湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2972号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌胜泽页岩建材有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇梅店村1组。统一社会信用代码91420506MA48A5GG2T。
法定代表人：田圣泽，该公司经理。
委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王剑，男，1956年10月30日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。20
委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄伟，男，1971年6月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
上诉人宜昌胜泽页岩建材有限公司（以下简称胜泽公司）因与被上诉人王剑、黄伟建设工程施工合同、买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胜泽公司上诉请求：判决驳回王剑的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。2017年4月3日胜泽公司由田圣泽、黄伟、张安进三个自然人合伙投资组建，2017年4月1日胜泽公司及法定代表人田圣泽，以及企业的股东黄伟两个人与王剑、陈丛云就《年产6千万块岩石页标砖两烘四烧隧道窑建造及设备、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》，黄伟作为企业股东，有权利知晓企业的重大经营活动，行使监督权，只是以一个在场人的身份和企业合伙人的身份签名，不是合同中第三方当事人。
二、一审判决认为胜泽公司违约，与客观事实不符。胜泽公司与王剑（陈丛云）于2017年4月1日签订合同，合同书明确约定，窑室的建造、供应、运输、安装、调试总承包，就运输费已在合同中明确约定，并非合同书遗漏的事项。2017年4月12日王剑无故提出要胜泽公司承包机械设备的运输费用，以及相应设备涨价，王剑的行为显然违背合同约定，是一种违约行为，一审法院却以“原告王剑提出运费涨价只是一种新的邀约，并非违约行为”，明显袒护王剑。由于王剑提出要涨运费，双方发生争议，王剑说搞不起，你的款也不要汇了，这样胜泽公司才没有付款。显然双方发生争执，双方在协商，但王剑安排的员工仍在施工，直到2017年4月24日，王剑从工地撤走施工人员、停工。王剑以自己的行为，单方中止合同的履行，是一种违约行为。
三、一审判令胜泽公司承担赔偿责任错误。从合同的签订到履行中，是王剑无故要求涨运费，违约在先，直到撤走工地施工人员，王剑的损失是其违约行为导致，应当由其自行承担。
王剑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
黄伟未提交书面答辩意见。
王剑向一审法院起诉请求：1、判令解除《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》。2、判令胜泽公司、黄伟支付违约金350000元；3、判令胜泽公司、黄伟承担王剑支付的定金190000元；4、判令胜泽公司、黄伟支付已建工程款40000元。
胜泽公司向一审法院反诉请求：王剑、陈从云向胜泽公司承担违约责任，支付违约金350000元，并赔偿损失50000元
一审法院认定事实：2017年4月1日，王剑与胜泽公司、黄伟签订《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》,发包方为胜泽公司，承包方为王剑，合同约定：一、两烘四烧隧道窑的砖砌工程、预制板安装工程、风道系统及风机安装工程、高温段火眼工程、十一条轨道、摆渡车轨道及钢盘混凝土现浇工程、相关地平现浇及码坯机以外的窑体相关工程。窑体总长74.8米，断面宽度2.55米，包工总价款为68万元，工期为日历天90天，按工程进度支付包工价款，竣工点火投产付齐60万元，余额8万元待投产三个月期满运转正常付清。每提前10天竣工奖金1万元，推迟10天竣工惩包工价款1万元。二、总承包人设备价款为282万元（详见设备清单）。所有设备由王剑负责采购或者制造（含现场非标准件制作）。