杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）上民一初字第1446号
原告（反诉被告）：吕忠扬。
委托代理人：卢朝晖。
被告（反诉原告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人：葛相校。
委托代理人：王根来。
委托代理人：王雄武。
原告吕忠扬诉被告浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，审理中被告提起反诉，本院于2008年1月22日及同年10月9日公开开庭进行了合并审理。吕忠扬及其委托代理人卢朝晖，长城公司的委托代理人王根来、王雄武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕忠扬诉称：2006年11月16日，被告与中国核工业第二三建设公司三门项目部签订《承包协议》一份，由被告承包施工“三门核电厂预处理水厂工程”的土建工程。协议签订后，被告指派原告为土建工程的施工队经理，全面负责“三门核电厂预处理水厂工程”的土建专业分包工程的施工任务。原告任施工队经理期间，组织完成了办公室、库房、总配电房、试块养护室、机械操作防护棚、临时用水用电布置、施工现场围墙等临时设施的前期准备工作，同时完成了所有基坑的临边防护和桩头凿除、二级泵房的底板砼浇捣和基础处理、地下室外墙的脚手架搭设，还完成了高变配间、超滤车间两只单体的垫层和基础处理、条形基础钢筋绑扎、基础模版支模工作以及加药间的基坑机械压实等施工任务。2006年12月底，被告因施工需要决定更换该工程的施工队经理，停止原告的施工队经理职务，并将后续土建工程由被告另行组织施工。2006年12月30日和2007年1月1日，原告和被告委派的代表对原告任职期间完成的工程量进行了现场确认，同时原告将自己所有的部分设备和材料租赁给被告使用，双方约定了租赁期限和租赁价格。此外原告还将现场遗留的价值224131.57元的材料转让给被告。之后被告在原告已完成工程量的基础上继续施工，现工程已全部完成。经决算，截至2006年12月30日，原告为前期土建工程投入的工程款为1133520元，原告已于2007年1月21日将相应的施工图纸、已完成工程量清单等决算资料提交被告。2007年2月12日，被告已发放人工费的名义向原告支付工程款233470元，原告还要求被告代为支付材料款577285.37元。另据双方结算，被告尚应支付原告设备材料租金22888元。原告认为被告尚应支付原告工程款322764.63元，租金22888元以及材料货款224131.57元。经原告多次催讨无果，为此原告提起诉讼，要求被告向原告支付垫付的工程款人民币322764.63元；支付材料款人民币224131.57元；支付设备材料租金人民币22888元；并承担本案全部诉讼费用。审理中原告为前期投入的工程款经鉴定确定的价款是815985元，故原告变更诉讼请求为被告向原告支付垫付的工程款人民币5229.63元；支付材料款人民币220000元；支付设备材料租金人民币22888元；并承担本案全部诉讼费用。
被告长城公司辩称：吕忠扬系公司职工，根据《项目承包管理实施办法》的规定，公司所有项目实行项目承包管理。涉案工程中，吕忠扬作为项目承包人是其亲笔签字确认的，故双方之间实为内部承包关系。在该工程施工过程中长城公司为吕忠扬垫付材料货款和人工工资近百万元。吕忠扬移交的材料款并非吕忠扬已支付的部分，其中的大部分款项由长城公司支付。有关设备材料租金系案外人吴敏花与浙江富厦建筑装饰工程公司之间的租赁关系，与其无关，其不应承担租金费用。综上，要求法院驳回吕忠扬的诉讼请求。
反诉原告长城公司诉称：吕忠扬系其单位职工，2006年11月16日长城公司会同吕忠扬与中国核工业第二三建设公司三门项目部签订《三门核电预处理水厂工程土建专业施工承包协议》一份，吕忠扬对该项目实行经济责任承包。施工期间由于吕忠扬的个人原因，该工程达到了停工待料的程度。2006年12月4日吕忠扬向公司递交一份《关于三门水厂工程工作情况汇报》，要求长城公司撤换其项目承包人职务，长城公司为避免损失扩大，派ＸＸ新为新的项目承包人，接手吕忠扬承包的尚未完工部分的涉案工程。2006年12月31日ＸＸ新与吕忠扬双方就吕忠扬已完成的工程量、剩余材料等事宜进行了交接。长城公司对吕忠扬实际承建的工程量审定为704762元，临舍为58130元。2007年2月12日吕忠扬向公司领用涉案工程人工费251470元，吕忠扬要求长城公司代为支付实际承建工程量中各类材料款、人工费、水电费等有关费用679128元。2007年10月18日长城公司接到吕忠扬的一份律师函，11月6日长城公司收到诉状，故长城公司提起反诉，要求吕忠扬返还代为支付的材料款和人工费共930598元。
