辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终214号上诉人（原审原告）：阜新科力恒岩土工程有限公司，住所地阜新市海州区中华路50号。法定代表人：董耕田，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ，辽宁阜诚律师事务所律师。委托代理人：霍玉香，该公司职员。被上诉人（原审被告）：阜新市城市建设发展有限公司，住所地阜新市细河区解放大街八一路南。法定代表人：李中华，该公司董事长。委托代理人：赵刚，该公司员工。上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司（简称“科力恒公司”）与被上诉人阜新市城市建设发展有限公司（简称“城市公司”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省阜新市中级人民法院于2015年6月24日作出了（2013）阜民一初字第12号民事判决。城市公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月14日作出（2015）辽民一终字第00407号民事裁定，发回重审。阜新市中级人民法院于2016年10月12日作出（2016）辽09民初4号民事判决，科力恒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月15日、2017年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人科力恒公司的法定代表人董耕田及委托代理人ＸＸ、霍玉香，被上诉人城市公司的委托代理人赵刚到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。科力恒公司一审诉称：阜新市城建雅鑫小区基坑支护工程由被告发包给原告，双方签订了基坑支护施工合同，原告于2010年9月20日开始进场施工，到2012年5月31日工程结束，工程价款总计为6599730.56元，截止至2013年2月19日，被告共给付原告工程款合计为1950000元，尚欠原告4649730.56元，原告多次催要，被告以种种理由拒不偿还，故诉至法院，请求判令1、被告给付原告拖欠工程款4649730.56元并支付该笔欠款利息。2、由被告承担本案诉讼费及其它费用。城市发展公司一审辩称：双方于2010年9月30日签订《基坑支护施工合同》，2010年9月30日双方签订基坑支护施工设计合同，该合同约定原告为被告设计及施工符合安全质量标准的基坑支护，出现安全质量事故损失由原告方承担。合同价款约定为固定总价200万元，由于原告方的设计方案不完善导致2011年6月6日下午3时出现塌方事故，原告方被迫更改不合理的设计方案，由土钉墙支护方案改为护坡方案，该方案是为了保证施工质量与安全，所自行更改的方案完全是合同约定的义务，因此原告所增加的费用应由原告自行承担，被告不应给付额外的费用。一审法院经审理查明：2010年9月30日，原告与被告签订了《基坑支护施工合同》，合同约定工程名称为：城建雅鑫小区基坑支护工程。工程地点：中华路以南、菜市街以西、保健街以东。工程内容及承包范围：基坑支护方案设计和施工。承包方式：包工包料。合同工期：开工日期2010年9月20日，竣工日期2011年7月20日，合同价款采用总价包干，总工程总价款为人民币贰佰万元。第七条甲方（城市发展公司）责任：甲方有权根据合同文件要求对乙方（科力恒公司）的工作（工程进度、工程质量、安全文明施工、材料供应、现场配合等）进行监督检查，若乙方违反合同文件约定，甲方有权提出停工、勒令整改…。第八条乙方负责：1、乙方严格按设计施工图纸施工，并执行国家和行业现行的有关规范和规程，做到文明施工。2、乙方负责提供基坑支护工程及降水工程的施工方案，并按审定后的方案施工，确保基坑的安全，基坑出现一切安全问题由乙方负责，由此产生费用由乙方负责…。2010年11月24日东北设计院设计了基坑支护工程方案，主要内容为：工程概况：拟建工程位于阜新市菜市南侧。