湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1755号上诉人（原审被告）：湖北永峰鞋业有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区北桥工业园。组织机构代码：55970440-4。法定代表人：朱建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国方，湖北伟宸律师事务所律师。代理权限：代为案前和解，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提出反诉或上诉，签收本案法律文书（含调解书）。被上诉人（原审原告）：东莞市富鑫鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村佛凹二街。组织机构代码：57644728-6。法定代表人：李海能，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志鸿，广东乾耀律师事务所律师。代理权限：代为提起、承认、变更、放弃诉讼（上诉）请求，进行和解，申请财产保全，代收法律文书，申请强制执行，办理领取执行款手续，确认地址确认书。上诉人湖北永峰鞋业有限公司（以下简称永峰公司）因与被上诉人东莞市富鑫鞋材有限公司（以下简称富鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初752号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭于2017年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人永峰公司的委托诉讼代理人李国方，被上诉人富鑫公司的委托诉讼代理人孙志鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永峰公司上诉请求：1.撤销一审(2017)鄂0984民初752号民事判决书；2.请求二审法院发回重审，或者判决驳回富鑫公司的全部诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由富鑫公司缴纳。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对付款协议书的认定错误。1.一审法院对付款协议书的性质认定错误。一审法院在审理阶段，预设永峰公司欠富鑫公司货款的前提，且一审法院在审理过程中和判决书中明确说明要求双方当事人对账的目的是确定准确的欠款数额。但案涉付款协议书没有载明确认永峰公司欠富鑫公司货款，且富鑫公司主张2016年4月前欠款数额为3943857.9元，如果此数额为准确，永峰公司不会于2016年4月向富鑫公司出具一张470万元的欠条。故案涉付款协议书的性质不是欠条，仅是财务上的付款安排。2.一审法院对付款协议书效力的认定错误。在永峰公司与富鑫公司就后面的付款时间安排协商一致后，永峰公司在付款协议书上签名。根据合同法的相关规定，此付款协议书应当视为永峰公司的邀约。富鑫公司在该付款协议书上签名盖章后，即视为富鑫公司的承诺。此时，该付款协议书成立。但是，富鑫公司将该付款协议书修改后签名盖章。此时，经富鑫公司修改后的付款协议书为一份新的邀约。该修改后的付款协议书，只有得到永峰公司的同意后才能成立，但在一审庭审中，富鑫公司当庭陈述，其修改付款协议书后，将修改的付款协议书交给了协议书中约定的担保方即进化国际有限公司，没有交给永峰公司，且富鑫公司陈述，由于进化国际有限公司没有将修改后的付款协议书交给永峰公司，故富鑫公司手中有二份修改后的付款协议书的原件，并当庭出示了二份原件。鉴于富鑫公司单方修改了付款协议书，形成了新的邀约，而富鑫公司没有将新的邀约交给永峰公司，因此，由于没有得到永峰公司的承诺，经富鑫公司修改后的付款协议书没有成立。一审法院虽然认定手写部分无效，但是由于富鑫公司单方对该协议书修改，说明富鑫公司对于协议的内容，没有与永峰公司达成一致。一审法院认定付款协议书是永峰公司与富鑫公司达成一致存在错误。（二）一审法院对于富鑫公司提交的对账单和请款对照单复印件的认定错误。