黑龙江省五常市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）五行初字第3号
原告黑龙江省五常市石墨电极厂，住所地五常市五常镇。
法定代表人曹立平，厂长。
委托代理人石伟新，黑龙江卓峰律师事务所律师。
委托代理人石建荣，黑龙江申度律师事务所律师。
被告五常市人民政府，住所地五常市五常镇金山大街。
法定代表人宋泽刚，市长。
委托代理人王文彦。
委托代理人姚池。
第三人哈尔滨奇世耀华房地产开发有限公司，住所地五常市五常镇。
法定代表人秦永怀，总经理。
第三人五常市第三中学校，住所地五常市五常镇三中路。
法定代表人牟立波，校长。
委托代理人林海东。
第三人刘维民，住五常市。
委托代理人连艳娟，居民身份证号×××，住五常市。
原告黑龙江省五常市石墨电极厂不服被告五常市人民政府收回国有土地使用权决定及要求五常市人民政府、哈尔滨奇世耀华房地产开发有限公司附�民事赔偿，向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，哈尔滨市中级人民法院指令本院审理。本院于2015年5月27日立案后，于2015年6月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。原告黑龙江省五常市石墨电极厂的委托代理人石伟新、石建荣，被告五常市人民政府的委托代理人王文彦、姚池，第三人哈尔滨奇世耀华房地产开发有限公司的法定代表人秦永怀，第三人五常市第三中学校的法定代表人牟立波、委托代理人林海东，第三人刘维民的委托代理人连艳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告五常市人民政府于2011年10月16日作出五政土（2011）153号《五常市人民政府关于收回五常石墨电极厂国有土地使用权的决定》（以下简称《收回国有土地使用权决定》）。内容为：“五常石墨电极厂：根据城镇开发�设需要，依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定，市人民政府决定收回你单位使用的，位于五常镇五常三中家属楼北侧、五常镇亚臣路西侧共计13928（含道路红线）平方米的国有土地。”
原告黑龙江省五常市石墨电极厂（以下简称五常石墨电极厂）诉称：2011年10月16日，被告五常市人民政府作出《收回国有土地使用权决定》，后将该宗地出让给第三人哈尔滨奇世耀华房地产开发有限公司（以下简称奇世耀华公司）开发建设商品房。五常市人民政府在未征求原告意见、没有补偿方案、未向原告送达、未写明法律依据的情况下即作出《收回国有土地使用权决定》程序违法，适用法律错误，应予撤销。由于五常市人民政府的违法行为，导致五常石墨电极厂的土地被奇世耀华公司占�，房屋被拆除，故提起附带民事诉讼，请求五常市人民政府与奇世耀华公司按市场价值给予赔偿，并互负连带责任。（就一并审理民事争议的请求，本院已另行下发决定书）。五常石墨电极厂提供了以下证据：1、《收回国有土地使用权决定》，用以证明其合法权益被侵犯；2、土地登记申请书、地籍档案，用以证明诉争土地的使用权人为五常石墨电极厂；3、房屋所有权证书、房产档案及建筑房屋使用国有土地通知书，用以证明被五常市人民政府收回土地上的房屋所有权人是五常石墨电极厂，房屋用地取得了政府的批准，政府没给房屋补偿就收回土地违法；4、赵德祥房屋所有权证存根及买房证据，用以证明五常石墨电极厂购买赵德祥房屋情况；5、城镇集体资产产权登记证，用以证明企业的资产归劳动者集体所有；6、照片4张，用以证明奇世耀华公司在诉争土地上进行商品房开发建设。
被告五常市人民政府辩称，五常市人民政府根据城市建设需要，依据《土地管理法》第五十八条的规定作出《收回国有土地使用权决定》，2011年10月20日在中国土地市场网进行了公告，该决定适用法律正确，程序合法，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告五常市人民政府向本院提交了下列证据、依据：1、《土地管理法》第五十八条第二款，用以证明作出行政行为的法律依据；2、五常市城市规划管理处便函，用以证明作出行政行为的事实依据；3、地籍档案，用以证明原告曾经使用该土地；4、关于收回国有土地使用权的公告（中国土地市场网）及五常市国有建设用地使用权挂牌出让公告（电视台），用以证明作出行政行为履行了法律程序。
第三人奇世耀华公司述称，诉争土地是奇世耀华公司通过国有土地挂牌出让�得的，现已进行开发建设。
第三人五常市第三中学校（以下简称五常三中）述称，五常石墨电极厂是五常三中的校办工厂，诉争土地的土地使用权人是五常三中，五常市人民政府作出的《收回国有土地使用权决定》学校知道。五常三中提供了农村机关企事业房地使用执照及黑龙江省电力线路器材厂与五常三中联营办厂协议书，用以证明诉争土地的使用权人是五常三中，五常石墨电极厂是五常三中的校办工厂。
第三人刘维民述称，2011年12月份，刘维民与五常三中签订协议，购买了五常石墨电极厂的房屋及土地。
经庭审质证，原告五常石墨电极厂对被告五常市人民政府提供证据的真实性无异议，但认为以上证据均不能证明其待证事实。对证据1，认为五常市人民政府收回土地是进行商业开发不是旧城区改造，适用法律错误；对证据2，认为规划部门的便函不能作为政府收回土地使用权的依据；对证据3，认为该证据能证明五常石墨电极厂是诉争土地的使用权人；对证据4，认为中国土地市场网上公告的主体是五常市国土资源局，内容不是五常市人民政府作出的《收回国有土地使用权决定》，在网上公告送达亦不符合法律规定；电视台公告的内容是挂牌出让土地，不能证明《收回国有土地使用权决定》的合法性。第三人奇世耀华公司、五常三中、刘维民对五常市人民政府提供的证据均无异议。
