江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2948号上诉人（原审被告）：黄震鸿，男，1984年10月19日生，汉族，住江阴市。上诉人（原审被告）：任玫娜，女，1982年2月27日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人:陈晨(受黄震鸿、任玫娜共同授权委托)，江苏天奕律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋晨晔(受黄震鸿、任玫娜共同授权委托)，江苏天奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈啸剑，男，1975年12月8日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人:高芝平，远闻(江阴)律师事务所律师。上诉人黄震鸿、任玫娜因与被上诉人陈啸剑合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初12975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄震鸿、任玫娜上诉请求：1、撤销原判，依法改判其赔偿设备损失28139.28元；2、判令陈啸剑承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：无锡国信德资产价格评估有限公司（以下简称评估公司）出具的评估报告参照《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》（2013年），以8年作为涉案设备的使用年限存在重大错误，涉案设备不属于上述标准中列明的具体项目，根据《企业所得税实施条例》第六十条的规定涉案设备应采用5年作为使用年限，据此涉案设备的成新率应为12.44%，评估价格应为56278.56元，其应承担一半的赔偿额，即28139.28元。被上诉人陈啸剑辩称：1、《企业所得税实施条例》仅适用于税务机关征收企业所得税，并不适用于价格评估；2、《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》（2013年）第14条第3项中例举了三类并不包含全部设备；3、评估报告不仅参照了广东省的标准，同时咨询了国内生产同类产品厂家的使用寿命，按照8年作为计算标准实际上采取下限保守的评估方式，因此评估报告是客观公正的。请求法院驳回上诉，维持原判。陈啸剑向一审法院起诉请求：1.判令黄震鸿、任玫娜返还游乐设备(具体设备详见清单)，如不能返还，则赔偿设备损失470400元；2.本案的诉讼费由黄震鸿、任玫娜承担。庭审中，陈啸剑变更诉讼请求为：1.判令黄震鸿、任玫娜返还6套泳池，如不能返还，则赔偿6套进口泳池设备损失204982元：2.本案的诉讼费由黄震鸿、任玫娜承担。一审经审理查明内容：(合作协议情况)2014年5月18日，甲方澄房公司与乙方陈啸剑就双方合作2014年夏季“水上乐园”项目签订《合作协议》一份，约定：“一、项目地址:江阴市绮山路与毗陵路交界处(暂定)。二、甲方权责:1、甲方提供适合本项目运行所具备的场地，场地要求三通一平。2、甲方负责项目运行前设备的进场搭建费用及工程所涉及的所有运行测试费用。3、根据实际运行需要增加的设备由甲方负责提供。4、甲方负责项目过程中所有人员的支出及管理。5、甲方负责项目过程中所有物料宣传投入。6、甲方负责项目运行过程中所有不可控因素的处理。7、甲方具有对本项目执行过程中一切事宜的最终决策权。三、乙方权责:1、乙方负责提供全套水上乐园项目运作设备。2、乙方负责提供水上项目搭建过程及后续运营的技术指导及其咨询。3、乙方提供2010年度、2011年度运营总结及其全套原始数据。四、其他:1、本协议自项目投入运作之日起生效，暂定为2014年6月5日。2、在整个项目运作过程中乙方有权利随时查看并对账务提出异议。3、在项目结束后设备归乙方所有。4、甲乙双方在最终利润结算过程中执行1：1利润分配原则。5、甲方于2014年7月15日支付乙方10万元、2014年8月10日支付10万元，最终结算于2014年9月5日进行(以实际利润的50%为准，多退少补)；6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜双方友好协商解决。”澄房公司股东任玫娜在澄房公司盖章处签名。