江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4472号
上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。
法定代表人：倪道仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐国顶，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城东方投资开发集团有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区松江路18号。
法定代表人：张振国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴小玉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：何萍，江苏善合律师事务所律师。
原审第三人：刘标，男，1978年11月30日出生，汉族，居民，住东台市。
上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方公司）、原审第三人刘标建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济开发区人民法院（2016�苏09**民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判东方公司立即支付中兴公司工程款542.08万元，并支付迟延履行利息10000元；2.一、二审诉讼费、保全费均由东方公司负担。事实与理由：1.一审认定刘标为实际施工人，继而推定其对案涉工程款具有处分权，违背客观事实和法律规定，因为双方无争议的970.4960万元工程款是中兴公司分六次去东方公司办理的，支付的方式是银行转账、转账支票和承兑汇票，均是直接汇至中兴公司账户，而相关付款票据也明确开具给中兴公司的，由经办人刘标、徐国顶、刘晶晶三人签字领取后交中兴公司，因此，东方公司对前期工程款的支付是完全根据合同相对性原则来处理的，不存在刘�从东方公司领取工程款的事实，一审认定刘标对案涉工程款有处分权，理由不能成立，同时，虽然《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确了实际施工人对工程价款的请求权，但并没有赋予实际施工人具有去发包人处结算和领取工程款的权利，故本案中即使刘标与中兴公司之间存在挂靠关系，刘标也无权去东方公司结算和领取工程款；2.案外人张庆山诉讼陈龙俊、中兴公司、东方公司建设工程施工合同纠纷一案，盐城市亭湖区人民法院作出的（2016）苏0902民初3845号生效民事判决，已经认定陈龙俊为本案所涉工程的实际施工人，故一审认定刘标为案涉工程的实际施工人是错误的；3.一审在东方公司未征得中兴公司同意，更无中兴公司授权的情况下认定东方公司将工程余款542.08万元用以抵偿刘标对东方公司所欠债务，不符合法律�定，东方公司根据刘标的无效承诺而作出的付款行为不构成对中兴公司的工程付款；4.案涉工程发包人和向刘标出借资金的主体均为东方公司，东方公司与刘标在一审中的观点充分说明该双方之间存在恶意配合诉讼的行为，意图是让东方公司不承担责任；5.工程款具有专属性，应当优先支付材料款和工人工资，而东方公司与刘标之间的资金往来与案涉工程款毫无关系，东方公司利用发包人的优势地位为避免自己出借资金的风险和刘标形成默契，将案涉工程款偿还刘标所欠东方公司债务，明显不合法。
