宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海民初字第357号
原告：北京方胜理信劳务服务有限公司。
法定代表人：倪瀛。
委托代理人：胡元灼。
委托代理人：张婷婷。
被告：徐灵。
第三人：三星（中国）投资有限公司。
法定代表人：朴载淳。
委托代理人：陈江。
原告北京方胜理信劳务服务有限公司为与被告徐灵劳动争议纠纷一案，于2013年4月24日诉至本院，本院于同日立案受理。依法适用简易程序，由代理审判员葛艳君独任审理。经原告申请，本院于2013年5月10日依法通知三星（中国）投资有限公司作为本案第三人参加诉讼。本案于2013年5月29日公开开庭进行了审理，原告北京方胜理信劳务服务有限公司的委托代理人胡元灼、张婷婷，被告徐灵、第三人三星（中国）投资有限公司的委托代理人陈江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京方胜理信劳务服务有限公司起诉称：被告于2007年12月28日与原告签订劳务派遣合同，由原告派遣到第三人处工作，工作岗位为手机促销员，工作地点为宁波市。被告的最后一份劳动合同到期日为2012年12月27日。2012年11月29日原告提前一个月就劳动合同的续签事宜向被告发出《征询函》，该函中明确说明，公司将维持被告的工资、待遇不变续签二年的劳动合同，并征求被告的意见。但被告以对《导购员处罚规定》有异议及其他理由拒绝与原告续签劳动合同。因此，原告于2012年12月27日终止了与被告的劳动合同关系。首先，原告认为，因原告在劳动合同到期前，已经按照原合同约定的工资待遇征询过被告是否续签合同，而被告明确表示不接受续签，所以双方终止劳动合同属于法定情形。根据《劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，原告终止与被告之间的劳动合同关系正是属于上述法条规定的除外情形，故原告无需向被告支付经济补偿金。其次，因为原告从未与被告约定过关于支付“忠诚奖”奖金的相关事宜，所以原告没有义务向被告支付该笔忠诚奖，被告要求原告支付2000元忠诚奖缺乏事实依据。综上，为维护自身合法权益，原告特向法院起诉，请求依法判令：一、原告终止与被告的劳动合同关系合法，无需支付经济补偿金；二、被告无需向原告支付忠诚奖2000元；三、被告承担本案的诉讼费用。
被告徐灵书面答辩称：1、原告应支付被告终止劳动合同的经济补偿金。被告于2007年12月28日进入原告单位工作，与原告最后一期劳动合同期限为2010年12月28日至2012年12月27日。2012年11月原告根据《导购员薪酬改革方案》支付的实际工资待遇明显低于被告的原工资福利待遇。被告认为原告2012年11月开始变更销售员考核方式的行为属于单方面的变更，根据《劳动法》第十七条的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”被告于2012年12月25日曾提出书面答复。2012年12月28日，原告发给被告终止劳动合同通知书，通知因被告明确表示不愿接受劳动合同的续签，因此原告将不再与被告续签劳动合同。2013年1月15日，原告发出终止（解除）劳动合同证明书。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）款的规定，原告应向被告支付经济补偿金。2、原告应支付被告忠诚奖2000元。根据被告与第三人约定的工资考核方式，其工资组成中包括绩效奖金（按月度达成率计算）以及提成（按销售的单台特定型号手机数量计算），按照工作年限另有每年2000元的忠诚奖，但是之后《导购员薪酬改革方案》取消了《促销员薪资结构》中规定的忠诚奖、门店系数以及样机补贴。被告认为原告应依据《促销员薪资结构》支付忠诚奖。被告认为宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的甬劳仲案字（2013）第48号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院驳回原告的诉请，充分维护被告的合法权益。
第三人三星（中国）投资有限公司陈述称：根据相关法律规定，原告与被告不续签劳动合同无需支付经济补偿金，故第三人不需要承担连带责任。原、被告之间签订的劳动合同中约定的劳动报酬为基本工资及绩效奖金，原告作为用人单位在续签劳动合同时告知被告不改变任何规定，第三人没有与原告签订过任何提成等书面协议，被告有履行劳动合同的义务，考核目的是为了考核被告是否认真履行合同。根据《导购员薪酬改革方案》的规定，在被告没有完成销售指标的情况下收入是减少的，在完成销售指标的情况下，收入是有所增加的，这些都是符合法律规定的，故第三人不应承担任何责任。劳动合同中没有约定忠诚奖，故在新的制度中没有忠诚奖也是符合法律规定的。
