广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇四法刑初字第130号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人麦水泉，男，1951年1月2日出生，汉族，大专文化，因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人邓广贤、梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。
四会市人民检察院以四检刑诉（2014）第81号起诉书指控被告人麦水泉犯贪污罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员陈汉坤出庭支持公诉，被告人麦水泉及辩护人邓广贤、梁啟荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
四会市人民检察院指控被告人麦水泉无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，以截留、侵吞的手段非法占有公款人民币152.0145万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人麦水泉能如实供述自己的罪行，退赃46.16万元，依法可以从轻处罚。并提供了相应的证据材料。
被告人麦水泉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人认为：对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，但认为被告人有以下从轻或者减轻的法定情节：
一、被告人麦水泉具有法定减轻处罚的情节
被告人麦水泉有视为自首的情节。根据本案的诉讼材料显示，2013年5月30日，被告人麦水泉在侦查机关第一次询问并且在还未对其采取强制措施之前，就已经主动、如实向侦查机关坦白交代了本案的全部犯罪事实，其中包括当时侦查机关并未完全发现和掌握的犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“自首”的规定，犯罪事实在司法机关尚未完全掌握发现，但经司法机关盘问、教育后，能够如实供述自己的犯罪事实，应当视为自首，本案中被告人麦水泉主动交代司法机关尚未完全掌握的犯罪事实，符合法律规定的视同自首的条件，应当视为“自首”，根据我国刑事处罚原则，在具体量刑上可以减轻处罚。
二、被告人麦水泉具有酌定从轻处罚的情节，具体表现为以下四个方面：
1、被告人麦水泉认罪态度好，这一点公诉机关在起诉书中也予以认定。
具体讲，麦水泉主动向侦查机关交代有关犯罪事实，积极配合侦查机关的侦查工作，他的询问笔录前后稳定，这表明麦水泉已深刻认识到其行为的错误性，愿意接受法律的公正裁决，也充分表明被告人有积极的悔罪意识，应作为被告人可以从轻处罚的情节。
2、被告人麦水泉已经完全退赃，具有知罪、认罪、悔罪的积极表现。
麦水泉是一家之主，妻子退休金微薄，儿子和媳妇没有正式工作，收入低微，家庭生活主要是靠麦水泉的退休工资来维持。因此，他家庭经济状况也是比较困难，即使在此种情况下，他被捕后仍通过办案机关和律师的传达口讯，要求家庭无论如何困难，哪怕变卖房产都要帮助其退赃。事实上，麦水泉家属也按照其要求到处求助朋友和麦水泉的同事筹钱，并且分别于2014年1月15日、2014年3月1日向检察机关退还涉案贪污款项46.16万元。因此，麦水泉积极退赃的情节在量刑时应予以充分考虑。
3、被告人麦水泉的犯罪主观恶性较小。
根据本案的多份证人证言相互印证，麦水泉所在的肇庆市高级技工学校财务管理混乱，财务制度形同虚设，学校领导也长期默认甚至同意麦水泉把培训费和鉴定费公款私存，并且这种现象多年来都无人过问。正是在这种混乱而又缺乏监管的财务管理制度之下，被告人麦水泉才因一时的贪念将部分公款挪作个人使用，从另一个侧面看，他也成为该混乱财务管理制度的牺牲者。麦水泉虽然涉嫌贪污，但是在这种特殊的犯罪背景下，主观恶性相对也是较小。
