江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2328号
上诉人（原审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。
法定代表人：赵季平，该协会主席。
委托诉讼代理人：张烨，江苏中祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京广播电视集团，住所地江苏省南京市龙蟠中路338号。
法定代表人：高顺青，该集团台长。
委托诉讼代理人：孙韬，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）因与被上诉人南京广播电视集团（以下简称南京广电）侵害著作权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初693号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人音著协的委托诉讼代理人张烨，被上诉人南京广电的委托诉讼代理人孙韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人音著协上诉请求：改判南京铁路运输法院（2016）苏8602民初693号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决适用法律不当。南京广电在舞蹈节目中使用涉案音乐作品《地道战》和《红星歌》词曲，不属于合理使用，应当认定为构成侵权。2.一审判决确定的赔偿数额过低。应该综合考虑侵权作品的数量、知名度、侵权使用方式、侵权行为发生的时间等因素全额支持原告的赔偿请求。3.对合理费用的认定不清。上诉人通过网络途径购买出版物《春天来了》，提供了交易记录等证据，该购买费用应该得到支持。
南京广电二审辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.所举办的儿童春晚是团市委、市关工委、市教育局等部门下发通知要求举办的，具有公益性质。在晚会中间接的使用了《地道战》、《红星歌》等部分内容没有侵犯上述作品的著作权。3.一审判决确定的赔偿责任是结合涉案作品的知名度、市场影响、侵权行为主观故意、侵权的持续时间等因素综合予以酌定的，是合理的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原告音著协向一审法院提出诉讼请求：被告向原告支付涉案音乐作品使用费100000元，并赔偿原告为本案支出的合理费用5170元，合计费用105170元。事实和理由：原告是合法成立的音乐著作权集体管理组织，其与涉案音乐作品的作者傅庚辰、魏宝贵、邬大为、阿鲲、何其玲、毕晓世、布仁巴雅尔、任旭东签订有《音乐著作权合同》，有权对涉案音乐作品《红星歌》、《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》、《地道战》的作词和作曲行使诉讼权利。被告南京广电在其电视台播出的“2016少儿频道新年贴别编排”、“2016中国城市春晚精华版”、“2016宝贝总动员”节目中使用了上述作品，但未付费，其行为侵犯了相应作者就涉案作品所享有的广播权益。原告与被告多次交涉未果，遂诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告南京广电一审辩称：《地道战》、《红星歌》出现于被告少儿频道播出的“2016少年儿童春节晚会”节目中，相应节目仅选取了《地道战》的小部分和《红星歌》的部分内容。少儿频道是公益性频道，“2016少年儿童春节晚会”也是公益性晚会，被告对《地道战》、《红星歌》部分内容的使用属于公益性合理使用。退而言之，即使上述行为构成侵权，也应从轻判处赔偿数额。《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》三首歌曲出现于被告播放的“2016中国城市春晚”节目中，被告仅是该晚会的合作播出单位之一，已获得相应的播放授权，并支付了相应的费用。《春天来了》的词曲作者布仁巴雅尔参与了该歌曲的表演，应当视为其本人已经同意使用相应的词曲。至于布仁巴雅尔是否与原告签订有涉案著作权集体管理合同，被告并不知情。综上，被告不应当承担原告所诉请的侵权责任。此外，原告诉请的赔偿数额也属过高。
