广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3584号
上诉人（原审原告）:广西建工集团基础建设有限公司，住所地：广西南宁市良庆区平乐大道。
法定代表人：黎平山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高山，广西超仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘新露，男，汉族，住柳州市鱼峰区，系广西建工集团基础建设有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：广西融水天鸿房地产投资置业有限公司，住所地：广西融水苗族自治县融水镇香山北路。
法定代表人：吴华水，该公司执行董事。
上诉人广西建工集团基础建设有限公司(以下简称基础公司)因与被上诉人广西融水天鸿房地产投资置业有限公司（以下简称广西天鸿公司）、建设工程合同纠纷一案，不服融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。广西建工集团基础建设有限公司委托诉讼代理人高山、刘新露，被上诉人广西融水天鸿房地产投资置业有限公司吴华水到庭参加询问。本案现已审理终结。
基础公司上诉请求：1、请求判令撤销融水苗族自治县人民法院作出的(2016)桂0225民初1712号民事判决书第二项判决；2、依法改判由被上诉人广西融水天鸿房地产投资置业有限公司向上诉人广西建工集团基础建设有限公司支付工程款30403259．42元，并支付违约金1894427元(违约金暂计算至2016年12月12日)，违约金按照月利率2％计算直至全部工程款还清时止；3、依法改判上诉人在该工程折价或者拍卖的情况下，对工程款具有优先受偿权；4、请求判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人并未实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，属认定事实错误，依法应当予以改判。上诉人与被上诉人已实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。首先，上诉人在一审审理期间提交的证据五“被告支付进度款相关凭证(16份银行转账记录单)”，该16份银行转账记录单客观证明了《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》履行期间，被上诉人依据《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》的约定，向上诉人支付相关工程款共计人民币7026000元的事实。但一审法院在未认定该16份银行转账记录单的情况下，即认为上诉人与被上诉人未实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，属认定事实错误。其次，上诉人在一审审理期间提交的证据四中的“工程联系函2份、工程进度款支付申请表”，被上诉人在庭审期间已认可了其真实性与合法性，即认可了上诉人承建的融水县天润鸿城住宅小区工程，截止至2016年8月累计已完成工程量造价为人民币8364．790027万元的事实。但一审法院却认为上诉人并未实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，属于认定事实错误。最后，上诉人所提交的被上诉人向上诉人支付工程进度款的16份银行转账记录单，是实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》的依据；上诉人提交的经被上诉人认可真实性及合法性的工程联系函及工程进度支付申请表，是对涉案工程中工程量及工程价款进行确认的凭证；上述证据足以证明上诉人与被上诉人己实际履行《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》的事实。被上诉人应当履行向上诉人支付工程款及违约金的义务。但一审法院却认定事实错误，导致作出错误的判决，二审法院应当予以改判。二、《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》并未实际履行，一审法院以此认为上诉人并非实际施工人，属认定事实错误，依法应当予以改判。被上诉人提交的《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》已经一审法院认定为无效协议，而该无效协议上诉人与被上诉人并未实际履行。被上诉人所提交的证据二“建筑材料购销合同、水泥买卖合同，制作安装铝合金窗合同…”等合同，部分所签订的时间，有在融水苗族自治县住房和城乡建设局于2016年7月18日下发《建筑工程停工整改通知书》之后的；也有在一审判决书所述的“2014年6月18日”签订《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》之前的。被上诉人未能提供其相关供货情况、付款情况等其他证据予以证明已实际履行，一审法院认定“上述材料款证据并不完整”而对关联性不予以确认。在被上诉人并无其他证据证明已实际履行《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》的情况下，一审法院确认《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》的真实性及关联性，上诉人提交的被上诉人向上诉人支付工程进度款的银行转账记录单、经被上诉人确认的工程联系函及工程进度支付申请表，足以认定上诉人为该工程的实际施工人。对于《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》，一审法院认为“…。虽然上述协议无效，但按其合同的约定及天鸿公司提供的证据材料来看，基础公司并非是涉案工程的实际施工人，…”。