甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终389号
上诉人（原审被告）：江苏省农垦麦芽有限公司，住所地：江苏省盐城市射阳经济开发区东区北三环路8号。
法定代表人：谢维民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志阳，江苏一正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟新文，江苏德佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃古浪金圣麦芽有限公司，住所地：甘肃省武威市古浪县古浪镇小桥车站。
法定代表人：陈宗贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟建勋，该公司法务室主任。
上诉人江苏省农垦麦芽有限公司（以下简称江苏农垦麦芽公司）与被上诉人甘肃古浪金圣麦芽有限公司（以下简称甘肃金圣麦芽公司）因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2014）武中民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏农垦麦芽公司的委托诉讼代理人张志阳、孟新文，被上诉人甘肃金圣麦芽公司的法定代表人陈宗贤其及委托诉讼代理人钟建勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏农垦麦芽公司提起上诉，请求：1.撤销甘肃省武威市中级人民法院(2014)武中民初字第25号民事判决，改判上诉人不承担3937500元的损失赔偿责任及案件受理费35822.5元、鉴定费28000元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决责任主体错误，程序违法。1.一审判决认定江苏省盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）的查封措施，导致甘肃金圣麦芽公司不能行使资产的处分权、抵押权、使用权、经营权，那么承担责任的主体，就应当是盐城中院，一审法院却判决由江苏农垦麦芽公司承担责任，即判决所认定的事实与判决结果不能对应、之间无因果关系。2.被诉主体，程序错误。一审判决既然认为盐城中院的保全措施造成被上诉人财产损失的，那么就应当依据《国家赔偿法》第三十六条、第三十八条：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，告知被上诉人，向盐城中院主张国家赔偿，而非以民事赔偿的方式向江苏农垦麦芽公司主张。二、江苏农垦麦芽公司保全申请有事实和法律依据，不存在过错。1.江苏农垦麦芽公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定提出保全申请，依法有据。2.保全申请的范围符合法律规定，江苏农垦麦芽公司的诉讼标的是3343476.90元，保全的标的是340万(含部分利息)基本一致，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定，没有超出诉讼请求的范围。3.盐城中院(2012)盐商初字第0144号民事裁定书的内容是冻结被上诉人存款人民币340万元或查封、扣押其他等值资产，该裁定书只是对财产的处分权作了限制，并不影响甘肃金圣麦芽公司对查封财产的占有、使用、收益的权利，不构成侵权。4.甘肃金圣麦芽公司启动本案，存在“客观归错”，即以盐城中院未支持的诉讼请求部分认为是对该公司的侵权，主观上存在过错。江苏农垦麦芽公司仅是案件当事人，不可能预见到诉讼请求的期望值与判决结果一致，因为客观事实并不一定转化为法律事实，加上当事人对法律认识的不足和偏差，所以判决结果往往与当事人的诉请不一致，不能以此认定江苏农垦麦芽公司主观存在过错，行为存在侵权，并承担赔偿。三、江苏农垦麦芽公司没有对甘肃金圣麦芽公司实施侵权行为。1.江苏农垦麦芽公司只是财产保全的申请人，不是张贴封条的行为人，江苏农垦麦芽公司不应承担赔偿责任。2.根据《侵权责任法》关于侵权的四个构成要件：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为和损害结果之间有因果关系、行为人主观上有过错。江苏农垦麦芽公司的保全申请不存在违法和主观过错，一审判决无事实和法律依据。四、甘肃金圣麦芽公司启动本案，存在“恶意诉讼”。1.盐城中院在查封时发现，车间的地上、设备上已落满厚厚的灰尘和鸟粪，仓库既无原料也无产品库存，证明甘肃金圣麦芽公司长期处于停产状态。2.甘肃金圣麦芽公司没有举证证明查封前一直在生产的证据，如水、电费发票、发放人员工资凭证、购原料合同、原料库存证明、销货合同、产品发货证明、供货发票证明、银行流水证明、纳税证明，以证明查封前盈利的事实，以及损失评估的基础事实。