广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2063号
上诉人（一审被告）：廖正养，男，1956年3月12日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（一审被告）：廖成武，男，1987年7月12日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（一审被告）：廖成东，男，1990年3月15日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
上诉人（一审被告）：廖成继，男，1985年11月3日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
四上诉人的委托诉讼代理人：吕土金，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：廖四英，女，1955年2月11日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
委托诉讼代理人：吴军华，广西桂强律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：肖芳颜，男，1957年4月30日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
一审被告：肖广玉，男，1961年9月10日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市雁峰区。
一审被告：肖向东，男，1963年9月26日出生，汉族，广东省珠海市人，住广东省珠海市。
一审被告：肖芳宏，男，1966年10月10日出生，汉族，广西桂林市人，住广东省深圳市南山区。
上诉人廖正养、廖成继、廖成武、廖成东因与被上诉人廖四英、肖芳颜，一审被告肖广玉、肖向东、肖芳宏关于健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员韦怡运、审判员李艳参加的合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人廖正养及上诉人廖正养、廖成继、廖成武、廖成东的委托诉讼代理人吕土金，被上诉人廖四英的委托诉讼代理人吴军华，被上诉人肖芳颜及一审被告肖广玉、肖向东、肖芳宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖正养、廖成继、廖成武、廖成东上诉请求：l.请求二审法院依法撤销（2016）桂0330民初1351号民事判决第一项；2.改判64351.55元中被上诉人廖四英承担60%责任即承担
38610.81元，被上诉人肖芳颜承担30%责任即19365.47元，四上诉人承担10%责任即6435.20元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、四上诉人与被上诉人肖芳颜的关系构成雇佣关系，而不存在买卖关系。2015年11月20日，被上诉人肖芳颜与上诉人廖正养共同口头协商约定：被上诉人肖芳颜需砍伐在其山场范围内属其所有的椿芽树，由上诉人廖正养砍伐，廖正养要树蔸作为砍伐人员误工费的费用，而该树树干归被上诉人，由上诉人廖正养组织人员砍伐。以上事实，被上诉人肖芳颜及村内多人晓知，而被上诉人（一审原告也更清楚）。二被上诉人是同村村民，也清楚明白。上诉人与被上诉人肖芳颜的砍树关系依法属于雇佣关系，被上诉人廖四英在一审二次诉状中也都陈述了上诉人与肖芳颜的关系是雇佣关系，而不是一审判决认定的买卖关系。被上诉人肖芳颜作为雇主依法应当承担本案的主要责任，一审法院不追究肖芳颜的民事赔偿责任属于认定事实不清，判决错误。二、被上诉人廖四英具有重大过错责任，依法应承担本案主要责任。2015年12月25日下午，上诉人廖正养叫其儿子廖成武、廖成东、廖成继帮上诉人肖芳颜砍伐树时，虽然没有在现场设立标志，但从始至终就安排廖成继在树旁边的小路拦守，注意行人经过。当被上诉人廖四英经过此路段时，廖成继立即拦住廖四英，不准其通过，待树倒下后才能通过，然而廖四英不听廖成继的极力劝阻，强行通过，导致大树离廖四英三米远崩倒后，吓倒了廖四英。廖四英不是被这棵20多米高、围径175厘米的树木压住的。一审判决认定的事实与现场情况不符，判决完全错误。本案应依法判决廖四英承担60%的民事责任。
被上诉人廖四英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖芳颜亦认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持原判。
一审被告肖广玉、肖向东、肖芳宏要求维持原判。
