浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第284号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞××电子有限公司。住所地：广东省××东城区（同沙）科技工业园区。
法定代表人：唐××。
委托代理人：王×。
委托代理人：廖××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：闻泰××有限公司。住所地：浙江省××路北侧经××西。
法定代表人：颜××。
委托代理人：孙××。
委托代理人：崔×。
上诉人东莞××电子有限公司（以下简称生益××）为与被上诉人闻泰××有限公司（二审中，嘉兴闻某通讯科技有限公司变更为闻泰××有限公司，以下简称闻泰某某）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民二初字第1541号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2009年8月17日公开开庭对本案进行了审理，生益××的委托代理人王×、廖××，闻泰某某的委托代理人孙××、崔×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月，闻泰某某、生益××双方的香港公司作为甲乙双方签订《合作备忘录》及《质量协议》，约定：乙方为甲方生产pcb板，乙方保证该产品的价格是市场同类产品同一时期最低的，乙方保证交付甲方的产品符合国际、国内及行业最新标准，无任何质量缺陷，甲方有权采用审核手段，来检查乙方的质量管理是否达到甲方的要求。2007年7月16日至7月17日，闻泰某某、生益××通过电子邮件确定闻泰某某系《合作备忘录》甲方指定的国内定单下达人。闻泰某某还向生益××提供了其制定的pcb来料检验规范作为其检验pcb产品质量的规范文件。2008年3月24日，闻泰某某、生益××作为买卖双方签订《采购订单》一份，闻泰某某向生益××订购规格型号为5106－1－22的pcb板20000块，单价为7.9元，合计158000元。其中质量保证条款约定：卖方保证上述商品是全新的，符合国内行业质量标准，质量保证期为到货后12个月，由于商品的设计、原材料等卖方原因造成的商品缺陷，买方有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任。还约定：买方有权委派技术人员进行现场生产监督，对质量提出异议期限为一年，由于产品的原材料生产厂商的选择以及原材料质量、生产原因而造成卖方供给买方的手机pcb板缺陷、不良率大于或等于供货总量的5％时，买方有权要求全部退货并对所造成的经济损失要求卖方给予补偿，补偿金额为货物总价值的10倍。同时还约定本合同发生争议提交浙江省嘉兴市南湖区人民法院裁决。合同签订后，生益××根据闻泰某某提供的设计图纸生产后交货，闻泰某某予以验收。2008年7月，闻泰某某生产的a608手机（该手机均使用了生益××生产的5106－1－22pcb板）出现故障（死机、不开机、按键不良等），为此，双方多次召开协调会，对生益××生产的pcb板是否存在质量问题进行分析、测试和总结，对相关损失的承担进行协商。因双方意见分歧较大，故闻泰某某于2008年9月11日诉至该院。
审理中，双方共同申请鉴定，要求法院委托中国赛宝实验室对生益××提供给闻泰某某的pcb板（型号为5101、5106）质量是否符合国际、国内行业标准（板材、设计、pcb板的可靠性、信赖性）进行鉴定。2008年12月15日，该院依法对有故障的手机及pcba板予以封存，并将其中的5101手机10个、5101pcbal0个、5106手机10个、5106pcbal0个作为样品送鉴定机构检测。2009年3月16日该鉴定机构出具了分析报告，报告称经金相切片试验结果显示5101型与5106型pcb板的导通孔之间均存在不同程某的导电阳极丝（caf）生长现象，被测试导通孔间距均小于0.5mm。鉴定机构认为导电阳极丝（caf）的生长现象说明pcb板存在潜在缺陷，加之导通孔的间距偏小，易使样品在恶劣环境下发生故障。结论：1．pcb板中存在的导电阳极丝（caf）生长现象以及导通孔的间距偏小，在一定环境下会导致不开机等故障的发生；2．pcb板中的caf生长现象是一种潜在缺陷会随时间延长而恶化，暂无合格与否的判定标准，具体接收标准由供需双方商定；3．导通孔的孔间距不符合ipc-2221标准要求，说明所送样品的pcb板的孔间距不合格。
