浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第272号
上�人（原审被告、反诉原告）：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：何金弟。
委托代理人：方建银。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江建业混凝土有限公司。
法定代表人：高友本。
委托代理人：叶连友。
委托代理人：杨介寿。
上诉人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）为与被上诉人浙江建业混凝土有限公司（以下简称建业公司）买卖合同纠纷一案，不服泰顺县人民法院（2008）泰民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年04月09日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、方飞潮参加评议的合议庭，于2009年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人方建银，被上诉人委托代理人叶连友、杨介寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年4月9日，被告东瓯公司以泰顺新城商务区工程项目部的名义与原告建业公司（原企业名称是“苍南建业混凝土有限公司”，2008年6月12日变更为“浙江建业混凝土有限公司”）签订《商品混凝土买卖合同》，约定向原告购买商品混凝土，计划购买混凝土数量18000M3，具体以被告实收签单的所需混凝土施工量为准，并对各砼品种的单价、运输费用的负担等相关事项进行了约定。合同第四条第（四）项约定：被告应在使用混凝土前一天以书面通知原告，如需大方量连续性浇注混凝土，应提前二天以书面通知原告。第八条、第九条约定：被告应于每月的27日结算并付清全部货款（开具三个月的承兑汇票），如被告未按约定时间办理结算或付款，任何一期结算或付款拖延七天以上，原告有权选择暂停供货或解除合同，每次砼款不及时支付，被告应向原告按日支付3‰的滞纳金，且原告有权停止供货。第十二条又约定：�一方违约，应按合同总金额10%向对方支付违约金。合同签订后，被告每次均通过向原告提前传发订货传真明确订货的数量、浇注部位、供货时间要求和供货方式。2008年4月28日被告以何金龙为结算核对人签字确认4月份货款金额为427376元。2008年5月9日，被告向原告开具金额为500000元的银行承兑汇票用于支付此前所欠的货款。2008年5月16日和5月18日，被告向原告发出四份订货传真，要求分别在2008年5月17日和5月19日到达。因原告运输混凝土的车辆超载运输被交通管理部门查扣而未能按期供货。双方协调后，该批混凝土于2008年5月22日陆续到达被告工地用于4号楼和5号楼的施工。迟延供货混凝土数量是634M3，货款金额为208342元。2008年5月25日经结算确认5月份货款金额为1100242元。2008年6月7日起，合同履行中双方产生争议，未实际发生商品混凝土购销关系，被告未向原告支付货款。2008年6月28日，原告开具6月份的对帐单与被告进行结算，何金龙核对签字确认6月份的货款为495734元。双方购销商品混凝土总额为2023352元，除了已付的500000元外，被告仍欠货款1523352元。
本案审理过程中，被告认为原告于2008年5月23日供货用于泰顺县新城商务区5号楼工程的商品混凝土不符合强度质量要求。为此，该院调取的泰顺县建设工程质量检测鉴定中心于2008年6月24日对2008年5月23日该批商品混凝土见证提取的三组样品抗压试件的检测报告，检测结果是：编号分别为HK461、HK462、HK463的混凝土抗压试件抗压强度值分别为57.4MPA、58.9MPA、47.0MPA，分别达到设计强度等级的164%、196%、157%。原告建业公司诉称：混凝土买卖合同签订后，被告共向原告购买混凝土5588M3，价款为2023352元，被告除了2008年5月9日向原告支付500000元外，余款至今未付。被告不仅未按期支付货款并单方终止�同不向原告购买混凝土。要求法院依法判令：1、被告向原告支付货款计人民币1523352元及滞纳金（自2008年5月28日起按日3‰计算至实际履行之日止）；2、判令被告向原告支付违约金人民币646650元；3、本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。
