陕西省神木市人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0821民初3760号原告:江苏华能建设工程集团有限公司法定代表人:宋小华，该公司董事长。委托诉讼代理人:蒋忠青，该公司职工。委托诉讼代理人:惠晔，陕西秦北律师事务所律师。被告:陕西融合化工集团有限公司，法定代表人:王建国，该公司董事长。委托诉讼代理人:王智军，神木县司法局148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王荣利，系该公司职工。被告:神木县国融精细化工有限公司法定代表人:王建国，该公司董事长委托诉讼代理人:郭小龙，该公司职工。委托诉讼代理人:王智军，神木县司法局148法律服务所法律工作者。原告江苏华能建设集团有限公司（以下简称：华能建设公司）与被告陕西融合化工集团有限公司（以下简称：融合公司）、被告神木县国融精细化工有限公司（以下简称：国融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。第一次和第二次开庭时，原告华能建设公司委托代理人蒋忠青、惠晔到庭参加了诉讼，被告国融公司委托代理人郭小龙和二被告共同的委托代理人王智军到庭参加了诉讼。第三次开庭时，原告的上述二委托人均到庭参加了诉讼，被告国融公司的委托代理人郭小龙和被告融合公司的委托诉讼代理人王荣利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华能建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告共同支付原告工程款5107687.96元以及利息（包括：1.预付款为总工程款10%的利息，从2012年12月18日起至该部分款项付清为止，月利率按照2.0%计算；2.进度款的利息，进度款是总工程款的80%，利息从2013年6月1日起至2015年9月16日止，2015年11月15日起至进度款全部支付完毕之日止，月利率均按2.0%计算；3.结算款占总工程款的5%，从2015年11月15日起至该笔款项付清止利息，月利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；4.质保金占总工程款的5%，利息从2016年11月15日起至该笔款项付清为止的利息，月利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判决二被告共同赔偿原告因被告原因停工代料的损失540000元（540000元不含税，含税的损失是667984.21元）；3.依法判决二被告共同赔偿原告因被告擅自单方强制拆卸原告设施设备及各种材料导致的损失252875元；4.依法判决二被告共同承担迟延支付工程款的违约责任，违约金按照合同约定的5%计算，为463884.398元；5.本案案件受理费由二被告依法承担。事实与理由：2012年10月12日，原告与被告融和公司签订《建设工程施工合同》，被告将“陕西融和产业升级项目-锅炉岛工程”承包给原告。该《建设工程施工合同》约定：工程暂定价为600万元，执行定额标准，以实际决算为准，主材市场价计。具体涉及变更的双方据实进行结算，工程款按照工程进度结算，预付款在开工前7日支付，逾期支付工程进度款的应按照贷款利率支付利息。2013年5月12日，原告向被告送达了《工程概（预）算书》，就“陕西融和产业升级项目---120米烟囱已完成工作量”及“融和烟囱桩基础”两项工程的工程造价合计8634082.21元的预算结果送达被告，并由被告负责人审计签收，无异议。原告按合同约定进行施工，而被告不仅未按期支付预付款，更未按照合同约定的工程进度支付工程进度款，导致原告不断垫资施工。因被告迟延支付工程进度款持续窝工，原本115天的工期却最终持续近三年，被告至今拖欠工程款4454082.21元。2015年9月16日，原告与被告国融公司签署《工程现场签证单》、《工作联系单》，对被告原因导致原告停工代料的事实以及部分损失合计540000元的进行了确认。2015年11月底，因被告继续拖延支付工程款，原告垫资不能，最终，原告主体工程完工后被迫停工。停工后，被告继续拒付工程款，且未主动与原告就已完成的工程量进行结算付款，并私拆除原告留在主体工程上的设施设备、工程材料，导致原告工程现场价值252875元的脚手钢管、扣件、施工厚木板、施工滑膜工具、耐酸砖等损毁，被告应承担赔偿责任。二被告为关联企业，第一被告系第二被告股东，被告国融公司是该工程的最终受益人和实际使用人，二被告应当承担连带责任。被告融合公司辩称:被告融和公司是被告国融公司的投资公司之一，国融精公司是多种主体投资公司，管理与财务情况均是独立的。原告所起诉的该项工程是被告国融公司使用的，工程款也一直是由被告国融有限公司付的。最初施工的该项目是由融合公司投资修建的，后来在2013年该项目变更股份制企业，同时注册成立了被告国融公司，该项目由被告国融公司承接。