浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7384号
上诉人（原审原告）：周晓明，男，1973年9月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人（原审原告）：许小永，女，1975年12月27日出生，汉族，住浙江省苍南县。
以上两上诉人委托代理人（特别授权代理）：曹兴龙，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏周山，男，1976年11月10日出生，汉族，住浙江省文成县。
委托代理人（特别授权代理）徐霄燕，浙江观照律师事务所律师。
原审被告：杭州华邦房地产代理有限公司。住所地：杭州市拱墅区红石中央大厦***室。
法定代表人：滕皋明。
委托代理人（特别授权代理）：周欣，系公司员工。
原审被告：胡芬芬，女，1980年9月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人周晓明、许小永、夏周山因与原�被告杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦地产）、胡芬芬居间合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年8月25日，周晓明、许小永（买受方）委托外甥女与夏周山、胡芬芬（出卖方）及华邦地产（居间人）签订一份《居间协议》，约定由居间人华邦地产居间达成周晓明、许小永与夏周山、胡芬芬之间的房屋买卖。为表示买受方对居间方提供的物业购买诚意，于2016年8月26日向居间人交付意向金人民币30000元作洽谈之用，并于买受方与出卖方双方在居间协议上签字时，买受方同意交付给居间人的意向金直接转为购房定金。买受方同意将定金在2016年8月26日由中介方转付出卖方。当出卖方接受买受方提出的购买条件而签署本协议后，买受方、出卖方需积极履行本协议中约定的义务，双方同意在签署本协议之后16天内签订正式的房屋转让合同。其他约定：双方签字生效，若有一方违约，则违约方赔付总房价20%作为违约金及中介费。出卖方同意买受方代理外甥女签《居间协议》，由她阿姨（许小永）签正式合同。《居间协议》还对其他事项作了约定。同日，许小永向华邦地产交付意向金30000元。夏周山向华邦地产交付房屋所有权证和房屋共有权证。《居间协议》约定的签署日即2017年9月10日，买受方到居间方来签订正式的房屋转让合同，但出卖方未到场致使买卖双方未能签订正式的房屋转让合同。之后仍未签订。庭审中，夏周山以《居间协议》第一条有约定，即买受方同意将定金在2016年8月26日由中介方转付出卖方为由，现出卖方夏周山至今仍未收到买受方即周晓明、许小永定金30000元，故不能签订正式的房屋转让合同。华邦地产确认在2016年8月26日收到周晓明、许小永买受方交付的定金，且在《居间协议》中明确将该定金转交给夏周山，但其认为夏周山在签订协议时仅交付房屋所有权证和房屋共有权证，未交付房屋土地证和契证，经催告夏周山至今仍未交纳该二证，故定金30000元按公司规定也未转付给夏周山。华邦地产和夏周山同意解除《居间协议》。另查明，2016年9月18日，杭州市人民政府出台房屋限购政策，周晓明、许小永列入限购范围，故周晓明、许小永至今未能购买房屋。2016年10月17日，周晓明、许小永诉至法院，请求判令：1、华邦地产返还定金30000元，夏周山、胡芬芬承担连带责任；2、夏周山向周晓明、许小永支付违约金294000元，胡芬芬、华邦地产承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，周晓明、许小永变更诉讼请求，1、解除三方签订的《房地产买卖居间协议》（以下简称《居间协议》）；2、华邦地产返还意向金30000元；3、夏周山支付违约金294000元；4、诉讼费由被告承担。
原审法院审理认为：本案所涉的《居间协议》，实为包含房屋买卖及居间两部分内容的混合合同，该合同合法有效，各方当事人均应按约履行。就房屋买卖合同关系而言，合同主体应为周晓明、许小永与夏周山。本案中，双方于2016年8月25日签订了《居间协议》，约定由居间人转交定金，并约定在16天内即2016年9月10日前签订正式的房屋转让合同。根据原审法院查明的事实，周晓明、许小永按约向居间人交纳定金30000元，亦按约来签订正式的合同，周晓明、许小永已按约定履行合同并未存在违约的事实。至于该定金由居间人华邦地产转交给出卖方即夏周山系《居间协议》�的各方当事人协商一致的意思表示，约定的定金转交行为系居间人的居间义务，其性质不属于委托代理关系，也不属于第三人代为履行的情形，故居间人不转交定金的法律后果不应由周晓明、许小永承担。