河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第255号
上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊市明华建材有限公司，住所地廊坊市广阳区解放道188号。
法定代表人扈瑞明，经理。
委托代理人金俊如。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：铸鼎建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳区南尖塔镇北甸村。
法定代表人赵军，总经理。
委托代理人赵岩，河北泰科律师事务所律师。
委托代理人田岩龙，河北泰科律师事务所律师。
上诉人廊坊市明华建材有限公司（以下简称明华公司）与上诉人铸鼎建设集团股份有限公司（以下简称铸鼎集团）建设工程施工合同纠纷一案，经广阳区人民法院宣判后，明华公司和铸鼎集团均不服广阳区人民法院作出的（2012）广民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月8日，河北铸鼎建设工程股份有限公司（以下简称铸鼎建工）与明华公司签订了《建设工程施工合同》，约定铸鼎建工承建明华公司位于河南明华玻璃球生产线二期钢结构车间工程，工程内容为钢结构制作安装运输、屋面、墙面彩板采购制作安装运输、门窗采购安装运输，图纸中局部二层平台的加工安装采购运输（不包括水、暖、电、消防等与钢结构无关的专业工程），工期为70天，合同签订地为廊坊市，工程价款为140万元，并约定铸鼎建工全额垫付工程款，在施工验收合格满一年内明华公司付清全部工程款，若明华公司未支付工程款，应每日按工程总价款的10%支付滞纳金；合同还约定因铸鼎建工原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工承担违约责任。合同签订后，铸鼎建工即进行了施工。2011年5月17日，铸鼎建工更名为铸鼎建设集团股份有限公司（简称铸鼎集团）。2010年11月29日，铸鼎集团和明华公司对该工程进行了验收。截至目前，明华公司欠铸鼎集团工程款140万元。
另查明，明华公司提交了司法鉴定申请书要求鉴定该项工程的钢结构设计不合理，厂房严重漏水，二楼拉丝车间钢平台强度不够，蓄热室倾斜变形，明华公司与铸鼎集团选取鉴定机构为河北省建筑工程质量检测中心，该鉴定机构经询问明华公司和铸鼎集团相关情况及实地勘察，要求明华公司与铸鼎集团出具正式的设计图纸，但明华公司与铸鼎集团均不能提供。
原审认为，铸鼎集团与明华公司于2010年7月8日签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效。铸鼎集团完成了工程并将该工程交付明华公司，明华公司应及时支付拖欠的工程款，逾期支付，应承担违约责任，故对于铸鼎集团的诉讼请求，原审法院予以支持。而铸鼎集团不能按照合同约定的期限交付工程，亦应承担逾期交付工程的违约责任，对于明华公司要求铸鼎集团承担违约金42万元的主张，原审法院予以支持；对于明华公司主张的工程维修费，因其未能提交有效证据加以证实，原审法院不予支持；因铸鼎集团与明华公司均不能提交正式的设计图纸，导致鉴定机构无法出具鉴定结论，而明华公司也未能提交有效证据加以证实，故对明华公司要求铸鼎集团赔偿因工程质量不合格遭受的损失100余万元，原审不予支持。原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定判决：一、被告（反诉原告）廊坊市明华建材有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）铸鼎建设集团股份有限公司工程款140万元及滞纳金42万元；二、原告（反诉被告）铸鼎建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）廊坊市明华建材有限公司违约金42万元；三、驳回被告（反诉原告）廊坊市明华建材有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费21200元，保全费5000元由由被告（反诉原告）负担，反诉费24300元由原告（反诉被告）负担5300元，被告（反诉原告）负担19000元。