原审法院审理认为：本案主要存在以下争议焦点：一、双方之间是买卖合同关系还是加工承揽合同关系；二、双方签订的《采购订单》中质量保证条款是否显失公平，是否有效；三、生益××生产的5106－1－22pcb板是否存在质量问题，是否符合合同约定的质量要求；四、闻泰某某的损失如何确定和承担。对于争议焦点一，该院认为买卖合同与加工承揽合同的主要区别之一是买卖合同中买方对卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检查监督的权利，而承揽合同中定作人有权对承揽人的工作进行检验监督；此外，承揽合同还有一个显著特征，即合同标的特定性。本案中闻泰某某有权对生益××的生产进行检查监督，生益××则须按照闻泰某某的设计图纸来生产符合闻泰某某特定要求的产品，故本案双方之间应该是加工承揽合同关系，并非闻泰某某所称的买卖合同关系。
对于争议焦点二，该院认为《采购订单》中质量保证条款是生益××对质量的承诺，也是闻泰某某对质量的要求，符合合同法中有关承揽合同质量要求的相关规定，并不存在显失公平，故该条款合法有效。对于争议焦点三，该院认为根据《合作备忘录》、《质量协议》及《采购订单》的规定，生益××交付给闻泰某某的产品必须是符合国际、国内及行业最新标准，无任何质量缺陷，但生益××生产的5106－1－22pcb板经鉴定机构检测存在导电阳极丝（caf）生长现象以及导通孔的间距偏小的质量缺陷，会导致不开机等故障的发生，并且会随时间延长而恶化，故生益××生产的5106－1－22pcb板存在质量问题，不符合合同约定的质量要求，已经构成违约，根据合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，故闻泰某某要求生益××承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定，应予支持。生益××关于其生产的产品质量完全符合闻泰某某的设计要求及行业标准，不存在任何违约行为的观点不能成立，其反诉请求不能得到支持。对于争议焦点四，该院认为双方在合同中约定由于产品的原材料生产厂商的选择以及原材料质量、生产原因而造成卖方供给买方的手机pcb板缺陷、不良率大于或等于供货总量的5％时，买方有权要求全部退货并对所造成的经济损失要求卖方给予补偿，补偿金额为货物总价值的10倍。而鉴定机构在对生益××生产的5106－1－22pcb板进行抽样检测时发现所检样品均存在导电阳极丝（caf）生长现象，也就是说该批pcb板的缺陷、不良率远远大于合同约定的5％，故闻泰某某有权要求生益××赔偿损失。对于损失的赔偿范围，我国合同法第一百一十三条有明确某某，即当事人因违约所承担损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中生益××能预见到的损失最多为货物总价值的10倍，所以本案中损失应按合同约定的货物总价值的10倍为限，即158000元×10＝1580000元。生益××认为闻泰某某的损失基本都是由闻泰某某设计的pcb板存在设计缺陷所致，缺乏证据证实。退一步说闻泰某某设计的pcb孔间距偏小，不符合设计标准，闻泰某某仍有权按质量保证条款之规定要求生益××承担经济责任。因为根据我国合同法第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知定作人。但从生益××在庭审时提供的证据16（技术人员来往邮件）中可以反映出在2007年9月24日生益××已发现闻泰某某设计的5106－1－22pcb孔间距偏小，虽然其向闻泰某某提出了建议，但根据生益××建议所生产的pcb板仍然不符合设计标准要求，故由此产生的损失应由生益××承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百二十八条的规定，判决：一、生益××于判决生效后十日内赔偿闻泰某某1580000元；二、驳回闻泰某某其他诉讼请求；三、驳回生益××的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费23078元、保全费5000元，合计28078元，由闻泰某某负担4058元、生益××负担24020元。反诉受理费1730元，由生益××负担。鉴定费20000元，由生益××负担。（于本判决生效后七日内交纳）宣判后，生益××不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决遗漏案件重要事实，认定事实不清楚，适用证据严重不恰当，导致裁判不公。1、本案是承揽合同纠纷。闻泰某某向生益××提供设计方案（包括设计图纸、尺寸参数、技术要求等），要求生益××按照其设计方案进行生产。事实上，在本案承揽合同关系中，闻泰某某不仅是定作人，还是产品的设计人；生益××作为承揽人，根据闻泰某某的设计方案和图纸进行生产，不具有产品设计的相关权利和义务。2、原审判决曲解《采购订单》质量条款。闻泰某某单方面向生益××下达的《采购订单》中质量保证条款规定：“由于商品的设计、原材料等卖方原因造成的商品缺陷，买方有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任’’，该条款是显失公平的格式条款，不合理地加重了生益××的责任，明显违背公平原则。