故夏周山以未收到居间人即华邦地产转交的定金为由而拒绝签订正式的房屋转让合同，其对抗周晓明、许小永的抗辩理由于法无据，其未能如约与周晓明、许小永签订正式的房屋转让合同构成违约。综上，夏周山存在违约的事实，应向周晓明、许小永承担违约的责任，周晓明、许小永要求夏周山按协议约定承担房屋总价20%即294000元的违约责任，原审法院根据实际情况并结合当时的限购政策，同时根据双方的过错程度，酌情确定违约金为250000元。周晓明、许小永要求解除《居间协议》及华邦地产返还定金30000元，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国�同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除周晓明、许小永与杭州华邦房地产代理有限公司、夏周山于2016年8月25日签订的《房地产买卖居间协议》；二、夏周山向周晓明、许小永支付违约金250000元；三、杭州华邦房地产代理有限公司向周晓明、许小永返还定金30000元。四、驳回周晓明、许小永其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元，保全费2140元，合计8300元，由周晓明、许小永负担1127元，杭州华邦房地产代理有限公司负担768.5元、夏周山负担6404.5元。周晓明、许小永于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州华邦房地产代理有限公司、夏周山于判决生效之日起七日内，向原审院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，周晓明、许小永不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一审判决认定事实和适用法律均正确无误。本案《居间协议》确实为包含房屋买卖及居间两部分内容的混合合同；周晓明、许小永与夏周山约定在签订《居间协议》后所交付的3万元意向金转为定金，此时定金性质为确保《居间协议》履行的履约定金，而非立约定金；3万元定金交给华邦地产是夏周山在《居间协议》中同意约定的，周晓明、许小永并没有任何过错，华邦地产没有把3万元定金交给夏周山是由于夏周山违约导致的，夏周山应承担相应后果；如果夏周山依照《居间协议》的要求准时与周晓明、许小永签订房屋转让合同，周晓明、许小永有足够的时间在杭州市出台限购政策前购得涉案房屋，正是由于夏周山违反《居间协议》的约定，才导致了周晓明�许小永的巨大损失。根据《居间协议》的约定，夏周山应向周晓明、许小永支付的违约金为房屋总价的20%即294000元。而周晓明、许小永的实际损失至少应包括房屋涨价的直接经济损失和限购政策实施后不能购买杭州房屋、无法解决小孩入学等问题的间接经济损失。周晓明、许小永的直接经济损失已经远远超过了294000元，一审理应全部支持。现上诉请求维持原审判决第一、三项，撤销第二、四项，依法改判夏周山向周晓明、许小永支付违约金294000元，本案诉讼费用由夏周山承担。
夏周山答辩称：一、案涉居间协议的性质并非包含房屋买卖合同及居间合同两部分的混合合同，而是包含关于将来签订房屋买卖合同的预约合同及居间合同两部分的混合合同。二、3万元定金的性质为立约定金，而非确保《居间协议》履行的履约定金。《居间协议》第一条明确约定，甲丙双方在《居间协议》上签字时，意向金直接转化为购房定金。同《居间协议》第六条约定，如果甲方未能依约签订房屋转让合同，甲方交付的定金不予返还；丙方未能依约签订房屋转让合同，丙方应双倍返还定金。因此如论从定金的名称还是定金罚则约定来看，该定金的性质都是为保证甲丙双方按预约合同的约定在将来签订正式的房屋转让合同而设立的立约定金。三、夏周山并未违约，相反，周晓明、许小永应该承担未将定金交付给夏周山的法律后果。根据《居间协议》的约定，买受人向出卖人交付定金义务在先，出卖人与买受人签订房屋转让合同义务在后，买受人不履行在先义务，出卖人有权行使先履行抗辩权。居间人属于买受人和出卖人之外的第三人，合同约定由居间人在2016年8月26日向出卖人交付定金。根据《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”之规定，居间人未将3万元购房定金转付出卖人，由此产生的法律后果应由买受人承担。四、《居间协议》约定的高达294000元的违约金明显过分高于实际损失。首先，案涉协议无法履行的根本原因并非夏周山违约，而是《居间协议》各方在交涉过程中（前后只有8天时间），杭州市人民政府出台了房屋限购政策，周晓明、许小永被列入限购范围，导致本协议无法履行。