北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京01行终46号
上诉人（一审原告）北京天通奥北农贸市场有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇太平庄村天通苑西二区西侧。
法定代表人任文义，总经理。
委托代理人李源，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市昌平区西关路12号。
法定代表人段学勇，局长。
委托代理人方静，北京市威正律师事务所律师。
委托代理人毛志洪，北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局工作人员。
上诉人北京天通奥北农贸市场有限公司（以下简称天通奥北公司）因限期拆除决定书一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年8月1日，北京市昌平区天通苑北街道太平庄村村民委员会（以下简称太平庄村委会）作为甲方，任文义作为乙方，双方签订《土地承包合同》，约定乙方承包位于北京市昌平区东小口镇太平庄村天通苑西二区西侧的面积为36.15亩的集体土地，用于开发建筑农贸综合市场，承包期限为25年，自2008年8月1日起至2033年7月31日止。2009年12月4日，天通奥北公司成立，法定代表人为任文义。2014年1月17日，北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局（以下简称昌平城管执法监察局）接到北京市昌平区天通苑北街道办事处（以下简称天北街道办）移送的《关于协助查处7天酒店违法建设的函》，反映北京天通奥北农贸市场内7天酒店所在房屋涉嫌违法建设。昌平城管执法监察局工作人员于当日对7天酒店所使用的房屋进行了现场检查和现场勘验，天通奥北公司的法定代表人任文义到场参加了现场检查和现场勘验，并在现场检查笔录和现场勘验笔录上签字。现场勘验结果为：该房屋为砖混结构，占地面积约2099.47平方米，建筑面积约5935.27平方米。昌平城管执法监察局于当日决定对该案件予以立案调查。2014年1月18日，昌平城管执法监察局对天通奥北公司的法定代表人任文义进行了询问，并制作了《询问笔录》，在该份《询问笔录》中任文义认可7天酒店所使用的房屋是从2011年5月份开始改建，于2011年9月份建成，该房屋全部是由天通奥北公司出资改建，并认可天通奥北公司在进行改建时没有办理规划部门的审批手续。同时，任文义向昌平城管执法监察局提交了企业法人营业执照、《土地承包合同》等材料。2014年1月20日，昌平城管执法监察局向原北京市规划委员会出具了《案件协查通知单》，要求查证7天酒店所使用的房屋是否取得了乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查意见等规划文件。2014年1月23日，原北京市规划委员会向昌平城管执法监察局出具了规（昌）执函〔2014〕24号《关于天通奥北市场内建设房屋规划审批情况的函》，载明：“经查，在昌平区天通奥北农贸市场内建设的房屋未取得规划许可。”2014年2月28日，昌平城管执法监察局向天通奥北公司作出了《权利义务告知书》，告知天通奥北公司其所建设的现为7天酒店的房屋，未取得规划许可，属于违法建设，拟对天通奥北公司作出责令限期拆除的决定，天通奥北公司享有陈述和申辩的权利，并于当天向天通奥北公司送达。天通奥北公司于2014年3月4日向昌平城管执法监察局提交了申辩书和相关的申辩材料。2015年11月4日，昌平城管执法监察局对天通奥北公司作出了《责令停止建设通知书》。后昌平城管执法监察局于2016年12月30日作出京昌城管限拆字〔2016〕210001号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），并通过直接送达、邮寄送达的方式向天通奥北公司进行送达。天通奥北公司对被诉限拆决定不服，向一审法院提起行政诉讼。
2017年11月10日，一审法院经审理认为，《北京市城乡规划条例》第六十五条规定，本章规定由规划行政主管部门负责处理的违法行为，市人民政府确定由有关执法部门或者机构处理的，按照市人民政府的规定执行。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款、第九条第二款规定，街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。本案中，天通奥北公司在太平庄村集体土地上所建设的涉案建筑物位于天北街道办的管辖范围内，昌平城管执法监察局具有对该区域内未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑物进行查处的法定职权。
