福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第639号上诉人（原审被告、原审反诉原告）肖建勇，男，1973年1月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托代理人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）李新奇，男，1978年3月6日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托代理人李国，广东深宝律师事务所律师。原审被告深圳粤源建设股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区文心二路万商大厦四楼。法定代表人刘汝权，董事长。委托代理人胡鹏，系深圳粤源建设股份有限公司职员。原审第三人陈锐，男，1971年9月27日出生，汉族，住重庆市大足县。原审第三人吴惠波，男，1977年5月23日出生，汉族，住广东省饶平县。上诉人肖建勇因与被上诉人李新奇、原审被告深圳粤源建设股份有限公司（以下简称�源公司）、原审第三人陈锐、吴惠波建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙文区人民法院（2014）文民初字第1363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖建勇及其委托代理人罗燕红、被上诉人李新奇委托代理人李国、原审被告粤源公司委托代理人胡鹏、原审第三人陈锐、吴惠波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，1、肖建勇作为甲方与作为乙方的李新奇及第三人陈锐、吴惠波于2012年6月6日签订一份《漳州碧湖万达广场住宅A区及SOHO公寓外窗制作与安装施工劳务合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定万达广场住宅A3、A4、C2、大商业的所有门窗、百叶及栏杆均由李新奇负责安装，门窗安装单价35元／平方米（不包括塞缝），百叶、栏杆安装单价25元／平方米。上述门窗、百叶、栏杆的加工分�由第三人陈锐、吴惠波负责。所有门窗塞缝由第三人陈锐负责。协议第三条约定：“本协议与各班组签订的劳务承包合同具有相同的法律效力，本协议未提及的事宜按原合同执行。”合同签订后，李新奇即组织人员进场施工。2、在工程施工过程中，肖建勇已支付李新奇369931.09元。3、因双方纠纷，李新奇提前结束安装施工，尚有308㎡门窗未完成安装施工。4、涉案讼争工程已完工。原审认为，李新奇与肖建勇签订的《补充协议》系双方个人签订，肖建勇未举证证明其发包权利来源，且李新奇个人不具备劳务分包的施工资质，故本案的合同违反法律法规禁止性规定，属无效合同。因涉案讼争工程已完工，本案工程价款的认定应以双方确认的工程量为准。故李新奇请求肖建勇支付扣减的工程款160335元，不符合客观实际，应按李新奇门窗安装工程总价款462539.92元加上新增项目工程量33505.5元，扣除肖建勇已支付的369931.09元。即肖建勇应支付李新奇尚欠的工程价款126114.33元。肖建勇主张本案工程量应按已施工工程量的80%计付，并由李新奇支付因工程施工质量问题产生的整改费用160335元，缺乏依据，不予支持；要求李新奇返还多支付的工程款166878.1元，与客观事实不符，缺乏依据，不予支持。肖建勇认为其是粤源公司员工，却未举证证明，也未能举证证明本案讼争门窗安装工程与粤源公司的关系，故不予采纳。粤源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三�项、第十六条第一款、第十九条的规定判决：一、肖建勇应于判决生效之日起十日内支付李新奇工程款126114.33元。二、驳回李新奇的其他诉讼请求。三、驳回肖建勇的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3507元，由李新奇负担707元，肖建勇负担2800元。反诉受理费3638元，由肖建勇负担。一审判决后，肖建勇不服，向本院提起上诉称，1、原审认定本案责任主体与事实不符，首先，粤源公司并未将涉案工程分包给上诉人，上诉人系粤源公司员工，是粤源公司授权管理涉案工程的代表人；其次，粤源公司授权上诉人与被上诉人李新奇签订劳务合同补充协议，李新奇未完成约定工作且对质量缺陷拒不整改，粤�公司和肖建勇只能另行找第三人陈锐和吴惠波进行施工和整改，上诉人书面同意支付整改费用，但并未支付。