广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终398号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1966年7月1日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住广东省佛山市顺德区。2016年6月17日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年3月6日作出（2017）粤0606刑初33号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员王瑜出庭履行职务，原审被告人张某到庭参加诉讼。期间，经广东省佛山市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某于2012年12月12日在中国光大银行广州分行开具了一张信用卡（卡号：62×××67），至2016年6月14日累计透支本金人民币297717.13元；2013年2月7日，被告人张某又在中国光大银行广州分行开具了一张信用卡（卡号：48×××40），至2016年6月14日累计透支本金人民币199868.00元。中国光大银行多次向张某催收欠款，但张某未还款。经查，张某透支信用卡的款项用于归还其在招商银行的抵押贷款的欠款，且其在无能力偿还光大银行欠款的情况下仍继续透支该行的信用卡。
原审判决认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过，中国光大银行信用卡交易明细清单，催收记录等书证，被害单位报案陈述，被告人张某的供述和辩解等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张某无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支使用信用卡，数额巨大，破坏了我国信用卡的管理秩序和侵犯了受害单位财物的所有权，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张某当庭认罪，认罪态度较好，对其酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人张某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人张某上诉提出：其因资金链断裂而未能及时偿还两张中国光大银行信用卡透支款，其事前已将唯一自住房屋委托房产中介进行出售，并欲将售房款用于偿还中国光大银行信用卡透支款，期间其亦积极与中国光大银行沟通联系，请求该行给予其一定的时间将上述房屋出售后再偿还所欠款项，其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成信用卡诈骗罪。
广东省佛山市人民检察院出庭提出：上诉人张某在无法偿还招商银行的贷款时先透支中国光大银行的信用卡，而非先去卖房，根据现有证据还不能查实张某不能偿还招商银行贷款的原因，故张某主观上是否具有非法占有的故意尚未查实；根据证人李某、黄某珍的证言可以证实张某所有的房屋当时售价为430万元，而当时司法拍卖对该房屋的估价为324万元，两种价格之间相差较大，对该原因未予查实。因此，张某主观上是否具有非法占有涉案透支款的故意和其客观上是否具有还款能力的事实不清，建议发回重新审判。
经审理查明，2012年12月12日，上诉人张某在中国光大银行广州分行申请了一张信用卡（卡号：62×××67），至2016年6月14日累计透支本金人民币（以下币种均同）297717.13元；2013年2月7日，张某在中国光大银行广州分行申请了另一张信用卡（卡号：48×××40），至2016年6月14日累计透支本金199868元。张某透支前述两张信用卡主要用于偿还其所欠招商银行的贷款。自2015年7月21日始，张某未能按期偿还涉案透支款，中国光大银行广州分行多次向张某催收欠款，张某多次表明其出售自己的房屋后将偿还涉案透支款。2016年6月13日，招商银行佛山分行作为第三方，张某（卖方）与陶某周（买方）签订了房屋买卖协议，该协议约定自该协议生效之日起陶某周支付购房总价款430万元给张某，后因买方对房屋过户后权属人登记问题存在异议而未能交易成功。2016年6月17日张某被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.抓获经过。反映：2016年6月17日14时许，中国光大银行广州分行委托黄某强向公安机关报案称张某涉嫌信用卡诈骗。同日20时许，公安民警在佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑住宅将张某抓获。
