贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终1185号上诉人(原审原告)：贵阳惠迅达通信工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区红岩村80号1单元。法定代表人：祝方，总经理。委托诉讼代理人：孙芳林，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号15201200210884476。委托诉讼代理人：路一村，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号15201201321412044。被上诉人（原审被告）：贵州路豹汽车有限公司，住所贵州省贵阳市清镇市物流园区乘用车一号宗地1-6、1-7号。法定代表人：杨文宏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴传勇，湖南民海律师事务所律师，执业证号14312201410968671。上诉人贵阳惠迅达通信工程有限公司因与被上诉人贵州路豹汽车有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017)黔0181民初2878号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳惠迅达通信工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人返还上诉人50000元订金；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案涉《汽车销售合同》系被上诉人提供的格式合同这一事实未予认定，属于认定事实不清，并且该合同格式条款的约定明显对上诉人不公平。双方签订的合同是被上诉人提供的格式合同，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定，被上诉人应当提示上诉人注意该格式合同的付款期限、以及关于上诉人的义务和违约责任等与上诉人有重大利害关系的内容。但被上诉人并未提示上诉人注意这些条款。在一审庭审中被上诉人也没有提交证据证明其已履行了提示注意义务。因此被上诉人提供的这份格式条款中关于付款期限以及违约责任等内容应当认定为无效。虽然上诉人在庭审中也提出了该观点，但是一审法院在审理中对于该事实却没有查实清楚，甚至在判决书都没有提及该事实，而是错误的认为该合同是合法有效的合同。并且，该合同第8条的违约责任约定明显对上诉人不公平，在该条款约定的是上诉人延误付款时被上诉人可以以书面或手机短信或电话通知形式同时上诉人解除合同，但是被上诉人迟延交车的上诉人却只能以书面形式通知被上诉人解除合同。此外，该格式合同约定上诉人违约的情形下，被上诉人收取的“定金”不予退还，但是上诉人违约的话只需退还上诉人的订金而不用承担其他责任；消费者违约了销售者将全部订金作为违约金，但是销售者违约了却只退还消费者的订金而不用承担其他责任。等于是销售者违约了根本不会对其产生不利的后果，这个约定明显是对消费者不公平。上诉人认为一审法院在审理本案存在认定事实不清，判决有失公正的情形；二、一审法院却依据双方签署的无效格式合同的约定直接将订金认定为违约金，存在裁判错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案上诉人向被上诉人交付的是“订金”而非“定金”，不应适用订金罚则。因此合同解除后上诉人有权要求被上诉人返还上诉人已支付的“订金”。此外，双方关于违约金的条款系格式条款依法应当认定为无效，但是一审法院只适用了《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”却没有适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定审查本案汽车销售合同格式条款是否有效，一审法院仅依据本应认定位无效的格式条款直接将订金认定为违约金，这属于适用法律错误；三、本案汽车销售合同中约定上诉人承担的违约金数额过高，一审法院没有以被上诉人的实际损失为基础来认定违约金数额，这违背了公平和诚实信用原则。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，从双方签订的购车合同以及《标的车辆确认及入户名称确认单》可以看出，双方在签订合同当日就已经确定选好车辆，并将车辆车架号填入确认单中，这足以证明标的物车辆系被上诉人的现车且是一台展车而非预订车，就不存在被上诉人需要向第三方订购而导致其支出费用的情形。并且该车辆并未交付给上诉人，一直由被上诉人支配占有，因此解除合同后不会给被上诉人造成实质损失。而一审法院将上诉人交付的订金五万元认定为违约金这明显过分高于给被上诉人造成的损失。所以上诉人认为解除合同后所承担的违约金首先不应适用双方签订的格式合同中关于违约金的内容（即不应将上诉人交付的订金认定为违约金），其次该合同解除后并未给被上诉人造成实质的损失，并且在被上诉人没有任何证据证明其遭受的损失的情形下，人民法院应当依法予以降低本案的违约金。但是一审法院直接判决将上诉人交付的订金作为违约金而不考虑被上诉人的实际损失等因素，既违反了法律规定，又违背了公平和诚实信用原则。被上诉人贵州路豹汽车有限公司答辩称：一、双方签订合同系真实意思表示，双方均有责任全部履行，上诉人有义务支付款项。