一审法院在判决书中认定：“对账单系富鑫公司单方制作，需结合富鑫公司所提其他证据再予以认定，请款对照单的台照经一审法院审查，真实有效，一审法院予以确认。”一审法院认定对账单系富鑫公司单方制作，认为需要结合富鑫公司所提供的其他证据再予以认定。但是，一审法院对结合富鑫公司提交的何证据及如何认定没有说明，且对富鑫公司的请款对照单台照如何审查亦没有说明。由于永峰公司没有向富鑫公司出具欠条等欠款依据，对于确定永峰公司欠款的重要依据即对账单，应当有永峰公司签（名）章，对账单的附件即请款对照单，富鑫公司应当提供原件，以此确认永峰公司欠款。但是，富鑫公司没有提供有永峰公司签名的对账单原件，仅提供一份单方制作且没有永峰公司和富鑫公司签名盖章的表格，也没有提供请款对照单的原件，无法证明永峰公司欠款。富鑫公司提供的报价单、订单，以及送货单等，亦为复印件没有原件，且富鑫公司提供的报价单日期为富鑫公司确认欠款的日期之前，订单的数量与富鑫公司提供的请款对照单上的数量也不一致，富鑫公司提供的送货单复印件上，送货人不是富鑫公司，所送货物也不是富鑫公司主张的鞋材，而是鞋盒。故无法证实永峰公司欠富鑫公司货款。（三）一审法院对于富鑫公司提交的报价单复印件的认定错误。一审法院对于富鑫公司提供的报价单复印件，认为主要证明目的为双方之间的交易过程和事实，报价单的时间与永峰公司欠款时间不一致，不影响永峰公司与富鑫公司之间的交易往来。富鑫公司向一审法院提交了7份报价单的复印件，以此证明富鑫公司与永峰公司就产品的价格、送货方式，以及付款方式达成一致。从富鑫公司提交证据的证明目的和一审法院认为的证明目的看，一审法院改变了富鑫公司提交报价单的证明目的；确认此报价单的证明目的的前提是，该报价单真实有效，但是，富鑫公司没有提交报价单的原件，仅提交复印件，且该7份报价单中的6份均是2015年6月12日，并非在富鑫公司主张的欠款期间，只有1份报价单为2015年11月19日，即使是原件，也仅是2015年11月的报价，没有2015年10月、12月，以及2016年1月、3月、5月的报价，无法证明2015年10月、12月和2016年1月、3月和5月存在报价行为，且2015年11月19日的报价单仅是对LMJ-452型号进行了报价，没有对其他型号产品进行报价，与富鑫公司提交的其他证据复印件(订购单及订购明细表)中的产品型号不一致。（四）一审法院对富鑫公司提交的订购单复印件及订购明细表复印件的认定错误。富鑫公司提交的订购单复印件和订购明细表复印件，一审法院认为虽是复印件，但是结合富鑫公司提交的付款协议书可以认定，永峰公司与富鑫公司之间存在买卖合同关系。永峰公司认为：首先，确认买卖关系成立的前提是订购单和订购明细表真实有效，富鑫公司没有提交订购单和订购明细表的原件，不能证明买卖关系的成立；其次，就算一审法院认为结合付款协议书，可以认定永峰公司与富鑫公司买卖关系成立，但是不代表富鑫公司提交的订购单和订购明细表是真实且成立的；其三，富鑫公司提交的订购单复印件和订购明细表复印件，与富鑫公司提交的证据二请款对照单复印件不一致。具体如下：10月份的订购单及订购明细表，6张订购单签署的时间为7月14日，4张订购单签署的时间为7月25日，2张订购单签署的时间为7月27日，2张订购单签署的时间为8月5日。富鑫公司提交的14张订购单和订购明细表，鞋材的数量为134350双。但是，富鑫公司提交的请款对照单复印件中，10月份鞋材的数量为91270双。11月份的订购单及订购明细表，2张订购单签署的时间为7月24日，2张订购单签署的时间为8月3日，2张订购单签署的时间为8月4日，2张订购单签署的时间为8月29日，时间亦不一致。同样，富鑫公司提交的上述8张订购单和订购明细表，鞋材的数量为33840双，但是，富鑫公司提交的证据二请款对照单复印件中，鞋材的数量为45415双；12月份的订购单及订购明细表，4张订购单签署的时间为7月20日，2张订购单签署的时间为8月5日，8张订购单签署的时间为9月12日，2张订购单签署的时间为10月21日，时间不一致。富鑫公司提交的上述16张订购单和订购明细表，时间跨度从7月20日到10月21日，时间长达四个月，鞋材的数量为71865双，但是，富鑫公司提交的证据二请款对照单复印件中，鞋材的数量为57980双；元月份的订购单及订购明细表，3张订购单签署的时间为11月13日，3张订购单签署的时间为11月21日。