江苏省常州市武进区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0412民初6595号
原告：上海顶春科贸发展有限公司，住所地上海市松江区南乐路158号1幢1层Y8室。统一社会信用代码91310117753818536A。
法定代表人：陈杰，公司总经理。
委托诉讼代理人：吕长社，上海新沪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：上海永怡建筑装饰工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区康桥东路1365弄1号3212室。统一社会信用代码91310000607298261L。
法定代表人：杨福清，公司董事长。
委托诉讼代理人：薛林奎，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪建川，上海市为平律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告上海顶春科贸发展有限公司（以下简称顶春公司）与被告上海永怡建筑装饰工程有限公司（以下简称永怡公司）建设工程分包合同纠纷、借款合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，先依法由审判员唐蕴东适用简易程序、后依法转为普通程序进行了审理。永怡公司在答辩期限内提出管辖权异议，请求将本案移送上海市浦东新区人民法院审理。本院审查后于同年10月8日裁定驳回了永怡公司的异议。永怡公司未提出上诉。裁定生效后，本院对本案分别于同年10月27日、2017年2月14日、3月29日三次公开开庭进行了审理，顶春公司的委托诉讼代理人吕长社、永怡公司的委托诉讼代理人薛林奎三次到庭参加诉讼，顶春公司的法定代表人陈杰参加了第二、第三次庭审，永怡公司的委托诉讼代理人汪建川参加了第一、第三次庭审。本案现已审理终结。
原告顶春公司诉称，要求判令被告支付工程款42.5万元、支付利息损失暂计3.24万元并承担诉讼费用。事实和理由：双方于2015年5月10日就位于常州市武进区的爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程的中央空调订立了采购和安装合同,总价为42万元，后追加工程结算为50万元。空调安装后已经验收合格，双方于当年12月13日对还款事宜作了约定。截止2016年5月4日，被告欠款42.5万元。原告多次催要，被告拒不支付。
被告永怡公司辩称：1、对原告所诉的事实有异议，双方根本没有签订涉案分包协议，协议落款处的被告公章是私刻的，和被告公司的公章不一样。对诉状上其他事实经过不知道，也不认可。2、整个工程是由潘勇祥挂靠在永怡公司承揽后施工的，都是由潘勇祥个人操办的，工程总价（包括增加造价）325万元，被告将所有工程款都与潘勇祥结清了，不结欠任何款项。3、潘勇祥于2016年8月死亡，永怡公司收到诉状后认为涉及到私刻公章的刑事犯罪，已经向当地派出所报案，派出所也已经立案侦查了。综上，被告不需要向原告支付价款。
经审理查明：原告以与被告订有分包合同为由向本院提起诉讼，要求被告支付余欠分包工程款。被告认为原告系从潘勇祥手中承接的工程，双方不存在任何法律关系，不同意原告的请求。原告认可已经收到工程款10万元，该款系由潘勇祥个人账户于2015年8月1日汇付。
被告与爱科（常州）农业机械有限公司于2015年5月签订有包干总价为3138422元的《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包合同》，合同约定承包方不得将全部工程分包，竣工时间为不迟于2015年8月23日。其后因行政楼会议室装修-
玻璃墙改造而增加造价126104.39元，行政楼会议室装修-
柜体和视频会议增加造价126483.67元，双方就增加项目部分签署有《采购订单》。被告自认自2015年5月29日起至2016年1月6日七次收取发包方的工程款3246493.07元，其提交的相关财务凭证中显示有“陆勇代潘勇祥”“郭永南”等字样。被告提交的付款明细显示其已支付材料款和工资等计3071703.49元，其中现金支付123万元、支票支付1841703.49元，被告称剩余差额18万多元是税金和管理费。
