河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第236号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人张某甲，男。因涉嫌犯贪污罪由西峡县检察院决定于2014年7月10日被西峡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经南阳市人民检察院批准，于2014年7月23日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人张有成，西峡县法律援助中心律师。
辩护人马建红，河南龙城律师事务所律师。
被告人张某乙，男。因涉嫌犯贪污罪由西峡县检察院决定于2014年7月9日被西峡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经南阳市人民检察院批准，于2014年7月23日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人庞乾三，河南宇洋律师事务所律师。
被告人张某丙，男。因涉嫌犯贪污罪由西峡县检察院决定于2014年7月9日被西峡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经南阳市人民检察院批准，于2014年7月23日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人赵志华，河南龙城律师事务所律师。
西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）192号起诉书指控被告人张某甲、张某乙、张某丙犯贪污罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。西峡县人民检察院指派检察员陈雄出庭支持公诉。三名被告人及四位辩护人等均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2012年11月份以来，被告人张某甲利用其负责西峡县重阳镇宁西铁路复线附着物清查登记的职务便利，伙同张某乙、张某丙以西峡县重阳镇下街村九组名义虚报附着物（坟15棺、浆砌石坝180立方米），骗取附着物补偿款51900元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了任职文件、土地附着物清单登记表、银行存单发放表，证人王双林、张丰军、张伟等人的证言，被告人张某甲、张某乙、张某丙的供述，文件检验鉴定书，户籍证明、发破案证明等证据。据此认为，被告人张某甲伙同张某乙、张某丙，利用其职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人张某甲、张某乙、张某丙对起诉书指控的犯罪事实均无异议。张某乙提出2014年7月5日在芦沟村村部给重阳镇纪委书记张伟说张某丙给其1万元钱，正说着，县检察院的工作人员把其带走，构成自首。
辩护人张有成、马建红的辩护意见是：1.被告人张某甲的行为不构成贪污罪。①被告人张某甲没有贪污的主观故意，仅仅是为他人帮忙才参与了虚报附着物的行为。②张某甲在宁西铁路附着物的登记中没有职权，即没有登记上报的职责。没有职权，就谈不上利用职务之便。其一，证人王双林的证言证实“我（王双林）负责铁路沿线土地、征地拆迁的记录工作、地上附着物的清点、造册，并上报县里。”这表明，土地附着物的登记上报等权限是王双林的职责范围，而非张某甲的职责范围；其二，重阳镇人民政府（2012）39号文件明确了张某甲等乡镇工作人员的职责是“协调、配合、服务”，这说明张某甲无权决定附着物的登记、上报；其三，本案事实中有该村七、八组的虚列附着物上报没有通过张某甲，说明张某甲无此项职责，不通过他完全可以上报。③张某甲在宁西铁路附着物清点过程的工作不属于“从事公务”范围，只是一些诸如丈量、拉尺子之类的劳务行为。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。本案被告张某甲从事的宁西铁路附着物清点工作与其自身土管所长的职权没有联系。他也没有组织、领导、监督、管理职责，仅属于“丈量拉尺子”的“协调、配合、服务”职责。故张某甲从事的工作不属于“从事公务”的范围。综上所述，被告人张某甲没有贪污的主观故意，没有登记上报的职权，同时其从事的工作不属于“从事公务”范围。