青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终44号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金洲，男，1988年3月10日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：福建省莆田市，住青海省西宁市。2017年4月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人梁三军。
西宁市城中区人民法院审理城中区人民检察院指控原审被告人陈金洲合同诈骗罪一案，于2017年12月22日做出（2017）青0103刑初338号刑事判决。原审被告人陈金洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员郝国华出庭履行职务，上诉人陈金洲及其辩护人梁三军到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
原审判决认定：1.2016年1月份，被告人陈金洲在仅有西宁市体育馆西侧停车场经营承包权的情况下，与被害人杨某签订西宁市体育馆所有停车位的承包协议，并陆续收取被害人人民币149万元。在被害人杨某知情后，被告人陈金洲又以其承租的承包期限即将到期的西宁市西关大街永和大厦停车场及其没有承包经营权的西宁市胜利路过江龙火锅门前停车场与被害人杨某签订承包协议，继续欺骗被害人杨某。期间，除双方约定的西宁市体育馆西侧停车场36万元承包费用及被告人陈金洲归还被害人杨某40万元外，其余73万元�款均被挥霍。
2.2016年3月份至5月份，被告人陈金洲以承包期限即将到期的以勒酒店停车场、已经承包给他人经营的西宁市西关大街永和大厦停车场及西宁市体育馆西侧停车场承包给被害人彭某、张某，并签订合同。其后，又以打点停车场领导、收取停车场费用等名义，从被害人处骗取人民币共计80.3万元。期间，被告人陈金洲归还被害人1.64万元，其余赃款均已挥霍。
3.2016年11月份，被告人陈金洲将已经没有承包经营权的西宁市西关大街永和大厦停车场承包给被害人靳某、纪某、王某，签订合同后骗取被害人承包费人民币35万元。所得赃款均已挥霍。
原判认定上述事实的证据有：报案材料及被害人陈述；证人证言；被告人陈金洲的供述；西门体育馆西侧、永和大厦、以勒酒店停车场承包协议、收据、转账汇款凭证；陈金洲与杨某的微信聊天记录；彭某给陈金洲停车场承包费用金额及日期说明�相关证据；彭某收到陈金洲退回承包费的情况说明及微信截图；出资协议；招商银行明细；青海以勒酒店有限公司出具的情况说明；西宁市体育馆停车场合作协议；青海西部情文化发展有限公司出具的情况说明；西宁市城中区安顺停车场的营业执照；西宁体育广场停车场承包协议；永和大厦停车场承包协议、西宁永和集团物业管理有限公司出具情况说明；汇通商业广场小区铺面门前停车场协议书、汇通商业广场出具的情况说明；抓获经过；常住人口基本信息等。
原判认为，被告人陈金洲在签订、履行合同过程中，采用�构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人人民币186.66万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条之规定判决：一、被告人陈金洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元；二、依法追缴被告人陈金洲犯罪所得人民币186.66万元。
上诉人陈金洲上诉及其辩护人辩护提出：
原判认定上诉人构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。
1.证明陈金洲采取诈骗手段骗取对方财物的证据明显不足。上诉人与被害人签订合同时已告知相关真实情况，没有隐瞒，其手机保存的2016年1月至11月双方签订合同时双方沟通的短信及微信记录可证明。辩护人申请调取相关记录，侦查机关以涉嫌当事人隐私而不予调取，导致本案关键证据缺失。
2.本案犯罪数额无法认定。对于原判认定的诈骗杨某与彭某的犯罪金额只以简单的加减计算数额，未考虑被害人实际通过上诉人承包停车场所获得的利润，此种计算方法不合理，对于诈骗金额没有明确的证据证实。
3.上诉人主观没有以非法占有为目的，客观也没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为。上诉人将整个体育馆停车场承包的实情告知了被害人杨某，与杨某是合作关系，而不是承包关系，签过协商还款的协议，且积极履行，末改变联系方式，也未藏匿，没有非法占有的故意与行为。因杨某要退出体育馆停车场承包，因此上诉人与彭某签订了体育馆西侧停车场承包协议，彭某是知情的，且彭某经营着从上诉人处承包的停车场，在没能履行合同的情况下上诉人积极退款，其没有非法占有的故意与行为。上诉人与纪某、王某等人签订合同之前已经存在合作关系，纪某、王某等人基于对停车场的状况非常了解的情况下先行签订了合同，上诉人也没有非法占有的故意与行为。
因此，上诉人与被害人之间的纠纷属于民事纠纷，不能作为刑事案件处理，请求二审依法改判上诉人无罪。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
在此次二审法庭审理中�针对原审判决认定的事实，上诉人陈述了上诉理由，控辩双方重点围绕上诉人是否以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物等出示了证据。在审理过程中，法庭依法对有疑问的证据进行了核实。针对原审判决认定的事实，上诉人及其辩护人的辩护，检察机关的出庭意见，控辩双方的举证、质证、辩论意见，总结双方争议的焦点问题即陈金洲的行为是合同纠纷还是合同诈骗犯罪，本院根据现有证据对原判认定的三起合同诈骗综合评判如下：
