广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
粤06民终1544号
上诉人（原审被告）杨波，男，汉族，住四川省南部县，公民身份号码×××005X。
委托代理人何军，广东引力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺安斌，男，汉族，住四川省营山县，公民身份号码×××5437。
委托代理人伍子森，广东群豪律师事务所律师。
委托代理人孙志芬。
上诉人杨波因与被上诉人贺安斌合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明以下事实，2013年7月1日，杨波作为甲方、贺安斌作为乙方签订了《合资经营酒楼协议》，约定：“一、合资经营酒楼名称：布衣川菜酒楼。二、布衣川菜酒楼名称享有权：甲乙双方共有……四、资金投入方式与出资比例：甲方出资70%（126万元），乙方出资30%（54万元）……五、合资经营期限：甲乙双方合作经营酒楼时间为：2013年7月1日起至无限期。六、股份与利润分配：甲乙双方利润分配和亏损分担按甲乙双方所出资金比例进行分配和分担。（甲70%乙30%）……九、甲方负责酒楼的日常经营管理，对本酒楼经营负全部责任……十四、在合同期内，若甲方在经营酒楼期间做出有损酒楼股东的利益，贪污自盗，少用多报，做假账等影响酒楼正常经营或不经乙方同意擅自将股份转让他人给酒楼造成重大损失，乙方有权要求甲方停业整顿，并以10倍的损失赔偿乙方后方能营业……”同日的收据内容为：“今收到布衣酒楼贺安斌投资款54万（大写：伍拾肆万元正）”，双方当事人均在该收据上签名确认。
另查明，布依川菜酒楼于2013年12月31日成立，登记的经营者为杨波，经营场所为佛山市南海区狮山镇穆院村“牛巷口”狮山美食城综合楼二首层东边1号铺，该酒楼于2014年12月30日注销。2015年1月23日，佛山市东灶餐饮有限公司南海狮山分店登记成立，负责人为揭小明，营业场所与布依川菜酒楼登记的经营场所一致。
贺安斌提交的2015年1月10日收据的内容为：“兹有杨波将坐落于佛山市南海区狮山镇狮山美食城综合楼二首层东边1号铺的布衣川菜酒楼整体转让给揭小明，转让费共计368000元整（大写：叁拾陆万捌仟元整），现已收到接收方揭小明的全部转让款费用。”
原审法院认为，贺安斌、杨波签订的《合资经营酒楼协议》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方均应按照该协议的内容享有权利并履行义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据双方当事人签订的《合资经营酒楼协议》以及贺安斌的庭审陈述，原审法院确认双方当事人之间存在合伙关系。
贺安斌提交的收据、布依川菜酒楼个体户机读档案登记资料、佛山市东灶餐饮有限公司南海狮山分店工商公示信息、照片等证据能相互印证，证明了杨波将布依川菜酒楼转让予他人的事实，现贺安斌已无法联系杨波，《合资经营酒楼协议》客观上也不能继续履行，故贺安斌请求解除双方签订的《合资经营酒楼协议》，原审法院予以支持。因双方当事人合伙经营布依川菜酒楼期间由杨波负责日常经营管理，现杨波未与贺安斌进行清算，也未能举证证明布依川菜酒楼的盈亏情况，而《合资经营酒楼协议》也不能继续履行，故贺安斌请求杨波退还出资款54万元，原审法院予以支持。
虽然双方当事人在《合资经营酒楼协议》第十四条约定了：“在合同期内，若甲方……不经乙方同意擅自将股份转让他人给酒楼造成重大损失，乙方有权要求甲方停业整顿，并以10倍的损失赔偿乙方后方能营业”，但在本案中，原审法院已确认双方解除《合资经营酒楼协议》并由杨波退还出资款54万元的情况下，贺安斌未能举证证明其还存在其他重大损失。鉴于杨波未与贺安斌协商私自将布依川菜酒楼转让予他人的行为确实已构成违约，故杨波应承担相应的违约责任。原审法院根据公平合理原则，结合案件的实际情况酌定违约金为10万元，杨波应支付予贺安斌。贺安斌请求的违约金超过上述部分的，原审法院不予支持。