2.张某向中国光大银行申请两张涉案信用卡的资料。反映：张某于2012年12月12日在中国光大银行广州分行申请开具了一张信用卡（卡号：62×××67）；于2013年2月7日在中国光大银行广州分行申请开具了另一张信用卡（卡号：48×××40）；张某向中国光大银行提供了房地产产权证、收入证明、身份证等资料，其中房地产权证证实张某系位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑房屋的权属人；收入证明证实2013年3月14日张某在佛山市顺德区展某包装材料有限公司担任销售主管，其在该单位工作已满2年，年收入为36万元。
3.户名为张某的中国光大银行信用卡（卡号：48×××40）交易明细清单。反映：2013年3月26日至2015年6月8日该卡有正常的透支和还款，自2015年7月12日始未偿还所欠该卡本息，至2016年1月20日，张某尚欠该卡本息和滞纳金共计238339.71元，其中本金199868元；2015年7月12日至2016年1月20日该卡无透支消费记录。
4.户名为张某的中国光大银行信用卡（卡号：62×××67）交易明细清单。反映：2013年3月22日至2015年6月9日该卡有正常的透支和还款，自2015年6月21日始未偿还所欠该卡本息，至2015年9月15日张某尚欠该卡本金共计297717.13元；2015年6月21日至2016年6月14日该卡无透支消费记录。
5.中国光大银行信用卡逾期催收记录。反映：2015年7月12日至2016年6月6日，中国光大银行多次以电话、信函、上门等方式对张某进行催收，张某多次称其正在出售自己的房屋，待房屋售出后将偿还所欠两张涉案信用卡的透支款；期间存在张某未接听到催收电话，之后张某主动回拨电话称其每天都在与银行沟通，并表示出售房屋后将偿还涉案透支款。
6.信用卡欠款催收律师函、中国光大银行交寄清单。反映：2015年12月24日至2016年5月11日，中国光大银行多次以邮寄信函的方式向张某催收所欠两张涉案信用卡的透支款。
7.关于张某涉嫌信用卡诈骗的报案书、授权委托书。反映：中国光大银行广州分行委托黄某强向公安机关报案称，2012年12月12日张某在该行开具了一张信用卡（卡号：62×××67），张某于2013年3月22日激活该卡并使用，2015年7月21日开始逾期还款，经多次催收仍未清偿欠款，至2016年6月14日累计透支本金共计297717.13元；2013年2月7日张某在该行开具了另一张信用卡（卡号：48×××40），2013年3月26日张某激活该卡并使用，2013年8月11日开始逾期还款，经多次催收仍未清偿欠款，至2016年6月14日累计透支本金共计199868元。
8.招商银行个人贷款借款合同、招商银行个人授信协议、招商银行个人授信最高额抵押合同。反映：2013年8月16日，张某以其位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房屋作为抵押物（评估价为400万元），向招商银行佛山分行贷款300万元用于经营资金周转；贷款期限为2013年8月16日至2016年8月16日。
9.张某向广发银行申请开具广发银行信用卡的资料。反映：张某于2007年5月20日向广发银行申请开具了一张信用卡（卡号：40×××79）。
10.广发银行佛山分行出具的催收记录。反映：2015年7月23日至2016年6月6日广发银行多次向张某催收所欠广发银行信用卡的透支款。
11.户名为张某的广发银行信用卡历史交易账单。反映：2007年6月12日至2015年4月21日该卡有正常的透支和还款，自2015年6月11日始未偿还所欠该卡本息，至2016年7月1日张某尚欠该卡本息共计96519.54元。
12.张某向中国工商银行申请开具工商银行信用卡的资料。反映：张某于2011年10月25日和2012年3月29日分别向中国工商银行申请开具了三张信用卡（卡号分别为：62×××68、62×××29、62×××18）。
