河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2682号
上诉人（原审被告）：洛阳安宸置业有限公司。
法定代表人：李翔迅
委托代理人：闫建国，河南荣信律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：刘新杰
被上诉人（原审原告）：杨武宏
委托代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：董崇申
委托代理人：曹建军，河南铭志律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳安宸置业有限公司（以下简称安宸公司）为与被上诉人杨武宏、董崇申提供劳务受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安宸公司委托代理人闫建国、刘新杰与被上诉人杨武宏及其委托代理人刘照强，被上诉人董崇申的委托代理人曹建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月15日安宸公司与董崇申签订劳动合同一份，约定由安宸公司委托董崇申于2012年7月16日开始在位于政和东郡裙楼一层书画院门头进行仿古建筑施工，期间安宸公司提供对方住宿、施工电源、施工材料、工程图纸等，董崇申按要求施工，安宸公司按每月1万元支付董崇申劳务费等，安宸公司装饰部经理刘新杰代表公司在该合同上签名，合同上未加盖公司公章。2012年7月15日，杨武宏经董崇申介绍到该工程工地干活，期间董崇申到安宸公司领取生活费六次、劳务费一次（该收条注明2012年8月27日系付劳务费15000元）、现金三次，共计十次。有八次是董崇申打条领款，两次是杨武宏取钱董崇申补条。同年8月23日下午，杨武宏在工作中使用角磨机切割木料过程中发生事故受伤，随即被送往河科大新区医院治疗，被诊断为：1、左侧踇长屈肌腱，左趾长屈肌腱，左胫骨后肌断裂；2、左侧跟腱大部断裂；3、左侧胫后动、静脉断裂；4、左侧胫神经断裂；5、左侧胫骨下段骨折；6、左足皮肤挫裂伤。于2012年9月3日出院，住院11天，住院期间陪护2人。出院医嘱：继续院外口服促进骨愈合药物及营养神经药物对症治疗2个月，出院后6个月内患肢禁止负重等。另查明：致使杨武宏受伤的工具角磨机系被告安宸公司提供。杨武宏系河南省偃师市翟镇田中村5组人，其子杨帅虎，1996年3月1日出生，其父亲杨应召，1946年2月8日生，杨武宏兄弟姐妹共三人，其妻曹红，以上人员均系农村户口。2013年5月15日经法院委托洛阳市济仁法医临床司法鉴定所鉴定，杨武宏的伤残等级为八级。又查明：2012年9月5日，杨武宏因确认劳动关系等问题与安宸公司发生争议，向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，于2012年10月11日，该仲裁委做出洛龙劳人仲案字（2012）第67号仲裁裁决书，裁决二者之间存在事实劳动关系，安宸公司不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年12月17日作出（2012）洛龙民二初字第1718号民事判决书，确认杨武宏和安宸公司之间不存在劳动关系，杨武宏及第三人董崇申向安宸公司提供特定的劳动服务，安宸公司向杨武宏、董崇申支付劳动报酬，安宸公司与杨武宏之间是一种有偿服务的法律关系。该判决已发生法律效力。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据法院已生效的（2012）洛龙民二初字第1718号民事判决书，杨武宏与安宸公司之间形成的是劳务关系，杨武宏在提供劳务过程中遭受人身损害，而致其受伤的工具角磨机及角磨机上另安装的锯片系安宸公司提供，安宸公司存在一定过错，应承担相应的责任；杨武宏作为完全民事行为能力人在从事劳务过程中应注意自身安全，但其却未尽到注意义务，对自身受伤也存在一定过错，故其损失由其自身承担30%，由安宸公司承担70%为宜。