广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终479号
上诉人（原审被告）：北海市昊亮房地产开发有限公司，住所地：北海市银海区新世纪大道年年丰大道四楼。
法定代表人：庞开勇，总经理。
委托诉讼代理人：陈华，广西万通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋宏璋，广西万通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：朱子珍，女，1991年9月19日出生，汉族，住天津市宁河县。
委托诉讼代理人：陆杰英，广西桂三力（北海）律师事务所律师。
上诉人北海市昊亮房地产开发有限公司（以下简称昊亮公司）因与被上诉人朱子珍租赁合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昊亮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。（一）一审判决认定事实存在错误，证据不足。1.一审判决认定上诉人未交付摊位给被上诉人，与客观事实不符。本案的事实是：被上诉人与上诉人签订的《北海市年年丰综合市场摊位租赁合同》（以下简称“租赁合同”），未约定摊位交付手续，该合同生效时朱子珍就实际取得涉案摊位的使用权。从签订租赁合同至今，被上诉人已占有使用涉案摊位近两年。2.一审判决认定经被上诉人催告后上诉人未交付涉案摊位，无事实依据。签订合同之日起至本案起诉前，上诉人未接到过被上诉人要求交付涉案摊位的电话、书面申请以及到上诉人办公室催告，且被上诉人也没有证据证明其在合理期限内催告过上诉人，该涉案摊位上诉人随时都可以按被上诉人要求交付。3.上诉人没有违反租赁合同约定，也不存在根本性违约行为。4.即使上诉人违约，但违约时间起算错误，违约金计算方法过高。一审判决事实认定错误，判决错误。（二）一审判决适用法律错误。上诉人未违反《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人无权要求解除租赁合同。因此，应驳回被上诉人朱子珍的诉讼请求。综上，上诉人认为一审判决支持被上诉人诉讼请求所依据的事实错误，证据不足，适用法律错误，请求法院支持上诉人的上诉请求。
朱子珍辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人称其已将涉案摊位交付给被上诉人不是事实，上诉人没有证据证明其已履行交付义务。二、上诉人称被上诉人从未向其催告交付摊位并自称其可以随时按被上诉人的要求交付，不是事实，被上诉人多次来到上诉人办公室或电话催告交付无果，才诉至法院。上诉人的两个观点，一个是已经交付，另一个是被上诉人从未催告，摊位可以随时交付，前后矛盾纯属狡辩。三、上诉人逾期交付摊位，经被上诉人催告后仍不交付，按照租赁合同第十条第一款的约定，被上诉人要求解除租赁合同支付违约金符合法律规定，四、被上诉人的摊位所在的市场水电消防、安全卫生等设施不符合使用条件，一审法院已到现场勘查过，市场仅有一些石桌，没有任何的水电消防设施，不满足市场经营的基本条件，被上诉人市场经营目的无法达到，构成根本违约。五、关于违约金，根据租赁合同第十条第一款约定以及根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，上诉人主动降低违约金计算标准，按百分之三十计算所得，符合事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
朱子珍向一审法院起诉请求：1.解除朱子珍与昊亮公司于2016年3月5日签订《北海市年年丰综合市场摊位租赁合同》；2.昊亮公司返租金70402元给朱子珍；3.昊亮公司支付违约金21120元给朱子珍。
一审法院认定事实：2011年12月9日，昊亮公司与北海市银海区银滩镇和兴村委会细垌村小组签订一份《合作开发协议书》，约定双方合作开发位于新世纪大道北、北海市艺术与设计职业学院本科学院北边的就业用地，面积为23.7亩，双方就此就业用地合作建立农贸市场。在准备工作就绪后，年年丰综合市场成立了，昊亮公司成为了年年丰综合市场的管理者与经营者。在对外招商的过程中，朱子珍与昊亮公司签订一份《北海市年年丰综合市场摊位租赁合同》，约定：昊亮公司予以朱子珍北海市年年丰综合市场一楼农产品交易摊位中的55号摊位经营使用权，租赁期限为20年，自2016年3月5日交付至2036年3月4日期满；租金的交付方式为一次性交付70402元；昊亮公司未按约定时间或约定的面积、方位等提供摊位的，每逾期一日，按年租金的1%向昊亮公司支付违约金。经催告后在合理期限内仍未提供摊位的，朱子珍有权解除合同，并退还朱子珍所缴纳的摊位租金；合同还约定了摊位转租、广告宣传、物业管理等事项。上述合同签订后，朱子珍通过其丈夫赵庆福的银行卡依约向昊亮公司转账支付了70402元。转账后，昊亮公司未交付摊位给朱子珍使用，朱子珍曾打电话及到昊亮公司办公室催告昊亮公司交付，但直至诉讼前，昊亮公司仍未交付涉案租赁摊位给朱子珍。
一审法院认为，朱子珍、昊亮公司经自愿协商签订的租赁合同，系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。朱子珍已按照合同的约定向昊亮公司支付相应的租金，昊亮公司亦应按照合同的约定将涉案租赁摊位交付朱子珍使用，昊亮公司一直未将涉案摊位交付给朱子珍使用，自签订合同至今已过2年的时间，仍然没有交付的行动表示，经朱子珍催告后仍未交付，昊亮公司的行为已构成违约。昊亮公司抗辩称其并不是没有交付，是朱子珍一直没有来找昊亮公司要求交收涉案租赁摊位，但其并未提供证据证实其通知过朱子珍来进行交收，故对昊亮公司的抗辩不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定以及双方签订的租赁合同第十条第1款第（1）项的规定，朱子珍请求解除双方签订的租赁合同及返还所交租金，有事实和法律依据，予以支持。