甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1852号
上诉人（原审原告）吉彤，女，1972年11月26日出生，汉族，陕西省韩城市人，兰州市城关区国家税务局干部，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：杨胜林，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州永利房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：杨兴武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。
原审第三人：兰州市城关区国家税务局，住所地兰州市城关区。
法定代表人：刘万军，该局局长。
委托诉讼代理人：李莹，甘肃法成律师事务所律师。
上诉人吉彤因与被上诉人兰州永利房地产开发有限公司及原审第三人兰州市城关区国家税务局房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉彤及其委托诉讼代理人杨胜林，被上诉人兰州永利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韦理、原审第三人兰州市城关区国家税务局的委托诉讼代理人李莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉彤上诉请求：撤销一审判决第一项中的赔偿损失35000元部分和第二项，判决被上诉人向上诉人赔偿损失404815.9元，支付定金双倍返还款10万元，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人合同违约，随意涨价，一房两卖的事实成立。上诉人无任何过错，上诉人的诉讼请求符合法律规定，一审判决错误。上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同后，严格履行合同和双方以及第三人的约定，无任何过错。一审认定上诉人存在过错，并根据双方的过错程度确定上诉人的损失为35000元无法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，上诉人主张损失404815.9元和定金款10万元于法有据。
被上诉人兰州永利房地产开发有限公司辩称，被上诉人与第三人签订的团购协议已履行完毕，被上诉人将团购协议价格调整到6300元，第三人的大部分员工同意调整的团购协议价格并签订了商品房买卖合同。上诉人因不认同被上诉人调整的团购协议价格，双方之间没有签订商品房买卖合同，请驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人兰州市城关区国家税务局述称，认可上诉人的上诉理由及请求。
吉彤向一审法院起诉请求:解除其与兰州永利房地产开发有限公司间的商品房买卖合同、兰州永利房地产开发有限公司向其赔偿损失404815.9元、支付利息29069.6元、支付定金双倍返还款10万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年11月1日，兰州永利房地产开发有限公司作为甲方与第三人城关区国税局（乙方）签订《团购商品房协议》，约定：第三人团购兰州永利房地产开发有限公司开发的位于兰州市城关区草场街什字西南角的商品房500套，每套住房的均价为每平方米5600元，此价格为封顶价，楼盘竣工后无论市价是否上涨，兰州永利房地产开发有限公司都不能擅自提高房价，兰州永利房地产开发有限公司要求用第三人团购职工的工资卡作信誉担保，每户贷款30万元，利息以及贷款风险完全由兰州永利房地产开发有限公司承担，并由第三人、兰州永利房地产开发有限公司及银行三方签订贷款协议。还约定三方贷款协议签订后，甲乙双方就责任、义务及资金安全使用等有关问题，再签订详细的购房协议。2010年11月3日，兰州永利房地产开发有限公司（乙方）和第三人城关区国税局（甲方）与甘肃榆中农村合作银行（丙方）签订《商品房开发与团购三方协议》，再次约定，兰州永利房地产开发有限公司获得兰州市城关区草场街什字西方南角（道路编号T420#、S409#、B416#）的商品房开发权，工期三年半（其中：拆迁时间一年半，施工期两年）。第三人以每平方米5600元的均价（最高限价）预计团购该住宅小区的500套住房。第三人如实为兰州永利房地产开发有限公司、丙方提供参加团购职工的花名册以及身份证复印件，用于办理工资卡信用担保贷款，每户担保贷款30万元。甲方（第三人）职工在首付30%购房款后，兰州永利房地产开发有限公司需为第三人提供办理按揭手续所需资料，协助团购职工办理按揭贷款。兰州永利房地产开发有限公司确保自合同签订之日起三年半内（42个月）按期交付商品房。如延期交工，除不可抗力，需支付每户每年1万元的违约金。