原告北京方胜理信劳务服务有限公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告徐灵、第三人三星（中国）投资有限公司质证，本院作如下认证：
证1.仲裁裁决书一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序的事实。被告、第三人均无异议，本院予以认定。
证2.劳动合同一份、续订书二份及变更书一份，拟证明：1、被告的劳动合同期限于2012年12月27日到期；2、被告的工资组成为基本工资和绩效工资，没有约定忠诚奖奖金。被告对证2的真实性无异议，认为劳动合同第四条第（一）款还约定了工资及补贴等具体按照乙方（即被告）与用工单位协商确定的标准及计算方法执行。第三人对证2的真实性无异议，认为基本工资是原、被告签订合同时约定好的，合同中约定的协商部分应该还包括绩效工资、忠诚奖，绩效工资和忠诚奖都是由被告与第三人约定好，由第三人结算好之后支付给原告，再由原告统一支付给被告的。经审查，对证2的真实性本院予以认定，根据证2记载的内容，可以证明被告的劳动合同期限于2012年12月27日终止，被告的劳动报酬为基本工资和绩效工资，工资及补贴等具体按照被告与用工单位协商确定的标准及计算方法执行，对以上事实本院予以认定。
证3.《导购员管理手册》一份，拟证明被告的工资组成为基本工资和绩效工资，并未约定忠诚奖奖金。被告、第三人对证3均无异议，本院予以认定。
证4.劳动合同续签征询函二份，拟证明在劳动合同到期前，原告曾两次征询被告，但被告均拒绝续签劳动合同的事实。被告对证4的真实性无异议，但认为被告不愿意续签的原因是绩效考核和规章制度的要求都变高了但福利待遇有所下降，并书面回复原告。第三人对证4无异议。经审查，对证4的真实性本院予以认定，根据证4记载的内容，可以证明原告在劳动合同到期前曾两次发函征询被告要求续签，但被告以新的考核方式降低劳动报酬为由不同意续签的事实，故对上述事实本院予以认定。
证5.终止劳动合同通知书、EMS回执、员工回执各一份，拟证明被告已经收到了原告发出的终止劳动合同通知书，双方依法终止了劳动合同关系的事实。被告对证5无异议，第三人表示未参与该过程不清楚。经审查，终止劳动合同通知书是由原告发出的，对象为被告，现原、被告对证5均无异议，本院予以认定。
被告徐灵为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告北京方胜理信劳务服务有限公司、第三人三星（中国）投资有限公司质证，本院作如下认证：
证一.劳动合同一份、续订书二份及变更书一份，拟证明被告的工资组成为基本工资、绩效工资和补贴，具体按照劳动者与用工单位协商确定的标准及计算方法执行的事实。原告对证一真实性无异议，认为原、被告双方约定的方式很明确就是基本工资加绩效提成工资，在三星导购员手册中也明确规定，后面的补充主要考虑到绩效提成的不确定性和多变性。第三人对证一的真实性无异议，对待证事实有异议，认为证一只能证明被告有绩效工资及福利，但不能证明被告与第三人之间有任何书面的约定，具体绩效工资及福利是按照第三人的考核制度来确定的，第三人有权更改考核制度，双方并没有对金额作出过约定。经审查，对证一的真实性予以认定，证一记载的内容可以证明被告的待证事实，故对待证事实予以认定。
证二.《促销员薪资结构》及公证书各一份，拟证明2011年12月份到2012年10月份，第三人根据《促销员薪资结构》对被告实行绩效考核的事实。原告对证二的真实性无异议。第三人对证二的真实性、合法性无异议，但认为《促销员薪资结构》实施日期为2011年12月1日，该日并非是原、被告双方劳动合同签订或续签日期，不能证明双方签订合同时双方的奖惩制度的情况，反而可以证明第三人可以根据市场变更奖惩制度，且被告在签收三星导购员手册时亦认可第三人可以对奖惩制度进行调整，2012年10月份有重大的调整，第三人出台了新的绩效考核文件。经审查，对证二的真实性本院予以认定，根据《促销员薪资结构》记载其生效时间为2011年12月1日，第三人亦陈述2012年10月开始实施新的绩效考核文件，故证二可以证明被告的待证事实，对待证事实本院予以认定。
证三.《导购员薪酬改革方案》一份，拟证明《导购员薪酬改革方案》降低了被告收入的事实。原告认为对该份材料不知情。第三人对证三真实性无异议，确认证三系第三人于2012年10月作出的一个导购员奖惩制度，从同年11月份开始实施，但认为《导购员薪酬改革方案》并未降低被告的收入，在完成100%的情况下收入反而增加。经审查，证三系第三人制作的考核文件，第三人对其真实性无异议，故对其真实性本院予以认定，对其能否证明被告的待证事实在本院认为部分具体阐述。
