湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终270号上诉人（原审原告）：张军伟，男，1970年6月2日出生，汉族，宜城市人，大货车司机，住湖北省宜城市，委托诉讼代理人：辛玉升，宜城市法律援助中心律师。上诉人（原审原告）：候明生，男，1945年3月24日出生，汉族，宜城市人，住湖北省宜城市，上诉人（原审原告）：张紫荆，女，1997年9月21日出生，汉族，宜城市人，住湖北省宜城市，上列二上诉人的委托诉讼代理人：张军伟，男，1970年6月2日出生，汉族，宜城市人，大货车司机，住湖北省宜城市，被上诉人（原审被告）：荆门市骁龙物流有限公司，住所地荆门市掇刀区虎牙关路62号，统一社会信用代码91420800741783778B。法定代表人：许行风，公司经理。委托诉讼代理人：潘克勤，湖北新天律师事务所律师。上诉人张军伟、候明生、张紫荆（以下简称张军伟等三人）因与被上诉人荆门市骁龙物流有限公司劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭于2018年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人张军伟及其委托诉讼代理人辛玉升，荆门市骁龙物流有限公司的委托诉讼代理人潘克勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军伟二审上诉请求：撤销原判，改判确认侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间存在劳动关系。事实与理由：1、原审认定事实错误。张军伟运输丙烯时是以荆门市骁龙物流有限公司的名义，押运员也是荆门市骁龙物流有限公司的押运员而不是马志雄个人的押运员。丙烯属于危险化学品，按照《危险化学品安全管理条例》第四十八条规定：“通过道路运输危险化学品的，应当配备押运人员，并保证所运输的危险化学品处于押运人员的监控之下”危险化学品运输企业都依法制定了严格的安全规章制度，押运员也依法取得相应资质证书，押运员执行的是公司的规章制度，而不是马志雄个人的，侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司存在隶属关系。2、一审没有准确理解法律。侯红梅提供的押运工作系危化品运输企业荆门市骁龙物流有限公司的业务组成部分，并接受运输企业的安全管理，符合《劳动和社会保障部》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的情形，双方劳动关系成立。《最高人民法院》（〔2013〕民一他字第16号），由于效力受时间局限，按照新法优于旧法的原则，已被《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕法释9号）取代，本案应适用最高人民法院新的司法解释。荆门市骁龙物流有限公司二审答辩称，1、该公司与侯红梅之间没有劳动法规定的隶属关系。案外人马志雄将其所有的鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××重型半挂牵引车挂靠在该公司，以公司名义对外经营。马志雄聘请张军伟为驾驶员，张军伟为了生活方便，约其妻侯红梅当押运员。张军伟的工作及报酬均由马志雄发放，侯红梅的工作及薪酬均由张军伟发放。马志雄与公司没有劳动关系、马志雄聘请的张军伟也与公司没有劳动关系，张军伟聘请的侯红梅与公司之间必然没有劳动关系。2、一审适用法律正确。一审参照适用《最高人民法院》（〔2013〕民一他字第16号）精神正确，该答复与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕法释9号）并不冲突，亦未废止。要求驳回上诉，维持原判。张军伟等三人向原审法院起诉请求：确认侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间存在劳动关系。事实和理由：张军伟与妻子侯红梅具有特种行业危化品驾驶证和押运证，2015年3月20日以来，张军伟及妻子侯红梅一直从事登记在荆门市骁龙物流有限公司名下的鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××丙烯罐半挂车危化品司机和押运工作。鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××丙烯罐半挂车的挂靠人为马志雄。2016年10月18日，张军伟及侯红梅接到老板马志雄指示，要求当晚从张家港市金港镇开鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××丙烯罐半挂车去浙江平湖县星星化工厂拉丙烯。当晚19时许，张军伟及侯红梅从金港镇租住地至渤海湾路护桥东侧路开停在那的罐车时，侯红梅被苏Ｅ×××××小型客车相撞受伤，经抢救无效当场死亡，交警大队认定双方负同等责任。张军伟等三人认为，侯红梅生前长期以荆门市骁龙物流有限公司的名义从事危化品丙烯押运工作，与荆门市骁龙物流有限公司形成劳动关系，在派遣外出工作中因工死亡。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，于2017年6月向荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称掇刀仲裁委）提出申请，要求确认劳动关系，但掇刀仲裁委以失效的《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）为由，裁决侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司不存在劳动关系。因该答复已被《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕法释9号）取代和废止，故请求支持张军伟等三人的诉讼请求。原审查明，车主马志雄将鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××重型半挂牵引车挂靠在荆门市骁龙物流有限公司处，并以荆门市骁龙物流有限公司的名义对外运营，本案张军伟及其妻子侯红梅在该车上从事驾驶员及押运员工作。