中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再137号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顾正康，男，汉族，1959年1月18日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：十堰荣华东风汽车专营有限公司,住所地湖北省十堰市张湾区文化路4号。法定代表人：钱云富，该公司董事长。委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：钱云富，男，汉族，1952年10月13日出生，住浙江省乐清市柳市镇。委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北汇城置业有限公司,住所地湖北省十堰市茅箭区北京北路109号。法定代表人：程志海，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐玲，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海明，该公司员工。一审被告：十堰华泰龙投资发展有限公司，住所地湖北省十堰市张湾区文化路4号。法定代表人：顾正康，该公司董事长。委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。再审申请人顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司（以下简称荣华公司）、钱云富因与被申请人湖北汇城置业有限公司（以下简称汇城公司）、一审被告十堰华泰龙投资发展有限公司（以下简称华泰龙公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2014)鄂民二终字第00078号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2015）民申字第1280号民事裁定提审本案，并组成合议庭依法进行了审理。再审申请人顾正康、荣华公司、钱云富、一审被告华泰龙公司的委托诉讼代理人庹文元、汇城公司的委托诉讼代理人唐玲、张海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾正康、荣华公司、钱云富申请再审，请求撤销原一、二审判决，依法改判或指令再审，一、二审诉讼费由汇城公司承担。事实和理由：一、申请再审人顾正康系独立与中国农业银行股份有限公司十堰华中支行（以下简称农行华中支行）签订《保证合同》，与汇城公司之间没有关于担保顺序和份额的约定，汇城公司是农行贷款项下的抵押人，抵押人与保证人之间相互追偿无法律依据。二、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条优先于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十八条适用，排除了担保人之间的追偿权。（一）《物权法》第一百七十六条在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。《物权法》第一百七十六条所称债务人应仅指主债务人，不应作扩大解释，不包括从债务人或其他担保人。《物权法》属于立法机关颁布的基本法律且属新法，其效力层级高于《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的司法解释，故《物权法》第一百七十六条与司法解释有冲突的情况下，应当适用《物权法》的规定。（二）从法理上看，在人保与物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律基础。如果承认担保人之间的追偿权，等于法律在各担保人之间强行设定反担保，这不利于对担保人意志和利益的尊重，也不利于对民法意思自治原则的维护。三、顾正康承担保证责任份额不当。即使汇城公司偿还债务后有权向保证人顾正康追偿，则依据《担保法司法解释》第三十八条规定和民法上的公平原则，也应当在“其应当分担的份额”范围内承担责任。原判决对顾正康应承担债务份额的认定错误，抵押人将法律责任全部转嫁给保证人没有法律依据。四、二审法院认定《担保法》及其司法解释规定的保证期间条款不适用本案争议事项是错误的。本案确系物上担保人承担物的担保责任后向其他担保人主张清偿责任，但物上担保人在履行担保责任后即代位取得了债权人的地位，其向保证人（反担保人）荣华公司、钱云富等主张承担担保责任，完全适用《担保法》关于保证期间条款的规定。从抵押物拍卖至汇城公司起诉时已经超过6个月，故保证期间届满导致顾正康、钱云富和荣华公司的保证责任消灭。顾正康、荣华公司和钱云富不应承担连带责任。汇城公司答辩称：一、顾正康称与汇城公司之间没有担保顺序和金额的约定，担保人之间相互追偿无法律依据。汇城公司认为其诉称与法律规定及法律精神不符，认为担保人之间不能相互追偿，理由不能成立。二、顾正康称其承担保证责任份额不当，应当在“其应当分担的份额”范围内承担责任与保证合同的约定及客观事实不符。根据顾正康与农行华中支行签订的《保证合同》约定，顾正康保证的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用，这是对顾正康承担保证责任范围的明确约定。本案中，汇城公司作为物的抵押人与顾正康作为保证人构成了对农行华中支行贷款的连带担保，汇城公司向债权人农行华中支行作出全部清偿后，即代位取得了债权人对于债务人的全部债权,这里所指的债务人包括保证人在内，自然，保证人顾正康与农行华中支行保证范围的约定也由汇城公司承受。根据《担保法》的规定，顾正康承担担保责任是连带责任保证。原二审判决从三个方面详细阐释了顾正康应承担连带清偿责任的依据，理由论证充分，具体。