新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵10民终65号上诉人（原审被告）新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司，组织机构代码57621447-4，住所地新疆塔城地区。负责人李红卫，总经理。委托诉讼代理人赵攀，男，1987年9月17日出生，该公司项目经理，住新疆生产建设兵团一八四团团部。被上诉人（原审原告）张书明，男，1980年10月11日出生，住新疆和布克赛尔蒙古自治县。上诉人新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司（以下简称一八四团分公司）因与被上诉人张书明建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2016）兵1002民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人一八四团分公司的委托诉讼代理人赵攀、被上诉人张书明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一八四团分公司上诉请求：一、请求改判上诉人向被上诉人支付工程款7820元；二、请求改判待被上诉人对所干工程进行维修回访后，上诉人向被上诉人支付25325元质保金。事实与理由：上诉人与被上诉人于2014年1月24日在第十师一八四团司法所约定：由上诉人向被上诉人支付工程款56236.70元，有36平方面积存在争议。故上诉人向被上诉人支付36236.70元工程款，余款20000元待双方2014年4月后进行最终结算。但被上诉人至今未与上诉人进行最终核算，因此请求法院改判上诉人向被上诉人支付工程款20000元-（36平方×255元）-3000元=7820元。被上诉人在质保期内未对所干工程及时进行质量保修，开发商新疆生产建设兵团第十师一八四团多次找人对被上诉人所干工程进行维修。被上诉人至今未按照建筑法对所干工程进行维修回访，因此请求改判待被上诉人对所干工程进行维修回访后，上诉人向被上诉人支付25325元质保金。张书明辩称，上诉人提出只支付7820元没有根据，被上诉人对所干工程已经进行过回访维修，现在所干工程已经超过保质期，上诉人应支付质保金。张书明向一审法院起诉请求：要求一八四团分公司支付工程款20000元，质保金30000元，利息4945.20元，共计54945.20元。一审法院认定事实：2012年6月18日，新疆生产建设兵团农十师一八四团场与一八四团分公司签订了建设工程施工合同，约定由一八四团分公司承建农十师一八四团三连小区保障性住房建设项目的15#-25#楼。2012年9月5日，张书明以和布克赛尔蒙古自治县德群塑钢窗塑钢门加工厂的名义与一八四团分公司签订协议书，约定由张书明负责一八四团分公司所承建的15#楼、21#楼、22#楼、23#楼、24#楼、25#楼塑钢窗的加工、制作和安装，双方约定每平方255元，暂定2500平方。2013年6月，张书明施工完毕，2013年9月13日，一八四团分公司所承建的工程竣工验收合格。后由于张书明、一八四团分公司对面积计算和工程款计算存在争议，2014年1月23日，张书明、一八四团分公司到新疆生产建设兵团农十师一八四团人民调解委员会申请调解。2014年1月24日，新疆生产建设兵团农十师一八四团人民调解委员会作出团调字(2014)第5号人民调解协议书，协议约定：“一、由兵九建一八四分公司支付56236.70元工程款；二、兵九建一八四分公司承担垃圾清运费3000元，张书明承担质检费3000元；三、质保金30000元于2014年9月26日由兵九建一八四分公司退还给张书明。”双方达成协议后，张书明于当日向一八四团分公司出具了收条一份载明：“今收到一八四工地塑钢窗36236元整，张书明，2014.1.24”。一八四团分公司于2014年1月26日通过公司会计蔡国荣个人银行卡向张书明支付36132元。一八四团分公司的项目经理赵攀向张书明出具了欠条一份载明：“兵九建欠张书明工程款20000（贰万圆整），2014年5月20日支付，赵攀，2014年1月24日”。另查明，和布克赛尔蒙古自治县德群塑钢窗塑钢门加工厂登记的经营者为张德群，实际经营者为张书明，经营范围为塑窗钢窗门加工。一审法院认为，张书明与一八四团分公司签订了建设工程分包合同，因张书明不具有相应的资质，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方当事人争议的焦点：一、一八四团分公司是否应当向张书明支付工程款20000元、质保金30000元，利息4945.20元；二、在一八四团分公司尚未完全支付全部的工程款，张书明是否有开具工程款发票的义务。关于第一个争议焦点：即一八四团分公司是否应当向张书明支付工程款20000元、质保金30000元，利息4945.20元。本案所涉的工程张书明已经完成了工程的实际施工，施工成果已经交付使用，并验收合格，一八四团分公司理应支付全部的工程价款。另张书明、一八四团分公司在新疆生产建设兵团农十师一八四团人民调解委员会已达成调解协议，调解协议并未违反法律、法规的强制性规定，张书明、一八四团分公司理应按照调解协议履行。张书明、一八四团分公司在达成调解协议后，一八四团分公司已经向张书明支付了36132元的工程款，尚欠张书明20104.7元工程款未付，且一八四团分公司的项目经理赵攀向张书明出具了20000元的欠条一份予以佐证。