广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终240号
上诉人（一审被告）：陈天喜，男，1968年5月8日出生，汉族，住所地河南省息县。
委托代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京航天航空大学北海学院，住所地北海市银滩大道**号。
法定代表人：陈瑞生，董事长。
被上诉人（一审原告）：张玉梅，女，1962年2月6日出生，汉族，住所地河南省息县。
委托代理人：李其艺，广西圆非律师事务所律师。
上诉人陈天喜因与被上诉人北京航空航天大学北海学院(以下简称北航北海学院)、张玉梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北海市银海区人民法院于2015年12月3日作出的（2015）银民初字第473号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈天喜的委托代理人陈世锋、被上诉人张玉梅的委托代理人李其艺到庭参加了诉讼，被上诉人北京航空航天大学北海学院经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
陈天喜上诉请求：1、裁定驳回被上诉人张玉梅的起诉；2、本案诉讼费由被上诉人张玉梅承担。事实和理由：本案原告张玉梅与北航北海学院之间的法律关系应为劳动关系，而不是劳务关系。本案纠纷为劳动争议纠纷，应通过劳动仲裁的方式解决，法院对劳动争议纠纷无权直接受理，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理本案是错误的。一、被上诉人张玉梅与北航北海学院之间形成的是劳动关系而不是劳务关系，北航北海学院应承担用工主体责任。1、张玉梅在陈天喜处提供劳动活动的时间有一年之久，双方已形成稳定和长久的有偿劳动关系；2、张玉梅的工资是按月发放，不是按工作任务结算支付(有工资单证实)；3、北航北海学院为每个园林护理工制作工作用的工牌和每月出具工资单,表明张玉梅受北航北海学院的管理和约束，工资由其发放。4、陈天喜不具备用工主体资格，按规定应由北航北海学院承担用工主体责任。北航北海学院将院内绿化护理的业务发包给陈天喜，并在合同中明确双方为委托代理关系，因陈天喜为自然人，按法律规定没有用工主体资格。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四点规定、“建筑施工、矿企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，张玉梅在陈天喜处提供劳动已有一年之久，工资每月按时发放，不是按完成的工作任务进行结算支付，并由北航北海学院提供劳动工具，按月出具工资单，工作活动受到陈天喜和北航北海学院的约束和支配，双方之间已形成稳定的劳动关系。因陈天喜不具备主体资格，且代理的结果应由委托人承担，所以应认定北航北海学院与张玉梅之间建立的是劳动法律关系，而不是劳务关系。二、按法律规定法院对劳动争议纠纷无权直接受理，应裁定驳回原告起诉。根据我国劳动法、劳动争议调解仲裁法、民事诉讼法等相关法律规定，关于劳动争议纠纷，应先经过仲裁，然后方可向法院提起诉讼，如此法院方可按法律规定进行受理。现本案张玉梅与北航学院之间的法律关系为劳动关系，在劳动中受到的人身伤害为工伤，因工伤赔偿产生的争议属劳动争议，提请解决劳动争议纠纷应向劳动争议仲裁委员提出申请，而不能直接向法院提起诉讼，法院也对此类纠纷无权直接受理。如果在受理时无法区分是劳动关系还是劳务关系，也应在经过审理后分清此两者的关系并作出裁定驳回原告的起诉方为合法。现一审法院对本案原告的起诉直接受理并进行判决是违法的，是错误的。综上所述，张玉梅与北航北海学院之形成的是劳动关系而不是劳务关系，劳动关系产生的纠纷为劳动争议纠纷，劳动争议纠纷应先经过劳动仲裁后才能起诉到法院，法院在本案没经过仲裁程序就直接受理并以劳务关系纠纷为由进行判决不符合法律规定的，是错误的。
被上诉人张玉梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。另被上诉人张玉梅在本案起诉前曾去人社局反映情况，但人社局不予受理，才提起本案诉讼。
被上诉人北京航天航空大学北海学院未出庭答辩，亦未提交书面答辩状，依法视为放弃答辩的诉讼权利。
张玉梅向一审法院起诉请求：被告陈天喜赔偿原告医药费、伤残金、误工费、住院伙食补助、精神抚慰金、交通费、营养费，共计383240.52元；2、被告北航北海学院对原告损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年8月1日，两被告签订《承包协议书》，约定：被告北航北海学院将校内绿化养护工作承包给被告陈天喜管理，承包方式为包工形式，被告北航北海学院提供绿化工具和农药化肥等物料，合同期自2013年8月1日至2015年7月31日，每年的承包费用为350000元。合同签订后，被告陈天喜雇佣原告从事绿化养护工作，原告每月工资2500元。