朱子珍请求昊亮公司支付的违约金为以年租金为基数，从2016年3月5日开始计算至起诉之日即2017年12月1日，每逾期一天按年租金的1%计算违约金，共计21120元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定以及双方签订的租赁合同的约定，朱子珍的主张符合法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、解除朱子珍与北海市昊亮房地产开发有限公司于2016年3月5日签订的《北海市年年丰综合市场摊位租赁合同》；二、北海市昊亮房地产开发有限公司退还朱子珍租金人民币70402元；三、北海市昊亮房地产开发有限公司向朱子珍支付违约金21120元。本案受理费1044元，由北海市昊亮房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人提交一组关于涉案摊位状态的照片，以证明其已实际交付涉案摊位给被上诉人。
被上诉人质证认为，对该组照片的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议。该组照片不能证明上诉人的主张，不能证明涉案摊位已满足交付条件，摊位空无一人，不满足经营条件，且摊位亦未交付。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院归纳本案的争议焦点为：1.上诉人是否违约或者构成根本性违约？2.被上诉人是否已催告上诉人交付涉案摊位及涉案租赁合同应否解除？3.一审违约金计算是否正确？
关于上诉人是否违约或者构成根本性违约的问题。本院认为，上诉人已经违约，但不构成根本性违约。一般情况下交付涉案摊位应将摊位的占有权以双方认可的方式进行书面移交，并在移交过程中对涉案摊位的详细情况予以登记明示，以便租赁合同的顺利履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人负有举证责任。上诉人提出租赁合同因未约定摊位交付需要手续，就可推定出签订租赁合同时被上诉人朱子珍就实际取得涉案摊位的使用权的主张，不符合一般交易习惯。涉案认租单未载明交付过程，上诉人提供的照片未能证明涉案摊位已经交付，上诉人亦未举证其他相关交付手续，上诉人的已经交付涉案摊位的主张，本院不予采纳。涉案租赁合同约定的租期为自2016年3月5日交付至2036年3月4日期满，明确涉案摊位应于2016年3月5日交付，上诉人逾期已近两年未交付摊位，已构成违约，应承担违约责任。租赁合同约定涉案摊位租期长达20年，上诉人延迟交付摊位不足两年，尚不影响租赁合同目的实现，上诉人提供照片显示涉案摊位具有交付条件且上诉人庭审中明确可随时交付，故上诉人尚未构成根本违约，涉案租赁合同尚未达到法定解除条件。
关于被上诉人是否已催告上诉人交付涉案摊位及涉案租赁合同应否解除的问题。本院认为，被上诉人为证明其已经催告交付摊位问题仅举证了通话记录，该通话记录呼出主体未能明确，被叫电话为186××××5503，是被上诉人举证昊亮公司所张贴《公告》内的联系人“吴女士”，且接通时间仅为一次“4秒”、一次“1分27秒”，并未显示通话内容，不足以证明被上诉人通过电话或到上诉人办公室催告上诉人交付涉案摊位。一审法院对前述通话记录不予采信并无不当，本院予以维持。一审法院对前述证据的不采信和认定“被上诉人曾打电话及到上诉人的办公室催告上诉人交付涉案摊位”前后矛盾，导致认定涉案租赁合同约定解除条件成就错误，本院予以纠正。至于被上诉人提出涉案摊位未达到符合经营要求的水电消防、安全卫生条件就已经达到约定解除合同条件的问题。本院认为，即使涉案摊位未达到符合经营要求的水电消防、安全卫生条件，按照租赁合同约定，被上诉人可以催告上诉人进行整改，在合理期限内仍未改善的，上诉人应按照约定承担违约责任，被上诉人有权按照约定解除合同。双方当事人应根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，依照诚实信用原则继续全面履行合同。故，涉案租赁合同亦未达约定解除条件，应不予解除，对上诉人的相关上诉请求，本院予以支持。
关于一审违约金计算是否正确的问题。本院认为，一审法院认定涉案租赁合同有效并无不当，本院予以维持。上诉人逾期未交付涉案摊位的行为已经违约，应当承担违约责任。一审法院认定违约金计算起止时间为自2016年3月5日至起诉之日即2017年12月1日并无不当，本院予以维持。关于一审判决支持的违约金数额21120元是否过高的问题。本院认为，上诉人逾期不交付涉案摊位的行为具有过错，被上诉人履行合同并无过错；被上诉人租赁涉案摊位是为经营营利，上诉人的违约行为必然造成被上诉人的合同预期利益损失；前述21120元不高于涉案租赁合同约定方法计算数额，兼具惩罚违约行为和补偿损失的作用，并不属于过高情形。所以一审法院判决支持的违约金数额并无不当，本院予以维持。对上诉人的相关主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决解除合同不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初1467号民事判决第一项、第二项；
二、维持北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初1467号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人朱子珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费1044元,由上诉人北海市昊亮房地产开发有限公司负担241元,由被上诉人朱子珍负担803元；二审案件受理费1044元,由上诉人北海市昊亮房地产开发有限公司负担241元,由被上诉人朱子珍负担803元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 陈邦和
审 判 员 赵海洲
二〇一八年六月七日
法官助理 李俸萱
书 记 员 覃 仁