广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第471号
上诉人（原审原告）：谢小宁，男，汉族，1964年10月19日出生，住所地：惠州市惠城区。
委托代理人：刘广文，大湖溪法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市公共汽车总公司，住所地：惠城区麦地路6号。
法定代表人：叶林
委托代理人：刘莹莹，女，1983年7月6日出生，汉族，系公司员工。
委托代理人：邹惠芳，女，1986年12月1日出生，汉族，系公司员工。
上诉人谢小宁因与被上诉人惠州市公共汽车总公司（以下简称汽车总公司）劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢小宁及其委托代理人刘广文，被上诉人汽车总公司的委托代理人刘莹莹、邹惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢小宁于2013年3月21日向惠州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付一次性伤残补助金27000元、停工留薪待遇15000元、住院伙食费480元、护理费800元，扣除已经支付的8100元还剩35180元；2、补缴2004年5月至2009年12月的社会保险费23800元、补缴住房公积金17000元，小计40800元；3、支付2004年5月至2009年12月期间最低生活保障工资34000元；4、支付2012年3月至2013年3月期间的工资差额2880元。以上合计112860元。该仲裁委员会于2013年5月13日作出惠市劳人仲案字2013]0089号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费及住院护理费共计9111.8元（1786.2元/月×9个月+21元/天×16天+50元×16天）-8100元）；二、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付停工留薪期间工资福利差额780元（260元/月×3个月）。
谢小宁不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：一、请求法院判令被告支付原告9级伤残补助金人民币18900元计算方法：[9x3000-8100];二、请求法院判令被告支付原告住院伙食费50x16天=800元，护理费100X16=1600元，共计2400元；三、请求法院判令被告支付原告2003年7月1日至2004年8月（共12个月，)停工留薪工资3000x12=36000元；四、请求法院判令被告支付原告2年的医疗期内（2010年2月到2010年12月）没有足额支付工资28282元，计算方法：(3000x11-4718);五、请求法院判令被告支付原告，从2011年1月至2013年3月（包括2年的医疗期内的时间和恢复,岗上班时间）没有足额支付原告工资67401元，计算方法：（3000元x27个月-13599元）；六、请求法院判令被告退回原告以350元/月的保险费。从2004年5月-2006年5月停薪保职期间个人缴纳社保费8400元;从2006年12月至2009年12月停薪保职期间个人缴纳的社会保险费12600元。合计：21000元(以上合计共：173983元）七、请求法院判令被告为原告以250元/月，补交从2004年5月-2006年5月停薪保职期间住房公积金;补交从2006年12月-2009年12月停薪保职期间住房公积金。
原审法院经审理后，判决如下：一、被告惠州公共汽车总公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告谢小宁支付一次性伤残补助金差额7957.8元、住院伙食补助费336元、护理费800元、工伤停工留薪期间工资福利差额915元，合计10033.8元。二、驳回原告谢小宁的其他诉讼请求。
上诉人谢小宁不服原审判决向本院提起上诉，其上诉请求与原审诉讼请求一致（在此不再赘述）。主要上诉理由为：原审认定上诉人受伤前十二个月平均工资为857元，属于事实不清，证据不足，其提交的月平均工资为3000元的二份证据是真实的，原审判决没有核实就否认其证明力有失公正。原审判决对上诉人诉讼请求中的第3点至第6点以未经劳动仲裁委员会裁决为由，不予审理，不符合法律规定。请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判。
被上诉人汽车总公司答辩称：仲裁时要求我司按照统筹地区职工平均工资60%的标准计发给谢小宁一次性伤残补助金不符合法律规定，条例的第34条、35条仅指一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金要按60%发，并未提及一次性伤残补助金的赔偿标准；二、原审判决认定事实清楚，法院适用正确，审判程序合法，请求法院依法判决，以维护当事人的合法权益。
上诉人谢小宁在二审期间提交一份查询账户明细申请书、三份共六面的中国农业银行股份有限公司惠州侨兴支行的账户交易明细表及汽车总公司对其2002年1月-2004年5月扣款情况表欲证明其受伤前十二个月即2002年7月至2003年6月的月平均工资为1440元。