2014年3月5日下午15时，原告在作业过程中，被陈力富（受雇于被告陈天喜）操作的推草机打飞的石块砸伤面部及右眼部，后被送至北海市人民医院治疗，共住院治疗三次，第一次为2014年3月5日至2014年4月2日，住院28天，支出医药费7836.49元，出院诊断为：右眼外伤性白内障、右眼继发性青光眼、右眼晶体脱位、××；第二次为2014年5月27日至2014年6月20日、共住院24天，支出医药费8577.49元，出院诊断为：右眼外伤性白内障、右眼继发性青光眼、右眼晶体脱位、××；2014年10月20日，经还珠司法鉴定所鉴定，原告因意外伤害属第四级残疾。被告北航北海学院在中国太平洋财产保险股份有限公司投保团体人身意外伤害保险，中国太平洋财产保险股份有限公司向原告赔偿8037.38元；此外，陈天喜还领取意外险赔偿款3000元；以上两笔赔偿款现保存在被告陈天喜手中，被告陈天喜向原告支付14500元的医疗费。另查明，原告在住院期间由其丈夫邵中宇护理，邵中宇受雇于被告陈天喜，在被告北航北海学院从事园林护理，月工资3000元。再查明，原告为农业家庭户口，自2013年7月15日被告陈天喜为被告北航北海学院进行园林养护时，开始受雇于被告陈天喜从事园林养护工作。
一审法院认为，原告受雇于被告陈天喜，其工作任务系被告陈天喜指派，并由被告陈天喜按月支付工资，故原告与被告陈天喜之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告在养护作业时，其被割草机打飞的石块砸伤，原告自身不存在过错，被告北航北海学院作为受益者和管理者，未尽到管理监督义务，应承担20％的责任；被告陈天喜作为接受劳务一方，与陈力富形成劳务关系，作为陈力富的雇主，其负有安全施工的责任和义务，未尽到安全生产的管理监督义务，应承担80％责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，原告主张被告陈天喜赔偿其在雇佣活动中遭受的人身损害的损失，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告的损失为：医疗费7836.49元+8577.49元=16413.98元；虽原告在发生意外时在北海市区工作，但由于原告未能提供其在城镇工作、生活、持续满一年的证据，故其残疾赔偿金应按农村户口的标准计算，为6791元×20年×70%=95074元；误工费6791元÷365×52天=967.48元；原告住院52天（28+24天），护理费为3000元÷30×52天=5200元，住院伙食补助费为60元×52天=3120元；交通费酌情支持400元；以上费用超出部分，该院不予支持。根据原告的伤情，原告请求精神抚慰金为30000元，符合法律规定，该院予以支持。由于没有医嘱加强营养，故原告请求营养费没有依据，该院不予支持。以上费用共计151175.46元。根据各自的过错，被告陈天喜应承担151175.46元×80%=120940.37元，扣除被告陈天喜支付的14500元，被告陈天喜还应支付原告106440.37元，被告北航北海学院应承担151175.46元×20%=30235.09元。被告陈天喜辩称没有赔偿义务与事实不符，该院不予采信。被告北航北海学院将园林养护工作承包给被告陈天喜，不违反法律的规定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、被告陈天喜赔偿原告张玉梅医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计106440.37元；二、被告北京航天航空大学北海学院赔偿原告张玉梅医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计30235.09元；三、驳回原告张玉梅的其他诉讼请求。本案受理费7048元，由被告陈天喜负担2024元，被告北京航天航空大学北海学院负担573元，由原告张玉梅负担4451元。
在二审指定的举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供新证据。庭审后被上诉人北航北海学院向本院提交了如下证据：证据一、北航北海学院保安队2014年7月工资发放表、中国建设银行代收/付款记账成功清单、中国建设银行客户专用回单复印件各1份，用以证明被上诉人向在编员工发放工资的情况；证据二、北航北海学院向上诉人陈天喜发放2014年8、9、10三个月的北京航空航天大学北海学院付款申请表、中国建设银行客户专用回单复印件各2份，用以证明上诉人陈天喜的工资发放与被上诉人在编人员发放情况是不同的，上诉人陈天喜不是被上诉人的在编员工，而是承揽人。上诉人陈天喜质证认为，证据一与本案没有关联性，不应采信；证据二的真实性、关联性、合法性无异议，但该份证据写明是绿化人员工资，而不是陈天喜的承包款，而且是直接拨付的，证明被上诉人北航北海学院对陈天喜是有管理权限的。被上诉人张玉梅质证认为，证据一与本案没有关联性，不应采信；证据二的真实性、关联性、合法性无异议，上诉人与被上诉人北航北海学院存在承揽关系。本院认证如下：证据一与本案没有关联性，本院不予采纳；证据二，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信并作为定案的依据。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另二审查明，上诉人陈天喜所保管的从中国太平洋财产保险股份有限公司赔付的团体人身意外伤害保险金8037.38元及意外险保险金3000元系其以被上诉人北航北海学院的名义投保，实际投保人是上诉人陈天喜。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳的争议焦点为：本案上诉人陈天喜与被上诉人北航北海学院、张玉梅之间系何种法律关系；上诉人应否对本案承担民事赔偿责任。
