河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终7858号
上诉人（原�原告）：艾永丽，女，1977年5月10日出生，民族，汉族，现住秦皇岛市昌黎县。
委托诉讼代理人：赵福江，河北渤海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山云天机械制造有限公司，住所地：乐亭县乐亭镇三合庄村。
法定代表人：高云峰，任公司总经理。
委托诉讼代理人：马学印，乐亭县城关宏远法律服务所法律工作者。
上诉人艾永丽因与被上诉人唐山云天机械制造有限�司劳动争议一案，不服河北省乐亭县人民法院（2017）冀0225民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
艾永丽上诉请求：依法撤销原审判决或改判被上诉人现金支付上诉人经济补偿金计30057元、支付2016年7月至今的佣金260689元、现金支付违约金30000元；支付上诉人自2016年11月至合同解除，为上诉人办理劳动合同解除手续之日的工资暂定为33332元。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人业绩事实认定不清。上诉人于2016年7月1日起与被告签订了书面劳动�同，建立劳动关系，年薪10万元，专项开展炉具项目，期限至2019年7月1日止。上诉人入职后，积极拓展被上诉人企业炉具项目，仅短短4个月，使企业签订了5400台的销售合同，销售额达4010600元。上述业绩，从炉具生产检测、项目招标、确定生产企业到具体炉具项目合同签订，均依赖上诉人技术和经验完成，被上诉人的企业为个体企业，在炉具项目上一无技术、二无经验。特别是其中丰润1200台、丰南1100台、迁安300台、玉田1000台、遵化300台的合同均为上诉人亲自签订（署名为高云峰，高云峰当庭承认），上诉人提交了联系业务的微信记录，与经办人的通话录音，理应认定为上诉人的销售业绩。2、上诉人工资报酬计算办法不清。上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定了工作报酬，除了自己业绩按6.5%提成外，第二项明确约定其他销售合同佣金提成按照金额的1%提取。退一万步讲，不认定上诉人的销售业绩，也应认定其他销售合同金额的1%提成。而且公司的销售业绩至劳动合同解除究竟多少，也未予认定清楚。3、被上诉人是否违约认定不清。双方劳动合同第七条第4项中明确约定了无故解除劳动合同，需另行支付违约金3万元。被上诉人在自身能独立开展业务后，以上诉人违反劳动合同”连续旷工15日”为由，解除劳动合同，拒绝支付提成和工资。这不仅是无中生有，甚至是违法解除劳动合同，过错明显，性质比无故更严重，理应支付违约金。上诉人在公司为销售经理，本身就不需要坐班考勤，且上诉人提交了在被上诉人主张解除劳动合同（2016年11月18日）之后，与高云峰探讨开展业务的微信记录，仍在继续工作，并没有无故旷工。事实是被上诉人业务正常开展后，已无需在高薪聘请上诉人，更�愿分一杯羹给上诉人，因而背信弃义，严重侵害劳动者合法权益，基于此，被上诉人理应支付违约金。4、解除劳动合同时间不清。至今，被上诉人拒绝上诉人上班，不出具解除劳动合同告知书，不出具社保手续，应视为劳动合同一直延续，工资不能仅计算至提起劳动仲裁之日，而应计算至解除劳动合同之日。二、一审适用法律错误。一审认定”原告的主张的销售合同及原告现有证据，不能证明原告的销售业绩，故对原告要求被告支付2016年7月至今的佣金260689元的主张，本院不予支持”属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案，用人单位减少劳动者劳动报酬且掌握业绩材料，理应举证责任倒置，由被上诉人举证。另外，在乐亭县劳动仲裁中，被上诉人提交了业绩分配表，并提供了证人出庭作证，庭审中已经证明该份业绩分配表是伪造的，因此，理应认定上诉人的主张成立。
