海口市龙华区人民法院民事判决书（2016）琼0106民初6778号原告（互为被告）：吴兰梅，女，1965年4月3日出生，汉族，住海南省海口市琼山区府城镇。委托诉讼代理人：林资，海南大兴天泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇，海南大兴天泰律师事务所律师。被告（互为原告）：海南维兴人力资源开发服务有限公司，住所地海南省海口市龙昆北路。法定代表人：赵金霞，总经理。委托诉讼代理人：劳世全，海南阳光岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵承华，海南阳光岛律师事务所律师。原告吴兰梅与被告海南维兴人力资源开发服务有限公司（以下简称维兴公司）劳动争议纠纷一案［（2016）琼0106民初6805号案件并入本案审理］，本院于2016年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告吴兰梅及其委托诉讼代理人林资、被告委托诉讼代理人劳世全和赵承华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴兰梅向本院提出诉讼请求：1、确认维兴公司与吴兰梅自2011年11月21日起至2016年2月21日止存在劳动关系；2、确认解除维兴公司与吴兰梅之间的劳动合同；3、维兴公司向吴兰梅支付经济补偿金9900元；4、维兴公司向吴兰梅支付未休年休假工资3034元；5、维兴公司向吴兰梅支付休息日加班工资44505元；6、维兴公司向吴兰梅支付高温补贴费8560元。事实和理由：2011年11月21日，吴兰梅入职维兴公司，维兴公司安排吴兰梅到一汽海马汽车有限公司涂装车间从事工业保洁工作。吴兰梅按照维兴公司的劳动规章制度上下班，接受维兴公司的劳动管理。维兴公司通过银行转账方式向吴兰梅支付工资报酬，月平均工资为2200元/月。维兴公司安排吴兰梅每周工作六天，每周工作48小时，每天工作8小时，但是维兴公司从未依法安排吴兰梅带薪年休假，亦不向吴兰梅支付休息日加班费和带薪年休假工资。另外，吴兰梅在高温的涂装车间工作，但维兴公司从未向吴兰梅支付过高温补贴。虽然维兴公司已经与吴兰梅签订劳动合同，但是却一直都没有为吴兰梅缴纳各项社会保险。对于维兴公司严重违反《劳动合同法》的行为，吴兰梅强烈不满并要求维兴公司及时足额支付劳动报酬和依法缴纳各项社会保险，均遭到维兴公司拒绝。因此，特请求法院判如所请。被告维兴公司辩称，一、本案的基本事实。2011年11月，吴兰梅受聘于维兴公司，被安排在一汽海马汽车有限公司涂装车间工作，吴兰梅的工作安排、管理、考勤等由一汽海马厂物业公司负责。吴兰梅在维兴公司处工作期间，维兴公司依法与吴兰梅签订劳动合同书、支付工资等，不存在违法侵害吴兰梅合法权益的行为。吴兰梅因个人原因，向维兴公司提出将社会保险费支付给个人，由个人自行向社保部门缴纳，维兴公司根据吴兰梅的申请，按月将社会保险费支付给吴兰梅。2015年1月1日，维兴公司与吴兰梅签订《劳动合同书》，合同第七条第5项约定，凡事前未获批准假期无故缺勤三天者，一律作擅自离职处理。2016年1月1日，维兴公司与吴兰梅续签《劳动合同书》，期限自2016年1月1日至12月31日，其他内容与2015年劳动合同书的内容基本一致。吴兰梅平时以白天其他工作为主业，晚上兼职海马汽车厂的保洁工作。2016年，因海马汽车厂一个车间停产，吴兰梅的工作时间由夜班改为白班，吴兰梅无法继续兼职海马厂的保洁工作，经常旷工。因劳动力紧缺，维兴公司多次电话催促吴兰梅限期返回原岗位，否则按擅自离职处理，但吴兰梅未按维兴公司要求回来上班。因吴兰梅连续旷工，且维兴公司多次催促无效，2016年4月5日，维兴公司作出《员工解聘通知书》，对吴兰梅按擅自离职处理，并以顺丰快递的方式将通知书邮寄给吴兰梅。二、吴兰梅擅自离职，且已达到退休年龄，吴兰梅主张经济补偿金无事实与法律依据。1、根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条的规定，职工自动离职属于违法解除劳动合同。依据双方所签订的《劳动合同书》第七条第5项约定，凡事前未获批准假期无故缺勤三天者，一律作擅自离职处理。吴兰梅连续旷工，维兴公司对吴兰梅按擅自离职处理符合《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条的规定和《劳动合同书》第七条的约定，且本案不符合《劳动合同法》第四十六条之规定，因此，吴兰梅请求维兴公司支付经济补偿金无事实与法律依据。