经整理诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在建设工程分包合同关系；二、潘勇祥的身份及行为性质如何认定；三、原告交付给潘勇祥的25000元的性质及应否由被告偿还。
就确定的争议焦点，双方当事人围绕各自的主张进行了举证质证，本院作了相应的庭审核查。分述如下：
一、原、被告之间是否存在建设工程分包合同关系。
原告认为双方之间构成建设工程分包合同关系，双方订有专业分包合同并均在该合同上盖章确认，【附件1】【附件2】【附件3】中均加盖、骑缝加盖原告的公章，【附件3】还加盖有条形的永怡公司项目专用章并有张玉华签字。原告就此提交了《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（空调部分）（专业分包合同）》（承包人为被告、分包人为原告，打印标注签订日期为2015年5月10日，合同中明确了组成分包合同的文件包括除总包合同工程价款之外的总包合同文件）《【附件1】中央空调采购及安装合同》《【附件2】中央空调采购及安装合同变更报价》《【附件3】中央空调采购及安装工程验收单》。被告认为，未和原告订立过前述合同，合同上没有被告签字，该合同中使用标称为被告印章并非被告的真正行政公章，事实上订合同应该使用合同章而并非行政章；【附件1】所附分包合同，双方未签订过，公章也不是被告的；【附件2】涉及的报价变更，未经建设方（总发包方）认可，而变更报价都需要经过建设单位认可，事实上总包合同是经建设方同意后增加了工程造价，但增加部分与原告所称的其施工部分无关；【附件3】所涉验收单，被告不知情，也不认可，验收单上的条形的永怡公司项目专用章也不是被告的；不认识张玉华。原告补充称，张玉华应当是和被告方的潘勇祥在一起的人，也不清楚是谁。本院就此限期要求原告补充证据和意见明确张玉华的身份等情形。后原告称张玉华是潘勇祥聘请的现场负责管理人。被告认为施工现场是潘勇祥搭的班子，对张玉华等人身份不清楚，都是龙发公司的。此外，【附件3】第二页中上海永怡下面的签字人，原告称是郭永南，原来跟着潘勇祥在上海龙发公司的，后来跟着潘勇祥到永怡公司的。被告称不清楚，可能是潘勇祥有钱款要支付给郭永南，被告就此提交了标示由潘勇祥签名的于2016年4月6日出具的委托被告分别支付工程款给上海承福机电工程有限公司、郭永南的证明。
经查核原告提交的专业分包合同，落款处承包人的委托代理人栏签有“潘勇祥”字样。
诉讼中，被告向本院提交申请，要求对前述专业分包合同中加盖的永怡公司行政章的真伪进行鉴定。本院接受被告申请后委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定。该中心出具东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第903号司法鉴定意见书认为，送检《爱科（常州）农业机械有限公司常州二期厂房新建夹层工程（空调部分）（专业分包合同）》内第4页上的印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司”与《上海浦东发展银行开立单位银行结算账户申请书》（被告提交鉴材比对样本，形成于2015年3月）上的印文“上海永怡建筑装饰工程有限公司”不是同一枚印章盖印形成。双方对鉴定意见真实性均无异议。原告就此认为与本案没有关联性，根据庭审查明的潘勇祥身份，其完全可以代理被告对外行使公司权责，被告管理混乱，潘勇祥为项目部顺利开展，其有可能私自制作单位公章，也有可能是被告给他刻了一枚印章，而且鉴材印章是被告单方提供的；关键要看潘勇祥的身份与被告的关系来确定对外的效力，公章在本案的真伪不能决定案件事实；潘勇祥使用被告的印章也不涉及诈骗、盗窃、非法占有为目的的犯罪行为，其是行使职务行为，对外发生经济活动而已，相关的利益均为被告享有。被告则认为鉴定结论就是根据分包合同和公司持有的印章比较鉴定的，提供的证据产生于原告提交的分包合同订立之前。