唐山云天机械制造有限公司答辩称，一、上诉人主张佣金提成没有事实依据。1、上诉人于2016年7月1日与答辩人签订《炉具项目销售副总经理聘用合同》，合同约定佣金提成按照上诉人签订的销售合同总额的6.5%提取，上诉人想按照答辩人销售总额计算佣金是对合同条款的曲解，上诉人虽被聘为答辩人的副总经理，但在销售业务中未给答辩人签订过一份合同，与上诉人和答辩人洽谈时称门路广、有销售经验会给答辩人带来销售业绩大相径庭，上诉人蒙骗答辩人对销售业务没有尽到销售副总经理的责任，未给答辩人带来任何业绩，答辩人凭借自己的产品质量和诚信经营的理念拓展市场，签订炉具销售合同给公司带来收益，完全是答辩人的敬业精神和市场需求共同结合的结果，与上诉人没有任何关系，上诉人未给答辩人销售出炉具，未凭自己的实力签订过一份合同，因此不能按照合同约定取得佣金提成，更不能窃取答辩人的劳动成果按照销售总额要求佣金提成。2、答辩人与上诉人在合同中第四条工作报酬第二项约定：在此项目实施过程中乙方根据甲方需求可以参与本公司产品的其他销售，佣金提成按照销售合同金额1%提取，提取方�如上。约定很明确指上诉人销售答辩人炉具之外的其他产品，才能给付1%的佣金提成，本案中，上诉人不仅没有销售出炉具，更未销售答辩人公司的其他产品，上诉人断章取义，将答辩人的销售业绩与上诉人销售业绩混为一谈，上诉人未销售出任何产品，不存在提取佣金提成的前提。上诉状中称一审法院对销售业绩未予认定清楚是对合同条款的严重曲解，答辩人的销售总额与上诉人是否取得佣金没有关联性，上诉人故意混淆视听。3、上诉人称销售合同上有上诉人签的答辩人公司经理高云峰的名字，以此想将公司的销售业绩认定在上诉人的业绩中，完全背离事实。答辩人的经理在一审法院审理时说的很清楚，是高云峰经理洽谈的业务，已经联系好了委托上诉人代签的，庭审时，答辩人已经提交合同订购方单位的证明，证实洽谈业务的人是经理高云峰，上诉人只是替高云峰代签合同。上诉人提交的录音证据没有真实性，不能确定录音中的对方的身份，无法核实录音的真实性，如果是证人形式应当出庭作证，接受双方的质证，证人不能出庭，不符合证据规则的规定，录音证据不能采纳。上诉人的主张没有事实依据。二、一审法院认定劳动关系解除时间，工资数额及经济补偿金给付违背客观事实，但为了减少诉累，答辩人没有上诉，上诉人已经从仲裁及诉讼中获得了收益。1、双方解除劳动合同时间应为2016年11月19日，上诉人在2016年11月份，仅在1日和2日上了两天班，无故连续超过15天旷工，根据劳动合同法第三十九条第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，根据劳动法第二十五条第二款规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。答辩人单位领导在2016年11月18日�开班子会议，表决一致同意解聘上诉人并报董事会批准执行，在2016年11月19日答辩人在公司召开董事会，同意唐山云天机械制造有限公司经理会2016年11月18日《例会》关于《就解聘销售副总艾永丽因无故旷工的讨论》的提议，决定解除上诉人聘用合同，电话通知了上诉人，于2016年12月13日给艾永丽送达了解聘合同通知书。于送达当时给付上诉人8000元，给上诉人送达解聘合同通知时有明某、刘某在场并出庭作证，证实给上诉人送达解聘合同通知及给付上诉人8000元的事实。答辩人提交了考勤表，会议纪要，解聘通知书，送达证明，公司管理制度，股东会会议记录等证据，能够证实上诉人无故旷工超过15天及答辩人于2016年11月19日已经解聘上诉人的事实。解聘后上诉人没有提出任何意见，双方劳动合同解除时间应确定为2016年11月19日。2、上诉人提交的与答辩人经理高云峰�微信聊天记录不能证明2016年11月18日之后为答辩人工作，上诉人在旷工期间一直经营自己的饲料销售业务，聊天记录是上诉人为二人共同的朋友去联系业务，与答辩人无关。另外上诉人虽不用坐班，但每天都应报备考勤，有专门负责的人员进行记录，因此才会出现答辩人的考勤表上没有签字的情况。否认不了上诉人连续旷工超过15天的事实。3、一审法院认定的工资数额不准确，按照《炉具项目销售副总经理聘用合同》的约定，甲方给乙方定年薪为10万元，甲方需按每月支付乙方工资为4000元人民币，甲方从拿到炉具任务开始乙方工资按月8000元支付......按照此约定，上诉人没有为答辩人拿到炉具任务，工资应为每月4000元，答辩人误认为入围了就能拿到炉具任务，遂给上诉人工资补齐到8000元，上诉人多拿了答辩人的工资，上诉人的工资应从2016年7月1日按照每月4000元计算至2016年11月19日。3、上诉人要求的经济补偿金不应支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定中给付经济补偿金的情况中，不包括第三十九条第二款的情况，即严重违反用人单位的规章制度的是没有经济补偿金的。退一步讲即使要计算经济补偿金的话，2016年7月1日至2016年11月19日上诉人工作不足半年，经济补偿金为半个月工资金额为2000无。三、结合本案实际情况，上诉人无故连续矿工超过15天，不履行销售副总经理的工作职责，违背了双方的合同约定，要求答辩人支付违约金没有任何事实及合同依据。综上所述，一审法院虽然认定部分事实有误，但为了避免诉累。答辩人认可一审判决，恳请中院驳回上诉，维持原判。
