江西省赣州市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终520号
上诉人(原审被告)：廖明辉，男，1973年10月8日生，汉族，住兴国县。
委托诉讼代理人：彭康胜，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾昭栋，男，1969年10月29日生，汉族，住兴国县。
委托诉讼代理人：钟素琼，江西国兴律师事务所律师。
原审第三人：廖木生，男，1970年10月20日生，汉族，住兴国县。
委托诉讼代理人：邱剑，江西国兴律师事务所律师。
原审第三人：廖开清，男，1995年1月4日生，汉族，住兴国县。
上诉人廖明辉因与被上诉人曾昭栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人诉讼代理人，被上诉人诉讼代理人，原审第三人廖木生诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖明辉上诉请求：驳回被上诉人诉讼请求；判决被上诉人返还上诉人垫付的医疗费21185元、生活费3700元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.一审认定事实错误。挖机司机傍晚下班后，被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，私自指使他无偿帮助其移动搅拌机，挖机司机的行为不是职务行为。2.二审判决适用法律错误。本案中挖机司机是无偿为被上诉人提供劳务的帮工人，双方形成了无偿帮工的劳务关系，由接受劳务的一方即被上诉人自行承担责任，挖机司机没有操作证导致被上诉人受伤，是被上诉人选任不当，损失自负。3.一审判决对被抚养人生活费的计算标准适用不当，精神抚慰金过高。
被上诉人曾昭栋辩称：1.挖机师傅移动搅拌机是工作内容之一，属于履行职务的行为。2.廖开清与曾昭栋之间存在分工合作的关系，本案属于一般侵权，一审法院适用法律正确，本案侵权事实的发生与义务帮工没有关联性，不能适用义务帮工的关系。3.一审已经提交被上诉人在城镇生活的证据，上诉人上诉请求不能成立。
原审第三人廖木生述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，就应当予以维持。
原审第三人廖开清未发表陈述意见。
原审原告曾昭栋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计人民币242994元（庭审中变更为257359.12元）。2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事�：第三人廖木生系兴国县××乡立新村立新水库加固工程的实际承包人，原告曾昭栋以包工不包料的方式从第三人手分包了混凝土浇筑及浆砌石工程，被告廖明辉则从第三人处获得了机械施工作业项目。2013年11月20日下午，原告将自己运来的搅拌机下车后欲搬移到其施工处使用，被告聘请的挖机驾驶员（具体身份信息及住址不明）驾驶被告的挖机无偿帮助原告吊移搅拌机。在准备过程中，原告站在搅拌机上面把搅拌机上的钢丝绳往挖机挖斗上挂时，挖机驾驶员突然离开驾驶室，失去控制的挖机挖斗从原告左脚横扫至左眼角，导致原告受伤。原告受伤后，被被告送至兴国县人民医院以被告的姓名住院治疗，入院诊断为：1、左内外踝骨骨折，2、左眼角软组织挫裂伤。至2013年12月24日出院，原告共住院34天，发生的医疗费21185元已由被告支付，此外，被告还以原告借支的方式支付给原告人民币3700元。2015年2月6日，原告前往兴国县人民医院接受内固定取出术，并于2015年2月15日出院，出院医嘱：出院后回当地继续治疗，术后2周拆线，术后继续清洁换药。2014年7月15日，原、被告签订了《协议书》一份，内容为：“甲方：廖明辉身份证：……乙方：曾昭栋身份证：2013年11月20日下午，甲方挖机在兴国县××乡立新水库除险加固工程施工中，甲方帮乙方准备移送搅拌机时，乙方站在搅拌机顶上系绑钢丝绳时，因甲方挖机操作员突然离开驾驶室，导致挖机失控，挖机打压在乙方身上，乙方从搅拌机顶摔下，致使乙方左脚内外侧踝两处骨折，后送兴国县人民医院治疗，住院34天后出院回家疗伤。