贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔02行赔终8号
上诉人（原审被告）盘州市生态文明建设局（原盘县林业局），住所地盘州市红果镇开拓路57号。
法定代表人张智标，系该局局长。
被上诉人（原审原告）顾典文，男，1956年5月7日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省盘州市。
上诉人盘州市生态文明建设局因与被上诉人顾典文行政赔偿纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院于2016年7月25日作出的(2016)黔0221行赔初3号行政判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，被告盘州市人民政府注销了原告顾典文本案所涉《林权证》，本院于2016年12月2日裁定中止审理，2017年2月4日盘州市人民政府又作出撤销顾典文《林权证》的决定，顾典文不服撤销决定于2017年8月4日向本院提起诉讼，本院于2017年11月24日作出判决，撤销了盘州市人民政府撤销顾典文《林权证》的处理决定。2017年11月30日本院恢复对本案的审理。本案现已审理终结。
一审判决查明，1992年9月7日，原告顾典文与盘县特区糯寨乡尖山村村民委员会签订了造林土地承包使用合同，约定初白梁子，夹夹沟，老鹰山，大松林片区由原告承包造林。2009年7月5日盘县人民政府颁发00576、00578号林权证。该林权证载明盘县民主镇尖山村的地名为卜草滩、三角地、初白梁子、大松林片区原告造林管理的林木所有权顾典文等二人占百分之三十。2010年3月，盘县民主镇尖山村部分林地发生火灾，树木被烧毁，涉及受灾承包户和农户共计42户。经尖山村村民委员会召集原告顾典文等二十名村民召开会议，同意向林业主管部门申请办理《林木采伐许可证》进行采伐。2010年6月7日，盘县民主镇尖山村村民委员会、盘县民主镇林业站和盘县民主镇人民政府盖章同意办理。同日，盘县民主镇林业站对该采伐申请进行公示，公示中申请人为顾典文等45户。2010年6月17日，盘县林业局批准了该申请并发放了（2010）集采字第88号《林木采伐许可证》，批准采伐人为民主镇尖山村3、6、7组和谢忠能，采伐期限为2010年6月18日至2010年7月30日。火烧木采伐后，原告顾典文收取部分村民采伐收益分成6056元。2014年7月，原告顾典文以2014年6月12日才得知《林木采伐许可证》上批准采伐人有谢忠能，而《木材采伐公示》上申请人却为顾典文等45户，且申请书上原告的签名不是原告本人所签为由，向盘县人民法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销（2010）集采字第88号《采伐许可证》。2014年10月11日，盘县人民法院作出（2014）黔盘行初字第30号行政判决，确认被告2010年6月17日颁发的（2010）集采字第88号《林木采伐许可证》违法。2015年4月15日，原告向被告申请行政赔偿，同日被告收到赔偿申请后，在两个月内未作出赔偿决定或其他答复意见，2015年6月16日原告向本院提起行政诉讼，请求判令被告赔偿其经济损失。
另查明，盘府林证字（2009）第民主00578号林权证中的林地使用人欧典文与顾典文系同一人。涉及本案的两个林权证中顾典文等二人，其中另外一人为与原告同村民组的村民徐成云，其表示自愿放弃程序权利，实体权利由顾典文主张。重审中，原告顾典文申请对采伐的林木损失进行评估，贵州皓天价格评估司法所于2016年5月10日作出（2016）皓鉴字54号关于顾典文木材损失的价格鉴定报告，其鉴定结论为原告的损失按权利人30%计算，损失金额为203000元。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。该承包合同签订后，原告实际进行了植树造林及管护义务。在申请办理《林木采伐许可证》的过程中，尖山村村民委员会召集了原告顾典文等村民参加了会议，同意办理采伐许可证进行采伐，虽然《林木采伐许可证》因颁证程序违法，被盘县人民法院撤销，但原告顾典文作为享有30%的林木所有权人之一，在采伐过程中，应按权属利益与其他权利人按约定的利益分成进行分成。