吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终526号上诉人（原审被告）：抚松县天下地产开发有限公司，住所地：吉林省抚松县。法定代表人：赵井全，该公司经理。委托诉讼代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省中土建筑工程有限公司。住所地：长春市二道区。法定代表人：ＸＸＸ，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：袁之平，男，1958年12月12日生，汉族，农民，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：李峰，吉林申和律师事务所律师。上诉人抚松县天下地产开发有限公司（以下简称：地产公司）因与被上诉人吉林省中土建筑工程有限公司（以下简称：中土公司）、袁之平建设工程合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。地产公司上诉请求：1、请求依法撤销抚松县人民法院（2017）吉0621民初984号民事判决；2、驳回吉林省中土建筑公司的一审诉讼请求；3、本案产生的一审、二审诉讼费用全�由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院直接判令上诉人支付袁之平2370000工程款无事实及法律依据，一审法院违反“不告不理”、“一事不再理”等民事法律原则，明显是适用法律错误，该判决项应依法撤销：（一）袁之平不属于必要的共同诉讼参与人，一审法院无法定理由追加袁之平为第三人；（二）袁之平不是申请执行中土公司的当事人，袁之平是涉案工程的实际施工人，但其不是申请执行2370000工资款的执行人，一审法院直接判令上诉人支付2370000工程款无依据；（三）一审判决违反了民法“不告不理”的基本民事诉讼原则；（四）退一步讲即便是袁之平在本案主张2370000所谓的工程款，法院也应查明事实，以“一事不再理”的事实驳回其主张。二、一审法院依据地产公司与中土公司2013年8月6日签订的《建筑工程施工合同》（示范文本）确认合同价款未29024000元，是实施认定不清，适用法律错误：（一）地产公司与中土公司2013年8月6日签订的《建筑工程施工合同》（示范文本）未实际履行，该合同约定的工程款不是结算的依据；（二）袁之平等实际施工人与地产公司履行的合同，是2012年8月1日以盛英公司名义与中土公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》。三、一审法院认为涉案工程平均每平方米的造价仅为106782元明显低于当年市场平均价无任何事实依据，明显是偏袒一方。四、一审庭审期间地产公司出示证据涉案工程的造价为1067.82元明显低于当年市场平均价是错误的。五、本案地产公司不欠袁之平工程款，不应再支付。六、本案上诉人不影响被上诉人中土公司支付工程款：（一）中土公司向地产公司主�工程款无事实及法律依据，因中土公司不是涉案工程的实际施工，其请求应予驳回；（二）中土公司未实际支付2370000元，其无权向地产公司主张2370000元所谓的拖欠款，其请求应予驳回；（三）中土公司怠于行使相应的权利，未查清所谓的2370000元农民工工资，中土公司应自行承担2370000元不利后果，与地产公司无关。中土公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。袁之平的答辩意见与中土公司答辩意见一致。中土建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1、要求天下地产公司给付工程款2370000元，用于支付农民工工资；2、要求天下地产公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年8月1日，吉林省盛英建筑工程有限�司（以下简称盛英公司）与天下地产公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，对抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼进行建筑施工。2013年8月6日，工程基本完工时，因盛英公司的原因导致项目无法备案，因此天下地产公司和盛英公司（包括实际施工人王立军、袁之平）共同找到中土建筑公司，经协商决定由中土建筑公司代替盛英公司与天下地产公司重新签订备案需要的《建设工程施工合同》，并且双方同时签订了实际履行的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及二份补充协议。合同签订后，应天下地产公司的要求，2013年11月5日，中土建筑公司出具了一张金额为15255016元的建筑业（代开）统一发票，但天下地产公司仅向中土建筑公司汇款三次共计1575278元（中土建筑公司直接支付项目部会计何新功1099990元，余款缴纳了地方建筑安装税），余款至今未付。