山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2080号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司乳山支行，住所地山东省威海市乳山市胜利街中段南侧。
负责人：宋宁，行长。
委托诉讼代理人：尹文燕，山东英良泰业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢群，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵书芬，女，1970年10月25日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：于晓磊，乳山义帆法律服务所工作者。
上诉人中国工商银行股份有限公司乳山支行（以下简称工行乳山支行）因与被上诉人邵书芬银行卡纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2017)鲁1083民初1286号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工行乳山支行上诉请求：撤销原判，改判驳回邵书芬的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在未查清涉案银行卡为何被盗刷的情况下，主观认定被盗刷的唯一原因是工行乳山支行未尽到交易安全保障义务，显失公正，邵书芬涉案银行卡被盗刷一事已经乳山市公安局商业街派出所立案受理，依据先刑事后民事原则，应在刑事案件有结果后，再依据刑事案件的处理结果决定是否追究民事责任。2.一审归纳的争议焦点错误，举证责任分配不公。本案的争议焦点应为工行乳山支行与邵书芬是否对涉案银行卡被复制、银行卡密码存在过错，邵书芬对其是否妥善保管银行卡及密码负有举证责任，但未进行举证。3.邵书芬对涉案银行卡被盗刷存在过错。邵书芬没有妥善保管好银行卡和密码，故应由邵书芬承担银行卡被盗刷的全部损失。4.工行乳山支行已经按照合同履行了安全保障义务，不存在违约情形，不应承担违约责任。
邵书芬答辩称，1.一审归纳的争议焦点正确，工行乳山支行将一审的两个焦点问题合二为一，并无新的观点；2.工行乳山支行主张银行卡被盗刷系邵书芬保管不善或使用不当造成，没有证据证实，而是刻意回避其提供的银行卡存在技术隐患的事实。工行乳山支行上诉理由不当，于法无据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
邵书芬向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告卡内被盗刷的损失15748.71元；2.要求被告赔偿原告利息损失（自2016年11月24日始按中国人民银行活期存款率以15748.71元为基数计算至实际给付之日止）；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2009年7月2日，原告邵书芬在被告工行乳山支行处申请开设了帐号为16×××32的牡丹灵通卡（卡号为62×××88）磁条卡一张。
2．2016年11月24日晚19点08分，该帐号被POS支出（消费）13308.77元，余额2457.15元。当晚19点16分，该卡被ATM支出（查询费）4元，余额2453.15元。当晚19点17分，该卡被ATM支出（ATM取款）2399.94元，手续费36元，余额17.21元。经被告查询，上述交易发生在中国台湾境内的宜兰县。上述交易发生后，原告对该卡密码进行了更改，继续使用该卡。
3.2016年11月24日晚19点10分开始到19点18分，原告邵书芬多次拨打被告工行的客服电话95××8和135××××5588。当晚19点19分拨打了报警电话110。当晚19点55分，原告邵书芬到乳山市公安局商业街派出所报案，并出示涉案牡丹灵通卡原卡并接受了询问。乳山市公安局商业街派出所向原告邵书芬出具立案告知书及受案回执。
一审法院认为，本案的焦点问题：一、涉案银行卡交易是否系伪卡交易；二、如系伪卡交易，双方责任的承担问题。
首先，对于被告抗辩称先刑事后民事的问题。先刑事后民事原则的适用前提是，同一法律事实，同时涉及民事纠纷和刑事犯罪，而且两者是同一法律关系。具体说，除了案件出现刑事犯罪和民事纠纷的交叉外，还需具备：一是主体关联；二是事实关联；三是案件涉及同一法律关系。而本案系因使用银行卡而引发纠纷的案件，原告是基于合同法律关系提起诉讼，原被告双方之间存在民商事法律关系。与刑事案件中的主体不完全重合，也不属于同一法律关系，因此，本案按照民事诉讼程序审理，符合法律规定。
关于焦点一：涉案银行卡交易是否系伪卡交易的问题。本院认为，当持卡人与银行之间就某项交易行为是否系伪卡交易发生争执时，应由持卡人先就其主张提出初步证据，比如诉争交易发生的时间、地点，持卡人、真卡当时所处的位置，向银行提出异议或向公安机关报案的时间等，持卡人的举证并非必须涵盖上述所有项目，亦不以上述事项为限，且其证明程度不必达到确定无疑地证明伪卡的存在，只需结合其提交的各项证据进行综合考量，足以对是否真卡交易形成重大质疑即可。如持卡人提供的证据达到上述证明标准，即应由银行提供反证，证明诉争交易系真卡交易，若银行不能就此尽到举证责任，则应承担举证不能的法律后果。本案中，原告邵书芬所举证据已经可以证明发生诉争交易的POS机和ATM机位于中国台湾境内的宜兰县。原告邵书芬案发时身处山东乳山，并在收到消息提示短信后随即多次拨打95××8并报警，公安机关亦已就刑事案件立案，综合上述事实分析，原告邵书芬所提供的证据已足以对诉争交易是否真卡形成重大质疑，此时，应由被告工行乳山支行就其主张的系原告没有妥善保管好银行卡及密码的抗辩进行举证。被告工行乳山支行关于原告没有妥善保管好银行卡及密码系其主观臆断，故，一审法院依据现有证据认定涉案银行卡的交易发生地在中国台湾境内宜兰县，而涉案交易发生时原告邵书芬及银行卡均在山东乳山，故可以认定涉案交易系他人利用伪卡在异地进行的刷卡消费。