反诉被告吕忠扬辩称：双方存在事实上的建设工程项目责任承包关系，吕忠扬受骗才成为这个项目的承包人，吕忠扬在实际施工过程中才知道，这是个亏本的工程，故向长城公司提出这个是一个亏损工程，长城公司不应再收取税费和管理费，双方协商中止双方的承包关系，并由长城公司另行找ＸＸ新作为该项目承包人，并非吕忠扬擅自提出解除的。吕忠扬完成的实际工程量已经鉴定为815985元，长城公司代付的材料款和人工费是810755.37元，长城公司尚应支付吕忠扬5229.63元，要求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
审理中，吕忠扬向本院提交下列书面证据材料。
1、三门核电预处理水厂工程土建专业施工承包协议一份，证明长城公司就承包施工“三门核电厂预处理水厂工程”的土建工程与中国核工业第二三建筑公司签订承包协议并指派原告为施工队经理，全面负责施工任务的事实；
2、关于更换施工队经理的函一份，证明长城公司停止原告的施工队经理职务，施工队经理更换为ＸＸ新，工程由长城公司另行组织施工的事实；
3、付款通知单、247700元人工费、代付材料款清单，证明被告替原告支付人工费、材料款810755.37元的事实；
4、材料移交清单，证明原告将价值224131.57元的材料移交给被告的事实；
5、结算书二份，证明原告停止施工时将部分现场材料租赁给被告使用，被告拖欠租费22888元未结的事实；
6.浙江康城律师事务所函一份，证明原告曾经委托律师向被告追讨款项的事实；
7、收条二份，证明被告指派的管理人员张杰、吴焱的工资分别为6200元、6700元已由原告实际结清的事实；
8、银行存款回单，证明10000元的模板货款已由吕忠扬个人支付的事实。
长城公司向本院提交下列书面证据材料。
1、吕忠扬一级建造师复印件、在职人员缴费花名册、劳动合同；文件发放登记表；三门核电预处理水厂工程土建专业施工承包协议；吕忠扬2006年12月24日出具的关于三门水厂工程工作情况的汇报；三门核电站预处理水厂工程部分材料移交清单、三门核电站预处理水厂钢材移交清单、已完工部位移交清单；ＸＸ新证明；关于更换施工队经理的函；被告企业项目承包管理实施办法，上述证据证明吕中扬是长城公司单位职工，是该工程内部经济责任承包人；吕忠扬中途退出，违约是个人原因；更换施工队经理罚款47437元由吕忠扬个人承担；长城公司应收取吕忠扬管理费为2%＋3%，计31714元；
2、三门核电预处理水厂、吕忠扬完成部分部分工作量清单审核书一份、三门核电预处理水厂临舍（办公室、库房）及场布工程预算一份；三门核电预处理水厂工程工作联系单；分部分项计价表；二级泵房地下室墙板工程量；部位移交单，上述证据证明长城公司对吕忠扬已完工程量审定价为704762元，临舍费用60000元，长城公司向吕忠扬支付已完工程量90%的工程款计634286元。
3、代扣代交工程款税金凭证2003版定额，证明税金按税额的3.9%缴纳，定额规费为4.39%，从吕忠扬已完工程量中扣除。共计：52582元；
4、现场用水用电情况及三门水厂水费通知单，证明长城公司代吕忠扬支付水费19.5元，电费8962.56元，合计8982元；
5、2007年5月9日的工作联系单，证明吕忠扬施工的二级泵房设备基础预留螺旋孔深度达不到设计图纸要求，长城公司代吕忠扬支付加深费：18＊60元／只=1080元，72＊20元／只=1440元，合计2520元。
6、工资表，证明吕忠扬承包期间，长城公司替吕忠扬支付吴焱、张杰管理人员工资4000元；
7、付款通知单，料具验收单、发票，证明长城公司代吕忠扬支付杭州叙萍金属材料公司钢材、螺杆款8116元；
8、中国核工业第二三建设公司三门项目部物资调派单，证明吕忠扬向中国核工业第二三建设公司领用安全帽工作服等劳保用品，长城公司支付5475元的事实；
9、三门核电水厂工地欠款材料清单，证明长城公司代吕忠扬支付材料欠款：589135元。
10、收款收据、三门县信宝工程物资商店证明、信宝工程物资送货单，证明由吕忠扬采购多层模板1000张的款项由长城公司支付的事实；
11、核电站预处理水厂工程钢管、扣件移交清单，浙江昆仑钢管、扣件租赁出库清单、发出人为叶继忠钢管、扣件出库单，证明吕忠扬移交时少64.1米钢管，折价1000元；
12、付款通知单，证明2007年2月12日吕忠扬向长城公司领取人工费251470元。
经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据认定如下：
