湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终190号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢文梅，女，1970年1月23日出生。因涉嫌犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2015年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。
辩护人曾宪平，湖南尚友律师事务所律师。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人鄢文梅犯诈骗罪、贷款诈骗罪、挪用资金罪、赌博罪一案，于二○一六年六月八日作出（2016）湘1025刑初15号刑事判决。原审被告人鄢文梅不服，提出上诉。湖南省临武县人民法院于2016年7月4日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日、9月18日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓原清出庭履行职务，上诉人鄢文梅及其辩护人曾宪平到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间54天。
湖南省临武县人民法院判决认定：
一、诈骗罪
2014年3月1日，被告人鄢文梅以其同母异父的弟弟蒋某某与临武县某某酒厂签订了酒厂转让协议为由，虚构蒋某某具有偿还能力的事实，向被害人邝某某谎称蒋某某在贵州工程尚未结算、急需归还某某酒厂原欠临武县信用社贷款利息而向邝某某“借款”40万元，邝某某则要求蒋某某本人提出才愿意“借款”，鄢文梅便要求蒋某某向邝某某提出，蒋某某为了帮助其姐姐“借款”，向邝某某提出“借款”请求。同年3月14日，邝某某将30万元现金在临武县信用联社营业部交给了鄢文梅。鄢文梅获得“借款”后，并未将“借款”用于归还临武信用联社贷款利息，而是用于个人开支和赌博等挥霍掉。借款到期后，邝某某多次催讨，鄢文梅借故拖延，2015年1月份鄢文梅在单位办理停薪留职后关停手机、变更住所，藏匿于郴州市宜章县城，致使邝某某无法与其联系并追还“借款”。经查，鄢文梅尚欠外债高达110余万元，而鄢文梅除在单位正常领取工资外，无其他任何资产和经济来源，没有偿还借款的能力。
二、贷款诈骗罪
2012年4月10日，被告人鄢文梅向临武县信用联社某某信用社谎称自己是临武县某某大药房股东，并以药店资金周转困难为由向某某信用社申请保证贷款30万元，担保人为临武县某某大药房投资人陈某某和其夫唐某某。2012年6月6日，在陈某某和唐某某不知情的情况下，鄢文梅利用某某信用社信贷员疏于管理，由自己代替陈某某和唐某某签名和指印的保证合同提交给某某信用社，以此取得了某某信用社信贷员的相信，并于2012年6月11日获得保证贷款30万元，并约定还款期限一年，贷款年利率为9.99%。鄢文梅在骗取某某信用社的30万元贷款后，将其中的16万元用于归还陈某甲借款，其余被鄢文梅作日常开支和地下六合彩赌博挥霍掉。借款到期后，因无力偿还，被告人鄢文梅于2015年1月份到其单位办理了停薪留职后关停手机，变更住所，藏匿于郴州市宜章县城，致使临武县信用联社无法与其联系并追讨借款。2014年9月3日，被告人鄢文梅偿还了贷款11万元。
三、挪用资金罪