被告五常市人民政府对原告五常石墨电极厂提供的证据的真实性均无异议；认为证据4、5与本案无关；对证据2、3证明的问题有异议，对证据2，认为这是曾经进行调查的历史记载且没有经办人签字，不等同于土地使用权证，不能证明诉争土地的使用权人是五常石墨电极厂；对证据3，认为房屋产权证书不是用地批准文件，五常镇政府城乡规划办公室无权批准使用土地，五常市人民政府作出的是收回土地使用权，不是房屋征收。
第三人五常三中对原告五常石墨电极厂提供的证据的真实性均无异议，对证据2、5证明的内容有异议，认为五常石墨电极厂的土地是五常三中的，资产是学校的。
原告五常石墨电极厂对第三人五常三中提供的证据1的真实性无异议，对证据2认为是复印件不发表质证意见。被告五常市人民政府及第三人奇世耀华公司、刘维民对第三人五常三中提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：对被告五常市人民政府提供的证据1、2、3及证据4中的收回国有土地使用权公告，来源合法，与本案具有关联性予以采信；电视台公告的时间在作出收回土地使用权决定后，是该地块挂牌出让的公告，不能证明行政行为的合法性，对其证�的内容不予采信，但该证据能证明诉争土地已挂牌出让，与案件事实有关联，故对该证据予以采信。
对原告五常石墨电极厂提供的证据4，5与本案无关联性，不予采信，其它证据本院予以采信。
对五常市第三中学校提供的证据与本案有关联性，来源合法，本院予以采信。
经审理查明：原告五常石墨电极厂成立于1987年，是第三人五常三中的校办工厂，五常三中于1985年12月10日取得了农村机关企事业房地使用执照，占地面积94600平方米，五常市人民政府决定收回的土地包含在其中。2011年9月29日五常市国土资源局根据五常市城市规划管理处便函，拟收回诉争土地的国有土地使用权，报五常市人民政府批准。五常市人民政府于2011年10月16日以五政土（2011）153号建设用地审批件作出《收回国有土地使用权决定》，并于2011年10月20日在中国土地市�网上公布。2011年12月份，五常三中将五常石墨电极厂的房屋及土地卖给第三人刘维民。2014年7月16日，五常市国土资源局以挂牌方式出让诉争土地的使用权，由第三人奇世耀华公司竞得，进行商品房开发建设，现已建成商品房3栋。五常石墨电极厂以五常市人民政府作出的《收回国有土地使用权决定》违法，要求撤销并重新作出合法的行政行为为由诉至法院。
本院认为：根据《土地管理法》的规定，被告五常市人民政府有权作出本案诉争行政决定。本案中，五常市人民政府作出《收回国有土地使用权决定》时，说明了该决定所依据的法律名称，但并未引用具体法律条款；诉争土地的使用权人为五常三中，原告五常石墨电极厂没有取得合法的土地权属证明，在此情况下作出收回五常市石墨电极厂国有土地使用权的决定，属主要证据不足；收回土地使用权属对�当事人有重大影响的行政行为，五常市人民政府在作出决定前，未按照正当程序原则，履行告知、听取意见和交待权利的义务，属程序不当。综上，五常市人民政府作出的《收回国有土地使用权决定》没有明确的法律依据，主要证据不足，程序违法，依法应当撤销，但鉴于第三人奇世耀华公司通过挂牌方式取得诉争土地的建设用地使用权并已进行开发建设，被诉行政行为虽违法但不宜撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（一项）的规定，判决如下：
确认被告五常市人民政府于2011年10月16日作出的五政土（2011）153号《五常市人民政府关于收回五常石墨电极厂国有土地使用权的决定》违法。
案件受理费50元由被告五常市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当�人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 苏宪君
审 判 员 高 芳
人民陪审员 于沿明
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王妍超
附：本判决适用的相关法律依据
1、《土地管理法》第五十八条有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会
公共利益造成重大损害的；
（二）……
第六十一条在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十七条公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
有下列情形之一的，人民�院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：（一）法律规定应当由行政机关先行处理的；（二）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；（三）已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；（四）其他不宜一并审理的民事争议。对不予准许的决定可以申请复议一次。