四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终362号
原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）李跃，男，1959年1月2日出生于四川省乐山市市中区，汉族，高中文化，系四川省乐山市王鱼洞电站开发有限公司法定代表人，住四川省乐山市市中区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。因患严重疾病于同年8月2日被取保候审。现在家候审。
辩护人李强，四川海棠律师事务所律师。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人李跃犯合同诈骗罪一案，于2016年1月9日作出（2015）川凉中刑初字第217号刑事判决，以被告人李跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收罚金二万元人民币；涉案赃款212万元继续予以追缴，返还被害人宏山建设有限公司。宣判后，原审被告人李跃不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定，2009年4月25日，乐山市王鱼洞电站开发有限公司法人代表李跃以�山市王鱼洞电站开发有限公司（以下简称王鱼洞公司）名义与越西县普雄加利水电开发有限公司（以下简称普雄加利公司）签订联合开发永兴电站项目合同书，约定由王鱼洞公司全额出资建设，双方约定股权比例。2009年5月3日，普雄加利公司和王鱼洞公司另行签订《越西县永兴电站开发和产权转让协议书》，双方约定，普雄加利公司将永兴电站一、二级电站项目的开发权转让给王鱼洞公司，转让价款为人民币790万元，付款期限为合同签订之日交定金10万元，协议签订之日起15日内交付300万元，协议签订后45日内支付300万元，余款180万元在电站手续办完后10日内付清，双方2009年4月25日签订的联合开发协议作废。合同签订后，李跃未按合同支付价款。2009年6月12日，王鱼洞公司向普雄加利公司发出《承诺书》，承诺2009年6月30日前向普雄加利公司支付300万元，此后，王鱼洞�司及李跃均未按承诺付款，2009年7月3日，普雄加利公司向王鱼洞公司发出解除协议的函，通知解除双方2009年5月3日所签订的协议，王鱼洞公司收到《解除协议函》后未提出异议。
2010年1月14日，被告人李跃隐瞒双方已解除协议的情况，使用《越西永兴电站开发和产权转让协议书》、《委托书》以及永兴电站的相关文件到越西县发展和改革局办理获得“越发改{2009}101号”投资备案手续后，李跃持该投资备案手续文件委托四川中砝建设咨询有限公司为其在网上进行越西县永兴电站开发项目建设工程招标，四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山建设公司）参加投标并中标。2010年2月9日，李跃以王鱼洞公司名义与宏山建设公司签订了越西县永兴电站建设工程施工合同，在该合同签订前后，李跃以定金、工程保证金的名义先后收取宏山建设公司人民币182万元，李跃指定对方将182万元款项全部转入其个人银行账户内。此外，李跃还与宏山建设公司达成书面协议，将此前王鱼洞公司以其他工程名义收取宏山建设公司的保证金30万元也一并计入到越西县永兴电站建设工程施工合同的保证金内，李跃实际共收取宏山建设公司定金、工程保证金212万元。2010年3月17日，宏山建设公司依据与李跃签订的合同进入永兴电站施工，遭到普雄加利公司阻拦时，方知受骗。此后被告人一直逃遁、躲藏。2015年1月12日，李跃被公安机关抓获。
上述事实，有经公诉机关当庭出示，并经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1.案件移送函，证实2013年12月6日，凉山彝族自治州中级人民法院在审理原告宏山建设公司诉被告王鱼洞公司等合同纠纷一案中，经审查发现，被告王鱼洞公司虚构业主身份，骗取有关部门文件等手续后，通过中介机构对外进行招投标，非法收取他人资金，可能涉嫌诈骗等刑事犯罪，将本案移送越西县公安局。
