安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民二终字第00055号
上诉人（原审原告）:安徽方圆建设有限公司。住所地:安徽省亳州市蒙城县(保险公司北侧)。
法定代表人:蔡怀彬，该公司经理。
委托代理人：陈晓伟。
被上诉人（原审被告）:阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司。住所地:安徽省阜阳市阜阳开发区。
法定代表人:殷成阳，该公司经理。
委托代理人：朱胜军，安徽法汇律师事务所律师。
原审第三人:安徽广播电视大学亳州分校。住所地:。
法定代表人:张向东，该分校校长。
上诉人安徽方圆建设有限公司因与被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽方圆建设有限公司委托代理人陈晓伟，被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司委托代理人朱胜军均到庭参加诉讼。原审第三人安徽广播电视大学亳州分校经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告安徽方圆建设有限公司是一家具有建设资质的企业，2009年6月22日，原告安徽方圆建设有限公司与第三人安徽广播电视大学亳州分校签订了一份建设工程施工合同，承建亳州电大考试培训综合楼，承建范围为土建、装饰及其水电安装工程。2009年12月26日，原告安徽方圆建设有限公司项目负责人席连雷与张亚军签订了一份铝合金窗安装合同，约定:由张亚军根据原告提供的图纸完成第三人安徽广播电视大学亳州分校发包的亳州电大考试培训综合楼所有铝合金窗安装，窗按每平方米230元计算，张亚军承担铝合金窗加工、安装、运输，并保证一次性验收通过，约定如果是因为被告自身原因造成的后果，一切责任及费用由被告承担，选材为彩色铝合金型材，玻璃厚度(6+12+6)mm，原告与第三人可以随时抽检。2010年6月起，亳州电大考试培训综合楼投入使用。2010年8月14日，经结算，原告下欠门窗款305590元，并由席连雷、郁成华出具欠条。2010年9月29日通过亳州市政府信息公开网对电大考试培训综合楼进行装饰投标。2011年4月7日第三人安徽广播电视大学亳州分校认为安装的铝合金窗质量有问题，遂向亳州市质量技术监督局举报，亳州市质量技术监督局立案调查此事，对部分铝合金窗进行抽检取样。为了查明真实情况，2011年4月份亳州市质量技术监督局委托阜阳市产品质量监督检验所对由被告安装在第三人综合楼的铝合金窗(窗扇、型材)抽样检验。2011年4月15日阜阳市产品质量监督检验所作出2011阜检JFJ字第0473号检验报告，对送检的样品按照GB/T8478-2008GB/T5237.4-2008GB/Tl1944-2002标准检验五项，两项不合格，检验结果是被告生产安装的铝合金窗不合格。亳州市质量技术监督局在公证处公证下，对安装在第三人综合楼的铝合金窗进行抽样，再次送安徽省产品质量监督检验研究所检验，2011年6月13日，安徽省产品质量监督检验研究所对所送交的样品检验后作出了(2011)皖检K字第1705号检验报告，样品按照GB/T8478-2008GB/Tl1944-2002标准检验五项，四项不合格，检验结论为不合格。2011年7月20日，亳州市质量技术监督局作出(皖亳)质技监罚字(2011)第1008号行政处罚决定书，对原告安徽方圆建设有限公司进行了处罚，处以179975元罚款，没收违法所得31300元。原告认为是由于被告阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司安装生产的铝合金窗不合格，导致原告建设的工程迟迟不能竣工验收并面临亳州市质量技术监督局行政处罚20多万元，原告以此为由起诉来院，请求判令被告阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司赔偿原告50万元人民币。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。原告诉称张亚军系被告阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的委托代理人，被告委托其在“铝合金窗安装合同”上签字。但张亚军是以自己而不是以委托人即被告阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名义在“铝合金窗安装合同”签字，故该合同系张亚军个人与原告安徽方圆建设有限公司签订，合同双方当事人主体是安徽方圆建设有限公司和张亚军，而不是安徽方圆建设有限公司和阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司，故原告以阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司为被告起诉来院，没有法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告安徽方圆建设有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告安徽方圆建设有限公司负担。