证四.2012年10月、11月份的工资单二份，拟证明在完成相同销售量的情况下，在新旧两个制度下，被告工资有很大差别的事实。原告、第三人对证四的真实性、合法性均有异议。经审查，因证四系打印件，且原告、第三人对其真实性均不予认可，故对证四本院不予认定。
证五.银行明细一份，拟证明被告自2011年11月份至2012年12月份的工资收入情况的事实。原告、第三人对证五均无异议，本院对证五予以认定。
证六.劳动合同续签征询单及回执各二份，拟证明如原告维持被告工资待遇不变的话被告是愿意续签合同的事实。原告对证六真实性无异议，认为原告答应维持被告待遇不变，但是被告仍未与原告进行协商，且在第二份征询单上被告明确写了不愿意续签。第三人对证六的真实性、合法性无异议，认为原告在承诺待遇不变的情况下要求续签合同，但被告明确表示不愿意续签，恰恰证明原告是依法终止合同的。经审查，对证六的真实性本院予以认定，根据证六记载的内容，被告不同意续签的理由为新的考核制度降低了被告的收入，对该项事实本院予以认定。
证七.《导购员处罚规定》一份，拟证明新的《导购员处罚规定》比之前的规定要严格苛刻的事实。原告对证七的真实性有异议，第三人对证七的真实性有异议，且认为与本案无关。经审查，证七系复印件，且原告、第三人对其真实性均不予认可，故对证七本院不予认定。
第三人三星（中国）投资有限公司未向本院提交证据。
为查明本案事实，本院依职权向第三人调取2012年1-12月工资情况详情单及忠诚奖发放情况单各一份，原、被告对真实性均无异议，本院对该组证据予以认定。
综合以上证据的认定及原、被告、第三人的陈述，本院认定如下事实：
2007年12月28日，原、被告签订劳动合同书一份，约定：原告将被告派遣至天津三星通信技术有限公司工作；合同期限为2007年12月28日至2008年12月27日；工作地点为宁波；工作岗位为销售代表；劳动报酬为基本工资、绩效工资及补贴等，具体按照被告与用工单位协商确定的标准及计算方式执行等。后原、被告双方两次签订劳动合同续订书，最后一次续订合同至2012年12月27日止。期间，原、被告于2010年1月1日签订变更书一份，约定自2010年1月1日起，用工单位变更为第三人。被告在宁波迪信通天一店从事三星手机的促销员工作，其月工资组成为基本工资850元＋提成，第三人每月对被告的工资核算后，将被告工资支付给原告，再由原告于每月21日以银行打卡方式支付被告上月度的工资。被告2011年12月至2012年11月期间的平均工资为3733.9元。2011年12月1日起，第三人根据《促销员薪资结构》对被告等劳动者进行绩效考核，该考核制度规定促销员的工资结构为基本工资＋业绩奖金＋其他福利；奖金基数为保底工资×门店系数×3，达成奖金为90%×达成率（70%﹤达成率≤200%）；单台提成仅针对于战略机型或特殊机型特别申请；其他福利包含通讯费100元／月及忠诚奖（工作年限为1-2年的，500元／年，2-3年的，1000元／年，3年以上2000元／年；当年1月份支付70%，7月份支付30%）等。2012年11月份，第三人出台《导购员薪酬改革方案》，并根据该方案对促销员进行考核，该考核制度规定，达成率在80%以下的，不发放达成奖励，达成率80%-90%的，奖金基数为1倍底薪，达成率90%-100%的，奖金基数为2倍底薪，达成率100%以上（封顶150%）的，奖金基数为3倍底薪；取消门店系数、忠诚奖奖励；增加单台提成的数量，达成目标率超过80%的，支付单台提成，根据单台目标完成率支付提成（100%封顶）等。2012年11月29日，原告向被告出具劳动合同续签征询函一份，告知被告公司维持其工资、待遇不变，拟与其续签劳动合同，续签期限为二年。被告于2012年12月4日书面回复原告：1、对于公司在续签征询函中提到的“公司维持工资、待遇不变”不是很理解，由于2012年11月份之前公司对被告的考核方式和11月份之后不同，新的考核政策明显降低原来的工资待遇，被告有异议，请公司对于维持工资、待遇不变作出详细的答复；2、被告对续签劳动合同附属新的《导购员处罚规定》有异议。2012年12月20日，原告再次向被告出具劳动合同续签函一份，告知被告公司维持其工资待遇不变，拟与其续签劳动合同，原合同约定的工资为850元，续签合同约定的工资仍为850元，续签期限为二年。被告于2012年12月24日书面回复原告不接受续签，原因为：1、工资低；2、根据征询函中所述的维持工资待遇不变已不符合实际情况，按新的工资计算方式，同样销售完成80%，工资已比原来少了2000-3000元；3、被告不愿意签劳动合同中附属的新的《导购员处罚规定》。2012年12月28日，原告向被告邮寄送达终止劳动合同通知书一份，通知被告双方的劳动合同到期终止，被告确认收到该份通知。后被告向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付终止劳动合同的经济补偿金、2012年度忠诚奖、2012年11月工资不足部分及经济补偿金。2013年3月28日，该委作出甬劳仲案字（2013）第48号仲裁裁决书，部分支持了被告的仲裁申请。原告对该裁决不服，诉至本院，要求解决。审理中，因原告不同意调解，致调解不成。