被上诉人汽车总公司在二审期间没有提交新的证据。对上诉人谢小宁提交的证据质证意见为：上诉人谢小宁提交的2001年6月至2003年6月的银行流水账涉及的两个账号中，其中被上诉人汽车总公司给上诉人谢小宁发放工资的账号是22×××67，另一个账号并非发放工资账号，而账号22×××67的流水中，工伤前2002年5月至2003年5月可以确认为被上诉人发给上诉人的工资的是第3页：第4行20020406的196元，第4行20020414的635元，第7行20020512的451元，第8行20020516的392元，第10行20020606的364元，第11行20020614的312元，第14行20020705的329元，第16行20020715的387元，第19行20020808的341元，第21行20020817的458元；第4页：第3行20020908的410元，第4行20020913的222元，第4行20020414的632元，第7行20021010的307元，第12行20021107的240元，第13行20021115的320元，第16行20021207的319元；第5页：第3行20030211的80元，第7行20030308的79元，第10行20030407的79元，第14行20030509的307元，第15行20030516的542元，第17行20030609的280元。以上详细可查阅被上诉人提交的当月的工资表。至于流水账第4页的20021015的1697元，20021218的819元，20020118的1631元，第5页20030217的2163元，20030318的1915元，20030417的2367元，20030619的1406元并非工资，不排除个人帐目经济来往，需要上诉人进一步提供相关信息，如“对方账号”和“对方户名”，方能确认是否为工资。
本院经审理查明，上诉人谢小宁19**年11月27日到被上诉人汽车总公司处担任司机，最后一期劳动合同自2010年1月1日起至无固定期，约定正常工作时间工资为每月670元。2003年6月24日，上诉人谢小宁在工作中受伤，受伤前十二个月平均工资为857元，受伤期间在惠州华康骨科医院住院治疗了16天，上诉人谢小宁住院期间由其家属护理，伙食费自理；同年9月19日，惠州劳动和社会保障局对谢小宁作出《工伤认定书》，认定为工伤享受工伤待遇；2012年9月6日，惠州劳动能力鉴定委员会对申请人作出伤残九级的鉴定结论，医疗终结日期为2003年10月24日，停工留薪期4个月。上诉人谢小宁在2003年9月1日开始上班满一个月，当月工资报酬为1718元，实际停工留薪期为3个月。上诉人谢小宁从2003年10月起至2004年5月在家疗养，被上诉人汽车总公司从2003年6月24日起至8月31日止每月按照552元标准支付其停工留薪期间的工资，扣除个人承担的社会保险费以外，上诉人谢小宁承认每月通过银行转账领取了377元的工资。2004年5月20日，上诉人谢小宁书面向被上诉人提出停薪保职申请，双方签订期限自2004年5月20日起至2006年5月20日止的《停薪保职协议书》，约定停薪保职期间社保费由谢小宁自行缴纳，同时不享受用人单位的各种津贴补贴和劳保福利待遇。停薪保职期满后，上诉人谢小宁从2006年5月21日起至11月止处于待岗，被上诉人汽车总公司按照当年我市月最低工资标准的80%按月支付申请人待岗期间的工资报酬。2006年12月4日，上诉人谢小宁再次书面向被上诉人提出停薪保职申请，双方签订期限自2006年12月1日起至2009年12月31日止的《停薪保职协议书》，约定内容与第一次维持不变。第二次停薪保职期满后，上诉人谢小宁从2010年1月止2月4日期间仍然机动待岗，2月5日至14日请病假10天，2月16日至28日请了事假13天。2010年2月9日，上诉人谢小宁书面向被上诉人提出调离岗位或离岗退养申请；被上诉人同意上诉人谢小宁自2010年3月1日起至2012年2月28日止办理一次性连续医疗期24月。医疗期满后，上诉人谢小宁继续机动待岗至2013年2月，3月2日起从司机岗位调整为总站值班员。被上诉人在2013年4月12日通过银行转账支付上诉人谢小宁20**年3月份扣除个人承担费用以外的工资报酬1882元。
另查：2004年4月20日，被上诉人为上诉人谢小宁出具年平均月收入3000元证明，上诉人谢小宁承认该证明是其停薪保职期间为了方便找工作使用。被上诉人在2013年2月4日通过银行转账支付上诉人谢小宁一次性工伤待遇8100元，上诉人谢小宁确认收到。上诉人谢小宁自2011年1月至2013年2月机动待岗、医疗期间，被上诉人每月按照当地最低工资标准的80%通过银行转账支付其工资报酬，其中：2011年1、2月份每月为648元，2011年3月至2013年2月每月为760元，扣除上诉人谢小宁应当承担的各项费用外，实发金额与上诉人谢小宁提供的银行明细对账单金额相互一致，上诉人谢小宁月平均工资低于月缴费工资。