该原因不可归责于协议各方，因此不应该适用《居间协议》第十六条约定的违约金条款。其次，夏周山与周晓明、许小永之间的法律关系是预约合同关系，且定金合同未生效。退一万步讲，即使预约合同生效，夏周山的损失依法也只能主张信赖利益的损失，而非本约履行后的履行利益的损失（而且从9月10日约定签约日到9月18日限购政策出来房价也没怎么上涨）。周晓明、许小永信赖利益损失即为缔约而产生的相关费用损失，包括必要的交通费和通讯费等与签约相关的损失，周晓明、许小永该等费用损失最多数百元。综上，周晓明、许小永的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回。
华邦地产答辩称：对原审判决解除及返还购房定金事项，华邦房产没有任何异议，对于违约金事项由法院裁定的，遵从法院的裁定结果。
夏周山不服原审判决，向本院上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，请求依法改判。具体如下：一、原审认定本案所涉《居间协议》实为包含房屋买卖合同及居间合同两部分的混合合同，属于对合同性质的错误认定。根据《居间协议》的内容，案涉居间协议的性质应当是包含夏周山与周晓明、许小永之间关于将来签订房屋买卖合同的预约合同及居间合同两部分的混合同，而非包含房屋买卖合同及居间合同两部分的混合合同。二、案涉定金合同因定金未实际交付而未生效。原审在定金合同都未生效的前提下，认定“房屋买卖合同”合法有效显属错误。根据《居间协议》第一条及第六条的约定，协议第一条中约定的3万元定金的性质是立约定金，其目的是保证双方按预约合同的约定在将来签订正式的房屋转让合同。根据《担保法》第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案当中，双方约定在2016年8月26日向夏周山交付定金，但截止到周晓明、许小永起诉之日，夏周山仍未收到定金。因此案涉居间协议中的定金合同虽已成立，但未生效。在定金合同未生效、买卖合同尚未签订的情况下，原审认定“房屋买卖合同”合法有效，并认定夏周山违反了“房屋买卖合�”、“依法应当承担违约责任”显然是错误的。三、原审认定夏周山违约属于事实认定错误，且不符合法律规定。根据《居间协议》第一条、第六条的约定，本协议的履行顺序为：2016年8月26日交付定金；2016年9月10日签订正式的房屋转让合同。在实际的履行过程中，夏周山未在2016年8月26日收到定金，因此未在9月10日与周晓明、许小永签订房屋转让合同。原审法院认为，《协议》约定的定金转交行为系居间人的居间义务，其性质不属于委托代理关系，也不属于第三人代为履行的情形，故居间人不转交定金的法律后果不应由周晓明、许小永承担。本案中，居间人是否善尽居间义务，属于居间合同法律关系的内容；而在房屋买卖的预约合同中，向出卖人交付购房定金是买受人的义务，而收受定金则是出卖人的权利。居间人属于预约合同之外的第三人，纵使不构成代理或第三人代为履行，根据《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，在未向夏周山交付定金这件事情上，周晓明、许小永仍应为此向夏周山承担违约责任。至于周晓明、许小永和居间人的纠纷，其可以依照法律规定或者按照约定解决。原审不认定周晓明、许小永违约，反而认定夏周山违约，显然不符合法律的规定。三、案涉协议无法履行的根本原因是限购政策原因，而非夏周山根本性违约，原审适用《居间协议》第十六条约定的违约金条款，属于事实认定和法律适用错误。无论是夏周山、周晓明、许小永还是原审被告，在原审中均一致确认，夏周山自始至终一直在催告交付定金，并强调只要收到定金就签订正式的房屋转让合同。因此，就�是夏周山违约，该违约的性质也只是逾期履行，而非根本性违约。根据原审查明的事实，案涉协议无法履行的根本原因是双方在交涉过程中（前后只有8天时间），杭州市人民政府出台了房屋限购政策，周晓明、许小永被列入限购范围，导致本协议无法履行。原审法院无视这一客观事实，按照夏周山根本违约的情形适用《居间协议》第十六条判决夏周山承担违约责任，显属错误。四、原审法院判决夏周山承担25万元的违约金无事实和法律依据，且明显畸高。1.如前所述，夏周山未违约。退一万步讲，即使夏周山未在9月10日前往签订房屋转让合同构成违约，该违约的性质也只是逾期履行，而非根本违约。导致案涉协议不能履行的根本原因是政府限购政策，该原因不可归责于协议双方。2.如前所述，夏周山与周晓明、许小永之间的法律关系是预约合同关系，且定金合同未�效。