2、原审认定被上诉人李新奇安装门窗的工程总量为496045.42元与事实不符，首先，原审依据工程结算汇总表中按洞口尺寸结算的数额认定李新奇施工工程量为496045.42元与客观事实不符，肖建勇与李新奇签订的《补充协议》明确约定李新奇施工工程量的计算方法是按安装单价35元／平方米（不包含塞缝），故原审认定双方未明确约定安装工程量的计算方法及按照洞口尺寸计算最终工程量错误；其次，李新奇举证的工程结算汇总表并非最终结算结果，该汇总表中的价款是按全部完成合同约定工程且质量合格情况的计算结果，但李新奇存在未全部完工和已完成工程不合格需整改的事实，李新奇对此也书面确认，并认可扣减第三人替其整改的费用；最后，原审未按照�漳州碧湖万达广场住宅A区及SOHO公寓外窗制作与安装施工劳务合同》（以下简称《劳务合同》）的约定按李新奇已完成工程量的80%计算最终工程量价款错误，本案肖建勇、李新奇签订的《补充协议》从合同标题及施工内容可以看出其主合同为《劳务合同》，该份主合同约定被上诉人未能完成合同约定的全部工程量依法应当按照合同价的80%计算工程量。3、原审认定李新奇所做工程不存在质量问题及上诉人主张扣除整改费160335元没有依据错误，首先，上诉人出具给被上诉人的工程结算汇总表已明确本案工程应扣减的工程量为160335元，原审只采纳该汇总表的按洞口尺寸计算工程量数额部分，对于扣减部分未予采纳，并不公平合理；其次，上诉人举证的通知单和第三人整改工时记录可证实李新奇施工工程存在质量问题，被上诉人也同意支付修复整改费，原审予以忽视，与事实和法律相违背。综上，请求：1、撤销原审判决书第一项和第三项判决；2、判令被上诉人李新奇返还尚欠工程款166878.10元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李新奇答辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。理由如下：工程结算汇总表是上诉人提供给被上诉人，一审认定按洞口尺寸计算工程量正确，被上诉人仅300多个单位工作未完成，但这是施工末期上诉人赶走被上诉人所致，上诉人没有证据证明被上诉人施工工程存在质量问题，也未因此找被上诉人协商，上诉人所提交质量不合格证据与被上诉人施工内容没有关联，不予认可。原审被告粤源公司述称，1、上诉人是其公司员工，粤源公司授权委托上诉人管理涉案工程，原审认定责任主体错误，应由粤源公司承担责任；2、被上诉人是与第三人同时签订《补充协议》，其对《补充协议》的主合同《劳务合同》知情，应按主合同约定承担责任；3、被上诉人举证的工程结算汇总表明显体现结算多少、扣减多少，原审对此未予一起认定错误，双方签订的《补充协议》约定并不是按洞口尺寸计算工程量；4、被上诉人存在308平方米的门窗未施工，且双方对未整改的工程并未验收，被上诉人说上诉人将其赶走，并无依据，被上诉人的行为影响施工进度，且其施工存在质量问题，粤源公司对此保留诉讼权利。原审第三人陈锐、吴惠波述称，对上诉人的上诉意见无异议。对原审查明的事实，除原审被告对原审查明“讼争工程已完成”的内容有异议，认为是由第三人施工后才完工，本案当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人向本院提供深圳市社会保险参保证明及劳动合同各一份，拟证明上诉人肖建勇系粤源公司的员工。被上诉人李�奇质证认为，对两份证据的真实性无异议，但该两份证据与本案不具有关联性，被上诉人是与上诉人签订合同，根据合同的相对性，应由上诉人承担责任；原审被告粤源公司、原审第三人陈锐、吴惠波质证认为对两份证据均无异议。本院认证如下：除被上诉人对两份证据的关联性提出异议外，本案当事人对前述两份证据的真实性均无异议，本院予以确认两份证据的真实性，可以证实肖建勇系粤源公司的员工。根据当事人的诉辩意见，征得当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、涉案工程款应由上诉人肖建勇还是原审被告粤源公司承担偿还责任；2、被上诉人李新奇已完成的工程应以洞口尺寸还是以加工单为标准计算工程量；3、上诉人肖建勇主张按已完成工程量的80%结算工程款的意见能否成立；4、上诉人肖建勇主张被上诉人李新奇应支付工程整改费用160335元的意�能否成立。