四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终63号
上诉人（原审原告）：四川万力达建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市临园路东段78号福星商住楼。
法定代表人：谭长吉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川鹏翔建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元2418号。
法定代表人：何仕波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：余和平，系该公司职工。
上诉人四川万力达建筑劳务有限公司（以下简称万力达公司）因与被上诉人四川鹏翔建筑有限公司（以下简称鹏翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安岳县人民法院（2016）川2021民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭,于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人万力达公司的委托诉讼代理人蒲泽兴、被上诉人鹏翔公司的委托诉讼代理人余和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万力达公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决第三项，发回重审或者改判由被上诉人鹏翔公司退还保证金200万元；2.请求依法撤销原判决第二项，发回重审或者改判由被上诉人鹏翔公司支付工程款、违约金及损失1019311元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案一审法院认定事实不是完全清楚。挖孔桩班组的工程款被上诉人已经支付完毕，本案上诉人的诉讼请求只是主张挖孔桩班组的损失215281元，一审判决将无争议的挖孔桩班组已经收取的35万元工程款予以品迭错误。2.赵斌的身份在两份《建设工程施工劳务分包合同》中已经明确界定为被上诉人鹏翔公司的委托代理人，赵斌在该项目上实施的与该项目有关的一切民事法律行为，均应当被认定为履职行为。一审法院对工程款和违约损失认定了赵斌的签字行为系履职行为，应由被上诉人公司承担相应的法律后果，却又对赵斌以鹏翔公司项目部收取的200万元履约保证金认定为个人行为，该身份认定前后矛盾。
鹏翔公司答辩称：1.原判决错判漏判工程价款和损失，超出诉请错判249800元，漏判已支付工程款10万元，30万元违约金不应由被上诉人负担，请求予以改判；2.原判认定赵斌行为不构成表见代理定性准确，适用法律适当。签约主体是两个法人，合同约定保证金收支是合同相对方，施工中委托付款主体也是被上诉人鹏翔公司，鹏翔公司未授权赵斌收取保证金，赵斌收取保证金后未交给鹏翔公司，故上诉人存在支付保证金错误，鹏翔公司不应承担退还保证金责任，请求依法维持原判决第二项，驳回万力达公司的上诉请求。
万力达公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告双方于2014年7月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.要求被告立即退还原告履约保证金200万元，并按照银行同期贷款利率标准承担从收款之日起至退清之日止的资金占用费；3.由被告支付违约损失30万元；4.由被告支付2014年8月—2015年10月期间的各项费用504030元及挖孔桩班组的损失315281元。
一审法院认定事实：2013年7月26日，安岳县兴安城市建设投资开发有限公司作为发包方与被告鹏翔公司签订《安岳县贾岛路（滴水村农民安置用房、金花村农民安置用房）安置区工程施工合同》。合同第三条约定涂俊为项目部经理，负责现场施工管理及现场施工质量安全、工期安排等。