3.甘肃金圣麦芽公司没有举证证明在查封后，因查封而终止履行原料采购合同、产品销售合同、部分原料付款证据、部分货款进账凭证、生产资金的组织落实的证据、辞退或发放停工期间人员经济补偿金或生活费、解除劳动合同的证据，以证明损失发生的依据。4.从冻结甘肃金圣麦芽公司银行存款865.88元看，甘肃金圣麦芽公司的资金不足以购买原料、支付人员工资、组织生产，查封和停产无任何因果联系。从向银行还贷看，甘肃金圣麦芽公司长期处于不能还贷的状态，又无其它资金来源，因此停产是必然的，与查封无关。5.甘肃金圣麦芽公司将本身不能生产、无法生产的客观事实，转移和推卸到法院贴封条的查封形式上，企图达到非法获利的目的。6.退一步说，即使甘肃金圣麦芽公司的诉讼请求成立，就扩大的损失，只能由其承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。第一百零四条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。甘肃金圣麦芽公司在收到盐城中院作出的(2012)盐商初字第0144号民事裁定书后，并没有行使上述两项权利。在复议期满一年后，在既不提供担保也不归还江苏农垦麦芽公司的货款的前提下，提出解封请求，盐城中院如果同意解封，不但违法而且还损害了江苏农垦麦芽公司的合法权益。甘肃金圣麦芽公司时隔近三年后提起的诉讼，无论程序和实体均违法，即使存在损失，也应自行承担。五、评估报告所依据的材料错误，不能作为定案依据。1.一审法院明知甘肃金圣麦芽公司查封时，自有资金仅有865.88元并无力偿还巨额贷款实际已处于停产的事实，还同意鉴定，损害了江苏农垦麦芽公司的合法权益。2.甘肃金圣麦芽公司所提供的2008-2011的《审计报告》未提供原件，不是法院为本案委托专门机构出具的审计报告，而是为获取银行贷款而作的报告，内容的真实性未查明，不能作为本次评估的依据。3.被上诉人所提供的2008-2012的《资产负债表、损益表、现金流量表》不是法院为本案委托经专门机构审核的，而是甘肃金圣麦芽公司自制的，不能作为本次评估的依据。4.甘肃金圣麦芽公司所提供的2009-2011购销合同，未提供原件，未提供为履行合同而发生的进账单、付款凭证、进货单、发货单等相关证据，不能证明合同的真实存在或实际已经履行。5.甘肃金圣麦芽公司称生产车间被查封前是正常生产的，评估报告就应以2012年11月1日前被上诉人生产的实际相关财务数据作为依据，但在报告中对估算数据的采用前提是“鉴于麦芽加工行业无法获取公开的财务数据”，同时还假设企业“在停产期间的生产能力、销售能力水平与前年度持平，市场无重大变化为前提做出报告”，此结论不具有真实性。6.估算依据引用《关于被上诉人公司年产2万吨麦芽生产线项目立项报告的批复》、《被上诉人扩建三万吨麦芽生产项目可行性研究报告》，以此来推断出生产量和销售量，不具有客观真实性。
甘肃金圣麦芽公司答辩称，一、江苏农垦麦芽公司申请财产保全确有错误，侵害了甘肃金圣麦芽公司的合法权益。江苏农垦麦芽公司起诉的买卖合同纠纷一案，最终一、二审法院判决确定的涉案标的额为186万元。江苏农垦麦芽公司明知自己在买卖合同履行过程中没有支付定金，却要求甘肃金圣麦芽公司双倍返还定金，该公司恶意隐瞒事实导致诉讼请求及诉讼财产保全中请求保全财产达340万之多，而在保全过程实际保全财产价值几千万元。造成超标的诉讼、超标的保全，致使甘肃金圣麦芽公司连续两年停产，经济损失达6957996.86元，侵害了甘肃金圣麦芽公司的合法权益。江苏农垦麦芽公司辩称的甘肃金圣麦芽公司流动资金匮乏本身不具有生产能力，但未能提出证据证明甘肃金圣麦芽公司厂房长期处于停产状态，故江苏农垦麦芽公司恶意隐瞒事实，提起买卖合同纠纷进行诉讼保全的行为系滥用司法权力，存在主观恶意，其诉讼及保全行为直接侵犯了甘肃金圣麦芽公司合法权益，应承担赔偿责任。二、因该保全造成的各项损失应由江苏农垦麦芽公司承担。江苏农垦麦芽公司将赔偿责任推给买卖合同纠纷受案法院没有任何事实及法律依据，该公司在明知诉讼标的超出实际标的l倍的情况下，以该标的申请诉讼财产保全的行为本身就是侵犯甘肃金圣麦芽公司合法权益的原因行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十九条规定，因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。保全错误造成损失的，依申请人申请保全的由申请人承担赔偿责任，人民法院依职权保全的，由人民法院承担赔偿责任。江苏农垦麦芽公司作为财产保全申请人依法应当承担因保全错误造成损失的赔偿责任。三、停产损失评估报告由人民法院委托做出程序正当，江苏农垦麦芽公司未能提出反证应承担举证不能的责任。