威海经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威经技区民初第652号
原告威海世一电子有限公司，组织机构代码72755824-0，住所地威海出口加工区国泰路8号。
法定代表人元东一，董事长。
委托代理人邹健，山东东方未来律师事务所律师。
被告王建祝，男，1972年10月1日出生，汉族，住威海经区。
原告威海世一电子有限公司与被告王建祝劳动争议纠纷一案，本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹建、被告王建祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海世一电子有限公司诉称，被告于2004年2月2日应聘到原告处工作。根据双方签订的劳动合同第11条第2款之规定，计算加班加点工资时，计算基数按照合同约定的工资总额为标准。被告工作期间，原告已足额支付了加班费，被告主张加班费的请求不应支持。2014年4月8日被告因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留至4月14日，根据法律规定，其与单位的劳动合同中止，中止期间不计算被告在原告的工作年限。2014年5月23日前被告在取保候审期间，原告基于其伙同他人给单位造成重大损失，作出了解除与被告劳动合同关系的决定，同时，××救人的原则，为被告出具了请求免予刑事处罚的书面文件。2014年10月13日，司法机关考虑原告的谅解等因素，对被告作出了不予起诉的决定。根据劳动合同法第39条的规定，劳动者营私舞弊给单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同，原告无需支付被告经济补偿金。
被告王建祝辩称，原告与被告签订的劳动合同，是按工资总额来计算加班费，而原告现在是按标准工资来计算的加班费。被告的加班费应按照每月的工资总额减去餐费补助为基数来计算为241302.56元。根据劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题复函》的规定，结合劳动合同法第39条的规定，只有被追究刑事责任，用人单位才能解除劳动合同，同时，根据工会法第二十一条的规定，企业单方面解除劳动合同，应当通知工会，而原告并没有通知工会。依据劳动合同法第50条，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险手续转移，而原告并未作为，请求支付被告解除劳动合同经济补偿金129314元（9578.85×13.5个月）。
经审理查明，原告为外国法人独资的有限公司，主要经营生产电子线路板等。营业执照登记注册成立的时间为2001年4月5日。原告填写的履行表记载：于1999年8月至2000年10月在烟台世一电子有限公司工作，入职时间为04年2月2日。2011年1月1日双方签订劳动合同，主要记载：第二条、被告在甲方（原告）的工作起始时间为1999年8月11日。第三条、劳动合同期限为无固定期限，自2011年1月1日至法定的终止条件出现时止。第四条、在生产岗位从事管理工作。第七条、工时制度为标准工作时，每天工作时间8小时，每周工作时间40小时。第九条、劳动报酬，原告每月26日以前以货币形式支付被告工资，月工资为2700元。第十一条、计算被告的加班工资时，工资的计算基数按本合同约定的工资总额为标准。第二十五条被告严重失职、营私舞弊给原告造成重大损害的，原告可以解除劳动合同。
2001年10月，原告为被告缴纳社会保险，2003年7月至12月有中断的情况。被告在原告处工作至2014年4月8日。2011年1月至12月在履行劳动合同中，原告为被告发放加班费1892.8元、1600.6元、2094.8元、3163.2元、2556.5元、2002元、2405元、2434.7元、3364.9元、4769.1元、2722.2元、3545.2元，2012年1月至2月，计算加班费工资按2700元基数根据各种加班时间计算，从2013年3月至2014年3月份分别按2800元、2850元基数按各种加班时间计算。
威海经济技术开发区人民检察院于2014年10月13日作出威经检公刑不诉［2014］10号不起诉决定书，查明公安机关认定的事实：2013年7月至2013年10月，犯罪嫌疑人王建祝伙同他人先后三次利用单位的原材料、技术及人力为柳成夏加工线路板，经鉴定价值为21250元，另有3550个未交付，被查获，经鉴定价值为8875元。公诉机关认为，王建祝实施了刑法第二百七十一条第一款规定的行为，但因侵占总数为30125元，其中8875元为犯罪未遂，其有悔罪表现、自首情节、其他共同犯罪人已赔偿单位损失、取得单位的谅解，不需要判处刑罚，依法对王建祝不起诉。