2014年7月14日，原告万力达公司与被告鹏翔公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同主要约定：1.工程名称及规模：安岳县贾岛路（滴水村农民安置房）安置区工程，建筑面积约6200㎡；2.分包范围（略）。3.工时及工程量的确认，采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量；采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由乙方按月将完成的工程量隐蔽前交甲方，由工程承包方项目经理组织人员、质安人员、乙方共同验收，由工程承包方计量见证人员确认；（1）机械费23元/㎡、临时配电箱、电缆、照明等4元/㎡、劳务工人临设费用6元/㎡、保险费用2元/㎡、竣工卫生费用2元/㎡、管理人员工资12元/㎡、利润48.50元/㎡；（2）该分包工程单价为综合包干价，该工程量以2009定额建筑面积计算规则，计算最终以实际完成的建筑面积进行结算；乙方在本合同签订前交付合同履约保证金：250万元；乙方在施工到基础正负0后甲方无息退还100万元，在施工至主体6层顶板支付工程款时甲方无息退还50万元，在施工至主体18层顶板支付工程款时甲方无息退还50万元，在施工至主体28层顶板支付工程款时甲方无息退还30万元，剩余20万元在工程初验合格后甲方无息退清履约保证金。4.工程款支付，（1）工程施工至6层顶板时，支付已完成工程量70%工程款……；5.违约责任，当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工的、竣工的，每延误一日，应向甲方支付10000元违约金，延迟节点工期10天或在甲方催告期限内乙方仍不能采取有效措施弥补的，甲方有权拒付未领的工程款，终止协议，已完成工程归甲方所有，乙方应当根据甲方通知无条件退场，不在规定时间内自动全部退场的应全额返还承包人已付工程款；……因甲方材料和劳务费未能按时支付所造成的损失由甲方负责。6.合同解除:（1）如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包终止，甲方应通知乙方终止本合同，乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完成工程的工程款；（2）如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同。7.本合同双方约定：自合同双方签字盖章后生效。赵斌以甲方委托代理人身份签字，并加盖了四川鹏翔建筑有限公司的印章；谭长吉、梁勇作为乙方代表人签字，并加盖了四川万力达建筑劳务有限公司印章。合同签订后，原告便组织人员进行施工，后因本案所涉及的安置项目规划调整，原告承包的工程被迫停工至今。
2014年7月21日、8月11日，原告两次通过银行转账的方式将工程保证金2000000元交付给赵斌，赵斌收到保证金后，向原告出具收条。收条载明：“今收到四川万力达建筑劳务有限公司交来四川鹏翔建筑有限公司安岳贾岛路滴水村安置房项目劳务履约保证金贰佰万元整（2000000元）。四川鹏翔建筑有限公司贾岛路滴水村安置房项目部收款人：赵斌2014年7月21日”。2016年6月23日，赵斌书写情况说明一份，情况说明载明：“四川鹏翔建筑有限公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部经理是涂俊，赵斌系项目部负责人，因万力达劳务公司谭总与我关系好，200万元保证金转账在我私人账户上，鹏翔建筑公司未收到200万元资金。劳务工程量40万元，工程量以实际发生结算为准。情况说明人：赵斌”。2015年9月29日，原告与赵斌对工程停工产生的损失达成协议，该协议约定：“今由于安岳贾岛路滴水村安置房项目与万力达签劳务分包合同后，项目启动缓慢，导致万力达劳务公司产生的损失（资金保证金），我同意由项目部承担叁拾万元损失。甲方：四川鹏翔建筑有限公司贾岛路滴水村安置房项目部赵斌乙方：四川万力达建筑劳务有限公司谭长吉”。2015年10月1日，原告公司名下的挖孔班组向原告提交损失报告书，该报告书明确挖孔班组损失为：1.机械损失151560元；2.因地质复杂，用于堵沙费用13000元；3.工资利息69721.29元[（358227-100000）×0.03×9月]，管理员工资8500元，停工后工人工资81000元，以上损失扣除已支付的10万元后共计为315281元。赵斌以鹏翔建设贾岛路安置房项目部名义在该损失报告书上为：情况属实。2015年10月5日，原告公司对安岳县贾岛路滴水村安置工程所完成项目应支付的费用列表为：1.外脚手架班组费11810元；2.泥工班组费12480元；3.钢筋班组费31490元；4.