被告东瓯公司辩称，实际开具结算发票的欠货款数额是1027376元，合同没有约定总价款。原告主张的“被告未如期支付货款，单方终止合同不向原告购买混凝土”没有事实根据。造成合同终止履行的责任在于原告，请求驳回原告的全部诉讼请求。同时，被告东瓯公司反诉称，1、原告迟延供货使被告工程停工达7天之久，造成经济损失382800元。2、原告供货用于泰顺县新城商务区5号楼的混凝土不符合合同约定的强度质量要求，由此造成的损失费用约700000元。3、被告于2008年6月9日向原告发出订货传真，原告却拒不供货，造成工程停工和工程交付迟延。原告的行为已构成违约，应当承担违约责任。反诉请求：1、判令原告承担因迟延供货导致工程停工而给被告造成的直接损失382800元；2、判令原告赔偿因其供应的混凝土质量不合格而给被告造成的损失计700000元；3、判令原告向被告支付违约金646650元；4、本案的诉讼费用由原告承担。
原审法院认为，原告与被告所签订的商品混凝土买卖合同，双方意思表示真实，内容合法，合同成立有效。在合同的履行中，被告在对每个月的货款结算后未按约定的时间付清，拖欠原告的货款数额巨大，没有履行其作为买方应承担按期支付货款的主要合同义务，构成根本违约，应向原告支付货款并依约定承担违约责任。双方对违约责任进行了两项约定，即按日3‰计付的迟延付款的违约金（双方未正确表达成了滞纳金），和按合同总金额10%计付的违约金。合同中的18000M3是�划购买量，双方对合同总金额没有明确规定，而是约定以被告实收签单的所需混凝土施工量为准，因此，合同总金额应当按实际发生的货款总额来确定。按日3‰计付的迟延付款的违约金和按合同总金额10%计付违约金的约定，体现的是双方对根本违约时非违约方损失的补偿和惩罚违约方的双重意图，是双方自愿订立平等适用的违约条款，两项违约金的数额并未超过价款总额，原、被告双方均不认为太高，也不要求适当减少，所以应当予以适用。对于被告2008年5月16日和5月18日的订货，原告迟延供货的违约事实是清楚的，亦应承担相应的违约责任。由于是合同履行中部分批次供货的违约，应按其迟延履行部分的货款总额10%来计算违约金。见证取样的商品混凝土抗压试件检测结果是证明原告供货完全符合强度质量要求的最直接可靠证据，被告关于原告供货的商品混凝土质�不合格主张不成立，其相应的因质量方面引起的损失赔偿请求，该院不予支持。关于被告主张的因原告迟延供货造成其停工七天是否事实的问题，中华人民共和国建设部的建设工程监理规范对于工程施工中的停工事件有由总监理工程师签发工程暂停令的规定。本案被告仅有停工和损失数额的庭审陈述，却未能提供监理机构的工程暂停令或其他证据证实确有停工事件并且造成了实际损失，依据不足，被告的该项主张该院不予采信，其相应的停工损失反诉请求该院不予支持。原审法院于2009年3月12日作出如下判决：1、被告东瓯公司向原告建业公司支付所欠的货款人民币1523352元和违约金，违约金包括逾期付款违约金（其中1027618元的逾期付款违约金从2008年5月28日起、495734元的逾期付款违约金从2008年6月28日起，均按日3‰计算到本判决确定的履行之日止）和按实际发生的货�总额2023352元的10%计算的（即202335.20元）；2、原告建业公司向被告东瓯公司支付按实际发生的迟延供货部分货款总额208342元的10%计算的违约金（即人民币20834.20元）；3、以上第一、二项合并计算后，被告东瓯公司应付给原告建业公司的数额，于本判决生效后十内一次性支付；4、驳回原告建业公司的其他诉讼请求；5、驳回被告东瓯公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24376元，由被告东瓯公司负担；反诉受理费10183元由原告建业公司负担321元，由被告东瓯公司负担9862元；鉴定费40000元及鉴定费用960元由原告建业公司负担。