(合作协议履行情况)合作协议签订后，陈啸剑向澄房公司提供了游泳池等游乐设备，但双方之间没有形成交接项目清单；双方于2014年6月底在江阴市天华文化中心广场和江阴市青果路机械厂举办“水上乐园”项目。关于双方在经营水上乐园中的职责，陈啸剑称，陈啸剑仅提供设备，不参与具体的对外经营，不需要去现场，收取费用、现场管理都是澄房公司人员负责的。黄震鸿、任玫娜称，现场管理是在陈啸剑的指导下由澄房公司员工负责的，收取费用由澄房公司负责。2014年8月底，“水上乐园”项目结束经营，双方未按《合作协议》的约定进行最终结算。(关于陈啸剑向澄房公司交付的具体设备内容)陈啸剑提供了《交付被告部分设备清单》一份(以下简称设备清单，具体见本判决书附件一)，载明向澄房公司交付的设备。为证明已实际向澄房公司交付了设备清单中的设备，陈啸剑另行提供以下证据:1.2014年6月1日陈啸剑与李风、朱祥签订的设备转让协议、2014年12月20日李风和朱祥起诉陈啸剑的诉状、(2015)澄滨商初字第00122号民事调解书、江阴乐天水上乐园管理有限公司工商资料，证明陈啸剑与李风、朱祥曾合作经营“水上乐园”项目，后设备归陈啸剑所有，具体设备就是陈啸剑提供的设备清单中的设备。2.2010年4月9日进口代理协议书、江阴市紫金机械有限公司（以下简称紫金公司）工商资料，证明紫金公司委托江阴市宇田贸易有限公司（以下简称宇田公司）进口泳池6套，李风为紫金公司法定代表人及股东，进而说明该进口的设备属于第1点证据中李风转让给陈啸剑的设备。3.一份英文确认单及对应的售货确认单翻译件、境外汇款申请书、进口增值税关税和增值税发票(四份)，证明第2点证据中的泳池6套(包括4只方池、2只圆池)购买价格为452400元。4.照片12张(陈啸剑称于2014年6月至2014年7月拍摄，为合作经营时现场设备安装情况)、项目平面图一页和邮件往来记录一张(平面图为任玫娜发至陈啸剑邮箱中)、于2014年6月1日从任玫娜邮箱发至陈啸剑邮箱的设备收支明细邮件(陈啸剑称，邮件中载明的流水明细是陈啸剑提供给任玫娜的，2010年陈啸剑、李风、朱祥三人合伙进行水上乐园经营，三人进行了投入、购买了设备、支出了款项，该明细是三人合伙经营期间的流水明细，载明了三人合伙期间的水上乐园设备，因本案中要与澄房公司合作经营，陈啸剑就将该流水明细发给任玫娜，任玫娜对该流水明细中的部分设备进行估算折旧后，发送邮件给陈啸剑，在邮件右侧的表格中列明了折旧方式及比率。邮件明细中的设备仅是部分设备，具体以设备清单为准)、公证书(反映了任玫娜在乐多多网站上就本案合作项目做广告的情况，陈啸剑称，公证书中载明的附件7-1照片和附件7-2照片第一张是本案合作协议搭好后的设备状态，其他的都不是)。以上证据证明澄房公司至少收到以下设备:方池4只，圆池2只，鹰滑梯l只、鲨鱼滑梯l只、八道滑梯(充气城堡)1只、IS-019滑梯1只、IS-028滑梯1只、手摇船8只、压板(多人跷跷板)三套、浮桥1只、漂流艇1只、皮划艇2只、500连体沙缸40只、人工草皮、音响影像系统一套。5.其他设备的证据……对上述证据，黄震鸿、任玫娜意见为:1.对上述第1点证据真实性没有异议，但仅能证明陈啸剑从李风、朱祥处受让了设备，并不能说明已经全部交付给澄房公司，也无法证明设备的价值。2.对上述第2点证据，真实性、合法性均有异议，并且与本案没有关联性。3.对上述第3点证据，其中四张总金额为452400元的发票的真实性没有异议，对于其他内容，没有参与，不知情，由法院认定。4.对上述第4点证据:(1)对于12张照片，第1张照片中工人拖动的蓝色尚未充气的池子和2、3、4、5、6、7、8、10、11、12张照片上的设备，是陈啸剑提供给的设备，其他的没有提供。(2)关于邮件往来记录和设备收支明细邮件，陈啸剑的陈述是真实的，当时陈啸剑和任玫娜讲，要将陈啸剑与朱祥、李风合伙期间的设备买下来，后来陈啸剑就以15万元的价格将合伙设备买下来，最终价款为14万元，但邮件中载明的设备并非陈啸剑最终交付给澄房公司的设备。(3)对于公证书，真实性没有异议，任玫娜用于宣传的照片，除了7-1、7-2，其他照片实际上系陈啸剑与李风、朱祥合作过程中的老照片，并非本案合作协议的现场照片，任玫娜进行引用予以宣传。5.对上述第5点证据……综上，陈啸剑、任玫娜称，认可收到的设备为：12张照片中第1张照片上工人拖动的蓝色尚未充气的池子，第2、3、4、5、6、7、8、10、11、12张照片上的设备，手摇船、皮划艇(具体数量记不清了)，搭设游乐设备所需要的辅助材料由陈啸剑提供。