贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2710号上诉人（原审原告）赵孝奎，男，1975年5月8日出生，汉族，农民，住赫章县。被上诉人（原审被告）李明奎，男，1962年5月25日出生，汉族，农民，住赫章县。委托诉讼代理人邓申芬，女，1965年12月20日出生，汉族，农民，住址同上，与被上诉人李明奎系夫妻关系。上诉人赵孝奎因与被上诉人李明奎农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院以原判认定基础事实不清及合同效力认定不当为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，赵孝奎再不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人赵孝奎、被上诉人李明奎及代理人邓申芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审原告赵孝奎诉称：被告李明奎于2015年4月上旬多次找原告修建房屋，于2015年4月中旬达成口头协议：1.房屋结构：钢筋混泥土结构；2.单价：290元每平方米；3.面积计算：每层房盖面积加楼梯面积（其中楼梯面积按2倍计算）；4.付款方式：第一层房盖结束付20000元，第二层房盖结束付30000元，第三层房盖结束付70000元，第四层房盖结束付70000元，待工程全面结束，一次性全部结清工程款。达成以上协议时除了原、被告在场外，还有被告李明奎的女婿文奇尔、朱明乡朱歪村木杠组组长赵远学在场。被告李明奎的女婿文奇尔称房屋要建1丈2尺6寸净高。原告于2015年4月25日正式开工，放线环节完全由被告及其妻子指挥完成。工程进展一直很顺利，被告一直参与并指挥工程。原告为被告修建房屋总面积1510平方米，被告应支付工程款437900元(1510平方米×290元/平方米)，至今被告总共支付原告工程款310000元。2015年农历腊月二十七，被告声称柱子歪斜、房屋净高少4公分、沟边外墙起壳、房盖不够光滑等理由，拒付工程款130900元（含修建厕所3000元）。为了维护原告的合法权益，特诉请：一、判令被告支付下欠工程款130900元（含厕所3000元）、直接经济损失3000元（贷款支付工人工资）、精神损害赔偿金5000元、共计138900元；二、本案诉讼费用由被告承担。原审被告李明奎辩称：原、被告签订建房合同后，原告给被告修建房屋。除了2015年农历腊月二十七支付原告17000元建房款没有记录外，其他所支付的建房款都有记录。房子是以288元每平方包给原告修建，房屋的总面积在原告收方时没有通知被告在场，故被告不清楚房屋总面积为多少。原告给被告修建房屋未按被告要求修建，尚有部分工程未完工，包括底层厕所没有修建、炕房约有54平方米及第二层阳台5平方米瓷粉没有刮，并且原告修建的房屋工程质量不合格，故被告未支付原告下欠工程款。原审经审理查明：2015年7月12日，原告赵孝奎与被告李明奎签订建房合同，被告李明奎将一栋四层房屋以包工不包料的形式承包给原告赵孝奎修建，双方约定每平方米价格290元。签订合同后，原告依约动工修建，其间被告李明奎分多次向原告支付工程款，截止至2016年2月共计支付工程款304028元。2016年2月5日，被告再次向原告支付工程款17000元。原告赵孝奎所承建的房屋除炕房及二楼阳台有59平方米瓷粉未刮以外，其余工程已基本完工。原被告双方在合同中未对房屋面积及附属工程的范围和测量方式进行约定，重审时原告申请云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心对房屋建筑面积及附属工程进行了现场勘测，昭滇乾工鉴字（2017）第20号司法鉴定意见书载明：（一）、李明奎房屋建筑面积：1.底层：39.5071㎡。2.二层：77.4758㎡。3.三层：464.2661㎡。4.四层：508.6934㎡。5.屋面梯间水平投影面积：13.4415㎡。6.二层北侧外走廊实际面积：22.49㎡。以上六项合计建筑面积1125.8739㎡（三层上四层楼梯水平投影面积14.24㎡包含在合计建筑面积内）。(二)、有争议的单项工程的工程量：1.二层下底层东侧后外楼梯水平投影面积6.57m2。2.底层北外侧斜边坡混凝土散水坡面面积49.3799m2。3.底层北外墙西头釆用毛石混凝土和混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）的外墙面实际面积26.9631m2。4.二层上路面的外楼梯和平台的水平投影面积8.1554m2。5.三层门前场坝混凝土地坪实际面积162.0267m2。(三)、原告代理人现场提出的需勘测计算的工程量：1.屋面板正面（西面）斜瓦面挑檐板工程量16.965m2。2.屋面板北侧面和后面（东面）天沟工程量12.468m2。云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心回复函载明：一、以下工程为房屋建筑的附属工程，应单独计算工程量。1.房屋北侧斜边坡混凝土散水工程；2.二层上路面外楼梯和平台工程（属户外附加的外楼梯）；3.