浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初731号原告：象山环球房地产开发有限公司。住所地：象山县丹西街道丹峰西路***号。法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。委托代理人：俞邦，浙江铭生律师事务所律师。被告：王爱民，男，1965年1月8日出生汉族，住象山县。被告：常建敏，男，1960年11月28日出生汉族，住象山县。被告：陈奕挺，男，1962年10月27日出生汉族，住象山县。被告常建敏、陈奕挺共同委托代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。被告常建敏、陈奕挺共同委托代理人：胡赞，浙江信大律师事务所律师。原告象山环球房地产开发有限公司（下称环球房产公司）为与被告王爱民、被告常建敏、被告陈奕挺房地产开发经营合同纠纷一案，于2016年2月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员谢世常担任审判长，与审判员林鹰、人民陪审员庞玉莲组成合议庭进行审理。被告王爱民于2016年3月22日提起反诉，但未在本院指定期限内缴纳反诉费，故反诉部分按自动撤诉处理。本案因需调取新证据，本院决定延期审理20天，于2016年4月12日第一次公开开庭进行了审理，原告环球房产公司的法定代表人蔡明亮、委托代理人阮文良、俞邦，被告王爱民，被告常建敏、陈奕挺及其共同委托代理人胡赞到庭参加诉讼。庭审后原告环球房产公司申请就案涉项目在2014年9月1日之后的支出进行审计，本院予以准许，并委托宁波世明会计师事务所有限公司开展审计，但因该公司认为鉴定原则无法与申请方达成一致，案涉审计无法展开，故而于2016年11月4日退回。后因工作调动，本案审判长变更为审判员王林，并于2017年4月10日第二次公开开庭进行了审理，原告环球房产公司的法定代表人蔡明亮、委托代理人阮文良、俞邦，被告王爱民，被告常建敏、陈奕挺及其共同委托代理人王根强、胡赞到庭参加诉讼。案经审批延长审限六个月。本案现已审理终结。原告环球房产公司向本院提出诉讼请求：一、被告王爱民支付原告垫付的开发费用5794055.83元，并支付以其中2060000元为基数按月利率2%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中1200000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中2534055.83元为基数按年利率6%自2016年1月27日起算至款清之日止的利息；二、被告王爱民支付原告前三期管理费350000元，并支付该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算至款清之日止的利息；三、被告常建敏、陈奕挺对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费由三被告负担。第一次庭审后，原告环球房产公司将第一项诉请变更为：被告王爱民支付原告垫付的开发费用8200313.82元，并支付以其中2060000元为基数按月利率2%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中1200000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中2534055.83元为基数按年利率6%自2016年1月27日起算至款清之日止的利息、以其中2406257.99元为基数按年利率6%自2016年12月9日起算至款清之日止的利息。事实和理由：2011年3月，原告（甲方）和被告王爱民（乙方）签订民泰苑房地产项目开发承包合同，约定乙方内部承包该项目，并约定土地款和其他费用以及全部投资费用均由乙方出资，乙方自负盈亏、独立核算，若未按合同约定及时出资汇入甲方账户，按违约论。被告常建敏、陈奕挺系担保人。合同并约定开发建设的房屋由三被告全部购买。项目开工后，原告仅收到397000元购房首付款以及17535000元银行按揭款，而原告已为该项目垫付资金26132313.82元（本案起诉前垫付资金23726055.83元+本案起诉后至2016年12月9日又垫付资金2406257.99元）。差额部分应由被告王爱民承担。且被告王爱民亦未缴纳前三期的管理费350000元。被告常建敏、陈奕挺作为担保人，理应承担连带责任。故原告特诉至法院。被告王爱民答辩称：一、本案实为房地产开发合同纠纷。本被告投资设立的象山民泰食品发展有限公司坐落于象山县，按照规划要求建设商住楼，因本被告及象山民泰食品发展有限公司均无房产开发资质，遂于2010年1月20日与环球房产公司签订《房地产开发挂靠合作协议》，约定挂靠环球房产公司进行房地产开发经营，环球房产公司按销售总额的1.5%收取管理费，其余所有费用均由本被告负担，盈亏自负。在取得国有土地使用权证后，本被告与环球房产公司又于2011年3月签订《民泰苑房地产项目开发承包合同》，约定将案涉项目的开发经营以内部承包方式交由本被告负责，独立核算，自负盈亏，环球房产公司只收取房产销售总价1.5%的管理费，不承担任何责任也不享有任何利润分成，合同对前份挂靠合作协议作了更为详细的约定。由于房地产开发涉及工程施工，本被告同样不具施工资质，遂与环球房产公司的关联企业浙江环球建筑有限公司（下称环球建筑公司）签订建设工程施工合同，并于2012年4月18日签订《项目负责人内部责任协议书》，将项目施工内部承包给本被告，亦是独立核算自负盈亏，环球建筑公司收取工程造价的7%作为税管费。