湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1871号
上诉人（原审原告）：襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局，住所地：湖北省襄阳市高新技术产业开发区东风汽车大道15号。
法定代表人：郑勇，该局局长。
委托诉讼代理人：樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋佳国，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北襄阳成城投资发展有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄州区商贸城*栋*号。
法定代表人：罗飞虎，该公司法务总监。
上诉人襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局（以下简称国土分局）因与上诉人湖北襄阳成城投资发展有限公司（以下简称成城公司）建设用地使用权转让纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国土分局代理人樊其锋、宋佳国，上诉人成城公司法定代表人罗飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国土分局上诉请求：1、撤销（2015）鄂襄阳中民三初字第00144号民事判决，改判成城公司向国土分局支付土地使用权出让金141815840元及利息2123961元，并按日1‰支付违约金。2、本案诉讼费用由成城公司负担。事实与理由：一、成城公司认为约定的违约金标准过高，请求调低，但成城公司未就约定违约金过高进行举证。一审判决将违约金调整为年利率24%缺乏事实依据。1、国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”。因此，双方对违约金的约定合法，对双方亦是公平、合理的，应予支持，不应调整。并且土地出让金及违约金均属于国家财政收入，土地作为稀缺资源，具有不可再生性，成城公司长期拖欠土地出让金拒不缴纳，严重损害国家利益，影响地方经济建设目标的实施。2、一审判决将约定的日1‰违约金调整为年利率24%，将形成纵容违约行为，鼓励不讲信用的不良导向，导致违约者获利，并破坏国家土地管理制度。二、一审判决确定的违约金计算时间错误。土地出让合同约定的付款时间分为两期，第一期付款时间为2014年5月15日，逾期金额（105907920-70000000）元应自2014年5月16日起计付违约金。第二期付款时间为2014年9月15日，应自2014年9月16日起计付违约金。
成城公司上诉请求：1、请求二审法院判决撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00144号民事判决中关于由成城公司承担利息2123961元的民事判决，依法改判成城公司不承担该部分利息；2、请求二审法院判决撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00144号民事判决中关于由成城公司承担违约金的民事判决，依法改判成城公司不承担违约金；3、请求二审法院判决由国土分局承担本案全部案件诉讼费。事实与理由：一、原审法院有意回避国土分局及襄阳高新技术开发区管委会在合同履行过程中出现严重违约行为的客观事实，存在刻意偏袒强势政府及强势政府部门的办案倾向。这是导致本案判决错误的根本原因。二、成城公司根据《合同法》赋予的不安抗辩权而作出了推迟缴纳土地出让金的民事法律行为，这种民事行为和民事权利，完全符合我国法律规定。对于上诉人这些正当且合法的行为和权利，原审法院竟然不予支持、不予理睬、不予评判。原审法院这种极不公正的办案现象和办案态度，直接向社会传达出“官官相护”的办案意志，是对社会主义公平、正义的公然践踏。三、本案属于在政府招商过程中发生的一次经济纠纷。政府招商行为有其完整性和科学性，它包含着项目合作前期洽谈、项目用地成熟、双方权利义务核定、项目规划设计方案通过、项目用地挂牌及摘牌、土地款税款缴纳、项目落地开发等多个重要工作环节，涉及到人民政府及政府的财政、工商、税务、土地、规划、城建等多个行政部门。纵观整个政府招商工作，应是一盘棋的运作，一条龙的推进。但是，原审法院在审理本案过程中，却以全方位维护政府及政府部门单方利益为办案宗旨，多次向上诉人摆出一种执法强权的高压态势，置上诉人提出的种种正当答辩理由于不屑，简单地以合同相对性为法律借口和办案依据，强行割裂政府各部门在本次招商过程中所表现出的各种权责分配，直接向社会展示出一种见政府享有的权利就支持、见政府负担的义务就回避的办案理念，这是导致本案错误判决的的思想根源。四、原审判决将利息2123961元作为违约金的计算基数，显属错误。利息2123961元与本金141815840元是两笔不同性质的钱款，即141815840元是本金性质，2123961元是141815840元本金所产生的利息。因为利息2123961元是本金141815840元产生的孳息，不可再生利息。因此，原审判决以利息2123961元作为违约金的计算基数、以年息24%为标准计算违约金，违反了我国金融法的相关规定。
针对国土分局的上诉，成城公司辩称：襄阳高新技术产业开发区管委会曾与成城公司签订合作协议，约定由襄阳高新技术产业开发区管委会负责案涉土地的征收、拆迁工作，以净地状态向成城公司履行交付义务。成城公司基于此承诺，才摘牌案涉土地，交付70000000元保证金，并与国土分局签订《国有建设用地使用权出让合同》。出让合同签订后，成城公司才知道案涉土地存在拆迁纠纷。国土分局没有履行净地交付义务违约在先，一审法院判决成城公司承担违约责任，无视了国土分局违约的事实。剩余未付的土地出让金成城公司愿意承担，但利息和违约金不应由成城公司负担。