张军伟陈述马志雄为其在张家港租赁了房屋居住。2016年10月17日，马志雄通知张军伟到浙江平湖提货运送至张家港市。2016年10月18日下午，张军伟驾驶车辆30余小时与侯红梅在张家港卸货后回到租住地，张军伟表示当时马志雄又电话告知其再去浙江运货，于是其与侯红梅从租住地出发前往罐车停靠地点。19时2分左右，案外人刘华驾驶苏Ｅ×××××小型普通客车经渤海路由西向东行使至张家港市金港镇渤海路护漕港桥东侧路口，该车前部撞击由北向南步行的侯红梅人体，造成侯红梅受伤、车辆损坏，侯红梅经医院抢救无效于当日死亡。张军伟陈述其老板在张家港市××××6台罐车，马志雄向其发放工资时，将其和侯红梅二人的工资共同汇至张军伟账户。侯红梅去世后，其家属认为侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司系劳动关系，遂向掇刀仲裁委申请仲裁，掇刀仲裁委认为双方不存在劳动关系，张军伟等三人不服，向人民法院提起本案诉讼。候明生系侯红梅父亲，张紫荆系侯红梅女儿。原判认为，车主马志雄将鄂Ｈ×××××、鄂Ｈ×××××重型半挂牵引车挂靠在荆门市骁龙物流有限公司，以荆门市骁龙物流有限公司名义对外从事运营，并聘用张军伟之妻侯红梅为该车的押运员，侯红梅的工作安排和日常管理以及薪酬发放均由车主马志雄负责。侯红梅在从事劳务过程中，荆门市骁龙物流有限公司制定的各项劳动规章制度未适用于侯红梅，侯红梅亦未接受荆门市骁龙物流有限公司的劳动管理，也未在荆门市骁龙物流有限公司领取劳务报酬，与荆门市骁龙物流有限公司之间没有身份隶属关系也无经济隶属关系，其与荆门市骁龙物流有限公司之间不具备劳动关系的基本特征，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的情形，故双方劳动关系不成立。《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》并未废止，可以作为认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》系工伤行政案件的法律适用，不能作为认定劳动关系的法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，判决：张军伟、候明生、张紫荆亲属侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审查明的事实属实，二审予以确认。本院认为，张军伟等三人要求确认侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间存在劳动关系。因此，双方是否存在劳动关系，应当以劳动法规范予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，张军伟等三人均主张侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间存在劳动合同关系，但未能提供双方之间签订的劳动合同。因此，双方是否形成事实劳动关系，应当由张军伟等三人承担举证责任。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，确认劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。隶属性是劳动关系的本质特点，其表现的具体形式为，当劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。本案中，从荆门市骁龙物流有限公司的举证及一审卷中马志雄的书面陈述来看，马志雄将自己所有的鄂Ｈ×××××号、鄂Ｈ×××××号车辆挂靠在荆门市骁龙物流有限公司名下经营。马志雄为实际车主，荆门市骁龙物流有限公司仅为法律意义上的车主。马志雄以该公司的名义对外从事运输，该公司仅按月收取挂靠费用。荆门市骁龙物流有限公司虽具备用人单位的主体资格，但侯红梅并非荆门市骁龙物流有限公司直接雇佣，侯红梅所从事的工作并非受荆门市骁龙物流有限公司的安排和管理，劳动报酬并非由荆门市骁龙物流有限公司支付。据此，荆门市骁龙物流有限公司与侯红梅之间并不存在劳动关系中的隶属性，尚不足以认定荆门市骁龙物流有限公司与侯红梅之间业已形成了事实劳动关系。原判认定荆门市骁龙物流有限公司与侯红梅之间不构成劳动关系，并无不当，应予维持。基于马志雄未作为第三人参加本案诉讼，原审判决在说理部分认为侯红梅系马志雄聘请的押运员及侯红梅的工作安排及日常管理、薪酬发放均由马志雄负责的理由未经马志雄举证及辩论，原审以上述理由进行说理不妥，二审予以纠正。关于原审对法律的适用是否准确的问题，原审不仅参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条的规定，从劳动关系的本质属性进行了分析，同时亦参照了《最高人民法院〈关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复〉》［（2013）民一他字第16号］（以下简称《答复》）的规定：“安徽省高级人民法院：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的特征，不宜认定其形成事实劳动关系”的精神，认定侯红梅与荆门市骁龙物流有限公司之间不存在事实劳动关系并非对法律理解错误。虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》［法释（2014）9号］（以下简称《规定》）第三条第一款第（五）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”但该《规定》并未明确被挂靠单位与挂靠个人所聘用的人员之间存在劳动关系。因此张军伟等三人上诉认为本案关于确认劳动关系应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张军伟、候明生、张紫荆负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  许德明审判员  李芙蓉二〇一八年五月二十日书记员  刘琼祎