广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法民二终字第62号上诉人（原审被告）：刘幼红，女，汉族，住浙江省诸暨市。公民身份号码：×××1029。被上诉人（原审原告）：肇庆亚洲铝厂有限公司。住所地：广东省肇庆高新技术产业开发区。组织机构代码：××。法定代表人：黄文健，该公司董事长。委托代理人：刘霞波、陈青苗，均是北京市大成（广州）律师事务所律师。原审被告：诸暨市尼邦铝业有限公司。住所地：浙江省诸暨市。法定代表人：傅益飞。原审被告：傅益飞，男，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人刘幼红因与被上诉人肇庆亚洲铝厂有限公司（以下简称肇庆亚铝公司）、原审被告诸暨市尼邦铝业有限公司（以下简称尼邦公司）、傅益飞承揽合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，期间刘幼红申请对《担保函》中其签名和指模进行鉴定，现已审理终结。原审法院查明：2012年5月19日，肇庆亚铝公司（乙方）与尼邦公司（甲方）、傅益飞（丙方）就肇庆亚铝公司为尼邦公司加工和供应铝型材的长期合作及傅益飞为尼邦公司提供担保事宜签订了《铝型材加工购销协议》，该协议约定产品及单价、收费标准、甲方承诺、质量标准、货物重量计算方式、订货及交货条款、交货地点、货物验收、付款方式、甲乙双方责任、甲方逾期收提货的特别约定、废料回收及其它约定等内容。其中协议第一条约定：铝型材产品单价为铝锭价+加工费，产品加工地在广东××高新技术产业开发区乙方厂内（大旺）；第七条约定：甲方到乙方仓库自提；第九条约定：乙方同意给予甲方每批订货自提货日起30天内且累计不超过80万元的赊销限度，即每批货自提货日起超过30天而不管累计拖欠货款多少或每批货自提货日起未超过30天但累计拖欠货款超过80万元的部分，均应超出时付清全部货款，否则乙方有权在通知甲方的同时停止供货并要求甲方支付全部货款，如甲方支付银行承兑，则承兑利息由甲方自负，甲方在超过以上限度仍需提货的，需经乙方同意，并须先付款后提货，在协议期满或乙方停止供货或提前终止协议的情况下，甲方须于这三种情况发生后10天内付清全部货款；第十条约定：甲方须按协议规定或乙方通知依时提货和足额支付货款，如逾期提货或支付货款的，则每逾期一天，按不及时提货部分或拖欠货款的1%承担违约金，同时乙方有权停止发货，终止协议；第十三条第1项约定：丙方同意为甲方依本协议对乙方负有的义务和责任提供不可撤销的独立的连带担保，如甲方不履行、迟延履行或不完全履行向肇庆亚铝公司支付货款及其他义务的，则由丙方承担连带责任，丙方的担保期限为本协议期满后叁年，如乙方与甲方达成展期或其他协议变更的，则视为丙方同意该展期和变更，且丙方的担保责任和期限相应展期，而不论丙方是否得到通知或同意；第十三条第7项约定：若在合约执行过程中发生纠纷，在三方协商未果的情况下，可向产品加工所在地的法院起诉，由败讼方承担诉讼费及对方因此而付出的合理差旅费、律师费等。协议签订后，肇庆亚铝公司依约为尼邦公司加工并提供铝型材产品，但尼邦公司未依约及时足额付款。2013年2月26日，肇庆亚铝公司与尼邦公司经对账，确认至2013年2月26日止，尼邦公司尚欠肇庆亚铝公司铝型材加工货款1244145.1元。2013年3月29日，尼邦公司向肇庆亚铝公司出具《申请报告》，再次确认拖欠肇庆亚铝公司铝型材加工货款1244145.1元，并承诺在2013年4月15日支付40万元，在5月15日支付40万元，在6月15日之前付清所有到期货款，如到期无法付清，愿按合同支付利息。2013年9月15，傅益飞、刘幼红向肇庆亚铝公司立下《担保函》，载明：“2012年5月19日，诸暨市尼邦铝业有限公司（以下简称尼邦公司）、傅益飞与贵司签署了编号为AL-015-16的《铝型材加工购销协议》，协议签订后，贵司依约为尼邦公司加工并交付了铝型材产品，但迄今为止尼邦公司尚欠贵司铝型材加工货款人民币1244145.1元。现本人同意为尼邦公司依据上述协议对贵司负有的义务和责任提供不可撤销的独立的连带担保，如尼邦公司不履行、迟延履行或不完全履行向贵司支付货款及其他义务的，则由本人承担连带责任。本人的担保期限至尼邦公司履行完毕上述协议项下的全部义务和责任之日止。如贵司与尼邦公司达成展期或其他协议变更的，则视为本人同意该展期和变更，且本人的担保责任和期限相应展期，而不论本人是否得到通知或同意”。对此，刘幼红认为该《担保函》中的签名不是其亲笔签名，指模印也不是其捺的，故不应承担本案的民事责任，并要求对《担保函》中“刘幼红”的签名作笔迹鉴定。