贵州省贵阳市花溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0111刑初801号
公诉机关贵阳市花溪区人民检察院。
被告人丁成华，男，1988年3月25日出生，汉族，职高文化，贵州家喻集团汽车服务有限公司原职工，户籍住址贵阳市观山湖区，因涉嫌犯职务侵占罪，2017年4月19日被福建省晋江市公安局抓获并羁押，同月21日被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2017年5月12日经贵阳市花溪区人民检察院不批准逮捕于同日被释放，同月15日被贵阳市公安局经济技术开发区分局取保候审。
辩护人尹姮，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号15201201411571789。
贵阳市花溪区人民检察院以花检公诉刑诉[2017]854号起诉书指控被告人丁成华犯盗窃罪向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理；公诉机关指派检察员杭进出庭支持公诉，被告人丁成华及其辩护人尹姮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人丁成华于2015年12月与贵州家喻集团汽车服务有限公司（以下简称家喻汽车服务公司）签订劳动合同，任该公司贵阳市经济技术开发区平桥分店店长。2017年1月以来，家喻汽车服务公司为减轻税务负担，要求各分店店长以个人名义办理贵阳银行储蓄卡一张，以方便各分店营业款存取及公司财务转账，储蓄卡统一由家喻汽车服务公司财务部保管。被告人丁成华按照公司要求用自己个人身份信息办理贵阳银行储蓄卡一张交给公司财务部，供平桥分店营业款存取及公司财务转账所用。2017年2月，家喻汽车服务公司将被告人丁成华从平桥分店调至花溪分店任店长，丁成华认为公司此前承诺对其的分红尚未兑现，现又将其调至花溪分店，系公司有意为难自己，故而心怀不满。2017年3月23日至24日期间，被告人丁成华利用其此前在平桥分店工作时办理的贵阳银行储蓄卡密码，通过手机转账的方式分5次将该储蓄卡中家喻汽车服务公司平桥分店营业款123077.30元转至自己中信银行账户及其他第三方支付平台，后丁成华即自行离职。
案发后，被告人丁成华近亲属代为退赔家喻汽车服务公司全部损失，公司表示谅解丁成华。
为证实上述事实，公诉机关提供有被告的户籍证明、被告人在侦查机关的供述、抓获经过、被害单位的报案材料、银行卡交易明细单、劳动合同、个人账户明细查询单、谅解书等证据予以证实，并认为被告人丁成华的行为已触犯刑法，构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人丁成华当庭表示自愿认罪，同时辩称：公司让我办理的储蓄卡是存在的，但前提是让我先成立一家公司，这张卡就是绑定在成立的这个公司名下的，我和家喻汽车服务公司是合伙的形式存在，双方说过分红的事情，后来公司把我调离原岗位，我就不甘心了，才做了违法的事情，我的行为应当构成职务侵占罪。
被告人丁成华的辩护人提出如下辩护意见：1、丁成华没有秘密窃取他人财物，本案所指财物系丁成华依法注册的贵阳市经开区小丁汽车装饰用品经营部的绑定银行账户，该账户是丁成华使用个人身份证开设并知晓密码，他对该账户合法使用，不依赖他人可以直接控制，因此丁成华的转账行为不成立盗窃罪；2、本案不适合刑法调整，属于合伙事务纠纷适用民法调整。丁成华与家喻公司是合伙关系，丁成华具有双重身份，一是家喻公司的员工，二是个体工商户业主，两个身份同时存在，如果以公司员工来论符合职务侵占罪的特征，如果是个体工商户的身份则是民事纠纷。3、本案公安机关把不属于公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为刑事案件，对民事活动当事人进行刑事调查，侦查行为违法，以此收集的证据不应作为被告人定罪依据。并提交企业信用公司报告一份，证实丁成华依法注册小丁装饰经营部，与家喻公司合伙经营。