杨武宏要求赔偿的项目做如下确认：1、医疗费：14200.80元＋190元=14390.80元；2、住院伙食补助费：11天×30元／天=330元；3、营养费：（11天＋60天）×10元／天=710元；4、误工费：从原告受伤之日计算至定残前一日，按上一年度河南省建筑业：28170元／年÷365天×264天=20375.01元；5、陪护费按上一年度河南省居民服务业25388元／年÷365天×11天×2人=1530.23元；6、残疾赔偿金因杨武宏系农村户口，按上一年度河南省农村居民纯收入计算为7524.94元／年×20年×0.3=45149.64元；7、被扶养人生活费因原告父亲杨应召及其子杨帅虎均系农村户口，按上一年度河南省农村居民人均生活消费支出计算5032.14元／年×14年×0.3÷3人=7044.99元；5032.14元／年×2年×0.3÷2人=1509.64元，以上两项合计为8554.63元；8、精神抚慰金15000元；9、鉴定费及鉴定检查费：700元＋228元=928元。上述费用共计106968.31元，杨武宏自负30%，即32090.49元，安宸公司承担70%，即74877.82元。庭审中，安宸公司称其与董崇申是承揽关系，而根据其双方的劳动合同，双方实为劳务关系。安宸公司答辩中称已为原告垫付的15000元医疗费实为董崇申领取的劳务费，原告要求被告董崇申承担责任，证据不足，不予支持。原告的其他诉求，证据不足，也不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳安宸置业有限公司于本判决生效后十日内赔付原告杨武宏74877.82元；二、驳回原告杨武宏的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2698元，由原告承担698元，由被告洛阳安宸置业有限公司承担2000元。
宣判后，安宸公司不服并提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。其一、上诉人提供角磨机是事实，但角磨机不是用来锯木料使用的。被上诉人杨武宏不按角磨机性能使用，违规使用锯木料，造成人身损害。这个后果的发生与上诉人提供工具，没有法律上的直接利害关系。其二、角磨机上另外安装锯片，不是上诉人所为，是施工方自行安装，由此造成人身损害，应由施工方和使用人承担责任，让上诉人承担责任，属无过错归责，没有法律依据。其三、上诉人杨武宏是具有仿古建筑经验的专业技术工匠的完全行为能力人，对专用工具角磨机的使用性能完全了解，但其仍违规用于锯木料，造成后果，其应负主要责任。二、被上诉人董崇申应承担赔偿责任。上诉人的仿古门头工程，是一项专业技术较强的复杂结构，没有固定格式，是由上诉人与董崇申共同商定制作的是定作物，董崇申作为定作物的承担人，应当为制做定作物付出承揽劳务。在庭审中，杨武宏承认其参加仿古建筑劳务，是由董崇申招用的。并且，杨武宏与被上诉人之间没有签订任何占用协议。因此，杨武宏是董崇申招用的为完成制作承揽物的临时工匠。董崇申作为承揽人，应对招用的临时工匠进行安全施工管理，但其疏于管理，致使杨武宏违规使用工具不当，造成损害后果，董崇申应当承担相应赔偿责任。三、一审判决错误，应予改判。一审判决上诉人承担赔偿74877.82元的赔偿责任错误。首先，被上诉人杨武宏的人身损害后果是由其个人违规操作过错行为所造成的，后果的发生与上诉人之间不存在法律上的利害关系，上诉人不应承担赔偿责任，杨武宏应当承担主要责任。其次，被上诉人杨武宏是董崇申招用的临时工匠，在施工中，董崇申未尽安全管理义务，存在过错行为，应当承担相应的赔偿责任。最后，上诉人在本案中不存在过错行为，依法不应承担赔偿义务。另外，一审判决赔偿中包括1.5万元的精神损害赔偿金是错误的。被上诉人杨武宏因自己的过错行为造成损害后果的发生，根据最高法《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，应当排除精神损害赔偿的责任。综上所述，请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，由二被上诉人承担责任，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杨武宏答辩：一、已生效的洛龙区人民法院（2012）洛龙民二初字第1718号判决书查明的事实是：“2012年7月15日，杨武宏应董崇申之邀，到洛阳安宸置业有限公司地政和东郡大门仿古装修工程工地干活。期间董崇申到洛阳安宸置业有限公司领取生活费六次、劳务费一次（注：收条载明15000元为劳务费，并非医疗费）、现金三次，共十次。同年8月23日，杨武宏在工作中发生事故受伤。”