广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终146号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司四会支行，住所地：广东省四会市城中区拱桥直街一号，组织机构代码：19553122-2。
负责人：吴永勤。
委托诉讼代理人：黄泽星，系该支行员工。
委托诉讼代理人：谢永权，系肇庆分行员工。
被上诉人（原审被告）：陈建明，男，1975年2月9日出生，汉族，住广东省四会市。
被上诉人（原审被告）：严金玲，女，1979年9月6日出生，汉族，住广东省四会市。
被上诉人（原审被告）：四会市房地产开发公司，住所地：广东省四会市东城区陶丽一街十三座1号（首层），统一社会信用代码：91441284195521841G。
法定代表人：肖智杰。
上诉人中国工商银行股份有限公司四会支行（以下简称工行四会支行）因与被上诉人陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司金融借款合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
工行四会支行向一审法院起诉请求判令：1、陈建明、严金玲向工行四会支行偿还借款本金386218.58元、利息13605.33元（利息截止至2016年2月20日，此后的利息包括罚息、复利，按照中国人民银行相关规定和《个人购房借款/担保合同》的约定计算至借款本息还清之日另计）；2、工行四会支行对陈建明、严金玲提供的作为借款抵押物的位于四××市××街道X路X花园××号的房地产享有优先受偿权；3、四会市房地产开发公司对上述债务承担连带清偿责任；4、陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司承担本案全部诉讼费用及实现债权的费用。
一审法院认定事实：2009年10月26日，陈建明、四会市房地产开发公司与工行四会支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定陈建明向工行四会支行借款54万元；借款用于购买位于四××市××街道X路X花园××号的房地产（原址为四会市X街道X路X花园X座X号X房）；借款期限为15年，实际放款日与到期日以借据为准；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基础利率下浮25%，据此确定年利率为4.455%，贷款遇到基准利率调整，则自每次基准利率调整之日的次年1月1日重新确定贷款利率；按月等额本息还款法（按月计息）；借款人未按合同约定日期偿还贷款的，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在贷款利率基础上加收40%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；借款由四会市房地产公司提供阶段性连带责任担保，保证范围包括对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等，贷款人自收到正式抵押登记信息的房屋他项权证书后保证人免除担保责任；陈建明以购买的上述房屋作抵押担保等合同内容。
2009年11月2日，工行四会支行将借款54万元支付给陈建明指定的收款人，陈建明在《借款凭证》签名确认，并约定借款期限为2009年11月2日至2024年11月2日止。2009年11月4日，工行四会支行与陈建明到四会市房产管理部门办理了位于四××市××街道X路X花园××号的房地产的在建工程抵押登记手续。从2015年5月开始，陈建明不再按约定归还借款，截至2016年2月20日，陈建明已累计连续逾期10期，积欠工行四会支行到期本金25450.72元、利息13605.33元，另外还有未到期的借款本金360767.86元未归还。
在审理过程中，该院根据工行四会支行申请于2016年5月4日依法作出（2016）粤1284民初821号之一民事裁定书，裁定查封陈建明位于四××市××街道X路X花园××号预售房屋的房地产权。
一审法院认为，工行四会支行与陈建明签订《个人购房借款／担保合同》，约定陈建明向工行四会支行借款54万元，双方的借贷关系合法有效，受法律保护。陈建明使用工行四会支行发放的贷款后，自2015年5月开始，不再按约定归还借款，截至2016年2月20日，陈建明共拖欠工行四会支行借款本金386218.58元（其中未到期本金360767.86元，逾期本金25450.72元），利息13605.33元，本息共计399823.91元。陈建明的上述行为已构成违约，应承担违约责任，现工行四会支行要求陈建明偿还借款本息399823.91元以及支付自2016年2月21日之后按合同约定的利息、罚息、复利的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。陈建明虽然提供了位于四××市××街道X路X花园××号的房屋作为借款抵押，但工行四会支行取得的只是在建工程抵押登记，该房屋所办理的在建工程抵押登记实质是不动产预告登记，其只是使登记申请人取得请求将来发生物权变动的排他权利，并非对该不动产享有现实的抵押权，而不是正式的房屋抵押登记，故工行四会支行主张对上述房屋享有优先受偿权，该院不予支持。
四会市房地产开发有限公司作为陈建明的借款保证人，约定的担保方式为阶段性连带责任保证，保证期限自工行四会支行收到正式的房屋他项权证书后保证人免除担保责任。由于四会市房地产开发有限公司不能证明抵押房屋已办妥正式的抵押登记手续或工行四会支行已经收到涉案房屋的他项权利证书，故仍应对陈建明的上述债务承担连带清偿责任。
陈建明、严金玲于2003年4月25日登记结婚，属于夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条规定情形的除外”的规定，因为陈建明所欠工行四会支行的债务发生在夫妻关系的存续期间，应当按夫妻共同债务处理；另外，严金玲没有提交证据证明上述债务不属于夫妻共同债务的情形，所以，严金玲应当对陈建明所欠工行四会支行的借款本息承担连带清偿责任。
综上所述，为保护当事人的合法权益，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈建明、严金玲应自该判决生效之日起十日内，向工行四会支行偿还借款本金386218.58元和利息（包括罚息、复利）13605.33元（利息暂计至2016年2月20日，此后的利息按中国人民银行相关规定和《个人购房借款/担保合同》的约定计算至还清借款本息之日止）；二、四会市房地产开发公司对上述第一判项的债务承担连带清偿责任；三、驳回工行四会支行要求对位于四××市××街道X路X花园××号的房地产享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7298元、保全费2470元，合共9768元，由陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司负担。