原告还提交了标称原告为甲方、被告为乙方、潘永祥（身份证号）为丙方于2015年12月13日签订的《还款协议》，协议内容概要为，甲方和乙方于2015年5月10日签订中央空调采购及安装合同，丙方为乙方指定的签约代表和项目执行人；附件1合同额为42万元，因工程实际内容有变更，最终结算额为50万元；至目前为止，乙方（丙方）仅支付10万元。经甲方、乙方（丙方）协商，乙方（丙方）最终与甲方达成还款协议，乙方（丙方）于2015年12月25日前支付甲方15万元，如不能及时支付，从2015年12月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年1月25日前支付甲方15万元，如不能及时支付，从2016年1月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年2月25日前支付甲方7.5万元，如不能及时支付，从2016年2月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿；乙方（丙方）于2016年10月25日前支付甲方2.5万元，如不能及时支付，从2016年10月25日起，按照1.2%月利率计算利息，作为对甲方的赔偿。该份协议还载明，本协议及其关联的所有附件文件，是得到甲方、乙方（丙方）正式确认的，具有同等法律效力，本协议一式四份，甲方两份、乙方、丙方各执一份。被告认为，还款协议是原告单方制作的，双方没有协商过还款协议，被告也没有签字盖章确认，也没有签写日期；潘勇祥签的名字不对，不清楚协议上是不是潘勇祥签的字；原、被告没有约定过利息计算，故不认可这个协议；潘勇祥病故前，原告始终没有和被告交涉过钱款之事，原告一直没有和被告协商联系过。
就前述分包协议的订立经过，原告方陈述，签订合同过程中，原告到发包方爱科（常州）农业机械有限公司核对过总承包是被告，同时也了解潘勇祥是项目经理，签订合同被告用章是潘勇祥负责办理的，中间有一个过程，并非现场加盖的被告印章。被告方认为分包使用行政公章是违反公司用章原则，使用行政章和合同章必须要有公司授权，对原告的陈述不予认可。
就签订分包协议的相关情形，原告法定代表人陈杰接受本院询问时陈述，报价和合同条款的内容是和潘勇祥本人洽谈的，未要求潘勇祥出具被告的授权委托书；对潘勇祥的个人身份清楚的，他和被告的关系是在工地上的技术会议上推断他是项目负责人，潘勇祥自己也陈述了；原先和潘勇祥也合作过的，当时他代表上海龙发装饰公司上海南区总经理；后来他说离开了龙发加入了永怡，手头有个项目要其去参加报价；在现场考察讨论时报价给他，最后根据报价签订了相关合同；在签订分包协议过程中没有要求潘勇祥出具被告的授权委托书。经本院查核，还款协议落款处，原告在甲方处加盖了公章并由法定代表人签字，乙方处未有被告签名盖章、也未有被告公司职员签名，丙方处签有潘勇祥字样。
另外，关于增加工程量部分，经本院当庭询问，原告称施工到一半发现需要追加工程，是公司法定代表人陈杰跟潘勇祥通过邮件往来确认的，无现场签证、无监理等人签字。又经询问，双方均称无法提供潘勇祥的邮箱密码。
二、潘勇祥的身份及行为性质如何认定。
潘勇祥出生于1972年10月29日，户籍地为上海市广富林路，身份证号码，病故后已于2016年8月11日经由上海市公安局浦东分局办理了户籍注销。
原告认为，潘勇祥构成对被告的表见代理行为；潘勇祥是否私刻被告单位公章及私刻单位印章是否构成违法犯罪不影响本案民事案件审理；本案中，潘勇祥是否具有项目经理资质并不影响其对外代理权限；被告支付原告工程款合法也符合公平原则。
被告则认为是潘勇祥借用了公司的资质承接了包括涉案工程在内的工程，双方之间是借用资质关系，而不存在劳动关系，也没有项目经理证书。原告则坚持认为潘勇祥是涉案工程的项目经理而就是被告的员工。被告就此还提交了与潘勇祥签订的《建设工程施工经济责任协议书》，协议载明被告把工程任务安排给潘勇祥施工，工程名称为二期厂房新建夹层设计施工总承包工程，建设单位爱科（常州）农业机械有限公司；被告收取潘勇祥6%的税管费；被告收取项目管理基金（合同总额的2%），最低不少于5万元；项目责任人对工程实行自负盈亏，一切债权债务由其自行处理。原告认可涉案工程包括在前述责任协议书涉及的工程范围内。此外，被告持向本院申请的调查令到上海市社保经办机构查询潘勇祥的社保缴费记录等，永怡公司称查到的记录为潘勇祥交的社保金交到2013年为止，是由其他公司所交，而非被告所交，故潘勇祥和被告没有任何人身关系，被告就此称因无潘勇祥的身份证而无法打印，同时愿意承诺内容的真实性。本院就此要求双方补充提交建设行政主管部门颁布的项目经理管理办法及项目经理职责权限范围。