再查：我市从2010年5月1日起至2011年2月止，执行最低工资标准为每月810元，折算病假工资为每月648元；从2011年3月1日起至2013年4月30日止，执行最低工资标准为每月950元，折算病假工资为每月760元。2012年6月4日，广东省统计局对广东省人力资源和社会保障厅作出《关于提供2011年全省在岗职工月平均工资情况的复函》，[粤统函（2012）177号]，我市2011年在岗职工月平均工资为2977元，折算60%为1786.2元。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，并经双方当事人确认,双方争议焦点为:一、上诉人谢小宁受伤前月平均工资数额为多少；二、被上诉人汽车总公司应支付上诉人谢小宁停工留薪期间工资福利差额、一次性伤残补助金差额、住院伙食补助费、护理费应为多少。
关于第一个焦点问题，上诉人谢小宁称其月平均工资为3000元，为此，上诉人谢小宁提供了被上诉人汽车总公司于2004年4月20日出具的《证明》，证明上诉人谢小宁的月平均工资为3000元。对此，被上诉人汽车总公司辩称其出具证明系方便上诉人谢小宁在停薪留职期间找工作，上诉人谢小宁的真实工资并没有3000元。上诉人谢小宁认可被上诉人汽车总公司出具证明的用途，被上诉人汽车总公司提供的《2002年1月-2004年5月及2010年1月-2013年3月的工资及奖金表》显示上诉人谢小宁受伤前十二个月平均工资为857元。上诉人谢小宁在二审期间提交的三份共六面的中国农业银行股份有限公司惠州侨兴支行的账户交易明细表因真实性无法确认，被上诉人汽车总公司不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。原审判决认定上诉人谢小宁未能提供其他证据证明其月平均工资为3000元，故对谢小宁诉称其月平均工资为3000元，不予采信，根据被上诉人汽车总公司提供的工资及奖金表认定被上诉人谢小宁受伤前十二个月平均工资为857元，符合法律规定，本院予以维持。
关于第二个焦点问题，上诉人谢小宁于2003年6月24日在工作中受伤，于2003年9月1日回到公司上班，其实际因工伤停工留薪期为3个月。因此，上诉人谢小宁诉求2003年9月1日至2004年8月停工留薪期工资差额无事实与法律依据，本院不予支持。被上诉人汽车总公司按照每月552元标准向上诉人谢小宁支付了因工伤停工留薪期内的工资，扣除上诉人谢小宁承担的社会保险费以外，实际发放工资为337元，上诉人谢小宁认可其收到了上述工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，上诉人谢小宁在停工留职期内其工资福利待遇应不变，且被上诉人汽车总公司认可上诉人谢小宁受伤前十二个月的平均工资为857元，故被上诉人汽车总公司应向上诉人谢小宁补发实际停工留职3个月的工资福利待遇差额915元[（857元/月-552元/月）×3月]。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，九级伤残为九个月的本人工资”，被上诉人汽车总公司未为上诉人谢小宁缴纳工伤保险费，违反《广东省工伤保险条例》第二条、第四十六条的规定，致使社会保险机构拒绝支付上诉人谢小宁相关工伤待遇，具有过错，应承担相应的民事责任。因上诉人谢小宁月平均工资低于统筹地区职工平均工资60%，被上诉人汽车总公司应按照统筹地区职工平均工资60%的标准向上诉人谢小宁支付一次性伤残补助金，扣除被上诉人汽车总公司已向上诉人谢小宁支付的一次性伤残补助金8100元，故被上诉人汽车总公司还应向上诉人谢小宁支付一次性伤残补助金差额7957.8元（16075.8元-8100元）。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条及惠州人力资源和社会保障局相关文件，2014年1月1日之前惠州因公出差人员伙食补助费标准为每人每天30元，住院治疗工伤、康复的伙食补助费为每人每天21元。因此，原审判决认定上诉人谢小宁住院治疗工伤的伙食补助费336元（21元/天×16天）、及护理费800元（50元/天×16天）并无不当，本院予以维持，上诉人谢小宁诉求住院伙食补助费按每天50元计算，依据不足，本院不予支持。
至于上诉人谢小宁的其他诉讼请求，首先，因谢小宁在2012年3月-2013年3月期间处于待岗期，被上诉人汽车总公司按照当地最低工资标准的80%向其支付了待岗工资，符合法律规定。上诉人谢小宁要求被上诉人汽车总公司按照月工资3000元向其支付该期间的工资差额，证据缺乏，原审判决予以驳回，并无不当，本院予以维持。其次，上诉人谢小宁要求被上诉人汽车总公司支付2003年10月1日-2004年8月的停工留薪工资36000元、2010年2月-2010年12月医疗期内工资差额28282元、2011年1月-2012年2月期间的工资差额及要求被上诉人汽车总公司退回2004年5月-2006年5月、2006年12月-2009年12月的保险费的诉讼请求，未经劳动仲裁委员会裁决，以及上诉人谢小宁要求被上诉人汽车总公司为其补交住房公积金的诉讼请求，不属于劳动争议，原审法院均不予处理，符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法，本院予以维持。上诉人谢小宁上诉无理，其上诉请求本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年八月十七日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。