负责运输、现场安装、调试，达以安全匹配，其中电机包修包换三个月，付款方式为2017年4月15日付现金100万元，5月15日付现金100万元，安装调试完毕付现金32万元，余额50万元年底付清。三、胜泽公司负责王剑工作人员的住宿，隧道窑施工队人员自己开办食堂，水电费用胜泽公司承担。胜泽公司为王剑施工队提供12个小工及部分砖砌瓦工交王剑统一管理，统一发放工资，工程完工后胜泽公司付清王剑全额工程价款，王剑必须当日付清胜泽公司安排的相关人员工资。四、王剑负责施工现场的全体员工的安全，随时进行安全施工宣传，加强安全施工警戒，确保施工人员的人身安全中，负责相关安全事故的责任赔偿。五、胜泽公司负责所有机械设备进场后的装卸事宜，其费用由胜泽公司自理，负责按时供应原材料及水电，负责商品混凝土进场到位，凡因原材料造成王剑误工，胜泽公司付王剑现场施工人员每天每人100元。六、工程开工日期为2017年4月8日，工程竣工日期为2017年7月20日，第一条隧道窑点火日期为2017年7月28日，之后进行第二条隧道窑施工开工，到第二条隧道窑点火投产日期为9月8日，全部工期为150天。七、违约责任：本协议自愿签订，具有同等法律约束力，任何单方违约、毁约应按本协议标的总额10%偿付违约金。凡给对方造成损失的还应赔偿实际经济损失。八、本协议未尽事宜，双方另行协商，达成补充协议，以本协议具有同等法律效力。发包方胜泽公司代表人田圣泽签名捺印并加盖胜泽公司的公章，黄伟作为合伙人在合同书上签名捺印，承包方王剑及其代表人陈从云签名捺印。合同签订后，王剑根据《页岩线生产线主要设备价目表》订购相关设备。2017年4月5日，王剑向武汉四海大通自动化设备有限公司订购码坯机、切条机、切坯台、牵引机，支付定金100000元；同日向武汉筑愿建材机械厂订购强力搅拌机、锤式破碎机、厢式供土机、滚动筛、液压顶车摆渡车，支付定金80000元。2017年4月8日，王剑安排陈从云及相关建设施工技术人员到胜泽公司放线施工。2017年4月12日，因王剑给胜泽公司打电话设备运输费要涨价，胜泽公司不同意，双方发生争议。2017年4月23日，王剑委托律师向胜泽公司邮寄律师函，因收件人地址有误，胜泽公司未收到律师函。2017年4月24日，陈从云根据王剑的安排从工地上撤走施工人员。
一审法院认为，王剑与胜泽公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》，合同分为两个部分，一部分为两烘四烧隧道窑的砖砌工程等窑体相关工程，即建设工程施工合同；另一部分为设备供应、运输、安装、调试，即买卖合同，虽然王剑不具备建筑施工企业资质，其与胜泽公司、黄伟签订的总承包中砖砌工程部分因违反国家强制性规定为无效合同，但本案实为两个合同，砖砌工程部分无效并不影响合同中设备供应部分合同的效力，故王剑与胜泽公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》中关于设备供应部分系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自合同义务。
一、关于本案的合同主体问题。本案的合同书上虽然写明发包人为胜泽公司，承包人为王剑，但黄伟签名捺印前面明确写明合伙人，应视为其个人与胜泽公司合伙。黄伟辩称其是胜泽公司的股东，没有提供相应证据，其只是作为监督人在合同上签名捺印的理由难以令人信服，故王剑将黄伟列为本案共同被告并无不当。关于陈从云是否应成为本案的原告参与诉讼，合同上承包人仅为王剑，从陈从云在代表人处签名捺印看，陈从云为承包方王剑的代表人。且从合同实际履行情况，陈从云为砖砌工程部分的实际施工人，2017年4月24日从现场撤走施工人员也是根据承包人王剑的安排，因此本案的承包方应为王剑一人，陈从云并无作为本案原告参加诉讼的主体资格。
二、关于本案究竟谁违约的问题。王剑与胜泽公司、黄伟签订合同后，即按照合同约定组织人员到现场施工，订购相关设备并支付定金18万元，但胜泽公司、黄伟并未按照合同约定在2017年4月15日支付设备款100万元，直到4月24日王剑从工地上撤走施工人员仍未支付设备款，胜泽公司、黄伟未按合同约定支付设备款的行为已构成违约。胜泽公司、黄伟辩称未按期付款的原因是因王剑提出运费要涨价，王剑提出运费涨价只是一种新的要约，并非违约行为，且从合同实际履行情况看，王剑2017年4月12日提出运费涨价后，土建工程仍在施工，直到2017年4月24日从工地撤走施工人员，王剑以实际行为表明仍在继续履行合同，其4月24日停工是根据合同法的规定行使先履行抗辩权的行为，亦非违约行为，因此胜泽公司、黄伟认为王剑违约没有事实依据。
