广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初8150号
原告东莞市筑通路桥工程有限公司，住所地为广东省东莞市莞城区金牛横路9号。
法定代表人莫沛林，董事长。
委托代理人张旭东，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人林渊，广东赋诚律师事务所律师。
被告东莞市横沥镇人民政府，住所地为广东省东莞市横沥镇中山路。
法定代表人何植尧，镇长。
委托代理人黄剑，东莞市横沥镇法律服务所法律工作者。
委托代理人香伟波，东莞市横沥镇法律服务所法律工作者。
被告东莞市水务工程建设运营中心，住所地为广东省东莞市南城区元美东路菊香苑**栋***栋*楼。
法定代表人倪佳翔，主任。
委托代理人周冠良，该运营中心办事员。
被告东莞市环保产业促进中心，住所地为广东省东莞市南城区体育路**号。
法定代表人黄冰，主任。
委托代理人苏忠，该促进中心副主任。
委托代理人方长云，该促进中心副科长。
第三人淮安市市政建设工程有限公司，住所地为江苏省淮安经济技术开发区小康城3区80号。
法定代表人王京。
淮安市市政建设工程有限公司破产管理人江苏高的律师事务所。
委托代理人马广路，江苏高的律师事务所律师。
原告东莞市筑通路桥工程有限公司诉被告东莞市横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）、东莞市水务工程建设运营中心（以下简称水务运营中心）、东莞市环保产业促进中心（以下简称环保促进中心）、第三人淮安市市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序开开庭进行了审理。原告的委托代理人张旭东、林渊，被告横沥镇政府的委托代理人黄剑，被告水务运营中心的委托代理人周冠良，被告环保促进中心的委托代理人苏忠，第三人的委托代理人马广路均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告横沥镇政府及水务运营中心于2007年与第三人签署了“东莞市横沥东坑污水处理厂横沥镇配套截污主干管工程”合同，合同编号为SSAHLC10704131，合同价款1.5694亿元。原告于2007年11月30日与第三人签署了横沥镇截污工程《联营合作施工协议》，由原告自筹资金，独立经营、独立核算、自负盈亏，承担完成本合同项目的全部工程任务。原告是本项目工程的实际施工人（除第三人向原告收取本合同工程款2%的管理费及管理人员工资外）本项目的全部工程款实际属于原告所有。被告到目前向第三人共支付工程款约1.3955亿元，但原告已共支付第三人管理费329万元，并结清了管理人员的工资，己超额支付管理费给第三人。故此，被告目前所欠第三人的剩余工程款实际全部属于原告所有。本工程因被告的征地拆迁等原因影响，导致严重拖延工期及拖延竣工结算至今长达9年。按合同工期应在2009年上半年竣工，按合同约定应于2011年底前可全部支付结清工程款。但由于被告的原因导致未在第三人破产重整之前支付结清工程款，而第三人于2015年4月被宣告破产重整，从此已被破产重整管理人江苏高的律师事务所接管取代，现第三人已实际名存实亡，第三人也已无法将收取被告的剩余工程款再支付给原告。若被告将剩余巨额工程款转入到名存实亡的第三人账户，就等于将实际全部属于原告、施工民工及材料供货商合法权益的剩余工程款交由第三人的其他实际与本工程款无关的债权人侵占瓜分，严重损害原告、施工民工和材料供应商的合法权益。因此，原告请求将涉案剩余工程款全部支付给原告依据充分合理。原告目前己完成合同工程量约99.5%，已完成的工程全部验收合格，早己交付被告通水运营使用，剩余约0.5%的工程因铁路影响无法施工，请求被告将已完成的工程量尽快办理工程结算及支付结清剩余工程款。涉案合同约定的工程价款为156943570元（含破路工程），已完成的工程量为156242300元，增加工程为23025250元，调差部分为8500000元，总共应付工程款为188468820元，被告已经支付了139250430元，剩余工程款49218390元未支付。故此，为确保剩余工程款支付给原告，避免被他人侵占，保障及维护原告、施工民工、材料供应商的合法权益，请求法院判决：一、被告将其所欠第三人的东莞市横沥镇配套截污主干管工程的全部剩余工程款（包含增加工程及补材差价款，现估算剩余工程款约4000万元，但以东莞市财审部门最终审定竣工结算金额减去已支付约1.3955亿元所剩余工程款金额为准）直接支付给原告。二、考虑本案因素，原告自愿承担诉讼费。