2、根据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第二十三条之规定，从事生产岗位的女职工退休年龄为50周岁，吴兰梅的出生日期为1965年4月3日，于2015年4月3日达到退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。根据海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第3条之规定，超过退休年龄的劳动者继续提供劳动的，双方形成的用工关系按劳务关系处理，因双方于2016年已经不存在劳动关系，且吴兰梅自动离职，吴兰梅主张经济补偿金无事实与法律依据。三、吴兰梅未提出年休假申请，应视为放弃年休假。吴兰梅主张未休年休假工资无事实依据，且已经超过仲裁时效，应不予支持。1、吴兰梅如需休年休假应向维兴公司提出申请，但吴兰梅从未提出申请，因此，应视为吴兰梅放弃年休假，并非维兴公司未安排年休假。2、根据《职工带薪年休假条例》第七条之规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。带薪休假工资的问题应由劳动行政部门处理，不属于法院受理劳动争议案件的范围，且根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，带薪年休假一般不跨年度安排。吴兰梅现提出年休假工资已经超过仲裁时效，依法应驳回吴兰梅支付未休年假工资的请求。四、吴兰梅主张加班工资无事实依据。吴兰梅每天工作八小时，在休息日和法定节假日均正常休息，不存在吴兰梅主张的加班事实，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，吴兰梅没有任何证据证明存在加班的事实，因此，吴兰梅主张加班工资没有事实依据，依法应驳回吴兰梅支付加班工资的请求。五、吴兰梅主张高温补贴无事实与法律依据。1、吴兰梅要求支付高温津贴不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围。2、根据琼人社发（2013)39号文第九条之规定，高温津贴的问题应由劳动行政部门处理，因此，应驳回吴兰梅的该项诉讼请求。3、根据琼人社发（2013)39号文第二条之规定，高温津贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35°C以上（含35°C)高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下（不含33°C)的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。吴兰梅在室内工作，吴兰梅没有证据证明其符合发放高温津贴的条件，因此，吴兰梅要求支付高温津贴于法无据。综上所述，吴兰梅的诉讼请求无事实与法律依据，依法应驳回吴兰梅的诉讼请求。吴兰梅为证明其诉讼请求依法提交了如下证据予以证明：证据1《劳动合同书》及《个人活期账户明细》，用于证明吴兰梅与维兴公司自2011年11月21日起至2016年2月21日止存在劳动关系；证据2《2015年11月、2016年1月考勤表》及《2015年11月、12月顶岗时间记录表》，用于证明吴兰梅从工作之日起至今每周上班六天，每天上班8小时，未休年休假；证据3《工资单》，用于证明维兴公司提供的工作单没有真实反映工资发放的真实情况，特别是吴兰梅没有领取到加班费，吴兰梅也没有领取到维兴公司应缴的社保费548.24元；证据4《照片》，用于证明吴兰梅的工作环境属于高温作业区，吴兰梅在汽车涂装车间搞清洁，温度远超35度，依法应支付高温补贴；证据5《仲裁裁决书》，用于证明该案已经过仲裁前置程序；证据6、证人林某、梁某的证言，用于证明吴兰梅在职期间存在加班和工作环境属高温的事实。经本院组织当事人进行质证，维兴公司对证据1、5的三性无异议，对证据2、3、4、6的三性有异议。本院认证意见如下：维兴公司对证据1、5的三性无异议，本院予以确认。证据2《考勤表》上有吴兰梅所在班组的班长和主管的签名，且班长林某亦出庭作证，其真实性应可确认；证据3来源于维兴公司的电脑，并非吴兰梅单方制作，其真实性应可确认；证据4确是在吴兰梅的工作现场拍摄，其真实性应可确认。证据6林某、梁某现仍系或曾系维兴公司员工，其入职、离职的时间与吴兰梅不同，其证人证言并不足以证明吴兰梅主张加班的事实。