现场管理费用698250元，以上费用共计754030元。赵斌在该完成项目应支付费用清单上为：情况属实。但未加盖项目部印章。2016年1月29日，原告万力达公司向被告鹏翔公司作出情况说明，该说明载明：我万力达公司向贵公司提交的《安岳县贾岛路滴水村安置工程结算清单》共13页计金额2347823.29元仅作为向业主方（建设局兴安公司）索赔的依据，其中序号4项内容已核定无变化，此提交的结算清单建设局兴安公司最终结算价不作为万力达劳务公司与四川鹏翔建筑有限公司的结算依据。最终结算的费用，双方协商解决。2016年6月12日，安岳县兴安城市建设投资开发有限公司向被告鹏翔公司发出“关于贾岛路安置区建设项目取消建设”的函件，该函载明：经安岳县人民政府决定，由你公司承建的安岳县贾岛路安置区建设项目取消建设，我公司已将情况于2015年10月电话告知你公司相关责任人及项目施工负责人。为妥善处理相关事宜，现将相关事项书页函告如下：一、请你公司在2016年6月30日前报送工程已施工部分的结算相关资料，并将施工现场的机械、材料撤出现场，对项目机构人员作另行安排。二、请你公司在2016年6月30日前派专人来安岳，与我公司协商施工合同解除等相关事宜。2016年6月23日，原告公司法定代表人谭长吉向被告作出“关于安岳县滴水村安置房民工工资和管理人员工资支付25万元”的承诺：1.本人承诺收到由贵公司委托安岳县兴安公司代贵司支付25万元后，全部用于支付民工工资和管理人员工资。若发生二人上访，干扰贵司和政府部门的情况，概由本人及本公司承担由此造成的任何法律责任；2.损失费用待贵司报送安岳兴安公司审核后，双方协商确定。原告承建的工程，被告先后共支付60万元工程款给原告。
一审法院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点为：一、关于本案施工合同是否应予解除以及何时解除的问题。原告万力达公司作为承包方与被告鹏翔公司签订的二份《建设工程施工劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律规定，该合同合法有效。在合同履行过程中，2016年6月12日，安岳县兴安城市建设投资开发有限公司向被告鹏翔公司发出“关于贾岛路安置区建设项目取消建设”的函件，从而导致原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》无法履行，其合同目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告主张解除2014年7月14日与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求本院予以支持。参照四川省高级人民法院《关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条第四款“当事人向人民法院起诉要求解除合同并得到支持的，合同自原告起诉状副本送达之日起解除”之规定，被告收到本案起诉状副本的时间为2016年6月18日，故原、被告所签订的《建设工程施工劳务分包合同》应于2016年6月18日予以解除。二、原告的已完成工程的工程款和停工损失如何确定。原告签订《建设工程施工劳务分包合同》后，积极组织人员进行施工，后因发包方的原因，该工程项目取消，从而导致原告停工至今。在合同履行过程中，被告因发包方的违约而构成对本案原告的违约，故被告应承担相应的违约责任，即支付违约金和赔偿损失。本案合同现已依法解除，未履行的工程，终止履行，对原告已完成的工程，被告应支付相应的工程款。对原告已完成工程的工程款和违约造成原告的损失，作为被告鹏翔公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部负责人对此进行了确认，其签字确认行为系被告公司的职务行为，被告应对赵斌履行职务行为所产生的法律后果承担责任。故原告主张被告承担违约金、支付已完成的工程款和损失共计1369311元，品迭被告已付60万元后，被告应支付原告违约金、已完成的工程款和损失共计769311元。被告鹏翔公司辩称原告公司承诺“损失费用待贵司报送安岳兴安公司审核后，双方协商确定”，故赵斌签字确认的损失不予认可，该承诺系原告单方意思表示，未与被告鹏翔公司达成合意，被告鹏翔公司未在合理期限内予以答复，且原告起诉时主张赵斌签字确认的损失，是对该承诺的放弃，故本院对被告鹏翔公司的辩称理由不予采纳。