一审法院查明：原告音著协在本案中主张权利的作品为《轻轻地告诉你》、《红星歌》、《地道战》、《春天来了》和《伊人如梦》的词曲。其中，《轻轻地告诉你》发表于由江苏文艺出版社2003年出版的出版号为“ISBN7-5399-1904-3”的《绝妙好歌·中外抒情歌曲》一书中，其载明的词曲作者为毕晓世。《红星歌》、《地道战》发表于蓝天出版社2008年出版的出版号为“ISBN978-7-80158-858-6”的《好歌伴你度一生》一书中，《红星歌》载明的词作者为邬大为、魏宝贵、曲作者为傅庚辰；《地道战》载明的词作者为任旭东、傅庚辰，曲作者为傅庚辰。《春天来了》发表于中国唱片总公司2007年出版的出版号为“ISBN7-7999-1617-6”的《春天来了》音像作品中，其载明的词曲作者为布仁巴雅尔。《伊人如梦》发表于辽宁广播电视音像出版社出版的出版号为“ISBN978-7-88378-550-7”的影视作品《芈月传》中，其载明的词作者为何其玲，曲作者为阿鲲（原名为陈鲲），因该作品未载明播出时间，但原告认为该影视作品的播出时间为2015年，被告对原告所称的播出时间表示认可。
1993年4月5日，涉案《轻轻地告诉你》的词曲作者毕晓世作为甲方与乙方原告音著协签订了《音乐著作权转让合同》，主要约定：第一条，甲方同意将享有著作权的音乐作品之公开表演权、广播权和录制发行权在本合同规定的条件下转让给乙方；第二条，乙方保证甲方转让的音乐著作权得到尽可能有效的管理；第三条，本合同第一条所称的音乐作品，指甲方现有和今后将有的作品；第六条，甲方有权终止本合同，但应在乙方收到甲方书面要求一年后生效；第七条，本合同自双方签字之日起生效。
1993年12月14日，涉案《红星歌》的词作者邬大为，1993年12月29日，涉案《红星歌》的词作者魏宝贵，1994年7月22日，涉案《红星歌》、《地道战》的曲作者、《地道战》的共同词作者傅庚辰，1999年10月11日，涉案《地道战》的词作者任旭东，分别作为甲方与乙方原告音著协签订了《音乐著作权合同》。相应四份合同的约定条款均相同。主要约定：第一条，甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权乙方以信托的方式管理；第五条，本合同第一条所称的音乐作品，指甲方现有和今后将有的作品；第十三条，本合同有效期为三年，至期满前60天甲方未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；第十六条，本合同自双方签字之日起生效。
2012年3月15日，涉案《春天来了》的词曲作者布仁巴雅尔，2013年6月15日，涉案《伊人如梦》的词作者何其玲、曲作者陈鲲，分别作为乙方与甲方原告音著协签订了《音乐著作权合同》。相应三份合同的约定条款均相同，主要约定：第一条第1项，音乐作品，是指乙方现有和今后将有的所有音乐作品，包括但不限于乙方自己创作、通过购买、受赠、继承等方式获得著作权的音乐作品；第二条第1项，乙方同意将其拥有著作权的音乐作品的表演权、复制权、发行权、广播权及信息网络环境下的表演权、复制权（亦称信息网络传播权）以信托方式授权甲方进行集体管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；第二条第2项，乙方在签署本合同后，不得自己行使或委托第三人行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利；第八条第1项，乙方有权通过书面形式终止本合同，收回授予甲方管理的权利，但应在甲方收到书面通知一年后生效；第九条，本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2015年9月18日，被告南京广电与南京市精神文明建设指导委员会办公室、南京市教育局、共青团南京市委员会、南京市关心下一代工作委员会联合下发《关于举办2015年南京市优秀少儿节目选拔、年画宝宝评选暨2016南京市少儿春晚的通知》，就相关通知事宜进行部署。被告据此认为，其播放的“2016南京市少儿春晚”属于公益性晚会，在该晚会节目中使用涉案歌曲的词曲属于合理使用，被告相应的播放行为亦不构成侵权。
