河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终700号
上诉人(原审被告)：安丽军，女，1972年7月1日出生，汉族，住许昌市魏都区。
上诉人(原审被告)：许昌顺时汽车服务有限公司。住所地许昌市劳动路北段许昌市宇旭纸业有限公司院内。
法定代表人：安丽军，任执行董事兼总经理。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：赵军委，河南天苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建立，男，1977年7月21日出生，汉族，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：万江涛，河南文中律师事务所律师。
上诉人安丽军、许昌顺时汽车服务有限公司因与被上诉人马建立合伙协议纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安丽军、许昌顺时汽车服务有限公司及二上诉人共同的委托代理人赵军伟，被上诉人马建立及其委托代理人万江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安丽军、许昌顺时汽车服务有限公司上诉请求：依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3879号民事判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，计算方法错误。2016年6月21日，马建立与许昌顺时汽车服务有限公司签订《合伙经营协议》，约定双方各出资95万元，后上诉人公司支付一年的租金12.9万元，给付设备安装定金10万元（一审未认定）。根据双方的协议，盈亏应由双方各分担50%。因此，上诉人应承担36.05万元，一审判决上诉人多承担39.95万元，严重损害了上诉人的合法权益。综上，要求支持上诉人的上诉请求。
马建立辩称，原审法院查明事实正确，适用法律法规恰当。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回上诉人的请求。1、双方约定各出资95万元，上诉人在被上诉人装修完毕验收后，投入几台举升机和烤漆房，就再无任何投入，而且未经被上诉人同意私自将其安装几台举升机和烤漆房拆走，造成双方合作关系彻底无法实现。2、上诉人以《合作经营协议书》第四条为由，要求分担被上诉人支出的95万元是明显不当的。本案中上诉人没有足额出资，私自违约造成合伙关系无法实现，已经给被上诉人造成直接的经济损失95万元。一审法院已经将上诉人投入的12.9万元扣除（95-12.9=82.1万元）范围内认定为76万元。3、条款明确注明是在“合作项目经营收入扣除承办……后盈亏按50%共同享有和承担。”本案中，双方合作关系成立后，双方经营的项目因上诉人没有完成出资，项目没有实际经营，也没有收入，因此，该条款也不适用本案。
马建立向一审法院起诉请求：1．请求解除原告与两被告的合伙关系，两被告赔偿原告对合伙修理厂经营期间可获得的逾期收益（包含在申请人诉求的95万元损失之内）；2．被告许昌顺时汽车服务有限公司赔偿原告出资款95万元及利息（自2016年7月16日按照贷款同期利率计算至上述款项还清之日止），并按照协议支付违约金19万元（以190万元为基数计算10％）；3．被告安丽军对原告主张的以上损失承担补充赔偿责任；4．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月25日，许昌顺时汽车服务有限公司（自然人独资）成立，在许昌市××北段××一场地，支出一年租赁费12．9万元。原告与第三人签订装修施工承包合同，对上述场地进行装修，共支付装修款95万元。2016年6月21日，许昌顺时汽车服务有限公司、马建立签订《合伙经营协议书》，主要约定：1．合作项目MZ汽车修理，经营地许昌市劳动路与北环路交叉口；2．双方各出资95万元，以现金方式出资，于2016年7月15日前交齐；3．本合作出资190万元，合作期间各合作人的出资为共同财产，不得随意请求分割；4．合作期限为壹拾年，自2016年7月15日起至2026年7月15日；5．盈亏按双方各50％共同享有和承担。该合作项目未对外经营。另查明，许昌顺时汽车服务有限公司注册资本200万元，实收资本0万元，安丽军系公司法定代表人、股东。一审法院认为，马建立与许昌顺时汽车服务有限公司签订的《合伙经营协议书》，系当事人双方真实意思表示，双方在该协议上签字、盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条规定，该协议成立、有效。马建立、许昌顺时汽车服务有限公司存在合伙关系。协议的双方应当按照协议的约定全面履行各自的义务。履行出资义务包含按出资方式出资、按出资比例出资、按出资数额出资、按出资期限出资等，本案中马建立虽未按照协议约定完全履行出资义务，但基于合伙关系，为合伙事务开展经营，原告实际投入。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。因许昌顺时汽车服务有限公司未按协议约定出资数额完成出资，导致合伙事务无法开展经营，合同目的无法实现，原告主张解除与许昌顺时汽车服务有限公司的合伙关系，该院予以支持。根据原告的支出数额、经营场地、现场状况等，参照关于城镇房屋租赁合同纠纷的相关法律规定，该院认定原告的损失为95万元。原告产生的上述损失，所有合伙人应按分配比例、过错程度分担。根据双方的过错程度、合作双方为合作支出数额等，该院认定由许昌顺时汽车服务有限公司在未出资范围内（95万元-12．9万元）承担76万元赔偿责任较为适宜。合伙经营协议书约定马建立、许昌顺时汽车服务有限公司共同出资，按约定比例分配收益，因双方合伙经营未开展，协议中10％违约金条款系关于退伙时约定，不适用本案，原告主张的违约金本院不予支持。合伙事务未实际经营，未产生收益，原告主张的经营期间的预期收益，无事实依据，该院不予支持。股东按照公司章程的规定向公司足额缴纳出资，是其享受有限责任保护的必要条件。许昌顺时汽车服务有限公司成立后，安丽军作为股东，应按时缴纳公司章程中规定的出资额，但安丽军未提交证据证明已经按期履行缴纳出资的义务，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条规定，应当在其未出资本息范围内对许昌顺时汽车服务有限公司不能偿还的债务承担补充赔偿责任。综上所述，许昌顺时汽车服务有限公司向马建立支付损失76万元，安丽军承担补充赔偿责任；原告主张的其他诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。遂判决：一、原告马建立与被告许昌顺时汽车服务有限公司于2016年6月21日签订的《合伙经营协议书》自本判决生效之日起予以解除；二、被告许昌顺时汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马建立76万元；三、在被告许昌顺时汽车服务有限公司的资产不足以清偿上述债务的情况下，被告安丽军对上述款项承担补充赔偿责任；四、驳回原告马建立的其他诉讼请求。案件受理费15060元、保全申请费5000元，计20060元，由原告马建立负担6690元，被告许昌顺时汽车服务有限公司、安丽军负担13370元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的审理焦点为：安丽君、许昌顺时汽车服务有限公司是否应赔偿马建立损失76万元。一审已查明马建立与许昌顺时汽车服务有限公司之间存在合伙关系，许昌顺时汽车服务有限公司未按双方约定完成全部出资是导致双方合同解除的直接原因。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行合同情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，马建立可以要求违约方许昌顺时汽车服务有限公司赔偿损失，一审认定原告的损失金额95万元正确，并且根据双方的过错程度、双方各自的支出，认定许昌顺时汽车服务有限公司承担76万元的赔偿责任并无不当。二上诉人主张合伙协议约定双方各承担损失的一半，但该条款适用于双方开始正常经营之后的盈亏分配问题，本案马建立的损失并非因合作项目开展之后的正常经营活动产生，而是因许昌顺时汽车服务有限公司违约不履行出资义务造成的，因此，马建立的损失如何承担不适用于双方合伙协议关于亏损分配的约定。
综上所述，安丽军、许昌顺时汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7293元，由上诉人安丽军、许昌顺时汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志强
审 判 员 秦东亮
代理审判员 陈 晖
二〇一八年三月七日
书 记 员 李永慧
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口