浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1697号上诉人（原审被告、反诉原告）：王吉祥，男，1963年8月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：王何方，浙江飞平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈普建，男，1961年12月27日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：叶帅帅，浙江鑫湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军超，浙江鑫湖律师事务所律师。上诉人王吉祥因与被上诉人陈普建股权转让纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王吉祥的委托诉讼代理人王何方，被上诉人陈普建的委托诉讼代理人叶帅帅、王军超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王吉祥上诉请求：1、请求依法撤销路桥区人民法院（2016）浙1004民初5190号民事判决，依法改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审本诉和反诉诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，本案应当适用2008年10月10日的公证协议。1、上诉人与被上诉人及梁先法、陈海荣于2008年10月10日订立了一份《出资额转让协议书》，被上诉人及陈海荣、梁先法将其在浙江中德建筑设备有限公司（以下简称中德公司）的股权转让给上诉人及案外人王冰芝，转让价款人民币508万元，其中被上诉人占公司股权27%，出资人民币137.16万元。协议书经各方签字并经温岭市公证处公证生效，同时办理了股权变更登记手续。但一审法院确定以2008年6月21日的《股份转让协议书》为双方权利义务关系的依据，与事实不符。理由有以下几方面：（1）2008年6月21日，上诉人和被上诉人及案外人梁先法、陈海荣、冯云龙订立《股份转让协议书》，载明陈普建、梁先法将各27%的股权转让给上诉人。第一份协议的转让方为陈普建、梁先法、冯云龙，转让标的人民币495万元，受让方为王吉祥，协议订立后协助办理工商登记变更。（2）协议订立后，双方对协议的内容产生争议，尔后通过协商达成一致。2008年10月10日转让人与受让人共同订立了上述第二份协议，并通过公证处公证，同时办理了登记变更。（3）上述第二份公证协议对第一份协议作了实质性变更。首先是转让方主体和受让方主体的变更，协议书的各方当事人是协议的重要组成部分，没有主体也就没有协议，第一份协议中的冯云龙，既不是显名股东，也不是隐名股东，一审法院认定冯云龙为案外人，实际上冯云龙根本不是转让协议的当事人。其次是转让标的变更，转让的目标公司当时处于严重亏损状态，故被上诉人在当时难以为继的情况将股权转让，其产生所谓的利润是虚构的，所以双方产生了争议。2008年10月10日转让人与受让人约定以508万元作为转让标的，也就是公司的出资款作为转让标的款。所以，双方对转让协议的内容和标的款作实质性变更。综上，第二份协议实际上对第一份协议作了重大变更，一审法院认为未变更的认定是对事实的颠倒。2、既有公证协议又有普通协议，且双方又没有特别约定，应当以公证协议为准。2008年10月10日订立协议时，各方当事人明确对2008年6月21日的协议予以废止，并按公证协议履行。公证协议明确规定了双方合法的主体地位，转让的标的清楚，内容合法，同时办理了股权转让登记。当先后有两份协议的同时，应当以后一份协议为准。本案中，双方对股权转让订立先后协议，应以后协议为准。双方对公证协议或者普通协议均没有特别约定的，应当以公证协议为准。本案中，普通协议在前，公证协议在后，且双方在公证协议中对前份协议进行了实质性变更，说明公证协议的效力优于普通协议，应以公证协议为履行协议。至于一审法院认为普通协议是溢价转让，公证协议是平价转让。这说明了两份协议的冲突性，充分说明了订立第一份协议时，双方发生的争执在第二份协议中纠正。如果说为了办理股权变更登记而订立第二份协议，也是站不住脚的，因为第一份协议中第三条明确约定乙、丙方无条件办理股权登记变更手续。这说明双方对第一份协议是否定的，双方约定作废是事实存在的。总之，本案应以2008年10月10日的股权转让协议为双方的履行协议，一审法院以第一份协议作为履行协议缺乏事实和法律依据。（二）关于一审法院认定2008年6月21日双方在协议上手写添加逾期利息按月利率3%内容有效是极端错误的。理由如下：第一点，上诉人已在第一部分阐明观点，第一份协议是作废的，何来利息支付。第二点，该手写添加部分也不具有合理性和合法性。如果协议采取手写添加利息内容，这显然加重了义务人责任，应当由义务人在手写部分加盖指印或签字确认。