北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终1647号上诉人（原审被告）：北京互动百科网络技术股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路2号（北京实创高科技发展总公司2-2号D栋1-8层）七层712-14。法定代表人：潘海东，董事长。委托诉讼代理人：余井红，男，北京互动百科网络技术股份有限公司职员。委托诉讼代理人：董炳艳，北京市恒德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京明日时尚信息技术有限公司，住所地北京市海淀区高梁桥斜街59号院5号楼105-21。法定代表人：胡楠，总经理。委托诉讼代理人：何正永，北京市风平律师事务所律师。委托诉讼代理人：周子超，北京市风平律师事务所律师。上诉人北京互动百科网络技术股份有限公司[原名称为互动在线（北京）科技有限公司，以下简称互动网络公司]因与被上诉人北京明日时尚信息技术有限公司（以下简称明日时尚公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初5877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。互动网络公司上诉请求：1.撤销（2016）京0108民初5877号民事判决，改判驳回明日时尚公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由明日时尚公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定江**以互动网络公司的名义与明日时尚公司订立《互动百科附属协议》，该认定系基于明日时尚公司的单方陈述，没有江**的证言予以佐证，亦没有双方沟通拟定《互动百科附属协议》的相关证据佐证，属认定事实错误。2.《互动百科附属协议》并非互动网络公司签订，承诺广告流量的做法亦与行业规范不符，一审判决认定互动网络公司做出了关于流量的承诺，属认定事实错误。3.公证书仅能证明公证形式的真实性，无法证明QQ聊天记录及邮件产生过程的真实性，无法证明聊天记录、邮件产生时的网络状态，互动网络公司不认可公证内容的真实性。二、一审判决适用法律错误。1.《互动百科附属协议》中互动网络公司合同专用章经鉴定系伪造的，该协议应属无效合同。2.即使《互动百科附属协议》是江**提供并签署，其行为属于私刻公章的违法行为，不能构成对互动网络公司的表见代理。综上，一审判决错误，应予改判。明日时尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。一、《互动百科词条服务合同》、《互动百科附属协议》均是互动网络公司的员工江**带着已经加盖了公司公章的合同与明日时尚公司签署的。《互动百科附属协议》约定由互动网络公司为明日时尚公司发布广告，并以流量作为统计的标准。二、《互动百科附属协议》中关于流量的约定与双方员工在邮件往来和QQ聊天记录中关于流量的约定以及协商进行补量的行为能够相互印证。三、《互动百科附属协议》中互动网络公司的合同专用章虽然与其备案印章不一致，但不排除该公司有多枚公章的可能。四、本案一审期间曾以涉嫌经济犯罪为由裁定驳回明日时尚公司的起诉，但经二审法院撤销原裁定，指定一审法院继续审理，互动网络公司关于江**涉嫌刑事犯罪的理由不成立。五、双方之间存在关于流量的约定，由于互动网络公司没有达到合同约定的流量，已构成违约，应该退还明日时尚公司相应的广告费用。六、明日时尚公司因本案诉讼支付了鉴定费用和公证费用，应由互动网络公司负担。明日时尚公司向一审法院起诉请求：1.解除明日时尚公司与互动网络公司签订的《互动百科词条服务合同》以及《互动百科附属协议》；2.互动网络公司退还明日时尚公司广告费99230.5元；3.互动网络公司赔偿明日时尚公司预期收益损失73717.77元；4.互动网络公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年12月23日，明日时尚公司（甲方）与互动网络公司（乙方）签署《互动百科词条服务合同》，合同约定，甲、乙双方就乙方为甲方提供词条推广服务达成协议。服务项目为图片页通投广告，位置为左右两侧，投放方式为全国，服务期为一年，服务费为120万元。付款日期为甲方在签订本合同后48小时内付清全款。