安徽省合肥市庐阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0103刑初30号
公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
被告人程华，男，1976年8月9日出生，汉族，安徽省怀宁县人，高中文化，无业，户籍地址：合肥市包河区。曾因犯盗窃罪，于2016年1月21日被判处拘役三个月，2016年3月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月23日被合肥市公安局刑事拘留，2016年4月29日经合肥市人民检察院批准被合肥市公安局执行逮捕，现押合肥市看守所。
辩护人方廷昌，安徽华人律师事务所律师。
辩护人王梦园，安徽华人律师事务所律师。
安徽省合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉[2017]39号起诉书指控被告人程华犯诈骗罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市庐阳区人民检察院指派检察员邵跃出庭支持公诉，被告人程华及辩护人方廷昌、王梦园到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控：2015年初，被告人程华在无偿还能力、投资项目的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以合伙做生意及归还车贷等为名，先后骗取被害人陈某2130万元、骗取被害人陆某、叶某钱款共计人民币195000元，所得款项主要用于在澳门赌博挥霍、偿还高额赌债及躲避债务时的生活费用。被告人程华系被抓获归案。庭审中，公诉人出示的证据有:报案材料及接受案件登记表、银行转账凭证、借条、辨认笔录、民事判决书及执行情况证明材料、出入境记录、户籍证明及归案经过等书证、被害人陈某2、陆某、叶某陈述、证人魏某、蔡某、李某1、李某2、裴某、王某、陈某1、费某、徐某、邹某、张某1、程某证言、被告人程华供述与辩解。公诉机关认为，被告人程华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，计人民币1495000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人程华对指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：陈某2已于2015年6月以民间借贷为由向合肥市包河区人民法院提取诉讼，该院作出的民事判决已生效，陈某2申请强制执行程华名下房产获得偿还欠款40万元。因此，该起借贷不应认定为被告人程华诈骗处理。其次，指控被告人程华诈骗被害人叶某、陆某人民币195000元也不能成立。程华向叶某、陆某借款主观上没有非法占有的故意，程华有稳定的经济来源，具有还款能力，应作为民间借贷处理。综上，被告人程华的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2015年初，被告人程华在无偿还能力情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以归还车贷等为名，先后骗取被害人陆某、叶某共计人民币195000元，所骗款项主要用于在澳门赌博挥霍及躲避债务时的生活费用。具体事实如下：
2015年4月底，被告人程华在欠下高额赌债难以偿还的情况下，产生了逃到外地躲债的念头。在部分债权人陆某、叶某先后向其催讨债务的情况下，程华谎称自己一辆高档轿车尚欠银行10万元车贷，希望陆某、叶某先借款帮自己把车贷还清，之后再用此车向银行贷款，自己用银行贷款归还借款。陆某、叶某信以为真，分别给程华人民币10万元、95000元。程华得款后即将部分钱款用于归还赌债，并于2015年5月逃往南京市躲藏，余款被其用于在南京市躲避债务时的日常消费。2015年8月30日，被害人陆某向公安机关报案。
2015年12月24日，程华在钱款被挥霍一空的情况下，在南京市一网吧实施盗窃犯罪，被公安民警抓获，后于2016年1月21日被南京市鼓楼区人民法院判处拘役三个月。2016年3月23日，程华刑满释放，于当天在南京市第二看所门口被合肥市公安局侦查人员抓获归案。
2016年11月29日，被告人程华亲属代其赔偿被害人叶某部分损失人民币5万元，取得叶某的谅解。
在本案审理期间，被告人程华亲属代其赔偿被害人陆某损失人民币10万元，取得陆某的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、公安机关的受案登记表、立案决定书证实，案件来源于被害人报案，公安机关依法予以立案。
2、被害人陆某的报案材料及其陈述证实，其与被告人程华曾经是同事，2015年4月份，程华对其说他的到宝马车在银行抵押，向其借款还银行的钱，车卖掉还其借款，其通过网银分三次将10万元转入程华妻子李某1的账户。之后程华的手机再也打不通。经了解，程华根本就没有拿10万元去还车贷，基本上每个月都去澳门赌博。
