贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终215号
上诉人（原审原告）：杨娟。
委托诉讼代理人：李明铖、周旭，贵州红枫律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：付吉发。
被上诉人（原审被告）：贵阳乌当吉发绿化苗圃基地。
经营业主：付吉发。
被上诉人（原审被告）：贵州屹源房地产开发有限公司。
法定代表人：戚湘英，公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙高燕，贵州兴科律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人杨娟与被上诉人付吉发、贵阳乌当吉发绿化苗圃基地（以下简称“吉发苗圃基地”）、贵州屹源房地产开发有限公司（以下简称“屹源房开”）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
杨娟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人屹源房开在欠付工程款范围内支付上诉人工程款364031.4元。上诉理由：1.一审认定屹源房开支付给罗朝富28万元属于本案施工工程款的事实不清、证据不足；2.一审不应将付吉发与屹源房开约定的违约金30万元从施工工程款中予以扣除。
屹源房开二审答辩称，上诉人只是付吉发的员工，一审判决认定上诉人为“实际施工人”不当。
付吉发、吉发苗圃基地二审答辩称：屹源房开认可付吉发与杨娟的转包关系。
杨娟一审起诉称：2014年8月26日，被告屹源公司与被告付吉发签订《合作协议书》，约定屹源公司将平坝区迎宾小区一期绿化工程项目发包给付吉发。协议签订后，付吉发因资金短缺，于同年9月12日与原告签订了《授权委托书》，约定付吉发将其承包的平坝区迎宾小区一期的绿化工程苗圃绿化部分转包给原告，由原告垫资完成，并由原告自行结算工程款项。此后，原告按协议完成了苗圃绿化工程，屹源公司工作人员对原告提供的苗圃品种、规格及完成工程量进行了监督，并制定《迎宾城绿化一期工程苗木清单》签字确认。经结算工程款为487891.4元。之后，原告多次向屹源公司追要工程款，均遭屹源公司拒绝。原告认为，付吉发与屹源公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，原告经被告付吉发将协议书中约定的权利义务转让，并如约履行完毕协议约定义务，屹源公司未支付工程款的行为已构成违约。为此，诉请法院依法判决：1、判令被告付吉发、屹源公司支付工程款487891.4元；2、由付吉发、屹源公司承担案件诉讼费。一审过程中，杨娟申请追加贵阳乌当吉发绿化苗圃基地作为被告参加诉讼，该院予以准许。
一审法院认定事实：2014年8月26日，被告屹源公司与被告吉发苗圃基地签订《合作协议书》，约定屹源公司将平坝区迎宾小区一期绿化工程项目发包给吉发苗圃基地，工期40天，即2014年8月30日起至2014年10月10日止，工程价款采取清单总价900000元包干，被告付吉发作为承包人在协议落款处签字。同年9月12日，付吉发与原告杨娟签订《授权委托书》，付吉发将前述工程全部交由杨娟垫资自行完成，因陈涛转包了涉案工程中的土建部分，杨娟只承担了苗木绿化部分。随后，原告组织人员进场施工。因工程未能按期完成，2015年1月14日，付吉发与屹源公司签订了《熙湖组团绿化工程承包协议》，对工程施工期限、工程款支付、违约金等内容进行了补充约定。双方约定，付吉发必须保证工程在2015年2月8日前全部完工，若逾期完工，屹源公司有权不再支付剩余工程款，付吉发同意承担300000元的违约金。在工程施工过程中，付吉发委托屹源公司向其指定的收款人罗朝富、安长江、刘士涛、杨娟等人支付工程款共计588500元。另外，刘士涛使用屹源公司材料共计6688元，屹源公司为杨娟代付材料费800元,上述三项（588500元+6688元+800元）合计595988元。2015年5月，工程完工。同年12月23日，原告经与屹源公司工作人员结算，共完成绿化苗木工程量487891.40元。因付吉发、屹源公司拒绝支付工程款，故原告提出前述诉讼请求。同时查明，付吉发将从屹源公司承接的平坝区迎宾小区一期绿化工程项目肢解成两部分，其中土建部分转由原告陈涛负责，绿化部分转由杨娟负责，付吉发未参与工程项目的建设。另查明，吉发苗圃基地工商注册类型为个体工商户，经营者为付吉发，组成形式为个人经营。安长江、刘士涛为陈涛的工作人员。再查明，平坝区迎宾城小区一期绿化工程项目与熙湖组团绿化工程系同一工程项目，该工程系被告屹源公司开发的迎宾城小区项目。
一审法院认为：被告付吉发以吉发苗圃基地的名义从被告屹源公司承接了平坝区迎宾小区一期绿化工程项目后，将工程肢解成两部分，其中的绿化工程部分以《授权委托书》的形式转由原告杨娟负责，双方名为委托，实为违法分包，付吉发违法分包的行为违反了法律法规禁止性规定，应为无效。但因原告已完成了项目绿化工程部分，并经屹源公司验收交付使用，根据相关司法解释，原告有权要求相关付款主体支付与施工量相对应的工程价款。本案的争议焦点是：一、如何确定原告工程价款总额；二、由谁向原告支付工程价款。关于第一个争议焦点，原告完成的工程量已经屹源公司工作人员现场确认，可以作为计量的依据；对于计价标准，屹源公司与付吉发签订的《合作协议书》中列明了苗木清单明细，虽然双方明确以清单总价包干，价格不作结算依据，但该价格清单对确定原告工程总价仍具有重要的参考价值，故对原告依该价格结算出的工程总价款予以认可，确定为487891.40元。