四川省宜宾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川15行终104号
上诉人（原审原告）余登奎，男，1975年7月出生，住四川省江安县。
委托代理人张晓霞，北京圣运（天津）律师事务所律师，执业证号11201201411559854。
委托代理人王世述，四川省江安县江安镇洋码头村柴家渡组推荐。
被上诉人（原审被告）江安县国土资源局。住所地：四川省江安县江安镇竹都大道东段74号，统一社会信用代码：115112230087165055。
法定代表人王洪刚，局长。
到庭负责人陈华，江安县国土资源局副局长。
委托代理人王永江，四川蜀南律师事务所律师，执业证号15115198610328259。
被上诉人（原审被告）宜宾市国土资源局。住所地：四川省宜宾市南岸长江大道中段8号。统一社会信用代码：11511200008702277J。
法定代表人唐益林，宜宾市国土资源局局长。
委托代理人曹奎，宜宾市国土资源局政策法规科副科长。
上诉人余登奎因与被上诉人江安县国土资源局、宜宾市国土资源局土地行政征收一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：江安县人民政府根据《四川省人民政府关于江安县2013年第2批城市建设用地的批复》（川府土[2013]804号），于2013年12月13日发布了《江安县人民政府征收土地公告》，依法征收含江安县江安镇洋码头村柴家渡组2.8571公顷集体土地在内的各村民组集体土地共计29.5211公顷，用于”江安县淯江滨河公园”市政工程项目建设。余登奎系江安县X组村民，其建筑面积619.75㎡的住宅房屋所占土地在本次征收土地范围内，余登奎所在户在征收土地公告前的在籍人口为4人。2014年1月22日，被告江安县国土资源局发布了《江安县国土资源局征地补偿安置方案公告》，江安县土地收购储备交易中心按照江安县人民政府关于印发《江安县征地拆迁补偿安置办法（暂行）》（江府发[2013]87号）和《江安县县城区征地拆迁安置补偿实施方案》的通知（江府办发[2013]72号）文件的规定，具体实施征地补偿安置工作。2015年12月4日，江安县土地收购储备交易中心对涉及余登奎的建构筑物等进行清点丈量登记，并从该日起，江安县土地收购储备交易中心就余登奎地上房屋的补偿安置问题多次与余登奎进行协商，余登奎提出要求安置两套90平方米的住房和150万元现金的补偿，双方因对补偿安置差距太大未能达成补偿安置协议。2016年4月22日，江安县土地收购储备交易中心对余登奎的房屋合法部分和违法部分进行清理划分后，向余登奎作出《房屋拆迁安置补偿通知书》（江土储补通[2016]3号）并于同日送达，该通知对余登奎的房屋安置情况和置换房屋后剩余的房屋和其他构筑物补偿款等金额，以及由余登奎自行拆除房屋的时间、奖励办法进行了告知。2016年7月27日，应支付余登奎的补偿款464300元到达江安县土地和房屋征收征用工作服务中心设在农发行江安支行的专户，账号为20351152300100000104911。因余登奎未在规定的时间内自行拆除房屋交出土地，2016年4月22日，江安县国土资源局向余登奎作出《责令交出土地决定书》（江土征字[2016]1号），责令余登奎在收到决定书之日起十五日内，自行拆除被征收土地范围内的房屋和其他建构筑物，交出土地。余登奎于2016年5月24日收到该通知书后，于2016年7月18日向宜宾市国土资源局提起行政复议。因余登奎同时不服四川省人民政府作出的《四川省人民政府关于江安县2013年第2批城市建设用地的批复》（川府土[2013]804号），向四川省人民政府提起行政复议且省人民政府已受理，故余登奎于2016年7月29日向宜宾市国土资源局申请中止审理，省人民政府于2016年9月21日作出《四川省人民政府行政复议决定书》（川府复决[2016]159号），决定维持原批复。宜宾市国土资源局于2017年1月11日根据余登奎提交的《四川省人民政府行政复议决定书》恢复审理，并于2017年2月14日作出《行政复议决定书》（宜国土资复[2016]6号），维持了江安县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》（江土征字[2016]1号）。余登奎仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款”市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。……”第四十五条”违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；……”规定，江安县国土资源局作出《责令交出土地决定书》是其法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条”对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”规定，宜宾市国土资源局有作为本案行政复议机关的法定职责。
关于江安县国土资源局作出《责令交出土地决定书》合法性问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条”县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行……”。据此，行政机关在实施征地拆迁工作中作出责令交出土地决定的，应当参照上述规定的条件执行。本案中，含余登奎使用的集体土地在内的江安镇洋码头村柴家渡组被征收的土地，作为征收主体的江安县人民政府的征收土地方案已由四川省人民政府川府土[2013]804号文件批准，故该征收行为依据合法。程序上，江安县人民政府公告了《江安县人民政府征收土地公告》，江安县国土资源局按照程序，将《江安县国土资源局征地补偿安置方案公告》进行了公告，江安县土地收购储备交易中心与江安镇洋码头村柴家渡组已签订了《国家建设征收集体土地补偿安置协议书》，并将征收土地的”三费”拨付完毕，证明征收工作已经实施。对余登奎户，江安县土地收购储备交易中心对余登奎的在籍人口及房屋和附属设施进行了清点丈量登记，并依照《江安县征地拆迁补偿安置办法（暂行）》和《江安县县城区征地拆迁安置补偿实施方案》，向余登奎发出了《房屋拆迁安置补偿通知书》并送达余登奎，已对余登奎进行了安置房和补偿金方式的补偿安置，并将相应补偿款存入了特定账户，待余登奎随时支取。本案余登奎应得的补偿款于2016年7月27日到账，江安县国土资源局于2016年5月22日即作出《责令交出土地决定书》在时间上存在瑕疵，但该瑕疵并没有对余登奎合法权益产生实质性的侵害，法院对此予以指正。江安县人民政府将本案土地依法征收后，该土地性质上已为国有，余登奎应该依照法律规定及时交出土地，由于余登奎至今没有交出土地，致使该征收工作不能正常进行，江安县国土资源局据此依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定作出《责令交出土地决定书》的事实清楚，程序合法，证据确实充分，适用法律法规正确。
