杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第856号
原告：金焕体。
委托代理人：李菁。
被告：中国地质工程集团公司浙江分公司。
负责人：苌江。
委托代理人：谢晓勇。
被告：广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人：楼明。
委托代理人：楼铭元。
委托代理人：杜飞扬。
原告金焕体为与被告中国地质工程集团公司浙江分公司（以下简称中地公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年5月8日向本院起诉，本院当日受理后，依法组成合议庭，分别于2009年9月21日及11月3日公开开庭进行了审理。原告金焕体及其委托代理人李菁，被告中地公司的委托代理人谢晓勇、被告广厦公司的委托代理人楼铭元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：义乌横锦水库引水工程二标段被被告广厦公司中标后，承包给被告中地公司，被告中地公司在承接施工中，因施工难度大，工期紧，于2002年10月份，将该工程全部工程量转包给了原告，原告承接该工程后，严格施工，于2004年12月28日顺利竣工，该工程经验收并被评为优良工程，于2005年1月6日正式通水交付使用。原告共完成该工程的工程量为主洞开挖衬砌2960.12米，支洞、平洞开挖衬砌15米，斜井开挖106米，共计3081.12米。合计工程款为8560740元。原告曾先后领取工程款和材料款5151652元，剩余工程款3409088元虽经原告多次催讨，两被告至今未付，综上，原告作为该工程实际施工者，完成工程，经验收合格已经投入使用。特诉至法院请求依法判令被告中地公司给付原告工程款3409088元，并支付欠款利息（按月利8厘自2005年1月6日起算至起诉日止为1080000元，剩余的利息计算至实际履行完毕之日止）。判令被告广厦公司对该款项承担连带责任并由两被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求为请求依法判令被告中地公司给付原告工程款2877088元，并支付欠款利息（按月利8厘自2005年1月6日起算至起诉日止为1080000元，剩余的利息计算至实际履行完毕之日止）。判令被告广厦公司对该款项承担连带责任并由两被告承担本案诉讼费。
被告中地公司辩称：原告的诉请没有事实依据，原告与被告中地公司之间不存在承包关系。被告中地公司承包涉案工程事实清楚。浙江省高级人民法院的判决书已认定被告中地公司是涉案工程的实际施工单位，杭州市中级人民法院的判决书认定原告出具的证明的效力，该证明上原告自认其是受委派的涉案工地的现场负责人，被告工地公司是实际施工人。涉案工程造价经确认为5001094元，工程款垫资人是被告中地公司，而原告缺乏垫资的依据，原告自认收到的款项561万，已经超过了确认工程造价61万。请求驳回原告的诉讼请求。
被告广厦公司辩称：两被告之间有分包关系，且合法有效，被告中地公司是否分包或者再转包，与被告广厦公司无关。2、根据生效判决确定工程总的造价为6621124.66元，与原告起诉的标的相差甚远，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
原告为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：
1、《义乌市横锦水库引水工程凤楼下支洞（二标）合同书》，证明由被告广厦公司中标诉争工程，合同中约定的总造价为9800000元。
2、项目施工承包协议书，证明被告中地公司从被告广厦公司承包的涉案工程总价为6375580元，每米2000元，如果发生设计变更，增减工作量照实计算。
3、竣工工程决算书、工程量决算书，证明该标段工程的工程量汇总决算为8995218.23元。
4、2003年6月24日业务联系单、2003年12月18日B2-28工程联系单、2003年7月1日-2004年12月18日洞内施工排水费用计算表，证明因地质变化导致地下涌水而增加排水工程量的事实，总价为1123539.76元。
