中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1236号
上诉人（原审第三人）阿尔皮纳针织运动服有限公司，住所地意大利米兰20137，万迪托里威奥15。
法定代表人焦达诺·马耀里，总经理。
委托代理人胡刚，男，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人施扬，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
被上诉人（原审原告）东莞市袋鼠皮具有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市道滘昌平百代工业园A栋二楼。
法定代表人王忠剑，董事长。
委托代理人张立，北京百朗律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人阿尔皮纳针织运动服有限公司（简称阿尔皮纳公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2472号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年4月29日，上诉人阿尔皮纳公司的委托代理人施扬，被上诉人东莞市袋鼠皮具有限公司（简称袋鼠公司）的委托代理人张立到庭接受了本院询问。原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标由袋鼠公司于2004年6月9日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第18类钱包、背包等商品上。
引证商标系国际注册第609002号”L\'ALPINA及图”商标，由阿尔皮纳公司于1993年9月21日进行国际注册并指定至中国获得领土延伸保护，核定使用在箱和旅行箱等商品上，商标专用期至2013年9月21日，该商标现处在宽展期内。
阿尔皮纳公司在异议期内针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局于2011年7月20日作出（2011）商标异字第23882号裁定书，裁定被异议商标不予核准注册，理由是其与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。袋鼠公司于2011年9月6日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是被异议商标与引证商标不近似，消费者不会混淆。
2013年3月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第08544号《关于第4110108号”BANDICOOT及图”商标异议复审裁定书》（简称第08544号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的钱包、书包、小皮夹等商品与引证商标核定使用的箱和旅行箱等商品构成类似商品。被异议商标与引证商标均为图文组合商标，图形部分均为呈站立姿态的袋鼠侧面图形。被异议商标的文字部分”BANDICOOT”并非常见英文单词，其含义不为中国普通公众知晓，引证商标的文字部分”L\'ALPINA”没有含义，两商标容易被相关公众以”袋鼠”指称。被异议商标与引证商标共同使用在类似商品上，易被误认为同一企业的系列商标或存在其他经济上的关联，从而导致产源误认、混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。本案不再适用《商标法》第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第一款和第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
袋鼠公司不服商标评审委员会作出的第08544号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。袋鼠公司在诉讼过程中补充提交了十三份证据，分别为：1、袋鼠公司全国经销商门店汇总表，涉及26个省、市、自治区共1253家门店；2、袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的厂房照片；3、袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的2号库房照片；4、袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的3号库房照片；5、袋鼠公司库房内部分待发货物照片；6、袋鼠公司2010、2011年底订货会部分客商合影；7、袋鼠公司所在东莞市道滘镇昌平百代工业园照片、土地使用证、东莞市百代苹果皮具有限公司章程、袋鼠公司从百代公司租赁厂房的合同（袋鼠公司法定代表人王忠剑也是百代公司股东）；8、陈贤泽经营的位于广州市增城新塘口大道北路新塘金海岸广场首层D区15号的袋鼠皮具专卖店2011年11月2日至11月5日的销售小票，4天销售额共计7835元；9、肖坤洪经营的位于东莞市黄江镇的袋鼠皮具专卖店2011年2月11日至2月20日的销售小票，10天销售额共计10248元；10、袋鼠公司2012年1月至12月完税证明；11、袋鼠公司拥有的注册号102249商标档案，其申请日为1995年9月27日；12、袋鼠公司法定代表人王忠剑出具的情况说明，证明被异议商标虽以个人名义申请，但一直用于袋鼠公司使用；13、中国质量检验协会2007年9月颁发的iTD数码防伪系统入网证明，其中明确标注了袋鼠公司以被异议商标为品牌的皮具产品加入该协会的iTD数码防伪系统。