江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终538号上诉人（原审被告）江西省弘毅建设集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号，组织机构代码15930704-7。法定代表人罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人李光曼，江西思海律师事务所律师。委托诉讼代理人刘芊，江西思海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐加兴，男，1956年9月24日出生，汉族，铅山县人，小学文化，经商，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）王文海，男，1957年5月1日出生，汉族，铅山县人，经商，住江西省铅山县。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“弘毅公司”）因与徐加兴、王文海民间借贷纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人弘毅公司上诉请求：一、请求依法撤销江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民初889号民事判决；二、请求驳回被上诉人徐加兴对上诉人的诉讼请求；三、请求将本案涉嫌犯罪的线索移送公安机关侦查；四、本案所有诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）涉案借条除项目部印章系事后补盖外，借款用途、利息约定等字迹亦属事后补写。（二）涉案的0342497的《收据》并不能证明2013年7月1日徐加兴交付给王文海现金50万元的事实。（三）原审法院对证人詹某的证言未予以认定，遗漏了王文海与证人詹某之间存在巨额转账往来的重要事实；二、基于本案查明的事实，本案涉嫌虚假诉讼；三、原审判决适用法律错误。（一）王文海的借款行为不属于职务行为。（二）上诉人不是共同借款人；四、上诉人认为王文海涉嫌非法吸收公众存款等犯罪。被上诉人徐加兴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人王文海未答辩。徐加兴向一审法院提出诉讼请求：1、王文海、弘毅公司连带清偿借款本金人民币710万元以及利息，利息从借款之日起按月利率3％计算至还清之日止；2、诉讼费由王文海、弘毅公司承担。一审法院认定事实如下：2013年，江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司）通过竞标取得弋阳县第三小学的承建权。2013年6月16日在弋阳县教育体育局与弋阳县第三小学建设工程领导小组签订了弋阳县第三小学建设工程施工合同，合同约定价款为25,836,299.68元。同日亦与弋阳县教育体育局签订了弋阳县第三小学建设工程施工合同，两份合同除发包人和付款方式不同外，其他内容基本一致。弋阳教体局签订的合同43页，项目经理填写了王文海，弋阳县第三小学建设工程领导小组签订的合同43页，项目经理一栏未填写。2013年7月1日，弘毅公司与王文海签订《内部承包协议》，将该项目交给王文海建设，《内部承包协议》第20条约定：“如工程需要垫资，垫资款由乙方支付”。王文海交给发包方一份授权委托书，委托书的内容是：“本授权委托书声明：罗和华（姓名）系九江市第一建筑工程公司（投标单位名称）法定代表人，现授权委托王文海（姓名）为我公司代理人。代理人根据授权负责弋阳县第三小学建设工程的合同谈判、签订合同、工程施工、工程结算，即处理上述过程中与该工程有关的相应事宜，我单位均予承认，其法律后果由我单位承担。”该授权委托书盖有九江市第一建筑工程公司的公章和法定代表人罗和华的繁体字印章。2013年7月27日九江市第一建筑工程公司下发浔一建行字[2013]41号文件，任命王文海为九江一建弋阳第三小学建设项目部负责人。2013年7月2日王文海支付200万元履约保证金给九江市第一建筑工程公司，九江市第一建筑工程公司开具了收到王文海交来弋阳县第三小学整体搬迁工程履约保证金200万元的收款收据，该收据编号为0342497，王文海将该收据交由徐加兴保管。