福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0922刑再1号
原公诉机关古田县人民检察院。
原审被告人雷剑峰，男，1974年11月27日出生，畲族，小学文化，户籍在古田县。因贩卖毒品罪于2015年11月20日被本院判处有期徒刑十五年，现正在福建省建阳监狱服刑。
古田县人民检察院提起公诉的被告人雷剑峰贩卖毒品一案，本院于2015年11月20日做出（2015）古刑初字第189号刑事判决。案外人雷剑刚对古田县人民法院（2015）古刑初字第189号刑事判决书中的第三项判决：被扣押的被告人雷剑峰用于作案的工具闽Ａ×××××丰田轿车一辆予以没收（上缴国库），不服提出申诉。本院于2016年5月26日作出（2016）闽0922刑申1号刑事裁定书，决定对本案进行再审。依法另行组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行审理。古田县人民检察院指派检察员汤经城出庭支持公诉，原审被告人雷剑峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2014年10月至2015年1月15日间，被告人雷剑峰经事先电话联系，多次将共计118.72克甲基苯丙胺（冰毒）、1.34克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）卖给黄某（另案处理）、宋某1、邱某1(另案处理)吸食。具体是：
1、2014年10月间的一天，被告人雷剑峰经事先电话联系，收取黄某通过ATM机汇到其邮政储蓄银行帐户的5000元钱款，后雷剑峰在古田县大桥镇常某将30克甲基苯丙胺卖给黄某吸食。
2、2014年11月间的一天，被告人雷剑峰经事先电话联系，收取黄某通过ATM机汇到其邮政储蓄银行帐户的2000元钱款，后雷剑峰在古田县大桥镇常某将20克甲基苯丙胺卖给黄某吸食，又收取现金1500元。
3、2014年12月间的一天，被告人雷剑峰经事先电话联系，收取黄某通过支付宝汇到其指定的庄某帐户2000元钱款，后雷剑峰在宁古路建安大桥桥头将13克甲基苯丙胺卖给黄某吸食。
4、2014年12月间，被告人雷剑峰经事先电话联系，先后在古田县大桥镇往临水宫三叉口、临水宫附近两次共计将13克甲基苯丙胺以3000元卖给宋某1吸食。
5、2015年1月12日，被告人雷剑峰经事先电话联系，在古田县大桥镇常某将5克甲基苯丙胺卖给宋某1吸食，未收取毒资。
6、2015年1月15日10时许，被告人雷剑峰经事先电话联系，收取邱某1汇到其邮政储蓄银行帐户的4000元钱款。当日18时许，雷剑峰在古田县城西街道罗华桥头将37.72克甲基苯丙胺、1.34克甲基苯丙胺片剂卖给邱某1吸食，后邱某1离开现场到中国农业银行城西支行旁被古田县公安局民警人赃俱获。
2015年1月16日，被告人雷剑峰在古田县大桥镇被抓获，次日在其驾驶的闽Ａ×××××轿车上查获9.74克甲基苯丙胺、0.62克甲基苯丙胺片剂及电子称一台。
原审认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人黄某证言及辨认笔录证实，2014年10月间至同年12月间，她通过电话联系“阿胖”，有过三次共向“阿胖”购买63克冰毒，每次约好以每克150元向他购买，通过邮政储蓄ATM机、支付宝或现金方式共支付10500元毒资。支付宝交易是她的支付宝账号309×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,2014年11月27日9点1分的交易记录，收款人是庄某，金额是2000元，是她向雷剑峰购买冰毒的转帐记录，她不知道庄某谁，这是雷剑峰给她的帐号。交易地点二次在古田县大桥镇常某，一次在宁古路建安大桥桥头。张某二次开小车送她到常某，其中一次她有告诉张某拿的是冰毒，大桥桥头一次是余某1与她一起开车去。她都是用138××××4022电话联系“阿胖。”此外，黄某还证实，2014年12月中旬的一天，她帮宋某1在户名是“雷剑峰”的邮政储蓄帐号上转5000元给“阿胖”，在汇款时ATM机还出了故障，第二天才把钱转到对方银行帐户。宋某1有跟她说他也有在“阿胖”那里买冰毒。黄某分别在两组照片中辨认出“阿胖”即为雷剑峰以及张某。