长城公司对吕忠扬提交的证据1真实性，合法性没有异议，关联性有异议，认为只能证明双方对外的法律关系，不能证明内部的法律关系。本院对该证据的三性予以认定，并确认吕忠扬系该工程项目的施工队经理
长城公司对吕忠扬提交的证据2没有异议，本院予以确认。
长城公司对吕忠扬提交的证据3无异议，但认为实际为吕忠扬支付的费用为840605元。本院对该证据的三性予以确认，对证明目的结合其他证据综合认定。
长城公司对吕忠扬提交的证据4真实性无异议，本院对该证据予以确认，认定移交材料总值为220000元。
长城公司对吕忠扬提交的证据5真实性认为不知情，认为与本案没有关联性。本院认为ＸＸ新系长城公司委派的新的项目经理，ＸＸ新因工程施工需要向前一轮项目承包人吕忠扬租赁施工设备形成的租赁费应由长城公司承担，长城公司未提交证据证明该证据系不真实的，故本院对该证据予以确认。
长城公司对吕忠扬提交的证据6真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认，对吕忠扬曾委托律师发函催讨款项的事实予以认定。
长城公司对吕忠扬提交的证据7真实性没有异议，认为长城公司对这两人也发放工资。本院对该证据予以确认，对证明目的结合本案事实综合考虑。
长城公司对吕忠扬提交的证据8有异议，认为吕忠扬没有支付。本院认为，吕忠扬提交的证据证明支付模版的费用与长城公司举证证明代吕忠扬支付模版费用并不矛盾，吕忠扬完成的工程量所用的材料已包含在鉴定的工程量中，故吕忠扬提交的该证据与本案无关联。
吕忠扬对长城公司提交的证据1证据本身无异议，对其中文件发放登记表认为当初是以工程项目经理的身份签的，对证明内容有异议，认为关于企业项目承包管理实施办法并不知情。本院对该组证据的真实性予以确认，对证明内容结合本案事实综合考虑。
吕忠扬对长城公司提交的证据2审核书真实性有异议，对钢筋返工情况单有异议，对其他证据没有异议。本院对该组证据的真实性予以确认，因长城公司未提交补强证据证明二级泵房地下室墙板工程量的增加系吕忠扬的过错导致，故二级泵房地下室墙板工程量的证据与本案无关，结合本案事实，认定吕忠扬完成的工程量为815985元，临舍费为60000元。
吕忠扬对长城公司提交的证据3真实性没有异议，对规费有异议。本院认为根据鉴定专家的意见规费与税金是已完工程价款的组成部分，故该证据与本案无关联。
吕忠扬对长城公司提交的证据4没有异议，本院对该证据予以确认，认定水电费为8982元。
吕忠扬对长城公司提交的证据5真实性没有异议，但证明内容有异议，认为是其退出工地半年以后发生的，与其无关。本院认为长城公司未提交补强证据证明该工程质量与吕忠扬的施工行为有关，认为该证据与本案无关联。
吕忠扬对长城公司提交的证据6真实性没有异议，但认为与原告无关。本院对该证据予以确认，对证明目的综合考虑。
吕忠扬对长城公司提交的证据7没有异议。本院对该证据予以确认，并认定长城公司代吕忠扬支付杭州叙萍金属材料公司钢材、螺杆款8116元
吕忠扬对长城公司提交的证据8真实性没有异议，但认为移交时已将安全帽移交给被告了。本院对该证据予以认定，但认为安全帽的移交已包含该笔费用。
吕忠扬对长城公司提交的证据9真实性没有异议。但只认可577285元，相差11850元。本院对该证据予以确认，对证明目的结合本案事实综合考虑。
吕忠扬对长城公司提交的证据10收据有异议，认为其未采购过1000张模板。本院认为信宝工程物质送货单的开票日期为2006年12月19日，此时吕忠扬尚在工地施工，且该模版的单价与吕忠扬、ＸＸ新交接材料时640张模版单价一致，均为5.75元，吕忠扬对该证据虽有异议，但未提交证据佐证，故对吕忠扬的异议不予采信，对该证据予以确认。
吕忠扬对长城公司提交的证据11真实性合法性没有异议，对ＸＸ新移交的事认可为长城公司的事实。本院对该证据予以确认。
吕忠扬对长城公司提交的证据12真实性无异议，对其中18000元认为是设备材料的租金。本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的结合其他证据及本案事实综合考虑。
审理中，本院根据双方的要求，委托浙江万邦工程管理咨询有限公司对吕忠扬完成的三门核电预处理水厂工程土建工程款进行司法鉴定，该公司出具的浙万工咨鉴（2008）12号司法鉴定报告认为吕忠扬完成的工程价款为815985元。双方对该结论的三性均无异议，本院对该鉴定报告予以确认。
根据上述有效证据的认定及双方当事人的陈述，本院对本案的事实确认如下：