双方一致确认，游泳设备下面需要铺设人工草坪；陈啸剑称人工草坪由原告提供，黄震鸿、任玫娜称人工草坪由被告提供。(澄房公司工商情况)澄房公司注册资本为10万元，股东为黄震鸿、任玫娜。2014年8月3日，黄震鸿、任玫娜召开股东会，决定注销澄房公司，同时成立清算组，成员为黄震鸿、任玫娜、蒲晓君。在2014年10月15日澄房公司的公司清算报告工商资料上显示：“澄房公司因经营状况不佳原因，经公司股东会议决定并向公司登记管理机关申请注销登记。本公司自2014年8月3日起停止经营，成立清算小组进入清算程序，清算组由黄震鸿、任玫娜、蒲晓君组成，由黄震鸿担任清算组组长。公司清算情况如下：公司人员已妥善安置，公司债权债务已清算完毕，税务、银行已办理注销登记，公司清偿债务后的剩余财产依照公司法按股东出资比例已分配结束，公司清算组已于成立之日起十日内通知债权人，并已于2014年8月15日在人民日报上刊登了公司注销公告。”澄房公司于2014年10月15日被准予注销。澄房公司清算过程中，没有将注销、清算事宜通知陈啸剑。(公安笔录情况)2015年3月10日和2015年3月26日，陈啸剑在江阴市公安局君山派出所制作的询问笔录中陈述：“到了2014年9月中、下旬，陈啸剑发短信给任玫娜，让任玫娜把水上乐园的设备还给陈啸剑，任玫娜在短信里说等她找到合适的存放地方后，再通知陈啸剑。陈啸剑就坚持让任玫娜把设备存放到之前存放的体育中心地下仓库内，任玫娜就没有再回陈啸剑的短信。之后，任玫娜就一直没有接陈啸剑的电话，也没有回复短信，陈啸剑找到任玫娜的公司去，发现任玫娜的公司也搬走了。后陈啸剑去查了工商档案，发现澄房公司在2014年10月15日已经注销了。设备是任玫娜于2014年6月份从江阴市澄江中路29号的新体育中心的地下室车库运走的。”2015年4月30日，任玫娜在江阴市公安局君山派出所的询问笔录中陈述：“双方签订好协议后，陈啸剑就陪着澄房公司的工作人员和搬运公司一起从新体育中心停车场把水上乐园的设备搬了出来，并且把设备运到了天华文化中心和青果路停车场，之后，我们公司在天华文化中心和青果路停车场搭建了水上乐园设备，并在7月中旬开始试营。大概过了一个星期，水质部门巡查的时候，说所有跟水有关的活动都必须将水样送检后方可营业，我们因为证照不全，所以必须停业整顿，我们公司就停止了水上乐园项目。后来澄房公司停止水上乐园项目以后，天华文化中心就通知公司，既然已经停业了，为了天华的整体形象，要尽快把设备拆除搬走。澄房公司就一边拆除设备打包，一边通知陈啸剑来把设备拿走。澄房公司的工作人员给陈啸剑打电话，陈啸剑不肯来拿设备，只是让澄房公司从哪里拿的设备，就把设备放回哪里去。任玫娜去找了体育局和新体育中心的负责人，但是他们答复地下车库不能作为仓库使用，不能再把设备放回去了。任玫娜把这个情况告诉了陈啸剑，陈啸剑还是坚持要设备从哪里拿的就放回哪里去，任玫娜还跟陈啸剑商量，另外帮陈啸剑找仓库存放设备，但是陈啸剑还是不答应。后来澄房公司的工作人员给陈啸剑打电话，陈啸剑都不接电话了，任玫娜就发了一封快递给陈啸剑，商量事情，但是快递也被退回来了。任玫娜就只好再跟天华文化中心的负责人商量，把全套设备暂时存放在了天华文化中心东南角的停车场，并且把陈啸剑的电话留给了天华文化中心，让天华文化中心去联系陈啸剑。澄房公司撤场时，把全套设备都放在天华文化中心东南角的停车场了，并且澄房公司、天华文化中心都通知陈啸剑去取设备的。现在不清楚设备在哪里。澄房公司是跟天华文化中心的负责人徐富康和工作人员朱工谈的设备存放问题，并且把陈啸剑的电话留给了他们。”2015年5月11日，张新敏在江阴市公安局君山派出所制作的询问笔录中陈述：“张新敏是江阴文化艺术集团产业部部长，负责文艺集团产业运作工作。江阴润橙房产咨询有限公司(以下简称咨询公司)取得了2014年7月1日至2014年8月31日在文化中心轴线举办水上乐园项目的资格，当时是任玫娜代表咨询公司与张新敏单位签订了场地租赁协议，并当场交付了一张20万元的本票作为押金，约定场地租金为22万元。2014年6月下旬，咨询公司将水上乐园项目的设备运到文化中心，开始搭建，2014年7月1日开始经营。到了8月份左右，水上乐园就处于半停顿状态。协议到期后，张新敏单位通知咨询公司按协议要求撤场，但咨询公司一直没有将水上乐园设备撤离。直到2014年9月15日，咨询公司才派人将设备拆除，并撤走。咨询公司将设备撤场后，任玫娜到张新敏单位财务科将22万元租金结清。当时咨询公司将水上乐园的所有设备全部都运走了，运了好几卡车。只知道设备是咨询公司的，负责人是任玫娜。当时咨询公司及任玫娜撤场时，没有提到过其他单位或个人。”