3、闻泰某某未提供任何证据证明其向生益××提出过产品应具有耐caf性能的任何要求，事实上，双方没有对产品是否应具有耐caf性能的质量标准进行过任何约定。原审判决认为caf生长现象是生益××生产所致的质量缺陷并构成违约，显失公平。4、原审判决不顾案件重要事实，认定“孔间距过小”是生益××生产导致的质量缺陷，毫无道理。孔间距过小违反的是pcb板的设计标准而非生产制造标准，说明其是设计环节出现的问题，因此导致的质量缺陷应归责于设计人，即闻泰某某。5、本案并不适用“补偿金额为货物总价值的10倍”的最高赔偿额条款，该最高赔偿额条款的适用应满足两个前提条件：一是由于生产原因而造成的手机pcb板缺陷，二是不良率大于或等于供货总量的5％。首先，pcb板的质量缺陷并非由生产原因引起，而是设计原因引起。因为闻泰某某设计的孔间距过小问题会导致pcb板电气绝缘性能降低，即孔间距过小与caf生长现象具有因果关系。其次，鉴定结论只说明产品存在caf生长现象，但存在该现象的产品并不等于不良品。第三，闻泰某某未有任何证据证明涉案pcb板的不良率超过5％。二、原审判决适用证据前后矛盾，逻辑混乱，违反民事诉讼法规定。原审判决对证据16的态度前后矛盾，且逻辑混乱。原审判决不予确认经公证的证据违反民事诉讼法规定。三、原审法院未履行法定的释明职责，致生益××利益受损。原审判决只要求生益××承担闻泰某某的损害赔偿，却只字未提闻泰某某应将不良pcb板退货给生益××，严重损害生益××的利益。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回闻泰某某一审的诉讼请求，支持生益××的反诉请求，本案诉讼费用由闻泰某某承担。
闻泰某某辩称：一、原审法院没有遗漏本案的重要事实。本案合同是买卖合同，不是承揽合同。闻泰某某提供的并不是一个可供生产的设计图纸，只是一个设计方案，是关于电器性能要求的原理图。生益××根据闻泰某某提供的设计方案转化为工艺流程图。证据16（技术人员来往邮件）是真实的，生益××通知闻泰某某，并提出建议，闻泰某某完全接受，但生益××没有按照其通知、建议进行生产，相反把孔间距做得越来越小，质量问题当然应该由生益××承担。二、生益××认为《采购订单》质量条款为格式条款是错误的，该主张不符合法律规定。原审法院认定阳极丝生长是生益××的生产质量缺陷正确，孔间距过小是导致质量问题的原因，孔间距过小是生益××造成的。三、原审针对生益××的反诉判决也是正确的。由于生益××提供的产品质量有问题，根据合同约定闻泰某某有权不支付货款。此外，原审法院没有全额支持闻泰某某的诉讼请求，实际上闻泰某某的损失远远大于判决确定的损失数额。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：生益××向闻泰某某提供价款为15.8万元、数量为20000片pcb板，经双方共同申请，由原审法院委托鉴定机构对pcb板进行质量鉴定，经审查该鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，且鉴定程序合法，该鉴定结论，本院予以确认。本院对双方的争议焦点认定分析如下：一、本案法律关系应如何认定，是承揽合同法律关系抑或买卖合同法律关系。民事法律关系定性，直接决定法律依据的适用，以及裁判结果的准确与否。正确审理本案，首先需确定本案的法律关系。闻泰某某主张本案是买卖合同法律关系；而生益××则主张，根据双方的香港公司所签订的《合作备忘录》及《质量协议》，本案是承揽合同法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人注重的是特定承揽人的条件和技能，承揽合同的承揽标的具有特定性，若其为物，只能为特定物，不能通过市场购买。而买卖合同的标的物可以是特定物，也可以是种类物。无论是承揽合同还是买卖合同，对标的物均有质量要求。经审查，本院认为本案为买卖合同法律关系。首先，双方于2008年3月24日签订的《采购订单》，协议明确载明了闻泰某某为买方，生益××为卖方，其合同内容亦属于买卖合同权利义务。其次，《合作备忘录》第2条规定：“乙方（生益××的香港公司）保证该产品供给甲方（闻泰某某的香港公司）及甲方客户时的价格是市场同类产品同时期最低的，并承诺在本协议价格的基础上，根据市场形势给予价格下调”。从该条内容可以看出，《合作备忘录》约定pcb板亦可以通过市场购得，属种类物。再次，虽然双方的香港公司签订的《合作备忘录》约定了gerber文件、工艺说明等，但是该内容属于合同明确约定的性能指标内容，属质量要求；虽然《质量协议》约定了图纸等，但合同亦明确约定该内容属于质量要求。如前所述，无论是承揽合同还是买卖合同，标的物均有质量要求。因此，无法从合同约定质量要求的内容推定本案为承揽合同法律关系。综上，本案合同符合买卖合同法律特征，为买卖合同法律关系。
