浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瓯刑初字第1430号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人倪程州，个体。因本案于2015年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人周伟东、周丕竹，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人黄某，务工。因本案于2015年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。
被告人温某，务工。因本案于2015年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人项宇伟，浙江浙瓯律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2016）29号起诉书指控被告人倪程州、黄某、温某犯非法经营罪，于2015年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人倪程州、黄某、温某及辩护人周伟东、周丕竹、董利湖、项宇伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2014年7、8月至2015年4月以来，被告人倪程州在浙江省宁波市、温州市瓯海区瞿溪街道等地通过微信向他人销售“六合彩”，被告人温某帮忙记账及输赢额的转账等，被告人黄某在温州市瓯海区瞿溪街道康乐路21号家中，收注登记、结算、交接赌款，销售“六合彩”，且将收受的投注额人民币24余万元交给上家即被告人倪程州，并按投注额的10%牟取利益。期间，被告人倪程州共接受投注额共计人民币78余万元。2015年4月11日，被告人倪程州、温某在温州市瓯海区瞿溪街道雄河村豪都宾馆202室被抓获，并被缴获账本一本等物。
公诉机关提供的证据有三被告人的供述，证人杨某、周某的证言，搜查笔录，辨认笔录，银行账户交易明细，账本，电子证物检查工作笔录，电子数据光盘，扣押物品清单，抓获经过，身份证明材料，行政处罚决定书等。指控认为，被告人倪程州、黄某、温某的行为均已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定予以惩处，其中被告人温某系从犯，应当减轻处罚。
被告人倪程州对指控其经营销售六合彩的基本事实无异议，但提出指控的经营数额错误，部分投注额没有实际结算，账本中部分人员系其对赌的庄家或上家。其辩护人提出如下辩护意见，首先查获的账本中的部分记录系被告人倪程州与他人进行对赌的输赢记录，不应全部认定为接受投注的经营数额，其次账本中记载的部分数额或与相关银行转账记录未一一对应，或事后未实际结算，且不排除误记可能，起诉书以账本记录认定非法经营数额存在事实不清等。
被告人黄某对起诉书指控的主要事实及适用的法律无异议，但提出其自己在经营中有出资进行六合彩赌博等。其辩护人提出如下辩护意见，目前证据中黄某的下家只有二人，社会危害有限，接受投注的金额不大，黄剑林因法律意识淡薄而涉案，且在归案后有坦白表现，当庭自愿认罪，考虑到该类经济犯罪与其他暴力犯罪有别，其家中上有老下有小，又系初犯，建议法庭对其从轻处罚并考虑适用缓刑。
被告人温某对起诉书指控的事实及适用的法律无异议。其辩护人提出如下辩护意见，被告人温某因法律意识淡薄，在自己工作之余帮助男友倪程州记账及转账输赢额，所起的作用轻微，在共同犯罪中系从犯，且其在归案后有坦白表现，又系初犯偶犯，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2014年7、8月至2015年4月以来，被告人倪程州在浙江省宁波市、温州市瓯海区瞿溪街道等地通过微信向他人销售“六合彩”，被告人温某帮忙记账及输赢额的转账等，被告人黄某在温州市瓯海区瞿溪街道康乐路21号家中，收注登记、结算、交接赌款，销售“六合彩”，且将收受的投注额人民币20余万元交给上家即被告人倪程州，并按投注额的10%牟取利益。期间，被告人倪程州共接受投注额共计人民币46余万元。2015年4月11日，被告人倪程州、温某在温州市瓯海区瞿溪街道雄河村豪都宾馆202室被抓获，并被缴获账本一本等物。