洛龙区法院认为：“杨武宏和董崇申所作的政和东郡大门仿古装修工程是向洛阳安宸置业有限公司提供特定的劳动服务，洛阳安宸置业有限公司向杨武宏和董崇申支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。”根据洛龙区人民法院生效判决，答辩人虽与安宸公司无劳动关系，但存在劳务（即雇佣）关系，而非承揽关系。安宸公司作为雇主依法应当是本案的赔偿责任主体。二、安宸公司对答辩人受雇期间的伤害后果，负有全部责任。l、安宸公司未对包括答辩人在内的修建仿古大门的雇员进行岗前培训。2、安宸公司未对包括答辩人在内的修建仿古大门的雇员提供“角磨机”的使用说明书。3、安宸公司作为施工机具的提供者，应当提供“手提电锯”和“锯片”用来切割木板，但其仅提供了“锯片”和“角磨机”。安宸公司因为了赶工期，在未进行岗前培训、未提供角磨机使用说明书、未提供“手提电锯”仅提供“锯片”、将“角磨机”作为“手提电锯”的替代品的情况下，工地雇员（非我本人）在“角磨机”上安装安宸公司提供的直径稍大的“锯片”时，拆卸“角磨机”防护罩成为了一项迫不得已的选择。没有操作经验的答辩人，在使用安装了“锯片”的“角磨机”切割木料时伤及自己的身体，造成8级伤残，责任全部在安宸公司。案发第二天，安宸公司才向工地提供了切割木料的工具“手电锯”。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该条所规定的是雇主责任，且是无过错责任。5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。答辩人的行为系从事雇佣活动。三、答辩人诉请的赔偿依据充分，理由正当。请求驳回安宸公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人董崇申答辩：一、原审判决合理合法，应予维持。二、答辩人和上诉人之间也是提供劳务关系，不是承揽关系。答辩人仅赚到了劳务报酬，上诉人上诉理由不能成立。请驳回上诉人的上诉请求。
二审中，各方均未提交新证据。
经审理查明，除被上诉人杨武宏在涉案工地干活是接受被上诉人董崇申管理，并由其确定及发放工资外，其余二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为：上诉人安宸公司与被上诉人董崇申签订的合同名为劳动合同实为建设工程施工合同，即由被上诉人董崇申作为乙方承包安宸公司位于政和东郡裙楼一层书画院门头进行仿古建筑施工。被上诉人杨武宏在涉案工地干活系受被上诉人董崇申安排，其工资数额的确定、发放及考勤均由被上诉人董崇申管理，故应认定杨武宏与董崇申是雇员与雇主的关系。杨武宏在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为雇主的董崇申应承担赔偿责任。同时鉴于安宸公司将其仿古工程发包给不具备用工资质的被上诉人董崇申个人，存在一定过错，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故应由安宸公司与董崇申对杨武宏的损失后果承担连带赔偿责任。一审认定安宸公司与杨武宏存在劳务关系并判令安宸公司单独承担赔偿责任有误，本院予以纠正。一审确定赔偿比例恰当，鉴于被上诉人为八级伤残，一审确定1.5万元精神赔偿金亦符合法律规定。综上所述，一审认定事实部分有误，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1171号民事判决第一项为董崇申于本判决生效后十日内赔付杨武宏各项损失合计人民币74877.82元，洛阳安宸置业有限公司对上述款额承担连带赔偿责任；
二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初第1171号民事判决第二项；
三、驳回杨武宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审受理费2698元，由上诉人安宸公司承担1000元，由被上诉人杨武宏承担698元，由被上诉人董崇申承担1000元；二审受理费1721元，由上诉人安辰公司负担860.5元，由被上诉人董崇申负担860.5元。其中二审应由被上诉人承担部分，暂由上诉人垫付，待执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 高一菲