上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0109民初9578号
原告：汤在吉，男，1951年12月11日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
原告：汤和平，男，1954年5月31日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。
原告：汤爱萍，女，1958年6月18日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
上述三原告的共同委托诉讼代理人：汤在新，男，1949年1月22日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。
上述三原告的共同委托诉讼代理人：叶润田，上海市乔文律师事务所律师。
原告：汤在新，男，1949年1月22日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。
委托诉讼代理人：叶润田，上海市乔文律师事务所律师。
被告：刘丙金，男，1975年5月1日出生，汉族，户籍地安徽省。
委托诉讼代理人：董玉平，上海市瑞和律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司，营业场所安徽省阜阳市。
负责人：夏广彬，经理。
委托诉讼代理人：赵志卫，上海申申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾永琴，上海申申律师事务所律师。
原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新与被告刘丙金、中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司(以下简称平保阜南支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤在新及四原告的共同委托诉讼代理人叶润田律师、被告刘丙金的委托诉讼代理人董玉平律师、被告平保阜南支公司的委托诉讼代理人艾永琴律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费53,509元、住院伙食补助费160元、护理费1,290元、辅助器具费560元、生活用品费232.50元、死亡赔偿金288,460元、精神损害抚慰金50,000元、丧葬费39,022元、交通费8,332元、住宿费1,176元、保姆费4,800元、律师代理费15,000元。前述损失先由被告平保阜南支公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。不足部分，由被告平保阜南支公司在机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)范围内予以赔偿，仍有不足或超出保险理赔部分，由被告刘丙金承担全部赔偿责任。事实和理由：2016年12月6日15时29分许，被告刘丙金驾驶车牌号为皖K6XX**的机动车在本市虹口区祥德路欧阳路西约30米处倒车时，与适逢行走至此的案外人汤某某相撞，致汤某某受伤。事发后，上海市公安局虹口分局交通警察支队(以下简称虹口交警队)作出责任认定，被告刘丙金承担事故全部责任、汤某某无责任。2016年12月14日，汤某某经医治无效而去世。四原告分别系汤某某的子女。因皖K6XX**机动车投保交强险与商业三者险于被告平保阜南支公司处，故提出以上诉讼请求。
被告刘丙金辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。愿意在保险责任之外承担对原告的合理赔偿。但认为汤某某的死亡不是本起事故造成的，故对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议，要求法院在本案赔偿项目中考虑参与度。另，本案起诉前，其为汤某某垫付了各项费用共计50,350元，要求在本案中一并处理。
被告平保阜南支公司辩称，要求法院对本起事故发生经过及交警部门的责任认定材料进行调查、核实。肇事车辆的交强险及商业三者险均由己方公司承保，其中商业三者险的责任限额为100万元，并约定有不计免赔条款。认为汤某某的死亡不是本起事故造成的，故对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议，要求法院在本案赔偿项目中考虑参与度。另，本案起诉前，其为汤某某垫付了相关费用10,000元，要求在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：
2016年12月6日15时29分许，被告刘丙金驾驶车牌号为皖K6XX**的小轿车在本市虹口区祥德路欧阳路西约30米处倒车，与适逢行走至此的汤某某相撞，致汤某某受伤。事发后，虹口交警队作出责任认定，被告刘丙金因倒车承担事故全部责任、汤某某正常行走无责任。事发后，汤某某即于当日被救护车送至本市建工医院急救并收治入院，于12月14日在该院抢救无效死亡。汤某某在建工医院住院治疗期间，共支出医疗费53,397元(已扣除汤某某住院期间的膳食费112元)。
建工医院出具关于汤某某的死亡小结中载，汤某某的死亡诊断：1、创伤后左股骨粗隆间骨折左股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定术后左桡骨远端骨折；2、多器官功能衰竭(心、消化道、肺)。汤某某的居民死亡医学证明书载：汤某某主要死亡原因系多器官功能衰竭、创伤后左股骨骨折。
肇事皖K6XX**小轿车向被告平保阜南支公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额100万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
