河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终4093号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广宏建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道兴平西路76-78号。统一社会信用代码：91330783147520449H。
法定代表人：何飞龙，董事长。
委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南杰苑房地产开发有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路1356号145室。统一社会信用代码：91410100681753066R。
法定代表人：周新，总经理。
委托诉讼代理人：柴国强，男，1968年6月22日生，汉族，住舞钢市，河南杰苑房地产开发有限公司工程师。
委托诉讼代理人：ＸＸ辉，男，1983年4月10日生，汉族，住河南省舞钢市，河南杰苑房地产开发有限公司工作人员。
上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人河南杰苑房地产开发有限公司（以下简称杰苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广宏公司的委托诉讼代理人王霄力，被上诉人杰苑公司的委托诉讼代理人柴国强、ＸＸ辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宏公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回杰苑公司的反诉请求。2、一审反诉费及二审诉讼费用由杰苑公司承担。事实与理由：一、《承诺书》不是广宏公司的真实意思表示，广宏公司未作出此承诺，吴宝林只是现场管理人，广宏公司没有授权其签订《承诺书》，《承诺书》内容已经被双方签订的《建设工程施工合同》的内容所取代。二、造成主体结构没有在2009年10月15日完工的原因是杰苑公司不能按时支付工程款，应由杰苑公司承担责任。三、杰苑公司没有提供任何证据证实其存在实际损失，一审判决判令广宏公司支付巨额违约金没有事实依据。四、一审判决认定的违约金数额过高，请求二审法院予以调整。五、涉案工程已于2011年6月17日作出《工程造价鉴证报告》，杰苑公司在2017年提起反诉已经超过诉讼时效。
杰苑公司答辩称:一、民商事行为应当充分尊重当事人的意思自治，法无禁止即允许。《承诺书》无论形式或者是内容均不违背法律强制性规定，合法有效，广宏公司主张无效应当承担举证责任。关于涉案工程双方在《承诺书》出具之前早已签订施工合同且已备案，之后的合同与该合同内容一致，广宏公司在一审中对此并无异议。二、如果广宏公司认为吴宝林无权出具承诺书也是广宏公司公司内部管理问题，和杰苑公司无关，不能以此对抗善意相对人，也不应当由杰苑公司为广宏公司所谓的内部管理问题买单。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人关于违约责任既可以约定具体的违约数额，也可以约定违约金的计算方法，《承诺书》显然是对违约责任的约定。一审法院之所以对杰苑公司的其他诉讼请求不予支持，杰苑公司认为也是根据该《承诺书》依法、依约做出的裁决，己经充分考虑和平衡了各方面利益。三、关于诉讼时效问题，双方一直在通过诉讼、协商等方式解决争议至今未得到最终解决，被上诉人也一直在主张权利，从未明确表示放弃，不可能也没有任何理由放弃如此重要的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，依法应当予以维持。
广宏公司向一审法院起诉请求判令：杰苑公司向其支付工程款、保修金计493.2945万元、违约金153.8023万元（并从2015年7月25日计算至履行完毕之日止），共计647.0968万元，并承担本案诉讼费用。
杰苑公司向一审法院反诉请求判令：广宏公司向其支付违约金652.13606万元、已支付工程款1031.91万元的税务发票，并承担反诉费用。
