广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终824号上诉人（一审被告）:秦红抱，男，1983年4月20日出生，汉族，现住河北省邯郸市大名县。上诉人（一审原告）:玉林市殡仪馆，住所地:玉林市城西塘步岭工业区。法定代表人梁海东，馆长。委托诉讼代理人周国辉，广西桂南律师事务所律师。委托诉讼代理人陈远，广西桂南律师事务所律师。上诉人秦红抱因与上诉人玉林市殡仪馆关于劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017)桂0902民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人秦红抱上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、变更第二项为玉林市殡仪馆立即支付2015年6月1日延长工作时间的加班费181.94元；3、改判第三项为玉林市殡仪馆立即支付2015年9月13日起至2016年8月29日止本该获得的工资76990元；改判第四项为玉林市殡仪馆立即支付自2015年7月11日起至2015年9月12日止拖欠少发工资11775元；改判第五项为玉林市殡仪馆立即支付自2015年5月11日起至2015年7月10日止拖欠少发的工资6687.80元；改判第六项为玉林市殡仪馆立即支付自2015年5月11日起至2015年9月12日每个工作日12：00至14：00的延长加班费4930.80元；改判第七项为玉林市殡仪馆立即支付入职体检费500元；4、一、二审诉讼费由玉林市殡仪馆承担。事实和理由：一、一审判决适用法律不当；二、一审判决认定事实与实际情况不符。（一）玉林市殡仪馆违法解除劳动合同，但原劳动合同仍然有效，殡仪馆限制其无法进入工作区域工作，经多次沟通要求继续履行合同和工作，且经多部门调解无效，责任应在殡仪馆方；（二）工资分配应实行同工同酬，在殡仪馆工作期间，同岗位的其他老员工的工资有7500元——10000元，而发给上诉人的工资只有区区1000元——2000元，严重欠发工资11775元；（三）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，故殡仪馆应支付少发工资6687.80元；（四）殡仪馆自2015年5月11日起至9月12日每个工作日12：00至14：00都安排值班，而其他老员工则中午休息，劳动者多付出的的劳动应得到报酬4930.80元；（五）上诉人入职体检前告知体检费500元可报销，且2015年的第二批招聘的同岗位人员的体检费却才200元，且第二批人员全部留用，第一批的人员却在正常合同期限内被恶意解除劳动合同，故殡仪馆应支付体检费500元；（六）根据双方签订的劳动合同，约定的工资为周工资1045元，殡仪馆应支付加班费181.94元。上诉人玉林市殡仪馆上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回秦红抱继续履行劳动合同的请求；2、一、二审诉讼费由秦红抱承担。事由和理由：双方签订劳动合同，经过试用期内考核后，殡仪馆发现秦红抱不符合录用条件，遂告知秦红抱与其解除劳动合同，并送达了解除劳动合同证明给秦红抱，双方签订的劳动合同已于2015年9月13日起解除。退一步说，即使解除劳动合同的理由有不妥之处，但依据劳动合同法第四十条的规定，从2015年9月13日起至今已近两年，秦红抱已不在单位上班，原工作岗位已另聘有他人，双方的劳动合同在客观上已无法继续履行，故不应判决双方再继续履行劳动合同。上诉人玉林市殡仪馆答辩称：上诉人秦红抱的上诉理由不成立，认同一审查明的事实。上诉人秦红抱答辩称：认同一审判决第一项，但玉林市殡仪馆在工资方面属滥用公章，伪造重要证据，妨碍仲裁和审判。一审法院认定事实：2015年5月11日，秦红抱通过公开招聘进入玉林市殡仪馆处从事殡仪服务工作。双方签订了自2015年5月11日至2018年5月10日止的固定期限的劳动合同，合同约定试用期为3个月，工资为1045元，每周享受双休日的国家法定节假日待遇，工作时间为8:00至16:10，每天工作8小时。工作期间，玉林市殡仪馆因急需布置追悼杨科璋烈士会场安排秦红抱加班6.5个小时。2015年9月12日，玉林市殡仪馆以在试用期内不合格为由与秦红抱协商解除双方订立的劳动合同，秦红抱不同意，2015年9月13日玉林市殡仪馆向秦红抱送达《解除劳动合同证明》，秦红抱拒绝签收。秦红抱从2015年9月13日之后没有到玉林市殡仪馆处上班。