福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终364号
上诉人（原审被告）：周羽平，男，1986年3月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈才添，福建康立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林克塔，福建天恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温凌霜，女，1996年3月2日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：黄振顺，福建中美律师事务所律师。
原审第三人：福州东岸房产代理有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道福州国家金融中心（IFC）第19层02单元。
法定代表人：郑希，总经理。
上诉人周羽平因与被上诉人温凌霜、原审第三人福州东岸房产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周羽平上诉请求：撤销一审民事判决书，改判驳回温凌霜一审的诉讼请求。事实和理由：一、周羽平同温凌霜签订的《房地产经纪合同》及《补充协议》系无效合同。1.讼争房产抵押在中国银行，讼争房产的买卖未通知抵押权人并取得抵押权人同意，买卖行为无效。2.讼争房产是周羽平同余桂枫的夫妻共有房产，周羽平未经余桂枫的同意私自将该讼争房产出售给温凌霜，系无权处分行为。现余桂枫不同�该买卖，故买卖行为无效。二、《欠条（定金）》不属于协议书，而是温凌霜向周羽平出具的结欠款项的依据，依法不能变更《房地产经纪合同》及《补充协议》对定金支付方式的约定条款。1.从《欠条（定金）》的形式来看，欠条是债务人向债权人所出具的结欠款项的依据，对周羽平而言是一种债权依据是一种权利，对温凌霜而言则负有履行义务。2.从《欠条（定金）》的内容来看，欠条中写明温凌霜“因个人原因签订本合同当日未付，尚欠卖方定金人民币叁拾万元整”，系温凌霜没有按照《房地产经纪合同》及《补充协议》的约定履行合同义务，存在违约行为，因而温凌霜作为债务人的身份向债权人即周羽平出具《欠条（定金）》，这是周羽平依法享有的债权。3.根据《收款收据》载明，温凌霜是2017年4月13日向第三人支付部分定金50000�，温凌霜并未按照《欠条（定金）》承诺的付款时间支付定金，再次违约。此后周羽平通过微信一再催问第三人经办人员郑红，定金300000元温凌霜何时支付，郑红表示温凌霜在公证之前先支付周羽平150000元，但是周羽平从未收到温凌霜的分文钱财。温凌霜未按照《房地产经纪合同》及《补充协议》的约定履行合同义务、违约在先，因此，周羽平依法享有先履行抗辩权，不应承担违约赔偿责任。三、如果认为周羽平与温凌霜签订的《欠条（定金）》系补充协议性质的条款，在主合同无效的情况下，该《欠条（定金）》也是无效的，不能作为认定本案的依据。1.根据欠条记载的内容约定，温凌霜承诺在2017年4月10日前缴纳定金50000元，但温凌霜未能提交转账凭证，证实其已经缴纳了该定金。即使定金已经缴纳，温凌霜也未在约定时间内缴纳该费用，违约在先。2.温凌霜及�三人均未履行告知义务，周羽平在庭审的过程中才得知温凌霜缴纳50000元定金的事实。既然不清楚，也就不存在违约一说；四、温凌霜明知该讼争房产抵押在中国银行，且未取得共有人余桂枫同意，仍继续同周羽平签订《房地产经纪合同》、《补充协议》购买该讼争房产，明显存在重大过错。由于双方签订的《房地产经纪合同》、《补充协议》、《欠条》属于无效合同，双方均存在缔约过失，应按照缔约过失原则处理本案。
温凌霜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、《房地产经纪合同》及《补充协议》不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。1.本案讼争《房地产经纪合同》及《补充协议》不违反《物权法》《担保法》等法律强制性规定。本案中，双方当事人在《补充协议》第十二条中明确约�由温凌霜提供资金并由周羽平向其银行申请解除抵押贷款，该约定充分保障了本案抵押权人中国银行的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》所规定的保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律、行政法规等强制性规定。2.根据《补充协议》第四条及周羽平在一审的答辩，已明确确认本案讼争《房地产经纪合同》及《补充协议》合法有效。从周羽平提起反诉的诉求及内容来看，其认可一审判决的违约金金额和本案讼争合同合法有效的事实。因此，周羽平声称其未经共有人余桂枫同意擅自处分共有财产的辩解，显然不能成立。3.即使周羽平未经共有人余桂枫同意擅自处分讼争房产，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，该《房地产经纪合同》及《补充协议》依然合法有效，周羽平仍应承担违约赔偿责任。二、温凌霜与周羽平双方所签字确认的《欠条（定金）》合法有效，双方均应当严格依约履行义务。该《欠条（定金）》内容明确约定“温凌霜于2017年4月10日前将部分定金伍万元整交与第三人保管，其余定金贰拾伍万元整待周羽平领取产权公证委托书一个工作日内交于周羽平”，现温凌霜已依约于2017年4月10日向第三人福州东岸房产代理有限公司支付部分购房定金50000元整，履行了合同所约定义务，并不存在任何违约。相反，周羽平虽经温凌霜和第三人福州东岸房产代理有限公司多次催促，但仍拒不履行办理房产公证手续的义务。无奈下，根据温凌霜要求，第三人福州东岸房产代理有限公司分别于2017年4月21日、2017年5月9日依法向周羽平发出《履约通知函》要求周羽平履行义务，但周羽平置之不理。因此，周羽平称其在一审�审中才得知温凌霜已缴纳定金的辩解是其逃避违约责任的借口。