一审法院认定事实：一、广宏公司与舞钢市锦辉房地产开发有限公司在2008年9月23日签订《建筑工程施工承包协议》一份，约定：由广宏公司承建河南省舞钢市杰苑名家住宅楼工程，工程开工日期为2008年10月18日（以开工报告为开工日期），竣工日期为2010年4月28日，合同工期总日历天数为550天；因承包人原因不能按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工承包人每天承担0.05万元的违约金；承包方现场执行项目经理现场办公每周不少于5个工作日，否则每少于一天，罚款0.1万元；发包人不能按合同约定支付工程款的，应当承担每天万分之三的违约金，并承担由此给承包人造成的损失（十日内不计损失）；协议还对合同价款、工程价款结算及取费标准、违约和争议等内容进行了约定。杰苑公司认可该协议对其一直具有约束力。广宏公司与杰苑公司在2009年8月10日签订《建设工程施工合同》一份，共同约定：由广宏公司承建舞钢市杰苑名家住宅楼，合同工期总日历天数520天，合同价款2107.13万元。并约定：项目经理“姓名：贾卫东（吴宝林），职务：项目经理（执行经理）”；合同价款采用可调价格；具备竣工验收条件20日内支付已完工程量的85%，竣工验收后28日内付至已完工程量的90%，工程竣工验收合格后，自发包人收到承包人工程竣工结算报告之日起，在60天内审计完毕一周内付至结算总造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后一周内返还保修金的2/5，保修期满三年后一周内返还保修金的1/5，保修期满五年后一周内返还剩余保修金。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成缺陷的责任方承担。
二、2009年6月22日，广宏公司舞钢市杰苑名家商住楼项目部出具《承诺书》一份，主要内容为：根据工程实际情况，现对我单位所承包施工的舞钢市杰苑名家商住楼工程主体进度进行如下承诺，保证该工程于2009年10月15日前主体结构工程完工。如该主体工程不能按时完成，我单位愿意按工程总造价的15%赔偿发包人的一切经济损失。本承诺书作为施工合同补充条款的追加部分，与施工合同等效。
三、《开工报告》显示该工程实际于2008年12月16日开工，《竣工验收证明书》显示该工程于2011年6月14日经有关部门复查验收合格，《工程验收报告》显示主体完工时间为2010年2月1日。双方一致认可涉案工程作出决算的日期为2011年6月17日，交付时间为2011年6月14日。
四、本案所涉工程在施工中，产生纠纷，2011年3月5日由河南省纪委优化办、河南省清欠办、平顶山市纪委、舞钢市监察局、舞钢市住建局、舞钢市清欠办、杰苑公司、广宏公司、智翔公司、河南育兴监理公司相关人员参加，组织协调会，会议决定：杰苑公司拿出人民币100万元作为保证金，于2011年3月7日前，交舞钢市清欠办账户。待工程竣工验收后，作为杰苑公司工程进度款直接支付给广宏公司（此款优先解决智翔公司工程劳务款）。2011年3月9日，杰苑公司向舞钢市清欠办通过银行转账方式支付100万元保证金。2011年9月16日舞钢市清欠办向杰苑公司退回工程结算后剩余保证金65.7万元。
经双方共同委托，河南省建设工程咨询公司对本案所涉工程造价进行鉴证，2011年6月17日出具《工程造价鉴证报告》显示：根据2009年11月29日《工程项目结算认定书》第11条，“由发包人负责向打桩公司支付该项费用”，本造价鉴证未计桩基的施工费用，仅计取了5%的配合费；因双方未达成一致意见、且承包方未进一步举证（或补充举证未予采信）的有争议部分签证，本造价鉴证未计取；本造价鉴证造价为3914.202245万元，其中甲供材价款为32.650772万元，社会保险费为131.474614万元。2011年7月15日，河南省建设工程咨询公司出具关于上述鉴证报告的《补充说明》，显示：本工程的鉴证造价为3914.202245万元，其中包含双方财务结算时应扣减的甲供材价款32.650772万元，其中也包含根据《综合基价》规定的费率，计取的社会保险费用1314746.14元*1.03413﹦135.961843万元（含税）。本工程的鉴证结论为：包含甲供材的工程造价为3778.240402万元；单独列出、供清欠办等主管单位参考的、含税社会保险费用为135.961843万元。另外，该《工程造价鉴证报告》还显示，降水、护坡的工程造价已包含在该鉴证报告确定的鉴证造价内。
五、涉案工程的桩基工程，由漯河市实力基础工程有限责任公司进行施工，广宏公司与漯河市实力基础工程有限责任公司为此签订了施工合同。广宏公司共计向漯河市实力基础工程有限责任公司支付桩基础工程的工程款55.55万元。
