河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第1963号
上诉人（原审被告）河南鸿宸建设有限公司，住所地：安阳市殷都区梅东路87号。
法定代表人张天武，总经理。
委托代理人赵文奇，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹吉林，男，1965年11月20日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。
委托代理人刘艳忠，河南坤信律师事务所律师。
原审被告大唐科技产业集团有限公司，住所地：北京市海淀区紫竹院路120号。
法定代表人邓贤东，董事长。
上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）因与被上诉人曹吉林、原审被告大唐科技产业集团有限公司（以下简称大唐科技公司）建设施工工程合同纠纷一案，不服安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月14日，原告曹吉林作为乙方，被告鸿宸公司作为甲方，双方签订了一份桩基工程施工合同，被告鸿宸公司将从被告大唐科技公司分包的项目大唐安阳发电厂1#、2#机组（2×300MW）烟气脱销SCR区桩基工程转包给原告曹吉林个人。施工合同约定的承包方式为包工包料、包机械进出场，工程承包范围为大唐安阳电厂1#、2#机组（2×300MW）烟气脱销SCR区桩基工程，具体桩数和工程量以建设单位和甲方鸿宸公司共同认可的施工图和工作联系单以及桩基施工记录为准；工程承包内容为上述承包项目的具体施工，包括：桩位测量放样定位，钢筋、栓材料供应，钢筋笼制作安装，混凝土现场拌制及浇灌，试件、试块取样制作养护试验，成桩及桩孔防护等。合同约定了工程结算单价及结算原则，工程量决算按建设单位和甲方鸿宸公司提供的施工图纸、设计单位的设计变更函，有关现场监理、业主工作联系单、签证单等，经甲方鸿宸公司认可后作为决算依据，双方在合同中特别约定上述桩基施工如果机器成桩每米结算单价为每米500元／m（不含税金、机械成孔），如果采取人工挖桩按图纸设计工程量结算，综合单价为850元／m（含税、包含做护壁），合同约定乙方曹吉林向甲方鸿宸公司交付5万元工程风险和工程进度保证金，该工程验收后一次退还乙方曹吉林。施工合同还对工程款的支付作了约定，合同约定甲方鸿宸公司支付进度款，工程量约70根，当乙方完成工程量10根后，甲方支付乙方完成工程量款的前5根，以后施工完成的工程量全额支付给乙方，待工程结束后，前期余款在桩基工程全部完成经甲方、监理、建设单位验收合格后给予一次付清。施工合同签订后，原告曹吉林在签订合同当天即向被告鸿宸公司交付了合同保证金5万元，并组织施工队伍从2013年4月下旬开始进场施工，到2013年7月施工完毕。两被告对原告采取人工挖桩进行施工没有争议，只是对施工过程中是否做足护壁存在争议。被告鸿宸公司于2013年5月23日，就1#机组桩基施工的工程量问题向原告曹吉林出具了结算书，认可原告已完成工程量为618米，按每米850元计算，被告应付工程款525300元；结算之后，原告认可在2013年5月25日至5月28日间分四次收到被告鸿宸公司支付的工程款18万元。2013年7月8日，被告鸿宸公司就原告施工的2#机组的桩基工程量部分进行了确认，包括：一、2#桩基人工挖孔共计38根桩，其中桩径D=1.0m的桩28根，桩孔总深494.8m，桩径D=1.3m的桩9根，桩孔总深，173.05m，比原设计多挖土方量98.75立方米。二、2#桩基桩B1-2、B2-1、B2-2，B3-1、B3-2、B4-1、B4-2、B5-1、B5-2所用通直筋为Φ25，钢筋用量比原设计超出钢筋量4428.43㎏。其他桩通直筋为Φ16，加劲筋和外箍筋不变，分别为Φ14和Φ8。三、2#桩基B1-2、B2-1、B2-2、B3-1、B3-2、B4-1、B4-2、B5-1、B5-2桩径D=1.3m，所用混凝土总量比原设计混凝土量多用67.64立方米。四、2#桩基人工用风镐和切割机破梁数共计13个，其中6个全梁，7个半梁，每个全梁所用人工工时3个，每个半梁所用人工工时1个，共计25个人工工时。五、2#桩基人工用风镐破地面数为32个，地面厚度为H=300㎜。六、B1-2、B2-1、B2-2、B3-1、B3-2、B4-1、B4-2、B5-1、B5-2，以上九根桩需增加费用。就上述工程量的结算问题，原告提交了结算单据，2#机组桩基的工程款费用总计660467.78元，原告认可被告鸿宸公司在施工期间于2013年6月28日支付其劳务费10万元。原告认可被告鸿宸公司为其向河南七建预拌混凝土有限公司颠覆混凝土材料3万元，被告还支付给原告施工人员邓某工程款2万元。原审法院另查明：本案涉案工程的建设单位为大唐安阳电厂，总承包单位为被告大唐科技公司，涉案的分包单位为被告鸿宸公司，实际施工人为原告曹吉林，原告曹吉林个人没有建设施工资质。本案的承包工程为合格工程，已经交付建设单位安阳电厂实际使用，被告鸿宸公司与大唐科技公司就涉案工程问题未结算完毕。原审法院再查明：被告鸿宸公司提供其与原告的谈话录音，以证明原告认可其未做大部分护壁及每米护壁的价款，要求从总工程款中予以扣除。被告鸿宸公司在举证期向本院递交了对施工过程中护壁造价进行鉴定，但该鉴定申请的内容与本案缺乏关联，且施工工程已经交付使用，再行破坏性鉴定没有意义，对被告鸿宸公司的提出的鉴定申请，不予准许。