本案在一审开庭审理时，天通奥北公司当庭申请对京政办函〔2004〕47号《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（以下简称47号通知）进行合法性审查。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”经一审法院审查，本案中，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据为《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》等的相关规定，47号通知并非昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据，天通奥北公司要求对47号通知进行审查不符合法律规定，对天通奥北公司的该项请求，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第六十五条的规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。同时，上述条例第六十八条规定，按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。根据上述规定，涉案建筑物应当取得相应的规划许可。本案中，昌平城管执法监察局对涉案建筑物进行了现场检查和现场勘验，取得了原北京市规划委员会出具的涉案建筑物未依法取得建设工程规划许可证的函件等材料，其在上述调查的基础上，作出被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律法规正确。天通奥北公司主张其建设涉案建筑物经过了太平庄村委会的同意，是合法建筑物，但太平庄村委会并非法定的具有规划审批职权的行政机关，因此，对天通奥北公司的该项主张，一审法院不予支持。
同时，昌平城管执法监察局在作出被诉限拆决定过程中，履行了立案、调查、决定、送达等程序。关于天通奥北公司主张昌平城管执法监察局向其送达被诉限拆决定程序不合法的问题，一审法院认为，本案中，昌平城管执法监察局在作出被诉限拆决定的当日，即指派两名工作人员到天通奥北公司的办公地点进行直接送达，在该办公地点无办公人员的情况下，该局的工作人员将被诉限拆决定张贴在该办公地点，并邀请天北街道办及太平庄村委会的工作人员在现场见证，且以录像方式记录送达过程。同时，昌平城管执法监察局在当日又通过EMS的方式向天通奥北公司的住所地邮寄送达被诉限拆决定，经昌平执法监察局查询，该邮件已被签收，在一审法院对天通奥北公司的法定代表人任文义进行询问时，其认可收到了由其管理人员签收的被诉限拆决定。因此，昌平城管执法监察局提交的证据能够证明其已经依法向天通奥北公司送达了被诉限拆决定，对天通奥北公司的该项主张，一审法院不予支持。
行政机关应当及时高效地履行对违法建设的查处职责。《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条规定，乡镇人民政府发现已经建成的乡村违法建设后20日内，对于应当取得规划许可而未取得规划许可，不符合村庄规划的，限期拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条第二款规定，城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。本案中，昌平城管执法监察局于2014年1月17日对天通奥北公司建设的涉案建筑物涉嫌违法的问题予以立案，但直至2016年12月30日方作出被诉限拆决定，显然已超出法定期限，且无正当理由，故已构成程序轻微违法，一审法院予以指正。但由于昌平城管执法监察局作出的被诉限拆决定将涉案建筑物认定为违法建设，事实清楚，证据确凿,应当予以拆除,该程序方面的问题未对天通奥北公司的合法权益产生实际影响，尚不能导致被诉限拆决定被撤销的法律后果，因此，对于天通奥北公司要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认北京市昌平区城市管理综合行政执法监察局于二○一六年十二月三十日作出的京昌城管限拆字〔2016〕210001号《限期拆除决定书》违法。
天通奥北公司不服一审判决，上诉称，一、被上诉人作出被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，涉案违建的建设在该规定生效之前，涉诉行政行为的作出适用该规定是违法的，一审法院判决认定事实不清，应予纠正。被上诉人于2016年12月30日下发被诉限拆决定，认定上诉人在北京市昌平区太平庄村天通苑西二区西侧北京天通奥北市场内的7天酒店（现为世界村公寓）的楼房属于违法建筑。被上诉人作出被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，生效时间为2011年4月1日，涉案楼房是由太平庄村委会负责和东小口镇政府及相关部门协调，经东小口镇政府同意，上诉人负责出资对房屋升级改造整改而来，2010年建设完毕，并非违法建筑。昌平城管执法监察局作出的被诉限拆决定实体认定错误，请求法院依法判决撤销被上诉人作出的被诉限拆决定。二、47号通知系被上诉人作出被诉限拆决定的依据，一审法院没有准许上诉人申请的合法性审查，是程序性错误，二审应予纠正。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求撤销一审判决；撤销被上诉人作出的被诉限拆决定；判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。
昌平城管执法监察局同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
