河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4144号上诉人（一审被告）：徐云峰，男，1965年6月27日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：柳矿生，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张书松，男，1962年9月1日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：程江波，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘云霞，女，1981年9月16日出生，汉族，住洛阳市涧西区，现羁押于洛阳市看守所。被上诉人（一审被告）：杨建通，男，1963年8月4日出生，汉族，住洛阳市涧西区，现羁押于河南省新安县看守所。上诉人徐云峰因与被上诉人张书松、刘云霞、杨建通民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初5359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐云峰及其委托诉讼代理人柳矿生，被上诉人张书松及其委托诉讼代理人程江波，被上诉人徐云霞、杨建通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐云峰上诉请求：1、撤销（2016）豫0305民初5359号民事判决，依法改判为徐云峰不承担连带责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法改判。刘云霞向张书松出具的《借据》中，债务履行期满之日为2014年6月11日，依据《担保法》第二十六条第一款之规定，上诉人徐云峰作为担保人的保证期间截止日期为2014年11月11日。而2016年11月21日张书松才向涧西法院起诉，已经远远超过了徐云峰对债务的保证期间，依《担保法》第二十六条第二款之规定，徐云峰的保证责任应予免除。一审法院采纳的证据无法证明其真实性、合法性和具体发生的时间，不能证明张书松在保证期间主张过保证权，上诉人不应承担保证责任。一审法院适用法律错误，本案属于混合担保，应先就债权人刘云霞的担保物优先清偿。上诉人担保的债务中，债务人以其所有的奔驰豫Ｃ×××××与捷豹豫Ｃ×××××两辆车做抵押，且该两辆车辆实际由张书松占有、控制。上述两辆车是债务人刘云霞对债务提供的物的担保，依据《物权法》第一百七十六条之规定，债权人张书松应当先就该物的担保实现债权。张书松辩称，一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清，没有任何依据。上诉人称徐云霞向张书松出具的《借据》中，债务履行期满之日为2014年6月11日，上诉人作为担保人的保证期间截止日期为2014年11月11日，已经超过了保证期间。但是根据一审时张书松提交的照片、短信截图、录音等证据完全能够证明张书松在保证期间主张过保证权。上诉人称一审法院适用法律有误没有依据。上诉人称其担保的债务中，债务人以其所有的奔驰豫Ｃ×××××与捷豹豫Ｃ×××××两辆车做抵押，且该两辆车实际由张书松占有、控制，事实上张书松也没有占有控制该两辆车，而且奔驰车车主不是债务人，捷豹车是分期付款。综上，原审认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。杨建通辩称，其对徐云峰上诉没有异议，徐云峰不应当承担担保责任。借款事实属实，其对一审认定的还款情况无异议。奔驰豫Ｃ×××××车辆是答辩人外甥女婿的车，不是自己的车，当时张书松把车开走了，现在还在张书松处。捷豹豫Ｃ×××××车是刘云霞的，没有给张书松。刘云霞辩称，本案的借款都是经杨建通手的，自己不清楚，徐云峰不应当承担担保责任。张书松向一审法院起诉请求：1、判令被告刘云霞、杨建通共同偿还借款本金166万和利息21万，以及该187万元自2014年12月9日起至款项偿还之日止按照同期人民银行贷款利率计算利息；2、判令被告徐云峰对上述刘云霞、杨建通借款其中的100万元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：张书松于2014年5月13日通过武进峰交通银行账户向刘云霞转账80万元、于2014年5月13日通过武进峰工商银行账户向刘云霞转账20万元，刘云霞于2014年5月12日向张书松出具《借据》一份，借款期限自2014年5月12日至2014年6月11日，徐云峰以其本人资产做担保。张书松于2014年5月30日通过武进峰银行账户向杨建通转账30万元，杨建通于2014年5月30日向张书松出具《借条》一份。张书松于2014年8月8日通过武进峰银行账户向杨建通转账30万元，杨建通于2014年8月8日向张书松出具《借条》一份。张书松于2014年8月15日通过武进峰银行账户向杨建通转账36万元，杨建通于2014年8月14日向张书松出具《借据》一份。