上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14370号
上诉人（原审原告）：上海金萌苏浙汇餐饮有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢4层403-50室。
法定代表人：刘裕俊，董事长。
委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗颢，男，1977年3月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈瀚，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人上海金萌苏浙汇餐饮有限公司（以下简称金萌苏浙汇餐饮公司）因与被上诉人罗颢劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初56410号民事判决，向本院提�上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金萌苏浙汇餐饮公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，改判金萌苏浙汇餐饮公司不支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金人民币253,953元（以下币种相同）、2016年4月工资差额1,246.95元。事实与理由：因罗颢与案外人在婚宴中违规操作，不按规定对营业部退单进行确认，违反规定先出菜后进单，导致金萌苏浙汇餐饮公司严重损失，属于金萌苏浙汇餐饮公司《员工手册》“丙类过失”中的第（1）、（9）、（20）项行为，金萌苏浙汇餐饮公司依法于2016年4月9日通知罗颢解除劳动合同合法，无需支付罗颢赔偿金。另外，在计算赔偿金时，罗颢的非节假日加班补贴应认定为加班工资，应从工资基数中剔除，即以离职前12个月平均工资5,093元为基数。此外，关于罗颢2016年4月工资差额，金萌苏浙汇餐饮公司在代扣代缴个人部分社保、公积金后已向罗颢实际支付了951.84元，无任何应付未付之差额。原审认定罗颢2016年4月绩效工资应予发放没有依据，罗颢于该月由于违纪被解除，自然不能享有绩效工资。
罗颢辩称，不同意金萌苏浙汇餐饮公司的上诉请求，认为罗颢在金萌苏浙汇餐饮公司处担任厨师长，负责后台出菜。罗颢不接触客户、现金和酒水，只是按照前台的要求出菜，金萌苏浙汇餐饮公司违法解除劳动合同应支付违法解除劳动合同赔偿金。罗颢2016年4月1日至4月8日上班，金萌苏浙汇餐饮公司仅支付罗颢2016年4月工资951.84元，未足额支付该月工资。原审法院的判决正确，请求维持原判。
金萌苏浙汇餐饮公司向原审法院起诉请求：1.金萌苏浙汇餐饮公司无需支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金281,171.73元；2.金萌苏浙汇餐饮公司�需支付罗颢2016年4月工资差额1,140.38元。
罗颢向原审法院起诉请求，要求金萌苏浙汇餐饮公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金333,900元（15,900元/月×10.5个月×2）；2.2014年4月至2016年4月期间延时加班工资456,165.46元（每周加班32小时，共计加班3,328小时，以15,900元/月标准计算）；3.2016年4月1日至4月8日期间工资差额3,251.72元（以15,900元/月标准计算）；4.2015年10天应休未休年休假折薪7,310元（以15,900元/月标准计算）。
