中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初493号
原告浙江晋升服饰有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市大陈镇瑞云路699号。
法定代表人陈文晋，董事长。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人可可·米凯拉·亚历山大·罗恰（COCOMIKHAILAALEXANDRIAROCHA），住美利坚合众国纽约州。
委托代理人尹渤亚，上海隆天律师事务所律师。
原告浙江晋升服饰有限公司（简称晋升公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年12月10日作出的商评字[2015]第98239号关于第8389564号“CocoRocha”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知可可·米凯拉·亚历山大·罗恰（简称可可·罗恰）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年6月6日公开开庭审理了本案。原告晋升公司的委托代理人王云琦，被告商标评审委员会的委托代理人康陆军，第三人可可·罗恰的委托代理人尹渤亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告晋升公司所提复审申请而作出的，商标评审委员会在该决定中认定：第8389564号“CocoRocha”商标（简称诉争商标）获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案相关程序问题适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。复审案件焦点在于诉争商标在2011年7月8日至2014年7月7日期间（简称涉案三年期间），是否在核定使用的服装、内衣等商品上进行了商标法意义上的使用。用以证明诉争商标的使用证据应当能够显示出使用的诉争商标标识、诉争商标使用的商品、诉争商标的使用人，能够显示出诉争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算三年内，能够证明诉争商标在2001年商标法效力所及地域范围内的使用，能够证明诉争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用。晋升公司提交的证据1缺乏其他证据佐证，其真实性难以确认，且其无法证明该商标标签、吊牌、塑料包装袋已经实际进入市场流通，进行真实、有效的商业使用。证据2合同及发票均未显示诉争商标，且经审理查明以及晋升公司质证理由中所述，晋升公司名下有效注册商标达十余件，该证据无法确定系对本案诉争商标的使用。证据3无法确定形成时间，且无法证明该商标标签、吊牌、塑料包装袋已经实际进入市场流通，进行真实、有效的商业使用。因此，晋升公司提交的使用证据不能证明晋升公司于涉案三年期间，对诉争商标在服装、内衣等商品上进行了真实、有效的商业使用。综上，依照2001年商标法第四十四条第（四）项和2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标予以撤销。
原告晋升公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称:原告所提交证据可以证明诉争商标在涉案三年期间进行了商标使用行为，故诉争商标未违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人可可·罗恰认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第8389564号“CocoRocha”商标（见下图），申请日为2010年6月12日，核定使用商品为第25类：服装；内衣；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；腰带；围巾；婚纱。注册商标专用权期限自2011年6月28日至2021年6月27日止。商标注册人为晋升公司，即本案原告。
针对诉争商标，可可·罗恰于2014年7月8日以无正当理由连续三年不使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销注册申请。经审查，商标局认为晋升公司提供的诉争商标使用证据无效，可可·罗恰的撤销申请理由成立。商标局于2015年4月13日作出商标撤三字[2015]第Y2307号决定，对诉争商标予以撤销。
晋升公司不服商标局作出的上述决定，于2015年5月14日向商标评审委员会提出复审请求，请求对诉争商标予以维持注册，其主要理由为晋升公司取得诉争商标专用权后，一直在使用此商标。
在复审程序中，晋升公司提交了相关使用证据，包括销售合同及发票，以及商品吊牌及商品照片，但在销售合同及发票中均无诉争商标的显示。
在诉讼程序中，晋升公司补充提交了相关证据，包括销售发票及售货确认书、出口提单、原产地证明书，上述证据中有诉争商标的显示。但出口提单及原产地证明书与销售发票及售货确认书并无对应关系。
另查，可可·米凯拉·亚历山大·罗恰（COCOMIKHAILAALEXANDRIAROCHA）系一知名模特。
上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案审理焦点为诉争商标是否违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定。
由2001年商标法第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。
鉴于该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合下列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。
对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为（如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等），因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于该条款所规定“商标意义上的使用行为”。
除此之外，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。
“真实的、善意的商标使用行为”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故需结合具体的使用证据予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常推定为并非“真实的、善意的商标使用行为”。
此外，需要指出的是，在具体案件中，如果存在其他情形可以认定商标权人具有恶意，则无论是在证据真实性的认定上，还是在“真实的、善意的商标使用行为”的判断中均有必要采用更为严格的标准。
本案中，第三人可可·罗恰（COCOMIKHAILAALEXANDRIAROCHA）系一知名模特，原告将第三人姓名的一部分注册为诉争商标，核定使用在服装类商品上，这一情形充分说明第三人具有搭便车的恶意。基于此，对于诉争商标在涉案三年期间内使用行为的认定本院采用较为严格的标准。
本案中，原告在复审阶段提交的证据中，销售发票及合同均未涉及诉争商标，故无法认定其与诉争商标的实际使用相关。对于商品吊牌以及商品照片，均不能证明使用诉争商标的商品已进入流通领域，发挥了商标的识别作用，故复审阶段的全部证据均不能证明诉争商标进行了实际使用。
原告在诉讼阶段提交的是出口证据，包括销售发票及售货确认书、出口提单及原产地证明书，但因其中的出口提单及原产地证明书与销售发票及售货确认书并不具有对应关系，且缺少重要的出口文件海关出口货物报送单，故上述证据不能证明存在完整的出口流程，进而不能证明存在实际的出口行为。
在此基础上，本院进一步认为，即便上述商出口行为确已发生，但其中的出口提单及原产地证明书中仅显示至多存在四次交易，这一规模尚不足以证明原告具有真实的使用意图，实施了真实善意的商标使用行为。
综上，现有证据不能证明诉争商标在涉案三年期间内进行了实际使用，诉争商标违反了2001年商标法第四十四条条第（四）项的规定。原告的起诉理由不能成立，本院不予支持。被诉决定认定正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告浙江晋升服饰有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告浙江晋升服饰有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告浙江晋升服饰有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人可可·米凯拉·亚历山大·罗恰可于本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 吴忠国
人民陪审员 郭灵东
二〇一七年六月二十六日
法官 助理 段重合
书 记 员 刘海璇