中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再54号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：淄博优尔佳纸业有限公司。住所地：山东省淄博市张店区世纪路***号。
法定代表人：刘宗哲，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾立静，山东康桥（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：马媛媛，该委员会审查员�
再审申请人淄博优尔佳纸业有限公司（以下简称优尔佳公司）因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终1954号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年3月23日作出（2016）最高法行申2680号行政裁定，决定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
北京知识产权法院一审查明：
本案申请商标为第13392060号“香蔓”商标（见下图），由优尔佳公司于2013年10月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，指定使用在第16类的“纸质餐桌用布、纸桌布、彩色皱纹纸、木纹纸、卫生纸、纸手帕、卸妆用纸巾、纸餐巾、纸巾、纸质抹布”商品上。
引证商标为第6886435号商标（见下图�，申请日为2008年8月7日，经商标局核准，核定使用在第5类的“药茶、矿泉水沐浴盐、卫生紧身内裤、卫生垫、卫生巾、冰箱除臭剂（去味剂）、牙用光洁剂、消毒纸巾、空气清新剂、蚊香”商品上，专用期限至2020年7月27日。
2014年11月11日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在“纸质餐桌用布、纸桌布、彩色皱纹纸、木纹纸”上的注册申请，予以公告；驳回在“卫生纸、手帕纸、卸妆用纸巾、纸餐巾、纸巾、纸制抹布”商品（以下简称复审商品）上的注册申请。优尔佳公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，请求核准申请商标在复审商品上的注册。2015年6月10日，商标评审委员会作出商评字[2015]第41052号《关于第13392060号“香蔓”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认为申请商标与引证商标在复审商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定，决定驳回申请商标在复审商品上的注册申请。优尔佳公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
构成商标法第三十条规定的同一种商品或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：（一）商标标识相同或近似；（二）使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。本案的争议焦点如下：一是申请商标和引证商标是否近似，二是申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否相同或类似。在本案中，申请商标“香蔓”与引证商标“香蔓”在文字构成、呼叫方面完全相同，仅字体存在细微差别，导致消费者施以一般注意力不易区分，使用在同一种或类似商品上极易对商品来源产生混淆误认，整体上已构成近似商标。在本案中，申请商标指定使用的卫生纸等商品与引证商标核定使用的卫生垫、卫生巾等商品及申请商标指定使用的纸巾等商品与引证商标核定使用的消毒纸巾等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。在案证据也不足以证明申请商标经过使用，可以使相关消费者将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。综上，申请商标在复审商品上与引证商标已构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。优尔佳公司主张申请商标在商品包装上与另一商标组合使用，不会造成相关消费者的混淆误认。经审查认为，商标本身具有独立区分商品来源的作用，相关公众是否会基于商品之上附着的其他信息来综合判断商品来源并不是判断�标近似与否应当考虑的因素。因此，对于优尔佳公司关于申请商标在实际使用中与其他商标一并使用，与引证商标区别明显，不会引起相关公众混淆误认的主张不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决驳回优尔佳公司的诉讼请求。
优尔佳公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由是：（一）复审商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品；（二）申请商标在商品包装上与另一商标组合使用，不会造成相关消费者的混淆误认；（三）优尔佳公司已就引证商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请，商标局已经受理；（四）申请商标经过长期使用和宣传已经为广大消费者所知晓，与优尔佳公司建立了唯一对应关系，而引证商标并未实际使用，申请商标与引证商标区分明显，不会造成相关公众混淆误认。
商标评审委员会服从一审判决。
北京市高级人民法院查明的事实与一审相同。
二审诉讼中，优尔佳公司对申请商标与引证商标构成近似商标不持异议。
北京市高级人民法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于优尔佳公司明确认可申请商标与引证商标构成近似商标，经审查予以确认。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关�众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，申请商标指定使用的“卫生纸”等复审商品与引证商标核定使用的“卫生垫、卫生巾”等商品及申请商标指定使用的“纸巾”等复审商品与引证商标核定使用的“消毒纸巾”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有关联性，已构成类似商品。因此，申请商标在复审商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，若二者共同使用在复审商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。一审判决及被诉决定对此认定正确，予以维持。优尔佳公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。商标应当具有独立区分商品来源的作用，与其他商标组合使用情况不能成为判断其是否具有显著性的依据。优尔佳公司关于申请商标在商品包装上与另一商标组合使用，不会造成相关消费者的混淆误认的上诉理由无法律依据，不予支持。优尔佳公司主张其已针对引证商标提出连续三年停止使用撤销申请，且商标局已经受理，故申请商标应当予以核准注册，但目前引证商标仍为合法有效商标，仍然构成申请商标申请注册的权利障碍。因此，优尔佳公司的该项主张依据不足，不予支持。在案证据不足以证明申请商标经过长期使用和宣传已经为广大消费者所知晓，与优尔佳公司建立了唯一对应关系，从而产生了与引证商标相区分的效果。优尔佳公司的相关上诉理由缺乏事实依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。优尔佳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）�之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
优尔佳公司向本院申请再审称：二审判决后，作为再审申请人商标注册权利障碍的引证商标因连续三年停止使用，已被商标局决定撤销注册，现该撤销决定已经生效。鉴于出现新的事实，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础来考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，且最高人民法院就本案类似情形有在先判例，故请求判令撤销被诉决定及一审、二审判决，并判令商标评审委员会就申请商标重新作出决定。
商标评审委员会辩称：该委作出驳回复审决定时，引证商标仍为有效注册商标，故所作驳回复审决定并无不当。之后再审申请人提出连续三年不使用撤销申请，商标局于2016年6月1日作出撤销决定，至答辩日，撤销决定在公告送达期限内，仍尚未生效。故请求驳回再审申请人的再�请求。
本院补充查明如下事实：2015年7月23日，优尔佳公司针对引证商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。商标局于2016年6月1日作出商标撤三字[2016]第W004505号《关于第6886435号第5类“香蔓”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该决定认定：杨华斌（引证商标商标权人）在商标局指定的期限内未提交其在核定使用商品类别上使用引证商标的证据材料，根据商标法第四十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第六十六条、第六十七条之规定，撤销杨华斌第6886435号第5类“香蔓”商标在“1.卫生紧身内裤；2.卫生垫；3.卫生巾；4.消毒纸巾”部分核定使用商品上的注册，原第6886435号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并于2016年11月20日公告。公告期满，当事人未对撤销决定启动后续行政及司�审查程序。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。商标法第三十条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据被诉决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，引证商标核定使用商品类别中，与复审商品构成类似商品的部分被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，本案的权利障碍已经消失，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，根据情势变更原则，本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据二审判决后出现的新事实，优尔佳公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终1954号行政判决及北京知识产权法院（2015）京知行初字第4417号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第41052号《关于第13392060号“香蔓”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第13392060号“香蔓”商标重新作出复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由淄博优尔佳纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 理
代理审判员 佟 姝
代理审判员 魏 磊
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 石华亚