广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民初字第946号
原告南宁市战略营销策划有限责任公司。
委托代理人莫文球，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人许文中，广西欣和律师事务所律师。
被告广西皓月房地产开发有限责任公司。
委托代理人梁庆秋，广西中司律师事务所律师。
委托代理人梁王X恒，该公司员工。
原告南宁市战略营销策划有限责任公司与被告广西皓月房地产开发有限责任公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年7月22日受理后，依法由审判员韦怀明独任审判，于2013年8月29日公开开庭审理了本案。书记员岑荣吉担任法庭记录。原告委托代理人莫文球、被告委托代理人梁庆秋、梁王X恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2009年3月18日签订了《财经国际项目推广、销售代理合同》。合同约定：原告为被告代理销售位于广西河池市财经国际物业项目。合同第三条约定：原告负责对“财经国际”项目的整合推广工作，其中包括创意、平面广告的设计及广告发布工作等。
合同第五条规定：销售基准价3000／㎡，此价格以上的，可领取超价奖励，此价格以下的，仅可领取基本提成。第七条约定1、代理酬金分为两部分，即基本提成和超价奖励，其中基本提成按实现总销售额的2.5%提取，超价奖励按项目实现单价超出销售目标基准底价部分销售额的50%比例奖励给乙方；2、双方按月结制进行结算，既被告在次月5日前将代理酬金80%一次性预结给乙方。双方合同第十三条对违约责任作出了约定，被告逾期10个工作日不支付代理费的，视为被告违约，应当按照未付金额每日支付3‰的利息，另约定了违约金200，000元。
合同签订后，原告立即进驻，并立即开展各项工作，销售情况良好。原、被告亦已对销售面积、价格、代理酬金等做了多次结算。截至2012年1月11日，甲方合计应付代理费酬金4，059，142元，已付3，746，109元，尚欠313，033元未付。时至今日被告尚未向原告支付尚欠代理酬金，被告这一行为严重违反了双方的合同规定，已构成违约。故，被告依照应当承担支付利息、违约金等违约责任，请求人民法院判令：1、被告向原告支付代理费313，033元；2、被告向原告支付滞纳金3756元（滞纳金从2012年1月11日起按本金313，033元日万分之三计算，暂计算至2012年2月20日，直至支付完代理费时止）；3、被告向原告支付违约金200，000元；以上合计516，789元；4、诉讼费由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、“财经国际”项目全程推广销售代理合同，证明原告代理销售“财经国际”项目房产及双方的权利义务；2、“财经国际”结算表，证明原告代理销售财经国际项目应得销售代理费及计算方式；3、结算表及请款报告，证明原告向被告追讨酬金。
被告辩称，一、给付原告销售代理费的前提是双方进行结算，由于双方尚未对代理费进行结算，故本案不存在答辩人拖延支付原告销售代理费的违约事实，原告诉请的代理费及违约金没有事实依据，应当予以驳回。
答辩人与原告签订《财经国际项目托管、销售代理合同》后，积极配合原告的销售代理工作，按合同约定如期支付销售代理费，至今共支付给原告销售代理费3，746，109元。2012年1月，答辩人收到原告提交的销售代理结算材料后，组织相关人员进行核对，发现核对的结果与原告计算的结果有出入。
2012年7月3日，原告出具《请款报告》给答辩人，要求答辩人支付其销售代理费余款313，033元。为此，答辩人于2012年7月16日复函原告，表示关于原告销售代理费余额，另安排时间由双方公司相关人员共同核实确认。原告收到复函后，至今也未派人与答辩人共同核对相关销售代理的数据以及相关对账的工作。截止原告起诉之日，双方均未能就原告代理销售财经国际项目房产销售代理费进行最终结算和确认。根据双方合同的约定，支付销售佣金的前提是双方进行结算，既然最终的销售佣金双方均未确定。故，原告要求答辩人支付滞纳金和违约金是缺乏事实依据的。
二、本案合同为无效合同。1、原告名称为营销策划有限公司，无权进行房屋销售，因而双方签订的《财经国际项目推广、销售代理合同》无效。违约是基于合法有效的合同，既然双方之间的合同为无效合同，本案不存在谁违约的问题。2、答辩人不应向原告支付超价奖励。根据《商品房销售管理办法》第28条之规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”由此所谓的超价奖励不属于佣金范畴，原告不得向答辩人索取，原告的主张违反了现行法律的明令禁止性规定。三、即使本案合同认定为有效合同，滞纳金条款与违约金条款不能同时适用，且本案合同违约金约定过高，答辩人依法请求法院予以减少。1、针对逾期支付销售代理费的行为，本案滞纳金条款与违约金条款不能同时使用。