本案原审上诉至无锡中院，无锡中院在审理二审案件过程中，于2016年8月25日对张新敏进行调查，形成了调查笔录，张新敏陈述：“咨询公司没有在规定时间内撤场，张新敏一方一直与咨询公司的任玫娜联系要求撤场，后任玫娜称这些设备是陈啸剑的，并给了陈啸剑的电话，让我们与陈啸剑联系。陈啸剑口头同意撤场，但并未过来。张新敏就和任玫娜联系，任玫娜也说会来撤场。事实上，相关设备于2014年9月15日有人撤走，但是谁撤走的不清楚，根据协议约定，张新敏没有义务保管设备，所以撤场的时候张新敏一方没有人员在场。撤场后，咨询公司的任玫娜也来财务科结算了租金。因为咨询公司是租赁合同相对方，租赁合同期满后，张新敏也通知咨询公司撤场，因此以为是咨询公司来撤场，故在公安笔录中称咨询公司将设备搬走。设备撤走后，任玫娜、陈啸剑与张新敏一方没有任何联系。2014年8月30日至2014年9月15日设备在文化中心，但具体在哪里不清楚。”江阴润橙资产管理有限公司向天华中心租赁了场地后，交由澄房公司使用。江阴润橙房产咨询有限公司于2014年6月工商名称变更为江阴润橙资产管理有限公司，2014年10月法定代表人由任丽芬变更为黄震鸿，2015年1月法定代表人变更为任玫娜，2015年9月29日法定代表人变更为王阿娣，现股东为任玫娜、张金龙。(律师函情况)2015年8月5日，江苏春申律师事务所接受陈啸剑的委托，向黄震鸿发出律师函，要求黄震鸿归还设备。（鉴定情况）本案审理中，陈啸剑申请对黄震鸿、任玫娜认可收到的设备、不认可收到的设备在2014年8月31日的价值分别评估。后法院委托评估公司进行价值评估。2017年1月12日，评估公司向法院发函称“根据现有照片资料无法确定相关标的物的具体型号、规格及成新率……滑梯类产品属于非标定制类产品，其价格与定制要求有直接关系，如高度、宽度、材料厚度、具体图案形状，故光凭照片亦无法判断其价值；图片中与沙缸配套的水泵亦无法知道其品牌，无法确定价值；人工草坪，根据照片就有绿色、红色、蓝绿色三种颜色产品，根据远观图片亦无法判断其材料厚度、新旧程度等，故无法明确配备标准；关于手摇船、皮划艇等设备无明确配备标准，一般为经营者根据本地区消费者喜好程度自由选择配置，具体数量自由度很大；音响设备无实物样品亦无图片故无法确定其价值”。法院收到上述函件后，向双方当事人进行了告知，并要求双方当事人限期提供影响评估标的物价值的合同、发票、汇款凭证等所有证据。期限届满后，双方均没有提供其他证据。陈啸剑遂向法庭表示，在本案中仅要求黄震鸿、任玫娜赔偿6套进口泳池设备的费用损失20万元，具体数额以评估报告为准。陈啸剑同时称，关于6套进口设备，当时的情况是：紫金机械公司在2007年4月25日成立，李风为该公司法定代表人；李风、陈啸剑、朱祥三人在2010年6月9日成立了江阴乐天水上乐园管理有限公司。在2010年4月份，李风、陈啸剑、朱祥就协商打算成立水上乐园公司并购买设备，因当时水上乐园公司尚未成立，就由李风以紫金公司的名义与宇田公司签订了进口代理协议，委托宇田公司进口6套游泳设备；后宇田公司与国外公司签订了合同，购买了6套设备，宇田公司也向国外出卖方支付了货款。后在2010年8月份，水上乐园公司已经成立，就由宇田公司向水上乐园公司开具了4张总金额为452400元的发票，当时在2010年4月份，李风也向宇田公司汇款了452400元；该452400元就是6套进口的泳池设备的购买价格。后来水上乐园公司注销，李风、陈啸剑、朱祥三人就购买的设备进行处理，并在2014年6月签订了设备转让协议，约定李风、朱祥将包括6套泳池设备在内所有设备转让给陈啸剑，陈啸剑支付价款，后在2015年3月9日三方达成了00122号民事调解书。后来，陈啸剑就将6套设备交给了澄房公司。2017年3月16日，评估公司向法院发函称：“因评估标的物灭失（无实物），评估公司无法评估其实际现值价格，故能否评估标的物的理论现值价格”。经法院询问陈啸剑，陈啸剑同意评估6套泳池设备的理论现值价格。2017年3月21日，评估公司出具评估报告，载明：“评估公司评估人员经市场调查了解原提供评估标的泳池的韩亚（ENG）有限责任公司现已无法查寻，鉴于此：1.评估公司价格评估人员经国内市场调查，了解国内多家生产同类产品厂家（广州宇良充气制品有限公司、广州华乐气模厂、广州水上游乐设备有限公司）的报价平均计算再加之相应的规费后与标的物采购时价格相近，故评估公司本次价格评估按标的物采购时的价格作为重置价格。2.