三、顾正康称保证期间已经届满，保证责任消灭，与客观事实不符及《担保法》规定的内容不符。（一）2008年10月20日，农行华中支行与顾正康签订的《保证合同》约定保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。荣华公司为华泰龙公司的贷款向汇城公司提出的反担保出具的《承诺书》及荣华公司与汇城公司签订的《战略性合作协议》均没有约定保证人的保证期间。根据汇城公司与荣华公司《战略性合作协议》的履行情况可知，本案涉及的总金额为945多万元，于2012年1月开始执行，2012年12月将本金、利息及诉讼费执行完毕，但因办理房屋产权过户费问题，汇城公司向十堰市中级人民法院提出执行异议，汇城公司与华泰龙公司金融借款合同纠纷案尚未执行终结。即债务人华泰龙公司给汇城公司实际造成的资产损失在履行担保责任前尚不确定，自然担保人的担保责任范围也难以确定，本案只是汇城公司对已经履行的部分先行主张了权利，依据《担保法》的规定，针对本案，汇城公司主张担保的范围只是部分款项，顾正康的保证责任期间在全部债务没有履行完毕之前仍然存在。（二）本案所涉法律关系是物上担保人承担物的担保责任后向其他担保人主张清偿责任，而非债权人向保证人主张承担担保责任，两个请求权的主体、内容和法律依据均不相同，因此《担保法》及其司法解释所规定的保证期间条款不适用于本案。综上，原审两判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，申请人申请再审的理由不成立，请求再审维持两审判决。汇城公司一审诉请：华泰龙公司偿还汇城公司已支付给农行华中支行本金、利息、案件受理费、执行费等合计945.68003万元,荣华公司、钱云富、顾正康对前项款项承担连带清偿责任，诉讼费由华泰龙公司、荣华公司、钱云富、顾正康承担。一审法院审理查明：汇城公司原名为“十堰汇城置业有限公司”，2008年8月11日变更为“湖北汇城置业有限公司”。2007年7月11日，汇城公司与荣华公司签订《十堰汇城置业有限公司与十堰荣华东风汽车专营有限公司战略性合作协议》约定：汇城公司提供商用房作为荣华公司在金融机构贷款融资的抵押物。取得贷款后，荣华公司按汇城公司提供的房屋以2200元／㎡转给汇城公司使用，剩余的抵押融资归荣华公司使用。若荣华公司不按时归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买的汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保；合作期内，当汇城公司转让抵押物时，若荣华公司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇城公司无法转让时，荣华公司每日应向汇城公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇城公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣华公司解押房屋的款项，由程志海个人资产及汇城公司的资产和汇城公司投资公司的资产向荣华公司承担连带担保。双方确定的合作期限为一年，即汇城公司提供的抵押物抵押期不超过一年。协议由汇城公司、荣华公司盖章，双方法定代表人程志海、钱云富签字。2007年8月15日，华泰龙公司形成股东会决议：一致同意在农行华中支行贷款700万元由汇城公司房产作抵押担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。同日，荣华公司向汇城公司出具股东会决议及《承诺书》，承诺：我公司所属华泰龙公司在农行华中支行贷款700万元，此贷款你公司用房产作抵押担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。2008年10月20日，华泰龙公司与农行华中支行签订一份《借款合同》，约定：借款金额为700万元整；期限壹年，自2008年10月20日起至2009年10月19日止；年利率6.93%。合同签订后，农行华中支行于同年10月21日依约向华泰龙公司发放700万元贷款。2008年10月20日，汇城公司与农行华中支行签订一份《抵押合同》，约定：汇城公司愿为华泰龙公司的贷款提供抵押担保，被担保的主债权为700万元贷款；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用；抵押物为汇城公司位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XX**号、XX房权证XX区字第XX**号的自有商业用房。同日，双方对上述抵押的房屋办理了他项权证，他项权证号为十堰房茅箭区他字第00054286号，十堰房茅箭区他字第00054287号。2008年10月20日，农行华中支行与顾正康、卞秀华订一份《保证合同》，约定：顾正康、卞秀华愿为华泰龙公司的贷款提供保证担保，被担保的主债权为700万元贷款；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。因华泰龙公司未按期还款引起诉讼。2011年5月11日，一审法院作出（2011）十民一初字第11号民事判决，判令：一、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行偿还借款本金700万元及期内利息44.4675万元，从2009年10月20日开始，按年利率10.395%向农行华中支行支付罚息。二、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行支付律师代理费34.5万元。三、汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。四、顾正康、卞秀华对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。