首先关于滞纳金一般散见银行贷款合同中，在其他的民事经济合同中，如存在违约行为，概以违约金作为惩罚性条款，而本案双方合同第十三条第2项约定按每日万分之三支付逾期销售代理费的滞纳金，就双方的意思表示来看，此滞纳金的性质就是违约金。与此同时，双方合同第十三条3项中又约定了200，000元的违约金，那么，就逾期支付代理费的行为而言，双方既约定了滞纳金条款又约定了违约金条款，在司法实践中，该滞纳金条款和违约金条款是不能同时适用的。2、本案违约金约定过高，因此，本案判决即不应适用滞纳金条款，也不应适用违约金条款。根据合同法第114条对“违约金”的规定，首先，原告主张的滞纳金损失只有3756元，而合同约定的违约金却高达200，000元，超过50倍，明显过高。其次，滞纳金的计算，也超过人民银行同期流动资金贷款利率，也明显过高。因此，原告主张的违约金应当减少。
四、原告第二项诉讼请求以313，033元为基数，计算滞纳金明显有误。在双方尚未对账结算之前，原告主张的313，033元包括了200，000元的合同保证金。该合同保证金不应当计算利息或滞纳金。本案合同第七条第（二）款第2项约定：“乙方销售代理酬金的结算采用月结制，及甲方（答辩人）将乙方所销售的物业根据合同约定的结算方式在下月5日前将销售代理酬金的80%一次性预结给乙方（原告）（留20%为合同保证金，但合同保证金总额累加不超过人民币20万元整，此合同保证金在本合同终止时5日内退还）。现双方尚未结算，原告也没有主张解除合同，而合同保证金是在合同解除或终止时才予以返还，合同保证金与销售代理费是两个完全不同的法律概念，现原告将合同保证金与销售代理费混为一谈，将合同第十三条第2项逾期支付销售代理费的违约条款适用合同保证金，将200，000元合同保证金作为计算滞纳金的基数，明显是浑水摸鱼。
五、原告第二项诉讼请求从2012年1月11日起算滞纳金明显有误。2012年1月11日，答辩人收到原告提交的销售代理结算材料之前，答辩人已经支付原告销售代理费3，746，109元，按合同第七条第（二）款第2项关于“在下月5日前将销售代理酬金的80%一次性预结给乙方”约定，答辩人已付款超过合同约定的80%，不存在少付或拖延支付的情形，原告以2012年1月11日作为起算滞纳金日期没有事实依据。而此后，双方也未能就销售代理费进行最终结算和确认，因此，原告主张计算滞纳金更是没有事实依据。请求人民法院依法主持双方对账，并作出公正判决。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、营业执照；2、房地产开发企业暂定资质证书；3、工商电脑咨询单；上述证据证明原、被告诉讼主体适格；4、商品房预售许可证，证明被告有销售商品房的资格；5、财金国际项目推广、销售代理合同，证明被告委托原告代理销售“财金国际”项目房产；6、付款凭证，证明被告已支付原告销售代理费3，746，109元；7、财金国际与战略销售结算明细，证明原告代理销售“财金国际”项目房产的情况。被告计算出原告应得的销售代理费与原告计算结果不同；8、原告《请款报告》、9、被告《关于请款报告的回复》，这两份证据证明原、被告之间至今尚未就原告代理销售“财金国际”项目房产得销售代理费进行最终结算，原告要求被告支付滞纳金和违约金没有事实依据。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、3的真实性无异议，原告对被告提供的证据1-6、8、9无异议，本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。
被告对原告提供的证据2的真实性有异议，认为数据不真实。原告对被告提供的证据7有异议，认为双方还没有进行结算，暂时不能质证。本院认为，庭审中，被告对原告提供的第一、二、三次代理费结算表的金额等数据无异议，故，本院予以认定。被告仅认可原告第四次结算住宅销售代理费为717，696元中的705，646元，误差12，050元，对该误差款被告未予认可。经双方庭审后核对该误差数额，由于原、被告均未能提供充分的证据证明双方产生第四次结算代理费误差12，050元的直接原因和理由。故，本院以被告认可的第四次结算住宅代理费705，646元作定案依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原、被告于2009年3月18日签订了《财经国际项目推广、销售代理合同》，合同约定原告（乙方）为被告（甲方）代理销售其开发建设的广西河池市“财经国际”商品房（物业）项目，甲方委托乙方销售的住宅物业为16层以上的全部物业，被告“财金国际”可销售商品房136套，可销售面积16404.52平方米。
合同第三条约定：乙方负责对‘财经国际’项目的整合推广工作，其中包括创意、平面广告的设计及广告发布工作；对广告的合法性承担全部责任和费用开支。……。
合同第四条第1款约定：本项目甲方支付给乙方的销售代理酬金分为两部分：基本提成和溢价提成部分的50%，作为甲方给乙方的投入广告费和整合营销策划、销售执行的销售代理酬金，以包干的销售方式销售代理‘财金国际’，甲乙双方对超价分成部分设定销售目标基准底价。
