浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2029号
上诉人（原审被告）：杭州伟业市政园林建设有限公司。
法定代表人：赵国良。
委托代理人（特别授权代理）：郑若阳、姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周法根。
委托代理人（特别授权代理）：李海军，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州伟业市政园林建设有限公司（以下简称伟业公司）为与被上诉人周法根合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月13日伟业公司向案外人杭州市河道整治工程指挥部交纳投标保证金10万元。2009年4月14日伟业公司与杭州市河道整治工程指挥部签订《建设工程施工合同》，承包了“电厂热水河闸门及善贤坝桥工程”项目，工程内容包括船闸、善贤坝桥新建、管理用房、景观工程的土建部分、翼墙等。合同约定被告签订合同后7天内应缴纳履约保证金1507269元（其中1055059元可用保函形式，另452200元安全文明履约保证金采用转支形式）。合同签订后，2009年5月15日，周法根作为伟业公司电厂热水河闸门及善贤坝桥工程项目部（协议乙方）代表与伟业公司（协议甲方）签订《工程施工内部责任制》，该协议载明：甲方将上述“电厂热水河闸门及善贤坝桥工程”交由乙方负责组织施工，乙方负责组建工程项目班子，根据工程需要配备工程技术人员、确保工程机械到位等，工程的履约保证金由乙方支付。工程建设中的税金、规费，各项试验费、工程险等费用由乙方负担，上交甲方的管理费为1.5%。甲方收到业主进度款后，暂留11.5%，余款及时支付乙方，待工程竣工后作为质量进度保证金预留的5%工程款也予返还。工程完工后，乙方应将额外增加的联系单上交甲方，由甲方及时负责编制决算并报业主审核，在收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配，在主合同责任期满收到业主保修金后，一次性支付给乙方。该责任书中还载明：本工程由乙方独立核算，自负盈亏，乙方对外的经济往来，如材料购销、劳务工资、设备租赁等费用均由乙方承担一切经济责任，在决算分配前，乙方应签署保证书，保证职工工资发放、外购材料、设备租赁已结清，与甲方无关。上述协议签订后，2009年6月23日周法根作为伟业公司代理人之一与劳务公司就上述工程项目的劳务分包签订《建设工程施工劳务分包合同》，组织人员进场施工。2009年7月9日杭州市河道整治工程指挥部开具给伟业公司金额为452200元的发票一张，票面载明的款项内容为“代收电厂热水河闸门及善贤坝桥工程履约保证金”。2010年1月8日涉案工程通过竣工验收，2011年10月8日，杭州建业造价工程事务所有限公司对涉案工程造价进行终审审计，核定涉案工程造价为12197467元。2012年1月16日杭州市市政公用建设开发公司第四项目部及监理单位向伟业公司开具工程费用决算单。2013年11月6日伟业公司向周法根支付80万元，后未再付款。现周法根认为，伟业公司至今只向其支付部分工程款，根据合同约定扣除工程总价1.5%的管理费、3.46%的税金后，伟业公司尚欠工程款1252384元未付，同时还应返还投标保证金、履约保证金等费用，故提起诉讼，请求判令伟业公司：1、支付工程款1252384元（按照工程审计造价12797467元，扣除1.5%的管理费，3.46%的税金，再减去已支付的工程款），返还投标保证金人民币10万元，退还履约保证金452200元，共计1804584元（放弃保险费7540元的诉讼请求）；2、支付延迟付款利息124969元（按照工程款迟延付款总额，按照6.15%自2013年11月1日暂计至具状日，要求计至实际支付之日，放弃保险费部分利息的诉讼请求）；3、承担案件诉讼费。
原审法院认为：周法根、伟业公司所签订的协议虽名为《工程施工内部责任制》，但在协议内容中明确约定工程由“乙方”独立核算，自负盈亏，对外的经济往来自行承担责任，该协议的实质是伟业公司收取管理费后将所承包工程项目工程的义务交给“乙方”负责的转包合同。周法根在协议签订后按约实施，涉案工程项目已实际竣工，伟业公司也已向周法根本人支付了部分工程款，协议已经实际履行，伟业公司认为与周法根所签订的协议仅仅为内部责任合同的意见与事实不符，该院不予采信。上述协议中的乙方虽名为杭州伟业市政工程有限公司电厂热水河闸门及善贤坝桥工程项目部，但其权利义务的实际承担者均为周法根，周法根的身份符合实际施工人的性质，周法根根据该协议约定向伟业公司主张权利并无不当。