2014年11月20日，被告人鄢文梅与临武县麦市乡麦市村村民黄某某签订“合资办药店协议”，约定双方各出资30万元，由于鄢文梅没钱，其出资部分由黄某某垫付，双方还约定由黄某某管理药店财务，鄢文梅负责药店经营许可证等有关手续。次日，黄某某在临武工商局以独资企业注册为临武县某甲大药房。到2015年1月份止，被告人鄢文梅以办证及交购保证金等事项为由，先后向黄某某支取现金44.5万元。除给药店置购货架、冰柜等物品用去5.8万元外，其余38.7万元被鄢文梅用作自己日常开支、偿还债务和地下六合彩赌博挥霍掉，一直到2015年3月份后，鄢文梅由于无力归还支款，便关停手机，改变住所，藏匿于宜章县城。
四、赌博罪
2014年7、8月份至2015年7月份为止，被告人鄢文梅伙同匡某某（另案处理）开始从事地下六合彩的赌博。由邝某某负责收码单，再由邝某某将码单报到鄢文梅那里，鄢文梅按所报码单数额的百分之十三支付邝某某酬劳，在此期间，共计收单十余起。涉案金额总计为46,729元。
上述犯罪事实有被害人陈述、证人证言、书证和被告人供述等证据予以证明。
据此，一审法院判决：被告人鄢文梅犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币二十三万元，剥夺政治权利二年。
上诉人鄢文梅及其辩护人提出：上诉人鄢文梅主观上没有非法占用的目的，客观上没有虚构事实，关停手机，携款潜逃的行为，不构成诈骗罪；上诉人鄢文梅没有贷款诈骗的故意，没有虚构事实行为，不构成贷款诈骗罪；上诉人鄢文梅不构成赌博罪，而是构成非法经营罪；上诉人鄢文梅挪用资金罪成立特别自首。
检察人员发表出庭意见提出：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法。上诉人鄢文梅如实供述了司法机关还未掌握的挪用资金的犯罪事实，建议二审法院依法核实。
经审理查明：
一、诈骗事实
上诉人鄢文梅与其同母异父的弟弟蒋某某商议，由蒋某某出面代鄢文梅与临武县某某酒厂签订酒厂转让协议。2014年3月1日，鄢文梅虚构蒋某某具有偿还能力的事实，向被害人邝某某谎称因蒋某某在贵州工程尚未结算，现急需归还某某酒厂原欠临武县信用社贷款利息而向邝某某提出借款，邝某某则要求蒋某某本人提出才愿意借款，鄢文梅便要求蒋某某向邝某某提出借款，蒋某某为了帮助其姐姐借款，向邝某某提出借款请求。同年3月14日，邝某某将30万元现金在临武县信用联社营业部交给了鄢文梅。鄢文梅获得借款后，并未将借款用于归还临武信用联社贷款利息，而是用于归还个人债务和赌博等。借款到期后，邝某某多次催讨，鄢文梅借故拖延，2015年1月份鄢文梅在单位办理停薪留职后关停手机、变更住所，藏匿于郴州市宜章县城，致使邝某某无法与其联系。经查，鄢文梅除在单位正常领取工资外，无其他任何资产和经济来源，没有偿还借款的能力。
上述事实有以下经过质证并且查证属实的证据证明：
被害人邝某某的陈述证实：在2013年快过年时，他得知临武某某酒厂要转让，就告诉鄢文梅，后鄢文梅称她同母异父的弟弟蒋某丙、蒋某某会来考查。鄢文梅说她两个老弟很有钱，在上海、西安有公司，做物流和承包工程的，完全有能力购买酒厂股权。后来蒋某丙来临武对酒厂进行了考查，但考查后对是否购买某某酒厂没有表态。2014年2月26日，鄢文梅要他去郴州西站接蒋某某来临武对酒厂进行考查，2014年3月1日蒋某某以自己的名义与某某酒厂签订转让协议，约定转让价格为1208万元人民币，同时约定酒厂所欠外债由蒋某某承担，其中在信用社的借款850万元，利息115万元，欠国土局手续费92万元，欠邝某某151万元，共计1208万元。签订合同后，蒋某某说要他入股，他说只能入股100万元，从欠款里扣除，但银行利息由蒋某某负责。蒋某某同意并要他到建行办一张卡，说等蒋某某回去打200万元到邝某某卡里，其中151万元作为还他的欠款，另49万元用于酒厂旧房装修。