合同第五条约定：“财经国际”项目所委托的住宅物业（16层至32层之间的全部物业）的销售目标基准价3000／㎡，即销售价格超过3000／㎡以上部分的方可领取超价奖励，未超过3000／㎡部分的仅可领取基本提成。……。
合同第七条“销售代理酬金的标准及结算方式”约定：（一）销售代理酬金的标准：1、乙方的销售代理酬金分为两部分，即基本提成和超价奖励；（1）基本提成：代理酬金按实际完成销售面积销售总额的2.5%提取，计算公式：基本提成=完成销售面积×销售目标基准底价×2.5%；（2）超价奖励：项目每次结算时实现价超出销售目标基准底价的，超价奖励按超出部分的50%比例奖励给乙方，计算公式：超价奖励=（销售实现价-
销售目标基准底价）×该套建筑面积×50%-合同内约定乙方应纳税金；
（二）整合推广及销售代理费用的支付方式：……2、乙方的销售代理酬金的结算采用月结制，既甲方每月将乙方所销售的物业根据合同约定的结算方式在下月第5日前将销售代理酬金的80%一次性预结给乙方（留20%为合同保证金，但合同保证金总额累加不超过人民币贰拾万元整＜￥200，000.00元＞，此合同保证金在本合同终止时5日内退还），并于10日前将乙方应得的销售代理酬金通过转账或现金的方式支付给乙方。双方结算条件以正式的《商品房买卖合同》并办理备案为据。……。3、乙方领取的超价奖励部分的所产生的税金及附加由乙方承担，乙方承担的税金从乙方领取的超价奖励中直接扣除。乙方承担的税金具体计算为：税金=乙方分成的超价奖励×（5.72%＋土地增值税＋3%所得税）。
合同第十三条约定：……2、如遇到特殊情况，甲方未能按本合同约定时间支付应得的销售代理酬金的，必须征得乙方的同意，延长支付的时间最长不超过十个工作日。超过此期限的乙方向甲方每日收取支付金额的万分之三的滞纳金；但延付时间不得超过40日，否则视为甲方违约，乙方可终止合同。3、甲乙双方如任何一方无故违约或自行终止合同，终止方赔偿对方人民币贰拾万元整（￥200，000.00）违约金。且违约金在合同终止十五天内支付完毕。
合同第十五条约定：本合同履行期限自签订之日起至本项目销售达95%或项目物业交付使用二个月止，如双方继续合作另行签订合作协议，甲方按本合同全部支付销售代理酬金后，本合同自行终止。
合同成立后，原、被告双方即履行各自的合同义务，原告为被告代理销售住宅楼及商铺两部分，被告则按期支付进度款。2010年4月8日，原告开始向被告提供“河池市财金国际项目住宅销售代理费结算表”及“河池财金国际项目销售明细表”，与被告进行第一次住宅销售代理费结算，原告共完成销售商品房套数68套，完成销售面积8408.96平方米，完成比例51%。其中本次销售已签合同并备案25套，已签合同并备案面积3070.46平方米，已签合同并备案销售总金额9，994，091元，销售均价3254.92元。结算基本服务费230，285元，超值奖励391，355元，扣超值部分税金（扣10.72%）41，953元，达到部分结算销售代理费579，687元，扣20%作为履约保证金（累计不超过20万元）115，937元，本次结算80%的销售代理费合计463，749元，扣除被告已支付的销售进度款300，000元，本次可结算销售代理费163，749元。
2010年10月18日，原告与被告进行第二次销售代理费结算，原告共完成销售商品房套数82套，完成销售面积10033.48平方米，完成比例61%。其中本次销售已签合同并备案32套，已签合同并备案面积3850.86平方米，已签合同并备案销售总金额12，766，678元，销售均价3315.28元。结算基本服务费288，815元，超值奖励607，049元，扣超值部分税金（扣10.72%）65，076元，达到部分结算销售代理费830，788元，扣20%作为履约保证金（累计不超过20万元）84，063元，本次结算80%的销售代理费合计746，725元，扣除被告已支付的销售进度款120，000元，本次可结算销售代理费626，725元。
2011年7月20日，原告与被告进行第三次销售代理费结算，原告共完成销售商品房套数128套，完成销售面积15451.78平方米，完成比例94.19%。其中本次销售已签合同并备案54套，已签合同并备案面积6440.85平方米，已签合同并备案销售总金额21，910，069元，销售均价3401.74元。结算基本服务费483，064元，超值奖励1，293，760元，扣超值部分税金138，691元，本次结算销售代理费合计1，638，132元，扣除被告已支付的销售进度款1，320，000元，本次可结算销售代理费318，132元。
2011年11月20日，原、被告双方第一次结算河池市财金国际项目商铺销售代理费，原告已销售商铺5套，已售面积267.35平方米，已销售金额3，900，125元。销售均价14588.09元，应结销售代理费97，503元。
2012年1月6日，原、被告双方第二次结算河池市财金国际项目商铺销售代理费，原告已销售商铺9套，已售面积489.99平方米，已销售金额7，813，481元。销售均价15946.21元，应结销售代理费195，337元。
