广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终379号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志炀，男，1984年4月5日出生，汉族，大专文化，中共党员，原系佛山市顺德区勒流街道综治信访维稳办办事员，户籍地佛山市顺德区，现住佛山市顺德区。因本案于2016年6月7日被羁押，次日被刑事拘留，同月17日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2016年12月29日被佛山市顺德区人民法院取保候审，经佛山市顺德区人民法院决定于2017年3月7日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人廖凯波、张东荣，广东聚理律师事务所律师。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何志炀犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年3月7日作出（2016）粤0606刑初5245号刑事判决。原审被告人何志炀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人何志炀担任佛山市顺德区勒流街道综治信访维稳办公室工作人员期间，负责流动人口综合信息系统的建设、管理和使用，系统信息申请、审核工作，居住证信息核查工作。
2015年7月份，被告人何志炀与负责办理辖区内流动人员居住证的佛山市顺德区勒流街道大晚居委会流动人口管理服务站协管员卢某1等人通谋，共同利用上述职务便利，违规为刘某办理居住证，并收取后者给付的好处费予以分成。至2016年5月份，被告人何志炀等人通过上述方式，为刘某违规办理多个居住证，并收取后者给付的好处费共人民币628350元，致使外地居民通过提交虚假资料取得居住证后办理机动车注册登记手续，严重影响机动车登记入户工作。
2016年6月7日被告人何志炀经办案机关电话通知后在其单位等候，之后在其单位被办案机关抓获，且归案后如实供述罪行。
审理期间，被告人何志炀积极退回赃款人民币80000元。
原审法院认为，被告人何志炀无视国家法律，在履行国家工作人员职责时，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人何志炀又违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人何志炀判决宣判以前既犯受贿罪又犯滥用职权罪，对其实行数罪并罚；被告人何志炀主动投案，且归案后如实供述罪行，是自首，依法对其犯受贿罪予以减轻处罚、犯滥用职权罪予以从轻处罚；在本案的审理过程中被告人何志炀真诚悔罪，积极退赃，对被告人何志炀酌情予以从轻处罚。对于被告人何志炀所退回的赃款人民币80000元予以没收，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百九十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条、第十九条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人何志炀犯受贿罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币十二万元。
二、对被告人何志炀退回的暂扣于本院的赃款人民币80000元依法予以没收，并上缴国库。
上诉人何志炀上诉及其辩护人辩护提出：1.何志炀自首、积极退赃，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，应从轻、减轻处罚；2.何志炀的儿子年仅3周岁，身患肾母细胞瘤，何志炀的妻子是失业人员，无经济能力，何志炀的儿子需要父母的共同照顾。综上，请求对上诉人适用缓刑。
经审理查明：上诉人何志炀担任佛山市顺德区勒流街道综治信访维稳办公室工作人员期间，负责流动人口综合信息系统的建设、管理和使用，系统信息申请、审核工作，居住证信息核查工作。2015年7月份，上诉人何志炀与负责办理辖区内流动人员居住证的佛山市顺德区勒流街道大晚居委会流动人口管理服务站协管员卢某1及勒流街道勒流居委会百长资产办工作人员区伟强（均另案处理）等人通谋，共同利用上述职务便利，违规为刘某办理居住证，并收取后者给付的好处费予以分成。至2016年5月份，上诉人何志炀等人通过上述方式，为刘某违规办理多个居住证，并收取后者给付的好处费共人民币628350元并分占。致使外地居民通过提交虚假资料取得居住证后办理机动车注册登记手续。
2016年6月7日，上诉人何志炀经办案机关电话通知后在其单位等候，之后在其单位被办案机关抓获，且归案后如实供述罪行。
一审期间，上诉人何志炀积极退回赃款人民币80000元。
证实上述事实的证据有：抓获经过及抓获经过补充说明;上诉人何志炀的供述和辩解;证人卢某1、区伟强、刘某、孔某、郭某、麦某、洪某、张某、黎某、卢某2、伍某、冯某、卢某3、李某、黄某的证言；指认笔录；户籍证明；工作证、劳动合同、协管员信息表、工资表、《关于调整勒流街道综治信访维稳办（司法所）人员职责分工的通知》；《关于进一步简化居住证申办手续的通知》《关于进一步加强居住证办理工作的通知》《关于规范居住证申办手续的通知》《关于核查以虚假信息办理居住证的通知》《关于印发佛山市居住证办理工作指引（试行）的通知》《关于严格规范居住证办理程序的通知》《佛山市人民政府办公室关于进一步加强和规范居住证办理工作的通知》《市流管办关于机动车驾培行业居住证办理业务有关问题的复函》《市流管办关于征求佛山市居住证实施办法（试行）意见的函》《转发关于进一步严格居住证办理有关工作的通知》；银行账户交易流水清单；居住证核实情况表及居住证申请材料；顺德农商银行进账单；视听资料。
本院认为，上诉人何志炀在履行国家工作人员职责时，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人何志炀主动投案，且归案后如实供述罪行，是自首，依法对其减轻处罚。在本案的审理过程中上诉人何志炀真诚悔罪，积极退赃，对其酌情予以从轻处罚。对于上诉人何志炀所退回的赃款人民币80000元予以没收，并上缴国库。对于原审判决认定上诉人何志炀构成滥用职权罪，经查，我国《刑法》规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，而根据相关司法解释，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”包括造成人员伤亡、经济损失、恶劣社会影响等情形。具体到本案中，现无证据证实何志炀的行为造成了人员伤亡、经济损失，至于是否造成了恶劣社会影响现也无充分的证据证实，因此，上诉人何志炀的行为不构成滥用职权罪。对于上诉人何志炀及其辩护人所提，经查，原审判决已认定上诉人何志炀有自首、积极退赃等情节，并据此对其减轻、从轻处罚，现再要求从轻、减轻处罚理据不足。原审判决根据上诉人何志炀受贿的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度对其量刑本无不当，现考虑其三岁的儿子患左肾母细胞瘤Ⅳ期，肺转移，从人道主义出发，对其可宣告缓刑，采纳上诉人及其辩护人的相关意见。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但认定上诉人何志炀构成滥用职权罪不当，予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初5245号刑事判决第一项对上诉人何志炀受贿罪的定罪部分及第二项。
二、撤销佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初5245号刑事判决第一项对上诉人何志炀受贿罪的量刑、滥用职权罪的定罪量刑及数罪并罚部分。
三、上诉人何志炀犯受贿罪，判处有期徒刑一年零七个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年五月十五日
书 记 员 梁伟桃
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。