辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2794号
上诉人（原审原告）：大连恒昇房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇前盐村。
法定代表人：刘玉鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晶，该公司法务。
委托诉讼代理人：鞠慧，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：大连友兰建筑工程有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道东山后村。
法定代表人：于太波，该公司经理。
委托诉讼代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
上诉人大连恒昇房地产开发有限公司（以下简称”恒昇公司”）因与被上诉人大连友兰建筑工程有限公司（以下简称”友兰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昇公司的委托诉讼代理人刘晶和鞠慧、被上诉人友兰公司的委托诉讼代理人苏华君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒昇公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持恒昇公司原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对被上诉人逾期交工违约金计算起止点和其中扣除的天数的认定，没有事实根据和法律依据。1、不能以2012年4月30日作为止算点，而应当以20l2年8月22日为止算点。第一，一审判决中查明事实的第6项内容没有经过质证，没有证据支持；第二，假设上述第6项内容属实，即上诉人与案外人就案涉工程的装修、水暖、电气等项目签订了工程施工合同且工期自2012年5月1日起算，一审法院就此推算被上诉人的工程于20l2年4月30日完工也属于没有根据的凭空臆断，实际施工中上述案外人负责的项目与案涉工程是可以交叉进行的；再次，省高院生效判决中，己认定完工时间为2012年8月22日(即工程实际交付时间)，该案中被上诉人对此事实并无异议。2、一审法院基于案涉工程门窗问题从逾期交工总期间中扣除自2011年6月13日至2012年1月11日共计208天没有事实根据。第一，2011年6月13日早于合同约定的竣工日期20l1年7月30日，此时并未涉及逾期交工问题，以此作为起点计算扣除天数明显不当；第二，被上诉人的主体工程验收报告及验收评定表无法证明于案涉工程主体已经验收合格；第三，即便主体工程验收合格，还需进行墙体抹灰、地面混凝土砂浆浇筑、外墙保温等工艺的施工，之后再进行门窗的安装，被上诉人在6月13日后一直还在进行室内楼梯抹灰、外墙保温等工程施工，证明其仍有大量剩余工程尚未施工完毕，未及时进行门窗安装的责任在于被上诉人；第四，被上诉人提交的工程停工申请为其单方制作的复印件，不应作为认定事实的根据；第五，一审法院将案涉门窗检测合格的时间(即2012年1月11日)推定为被上诉人实际收到案涉门窗的时间属于主观臆断，没有事实根据。3、一审法院从逾期交工总期间中酌定扣减20天冬歇期没有事实及法律依据。第一，被上诉人并未主张冬歇期扣减问题，一审法院不应自行臆断并主动认定；第二，原合同中关于工期明确约定己包括冬歇期，且因被上诉人自身原因导致工期逾期至冬季，责任应由被上诉人自行承担。4、上诉人虽另案起诉被上诉人，但诉讼请求与本案的诉讼请求并不相同，一审法院未经核实，即错误认定上诉人要求被上诉人提交档案资料并配合办理竣工验收的诉讼请求已另案诉讼，就在本案中判决中不予调整，严重侵害了上诉人的权利。
友兰公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
