成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）高新民初字第2556号原告徐飞，男，汉族，1981年1月25日出生，住成都市武侯区。委托代理人潘武泽，四川善嘉律师事务所律师。一般授权代理人。被告成都马立可汽车服务连锁有限公司，住所地：成都高新区天泰路145号1栋107号。法定代表人熊文，该公司总经理。委托代理人周晖然，该公司员工。特别授权代理人。原告徐飞诉被告成都马立可汽车服务连锁有限公司（以下简称马立可公司）劳动争议一案，本院于2015年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员徐佳独任审判，并于2015年5月28日公开开庭进行了审理。原告徐飞及被告马立可公司的委托代理人宋曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐飞诉称，一、原告在2012年7月受工伤时至2014年12月11日被被告解除劳动关系时，有合法存续的劳动关系，除裁决书认可的11.5个月的停工留薪期外，还有14.5个月应当享受病假期间的工资待遇，所以原告在工伤治疗期间，原告应当按照2013年最低工资每月1200元的标准支付，加上停工留薪期工资，共计支付工资30086元。二、根据银行交易明细清单，裁决书确认原告受伤前月平均工资4124元，原告认可。被告为原告购买工伤保险的申报基数为2100元，被告应当按照原告实际工资数额来为原告购买工伤保险，被告应当为原告补足工伤保险待遇的差额部分。三、裁决书认为后续治疗费尚未发生，不予支持后续治疗费用，原告不予认可。根据四川西南司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已经明确后续治疗必然发生，而且治疗费用已经明确，考虑到第一次费用及物价上涨等因素，主张3次翻修费用16万元。四、出院后根据全休、需专人护理遗嘱，被告未安排专人对原告进行护理的情况下，裁决书认为原告因未鉴定而不能享受护理费用，原告认为，全休的186天应当享受护理待遇。五、原告在工伤期间未能到公司上班，公司擅自调整岗位，降低原告工资待遇，未事先与原告沟通，原告不同意被告调岗通知，被告以旷工为由开除原告，原告认为不应当构成旷工，故被告应当支付原告赔偿金。六、后续鉴定费是因为工伤需要后续治疗而产生，原告认为应当由被告承担。故原告不服仲裁裁决，起诉至法院，诉请法院判令：一、被告支付未足额支付的停工留薪期工资和病假期间工资30086元；二、判决被告支付一次性伤残补助金53612元、一次性医疗补助金39700元、一次性伤残就业补助金103220元共计196532元；三、被告支付原告工伤的后续治疗费用160000元；四、被告支付护理费26520元；五、被告支付赔偿金24744元；六、被告支付鉴定费630元。被告马立可公司辩称，一、工伤一事无异议，但停工留薪期应当为8.5个月，仲裁委认定11.5个月没有法律明文规定，原告一直旷工未向被告提供劳务，因此工资福利待遇为零，只能依据统筹地区职工工资平均工资60%作为计算基数。全休期满后，理应及时到公司报到并提供劳务，原告无故拒绝到公司上班，实际情况是旷工而非病假，其病假工资诉请不应被支持。二、被告同意补齐原告因社保缴费基数错误而产生的一次性伤残补助金差额。原告将本应由工伤基金承担的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金支付义务转嫁由被告承担，于理不合，于法无据。三、员工在解除劳动关系后领取一次性工伤医疗补助金，意味着同意一次性奖工伤权利义务终结。后续治疗费用应由工伤保险基金承担，而不应由用人单位在和劳动者解除劳动关系后继续承担，后续医疗费及鉴定费也应当向工伤保险基金主张。四、原告两次住院共计35天，出院后未提供鉴定机构出具的护理依赖等级鉴定结论，医嘱全休并不等同于护理等级的确认。五、原告在医嘱休息期及停工留薪期满后，应当回到公司上班而无故不回，经被告两次书面通知仍拒绝到岗，严重违反劳动合同和公司制度。综上，被告同意补齐一次性伤残补助金差额，按8.5个月计发停工留薪期工资，请求法院驳回原告其他诉讼请求。经审理查明，2012年7月17日，原告徐飞在加油站加油时摔倒受伤。2012年7月19日，经成都军区八一骨科医院治疗，于2012年8月11日出院。2012年9月3日，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告徐飞受到的事故伤害为工伤。2013年4月1日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定原告徐飞伤病情况为左股骨颈骨折内固定术后左髋关节功能轻度障碍，伤残评定为伤残八级。2013年8月5日，被告马立可公司通过EMS通知原告徐飞调岗到保安岗位，于8月15日回公司办理调岗手续并上岗。原告徐飞收到通知后未到岗上班。2013年8月26日，被告马立可公司再次通过EMS通知原告徐飞，告知原告因未按上次通知要求回单位，视为原告放弃公司为其安排合理工作的机会，同时被告有权按照公司规章制度进行处理。原告徐飞收到上述通知后未到岗上班。2014年4月3日，原告徐飞由于伤情发生变化，入院经四川大学华西医院治疗，于2014年4月14日出院。