东方公司辩称，1.一审法院认定刘标为案涉工程的实际施工人，是在查明事实且有充分证据及法律规定的情况下作出的，关于刘标的实际施工人身份，无论是中兴公司与刘标之间签订的建筑工程分包协议、工程建设施工、工程款支付的方式、实质，在一审庭审中，东方公司已经提交了大量的证据足以证明。同时，中兴公司在一审庭审中也陈述了从东方公司处转入其公司账户的工程款，全部支付给了刘标。关于中兴公司提及的案外人陈龙俊，据东方公司了解，陈龙俊从刘标处分包了案涉工程中的一项专业工程项目，并且该项目的工程量非常小，因此陈龙俊并非整个工程的实际施工人。此事实在本院（2012）盐商初字第207号案卷中案外人侍正江以陈龙俊、中兴公司、中兴公司盐城分公司、刘标为被告提起买卖合同纠纷之诉的案件审理过程中，侍正江撤回了对陈龙俊的起诉，最终双方之间达成诉讼调解，民事调解书中确认刘标欠侍正江的钢材款214.66万元，由刘标偿还，中兴公司及中兴盐城公司对该款承担连带责任。2.关于实际施工人刘标对工程款的处分权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同�纷案件适用法律问题的解释》第26条明确了实际施工人的工程款请求权，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见》第14条规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付部分进行抵扣，人民法院应当予以支持，该条实质明确了发包人可以依据实际施工人的主张向其支付工程价款，即使承包人根据合同相对性向发包人主张工程款，发包人可以对已经向实际施工人支付的工程款予以抵扣，实际施工人拥有向发包人主张工程款的权利以及对该工程价款具有处分权。3.关于实际施工人刘标承诺函的民事法律效力问题，中兴公司以刘标构成伪造印章罪被判处刑罚为由，否定刘标在承诺函中处分工程款的真实意思表示以及签名的民事法律效力，以达到中兴公司主张工程款的目的。对此，关于刘标�造印章罪，刑事判决评价的是刘标伪造印章的行为，而并没有评价刘标签字并出具承诺函的内容，即便没有中兴公司的印章，刘标对案涉工程款也拥有主张权及处分权，对于刘标的权力问题，东方公司已在一审中予以表述。4.中兴公司提起本案诉讼的真正目的是其因刘标问题被法院划扣214.66万元，导致其向刘标收取挂靠管理费而承担的法律后果远大于其所得利益，加之刘标又处分了剩余工程款，致中兴公司又损失了部分管理费，对此东方公司予以理解，但中兴公司被划扣工程款的事实，是其与刘标之间形成的一般债权债务关系，中兴公司应当就该214.66万元向刘标主张权利，同时中兴公司明知挂靠的法律风险而为之，其承担该法律后果应当在其预知范围之内。5.东方公司对案涉工程已经履行了全部工程款的给付义务，无论是刘标或中兴公司再主张工程款，已无事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令东方公司立即支付所欠中兴公司工程款542.08万元，并支付迟延履行利息1万元；2.本案诉讼费用由东方公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月18日，中兴公司（甲方）与刘标（乙方）签订“建筑工程施工劳务分包协议”一份，摘要如下：“工程名称：盐城光电科技孵化中心厂房工程一标段（1#、2#厂房）。承包范围及内容：所有甲方与业主的招标文件、图纸及协议约定的内容。协议工期：本工程于2011年8月24日开工，至2011年10月12日竣工，共50个日历天。本工程价款暂定为人民币1876.130799万元整。工程款的支付：本工程工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式；乙方工程款�收取条件：1.乙方每月25日上报当月实际形象进度的月度工作量，该月度工作量经甲方审核后并报业主通过审定；2.根据甲方与业主付款条款的约定，当甲方收到业主工程款后，在扣除约定的款项后，余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以支票形式支付乙方；3.本工程约定的款项指甲方的项目总包管理费（按工程造价的1.0%收取）、工程税金（按盐城市税务部门的规定执行）、履约保证金、政府规定的各类应缴费用（如质监安监费、定额编制管理费、上级行业管理费，外来人员综合保险费等）、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或工程罚款）。