河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终2165号
上诉人（原审被告）：闫东，男，1971年8月2日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托代理人李士德，河北环都律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张家口市东和商贸有限公司，住所地张家口市桥西区东弯路街9号。
法定代表人郭晓宾，总经理。
委托代理人李士德，河北环都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口仁通投资有限公司，住所地张家口市桥东区铁路斜街8-10号。
法定代表人任从仁，董事长。
委托代理人周东明，北京市华夏律师事务所律师。
委托代理人李若非，河北思洋律师事务所律师。
上诉人闫东、张家口市东和商贸有限公司因与被上诉人张家口仁通投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫东及其委托代理人李士德，上诉人张家口市东和商贸有限公司（以下简称东和公司）法定代表人郭晓宾及其委托代理人李士德，被上诉人张家口仁通投资有限公司委托代理人周东明、李若非到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张家口仁通投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令立即归还借款17182057元及自借款日每月二分的利息；2、诉讼费由闫东、张家口市东和商贸有限公司承担。事实理由：闫东、东和公司在2013年至2014年间与张家口仁通投资有限公司以签订投资合同的名义借款30笔，共计17182057元。由张家口仁通投资有限公司的法定代表人任从仁代表公司签订上述一系列协议并付款。协议约定，如发生纠纷由张家口市桥东区人民法院管辖。上述借款到期后，二人均未偿还。为维护张家口仁通投资有限公司的合法权益，诉至法院。
闫东、东和公司辩称，一、答辩人已用财产实物所得价款向张家口仁通投资有限公司抵顶偿还了借款。2013年东和公司租赁万全县宣平堡乡石庄屯村村委会（以下简称石庄屯村）和村民土地并于张家口市桥西区五墩台龙凤山陵园合作，在龙凤山公墓邻壤土地投资建设和经营公墓。同年，东和公司为向张家口仁通投资有限公司偿还公司、闫东为本公司的借款，口头同意张家口仁通投资有限公司可以对外销售东和公司投资经营的公墓，所得价款用于抵顶偿还借款。张家口仁通投资有限公司至今已销售公墓1222个，价款约计30425000元，远远超过了答辩人所欠张家口仁通投资有限公司的借款。但另答辩人想不到的是，张家口仁通投资有限公司却未将销售公墓款项作为还款。张家口仁通投资有限公司诉状所称与事实严重不符。二、张家口仁通投资有限公司主张的借款中并非都是本金，存在高利贷及利滚利的事实情况，依法不应予以支持。根据民间借贷若干意见第七条及第二十五条的规定，东和公司及受其委托的闫东共向张家口仁通投资有限公司借款本金数额为11300000元，约定月利息三分。张家口仁通投资有限公司诉请的数额存在高利贷及利滚利的事实，不应支持。综上，张家口仁通投资有限公司的诉讼请求与事实不符，高利贷及利滚利的部分应予扣减。张家口仁通投资有限公司出售公墓的所得款应予抵顶偿还借款，超过部分应予返还东和公司。
东和公司反诉请求：1、判令张家口仁通投资有限公司将其销售的位于石庄屯村的公墓所得价款作为我公司偿还借款并向我公司退还超过应予偿还借款数额部分的销售公墓款项约6000000元；2、判令张家口仁通投资有限公司赔偿我公司经济损失；3、承担本案所有诉讼费用。事实理由为：2013年东和公司租赁万全县宣平堡乡石庄屯村村委会和村民土地并于张家口市桥西区五墩台龙凤山陵园合作，在龙凤山公墓邻壤土地投资建设和经营公墓。同年，东和公司为向张家口仁通投资有限公司偿还公司、闫东为本公司的借款，口头同意张家口仁通投资有限公司可以对外销售东和公司投资经营的公墓，所得价款用于抵顶偿还借款。张家口仁通投资有限公司至今已自行单独销售我公司所有的公墓1222个，但张家口仁通投资有限公司却未将销售公墓款项作为我公司向张家口仁通投资有限公司偿还借款的偿还款项。也未将实物抵顶后超过应予偿还借款数额部分的销售所得款项退还。