2.在逃人员信息登记表，证实因被告人李跃在逃，公安机关将李跃的信息上网进行追逃。
3.归案情况说明，证实本案移送越西县公安局立案侦查后，因李跃在逃，公安机关对其进行网上追逃。2015年1月12日，成都车站派出所民警将李跃抓获。
4.越西县公安局调取证据通知书，中国农业银行综合应用系统借记卡明细表，证实2009年3月27日，宏山建设公司给王鱼洞公司转入30万元工程保证金。2010年1月5日文某先后向李跃62×××92的银行卡转入1.5万元、0.5万元，2010年2月6日，文某转入20万元，2月12日文某转账50万元到李跃62×××19的银行卡上，2010年3月1日存入100万元到李跃62×××92的银行卡。2010年3月13日存到李跃62×××19的银行卡上10万元。共计转入212万元。
5.中国农业银行银行卡取款业务回单、中国建设银行存款凭条，证实文某及公司向李跃的公司及个人账户转款182万元。
6.联合开发越西县永兴电站项目《一、二级梯级电站》合同书、补充协议，证实2009年4月25日，普雄加利公司（甲方）与王鱼洞公司（乙方）约定共同开发越西县永兴电站，占股权比例为甲方40%，乙方60%。2009年5月3日，双方约定以《越西县永兴电站开发和产权转让协议书》为准，合同书无效。
7.越西县永兴电站开发和产权转让协议书，证实2009年5月3日，普雄加�公司（甲方）与王鱼洞公司（乙方）签订协议书规定，将前期甲方开发该电站的总工程和产权作价729万元人民币转让给乙方投资开发，其付款方式为甲乙双方在签订本协议时乙方交定金10万元，签订之日起15日内第一次乙方支付甲方300万元，第二次签订本协议之日起45日内乙方再支付甲方300万元，剩余180万元在一、二级电站核准批文手续办完后乙方10日内全部交付给甲方，甲方将剩余24%股份转让给乙方。如果乙方不按时付款，甲方不返还定金。
8.授权委托书，证实2009年5月3日，普雄加利公司将越西县永兴一、二级电站全权授权给王鱼洞公司负责组建施工管理及施工图组织设计。
9.承诺书，证实2009年6月12日，王鱼洞公司向普雄加利公司承诺，于2009年6月30日之前向普雄加利公司支付第一笔款项300�元，如逾期未付所有损失由王鱼洞公司赔偿，第二笔未付则按银行贷款利息支付。
10.解除协议函，证实2009年7月8日，普雄加利公司以王鱼洞公司未按协议支付款项为由，向王鱼洞公司发函要求解除协议。
11.变更通知，证实越西县发展和改革局向招标中心声明越西县普雄永兴一、二级水电站（项目）投资企业变更为普雄加利公司。
12.成都高新技术产业开发区人民法院法庭审理笔录,证实原告宏山建设有限公司诉被告四川中砝建设咨询有限公司、乐山市王鱼洞电站开发有限公司财产损害赔偿纠纷进行审理。
13.建设工程施工合同，证实2010年2月10日李跃以王鱼洞公司名义与宏山建设公司签订合同，将越西县永兴电站一、二级水电开发工程以1800万元的价格发包给宏山建设公司。
14.四川省凉山彝族自治州中级人民法院民事判决书，证实经法院判决王鱼洞公司在合同约定付款时间和承诺付款期间均不履行付款义务的违约行为，成就了2009年7月4日未按承诺书支付甲方300万元，本协议自动解除的合同解除条件，普雄加利公司于2009年7月8日向王鱼洞公司发函解除合同，于法有据。
15.四川省高级人民法院民事调解书，证实经王鱼洞公司与普雄加利公司协商一致，双方2009年5月3日签订的《越西永兴电站开发和产权转让协议书》于2009年7月8日解除。
16.中选通知书，证实2010年2月9日，王鱼洞公司通过四川中砝建设咨询有限公司按照《中华人民共和国招标投标法》进行比选，经过比选，宏山建设有限公司中标。