首先，《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》并未实际履行；其次，被上诉人提交的证据二、证据三，一审法院己对其关联性不予确认，被上诉人也未提交其他相关证据证明已实际履行了《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》。一审法院仅凭上诉人与被上诉人签订的《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议》即认为已经实际履行，属认定事实错误，依法应当予以改判。三、一审法院未就工程款优先受偿权进行审理确认，遗漏上诉人的诉讼请求，导致作出错误判决，依法应当予以改判上诉人在一审审理期间，已提出该工程在折价或拍卖的情况下，对工程价款具有优先受偿权的诉讼请求，但一审法院在庭审期间并未对该优先受偿权进行审理确认，导致作出错误判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，二审法院应当予以改判或发回重审。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》符合法律规定，且根据上诉人提交的证据己足以证明双方实际履行了该合同，上诉人为该工程项目的实际施工人，其合法权益应当受到法属认定事实错误。律保护。被上诉人作为该工程项目的发包人，经其签章确认的工程款符合法律规定，被上诉人应当履行向上诉人支付工程款30403259．42元及违约金1894427元(违约金暂计算至2016年12月12日，违约金按月利率2％计算直至工程款还清时止)的义务。因此，上诉人依照《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》的约定及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判。
广西天鸿公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请求。
基础公司向一审法院起诉请求：1.天鸿公司支付工程款36138057.42元；2.天鸿公司向基础公司支付静压管桩工程违约金2578193元，从2016年12月12日至工程款付清止期间违约金继续按每天0.067%计算；主体工程违约金为1894427元，从2016年12月12日至工程款付清时止期间违约金继续按每月2%计算；3.基础公司在该工程折价或拍卖的情况下，对工程款价款具有优先受偿权；4.天鸿公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：基础公司与天鸿公司于2013年10月11日签订“融水县天润鸿城住宅小区”工程施工合同，合同约定基础公司承建天鸿公司开发的融水县天润鸿城住宅小区，工程承包范围为发包人在本工程招标时提供的设计图纸中已明确的土方、基坑支护、桩基础、土建、装饰、水电、消防、人防、防雷工程；承包方式为包工包料，合同签订后经双方协商一致将该工程承包范围内的桩基础项目变更取费标准后，另行签订了《静压管桩工程施工协议》。静压管桩工程项目于2014年8月8日已完工，按《静压管桩工程施工协议》约定“完工后6个月内（至2015年2月8日）甲方一次性支付所有工程结算款。甲方未能按照合同约定按时支付工程款，第三天起每延期一天应赔偿乙方该笔工程款0.67‰的违约金，以此类推，至乙方收到工程款为止”。静压管桩工程项目经结算，该项工程造价为5734798元，该笔工程款天鸿公司至今未予以偿付。违约金从2015年2月11日计至2016年12月12日共计671天，每天按万分之6.7计算为2578193元。“融水县天润鸿城住宅小区”主体工程施工以来，天鸿公司一直未能按合同约定按期足额支付工程进度款。截止至2016年9月25日基础公司已完成工程量83647908.7元，按合同约定天鸿公司应按实际完成工作量的85%支付工程进度款共计71100722.4元。从2014年7月11日至2016年9月2日止天鸿公司分16笔向基础公司支付工程进度款共计7026000元；向基础公司财务处申请为该项目垫付工程进度款共计人民币15291405.37元，用于支付钢材款8212152.37元，劳务费7079253元（以上垫付款项已另案起诉）。同时因天鸿公司未能按期给付工程进度款，经双方商议由天鸿公司支付该项目中土（石）方工程款计价为人民币2134417.57元，并由天鸿公司提供主体工程中所需的混凝土、水泥、沙石、红砖计价为：16245640.04元。现天鸿公司尚欠工程进度款30403259.42元未付。违约金从2016年9月10日计至2016年12月12日，按每月2%计算为1894427元。综上，为了维护基础公司的合法权益，特诉至贵院，望依法裁判。
一审法院认定事实如下：2013年基础公司、天鸿公司签订《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，工程名称：融水县天润鸿城住宅小区。工程内容：建筑面积约80000平方米，结构：框架结构。合同价款：暂定120000000元。合同约定：工程承包范围：发包人在本工程招标时提供的设计图约定中已明确的土方、基坑支护、桩基础、土建、装饰、水电、消防、人防、防雷工程。承包方式：包工包料。2014年6月18日基础公司为甲方与天鸿公司为乙方签订《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议书》，工程名称：融水县天润鸿城住宅小区。建筑规模：建筑面积约80000平方米。结构类型：框架结构。合同暂定总造价：120000000元。该协议第二条管理模式：本工程由甲方以乙方的名义和资质进行工程施工，乙方根据管理要求对施工全过程进行监督和管理，甲方对本工程的质量、安全、经济等承担保证责任。