河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民初90号
原告：辛洪霞，女，汉族，1964年6月21日出生，山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：刘剑，河北浮阳律师事务所律师。
被告：李洪发，男，汉族，1977年10月9日出生，住河北省沧州市青县。
委托诉讼代理人：刘洪江，河北通胜律师事务所律师。
第三人：河北北明房地产开发有限公司，住所地：青县人民政府后配楼228室。组织机构代码：68821497-0。
法定代表人：赵淑英，系该公司经理。
原告辛洪霞与被告李洪发、河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明房地产公司）执行异议之诉一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。原告辛洪霞的委托诉讼代理人刘剑、被告李洪发的委托诉讼代理人刘洪江到庭参加诉讼，被告河北北明房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛洪霞向本院提出诉讼请求：一、确认北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产属于原告所有；二、判令对北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产许可执行；三、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：贵院（2017）冀09执异117号民事裁定书认定李洪发所提执行异议成立，中止对北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产的执行，缺乏事实和法律依据：一、贵院于2015年5月27日作出（2013）沧执字第174-2号裁定，裁定将涉案房屋交付原告抵偿相应债务，并已经送达双方当事人，已经生效。根据裁定及《物权法》的规定，涉案房屋所有权已经属于原告。二、涉案房屋于2012年8月13日抵押给原告并在青县房产局依法办理了抵押登记手续，被告河北北明房地产开发有限公司于2012年10月18日将房屋出售给被告李洪发，因违反法律规定，应属无效民事行为。所以被告李洪发对涉案房屋不享有民事权益，其执行异议也不符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的可排除执行的情形。三、被告李洪发据买卖合同仅对被告北明房地产公司享有债的履行请求权，对涉案房屋不享有物权，而原告对涉案房屋所享有物权。根据物权优先于债权的原则，被告李洪发排除执行的异议也不能成立。为此，根据《民事诉讼法》的相关规定，为维护原告合法权益，依法具状起诉。
被告李洪发辩称，1、根据最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第6条第2款：案外人执行异议，执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。该法律规范表明：只要执行程序尚未终结，即使执行标的是不动产的已经办理了产权登记，动产已经交付，案外人仍可提出案外人异议，申请人基于错误的执行所获得的不当利益仍应予以返还。原告起诉理由第一点，即是中院2016冀09执异73号裁定的裁判理由，已被高院2016冀执复243号裁定所否定。因此，原告不能依据2013沧执字第174-2号裁定取得诉争房屋的所有权。2、原告起诉理由的第2、3两点均事关诉争房产的抵押问题。值得注意的是：原告据以申请执行的2013沧民初字第17号调解书的调解内容是北明房地产公司支付回购价款，属于一般金钱债权，并未涉及抵押权，且在执行过程中也未涉及抵押权问题。案外人执行异议之诉，所要解决的是案外人就执行标的是否具有排除执行的实体权利。具体到本案就是：被告的实体权利是否能够对抗申请执行人以物抵债的执行后果，而无论这个“以物抵债”的执行后果是来源于法院的查封还是来源于抵押权行使，因此原告就诉争房产是否享有抵押权与本案的审理结果无关。3、据商品房买卖合同、财务收据、及银行流水明细，及房产交易中心证明，被告所购房屋用于自住且并无其他房产，被告全额交纳的房款也已实际居住。所以退一步讲，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对方买受人”的规定，应当认为，因被告的物权期待权事关生存权的保护，故其物权期待权优先于优先受偿权，又因优先受偿权优于抵押权，很明显物权期待权优于抵押权。
被告河北北明房地产开发有限公司在本案审理过程中未到庭亦未提交书面答辩状。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告提交：证据1、沧州市中级人民法院（2013）沧执字第174-2号民事裁定书（复印件）一份。该裁定将涉案房屋以物抵债给本案原告，并已经于2015年6月4日送达给本案原告辛洪霞。根据该裁定，涉案房屋的财产权至裁定送达辛洪霞时转移，可以认定涉案的房屋已经属于本案原告辛洪霞。证据2、青县房管局提供的房地产抵押证明一份，预告登记证明一份，证实案涉房屋已经办理抵押登记及预告登记。被告是于2012年10月18日购买的涉案房屋，案涉房屋在之前（2012年8月13日)已经抵押给本案的原告，同时做了抵押房屋的预告登记手续。在涉案房屋办理抵押登记之后，被告李洪发与河北北明房地产公司之间的房屋买卖合同应属无效且也不可能履行，被告李洪发对涉案房屋不享有物权，也就不享有排除执行的权利。
被告李洪发质证认为，对执行裁定书的真实性没有异议，但该裁定书不能证实原告所主张的观点，理由同我方答辩状第一点意见。关于原告提交的房屋预告登记证明、房地产抵押证明，我方不认可该二证明的抵押登记效力，因为据抵押证明记载，所谓的抵押是一个在建工程抵押，被告方在买受诉争房屋的时候，不可能查询到具体的买受房屋的抵押登记。也就是说在建工程抵押，作为买受人而言，不能起到公示的效力。我方认为清单与在建工程的抵押不存在关联性，不能简单的认为在建工程的抵押就是清单所列这些房屋的抵押。