将被诉侵权作品与原告主张权利的涉案作品进行比对，被告在其少儿频道播出的《超级童星会—2016少年儿童春节晚会》的《勿忘》节目中使用了涉案《地道战》的部分词曲；在其少儿频道播出的《快乐启航放飞梦想—2016南京市少年儿童春节晚会》的《闪闪的红星》节目中使用了涉案《红星歌》的部分词曲。《勿忘》与《闪闪的红星》均是少儿舞蹈节目。《勿忘》持续播放时间约2分28秒，以《地道战》等4首内容不同但题材相同或类似的歌曲依次作为背景，《地道战》音乐的持续播放时间约为40秒，演唱的歌词为《地道战》两节歌词中的第一节。《闪闪的红星》持续播放时间约3分30秒，以《红星歌》等5段歌曲作为背景。其中，第一、三、五段均为《红星歌》，第二、四段为其它内容不同但题材相同或类似的歌曲。第一段音乐时长约40秒，第三段音乐时长约20秒，第五段音乐时长约30秒，所唱歌词主要为《红星歌》的前半节。被告在其新闻综合频道播出的《2016中国城市春晚》节目中存在对涉案《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》歌曲的完整演唱节目。《春天来了》的词曲作者布仁巴雅尔参与了该歌曲的演唱，《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》的词曲作者未参与相应歌曲的演唱。此外，原告主张权利的涉案作品的公开发表时间均早于上述三台晚会的举办时间。被告的少儿频道在播出《超级童星会—2016少年儿童春节晚会》及《快乐启航放飞梦想—2016南京市少年儿童春节晚会》节目前后及其间均不存在播放广告的情形；被告的新闻综合频道在播出《2016中国城市春晚》节目前存在播放广告的情形，晚会节目播出过程中不存在穿插广告的情形。
庭审中，原告认为，从布仁巴雅尔与原告签订的涉案合同之约定内容来看，布仁巴雅尔不能自行或许可第三人行使已经授予原告行使的权利，而被告也未能举证证明其对涉案歌曲的播放已经获得合法授权，故布仁巴雅尔参与《春天来了》歌曲的演唱这一事实并不影响被告播放该歌曲行为对原告所享有的相应词曲权利的侵权判定。此外，被告所播出节目中无论是部分或整体使用了涉案作品，也均不会影响被告对原告所享有的相应词曲权利的侵权判定。被告认为，原告未能提交证据证明涉案歌曲的词曲作者与原告签订的相关著作权合同已经有效续展，故相应合同中的授权是否仍然有效存疑，而相应授权的有效性直接决定原告是否享有本案的诉讼主体资格。对此，原告认为，涉案合同已经明确约定合同有效期自动续展，故原告无需就涉案合同的持续有效性问题进行补充证明。
原告还主张为本案诉讼支付合理费用共计5170元，其中包括律师费5000元，购买原告主张权利之作品载体费用170元。为此，其向法庭提交了律师代理费发票以及其为购买涉案作品载体所支付费用的相关凭证。被告对上述律师代理费发票以及购买涉案作品载体支付145元费用所对应发票的形式真实性予以认可，但认为该两项费用并非原告为维护涉案著作权人权益的合理支出。其中，律师费部分，原告未提交相应的律师委托代理合同，在原告委托涉案律师事务所进行批量维权的情况下，相应的律师费收费方式取决于双方合同的约定，其可能低于原告在本案中主张的律师费数额。对于另外25元购买相关作品的费用，被告以原告仅提供了网页打印件而无其他支付凭证予以核对为由对其真实性不予认可。
一审法院认为：
一、音著协有权就涉案作品以自己的名义提起诉讼
根据《著作权法》第八条第一款之规定，“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”原告音著协作为依法成立的著作权集体管理组织，其与涉案五部音乐作品的词曲作者分别签订了著作权授权合同。该系列著作权授权合同均约定相应词曲作者未以书面形式要求终止相应合同时，相应合同持续有效或到期后自动续展有效。从本案现有证据来看，原被告均未提交证据证明涉案系列著作权授权合同存在因词曲作者以合同约定形式行使合同解除权或因其它合法事由导致相应合同解除或终止的情形，故相应合同应当推定有效。原告音著协依据该系列著作权授权合同可以就涉案作品以自己的名义对被诉侵权行为人提起诉讼。当然，如有证据证明涉案系列著作权授权合同已经部分或全部合法解除或终止，原告音著协应当根据该事由，结合其主观知晓合同解除事由的可能性承担相应的不利法律后果。
二、南京广电的涉案行为侵犯了原告就涉案部分作品所享有的权利
从被告所播放的涉案作品对原告在本案中主张权利作品的使用形式来看，主要分为两种类型。第一种类型即是被告在其少儿频道播出的《超级童星会—2016少年儿童春节晚会》和《快乐启航放飞梦想—2016南京市少年儿童春节晚会》的《勿忘》及《闪闪的红星》两个少年儿童舞蹈节目中以《地道战》和《红星歌》的部分歌曲作为节目背景，从而间接使用了涉案相应作品的部分词曲；第二种类型即是被告在其新闻综合频道播出的《2016中国城市春晚》的《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》的歌曲演唱节目中直接使用了涉案相应作品的全部词曲。
（一）被告对《勿忘》等舞蹈节目的播放并不侵犯原告所享有的涉案作品权利
