宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1644号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖北省宜昌市。
法定代表人：刘佑锟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：官孟飞，男，1990年4月10日出生，土家族，该公司法律风险部副主任，住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：唐文亮，男，1991年6月4日出生，汉族，该公司科员，住河南省郸城县城。
被上诉人（原审原告）：康继清，男，1968年10月10日出生，汉族，个体，住山东省菏泽市。
委托诉讼代理人：万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审被告：宁夏宝塔能源化工有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人：纪静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史淑芳，女，1987年3月13日出生，汉族，该公司法务职员，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：ＸＸ，男，1975年11月25日出生，汉族，个体，住江西省九江市。
上诉人中国化学工程第十六建设有限公司因与被上诉人康继清、原审被告宁夏宝塔能源化工有限公司、ＸＸ劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六建公司）的委托诉讼代理人官孟飞、唐文亮，被上诉人康继清及其委托诉讼代理人万婷婷，原审被告宁夏宝塔能源化工有限公司（以下简称宝塔公司）的委托诉讼代理人史淑芳到庭参加诉讼，原审被告ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十六建公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告的诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，改判诉讼费用由原审原告承担；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足。一、原审法院关于证据鉴定意见书的认定有误。因上诉人对被上诉人提交的证据有异议，故双方委托鉴定机构对于证据中的”中国化学工程第十六建设公司宝塔石化宁东项目部”印章进行了鉴定，但宁夏证泰司法鉴定所出具的[2017]鉴（文书）字第005号鉴定意见书从始至终都在分析”中国化学工程第十六建设公司宝塔石化宁东项目部”印章，最终的鉴定意见也是针对后者做出的结论，故上诉人认为该鉴定意见书指向不明确，与上诉人所申请事项不一致，不能作为定案依据使用。二、原审判决关于涉案工程已经完成并验收合格的认定有误，证据不足。上诉人认为被上诉人并未提供竣工并验收合格的证据，原审法院据以认定的证据1《劳务分包合同》、证据2《工程进度节点完成情况》和证据4《工程量变更确认单》真实性有待核实，即使真实也无法核实工程已将全部完工且验收合格。被上诉人原审中提供证据1、2、4的上诉人公章并非出自上诉人。三、上诉人认为原审法院关于利息计算无事实和法律依据。首先基于上文前两点理由，工程并未完工验收，结算也未办理，无法确定具体欠款数额，利息的认定毫无事实依据。其次即使证据2《工程进度节点完成情况》无任何效力问题，能够说明工程已经完工，但上诉人加盖公章、被上诉人签字时间为2016年7月18日，表明验收时间为2016年7月18日，故该证据无法证明2014年12月10日即验收合格。最后中国人民银行同期贷款年利率并非恒定为5.6%，最近一次调整时间为2015年10月24日，一年以内的年利率为4.35%。故本案利息部分不应支持，即使酌定也应以2016年7月18日验收时间点的4.35%为标准来确定利息。
康继清辩称，一、上诉人所述有关原审中其对被上诉人提交的证据申请的项目部印章真伪鉴定的上诉理由没有事实依据，其并未在原审中提交相关证据予以证明，相反上诉人在原审第二次庭审中鉴于经各方当事人共同委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书做出的鉴定意见对其不利的情况下当庭有意推翻其在第一次庭审中对证据1的质证意见，旨在对其应当承担的法律责任找理由推卸。二、上诉人对于被上诉人施工完成的劳务费已经出具了工程进度节点完成情况进行确认，即对于完成情况中的内容均认可被上诉人已经全部施工完毕，提请法庭注意《工程进度节点完成情况》中内容与《劳务分包合同》约定的施工内容一一对应，即并不存在上诉人所述被上诉人没有完成施工。对于诉请的劳务工程款，被上诉人严格依据双方结算确认的施工量及约定的工程价款、增加的工程价款进行主张，工程款计算准确无误。三、原审法院对于法律适用准确无误，因上诉人的确欠付被上诉人劳务工程款，故根据相关法律规定和合同约定计算的逾期付款利息应当由上诉人承担。
宝塔公司述称，同意上诉人的上诉请求即撤销原审第一项判决。理由如下：涉案工程所涉及的建设工程施工合同是我公司与上诉人签订，合同明确约定工程不得分包，在工程施工过程中施工人不得拖欠民工工资，涉案工程至今未进行结算，我公司已按照工程进度支付上诉人工程款。在涉案工程未结算的情况下，按照合同约定，上诉人及原审被告在工程结算及工程款确定以后再确定是否欠款的事实。
ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。
康继清向原审法院起诉请求：1．判令被告十六建公司、ＸＸ立即向原告康继清支付拖欠的劳务工程款657000元；2．判令被告十六建公司、ＸＸ自2014年12月10日起按银行同期贷款逾期付款利率向原告支付逾期利息至上述款项全部付清之日（计算至2016年7月26日为62415元）；3．判令被告宝塔公司在欠付被告十六建公司工程款项范围内对上述款承担垫付责任；4．本案诉讼费由三被告承担。
原审法院认定事实：被告十六建公司承包被告宝塔公司工程后，被告ＸＸ持”中国化学工程第十六建设公司宝塔石化宁东项目部”印章代表被告十六建公司于2013年3月29日与原告ＸＸ签订了《劳务分包合同》1份，约定将宁夏宝塔石化集团有限公司宁东基地西区装置区北侧35KV总变配电所高、低压电气设备安装、调试，35KV总变配电所进线电缆桥架贯通、电缆敷设、接线、调试送电，总变10KV电缆出线到各装置桥架贯通、电缆敷设、接线、调试送电，以及低压400V公用配电系统的配合调试送电工作发包给原告施工，工程包干价155万元，增加工程量另行计算，工程验收合格后支付合同总价款的90％，剩余10％作为质保金一年后无质量问题无息付清。2016年7月18日，经原告康继清签字，被告十六建公司宝塔宁东项目部、被告宝塔公司宁东技改指挥部盖章确认，2013年10月30日至2014年12月10日间，前述合同约定的工作内容均已完成并符合要求，并且各方于2016年8月对工程量的变更情况进行了确认。其间，2013年10月11日，经原告康继清与被告十六建公司宁东项目部确认，增补工程量包干价为12000元。被告宝塔公司与被告十六建公司签订的合同包干价为385万元，被告十六建公司自述宝塔公司已支付247万元，被告宝塔公司认为已付款2636800元，因工程尚未交工，故未办理结算。原告在诉状中陈述工程款总额为1562000元，被告拖欠657000元，但庭审中通过原告本人和被告ＸＸ现场对账，原告康继清自认被告支付的工程款及被告扣除生活费、设备租赁费等费用，收款总额为1017250元，被告ＸＸ对该数额亦予认可。
原审庭审过程中，被告十六建公司申请，经原告与被告十六建公司确认，法院通过依法委托宁夏证泰司法鉴定所对原告提交的证据2、证据3、证据4中”中国化学工程第十六建设公司宝塔石化宁东项目部”印章与原告提交的证据1中的印章是否为同一枚印章进行鉴定，期间，被告十六建公司另行向鉴定机构提交了印章样本。后经鉴定宁夏证泰司法鉴定所的鉴定意见是原告提交的证据2、证据4中的印章与证据1中的印章是同一枚印章，证据3与被告十六建公司另行提交的印章样本是同一枚印章。对鉴定意见，原告质证后对证据的三性均予以认可，认为能够证明原告向法庭提交的证据2、证据3、证据4均真实有效，这三份证据上加盖的印章，有2份与证据1一致，有1份与被告十六建公司提供的印章一致，因此这3份证据上所反映的内容均是被告十六建公司认可的，能够证明原告的各项诉讼请求。被告十六建公司质证后对证据有异议，因为其对原告提交的证据1中的印章不予认可，该印章非被告十六建公司加盖，实际上原告与被告十六建公司就同一工程先后签订了2份合同，而原告提交的是2013年3月29日的劳务分包合同，这份合同是由原告签字，当时原告属于个体，资质有问题，后原告另行挂靠徐州安装防腐保温工程总公司于2013年4月5日与被告十六建公司签订了分包协议，才正式加盖了印章，原告提交的证据1实际上未加盖印章，在第一次开庭过程中，因当时的代理人未能分辨清楚2份合同，误以为原告提供的是第二份合同，才认可了该份合同，导致了这种结果的混乱性。针对鉴定意见，代理人认为鉴定意见不能证明原告的证明目的，从鉴定意见可以看出原告提交的证据3与十六建公司提供的印章是一致的，而与合同印章不一致，证据2、证据4与十六建公司提供的印章不一致，反映出十六建公司于2014年左右收回了项目上所使用的唯一一枚印章的真实情况，至于产生矛盾结论的原因，是因为原告所提供的合同上的印章非十六建公司出具，十六建公司保留追究对任何人私刻十六建公司印章的法律责任。被告宝塔公司质证后无异议。
原审经审查认为，人民法院依法委托宁夏证泰司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，被告十六建公司没有足以反驳的相反证据和理由，对其证明效力予以采信。原告提交的证据1，被告十六建公司质证后对合同的真实性无异议，被告ＸＸ质证亦无异议，可以证明原告与被告十六建公司签订合同，总价155万元的事实，法院予以采信，原告提交的证据3，经被告质证无异议，可以证明待证事实，法院予以采信，原告提交的证据2、证据4，虽然被告十六建公司及ＸＸ予以否认，但通过委托鉴定，可以证明印章的真实性，并能佐证被告十六建公司在涉案工程项目中至少使用过2枚内容一致的印章，对该证据予以采信。被告十六建公司提交的证据1，因其系复印件，且原告不予认可，真实性无法确定，法院不予采信，证据2与鉴定过程中出现的2枚由被告十六建公司认可的印章的实际情形不符，对其证明目的不予采信。被告宝塔公司提交的证据，可以证明与宝塔公司签约的合同相对方为被告十六建公司，但发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任是法律规定，故对该证据的证明目的不予采信。