在法定举证期限内，昌平城管执法监察局向一审法院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据：1.《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)；2.47号通知证据1、2证明昌平城管执法监察局依法有权对违法建设行为进行查处。3.执法工作人员的工作证复印件，证明执法工作人员身份的合法性。4.执法对象的营业执照复印件，证明违法建设的主体是天通奥北公司。5.任文义的身份证复印件，证明天通奥北公司的法定代表人是任文义。6.天北街道办《关于协助查处7天酒店违法建设的函》；7.《北京市昌平区安全生产委员会办公室关于核查上报隐患基本情况及整改报告的通知》及附件，证据6、7证明本案的违法线索是由天北街道办提供并移送的。8.《立案审批表》，证明昌平城管执法监察局于2014年1月17日依法履行立案程序。9.《现场检查笔录》；10.《现场勘验笔录》，证据9、10证明昌平城管执法监察局在立案后，于2014年1月17日依法对违法建设现场进行了检查、勘验。11.现场照片4张。12.《证据材料登记表》（任文义身份证复印件），证明任文义的个人身份情况。13.《证据材料登记表》（企业法人营业执照证复印件），证明实施违法行为的主体是天通奥北公司，其法定代表人是任文义。14.《证据材料登记表》（北京奥北太平农贸市场中心营业执照证复印件）。15.《证据材料登记表》（土地承包合同复印件），证明2008年8月1日，任文义与太平庄村委会签订的《土地承包合同》中约定的承包的土地用于开发建筑农贸综合市场，不得改变土地的用途。16.《证据材料登记表》（日期为2009年6月16的《证明》复印件）；17.《证据材料登记表》（《申请》复印件）；18.《证据材料登记表》（日期为2009年5月27日的《会议记录》复印件）；19.《证据材料登记表》（日期为2009年6月11日的《证明》复印件）；20.《证据材料登记表》（日期为2010年5月18日的《证明》复印件）；21.《证据材料登记表》（合同复印件）；22.《证据材料登记表》（《保证书》等树木移栽手续复印件）；23.《证据材料登记表》（情况说明2份复印件），证据16-21系昌平城管执法监察局于2014年1月18日向天通奥北公司调取到的证据材料。24.《询问笔录》，证明昌平城管执法监察局于2014年1月18日对天通奥北公司的法定代表人任文义进行了询问，任文义对该公司未取得规划审批手续的情况下进行改建的事实无异议。25.《送达地址确认书》，证明任文义同意昌平城管执法监察局以该确认书内载明的地址送达法律文书。26.京昌城管协字[2014]年210005号《案件协查通知单》，证明2014年1月20日昌平城管执法监察局向原北京市规划委员会发送案件协查通知。27.原北京市规划委员会出具的规（昌）执函〔2014〕24号《关于天通奥北农贸市场内建设房屋规划审批情况的函》，证明原北京市规划委员会于2014年1月23日回函告知北京天通奥北农贸市场内建设的房屋未取得规划许可证。28.《权利义务告知书》；29.《权利义务告知书》送达回证复印件；30.《权利义务告知书》送达照片，证据28-30证明昌平城管执法监察局于2014年2月28日依法向天通奥北公司履行了书面的权利义务告知手续。31.申辩材料文件目录复印件；32.申辩材料复印件；33.《证据材料登记表》（申辩复印件）；34.《证据材料登记表》（日期为2013年8月20日的《情况说明》复印件）；35.《证据材料登记表》（日期为2014年1月17日的情况说明复印件），证据31-35证明在昌平城管执法监察局告知天通奥北公司权利义务后，天通奥北公司提供了申辩材料。36.《责令停止建设通知书》；37.《责令停止建设通知书》送达回证；38.张贴照片，证据36-38证明昌平城管执法监察局于2015年11月4日依法作出了《责令停止建设通知书》，并向天通奥北公司进行了送达。39.《案件呈批表》；40.被诉限拆决定；41.送达回证复印件；42.张贴照片；43.《证据材料登记表》（EMS邮寄凭证复印件）复印件；44.编号为1084631542222的EMS邮件邮寄送达情况截图；45.编号为1084631540522的EMS邮件邮寄送达情况截图；46.未妥投退回的邮件，证据39-46证明昌平城管执法监察局履行内部呈批手续后于2016年12月30日作出被诉限拆决定，并通过多种方式向天通奥北公司送达。47.徐涛、张秋耕的身份证复印件，证明见证人的身份。48.《现场检查笔录（复查）》复印件，证明2017年1月16日昌平城管执法监察局对涉案现场进行复查，发现天通奥北公司没有在规定期限内拆除其违法建设。49.被诉限拆决定送达录像光盘1张，证明2016年12月30日，昌平城管执法监察局依法向天通奥北公司送达被诉限拆决定。