富鑫公司提交的上述6张订购单和订购明细表，鞋材的数量为46820双，但是，富鑫公司提交的证据二请款对照单复印件中，鞋材的数量为48779双；3月份的订购单及订购明细表，6张订购单签署的时间为2015年12月21日，富鑫公司提交的上述6张订购单和订购明细表，鞋材的数量为35375双，但是，富鑫公司提交的证据二请款对照单复印件中，鞋材的数量为35215双。一审法院在富鑫公司没有提供订购单和订购明细表原件，且富鑫公司提供的用于结算的请款对照单，与订购单和订购明细表时间和数量不能互相印证的情况下，对富鑫公司提交的订购单复印件和订购明细表复印件予以认定，存在错误。（五）一审法院对于富鑫公司提交的托运单复印件的认定错误。富鑫公司提交的托运单复印件，一审法院认为发货人里没有载明，但收货方为永峰公司，且永峰公司在接收货物时，并未对此提出异议，故认定富鑫公司向永峰公司送货。永峰公司认为：首先，该托运单全部为复印件，没有原件，无法认定；其次，富鑫公司提交的托运单复印件上，发货人是张传兵，并非没有裁明；再次，在富鑫公司提交的托运单复印件上，没有永峰公司的签名或者盖章。从富鑫公司向一审法院提交的14份托运单复印件可以看到，该14份托运单的托运人是张传兵，不是富鑫公司，且张传兵不是富鑫公司的员工就算这14份托运单真实，跟富鑫公司没有关系；且这14份托运单中，10月份和11月份的发货单中发货名称为鞋盒，并非富鑫公司主张的鞋材，12月份发货的货物类型亦没有注明，无法证明是富鑫公司主张的鞋材。这14份托运单托运的货物数量，均为件数和重量，与富鑫公司主张的货物数量不相符。因此，一审法院在没有确认托运单的真实性，且没有证据证明永峰公司已经签收的情况下，以托运单复印件上注明的收货方为永峰公司，认定永峰公司已经接收货物存在错误。（六）一审法院对于富鑫公司提交的银行流水对账单的认定错误。富鑫公司提交的银行流水复印件，一审法院认为结合富鑫公司提交的其他证据可以认定，永峰公司与富鑫公司之间存在买卖关系。富鑫公司提交的银行流水复印件，仅是2015年6月和2015年9月的，富鑫公司提交该银行流水的目的，为了证明永峰公司与富鑫公司之间的货款是通过银行转账的方式进行。但是，一审法院改变富鑫公司的证明目的，变成了确认富鑫公司与永峰公司之间存在买卖合同关系。一审法院以之前的银行流水，确认之后存在买卖合同关系的认定错误。（七）一审法院对富鑫公司的工作人员与永峰公司的采购员和财务人员的电话录音证据的认定错误。一审法院对富鑫公司提交的二份录音证据，仅凭当庭播放，就认定内容属实。永峰公司认为：该二份录音证据，已经超过了举证期，且该二份录音，从形式上看，没有证据证明是对谁的录音，是否有剪切、拼接的行为，从内容上看，该二份录音没有对永峰公司是否欠富鑫公司货款，以及欠款多少的表述。如果要对该二份录音证据予以认定，需要专业的机构，对录音的形式和内容进行专业的鉴定。（八）一审法院对请款对照单的认定错误。一审法院对请款对照单的台照，以经一审法院审查，认定真实有效。至于是如何审查，一审法院没有说明。永峰公司认为：一审法院直接认定缺乏事实依据。（九）一审法院对微信聊天记录的认定错误。对富鑫公司提交的微信聊天记录，一审法院以与富鑫公司提交的证据一相互印证为由，予以确认。永峰公司认为：富鑫公司提交微信聊天记录，已经超过了举证期，且微信聊天记录作为电子证据，需要从形式上和内容上，由专业机构对该证据出具鉴定意见。该微信聊天的记录中，没有对于欠款的事实予以确认。（十）一审法院对富鑫公司财务制作的应付及已付货款明细的认定错误。一审法院对富鑫公司单方制作的明细，认为结合确认的其他证据，真实有效。永峰公司认为：富鑫公司没有提供永峰公司欠款的真实凭据，一审法院认定永峰公司欠款的理由不充分。一审法院认定富鑫公司财务制作的应付及已付货款明细真实有效，存在错误。二、一审法院适用法律不当。（一）关于举证责任的分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项的规定，富鑫公司主张永峰公司欠款，应承担举证责任，但一审庭审中，责令永峰公司与富鑫公司对账，永峰公司财务人员到庭后，一审法院以永峰公司不提交相应证据证明付款情况为由，判令永峰公司承担举证不能的不利后果，存在不当。（二）关于超过举证期所提交证据的认定。