河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1286号上诉人（原审被告）:何思金，男，1956年8月7日生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地：河南省夏邑县昌盛路中段，统一社会信用代码：91411426769487110E（1-3）。法定代表人：李超强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖鹏，男，1977年3月18日出生，住河南省夏邑县。系该公司副经理。被上诉人（原审原告）：宝丰阳光建筑绿化有限公司，住所地：河南省宝丰县商酒务镇白衣堂村北，组织机构代码：55164352-0。法定代表人:杨洪昌，系该公司经理。委托诉讼代理人：王先刚，宝丰县法律服务所法律工作者。原审被告：中国平煤神马集团平顶山京宝焦化有限公司，住所地：河南省宝丰县商酒务镇房庄村北，统一社会信用代码：91410421697346748D。法定代表人：曹德彧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王少林，男，1983年7月7日生，汉族，住陕西省乾县，系该公司职工。委托诉讼代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。上诉人何思金、河南省鼎基建筑安装工程有限公司（以下简称鼎基建筑公司）因与被上诉人宝丰阳光建筑绿化有限公司（以下简称阳光绿化公司），原审被告中国平煤神马集团平顶山京宝焦化有限公司（以下简称京宝焦化公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2016）豫0421民初1501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日开庭进行了审理。上诉人何思金的委托诉讼代理人尚伟峰，上诉人鼎基建筑公司的委托诉讼代理人肖鹏，被上诉人阳光绿化公司的委托诉讼代理人王先刚，原审被告京宝焦化公司的委托诉讼代理人王少林、马书斌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何思金上诉请求：撤销原审判决，驳回阳光绿化公司的诉讼请求。事实与理由：1、何思金以鼎基建筑公司的名义与京宝焦化公司签订的建设工程施工合同，何思金是实际施工人，与阳光绿化公司并未签订过任何有关承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的合伙协议。2、张铁柱、王文华的证言，不足以认定何思金与阳光绿化公司之间存在合伙关系。3、阳光绿化公司向一审法院提供用于证明何思金与阳光绿化公司之间存在合伙关系的收条内容显示为集资款，并非合伙投资款或合伙出资款，一审认定为合伙款属于片面理解。4、一审判决何思金负担诉讼保全费5000元没有事实及法律依据。鼎基建筑公司上诉请求：撤销原审判决，驳回阳光绿化公司的诉讼请求。事实与理由：1、何思金以鼎基建筑公司的名义与京宝焦化公司签订的建设工程施工合同，何思金是实际施工人，与阳光绿化公司并未签订过任何有关承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的合伙协议。2、张铁柱、王文华的证言，不足以认定何思金与阳光绿化公司之间存在合伙关系。3、阳光绿化公司向一审法院提供用于证明何思金与阳光绿化公司之间存在合伙关系的收条内容显示为集资款，并非合伙投资款或合伙出资款，一审认定为合伙款属于片面理解。阳光绿化公司答辩：何思金与阳光绿化公司合伙关系成立，有两名证人证实，张铁柱是何思金的代理人，是实际施工人，在参加京宝焦化公司鼎基项目决算时，参加代表鼎基建筑公司的是张铁柱，有正式文件，同时有鼎基项目部股东入股明细，合伙股金收据及明细分配账页、决算金额明细，可以证实合伙关系。京宝焦化公司答辩意见：依法裁判。阳光绿化公司向一审法院起诉请求：依法确认阳光绿化公司、鼎基建筑公司、何思金存在承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的合伙关系；判令鼎基建筑公司、何思金返还阳光绿化公司在合作期间投资垫付款2450000元。京宝焦化公司承担连带责任；判令鼎基建筑公司将承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的利润4000000元分配给阳光绿化公司。一审法院认定事实：2010年10月，何思金以鼎基建筑公司的名义与京宝焦化公司签订建设工程施工合同，约定，何思金以鼎基建筑公司的名义承包京宝焦化公司的年产260万吨捣固焦及综合利用工程。该项目系何思金以鼎基建筑公司的名义与阳光绿化公司合伙承包。2010年10月6日开始施工，2012年6月份施工完毕，并交付京宝焦化公司投入使用。鼎基建筑公司与何思金均认可，张铁柱系何思金委派到京宝焦化公司年产260万吨捣固焦及综合利用工程的工作人员。一审法院认为，阳光绿化公司虽然未与何思金签订书面的合伙协议，但张铁柱、王文华均出庭证实，何思金与阳光绿化公司存在合伙关系；何思金以鼎基建筑公司的名义承包京宝焦化公司的年产260万吨捣固焦及综合利用工程，该工程的账目本应有鼎基建筑公司或何思金保管，但该帐目却由阳光绿化公司保管，阳光绿化公司提供的证明合伙关系的一张收条，其内容为“今收到公司集资款贰拾伍万元”的收条，收条上有阳光绿化公司杨洪昌、何思金、张铁柱的签字，何思金对该收条情况不能给出合理解释。综上，可以认定阳光绿化公司与何思金之间存在合伙关系。京宝焦化公司的年产260万吨捣固焦及综合利用工程的项目现已交工，双方应进行合伙清算，清算后才能确定债务承担、利润分配、退还合伙财产等，因双方尚未清算，阳光绿化公司请求判令鼎基建筑公司、何思金返还阳光绿化公司在合作期间投资垫付款2450000元，京宝焦化公司承担连带责任；鼎基建筑公司将承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的利润分配给阳光绿化公司的诉讼请求，依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、阳光绿化公司与何思金存在承包京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程的合伙关系；二、驳回阳光绿化公司的其他诉讼请求。案件受理费56900元，保全费5000元，由原告负担56900元，何思金负担5000元。本院二审期间，阳光绿化公司为证明其与何思金之间存在合伙关系，依法又提交了新证据，即“鼎基建筑公司京宝焦化流煤槽、筛焦楼、配煤槽、粉碎机室、综合楼项目部原始票据交接表”（2010年10月-2013年3月）。用以证明阳光绿化公司委派的财务出纳王文华将合伙期间相关的原始票据移交给了何思金雇佣的会计祝世德、孔祥顺。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案属确认当事人之间是否存在合伙协议纠纷案件。1、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张铁柱、王文华在一审庭审时，均出庭证实，何思金与阳光绿化公司之间存在合伙关系。2、何思金没有提供证明张铁柱、王文华与何思金承包的京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程之间存在利害关系的证据，且张铁柱属何思金委派到项目部的聘用管理人员，因此，张铁柱、王文华属无利害关系人,其二人证言应予以认定。3、阳光绿化公司持有京宝焦化公司年产260吨捣固焦及综合利用工程项目相关的部分财务账单及将经手的工程项目资金往来的原始票据移交给何思金雇佣会计的原始票据交接表。该事实能够证明阳光绿化公司财务人员及何思金雇佣财务人员共同参与对涉案工程项目的财务管理，同时，结合何思金雇佣的会计接收阳光绿化公司财务人员移交涉案工程项目建设中产生的原始票据及其雇佣财务人员接收阳光绿化公司财务人员移交涉案工程项目建设中产生的原始票据的事实，一审判决认定何思金与鼎基建筑公司就涉案工程存在合伙关系并无不当。何思金及鼎基建筑公司上诉称何思金与阳光绿化公司之间对涉案工程建设不存在合伙关系的理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼费的承担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院判决何思金负担诉讼费用5000元，并无注明为财产保全费，一审判决支持了阳光绿化公司部分诉讼请求，一审法院按照阳光绿化公司的胜、败诉情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当。综上所述，何思金及鼎基建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由何思金负担100元，由鼎基建筑公司负担100元，本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一七年五月三十一日书记员  陈紫竹