恒昇公司向一审法院起诉请求：1、被告按日万分之一标准支付逾期15天的违约金69150元；2、被告按日万分之三标准支付321天的逾期违约金4439430元；3、被告协助原告补办案涉项目施工合同备案、勘察设计审批手续、质量监督手续、安全监督手续、施工许可手续，并提供施工档案资料；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2010年11月，原告作为发包方（甲方）与被告作为承包方（乙方）签订《【大化渣场北区C地块东侧中小学土建总承包】工程施工合同补充协议》（以下简称”补充协议”），补充协议包括以下内容：1.4工期”总工期【248】日，计划开竣工日期：【2010】年【11】月【25】日开工至【2011】年【7】月【30日】竣工。如甲方根据施工现场实际情况调整开工时间的，在提前7日通知乙方的情况下，乙方按甲方通知时间进场、开工。”1.5价款金额”本协议合同价款总价（暂定）为人民币46100000元。本协议合同价款总价（暂定）款由桩基础工程（暂定）总价款、土建工程（不包括桩基础工程、水暖外线工程部分）总价款及水暖外线工程总价（暂定）款三部分构成，各部分工程价款具体约定如下：......。”3.4工期顺延”3.4.1对以下情况造成的工期延误，工期可以相应顺延：（1）不可抗力；（2）政府临时通知；（3）因甲方原因造成的工期延误”。”3.4.2乙方在第二部分第3.4.1款所述的情况发生后7日内，就延误的内容向甲方提出书面报告”。17.2乙方责任”17.2.1乙方违反第1.4条约定的，逾期15日以内，每逾期一日乙方承担合同暂定总价款万分之一的违约金；逾期15日以上，自第16日起，每逾期一日乙方同意承担合同暂定总价款万分之三的违约金......”。案涉合同的门窗工程中13.3约定，材料进场前应提供型材截断样品、材料样板及五金件样品及产品应有出场合格证明材料。门窗的抗风压、空气渗透、雨水渗漏三项基本物理性能应符合规范及设计要求，并附有该等级的质量报告。土建部分的抹灰工程6.2约定，冬期施工现场温度最低不低于5度。
2、2010年12月17日，原告给被告的确认函：对案涉工程的工期自2010年11月30日起算，应于2011年7月30日前竣工。
3、2011年6月13日，大连金州区建设监理有限公司对案涉主体工程（大化渣场北区C地块东侧中小学项目-
小学教学楼、中学教学楼、综合楼）验收，并出具主体工程验收报告及验收评定表。
4、2011年6月21日，被告向原告及大连金州区监理有限公司提交工程停工申请，并注明”2011年5月20日中学楼砌筑完毕时已经具备安装断桥铝副框的条件”。
5、2012年1月11日，经大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的铝合金门窗试验报告，对案涉工程的铝合金门窗检测合格。
6、2012年4月25日，原告与大连博远建设集团有限公司签订案涉工程的装修、水暖、电气等项目的工程施工合同，工期自2012年5月1日至2012年7月20日竣工。
7、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00128号民事判决，判决本案原告给付本案被告工程款3180980.24元及质保金2363334.07元；案涉工程的竣工日期为2012年8月22日。双方对此判决均不服，上诉至辽宁省高级人民法院，省高院于2016年2月23日作出（2015）辽民一终字第00466号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争执的焦点为：原告作为案涉工程发包方向案涉工程的承包方，即本案被告主张逾期交工的违约金能否成立。
首先，原告以辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00466号民事判决书（以下简称”生效判决”）中所确认的案涉工程交付后投入使用的日期，即2012年8月22日作为竣工日期，向被告主张逾期交工的违约金不能成立。其一，生效判决以2012年8月22日作为案涉工程的竣工日期是基于原告以案涉工程未经竣工验收而拒绝支付给被告工程余款，同时又将案涉工程投入使用的前提下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，而认定转移占有案涉工程之日为竣工日期的；原告作为建设单位（发包方）对案涉工程未经竣工验收擅自投入使用，对这一行为的违法性是明知的，其主观上存在过错，本应为此承担相应的法律责任；其二，双方合同约定非常明确，被告是对案涉工程的土建总承包，并非是对全部案涉工程整体的承包；土建工程仅为案涉工程的主体部分，其完工后还需进行外网管道、消防、装修等工程配套才能将整个工程交付及实际投入使用；案涉的土建工程竣工验收与整个工程交付及实际投入使用非同一时间概念，整个工程的实际投入使用需以案涉的土建工程竣工验收交付为前提条件；即案涉土建工程竣工交付在先，整个工程交付及实际投入使用在后；其三，被告未按案涉合同的竣工日期交付案涉工程，合同中也明确约定工期可以相应顺延的几种情况，除不可抗力、政府临时通知外，就有因甲方原因（即本案原告）造成的工期延误的，工期可以相应顺延的约定。
