广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2146号
上诉人（原审原告）：观光设计（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南中路报春大厦第六层东。
法定代表人：胡明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林志灿，上海段和段（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区白石永灏地产开发有限公司，住所地：广东省江门市港口二路63号二楼。
法定代表人：孔永松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。
上诉人观光设计（深圳）有限公司（以下简称深圳观光公司）因与被上诉人江门市蓬江区白石永灏地产开发有限公司（以下简称江门永灏公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳观光公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审费用全部由江门永灏公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、双方2012年10月16日签订《江门假日酒店项目建筑方案及初步设计合同书》，2012年10月20日双方第一次开会确认联系方式，同月23日深圳观光公司为合同项目设立专用邮箱并按江门永灏公司指定的邮箱通知江门永灏公司，双方确认通过电子邮件交付技术资料的时间为合同签订之初期，之后在履行合同中，从2012年10月23日起至2014年2月25日止，深圳观光公司与江门永灏公司及合同项目参与各方往来邮件多达400多件（注：已公证电子邮件有3个），具体详尽地记录了合同履行的过程，邮件内容与合同项目完全能互相印证，可以排除其他可能性，法院应综合案件事实和社会生活经验、常识，结合公平原则来认定电子邮件证据的真实性、关联性、合法性。2、证据11发票记账联证明了深圳观光公司在完成了概念方案设计阶段的设计（进度款54万元）和方案设计阶段的设计（进度款81万元）后，深圳观光公司于2013年1月6日向江门永灏公司开具抬头为江门永灏公司名称的发票号码为00038990至00039003的连号深圳增值税普通发票共14张，合计金额为135万元，请求江门永灏公司支付上述合同第8条中编号2、3度的进度的款项。显然，如果合同未履行，深圳观光公司不可能向江门永灏公司开具金额高达135万元的发票，与情理不符。江门永灏公司拖延十个多月，于2013年11月14日通过江门益丞广场商业有限公司支付该笔设计费。从此证据十的邮件中也得印证。3、深圳观光公司提交的建筑物照片在法律上应定性为物证，因客观原因无法直接向法庭提交原物，照片拍摄于合同所记载的项目地址。合同项目系该城市综合体（原名益丞国际广场）中的酒店功能部分，照片显示该综合体已完全建成封顶。因该项目建成后未开业，所以外墙无标识“江门假日酒店”或其他字样。一审法院未实地调查清楚，认定事实必然产生错误。4、卢永亮多次以总裁身份主持合同项目会议，从江门永灏公司发送的电子会议记录可以看出，其职务记载为总裁，并且担任2013年1月6日会议和2013年4月1日会议的记录者为上述合同的签字负责人林清思，可以确定卢永亮是合同的负责人之一，其录音应予采信。二、从深圳观光公司提交的证据及庭审调查中的事实可以看出，还有两个与本案有直接利害关系的当事人，应当被追加为共同被告，但一审法院却遗漏。1、江门益丞广场商业有限公司，理由是该公司于2013年11月14日代江门永灏公司向深圳观光公司支付了涉案《合同书》的135万元项目设计顾问费。2、江门市益丞集团有限公司，理由是主持双方所签订合同相关履行事务的是该公司的法定代表人卢永亮，通过录音证据证实答应会支付深圳观光公司设计顾问费的也是卢永亮。还有证据8的会议记录显示，由江门永灏公司主导的多方参加的项目会议记录所用的江门永灏公司的专用纸的左上方明确标注为“益丞集团”，由此证明“益丞集团”与江门永灏公司存在事实关联关系。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，导致判决不公，请求二审法院依法支持深圳观光公司的上诉请求。
