四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川10民终156号
上诉人（原审原告）：内江市月泉劳务有限公司，内江市东兴区大千路299号19幢3-3。
法定代表人：郑定华，总经理。
委托诉讼代理人：丁俊伟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张义强，男，1964年9月24日出生，汉族，住四川省内江市。
委托诉讼代理人：张鸣，四川蜀缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李渊，四川蜀缘律师事务所律师。
上诉人内江市月泉劳务有限公司（以下简称月泉公司）因与被上诉人张义强劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人月泉公司的委托诉讼代理人丁俊伟，被上诉人张义强的委�诉讼代理人李渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
月泉公司上诉请求：确认月泉公司与张义强之间不存在劳动关系；本案诉讼费由张义强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定周模彪与月泉公司签订劳动合同系认定事实不清，证据不足。一审中，周模彪明确表示其不是月泉公司员工，仅与月泉公司签订过《施工班组承包合同》，并未签订过劳动合同，周模彪自己认为《施工班组承包合同》是劳动合同，但该合同并不符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的条款，从内容上来看，《施工班组承包合同》是月泉公司将工程承包给周模彪的承包合同，不是确定双方存在劳动关系的劳动合同。（二）一审法院认定月泉公司有班组成员的考勤表，系认定事实不清。一审期间，张义强所举《考勤表》，并无月泉公司或其员工的签字确认，月泉公司并未对张义强进行考勤。（三）一审法院认定自然人周模彪代表月泉公司，系认定事实不清。月泉公司作为甲方与周模彪作为乙方签订《施工班组承包合同》，并结合周模彪在班组任班组长、发放班组成员工资等事实，周模彪作为在施工现场的全权代表，应是代表其组织的施工班组，而不是代表作为甲方的月泉公司。二、一审法院突破了合同的相对性。根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，《施工班组承包合同》仅对合同当事人即月泉公司和周模彪具有法律约束力，而一审法院认为“《施工班组承包合同》的效力不仅及于月�公司、周模彪，而且应当及于周模彪招募来的施工班组所有不特定的劳动者，自然人周模彪组织招募来的工作人员包括但不限于张义强都应当遵守《施工班组承包合同》中约定的权利义务，该合同的效力应当对周模彪班组所有成员有效”，明显违反《合同法》第八条的规定，突破了合同的相对性。三、一审法院适用法律错误。1、依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的规定，劳动关系的确定应同时符合以下三个条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张义强受周模彪雇请，从事其安排的有报酬的劳动，并受其管理，而非月泉公司聘请，不受月泉公司的管理，未从事月泉公司安排的有报酬的劳动，故月泉公司与张义强不存在劳动关系。2、依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，未明确规定要认定双方存在劳动关系；根据最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”和最高人民法院2014年4月11日发布《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》的规定，明确实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人�分包人、转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。3、依据四川省高级人民法院2016年1月15日发布的《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第13条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，张义强作为实际施工人周模彪招用的人员，其要求确认与具有用工主体资格的承包方月泉公司存在劳动关系，不应予以支持。
张义强辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分。�审庭审中，月泉公司所举证的证人证言已经充分说明周模彪与月泉公司不仅存在劳动关系，还存在内部承包合同关系，同时，周模彪作为月泉公司在施工现场的全权代表，其行为应代表月泉公司，故张义强与月泉公司存在劳动法律关系。2、一审法院适用法律正确，未违反合同相对性原则。3、月泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回，维持一审判决。
月泉公司向一审法院起诉请求：1、判决月泉公司与张义强之间劳动关系不成立；2、本案诉讼费用由张义强承担。
