陕西省安塞县人民法院民 事 判 决 书（2014）安民初字第00602号原告张宏伟，男，1964年8月24日生，汉族，陕西省安塞县人，住安塞县建华镇肖官驿村***号，身份证号：6106241964********。委托代理人汤晨佳，女，陕西尚德律师事务所律师。被告高树江，男，1959年9月18日生，汉族，陕西省安塞县人，住安塞县建华镇龙安村，身份证号：6106241959********。委托代理人高峰，男，汉族，1982年8月17日生，陕西省安塞县人，住宁夏银川市兴庆区玉皇阁北街**号，现住北京市房山区加州水郡***号*单元***室，系被告的儿子。委托代理人崔世君，男，陕西旷达律师事务所律师。原告张宏伟诉被告高树江合伙协议纠纷一案，于2014年9月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员郭永旭担任审判长并主审本案，审判员华国萍、人民陪审员李海霞参加评议，于2014年10月23日、12月24日、2015年2月4日三次公开开庭进行了审理，原告张宏伟及其委托代理人汤晨佳、被告高树江及其委托代理人高峰、崔世君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张宏伟诉称，2010年2月，原告与被告口头约定，双方合伙从田小（晓）运处承包安塞华油天然气有限公司安塞lng调峰站项目在化子坪镇鲍家营村的土方工程。之后，双方各自投入自有铲车一台，并租用他人三台挖掘机挖土方。2010年8月，原告投入16万余元，被告投入16万元整，赊购日立牌240型挖掘机一台。双方在共同经营的过程中，各自垫资20余万元，为田小（晓）�完成挖土方、挤密桩等630万元的工程量。该款全部在2010年至2011年间，由田小（晓）运之子田学刚通过安塞建行账户支付给被告高树江。田小（晓）运在原被告合伙使用的储蓄罐加油应付油款239710元，这也全部支付给了高树江。2011年，原被告通过田小（晓）运介绍，分包了中国化学工程第一岩土工程有限公司（简称“中化一岩”）承包的安塞lng调峰站项目中砌护坡、种草、挖管沟等，结算工程价款300万元。该款由中化一岩通过转账先后付给被告高树江280万余元，现仍拖欠20万余元。2010年至2011年，原被告合伙其他收入有：2011年4月至10月底给张宁挖土方93小时，每小时600元，共计55800元；2011年4月至9月给路工张国辉挖土方60小时，每小时400元，共计24000元；挖掘机给榆林中石油工队硬化场地5个半小时、给陕华建硬化场地3.4小时，两项合计收入5220元；挖掘机给�伍挖基础10772方，每方7元，铲车使用2小时30分，每小时240元，两项合计收入76004元；给陕华建挖管廊和基础坑22203.83方，每方7元，实际收入155426.68元；打灰土层2467.62方，每方14元，实际收入34546元；挖石坡下基础2560米，每米7元，收入17920元；挖冻土11.3小时，每小时400元，收入4520元；田小（晓）运支付加油款239710元，给田小（晓）运平场地收入59040元；给项目部平场地119.2小时，每小时240元，收入28608元；给嘉泰楼挖基础和大罐后面挖红砂岩管沟2200方，每方40元，收入88000元；挖土方里面抗滑桩前头的红砂岩2600方，每方25元，收入65000元；拆东西路两边的石坡，雇佣小工50人，每人100元，匠工30人，每人150元，合计收入9500元；给路工张经理租用铲车，包月50天，每天600元，收入30000元；给项目部租用钩机69.1小时，每小时400元，收入27640元；从弃土沟往回运土16533方，每方5�，收入82665元；运出第五台阶的两侧土20000方，每方5元，收入100000元；给挤密桩铲土28万米，每米1元，收入280000元；铲车架线包月6个月，每月1.8万，收入108000元；挖管线少算3000米，每米14元，收入42000元；马春交回的伙食费12810元；给嘉泰公司钻炮眼收回2000元，皮卡车下乡补助5000元；曹河沟里拉车，保险公司付回23000元；志丹挖地基等收入71730元。以上共计1635329元。2010年至2011年期间，原告所有的奥龙自卸卡车在原被告合伙工程中运送土方和材料，应得运费106728元，已计入合伙支出，故应当有被告支付给原告。2012年9月的一天，双方通过张玉金协商散伙，将日立240型挖掘机以56万元的价格折给被告。2010年至2011年底合伙期间，合伙经营共支出5195172.38元，被告高树江已付给张宏伟52万元，在合伙期间240挖掘机以56万元转让给高树江后，还应分得28万。