湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2185号
上诉人（原审原告）：十堰邦通工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市。
法定代表人：戢礼智。
委托诉讼代理人：郑军。代理权限：进行调解、和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：陈新贺。代理权限：进行调解、和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：彭炜炜。
委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。
上诉人十堰邦通工贸有限公司（以下简称：十堰邦通公司）因与被上诉人彭炜炜劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员张妍、刘占省参加的合议庭，并于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人十堰邦通公司的委托诉讼代理人陈新贺，被上诉人彭炜炜的委托诉讼代理人孔庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
十堰邦通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.十堰邦通公司、彭炜炜自2016年4月2日解除劳动合同；2.由彭炜炜向工伤保险基金管理机构申报工伤保险待遇，并承担法律风险；3.十堰邦通公司不承担彭炜炜的一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、经济补偿金和2016年3月3日以后的任何工资、福利待遇；4.彭炜炜返还十堰邦通公司为其垫付的工资2996元、社会保险费4571.5元，旷工考核工资21559.02元。事实和理由：1.一审判决认定事实和适用法律均有错误。彭炜炜连续旷工多达147天，而一审法院未予认定，十堰邦通公司依据法律规定及公司管理制度于2016年7月28日解除了与彭炜炜的劳动关系，并无不当。十堰邦通公司提交的证据已经证明了彭炜炜因交通事故误工的时间为120天，而非一审法院酌定的停工留薪期为6个月。彭炜炜受伤前的12个月的平均工资是2077.67元，而非2200元。2.双方已经确认的解除劳动关系意思表示一致，不违反法律规定，法院不能改变。彭炜炜已经用自己的行为表示了双方已于2016年3月18日解除了劳动合同，法院应当予以确认。彭炜炜通过旷工的行为解除了与十堰邦通公司的劳动关系，自然不能享受工伤保险待遇，至于护理费、住院生活补助费也应当根据相关规定进行认定。十堰邦通公司为彭炜炜垫付的工资、社会保险费、生活费等都应当返还。3.一审法院对十堰邦通公司调查取证的申请未予采纳，违反了法定程序。
彭炜炜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
十堰邦通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令十堰邦通公司、彭炜炜自2016年4月2日解除劳动合同；2.由彭炜炜向工伤保险基金管理机构申报工伤保险待遇，并承担法律风险；3.判令十堰邦通公司不承担彭炜炜的一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、经济补偿金和2016年3月3日以后的任何工资、福利待遇；4.判令彭炜炜返还十堰邦通公司为其垫付的工资2996元、社会保险费4571.5元，旷工考核工资21559.02元。
一审法院认定事实：2014年10月20日，十堰邦通公司、彭炜炜签订《劳动合同书》，彭炜炜入职十堰邦通公司工作，工资由银行代发，月平均工资2200元。十堰邦通公司为彭炜炜缴纳了2015年3月至2016年8月间的各项社会保险。2015年11月5日下午，彭炜炜在下班途中发生交通事故，在人民医院住院治疗90天，住院期间有护工进行护理。2016年3月11日，市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字〔2017〕0019号《工伤认定决定书》，认定彭炜炜所受伤害为工伤。2016年10月13日，市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴〔2016〕6号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定彭炜炜的工伤劳动能力为拾级，彭炜炜受伤后从十堰邦通公司领取生活费6555元，垫付劳动能力鉴定费100元。
一审法院另查明，经彭炜炜申请，十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会作出茅劳人仲（2017）裁字28号裁决书，裁决如下：1.双方终止劳动关系；2.彭炜炜一次性伤残就业补助金28450.4元、停工留薪期工资13200元（2200元/月×6月）、护理费9000元（100元/日×90日），扣除彭炜炜已领取的生活费6555元，十堰邦通公司实际应支付彭炜炜44095.4元；3.十堰邦通公司在裁决书生效后30日内向工伤保险基金管理机构申报办理彭炜炜一次性工伤保险待遇38637.8元[其中：一次性伤残补助金15400元（2200元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金21337.8元、住院伙食补助费1800元（20元/日×90日）、劳动能力鉴定费100元]，如实际领取数额不足裁决的工伤保险待遇，则由十堰邦通公司予以补齐；4.十堰邦通公司支付彭炜炜经济补偿金3300元（2200元/月×1.5月）；5.彭炜炜2016年5月至7月期间的病假工资2940元（980元月×3月），扣除2016年5月至8月期间社会保险个人应缴部分961.64元后，十堰邦通公司实际应支付彭炜炜2078.36元；6.驳回彭炜炜的其他仲裁请求。十堰邦通公司不服该裁决结果，提起诉讼。