一审法院认定事实：1、汉安天地工地B地块由月泉公司承建；2、该B地块的部分工程由月泉公司与不具有用工主体资格的自然人周模彪签订《施工班组承包合同》，将该部分工程承包给周模彪进行承包作业，该合同第七条第（二）项明确约定：“乙方（指自然人周模彪）驻施工现场全权代表”；第十一条第1款约定：“乙方所配备的施工人员数量及技术不能满足甲方施工进度及质量要求时，……以及乙方劳动力组织不到位，严重影响工期的，甲方（指月泉公司）可单方面立即解除合同……”；3、庭审中，承包人周模彪作为证人出庭证实：“周模彪与月泉公司订有承包合同和劳动合同，劳动合同由月泉公司收回；张义强是周模彪安排到月泉公司工地上工作的员工，其工资发放、工作安排均由周模彪进行安排，班组有包括张义强在内的上班员工的考勤表，月泉公司有班组成员的工资表，张义强及其它工作人员的工资均由周模彪在月泉公司统一领取后，再向张义强等工人发放”；4、证人曾会华、邓平庭审时证实：“张义强在周模彪班组上班，从事外架工作”。以上事实，有月泉公司、张义强的陈述，有仲裁委的“仲裁裁决书”、及“仲裁裁决书送达证明”、《施工班组承包合同》、“考勤表”及“证人证言”等书证存于卷中并经庭审质证。
一审法院认为，本案月泉公司的诉求即为本案的争议焦点。现根据一审法院�明的事实并结合相关法律、法规规定作如下阐述：月泉公司对张义强在其承包的项目工地上从事劳动的事实不予否认，只是认为张义强并没有与月泉公司签订劳动合同，为此，认为张义强与月泉公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，结合《施工班组承包合同》第七条第（二）项的约定：“乙方（指自然人周模彪）驻施工现场全权代表”看，自然人周模彪是“驻施工现场全权代表”，那么，自然人周模彪在施工现场究竟是全权代表谁？通过审理并结合月泉公司与周模彪订立合同的目的看，自然人周模彪只能代表月泉公司;再从《施工班组承包合同》第十一条第1款约定不难看出，自然人�模彪有组织招募施工人员的合同义务，换过角度讲，也就是月泉公司授意周模彪根据《施工班组承包合同》约定和该工地的工作需要去组织招募工作人员；月泉公司应当知道《施工班组承包合同》虽然是与周模彪个人签订，但是要实现月泉公司的合同目的，仅凭周模彪个人是无法完成的，必须由自然人周模彪对外招募工作人员共同进行施工方能完成，为此，才会有《施工班组承包合同》第十一条“乙方（指周模彪）劳动力组织不到位，严重影响工期的，甲方（指月泉公司）可单方面立即解除合同”的约定。从该约定看《施工班组承包合同》的效力，不仅及于张义强，而且应当及于周模彪招募来的施工班组所有不特定的劳动者。自然人周模彪组织招募来的工作人员包括但不限于张义强都应当遵守《施工班组承包合同》中约定的权利义务，该合同的效力应当对周模彪班组所有成员有效，该班组所有成员的工作、工资、劳动纪律等管理范围内的事项，均通过周模彪的管理行为来实现月泉公司的合同目的。张义强虽然未与月泉公司签订劳动合同，但张义强所从事的工作，必须遵守《施工班组承包合同》的约定和接收周模彪的管理，其劳动成果也是通过周模彪交由月泉公司验收，其劳动报酬也是通过周模彪从月泉公司领取后再发放给张义强。据此，月泉公司以未与张义强签订劳动合同为由，认为月泉公司、张义强之间的劳动关系不成立的主张，既无事实依据，也无法律根据，一审法院不予支持。一审法院在查明事实分清是非责任的基础上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，判决：驳回内江�月泉劳务有限公司的诉讼请求。本案受理费5元，由内江市月泉劳务有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
另查明，2016年2月15日，月泉公司与外架作业组签订《施工班组承包合同》，周模彪作为班组负责人在上面签字，其中载明：“为了加强项目施工过程中的各项管理，……结合公司各项管理制度，做到责、权、利明确；……经双方商定达成以下条款，在施工中共同遵守。……乙方驻施�现场全权代表：周模彪必须常驻现场，此人每天必须在施工现场，有特殊情况必须到甲方项目部请假，否则处以100元/天的罚款。此人全权负责工程的施工质量、施工进度、施工安全、文明施工的管理。按时准点参加工地主持的各种会议。……”该合同系月泉公司根据公司管理制度将案涉工程内部承包给其外架作业组周模彪，并将工程的施工质量、施工进度、施工安全、文明施工的管理委托给其外架作业组负责人周模彪负责，并对周模彪每天考勤和管理。
二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：月泉公司与张义强之间是否存在劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，张义强虽然未与月泉公司签订书面劳动合同，但其从事月泉公司承包工程范围内有报酬的劳动，有月泉公司“汉安天地工地考勤表”记载的张义强出勤记录、“工地出入证”以及其他劳动者的证人证言为证。同时，月泉公司一审中提交的《施工班组承包合同》以及周模彪的证人证言也证明周模彪系月泉公司外架作业组班组长，月泉公司与周模彪签订内部承包合同，周模彪作为月泉公司的外架作业组班组长在其负责的工作范围内招用劳动者，属于履行公司职责的职务行为，月泉公司授权周模彪对张义强等劳动者按照公司规章制度进行考勤和管理，张义强受用人单位月泉公司制定的劳动规章制度的管理及监督。因此，月泉公司与张义强之间符合劳动关系成立的条件，故双方劳动关系成立。月泉公司辩称周模彪不是其员工，不是其公司班组长，与本院查明事实不相符，本院不予采信。
综上所述，月泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人内江市月泉劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 璐
审判员 夏 宇
审判员 娄伟光
二〇一八年三月十六日
书记员 邹晓蕾