另查明，2012年5月份，第三人通过原告已向被告发放忠诚奖600元。
本院认为：本案的争议焦点为原告是否维持或者提高劳动合同约定条件与被告续订劳动合同？
原、被告在劳动合同中约定劳动报酬为基本工资、绩效工资及补贴等，具体按照被告与用工单位协商确定的标准及计算方式执行。第三人系被告的用工单位。原告和第三人均未向本院提交被告与第三人关于劳动报酬方面的具体书面约定，且第三人在庭审中对2011年12月至2012年10月份，根据《促销员薪资结构》对包括被告在内的促销员进行绩效考核的事实并无异议，故本院认为2011年12月至2012年10月份期间，《促销员薪资结构》为第三人对包括被告在内的促销员进行考核的薪资制度，被告对该制度并无异议，故可以视为该制度系被告与用工单位即第三人协商确定的薪资制度。后第三人出台《导购员薪酬改革方案》，自2012年11月起根据该制度对包括被告在内的促销员进行绩效考核。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但原告及第三人均未向本院提供相应证据证明《导购员薪酬改革方案》是经与职工平等协商确定后实施。对比《促销员薪资结构》和《导购员薪酬改革方案》两份制度，可以看出，被告在同样完成80%达成率的情况下，前者可获三倍底薪，而后者仅获一倍底薪，同时不再享有忠诚奖、样机补贴及门店系数等福利。在第三人提交的《唐丹玲等5人2012年1月-12月工资情况》中可以看出，以被告为例，6月份达成率为86%，应发工资为4458.32元，11月份达成率为84%，应发工资为1952.9元，达成率仅相差2%，而工资相差2505.42元；又如8月份达成率为113%，工资为4985.54，12月份达成率为115%，工资为4890.92元，在达成率提高且增加单台提成的情况下，工资未超过《促销员薪资结构》实施时的工资。虽然每个月的具体情况有所差异，但可以看出即使《导购员薪酬改革方案》增加了单台提成，但其增加部分远低于其减少部分。综上，本院认为第三人从2012年11月份开始实施的《导购员薪酬改革方案》，从实质上降低了被告的劳动报酬。原告向被告发出的劳动合同续签征询函上仅表示维持850元／月的基本工资，并未对被告提出的《导购员薪酬改革方案》降低劳动报酬的异议正面回复，而根据劳动合同约定及实际工资发放情况，被告的实际工资报酬主要取决于其与第三人的约定即绩效工资的计算方式，故原告提出的续订要求实际上并未维持被告原有的工资报酬水平。被告书面表示因此原因不愿意续订劳动合同，故被告要求原告支付终止劳动合同的经济补偿金的请求依法有据，本院予以支持。因原、被告对仲裁委员会核算的月平均工资3733.9元并无异议，故本院亦按此标准计算经济补偿金。根据《促销员薪资结构》规定，第三人根据被告的工作年限发放忠诚奖，被告已工作三年以上，可享有每年2000元的忠诚奖，根据第三人提交的《唐丹玲第五人忠诚奖发放情况》显示，2012年已发放忠诚奖600元，虽被告主张该笔600元系发放2011年度忠诚奖，但未向本院提供相应的证据予以证明，故对被告的主张本院不予采信，故尚需发放2012年未发忠诚奖1400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（三）款的规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。忠诚奖应属于绩效奖金，故第三人作为用工单位应向被告支付忠诚奖1400元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十四条第（一）款、第四十六条第（五）款、第六十二条第（三）款、第四十七条之规定，判决如下：
一、原告北京方胜理信劳务服务有限公司在本判决书生效之日起五日内向被告徐灵支付终止劳动合同的经济补偿金18669.5元（3733.9元×5个月）；
二、第三人三星（中国）投资有限公司在本判决书生效之日起五日内向被告徐灵支付忠诚奖1400元；
三、驳回原告北京方胜理信劳务服务有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京方胜理信劳务服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
代理审判员 葛艳君
二〇一三年七月十八日
代书 记员 方 婷