按照贪污罪的构成要件，被告人张某甲的行为不构成贪污罪。2.被告人张某甲的行为应按诈骗罪定罪量刑.①被告人张某甲等人之所以能够虚报附着物，其原因在于管理人员管理松散、存在失职。对此，证人王双林在其证言中自责道：“在牵涉村组集体的附着物漏报登记上，我们有工作做的不细的地方，这一块我们负责登记的人员有责任。”“集体的部分没有现场确认，这一点是我们的失职。”失职对应的就是诈骗。②被告人张某甲也是欺骗王双林才将附着物虚报的。对此，张某甲在供述中称：“我对王双林说，这些是下街村前几天登记时漏报的附着物。”故，被告人张某甲并没有利用职务，而是利用欺骗管理人员的方式虚报成功。若王双林认真核实，若王双林不往表上登记，张某甲是不能完成虚报的。其行为应当按照诈骗罪定罪处罚。3.被告人张某甲系从犯，应按诈骗罪从轻、减轻处罚。4.被告人张某甲系自首，应当从轻、减轻或者免除处罚。5.被告人张某甲在得知虚报的附着物价款时，感到数额很大，即电话通知同案被告不能取钱分款，其行为系犯罪中止。6.被告人张某甲认罪态度好，平时工作表现良好，没有犯罪前科，系初犯偶犯，且家里上有老人下有儿女，妻子身患重病，请求法庭酌情从轻处罚，建议按诈骗罪对张某甲处三年以下有期徒刑、拘役，并适用缓刑。
辩护人庞乾三的辩护意见是：被告人张某乙在本案中有自首情节，2014年7月6日上午，张某乙带1万元在芦沟村部向镇纪委书记长伟说明情节过程中，侦查机关工作人员将其带走，当天下午侦查机关工作人员依据张某乙的供述，把张某乙车上的1万元现金取出后，依照张某乙的意愿上缴国库，张某乙到案后主动坦白自己参与的案情，应认定其自首；本案犯罪动意不是张某乙提出的，虚报项目内容、数量不是张某乙提出，赃款的分配方案不是张某乙确定，因此，应认定张某乙为从犯；张某乙有退赃等情节，建议法庭依法对其从轻、减轻处罚。
辩护人赵志华的辩护意见是：本案的基本事实还没有查清，虚报九组的15棺无主坟和180立方米的浆砌石坝谁报上去的事实不清。张某丙的犯罪目的就是几盒烟钱，他不能对这51900元负全责，张某丙不构成贪污罪的犯罪主体，不构成贪污的共犯。张某丙是本案的从犯，能如实供述自己的罪行，主动全部退赃，有悔罪表现，初犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明：2012年11月26日，西峡县重阳镇人民政府任命时任重阳镇国土资源所所长的被告人张某甲为宁西铁路复线领导小组成员，协调、配合、服务重阳镇境内宁西铁路复线附着物清查登记等工作。此后，由被告人张某丙提议并与被告人张某乙、张某甲商议虚报附着物以骗取现金，张某甲以重阳镇下街村九组漏报附着物为由，向登记人员王双林虚报坟15棺、浆砌石坝180立方米，登记人员王双林及相关清点人员未到实地对该附着物清点核实，九组上述附着物经上报审批补偿款为51900元。张某丙领取了户名为其本人、日期为2013年7月27日的存单后，张某甲让钱先放张某丙处。2014年1月17日张某乙将该存单51900元取现金后交给张某丙，张某丙给张某乙10000元，下余41900元由其保存、使用至案发。
案发后，被告人张某乙、张某丙分别向西峡县人民检察院缴赃款10000元和41900元。三名被告人到案后能如实供述其罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.物证、书证
（1）宁西铁路复线土地附着物清点登记表，记载七组坟4棺、八组坟5棺，九组坟15棺、浆砌石坝180立方米，张某乙在“所有权人签字”一栏签名。
（2）宁西铁路复线征地拆迁附着物赔偿明细表，记载九组坟15棺（单棺1300元）、浆砌石坝180立方米，金额51900元，张某丙在“领款人签章”一栏签名，张某乙在“村签章”一栏签名。
（3）宁西铁路复线附着物及房屋补偿银行存单发放表，日期为2013年7月23日，有张某丙签名领取，金额为51900元。
（4）中共西峡县国土资源管理局党组西国土资党（2010）4号文件，张某甲任西峡县重阳镇国土资源所所长。
（5）重阳镇人民政府关于成立宁西铁路复线领导小组的通知，文件明确“为进一步协调、配合、服务好宁西铁路复线工程建设，相关部门要各司其职，密切配合，通力协作，确保工程建设顺利进展。张某甲等人任宁西铁路复线领导小组成员”。
（6）重阳镇人民政府证明，张某乙2011年12月任重阳镇下街村党支部书记、主任至今。
2、被告人的供述