顾正康、卞秀华承担保证责任后，有权向华泰龙公司追偿。华泰龙公司对上述判决不服，上诉至二审法院。二审法院于2011年10月12日作出（2011）鄂民二终字第00042号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，农行华中支行申请一审法院强制执行。该院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XX**号、XX房权证XX区字第XX**号的房产，上述房产以价款1067万元拍卖成交。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。一审另查明：2008年1月28日至2008年5月7日，汇城公司向荣华公司转借款700万元；2008年1月28至2008年5月7日，荣华公司、华泰龙公司向汇城公司转款共计700万元。汇城公司承担抵押担保责任后向一审法院提起诉讼，要求华泰龙公司偿还已支付农行华中支行945.68003万元，荣华公司、钱云富、顾正康承担连带清偿责任。一审法院认为，本案一审争议的焦点为：一、汇城公司对华泰龙公司是否享有追偿权及本案是否属于一事二理；二、荣华公司应否承担连带保证责任；三、钱云富、顾正康应否承担保证责任。一审法院评判如下：一、关于汇城公司对华泰龙公司是否享有追偿权及本案是否属于一事二理的问题。一审法院认为：华泰龙公司向农行华中支行贷款700万元的纠纷经湖北省十堰市中级人民法院审理后作出的（2011）十民一初字第11号民事判决第三项判令汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。该判决发生法律效力后，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XX**号、XX房权证XX区字第XX**号的房产，上述房产以价款1067万元拍卖成交。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。依照《担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，汇城公司对债务人华泰龙公司依法享有追偿权。一审法院（2011）十民一初字第11号民事案件审理的是农行华中支行与华泰龙公司之间的金融借贷纠纷，且作出了担保人承担保证责任后，有权向华泰龙公司追偿的判决，该判决未处理担保人承担保证责任后，担保人之间的相互追偿问题；汇城公司在承担保证责任后，以债务人、担保人、反担保人为诉讼主体起诉要求其承担民事责任，属不同的民事诉讼法律关系，汇城公司享有诉讼的权利，本案不属一事二理。华泰龙公司向农行华中支行借款后，如果转给汇城公司实际使用，双方之间的法律关系性质实为企业之间的资金拆借，与本案不属同一法律关系，且双方未对债权债务关系清理确认，不能确认华泰龙公司是否享有到期债权，且华泰龙公司提供转帐凭证汇款人是荣华公司，所以，华泰龙公司不得以汇城公司实际用款人为由，对抗汇城公司权利请求。二、关于荣华公司是否承担连带保证责任的问题。一审法院认为：双方在《战略性合作协议》中确认：“由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保”及荣华公司向汇城公司出具的《承诺书》确认，对汇城公司提供抵押房产造成的损失承担全部责任，荣华公司对汇城公司抵押担保提供了反担保。汇城公司承担抵押担保责任后，荣华公司应当承担连带保证责任。2012年10月27日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于XX市XX街办XX中路XX号XX幢XX及XX号，产权证号为XX房权证XX区字第XX**号、XX房权证XX区字第XX**号的房产，此时间节点为担保人汇城公司承担抵押担保责任的时间。另外，因荣华公司、汇城公司与金融机构发生的多起诉讼案件进入执行程序，至今尚有部分案件未执行终结，一审法院多次召集荣华公司、汇城公司协商解决双方的债务纠纷，应当视为双方均主张了相关的民事权利，荣华公司、钱云富、顾正康认为超过了保证责任期间、汇城公司未主张权利的理由不能成立，其担保责任依法不能免除。三、关于钱云富、顾正康应否承担保证责任的问题。一审法院认为：双方在《战略性合作协议》中确认：“若荣华公司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保；合作期内，当汇城公司转让抵押物时，若荣华公司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇城公司无法转让时，荣华公司每日应向汇城公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇城公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣华公司解押房屋的款项，由程志海个人资产及汇城公司的资产和汇城公司投资公司的资产向荣华公司承担连带担保。”上述约定确认银行借贷逾期后，钱云富个人对协议的履行承担连带责任，同时也约定了荣华公司及其关联公司向汇城公司承担连带担保责任。该约表示明确，没有岐义，足以认定荣华公司、钱云富对汇城公司提供抵押担保的行为提供了反担保，该反担保为连带责任保证。汇城公司向贷款人承担抵押担保责任后，钱云富个人向对方承担保证责任的意思表示明确，本人代表公司在合同上签字盖章，该行为不仅代表公司履行职务行为，亦代表钱云富本人处分相关的民事权利，合同应当合法有效，钱云富应当承担保证责任。钱云富以本人没有单独签名，合同无效的抗辩理由不能成立。