一审中，甘肃金圣麦芽公司申请法院对甘肃金圣麦芽公司被查封财产2012年11月至2015年3月停产损失进行评估，后由人民法院委托做出评估报告，证明被上诉人停产期间损失为6757996.86元，江苏农垦麦芽公司认为该评估报告程序、依据错误，但未能提出证明予以证明，也未申请法院调取任何证据，江苏农垦麦芽公司仅以甘肃金圣麦芽公司被查封账户查封时无流动资金以抗辩甘肃金圣麦芽公司不具有生产能力无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故评估报告作为法院依申请委托做出的证据，程序正当，符合证据规则应当予以采纳。四、损失扩大并非甘肃金圣麦芽公司的过错。甘肃金圣麦芽公司在一审中已经提交证据，证明在买卖合同纠纷案中甘肃金圣麦芽公司被保全财产价值达3908万元，且将生产车间的投料门、出料门、烘干门贴了封条导致被查封车间不能投入生产，甘肃金圣麦芽公司为防止损失扩向通过邮寄方式向买卖合同纠纷受案法院提交过解除查封申请，但受案法院并未就解除查封申请做出回应，故损失扩大并非甘肃金圣麦芽公司过错。
甘肃金圣麦芽公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿因申请法院采取诉讼保全原告财产给原告造成的经济损失3750000元。开庭时原告当庭变更诉讼请求，即请求法院依法判令被告赔偿因申请法院采取诉讼保全原告财产给原告造成的经济损失5625000元。
一审法院认定事实：2012年9月18日，原告和被告因麦芽购销产生纠纷，被告以买卖合同纠纷为由将原告诉至盐城中院，诉请原告归还货款及赔偿损失共计3343467.90元，同时，被告在提供担保后申请盐城中院对原告财产进行诉讼保全。盐城中院于2012年9月28日作出(2012)盐商初字第0144号民事裁定，裁定冻结原告存款人民币340万元或查封扣押等值财产。2012年11月l日，盐城中院将原告年生产加工能力3万吨的麦芽生产车间予以查封，即在2万吨车间约投料门、出料门、烘干门贴了封条，在l万吨车间的投料门贴了封条，并给甘肃省古浪县土地管理局、房管局、农业银行送达了(2012)盐商初字第0144号民事裁定书，协助查封、冻结、执行等通知书。2013年4月7日，原告给盐城中院邮寄了解除查封扣押申请书，请求法院解除对其厂房设备的查封扣押措施，但未被批准。2014年3月17日，原告申请甘肃省古浪县公证处对因被告申请盐城中院查封了的生产车间，即不能生产的2万吨麦芽生产车间的投料门、出料门、烘干门和l万吨麦芽生产车间的投料门封条进行了保全证据公证。被查封的生产车间设施至今未启封，由此原告提起诉讼，请求依法判令被告赔偿因申请法院采取诉讼保全原告财产给原告造成的经济损失3750000元，并于2014年12月5日申请一审法院对其财产进行诉讼保全后造成的损失进行评估。一审法院委托甘肃禾兴会计师事务所进行评估，该所于2015年3月23日以现有资料无法进行评估将案件退回。2015年3月30日原告继续向一审法院申请对其财产进行诉讼保全后造成的损失进行评估。一审法院委托金昌鼎盛会计师事务所进行评估，该所于2015年11月9日作出评估报告，该报告的主要内容为：1.2012年11月-2015年3月企业停产期间的净利润为3981050.48元；2.2012年11月-2015年3月企业停产期间发生的费用2766946.38元。两项合计估算的损失为6757996.86元。原告为此支付鉴定费40000元。原告在开庭审理时当庭变更诉讼请求，即请求法院依法判令被告赔偿因申请法院采取诉讼保全给原告造成的经济损失由原诉求3750000元，变更为5625000元。
一审法院认为，本案争议的焦点：被告申请法院对原告的财产进行诉讼保全是否存在过错。
一审法院认为，原告甘肃金圣麦芽公司和被告江苏农垦麦芽公司因买卖合同纠纷一案，被告将原告起诉至盐城中院，并申请诉讼保全，盐城中院将原告麦芽生产车间的投料门、出料门及烘干门予以查封，张贴了封条，并给原告所在地的古浪县土地管理局、房管局、农业银行送达了(2012)盐商初字第0144号民事裁定书，协助查封、冻结、执行等通知书。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请人有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，因被告申请保全，盐城中院不仅对原告生产车间的房产产籍进行查封限制其处分权和抵押权，而且在生产车间的投料门、出料门，烘干门以贴封条的方式进行查封限制原告的使用权和经营权，使原告不能打开车间门进行生产，因此，被告的行为明显存在过错。审理中，被告又不能提供自己无过错的证据，应承担举证不力的后果。且原告申请盐城中院要求解除对其厂房设备的查封扣押措施，但未被批准，至今被查封的厂房设备仍未启封，被告应承担主要赔偿责任。故被告的辩解理由均不能成立。