广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法审监民再字第4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘仲，男。
诉讼代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯建文，男。
委托代理人：任坚明，广东叠力律师事务所律师。
原审被告：湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司。
法定代表人：张春江，该公司总经理。
再审申请人刘仲与被申请人冯建文、原审被告湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司（以下简称“耀华公司”）劳动争议一案，不服本院（2014）江中法民四终字第194号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院以（2014）粤高法民申字第2334号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2015年5月20日公开审理了本案。刘仲及其委托代理人唐亚智到庭，被申请人冯建文的委托代理人任坚明到庭，原审被告耀华公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘仲于2013年9月23日以其与新概念设计部存在劳动关系为由向鹤山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同月25日以该设计部之营业执照业已注销故刘仲所诉争议不属该委受理范围为由作出鹤劳仲案字（2013）692号不予受理通知书并送达刘仲。刘仲不服该仲裁裁决，遂诉至鹤山市人民法院，请求法院判令：1、冯建文给付刘仲劳动报酬111276.30元。2、冯建文为刘仲交纳社会保险费。3、冯建文向刘仲出具终止劳动合同的证明。4、冯建文支付解除终止合同的经济补偿16674元。5、冯建文向刘仲支付双倍工资的差额部分37438元。六、诉讼费用由冯建文负担。
冯建文对刘仲的起诉答辩称：冯建文开办的新概念设计部，一直与刘仲毫无关联，与证人关策添、刘秉钊不存在劳动关系，刘仲的证明材料不足采信。
被告耀华公司答辩称：耀华公司与刘仲无任何形式的劳务关系，广发证券鹤山新城路证券营业部装修项目的设计任务与耀华公司无关；耀华公司已根据合同约定，将所有项目承包费全额支付给冯建文，由冯建文包干使用。刘仲是否自2007年一直为冯建文工作，耀华公司无法确认是否真实，与耀华公司无关。
鹤山市人民法院一审查明：冯建文是鹤山市沙坪镇新概念装饰设计部（以下简称“新概念设计部”）的经营者，该设计部系于2007年4月16日由冯建文在鹤山市工商行政管理局依法设立，至2012年11月30日注销，该设计部的经营范围是室内外装饰设计服务；批发零售装饰材料。冯建文于2011年11月17日与耀华公司签订工程项目承包合同，该合同约定冯建文挂靠耀华公司承接广发证券鹤山新城路证券营业部的装修工程。后耀华公司于2011年11月17日与案外人广发证券股份有限公司鹤山新城路证券营业部签订装修装饰工程施工合同，约定由耀华公司承接广发证券鹤山新城路证券营业部的装修工程。
刘仲于2013年9月23日以其与新概念设计部存在劳动关系为由向鹤山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同月25日以该设计部之营业执照业已注销故刘仲所诉争议不属该委受理范围为由作出鹤劳仲案字（2013）692号不予受理通知书并送达刘仲。刘仲不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。
另查明：刘仲于2013年10月12日申请证人关则成、易沃强、关策添、刘秉钊出庭作证，一审法院予以准许并通知证人出庭，庭审当日关则成、关策添、刘秉钊到庭作证，易沃强无到庭。刘仲于同月14日申请追加耀华公司为本案共同被告，一审法院予以准许。另，当事人双方依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第二款规定约定适用简易程序，符合法律规定，一审法院予以照准。
