广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8799号
上诉人（原审被告）：保定风帆新能源有限公司，住所地：河北省保定市鲁岗路199号，组织机构代码：79842549-6。
法定代表人：刘双合，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈克，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市瑞邦电池有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪象社区上雪科技工业城北区*****号*栋*楼东面。组织机构代码：67855530-9。
法定代表人：纵瑞虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王济明，广东中圳律师事务所律师。
上诉人保定风帆新能源有限公司（以下简称风帆公司）因与被上诉人深圳市瑞邦电池有限公司（以下简称瑞邦公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
风帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瑞邦公司的诉讼请求。主要事实与理由如下：一、《联络函》证明风帆公司没有违约。从采购订单和送货单看，风帆公司交货时间确有迟延，但瑞邦公司实际已口头同意延迟交货，瑞邦公司于2014年5月28日向风帆公司所发《联络函》，正是对其口头同意延迟交货的进一步确认。原判决认定该《联络函》是瑞邦公司为争取银行贷款而虚构，并未实际履行，与事实完全不符。事实上，该《联络函》只与本案事实相关，与专为瑞邦公司争取银行贷款而虚构的物料订购单和付款协议无关。
二、退一步讲，即使认定风帆公司迟延交货，原判决按照合同价款的10%和迟延交货部分货物货款的5%计算，要求风帆公司给付瑞邦公司违约金共计43689.15元，明显过高。理由是：第一，依照公平原则，风帆公司迟延交货与瑞邦公司迟延付款的违约责任应当对等。对于瑞邦公司迟延付款的违约金，河北省保定市新市区人民法院（2014）新民初字第1846号民事判决是按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的，而在本案中，风帆公司实际迟延交货的时间不足两个月，按照原判决的计算方法，每迟延一天的违约金将达货款的千分之二，超过银行贷款利率的十几倍，明显缺乏法律根据。第二，依照公平原则，违约金应该相当于给瑞邦公司造成的损失。本案所谓风帆公司迟延交货，并未给瑞邦公司造成任何损失。在此情况下，原判决确认的违约金数额更加没有事实依据。
瑞邦公司辩称，一、采购订单及送货单足以证明风帆公司迟延交货的事实。二、一审法院已经大幅调低双方约定的迟延交货违约金。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
瑞邦公司向一审法院起诉请求：判令风帆公司向其支付延期交货违约金人民币200768.9元。
原审法院查明，风帆公司与瑞邦公司于2013年建立业务关系，风帆公司为供方，瑞邦公司为需方。2013年7月30日、8月21日、9月6日、10月17日、11月19日，双方先后签订《采购订单》5份，约定由瑞邦公司购买风帆公司生产的不同型号锂电池或电芯,价款分别为807312元、125730元、1700000元、68000元、71400元，《采购订单》约定了交货方式、要求、产品标准、验收标准、质量问题负担、付款方式、结算票据、订单签订等事项，由双方在订单上加盖公章，相关人员签字确认。在合同履行过程中，因瑞邦公司未按约定支付货款，风帆公司于2014年9月18日向河北省保定市新市区人民法院提起诉讼，追索货款244919.2元及违约金。2015年3月18日，河北省保定市新市区人民法院作出（2014）新民初字第1846号民事判决，判令瑞邦公司清偿风帆公司货款244919.2元及违约金，现该判决已经发生法律效力。在（2014）新民初字第1846号案件审理过程中，瑞邦公司曾提出迟延交货抗辩，因证据不足，河北省保定市新市区人民法院对其辩解意见未予采纳。
双方于2013年9月6日达成的订单约定如下：3770100-3000锂电池数量100000个，单价17元，总金额170万元；交货日期：9月30日前发1万个，10月6日前发4万个，10月19日前发5万个；交货方式为货送至瑞邦公司工厂，风帆公司应如期交货，未能如期交货影响瑞邦公司客户及信誉时，风帆公司应负责由此导致一切经济损失。风帆公司履行2013年9月6日的订单情况如下：2013年9月30日前交货数量为0，10月6日前交货数量为14940个，10月19日前交货数量为57001个，剩余42999个锂电池在2013年10月21日至11月19日交付。
双方于2013年11月19日达成的订单约定如下：3770100-3000锂电池数量4200个，单价17元，总金额71400元；交货日期：11月28日；交货方式为货送至瑞邦公司工厂，风帆公司应如期交货，每逾期一天按所订货物货款的10%扣款，未能如期交货影响瑞邦公司客户及信誉时，风帆公司应负责由此导致一切经济损失。风帆公司履行2013年11月19日的订单情况如下：2014年1月21日交货数量为4200个，逾期交货54天。