甲方的权利和义务为，甲方应按时足额支付所约定的推广费用；甲方应在合同签订后7个工作日内向乙方提供推广内容素材，超过15个工作日（除不可抗力外）后第二天将开始计算服务期；乙方的权利和义务为，乙方在甲方付全款并提供广告上线所需全部合格素材及相关资料并确认其中任意一个词条名称后7个工作日内开通服务，自开通服务日后第二天计算服务期，本合同服务期不超过五年。违约责任为，任何一方违反本合同约定均应赔偿对方因此所受到的直接损失和因此支付的人民币5000元以内的律师费。明日时尚公司与互动网络公司签章。互动网络公司联系人为冯**。互动网络公司的员工江**在合同下方乙方“联系人”处签署了“冯**”的字样。同日，明日时尚公司（甲方）与互动网络公司（乙方）双方签订《互动百科附属协议》,约定甲、乙双方在平等、自愿、公平、诚实信用的基础上，就乙方网站（http://www.baike.com/）进行网络广告发布的具体事宜签订本合同。合同约定广告位置为互动百科图片频道对联左（120×600）及互动百科图片频道对联右（120×600），广告形式为固定位，投放时间为一年。合作方式：1.双方约定采取包年合作结算模式，即120万元两个位置（互动百科图片频道所有页面，对联位置左/右），乙方保证给甲方的是全站通发的量，互动百科图片频道流量每天保证在700w左右pv；2.乙方通过嵌入甲方广告代码的方式将上述两个广告位置交由甲方在付款合作期限内进行独家销售和发布；3.广告位的流量统计依甲方统计数据为准，乙方如对统计数据异议，可添加第三方统计代码；4.合同有效期为合同签订且乙方添加甲方广告代码之日起算一年。合同期满，如双方无异议，合作再按照当时的价格体系进行合作。费用结算方式为预付款。合同总金额为120万元人民币：1.本合同生效后，甲方在七个工作日内向乙方支付一个自然月广告费用11万元人民币，合作期间乙方需保证甲方每个广告位置流量为700w左右pv，如流量每个位置不足每天700w左右pv，乙方需补足流量后再执行下个月合作及费用(备注：若按照月付合作金额是11万，按照季度付款合作金额是30万)。付费方式为以支票或银行转账的方式支付。乙方在收到甲方预付款之日起的五个工作日内向甲方提供正规的广告业发票。违约责任为，如果乙方未能按照合同约定方式向甲方投放广告内容，乙方须给予甲方同等位置的补播，合同另有约定或不可抗力除外。并约定除本合同另有约定外，合同双方中任何一方欲变更、解除合同必须提前15日采取书面形式通知对方，可以变更或提前解除本合同。无论本合同因何种原因解除或终止，均不影响双方于本合同提前终止或解除之前根据本合同已产生的权利和义务。本协议为互动百科词条服务合同的补充协议，与主合同具有同等法律效力。此外，《互动百科附属协议》还对其他内容作出约定。明日时尚公司与互动网络公司签章，互动网络公司授权代表为冯**。2013年12月30日，明日时尚公司转账11万元给互动网络公司。互动网络公司为明日时尚公司开具发票。合同签订后，互动网络公司在其网站上为明日时尚公司投放了广告。2014年1月14日，明日时尚公司的何**[helijun（helijun＠instreet.cn）]通过邮件方式联系互动网络公司的冯**[fengjianxu（fengjianxu＠hudong.com）]称，在合作期间，根据谷歌监控的数据，每个广告位平均只有45wpv左右，与互动网络公司承诺的700wpv相差太远，建议暂时停止广告的投放。2014年1月15日，冯**通过邮件回复暂停广告事宜,要和领导沟通。2014年1月23日，何**通过邮件方式联系冯**称，因互动网络公司未能明确流量解决方案，因而要求终止合作及退款。2014年1月24日，冯**回复何**称，图片页通投正常投放，词条页右侧通投补量本周末暂停补量。2014年1月27日，冯**通过邮件联系何**称，针对补量事宜，年后商议具体位置，其公司尚未确定。2014年2月28日，明日时尚公司以快递方式向互动网络公司发送《律师函》称，签订合同后，明日时尚公司于2013年12月27日向互动网络公司支付11万元广告费，但是，互动网络公司发布的广告流量远远低于合同约定流量，互动网络公司已经构成违约，明日时尚公司已经于2014年2月25日向互动网络公司发出解除合同的通知，并要求互动网络公司返还明日时尚公司已经支付的广告费。经CNZZ数据专家（网址为http://www.cnzz.com/）统计,“互动百科-300×250栏目”历史累计浏览次数21545135pv，“互动百科-对联”历史累计浏览次数23574531pv，合计浏览次数为45119666pv。后经北京明正司法鉴定中心鉴定，合同签订日为“2013.12.23”的《互动百科附属协议》第3页乙方落款处盖印的“互动在线（北京）科技有限公司合同专用章”红色圆形印文与《互动百科词条服务合同》中互动网络公司的印文不是同一枚印章盖印形成。