4、被告人麦水泉实施的不法行为社会危害性较小，积极退赃，已将造成的损失降到最低限度，再犯罪可能性不存在。
纵观全案，虽然麦水泉涉嫌贪污的行为触犯了刑法，损害了国家公职人员的廉洁性，但考量其犯罪手段以及学校领导默许其公款私存的犯罪背景，其犯罪行为的社会危害性明显较其他恶性犯罪较小，而且被告人麦水泉现已年老退休在家，再犯罪的可能性在客观上已不复存在，我们甚至可以通过麦水泉一案的警示，客观上对肇庆市职业技能考评中存在的不当行为进行一次全面检讨，将有力净化肇庆市职业技能考评环境，这对学生甚至整个社会也是一件好事。
三、被告人麦水泉涉嫌的犯罪行为与另案冼志卫的犯罪行为构成共同犯罪
通过本案被告人麦水泉和另案冼志卫的供述可知，在两人的犯罪活动中，冼志卫与被告人麦水泉有侵占单位财产的共同犯罪故意，并且通过互相分工，互相配合，共同实施了贪污的犯罪行为，两人的行为构成共同贪污。但两人在共同贪污犯罪中的地位和作用显然是有所区别。冼志卫手握行政审批权，并且分赃的数额比被告人麦水泉多，其在共同犯罪中发挥的是主导作用，而被告人麦水泉只是发挥辅助作用，因此相对于另案冼志卫而言，麦水泉在共同犯罪中处于从属地位，在处罚上应充分考虑。
四、被告人麦水泉涉嫌侵占的贪污金额也值得商榷
在检察机关的起诉书中，我们仅仅知道被告人麦水泉通过造账隐瞒真实收支、结余情况的方式从职业技能鉴定所的“小金库”中截留分得46.16万元，悉数用于购买房产、偿还贷款和个人消费，但通过多位证人的证言得知，第二职业技能鉴定所的所有业务支出都是没有做正账的，根据证人证言可知，鉴定所的日常支出包括不限于教师的课时费、培训费、教材费、接待费、考评费、鉴定费、年底教职工补贴等，这些支出都是由被告人麦水泉所掌握的“小金库”支付，并且都没有正常记账，各个证人包括被告人麦水泉本人也搞不清楚，到底麦水泉涉嫌贪污部分的数额是否包含以上部分公务支出费用，现在被告人麦水泉虽然认罪，但在本案关键量刑事实存疑的情况下，根据司法实践中疑罪从无、从轻原则，请求人民法院在量刑时予以重点考虑。
麦水泉作为一名拥有高级职称的知识分子，其过往表现良好，个人品行及工作表现得到单位领导和同事的普遍肯定，但是由于一时贪念，酿成大错，他本人已是一名花甲老人，今天的结果真是让人不胜唏嘘，其行为虽然不能原谅，但从人性角度也是值得同情。被告人麦水泉已经退休，身体患有多年高血压等老年疾病。因此恳请法院考虑到被告人麦水泉对贪污罪供认不讳，积极退赃，认罪态度好，确有认罪、悔罪表现，并且有法定从轻或减轻情节，对被告人麦水泉依法予以减轻处罚。
经审理查明：被告人麦水泉于2006年至2009年5月间，在担任肇庆市高级技工学校教研室主任兼肇庆市第二职业技能鉴定所负责人期间，利用负责肇庆市高级技工学校学生职业技能资格培训、鉴定、办证以及对外开办职业技能培训鉴定工作的职务便利，在办理职业技能资格证的过程中，通过时任肇庆市人力资源和社会保障局就业培训中心拓展部部长冼志卫的职务便利，顺利办证和减少办证费用。被告人麦水泉在按照国家收费标准足额收取学生培训、鉴定、办证等费用后，指使他人制作虚假的培训鉴定收支明细和虚假的结余数据，对单位财务部门隐瞒收支、结余的真实情况，从而将结余款共计人民币152.0145万元截留在由其个人控制的银行账户后，先后多次分给冼志卫共计人民币105.8545万元，余额46.16万元被其用于购买房产、偿还贷款和个人消费。
肇庆市人民检察院反贪局于2013年5月29日电话通知麦水泉到该院接受调查，麦水泉供述了其贪污学校公款、并用贪污公款的其中一部分分给冼志卫的犯罪事实。
另查明，被告人麦水泉的家属代被告人于2014年1月15日、3月1日共退赃人民币461600元。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
1）立案决定书：证实麦水泉涉嫌行贿一案于2013年5月30日立案侦查。
2）破案经过及补充说明：麦水泉到肇庆市人民检察院接受调查之前，肇庆市人民检察院只是通过银行流水掌握了麦水泉与冼志卫之间有经济往来，但未实际掌握该事实是否属于犯罪。2013年5月29日，肇庆市人民检察院反贪局电话通知麦水泉到该院接受调查，麦水泉供述了其贪污学校公款、并用贪污公款的其中一部分向冼志卫行贿的犯罪事实。
