浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第215号
上诉人（原审被告）：台州赛富投资咨询有限公司。住所地：玉环县玉城街道南山村。
法定代表人：董里财，该公司执行董事。
委托代理人：苏长华，浙江靖宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈丽芳。
委托代理人：林明龙，玉环县玉城法律服务所法律工作者。
上诉人台州赛富投资咨询有限公司（以下简称赛富公司）为与被上诉人陈丽芳与公司有关纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2014）台玉商初字第2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人赛富公司的委托代理人苏长华、被上诉人陈丽芳的委托代理人林明龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告成立于2011年3月17日，并经玉环县工商局核准登记。公司注册资本8万元，法定代表人江迪顺。原告与被告口头约定成立玉环维高电器有限公司（以下简称维高公司），注册资金1000万元，原、被告分别出资300万元、700万元，各占公司注册资金30%、70%。双方授权王文宗办理维高公司企业名称预先核准申请及银行开户等事项，临时账户的预留印鉴为：“台州赛富投资咨询有限公司”（公章）、“江迪顺”（原法定代表人方章），2013年1月29日王文宗向玉环县工商行政管理局提出申请。同日玉环县工商行政管理局同意核准：“企业名称为玉环维高电器有限公司，投资人（发起人）陈丽芳、台州赛富投资咨询有限公司等2人，投资额分别为300万元和700万元，投资比例30%和70%。以上预先核准企业名称保留期至2013年7月28日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。”核准登记后，原告将60万元投资款汇入维高公司开户在中国银行股份有限公司玉环县支行临时验资账户35×××34中，但被告没有履行出资义务。2013年2月4日，被告的法定代表人江迪顺退股，变更为董里财。在设立过程中因设立人原、被告双方产生矛盾纠纷，导致维高公司设立失败。原告要求被告从拟设维高公司账户上取款60万元予以返还无果，双方遂引起诉讼。
原告陈丽芳于2014年8月1日向原审法院起诉称：原告与被告经协商拟设立维高公司，注册资金1000万元，原告占30%投资比例，被告占70%投资比例。2013年1月29日，双方向玉环县工商行政管理机关申请企业公司名称预先核准。2013年2月1日，原告向拟设立维高公司的验资临时账户上汇款60万元作为股东出资。2013年2月29日，拟设维高公司获得玉环县工商行政管理局企业名称预告核准。根据《公司登记管理条例》第19条规定。预告核准的公司名称保留期为6个月。时隔至今已有一年多时间，维高公司未登记设立（被告分文未曾出资），故原告要求返还拟设维高公司账户上的60万元出资款遭被告无理拒绝。请求判令：1、解除原告陈丽芳与被告赛富公司之间发起拟设“维高公司”（《企业名称预先核准申请书》）协议；2、被告从“维高公司”（拟设公司未成立）账户领取出资款计人民币60万元归还原告。
被告赛富公司在原审中答辩称：原告的诉讼请求缺乏请求权的依据和基础，请依法予以驳回，理由是：1、原、被告之间不存在书面预登记协议的事实，维高公司名称预登记超过六个月，协议就自动失效，故不存在解除的必要；2、原告要求被告归还出资款缺乏事实依据，原告将出资款60万元汇入维高公司的账户，而不是被告的账户，被告并没有实际掌握该笔款项；3、原、被告是维高公司的发起人，维高公司后因种种原因没有成立，该款项属于成立公司而产生，并不是被告的法定义务，被告也无权从维高公司临时账户上取款用于归还原告的出资款。况且银行预留印鉴中有江迪顺，现他已不是被告公司股东，即使被告要领款，也需要江迪顺配合。
原审法院审理认为：公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立是成立公司的基础行为，始于设立人协议。根据我国《公司登记管理条例》第十七条第一款：“设立公司应当申请名称预先核准”和第十八条第一款：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。”故公司设立登记应向工商管理登记机关申请。在公司设立过程中，设立人按相互间协议共同创设活动，设立人之间关系应认定为民事合伙协议。本案从原、被告双方提交给工商管理登记机关申请书以及公司登记机关企业名称预先核准通知书，可以认定双方有约定设立维高公司的协议，双方应当遵守并履行。目前因原、被告产生矛盾纠纷，在预先核准企业名称保留期内未履行企业登记行为的法定要件，原、被告双方又为投资款诉至法院，双方设立维高公司的合同目的无法实现，原告现主张解除设立维高公司的相关协议，予以支持。