.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终2577号上诉人（一审原告）元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂。住所地赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村建昌营砖厂北侧。经营者王小强，厂长。被上诉人（一审被告）单某，男，1964年4月2日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托代理人：马某，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人元宝山区兴农丰业棚舍用品加工厂（以下简称加工厂）因与被上诉人单某劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初348号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。加工厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人单某不存在劳动关系；2、劳动仲裁案件中工伤认定和伤残鉴定结论以公告送达严重违法法定程序；3、一审适用法律错误，导致各项赔偿数额错误，此案是劳动争议纠纷，应适用《工伤保险条例》和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的相关规定，一审引用《内蒙古自治区道路交通事故赔偿标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算伙食补助及停工留薪期待遇错误。被上诉人辩称，一审判决正确，予以维持。加工厂向一审法院起诉请求：要求重新按法定程序确认双方之间不存在劳动用工关系，并依法驳回单某要求加工厂�偿的各项诉讼请求。一审法院认定，2015年8月6日，加工厂与巴林右旗泽龙水利节水工程有限公司签订了一份《建筑施工工程合同》，承包了该公司位于××旗的仓库建筑工程，承包方式包工包料，总造价504000元，工期30天。2015年8月23日，单某到上述工程工地从事电焊工工作。2015年9月11日，单某在工作中被彩�瓦砸伤，先后在巴林右旗医院、赤峰附属医院、赤峰宝山中医院治疗，诊断为：”右胫骨平台骨折，右膝关节半月板损伤，右膝关节腔积液。”住院80天，于2015年11月30日出院。单某在赤峰附属医院、赤峰宝山中医院支付医疗费7022.10元。单某治疗过程中，加工厂已支付医疗费2000元。加工厂在庭审中同意支付交通费1000元。2016年1月13日，单某向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与加工厂存在事实劳动关系。该委员会于2016年1月25日作出元劳人仲裁字（2016）3号裁决书，裁决：加工厂与单某于2015年8月23日起建立事实劳动关系。此案中，该委员会以邮政特快专递方式送达了仲裁开庭传票、应诉通知书等手续，加工厂经营者王小强签收；以邮政特快专递方式送达了仲裁裁决书，王新宇（后注家人）签收。后单某向赤峰市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年4月8日作出赤人社（右）工伤认字（2016）2号认定工伤决定书，认定单某受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该局于2016年4月28人在赤峰日报刊登公告，因无法与加工厂单位取得联系，且其他方式无法送达，向加工厂公告送达了认定工伤决定书。此后，单某又向赤峰市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2016年11月4日作出赤劳鉴2016年G1100号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为工伤八级，并于2016年11月17人在赤峰日报刊登公告，因无法与加工厂单位取得联系，且其他方式无法送达，向加工厂公告送达了劳动能力鉴定结论书。单某进行劳动能力鉴定后，于2016年12月7日向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求加工厂赔偿医疗费、陪护费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、交通费等费用。该委员会于2016年12月30日作出元劳人仲裁字（2016）121号裁决书，裁决：加工厂支付单某各项费用合计265949.63元。加工厂不服裁决，诉至该院。另查明，加工厂未为单某缴纳工伤保险。单某在庭审中主张按照道路交通事故损害赔偿中建筑行业的工资标准计算其工资。2014年赤峰市职工月平均工资为4346元∕月，2015年赤峰市职工月平均工资为4615元∕月。单某于2016年12月6日�申请仲裁之日）向加工厂提出解除劳动关系，双方的劳动关系于2016年12月6日解除。一审法院认为，加工厂主张双方不存在劳动关系，但加工厂与单某之间的事实劳动关系已经被赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会以元劳人仲裁字（2016）3号裁决书所确认，且已向双方送达。加工厂与单某双方在法定期限内均未提起诉讼，该裁决书已经发生法律效力。故加工厂在该案中再次提出确认劳动关系的请求，该院不予支持。单某受伤已经依法认定为工伤，并鉴定为工伤八级，故应依据《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。加工厂虽然认为工伤认定书、劳动能力鉴定结论书公告送达不符合规定，但赤峰市人力资源和社会保障局在公告中明确”无法与加工厂取得联系，且其他方式无法送达”，现加工厂仅对送达方式存在异议，但不能提供证据证实其主张成立或者公告送达存在违法之处，故对其主张，该院不予采纳。依据《工伤保险条例》规定，单某各项请求具体如下：一、医疗费7022.10元。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：”治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”单某医疗费7022.10元有赤峰附属医院、赤峰宝山中医院出具的收据在卷证实，加工厂无异议，该院予以支持。二、交通费1000元，伙食补助费8000元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发〔2014〕65号）第二十九条第三款规定：”......职工住院治疗工伤或职业病的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报统筹地区经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的符合规定的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”关于交通费1000元，加工厂在庭审中同意支付，该院予以支持。