河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8383号
上诉人（原审被告）：李哲，男，1979年12月22日生，汉族。
委托诉讼代理人：张才战，河南信心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任保安，河南信心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芳中，男，1956年9月22日生，汉族。
委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高阳，河南修谨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王新科，男，1961年9月16日生，汉族。
上诉人李哲因与被上诉人刘芳中、王新科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李哲及其委托诉讼代理人张才战，被上诉人刘芳中的委托代理人杨文利、高阳到庭参加了询问。被上诉人王新科经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。
李哲上诉请求：李哲仅承担10%的赔偿责任即48370元。事实与理由：1、一审程序违法。与刘芳中签订建房合同的除王新科之外，还有范更海。一审应通知必要的共同诉讼人范更海参加诉讼。2、一审判决认定事实错误。刘芳中在施工中未尽安全施工义务，应承担相应责任。虽李哲、王新科未参加一审庭审，但一审法院更应公平、严格，即使认定李哲有责任，也只承担10%的赔偿责任。已替刘芳中垫付4000元医疗费的事实应查清。
刘芳中辩称，1、一审程序合法。李哲经法院传票传唤拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。范更海在建房合同书中明确载明是证明人身份，与本案没有关系，一审法院无需通知其参加诉讼。2、李哲与王新科之间成立建筑施工合同关系，应对刘芳中的损害承担赔偿责任。王新科未提供施工所需的安全设施，刘芳中根据指示操作，刘芳中本身不存在过错，一审判决对责任的划分是正确的。3、李哲与王新科的合同约定，不能对抗刘芳中。
被上诉人王新科未出庭参加询问。
刘芳中向一审法院起诉请求：1.王新科赔偿刘芳中医疗费238434.36元、镶牙医疗费2800元、误工费27265.96元、护理费23291.16元、住院伙食补助费3600元、营养费3960元、交通费1000元、残疾赔偿金163397.52元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费及鉴定检查费3300元、后续治疗费12000元，以上共计509048.73元；2.李哲承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：2016年4月5日，王新科承揽了位于郑州市××区古××古荥村李哲的住宅楼施工工程。2016年6月1日，王新科雇佣刘芳中为该住宅楼施工提供劳务。当日，刘芳中在三楼楼顶施工作业时，不慎跌落至地面摔伤。刘芳中受伤后被送往郑州人民医院治疗，被诊断为:1.颅脑损伤，①创面性蛛网膜下腔出血、②颅骨骨折;2.面部外伤，①颌面部多发骨折、②面部软组织裂伤；3.胸部外伤，①创伤性湿肺、②右侧气胸；③右侧多发肋骨骨折；4.右下肢外伤，①右足距骨、跟骨骨折、②右踝关节脱位、③右足距骨基底部骨折；5.全身多处软组织损伤；6.营养不良。郑州人民医院诊断证明载明：××患者5」5421﹁「12缺失，可见牙龈裂伤，牙槽窝内有血凝块，43」「34牙折断至根部。刘芳中于2016年8月12日出院，住院72天，支付医疗费221522.36元。出院医嘱载明：1.按时服药、适当锻炼、注意排痰、加强营养等。刘芳中住院期间，在华润河南医药有限公司新稀特大药房外购药物支付费用共计16912元。2016年8月30日，刘芳中在睢县如意牙科镶牙，支出镶牙费用2800元。事故发生后，李哲支付刘芳中医疗费500元。
审理中，原审法院根据刘芳中的申请，委托河南同一法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2017年2月16日作出司法鉴定意见书，结论为：刘芳中右侧多发肋骨骨折后构成八级伤残；其右足距骨骨折内固定术后构成九级伤残；其右跟骨骨折内固定术后构成九级伤残；其下颌骨骨折内固定术后构成九级伤残；其右足第五跖骨基底部骨折后构成十级伤残；其颅骨骨折后构成十级伤残。根据晋级原则之规定，刘芳中伤情构成八级伤残。同日，该司法鉴定所对刘芳中后续治疗费出具评估意见书，意见为：根据刘芳中情况，其骨折内固定物取出费用约12000元。刘芳中为此支付鉴定费及鉴定检查费用共计3300元。
另查明，2016年度河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年；2016年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元／年；2016年度河南省建筑业平均工资41283元/年。