秦红抱不服玉林市殡仪馆与其解除劳动合同，向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月18日，玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲字[2016]第177号仲裁裁决,裁决:1、玉林市殡仪馆与秦红抱继续履行双方于2015年5月11日签订的固定期限劳动合同；2、玉林市殡仪馆支付2015年6月1日工作时间的加班费126.1元给秦红抱；3、驳回秦红抱的其他仲裁请求。玉林市殡仪馆对仲裁裁决不服，提起诉讼。另查明，玉林市殡仪馆在发放秦红抱工资时是按基本工资＋绩效工资，通过银行代发给秦红抱。玉林市殡仪馆分别于2015年6月18日、2015年7月20日、2015年8月17日、2015年9月19日发放了工资3721.29元、2975.65元、1682.55元、1010.30元给秦红抱。一审法院认为，双方于2015年5月11日签订了固定期限劳动合同，双方存在合法的劳动关系。在合同约定的试用期满时，玉林市殡仪馆主张秦红抱试用期不合格，但未提供证据证明。玉林市殡仪馆以此为由解除与秦红抱的劳动合同关系，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，秦红抱有权要求原告继续履行双方签订的固定期限合同。玉林市殡仪馆没有证据证明劳动合同已经无法继续履行，秦红抱要求继续履行劳动合同的请求，予以支持。根据双方签订的劳动合同，双方已对劳动报酬进行了约定，玉林市殡仪馆已按约定足额支付了工资给秦红抱，秦红抱要求支付2015年7月11日起至9月12日止转正期间少发工资11775元及自2015年5月11日起至7月10日止试用期间少发的工资6687.8元没有事实与法律依据，本院不予支持。由于秦红抱自2015年9月13日起不再到玉林市殡仪馆处上班，没有为玉林市殡仪馆提供劳动，在此情况下被告要求玉林市殡仪馆支付自2015年9月13日起至2016年8月29日止本该获得的正常工资76990元，没有事实与法律依据，不予支持。玉林市殡仪馆根据其殡仪服务的工作特点，制定的工作时间为8:00至16:10，每天工作时间未超8小时。秦红抱主张要求玉林市殡仪馆支付2015年5月11日起至9月12日止每个工作日12:00至14:00的延时加班费，但秦红抱主张加班的时间包含在其正常上班时间之内，所以对秦红抱该项请求，不予支持。玉林市殡仪馆除2015年6月1日布置追悼杨科璋烈士会场安排秦红抱加班6.5个小时外，没有证据证明玉林市殡仪馆安排秦红抱加班，根据《工资支付暂行规定》及《关于职工全年全月平均工作时间和工资折算问题的通知》的有关规定，玉林市殡仪馆应支付2015年6月1日的加班费（1045元÷20.83天÷8小时×6.5小时×150%=61.14元）61.14元给秦红抱。秦红抱在报考玉林市殡仪馆单位时支付了500元体检费，但玉林市人社局在《关于印发的通知》中明确规定，考生的体检费由考生自理。秦红抱在报考时就应当知道该规定，所以秦红抱要求玉林市殡仪馆支付体检费500元，没有法律依据,不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、玉林市殡仪馆继续履行与秦红抱于2015年5月11日签订的固定期限劳动合同；二、玉林市殡仪馆支付2015年6月1日延长工作时间的加班费61.14元给秦红抱；三、玉林市殡仪馆无需支付自2015年9月13日起至2016年8月29日止工资76990元给秦红抱；四、玉林市殡仪馆无需支付自2015年7月11日起至2015年9月12日止少发工资11775元给秦红抱；五、玉林市殡仪馆无需支付自2015年5月11日起至7月10日止试用期间少发的工资6687.8元给秦红抱；六、玉林市殡仪馆无需支付自2015年5月11日起至9月12日止每个工作日12:00至14:00的延时加班费4930.8元给秦红抱；七、玉林市殡仪馆无需支付入职体检费500元给秦红抱。本案受理费10元，减半收取5元，由玉林市殡仪馆承担。本院二审期间，上诉人秦红抱围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1、《玉林市殡仪馆官网招聘简章》，证明玉林市殡仪馆2017年2月27日称已无空岗位系谎话，却在3月1日进行公开招聘；证据2、借记卡账户历史明细清单，证明玉林市殡仪馆拖欠的工资金额巨大；证据3、玉林市殡仪馆《关于秦红抱工资发放情况说明》，证明玉林市殡仪馆滥用公章，伪造证据，妨碍仲裁和法院审理。上诉人玉林市殡仪馆围绕上诉请求依法提交1份证据：《试用期考核表》，证明上诉人秦红抱在试用期考核不合格，单位才与其解除劳动合同的事实。