原审法院认定事实:罗颢于2006年3月29日入职金萌苏浙汇餐饮公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年1月15日起至2017年1月15日止。该合同约定，罗颢在金萌苏浙汇餐饮公司处担任厨师长岗位，月基本工资3,000元,该劳动合同还约定执行综合计算工时工作制的，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间；金萌苏浙汇餐饮公司实行加�审批制度，对于金萌苏浙汇餐饮公司未以加班审批单形式提出的加班要求，罗颢有权予以拒绝，对于罗颢没有加班审批单确认的加班时间，金萌苏浙汇餐饮公司有权不予认可；罗颢同意在非工作时间内在工作场所的逗留并不是为加班，罗颢认为金萌苏浙汇餐饮公司安排的工作量超过了罗颢在正常工作时间内的工作能力的，罗颢应当及时以书面形式提出，否则视为安排适当；金萌苏浙汇餐饮公司安排罗颢加班和罗颢申请后获金萌苏浙汇餐饮公司批准的加班，金萌苏浙汇餐饮公司按法律规定给予罗颢相应的调休或加班费用；罗颢同意因工资计算标准不明确、计算方式不当或笔误，造成金萌苏浙汇餐饮公司少支付罗颢工资的，金萌苏浙汇餐饮公司应及时补发，但不属于无故拖欠和克扣工资，罗颢表示接受等。同时双方还约定，金萌苏浙汇餐饮公司发放工资、加班工资、�金、补贴后，罗颢认为有差错的，应当在发放之日起五个工作日之内以书面形式向金萌苏浙汇餐饮公司提出，如未在规定日内向金萌苏浙汇餐饮公司提出的，视为罗颢确认金萌苏浙汇餐饮公司足额支付；该劳动合同第九条“竞业禁止”条款还规定，罗颢在任职期间及离职后2年内负有竞业限制义务，金萌苏浙汇餐饮公司应按竞业限制期限向罗颢支付一定数额的竞业限制及保密补偿费，年竞业限制及保密补偿费由金萌苏浙汇餐饮公司通过银行支付至罗颢提供的银行卡上等。罗颢在金萌苏浙汇餐饮公司处工作期间每周做六休一，工作时间为9：30至21：30或10：00至21：00（中午1小时吃饭休息时间）。2016年4月9日，罗颢收到金萌苏浙汇餐饮公司出具的“解除劳动合同通知书”，内容为：“2016年3月，公司对营运一部02店进行内部审计中发现2015年11月1日的婚宴执行问题：1.2015年2�15日客人在02店预定2015年11月1日婚宴20桌，当天向公司支付定金现金1万元，2015年7月25日02店餐厅经理张某通知客人从公司退出1万元定金，同时在张某要求下，客人将另外2万元现金合计3万元一并交给02店餐厅经理张某；2.2015年11月1日客人消费结束后，在张某陪同下客人将3万元定金抵扣当天婚宴费用后，使用信用卡另外支付103,242元。到目前为止，公司未收到客人当日用于抵扣的3万元定金；3.当日婚宴，时任02店店总藤某及餐厅经理张某先后从点单系统中利用转台后删单，删单金额9,012元，其中只有一单删除松茸烩蹄筋由厨师长罗颢签字确认；4.当日婚宴，时任02店厨师长罗颢在无系统进单的情况下安排出品部先行出菜，事后再由营业部补进单，导致出品菜式与实际买单菜式严重不符。时任02店厨师长罗颢不按规定对营业部退单进行确认、违反规定先出菜后进单，导致公�严重损失。根据《员工手册》中关于‘发生责任事故，导致公司5,000元以上者’、‘违反公司其他制度，情节严重者’的处理规定，给予时任02店厨师长罗颢‘丙类过失’处理，公司决定自2016年4月9日起解除与罗颢的劳动合同”。
原审法院另认定，经罗颢签收的金萌苏浙汇餐饮公司处《员工手册》第九章“假期管理”第一条规定，员工工作十年以上的，当年享有年休假10天，当年度年休假必须在下一年度年假开始前休完，过期视为作废；第十章“考勤管理”第五条规定，加班是指因工作需要由公司安排加班，需先于HER系统中登记，经部门负责人审核，并经人力资源中心批准、备案，在规定工作时间以外，连续工作超过四小时以上，并有加班出勤记录的行为。自行安排延长工作时间或因自身原因造成工作拖延而被要求延长工作时间的不视为加班。加班审批流程：由部门负责人安排，本人填写《考勤说明单》，经部门负责人审核，人力资源中心批准，加班考勤由人力资源中心核对；第十一章“奖惩条例”第四条规定，员工有丙类过失的，公司可给予降职降薪或解除劳动关系的处理，其中第6款“丙类过失”的行为包括：“（1）偷窃或侵占同事或公司财务或隐匿顾客财务，经查属实者照价赔偿并辞退；……（9）伪造、涂改、损坏、遗失、盗用文件、电子资料或印章者；……（20）违反公司其他制度规定，情节恶劣者”。