该院遂于2014年7月18日委托广东天正司法鉴定中心对《担保函》中“刘幼红”的签名进行笔迹鉴定。2014年10月24日，广东天正司法鉴定中心作出《文证审查结果通知》，载明：“……经文证审查，按目前检材和样本条件来看，由于检材本身检验条件存在一定局限，同时期供比对样本条件有局限，无法出具明确鉴定意见，本次委托自行终止”。2013年9月5日，肇庆亚铝公司向原审法院起诉，请求判令：1、尼邦公司向肇庆亚铝公司支付铝型材加工货款1244145.1元及违约金1244145.1元（暂计至2013年9月3日，按协议约定可主张的违约金总额为3762935.73元，暂主张与本金同等金额的违约金1244145.1元，要求计算违约金至付清款项之日止），合计2488290.2元；2、尼邦公司向肇庆亚铝公司支付一审律师费97653元及差旅费3664元；3、尼邦公司负担本案的受理费及财产保全费；4、傅益飞、刘幼红对尼邦公司应承担的上述三项费用承担连带清偿责任。另外，根据肇庆亚铝公司的申请，该院作出民事裁定书，裁定冻结尼邦公司、傅益飞、刘幼红银行存款2648333.2元或查封相同价值财产。肇庆亚铝公司因本案支出了律师费97653元及差旅费3664元。原审法院认为：本案的案由是承揽合同纠纷。肇庆亚铝公司与尼邦公司、傅益飞签订的《铝型材加工购销协议》，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。肇庆亚铝公司按照合同约定向尼邦公司提供铝型材产品，但尼邦公司没有依约付款，已构成违约，应承担民事责任。尼邦公司经与肇庆亚铝公司对账，确认尚欠肇庆亚铝公司铝型材加工货款1244145.1元，双方的债权债务关系明确，故肇庆亚铝公司要求尼邦公司支付铝型材加工货款的诉求，理据充分，该院予以支持。根据《铝型材加工购销协议》第十条“甲方责任”第3项“按合同规定或乙方通知依时提货和足额支付货款，如逾期提货或支付货款的，则每逾期一天，按不及时提货部分或拖欠货款的1%承担违约金，同时乙方有权停止发货，终止合同”的约定，因尼邦公司于2013年2月26日与肇庆亚铝公司对账，确认尚欠肇庆亚铝公司铝型材加工货款1244145.1元，故尼邦公司应当从2013年2月26日起至付清货款之日止向肇庆亚铝公司计付违约金，但因双方约定的违约金计付标准过高，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，因肇庆亚铝公司、尼邦公司在合同约定的违约金计付标准过高，结合尼邦公司的过错程度，根据公平原则，可调整为尼邦公司从2013年2月26日起至付清货款之日止，以未付货款1244145.1元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金给肇庆亚铝公司。根据《铝型材加工购销协议》第十三条第7项“若在合约执行过程中发生纠纷，在三方协商未果的情况下，可向产品加工所在地的法院起诉，由败讼方承担诉讼费及对方因此而付出的合理差旅费、律师费等”的约定，肇庆亚铝公司因本案支出律师费97653元及差旅费3664元，有相应的《委托代理合同》及《发票》证实，对该律师费及差旅费，尼邦公司应支付给肇庆亚铝公司。根据《铝型材加工购销协议》第十三条第1项“丙方（傅益飞）同意为甲方（尼邦公司）依本协议对乙方（肇庆亚铝公司）负有的义务和责任提供不可撤销的独立的连带担保，如甲方不履行、延迟履行或不完全履行向乙方支付货款及其他义务的，则由丙方承担连带责任”的约定，以及傅益飞向肇庆亚铝公司出具的《担保函》，同意为尼邦公司依据协议对肇庆亚铝公司负有的义务和责任提供不可撤销的独立的连带担保，是连带责任担保人。据此，傅益飞对尼邦公司在本案应承担的款项费用承担连带清偿责任。刘幼红向肇庆亚铝公司出具《担保函》，同意为尼邦公司依据协议对肇庆亚铝公司负有的义务和责任提供不可撤销的独立的连带担保，是连带责任担保人。虽然刘幼红认为该《担保函》中的签名不是其亲笔签名，并申请笔迹鉴定，但经广东天正司法鉴定中心文证审查，认为检材本身检验条件存在一定局限，同时期供比对样本条件有局限，无法出具明确鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由刘幼红承担不利的法律后果。据此，刘幼红对尼邦公司在本案中应承担的款项费用承担连带清偿责任。