如甲方在施工过程中导致乙方受到经济损失、被第三人主张权利、被追究刑事、行政或民事法律责任（包括但不限于拖欠的分包款、材料款、劳务款、其他行政税费以及所产生的诉讼费、律师代理费、司法鉴定费、交通和食宿费、违约金、利息、罚金、滞纳金等），甲方将承担支付责任，并赔偿乙方由此受到的损失。第三条第1款：甲方按工程结算总造价的2%支付乙方管理费。第五条第1款：经双方协商一致，双方于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》仅作为备案用，双方具体的权利和义务以本协议约定为准。在“融水县天润鸿城住宅小区项目”施工过程中，双方签订《静压管桩工程施工协议》，天鸿公司将融水天润鸿城小区静压桩工程发包给基础公司承建，双方对工程概况、合同工期、承包方式及承包范围、结算方法、违约处理等进行了约定，2015年2月13日，双方的代表在融水天润鸿城住宅小区静压桩工程《工程量结算清单计价表》上分别签字及盖章，以双方确认该工程已于2014年8月8日完工，天鸿公司应当在2015年2月8日前一次性支付工程款5734798元；如天鸿公司未能按照合同约定按时支付工程款，第三天起每延期一天应赔偿给基础公司工程款0.67‰的违约金。天鸿公司认为其已与基础公司就上述款项达成抵债协议，基础公司否认，故双方诉至一审法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该法第五十二条又规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条还规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”。基础公司与天鸿公司签订《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》，但双方并未实际按该合同履行，而是签订了《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议书》，该协议书的内容违反法律规定，属于无效的协议。虽然上述协议无效，但按其合同的约定及天鸿公司提供的证据材料来看，基础公司并非是涉案工程的实际施工人，故其诉请要求支付工程进度款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。虽然基础公司与天鸿公司所签订的《融水县天润鸿城住宅小区工程施工经营管理协议书》为无效协议，且双方并未按《融水县天润鸿城住宅小区建设工程施工合同》实际履行，但并不影响双方签订的《静压管桩工程施工协议》的履行。结合基础公司提供的协议书及工程量结算清单计价表，以及在（2016）桂0225民初1713号案中该院已确认的、由双方法定代表人签字及盖章的融水天润鸿城项目欠款对账单中，基础公司与天鸿公司对于尚欠的静压管桩工程款及延期支付违约金的计算方式均予以确认，故该院对基础公司诉请的静压管桩工程款5734798元，并从2015年2月11日起按约定的0.67‰计算利息至2016年12月12日，合计为2566666.19元（5734798元×0.67‰×668天），之后的违约金计算至天鸿公司付清之日止，符合法律的规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。天鸿公司认为其已与基础公司就上述款项达成抵债协议，但提供的证据不足以证明其主张，该院依法不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、广西融水天鸿房地产投资置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付广西建工集团基础建设有限公司静压管桩工程款5734798元，违约金2566666.19元（从2015年2月11日起至2016年12月12日共668天，按每日0.67‰计算）；二、驳回广西建工集团基础建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费244853元（广西建工集团基础建设有限公司已预交），由广西建工集团基础建设有限公司负担194801元，广西融水天鸿房地产投资置业有限公司负担50052元。
本院二审期间双方当事人均无新证据提交，但基础公司对一审查明事实有异议。2014年6月18日签订的工程经营管理协议书，该管理协议书双方并未实际履行；2013年签订的施工合同不是仅作为备案使用的，双方实际已经按该合同履行的权利义务的。对上诉人有异议的事实，本院认为，这一事
实已经本院的（2017）桂02民终3584号判决书确认，该判决书已经发生法律效力，上诉人没有确凿证据推翻该判决书认定的事实，这一异议不成立。
本院经二审期间审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
综合双方的意见，结合本案的情况，上诉人对事实方面的异议不成立，对事实的异议也不成为争议的焦点。因此，本案的争议焦点为：上诉人的工程款是否享有优先受偿权。
对此，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，上诉人应该在规定的期限内行使该权利。该诉讼时效为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形。虽然不要求当事人在除斥期间内向法院起诉，但必须明确向对方主张权利。双方确认《静压管桩工程施工协议》所对用的工程已于2014年8月8日完工，上诉人应当在2015年2月8日前主张优先权。上诉人没有举证证实其在除斥期间内主张权利，主张优先权的诉讼时效已过，上诉人的工程款不再享有优先权。
综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194801元(上诉人广西建工集团基础建设有限公司已预交)，由上诉人广西建工集团基础建设有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长 陈 愿
审判员 古龙盘
审判员 丁立波
二〇一七年十二月二十七日
书记员 李 娴