广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）象民初字第2514号
原告曾许求，男，汉族，1957年1月24日生，个体户，住桂林市象山区，
被告桂林元隆房地产开发有限公司（以下简称元隆公司），住所地：桂林市象山区瓦窑路58号2栋13-5号，组织机构代码：79683935-3。
法定代表人周平。
委托代理人王宏卫，广西桂山律师事务所律师。
被告周平，男，汉族，1970年5月20日生，系元�公司法定代表人，住桂林市象山区，
委托代理人王宏卫，广西桂山律师事务所律师。
原告曾许求与被告元隆公司、被告周平建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据原告的申请，依法对被告所有的财产采取了诉讼保全措施，并由审判员刘海鹏独任审判，公开开庭进行了审理，原告与两被告诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告曾许求诉称，2009年3月28日原、被告签订元隆花园A、B栋工程承包合同书，被告约定原告交工程履约金人民币100万元，原告2009年4月1日向被告交纳了履约金100万元。之后因被告的原因工程无法开工建设，原告多次与被告协商后，原、被告于2010年6月1日签订元隆花园A、B栋工程解除合同书，约定被告于2010年8月1日前支付原�履约本金100万元，利息32万元。此后原告多次向被告追索，被告于2010年6月至7月期间支付原告履约本金10万元后于2012年8月28日与原告签署《商品房买卖合同》两份，被告以其位于桂林兴安县的两套房产抵欠原告的利息70万元。此后被告以种种理由不再归还原告上述本金与利息。原告为此提起诉讼，请求法院判令被告立即归还履约本金90万元；支付逾期利率974000元（注：协议书约定2010年8月1日余款未还清，其月利率按4%支付。但根据最高法2015年司法解释规定民间利率在24%至36%受法律保护，原告按月利率3%计算，至2015年9月30日止）后期利息直至款还完为止；本案所产生的诉讼一切费用由被告承担。
被告曾许求对其主张，在举证期限内提交证据如下：
1、《解除合同协议书》，拟证明建筑合同已解除，并转为欠款，被告如不能按期归还欠款即应支付原告利息，同时该协议并未约定欠款归还原告的具体时间，本案未过诉讼时效。
2、2009年4月1日收据100万元，拟证明被告公司收到这笔钱。
3、2009年4月1日建行桂林分行六合路支行90万元的转账凭证一份，2009年4月1日广西桂林市农村信用合作联社屏风分社10万元的银行卡/无折存款业务回单一份，拟证明被告收到100万元。
4、录音一份，拟证明原告及其妻（申晚秀）于2014年4月27日在被告元隆公司法定代表人周平办公室向被告追索150万元本息的经过，证明本案未过诉讼时效。
被告元隆公司、周平共同辩称，本案是元隆公司因履约保证金退还纠纷，周平是元隆公司法定代�人，周平在本案是代表元隆公司，不是个人行为，是履行职务的行为。本案的性质是建设工程合同纠纷，不是借款纠纷，应适用的法律是我国的《合同法》，而不是民间借贷的法律规定。本案《解除合同协议书》中约定的违约金过高，依法应予调整。违约金依法不能超过实际损失的30%。此外，被告实际已给付原告128万元（其中有价值70万元的房产，另外分别转账42万元、5万元、3.6万元、7.2万元），且上述款项在2012年已付清，原告并无损失。同时，本案自2012年8月结算后被告即给付了原告上述款项，此后被告未再给付原告任何款项，原告也未要求被告承担还款责任。故本案已过诉讼时效，请求法院依法驳回原告诉讼。
被告元隆公司、周平为证明其辩称，在举证期限内提交证据如下：
1、2010年6�18日，农行桂林分行建杆路分理处交易金额为42万元的无折存款回单一份。
2、2010年10月29日，广西桂林漓江合作银行瓦窑支行金额为7.2万元的转账业务凭证及同日曾广国、曾许求署名的收到元隆公司、周平付利息7.2万元的收条各一份。