徐小明（徐加兴之子）于2013年7月2日通过账户62×××14向王文海在中国工商银行股份有限公司铅山支行账号62×××18转入1，000，000元，徐加兴分别于2013年7月2日、2013年7月27日、2013年10月22日、2014年4月23日通过6222081512000819417的账户向王文海同一账户转入500,000元、392,000元、15,000元、832,000元，徐加兴分别于2014年11月1日、2014年12月6日、2014年12月25日通过6222081512001036870的账户向王文海的同一账户转入772,000元、188,000元、182,000元，案外人杨秋荣于2014年6月10日通过账户62×××93向王文海的同一账户转入300,000元，合计4,181,000元。王文海分别于于2013年10月20日、2014年4月23日、2014年11月3日、2014年12月6日、2014年12月25日向徐加兴出具4,600,000元、1,000,000元、1,000,000元、200,000元，300,000元的借条，借条载明：“今借到徐加兴现金共计人民币肆佰陆拾万元整（460万元），每月按叁分利息计算。此据该款用于弋阳县第三小学工程垫资，该款用该工程款担保（弋阳县第三小学建设工程项目部印章），今借人：王文海2013年10月20日今借人弋阳县第三小学建设工程项目部王文海（弋阳县第三小学建设工程项目部印章）”，其他四张借条除出具时间和数额不同外，其他内容一样。五张借条共涉及7,100,000元借款。其中，2013年10月20日，2014年11月3日、2014年12月6日、2014年12月25日的九江一建弋阳县第三小学工程项目部章为事后补盖。王文海通过工商银行账户62×××18于2013年7月21日、2013年8月21日、2013年9月3日、2013年9月20日、2013年10月12日向徐加兴6222081512000819417的账户转入55,000元、55,000元、60,000元、55,000元、60,000元，于2014年11月25日、2014年12月2日分别向徐加兴6222081512001036870的账户转入68,000元、60,000元，合计413,000元。现弋阳县第三小学建设工程已竣工，该项目的建设过程中所需资金全部由王文海筹措。另查明，2014年7月8日，原九江市第一建筑工程公司名称变更为江西省弘毅建设有限公司。2014年7月23日，江西省弘毅建设有限公司变更为江西省弘毅建设集团有限公司，公司法定代表人仍为罗和华。一审法院认为，根据徐加兴与王文海、弘毅公司提供的证据和诉辩意见以及调取的证据，本案主要存在以下五个争议焦点：一、《授权委托书》和200万收据上面的“九江市第一建筑工程公司”公章来源和五张借条上的“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章来源；二、借款数额及利息是否支付；三、弘毅公司应否承担还款责任；四、王文海应否承担还款责任；五、王文海是否涉嫌非法吸收公众存款，是否需要移送公安。分述如下：一、《授权委托书》和200万收据上面的“九江市第一建筑工程公司”公章来源和五张借条上的“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章来源；徐加兴认为印章都是真实的，印章来源与其无关。王文海认为“九江市第一建筑工程公司”公章是吴志强盖的，“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章是吴志强交给王文海的。弘毅公司认为，《授权委托书》所盖的公章不是九江一建的公章，该授权委托书系王文海个人制作并在后来使用的，与九江一建在投标文件中的《授权委托书》不是同一份文件。九江一建没有单独给王文海出具过《授权委托书》。九江一建于2013年7月3日从公司账户向业主方支付履约保证金100万元，同日王文海向九江一建支付100万元。200万收据上面的“九江市第一建筑工程公司”公章不是公司所盖。五张借条上的“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章是弘毅公司所刻。一审法院认为，《授权委托书》和200万收据上面的“九江市第一建筑工程公司”公章和五张借条上的“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章是否王文海私刻才是本案的争议焦点，至于上述两枚印章的真假性不是本案审查范围。（1）弘毅公司自认吴志强是其派往弋阳代表公司负责弋阳三小工程运行的员工，吴志强在九江市公安局自首证词表明授权委托书上的系其所盖，授权委托书系其所出具，同时孙丽红也称开过200万元的收据，当时“九江市第一建筑工程公司”印章就由吴志强保管。（2）弘毅公司也承认“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章系公司所刻，吴志强也证实“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章系其交给王文海。