杨波经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响原审法院根据现有的证据和查明的事实依法作出缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、解除贺安斌与杨波于2013年7月1日签订的《合资经营酒楼协议》；二、杨波应于判决发生法律效力之日起十日内退还出资款540000元予贺安斌；三、杨波应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金100000元予贺安斌；四、驳回贺安斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元（贺安斌已预交7260元），由贺安斌负担4320元，杨波负担10200元。杨波应于判决发生法律效力之日起十日内迳付贺安斌受理费2940元，并应于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳受理费7260元。贺安斌在案件中申请了财产保全，因原审法院未实际查封到杨波的财产，故贺安斌已预交的财产保全费应退还予贺安斌。对贺安斌已预交的财产保全费3020元，在判决发生法律效力后经贺安斌申请，原审法院退还予贺安斌。
上诉人杨波不服原审判决，上诉提出：一、原审判决程序严重违法，剥夺了杨波的诉讼权利。1.原审法院在未采取任何合理、合法的方式通知杨波应诉的情况下就采用了公告送达。杨波作为一般公民，不可能关注法院的公告，致使杨波在诉讼期间无法参加法庭审理、答辩和举证。2.双方当事人在2013年7月1日签订涉案《合资经营酒楼协议》前就已经熟识。杨波所使用的手机号码十余年未变，至今仍正常使用，贺安斌在此期间也一直通过该手机号码与杨波沟通交流。3.杨波近十余年一直生活在佛山市南海区，在佛山市南海区有固定的居所和经营场所，贺安斌作为杨波的同乡对此非常清楚。4.贺安斌故意在起诉及诉讼过程中隐瞒其已知的杨波的手机号码等通讯方式以及在诉讼法院管辖范围内的联系地址，造成诉讼材料无法送达杨波的假象。5.本案原审立案至判决期间，杨波同时作为被告有另外两件案在原审法院审理中，该两件案件已经正常送达杨波。故原审法院在本案中采取公告送达的方式不合理。6.杨波从未收到本案的应诉电话通知、短信通知以及收取邮件的电话。7.杨波直到老乡聚会听其他人提起才知道贺安斌已经起诉至法院并胜诉，杨波及时查找才找到了原审法院并在上诉期内提起上诉。二、原审判决认定事实错误。1.双方当事人签订《合资经营酒楼协议》时布依川菜酒楼正因经营亏损而需要资金投入希望扭亏为盈，贺安斌了解酒楼的状况。贺安斌的投资方式是以投入资金的方式向前股东刘海斌支付股权转让款，杨波和布依川菜酒楼没有实际收到贺安斌的投资款，故布依川菜酒楼仍处于不断亏损的状态。2.按照《合资经营酒楼协议》的约定，贺安斌负责财务管理，实际上布依川菜酒楼的财务也一直由贺安斌安排的人员进行管理，酒楼的账目一直由贺安斌保管。布依川菜酒楼一直亏损到2014年10月后，已经没有资金支付日常的开支，拖欠了近两个月的房租约16万元、工人工资约25万元、货款17万元，加上贺安斌有近1.28万元的签单消费以及账面亏损近40万元，杨波垫支了近30万元，酒楼全面亏损无法继续经营。3.2014年6月贺安斌就因酒楼亏损而向杨波提出退股，因《合资经营酒楼协议》约定不得因经营不善，造成收入不佳为由要求退股，杨波不同意贺安斌抽出资金，将亏损全部留给杨波。4.2014年10月、11月，酒楼严重亏损，已无法维持正常经营，加之因拖欠员工工资，酒楼员工到劳动部门投诉，此时作为登记业主的杨波可能面临恶意欠薪的刑事处罚。杨波在11月份多次与贺安斌协商，要求贺安斌作为股东共同面对，要么共同继续出资解决困境，要么转让处理酒楼，清偿相关债务。贺安斌因为清楚酒楼的亏损状态，不愿共同面对，只是表态让杨波自己处理好转让及债务清偿事宜。5.杨波于2014年11月2日下午与贺安斌协商酒楼转让事宜，酒楼转让后，杨波也将酒楼转让款及押金全部用于偿还酒楼外债，且杨波至今还垫付了大量资金。综上，原审判决程序严重违法，因剥夺了杨波的诉讼权利，导致对案件基本事实的错误认定，进而作出了错误的判决。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判驳回贺安斌的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由贺安斌负担。杨波补充上诉意见称：1.杨波的联系电话与贺安斌提交给原审法院作为证据的个体户机读档案显示的杨波的联系电话一致，贺安斌及其代理人明知杨波的联系电话和地址却对法院作虚假陈述，进行欺诈诉讼，误导法院严重损害了杨波的诉讼权利。2.贺安斌提交给原审法院的个体户机读档案上已经记载了杨波的联系电话，由于受贺安斌的误导，同时疏于审查证据，法院作出了不当的公告送达，导致贺安斌丧失了举证、陈述、答辩的机会，违反了处理合伙纠纷必须进行清算的规定，实体处理不公，也侵害了杨波的诉讼权利。因此，变更第1项上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回贺安斌的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人贺安斌答辩称：一、原审程序正确。原审诉讼中，贺安斌曾经向原审法院提交杨波的联系方式和店面地址，原审法院联系杨波，杨波拒不参加诉讼。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨波违反双方合资经营酒楼协议的约定，私自处理双方合伙的酒楼，没有经过合法的清算程序，也没有经过贺安斌的同意，其应当返还贺安斌的出资款并赔偿损失。请求二审法院驳回杨波的上诉。
