江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终280号
原公诉机关江西省铅山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄燕，女，1988年10月5日出生，汉族，江西省铅山县人，大学文化，原系上饶银行职员，住江西省铅山县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年10月6日被铅山县公安局刑事拘留，同年11月10日由铅山县公安局执行逮捕，现羁押于铅山县看守所。
辩护人吕国继、刘海利，江西六尺条律师事务所律师。
江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控原审被告人黄燕犯职务侵占罪一案，于2017年7月7日作出（2017）赣1124刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人黄燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了上诉人黄燕，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：
一、2014年4月1日至2016年8月8日，被告人黄燕担任上饶银行铅山支行库管员职务，利用其对支行库存现金的管理、对柜员现金的调剂、对尾箱进行调拨的职务便利，多次从自己管理的99号尾箱对应的钱箱中直接盗走现金，存到自己名下号码为62×××11的工商银行账户和号码为62×××91的建设银行账户上，并通过调拨数据到其他尾箱的方式进行平账躲避银行盘查，后将盗走的现金全部用于网上赌博活动。截止2016年8月8日，黄燕共从自己管理的钱箱中盗走现金导致上饶银行铅山支行损失540万元。
二、2016年8月8日至2016年10月5日，被告人黄燕担任上饶银行铅山支行综合柜员职务，利用其具有现金及非现金交易权限、存款权限的职务便利，通过签入04号尾箱向其自己和其母亲徐某1名下号码为62×××28和62×××60的上饶银行账户上虚假存入资金24次，每次5万元，共计120万元。黄燕在将资金虚假存入上饶银行后，再用上饶银行手机银行“掌易行”软件将虚存的资金跨行转账到自己的工商银行卡（卡号62×××11）和建设银行卡（卡号62×××91），之后通过工商银行和建设银行网银将资金全部充值进赌博网站，用于网上赌博活动。2016年8月15日和8月18日，黄燕通过其名下号码62×××11的工商银行账户分别向其父亲黄某1、大哥黄杨军、外婆杨某名下卡号为62×××75、62×××19、62×××24的上饶银行账户转账199,800元、183,000元、199,700元，并在转账后以虚假取现的方式将这582,500元归还上饶银行，用于减少04号尾箱被其虚存的金额。截至2016年10月5日，黄燕通过虚假存入资金的方式导致上饶银行铅山支行损失617,500元。
综上，被告人黄燕侵占上饶银行铅山支行资金共计人民币6,017,500元。2016年10月5日，黄燕到铅山县公安局经侦大队投案。
另认定：1、从2014年4月15日至2016年10月，被告人黄燕向赌博网站共转入资金为9,988,950元，此期间从赌博网站转出金额为4,496,628元，亏损金额为5,492,322元；2、被告人黄燕名下现有财产状况为：工商银行卡号为62×××11存款401,161.65元，建设银行卡号为62×××91的存款2,075.89元；上饶银行有账户四个，分别为账号20×××60余额为6,156元、账号20×××62余额50,000元、账号20×××56余额4,000元、账号20×××52余额2,869.57元，合计63,025.57元；在安邦人寿保险股份有限公司上饶中心支公司有可提现保单11,065.8元；拥有铅山县河口镇古镇新街窑山煤矿宿舍第1栋2单元104号91.02平方米住房的产权。
上述事实，有被告人黄燕使用的华为P9手机一部、黄燕名下卡号为62×××11工行银行卡一张、黄燕名下卡号为62×××28和62×××66上饶银行卡两张、黄燕名下卡号为62×××30和62×××91建设银行卡两张、杨某和徐某1名下卡号为62×××24和62×××60上饶银行卡各一张、黄燕持有的建行和工行U盾各一个，被告人基本情况、报案报告、被告人归案情况说明、前科证明、常住人口信息表，黄燕名下工行银行62×××11账户交易明细、黄燕操作99号尾箱进行异常现金调拨明细表、黄燕空存交易明细，上饶银行营业执照和企业信息表、黄燕身份证明、黄燕从事的岗位及职责说明、上饶银行铅山支行库管员职责说明，黄燕、徐某1、黄某1、黄杨军、杨某等人上饶银行名下账户余额及交易明细、被告人黄燕在上饶银行担任库管员期间操作99号尾箱现金调拨流水明细、04号尾箱操作明细，被告人黄燕名下卡号为62×××91的建设银行账户交易明细清单、被告人黄燕名下卡号62×××11和62×××29的工商银行账户交易明细清单、被告人黄燕担任库管员以来使用1597工号操作的交易流水，上饶市商业银行股份有限公司章程、黄燕从事的岗位及岗位职责、劳动合同复印件，黄燕安邦保险公司保单情况、黄燕所有权证明，被告人黄燕经办业务的可疑分析报告、黄燕赌博资金情况分析，视频监控记录中黄燕的异常行为说明，铅山县公安局扣押决定书及扣押清单、冻结财产通知书、调取证据材料通知书，远程勘验工作记录，2016年6月1日、6月14日、6月15日、6月24日、7月5日、7月20日、7月26日，黄燕工作中的异常行为监控视频3张，黄燕名下号码为62×××11的工行账户和号码为62×××91的建行账户、徐某1、黄杨军、黄某1、杨某名下上饶银行账户交易明细电子记录光盘，远程勘验赌博网站www.jbb0027以及黄燕赌博账号skyairzai在该赌博网站操作情况电子勘验记录数据光盘，江西神州司法鉴定中心赣神州（2017）司某字第sz20170513号鉴定意见书及鉴定机构、鉴定人员资质证明，证人严某、黄某2、黄某1、徐某1、杨某、徐某2、李某的证言，被告人黄燕的供述与辩解等证据在案证实，足以认定案件事实。
