浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽民终字第368号
上诉人（原审被告）：温州市××交通工程有限公司。
住所地：平阳县××江镇××路。
法定代表人：蔡甲。
委托代理人：蔡乙。
被上诉人（原审原告）：张甲。
委托代理人：章某某。
被上诉人（原审被告）：李某某。
委托代理人：吴某。
被上诉人（原审被告）：丽水市××都区××人民政府。住所地：丽水市××都区雅溪镇××村。
法定代表人：金某某。
委托代理人：杜某某。
上诉人温州市××交通工程有限公司为与被上诉人张甲、李某某、丽水市××都区××人民政府建设工程分包合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2010）丽莲民初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人蔡乙，被上诉人张甲的委托代理人章某某，被上诉人李某某及其委托代理人吴某，被上诉人丽水市××都区××人民政府委托代理人杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年12月9日，被告雅溪镇政府（业主）与被告温州凯达公司（承包人）签订《施工承包协议书》，约定雅溪镇丽武某路至龚山通某某路改造工程项目由被告温州凯达公司承包施工，承包价为人民币1778870元；2009年1月4日，被告温州凯达公司（甲方）与被告李某某（乙方）签订《工程项目内部承包责任书》，约定雅溪镇丽武某路至龚××公路改造工程以内部责任承包的方式交由被告李某某施工，承包价为甲方与业主所签订合同价款乙方交纳甲方3%的企业管理费。嗣后，被告李某某进场施工，在施工过程中，其将部分挖机作业分包给原告张乙工。2009年10月17日及2010年1月6日，被告李某某分别出具欠条载明欠原告张丙武某路至龚山通某某路某某工程挖机工时费180000元和50000元，后经催讨，被告支付了部分款项，现尚欠工程款210000元未予支付。
原审法院审理认为，被告温州凯达公司承包被告雅溪镇政府发包的建设工程后，将工程转包给不具有建设资质的被告李某某，违反了法律强制性规定，双方签订的《工程项目内部承包责任书》应属无效。被告李某某将建设工程中的挖机作业交由原告张乙工，原告作为实际施某某按约履行了义务，现原告诉请被告李某某支付工程款210000元并赔偿利息损失，符合法律规定，应予支持。由于被告温州凯达公司系工程承包方、被告雅溪镇政府系工程发包方，其应对被告李某某拖欠的工程款在法律规定的范围内承担连带支付责任。被告温州凯达公司虽辩称被告李某某在丽水有两个建设工程甲告未在被告所承包的工程乙，但其未提供有效证据予以佐证，且原告与被告李某某当庭予以否认，故该辩称不予采信。被告温州凯达公司、雅溪镇政府辩解与原告无合同关系无须承担法律责任，因与本案查明的事实不符，且不符合法律规定，故该辩解依法不予采纳。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告李某某于本判决生效后三十日内支付原告张丁程款人民币210000元并赔偿利息损失（利息损失自2010年2月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告温州市××交通工程有限公司对前项债务承担连带支付责任；三、被告丽水市××都区××人民政府在欠付工程款范围内对第一项债务承担连带支付责任；四、驳回原告张甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，减半收取2250元，由三被告负担。
宣判后，上诉人温州市××交通工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。原审判决仅依据被上诉人李某某单某出具的欠条认定被上诉人李某某将挖机作业分包给被上诉人张甲，且挖机作业款确定为210000元，缺乏事实依据。对于被上诉人李某某出具欠条所述分包事实，上诉人及被上诉人丽水市××都区××人民政府均予以否认，被上诉人丽水市××都区××人民政府甚至提出被上诉人李某某可能借他人之名行虚假诉讼。对被上诉人李某某拖欠挖机作业款210000元的事实，上诉人及被上诉人丽水市××都区××人民政府均提出异议，欠条是李某某单某出具，没有上诉人与被上诉人雅溪镇人民政府签章或认可，不能认定分包的挖机作业工程款为210000元。在法庭调查时，被上诉人李某某与张甲对欠条所述挖机作业款结算的对应时间发生矛盾，无法准确描述，最后李某某干脆就说不记得了。因此被上诉人张甲主张的事实，尚需其他证据印证，应由张甲提供补强证据，原审仅依据存在瑕疵的欠条认定本案两个关键事实，过于简单，导致认定事实错误。