3）麦水泉户籍资料、身份、单位性质证明：证实麦水泉自2005年9月至2009年7月任肇庆市高级技工学校教研室主任（正科级）兼肇庆市第二职业技能鉴定所负责人。肇庆市第二职业技能鉴定所隶属于肇庆市高级技工学校。
4）冼志卫身份、单位性质证明：证实冼志卫2002年8月至2008年4月任肇庆市就业训练中心办事员，2008年5月后任就业训练中心部长。该中心属于肇庆市人社局下属单位。
5）麦水泉房屋房产资料：证实麦水泉购买房产等情况。
纪委文件：证实麦水泉因在2009年私设小金库被调查，后因有较好态度等情节，肇庆纪委对其免予党纪处分。
7）肇庆市高级技工学校交款情况表：证实该校到肇庆市就业训练中心、肇庆市安监局缴费情况。
8）麦水泉公款私存资料
麦水泉工行尾号1064账号收取培训、办证费用的流水账、凭证；麦水泉工商银行尾号0957账户收取培训办证费用的流水账、凭证；麦水泉工商银行尾号2818账号收取培训办证费用的流水账、凭证；麦水泉名下银行流水；冼志卫名下银行流水；麦水泉存入冼志卫账户银行交易凭证证实银行凭证的数额是105.8545万元；麦水泉取款、汇款、消费凭证；麦水泉存20万到冼志卫账户凭证；冼志卫存款到麦水泉的凭证；麦水泉等人的开户申请；麦水泉购房消费凭证等。
9）肇庆市高级技工学校鉴定费收支情况
鉴定记录明细表；鉴定所收、支、结余情况；会计账摘要、凭证；收费标准；明细账；发证备案表；办理相关业务请示。
10）第二职业技能鉴定所发证备案表：证实发证的情况。
11）退赃情况：冼志卫退赃70万元；麦水泉家属共退赃461600元。
2、证人证言
1）冼志卫的证言
摘录：我与麦水泉从小就认识。我在肇庆市人社局就业训练中心负责组织协调大中专毕业生就业前培训、自主创业人员培训、高新科技考试、传统类考试、相关群体享受国家财政补贴的培训，数控、模具、汽修等职业资格鉴定，在2006年至2008年期间还有会计从业人员的继续教育。我们中心的收入除了财政拨款之外，还包含再就业培训、创业培训、岗前培训、职业资格鉴定费等专项资金。
我负责的工作职责中有与肇庆市高级技工学校的业务，主要是协助肇庆市高级技工学校向我单位就业训练中心办理职业资格证书，我们中心负责对市技工学校职业资格考试的巡查，市技工学校负责收取学生的鉴定费后交给中心的财会巢淑怡处，然后由我们组织考试及发证。肇庆市高级技工学校办理的职业资格证书分三大类，分别是初、中、高三个级别，从2006年开始麦水泉开始负责办理肇庆市高级技工学校学生的办证工作，一开始麦水泉是不熟悉这个办证业务的，后来我就如何开展及吸引学生来参加考试取得职业资格证方面给了麦水泉一些建议，并且给其学校申请的鉴定费优惠打折。按照物价部门的规定，对鉴定费是有上限价格的，而且具体的收费价格是允许浮动的，当年我们中心需要创收，中心主任侯勇就同意在相关优惠上按规定打折，平均每一个资格证书优惠几十元，其中办理高级职业资格证可最大优惠到120元，我就负责把填写申请表格、将打折理由、人数等情况填上，然后交给侯勇审批签名，就拿到中心财务处打折，而当时肇庆市高级技工学校如何对学生收费我就不太清楚。
我觉得打折之后，麦水泉所收取的学生鉴定费就会有剩余，之后麦水泉会将部分剩余的鉴定费分给我，他说为了感谢我负责审查并帮他向领导打折，减少了鉴定费。而他转交到我账户的钱就是从这部分学生收取的鉴定费剩余下来的，他自己拿了一部分，也给我个人一部分。在2006年至2008年，麦水泉通过转账或者存现金到我的工商银行账户（4518105868024799），每次大概有几千元到一万多元不等，这些钱大约有97万多元，具体以银行资料为准。当时麦水泉曾经说过给我的钱是有标准的，但我现在记不清楚了。这些钱都是给我个人的，我都用于日常一些个人开支去了。还有在2008年，麦水泉因个人资金周转，我曾经分两次归还20多万元给他。
2）岑某国的证言