…设计技术标准1、旋喷桩、土钉及方坡支护体系…，土钉墙施工要求…。在设计方案的平面图中显示面积为：115.1×88.2平方米2栋楼。后出现原告（第二份设计方案）补充设计说明，主要内容为：原设计基坑深度为–9.5米，现因主楼位置加深，基坑深度达到–11.5米。支护结构施工要点：①支护桩施工要点…、②锚索施工要点…、③喷射混凝土施工要点…。在设计方案的平面图中显示面积为：140.045×88.2平方米4栋楼。（第三份设计方案）设计说明，主要内容为：…支护结构形式采用混凝土灌注桩－预应力锚索－旋喷桩止水帷幕－桩间挂网喷混凝土联合支护体系。…。在设计方案的平面图中显示2栋楼。2011年5月6日被告向市规划局提出的规划申请，拟建四幢高层建筑，后未批准并实际实施。2011年5月25日和2011年6月1日，沈阳万宸建筑规划设计有限公司向被告出具的阜新煤校印刷厂地块设计需要城市发展公司确定问题一份和福兴大厦项目设计委托书一份。2011年6月6日下午15点左右发生基坑东北角坍塌事故，造成自来水公司供水主管线断裂，致使市区大面积停水，阜新市供水监理所对被告处以罚款6万元。2011年7月22日三方签署关于阜新大厦基坑施工进度的安排意见。主要内容为按照“补充设计说明”完成工程进度要求。2011年8月30日，工程全部施工完毕。2011年12月27日，原告致被告文件签收回执单一份，“致：阜新市城市建设发展有限公司您单位收到的由阜新科力恒岩土工程有限公司提交的城建雅鑫商住小区基坑支护工程的工程量统计签证单1份共2页及工程结算书1份共3页。王新宇签收”。工程款数额为5927311元。2012年2月12日，原告致被告文件签收回执单一份，“致：阜新市城市建设发展有限公司您单位收到的由阜新科力恒岩土工程有限公司提交的城建雅鑫商住小区基坑支护工程的工程量统计签证单1份共2页及工程结算书1份共3页，降水管井工程量说明1页，高压旋喷桩工程量说明1页，土钉墙支护施工图1份共6页，补充设计（北侧抗滑桩）说明施工图1份共6页，南侧排桩支护（EAABBF）施工图1份共5页，王新宇签收”。2012年6月11日，王新宇在工程量统计签证单及降水台班签证单上签字。2013年12月24日，经法院主持双方当事人进行调解，调解过程中被告认可合同内的工程量包括:降水管井、降水排班、土钉墙支护、高压施喷桩、挂风喷射混凝土、轻型井点六项。属合同外增加工程量包括：护坡桩1369.5立方米；桩顶冠梁155.35立方米；锚索5048米；腰梁1088米；挂网喷射混凝土1581.075平方米；抗浮锚杆336米；轻型井点19眼；回填土方13000立方米；脚手架搭设25米。2014年3月5日，原告申请法院对沈阳万宸建筑规划设计公司设计人员进行调查，设计人员证实：“该项目由阜新市城市建设发展有限公司委托我公司规划设计，因为动迁原因，委托方改过设计方案，北侧两栋、南侧两栋，后又改为两栋楼。改变设计图纸与基坑支护进场时间有关系，如果进场后设计图纸改变了对基坑支护有影响。”2014年11月11日，原告科力恒公司申请对本案施工的全部工程量造价进行鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托中国建设银行股份有限公司阜新分行对涉案工程造价进行鉴定，结论为：阜新市城市建设发展有限公司城建雅馨小区基坑支护工程实际完成工程造价人民币4，600，672.17元。鉴定计算过程及内容：依据双方签订的合同，实际工程造价为：人民币2868，957.94元。申请鉴定人阜新科力恒岩土工程有限公司承包范围承包价款为人民币2，000,000元施工该项工程所占百分比=2,000,000÷2,868,957.94=69.71%。确定基坑支护方案发生变化后，国家定额标准计算全部工程造价为人民币6,599,730.56元。按申请鉴定方承包价款占国家定额标准工程造价所占百分比，确定申请鉴定方实际完成工程造价为6,599,730.56元×69.71%=4,600,672.17元。2015年5月5日，原告科力恒公司对该鉴定总造价6,599,730.56元没有异议，对鉴定结论确定的计算过程及方法提出异议，申请鉴定单位补充鉴定。