关于焦点二：双方责任的承担问题。一审法院认为，1、本案原告邵书芬在被告工行乳山支行处办理了牡丹灵通卡，双方之间形成了储蓄合同关系，储蓄合同系双方当事人在自愿的基础上办理的，系双方当事人真实的意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，均应按合同约定履行义务。2、被告工行乳山支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与服务对象（原告邵书芬）的合同关系中明显占据优势地位，理应承担银行卡被盗刷的技术维护义务。犯罪嫌疑人能够利用原告邵书芬牡丹灵通卡的伪卡通过银行交易系统进行多笔涉案交易，说明原告邵书芬持有的牡丹灵通卡原卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此，被告工行乳山支行制发的信用卡以及交易系统存在技术缺陷，未能充分尽到对于涉案银行卡的交易安全保障义务。原告邵书芬所持有的牡丹灵通卡系磁条卡，磁条卡本身存在一定的缺陷，此条信息可以被非法复制，涉案银行卡不具有唯一的可识别性。故被告工行乳山支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为，应承担违约责任。3、原告邵书芬在2016年11月24日晚19点08分收到短信提示银行卡被POS支出（消费）13308.77元，余额2457.15元。至当晚19点16分该卡被ATM支出（查询费）4元、19点17分该卡被ATM支出（ATM取款）2399.94元。期间间隔8分钟，在此时间段内，原告邵书芬完全可以通过电话挂失等方式，防止损失的再次发生。但原告邵书芬在此期间一直在拨打人工服务，并未采取挂失等措施阻止交易再次发生。对银行卡内的第二次资金被盗刷，原告邵书芬存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，原告邵书芬与被告工行乳山支行对损失的发生均有过错，双方均应承担相应的责任。综合考虑双方的过错，一审法院酌定由被告工行乳山支行赔偿原告邵书芬损失13308.77元，余下损失由原告邵书芬自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司乳山支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵书芬13308.77元及利息（利息自2016年11月24日开始按照中国人民银行活期存款利率以13308.77元为基数计算至本判决执行之日止）；二、驳回原告邵书芬的其他诉讼请求。案件受理费194元，由被告中国工商银行股份有限公司乳山支行负担164元，原告邵书芬负担30元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案虽因伪卡交易犯罪行为引发，但邵书芬依据与工行乳山支行之间的储蓄合同关系，向工行乳山支行行使民事权利主张违约责任，并无不当。本案的争议焦点为涉案伪卡交易中工行乳山支行与邵书芬的责任如何认定。本案邵书芬在工行乳山支行处办理了牡丹灵通卡后，双方即建立了储蓄合同关系，合同合法有效，依法受法律保护。在储蓄合同关系中，保护借记卡内存款安全是银行与储户双方共同的义务。银行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，吸收银行卡储户的存款，应对银行的交易系统提供技术保障，保证储户银行卡内资金不被伪卡通过银行的自动取款系统取走。作为储户，应当严格保管好自己的银行卡、账户信息及密码，保证银行卡不丢失，账户信息及密码不泄露。
工行乳山支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，应当承担识别伪卡或模拟卡的义务，保障邵书芬的合法权益不受任何单位和个人侵犯，并应对其已尽交易安全保障义务而不存在过错的法律事实承担举证责任。本案中，邵书芬储蓄卡还在其本人手中，其卡内存款在异地通过POS机和ATM机消费和取出，说明工行乳山支行提供的储蓄卡，不能达到足以保护权利人以维护存款安全的目的，且工行乳山支行也没有证据证明邵书芬在使用储蓄卡时存有过错，应认定工行乳山支行未尽到保障交易安全的合同义务。一审法院同时认定邵书芬在伪卡交易发生时处置不当存在过错，并根据双方的过错程度分担责任，理由充分，并无不当。
综上所述，工行乳山支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194元，由中国工商银行股份有限公司乳山支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏丽杰
审判员 王玲丽
审判员 刘志敏
二〇一七年十一月二十二日
书记员 刘亚萍