浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终105号上诉人（一审被告、反诉原告）：衢州市康昊日用杂品有限公司，住所地浙江省衢州市双港开发区双港西路105号。法定代表人：周黎明，总经理。委托诉讼代理人：郑北南，浙ＸＸ风律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，浙ＸＸ风律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：周呈余，男，1965年11月29日出生，汉族，住浙江省遂昌县。委托诉讼代理人：许建华，衢州蓝天法律服务所法律工作者。上诉人衢州市康昊日用杂品有限公司（以下简称康昊公司）因与被上诉人周呈余合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康昊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持康昊公司反诉请求，并改判周呈余返还康昊公司代缴的社会保险费用13527.40元及销毁烟花费用6300元；与货款、赔偿款部分抵销后，周呈余应赔偿康昊公司146574元。事实与理由：首先，根据双方的合作模式，无论涉事烟花是否由康昊公司配货给周呈余，涉事烟花的实际购买人均为周呈余，均应由其承担风险责任，而事实上涉事烟花是周呈余私自从烟花厂家购进，产品责任应由其承担。其次，康昊公司提交的《保证书》证明周呈余承认向涉事烟花厂家违规进货，《烟花爆竹安全买卖合同》和《运输许可证》证明涉事烟花未经康昊公司出面进货，周呈余在涉事烟花产品责任纠纷案中所作的证言证明周呈余实际已经承认涉事烟花系其向厂家进货所得。以上证据形成优势证据，足以高度盖然性地认定涉事烟花系周呈余私自进货所得。周呈余辩称，如果康昊公司不是涉事烟花的销售者，则涉事烟花产品责任纠纷案的判决就是错判，而事实上对该判决，康昊公司并未提起上诉。如果康昊公司认为其不是涉事烟花的销售者，则依法应对产品责任纠纷案申请再审，而不是在本案中主张权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周呈余向一审法院起诉请求：1.康昊公司返还保证金100000元，返还存货货款157353.40元；2.诉讼费用由康昊公司承担。康昊公司向一审法院提出反诉请求：1.周呈余赔偿康昊公司损失184100元（384100元扣除两项保证金200000元）；2.本诉及反诉费用由周呈余负担。一审法院认定的事实：周呈余系康昊公司巨化经营部的经营者，从事烟花爆竹的代销业务。2011年10月11日，周呈余交纳经营保证金100000元。2013年5月9日，周呈余与康昊公司签订考核责任书一份，约定：各经营部可根据各自的产品需要由公司统一进货、入库、出库，然后按各自销售点的需要进行配货、开票、结算、出库；厂家货款由公司统一结算，销售点由各经营部负责结算；各经营部向公司交纳规范经营保证金100000元。2013年7月30日，双方签订《劳动合同书补充协议》一份，约定社会保险由康昊公司统一支付后由康昊公司向周呈余收取。2013年9月18日，康昊公司召开安全经营工作会议，会议纪要载明：“为强化安全规范经营，各经营部要增加违规、违法安全保证金壹拾万元正。为了不影响各经营部正常经营的资金问题，该保证金可以打欠条的形式予以支付”，“如果发现私自挂靠厂家进货及出现严重违规、违法行为，予以没收违规、违法保证金壹拾万元和安全经营保证金壹拾万元合计贰拾万元作为处罚……”；周呈余在会议纪要上签字确认。2013年8月20日，康昊公司与品超花炮厂签订烟花爆竹安全买卖合同，向品超公司购买名为“招财进宝”、“财源滚滚”、“福到万家”、“富贵红”的烟花2000件、1500件、1000件、1000件。该份合同已经向安监局备案，浙江省安全生产协会烟花爆竹分会发放了编号自137225305-137230804的登记标签5500张。合同签订后，康昊公司多次向品超花炮厂进货，上述标签从未使用。2013年10月1日、2013年10月14日，康昊公司查处周呈余存在私自从浏阳、浏河、金星花炮厂私自进货的情况。2013年10月15日，康昊公司向周呈余传达安监局安全生产检查会议精神，强调康昊公司的经营方针为“统进统出：由公司直接进货……”。2013年12月2日，因品超花炮厂产品外包装问题康昊公司要求周呈余整改。2014年2月，卢水花经营的衢州市衢江区海龙烟花爆竹经营部从周呈余经营部进货并售出的“满堂红”烟花（即涉事烟花）非正常爆炸将吴土耀的眼睛炸伤，该院在（2014）衢柯民初字第497号案件中判决品超花炮厂赔偿损吴土耀损失372216.40元，康昊公司与卢水花承担连带赔偿责任，该案经二审维持原判，康昊公司于2016年12月2日支付执行款共计384100元。事故发生后周呈余与康昊公司的合同关系终止，康昊公司分别于2014年5月26日、2014年5月31日对周呈余的存货进行盘点，价款分别为188022.40元、18529元。经营期间，康昊公司共为周呈余缴纳社会保险13527.40元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人的合同权利义务已经终止，应当进行结算。关于存货价值及保证金，双方当事人均承认总额为257353.40元，予以确认。