广东省惠州市中级人民法院
民事判决�
（2016）粤13民终543号
上诉人（原审原告）：深圳市元利资产管理有限公司。
法定代表人：郝敬丰。
委托代理人：邹朝贵、胡海良，系广东尚典律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：惠州市雅园装饰工程公司。
法定代表人：王永康。
上诉人（原审第二被告）：，
上诉人深圳市元利资产管理有限公司因与被上诉人惠州市雅园装饰工程公司、罗天仕债权转让合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告深圳市元利资产管理有限公司诉称，1998年12月18日，被告一于�国工商银行惠州市惠城支行（下称“惠城工行”）签订《中国工商银行人民币短期借款合同》，约定由惠城工行向被告一提供人民币60万元的贷款，贷款期限自1998年12月18日起至1999年12月29日止，借款利息按月息6.71‰计算，若不按期支付利息的，贷款人惠城工行对被告一未支付的利息计收复利。同日，被告二与惠城工行签订《中国工商银行抵押合同》，约定以被告二所有的、位于惠州市惠城区××开发区××底层××、××号商场（房产证号：粤房字第××号、粤房字第××号）的房屋所有权为前述借款及利息提供抵押担保，并办理了抵押登记。合同签订后，惠城工行依约向被告一发放了贷款,但借款期限届满后,两被告未履行还本付息义务和担保义务。根据国务院有关政策，2005年7月20日，中国工商银行广东省分行与中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司（原为中国信达资产管理公司深圳办事处）签订《债权转让协议》，约定中国工商银行广东省分行将上述债权转让给中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司，并依法刊登了债权转让公告。2013年12月13日，原告通过公开挂牌转让程序，依法受让了包括上述债权在内的债权资产。同日，原告与中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司签订《债权转让合同》，并于2013年12月26日在《南方日报》发布了《债权转让暨催收公告》。至此，原告依法取得对被告一的债权，成为合法债权人。原告认为：上述《中国工商银行人民币短期借款合同》、《中国工商银行抵押合同》均是当事人真实意思表示，主体合法，内容没有违反国家法律法规禁止性规定，故上述合同均合法有效。惠城工行依约向被告一发放了贷款，但被告一却未履行还本付息义务，被告二提供了担保却不履行抵押担保义务，其行为已构成违约。原告作为合法债权人，为维护合法权益，根据有关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求：1.请求法院判令被告一归还原告借款本金人民币60万元及相应的利息（利息以人民币60万元为本金从1998年12月30日开始计算，合同期内的利息按合同约定计算，逾期利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算，计算至贷款本息还清之日止）。2.请求法院判令被告二以其所有的、位于惠州市惠城区××开发区××底层××、××号商场（房产证号为粵房字第××号,建筑面积39.4㎡;房产证号为粵房字第××号，建筑面积36.6㎡)对上述借款本金人民币60万元及相应利息承担抵押担保责任，并由原告享有优先受偿权。3.本案保全费、诉讼费以及其他实现债权的费用由被告一、被告二承担。
被告惠州市雅园装饰工程公司、罗天仕既没有提出答辩意见，也没有提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，1996年2月6日，被告二与中国工商银行惠州市惠城支行办理了下埔xx号开发区一栋底层xxx号商场（房产证号为粵房字第××号、房产证号为粵房字第××号)的抵押登记，在《他项权登记证书》中载明“房屋价值38万元、贷款金额30万元，抵押权设定日期自1996年1月24日至1996年7月24日”。1998年12月18日，被告一与中国工商银行惠州市惠城支行签订一份《中国工商银行人民币短期借款合同》，约定：被告一向银行借款60万元，借款期限自1998年12月18日至1999年12月29日，月息为6.71‰。同日，被告二与中国工商银行惠州市惠城支行签订一份《中国工商银行抵押合同》，约定：被告二为被告一向银行借用的贷款本金60万元及其利息、被告一违约金和实现债权的费用，以被告二所有的位于惠州市惠城区××开发区××底层××、××�商场（房产证号为粵房字第××号、房产证号为粵房字第××号)提供抵押担保。合同签订后，中国工商银行惠州市惠城支行与被告二没有向惠州市房产管理局办理抵押房产的登记手续。随后，中国工商银行惠州市惠城支行向被告一发放了60万元贷款，在借款借据中，双方约定利率为6.39‰。合同履行期限届满后，被告一未归还借款本金及利息。
2005年7月20日，中国工商银行惠州市惠城支行的上级主管部门“中国工商银行广东省分行”与中国信达资产管理公司深圳办事处签订了一份《债权转让协议》，约定：银行转让给中国信达资产管理公司深圳办事处的债权为被告一所欠银行的在本协议附件中贷款本金60万元及相应利息，但不包括银行已转让给华融资产管理公司的表内应收利息，本协议项下债权的转让价款和支付方式由中国工商银行总行和中国信达资产管理公�依据2005年6月27日在北京签订的《可疑类信贷资产转让协议》执行。2005年12月16日，中国工商银行广东省分行与中国信达资产管理公司深圳办事处在《南方日报》刊登了债权转让通知暨债务催收联合公告，被告一、被告二的债务亦在公告表内。从2007年7月25日起至2010年8月17日止，中国信达资产管理公司深圳办事处每两年在《南方日报》刊登一次债权催收公告，向被告一、被告二催收债权。2010年7月14日，中国信达资产管理公司深圳办事处更名为中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司。