艾永丽向一审法院起诉请求：一、依法裁决被告现金支付原告2016年11月到2017年2月月工资共计33332元，2016年底应补齐7至10月份的工资差额999元，2016年7月至今的佣金260689元。二、依法裁决被告现金支付原告1个月工资的经济补偿金计30057元。三、依法裁决被告现金支付原告违约金30000元。四、依法解除双方劳动关系。五、诉讼费由被告承担。上述各项合计金额为355077元。
一审法院认定事实：2016年7月1日，原告艾永丽与被告唐山云天机械制造有限�司签订聘用合同，合同期限2016年7月1日至2019年7月1日，约定工作岗位为销售经理，原告的工作职责、事项由被告依原告的职务，并视原告能力及被告的需要进行分派。合同约定被告为原告定年薪为10万元人民币。被告按月支付原告工资4000元人民币，被告自拿到炉具任务开始支付原告工资每月8000元，并补齐之前所欠每月工资4000元，年薪剩余部分在每年年底的12月31日前支付，佣金提成按原告签订销售合同总额的6.5%提取，佣金提成给付方式为两步：一、合同签订后农户自筹款打入被告企业账户，被告支付原告签订销售合同佣金提成的50%；二、炉具完成后政府补贴款入到被告账户后支付原告销售合同佣金的50%。每年年底之前结清关于原告的年薪和销售合同的佣金提成。被告不得以任何理由克扣原告工资和销售合同的佣金提成，如因被告资金或者生产能力未按�完成目标任务的，原告无责任，被告必须支付原告销售合同的佣金提成和年薪。合同还约定被告无故终止和解除劳动合同的，应支付人民币三万元作为违约金给原告。被告已向原告发放2016年7月至2016年10月工资共计32000元。2016年11月18日被告以原告艾永丽无视公司规章制度,无故旷工连续超过15天为由，主张解除聘用关系，拒绝原告上班。后原告向乐亭县劳动人事调解仲裁委员申请仲裁，要求与被告自2017年3月1日解除劳动合同，支付经济补偿、违约金，并补齐所欠工资及佣金。2017年5月5日乐亭县劳动人事调解仲裁委员以乐劳人仲案[2017]6号仲裁裁决书裁决原告艾永丽与被告唐山云天机械制造有限公司之间的劳动关系于2017年3月1日解除，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金，并补齐所欠工资。原告不服该仲裁裁定，于2017年5月18日起诉来院，要求依法解除双方劳动关系；�告支付原告2016年11月到2017年2月工资共计33332元，补齐2016年7至10月份的工资差额999元，支付2016年7月至今的佣金260689元，支付原告1个月工资的经济补偿金30057元；依法判决被告支付原告违约金30000元；被告未给原告缴纳社会劳动保险费，被告应承担劳动者实收工资的20%计6011元。庭审中原告变更诉讼请求，要求被告支付工资至6月份。原告认为，除双方应解除劳动合同，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金，并补齐所欠工资外，仲裁裁决没有认定违约金及佣金部分没有法律依据，原告长期从事秸秆焚烧炉具生产销售工作，被告企业没有生产经验，聘请原告开拓该业务，仅原告工作期间已经签订了销售额4010600元的合同，被告应按双方约定支付6.5%的佣金，即260689元，并提交了2016年9月14日原告代签的唐山市政府采购中心中标通知书、部分原告代被告法人签订的销售合同、与采购单位相关联系人、负责人微信聊天记录、通话记录和通话录音，来证实原告与销售单位签订合同的过程，证明原告销售业绩。现被告可以独立拓展业务后，单方拒绝原告参加企业工作，应按聘用合同约定支付违约金30000元。被告未给原告缴纳社会劳动保险费，被告应承担劳动者实收工资的20%计6011元。被告认为原告提交的以上证据不能证实原告有工作业绩，只能证明原告联系过业务，工作过程中原告实际没有拿到订单，没有业绩。原告提交的2016年9月14日原告代签的唐山市政府采购中心中标通知书是无效的，并提交了2016年9月25日唐山市新能源办公室废标通知和2016年10月24日唐山市行政事业单位政府采购中标通知书。原告代签的合同是自己联系好以后委托原告代理签订的，并提交了合同订购方的证明,证明业务是由被告方总经理高云峰与订购方沟通确认的。原告在2016年11月3日以后就没有上班，这段时间销售繁忙，原告不上班，个人做饲料生意，严重违反单位规章制度旷工15天以上，所以在11月19日被公司解聘，电话通知了原告，并以现金的形式支付原告8000元的经济补偿金，并提交了考勤表、会议纪要、解聘通知书、补偿金送达证明、公司管理制度、股东会议记录和证人明某、刘某出庭作证来证实。原告对被告提交的考勤表、解聘通知书及被告所述给付补偿金不予认可，考勤表没有自己签字，解聘通知书及补偿金没有收到。会议纪要没有参会人员签字，证人与公司有关联关系，陈述与事实不符。
