辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00311号
上诉人（原审原告）中国大连国际合作（集团）股份有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区。
法定代表人朱明义，该公司董事长。
委托代理人范小伟，辽宁济生源律师事务所律师。
委托代理人翟宇众，辽宁济生源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）锦州鑫泰锅炉有限责任公司，住所地辽宁省锦州市太和区。
法定代表人牛智广，该公司董事长。
委托代理人程宏，该公司职员。
委托代理人李凌杰，辽宁润祺律师事务所律师。
上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司因定作合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民二初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司委托代理人范小伟、翟宇众、被上诉人锦州鑫泰锅炉有限责任公司委托代理人程宏、李凌杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月20日，原、被告签订了《合作协议》，协议约定，双方合作参加海城市铁东永安北路集中供热工程项目投标，投标阶段被告作为锅炉唯一供应商，中标后原告同被告签署锅炉采购合同，采购被告产品；被告选择原告作为此项目投标的唯一代理商，保证提供给原告有竞争力的价格参与投标。还约定了，为保证海城市业主供暖的需求，保证工期。原告可先支付150万元人民币作为定金，被告先行安排生产，此笔款项原告的支付时间为收到被告收款收据一个银行工作日内支付。合作协议签订后2009年2月25日，被告向原告出具锅炉设备款人民150万元的收款收据，2009年2月27日，原告通过银行转账方式给付被告人民币150万元。2009年3月18日，被告按照《合作协议》的要求，安排生产型号为QXL58-1.6／130／70-AII及编号为098O-1、0980-3两台锅炉。该两台锅炉分别于2009年4月22日至2009年5月26日完成焊缝无损检测。至2010年5月，原、被告之间所签订的《合作协议》未继续履行；为此项目所生产的两台锅炉亦在被告单位处于搁置状态。2010年5月12日，案外人辽阳县供暖公司需要安装两台型号为QXL58-1.6／130／70-AII的锅炉，经被告与辽阳县供暖公司协商，将已生产近一年的两台同型号的锅炉以总价386.2万元（193.1万元／台）的价格卖与辽阳县供暖公司，2010年7月12日锦州市特种设备检验所出具了产品型号为QXL58-1.6／130／70-AII，产品编号为0980-1和0980-3的两份检验合格报告。2010年9月8日，被告作为案外人台安县供热公司招投标的锅炉供应方为台安县供热公司供应了80t／h（型号为QXL58-1.6／130／70-AH）锅炉一台，价格为245万元。另查明，2011年12月15日，被告给原告出具《承诺书》，内容为原告在海城市铁东永安路北部集中供热工程项目中，同被告在2009年2月20日就锅炉采购事宜签订了合作协议。现由于业主单位的采购计划发生变更，原告同被告不能在该项目中继续合作。通过与原告友好协商，被告承诺：在2012年12月31日之前，被告将把原告前期支付给被告的150万元款项分期返还给原告。原告收到上述款项后，原告和被告在该项目中的权利和义务终止。该承诺书发出后，2012年7月18日，案外人锦州佳和房地产开发有限公司通过银行转账方式替被告给付原告人民币50万元；2012年12月28日，被告向原告汇款人民币10万元（附言退预付款）。合计，被告给付原告入民币60万元，尚有人民币90元按照承诺时间未给付。
原审法院认为，原、被告之间签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告依照《合作协议》的约定，给付了被告150万元定金，被告也按照《合作协议》的约定在接到定金后，先行安排生产。后经原、被告协商，由于采购单位采购计划的变更，《合作协议》所涉的项目不能继续合作，被告承诺将原告前期支付给被告的150万元在2012年12月31日前分期返还给原告。现原告要求被告给付剩余的90万元（已给付60万元），符合法律规定，应予保护。本案审理时，被告认为，虽然同意返还给原告150万元，但根据《承诺书》的约定，只有在原告收到150万元后，双方间就《合作协议》所涉项目中的权利和义务才终止。现案涉款项尚未给付完毕，被告有权要求原告承担由于《合作协议》不再继续履行所导致的先行安排生产两台锅炉而产生的经济损失，并用该损失抵顶所承诺给付原告的剩余款项90万元。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原、被告在履行《合作协议》过程中，因采购单位采购计划发生变更而以《承诺书》的形式解除合同是双方当事人协商一致的结果，在《承诺书》约定给付款项尚未给付完毕前，当事人之间的权利义务未终止，被告以《承诺书》的约定和法律规定，要求原告承担经济损失的观点于法有据，应予支持。被告按照《合作协议》的约定，为保证海城市供暖项目的工期，在接受原告定金后就立即安排生产，至2009年5月已生产出两台锅炉，该两台锅炉因《合作协议》未继续履行而一直搁置在被告处。