陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00113号
上诉人（原审原告）柞水县三星矿业有限责任公司。住所地：柞水县小岭镇罗庄村。组织机构代码：74128084-7。
法定代表人：杨仰胜，该公司总经理。
委托代理人倪秋红，西安市长安区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）魏长华，男，生于1975年9月23日，汉族，农民。
委托代理人董国安，柞水县148法律服务所法律工作者。
上诉人柞水县三星矿业有限责任公司（下称三星公司）因与被上诉人魏长华劳动争议纠纷一案，不服柞水县人民法院（2014）柞民初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月6日立案受理后，于2014年8月1日公开开庭进行了审理，上诉人三星公司的委托代理人倪秋红，被上诉人魏长华及委托代理人董国安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年4月至2012年3月，魏长华在三星公司承包的柞水县小岭镇1500号采矿场从事钻工工作。2012年3月13日魏长华到西安第五人民医院检查，发现患有矽肺病。2012年3月28日经商洛市疾病预防控制中心职业病诊断机构诊断为矽肺三期，合并肺结核，肺功能重度损伤。2012年11月8日柞水县人民法院（2012）柞民初字第00246号民事判决确认魏长华与三星公司之间存在劳动关系。2013年1月8日，商洛市人力资源和社会保障局以工伤认字（2013）第16号工伤认定决定书认定魏长华为工伤。2013年7月31日，商洛市人力资源和社会保障局以商政劳鉴字（2013）09号因工伤残程度鉴定书鉴定魏长华的伤残程度为因工伤残一级。魏长华先后在陕西省人民医院、陕西省结核病防治院、商洛市疾病防治控制中心、西安市中心医院、解放军第四军医大学唐都医院治疗所患疾病。2014年1月3日柞水县劳动争议仲裁委员会裁决：一、保留三星公司与魏长华的劳动关系；二、柞水县三星矿业有限责任公司承担魏长华停工留薪期间工资34769元（34769元／年×1年），工伤医疗费937元，一次性伤残补助金78230.25元（34769元／12月×27月），交通、住宿费1200元（120元／天×10天），鉴定费500元，合计人民币115636.25元，限于裁决书发生效力后十五日内履行完毕；三、柞水县三星矿业有限责任公司按月支付魏长华伤残津贴2607.68元（34769元／12月×90%）；四、三星公司为被告魏长华缴纳双方劳动关系存续期间的工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险。三星公司不服劳动仲裁裁决，向柞水县人民法院提起诉讼，请求：1、请求判令解除双方的劳动关系；2、请求判令三星公司不支付魏长华停工留薪期间工资34769元及工伤医疗费937元，一次性伤残补助金78230.25元，交通、住宿费1200元，鉴定费500元，计115636.25元；3、请求判令三星公司不按月支付魏长华伤残津贴2607.68元／月；4、请求判令三星公司不为魏长华缴纳双方劳动关系存续期间的工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险。
原审认为，魏长华与三星公司之间存在劳动关系。双方当庭对柞水县劳动争议仲裁委员会认定的事实无异议，魏长华的职业病伤害构成工伤，伤残程度为因工伤残一级，三星公司应支付魏长华相应的工伤保险待遇。三星公司没有提交被告魏长华工资表册，只在庭审中出具证明显示魏长华核定工资为每月1700元，奖金另计，并要求据此计算赔偿数额。魏长华认为自己是钻工，工资基数应为每月5000元，并提供了冯长勤、齐开学、冯长兵的证言予以证实。为公平起见，魏长华原工资待遇按照商洛市2012年度城镇非私营单位在岗职工平均工资34769元计算较为合理。关于赔偿费用：1、停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，魏长华停工留薪期间工资为34769元（34769元／年×1年）。2、工伤医疗待遇。柞劳仲案字（2013）7号裁决书认定魏长华治疗工伤期间花费工伤医疗费937元，双方均无异议，应予认可。3、伤残待遇。参照《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资的规定；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%的规定。