被告横沥镇政府辩称，一、工程是被告共同发包给第三人的。涉案工程整体没有竣工，没有完工，工程总价暂时无法确认。提出申请结算的主体应该是第三人，再由被告复核。原告无权提出结算直接支付工程款。原告诉请没有依据。二、原告与第三人的关系被告不清楚，而且在施工过程中，原告从未出现，所有证据证明施工方是第三人，而且原告也没有举出证据证明其是涉案工程的实际施工人。按照合同约定的工程造价和原告的陈述，综合判断原告诉请4000万元金额是不相符的，因为按照合同，工程造价是156943570元，原告在诉状中承认被告向第三人已经支付大约1.39亿元，两个数字相减是不会得到原告诉请金额的。四、原告诉请的工程进度款及破路工程的工程款，未完成财政审批手续，不符合付款条件，被告不应当支付。
被告水务运营中心辩称，答辩意见与被告横沥镇政府一致。
被告环保促进中心辩称，答辩意见与被告横沥镇政府一致。
第三人述称，一、涉案工程确实由第三人总承包，施工合同签订后第三人与原告签订合作协议，约定由第三人出技术与管理人员，由原告具体负责施工。截止目前，合同项下的工程已经基本完工，并且移交使用，仅有70万元左右的工程量因穿越铁路等客观原因无法完成，无法办理整体验收及结算。二、关于工程款，涉案工程在实际施工中存在大量的增加及变更，因未办理竣工结算导致工程造价未能最终确定，但按照法律规定工程已经投入使用的，视为质量合格，应当按照已经完成并交付使用的实际工程量进行审核结算。三、第三人已经进入破产重整程序，原告向法庭主张工程款为其所有，请求法庭依法判决。四、鉴于工程未办理整体竣工，质保期尚未开始，第三人进入破产程序后无法继续履行工程质保责任，第三人认为工程质保应当从实际移交之日起计算，具体的质保责任第三人同意由原告直接向被告承担。五、由于被告不认可原告实际施工人的身份，第三人庭前向法院提交了管辖权异议，法院认为第三人无独立请权，不承担责任，无权提出管辖权异议，但按照被告的答辩，第三人作为工程总承包人应当承担工程施工验收结算及质保责任，第三人依法可能承担相应责任，按照法律规定，本案应当移交第三人破产受理法院管辖。
经审理查明，2007年11月第三人与被告横沥镇政府、环保促进中心签订《东莞市建设工程施工合同》，约定经公开招投标确定由第三人承建东莞市横沥东坑污水处理厂横沥镇配套截污主干管工程，发包方为被告横沥镇政府、环保促进中心，承包方为第三人；管线总长26.4公里；开工日期为2007年11月19日，竣工日期为2009年1月19日；工程价款为156943570.94元，价款为包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包税费；工程进度款支付：在确认工程量计量结果并经东莞市财政审批后14天内由发包方按核实的月工程进度款的90%向承包方支付工程进度款。第三人还与被告横沥镇政府签订《补充协议》，约定破路修复工程价款为9847394.66元，由被告横沥镇政府统筹支付。
2007年11月30日第三人与原告签订《联营合作施工协议》，约定原告以第三人名义组建项目经理部，并以第三人名义进行施工，第三人指派指挥长、项目经理、财务人员参与工程管理，以上人员工资由原告负担；本工程的各种税费、规费及一切运营资金、成本、风险均由原告承担，原告对本工程自负盈亏；业主对第三人的合同条款均适用于原告，原告须无条件履行，原告全面负责工程的实施，竣工资料的编制，完成保养、维修工作；原告向第三人缴纳最终工程结算总价２%的工程管理费作为第三人的利润；第三人收到发包方的工程进度款扣除２%的管理费后３天内支付给原告。
上述合同签订后原告作为实际施工人于2007年12月进场施工，至今已经完工并投入使用的管道长度为19813.3米，但是工程并未全部竣工投入使用，也未进行结算。被告水务运营中心已经向第三人支付了19笔工程进度款共计130731574.98元，尚有第20笔工程进度款1732471.13元未支付。被告横沥镇政府已向第三人支付了破路修复工程费用8518855.51元，尚有破路修复工程费用1328539.15元未支付。
另查，涉案合同是由被告横沥镇政府、环保促进中心与第三人签订的，但是签订合同后根据东莞市机构编制委员会的东机编[2011]255号文件，涉案合同的有关权利义务由被告水务运营中心承接，又根据东莞市机构编制委员会的东机编[2016]88号文件，涉案合同的有关权利义务由被告环保促进中心重新承接。
