广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤08刑终70号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄强，男，于湛江市坡头区，公民身份号码:×××2910，汉族，中专文化，住湛江经济技术开发区,无业。因涉嫌犯行贿罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审，同年9月2日被原审法院决定逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。
辩护人陈旭东，广东正德律师事务所律师。
辩护人曾照勇，广东展望律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人黄强犯行贿罪一案，于二0一五年十一月二十五日作出（2015）湛开法刑初字第217号刑事判决。一审宣判后，原审被告人黄强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2010年开始，被告人黄强通过湛江市坡头区人力资源和社会保障局副局长陈娟（另案处理）了解到在湛江××技术开发区可以办理“农转非”和“非转非”户口迁移，并且陈娟告诉黄强说办理一个“农转非”和“非转非”户口迁移手续需要950元的费用。之后，黄强对朋友亲戚及熟人称其可以帮忙办理“农转非”和“非转非”户口迁移手续，并向委托其办理户口迁移手续的人员收取每人次1100元至1500元不等的办证费用,并将其中950元/人送给陈娟，余下归自己所有。2010年底至2015年4月期间，黄强先后收取550名虚假招工“农转非”、“非转非”人员的户口簿、身份证复印件等资料和相关费用，随后按每人950元标准将其中52.25万元送给陈娟。陈娟收取黄强交给的相关资料及费用后，将相关资料及每人次800元的费用转交给陈建生。陈建生通过利用其在就业培训管理科负责招工的工作便利，通过虚开招工证明等手段，为黄强提供的550名社会人员办理“农转非”、“非转非”招工户口手续。
另查明，2015年5月5日10时许，湛江经济技术开发区人民检察院侦查人员到黄强家中通知其到该院接受询问，黄强主动交代其向陈娟行贿7万元的犯罪事实。同日，湛江经济技术开发区人民检察院决定对黄强涉嫌行贿罪立案侦查。次日，被告人黄强被传唤到案。2015年5月19日，被告人黄强主动向办案机关退出其非法所得2万元。
原审判决认定上述事实，有证人证言、被告人供述与辩解、书证等相关证据予以证实。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人黄强无视国家法律，为谋取不正当利益，违规帮他人办理入户手续，给予国家工作人员好处费，情节严重，其行为构成行贿罪。公诉机关指控被告人黄强的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。但公诉机关认定黄强行贿44万元的意见不正确，予以纠正。黄强为谋取不正当利益，通过陈娟因职务形成的便利条件，先后委托陈娟办理550名人员的户口迁移手续，送给陈娟相关费用共计人民币52.25万元，其行贿数额应为52.25万元，而非44万元。关于辩护人提出起诉书指控黄强通过陈娟办理了550人户口迁移的事实不清，证据不足的意见，经查，认定上述事实的证据有黄强在侦查阶段多次稳定的供述，及涉案人员陈娟多次稳定一致的供述予以证实，以上证据来源合法，内容客观真实，相互印证，足以认定。关于辩护人认为黄强和陈娟就人数问题的供述真实性存疑的问题，经查，黄强首次供认其通过陈娟办理550人户口迁移的时间是2015年5月13日，而陈娟早在2015年5月11日就已经供述黄强通过其总共办理了550人的户口迁移，陈娟就该问题的供述早于被告人黄强，从常理上判断，二人的供述应为真实。且对黄强和陈娟进行讯问的侦查人员并不相同。辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人认为黄强在立案追诉前已经交代其罪行，应予以从轻或减轻处罚的意见，经查，黄强在立案追诉前仅交代了其向陈娟行贿7万元的事实，并未如实交代其全部的行贿事实，不能适用《刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”之规定，故对辩护人的该节辩护意见，不予采纳。