明华公司和铸鼎集团均不服原审判决向本院提起上诉。
明华公司上诉称，（1）按照合同约定，施工中的设计图纸及文件应由铸鼎集团提供。一审法院以铸鼎集团和明华公司未能提交正式的设计图纸导致鉴定机构无法出具鉴定结论为由，认定明华公司未能提交有效证据，故对明华公司的损失不予支持，属适用法律错误；（2）开庭审理中，明华公司向法庭提交了因工程不合格，自己进行维修所发生的维修费758351元的票据，而一审法院却以明华公司未能提供有效的证据为由不予支持，损害了明华公司的合法权益；（3）本案一审时，在开庭前和开庭审理过程中，明华公司均向一审法院提出了管辖异议，但一审法院未予理睬，属于程序违法。
铸鼎集团答辩称，首先，本案不应进行质量鉴定。本案中涉案工程已于2010年11月29日经双方竣工验收合格，并且早已投入使用。根据最高人民法院相关司法解释之规定，工程未经验收合格，发包人使用后，发包人尚且不能以质量不合格主张权利，那么经验收合格后的工程被明华公司使用已经近两年，就更不能再以工程质量不符合规定为由向施工方主张权利；其次，在本案起诉以前，明华公司从未提出过任何质量问题的异议，却在铸鼎集团起诉要求支付工程款以后提出质量异议并提起反诉，这显然是为了达到拒付工程款的目的。请求二审法院支持铸鼎集团的诉讼请求。
铸鼎集团上诉称，铸鼎集团与明华公司所签订的《建设工程施工合同》中并未对逾期交工如何承担违约责任进行明确的约定，也没有约定相应的责任计算方法。因此，一审法院判令铸鼎集团向明华公司支付违约金42万元没有依据。
明华公司答辩称，双方签订的合同约定了开工及竣工日期，铸鼎集团没有按照约定的工期完工应当承担违约责任。合同中虽然没有明确约定违约金的计算方法，但可依照合同法的规定进行计算。
二审经审理对原审已查明事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要有以下几个方面：（1）涉案工程是否存在质量问题以及因质量问题造成了损失，涉案工程在本案中是否应当进行鉴定；（2）明华公司是否应当向铸鼎集团支付工程款即涉案工程是否符合付款条件；（3）明华公司所主张的维修费用是否应当支持；（4）明华公司和铸鼎集团在履行合同的过程中是否存在违约行为及双方分别主张的违约金是否应当支持；（5）一审法院在管辖权异议的处理上是否存在程序违法的问题。
关于涉案工程是否存在质量问题以及因质量问题造成损失，涉案工程在本案中是否应当进行鉴定的问题，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案工程已经验收合格并投入使用，故对其所提出的一般性质量问题并以此主张权利的诉请不应予以支持，除非是地基基础工程和主体结构存在问题。但在本案中，地基基础工程是由明华公司自行施工完成的，对于主体结构部分，亦未提供有效证据证明其存在质量问题，亦未提交其就质量问题向铸鼎集团提出过异议的证据，故对于明华公司要求铸鼎公司赔偿损失的主张本院不予支持。基于上述原因，本院不支持在本案中进行质量鉴定。若明华公司坚持认为涉案工程的主体结构存在质量问题，可另行起诉主张权利。原审法院已经启动鉴定程序，但最终以明华公司和铸鼎集团双方均不能提供设计图纸为由终结鉴定程序，对此本院不予认可。因为明华公司和铸鼎集团在合同中明确约定由承包人即铸鼎集团提供设计图纸、施工方案等，如果因为不能提供设计图纸的原因而使鉴定无法进行的话，那责任在于对提供设计图纸负有义务的一方即铸鼎集团。但本案中本院不主张进行鉴定，其理由已如前述。
关于明华公司是否应当向铸鼎集团支付工程款的问题，本院认为，铸鼎集团和明华公司所签订的《建设工程施工合同》中明确约定在施工验收合格满一年后明华公司付清全部工程款。涉案工程于2010年11月29日经双方竣工验收合格并投入使用，至铸鼎集团提起诉讼时已近一年半时间，且没有证据表明其就涉案工程的质量问题向铸鼎集团提出过异议，故明华公司应当向铸鼎集团支付工程款。
关于明华公司所主张的维修费用是否应当支持的问题，本院认为，因为明华公司未举证证明其就涉案工程的质量问题向铸鼎集团提出过异议，也未提交证据证明其就涉案工程进行维修的事宜进行过协商，同时也不能证实其所提交的维修票据与涉案工程的关联性，故对于明华公司要求铸鼎集团支付维修费用的主张本院不予支持。