摘录：从2002年开始我就在肇庆市高级技工学校工作，在2006年我就负责学生办理国家职业资格证等资料整理工作，2008年我到当时新成立的鉴定所工作，延续负责证件办理的工作。在2006年我就协助麦水泉办理肇庆市高级技工学校的学生考取国家职业资格证、特种作业操作证的资料整理、收费等工作，一般情况是由班主任收取学生的培训、鉴定费，然后集中交给我，我就存入银行。为了收取学生的办证费，当时麦水泉叫我提供一个私人银行账户，专门存放这些钱，存入我账户的钱大约有40多万元左右；麦水泉他自己也有两个私人的工商银行账户存放办证费用。我提供的那个账户的钱都是学校的钱，没有我个人的钱财。麦水泉是通过瞒报收取培训鉴定费的人数，包括本校的学生以及涉外的社会人员、单位的工作人员的瞒报，具体瞒报数额我就不清楚。
黎某朝的证言
摘录：我在2005年至2009年任肇庆市技工学校校长，当时学校下设有一个肇庆市第二职业技能鉴定所，负责办理学生各类职业技能资格证，在2005年至2009年期间，鉴定所的负责人是麦水泉，当时有一个叫岑某国的人协助他工作。当时鉴定所主要收取培训费和鉴定费，培训费是归我们学校所有，鉴定费就先由我校收取，然后再交给人社局。在2009年的时候我们发现过鉴定所将收取的费用存入私人账户的情况，后来财政局派过一个专项检查组来调查，我们没有发现麦水泉有将培训费、鉴定费截留贪污的情况。
夏某明的证言：证实2008年麦水泉曾要求其收取计算机办证费和培训费时以个人银行账户收取，之后的资金都是由麦水泉保管处理。
梁某昌的证言
摘录：我在2006年一直任肇庆市高级技工学校副校长，学校有个鉴定所，主要负责组织本校和社会人员的职业技能培训、办证等工作，当时这个鉴定所都是由麦水泉负责。收费以及报来的办证人数都是由麦水泉负责，对于每年收多少鉴定费以及结余多少我都不知道，鉴定所每年上交多少钱都是由校长决定。在麦水泉被检察机关拘留之后我才知道他在鉴定所工作有违法犯罪的行为，我认为学校与财务科监管方面是存在问题。
刘某明的证言：证实在2005年12月至2008年在肇庆市高级技工学校读技师课程，期间还帮忙带班，还协助麦水泉收取学生的职业技能鉴定办证费，而且有把鉴定办证费存入过麦水泉的私人账户，具体数额忘记。
7）张某桂的证言
摘录：1988年至2008年我在肇庆市高级技工学校担任财务科会计，在2005年至2009年，由麦水泉负责学校鉴定所工作，本来培训费和办证费是应该由财务来收取的，但由于校长黎援朝定下来作为科室创收的一部分，所以就由麦水泉负责收取，每年上缴一些利润。2006年至2009年每年年底都有鉴定所工作人员岑维国交来当年培训班与办证的收支结余情况表，这部分的利润是2006年19000多元，2007年11000多元，2008年没有上交，2009年上缴了19万多元，在2009年之前麦水泉只是交很少一部分到学校，后来2009年学校的“小金库”被纪委查，所以麦水泉就将所有的收入都交到单位正帐。对于麦水泉收取的办证、培训费用是没有进行监管的，我记得在2006年至2009年每年两次都有从岑维国那里拿补贴，每次300到500元。
李某燕、谢某明的证言：证实其在肇庆市高级技工学校担任班主任期间，当时麦水泉组织各班主任开会，叫他们先收取了学生的办证费用，然后再转到工商银行的麦水泉私人账户，而且每年他们都可以从学校教务科领取300到600元不等的钱。
侯某的证言：证实其从2001年开始担任肇庆市人社局就业训练中心负责人兼职业技能鉴定指导中心主任，负责全市八所公办技工学校学生的鉴定和证书的发放，这些证书的收费标准是按照省物价局出具的收费标准是高级工A类380元、B类170元、C类120元，中级工收费标准是A类300元、B类240元、C类170元，初级工的A类240元、B类170元、C类120元、技师的收费标准是600元，高级技工的收费标准是700元，岗位的收费标准是100元，专项职业能力的收费标准是240元。但中心在实际操作中会有一定的打折，高级工收200-300元，中级工收130元、初级工收50元，专项职业能力收30-50元。这个打折标准是经该中心的开会集体研究讨论的。肇庆市高级技工学校的麦水泉也曾经要求打折，该中心也给予了打折优惠。