他办了卡但蒋某某回去后并未汇款，他打电话给蒋某某，蒋某某说在贵州承包了一个上亿的工程，没时间。根据鄢文梅的介绍以及蒋某某亲口所说，他一直认为蒋某某很有资金实力。酒厂转让合同签订后过了几天，首先是鄢文梅对邝某某说她弟弟要到他这借40万元用于交银行利息，他当场拒绝了鄢文梅。又过了三天的样子，蒋某某打电话向他借30万元，说自己也打20万元，凑够50万元先把银行利息交了，二个月内还，按2分利息。于是他通过朋友借到了30万元。到了3月14日中午，鄢文梅打电话给他，他于是将前一天在建行取的30万元现金带到县信用联社营业厅，把钱交到鄢文梅手里，因为有事就没有要鄢文梅写借条就离开了。但过了十几天，蒋某某没有来临武处理酒厂的事，也没有将那20万元汇款过来，过了二个月后蒋某某也没有归还他的借款，于是他就一直向蒋某某催要欠款，但蒋某某总说工程款没有结到，结到后一定还邝某某，因无法找到蒋某某本人，他就找鄢文梅，问蒋某某具体住址，但鄢文梅也没有告诉蒋某某住哪，没办法他只好要鄢文梅补写一张欠条。过了几个月后，蒋某某一直没来过酒厂，所欠的外债分文未交,鄢文梅不知道去了哪里，他到中医院去找，中医院称鄢文梅已辞职，去向不明。
证人蒋某某的证言证实：2013年前，他姐姐鄢文梅打电话给他，说临武有一家酒厂要转让，鄢文梅不好出面签合同，要他代鄢文梅与酒厂签合同。当时由于弟弟蒋某丙路经长沙，于是就联系蒋某丙顺道来临武县考查一下酒厂。蒋某丙在临武考查了那家酒厂后就电话说鄢文梅那边可能有问题，要他不要参与。可鄢文梅总是催他，说鄢文梅那边可能有人投资，只是要他代鄢文梅签一下合同就可以了。在鄢文梅再三催促下，2013年过年后他就一个人到了临武，当时是一个姓邝的老板开车到郴州高铁站接他到临武的鸭厂附近的一家酒厂去考查了一下。开始鄢文梅说签订租赁合同，后来鄢文梅说那周老板欠了很多钱，就签订转让合同算了。对于酒厂转让的资金，他对酒厂老板说是他一个人投资，当时酒厂周老板、调酒师、邝某某、还有鄢文梅这几个人在场。然后他与酒厂周老板就签订了一份酒厂转让合同，签订完合同后，他就回西安。回到西安后过了没多久，鄢文梅就打电话给他说，她要向邝老板借钱用于归还酒厂原来欠银行的二个月贷款利息，借期二个月，月息按2分算，鄢文梅要他向邝老板认个数，他就答应了。后来邝老板打电话给他确认有没有借钱的事，他对邝老板说有这个事。这样邝老板就把钱借给了鄢文梅。过了二个月后，邝老板就向他催讨这笔钱，他就说在贵州的工程还没结到账，结账后会还给他。后来邝老板催得很紧，他就打电话给鄢文梅，鄢文梅开始说要他应对一下，后来鄢文梅说要他先不管，能拖就拖，再后来邝老板总是打电话，发短信向他催要欠款，他就打电话给鄢文梅说这样也不是办法，鄢文梅就说不要接邝老板的电话，这样邝老板打电话、发短信他都没有理会了，直到现在他也没有接过邝老板的电话。在他到临武来之前，鄢文梅就在电话里跟他说，要他跟别人说是他投资，所以来临武后，跟邝老板、周老板他们都是说他投资，鄢文梅只是给他管理。他从头到尾都没有购买酒厂的想法，也没有资金实力来购买酒厂。他在贵州没有什么工程，没有资金实力来归还。鄢文梅向邝老板借钱后，一分钱都没有给他，也没有对他表示过任何承诺，他一直以为鄢文梅借钱是代酒厂还银行利息。
证人周某甲的证言证实：2013年春节前，一个在中医院上班的女的与邝某某介绍了一个姓蒋的来考查酒厂，考查结束后，中医院这个女的说钱不是问题，这个姓蒋的老板也说资金没有问题，姓蒋的考查完后就回去了，过了年后，大概是2014年2月底，另一个姓蒋的也来了，也对酒厂进行了考查，他说他与前一个姓蒋的老板是一起的，签订合同的这个老板叫蒋某某。在考查时，这个姓蒋的说资金不是问题，他在贵州承包了做飞机的工程，工程量9000多万元，后来在3月1日他们就签订了合同，转让价格为1208万元，签订合同后蒋某某说回去后二天内就打钱到他的账户上，但过了多天也没有打钱过来，他就打电话问蒋某某，蒋某某开始借各种理由推脱，后来就不接他的电话了。