故《授权委托书》和200万收据上面的“九江市第一建筑工程公司”公章和五张借条上的“九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部”印章来源有据，并非王文海私刻、私盖。二、借款数额及利息是否支付。徐加兴认为，借款全部真实，没有转账的都是通过现金的形式支付，2014年12月6日只支付了18.8万元，借据是20万元，扣了2个月利息。王文海认为，借款全部真实，没有转账的都是通过现金的形式支付，具体付了多少现金由于时间久远，不清楚了。弘毅公司认为，本案710万元借款的数额真实性无法确认，徐加兴应承担举证不能的后果，对其不能证明的债权主张应当依法予以驳回。一审法院认为，（1）徐加兴在王文海2013年7月1日接手弋阳县第三小学建设工程项目后完工前通过转账的形式向王文海的账户转入3,881,000元。（2）证人林某通过其妻杨秋荣为徐加兴支付给王文海的30万元。（3）因为徐加兴保管的200万元收据真实，出具时间为2013年7月2日，用于交付保证金的50万元通过现金支付，予以认定。（4）王文海对徐加兴所举借条证据不加否认，且自认所有借款属实。徐加兴与王文海双方存在现金支付的情况，故现金支付符合双方的交易习惯。5张借条上都有“现金”借款的字样。故徐加兴称通过现金支付其他款项，予以认定。（5）徐加兴自认2014年12月6日只支付了18.8万元，借据是20万元，扣了2个月利息，故12,000元的本金应当扣除。（6）王文海在2013年7月至2014年12月间共向徐加兴支付413,000元，认定为支付的利息。（7）弘毅公司也没有提供足以证明借款数额不实的的证据。综上，确认借款本金为7,088,000元，利息已支付413,000元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，徐加兴要求的借款利息过高，应当按月利率2%计算利息。三、弘毅公司应否承担还款责任。徐加兴认为王文海可以代表弘毅公司向其借款。王文海认为借款是为弘毅公司建设弋阳三小垫资借的。弘毅公司认为借款是王文海个人行为，与公司无关，也不构成表见代理。一审法院认为，王文海向徐加兴借款属职务行为。理由如下：（1）弋阳县第三小学工程项目由弘毅公司中标并承建，按合同约定工程款汇入弘毅公司的账户。（2）2013年7月27日九江市第一建筑工程公司下发浔一建行字[2013]41号文件载明“任命王文海为九江一建弋阳第三小学建设项目部负责人”。（3）王文海与弘毅公司签订的《内部承包协议》载明“如工程需要垫资，垫资款由乙方（王文海）支付”，弋阳三小工程项目建设过程中都由王文海垫资，弘毅公司未垫资。王文海向外筹款是弘毅公司可预见的情形。（4）王文海向徐加兴出示的授权委托书表明王文海有权代表弘毅公司“负责弋阳县第三小学建设工程的合同谈判、签订合同、工程施工、工程结算，即处理上述过程中与该工程有关的相应事宜”。（5）王文海交由徐加兴保管的200万元收据盖有“九江市第一建筑工程公司”印章。（6）王文海出具给徐加兴的五张借条上均盖有九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部印章。（7）弘毅公司在一审原审中不认可“九江一建弋阳县第三小学工程项目部”印章为其所刻，而在重申庭审中又认可此章为其所刻，明显不符合诚信原则。弘毅公司主张王文海及徐加兴恶意串通，借助借条这一伪证，故意将还款责任转移给其公司的理由不能成立。作为项目部负责人的王文海有职权向外借款，徐加兴将钱汇入到王文海指定的账户具有合理性。本案中，客观上存在借条的出具以及印章的加盖时间不一致的情形，徐加兴因借款未能偿还，为保证其权利最终实现，要求王文海补盖项目部印章完善相关手续的行为符合常理。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”王文海向徐加兴的借款行为构成职务行为，弘毅公司应向徐加兴归还借款及利息。四、王文海应否承担还款责任。徐加兴认为王文海也是借款人。王文海认为借款是为弘毅公司建设弋阳三小垫资借的，与其个人无关。弘毅公司认为借款是王文海个人行为，与公司无关。一审法院认为，徐加兴提供的五张借条上王文海、弘毅公司（九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部）均是借款人，同时所有的借款都是以转账形式汇入王文海的个人账户或以现金形式支付给王文海个人。故王文海在本案中应是共同借款人之一。五、王文海是否涉嫌非法吸收公众存款，是否需要移送公安。徐加兴认为王文海是否涉嫌非法吸收公众存款与其无关，自己已借出钱是事实。