双方签订的施工合同是事实，签订合同后在施工过程中，由于整个市场经济发生危机，经济萧条，影响到了工程的投资以及正常运行，这完全是情势变更，这是我方在签订合同时无法预见更无法抗力的一种情形，故在施工中出现短供停工，后来国融公司成立后，又要求原告继续施工，原告提出诸多要求，被告方考虑要尽快施工，无奈下给原承诺了停工损失，并支付了相应的工程款，后来原告并未将合同约定的工程全部施工完毕，且所完成的工程量也出现好多质量方面的问题，经我方监理和技术人员口头及书面要求原告修复质量问题，原告没有修复，也没有提供相关的材料。经多次督促原告未继续施工，被告将原告的施工设施清除出施工现场。也就是说原告并没有将合同约定的工程全部完工，所以说原告不能得到合同约定的工程款。至于工程款价款的审定，应该按照双方签订合同的第五条执行，至今我公司共给付了原告工程款432万元，按照合同第五条工程造价计算以及定额预算，按照原告实际完工的工程量，原告应在该工程中得到的总工程款为4886540.17元，被告下欠原告50多万工程款。对第一项诉讼请求，现在被告应当支付下欠工程款50多万，对于利息的请求由于情势变更的情形，被告不承担利息。对第二项诉讼请求，是被告为了要求原告继续施工给原告的补偿，但是原告并没有按照被告的要求进行施工，所以约定的赔偿损失被告不予认可。因为这是双方协商的补偿，所以不存在补交税费的问题。对于第三项诉讼请求，因被告多次催促原告，原告未施工，故被告将该设施清除出施工现场，现该部分设施由被告保管，所以不存在赔偿问题。对于第四项诉讼请求，被告不予认可。被告国融公司辩称：原告未将工程完成，且存在诸多问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以下证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证：1.原告提供的《建设工程施工合同》、《工程现场签证单》、《工作联系单》；2.原告提供的由徐志佳签字的《工程预算书》；3.原告提供的2015年4月和2016年3月的两份函件；4.原告提供的《建设施工图纸》；5.原告提供的二被告的《公司登记基本情况》；6.原告提供的工程量确认单；7.被告提供的打款凭证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的第一组证据是陕西融合产业升级项目-锅炉岛工程《建设工程施工合同》、变更《设计传真函件》、《工程现场签证单》、《工作联系单》、完工工程状态的照片，本院对变更设计传真函件不予采信，对双方签订合同、价格变动、存在长期停工、约定停工补偿、约定造价确定条件的事实予以采信。原告提供第二组证据是陕西融和产业升级项目-锅炉岛工程《工程概（预）算书》、《关于陕西融和产业升级项目锅炉岛120米烟囱工程结算及支付工程款事项》通知书两份，虽然徐志佳只在一份预算书上签字审计，但内容中明确载明两份预算书，本院认为被告审计的就是有盖章的两份预算书，故对被告方签字确认上述两份预算书，且无异议的事实，本院予以确认。原告于2016年3月发出函件，被告未提供任何证据证明其提出过异议，故视为未提出异议，对该事实，本院予以采信。原告提供的第三组证据是二被告的《公司登记基本情况》，本院对被告融合公司是被告国融公司股东，二被告设立情况的事实予以采信。原告提供第四组证据是锅炉岛工程《建设施工图纸》、实际使用视频，本院对该工程未经验收直接使用，形成事实竣工的事实，予以采信。原告提供第五组证据是工程量确认单，本院对原告施工的工程量予以确认。原告在二次开庭时补充的现场材料预览表，该证据是其单方计算并出具，本院不予采信。二被告提供第一组证据是烟囱的情况说明，但只是其单方陈述，对该证据，本院不予采信。二被告提供第二组证据是陕西志盛建设监理有限公司的情况说明及监理工程师通知书，该证据只说短缺材料，对被告的证明目的，本院不予采信。二被告提供第三组证据是工程概预算书，该预算书是其单方定额计算，无原告签字确认，本院不予采信。二被告提供打款凭证一组，原告无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月16日，原告华能建设公司与被告融合公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建陕西融合产业升级项目-锅炉岛工程，工程内容为“灌注桩基础、烟囱施工图内所有内容”，承包范围：“锅炉岛工程烟囱工程”，开工日期为2012年10月18日，竣工日期为2013年6月1日。工程合同暂定价款为6000000元，以实际决算为准，主材以市场价计入。工程预付款的支付方式为：“合同签订一周内支付预付工程总价10%，每月进度款按照工程量的80%支付，开工三个后分四次从工程进度款中扣回预付款工程进度支付进度款”。工程进度款的支付方式和时间为：“每月5日前审核批复工程量，10日前拨付节点工程进度价款”。2013年11月12日原告向被告送达了工程概预算书两份，并经被告审记签收。