该工程现已竣工验收并实际交付使用，但始终未予结算。与此同时，因周建群等农民工被拖欠工资2370000元而上访，抚松县劳动监察和社会保障局于2015年11月10日作出《行政处理决定书》，认定中土建筑公司支付该笔工程款。2016年6月29日抚松县人民法院作出《行政裁定书》准予强制执行。中土建筑公司认为，其与天下地产公司签订了施工合同，并为天下地产公司出具了15255016元的发票，但天下地产公司仅向中土建筑公司付款1575278元，因此天下地产公司应当依法给付工程款2370000元，用于支付农民工工资。天下地产公司原审辩称：对中土建筑公司诉求事实与理由部分第一段无异议。中土建筑公司向天下地产公司主张工程款无事实及法律依据，因中土建筑公司不是涉案工程的实际施工人，双方签订施工合�只作为办理工程备案等相关手续，中土建筑公司未实际施工，其无权向天下地产公司主张索要施工款。本案的涉案工程实际施工人为袁之平、王立军，天下地产公司已实际支付工程款22749349.84元，已超过应付工程款，按照建筑施工合同的司法解释，作为发包方只在欠付工程款范围内承担给付责任，现天下地产公司不欠该工程的工程款，故不应向中土建筑公司支付工程款。且中土建筑公司没有证据证明其已向第三方支付涉案的工程款2370000元。综上，中土建筑公司的主张无事实和法律依据。袁之平原审辩称：我领着农民工进行施工，但一直没有给我们支付工资。我认为2370000元工程款应该支付给我们农民工。原审法院认定如下：1、抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼工程价款问题：中土建筑公司称其于2013年8月6日与天下地产公司签订的建设工程施工合同（示范文本）约定合同价款29024000元，而天下地产公司称，双方签订的建设工程施工合同补充协议书约定合同价款按《吉林省建筑工程计价定额》（2009版）、《吉林省装饰工程计价定额》（2009版）、《吉林省安装工程计价定额》（2009版）、《吉林省建设工程费用定额》（2009版）及相关的补充定额执行，根据其提供的工程结算说明以及龙兴福地小区工程结算单，天下地产公司主张经审价涉案工程总价款为22029089元。但上述说明及结算单上并未有各方当事人的签字，且庭审过程中中土建筑公司及袁之平亦对该说明及结算单予以否认。另抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼面积共计20630平方米，按照天下地产公司的主张，涉案工程平均每平方米的造价仅为1067.82元，明显低于当年市场平均工程�价，与事实不符，因此对天下地产公司主张工程总价款为22029089元的辩称不予认可；2、中土建筑公司是否参与工程管理问题：天下地产公司主张与中土建筑公司签订的合同只是为了办理工程备案，中土建筑公司对涉案工程没有进行实际施工，也未参与施工管理及结算。中土建筑公司亦在原审庭审过程中自认没有参与进行施工，也没有参与管理施工人员及结算。虽然中土建筑公司本次庭审中主张其曾派代表进场，但未能提供相应的证据予以佐证，本案中涉案工程的实际施工人为袁之平、王立军，因此对中土建筑公司未参与工程管理的事实予以认可；3、天下地产已支付工程款金额问题：根据天下地产提供的工程明细账，经三方对账，其中各方均认可的金额为18180265.06元，至于天下地产支付的2943001.65元材料款，虽然中土建筑公司及袁之平予以否认，但上述材料款的单据�均有盛英公司及中土建筑公司签章，且中土公司及袁之平亦未能提供证据证明天下地产提供的建筑材料不合格，故对天下地产支付的2943001.65元材料款予以认可。对于袁之平不予认可的罚款与维修费用1088084.23元，因合同中并未约定罚款事宜，且维修事宜亦未通知中土公司及实际施工人，维修系天下地产公司的单方行为，不予确认。原审法院认为：本案的争议焦点为天下地产公司是否拖欠工程款2370000元，如拖欠诉争的2370000元工程款应归谁所有。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。袁之平、王立军作为实际施工人，并无从事建筑工程的相关资质，而是挂靠于其他公司进�施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故袁之平、王立军以中土建筑公司的名义与天下地产公司签订的建设工程施工合同（示范文本）应为无效合同。上述合同虽应认定为无效，但抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼均已施工完毕，袁之平、王立军亦按照合同约定履行了全部义务，建设工程经竣工验收合格，房屋也已交付，故该无效合同应做有效处理，本案应当依照该合同对工程价款的约定进行认定。