上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0109民初10081号
原告：卢涛，男，1974年4月24日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：张雨阳，上海易载律师事务所律师。
被告：沈自强，男，1984年10月21日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：陈沉，上海元才律师事务所律师。
第三人：王强，男，1957年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区岳阳西里**号***室。
委托诉讼代理人：陈沉，上海元才律师事务所律师。
原告卢涛与被告沈自强、第三人王强委托理财合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经双方当事人同意，本院延长简易程序适用期三个月。原告卢涛及其委托诉讼代理人张雨阳律师、被告沈自强和第三人王强共同的委托诉讼代理人陈沉律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：请求被告沈自强返还原告投资款人民币22万元(币种下同)。事实和理由：2012年下半年，原告经朋友介绍与被告相识。2014年10月，被告称证券代码为00827的香港上市股票“玖源集团”(以下简称涉案股票)有内幕消息，两个月内会翻番，推荐原告购买。原告因无港股交易账户，遂委托被告操作。2014年11月6日，原、被告签订委托书，原告委托被告购入价值22万元的涉案股票。协议签订后，原告将22万元转入被告银行账户。两个月后，原告向被告了解投资情况，被告称涉案股票正重组停牌。直至2015年底，原告与其他朋友聊天时提及涉案股票，原告朋友帮其查询后发现，涉案股票并未停牌，且价格仅为港币1元余。原告立即联系被告，此时被告让原告放心，称股票肯定会涨上去。2016年涉案股票价格仍一路下跌，原告几经询问，被告仍坚持股票会上涨。2016年4月起，原告即无法与被告联系上，遂起诉要求被告返还投资款。诉讼中原告了解到被告并未开立港股交易账户，原告资金被转入第三人账户购买涉案股票，原告认为被告隐瞒事实，未经其同意转委托，在受托期间未如实告知原告股票走势，致原告资金遭大幅损失，故被告应依据《合同法》第四百零六条承担损失赔偿责任。
被告辩称，不同意原告诉讼请求。主要理由为：原、被告为朋友关系。2014年10月左右，原告称有20余万元资金想投资股票，被告根据其多年投资经验，向原告推荐了涉案股票。原告因无港股交易账户，遂要求被告代为购买。被告当时即告知原告其本人亦无港股账户，需要通过其他朋友账户，同时也不负担股票交易的风险。经原告认可后，双方签订《委托书》，被告接受原告22万元资金购入涉案股票，约定待交易完成后，被告将本金与利润全部归还原告，如亏损与被告无关。此后，被告收到原告交付的22万元资金，随即转入第三人王强账户，连同被告部分自有资金兑换成港币后购入涉案股票14万股，其中属于原告投资的股票为126,242股。
第三人述称，被告系其朋友，两人共用其本人名下帐号为XXXXXXXXXX的港股账户(以下简称港股账户)，密码由两人共同设定。涉案股票均由被告掌控操作，其他股票为第三人本人操作，原、被告争议涉诉后，该港股账户仍由两人共同使用，各自操作各自的股票。
经审理查明：2014年10月，原告经被告推荐投资涉案股票，双方签订《委托书》，约定“卢涛将22万元委托沈自强用于股票交易，待交易完成后，沈自强将本金与利润全部归还卢涛，如亏钱与沈自强无关”。2014年11月6日，原告将投资款22万元转账汇入被告银行账户。次日，被告将该笔22万元转账至第三人银行账户。同日，第三人将其账户内227,211.25元结汇兑换为港币287,500元，并办理跨境汇款至第三人名下港股账户。第三人港股账户自2014年11月6日至2017年1月18日期间的完整交易记录显示，被告在2014年11月6日，即原告资金买入之前，两次买入涉案股票，每次4,000股。原告资金转入第三人港股账户后，2014年11月7日以成交价2.2051港元/股买入涉案股票14万股，其中属于原告资金购买的涉案股票为126,242股。此后，该港股账户于2014年11月28日以2.68港元/股卖出24,000股，12月1日以2.49港元/股买入24,000股，2015年2月6日以1.75港元/股卖出8,000股，3月4日以1.58港元/股买入8,000股，4月14日以1.50港元/股买入4,000股，4月15日以1.5067港元/股卖出24,000股，4月21日以1.42港元/股买入4,000股。上述交易完毕后，该港股账户内再未有涉案股票交易，至本案最后一次庭审日2017年7月7日时，港股账户内涉案股票数量为132,000股，收盘价格为0.132港元/股。涉案股票价格在原告资金买入后即冲高回落，不到半年时间股价近乎腰斩，至2015年底时仅为0.5港元左右。
另查明，2017年7月7日，中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的港币兑人民币的汇率中间价为0.86949。
上述事实，由原告提供的《委托书》、汇款凭证，被告提供的第三人银行账户明细、被告银行账户明细、第三人港股账户交易截图，以及当事人陈述为证，本院予以确认。
审理中，本院向原告释明要求被告如何处理现仍存于第三人港股账户内的涉案股票，原告未予明确指令，但认为无论被告是继续持有或卖出，都要求被告返还原告投入资金。