本案中，另一权利人徐成云自愿放弃程序权利，并表示实体权利全部由顾典文主张，符合法律规定。关于被告在审理中对贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的鉴定报告提出异议，但未在规定期限内申请复议，且经法院释明后仍不提出重新鉴定，视为对该鉴定报告的认可。因此，原告的诉讼请求应依法予以支持。原告顾典文已收取的收益分成6065元应以扣除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十八条第二款之规定，判决：一、由被告盘县林业局赔偿原告顾典文损失196935元，支付鉴定费15000元，合计211935元。限判决生效后十日内给付；二、驳回原告顾典文的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人盘州市生态文明建设局不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销水城县人民法院的（2016）赔3号行政赔偿判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法。根据双方提供的证据和认可的事实，《林木采伐许可证》申请人为谢忠能，后上诉人依法按照法定程序向其办理采伐证，谢忠能与本案有直接利害关系，应当作为必须到庭的当事人参加诉讼，以便法院查明案件基本事实。如谢忠能不出庭，取得《林木采伐许可证》后具体伐木人员是谁？共伐木多少亩？谁向被上诉人分配利润及分配利润等均不能查明，故谢忠能未作为当事人参加诉讼程序违法。2、一审判决认定事实不清，判决错误。首先，在本案中，根据被上诉人诉状事实理由部分仅能涉及小地名卜草滩、57.13亩、初白梁子199.46亩林地。一审期间，水城县法院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对涉案林木进行评估，“鉴定对象概况”包含了卜草滩57.13亩、三角地45.21亩、初白梁子199.46亩、大松林49.92亩，然后对四块林木面积进行加总评估作出鉴定意见。该意见内容不真实，三角地和大松林地与本案没有任何关联，并且上诉人发放的《林木采伐许可证》中仅仅涉及“初白梁子”，对卜草滩、三角地、大松林林地只字未提。一审法院认定涉及卜草滩、三角地、大松林林地价格部分明显错误。评估涉及的林地发生过火灾，使用价值不高，过火林价格远远低于普通木材，即便贵州皓天价格评估司法鉴定所评估时没有进行折扣，一审法院也应当主动进行审查。以此也能说明一审法院认定事实不清；其次，盘县人民法院（2014）黔盘行初字第30号行政判决书结果不得作为定案依据，该判决书第七页中已经对上诉人办理《林木采伐许可证》合法性作出充分认定，且被上诉人对《林木采伐许可证》所有流程均知晓（有在案笔录证实），并且在采伐林木中获得利润（有收款收据证实）。（2014）黔盘行初字第30号行政判决书以无林权证为由，判决确认违法。根据《物权法》规定，不办理林权证只是不得对抗善意第三人，并不影响林木权属，也没有案外人对“初白梁子”林地主张权利，即便（2014）黔盘行初字第30号行政判决书已生效，因违反法律规定，故不得作为定案依据；第三，根据被上诉人和农户的约定，采伐林木所得价款已经按照3：7比例进行分配，被上诉人起诉前已获得采伐林木30%收益，如果在判决上诉人承担30%责任，被上诉人就获得总林木60%的收益；第四，2010年3月23日，尖山村初白梁子发生森林火灾，给尖山村3、6、7组村民的林木造成巨大经济损失。为了降低损失，尖山村委会根据农户的要求对火烧林木进行采伐，于2010年5月27日组织召开村民会议，商量初白梁子火烧林木办理《林木采伐许可证》的事宜。村民签字同意由村主任谢忠能与尖山村委会办理《林木采伐许可证》。2010年6月7日，尖山村委会以农户及承包户顾典文、徐成云、张中泽、顾有志、牛小明等42户农户提出申请，办理砍伐手续。