宣判后，上诉人东瓯公司不服原审法院上述民事判决，上诉称：一、被上诉人擅自停止供货违背了双方的合同约定。1、上诉人于2008年5月16日通过传真向被上诉人传发二份订货单，要求被上诉人在次日到货，但被上诉人却在5月23日才开始送货，造成整个工程停工7天之久。给上诉人造成了重大的经济损失，其性质是属于根本性违约而不是部分批次的违约，被上诉人应承担因其违约而导致该工程停工的全部经济损失。2、上诉人在保留追究被上诉人违约责任的前提下，于2008年6月9日再次按照合同的约定通过传真（合同约定传真接受号码为6800×××2）给被上诉人连续传发二份订货单要求被上诉人在6月10日送混凝土。因合同约定订货传真号就是6800×××2，并根据该电话记录显示，上诉人与被上诉人在2008年6月9日14点52分至14点57分，在5分钟之内就有四次通话记录，充分证实了传真订货的事实。而原审法院却认为“该记录存在一般通话和发送传真的两种可能”以及“订货单是需方�行填写未经供方确认接收，因此，不足以作为原告收到被告的订货传真却不予供货的证据”是错误的。二、被上诉人供应的混凝土存有严重的质量问题。1、一审调取的2008年6月24日混凝土立方体试件抗压强度检测报告不能作为证据采信。该试件样品是被上诉人于2008年6月20日向上诉人提供后再委托给泰顺建设工程质量检测鉴定中心作检测的，不能证明该样品制作提取于2008年5月23日浇捣的混凝土，更不能证明是用于讼争的5#楼。一审只调取了2008年5月23日制作的试件检测报告单，却没有调取5月23日至5月26日试件的全部检测报告单显然是片面的，因存在质量问题的5#楼混凝土是23日至26日浇捣的。2、浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的《泰顺县罗阳镇新城商务区5#楼一层、二层混凝土抗压强度检测签订报告》应作为本案的定案依据。该鉴定是被上诉人提出要对5#楼有关部位混凝土抗压强度进行鉴定的，并经法院委托给鉴定单位作质量鉴定的，其程序合法。而被上诉人认为，该质量问题是由于上诉人的养护原因而导致商品混凝土不符合质量要求，没有事实依据。3、因被上诉人供应的混凝土存有严重的质量问题而被泰顺县建筑工程质量监督站责令停工加固。三、上诉人不存在逾期付款的违约事实。合同约定双方对每个月的27日作为结算货款的约定，但并未约定当月的货款要在本月付清。并且，2008年5月份货款是在被上诉人的违约行为发生后，导致了上诉人的经济损失，因未达成一致处理意见才暂缓支付，而不是不支付，其责任在于被上诉人。四、原审程序违法。上诉人在一审指定的举证期限内提出了对5#楼因混凝土质量不合格造成的损失进行委托鉴定评估的申请，但是，原审法院却认为“被告关于各项损失的委托评估申请，已无进行的必要和事实前提”而不予准许，明显剥夺了上诉人在诉讼中的权利。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤显原审判决并支持上诉人的反诉请求。
被上诉人建业公司辩称：一、上诉人称被上诉人擅自停止供货违背约定与事实不符。被上诉人并未擅自停止供货，而是上诉人擅自终止履行合同改用自拌混凝土。1、2008年5月6、18日订货单因车辆被扣迟延供货属于迟延履行而非不履行，事后，该批次货物已经送交上诉人。故上诉人以该部分迟延为由主张被上诉人擅自停止供货构成根本性违约是没有道理。2、上诉人称其于2008年6月9日向被上诉人传真过订货单与事实不符。虽然6800×××2的电话号码是合同中约定的传真号，同时，但传真机除了用以接收传真外还能通话用。因此，上诉人并未举证证明其已向被上诉人送达订货单，故不存在如其所说的被�诉人故意停止供货的情况。二、被上诉人提供给上诉人的混凝土不存在质量问题。1、上诉人称一审调取的2008年6月24日混凝土立方体试件抗压强度检测报告不应采信的理由不成立。首先，该检测报告明确记载试件制作时间为2008年5月23日，工程名称为“泰顺新城商务区5#楼”，且委托单位是上诉人，该证据属于争议之前形成的书证，其证明力不容置疑。