张宏伟总共应得2624468.31元，除去已付52万元，原告要得到2104468.31元，加上三年利息：2104468.31×0.015×36=1136412.89元，最后高树江还应给付张宏伟3240881.2。原告向法庭提供了如下证据材料：1、被告高树江于2013年4月24日出具的证明一份，证明安塞lng调峰站项目在化子坪镇鲍家营村的土方工程为原被告合伙工程，且原、被告合伙份额为各占一半。2、会计高树强制作的《2010年工程开支情况统计》、《2011年工程支出统计情况》、《土方工程外净（挣）钱数据》。证明：（1）2010年、2011年两年中，原被告合伙总支出为5195172.38元；（2）土方工程在外挣钱1635329元（其中包括田小（晓）运2010年和2011年两年的加油款239710元）。3、安塞县建筑工程施工总公司证明一份，证明该公司从未委托被告与中化一岩进行工程款结算。4、中化一岩结算资料。证明：（1）田小（晓）运用安塞县建筑�程施工总公司资质分包中化一岩土方等工程，结算工程款17793740.9元；（2）被告伪造安塞县建筑工程施工总公司委托书，直接与中化一岩进行工程款结算，中化一岩（账号1001484556591）给高树江（账号6227004181200036884）结算并转入工程款2774250元，即2011年5月13日转入300000元、2012年3月22日转入200000元、2012年4月19日转入400000元、2012年7月27日转入674250元、2013年2月1日转入400000元、2013年2月4日转入300000元、2013年5月27日转入500000元。5、高树江与田学刚从2010年至今在安塞建行帐户资金明细。证明田学刚（账6227004181200030242）通过建行给高树江（账号6227004181200036884）转帐共5085000元，即2010年6月15日转入75000元、2010年6月29日转入100000元、2010年7月13日转入100000元、2010年7月23日转入400000元、2010年8月10日转入100000元、2010年8月14日转入200000元、2010年8月24日转入200000元、2010年9月22日转入150000元、2010年10月26日转入200000元、2010年10月30日转入200000元、2010年11月07日转入500000元、2010年11月25日转入130000元、2010年12月10日转入100000元、2010年12月16日转入100000元、2011年01月07日转入400000元、2011年01月26日转入300000元、2011年03月9日转入100000元、2011年03月21日转入150000元、2011年04月1日转入150000元、2011年04月28日转入200000元、2011年05月16日转入200000元、2011年05月26日转入200000元、2011年07月8日转入300000元、2011年08月1日转入200000元、2011年10月25日转入30000元、2011年11月10日转入300000元6、鲍家营土方工程转让协议一份，证明原告和被告一起作为丙方从乙方处承包了该工程，进而证明原告和被告之间的合伙关系。7、2010年3月份至2013年2月底原告的车倒土运费清单一份，运费共计70360元，证明原告的车为合伙工程倒土运费是70360元。8、光盘1张。该视频总长49′55〞，共有三段。证明原告和被告共同承揽中化一岩在鲍家营承包的土方工程，二人确实是合伙关系。9、鲍志岗证言及鲍志岗在2010年12月16日给高树江6227004181200036884的账户转账记录。证明2011年原告和被告的挖掘机给鲍志岗挖土方，收入157960元，其中15万元是鲍志岗在2010年12月16日通过6227004181200036884账户转给高树江。10、会计记账总表2份。证明原被告合伙期间共支出5195172.38元，除去田小（晓）运2010年和2011年的加油款239710元，实际共计支出4955462.38元。11、田学刚、白浩、高秀玲、张宏国的证言，证明原告与被告合伙承揽安塞lng调峰站项目在化子坪镇鲍家营村的土方工程。被告高树江辩称，原告起诉书中所述与事实不符，被告与原告合伙范围仅限于日立牌240型挖掘机。理由是：（一）安塞lng调峰站项目土方工程是被告单独从谢全长处转包而来。