甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0702民初9641号
原告：何海鑫，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州区。身份证号：XXX。
委托诉讼代理人：孟凡奇，系甘州区北街街道法律服务所法律工作者。
被告：甘肃福达建筑工程有限公司。地址：张掖市甘州区南关饮马桥天佑家具广场*号楼*楼。统一社会信用代码：XXX。
法定代表人：雷福林，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈兴国，系甘肃陈兴国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华，系甘肃陈兴国律师事务所实习律师。
原告何海鑫与被告甘肃福达建筑工程有限公司（以下简称福达建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何海鑫委托诉讼代理人孟凡奇、被告福达建筑公司委托诉讼代理人陈兴国、陈华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何海鑫向本院提出诉讼请求：请求对原、被告之间的劳动关系予以确认。事实和理由：2015年，张掖市中诚房地产开发公司将甘州区馨宇丽都B区6号楼的建筑工程发包给被告施工修建。被告将该工程承包给李志春具体施工，李志春又将部分工程分包给ＸＸ春、曹学志施工，ＸＸ春、曹学志雇佣原告为其工作。2015年6月28日上午，原告在工作时不慎从二楼摔下，致原告身体脊椎二椎爆裂性骨折，原告受伤后，在张掖市人民医院治疗两个月，出院后原告又到兰州陆军医院治疗一周。目前，原告身体腰部疼痛厉害，右腿行走不便，生活不能自理。原告受伤后，被告未予支付原告的治疗费用，目前原告受伤已经11个月，但是被告仍然不向有关部门提出对原告身体受伤事宜申请工伤认定。2016年5月24日，原告依法向甘州区劳动和社会保障局提出工伤认定申请。2016年7月18日，甘州区劳动和社会保障局向原告送达了《甘肃省职工工伤认定中止通知书》，要求原、被告通过仲裁机构明确双方之间的劳动关系。2016年7月27日，原告依法向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的申请。2016年9月20日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出【2016】甘区劳人裁字第124号《裁决书》，裁决原、被告之间不存在劳动关系。原告认为，被告将自己承建的工程发包给没有建筑资质的李志春承包施工，李志春又将工程分包给没有建筑资质的ＸＸ春、曹学志，该二人又招用原告为其具体施工，原告在被告工地工作期间发生事故，被告应承担责任。
被告福达建筑公司未递交书面的答辩状，庭审中辩称，一、甘州区馨宇丽都B区6号楼由被告具体承建，工程负责人为李志春，施工员为曹学志，专职安全员为魏学智。工程大部分已完成，下剩二楼的GRC线条构建未完工，经建设单位的总负责人邱忠全介绍，由施工员曹学志、ＸＸ孔、朱振平、曹生海、张学龙和李兴栋六人共同到甘州区路明保温构件厂购买材料并商谈安装事宜，当时约定，GRC材料的制作和安装由该厂负责，根据实际安装的面积进行结算，后向许兴科交付了2万元的订金。2015年6月12日，甘州区路明保温构件厂派员安装GRC材料，安装人员由该厂指派，工资由该厂发放。2015年6月24日，施工员曹学志和安全员魏学智发现安装过程中存在安全隐患，遂要求整改。6月28日，原告从二层脚手架上摔下受伤；二、被告与甘州区路明保温构件厂不是管理与被管理的关系，而是完全平等的民事主体，双方之间是买卖和承揽关系；三、原告不是被告的工作人员，也不是原告招用的农民工，被告没有给其发放过工资，也没有对其考勤。原告系甘州区路明保温构件厂的安装工人，受该厂的指使和安排，与被告没有任何关系；四、在建筑工程领域，劳动关系不是唯一的关系，还有买卖、合作关系，发生事故不一定就是劳动关系。综上，被告认为与原、被告之间不存在劳动关系。
经审理查明，甘州区馨宇丽都住宅小区B区6号楼主体工程由被告福达建筑公司承建，工程负责人为李志春，施工员为曹学志，安全员为魏学智。工程主体完工后，施工员曹学志和ＸＸ孔经人介绍与案外人许兴科联系，商谈购买安装墙体GRC材料事宜，后双方约定由许兴科提供GRC材料并安装，按照安装面积大小结算费用。2015年5月22日-23日，被告分两次共向许兴科支付了构建款押金30000元。2015年7月3日、9月28日及2016年1月9日，被告福达建筑公司分三次合计向许兴科支付了GRC构建款49400元。原告何海鑫系许兴科招用的工人，由许兴科给原告何海鑫发放工资并受其管理。2016年6月28日，原告在工作过程中不慎摔伤。
另查明，2016年7月29日，原告何海鑫向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认原告与被告福达建筑公司之间存在劳动关系。2016年9月18日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决原告与被告福达建筑公司之间不存在劳动关系。对此原告不服，故诉讼来院。
本院认为，本案争议的焦点为原告何海鑫与被告福达建筑公司之间是否存在劳动关系。对此，原告认为，被告将自己承建的工程发包给没有建筑资质的李志春承包施工，李志春又将工程分包给没有建筑资质的ＸＸ春、曹学志，属违法行为，根据《劳动合同法》第九十三条、九十四条和劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应当确认原告与被告福达建筑公司之间存在劳动关系。对此，本院认为，根据人社部发（2013）34号《人力资源与社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承保业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定”用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定相继出台，用工单位仅仅承担的是工伤保险责任，并非承担存在劳动关系的法律责任。建立劳动关系须以用人单位和劳动者合意，劳动者受用人单位的管理、支配，用人单位按约定支付劳动者工资。本案中，原告何海鑫系案外人许兴科招用的工人，受许兴科的管理，工资也由许兴科发放，原告受许兴科雇佣并受其安排到被告福达建筑公司承建的甘州区馨宇丽都住宅小区B区6号楼工地从事安装工作，原、被告之间不存在直接的管理与被管理隶属关系，双方无建立劳动关系的合意，不符合劳动关系建立的客观实际。2015年全国第八次民事审判座谈会议纪要第62条规定，”对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。综上所述，本院认为，原告何海鑫与被告福达建筑公司之间缺乏劳动关系成立的要件，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项”用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的必备条件。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于建立劳动关系有关事项的通知》第一条二项之规定，判决如下：
原告何海鑫与被告甘肃福达建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。
案件受理费5元（已减半收取），由原告何海鑫负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员 孙秀芳
二〇一七年八月十七日
书记员 张志强