上述款项中工程税金及政府规定的各类应缴费用由乙方缴纳，项目总包管理费及工程相关费用由甲方直接收取（工程款进账时扣取）。”双方还对工程质量、环境安全、协议终止等作了约定。2011年8月30日，东方公司作为发包人与中兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，摘要如下：“工程名称：盐城光电科技孵化中心厂房工程1#、2#LED封装厂房工程。承包范围：施工图纸范围内的土建、一般水电安装、消防等工程包工包料施工。详细内容以发包人提供的有效书面文件为准。合同工期：开工日期为2011年8月31日，竣工日期为2011年10月20日，合同工期总日历天数为50日历天。合同价款：18761307.99元。”上述两份合同在承建工程的名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。合同签订后，刘标依约组织施工。工程竣工验收合格后，2015年11月25日，盐城经济技术开发区审计局出具审计结果，工程的结算审计价为15125803.98元（已代扣审计费147292.29元）。
中兴公司认可的东方公司就案涉工程向中兴公司支付的970.4960万元工程款的付款方式为：1.2011年10月13日，付款500万，其中150万转账支票由刘标签字经办，250万承兑汇票由徐国顶签字领取，其余100万通过中国建设银行直接转账到中兴公司。2.2011年11月23日，付款60万，其中20万承兑汇票及30万转账支票均是由刘标签字经办。3.2012年1月21日，付款190万，其中100万由刘标经办，通过银行转账的方式转入中兴公司的账户。其余90万承兑汇票由徐国顶签字领取。4.2012年9月11日，付款60万，该笔款项的工程经费使用审批表上联系人及方式栏填写的是刘标及其手机号码。其中30万通过银行转账转入中兴公司的账户，另30万承兑汇票由案外人刘晶晶签字领取。5.2013年2月29日，付款60.4960万元，该笔款项中兴公司盖章确认出具委托函，并有刘标签字说明：“该款用于解决农民工工资。”后通过银行直接汇入中�公司的账户。6.2014年1月28日，付款100万，其中50万通过银行转帐汇入中兴公司账户，另50万承兑汇票由刘晶晶签字领取。上述970余万元款项最终均由中兴公司转给第三人刘标，刘标收款后，向各施工班组支付了部分工程款。
2013年5月15日、2014年6月20日，刘标、“中兴公司”向东方公司出具“承诺函”两份。该两份承诺函上均有刘标本人的签字。2013年11月1日，“中兴公司”向东方公司的子公司盐城市东方担保有限公司（以下简称东方担保公司）出具“承诺函”一份，该承诺函上除加盖有中兴公司印章外，还有其法定代表人倪道仁的私章。后经查实，上述三份承诺函上加盖的中兴公司的公章及其法定代表人私章均系刘标伪造。该三份“承诺函”均表明：刘标自愿将其以中兴公司名义承建的案涉工程的工程余款，用来作为东方公司为盐城市特利源冷暖设备工程有限公司（以下简称特利源公司）偿还江苏银行开发支行的借款所提供过桥资金的担保。2014年6月20日，刘标以个人名义作出“声明及承诺书”两份，表明：刘标以特利源公司名义向江苏银行开发支行所借款项，有一部分系用于案涉工程，刘标愿意以实际施工人的身份将案涉工程的剩余工程款用于抵偿东方公司为特利源公司提供的过桥资金以及东方担保公司为特利源公司的银行贷款所承担的担保责任。
2013年5月20日、5月21日、5月22日，东方公司分别向特利源公司转账出借900万元、500万元、100万元，合计1500万元，特利源公司将该款作为过桥资金偿还江苏银行开发支行的贷款。
2014年9月19日，东方公司的子公司江苏沿海东方置业股份有限公司（以下简称东方置业公司）将409.88万元工程款付至东方担保公司的账户，用以抵偿东方担保公司为特利源公司代偿的江苏银行开发支行贷款；2014年12月31日，东方置业公司将200万元的工程款付至东方公司的子公司同创物资贸易有限公司的账户，用以归还特利源公司向东方公司的部分借款。