富鑫公司在一审诉讼时，提交了6份证据。举证期限届满后，富鑫公司又陆续提交了录音证据、请款对照单台照、微信聊天记录和应付及已付货款明细等四份证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，对于富鑫公司在举证期限届满后所提交的录音证据、请款对照单台照、微信聊天记录和应付及已付货款明细等四份证据，均不属于新证据，一审法院应当不予采纳。但是，一审法院对上述证据全部予以认定存在不当。庭审中，永峰公司补充一点上诉理由：三、富鑫公司所称付款包括进化国际有限公司支付，因进化国际有限公司为代理机构，存在将货款直接支付给富鑫公司情形，永峰公司一审中申请将进化国际有限公司作为第三人参加诉讼，但一审法院对此未予采纳。富鑫公司辩称，一、永峰公司与富鑫公司之间的买卖合同关系成立。永峰公司的付款行为、富鑫公司的送货行为可以证实。二、一审法院经过四次开庭，三次要求双方当事人对账，永峰公司均不予配合，在最后一次庭审中，法庭要求双方当事人当庭对账，富鑫公司财务人员到庭，但永峰公司不配合对账。三、双方付款协议签订的背景是永峰公司的法人与股东担心富鑫公司不再供货，主动向富鑫公司提供付款协议书，付款协议书的数额有事实依据，系富鑫公司的股东与法人根据财务人员确定的欠款数额，永峰公司出具的付款承诺，符合交易习惯。四、双方之间交易的货品只有两个型号、价格，交易标的单一，无需多余的订购单。五、根据富鑫公司提交的付款协议书与对账单及庭审后对永峰公司财务人员所做录音，可证明永峰公司拖欠富鑫公司货款大于本案诉求的货款。富鑫公司自认第三方进化国际有限公司存在代替永峰公司支付货款的行为，富鑫公司对货款支付的自认不能免除永峰公司对所支付货款的举证责任，永峰公司持有与富鑫公司交易的全部财务资料，拒不提供，多次拒绝一审法院要求的对账，永峰公司存在不诚信行为。六、富鑫公司不同意追加进化国际有限公司为第三人参加本案诉讼，本案与进化国际有限公司无关，且永峰公司的该项上诉理由应在上诉期内提出，二审庭审中提出不符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。富鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决永峰公司支付富鑫公司货款人民币叁佰玖拾肆万叁仟捌佰伍拾柒元玖角（￥3943857.90元）；2.依法判决永峰公司支付富鑫公司逾期支付货款利息，逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自逾期之日起计付至实际付清之日止，逾期付款利息为人民币肆万肆仟贰佰伍拾元玖角陆分（￥44250.96）；3.请求法院判令由永峰公司承担本案的诉讼费用。一审经审理查明：从2011年11月起，富鑫公司、永峰公司双方一直存在买卖鞋底的业务往来，永峰公司根据富鑫公司提供的报价单向富鑫公司订购鞋底，富鑫公司依约送货，永峰公司却未按时付款。富鑫公司、永峰公司双方遂于2016年4月2日签订付款协议书，双方就所欠货款的支付方式达成一致意见，并承诺分期付清上述货款，但永峰公司未按约履行完毕，富鑫公司多次催收未果。截至起诉之日，经富鑫公司财务结算，确认永峰公司共计欠富鑫公司货款3943857.90元未付。故富鑫公司诉请依法判令永峰公司支付富鑫公司货款3943857.90元，判令永峰公司支付按照中国人民银行同期贷款基准利率自逾期之日起计付至实际付清之日止的逾期付款利息44250.96元，判令由永峰公司承担本案诉讼费用。一审法院认为，富鑫公司、永峰公司之间虽未签订书面买卖合同，但双方均按交易习惯积极履行合同义务，合同成立，合法有效，应受法律保护。在富鑫公司积极履行合同义务后，永峰公司未全部履行支付货款的合同义务，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任。富鑫公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。永峰公司的辩称理由，其未提交证据证明，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决：永峰公司所欠富鑫公司货款3943857.90元，支付逾期付款违约金44250.96元，共计人民币3988108.86元，于判决生效之日起五日内付清。