汤某某系本市非农业家庭户口。汤某某与原告汤在吉、汤和平、汤在新系父子关系，与原告汤爱萍系父女关系。汤某某的妻子李某某已于2015年4月17日去世。
四原告为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费15,000元。四原告认可，事故发生后，被告刘丙金除为汤某某垫付医疗费47,350元外，还出借四原告3,000元用于汤某某治疗、护理等事宜，被告平保阜南支公司为汤某某垫付相关费用10,000元。四原告同意就上述47,350元、3,000元、10,000元，在本案中一并处理。
审理中，经被告刘丙金、被告平保阜南支公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴所)对汤某某遭遇本起交通事故与其死亡之间是否存在因果关系，如存在因果关系则事故致伤在死亡结果中的参与度；汤某某因本起交通事故受伤后住院死亡的结果与其本身疾病是否存在因果关系，如存在因果关系则其原疾病情况在死亡结果中的参与度情况进行法医学鉴定。2017年7月20日，司鉴所向本院出具退卷函载：贵单位委托本中心对汤某某死亡机动车交通事故责任纠纷进行司法鉴定一案，送鉴材料已阅。经本中心相关专业鉴定人研究，认为由于送鉴材料所限，且未见汤某某的尸体解剖报告，根据司法鉴定程序通则第十五条第(二)款之规定，决定不予受理，故退卷。
审理中，四原告及两被告就住院伙食补助费160元、生活用品费232.50元(该项费用由被告刘丙金承担)，达成一致意见。
关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。被告平保阜南支公司认可四原告主张的医疗费总金额，但认为应当扣除其中的住院伙食补助费，非医保部分的费用根据其与被告刘丙金的商业保险合同条款约定应由被告刘丙金承担相关费用。被告刘丙金则认为，其在平保阜南支公司投保时，平保阜南支公司并未告知非医保部分不予赔付，故坚持要求医疗费均由保险公司赔偿。2、护理费。对于汤某某分别在重症病房、普通病房的护理费510元、180元予以认可，但护工另外收取的600元特殊护理费由于无发票、也无收据，故无法认可。3、辅助器具费。该项目由法院依法处理。4、死亡赔偿金。认可适用2015年度的本市城镇标准、5年年限，该项目金额共计264,810元。5、精神损害抚慰金。该项目由法院依法处理。6、丧葬费。认可适用2015年度的丧葬费标准即35,634元。7、交通费。酌情认可500元。8、住宿费。认为住宿费应当包含在丧葬费之中，并且原告汤爱萍系本市户籍，在本市有房产，而且在上海也有亲戚，因此不存在在外住宿的需要。9、保姆费。该项目护理的是汤某某的孙子(系肢体XXX残疾)而非其本人，且汤某某本人已经请了护工护理，另该项费用产生的时间段也超过了汤某某进入建工医院住院到其死亡的时间段，故该项目无法律依据，不予认可。10、律师费。被告平保阜南支公司认为，律师费不属于保险理赔范围，故其不予承担。被告刘丙金认为四原告主张的金额过高，仅愿意承担4,000元。
本案存在的较大事实争议是：
1、本案事发经过及虹口交警队作出的责任认定是否真实。四原告及被告刘丙金均认可本案的事发经过及虹口交警队作出的责任认定。被告平保阜南支公司认为，其凭借本院签发的调查令，仍无法获取虹口交警队对本起交通事故事发经过及责任认定的相关材料，故不排除四原告与被告刘丙金存在合意损害第三人利益的情况，请求法院依法核实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，所举证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。道路交通事故认定书作为公安交管部门在其职权范围内制作的文书所记载的事项除非有相反证据予以推翻之外，均应推定为真实。结合本案，被告平保阜南支公司所主张的抗辩理由仅是其主观推测，并无相应证据予以佐证，本院实难采信。因此，本院确认虹口交警队作出的事故责任认定为本案民事赔偿责任的依据，即本起交通事故由被告刘丙金承担全部责任，汤某某无责任。
2、汤某某的死亡与本起交通事故之间是否存在因果关系，如果存在因果关系参与度又如何。四原告认为，汤某某在事发前身体健康且无死亡小结、居民死亡医学证明书上所记载导致其死亡的疾病，故认为汤某某的死亡是本起交通事故造成的，其死亡与交通事故存在因果关系。另外，即便存在参与度的问题，根据最高法院相关司法精神，参与度不应当适用于本案情况，况且本案的参与度无法鉴定。被告刘丙金认为，本起交通事故仅是造成汤某某骨折，而其过世是因为多器官功能衰竭所致，因此汤某某的死亡与本起交通事故之间没有因果关系，最高法院相关司法精神对本案没有约束力。被告平保阜南支公司除认可被告刘丙金的意见外，还认为四原告没有提供尸检报告是导致本次参与度无法鉴定的原因，四原告应当对此承担举证不利的责任。本院认为，事发时汤某某已是90岁高龄，根据常理其可能存在正常的生理性功能退化，该生理性功能退化很可能使汤某某相较一般青壮年而言在遭受外力撞击后产生的损害后果更为严重，但该情况不是侵权责任法等法律规定的过错，汤某某不应因个人体质状态对交通事故导致的损害后果存在一定影响而自负相应责任。本案中，因本起交通事故撞击引发汤某某受伤，伤后汤某某住院，但最终不治去世，结合建工医院对汤某某的死亡诊断、汤某某的居民死亡医学证明书，本院认定汤某某的死亡与本起交通事故存在因果关系，故应当由被告刘丙金、平保阜南支公司依法承担本起交通事故引发的全部赔偿责任。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且无相反证据予以推翻，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，被告刘丙金承担事故全部责任、汤某某无责任。参照该责任认定，加之汤某某已经去世，故本院确定被告刘丙金对四原告的损害后果承担全部的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告平保阜南支公司处投保交强险及商业三者险，依据相关法律规定，对于四原告损失应当先由被告平保阜南支公司在交强险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告平保阜南支公司在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足或超出保险理赔部分，由被告刘丙金自行承担赔偿责任。