在法定举证期限内，天通奥北公司向一审法院提交下列证据：1.《申请》，证明涉案农贸市场是由太平庄村委会发起设立，并经过东小口镇政府批准，具有合法性，天通奥北公司的建设行为和经营行为是合法合理的。2.日期为2007年12月20日的《协议》；3.《土地承包合同》；4.村民代表会议决议及村委会会议记录，证据2-4证明天通奥北公司经营涉案农贸市场经过村民代表大会和太平庄村委会一致同意，并与太平庄村委会签署了协议。5.日期为2008年9月15日的《协议》，证明涉案市场的房屋是由任文义出资，太平庄村委会负责建设。6.北京市昌平区公安消防支队《消防安全检查意见书》，证明涉案市场合法合规。7.日期为2010年9月27日的《情况说明》，证明太平庄村委会认可天通奥北公司建造的涉案市场西侧临界储备地的三栋建筑。8.《市场改建申请》，证明涉案市场是由天通奥北公司进行改建达到消防合格要求。9.日期为2013年8月20日的《情况说明》，证明天通奥北公司是在太平庄村委会的同意、配合和支持下，对涉案市场内房屋继续改造，太平庄村委会认可涉案市场内房屋的建设。10.《关于奥北市场改建情况的说明和请示》，证明涉案土地为废地，从2008年8月1日承包土地起，一直到2013年8月21日天通奥北公司对于涉案市场的整体建设，均是太平庄村委会的同意、支持和配合下进行。11.《关于天通奥北公司七天酒店楼房的情况说明》，证明天通奥北公司在涉案市场内建设七天连锁酒店经过村、镇同意，并在太平庄村委会的监督之下完成。
对于上述证据，一审法院经审查认为，昌平城管执法监察局提交的证据40系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；昌平城管执法监察局提交的其他证据符合提供证据的形式要求，具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，予以采纳。天通奥北公司提交的全部证据符合提供证据的形式要求，具有真实性，并能够证明天通奥北公司为涉案建筑物的建设主体及建设经过，予以采纳，但对天通奥北公司证明涉案建筑物为合法建筑的证明目的，不予采信。
上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。
基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。
二审审理中，上诉人天通奥北公司明确确认对一审法院的审理程序不持异议。
本院认为，依据《北京市城乡规划条例》第六十五条规定、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款、第九条第二款规定，昌平城管执法监察局具有对天通奥北公司未取得建设工程规划许可证进行建设的位于天北街道办在太平庄村集体土地上所建设的涉案建筑物进行查处的法定职权。天通奥北公司上诉主张被诉限拆决定的职权依据为《北京市禁止违法建设若干规定》，涉案违建的建设完成是在该规定生效之前，涉诉行政行为的作出适用该规定是违法；涉案楼房是由太平庄村委会负责和东小口镇政府及相关部门协调，经东小口镇政府同意，上诉人负责出资对房屋升级改造整改而来，并非违法建筑。本院认为，《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。同时，上述条例第六十八条规定，按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。本案中，天通奥北公司的涉案建筑物未取得建设工程规划许可证进行建设系违法建设的事实清楚，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定适用法律、法规正确。天通奥北公司上诉主张无法律、法规依据，故对于天通奥北公司的上诉主张，本院不予支持。天通奥北公司上诉主张47号通知系被上诉人作出被诉限拆决定的依据，应进行合法性审查。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，进行合法性审查的规范性文件应是行政行为的依据。如上所述，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定的依据并非是47号通知，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定适用法律、法规正确。天通奥北公司上诉主张无法律、法规依据，故对于天通奥北公司的上诉主张，本院亦不予支持。
昌平城管执法监察局在接到天北街道办移送的《关于协助查处7天酒店违法建设的函》后，履行了相关调查取证工作并对相关证据材料予以综合判断，认定了天通奥北公司在北京市昌平区太平庄村天通苑西二区西侧北京天通奥北农贸市场内的7天酒店（现为世界村公寓）的楼房，总建筑面积约为5935.27平方米，经规划部门认定未取得建设工程规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，属于违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，作出被诉限拆决定，并进行了依法送达。一审法院经审理后认定，昌平城管执法监察局作出被诉限拆决定超出法定期限，且无正当理由，已构成程序轻微违法。鉴于昌平城管执法监察局作出的被诉限拆决定将涉案建筑物认定为违法建设，事实清楚，证据确凿,理应予以拆除,该程序方面的问题未对天通奥北公司的合法权益产生实际影响，尚不能导致被诉限拆决定被撤销的法律后果。对此，本院予以确认。
综上，上诉人天通奥北公司提出的要求撤销一审判决等上诉主张缺乏法律、法规依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费五十元，由上诉人北京天通奥北农贸市场有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春光
审 判 员 赵 锋
审 判 员 王 阳
二〇一八年一月二十三日
法官助理 肖 克
书 记 员 宋 涛