另经调查江苏省相关部门未出台过涉案财产相关技术参数参照标准，国家也无相应的规定，现有广东省《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》（2013年）。3.评估人员经国内生产同类产品生产厂家了解，该类产品正常经济适用寿命在8—10年，与广东省《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》（2013年）中娱乐、游乐场设备经济寿命参考表中8年时接近的，故本次价格评估按8年作为评估标的物的经济使用寿命年限，评估标的在评估基准日时已使用4.375年，成新率=（1-4.378/8）*100%=45.31%，综合以上，评估价格=重置价格*成新率，即评估价格=452400元*45.31%=204982元（评估尾数保留至元）。委托评估标的在评估基准日的理论现值价格为204982元。2017年3月29日，评估公司向法院提交一份补充说明，载明：“关于涉案六套PVC泳池的理论现值价格的评估，根据法院提供的笔录中黄震鸿、任玫娜认可的收到“12张照片上的设备”的内容，其中2、3、4照片上反映出的泳池为4套方池，仅有照片无法确定泳池的具体规格参数，作为评估标的物的6套泳池的规格参数也分别不同。现因贵院要求我公司另将评估标的物的6套泳池分别评估，补充说明如下：结合双方认可的原发票内容及涉案六套PVC泳池的理论现值价格评估报告（总价），如果将评估标的物的6套泳池分别评估，则6套泳池在2014年8月31日的理论现值价格如下：1.方池规格（略）58174元；2.方池规格（略）52352元；3.方池规格（略）41734元；4.方池规格（略）37573元；5.圆池规格（略）7851元；6.圆池规格（略）7298元。”陈啸剑交纳评估费3200元。(原审案件情况)原审(2015)澄滨民初字第01944号案件在2015年10月22日庭审中，陈啸剑认可在项目结束后，任玫娜曾发过一条短信通知陈啸剑去天华文化中心领取设备，但因为项目结束后没有清算，存在经济纠纷，而且协议没有履行，按照协议应当支付给陈啸剑的款项没有支付到位，因此陈啸剑没有领取设备。本案审理中，陈啸剑称：“当时任玫娜并没有通知陈啸剑去领取设备，发短信仅是问问设备放哪里，陈啸剑答复从哪里来就放到哪里去，任玫娜说找到合适的地方再通知陈啸剑去领取，但后来任玫娜没有通知，陈啸剑也就没有领取”。（其他案件情况）2016年1月26日，黄震鸿、任玫娜将陈啸剑诉至法院，案号为（2016）苏0281民初1796号，黄震鸿、任玫娜称，在项目准备期间，澄房公司共计为项目支出场地租赁费、广告设计费、宣传费、劳务费、更衣柜租赁费等各项费用总计940595元，诉至法院，请求判令陈啸剑共同承担合伙项目亏损，支付470297.5元。本案一审判决驳回黄震鸿、任玫娜的诉讼请求后，两人不服上诉至无锡市中级人民法院，案号为（2016）苏02民终3973号，该院终审认定：“2014年8月底，水上乐园项目结束经营，双方未按《合作协议》的约定进行最终结算。游泳池、滑梯等设备存放于江阴市天华文化中心广场，澄房公司股东任玫娜通知陈啸剑领取其投入的设备，陈啸剑以双方未进行清算为由未予领取，后存放于江阴市天华文化中心广场的设备不知去向”，并认为“本案中，任玫娜、黄震鸿要求陈啸剑与其按1:1的比例承担“水上乐园”项目的亏损，即各承担470297.5元，实际系要求对双方合作期间的盈亏进行结算。现任玫娜、黄震鸿提供的审计报告仅对“水上乐园”项目的支出情况进行了审计，但根据双方在一审中一致确认的内容及二审中任玫娜、黄震鸿提供的林鑫的证人证言，都可以证明“水上乐园”项目除支出外是存在收入的，故审计报告无法反映“水上乐园”项目的盈亏情况；且审计报告系诉前由任玫娜单方委托、根据任玫娜提供的未经陈啸剑质证和确认的支出凭证而出具，陈啸剑对此提出了异议；故任玫娜、黄震鸿提供的审计报告不足以证明其诉讼主张，结合“水上乐园”项目系由任玫娜、黄震鸿担任股东的澄房公司负责实际运营的事实，一审法院将重新审计的举证责任分配给任玫娜、黄震鸿并无不当。因任玫娜、黄震鸿据不申请重新审计或补充审计，故应承担举证不利的法律后果”，后判决驳回上诉，维持原判。以上事实，由《合作协议》、工商登记材料、询问笔录、照片、邮件明细、公证书、进口代理协议书、销售合同、民事调解书、诉状、评估报告、补充说明及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为：本案的争议焦点为1.关于陈啸剑向澄房公司交付的泳池的类型、规格；2.水上乐园经营结束后，哪方有义务将设备交付给陈啸剑；3.