一八四团分公司辩称，双方达成协议后，还有36个平方的塑钢窗工程价款应包含在全部的工程价款里尚未计算清楚，要求重新计算的辩解意见，本院不予认可。对一八四团分公司辩称应从20000元工程款中予以扣除3000元的质检费，一八四团分公司已向法庭提供了安装塑钢窗的检测报告，张书明未提出相应的证据予以反驳，对一八四团分公司的辩解意见，本院予以认可。庭审中，张书明主张一八四团分公司支付20000元的工程欠款，因需扣除3000元的质检费，故一八四团分公司还应向张书明支付17000元工程款。关于质保金30000元是否应予全部返还。一八四团分公司主张应扣除4675元的维修费用，张书明认为维修费用过高，且一八四团分公司没有通知张书明进行维修，不应扣除维修费用。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。一八四团分公司所承建的工程在2013年9月13日经竣工验收合格，因此，在保修期内的发生的维修费用一八四团分公司已经支付的，理应从返还的质保金里予以扣除。故一八四团分公司应返还张书明25325元的质保金。关于张书明所主张的利息4945.20元是否应予支持。本案中，张书明计算支付利息的本金包含工程价款和质保金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，张书明要求一八四团分公司按年利率的4.75%计算利息未超过法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。因张书明、一八四团分公司已经约定了工程价款20000元于2014年5月20日支付，对一八四团分公司要求从2014年9月26日起支付14个月的利息本院予以支持。关于张书明要求一八四团分公司支付30000元质保金的利息，因质保金不属于工程价款，因此，张书明的要求不符合法律规定，本院不予认可。故一八四团分公司应当向张书明支付的利息是20000元×4.75%÷12个月×14个月=1108元。关于第二个争议焦点：在一八四团分公司尚未完全支付全部的工程款，张书明是否有开具工程款发票的义务。在本案中，一八四团分公司支付工程款义务与张书明开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，开具税票与支付工程款不应该是顺序履行关系，两者不能直接抗辩。一八四团分公司即便认为纳税责任在张书明，也应该依照合同支付工程款。因此，一八四团分公司要求张书明先开具发票再支付工程款的辩解意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第四项、第三款之规定，判决：一八四团分公司向张书明支付工程款17000元，返还保证金25325元，支付利息1108元，合计43433元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1329.54元减半收取664.77元，张书明负担192.85元，一八四团分公司负担471.92元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人张书明按照协议的约定，完成了上诉人一八四团分公司所承建住宅楼的塑钢窗加工、制作和安装工作，住宅楼工程已经竣工验收合格。双方当事人在结算价款时发生过争议，但经新疆生产建设兵团农十师一八四团人民调解委员会主持调解，上诉人一八四团分公司与被上诉人张书明达成了调解协议，该调解协议合法有效，具有法律约束力，双方当事人均应按调解协议的约定履行义务。根据该调解协议，双方当事人对工程款和质保金的数额，以及退还质保金时间均有明确约定，在签订调解协议后，上诉人一八四团分公司履行了协议约定的部分义务后，就不再继续履行，应承担相应的民事责任。在双方当事人已经就工程价款进行了结算并达成调解协议情况下，上诉人一八四团分公司提出协议约定的工程款中应扣除36平方的工程款，没有事实依据，双方当事人在调解协议中没有约定应扣除36平方的工程款，上诉人一八四团分公司也未能提供证明存在应扣除36平方工程款的证据，对此应承担举证不能的不利后果。因此，本院对上诉人一八四团分公司提出应扣除36平方工程款的主张，不予支持。关于质保金是否应予以退还的问题，上诉人一八四团分公司与被上诉人张书明在调解协议中明确约定应在2014年9月26日退还质保金，在调解协议中双方当事人没有对退还质保金约定其他前提条件，在2014年9月26日上诉人一八四团分公司未能按约定期限退还质保金情况下，被上诉人张书明有权要求上诉人一八四团分公司履行退还质保金的约定义务。上诉人一八四团分公司提出只有在被上诉人张书明对所干工程进行维修回访后才能退还质保金，未能提供其他有效证据，系单方附加的前提条件，与调解协议不相符，并不具有约束力，且被上诉人张书明提出其在质保期内履行了维修责任。因此，本院对上诉人一八四团分公司提出退还质保金应先进行维修回访的主张，不予支持。综上所述，一八四团分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858.12元，由上诉人新疆兵九建设有限责任公司一八四团分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蓝文瑜代理审判员  段 平代理审判员  郑丰华二〇一六年九月七日书 记 员  何婷婷