一审法院在判决书中称：“王吉祥在持有该协议书的情况下，拒不提供，应作对其不利的推定”。一审法院还引用了《证据若干规定》第75条的规定。上诉人作以下分析：首先，协议书订立在2008年，时间跨度长达10年，况且该协议己废止，适用的是公证协议，上诉人当时己没有该份协议，而被上诉人也声明没有协议的原件，是向梁先法借来的，说明双方都不存在第一份协议。其次，手写添加加重义务人的责任，应当由义务人认可。未经义务人认可的添加严重地损害了上诉人的合法权益。再是，该举证责任应当由被上诉人承担，虽然被上诉人悄悄地安排所谓的案外人牟某到一审法院单方做了笔录，判决书认定证人牟某在一审法院单方做笔录称：“逾期利息计算标准系其在各方签订合同之前手写添加的。”这一说法无论从事实上、逻辑上都难以成立。上诉人认为证人作证应当在法庭当庭接受询问、质证，而单方制作的笔录违反了法律的规定。（三）上诉人的反诉依法成立。在被上诉人向上诉人转让股权过程中，上诉人陆续付款。在履行过程中，双方都曾协商过，上诉人也曾经出具过欠条，双方的账目己全部结清，一审法院也在判决书提到过上诉人方的欠条，但被上诉人一概否认。在被上诉人起诉后，上诉人发现被上诉人隐瞒了将近70万的付款，在第一次庭审过程中，上诉人通过梁先法支付的50万元，被上诉人承认，但对其他汇款不认可。然后上诉人通过法院调取证据，所以上诉人发现了多付转让款192036元，故上诉人在第二次开庭时提出了反诉，根据协议书的规定转让款137.16万元，而上诉人实际付款156.3636万元，上诉人对超付部分提出返还的反诉请求，符合法律规定，一审法院判决驳回极其错误，请求二审法院纠正。（四）一审法院审理本案程序严重违法。证人出庭作证，接受法庭和当事人的直接询问，这是证人的义务，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证时间内提出。在第三次开庭中法庭叫双方对牟某的笔录质证，但严重违犯了法律规定的证人必须出庭作证，证人牟某不存在免于出庭作证的法定条件。上诉人在第三次开庭时对该证人证言提出了强烈的反对意见，但一审法院仍然以牟某作为“案外人”的身份所作笔录作为定案的根据，在程序上违法，在事实上根本不存在。陈普建辩称，2008年6月21日，原、被告共同签订了一份《股权转让协议》，约定了原告将其持有的中德公司27%的股份以人民币179.88万元转让给被告。协议书中还对股权转让款的支付方式及逾期支付的利息进行了约定：被告应当分别于2008年7月30日之前向原告支付36.34万元；于2008年8月30日之前向原告支付72.66万元；于2008年9月30日之前向原告支付35.96万元；于2008年12月30日之前向原告支付34.92万元；逾期支付按月利率百分之三支付逾期利息。协议签订后，双方办理了工商注册变更等相关手续。但是，截止2015年2月18日，被告仅支付部分股权转让款及逾期利息，至今尚欠股权转让款1076758元。陈普建向一审法院起诉请求：判令被告王吉祥支付原告股权转让款1076758元并支付逾期利息（截算至2015年2月18日的利息为1685233元，自2015年2月19日起至实际还款日止以1076758元为基数按月利率2%计息）。王吉祥反诉请求：判决驳回本诉原告的诉讼请求，并判令原告（反诉被告）返还人民币192036元。一审法院认定事实：中德公司成立于2007年7月12日，注册资本为508万元。2008年6月21日，原告（反诉被告）陈普建、被告（反诉原告）王吉祥、案外人梁先法、冯云龙及陈海荣签订《股份转让协议》一份，约定：被告（反诉原告）王吉祥出资收购中德公司股东陈普建等人实际持有的全部54%的股份，王吉祥共需支付股权转让金495万元；其中，原告（反诉被告）陈普建将自己名下的中德公司股份转让给被告（反诉原告）王吉祥，王吉祥需向陈普建支付股权转让款共计179.88万元；被告（反诉原告）王吉祥需分四期向原告（反诉被告）陈普建支付股权转让款，其中2008年7月30日前支付36.34万元、2008年8月30日前支付72.68万元、2008年10月30日前支付35.9766万元、2008年12月30日前支付34.8864万元；如被告（反诉原告）王吉祥逾期付款，则应按月利率3%支付逾期利息；该协议一式五份，各方各执一份。此外，依据该协议书还可知：在股份转让协议签订前，被告（反诉原告）王吉祥在中德公司的股份以陈海荣的名义注册，陈海荣代持王吉祥全部的46%股份；原告（反诉被告）陈普建和案外人梁先法虽然各自占有中德公司27%的股份，但是他们的股份中还包含案外人冯云龙实际享有的股份。2008年10月10日，原告（反诉被告）陈普建、被告（反诉原告）王吉祥、案外人梁先法、陈海荣及王吉祥女儿王冰芝签订《出资额转让协议书》一份，依据该协议书：中德公司由陈海荣、梁先法、陈普建共同出资508万元成立，其中陈海荣占46%的股份，梁先法和陈普建各出资137.16万元，各占公司27%的股份；陈海荣、梁先法、陈普建将其所有的全部出资额转让给王吉祥和王冰芝；股份转让后，王吉祥占公司80%的股份，王冰芝占20%股份；王吉祥和王冰芝共需支付转让费508万元，自行结算付清；双方当事人在规定的时间内向工商行政管理部门办理登记变更手续。