原审法院再认定，罗颢2015年3月至2016年2月期间的工资清单显示，金萌苏浙汇餐饮公司每月除以固定标准支付罗颢基本工资3,000元、非节假日工时补贴7,000元、竞业限制补偿金2,000元、工龄工资900元（2015年3月为800元）、独生子女费30元之外，还支付罗颢不固定金额的绩效奖金、加班补贴（即法定节假�加班工资）、补贴，其中每月还以“岗位津贴”的形式先行扣除2,000元，待罗颢提供交通费发票后再另行以报销形式发放。罗颢2015年3月至2016年2月期间每月不固定发放的绩效奖金、加班补贴、补贴以及考勤扣款、补扣情况如下：2015年3月绩效奖金1,761元、加班补贴0元、补贴0元、考勤扣款35元、补扣0元；2015年4月绩效奖金1,932元、加班补贴965.52元、补贴0元、考勤扣款23元、补扣10元；2015年5月绩效奖金1,697.81元、加班补贴965.52元、补贴456.10元、考勤扣款2,931.90元、补扣0元；2015年6月绩效奖金2,334.50元、加班补贴965.52元、补贴0元、考勤扣款473元、补扣0元；2015年7月绩效奖金2,025元、加班补贴0元、补贴200元、考勤扣款0元、补扣0元；2015年8月绩效奖金2,277元、加班补贴0元、补贴200元、考勤扣款16元、补扣0元；2015年9月绩效奖金1,434元、加班补贴965.52元、补贴200元、考勤扣款61元、补扣0元；2015年10月绩效奖金2,385.48元、加班补贴2,896.55元、补贴130.30元、考勤扣款862.26元、补扣0元；2015年11月绩效奖金2,282元、加班补贴0元、补贴134.70元、考勤扣款885元、补扣500元；2015年12月绩效奖金1,964.52元、加班补贴0元、补贴0元、考勤扣款839.26元、补扣0元；2016年1月绩效奖金1,848元、加班补贴965.52元、补贴0元、考勤扣款28元、补扣500元；2016年2月绩效奖金2,111.59元、加班补贴965.52元、补贴0元、考勤扣款472.83元、补扣0元。罗颢2015年4月18日、4月19日、8月21日至8月23日、8月25日至8月29日期间休年假，2016年4月1日至4月3日、4月5日至4月8日均出勤，2016年4月4日休假（清明节），罗颢在金萌苏浙汇餐饮公司处最后工作至2016年4月8日止。
原审法院还认定，经上海市浦东新区人力资源和社会保障局出具的“准予企业实行其他工作时间制度决定书”批准，金萌苏浙汇�饮公司处厨师长岗位2013年6月18日至2016年7月17日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。
2016年4月19日罗颢提起劳动争议仲裁申请，要求金萌苏浙汇餐饮公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金339,309元；2.2014年4月至2016年4月延时加班工资486,732元；3.2016年4月工资差额5,340元；4.2015年10天未休年休假折薪7,800元。2017年6月8日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决,裁令金萌苏浙汇餐饮公司支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金281,171.73元、2016年4月工资差额1,140.38元，对金萌苏浙汇餐饮公司的其余仲裁请求不予支持。金萌苏浙汇餐饮公司、罗颢均不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审审理中，金萌苏浙汇餐饮公司为证明其主张还提供以下证据材料：1.“关于门店营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”，证明“关于门店营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”规定门店人员在点菜系统中录入的菜式和酒水单必须与客人实际消费所点单的菜式和酒水单保持一致，违反本条规定的情况视为“飞单”，相关人员除退回或赔偿给公司造成的损失外，按丙类过失处理。厨师长每日对菜品删除单据的真实性签字确认，违反规定虚假删除酒水或菜品，造成公司损失的，相关人员除赔偿公司损失外，按丙类过失处理；2.