上诉人安徽方圆建设有限公司不服一审判决，上诉请求撤销原判并由被上诉人承担一二审诉讼费用。理由：一、2009年12月26日的合同真实合法有效，上诉人起诉的主体正确。张亚军签订合同时持有被上诉人的授权委托书，并写了被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名称。从以下几个方面印证：1、被上诉人2011年3月1日起诉上诉人的诉状第二页内容表明被上诉人委托张亚军签订合同及被上诉人施工是给公司打的欠条的事实；2、被上诉人庭审时承认2011年3月1日起诉状的印章是自己公司的，也就是说其认可起诉状的内容，张亚军的行为是公司的行为；3、被上诉人在庭审答辩状中的内容“2009年12月20日，答辩人向张亚军所出示授权委托书明确显示，授权张亚军以本公司的名义签署投标书，进行谈判，签署合同和处理与之有关的一切事宜”，此外，被上诉人在庭审时说，被上诉人在与上诉人签订合同时，将本公司的印章交予张亚军使用，目的就是要与上诉人签订合同使用，被上诉人张亚军签订合同时不知情为由是说不过去的。4、即使张亚军没有经过被上诉人的同意签订合同，其法律后果也应该属于被上诉人承担，这属于合同法的表见代理。二、被上诉人安装的门窗不合格，应该承担相应的赔偿责任。因为质量检验不合格，2011年7月20日，亳州市质量技术监督局作出(皖亳)质技监罚字(2011)第1008号行政处罚决定书，对上诉人安徽方圆建设有限公司进行了处罚，处以179975元罚款，没收违法所得31300元，现在上诉人已经向亳州市质量技术监督局缴纳了罚款5万元人民币。此外由于质量不合格不能验收，给上诉人造成了重大经济损失，门窗维修也需要大量的费用。损失不仅有直接损失，也有间接损失，这些被上诉人也应该赔偿。
上诉人庭审时增加上诉理由称：一审法院漏列当事人，因上诉人与张亚军签订承揽合同，被上诉人认为系张亚军的个人行为，而张亚军在本案起主导作用，在该案中负连带责任，申请追加张亚军为本案被告。
被上诉人庭审答辩称：原审判决正确，应予维持。理由：一、上诉人上诉理由没有依据，应予以驳回。1、承揽合同为上诉人与张亚军个人，合同只对合同双方产生法律效力。2、上诉人无证据证明被上诉人为第三人施工安装塑钢门窗的事实，被上诉人也没有授权或追认张亚军的行为。3、另一案的起诉状是张亚军借用公司名义实施的诉讼行为，后因主体资格错误而自行撤诉，不能作为认定本案的证据；被上诉人认可张亚军在另一案起诉状中使用的印章是合法印章，但不认可张亚军使用该印章进行诉讼的行为是合法的，更不能认为是对张亚军与席连雷签订的铝合金窗安装合同的追认。4、张亚军既没有以被上诉人的名义签订合同，合同也没有体现被上诉人的利益，上诉人未向被上诉人下中标通知书并签订合同书。5、本案不具有表见代理的特征，属于无权代理，法律规定借用或盗用他人名义排除在表见代理外。二、被上诉人没有实际进行该门窗安装的施工，不是该铝合金窗安装合同的实际履行人，也没有义务承担该合同的义务。另，上诉人与张亚军签订的安装合同规定的铝合金型材标准只有玻璃厚度要求没有其他技术标准，而价格的约定甚至低于同比市场所有产品的价格。根据相关法律规定属于定做人降低工程质量的要求明示承揽人使用不合格建筑材料。实际施工人张亚军是按照合同约定上诉人的指示选择购买的铝合金型材履行的合同义务，即使型材不达标也是上诉人的过错造成的。且上诉人对张亚军的工作成果予以竣工验收并结算，意味着上诉人已经认可工程质量或者自愿承担不合格工程产生的质量责任。
被上诉人对上诉人增加的上诉请求答辩称：一审法院未漏列当事人，不存在程序违法，张亚军不应负上诉人认为的连带责任。申请张亚军作为证人出庭证明。
张亚军二审出庭证言内容为：2009年12月26日的铝合金窗安装合同是我个人所签。2011年3月1日的起诉也是我使用被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的公章实施的个人行为；后来发现以阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名义起诉不妥，于是又撤回起诉。起诉时提供的2009年12月26日的铝合金窗安装合同第一页乙方张亚军后括号里加的被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司名字原签订合同时并没有，是后来我私自添加的，甲方手中那份合同上也没有阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司字样。阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司没有委托张亚军签订亳州市电视大学考试培训综合楼的铝合金窗安装合同。安徽方圆建设公司起诉错了，应起诉我；上诉人欠我的钱，是我先提起诉讼后，对方才提出质量问题，才告的。