吉彤参加了此次团购活动，并于2010年11月用自己的工资卡作信誉担保为被告担保贷款30万元。2011年10月31日，吉彤向兰州永利房地产开发有限公司交纳购房定金10万元。2013年12月18日，兰州永利房地产开发有限公司向第三人发出《关于尽快解决”草场街新区”团购房相关问题的函》，以”办公楼不再购置”、”合作银行存款的支持未能兑现，使得项目规划设计方案报批和银行关系协调以及相关的资金计划、筹措、运作等方面均造成极大的困难和损失”、”拆迁成本增长”等理由要求将团购房的均价调整为每平方米6500元。2013年12月31日，第三人针对兰州永利房地产开发有限公司的函件答复如下：”1、城关区国家税务局受购房职工的委托，于2010年11月1日和贵公司签订了团购商品房协议，条款明确规定（1）团购商品房的均价为5600元（最高限价）；（2）参加团购房的职工以工资卡信用担保贷款30万元（本金和利息由开发商承担）；（3）协议规定，无论市价是否上涨，贵公司都不能擅自提高房价。2、我局严格按照双方签订的团购商品房协议于2010年11月办理了工资信用担保贷款，于2011年11月付给贵公司购房定金3530万元，两项合计14000万元，为贵公司草场街新区前期开发提供了资金的保障，团购商品房协议受法律保护。”第三人拒绝了兰州永利房地产开发有限公司的涨价要求。
2014年6月22日，在第三人的组织下，吉彤依据《团购房抽签凭单》抽取了商品房5号楼16层C户型的《抽签单》，吉彤抽取房屋的面积为125.33平方米，该抽签过程全程由公证机关公证，三方确定该单元楼层户型由吉彤购买。吉彤未同意兰州永利房地产开发有限公司的涨价要求，双方发生争议，兰州永利房地产开发有限公司将该房屋另售参加团购的第三人的其他职工韩红明。2015年4月23日，兰州永利房地产开发有限公司通过吉彤在甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行账户，退回吉彤购房定金10万元，并用短信通知了吉彤。兰州永利房地产开发有限公司又偿还了以吉彤名义取得的贷款30万元。吉彤认为兰州永利房地产开发有限公司单方面解除合同的行为构成违约，于2015年诉讼来院，要求兰州永利房地产开发有限公司继续履行合同，将房屋交付于吉彤，兰州市城关区人民法院以涉案房屋另售他人，属于事实上的履行不能为由驳回了吉彤的诉讼请求，该判决被兰州市中级人民法院予以维持，现吉彤诉讼来院，要求兰州永利房地产开发有限公司赔偿损失。审理中另查明，兰州永利房地产开发有限公司所建的5号楼原设计层高为34层，实际建成后为33层，参加团购的部分职工实际并未分得房屋。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、吉彤、兰州永利房地产开发有限公司间是否存在商品房买卖合同关系；2、吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司承担房屋差价404815.9元赔偿责任的请求是否成立；3、吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司双倍返定金的诉讼请求是否成立。兰州永利房地产开发有限公司与第三人以及案外人甘肃榆中农村合作银行签订《商品房开发与团购三方协议》后，第三人向兰州永利房地产开发有限公司提供了参加团购房职工的花名册及身份证复印件，并用职工的工资卡作为信用担保为被告取得贷款。吉彤在参加团购房职工的花名册中，也为兰州永利房地产开发有限公司担保贷款30万元。2011年10月31日，吉彤向兰州永利房地产开发有限公司交纳购房定金10万元。上述行为均表明吉彤意欲购买兰州永利房地产开发有限公司开发的商品房。2014年6月22日，吉彤在第三人的组织下抽取了商品房5号楼16层C户型的《抽签单》，因此吉彤欲购买的房屋是确定的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：”当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”吉彤、兰州永利房地产开发有限公司虽未签订书面的房屋买卖合同，但其上述行为能够推定双方有订立合同意愿并部分履行，由此可以确认双方之间是以其他形式订立了房屋买卖合同，故兰州永利房地产开发有限公司辨称的其从未与吉彤签订过商品房买卖合同观点不成立。
庭审中查明，吉彤抽取兰州永利房地产开发有限公司开发的商品房5号楼16层C户型的《抽签单》后，兰州永利房地产开发有限公司应当与吉彤签订正式的商品房买卖合同，并将房屋交付吉彤使用。但双方因房屋价款的问题发生争议，兰州永利房地产开发有限公司便将已经收取吉彤的房屋定金退回吉彤，将房屋另出售参加团购的其他职工的行为表明兰州永利房地产开发有限公司已不愿再与吉彤继续履行双方间的房屋买卖合同。现吉彤要求解除合同，符合合同解除的条件，对吉彤的该项诉讼请求，予以支持。
关于吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司承担房屋差价404815.9元赔偿责任的诉讼请求，吉彤未选择兰州永利房地产开发有限公司提出的涨价方案，根据兰州永利房地产开发有限公司提供的证据显示，参加团购的职工绝大多数选择了兰州永利房地产开发有限公司的涨价方案并与兰州永利房地产开发有限公司签订了房屋认购合同。考虑到兰州永利房地产开发有限公司实际建成的房屋比规划少了一层，兰州永利房地产开发有限公司因吉彤未选择涨价而将房屋另行分配给其他参加团购职工的事实，以及吉彤仅交付了10万元购房定金的事实，对吉彤要求以”58同城”中10套同地段二手房出售价款信息，测算得该房屋的均价为每平方米9073.88元为标准要求赔偿房屋差价的诉讼请求，不予支持。根据吉彤选择房屋的面积、楼层及吉彤实际并未交纳后续购房款的情形，对该部分损失统一按35000元计算赔付。