针对成城公司的上诉，国土分局辩称：成城公司主张的其与××市高新技术产业开发区管委会签订的项目合作协议与本案无关，襄阳高新技术产业开发区管委会不是案涉土地出让合同当事人。土地出让合同约定的是现状交付而非净地交付，国土分局没有违约，成城公司未按期支付土地出让金，应支付违约金。
国土分局一审起诉请求：1、成城公司立即支付拖欠的土地出让金141815840元及利息2123961元，并按约定支付违约金。2、成城公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2013年10月9日，成城公司通过兴业银行向襄阳国土资源交易中心汇入人民币70000000元。2013年10月11日，在襄阳公共资源交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，成城公司竞得编号为G20130701号地块的国有建设用地使用权。同日，襄阳国土资源局出具《成交确认书》，并于2013年10月12日，在湖北省××市襄阳公证处办理了（2013）鄂襄阳证民字第4597号公证。2014年5月13日，国土分局与成城公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：本合同项下出让宗地坐落在高新区江山南路、宗地编号7-26-200、宗地总面积65641平方米、宗地用途为商业；出让人同意以现状土地条件交付给受让人，出让人同意以现状土地条件交付土地；本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为211815840元，每平方米3525元；受让人统一按照以下时间和金额分两期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：第一期105907920元，付款时间2014年5月15日之前。第二期105907920元，付款时间2014年9月15日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息；受让人应按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。合同签订后，成城公司仅支付了土地出让金70000000元。剩余土地出让金经多次催要，仍未支付，故诉至法院。
一审法院认为：成城公司于2013年10月11日在襄阳公共资源交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得编号为G20130701号地块的国有建设用地使用权，2014年5月13日国土分局与成城公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同为双方真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。2014年5月15日之前受让人向出让人支付国有建设用地使用权出让价款105907920元，2014年9月15日之前付105907920元，但国土分局诉称成城公司仅支付土地出让金70000000元，成城公司予以认可，一审法院予以确认。剩余土地使用权出让价款141815840元，受让人成城公司应当向出让人国土分局支付。合同约定分期支付国有建设用地使用权出让价款的。受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息，国土分局诉称成城公司自2014年5月15日至2014年9月15日欠缴土地出让金利息2123961元，成城公司予以认可，一审法院予以确认，成城公司应当向国土分局支付。合同约定受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，成城公司辩称上述违约金利率标准约定过高，不符合法律规定，理由成立。一审法院予以调整为年利率24%，自逾期之日，即2014年9月16日起，至欠缴土地出让金本金及利息付清之日止，成城公司向国土分局支付相应违约金。成城公司辩称利息2123961元不应再计入违约金的基数来计算违约金，不符合合同约定，理由不能成立。成城公司辩称国土分局没有完成该宗土地的拆迁，这是成城公司没有付款的原因。但合同约定出让人在2014年5月15日前将出让宗地以现状土地条件交付给受让人，故成城公司请求驳回国土分局支付违约金的请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：1、湖北襄阳成城投资发展有限公司在本判决生效后十五日之内向襄阳国土资源局高新技术产业开发区分局支付拖欠的土地出让金141815840元及利息2123961元；以及以143939801元为基数，自2014年9月16日至该款付清之日止，按年利率24%计算违约金；2、驳回襄阳国土资源局高新技术产业开发区分局其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人成城公司提交两份证据。证据名称：案件起诉状和立案通知书。证据来源：襄阳市中级人民法院。证明目的：拟证明襄阳高新技术产业开发区管委会与本案事实有关联，上诉人成城公司为保护自身权利，已向襄阳市中级人民法院起诉襄阳高新技术产业开发管委会，要求其承担相应责任。上诉人国土分局对此发表质证意见称，起诉状和立案通知书并非生效的判决书，不是新证据，且拟证明的事实与本案无关，不能作为新证据使用，不同意对该证据进行质证。本院认为，该证据仅为案件起诉状和立案通知书，不能证明本案事实情况，不能作为二审新证据使用，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷，依法可以适用民事法律规范。综合当事人诉辩观点，并征得双方当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1、成城公司是否存在违约行为；2、国土分局是否存在违约行为；3、合同约定的每日1‰的违约金是否过高，一审调整为24%是否适当，如二审进行调整应如何确定；4、利息2123961元是否应计入计算违约金的基数。围绕上述争议焦点，分别评述如下：