本案查明与认定事实除同一审外，另对一审查明事实中，原审判决书第10页倒数第2行陈述“约定如果是因为被告自身原因造成的后果，一切责任及费用由被告承担”、原审判决书第11页第11行陈述“被告安装在第三人综合楼的”、原审判决书第11页第15行陈述“检验结果是被告生产安装的铝合金窗不合格”。本院认为，以上陈述表述为“被告”与查明事实不符，应从客观陈述的角度，使用张亚军名字进行表述。另，上诉人持有的2009年12月26日签订的铝合金窗安装合同上没有被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名字。
根据双方当事人的上诉陈述和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、2009年12月26日合同签订的主体是张亚军个人还是阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司？阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司是否对张亚军进行授权委托？是否构成表见代理？2、被上诉人安装的门窗质量是否不合格？造成上诉人的损失为多少？被上诉人应否赔偿？3、原审程序是否违法，应否追加张亚军为被告参加诉讼？
本院认为：2009年12月26日的铝合金窗安装合同是席连雷和张亚军签订，合同上甲方为亳州市电视大学考试培训综合楼席连雷，乙方为张亚军，上诉人持有的2009年12月26日签订的铝合金窗安装合同上没有出现被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名字。张亚军是以自己的名义签订的合同而不是以阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的名义签订合同，该合同签订主体应是张亚军。
上诉人认为被上诉人阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司对张亚军签订合同的行为进行了授权以及构成表见代理。根据上诉人提供的阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司2011年3月1日的起诉状来看，该起诉状起诉日期发生在席连雷和张亚军签订的铝合金窗安装合同签订日期的一年零两个多月之后，且该起诉已经撤诉；张亚军承认该起诉是其使用阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司的公章实施的个人行为，而阜阳市锦鹏铝塑门窗型材有限公司对该起诉状中陈述的事实均不认可。上诉人在上诉理由中提到被上诉人答辩状中陈述的授权委托书标明被上诉人对张亚军有委托，但该授权委托书未作为证据提交，被上诉人答辩状中陈述的授权委托与张亚军签订合同的行为是否属于同一委托事实无从审查，仅凭该起诉状不足以认定被上诉人对张亚军追认委托的事实。另，根据有关表见代理的法律规定，代理人以被代理人的名义实施代理行为，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权，才构成表见代理。而本案的铝合金窗安装合同是张亚军是自己名义签订，并不足以使上诉人相信其具有被上诉人的代理权而与之签订合同，上诉人称与张亚军签订铝合金窗安装合同时张亚军构成表见代理的上诉意见不能成立。
上诉人认为被上诉人安装的铝合金窗存在质量问题，但因上诉人未能举证证明被上诉人系本案铝合金窗安装合同的主体及应对铝合金窗的质量承担责任，对本案的铝合金窗是否存在质量问题等上诉理由暂不作审查。
上诉人增加上诉理由认为原审程序违法，要求追加张亚军为本案被告参加诉讼。上诉人在一审起诉时未将张亚军作为被告起诉，上诉人上诉认为“因上诉人与张亚军签订承揽合同，被上诉人认为系张亚军的个人行为，而张亚军在本案起主导作用”，则上诉人在原审应主动将张亚军作为被告起诉，其原审未起诉张亚军，系上诉人对自己诉权的处分；上诉人认为张亚军应负连带责任，其未能对张亚军与本案的被上诉人具有必要共同诉讼关系、应共同承担责任提供证明依据。原审未追加张亚军作为被告参加诉讼并不违反法定程序，上诉人认为原审应当追加张亚军作为本案被告的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人安徽方圆建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 庄灵春
审判员 马 燕
审判员 郑彩玲
二〇一二年五月十五日
书记员 梁建红
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》：
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
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