鹤山市人民法院经审理认为：原告刘仲未经举证证明其与新概念设计部存在劳动关系，应负举证不能的责任，一审法院认定原告与新概念设计部不存在劳动关系，新概念设计部不对原告刘仲承担用人单位责任。因此，该设计部注销后，作为该设计部经营者的被告冯建文也不承担用人单位的责任。根据劳动合同法等法律规定，个人与个人之间仅能形成劳务关系而不能形成劳动关系。耀华公司提交的证据《工程项目承包合同》”乙方”只是”冯建文”的签名，而原告提交的《广发证券鹤山新城证券营业部施工单位项目负责人联系方式》也证明原告刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人而非新概念设计部的员工；被告冯建文承认曾雇佣原告驻工地负责广发证券装修工程的监督管理工作等情况，是证实是冯建文个人与原告之间形成的劳务关系。耀华公司也不对原告刘仲承担用人单位的责任。综上所述，原告基于劳动关系存在而提出的诉讼请求，应予驳回。根据《民事诉讼法》第64条、第142条、第152条、第157条第二款，《劳动合同法》第2条规定，判决如下：驳回原告刘仲的全部诉讼请求，案件受理费5元由刘仲负担。
刘仲不服一审判决向本院上诉称：1、一审判决认定事实不清，对有证据证明的下列案件事实未依法认定。1）、对刘仲与冯建文经营的新概念设计部存在劳动关系，刘仲工资构成中除基本工资、伙食补贴外，另有工程款提成的事实未依法认定。上述事实有刘仲提交的个体户机读档案登记资料、工资条（2007年4月至2012年10月）、证人关则成、关策添、刘秉钊的证言、证人书面证明材料、送货单、保险单等证据证实，但一审判决未依法认定。2）、对刘仲负责涉案装修工程施工图纸设计、工地管理的事实未依法认定。上述事实除有证人证言、书证等证据证实外，冯建文也予以承认。3）、对涉案装修工程结算款为2928323.55元，耀华公司在扣除综合分摊费用后，已将剩余款项2825832.24元全额支付给冯建文的事实未依法认定。上述事实有当事人无异议的耀华公司提交的证据及法院依职权调取的证据证实。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定”冯建文与刘仲之间属于个人之间形成的劳务关系”错误，与本案事实完全不符，依据明显不足。1）、刘仲在冯建文设立的新概念设计部工作多年，双方之间存在劳动关系，此事实有相应证据证明。2）、新概念设计部的经营范围为：室内外装饰设计服务；批发、零售装饰材料，冯建文本人就是新概念设计部的设立人和经营者，其个人本身就可代表新概念设计部对外签订合同。一审判决仅以“《工程项目承包合同》“乙方”是“冯建文”的签名，未发现有新概念设计部的印章”为由，便认定“是冯建文个人而非新概念设计部承接前述广发证券装修工程”依据明显不足。3）、事实上，涉案装修工程是新概念设计部的全体工作人员完成，即便冯建文是以个人名义承接涉案装修工程，也并不影响刘仲与新概念设计部之间劳动关系的认定。4）、“广东八建集团装饰工程有限公司”是冯建文为承包涉案工程装饰图纸设计而伪造的单位（冯建文伪造了该单位印章加盖在施工图纸上），刘仲及涉案装修工程与所谓“广东八建集团装饰工程有限公司”毫无关系，原审被告耀华公司在其民事答辩状中也明确涉案装修工程的设计任务与耀华公司无关，耀华公司已将所有项目承包费全额支付给冯建文，一审判决仅凭无加盖任何单位印章的联系方式表格认定“刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人”依据明显不足，与本案事实完全不符。5）、一审判决认定的“刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人”与该判决认定的“冯建文自承认曾雇佣刘仲驻工地负责广发证券装修工程的监督管理工作”存在明显矛盾，一审判决关于刘仲与冯建文存在劳务关系的裁判理由不成立。3、一审判决适用法律错误。（一）、一审判决违反证据规则，有关证据裁判的理由不成立。1、刘仲在本案中已提供大量证据证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系，且证据之间相互印证，一审判决在冯建文没有提供任何有效反驳证据、且冯建文自认雇佣刘仲在涉案装修工地工作的情况下，认定刘仲与新概念设计部不存在劳动关系，适用法律明显错误。2、一审判决有关对工资条不予采信的裁判理由不成立。首先，按常理，用人单位制作的工资签领表才会加盖用人单位印章，并由制作人、经办人或负责人签名，而本案刘仲提交的是用人单位自2007年4月至2012年10月各月份发放的工资条，根据工资条的尺寸大小不可能加盖用人单位印章，也通常不会有用人单位经营者的签名审批，实践中，工资条通常只是作为员工审核单位发放其工资数额、工资构成的依据；其次，刘仲提交的工资条中载明了刘仲每月工资构成及所提成工程名称、地点、工程款数额及提成数额；第三，新概念设计部虽登记经营者为冯建文个人，但实际是冯建文与其妻子冯志青共同经营，冯志青一直参与新概念设计部的经营管理，其所手写的工资条可直接证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。