2014年6月27日，成都市劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告徐飞伤病情况为左股骨颈骨折内固定术后股骨头缺血坏死，行全髋置换术后左髋关节功能轻度障碍，伤残评定为伤残七级。原告徐飞出院后，未申请护理依赖等级鉴定。原告徐飞工作期间，被告马立可公司给原告缴纳了2011年9月至2014年12月期间的社会保险费。原、被告确认原告徐飞受伤前的月平均工资为4124元，原告受伤后，被告马立可公司向原告徐飞发放了34740元的停工留薪期工资。2014年12月11日，被告马立可公司作出《劳动合同解除通知书》，以原告徐飞长期旷工、无故不到公司上班为由，自2014年12月11日起给予原告徐飞开除决定，劳动关系自作出上述决定之日起解除。被告的《员工手册》对员工旷工作出如下规定，员工三天未办任何手续而旷工，公司将作撤职开除处理。原告徐飞在《内容知悉遵守签字表》上签字确认。2014年12月15日，原告徐飞向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人（即本案被告）支付申请人（即本案原告）扣发的工资73070元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金43914元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金142920元；三、被申请人支付申请人后续医疗费160000元；四、被申请人支付申请人护理费10980元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费560元；六、被申请人支付申请人经济赔偿金20268元；七、被申请人支付申请人鉴定费630元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月28日裁决：一、被申请人以现金形式一次性支付申请人未足额支付的停工留薪期工资12686元；二、被申请人以现金形式一次性支付申请人一次性伤残就业补助金103220元；三、被申请人以现金形式一次性支付申请人住院期间护理费4200元；四、被申请人到社保经办机构为申请人申领一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院期间伙食补助费，并全额支付给申请人。具体金额以社保经办机构出具的待遇拨付单为准；以上条款在本裁决书生效后10日内履行；五、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向我院起诉，诉请如前。另查明，一次性伤残补助金、工伤住院医疗费、住院伙食补贴费、劳动能力鉴定费已由社保经办机构拨付给原告徐飞。截止本案法庭辩论终结时，原告徐飞的后续治疗尚未进行。以上事实有原、被告的当庭陈述及原告提交的《劳动合同》、银行交易明细、社保缴费明细、《认定工伤决定书》、《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》、出院证明书、病情证明书、《通知》、《劳动合同解除通知书》、《仲裁裁决书》，被告提交的《工伤保险待遇拨付确认单》、《工伤保险医疗费用拨付确认单》、《员工手册内容知悉遵守签字表》、《员工手册》等证据在案佐证。本院认为，原、被告依法建立劳动关系，原告徐飞因工受伤，经劳动保障行政部门依法认定为工伤，依照《工伤保险条例》第三十条，应当享受工伤保险待遇。现就原告诉讼请求逐一评判如下：一、关于原告主张被告支付停工留薪期工资12686元的诉讼请求，原告因工伤住院治疗，后因工伤复发再次住院治疗，依照《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”及第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，被告马立可公司应当支付原告徐飞工伤后及工伤复发后的停工留薪期工资。按照原告伤情，其发生工伤期间的停工留薪期按照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定为6个月，工伤复发期间的停工留薪期按照医嘱为3个月，仲裁裁决被告马立可公司支付原告徐飞11.5个月的停工留薪期工资，扣除已发放的34740元，被告还应支付原告停工留薪期工资差额为12686元，被告马立可公司未就该仲裁裁决内容向法院起诉，视为其认可该仲裁裁决结果，原告徐飞亦认可该仲裁裁决结果，故被告马立可公司应当向原告徐飞支付未发放的停工留薪期工资12686元。关于原告主张被告支付病假期间工资17400元的诉讼请求，本院认为，原告徐飞签收了被告的规章制度，应当知悉被告对于请假流程的规定并予以遵守，原告在遭受工伤以及工伤复发的停工留薪期届满并未到岗上班，且原告并未提交证据证明其履行了符合单位规章制度的病假请假手续，故不能认为原告徐飞在2013-2014年未到岗系处于病假期间。故原告主张被告支付病假期间工资证据不足，本院对该诉讼请求不予支持。