从被告所播放的《勿忘》及《闪闪的红星》两部作品的表现形式来看，均为舞蹈节目，尽管该两部舞蹈节目分别使用了涉案《地道战》和《红星歌》的部分歌曲作为其音乐背景，从而不可避免地使用了《地道战》和《红星歌》的部分词曲，但该两部舞蹈节目本身并不是对《地道战》和《红星歌》词曲的直接演绎，其在使用《地道战》和《红星歌》部分歌曲的同时还穿插使用了其他题材相同或类似的歌曲片段，其实质是通过提炼这些类型化歌曲的通用性思想及其节拍等元素进行一定的编排从而为少年儿童更好地表演舞蹈节目提供帮助；从相关公众的感知可能来看，被告在播放《勿忘》及《闪闪的红星》舞蹈节目时，相关公众通常最易感知的作品乃是舞蹈而不是作为其背景的歌曲，更不应是单纯的《地道战》和《红星歌》的词曲；从对涉案作品的使用后果来看，结合上述对相关公众感知可能的分析，《勿忘》及《闪闪的红星》虽然以背景音乐的方式使用了《地道战》和《红星歌》的部分词曲，但这种使用不会导致相关公众通过聆听《勿忘》及《闪闪的红星》两部舞蹈节目背景音乐的方式替代对基于《地道战》和《红星歌》的词曲所形成歌曲的欣赏；从鼓励作品创作的角度而言，参演《勿忘》及《闪闪的红星》舞蹈节目的少年儿童可能并非专业的舞蹈演员，尽管上述舞蹈作品存在脱离其背景歌曲而独立演出的可能，但对于少年儿童而言，使用上述经过一定编排的歌曲作为舞蹈节目的背景后，更有利于参演的少年儿童依托背景歌曲的节拍、歌词等把握舞蹈的节奏、瞬间表情、姿势等，从而更好地进行作品演出；从对所使用作品名称、作者进行指明的可行性、必要性角度而言，《勿忘》与《闪闪的红星》均是连贯性晚会中的舞蹈节目之一，无论从整台晚会还是单个节目的连贯性角度而言，其较之于文字作品、电影作品等在指明作者、作品名称方面都存在较大困难，特别是当以多首歌曲作为其背景时，更增加了指明被用作背景之歌曲名称、词曲作者的现实困难，且被使用作品在新作品中的表现形式较之于原来的表现形式已经发生转换，故也没有必要在新作品中再分别指名被使用作品的名称及作者。
综上，《勿忘》及《闪闪的红星》两部舞蹈节目基于正当的事由，不可避免地间接使用了《地道战》与《红星歌》的部分词曲，这种使用对原作品不会构成《著作权法》意义上的侵害，被告对《勿忘》及《闪闪的红星》舞蹈节目的播放行为也不会构成对原告所享有的《地道战》与《红星歌》词曲权利的侵犯。
（二）被告对《伊人如梦》等歌曲节目的播放侵犯了原告所享有的涉案作品权利
从被告新闻综合频道播出的《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》三首歌曲的表演情况来看，三首歌曲均是在未改变原词曲的情况下，对其进行了本原意义上的直接使用，这种使用除非有正当事由，否则即构成对原告就该三部作品所享有的著作权利的侵犯。被告以其提交的一份《节目播出许可合同》主张对相应节目的播放已经获得了合法授权。然而，被告并非该合同的任何一方当事人，也没有证据证明《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》两首歌曲的演唱行为本身已经获得原告就相应词曲使用的合法授权，故就本案现有证据而言，被告播放包含《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》两首歌曲之晚会节目的行为侵犯了原告就该两部作品词曲所享有的作品权利。关于被告所播放的上述晚会节目中还同时包含《春天来了》这首歌曲是否侵犯原告就该作品词曲所享有之权利的问题，尽管该作品的词曲作者布仁巴雅尔参与了该歌曲的演唱，但从布仁巴雅尔与原告签订的涉案《音乐著作权合同》之约定内容来看，该合同第二条第2项约定“乙方在签署本合同后，不得自己行使或委托第三人行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利”，从上述约定内容来看，布仁巴雅尔已经在合同中排除了自己对原告依据合同所取得的涉案著作权的行使。故此，尽管布仁巴雅尔本人参与了《春天来了》歌曲的演唱，在未获原告就《春天来了》词曲使用的合法授权的情况下，相应的歌曲演唱行为仍构成对原告就该作品词曲所享有的权利，被告播放相应歌曲的行为亦构成对原告所享有的相应作品权利的侵犯。
三、南京广电应当承担原告所诉请的赔偿损失等民事责任
鉴于被告在其新闻综合频道播放的《2016中国城市春晚》节目中包含了侵犯原告涉案作品权利的《伊人如梦》、《轻轻地告诉你》、《春天来了》三首歌曲，且被告未能举证证明对侵权节目的播放已获得形式上的合法授权并尽到合理的审查义务，故根据法律规定被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。然而，原告在本案中仅要求被告支付涉案作品的使用费并赔偿原告为制止侵权行为而支付的合理费用，一审法院对原告的诉讼主张在其合理数额范围予以支持。
