重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2450号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司重庆万州分行，住所地：重庆市万州区白岩路67号，统一社会信用代码：915001019079043150。
负责人：聂鑫，该行行长。
委托诉讼代理人：谭峰，男，该分行职员。
委托诉讼代理人：侯艳玲，女，该分行职员。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1982年10月28日出生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人中国农业银行股份有限公司重庆万州分行（以下简称农行万州分行）因与被上诉人张伟储蓄存款合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院于2017年8月18日作出（2017）渝0101民初12313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农行万州分行上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人一审已提供充足证据证明被上诉人未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，因此被上诉人应当就其存款损失承担全部责任，上诉人不承担任何责任。2、一审判决要求上诉人按同期同类贷款利率计算利息损失适用法律不当，证据不足。上诉人在本案中不存在违约行为，因此不适用《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，被上诉人亦未提供按同期贷款利率计算可得利益损失的证据，按贷款利率计算利息损失无任何依据。综上，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误。
被上诉人张伟辩称：1、被上诉人已尽到银行信息及密码的保密义务，被上诉人的银行卡有时给自己父亲取款是正常合理合法的事实，不能直接证明被上诉人将自己的银行卡交给父亲取款就泄了密，没有任何证据证明这一事实。2、上诉人称一审不应支持上诉人的贷款利息是错误的。被上诉人的款存入银行，不但没管好，而且被第三人取走了，没得到保障。证明上诉人管理混乱，管理技术十分差，今后谁还敢把款存入银行，存入银行的目的就是保证客户的款不丢失、取、存方便、安全。是上诉人的全部过错造成的，应当支付利息。3、被上诉人承担20%责任没有事实依据和法律依据。上诉人没有证据证明被上诉人或其父亲泄密，被上诉人不应承担责任。
原告张伟向一审法院起诉请求：1、判决被告农行万州分行赔偿原告存款损失228610.3元及利息损失（利息从2016年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至存款损失赔偿完毕时止）；2、判决被告农行万州分行支付原告律师代理费20000元。
一审法院认定事实：2010年2月9日，原告在被告处办理了卡号为XXXXXXXX的金穗借记卡一张。2016年7月12日21：12至21：38期间，该卡连续以刷卡消费或现支、查询余额方式产生6笔交易，涉及金额共计228610.3元。其中：21：12完成一笔消费交易，金额127856.97元；21：14完成一笔消费交易，金额为99444.31元；21：19完成一笔现支交易，金额为241.51元，手续费14.42元；21：38完成一笔现支交易，金额为1022.86元，手续费22.23元；另有两笔查询交易，金额共计8元。各笔交易的交易地点均为菲律宾共和国。上述各笔交易发生后，被告业务系统即时将交易信息以短信方式向原告在被告处预留的手机号码XXXXXX进行了发送。当日21：39，该银行卡账户因人为连续三次输入错误密码而被密码锁定。2016年7月14日上午，原告与其父亲张远东一同来到被告下属的分水支行就该卡办理了挂失止付业务，截至办理成功时，银行卡余额为524.44元。当日，被告工作人员陪同原告前往重庆市万州区公安局刑警支队报案，同年7月21日，重庆市万州区公安局作出万州公刑立字（2016）3140号《立案决定书》，决定对本案原告张伟被信用卡诈骗案立案侦查，目前该案尚处于侦查阶段。另查明，2015年11月2日，原告张伟将在被告处预留的用于接收案涉银行卡账户信息通知的电话号码注册登记为XXXXXX，该手机号码登记户主为原告张伟的父亲张远东。
一审法院认为，原告在被告处办理了金穗借记卡，卡号为XXXXXXXX，双方之间储蓄存款合同关系成立，一审法院予以确认。关于本案是否应当适用“先刑后民”原则予以中止的问题。目前公安机关虽已就原告被信用卡诈骗案进行立案侦查，但原告在本案中要求追究的是被告在履行双方储蓄存款合同过程中的违约责任，因此本案虽与第三人的刑事犯罪行为有一定牵连性，但二者却不属于同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”故本案可以独立于刑事案件受理和审理，不适用“先刑后民”原则。关于涉案的6笔境外交易是否系伪卡交易的问题。庭审中，当事人双方对案涉银行卡账户于2016年7月12日21：12至21：38期间在菲律宾共和国连续以刷卡消费或现支、查询余额方式产生6笔交易，涉及交易金额共计228610.3元之事实均无异议，一审法院予以确认。从庭审查明的事实来看，上述交易发生后，原告于2016年7月14日上午持卡到被告下属分水支行就该卡办理了挂失止付业务，并在银行工作人员陪同下前往重庆市万州区公安局刑警支队报案。经当事人双方当庭确认，原告办理挂失止付业务和报案时持有的卡号为XXXXXXXX的金穗借记卡系真卡。以上事实结合案涉银行卡账号交易行为地与报案时原告处所的距离、交易时间和报案时间，依据日常经验法则，能够反映出2016年7月12日在菲律宾共和国用于交易的银行卡并非原告持有的真卡之事实具备高度可能性。被告辩称上述6笔交易系真卡交易的意见，其未举示充分证据予以证明，一审法院不予采纳。故一审法院对案涉银行卡账户在2016年7月12日产生的6笔交易共计228610.3元，系他人通过伪卡进行的支取和消费之事实予以确认。关于是否因原告未采取适当措施而导致损失扩大的问题。