“关于门店营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”的公告及（2017）沪徐证经字第10717号公证书，证明金萌苏浙汇餐饮公司通过内部办公系统向全体员工告知过“关于门店营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”，罗颢也应知晓；3.2015年11月1日李某夫妇婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访李某的录音及文字整理材料、门店经理张某的自述函件、（2017）沪徐证经字第10719号公证书，�明李某夫妇就2015年11月1日的婚宴共向金萌苏浙汇餐饮公司支付定金及余款共计133,242元，但金萌苏浙汇餐饮公司仅收到103,242元，差额30,000元是给张某的，金萌苏浙汇餐饮公司无证据证明这30,000元与罗颢有直接关系，金萌苏浙汇餐饮公司认为上述差额系由罗颢与案外人通过违规虚点菜品的方式予以侵吞，金萌苏浙汇餐饮公司由此受到严重经济损失，金萌苏浙汇餐饮公司系依法解除劳动合同；4.2015年10月25日徐雨萍夫妇婚宴花好月圆宴菜单、定金收据、婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访徐雨萍夫妇的录音及文字整理材料，证明徐雨萍夫妇就2015年10月25日婚宴共向金萌苏浙汇餐饮公司支付定金及余款共计119,472元，但金萌苏浙汇餐饮公司仅收到114,472元，差额5,000元系由罗颢与案外人通过违规虚点菜品的方式侵吞；5.2015年11月7日张雯、张立夫妇婚宴银联签购单、客人挂�回款凭证、客人就餐消费单、回访张立录音及文字整理材料，证明张雯、张立夫妇就2015年11月7日婚宴共向金萌苏浙汇餐饮公司支付定金及余款共计约15.2万元，但金萌苏浙汇餐饮公司仅收到106,088元，差额约4.2万元系由罗颢与案外人通过违规虚点菜品的方式侵吞；6.2015年11月8日黄杰夫妇婚宴银联签购单、宴客人就餐消费单、回访黄杰录音及文字整理材料，证明黄杰夫妇就2015年11月8日婚宴共向金萌苏浙汇餐饮公司支付定金及余款共计约72,390元，但金萌苏浙汇餐饮公司仅收到69,390元，差额3,000元系由罗颢与案外人通过违规虚点菜品的方式侵吞；7.2015年11月11日罗彪夫妇婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访罗彪录音及文字整理材料，证明罗彪夫妇就2015年11月11日婚宴共向金萌苏浙汇餐饮公司支付定金及余款共计66,508元，但金萌苏浙汇餐饮公司仅收到61,508元，差额5,000元系�罗颢与案外人通过违规虚点菜品的方式侵吞；8.张某、腾某的“解除劳动合同通知书”，证明罗颢伙同案外人张某、腾某违规操作、侵占金萌苏浙汇餐饮公司财物，金萌苏浙汇餐饮公司一并解除与张某、腾某的劳动合同；9.“上海市公安局案（事）件接报回执单”、“立案告知书”，证明金萌苏浙汇餐饮公司以上述财产侵占向公安机关报案，但至今没有处理结果，案件还在调查中；10.罗颢2016年3月、4月工资条，证明金萌苏浙汇餐饮公司支付罗颢2016年3月、4月工资金额及工资构成；11.2015年11月1日退菜单一张，证明罗颢知晓退菜需要其签字确认。罗颢对金萌苏浙汇餐饮公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性不确认，罗颢未签字确认；对证据2中的公证书形式真实性无异议，但金萌苏浙汇餐饮公司的公证仅为对其内部系统的公证，无法证明曾将该“关于门�营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”内容告知罗颢；对证据3-7真实性不确认，罗颢平时看不到点菜的菜单、签购单、就餐消费单等，罗颢作为厨师长只依据点菜单出菜，不知晓菜品的价格，不能确认上述单据的真实性。对回访录音及文字整理材料、张某的自述函件之真实性也不确认，作为证人证言没有出庭作证。罗颢没有与案外人通过违规虚点菜品的方式侵吞公司财产；对证据8真实性不认可，与本案无关；对证据9真实性无异议，不认可证明目的；对证据10中2016年3月、4月实发工资金额认可，不认可工资构成明细；对证据11真实性无异议。