二、关于原告主张被告支付一次性伤残补助金53612元、一次性医疗补助金39700元的诉讼请求，原告在职期间，被告马立可公司为原告徐飞缴纳了工伤保险，依照《社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……”故一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原告徐飞主张被告马立可公司向其支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求本院不予支持。原告主张被告支付因未按原告实际工资数额作为基数缴纳社保而支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额的主张，依据《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院对原告该诉请不予处理。对于原告主张被告支付一次性伤残就业补助金103220元的诉讼请求，被告同意将一次性伤残就业补助金依法支付给原告，但主张扣除借支款项，本院认为，根据《社会保险法》第三十九条第三款以及《工伤保险条例》第三十七条之规定，被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金，金额为103220元（26个月×3970元/月）。被告主张扣除借支的答辩意见，原告主张上述借支系借支医疗费，本院认为，借支时间大致符合住院时间，且其中一张借条明确是借支医疗费用，被告并未提交更多证据证明反驳原告主张，且该项答辩意见并未经过仲裁，故本院不予认可。三、关于原告主张被告支付工伤后续治疗费160000元的诉讼请求，被告马立可公司为原告徐飞缴纳了社会保险费，依照《社会保险法》第三十八条之规定，治疗工伤的医疗费用应当由工伤保险基金支付，而本案原告的后续治疗费用并未实际发生，故本院对原告的该项诉请不予支持。四、关于原告主张被告支付护理费26520元的诉讼请求，原告明确其诉请为除了住院期间35天外，出院后依照医嘱全休的186天被告应当支付护理费。对于住院期间35天的护理费，依照《工伤保险条例》第33条之规定，被告未安排人员进行护理，故应当支付原告住院期间的护理费用2800元（80元/天×35天）。成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告马立可公司支付原告徐飞住院期间护理费4200元，被告马立可公司未就该仲裁裁决内容向法院起诉，视为其认可该仲裁裁决结果，故被告马立可公司应当向原告徐飞支付住院期间护理费4200元。对于原告主张出院后全休期间的护理费，依照《工伤保险条例》条例第33条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理，由所在单位负责”，及第34条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告举证医嘱载明“全休”、“需专人护理”等内容不足以证明原告生活不能自理且符合法律规定的支付护理费的条件，且原告并未提交护理依赖等级鉴定结论证明，按照“谁主张谁举证”的原则，应当承担举证不力的后果，故本院对原告的该部分诉请不予支持。五、关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金24744元的诉讼请求，本院认为，原告停工留薪期满后未到岗工作，亦未履行任何符合公司规章制度规定的请假手续。被告马立可公司的《员工手册》经原告徐飞签字确认知悉，原告应当遵守执行，《员工手册》中明确规定旷工三天公司有权作出开除决定，故被告马立可公司依据旷工单方解除与原告的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定。故原告主张被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金本院不予支持。六、关于原告主张被告支付后续治疗费的鉴定费用630元，本院认为，后续治疗费的鉴定费用属于司法鉴定，不属于《社会保险法》第三十八条及第三十九条规定的应当由工伤保险基金或者用人单位支付的费用范围，故本院对原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条和第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告成都马立可汽车服务连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐飞支付停工留薪期工资人民币12686元；二、被告成都马立可汽车服务连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐飞支付一次性伤残就业补助金人民币103220元；三、被告成都马立可汽车服务连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐飞支付护理费人民币4200元；四、驳回原告徐飞的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币5元，由被告成都马立可汽车服务连锁有限公司负担（原告徐飞已预交该款，被告成都马立可汽车服务连锁有限公司在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员 徐 佳二〇一五年十一月二十四日书 记 员 陈玫岚速录书记员王秘