浙江省丽水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙丽民终字第70号
上诉人（原审原告）新安江××厂实业总公司，住所地：浙江省建德市××街道××路××宏福××楼。
法定代表人何某某。
委托代理人宋某某。
被上诉人（原审被告）贵州省××工程总公司，住所地：贵州省××××楼。
法定代表人杨某某。
委托代理人陈某。
上诉人新安江××厂实业总公司（以下简称新安江××）与贵州省××工程总公司（以下简称贵××公司）因建设工程施某某同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2010年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人宋某某、被上诉人的委托代理人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告贵××公司系具有从事道路工程子总承包资质的建设企业，原告新安江××不具有该资质。双方约定联合参与金甲高速公路十八合同段项目工程的投标，于1999年8月5日签订《联合投标合同协议书》，暂定中标后原告分包40％的工程甲、按业主确定的价款原告交被告3％的管某某。同年10月，被告中标。双方于同年11月12日签订《工程甲划分协议》，约定原告承建牛头岭隧道（又名牛某某隧道）、部分路某、两座棚洞等工程。2000年1月27日，被告作为发包人、原告作为承包人又签订《合同协议书》，对之前确定的原告分包的十八合同段部分项目工程的相某某利某某作出详细的约定。
之后，被告成立了十八合同段“第一工程乙”和原告分包范围的“第二工程乙”，“第二工程乙”的管理人员由原告派遣。
工程开工后，双方各自行组织力量进点施工。2000年11月7日，原告与被告签订《补充协议》，约定：由原告组成的“第二工程乙”的管理职能全部移交被告组织实施，原告在前期实施过程丙形成的债权债务和固定资产除隧洞外也相应移交被告；牛某某隧洞工程仍按原联合投标协议执行，即原告上交被告管某某3％，工程单价按被告与业主签订的合同单价执行；被告在同年12月底前支付原告在该工程丙投入的开办费及其它管某某829000元。该款被告已支付。原告于2000年11月21日下发新电实综（2000）027号《关于协助做好交接工作、明确隧道管理形式、竭尽全力完成下步工程的通知》的文件，要求“第二工程”工地的相关人员协助被告派遣的“第二工程”处长，做好相关交接工作，服从领导，并明确其留下的“第二工程”副处长的工作职责和工程戊款的支某某式。2002年11月28日，金甲高速公路金华至丽水段竣工通车。业主浙江省金甲高速公路（金华至丽水段）指挥部于2005年12月20日作出《浙江省金甲高速公路（金华至丽水段）保留金支付报告》，确定第十八合同段整个工程价款214785323.82元（含保留金）均已结算并支付完毕。经原、被告确认，牛某某隧道工程总价款为44176823元（含调价部分）。
2000年6月28日，原告将其从被告处根据双方于1999年11月12日签订的《工程甲划分协议》和2000年1月27日签订的《合同协议书》分包的十八合同段部分工程丁的牛某某隧道工程又分包给朱某某，朱某某以金甲十八合同段项目部第二工程乙隧洞队（以下简称隧洞队）的名义与金甲高速公路第十八合同段第二工程乙签订《内部施工责任协议书》。约定的工程名称为“金甲高速公路十八合同牛某某隧道”，工程内容“牛某某隧道以及完成本项工程所必须的所有辅助及附属工程，工作内容以施工图纸为准”，施工责任范围“在服从甲方统一指挥及调配前提下，乙方自主支配为完成本项工程所需的人力、物力、经济独立核算”。2000年11月7日之后，牛某某隧道工程仍实际由朱某某组织施工队施工完成。
2003年9月9日，隧洞队向丽水仲裁委员会申请仲裁，要求贵××公司履行支付工程己款5465930元、返还多扣的质量保证金、劳动竞赛基金、税金计802375.60元和利息损失145583元、返还总工程戊款的2.5％缺陷维修金1013100.58元，并支付占用资金的银行贷款利息1063739.15元。丽水仲裁委员会于2003年11月27日作出（2003）丽仲决字第14号仲裁裁决书，认为贵××公司成立“第二工程乙”，该处与隧洞队签订《内部施工责任协议书》，系代表贵××公司，贵××公司应承担支付等责任，裁决：1、贵××公司支付隧洞队工程己款5465930元及利息；2、返还隧洞队多扣的质量保证金405240元、劳动竞赛基金81048元、税金316087元及利息；3、偿还隧洞队缺陷维修金1063739元。之后，隧洞队申请丽水市中级人民法院执行，双方在2004年1月13日达成执行和解协议，隧洞队撤回执行申请。执行和解协议的内容为：贵××公司应支付隧洞队牛某某隧道工程款34172705.11元，已支付28740000元，还应支付5432705.11元；隧洞队撤回执行申请，贵××公司帐户解冻后支付工程款5900000元；业主已返还的2.5％的质保金，贵××公司于2004年1月29日支付500000元，余下部分在业主支付项目部本期（18-30）计量尾款到帐后三天内支付；剩余2.5％质保金乙主竣工验收及结算后一次性支付完毕。