顾正康依据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，认为该法条否定了担保人之间相互追偿错误，上述法条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该法条并未明确规定第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿情形，这并不等于法律否定追偿权问题，对此应理解为《物权法》第一百七十六条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定；依照《担保法司法解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担责任。顾正康不承担保证责任的辩解理由不能成立。2008年10月20日，农行华中支行与顾正康签订的《保证合同》约定：顾正康为华泰龙公司的贷款提供保证担保，被担保的主债权为700万元贷款；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。顾正康保证担保范围明确，应当在保证责任范围内承担连带保证责任。综上，一审法院依照《担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第五十七条，《担保法司法解释》第二条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决：“一、十堰华泰龙投资发展有限公司在本判决生效后十日内偿还湖北汇城置业有限公司945.68003万元。二、十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康对上述债务承担连带清偿责任。十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康承担保证责任后，有权就承担责任的部分对十堰华泰龙投资发展有限公司行使追偿权。三、驳回湖北汇城置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决规定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行公布的同期同类资金逾期贷款利率双倍计算延迟履行期间的债务利息，至欠款付清之日止。案件受理费77998元、保全费5000元均由十堰华泰龙投资发展有限公司、十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康连带负担。”顾正康不服一审法院判决，向二审法院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判驳回汇城公司对顾正康的诉讼请求。二审法院对一审判决查明的事实予以确认。二审法院认为：关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《担保法司法解释》第三十八条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，二审法院认为：1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于《物权法》调整范围；2、从法律功能来看。《担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第三十八条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上所述，法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾正康在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，二审法院依法予以支持。关于保证期间问题。《担保法》所规定的保证期间，是在基于优先保护保证人的前提下对债权人及时行使债权所设定的时间限制，防止债权人怠于行使权利而加重保证人负担。而该案所涉法律关系是物上担保人承担物的担保责任后向其他担保人主张清偿责任，而非债权人向保证人主张承担担保责任，两个请求权的主体、内容和法律依据均不相同，因此《担保法》及其司法解释所规定的保证期间条款不适用于该案二审所争议的事项。至于物上保证人承担担保责任后可向其他担保人请求清偿的范围问题，因法律规定并不明确，故从以下三个方面考量：1、湖北省十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第11号民事判决判令：一、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行偿还借款本金700万元及期内利息44.4675万元，从2009年10月20日开始，按年利率10.395%向农行华中支行支付罚息。二、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行支付律师代理费34.5万元。三、汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。四、顾正康、卞秀华对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。上述判决第三项和第四项的表述及先后顺序隐含了顾正康对汇城公司承担担保责任后所享有债权人的请求权应负连带清偿责任的意思，顾正康如对此份额的分担不服，应当就该案向二审法院申请再审而非通过另一普通程序予以抗辩。需要说明的是，该判决仅确认汇城公司在承担担保责任的前提下享有追偿权，其权利范围因汇城公司尚未实际履行担保义务而无法确定，需通过另一诉讼予以界定。另从诉讼性质看，前述判决就追偿权的处理为确认之诉，该案则为担保人已经依据前一诉讼承担担保责任、追偿权成立后请求债务人及其他担保人履行的给付之诉，亦非一案两诉，因此该案不存在“一案两审”的情形；2、担保人承担担保责任后向债务人追偿以及混合担保的担保人之间可互相追偿的最终结果应当是由主债务人来承担终局全部责任。