二、原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对实际施某某的合同相对性问题予以了突破性的规定，实际施某某可直接诉请承包人及分包甲担责任，但原审对该司法解释理解过于简单，缺乏本质的了解。转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张戊应当以不突破合同相对性为基本原则；只有特定情况下，准许突破合同相对性为补充，即转承包人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施某某同并形成事实上的权某某务关系。也就是说，只有当确实存在实际施某某，形成事实上的权某某务，且该实际施某某已实际完成约定的工程某，应当获得准确的工程价款，全面履行了合同义务，才可以突破合同相对性。以上两个关键事实，原审错误认定。被上诉人若无法对其主张己在挖机分包乙及挖机工程款达210000元的待证事实予以充分举证，则不适用最高院该解释的第二十六条规定，应当依据合同相对性原则予以裁判。综上，请求撤销原审判决并依法改判，案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张甲答辩称，原审判决认定的事实和适用法律是清楚和准确的；二、上诉人的上诉理由及请求是不能成立的，也没有相应的证据证明。1、上诉人认为被上诉人张甲与李某某之间是否存在分包合同及是否拖欠21万元分包款存疑，原审法院已经明确查明，本案是雅溪镇人民政府发包给温州凯达公司，温州凯达公司再发包给李某某，李某某其实就是该工程的实际施某某，根据被上诉人张甲与李某某之间结算的欠条能说明某方某在挖机作业分包合同，并且李某某挖机作业款的数额也是确定的，本案的涉案款明确，但上诉人一再怀疑该分包事实，根据民事诉讼法规定，被上诉人张甲已经提供相应证据，并且一审时李某某也承认了分包合同及价款，被上诉人张甲已经完成了举证。而上诉人未提供证据证明其抗辩理由，并且上诉人对该工程丙监督检查的权某，也时不时对该工程进行监督，其与雅溪镇人民政府都应该清楚该情况。另上诉人已经明确只要存在实际分包的，适用相关司法解释，本案一审认定的基本事实是清楚的，适用法律是正确的，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某某答辩称，一、本案不存在虚假诉讼，本案有21万的工程欠款，无论如何判决最终都需要李某某承担责任，上诉人没有任何证据的情况下推测的事实与常某不符，上诉人的上诉请求没有事实依据；二、被上诉人李某某对涉案工程分包的挖机作业认可，对挖机作业后写的欠条也认可。上诉人要求提交其他证据实际上是没有其他证据，施某某与分包人都已经承认；三、原审认定李某某为转包人，上诉人是承包人，适用的法律正确，上诉人提供的内部承包责任某某经明确，上诉人作为承包人以及雅溪镇人民政府都应依法承担责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丽水市××都区××人民政府答辩称，原来雅溪镇也提起上诉，但过了上诉时间未能上诉。关于虚假诉讼，李某某认为钱最终由其承担，但我们有合理怀疑有虚假诉讼的动机，工程不合格，许多地方需要整改，因此有可能为拿到工程款进行虚假诉讼。另外被上诉人张庚当再提供证据，既然是分包，施工应当有记录和台帐，双方在一审都没有提出，只有张甲一张欠条。本案事实错误，内部承包责任书不是非法转包合同，该合同合理、合法，原审认定无效没有依据。原审适用法律错误，最高院解释的第26条适用的前提是发包人知晓违法转包的，但雅溪镇政府不知道；第二是发包人存在到期工程款未支付的事实，但本案雅溪镇政府工程款均已支付，一部分未付是因为未通过验收，不符合支付条件。一审诉讼费承担也是不合理，三被告并非共同体，费用不能共同负担。应该分担负担。雅溪镇人民政府同意上诉人的上诉。
二审中各当事人均未提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，鉴于工程乙中需要使用挖机的实际状况，结合本案各方当事人的陈述及被上诉人张甲提供的两份欠条，本案中又没有其他证据能够证明有其他挖机在本案所涉工程中进行作业的情况下，可以认定本案工程中的挖机作业是由被上诉人张甲完成。该工程系由上诉人温州市××交通工程有限公司承包，李某某作为工程的负责人，与挖机作业人张甲进行结算并出具欠条，在没有其他相反证据的情况下，该欠款应予认定。原审判令上诉人承担责任并无不当，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
案件受理费4500元，由上诉人温州市××交通工程有限公司负担本判决为终审判决。
审 判 长 吴建群
代理审判员 雷晓东
代理审判员 李 洋
二〇一〇年十月二十七日
代书 记员 郑晓晓