江门永灏公司辩称，深圳观光公司的上诉请求不成立，一审判决是基于多次开庭，充分查明了案件的事实基础作出的，适用法律正确，应当维持。
深圳观光公司向一审法院起诉请求：1.江门永灏公司支付设计顾问费人民币1086750元；2.江门永灏公司支付自2014年3月1日至生效判决所指定的履行期内的实际给付之日期间按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的债务利息（其中，暂计自2014年3月1日至2016年10月23日期间的债务利息额为人民币156028.23元）；3.由江门永灏公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月16日，以江门永灏公司作为甲方、深圳观光公司作为乙方，就江门假日酒店项目的建筑方案及建筑专业初步设计工作签订《江门假日酒店项目建筑方案及初步设计合同书》（以下简称“建筑设计合同”）一份，约定的主要内容有：一、工程概况：项目名称：江门假日酒店项目、项目位置：江门市蓬江区白石4号地块、用地面积：约73680㎡、建筑面积：约30000㎡，约260间客房、功能用途：洲际酒店集团假日酒店等级，城市综合体中酒店功能部分。二、设计周期：概念方案设计4周、建筑方案设计6周、建筑专业初步设计5周。三、设计顾问费人民币贰佰柒拾万元正（RMB2700000元整），上述顾问费用包括：1、10次乙方员工从香港或深圳到江门的交通费用及酒店住宿费用，超出部分或其它非计划内费用（包含住宿费用和交通费用）由甲方实报实销，该费用将以人民币支付；因甲方要求到江门以外地区的出差所产生的住宿费和交通费用由甲方承担（但不包括深圳、香港）。2、每阶段成果6本方案文本的打印费用。3、本项目设计服务范围在中国乙方法定的所有税费。四、进度款支付：定金15%、概念方案设计阶段完成后7个工作日内支付20%、方案设计阶段完成后7个工作日内支付30%、初步设计阶段完成后7个工作日内支付30%、施工图设计本地设计院完成后7个工作日内支付5%。五、双方责任：甲方应按本合同第八条规定的金额和时间向乙方支付各阶段设计费用（以甲方汇出时间为准）。逾期超过三十天，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。乙方工作符合中国国家有关规定及本合同约定条件的前提下，如工程因甲方原因停缓建，仍应向乙方支付已完成部分的设计费；除甲方的原因外，乙方设计档交付时间逾期七天以内，甲方付款时间顺延；乙方每阶段设计档交付时间逾期达三十天，甲方有权决定解除合同，乙方并返还该阶段设计费用和定金。
合同签订后，江门永灏公司于2012年12月13日通过公司账号以银行转账的方式向深圳观光公司支付405000元定金。
一审法院认为，本案为建设工程设计合同纠纷。深圳观光公司与江门永灏公司所签订的《建筑设计合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。深圳观光公司以其已经完成了合同所约定的设计服务为由，要求江门永灏公司支付相应的设计顾问费用，故深圳观光公司应当对其履行合同义务的情况提供证据予以证明。
首先，对于深圳观光公司所主张的其是通过电子邮件形式，向江门永灏公司履行提供设计顾问义务的事实认定。《建筑设计合同》中没有约定双方以电子邮件的形式作为深圳观光公司提交、江门永灏公司审核设计方案及图纸的合同履行方式，故深圳观光公司应当举证证明双方通过补充约定或依交易习惯而确定电子邮件是双方履行合同义务的方式。对于深圳观光公司所主张的，由“黄梦知”发给深圳观光公司电子邮件要求其按照“黄梦知”所提交的《江门益丞假日酒店项目联系人通讯录》中“备注”中的“所有技术电子往来资料应以甲方邮箱（ｇｄｊ×××＠126.