工行四会支行上诉请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项，改判工行四会支行对陈建明、严金玲提供的作为借款抵押物的位于四××市××街道X路X花园××号房地产享有优先受偿权；3、判令陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司承担本案全部诉讼费用及实现债权的费用。事实和理由：一、涉案房产已依法办理了抵押权预告登记，已经被赋予了对抗第三人的物权排他效力，且不存在预告登记失效的情形，工行四会支行依法享有抵押权。（一）《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从条文上看，预告登记与不动产登记有所区别，但是预告登记的相关条文规定在物权法第二章第一节“不动产登记”之中，显然预告登记也属于不动产登记范畴。预告登记的目的，是为保护和实现预告登记权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，其作用是赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。（二）《中华人民共和国物权法》一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”可见，法律并不要求债务人或者第三人对抵押财产享有完全的所有权，而仅以其享有处分权为要件。基于所有权的处分权可依据所有人的意志而分离的法律原理，即使抵押预告登记抵押人不实际享有抵押物所有权，只要根据所有人意志享有处分权，即可设立抵押权。本案中，工行四会支行与陈建明、严金玲签订的《个人购房借款／担保合同》成立并生效，陈建明、严金玲名下的抵押房产（位于四××市××街道X路X花园××号房地产）已依法办理了房产抵押权预告登记，且不存在预告登记失效的情形，工行四会支行依法享有抵押权。二、物权法中并没有“抵押权设立登记”概念，预告登记属于抵押登记，预告登记抵押权应具有优先效力。一审判决采用了“抵押权设立登记”表述，但是物权法中并没有这一概念，该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，该条款规定的是“抵押登记”、“抵押权自登记时设立”，由此可见，抵押登记并不区分“设立登记”和其他登记，抵押权设立是抵押登记的法律效果而非单独的登记程序。抵押登记是属于狭义不动产登记还是预告登记，还是两者皆可，均未明确规定。而物权法第二十条明确区分了预告登记与不动产登记，但在第一百八十七条中所列四项抵押物均属于不动产范畴，却没有规定“抵押自不动产登记时设立”。一审法院将预告登记排除在抵押登记之外，从法律上和现实上，都是不合理的，登记形式并不是预告登记抵押权具有优先效力的阻碍。三、最高人民法院、行政主管部门均认可了在实践中被广泛采用的以预购商品房设定抵押物权的担保方式及预购商品房办理抵押登记的法律效力。1、物权法第一百八十条规定“正在建造的建筑物可以抵押”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”法律允许正在建造的建筑物抵押，除了在建工程之外，期房或者预购商品房也属于正在建造的建筑物，在建工程和预售商品房在物理上没有本质的区别，从抵押物上看，在建工程抵押登记与抵押预告登记没有区别，都是尚不能够进行不动产登记的在建房屋。因此预售商品房抵押也是一种正式、有效的抵押，至于本案中登记机关办理抵押登记的名称与登记机关的理解有关，但不影响抵押的法律效力。2、建设部《城市房地产抵押管理办法》明确规定了预购商品房贷款抵押方式和抵押登记的程序，“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”，“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可见，行政主管部门也认可预购商品房抵押这种担保方式，并已经在实践中被广泛采用。四、本案判决具有重大的示范效应及社会效果，否定预购商品房抵押预告登记的物权法律效力，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展．商品房按揭贷款是重要的房地产金融产品，需要合法有效的抵押品予以保障，而买受人所购商品房，无疑是最佳选择。若如一审判决，则在现有登记制度下，预售商品房无法设立抵押权，按揭贷款仅能依靠开发商的阶段性担保，这无疑将打击银行和金融机构开展按揭贷款业务的积极性，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。另外，买受人通过申请按揭贷款，由银行直接向开发商发放预售商品房购房款，开发商则将该等购房款投入到作为抵押物的预售商品房的建设之中，使抵押物价值得以提升。由此可见，银行所发放的贷款，是抵押物增值的最主要因素，银行就抵押物享有优先受偿权也无可厚非。五、预购商品房未能办理房地产权证及房地产他项权证，工行四会支行对此并无过错．由于陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司各方面因素影响，导致涉案房产一直未能办理房地产权证及房地产他项权证，工行四会支行对此并无过错。综上所述，工行四会支行对涉案房产依法享有抵押权，请求二审法院依法予以改判。
陈建明、严金玲、四会市房地产开发公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。二审争议的焦点是工行四会支行对讼争房屋是否享有抵押权。工行四会支行与陈建明签订《个人购房借款／担保合同》，约定陈建明向工行四会支行借款54万元，双方的借贷关系合法有效，受法律保护。合同约定陈建明借款54万元用于购买四××市××街道X路X花园××号的房屋，并以该房屋作贷款抵押，办理了抵押权预告登记手续。在讼争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行四会支行作为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对讼争房屋的处分，但并非对讼争房屋享有现实抵押权。且根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”的规定，预购商品房贷款抵押不是正式的抵押登记，要取得抵押权，需要抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，工行四会支行就讼争房屋没有办理抵押登记，其上诉主张对该房屋处分享有抵押权的法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定工行四会支行对本案讼争房屋不享有抵押权的处理正确，本院予以维持。
综上所述，工行四会支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人工行四会支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 梁达明
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 邵丽虹