根据庭审查明的事实，导致本次损失的6笔交易均发生在2016年7月12日晚21：12至21：38期间，系短时间内的数笔连续交易。庭审中，被告虽举示了相应证据证明其在上述每笔交易结束后，即时向原告预留的手机号码发送了短信告知交易信息，但由于该通知方式自身存在的局限性，故不能据此认定原告在首笔交易发生后，即时知晓或应当即时知晓了相关交易信息。同时，被告作为金融服务提供者，其向原告预留的手机号码发送短信提醒，旨在为原告提供便捷的账户变动信息通知服务，系保障原告作为银行客户知情权的提示性、告知性举措。虽然短信提醒服务客观上有助于原告发现银行卡是否有异常支出，但并不能由此推导出自银行业务系统发送短信之时起即被免除了保障客户资金安全之责任。综上，一审法院对被告辩称原告因未采取适当措施而导致损失扩大，对扩大部分损失应自行承担责任的意见不予采纳。原告与被告建立的储蓄存款合同关系合法有效，被告农行万州分行应承担确保储户账户资金安全的义务。虽原、被告签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》载明：“……凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易……”但该规则应适用于使用真卡交易的情形，因为完成一笔刷卡消费除需密码外，还需提供银行卡中写入的持卡人账户信息。被告在上述交易发生时未能识别真伪卡，致使他人通过伪卡支取了原告的账户存款，已构成违约，应当承担相应违约责任。庭审中，原告对其父亲张远东有时曾使用案涉银行卡的事实予以了确认，其客观上未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，故原告张伟对损失的发生也有一定过错。综合分析本案情况，被告作为发卡机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。本案中伪卡交易行为的发生，说明被告制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故被告对由此造成的损失，应当承担主要责任。原告将银行卡交给其父亲使用，一定程度上增加了银行卡信息被泄露的风险，应当承担次要责任。综上，一审法院酌情认定：对案涉银行卡因伪卡交易而造成的存款损失228610.3元，由被告承担损失的80%，即182888.24元，剩余的20%损失由原告自行承担。关于原告主张的律师费问题，因当事人双方协商达成的储蓄存款合同中未明确载明律师费，故一审法院对原告主张被告承担律师费20000元的请求不予支持。关于原告主张的利息损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告按中国人民银行同期同类贷款利率主张的利息损失，实质为可得利益损失，符合上述法律规定，故一审法院予以支持，但利息计算基数应以一审法院确定的被告应承担的损失数额为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第（四）项、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定,判决：一、被告在一审判决生效后十日内赔偿原告存款损失182888.24元；二、被告在履行一审判决书主文第一项所确定的给付义务时，应一并向原告支付利息损失（利息以存款损失182888.24元为基数，从2016年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至存款损失赔偿完毕时止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5029元，由原告负担1329元，被告负担3700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：当持卡人在发卡行办理银行卡将钱款存入账户内后，发卡行与持卡人之间形成储蓄存款合同关系，因银行卡和密码掌握在持卡人手中，合同所涉资金在银行，双方均负有保证银行卡账户内资金安全的附随义务。作为发卡行，其主要的合同义务为：一是负有给付存款本金和利息的义务；二是负有提供安全交易条件的义务；三是负有审查银行卡真伪和识别密码的义务。而张伟作为该银行卡的持有人，也应负有妥善保管、正确使用银行卡和密码的义务。若银行未尽到对持卡人的保护义务，违反合同的附随义务应当承担相应的违约责任，但持卡人存在将密码告知他人，出借、授权其他人使用自己的银行卡，轻信诈骗电话或短信导致密码泄露…和其他可认定持卡人未尽到法定或约定义务等情形的，可以减轻或免除银行的责任。结合本案，双方均认可一审判决认定的张伟的本案所涉银行卡账户内的228610.3元是在菲律宾共和国连续以刷卡消费或现支等方式转出，系由他人持有张伟真名下的伪卡进行交易导致款项被转出，故农行万州分行违反了负有审查银行卡真伪的附随义务，应对此承担违约责任。而张伟明知将密码告知其父亲和授权其父亲使用自己的银行卡的行为会增加银行卡信息或密码泄露的风险，未尽到合理的注意义务，应当减轻农行万州分行的责任。因此，一审法院判决农行万州分行对本案的损失承担80%的赔偿责任，其余20%的的损失由张伟自负是正确的，本院予以确认。农行万州分行上诉称其没有违约行为，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
张伟的本案所涉银行卡上的228610.3元款项，于2016年7月12日被盗刷，其资金占用损失从被盗刷当日起产生，迄今为止农行万州分行一直未向张伟赔偿该款，一直占用该资金，因此，就应当支付占用张伟该资金的利息损失，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准以农行万州分行应当赔偿的金额为基数计付其占用资金的利息损失并无不当，本院对此予以确认。农行万州分行的该上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人农行万州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4143.40元，由上诉人中国农业银行股份有限公司重庆万州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 陈俊颖