二、生益××是否应承担本案民事责任。双方共同申请由原审法院委托对涉案pcb板进行鉴定，经鉴定机构检测存在导电阳极丝（caf）生长现象以及导通孔的间距偏小的质量缺陷，会导致不开机等故障的发生，即pcb板存在质量问题。本院认为，生益××应对pcb板质量问题承担民事责任，其理由如下：首先，本案是买卖合同纠纷。合同法规定出卖人应对标的物承担物的瑕疵担保责任。闻泰某某提供的gerber文件等系闻泰某某对pcb板提出质量要求，闻泰某某并不因此需对涉案pcb板承担设计缺陷的民事责任。二审中，生益××申请对gerber文件进行专家分析、确认导通孔间距，实属申请鉴定。但生益××在二审中提出该申请不符合最高法院证据规则规定，亦无必要，本院不予准许。其次，《合作备忘录》及《质量协议》，也明确约定：“乙方保证交付甲方的产品符合国际、国内及行业最新标准，无任何质量缺陷”。尤为重要的是，双方签订的《采购订单》第二条明确某某“质量保证：由于商品设计、原材料等卖方原因造成的商品缺陷，买方有权要求更换或退货，并可追究卖方的经济责任”。生益××作为出卖人理应按约承担民事责任。生益××上诉主张，《采购订单》第二条规定内容是显失公平的格式条款，在本案中不能适用。
对此，本院认为，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，其应用主要是为了适应社会化大生产的需要，简化当事人订立合同过程，提高交易效率。本案双方签订《采购订单》之前双方已经各自的香港公司进行了磋商，该质量条款亦不存在为重复使用而预先拟定之情形，该条款不是格式条款。因此，生益××关于上述质量条款是格式条款的主张，明显不能够成立。退一步而言，即使该质量条款是格式条款，显失公平。生益××也应当依照合同法的规定提出变更或撤销之诉。再次，退一步而言即使本案为承揽合同纠纷，且诚如生益××所言，闻泰某某设计的图纸pcb板孔间距偏小（闻泰某某认为仅系原理图），不符合设计标准。
但从生益××在一审庭审时提供的证据16（技术人员来往邮件）反映出在生益××发现孔间距偏小后，其向闻泰某某提出了建议，后按该建议进行生产，但生产的pcb板仍然不符合相关标准。并且，生益××作为专业从事pcb板的专业生产厂商，对孔间距相关标准是明知的。故由此产生的损失当然应由生益××承担。
三、生益××承担的赔偿数额应如何认定。当事人在订立合同时，预先约定一方在违约时向对方支付一定金钱或者约定损失赔偿的计算方法，即约定损失赔偿额，其有利于理赔，减少发生纠纷起诉到法院后当事人的举证成本，也有利于法院审理案件时对赔偿额的确定。双方签订的《采购订单》第八条第2项明确某某：“由于产品的原材料生产商的选择以及原材料质量、生产原因而造成卖方供给买方的手机pcb板缺陷，不良率大于或等于供货总量的5％，买方有权要求全部退货并对所造成的经济损失要求卖方给予补偿，补偿金额为货物总价值的10倍。”该条款属于合同法规定的约定损失赔偿额。现鉴定结论显示生益××交付的pcb板存在质量问题。原审判决认定生益××承担的赔偿数额按货物总价值10倍计算，有事实依据。而且本案的标的物特殊，生益××作为专业从事手机pcb板的生产厂商明知闻泰某某购买pcb板是用于生产加工手机，其应当预见到违反合同提供不合格pcb板可能造成的巨大损失。
现闻泰某某因生益××提供的pcb板不合格造成其损失，提供了一系列证据材料证明其损失达203万余元，因此原审判决生益××承担的赔偿数额亦属合理。
对于生益××原审的反诉请求，因生益××违反合同提供的pcb板不合格，闻泰某某有权拒付价款。因此，其要求闻泰某某支付价款的反诉请求理应予以驳回。因本案的标的物具有特殊性，闻泰某某购买pcb板已用于生产加工手机，故返还pcb板客观上已不可能。至于生益××上诉主张的程序性问题，经审查原审判决在证据认证及程序法律适用方面并无不当，该项主张本院不予支持。
综上所述，生益××的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24808元，由生益××负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 王宗明
审判员 郑连平
二〇〇九年九月十六日
书记员 姜丽艳