江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）赣行申12号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）九江慧龙巍洋经济发展有限公司，住所地：九江市濂溪区十里大道903号。
法定代表人张慧静，该公司董事长。
委托代理人李浩挺，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人肖珂，江西豫章律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）九江市国土资源局，住所地：九江市濂溪区十里大道1482号。
法定代表人淦作乾，该局局长。
委托代理人黄彩甜，江西博一律师事务所律师。
再审申请人九江慧龙巍洋经济发展有限公司因诉九江市国土资源局其他行政行为及不履行法定职责一案，不服九江市中级人民法院（2017）赣04行终15号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一审法院查明，九江慧龙巍洋经济发展有限公司（以下简称慧龙公司）系“赣北电子商城”（现更名为慧龙新城）开发商。2002年12月8日，慧龙公司与九江市国土资源局（以下简称九江市国土局）签订一份土地出让合同，约定：土地出让面积为112000㎡（168亩），宗地用途为电子（综合）市场，附属建筑物性质为住宅；建筑容积率为电子市场1.0，住宅1.8；建筑密度为电子市场40%，住宅30%；绿地比例为电子市场28%，住宅40%；土地使用权出让金单价为综合用地268.85元/㎡，住宅用地242.91元/㎡，合同总金额为2902.17万元等。合同同时约定：在出让期内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续；政府保留对本合同项下宗地城市规划调整权等。2004年8月13日，经九江市人民政府批准，九江市规划局批复了九江“赣北文化电子商城”（即慧龙新城）一期总平面规划方案，容积率为1.787。2010年9月13日，慧龙公司与九江市国土局签订了《国有土地使用权出让变更协议》：因“赣北电子商城”中间的德化路北移调整，造成德化路占用了受让人出让的国有土地。经测量，德化路调整后该商城实际用地面积为115740.1平方米（173.61亩），比原出让面积多3740.1平方米（5.61亩），经九江市人民政府2010年规划土地运作协调小组第一次会议研究决定，对出让土地面积及土地出让金进行了变更。同时约定，多出的5.61亩土地利用条件不得超出原出让合同约定的规划条件。2013年2月4日，九江市规划局向九江市国土局发出“关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用的咨询函”，函称:慧龙公司向我局申请批准慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案。慧龙新城路南2、3号地块含在多出的5.61亩用地内。经我局业务会研究，现去函咨询你局：对于在多出的5.61亩用地范围内的慧龙新城路南2、3号地块是否在不超出原出让合同约定的住宅容积率1.8的规划设计条件的前提下可以再进行建设。
2013年8月7日，九江市国土局复函九江市规划局称：1、商城比原出让面积多出的5.61亩土地，是依据用地单位提供的由九江市规划设计院测绘大队测绘的《赣北文化电子商城地籍图》中的土地面积减去原出让面积所得出的数据，并未确指多出的土地所在的具体位置，但来函咨询的路南2、3号地块应在其中，面积约2.01亩。2、由于多出的5.61亩土地补缴土地出让金的标准是按2002年出让时的标准缴纳的。因此，出让合同变更协议规定多出的土地其土地利用条件不得超出原出让合同约定的规划条件。3、由于商城实际建设时是按你局原批复的“九江赣北文化电子商城一期总平面规划方案”进行的，为此，请你局对原方案是否建完予以核实：如原方案批准的建筑未建完，则可在现商城整体用地中续建。但由于原出让的168亩土地出让金已经结算完毕，即增加的建筑已按规定补缴了土地出让金，因此，续建建筑面积不得超出5.61亩土地按原出让合同约定的规划条件所允许建设的面积，否则，超出部分应按规定补缴土地出让金。另续建建筑应按规定办理报建及竣工核实手续；如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设；如需再建即在原方案外增加建筑,应由你局核实所增加建筑容量并报经市政府批准后,由慧龙公司按执行楼面评估地价补缴土地出让金差价。4、如既不存在原方案未建完的问题，也不存在允许增建的前提下，慧龙公司认为多出的5.61亩土地对商城建设没有其他任何作用的话，可由该公司提出申请并标出具体范围，在不影响商城已有建筑的前提下，报市政府批准后，核减该部分土地，由政府收储，并退回已缴土地出让金。
2013年9月29日，九江市规划局对慧龙公司“慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案申请报告”回复：1、按市国土资源局回复的意见，原批准方案中未建设的34号楼同意按原批准的施工图继续建设。2、同意按市国土资源局“如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设”的要求执行。
2015年6月9日，慧龙公司致函九江市国土局要求尽快解决和落实慧龙新城路南2、3号地块中5.61亩用地使用问题，未果。2016年9月10日，慧龙公司诉至本院，要求:1、认定九江市国土局对慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设的意见违法并予以纠正。2、判令九江市国土局履行土地管理的法定职责，依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设；3、本案的诉讼费用由九江市国土局承担。
