江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第181号
上诉人（原审被告）：罗某。
委托代理人：刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。
委托代理人：高兴，江西荆龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某。
委托代理人：文宗森，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人罗某因与被上诉人徐某离婚纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年5月，离异的原告徐某与丧偶的被告罗某经婚介相识建立恋爱关系，××××年××月××日双方办理了结婚登记，婚后夫妻感情尚好，并共同抚养各自与前配偶所生小孩。2004年9月10日，吉安县丰达市政建材有限公司成立，注册资本和实收资本均为100万元。2006年3月29日，原告受让了吉安县丰达市政建材有限公司股权56％，2006年4月8日经公司股东会决议，选举原告为公司法定代表、执行董事，选举被告为公司经理，选举陈某（被告弟媳）为公司监事，并办理了变更登记。2009年12月1日，该公司股东会议决议，原告56％的股份转让给陈某，原股东金某的44％股份转让给被告，陈某任公司董事兼法人代表，被告任公司监事。2009年12月9日公司变更登记，陈某及罗某的持股比例各占50％，实缴出资额各50万元。现该公司至今生产正常，原告提供的证据未能确定该公司净资产，也未申请审计。2014年4月11日原告诉请与被告离婚，并申请本院查询并冻结了被告的7笔银行存款计256941.27元，该款已自动解除了冻结。又查明，2007年9月29日双方购置商品房一套居住。2011年9月16日被告公证将该房赠与原告。2012年2月，被告还购买了小车一台，包括上牌照等当时花费约110000元。但该车现价值多少，原告也未提交证据或申请鉴定。随着小孩的长大，双方却为家庭琐事产生矛盾，近几年来更是互不信任，使夫妻矛盾加深。2014年4月11日原告以夫妻感情完全破裂为由诉请离婚，经本院判决驳回原告的诉讼请求后，双方仍无联系和往来，未能和好。2015年2月2日原告再次诉请与被告离婚，并依法分割共同财产。庭审后因调解无效，原告要求对除商品房一套外的其余涉案共同财产在本案中不予以处理。
原审法院认为：原、被告2002年5月经婚介相识建立恋爱关系，于××××年××月××日登记结婚，婚后共同生活多年。原、被告双方虽有一定婚姻基础，但随着时间的发展，双方为家庭琐事产生矛盾，偶尔争吵、打架，发展到互不信任，夫妻矛盾加深，感情出现裂痕。2014年6月21日虽经本院判决不准离婚，但此后双方仍无往来，也无共同生活，无法和好，故原、被告夫妻感情完全破裂，现原告再次要求离婚的诉讼请求应予以支持。关于房屋的权属，该套商品房系双方共同购买，虽登记在被告名下，但其实应为夫妻共同财产。2011年9月16日，被告通过书面赠与的形式将属于其的一半份额无偿赠与给原告。吉安县公证处当日对此进行了公证，并向赠与人（被告）和受赠人（原告）出具了公证书。从内容上看，该赠与行为实为原、被告双方在婚姻关系存续期间对部分共同财产的权利归属所作的约定。我国《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。该书面约定系原、被告的真实意思表示，不涉及第三人权益和公共利益，亦不违反法律规定，对双方具有约束力。虽该套房屋至今未过户到原告名下，但夫妻之间就不动产物权变动的约定在夫妻之间直接产生物权变动效力，无须另行履行登记程序。即使是赠予，该赠予亦具有不可撤销性。被告在庭审中关于该套房虽赠与于原告仍为共同财产的辩解与法不符，不予采纳。故该套房屋属于原告徐某的个人财产，在本离婚案中不予以处理。关于原、被告的夫妻共同财产，因原告变更了部分诉请，明确表示另行主张，予以准许。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：一、准许原告徐某与被告罗某离婚；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告徐某负担。
上诉人罗某不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决准予离婚错误。上诉人与被上诉人感情并未破裂，两人不仅生活在一起，还谋划在老家建房安度晚年。二、房屋系双方婚后购买。上诉人虽然在2011年9月16日将自己的一半赠与被上诉人并办理了公证，但在2013年3月5日，双方又办理第二次公证，取消了之前的赠与。故请求：一、撤销（2015）吉民初字第213号民事判决书第一项判决请求变更判决不准离婚；二、改判“该房是徐某个人财产”为夫妻共同财产。