三星公司应支付被告魏长华一次性伤残补助金78230.25元（34769元／12月×27个月）；三星公司还应按月支付魏长华伤残津贴2607.68元（34769元／12月×90%）。4、交通、住宿费及鉴定费。因三星公司当庭表示对交通、住宿费及鉴定费无异议，予以认可。三星公司应支付魏长华交通、住宿费1200元，鉴定费500元。据此，柞水县人民法院根据《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，作出一审判决：一、保留三星公司与魏长华的劳动关系；二、由三星责任公司支付魏长华停工留薪期间工资34769元，工伤医疗费937元，一次性伤残补助金78230.25元，交通、住宿费1200元，鉴定费500元，共计115636.25元，限本判决生效后15日内履行；三、三星公司按月支付魏长华伤残津贴2607.68元。
宣判后，三星公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，支持上诉人原审的诉讼请求。理由是：上诉人与被上诉人之间是劳务关系，而非劳动关系，且被上诉人非工伤。其次，即便原审判决认定被上诉人享受伤残待遇，也应当对停工留薪期做相应鉴定，原审判决主管臆断直接认定停工留薪期为一年时间是错误的。停工留薪的工资的计算标准应当按照陕西省城镇私营单位在岗职工平均工资计算，而不是按照商洛市2012年度城镇非私营单位在岗职工平均工资计算。最后，2012年5月30日，商洛市疾控中心出具了魏长华伤残等级为一级的鉴定结论，现在魏长华鉴定结论下发已一年有余，根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定，现请求对魏长华进行劳动能力进行复查鉴定。魏长华答辩称，柞水县人民法院（2012）柞民初字第00246号民事判决认定三星公司与魏长华之间具有劳动关系，该判决已经发生法律效力。2013年1月8日商洛市人力资源和社会保障局以（2013）16号认定工伤决定书认定魏长华为工伤。该工伤认定已经产生法律效力。上诉人当时并没有在规定的时间内重新申请鉴定，已经放弃了权利。所以鉴定的申请不能成立。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。所以，停工留薪期确定12个月是符合法律规定的。原审按照工伤发生地的在岗职工工资标准计算停工留薪期的工资是合法的。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，三星公司与魏长华之间存在劳动关系，三星公司应当给魏长华缴纳工伤保险，由于其没有给魏长华缴纳工伤保险那么在魏长华发生工伤时，三星公司就应当按照《工伤保险条例》的规定对魏长华的工伤承担责任。生效的民事判决已经确认魏长华与三星公司之间具有劳动关系，魏长华的矽肺病被商洛市人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定已发生法律效力。因此，三星公司上诉称双方是劳务关系不是劳动关系，魏长华患矽肺病不是工伤的上诉理由不能成立。魏长华为一级伤残，原审判决根据实际情况认定停工留薪期为12个月，符合法律规定，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期间职工的工资福利待遇不变。因此，原审判决根据魏长华的工种，工资收入情况结合公平原则参照商洛市在岗职工平均工资计算停工留薪的工资是合理的，三星公司上诉认为魏长华留薪停工期的工资应当按照陕西省城镇私营单位在岗职工平均工资计算的理由不能成立。二审期间虽然伤残等级鉴定时间超过一年，但是三星公司并没有提出魏长华伤情向好的方向发展的证据，且劳动能力鉴定应由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。因此，劳动能力复查鉴定并不是人民法院劳动争议案件受理的范围。三星公司向本院提出对魏长华的伤残等级进行复查的请求，本院依法不予处理。本案中，商洛市劳动能力鉴定委员会于2013年7月31日作出了魏长华伤残程度为一级的鉴定结论，在该鉴定结论没有失去效力之前，完全可以作为本案认定事实的依据。原审法院依据商洛市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，认定魏长华伤残程度为一级，是有事实依据的。综上，三星公司上诉理由均不能成立，原审判决认事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由三星公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 屈晓鹏
代理审判员 邓昊宇
二〇一四年八月十二日
书 记 员 杜朝宇