17.越西县发展和改革局越发改（2009）101号文件，证实越西县发展和改革局关于对越西县普雄永兴一、二级水电站（项目）项目企业投资备案的通知，越西县发展和改革局向王鱼洞公司发出通知，其申请备案符合相关规定，可以办理相关手续，总投资9400万元，自筹资金3500万元。
18.越西县发展改革和经济信息化局关于确认《越西县普雄永兴一、二级水电站（项目）企业投资备案的通知》行政不符合相关规定的说明，证实越西县普雄永兴一、二级水电站的核准机关为凉山州发展和改革委员会，越发改（2009）101号系违反《四川省企业投资项目核准暂行办法》的有关规定，作出的行为属无效民事行为，对该文件不符合相关规定给予书面确认。
19.凉山彝族自治州发展和改革委员会文件，证实凉山州发展和改革委员会关于四川省越西县永兴一、二级水电站核准的通知。
20.越西县公安局取保候审决定书，证实被告人李跃因疾病被越西县公安局取保候审。
21.被害人文某陈述，证实其经营的公司宏山建设公司是在网上得到的四川中砝建设咨询公司发的一个招标公告，说是越西普雄永兴一、二级电站基建项目招标，公告电站的业主叫王鱼洞公司，其公司参与了招投标，后来就中标了，于2010年2月10日与乐山市王鱼洞电站开发有限公司签订了两份建设工程施工合同，一份是A标段的，一份是BC标段的。合同签订后，其向王鱼洞公司缴纳了履约保证金共计230多万元，是分期付的款，在签订合同之前的2月6日向王鱼洞公司的法定代表人李跃的银行卡转账20万元，2010年2月12日�李跃的帐号转账50万元，3月1日在李跃的卡上存入现金100万元，3月13日在李跃的账上存入10万元，2010年1月5日分两次（一次0.5万元、1次1.5万元）向李跃的账上存款，也是签订合同之前的定金；2010年2月10日签订合同的当天将甘洛金鑫电站那边的保证金转入越西普雄永兴一、二级电站这边，也作为保证金，所以共计230多万元。签订合同付了保证金后，其公司做了前期准备，后普雄加利公司出示水务局的文件，其才晓得真正的业主并非王鱼洞公司，而是普雄加利公司，其公司才向凉山州中级人民法院起诉。李跃与其私人之间无借款关系，给他的钱都是合同保证金。
22.证人李某证言，证实其曾是普雄加利公司的法人代表。2009年4月25日，其公司与王鱼洞公司签订了一份《联合开发越西县永兴一、二级梯形电站项目协议书》，2009年5月3日签�了一份补充协议，说明4月25日签订的协议无效，同日与王鱼洞公司另行签订了《越西县永兴电站开发和产权转让协议书》，规定王鱼洞公司在签订协议后的15日内向普雄加利公司支付300万元，但对方一直未向其公司付款。2009年5月3日当天只付了10万元的定金，2009年6月2日，王鱼洞公司写了一个承诺书，承诺于6月30日前向普雄加利公司付款，但过后一直未向普雄加利公司付款。2009年7月8日，普雄加利公司给王鱼洞公司发了一个“解除协议函”的传真，就是解除与王鱼洞公司于2009年5月3日签订的协议，双方在凉山州中级人民法院打官司时他们也承认已经解除了协议。
23.证人钟某证言，证实其时任越西县发改局项目计划股股长。大概2009年底，李跃到越西县发改局办理的普雄永兴水电站企业投资备案，当时李跃出具了王鱼洞公司与普雄加利公司关于越西县永兴电站开发和产权转让协议书，越西县发展和改革局就给其进行了备案。出具了越发改（2009）101号文件。
24.证人魏某某的证词，证实其没有到越西县发改局办理过备案。
25.越西县人民检察院不起诉决定书，证实越西县发改局工作人员钟某因滥用职权罪被越西县人民检察院作出不起诉的决定，主要犯罪事实是因为办理被告人李跃的投资备案，使四川宏山建设电站开发公司遭受重大损失。
