北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民（商）初字第25603号
原告（反诉被告）北京三民太奇教育科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀路46号2幢3层2328室。
法定代表人冉东，董事长。
委托代理人汪芙蓉，女。
委托代理人杜美超，女。
被告（反诉原告）创智传动大业广告有限公司，住所地北京市朝阳区建国路79号华贸中心2号写字楼1306。
法定代表人苏忠，董事长。
委托代理人李德睿，北京市瀚文律师事务所律师。
原告北京三民太奇教育科技有限公司（以下简称三民太奇公司）与被告创智传动大业广告有限公司（以下简称创智传动公司)广告合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王焱适用简易程序公开开庭进行了审理。原告三民太奇公司的委托代理人汪芙蓉与被告创智传动公司的委托代理人李德睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三民太奇公司诉称：2011年12月29日，三民太奇公司与创智传动公司签订《湖南卫视广告代理合同》，三民太奇公司委托创智传动公司在湖南卫视频道的《天天向上》、《快乐大本营》节目中投放三民太奇公司经营的太奇Pad商品广告，广告周期为2012年2、3、6、7、8、9、12月。合同签订后，三民太奇公司向创智传动公司支付广告费、保证金共计1885237.6元。2012年10月30日，创智传动公司向三民太奇公司退还部分广告费1165080元，尚余保证金603649.6元没有退还。同时，《湖南卫视广告代理合同》第4条第2款关于创智传动公司将保证金单方约定为违约金的条款，加重了三民太奇公司的义务，显失公平，违反了我国《合同法》第39条的相关规定。根据我国《合同法》第40条该约定属于无效条款。现三民太奇公司诉至法院，诉讼请求：1、请求判令创智传动公司返还保证金603649.6元；2、请求确认《湖南卫视广告代理合同》第4条第2款关于保证金转为违约金的条款，即“如果因甲方原因中途停止播出则该保证金应作为支付给乙方的违约金，乙方不退还给甲方”无效。
被告创智传动公司辩称：上述合同签订后，三民太奇公司没有按约定及时制作并提供广告样带，原定于2012年2月3、4日起播出的广告调整为2012年2月10、11日播出。创智传动公司于2012年2月10、11日为三民太奇公司发布了两期产品广告，广告费共计116508元，三民太奇公司对此予以确认。上述合同约定如果因三民太奇公司原因中途停止广告播出，则保证金作为支付给创智传动公司的违约金，不予退还。2012年9月，三民太奇公司单方面要求创智传动公司停播广告，并要求创智传动公司退回广告预付款1165080元。因此，该保证金不应退还三民太奇公司。上述合同签订后，2011年12月30日，创智传动公司与湖南广播电视广告总公司（以下简称湖南电视广告公司）签订《电视广告发布合同》，该合同约定创智传动公司向湖南电视广告公司支付保证金634000元，该保证金作为合同定金，于合同执行期最后一个月冲抵广告费，如合同未能履行完毕，则该笔定金不予退还。因此，创智传动公司向湖南电视广告公司支付的634000元因合同未能履行完毕，无法要求退还。同时，创智传动公司将三民太奇公司交付的保证金支付给湖南电视广告公司，事实上也无法向三民太奇公司退还。创智传动公司认为三民太奇公司要求确认无效的合同条款是合法有效的，上述合同系三民太奇公司与创智传动公司的真实意思表示，不符合合同无效的法定情形。我国《合同法》第39、40条的规定是关于格式条款合同的适用，上述合同不是格式合同，不存在格式条款的情形。综上，创智传动公司不同意三民太奇公司的诉讼请求。同时，创智传动公司提起反诉，事实理由：三民太奇公司多次单方要求调整广告投放时间并最终单方面中途停止播出，构成违约。