其次，上诉人认为应提取5月23日至5月26日的全部试件检测报告无事实及法律依据，5#楼所使用混凝土除23日（延续到24日凌晨）之后的其他批次混凝土并非被上诉人供货，与被上诉人无关，故一审法院仅调取5月23日试件并无不妥。再次，《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》规定“本规程适用于工程结构普通混凝土抗压强度的检测。当对结构的混凝土实际强度有检测要求时，可按本规程检测”。《钻芯法检测混凝土强度�术规程》规定“钻芯检测混凝土强度不应代替国家标准规定的混凝土强度检验评定方法”。因此，钻芯法检测混凝土强度亦只与结构混凝土的质量有关而与预拌混凝土的质量无关。2、上诉人主张浙江省建筑科学设计研究院作出的《泰顺县罗阳镇新城商务区5#楼一层、二层混凝土抗压强度检测鉴定报告》应作为定案依据的理由不成立。因为，如果结构混凝土质量存在问题，其原因却不必然是预拌混凝土质量不合格造成的，也可能是由于养护等其他原因造成。因此，一审法院认定该鉴定报告系对混凝土构筑物的鉴定，故其不合格结论与质量争议不具有关联性是正确的。3、上诉人以泰顺县建筑工程质量监督站责令停工加固为由，主张本案诉争的预拌混凝土存在质量问题，理由不足。泰顺县质监部门采取现场回弹检测，其结论只涉及一层柱混凝土、二层楼梁部分构件，而�涉及预拌混凝土的质量问题。三、上诉人逾期付款事实清楚、证据确凿。双方合同约定“每月27日结算并付全部货款”。因上诉人主张货款应在浇捣后28日后才可能支付，与实际约定不符。上诉人超过约定时间支付货款就是违约。四、一审法院不存在程序违法。人民法院对于当事人申请鉴定的事实，有权根据案情审查需要决定是否委托鉴定。本案中，由于认定混凝土存在质量问题的证据不足，故上诉人要求对所谓的“混凝土质量不合格的损失”进行鉴定无事实基础，且与案件处理不具有关联性。综上，原审法院判决正确、请求维持原判。
本案在二审过程中，上诉人东瓯公司向本院提交一份温州市建筑学会、温州市建筑技术设计咨询服务处共同出具的《关于泰顺新城商务区工程5#楼混凝土质量问题的鉴定意见书》，该意见书最后结论是，5#楼一、二层部分梁、柱混凝�强度达不到设计要求，与施工不当无因果关系。上诉人东瓯公司欲证实，目前，5#楼一、二层部分梁、柱混凝土实体构件抗压强度达不到设计要求，是由于被上诉人建业公司提供不合格混凝土引起，责任在于被上诉人建业公司。被上诉人建业公司对证据质证认为，该份意见书是超过举证期限向法院提交，而且，是上诉人单方委托鉴定的，其鉴定结论没有任何技术指标的支撑，因此，不能作为本案证据使用。本院认为，上诉人提交《关于泰顺新城商务区工程5#楼混凝土质量问题的鉴定意见书》，属于上诉人单方委托有关机构进行鉴定的结论，且该机构不具有司法鉴定能力，因此，该鉴定结论不予采纳。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人东瓯公司与被上诉人建业公司于2008年4月9日签订了《商品混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。在履行《商品混凝土买卖合同》中，双方经结算，上诉人东瓯公司向被上诉人建业公司购买混凝土5588立方米，计货款2023352元，除上诉人东瓯公司已支付了500000元，尚欠1523352元。这一部分事实清楚，双方当事人已无争议。本案双方争议的以下问题：1、被上诉人建业公司对2008年5月22日延迟交货造成的经济损失问题；2、被上诉人建业公司提交商品混凝土是否存在质量问题；3、上诉人东瓯公司是否存在逾期付款问题；4、2008年6月9日上诉人东瓯公司是否发传真订货要求被上诉人建业公司提供混凝土的问题。关于争议一，上诉人东瓯公司于2008年5月16-18日订货，而被上诉人建业公司在5月22日才陆续供货，一共延迟供货混凝土数量是634立方米，金额为208342元。上诉人东瓯公司认为，因被上诉人建业公司延迟交货而�工造成的经济损失382800元。本院认为，依据中华人民共和国建设部关于《建设工程监理规范》的规定：“建设单位要求暂停施工、且工程需要暂定施工的，有由总监理工程师签发工程暂停令”，在本案中，上诉人东瓯公司除提供一份有盖公司项目部盖章的《因供货拖延造成实际损失》的材料外，既未能提供由总监理工程师签发工程暂停令，又未能提供相应停工事件发生后造成实际损失证据，而仅靠一份《因供货拖延造成实际损失》材料，不能证实因延迟交货使造成工程停工和停工造成的经济损失。