阜新市中级法院技术处再次委托中国建设银行股份有限公司阜新分行对原告提出的异议重新鉴定，该行于2015年5月13日作出工程造价补充鉴定报告，结论为：1、2000000元为双方在原《建设工程施工合同》承包范围承包价。2、2868957.94元为原告《建筑工程施工合同》承包范围内，依据合同约定工程内容及承包范围发生工程量，按照国家定定额标准确定工程造价。3、6599730.56元为依据城建雅鑫商住小区基坑支护工程图纸及被鉴定人工程代表签证工程量统计签证单，确定变更发生后全部工程量，按照国家定额标准确定全部工程造价。4、4600672.17元为依据城建雅鑫商住小区基坑支护工程图纸及被鉴定人工程代表签证工程量统计签证单，确定变更发生后全部工程量，按照双方签订《建设工程施工合同》标准确定全部工程造价。在履行合同过程中，被告已付原告工程款195万元。一审法院认为：原、被告签订的《基坑支护施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同中约定了“合同价款采用总价包干，总工程总价款为人民币贰佰万元”。虽然经过鉴定，涉案合同造价远大于约定的工程造价，但原告方提供的证据不足以证明城市发展公司认可涉案工程发生了设计变更，原告增加工程量并由此增加的工程款，按照合同约定应由自己负担，故对其诉讼请求不予全部支持。按照双方约定，城市发展公司还应给付5万元（200万元-195万元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第七十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、阜新市城市建设发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付阜新科力恒岩土工程有限公司工程款5万元，并从2012年9月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、驳回阜新科力恒岩土工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费43356元，由阜新科力恒岩土工程有限公司负担43000元，阜新市城市建设发展有限公司负担356元。鉴定费50000元，由阜新科力恒岩土工程有限公司负担。科力恒公司二审上诉请求和理由：原判理由不能成立。一审判决认定一是双方《合同》有效，合同约定了总价包干贰佰万元。然而，约定总价就应该是结算总价吗？涉案工程因设计变更导致工程量和工程造价变更，还要按照约定总价结算吗？二是经过鉴定，涉案合同造价远远大于约定的工程造价。原判总算客观确认了一个不争事实，即经过法定程序委托中介机构对涉案工程造价进行鉴定，结论是涉案工程造价远远大于约定工程造价。三是原告证据不足以证明被告认可涉案工程发生了设计变更。此言差矣！如果被告能够认可涉案工程发生设计变更，甚至认可因设计变更增加的工程量和工程款，双方还有纠纷吗？还有必要劳驾人民法院依据事实和法律来裁判吗。必须弄明白，涉案工程是否发生设计变更，到底应以证据足以证明的客观事实为依据，还是以被告是否认可为依据？准确解读法官的上述裁判观点，很明显是主张以被告认可为准。四是原告增加的工程量并由此增加的工程款，只能按合同约定自己负担。原判进一步确认原告增加了工程量和工程款。按照被告指示和要求发生设计变更，是无法毁灭的客观事实，有确凿充足的证据佐证。绝不是被告一句不认可就能逃避和否认，更不是判案法官无理苛求原告必须举出被告明确认可的证据方能成立。大量事实和证据面前，终究不能成立。在工程施工至2011年5月，被告提出新的总体规划设计变更。被告于2011年5月6日向阜新市规划局提出重新“规划申请”，由原来2幢拟建4幢高层住宅。此事实并有诸多证据佐证。