黄强向国家机关工作人员行贿52.25万元，情节严重，鉴于黄强在检察机关对其立案侦查前主动交代了其部分行贿的事实，立案后如实供述了其全部犯罪事实，且在归案后主动向检察机关退赃2万元,具有悔罪表现,依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第十三条之规定，判决：一、被告人黄强犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二、扣押的赃款人民币2万元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄强上诉及其辩护人陈旭东、曾照勇律师辩护提出，1、一审判决认定黄强行贿52．25万元程序违法、事实不清，证据不足。公诉机关指控黄强的行贿数额是44万元，一审法院在没有建议公诉机关补充或者变更起诉的情况下，迳行认定黄强行贿数额52．25万元，程序违法。一审判决认定黄强行贿数额主要是依据黄强以及陈娟的供述推算出来，黄强与陈娟参与办理户口迁移时间长达4年多，两人均没有书面记录，不可能同时清楚记得办理入户的人数及款项，根据目前附案的《关于同意招收劳动合同制职工的通知》（存根，共11本）统计，陈建生给陈娟办理的户口迁移手续实际是557人，与其二人供述的788人不相符，目前有证据证实黄强办理入户人数是55人，行贿数额是52250元，综上，目前虽然有黄强与陈娟的供述，但没有委托办理的550名委托人的证言、以及公安机关开具的相关准迁手续证明予以印证，证据尚无法达到事实清楚、证据确实、充分的证明标准。此外，原审判决没有指明黄强是向陈娟行贿或是向陈建生行贿，二、认定黄强行贿的数额应当扣减陈建生交给湛江市公安局户政科每个迁移户口300元及吴捷每人100元的费用，因为上述费用均没有被认定为受贿款，公安机关的相关人员只是以内部违纪行为进行处理。三、原审判决没有适用《刑法》第三百九十条第二款之规定对黄强减轻或者免除处罚属于适用法律错误。黄强在受到立案追诉前已经向侦查机关交代了向陈娟行贿7万元的犯罪事实，属于行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，依法应当对其减轻或者免除处罚。四、原审判决量刑过重，依法应当改判。黄强不认识陈建生，亦没有直接送钱给陈建生，陈娟既是本案犯意的提起者及客观上完成行贿的实施者，故黄强应属从犯，依法应当减轻处罚。此外，黄强在办理上述户口迁移过程中实际上有费用支出，原审判决量刑时不予考虑，量刑过重。综上，原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判黄强二年以下有期徒刑并适用缓刑。
本院认为，综合目前附案证据，原审判决认定黄强通过陈娟给550人办理户口迁移手续，从而按照950元／人的标准计算出黄强行贿数额为52．25万元这一事实主要的定案证据系黄强与陈娟的供述，但黄强与陈娟的供述550人均系大概数，未达证据确实之标准。根据目前附案的书证，陈娟签名确认的《湛江开发区单位招工花名册》统计出来的人数系231人，与陈娟和黄强的供述均不相符，与陈建生签名确认的《关于同意招收劳动合同制职工的通知》（存根，共11本）统计出来的557人亦不相符，不能相互印证，未达证据充分之标准。此外，陈娟与陈建生均一致供认陈娟委托陈建生办理入户手续的人数为788人（557＋231＝788），与陈娟、陈建生签名确认的书证相符，能相互印证，陈娟签名确认王强通过其办理的招工入户人数为231人，陈建生签名确认陈娟通过其办理的招工入户人数为557人，557－231＝326，即陈建生确认的其为陈娟办理的招工入户人数中尚有326人系其他人通过陈娟办理的，故按照原审判决采信陈娟、黄强的供述作出事实认定之理由：从常理上判断，在时间间隔长达4年之久，人数多达788人，陈娟、黄强均没有该方面的书面记录或者资料备案的情况下，陈娟能否准确记得黄强委托其办理的入户人数，是否存在将其他人委托其办理入户人数记到黄强名下的情形存在合理的怀疑，综上，目前附案证据尚不能排除合理怀疑，尚不能得出确定性、排他性的唯一结论，原审判决认定事实不清、证据不足。上诉人黄强上诉及其辩护人辩护提出的该节意见有理，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法刑初字第217号刑事判决。
二、将本案发回湛江经济技术开发区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 李尚文
审判员 袁南利
二〇一六年三月二十八日
书记员 林兴龙
廖春康
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判
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