本院认为，关于上诉人陈天喜、两被上诉人互相之间的法律关系问题。经查明，上诉人陈天喜依其与被上诉人北航北海学院签订的《北航北海学院校园绿化承包协议书》，向被上诉人北航北海学院提供校区绿化养护工作项目的劳务，并获得索取劳务报酬权。从合同订立的内容和目的来看，被上诉人北航北海学院是将校区绿化的劳务工作交由上诉人承揽，上诉人负责召集人员进行校园绿化维护，被上诉人北航北海学院以支付35万元/年的费用给上诉人，并通过包料不包工的方式获得校园绿化的劳务成果。在绿化维护工作中，被上诉人北航北海学院虽对绿化成果进行管理、要求，但由于上诉人陈天喜及其所召集的其他用工者的人身属性并未直接受其控制，北航北海学院对上诉人陈天喜等人的监督更多是出于对工作成果的关注。一审判决认定上诉人陈天喜与被上诉人北航北海学院是承揽法律关系，事实认定清楚，二审予以确认。上诉人承揽涉案绿化养护劳务工作后，雇请了张玉梅、陈力富等人从事该绿化养护工作，张玉梅等人受上诉人的管理，具体工作由上诉人安排，工资标准亦由上诉人确定，上诉人还以北航北海学院的名义为张玉梅等人购买了团体人身意外伤害保险。上诉人每月从北航北海学院领取相关费用后，再支付给张玉梅等人工资报酬，符合上诉人与北航北海学院签订的《北航北海学院校园绿化承包协议书》关于“乙方（陈天喜）独立承担乙方员工工资、劳保、医保等相关费用”的约定。综上，上诉人与张玉梅的法律关系符合雇佣关系的法律特征，一审认定其双方构成雇佣关系并无不当，本院予以确认，张玉梅虽为北航北海学院提供劳务，但其与北航北海学院之间不发生直接法律关系，因此，上诉人陈天喜上诉主张的张玉梅与北航北海学院之间存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。故案外人陈力富操作割草机打飞的石块砸伤被上诉人张玉梅导致的损失赔偿责任，一审判决认定由案外人陈力富的雇主，即上诉人陈天喜承担，有事实依据，本院予以确认。
关于上诉人陈天喜是否应承担赔偿责任的问题。按照上诉人与被上诉人北航北海学院的合同约定，提供绿化养护的劳动工具属于被上诉人北航北海学院的合同义务，本案由于北航北海学院提供的割草机不能达到安全使用的标准，导致本案损害事实的发生，一审判决认定其在受益的范围内负担20%的赔偿责任，剩余80%的赔偿责任由上诉人陈天喜负担，并无不当，本院亦予以确认。本案被上诉人张玉梅因本案事故导致其四级伤残，且上诉人、被上诉人各方对一审判决按照农村居民标准计算被上诉人张玉梅的各项赔偿项目标准均无异议，本院予以认可并据此确认一审判决认定的被上诉人张玉梅的各项损失，即医疗费7836.49元+8577.49元=16413.98元；残疾赔偿金6791元×20年×70%=95074元；误工费6791元÷365×52天=967.48元；护理费3000元÷30×52天=5200元，住院伙食补助费60元/天×52天=3120元；交通费酌情支持400元；精神抚慰金30000元。以上费用共计151175.46元。按照上诉人陈天喜与被上诉人北航北海学院的责任比例，应承担的赔偿金额分别为151175.46元×80%=120940.37元和151175.46×20%=30235.09元，扣除上诉人陈天喜已支付的14500元，上诉人陈天喜应再向被上诉人张玉梅赔偿各项损失120940.37元-14500元=106440.37元。上诉人陈天喜保存的因被上诉人张玉梅在本案事故在中国太平洋财产保险股份有限公司处获保的两笔保险金8037.38元、3000元，合计11037.38元，受益人应是被上诉人张玉梅本人，但上诉人陈天喜作为投保人，其投保目的是为了降低用工风险，因此，上诉人陈天喜应赔偿被上诉人120940.37元包含了该两笔保险金的数额，即因本案的受害人、加害人均为上诉人陈天喜的雇员，陈天喜应赔偿的金额，由于其以被上诉人北航北海学院的名义购买了团体人身意外伤害保险，中国太平洋财产保险股份有限公司已替其作出赔付11037.38元，在不改变其赔付责任120940.37元的基础上，实际减少了上诉人陈天喜自行赔付的金额，且其已先行垫付被上诉人张玉梅医药费14500元，故上诉人陈天喜只要在承担其应负赔偿责任范围内对被上诉人张玉梅予以赔偿，其是否持有中国太平洋财产保险股份有限公司支付的保险金11037.38元对本案的实质处理并无差别。
综上所述，陈天喜的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7048元由上诉人陈天喜负担（上诉人陈天喜已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 魏 岚
代理审判员 明 智
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 龙财新
附：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……