张家口仁通投资有限公司辩称，一、东和公司反诉没有法律依据，张家口仁通投资有限公司没有口头同意，与其也从没有约定可以对外销售东和公司投资建设经营的公墓所得价款抵顶借款。这是东和公司虚构和编造的，目的是抵赖归还被反诉人的借款。所谓口头约定的交易是违反交易习惯和日常交易经验，东和公司没有证据证明其主张的事实。没有证据证明其拥有1222个墓位。没有证据证明将1222个公墓移交给张家口仁通投资有限公司销售，因为不存在东和公司主张事实。从2013年至今东和公司从未和张家口仁通投资有限公司对账，销售多少墓地，抵销了多少借款。东和公司从未要求张家口仁通投资有限公司返还销售公墓的价款37923600元。而且笔录第十一页，闫东的代理人说明借条及还款的凭证，证明2014年11月10日到2014年11月29日几张还款凭证，闫东还在返还张家口仁通投资有限公司的借款，他说还了802000元。如销售公墓超出借款，为什么闫东还在这期间归还张家口仁通投资有限公司的借款，显然是违反逻辑的。二、张家口仁通投资有限公司出售的是本公司投资建设经营的墓地，不是东和公司投资建设经营的墓地。张家口仁通投资有限公司于2014年5月和万全县宣平堡村石壮屯村村民委员会合作。协议约定村委会委托张家口仁通投资有限公司销售公墓，张家口仁通投资有限公司提交的四份证据，证明张家口仁通投资有限公司出售的墓地是本公司投资建设的墓地。从2014年5月到2015年10月，张家口仁通投资有限公司能找到的投资经营建设墓地的支出的账目清单及相关的凭证，费用共计是6092533.6元。投资是用于平地、修路、建墓碑、刻墓碑、打井、植树等经营成本。张家口仁通投资有限公司销售的墓地是本公司的投资建设的墓地，与东和公司无关。要求驳回东和公司的诉讼请求。
张家口仁通投资有限公司围绕诉讼请求依法提交2013年6月20日至2014年10月30日闫东分30笔向张家口仁通投资有限公司借款17182057元的证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。张家口仁通投资有限公司提交的证据有：
1、2013年7月14日600000元借款单1张；
2、2013年6月20日200000元借款单1张；
3、2013年7月2日1200000元借款单1张；
4、2014年5月8日826000元借款单1张、投资理财协议1份；
5、2014年5月12日835440元借款单1张、投资理财协议1份；
6、2014年12月2日911904元借款单1张、投资理财协议1份；
7、2014年6月15日156055元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
8、2014年6月21日556960元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
9、2014年6月23日236000元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
10、2014年7月1日1392400元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
11、2014年7月2日257240元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
12、2014年7月9日590000元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
13、2014年7月20日177000元借款单1张、投资理财协议1份；
14、2014年7月29日1392400元借款单1张、投资理财协议1份；
15、2014年8月3日295000元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
16、2014年8月3日509618元借款单1张、投资理财协议1份、授权委托书1份；
17、2014年8月16日118000元借款单1张、投资理财协议1份；
18、2014年8月22日118000元借款单1张、投资理财协议1份；
19、2014年9月7日757466元借款单1张、投资理财协议1份；
20、2014年9月15日59000元借款合同1份、投资理财协议1份；
21、2014年9月15日177000元借款合同1份、投资理财协议1份；
22、2014年9月19日2520411元借款单1张、投资理财协议1份；
23、2014年9月26日492910元借款单1张、投资理财协议1份；
24、2014年9月30日164303元借款单1张、投资理财协议1份；
25、2014年10月3日363767元借款合同1份、投资理财协议1份；
26、2014年10月3日328606元借款合同1份、投资理财协议1份；
27、2014年10月5日328608元借款合同1份、投资理财协议1份；
28、2014年10月8日492910元借款合同1份、投资理财协议1份；
29、2014年10月14日985819元借款合同1份、投资理财协议1份；
30、2014年10月30日139240元借款合同1份、投资理财协议1份；
