山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第9号
原告（反诉被告）：王建海。
委托代理人范玉峰，山东海中洲律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新泰市宫里镇卫生院。
委托代理人陈辉，山东公允律师事务所律师。
原告（反诉被告）王建海与被告（反诉原告）新泰市宫里镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王建海诉称，原告因“右髋部处伤后肿痛不适伴右下肢活动障碍2天”于2010年1月3日入被告新泰市宫里镇卫生院进行诊疗，初步诊断为右股颈骨折。2010年1月10日行右侧人工股骨头置换术。据病案记录，2010年1月22日经手术治疗后，右髋压痛消失，刀口愈合可，无渗血及渗液，右下肢活动可。但原告出院后仍感疼痛伴活动受限，到被告处复查答复没有问题只是需要慢慢恢复。原告于2011年3月16日到新汶矿业集团中心医院检查得知手术存在严重问题，于2011年5月12日至6月16日到中国人民解放军第八十八医院住院做保守治疗，经与宫里镇卫生院多次交涉，由院方先出住院费治疗，出院后再协商赔偿问题。原告于2012年3月7日至2012年4月4日在中国人民解放军第八十八医院住院重新进行转换术。出院后与被告协议赔偿问题，被告不但不予赔偿还把住院发票扣留，影响了原告通过新农合可以报销的部分费用。被告对原告的治疗属于医疗事故。被告没有股骨头转换资格且未尽全面告知义务。原告在被告处治疗期间，应当及时组织有关专家或邀请上级专家对股骨颈骨折的治疗方法认真分析讨论，特别是对原告是否必须首选股骨头置换进行讨论，以便选择较好的治疗方法。被告在实施股骨头置换术中操作不到位。被告的医疗事故给原告造成了七级伤残。原告要求被告赔偿医疗费31347.16元、误工费21783元、护理费22172.44元、残疾赔偿金26284.5元、被抚养人生活费30496元、住院伙食补助费4675元、交通费1595元、鉴定费8100元、残疾生活辅助具费6600元、精神损害抚慰金25000元、加油费300元、拍片费108元、餐费600元，以上合计179061.10元；诉讼费及其他费用由被告承担。
被告新泰市宫里镇卫生院辩称，首先原告于2010年1月在泰安市良庄镇卫生院诊断为股骨颈骨折，良庄镇卫生院建议原告手术治疗，但原告未在泰安治疗，后原告多次到被告处检查治疗，并且通过多方面的关系要求被告为原告做股骨颈的手术，被告在原告的多次恳求下让原告入住被告处住院治疗。被告为泰安市中心医院的集团合作单位，收治原告后本着对原告负责的态度，被告特要求泰安市中心医院的专家王永福教授到被告处为原告做了股骨颈的手术，在手术之前被告为原告做了全面的检查，严格按照医疗诊断的相关规定，并且在手术之后被告每天均及时对原告询问、检查原告的病情，手术十二天之后在原告的要求下原告出院，出院之前被告对原告放射X片检查，X片显示原告的股骨头位置正常，胯臼密度均匀，颈干角正常大小均一。原告出院之后2010年10月份到被告处检查称在下门台时被门台绊倒，伤及右下股，即感疼痛，伴右下肢不能活动，经过被告的医生对原告检查，并建议原告拍摄CT片，发现原告手术的地方出现股骨颈的松动，在检查后不久，不知何原因自此原告开始了上访诉讼的道路，多次到新泰市卫生局、新泰市人民政府及泰安市人民政府无理上访。上述部门找被告多次协调，在无奈之下被告于2011年5月领原告到泰安市88医院复查，并且复查的结果也是人工关节置换术之后关节松动。被告为原告缴纳了住院治疗费用，2012年原告多次无理找被告，被告于2012年3月份派专门的工作人员到泰安市88医院为原告做了关节置换术，治疗费用均由被告缴纳。据被告得知现在原告身体状况良好，无任何不良反应。被告有为原告做股骨颈手术的资质，我们可以向法院提供被告的医疗机构执业许可证来证实，并且为原告做手术的是泰安市中心医院的专家教授，被告对原告病情的处置完全符合法律规定，被告认为原告的诉讼属无理诉讼，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告新泰市宫里镇卫生院诉称，反诉被告王建海于2012年3月7日至2012年4月4日间在中国人民解放军第八十八医院住院治疗，花费68634.69元，该费用是反诉原告支出，虽然在本诉中反诉被告王建海未主张，但根据过错参与度，反诉被告王建海应承担相应的医疗费用。反诉原告在诉讼中支出两次鉴定费分别为9300元、1000元，反诉被告王建海应承担相应的鉴定花费。
反诉被告王建海辩称，对八十八医院的这部分费用可以承担，但反诉原告应将发票交给反诉被告。
经审理查明：
一、关于本诉部分的事实。原告王建海因右股骨颈骨折，于2010年1月3日至2010年1月22日在被告新泰市宫里镇卫生院住院治疗，其间由被告新泰市宫里镇卫生院对原告王建海实施手术（右侧人工股骨头置换术）。