六、关于涉案工程，广宏公司与郑州大力神基础工程有限公司签订《建筑工程承包合同》，约定由郑州大力神基础工程有限公司承包本案所涉工程的降水及基础护坡工程。该降水及护坡工程完工后，工程双方产生纠纷，郑州大力神基础工程有限公司起诉广宏公司，经舞钢市人民法院一审、平顶山市中级人民法院二审，最终确定因该工程，广宏公司应向郑州大力神基础工程有限公司支付124.26289万元工程款。
七、涉案工程的项目经理为贾卫东，项目负责人为吴宝林。
八、杰苑公司共计向广宏公司支付工程款3529.91万元。
九、本案所涉工程存在渗水问题，该问题至今未全部得到解决。对质保期内存在的质量问题，杰苑公司因维修已实际产生维修费用23.2478万元。
一审法院认为，本诉部分，关于广宏公司所诉工程款，2011年6月17日的《工程造价鉴证报告》确定的价款3914.202245万元，因该鉴证报告并未计取桩基的施工费用，仅计取了5%的配合费，而经庭审查明广宏公司已支付的桩基施工费用为55.55万元，故涉案工程的工程款共计为3969.752245万元。质保金的数额为工程款的5%，共计为198.487612万元。减去质保金198.487612万元、甲供材32.650772万元及已支付的工程款3529.91万元，剩余工程款208.703861万元杰苑公司应予支付。关于广宏公司所主张的剩余桩基工程款，因广宏公司未能提供证据证明其已经向第三方支付该款，故其无权向杰苑公司追索该部分款项。关于广宏公司所主张的降水及护坡的费用，因该费用已包含在《工程造价鉴证报告》所确定的价款内，广宏公司无权重复主张。
关于广宏公司所诉质保金，在质保期内，对存在的质量问题，广宏公司应当及时履行维修义务而未履行，故杰苑公司已实际产生的维修费用23.2478万元应从质保金198.487612万元中予以扣除。剩余质保金175.239812万元，因涉案工程的质保期已全部到期，故杰苑公司应当支付给广宏公司。关于杰苑公司称仍然存在的质量问题，若今后杰苑公司有确实充分的证据证明广宏公司对此确有维修义务而未履行，届时杰苑公司依法另行主张。
关于广宏公司所诉违约金，涉案工程作出决算的日期为2011年6月17日，杰苑公司应在2011年6月24日前支付至总造价的95%为3771.264633万元，减去甲供材32.650772万元及已支付的工程款3529.91万元，剩余208.703861万元杰苑公司未及时支付，按照《建筑工程施工承包协议》的约定应当承担违约责任，按照每天万分之三向广宏公司支付违约金至实际履行之日止。关于广宏公司主张的保修金违约金，因广宏公司在工程保修方面违约在先，且广宏公司无确实充分的证据支持其主张，故对广宏公司的该项诉讼请求不予支持。
反诉部分，根据广宏公司舞钢市杰苑名家商住楼项目部出具的《承诺书》，广宏公司承诺涉案工程2009年10月15日前主体结构工程若不能完工，则广宏公司自愿按工程总造价的15%赔偿杰苑公司的一切经济损失。《工程验收报告》显示主体完工时间为2010年2月1日。故杰苑公司主张广宏公司按3778.240402万元的15%即566.73606万元承担该违约责任不违反法律规定和双方约定，予以支持。广宏公司对该《承诺书》虽有异议，但未能提供任何证据支持其抗辩，故广宏公司对该《承诺书》的异议不予采信。杰苑公司另外主张广宏公司未按合同约定的竣工日期竣工每天应承担0.05万元的违约金，系关于工期违约的重复主张，不予支持。杰苑公司主张承包方项目经理现场办公每周不少于5个工作日，否则每少于一天承担0.1万元违约金，因杰苑公司关于该诉讼请求的证据不足，未形成完整的证据链条，故不予支持。关于杰苑公司主张的税务发票，因不属于民事案件处理范围，故不予处理。杰苑公司的其他反诉请求亦未有确实充分事实及法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、杰苑公司于本判决生效之日起十五日内向广宏公司支付工程款208.703861万元及质量保修金175.239812万元，并自2011年6月25日起以未付工程款为基数，按照每天万分之三向广宏公司支付违约金至实际履行之日止；二、广宏公司于本判决生效之日起十五日内向杰苑公司支付违约金566.73606万元；三、驳回广宏公司的其他诉讼请求；四、驳回杰苑公司的其它反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57097元，由广宏公司负担10635元，由杰苑公司负担46462元；反诉案件受理费28775元，由广宏公司负担25007元，由杰苑公司负担3768元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明认定的其他事实、证据与一审判决认定的事实、证据相一致。另查明，2017年1月20日，经国家工商总局核准，浙江广宏建设有限公司企业名称变更为广宏建设集团有限公司。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，对于一审判决关于本诉部分的处理，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。针对反诉部分的二审争议焦点，本院具体评析如下：