有“城建雅馨商住小区基坑支护工程工程量及产值统计表”，有2012年6月11日被告方代表王新宇签字的三份“工程量统计签证单”，有“土钉墙支护设计说明”，“基坑变更后补充设计说明”，“基坑南楼ＥＡ、ＡＢ、ＢＦ段设计说明”，有沈阳万宸设计院为被告出具的建筑规划总平面图1张、建筑物鸟瞰图2张、规划控制图1张，有阜新市规划设计研究院２０１１年５月为被告出具的规划控制图２张等。２０１１年６月５日，被告正式通知原告按新的总体规划变更设计。被告将总体规划变更设计以电子Ｕ盘形式提供给原告，Ｕ盘清楚记载设计变更时间和变更内容。同时，被告把批件和沈阳万宸设计院的图纸交给原告重新做基坑支护设计方案。在变更后的第二套方案中，基坑范围由原来用地面积9748平方米增至11820平方米，基坑由原来的9.5米增至11.5米，建筑物由原来的2栋增至4栋。设计变更后，被告委托沈阳万宸设计院重新做变更设计。按被告要求，原告开始按第二套基坑支护方案施工。但施工至2011年7月8日，被告通知由于南侧住宅楼动迁困难，变更后的总体规划设计方案不能实施，又发生了变更。此时北侧主楼（1#楼）护坡桩工程已施工完毕，南侧主楼（2#楼）还未开挖，被告为给总承包施工单位留出钢筋制作场地，被告决定南侧主楼（2#楼）也采用北侧主楼（1#楼）的支护方案，即在主楼周围采用排桩多点支护方案，其他地段采用土钉墙支护方案。这即是基坑支护的第三套方案。被告为尽快完成基坑支护工程，于2011年7月22日制定了《关于阜新大厦基坑施工进度的安排意见》，该《意见》记载了设计变更后的施工内容。有被告方代表王新宇签字确认。工程完工后，原告将设计变更做出的三套基坑支护方案施工图、工程量统计签证单、工程结算书一并交给被告。被告代表王新宇在工程量统计签证单和设计变更文件的回执单上签字。2013年12月24日，经一审法院询问调解，被告明确认可合同内工程量6项，合同外增加工程量9项。2014年3月5日，经原告申请，一审法院对沈阳万宸设计院设计人员进行调查，设计人员证实：“该项目由阜新市城市建设发展有限公司委托我公司规划设计，因为动迁原因，委托方改过设计方案，北侧两栋、南侧两栋，后又改为两栋楼。改变设计图纸与基坑支护进场时间有关系，如果进场后设计图纸改变了对基坑支护有影响。”上述一系列事实及证据充分证明：是应被告的指示和要求发生设计变更并由此增加了工程量和工程造价。而且，根据事实及证据，完全能够认定被告对设计变更、工程量和工程造价的增加是默认的。原告的诉讼请求依事、依理、依法均应得到支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因双方对增加的工程量及工程价款不能达成一致，原审法院在征得双方同意的基础上，委托中介机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论为基坑支护方案发生变更后全部工程造价为6599730.56元。对于在法院主导下就双方争议事实委托中介机构所作的鉴定结论，在双方当事人没有足以反驳的相反证据及理由的，法院没有理由对鉴定结论的证明力不予认定，不予采纳。法院依照法定程序委托做的鉴定，却不予采纳，原告正当权益及诉求不仅分文未得，却要承担一笔巨额鉴定费用，法理不容，天理不容。面对这样一起事实清楚，证据确凿，法律规定明确的施工合同案件，我们衷心希望二审法院的办案法官能够秉公执法，遵循证据规则，忠实于足以证明案件事实的证据，忠实于事实真相，通过公平公正的判决切实保护当事人合法权益，切实制裁背离诚信的违约行为。城市公司二审辩称：一、答辩人与上诉人合同约定的计价方式—总价包干。答辩人和上诉人2010年9月30日签订基坑支护施工合同，约定上诉人为答辩人作基坑支护方案设计和施工，计价为总价包干，金额为贰佰万元整。从以上约定可以看出，上诉人即是基坑支护的设计方又是按自己设计方案施工的施工方，设计和施工满足工程要求基坑支护，是上诉人的责任和义务，工程完成合格，有权获得固定总价款贰佰万元。至于上诉人工程内容是几项，报价怎么考虑的，与答辩人无关，双方结算只能以合同为依据。一审法院据此所作判决，是尊重双方约定，符合事实的正确判决。二、涉案基坑是未发生属于答辩方的设计变更。