被告王建祝于2015年1月21日至劳动仲裁部门申请仲裁，称1999年8月11日被告到原告处工作，2004年3月18日双方签订无固定期限劳动合同，被告工作至2014年4月8日，4月15日原告安排被告待岗，4月9日工资再未发放。原告严重违法劳动合同法，故要求解除劳动合同的时间为2014年10月31日，支付2014年4月9日至2014年10月31日的工资人民币42588.5元，在仲裁过程中其撤销该项请求。支付2001年10月至2014年4月8日期间的加班费241302.56元，支付解除劳动合同经济补偿金148472.85元（9578.85×15.5个月）。威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年4月30日作出威经劳人仲案字［2015］13号仲裁书裁决：一、双方的劳动关系于2014年10月31日解除。二、原告于裁决书生效之日起十日内支付被告加班费70966元。三、原告于裁决书生效之日起十日内支付被告经济补偿金129314元。
原告不服提出诉讼，原告为证实其请求提交如下证据：
证据1、公司营业执照副本复印件，证明原告的成立日期是2001年4月5日，被告不可能于1999年就开始到原告单位工作。
证据2、职工履历表，证明被告1999年8月-2000年10月在烟台世一电子有限公司工作，而不是原告单位；被告到原告单位的入职时间是2004年2月2日。
证据3、威海经济技术开发区人民检察院不起诉决定书（威经检公刑不诉【2004】10号），证明1、被告因涉嫌违法犯罪被限制人身自由，劳动合同中止，用人单位可以不支付劳动报酬。根据《山东省劳动合同条例》的规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。2、被告严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，其行为已经涉嫌职务侵占犯罪被追究刑事责任，原告依法解除其劳动合同，不需要支付经济补偿。
证据4、双方签订的劳动合同，证明根据双方《劳动合同》第11条第2款的约定，计算加班加点工资时，工资的计算基数按照合同约定的工资总额为标准。被告工作期间，原告为其支付的加班工资基数标准，远远超过了合同约定的工资基数，原告没有拖欠其加班费。
证据5、威经劳人仲案字【2015】第13号，证明本案已经过了劳动仲裁的前置程序，本案符合法院的受理范围。
证据6、12年1月-14年4月份被告的考勤表，和06年1月-14年3月被告的工资表明细，证明被告在工作期间，原告已经依法支付了其加班费，被告要求的加班费和经济补偿是不成立的。
被告对原告的证据质证意见为：
对证据1没有意见。
对证据2有意见，被告是1999年在烟台世一电子上班，2001年4月5日原告借的烟台世一电子的名义开展工作，2001年9月27日将烟台所有设备搬到威海出口加工区，借用威海韩世电子厂房，第一任总经理为柳成夏。2003年因个人身体原因回家休假，总经理柳成夏批的假条，2004年2月份被告身体康复，开始上班，上班后，公司让被告重新填写履历表，因为履历表丢失了，履历表是其重新填的，被告有相关的证据证实。
对证据3的真实性没有意见，其虽给公司造成重大损失，但是公司对其解除劳动合同没有通知被告。
对证据4的真实性没有意见，但内容有意见，同答辩意见。
对证据5的真实性没有意见，但是要求重新计算被告的加班费为241302.56元。
对证据6工资表和考勤表没有异议，但是对证明内容有意见，公司与被告签订的劳动合同，是按工资总额来计算的，而原告现在是按标准工资来计算的加班费。被告是按照每月的工资总额减去餐费补助为基数来计算的。
被告为反驳原告的事实提供如下证据：
证据1-1、2001年10月-2008年12月的养老保险个人账户清单复印件两份、证据1-2、柳成夏出具的请假证明原件一份，证明被告入职时间为2001年10月份。
证据2、2006年2月份-2014年3月的工资条原件7份以及本人汇总的明细一份，证明被告加班的时间。
证据3、劳动合同一份，证明按劳动合同第11条第2项，加班计算基数按本合同约定的工资总额为标准，而不是第9条月工资为多少钱来计算。而约定的工资总额不确定，所以其计算的加班工资是依据国家统计局公布的工资总额的组成规定，被告的工资总额为减去每月工资中包含的餐费补助120元为加班工资总额计算基数。
证据4、12年原告为了庆祝公司成立10周年颁发了入社满10年员工的纪念奖银牌及发放银牌明细复印件一份，证明被告入职时间不是04年2月。
原告的质证意见为：