2、证人张某证言证实，黄某有跟他说过到大桥镇常某购买冰毒。他和黄某到常某时，她都是一个人下车，他在车上等她，具体向谁买他没有看到。他一共和黄某去过大桥两次。
3、证人余某1证言证实，2014年12月份的一天，他开着车与黄某一起从鹤塘往大桥方向快到大桥的那座桥时，黄某打了一个电话，具体打给谁他不知道。打电话后黄某让他将车停在桥头那里等她，黄某就下车去另外一辆车上，那辆车开到桥的另外一头，他还记得他们停车的地方还有一根电线杆或者树，他不知道黄某在做什么。过了一会儿，黄某打电话让他开车过去接她，原先那辆车也离开了。之后他和黄某开车回鹤塘。
4、证人宋某1证言及辨认笔录证实，2014年12月间至2015年1月12日，他经电话联系“阿胖”，分别开车到大镇往临水宫的那个岔路口、临水宫附近、大桥镇常洋村，三次共向“阿胖”购买13克冰毒，共收了他3000元，最后一次免费。“阿胖”打电话催讨3000元，并发了一个户名为“雷剑峰”的银行帐户，他当时知道黄某要给“阿胖”汇2000元钱，他就把3000元现金交给黄某，叫她帮他汇给“阿胖”。后黄某说银行系统出问题，当天只汇了400元，后经银行办理相关手续后，过两天后剩余的4600元才汇给“阿胖”。最后一次是在2015年1月12日，他经电话联系“阿胖”向他购买4、5克冰毒，并约好地点，后他开车到大桥镇常某，在村尾处，“阿胖”坐在车某摇下车窗交给他一包约4、5克冰毒。“阿胖”说这次是送给他，不收钱。之后他就开车回鹤塘。“阿胖”是用尾号“44”的电话与他联系。宋某1在一组照片中辨认出“阿胖”即为雷剑峰。
5、证人邱某1证言及辨认笔录证实，2015年1月15日10时许，他接到“阿胖”电话，他用一个陌生电话打给他，向他催讨之前购买冰毒欠款2600元。11点左右，他到县政府对面农业银行ATM机上取了3900元，之后他到大世界邮政储蓄银行对面将4000元汇给“阿胖”提供给他的帐户，卡号是62×××98，户名是“雷剑峰”，还剩余1400元，他在电话里跟他说用这1400元向他购买冰毒。18时许，“阿胖”电话联系他叫他在罗华桥头等他，他到那里后，“阿胖”给他3包冰毒，他说有30多克，他说他身上还有5克冰毒和一小包麻果，放在身上不方便，就一起给他了。并且叫他回去算下，还要补多少钱给他。然后他去太阳城农业银行ATM取款时被公安人员抓获。被抓获时放在车上和他抓在手上的冰毒经称重是36.57克。都是当天晚上“阿胖”卖给他的。从邱某1处扣押的冰毒、麻果照片经邱某1辨认后在照片上签字按手印确认，照片中的1号、2号、3号、编号8-1、8-2、8-3都是“阿胖”卖给他的冰毒和麻果。邱某1在一组照片中辨认出“阿胖”即为雷剑峰。
6、搜查、检查笔录、扣押物品清单、暂扣财物收据证实，2015年1月16日17时许，古田县公安局侦查人员在大桥镇抓获被告人雷剑峰时，现场扣押其驾驶的闽Ａ×××××丰田轿车一辆，侦查人员在小车储物槽内查获黑色诺基亚手机一部、白色三星手机一部，人民币3000元。侦查人员对以上物品进行扣押，人民币3000元暂扣于古田县公安局。
2015年1月16日21时，古田县公安局侦查人员对古田县大桥镇常洋村常洋街28号雷剑峰住处进行搜查，搜查到一个装有氯化纳注射液和葡萄糖注射液的纸箱、塑料自封袋一包、自制吸毒工具一个、两部黑色诺基亚手机、一部白色三星手机，侦查人员对以上物品进行扣押。
2015年1月17日10时许，古田县公安局侦查人员在被告人雷剑峰带领下在闽Ａ×××××轿车驾驶室车窗按纽板下方缝隙内查获一台电子称（雷剑峰指认是其贩毒时使用的计量工具）、疑似冰毒白色结晶物一包和6粒疑似麻果的红色颗粒物（雷剑峰指认是其贩毒后剩余的冰毒和麻果）。办案人员对以上物品进行扣押。
2015年1月15日晚，古田县公安局侦查人员抓获邱某1时，在其右手查获一包疑似冰毒的白色晶体，在衣服内侧右边口袋查获一包疑似冰毒的晶体，在衣服内侧左边口袋查获一包装有疑似麻果的红色颗粒状物。侦查人员对邱某1驾驶的闽Ａ×××××小车内进行检查，在该车驾驶座车门储物槽内查获到电子称一台，在副驾驶座的储物箱内查获自制吸毒工具一个、转账单一张（转帐帐号为62×××98，金额为4000元）、一个装有3包疑似冰毒晶体的黑色袋子、装有若干小塑料自封袋的包装袋一个。侦查人员对以上物品进行扣押。