住院期间因住院及出院手续费均由廖明辉办理。所以住院手续、出院证明均以廖明辉姓名办理。因此，医院手续单上姓名与实际受伤者曾昭栋的姓名不符。�经双方协商达成如下协议：一、除乙方在住院期间的医药费外，甲方一次性补偿给乙方人民币叁万圆整（￥30000.00元）。二、付款方式：扣除协议签订之日前甲方已付给乙方人民币叁仟柒佰圆整（￥3700.00元）后，还剩余人民币贰万陆仟叁佰圆（￥26300.00元）。①甲方在协议签订日至2014年10月30日前需付给乙方人民币壹万圆整。②甲方在2014年12月30日前再付给乙方人民币叁仟叁佰圆整。③剩余款人民币壹万叁仟圆整在2015年6月30日前全部付清。三、如甲方不能及时按照本协议内容付给乙方协商款项，乙方则可以终止本协议。四、甲方按本协议所涉内容款项全部付清后，乙方一切事情对甲方无关。五、本协议一式贰份，双方签字后即时生效。”原、被告均在该协议上签了字。2015年1月21日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由将被告起诉至一审法院，要求被告赔偿各项损失209521元，该案的立案号为(2015)兴民一初字第73号。2015年6月12日，原告当庭增加诉讼请求，要求确认该份协议无效，但未获法庭准许，遂当庭撤回了起诉。2016年2月4日，原告再次起诉至一审法院，要求被告赔偿各项损失共计人民币242994元，引起本案诉讼，因统计数据变化，庭审中原告又将“242994元”变更为“257359.12元”。原告治疗出院后在(2015)兴民一初字第73号案件的诉讼期间，于2015年2月5日委托兴国兴业司法鉴定中心对其受伤伤残程度、后续治疗费用进行了司法鉴定。当日，兴国兴业司法鉴定中心作出如下鉴定意见：1、曾昭栋左内、外踝骨折，参照《工伤标》5.9.2.23四肢长管状骨骨折内固定或外固定术后规定，上述损伤评定为九级伤残；2、曾昭栋后续治疗费用评定为人民币10800.00元。原告支付了鉴定费用1300元（即伤残鉴定费700元+后续治疗费鉴定费600元）。被告�原告伤残等级的司法鉴定意见不服，于2015年5月16日对原告的伤残等级申请了重新鉴定。2016年7月29日，江西济源司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认为：曾昭栋因工致左内外踝骨折并行内固定术，评定为九级伤残。鉴定费用700元已由被告支付。对原、被告有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告主张有以下损失：1、后续治疗费10800元；2、误工费432天×（47299元/年÷365天）=56160元；3、护理费（34+10）天×（47299元/年÷365天）=5720元；4、住院伙食补助费（34+10）天×50元/天=2200元；5、营养费（34+10）天×50元/天=2200元；6、残疾赔偿金26500元/年×20年×20%=106000元；7、精神抚慰金10000元；8、被扶养人生活费57979.12元，即：①曾晓晓4年×20%×16732元/年÷2=6692.8元②曾润春6年×20%×16732元/年÷2=10039.2元③曾璐娇9年×20%×16732元/年÷2=15058.8元④曾璐�12年×20%×16732元/年÷2=20078.4元⑤曾广沣7年×20%×8486元/年÷5=2376.08元⑥袁秀英11年×20%×8486元/年÷5=3733.84元；9、交通费5000元；10、鉴定费1300元。共计257359.12元。对原告主张的损失分别确认如下：1、原告主张的后续治疗费10800元，虽有司法鉴定意见书予以证实，但因其已经进行了后续治疗，应以实际发生的为准。此外，原告已发生的已由被告廖明辉垫付的医疗费用21185元，亦属于原告的医疗费用损失范畴。