证人陈某丙的证言证实：他的外号叫“悍皮”，鄢文梅是临武县中医院的职工，鄢文梅曾于2010年来村里向他借款六万元，没有约定利息，但几年来鄢文梅就是还了他几千元的利息，本金到现在还没有归还。他一直在找鄢文梅，但都没有找到她，打她手机也打不通。鄢文梅根本没还他八万元利息。
证人邝某丁的证言证实：2014年3月份的样子，他一个叫邓某某的朋友介绍他认识的鄢文梅，邓某某介绍鄢文梅到他这里来借钱。鄢文梅当时向他借了有40万元，双方约定按月利3分计付，借期12个月，并以她在县四家大院家属区18栋2楼的一间房子作抵押。鄢文梅向他借钱的用途是说用于投资临武某某酒厂。鄢文梅向他借的这40万元在2015年5月份的样子归还给他了，是鄢文梅的老公唐某某还的。他听螺溪的陈某辛说，鄢文梅向他借了钱，还向螺溪的叫“悍皮”的人借了钱，还向一个叫邝某某的人借了钱，还在中医院蛮多人那里借了钱。鄢文梅当时向他借的40万元中，鄢文梅要他向邓某某的账里汇10万元，据邓某某说这10万元是鄢文梅欠邓某某的。
6、证人李某的证言证实：她在临武县中医院担任药剂科主任，鄢文梅2014年在药剂科工作，具体负责门诊药房的药物发放。在鄢文梅上班期间，确实有人来向鄢文梅讨债，但没闹事情也没有听说过有人打鄢文梅。
7、证人刘某甲的证言证实：他在2006年11月份的时候就在这里当门卫了。2014年3月份的时候他听说一个女的来承包酒厂，那个女的还在酒厂搞了一下装修，装修主要是把酒厂2、3、4楼办公室的门更换了，门卫室的门也更换了。酒厂的办公楼楼顶搞了一下防漏，2、3、4楼走廊上的铝合金架也安装了。那个女的从去年3月份在酒厂搞了一下装修后就再也没来过。
8、证人谭某甲的证言证实：在2014年4月份的时候，鄢文梅打电话给他，要他去某某酒厂搞装修。他做了防漏、两层走廊通道上的铝合金、整个酒厂的水电安装、门窗安装、墙壁粉刷。这些装修做下来一共要24万元左右，他没有做完，因为他动工之前跟鄢文梅有过协议，鄢文梅要付8万元的预付款，但是鄢文梅只给了他4万元钱，之后就没给过他钱，所以这些工程他做了一半就没有做了。
9、邝某某的辨认笔录及辨认照片证实：邝某某辨认出鄢文梅就是诈骗其财物的人。
10、公司转让合同证实：蒋某某于2014年3月1日与周某甲签订公司转让合同。
11、农村信用社证明证实：2014年3月至今周某甲未归还临武县农村信用社任何金额的贷款本金或利息。
12、中医院的证明证实：鄢文梅系临武县中医院药剂科职工，已于2015年1月份停薪留职。
13、邝某某手机内的资料证实:鄢文梅和蒋某某拒不归还邝某某借款的事实。
14、借条证实：鄢文梅以借款为名骗取被害人邝某某30万元的事实。
15、上诉人鄢文梅的供述证实：她要弟弟蒋某某来签订酒厂转让协议是她想把酒厂搞起来，由于蒋某某没钱，其不会来临武购买酒厂，她就要蒋某某代她来签订酒厂转让协议。大概是2014年2月底的样子，蒋某某到了临武，并对酒厂进行了考察，最后确定按酒厂所欠外债数额作为转让价格，好像是1200多万元，并按这个价格由蒋某某与酒厂老板周某甲签订了转让协议。由于按照酒厂转让协议的约定，欠临武信用社的贷款和利息由后来接手的老板承担。当时，她向邝某某提出借钱时，跟邝某某说蒋某某的工程还没有结到账现在没有钱，要邝某某先借一部分钱用于银行的利息和公司的运作，邝某某就对她说，借钱的事需要通过蒋某某，她就当着邝某某的面给蒋某某打电话并经过蒋某某同意后邝某某就把钱借给她了。