内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终189号
上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古通缘爆破有限责任公司兴安盟分公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市铁西街（原盟物资大楼）。
负责人：静大军，经理。
委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古京津新型建筑材料有限公司，住所地内蒙古自治区科右前旗居力很镇靠山屯西侧。
法定代表人：汪日刚，经理。
委托诉讼代理人：陆永洁，内蒙古奥斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：多文华，内蒙古奥斯律师事务所律师。
上诉人内蒙古通缘爆破有限责任公司兴安盟分公司（以下简称通缘爆破公司）因与被上诉人内蒙古京津新型建筑材料有限公司（以下简称京津公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人通缘爆破公司的委托诉讼代理人高德伟，被上诉人京津公司的委托诉讼代理人陆永洁、多文华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
通缘爆破公司上诉请求:1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，变更为上诉人给付被上诉人损害赔偿款2942元；请求撤销一审判决第三项被上诉人应给付上诉人271258元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在履行合同过程中并未出现安全事故，是按照科右前旗公安局职能部门的规范操作爆破的。被上诉人一审中提出反诉，请求上诉人承担被上诉人给其回迁安置户损失，一审中被上诉人所举的证据上诉人认可评估报告中房屋轻度受损按照法律规定是损失添补责任，评估结论是2942元。一审对该证据没有采信，明显不符合法律规定，请求二审法院查明事实后予以改判。
京津建材公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。判决书第10页对6户居民的安置被上诉人财产受到损失。依照公平原则和6户居民赔偿权利转移给被上诉人。且判决书第11页被上诉人一方的损失并未要求全部承担。只要求承担30%与实际损失相差200万，所以，被上诉人仅要求上诉人赔偿原房屋价值评估的30%是符合公平原则。并且有鉴定结论作为证据，但鉴定结论没有为房屋的安全性作出鉴定，故上诉人主张赔偿2942元不符合法律依据。
通缘爆破公司向一审法院起诉请求：请求判令被告履行合同义务，给付工程款274200元，并按同期银行贷款利率标准支付利息，从2013年12月30日起计算到付清之日止（计算到起诉之日利息为25800元），本息合计300000元。
京津公司向一审法院反诉请求：1、请求反诉被告赔偿损失总计2757372.50元，后变更为要求通缘爆破公司赔偿京津公司安置的6户居民受损房屋价值763597元；2、案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月17日，通缘爆破公司与京津公司订立爆破施工合同。合同约定工期从2013年4月17日至2013年6月17日，施工地点为科右前旗居力很镇靠山屯，合同总价款为709300元。工程承包方式为京津公司负担钻孔、火工品费用，通缘爆破公司负责火工品的审批、购买、仓储、运输、装药、爆破等环节。该合同第四条三项约定：”如发生安全事故，责任全部由乙方（通缘爆破公司）承担。”截止到2013年12月20日通缘爆破公司共完成64480立方米，工程价款为709200元，京津公司共支付435000元工程款，尚欠274200元。通缘爆破公司在爆破过程中，由于技术原因造成爆破周围多户居民的民房不同程度受损，导致受损房屋的居民群体上访并前往京津公司要求其赔偿，在科右前旗居力很镇人民政府及科右前旗人民政府的协调下，京津公司给6户受损房屋居民提供楼房予以安置。尚有部分居民没有得到赔偿，其中司鸿灵已起诉京津公司要求其赔偿损失，该案经一审、二审判决由通缘爆破公司的总公司进行赔偿。经乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所评估，京津公司安置的6户居民受损房屋价值760655元，修复费为2942元，合计763597元。
一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，案由应予以纠正。通缘爆破公司与京津公司之间订立的《爆破施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。本诉部分，通缘爆破公司依照合同履行了爆破义务，而京津公司方未按时支付尾欠工程款274200元，系违约，现通缘爆破公司要求京津公司支付欠付的工程款本金274200元，并按中国人民银行同期银行贷款利率计算支付从2013年12月30日起至付款之日止的逾期利息。因双方在合同中未约定逾期利息，且京津公司未支付工程款系由于通缘爆破公司的侵权行为所致。综上，本诉部分通缘爆破公司方要求京津公司给付尾欠款274200元的请求，该院予以支持，对通缘爆破公司要求京津公司支付逾期利息的请求，该院不予支持。反诉部分，反诉被告认为，反诉部分属于侵权法律关系，侵权法律关系应是法定的，所以应当由受损失的人就侵权法律关系直接向反诉被告主张权利，且本案中，安全事故的情形没有出现，如果出现应由公安机关和安全生产管理相关部门进行责任认定，按照民事诉讼法谁主张谁举证的举证规则，反诉原告对此负有举证责任，但反诉原告未能举出相应证据，故反诉原告的诉讼请求证据不足。该院认为，双方之间存在《爆破施工合同》的承揽法律关系，通缘爆破公司在施工过程中对周围居民房屋的侵权系在履行双方合同过程中所致，从事此类高度危险作业过程中确保安全是通缘爆破公司的法定的责任和义务所在，且已生效的（2014）科民初字第2177号民事判决书和（2016）内22民终字1150号民事判决书已经确认此次高度危险作业导致的侵权案件由通缘爆破公司的总公司承担责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第（五）项的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，具有当事人主体资格。