3、一审判决有关对证人证言不予采信的裁判理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，证人是就其亲眼所见、亲耳所闻的事实提供证言，一审判决在新概念设计部与其员工均未签订劳动合同的情况下，仅以不能证明证人是新概念设计部的员工为由，对全部出庭作证的证人证言不予采信，适用法律明显错误。4、一审判决有关对证人书面证明材料不予采信的裁判理由不成立。未出庭证人的书面证明材料依法只是不能单独作为认定案件事实的依据，本案中，证人杨细华、何成就的书面证明材料中附有二证人的身份证号码及联系电话，二证人的书面证明材料与本案中的工资条、送货单、证人证言、摩托车驾驶证及保险卡、加油卡及预收款凭证等证据相互印证，但一审判决却以“刘仲未举证证明杨细华、何成就的身份，该二人亦无出庭作证为由”不予采信，违反证据的审核认定规则。5、一审判决有关对送货单不予采信的裁判理由不成立。刘仲提交的送货单是由送货单位出具，载明了送货时间、材料名称、规格型号、数量、单价及金额，也载明了客户“冯建文”的姓名及材料所涉工程地点或名称，且有新概念设计部采购人员“冯伟坚”的签名，与本案中的证人证言、书面证明材料等证据相互印证，刘仲作为涉案装修工地负责人持有上述材料采购单据，可证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。（二）、一审判决未参照适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的相关规定处理本案。请求撤销一审判决，依法改判：1、冯建文向刘仲支付劳动报酬111276.30元及终止劳动合同的经济补偿金16674元；2、由冯建文负担一、二审诉讼费。
上诉人刘仲在二审期间对其陈述事实提供的证据有：1、团体保险投保记录，证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。2、录音光盘及录音记录，证明：（1）刘仲与新概念设计部存在劳动关系；（2）刘仲的工资构成包括业务提成；（3）冯建文以没有收到耀华公司工程尾款为由拖延向刘仲支付应得的工资报酬。3、新概念设计部工商登记资料，证明冯志青是冯建文的妻子，耀华公司支付给冯建文的涉案装修工程款是由其经手。4、工资信封，证明信封上的“刘仲”是由冯志青所写。5、装修工程招标文件，证明涉案装修工程施工中标单位需承担设计单位的设计费，此费用由施工中标单位自行消化，设计费金额为装修施工合同价的2%。
被上诉人冯建文答辩称：冯建文开办的新概念设计部，一直与刘仲毫无关联，与证人关策添、刘秉钊不存在劳动关系，刘仲的证明材料不足采信，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人冯建文在二审期间没有提供新的证据。
原审被告耀华公司答辩称：耀华公司与刘仲无任何形式的劳务关系，广发证券鹤山新城路证券营业部装修项目的设计任务与耀华公司无关；耀华公司已根据合同约定，将所有项目承包费全额支付给冯建文，由冯建文包干使用。刘仲是否自2007年一直为冯建文工作，耀华公司无法确认是否真实。冯伟坚、刘仲与冯建文作为一个团队对外承揽工程，其内部的分配理应自行解决，与耀华公司无关。耀华公司在二审期间没有提供新的证据。
本院二审查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，二审仅对刘仲的上诉请求进行审查。
关于刘仲与新概念设计部之间是否存在劳动关系的问题。刘仲诉称其从2007年4月始被新概念设计部招聘为设计施工员，直至2012年10月，并在一审中提供了工资条、施工单位项目负责人联系方式等证据，又在二审中补充提交了团体保险投保记录予以证明。团体保险投保记录显示：从2009年6月24日始，新概念设计部为刘仲、冯伟坚等人购买了保险。工资条上详细记载了刘仲的基本收入情况。以上证据的证明内容结合刘仲的一审诉讼阐明事实及冯建文承认其雇佣过刘仲的事实，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，可以认定新概念设计部与刘仲之间存在劳动关系。因此，刘仲上诉主张其与新概念设计部之间存在劳动关系的意见，理据充分，二审予以采纳。
