浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第540号
上诉人（原审原告）：刘国强。
被上诉人（原审被告）：浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司。
法定代表人：钱金波。
委托代理人：黄孟苏。
上诉人刘国强为与被上诉人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（以下简称红蜻蜓公司）劳动合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2008）永民瓯初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月26日，原告应聘到被告处从事品质管理（QC）工作。双方于2007年6月8日签订一份劳动合同，对双方权利义务作出约定，并约定合同期限至2007年12月31日止。2008年1月1日，双方续签了一份劳动合同，重新约定双方的权利义务，合同到期日为2012年12月31日。2008年7月31日，被告出具了一份“改编分流表”，作出辞退原告的意思表示，为此双方发生争议。2008年8月5日，原告认为被告作出辞退决定不符合法律规定，向永嘉县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，劳动争议仲裁委员会于2008年9月25日作出仲裁裁决，本案被告应向原告支付加班工资11466.67元，并驳回了原告的其他申请请求。原告不服该裁决，于2008年11月1日向该院提起诉讼，请求判令：一、被告补发原告一个月工资以及扣押的30％的工资和加班工资计92191.5元；二、被告按照补偿金的两倍支付赔偿金124557.2元；三、被告按照合同法的规定支付预期可得利益109763元；以上合计326511.7元。四、被告办理养老、失业、医疗保险移交手续。
原审法院审理认为：原、被告双方签订的劳动合同合法、有效，依法受法律保护。在履行劳动合同过程中，被告于2008年7月31日通过其职工向原告出示了“改编分流表”，表达了辞退的意思，应视为被告已经作出辞退原告的决定。被告未经与原告协商，亦未在约定或者法律规定的条件下解除劳动合同，系单方违约解除劳动合同，应承担相应的法律责任。双方的劳动合同于2008年8月1日起已没有履行，此后双方均没有继续履行劳动合同的意思表示，故双方的劳动关系应予以解除。关于原告月工资的金额，根据原、被告签订的劳动合同，双方约定月发放工资2900元，年基本工资与绩效工资的比例约为7：3，双方在续签的劳动合同第三十四条中同时约定，基本年薪的70％月度发放，而原告每月实际领取的工资为2900元，故2900元应为原告70％的月工资，发放方式为按月发放，另30％的绩效工资于考核之后发放，根据合同履行情况，该绩效工资应计入原告的月工资，故原告实际月工资总额应为4142.86元。现原告主张按4142元计算月工资，并不违反法律规定，予以准许。对于30％的绩效工资，被告认为原告未工作至年底，不应发放，但双方并没有约定原告未工作至年底便不予发放绩效工资，故被告应根据原告的工作期限来发放绩效工资。原告要求补发8个月的绩效工资，而原告实际工作时间为7个月，故对于7个月的绩效工资［（4142－2900）×7＝8694元］予以支持。关于加班费的情况，经审核，原告在2007年3月26日至2008年7月31日间共加班76天，被告安排补休33天，故原告实际加班43天。被告亦同意支付原告43天的加班费。根据有关规定，当前每月计薪天数为21.75天，故加班费应为4142÷21.75×43×200％＝16377.56元，被告应足额予以支付。被告违反法律规定解除劳动合同，应向原告支付两倍于经济补偿的赔偿金。原告在被告处工作时间超过一年，不到一年半，故经济赔偿金应为4142×1.5×2＝12426元。原告对于加班工资、赔偿金的计算方式不符合法律规定，其中不合理的部分不予支持。原告要求被告补发一个月工资及加付赔偿金和支付预期可得利益，因无法律依据，不予支持。原告要求被告办理社会保险的移转手续，被告亦表示同意，双方应依照有关法律、法规的规定，办理社会保险移转手续，被告应予以协助。综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、第五十条第一款之规定，判决：一、被告红蜻蜓公司于该判决生效之日起十日内支付原告刘国强工资8694元；二、被告红蜻蜓公司于该判决生效之日起十日内支付原告刘国强加班费16377.56元；三、被告红蜻蜓公司于该判决生效之日起十日内支付原告刘国强经济赔偿金12426元；四、被告红蜻蜓公司于该判决生效之日起十五日内为原告刘国强办理各项社会保险关系移转手续；五、驳回原告刘国强的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担2元，被告负担3元。