针对上述争议焦点，本院予以分析、认定如下：一、关于涉案工程款应由上诉人肖建勇还是原审被告粤源公司承担偿还责任的问题本院认为，首先，二审期间上诉人肖建勇举证证实其系粤源公司的员工，原审被告粤源公司也承认肖建勇系经粤源公司授权管理涉案工程；其次，涉案工程的承包人为原审被告粤源公司，一审过程中上诉人肖建勇与被上诉人李新奇对涉案工程由肖振华代表粤源公司与李新奇进行结算与现场确认的事实均无异议；因此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”上诉人肖建勇与被上诉人李新奇签订、履行《补充协议》的行为系职务行为，该行为的法律后果应由企业法人承担。涉案工程欠款应由粤源公司承担偿还责任，上诉人主张原审认定由肖建勇承担支付工程款责任与事实不符的意见，于法有据，本院予以采纳。二、关于被上诉人李新奇已完成的工程应以洞口尺寸还是以加工单为标准计算工程量的问题本院认为，根据双方《补充协议》的约定，被上诉人李新奇施工门窗安装工程的费用并不包括门窗塞缝部分，二审庭审中，双方当事人均确认按洞口尺寸计算方式系包含塞缝部分的费用，因此上诉人肖建勇上诉主张原审按洞口尺寸计算方式认定最终工程量错误的意见，有事实依据，可以采纳；结合双方对按加工单计算的新增项目工程量33505.5元无异议的事实，可以确认本案应以加工单为计算方式认定最终工程量。三、关于上诉人肖建勇主张按已完成工程量的80%结算工程款的意见能否成立的问题本院认为，上诉人肖建勇认为《补充协议》从合同标题及施工内容可以看出其主合同为《劳务合同》，并据此主张本案应当按照主合同的约定以李新奇已完成工程量的80%计算工程费用，但是，《劳务合同》及《补充协议》系粤源公司先后与陈锐、李新奇签订，陈锐、李新奇均不具备劳务分包的施工资质，故《劳务合同》及《补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。本案当事人约定的“在本合同执行过程中，因乙方原因造成合同无法正常履行，乙方已完工的项目结算按照合同价80%结算……”系违约条款，因合同无效，肖建勇主张按该条款支付工程款缺乏依据，与事实和法律不符，本院不予采纳。四、关于上诉人肖建勇主张被上诉人李新奇应支付工程整改费用160335元的意见能否成立的问题本院认为，首先，本案门窗安装工程系由李新奇、陈锐、吴惠波三人按安装、加工两项内容分别进行施工，并非由李新奇单独进行施工；其次，上诉人一审虽举证《监理工程师通知单》欲证实李新奇�工工程存在质量问题需整改，但该证据的内容仅体现万达广场A区、C区铝合金门窗整体质量整改问题，而非李新奇施工部分质量问题；最后，上诉人未能提供充分证据证实李新奇施工工程存在质量问题并因此产生整改费用160335元；因此，上诉人肖建勇的该点上诉意见，事实和法律依据不足，本院难以支持，原审认定上诉人反诉请求被上诉人李新奇支付工程整改费用160335元依据不足的意见，并无不当。综上所述，本院认为，上诉人肖建勇主张本案工程价款应以约定加工单位为标准计算最终工程量，有事实和法律依据，应予支持，根据双方《工程结算汇总表》，可以认定本案李新奇门窗安装工程总价款为按加工单计算的工程量420729.49元加上新增项目工程量33505.50元，合计454234.99元，扣除肖建勇已支付的369931.09元后，肖建勇应支付李新奇尚欠的工程价款为84303.9元。肖建勇系粤源公司工作人员，其因履行职务行为所产生的法律后果应由粤源公司承担，故粤源公司应对本案尚欠工程价款84303.9元承担偿还责任。原审认定事实不清，判决有误，应予改判。上诉人的上诉理由部分成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省龙文区人民法院（2014）文民初字第1363号民事判决第（二）、（三）项；二、撤销福建省龙文区人民法院（2014）文民初字第1363号民事判决第（一）项；三、原审被告深圳粤源建设股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付被上诉人李新奇工程款84303.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3507元，由李新奇负担1663元，粤源公司负担1844元；反诉受理费3638元，由粤源公司负担。二审案件受理费3507元，由粤源公司负担1844元，被上诉人李新奇负担1663元。本判决为终审判决。审判长周洪福审判员姚若贤代理审判员康少敏二〇一五年六月五日书记员黄佳相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。