5、2003年7月－2004年10月自发电单价计算、自发电源总量、2004年5月、6－8月自发电费用、自发电费用统计、自发电时间统计表、自发电源时间表（2003年7月－2004年8月），证明该工程自发电费用（扣除了电费原价）为701346.71元。
6、B2-43工程联系单及隧洞开挖超挖方量计算表、隧洞开挖超挖断面面积计算表，证明隧洞开挖超挖事实。
7、B2-30工程联系单，证明因地质情况及围岩类型，需购买衬砌碎石的事实以及碎石的单价，以此证明碎石差价。
8、浙江省东阳市普通用户电费专用发票及收款收据，证明有功铜损和有功铁损返回电费23855.09元，原告支付92318.59元电费的事实。
9、2005年4月12日通知，2005年4月5日收条，证明被告中地公司通知原告提供工程量清单和材料，以此证明该工程由原告实际施工的事实。
10、发票、领款凭证和工资表、领款领据，证明从2002年9月至2004年12月每月的财务支出情况，工资支付情况，以证明该工程由原告实际施工的事实。
11、借条、领条凭据（复印件），证明工程款由原告及其工作人员领取、该工程由原告实际施工的事实。
12、收款收据4张，证明有15万元运渣的器材及运输费用由原告支付的事实。
13、聘书、证明张某是该项目管理人员，该工程实际施工人是原告。
被告中地公司向本院提交下列书面证据材料：
1、《义乌市横锦水库引水工程凤楼下支洞（二标）合同书》；
2、《项目施工承包协议书》；3、收据；
证据1-3证明被告广厦公司以980万元中标后，又以6375580元转包给中地公司，原告并非该工程的实际施工人。中地公司已支付履行保证金50万元。
4、中地公司与陈某签订的项目施工清包协议书一份；
5、（2006）东民一初字第76号《民事调解书》一份；
证据4、5证明被告中地公司在施工过程中曾将部分工程分包给陈某施工，并已付清工程款，不存在原告为该工程实际施工人的事实。
6、杨金灯与金焕体出具的证明两份，证明原告自认是受被告中地公司委派的工程施工管理负责人的事实。证明原告自认向“楼总”、“项目部”的领款是被告广厦公司支付给被告中地公司的工程款，原告没有垫资施工的事实；
7、2004年7月6日原告与被告中地公司总经理苌江代表项目部与陈某签订工程清包《补充协议》一份，证明原告是受被告中地公司委派的工程管理负责人的事实；
8、被告中地公司与吴焕节签订协议书及领条各一份，证明被告中地公司支付吴焕节二标段设备款22万元的事实；
9、履约保证金50万元支付凭证，证明被告中地公司向被告广厦公司支付履约保证金50万元，原告没有垫资承包的事实；
10、被告中地公司支（预）付工程款的部分凭证，证明被告中地公司预付工程款，原告没有垫资承包的事实；
11、横锦引水工程购买材料等支付、报销费用的部分凭证，证明被告中地公司支付横锦引水工程材料款、管理费用、原告没有垫资承包的事实；
12、（2007）杭民一处初字第85号，（2009）浙民终字第66号两份民事判决书，证明1、经一审质证确认原告自认是受被告中地公司委派的工地管理负责人的事实。2、证明生效判决书确认横锦引水工程总造价为6621124.66元，扣除被告中地公司已收到工程款4854043元及被告广厦公司代付款、罚款1686141.38元，中地公司对涉案工程应收工程款为5001094元的事实。3、依据原告自认领取工程款的金额，被告中地公司已多付工程款的事实。
被告广厦公司向本院提交（2007）杭民一初字第85号，（2009）浙民终字第66号两份民事判决书，证明生效判决已证明原告与被告广厦公司没有法律关系。
被告中地公司对原告提交的证据1、2真实性无异议，但认为与原告无关，对证据3不予质证，对证据4、5、6、7真实性无异议，关联性有异议，认为与原告无关联，对证据8真实性无异议，关联性有异议，不能证明是原告个人支付的款项，即便是原告付款也不能证明是承包关系。对证据9真实性无异议，关联性有异议，认为原告作为受被告中地公司委派的现场管理负责人，公司要求原告配合，向公司递交相关签单，都属于正常的职务行为，不能证明原告承包该工程的事实。对证据10真实性无异议，但都不能证明原告所要证明的内容，原告是工程现场的管理负责人，发放工资支付日常费用是原告的职务行为。从该证据的内容上不能证明是原告个人支付的款项。被告中地公司对原告提交的证据11真实性无异议，关联性有异议，只能证明两被告向原告支付工程款，原告领款的性质是职务行为。对证据12真实性难以确认，认为不是国家正式发票，即使真实也只能证明原告是职务行为。对证据14真实性不清楚，关联性有异议，认为该份聘书与被告中地公司无关。