王文海认为，工程现在没有审计，公司提供的2800多万的造价与业主单位和我结算的3700多万存在矛盾；弋阳三小的工程款我只领了1,000万元，200万元是保证金，80万元交税；工程全部由我垫资，公司没有付一分钱，其必须向外筹款，自己只承建了弋阳三小一家工程，工程价款有结算表，弋阳三小中标价是2600万。没有非法集资。弘毅公司认为，涉案工程项目初步确定的工程审定造价为28,387,971.51元；截止2016年9月30日业主方供支付工程款15,205,385元，尚余工程款约13,100,000元；截止目前，弋阳三小项目涉案诉讼标的本金已达28,540,094元；仅其工商银行一个账户在2013年7月1日至2014年12月30日总进账资金即高达32,308,903.8元。王文海涉嫌以弋阳三小项目为平台和借口，向不特定的多人多次借款并承诺高收益，数额特别巨大，涉嫌非法吸收公众存款，应移送公安机关依法处理。一审法院认为，弋阳三小工程全部由王文海垫资，王文海向外筹款符合常理，王文海的工商银行账户是王文海的私人账户，其他交易往来也可能经过这一账户，弘毅公司仅凭其提供的证据认为王文海涉嫌非法吸收公众存款，证据不足。另外，到九江市公安局调取的证据显示，九江市公安局已经对王文海涉及弋阳县第三小学工程项目中的经济行为进行调查，但并未对其所谓涉嫌非法吸收公众存款犯罪进行立案侦查，故本案不宜移送公安。综上，经审判委员会讨论通过，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条之规定，判决一、江西省弘毅建设集团有限公司和王文海共同归还徐加兴借款7,088,000元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金人民币4,600,000元从2013年10月20日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年4月23日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年11月3日开始计算，本金人民币182,000元从2014年12月6日开始计算，本金人民币300,000元从2014年12月25日开始计算，以上利息均计算至借款还清止，但应扣除已支付利息人民币413,000元），该款于本判决生效后三日内支付；二、驳回徐加兴的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审经审理查明，王文海与弘毅公司未签订劳动合同，双方不存在劳动关系。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点为：一、弘毅公司是否承担还款责任？若弘毅公司承担还款责任，本案借款本金应如何认定？二、本案是否需要移交公安机关？关于弘毅公司是否承担还款责任的问题。首先，从王文海向徐加兴出具的借条分析。一审查明，2013年10月20日，2014年11月3日、2014年12月6日、2014年12月25日借条中九江一建弋阳县第三小学工程项目部章为事后补盖。且从字迹上看，借条中的借款用途、利息约定、今借人九江一建弋阳县第三小学建设工程项目部王文海等字样与其他内容相比较，显然不是一次性书写形成。故本案的借条形式存有瑕疵。其次，从借据上加盖弘毅公司项目部印章的形式上分析。本案中徐加兴提交的借据上今借人处加盖的系弘毅公司项目部印章，而非弘毅公司公章。公司项目部是为承建具体工程而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置项目部的初衷和目的所在，未经公司授权不能以项目部的名义对外借款。现无证据证明该借款行为事前已经弘毅公司许可或事后得到弘毅公司追认，对该笔借款，弘毅公司对借款数量、利息高低、还款时间等均无决定权。故本案所涉加盖项目部印章的借据不能作为徐加兴、弘毅公司之间存在借款合同关系的依据。第三，王文海以项目经理的身份出具借条能否构成职务行为或表见代理。王文海作为弘毅公司的项目经理对外借款的行为因不具备相应的职权因此不构成职务行为。理由如下：一、《建筑施工项目经理资质管理办法》中规定，项目经理的权力主要是组织项目班子完成工程项目建设的生产经营活动。其中涉及资金方面的权力主要是调配进入工程项目的资金。《建设工程项目管理规范》规定项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经公司特别授权。本案中，王文海并未获得弘毅公司的特别授权，其对外借款的行为并非职务行为；二、王文海以项目经理对借款的行为不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上善意且无过失。