原审法院认为：被告鸿宸公司将其分包的涉案工程发包给没有建筑施工资质的原告曹吉林个人承包，违反了法律强制性规定，双方之间签订的涉案合同应为无效合同。建设承包工程合同虽然无效，但该工程已经竣工验收合格并实际使用，故合同的无效不影响原告作为实际施工人按照施工合同的约定向被告主张工程欠款和利息的权利。在涉案合同第四条第3项中，双方约定了工程进度款的支付办法和工程验收合格后一次性退还工程押金和付清工程剩余款项的内容，但被告鸿宸公司并未按协议履行，故原告要求鸿宸公司支付工程欠款并按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。被告大唐科技公司作为本案工程的总承包单位和涉案工程的发包单位，未提供已经付清工程款的证据，且作为总承包单位亦应对本案的全部工程负责，故原告作为实际施工人，要求被告大唐科技公司对鸿宸公司的欠款承担连带责任的请求，依法有据，本院予以支持。被告科技公司承担责任后，可另行向鸿宸公司主张权利。本案工程欠款数额主要争议在于是否应当扣减护壁价款和代扣税款问题。首先，涉案合同第2条约定的承包施工事项中没有护壁的内容，被告要求扣减护壁价款没有合同依据，被告鸿宸公司提交的录音证据，仅能证明诉讼期间进行了协商调解，根据证据规则的规定，原告为了达成调解目的所作出的妥协，不得在诉讼中作为对其不利的证据，因此该录音不能作为原告认可其未做护壁和同意扣除护壁造价的依据；其次，人工开挖桩基施工中护壁的主要作用是为了保护施工人员的安全而实施的临时性保护措施，原告在实际施工中根据现场环境亦进行了护壁保护，且在施工期间和工程验收时，两被告和建设单位以及监理单位，均未对原告的护壁处理方案提出异议，现工程竣工验收并实际使用后再提出上述抗辩，于法无据，且有悖诚信原则，不予支持。关于是否应当代扣税款问题，由于税款和原告主张的工程款系两个不同性质的法律关系，且双方在涉案合同中亦未对代扣税款问题进行约定，故被告鸿宸公司的该项辩解，亦不予支持。至于被告鸿宸公司抗辩本案系包工包料，原告增加的材料款不应计算的问题，因上述新增费用是基于被告和建设单位设计变更等增加的费用，超出原合同设计范围，且双方在工程量中亦进行了确认并同意增加，故被告鸿宸公司的此项抗辩，本院不予支持。被告认可原告提供的结算单系其所出具，辩称只是记载了工程量，而非最终的结算单据的理由不能成立。关于工程款的数额，被告辩称双方变更为每米800元未提供充分证据，该院确定按照被告所出具的1、2号机组结算单按照合同约定的每米850元确定工程款为1185767.78元。关于被告给付原告工程款的数额，原告认可被告已给付28万元，被告提供河南七建预拌混凝土有限公司（以下简称七建公司）的收据和原告员工邓某证言证明其替原告垫付材料款3万元，给付邓某工程款2万元，上述5万元应作为其给付原告的工程款，原告认可上述费用，本院认为被告替原告向七建公司垫付的材料款3万元应作为给付原告的工程款，邓某当庭虽然承认没有将收到的2万元工程款交给原告，但属于原告内部管理问题，应另案处理。本院确认被告已给付原告工程款33万元。综上，被告应给付原告欠付的工程款为855767.78元（1185767.78-330000）。被告还应按照双方合同的约定退还原告5万元工程押金。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第（一）、第二条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，作出如下判决：一、限被告河南鸿宸建设有限公司于判决生效后十日内给付原告曹吉林工程款855767.78元及工程风险押金5万元，以上共计905767.78元及其相应的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2013年7月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告大唐科技产业集团有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告曹吉林的其他诉讼请求。