3、2011年2月1日，桂林银行从周平账户转入曾广国账户3.6万元的转账回单一份。
4、2012年1月22日，建行桂林城南支行从周平账户转入曾广国账户5万元的转账凭条一份。
两被告拟以以上证据证明至2012年1月22日止，其已退还原告履约保证金达57.8万元。
5、2012年8月28日，被告元隆公司分别与曾惺惺、曾邵挺签署的《商品房买卖合同》各一份及同日元隆公司分别出具�到曾惺惺购房款35.5万元、收到曾邵挺购房款34.5万元的收据各一份。两被告拟以以上证据证明其以价值70万元的房屋给原告抵扣了原告的履约保证金。
经庭审质证，两被告对原告提交的证据1、2、3的真实性认可，并称该三份证据证明本案是公司行为，与周平个人无关。本案是建设工程合同纠纷，不是借款纠纷。协议书中关于违约金的约定明显过高，应予调整。对证据4，录音的时间、录音形成的方式均无法判断，对真实性不予确认。该录音不能证明原告向被告催款。
原告对两被告提交的证据1、2、3、4真实性予以认可，对证明内容有异议。并称只有2010年6月18日被告转42万元与原告有关（10万元履约保证金、32万元为利息），其余的转款凭证均与其无关。对证据5的真实性予以认可，但两套商品房是用�抵扣利息的，与履约保证金无关。
综合全案证据及当事人庭审陈述，本院确认本案如下法律事实：
2009年4月1日，原告曾许求通过建行桂林六合路支行及广西桂林农村信用合作联社屏风分社向被告周平的个人账户转款人民币100万元整。同日，被告元隆公司出具“收据”称，收到曾许求交来元隆花园履约金100万元。被告周平以经手人身份在该收据签名确认。
2010年6月1日，被告元隆公司（为甲方）与原告曾许求（为承包人及乙方）签署《解除合同协议书》，约定了因甲方原因，乙方同意放弃甲方元隆花园A、B栋承包权，并同意解除于2009年4月1日签订的承包合同；本协议签订后甲方在40天内退还乙方向甲方缴纳的履约金100万元。本协议签订后，甲方支付乙方原缴纳合同履约金利息2%即（100万元×2%×16=32万元）32万元补偿乙方。甲方在未退还全部履约金之前，所剩余款项利息仍由甲方承担支付至还清完余款为止，但如在2010年8月1日前余款还未还清，其月利率按4%支付等内容。被告周平在该协议中，以甲方代表身份签名确认。
2010年6月18日，被告周平从其个人在农行桂林分行建杆路分理处设立的账户转款42万元至原告曾许求账户。2012年8月28日，被告元隆公司（为出卖人）、曾惺惺、曾邵挺（两人均为买受人）分别签署《商品房买卖合同》各一份，约定了出卖人将其位于兴安县志玲路8号D栋1单元9层04号房（建筑面积111.498㎡），以总金额35.5万元卖给买受人曾惺惺，买受人应一次性付清全部购房款等内容及出卖人将其位于上述地点D栋1单元8层04号房（建筑面积111.498㎡�以总金额34.5万元卖给买受人曾邵挺，买受人应一次性付清全部购房款等内容。被告周平以元隆公司法定代表人身份在上述两份合同上盖章确认。同日，元隆公司出具“收据”两份。出具给曾惺惺的收据记载了“曾惺惺交来元隆新天地购房款35.5万元（D栋1单元904号房，面积111.498㎡）”等内容。出具给曾邵挺的收据记载了“曾邵挺交来元隆新天地购房款34.5万元（D栋1单元804号房，面积111.498㎡）”等内容。两份收据同时注明：“办理房产证时以收据更换正式发票”。
本案在审理这程中，原告称，被告转给曾广国的钱与其无任何关系，2010年10月29日收条中曾许求的签名不是其签的，亦与其无关。此外，根据其与被告签署的《解除合同协议书》的约定，被告自2010年8月1日至2012年8月28日期间已欠其利息达70万元，其与被告协商后，被告同意拿上述地点的价值70万元的商品房两套予以抵扣利息，曾惺惺、曾邵挺均系其亲戚朋友。而被告则称，曾广国系原告的哥或弟，其是应原告的指示将前述款项（共15.8万元）转给曾广国的。价值70万元的两套商品房是用于折抵原告履约金而非折抵原告利息。但原、被告对此均未举证证明。