关于宜宾市国土资源局作出《行政复议决定书》的合法性问题。宜宾市国土资源局受理了余登奎的复议申请后，依法定程序责令江安县国土资源局在法定期限内提交相关证据，并责令其作出答复，经过审查后，认为江安县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》事实清楚，证据确凿、适用依据正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出维持原决定的《行政复议决定书》并送达。在扣除因余登奎向省人民政府申请行政复议的期间后，其复议决定是在法定期限内作出，故宜宾市国土资源局作出行政复议决定的程序合法，证据确凿，适用法律正确。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回余登奎请求撤销江安县国土资源局作出的江土征字[2016]1号《责令交出土地决定书》的诉讼请求；二、驳回余登奎请求撤销宜宾市国土资源局宜国土资复[2016]6号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由余登奎负担。
余登奎不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定上诉人房屋所在地被全部征收为国有土地属认定事实不清，根据上诉人通过信息公开、复议程序从江安县国土资源局得到的川府[2013]804号征地批复文件的征地调查确认表、土地利用总体规划图、土地利用现状图以及勘测定界图，上诉人房屋所占用的土地并未被全部征收，江安县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》涉及土地面积超出征收范围。2.上诉人房屋尚未经有权机关认定为违法建筑，被上诉人擅自减少补偿面积，《责令交出土地决定书》涉及的房屋补偿面积与调查登记表中登记面积相差悬殊，应按照调查登记表的登记面积进行补偿；被上诉人仅对地上附着物予以补偿，未对土地进行补偿；被上诉人未对家具厂生产、门市经营进行补偿；应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》标准计算补偿；一审法院认定《责令交出土地决定书》仅存在时间瑕疵，属认定事实错误。3.被上诉人宜宾市国土资源局作为复议机关，未能查明上述事实，未尽到全面审查的复议职责和义务，错误维持《责令交出土地决定书》。二、被上诉人所作出的行政行为所依据的事实存在上述错误，一审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，案件诉讼费由被上诉人负担。
江安县国土资源局答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.涉及上诉人房屋的土地已经被依法征收。虽然上诉人房屋有一部分未在红线内，但在拆迁过程中不可能对一栋楼房只拆迁一部分，为了安全，也为了保障被拆迁人的合法利益，江安县国土资源局土地收购储备交易中心对上诉人的房屋进行登记，并对房屋所占用的土地都进行了征收；2.被上诉人已经被安置。江安县国土资源局土地收购储备交易中心与上诉人签订了《征收土地地面构筑物和附着物补偿合同书》支付了地面附着物补偿费19123.00元；支付了土地补偿费1926257.00元与江安县洋码头村柴家渡组，并且上诉人已经领取了相应补偿款。3.对于上诉人的房屋及附属设施，收储中心已经在征地对象每人应享受的宅基地面积基础上予以了上浮，但上诉人拒绝在登记表上签字，收储中心依据相关规定计算出上诉人应得到的补偿费后并将补偿费存入特定账户，待上诉人随时支取。上诉人主张的补偿面积包括违建部分，不符合相关法律规定。二、一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宜宾市国土资源局答辩意见同江安县国土资源局。
本院经二审审理，查明的事实与一审一致。
本院认为，江安县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》上确认的余登奎房屋面积为619.75平方米，少于征地拆迁建筑物清点丈量时确定的面积，同时双方均认可余登奎房屋有一部分未在征地红线内但责令交出的土地面积包括红线外的部分，江安县国土资源局称余登奎的房屋有部分系违建，但没有举出住建部门认定违建及进行处罚的依据，也没有对余登奎位于征地红线外的房屋及土地进行征收的依据，故江安县国土资源局责令余登奎拆除房屋619.75平方米并交出土地的具体行政行为证据不足。另一方面江安县国土资源局应当在补偿款拨付到位后才能作出《责令交出土地决定书》，而本案中余登奎应得的补偿款于2016年7月27日到账，江安县国土资源局于2016年5月22日即作出《责令交出土地决定书》，违反了法定程序。综上，江安县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》应予撤销，宜宾市国土资源局维持该《责令交出土地决定书》的复议决定不当，也应一并撤销。
综上，一审判决证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523行初13号行政判决；
二、撤销江安县国土资源局作出的江土征字[2016]1号《责令交出土地决定书》和宜宾市国土资源局作出宜国土资复[2016]6号《行政复议决定书》。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由江安县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 李红彬
审判员 唐福均
二〇一七年十二月二十一日
书记员 贾琳玲