广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终437号
上诉人（原审原告）：何军红。
委托代理人：何芳尧。
被上诉人（原审被告）：深圳安吉尔饮水产业集团有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道松白路东办公楼1栋三、四层，东厂房A栋三层、B栋二层，组织机构代码192207232。
法定代表人：孔那，该公司总经理。
委托代理人：葛朋冲，广东金地律师事务所律师。
上诉人何军红因与被上诉人深圳安吉尔饮水产业集团有限公司（安吉尔公司）劳动争议一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，安吉尔公司一审时提交了李X纷、成X的《员工登记表》及《解除劳动合同协议书》，证明何军红同部门其他员工，在双方就劳动合同变更无法达成一致的情况下，由安吉尔公司提出解除劳动合同，支付经济补偿金。公司进行的集团构架和业务调整是因生产经营需要，并非只是针对何军红一人。何军红二审庭审时确认上述人员是其同部门工作人员，但对于解除劳动合同的原因表示不清楚。
再查，双方在仲裁及一审时当庭确认何军红离职前月平均工资为6075元。
本院认为，何军红与安吉尔公司之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为，安吉尔公司是否应向何军红支付2015年9月工资的50%的额外赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、劳动争议审理期间的工资。
关于2015年9月工资的50%赔偿金，何军红仲裁及一审时均请求25%额外经济补偿金，二审时变更为50%赔偿金，性质并不相同，属于新增加的请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。并且，何军红并未举证证明安吉尔公司在劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付，其请求赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。经查，安吉尔公司因组织构架调整，于2015年7月10日将产品开发部外贸开发室全部职能及人事关系调整至宁波澳X电器制造有限公司，海外拓展部全部职能及人事关系调整至宁波市澳X进出口有限公司，安吉尔公司已将业务及人事调整通知发送给员工，何军红对此是知晓的。安吉尔公司就此调整向何军红送达了《协商变更劳动合同通知单》，因何军红不同意将其人事关系转至宁波市澳X进出口有限公司，安吉尔公司又将何军红的工作岗位调整至后勤管理专员。何军红提交的《岗位调整补充通知书》载明，通知何军红于2015年9月25日之前至行政中心行政部报到，岗位名称为后勤管理专员。并明确调整后的薪资、职级均保持不变，如逾期未报到，视为不同意调岗，公司将依照相关法律规定和公司规章制度处理。本院认为，安吉尔公司因公司生产经营需要对公司部门职能进行调整并不违反法律规定，此次调整针对的是所涉及部门的全体员工，并非仅针对何军红。何军红上诉主张其工作的部门并未撤销，但并未提供有效的证据证明，本院不予采信。同时，安吉尔公司提交的与何军红同一部门工作的其他同事，均在部门调整后与安吉尔公司协商解除了劳动关系，证明安吉尔公司确实存在调整部门职能的情况。因何军红所在的工作部门并入其他公司而导致其原岗位不复存在，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。安吉尔公司此后与何军红进行多次协商，对何军红的工作岗位重新安排，何军红均未同意，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，安吉尔公司可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与何军红解除劳动合同。何军红上诉请求违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。安吉尔公司依法应当向何军红支付解除劳动合同的经济补偿及未提前三十日通知的一个月工资。关于何军红离职前十二个月的平均应发工资，何军红上诉主张应当为7552.08元，与其仲裁及一审时确认的数额不一致，并未提交证据推翻其自认的平均工资数额，本院不予采信。关于何军红的入职时间，何军红于1999年12月1日入职莱X达集团责任有限公司，2005年1月1日国企改制时人事关系转入安吉尔公司。安吉尔公司并未举证证明何军红从莱X达集团责任有限公司离职时已经支付了经济补偿，因此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，何军红的工龄应当连续计算，本院依法认定何军红入职时间为1999年12月1日。依据本院上述认定的工资标准及入职时间，安吉尔公司应当支付的解除劳动关系的经济补偿及代通知金为103275元（6075×16+6075）。
关于未签无固定期限劳动合同二倍工资的问题，何军红上诉主张其符合签订无固定期限劳动合同的条件，但安吉尔公司与其签订固定期限劳动合同，违反法律规定，应当支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额。双方均提交了何军红于2011年1月1日与安吉尔公司签订的劳动合同，何军红提交的为《聘用合同》，合同约定的期限为2011年1月1日至2015年12月31日，安吉尔公司提交的为《劳动合同》，合同期限为2011年1月1日起无固定期限劳动合同。双方在一审时对对方提交的劳动合同均不予认可，但均未申请笔迹或者公章鉴定。安吉尔公司二审时陈述，其发现应当与何军红签订无固定期限劳动合同后，重新补签了无固定期限劳动合同，但原来所签的固定期限劳动合同并未收回。对此，本院认为，通过安吉尔公司二审时的陈述，可以确认安吉尔公司确认与何军红签订过固定期限劳动合同，故对于何军红提交的《聘用合同》，本院予以采信。关于安吉尔公司提交的劳动合同，何军红不予确认，但亦未申请笔迹鉴定。即使该合同不真实，依据何军红自己提交的《聘用合同》，也可以确认安吉尔公司与何军红签订了2011年1月1日至2015年12月30日期间的固定期限劳动合同。何军红在此合同上签名，表明其已经同意了该合同约定的各项条件，包括合同的期限，其再以安吉尔公司未与其签订无固定期限劳动合同为由主张未签劳动合同二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。
关于劳动争议审理期间的工资，该请求并未经过仲裁前置程序，且双方劳动关系已经解除，何军红要求工资，没有法律依据，本院不予支持。
原审判决的其他各项，何军红未提出上诉，本院予以确认。
综上，上诉人何军红的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4925号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4925号民事判决第四项为：被上诉人深圳安吉尔饮水产业集团有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人何军红支付解除劳动关系的经济补偿及一个月代通知金103275元；
三、驳回上诉人何军红的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人深圳安吉尔饮水产业集团有限公司其他诉讼请求。
如果被上诉人深圳安吉尔饮水产业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人何军红负担10元，被上诉人深圳安吉尔饮水产业集团有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 彭 建 钦
代理审判员 邓 亚 玲
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4b605661-46c2-4291-9e8d-a85100afd381&imgId=NGI2MDU2NjEtNDZjMi00MjkxLTllOGQtYTg1MTAwYWZkMzgxMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年四月六日
书 记 员 陈启荣（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。