13.户名为张某的三张中国工商银行信用卡历史交易对账单。反映：（1）2013年9月9日至2015年12月7日，卡号为62×××68的中国工商银行信用卡有正常的透支和还款，自2015年12月25日始未偿还所欠该卡本息，至2016年6月1日张某尚欠该卡本息共计65628.26元；（2）2012年4月12日至2015年12月7日，卡号为62×××29的中国工商银行信用卡有正常的透支和还款，自2015年12月25日始未偿还所欠该卡本息，至2016年6月1日张某尚欠该卡本息共计14973.64元；（3）2011年10月25日至2015年5月22日，卡号为62×××18的中国工商银行信用卡有正常的透支和还款，自2015年5月22日始未偿还所欠该卡本息，至2016年6月1日张某尚欠该卡本息共计65726.93元。
14.佛山市粤某福房地产代理有限公司龙江分公司负责人李某出具的证明、房源资料截图。反映：2015年6月24日，张某打电话委托佛山市粤某福房地产代理有限公司出售其位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑北的房屋，该房屋放售价为每平方米10500-11000元，总售价约458.7万元。
15.企业信息资料。反映：佛山市粤某福房地产代理有限公司龙江分公司于2016年4月28日被核准成立，负责人李某，该公司经营范围为房地产中介服务、房屋租赁、房屋租售代理服务。
16.房屋买卖协议书。反映：2016年6月13日，招商银行佛山分行作为甲方，乙方张某（卖方）与丙方陶某周（买方）签订了房屋买卖协议，该协议约定自该协议生效之日起由陶某周支付购房总价款430万元给张某，张某应将收取的购房款用于偿还所欠招商银行佛山分行贷款本息共计3080155.30元，余款退还至张某指定的银行账户。
17.广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606执字第1787号之一执行裁定书。反映：招商银行佛山分行诉佛山市顺德区龙江镇张某家具厂（负责人张某）、张某、廖某莲借款合同纠纷一案，由广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2015）佛城法民三初字第2408号民事判决书已发生法律效力，因义务人未履行上述法律文书确定的义务，权利人招商银行佛山分行依法向广东省佛山市禅城区人民法院申请执行，该院立案后委托广东省佛山市顺德区人民法院代为执行。广东省佛山市顺德区人民法院于2016年3月24日委托广东京信房地产土地评估有限公司对被执行人张某所有的位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房产（房地产权证号14××41）进行评估，评估价为324万元，并分别于同年6月22日、7月16日在顺德区法院淘宝网司法拍卖平台举行公开拍卖，最终由凌某棠以317万元买受。
18.个体户机读档案登记资料。反映：张某曾经营佛山市顺德区龙江镇乐盈家具厂，该厂于2005年2月25日被注销。
19.户籍证明。反映：上诉人张某的身份。
（二）被害人陈述
被害单位中国光大银行广州分行员工黄某强的陈述。反映：张某于2012年12月12日在我行申请了一张“光大乐惠金”信用卡（卡号：62×××67），张某领取该卡后于2013年3月22日激活并进行消费，从2015年7月21日开始逾期，截至2016年6月14日累计透支欠款本金297717.13元。2013年2月7日张某又在我行申请了一张“阳光商旅白金”信用卡（卡号：48×××40），张某领取该卡后于2013年3月26日激活并进行消费，从2015年8月11日开始逾期，截至2016年6月14日累计透支欠款238339.71元，其中本金199868元，利息23814.94元，滞纳金14656.77元。逾期后我行多次以电话、信函等方式发起催收追缴，但张某仍然拒不还款，所以我受中国光大银行广州分行的委托前来公安机关报案。张某开户申请上述信用卡时所登记的地址和电话没有变更。我行可以提供催收历史记录。
（三）证人证言
1.证人黄某珍的证言。反映：我是招商银行佛山分行工作人员。张某曾以其位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房屋作为抵押物向招商银行佛山分行贷款，通过此事我认识了张某。2016年6月13日，由招商银行佛山分行作为甲方，乙方张某（卖方）与丙方陶某周（买方）签订了房屋买卖合同，房屋总价款为430万元，但后来并未交易成功，原因是陶某周的男朋友当时比较年轻，其男朋友本人没有经济能力，购房款全凭其男朋友的家人支持，因陶某周与其男朋友当时未登记结婚，但房屋却要登记在陶某周的名下，所以陶某周的男朋友的家人不愿意支付购房款给其男朋友，因此该房屋买卖最终未交易成功。