关于刘仲诉请冯建文支付终止劳动合同的经济补偿金16674元的问题。首先，刘仲的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，刘仲的入职资料应由新概念设计部保管。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，因冯建文（新概念设计部的经营者）拒不提供有关资料，应承担举证不能的责任。据此，本院采纳刘仲的诉讼主张，即刘仲于2007年4月入职新概念设计部直至2012年10月离职。其次，因新概念设计部以提前解散为由解雇刘仲，刘仲并未提出异议，可视为用人单位协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，新概念设计部应向刘仲支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，刘仲于2007年4月入职直至2012年10月离职，刘仲的工作年限是5.5年，故新概念设计部应向刘仲支付5个半月的工资作为经济补偿。根据刘仲一审提交的工资条，刘仲2011年11月至2012年10月的月工资（元）分别为：2150、9230、7564、2150、2150、3500、2150、2525、2150、2150、2150、2150，故其月均工资为3334.92元。因此，冯建文应向刘仲支付的经济补偿金为3334.92×5.5=18342.06元，但刘仲仅诉请16674元，本院二审予以确认。
关于刘仲诉请冯建文支付劳动报酬111276.30元的问题。因刘仲未能提供证据充分证明其在广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程项目中有提成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘仲应承担举证不能的法律后果，故二审对其该项上诉请求，不予支持。
综上所述，一审判决认定刘仲与新概念设计部之间不存在劳动关系，系认定错误，本院二审予以纠正。刘仲上诉主张冯建文向其支付解除劳动合同的经济补偿金，有理，本院二审予以支持；刘仲上诉主张冯建文向其支付劳动报酬，没有依据，本院二审不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第93号民事判决；二、冯建文在本判决生效十日内向刘仲支付经济补偿金16674元；三、驳回刘仲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，由刘仲负担10元、冯建文负担5元。
刘仲不服本院二审判决申请再审称：一、二审判决适用法律确有错误。（一）二审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第六十四条的规定，对有证据的以下事实未依法认定。1、对证人刘秉钊、关策添的证言及书面证明材料的事实未依法认定。（1）申请人在二审提交的团体保险投保记录证明显示证人刘秉钊、关策添是鹤山市沙坪镇新概念装饰设计部员工，一审判决关于申请人“未能举证证明证人关策添及刘秉钊的身份是新概念设计部的员工”的证据裁判理由明显不能成立。（2）证人刘秉钊的证言证实“参与绘制图纸时可以提成工程款总额的0.8%为奖金；画效果图一张可得150元；有时我也负责设计施工，这样就可以同刘仲一样，提成工程款总额的3%”，“2011年底，我们装饰部装修广发证券鹤山营业部，整个装修设计及施工是刘仲负责”；（3）证人关策添证言证实“负责设计施工可得工程总额的3%提成，绘制图纸可得工程款总额的0.8%的提成，画效果图一张可得150元…”“2011年底，我们老板负责装修的广发证券鹤山营业部，我与刘秉钊协助刘仲绘制图纸…”。2、对申请人在涉案工程中劳动报酬包括基本工资和项目提成的事实未依法认定。（1）上述事实，申请人提交的证人证言、工资条、录音光盘及笔录可直接证明，且证据之间相互印证，足以认定，但二审判决却违法不予认定。（2）申请人提交的2007年4月至2012年10月长达五年多的工资中，明确显示申请人每月工资构成包括基本工资和设计施工提成，且工资条中有项目名称、工程价款、提成数额及比例反映，二审判决根据申请人提交的工资条，认定了“刘仲2011年11月至2012年10月的工资（元）分别为：2150、9230、7564…”，但对工资条明确表示申请人工资构成包括涉及施工提成的事实却违法不予认定。3.对申请人负责涉案装修工程施工图纸设计、绘图、工地管理的事实未依法认定。上述事实除有证人证言、书证等证据证实外，被申请人予以承认，一审判决也明确认定“被告冯建文自已承认曾雇佣原告驻工地负责广发证券装修工程的监督管理工作等”。4.对涉案装修工程结算款为2928323.55元，耀华公司在扣除综合分摊费用后，已将剩余款项按2825832.24元全额支付给被申请人的事实未依法认定。上述事实有当事人无异议的耀华公司提交的证据及一审法院依职权调取的证据证实。（二）二审判决举证责任分配不当，未适用《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定处理本案，适用法律明显错误。