由于蒋某某不会来投资，这个钱实际是她借的。过几天后，她在临武信用社营业部大厅等邝某某，邝某某一次性把30万元给了她，当时邝某某没有要她写借条。她拿到这30万元，没去还利息，酒厂装修用了4.8万元，其它的钱借了7万元给邓某某，还了邝某某利息6万元左右，用来酒厂出差的费用开支1万元左右，剩下的钱被她打牌赌博和买六合彩花掉了。后来，邝某某就天天逼她还那30万元，由于她拿不出，所以她没办法就在2014年9月份的样子补写一张借条给邝某某，落款时间是2014年3月14日。后来，在2015年1月份她办了停薪留职，还关了手机，直到6月份她到宜章去才更换了现在使用的这个手机号。
二、贷款诈骗罪
2012年4月10日，上诉人鄢文梅向临武县信用联社某某信用社谎称自己是临武县某某大药房股东，并以药店资金周转困难为由向某某信用社申请保证贷款30万元，担保人为临武县某某大药房投资人陈某某和其夫唐某某。2012年6月6日，鄢文梅利用某某信用社信贷员疏于管理，在陈某某和唐某某不知情的情况下，把由鄢文梅代替陈某某和唐某某签名和指印的保证合同提交给某某信用社，以此取得了某某信用社信贷员的相信，并于2012年6月11日获得保证贷款30万元，并约定还款期限一年，贷款年利率为9.99%。鄢文梅在骗取某某信用社的30万元贷款后，用于归还个人借款、日常开支和购买六合彩。借款到期后，因无力偿还，被告人鄢文梅于2015年1月份到其单位办理了停薪留职后关停手机，变更住所，藏匿于郴州市宜章县城，致使临武县信用联社无法与其联系并追讨借款。2014年9月3日，鄢文梅的亲属代其偿还了贷款11万元。
上述事实有以下经过质证并且查证属实的证据证明：
上诉人鄢文梅的供述证实：2012年的6月份，她以开药店的名义，向某某信用社申请贷款30万元，贷款的性质是信用贷款，担保人是她前夫唐某某和某某大药房的老板陈某某，但是她没有经过陈某某和唐某某本人同意，在担保合同上她代替了唐某某和陈某某签的字和按的手印，并把贷款资料交给了某某信用社，从而获得贷款金额30万元。这些钱她陆陆续续还了陈某甲16万元左右，剩下的钱为某某大药房购买了药品，其余的用于日常开支和购买六合彩。这笔贷款至今未归还。她停薪留职、变更住所、信用和变更手机号码并没有告诉某某信用社。
被害单位代表人陆某某的陈述证实：他是2011年调到某某信用社任主任的。2012年6月份鄢文梅来某某信用社找到他说，其与陈某某合股开了一家药店，需要资金周转，于是向他们信用社申请贷款30万元，当时鄢文梅就把开药店的这些资料提供给他。鄢文梅申请贷款是由其丈夫唐某某和合伙人陈某某担保的。他就在某某信用社以保证贷款放贷了30万元现金给鄢文梅，合同约定贷款期限为二年。鄢文梅向他们信用联社借贷30万元现金现在还没有还清，他们信用联社借贷了30万元现金给鄢文梅三个月后，他就一直打电话给鄢文梅叫其还钱，他每个月至少打三次电话给鄢文梅，鄢文梅只是在2012年12月25日归还了19,780元贷款利息，从那里起本息未归还。贷款到期后，他们一直在向鄢文梅催讨，鄢文梅总说有钱就会归还贷款。案发后，鄢文梅的弟弟鄢文斌为鄢文梅归还了贷款本金11万元。
3、证人陈某戊的证言证实：2011年的时候，她妹妹陈某某与鄢文梅、陈某甲等人筹备办药店，药店名是临武某某大药房，并以她妹妹陈某某的名字向临武县工商局注册登记为个人独资企业。因为她妹妹没有时间管理，就委托她去管理。当时陈某甲转账30万元人民币到她账户上作为入股，由于这笔资金不急于用，鄢文梅就向她提出，其在上海、西安的弟弟承包工程急需资金，是否可以将这笔钱先借给鄢文梅，她当时不肯，鄢文梅就急的哭起来，她说要问陈某甲的老婆陈某庚，于是她就与陈某庚联系，陈某庚与她们会合后，鄢文梅就与陈某庚商量，但陈某庚表示默认，这样她就转账25万元到鄢文梅账户上，另外5万元就拿现金给了鄢文梅，后来陈某甲退股了，而鄢文梅也没有将所借的30万元投入到药店来，所以到最后，鄢文梅、陈某甲既没有投资，也就没有股份了。当时，鄢文梅在获得30万元后，还写了一张借条给陈某甲。鄢文梅向某某信用社贷款提供了她妹妹陈某某的身份证，可能是原来她妹妹陈某某要鄢文梅去有关部门办理某某大药房的手续，所以就向鄢文梅提供了陈某某的身份证和某某大药房的工商营业执照。