再查，2015年4月16日江苏省南京市中级人民法院作出（2015）宁商破字第10－１号民事裁定书，裁定受理对第三人的破产重整申请，并指定江苏高的律师事务所担任管理人。
以上事实，有原告提供的《东莞市建设工程施工合同》、《联营合作施工协议》、截污工程用款审批表及相应附件、分部工程验收鉴定书、分部工程施工质量鉴定表、工程移交确认表、移交养护清单、会议签订表及验收组成员签字表、用款审批表、《补充协议》、截污工程各期计量汇总及目录、横沥镇工程用款申请表及附件，被告横沥镇政府提供的东府[2006]118号文件、被告水务运营中心提供的复函两份、东机编[2011]255号文件、东机编[2016]88号文件，以及证据交换笔录、庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否为涉案工程的实际施工人，是否有权向被告主张权利？二、三被告的责任应当如何承担？三、被告是否应向原告支付工程款及应付工程款的金额是多少？
关于第一个争议焦点。根据原告与第三人签订的《联营合作施工协议》，以及原告提供的一系列施工及请款的证据，结合第三人在庭审中也承认涉案工程实际是由原告组织施工的，因此本院认定原告是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告有权直接向发包人即被告主张权利。
关于第二个争议焦点。被告横沥镇政府与原告签订了《东莞市建设工程施工合同》及《补充协议》，被告横沥镇政府应当承担本案工程款的支付责任。在签订《东莞市建设工程施工合同》之后，被告环保促进中心的职能根据东莞市政府的相关文件由被告水务运营中心来行使，因此之后一直由被告水务运营中心来承担合同权利义务，但是在本案诉讼发生之后又根据东机编[2016]88号文件被告环保促进中心又重新行使涉案的相关职能，故涉案合同的权利义务继续由被告环保促进中心来承担，因此被告环保促进中心应当承担本案工程款的支付责任，被告水务运营中心无需再承担本案相关法律责任，本院对原告要求被告水务运营中心承担责任的诉讼请求不予支持。
关于第三个争议焦点。根据《东莞市建设工程施工合同》的约定被告横沥镇政府和环保促进中心在确认工程量后须向原告支付工程进度款，现被告横沥镇政府和环保促进中心均确认第二十期工程进度款1732471.13元未支付，对第二十期工程进度款的金额亦没有异议，而涉案工程大部分已经投入使用达３年之久，故被告横沥镇政府和环保促进中心应当向原告支付第二十期工程进度款1732471.13元。对于破路修复工程的工程款，被告横沥镇政府与原告签订《补充协议》确认破路修复工程价款由被告横沥镇政府统筹支付，现被告横沥镇政府对未支付的破路工程款1328539.15元的金额没有异议，《补充协议》亦没有对破路修复工程款的支付附加任何条件，且而涉案工程大部分已经投入使用达３年之久，故本院认为被告横沥镇政府应当向原告支付破路修复工程款1328539.15元。对于涉案工程的其他剩余工程款，因涉案工程并未竣工验收，尚有部分未能完工，双方亦没有进行结算，因此目前原告对涉案工程的其他剩余工程款主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告可在竣工验收结算后，另行主张权利。
对于诉讼费，由于原告表示自愿承担诉讼费，这是原告自主处分其权利，本院予以准许。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市横沥镇人民政府与被告东莞市环保产业促进中心于本判决发生法律效力之日起三日内连带向原告东莞市筑通路桥工程有限公司支付工程进度款1732471.13元；
二、限被告东莞市横沥镇人民政府于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市筑通路桥工程有限公司支付破路修复工程款1328539.15元；
三、驳回原告东莞市筑通路桥工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费241800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 邓 鹤
审 判 长 邓鹤飞
人民陪审员 赖丽梅
人民陪审员 邱 霞
二〇一七年三月七日
书 记 员 龙 为
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。