一、关于2009年6月22日的《承诺书》是否具有约束力问题。首先，该份《承诺书》系广宏公司舞钢市杰苑名家商住楼项目部在施工期间出具的，加盖有该项目部的印章，并由广宏公司执行经理吴宝林的签字,上述事实可以证实广宏公司在涉案工程施工期间对主体工程施工完毕日期及违约责任作出了承诺，广宏公司认为《承诺书》不是其真实意思表示的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。其次，虽然在《承诺书》出具后双方当事人又于2009年8月10日签订了《建设工程施工合同》，但该合同中对于逾期交工违约责任并未进行重新约定，故广宏公司认为《承诺书》内容已经被该合同替代的上诉理由不能成立。故广宏公司认为一审判决采信《承诺书》错误的上诉请求，本院不予支持。
二、关于杰苑公司反诉主张逾期交工违约金是否超过诉讼时效问题。本案中，河南省建设工程咨询公司于2011年6月17日出具了《工程造价鉴证报告》，但该报告系对涉案工程造价数额进行确认，未涉及违约问题，而广宏公司亦是在本案中向杰苑公司主张权利，故广宏公司认为杰苑公司反诉主张逾期交工违约金已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。
三、关于逾期交工违约责任及违约金具体数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方在承诺书约定的主体结构工程完工日期为2009年10月15日前，《工程验收报告》显示主体完工时间为2010年2月1日；主体结构迟延交工的时间为三个半月。依据上述法律规定，结合本案中广宏公司针对主体结构迟延交工三个半月可能给杰苑公司造成损失的情况、杰苑公司针对涉案工程款至今未支付完毕的事实，本院认为广宏公司要求减少违约金数额的上诉理由成立，本院根据一审中杰苑公司的反诉请求数额、要求支付各项违约金损失的范围等，酌定违约金按3778.240402万元的7%计算即264.476828万元更符合本案综合实际情况。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金数额处理不当，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初2935号民事判决第一、三、四项，即：“一、河南杰苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向广宏建设集团有限公司支付工程款208.703861万元及质量保修金175.239812万元，并自2011年6月25日起以未付工程款为基数，按照每天万分之三向广宏建设集团有限公司支付违约金至实际履行之日止；三、驳回广宏建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南杰苑房地产开发有限公司的其它反诉请求。”；
二、变更河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初2935号民事判决第二项为：“广宏建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南杰苑房地产开发有限公司支付违约金264.476828万元”。
一审本诉案件受理费57097元，由广宏建设集团有限公司负担10635元，由河南杰苑房地产开发有限公司负担46462元；反诉案件受理费28775元，由广宏建设集团有限公司负担25007元，由河南杰苑房地产开发有限公司负担3768元。
二审案件受理费51472元，由广宏建设集团有限公司负担37026元，由河南杰苑房地产开发有限公司负担14446元。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 石天旭
审判员 朱海波
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张 苗
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；