中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司通过上海联合产权交易所公开拍卖债权，原告参与网络竞价并中标。2013年12月9日，原告与中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司签订一份《债权转让合同》，约定：中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司对《标的�权明细》（含对被告一、被告二的债权60万元及利息）所列示的主债务人享有的并依法可向原告转让的债权及从权利转让给原告，转让价款为3100万元，在原告支付完毕全部转让价款之日，标的债权从中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司转移至原告。2013年12月16日，原告支付完毕全部转让价款给中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司。2013年12月26日，中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司在《南方日报》刊登了债权转让暨催收公告，被告一、被告二的债务亦在公告表内。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，银行作为原债权人是依法成立的具有经营借贷金融业务的金融机构，被告一、被告二是依法成立的具有法人资格的企业，两者之间的借贷合同、抵押合同关系合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。银�按照合同约定发放了借款并进行了催收，履行了合同约定的义务，被告一没有按照合同约定履行还款义务，已构成违约，依法应当承担相应的民事违约责任，向债权人返还60万元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力……”本案中，涉案债权经过两次转让，第一次由银行转让给信达资产管理公司，第二次由信达资产管理公司转让给原告，该两次转让行为均通过《南方日报》向被告进行了催告，因此，这两次转让行为合法有效并对被告发生法律效力。
由于银行转让给信达资产管理公司的债权不包括银行已转让给华融资产管理公司的表内应收利息，故信达资产管理公司转让给原告的债权亦不包括银行已转让给华融资产管理公司的表内应收利息。2001年11月27日，�华人民共和国财政部印发的《金融企业会计制度》的通知【财会2001[49]号】第八十五条规定，“金融企业发放的贷款，应按期计提利息并确认收入。发放贷款到期（含展期，下同）90天后尚未收回的，其应计利息停止计入当期利息收入，纳入表外核算；已计提的贷款应收利息，在贷款到期90天后仍未收回的，或在应收利息逾期90天后仍未收到的，冲减原已计入损益的利息收入，转作表外核算……”综上，表内应收利息主要指贷款到期（含展期）90天内尚未收回的利息，故原告从信达资产管理公司受让的利息应从贷款到期90天后（即2000年3月29日）开始计算。现原告要求“以人民币60万元为本金，利息从1998年12月30日开始计算，合同期内的利息按合同约定计算，逾期利息按人民银行规定的逾期贷款利率计算，计算至贷款本息还清之日止”，该诉求超出了其受让的债权范围，因此，本院仅支持原告以60万元为本金，从2000年3月29日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息。
2009年4月3日，最高人民法院印发的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知【法发[2009]19号】第九条规定：“……受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持……”第十二条规定：“国有银行包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人。受让人是指非金融资产管理公司法人、自然人。”原告不属于该通知规定的“华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体”类别，是非金融资产管理公司法人的受让人。因此，本院不予支持原告向被告主张从信达资产管理公司受让债权后发生的利息。原告与信达资产管理公司约定“在原告支付完毕全部转让价款之日，标的债权从中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司转移至原告”，而原告给中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司支付完毕全部转让价款的时间是2013年12月16日，故涉案债权的利息计算截止日期应为2013年12月15日。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规�的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，虽然被告二与中国工商银行惠州市惠城支行签订了《中国工商银行抵押合同》，但在合同签订后并没有办理抵押登记。原告提供的《他项权登记证书》显示，被告二与中国工商银行惠州市惠城支行办理下埔xxx号开发区一栋底层xx号商场的抵押登记时间为1996年2月6日，贷款金额30万元，抵押权设定日期自1996年1月24日至1996年7月24日。该抵押登记时间比签订《中国工商银行抵押合同》时间早了将近三年，且抵押权设定日期届满近两年半后双方才签订《中国工商银行抵押合同》，原告无法证明该《他项权登记证书》与《中国工商银行抵押合同》之间存在关联性，故本院认定，《中国工商银行抵押合同》约定的抵押权因未经登记而没有设立。现原告要求对涉案房产享有优先受偿权没有事实和�律依据，本院不予支持。被告惠州市雅园装饰工程公司、罗天仕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，应以缺席作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州市雅园装饰工程公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告深圳市元利资产管理有限公司偿还借款本金60万元及利息（利息从2000年3月29起至2013年12月15日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）。
