福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终2249号上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司泉州津淮支行，住所地福建省泉州市津淮街西段北侧改造工程C区6号楼店面A03-A12及105、106室。主要负责人：张炜，该支行行长。委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴连金，男，1982年2月3日生，汉族，住福建省永春县。被上诉人（原审被告）：黄淑明，女，1982年8月15日生，汉族，住福建省永春县。被上诉人（原审被告）：远太集团（福建）有限公司，住所地福建省泉州市温陵路远太大厦22层。法定代表人：林建福，该公司负责人。上诉人兴业银行股份有限公司泉州津淮支行因与被上诉人吴连金、黄淑明、远太集团（福建）有限公司金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行上诉请求，请求撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初6060号民事判决，依法改判为：若被上诉人未履行还款义务，上诉人有权以被上诉人吴连金、黄淑明提供的抵押物即拍卖、变卖的款项优先受偿。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、吴连金、黄淑明以所购买的房产进行抵押并办理了抵押预告登记。即使本案抵押权尚未设立，上诉人仍有权主张对该抵押房产折价或拍卖、变卖的款项优先受偿。二、一审判决以抵押预告登记并非正式抵押登记，未产生抵押权设立的法律效力为由，认定上诉人未取得被上诉人吴连金、黄淑明提供的抵押房产的抵押权；上诉人主张对抵押房产拍卖、变卖、所得价款优先受偿缺乏法律依据，系明显错误。吴连金、黄淑明、远太集团（福建）有限公司均未到庭也未作答辩。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除兴业银行股份有限公司泉州津淮支行与吴连金、黄淑明于2009年12月10日签订的合同编号为兴银泉鲤个贷字第150921089801000号的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2、判令吴连金、黄淑明共同偿还《个人购房抵押（保证）借款合同》（合同编号：兴银泉鲤个贷字第150921089801000号）项下的全部贷款本金余额420498.96元，并按前述合同约定向兴业银行股份有限公司泉州津淮支行支付至实际还清全部本息之日止的利息、罚息、复利（暂计至2016年5月25日利息为15061.09元，罚息为1125.48元）；3、判令吴连金、黄淑明偿还兴业银行股份有限公司泉州津淮支行因本案诉讼而支付的律师费2000元；4、判令远太集团（福建）有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任；5、兴业银行股份有限公司泉州津淮支行有权就吴连金、黄淑明提供的抵押物即坐落于福建省泉州市鲤城区产行使抵押权，有权就拍卖、变卖、折价的款项优先受偿。一审法院认定事实：一审查明的事实与兴业银行股份有限公司泉州津淮支行的陈述一致。另查明，吴连金与黄淑明于2004年2月24日登记结婚。在涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》中另约定，因债务人、担保人未履行合同项下义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。2009年12月24日，兴业银行股份有限公司泉州津淮支行与吴连金就所购房产即坐落于福建省泉州市鲤城区的房产办理了预购商品房抵押权预告登记。因吴连金存在合同约定的违约情形，未能依约还款付息，兴业银行股份有限公司泉州津淮支行经催讨无果遂诉至一审法院，为此支出律师代理费2000元。一审法院认为，兴业银行股份有限公司泉州津淮支行与吴连金签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。吴连金在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行据此依照合同约定要求解除与吴连金之间签订的借款合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，予以支持。合同约定贷款人为实现债权而支付的律师费等费用由借款人负担，因此吴连金应依约承担兴业银行股份有限公司泉州津淮支行为实现本案债权支出的律师代理费2000元。黄淑明系吴连金的配偶，本案借款发生于其夫妻关系存续期间，且黄淑明作为共同债务人在合同中签名确认债务，同时承诺对借款承担连带清偿责任，该债务系夫妻共同债务，对兴业银行股份有限公司泉州津淮支行要求黄淑明承担共同还款责任的诉求，予以支持。远太集团（福建）有限公司自愿为吴连金的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行在保证期限内向保证人主张权利，应予支持。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行另主张对吴连金提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告吴连金名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，兴业银行股份有限公司泉州津淮支行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。吴连金、黄淑明、远太集团（福建）有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决：一、解除兴业银行股份有限公司泉州津淮支行与吴连金、黄淑明、远太集团（福建）有限公司于2009年12月10日签订的合同编号为“兴银泉鲤个贷字第150921089801000号”《个人购房抵押（保证）借款合同》；二、吴连金、黄淑明应于本判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司泉州津淮支行借款本金420498.96元，利息、罚息、复息合计16186.57元，并支付自2016年5月26日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房抵押（保证）借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、吴连金、黄淑明应于本判决生效之日起十日内支付原告兴业银行股份有限公司泉州津淮支行律师代理费2000元；四、远太集团（福建）有限公司对被告吴连金、黄淑明的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告吴连金、黄淑明追偿；五、驳回原告兴业银行股份有限公司泉州津淮支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由被告吴连金、黄淑明、远太集团（福建）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点：兴业银行股份有限公司泉州津淮支行对本案办理了预购商品房抵押权预告登记的房产，即坐落于福建省泉州市鲤城区的房产是否享有优先受偿权。本院认为，本案当事人只是办理了商品房抵押权预告登记，而抵押权预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，据此，抵押权的预告登记并不等同于房屋抵押登记。故本案预售商品房办理抵押权预告登记在未转换成房屋抵押登记之前，尚未产生抵押权的优先受偿的效力。兴业银行股份有限公司泉州津淮支行主张对借款人提供坐落于福建省泉州市鲤城区的房产优先受偿，没有事实和法律依据，一审法院判决并无不当。综上所述，兴业银行股份有限公司泉州津淮支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由兴业银行股份有限公司泉州津淮支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈锦平审判员  何冠雄审判员  张国琴二〇一八年五月二十二日书记员  黄司宪附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。