因周法根、伟业公司之间的签约行为事实上是伟业公司将工程转包给无施工资质的个人，故根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，协议无效；以及建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的规定，伟业公司仍应按照协议中对于结算条款的约定向周法根支付工程款。此外，根据合同中关于伟业公司收到业主款项后应及时进行决算分配的约定，周法根认为伟业公司已于2013年10月31日收到发包方最后一笔工程款，故自2013年11月1日应向周法根支付逾期付款利息，但就伟业公司何时收到全部款项的事实周法根并不能提出充分的证据证明，且协议中关于“及时分配”的约定亦不明确，故对周法根关于逾期付款利息的诉讼请求该院不予支持。对于欠付款项，本案中伟业公司未就已支付工程款提出证据，对于周法根所主张的欠付金额也未提出异议，而是提出可以债权抵扣工程款。但对于伟业公司所主张的债权，周法根并不认可，双方存在争议，且双方并无将两部分款项相互抵销的约定，故伟业公司提出的应抵扣相应债权的意见缺乏依据，该院不予采信，周法根请求伟业公司支付工程余款1252384元的请求未超过协议约定，伟业公司又无证据反驳该主张，故对该部分欠付工程款的诉讼请求该院予以支持。但周法根就投标保证金的请求，因协议中并未约定由周法根交纳投标保证金，且伟业公司在与周法根签约之前就已经向业主交付了该款，故该院认为周法根就投标保证金的诉讼请求缺乏依据；对于履约保证金，虽然在协议中周法根、伟业公司约定由周法根承担，但就该部分合同义务是否实际履行周法根也未能提交证据证明，故对周法根对保证金所提出的两项诉讼请求该院均不予支持。综上，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2015年5月4日作出如下判决：一、伟业公司于判决生效之日起10日内向周法根支付工程款1252384元；二、驳回周法根的其他诉讼请求。案件受理费人民币22239元，因本案适用简易程序而减半收取11120元，由周法根负担3931元，伟业公司负担7189元（于判决生效之日起10日内履行完毕）
宣判后，上诉人伟业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程并非全部由周法根实际施工完成。虽双方签订了《工程施工内部责任制》等文件，因周法根实际施工能力不足、组织不力，在项目施工中伟业公司指派了裘某、俞某、王某、庞某、李某等技术人员参与了项目的施工和管理，上述人员均为伟业公司的正式员工，在项目施工期间伟业公司支付施工人员的工资102689.70元、社保费用20537.9元，合计123227.64元，同时伟业公司为了项目正常施工指派财务部、工程部人员参与涉案项目施工过程中的财务、材料采购的管理和把关。因此原审法院认定周法根为实际施工人与事实情况不符，即使判决伟业公司向周法根支付工程款，也应该扣除伟业公司为涉案项目支出的合理费用。二、原审判决关于应扣税金及规费的事实认定错误。根据《工程施工内部责任制》协议第九条第2款、第3款“本工程乙方上交甲方管理费用为1.5%，工程建设中的税金、规费、各项试验费、工程险等所有一切工程建设费用开支均由乙方承担”，“工程进度款的支付，……，甲方暂留11.5%（暂扣税金、规费及管理费用等，其中5%为安全生产、文明施工、质量进度保证金）后及时支付给乙方”等约定，可据以推断出协议约定的应扣税金、规费的比例应为5%包干。原审法院未能仔细审核该证据内容，仅仅依据周法根的单方主张即按工程总价的3.46%扣除税金，导致最终的计算结果有误。原审中，伟业公司对工程款项金额只是未提出具体的或针对性的抗辩意见，并不代表默示认可，更不等同于原审判决所认定的“对于原告所主张的欠付金额也未提出异议”，同时，伟业公司在原审中也从并未明示认可过周法根所主张的应扣税款比例及金额。三、原审判决以“双方并无将两部分款项相互抵销约定”等为由，对伟业公司主张的抵销权不予支持是错误的。抵销依其产生的依据不同，可分为法定抵销和合意抵销，不能仅以双方无合意为由而否定当事人的抵销权。行使法定抵销权时，只要符合合同法第九十九条的规定即可，合同法第九十九条关于法定抵销所规定的可用于抵销的债务系指合法成立且尚未消灭的债务，只要满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，都可列入允许行使抵销权的债务范围。本案原审中，伟业公司已提交的借条、转账支票存根、协议、进账单及转账凭条等可以证实：周法根于2011年1月25日向伟业公司借款50万元、2011年4月伟业公司为周法根履行担保责任而代为偿还借款60万元。周法根原审中对上述相关证据的真实性不持异议，上述借款及代偿款项的事实是客观的，伟业公司对周法根享有的债权（出借款本息、追偿款项本息）也是真实合法的。抵销权属于形成权，依权利人的单方意思表示即可使法律关系发生变化，形成权的行使作为单方法律行为，抵销权人主张抵销的，自抵销通知自到达对方时生效。伟业公司根据合同法第九十九条之规定有权将借款等债权作为主动债权向被上诉人主张抵销。一审中伟业公司已经实际行使了该权利，作出了抵销的意思表示，现行法律规定并未禁止在诉讼中行使抵销权，故伟业公司在一审诉讼中已主张抵销，抵销的通知已到达周法根并生效的情况下，双方债务在等额范围内应当归于消灭。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回周法根一审的诉讼请求；并判令本案一、二审诉讼费用由周法根负担。