具体为：2012年2月15日，因三民太奇公司需要更换代言人，决定暂停2012年2月份剩余时间段及2012年3月份的广告投放；2012年3月27日，三民太奇公司要求在2012年4月份重新投放广告，但因三民太奇公司在2012年4月1日仍然没有制作完成好广告带，故再次决定暂停播出2012年4月份的广告；2012年9月，三民太奇公司单方面要求创智传动公司停播广告。上述违约行为导致创智传动公司遭受经济损失，三民太奇公司应予以赔偿。第一、创智传动公司向湖南电视广告公司支付的634000元因合同未能履行完毕，无法要求退还，该保证金与三民太奇公司向创智传动公司支付的保证金603649.6元存在30350.4元的差额，三民太奇公司应赔偿该保证金差额的损失。第二、因三民太奇公司单方解除合同，导致创智传动公司与湖南电视广告公司之间的合同无法履行，创智传动公司向湖南电视广告公司支付违约金1903104元，该违约金损失应由三民太奇公司赔偿。第三、创智传动公司为三民太奇公司发布了两期广告，广告费用116508元，但创智传动公司向湖南电视广告公司就上述两期广告支付广告费为122640元，两者之间存在差额6132元，该差额损失应由三民太奇公司赔偿。第四、依据创智传动公司与湖南电视广告公司之间的合同，存在预期可获得利益317184元，该预期利益损失应由三民太奇公司赔偿。第五、依据创智传动公司与三民太奇公司之间合同中关于任何一方不得擅自变更和解除合同，否则视为违约的约定，因此，三民太奇公司应支付合同总金额0.3%的违约赔偿金即18109元。第六、三民太奇公司应支付服务费1万元。第七、三民太奇公司应赔偿创智传动公司专门的项目团队所支付相应运营成本损失207080元。反诉请求：1、请求判令解除三民太奇公司与创智传动公司之间的《湖南卫视广告代理合同》；2、请求判令三民太奇公司赔偿损失、承担违约金、支付费用共计2491959.4元。
原告三民太奇公司对被告创智传动公司的反诉辩称：三民太奇公司同意解除双方的广告代理合同，不同意创智传动公司的第二项反诉请求。创智传动公司主张的服务费1万元，系双方履行完合同后创智传动公司应获得的费用，该笔费用是创智传动公司在合同签订之前所预期获得的利益，该费用在合同中没有约定，且合同约定了违约条款，其应包含在违约条款中，不应当另外主张。创智传动公司主张各项损失费用共计200多万元，明显超出三民太奇公司的预期。创智传动公司主张保证金同样是创智传动公司与湖南电视广告公司之间签订的格式合同，具体怎样确定解除合同的权利义务是创智传动公司与湖南电视广告公司的自由，也是合同相对性决定的，不能作为本案中双方解除合同赔偿损失的参考依据。在双方往来中，创智传动公司从未向三民太奇公司提出过该违约金及赔偿金。对曾经播出的两期广告的差额部分6132元，三民太奇公司不予认可。对于人员工资、办公支出，三民太奇公司认为是创智传动公司的正常经营支出，其在经营中有各种收益，不应由三民太奇公司承担该费用。
经审理查明：2011年12月29日，三民太奇公司（甲方）与创智传动公司（乙方）签订《湖南卫视广告代理合同》（合同编号：CZ-
PB2011-056），甲乙双方就甲方委托乙方发布（刊播）产品广告之相关事宜达成如下一致协议：广告内容为甲方经营、代理产品（包括甲方下属公司、控股公司以及关联公司生产经营之产品）广告。发布媒体及价格标准为湖南卫视单次95%折扣后优惠价格，其中《天天向上》节目5秒单价52668元，《快乐大本营》节目5秒单价63840元。广告投放时段具体明细见乙方电视广告排期表。广告发布总金额为6036496元，按月付款，且在广告播出前付款，年单应当向乙方预付合同总金额（6036496元）10%保证金，即603649.6元。该保证金（603649.6元）抵充最后一个月的广告款，如果因甲方原因中途停止播出则该保证金应作为支付给乙方的违约金，乙方不退还给甲方。每个月付款日期为每个月的15日之前，届时甲方应当提前支付清下一个月广告款，具体见附件排期表。上述保证金应在2012年1月15日之前付清。