一审法院认为，九江市国土局依法享有对本行政区域内的土地管理和监督职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，九江市国土局于2013年8月7日给九江市规划局的复函，是基于九江市国土局的国土资源管理职责而作，属行政行为，但该行政行为并不具备可诉性。理由有：一、该复函回复对象是九江市规划局；二、复函内容是九江市国土局针对九江市规划局提出的土地利用方面的问题，提出自己的意见和见解；三、九江市国土局提出的意见和见解是否发生是不确定的，因此，九江市国土局在复函中强调“请贵局对原方案是否建完予以核实”的前提下，针对可能出现的情况提出解决意见；四、是否批准“慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案”不属九江市国土局的职能范围。故此，九江市国土局“复函”的行政行为系行政机关间的业务交流，对行政相对人没有拘束力、对其合法权益并未造成损害，该行为属内部行政行为，该院对慧龙公司要求认定慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完则不能再进行建设的意见违法并予以纠正的诉求不予支持。土地的开发建设，须经土地、规划、建设等多个部门的审批、审核，取得相关批准手续方可进行，而土地管理部门主要涉及建设用地的出让。慧龙公司要求九江市国土局依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩土地按容积率1.8范围内进行开发建设属没有具体的诉讼请求。综上，慧龙公司提起本次行政诉讼，没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（八）项之规定，裁定驳回慧龙公司的起诉。
二审法院认为，九江市国土局曾应九江市规划局咨询函所作的“关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用有关问题的复函”，从其内容看，此复函应属行政机关之间的业务交流。函中建议规划局在“对原方案是否建完予以核实”的基础上按不同情况处理，同时提出自己的看法和建议。但其并不必然对慧龙公司的合法权益产生实际影响，其显然不属于行政诉讼的受案范围。根据国家住房和城乡建设部颁布的《建设用地容积率管理办法》第三条、第四条的规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门在国有土地使用权出让前履行提出容积率等规划条件之职责。故慧龙公司要求九江市国土局履行土地管理的法定职责，依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设的请求，于法无据，九江市国土局不具有此项法定职责。综上，原审法院予以驳回慧龙公司起诉的裁定适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
再审申请人慧龙公司申请再审称，1、被申请人作出的《复函》不仅仅是行政机关之间的业务交流，客观上已经损害了慧龙公司的合法权益，并造成了实质影响。2013年9月29日，九江市规划局正是依据被申请人的《复函》回复慧龙公司“同意按市国土资源局'如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设'的要求执行”。由此可见，被申请人作出的该《复函》内容涉及到了慧龙公司如何对涉案土地进行利用等实质权利，而被申请人作为国有土地行政管理部门却未根据《国有土地使用权出让合同变更协议》第2条的规定作出客观、正确的答复，未履行其行政职责，其答复行为严重影响到慧龙公司对土地的合理利用，客观上损害了慧龙公司的合法权益，造成慧龙公司不能继续开发使用土地严重后果，属于不履行法定职责的违法行为。二审认定被申请人《复函》的行政行为不属于行政诉讼的受案范围错误，应依法予以纠正。2、慧龙公司提起行政诉讼系针对被申请人的行政不作为及违法行政，而不是仅仅针对被申请人给九江市规划局的《复函》提起行政诉讼。该《复函》只是被申请人不履行行政职责及违法行政的一种表现形式，更主要体现在被申请人未按《国有土地使用权出让合同变更协议》确定的土地利用条件对慧龙公司提出新增5.61亩土地中2、3号地块进行答复、确认，其行为充分证明被申请人存在行政不作为及违法行政。因此，本案诉讼主旨是针对被申请人不履行法定职责及违法行政，具有可诉性。3、慧龙公司并非要求被申请人对新增的5.61亩土地履行提出容积率等规划条件的职责，而是要求被申请人明确《国有土地使用权出让合同变更协议》中对新增5.61亩土地的土地利用条件描述的具体含义。被申请人在签订《国有土地使用权出让合同变更协议》时，对新增的5.61亩土地的土地利用条件的描述应当明确、具体，但是《国有土地使用权出让合同变更协议》第2条第（2）点对于具体是什么规划条件并没有表述清楚。根据《协议出让国有土地使用权规定》第十条以及第十三条之规定，按照确定的规划设计条件签订土地出让协议系被申请人的法定职责，对土地出让合同中土地利用条件的明确亦系被申请人的法定职责。本案因《国有土地使用权出让合同变更协议》中关于土地利用规划设计条件约定不明确，对新增5.61亩土地的利用条件进行确定系被申请人的法定行政职责。慧龙公司的诉请系要求被申请人根据《出让协议》及《国有土地使用权出让合同变更协议》，确认慧龙公司有权对增加的5.61亩土地按商业容积率1.0、住宅容积率1.8范围内进行土地利用。请求撤销九江市中级人民法院（2017）赣04行终15号行政裁定，再审改判支持慧龙公司在一审中的诉请或发回重审；本案再审等全部诉讼费用由被申请人负担。