其中2013年6月20日和2013年7月2日借款单加盖有东和公司公章；2014年8月3日、2014年8月6日、2014年8月22日、2014年9月7日、2014年9月19日、2014年9月26日、2014年9月30日借款单约定借款月利率3%；2014年9月15日借款合同约定借款月利率3%；投资理财协议约定“每逾一日乙方（闫东）向甲方（张家口仁通投资有限公司）支付投资金额10%作为违约金”。二被告对上述证据的真实性、关联性均无异议，但对合法性及证明目的提出异议，理由为：1、上述借款1、2、3不应计算利息；2、存在高利及重复计算利息的情况；3、要求张家口仁通投资有限公司提交相应汇款证据。闫东为支持抗辩意见提交没有张家口仁通投资有限公司签字的利息明细表1份，张家口仁通投资有限公司不认可。张家口仁通投资有限公司主张因闫东系公务人员，不同意采取转账支付，除部分支付现金外还通过银行向闫东支付部分借款，为此提交：1、王成禄建行6227070680333793明细查询单1份，王成禄证明2份并申请王成禄出庭作证，拟证明建行6227070680333793、农行62×××69账户为张家口仁通投资有限公司使用，该账户转款给闫东，与王成禄无关；2、建行转账凭条6张、存款凭条1张、工行业务凭条1张，拟证明张家口仁通投资有限公司法定代表人任从仁给被告闫东转款的情况。二被告均不认可，主张实际借款金额为11300000元。二被告对借条、借款合同、投资理财协议的真实性、关联性无异议，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、王成禄出庭证实本人银行卡用于单位经营，且该银行卡向闫东汇款，应予认定；2、任从仁作为单位法定代表人，向闫东汇款的情况应视为履行职务行为，也应予以认定。
东和公司围绕反诉诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。东和公司提交的证据有：
1、2013年5月24日石庄屯村《会议记录》1份，拟证明东和公司与石庄屯村协商租赁龙凤山接壤处荒沟事宜，并经村民代表大会讨论通过；
2、2013年6月10日张家口市五墩村龙凤公墓与石庄屯村签订的《土地租赁协议》1份，2013年7月19日张家口市五墩台村龙凤公墓与东和公司签订的《购买公墓协议》1份；
3、2013年7月9日和2013年7月19日东和公司与石庄屯村签订的《补充协议》各1份；
4、图2份；
5、地块面积坐标表1份；
6、收款收据1张；
7、建行客户回单1张；
8、收条2张；
9、说明1份；
上述证据拟证明东和公司与石庄屯村签订协议并实际履行的土地四至及土地所有权、使用权情况。
10、东和公司与杨永贵土地转让协议、补充协议各1份，收条2张；
11、东和公司与杨怀岭土地流转协议1份、收条1张；
上述证据拟证明土地已实际履行。
12、（2016）张二证经字第13号公证书1份，拟证明永安公墓的四至；
13、（2016）张二证民字第148、149、150、151号公证书各1份，拟证明永安公墓为东和公司投资建设，公墓所有权归东和公司；
14、界址点坐标表6页、图1份，拟证明东和公司在石庄屯村、杨永贵、杨怀岭的土地上建设永安公墓与公证机关的附图界址点相吻合；
15、陈淑娟与刘旋信息表9页、微信记录70页；
16、银行卡客户交易查询单15页、会计档案61页；
17、销售款项明细表6页、预估价款明细1份；
18、永安公墓范围图1份、明细12页；
上述证据拟证明张家口仁通投资有限公司销售永安公墓的事实及销售款抵顶偿还借款的事实。
19、（2016）张二证民字第216、217、218号《公证书》各1份，拟证明任从仁招用人员销售永安公墓的事实；
20、陈淑娟发票联1张，拟证明张家口仁通投资有限公司会计陈淑娟的电话号码；
21、（2016）张二证民字第227号《公证书》1份，拟证明陈淑娟将永安公墓部分价款返还给东和公司，未返还部分抵顶张家口仁通投资有限公司借款；
22、永安公墓支付明细1份、收据116张、银行凭条45张、签认单1张、业务单1张；
23、不动产抵押合同9份、机动车质押借款合同3份、引进投资合同2份、投资凭证2份；
24、2015年10月2日会议记录复印件2份。
上述证据拟证明永安公墓为东和公司投资建设依法享有财产及收益权；证明诉争借款本金11300000元，利息5880000元，原告诉请存在利滚利的现象；证明原告销售东和公司永安公墓，以抵押和顶账的方式销售365个，单价41800元，总价14546400元，应作为向原告抵顶借款本息的款项。
张家口仁通投资有限公司对上述证据的证明目的均不认可。张家口仁通投资有限公司提交：
1、订购墓碑协议书1份，拟证明张家口仁通投资有限公司销售的公墓是本公司投资建设经营的公墓；
2、张家口仁通投资有限公司投资建设经营公墓的财务支出账目及凭证清单9页，拟证明仁通公司销售的公墓是本公司投资建设经营的墓地；
3、张家口仁通投资有限公司2014销售账册及清单复印件164页，2015年销售账册及清单复印件206页；
4、王成禄的建行卡6227070680333793明细查询单1份，张建华出具的收条6张，白明静转账凭条2张，现金存入3张，闫耀军出具的收条2张，照片1张，拟证明张建华、闫耀军承包建设了张家口仁通投资有限公司投资的永安公墓，并收到通过转账的资金，
5、王成禄证人证言1份，拟证明张建华承包建设了张家口仁通投资有限公司投资的永安公墓，并收到通过王成禄卡转账的资金，王成禄与张建华本人无资金往来；
6、陈淑娟证人证言1份，拟证明其销售的公墓为张家口仁通投资有限公司的公墓；
7、张家口市公安局万全县宣平堡派出所报警案件受理登记薄复印件1份，拟证明张家口仁通投资有限公司在永安公墓小二层楼被人拆除，账册丢失；
8、2014年5月10日石庄屯村委托书1份；
9、2014年5月8日原告与石庄屯村合作协议1份；