甲方提前七个工作日提供广告样带给乙方，乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方在合理期限提前通知的情况下有权要求甲方做出修改。合理期限内甲方未做出修改之前，乙方有权拒绝发布。如因上述原因而导致广告未播、迟播、停播等，则由甲方自行承担全部责任。乙方保证广告播出的质量和数量，严格按照合同规定的内容、时间、播出位置等按期发布广告，并向甲方提供第三方监播报告。甲方应按期支付费用，如甲方逾期付款，乙方有权停播甲方的广告。合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除合同，合同的变更，须经甲乙双方协商同意并依法签订变更合同，否则视为违约，违约一方须向对方支付合同金额的0.3%为违约赔偿金。本合同签字盖章生效后具有法律效力。该合同尾部“甲方”处有“三民太奇公司合同专用章”字样的印章，“乙方”处有“创智传动公司合同专用章”字样的印章。该合同附有一张电视投放排期表，该表上加盖有“三民太奇公司合同专用章”、“创智传动公司合同专用章”字样的印章，其内容记载：“太奇Pad”广告发布周期为2、3、6、7、8、9、12月，总费用为6026496元，实际总费用为6036496元，总次数为63次；2月3、10、17、24日，3月2、9、16、23、30日在湖南卫视《天天向上》节目中插播5秒广告；2月4、11、18、25日，3月3、10、17、24、31日在湖南卫视《快乐大本营》节目中插播5秒广告。诉讼中，三民太奇公司与创智传动公司均称：上述合同期限自2011年12月29日至2012年12月31日，广告发布期限以上述排期表为准；在本案诉讼前，双方对上述合同没有过诉讼，也没有提出过解除合同；双方除了上述合同外，没有其他业务往来。
2011年12月30日，创智传动公司（甲方）与湖南电视广告公司（乙方）签订《电视广告发布合同》，甲、乙双方经友好协商，确定如下合同条款：广告发布媒介为乙方全权代理经营的湖南广播电视台卫星频道，广告发布时间为2012年1月1日至2012年12月31日，广告发布品牌为太奇教育。甲方执行湖南广播电视台卫星频道《2012湖南卫视招商期广告价格表》，该表记载投放时间2、3、9、12月《天天向上》插播5秒广告刊例价格为55440元；2、3、9、12月《快乐大本营》插播5秒广告刊例价格为67200元。具体刊播时间、内容以甲方出具并经乙方确认的每月广告订单为准。甲方所购买广告资源必须在合同期内按期使用完毕，不得累计到下一年使用，否则一律无效。合同总金额6343680元。本合同签订之日起一周内，甲方支付合同总金额的10%即634000元至乙方账户作为本合同定金，定金于本合同执行期的最后一个月冲抵甲方应付广告费；如甲方未按时支付定金，乙方有权将已签资源另行销售，如合同未能履行完毕，则定金不予退还，甲方不得提出异议。甲方每月15日前向乙方通报下月播出计划，经双方确认后，甲方于当月20日前按计划付清下月应付广告款，乙方按款到播出的原则安排甲方广告的播出。甲方可享受本次合同实际投放总额5%的代理费用，并按季度扣除或按季度冲抵同价值的广告。甲方应在广告刊播7个工作日前提供广告样稿（样带）及相关真实有效文件，委托刊播的广告内容、表现形式和相关文件必须符合《中华人民共和国广告法》等相关法律、法规和政策。合同签订后，甲方必须按时付款。甲方延期支付后续广告款的，按当期应付款项每日千分之三的标准支付延付违约金，如甲方延付超过10日的，乙方有权停播所有未播出广告并追究甲方违约责任，违约金为合同总金额的30%，直至解除合同。除非本合同另有约定，本合同一经生效，任何一方均不得单方解除，否则按合同总金额的30%向对方支付违约金。本合同自双方加盖合同章后生效。该合同尾部“甲方”处有“创智传动公司合同专用章”字样的印章，“乙方”处有“湖南电视广告公司合同专用章”字样的印章。诉讼中，创智传动公司称在本案纠纷之前，其与湖南电视广告公司之间就上述合同没有过诉讼，其也没有向湖南电视广告公司提出过解除合同。三民太奇公司称上述合同系创智传动公司为履行双方之间合同所签。