被告在收到本院送达的本案应诉材料后向公司驻地的上海市公安局浦东新区分局横沔派出所报案。公司报案经办人暨本案的委托诉讼代理人薛林奎于2016年9月26日接受派出所询问时称，收到武进区人民法院的开庭传票，得知原告索要空调安装工程款。公司承接了爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层工程，公司委派聘请的项目经理潘勇祥全权负责，潘勇祥对该工程具有代表公司处理的完全责任；双方订有经济责任承包协议书，潘勇祥委派陆勇作为代理人并实际都是陆勇负责与被告进行财务支付和结算；空调安装、消防工程款都已支付给了陆勇；被告就装修工程只与潘勇祥发生关系，至于潘勇祥将工程分包给他人的事，被告与分包的不发生任何关系，分包工程承包人应向潘勇祥提出诉求；潘勇祥病故，被告电话联系过陆勇，但他推脱、不同意出面，故只能通过报警求助找到陆勇，由陆勇出面解释清楚。
上海市公安局浦东新区分局横沔派出所就爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层工程施工等情况于2016年9月28日询问了陆勇。陆勇称，是潘勇祥的下属，潘勇祥是上海龙发（建筑）装饰（工程）有限公司的副总经理，爱科公司工程是潘勇祥借用被告名义竞标而并不是龙发装饰公司竞标，去年5月竞标成功后，潘勇祥带了被告的合同与对方订立的合同，经过情形不清楚，合同总价为313万元，后面施工中增减多少不清楚，被告肯定也拿潘勇祥的“点数”；工程所有的装修的实施都是潘勇祥负责，包括分包工程，潘勇祥将总工程按空调、消防、钢结构、内装饰四大类分包给各装修工程队，所有分包商都是潘勇祥联系的；由于工程所有票据都必须以被告名义出具，潘勇祥安排其负责办理该工程所有与被告的财务支付和结算业务，潘勇祥与被告签订的承诺书也明确由陆勇负责办理结算支付，财务资料上是其本人签的名字；爱科公司打钱给被告、被告打钱给潘勇祥都是转账打到潘勇祥账面，不清楚潘勇祥如何支付给各工程队。
三、原告交付给潘勇祥的25000元的性质及应否由被告偿还。
原告认为打入潘勇祥个人银行卡的25000元，是潘勇祥为了支付工资等的借款行为，当时是说和工程款一起结算的。被告不予认可。原告就此提交了2015年5月4日汇付给潘勇祥5000元、2016年2月1日汇付给潘勇祥20000元的凭证各一份。被告对前述凭证及原告所称的收取了10万元工程款的凭证均认为是原告与潘勇祥个人发生的往来而与被告无关。经当庭询问，原告称发生前述往来过程中未要求潘勇祥出具被告公司的委托书。
诉讼中，原告明确其主张的利息损失计算方式是，被告结欠工程款425000元，按还款协议确定的分期付款节点，分别以15万元、15万元、75000元为基数，相应的从2015年12月25日、2016年1月25日及2016年2月25日起按月利息1.2%计算至付清之日止。
此外，因潘勇祥已经病故，通知其作为被告或第三人参加诉讼已无可能。经查阅相关企业的公开信息，潘勇祥在2016年6月前系北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司上海第五分公司负责人；上海龙发建筑装饰工程有限公司系由北京龙发建筑装饰工程有限公司、王显投资开办。
本院认为，依照规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或者应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)对项目经理即建设项目负责人的职责、权限予以了明确。
本案中，经庭审调查，可以认定被告与爱科（常州）农业机械有限公司订有《爱科（常州）农业机械有限公司二期厂房新建夹层设计施工总承包合同》，潘勇祥虽系被告聘请的项目经理，但双方无劳动关系，而实际是潘勇祥借用被告资质承接了前述总承包合同所涉工程。原告提交的其与被告名义订立的专业分包合同及此后的附件、还款协议，均是原告与潘勇祥协商确定条款后签订。
按原告的主张，应甄别区分为工程款400000元、借款25000元两部分。本院据此确定本案的两个案由。
鉴于以上情形，本院结合诉辩意见及当事人提交的证据对本案的争议焦点分析认证如下。
一、原、被告及潘勇祥之间的法律关系。
本案当事人均有不少于十余年的建筑装饰行业从业经历，双方均熟知建筑行业规范和各种规则，辨、识别项目经理与相应公司的实际关系显非双方均不具备的能力，双方对就涉案工程形成的法律关系及分别与潘勇祥形成的实际法律关系都应当是明知的。
潘勇祥与原告法定代表人陈杰商定条款后使用显示为“上海永怡建筑装饰工程有限公司”的印章与原告订立专业分包合同并在委托代理人栏签字，基于潘勇祥与被告的实际关系考量可以确定潘勇祥的前述行为显非职务行为，结合潘勇祥在委托代理人栏签名的情形，故应进一步审查判断潘勇祥的代理行为是否有效，同时也须审核原告是否尽到了合理的注意义务。