结合本案，王文海的借款行为既不符合表见代理的客观表象要件，也不符合表见代理主观因素要件。（一）王文海的借款行为不符合表见代理的客观表象要件。王文海出具的借条虽加盖项目部的真实印章，客观上具有一定意义的权利表象。但项目部印章并非弘毅公司公章，从建筑行业的交易习惯上看，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的商事活动，如要用于对外借款等融资事项需获得公司的特别授权，故仅凭项目部印章并不代表借款行为具有有权代理的表象，从一般理性出发，相对人不应对此产生合理信赖。本案的借款为部分银行转账及部分现金交付给王文海个人，从借款的交付方式上看，并未汇入项目部或弘毅公司账户，无法认定项目部或弘毅公司账户收到该笔借款。因此，王文海借款的行为客观上不能产生具有代理权的表象。（二）徐加兴作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信王文海有代理权。1、出借人是否尽到合理的注意义务：出借人应尽的合理注意义务，是指作为一个理性的市场主体对交易行为是否符合建筑工程行业交易习惯应尽到的谨慎审查义务。前文已述，项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经特别授权。因此王文海对外借款行为与其所具有的职权不相符，也不符合行业交易习惯，即使交易中存在加盖项目部印章等权利表象，徐加兴也应当就此事项向项目公司进行求证，未经求证而进行交易则证明徐加兴未尽到合理的注意义务。2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意且无过失的因素之一。本案中，徐加兴无法证实借款确实用于借条中所载明的“该款用于弋阳县第三小学工程垫资”事项，不能证明交易发生的真实性。综上，弘毅公司称其无需承担本案借款的还款责任的上诉理由成立。对弘毅公司要求驳回徐加兴对其的诉讼请求，本院予以支持。关于弘毅公司要求将本案中涉嫌犯罪的线索移送公安机关侦查的上诉请求。因弘毅公司没有证据证明本案当事人涉嫌犯罪，且九江市公安局亦已经对王文海涉及弋阳县第三小学工程项目中的经济行为进行调查。故本院对弘毅公司该上诉请求，不予支持。综上所述，弘毅公司的上诉请求部分成立。本院依照据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民初889号民事判决第二项。即：驳回徐加兴的其他诉讼请求；二、撤销江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民初889号民事判决第一项。即：江西省弘毅建设集团有限公司和王文海共同归还徐加兴借款7,088,000元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金人民币4,600,000元从2013年10月20日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年4月23日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年11月3日开始计算，本金人民币182,000元从2014年12月6日开始计算，本金人民币300,000元从2014年12月25日开始计算，以上利息均计算至借款还清止，但应扣除已支付利息人民币413,000元），该款于本判决生效后三日内支付；三、变更江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民初889号民事判决第一项为：由王文海归还徐加兴借款7,088,000元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金人民币4,600,000元从2013年10月20日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年4月23日开始计算，本金人民币1,000,000元从2014年11月3日开始计算，本金人民币182,000元从2014年12月6日开始计算，本金人民币300,000元从2014年12月25日开始计算，以上利息均计算至借款还清止，但应扣除已支付利息人民币413,000元），该款于本判决生效后三十日内支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79,798元，保全费5,000元，共84,798元，由王文海负担；二审案件受理费79,798元，由徐加兴、王文海共同负担。本判决为终审判决。审判长 程 杰审判员 聂晓红审判员 付 强二〇一七年八月八日书记员 刘 欢