维兴公司为反驳吴兰梅的主张依法提交了如下证据予以证明：证据1《劳动合同书》（二份），用于证明合同第七条第5项约定凡事前未获批准假期无故缺勤三天者，一律作擅自离职处理；证据2、《协议书》（五份），用于证明吴兰梅向维兴公司提出将社保费支付给个人，由个人向社保部门缴纳；证据3《工资表》、《建行单位客户专用回单》，用于证明维兴公司已经依法支付吴兰梅工资，工资中包含社保费；证据4《考勤卡表》，用于证明吴兰梅不存在加班的事实，吴兰梅自2016年2月1日开始连续旷工，擅自离职；证据5《员工解聘通知书》及快递单，用于证明维兴公司对吴兰梅按擅自离职处理，并以顺丰快递方式将通知书于2016年4月5日邮寄给吴兰梅；证据6《仲裁委庭审笔录》，用于证明（1）维兴公司考勤采取指纹打卡、（2）吴兰梅擅自离职、（3）吴兰梅等的工作场地在室内，不符合支付高温津贴的条件；证据7《仲裁裁决书》，用于证明该案已经过仲裁前置程序。经本院组织当事人进行质证，吴兰梅对证据1、5、6、7和证据3中的的《建行单位客户专用回单》真实性无异议，对证据2、3、4、的真实性有异议。本院认证意见如下：吴兰梅对证据1、5、6、7和证据3中的的《建行单位客户专用回单》的真实性无异议，本院予以确认。证据2《协议书》上有吴兰梅的签名，其真实性应可确认；证据3中的《工资表》并无吴兰梅的签字确认，且吴兰梅又不认可其真实性，在维兴公司无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不认可；证据4《考勤卡表》上并无吴兰梅签字，且吴兰梅又不认可其真实性，在维兴公司无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月，吴兰梅受聘于维兴公司，后被派遣至一汽海马汽车有限公司涂装车间工作。2014年1月1日、2015年1月1日和2016年1月1日，吴兰梅与维兴公司分别签订为期一年的书面劳动合同，约定：维兴公司执行标准工作制；吴兰梅每天工作8小时，遇特殊情况需要吴兰梅加班时，尽量安排补休；若确实无法安排补休，则按规定支付加班费；吴兰梅请假必须提前向服务方提出，经批准后，方可离岗，否则以旷工论处；凡事前未获批准假期无故缺勤三天者，一律作擅自离职处理，不发工资。2012年11月22日、2013年1月1日、2014年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日，吴兰梅与维兴公司分别签订《协议书》，约定：吴兰梅自愿不参加由维兴公司代扣代缴的各项社会保险，维兴公司应将个人应缴纳部分社会保险费退还给吴兰梅；因经济条件有限不能长期从事此项工作，吴兰梅愿意接受维兴公司即企业承担部分社会保险费以现金形式补偿给吴兰梅，由吴兰梅自行缴纳社会保险费。自2016年2月21日起，吴兰梅即不再返回岗位工作。2016年4月5日，维兴公司以吴兰梅自2016年2月1日至2016年3月31日期间未请假并不到岗为由，依据公司《考勤、考核管理制度》作出解聘通知，要求吴兰梅五个工作日内到维兴公司处办理自动离职手续。吴兰梅于2016年4月7日收到该解聘通知书，即向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认维兴公司与吴兰梅自2011年11月21日至2016年2月1日存在劳动关系；2、确认解除维兴公司与吴兰梅之间的劳动合同；3、维兴公司向吴兰梅支付经济补偿金9900元；4、维兴公司向吴兰梅支付未休年休假工资3034元；5、维兴公司向吴兰梅支付休息日加班工资44505元；6、维兴公司向吴兰梅支付高温补贴费8560元；7、维兴公司向吴兰梅支付拖欠的2016年1月工资2200元。2016年6月14日，该仲裁委作出海龙劳人仲裁字（2016）44号仲裁裁决：1、确认维兴公司与吴兰梅自2011年11月21日至2015年4月3日期间存在劳动关系；2、维兴公司向吴兰梅支付未休年休假工资2280.18元；5、驳回吴兰梅的其他诉讼请求。吴兰梅、维兴公司均不服，遂分别将案诉至法院。另查明，吴兰梅在职期间，维兴公司未安排吴兰梅休年休假，也未向吴兰梅支付未休年休假工资。吴兰梅在劳动争议发生前12个月平均工资为2072.33元［（2118.11元＋2232.23元＋2168.80元＋2157.11元＋2193.27元＋2187.11元＋49元＋2078.08元＋1976.62元＋59.19元＋2181.92元＋2217.32元＋2209.21元＋999元＋41元）÷12］，其月工资由基本工资、岗位工资、职务工资、公司应缴社保费、用餐补贴、顶岗工资与日常考核构成，其中公司应缴社保费为548.24元。吴兰梅实际月均工资为1524.09元（2072.33元－548.24元）。