证明以上事实的证据有：1、被告人倪程州在侦查阶段的供述，证实其自2014年7、8月开始销售六合彩，接受他人投注，销售期数100余期（其中账本中记载的2014年101期至152期、2015年1期至41期），2014年的销售额约15万元，2015年的销售额约25万元，其通过微信接受他人投注，并通过银行卡进行结算，其中羊蝎子小苏、微笑、林子（黄某）、黄阿洁、安娜、表姐等人有向其报码投注。其女友温某在其经营六合彩期间帮助其记账及收付输赢额等事实。2、被告人黄某的供述，证实其自2014年8月份开始销售六合彩，接受他人投注，包括杨某、周某、瞿溪本地人小妹等人，其接受投注后上报给倪程州，其按投注额的10%获利，总计销售80余期，每期投注额通过微信报给倪程州，有时报给倪程州的女友温某，另其自己每期均会出资购买六合彩，购买金额总计四五万元等事实。3、被告人温某的供述，证实其与倪程州系男女朋友关系；倪程州自2014年下半年开始销售六合彩，其知道林子（黄某）、林帮、安娜、阿洁等人有向倪程州购买六合彩，期间倪程州有通过微信向其发送六合彩投注账单并要求其帮忙计算，每期输赢额均记录在账本中，其与倪程州的银行卡均有用于收付输赢额，其有帮忙转账及赔付等事实。4、证人杨某、周某的证言，证实其二人均多次向黄某购买六合彩进行赌博的事实。5、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关在被告人倪程州处查获账本一本、苹果5S手机二部、生肖表一张、农村信用社卡一张（卡号为62×××29）及现金11220元，上述物品均已被依法扣押；另在被告人黄某处扣押三星白色手机一部，在被告人温某处扣押白色苹果6手机一部及农村信用社卡一张（卡号为62×××70）等情况。6、电子物证检验报告及电子数据光盘，证实经公安机关对被告人倪程州和温某的手机进行检查，发现被告人倪程州通过手机微信接受羊蝎子小苏、微笑、林子（黄某）、黄阿洁、安娜等人上报的六合彩投注额，已查证属实的金额共计46万余元的情况。7、账本，证实被告人倪程州经营六合彩期间的输赢额情况（包括2014年的52期和2015年的41期），经计算，其中被告人黄某上报给倪程州的投注额约24万元。8、抓获经过，证实各被告人的归案情况。9、人口信息，证实各被告人的身份情况。10、行政处罚决定书，证实周某因赌博被治安处罚的情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对被告人倪程州在法庭上提出指控的经营数额过高、账本中部分人员系其对赌的庄家或上家等辩解以及其辩护人的相关辩护意见，经查认为，关于账本中记载的“盘口、盘口太、盘口浩、盘口工、盘口葡等人系被告人倪程州下家的事实存疑，且目前无他们直接向被告人倪程州报码投注的证据材料，故不能排除被告人倪程州所辩称的他们系对赌庄家或上家的可能，依照存疑按有利于被告人的认定原则，对起诉书关于被告人倪程州的经营数额78万余元的指控事实不予认定，依照目前已查证属实的证据，认定为46万余元，故被告人倪程州的该辩解及辩护人的意见予以采纳。对被告人黄某在法庭上提出指控的经营数额中包括其自购六合彩的金额等辩解，经查认为，目前证据无法排除被告人黄某没有自购六合彩对赌的行为，同样依照存疑有利于被告人的认定原则，对其之前在侦查阶段交代的自购金额4万余元予以扣除，经营数额认定为20万余元，对其辩解予以采纳。
本院认为，被告人倪程州、黄某以营利为目的，以接受他人投注的方式销售六合彩，扰乱市场秩序；被告人温某帮助他人销售六合彩，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人温某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；各被告人在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，结合具体案情，予以不同程度地处罚；对被告人黄某、温某可适用缓刑。各辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪程州犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月11日起至2019年10月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金30000元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金30000元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、追缴被告人黄某的违法所得2万元。
五、作案工具手机四部、生肖表等物（扣押于公安机关）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 卢和红
人民陪审员 彭国清
二〇一六年四月二十九日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。