安塞lng调峰站项目土方工程源于安塞华油天然气有限公司，该项目由中国寰球工程公司总承包，中国石化工程建设公司为该项目管理公司，中化一岩负责a标段场地处理工程施工。中化一岩为实施该工程，设立了“华气安塞lng项目部”。田小（晓）运从中化一岩处承包了安塞lng调峰站项目土方工程，然后又转包给梁宏伟、谢全长。在施工过程中，梁宏伟、谢全长将安塞lng调峰站项目土方工程中的部分转包给被告。被告承包的安塞lng调峰站项目土方工程分为南、北两个部分，其中北面地势平缓，南面是山坡。北面的土方工程使用铲车共6台，包括被告自有的2台，雇佣张宏伟1台、张玉金1台、其他人2台，同时雇佣张宏伟的自卸车1辆运输土方。在此过程中，原告张宏伟与被告系承揽合同关系，不存在任何形式的合伙。由于南面土方工程是山坡，被告与原告合伙购买了日立牌240型挖掘机1台。因此，被告与原告在安塞lng调峰站项目土方工程中只存在合伙购买1台日立牌240型挖掘机干活的事实，不存在工程合伙承包的事实。（二）在工程机械用油方面，被告与原告不存在合伙关系。为了方便加油，原告从他人处借来储油罐，工程机械用油全部由被告负责购买，并且一般卖方将油送到工地，被告支付买油钱。原告曾经亲自购买了一、两次油，买回后被告当时就将购油款支付给了原告，至于这些油加给谁、如何结算等事务与原告无关。工地上所有机械都从被告处加油，被告在加油过程中没有任何加价，完全免费为所有机械提供服务。所以，被告与所有在工地上干活的车主，包括原告在内都是合作关系，而不是合伙关系。（三）“中化一岩”护坡、种草、挖管沟等零星工程由被告一人承包，只是在挖管沟时用了合伙的日立牌240型挖掘机。在护坡工程承包过程中，被告�经征求了原告、高树强等5人的意见，问他们是否愿意共同出资，除了高树强1人拿来4000元外，其他人均表示不愿意参与。在挖管沟时，曾经使用了被告与原告合伙的挖掘机，但已经于2013年3月5日与原告结算完毕。（四）使用合伙的挖掘机给鲍志刚挖基础所得收入和保险公司理赔款已经与原告结算，起诉状第四项其它事务均与原告无关。原告起诉状中第四项所述的给榆林中石油、张国辉、张宁挖土方，系被告一人所为，且没有使用合伙的挖掘机；向国家电网延安——榆横送电线路工程iii标段出租的陕j21868号装载机系被告自己所有，租金收入属被告个人所有；马春工队伙食费、嘉泰公司钻炮眼报酬也与原告无关；皮卡车系被告独自购买，5000元补贴应当归答辩人。（五）原告起诉状中第五项合伙的挖掘机折价款56万元不能算作合伙收益。2010年8月，被告与原告以分�付款的方式合伙购买了日立牌240型挖掘机1辆，首付款32万元（每人出资16万元），加上月供共计123万余元。2012年10月，被告与原告协商将合伙的挖掘机以56万元折价，除去尚未支付的月供，由被告向原告支付14万元后归被告所有，合伙解散。（六）原告自卸车运费已经由被告给原告结算清楚，不属于合伙支出。2013年3月5日，在中间人张玉金、高树强、高小平的见证下，被告与原告对合伙经营日立牌240型挖掘机收益以及原告从被告处赚取的铲车费用、自卸车运费进行了清算，结果达成一致协议，在被告支付给原告40万元后双方互不相欠，现已经履行。原告起诉理由不能成立。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，原告仅以其出资16万元与被告合伙购买了1台挖掘机为�据，向被告提出220余万元的收益分配请求，证据严重不足。除了这1台挖掘机的出资，原告没有任何证据能够证明其曾经提供资金、实物、技术等，也不能证明其参与合伙经营、共同劳动。依照原告的说法，其与答辩人共支出5313322元，但原告不能证明其究竟投资了多少钱、如何出资。这足以说明除了被告承认的16万元外，原告根本没有投入资金，合伙一事纯属原告主观想象。综上所述，被告与原告除了在购买合伙挖掘机存在合伙，其他工程都不是合伙工程。原告的起诉是没有事实和法律依据的，应当依法予以驳回。被告向法庭提供如下证据材料：1、结账协议书一份，证明原、被告确实一起买过挖沟机，但在2013年3月5日后再无账务来往。2、证明一份，证明原、被告口头约定是假的，实际甲方是梁红伟。3、鲍家营土方工程转让协议草稿一份。证明安塞lng调峰站�目土方工程由被告单独承包，与原告无关。4、土方运输合同、协议书（租赁挖掘机）、借条、领条、证明、2011年司机石场工人借款统计、2010年-2012年张宏伟运费支付统计。证明2010年原告与张玉军、卜延军、常来喜等人订立了《土方运输合同》，与谢全长订立了用于租赁挖掘机的《协议书》，并以借条、领条、证明等形式向包括原告在内的合同承揽人支付了费用，原告与被告之间形成承揽合同关系，不是合伙关系；2011年被告以借款形式向原告、高坤、高鹏、高宁、常庄、张玉金、张太娃、孙伟刚等人支付了土方拉运费用，向张宏国支付了护坡石工承包费，向高安平支付了石料款。