本院认为，双方对劳动关系的起始时间没有异议，本院予以确认。一、关于双方劳动关系的终止时间。吴兰梅从事的是生产岗位工作，根据相关规定，吴兰梅的法定退休年龄为50周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。吴兰梅于1965年4月3日出生，至2015年4月3日已达法定退休年龄。因此，吴兰梅与维兴公司的劳动关系至2015年4月3日已终止。虽然吴兰梅自劳动合同终止后仍继续在维兴公司工作，但根据海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第3条规定，双方形成的系劳务关系，而非劳动关系，故双方的劳动关系应存续至2015年4月3日止。吴兰梅要求确认双方的劳动关系存续至2016年2月1日止，并解除双方之间的劳动合同，于法无据，本院不予支持。二、关于维兴公司应否向吴兰梅支付经济补偿金的问题。《劳动法》第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定：”缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费”。《劳动部关于若干条文的说明》第19条规定：”社会保险在全社会范围内依法执行，并不是订立合同的双方当事人所能协商解决的”因此，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位法定的义务，用人单位应当为职工代扣代缴，而不是将应由用人单位缴纳的保险费以工资形式发放给职工让其自行缴纳。职工放弃缴纳社保的权利，并不免除用人单位依法缴纳社保的法定义务。本案中，吴兰梅与维兴公司签订的以工资形式发放给社保的协议违反了法律禁止性规定，应属无效。吴兰梅在本案中主张的是根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位”未依法为劳动者缴纳社会保险费”的规定，用人单位依法应当支付的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，维兴公司依法应当依据《劳动合同法》第四十七条规定的标准向吴兰梅支付经济补偿金。吴忠自2011年11月21日至2015年4月3日存在劳动关系，维兴公司应当支付的经济补偿金为5334.32元（1524.09元／月×3.5个月）。三、关于维兴公司应否向吴兰梅支付未休年休假工资、其主张是否超过仲裁时效及是否属于劳动争议纠纷案件的受案范围的问题。带薪年休假是劳动者依法享有的权利，单位应当保证职工享受年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分，不享受带薪年休假；第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付年休假工资报酬。本案中，吴兰梅于2011年11月21日起入职维兴公司，至2012年11月20日连续工作满12个月，符合《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款的规定，故其自2012年11月20日起享有每年5天带薪年休假权利。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第二款、第十二条第二款所列之计算方法，经折算，吴兰梅在维兴公司可享有的带薪年休假天数为：2012年11月20日至2012年12月31日，年休假天数为不足一天［（365天-324天）÷365天×5天］；2013年至2014年，每年5天，合计10天；2015年1月1日至2015年4月3日，年休假天数为一整天［（365天-272天）÷365天×5天］，合计年休假天数11天。本案中，维兴公司未安排吴兰梅休年休假，亦未已向吴兰梅支付未休年休假工资，故依法应当向吴兰梅支付未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，维兴公司应按照吴兰梅日工资收入的300%支付其未休年休假工资，扣除维兴公司支付吴兰梅正常工作期间的工资收入，还应当按照日工资收入的200%支付年休假工资报酬1541.61元（1524.09元／月÷21.75天×200%×11天）。年休假工资属于工资报酬，尽管《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但是本条第四款已明确规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。