4、证人陈某某的证言证实：2011年的时候，她与陈某甲、鄢文梅三人商量一起开药店，由于当时她没有时间去管，就委托她姐姐陈某戊去管理，开始陈某甲转账30万元到她姐姐的账户上作为入股资金，但这笔资金，经陈某甲同意借给鄢文梅了，而且鄢文梅也写了借条给陈某甲，加上陈某甲又提出了退股，所以陈某甲在药店也就没有股份了。而鄢文梅自始至终没有投入一分钱，全部是她出资的，所以鄢文梅也没有股份。在工商局注册登记时，也是她的独资企业。因为她们二人都没有投资，陈某甲还提出退股，所以她们一直没有签订合伙协议。她听姐姐陈某戊讲，鄢文梅借这30万元是因为鄢文梅说用于投资到鄢文梅弟弟的工程上，但鄢文梅借走这笔钱后没有把30万元还到药店来。因为鄢文梅写了借条给陈某甲，实质上是鄢文梅与陈某甲之间的借贷关系了，与药店应该没有关系。
5、证人唐某某的证言证实：鄢文梅是他前妻，他跟鄢文梅是2013年6月5日离婚的。在他与鄢文梅婚姻存续期间，他未向银行贷过款，他也没有为鄢文梅担保过贷款。至于鄢文梅自己贷款的事情，他不清楚。公安人员出具的一份由他签字的保证合同，这个签名不是他的签名。
6、申请贷款的报告证实：鄢文梅向信用社申请贷款的事实。
7、贷款的资料证实：鄢文梅涉嫌贷款诈骗的事实。
8、某某大药房企业登记基本情况表证实：某某大药房的基本情况。
9、某某信用社催款证明证实：鄢文梅向某某信用社贷款30万元的事实。
10、收回贷款凭证证实：2015年9月3日鄢文梅亲属为鄢文梅归还某某信用社贷款11万元的事实。
三、挪用资金罪
2014年11月20日，上诉人鄢文梅与临武县麦市乡麦市村村民黄某某签订“合资办药店协议”，双方约定各出资30万元，由于鄢文梅没钱，其出资部分由黄某某垫付，双方还约定由黄某某管理药店财务，鄢文梅负责药店经营许可证等有关手续。次日，黄某某在临武工商局以独资企业注册为临武县某甲大药房。到2015年1月份止，鄢文梅以办理证件，订购柜台、收银机等器材和购买药材等事项为由，先后向黄某某支取现金44.5万元。除给药店置购货架、冰柜等物品用去5.8万元外，其余38.7万元被鄢文梅用作自己日常开支、偿还债务和地下六合彩赌博，一直到2015年3月份后，鄢文梅由于无力归还支款，便关停手机，改变住所，藏匿于宜章县城。
上述事实有以下经过质证并且查证属实的证据证明：
上诉人鄢文梅的供述证实：2014年11月20日她与黄某某签订了合资办药店协议，店名叫某甲大药房。合资办药店协议上的计划投资50万元，双方各出资25万元，她的钱都是黄某某帮垫付。后来由于药店的开支怕不够用，于2015年1月10日，双方各追加5万元投资，开药店的资金总共是60万元。因为药店需要装修和办理证件手续等，她陆陆续续向黄某某预支了44.5万元，除给药店置购货架、冰柜等物品用去5.8万元外，其余38.7万元被她用作自己偿还债务、日常开支、参与赌博和购买六合彩。后来她到了宜章县，手机号码也换了，黄某某并不知情。