（1）被告人张某丙的供述：大概是在2012年冬天，当时宁西铁路复线征地清查工作正在进行。我在我们下街村村部的路边碰见支书张某乙，我对张某乙说，哥，正在修铁路，咱们虚报点什么项目，加点坟、林木啥的附着物弄点烟钱。张某乙说晚点再说，我又问张某乙坟地是具体报在哪儿的，他说报在土管所，我说所长是不是张某甲，张某乙说是，我就问张某乙要了张某甲的电话。当天晚上我就给张某甲打电话，刚开始就是套套近乎，我说我是下街村九组的组长，咱们都姓张一家子里，我儿子是张波，也是你们土地局的。我说修铁路了，你在管清查这个事，帮忙多报个几棺坟等附着物大家都弄点烟钱，张某甲当时说让他考虑考虑再说。过了一两天的时间，张某甲给我打电话说报点东西可以，就是款不好取，我说只要你把东西报上去，钱我去取。张某甲问我和张某乙的关系咋样，我说没事都是兄弟关系，张某甲问我有没有水渠，我说没有，张某甲又问我地占在哪里，我说在涵洞口，张某甲说让张某乙给他联系下，商量报个十几棺坟，再报点其他东西。随后我就给张某乙打电话说，上次咱们说的那个事我给张某甲联系了，建敏让你给他联系下，张某乙说行。又过了几天，建敏给我说虚报了十几棺坟和100多方的石坝，大约5万左右写在我的名下，张某乙和我每人搞个万把块钱，剩下的张某甲他们还有其他人，我说中。2013年春，在我们九组弃土场边我和张某甲说，你报的那个有点太多了吧，张某甲说已经报上去了大家都买几盒烟。
到了2013年的夏天，张某乙给我打电话让我到当时的临时村部，去了之后张某乙给我了一张表让我签字，我看见上面写着宁西铁路复线征地拆迁补偿款，下面表格里的字小我没有看清，我就在表上签了我的名字。签完字又过了几天时间，张某乙打电话让我去当时的临时村部，当时镇财政所的工作人员也在村部里，财政所的工作人员在核实了我的身份证后让我在一张表上签上名字就给了我一张存单。当时村部人多我就没有细问是什么钱，回家后我仔细看了存单是51900元钱。等村部其他人走完后，我又去村部找张某乙问他这笔款是不是咱们报的那个，张某乙说是。把存单取回家后我就给张某甲打电话说，存单领出来了，咋办？张某甲说不急，先放到你那里。到了2013年底，我又问张某甲钱咋办，他还说先放我那里。
2013年冬天，我在村部门口遇到张某乙，我说你把咱们的那张存单的钱取出来，张某乙说行，我把身份证和存单一块给他，他去取钱。过了两三天张某乙给我打电话说，钱取出来了去他家里拿，当天夜里我就骑着三轮摩托车去张某乙家，张某乙拿出一包东西给我，我拆开一看5沓现金还有零的。我从这些钱中拿出一沓给张某乙并说，先给你留这些，剩下的钱我回去问问建敏看他咋安排。张某乙把钱收下说，还有其他人里，先这样吧，然后我就回了。回家后我就给张某甲打电话说，钱取出来了咋办，张某甲说，不着急，越晚越好，之后我们就没再联系。2014年春节前在我们村信贷员张丰军处存两万元，春节后在上街村信贷员于传阳处存两万元，剩余的1900元留在家里。到今年5月，我儿子要结婚，想买车，我带着本人身份证复印件在重阳信用社将这4万元全部取出，41900元给我儿子卖车用了。
（2）被告人张某乙的供述：大概在2012年，我和张某丙在公路边碰见，张某丙给我说，铁路要修了，想包点铁路上的工程干干。我给张某丙说现在铁路上的可不好干。后来张某丙给我说，那随后看看有啥机会了弄点烟钱花花。
又过了一段时间，张某丙给我说，他给国土所所长张某甲也说了借助修宁西铁路复线的机会弄点烟钱花花的事。
大概在2012年12月份附着物清点登记过程中我在乡政府院里见到张某甲，我给他说，张顺（张某丙）你也熟吧，他说，他们娃儿在土地局上班，我们一个单位，咋不熟。我说他给你说的想从铁路上弄点钱这个事咋说，他说这个事我知道随后再说。
附着物清点登记结束后，镇政府张某丁在乡里给我一张表，让我在上面签字。我看上面是下街七组、八组、九组的宁西铁路复线西峡段土地附着物清点登记表，上面有坟墓、浆砌石坝，，我在上签上了自己的名字。
张某丙把存单拿到手大约有几天时间，我去乡里办事，碰见张某甲，说了一会儿话后，张某甲说存单发了？我说发了。张某甲让我给张某丙说，存单先放张某丙跟，先别取，随后再说。回来后没几天时间，在张某丙门口的路边我碰见他，我说建敏讲存单先放你跟，钱先不取，随后再说。到了2013年冬天，我在张某丙门前的公路边上碰见他，他喊我，他问我去哪，我说去镇上，他说那你干脆把存单的钱取出来，我说行。他把存单和身份证交给我，我去重阳街上把钱取了回来。把钱取回来的当天，我给他打电话，让他到我家。在我家坐了一会儿后，我把51900元钱交给了他，他给我了10000元之后，剩余的41900元就拿走了。他把钱拿走后，大约一个月，我给他打电话，问他剩余的41900元他准备咋办。他说，那能少了张某甲。但是具体给张某甲分多少，分不分，我就不清楚了。
