广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂03民终1754号上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。法定代表人黄忠春，该公司董事长。上诉人（一审被告）广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地桂林市临桂区临桂镇金水湾.自由自宅15层19号。负责人毛立良，该分公司经理。二上诉人委托诉讼代理人黎德周，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘中平，男，1968年6月19日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。被上诉人（一审原告）唐志连，男，1977年6月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。二被上诉人委托诉讼代理人张法仁，广西中远律师事务所律师。上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称天厦桂林公司）、广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月1日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人天厦桂林公司及天厦公司的委托诉讼代理人黎德周，被上诉人刘中平、唐志连的委托诉讼代理人张法仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天厦公司及天厦桂林公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘中平、唐志连的起诉，将案件移送公安机关处理。事实和理由：一、虽然邓仕长是天厦桂林公司原负责人，但由于邓仕长采取虚构不存在的所谓香港动漫城项目的手段与刘中平、唐志连签订合同，骗取保证金。邓仕长涉嫌职务侵占与诈骗，且由此项目引发的刑事案件南宁市公安局已经立案侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当驳回刘中平、唐志连的起诉，将案件移送公安机关处理。二、一审法院认定本案涉案的《动漫城劳务承包合同》合法有效是错误的。涉案的《动漫城劳务承包合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定以合法形式掩盖非法目的的情形，因此是无效的。另外，本案涉案的《动漫城劳务承包合同》因刘中平、唐志连不具备施工资质违反《建筑法》的强制性规定也是无效的。三、邓仕长涉嫌经济犯罪的一系列案件在桂林市已有多起，本案也属于该系列案之一，依法应当驳回一审原告的起诉将案件移送公安机关处理。邓仕长涉嫌经济犯罪所引起的系列民事案件中王保良案件经过一审、二审及广西高院的再审审查，广西高院认为邓仕长涉嫌经济犯罪二审撤销一审判决驳回王保良的起诉不无不当。桂林市四海园林绿化有限责任公司案件经过一审、二审，二审法院桂林市中级人民法院认为桂林市四海园林绿化有限责任公司案件中涉案的《桂林文化旅游——世贸城绿化、铺装总承包施工合同》涉嫌经济犯罪，撤销了一审判决并驳回了桂林市四海园林绿化有限责任公司的起诉。因邓仕长涉嫌经济犯罪所导致的纠纷，在桂林市已有多起，案件性质几乎一样，诉讼案由：建设工程施工合同纠纷，诉讼请求：退还工程保证金。邓仕长个人行为导致如此多的诉讼案件，并非普通的民事案件，公安机关已定性为刑事案件正在立案侦查。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。根据规定本案应当驳回刘中平、唐志连的起诉，将案件移送公安机关。被上诉人刘中平、唐志连辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘中平、唐志连向一审法院起诉请求：1、判令被告天厦公司、被告天厦桂林公司共同返还给二原告保证金350000元及150000元的违约金；2、诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明：2012年7月17日，香港动漫城即桂林文化旅游·世贸城开发商广西桂林金伟实业有限公司与被告天厦桂林公司签订《建设工程总施工合同》。2013年9月27日，原告刘中平、唐志连（乙方）与被告天厦桂林公司（甲方）签订了《动漫城劳务承包合同》。协议书约定：二原告承包天厦桂林公司总承包的“桂林香港动漫城”的劳务，签订合同当天乙方缴纳合同履约保证金人民币100万元给甲方，开工时间在2013年12月31日前，如不能如期开工，甲方应退还乙方保证金。协议签订后，原告交纳了100万元合同履约保证金给被告天厦桂林公司，2013年9月29日，被告天厦桂林公司出具了收据同时在收据上加盖被告天厦桂林公司财务专用章给原告收执。被告收到履约保证金后至今没有开工通知，工程没有开工。2014年3月3日，原告找到被告天厦桂林公司负责人邓仕长，被告天厦桂林公司负责人作出承诺：在2014年3月15日前退还50万元，在2014年3月30日前退还50万元，如不能按期退还履约保证金，逾期承担每天5‰的违约金。2014年3月20日返还了200000元、2014年5月8日返还了300000元、2014年6月24日返还了150000元，到目前为止仍有350000元的履约保证金未退。同时查明，邓仕长于2011年8月31日起担任被告天厦桂林公司负责人，2014年10月变更为现负责人毛立良，2014年12月27日进行了交接。