2012年1月5日，创智传动公司向湖南电视广告公司转账支付广告发布费1955013元。同年1月11日，湖南电视广告公司向创智传动公司就上述款项开具发票。诉讼中，创智传动公司称该款项包括保证金634000元，其余为广告费。上述款项中涉及部分未播广告的广告费，该费用转到创智传动公司与湖南电视广告公司之间其他的广告项目中。
2012年2月7日，创智传动公司向三民太奇公司发送主题为太奇Pad湖南卫视开播确认函的函件，其内容载明：“我司2012年代理贵司“太奇Pad”湖南卫视广告投放，因制作等原因，原定于2012年2月3日起播出的广告调整为2012年2月10日起播出；2月3日及2月4日的两期广告顺延播出，具体播出时间另行协商。另，为确保2月10日广告顺利播出，湖南卫视前期投放用的广告片由贵司提供电子版，我司负责其他后续广播带等事宜。请确认。”该函件上“客户签字（盖章）”处有“三民太奇公司”字样的印章、“霍庆功”签名字样。同年4月1日，创智传动公司向三民太奇公司发送主题为太奇Pad湖南卫视停播确认函的函件，其内容载明：“接贵司通知，因广告片制作等原因，4月湖南卫视《天天向上》、《快乐大本营》的广告暂不播出。请确认。”该函件上“客户签字（盖章）”处有“霍庆功”签名字样。对此，三民太奇公司称霍庆功系其公司工作人员、双方广告项目负责人。
2012年9月29日，三民太奇公司向创智传动公司发出《申请函》，其内容载明：“我司于2011年12月29日与贵司签定2012年度《湖南卫视合作合同》及电视投放排期表（合同编号：CZ-
PB2011-056）。我司于2012年元月9日向贵司支付了603649.6元的保证金，并于2012年1月9日预付2012年2月份的广告款466032元。因我司制作广告样带过程延期，原定于2012年2月3日起播出的广告调整为2012年2月10日起播出，之后的播出时间顺延（见2012年2月7日开播确认函）。该广告于2012年2月10日和11日播出，花费116508元。2012年2月15日，因我司需要更换代言人，不得不暂停湖南卫视《天天向上》、《快乐大本营》广告投放，故2012年2月份剩余时间段及2012年3月份，均没有要求贵司播出该广告。2012年3月27日，我司要求在2012年4月份重新投放该广告，广告投放款共计1165080元，因我司2012年2月份广告款剩余349524元，故我司于2012年3月31日向贵司支付广告款582540元，并于2012年4月27日向贵司支付广告款233016元。2012年4月1日，因我司仍然没有制作完成好广告带，故我司再次决定暂停播出2012年4月份的广告。现因经营原因，我司特向贵司申请暂停播出该广告，并申请贵司退回广告预付款1165080元，待有具体投放时再与贵司沟通协商确认付款及播出事宜。合同保证金603649元暂时不用退还给我司。我司在此确认：贵司已经按照该合同履行相应义务，贵司不存在任何违反该合同约定的行为”。诉讼中，创智传动公司与三民太奇公司均称：合同签订后，三民太奇公司共向创智传动公司支付1885237.6元，其中保证金603649.6元，其余部分为广告费；创智传动公司向三民太奇公司退还1165080元；三民太奇公司出具上述函件后，双方没有沟通协商过广告后续播出及付款事宜。三民太奇公司称：上述函件出具后，其没有要求创智传动公司继续播出广告，创智传动公司没有向其催促过继续播出广告；其因没有制作完成广告带及更换代言人，与创智传动公司协商一致申请暂停广告播出，不是单方中途停止播出。对此，创智传动公司称：三民太奇公司单方提出要求停止播出广告，不存在双方协商一致的情形；其收到上述函件后没有进行回复；上述函件出具后，其催促过三民太奇公司继续播出广告，但没有证据证明。