对于保证金的数额及性质，该院认为，本案中周呈余使用康昊公司的资质经营烟花爆竹，经济上与康昊公司具有一定的独立性，对外由康昊公司承担法律责任，故康昊公司要求周呈余从公司统一进货、统一结算，并收取一定的保证金，系合理的内部管理措施，对未退还的100000元保证金，可予以确认。另外100000元保证金未实际交纳，会议纪要载明可以打欠条的形式予以支付，周呈余抗辩称欠条已经收回；2014年5月26日盘点后康昊公司出具的结算单也未对该100000元保证金提出扣除，在康昊公司未进一步提供证据证实的情况下，周呈余的抗辩使双方是否仍然具有交纳该100000元保证金的合意陷入真伪不明，由主张法律关系存在的一方即康昊公司承担结果意义上的举证责任，故对该100000元保证金不予认定。认定存货价值为157353.4元，保证金为100000元。关于周呈余应当承担责任性质的问题。周呈余违反公司统一进货的要求私自从厂家进货，经鉴定由其本人签字确认，应当予以认定。现并无直接证据证明涉事烟花系周呈余私自进货所得，应当综合全案予以分析。第一，关于私自进货的含义，根据康昊公司的文件及会议纪要，是指跳过康昊公司从厂家直接进货而不是通过康昊公司统一配货，并不能当然认定私自进货产品即为不合格产品。第二，关于康昊公司的经营模式，在康昊公司的数份文件中再三强调由公司统一进货，统一配货，并且康昊公司也提供了其向其他经营部配货的记录，故上述经营模式应予以确认。第三，关于康昊公司的标签管理，在考核责任书中规定“严格遵守封、标签制度，封、标签由公司根据合同及实际需要统一登记后邮寄厂家，对现尚有的封、标签需全部上交公司统一管理”，本案涉及的5500张标签根据上述规定应当由康昊公司保管，庭审中亦由其提供。与品超花炮厂签订合同后，康昊公司多次向该厂进货，但上述标签从未使用。运输许可证上并未明确烟花爆竹的具体种类，不能确认是否按照合同约定进货。综合以上几点，不能排除涉事烟花由康昊公司配货给周呈余的可能性。康昊公司仅以周呈余私自进货为由主张涉事烟花为周呈余私自进得，证据不足，难以认定。周呈余违反康昊公司的规定私自进货，已构成违约，其交纳的100000元保证金依照双方约定予以扣除。关于赔偿款384100元，因周呈余的违约行为与造成损失之间的因果关系缺乏证据证明，故对康昊公司的诉请不予支持。关于销毁烟花爆竹所花费的6300元，未经周呈余签字确认，难以认定。关于代缴社保13527.4元，周呈余同意返还康昊公司，予以确认，与尚欠货款157353.4元抵销后，康昊公司需返还143826元。关于周呈余支付的鉴定费6002元，因鉴定意见不能证明其主张的事实，鉴定费由其自行负担。2016年12月9日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、康昊公司退还周呈余货款157353.4元；二、周呈余返还康昊公司代缴的社会保险费用13527.4元；与判决第一项抵销后，康昊公司需退还周呈余143826元，于判决生效之日起十日内交付；三、驳回周呈余的其他诉讼请求；四、驳回康昊公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元，反诉费1991元，保全费1470元，由周呈余负担1984元，由康昊公司负担6637元。本院二审期间，康昊公司申请证人江某、邵某到庭作证，拟证明证人与周呈余均是康昊公司的合作对象，合作的方式基本相同，证人的10万元安全经营保证金已经以货款的形式支付。周呈余质证认为，二证人的陈述不一致，也没有其他相应票据证明其已交纳了该保证金。本院认为，康昊公司二审中申请证人出庭作证，因无正当理由，故该证人证言不是新的证据，且证言内容与康昊公司2013年9月17日安全经营工作会议所明确的可以出具欠条形式支付安全经营保证金不相符，证人称已交纳该10万元保证金，但又不能提供相应的凭据，显然不合事理。况且，即使二证人已交纳安全保证金，亦不足以证明周呈余也交纳了同样的保证金。故该证人证言不予采信。二审中，周呈余未提交新的证据材料。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为涉事烟花是否系周呈余私自从厂家购进，即周呈余是否系该烟花的销售者。首先，涉事烟花产品责任纠纷一案生效判决（2014）衢柯民初字第497号民事判决已明确认定康昊公司系该烟花的销售者，在该案的二审答辩中，康昊公司也认可其系该烟花的销售者。人民法院生效判决具有既判力，只能通过审判监督程序予以变更或撤销。故该生效判决确认的事实应予认定。其次，在涉事烟花产品责任纠纷一案的一二审诉讼中，康昊公司并未提出涉事烟花系周呈余私自购进、周呈余系销售者的抗辩，更未请求法院变更或追加周呈余为该案被告，反而申请法院通知周呈余作为证人出庭作证，而在周呈余向其提出本案诉讼主张后，康昊公司又提出周呈余系涉事烟花销售者的主张，其行为明显有悖常理，所提主张实难采信。其三，经查，周呈余在涉事烟花产品责任纠纷一案中所作的证言亦并不能证明涉事烟花系其私自购进。综上，康昊公司所提的涉事烟花系周呈余私自购进，系该烟花销售者的主张难以采信。至于康昊公司二审中提及的10万元安全经营保证金问题，本院在证据认证中已有分析论证，不再赘述。综上，康昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4793元，由上诉人衢州市康昊日用杂品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒红胜代理审判员  鲁晓波代理审判员  程林珍二〇一七年二月二十七日书 记 员  王慧芸