一审法院认为，劳动者遭受工伤，应当依法享受各项工伤保险待遇。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同”。彭炜炜发生工伤事故后，在停工留薪期间，并未作出劳动能力鉴定，十堰邦通公司以彭炜炜旷工为由单方面作出解除劳动合同决定，不符合法律规定，不予支持。经彭炜炜申请，十堰市劳动能力鉴定委员会于2016年10月13日作出《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，且彭炜炜向十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，应当认定双方劳动关系终止的时间为2016年10月13日。根据彭炜炜的伤情，酌定彭炜炜的停工留薪期为6个月。十堰邦通公司主张彭炜炜严重违反用人单位规章制度，其垫付的工资和社会保险费等各项费用，彭炜炜应予以返还的请求不符合事实和法律规定，不予支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条第二款“职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外”，护理费是劳动者应当享受的工伤保险待遇，十堰邦通公司以民事案件中当事人已赔偿给付为由，要求在工伤保险待遇中减除的主张，不予支持。彭炜炜承认十堰邦通公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿金。十堰邦通公司主张不支付各项工伤保险待遇，要求返还其垫付的工资、社会保险费等不符合法律规定，不予支持。彭炜炜要求支付各项工伤保险待遇，符合法律规定，予以支持。
经核算，彭炜炜的各项工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金28450.4元、停工留薪期工资13200元、护理费9000元、一次性伤残补助金15400元、一次性工伤医疗补助金21337.8元、住院伙食补助费1800元、劳动能力鉴定费100元、经济补偿金3300元、2016年5月至7月期间的病假工资2940元，以上各项工伤保险待遇共计95528.2元。其中一次性伤残就业补助金28450.4元、停工留薪期工资13200元、经济补偿金3300元、2016年5月至7月期间的病假工资2940元，合计47890.4元，扣除彭炜炜从十堰邦通公司领取的生活费6550元和个人应缴纳的社会保险费用861.64元后，剩余40478.76元应由十堰邦通公司直接支付给彭炜炜。彭炜炜应享受的护理费9000元、一次性伤残补助金15400元、一次性工伤医疗补助金21337.8元、住院伙食补助费1800元、劳动能力鉴定费100元，合计47637.8元，应由十堰邦通公司协助彭炜炜向工伤保险基金申报领取，差额部分由十堰邦通公司补齐。综上，十堰邦通公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十六条、三十九条规定，判决：一、十堰邦通公司于判决生效后十日内支付彭炜炜40478.76元（包括一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、2016年5月至7月期间的病假工资）；二、彭炜炜应享受的护理费9000元、一次性伤残补助金15400元、一次性工伤医疗补助金21337.8元、住院伙食补助费1800元、劳动能力鉴定费100元，合计47637.8元，由十堰邦通公司于判决生效后三十日内协助彭炜炜向工伤保险基金申报领取；如果彭炜炜从工伤保险基金领取的数额与上述款项有差额，差额部分由十堰邦通公司予以补齐；三、驳回十堰邦通公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半计取5元，由十堰邦通公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，十堰邦通公司、彭炜炜均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，彭炜炜受工伤后，十堰市劳动能力鉴定委员会于2016年10月13日作出彭炜炜的劳动能力鉴定结论，此前，十堰邦通公司不得解除或终止与彭炜炜之间的劳动合同关系。十堰邦通公司上诉主张其公司已于2016年4月2日解除了与彭炜炜劳动关系的请求于法无据，本院不予支持。彭炜炜主张经济补偿金于法有据，十堰邦通公司上诉主张不支付彭炜炜经济补偿金的请求亦于法无据，本院亦不予支持。
彭炜炜作为工伤职工，依照法律的规定，有权享受各项工伤保险待遇。虽然彭炜炜受工伤后并未申请相关部门对其停工留薪期的时间进行鉴定确认，但结合彭炜炜的工伤伤情，并依据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目标》的规定，一审法院认定彭炜炜受工伤后的停工留薪期时间6个月并无不当，本院予以维持。
十堰邦通公司上诉主张不支付彭炜炜一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费，及2016年3月3日以后的工资和相关待遇的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
十堰邦通公司另上诉主张由彭炜炜向工伤保险基金管理机构申报工伤保险待遇，并由彭炜炜自行承担不能领取相关待遇的风险的请求无法律依据，该上诉请求，本院不予支持。
十堰邦通公司作为用人单位，支付彭炜炜受工伤后的相关工资待遇，系其法定义务，其公司上诉主张彭炜炜返还其已经支付的工资及垫付的社会保险费无法律依据，本院不予支持。十堰邦通公司另上诉主张彭炜炜支付旷工考核工资21559.02元的请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。
十堰邦通公司另上诉主张的彭炜炜的月平均工资为2077.67元，未能提供证据予以证实，一审法院认定的工资数额与查明认定的事实一致，本院予以确认。
因十堰邦通公司所申请调取的证据并不属于人民法院应当依职权调取的证据范围，一审法院的审理程序并未违反法律规定。十堰邦通公司此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，十堰邦通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人十堰邦通工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 张 妍
审判员 刘占省
二〇一七年十一月二十日
书记员 乔 文
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；