天厦桂林公司属于天厦公司的分支机构，不具有法人资格。2013年9月27日，原告与被告天厦桂林公司签订的《动漫城劳务承包合同》，被告方签订协议的经办人是邓仕长。一审法院审理认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告刘中平、唐志连于2013年9月27日与被告天厦桂林公司签订《动漫城劳务承包合同》,是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务；被告天厦桂林公司属于建筑施工企业，具有施工资质，原告属于农民工，与其合作是提供劳务，属于普通工程，并没有法律禁止，亦无强制规定，被告辩称合同无效于法无据，依法不予采信。被告违背诚实信用原则，没有依法在合同约定的时间内履行自己的主要义务，不按约定时间退还履约保证金，其行为已经构成根本违约，故本案原告请求按约定退还保证金同时支付违约金（利息），理由正当且符合法律规定，该院予以支持，但是，双方签订合同时没有约定逾期退款的利息及违约金，以100万元为基数从2014年1月1日始到2014年3月20日止，只能按年利率6%计算利息，其利息为13150元，从被告负责人作出承诺后，逾期不支付的按分段按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率6%的四倍支付违约金（利息），以80万元为基数从2014年3月21日始到2014年5月8日止，违约金（利息）为24723元，以50万元为基数从2014年5月9日始到2014年6月24日止，违约金（利息）为14794元，以35万元为基数从2014年6月25日始，计算至起诉之日2016年8月8日，按调整最低年利率4.6%的4倍计，违约金（利息）为134799元，以上合计187466元，原告主张15万元，符合法律规定，依法予以支持；天厦桂林公司不具有法人资格，其民事责任由天厦公司承担。邓仕长属于被告天厦桂林公司负责人，签订合同是其职责范围，并且盖有公章，其行为代表公司行为，被告辩称其签订合同属私自行为，没有依据，不符合我国法律规定，不予采信；原告与被告天厦桂林公司负责人邓仕长签订合同，是在邓仕长任职期间，签订该合同是由于有上游广西桂林金伟实业有限公司与被告天厦桂林公司签订的《建设工程总施工合同》存在，邓仕长代表被告天厦桂林公司与原告签订合同的行为其实质是为了履行《桂林文化旅游·世贸城合作协议书》，原告支付的信用金又是存入被告天厦桂林公司账户，被告收到资金后，如何使用，是被告内部管理问题，被告辩称承诺属邓仕长私人行为，但是，邓仕长任职期间至2014年11月，负责人邓仕长在任职期间实施的行为应属公司行为，产生的法律后果，应该由公司承担，被告不能以此来对外抗辩，不影响合同的效力，不能免除当事人的民事责任。邓仕长是否属于诈骗、是否违法犯罪，本案原告并没有控告邓仕长诈骗，是否挪用资金或职务侵占，是被告内部管理行为产生，本案原告也没有向公安机关报过与本案同一事实、同一法律关系的相关刑事案件，被告的辩称属于刑事案，不符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，与本案无关，两案间并不存在刑民交叉，依法不影响民事合同责任的承担，被告请求驳回起诉，对该案作出移送，理由不充分，故对被告的此项辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司返还35万元给原告刘中平、唐志连；二、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司支付违约金（利息）15万元给原告刘中平、唐志连。案件受理费6550元，适用简易程序依法减半收取3275元，由被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司负担。上诉人对一审查明的事实有异议：工商变更登记是2014年10月，这是由于邓仕长不配合造成的；上诉人在2013年10月份就解除了邓仕长的职务，但是到了2014年上诉人才找到邓仕长，拿到原件进行变更。被上诉人刘中平、唐志连对一审查明的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认为：邓仕长的职务履行到什么时候，由邓仕长涉嫌的刑事案件进行认定。双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明：南宁市公安局于2016年1月29日出具一份南公立字第（2016）00454号立案决定书，决定对邓仕长涉嫌诈骗立案侦查，现邓仕长已被拘捕归案，被羁押在南宁市第一看守所。据本案查明的事实，本院认为：邓仕长以天厦桂林公司的名义与刘中平、唐志连于2013年9月27日签订《动漫城劳务承包合同》的行为涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案符合最高人民法院该规定的情形，故本案应驳回一审原告的起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1498号民事判决；二、驳回被上诉人刘中平、唐志连的起诉。本案一审案件受理费6550元，适用简易程序依法减半收取3275元，由一审法院退给被上诉人刘中平、唐志连;二审案件受理费6550元，由本院退给上诉人广西天厦建筑工程有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  刘福平审判员  邹国良审判员  李 艳二〇一七年八月十六日书记员  刘文静