三、关于赵斌是否有权代表被告收取原告缴纳的保证金以及被告是否应予以退还的问题。2014年7月14日，原告万力达公司作为承包方与被告鹏翔公司签订《建设工程施工劳务分包合同》时，赵斌以被告鹏翔公司委托代理人的身份签订合同；被告举出的赵斌的情况说明表明，赵斌系被告鹏翔公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部负责人，同时依据《建设工程施工劳务分包合同》载明“乙方在本合同签订前交付合同履约保证金：250万元，……”的约定，均证明保证金应由原告万力达公司支付给被告鹏翔公司后，由被告鹏翔公司按施工进度分期退还原告。同时赵斌收取原告万力达公司保证金200万元未获得被告鹏翔公司的授权，赵斌收取保证金的行为系个人行为，对被告鹏翔公司来说，其行为不构成表见代理，所产生的后果不应由被告鹏翔公司承担，且赵斌收取保证金后未将保证金交与被告鹏翔公司，故原告主张由被告鹏翔公司返还保证金200万元的诉讼请求，本院不予支持。
一审判决：一、原告四川万力达建筑劳务有限公司与被告四川鹏翔建筑有限公司于2014年7月14日所签订的二份《建设工程施工劳务分包合同》于2016年6月18日予以解除；二、由被告四川鹏翔建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川万力达建筑劳务有限公司工程款、违约金及损失共计769311元；三、驳回原告四川万力达建筑劳务有限公司要求被告四川鹏翔建筑有限公司返还保证金200万元的诉讼请求；四、驳回原告四川万力达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15877元，由原告四川万力达建筑劳务有限公司负担10180元，由被告四川鹏翔建筑有限公司负担5697元。
二审庭审中，双方当事人没有提交新证据。闭庭后，被上诉人鹏翔公司提交了赵斌的工资表和劳动合同，拟证明赵斌系其单位职工。上诉人万力达公司的质证意见是，对该证据的“三性”不持异议，《劳动合同》证明了赵斌在2012年10月25日至2017年10月24日期间系被上诉人公司的工作人员，工资表证明了赵斌系被上诉人公司安岳贾岛路项目部的实际负责人，涂俊只是基于行政主管部门的要求任命的挂名项目经理，赵斌作为被上诉人公司委托代理人与上诉人签订劳务分包合同得到了被上诉人公司的盖章和认可，上诉人按照赵斌的安排将合同约定的保证金转入赵斌指定的账户，上诉人有足够理由相信赵斌系履职行为，故上诉人的保证金依法应当由被上诉人退还。本院认为，鹏翔公司提交的赵斌的工资表和劳动合同经万力达公司质证认可，且符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
二审查明，安岳县兴安城市建设投资开发有限公司作为发包方与被上诉人鹏翔公司签订《安岳县贾岛路（滴水村农民安置用房、金花村农民安置用房）安置区工程施工合同》后，2014年7月15日，被上诉人鹏翔公司与上诉人万力达公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，赵斌作为委托代理人在合同的“法定代表人或者委托代理人”处签名，并加盖鹏翔公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部和鹏翔公司印章。上诉人万力达公司的工程款为754030元，已付25万元，余款504030元；挖孔桩班组工程款358227元被上诉人鹏翔公司已经支付完毕，挖孔桩班组损失315281元，被上诉人鹏翔公司已支付10万元，余款215281元；保证金资金损失30万元，合计1019311元。其余事实与原审认定事实一致。
本案争议焦点：1.被上诉人鹏翔公司应支付上诉人万力达公司工程款、保证金利息损失及挖孔桩班组损失的具体数额；2.被上诉人鹏翔公司应否承担退还上诉人万力达公司履约保证金200万元的责任。
本院认为，上诉人万力达公司与被上诉人鹏翔公司安岳项目部签订的劳务分包合同系当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，后该项目因故被取消致使合同无法履行，原判决按照上诉人的诉请依法予以解除，双方当事人对此均已服判，本院予以确认。
关于第一个争议焦点，本案涉及工程款项虽未经双方正式结算或者经有关部门鉴定，但是一审法院对本案相关工程款项及费用按照上诉人提供的证据予以审理确认，被上诉人对此并未提出上诉；被上诉人虽然在二审答辩称其在一审中多次要求法院对本案工程款进行鉴定，但是案卷中并没有任何证据材料显示被上诉人提出过此要求，且其在二审庭审中明确表示不再申请鉴定，故对其该答辩意见不予采纳。