一审法院另查明，2012年8月，案外人侍正江以陈龙俊、中兴公司、中兴公司盐城分公司、刘标为被告提起买卖合同之诉，该案审理过程中，侍正江撤回了对陈龙俊的起诉。嗣后，双方达成诉讼调解，确认刘标欠侍正江钢材款本金214.66万元，由刘标向侍正江偿还，中兴公司及其盐城分公司为该款承担连带偿还责任。上述事实记载于本院�2012）盐商初字第207号案卷之中。
一审法院又查明，刘标因涉嫌伪造公司、企业印章罪，于2016年2月3日被刑事拘留，并经盐城经济技术开发区人民法院审理于2017年4月12日作出（2017）苏0991刑初12号刑事判决书以伪造公司印章罪、重婚罪合并判处有期徒刑一年四个月，该判决已发生法律效力。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中兴公司与刘标之间是何种性质的法律关系？二、刘标对本案诉争的工程款是否有处分权？三、刘标在本案中的数个“承诺”行为的民事法律效力如何？
一、关于中兴公司与刘标之间的法律关系是何性质的问题。
根据《住房和城乡建设部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十条、第十一条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括八种情形：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；……本案中，首先，刘标与中兴公司就案涉工程签订“建筑工程劳务分包协议”的时间为2011年8月18日，而中兴公司与东方公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年8月30日，由此可见，在案涉工程中标前刘标已经介入，其实质是借用了中兴公司的资质承揽工程。其次，根据各方当事人的陈述可认定，虽然中兴公司声称案涉工程施工现场的项目、技术、质量管理、安全管理等负责人由其派驻，但他们的报酬系从刘标上交给中兴公司的按工程造价的1%计算的管理费中支付，显然中兴公司与上述人员之间并没有建立劳动工资关系，中兴公司亦未向一审法院提供证据证明与上述人员存在社会养老保险关系或者劳动合同关系；何况以上人员是否确实均为中兴公司派驻，也难以考证。再者，工程施工过程中，东方公司将970余万元的工程款支付给中兴公司，中兴公司又将该款转付给与其并不存在劳动用工关系的刘标，且其中有几笔系刘标具体经办，因此，已�付款项的实质收款人是刘标，而非中兴公司。总之，符合前述规定的构成挂靠的八种情形之一的，就可以认定刘标与中兴公司之间构成挂靠。本案中刘标与中兴公司之间同时符合其中的三种情形，故足以认定二者之间构成建筑法律法规所明文禁止的挂靠关系。二者之间挂靠关系的确定，是解决刘标、中兴公司是否享有相关民事权利、是否应承受相关法律后果的基础和前提。
二、关于刘标对本案诉争的工程款是否有处分权的问题。
本案中，因刘标系借用中兴公司的资质承揽了涉案工程，刘标与中兴公司之间构成挂靠关系，案涉工程主要施工义务均由刘标组织完成，故刘标是案涉工程的实际施工人。所谓“劳务分包”是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作�发包给具有相应资质的劳务分包单位完成。其特征是劳务承包方仅提供劳务，而材料、设备、器械等仍由发包方负责。本案中刘标与中兴公司签订的“劳务分包协议”在实质性内容上与“中兴公司”与东方公司之间的《建设工程施工合同》高度雷同。显然只具有“劳务分包”之名，而无“劳务分包”之实。所以，中兴公司关于其与刘标之间系劳务分包关系，否认刘标实际施工人身份的意见，一审法院不予采纳。