被上诉人周法根答辩称：一、周法根是涉案工程项目的实际施工人，一审法院已经就此问题及合同性质做了比较准确的认定。伟业公司认为周法根没有负责涉案工程的全部施工是不符合事实的，伟业公司的员工裘某等人并未实际参与涉案工程的施工，因伟业公司是涉案的中标单位，必须由伟业公司的员工担任涉案工程名义上的项目经理，但根据周法根与伟业公司之间的权利义务主要依据双方签署的《工程施工内部责任制》确定，而一审法院已经就本协议的工程转包性质做了客观定性。伟业公司的上诉理由不能成立。二、关于涉案工程所缴纳的税金，是建筑行业一个常识性的问题，按照3.46%计算分别依据《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》、《关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》及《浙江省地方水利建设基金征收和减免管理办法》等法律依据。而伟业公司作为一个专业建筑类企业不可能不知道这个基本常识。伟业公司既不承认周法根提出的税率，但也不能提出他们认为的准确税率计算方法，仅仅凭推理认为双方按照5%包干计税。但双方签署的《工程施工内部责任制》并无关于税金包干的约定，相反该协议第九条第3款约定是：工程进度款的支付，甲方（伟业公司）收到业主进度款后，甲方暂留11.5%（暂扣税金、规费及管理费用等，其中5%位安全生产、文明施工、质量进度保证金）后及时支付给乙方（周法根）……“暂留”和“暂扣”没有任何包干的意思。三、伟业公司主张的抵销权不能成立，双方之间并不存在其所主张的借款关系，也没有向周法根交付过借款。伟业公司所主张的“债权”是基于城西污水处理厂项目产生的极具争议的问题，且涉及案外人关弟华。伟业公司所主张的“债权”不能成立，不符合债务抵销的条件，与本案也没有任何关联，不能从周法根的诉讼请求中抵扣，一审法院对该问题的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人伟业公司向本院提交电厂热水河闸门及善贤坝桥工程负责施工人员工资支出清单及凭证，欲证明涉案项目施工期间，伟业公司为参与该项目施工的施工管理人员（裘某等人）支出工资102689.70元。经质证，周法根对工资清单的真实性有异议，对凭证的真实性没有异议，伟业公司提供的裘某、俞国建、王某、庞某、李某在2009年5月至12月的个人存款凭证，没有任何信息可以证明是工资，也不能证明是伟业公司支付的款项，与本案没有关联性。即使上述人员是伟业公司员工，发放工资也是正常的。本院认为，上述证据无法体现与本案的关联性，不足以达到其证明效力，本院不予确认。
二审期间，被上诉人周法根未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据伟业公司与周法根签订的《工程施工内部责任制》约定的内容，虽然该合同名为内部责任制，但协议约定案涉工程由周法根独立核算，自负盈亏，对外经济往来由周法根自行承担责任，故原审法院依据合同的实质内容及双方履行合同的实际情况认定案涉合同系转包性质并无不当。伟业公司上诉认为案涉工程并非全部由周法根实际施工完成，在项目施工中伟业公司也指派员工参与并支付相应工资和费用，故即使伟业公司应向周法根支付工程款，也应扣除伟业公司为案涉项目支出的合理费用，但伟业公司提交的证据并不足以证明支出费用与案涉项目的关联性，故本院对其该项上诉理由不予采纳。伟业公司关于应扣税金及规费的认定问题，案涉《工程施工内部责任制》并无税金比例的具体约定，周法根主张按3.46%计算有相应的法律法规的规定，伟业公司虽对该扣税比例未予认可，但其关于协议约定应扣税金和规费比例为5%包干的推断缺乏依据，本院不予采纳。伟业公司上诉主张抵销其对周法根享有的债权，现周法根对其主张的债权本身提出异议，且该债权涉及案外人，故伟业公司在本案中主张行使抵销权尚不符合法定条件，原审法院对其该项请求未予支持亦无不当。综上，伟业公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7189元，由上诉人杭州伟业市政园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年七月二十日
书记员 何英杰