庭审中，对原告提供上述双方三次结算住宅销售代理费3，048，607元及二次结算商铺销售代理费292，840元共计3，341，447元，被告无异议。
2012年1月6日，原告向被告提供“河池市财金国际项目住宅销售代理费结算表”及“河池财金国际项目销售明细表”，与被告进行第四次销售住宅代理费结算，被告售楼部经理甘X强于同月16日签收了上述结算表和明细表。上述结算表反映出，原告共完成销售商品房套数133套，完成销售面积16013.85平方米，完成比例100%。其中本次销售已签合同并备案22套，已签合同并备案面积2651.68平方米，已签合同并备案销售总金额9，117，277元，销售均价3438.30元。结算基本服务费198，876元，超值奖励581，116元，扣超值部分税金62，296元，本次结算销售代理费合计717，696元，加上前期预留的合同履约保证金（已全部完成合同内约定任务，甲方需退还）200，000元，扣除被告已支付的销售进度款500，000元，本次可结算销售代理费417，696元。被告第四次结算的住宅销售代理费为705，646元，与原告第四次结算的住宅销售代理费717，696元，两者误差12，050元，对该误差款被告未予认可。经双方庭审后核对该误差数额，原、被告均未能提供充分的证据证明双方产生第四次结算代理费误差12，050元的直接原因和理由。截止2012年1月，被告共计支付给原告销售代理费3，746，109元，原告为被告销售住宅及商铺的代理费总额为4，047，093元。
2012年7月3日，原告向被告发出《请款报告》，要求被告支付尚余销售代理费313，033元。同年7月16日，被告作出《关于<；；请款报告>；；的回复》，提出公司账户被查封，资金暂不能支付，并要求双方公司相关人员共同核实确认应付的销售代理费的余额。2012年10月16日，原告再次向被告发出《请款报告》，要求被告支付尚余销售代理费313，033元，由于被告拒绝支付，原告遂诉至本院，请求判如所请。
本案的争议焦点：1、原、被告双方签订的《财经国际项目推广、销售代理合同》是否成立有效？2、原告请求被告支付尚欠销售代理费及滞纳金、违约金是否有事实和法律依据？
本院认为，原、被告双方签订的《财经国际项目托管、销售代理合同》，属商品房委托代理销售合同关系，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同。故，被告抗辩该合同无效的理由不成立，本院不予支持。
根据原、被告双方提供的证据及在庭审中确认的四次结算代理费的事实，可以认定原告应结算住宅及商铺的销售代理费总额为4，047，093元，扣除被告已支付给原告的代理费总金额3，746，109元，即原告诉请被告支付尚欠的款项应为300，984元，该款由原告销售的部分代理费转为合同保证金200，000元及尚未支付的代理费100，984元构成。按照双方合同第七条第（二）款第2项关于“在下月5日前将销售代理酬金的80%一次性预结给乙方”约定，被告实际付给原告的代理费已超过合同约定的80%，即被告已支付代理费3，746，109元÷（原告应得的代理费4，047，093元-合同终止5日内未退还的保证金200000元）=97.37%。因此，被告未违反其按时支付代理费的合同约定。由于原、被告对双方第四次代理费的结算一直存在争议，且未能达成最终一致的结算意见，双方亦未发生违反合同第十三条第3款约定“甲乙双方如任何一方无故违约或自行终止合同”的情形。故，被告抗辩拒付原告违约金及滞纳金的理由成立，本院予以采信。
另外，至本案庭审时，原、被告一致确认原告履行合同义务已经符合双方合同第十五条的约定，即原告销售住宅及商铺目标已达95%以上，双方合同自行终止。故，双方合同终止后，被告应按合同约定退还原告保证金200，000元。
综上所述，被告实际尚欠原告的代理费和保证金共计300，984元，故，对原告诉请被告支付代理费313003元的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告广西皓月房地产开发有限责任公司给付原告南宁市战略营销策划有限责任公司代理费100，984元、保证金200，000元，合计300，984元；
二、驳回原告南宁市战略营销策划有限责任公司的其他诉讼请求。
受理费8968元，减半收取4484元（原告已预交），由被告负担2924元，原告负担1560元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者义务人财产所在地人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状及副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费8968元（户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20506801040003998，开户行：农行河池分行城东分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 韦怀明
二〇一三年十月十三日
书记员 岑荣吉