北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初5349号
原告上海来伊份股份有限公司，住所地上海市松江区九亭镇久富路300号。
法定代表人郁瑞芬，总经理。
委托代理人孙佳健，上海钧正律师事务所律师。
委托代理人黄也玲，上海钧正律师事务所律师
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人黄廷国，男，1969年10月16日出生，住四川省资阳市雁江区。
原告上海来伊份股份有限公司（简称来伊份公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第63191号关于第12045653号“香香喔及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人黄廷国作为本案第三人参加诉讼，于2017年10月12日对本案公开开庭进行了审理。原告来伊份公司的委托代理人孙佳健、黄也玲，被告商标评审委员会的委托代理人孙会娟到庭参加了诉讼。第三人黄廷国经本院合法传唤，书面申请不参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依来伊份公司针对第12045653号“香香喔及图”商标（简称诉争商标）所提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第七条系总则性规定，故将依据《商标法》的具体条款进行审理。二、诉争商标与来伊份公司的第4376217号“来伊份及图”商标（以下称引证商标一）、第8521473号“来伊份及图”商标（以下称引证商标二）在组成、呼叫方面存在较大差别，不致造成消费者的混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。三、来伊份公司提交的在案证据不能证明其“来伊份及图”商标在2011年11月29日被认定为驰名商标后至诉争商标的申请日之前的时间段内继续保持驰名商标的高知名度，且诉争商标未构成对引证商标一、二的复制、抄袭和摹仿，故诉争商标的注册使用未构成《商标法》第十三条第三款所指情形。综上，来伊份公司无效宣告理由不成立。依照《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原告来伊份公司不服被诉裁定向本院提起诉讼，其诉称：一、被诉裁定以“文字构成、呼叫等方面的差异”认定诉争商标不会造成相关公正的混淆误认，违背了商标比较应当遵循的“整体对比原则”；诉争商标与引证商标整体视觉效果极其相似，特别是图形部分亦是商标中的显著部分，已构成相同类似商品上的近似商标，违反《商标法》第三十条。二、被诉裁定认为诉争商标的注册使用未违反《商标法》第十三条第三款的规定，忽视了第三人摹仿来伊份公司商标的动机和行为，忽视了来伊份公司商标被认定驰名和仍然保持着较高知名度的事实。综上，请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，作出程序合法，请求法院维持被诉裁定。
第三人黄廷国未到庭，亦未向本院提交书面意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第12045653号“香香喔及图”商标（商标图样附后），由黄廷国于2013年1月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类“茶饮料；谷类食品；冰淇淋；酱油；调味品；糖果；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃；谷粉制品；豆粉；食用淀粉；食用芳香剂；可可；糖”商品上，于2014年11月6日初步审定并公告。来伊份公司提出异议，商标局于2016年3月16日作出决定，决定不予核准诉争商标在糖果、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品、豆粉、食用淀粉、食用芳香剂、可可、糖商品上的注册申请，核准了其在茶饮料、谷类制品、冰淇淋、酱油、调味品商品上的注册。该商标专用期限至2025年2月6日。
引证商标一系第4376217号“来伊份及图”商标（商标图样附后），于2004年11月23日申请注册，核定使用在第30类“可可制品；非医用营养膏；甜食；馅饼；面粉制品；豆粉；食用淀粉产品；酵母；食用芳香剂；搅稠奶油制剂”商品上，现为来伊份公司所有，专用期限至2027年6月6日。
引证商标二系第8521473号“来伊份及图”商标（商标图样附后），于2010年7月28日申请注册，核定使用在第32类“啤酒；水（饮料）；矿泉水；果汁饮料（饮料）；果茶（不含酒精）；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；果子粉；饮料制剂；烈性酒配料”商品上，现为来伊份公司所有，专用期限至2021年9月6日。
引证商标三系第4376216号“来伊份及图”商标（商标图样附后），于2004年11月23日申请注册，核定使用在第29类“水果罐头；蛋；水果色拉；果冻；干食用菌；食用蛋白；肉脯；鱼制食品；水果蜜饯；精制坚果仁”商品上，现为来伊份公司所有，专用期限至2027年6月6日。
2011年11月29日，商标局认定来伊份公司使用在第29类水果蜜饯、精制坚果仁、肉脯商品上的“来伊份及图”商标为驰名商标。
2016年8月3日，来伊份公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，提交了以下主要证据：
1.关于第12045654、12045652、12045653号“香香喔及图”商标不予注册决定书；
2.来伊份公司企业名称变更预先核准通知书；
3.来伊份公司“来伊份及图”系列商标的商标注册信息；
4.商标驰字[2011]551号关于认定“来伊份及图”商标为驰名商标的批复；
5.来伊份公司“来伊份及图”商标所获荣誉证书；
6.黄廷国经营的上海闵行区香香嘴食品经营部的登记信息；
7.“香香喔花果茶”网站网页公证书。
黄廷国在规定期限内未予答辩。
商标评审委员会经审理，于2017年5月27日作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。
在本案诉讼阶段，来伊份公司向本院补充提交了以下主要证据：
上海市闵行区香香嘴食品经营部档案机读材料；
来伊份公司“巴西松子”等作品登记证书；
商标局相关决定书；
最高人民法院相关判决书。
庭审中，来伊份公司明确其据以主张《商标法》第十三条第三款的驰名商标系引证商标三。
以上事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、来伊份公司在商标评审阶段及本案诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、《商标法》第三十条的适用问题
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。本案中，诉争商标“香香喔及图”与引证商标一、二“来伊份及图”相比，在文字构成、图形、整体外观及呼叫等方面均存在差异，不构成近似商标。并且，诉争商标核定使用的茶饮料等商品，与引证商标一核定使用的可可制品等商品及引证商标二核定使用的啤酒等商品在《类似商品和服务区分表》中分属于不同群组。据此，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
二、《商标法》第十三条第三款的适用问题
来伊份公司主张引证商标三在第29类水果蜜饯、精制坚果仁、肉脯商品上构成驰名商标。对此本院认为，首先，在案证据尚不足以证明“来伊份及图”商标在2011年11月29日被认定为驰名商标后至诉争商标的申请日之前的时间段内继续保持驰名商标的高知名度。其次，诉争商标“香香喔及图”与“来伊份及图”商标并未构成近似商标，诉争商标并非对“来伊份及图”商标的复制及摹仿。最后，《商标法》第三十条亦为来伊份公司据以主张诉争商标无效的理由。因此，本院在前述对双方商标是否近似作出判定时已考虑到其提交的关于知名度的证据。据此，来伊份公司关于《商标法》第十三条第三款的主张，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法。来伊份公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告上海来伊份股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海来伊份股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋 晖
人民陪审员 周 华
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 张忠涛
法官 助理 夏 婷
书 记 员 谢馨蕊
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三