退一万步讲，即使预约合同生效，夏周山的损失依法也只能主张信赖利益的损失，而非本约履行后的履行利益的损失（而且从9月10日约定签约日到9月18日限购政策出来房价也没怎么上涨）。夏周山信赖利益损失即为缔约而产生的相关费用损失，包括必要的交通费和通讯费等与签约相关的损失，周晓明、许小永该等费用损失最多数百元。在前述情况下，原审法院居然“酌定”让夏周山承担高达25万元的违约金，显然违背本案客观事实和相关法律规定，且明显畸高，不符合公平原则。综上，鉴于原审认定事实不清，法律适用错误，现上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回周晓明、许小永的诉讼请求，本案诉讼费用由周晓明、许小永承担。
周晓明、许小永答辩称：一、关于合同的性质，该合同确实如一审法院所认定的，它是一个居间合同与买卖合同的一个�合。双方关于房屋买卖价格是多少，具体如何交付以及违约金多少，均已经约定非常明确，所以这已经是一个房屋买卖合同。最后双方要签一个按照杭州市房管局要求的格式合同，这只是地方行政文件的规定，这都不影响双方所签的合同本身就是一个具体义务权利关系明确的买卖合同，所以一审认定没有什么错误。二、关于定金的性质，即到底是立约定金还是履约定金的问题，其实一审认定也没有问题，因为合同里明确约定在合同签了以后才交付，签完合同已经生效了，以后再交付定金。可见是合同成立后再交就是履约定金，并不是说定金不交的合同就没生效。合同签以后再交了三万元定金。三、关于定金有没有交付的问题。周晓明、许小永实际上已经完全履行了自己的定金交付义务。因为根据合同约定，定金是交给提供居间服务的乙方，即华邦地产代收的，所�当周晓明、许小永把定金交给华邦地产时，法律上就应当认定跟直接交到卖方手里是一样的。最后，华邦地产与房屋出卖方产生了一些纠纷，这是由于出卖方自己没有履行合同，未按约定交付三证，所以导致华邦公司未将定金交付给他。作为买房的一方，实际上已经完全履行了现金交付的义务。四、关于违约金数量的问题。一审认定的违约金是不高的，实际上是偏低的，因为房屋实际上在经过一轮暴涨以后，实际的损失早就超过了违约金里规定的294000元，实际损失远远超过该数额。至于买房一方的损失是否与出卖方违约有没有关系，此应该是非常明确的。如果出卖方按合同约定在规定的期限内，把杭州市房管局要求的格式合同签掉且房屋过户完，则该限购政策就不会限制到买房的一方身上，由此导致买方不能完成购房，后果是由于出卖方方的违约导致的，该因果关系是成立的。
华邦地产答辩称：遵循原审的判决结果，不同意夏周山的上诉主张。
胡芬芬未参加本案二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方未向本院提交新的证据。
经审理，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：案涉《居间协议》载明了出卖人夏周山、胡芬芬与买受人周晓明、许小永的姓名，案涉房屋的基本情况，总价款、付款方式、付款时间，交房时间，以及违约责任等。上述约定已具备房屋买卖合同的主要内容，夏周山上诉称该约定仅系其与周晓明、许小永之间将来签订房屋买卖合同的预约合同，本院不予采信。《居间协议》第十八条约定，“本协议经三方签字或盖章后生效”，因此，在出卖人、买受人以及居间人华邦地产签字或盖章后，该合同即发生法律效力，各方当事人均应按约履行。根据《居间协议》中的约定，周晓明、许小永于2016年8月26日向居间人交付的意向金30000元已于买受方与出卖方在居间协议上签字时转为购房定金，而该定金由居间人华邦地产转交给夏周山也系《居间协议》中的各方当事人协商一致的意思表示，因此夏周山不能以其实际未收到定金为由主张周晓明、许小永未交付定金。另根据《居间协议》中的约定，买卖双方应在签订协议之后16天内签订正式的房屋买卖合同。实际履行中，在约定的签署日即2017年9月10日，买受方到居间方来签订正式的房屋转让合同，但出卖方未到场致使买卖双方未能签订正式的房屋转让合同，因此原审认定出卖方夏周山构成违约，依据充分。夏周山应承担相应违约责任。原审根据本案实际情况并结合当时的限购政策，同时根据双方的过错程度，将约定违约金294000元酌情�整为250000元并无不当，夏周山上诉称违约金过高以及周晓明、许小永上诉称违约金过低的理由均不能成立。
综上所述，夏周山与周晓明、许小永的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6160元，由上诉人夏周山负担5260元，上诉人周晓明、许小永负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年二月七日
书记员 边佳宁