四原告与两被告达成一致的部分诉讼请求：住院伙食补助费160元、生活用品费232.50元(该项费用由被告刘丙金承担)，不违反法律规定，本院予以支持。对于四原告其他的诉讼请求：1、医疗费。关于非医保费用。被告平保阜南支公司主张医疗费中非医保部分不属保险赔偿范围，不予赔付。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然平保阜南支公司并未举证证明其已尽到充分提示及明确说明义务，故对被告平保阜南支公司关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。故根据四原告提供的医药费收据，结合门急诊病史、死亡小结、住院费用清单等，本院确认汤某某因本次事故共产生医疗费53,397元(已扣除汤某某住院期间的膳食费112元)，前述金额均属保险理赔范围，应先由被告平保阜南支公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。2、护理费。四原告与两被告对于汤某某分别在重症病房、普通病房的护理费510元、180元达成一致，与法不悖，本院予以认可，但护工另外收取的600元特殊护理费，四原告未提供对应的发票或收据，本院难以认可，故确认该项目金额为690元。3、辅助器具费。根据四原告向本院提交的建工医院出具的病情证明及辅助器具费发票，本院确认该项金额为560元。4、死亡赔偿金。考虑汤某某事发时的年龄及本市2016年度的城镇标准，确认该项目金额为288,460元。5、精神损害抚慰金。考虑汤某某因本案事故去世给四原告带来的精神痛苦及被告刘丙金在事故中的过错程度等因素，酌定该项目金额为50,000元。6、丧葬费。四原告关于该项目的主张，与法不悖，本院予以认可。7、交通费。根据四原告向本院提交的出租车费发票及原告汤爱萍为其父汤某某奔丧于2016年12月14日从澳大利亚布里斯班到中国香港转机再到中国上海的两张机票及行程单，本院酌定该项目为8,291元。8、住宿费。根据四原告向本院提交的住宿费发票，结合四原告在交通费举证中向本院提交的相关证据材料，本院认定原告汤爱萍为其父汤某某从澳大利亚布里斯班至中国上海奔丧，于2016年12月14日至2016年12月20日住宿于上海祥宾旅馆，为此花费1,176元。四原告的该项主张，与法不悖，本院予以支持。但该项费用实际由原告汤爱萍产生，四原告应协商处理。9、保姆费。该项目缺乏法律依据，且该费用并非直接发生于对汤某某的护理，本院难以支持。10、律师代理费。诉讼具有专业性，四原告为此聘请代理律师，并无不当。然四原告主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况、诉讼难易程度，酌情支持该项费用5,000元，由被告刘丙金承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新精神损害抚慰金、死亡赔偿金、护理费、辅助器具费、丧葬费、交通费、住宿费，合计110,000元；
二、于本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新医疗费、住院伙食补助费，合计10,000元(已履行)；
三、于本判决生效之日起十日内，中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、护理费、辅助器具费、丧葬费、交通费、住宿费，合计321,756元；
四、于本判决生效之日起十日内，被告刘丙金赔偿原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新生活用品费、律师代理费，合计5,232.50元；
五、上述第一、三、四项费用合计436,988.50元，扣除被告刘丙金诉前垫付的相关费用50,350元，于本判决生效之日起十日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜南支公司赔偿原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新3**,638.50元；给付被告刘丙金45,117.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8,238.12元，减半收取4,119.06元，由原告汤在吉、汤和平、汤爱萍、汤在新共同负担1,000元，被告刘丙金负担3,119.06元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 余甬帆
二〇一七年八月三十日
书 记 员 顾人杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
……
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条……
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
六、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
七、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
八、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
九、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。