庭审中，原告明确认可屹源公司已结算过11万多元工程款。经查，杨娟共领取工程款123060元及屹源公司垫付苗木款800元，共计123860元，扣减后，原告尚有364031.40元未得到支付。关于第二个争议焦点，原告对于工程价款的支付请求，应首先向违法分包人即付吉发主张，由付吉发向其支付工程欠款364031.40元。其次，对于原告主张由屹源公司直接向其支付工程款的请求，由于原告并未与屹源公司签订相关的绿化合同，根据合同的相对性原则，其无权直接向发包人即屹源公司主张工程价款，因此，对于原告的该项诉请，不予支持。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原告虽不能直接请求屹源公司支付工程价款，却可以工程实际施工人的身份，要求屹源公司在欠付工程价款范围内承担付款责任。根据屹源公司与付吉发签订的《合作协议书》、《熙湖组团绿化工程承包协议》，工程项目包干价为900000元，付吉发应于2015年2月8日前完成，逾期完工的，付吉发应承担300000元的违约金。经查，工程项目直至2015年5月才完成。付吉发在合同履行过程中是否已构成违约，逾期完工是否确实给屹源公司造成损失及付吉发可否要求调整违约金约定等关于该300000元违约金的主张及抗辩应由屹源公司与付吉发依据双方签订的协议另行提出，不属于审理的范围，因此该300000元不宜作为屹源公司欠付的工程款在本案中予以处理。截止本案庭审辩论终结前，屹源公司已支付工程各项费用595988元，扣除上述“违约金300000元”，尚欠工程款4012元，该款项本院已确定由屹源公司给付另一涉案实际施工人陈涛。因此，对于应支付给原告的工程款364031.40元，由付吉发予以给付，屹源公司不再承担给付义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告付吉发、贵阳乌当吉发绿化苗圃基地于本判决生效后十日内支付原告杨娟工程款364031.40元。二、驳回原告杨娟的其余诉讼请求。
二审期间，上诉人杨娟申请证人薛某、王某、刘某出庭，并提交了四张照片，拟证明施工工期延误系因发包人屹源房开导致。经组织质证，被上诉人屹源房开的意见是：对于证人证言来说，其不是新证据，且一审公开开庭审理，上诉人未能证明证人未参加旁听，另证人系上诉人员工，有利害关系。对照片来说，证据材料并非二审新证据，且照片上的时间是后面填写上的，并不能证明实际情况。被上诉人吉发苗圃基地、付吉发的意见是：对上诉人提交的证据材料的合法性、关联系、真实性均无异议。
对于上诉人杨娟提交的证据，经审查本院认定如下：二审中证人薛某、王某系杨娟雇佣，与杨娟具有利害关系，屹源房开否认证人刘某参与工程建设，刘某的身份不能查清，因此上述证人证言的真实性存疑，二审提交的工程现场照片并亦不能证实因屹源房开致使工期延误。加之屹源房开与付吉发补充约定了完工期限及逾期违约金，如确因屹源房开的原因造成延误，根据工程习惯，作为施工方应与屹源房开另行签证确认，但本案中并无施工方与屹源房开就工期延误情况进行协商、确认的书面往来证据。故对杨娟二审提供的证据不予采信。
本院经审理，确认一审查明的事实。
本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求及适用法律进行审理。一、关于屹源房开支付罗朝富28万元是否属于本案工程款的问题。付吉发于2014年10月26日向屹源房开出具委托书，内容为：“付吉发所承接的由贵公司开发的迎宾城绿化项目中罗朝富所供材料、苗木款共计28万元，现委托由贵公司直接支付给罗朝富，支付日期为2014年10月26日至2014年12月06日。”该委托书由付吉发签名、捺印，屹源房开盖章。罗朝富于2016年11月8日出具收条，内容为：“今收到屹源房开工程苗木款28万元整。”并由罗朝富签名、捺印。一审中上诉人对于委托书以及收条真实性不持异议，且本案施工项目为小区绿化，该委托书内容具体、合理，能与罗朝富签名的收条相印证。屹源房开已举证证明其支付罗朝富28万元绿化工程款，上诉人并未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的责任。因此该款应计入屹源公司已支付的工程款，一审认定该事实清楚，证据充分。
二、关于是否应将付吉发与屹源房开约定的违约金30万元从施工工程款中予以扣除的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条款应严格适用，发包方并非无条件地承担工程款给付义务。上诉人作为承接转包工程的实际施工人，只能要求屹源房开在其欠付工程价款范围内承担责任，不能突破屹源房开应支付给付吉发的工程款。付吉发于2015年1月14日与屹源公司签订了《熙湖组团绿化工程承包协议》，对工程施工期限、工程款支付、违约金等内容进行了补充约定，双方约定:“付吉发必须保证工程在2015年2月8日前全部完工，若逾期完工，屹源公司有权不再支付剩余工程款，付吉发同意承担300000元的违约金。”经查，案涉工程项目于2015年5月完工，施工工期已超出协议约定的期限。在现有证据下，屹源房开得以对该300000元拒绝支付。一审处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8618元，由上诉人杨娟承担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二０一七年五月十日
书记员 刘谦（代）