温凌霜向一审法院起诉请求：1.解除温凌霜与周羽平以及福州东岸房产代理有限公司于2017年4月9日签订的编号为DA2017040905号《房地产经纪合同》及《补充协议》；2.周羽平向温凌霜支付违约金456000元；3.福州东岸房产代理有限公司立即向温凌霜归还购房定金50000元；4.本案诉讼费、财产保全费、中介佣金、公告费等由周羽平承担。
周羽平向一审法院提出反诉请求：1.温凌霜向周羽平支付违约金456000元；2.本案诉讼费、财产保全费、中介佣金、公告费等由温凌霜承担。
一审法院认定事实：2017年4月9日，卖方周羽平（甲方）、买方温凌霜（乙方）与中介服务方福州东岸房产代理有限公司（丙方）签订《房地产经纪合同》及《补充协议》。《房地产经纪合同》约定：温凌霜向周羽平购买位于福州市闽侯县讼争房屋，房屋建筑面积89.97平方米，成交价格为1520000元；合同签订时，双方约定温凌霜支付定金300000元给周羽平，暂时将部分定金50000元在交易过程中交由中介服务方代管，其余定金直接交与周羽平。《补充协议》第七条约定：“甲乙双方中任何一方在合同生效后、完全履行前被相对方认定违约，要承担违约赔偿责任，违约金赔偿为人民币六十万元整……”第十条约定：“甲乙双方友好协商，待甲方领取上述房产公证委托书后的壹个工作日内乙方同意预先支付部分购房款计人民币叁拾万元整转入甲方指定账户……”第十三条约定：“甲、乙方就本合�给对方的任何通知，均应按本合同所记载的住所、联系人等，以书面送达对方……若为邮政信函，于付邮之日起第三日视为已送达对方。”另注明：“本补充条款如与主合同有不符之处，以本补充条款的约定为准。”2017年4月9日，温凌霜与周羽平签订《欠条（定金）》，载明：“本人温凌霜购买位于福州市闽侯县讼争房产，应付购房定金人民币叁拾万元整给卖方，因个人原因签订本合同当日未付，尚欠卖方定金人民币叁拾万元整，本人承诺2017年4月10日前将其中部分定金人民币伍万元整交与丙方保管，其余定金人民币贰拾伍万元整待甲方领取上述产权公证委托书一个工作日内交与甲方，特此立据（买方所下定金若与主合同不一致，以丙方实际开具收据为准）。注：买卖双方同意定金人民�万元整在交易过程中由丙方监管，丙方收到买方定金后开具收款收据给买方。”2017年4月10日，温凌霜向福州东岸房产代理有限公司支付购房定金50000元；2017年4月13日，福州东岸房产代理有限公司向温凌霜出具《收款收据》，明确收到温凌霜支付的50000元定金。2017年5月9日，福州东岸房产代理有限公司向周羽平发出《履约通知函》，要求周羽平在收到函件后即行夫妻双方携带身份证、户口本、结婚证原件前往福州便民行政服务中心办理委托公证手续。上述函件邮寄至周羽平在《房地产经纪合同》所记载的地址。案件审理过程中，温凌霜认为周羽平未办理公证委托书，系周羽平违约；周羽平认为温凌霜应当支付的购房定金为550000元而非300000元或250000元，且温凌霜应当在周羽平办理公证委托书前先行支付150000元，温凌霜没有支付，系其违约。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。周羽平、温凌霜与福州东岸房产代理有限公司签订《房地产经纪合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同缔约双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。按照《房地产经纪合同》约定，合同签订时温凌霜支付定金300000元给周羽平，暂时将部分定金50000元在交易过程中交由中介服务方代管，其余定金直接交与周羽平；但双方于2017年4月9日签订的《欠条（定金）》对定金支付方式进行变更：温凌霜承诺2017年4月10日前将其中部分定金人民币伍万元整交与中介保管，其余定金人民币贰拾伍万元整待周羽平领取上述产权公证委托书一个工作日内交与周羽平；周羽平抗辩认为其并不知晓《欠条（定金）》�内容就在其上签字，该份材料非其真实意思表示，但一审法院认为周羽平作为完全民事行为能力人，其对自行签字的文件应当知晓，故周羽平该项抗辩主张，一审法院不予采纳。周羽平依据与中介经办人郑红的聊天记录抗辩其应当先行收取150000元购房款后办理公证委托手续，一审法院认为，周羽平提供的微信聊天记录不能证明其就先收取150000元购房款后办理公证委托手续的事宜与温凌霜达成合意，故周羽平上述抗辩，一审法院不予采纳，周羽平应当按照双方约定，先行办理公证委托手续，现周羽平并未办理公证委托手续，已经构成违约，应当承担违约责任。现温凌霜要求解除合同，周羽平亦同意解除合同，故温凌霜解除双方签订的《房地产经纪合同》及《补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。根据双方签订的《补充协议》，双方中任何一方在合同生效后、完全履行前被相对方认定违约，要承担违约赔偿责任，违约金赔偿为600000元整；现温凌霜认为约定的违约金过高，调整违约金为按照房屋总价款1520000元的30%计算为456000元，故温凌霜要求周羽平支付违约金456000元的诉讼请求，一审法院予以支持。