被告李洪发提供证据如下：1、沧州市中院（2016）冀09执异73号民事裁定书一份，河北省高院（2016）冀执复243号裁定书一份。该两份证据用以证实被告答辩理由的第一点，即只要执行程序没有终结，即便本案原告已经获得了（2013）沧执字第174-2号转移所有权的裁定，那么案外人（本案被告）仍然可以提出案外人异议，意味着本案原告基于错误的执行所获得的不当利益，仍应当予以返还，原告不能依据该裁定取得诉争房屋的所有权。2、商品房买卖合同一份，北明房地产的收款证明两份，中国银行转账交易明细三份，青县农村信用合作社明一份，交房通知书一份，办理入住费用清单一份，证明诉争房屋被告已全额缴纳了房款，并且办理了入住手续。3、被告在使用诉讼房屋的过程中，至今的不完全的费用票据12份，证明被告已经实际居住诉争房屋，用水、用电、缴纳物业费、电梯费的相关事实。原告提交的证据2、3符合最高院关于人民法院办理执行异议若干问题的规定第29条的规定，因此被告主张的实体权利能够对抗人民法院的执行。
原告辛洪霞质证认为，对证据1、两份裁定书的真实性没有异议，但是对于被告的证明目的不予认可。对证据2、商品房买卖合同，因为本案第三人北明房地产未到庭，我方对其真实性暂不发表意见，但是认为该买卖合同发生的时间是2012年10月18日，因违反物权法的规定，应属无效的商品房买卖合同。对于收据所记载的收付款项的真实性，原告不予认可，首先该证据是两份三联单，并非正式的发票，其次票据中记载收款的时间与之后被告自己所提供的银行转账发生的时间、数额均不一致，对于被告所提供的转账单据不能够显示收款方是本案的被告北明房地产公司，其主张的数额也仅仅是168317元，与被告主张已经全部缴纳房款不符。所以对该几份证据关联性原告方不予认可。对证据3、费用单据真实性没有异议，当时仅能说明被告是在涉案房屋已经裁定归属于原告的情况下，仍非法占有涉案的房屋。根据被告方所提供的整个证据，也足以说明被告方对涉案的房屋并没有办理登记手续。根据物权法规定，房屋买卖合同仅仅是因为物权变动的行为，但不是结果，在涉案房屋已经办理抵押登记，并且已经转给原告所有的情况下，这份商品买卖合同是最终不可能实现的，所以被告基于该商品买卖合同，仅仅是享有债的履行权，而不是物权。被告所引用的执行异议29条，适用的前提是签订合法有效的书面买卖合同。但恰恰是因为本案，被告的买卖行为发生于涉案房屋的抵押期间，违反了抵押期间抵押物不得进行转让的法律规定，是一份无效的合同。
经审理查明，2012年8月13日北明房地产公司将案涉楼房中的6235.29平方米抵押给辛洪霞并于青县城镇房屋产权产籍监理办公室进行登记。原告辛洪霞与被告北明房地产公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月5日作出（2013）沧民初字第17号民事调解书，调解书内容为：被告北明房地产公司于2013年3月10日前支付回购房屋价款及违约金共计13854061元。
该调解书发生法律效力后，申请执行人辛洪霞向本院申请执行，本院于2013年4月9日立案执行，案号为（2013）沧执字第174号。本案执行过程中，本院于2013年6月17日作出（2013）沧执字第174号执行裁定书，查封被执行人北明房地产公司开发的位于青县××路东侧北××住宅小区××楼、××楼、××楼的房产共计59套，查封的59套住宅中包括李洪发主张的北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产。2014年8月4日，本院作出（2013）沧执字第174-1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人北明房地产公司所有的位于青县××路东侧北××住宅小区××楼、××楼、××楼××房产××套。后根据申请执行人辛洪霞的请求，本院对其中3套房产解除查封拍卖；对剩余56套房产，本院依法委托河北省产权交易中心予以拍卖，在2015年3月20日第二次拍卖中，其中7套房产以2146240元拍卖成交，其余49套房产因无人竞买流拍。2015年5月27日，因申请执行人辛洪霞同意以第二次拍卖保留价接受抵债，本院作出（2013）沧执字第174-2号执行裁定书，裁定将被执行人北明房地产公司所有的位于青县××路东侧北××住宅小区××楼、××楼、××楼的房产共计49套作价14427280元交付申请执行人辛洪霞抵偿相应债务，财产权自裁定送达辛洪霞时转移；申请执行人辛洪霞可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。该裁定书中的49套房产包括李洪发主张的北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产。该执行裁定书已于2015年6月4日向申请执行人辛洪霞送达；2015年6月5日向被执行人北明房地产公司送达。
李洪发于2012年10月18日购买了北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产李洪发对执行的北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产，故要求中止执行。本院经审查作出（2016）冀09执异73号执行裁定，认为李洪发的异议不符合受理条件，驳回了李洪发的异议申请。李洪发不服向河北省高级人民法院申请复议。河北省高级人民法院作出（2016）冀执复243号执行裁定，认定执行程序尚未终结，裁定撤销本院（2016）冀09执异73号执行裁定，指令本院对李洪发的异议进行审查。本院于2017年5月17日作出（2017）冀09执异117号执行裁定书，裁定中止对北明苑住宅小区（观湖一品）3号楼6单元1102号房产的执行。本院做出上述裁定，原告辛洪霞提起本诉。
本院认为，李洪发购买案涉房屋时与房地产开发公司签订了房屋买卖合同并交纳全部款项、实际占有使用该房屋。最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据上述批复，承包人的优先受偿权优先于一般抵押权，而承包人的优先受偿权不能对抗购房消费者，故抵押权更不能对抗交付相应款项的购房消费者，本案原告辛洪霞主张对涉案房屋享有所有权并要求继续执行的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：
驳回原告辛洪霞的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告辛洪霞负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 郭亚宁
二〇一七年十月二十七日
书记员 徐菲菲