ｃｏｍ密码gdjmzj123456）为主导平台，利于便捷、清晰及统筹与统一”的事实，江门永灏公司予以否认，而深圳观光公司未能说明“黄梦知”的具体身份信息、“黄梦知”与江门永灏公司的关系以及“黄梦知”所使用的电子邮箱与“ｇｄｊ×××＠126.ｃｏｍ”的电子邮箱使用人的电子数据终端情况，故其提交的证据不能形成一完整的证据链证明江门永灏公司授权“黄梦知”作为涉案项目的联系人、“黄梦知”通过电子邮件确认“ｇｄｊ×××＠126.ｃｏｍ”是江门永灏公司接收深圳观光公司提交设计方案与图纸的数据平台、“黄梦知”要求深圳观光公司以电子邮件形式提交设计方案与图纸履行合同义务的事实。深圳观光公司的上述主张证据不足，一审法院依法不予确认。
其次，对深圳观光公司所主张的江门永灏公司已经支付了定金及第二、第三期款项，该付款情况可以印证江门永灏公司是通过电子邮件接收了深圳观光公司所提交的设计方案与图纸后，按照合同约定迟延付款的事实认定问题。对于其主张，深圳观光公司提交了付款人为江门永灏公司于2012年12月13日支付405000元的招商银行《收款回单》、案外人江门益丞广场商业有限公司（以下简称“江门益丞公司”）于2013年11月14日支付1350000元的招商银行《收款回单》予以证明。对于付款人为江门永灏公司的《收款回单》，江门永灏公司确认是其汇款支付定金的费用，这是江门永灏公司的真实意思表示，一审法院依法予以确认。依照《建筑设计合同》的约定，定金的支付并不以深圳观光公司提交相应工作成果为前提，故该定金支付情况并不能证明江门永灏公司对深圳观光公司所完成的工作情况的确认。对于以付款人为案外人江门益丞公司所支付的1350000元，江门永灏公司否认其委托江门益丞公司支付上述款项的事实，深圳观光公司既未能提供证据证明江门益丞公司与江门永灏公司之间的关系，亦未能提供证据证明江门益丞公司受江门永灏公司委托而支付款项的事实，故一审法院对深圳观光公司所主张的江门永灏公司委托江门益丞公司代为支付有关合同约定的进度款的事实不予确认。
最后，对深圳观光公司所提交的其它证据的认定问题。1、深圳观光公司所提交的照片。该两张照片没有记载“江门假日酒店”建筑物的存在，因此不能证明深圳观光公司所主张的涉案项目已经完成的情况。2、录音。深圳观光公司提交了“卢永亮”的录音以证明江门永灏公司负责人“卢永亮”确认合同项目已经建成封顶、答应尽快安排支付款项的情况，但江门永灏公司否认“卢永亮”是其负责人，深圳观光公司未能提供证据证明“卢永亮”与江门永灏公司的关联，故深圳观光公司的该证据亦不能证明其所要证明的主张。3、深圳观光公司所提交的发票。深圳观光公司以收取江门益丞公司款项而开具付款人为江门永灏公司的发票，以证明江门永灏公司履行第二、三期款项的事实，但如前所述，深圳观光公司未能证明江门永灏公司与江门益丞公司之间的关系，亦未能提供证据证明江门益丞公司受江门永灏公司委托支付款项的事实，故该些证据不能证明江门永灏公司支付相应进度款给深圳观光公司的事实。
另，从合同第七条“设计顾问费”中第7.2款“说明”第（3）项“上述费用包括每阶段成果6本方案文本的打印费用”看，深圳观光公司提交给江门永灏公司的工作成果应当包含各阶段设计方案与图纸打印的实体文本，而深圳观光公司没有提交证据证明其履行了提交打印文本给江门永灏公司的情况。此外，《建筑设计合同》第九条“双方责任”中第9.1.5款约定：“甲方应按本合同第八条规定的金额和时间向乙方支付各阶段设计费用（以甲方汇出时间为准）。逾期超过三十天，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方”，依照该条款，深圳观光公司在江门永灏公司逾期30天没有支付进度款时，有权暂停履行下一阶段的工作而避免损失的扩大。而依深圳观光公司所述，其在江门永灏公司存在严重违约拖延支付进度款的情况下仍履行相应合同义务，既与合同中上述条款约定的初衷极不相一致，也不符合日常的风险防范习惯，由此引起的相关风险后果亦应在一定程度上由深圳观光公司自行承担。