1、2010年3月10日，经阜新市国土资源局和阜新市规划局批准确定的煤校印刷厂拆迁范围中，明确拆迁用地范围9748m2，也就是上诉人施工的基坑支护范围在9748m2以内，2011年5月，答辩人曾设想将原规划的两幢高层建筑变更为四幢高层建筑，由此委托沈阳万宸设计出具方案设计，该方案设计中用地范围增至11820m2，但该方案由于未被阜新市规划局批准，因而面积扩大只是停留在纸面上的设想，实际施工现场未实施，用地面积仍为原9748m2，2012年5月3日批准的规划控制图可确定扩大用地范围的方案设计未被批准，该规划控制图和国有土地使用权证均可证实上诉人施工的基坑范围在9748m2以内，阜新市中级人民法院对沈阳万宸设计院的调查笔录也证实，方案设计以规划部门审批为准，沈阳万宸设计也出具证明，未发生设计变更，因而上诉人所谓发生了设计变更致上诉人调整设计方案的说法，完全没有事实根据，其用心不过是企图混淆事实，达到转嫁因设计失误造成损失的不法目的。另需说明的是，基坑不存在加深情况，基坑深度在沈阳万宸设计中是唯一的，即11.5m深，不存在9.5m基坑深度，9.5m的基坑深度是上诉人在自己的设计方案中确定的深度，该深度无法满足工程要求，这也是上诉人修改设计的重要原因。基坑始终为11.5m深，未曾改变这一事实，不仅沈阳万宸设计图中明确标示，也为上诉人在补充设计方案中所确定。综上，涉案基坑在施工范围和深度上自始未发生变化，因此，上诉人在设计和施工基坑支护工作中，未发生属于答辩人的设计变更。2、上诉人没有证据证明实际发生设计变更。原审提交证明发生了变更的材料，只是答辩人与设计部门为变更准备进行沟通的文件，方案设计是草案，并非正式批准的文件。无证据证明，上诉人何时，如何得到，因此，对答辩人无约束力。方案设计改变，只是构想，如落到现实，必须经规划部门审批后才能实施，一个未经批准，不能确定是否真的变还是不变的设计方案，怎么会通知上诉人要求其按新方案作基坑支护设计，2011年6月5日，上诉人所说的“正式通知”没有证据证明。如确有这样的“通知”，对此重大工程改变，答辩人必然给上诉人下达设计变更通知单，接此后，上诉人与答辩人签订工程洽商等补充合同文件。然后才能有基坑设计方案的变更。对此影响上诉人利益的重大事实，上诉人怎么会不以正式设计变更单为依据，与答辩人签订工程洽商类的补充协议，以一个时间、条件均不明的U盘，如何能证明答辩人“正式通知”上诉人更改设计。三、上诉人基坑支护方案发生改变的真正原因。上诉人对涉案基坑共设计了土钉墙支护方案，该方案包括高压旋喷桩和降水管井方案，2010年11月24日出具土钉墙方案（设计说明一），发生塌方事故后，又相继设计了灌注桩方案的设计说明和补充设计说明，上诉人最初的土钉墙支护方案设计的基坑深度8m，无法满足11.5m基坑深度要求，对影响基坑的不利因素，设计明显预估不足，同时，高压旋喷柱设计的坑底深度为9.5m，比土钉墙设计的基坑深1.5m，如达到9.5m深度，需超挖1.5m，而土钉墙支护设计方案严禁超挖，因此，2010年11月24日出具土钉墙方案，该方案设计深度9.5米（设计说明一）。该方案明确了施工前需对周边地下管网查清，周围管线渗水点必须封闭，防止渗漏水对基坑产生不利影响，确保基坑安全等内容，但该设计仍然不满足基坑深度11.5米要求。ｍ，还是9.5ｍ，均达不到主楼位置的基坑深度，且在2011年6月6日下午3时发生了塌方事故，因此，上诉人将土钉墙方案改变为更加安全、可靠的灌注桩方案，先后出具设计说明和补充设计说明，该方案将基坑深度定为11.5ｍ，与主楼位置基坑深度相符，满足工程要求，补充设计说明在设计条件中，将做此补充设计的原因，说的非常清楚，就是原设计基坑深度9.5ｍ，达不到11.5ｍ的深度要求。补充设计说明与设计说明相比，补充设计说明加大了深入地下的桩长、改变了部分桩配筋、及增设了设计说明中漏设的反压码等内容，更加安全、可靠，保证了施工安全和质量要求。因此，上诉人基坑支护方案的改变的真正原因：最初方案8米、第二方案9.5米，不符合基坑底部深度，这二套土钉墙支护方案正是不满足工程要求的情况下，且2011。6.6发生塌方事故后，才更改为护坡桩方案，上诉人所说的更改方案的原因，在于答辩人的方案设计变更，完全是为掩盖事实真相，混淆视听。