被告广厦公司对原告提交的证据1、2真实性、合法性无异议，但认为两被告之间的合同与原告无关，对证据3决算书真实性无异议，被告广厦公司出具的该决算书内容已被法院部分采纳，不能证明涉案工程的决算价为8995218.23元。对证据4当中的业务联系单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程联系单及排水费用的审计价格，已被生效判决否定。对证据5中的自发电费用认为已被生效判决否定，对证据6、7合理部分认为已被生效判决采纳，对证据8有异议，该证据项下的工程款在两被告的诉讼中已经结清。对证据9、10的真实性、合法性、关联性无法确认，且与被告广厦公司无关。对证据11真实性、合法性无异议，认为无法确认原告是涉案工程的实际施工人，且与被告广厦公司无关。对证据12真实性、合法性无异议，认为该证据涉及的款项被告广厦公司已经支付被告中地公司。对证据13真实性不清楚，认为与原告诉讼请求无关。
本院对原告提交的证据1、2予以确认，对证据3真实性予以确认，对证明目的不予认定，涉案工程总造价以生效的判决书认定的价格为准。对证据4、5、6、7、8的真实性予以确认，对该证据体现的工程价款以生效的判决书所认定的为准。对证据9真实性予以确认，该证据仅体现被告中地公司要求原告提供相关工程资料，并未认可原告身份是承包人或实际施工人，对证据10、11、12真实性予以确认，基于原告的身份其陆续在两被告领取款项后用于工地的支出与事实相符，该证据不能证明原告的垫资行为。对证据13认为与本案无关。
原告对被告中地公司提交的证据1、2、3真实性、合法性无异议，认为尽管中地公司支付了履约保证金，也不能证明被告中地公司没有将工程转包的事实。对证据4真实性无异议，对证据5真实性无异议、合法性无异议，认为该调解书是基于陈某与被告中地公司签订的清包协议而形成，不能佐证原告不是实际施工者。对证据6真实性有异议，认为原告没有写过这两份证明。对证据7认为不能证明不是由原告承包的。对证据8认为与本案无关，对证据9真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。对证据10真实性、合法性无异议。对证据11真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，不能证明被告意在证明的内容。对证据12真实性、合法性无异议，因为该工程并不是被告中地公司直接参与施工的，未提供全部的施工材料，与实际施工量不符，生效判决书确认的工程造价与原告无关。
被告广厦公司对被告中地公司提交的证据1、2、3、5、9真实性、合法性无异议，但认为与被告广厦公司无关，对证据4真实性、合法性、关联性无法确认，对证据6金焕体的证明予以确认，一审期间原告与被告广厦公司谈过这个问题，原告当时也予以确认的。但认为与被告广厦公司无关。对证据7、8、10、11真实性、合法性、关联性无法确认，认为与被告广厦公司无关。对证据12真实性、合法性无异议，认为两被告的分包关系合法有效，原告与被告广厦公司之间没有关系。
本院认为针对被告中地公司提交的证据6中原告自己出具的证明，原告虽对该证据的真实性有异议，要求笔迹鉴定，之后又放弃鉴定，并陈述落款签名是其授权朋友签名，且对内容知晓的情形下签具，故本院对被告中地公司提交的证据1－12的真实性、合法性、关联性予以确认，认定两被告之间存在分包关系，被告中地公司向被告缴纳500000元的履约保证金，结合原告自认领取的工程款以及生效判决书确认的涉案工程的造价，能证明原告未垫资的事实。
原告对被告广厦公司提交的证据真实性、合法性无异议，鉴于该两份判决书做出的依据是两被告的承包协议，对原告不具备约束力。被告中地公司对被告广厦公司提交的两份判决书无异议。本院对证据予以确认。