原审法院对金萌苏浙汇餐饮公司提供的上述证据认定如下：证据1、2中的“关于门店营运有关财务结算规定的试行通知（试行版）”经公证，故对其真实性予以确认；证据3涉及的案外人李某、张某未出庭作证，故对于证�3中2015年11月1日李某夫妇婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访李某的录音及文字整理材料、门店经理张某的自述函件真实性实难确认，对（2017）沪徐证经字第10719号公证书真实性予以确认；证据4至证据8与本案无关，不作认定；鉴于罗颢对证据9、11真实性予以认可，原审法院对证据9、11的真实性予以确认；鉴于罗颢仅对证据10中的实发工资金额认可，故仅确认金萌苏浙汇餐饮公司实发罗颢2016年3月工资7,233.50元、2016年4月工资951.84元。
原审法院认为，劳动者提供劳动的，用人单位应足额支付劳动报酬。罗颢2016年4月1日至4月8日正常工作，金萌苏浙汇餐饮公司理应以罗颢月工资标准足额支付工资。罗颢主张离职前月工资构成包括基本工资3,000元、非节假日加班补贴7,000元、竞业限制补偿金2,000元、绩效奖金3,000元，工龄工资900元。由于上述除绩效奖金之外的月工资构成及金额与金萌苏浙汇餐饮公司提供的罗颢2015年3月至2016年2月工资条中显示的工资构成及金额基本一致，故确认罗颢2015年3月至2016年4月期间月工资构成包括基本工资3,000元、非节假日加班补贴7,000元、竞业限制补偿金2,000元、工龄工资900元。至于2016年4月绩效工资标准，由于罗颢正常工作期间每月的绩效工资金额均不相同，故对于罗颢关于其月工资中包括绩效工资3,000元的主张实难采信，并酌情以罗颢2015年3月至2016年2月正常工作期间的月平均绩效工资2,004元计入罗颢2016年4月工资计算基数。同时，由于罗颢确认金萌苏浙汇餐饮公司支付给其2016年4月的实发工资数额与金萌苏浙汇餐饮公司提供的工资清单数额一致，故原审法院仍以金萌苏浙汇餐饮公司提供的工资清单中所载明的罗颢2016年4月应发工资3,011.34元作为基础来确定罗颢该月的工资差额。经核算，金萌苏浙�餐饮公司还应支付罗颢2016年4月1日至4月8日工资差额1,246.95元。金萌苏浙汇餐饮公司要求不予支付罗颢该月工资差额的请求，不予支持。而罗颢要求按照15,900元的标准主张该月工资差额的请求，亦难以如数支持。
此外，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金萌苏浙汇餐饮公司以罗颢在2015年11月1日的婚宴中不按规定对营业部退单进行确认、违反规定先出菜后进单，导致公司严重损失为由于2016年4月9日单方面通知罗颢解除劳动合同。鉴于金萌苏浙汇餐饮公司提供的2015年11月1日李某夫妇婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访李某的录音及文字整理材料、门店经理张某的自述函件涉及案外人李某、张某，而案外人未出庭作证，故对上述证据的真实性实难认可�加之金萌苏浙汇餐饮公司称其并无证据证明系争的2015年11月1日婚宴定金差额30,000元损失与罗颢有直接关系。因此，金萌苏浙汇餐饮公司提供的证据不足以证明罗颢在2015年11日1日婚宴中存在不按规定对营业部退单进行确认、违反规定先出菜后进单导致公司严重损失的行为，故金萌苏浙汇餐饮公司于2016年4月9日单方面通知罗颢解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除，应支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的计算基数，除罗颢每月固定的基本工资、工龄工资等外，关于月工资中的非节假日加班补贴、竞业限制补偿金、绩效奖金是否应计入违法解除劳动合同赔偿金基数问题，原审法院以此阐明如下：1.罗颢作为厨师长实行以季为周期综合计算工时工作制，其知晓月工资中的7,000元为非节假日加班补贴，故对于金萌苏浙汇餐饮公司所称该部分工资已覆盖罗颢可�存在的延时加班工资的主张，予以采信。