3、被害人叶某的陈述证实，2014年其通过朋友认识程华，2015年4月份，程华向其借款10万元用于归还他的银行个人车贷，之后再用宝马车到银行贷款还其借款，4月26日，其将利息扣除实际给程华现金97000元，4月28日，其打程华的电话处于关机状态已经联系不上，后来听说程华经常到澳门赌钱输了。
4、证人王某的证言证实，2000年在邵氏电脑城做电脑生意认识程华，之后和程华一起做网吧生意，2009年12月，其与程华、费某、魏某四个人在史河路开了一家“宾宾”网吧，该网吧卖了40万元，按照四人投资比例分掉。2009年“为你钟情”网吧重新投资入股，2011年程华将其持有的股份转让给了陆某。
5、证人陈某1的证言证实，2009年在肥西路科大东门附近，其与程华、张某2、程某共同经营“透明网吧”，程华占20%股份，2015年4月，该网吧整体转让给张某2，程华持有股份折款16万元抵作其挪用网吧的营业款、虚报电费等钱款，其与网吧不再有任何关系，程华没有任何经济来源。
6、证人费某的证言证实，2006年至2013年，其与程华、王某等人先后共同经营“思凡网吧”、“宾宾网吧”，2014年，程华将其持有的股份转让给他人，听说程华准备搞出租车生意，至今程华还欠其10万元没有还。
7、证人徐某的证言证实，2006年，其与程华、王某等人先后共同经营“思凡网吧”，期间，其陪同程华到澳门赌场赌博。
8、证人张某2的证言证实，其与程华曾共同经营“透明网吧”，程华挪用网吧约有40余万元，2015年4月，程华退出网吧失去联系。
9、证人程某的证言证实，其与程华系姐弟关系，2015年5月中旬，听家人说已联系不上程华，外面很多人找程华素要欠款。
10、证人李某1的证言笔录证实，其与被告人程华系夫妻关系，2014年9月份，程华说准备和别人合伙在宁国路开网吧需要投入30万元，拿其名下的一辆宝马车（该车系贷款按揭购买）作抵押向个人借款30万元，网吧没开成，程华失去联系，别人一直找程华要债，其和家里人归还剩下9万多元的银行贷款，在二手车市场上将该车卖了30万元用于归还程华的欠款。
11、被告人程华的供述证实，2015年4月下旬，因其欠债太多，以自己还车贷为由向陆某、叶某各借款10万元，叶某扣除利息实际给其95000元，其并未按照约定还款，为了翻本到澳门赌输了4万余元，余款其用于2015年5月到南京躲债的花费。
12、南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106刑初78号刑事判决书、刑满释放证明书证实，2016年1月21日，被告人程华因犯盗窃罪被南京市鼓楼区人民法院判处拘役三个月，2016年3月23日刑满释放。
14、被害人出具收条及谅解书证实，案发后，被告人程华的亲属代其退赔被害人叶某损失5万元及被害人陆某损失10万元，取得被害人谅解。
15、归案经过材料证实，被告人程华系被抓获归案。
16、户籍材料、拘留证、逮捕证证实，被告人程华已达到完全负刑事责任年龄及被采取强制措施的种类、时间。
对于公诉机关关于被告人程华诈骗被害人陈某2人民币130万元的指控，经查，2015年6月1日，陈某2就其与程华之间经济纠纷向合肥市包河区人民法院提起民事诉讼。2015年6月15日，陈某2未向法院申请撤回民事诉讼即向公安机关报案，包河法院亦未将相关材料移送公安机关。2015年10月8日，合肥市包河区人民法院作出（2015）包民一初字第02537号民事判决书，已发生法律效力。2016年9月9日，合肥市包河区人民法院强制执行程华的部分财产，已偿还陈某2人民币390436元。该节事实有安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第02537号民事判决书、执行裁定书、收条等证据证实。鉴于陈某2先行提起民事诉讼，且合肥市包河区人民法院已作出生效民事判决，就该案同一事实人民法院已作出生效判决后，公诉机关仍指控被告人程华诈骗被害人陈某2人民币130万元，属证据不足，本院不予认定。
本院认为：被告人程华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币195000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。庭审中，自愿认罪；其亲属代其退赔被害人大部分损失取得谅解，可酌情从宽处罚；曾因犯盗窃罪被判处拘役三个月，可酌情从严处罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于起诉书不应将程华与陈某2之间的民间借贷认定为诈骗处理的辩护意见成立，本院予以采信；关于本案属民间借贷，被告人程华的行为不构成诈骗罪的辩护意见与法庭查明的事实、证据及法律规定的相悖，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23起日至2019年6月22日止。罚金于判决书生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、责令被告人程华退赔被害人叶新人民币45000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁良群
审 判 员 彭 举
人民陪审员 李长应
二〇一七年四月十七日
书 记 员 石欣天
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。