河南省正阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1724民初700号
原告李凤阳，男，1967年12月26日出生，汉族，住正阳县。
被告邱文明，男，1976年11月10日出生，汉族，住正阳县。
委托代理人张保东，男，河南明信律师事务所律师。
原告李凤阳诉被告邱文明建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李凤阳、被告邱文明及委托代理人张保东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李凤阳诉称：原告与被告2013年3月26日签订建房施工合同，将位于南环城西路一处空宅上建一座六层楼，被告负责施工，材料制作和搅拌由被告负责，并由合同约定要求被告保证工程质量不得偷工减料，并严格按照图纸施工。被告在施工过程中，为了达到利益最大化，采取偷工减料，减少房屋结构功能设置，私自更改房屋主体结构等手段，导致房屋出现屋顶漏水，南北东墙壁大面积渗水，墙壁脱落，房屋结构与原纸不符等严重情况。经原告多次督催要求交涉被告以敷衍的态度，用外墙涂料进行了两次粉刷，但外墙面渗水问题依然没有解决房顶漏水。根本就没有采取任何维修措施至今还在漏水。被告在施工过程中不按图纸施工，导致房屋出现了严重的质量问题，原告多次督催被告进行维修，被告给原告合理要求根本不予理睬。现在房屋根本无法居住。为此，原告诉至法院，要求1、对被告偷减工时未按图纸施工，所造成的结构缺失贬损，使用年限、安全性、实用性以及房屋延期使用等进行评估鉴定，由被告以现金的方式赔偿给原告；2、房屋屋顶漏水，要求被告包工包料重新做一个顶，外墙壁渗水，全部剔掉重新按图纸施工并包工包料；3、被告私改房屋结构未按图纸施工已违约，被告应向原告赔偿房屋总价值的25%作为违约金约100000元赔偿给原告，诉讼费、房屋质量司法鉴定评估费、执行费、因起诉导致原告误工费、车旅费均由被告承担。原告在庭审过程中将诉讼请求变更为：1、对被告偷减工时未按图纸施工，所造成的质量问题，鉴定结果修复费用373224.88元，由被告赔偿给原告；2、房屋质量司法鉴定费、工程修复设计鉴定费、工程造价鉴定费共计59300元及起诉费，由被告赔偿给原告。
被告邱文明辩称：1、该争议房屋在2013年9月交付原告使用至今，已有三个年头，原告没有提出任何异议就使用，根据法律规定，原告的第一项诉讼请求应不予支持；2、屋顶漏水是否跟被告有关，还是与原告使用有关，以及是否跟原告的指示施工有关不得而知，是否属于漏水需要鉴定，原告的该项诉讼请求没有事实依据应予驳回；3、原被告双方的合同是无效合同，双方并没有对违约责任进行约定，房屋结构变更是根据原告的要求变更的，施工中原告请了监理，原告的诉讼请求缺乏事实依据；4、根据原被告的协议，原告下欠被告40000元工程款，综上该施工合同为无效合同，原告存在较大过错，请求法庭驳回原告诉求。
经审理查明：2013年3月26日，原告李凤阳（甲方）与被告邱文明（乙方）签订《建房协议》一份，该协议约定：“甲方李凤阳需建房，其结构为底框结构六层，其中一层车库已完工，乙方邱文明负责二至六层工程施工，包工不包料，框架结构，为每平方米240元计算，砖混结构每平方米220元计算，层层为混凝土浇顶，混凝土为乙方自行搅拌不买商混，第二层框架结构由甲方买商混乙方施工，钢筋工乙方包自做，木工含材料由乙方负责，乙方负责钢钉铁丝扎丝都由乙方购买；每层主体工程完工后，付70%工程款，其余工钱待所有工程完工后一次性付清；施工期间所有施工人员及其过往人员人身安全乙方负全责；用电安全乙方负全责；所有施工工具都有乙方负全责，乙方需保证工程质量按图纸施工，并保证工程进展时间；其中有影响施工的雨棚乙方负责打掉”。
被告邱文明建设该楼房时一层车库已经由案外人王永巨建设完成，一层南北距离比图纸上少二十公分左右。2013年8月左右上述房屋建成，含车库共七层，被告建设的为二层至七层，房屋建设完成后没有经过竣工验收原告便接收使用了上述部分房屋，并于2013年阴历11月份搬入上述部分房屋。
庭审中原告陈述被告所建的第二层已经与该房屋北侧原告的老房屋打通出租由别人使用；被告擅自改变三层至七层的楼房结构导致房屋存在质量问题；三层至七层共十套房屋，原告已经使用六套，还有五层南户、六楼南户和北户、七层北户共四套房屋没有投入使用。
庭审中被告邱文明陈述原告在施工过程中请的有监理单位，结构变更及未按图纸施工是依照原告的安排进行变更的，并向本院提供了证人皮某、刘某的出庭证言用于证明其主张；原告质证后认为该两位证人均是被告的工人，其证言内容不属实应不予采信，且原告也没有请监理。