申请采伐地点：初白梁子；四至界限：东抵大山镇坪地村林界、南抵雨打河林界、西抵6、7组地界、北抵5、9组林界，四至清楚，没有任何纠纷。上诉人办证前进行伐区调查设计、公示等，再结合被上诉人笔录及收款凭证等，被上诉人完全认可《林木采伐许可证》许可行为。一审法院认定顾典文已收取收益分成6056元，却又作出上诉人行政赔偿被上诉人的判决，说明一审判决并不是依据以事实为根据、以法律为准绳原则作出。通过发上证据和客观事实，足以认定上诉人颁发的NO:07237715（2010）集采字第88号采伐许可证未违反《森林法》第三十二条、第三十四条，《森林法实施条例》第三十条规定。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人顾典文二审未作书面答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人顾典文持有合法有效的《林权证》，《林权证》上记载了被上诉人顾典文承包的林地范围，上诉人盘州市生态文明建设局办理《林业采伐许可证》的行为已经盘州市人民法院（2014）黔盘行初字第30号生效行政判决确认为违法，上述生效判决未经法定程序予以撤销，上诉人也未提供充分的证据证实判决书认定的事实存在错误，该判决书认定的事实依法可以作为本案的定案依据。因上诉人违法办理《林业采伐许可证》的行为导致被上诉人承包林地上的林木被砍伐，对此上诉人应当承担相应的赔偿责任。上诉人办理《林木采伐许可证》是导致案外人谢忠能对被上诉人承包林地上的林木进行砍伐的直接原因，案外人谢忠能与上诉人是否应承担赔偿责任并无关联。被上诉人顾典文被砍伐的林木损失经一审法院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构于2016年5月10日作出的（2016）皓鉴字第54皓《鉴定报告》，虽然上诉人对《鉴定报告》提出了异议，但并未提出重新鉴定的申请，也未提出支持重新评估要求的有效证据，该鉴定报告可以作为确定赔偿数额的依据。被上诉人被砍伐的林木已经进行鉴定，鉴定报告中明确载明按照被上诉人《林权证》中载明的被上诉人享有30%的比例收益计算被上诉人被砍伐的林木损失，尽管被上诉人领取了被砍伐林木的部分收益分成，上诉人违法办理《林木采伐许可证》给被上诉人造成的林木被砍伐的损失，并未经过鉴定确认被上诉人已经领取的部分收益分成是否能够弥补被上诉人的损失。贵州皓天价格评估司法鉴定所在其作出的鉴定报告中载明“由于鉴定标的已经被采伐，现场已不存在，我所专业鉴定人员征求案件双方相关人员的意见后，案件双方相关人员一致同意采用抽样调查的方式调查同一年种植在同一地段的林木的蓄积推算鉴定标的的蓄积量”，该鉴定报告系对被上诉人未被火烧的林木进行的鉴定，鉴于被采伐的林木均系火烧林木，林木被烧与上诉人办理《林业采伐许可证》并无关联，被上诉人的损失应限于被砍伐的火烧林木的损失。对于被上诉人被砍伐的火烧林木的损失，因上诉人未提出对火烧林木进行鉴定，本院参照一审鉴定报告酌情按照50%的比例赔偿被上诉人101500元，扣除被上诉人已经领取的6065元，上诉人应给予被上诉人95435元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。一审认定部分事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销水城县人民法院（2016）黔0221行赔初3号行政赔偿判决第一项，即“由被告盘县林业局赔偿原告顾典文损失196935元，支付鉴定费15000元，合计211935元。限判决生效后十日内给付”；
二、维持水城县人民法院（2016）黔0221行赔初3号行政赔偿判决第二项,即“驳回被上诉人顾典文的其他诉讼请求”；
三、由上诉人盘州市生态文明建设局于本判决生效后30日内赔偿被上诉人顾典文95435元。
鉴定费15000元由上诉人盘州市生态文明建设局负担（被上诉人顾典文已经预交，由上诉人盘州市生态文明建设局连同赔偿款一并支付给被上诉人顾典文）。
本判决为终审判决。
审判长 何与芹
审判员 张 嘉
审判员 宋景伟
二〇一七年十二月四日
书记员 王 婷