被上诉人徐某答辩称：一、关于离婚问题。被上诉人在一审中提供的证据证实，上诉人对被上诉人不仅不忠且有家庭暴力行为，经吉安县人民法院作出（2014）吉民初字第426号判决驳回原告要求离婚的诉请后，上诉人与被上诉人连电话联系都没有，更不要说见面沟通谅解，其所称在一起生活纯属无稽之谈。故吉安县法院判决准予双方离婚具有事实和法律依据。二、关于房屋产权的归属问题。2011年9月16日，上诉人与被上诉人签订书面赠与书，约定将属于上诉人的一半房产份额无偿赠送给被上诉人，并对该书面赠与书进行了公证。1、从婚姻法角度看，这一书面赠与书是婚姻关系存续期间夫妻双方对部分共同财产的权利归属所作的约定。根据《婚姻法》第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”的规定，该书面赠与合同合法有效。2、从合同法角度看，这一书面赠与书是已经公证的赠与合同。根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”的规定，该书面赠与合同具有不可撤销性。3、夫妻财产关系内部的变动程序，不适用《物权法》的一般规定，而应适用《婚姻法》的特别规定，即在婚姻关系存续期间，夫妻对婚前或婚后财产的约定对双方都有约束力，双方的约定直接产生物权变动的效力，无需另行履行过户登记手续。因此，自书面赠与合同签署并公证之日起，该房产权已经归属于被上诉人。2013年3月5日双方签订协议书并经公证，但这一事实并不发生该房产权转变为共有的效力。1、夫妻财产约定的有效性和公证赠与的不可撤销性决定法律上不认同“取消赠与”；2、该协议书的一些表述说明签订协议书时上诉人依然承认房屋产权早已转归被上诉人个人所有，如“今后不得再要求男方赠与房产”、“转让房产所得42万元由女方保管，农村建房只从卖房中拿出21万元建房”等；3、该协议书的实质内容是双方协商卖旧房换新房，因对被上诉人有利，被上诉人才同意出售自己的房屋，这是被上诉人对自己房产的自主处分，不否定被上诉人的房屋产权；4、该协议书虽然双方签了字，但最后因上诉人拒绝履行而失效，即被上诉人未实际处置房产，房屋产权依然归被上诉人所有。综上所述，上诉人的上诉理由均与事实和法律不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合上诉人罗某的上诉理由及被上诉人徐某的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、夫妻感情是否破裂？2、房屋是属于被上诉人个人财产还是属于夫妻共同财产？
二审期间，上诉人罗某提交一份双方于2013年3月5日签订的协议书及公证书。证明：经过了公证的协议书就是把2011年9月16日的赠与的公证书改变了，房屋仍是双方的。被上诉人质证后认为该证据并不属于新证据，公证书在2013年第一次判决时上诉人提供了这份证据，在此次诉讼时，上诉人是故意不提交。被上诉人对这份证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张，这份协议不是一份取消赠与的协议，而是一份以旧房换新房的协议，但最终因上诉人的拒绝履行而失效，不发生房屋产权改变的事实。本院认为，该协议书及公证书不属于法律规定的二审新证据，且无法达到证明目的，故不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”本案被上诉人徐某于2014年4月11日向吉安县人民法院起诉离婚，吉安县人民法院于2014年6月21日判决驳回了徐某要求离婚的诉讼请求。上诉人罗某在此情况下，并未珍惜机会，加强与徐某的沟通交流，现被上诉人徐某再次诉请离婚，经调解双方无和好可能，表明夫妻感情确已破裂，应准予离婚。
关于该房是被上诉人徐某的个人财产还是夫妻共同财产的问题。该房产虽然是婚后购买，但2011年9月16日，上诉人罗某与被上诉人徐某签订了书面赠与书，上诉人罗某将属于其的一半产权无偿赠与给被上诉人徐某，且对该赠与书进行了公证。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”据此，该赠与书可视为上诉人罗某与被上诉人徐某对婚姻关系存续期间所购房产权属的约定，即该房产归被上诉人徐某所有。上诉人罗某在二审提交了2013年3月5日的协议书一份，该协议书的主要内容为：“男女双方将房产转让，价格42万元，双方就此达成如下协议：一、房产转让后，今后购房必须选择在县二轻局或地区水电施工队开发的商品房小区中购买，购房不足部分，由双方补齐。房产证署双方名字，今后女方不得再要求男方赠与房产。二、如无力购买商品房，选择在男方老家船头岭自然村建房，建好后先由女方任选一层，该层产权归女方个人享有，但男方有居住权，女方百年后由其子程某继承。女方承担该层分摊建房成本费用（包括装修费）一半，另一半由男方承担。三、转让房产所得42万元由女方保管，若选择在农村建房，需先从卖房中拿出21万元建房。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”据此，该证据不属于法律规定的二审新证据。从该协议的内容看，并没有改变2011年9月16日的赠与书中对房产的约定，该协议属附生效条件的合同，以房产的转让作为合同的生效条件，由于该房产并未转让，所以该协议并未发生法律效力，房产仍属被上诉人徐某的个人财产。
综上所述，上诉人罗某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人罗某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 郭 琴
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 张志坚