河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终37号
上诉人（原审原告,反诉被告）:吴兴福，男，1956年9月11日出生，汉族，现住河南省安阳市文峰区。
委托诉讼代理人:马永庆，河南争先律师事务所律师。
上诉人（原审被告,反诉原告）王治强，男，1974年4月16日出生，汉族，住河南省安阳县。
委托诉讼代理人:王章亮,河南本伟律师事务所律师。
原审第三人:刘建军，男，1967年8月1日出生，汉族，住河南省安阳县。
上诉人吴兴福、王治强、原审第三人刘建军因合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院(2017）豫0522民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴兴福上诉请求：撤销原判，依法支持其一审诉讼请求或将本案发回重审,一、二审诉讼费由王治强、刘建军负担。事实和理由：关于合伙人刘建军在本案中的法律地位是第三人还是被告的问题，这是由人民法院决定的，而不应以其起诉状所列来定，不能以幼儿园的停办来驳回其诉讼请求，原审认定三人同意散伙是错误，这有庭审笔录为证，其不同意散伙。其对2013年底以前的合伙利润还是对散伙以后的利润进行诉讼这是当事人的权利，法律没有硬性规定必须在散伙后才能提起诉讼。其对王治强的上诉辩称，1、我方同意王治强的要求撤销原判决，作出实体判决。红旗配件厂实际是我们三个合伙人共同租赁的，其中包括门面房仓库和幼儿园。起诉后我方委托会计事务所进行鉴定，鉴定书中第一项把幼儿园从开业的收支赢利进行了鉴定，收支部分包括房屋租赁，对资产的购置和处置也进行了鉴定，对股东投资及分红也进行了说明；三方都同意按散伙的说法是不对的，其没有同意按散伙审计。
王治强上诉请求，撤销原判。事实和理由：其主张从2014年元月至2015年8月31日之间合伙账目进行清算，加上吴兴福以前已经清算过的账目，就已经完成了幼儿园的账目清算，法院只需要查明本案事实即可。法院应以自己查明的情况确立当事人的诉讼地位。原审应该对合伙财产进行清算。其对吴兴福的上诉辩称，王治强承包红旗厂院落，由两部分组成，一部分是仓库门面对外租赁，另一部分是三个人合伙筹建的幼儿园，当时王治强承包红旗配件厂后对外出租，是三个人共同出资对仓库门面整修，租赁红旗配件厂的时间为2005年6月1日，9月份将门面房能租赁的租赁出去，王治强与刘建军商量将剩余场地建为幼儿园，在10月份吸收吴兴福为合伙人，吴兴福的出资款项也没有在10月份全部到位，到2012年底全部出资到位；在原审时我们会计审账时我方要求将幼儿园、门面仓库租赁、啤酒城的收入分别单独审计，虽鉴定结论在括号中注明三块，但并没有单算，我方对鉴定结果有异议；原审发回后，我方要求算账算到关门的时间，原审没有采纳，发回时我们还是这样要求算账但也没有采纳；第一次庭审中我们要求按散伙处理，三方也都同意，在庭审笔录中也有显示。我们认为原审驳回诉请无依据。
刘建军述称，幼儿园以前是安阳县红旗配电厂，是我与王治强合伙租赁的原东北街村委会的地方，我们一部分作为仓库门面房出租，另一部分是幼儿园，建幼儿园时，其中因资金不足吸收吴兴福为合伙人，其陆续出资10万元，但其只有幼儿园的股份，没有配电厂的股份，且承包土地上是王治强的名字，实际是我与王治强的合伙。在建幼儿园期间，吴兴福和王治强在幼儿园临街楼下私自动用幼儿园的资金承包了一个食堂，但是赔了，现在要求其二人所拿的幼儿园的钱返还并按2分的利息计算。上诉的一切费用我作为第三人不应承担。
吴兴福向一审法院起诉请求：一、要求对2005年9月至2013年12月31日期间的合伙收入、支出及盈利进行审计，并按出资比例分配盈利（暂定一万元）；二、要求被告立即退还其侵占的合伙人的共有财产，并对占用期间给合伙财产造成的损失承担赔偿责任；三诉讼费用、审计费用由被告负担。审计后，原告的诉讼请求又变更为：一、被告给付原告红利款及利息140400元；二、被告立即按原告出资比例给付原告盈利款611286元；三、已考勤但无收费票据学生出勤天数多少，应收费金额多少，应由鉴定机构出具鉴定意见后，再行确定数额请求（因为没有做鉴定现在根据审理报告计算出数额为131282.39元）；三、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。庭审中，原告第三次将诉讼请求变更为：一、判令被告立即给付原告红利款及利息190800元；二、被告立即按原告出资比例给付原告盈利款666688.39元；三、已考勤但无收费票据学生应收费金额131282.39元；四、诉讼费用、鉴定费由被告负担。