2015年4月8日原告向被告送达工程结算及催款函，要求被告以工程预算书价格支付工程款。2015年9月原告在工程现场签证单上载明“由于被告陕西融合产业升级项目在工程中途，停顿了两年多，造成了停工待料等，给我方造成损失……”，合计54万元，被告国融精细化工公司予以确认。2015年9月，原告在工作联系单中约定“工程竣工后一个月内，工程结算审计完，否则视建设方为认可乙方送审的预算价格”，被告国融精细化工公司予以确认。2016年3月，原告再次给被告送达催款函，要求支付工程款。因原告未将该工程全部完工，2016年年10月，原告与被告国融公司就原告已完成的工程量进行了确认。依被告申请，本院委托陕西榆林科正司法鉴定中心对原告已完成的工程量进行确认，鉴定结论为：该已完工程总造价7439704元。另查：被告融合化工公司系工程发包方，是被告国融精细化工公司的股东之一。被告国融精细化工公司系工程受益人和使用人。现锅炉岛已实际投入使用。被告合计向原告及施工工人支付了4320000元的工程款。本院认为，被告陕西融合化工公司系被告国融精细化工公司股东。被告国融精细化工公司在成立前，由被告陕西融合化工公司与原告签订《建设工程施工合同》内容真实、合法有效。被告融合精细化工公司在2014年正式成立后，实际享有上述合同权利和履行了部分合同义务，成为权利的实际享有者，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条的规定，本院对原告要求被告融合精细化工公司承担合同责任的请求，予以支持，对原告要求被告陕西融合化工集团承担责任的请求，本院不予支持。关于支付工程价款的问题。原告依合同将工程主体结构完工后，工程虽未竣工验收，但被告陕西国融精细化工公司现已对该工程实际使用，根据建设施工合同司法解释的规定，应视为工程竣工验收完毕。被告国融精细化工公司应及时结算属于原告的工程款并予以支付。双方在本院审理过程中，对工程量进行了确认，但对该工程量的造价数额产生分歧。根据双方认可的工程量，依照被告申请，本院委托司法鉴定机构对原告完工的工程量进行造价鉴定，得出的结论就应当认定为原告实际施工工程的最终造价，扣除已支付的工程款4320000元，尚应支付3119704元。综上，被告依法应按照上述价格支付工程款。原告第一次和第二次开庭时一直主张按照其提供的工程全部完成的预算价格8624082.21作为应当支付的工程款总额，但因庭审中其亦表示最后有一些未完成的工程，故原告的该请求，于法无据，本院不予支持。依照双方确认过的已完成工程量，鉴定部门出具造价鉴定结论后，原告又以鉴定结论有遗漏部分内容为由请求补充鉴定，其未提供充足的证据证明该份鉴定有遗漏，故本院驳回其补充鉴定申请。被告国融公司对鉴定结论有异议，但未提供充足证据证明其主张，故对其异议理由，本院不予采纳。原告要求被告支付停工待料期间的损失54万元，因有双方在2015年9月确认的工程现场签证单予以佐证，本院予以支持。关于利息的支付。按照合同通用条款“24.工程预付款”中的约定，原告应当向被告发出预付通知，但原告并未向本院提供该证据。因原告未提供证据证明实际开工日期，仅凭合同载明的日期不足以证明其实际开工时间，故原告主张从2012年12月18日起至实际支付之日止，支付开工10%预付款的利息的请求，本院不予支持。合同约定工程完工日期为2013年6月1日，但该日工程未完工，且原告未提供证据证明当时的实际工程施工情况，现在单纯以合同约定的停工时间为依据主张被告从该日期起支付工程款80%的利息的请求，依据不足，本院不予支持。因工程未完工，原告主张结算款和质保金的利息的请求，无依据，本院不予支持。原告要求被告赔偿擅自拆卸原告设备及各类材料导致的损失，但未提供相应证据证明，故本院不予支持。关于原告请求的463884.398元的违约金。双方在合同中并未约定发包人的违约责任。合同中只约定“非发包人原因造成工程延误，按造价5%给予处罚”，该款明确记载是“双方约定的承包人其他违约责任”，其并非二被告应当承担的责任，故对该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条之规定，判决如下：一、由被告陕西省神木县国融精细化工有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏华能建设集团有限公司工程款3119704元。二、由被告陕西省神木县国融精细化工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏华能建设集团有限公司停工损失540000元。三、驳回原告江苏华能建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56350元，由被告神木县国融精细化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  张 昕审 判 员  韩彦军人民陪审员  张祥祥二〇一七年十一月二十九日书 记 员  贺 培