七组、八组虚列的坟墓我给张某丁说，铁路修建一线的时候村里有告状的，七组、八组的组长在铁路施工中需要协调群众和施工方的很多矛盾纠纷，很辛苦，想给他们解决点务工补助费，张某丁当时也答应了。九组虚列的坟墓、浆砌石坝是我给张某甲说的，我没有给张某丁说过。我领了七组、八组的款交给两位组长各1300元，剩余的钱我已入村账，抵村里欠我的钱。
（3）被告人张某甲的供述：宁西铁路复线工程开始后，重阳镇政府成立铁路协调办公室，我作为重阳镇国土所长是镇协调办的组成人员，参与相关宁西铁路复线工作。我的职责是配合西峡县土地局人员组成土地及附着物清点组，清点宁西铁路复线重阳辖区内被征占土地地面上林木之外的附着物。我、周国耀、张忠志负责地面附着物的具体丈量、清点；王双林负责将我们清查的结果登记造册。张某丁、李书贵和各村委会支书等人员也跟着我们帮忙进行一些清查和协调群众关系，保证清查工作顺利进行。村组干部受镇政府的委托协助我们清查小组的工作，报村组间的地界、附着物位置及数量、协调纠纷。
在2012年的冬天，我们的清查工作进行到重阳镇下街村，有一天夜里我接到一个电话，对方称自己是县土地局张波的父亲，下街村9组的组长叫张某丙，张某丙对我说，你们在清查附着物的时候，看看能不能报点坟一类的附着物，弄点钱买盒烟抽抽，我说你们村的附着物都清查罢了，咋整，要整你得找你们村支书张某乙，张某丙说他已经给张某乙说过了，弄点钱了也分给我点花花。我说，那你找克成吧，给我弄点啥我无所谓，主要是县里来的人得弄点，张某丙说行。张某丙给我打电话的第二天张某乙就给我打电话说，张某丙的事情咋弄，我说你们村都已经查过了，那得以漏报的名义上报，张某乙说行。过了有个一两天，张某乙找到我，给我一张纸，说这点是九组的，还有七组和八组也查漏有几棺坟，我看纸上写的内容问张某乙，咋恁些（那么多）？张某乙说那将来不得给你也弄点啥，我说我无所谓，关键是县里土地局下来的人得给人家弄点。当时负责登记的王双林不在我跟，我对张某乙说，条先搁我这里，随后了我给你登记上。后来我就把张某乙给我的条子报给了王双林，说这些是下街村前几天登记时漏报的附着物，王双林看看也没说什么，就把这些虚报的附着物登记上去了。补偿款下来后，张某乙给我打电话说，那个钱下来了，我问张某乙说有多少，张某乙说有5万多，我说咋恁些，先放你们那里。当时我也没有想到能弄出恁些钱，有点怕，不敢要这个钱。又过一段时间，张某丙给我打电话，问我钱取出来了咋办，我让他问张某乙咋处理，张某丙又问我给我弄个多少合适？我说，先放你那里以后再说，后来我们就没有再联系了。
因为造假必须得经过村里上报，所以我让张某丙去找村支书张某乙。九组的土地附着物都是假的。张某丙、张某乙领出来的51900元土地附着物赔偿款我一分钱也没有使。
当时是张某乙给我一张信纸，连同下街村七组、八组、九组的坟，一同给我。张某乙把信纸给我，我一看，说咋镇些（那么多）东西，张某乙给我说，这上面还包含七队、八队上面漏报的人，我就上报给王双林了。我给王双林说，这是下街村的，前几天查的时候漏报的内容。信纸上写的东西我没有到实地考察核实过。
3、证人证言
（1）证人王双林的证言：西峡县土地局抽调我和张忠志参与西坪至重阳段沿线土地、征地拆迁、土地附着物登记上报工作。这项工作由建设单位（施工方）、县铁路办、乡镇政府、乡国土所、村里等代表及相关人员参与，这些相关人员都属于清点职责范围人员。具体项目是由清点人员逐一核查，报给我们，我们记录，在场代表人员相互监督，都签字确认，具体人员在登记表上都签有字。村支书、组长主要是受我们委托，协助我们工作。我们这块工作需要当场经过户主确认签字。在清点过程中如果有漏报的情况，涉及到农户个人的，我们就会会同乡镇铁路办人员、土管所人员、村干部、组长、群众重新到现场进行清点登记，无异议后，我们都在上面签字予以认可。涉及到村组集体的漏报登记，都是由镇铁路办、土管所、村干部、组长商量后，统一报给我们负责登记的人员，我们想着这是牵涉到村组集体的问题，又有这么多人的证实，也就没有到现场亲自去清点。关于登记重阳镇下街村九组土地附着物的情况，登记表上的15馆坟、180立方浆砌石坝是以下街村九组的名义登记上报的，我当时没有到现场核实，这个九组组长张某丙、下街村支书张某乙、还有重阳镇国土所的工作人员，主要是国土所所长张某甲他们报给我，我想着这是集体的附着物，就没有去现场确认，就以他们报给我的数量和项目登记上报了。对于户家，我们都去现场确认，有户家当场签字确认，以免将来发生矛盾，集体的部分没有现场确认，这一点是我们的失职。