本院组织当事人进行证据交换和质证，上诉人玉林市殡仪馆对上诉人秦红抱提交的证据的质证意见为：对证据1——3的三性没有异议，证据1招聘简章中招聘的岗位与上诉人秦红抱的岗位不同；证据3不存在滥用、伪造的事实，当时是应仲裁时需要所出具。上诉人秦红抱对上诉人玉林市殡仪馆提交的证据质证意见为：考核时间已过试用期，且对方有篡改行为，是伪造，不能作为本案证据。本院对上诉人秦红抱提交的上述证据认定如下：证据1与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据；证据2、3来源合法、真实，与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据。对上诉人玉林市殡仪馆提交的证据认定如下：证据来源合法、真实，与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，双方签订的劳动合同约定上诉人秦红抱的月平均工资为1045元；上诉人秦红抱试用期的实际月工资标准为：见习期岗位工资655元，见习期绩效工资1500元，合计2155元。再查明，上诉人秦红抱于2015年8月10日试用期满，2015年9月2日至6日，上诉人玉林市殡仪馆对上诉人秦红抱试用期的工作情况进行考核，考核结果为：“不合格，建议不给予转正”。本院认为，双方当事人于2015年5月11日签订了固定期限劳动合同，双方之间即存在劳动关系。关于双方当事人是否应当继续履行劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”的规定，本案中，上诉人玉林市殡仪馆对上诉人秦红抱在试用期的工作情况在合理时间内已进行了考核，考核结果为“不合格，建议不给予转正”。考核不合格即证明劳动者不符合录用条件，用人单位即上诉人玉林市殡仪馆依法可以解除与上诉人秦红抱的劳动合同，故上诉人玉林市殡仪馆在本案中于2015年9月12日以上诉人秦红抱在试用期内不合格为由解除与其的劳动合同不属违法解除劳动合同。据此，双方当事人的劳动合同关系已依法解除，上诉人秦红抱要求继续履行劳动合同无法律依据，故双方无须继续履行劳动合同。上诉人玉林市殡仪馆主张双方无须继续履行劳动合同的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定上诉人玉林市殡仪馆违法解除劳动合同，双方应劳动者的要求应继续履行劳动合同的判决结果不当，应予纠正。关于上诉人玉林市殡仪馆是否应支付2015年6月1日延长工作时间的加班费、自2015年9月13日至2016年8月29日止工资76990元、自2015年7月11日起至9月12日止少发工资11775元、自2015年5月11日起至7月10日止试用期间少发工资6687.80元和自2015年5月11日起至9月12日止每个工作日12：00至14：00延长工作时间加班费4930.80元以及入职体检费500元等问题。本案中，上诉人秦红抱虽在劳动仲裁阶段提出了上述六项请求，玉林市劳动人事争议仲裁委员会除支持了其加班费126.10元的仲裁请求外，对申请人（上诉人）秦红抱的其他仲裁请求没有予以支持。劳动仲裁裁决书作出后，上诉人玉林市殡仪馆不服，向一审法院起诉提出判决双方无须继续履行劳动合同的请求，上诉人秦红抱并未起诉。且对于上述六项请求，当事人双方均未向一审法院起诉，一审法院不应将其作为审理内容，且一审判决应支付延长工作时间加班费61.14元的结果不当。据此，一审法院认定事实有误，依法应予纠正。综上所述，上诉人玉林市殡仪馆的上诉请求成立，应予支持；上诉人秦红抱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：更玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初266号民事判决第一项为：上诉人玉林市殡仪馆无须继续履行与上诉人秦红抱于2015年5月11日签订的固定期限劳动合同。二、更玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初266号民事判决第二项为：上诉人玉林市殡仪馆支付2015年6月1日延长工作时间的加班费126.10元给上诉人秦红抱。三、销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初266号民事判决第三至七项判决。四、四、驳回上诉人秦红抱的上诉请求。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元（两上诉人已分别预交），合计15元，由上诉人玉林市殡仪馆负担7.5元，由上诉人秦红抱负担7.5元。本判决为终审判决。审判长 陈 梅审判员 黄炳才审判员 陈明学二〇一七年七月二十一日书记员 黎海波