本院认为，本案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但本案的纠纷与建设工程施工合同无关，本案的纠纷主要是合同履约金是否应该返还或应如何返还及利息或违约金应如何支付等问题。从双方当事人签订的《解除合同协议书》约定的内容看，其内容涉及的主要是承包权的解除及合同履约金的返还和利息如何支付的问题，该协议亦与工程施工无关，故本案适用我国合同法及最高法院关于民间借贷的相关规定。
从庭审查明的事实看，原告曾许求与被告元隆公司在平等、自愿的基础上，签署的《解除合同协议书》，是双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故该协议应属有效协议，协议双方当事人均应按照协议的约定履行各自应尽的义务。现协议约定，被告元隆公司在2010年8月1日前应支付原告曾许求利息32万元，同时被告并未提交其于2010年6月18日转给原告的42万元为折抵原告合同履约金的证据，为此本院确认，该42万元为被告支付协议约定的原告利息32万元及合同履约金10万元。对被告关于42万元全部折抵合同履约金的辩称则不予采信。
关于被告辩称的诉讼时效问题，本院认为，原告曾许求与被告元隆公司签订的《解除合同协议书》中虽有元隆公司在签订本协议后40天内退还原告100万元合同履约金的约定，但该协议随后又约定，如在2010年8月1日前余款（即合同履约金）还未还清，其月利率按4%支付。可见该协议在此又改变了前述40天内退还合同履约金的约定，又允许元隆公司在40天后的2010年8月1日后仍有余款未还清现象存在。为此，本院对被告关于本案已过诉讼时效的辩称亦不予采信。
关于被告转给曾广国的15.8万元是否应折抵原告合同履约金的问题，本院认为，原告对被告为此的辩称予以否认，而被告则未提交原告指示其将15.8万元交付曾广国的证据，故本院对被告的此项辩称亦不予支持，但被告可组织证据另案起诉曾广国。
关于价值70万元的两套商品房应折抵原告合同履约金还是折抵合同履约金利息的问题�本院认为，原、被告对两套商品房价值70万元均无异议，但对两套商品房是折抵合同履约金还是利息各持己见，但均无证据证明，为此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本院认定该两套商品房折抵原告2010年8月至2012年8月期间的利息。
关于被告周平在本案中是否应承担相应责任的问题，本院认为，从本案的相关证据看，原告的100万元合同履约金的收据是被告元隆公司出具，承诺退还原告合同履约金并支付原告利息的亦是被告无隆公司，被�周平个人并未向原告出具收据或承诺，周平在本案中的做为应视为代表元隆公司履行其法定代表人职务的行为。为此，本院对原告为此的诉称不予支持。此外，从原告的诉请看，其按月利率3%计算被告的利息与最高法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定相悖，故本院对原告按月利率3%计算被告利息的诉请不予支持，原告的利息只能按月利率2%计算。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告桂林元隆房地产开发有限公司归还原告曾许求合同履约金90万元整及该款利息（利息的计算：以90万元，按月利率2%，从2012年9月起计至本判决生效时止）。
二、驳回原告曾许求其他诉讼请求。
本案受理费10833元（原告已预交），原告曾许求负担1833元；被告桂林元隆房地产开发有限公司负担9000元；本案诉讼保全费5000元（原告已预交），全部由被告桂林元隆房地产开发有限公司负担。
以上判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起�年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费31940元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 刘海鹏
二〇一五年十二月三十日
书记员 覃 鑫