上诉人杨波二审期间提交了以下新证据：
《合伙经营酒楼协议》，拟证明双方当事人按照协议约定投资后，共同经营管理酒楼，杨波负责日常经营管理，同时作为大厨亲自炒菜并负责菜品质量把关。贺安斌负责财务管理与资金监督、保管原始租金和押金单以及每天收支的财务原始凭据等；由于涉案酒楼一直亏损，双方当事人同意未按照协议第六条、第七条的约定进行分红；
布依川菜酒楼个体户机读档案登记资料，拟证明杨波登记备案的电话与其现在使用的联系电话一致，贺安斌明知杨波的联系电话，其起诉时应当提供；
佛山市南海区罗村蜀地传说食店个体户机读档案登记资料，拟证明杨波一直在佛山市南海区生活、经营，贺安斌明知杨波的联系地址，应当在起诉时提供；
（2015）佛南法罗民一初字第16号案应诉通知书及判决书、（2015）佛南法罗民一初字第189号案应诉通知书及传票、（2015）佛南法罗民一初字第1120号案传票，拟证明同一时期原审法院及佛山市中级人民法院的诉讼材料能够正常送达给杨波，由于贺安斌的欺诈行为导致本案材料不能正常送达；
证明一份，拟证明杨波在佛山市有固定的住所、正常使用的电话号码，贺安斌对此知情却没有向法院提供；
手机短信记录，拟证明在2014年10月至2015年1月期间，杨波与贺安斌及其妻子之间多次短信往来，商量共同经营、管理酒楼、酒楼的经营情况、亏损情况以及有关酒楼转让的协商及通报情况等；
资产负债表、损益表、记账凭证、原始凭证，拟证明涉案酒楼转让时的资产和负债亏损情况；
证人符某证言，拟证明涉案酒楼转让前的实际经营情况、酒楼的处理情况、拖欠工人工资的情况、劳动部门及物业的处理意见、方案及款项支付情况。
被上诉人贺安斌质证认为，对证据1的真实性无异议，贺安斌实际上并没有履行也不可能履行财务监管的权利；对证据2的真实性无异议，贺安斌已经作为证据向原审法院提交，原审法院已经联系过杨波，是杨波不接电话才无法送达；对证据3的真实性无异议，贺安斌已经作为财产线索提交，杨波不接电话；证据4与本案无关；对证据5的真实性无法确认，无法确认物业公司是否存在，贺安斌不清楚杨波在佛山的居住地址，也无法通过正常途径获知；证据6，确认手机号码是贺安斌及其妻子的，但对短信内容不确认，因为贺安斌已经删除信息，贺安斌妻子的短信与本案无关，因其不参与本案纠纷；对证据7的真实性有异议，对资产负债表的记账单位是否真实存在或企业是否有相关资质有异议，杨波没有提供合法有效的证明，所有的记账凭证都是电脑打印的，没有相关记账人员的签名，也没有记账公司盖章，而且记账应当有相对应的凭证，从证据形式看也不符合正常的记账形式，原始凭证很多的支出单位主体是否真实存在、记账是否真实发生不能确认。对证明内容有异议，从2013年10月31日的资产负债表可见，当时的资产共计1108013.60元，但到2013年11月时总资产为-3767.1元。在10月份之前都是盈利的，但是到11月就突然亏损一百多万元，这是严重不正常的；对证据8证人的身份不予确认，证人没有提交证明文件证明其是涉案酒楼的员工，证人称其是配菜员工，工作岗位在厨房，而且在只有一个配菜员的情况下，其不可能知晓谁来就餐、多久来就餐或者谁来做账的事情，从杨波提交的工资表看，工资表没有证人的名字，工资表和工资单不一致。
经审核，本院认为，杨波提交的证据1-5均是为了证明原审法院送达程序不符合规定，剥夺了杨波的诉讼权利，对该部分证据是否采信本院将在下文详细论述；证据6与原件核对无异，贺安斌确认发送和接收信息的三个手机号码分别系其本人、其妻子以及杨波，且短信所涉内容与本案有关，故可以作为本案的定案依据；证据7，因贺安斌不确认真实性，且杨波提交的资产负债表、损益表为打印件，无贺安斌签名，真实性难以确认，故本院不予采信；证据8证人符某为酒楼的工作人员，实际参与了追讨工资，故对其该部分证言，本院予以采信。
经审理，除原审判决认定的事实外，本院另查明，杨波在转让涉案酒楼前曾与贺安斌及其妻子沟通酒楼亏损问题，并在转让酒楼后将转让款等情况告知贺安斌的妻子。二审庭审中，贺安斌确认涉案酒楼确实存在亏损。