2、原告主张其误工费应按城镇标准计算，并提供租房合同复印件、个人出具的房租收条予以证实，因原告未申请证人到庭作证，租房合同、个人出具的房租收条的真实性无法予以确认，原告系在2013年11月20日遭受本案人身损害，原告提供的证据不足以证实2013年11月20日以前最近的一年在城镇居住生活或最近一年的主要收入来源于非农业收入，因此，其要求按城镇标准计算误工费之主张，证据不足，不予支持；原告并未提供证据证实其因本案损害需要且确实造成持续误工，根据司法鉴定技术规范要求，在出院三个月后即可进行司法技术鉴定，原告出院一年后才进行司法技术鉴定，时间过于迟延，其主张的432天误工时间，依据不足，不予采信，综上，原告为左内、外踝骨折，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》(GA／T521－2004)第10．2．17“踝部骨折120日”之规定，并考虑原告接受内固定取出术住院治疗10天及出院医嘱载明“出院后回当地继续治疗，术后2周拆线”等因素，一审法院酌定原告的误工损失日为145天（120天+10天+15天），对其误工费酌定为145天×110元/天=15950元。3、原告主张的护理费（34+10）天×（47299元/年÷365天）=5720元，计算天数适当，但计算标准的依据不足，一审法院酌定为（34+10）天×110�/天=4840元。4、原告主张的住院伙食补助费（34+10）天×50元/天=2200元、营养费（34+10）天×50元/天=2200元，计算天数合适、标准适当，予以确认。5、原告的伤残等级被评定为九级伤残，其提供的证据不足以证实2013年11月20日以前最近的一年其在城镇居住生活或最近一年的主要收入来源于非农业收入，原告主张的残疾赔偿金26500元/年×20年×20%=106000元，计算方式正确，但适用标准错误，一审法院确认为11139元/年×20年×20%=44556元。6、原告主张的精神抚慰金10000元，金额略高，根据被告方的过错程度及原告的伤残等级，酌定为人民币8000元。7、原告受伤时，其被扶养人共有七人，分别为子女曾某甲、曾某丙、曾某乙、曾某丁以及父母曾广沣、袁秀英，且原告父母共有原告在内的五个子女。原告提供的位于城区的兴国县第六中学出具的曾某甲的学籍复印件证明曾某甲系2012年9月开始在该校读书，位于城区的兴国县XXX小学出具的曾某乙的学籍复印件证明曾某乙系2010年9月开始在该校读书，因此，曾某甲、曾某乙的经常居住地可认定为城镇，其两人的被扶养人生活费可按城镇标准计算；兴国县XXX中学出具的曾某丙的学籍复印件证明曾某丙系2014年开始在该校读书，兴国县xx小学出具的曾某丁的学籍复印件证明曾某丁系2013年9月开始在该校读书，均不足以证实2013年11月20日以前最近的一年她们在城镇居住生活，因此，他们的被扶养人生活费应按农村标准计算。综上，2013年11月20日原告受伤时，各被扶养人可计算生活费的年限分别为：曾某甲（1999年12月8日出生）约为4.05年，曾某丙（2001年4月11日出生）约为5.39年，曾某乙（2004年5月29日出生）约为8.52年，曾某丁（2007年6月25日出生）约为11.60年，曾广沣（1940年12月15日出生）约为7.07年，袁秀英（1944年9月5日出生）约为10.79年。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，原告主张的被扶养人生活费57979.12元，计算方法错误，且部分计算标准适用错误，一审法院不予支持，对原告主张的被扶养人生活费酌定为8.52年×20%×16732元/年+（10.79-8.52）年×20%×(8486元/年÷2+8486元/年÷5)+（11.60-10.79）年×20%×8486元/年÷2=31895.55元。8、原告主张的交通费5000元，依据不足，根据原告的住院时间、后续住院治疗情况以及住院地与其户籍所在地的公共交通费用标准，一审法院酌定为人民币400元。9、原告主张的鉴定费1300元，有正式发票予以证实，确实实际发生，予以确认。二、�本案的审理过程中，第三人廖木生向法庭提交了以其委托代理人廖秋金的名义与被告的名义于2013年12月24日签订的《合作协议》复印件一份，以证明根据约定，立新水库除险加固工程的一切安全事故均由被告负责，其不承担本案民事责任。