一审诉讼中，明日时尚公司称《互动百科词条服务合同》签订当日，互动网络公司的员工江**带着《互动百科附属协议》到明日时尚公司签署该合同，该合同已经加盖互动网络公司的印章。互动网络公司称江**在2014年3月从公司离职。一审法院认为，明日时尚公司与互动网络公司之间成立合同关系。2013年12月23日，明日时尚公司与互动网络公司签订《互动百科词条服务合同》，是双方真实意思的表示，未违反法律法规规定，真实有效。《互动百科词条服务合同》约定，服务项目为图片页通投广告，投放位置为左、右。合同总金额为120万元。该合同约定不明，对广告通投的效果没有约定，这与行业习惯不符。《互动百科词条服务合同》合同签订当日，互动网络公司的员工江**带着《互动百科附属协议》到明日时尚公司签署该合同，该合同已经加盖互动网络公司的印章，并对合同金额的结算方式、双方的合作方式作出细致的解释。后虽经鉴定，《互动百科附属协议》中印章与互动网络公司使用的印章不一致，《互动百科附属协议》并不必然无效。该院认为，江**签署《互动百科附属协议》，表明江**存在表见代理的行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。表见代理的构成要件包括，行为人以被代理人名义与相对人订立合同；行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，一、江**以互动网络公司的名义与明日时尚公司签订《互动百科附属协议》，并且加盖互动网络公司的印章。可以认定江**以被代理人互动网络公司的名义与明日时尚公司订立合同。二、据互动网络公司陈述，其公司不可能承诺流量。而依据《互动百科附属协议》，互动网络公司表示互动百科图片频道流量每天保证在700w左右pv，也即互动网络公司作出了关于流量的承诺。江**签署的《互动百科附属协议》超越其代理权。三、江**曾代表互动网络公司与明日时尚公司签订《互动百科词条服务合同》，明日时尚公司有理由相信江**有权与其签署《互动百科附属协议》。合同签订后，明日时尚公司交纳一个月的广告费11万元，互动网络公司对此并无异议。之后互动网络公司为明日时尚公司投放广告，并就流量的问题多次进行沟通。由此表明，明日时尚公司对江**超越代理权行为并不知情。江**的行为构成表见代理，其行为的后果应当由互动网络公司承担。《互动百科附属协议》作为主合同的补充协议，具有法律效力，互动网络公司应当履行此协议。江**以加盖一枚非法印章的方式代替其本人在合同文本中签字，互动网络公司可通过向公安机关举报追究江**的刑事责任。当事人一方有违约行为致使合同不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同签订后，明日时尚公司依约转账一个月广告费11万元给互动网络公司。明日时尚公司与互动网络公司签订《互动百科词条服务合同》，虽约定合作时间为一年，但明日时尚公司仅交纳一个月的广告费用，因而双方实质合作期限为一个月。明日时尚公司依合同约定全面履行自己的义务。互动网络公司为明日时尚公司在互动百科图片频道对联左右发布广告，据统计，“互动百科-300×250栏目”及“互动百科-对联”历史累计浏览次数为45119666pv，远未达到按交易习惯的每月42000wpv流量。明日时尚公司的何**与互动网络公司的冯**曾通过往来邮件协商流量补足事宜，但未得到有效解决。互动网络公司未补足相应流量，其违约行为致使明日时尚公司不能实现合同目的，明日时尚公司有权解除合同。明日时尚公司于2014年2月25日向互动网络公司发出解除合同的通知，互动网络公司对此并未提出异议，故双方的合同关系已于2014年2月底解除。明日时尚公司无需再通过诉讼的方式要求解除《互动百科词条服务合同》和《互动百科附属协议》。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。明日时尚公司主张的要求互动网络公司返还未使用的广告费，并无不当。经核算，互动网络公司应返还的费用为98182.94元，对于此部分费用的诉讼请求，该院予以支持。明日时尚公司在本案中主张预期收益损失73717.77元，由于《互动百科词条服务合同》约定，任何一方违反本合同约定均应赔偿对方因此受到的直接损失，预期收益损失并非明日时尚公司的直接损失，故该院对此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：1.确认明日时尚公司与互动网络公司签订的《互动百科词条服务合同》及《互动百科附属协议》已解除；2.互动网络公司于判决生效之日起10日内退还明日时尚公司广告费98182.94元；3.