同日，该协议书经温岭市公证处公证。各方办理了股权登记变更手续，将股权登记变更至王吉祥与王冰芝名下。被告（反诉原告）王吉祥陆续向原告（反诉被告）陈普建支付股权转让款，其中：2008年8月2日支付了363636元；2008年10月10日支付了350000元；2009年9月24日支付了50000元；2009年12月25日支付了500000元；2013年2月8日支付了60000元；2013年11月22日支付了100000元；2014年1月30日支付了100000元；2015年2月18日支付了40000元；共计支付股权转让款1563636元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告（反诉被告）陈普建与被告（反诉原告）王吉祥之间存在股权转让关系，双方应以哪份协议书作为确定双方权利义务的依据；二、原告（反诉被告）陈普建与被告（反诉原告）王吉祥双方是否就逾期支付转让款达成了按月利率3%计付逾期利息的违约条款；三、原告（反诉被告）陈普建是否需要返还被告（反诉原告）王吉祥股权转让款192036元。关于争议焦点一。该院认为，应以双方于2008年6月21日签订的股权转让协议为依据确定双方的权利义务。理由如下：首先，第二份协议（2008年10月10日签订）并未变更第一份协议（2008年6月21日签订）中关于原、被告间的约定。合同的当事人为了一个债权债务关系签订了数份生效合同的，数份生效合同间存在着补充关系或者变更关系。如前后签订的合同条款中约定不一致，那么合同间存在着变更的关系，一般应以签订时间在后的生效合同为准；如合同间存在着补充关系，自然前后签订的合同间的条款并不冲突，均有效。另根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。对比本案中原、被告签订的两份协议书：1、虽然第二份协议增加了合同当事人王冰芝，但王冰芝系王吉祥的女儿，王吉祥与王冰芝各占部分股权系王吉祥受让全部股权后与王冰芝内部的分配问题，且从被告（反诉原告）王吉祥的反诉请求及庭审过程来看，王吉祥也认可自己是实际的股权转让款支付方；2、第二份协议只是笼统约定了股权转让款共计508万元，并未明确被告（反诉原告）王吉祥需要向原告（反诉被告）陈普建支付的股权转让款以及支付的方式。在双方对合同变更内容约定不明确时，推定为未变更；3、虽然两份合同中，对股权转让总金额约定不一致，第一份协议为495万元，第二份协议为508万，但其实亦并不冲突。因为，第一份协议约定的是中德公司54%股份转让的价格，而第二份协议约定的是中德公司全部股份转让的价格，增加了陈海荣持有的46%股份的转让款，但陈海荣实际上是代王吉祥持有中德公司的股份，是显名股东。第二份协议约定的总金额略高于第一份协议的约定，对原被告间的股权转让关系并无影响。其次，退一步说，就算第二份协议对第一份协议进行了变更，以第二份协议确定原、被告间股权转让的金额及支付方式，也是明显不合常理的。不合理有两方面：一方面，依据第二份协议，被告（反诉原告）王吉祥以等同于出资额的价格支付股权转让款，即平价转让，但是，陈海荣代持了王吉祥在中德公司的股份，如依据第二份协议，王吉祥需向陈海荣支付233.68万元股权转让款；另一方面，依据第二份协议，被告（反诉原告）王吉祥需向原告（反诉被告）陈普建支付股权转让款137.16万元，但是被告（反诉原告）王吉祥在2013年11月22日支付了10万元后转让款总额就已经明显超过了137.16万元，而王吉祥又在2014年和2015年继续支付转让款14万元。关于争议焦点二。该院认为，原被告双方已经在2008年6月21日签订的股权转让协议书中对逾期利息进行了约定。首先，原告向该院提供了两份股权转让协议书，系同式不同份的协议书。该两份协议书中，均通过手写的方式对逾期利息计算标准进行约定。经该院调查询问，案外人牟某亦认可逾期利息计算标准系其在各方签订合同之前手写添加的。其次，在被告（反诉原告）王吉祥持有该协议书的情况下，王吉祥拒不提供，应作对其不利的推定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。涉案协议书一式五份，各当事人各执一份，如当时确实未约定逾期利息，王吉祥提供其持有的协议书就能证明。现原告（反诉被告）陈普建主张的事实不利于被告（反诉原告）王吉祥，而王吉祥不提供其持有的证据，应推定原告主张的事实成立。结合以上两点，该院认为，双方已经就逾期支付的利息损失计算方式进行了约定。关于转让款支付期限，因牟某否认了将“2008年10月30日”更改为“2008年9月30日”，在原告无其他证据的情况下，该院对原告的该主张不予认可。关于争议焦点三。该院认为，被告（反诉原告）王吉祥提出的反诉请求不能得到支持。该院认定以2008年6月21日签订的股权转让协议确定双方的权利义务，那么被告（反诉原告）王吉祥需要向原告（反诉被告）陈普建支付转让款1798800元。