一、成城公司、国土分局是否存在违约行为
双方当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》，国土分局的义务为以现状条件交付土地给成城公司，成城公司的义务为支付对应土地出让金。本案中，成城公司与国土分局签订了案涉土地的成交确认书，与襄阳土地储备中心签订了案涉土地的交地协议，且案涉土地目前由成城公司占有。以上事实可以认定，国土分局已经依照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》将案涉土地交付给了成城公司，在本案中不存在违约行为。成城公司未按合同约定按期、足额支付土地出让金，理由为案涉土地上存在拆迁纠纷，并非净地。但在双方签订《国有建设用地使用权出让合同》中，对案涉土地条件状态的约定为“现状交付”。其主张的“净地交付”是成城公司在与××市高新技术产业开发区管委会签订的“襄阳新世界项目协议”中约定的，而襄阳高新技术产业开发区管委会并非本案当事人，成城公司主张的未支付土地出让金的理由没有合同依据，构成违约。
二、合同约定的每日1‰的违约金是否过高，一审调整为24%是否适当，如二审进行调整应如何确定
根据合同法的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，双方当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》，对于违约金作出了约定，后成城公司未按合同约定按期、足额支付土地出让金，给国土分局造成损失，依法应当承担违约责任，支付违约金。对于双方约定按照日1‰支付违约金的问题，国土分局所依据的《国务院办公厅<关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知>》属于“规范性文件”，从法律位阶上看，低于《合同法》，不适用“特别法优于一般法”的规定。本案案涉合同是双方作为平等民事主体签订的民事合同，因此应当适用《合同法》。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。成城公司在一审庭审中提出调整违约金的请求，一审法院认定约定违约金过高，判决将违约金调整为年息24%。本案中，襄阳高新技术产业开发区管委会在招商过程中，向成城公司承诺由地方政府负责完成案涉土地拆迁安置补偿工作，以净地状态交付案涉土地，并在双方签订的项目合作协议予以确认。鉴于上述情况，对本案中的违约金应进一步予以调整，使得各方利益趋于平衡。国土分局在本案中的损失，应为成城公司未按期缴纳土地出让金的利息损失，一审法院调整后的年利率24%仍然偏高，应变更为同期银行贷款利率。目前，中国人民银行不再公布贷款基准利率，本院结合案件实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条之规定，将违约金调整为年利率6%，有利于消除双方的对立情绪，也符合法律的有关规定。
三、利息2123961元是否应计入计算违约金的基数
本案中，因第二期土地出让金较第一期延迟四个月履行，故双方约定以成城公司应支付的第二期土地出让金105907920元为本金，按支付第一期土地出让金之日银行贷款利率支付延迟四个月履行的利息共计2123961元，成城公司应按合同约定支付此利息。而本案中的违约金因成城公司未按期支付土地出让金构成违约而产生，目的在于补偿守约方国土分局的损失，违约金的计算本金应以未按期支付的土地出让金的数额确定。如将利息2123961元计入计算违约金的基数，将构成复利，加重了成城公司的负担，不符合法律的相关规定，也不符合本案的实际情况。
此外，本案一审诉讼费实收1078480元，一审判决书中将其表述为“一审案件受理费107848元”，应予纠正。
综上所述，国土分局的上诉请求不能成立，应予驳回，成城公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00144号民事判决；
二、上诉人湖北襄阳成城投资发展有限公司在本判决生效后15日内向上诉人襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局支付拖欠的土地出让金141815840元及利息2123961元；
三、上诉人湖北襄阳成城投资发展有限公司在本判决生效后15日内向上诉人襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局支付违约金25526851.2元（以141815840元为基数，自2014年9月16日起，按年利率6%计算3年）；
四、驳回上诉人湖北襄阳成城投资发展有限公司其他上诉请求；
五、驳回上诉人襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1078480元，由襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局负担150000元，由湖北襄阳成城投资发展有限公司负担928480元。二审案件受理费452910元，由襄阳市国土资源局高新技术产业开发区分局负担346910元（已预交226910元），由湖北襄阳成城投资发展有限公司负担103300元（已预交226000元，退还122700元）。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 李治国
审判员 梅启勇
二〇一七年九月二十五日
书记员 万冬冬