尼邦公司、傅益飞经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，自动放弃抗辩权利，该院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、诸暨市尼邦铝业有限公司应于该判决生效之日起十日内支付铝型材加工货款1244145.1元、逾期付款违约金（从2013年2月26日起至付清货款之日止，以未付货款1244145.1元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）、律师费97653元及差旅费3664元给肇庆亚洲铝厂有限公司；二、傅益飞、刘幼红对诸暨市尼邦铝业有限公司上述第一判项的债务承担连带清偿责任；三、驳回肇庆亚洲铝厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费27725元、财产保全费5000元、公告费560元，合共33285元，由诸暨市尼邦铝业有限公司、傅益飞、刘幼红负担。宣判后，上诉人刘幼红不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院在没有充分证据证明刘幼红在《担保函》上签字的情况下，判决刘幼红承担责任依法不公。刘幼红在一审期间已向原审法院申请对《担保函》刘幼红的签名和指模进行鉴定，虽然鉴定机关出具了不能鉴定的结论，但应通过更专业的司法鉴定机构对刘幼红的签名和指模进行鉴定。请求二审法院对刘幼红的签名和指模作再次鉴定，并依法撤销原审判决或改判。被上诉人肇庆亚铝公司答辩称：1、刘幼红在一审庭审中向原审法院提出鉴定笔迹及手印的申请，后经了解手印的鉴定费用较高，最后决定仅鉴定笔迹，原审法院委托广东天正司法鉴定中心进行笔迹鉴定。肇庆亚铝公司根据原审法院的要求，提供了所需作鉴定的担保函原件；另肇庆亚铝公司还向原审法院提供比较客观关于刘幼红签名的样版线索，其中有：尼邦公司的工商档案中刘幼红的签名、刘幼红与傅益飞办理离婚时在民政局的签名以及离婚协议书刘幼红的签名。离婚协议书中刘幼红的签名是比较客观的，而刘幼红在设立个体经营户（皙特馥丽美容院）亦有其留底的签名资料。原审法院为此曾到刘幼红户籍地进行采样。经对送检的材料进行鉴定，鉴定机构回复因条件的局限，无法出具明确的鉴定意见。一审诉讼期间，刘幼红虽向原审法院申请对其指模进行鉴定，但未交费。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。肇庆亚铝公司主张刘幼红承担本案债务的连带责任，已举示了担保函，而担保函上有刘幼红的亲笔签名及所捺指模，肇庆亚铝公司已完成了己方的举证责任。刘幼红上诉否认担保函中的签名和指模是其本人亲笔所签和所捺，刘幼红对其该抗辩应承担举证责任。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款“一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”的规定，刘幼红对证据反驳应承担相应的举证责任。刘幼红的上诉请求以及事实理由不成立，请求二审法院维持原判。被上诉人尼邦公司、傅益飞没有参与二审诉讼，也没有提交书面答辩意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实除确认刘幼红在《担保函》签名并向肇庆亚铝公司出具有误外，其余事实的认定基本正确，本院予以确认。另查明，本院根据刘幼红的鉴定申请，委托广东南天司法鉴定所对《担保函》刘幼红的签名和所捺指模进行司法鉴定。该所于2015年8月10日作出粤南〔2015〕痕鉴字第1109号《痕迹司法鉴定意见书》，鉴定意见“签署时间为2013年9月15日的《担保函》上，担保人‘刘幼红’签名处捺印的指印，不是由样本捺印人刘幼红形成”。同月13日该所作出粤南〔2015〕文鉴字第532号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见“检材标称时间为‘2013年9月15日’的《担保函》上‘担保人签名并捺指模’处‘刘幼红’签名与刘幼红签名样本不是同一人书写”。本次鉴定的鉴定费共15584元，其中指纹鉴定费6812元，笔迹鉴定费8772元。本院出示广东南天司法鉴定所的粤南〔2015〕痕鉴字第1109号《痕迹司法鉴定意见书》、粤南〔2015〕文鉴字第532号《文书司法鉴定意见书》，由各方当事人进行质证。经质证，刘幼红对粤南〔2015〕文鉴字第532号《文书司法鉴定意见书》、粤南〔2015〕痕鉴字第1109号《痕迹司法鉴定意见书》鉴定结论均没有意见。肇庆亚铝公司认为：1、对司法鉴定书形式上的真实性是确认的。