维高公司设立失败。原、被告之间为民事合伙关系。原告已履行60万元的出资义务，而被告未予履行，原告主张予以返还，符合法律规定。同时由于双方设立公司申请书中约定维高公司预留印鉴为“台州赛富投资咨询有限公司”（公章）和其公司前法定代表人“江迪顺”私章，故维高公司账户资金实际由被告一方掌控、支配。在协议解除后，原告方无法直接从银行中取回投资款，被告有协助从“维高公司”账户中领取投资款60万元并返还给原告的义务。被告以其法定代表人变更无法取款为由的辩解没有法律依据，不予采纳，综上，原告主张的诉讼请求于法有据，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条之规定，于2015年1月15日作出判决：一、原告陈丽芳与被告台州赛富投资咨询有限公司之间发起拟设“玉环维高电器有限公司”《企业名称预先核准申请书》协议于判决生效后即予以解除。二、限被告台州赛富投资咨询有限公司于判决生效后五日内协助从“玉环维高电器有限公司”开户在中国银行股份有限公司玉环县支行的临时账户（账号35×××34）存款中领取投资款人民币600000元后返还给原告陈丽芳。如果未按本判决指定的期间履行协助返还义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费9800元，保全申请费3520元，合计人民币13320元，由被告台州赛富投资咨询有限公司负担。
上诉人赛富公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、虽然维高公司临时预留印鉴为赛富公司和前法定代表人江迪顺的私章，但维高公司临时账户所预留的两枚印鉴是上诉人与被上诉人共同选定，并授权王文宗办理。2013年2月4日由于江迪顺从赛富公司退股并带走预留的印鉴，因此，上诉人单方无法掌控、支配维高公司临时账户上的资金，被上诉人无法领取维高公司临时账户中的资金，不是上诉人单方的责任。因此，原审判决认定维高公司账户实际由上诉人掌控、支配，与事实不符。二、原判适用法律错误。上诉人与被上诉人是维高公司的发起人，在维高公司设立过程中，由于种种原因未登记成立，双方均有责任。设立行为所产生的费用尚未进行结算，上诉人是否要从维高公司账户上领取投资款返还给被上诉人，既不是上诉人的法定义务，也不是合同约定的义务，故被上诉人的诉讼请求缺乏请求权基础，原判根据最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条之规定作出判决，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈丽芳答辩称：本案其实是两个投资人为设立维高公司进行的协商投资，根据企业名称预先核准申请书，本案在公司未合法成立以前，当事人之间是合伙关系，合伙人是本案被上诉人和上诉人。在获得工商登记机关企业名称预先核准的申请之后，以超过法定的六个月期限，维高公司依然没有成立，根据有关法律规定，该申请自动失效，但是，在公司申请依法自动失效的前提下，当事人出资款60万元，根据公司设立之前，双方当事人约定由上诉人提供印鉴，凭上诉人的印鉴支取，既然公司不能成立，退回出资款合情合理，但是上诉人以法定代表人更换，以退股为由，故意对被上诉人的款项不支取，造成被上诉人损失，上诉人的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，判决正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：上诉人与被上诉人约定设立维高公司，双方在预先核准维高公司企业名称保留期内未履行企业登记行为的法定要件，又为投资款发生纠纷至诉讼，设立维高公司的合同目的无法实现。故原审判决支持被上诉人主张解除设立维高公司的相关协议并无不当。维高公司设立不成，双方之间为民事合伙关系。被上诉人已履行60万元出资义务，因维高公司不能设立，被上诉人已出资的60万元应予返还，被上诉人出资的60万元应从维高公司账户中领取，由于双方设立维高公司时约定维高公司预留印鉴为上诉人的公章和上诉人的原法定代表人江迪顺的私章，由此可见，从维高公司账户支取资金需使用预留的印鉴方可进行。因上诉人掌控、支配维高公司预留印鉴，故上诉人有义务协助取款并返还给被上诉人。原审法院支持被上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人以其法定代表人变更无法取款为由拒绝取款不成立，本院不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人台州赛富投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 王 旖