云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6987号
上诉人（原审原告）：韩桂芬，女，汉族，1943年11月2日生，身份证登记住址云南省楚雄彝族自治州武定县，
委托诉讼代理人：杨建刚、吴振刚，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南省肿瘤医院，住所昆明市人民西路***号。
法定代表人：黄云超，该医院院长。
委托诉讼代理人：曾睿智、朱燕青，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人韩桂芬因与被上诉人云南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人韩桂芬上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计264342.56元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审不�许上诉人重新鉴定错误，鉴定机构的鉴定结论缺乏客观性与合法性，鉴定备注部分完全违反本案客观事实，鉴定机构接收的检材不真实，鉴定时上诉人的病历材料被拆封过。一审没有对上诉人在被上诉人处治疗的证据及其他医院的相反证据作出充分的审查认定。2、一审对本案证据认定错误，事实认定不清，导致法律适用错误，从而对本案作出错误判决。
被上诉人云南省肿瘤医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
韩桂芬向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿各项经济损失共计414061.39元；2、本案一切诉讼费（鉴定费、鉴定人出庭费等）由被告承担。庭审中，原告明确表示将第一项诉求中金额变更为564342.56元（医疗费184563.64元、误工费29024元、住院伙食补助费8000元、护理费8000元、营养费4000元、伤残赔偿�100000元、车旅费3100元、住宿费4275元、后期治疗费200000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3000元、鉴定人出庭费用1000元），并放弃残疾赔偿金100000元以及后期治疗费200000元。
一审法院认定事实：2014年7月2日，原告因“乙状结肠癌术后两年，发现右肺上叶结节7月”入住被告医院，病例特点：原告于2012年1月主因“反复大便带血3月余“入院，完善相关检查，确诊为乙状结肠癌，于2月8日在全麻下行乙状结肠癌根治术……今为进一步治疗手术收住被告胸外科，门诊以“右肺上叶占位性质待查”收入院。辅助检查：2014年6月30日武定市中医院胸片示：右肺上叶可见约2.5×1.8cm结节，乙状结肠中分化管状腺癌PT2NOMOⅠ期。入院后完善相关检查，血细胞分析、大小便常规、肝肾功能、电解质、PT、××学、CA等检查无特殊异常，CT示：右肺上叶前段结节，较前2013年12月5日片�大,双肺上叶散在陈旧××灶，诊断为：1、右上肺结节性质待查；2、乙状结肠中分化管状腺癌PT2NOMOI期；3、高血压；4、糖尿病；5、冠心病PCI术后，有手术指征，无手术禁忌。于2014年7月15日行VATS右肺上叶结节楔形切除术，病检示：右肺上叶结节、腺癌，中分化，多考虑转移性。手术记录：……2、探查见：肿瘤位于右肺上叶尖前段约3×2×2cm，质硬，表面胸膜无皱缩，肺与隔面、胸顶有条索状粘连，胸腔内无积液，胸膜未见转移结节，肺斜裂发育不全，肺表面碳末沉着；3、电钩及超声刀切开粘连，腔镜直线型切割吻合器和钉仓（EC60）1把及腔镜直线型切割吻合器和钉仓（ECR60D）3个楔形切除肿瘤，将肿瘤装入手套后取出体外，切取病灶送冰冻病检回报：恶性；……5、手术顺利，术中失血20ml，术中麻醉满意，患者氧合欠佳，需间断双肺通气，术毕麻醉未醒，送ICU复苏，标本送病检及免疫组化检查。术前30分给头孢美唑2g预防感染。病理标本肉眼所见：肿瘤位于右肺上叶尖前段约3×2×2cm，质硬，表面胸膜无皱缩，剖开肿瘤无明显包膜，边缘组织呈鱼肉状，中心部分为坏死物，冰冻病检回报：“恶性”。原告术后于2014年7月15日转入被告重症医学科，转入病情：术后：原告入室时麻醉未醒，查体：T36.7℃，心电监护示心率65次/分，无创血压125/65mmHg，气管插管距门齿约21cm，一般状况差，双侧瞳孔等大等圆，2.5/2.5mm，对光反射迟钝。双肺呼吸动度无异常，双肺呼吸音粗，双肺未闻及干、湿性罗音。无胸膜摩擦音。胸部术口敷料干燥固定，引流管畅通，引流液体淡血性，量少。腹部平软，肠鸣音2次/分，四肢无水肿，生理反射存在，病理反射未引出。血气分析电解质：PH：7.39、PC02:38mmHg、PO2：91mmHg、血氧饱和度：97％、BE-1.7mmo1/L、K:4.3mo1/L、Na：147mmo1/l、Ca：1.24mmo1/L。