2、指纹与笔迹鉴定的鉴定期限已超过法定的鉴定申请期限，二审再行对笔迹和指纹进行鉴定属程序违法。3、《担保函》是由肇庆亚铝公司打印好了，再由当地经销商交给傅益飞，由傅益飞签名按指模，傅益飞的签名和按指纹是当地经销商在场亲眼见到的，至于刘幼红的签名，傅益飞说要拿回去给刘幼红签名按指模，最后由傅益飞交给当地经销商，当地经销商再将傅益飞和刘幼红签名和按指纹的《担保函》交给肇庆亚铝公司。《担保函》是由刘幼红的前夫傅益飞提供给肇庆亚铝公司，根据鉴定结论，傅益飞有欺诈和欺骗的行为，肇庆亚铝公司会采取相应的法律手段处理。本案所产生的一切鉴定费应由傅益飞和尼邦公司承担。刘幼红在其民事上诉状中列尼邦公司、傅益飞为本案的被上诉人。二审诉讼中，刘幼红请求对其二审期间因案件调查、司法鉴定取样而支出的住宿费519元、交通费3140元，由肇庆亚铝公司承担。肇庆亚铝公司对刘幼红该请求表示不同意。本院认为：原审法院对本案定性为承揽合同纠纷正确，本院予以确认。肇庆亚铝公司与尼邦公司、傅益飞签订的《铝型材加工购销协议》，是各方当事人的真实意思表示，且合同内容没有违反法律和法规的强制性规定，应为合法有效，各方应依合同的约定享受权利和承担义务。二审根据诉讼各方的意见，本案争议的焦点是：刘幼红应否对尼邦公司的本案债务承担连带清偿责任。二审中，根据刘幼红的申请，本院委托广东南天司法鉴定所对《担保函》中刘幼红的签名和指模是否其本人所签和捺进行鉴定。广东南天司法鉴定所作出了粤南〔2015〕痕鉴字第1109号《痕迹司法鉴定意见书》和粤南〔2015〕文鉴字第532号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为《担保函》中刘幼红的签名和指模不是其本人所签和捺。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院对广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论予以采信。由于刘幼红没有在《担保函》上签名和捺指模，没有为尼邦公司的本案债务作出承担连带责任的意思表示，故刘幼红不需要为尼邦公司的本案债务因《担保函》承担连带清偿责任。刘幼红上诉请求其对尼邦公司的本案债务不承担连带清偿责任的事实依据充分，本院予以采纳。关于刘幼红在二审中请求由肇庆亚铝公司承担其交通费和住宿费的问题。刘幼红该费用是在二审期间所产生，且肇庆亚铝公司对刘幼红该请求不同意支付，认为属于傅益飞的过错行为造成的。尼邦公司和傅益飞在本案中承担民事责任，没有参加二审诉讼，因此，刘幼红该请求可另遁其他法律途径解决，本案不予处理。虽然刘幼红在其民事上诉状中列尼邦公司、傅益飞为本案的被上诉人，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条第一款第（一）项“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明”的规定，本案应列尼邦公司、傅益飞为原审被告。至于当事人未提出上诉请求的其他事项，本院不作审查。综上所述，刘幼红上诉请求其对尼邦公司的本案债务不承担连带清偿责任的理据充分，应予支持。原审判决实体处理部分不当，本院予以纠正。因二审中出现新证据，本院对本案予以改判，不属原审判决的错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第407号民事判决第一项；二、撤销四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第407号民事判决第三项；三、变更四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第407号民事判决第二项为：傅益飞对尼邦公司上述第一判项的债务承担连带清偿责任；四、驳回肇庆亚洲铝厂有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费27725元、财产保全费5000元、公告费560元，共33285元，由诸暨市尼邦铝业有限公司负担，傅益飞对上述诉讼费用承担连带支付责任；二审案件受理费16909元、鉴定费15584元，共32493元，由肇庆亚洲铝厂有限公司负担16246.5元,傅益飞负担16246.5元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  徐俭玲代理审判员  梁达明二〇一五年九月十五日书 记 员  邵丽虹第12页共12页