其中，被告给原告付土方拉运费123000元，再次说明原告与被告之间是承揽合同关系。5、收油回单、欠条、领条等。证明工程机械用油费用全部由被告支付，与原告无关；原告作为出卖�曾两次向被告卖油的事实说明其与被告之间不存在合伙关系；原告的身份与ＸＸ安、闫爱平、黄义军等人相同，均为工程机械用油的出卖人，而不是合伙人。6、铲车租赁合同，证明被告将个人所有的陕j21868号铲车出租给国家电网延安——榆横送电线路工程iii标段的事实。陕j21868号铲车系被告个人所有，与原告无关，铲车租金收入当然归被告所有，不是合伙收益。7、卖车协议书原件一份。证明：2013年7月3日原告从被告处购卖皮卡车。法庭调查笔录1份，证明鲍志岗给高树江及其儿子付挖土方费157960元。经庭审，被告对原告提供的书证第1—11份证据材料无异议，本院依法予以采信。原告对被告提供的第1、3、4、5、6份证据材料无异议，本院依法予以采信。原告对被告提供的第2份证据材料有异议，经审查，该证据材料是单一证据，与其他证据不能相互印证�故本院依法不予采信；原告对被告提供的第7份证据材料有异议，经审查，被告已对原告举证的书证部分第二组里“2010年工程开支情况”无异议，已证明了是合伙期间的共同支出，也证明了皮卡车是合伙财产。所以该证据材料，本院依法不予采信。对田学刚、白浩、高秀玲、张宏国的证言，被告无异议，且能与证人出庭作证的证言相互应证原告与被告合伙承揽化子坪镇鲍家营村安塞lng调峰站项目工程，故该证据材料，依法予以采信。出庭证人高树强、张来娃，证明原告与被告合伙完成安塞华油天然气有限公司化子坪镇鲍家营村所承揽的安塞lng调峰站项目的工程，能与其他证据相互印证，故该证言，依法予以采信。出庭证人拓建祥、高振春，因其与被告有利害关系（拓建祥是高树江的妻哥、高振春是高树江的妹夫），故该证言，依法不予采信。对鲍志岗证言，被告无异议，经核实，在2011年原告和被告的挖掘机给鲍志岗挖土方，共结算费用157960元，鲍志岗给被告及其儿子付清了。鲍志岗给被告通过银行转账付的15万元是其给被告的还款。经当事人陈述、举证、质证，法庭认证，查明事实：安塞华油天然气有限公司安塞lng调峰站项目由中国寰球工程公司总承包，中国化学工程第一岩土工程有限公司分包a标段场地处理工程。田小（晓）运从“中化一岩”处承揽了场地处理工程中的土方工程，田小（晓）运又将该工程转包给梁宏伟、谢全长。2009年农历12月，梁宏伟、谢全长在施工过程中将该土方工程中的部分分包给被告高树江。原告张宏伟在被告高树江施工过程中与其合伙挖土方，双方共同负责工程施工，以被告名义开户并结账（结账需通过田学刚），先后由张来娃、高树强管账。之后，原被告又承揽了其他土�，从工程开始至完工结算后，田学刚（账6227004181200030242）通过建行分26次给高树江（账号6227004181200036884）转帐共5085000元，即2010年6月15日转入75000元、2010年6月29日转入100000元、2010年7月13日转入100000元、2010年7月23日转入400000元、2010年8月10日转入100000元、2010年8月14日转入200000元、2010年8月24日转入200000元、2010年9月22日转入150000元、2010年10月26日转入200000元、2010年10月30日转入200000元、2010年11月7日转入500000元、2010年11月25日转入130000元、2010年12月10日转入100000元、2010年12月16日转入100000元、2011年1月7日转入400000元、2011年1月26日转入300000元、2011年3月9日转入100000元、2011年3月21日转入150000元、2011年4月1日转入150000元、2011年4月28日转入200000元、2011年5月16日转入200000元、2011年5月26日转入200000元、2011年7月8日转入300000元、2011年8月1日转入200000元、2011年10月25日转入30000元、2011年11�10日转入300000元。