诉讼中，创智传动公司提交了一份《电视广告跟踪监测报告》、《播出证明单》，用以证明其于2012年2月10日在《天天向上》节目、2012年2月11日在《快乐大本营》节目中，为三民太奇公司投放两期时长分别为5秒的广告。三民太奇公司对此予以认可，并称两期广告费用共计116508元，已经支付给创智传动公司。创智传动公司与三民太奇公司均认可上述两期广告播出后，创智传动公司没有再为三民太奇公司播出广告。
诉讼中，创智传动公司提交了一张发票，该发票由湖南电视广告公司出具，付款方为创智传动公司，日期为2013年4月28日，项目名称为广告发布费，金额为100万元。对此，创智传动公司称该款项系其于2013年4月28日向湖南电视广告公司支付的合同违约金，除此之外没有支付其他违约金，因为该违约金与广告发布相关，故项目名称处注明为广告发布费；创智传动公司与湖南电视广告公司之间除了本案争议的广告项目，还有其他的广告项目，双方之间存在长期合作，在2011-2013年间均有业务往来。三民太奇公司认可该发票真实性，不认可该款项为违约金。
诉讼中，创智传动公司称因三民太奇公司单方中途停止播出广告，故要求赔偿保证金差额损失30350.4元、广告费差额损失6132元、预期利益损失317184元；创智传动公司依据《电视广告发布合同》中“甲方可享受本次合同实际投放总额5%的代理费用，并按季度扣除或按季度冲抵同价值的广告”的约定主张预期利益损失金额317184元；三民太奇公司单方停止播出广告实际上是单方解除合同的行为，存在违约，依据《湖南卫视广告代理合同》应当支付合同金额0.3%违约赔偿金即18109元；创智传动公司依据《电视广告发布合同》中“本合同一经生效，任何一方均不得单方解除，否则按合同总金额的30%向对方支付违约金”的约定主张违约金损失1903104元；依据《湖南卫视广告代理合同》，按照95%的折扣发布全部广告的费用为6026496元，但合同总金额为6036496元，两者之间存在差额1万元，该款项系创智传动公司主张的1万元服务费，该款项应在广告全部播完，于2012年12月29日支付，该款项不是预期利益损失，是三民太奇公司应当支付的服务费。三民太奇公司认可创智传动公司所述服务费1万元的计算方式、支付时间及条件。
诉讼中，创智传动公司提交一份创智传动公司参与三民太奇公司广告代理项目人员名单及运营成本的表格，用以证明其主张运营成本损失207080元的构成。三民太奇公司不认可该表格真实性，并称该表格记载费用均为创智传动公司正常的经营支出。
以上事实，有原告三民太奇公司提交的《湖南卫视广告代理合同》、排期表、中国农业银行结算业务申请书、中国工商银行客户存款对账单，被告三民太奇公司提交的《湖南卫视广告代理合同》、排期表、《电视广告发布合同》、发票、记账回执、《电视广告跟踪监测报告》、《播出证明单》、《申请函》、函件、表格等证据材料及本院的开庭笔录在案佐证。
本院认为：创智传动公司与三民太奇公司签订的《湖南卫视广告代理合同》反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。根据我国《合同法》相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。结合上述合同关于“该保证金（603649.6元）抵充最后一个月的广告款，如果因甲方原因中途停止播出则该保证金应作为支付给乙方的违约金，乙方不退还给甲方。”的条款内容来看，其内容实质为如果三民太奇公司中途停止播出广告，则应承担的违约责任即将保证金作为支付给创智传动公司的违约金，不予退还。该条款系双方约定的违约金条款，也是督促三民太奇公司更好地履行合同，并非格式条款或加重对方责任、排除对方主要权利的条款。故三民太奇公司要求确认上述条款无效，缺乏依据，其该项诉讼请求，本院不予支持。结合上述合同内容、《申请函》内容及双方当事人陈述，三民太奇公司向创智创动公司提供广告带用于广告播出，但合同履行过程中，因三民太奇公司制作广告带过程延期、更换产品代言人、没有制作完成广告带等原因，导致广告播出时间没有按照排期表约定的时间执行，产生延期，并最终停止广告播出。