原告在被告申请盐城中院将其主要生产车间门查封后，没有及时同盐城中院协调启封被查封的生产车间，仅通过发特快专递的方式申请解除查封扣押，导致损失拖延扩大，也应承担相应的责任。原告申请对其生产车间、设备被查封后造成的损失经评估为6757996.86元，但未变更追加诉讼请求，应按开庭时变更的诉讼请求的标的为准。根据双方责任大小，应由被告赔偿原告5625000元损失的70％，原告自行承担5625000元损失的30％。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：被告江苏省农垦麦芽有限公司赔偿原告甘肃古浪金圣麦芽有限公司5625000元损失的70％即3937500元，其余损失由原告甘肃古浪金圣麦芽有限公司自负。限本判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51175元，由原告甘肃古浪金圣麦芽有限公司负担15352.5元，被告江苏省农垦麦芽有限公司负担35822.5元。鉴定费40000元，由原告甘肃古浪金圣麦芽有限公司负担12000元，被告江苏省农垦麦芽有限公司负担28000元。
本院二审查明，2011年7月19日，甘肃省武威市中级人民法院作出（2011）武中民保字第02号民事裁定，裁定对甘肃古浪金圣麦芽有限公司位于古浪县古浪镇小桥车站的土地及房屋予以查封、扣押。2012年11月1日，中国农业银行股份有限公司古浪县支行向盐城中院出具的协助查询冻结存款通知书显示，甘肃金圣麦芽公司存款账户应冻结340万元，已冻结865.88元，未冻结3399134.12元，原因为余额不足。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：江苏农垦麦芽公司申请诉讼中财产保全是否存在过错。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。据此，申请财产保全是当事人的诉讼权利，财产保全制度的目的在于确保将来生效判决能够获得执行，申请人的实体请求权能够最终获得实现。法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则，而不能仅以申请保全标的额超出生效裁判支持结果作为判决标准。本案中，江苏农垦麦芽公司与甘肃金圣麦芽公司因购销合同的履行发生纠纷，江苏农垦麦芽公司向盐城中院提起诉讼，请求由甘肃金圣麦芽公司返还款、双倍定金、返还代垫的运费及货款和贷款运费的利息。诉讼中，江苏农垦麦芽公司提出财产保全申请，要求对甘肃金圣麦芽公司价值340万元的财产进行保全，并提供其自有土地使用权作为担保。2012年9月28日，盐城中院作出（2012）盐商初字第0144号民事裁定，裁定冻结被告甘肃古浪金圣麦芽有限公司存款人民币340万元或查封、扣押其他等值财产。虽然生效判决未支持江苏农垦麦芽公司的全部诉讼请求，但江苏农垦麦芽公司依合同主张权利，基于诉讼请求而提出保全请求的范围，并无重大过错，故甘肃金圣麦芽公司以判决确定的数额小于江苏农垦公司诉讼请求的数额为由主张由江苏农垦麦芽公司赔偿损失的理由不能成立。关于甘肃金圣麦芽公司答辩提出超标的查封的问题。根据已查明的事实，因甘肃金圣麦芽公司账户余额不足，2012年11月1日，盐城中院查封甘肃金圣麦芽公司名下土地证号为古国用（2006）字第2-2号土地使用权及该公司名下房产权证号为古房权古镇字第419**号的房产所有权时，该土地使用权已经被甘肃省武威市中级人民法院查封，该房产已向中国农业发展银行古浪县支行进行抵押登记，盐城中院的查封属于轮候查封。故甘肃金圣麦芽公司未能提供证据证明其保全或执行措施被解除及抵押权人放弃优先受偿权的情况下，尚不能认定本案存在超标的查封的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。甘肃金圣麦芽公司主张江苏农垦麦芽公司申请诉讼中财产保全存在过错，但该公司提供的证据不足以证明该主张，故甘肃金圣麦芽公司请求由江苏农垦麦芽公司赔偿查封造成的停产损失的主张不能成立，本院不予支持。一审判决由江苏农垦麦芽公司赔偿甘肃金圣麦芽公司损失不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2014）武中民初字第25号民事判决；
二、驳回甘肃古浪金圣麦芽有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费51175元，鉴定费40000元，由甘肃古浪金圣麦芽有限公司负担。二审案件受理费35822.50元，由甘肃古浪金圣麦芽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 盖维张
代理审判员 周红霞
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 马旭辉