上诉人刘国强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方的劳动合同明确约定了按标准工时工作，加班要付加班费，从2007年3月26日到2008年7月31日，上诉人都是按被上诉人的作息时间，早上8点上班，下午5：30下班，平均每天最低连续工时9.5小时，每天最少加班1.5小时，被上诉人提供的考勤表上也证明了该情况，被上诉人从未按合同约定安排过双休日，直到单方面辞退上诉人，均不支付任何加班费，而原审法院认定上诉人只加班76天不合理。二、双方的劳动合同第26条约定，不提前30日通知就解除合同要额外补一个月工资作为代通知金，但原审法院认为没有法律依据而不依据合同判决，上诉人不服。三、经济赔偿金应按上诉人每月实际工资计算，上诉人每月的实际货币性收入共计9174元，而原审法院认为上诉人的月工资不包含住房补贴、话费补贴和加班费等货币性收入不当。根据劳动合同法第85条的规定，被上诉人应当加付赔偿金。四、根据合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合双方约定给对方造成损失的，损失赔偿应相当于违约所造成的损失，其中包括合同履行后可获得的利益。被上诉人单方违约终止合同，给上诉人造成很大损失，被上诉人应当支付合同如期履行后上诉人应得到的预期可得利益。请求二审法院改判被上诉人补代通知金一个月工资与加班费95091元、经济赔偿金和加付赔偿金124557.5元、预期可得利益109763元。
被上诉人红蜻蜓公司未作出书面答辩，在二审中口头辩称：一、被上诉人并未单方解除劳动合同。二、按照双方劳动合同约定，上诉人月工资为2900元，且每个月都按时发放，上诉人所称的加班费没有依据。三、上诉人没有每天加班1.5小时，其实际加班时间就是43天，与原审法院及仲裁委认定的一致。四、由于被上诉人没有解除合同，因此不存在支付经济赔偿金及加付赔偿金的问题；同时，上诉人对经济赔偿金计算错误，其要求加付赔偿金124557.5元没有法律依据。五、上诉人所称可得利益损失亦没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人刘国强与被上诉人红蜻蜓公司之间依法订立的劳动合同具有约束力，双方当事人应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。在具备法定事由时，方可单方解除劳动合同。被上诉人红蜻蜓公司未与上诉人协商，亦未在合同约定或者法律规定的条件下单方解除劳动合同，应承担相应的法律责任。原审法院已经依法判令被上诉人向上诉人支付相应的工资、加班费、经济赔偿金，并办理各项社会保险关系移转手续，上诉人上诉认为被上诉人应另外支付代通知金一个月工资与加班费95091元、经济赔偿金和加付赔偿金124557.5元、预期可得利益109763元。本院认为，双方当事人签订的劳动合同第26条约定，“按照劳动合同法第四十条规定，甲方（即被上诉人红蜻蜓公司）可以解除乙方（即上诉人刘国强）劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资，并不得违反劳动合同法第四十二条规定”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条则规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而上诉人刘国强并不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的上述情形，其上诉主张被上诉人支付相当于一个月工资的代通知金，既不符合上述法律规定，又不符合合同约定，本院不予采纳。关于上诉人刘国强认为其每天早上8：00上班、下午5：30下班，每天加班1.5小时，被上诉人应当支付加班费95091元的上诉主张，因上诉人并未扣除相应的午饭及午后休息的合理时间，其主张无事实根据，本院不予采纳；其据此要求被上诉人加付赔偿金124557.5元的上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。因被上诉人违法解除劳动合同，原审法院已经根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判令被上诉人向上诉人承担相应的法律责任，上诉人现又主张被上诉人应向其支付因劳动合同未能履行所致的预期可得利益损失，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人刘国强上述上诉主张均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 郑明岳
代理审判员 胡爱玲
二〇〇九年六月十二日
代书 记员 林 英