虽然该部分工资可能包含延时加班工资，但鉴于该款项金萌苏浙汇餐饮公司每月固定金额发放，且金萌苏浙汇餐饮公司又未提供证据证明其中包含的延时加班工资具体金额，故原审法院仍将该部分非节假日加班补贴7,000元应计入违法解除劳动合同赔偿金基数；2.金萌苏浙汇餐饮公司、罗颢签订的劳动合同明确约定罗颢在职期间及离职后2年内负有竞业限制义务，故金萌苏浙汇餐饮公司每月支付罗颢的竞业限制补偿金2,000元并不属罗颢正常工作的工资报酬，故不应计入违法解除劳动合同赔偿金基数；3.罗颢每月绩效工资不固定金额发放，故应以每月实际发放的绩效工资金额计入违法解除劳动合同赔偿金基数。综上，结合罗颢2015年4月至2016年3月期间的月工资发放情况，金萌苏浙汇餐饮公司应以罗颢解除劳动合同前12个月平均工资12,093元为基数支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金253,953元。金萌苏浙汇餐饮公司要求不予支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金的请求，与事实不符，不予支持。
金萌苏浙汇餐饮公司、罗颢签订的劳动合同及金萌苏浙汇餐饮公司的《员工手册》明确规定金萌苏浙汇餐饮公司实行加班审批制度，金萌苏浙汇餐饮公司安排罗颢加班和罗颢申请后获金萌苏浙汇餐饮公司批准的加班，金萌苏浙汇餐饮公司按法律规定给予罗颢相应的调休或加班费用，罗颢同意在非工作时间内在工作场所的逗留并不是加班。2014年4月至2016年4月罗颢作为厨师长在金萌苏浙汇餐饮公司处工作期间实行以季为周期综合计算工时工作制，每周做六休一，每天工作时间不超过11小时，金萌苏浙汇餐饮公司每月以非节假日工时补贴的名义支付罗颢延时加班工资7,000元未低于法定标准，予以认可。因此，罗颢�求金萌苏浙汇餐饮公司支付2014年4月至2016年4月期间延时加班工资456,165.46元的诉讼请求无依据，不予支持。
罗颢2015年度享有10天法定带薪年休假，鉴于罗颢已于2015年4月18日、4月19日、8月21日至8月23日、8月25日至8月29日期间休年假10天，罗颢要求金萌苏浙汇餐饮公司支付2015年度10天应休未休年休假折薪7,310元的诉讼请求无事实依据，不予支持。罗颢称其上述休假是休的2014年年休假的主张，并无证据证明，且不符合常理，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院经审理后遂于二〇一七年十月十三日作出判决：一、上海金萌苏浙汇餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金253,953元；二、上海金萌苏浙汇餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付罗颢2016年4月工资差额1,246.95元；三、驳回罗颢的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审审理中，金萌苏浙汇餐饮公司对原审认定的“金萌苏浙汇餐饮公司处厨师长岗位2013年6月18日至2016年7月17日期间实行以季为周期综合计算工时工作制”该节事实提出异议，金萌苏浙汇餐饮公司主张是“金萌苏浙汇餐饮公司处厨师长岗位自2013年6月18日至2015年7月17日期间实行以季为周期综合计算工时工作制，2015年7月18日至2016年7月17日期间实行以月为周期综合计算工时工作制，原审记录有误。经查，金萌苏浙汇餐饮公司处厨师长岗位自2013年6月18日至2014年6月17日、自2014年7月18日至2015年7月17日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制，2015年7月18日至2016年7月17日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实除上述综合计算工时工作制外无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是（一）金萌苏浙汇餐饮公司解除与罗颢的劳动关系是否合法，应否支付罗颢赔偿金以及赔偿金的计算基数。