转入诊断：1、右肺上叶癌术后；2、乙状结肠中分化管状腺癌PT2NOMOI期；3、高血压Ⅱ级高危组；4、Ⅱ型糖尿病；5、冠心病PCI术后。2014年7月17日，原告从重症医学科转入胸外二科，转入诊断：1、右肺上叶癌术后；2、乙状结肠中分化管状腺癌PT2NOMOI期；3、高血压Ⅱ级，高危组；4、Ⅱ型糖尿病；5、冠心病PCI术后。被告医院冰冻病理检查报告单（2014年7月15日）：“右肺上叶结节”恶性；常规病理检查报告单（2014年7月18日）：“右肺上叶结节”腺癌，中分化，多考虑转移性腺癌，请待免疫组化协助进一步诊断；常规病理检查报告单（2014年7月22日）：“右肺上叶结节”腺癌，中分化，多考虑转移性，请待免疫组化协助进一步诊断；补充病理检查报告单（2014年7月23日）：“右肺上叶结节”结合HE及免疫组化结果，支持转移性腺癌，中分化，结肠来源。�告于2014年7月23日办理出院手续，出院诊断：1、乙状结肠中分化管状腺癌并肺转移PT2NOM1Ⅳ期；2、高血压；3、糖尿病；4、冠心病PCI术后。
2014年8月11日至8月19日、2014年9月4日至9月9日、2014年9月18日至9月23日、2014年10月9日至10月16日、2014年10月30日至11月6日、2014年11月24日至11月28日、2015年1月5日至1月15日、2015年2月1日至2月6日，原告分别八次至被告医院进行定期化疗及复诊。
另查明，原、被告双方于2016年6月24日至云南维权司法鉴定中心填写外部信息登记表，其上载明“同意以上材料作为鉴定材料”，原告韩桂芬本人签字确认。
根据原告的申请，一审法院于2016年5月6日委托云南维权司法鉴定中心对本案进行医疗过错鉴定。2016年10月10日，该鉴定中心出具云维司鉴[2016]法临鉴字第40195号鉴定意见书。分析说明认为：2014年7月2日原告入院，术前诊断：1、右上肺结节性质待查；2、乙状结肠中分化管状癌PT2NOMOⅠ期；3、高血压；4、糖尿病；5、冠心病PCI术后，术前诊断明确，经过术前各项检查没有发现其他转移病灶，对于单独的右上肺逐渐增大的肺结节，性质不明，可以手术切除，且于2014年7月15日行VATS右肺上叶结节楔形切除术，术前已取得家属同意并告知家属病情，术中病检明确是乙状结肠中分化管状癌肺转移，右肺上叶结节恶性，行右上肺尖前段楔形切除是合理的，符合医疗原则。综上，被告对原告提供的整个医疗过程，诊断明确，手术指征明确，治疗方案合理，符合医疗规范，未对原告造成损害。鉴定意见为：被告对原告提供的整个医疗过程，未对原告造成损害（备注：关于原告在陈述材料中提出的手术部位不符合等相关内容，均无法从鉴定材料中得出鉴定意见）。
鉴定人出庭接受质询时进一步说明：1、患者的肿瘤就是在右肺上叶尖前段，手术记录是明确的，术前检查是体外检查，只是大概范围，而手术中可以看见肿瘤的具体位置，术前检查意见和最终看到的并不矛盾；右肺上叶结节楔形切除术与右肺上叶尖前段是同一个手术部位，只是说法更加明确，根据手术记录，患者的手术就是在右肺上叶尖前段。2、手术过程中发现的肿瘤与术前沟通记录中记载的是同一个部位，手术是同一个手术，术前已经告知并签字，手术中没有发生手术部位的变化，不需要另行告知。3、病历资料中并没有看到确定的手术医生是段医生，参加患者相关病情讨论、知道患者情况的医生都可以实行手术；诊疗规范并没有要求术前一定要告知患者是哪位医生做手术，正常情况下会提前沟通交流说明是哪位医生，但本案不存在更换术者的问题。4、对于鉴定意见中的备注内容，鉴定内容是医疗过程是否符合规定，我们认为是没有问题的，整个检材中都没有发现手术部位不相符的问题。5、术前检查没有发现别的病灶，以前的治疗显示肿瘤在增加可以切除，即便在良性的情况下也可以切除，肿瘤本身不属于身体组织，对于身体都是有影响的。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。上述条款说明，医疗损害责任的归责原则应为过错责任原则，属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任的情形。而本案系因医疗行为引起的侵权之诉，故从法律规定的侵权行为构成要件来分析，除需原告具有损害后果之外，还需被告的医疗行为具有违法性、主观具有过错，且被告的�为导致原告损害后果的产生等要件。对于原告提出的被告在术中切除的不是术前检查的病灶而是其他部位的意见，从鉴定人出庭陈述的意见来看，已经明确指出术中切除的病灶与术前检查以及拟手术的部位都是同一的，并没有发生手术部位变化的情况。虽然原告对手术部位提出质疑，但并无证据证实被告存在拟手术部位与实际手术部位不一致的情况，故对原告的意见不予采信。至于原告提出的被告存在术前临时更换手术医生等问题，因鉴定人在出庭时已明确表示被告并不存在前述不符合诊疗规范的行为，故原告提出的上述质疑缺乏必要的依据，不予确认。根据庭审查明的事实，并结合鉴定意见以及鉴定人出庭陈述的意见，原告虽经被告手术治疗并切除部分肺部组织，但经相关病理检查多次分析，均显示原告被切除的肺部组织属于恶性性状，故鉴定机构认为被告对�告提供的整个医疗过程，诊断明确，手术指征明确，治疗方案合理，符合医疗规范，未对原告造成损害的鉴定意见符合本案查明的事实情况，对上述鉴定意见予以采信。综上，因被告的诊疗行为未给原告造成损害，且被告在诊疗过程中并不存在过错行为，故原告要求被告承担侵权赔偿责任缺乏必要的事实依据，对原告的诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告韩桂芬的全部诉讼请求。案件受理费3755元，已减半收取，由原告韩桂芬负担（此款原告韩桂芬已预交）。
