福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3736号上诉人（原审被告）：晋江晟瑞房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市池店镇江滨片区溪头村。法定代表人：康玛水，该公司负责人。委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周兴寿，男，1981年12月5日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤梅，福建顺济律师事务所实习律师。原审被告：福建省德瑞建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东涂街经典名门7A#楼店面08#二楼。法定代表人：庄文江，该公司负责人。上诉人晋江晟瑞房地产开发有限公司（下称晟瑞公司）因与被上诉人周兴寿、原审被告福建省德瑞建筑工程有限公司（下称德瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。晟瑞公司上诉请求：撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初4386号民事判决，依法改判驳回周兴寿对晟瑞公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.原审法院以“晟瑞公司作为涉案工程的建设单位，未能举证证明已付清涉诉工程款，未能充分举证”，据此判决晟瑞公司对德瑞公司的债务承担垫付责任是错误的，属法律适用错误。晟瑞公司已穷尽举证手段证明其超额支付工程款。根据晟瑞公司与德瑞公司签订的《建筑安装工程施工合同》第五条约定，合同价款为1200万元，最终按照实际完成工程量结算，结算方法见合同通用条款计价方式。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。因此根据双方合同约定，合同价款为1200万元。晟瑞公司在一审中提供证据证明其已向德瑞公司支付工程款20006514元，已超过合同约定价款，不存在欠付工程款的情形。晟瑞公司对周兴寿并不负有垫付款项的责任。由于德瑞公司未能按照合同约定完成施工任务，造成工程项目没有如期完工，很多工程扫尾及维修工作均是晟瑞公司完成。德瑞公司至今下落不明，未能与晟瑞公司办理工程项目资料的移交手续。2.原审法院错误认定周兴寿的实际施工人身份。周兴寿是德瑞公司的施工班组，两者签订的《涂料组安全施工承包责任及经济责任协议书》是德瑞公司内部的经济责任合同，并不具有转包合同或者分包合同性质，周兴寿是不具有合同主体身份的施工队。以上事实可从德瑞公司出具给周兴寿的结算单上得到证实，上述内容可证实德瑞公司所欠的是工资，不是承包款。3.原审法院遗漏当事人属程序违法。晟瑞公司将世贸中心综合项目工程发包给厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和德瑞公司，三方共同签订《建筑安装工程施工合同》。本案系德瑞公司、厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和周兴寿的劳务工资纠纷，依法应追加厦门中宸集团有限公司消防工程分公司参加诉讼。综上所述，原审法院存在认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。周兴寿辩称：1.一审判决认定晟瑞公司没有完成举证责任是正确的，周兴寿所承包的是涂料工程，一审晟瑞公司所提供的合同是消防工程合同，与本案无关，晟瑞公司并未提供包括消防工程在内的全部工程款结算单，其提供的证据不足以证明其已经全部支付了工程款。2.结算单证虽然载明结算对象是劳务费，但是通过双方签署的合同可以判断结算对象是分包工程，周兴寿属于法律规定的实际施工人。3.分包合同由晟瑞公司与周兴寿签订，没有必要追加厦门中宸公司作为案件被告。综上，晟瑞公司的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周兴寿向一审法院起诉请求：1.德瑞公司支付工程款305020元并支付自2015年2月19日起至实际付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.晟瑞公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年11月22日，晟瑞公司将泉州世贸中心综合项目B1地块消防工程发包给厦门中宸集团有限公司消防工程分公司及德瑞公司施工，约定暂定工程价款1200万元，最终按实际完成工程量结算，采取可调合同价方式确定合同价款。施工期间，晟瑞公司于2012年至2014年陆续向德瑞公司支付工程款计20006514元，但双方未最终结算。2013年11月7日，德瑞公司将涉案工程中的B1、A2地块及售楼处等涂料、肌理漆工程项目分包给周兴寿施工。2015年2月18日，德瑞公司确认欠周兴寿工程款305020元，至今未付款。一审法院认为：晟瑞公司与德瑞公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。但德瑞公司将其承包的工程的涂料、肌理漆项目分包给不具备从事建筑工程施工资质的周兴寿，违反了法律的强制性规定，故周兴寿与德瑞公司所签订的合同应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于周兴寿已将其劳动和建筑材料物化为建筑产品并已经竣工验收合格，不适宜返还，德瑞公司应按照合同约定折价支付给周兴寿工程款。造成合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。因此，周兴寿请求德瑞公司赔偿其利息损失，不予支持。晟瑞公司作为涉案工程的发包单位，未能及时与德瑞公司作最后的结算，又未能举证证明已付清涉诉工程款，导致德瑞公司未能及时向实际施工人周兴寿支付工程款，应对本案工程款承担垫付责任。