因此，原审法院对被上诉人建业公司延迟交货违约行为认定，并依照合同约定违约责任处理，于法有据，应以支持。关于争议二，上诉人东瓯公司认为，被上诉人建业公司在2008年5月23日提供的商品混凝土，浇捣5#楼一层柱、剪力墙和二层楼面梁混凝土质量未达到设计强度�求。本院认为，本案是商品混凝土买卖合同纠纷，其质量纠纷应当限定于被上诉人提供的商品混凝土是否合同约定要求及建筑设计要求。目前，无论从泰顺县建设工程质量检测鉴定中心《回弹法检测混凝土（单构件）抗压强度检测报告》、《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》，还是浙江省建筑科学设计研究院有限公司检测鉴定结论，所检测的混凝土抗压强度均不达标。但是，这三份检测报告取样都是来自5#楼实体构件，由于，实体构件是对商品混凝土实际操作和养护后形成的，应当讲，实体构件混凝土抗压强度不达标，不能推定为就是商品混凝土存在质量问题，两者之间虽然存在关联性，而不具有唯一性。《商品混凝土买卖合同》第七条第（三）款载明：“运送到工地的混凝土由东瓯公司指挥浇注并做好浇筑后的养护工作。如未按建筑施工规范浇筑，漏震、过�、不按规定拆模、浇水养护、覆盖、保温及验收之前碰撞、挤压等所造成的砼质量事故无建业公司无关”，这约定表明，混凝土浇注成实体构件与施工方施工操作有密切相关，如果实体构件出现问题既有混凝土本身质量问题，也有可能与施工方操作不当造成的。在本案中，在向上诉人东瓯公司提供商品混凝土同时，也做一些试件给上诉人东瓯公司，由上诉人东瓯公司提供给泰顺县建设工程质量检测鉴定中心进行“混凝土立方体试件抗压强度检测”。现泰顺县建设工程质量检测鉴定中心检测报告显示，立方体试件于5月23日制作、6月20日检测，检测结果：抗压强度均符合设计要求。综合上述情况，案件中有证据显示混凝土实体构件抗压强度不合格，但是，还不能证明被上诉人建业公司提供商品混凝土本身存在质量问题，恰恰相反混凝土立方体试件抗压强度检测是合格�，可以证实被上诉人建业公司提供商品混凝土符合质量要求。因此，上诉人东瓯公司主张被上诉人建业公司提供混凝土质量有问题，属于举证不能，不足以采信。关于争议三，《商品混凝土买卖合同》第九条约定：“每月27日结算并付清全部货款（三个月承兑汇票），每次砼款如不及时支付，东瓯公司应向建业公司支付逾期付款日0.3%滞纳金，且建业公司有权停止供货”。2008年5月27日双方结算，5月份货款1100242元减去4月份多付货款72624元，5月份应付货款是1027618元，6月27日结算的6月份货款495734元，上诉人东瓯公司合计尚欠货款1523352元至今未付，显然已经构成违约。按合同约定要求，每月27日要付清，现上诉人东瓯公司逾期未付，原审法院以每月结算日为界限计算违约金，于法有据，应以支持。关于争议四，双方约定通过电话传真订货，确定接收传真收电话为6800×××2�上诉人东瓯公司提交电话记录说明了，在2008年6月9日14时52分至57分与约定传真电话6800×××2进行四次通话记录，并认为在这时间段内连续向被上诉人建业公司发二份订货单，事后对方没有发货已构成违约。6月9日四次通话记录，客观上存在着一般通话和电话传真两种可能，即使是传真记录也不能说明传真内容就是定货单。如果，上诉人东瓯公司欲证实6月9日已向对方发传真订货，必须进一步举证。因此，对上诉人东瓯公司以建业公司在收到传真订货单后未发货，已构成违约的上诉理由，不以采信。综上所述，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应以支持；上诉人东瓯公司上诉理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审受理费34559元，由上诉人东�公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
审 判 员 方飞潮
二〇〇九年八月七日
代书记员 王 平