设备能否实际交付；4.对于设备灭失，各方责任如何承担；5.黄震鸿、任玫娜是否需要承担责任及责任大小。陈啸剑与澄房公司签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行自己的义务。一、关于陈啸剑向澄房公司交付的泳池的类型、规格。陈啸剑明确，要求黄震鸿、任玫娜赔偿6套进口泳池设备损失204982元，鉴于此，法院仅对陈啸剑是否向澄房公司交付了泳池及具体规格、类型进行分析。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈啸剑称向澄房公司提供了进口的6套泳池；黄震鸿、任玫娜称陈啸剑确实提供了6套泳池（包括天华文化中心4套，青果路2套，天华文化中心的4套为2套方池、2套圆池），但6套泳池和陈啸剑陈述的泳池是否一致，由法院依法认定。陈啸剑提供了本判决书载明的第1、2、3、4点证据，黄震鸿、任玫娜称“上述证据仅能证明陈啸剑从李风、朱祥处受让了设备，并不能说明已经全部交付给澄房公司，也无法证明设备的价值”。法院认为，陈啸剑提供的上述1、2、3、4点证据中，有陈啸剑与李风和朱祥签订的设备转让协议、第00122号案件诉状和民事调解书、江阴乐天水上乐园管理有限公司工商资料、紫金公司工商资料、进口代理协议书、境外汇款申请书、进口增值税关税和增值税发票(四份)，且陈啸剑对上述证据反映的6套泳池设备的购买、转让过程进行了详细的说明，证据与陈啸剑的陈述可以相互印证，同时黄震鸿、任玫娜也称“陈啸剑陈述的陈啸剑与任玫娜关于合伙设备估算折价的邮件往来是真实的，当时陈啸剑和任玫娜讲，要将陈啸剑与朱祥、李风合伙期间的设备买下来，后来陈啸剑就以15万元的价格将合伙设备买下来，最终价款为14万元……”，此外，上述证据载明的6套泳池为4个方池2个圆池，黄震鸿、任玫娜认可收到的6套泳池也为4个方池2个圆池，相互可以印证，故法院认为，结合上述证据及陈啸剑、黄震鸿、任玫娜的陈述，法院确信陈啸剑向黄震鸿、任玫娜交付了上述证据对应的泳池设备具有高度可能性，故法院认定陈啸剑向黄震鸿、任玫娜交付的6套泳池即为上述证据载明的6套泳池。二、水上乐园经营结束后，哪方有义务将设备交付给陈啸剑。陈啸剑认为，水上乐园经营期间设备由澄房公司占有使用，故结束后，澄房公司应当将设备交付给陈啸剑；同时，澄房公司实际占有设备，租赁合同也具有这一特征，承租人应当妥善保管租赁物，造成损坏的应当赔偿，故可以在法理上比照租赁合同的相关规定。因此，澄房公司应将设备交付给陈啸剑。黄震鸿、任玫娜认为，在双方合作过程中，设备的所有权并未发生转移，一直为陈啸剑所有，设备的维护等也由陈啸剑负责，故水上乐园经营结束后，澄房公司不负有将设备交付给陈啸剑的义务。法院认为，根据合作协议约定，项目结束后设备归陈啸剑所有，因此，陈啸剑是涉案设备的所有权人；陈啸剑按照合作协议将设备交付给合作体使用，项目结束后，合作体就失去了继续保有设备的合法依据，故合作体应将设备返还给陈啸剑；因水上乐园系陈啸剑与澄房公司合作经营，故陈啸剑、澄房公司均系合作体的权利义务承继者，故陈啸剑、澄房公司均负有妥善保管设备的义务，并进行必要的沟通交流，及时、妥善地对设备进行交接。因此，水上乐园经营结束后，澄房公司、陈啸剑均负有交付义务。三、关于设备能否实际交付。双方均称设备不知去向，已经无法返还，故陈啸剑要求返还设备的请求事实上不能履行，因此设备无法返还。四、对于设备灭失，各方责任如何承担。陈啸剑称，其向澄房公司交付了6套泳池，2015年5月11日张新敏在公安机关的询问笔录中陈述系任玫娜一方在2014年9月15日将设备拆除并撤走，虽然张新敏在无锡中院的笔录中做出了新的陈述，但并没有否认任玫娜派人将设备拉走，2015年4月30日任玫娜在公安机关的笔录中也称将设备拆除打包，并且任玫娜一方与天华文化中心还结清了20万元场地租赁协议的押金，故可以认定为任玫娜一方将设备拉走；退一步说，即使不是任玫娜一方拉走的，双方合作后设备一直由澄房公司占有使用，没有交付给陈啸剑，因此应当由澄房公司承担责任。黄震鸿、任玫娜称，将泳池拆除打包、撤场、运走是三个不同的概念，当时澄房公司通知陈啸剑拿走设备，但陈啸剑不来，故澄房公司前往天华广场对设备进行拆除打包，打包后按照天华广场人员的要求将设备存放在天华广场的一个角落，从而给后续的天华广场车展提供了场所，而非将设备从天华广场拉走，撤场就是指将设备打包放在天华广场的角落而非实际拉走，然后，咨询公司与张新敏一方就场地租赁的押金20万元左右进行了结清；澄房公司没有将设备拉走，当时澄房公司、天华广场人员都通知陈啸剑来拉，但陈啸剑以存在经济纠纷为由不来拉，陈啸剑怠于行使权利，是导致设备灭失的直接原因，故责任应当由陈啸剑承担。