综上，深圳观光公司所提交的证据不能形成一完整的证据链证明深圳观光公司与江门永灏公司确认通过以电子邮件的方式履行合同义务、指定相关电子邮箱作为交付工作成果的数据平台、深圳观光公司按照约定履行合同义务以及江门永灏公司按照约定支付进度款的情况，故深圳观光公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其所主张的事实依法不予确认，其诉讼请求应当依法予以全部驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回深圳观光公司的全部诉讼请求。案件受理费用15985元，由深圳观光公司负担。
二审中，江门永灏公司没有提交新证据；深圳观光公司提交了如下证据：
1.江门市益丞集团有限公司企业信用信息公示报告、2014年度报告，以证明卢永亮是该公司的法定代表人及江门市益丞集团有限公司的官方网站××。
2.江门永灏公司企业信用信息公示报告，证明涉案合同“白石4号地块”项目已办理竣工验收备案登记，并已取得江门市城乡规划局《建设工程规划条件核实合格通知书》。
3.判决书四份，证明：（1）江门永灏公司在本案涉案合同项目所在地上建设的城市综合体名称为“益丞国际广场”。（2）江门永灏公司系本案涉案合同项目所在地“白石4号地块”的国有土地使用权人。
4.深证字第123686、123687号公证书，证明：（1）位于蓬江区“白石4号地块”的城市综合体“益丞国际广场”初始由江门市益丞集团有限公司主导建设，其中包括一栋23层的五星级酒店，使用了深圳观光公司的设计方案。（2）涉案城市综合体原“益丞国际广场”在2013年8月28日后由奥园集团和益丞集团签约共同开发，并更名为“奥园.益丞国际广场”，签约仪式中卢永亮和原江门永灏公司法定代表人胡锦雄在场，其后于2015年10月09日更名为“侨都汇”。
5.《江门假日酒店100%初步设计》图纸，以证明深圳观光公司已提交江门永灏公司认可的建筑初步设计成果，江门永灏公司已将该设计成果应用于涉案项目建设并封顶。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建筑工程设计合同纠纷。深圳观光公司与江门永灏公司签订的《建筑设计合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，一审法院认定该合同有效正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕深圳观光公司的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据本案诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、深圳观光公司是否按合同履行其义务，其请求江门永灏公司支付顾问咨询费及利息应否支持；二、本案是否应追加案外人江门益丞公司、江门市益丞集团有限公司为被告。
关于第一个争议焦点。深圳观光公司以其已经完成了合同所约定的设计服务为由，要求江门永灏公司支付相应的设计顾问费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，深圳观光公司对其完成了合同所约定的设计服务的事实负举证责任，否则应承担不利的后果。深圳观光公司主张其是通过电子邮件形式，向江门永灏公司履行提供设计顾问义务的事实。深圳观光公司与江门永灏公司所签订的《建筑设计合同》中没有约定双方以电子邮件的形式作为深圳观光公司提交、江门永灏公司审核设计方案及图纸的合同履行方式，故深圳观光公司应当举证证明双方通过补充约定或依交易习惯而确定电子邮件是双方履行合同义务的方式。深圳观光公司没有提供证据证实其在一审期间提供的证据2邮件中的附件“江门益丞假日酒店项目联系人通讯录201210223.doc（61k）”为江门永灏公司提供的，该附件的内容不能作为认定本案有关事实的依据。深圳观光公司以该附件为据主张双方确定ｇｄｊ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱是江门永灏公司作为本案建设项目的工作邮箱，本院不予支持，进而不予确认ｇｄｊ×××＠126.