10）巢某怡的证言：证实2005年至今，肇庆市高级技工学校一共交纳了427805元（2005年10500元，2006年275680元，2007年2800元，2008年29400元，2009年109425元）鉴定费给第一职业技能鉴定所，但不清楚交纳给肇庆市职业技能鉴定指导中心的费用。
3、被告人麦水泉的供述
摘录：我在2006年至2009年5月负责学生毕业职业资格的培训和鉴定工作，学生毕业前是由学校组织职业资格培训和考试，而人社局职业鉴定中心需要派员参与监考、评卷，然后学生合格后制表到职业鉴定中心发证。我在办理职业资格证的过程中，由鉴定所叫各班主任按照省物价局的最高标准向学生收取鉴定办证费，然后由班主任将钱存入我在工商银行的账户中，分别是工商银行账户：2017021201021920957、2017021201000251064、2017021201021932818、2017021201021713658四个，2005年10月份之后存入我这四个公款私存的银行账户都是收取培训、办证等相关费用的。岑维国从我的工行账户中将部分办证费用提现出来再转存到人社局职业鉴定中心。而办证费用的收费数额的确定，就是由冼志卫去向中心协调处理，也就是对每个学生的办证费用在省物价局和省教育厅确定的收费标准范围内进行打折。
我们是按照初级的上交50-60元、中级的上交100-120元、高级的上交300元的标准，这个标准是由冼志卫帮我们向中心争取回来的，也是远低于我们向学生收取的办证费用。我对他说过如果他能够帮我们学校申请到职业资格鉴定申请收费打折，我会将少交的部分学生的办证费用送给他作为好处费，当时我对他说我会按照每个学生60元的标准送钱给冼志卫。所以除了按中心确定的收费价格上交鉴定费外，我们学校收取的学生鉴定费就还有剩余，这部分剩余的学生办证费用中的一部分就用于学生培训时支付的老师课时费，还有就是上交给学校一部分，另外我还从这剩余的办证费中提一部分转给冼志卫，作为多谢他为我们学校的办证费用申请打折优惠和办证过程中的帮助，从2006年到2009年我从剩余的学生办证费中转给了冼志卫共约90万元左右，具体要以存入冼志卫的银行账号记录为准，我存入冼志卫的账户为4518105868024799。我还曾经在2008年借过20万元给冼志卫（账户为3160019980120001681），之后他归还了25万元给我，另外在2011年冼志卫借了5万元给我。
我还向学校隐瞒收入的方式贪污公款，主要是当时我要岑维国在制作统计表的时候瞒报学生培训、办证费用的人数，这些钱我除了我自己花费之外就通过转账送给了冼志卫。
我自己一共贪污了40多万元，都是通过截留收取的培训、办证费，这些钱我用于个人购买房屋及银行还贷，我名下有三套房产，一套是在沙街26号之一502房，是单位的房改房。一套是在星湖大道东湖居14栋203房；一套是在棠岗路加州阳光A栋205房，还有一个地下车位。另外在2006年我用公款买了江南苑的房产，在2010年卖了出去。
本院认为：被告人麦水泉无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币152.0145万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，予以采纳。被告人麦水泉接电话通知到办案机关并如实交代办案机关未掌握的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人麦水泉退赃46.16万元，可酌情从轻处罚。辩护人的第四项及认为被告人麦水泉在共同犯罪中处于从属地位的意见，理据不足，不予采纳；其他意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人麦水泉犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人麦水泉的刑期自2013年5月30日起至2019年5月29日止。）
二、被告人麦水泉退出的赃款人民币46.16万元（暂扣肇庆市人民检察院），依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶建清
审 判 员 关 韬
代理审判员 杨文军
二〇一四年七月三十日
书 记 员 谢 琪