三民太奇公司虽称双方协商一致暂停播出广告，但是创智传动公司不予认可，且依据现有证据无法确认双方对于广告的停播存在协商一致的意思表示，由于播出广告带系三民太奇公司提供，《申请函》亦载明因三民太奇公司没有制作完成广告带以及经营原因要求暂停播出广告，且此后三民太奇公司没有要求继续播出广告。据此，可以认定上述合同履行期间，广告中途停止播出系三民太奇公司单方的原因，创智传动公司依据上述合同条款主张不予退还保证金603649.6元，有事实及法律依据。三民太奇公司要求退还保证金603649.6元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
对于创智传动公司各项反诉请求，本院作如下评析：第一、依据双方当事人陈述，《湖南卫视广告代理合同》期限自2011年12月29日至2012年12月31日，现合同期限已经届满，不存在合同解除的问题，故创智传动公司要求解除合同，本院不予支持。第二、依据我国《合同法》的相关规定，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据《电视广告发布合同》内容，创智传动公司主张的预期利益损失317184元，即合同实际投放总额5%的代理费用，该费用按季度扣除或冲抵同价值的广告，并非由创智传动公司直接获得该款项。同时，创智传动公司表示涉及上述合同未播广告的费用已经转到了其与湖南电视广告公司之间其他广告项目中。而且，上述合同系创智传动公司与湖南电视广告公司签订，相关合同内容三民太奇公司并不知晓，也不属于三民太奇公司应知晓的事实。同理，三民太奇公司主张的保证金差额30350.4元、两期广告费差额6132元，也并非三民太奇公司订立合同时知晓或应当知晓的事实。《湖南卫视广告代理合同》与《电视广告发布合同》是两份独立的合同，合同履行双方各不相同，创智传动公司以《电视广告发布合同》相关合同内容主张《湖南卫视广告代理合同》中造成的损失，缺乏依据。综上，创智传动公司上述部分的反诉请求，本院不予支持。第三、创智传动公司提交的发票显示100万元对应的项目为广告发布费，同时其认可与湖南电视广告公司之间存在其他广告项目，故依据现有证据无法确认该100万元系违约金。根据现有证据无法确认创智传动公司向湖南电视广告公司支付了违约金1903104元。创智传动公司表示其没有向湖南电视广告公司提出解除合同，该事实与创智传动公司主张适用的违约金条款并不相符，双方对于该合同也没有进行过诉讼。故创智传动公司该部分反诉请求，本院不予支持。第四、依据双方当事人陈述，在合同履行过程中，三民太奇公司与创智传动公司均没有提出解除合同，且合同中对于因三民太奇原因中途停止播出广告约定了相应的违约责任，现创智传动公司主张三民太奇公司单方停止播出广告系单方解除合同存在违约要求违约金18109元的主张，本院不予采信，其该部分反诉请求，本院不予支持。第五、依据双方当事人陈述，创智传动公司主张的服务费1万元系在广告全部播完的情况下支付，现双方确认两期广告播放后，剩余广告没有播放，该情形与上述付款条件不符，故创智传动公司主张支付该服务费缺乏依据，其该部分反诉请求，本院不予支持。第六、创智传动公司主张的运营成本，系其人员、房租的正常经营支出，不构成其主张的损失，故对其该部分反诉请求，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告北京三民太奇教育科技有限公司的全部诉讼请求；
二、驳回被告创智传动大业广告有限公司的全部反诉请求。
本诉案件受理费四千九百一十八元，原告北京三民太奇教育科技有限公司已预交，由其自行负担。
反诉案件受理费一万三千三百六十八元，被告创智传动大业广告有限公司已预交，由其自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 王 焱
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 窦文冉