案涉车辆到店后，上诉人未按照约定提车，被上诉人尽到了全部义务，上诉人违约在先，所有责任应当由上诉人承担；二、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。贵阳惠迅达通信工程有限公司向一审起诉请求：一、解除原被告双方签订的《汽车销售合同》（合同编号：0008362）；二、判令被告返还原告已支付的50000元订金；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年8月23日，贵阳惠迅达通信工程有限公司（甲方）与贵州路豹汽车有限公司（乙方）签订《汽车销售合同》，主要约定：贵阳惠迅达通信工程有限公司向贵州路豹汽车有限公司购买揽胜加长SE型路虎品牌汽车一辆，成交价格为1468000元。贵阳惠迅达通信工程有限公司于合同签署时支付订金50000元，余款在乙方向甲方发出到车通知后三天内且在交车前付清。自乙方发出到货书面或手机短信或电话通知之日起三天内，甲方未能前往乙方确认车辆并付清车款的，乙方有权单方解除合同，甲方已交付的车款（含订金）作为甲方向乙方支付的违约金，乙方有权不予退回且有权将此车另行买卖等内容。合同签订后，贵阳惠迅达通信工程有限公司按约定给付贵州路豹汽车有限公司购车订金50000元。同时查明，2017年10月11日，贵州路豹汽车有限公司向贵阳惠迅达通信工程有限公司送达《付款提车通知书》，通知贵阳惠迅达通信工程有限公司三日内到贵州省××白马大道××园区××号××路豹汽车有限公司确认车辆并办理付款提车手续。同月14日，贵州路豹汽车有限公司向贵阳惠迅达通信工程有限公司送达《催款通知书》，通知贵阳惠迅达通信工程有限公司三日内到贵州省××白马大道××园区××号××路豹汽车有限公司付清车款并办理提车手续。如未能付清车款，则贵州路豹汽车有限公司有权根据签订的《汽车销售合同》的约定单方解除合同，贵阳惠迅达通信工程有限公司已交付的车款（含订金）作为违约金不予退回且有权将此车另行买卖。同月18日，贵州路豹汽车有限公司向贵阳惠迅达通信工程有限公司送达《解除合同通知书》，通知贵阳惠迅达通信工程有限公司因未办理付款及提车手续，后经催收也未办理，故通知贵阳惠迅达通信工程有限公司正式解除双方签订的《汽车销售合同》，已付车款（含订金）作为违约金不予退回且有权将车辆另行买卖。一审法院认为，原告贵阳惠讯达通信工程有限公司与被告贵州路豹汽车有限公司签订的《汽车销售合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格按照合同约定，履行各自的义务。双方在合同中“贵阳惠迅达通信工程有限公司同意于合同签署时支付订金50000元，余款在贵州路豹汽车有限公司向贵阳惠迅达通信工程有限公司发出到车通知后三天内且在交车前付清。自贵州路豹汽车有限公司发出到货书面或手机短信或电话通知之日起三天内，贵阳惠迅达通信工程有限公司未能前往贵州路豹汽车有限公司确认车辆并付清车款的，贵州路豹汽车有限公司有权单方解除合同，贵阳惠迅达通信工程有限公司已交付的车款（含订金）作为贵阳惠迅达通信工程有限公司向贵州路豹汽车有限公司支付的违约金，贵州路豹汽车有限公司有权不予退回且有权将此车另行买卖”的约定，贵州路豹汽车有限公司已按约定陆续通知贵阳惠讯达通信工程有限公司付款提车，在贵阳惠讯达通信工程有限公司经催收后未付款的情况下，贵州路豹汽车有限公司已书面通知解除合同。由于在经贵州路豹汽车有限公司催收后，贵阳惠讯达通信工程有限公司仍然不履行义务支付案涉车款的尾款，其行为构成违约。故按双方约定，贵州路豹汽车有限公司与贵阳惠讯达通信工程有限公司签订的《汽车销售合同》已经解除，贵阳惠讯达通信工程有限公司要求贵州路豹汽车有限公司返还订金50000元无理，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：驳回原告贵阳惠讯达通信工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告贵阳惠讯达通信工程有限公司负担。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务的，应当承担违约责任。本案争议的焦点为被上诉人是否应当返还上诉人50000元“订金”。本案中，贵州路豹汽车有限公司与贵阳惠讯达通信工程有限公司签订的《汽车销售合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方约定上诉人于合同签署时支付订金50000元，上诉人未能按时前往确认车辆并付清车款的，被上诉人有权单方解除合同，已交付的车款（含订金）作为甲方向乙方支付的违约金，乙方有权不予退回且有权将此车另行买卖。被上诉人向上诉人发出付款提车通知，已经履行了合同的主要义务。上诉人在收到通知后未按时交付购车尾款，其行为已经构成违约。故按时双方约定，该50000元“订金”应当依约作为违约金，无需返还。该结果并未超过双方当事人订立合同时的预期。根据《汽车销售合同》约定，本案案涉车辆售价为1468000元，双方约定的违约金50000元并未过高。同时，贵州路豹汽车有限公司已书面通知贵阳惠讯达通信工程解除合同，现贵阳惠讯达通信工程原审诉请解除合同，双方实际已就合同解除问题达成合意。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人贵阳惠迅达通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘 炫审 判 员  刘晓玲审 判 员  刘永菊二〇一八年四月十一日法官助理  廖海宏书 记 员  梁国相