三、关于合同解除及双方的损失问题。胜泽公司、黄伟未按期支付设备款的行为已构成违约，且双方都无继续合作的意思表示，王剑请求解除合同理由成立，一审予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中虽然砖砌工程部分合同虽然无效，但不影响承包人王剑按照合同约定请求胜泽公司、黄伟支付工程价款。由于王剑施工的砖砌工程部分双方没有进行结算，王剑也不申请对工程价款进行鉴定，故其请求胜泽公司、黄伟支付工程款40000元缺乏依据，一审认为难以支持。设备供应部分王剑基于合同的信赖订购相关设备已支付定金，因双方的合同不能继续履行导致的定金损失应由胜泽公司、黄伟予以赔偿。王剑请求的定金损失190000元，其支付武汉四海大通自动化设备有限公司定金100000元提供了订货合同、收款收据，订货单位的记账凭证，足以证实王剑支付定金100000元，但其支付的100000元定金超过合同标的（490000元）的20%，超出部分不能适用定金罚则，故该部分定金损失只能认定为98000元；其支付武汉市筑愿建材机械厂定金80000元未超出合同标的20%，有订货合同、收款收据、订货单位的记账凭证、转账记录，一审予以确认；其向荆州区正德机电物资商行支付的定金10000元仅提供了收款收据，未提供荆州区正德机电物资商行的订货合同、记账凭证，且荆州区正德机电物资商行出具的证明与收款收据的时间并不一致，是否确实支付10000元定金难以确认，故该10000元定金损失一审不予支持。黄伟辩称王剑订购的设备可以自用，但没提供相应证据，难以采信。另外因胜泽公司、黄伟的违约行为，导致王剑的预期利益不能实现，王剑请求胜泽公司、黄伟支付违约金的理由成立，但请求的违约金过高，一审根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及双方当事人合同的约定，酌情支持17800元。胜泽公司、黄伟反诉请求王剑支付违约金350000元及停工损失50000元的诉请，因系胜泽公司、黄伟违约，其请求违约金及停工损失缺乏事实依据，一审不予支持。
综上，一审对王剑请求判令解除与胜泽公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》的诉请予以支持；对王剑请求胜泽公司、黄伟赔偿定金损失190000元的诉请，一审支持178000元；对王剑请求胜泽公司、黄伟支付违约金350000元的诉请，一审支持17800元；对王剑请求胜泽公司、黄伟支付工程款40000元的诉请不予支持。一审对胜泽公司、黄伟反诉要求王剑支付违约金350000元及停工损失50000元的诉请不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除王剑与胜泽公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》。二、胜泽公司、黄伟赔偿王剑定金损失178000元。三、胜泽公司、黄伟支付王剑违约金17800元。四、驳回王剑的其他诉讼请求。五、驳回胜泽公司、黄伟要求王剑支付违约金350000元并赔偿停工损失50000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4800元，反诉案件受理费3650元，由胜泽公司、黄伟负担5270元，由王剑负担3180元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、胜泽公司上诉称黄伟不是案涉合同的当事人，一审判决黄伟承担责任错误。但即使一审判决存在错误，损害的也是黄伟的利益而非胜泽公司的利益，在黄伟未提起上诉的情况下，胜泽公司上诉主张免除黄伟的责任，不符合程序法的规定，本院不予支持。二、王剑在合同约定的价款之外要求胜泽公司承担运费，其性质为变更合同的申请。在该申请未经胜泽公司同意的情况下，不发生效力。但并不意味着因为王剑提出该申请，胜泽公司就可以不履行合同约定的义务。胜泽公司未按照合同约定的时间支付价款，一审认定胜泽公司违约并无不当。至于胜泽公司上诉所称王剑说不要胜泽公司汇款，王剑对此予以否认，胜泽公司也未举证证明，应由胜泽公司承担举证不能的不利后果。
综上所述，胜泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由宜昌胜泽页岩建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年十一月二十四日
书记员 袁昌芹