《合作协议》复印件约定了以下内容：“甲方：廖秋金乙方：廖明辉一、本着双方自愿、平等合作共同协商。甲方将本名下工程（土方）交于乙方机械作业，作业完毕本协议终止。二、甲方合理的每天安排乙方机械作业，每小时单价90元/小时（实做实算），机械用油由甲方提供，如因甲方有意造成乙方停工所致损失由甲方负责。三、乙方机械及人员一切安全事故由乙方承担；乙方一切听从甲方安排施工，机械师傅吃住由乙方负责。本协议可以单方面终止。甲方签字：廖秋金乙方签字：廖明辉”。原告委托诉讼代理人对《合作协议》�质证意见为：对合作协议的事情我方不清楚。被告委托诉讼代理人对《合作协议》的质证意见为：合作协议的甲方与本案没有关联性，且证据应当提供原件，该份协议类似于雇佣的劳动合同，排除承揽合同的可能，其中载明了机械用油由甲方提供。一审法院认为，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。该《合作协议》为复印件，当事人未提供原件予以核实，且所署日期为原告受伤后的2013年12月24日，对其真实性、合法性及与本案的关联性一审法院不予认定。一审法院认为，本案并非为提供劳务者受害责任纠纷，而是生命权、身体权、健康权纠纷。本案的争议焦点为：原告要求被告赔偿以及原告方主张的赔偿标准是否符合法律规定、第三人应否承担本案民事责任。关于原告方主张的赔偿标准是否符合法律规定的问题，一审法院已依法确认，应按一审法院依法确认的原告的损失为准。关于原告要求被告赔偿是否符合法律规定的问题。在依法追加第三人廖开清的过程中一审法院了解到，以及在最后一次庭审时一审法院查明，事发时为被告驾驶挖机者并非第三人廖开清，而是没有取得特种作业操作证的他人，因被告的挖机已在保险公司投保，原告受伤后，被告为了减轻自己的负担故意编造是有特种作业操作证的廖开清驾驶挖机的事实，企图从保险公司获得理赔，因此，被告雇请未取得特种作业操作证的他人驾驶挖机，本身就存在极大的安全隐患，对于本案原告受伤之后果的发生，被告具有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，被告依法应当承担本案的民事责�；此外，挖机的驾驶者受雇于被告，其职责就是驾驶挖机，没有证据证实挖机驾驶者的职责仅限于驾驶挖机挖土方，被告的挖机驾驶者在立新水库工地所从事的相关工作在无相反证据足以证明的情况下，均应认定为履行职务活动的范畴，且原、被告于2014年7月15日签订的解决纠纷《协议书》中亦明确载明原告是在“甲方（被告）帮乙方（原告）准备移送搅拌机时”遭受的伤害，被告已认可挖机驾驶员的行为后果归于被告、法律责任由被告本人承担，故被告雇请的挖机驾驶员在立新水库工地为帮原告移动搅拌机，应当认定为属于履行职务的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，被告雇请的挖机驾驶员在履行职务活动的过程中给原告造成的损害，依法应由被告承担侵权责任。当然，原告在挖机操作员突然离开驾驶室可能导致挖机失控的情况下，未注意观察动态及未采取即时逃离等避让措施，对于损害的发生，原告自身也具有一定的过错，应当自行承担部分责任，从而减轻被告的赔偿责任。关于第三人应否承担本案民事责任的问题。在本案的审理过程中，第三人廖木生向法庭提交了以其委托代理人廖秋金的名义与被告的名义于2013年12月24日签订的《合作协议》复印件一份，以证明根据约定，立新水库除险加固工程的一切安全事故均由被告负责，其不承担本案民事责任。因该《合作协议》为复印件，当事人未提供原件予以核实，且所署日期为原告受伤后的2013年12月24日，对其真实性、合法性及与本案的关联性一审法院不予认定，该证据不能作为认定被告与第三人廖木生之间法律关系的依据。被告依据该《合作协议》复印件而提出第三人廖木生与被告廖明辉之间系雇佣关系的主张，证据不足，一审法院不予采信。故根据现有证据，要求第三人廖木生承担本案民事责任之主张，缺乏依据，一审法院不予支持。此外，第三人廖开清并非事发时为被告驾驶挖机者，为被告驾驶挖机者是没有取得特种作业操作证的案外他人，故第三人廖开清依法不应承担本案民事责任。