被害人黄某某的陈述证实：2014年11月20日他与鄢文梅签订了合资办药店协议，药店计划投资共计50万元，后增资10万元，双方各出资30万元，鄢文梅的钱都是他垫付的。后来，鄢文梅以需要办理证件，订购柜台、收银机等器材和购买药材等为由，要求他将款打到鄢文梅的银行卡上，一直到2015年3月份，他总共汇款给鄢文梅44.5万元，鄢文梅向他支取资金之后大部分没有用于药店的运作，除了药店置购货架、冰柜等物品用去5.8万元外，其它的钱用于哪里不清楚。到同年5月份，鄢文梅的电话总是打不通，微信也不回。
四、赌博罪
2014年7、8月份至2015年7月份为止，上诉人鄢文梅伙同邝某某从事地下六合彩的赌博。由邝某某负责收码单后将码单报给鄢文梅，鄢文梅按所报码单数额的百分之十三支付匡某某酬劳，在此期间，共计收单十余起。涉案金额总计为46,729元。
上述事实有以下经过质证并且查证属实的证据证明：
1、上诉人鄢文梅的供述证实：她确实参与了在下六合彩的开单，她坐庄后由匡某某把单报到她这里来，大约就搞了十余期，每期报给他的金额有多有少，多的时候有10,000多元，少的时候有5000多元，通过手机上的信息显示，第84期匡某某报给她的六合彩码单的32,011元，第87期她开六合彩的情况是匡某某报给她10,655元，匡某某具体报了多少给她，因为她有些数据已经烧了，记不清楚了。另外，唐某甲报给她3963元，唐某某报到她这里有，但具体数据不清楚了。
2、证人匡某某的证言证实：她是从2014年7、8月份的时候开始报码单到鄢文梅处的，鄢文梅给她13%的水钱，到2015年7月份为止，即共有十多期码单，其中现在有数据可以记载的有第84期，共计报了32,011元，第87期报了有10,655元，这两期她记得都是报到鄢文梅处的，但从现在她保存的数据看，她一共报了有85,941元的码单到鄢文梅那里。她从中获利了有7、8千元的样子。
3、证人唐某甲的证言证实：2015年6月份的时候，她在临武县城碰到鄢文梅，鄢文梅说她可以收码单（即六合彩），并要她为鄢文梅找人开码单，给她13个点的水钱。后来到了7月下旬的时候，就有三、四个人说买码，但买的很少，总共一起才300多元，具体数字记不起来了，然后她就把这300多元的单子通过手机短信报给了鄢文梅。因为按鄢文梅给她的抽水钱比例，她才得到40多元。
4、从鄢文梅手机上截取的短信照片证实：鄢文梅涉嫌参与第84、87期地下六合彩及受理唐某甲、唐某某码单的事实。
5、从匡某某处调取的相关地下六合彩材料证实：鄢文梅同匡某某从事地下六合彩赌博的事实及相关数据。
本案经过质证并且查证属实的综合证据如下：
1、《户籍资料》证实：鄢文梅犯罪时已经达到完全刑事责任年龄的事实。
2、在逃人员登记信息表证实：鄢文梅在被抓获之前系在逃人员。
3、《同步录音录像》证实：公安机关对蒋某某、鄢文梅进行讯问的事实。
另查明：上诉人鄢文梅因诈骗罪、贷款诈骗罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的挪用资金的犯罪事实，具有自首情节。
本院认为，上诉人鄢文梅以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，诈骗金融机构贷款，其行为构成贷款诈骗罪；利用与他人合伙所拥有的职务便利，挪用本单位资金归自己使用，数额巨大，超过三个月且拒不退还，其行为还构成挪用资金罪；以营利为目的，与他人合伙收受码单从事地下六合彩赌博，其行为还构成赌博罪。鄢文梅被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的挪用资金的犯罪事实，挪用资金罪系自首，依法可从轻处罚。在赌博共同犯罪中，鄢文梅起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚。
