贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2601民初88号原告:文成美，女，1954年10月5日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨昌龙（系凯里市鸭塘街道鸭塘村民委员会推荐的公民），男，1964年3月6日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨洪胜（系凯里市鸭塘街道鸭塘村民委员会推荐的公民），男，1952年12月22日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被告：贵州恒昊投资有限公司黔东南分公司，住所地贵州省凯里市环城北路146号。负责人：闫小利，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨焕东（系该分公司工作人员），男，1970年7月10日出生，侗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：王家明（系该分公司工作人员），男，1962年5月24日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。原告文成美诉被告贵州恒昊投资有限公司黔东南分公司（以下简称恒昊黔东南分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文成美及其委托诉讼代理人杨昌龙、杨洪胜，被告恒昊黔东南分公司委托诉讼代理人杨焕东、王家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文成美向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告解除劳动关系。2、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金11060元（2010年1月至2016年10月）。3、判决被告支付原告2013年8月至2016年10月放假期间基本生活费15808元。4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2010年1月1日，双方当事人签订一年期的《员工聘用合同》，并各自履行其权利义务，合同期满后，双方通过口头约定，权利义务未变。2013年8月，恒昊黔东南分公司宣布放假，并承诺放假期间每人每月补助基本生活费416元到复工时一并发放，还要求文成美在家等待复工通知。直至2016年10月，文成美才从其他工友口头得知恒昊黔东南分公司即将解散。为此，文成美曾找恒昊黔东南分公司补发基本生活费，恒昊黔东南分公司一直不予答复。为此，文成美遂诉至法院并提出前述诉讼请求。被告恒昊黔东南分公司辩称:文成美提出诉讼距离其达到法定退休年龄已逾期多年。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。再则恒昊黔东南分公司已于2014年12月30日对存在劳动关系而且能联系上的员工已邮寄了“终止劳动合同关系通知书”，对未能联系上的已在公司公告栏张贴“公告”，要求在2015年1月20日前到公司综合办公室办理相关手续。文成美与恒昊黔东南分公司不存在劳动关系。文成美的请求事项已超过时效期间。本院经审理认定事实如下：恒昊黔东南分公司于2009年成立，从事化肥生产和销售。文成美自恒昊黔东南分公司成立之时开始在该公司上班。2013年8月，恒昊黔东南分公司宣布放假，文成美在家等待复工通知。文成美于2016年10月得知恒昊黔东南分公司即将解散后，要求恒昊黔东南分公司补发其基本生活费未果，于2016年11月21日，以恒昊黔东南分公司为被申请人向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：“1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金11060元（2010年1月至2016年10月）；3、裁决被申请人支付申请人2013年8月至2016年10月放假期间基本生活费15808元。”2016年11月27日，黔东南州劳动人事争议仲裁委员会以“文成美提出仲裁请求时距达到法定退休年龄已逾十二年。劳动合同依法终止，且劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，其申请仲裁时已超过仲裁时效期间”为由，作出黔东南州劳人仲不字[2016]第34号不予受理通知书。该通知书于2016年12月15日送达文成美，文成美不服仲裁结果，于法定期限内向本院提起诉讼。同时查明，恒昊黔东南分公司诉被告王绍梅劳动争议纠纷一案，本院作出（2015）凯民初字第2825号民事判决书。因恒昊黔东南分公司不服一审判决，提起上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以（2016）黔26民终968号民事判决书维持原判。该案查明的事实如下：2013年7月中旬，恒昊黔东南分公司总经理闫小利在公司调度室主持召开副科级以上中层干部会议上宣布公司停产放假，在放假期间每月向职工发放生活费416元，并要求中层干部逐级传达。2013年8月16日，恒昊黔东南分公司全面停产放假。另查明，2009年恒昊黔东南分公司营业执照上记载的该公司负责人为孙向明。恒昊黔东南分公司实际法人已变更为闫小利，因公司突然停产等原因，未办理变更登记手续。恒昊黔东南分公司于2014年12月30日在公司公告栏张贴关于2014年12月31日终止劳动关系的“公告”。文成美认为恒昊黔东南分公司以张贴公告的方式解除劳动合同关系，不具有法定的效力，且不知情，但庭审中文成美同意双方于2014年12月31日解除劳动合同关系。