之后，案涉房产项目的开发、施工均由本被告实际完成。而环球房产公司正是基于《民泰苑房地产项目开发承包合同》起诉要求本被告支付开发费用和管理费，故双方之间是房地产开发合同纠纷。二、上涉开发挂靠合作协议、开发承包合同、内部责任协议书，实质是没有房地产开发资质的本被告借用资质开发房地产的行为，违反法律强制性规定，应属无效，案涉房地产开发的收支账目应按实结算，由本被告享有和承担，至于约定由环球房产公司收取的管理费以及环球建筑公司收取的税管费，均属非法所得，不应支持。三、1.据本被告向县住建局查询，案涉房产已销售套房26套、街面营业用房5间，售房款合计30209014元，而本被告仅收取到7929015元，则环球房产公司应已收取22279999元，并非17932000元。在房产开发前期，本被告因缺资向环球房产公司借款系事实，但房产开始销售后，环球房产公司已自行从销售收入中折扣抵偿借款。2.现环球房产公司诉称借款共计13笔合计326万元，但仅其中2010年8月30日的100万元和2012年10月1日的20万元本被告确实收到，其余11笔合计206万元，本被告仅签字但未实际收到款项，而是用于房产开发支出的垫付款，但环球房产公司没有提供支出凭证，无法证明该“借款”是否确实发生，即使确实发生，环球房产公司也应提供全部财务凭证，以核实是否在房款收入后扣回，部分利息计算属于利滚利，不应支持，且该借款实系向环球房产公司法定代表人蔡明亮个人的借款。3.环球房产公司诉称其代为支出（开发费用）20466055.8元（以及所谓的起诉后又代为支出2406257.99元），但其未提供全部财务凭证，本被告现可初步确认的仅为10991743.49元，则约有11288255.51元销售收入（22279999元-10991743.49元）由环球房产公司占有，即使以本被告签过字的前12组收支帐分析，若全部认可该收支数据，截止2014年8月21日，在环球房产公司处尚有余款574142.85元。四、案涉合同详细约定双方权利义务，但实际履行过程中，环球房产公司违背诚信原则，架空本被告权利，单方做账，虚列多列开支，并藏匿账本，未专款专用反而挪作他用，擅自修改密码销售房屋，扣留房屋销售款，不支付工程款，导致工期延误成本扩大以及部分业主退房等结果，给本被告造成诸多损失。综上，环球房产公司实际收到房款应为22279999元，本被告可初步确认的支出仅仅为10991743.49元，即使本被告认可借款1200000元未扣回，则尚有余款10088255.51元在环球房产公司处，扣除房产税（暂按7%计30209014元×7%=2114630.98元）、建筑税（暂按7%计按造价13684400元×7%=957908元），尚有余款7015716.53元应支付给本被告，环球房产公司诉请没有事实依据，应予驳回。被告常建敏、陈奕挺共同答辩称：一、原告诉请费用绝大多数不属工程开发费用，而是王爱民向原告法定代表人蔡明亮的个人借款，且原告所谓的垫付开发费用并不存在。本两被告在开发承包合同上作为丙方签字，但根据合同第七条内容应理解为见证人的意思，如果要理解为担保，则既可理解为替王爱民担保，也可理解为替环球房产公司担保，那么无论哪方违约，本两被告均需要承担担保责任，这是不合常理的。二、即使构成担保，那么王爱民与蔡明亮间的借款以及环球房产公司的垫付款均不在担保范围之内，环球房产公司根据合同形成的债权仅限于要求王爱民支付管理费，基于合同约定管理费按四期预缴，即使按竣工之日（2013年5月22日）计算，则本两被告的担保期限已过，至于原告诉请利息部分，与本两被告并无合同基础。三、案涉工程现尚未经审计，是否亏损并不清楚，且环球房产公司也无相应证据证明亏损事实，本两被告认为，案涉项目审计应按照项目收入减去项目成本的方式进行，至于王爱民需支付给案外人的借款或利息，理应排除在外。原告环球房产公司、被告王爱民围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院已组织进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，主要涉关联性，属法律适用层面不同解读，为避免重复，安排在本院认为部分一并阐述。基上认证后采信的定案证据，结合原、被告诉、辩陈述，本院认定本案事实如下：2011年3月，原告环球房产公司（甲方）与被告王爱民（乙方）、常建敏、陈奕挺（丙方，担保人）签订《民泰苑房地产项目开发承包合同》，约定甲方将位于象山县之间）的一宗土地（象国用2011第02472号）内部承包给乙方开发房地产项目，经济独立核算，乙方自负盈亏，合同明确土地征用、摘牌等具体工作以及开发所需全部投资费用由乙方负责，乙方并负责房屋售后维修，处理房屋质量纠纷等，甲方协助办理手续，并监督项目运作、财务管理等。甲方收取乙方开发管理费为（房产总销售款的）1.5%，管理费分四期预缴，在一层主体浇筑完毕三天内支付50000元，在三层主体浇筑完毕内支付100000元，在主体封顶完工三天内支付200000元，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清，最终按房屋销售总价结算，如未按时支付，则按月利率1.5%计息。全部购房款汇入甲方账户，甲方根据房产总销售款扣除税费、管理费。合同并明确房屋由常建敏、陈奕挺等人和王爱民全购，常建敏、陈奕挺、王爱民并承诺，房屋质量事宜与环球房产公司无关，由王爱民本人负责。王爱民全购房屋时，应交甲方质量保证金1000000元（不计利息），房产过户前乙方须全额付清1.5%的管理费以及一切房产开发产生的税费、物业费等，甲方不承担经营亏损及其他责任，同时不享有利润和其他利益分成。2013年5月22日，案涉项目主体分部工程（砼结构、砌体结构）验收合格。