法院认为：1.关于任玫娜2015年4月30日在公安机关的陈述，完整内容为“澄房公司就一边拆除设备打包，一边通知陈啸剑来把设备拿走”，故上述内容仅能证明任玫娜自认将设备拆除打包，并不足以证明将设备运走。2.关于张新敏的陈述，尽管张新敏2015年5月11日在公安机关笔录中陈述“直到2014年9月15日，咨询公司才派人将设备拆除，并撤走”，但张新敏2016年8月25日在无锡中院笔录中陈述“相关设备于2014年9月15日有人撤走，但是谁撤走的不清楚……因为咨询公司是租赁合同相对方，租赁合同期满后，张新敏也通知咨询公司撤场，因此以为是咨询公司来撤场，故在公安笔录中称咨询公司将设备搬走”，故本案中，凭张新敏的陈述，无法确认设备是被澄房公司运走的。3.在没有其他直接证据证明系咨询公司将设备实际拉走的情况下，仅凭咨询公司与张新敏一方结算了场地租赁押金的行为，也不能确认系咨询公司将设备拉走。在双方均称没有搬走设备、设备去向不明无法返还的情况下，法院认为，陈啸剑、澄房公司应按5:5的比例分担损失，理由为:第一，如前所述，陈啸剑、澄房公司在合作体解散后负有将设备交付给陈啸剑的义务，现设备灭失，义务人负有赔偿责任。第二，关于双方在经营水上乐园中的职责，陈啸剑称，陈啸剑仅提供设备，不参与具体的对外经营，不需要去现场，收取费用、现场管理都是澄房公司人员负责的；黄震鸿、任玫娜称，现场管理是在陈啸剑的指导下由澄房公司员工负责的，收取费用由澄房公司负责。法院认为，一方面，合作协议约定“甲方（澄房公司）负责项目过程中所有人员的支出及管理、在整个项目运作过程中乙方（陈啸剑）有权利随时查看并对账务提出异议、乙方负责提供水上项目搭建过程及后续运营的技术指导及其咨询”，故从协议本身看，双方约定由澄房公司实际负责经营、管理；另一方面，任玫娜在公安机关笔录中陈述“……我们公司在天华文化中心和青果路停车场搭建了水上乐园设备，并在7月中旬开始试营。大概过了一个星期，水质部门巡查的时候，说所有跟水有关的活动都必须将水样送检后方可营业，我们因为证照不全，所以必须停业整顿，我们公司就停止了水上乐园项目”，从其陈述的内容也可以看出，任玫娜认可由澄房公司搭建设备、并且因相关事由澄房公司停止经营。综上所述，法院认定，在合作协议履行过程中，由陈啸剑提供设备、提供技术性劳务（包括提供技术指导及咨询），澄房公司负责管理和控制设备、实际收取经营收入，故在经营结束后，澄房公司应及时通知陈啸剑领取设备，如果陈啸剑拒不领取，必要时可以将设备提存，以尽到向陈啸剑交付设备的义务，而不能一放了之，现设备下落不明，因此澄房公司履行协议交付设备的义务存在过失，应当对设备灭失所造成的损失承担责任。第三，陈啸剑在原审中认可任玫娜曾通知陈啸剑去领取设备、只是因为双方存在经济纠纷而未领取，2016年8月25日张新敏无锡中院笔录中也称“后任玫娜称这些设备是陈啸剑的，并给了陈啸剑的电话，让我们与陈啸剑联系。陈啸剑口头同意撤场，但并未过来”的内容，同时（2016）苏02民终3973号判决书也载明“澄房公司股东任玫娜通知陈啸剑领取其投入的设备，陈啸剑以双方未进行清算为由未予领取”，故在双方没有明确约定设备交接方式的情况下，陈啸剑应及时领取设备，即使存在其他经济纠纷，也可另行通过合法途径解决，而不能以存在其他纠纷为由拒绝领取设备，故陈啸剑没有及时领取设备，也是导致现在设备下落不明的原因之一，因此陈啸剑履行协议接收设备也存在过失，应当对设备灭失所造成的损失承担责任。综上，法院酌情认定，对于设备下落不明造成的陈啸剑的损失，陈啸剑自行承担50%的责任，澄房公司承担50%的责任。关于确定设备价值的时间点，合作协议约定“在项目结束后设备归陈啸剑所有”，本案2014年8月底“水上乐园”项目结束经营，故澄房公司应在2014年8月底将设备返还给陈啸剑，故法院确定设备价值的时间点为2014年8月31日。根据评估公司的补充说明，陈啸剑向澄房公司交付的6套方池在评估基准日2014年8月31日的理论现值价格合计为204982元，结合双方的过错分担，故法院认定澄房公司应向陈啸剑赔偿损失102491元（204982*50%）。五、黄震鸿、任玫娜是否需要承担责任及责任大小。陈啸剑认为，双方在2014年8月底还处于合作阶段，但澄房公司于2014年8月3日就决定注销，黄震鸿、任玫娜为该公司股东，没有按照公司法及其司法解释的要求履行通知、依法清算义务，故应当承担责任。