原告作为专业性的承接建设工程的企业，其法定代表人又自认与具有上海龙发建筑装饰工程有限公司高层工作背景的潘勇祥曾有过业务合作往来，潘勇祥的从业信息通过互联网等公开方式能有效检索到，故本院据此判定原告法定代表人对潘勇祥的真实职业背景等信息应当是了解的，原告由此负有查核潘勇祥是否有权代表被告对外分包工程等合理的注意义务，而原告在合同订立及履行过程中并未要求潘勇祥出示被告的授权委托书，又按原告在完成涉案工程项目前从未与被告联系接洽、原告是直至无法联系潘勇祥才到被告处催要工程款等实际状况可以确定原告在知晓潘勇祥职业经历背景情形下并未履行向被告求证潘勇祥有无代理权限等合理注意义务。
又按原告与潘勇祥签订的还款协议看，形式上虽有三方，但并没有被告方的签字和盖章，协议明确的实际是潘勇祥与原告的各自权利义务，该还款协议无论从形式到内容，均不能反映潘勇祥的行为能够代表被告，而只能确定潘勇祥个人对结欠原告的工程款承诺了分期还款方案，原告对此应当是清楚和明知的；还款协议并无被告签字盖章，显见该协议对被告不具有直接的拘束力，由此也不能直接认定协议载明的“丙方（指潘勇祥）为乙方（指被告）指定的签约代表和项目执行人”，故而原告坚持潘勇祥仍代表被告显然缺乏足够依据支撑。而且从潘勇祥与原告另行商定工程价款从42万元变更至50万元的增幅较大，该两方又未按建筑行业规程办理核签变更并报请建设方同意增加造价等手续，通过该不合规的增加造价行为，显然不能排除原告与潘勇祥对合同的实际履行有加重被告负担、减损被告利益的合理怀疑。故原告所述潘勇祥的行为构成表见代理依据不足。
现由于潘勇祥经手使用的被告名义印章经司法鉴定并非被告公司的印章，现并无证据证明该章系被告自己加盖或者授意潘勇祥加盖，故潘勇祥的行为存在不法性，故不能证明被告明知该分包合同的存在而不作否认表示，在潘勇祥这一不法行为下，其代理行为的合法性和有效性的基础极弱，现被告并不追认潘勇祥的行为，故潘勇祥的行为根本不能代表被告的意思。
综上并结合诉辩意见及现有证据等考量后，本院认定潘勇祥借用资质承包工程后与原告订立分包合同并未经被告授权，该合同对被告不发生效力，应由行为人潘勇祥承担责任，故本院对原告基于与被告存在专业分包合同而要求被告支付工程款并支付利息的诉讼请求不予支持。但据此并不能免除被告在潘勇祥借用资质承接工程后不能履行债务时而应在潘勇祥的责任范围内承担的民事责任，而此种责任模式也并不能当然等同于如本案原告所主张的由被告承担直接责任的模式。
二、原告主张的借款的还款义务人。
按《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2005)内容不能确认项目经理具备对外借贷等职权，无论项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下，对外借款应当由公司予以明确授权。本案中，按原告提交的付款凭证不能认定潘勇祥是以被告名义借款，原告亦未尽交付款项前查核潘勇祥是否经被告授权等合理注意义务，尤其是20000元借款发生的时间节点又已超过了原告所称的工程完工时间，因此，涉案借款按现有证据仅能认定为潘勇祥个人借款，被告无须承担还款责任。故本院对原告的该项请求不予支持。
当事人均应诚信诉讼并按照客观真实的法律关系来行使、履行各自的权利义务。本案诉辩意见较为悬殊，本院建议双方和解解决，但原告坚持其诉讼主张，被告则拟以留存在爱科（常州）农业机械有限公司的质保金作为替代潘勇祥履行义务的方案，致调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回上海顶春科贸发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费8162元、财产保全费2807元，合计10969元由上海顶春科贸发展有限公司负担。鉴定费5000元由上海顶春科贸发展有限公司、上海永怡建筑装饰工程有限公司各负担2500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 唐蕴东
人民陪审员 戴寿坤
人民陪审员 王惠丽
二〇一七年五月十九日
书 记 员 徐汝玉
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