关于被告应当向原告支付或赔偿费用的具体数额，由于现有证据无法证明权利人的实际损失亦无法证明侵权人的违法所得，也无其他与涉案作品有关的许可使用费标准等可供参照，一审法院将结合涉案作品的知名度、市场影响、被告侵权的行为样式、主观故意、可能持续时间等因素酌情予以确定。
根据著作权法的相关规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。现原告主张的合理开支为律师费5000元，购买原告主张权利之作品载体费用170元，合计5170元。因原告就前述170元费用中的25元部分未能对其真实性进行充分举证证明，而其他费用合计5145元相应证据的形式真实性能够确认，与本案亦具有关联性，数额亦具有合理性，一审法院对原告的合理费用主张支持5145元。
综上，一审法院对原告要求被告支付或赔偿损失的主张予以部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十一）项、第二款、第二十二条第一款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《著作权集体管理条例》第四条、第二十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审判决如下：一、被告南京广播电视集团于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中国音乐著作权协会经济损失4500元及其为制止本案侵权行为所支付的合理费用5145元，合计9645元；二、驳回原告中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。案件受理费2406元，由原告中国音乐著作权协会负担1093元，由被告南京广播电视集团负担1313元。
上诉人和被上诉人对一审判决查明的事实予以认可，本院对于一审查明的事实予以认定。
上诉人提交两份作品打印件，用以证明《地道战》整首歌时长1分56秒，《红星歌》整首歌时长2分57秒。本院对该证据予以认定，对上诉人据此拟证明的事实予以认定。
本案的争议焦点：被上诉人是否侵害了《地道战》和《红星歌》音乐作品著作权，一审法院认定的赔偿数额是否适当。
本院认为，被上诉人侵害了《地道战》和《红星歌》音乐作品著作权，一审法院确定的赔偿数额需要作相应调整。
南京广电播放的《勿忘》及《闪闪的红星》两部舞蹈作品，分别使用了涉案《地道战》和《红星歌》的部分歌曲作为其音乐背景，系对《地道战》和《红星歌》的部分词曲的直接使用，但是没有取得音著协或者相关权利人的许可，也没有支付相应使用费，侵害了上诉人对该两首歌曲享有的相关权利。音著协要求其支付涉案音乐作品使用费的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。
关于音乐作品使用费的计算方法和依据，有事实和法律依据，具有合法性和合理性，本院予以确认，并依据此标准确定两首歌曲的作品使用费。关于合理费用，一审判决对于相关证据的认定是符合法律规定的，本院予以确认；对于合理费用数额的确定是合理的，本院予以确认。
综上，南京广电播放的《勿忘》及《闪闪的红星》两部舞蹈作品分别使用了涉案《地道战》和《红星歌》的部分歌曲内容，没有支付作品使用费，侵害了音著协的相关著作权，应当支付相关作品使用费。一审判决在此部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602民初693号民事判决；
二、南京广播电视集团于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国音乐著作权协会作品使用费7500元及其为制止本案侵权行为所支付的合理费用5145元，合计12645元；
三、驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。
一审和二审案件受理费合计4812元，由原告中国音乐著作权协会负担2812元，由被告南京广播电视集团负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 新
审判员 薛 荣
审判员 雒 强
二〇一七年五月二十六日
书记员 吴乐园