对于中兴公司与东方公司签订的《建筑工程施工合同》，尽管中兴公司诉称有所介入，但中兴公司实际上并未予以实质性的履行，刘标作为实际施工人与东方公司形成了事实上的建设工程施工权利义务关系。该事实上的权�义务关系因违反建筑法律法规禁止挂靠的规定而无效，故刘标与东方公司之间的关系应按合同无效的原则来处理。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。合同被确定无效后已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定以司法解释的方式明确了折价补偿的方式是参照�同约定处理。同时，《解释》第二十六条明确了实际施工人的工程价款请求权，规定了支付工程价款的义务主体。可见，“实际施工人”是建设工程施工合同纠纷中的特殊主体和特定概念，拥有所实际施工工程价款的请求权，也当然拥有该价款的处分权。
一审庭审中中兴公司提出，当案涉工程质量出现问题或因施工对外产生债务时，有关债权主体会向刘标和中兴公司主张权利，中兴公司也会与刘标一起承担责任。依照权利义务一致原则，中兴公司也应该享有主张工程款的权利。对此，一审法院认为，中兴公司的该意见混淆了不同的法律关系以及不同的法律关系所产生的权利义务。刘标与中兴公司之间形成挂靠关系，该挂靠关系的双方在对外享有权利和承担义务上并不处于同等地位。二者在对外承担义务�，根据《建筑法》第六十六条的规定，对工程质量出现问题造成的损失，挂靠者与被挂靠者对外承担连带责任；对于工程质量外的其他债务，因挂靠者系以被挂靠者的名义和资质从事活动，二者因违反建筑法的强制性规定而构成违法代理，根据《民法通则》第六十七条的规定对外亦应承担连带责任。在享有权利方面与承担义务不同，《解释》第一条、第二条、第二十六等司法解释条款赋予了挂靠关系的挂靠者一方即实际施工人或说是实质上的工程施工合同方的工程款请求权，除非挂靠关系双方之间达成协议，明示该工程款的请求权转让给被挂靠单位即名义上的工程施工合同方。这种表面上的权利义务“不对等”，恰恰体现了法律所追求的实质正义，体现了建筑法律法规对挂靠等违法行为的明令禁止以及对出借资质的建筑企业的否定评价。�案中，中兴公司向刘标出借资质的行为违反了法律强制性规定，故其应当承受相应的权利限制及义务加重的法律后果，刘标作为实际施工人对涉案工程款享有请求权和处分权，系基于法律的直接规定。反言之，在实际施工人未明确转让工程款请求权的前提下，如果允许中兴公司也享有工程款请求权，则东方公司作为发包人可能会重复支付工程款，这不仅损害了发包人的利益，也会变相鼓励建筑企业出借资质或非法转包、违法分包工程以从中投机牟利。这显然与建筑法律法规追求建筑市场安全、公平、有序的价值背道而驰。
三、关于刘标的数个“承诺”行为的民事法律效力问题。
刘标先后向东方公司出具了五份“承诺”性函件，其中，2013年11月1日的“承诺函”系以中兴公司及其法定代表人倪道仁的名义出具，该函上无刘标自己的签字，公司印章及法定代表人私章均系刘标私刻，该份函件不是中兴公司的真实意思表示，显属无效。2015年5月15日、2014年6月20日的两份“承诺函”，既加盖有刘标私刻的中兴公司的印章，又有刘标本人的签名，其中关于用中兴公司的资产提供担保的内容，因刘标无权对中兴公司的资产进行处分，且该处分不是中兴公司的真实意思表示，事后未得到追认，故该部分内容应为无效，但其中刘标本人对有关债务进行担保以及用案涉工程款抵偿有关债务的内容，系刘标的真实意思表示，系刘标有权处分的事项，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。同理，刘标以个人名义于2014年6月20日出具的两份“声明及承诺书”，系刘标对其享有的工程价款权利的处分，当然有效。
中兴公司提出，刘标因私刻印章构成犯罪，刘标出具的有关“承诺函”上使用了所私刻的印章，所以刘标的“承诺”行为无效。对此，一审法院认为，刘标已被生效刑事判决认定构成伪造公司印章罪，该刑事判决及罪名评价的是刘标“伪造印章”的“行为”，而没有评价“承诺函”的“内容”，盖有私刻的中兴公司印章的三份“承诺函”的意思表示行为及其内容的民事法律效力问题，应当依据民事法律予以评价。如前所述，刘标对案涉工程价款进行处分的意思表示行为，符合有效的民事法律行为的构成要件。故对中兴公司的该意见，一审法院不予采纳。退而言之，即使不予认定盖有伪造的中兴公司印章的三份“承诺函”的效力，仅凭刘标以个人名义于2014年6月20日出具的两份“声明及承诺书”，也足以认定刘标对案涉工程余款的处分是有效的。