袋鼠公司用上述证据证明被异议商标经其长期大量使用已经形成相当大的市场，足以与引证商标区分，被异议商标的注册及使用不会导致消费者的混淆误认。此外，各方当事人均认可被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标由英文”BANDICOOT”与袋鼠图形组合构成，引证商标由字母组合”L\'ALPINA”与袋鼠图形构成。两商标的图形部分均为袋鼠图形，尽管细节部分有所区别，但整体较为近似。被异议商标的文字部分为英文”BANDICOOT”，引证商标文字部分为”L\'ALPINA”，区别较为明显。此外，袋鼠公司在诉讼阶段提交的证据主要是对其在评审阶段提交证据的补强，其证明目的也与申请复审的理由相符，可以用于评价被异议商标是否已形成了稳定的市场秩序。结合上述证据，袋鼠公司使用被异议商标时间较长，在全国26个省、市、自治区有千余间专卖店、加盟店，销售额较高，而阿尔皮纳公司并无相关证据证明引证商标在中国大陆的使用及知名度。综上可知被异议商标经袋鼠公司的长期使用已经形成相关公众群体，建立了相对稳定的市场，被异议商标与引证商标使用在类似商品上，不会造成消费者的混淆误认。商标评审委员会在第08544号裁定中的相关认定有误，依法应予撤销。综上，第08544号裁定认定事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第08544号关于第4110108号”BANDICOOT及图”商标异议复审裁定；二、责令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告东莞市袋鼠皮具有限公司就第4110108号”BANDICOOT及图”商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
阿尔皮纳公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第08544号裁定。阿尔皮纳公司的主要上诉理由是：袋鼠公司在诉讼中提交的证据不应被采信，被异议商标与引证商标已构成近似商标，引证商标经阿尔皮纳公司使用具有较高知名度故应获得有效保护。
商标评审委员会与袋鼠公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第08544号裁定、袋鼠公司在诉讼中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素，同时也应考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素。
本案中，被异议商标由英文”BANDICOOT”与袋鼠图形组合构成，引证商标由字母组合”L\'ALPINA”与袋鼠图形构成。虽然二者的图形部分均为袋鼠图形，但其袋鼠图形的姿态、朝向、构图、色彩等均不相同。被异议商标的文字部分为英文”BANDICOOT”，引证商标文字部分为”L\'ALPINA”，综合被异议商标与引证商标的文字和图形来看，二者的区别较为明显。而且，袋鼠系一种常见动物，袋鼠图形作为商标使用时其自身显著特征不够突出，以袋鼠图形作为商标注册和使用时其欲取得商标法意义上的显著性，必然更加依赖商标构成中的其他因素以及商标法意义上的使用行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：”原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。袋鼠公司作为原审原告向原审法院提交了新的证据材料，用以证明被异议商标经其长期大量使用已经形成相当大的市场并足以与引证商标区分且被异议商标的注册及使用不会导致消费者的混淆误认。鉴于被异议商标与引证商标原本具有一定差别，袋鼠公司在诉讼中提交的证据只是为了进一步证明被异议商标与引证商标不构成近似商标，系对其原有证据的补强，故原审法院采信袋鼠公司在诉讼中提交的证据并无不当，阿尔皮纳公司有关袋鼠公司在诉讼中提交的证据不应被采信的上诉理由依据不足，本院不予支持。同时，综合被异议商标与引证商标的差异，以及各方当事人提交的证据，本院认定被异议商标与引证商标未构成近似商标。阿尔皮纳公司有关被异议商标与引证商标已构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，即便引证商标具有确如阿尔皮纳公司所主张的较高知名度，在本院认定被异议商标与引证商标未构成近似商标的基础上，被异议商标的注册并不影响引证商标的保护。因此，阿尔皮纳公司有关引证商标经阿尔皮纳公司使用具有较高知名度故应获得有效保护的上诉理由与本案被异议商标是否应获得注册并无必然关联性，故本院对阿尔皮纳公司相关上诉理由不予支持。
综上，阿尔皮纳公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由阿尔皮纳针织运动服有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 崔馨娜