10、2014年6月6日张家口市石庄屯永安公墓授权书1份；
11、2014年5月7日会议记录1份；
上述8、9、10、11证据拟证明公墓为张家口仁通投资有限公司与村委会协商投资兴建，不存在销售东和公司公墓及用公墓款抵顶欠款的事实。东和公司对上述证据也均不认可并提交撤销授权函1份，张家口仁通投资有限公司亦不认可。
东和公司还申请刘旋、席治山、郭海军、刘秀英出庭作证，刘旋和席治山拟证明买公墓的签字人往银行交款的张志刚、白明静、陈淑娟的都是原告的工作人员；郭海军拟证明仁通公司把东和公司的公墓抵顶给郭海军偿还其500000元的债权；刘秀英拟证明仁通公司销售东和公司建设的公墓也能证明张志刚、白明静、陈淑娟是张家口仁通投资有限公司的员工。张家口仁通投资有限公司对上述证言均不认可。
另，张家口仁通投资有限公司、东和公司对诉争土地及地上建筑没有取得物权登记或行政机构许可的事实均无异议。因张家口仁通投资有限公司和东和公司均不能证明取得物权登记或行政机构许可，故法院对双方就反诉提供的证据均不予认定。
一审法院认为，张家口仁通投资有限公司与闫东之间的借款关系，合法有效，应予认定。闫东以个人名义与张家口仁通投资有限公司签订的民间借贷合同，所借款项用于东和公司，故张家口仁通投资有限公司请求闫东、张家口市东和商贸有限公司承担共同清偿责任的诉讼请求应予支持。2013年7月14日600000元、2013年6月20日200000元借款单、2013年7月2日1200000元，合计2000000元，因没有约定利息，视为不支付利息，法院对闫东、张家口市东和商贸有限公司此项抗辩意见应予采纳。剩余借据金额合计15182057元，闫东、张家口市东和商贸有限公司虽抗辩存在计算复利的情况，但没有证据证实，应当认定为本金。剩余本金约定的月息3%和逾期付款10%的违约金，张家口仁通投资有限公司选择按照月息2%自借款日计算至实际付款日的请求，应予支持。截止2016年7月31日，2014年5月8日826000元27个月利息为446040元；
2014年5月12日835440元27个月利息为451138元；
2014年12月2日911904元20个月利息为364762元；
2014年6月15日156055元25个月利息为78028元；
2014年6月21日556960元25个月利息为278480元；
2014年6月23日236000元25个月利息为118000元；
2014年7月1日1392400元25个月利息为696200元；
2014年7月2日257240元25个月利息为128620元；
2014年7月9日590000元25个月利息为295000元；
2014年7月20日177000元24个月利息为84960元；
2014年7月29日1392400元24个月利息为668352元；
2014年8月3日295000元24个月利息为141600元；
2014年8月3日509618元24个月利息为244617元；
2014年8月16日118000元23个月利息为54280元；
2014年8月22日118000元23个月利息为54280元；
2014年9月7日757466元23个月利息为348434元；
2014年9月15日59000元22个月利息为25960元；
2014年9月15日177000元22个月利息为77880元；
2014年9月19日2520411元22个月利息为1108981；
2014年9月26日492910元22个月利息为216880元；
2014年9月30日164303元22个月利息为72293元；
2014年10月3日363767元22个月利息为160057元；
2014年10月3日328606元22个月利息为144587元；
2014年10月5日328608元22个月利息为144588元；
2014年10月8日492910元22个月利息为216880元；
2014年10月14日985819元22个月利息为433760元；
2014年10月30日139240元21个月利息为58481元。
以上利息合计7113138元。其后，至本判决指定的履行期限内的实际履行日，闫东、张家口市东和商贸有限公司仍应按此标准执行。东和公司反诉主张的以永安公墓销售款抵顶借款的意见，应以东和公司对该公墓享有合法的用益物权为前提，因张家口仁通投资有限公司亦主张该公墓的用益物权，且闫东、张家口市东和商贸有限公司主张以公墓的销售收入抵顶张家口仁通投资有限公司的借款，证据不充分，故该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十三条第二款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、闫东、张家口市东和商贸有限公司于本判决生效之日起十日内日一次性支付张家口仁通投资有限公司借款本金17182057元，利息7113138元（计算至2016年7月31日，其后，至本判决指定的履行期限内的实际履行日，闫东、张家口市东和商贸有限公司仍应按月2%支付利息），共计24295195元；二、驳回张家口市东和商贸有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费163276元，依法减半收取81638元，财产保全申请费5000元，由闫东、张家口市东和商贸有限公司负担。反诉案件受理费26900元，依法减半收取13450元，由张家口市东和商贸有限公司负担。