晟瑞公司抗辩其无需承担付款责任，未能充分举证，不予采纳。德瑞公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、德瑞公司应于判决生效之日起十日内支付给周兴寿工程款305020元；二、晟瑞公司对上述债务承担垫付责任；三、驳回周兴寿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5908元，由周兴寿负担108元，德瑞公司、德瑞公司共同负担5800元。二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行举证质证。晟瑞公司二审提供了以下证据：1.泉州世界贸易中心综合项目B1地块住宅消防工程《结算审核书》一份，证明厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和德瑞公司完成的消防工程项目及工程量情况，合计工程结算价款审核为9029386元；2.泉州市世界贸易中心综合配套项目装修工程（结算审核书）一份，证明厦门中宸集团有限公司消防工程分公司和德瑞公司完成的装修工程项目及工程量情况，合计工程结算价款审核为9430679元。周兴寿质证认为，1.通过结算审核结算书可证明2015年12月结算审核书已经做出，不属于举证期限届满之后形成的新证据，故晟瑞公司提供证据程序不合法；2.装修工程结算审核书是晟瑞公司单方制作的，消防工程结算审核书是晟瑞公司单方委托，所有的结算文件均没有经过德瑞公司确认，结算文件的工程造价不能作为定案依据；3.晟瑞公司单方制作的装修工程结算文件结算项目遗漏，未包含售楼处的装修工程款，所以装修工程结算文件载明的工程价款不能作为定案依据。晟瑞公司除了认为所签订的不是分包合同，涉案工程不是分包给周兴寿施工，周兴寿只是德瑞公司的施工班组，德瑞公司欠款是劳务费，此外对一审查明的其他事实无异议；周兴寿除了认为晟瑞公司公司支付的工程款20006514元并不是建筑安装工程施工合同项下的工程款，还包含了建筑工程款、装修工程款，此外对一审查明的其他事实无异议。对于当事人一审查明均无异议的部分事实，本院予以确认。本院认为,关于焦点1，周兴寿是否为本案“世贸一品”工程项目中B1、A2地块及售楼处等涂料、肌理漆工程的实际施工人。周兴寿与德瑞公司签订的《涂料组安全施工承包责任及经济责任协议书》载明承包工程为世贸一品相关涂料工程，承包方式为包工包料包施工机包安全施工的形式。周兴寿实际投入资金、材料和劳力并施工完成相关涂料工程，德瑞公司与其进行结算并出具结算单，故依法应认定周兴寿为本案“世贸一品”工程项目中B1、A2地块及售楼处等涂料、肌理漆工程的实际施工人。关于焦点2，晟瑞公司是否已付清涉案工程的工程款，是否应对德瑞公司尚欠周兴寿的款项承担垫付责任。因周兴寿不具备从事建筑工程施工资质，其与德瑞公司所签订的合同应认定无效。鉴于周兴寿已将其劳动和建筑材料物化为建筑产品并已经竣工验收合格，不适宜返还，德瑞公司应按照合同约定折价支付给周兴寿工程款。由于本案晟瑞公司提供其与德瑞公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，成立并有效。根据《最高人民法院适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案晟瑞公司作为涉案工程的发包单位，必须举证证明其与德瑞公司已进行结算并付清涉案的工程款。晟瑞公司一审时向法院提供《建设工程施工合同》载明的工程名称为“泉州世贸中心综合项目B1地块住宅消防工程”，并提供收据及银行转账明细欲证明已经超额支付德瑞公司的工程款。但是上述收据及银行转账明细不仅备注“消防工程款”、“消防电气工程款”、“消防进度款”、“B1消防工程款”，而且备注“工程款”、“建筑安装款”、“电梯前室装修款”、“电梯门洞款”、“B1电梯前室及大堂装饰工程款”、“大堂装修款”、“售楼部装修款”。根据晟瑞公司二审提供的《泉州世贸中心综合项目B1地块住宅消防工程结算书》、《泉州世贸中心综合项目B1地块-地下室及上部3#-12#楼消防（不含定价项目）工程审核书》及《泉州市世界贸易中心综合配套项目世贸一品装修工程结算审核书》系其单方制作，虽无法证明其完成工程量情况的证明对象，但是可体现晟瑞公司与德瑞公司除了签订涉案合同外还存在其他消防工程、装修工程的合同关系，故备注“工程款”、“建筑安装款”、“电梯前室装修款”、“电梯门洞款”、“B1电梯前室及大堂装饰工程款”、“大堂装修款”、“售楼部装修款”无法证明是支付涉案工程的款项。由于晟瑞公司与德瑞公司存在多个建设工程施工合同关系，晟瑞公司无法举证证明各个工程竣工验收结算情况及区分每个工程的付款情况。对于是否已经完全支付涉案工程款，晟瑞公司未能完成举证义务，应承担不利的法律后果。故晟瑞公司应对德瑞公司尚欠周兴寿的款项承担垫付责任。关于焦点3，本案是否有必要追加厦门中宸集团有限公司消防工程分公司为本案当事人参加诉讼。晟瑞公司虽然将涉案消防工程共同发包给德瑞公司与厦门中宸集团有限公司消防工程分公司，但是从晟瑞公司一审提供的付款情况均未体现涉案工程付款给厦门中宸集团有限公司消防工程分公司，而是全部支付给德瑞公司。且与周兴寿签订合同及进行结算的是德瑞公司，而非厦门中宸集团有限公司消防工程分公司。故本案不需要追加厦门中宸集团有限公司消防工程分公司为当事人参加诉讼。至于晟瑞公司与德瑞公司、厦门中宸集团有限公司消防工程分公司之间的权利义务关系，可由晟瑞公司另行主张。综上所述，晟瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5908元，由上诉人晟瑞公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑丽阳审 判 员  李 芳代理审判员  郭燕珍二〇一七年九月十二日书 记 员  林秋韵速 录 员  李光炜附注：本案适用的主要法条及执行申请提示一、主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。