吕忠扬原为长城公司的职工。2006年11月16日，长城公司与中国核工业第二三建设公司就三门核电厂预处理水厂工程土建专业施工项目签订承包协议一份，约定该工程金额总价为9487360元，其中固定价8948861元，暂定价538499元，对固定价部分中国核工业第二三建设公司按2％作为管理费收取，对暂定价和工程变更部分按结算价的2％收取管理费。税金按工程所在地的税务部门规定的税率由中国核工业第二三建设公司从长城公司的工程款中扣除，由中国核工业第二三建设公司代扣代缴。该合同同时约定，长城公司所派驻的施工队经理为吕忠扬，若要更换施工队经理须征得中国核工业第二三建设公司的批准，并向中国核工业第二三建设公司支付协议总价0.5％的施工队经理更换违约金。2006年11月20日长城公司内部发放传阅该承包协议时，吕忠扬作为承包人在文件发放登记表上签名确认。同年12月4日吕忠扬针对施工过程中的问题，向长城公司提交关于三门水厂工程工作情况的汇报一份，言明对近一段时间的工作没有起色，归根到底是其工作能力、沟通能力、对市场和环境的分析不够，不能适应所谓的核电管理，提出完全不能胜任工地的工作，无法正常工作，再次要求公司撤换其职务。之后长城公司另行委派ＸＸ新出任工地的项目经理，ＸＸ新接收后续的土建施工任务，并与吕忠扬之间就钢筋等价值220000元的材料进行移交。2007年1月15日长城公司出具关于更换施工队经理的函给予中国核工业第二三建设公司，言明吕忠扬因其个人原因不能继续胜任原施工队经理的岗位，长城公司将施工队经理由吕忠扬调整为ＸＸ新。2007年2月10日吕忠扬出具材料清单一份，要求长城公司代付材料款天基水泥71060元，东吴水泥11474元，闽江砂16737元，钢材（宁波）229981.37元，泵送车租费4400元，叶继海钢管租费4000元，模版10000元（未确定），米门1850元。同时标注长城公司2006年12月19日代付钢筋款239633元。2007年2月12日吕忠扬以人工费的名义领取251470元。2007年11月2日吕忠扬向本院起诉，要求长城公司向原告支付垫付的工程款人民币322764.63元；支付材料贷款人民币224131.57元；支付设备材料租金人民币22888元。审理中长城公司提起反诉，要求吕忠扬返还代为支付的材料款和人工费共930598元。审理中本院依据双方的申请委托浙江万邦工程管理咨询有限公司对吕忠扬完成的三门核电预处理水厂工程土建工程款进行司法鉴定，该公司出具的浙万工咨鉴（2008）12号司法鉴定报告认为吕忠扬完成的工程价款为815985元。长城公司认可代吕忠扬支付材料款589135元，吕忠扬对2007年2月10日的清单吕忠扬认为其已自己支付模版10000元（未确定），米门1850元，故认可长城公司支付的材料款为577285元。对长城公司代付的水电费8982元，钢材螺杆款8116元，移交的钢管缺少折价1000元无异议，对长城公司支付的安全帽工作服5475元真实性无异议，认为办理移交时已将安全帽工作服移交给长城公司。
本院认为，长城公司与中国核工业第二三建设公司三门项目部就三门核电厂预处理水厂工程的土建工程签订的《三门核电预处理水厂工程土建专业施工承包协议》中明确约定吕忠扬任该工程施工队经理，吕忠扬虽与长城公司就该工程未签订任何书面合同，而从吕忠扬作为工程施工队经理产生的垫资及结算事宜认定双方实为工程转包关系，而吕忠扬原为长城公司职工，其并未提供具有承包土建工程项目资质的证据，故双方的转包行为无效，鉴于涉案工程现尚未竣工验收合格，吕忠扬要求长城公司结算工程价款的诉讼请求与法律不符。长城公司要求吕忠扬归还已支付的工程价款可待该工程竣工验收完毕时双方互相清算。据此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
驳回吕忠扬及浙江省长城建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。
本诉预收案件受理费9498元，由吕忠扬承担5022元，退回吕忠扬4476元，反诉案件受理费6553元，由浙江省长城建设集团股份有限公司承担。财产保全费2020元，由吕忠扬承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状1份及副本各一份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11575元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968】。
审 判 长 朱旭东
人民陪审员 朱天禄
人民陪审员 赵惠健
二〇〇八年十二月九日
书 记 员 陈靖彪
附页：
本判决依据的相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。