原审法院认为，我国《建筑法》对劳务分包虽无明确规定，但根据国务院住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。劳务分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，劳务分包合同中的承包人与分包人之间，既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，其实质依然是建设工程施工合同关系，受建筑类相关法律规范约束。本案原告不具备相应劳务资质，其与被告签订的《劳务分包合同》属无效合同，但工程已完成并经双方验收合格，原告主张参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告ＸＸ作为被告十六建公司指派的工程负责人，其履行职务的行为应由被告十六建公司承担责任，故对原告主张被告十六建公司付款的诉请，法院予以支持，主张被告ＸＸ付款的诉请，法院不予支持。原告主张被告宝塔公司在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定，法院予以支持。被告十六建公司虽然对结算等内容不予认可，但经鉴定涉案证据中出现的2枚印章均为被告十六建公司认可，应当认定原告已按要求完成了合同约定的工作。因最后一次验收时间为2014年12月10日，按照合同约定此时被告应付款1405800元（1562000元×90％），被告实际支付1017250元，下欠388550元应继续支付，并依法应从2014年12月11日起按照年利率5．60％支付利息至原告主张的2016年7月26日，此间利息应为35358元，（388550元×5．60％÷12个月×19．5个月），质保期一年届满后，被告应支付质保金156200元（1562000元×10％），并从2015年12月11日起按照年利率5．60％支付利息至原告主张的2016年7月26日，此间利息应为5467元（156200元×5．60％÷12个月×7．5个月），被告还应从2016年7月27日起继续支付利息。被告ＸＸ在第二次庭审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、被告中国化学工程第十六建设有限公司于判决发生法律效力后十日内支付原告康继清工程款544750元、利息40825元，合计585575元，并按年利率5．60％从2016年7月27日起以544750元为基数支付利息至判决确定的给付之日；二、被告宁夏宝塔能源化工有限公司在欠付被告中国化学工程第十六建设有限公司工程款范围内对原告康继清承担付款责任；三、驳回原告康继清的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10994元，减半收取5497元，由被告中国化学工程第十六建设有限公司负担。
二审中，十六建公司、康继清没有提交新证据。宝塔公司提交财务记账凭证11张（复印件），包括宝塔公司向十六建公司转账明细1张、中国建设银行电子转账凭证2张、十六建公司所开具的收款收据7张，水电费计量单据1张。原审因两次开庭时间不足未提交。证明宝塔公司已经向十六建公司支付工程款项2636800元，工程过程中产生水电费566.5元，宝塔公司不再向任何人承担责任。十六建公司质证认为，该组证据系复印件，对其三性均不认可，无法达到宝塔公司的证明目的；即使该组证据中国建设银行电子转账凭证2张、十六建公司所开具的收款收据7张为原件，收款收据不代表已经支付相应工程款，必须附有该款电子转账记录。水电费计量单据1张中没有十六建公司签字认可证明，没有相应扣划事实依据；据十六建公司核实，宝塔公司仅支付十六建公司约240万元左右，而双方合同包干价为385万元，远远未达到合同付款比例。康继清质证认为，该组证据系十六建公司与宝塔公司之间的付款往来，康继清没有参与，且均为复印件对真实性无法核实，且宝塔公司并未对该组证据想要证明的证明目的提起上诉，故该组证据与本案上诉无关。原审法院在原审判决中第9页明确表示宝塔公司自述已付款为2636800元，该组证据应当在原审提交，不属于二审新证据。
经审核，宝塔公司提交的证据均系复印件，无法核实其真实性，本院不予认定。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，十六建公司作为宁夏宝塔石化集团有限公司宁东基地系统配套总变电所安装工程的承包人，将涉案工程以劳务分包的形式转包给没有施工资质的实际施工人康继清，故双方于2013年3月29日签订的《劳务分包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中十六建公司对康继清提供的《劳务分包合同》、《工程进度节点完成情况》、《工程量增补单》、《工程量变更确认单》四份证据中加盖十六建公司公章的真实性不予认可，但没有证据证实上述四份证据中存在两个不同的十六建公司的公章系康继清私自加盖，原审法院依据庭审中双方当事人陈述及鉴定意见采信上述证据，并依据证据认定涉案工程已竣工验收并无不当。对于利息的认定，根据双方签订的《劳务分包合同》约定，工程验收后，款项付至合同造价的90%，原审依据最后一次验收时间和保质期届满的次日起算利息并无不当。十六建公司主张的2016年7月18日并不是实际意义上的工程验收节点。
综上，十六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10994元，由上诉人中国化学工程第十六建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐开前
审判员 范宁萍
审判员 王文花
二〇一七年九月十二日
书记员 李裕慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。