2.证人李某的证言。反映：我是佛山市粤某福房地产代理有限公司龙江分公司的销售人员。佛山市粤某福房地产代理有限公司于2014年年中注册成立，住址位于佛山市顺德区龙江镇文华花园，该公司实际经营时间还要早于注册成立时间。2015年6月份张某打电话将其位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房屋委托佛山市粤某福房地产代理有限公司出售，而非在龙江分公司放售，但放售房源信息由佛山市粤某福房地产代理有限公司与龙江分公司共享。张某曾与陶某周达成了房屋买卖协议，因房屋过户后将只登记在陶某周一人名下，而购房款又需陶某周的男朋友的家人支付，所以陶某周的男朋友的家人就不同意支付购房款，最终该宗房屋买卖未能交易成功。
（四）上诉人供述和辩解
上诉人张某的供述和辩解。反映：2013年，我以我名下的位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房屋作为抵押，向招商银行贷款330万元用于经营生意。2012年12月左右我在中国光大银行顺德分行申请办理了一张“光大乐惠金”信用卡(卡号:62×××67），该卡信用额度为30万元，后来我使用该卡用于个人透支消费，我之前是有能力偿还的，后来由于生意失败，欠下银行很多钱，我就使用该卡将钱透支出来用于偿还所欠招商银行的贷款,该卡总共透支了约30万元；2013年2月我在中国光大银行顺德分行申请办理了一张“阳光商旅白金”信用卡(卡号:48×××40），该卡信用额度20万元，我使用该卡用于个人透支消费，我之前是有能力偿还的，同样是后来生意失败，我就使用该卡将钱透支出来用于偿还所欠招商银行的贷款，该卡总共透支了约20万元。我透支两张中国光大银行信用卡的款项主要用于偿还给招商银行，后招商银行又未续贷给我，我现在尚欠招商银行270多万元。我在透支欠款时已经没有经济来源，所以一直没有偿还两张中国光大银行信用卡的透支款。我申请办理两张中国光大银行信用卡时登记的住址和电话没有改变，我多次收到中国光大银行邮寄的催收信函，也多次接到中国光大银行工作人员拨打的催收电话，但我一直在与中国光大银行协商还款事宜，我没有恶意透支，也没有实施信用卡诈骗。我一直想将我位于佛山市顺德区龙江镇世埠社区丰华花苑的房屋卖掉，再将售房款用于偿还所欠银行的款项，该房屋价值约460万元，我偿还所欠银行款项约300余万元后还有剩余。我已经与一个买家谈好了房屋买卖事宜，并准备过户，该买方男子想将房屋登记在他女朋友的名下，但该男子的父亲考虑房屋权属人仅登记在该男子的女朋友一人名下就不同意支付购房款，后来同意必须加上该男子的名字才愿意支付购房款，经协商一致本来几天后便更改合同进行交易，但当天我就被抓获。另外，我约于2006年向广发银行申领了一张信用卡,尚欠透支款约5万元；我约于2009年向中国工商银行申请领了三张信用卡，尚欠透支款共计约11万元；这些欠款均因逾期还款而被相关银行催收过。我约于2004年开始经营一间家具厂，2011年6月30日后因生意失败就没有再经营家具厂，后来我就从事家具贸易，（年）收入约30万元至50万元，但在透支欠款时已无经济来源。
针对上诉人张某所提上诉意见和广东省佛山市人民检察院所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人张某提出其因资金链断裂而未能及时偿还两张中国光大银行信用卡透支款，其事前已将唯一自住房屋委托房产中介进行出售，并欲将售房款用于偿还中国光大银行信用卡透支款，期间其亦积极与中国光大银行沟通联系，请求该行给予其一定的时间将上述房屋出售后再偿还所欠款项，其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉意见。
经查，上诉人张某因经营生意失败和招商银行提前收回贷款而导致资金链断裂，故其未能按期偿还两张中国光大银行信用卡的透支款项，自2015年7月起，中国光大银行便以电话、信函、上门等方式对张某进行多次催收，张某多次称其正在出售自己的房屋，待房屋售出后再偿还所欠透支款，期间虽然有张某未接听催收电话的情况，但亦存在张某之后主动回拨催收电话并告知催收银行其出售房屋后将偿还所欠透支款的催收记录；在中国光大银行催收前，即2015年6月24日，张某就已委托佛山市粤某福房地产代理有限公司将其所有的房屋代为出售；2016年6月13日，招商银行佛山分行作为第三方，张某（卖方）与陶某周（买方）签订了房屋买卖合同，该合同约定陶某周应支付购房总价款430万元给张某，张某应将收取的购房款用于偿还所欠招商银行佛山分行贷款本息共计3080155.30元，余款退还至张某指定的银行账户，后因买方对房屋过户后权属人登记问题存在异议而未交易成功，同年6月17日，公安机关接中国光大银行报案后将张某抓获，张归案后一直辩称其欲通过出售房屋从而偿还涉案透支款，其无恶意透支的行为，亦无诈骗的故意。