被上诉人（一审原告）廖四英向一审法院起诉，要求：1、请求法院判令八被告连带赔偿原告的医疗费、残疾赔偿金等合计人民币72531.55元；2、案件受理费由八被告承担。
一审法院认定本案事实如下：被告廖成东、廖成武、廖成继与被告廖正养系父子关系。被告肖广玉与被告肖向东、被告肖芳宏系兄弟关系。被告肖芳颜与被告廖正养是多年不见的亲戚关系。被告肖广玉三兄弟因父亲早逝，后一直跟随其爷爷在青草塘生活，其爷爷生前生育被告肖广玉父亲及女儿两人，后女儿外嫁。被告肖广玉爷爷于1976年底去世，其爷爷去世后，被告肖广玉三兄弟离开青草塘到湖南生活。被告肖广玉三兄弟离开青草塘后，其爷爷留下的祖宅及土地一直由被告肖芳颜及其父亲管理使用，被告肖芳颜父亲去世后，祖宅及土地也一直由肖芳颜管理使用。被告肖广玉爷爷生前在山场种有一些椿芽树，其爷爷去世后，山场的椿芽树一直由被告肖芳颜管理。2015年，被告肖芳颜询问被告肖广玉后将其管理的一颗椿芽树进行出让，椿芽树出让后的资金归被告肖芳颜使用。被告廖正养与被告肖芳颜系十多年不见的亲戚，被告廖正养父子通过询问其他人后找到被告肖芳颜。双方经过协商，被告廖正养购买被告肖芳颜管理的椿芽树，椿芽树由被告廖正养四父子负责砍伐，砍伐后被告廖正养一次性付款给被告肖芳颜。2015年12月25日下午，被告廖正养四父子到青草塘砍伐椿芽树，该椿芽树位于青草塘的一条小路路旁。由于被告廖正养四父子没有做好安全防护措施，在砍伐的地方没有设立警示标志。原告当时准备经过该条小路回家，在看到廖正养四被告在砍伐树木时，原告认为树木不会倒下而准备通过，原告通过该小路时刚好被倒下的椿芽树的树尾砸中。原告被椿芽树砸中受伤后，被告廖成武、廖成东、廖成继三人将原告送往平乐县人民医院住院治疗，由被告廖成东安排住院手续，被告廖成武、廖成继送原告到外五科治疗。入院时病情摘要：患者因被树砸伤头部、胸部1小时入院。一审法院于2017年1月19日通过询问原告外五科主治医生周ＸＸ，周ＸＸ陈述是当时送廖四英到外五科治疗的两个人陈述原告是被树砸伤，当时他们在砍树，树倒后将原告廖四英砸伤。医生周ＸＸ才注明入院时病情摘要为患者因被树砸伤头部、胸部1小时入院。入院诊断：1、多发肋骨骨折;2、右肺挫伤;3、外伤性气胸;4、多处头皮裂伤并头皮血肿;5、胸椎6、7椎体骨折。经过医院治疗，原告于2016年1月12日出院，出院医嘱：1、卧床休息，加强营养。2、出院后前三个月每个月复查胸部CT。3、建议卧床二至四周，全休二个月。4、住院期间留陪护一名。5、不适随诊。原告住院18天，花费医疗费人民币13008.8元。原告出院后于2016年1月12日到恭城县黄骏波中医骨伤诊所就诊，花费人民币290元。原告共支付医疗费人民币13298.8元。原告出院后，于2016年3月24日到桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定，桂林市正华司法鉴定中心于2016年3月28日作出正华司鉴中心[2016]临鉴字第131号鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人廖四英本次胸椎第6、7椎体压缩性骨折属于Ⅷ（八）级伤残;右侧第3、4肋、左侧第4、5肋骨折属于Ⅹ（十）级伤残。花费鉴定费人民币700元。原告受伤及出院后，经张家镇司法所及派出所调解未果，于2016年11月15日诉至该院。
以上事实，有原、被告的身份证复印件、平乐县人民医院出院证、疾病证明书、出院记录、平乐县人民医院医疗住院收费票据3张、恭城县医药费统一收据1张、[2016]临鉴字第131号鉴定意见书、鉴定费发票1张、张家镇司法所调解笔录、张家镇派出所照片4张、询问笔录、庭审笔录等证据材料可证实。
一审法院认为：本案的争议焦点之一为砸中原告廖四英的椿芽树是被告肖广玉、肖向东、肖芳宏所有的还是被告肖芳颜管理使用的。本案中，被告肖广玉、肖向东、肖芳宏在1976年之前一直跟随爷爷在青草塘居住，被告肖广玉爷爷于1976年去世后，其三兄弟即到湖南生活，其爷爷留下的祖宅及山场和树木一直由被告肖芳颜父亲管理，被告肖芳颜父亲去世后一直由被告肖芳颜管理。被告肖芳颜在处理椿芽树的时候虽然询问了被告肖广玉，但是所得的资金都是归被告肖芳颜所有。因此，砸中原告廖四英的椿芽树一直是被告肖芳颜管理使用的。
本案的争议焦点之二为原告廖四英受伤是原告自己摔伤的还是被四被告砍伐椿芽树时压伤的。本案中，原告受伤后，被告廖成武、廖成东、廖成继三人将原告送往平乐县人民医院住院治疗，由被告廖成东安排住院手续，被告廖成武、廖成继送原告到外五科治疗。外五科医生周ＸＸ在入院时病情摘要注明患者因被树砸伤头部、胸部1小时入院。一审法院通过询问外五科主治医生周ＸＸ，周ＸＸ陈述是当时送原告廖四英到外五科治疗的两个人陈述原告是被树砸伤的，说明原告被树砸伤头部、胸部是被告廖成武、廖成继所述。因此，原告的受伤是被四被告砍伐椿芽树时压伤的。