顾正康作为主债务人华泰龙公司的法定代表人与该公司关联更为直接和紧密，因此为华泰龙公司的债务与其他担保人共同承担连带责任，并未加重其作为保证人本应承担的商事责任和负担，也更符合情理；3、一审法院根据双方缔约和交易等情形，综合考虑后作出由顾正康与其他担保人共同承担连带清偿责任的自由裁量，并不违反最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的相关规定。综上所述，二审法院作出（2014）鄂民二终字第00078号民事判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77998元，由顾正康负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案再审争议的焦点问题有两个：一是汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康与华泰龙公司承担连带责任；二是本案是否适用保证期间。一、汇城公司承担抵押担保责任后，是否有权向顾正康追偿，要求顾正康承担连带责任。此点涉及两个方面问题：一是汇城公司是否享有追偿权；二是如果享有追偿权，追偿的范围如何确定。关于汇城公司是否享有追偿权问题。《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。关于汇城公司追偿的范围。顾正康是农行华中支行的连带保证人，而非抵押人汇城公司的连带保证人，对汇城公司不负连带保证责任。一审法院认定顾正康对汇城公司承担连带保证责任，混淆了顾正康担保的对象，认定事实和适用法律错误。二审法院根据《担保法司法解释》第三十八条规定，进一步肯定了混合担保中担保人之间的追偿权并无不当，但在追偿范围认定上，并未依据现有司法解释的规定处理，而是通过对另案判决的解读以及顾正康身份的考量，维持了一审法院关于顾正康应对汇城公司承担连带责任的判决，适用法律错误。连带责任应由当事人约定或法律规定。顾正康与汇城公司均为农行华中支行的担保人，二者之间并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任。根据《担保法司法解释》第三十八条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾正康清偿其“应当分担”的份额。即顾正康对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾正康对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。顾正康关于其应在分担的份额范围内承担责任的主张成立，本院予以支持。考虑到汇城公司和顾正康均是对农行华中支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在汇城公司已经单独承担了945.68003万元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定顾正康分担472.840015万元，汇城公司有权在此范围内要求顾正康承担清偿责任。二、本案是否适用保证期间问题。汇城公司与顾正康之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱云富之间则构成反担保关系。根据《担保法》第四条关于反担保适用担保规则的规定，汇城公司向荣华公司、钱云富主张反担保责任则受保证期间限制。2012年10月27日，湖北省十堰市中级人民法院拍卖了汇城公司的抵押物用以偿还农行华中支行的债务，汇城公司承担了担保责任，有权向荣华公司、钱云富主张反担保责任，保证期间开始计算。虽然汇城公司2013年9月起诉时已经超过了六个月，但因荣华公司、汇城公司与金融机构发生的多起诉讼案件均已进入执行程序，一审法院多次召集荣华公司、汇城公司协商解决双方的债务纠纷，应当视为双方均主张了相关的民事权利，荣华公司、钱云富认为汇城公司超过了保证责任期间未主张权利的理由不能成立，其担保责任依法不能免除。综上，本院认为，虽然原一、二审法院认定汇城公司对顾正康享有追偿权、荣华公司和钱云富的担保责任依法不能免除正确，但判决顾正康对汇城公司承担连带责任认定事实和适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国担保法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，判决如下：一、撤销湖北省高级人民法院（2014)鄂民二终字第00078号民事判决；二、维持湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第一项、第三项；三、变更湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第二项为：十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富对十堰华泰龙投资发展有限公司应偿还湖北汇城置业有限公司的945.68003万元承担连带责任。湖北汇城置业有限公司未能受清偿的，有权在472.840015万元限额内要求顾正康清偿。十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康承担责任后，有权就承担责任的部分对十堰华泰龙投资发展有限公司行使追偿权。一审案件受理费77998元、保全费5000元，由湖北汇城置业有限公司承担10374元，十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康共同承担72624元；二审案件受理费77998元，由顾正康承担38999元，湖北汇城置业有限公司承担38999元。本判决为终审判决。审 判 长  王富博审 判 员  杜 军代理审判员  郁 琳二〇一七年十二月二十九日书 记 员  孙德昌