26.被告人李跃的供述。我是王鱼洞公司法定代表人，2009年4月，我们公司与普雄加利公司签订过一份联合开发合同，2009年5月我们又签订了一份补充协议，是个股权转让的协议。因为我们公司没有及时付款，我们办公室收到过一份普雄�利公司给我们发的一份解除协议函，我们公司又给普雄加利公司发了3个函，意思是我们不能接受解除，我们之间还可以再次协商，因为李某他们没有回应，我们就通过电话协商，后来我和李某又面对面协商，我给李某写了一个承诺书，后来我公司准备到省上搞招投标，但省上说差一个文件，我就找到我的朋友魏某某帮我到越西发改局帮我办理的。拿到文件后我就到省上去搞招投标，是宏山建设公司中标，宏山建设给我的钱是我向文某的私人借款，共计210万元。我还给文某打了一张借条。我们公司的法人代表是我，公司股东一共有四个人，他们都是外地人不经常在这边，公司每次开会都有会议记录，但会议记录没有在了。我们公司收到普雄加利公司的解除协议函后开过会，我召集大家开会，商量如何应对，当然最终的主意是我拿的，我给普雄加利公司交涉了的。越�县投资备案是我让我的朋友魏某某办理的，我当时给她说普雄加利公司发了解除协议函，但这种先是一方提出的是不能解除的，普雄加利公司的解除协议函是通过传真给我们发过来的，当时办公室主任电话告知了我。我所收到的钱用到其他工程上去了。
原判认为，被告人李跃以非法占有为目的，隐瞒已经与普雄加利公司解除合同的事实，冒用业主身份，使用已经解除的合同骗取国家有关部门的文件，与他人签订施工合同，骗取他人财物212万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；二、涉案赃款212万元继续予以追缴，返还被害人四川宏山建设工程有限公司。
宣判后，李跃不服，向本院提出上诉。
李跃及其辩护人提出：1.李跃不存在逃遁、躲藏的行为。因是手机号码通知李跃去越西公安局，其不能确认真实性，所以未去；2.李跃不具有非法占有他人财物的动机和目的，本案可能存在违约或不诚信的行为，但不存在非法占有的目的，该案是经济合同纠纷而非诈骗行为；3.李跃未将保证金非法占有，而是全部投入了工程前期项目；4.李跃未虚构项目和业主，其与普雄加利公司的合同解除时间是2010年8月10日；5.李跃已半身不遂，被判刑罚则生活无着。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李跃以非法�有为目的，隐瞒与普雄加利公司合同已解除的事实，冒用业主身份，骗取国家有关部门的备案批文后，不具有发包权的情形下与他人签订施工合同，骗取他人财物212万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于李跃及其辩护人所提李跃不具有非法占有他人财物的动机和目的，本案是经济合同纠纷而非诈骗行为，未占有工程保证金，未虚构项目和业主，其行为不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，在案的书证、证人证言、被害人陈述证实2009年5月3日，李跃以王鱼洞公司法定代表人的身份与普雄加利公司签订了《越西县永兴电站开发和产权转让协议书》，该协议书中明确约定了双方的权利义务，王鱼洞公司未按合同约定支付款项，在承诺付款的期间仍未支付合同约定的款项，2009年7月3日普雄加利公司向王鱼洞公司发出解除协议函，李跃已收悉；李跃在明知该协议不能继续履行的情况下，骗取了越西县发展和改革局《关于对越西县普雄永兴一、二水电站（项目）企业投资备案的通知》，后利用相关文件通过四川中砝建设咨询公司进行比选，选中宏山建设公司并与其签订建设工程合同后，李跃以个人名义收取工程履约金212万元，无证据证实李跃将其收取的款项用于约定工程项目，在对方要求退还时亦未归还，故李跃的行为构成合同诈骗罪，相关辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 吴 茜
审判员 李 永
审判员 徐睿先
二〇一七年一月二十日
书记员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，�当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。