未休年休假工资不应受一年时效的限制，未休年休假的仲裁时效起算点，应在双方劳动关系终止时，劳动者的申诉主张应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会》第30条规定：”未休年休假工资报酬的仲裁时效，从双方劳动关系终止之日起算”。双方劳动关系于2015年4月3日终止，吴兰梅于2016年3月29日申请劳动仲裁，故吴兰梅未休年休假工资报酬的仲裁时效的主张并未超过仲裁时效。维兴公司称吴兰梅主张的未休年休假工资报酬已超过仲裁时效，于法无据，本院不予支持。维兴公司称吴兰梅未提出年休假申请，应视为放弃年休假的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条已明确规定六种情形不属于劳动争议纠纷，且没有兜底条款。而劳动者与用人单位之间因未休年休假工资引发的争议并未在该六种情形之中，故吴兰梅主张的未休年休假工资应属于人民法院劳动争议纠纷案件的受案范围。维兴公司称未休年休假工资引发的争议不属于法院受理劳动争议案件的范围，于法无据，本院不予支持。四、关于维兴公司应否向吴兰梅支付加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。吴兰梅为证明其在维兴公司工作期间存在加班的事实，而申请证人林某、梁某出庭作证，但该证人所陈述的证言并不足以证明其存在加班的情况，以及维兴公司掌握其加班证据而拒不提交的相应情况，故对吴兰梅要求维兴公司支付加班工资的请求，本院不予支持。五、关于维兴公司应否向吴兰梅支付高温津贴及其该主张是否属于劳动争议纠纷案件的受案范围的问题。吴兰梅主张的高温补贴属于工资报酬的范畴，应当属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受案范围，维兴公司称吴兰梅主张的高温补贴不属于人民法院审理劳动争议案件纠纷的受案范围，于法无据，本院不予采纳。《关于用人单位实行高温补贴有关问题的通知》（琼人社发【2013】39号）第二条规定：”高温补贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃以下）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴”。第三条规定：”发放时间：每年4月1日至10月31日”高温补贴是劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温补贴。本案中，吴兰梅的工作场所虽有使用送风降温，但没有证明显示其温度已降低到33℃以下。维兴公司作为用人单位，应就吴兰梅从事高温作业的情况承担举证责任。维兴公司未能提供充分有效的证据证明吴兰梅的工作场所温度低于33℃，应承担举证不能的法律后果，故应向吴兰梅支付高温补贴。《关于用人单位实行高温补贴有关问题的通知》（琼人社发【2013】39号）于2013年2月1日发布施行，故维兴公司应支付的高温补贴为4310元［（214天×10元×2年）＋（3天×10元）］。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：一、确认原告吴兰梅与被告海南维兴人力资源开发服务有限公司自2011年11月21日起至2015年4月3日止期间存在劳动关系；二、限被告海南维兴人力资源开发服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴兰梅支付未休年休假工资1541.61元；三、限被告海南维兴人力资源开发服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴兰梅支付高温补贴4310元；四、限被告海南维兴人力资源开发服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴兰梅支付经济补偿金5334.32元；五、驳回原告吴兰梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海南维兴人力资源开发服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审判长郑忠东人民陪审员何少锋人民陪审员陶丽莎二〇一六年十一月七日书记员林一苗.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}