2011年5月12日至2011年6月16日，原告王建海再到中国人民解放军第八十八医院住院治疗，入院诊断为“人工关节置换术后关节松动”，并在该院实施“人工全髋关节翻修术”。
2012年3月7日至2012年4月4日，原告王建海又到中国人民解放军第八十八医院住院治疗，入院诊断为“人工关节置换术后”，并在该院进一步实施“人工全髋关节翻修术”。
在诉讼前，山东金剑司法鉴定中心于2011年5月4日作出如下鉴定意见：“1、被鉴定人王建海在新泰市宫里镇卫生院医疗过程中，医方医疗行为存在过错，过错与后果（假体松动、右下肢活动障碍等）存在因果关系，参与度拟为40—60%；2、被鉴定人王建海的伤残程度评定为七级，出院后护理人数建议为1人，护理期限建议为12—24周；3、后续治疗费合计3万—5万元。”
在诉讼中，被告新泰市宫里镇卫生院对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。经本院委托，2013年9月26日，泰安东岳司法鉴定所作出如下鉴定意见：“1、新泰市宫里镇卫生院在对王建海的治疗过程中存在过错，过错与‘右髋关节翻修术’之间存在因果关系，医方过错参与度拟为45%—55%；2、被鉴定人王建海构成六级伤残；3、被鉴定人王建海第一次住院的院外护理期限约为21周，第二次住院的院外护理期限约为19周，第三次住院的院外护理期限约为20周。”
被告新泰市宫里镇卫生院不服伤残等级鉴定，又申请重新鉴定。经本院委托，2014年1月17日，泰安正合司法鉴定所作出如下鉴定意见：“被鉴定人王建海之损伤应评为六级伤残”。
关于原告王建海的损失。①医疗费。原告王建海主张了在被告新泰市宫里镇卫生院的医疗花费17400元、在中国人民解放军第八十八医院2011年的医疗花费39594.84元，两项共计56994.84元，经审查，有相关证据证实，应予认定。②原告主张的误工费。因原告王建海现已满71周岁，已超过了我国规定的退休年龄，故不应再支持误工费。③护理费。原告王建海主张住院期间2人护理、院外1人护理，根据其具体伤情，原告王建海系右股骨损伤，活动能力严重受限，住院期间2人护理符合情理，出院后合理期间1人护理也符合实际情况。但原告王建海主张曾雇佣护工护理，未提供证据证实。而根据相关病历记载，原告王建海之子王治学曾参与护理，故应认定原告王建海住院期间由其配偶、儿子进行了护理，均按本地农民人均纯收入标准计算。住院期间：第一次住院19天，第二次住院35天，第三次住院28天，共计82天。关于院外护理，根据泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定意见，三次院外护理期限分别为21周、19周、20周，共计60周（420天）。2013年度本地农民人均纯收入为10620元，即每天29.1元。住院期间的护理费为82天×29.1元×2人即4772.4元；院外护理费为420天×29.1元即12222元，两次护理费共计16994.4元。④残疾赔偿金。经诉讼中的两次鉴定，原告王建海构成六级伤残，第一次定残之日为2013年9月26日，当时原告王建海（1942年7月生）为71周岁。根据有关规定，六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年，故应减少11年，其残疾赔偿金为（20年－11年）×10620元／年×50%（六级伤残）即47790元。⑤原告主张的被抚养人生活费，缺乏事实依据与法律依据，不应予以支持。⑥住院伙食补助费。原告王建海住院82天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并根据原告王建海的实际伤情，可按每天30元计算，82天×30元／天即2460元。⑦交通费。因原告王建海多次到医疗机构检查、治疗，其伤情不宜乘坐公共交通工具，酌情支持1500元；另外，原告王建海主张做鉴定时支出了300元交通费，该项主张不符合有关规定，不应支持。⑧诉前鉴定费8100元，系原告王建海在诉前鉴定时所支出，应予认定。在诉讼中，因鉴定所需，原告王建海又支出拍片费108元，亦应认定，两项共计8208元。原告王建海主张的餐费600元，于法无据，不应予以支持。⑨残疾生活辅助器具费。原告王建海主张残疾生活辅助器具费，证据不足。可在该项费用实际发生后或作出具体鉴定后，另行主张。⑩精神损害抚慰金。根据原告王建海的受损情况构成六级伤残，且数次医疗，被告新泰市宫里镇卫生院又属单位，可酌情支持20000元。以上认定的原告王建海的合理损失为：医疗费56994.84元、护理费16994.4元、残疾赔偿金47790元、住院伙食补助费2460元、交通费1500元、诉前鉴定费8100元、拍片费108元，以及精神损害抚慰金20000元，以上共计153947.24元。
