某带着他朝贤园小区走，走到谢家湾小学看见潘庆渝在那里等着。接着他们三人继续朝贤园小区走。在此过程中，朱某某给了潘庆渝1**元。走到一个三角形路口时，朱某某告诉潘庆渝还有个朋友要100元冰毒，潘庆渝同意。他和朱某某走到一幢楼房的窗户下等了一会儿，就见从4楼一扇窗户内丢了一个烟盒下来，他捡了起来。后朱某某又打电话给潘庆渝说买冰毒的人已经到了。当他们要走到三角路口时，见潘庆渝被捉。
15、被告人潘庆渝供述，证实2013年10月24日晚上，“猪儿”（即朱某某）打电话给他，要买100元的“包子”（即海洛因），他同意。三四十分钟后，他和朱某某在谢家湾车站附近见面，朱某某将100元递给他。他和朱某某走到车站旁边几米远的一条支路时，他叫朱某某等着，他从楼上将毒品扔下来。他回到家中，将海洛因和一支注射器装在一个烟盒内，从窗户上扔给朱某某。二三分钟后，朱某某打电话说朋友也要买点“嘎嘎”（即冰毒），他将毒品送下楼，刚走到公路边，还没有交易，就被民警捉了。随后民警从他家中搜出毒品。他要吸毒。
原审法院认为，被告人潘庆渝违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖12.29克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人潘庆渝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对其从重处罚。被告人潘庆渝曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应对其从重处罚。被告人潘庆渝到案后如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。辩护人提出潘庆渝到案后如实供述罪行的意见与查明的事实相符，本院予以采纳，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决认定被告人潘庆渝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的毒品12.29克及注射器8支予以没收。
上诉人潘庆渝辩解民警在家中查获的11.95克毒品系自己主动向民警交代后查获的，家中查获的毒品是自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，仅属非法持有毒品，原判量刑过重；公安机关存在犯意引诱，请求改判。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见，建议对上诉人潘庆渝从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，根据法律规定，上诉人潘庆渝因贩卖毒品被捉获后，民警从其家中查获的毒品，应当全部计入贩毒数量；现有证据不能证明潘庆渝家中查获的毒品是潘庆渝被捉获后主动向民警交代后查获的；潘庆渝曾因贩卖毒品被多次判处刑罚，被捉获前拥有大量待售毒品，本案不存在犯意引诱问题。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人潘庆渝贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺0.34克给他人，后在其家中查获甲基苯丙胺11.95克的事实，有一、二审法院经庭审举证、质证属实的上述证据证实。在二审中，上诉人潘庆渝及其辩护人未提出新证据，本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人潘庆渝违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因0.09克、甲基苯丙胺12.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。潘庆渝系累犯及毒品再犯，依法应对其从重处罚。潘庆渝到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人潘庆渝及其辩护人提出民警在家中查获的11.95克毒品系自己主动向民警交代后查获的，家中查获的毒品是自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，仅属非法持有毒品的辩解、辩护理由，经查，现有证据不能证实民警在潘庆渝家中查获的11.95克毒品，是潘庆渝主动向民警交代后才查获的；虽然潘庆渝要吸食毒品，也只贩卖了0.09克毒品海洛因给吸毒人员朱某某和准备再次贩卖0.25克毒品冰毒给朱某某等人，但根据相关法律规定因贩卖毒品被查获后，从其身上或家中查获的毒品均应计入其贩毒数量中，故上诉人潘庆渝及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人潘庆渝及其辩护人提出公安机关存在犯意引诱的辩解、辩护理由，经查，购毒人员朱某某、谢某均系涉嫌毒品犯罪被捉获后，为立功主动向公安机关检举潘庆渝在从事贩卖毒品的行为，二人并非公安机关特情人员，且潘庆渝曾因犯贩卖毒品罪多次受到刑事处罚，本案仅属在公安机关控制下交易，符合打击毒品犯罪的相关法律规定，不存在犯意引诱问题，故上诉人潘庆渝及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一四年五月十五日
书 记 员 史大贤