2006年4月19日，隧洞队向丽水市中级人民法院提起诉讼，以贵××公司在签订执行和解协议后仅支付工程款5465930元及利息434070元、质保金500000元为由，据执行和解协议确定的牛某某隧道工程款40711089元的结算结果，和扣除质量保证金、管某某等后应支付的总工程款34172705.11元的事实，要求贵××公司支付牛某某隧道工程款2239820.11元、质保金517777.225元，共计2757597.335元及利息。丽水市中级人民法院作出（2006）丽中民初字第58号民事判决书，确认2004年1月13日达成的执行和解协议的内容及对双方的约束某，认定达成执行和解协议前贵××公司已支付工程款26467000元的事实，未支持隧洞队提出的贵××公司在执行和解协议之后支付的5900000元包含利息434070元的主张，认为该5900000元系支付的工程价款。遂判决：贵××公司支付隧洞队未付的工程款1805705.11元；返还质保金517777.225元。贵××公司对该判决不服，上诉于浙江省高级人民法院，该院作出（2006）浙民一终字第370号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2006年1月17日，隧洞队再次向丽水市仲裁委员会申请仲裁，要求贵××公司支付2.5％的维修金（质保金）1017777.23元及利息，返还多扣的材料款、变压器安装及贴费、电费三项合计674553.43元及相应利息。仲裁庭于2006年7月27日作出（2006）丽仲案字第4号裁决书，裁决由贵××公司偿付牛某某隧洞队2.5％的维修金1017777.23元及利息，返还多扣的材料款、变压器安装及贴费、电费三项合计674553.43元及利息。后贵××公司履行了该裁决书。
2006年7月20日，贵××公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，认为新安江××在贵××公司支付给其的28740000元牛某某隧道工程款中除已支付给隧洞队的26467000元外被其截留2273000元，多扣隧洞队材料款、变压器安装及贴费、电费三项合计674553.43元，使其在（2006）丽中民初字第58号民事判决书和（2006）丽仲案字第4号裁决书的履行中造成损失，要求新安江××返还并支付利息。隧洞队的负责人朱某某作为第三人参加该案的诉讼。杭州市中级人民法院于2008年2月28日作出（2006）杭某一初字第151号民事判决书，认定：1、新安江××系向贵××公司分包牛某某隧道工程，违反法律、法规的强制性规定，分包合同无效；2、在《补充协议》之前，“第二工程乙”是由新安江××负责实施和管理，“第二工程乙”与隧洞队签订的《内部施工责任协议》发包方实为新安江××，该协议实质为分包协议，非内部承包关系，未支持新安江××关于由其实施的“第二工程乙”其中包括隧洞队的抗辩理由；3、新安江××在承包案涉工程后，未经贵××公司同意擅自以“第二工程乙”的名义将牛某某隧道工程转包给隧洞队施工的行为，在贵××公司、新安江××、隧洞队之间，对于作为第三人的隧洞队而言，合同相对人系贵××公司下属的“第二工程乙”，新安江××的行为构成对贵××公司的表见代理，导致《内部施工责任协议》对贵××公司具有法律约束某，隧洞队可直接向贵××公司追索工程款及其他款项，而对于贵××公司和新安江内部关系而言，新安江××的行为既属擅自转包又系无权代理，应当对因此导致贵××公司的损失承担赔偿责任；4、贵××公司已支付新安江××28740000元，新安江××支付隧洞队26467000元，截留2273000元，导致隧洞队通过诉讼、仲裁向贵××公司追索除26467000元外的工程余款并得到法院判决和仲裁裁决的支持，实质使贵××公司就牛某某隧道工程多支付了2273000元，新安江××应当返还，赔偿利息损失；5、关于隧洞队材料款、变压器安装及贴费、电费等费用问题，由新安江××实施多扣隧道队674553.43元，（2006）丽仲案字第4号裁决书裁决由贵××公司支付隧道队，新安江××也应当返还贵××公司，赔偿利息损失。遂判决：1、新安江××返还贵××公司工程款2273000元及相应利息；2、新安江××返还贵××公司材料款、变压器安装及贴费、电费三项合计674553.43元及相应利息。新安江××不服上诉于浙江省高级人民法院，该院作出（2008）浙民一终字第162号民事判决，驳回上诉，维持原判，但认定“从合同关系相对人来说，新安江××与贵××公司是《工程甲划分协议》的当事人，至于新安江××又将其中的牛头岭隧洞工程分包给以朱某某为代表的隧洞队，此分包系内部法律关系，对外仍是以新安江××为代代”。之后，新安江××履行了判决书确定的义务。