当然，东方公司及其子公司东方担保公司为刘标所借助的融资平台特利源公司提供银行贷款过桥资金和担保的行为，不仅违法了公司财务管理制度，易滋生建筑领域的腐败行为，而且，当用以担保债务的工程款被主张权利时，极易发生资金风险，导致国有资产的重大损失。对此，一审法院已向东方公司发出司法建议，敦促其在今后的工作中引以为鉴，加强管理。
综上，中兴公司是案涉《�设工程施工合同》名义上的承包方，故其作为本案原告，主体适格。因案涉工程的实际施工人为刘标，且其根据实际施工人身份取得的权利对诉争工程款作了有效处分，东方公司已通过直接支付工程款、将剩余工程款用以冲抵刘标所欠的债务等方式，全部履行了支付工程款义务，所以，本案中兴公司的诉讼请求不具有法律依据和事实基础。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回中兴建设有限公司的诉讼请求。案件受理费49815元，由中兴建设有限公司负担。
二审中，中兴公司提交证据：1.江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3845号民事判决书一份；2.盐城经济技术开发区住房保障和建设局于2017年10月25日向中兴公司发出的函件一份；3.盐城市盐都区人民法院（2012）都商初字第0256号民事判决书一份；4.中兴公司于2012年11月3日向东方公司发出的联系函一份；5.中兴公司于2014年7月8日向江苏沿海东方置业股份有限公司发出的工作联系函（回复）及中兴公司于2011年9月27日向东方公司交纳保证金188万元的转账支票及进账单各一份；6.陈龙俊分别与丁刚、李维春、邵建国、张庆山、董立飞、侍正江等人签订的水电消防工程合同、外墙脚手架内部协议书、内墙涂料施工合同、建筑设备租赁合同、屋面保温施工合同、钢材购销合同及结算条据各一份。证明：案涉工程的实际施工人是陈龙俊而并非是刘标，由于东方公司将应该支付给中兴公司的�程款抵扣刘标欠东方公司的债务，导致中兴公司农民工工资无法解决，同时证明中兴公司向东方公司交纳了工程保证金且就案涉工程款支付问题专门向东方公司发出过函件，要求东方公司将工程余款由中兴公司专门指定人员徐彬航办理结算，但东方公司并未按该要求给中兴公司指定人员办理付款。
东方公司对上述证据质证后认为，1.东方公司从没有授权刘标将案涉工程转给陈龙俊或张庆山等人施工，案涉工程具体被刘标如何对外分包，东方公司并不清楚，刘标的实际施工人身份在盐城市亭湖区人民法院的相关判决书中已经予以确认，张庆山施工的案涉1、2号厂房屋面隔热层保温系统工程只是案涉工程的一个小项目；2.关于盐城经济技术开发区住房保障和建设局的函，因中兴公司是案涉建设工程施工合同的签订方，故盐城经济技术�发区住房保障和建设局有权向中兴公司发函要求其解决工程中发生的纠纷，中兴公司对挂靠和违法分包的法律后果，依法应当承担相应责任；3.关于盐城市盐都区人民法院的民事判决书，这是陈龙俊在其分包过程中发生的民事纠纷，不足以影响整个工程款的支付及刘标实际施工人身份的认定；4.关于中兴公司发出的要求东方公司将工程余款由中兴公司派专人结算的函件问题，中兴公司在此后接收东方公司支付款项的过程中，其本身也没有按该函件内容派专门指定人员徐彬航来东方公司办理付款手续，而是由其他人员持其公司发票和收据等手续来东方公司取款。
经本院审核，对中兴公司提交上述证据的真实性均予以认定，但因无陈龙俊与中兴公司、刘标之间的合同或协议等相关有效证据予以印证，故不能据此认定案涉工程的实际施�人系陈龙俊而非刘标，同时，中兴公司虽然于2012年11月3日向东方公司发出过函件，要求东方公司与中兴公司指定人员徐彬航办理工程余款支付业务，但经审查，中兴公司在此后的付款过程中，其本身也并未按该函件要求派徐彬航与东方公司办理付款手续，而是由其他人员持中兴公司发票、收据等付款手续去东方公司取款。故上述证据并不能达到中兴公司的举证目的，本院不予采纳。
