山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1311民初1983号原告（反诉被告）：山东泰宇建设工程有限公司，住所地临沂市罗庄区蒙山大道立交桥南段路东（盛庄街道后盛庄社区）。法定代表人：吴学臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王会石，山东正之源律师事务所律师。被告（反诉原告）：盛庄街道营子社区卫生室，住所地临沂市罗庄区盛庄街道营子社区。法定代表人：王守银，主任。主要负责人：王兆臣。委托诉讼代理人：刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。委托诉讼代理人：全传斌，山东沂州律师事务所律师。原告（反诉被告）山东泰宇建设工程有限公司（以下简称泰宇公司）与被告（反诉原告）盛庄街道营子社区卫生室（以下简称营子社区卫生室）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年5月9日召开庭前会议，于2017年5月31日公开开庭进行了审理。开庭时原告泰宇公司无正当理由未到庭参加诉讼，本诉按撤诉处理，反诉继续进行了审理。被告（反诉原告）营子卫生室委托诉讼代理人刘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营子社区卫生室向本院提出反诉请求：1.泰宇公司支付工程延期违约金50万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月11日，营子卫生室公开招标临沂市罗庄区营子社区卫生服务楼建设工程，后工程由泰宇公司以合同总价6191923.59元中标，并约定固定总价，中标工期为200天。同年5月28日向泰宇公司出具中标通知书，并于5月29日备案。在工程施工过程中，经双方结算，扣除泰宇公司未施工部分，其实际施工工程量造价为560万元，泰宇公司自2014年8月16日至2015年5月22日分七次从营子卫生室支款5280000.03元，扣除质保金及违约金已经不欠工程款。同时泰宇公司在施工过程中违反投标约定200天工期，严重超期至2015年8月30日竣工。根据约定逾期竣工违约金10000元/天，泰宇公司应向营子卫生室支付违约金50万元。泰宇公司对营子社区卫生室的反诉辩称：一、营子卫生室拖欠泰宇公司263613.18元属实。涉案工程泰宇公司施工工程款为5607613.21元，营子社区已经支付5280000.03元，尚欠工程款327613.18元，扣除双方认可的违约金及工程缺陷维修费用，尚欠工程款263613.18元。依据合同补充条款约定，质保金一年内不计息一次性付清，该工程2015年8月30日通过了竣工验收，超过了质保期，营子社区应支付工程款263613.18元。二、营子社区主张的50万元违约金无事实和法律依据不能成立。1.双方未能在建设工程施工合同中约定开工日期，营子社区未提供证据证明涉案工程开工日期，无法认定涉案工程是否逾期；2.即使工程逾期，工程逾期也是由于营子社区原因造成，责任由营子社区卫生室承担。三、营子社区主张逾期竣工违约金10000元/天不能成立。1.依据施工合同第2.1条约定，专用条款另有约定，不再适用其他合同文件，本案所涉的施工合同中专用条款中对此有约定，因此本案不适用投标文件中关于逾期竣工违约金的承诺；2.营子社区卫生室该主张与双方签订的施工合同不一致，双方在签订施工合同时，在专用条款时，在专用条款35.2条对逾期竣工的违约责任做出了约定，该约定与投标文件中的承诺不一致；3.即使投标文件中对逾期竣工的违约责任有承诺，但该金额明显过高，也不能作为赔偿依据。四、双方在2015年5月6日的营子社区卫生服务站补充协议书第五条中已经约定6.4万元的违约金，营子社区卫生室不能再主张违约金。当事人围绕反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月28日，经过招投标程序，泰宇公司中标了罗庄区盛庄街道营子社区居民委员会的营子社区卫生服务站工程，工程规模约计4700平方米，结构类型为框架结构，中标价位6191923.59元，中标工期200日历天，工程质量要求合格，并经临沂市罗庄区招标投标管理备案。营子社区卫生室与泰宇公司根据中标通知书签订了建设工程施工合同，合同约定泰宇公司承包营子社区卫生服务站的土建安装工程，合同价款为6600000元，开工日期、竣工日期及合同工期总日历天数均空白。