关于明华公司和铸鼎集团在履行合同的过程中是否存在违约行为及双方分别主张的违约金是否应当支持的问题，本院认为，如前所述，按照合同约定，铸鼎集团所承包的涉案工程于2010年11月29日验收合格并投入使用，到2011年11月29日即应给付工程款，但明华公司一直未履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任；关于铸鼎集团是否违约即是否迟延交付工程的问题，本院认为，双方在合同中没有明确约定开工和竣工日期而只约定了工期，是合同的疏漏之处，作为合同当事人应当本着能够实现合同目的和诚实信用的原则积极、全面履行自己的义务，而不应以合同中的疏漏作为自己怠于履行合同义务的理由。本案中，从双方签订合同的过程以及涉案工程的规模看，在无相反证据的情况下，可以推定合同签订之次日即2010年7月9日为开工日期，至工程完工之日即2010年11月29日共历时140来天，超出合同约定的工期即迟延交付70来天，应当认定构成违约。合同虽未约定违约金的计算方法，但可参照合同法的规定和本案的实际情况进行计算。综上，在涉案合同的履行过程中，明华公司和铸鼎集双方均存在违约的问题，均应承担违约责任。但一审法院判决双方相互给付对方42万的违约金，既无法律依据，亦未区分违约行为持续的时间长短，依法应予调整。结合本案案情及双方当事人履行合同的具体情况，本院认为本案违约金按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算为宜。按照合同约定，明华公司应自涉案工程验收合格满一年之日即2011年11月29日起向铸鼎集团支付工程款，故明华公司向铸鼎集团给付违约金的时间应自2011年11月29日起算。因铸鼎集团向明华公司迟延交付工程70天，故铸鼎集团应向明华公司支付70天的违约金。明华公司与铸鼎集团相互应给付对方的违约金相折抵，最终应由明华公司向铸鼎集团给付违约金。明华公司应向铸鼎集团给付违约金的计算，应自2011年11月29日向后顺延70天，即自2012年2月9日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止。
关于一审法院在管辖权异议的处理上是否存在程序违法的问题，本院认为，当事人提出管辖权异议应当在提交答辩状期间，即自收到起诉状副本之日起15日之内提出。本案中明华公司收到起诉状副本的时间是在2013年3月13日，而其在答辩状中提出管辖问题的时间是在2013年8月1日，早已过了提出管辖异议的期间。况，本案中作为一审被告的明华公司其住所地在廊坊市，根据民诉法之规定，本案中本院作为被告住所地的人民法院对本案具有管辖权。故明华公司关于一审法院在管辖权异议的处理上程序违法的主张不能成立。
综上，一审法院判决明华公司向铸鼎集团支付工程款并无不当，依法应予支持；一审法院虽认定明华公司和铸鼎集团均构成违约，但其认定的违约金数额缺乏法律依据，本院予以调整；明华公司和铸鼎集团的其它上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项之规定，判决如下：
一、变更河北省廊坊市广阳区人民法院作出的（2012）广民初字第489号民事判决书第一、第二项为：廊坊市明华建材有限公司一次性给付铸鼎建设集团股份有限公司工程款140万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付铸鼎建设集团股份有限公司自2012年2月9日起至工程款实际付清之日止的利息，于判决生效后十日内履行；
二、维持河北省廊坊市广阳区人民法院作出的（2012）广民初字第489号民事判决书第三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审期间廊坊市明华建材有限公司交纳的案件受理费45500元，铸鼎建设集团股份有限公司交纳的案件受理费7600元，分别由二上诉人自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一四年五月二十一日
书记员 宋 超