上诉人诉讼主张的工程款为504030元，是在被上诉人鹏翔公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部负责人赵斌签字确认的工程款754030元减去被上诉人已经支付25万元之后的数额；违约金30万元实际上是保证金的资金利息损失，也经被上诉人鹏翔公司安岳项目部负责人赵斌签字确认，该两笔款项虽然被上诉人在答辩中提出异议，但其在一审判决后并未在法律规定的期间内提出上诉，应视为其服判，且其在二审庭审中对原判决认定事实并无异议，故本院予以确认；至于挖孔桩班组的工程款358227元上诉人万力达公司认可已经支付完毕，其一审起诉主张的仅仅是挖孔桩班组的损失315281元，而该损失赵斌已签字认可，故原审将上诉人已经收取的不属于本案诉请范围的工程款35万元纳入本案诉请予以品迭不当；在一、二审庭审中，上诉人万力达公司认可被上诉人鹏翔公司已经支付挖孔桩班组损失10万元，故二审中予以品迭后主张挖孔桩班组损失为215281元，本院予以确认。至于一审认定的被上诉人已经支付工程款60万元，上诉人万力达公司认可且并未在本案诉讼中主张，即不属于本案诉请范围，不应在本案中予以品迭。综上，被上诉人鹏翔公司应支付的全部款项为：工程款504030元、保证金利息损失30万元、挖孔桩班组损失215281元，合计1019311元。上诉人万力达公司的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，2014年7月15日，上诉人万力达公司作为承包方与被上诉人鹏翔公司安岳项目部在项目部办公室签订了《建设工程施工劳务分包合同》，赵斌以被上诉人鹏翔公司委托代理人的身份签订了本案劳务分包合同并加盖了被上诉人安岳项目部印章，该合同也得到了被上诉人公司认可；被上诉人鹏翔公司举出的赵斌的情况说明、被上诉人在庭审中的陈述以及庭后所举工资关系、劳动合同等证明，赵斌系被上诉人鹏翔公司的工作人员且系安岳贾岛路滴水村安置房项目部负责人，其以鹏翔公司委托代理人身份签订劳务分包合同、签字确认工程款费用清单、签订损失协议、收取保证金，均未超出经营活动的范围，应视为职务行为。虽然合同约定保证金应支付给被上诉人鹏翔公司，但是并未约定指定存入账户，上诉人万力达公司按照赵斌的指示将保证金存入其指定的赵斌个人账户，赵斌也以鹏翔公司安岳贾岛路滴水村安置房项目部名义向万力达公司出具了收据。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，对于赵斌的行为应视为鹏翔公司的职务行为，依法应由鹏翔公司承担民事责任。原审判决认定赵斌在劳务分包合同上的签字行为、在损失报告书、工程款费用单以及损失协议上签字的行为，均属于职务行为，但对赵斌以鹏翔公司安岳项目部名义收取保证金的行为又认定为个人行为，明显认定事实自相矛盾，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原判决认定事实部分不清，导致判决结果部分错误，本院查清事实后依法予以改判。上诉人万力达公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持安岳县人民法院（2016）川2021民初1885号民事判决第一、四项；
二、撤销安岳县人民法院（2016）川2021民初1885号民事判决第二、三项；
三、由被上诉人四川鹏翔建筑有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人四川万力达建筑劳务有限公司工程款、及损失共计1019311元；
四、由被上诉人四川鹏翔建筑有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人四川万力达建筑劳务有限公司履约保证金200万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费15877元、二审诉讼费24800元，共计40677元（均系上诉人四川万力达建筑劳务有限公司垫交）由被上诉人四川鹏翔建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢祥华
审判员 张 慧
审判员 郑 宇
二〇一七年三月二日
书记员 吴 晴