被申请人九江市国土局答辩称，1、九江市规划局于2013年9月29日向慧龙公司回复《关于慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案申请报告的复函》，明确告知慧龙公司以下意见：（1）按市国土资源局回复的意见，原批准方案中未建设的34号楼同意按原批准的施工图继续建设；（2）同意按市国土资源局“如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设”的要求执行。由上可见，慧龙公司早在2013年9月29日即明知答辩人向九江市规划局作出“对慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设”的回复意见，如认为答辩人的回复意见侵犯其合法权益，根据《行政诉讼法》第四十六条及最高院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条之规定，最迟应在两年内即2015年9月29日前向法院提起行政诉讼，其自2016年9月12日才向濂溪区人民法院起诉，早已超过法定起诉期限。尽管一、二审裁定未以超过起诉期限作为驳回起诉的理由，但最终的处理结果正确。2、本案被诉《复函》系答辩人应九江市规划局咨询函所做的复函，复函对象是九江市规划局，而不是慧龙公司，该《复函》不是答辩人针对慧龙公司作出的具体行政行为。从《复函》内容来看，答辩人是对九江市规划局来函中提出的土地利用方面问题提出自己的意见和见解，特别强调“请贵局对原方案是否建完予以核实”的前提下对可能出现的情况提出自己的看法和建议，纯属行政机关之间的业务交流。况且答辩人的看法和建议是否发生具有不确定性，是否采纳由九江市规划局决定，更何况答辩人的意见和见解不是九江市规划局对慧龙公司作出规划批复的法定审批前置条件，不必然对慧龙公司的合法权益产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。即便九江市规划局采纳答辩人意见向慧龙公司作出回复，那也是九江市规划局以自己名义对慧龙公司作出的行政行为，慧龙公司依法也只能向作出行政行为的九江市规划局提出诉求主张，以答辩人为被告提起行政诉讼也显属错告。3、慧龙公司一审诉讼为“1、认定被告对慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设的意见违法并予以纠正；2、判令被告履行土地管理的法定职责，依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设。”而在申诉中却变成了“要求被申请人履行行政职责明确《国有土地使用权出让合同变更协议》中对新增5.61亩土地的土地利用条件描述的具体含义”。容积率等规划条件的设定审批属城乡规划主管部门的法定职责，慧龙公司要求答辩人批准其按容积率1.8进行建设于法无据。4、慧龙公司提出的5.61亩土地不是一个单独的宗地，不存在单独设置规划设计条件的资格，慧龙公司诉请批准按1.8容积率进行开发建设没有事实根据。慧龙公司只能按照九江市规划局2004年8月13日批复的《九江赣北文化电子商城一期总平面规划方案》调整确定的1.787容积率执行。截止2009年9月，慧龙公司已竣工验收和在建工程实际容积率为1.84，已超出规划设计条件设定的1.787容积率，依法不能再进行建设。请求驳回慧龙公司的再审申请。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本案中，九江市国土局作出的《关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用有关问题的复函》，从形式上看，系该局应九江市规划局《关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用的咨询函》所作的回复，属于行政机关之间的业务交流，不对外产生法律效果；从内容上看，该复函是九江市国土局针对九江市规划局提出的土地利用方面的问题，提出自己的意见和建议，该意见和建议是否采纳由九江市规划局自行决定。因此，该复函并未直接对慧龙公司创设行政法上的权利义务关系，对其权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。相应的，九江市国土局在上述复函中提出“如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设”的意见亦不属于行政诉讼受案范围。《建设用地容积率管理办法》第三条规定：“容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。容积率计算规则由省（自治区）、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。”第四条第一款规定：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效。”根据上述规定，提出容积率等规划条件是城乡规划主管部门的职责，慧龙公司要求九江市国土局依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设，该诉求于法无据。
综上，慧龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人九江慧龙巍洋经济发展有限公司的再审申请。
审 判 长 王 芬
审 判 员 陈雯雯
审 判 员 章 华
二〇一八年七月二十日
法官助理 涂 乐
书 记 员 张建平