二、驳回原告深圳市元利资产管理有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费9800元、公告费600元，由被告惠州市雅园装饰工程公司负担。
当事人二�的意见
一审宣判后，上诉人深圳市元利资产管理有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销原审法院的第二项判决，依法改判被上诉人二以其所有的、位于惠州市惠城区××开发区××底层××、××号商场(房产证号：粤房字第××号、粤房宇第xxxxx号)的房屋所有权对被上诉人一的借款本金人民币60万元及相应利息承担抵押责任，并由上诉人享有优先受偿权。2、判令由被上诉人一、二承担本案一、二审诉讼费用。
其主要的事实与理由是：一、一审法院适用法律错误，混淆抵押合同生效和抵押权实现要件导致错判，应依法予以纠正。本案的核心问题在于原抵押登记手续应如何认定?在原登记手续存在瑕疵的情况下被上诉人是否需承担责任。我方认为两被上诉人理应依法承担责任。原因在于：1、本案所涉抵押合同按其签订时间是在《中华人民共和�担保法》实行期间签订，按其签订时间应当适用1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》，而非自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》。即使法院认定抵押权登记存在瑕疵或者未登记，但依据最高人民法院2000年9月29日《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的阐释，办理抵押物登记只是对抗要件，而非抵押合同生效和抵押权实现要件。本案理应依法认定其抵押合同合法有效。在本案上诉人诉讼请求判令债务人及担保人以其抵押财产折价或者变卖、拍卖的价款优先偿还，且并没有登记权利人主张权利的情况下，应当判令担保人以其抵押�产优先偿还本案债务。最高人民法院关于此类案件《哈尔滨工百兴达商贸有限责任公司与中国xxx资产管理公司哈尔滨办事处及哈尔滨xx专业商厦、黑龙江省xxx贸易公司借款合同纠纷上诉案》(案件号2010民二终字第13号)亦对此作出了确认。
2、本案抵押权登记存在瑕疵，系被上诉人未依据合同约定履行办理抵押物登记的义务，对此被上诉人二者存在过错，理应依法承担赔偿责任。
综上，一审法院适用法律错误，混淆抵押合同生效和抵押权实现要件，未依法确认抵押合同效力导致错判。为依法维护上诉人正当权益，特诉请依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人惠州市雅园装饰工程公司、罗天仕京本院依法传唤未到庭参加诉讼、亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确�。
本院裁判理由和结果
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点在于上诉人深圳市元利资产管理有限公司对本案抵押物能否享有优先受偿权？
经查，本案中国工商银行惠城支行与被上诉人罗天仕于1998年12月18日签订《中国工商银行抵押借款合同》，约定将被上诉人罗天仕所有的位于惠州市惠城区××开发区××底层××、××号商场（房产证号为粤房字第××号、粤房字第××号）为惠州市雅园装饰工程有限公司所借的60万元及利息、违约金、实现债权等费用提供抵押担保。但本案抵押合同签订后，中国工商银行惠城支行与罗天仕并未向惠州市房管局就上述抵押物办理抵押登记。上诉人称本案的借款和抵押合同行为均发生在《物权法》实施以前，本案的抵押合同应适用《担保法》及司法解释第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”之规定。本院认为，上诉人主张的抵押权因未办理抵押物登记而未生效。对此，本院作如下评析：
首先，根据1995年10月1日施行的《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产(即土地、房屋及其他不动产)设置抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未依法办理抵押登记的不动产，抵押合同和抵押权均不发生法律效力。虽然《担保法》这一规定将抵押合同的效力与抵押权的生效未加以区分，但法律明确规定不动�抵押权的设立采取登记生效主义，抵押物未依法登记，抵押权人主张的抵押权未取得法律效力。本案的抵押合同签订时间是在1998年12月18日，且合同签订后，未办理抵押物登记。故适用当时的《担保法》规定，本案的抵押权未发生法律效力。
其次，2000年12月13日施行的《担保法》司法解释第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”。对于确未取得权属证书的财产，不能办理抵押登记属于不可归咎于当事人的客观原因，若能在一审辩论终结前提供权利证书或补办登记手续，可以认定抵押有效。因客观原因未能办理抵押物登记手续的，抵押权人享有优先受偿权但不得对抗第三人。因本案的抵押物不属于未取得权属证书的财产，涉案不动产已经取得了权属证书，具备了抵押物登记的客观条件。但中国工商银行惠城支行与被上诉人未向惠州市房管局办理抵押物登记。故，本案不应适用《担保法》司法解释第四十九条规定。因中国工商银行惠城支行不享有本案抵押物的优先受偿权，上诉人深圳市元利资产管理有限公司受让的债权亦为普通债权，其主张对未办理抵押物登记的不动产享有优先受偿权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审认定的事实和适用法律处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9800元，由上诉人深圳市元利资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 徐国华
审判员 陈金升
二〇一六年九月九日
书记员 林楚侨
李海龙（兼）
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。