通过以上梳理，可以清晰看出，上诉人改变基坑支护设计，完全是自身原因造成，与答辩人无关，在答辩人未发生设计变更的情况下，由于自身设计方案不合理、不完善，导致施工工艺改变和处理塌方等事项，造成施工成本提高，其费用应由上诉人自行承担。四、发生塌方事故是上诉人人为原因造成，对此，上诉人应承担责任和损失。2011年6月6日下午3点，正在施工的涉案基坑东北角发生塌方事故，塌方造成自来水总公司ＤＮ600主管线严重损坏，造成阜新市全市大面积停水和巨大经济损失。答辩人与上诉人签订合同，委托其做基坑支护设计和施工，就是为防止发生塌方事故，保证安全，双方在合同中明确约定了，基坑出现一切安全问题由上诉人负责，费用由上诉人承担及确保安全、出现一切事故上诉人负责的条款。因此，发生塌方事故，上诉人无可推责，理应承担责任和损失。上诉人所说的2011.6.6发生的塌方与挖土有关，或与自来管道漏水导致，均是不顾事实的推卸责任的说法，按上诉人设计文件说明：1、挖土分层、分段挖，说明土方开挖是在上诉人的管理和指挥下进行，不存在所谓挖土是答辩人施工的情况；2、施工前需查清周围管线情况，对水管渗漏要进行封堵，因此，不存在自来水管道渗水导致塌方的事实，如真是此原因，证明上诉人未按设计施工，因此，塌方事故是上诉人责任，无可辩驳，应承担责任和事故损失。2011年6月6日，塌方事故发生后，阜新市供水监理所下达违章施工通知书，书中明确说明，此事故是因违章施工造成，上诉人对此结论，没有任何异议，为处理事故，上诉人法定代表人董耕田在次日，委托梁欢进行土方回填、加固，并承担由此产生的35.1万元费用。以上证明，上诉人承担此次塌方事故责任和损失是没有争议的，在上诉状中，上诉人否认此次事故与其无关，其狡辩说辞是没有任何事实依据和经不起推敲的。五、答辩人代表王新宇在文件签收回执单上签字，证明王新宇收到此文件，在施工进度安排意见表上的签字，证明对上诉人申报的进度计划同意，以上均无法证实发生了答辩方的设计变更，更不代表同意按上诉人结算书进行结算，由于在合同中没有收到文件后，不答复视为认可结算的约定，因此，此类结算文件，对答辩人无约束力。另：即使当时真发生如上诉人所谓“变更”但双方当时并未就“变更”形成合意，2011年12月末、2012年2月两次事后通知方式的签收回执与答辩人无关。2012年6月对工程量的签字，无法证明该量是由于答辩人原因造成，更不代表计价方式的改变，其单方改变计价方式的结算书，与答辩人无关，也从未被答辩人认可。上诉人的方案只要能满足工程要求，是否改变支护方案，及改变后工程量的多少，均与答辩人无关。六、上诉人增加的施工费用，是其自身设计和施工的基坑支护不满足工程要求，且发生了安全事故，因而造成工程费用增加，对由其自身原因造成的费用增加，与答辩人无关，其要求答辩人承担，与事实不符，与法无据。通过以上对事实和证据的梳理，可以得出：答辩人未曾发生设计变更的，但上诉人基坑支护方案改变的原因，是其设计方案与工程实际不符，并且发生安全事故。根据合同法规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上诉人为进行事故处理，采取回填加固等补求措施，及针对自身原设计方案不合理，作出了由土钉墙支护方案改变为护坡桩方案的补救措施，这些造成上诉人施工费用的增加，该补救措施上诉人承担违约责任的方式，所发生的工程量与答辩方无关。答辩人只能应按合同约定向上诉人结算。同时，答辩人有权追究上诉人因违约行为给其造成的巨大损失。工程造价鉴定，依据的是工程量签证单，在没有答辩人变更的情况下，其发生的工程量与答辩人无关，但为揭穿上诉人转嫁损失的不良用心，剖析下其工程量：在上诉人所报的工程量及产值统计表中显示，回填土方、脚手架搭设项目，这些均是抢险加固发生，与答辩人有何关系，降水工程在原合同内，不存在变更，发生近170万费用，试问，余下30万，上诉人能做基坑支护吗？其它轻型井点也是抢险中后做的工程，余下的土钉墙在原合同内，护坡桩是为满足工程需要而做的工艺改变，试问，这些因自身原因增加的工程款，与答辩人何关？