经审理查明：被告人丁成华于2015年12月与贵州家喻集团汽车服务有限公司（以下简称家喻汽车服务公司）签订劳动合同，任该公司贵阳市经济技术开发区平桥分店店长。2016年6月以来，家喻汽车服务公司为减轻税务负担，要求被告人丁成华以个人名义注册个体经营部，并办理贵阳银行储蓄卡一张，用于平桥分店营业款存取及公司财务转账，储蓄卡由家喻汽车服务公司财务部保管，被告人丁成华将该卡密码亦告知家喻公司财务部，财务部利用该银行卡进行转账等业务时，银行将验证码发送至被告人丁成华预留手机上，丁成华再将该验证码告知财务人员，家喻公司同时决定改变经营模式为以公司和个体经营相结合，将公司门店部分业务以个体户方式经营，店长为个体经营人，但个体经营的财务处理、经营盈亏均属公司。2017年2月，家喻汽车服务公司将被告人丁成华从平桥分店调至花溪分店任店长，丁成华认为公司此前承诺对其的“分红”尚未兑现，现又将其调至花溪分店，遂产生离职想法。2017年3月23日至24日期间，被告人丁成华利用其此前在平桥分店工作时办理的贵阳银行储蓄卡密码，通过手机转账的方式分五次将该储蓄卡中家喻汽车服务公司平桥分店营业款123077.30元转至自己中信银行账户及其他第三方支付平台，后丁成华即离职。
案发后，被告人丁成华近亲属代为退赔家喻汽车服务公司全部损失，并对丁成华表示谅解。
另查明，被告人丁成华于2016年8月通过工商登记注册“小丁汽车装饰用品经营部”。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人丁成华的户籍证明，证实被告人已达刑事责任年纪；
2、民警自书到案经过，证实被告人丁成华因被网上追逃，2017年4月19日在福建省晋江市龙湖镇开发区1号楼二楼出租房内被抓获。
3、被告人丁成华的供述，供认2016年6月，当时公司开会决定未来减轻公司的税务负担，从明年起企业开始改变经营模式，以公司和个体经营相结合的模式，将公司一些门面以个体户方式经营，店长就作为个体经营人。我当时在经开区平桥分店任店长，公司决定以公司和个体相结合的模式经营，于是公司就让我以个人名义在贵阳银行办理银行卡，方便家喻汽车服务公司平桥分店流水走账和经营用的款项。我办好后将银行卡交给公司财务，密码公司和我都知道，银行卡留的也是我的手机号码。2017年2月1日后，我被调整到花溪分店当店长，公司之前答应我的分红没有兑现，我觉得是老板故意整我，到花溪店后公司领导又说我业绩如果没有提升就要把握换掉。我觉得老板不守承诺，不想在公司干了，还写好辞职报告交给我花溪分店的员工。这时我就想到了我在平桥分店当店长是办理的那张银行卡里有钱。2017年3月23日，我分五次从这张银行卡上，利用手机银行，前两次是转五万元到我中信银行的银行卡上，第三次我转了一万多到中信银行的卡上，后面我看又有人存钱了，又分两次把卡上的钱转走，五次一共转走家喻集团平桥分店的十二万余元资金过了两三天，我就离开贵阳到福建晋江做服装生意了。2015年1月，我和家喻公司老板胡海波达成口头协议，公司答应给我百分之二十的平桥店盈利作为分红，我就想到把平桥店十二万左右的营业额流水转走，当做是老板要给我的分红。
4、被害单位员工罗某某报案材料，证实2017年1月1日开始，公司决定把每家分店弄成个体加公司的经营模式，公司让每个分店的店长去办理一张银行卡，并将银行卡和密码交给公司出纳，丁成华2017年2月以前是平桥店的店长，所以平桥店营业额的银行卡是用丁成华的身份证办理的，2017年3月23日、24日，平桥店的营业款123077.3元被人分五次转走了。这张卡只有丁成华能用身份证修改密码把卡里的钱转走，我们联系不上丁成华就来报警了。
5、银行交易明细清单、个人账户明细查询单，证实丁成华于2017年3月23日两次使用手机银行，将家喻汽车服务公司平桥店用其身份证办理的贵阳银行卡号为62×××84的银行卡，向丁成华中信银行卡号为62×××41的卡内转入共计100000元；2017年3月23日丁成华使用手机银行向第三方支付平台转账18480元；2017年3月24日丁成华两次使用手机银行向第三方支付平台转账2197.3元、2400元。以上共计123077.3元。
6、营业执照、贵阳市劳动合同书、关于公司管理人员调整、任命的通告，证实丁成华是家喻公司的员工，2016年6月8日被任命为平桥分店的店长。
7、家喻集团汽车服务有限公司2016年6月27日部门周例会，证实从明年起，企业将改变经营模式，以公司和个体经营相结合的模式，将公司门店部分业务以个体户方式经营，店长为个体经营人，办公室抓紧时间办理个体执照，店长给予配合，个体经营的财务处理、经营盈亏均属公司。
8、谅解书，证实被告人丁成华的家人已向家喻汽车服务公司退赔全部损失，家喻公司对其表示谅解。