关于伙食补助费8000元，截至目前，内蒙古自治区和赤峰市�民政府均未出台具体标准，故可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《二0一五年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》：三、《办法》第十一条中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天为100元。单某住院伙食补助费计算为80天×100元=8000元，该院予以支持。三、停工留薪期待遇73500元。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委�会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因单某工作未满一个月，无实际月平均工资，加工厂亦未提交单某工资标准及其发放情况，故可依据单某庭审中主张的按照道路交通事故损害赔偿中建筑行业的工资标准计算其工资。《二0一五年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》：一、2015年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》以下简称《办法》第八条中”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”为：......（五）建筑业：41628元。单某月工资计算为=41628元÷365×30天=3421.50元。依据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合单某受伤部位，该院确认单某停工留薪期为10个月，其停工留薪期待遇为=3421.50元×10个月=34215.00元。四、护理费9040元。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”......护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......。”2014年赤峰市职工月平均工资为4346元∕月，单某在治疗期间加工厂未派人护理，由单某家人陪护，依据上述规定，加工厂支付单某陪护费=4346元∕月×70%÷30天×80天=8112.53元。五、一次性伤残补助金67375元，一次性工伤医疗补助金59995元，一次性伤残就业补助金59995元。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资，......；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资，......；（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：......八级伤残的13个月，......。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：......八级伤残的13个月，......。”双方解除劳动关系时赤峰市统筹地区上年度（即2015年）职工月平均工资为4615元。依据上述规定，单某一次性伤残补助金计算为=单某月工资3421.50元×11个月=37636.50元，一次性工伤医疗补助金=4615元×13个月=59995元，一次性伤残就业补助金=4615元×13个月=59995元。因加工厂未为单某缴纳工伤保险，故上述规定由工伤保险基金支付的费用，均由加工厂支付单某。一审判决：一、加工厂支付单某医疗费7022.10元，交通费1000元，伙食补助费8000元，停工留薪期待遇34215.00元，护理费8112.53元，一次性伤残补助金37636.50元，一次性工伤医疗补助金59995元，一次性伤残就业补助金59995元，合计215976.13元，扣除加工厂已支付医疗费2000元，余款213976.13元，于该判决发生法律效力后立即付清。二、驳回加工厂其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据经本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人加工厂虽然主张其与被上诉人单某不存在劳动关系，但加工厂与单某之间的事实劳动关系已经被赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会以元劳人仲裁字（2016）3号裁决书所确认，故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。上诉人所提出的劳动仲裁案件中工伤认定和伤残鉴定结论以公告送达严重违法法定程序的上诉理由，因涉案工伤认定和伤残鉴定结论是赤峰市人力资源和社会保障局和赤峰市劳动能力鉴定委员会作出，其采取什么方式送达，不属于人民法院民事案件审理范围，故上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人所提出的一审引用《内蒙古自治区道路交通事故赔偿标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算伙食补助及停工留薪期待遇错误的上诉理由，对伙食费计算标准方面，因《工伤保险条例》和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》中规定，伙食费具体标准由统筹地区人民政府规定，但内蒙古自治区和赤峰市人民政府均未出台具体标准，故一审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《二0一五年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，判令单某伙食补助费并无不当。至于停工留薪期待遇计算标准方面，因被上诉人单某工作未满一个月，无实际月平均工资，加工厂亦未提交单某工资标准及其发放情况，故一审依据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》的规定及被上诉人单某庭审中主张的按照道路交通事故损害赔偿中建筑行业的工资标准计算其工资，结合单某受伤部位，确认停工留薪期为10个月，判令单某停工留薪期待遇并无不妥。一审支持被上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担，二审邮寄费40元由上诉人和被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审判长莲荣审判员孟和审判员苏力德二〇一七年七月二十八日书记员阿梨玛