7、古田县质量计量检测所鉴定意见、福建警察学院司法鉴定中心鉴定意见证实，经古田县质量计量检测所鉴定，在邱某1处扣押到的疑似毒品的重量为37.72克、疑似麻果物品重量为1.34克；经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，在邱前光身上和车上查扣到疑似毒品的物品均检出甲基苯丙胺成分。
8、支付宝交易明细、银行交易明细证实，2014年11月27日，庄某帐户转帐收入2000元，经黄某指认，就是其将2000元毒资转给雷剑峰的支付宝转账记录；2014年12月26日，通过ATM汇入雷剑峰帐户400元，2014年12月29日通过“网点柜面”汇入雷剑峰帐户4600元；2015年1月15日，雷剑峰邮政储蓄帐户62×××98通过ATM机汇入4000元。
9、通话记录清单证实，被告人雷剑峰与黄某、宋某1、邱某1在该段时间内有通过手机频繁联系。
10、现场检测报告书证实，被告人雷剑峰于2015年1月16日被抓获时，经现场尿液用甲基安非他明试剂检测测试，结果呈阳性。
11、户籍证明证实，被告人雷剑峰出生于1974年11月27日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、到案经过证实，2015年1月16日17时许，古田县公安局侦查员经布控，在古田县大桥镇大桥村大桥街抓获被告人雷剑峰。
13、释放证明、刑事判决书证实，被告人雷剑峰因犯故意伤害罪，于2009年8月24日被本院判处有期徒刑八个月，于同年9月4日刑满释放。
14、被告人雷剑峰供述与辩解，被告人雷剑峰在公安侦查阶段共有七次供述，否认贩卖冰毒给黄某、宋某1的事实，只承认送黄某、宋某1各一次冰毒。2014年12月底的时候，鹤塘一女子黄某帮他处理了一个纠纷。2015年1月初的一天，黄某一个人来他家问他有没有冰毒，他给了黄某一袋15克冰毒，黄某给他1000元，他不要，这些冰毒当做还黄某一个人情。2015年1月初的一天，黄某的情人宋某1来他常洋家玩，并向他要冰毒，他给了他20克冰毒，他说钱先欠着以后还给他。他说不要了，这次也当做人情了。此外，被告人在供述中辩解，庄某他是老婆的哥哥，他平常玩“牛牛”没钱的时候，他自己或叫别人将钱存到庄某的卡上。在庭审中，被告人雷剑峰辩解，黄某汇给他的钱款是黄某欠他的钱还给他的。对贩卖毒品给邱某1一节，雷剑峰在公安侦查阶段共有七次供述，供认前后一致。2015年1月15日中午，他打电话给邱某1向他要“牛牛”输给他的2000元钱。邱某1电话里说向他购买2000块钱的冰毒，他跟他说给他10克冰毒，邱某1同意了。中午时，邱某1就将4000元打到他邮政储蓄银行卡上（卡号是62×××98）。17时许，他开车到罗华停车场对面的加油站旁时打电话叫邱某1来，邱某1一人开着一辆小车过来停在他车旁，他就将一包用透明塑料自封袋包装好的冰毒从车窗扔进邱某1的小车内，接着他们就各自开车离开了。在庭审中，被告人雷剑峰辩解他拿给邱某1的毒品是邱某1联系好的，他只是帮忙带一下，钱也是邱某1叫他转交。
原审认为，被告人雷剑峰违反国家毒品管理规定，多次共将128.46克甲基苯丙胺、1.96克甲基苯丙胺片剂贩卖给多人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人雷剑峰有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人雷剑峰多次实施毒品犯罪行为，可酌情从重处罚；被查获的以及贩卖给宋某1未收取毒资的毒品数量应认定为被告人贩毒数量，但量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百五十七条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷剑峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币50000元。二、继续追缴被告人雷剑峰违法所得人民币17500元，上缴国库；被扣押的被告人雷剑峰的现金人民币3000元予以没收，上缴国库。三、被扣押的被告人雷剑峰用于作案的工具闽Ａ×××××丰田轿车一辆、被查获的黑色诺基亚手机三部、白色三星手机二部予以没收，上缴国库；被扣押的电子称一台、氯化纳注射液和葡萄糖注射液的纸箱、塑料自封袋一包、自制吸毒工具一个，疑似冰毒白色结晶物一包和6粒疑似麻果的红色颗粒物一并予以没收、销毁。