再查明，文成美系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金。2012年6月至2013年6月，恒昊公司工人月平均工资为1580元。上述事实，有原告的起诉状、被告的答辩意见、本院采信原告和被告的举证证据以及庭审记录等在卷佐证，经庭审举证质证，本院依法审查，可以认定。本院认为，一、关于文成美与恒昊黔东南分公司是否存在劳动关系的认定。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）规定：“一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”庭审中，恒昊黔东南分公司认可文成美自恒昊黔东南分公司2009年成立之时开始在该公司上班。但当时已超过国家明确规定的法定退休年龄。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，我国法律未作禁止性规定。由此可见，劳动关系的形成不因达到法定退休年龄而被否定，应看事实上是否已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案，文成美系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按照劳务关系处理的情形。为此，恒昊黔东南分公司提出依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动合同终止，双方不存在劳动关系的辩解意见，本院不予采纳。应认定文成美与恒昊黔东南分公司存在劳动关系。二、关于文成美的起诉是否超过时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，因恒昊黔东南分公司从2013年8月份宣布放假，文成美在家等待复工的通知，其于2016年10月得知恒昊黔东南分公司即将解散，于2016年11月21日向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。因恒昊黔东南分公司在本院作出判决前并未能够提供证明文成美收到解除或者终止劳动关系书面通知的证据，故文成美申请劳动争议仲裁并未超过法律规定的时效期限，恒昊黔东南分公司应承担举证不能的不利后果。因仲裁不予受理后，文成美也是在法定期限内向本院提起诉讼。为此，恒昊黔东南分公司辩称文成美的起诉请求事项超过时效期间的意见，本院不予采纳。三、关于文成美诉请解除其与恒昊黔东南分公司的劳动关系是否应得到支持的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持……。”2014年12月30日，恒昊黔东南分公司以张贴公告的形式终止劳动合同，庭审中，文成美同意双方于2014年12月31日解除劳动合同关系，本院认定双方的劳动关系已于2014年12月31日解除。为此，现文成美诉请解除与恒昊黔东南分公司解除劳动关系，本院不予支持。四、关于文成美主张恒昊黔东南分公司支付其经济补偿金11060元是否应得到支持的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”。劳动部颁发的[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……。”从恒昊黔东南分公司停产和职工放假的情况来看，2013年8月前的生产可视为正常生产，经济补偿金应以2012年8月至2013年7月职工应得工资的平均数为计算标准。结合本案，文成美自恒昊黔东南分公司2009年成立之时在该公司上班，恒昊黔东南分公司与文成美于2014年12月31日解除了劳动关系，且文成美所主张的经济补偿金从2010年1月开始，按照月工资1580元标准计算。庭审中，恒昊公司认可2012年6月至2013年6月恒昊公司工人月平均工资为1580元。为此，计算其经济补偿金的时间应从2010年1月1日计算至2014年12月31日，计算方式为：1580元/月×5月=7900元，超出部分，本院不予支持。五、关于文成美主张恒昊黔东南分公司支付其基本生活费15808元是否应得到支持的认定。2013年8月因恒昊黔东南分公司全面停产，文成美处于停工状态至2014年12月31日止。参照《国务院办公厅关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》（1993年11月5日国办发［1993］76号发布）第2条的规定，“企业发放工资确有困难时，应发给职工基本生活费……”及劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资………”的规定，并结合恒昊黔东南分公司总经理闫小利在停产放假前副科级中层干部会议上宣布的决议内容来看，2013年8月16日，恒昊黔东南分公司全面停产放假。恒昊黔东南分公司应以416元/月标准向文成美支付生活费。为此，恒昊黔东南分公司应当支付文成美生活费从2013年8月至2014年12月，共计17个月。计算方式为：416元/月×17个月=7072元，超出部分，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十三条之规定判决如下：一、被告贵州恒昊投资有限公司黔东南分公司在本判决生效之日起五日内一次性支付原告文成美解除劳动合同经济补偿金7900元。二、被告贵州恒昊投资有限公司黔东南分公司在本判决生效之日起五日内一次性支付原告文成美停产放假期间的基本生活费7072元。三、驳回原告文成美的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州恒昊投资有限公司黔东南分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员  赵婧霖二〇一七年三月三十一日书记员  李佳学