截止2014年8月21日，原告环球房产公司和被告王爱民就收支账目进行核对，形成收支账目清单一组（原告自行编号为第1次至第11次），被告王爱民签字确认，原告并自认该11份账目所涉款项均已结清。原告环球房产公司并自行制作编号为第12次（2014年9月30日）至第17次（2015年11月13日）的收支账目清单一组，以及抬头为“2016年石浦王爱民收支帐”的收支账目清单一份，但该部分账目清单均未经王爱民签字确认。另查明，2010年8月30日至2013年7月16日期间，被告王爱民出具借条13份给原告环球房产公司法定代表人蔡明亮，均载明借到蔡明亮人民币若干元，合计3260000元，约定月利率1.5%、2%不等。本院认为：本案纠纷并非发生在工程建设过程中，而是在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的经营行为中发生纠纷，案由应定为房地产开发经营合同纠纷为宜，对立案案由予以纠正。本案争点在于：一、《民泰苑房地产项目开发承包合同》的效力；二、案涉项目的收支明细。现行法律、行政法规对借用房地产开发企业的资质进行房地产开发并无禁止性规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条和《城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定是倡导性的条款，属市场准入的管理性规定，而最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条亦提出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。故被告王爱民关于该开发承包合同违反法律强制性规定，应属无效的抗辩，不符合法律规定，本院不予采信。该合同的签订是原、被告各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按照合同约定享有权利和履行义务。原告环球房产公司主张350000元管理费以及该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算利息，与合同约定相符，本院予以支持。被告常建敏、陈奕挺作为担保人在该合同中签名，查阅合同全文，应理解为替王爱民作担保。当事人对保证方式未作约定，按连带责任保证承担责任，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。而上涉合同约定管理费最终按房屋销售总价结算，按实付清，现房屋销售总价尚未确定，主债务履行期间仍未届满，故原告现起诉要求被告常建敏、陈奕挺承担担保责任，本院予以支持。该两被告关于原告现起诉超过担保期限的抗辩，与事实不符，本院不予采信。原告环球房产公司主张房款销售收入共计17932000元（第二次庭审后自认截止2016年12月9日共计18607192.83元），并主张其为案涉项目垫付开发费用共计26132313.79元[本案起诉前垫付23726055.83元（其中3260000元为借款）+本案起诉后至2016年12月9日垫付2406257.99元]。但对此被告王爱民均持异议。原告环球房产公司主张的上涉垫付款中有3260000元为借款，原告并根据借条内容主张利息，但查阅其提供的借条，均系王爱民出具给原告法定代表人蔡明亮个人，上涉借款即使实际发生，则也是王爱民与蔡明亮个人之间的借贷关系，与本案无关，应予以剔除，双方可另案理直。原告主张的其余垫付款22872313.82元（本案起诉前20466055.83元+本案起诉后至2016年12月9日2406257.99元），其虽提供凭证（领条、收条、结算单、发货单、收款收据、银行电子回执等）予以佐证，但被告王爱民抗辩称据其初步核算案涉项目支出仅为10991743.49元（第二次庭审后抗辩称支出加上税费约为15682106.42元），而上涉凭证载明内容为往来款、晒图费、检测费、供水配套费、电费、税费、工资、劳务费、借款、利息、担保费不等，本院仅根据凭证内容难以认定所涉开支与本案的关联性，且原告环球房产公司和被告王爱民在本院指定期限内亦未完成对收支账目的核算，而提交司法审计又因原告环球房产公司与审计机构就鉴定原则无法达成一致被退回，故原告并未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，原告主张其为案涉项目支出费用26132313.79元以及其为案涉项目垫付费用8200313.82元，本院均不予确认。采被告王爱民自认的案涉项目支出共计15682106.42元，那么即使按原告自认的案涉项目房款收入18607192.83元，则收入尚大于支出，故原告第一项诉请，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王爱民于本判决生效后七日内支付原告象山环球房地产开发有限公司管理费350000元并支付该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算至款清之日止的利息；二、被告常建敏、陈奕挺对上述款项承担连带责任；三、驳回原告象山环球房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83743元，由原告象山环球房地产开发有限公司负担73976元，被告王爱民负担9767元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  王 林审 判 员  林 鹰人民陪审员  庞玉莲二〇一七年四月二十七日代书 记员  周 珅??12???13?