被告新泰市宫里镇卫生院以抗辩的方式提交了原告王建海的儿媳刘传香书写的1万元的借条，系王永福代表被告新泰市宫里镇卫生院出的这个钱。原告王建海称：对该借条的真实性无异议，是借的王永福个人的钱，王永福是原告的主治医生。经本院审查，由于该借款系因双方的医患纠纷而产生，且借条中注明了“用于王建海手术用”，而且原告王建海也未就双方是否还存在其他债务纠纷或经济往来作出合理说明，因此，这1万元应从被告新泰市宫里镇卫生院所应承担的赔偿数额中予以减除。
上述事实，有新泰市宫里镇卫生院病历、中国人民解放军第八十八医院病历（两次）、医疗费相关收据、三份鉴定结论、鉴定费收据、交通费票据、当事人陈述等经过举证、质证的证据予以证实。
二、关于反诉方面的事实。反诉原告新泰市宫里镇卫生院提交了反诉被告王建海于2012年3月7日至2012年4月4日间在中国人民解放军第八十八医院的医疗单据一张，数额为68634.69元，证明反诉原告为反诉被告支出的费用，虽然在本诉中王建海未主张，但根据过错参与度，王建海应承担相应的医疗费用；反诉原告又提交了诉讼中两次鉴定所支出的鉴定费9300元收据一张、1000元收据一张，证明反诉被告王建海应承担相应的鉴定花费。
反诉被告王建海质证称，对68634.69元的票据真实性无异议，但与本案无关，王建海在诉求中未主张该项，是王建海住院时的花费。对鉴定费真实性无异议，但不应由王建海承担。
本院认为，对于原告（反诉被告）王建海与被告（反诉原告）新泰市宫里镇卫生院之间存在医疗服务关系，当事人均予认可，本院也予以认定。关于被告（反诉原告）新泰市宫里镇卫生院在医疗过程中是否存在过错、过错与后果是否存在因果关系、以及过错参与度比例的问题，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见：“医方医疗行为存在过错，过错与其后果存在因果关系，参与度拟为40—60%”；泰安东岳司法鉴定所出具鉴定意见：“新泰市宫里镇卫生院在对王建海的治疗过程中存在过错，过错与右髋关节翻修术之间存在因果关系，医方过错参与度拟为45%—55%”。因此应认定被告（反诉原告）新泰市宫里镇卫生院在对原告（反诉被告）王建海的治疗过程中存在过错，且过错行为与损害结果之间存在因果关系，医方过错参与度以50%较为合理。
对于原告王建海的损失，经审查依法合理认定为153947.24元，对这部分损失应由被告新泰市宫里镇卫生院承担其中的50%，即153947.24元×50%为76973.62元。对于原告王建海一方从被告新泰市宫里镇卫生院收取的10000元，应从中减除，即被告新泰市宫里镇卫生院在本诉中应赔偿原告王建海66973.62元。
关于反诉部分。反诉原告新泰市宫里镇卫生院支出的医疗费68634.69元，应由反诉被告王建海承担其中的50%，即68634.69元×50%为34317.35元。关于诉讼中的两次鉴定所支出的鉴定费9300元和1000元共计10300元，因该两次鉴定的结论并未根本推翻诉讼前的鉴定结论，故两次鉴定费10300元应由反诉原告新泰市宫里镇卫生院自行承担。
关于法律适用问题。我国侵权责任法自2010年7月1日起施行。虽然原、被告之间的医疗服务行为发生在2010年1月份，但原告（反诉被告）王建海在2011年和2012年又两次在中国人民解放军第八十八医院住院治疗，又产生了部分医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失，而且定为六级伤残的鉴定意见分别出现在2013年和2014年，这种情况属于“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件”，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一项第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告新泰市宫里镇卫生院赔偿原告王建海66973.62元；
二、驳回原告王建海关于损失的其余部分的诉讼请求；
三、反诉被告王建海返还反诉原告新泰市宫里镇卫生院34317.35元；
四、驳回反诉原告新泰市宫里镇卫生院其余部分的反诉请求；
五、诉讼中两次鉴定费10300元由被告（反诉原告）新泰市宫里镇卫生院自行承担。
上列各履行之项限于判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1395元、减半收取698元，由原告王建海负担349元，由被告新泰市宫里镇卫生院负担349元；反诉案件受理费500元、减半收取250元，由反诉原告新泰市宫里镇卫生院负担125元，由反诉被告王建海负担125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审判长 陈 默
审判员 岳荣华
审判员 赵仁颖
二〇一四年五月十九日
书记员 李 娜