1.申请人就其与新概念设计部存在劳动关系已完成举证责任，也提供了工资条、证人证言、书面证明材料、录音笔录等证据证实申请人的工资构成包括设计施工提成。2.根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，被申请人对申请人工作期间的工资数额及构成负举证责任，在被申请人未能举证证明申请人每月工资数额及构成的情况下，依法应承担不利后果，人民法院可以按照申请人提供的工资数额及其他有关证据作出认定。但二审判决并未适用《广东省工资支付条例》第四十四条规定处理本案，适用法律明显错误。（三）申请人提交的录音资料有明确的时间、地点、人物及对话具体内容，且与本案的其他证据相互印证，被申请人虽对该录音资料的真实性不予确定，但并未提供相应的反驳证据，二审判决以“录音资料的合法情、真实情不能得到证实”为由，对该份证据不予采纳，违反证据规则，适用法律错误。二、二审判决理由自相矛盾，与本案事实不符，均不能成立。一方面，申请人在二审中提交的工资条、证人证言、书面证明材料、录音光盘及笔录等证据能充分证明申请人在广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程项目中有提成，二审判决认定“刘仲未能提供证据充分证明其在广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程项目中有提成”与本案事实明显不符。另一方面，申请人提交的工资条中载明了申请人每月工资构成为应付工资（基本工资）＋提成＋餐费补贴-
缺勤-
宿舍水电=实发工资，并在“备注栏”中载明了提成的工程名称、工程款数额及提成数额（提成比例），二审判决在认定了申请人2011年11月至2012年10月工资数额及构成的情况下，却以“刘仲未能提供证据充分证明其在广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程项目中有提成”为由，对申请人的劳动报酬请求不予支持，裁判理由前后矛盾。请求：1.撤销（2014）江中法民四终字第194号民事判决第三项；2.维持二审判决第一、二项；3.判被申请人冯建文向申请人支付劳动报酬111276.30元（其中，设计施工费87849.70元（2928323.55×3%），单独设计费11713.30元（2928323.55×2%×20%），绘图费11713.30（2928323.55×0.8%÷2）；4.案件受理费10元由被申请人负担。
被申请人冯建文再审辩称：与刘仲双方之间不存在劳动关系，在劳动争议中，劳动者与劳动单位存在劳动关系的举证责任，由劳动者承担，被答辩人未能提供相关的证据，应承担举证不能的责任，而事实上，答辩人与被答辩人也从未存在劳动关系，一审判决认定事实清晰，适用法律正确，应予维持。答辩人开办的鹤山市沙坪镇新概念装饰设计部，被答辩人只是曾在答辩人处“抄更”，承办过一些工程，答辩人为保险起见，为被答辩人购买保险，双方事实上不存在劳动关系，而且，即使是按二审判决被答辩人提供的工资条计算，也认为本身的工资为3334.92元，被答辩人诉请经济补偿金16674元，二审法院已予以支持，其提出的提成，只是被答辩人单方面的想象，不可能存在，因而，被答辩人提出再审的申请应不予支持。
原审被告耀华公司答辩称：一、耀华公司与刘仲不存在任何形式的劳务关系，因此不存在耀华公司拖欠刘仲劳务报酬这一说法。二、耀华公司从未承接过广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程的设计任务。三、耀华公司已将广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程所有项目承包费支付给冯建文，对本工程耀华公司无任何其他形式的支付义务。请求维持二审判决，对再审申请人诉讼请求予以驳回。
本院再审查明：一审、二审查明的事实确实，再审予以确认。另查明，根据二审采纳刘仲提交的工资单，单中载明有：应付工资、餐费补贴、缺勤、减宿舍水电、提成项。而其中每月固定已发放的有应付工资2000元、餐费补贴150元。提成项部分有设计施工费（工程造价×3%）、单独设计费（工程造价×2%×20%）、绘图费（工程造价×0.8%÷2）三项费用。根据工程完成三项中的项目确定提成费用。涉案的工程合同造价为2928323.55元，该工程施工管理、设计、绘图均由刘仲负责完成。耀华公司扣减应收费用后己按合同约定将工程款2825832.24元支付清给冯建文。