案外人雷某认为被判决没收的闽Ａ×××××丰田牌小型汽车属于其本人所有，系其于2014年12月23日向他人购买的二手车，用于矿山工作需要，是其本人的合法财产而不是原审被告人雷剑峰的财产，要求予以返还。为此，向本院提供了闽Ａ×××××丰田牌小型汽车的机动车行驶证及注册登记摘要信息栏。
公诉机关认为，原审起诉的时候没有对闽Ａ×××××丰田牌小型汽车进行实质性的举证，也没有相关实质性的证据证明该车是谁在实际使用。对案外人雷某提供的该车的注册登记摘要与机动车行驶证均没有异议。根据现有证据可以证明闽Ａ×××××丰田牌小型汽车系雷某所有。但该车应当属于作案工具，应予没收。
原审被告人雷剑峰认为，闽Ａ×××××丰田牌小型汽车系其弟弟雷某所有。公安机关并没有让其签署关于该车的扣押清单，原审庭审时也未对该车进行质证，且其是在未经过其弟雷某同意的情况下擅自使用。因此请求法院把该车还给他弟弟。
经再审查明，原判认定2014年10月至2015年1月15日间，被告人雷剑峰经事先电话联系，多次将共计118.72克甲基苯丙胺（冰毒）、1.34克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）卖给黄某（另案处理）、宋某1、邱某1(另案处理)吸食的事实清楚，证据充分，有经原审庭审质证的证据予以证实。
另查明，闽Ａ×××××丰田牌小型汽车系案外人雷某所有，有雷某提供的该车机动车行驶证及车辆注册登记摘要信息栏，予以证实。
本院认为，原审被告人雷剑峰违反国家毒品管理规定，多次共将128.46克甲基苯丙胺、1.96克甲基苯丙胺片剂贩卖给多人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被扣押的被告人雷剑峰用于作案的工具闽Ａ×××××丰田轿车一辆，系被告人雷剑峰在案外人不在家时，擅自将该车用于作案，该车不属于违禁品和供被告人雷剑峰犯罪所用的财物，应属于案外人雷某所有。故原审认定该车系作案的工具并予以没收，系适用法律错误，应予纠正。原审对被告人的定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一项第（三）款之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）古刑初字第189号刑事判决的第一、二项，即：（一）、被告人雷剑峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币50000元。（二）、继续追缴被告人雷剑峰违法所得人民币17500元，上缴国库；被扣押的被告人雷剑峰的现金人民币3000元予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2015）古刑初字第189号刑事判决的第三项，即：被扣押的被告人雷剑峰用于作案的工具闽Ａ×××××丰田轿车一辆、被查获的黑色诺基亚手机三部、白色三星手机二部予以没收，上缴国库；被扣押的电子称一台、氯化纳注射液和葡萄糖注射液的纸箱、塑料自封袋一包、自制吸毒工具一个，疑似冰毒白色结晶物一包和6粒疑似麻果的红色颗粒物一并予以没收、销毁。
三、被查获的黑色诺基亚手机三部、白色三星手机二部予以没收，上缴国库；被扣押的电子称一台、氯化纳注射液和葡萄糖注射液的纸箱、塑料自封袋一包、自制吸毒工具一个，疑似冰毒白色结晶物一包和6粒疑似麻果的红色颗粒物一并予以没收、销毁。扣押的闽Ａ×××××丰田轿车一辆由扣押机关返还雷剑刚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑鹭青
审 判 员 林义挺
人民陪审员 郑爱民
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 施倩倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
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