上述证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，本院依法予以确认，作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人丁成华以非法占有为目的，通过其在被害单位家喻公司担任平桥分店店长期间获得的工作之便，采用手机转账的方式秘密窃取单位财物，涉案金额为人民币123077.3元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分、适用法律正确，本院依法予以确认。对于被告人丁成华关于其行为应当构成职务侵占罪的辩解意见，职务侵占罪的特征是利用职务上的便利条件侵占本单位财物，本案中，被告人丁成华在担任家喻公司平桥分店店长期间，虽按照公司安排办理银行卡，但随后将该卡及密码均交给公司财务部门管理及使用，故平桥分店经营资金并不直接由被告人丁成华管理或支配，其仅在该工作过程中获得了知晓密码及可以收取银行发送的验证码的工作便利，而工作便利并不等同于职务便利，被告人丁成华窃取被害单位家喻公司钱款并不是依靠于其职务上所赋予的独立支配的权利，不应构成职务侵占罪，故本院认定被告人丁成华在调离原工作岗位后，利用在原工作岗位期间所获得的工作之便秘密窃取被害单位钱款的行为构成盗窃罪，对被告人丁成华的该辩解意见不予采信，同时对辩护人相应的该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人丁成华转款的银行卡系丁成华成立个人经营部时绑定于个体经营部的银行卡，而丁成华的个体经营部与家喻公司之间系民事合伙关系，故丁成华转款行为系合伙间民事纠纷，不应以犯罪论处的辩护意见，被告人丁成华虽以自身名义成立个体经营部并绑定涉案银行卡，但并无证据证实被告人丁成华成立的该个体经营部与家喻公司之间存在真实的合伙关系，相反从本案证据中家喻公司周例会记录中显示，该公司改变经营模式为公司与个体经营相结合，但个体经营的财务处理、经营盈亏均属公司，该事实并不符合民法上关于合伙经营的特点，故本院认为家喻公司安排被告人丁成华成立个体经营部并办理银行卡的行为并非出于真实合伙经营目的，至于该公司的行为及目的是否符合法律规定，本案中不作出评价，被告人丁成华在家喻公司工作期间仍系员工身份，而非合伙人，其窃取钱款的行为不能认定为民事经济纠纷，而是以非法占有为目的的盗窃行为，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳；对于辩护人提出的侦查机关将民事纠纷作为刑事犯罪立案侦查，侦查行为违法，取得证据均不能作为合法证据的意见，侦查机关接到被害单位家喻公司报案后通过正常立案程序对本案进行侦查，所取得证据并无非法取证情形，可以作为本案合法证据，辩护人亦不应以其认为被告人行为不构成犯罪的辩护意见倒推全部侦查行为系违法，对该辩护意见本院不予采纳。被告人丁成华在案发后向被害单位退还了全部赃款，并取得了被害单位的谅解，本院对其从轻处罚；被告人丁成华在庭审中虽辩称自身行为应构成职务侵占罪，但该辩解系其对罪名的辩解，不影响其认罪态度，本院可酌情对其从轻处罚。故综合本案犯罪事实、情节以及被告人的悔罪表现等情况，对被告人丁成华处以罪刑相应的刑罚，同时对被告人丁成华适用缓刑不致再危害社会，但其应当依法接受社区矫正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”、第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、七十三条第二款、第三款：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”、第九十九条：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”、第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”之规定，判决如下：
被告人丁成华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内全部缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 立
人民陪审员 杨大德
人民陪审员 冯增才
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 张 浪