ｃｏｍ的邮件代表江门永灏公司的意思。从合同第七条“设计顾问费”中第7.2款“说明”第（3）项“上述费用包括每阶段成果6本方案文本的打印费用”看，深圳观光公司提交给江门永灏公司的工作成果应当包含各阶段设计方案与图纸打印的实体文本，而深圳观光公司没有提交证据证明其履行了提交打印文本给江门永灏公司的情况。根据《建筑设计合同》第9.1.8条关于“甲方（指江门永灏公司）建立并确定该项目工程的甲方代表，并通知乙方（指深圳观光公司），乙方视甲方代表的意见为甲方的意见，设计过程中的有关甲方意见需以书面形式通知和照会乙方，乙方同样需用书面回复甲方”的约定，江门永灏公司意见需以书面形式通知和照会深圳观光公司。深圳观光公司没有提供江门永灏公司以书面形式确认其设计。由于上述邮箱不能代表江门永灏公司的意思，因此深圳观光公司主张其是通过电子邮件形式，向江门永灏公司履行提供设计顾问义务，证据不足，本院不予支持。
对于付款人为案外人江门益丞公司所支付的135000元，江门永灏公司否认其委托该公司支付上述款项的事实。深圳观光公司主张该款是由江门益丞公司代为支付有关合同约定的进度款的事实，没有充分的证据证实，本院不予支持。江门益丞公司所支付的135000元的事实不能证实深圳观光公司履行合同的义务。深圳观光公司以其开具抬头为江门永灏公司开具135000元的发票及江门益丞公司支付135000元的事实，以证实其履行合同义务，理据不足，本院不予支持。
深圳观光公司在二审中提供《江门假日酒店100%初步设计》图纸，该证据不能证实该设计经江门永灏公司认可，不能证实其已按合同履行义务。深圳观光公司在二审期间提供的其他证据，以证明涉案工程已竣工。即使深圳观光公司主张涉案土地的工程竣工属实，但该工程没有标识“江门假日酒店”。且江门永灏公司认为涉案项目并没有建成江门假日酒店，工程竣工没有使用深圳观光公司所主张的设计成果，据此，深圳观光公司应对已竣工的工程是否为原计划的江门假日酒店工程，以及该工程的建设是否使用深圳观光公司的设计方案等事实应进一步举证，但深圳观光公司在一、二审提供的证据均不足证实。因此深圳观光公司以江门永灏公司的工程已竣工为由主张其按合同履行义务，本院不予支持。
此外，深圳观光公司在一审期间提供证据9录音，认为上述录音为卢永亮与黄吉奇对话录音，以证明卢永亮确认涉案合同项目已完成封顶、答应尽快安排支付款项的情况。江门永灏公司对该证据不予认可。即使上述录音为卢永亮与黄吉奇两人对话录音属实。从该录音内容看，录音不能证实该谈话的内容指向的就是涉案合同及欠款。深圳观光公司在二审期间提供的证据1涉及卢永亮是否为江门市益丞集团有限公司法定代表人及证据4涉及涉案工程签约仪式中卢永亮是否在场的问题。即使上述两证据属实，但不能证实卢永亮为江门永灏公司关于涉案合同的有权代表或代理人。综上，由于录音不能指向涉案工程设计及本案证据不能证实卢永亮为涉案合同代表，因此深圳观光公司依据上述录音主张其已经履行了涉案合同的设计义务，依据不足，本院不予支持。
综上，深圳观光公司提供的证据不足证实其已按合同履行义务，一审法院不予支持深圳观光公司请求江门永灏公司支付顾问咨询费及利息，处理正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。深圳观光公司在一审期间没有对案外人江门益丞公司、江门市益丞集团有限公司提起诉讼，也没有向一审法院申请追加上述两案外人为被告，因此一审法院没有追加上述案外人为被告，符合法律规定，处理正确。深圳观光公司以江门益丞公司支付项目设计顾问费及江门市益丞集团有限公司与江门永灏公司存在事实关联关系为由主张本案应追加上述两案外人为被告，缺乏法律依据。深圳观光公司以此为由主张一审程序违法，本院不予采纳。
综上所述，深圳观光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15985元，由观光设计（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 梁志坚
审 判 员 许世清
二〇一七年十月二十七日
法官助理 刘现流
书 记 员 梁闪云