综上，应当认定，被告的挖机驾驶员是在为被告履行职务活动的过程中致伤原告的，且被告雇请未取得驾驶挖机资质的驾驶员驾驶挖机作业，存在重大安全隐患，具有主要过错，因此，被告应对原告的合理损失承担主要赔偿责任。被告毕竟是在为原告无偿提供劳务活动的过程中造成原告损害的，且原告未尽谨慎注意义务，对于损害的发生，原告自身也具有一定的过错，故原告本人也应自行承担部分责任。廖开清依法不�承担本案民事责任。当事人各方提供的现有证据，亦不足以确认第三人廖木生应承担本案民事责任。原、被告于2014年7月15日签订的《协议书》约定的给付内容，根据该《协议书》的约定，因被告逾期仍未全面履行而归于终止，原告的合理损失应以一审法院核定的为准。庭审后，一审法院经电话联系原告方后确认，原告实际发生的后续治疗费用已通过新型农村合作医疗途径报销，原告无法向法庭提供票据，故对原告的后续治疗费用，本案不再处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条第一款（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国�事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告曾昭栋的医疗费用21185元、误工费15950元、护理费4840元、住院伙食补助费2200元、营养费2200元、残疾赔偿金76451.55元（即44556元+31895.55元）、交通费400元、司法鉴定费1300元共计人民币124526.55元，由被告廖明辉赔偿70%即87168.585元酌定为87168.6元，扣除被告廖明辉已负担的24885元（即21185元+3700元）后仍应给付62283.6元；其余30%即37357.95元（即124526.55元-87168.6元）由原告曾昭栋自行承担；二、被告廖明辉赔偿原告曾昭栋精神抚慰金人民币8000元；三、第三人廖木生不承担本案民事责任；四、第三人廖开清不承担本案民事责任；五、本案所涉给付内容，限于本判决生效后十日内履行完毕；六、驳回原告曾昭栋其他诉讼请求。案件受理费4944元，原告曾昭栋已预交，由被告廖明辉负担1557元，由原告曾昭栋自行负担3387元。重新鉴定费用700元，被告廖明辉已预交，由被告廖明辉负担。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案主要争议焦点在于挖机司机吊移搅拌机的行为是否属于从事雇佣活动范畴，上诉人廖明辉称挖机司机移动被上诉人曾昭栋的搅拌机是在当天傍晚下班后，但未提供证据证明其上述主张，且其上述主张与被上诉人、第三人廖木生的陈述不符，故不予采信。根据一审各方的陈述，上诉人的挖机受雇于第三人廖木生，机械工作接受第三人廖木生的管理人员邹崇财指挥作业，被上诉人吊移搅拌机由第三人管理人员邹崇财安排，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活�”，挖机司机虽然未经上诉人的同意帮助被上诉人吊移搅拌机，但其表现形式是履行职务，其行为应当认定为从事雇佣活动。上诉人在雇请挖机司机操作挖机时，未明确雇员的工作时间和工作内容，本身存在着监督、指示等管理瑕疵，因此，上诉人应对被上诉人的合理损失承担赔偿责任。
上诉人雇佣的挖机司机在被上诉人挂钢绳时突然离开驾驶室，对被上诉人的受伤具有重大的过错，根据责任自负的原则，行为人应当对行为负责，因此，上诉人承担责任后，有权向挖机司机追偿。
被上诉人已提供被扶养人的学籍信息、租房合同、房租收据，以上证据能够证明被扶养人在县城学习生活，因此，一审按照城镇标准计算被扶养人生活费并无不当。一审法院酌定被上诉人精神损害抚慰金为8000元，该数额符合被上诉人的九级伤残以及当地平均生活水平等�素，并无不当。综上所述，上诉人廖明辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2216元，由上诉人廖明辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年五月三十一日
代理书记员 曾 诚