中土建筑公司于2013年8月6日与天下地产公司签订的建设工程施工合同（示范文本）约定合同价款29024000元，天下地产公司辩称其已实际支付工程款22749349.84元，根据天下地产公司提供的工程明细账，经三方对账，天�地产公司已支付工程款22211350.94元（其中包含有争议的罚款与维修费用1088084.23元），其实际支付金额并未达到合同约定的工程价款，故对天下地产公司拖欠工程款的事实予以认可。中土建筑公司与天下地产公司签订施工合同只作为办理工程备案等相关手续，2013年8月6日天下地产公司与中土建筑公司签订的建设工程施工合同的补充协议明确约定“甲、乙双方于2013年8月6日签订的抚松县龙兴福地花园小区一期工程四标段的《建设工程施工合同》只作为办理工程备案使用，不作为双方结算的依据”，中土建筑公司既没有参与施工，也没有参与管理施工人员及结算。庭审中，中土建筑公司、天下地产公司对该工程的实际施工人为袁之平、王立军的事实均无异议。抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼均已施工完毕并验收合格，房屋也已交�。而2015年11月13日王立军作为陈述人在中土建筑公司出具的详细情况说明中已承认“具体合同的履行及工程的结算和工程付款由袁之平和抚松县天下地产有限公司进行结算支付”。故本案诉争的2370000元工程款应归实际施工人袁之平所有。综上所述，中土建筑公司与天下地产公司于2013年8月6日为了办理工程备案等相关手续签订的建设工程施工合同（示范文本）虽无效，但袁之平作为实际施工人有权主张按照合同约定支付工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》�六十四条规定，判决：一、驳回原告吉林省中土建筑工程有限公司的诉讼请求；二、被告抚松县天下地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向第三人袁之平支付拖欠的工程款2370000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费38640元（原告吉林省中土建筑工程有限公司已缴纳12880元，第三人袁之平已缓交12880元），由抚松县天下地产开发有限公司负担。本院二审期间，因本案实际实施人袁之平认可本案争议工程中的部分工程不是其施工，经本院组织天下地产公司与袁之平共同确定施工项目，根据地产公司申请，经实际施工人袁之平同意，本院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司（以下简称：建兴公司）对袁之�所施工工程造价进行了鉴定，鉴定总金额合计为23472860元。经袁之平与地产公司对账，地产公司已支付工程款20109479.75元（其中包含有税金770570元），地产公司应向袁之平支付剩余工程款3363380.25元。其他查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于地产公司上诉主张原审法院判令地产公司支付袁之平2370000工程款无事实及法律依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中恋00袁之平作为实际施工人，按照施工合同约定，对抚松新城龙兴福地花园小区一期工程3、5、9号楼均已施工完毕，建设工程经竣工验收合格，房屋也已交付，故一审法院判决认定本案诉争的工程款应归实际施工人袁之平所有，并无不当，对于地产公司的此项上述主张，本院不予支持。关于地产公司上诉主张其与中土公司2013年8月6日签订的《建筑工程施工合同》（示范文本）确认合同价款为29024000元，未实际履行，该合同约定的工程款不能作为结算的依据问题。二审期间袁之平认可本案诉争的工程中有部分工程项目不是其施工，且同意对其实际施工的工程量进行鉴定，故应按袁之平实际施工的工程量结算工程款，地产公司该项主张，理由成立，本院予以支持。根据建兴公司鉴定，实际施工人袁之平施工工程总额为23472860元，经过袁之平与地产公司对账，地产公司已支付工程款20109479.75元（其中包含有税金770570元），尚余2592810.25元，但因袁之平一审诉请要求天下地产公司给付工程款2370000元，系其对其自身权利的处分，一审判决地产公司应向袁之平支付本案诉争的2370000元工程款，并无不当，应予维持。综上所述，地产公司的上诉请求部分成立，但不影响原审判决结论，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费38640元（原告吉林省中土建筑工程有限公司已缴纳12880元，第三人袁之平已缓交12880元），二审案件受理费38640元，鉴定费150000元，由抚松县天下地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  迟吉岩代理审判员  兆艳红二〇一七年十二月二十七日书 记 员  韩 旭—1—