另查明，杨波在二审期间申请本院向佛山市南海区狮山镇劳动仲裁委员会调取南海区布依川菜酒楼员工的投诉案卷材料，以证明当时该酒楼的实际状况；申请本院责令贺安斌交出涉案酒楼的财务原始凭证，并进行司法财务审计。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.原审送达程序是否合法；2.杨波转让合伙经营的酒楼是否构成违约。
关于原审送达程序是否合法的问题
杨波上诉主张原审法院公告送达程序违法，请求本案发回重审。经审查，原审法院按照杨波的身份证地址邮寄送达了开庭传票等应诉资料，但无人签收邮件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。因此，原审法院在使用法律规定的邮寄送达方式无法有效送达的情况下，依法采用了公告送达的方式符合法律规定，杨波的该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。至于杨波在佛山市的住所，无证据显示原审法院在本案审理过程中已经知悉，故杨波在二审期间提交的用以证明其在佛山市的联系电话和联系地址的证据，本院不予采信。
关于杨波转让合伙经营的酒楼是否构成违约的问题
杨波上诉主张其转让合伙经营的酒楼没有构成违约。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。杨波与贺安斌签订《合资经营酒楼协议》约定双方合伙经营涉案酒楼，因此，双方对于酒楼的经营、处置共同享有权利。杨波提交的证据不足以证明其转让双方合伙经营的酒楼前已经与贺安斌协商一致，应当承担举证不能的责任，故杨波的转让行为侵犯了贺安斌对合伙体的共有权，违反了双方合伙协议的约定。杨波上诉主张其转让涉案酒楼是因酒楼亏损拖欠工人工资，并因此受到工人、劳动部门等的压力才转让酒楼以支付工人工资，故其转让行为不构成违约。对此，本院认为，由于涉案酒楼是杨波与贺安斌两人共同经营的，即便酒楼经营出现严重亏损，杨波也应当与贺安斌共同协商处理方式。如果确需转让酒楼也必须经过贺安斌的同意，但杨波提交的与贺安斌及其妻子的短信资料仅能证明双方之间曾就酒楼亏损的情况进行沟通以及杨波在实际转让涉案酒楼后将转让的情况告知贺安斌，不能反映杨波与贺安斌就转让酒楼事宜进行了协商并达成一致意见，因此，即便杨波确实因需支付工人工资而转让涉案酒楼也不能否认其行为构成违约，故对杨波的该项上诉主张，本院不予支持。杨波申请本院向佛山市南海区狮山镇劳动仲裁委员会调取南海区布依川菜酒楼员工的投诉案卷材料，以证实涉案酒楼的经营状况已无必要，故本院不予准许。
杨波上诉主张涉案酒楼在转让时严重亏损，并申请对酒楼经营状况进行审计。本院认为，由于杨波擅自转让双方合伙经营的酒楼，导致双方的合伙协议无法继续履行，其行为已经构成严重违约，应承担相应的违约责任，赔偿贺安斌的损失。即便涉案酒楼在转让时确实存在亏损，但经营本身就是风险与利润并存，杨波未经贺安斌同意转让酒楼，导致贺安斌失去将酒楼扭亏为盈的机会，造成了贺安斌出资无法收回的损失，故原审判决杨波返还贺安斌投资款54万元正确，本院予以维持，基于上述理由，对涉案酒楼转让时的经营状况进行审计已无必要，故本院对杨波的该项申请不予准许。
关于违约金，贺安斌确认双方合伙经营的酒楼存在亏损，杨波提交的证据也显示涉案酒楼因亏损拖欠了工人工资，杨波曾主动与贺安斌及其妻子商谈如何处理，但贺安斌没有积极应对，并最终导致杨波擅自转让涉案酒楼。可见，在导致杨波违约方面，贺安斌在主观上亦存在一定的过错。因此，在本院确认杨波应全额返还贺安斌投资款的情况下，杨波无需再向贺安斌支付违约金更符合公平合理原则，原审判决对此处理欠妥，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致判决结果部分欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第349号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第349号民事判决第三项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14520元，由贺安斌负担7260元，杨波负担7260元；二审案件受理费10200元，由贺安斌负担1593.75元、杨波负担8606.25元（杨波上诉时预交了10200元，多交纳的1593.75元经其书面申请后由本院退还，贺安斌应负担的1593.75元应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一六年五月五日
书 记 员 江婉雅
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