（2）证人张伟的证言：张某乙被检察院工作人员带走的当天，没有向我说过张某丙给他1万元，他要上缴的事。当天，张某乙对我说下去交点钱的事，随后检察院工作人员就把张某乙带走了。
（3）证人张丰军证言：大概在今年过年前后的一天，我上八庙街，路过张某丙家门口，他给我说他想存2万元钱，我就说行，后他就从家里拿了2万元交给我。在今年四五月份的时候，张某丙要使钱，他把存单交给我以后。我就把2万元钱取出来交给了他。
4、鉴定意见
检验鉴定文书，宛捡司鉴字（2014）90号，鉴定意见：西峡县人民检察院送检的“宁西铁路复线西峡段土地附着物清点登记表”时间为“2012.12.4”上“所有权人签字”一栏内“张某乙”签名是张某乙书写。
5、其他材料
（1）前科情况查明，证明三名被告人均无前科。
（2）西峡县人民检察院反贪局发破案证明，“2014年7月份，我院在查办其他案件时发现张某甲、张某乙、张某丙涉嫌贪污犯罪线索。于2014年7月8日受理、初查。初查期间，张某丙、张某乙、张某甲被先后通知到检察院接受询问，分别供述了在宁西铁路复线西峡重阳段征地拆迁期间，三人经过联系和沟通，采取虚报重阳镇下街村九组坟、浆砌石坝的手段，骗取铁路复线附着物赔偿款51900元的犯罪事实。”
（3）户口证明，证明被告人的身份信息。
本院认为，被告人张某甲身为国家工作人员，利用其职务上的便利，与被告人张某乙、张某丙相互勾结，以欺骗手段非法占有公共财物，数额51900元，其行为均已构成贪污罪；本案是共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中作用相当，均为主犯；三名被告人到案后能如实供述自己的罪行、积极退赃，依法可以从轻处罚。关于辩护人张有成、马建红提出被告人张某甲的行为不构成贪污罪而构成诈骗罪的意见，经审理认为，被告人张某甲是国家工作人员，其受西峡县重阳镇人民政府委托，协调、配合、服务重阳镇境内宁西铁路复线附着物清查登记工作，其参与的“清查”工作就是其对公共财产的管理、经手，履行其职务。张某甲以欺骗的方法向登记人员虚报下街村九组漏报附着物坟15棺、浆砌石坝180立方米，就是利用了其职务上的便利，其行为符合贪污罪的构成要件，故对辩护人提出本案构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人张有成、马建红、辩护人庞乾三提出被告人张某甲、张某乙自首的问题，经审理认为，本案是西峡县人民检察院反贪局在查办其他案件时发现张某丙、张某乙、张某甲涉嫌贪污犯罪线索，三名被告人被先后通知到检察院接受询问，均没有主动投案，证人张伟证实张某乙被检察院工作人员带走的当天，没有向其说过张某丙给他1万元，他要上缴的事。因此张某甲、张某乙均不构成自首。关于三名被告人的辩护人提出被告人张某甲、张某乙、张某丙从犯的问题，经审理认为，本案系共同犯罪，三名被告人事先经过共同预谋，而后相互配合，上报附着物、领取赔偿款，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。关于辩护人张有成、马建红提出被告人张某甲犯罪中止的问题，经审理认为，三名被告人骗取的附着物赔偿款已经以存折的形式被张某丙领取，其犯罪已经完成，不应当认定为犯罪中止。三名被告人的辩护人提出三名被告人到案后能如实供述自己的罪行、积极退赃，依法可以从轻处罚的意见，经查证属实，予以采纳。本院根据三名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，经审委会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月10日起至2019年7月9日止。）
二、被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2019年7月8日止。）
三、被告人张某丙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2019年7月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张让江
审判员 李颖博
审判员 王建涛
二〇一四年十二月五日
书记员 薛晓栋