福州东岸房产代理有限公司确认收到温凌霜支付的50000元购房定金，并确认如果双方愿意解除合同，福州东岸房产代理有限公司同意将购房定金50000元归还温凌霜，故温凌霜要求福州东岸房产代理有限公司归还购房定金50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，周羽平未办理公证委托手续，温凌霜行使先履行抗辩权，故周羽平要求温凌霜支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。案件审理过程中，各方确认中介佣金尚未支付，故温凌霜与周羽平关于中介佣金的诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定判决：一、解除周羽平、温凌霜与福州东岸房产代理有限公司于2017年4月9日签订的编号为DA2017040905的《房地产经纪合同》及《补充协议》；二、周羽平于本判决生效之日起十日内，向温凌霜支付违约金人民币456000元；三、福州东岸房产代理有限公司于本判决生效之日起十日内，向温凌霜返还购房定金50000元；四、驳回温凌霜的其他诉讼请求；五、驳回周羽平的反诉请求。本案诉讼费8860元，因适用简易程序减半收取4430元，由周羽平负担；反诉费8140元，减半收取4070元，由周羽平负担；保全费2770元，由周羽平负担。
本院二审期间，温凌霜依法提交新的证据，本院已组织当事人进行质证。双方当事人二审争议的事实是温凌霜向福州东岸房产代理有限公司交付50000元定金的�间。经查，一审中温凌霜已提供中国建设银行交易明细，证实其于2017年4月10日依约将50000元定金支付至福州东岸房产代理有限公司指定账户，周羽平质证认为对该证据的真实性、证明对象均无异议。一审据此认定2017年4月10日温凌霜向福州东岸房产代理有限公司支付购房定金50000元，并无不当。二审中，温凌霜提供结婚证，证明其与交易明细上载明的转账人孙大伟系夫妻关系。该证据具备真实性、合法性和关联性，本院予以采信，进一步印证温凌霜已于2017年4月10日支付定金的事实。周羽平上诉主张温凌霜未能提交转账凭证证明已按时交纳定金50000元，明显与事实不符，本院不予支持。综上，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，《房地产经纪合同》第十六条约定：“自违约行为发生之日起超过10日，丙方即向违约�发出挂号信促其履约，寄出邮戳即日起超过15日仍未回复并履行的，依本合同相关条款处理。”《补充协议》第十二条第二款约定：“……甲方应在本合同签订后叁日内，将出售该房产以及收取售房款等权利以公证形式委托给担保公司指定人员并按担保公司要求提供相关材料及积极配合办理相关手续……”。2017年4月21日、5月9日，福州东岸房产代理有限公司分别向周羽平发出《告知函》、《履约通知函》，要求周羽平在收到函件后夫妻双方携带身份证、户口本、结婚证原件前往福州便民行政服务中心办理委托公证手续。上述函件邮寄至周羽平在《房地产经纪合同》所记载的地址。
本院认为，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。周羽平以其未经抵押银行同意转让房屋为由上诉主张《房地产经纪合同》及补充协议无效，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”周羽平以其无权处分共有房屋为由上诉主张《房地产经纪合同》及补充协议无效，本院不予支持。本案《房地产经纪合同》及补充协议等系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应全面遵守履行。
《房地产经纪合同》签订当日，温凌霜即与周羽平另行签订《欠条（定金）》，承诺于2017年4月10日前将50000元定金交与福州东岸房产代理有限公司保管，其余250000元定金在周羽平领取产权公证委托书一个工作日内交付。该《欠条（定金）》经温凌霜、周羽平签字确认，并由福州东岸房产代理有限公司保存，证明周羽平已同意变更《房地产经纪合同》中关于一次性支付300000元定金的约定。温凌霜已于2017年4月10日向福州东岸房产代理有限公司支付定金50000元，其余250000元定金系因周羽平尚未办理产权公证委托书而未交付，周羽平主张温凌霜未按约支付定金构成违约，缺乏事实依据，本院不予支持。
周羽平未依约办理公证委托手续，经福州东岸房产代理有限公司催告仍未办理，构成违约。温凌霜诉请解除合同，周羽平同意解除合同，一审判决解除双方签订的《房地产经纪合同》及《补充协议》，应予维持。根据《补充协议》第七条的约定，周羽平�当给付温凌霜违约金600000元，现温凌霜自愿调整违约金为按照房屋总价款30%计算即456000元，一审法院判决予以支持并无不当，本院予以维持。周羽平一审反诉中诉请温凌霜支付的违约金亦为456000元，现上诉主张违约金过高，本院不予支持。
综上所述，周羽平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8860元，由上诉人周羽平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 金光玉
审 判 员 张 敏
二〇一八年二月七日
法官助理 蔡 娟
书 记 员 王 惠