原审法院认为，被告人黄燕以非法占有为目的，利用担任上饶银行铅山支行库管员及综合柜员的职务便利，以直接从其管理的钱箱中盗取现金以及虚假存入资金到个人账户的方式侵占上饶银行铅山支行资金共计人民币6,017,500元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人黄燕案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人案发后未退缴赃款，亦未取得被害单位的谅解，辩护人主张被告人黄燕具有自首情节，应减轻处罚的辩护意见，不予采纳。被害单位上饶银行铅山支行内部监管上存在漏洞，不是被告人黄燕实施犯罪行为的理由，综合被告人黄燕的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，为打击犯罪，维护社会正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄燕犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币八十万元；二、对被告人黄燕违法所得赃款人民币6,017,500元继续予以追缴，返还被害单位。
上诉人黄燕及其辩护人提出：一、请求撤销铅山县人民法院（2017）赣1124刑初79号刑事判决；二、改判上诉人黄燕的行为构成挪用资金罪，并依法减轻处罚。理由如下：
一、上诉人对一审判决认定的事实不持异议，但上诉人的行为应构成挪用资金罪，而非一审判决认定的职务侵占罪。1、在上饶银行铅山支行要调用04号尾箱时，上诉人已提前知晓，但并未携款潜逃，而是主动供述犯罪事实，交代挪用资金去向。上诉人将自有资产悉数告知侦查机关，并愿以所有自有资产退赔银行，可见上诉人没有侵占银行资金的主观心态，也不存在有能力归还而拒不归还的情形；2、上诉人拿走银行现金时，未刻意躲避监控，销毁证据，进行异常现金调拨、虚存实取时都是使用自己的工号，只要一查就知道是谁操作，客观上仍然有账在。3、根据上饶银行铅山支行提供的上诉人对99号尾箱进行异常现金调拨明细表显示，调拨的数额有几次是递减的，表明上诉人一直在还款，上诉人除了工资，没有其他经济来源，使得其一直投钱到赌博网站，想把钱赢回之后归还银行，虽知挪用资金数额巨大，还款困难，但是仍然在归还，没有把钱拿去挥霍，甚至帮父亲还债，在案发前不久还在还钱，表明其主观上并没有把银行资金非法占为己有的目的。4、上诉人实际盗取现金的金额以及还款的金额对本案的定罪及量刑具有重大影响，为使上诉人得到公正的判决，请求二审法院对上诉人2014年4月至2016年10月挪用银行资金的期间及上饶银行铅山支行的内部账目进行审计。
二、一审法院未充分考虑上诉人法定、酌定量刑情节。
1、上诉人仅在银行工作人员叫其去说明情况时，便将自己的犯罪事实全部交代，随后在侦查机关完全没有发现、立案时，便在银行同事的陪同下，主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，并非犯罪事实无法掩盖才选择自首。一审法院未充分考量上诉人的自首情节，导致量刑畸重。2、附加刑过重。上诉人家中父母年事已高，且尚有年过花甲的外婆需要照顾，一审判决没收上诉人所有财产，连上诉人家中老人一点生活费用都未预留，故请求二审法院充分考虑，从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人黄燕以非法占有为目的，利用担任上饶银行铅山支行库管员及综合柜员的职务便利，以直接从其管理的钱箱中盗取现金以及虚假存入资金到个人账户的方式将银行的资金用于网络赌博，最终给银行造成损失共计人民币6,017,500元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。黄燕案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。
关于上诉人黄燕及其辩护人提出的黄燕的行为不构成职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪的意见。经查，从2014年4月1日起至2016年10月5日案发时止，上诉人黄燕利用担任上饶银行铅山支行库管员及综合柜员的职务便利，通过直接从其管理的钱箱中盗走现金以及虚假存入资金到个人账户的方式，频繁盗取银行资金用于风险极大的网络赌博，且上诉人黄燕在盗取银行资金时，通过调拨数据到其他尾箱的方式躲避银行工作人员的盘查。本院认为，上诉人黄燕犯罪时间长，犯罪手段隐蔽，在明知网络赌博输多赢少，其已不具备归还能力的情况下，仍然频繁盗取银行资金用于网络赌博非法活动，其对银行资金能否归还持放任态度，应当认定其主观上具有非法占有的目的，上诉人黄燕虽然存在将部分赌博赢取的资金归还银行的行为，但是不能改变其占有、侵吞银行巨额资金的犯罪事实。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人黄燕侵占上饶银行铅山支行资金数额的问题。本院认为，侦查机关已聘请鉴定机构作出了司法会计鉴定，认定上饶银行铅山支行损失为人民币6,017,500元，上诉人黄燕对原审判决认定的事实和金额并无异议，原审法院根据银行的最终损失确定上诉人黄燕的犯罪金额并无不当。关于上诉人黄燕及其辩护人提出的黄燕具有自首情节，原审法院对其量刑过重的意见。本院认为，原审法院鉴于黄燕未退缴赃款，亦未取得被害单位的谅解，依法对其予以从轻处罚符合法律规定，黄燕侵占银行资金数额巨大，依法应当在五年以上有期徒刑内量刑，原审法院综合考虑黄燕的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币八十万元，量刑上并无不当。故上诉人黄燕及其辩护人的上诉意见和理由与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志真
审判员 陈 荣
审判员 韩 欢
二〇一七年九月十一日
书记员 林 敏