原审法院认为，案涉牛某某隧道工程虽名义上是被告所属的“第二工程乙”发包给隧洞队，但根据原、被告先后签订的《联合投标合同协议书》、《工程甲划分协议》、《合同协议书》和《补充协议》，可以认定被告是将包括牛某某隧道工程在内的其中标十八合同段的部分工程分包给原告，由原告以“第二工程乙”名义实施，后于2000年11月7日双方甲确定仅牛某某隧道工程庚由原告分包施工，故上述原、被告的协议及行为实质是原告向被告分包牛某某隧道工程。由于原告未取得建筑施工企业资质，其分包工程辛出了其经营范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定原、被告之间的上述系列协议违反法律、法规的强制性规定，分包合同无效。从2000年11月7日原、被告达成的《补充协议》内容“由乙方（原告）组成的第二工程乙的管理职能全部移交甲方（被告）组织实施，乙方在前期实施过程丙形成的债权债务和固定资产除隧洞外也相应移交甲方”上看，原告仅保留牛某某隧道工程的分包，且之前原告分包工程所投入的开办费及其它管某某，被告以支付原告829000元的方乙行了了结。原告分包的牛某某隧道工程壬自行实施施工，而是在此之前以“第二工程乙”的名义已向隧洞队进行了转包，隧洞队是牛某某隧道工程的实际施工人。《补充协议》签订后，原告在“第二工程乙”中的地位仅为对牛某某隧道工程癸行一定的管理，管理内容从原告于2000年11月21日下发新电实综（2000）027号《关于协助做好交接工作、明确隧道管理形式、竭尽全力完成下步工程的通知》文件上看，原告仅对之后牛某某隧道工程的施工派员协助被告和进行资金管理，原告协助被告和进行资金管理的目的是为了获取转包可得的利益。虽原告表面上是分包牛某某隧道工程的承包人，但实质上已不是法律意义上的建设工程施某某同承包人。原告主张以牛某某隧道工程丑包人的身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求被告参照合同约定支付工程款的诉讼理由，无事实和法律依据，不予采纳，故其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华某某共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告新安江××厂实业总公司的诉讼请求。案件受理费46340元，由原告新安江××厂实业总公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人之间存在建设工程子的直接合同法律关系，上诉人为本案所涉建设施工协议的工程丑包人。上诉人既为被上诉人的合同相对方，也为涉案牛某某隧道工程的合同签字方和实际结算方，朱某某负责的隧道队为上诉人的“表见代理方”；二、上诉人对涉案工程癸行了全面的管理，直接组织了部分辅助工程的组织施工，为工程子支付了相应的对价，原审法院错误地认定上诉人的工作性质和工程寅围，片面理解实际施工人概念；三、上诉人诉请的是工程最终决算的造价与之前被上诉人与朱某某负责的隧道施工队结算阶段性造价的差价部分工程款，原审法院适用法律错误。请求查明案件事实后撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人辩称，上诉人的上诉事实和理由，已经数次仲裁裁决和法院判决审结认定，且均已履行完毕，根据“一事不再审”原则，上诉人不得针对已审结的案件事实再次提起诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人提供了一份2010年1月18日由王某某书写傅某某、朱某某签字认可的“参与金甲高速公路十八标施工情况说明”以及申请证人王某某、傅某某出庭作证，用以证明上诉人参与工程的施工与管理。对于上诉人提供的证据，合议庭评议认为鉴于上诉人与被上诉人的法律关系已由浙江省高级人民法院的生效判决认定，本院不再作评议。
本院认为，浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第162号民事判决对双方当事人及以朱某某为代表的隧洞队的法律关系已作明确界定，而杭州市中级人民法院（2006）杭某一初字第151号民事判决和上述省高院判决均对涉案的牛某某隧洞工程的工程款作了认定。鉴于牛某某隧洞工程于2002年已通过竣工验收，2005年底，浙江省金甲高速公路建设指挥部与被上诉人也已对工程款进行了决算，竣工验收和工程款决算行为均已在上述判决作出前完成，现上诉人提出有证据证明被上诉人还应支付其牛某某隧洞工程款3235263元，因上述生效判决对牛某某隧洞工程的工程款已作出认定，因此，该争议应通过审判监督程序解决，原审法院对上诉人的起诉予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项、第一百五十八条的规定，裁定如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院（2009）丽莲民初字第130号民事判决；二、驳回新安江××厂实业总公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱海亮
审 判 员 邹一峻
代理审判员 雷晓东
二〇一〇年四月十五日
代书 记员 王 俊