本案中，京津公司可以选择向总公司主张权利也可以向分公司主张权利，所以，本案双方主体适格。因反诉被告通缘爆破公司的爆破行为造成京津公司周围居民房屋受损，从而引发受损居民群体上访并前往京津公司要求其赔偿损失的社会矛盾，将反诉原告京津公司推向矛盾前沿，在此情况下京津公司迫于压力，为了化解矛盾妥善安置了6户居民，无形中其财产遭受损失，该损失结果与通缘爆破公司的侵权行为有法律上的因果关系。诉讼过程中，经乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所评估，6户居民受损房屋价值760655元，修复费为2942元，合计763597元。因该评估报告中的3户房屋已经灭失，且现有证据无法证明该灭失的3户房屋系因此次爆破所致，所以该评估报告部分内容缺乏一定的评估素材，故该院对该评估报告部分采信，对反诉原告的诉请根据公平原则酌情予以维护。反诉被告认为，反诉原告的诉讼请求缺乏事实根据，按照齐齐哈尔市石成司法鉴定所的司法鉴定结论此次爆破与周围房屋轻度受损有一定因果关系，所以，根本不具有房屋倒塌的可能性，而根据乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所的鉴定结论，受损6户房屋的修复费用只是2940元，所以达不到置换房屋的程度，对方不能将给居民回迁楼房的责任强加给反诉被告公司。该院认为，反诉被告代理人的上述辩解理由部分成立，事发后反诉被告没有在第一时间化解矛盾，也没有通过积极的行为为反诉原告京津公司给予排除矛盾。京津公司对6户居民的安置也是迫于压力，且实际损失比房屋作价损失还要高；同时，该辩解理由具有一定合理性，也符合评估报告中的”房屋轻度受损”的结论意见，该院对反诉被告的辩解意见，在划分责任时予以充分考量，鉴于以上原因京津公司的损失不宜全部由通缘爆破公司承担。综上，按照评估价格的30%酌情支持反诉原告的损失符合公平原则。反诉被告京津爆破公司赔偿原告京津公司228196.50元（涉案6户民居价值760655元×30%）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第五项、第九十条的规定，判决：一、本诉被告内蒙古京津新型建筑材料有限公司给付本诉原告内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司工程款274200元；二、反诉被告内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司给付反诉原告内蒙古京津新型建筑材料有限公司损害赔偿款228196.50元；三、上述两项折抵后内蒙古京津新型建筑材料有限公司在本判决生效后10日内给付内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司46003.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由本诉被告内蒙古京津新型建筑材料有限公司负担5413元，由本诉原告内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司负担387元；反诉案件受理费11436元，由反诉被告内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司负担4723元，由反诉原告内蒙古京津新型建筑材料有限公司负担6713元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方对京津公司应给付通缘爆破公司工程款274200元（本诉部分），以及通缘爆破公司在实施爆破过程中给6户居民造成损害的事实均无异议，本院予以确认。现本案争议焦点为，通缘爆破公司赔偿京津公司损失的范围及数额的确认。通缘爆破公司主张仅同意按鉴定结论赔偿京津公司房屋修复费用2942元。而京津公司主张不同意通缘爆破公司的上诉主张，一审法院认定赔偿依据及标准符合公平原则。经本院审查后认为，乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所出具资产评估报告中对受损6户房屋市场价值评估结果为763597元（即76.36万元），其中房地产市场价值为630407元、土地使用权评估价值为130248元、修复费用2942元。现涉案6户居民均已被京津公司回迁安置，故通缘爆破公司应赔偿6户房屋的市场价值，而一审法院认定的赔偿范围中将土地使用权评估价值作为计算依据显属不当，应予纠正。一审法院认定双方过错责任分担比例并无不当，应予维持。据此，通缘爆破公司应赔偿京津公司经济损失189122.10元（630407元×30%）。
综上所述，上诉人内蒙古通缘爆破有限责任公司兴安盟分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科商初字第15号民事判决第一项；
二、变更内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科商初字第15号民事判决第二项，为内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司给付内蒙古京津新型建筑材料有限公司损害赔偿款189122.10元；
三、变更内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2015）科商初字第15号民事判决第三项，为上述两项折抵后内蒙古京津新型建筑材料有限公司在本判决生效后10日内给付内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司85077.90元。
一审本诉案件受理费5800元，由内蒙古京津新型建筑材料有限公司负担5413元，由内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司负担387元；一审反诉、二审案件受理费共计16109元，由内蒙古通缘爆破有限公司兴安盟分公司负担4027.25元，由内蒙古京津新型建筑材料有限公司负担12081.75元。
本判决为终审判决。
审判长倪宝林
审判员曲威
审判员罗延红
二〇一八年四月九日
书记员荣泽