本案争议焦点之三为被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继是帮被告肖芳颜砍树还是购买肖芳颜管理的树木。被告肖芳颜有意将其管理的椿芽树出让，被告廖正养与被告肖芳颜系十多年不见的亲戚，被告廖正养父子通过询问其他人后找到被告肖芳颜。如果不是购买椿芽树，不会通过询问来找到一个十几年不见的亲戚，而且砍树还是被告廖正养四父子一起砍伐。就是因为被告廖正养想购买被告肖芳颜管理的椿芽树，才会通过询问别人找到被告肖芳颜，双方就购买椿芽树一事达成一致意见，即由被告廖正养砍伐椿芽树后再向被告肖芳颜付款。虽然双方在砍树前没有付款，但被告廖正养四父子一起实施了砍伐椿芽树的行为。因此，被告廖正养与被告肖芳颜的买卖关系成立。
本案争议焦点之四为原告要求八被告承担连带赔偿责任是否有法律依据。本案中，被告肖广玉、肖向东、肖芳宏在爷爷1976年去世后，其三兄弟即到湖南生活，其爷爷留下的祖宅及山场和树木一直由被告肖芳颜父亲管理，后一直由被告肖芳颜管理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理者不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被告肖芳颜一直对该椿芽树进行管理和收益，由此产生的不利后果应由被告肖芳颜承担。原告要求被告肖广玉、肖向东、肖芳宏承担赔偿责任，无法律依据，该院不予支持。被告肖芳颜将椿芽树卖给被告廖正养，且砍伐是由被告廖正养四父子负责，被告廖正养四父子在砍伐过程中将原告压伤，原告的损失应由被告廖正养四父子承担，而不应由被告肖芳颜承担。对于原告诉请要求被告肖芳颜承担责任，无法律依据，该院不予支持。被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继在砍伐树木时，应设立警示标志而没有设立，造成原告被树砸伤，被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继对原告的损失承担主要责任即承担60%的责任。而原告明知被告廖正养四父子在砍伐树木还要通过该小路回家，没有预判到危险的存在性，在通过时被树木砸伤，原告应承担次要责任即承担40%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广西壮族自治区2015年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告的损失为：1、医疗费人民币13298.8元;2、住院伙食补助费人民币1800元（100元/天×18天）;3、营养费360元（20元/天×18天），原告诉请超过部分，不予支持;4、原告诉请交通费人民币300元，虽然原告没有提供发票予以证实，但原告到平乐就医及到桂林做司法鉴定确需要花费交通费，对于原告诉请交通费人民币300元，予以支持;5、伤残鉴定费人民币700元;6、残疾赔偿金人民币54619.3元[7565元/年×19年×（30%+8%）]，原告诉请残疾赔偿金人民币44557.85元，予以支持;8、陪护费人民币1334.9元（27071元/年÷365天×18天）;9、原告诉请精神抚慰金人民币10000元，虽然原告受伤为八级伤残及十级伤残，但原告对本案的发生自身存在过错。因此，酌情支持原告的精神抚慰金人民币2000元。以上合计人民币64351.55元。被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继对原告的损失承担60%的责任即赔偿原告人民币39410.93元[（64351.55元-2000元）×60%+2000元]。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继在本判决生效后三日内赔偿原告廖四英医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计人民币39410.93元；二、驳回原告廖四英的其他诉讼请求。案件受理费人民币725元，由原告负担人民币325元，被告廖正养、廖成东、廖成武、廖成继负担400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。被上诉人对一审查明的事实无异议。上诉人对一审认定的“双方经过协商，被告廖正养购买被告肖芳颜管理的椿芽树。砍伐后被告廖正养一次性付款给被告肖芳颜。”“在砍伐的地方没有设立警示标志。”“原告认为树木不会倒下而准备通过，原告通过该小路时刚好被倒下的椿芽树的树尾砸中。”有异议，认为：1.上诉人廖正养不是购买涉案的椿芽树，而是帮肖芳颜砍椿芽树，廖正养只要树兜，树干归肖芳颜；2.是廖正养让他的儿子帮砍树的；3.廖正养没有与肖芳颜协商买树付款的事情；4.砍树时，廖正养让其儿子廖成继在现场守候不准路人通过；5.廖四英是通过了砍树现场后，树才倒下的，廖四英摔倒的地方距离树倒地的地方有3米的距离；6.一审漏查了涉案椿芽树的尺寸围径有1.8米。