审理中，原告申请证人陈某出庭，证明原告在工程中所做的衬砌工程，申请证人郑某出庭证明其在原告处工作，很多钱款由其经手的事实，申请证人张某、吴某出庭，证明工程由原告实际施工的事实。证人陈某陈述其完工的工程11、12标段是与原告发生承包关系；证人郑某陈述受聘请购买工地材料及负责工地管理；证人张某陈述其听说原告与被告中地公司是承包关系，承认2004年3月之前受原告聘请管理工程，之后因管理上的纠纷，被告中地公司让其辞职后由被告广厦公司聘请；证人吴某陈述原告与被告中地公司有意签订合同，因个别内容未谈拢，未签订合同，及原告在工地施工的事实。原告对四位证人证言无异议，被告中地公司认为四位证人的证词不能证明原告与其具有承包关系。被告广厦公司认为四位证人的证词与其无关。本院认为结合原告在杭州市中级人民法院出具的证明，该证明表明原告受被告中地公司的委托在涉案工地负责人员组织，现场管理，在吴某离开后，工地事务由原告一人负责；证人陈某陈述其与原告发生承包关系，然对工程款发生纠纷时，其仅要求被告中地公司支付工程款，且有证人与中地公司的合同为证，故对证人陈某的证词不予采信。假使证人张某受原告个人聘请，且原告与被告中地公司存在承包关系，那么证人与被告中地公司发生争吵后无需离开，证人陈述其因中地公司的原因离开可推断原告的工地用人权受被告中地公司的制约，证人吴某陈述有承包的意向最终未谈成，不影响原告最后受聘于被告中地公司的可能，故对两位证人原告意在证明的效力不予采信，对证人郑某的证词予以认可。
经对上述有效证据的认定及双方当事人的陈述，本院对本案事实确认如下：
2002年6月3日，被告广厦公司通过招投标的形式取得横锦水库引水工程二标段土地施工承包权，同年6月13日被告广厦公司将该工程转包给被告中地公司，并签订《项目施工承包协议书》一份，约定该工程总价为6375580元（折合每米2000元，若发生设计变更时，增减的工作量照实计算），合同工期按业主开工令算起总工期为19个月，自2002年6月18日至2004年1月18日，按业主标书规定工程延期20天以内每天罚款5000元，20天以上罚款10000元，本工程质量等级为优良工程，验收达到优良等级按总款1％给予奖励，由被告中地公司在本协议签订后支付被告广厦公司履约保证金500000元。合同签订后，被告中地公司于2003年6月13日向被告广厦公司支付履约保证金500000元，并进场施工。2004年12月8日是涉案工程调整的竣工日期，2004年12月23日为实际完工日期，该工程于2005年1月6日投入使用。2007年4月25日两被告就涉案工程款的结算意见不一，被告中地公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，同日被告广厦公司提起反诉，故杭州市中级人民法院本反诉合并审理，于2009年2月3日作出（2007）杭民一初字第85号判决书，判决一、被告广厦公司支付被告中地公司工程款1660085.5元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算其中1299170.5元自2005年1月14日至判决生效之日止的利息，其中360915元自2006年2月7日起至判决生效之日止的利息。二、被告广厦公司返还被告中地公司履约保证金500000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2007年4月25日至判决生效之日止的利息。三、被告广厦公司支付被告中地公司优良工程款72183元。四、驳回被告中地公司的其他诉讼请求。五、驳回被告广厦公司的反诉请求。上述一、二、三项，被告广厦公司均应于本判决生效之日起十日内付清。本诉案件受理费67372元，由被告广厦公司负担22230元，由被告中地公司负担45142元。反诉案件受理费61624元，由两被告各负担30812元。被告广厦公司对该判决结果不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2009年3月23日受理后，于2009年6月19日依法作出了（2009）浙民终字第66号民事判决书，该判决书认定：涉案工程总造价为6621124.66元，即6459846元（无争议部分）＋63103元（隧洞钢支撑）＋19893元（隧洞塌方清运）＋360000元（自发电费用、水泥差价）＋60193元（异常排水费用）－341910.34元（支洞砼衬砌）。