逾期未付款的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38704元，减半收取19352元，由永峰公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，（一）永峰公司的朱建军、徐利军2016年4月2日与富鑫公司李海咏2016年4月18日签订的《付款协议书》载明：1.“2016年4月10日前付款：RMB40万，月底付RMB30万含税；2016年5月20日前付款：RMB80万含税；2016年6月20日前付款：RMB80万含税；2016年7月20日前付款：RMB80万含税；2016年8月20日前付款：RMB80万元含税；2016年9月20日前付款：RMB80万含税”。2.“在3月份前富鑫下欠永峰的税票，4月和5月各开一半。否则永峰可将5月份货款顺延。后续付款后一个月内富鑫将税票开给永峰，后续付款顺延”。（二）二审庭审中，永峰公司、富鑫公司均认可：1.双方之间从2011年开始发生买卖鞋底的业务往来；2.双方之间的买卖鞋底业务往来为滚动交易、滚动结算，双方之间对已发生的业务往来未进行过精准结算。本院认为，本案系因永峰公司与富鑫公司之间买卖鞋底业务的履行而引起，故应定性为买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点问题为：一、2015年11月至2016年5月期间，永峰公司与富鑫公司之间是否存在买卖合同关系。二、永峰公司是否下欠富鑫公司货款；如下欠货款，下欠货款范围应当如何确定。三、进化国际有限公司应否作为本案第三人参与诉讼。关于焦点问题一，永峰公司称自2015年11月开始未收到货物，其与富鑫公司之间不存在买卖合同关系。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中，虽然永峰公司与富鑫公司没有签订书面买卖合同，但双方均认可从2011年开始发生买卖鞋底业务（滚动业务）、滚动结算，且富鑫公司已提交《付款协议书》等证据证明，永峰公司未提交相反证据证明其主张，故应当认定2015年11月至2016年5月期间，永峰公司与富鑫公司存在买卖合同关系。关于焦点问题二，永峰公司主张案涉《付款协议书》系其财务上的付款安排并非为结算确认，永峰公司账册及电脑因水灾无法提供，永峰公司不下欠富鑫公司货款。本院认为，永峰公司与富鑫公司均认可双方之间未进行过精准结算，且案涉《付款协议书》上载明了分期付款数额、税票开具情况等事项，富鑫公司亦提交了订购单、报价单、请款对照单等证据予以佐证，富鑫公司已尽到了举证责任。永峰公司关于在未收到货物情况下出具《付款协议书》仅为付款安排的主张不符合日常交易习惯，且永峰公司未提交证据证明其已付清全部货款，故应当认定永峰公司下欠富鑫公司货款。案涉《付款协议书》上所载未付货款共计4700000元，富鑫公司自认永峰公司下欠富鑫公司货款共计3943857.90元；永峰公司未提交证据反驳该主张。按照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对永峰公司下欠富鑫公司货款3943857.90元，依法应予以确认。因永峰公司未按期支付货款存在违约，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对于富鑫公司要求永峰公司支付逾期付款违约金44250.96元的请求，本院予以支持。关于焦点问题三，本院认为，进化国际有限公司代永峰公司付款的行为系进化国际有限公司与永峰公司之间的另一法律关系，与本案无关联性，一审法院对于永峰公司申请进化国际有限公司作为第三人参与诉讼的主张未予支持并无不当。综上，永峰公司的上诉理由无证据支持，不能成立，对其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38704元，由上诉人湖北永峰鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年十二月十八日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。