一审法院认为，被告主张因原告严重违反单位规章制度，旷工15天以上，已于2016年11月18日解除了双方的劳动合同，对此原告不予认可,被告单位应负举证责任,现被告未能提供原告签字的考勤表和原告收到解除聘用合同通知书的证据，出庭证人原系本单位职工，与本案有利害关系，故对原告该主张本院不予采信。聘用合同视为一直履行,现被告拖欠工资,原告主张解除劳动关系，不存在合同约定的违约情况，原告主张支付违约金的诉请本院不予支持。双方的劳动合同应自仲裁时原告提出的2017年3月1日起解除，被告应支付原告一个月工资的经济补偿，并补足拖欠原告的工资。合同约定被告为原告定年薪为10万元人民币，故原告月工资为8333元。原告要求被告支付2016年11月至2017年2月工资33332元，并补足2016年7月至2016年10月的工资差额999元的主张，本院予以支持。
根据原告主张的销售合同及原告现有证据，不能证明原告的销售业绩，故对原告要求被告支付2016年7月至今的佣金260689元的主张，本院不予支持。征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，原告主张被告未给原告缴纳社会劳动保险费，应承担劳动者实收工资的20%计6011元的主张不属于人民法院受理民事案件的范围。遂判决：一、原告艾永丽与被告唐山云天机械制造有限公司之间的劳动关系于2017年3月1日解除；二、被告唐山云天机械制造有限公司支付原告艾永丽解除劳动合同的经济补偿8333元；三、被告唐山云天机械制造有限公司支付�告艾永丽拖欠的工资33332元；补足原告2016年7月至10月工资差额999元；（以上款项限被告于本判决生效后五日内履行。）四、驳回原告艾永丽其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告唐山云天机械制造有限公司负担。此款原告已垫付，限被告于本判决生效后五日内给付原告。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二月审的争议焦点为：1、是否应判决给付上诉人6.5%的销售提成款260689元；2、是否应判决用人单位向上诉人支付违约金3万元；3、是否应判决被上诉人为上诉人出具解除劳动合同的手续。
关于是否应判决给付上诉人6.5%的销售提成款260689元的问题，给付提成款的前提是具有销售业绩，依据双方的合同约定，佣金提成按乙方即上诉人签订的销售合同总额的6.5%提取，即上诉人的业绩应当按双方的约定以上诉人自己签订的销售合同为准，上诉人在一审中提交的销售合同上乙方的盖有被上诉人一方的公章，法定代表人处签的是高云峰的名字，并盖有高云峰的个人手章，并未签有上诉人艾永丽的名字，上诉人虽然主张高云峰三字为其所写，但被上诉人则辨称其代为高云峰所签，上诉人并没有销售业绩，因上诉人未提交双方确认其销售业绩的证据，且销售合同上没有上诉人的签名，上诉人所提交的微信聊天记录、电话通话时间记录等虽然能够证明曾经联系过销售业务，但并不能证明签有高云峰名字的销售合同系其销售业绩，故原审对于上诉人的提成款未予支持并无不妥。
关于是否应判决用人单位向上诉人支付违法解除劳动合同的3万元违约金的问题，上诉人主张被上诉人于2016年11月5号左右，高云峰打电话告诉其不用来上班了，解除了劳动合同，对此，被上诉人不予认可。被上诉人主张2016年11月19日，因为上诉人11月份连续旷工超过19天，经董事会决定解除劳动合同并向其送达了解除劳动合同通知书和解除劳动合同补偿款8000元，并有两名证人在原审中出庭作证，对此，上诉人不予认可，因双方均未提交充分的证据予以证明，故对双方的主张均不予采信，原审认定双方自仲裁时上诉人提出的2017年3月1日解除劳动合同并无不妥。
关于是否应判决被上诉人为上诉人出具解除劳动合同的手续的问题，因上诉人在原审中并无此项诉请，依据民事诉讼不告不理的原则，本院在本案二审审理中不予支持。
综上所述，艾永丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人艾永丽负担。
本判决为终审判决。
审判长孙海双
审判员周文
审判员周丽
二〇一七年十二月一日
书记员李嘉慧