驳回明日时尚公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：《互动百科词条服务合同》约定，明日时尚公司、互动网络公司联系人可通过合同所列的指定电子邮箱以邮件形式就合同约定事项的具体执行事宜进行沟通，其内容表述在不更改原合同实质内容的前提下可以作为双方执行合同的依据。其中，明日时尚公司指定的联系人是何**，指定电子邮箱为helijun＠instreet.cn，互动网络公司指定的联系人是冯**，指定电子邮箱为fengjianxu＠hudong.com。另，一审期间，明日时尚公司提供的经公证机关公证的电子邮件显示，2014年2月11日，明日时尚公司通过helijun＠instreet.cn向互动网络公司指定电子邮箱fengjianxu＠hudong.com发送邮件，称有关补量事宜，互动网络公司未能拿出解决方案，明日时尚公司提供一个解决方案，即合同承诺的是图片频道每天页面pv700万，对联有两个位置，故每天应是1400万的广告流量，包月价格11万元，2014年1月总共31天，平均每天是3667元，目前图片频道对联位置跑了2390万的量，词条页右下位置跑了1583万的量，加起来3973万的量，按照一天1400万的量，总共跑了三天的量，故扣掉三天的费用11001元，剩下10万元，希望互动网络公司退回余款，互动网络公司的流量与当初承诺的不符。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，明日时尚公司与互动网络公司均认可《互动百科词条服务合同》的真实性，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点是双方对于《互动百科词条服务合同》中的广告投放流量是否有约定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”虽然经鉴定，《互动百科附属协议》中互动网络公司印章与《互动百科词条服务合同》中加盖的合同专用章不是同一枚印章，该协议的真实性存疑。但本院认为，根据案涉证据，可以认定双方当事人对于流量问题有相关约定，其理由如下：根据《互动百科词条服务合同》约定，双方联系人可通过指定电子邮箱以电子邮件形式就合同约定事项的具体执行事宜进行沟通，邮件内容在不更改合同实质内容的前提下可作为双方执行合同的依据。本案中，明日时尚公司提供了经公证机关公证的双方指定邮箱的邮件往来文件，邮件内容显示，双方指定联系人何**、冯**就广告流量不足问题多次进行沟通和协商，明日时尚公司认为互动网络公司未能达到承诺流量即700wpv，未提供切实可行的补量方案，故提及了终止合作退款的问题，冯**表示要商议补量事宜，要和领导沟通，并未否认双方对流量的约定。上述邮件内容表明，明日时尚公司与互动网络公司对于广告流量有明确的约定。因互动网络公司未达到承诺流量，明日时尚公司要求解除合同，退还未使用广告费用，具有事实及法律依据。互动网络公司不认可上述邮件的真实性，但双方已在《互动百科词条服务合同》中明确邮件沟通内容可作为双方执行合同的依据，在明日时尚公司提供了邮件往来文件并依法对邮件内容进行了公证的情况下，互动网络公司仅否认邮件真实性，未能提供相反证据，本院对其抗辩不予采信。一审判决认定互动网络公司未达到流量要求，构成违约，明日时尚公司有权解除合同，并要求互动网络公司退还未使用广告费，并无不当。互动网络公司上诉否认对流量作出承诺，本院不予采信。另，一审期间，明日时尚公司提供了经公证的案涉流量第三方统计数据，佐证流量数额并核算退款金额，互动网络公司虽不认可数据的真实性，但未能提供相反证据，一审法院结合明日时尚公司提供的第三方数据作出处理，并无不当。关于互动网络公司上诉主张《互动百科附属协议》并非其真实意思，认为江**涉嫌私刻公章，不具有民事法律效力，不构成表见代理问题。本院已根据案涉证据对双方争议的流量问题作出认定，江**或者其他人是否涉嫌私刻公章，不影响本案处理结果，双方可通过刑事报案等其他途径予以解决，本院不予处理。关于明日时尚公司二审答辩期间所述，因本案诉讼支付了鉴定费用和公证费用应由互动网络公司负担的问题，因明日时尚公司并未将其作为诉讼请求在一审期间提出，亦未就此提起上诉，本院不予审理。综上所述，互动网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2255元，由北京互动百科网络技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 刘海云审 判 员 徐 硕二〇一八年二月二十七日法官助理 张 岩书 记 员 郭 岩