上述事实有申请涉案信用卡资料、中国光大银行信用卡逾期催收记录、招商银行个人贷款借款合同、招商银行个人授信最高额抵押合同、佛山市粤某福房地产代理有限公司龙江分公司负责人李某出具的证明、房源资料截图、房屋买卖协议书、被害单位员工黄某强的相关陈述、证人黄某珍、李某的证言、上诉人张某的供述和辩解等证据相互印证，足资认定。由此可见，虽然张某透支后逾期还款，但是其并无逃匿行为，其对银行的催收电话亦未拒绝接听，且能主动与催收银行沟通并欲通过出售房屋从而偿还透支欠款，之后其与买方协定的房屋售价款亦足以偿还其在本案中所负的全部银行债务，虽然其最终未能偿还涉案透支款，但是该结果并非张某自身主观原因所致。根据本案现有证据，按照“存疑有利于被告人”的原则，应当认定张某主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施信用卡诈骗的行为，其不构成信用卡诈骗罪。原审判决认定张某构成信用卡诈骗罪证据不足，属客观归罪。上诉人张某提出的上诉意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
2.关于广东省佛山市人民检察院提出的上诉人张某在无法偿还招商银行的贷款时先透支中国光大银行的信用卡，而不是先出售房屋，根据现有证据还不能查实张某不能偿还招商银行贷款的原因，故张某主观上是否具有非法占有的故意尚未查实；根据证人李某、黄某珍的证言可以证实张某所有的房屋当时售价为430万元，而当时司法拍卖对该房屋的估价为324万元，两种价格之间相差较大，对该原因未能查实。因此，张某主观上是否具有非法占有涉案透支款的故意和其客观上是否具有还款能力的事实不清，建议发回重新审判的出庭意见。
经查，根据招商银行个人贷款借款合同、广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606执字第1787号之一执行裁定书、个体户机读档案登记资料、张某向中国光大银行提供的收入证明、涉案信用卡交易流水清单、上诉人张某的供述和辩解等在案证据，足以证实张某曾经营过佛山市顺德区龙江镇乐某家具厂、佛山市顺德区龙江镇张某家具厂以及在佛山市顺德区展某包装材料有限公司担任销售主管、从事家具贸易等工作，其因经营生意需资金周转而向招商银行贷款300万元，后因经营生意失败和招商银行提前收回贷款而导致资金链断裂，故未能偿还招商银行所贷款项；如上所述，张某为了偿还所欠招商银行、中国光大银行等银行债务，其在中国光大银行催收前即已将其居住的房屋委托房产中介机构代售，之后其与买方协定的房屋售价款亦足以清偿其在本案中的所有债务，而上述在案书证证实对张某的房屋司法拍卖评估时间在前，张某出售房屋时间在后，且招商银行在放贷前委托评估机构对该抵押房屋所作的评估价和张某与买方协定的售房价基本相当。在司法实践中，被拍卖标的物的市场情况、变现时间等均系评估机构考虑的因素。由此可见，张某与他人在平等、自愿的基础上达成的房屋交易价格更为体现了真实的市场价值，其欲通过出售房屋从而偿还涉案透支款的行为客观存在，其客观行为能够反映其主观方面无非法占有的目的。故原审判决认定事实不清、证据不足，但经补充相关证据，现已查明本案事实，依法对原判予以改判，故对广东省佛山市人民检察院提出的发回重新审判的意见不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人张某构成信用卡诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出上诉人张某具有非法占有涉案透支款目的的唯一结论，原公诉机关指控上诉人张某所犯罪名不能成立。上诉人张某关于其不构成信用卡诈骗罪的上诉意见成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初33号刑事判决。
二、上诉人张某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一七年九月十五日
书 记 员 卢放兴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证
据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。