三层门前场坝混凝土地坪工程；4.底层北外墙西头采用毛石混凝土和素混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）工程（属房屋主体工程外的工程）。二、屋面板北侧面和后面（东面）天沟工程及屋面板正面（西面）斜瓦面挑檐板工程，应属房屋主体机构，不另计算工程量；本案中若设计图无此项目或双方书面合同及口头约定另行增加修建的，应单独计算工程量。另查明，刮瓷粉工程价为7元/平方米。原审认为：原告承包被告四层一千多平方米的房屋修建，《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故本案中原被告双方签订的《修房合同》无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告为被告修建的房屋被告已经搬进该房屋居住使用，可视为被告对主体工程质量的认可，故现原告请求按照双方的约定给付工程价款，予以支持。双方争议的原告为被告修建的房屋的面积是多少，楼梯及楼梯间的面积是否投影面积乘以2。双方在《修房合同》中未对楼梯及楼梯间的面积如何计算测量进行约定，根据云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心昭滇乾工鉴字（2017）第20号司法鉴定意见书可以认定：被告李明奎房屋的建筑面积为1125.8739㎡；该部分工程价款按照双方约定的290元/㎡计算应为：1125.8739㎡×290元/㎡=326503.43元。另原告主张应单独计算工程量的工程中，原告在原审诉状中陈述“3.原告已经做出很多让步；原告无偿为被告运走泥土约30车、转运水泥沙子约20车、房屋周围及其院坝硬化原告无偿完成；”重审时原告亦认可其在诉状中的陈述，即鉴定意见中：“房屋北侧斜边坡混凝土散水工程49.3799㎡；三层门前场坝混凝土地坪实际面积162.0267m2。”属原告无偿为被告完成。故综合鉴定意见、复函及原告的陈述可以认定应单独计算工程量的部分为：1.二层下底层东侧后外楼梯水平投影面积6.57m2；2.二层上路面外楼梯和平台工程8.1554㎡（属户外附加的外楼梯）；3.底层北外墙西头采用毛石混凝土和素混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）29.9631㎡。因楼梯和剪力墙双方在《建房合同》中未单独就该部分的工程价款进行约定，综合该部分的施工难度等情况，原审认为参照主体工程计算工程价款较妥，即单独计算工程量的部分工程价款应为：（6.57㎡+8.1554㎡+29.9631㎡）×290元/㎡=12959.66元。另原告主张其贷款给付工人工资的损失3000元以及精神损害赔偿金5000元；被告赵孝奎主张的楼梯贴转空洞问题应扣减3000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。双方均未提供证据证实以上主张，不予支持。综上，本案的工程总价款为326503.43元+12959.66元=339463.09元。另本案中尚未完成的工程为炕房及二楼楼梯共计59平方米瓷粉未刮，该部分工程款413元（59平方米×7元/平方米），该部分费用在计算支付工程款时应予以扣除。扣除已支付的321028元（304028元+17000元）、未完工工程款413元，被告还应支付原告18022元。另原告赵孝奎诉请判令被告李明奎承担鉴定费用，本案纠纷的发生系因双方在签订《建房合同》时未对争议工程收方测量的范围、方式作出明确具体的约定而导致，双方均有过错，故鉴定费6000元由原告赵孝奎和被告李明奎各承担3000元为宜。原审依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告李明奎于本判决生效后十日内支付原告赵孝奎下欠工程款18022.09元，鉴定费3000.00元；二、驳回原告赵孝奎的其他诉讼请求。案件受理费3078元，由原告赵孝奎负担2875元，被告李明奎负担203元。上诉人赵孝奎向本院上诉称，1、一审认定被上诉人支付其工程款17000元没有相应的证据予以支持；2、涉案房屋二、三层阳台及斜瓦面挑檐板、天沟工程应计入房屋建筑总面积；底层斜边坡、混凝土散水工程、卫生间及厕所工程需另行支付工程款；楼梯面积应按实际面积乘以2倍予以计算。请求撤销原审判决，改判由被上诉人李明奎支付工程款及鉴定费123778元，并承担本案全部诉讼费用。被上诉人李明奎答辩称：上诉人赵孝奎没有新的证据推翻重审判决。上诉人赵孝奎未收到17000元的观点与事实不符，被上诉人付款时确实没有要求上诉人书写收条，但上诉人起诉后在一审开庭审理时，其已经在法庭上当面承认收到此笔借款。至于涉案房屋二、三层阳台及斜瓦面挑檐板、天沟工程应计入房屋建筑总面积；底层斜边坡、混凝土散水工程、卫生间及厕所工程需另行支付工程款；楼梯面积应按实际面积乘以2倍予以计算的说法，属于没有事实依据的自我说词，不能获得支持。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人赵孝奎与被上诉人李明奎均未提交新证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、被上诉人李明奎陈述的已支付上诉人赵孝奎17000元工程款是否属实。