案件受理费13558元，由原告曹吉林负担558元，被告河南鸿宸建设有限公司和大唐科技产业集团有限公司负担13000元，诉讼保全申请费5000元，由被告河南鸿宸建设有限公司和大唐科技产业集团有限公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人鸿宸公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人不是对被上诉人中否做足护壁存在争议，而是认为被上诉人没有按合同约定、施工图纸及施工组织方案进行施工，存在偷工减料的违约行为，对此，被上诉人在庭审中也予以认可，证人邓某的证言也可予以证明。上诉人从来没有向被上诉人出具过结算书。被上诉人提交的两份证据是上诉人对其施工的工程量的一种确认，不是结算书，其不能作为双方结算的依据。原审认定的欠款数额是错误的。上诉人与被上诉人签订的《桩基工程施工合同》第2条第3项约定：工程承包内容为大唐安阳发电厂1#、2#机组（2×300MW）烟气胶硝SCR程桩基施工。具体承包内容包括：桩位测量放样定位，钢筯、砼村料供应，钢筋笼制作安装，混凝土现场拌制及浇灌，试件、试块取样制作养护试验，成桩及桩孔防护，施工技术资料收集整理成册，办理施工技术资料签证，施工现场的临时水电安装和临时设施的设置等整个桩基施工全部内容。护壁是对成桩及桩孔的防护，也是人工成孔桩施工过程中的必不可少的组成部分，且合同第3条关于人工成孔的结算单价明确约定含税、包含做护壁。退一步讲，即使双方合同对此没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定，被上诉人也应该按照国家标准、行业标准施工。一审判决认定合第2条约定的承包施工事项中没有护壁的内是错误的。人工开挖桩基施工中护壁的主要作用不仅是保护施工人员安全的临时性保护措施，而且还是降低桩芯混凝土在浇捣过程中水灰比受地下水的影响。税款包含在双方合同约定的单价之中，上诉人作为纳税义务人已经缴纳税款，该款理应从结算后的金额中扣除；二、一审判决适用法律错误。1、上诉人在原审提交的录音证据，整个对话过程与调解无关，原审判决以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对该录音证据予以排除属适用法律错误。2、上诉人在原审举证期限提出对护壁的造价进行鉴定，一审对此申请不予准许显属不当。3、依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款的规定，被上诉人没有按照合同及工程相关文件约定进行施工，有偷工减料行为，上诉人有权停止支付其工程款或要求扣除其未按合同约定做护壁的部分工程款；三、一审程序违法。本案从立案之日起至上诉人收到判决书，时间近八个月。上诉人提交的录音资料没有当庭播放，上诉人申请对本案现场进行勘查，一审在没有驳回该项申请情况下，并没有进行现场勘查。综上，请求：1、撤销原判并驳回被上诉人的起诉；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹吉林答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告大唐科技公司未陈述意见。
本院查明的基本事实与原审法院查明的相同。
本院认为：因本案涉案工程已经竣工，并经验收合格后投入了使用且涉案合同第二条工程承包方式、范围和内容中并没有关于护壁的内容。在涉案工程建设过程中，上诉人、大唐科技公司及监理单位均未对被上诉人的护壁处理方案提出异议。故上诉人提出的被上诉人没有按照合同约定施工存在偷工减料的理由不能成立。关于上诉人主张被上诉人在原审向法庭提交的由上诉人出具的《大唐安阳电厂1#机组桩基工程款结算单》、《大唐安阳电厂2#机组桩基工程款结算单》不能作为结算依据的理由，因上诉人并未提出相反证据予以证明，故该上诉理由亦不能成立；关于上诉人提出代扣税款问题，因双方在涉案合同中并未对代扣税款问题进行约定，故上诉人鸿宸公司的该上诉理由亦不予能成立；关于上诉人提出其提交的录音证据原审应予采信的理由，因该证据材料仅能证明诉讼期间进行了协商调解，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，当事人为了达成调解目的所作出的妥协，不得在诉讼中作为对其不利的证据。故原审对该录音不予采信并无不妥；关于上诉人提出其申请对本案现场进行勘查，一审在没有驳回其申请情况下，并没有进行现场勘查属程序违法的理由，于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13558元，由上诉人河南鸿宸建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年十一月二日
书记员 刘董瑞