后又承揽了中化一岩的毛石护坡、天沟等石活，该工程完工结算后，中化一岩（账号1001484556591）分7次给高树江（账号6227004181200036884）转入工程款2774250元，即2011年5月13日转入300000元、2012年3月22日转入200000元、2012年4月19日转入400000元、2012年7月27日转入674250元、2013年2月1日转入400000元、2013年2月4日转入300000元、2013年5月27日转入500000元。原被告每人出资16万元购买了日立240型挖掘机一台，散伙后，以56万元折价给被告。合伙期间其他合伙收入有：2011年4月至10月底给张宁挖土方93小时，每小时600元，共计55800元；2011年4月至9月给路工张国辉挖土方60小时，每小时400元，共计24000元；挖掘机给榆林中石油工队硬化场地5个半小时、给陕华建硬化场地3.4小时，两项合计收入5220元；挖掘机给核伍挖基础10772方，每方7元，铲车使用2小时30分，每小时240元，两项合�收入76004元；给陕华建挖管廊和基础坑22203.83方，每方7元，收入155426.68元；打灰土层2467.62方，每方14元，收入34546元；挖石坡下基础2560米，每米7元，收入17920元；挖冻土11.3小时，每小时400元，收入4520元；田小（晓）运支付加油款239710元，给田晓运平场地收入59040元；给项目部平场地119.2小时，每小时240元，收入28608元；给嘉泰楼挖基础和大罐后面挖红砂岩管沟2200方，每方40元，收入88000元；挖土方里面抗滑桩前头的红砂岩2600方，每方25元，收入65000元；拆东西路两边的石坡，雇佣小工50人，每人100元，匠工30人，每人150元，合计收入9500元；给路工张经理租用铲车，包月50天，每天600元，收入30000元；给项目部租用钩机69.1小时，每小时400元，收入27640元；从弃土沟往回运土16533方，每方5元收入82665元；运出第五台阶的两侧土20000方，每方5元，收入100000元；给挤密桩铲土28�米，每米1元，收入280000元；挖管线少算3000米，每米14元，收入42000元；马春交回的伙食费12810元；给嘉泰公司钻炮眼收回2000元，皮卡车下乡补助5000元；曹河沟里拉车，保险公司付回23000元；志丹挖地基等收入71730元。以上共计1527329元。在2011年原告和被告的挖掘机给鲍志岗挖土方，共结算费用157960元。合伙期间属原告个人收入有：原告所有的奥龙自卸卡车为原被告合伙工程运送土方和材料，除去已领的部分费用，被告还欠原告70360元，在合伙期间240挖掘机以56万价格折给被告高树江，原告得28万。合伙期间属被告个人收入有：被告将自己所有陕号铲车与750kv延安—榆横送电线路工程标段陕西送变电工程公司项目部签定《铲车租赁合同》，铲车工作单价18000元／月，租了6个月，租金共108000元。被告高树江已收到合伙期间的收入9544539元，合伙期间总支出为5373532.38元，合伙盈余4171006.62元，被告给原告已付52万元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具有合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告与被告合伙虽然没有订立书面合伙协议，也没有在工商行政管理部门登记，但根据相关证据证明原被告之间合伙关系成立，且合伙盈余平均分配。合伙期间，原告个人收入70360元和被告个人收入108000元，应视为合伙债务，用合伙收入支付。本案中，合伙总收入为9544539元，总支出为5373532.38元，合伙盈余4171006.62元，各自应得合伙盈余分配额2085503.31元。被告在合伙盈余分配额中给付原告在合伙期间240挖掘机以56万价格折给被告高树江而应得的28万元。关于原告提出支付自己应得合伙盈余和运费利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第八条、第十六条之规定，判决如下：一、被告高树江支付原告张宏伟合伙盈余分配额2085503.31元（已付52万元）；二、被告高树江支付原告张宏伟运费70360元；三、被告高树江支付原告张宏伟因挖掘机折价应得的28万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21999元，由被告高树江承担14666元，原告张宏伟承担7333元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  郭永旭审 判 员  华国萍人民陪审员  李海霞二〇一五年二月十三日书 记 员  姬 慧