上诉人东和公司、闫东上诉称，闫东不应承担还款责任，被上诉人诉请主张的借款中并非都是本金，存在高利贷及利滚利的事实情况，一审法院认定事实错误，判决明显不公。闫东是受东和公司的委托向被上诉人借款，上诉人东和公司实际向被上诉人所借的借款本金共计11300000元，约定月利息三分。被上诉人诉请的数额存在高利贷及利滚利的事实情况，一审法院认定事实错误，判决对上诉人极为不公。反诉中，东和公司主张的是财产权益，且反诉人有充分证据证明其主张的事实与理由。被反诉人当庭承认其销售永安公墓的事实，这说明其因此获得了财产利益，而根据反诉人提供的证据可知，该部分财产利益本着谁投资谁收益的原则，应归属于反诉人享有，因此，上诉人主张的事实清楚明确，依法应予以支持。一审判决适用法律错误，对上诉人明显不公。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的请求。
被上诉人张家口仁通投资有限公司答辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。上诉状称闫东不应承担还款责任，闫东是受东和公司的委托向答辩人借款，这一主张不符合事实。二上诉人之间不存在委托借款关系，闫东作为借款债务人，依法依约应承担还款付息义务。上诉状称实际向答辩人借款本金11300000元，答辩人诉请的借款数额存在高利贷及利滚利的情况，但没有提供任何证据证明其主张，依法应不予支持。上诉人东和公司没有证据证明其反诉主张，没有证据证明答辩人销售的永安公墓是其投资建设经营的。相反，答辩人提供的大量证据证明是销售本公司投资建设经营的永安公墓，是自己投资自己受益，与东和公司无关。东和公司对诉争土地使用权及公墓所有权未依法登记和行政机关审批许可，其据此主张的财产权益不合法，不应受法律保护。特别要说明闫东对答辩人的起诉没有提出反诉，不是反诉当事人。东和公司反诉把闫东个人经商出资作为其公司出资，并以此抵赖闫东还答辩人的借款。东和公司无权为没有提出反诉的闫东主张权利。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人对答辩人提交的30份借款凭证真实性、关联性无异议，其主张借款存在利滚利，却没有证据证实，一审认定借款本金为17182057元，支持答辩人选择按照月息2%计算利息的合法请求，判决上诉人闫东、东和公司一次性支付答辩人借款本金17182057元和利息7113138元（按月2%支付利息至实际履行日），事实清楚，于法有据。一审判决以上诉人东和公司对永安公墓不享有合法的用益物权，其主张以公墓销售的收入抵顶答辩人的借款证据不充分为由，驳回东和公司的反诉诉讼请求，合法合理。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，根据闫东和东和公司的申请依法调取存放于桥西区纪委保存的律师王祖明与闫东、任从仁2015年10月2日的谈话记录。该记录证明当事人诉争的17182057元的借款中包含有仁通公司2000000元的投资款。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，从仁通公司提供的证据证明，仁通公司与闫东和东和公司的借款关系依法成立。但17182057元的借款中2000000元属投资款，原审法院将2000000元认定为借款不当，本院予以纠正。有关闫东和东和公司提出反诉的问题，其认为借款与投资公墓有关联，当事人双方为合作关系，但闫东和东和公司没有提交其双方合作的相关证据，对此应负举证不能的法律责任。原审法院对其反诉不予支持并无不当，待闫东和东和公司有合作相关证据时，可另行主张权利。故，闫东和东和公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第765号民事判决第二项；
二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第765号民事判决第一项为：“闫东、张家口市东和商贸有限公司于本判决生效之日起十日内日一次性支付张家口仁通投资有限公司借款本金15182057元，利息7113138元（计算至2016年7月31日，其后，至本判决指定的履行期限内的实际履行日，闫东、张家口市东和商贸有限公司仍应按月息2%支付利息），共计22295195元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费163276元，由上诉人闫东和张家口市东和商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
审 判 员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一七年二月十六日
书 记 员 梁秀峰