二、案涉房屋楼梯面积是否应按实际面积乘以2计算工程款；案涉房屋底层斜边坡、混凝土散水工程、卫生间及厕所工程是否需另行支付工程款；案涉房屋二、三层阳台及斜瓦面挑檐板、天沟工程应计入房屋建筑总面积计算工程款。本院认为：一、关于被上诉人李明奎陈述的已经支付上诉人赵孝奎17000元工程款是否属实的问题。存于赫章县人民法院（2016）黔0527民初472号民事卷宗第51页—第52页质证笔录记载“被告：去年腊月二十七，我家支付过原告17000元的工程款，这笔钱未记录在工程款记录明细（第一组证据）上。原告赵孝奎：确实有这么回事。”赵孝奎在质证笔录上亲笔签名认可陈述内容，已然确认其实际收取该笔工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，现上诉人赵孝奎虽对收到17000元的事实反悔，但并未提供相反的证据推翻该事实，故上诉人赵孝奎的该项上诉理由不成立。二、关于案涉房屋楼梯面积是否应按实际面积乘以2计算工程款；案涉房屋底层斜边坡、混凝土散水工程、卫生间及厕所工程是否需另行支付工程款及案涉房屋二、三层阳台及斜瓦面挑檐板、天沟工程应计入房屋建筑总面积计算工程款的问题。云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心所作“昭滇乾工鉴字（2017）第20号”《司法鉴定意见书》载明：（一）李明奎房屋建筑面积：1.底层：39.5071㎡。2.二层：77.4758㎡。3.三层：464.2661㎡。4.四层：508.6934㎡。5.屋面梯间水平投影面积：13.4415㎡。6.二层北侧外走廊实际面积：22.49㎡。以上六项合计建筑面积1125.8739㎡（三层上四层楼梯水平投影面积14.24㎡包含在合计建筑面积内）。(二)、有争议的单项工程的工程量：1.二层下底层东侧后外楼梯水平投影面积6.57m2。2.底层北外侧斜边坡混凝土散水坡面面积49.3799m2。3.底层北外墙西头釆用毛石混凝土和混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）的外墙面实际面积26.9631m2。4.二层上路面的外楼梯和平台的水平投影面积8.1554m2。5.三层门前场坝混凝土地坪实际面积162.0267m2。(三)、原告代理人现场提出的需勘测计算的工程量：1.屋面板正面（西面）斜瓦面挑檐板工程量16.965m2。2.屋面板北侧面和后面（东面）天沟工程量12.468m2。云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心回复函载明：一、以下工程为房屋建筑的附属工程，应单独计算工程量。1.房屋北侧斜边坡混凝土散水工程；2.二层上路面外楼梯和平台工程（属户外附加的外楼梯）；3.三层门前场坝混凝土地坪工程；4.底层北外墙西头采用毛石混凝土和素混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）工程（属房屋主体工程外的工程）。二、屋面板北侧面和后面（东面）天沟工程及屋面板正面（西面）斜瓦面挑檐板工程，应属房屋主体机构，不另计算工程量；本案中若设计图无此项目或双方书面合同及口头约定另行增加修建的，应单独计算工程量。本案上诉人赵孝奎与被上诉人李明奎签订的《修房合同》未对楼梯及楼梯间的面积如何计算测量进行约定，上诉人赵孝奎也未提供依据证实楼梯面积应当按照实际面积的2倍予以计算，故上诉人上诉所称的楼梯面积应当按照2倍计算的上诉理由依法不能获得支持。而房屋底层斜边坡、混凝土散水工程、卫生间及厕所工程是否需另行支付工程款及案涉房屋二、三层阳台及斜瓦面挑檐板、天沟工程应计入房屋建筑总面积计算工程款的问题，上诉人赵孝奎在原审诉状中陈述“3.原告已经做出很多让步；原告无偿为被告运走泥土约30车、转运水泥沙子约20车、房屋周围及其院坝硬化原告无偿完成；”重审时原告亦认可其在诉状中的陈述，该陈述内容对应鉴定意见“房屋北侧斜边坡混凝土散水工程49.3799㎡；三层门前场坝混凝土地坪实际面积162.0267m2”的内容，表明该部分工程属上诉人无偿为被上诉人完成，不应计算工程价款。至于应单独计算工程量的部分即：1.二层下底层东侧后外楼梯水平投影面积6.57m2；2.二层上路面外楼梯和平台工程8.1554㎡（属户外附加的外楼梯）；3.底层北外墙西头采用毛石混凝土和素混凝土浇筑的挡土墙（剪力墙）29.9631㎡。因楼梯和剪力墙双方在《建房合同》中未单独就该部分的工程价款进行约定，综合该部分的施工难度等情况，原审参照主体工程计算工程价款并无不当。另上诉人主张卫生间、厕所工程应另行支付工程款，但未提供证据证实双方之间确实约定该部分工程独立于主体工程外另行结算工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人赵孝奎的该项上诉理由不能获得支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3078元，由上诉人赵孝奎承担。本判决为终审判决。审判长  张雄审判员  张晶审判员  徐洪二〇一七年十一月二日书记员  曹晶