本院再审认为：再审申请人刘仲从一审到再审都认为其是新概念设计部的员工，除应得每月固定工资外，在每项工程完成后有做提成项部分的都有计付提成款，并对自己提出的主张提供了证据。而被申请人冯建文及新概念设计部一直坚持认为刘仲不是新概念设计部员工，不存在劳动关系，不需承担支付刘仲款的责任。综观双方争议，本案再审确定争议的焦点是：1、刘仲与新概念设计部之间是否存在劳动关系；2、刘仲在广发证券鹤山新城路证券营业部工程项目中是否有提成。
关于争议的焦点1，刘仲与新概念设计部之间是否存在劳动关系的问题。二审采纳刘仲在一审中提供了工资单、施工单位项目负责人联系方式等证据，又在二审中补充提交了团体保险投保记录予以证明及冯建文承认其雇佣过刘仲的事实而确认刘仲与新概念设计部之间存在劳动关系的理据充分，改变一审判决，认定本案为劳动合同纠纷，是正确的，并作出在新概念设计部撤销后的责权由开办该部经营者冯建文承担的处理是恰当的。
二审采纳刘仲提交的工资单来作为补偿金计算依据，是正确的。工资单中包含月应付工资2000元、餐费补贴150元、提成（设计施工费、单独设计费、绘图费）项，二审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，因冯建文（新概念设计部的经营者）拒不提供有关资料，应承担举证不能的责任。据此，二审采纳刘仲的诉讼主张，即刘仲于2007年4月入职新概念设计部直至2012年10月离职。其次，因新概念设计部以提前解散为由解雇刘仲，刘仲并未提出异议，可视为用人单位协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，新概念设计部应向刘仲支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，刘仲于2007年4月入职直至2012年10月离职，刘仲的工作年限是5.5年，故新概念设计部应向刘仲支付五个半月的工资作为经济补偿。根据刘仲一审提交的工资条，二审确认刘仲2011年11月至2012年10月的月工资（元）分别为：2150、9230、7564、2150、2150、3500、2150、2525、2150、2150、2150、2150，故其月均工资为3334.92元。因此，冯建文应向刘仲支付的经济补偿金为3334.92×5.5=18342.06元，但刘仲仅诉请16674元，二审予以确认。再审认为，二审在认定刘仲补偿金计算年限为5.5年是正确，但将工资单中设计施工费、单独设计费、绘图费不定期完成工程项目的提成部分范围亦确定在3334.92元为月均工资作补偿金计算标准是不符《广东省工资支付条例》第五十四条规定，应予纠正。再审认为，扣除提成部分刘仲在2011年11月至2012年10月每月的收入均是应付工资2000元、餐费补贴150元，即月均工资为2150元。因此，确定刘仲从2011年11月至2012年10月的月均工资为2150元，冯建文应向刘仲支付的经济补偿金为2150元×5.5年=11825元，刘仲诉请补偿金16674元超出法定，超出部分不予支持。
关于争议焦点2，二审采纳刘仲提供的工资单并作补偿金计算证据，而工资单中显示每完成提成项目中工作都有计提成款。刘仲在同期完成了鹤山新城路证券营业部工程项目工程后，除收取每月固定发放基本工资和餐费补贴，并未显示有提成计付。再审确认刘仲主张完成广发证券鹤山新城路证券营业部工程项目中应有提成，二审一方面采纳工资单并将其中提成部分作计算月均工资依据，但另一方面又认为因刘仲未能提供证据充分证明其在广发证券鹤山新城路证券营业部工程项目中有提成，前后矛盾，应予纠正。广发证券营业部装修工程总造价为2928323.55元，该工程包含有设计施工费、单独设计费、绘图费，即提成，均由刘仲负责设计施工完成。工资单中反映提成部分的设计施工费、单独设计费、绘图费比例符合刘仲主张的“提成”计算比例标准。刘仲主张冯建文应向其支付完成广发证券鹤山新城路证券营业部工程项目的提成（劳动报酬）理据充分，应予以支持。因此，再审采纳刘仲主张的提成比例标准计算所得提成（劳动报酬）费为111276.30元，应由被申请人冯建文给付刘仲。
综上所述，本院二审处理结果不当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撒销鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第93号民事判决和本院（2014）江中法民四终字第194号民事判决；
二、冯建文在本判决发生法律效力之日起十日内向刘仲支付经济补偿金11825元；
三、冯建文在本判决发生法律效力之日起十日内向刘仲支付劳动报酬111276.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审受理费共15元由冯建文负担。
本判决为终审判决
审判长 李均成
审判员 冯伟文
审判员 徐耀生
二〇一五年九月二十二日
书记员 韩苗苗