王治强向一审法院起诉请求：1.解除三人的合伙关系。2.对2013年12月31日至今经营小哈哈幼儿园期间的合伙收入、支出帐目进行审计，并按出资比例承担亏损，暂定10000元（待审计后再明确具体数额）。3.请求按出资份额比例分配合伙期间的共同财产。
一审法院认定事实，2005年10月1日，原告吴兴福、被告王治强、第三人刘建军合伙出资成立了“安阳县水冶镇小哈哈幼儿园”，登记负责人为王治强。2006年1月6日正式开园。原告吴兴福出资482000元，被告王治强出资750000元，第三人刘建军出资150000元，三合伙人未签订书面合伙协议，口头约定按出资比例承担盈亏。原告吴兴福负责记账、对外协调基建维修，被告王治强负责日常经营，现金会计为王治强妻子关秀芬，第三人刘建军负责教学管理。本案经原告吴兴福申请，法院依法委托河南同心会计师事务所有限公司对小哈哈幼儿园2005年至2013年12月31日期间的收入、支出情况进行了审计，河南同心会计师事务所有限公司于2015年3月12日作出同心会鉴字[2015]第014号鉴定意见书，被告王治强和第三人刘建军对该鉴定结论均提出了异议。期间，原告吴兴福多次到安阳县公安局反映合伙经济问题，安阳县公安局也对反映问题进行了调查。原告吴兴福对诉讼请求进行了两次变更，被告王治强和第三人刘建军也对合伙提出了多项诉讼请求。
一审法院认为，原告吴兴福与被告王治强、第三人刘建军合伙经营安阳县水冶镇小哈哈幼儿园，三人均系合伙股东，法律地位平等。被告王治强反诉要求解除三人的合伙关系，但也将刘建军作为第三人，未能准确列明当事人的法律地位。本案中，原被告及第三人的诉讼请求合起来本质上就是一起散伙纠纷，但又不能涵盖合伙期间所有的经营状况，无法将三人合伙期间所有的合伙事务处理清楚，同时，三人对合伙期间的一些基本事实存在重大的争议，都在本案中不能得到解决。原告起诉时安阳县水冶镇小哈哈幼儿园尚在营业，诉讼中安阳县水冶镇小哈哈幼儿园已经停业，原、被告及第三人也无继续合伙经营的意愿，且一致同意散伙，实际情况已经发生了变化，再要求对合伙期间部分收入进行分配已无实际意义，故依法驳回原告吴兴福的诉讼请求，但该案同心会计师事务所鉴定意见可以作为散伙案件的参考意见。被告王治强的反诉也是对合伙期间一段时间的经营状况的核算，而忽视了已经散伙的事实，且不能排除合伙亏损的可能性，故法院对其诉讼请求也不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告（反诉被告）吴兴福的诉讼请求。驳回被告（反诉原告）王治强的诉讼请求。案件受理费11317元，由原告吴兴福负担。鉴定费40000元由原告吴兴福负担。反诉案件受理费50元，由被告王治强负担。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,吴兴福起诉王治强时，未将刘建军列为被告，且案涉幼儿园尚在营业，诉讼中该幼儿园已经停业，三合伙人无继续合伙经营的意愿，再要求对合伙期间部分收入进行分配已无实际意义，吴兴福的诉讼请求应予驳回；王治强反诉要求解除三人的合伙关系，又将刘建军作为第三人，未能准确列明当事人的诉讼地位，吴兴福不同意散伙，王治强的上诉理由依据不足,应予驳回。本案当事人的诉讼请求、诉讼地位等，均不能涵盖合伙期间所有的经营状况，三合伙人对合伙期间的一些基本事实争议较大，不能在本案一并得到解决。
综上所述，吴兴福、王治强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11367元，由上诉人吴兴福负担11317元，王治强负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年一月三十日
书记员 王 曼