黄震鸿、任玫娜认为，尽管清算组未就公司注销事宜单独通知陈啸剑，但公司已经予以公告，并依法注销完毕，并且当时也不知道澄房公司与陈啸剑之间存在债务纠纷，并不认为陈啸剑是债权人，且陈啸剑也未在公告期间向清算组主张权利，因此，不应当承担责任。法院认为，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，双方签订的合作协议载明“甲方（澄房公司）于2014年7月15日支付乙方人民币10万元、2014年8月10日支付人民币10万元，最终结算于2014年9月5日进行”，同时（2016）苏02民终3973号判决书也载明“2014年8月底，水上乐园项目结束经营，双方未按《合作协议》的约定进行最终结算。游泳池、滑梯等设备存放于江阴市天华文化中心广场，澄房公司股东任玫娜通知陈啸剑领取其投入的设备，陈啸剑以双方未进行清算为由未予领取……”，并且2016年1月26日黄震鸿、任玫娜还将陈啸剑诉至法院要求承担损失，上述内容可以证明，在任玫娜于2014年8月底项目结束之后通知陈啸剑领取设备、陈啸剑以双方未清算为由拒绝领取时，澄房公司是知道其与陈啸剑之间可能存在经济纠纷的，陈啸剑对澄房公司可能存在债权，该债权不因为澄房公司单方面的主观认识而发生改变，故在澄房公司进行解散清算时，应当按照公司法及相关司法解释之规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，因公告及书面通知系并列关系，均属于清算组的法定义务，故不得仅以公告替代对债权人的书面通知，否则将直接损害债权人的合法权益；现澄房公司没有履行书面通知义务，庭审中也承认对本案纠纷未进行清算，故导致陈啸剑未及时申报债权而未获清偿，现陈啸剑主张清算组成员黄震鸿、任玫娜对因此造成陈啸剑的损失承担责任的，法院予以支持。故黄震鸿、任玫娜对陈啸剑的损失102491元应当予以赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、黄震鸿、任玫娜于判决发生法律效力之日起十日内向陈啸剑赔偿设备损失102491元。二、驳回陈啸剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，评估费3200元，合计7500元（陈啸剑已预交），由陈啸剑负担3750元，由黄震鸿、任玫娜负担3750元，黄震鸿、任玫娜负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向陈啸剑支付。二审中，双方均未提供新的证据，对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，2017年9月25日，黄震鸿、任玫娜向本院提交《对评估报告的异议》。2017年10月11日，评估公司针对前述异议书面函复陈述：1、价格评估时按使用年限为标准，会计折旧只是财务处理方式，是缴税依据；2、娱乐、游乐场设备包含所有，列出的（其中：大型机动游戏设备、小型机动游戏机、全自动麻将台）只是重点说明而已，本次评估的标的应属于娱乐、游乐场设备；3、本次评估采用的涉案财产价格鉴定相关技术参数应该可以参考。黄震鸿、任玫娜对评估公司上述函复内容发表意见如下：1、评估公司所称的使用年限，与会计折旧年限不应当存在根本区别，两者都是以鉴定物可能的年限作为依据，涉案财产应采用5年作为使用年限；2、评估公司选择的参照物与涉案财产不相符，涉案财产多次使用，损耗较大，采用高于最低年限的标准进行评估对其不公。本院认为：司法鉴定机构依法出具的鉴定意见具有较强的证明效力。本案中，评估公司对6套泳池设备的理论现值价格进行评估系受一审法院依法委托进行，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，一审法院依据该评估报告按8年作为评估标的物的经济使用寿命年限，并确定委托评估标的在评估基准日的理论现值价格为204982元，并无不当。关于黄震鸿、任玫娜针对评估报告的异议，评估公司针对该异议已作出合理说明，且二人未提供应采用5年作为使用年限的证据，故本院对黄震鸿、任玫娜的上诉意见不予采纳。综上，黄震鸿、任玫娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由上诉人黄震鸿、任玫娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴代理审判员  宁尚成代理审判员  刘家强二〇一七年十一月七日书 记 员  周喆菁