为防止损失的扩大，2010年5月初被告将搁置一年的两台锅炉卖与案外人辽阳县供暖公司。由于该锅炉不是按照辽阳县供暖公司要求新生产的，致使所卖的锅炉款与被告同期卖与案外人台安县供热公司同型号锅炉相比两台少卖103.8万元（每台少卖51.9万元，即卖与台安县供热公司的245万元／台-卖与辽阳县供暖公司的193.1万元／台）。该损失基于被告的请求和相应的法律规定应在所欠原告的90万元中予以抵消，对于剩余经济损失因被告未提出反诉而本案不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百一十三条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告中国大连国际合作（集团）股份有限公司的诉讼请求。案件受理费13630元，由原告中国大连国际合作（集团）股份有限公司承担。
宣判后，上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决缺乏基本的事实依据。《合作协议》中没有对购买锅炉的型号、规格、质量、数量等具体内容进行约定。协议签订后，上诉人从未向被上诉人下发过任何有关锅炉生产的指令及达成任何关于锅炉生产、制造等书面协议。上诉人向被上诉人支付了人民币150万元的设备预付款后，双方没有共同参与投标，也未订立销售合同。因此，原审法院认定被上诉人生产的两台锅炉是按照“该协议的要求”生产的，属于认定事实错误。且被上诉人提交的《生产通知单》是被上诉人单方出具的，并不是上诉人发出的，因此对上诉人没有约束力。二、一审判决为否认《承诺书》的法律效力，适用《合同法》第九十三条、第九十七条的规定，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人锦州鑫泰锅炉有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方共同投标的事实存在，上诉人打款后，因其他原因导致合同不能履行，我们把锅炉做完后，上诉人不能提货，我方低价卖给了辽阳，90万元不足以弥补我们的损失。我们并没有出具过这份承诺书，不应返还剩余的90万元。
原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，双方签订的《合作协议》中未约定所购买锅炉的型号、规格、质量、数量等具体内容，协议签订后上诉人从未向被上诉人下发相关生产指令。
本院所确认的上述事实有上诉人提交的《合作协议》及双方当事人陈述载卷为凭，上述材料经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，本案中上诉人在协议签订后支付被上诉人150万元，后协议并未继续履行，被上诉人返还60万元，余款90万元未返还，对此一事实双方无争议。被上诉人主张该款为定金，由于合同未履行，定金不应返还一节，双方签订的《合作协议》记载：为了保证业主供暖的需求，保证工期，甲方可先支付150万元人民币作为定金，乙方先行排产。协议虽然记载该款为定金，但上诉人支付该款是为了保证工期，要求乙方先行排产，实际应为预付设备款，并不是为确保合同履行所支付的具有担保性质的定金，2012年12月28日被上诉人向上诉人汇款的汇兑来账凭证附言记载：退预付款，亦证明被上诉人认可150万为预付款的事实。因此，该预付款不应适用《合同法》一百一十五条有关定金的规定。并且于2012年12月15日，被上诉人给原告出具《承诺书》中承诺：在2012年12月31日前，被上诉人将把上诉人前期支付的150万元返还上诉人。现上诉人要求被上诉人返还该款的诉讼请求于法有据，应予支持。
被上诉人主张争议款项已经全部用于生产，因上诉人未能履行协议，给被上诉人造成了损失100余万元，该款应当抵顶上述损失一节，双方当事人签订的协议中并未约定锅炉的型号、规格、质量、数量等具体内容，协议签订后，上诉人从未向被上诉人下发相关生产指令。被上诉人生产的型号为QXL58-1.6／130／70-AII，编号为098O-1、0980-3两台锅炉是否是为上诉人生产不能确定。被上诉人主张招标方已经确定了锅炉的型号，故可以先行安排生产，但是并未提交相关证据证明此一事实。因此被上诉人主张的低价处理锅炉所造成的损失100余万元与上诉人无关，不应由上诉人承担。原审法院认定被上诉人的损失是因上诉人原因造成，应由上诉人承担，故与应返还的90万元予以抵消，判决驳回上诉人的诉讼请求不妥，应予调整。因为该笔款项为预付款，并非民间借贷，双方就逾期返还责任未作约定，故上诉人要求被上诉人给付逾期付款损失的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（第一项）、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民二初字第00003号民事判决；
二、被上诉人锦州鑫泰锅炉有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司预付款90万元；
三、驳回上诉人中国大连国际合作（集团）股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13630元、二审案件受理费13630元，由被上诉人锦州鑫泰锅炉有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫东
审 判 员 赖志勇
代理审判员 赵洪全
二〇一四年七月三十日
书 记 员 张 悦