扣除以下费用：被告中地公司已收的4854043元，被告广厦公司代付的水泥款404195元、钢筋款244478元、止水带款55492.5元、复垦费100000元、爆破材料款403323.56元和电费403752.82元，以及工期罚款75000元，合计6540184.88元，被告广厦公司尚欠工程款80839.78元。涉案工程质量优良，被告广厦公司应按工程造价的1％奖励被告中地公司。故浙江省高级人民法院判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第85号民事判决第二、四项。二、撤销杭州市中级人民法院2007）杭民一初字第85号民事判决第一、五项和诉讼费负担部分。三、变更杭州市中级人民法院2007）杭民一初字第85号民事判决第三项为被告广厦公司支付被告中地公司优良工程款66211.25元。四、被告广厦公司支付被告中地公司工程款80839.78元。五、驳回被告广厦公司的其他反诉请求。上述应付款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审本诉案件受理费67372元，由被告中地公司负担61847元，被告广厦公司负担5525元。反诉案件受理费13268元，由被告广厦公司负担12326元，被告中地公司负担942元。鉴定费61624元，由两被告各负担30812元。二审案件受理费28800元，由被告广厦公司负担15840元，被告中地公司负担12960元。改判决生效后，被告广厦公司已履行改判决书的付款义务。
另查明：在两被告一审案件审理期间，原告委托朋友出具证明一份，作为被告广厦公司提交的证据，言明“兹证明中地浙江分公司横义引水二标段工程，开工伊始中地浙江分公司就委派我和吴某全面负责。当时我负责人员组织、现场管理，吴某负责财务。后吴某因故离开，该工地事务就由我一人负责、我先后派郑汉祥、郑某、张某负责财务。以我、吴某、郑汉祥、郑某、张某签名的向‘楼尚森‘、’‘楼总’、‘项目部’所领、所借款项，都是广厦建设集团付给中地浙江分公司的，款项也全部用在了该工程中。特此说明”。庭审中被告中地公司认为原告未到庭。杭州市中级人民法院出具的（2007）杭民一初字第85号民事判决中认为原告为被告中地公司施工人员，中地公司未提交证据证明原告的签名为虚假，对原告的证人证言予以确认。
本案审理中，原告自认已领取工程款5683652元。
本案的争议焦点系原告与被告中地公司之间是否存在转包关系，原告是否是涉案工程的实际施工者。本院认为根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，本案被告中地公司自取得涉案工程的施工权后，无权就涉案工程转包予不具备相应资质的原告。本案中原告认为其是涉案工程的实际施工承包人，根据证据规则的相关要求，原告有义务对其主张的其与被告中地公司之间具有承包关系举证。审理中原告申请的证人吴某仅陈述原告与被告中地公司曾有意向签订承包合同，但最终未签订承包协议，原告提供的业务联系单仅表明原告作为工地主管在联系单中签名，原告提供的工资表及付款凭证不足以证明其垫资的事实，综上原告未向本院提交相关充分证据证明其与被告中地公司存在事实上的承包关系，而被告出具的证据即原告与两被告之间的工程款纠纷案件在杭州市中级人民法院审理期间，曾出具的明确表示原告受被告中地公司委派，全面负责涉案工地的人员组织、现场管理，施工过程中领取的款项均用于工程中的证明足以认定被告中地公司与原告之间并不存在工程的承包关系，原告仅是被告中地公司委派进行现场管理全权代表，而非涉案工程的实际施工者。为此原告以其为涉案工程的实际施工者为由要求两被告支付工程款缺乏法律依据，予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决如下：
驳回原告金焕体的诉讼请求。
预收案件受理费33810元，应收案件受理费29816元，由原告金焕体负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用29816元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。
审 判 长 朱旭东
人民陪审员 韩思源
人民陪审员 朱天禄
二〇〇九年十一月十五日
书 记 员 陈靖彪