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金萌苏浙汇餐饮公司主张罗颢在2015年11月1日的婚宴中不按规定对营业部退单进行确认、违反规定先出菜后进单，导致公司严重损失为由，于2016年4月9日单方面通知罗颢解除劳动合同。金萌苏浙汇餐饮公司为证明其主张在原审中提供了2015年11月1日李某夫妇婚宴银联签购单、客人就餐消费单、回访李某的录音及文字整理材料、门店经理张某的自述函件涉及案外人李某、张某，因案外人未出庭作证，故原审法院对上述证据的真实性不予认定并无不当。另外，金萌苏浙汇餐饮公司在原审庭审中认为其并无证据证明系争的2015年11月1日婚宴定金差额30,000元损失与罗颢有直接关系。因此，金萌苏浙汇餐饮公司提供的证据尚不足以证明罗颢在2015年11日1日婚宴中存在不按规定对营业部退单进行确认、违反规定先出菜后进单导致公司严重损失的行为，故金萌苏浙汇餐饮公司于2016年4月9日单方面通知罗颢解除劳动合同，于法无据，属于违法解除，应当支付罗颢违法解除劳动合同的赔偿金。
关于赔偿金的计算基数，金萌苏浙汇餐饮公司主张罗颢的非节假日加班补贴应认定为加班工资，应从工资基数中剔除。对此，本院认为，除罗颢每月固定的基本工资、工龄工资等外，关于月工资中的非节假日加班补贴是否应计入违法解除劳动合同赔偿金基数，罗颢作为厨师长其知晓月工资中的7,000元为非节假日加班补贴，虽然该部分工资可能包含延时加班工资，但鉴于该款项金萌苏浙汇餐饮公司每月固定金额发放，且金萌苏浙汇餐饮公司又未提供证据证明其中包含的延时加班工资具体金额，故原审法院将该部分非节假日加班补贴7,000元计入违法解除劳动合同赔偿金基数并无不妥。金萌苏浙汇餐饮公司的上述主张，本院难以采纳。经核算，根据罗颢2015年4月至2016年3月期间的月工资发放情况，金萌苏浙汇餐饮公司应以罗颢解除劳动合同前12个月平均工资12,093元为基数支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金253,953元。现金萌苏浙汇餐饮公司要求不支付罗颢违法解除劳动合同赔偿金253,953元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
(二）罗颢是否存在2016年4月工资差额。根据本案查明的事实，罗颢自2016年4月1日至同年4月8日期间正常工作，金萌苏浙汇餐饮公司理应以罗颢月工资标准足额支付工资。由于罗颢主张离职前月工资构成除绩效奖金之外的月工资构成及金额与金萌苏浙汇餐饮公司提供的罗颢2015年3月至2016年2月工资条中显示的工资构成及金额基本一致，故原审法院确认罗颢2015年3月至2016年4月期间月工资构成包括基本工资3,000元、非节假日加班补贴7,000元、竞业限制补偿金2,000元、工龄工资900元并无不当。至于2016年4月绩效工资标准，因罗颢正常工作期间每�的绩效工资金额均不相同，故原审法院酌情以罗颢自2015年3月至2016年2月正常工作期间的月平均绩效工资2,004元计入罗颢2016年4月工资计算基数并无不妥。同时，由于罗颢确认金萌苏浙汇餐饮公司支付给其2016年4月的实发工资数额与金萌苏浙汇餐饮公司提供的工资清单数额一致，故原审法院仍以金萌苏浙汇餐饮公司提供的工资清单中所载明的罗颢2016年4月应发工资3,011.34元作为基础来确定罗颢该月的工资差额。经核算，金萌苏浙汇餐饮公司还应支付罗颢2016年4月1日至4月8日工资差额1,246.95元。金萌苏浙汇餐饮公司要求不予支付罗颢该月工资差额的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，金萌苏浙汇餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海金萌苏浙汇餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年四月二十日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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