我国《刑法》第二百二十四条规定，合�诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这要求在签订合同时，主观上必须具有非法占有他人财物的主观故意，客观上采用法律明文规定的五种方式（1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5.以其他方法骗取对方当事人财物的），骗取对方当事人财物。
现结合上述规定对于上诉人陈金洲的行为具体分析如下：
1．上诉人陈金洲是否利用合同诈骗被害人杨某的财物
根据陈金洲与杨某签订的协议、收条、王公道、李桂智证言及陈金洲的供述证明，陈金洲�36万元每年的合作费从安顺停车场取得体育馆西侧停车场的承包权，同时又以每年36万元的”承包费”就该承包权与杨某签订协议，陈金洲并没有从中赚取差价，因此杨某与陈金洲就体育馆停车场的整体承包是合作关系，双方并非承包关系。陈金洲收取杨某149万元投资款后，并没有携款潜逃、隐匿，而是立即将体育馆西侧停车场交付给杨某经营，并积极联系体育馆其余停车场的承包事宜，在迟迟没有落实又在杨某的催促下，双方签订《陈金洲欠杨某资金流向》约定陈金洲给杨某还款的金额、利息、时间，陈金洲履行还款义务（退还了杨某现金40余万元），同时被迫签订已承包给彭某的永和大厦停车场及没有经营权的过江龙火锅停车场的租赁权给杨某作为一种还款方式，也是拖延、逃避债务的行为。杨某知道陈金洲只有体育馆西侧停车场的承包�，在整个合同的签订、履行过程中，上诉人不是以非法占有为目的，采用欺骗、隐瞒的手段，骗取杨某149万元。因此，上诉人没有将其余停车位交付杨某，仅是民事风险导致的合同无法履行而已，双方只是正常的经济民事纠纷，并不构成合同诈骗。
2.上诉人陈金洲是否利用合同诈骗被害人彭某的财物
根据陈金洲供述与杨某的陈述证明，由于陈金洲不能取得整个体育馆停车场的经营权，又不能及时退还杨某多交的投资款，杨某要求退出西侧停车场经营，陈金洲想让彭某代替杨某经营体育馆西侧停车场，并用彭某交纳的租金退还杨某的投资款，因此与彭某签订了《体育馆西侧停车场承包协议》，由于与杨某无法达成一致，导致彭某无法进场经营，协议不能履行，彭某了解并清楚这一实际情况。同时，陈金洲在收取彭某的承包费后先后将其经营的以勒酒店、法院街、永和大厦停车场（原判认定上诉人没有该停车场经营权与实际情况不符）交给彭某经营，与彭某确实履行了合同，以勒酒店停车场年承包费是16万元，永和大厦停车场年承包费约定为60万元，法院街停车场没有额外收取承包费，因各种原因以勒酒店、法院街停车场不能连续经营也是民事合同的风险；基于体育馆西侧停车场没有承包给彭某，陈金洲将即将到期的永和大厦停车场租给彭某，后因杨某的强行进入导致彭某无法继续经营该停车场，对于其没有如实告诉彭某承包期限应视为严重违反诚信的民事行为。此后，陈金洲也退还了部分承包费用。因此，陈金洲在收取彭某80.3万元后，积极履行合同，多次协商解决关于停车场承包事宜，并无隐匿财产或者潜逃的行为，原判认定陈金洲非法占有彭某财物的主观故意和实施虚构事实、隐瞒真相的行为事实不清，证据不足。
3.上诉人陈金洲是否利用合同诈骗被害人纪某等人的财物
在案证据能够证明，陈金洲与纪某等人2016年11月9日签订永和大厦停车场协议时，其与该停车场的承包协议已到期，且此时尚拖欠杨某与彭某大量的承包费，其在没有履行债务能力的情况下，虚构没有经营权的停车场收取纪某等人租赁费35万元，陈金洲与他人签订内容完全虚假且完全没有履约能力的协议，其主观上非法占有他人财物的动机明显，应当以合同诈骗罪论处。至于其辩解积极联系租赁停车场，以及和纪某等人本身就存在的合作关系不能否定其利用签订合同骗取他人财物的目的和行为。原判对此起犯罪事实认定准确。
综上，本案没有证据证明陈金洲将大部分款项用于挥霍，亦无证据证明陈金洲携款逃匿从而实现非法占有。同时根据陈金洲有无履行合同能力、签订和履行合同的过程、不能履行合同的原因及不能履约后的表现等事实，不能推定出陈金洲在与杨某、彭某签订和履行合同过程中，具有非法占有的目的。在案证据无法充分证明上诉人陈金洲在与杨某、彭某签订合同时，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为，即无法充分证明陈金洲与杨某、彭某之间的经济纠纷行为属于合同诈骗。十分明显上诉人陈金洲与纪某等人签订协议的行为符合合同诈骗罪的特征，且证据确实、充分。
综上，本院认为，上诉人陈金洲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取纪某等人财物，数额巨大，其行为侵犯了对方当事人的财物所有权及市场经济秩序，已构成合同诈骗罪。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈金洲及其辩护人关于陈金洲无罪的上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。西宁市人民检察员出庭检察员关于陈金洲的行为构成合同诈骗罪的出庭意见正确，予以采纳。鉴于二审期间陈金洲积极赔偿，取得被害人的谅解，有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。据此，根据陈金洲的犯罪事实、犯罪性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初338号刑事判决第一项中的定罪部分。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初338号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项。
三、上诉人陈金洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月10日起至2021年10月9日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长吕勇
审判员郭明礼
审判员赵丽艳
二○一八年四月十六日
书记员赵多岗