广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终270号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪岗（自报），男，1978年2月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省眉山市仁寿县。因本案于2017年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人莫润强，广东国律律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
原审被告人黄映宾（自报），男，1983年7月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省揭阳市普宁市。曾因犯抢夺罪于2005年11月18日被判处有期徒刑一年三个月，2006年9月16日刑满释放。因本案于2017年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
原审被告人王小强，男，1991年9月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省南充市营山县。因本案于2017年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
原审被告人黄方强，男，1982年10月20日出生，瑶族，小学文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区梧州市蒙山县。曾因犯抢夺罪于2007年5月30日被判处有期徒刑二年，2009年1月19日刑满释放。因本案于2017年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黄映宾犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人刘洪岗犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人王小强犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，原审被告人黄方强犯容留他人吸毒罪一案，于2018年1月23日作出（2017）粤1973刑初1234号刑事判决。原审被告人刘洪岗不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘洪岗，并听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人黄映宾贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实
2017年1月下旬的一天，被告人黄映宾与吸毒人员韦某、罗某（均另案处理）联系好交易冰毒，后黄映宾去到塘厦镇一天桥旁边一小店门口位置卖给韦某、罗某500元冰毒（重约5克）。2017年2月13日，黄映宾在塘厦镇的一火车桥下卖给韦某、罗某800元冰毒（重约10克）。
2017年1月中旬的一天，被告人黄映宾在自己租住的塘厦镇七号公寓209房容留了韦某、罗某、覃某吸食毒品。2017年2月17日、18日，黄映宾在自己租住的塘厦镇东方公寓201房容留了韦某、罗某吸食毒品。2017年2月28日，黄映宾在租住的塘厦镇东方公寓202房容留了韦某吸食毒品。
2017年3月1日，被告人刘洪岗归案后根据公安机关的要求与被告人黄映宾联系，后黄映宾到达约定地点东莞市塘厦镇诸佛岭振兴围路口时被抓获，公安人员当场从黄映宾身上查获VIVO牌手机一部，并在黄映宾租住的塘厦镇东方公寓202房内的床头柜上查获一个冰壶、一包冰毒（重3.9克），检验出甲基苯丙胺成分。
二、被告人刘洪岗贩卖毒品的犯罪事实
2016年12月份的一天，被告人刘洪岗与吸毒人员黄某（另案处理）联系好交易冰毒，后刘洪岗去到东莞市清溪镇三中加油站卖给黄某800元冰毒（重约4克）。2017年2月初的一天，刘洪岗在东莞市凤岗镇翡翠花园翡翠山湖花园对面汽车站卖给黄某1000元冰毒（重约5克）。
2017年2月28日，被告人刘洪岗与吸毒人员蒋某（另案处理）联系好交易5克冰毒，后刘洪岗去到东莞市凤岗镇雁田村水岸豪门后门利华公寓B栋6楼，正要与蒋某交易时被民警抓获，当场从其身上查获茶叶袋两个、华为牌手机一部、诺基亚牌VERTU手机一部，冰毒两包（共净重5.8克）、麻古三粒（共净重0.2克），均检验出甲基苯丙胺成分。
三、被告人王小强容留他人吸毒、非法持有毒品，被告人刘洪岗非法持有毒品的犯罪事实
被告人王小强与女友蒋某（另案处理）租住在东莞市凤岗镇雁田村水岸豪门后门利华公寓B栋603房。2017年2月中旬的一天，王小强在该房内容留吸毒人员吴某（另案处理）吸食冰毒。2017年2月下旬的一天，王小强在该房内容留被告人刘洪岗吸食冰毒。
2017年2月28日，刘洪岗携带若干冰毒来到王小强住处，后王小强将上述毒品进行分装，王小强在该房内容留吴某、刘洪岗吸食冰毒，刘洪岗吸食少许毒品后离开，后民警当天在该房内抓获王小强，当场从该房内查获刘洪岗带来的冰毒两包（共重11.1克），从该房阳台正下方马路边查获刘洪岗带来的冰毒三包、散落冰毒少许（共重6.8克），均检验处甲基苯丙胺成分。
四、被告人黄方强容留他人吸毒的犯罪事实
2017年1月至2月期间，被告人黄方强在租住的东莞市凤岗镇凤德岭大榕树后一出租房内多次容留吸毒人员韦某、罗某、覃某吸食冰毒，其中容留韦某5次、罗某3次，覃某1次。