张书松于2014年8月16日向杨建通转账20万元，杨建通于2014年8月15日向张书松出具《借条》一份；张书松于2014年8月21日通过武进峰银行账户向杨建通指定代收人左丽萍转账15万元。之后，杨建通陆续偿还张书松65万元。2014年12月8日，张书松与杨建通经过对账，杨建通向张书松出具《借款对账单》一份，载明：“杨建通向张书松借款六次共计借款金额为231万元，2014年6月至11月还款6次，共计还款65万元，剩余166万元，利息为21万元，共计187万元”。对账之后杨建通、刘云霞未向张书松偿还过借款及利息。杨建通、刘云霞系夫妻关系，两人于2012年登记结婚。庭审中，张书松称其在2014年9月、12月初以及之后多次向徐云峰催要过借款，并提交了照片、录音资料、短信截图等证据，并申请证人武某出庭作证，用于证明其主张。一审法院认为，合法的债务应当清偿。杨建通、刘云霞向张书松借款共计231万元的事实，由杨建通、刘云霞向张书松出具的多份《借条》、《借据》及杨建通、刘云霞的当庭陈述在案为证，并与银行转账凭证相互印证，事实清楚，予以认定。庭审中，张书松以及杨建通、刘云霞一致认可杨建通已偿还张书松65万元，故对于张书松要求杨建通偿还剩余借款166万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于21万元利息由杨建通向张书松出具的《借款对账单》予以确认，故对于张书松向杨建通主张21万元利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。杨建通、刘云霞系夫妻关系，上述借款均发生在夫妻关系存续期间，且从庭审情况显示，杨建通、刘云霞对上述借款均知情，故上述借款应当认定为夫妻共同债务，应当由杨建通、刘云霞共同偿还。关于刘云霞、徐云峰于2014年5月12日向张书松出具的《借据》中未约定保证人的保证方式，故依照法律规定，徐云峰的保证方式应为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。借据约定的借款期限为2014年6月11日，故徐云峰的保证期间应从2014年6月12日起计算6个月，即2014年12月12日前。从张书松提交的短信截屏以及证人的当庭陈述，能够证明在保证期间内张书松以及张书松的委托人向徐云峰主张过权利，且之后多次向徐云峰催要，徐云峰对张书松的证据并未提出相反证据或意见予以抗辩，故对徐云峰提出的张书松在担保期间内未行使保证权的抗辩意见不予采信。杨建通在借款之后偿还张书松的65万元，由于在《借款对账单》中以及庭审陈述中并未明确具体偿还六笔借款中的哪一笔，故依据交易习惯，认定应偿还先到期的借款为宜。经查明，2014年5月30日杨建通向张书松出具的30万《借条》约定于2014年6月9日还款，2014年5月12日刘云霞向张书松出具的100万元《借条》约定于2014年6月11日还款，其他借条借据或未约定还款期限或还款期限晚于上述两张借条，故应当认定杨建通、刘云霞向张书松偿还的65万元，先偿还2014年5月30日的30万元借款，再偿还2014年5月12日的100万元借款。综上，徐云峰应当在剩余的65万元的范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决：一、杨建通、刘云霞于判决生效后十日内共同向张书松偿还借款187万元及利息，利息以187万元为基数，自2014年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至借款偿还完毕之日止。二、徐云峰对上述第一项还款义务中的65万元承担连带责任。三、驳回张书松的其他诉讼请求。一审案件受理费21630元，由杨建通、刘云霞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，洛阳市公安局交通警察支队车辆管理所出具的《机动车信息查询结果单》载明，豫Ｃ×××××号小型汽车的状态为“违法未处理，查封，逾期未检验”。本院认为，徐云峰作为担保人在本案所涉2014年5月12日刘云霞向张书松出具《借条》中签字，对该借款事实及担保事实，证据充分，原审法院认定事实清楚，借款人及担保人均应承担相应民事责任。关于上诉人主张本案诉讼已超过保证期间的理由，一审法院根据张书松提交的照片、录音资料、短信截图等证据，对其在保证期间已向徐云峰主张过权利的认定并无不当，且对本案保证期间及诉讼时效的计算符合法律规定，应予维持。对于上诉人提出的刘云霞的担保物应优先清偿的理由，鉴于在二审审理中查明，刘云霞及杨建通均否认车牌号为豫Ｃ×××××车辆该车系刘云霞所有，对此上诉人亦未提交证据证明系刘云霞所有，而车牌号为豫Ｃ×××××号车辆目前处于查封状态，且徐云峰所主张抵押的该两辆车均未进行抵押登记，故上诉人该上诉理由本院不予支持。综上所述，徐云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由徐云峰负担。本判决为终审判决。审判长 杨 楚审判员 殷 萍审判员 杨保国二〇一七年十二月七日书记员 史长飞