其次，被告对案涉土建工程实际交付时间应为2012年4月30日。被告提供的原告与大连博远建设集团有限公司签订的案涉工程后期的装修、水暖、电气工程施工合同以及污水、采暖、消防、电气、监控广播等外线工程施工合同签订的时间及开工时间可以看出，应是被告案涉土建工程完工后才可以进行的。故应以案涉工程完工后原告与其他公司签订合同所确定的工程实际开工日期的前一日为被告对案涉土建工程的交付日期。
再次，双方对案涉合同约定的竣工日为2011年7月30日，被告实际交付案涉工程的时间为2012年4月30日，期间9个月，根据双方补充协议第3.4.1条（3）”因甲方原因造成的工期延误，工期可以相应顺延”的约定，原告迟延提供案涉门窗的时间应从总工期中扣除。双方对案涉门窗系由原告提供均无异议，合同中无提供案涉门窗的时间约定，被告认可原告将经检测合格的案涉门窗实验报告交予被告时为被告实际收到案涉门窗的时间（即2012年1月11日），与合同中其他有关案涉门窗相关条款的约定更为吻合，原告现又提供不出有效的证据证明其实际提供给被告案涉门窗的时间，故应以经检验部门检验合格的案涉门窗的时间为被告实际收到案涉门窗时间；又因被告的案涉主体工程已于2011年6月13日经质量验收合格，结合案涉施工日志中记载的案涉工程已经具备安装案涉门窗的条件，加之被告已经向原告提出过停工申请，原告对此未予答复等实际情况，故应按双方协议的约定，因原告的原因造成工程延期的，应从总工期中予以扣除，即2011年6月13日至2012年1月11日，总计208天；双方均认可的开工日顺延5天，亦应从总工期中扣除；又因原告逾期提供案涉门窗，客观上导致案涉工程适逢冬季被告无法正常施工，结合双方在案涉合同中对冬期施工现场温度最低不低于5度的约定，一审法院酌定考虑20天被告无法正常施工的客观实际并予以从总工期中扣除为宜。综上，一审法院认定被告逾期交付案涉工程的天数应为37天（270天－208天－5天－20天），需向原告支付的违约金总计373410元。其中逾期15天，按日承担合同暂定价款万分之一的违约金，即69150元（46100000元×15天×万分之一）；剩余22天违约金按日承担合同暂定价款万分之三的违约金为304260元（46100000元×22天×万分之三）。
最后，关于被告辩称的案涉合同为无效合同，因案涉合同业经生效判决的确认为合法有效，故对被告此辩称不予采纳；关于原告增加诉请要求被告协助补办案涉项目施工合同备案、勘察设计审批手续、质量监督手续、安全监督手续、施工许可手续，并提供施工档案资料，因原告已就此诉请在本院另案诉讼，本案不予调整。
综上，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连友兰建筑工程有限公司给付原告大连恒昇房地产开发有限公司逾期交工违约金373410元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。二、驳回原告大连恒昇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42870元，保全费5000元，其他诉讼费50元，合计47920元（原告已预交），由原告大连恒昇房地产开发有限公司承担38630元，被告大连友兰建筑工程有限公司承担9290元。上述被告大连友兰建筑工程有限公司承担部分，于判决生效后十内给付原告大连恒昇房地产开发有限公司。
本院二审期间，上诉人对一审判决认定的第3节、第4节、第6节事实有异议，认为一审认定该三节事实依据不足，并围绕其上诉请求提交了《请款说明》两份和《委托函》，拟证明截止2012年10月25日被上诉人完成案涉工程施工，一审认定的工程竣工日期错误，被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。根据前述证据分析认定及当事人的庭审陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于第3节事实，友兰公司已经提交了《主体工程验收报告》等相关证据，恒昇公司虽不予认可，但并无相反证据推翻该证据，恒昇公司应承担反驳不能的举证责任，因此，一审认定的第3节事实正确；关于第4节事实，虽然友兰公司提交的《工程停工申请》为复印件，但该复印件与监理日志中记载的内容相符，因此，一审采信该复印件证据并无不妥，据此认定了第4节事实也并无不当；关于第6节事实，恒昇公司对其与大连博远建设集团有限公司签订装修、水暖、电气等项目工程合同并不否认，且一审也仅仅是描述合同中开竣工时间，并无不妥。综上，本院对一审认定的事实予以确认。另，本院二审补充查明：友兰公司曾向恒昇公司出具《委托函》，委托陈林与恒昇公司联系办理请付款及结算事宜。