2017年3月2日，民警在凤岗镇凤某大榕树路抓获黄方强，当场从其身上缴获小米牌手机一部，随后民警在黄方强的住处缴获冰壶一个、锡纸一条、吸管七条。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，扣押决定书、笔录及清单，称量笔录、照片及提取笔录，手机、茶叶袋等物证，理化检验报告，尿液检测报告，微信聊天记录、转账记录，手机短信记录，抓获经过，户籍材料，证人韦某、罗某、覃某、尹某、陈某、黄某、吴某、蒋某的证言，辨认笔录，被告人黄映宾、刘洪岗、王小强、黄方强的供述、辨认、指认笔录等。
据此，原审法院认为，被告人黄映宾、刘洪岗明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，数量十克以上不满五十克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人黄映宾、王小强、黄方强多次容留他人吸食毒品，三人的行为均已构成容留他人吸毒罪；被告人刘洪岗、王小强非法持有毒品十克以上，二人的行为均已构成非法持有毒品罪；被告人黄映宾、刘洪岗、王小强均系一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人黄映宾、黄方强有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人刘洪岗归案后协助公安机关抓获被告人黄映宾，有立功表现，依法对其所犯贩卖毒品罪减轻处罚，所犯非法持有毒品罪从轻处罚。被告人黄映宾归案后如实供述了容留他人吸食毒品罪的主要事实，依法对其所犯容留他人吸食毒品罪从轻处罚。被告人刘洪岗在原审法庭上对非法持有毒品罪自愿认罪，对其所犯非法持有毒品罪可以酌情从轻处罚。被告人王小强归案后如实供述所犯罪事实，依法对其可以从轻处罚。被告人黄方强在原审法庭上自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百四十八条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人黄映宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币12000元。
二、被告人刘洪岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币7000元。
三、被告人王小强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元。
四、被告人黄方强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
五、随案移送作案工具手机四台，电子秤一台，予以没收，上缴国库。
刘洪岗上诉提出：其没有贩卖毒品的行为，证人黄某的证言不真实，不应采信，原审量刑过重。
刘洪岗的辩护人提出：1.在认定贩毒给黄某的事实上，本案仅有黄某的指证，无其它证据印证，刘洪岗又否认，无确实充分证据证实刘洪岗存在向某彬贩卖毒品的事实；2.在认定贩毒给蒋某的事实上，现有证据显示刘洪岗和王小强、蒋某是毒友，微信记录看出刘洪岗同意为蒋某代购毒品，同时刘洪岗亦供称只收回成本，可以看出刘洪岗并无贩卖的意图，相关司法解释也明确规定此类行为一般不认定为贩卖毒品；3.原判认定刘洪岗构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪不恰当，存在对同一犯罪事实重复评价的情形。综上，刘洪岗的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪对刘定罪处罚。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人刘洪岗及其辩护人所提意见，经查：1.上诉人刘洪岗贩卖毒品给黄某、蒋某的事实有证人黄某、蒋某的明确指证，二人均详细描述向刘洪岗购买毒品的时间、地点、联络过程等内容，证言合理、客观，并有对应的短信往来记录佐证，上诉人刘洪岗亦承认向某彬、蒋某提供毒品的事实，上述证据之间相互印证，足以证实刘洪岗贩卖毒品给黄某、蒋某的事实。2.现有证据证实刘洪岗不仅向某彬、蒋某贩卖毒品，且向王小强提供毒品用以吸食，上述行为所对应的毒品、行为对象均不一致，属于不同犯罪事实，不存在重复评价。综上，上诉人刘洪岗及其辩护人所提意见，经查均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘洪岗及原审被告人黄映宾明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，数量十克以上不满五十克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人刘洪岗及原审被告人王小强非法持有毒品十克以上，二人的行为均已构成非法持有毒品罪；原审被告人黄映宾、王小强、黄方强多次容留他人吸食毒品，三人的行为均已构成容留他人吸毒罪；其中刘洪岗、黄映宾、王小强均系一人犯数罪，依法应予数罪并罚。黄映宾、黄方强有前科劣迹，应酌情从重处罚。黄映宾归案后如实供述了容留他人吸食毒品罪的主要事实，依法对其所犯容留他人吸食毒品罪从轻处罚。刘洪岗归案后协助公安机关抓获被告人黄映宾，有立功表现，依法对其所犯贩卖毒品罪减轻处罚，所犯非法持有毒品罪从轻处罚。刘洪岗在原审法庭上对非法持有毒品罪自愿认罪，对其所犯非法持有毒品罪可以酌情从轻处罚。王小强归案后如实供述所犯罪事实，依法对其可以从轻处罚。黄方强在原审法庭上自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。上诉人刘洪岗及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 骞
审判员 廖 政
审判员 尹巧华
二〇一八年四月二十七日
书记员 黄静斐