上诉人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院对当事人争议的事实，分析与认定如下：（一）关于上诉人廖正养是购买涉案的椿芽树，还是帮肖芳颜砍椿芽树的问题。上诉人廖正养认为其是帮肖芳颜砍椿芽树，其要树兜，肖芳颜要树干；双方形成的是雇佣关系。被上诉人肖芳颜认为其将涉案的椿芽树卖给上诉人廖正养，双方之间是买卖关系。双方各执一词，但均未提供证据证实。从案件的事实看，被上诉人肖芳颜是村里的孤寡老人，其要树干的可能性不大；肖芳颜若要砍伐涉案的椿芽树，完全可以让本村的人帮忙，没有必要雇请十多年不见的外地亲戚廖正养等人。比较雇佣关系的主要特征：1.雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按照雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整。2.雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动。3.雇员的劳动不能转移，必须亲自履行。4.雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有。5.工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。可以看出，廖正养带领儿子共四人，自己确定砍伐椿芽树的时间，携带自己的砍伐工具到现场砍伐；而肖芳颜并不在砍伐现场指挥，也未控制、管理或者监督上诉人的工作。从以上分析，可以认定上诉人廖正养是为购买被上诉人肖芳颜管理的椿芽树而进行的砍伐行为，双方成立的是买卖涉案椿芽树的买卖关系。（二）关于廖四英是被砍伐的树砸伤还是自己摔伤的问题。上诉人主张，砍树时廖正养让其儿子廖成继在现场守候不准路人通过；廖四英是通过了砍树现场后，树才倒下，廖四英摔倒的地方距离树倒地的地方有3米的距离。上诉人该主张与本案查明的事实不符。廖四英被砍伐的树砸伤有医院的医生问话笔录，上诉人廖成武、廖成继送廖四英入医院时对医生的陈述证实；结合廖四英入院诊断：1.多发肋骨骨折;2.右肺挫伤;3.外伤性气胸;4.多处头皮裂伤并头皮血肿;5.胸椎6、7椎体骨折的伤情看，廖四英被砍伐的树木砸伤是客观的现实，若廖四英自己摔伤是不可能造成如此严重的后果。况且上诉人也未提供其他证据佐证其主张成立，被上诉人廖四英也否认上诉人该主张，故上诉人应承担举证不能之后果。至于，上诉人主张一审漏查了涉案椿芽树的尺寸围径有1.8米，与本案处理结果无关联性，本院不予采纳。综上，一审查明的事实属实，本院予以确定。
归纳本案争议焦点为：（一）上诉人廖正养与被上诉人肖芳颜在本案中存在何种法律关系；（二）被上诉人肖芳颜在本案中是否要承担责任；（三）被上诉人廖四英在本案中应承担的责任比例是多少。
本院认为，（一）关于上诉人廖正养与被上诉人肖芳颜在本案中存在何种法律关系的问题，在本判决对当事人争议的事实，分析与认定中已经阐述清楚，在此不再赘述。
（二）上诉人廖正养为购买被上诉人肖芳颜管理的椿芽树，与肖芳颜达成口头买卖协议后即自己选定砍伐时间，带上自己的儿子共四人前往砍伐现场进行砍伐。由于四上诉人在砍伐时未尽到相应的注意义务，未设置警戒线和派人看守，导致路过此地的被上诉人廖四英被砍伐的椿芽树砸中受伤。四上诉人砍伐树木的行为与廖四英的伤害结果有直接的利害关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，四上诉人应共同承担相应的赔偿责任。被上诉人廖四英明知上诉人在砍伐树木还要通过该小路，没有估计到树木被砍伐后存在的危险性，其被砍倒的树木砸伤，自身也应承担相应的责任。一审法院根据本案查明的事实，划分四上诉人与被上诉人廖四英的责任比例是恰当的。
（三）被上诉人肖芳颜作为卖主，未参与涉案树木的砍伐，与四上诉人之间不构成雇佣（劳务）关系，依法不承担责任。四上诉人上诉要求被上诉人肖芳颜承担本案的赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。四上诉人主张其系帮被上诉人肖芳颜砍伐树木；被上诉人廖四英是自己摔倒，而非被砍伐的树木砸伤，因四上诉人未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及该条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，四上诉人应承担举证不能之后果。
综上所述，四上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费725元，由上诉人廖正养、廖成继、廖成武、廖成东负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 韦怡运
审判员 李 艳
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二〇一七年八月二十一日
书记员刘文静