关于吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司支付利息29069.6元的诉讼请求，一审法院认为，2011年10月31日，吉彤向兰州永利房地产开发有限公司交纳购房定金10万元，至2015年4月23日兰州永利房地产开发有限公司将上述款项退还吉彤，在此期间吉彤的资金被兰州永利房地产开发有限公司占用，应当向吉彤支付利息损失，根据吉彤提供的还款凭证记载，该贷款的年利率为8.352%，依据上述标准计算，兰州永利房地产开发有限公司应承担的利息损失为28373.6元，故对吉彤的该项诉讼请求，予以支持。
关于吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司双倍返还购房定金的诉讼请求，定金是在合同订立或者履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。该定金因兰州永利房地产开发有限公司同意吉彤选择房屋而转为购房款，且对吉彤要求兰州永利房地产开发有限公司赔偿房屋差价款损失部分已作处理，故对吉彤要求双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，吉彤、兰州永利房地产开发有限公司以其他形式签订了商品房买卖合同，兰州永利房地产开发有限公司在收取吉彤支付的定金及部分房款后，将房屋另售他人，致使吉彤、兰州永利房地产开发有限公司间的合同无法继续履行，该合同应当解除，兰州永利房地产开发有限公司应当向吉彤承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定，判决：一、解除吉彤与兰州永利房地产开发有限公司以其他形式签订的商品房买卖合同；二、兰州永利房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向吉彤支付利息损失28373.6元，并赔偿损失35000元，以上合计63373.6元；三、驳回吉彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9139元，吉彤负担8042元，兰州永利房地产开发有限公司负担1097元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人赔偿损失404815.9元以及支付定金双倍返还款10万元有无事实和法律依据。关于上诉人要求赔偿损失404815.9元的上诉请求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：”具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该条款作为对惩罚性赔偿金的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为。因此其适用的前提是出卖人具有恶意违约、故意的情形。本案中，因拆迁、建设成本增加、实际建成房屋少于设计方案房屋数等原因，被上诉人将团购房屋的均价调整为6300元，价格调整后，被上诉人与上诉人进行了协商，并没有直接剥夺上诉人的购房权利，在上诉人不同意以调整后的价格购买涉案房屋后，被上诉人仍是将房屋出售给其他参加团购的职工，并将上诉人缴纳的定金退回上诉人，考虑到其他团购职工均接受调整后的价款并签订购房合同，被上诉人并非故意违反诚实信用原则，也非出于获取高额利益的目的和动机将涉案房屋售予第三人，被上诉人的行为并非故意和恶意违约，有别于司法解释该条规定制定的目的和针对的情形。上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定主张损失404815.9元的诉请依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案双方合同解除后，由于被上诉人的违约行为确给上诉人造成了一定的损失,被上诉人应向上诉人合理赔偿损失。一审根据2016年7月兰州主城区二手房的评估单价与发生纠纷时房屋价格的差价以及上诉人购买房屋的面积及其已支付的购房款以及本案的实际情况，认定上诉人的损失为35000元，适用自由裁量权并无不当。故上诉人该上诉请求本院不予支持。
关于上诉人支要求被上诉人支付定金双倍返还款10万元的上诉请求，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，上诉人缴纳100000元定金的目的是双方签订商品房买卖合同的担保，正如一审所述，上诉人与被上诉人以其他形式订立了房屋买卖合同，被上诉人已将上诉人支付的定金作为购房款而不再具有定金性质。因此，不应予以返还。上诉人该上诉请求本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9139元，由上诉人吉彤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 刘宝成
二〇一七年十月九日
书 记 员 杨 倩
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