东方公司二审中未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，刘标在中兴公司与东方公司签订《建设工程施工合同》之前与中兴公司签订《建筑工程劳务分包协议》，该两份合同及协议在工程名称、承包范围、总价款、工期等实质性内容上均一致，且刘标与中兴公司签订的协议明确约定，刘标应上交的总包管理费（按工程造价的1.0%收取）、工程税金、履约保证金、政府规定的各类应缴费用、工程相关费用，由中兴公司在工程款进账时直接扣取。该合同及协议签订后，刘标依约履行且工程竣工验收合格，后经盐城经济技术开发区审计局就案涉工程出具审计结果，工程结算审计价为15125803.98元（已代扣审计费147292.29元），且中兴公司认可东方公司就案涉工程已支付970.4960万元工程款并由中兴公司转付给刘标，刘标收款后又向各施工班组支付了部分工程款，该事实依法应予认定。根据现有证据及查明的事实，能够认定刘标借用中兴公司的资质和名义承揽案涉工程、组织施工、收取工程款项并向中兴公司交纳管理费用等，刘标与中兴公司以签订劳务分包协议为形式，双方之间实际形成了挂靠关系，故案涉《建设工程施工合同》和《建筑工程劳务分包协议》，因违反法律及行政法规禁止挂靠的强制性规定而应认定无效。由于刘标作为案涉工程的实际施工人，已经将其享有的案涉工程余款用于偿还其所欠东方公司部分债务，全部履行了支付工程款义务，故中兴公司的诉讼请求依法不应得到支持。
关于中兴公司的上诉理由：1.案涉工程系刘标挂靠中兴公司承揽并实际施工，东方公司作为案涉工程发包方在与中兴公司签订案涉《建设工程施工合同》时，其对刘标实际系借用中兴公司资质挂靠承揽并实际施工的情况是明知的，故刘标作为实际施工人对案涉工程价款具有请求权与处分权，同时因刘标就该案涉工程余款已以其个人名义向东方公司作出书面“声明及承诺”，以其享有的剩余工程款用于偿还其�欠东方公司借款债务及东方公司子公司东方担保公司的担保债务，而东方公司亦已接受其承诺，对刘标所欠东方公司及其东方担保公司的债务实际进行了相应的扣减，双方的上述行为属于对各自权利的处分行为，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，并具有法律拘束力，至此，发包方东方公司就案涉工程款的支付义务已经履行完毕，在此情况下，中兴公司提起本案诉讼主张案涉工程余款，并无事实依据，依法不应支持。2.案涉《建设工程施工合同》的签订实际系刘标挂靠中兴公司，借用中兴公司资质与名义承揽案涉工程所为，依法应认定为无效合同，而关于工程施工所产生的工程价款的实际权利义务主体应当为发包人东方公司与实际施工人刘标，中兴公司以其与东方公司之间存在合同关系且已付的970.4960万元工程款是由其公司与东方公司之间根据合同相对性原则�过转账及汇款等方式办理的为由，主张即使刘标与中兴公司之间存在挂靠关系，刘标也无权结算和领取工程款，并无法律依据。3.中兴公司虽主张陈龙俊为案涉工程的实际施工人，且其于二审中提交了落款为陈龙俊与丁刚、李维春、邵建国、张庆山、董立飞、侍正江等人的相关合同和协议，但其载明的工程项目及内容仅为案涉工程的一部分，且无陈龙俊与中兴公司、刘标之间的合同或协议等相关有效证据予以印证。4.中兴公司主张东方公司与刘标之间以案涉工程余款偿还刘标所欠东方公司债务的行为系东方公司与刘标之间恶意串通及配合诉讼，但并未能提交相关有效证据予以证实，故不予采信。
综上，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49815元，由上诉人中兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊丽萍
审判员 孙曙光
审判员 周 陇
二〇一八年二月一日
书记员 周 洋