2012年6月9日，陈林以友兰公司名义向恒昇公司发出《请款说明》，内容为：”截止到2012年6月9日我司室内地面及天棚全部施工完成，按合同约定付款比例本次请款额度为690299.00元”。友兰公司出具的一份《请款说明》载明”截止2012年10月25日，我公司已完成该项目工程的施工......”，该《请款说明》无落款时间。再查，恒昇公司提起本案诉讼的《民事起诉状》中载明”直至2012年6月30日才提交工程竣工报告，总工期584天，逾期交工共计336天”，且恒昇公司在原一审庭审中明确表示”违约金仍计算至向本院起诉时原诉状中确定的2012年6月30日”，发回重审后，恒昇公司对违约金的诉请未发生变化。
本院认为，发生法律效力的辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00466号民事判决已经确认双方签订的《【大化渣场北区C地块东侧中小学土建总承包】工程施工合同补充协议》有效，案涉工程竣工日期为2012年8月22日，一审还认定案涉工程竣工日期为2012年4月30日显然与生效文书相悖，不妥，本院对此予以纠正。
按照合同约定，案涉工程应于2011年7月30日完工。在约定的工期内，由于恒昇公司提供塑钢窗、塑钢门出现迟延，造成友兰公司无法进行下一道工序的施工，友兰公司因此于2011年6月21日起停工，根据双方签订的《【大化渣场北区C地块东侧中小学土建总承包】工程施工合同补充协议》第3.4.1条关于”对以下情况造成的工期延误，工期可相应顺延：1.不可抗力；2.政府临时通告；3.因甲方原因造成的工期延误”的约定，案涉工程工期应于2011年6月21日中止,一审认定主体验收合格日2011年6月13日为工期中止时间点不当。在恒昇公司于2012年1月11日提供塑钢窗、塑钢门等材料时，工期本应开始继续计算，但由于此时恰逢冬季，大连地区冬季的温度不适宜施工，案涉工程工期仍应继续中止。按照大连冬季停止施工惯例，直至3月15日冬歇期结束，因此，案涉工程工期应于2012年3月16日继续计算。因友兰公司停工时，案涉工程工期尚有10天，即友兰公司应于2012年3月25日前完成全部工程。然而，友兰公司于2012年8月22日才完成，显然，友兰公司未按合同约定完工，构成违约，应当支付逾期竣工违约金。鉴于恒昇公司在原一审中主张违约金计算至2012年6月30日，且发回重审后该项诉请并无变化，因此，友兰公司应承担2012年3月26日至2012年6月30日共计97天的违约金，计1203210元（前15天违约金为：46100000元×15天×万分之一=69150元；后82天违约金为：46100000元×82天×万分之三=1134060元），一审判决计算违约金的起止时间不当，本院予以调整。
至于一审不予处理恒昇公司要求友兰公司提交档案资料并配合办理竣工验收的诉讼请求一节，因该项诉讼请求系在本案发回重审后第二次庭审中恒昇公司才提出，超过了举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于”当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，恒昇公司在本案中增加该项诉讼请求不符合程序，且恒昇公司也没有为该项诉请补交诉讼费，因此，一审不予受理并无不妥，但一审不予审理该项诉请的理由欠妥。
综上所述，恒昇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1298号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1298号民事判决第一项为：大连友兰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付大连恒昇房地产开发有限公司逾期竣工违约金1203210元。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。
一审案件收费42870元，保全费5000元，其他诉讼费50元，合计47920元（大连恒昇房地产开发有限公司已预交），由大连恒昇房地产开发有限公司承担27291元，大连友兰建筑工程有限公司承担20629元。二审案件受理费42870元（上诉人大连恒昇房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连恒昇房地产开发有限公司承担27241元，大连友兰建筑工程有限公司承担15629元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年五月二十一日
书记员 任建芳