本院认为，本案各方争议焦点为：一、被告有无违反委托合同约定的行为。原告认为被告未告知其以第三人账户购买涉案股票，在股价一路下跌中欺瞒原告股票停牌，2016年4月被告在原告要求抛售情况下仍持股不动，致原告资金大幅亏损。被告则认为其已按照双方约定将原告22万元资金购入涉案股票，原告所称的被告违约行为并无证据证明。二、原告损失的确定及负担。原告认为因被告违约行为致原告资金损失殆尽，故被告应返还22万元投资款，即使法院不支持全额返还，也应当要求被告返还2014年11月28日、2015年2月6日两次抛售涉案股票所得款项折合人民币62,367.55元，以及剩余94,242股涉案股票按1.75港元/股折合人民币133,390.12元，合计195,757.67元。被告则认为港股交易4,000股为一手，涉案股票虽在2014年11月28日有卖出24,000股行为，但被告本意是抛售其自有的21,758股，且被告在12月1日又买入24,000股，相当于将抛售的原告股票2,242股又买回，此后维持原告持股数不变至今。
就争议焦点，本院分析如下：
一、关于被告履约行为。根据原、被告《委托书》载明内容，结合双方庭审陈述，本院确认双方形成委托合同关系，委托事项为原告委托被告将其22万元资金购入涉案股票，双方另约定被告完成交易后返还原告本金和利润，并约定了风险负担。因此，委托事项中包含了买入股票和卖出返还两个行为。就买入行为而言，被告在收到原告资金后，即投入第三人证券账户购入等值涉案股票，初步完成委托事项。《委托书》虽未约定通过何人账户购买涉案股票，但委托本身系基于委托人、受托人之间的信任关系，被告使用第三人账户处理委托事项仍有诸多不便，故此情形被告应主动向原告进行报告。现双方对是否告知借用账户一节事实存在争议，被告应对此负证明义务，被告仅主张口头告知而未能提供其他证据证明，故本院认定其未能就借用第三人账户事实及时向原告报告，履行合同存在瑕疵。就卖出行为而言，原告未提供证据证明被告有欺瞒股票停牌和收到抛售指令后不执行的行为，涉案股票价格浮动虽属正常市场风险，但涉案股票在买入后不到半年时间股价近乎腰斩，至2015年底时仅为0.5港元左右。被告未能举证证明其就涉案股票大幅下跌的情形向原告进行报告，故存在重大过失。同时，由于相关股价能够通过公开市场进行查询，原告在此过程中亦有失察之过。综合上述分析，结合双方对风险负担的约定，本院对原、被告过错酌定70％和30％比例。
二、关于原告损失确定及负担。第三人证券帐户内涉案股票现有132,000股，原告认为被告2014年11月28日、2015年2月6日两次抛售的涉案股票属原告所有，被告则认为其抛售自己股票，原告股数未变。本院认为，原告委托事项中包含了买入和卖出行为，即授予了被告操作涉案股票的权利，而第三人证券账户事前存在被告所持股票，造成了原、被告持股的混同，故对其中分属原、被告的股票应作综合判断。涉案股票2014年11月7日期初持股数为148,000股(原告126,242股，被告21,758股)，2017年7月7日期末股数为132,000股，净卖出16,000股。本院认为，受托人在完成受托事项时应当遵循诚实信用原则，勤勉尽责。被告在2014年11月28日、12月1日先后卖出、买入24,000股，2015年2月6日、3月4日先后卖出、买入8,000股的交易行为，维持账户内持股数不变，且降低持股成本，并无不当。然而，被告于2015年4月14日买入4,000股、4月15日卖出24,000股、4月21日买入4,000股的交易行为，导致了涉案股票净卖出16,000股，在涉案股票混同、长期处于跌势、原告资金大幅亏损的背景下，就卖出的16,000股宜按原、被告持股比例进行区分。据此，本院认定，涉案股票净卖出16,000股中原告所持股数为13,648股，被告所持股数为2,352股。按2015年4月15日价格1.5067港元/股计算，被告应返还原告售股所得20,563.44港元。原告经本院释明后仍未对持股处理进行明确，但要求被告返还原告投入资金，具有明确的解除合同意向，本院即以最后一次庭审日2017年7月7日为双方委托合同解除日。扣除13,648股后，原告剩余持股数112,594股，以2017年7月7日收盘价格0.132港元/股计算，市值14,862.41港元，被告应予返还。就原告投资损失，本院以112,594股购入价2.2051港元和2017年7月7日收盘价0.132港元的差额计算，为233,418.62港元，基于原、被告过错比例，由原告负担163,393.03港元，被告负担70,025.59港元。综上，被告应返还原告售股所得、现有股票价款及赔偿损失合计105,451.44港元,按2017年7月7日港元兑人民币汇率中间价0.86949折合人民币计91,688.97元。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第四百零六条第一款、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告卢涛与被告沈自强2014年10月订立的委托合同于2017年7月7日解除；
二、被告沈自强于本判决生效之日起10日内返还原告卢涛投资款91,688.97元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,600元，减半收取为2,300元，由原告负担1,341.43元，被告负担958.57元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 任 一
二〇一七年十一月三十日
书记员 陆婉霖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
……
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。