一审法院认为：刘芳中在施工作业时从屋顶摔下受伤，事实清楚，证据充分。王新科作为刘芳中雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应负赔偿责任。李哲将其民房交由王新科施工，双方已形成承揽合同关系。因王新科无施工资质，李哲作为定作人，对承揽人的选任存在过失，亦应承担相应的赔偿责任。对于刘芳中因此事故造成的损失，原审法院认为，由王新科承担70%的赔偿责任，李哲承担30%的赔偿责任为宜。本次事故给刘芳中造成的损失如下：一、医疗费，有刘芳中提供的医疗费票据为证，共计241234.36元；二、误工费，自刘芳中受伤之日起计算至定残前一日，共计260天，应根据2016年度河南省建筑业职工平均工资41283元/年的标准计算，刘芳中主张27265.96元，符合法律规定，予以支持；三、护理费，因刘芳中伤情较重，护理期限自受伤之日起计算至出院后60天为宜，护理期限为132天，根据2016年度河南省居民服务和其他服务业平均工资33857元/年的标准计算，护理费为33857元÷365天×132天﹦12244.18元；四、住院伙食补助费，刘芳中住院72天，每天按50元计算，共计3600元；五、营养费，刘芳中住院72天，根据医嘱，出院后需加强营养，刘芳中主张132天，符合法律规定，予以支持，每天按30元计算，共计3960元；六、残疾赔偿金，刘芳中构成八级伤残，按照2016年度河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年的标准计算，残疾赔偿金为27232.92元×20年×30％﹦163397.52元；七、鉴定费，有刘芳中提供的鉴定费及鉴定检查费票据为证，鉴定费用为3300元；八、精神损害抚慰金，根据刘芳中的伤情，酌定20000元为宜；九、后续治疗费，根据评估意见，后续治疗费为12000元。关于刘芳中主张交通费的请求，因未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之规定，判决：一、王新科、李哲赔偿刘芳中医疗费241234.36元、误工费27265.96元、护理费12244.18元、住院伙食补助费3600元、营养费3960元、残疾赔偿金163397.52元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费12000元，以上共计483702.02元，其中王新科承担70%，即338591.41元；李哲承担30%，即145110.61元，扣除其已支付的500元，余款为144610.61元。上述款项应于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回刘芳中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，鉴定费用3300元，共计12190元，刘芳中负担253元，王新科负担8356元，李哲负担3581元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行举证、质证。李哲提供《建房合同书》一份，证明王新科、范更海为共同承包人。医疗费票据共计3491.1元，证明李哲垫付的医疗费应从赔偿数额中扣除。刘芳中发表质证意见为：刘芳中在一审中提交的《建房合同》中显示范更海是证明人身份。李哲垫付的医药费，同意相应扣减。
本院二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：李哲替刘芳中垫付的医药费3491.1元，刘芳中同意扣减。
本院认为，刘芳中在一审中提交的《建房合同书》中，范更海作为证明人身份签字。李哲经一审法院传票传唤未到庭，视为放弃举证、质证权利，一审法院依据刘芳中提交的合同，未通知范更海参加诉讼，程序并不违法。李哲在二审中提交《建房合同书》，仅有范更海在承包方处签字，未提交范更海作为承包人的相关证据，故对其上诉称范更海是承包人的理由，本院不予采纳。刘芳中作为王新科雇佣人员，在从事建房过程中受到人身伤害，应由雇主王新科承担赔偿责任。作为发包人李哲将工程发包给没有施工资质的王新科，应承担选任过失责任，一审判决对双方责任的划分并无不妥。刘芳中认可李哲替垫付医药费3491.1元，应予扣减，李哲应赔偿刘芳中141119.51元。综上，李哲的上诉请求部分成立，本院予以支持。因李哲二审中提交新证据，导致认定事实发生变化，二审予以改判，责任不在一审法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
维持河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初3465号民事判决第二项；
变更河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初3465号民事判决第一项为：王新科于本判决生效之日起十日内赔偿刘芳中各项损失338591.41元；李哲于本判决生效之日起十日内赔偿刘芳中各项损失141119.51元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8890元，鉴定费3300元，共计12190元，由刘芳中负担253元，王新科负担8356元，李哲负担3581元；二审案件受理费2219元，由李哲负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅
审判员 秦宇
审判员 邱帅
二〇一七年九月六日
书记员 王研