原审法院认为，风帆公司与瑞邦公司达成的采购订单意思表示真实、内容合法，各方权益应依法予以平等保护。综合双方意见，案件争议焦点有：1、案件诉讼是否违反“一事不再理”之民事诉讼原则；2、风帆公司是否存在迟延交货之情形。关于焦点1，在(2014)新民初字第1846号案件中，瑞邦公司以“迟延交货”作为拒付货款及违约金之抗辩，而不是作为反诉提出，其抗辩意见后亦因证据不足未得到保定市新市区人民法院的采信，最终未予抵扣其所主张的迟延交货带来的损失；对该未被保定市新市区人民法院认定和抵扣的损失，瑞邦公司可另案主张权利。故瑞邦公司以风帆公司“迟延交货”提起案件诉讼，未违背“一事不再理”的民事诉讼原则，该院依法对案件纠纷予以实体审理。关于焦点二，瑞邦公司提交的2份采购订单均由瑞邦公司发出，风帆公司盖章确认后回传瑞邦公司，订单已明确约定交货时间和数量，其中：2013年9月6日的采购订单原定交货时间及数量为“9月25日前交货5万个，10月25日前交货5万个”，后手写修改为“9月30日前发1万个，10月6日前发4万个，10月19日前发5万个”，修改后的交付方式明显有利于风帆公司；2013年11月19日的采购订单原定交货时间及数量为“9月25日前交货4200个”，后手写修改为“11月28日交货”。而根据庭审查明事实，风帆公司交付上述两批次货物明显存在迟延，应承担迟延交货的违约责任。风帆公司主张，根据瑞邦公司出具的联络函，瑞邦公司明确表述风帆公司已按合同约定在规定时间内履行交货义务，经查，该联络函及联络函所载的付款协议、物料订购单、送货单，均系瑞邦公司为争取银行贷款而为，付款协议、物料订购单、送货单均系为贷款而虚构，并未实际履行，与本案无关联性，联络函所载“贵司已按合同约定在规定时间内履行交货责任”的内容不作为瑞邦公司对交货期延后的确认。关于订单确定的交货日期，风帆公司辩称交货期经双方协商变更、延后，未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。2013年11月19日的采购订单明确约定了迟延交货的违约责任，“每逾期一天按所订货物货款的10%扣款”，该约定标准过高，该院依法予以调整，按合同价款的10%计算迟延交货的违约金，即：71400元×10%=7140元；2013年9月6日的采购订单仅约定迟延交货的违约责任，但未明确违约责任的确定依据，该院酌情按迟延交货部分货物货款的5%确定迟延交货违约金，其中：2013年9月30日迟延交货10000个，违约金为8500元（10000个×17元/个×5%）；10月6日迟延交货25060个（40000个-实际交货14940个），违约金为21301元（25060个×17元/个×5%）；10月19日迟延交货7939个[50000个-(10月19日前交货57001个-10月6日前交货14940个）]，违约金为6748.15元（7939个×17元/个×5%）。上述违约金总额为43689.15元。瑞邦公司主张的违约金金额过高，该院依法予以调整。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、风帆公司须于判决生效后三日内支付瑞邦公司迟延交货的违约金43689.15元；二、驳回瑞邦公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，付款义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4312元，减半收取2156元，由瑞邦公司负担1687元，风帆公司负担469元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明，风帆公司在一审中向法院提交瑞邦公司于2014年5月28日向风帆公司出具的《联络函》及双方补签的物料订购单、送货单及付款协议。该函载明风帆公司按合同约定在规定时间内履行了交货责任，为便于瑞邦公司向第三方借款以偿还其尚欠风帆公司到期的货款，需要风帆公司配合其签订物料订购单、送货单及付款协议各一份，但补签的上述材料并未实际发生业务。瑞邦公司主张双方在履行合同过程中对送货期存在争议，其为获取银行贷款，向风帆公司出具《联络函》，请求风帆公司补签上述材料，如其不写风帆公司按期交货，则担心风帆公司不予配合。一审法院查明的其他事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于风帆公司是否按照合同约定的时间交付货物，如其构成违约，则原判其承担的违约金是否过高。本案一审已经查明风帆公司对于2013年9月6日及2013年11月19日的采购订单确实存在未按期交货的事实，风帆公司主张瑞邦公司口头同意延迟交货，但风帆公司未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。风帆公司提交的《联络函》系瑞邦公司为向第三方借款，具函要求风帆公司补签物料订购单、送货单及付款协议，该函上虽然写明风帆公司按合同约定在规定时间内履行了交货责任，但与风帆公司未按合同约定时间交货的事实不符，一审考虑到瑞邦公司具函的目的，认为该函内容不能作为瑞邦公司对风帆公司逾期交货的确认，并无不妥。因双方在2013年9月6日、2013年11月19日的订单中已经明确约定风帆公司逾期交货时应承担违约责任，2013年11月19日订单明确约定逾期交货的违约金为每逾期一天按所订货物的10%，原审判决对此已经调整为按合同价款的10%计算违约金，对于2013年9月6日订单所涉逾期交货违约金则酌定为按逾期交货部分货款的5%确定违约金，原审判决酌定违约金标准时已充分考虑双方的合同约定，履约情况、瑞邦公司的损失等，原审酌定的违约金标准并无不妥，本院二审予以维持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币892元，由上诉人保定风帆新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
审 判 员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。