综上所述，上诉人诉求围绕答辩人发生了设计变更，给其造成工程量增加，但是，法律尊重事实，上诉人反复强调的纸面上的变更，在现实中并没发生，上诉人设计和施工的基坑条件，没有任何变化。如确如上诉人所述，发生变更，基坑范围扩大，那扩大必须致基坑南侧住宅楼拆迁，但如今该楼楼仍好好矗立在原地，基坑深度也没有任何变化，这些事实，已为答辩人提供的诸多证据证实，根据最高院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释”，在无设计变更，更无设计变更导致工程量增加的情况下，上诉人要求增加工程价款与事实不符，与法无据。鉴于本案事实和相关法律之明确规定，答辩人认为原审法院对事实的认定清楚、明确；证据确实、充分、完备，适时法律正确，恳请上级人民法院依法驳回上诉人请求。维持原判，切实维护答辩人的合法权益。本院经审理查明，一审法院认定事实错本院经审理查明，一审法院认定事实错误。本院认为，科力恒公司与城市公司签订《基坑支护施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。该合同虽系总价包干的合同，但明确了工程承包范围，“降水井及降水工程、喷锚支护工程、旋喷桩止水帷幕工程”。后双方因是否发生设计变更产生纠纷，城市公司认可合同内的工程量包括:降水管井、降水台班、土钉墙支护、高压施喷桩、挂网喷射混凝土、轻型井点六项。合同外增加工程量包括：护坡桩、桩顶冠梁、锚索、腰梁、挂网喷射混凝土、抗浮锚杆、轻型井点、回填土方、脚手架搭设。但认为，未发生设计变更，不同意给付增加的工程款。本院认为，合同虽然为固定价合同，但规定了具体的施工范围，而实际施工范围远超出合同规定的施工范围，城市公司也派其公司人员见证工程施工过程，知道施工设计发生显著的重大变化，对远超出合同规定的施工范围的施工并未提出异议，对工程量予以认可并签字。城市公司上述行为表明其知晓工程施工设计的重大变化，并认可按新的设计方案施工。城市建设辩称未发生设计变更，与事实不符。且城市公司确实要求设计院变更过设计，但辩称未实际实施。综上，科力恒公司实际施工量远超出固定价合同的施工范围，且城市公司也确认了实际发生的工程量，尽管其否认设计变更，但根据施工安排意见、工程量签单等相关证据可以认定案涉工程发生了设计变更，科力恒公司的上诉请求合理应予支持。关于工程款的计算。根据鉴定结论，本案工程总造价6599,730.56元。新增工程造价为3730，772.62元=6599,730.56元-2868,957.94元（涉案工程合同内工程实际造价）。城市公司欠付工程款为2000，000元+3730，772.62元-1950，000=3780，772.62元。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方当事人约定在基坑支护工程竣工后一年内付清，本案工程全部施工完毕在2011年8月30日，故本案欠款利息应从2012年9月1日起给付利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省阜新市中级人民法院（2016）辽09民初4号号民事判决；二、阜新市城市建设发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付阜新科力恒岩土工程有限公司工程款3，780，772.62元，并从2012年9月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。三、驳回阜新科力恒岩土工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43356元，由阜新科力恒岩土工程有限公司负担37046.18元，阜新市城市建设发展有限公司负担6309.82元。鉴定费50000元，由阜新市城市建设发展有限公司负担。二审案件受理费429，980.00元，由阜新市城市建设发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡光甲审判员  黄海洋审判员  黄立君二〇一七年十月十七日书记员  周明静