对于一审查明的案件事实，上诉人对1、“探查见：肿瘤位于右肺上叶尖前段约3×2×2cm”提出异议，主张与术前检查存在矛盾；2、对“切取病灶送冰冻病检回报：恶性”提出异议，主�恶性是术后才发现；3、对“补充病理检查报告单……冠心病PCI术后”提出异议，主张2014年7月29日的未作认定，对上诉人的病情无有利治疗的检查基础，对其他医院的治疗情况未作任何认定；4、对“另查明……原告韩桂芬本人签字确认”提出异议，主张当时提交鉴定的病历材料被拆封过；5、对“术前已取得家属同意并告知家属病情”提出异议，主张未取得家属同意；6、对“备注：……均无法从鉴定材料中得出鉴定意见”提出异议，主张鉴定只使用了被上诉人的材料，其他医院的材料未作参考。对此，被上诉人均不予认可，认为一审认定正确。此外，双方对一审查明的其余案件事实无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交并重申：1、云南省肿瘤医院病历封存记录，欲证明2015年6月30日双方对上诉人的病历进行封存，病历有173页；2、执业医师资格证、�休证，欲证明上诉人系医务人员，对自己的病情及手术情况比普通人有更深认识，被上诉人手术部位错误上诉人知晓；3、医学影像学报告单，欲证明2017年11月14日上诉人右肺上叶的肿块仍然存在且不断长大，被上诉人没有给上诉人切除病灶，被上诉人存在诊疗的直接过错；4、调查取证申请书，欲证明2017年6月29日上诉人向一审法院申请调取鉴定检材查明案情，一审法院未调取，程序违法。经质证，被上诉人对证据1、3的证据三性、证明目的不认可，对证据2认为不是新证据，证明目的不认可，对证据4认为不是新证据，不符合证据形式要件，证明目的不认可。本院认为，证据1、3符合证据的形式要件，对真实性予以确认；证据2与审理本案并无直接关联性，不予采信；证据4不能证明上诉人的证明目的，不予采信。
对上诉人所提事实异议1、2、3，系一审法院依�上诉人病历资料载明内容所作客观表述，有事实依据，不予采信；对事实异议4，一审法院所作认定及表述无误，而上诉人对其所提异议未进行有效举证，不予采信；对事实异议5、6，系一审法院对鉴定意见书所作客观表述，不予采信。
综上，本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即承担侵权责任的前提为实施了过错行为，存在损害后果、损害后果与过错之间具有因果关系。一审法院根据上诉人申请，委托云南维权司法鉴定中心对本案进行医疗过错鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见书载明：被上诉人对上诉人提供的整个医疗过程，未对上诉人造成损害（备注：关于上诉人在陈述材料中提出的手术部位不符合等相关内容，均无法从鉴定材料中得出鉴定意见）。现上诉人以检材不真实、病历资料被拆封过、鉴定结论缺乏客观性与合法性为由申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本案鉴定系上诉人申请法院委托所作，鉴定材料（肿瘤医院封存病历一套）系经过双方当事人同意并签字确认，故在上诉人不能提交充分有效的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格，或鉴定程序严重违法，或鉴定结论明显依据不足等情形下，本院对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许。本案中，经云南维权司法鉴定中心鉴定，被上诉人对上诉人提供的整个医疗过程，诊断明确，手术指征明确，治疗方案合理，符合医疗规范，未对上诉人�成损害，故一审法院根据本案实际情况，结合鉴定意见书及鉴定人员出庭所作陈述，认定被上诉人的诊疗行为未给上诉人造成损害，被上诉人在诊疗活动中并不存在过错行为，对上诉人要求被上诉人承担侵权赔偿责任的诉请不予支持，于法有据，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7510元，由上诉人韩桂芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 田 庄
审判员 薛 艳
二〇一八年二月七日
书记员 桂小涵