王吉祥共向陈普建支付了转让款1563636元，并未超过约定的转让款，不存在返还转让款192036元的情形。并且，从被告（反诉原告）王吉祥支付转让款的各个时间点，被告（反诉原告）王吉祥在庭审中自认于2013年向原告（反诉被告）陈普建出具欠条等情节来综合判断，被告（反诉原告）王吉祥亦不存在超额支付转让款的情形。综上，该院认为，原告（反诉被告）陈普建与被告（反诉原告）王吉祥存在股权转让关系，双方意思表示真实、内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。双方约定按月利率3%计算逾期利息约定过高，该院根据辖区经济情况，适当调整为按月利率2%计算逾期利息。被告（反诉原告）王吉祥应向原告（反诉被告）陈普建支付股权转让款1798800元，实际已经支付了1563636元，在优先扣除逾期支付产生的利息损失后，尚欠股权转让款855854元、利息损失758977元（截止2015年2月18日）。原告（反诉被告）陈普建要求被告（反诉原告）王吉祥支付股权转让款1076758元及相应的利息，该院予以部分支持；被告（反诉原告）王吉祥要求原告（反诉被告）陈普建返还转让款192036元，该院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王吉祥于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告（反诉被告）陈普建股权转让款855854元及截止2015年2月18日的利息损失758977元，并赔偿自2015年2月19日起至判决确定的履行之日止按月利率2%计算的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）陈普建其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王吉祥的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28890元，由原告陈普建负担12000元，被告王吉祥负担16890元；反诉案件受理费4140元，依法减半收取2070元，由被告王吉祥负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人王吉祥与被上诉人陈普建之间存在股权转让关系，双方应以哪份协议书作为确定双方权利义务的依据；2、上诉人王吉祥与被上诉人陈普建双方是否就逾期支付转让款达成了按月利率3%计付逾期利息的违约条款；3、被上诉人陈普建是否需要返还给上诉人王吉祥股权转让款192036元；4、一审审理程序有无违法。对于争议焦点一。第二份协议（2008年10月10日签订）并未变更第一份协议（2008年6月21日签订）中关于上诉人与被上诉人之间的约定。合同当事人为了一个债权债务关系签订了数份生效合同的，数份生效合同间存在着补充关系或者变更关系。如前后签订的合同条款中约定不一致，那么合同间存在着变更的关系，一般应以签订时间在后的生效合同为准；如合同间存在着补充关系，自然前后签订的合同间的条款并不冲突，均有效。合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故本案应以双方于2008年6月21日签订的股权转让协议为依据确定双方的权利义务。上诉人王吉祥要求履行第二份转让协议，缺乏事实依据，本院不予支持。对于争议焦点二。股权转让合同双方已经在2008年6月21日签订的股权转让协议书中对逾期利息进行了约定。被上诉人陈普建向一审法院提供了两份股权转让协议书，系同式不同份的协议书。该两份协议书中，均通过手写的方式对逾期利息计算标准进行约定。涉案协议书一式五份，各当事人各执一份，如当时确实未约定逾期利息，王吉祥提供其持有的协议书就能证明。现被上诉人陈普建主张的事实不利于上诉人王吉祥，而王吉祥不提供其持有的证据，应推定被上诉人陈普建主张的事实成立。对于争议焦点三。一审法院认定以2008年6月21日签订的股权转让协议确定双方的权利义务，那么上诉人王吉祥需要向被上诉人陈普建支付转让款1798800元。王吉祥共向陈普建支付了转让款1563636元，并未超过约定的转让款，不存在返还转让款192036元的情形。上诉人王吉祥要求返还多付的转让款，缺乏事实依据，本院亦不予支持。对于争议焦点四。牟某的询问笔录涉及逾期利息计算问题，一审法院结合牟某的证言与案件其他证据，作出综合认定，并无不当。上诉人王吉祥主张一审程序违法，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，王吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30960元，由上诉人王吉祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 薇审 判 员  童明强审 判 员  王安安二〇一七年十二月十三日代书记员  陈廷枫