本案在审理过程中，原告申请对被告建设的楼房质量进行司法鉴定，河南众益司法鉴定中心于2016年11月5日作出河众司鉴中心[2016]质鉴字第13号《建筑工程质量司法鉴定意见书》认定：正阳县人民法院委托的李凤阳位于正阳县真阳镇南环城西路的六楼楼房：1、三层至顶层窗台未做钢筋混凝土板带，2、外墙做法，3、阳台尺寸、卫生间位置，4、未做空调板，上述问题均不符合设计图纸要求；原告因上述鉴定而交纳鉴定费用24300元。后原告李凤阳申请对如何整修进行司法鉴定，正阳县建设工程设计有限公司于2017年3月作出《维修处理设计说明》及《李凤阳维修处理设计补充》，鉴定费为20000元。后原告李凤阳申请对该维修处理设计进行工程造价鉴定，驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2017年7月19日作出驻中信工程【2017】工鉴字019号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定李凤阳住宅楼维修费用为373224.88元（鉴定结果详见李凤阳住宅楼维修费用工程预算书），鉴定费为15000元。
另查明：1、被告未取得建筑施工企业资质；2、原告李凤阳办理的建设工程规划许可证显示建设楼层为二层；3、本案在审理过程中，根据原告李凤阳的财产保全申请，本院于2017年7月28日作出（2016）豫1724民初700号民事裁定对被告邱文明所有的万和人家北区6号楼1单元4楼西户的房屋和豫Ｑ×××××号黑色轿车予以查封，同时对原告李凤阳提供的担保财产即原告李凤阳所有的位于正阳县真××中段南侧××层房屋（房屋所有权证号为：字第××号）予以查封。
上述事实有原告提交的身份证复印件、《建房协议》、河众司鉴中心[2016]质鉴字第13号《建筑工程质量司法鉴定意见书》、《维修处理设计说明》及《李凤阳维修处理设计补充》、驻中信工程【2017】工鉴字019号《工程造价司法鉴定意见书》，被告提交的《建房协议》、证人皮某和刘某的出庭证言，原被告陈述，庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”；第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条第（三）项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，原告李凤阳将位于正阳县真阳镇南环城西路的二至七层楼房的建设工程交由被告邱文明施工，原被告并签订了《建房协议》，但被告邱文明未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的《建房协议》应为无效合同。原告李凤阳于2013年8月工程结束后开始对被告所建的部分房屋进行室内装修，原告作为发包人擅自将未经竣工验收的楼房装修使用，故2013年8月应视为原告转移占有建设工程之日即竣工日期。原告以被告所建房屋存在严重质量安全问题为由要求被告对其所建的六层楼房进行全面修复，因该房屋经鉴定确实存在不符合设计图纸要求的相关质量问题，维修费用经鉴定为373224.88元。因原告在房屋施工完毕后未经竣工验收就擅自使用了二层及三至七层的十套房屋中的六套，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告以被告所建的二层及三至七层的十套房屋中的六套不符合设计图纸要求为由要求被告邱文明承担赔偿责任于法无据，本院不予支持；但原告未投入使用的剩余四套房屋，被告未按照设计图纸施工应当承担相应的修复义务，因此给原告造成的损失被告应当予以赔偿。而原告作为发包方，在楼房建设前未审查被告是否具有相关建筑施工企业资质，在楼房建设时未尽到注意义务，原告方也存在一定的过错，应当承担相应的民事责任。结合本案实际，关于未投入使用的四套房屋的维修费用以原告承担30%、被告承担70%的民事责任为宜。故被告应赔偿原告的维修费用为104502.97元（373224.88元×40%×70%），其余损失由原告自行承担。关于原告要求被告支付申请司法鉴定所缴纳的鉴定费用59300元（15000元+24300元+20000元），该鉴定费用被告应承担16604元（59300元×40%×70%），其余部分由原告自行承担。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。庭审中被告邱文明陈述原告在施工过程中请的有监理单位，结构变更及未按图纸施工是依照原告的安排进行变更的，并向本院提供了证人皮某、刘某的出庭证言用于证明其主张，但证人皮某、刘某均系被告的工人，与被告存在利害关系，该两位证人的出庭证言对被告有利的部分不能单独作为本案的定案依据，且原告对该证据不予认可，故被告的该项陈述证据不足，本院不予采纳，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告邱文明于本判决生效后十日内赔偿原告李凤阳房屋维修费用104502.97元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7089元，原告承担4499元，被告承担2590元；财产保全费2720元，原告承担1677元，被告承担1043元；鉴定费用59300元，原告承担42696元，被告承担16604元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 程 瑜
审 判 员 肖雪源
代理审判员 贺 娟
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 张文凤