对证据1-1的真实性没有异议，但对其所证明的内容有异议，根据该缴费清单和被告的陈述可以看出2003年7月-12月期间，原、被告双方之间不存在劳动合同关系，此期间被告因为身体原因申请辞职，双方解除了劳动关系，直到2004年2月2日，被告重新到原告公司应聘，双方重新建立劳动关系，原告考虑到被告以前曾经在公司工作过，因此在缴纳保险的时候也就是2009年3月24日缴纳保险时从2004年1月份为被告补交了社会保险，由于双方在2003年7月-12月期间不存在劳动关系，因此如果在计算解除劳动合同经济补偿需要考虑被告在原告处连续工作时间时，应当从2004年2月份开始计算。但上述陈述不代表原告认可需要向被告支付经济补偿。
对证据1-2的真实性和证明的内容都不认可，根据诉讼法的规定证人需要出庭接受法庭质询，该证人没有出庭，原告对证据证明的内容不认可。
对证据2在仲裁期间，原告已对该份证据进行核实，对2012年以后的工资明细的真实性认可，以前的不予以认可，同时对被告主张的加班费的计算方法也不认可，根据双方劳动合同的约定，原告已经足额支付了被告的加班费，不拖欠其加班费。
对证据3的真实性没有异议，但对被告所主张的证明内容不认可，该合同约定被告的月工资总额为2700元，原告在按照合同第11条第2款的约定，在签定合同时按照2700元为其计算加班费，此后按照不低于该标准计算加班费，不违反法律的强制性规定。被告所陈述的统计局公布的工资总额规定与劳动法所规定的计算加班工资的总额的统计口径和计算依据并不一致。被告的主张不符合法律规定。
对证据4的真实性和所要证明的问题不认可，名单是被告自己制作的。
本院认为，根据被告提交的养老保险缴费清单，结合原告成立的时间，被告主张2001年10月入职，本院予以确认。本案争议的焦点问题：一是对加班费计算基数的确定；二是原告是否支付被告解除劳动合同经济补偿金。
关于第一个问题。劳部发（1995）226号文《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第二条规定，对加班加点工资，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付劳动报酬……。根据该规定，被告的加班工资应按照合同约定的基数计算，双方在2011年1月签订的劳动合同约定“被告的月工资为2700元，计算加班加点工资时，按该合同约定的工资总额为标准计算”。对该条款的理解，按上下文的连贯性，确定加班费的工资基数应为2700元，故不能依据在履行劳动合同时的工资构成为基数来计算加班费。2012年1月之前，被告未提供具体的各种加班情况，且原告已支付加班费，被告的请求证据不充分；对于2012年1月以后，原告按照2700元、2800元、2850元的工资标准计算加班费没有违反合同的约定，并已实际支付给被告，故原告诉请不予支付被告241302.56元的加班费，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，劳动合同法第39条第（三）项规定，劳动者营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。被告伙同他人给原告造成严重损害，该事实被告认可，本院予以确认。被告答辩其未被追究刑事责任，依据劳动部的答复，不应当解除劳动合同。该答复明确了检察机关对职工作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形，用人单位不能依据该项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。被告违反了劳动合同法及双方签订的劳动合同，故原告可以解除劳动合同。原告在2014年5月23日前提出解除劳动合同，未通知工会，程序上存在瑕疵，但并不能以此作为支付被告经济补偿金的理由。对于劳动合同法第50条的规定，是用人单位解除劳动合同后后续的附随义务，亦不能因此作为提出经济补偿金的理由。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三项）、第五十条、劳部发（1995）226号文《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第二条之规定，判决如下：
原、被告之间的劳动关系于2014年5月23日解除。
驳回被告要求支付加班费241302.56元的诉讼请
求。
驳回被告要求支付解除劳动合同经济补偿金129314
元的诉讼请求。
四、原告在本判决生效之日起十五日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。
案件受理费10元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 李凤玲
人民陪审员 邹存福
人民陪审员 邓树善
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 常莎莎