合同价款及调整：本合同价款采用固定价款方式确定，合同价款中包括风险范围为签证及变更，风险费用计算方法为据实调整。工程变更：按双方约定结算标准计算。竣工验收与结算：发包人自收到承包人提交的竣工结算报告之日起一个月内组织审核结算完毕，若在期限内未给予正确结算将以承包人递交的结算报告数量为准。合同补充条款约定付款方式：本工程按工程形象进度付款，垫层完成后付至工程合同价款的10%，地下车库完成后付至工程合同价款的15%，主体工程每层付合同价款的9%，主体完成后付至合同价款的70%，内外装饰工程完成后付至合同价款的80%，安装工程完成后付至合同价款的90%，竣工验收合格后付至合同价款的95%，剩余5%的质保金一年内无质量问题不计息一次性付清。上述合同履行过程中，2015年5月6日，双方签订补充协议书，协议约定：“一、竣工工程未完成工程分项，水、电、卫、暖、消防、避雷由泰宇公司完成，其剩余项目由甲方另行组织人员施工完毕，达到竣工交付条件。二、竣工工程水、电、卫、暖、消防、避雷，由韩殿东项目部承担经济总包，公司派专业人员进行施工，人工根据市场行情及本工程特殊状况而定，公司根据用工情况付清人工工资及材料费后，将剩余款项退还项目部，其结算公式为水、电、卫、暖、消防、避雷等安装工程总值，减去人工费、修补费、材料费，税金，管理费等剩余款项退还项目部。三、甲乙方结算：根据韩殿东项目部所完成实际工作量，经双方签字认可，按合同约定扣除质保金后，3个月内结清，质保金按合同约定返还。质保金按韩殿东项目部所完成实际工程量总值计算。四、未完成工程适当交付资料费用。五、在结算工程总价内扣除工期违约金及工程缺陷维修费用共计6.4万元。”补充协议书由营子社区卫生服务站王兆臣、泰宇公司韩殿东及监理刘恩法签字捺印。2015年5月21日，营子社区卫生室向泰宇公司发出通知，通知内容“贵单位在营子社区卫生服务站施工的过程，不按图纸设计规范要求施工，必须整改的一直未完全改好，现在甲方说明：乙方在2015年6月14日之前要求全部完成（因甲方原因造成的工期延误，可以顺延）在正常情况下必须全部完成，如果完不成，每拖延一天，罚乙方2000元整。”通知由接收人泰宇公司盖章。2015年8月30日，涉案工程经竣工验收合格，工程竣工报告记载南营子社区卫生服务站，建筑面积4920.55㎡，工程内容包括了土建、水电暖、安装等，开工日期2014年6月1日，完工日期为2015年8月30日，工程造价660万元。2016年8月31日经营子社区卫生室委托山东万兴德建设项目管理有限公司工程结算审定工程造价为5607613.21元，双方盖章予以确认。施工过程中，营子社区卫生室已经支付工程款5280000.03元，剩余工程款327613.18元，再扣除工期违约金及工程缺陷维修费用6.4万元，尚欠工程款263613.18元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条约定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，为招投标建设工程结算提供了法律指引。泰宇公司与营子社区卫生室签订的建设工程施工合同中虽然约定工程合同价款660万元，但在实际结算时双方未按该固定总价结算，而是委托了审计公司据实进行审核，审定价格为5607613.21元未超过中标工程造价，故除此未变更中标通知书实质性内容的约定均为合法有效。涉案工程在施工过程中因建筑面积、施工内容的增加以及营子社区卫生室自行组织人员参与施工，均造成了施工工期延误。营子社区卫生室与泰宇公司于2015年5月6日签订补充协议书中已经约定对工期违约金及工程缺陷维修费用在结算工程总价内进行扣除，营子社区卫生室再于2015年5月21日发出要求泰宇公司于2015年6月14日前完工的单方通知，并不能视为双方就后期完工工期达成了合意，且通知中明确说明“因甲方原因造成的工期延误，可以顺延”，故营子社区卫生室未说明自行施工顺延工期情况下，以此期限主张工期逾期违约金，依据不足，有违诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回被告（反诉原告）盛庄街道营子社区卫生室的反诉请求。反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）盛庄街道营子社区卫生室负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  石仁举人民陪审员  亓本法人民陪审员  全爱华二〇一七年八月二十五日书 记 员  隋 嫱