关于上诉人鄢文梅及其辩护人提出“上诉人鄢文梅主观上没有非法占用的目的，客观上没有虚构事实，关停手机，携款潜逃的行为，不构成诈骗罪”的意见。经查，鄢文梅虚构蒋某某具有偿还能力的事实，以急需归还某某酒厂原欠临武县信用社贷款利息为由，向被害人邝某某提出“借款”，获得“借款”后用于归还个人债务和赌博等。事后，鄢文梅借故拖延，关停手机、变更住所。鄢文梅除在单位正常领取工资外，无其他任何资产和经济来源，没有偿还“借款”的能力。上述事实有证人蒋某某的证言，被害人邝某某的陈述及上诉人鄢文梅供述等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鄢文梅及其辩护人提出“上诉人鄢文梅没有贷款诈骗的故意，没有虚构事实的行为，不构成贷款诈骗罪”的意见。经查，证人陆某某、陈某某、唐某某的证言，上诉人鄢文梅供述等证据，足以认定鄢文梅以非法占有为目的，以药店资金周转困难为由，伪造陈某某和唐某某签名和指印骗取某某信用社保证贷款30万元，用于归还个人借款、日常开支及赌博的事实。故该辩护及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鄢文梅及其辩护人提出“上诉人鄢文梅不构成赌博罪，而是构成非法经营罪”的意见。经查，鄢文梅以营利为目的，与他人合伙收受码单从事地下六合彩赌博，其行为构成赌博罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鄢文梅及其辩护人提出“上诉人鄢文梅挪用资金罪成立特别自首”的意见。经查，上诉人鄢文梅因诈骗罪、贷款诈骗罪被采取强制措施后，在公安机关讯问过程中，如实供述了司法机关还未掌握的挪用资金的犯罪事实，具有自首情节。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
由于1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》已经被废止。原审法院对鄢文梅犯贷款诈骗罪判处有期徒刑十一年，量刑偏重，根据罪刑相适应原则，予以改判。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十三条第（三）项，第二百七十二条第一款，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款,第六十七条第二款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2016）湘1025刑初15号刑事判决对上诉人鄢文梅犯诈骗罪、赌博罪定罪量刑部分及贷款诈骗罪、挪用资金罪定罪部分的判决；
二、撤销湖南省临武县人民法院（2016）湘1025刑初15号刑事判决对上诉人鄢文梅贷款诈骗罪、挪用资金罪量刑部分的判决及数罪并罚部分的判决；
三、上诉人鄢文梅犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；与原审法院判处的诈骗罪、赌博罪刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十一万元。
四、继续追缴鄢文梅犯罪所得赃款返还给被害人及被害单位。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2026年7月27日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 李诚诚
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 方 芳