广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终28号
上诉人（原审被告）：游德薰，女，1959年4月23日出生，台湾居民，
委托诉讼代理人：吴敏玲，系广东宝先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1984年6月17日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：寇淑霞，系广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人游德薰因与被上诉人ＸＸ装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人游德薰的委托诉讼代理人吴敏玲、被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人寇淑霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人游德薰的上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项。2.由被上诉人ＸＸ承担委托评估报告的评估费用11000元。3.由被上诉人ＸＸ承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人ＸＸ无装修资质，其与上诉人游德薰所签订的装修合同无效，且装修工程完成后并未经竣工验收合格，故被上诉人ＸＸ无权要求上诉人游德薰支付工程款及违约金。2.因涉案工程质量问题严重，上诉人游德薰已找他人进行返修，但仅完成评估瑕疵部分工作，并未进行二次装修，返修部分与原工程可以区分，可通过现场勘查和工程造价鉴定确定涉案装修工程是否有增加。3.被上诉人主张增加的工程款108000元，上诉人已于2016年6月3日向其支付，其也开具收条，在原审中也予以确认。4.上诉人代垫的装修材料购买款（12562元）、被上诉人未按合同约定未上诉人购买厨房三件套（8000元）以及偏厅升降大理石台（2500元），三项共计23062元，被上诉人应在工程款中扣除或返还上诉人。
被上诉人ＸＸ辩称：1.装修合同书是上诉人游德薰和被上诉人ＸＸ两个自然人签订，签订合同时上诉人游德薰就知晓被上诉人ＸＸ无装修资质，但仍愿意委托，且上诉人一直跟进整个装修过程，并未对资质提出任何异议，说明其已认可被上诉人ＸＸ无资质的情况，上诉人应自行承担责任，不应认定合同无效。2.上诉人在强行入住的合理时间内，并未就装修质量提出异议，应视为全部合格，且在装修过程中，对装修不满意的地方上诉人已随时提出，被上诉人也及时进行了修改，说明装修过程已分项验收合格。另，依据最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件司法解释第二条规定，即使该合同无效，但建设工程经竣工验收合格，上诉人也应支付工程尾款和增加的工程款。3.上诉人在入住后，原审中声称对涉案房屋进行补充装修，其在重新装修后进行的价格鉴定，更加不具有真实性，两次装修重叠，没有区分被上诉人的装修与第二次装修。上诉人提交的评估报告是单方委托的，被上诉人对评估报告三性不予确认，评估时间2017年12月8日，被上诉人实际工程完工2016年9月20日，评估时间相差一年多，其评估报告不能作为证据使用。4.实际增加工程款是108000元，上诉人并没有将该笔款项支付给被上诉人，根据上诉人提交证据，该笔款是上诉人的丈夫转账给案外人，被上诉人ＸＸ虽当天写收条，是基于信任写的收条，实际上案外人并未将10万元转账给被上诉人，一审中聊天记录也证明被上诉人一直在追讨增加的工程款，上诉人也声称在给案外人操昌平打电话，说明没有将该笔款项转账给被上诉人。5.关于证人证言，根据法律规定应出庭作证，当庭质证，被上诉人对证人证言的三性不予确认。6.上诉人所谓的代垫付的工程款不存在，增加的工程款上诉人都没有支付，所以上诉人不会垫付本应该由被上诉人支付的工程款。厨房的三件套，升降大理石台都是由被上诉人支付的。
原审中ＸＸ请求判令：1.游德薰向ＸＸ清偿工程款150000元（包括42000元的工程尾款、额外增加的工程款108000元）及逾期支付工程款违约金（以150000元为本金，按每日0.1%的标准计算，自2016年9月20日计至实际清偿之日止）；2.由游德薰承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：广州市天河区临江大道31号1102房（以下简称“涉案房屋”）查册时间为2016年12月29日的《广州市不动产登记查册表》记载：涉案房屋于2015年9月15日登记在游德薰名下。
2015年12月20日，ＸＸ（承接方/乙方，施工方/丙方）与游德薰（委托方/甲方）签订《碧海湾装修合同书》（以下简称《合同》），约定：甲方委托乙方进行居室装潢；工程地址位于广州市天河区临江大道碧海湾A栋（以下简称该工程为“涉案工程”），施工内容详见本合同附件（一）《家庭装潢施工内容单》和施工图；委托方式为包工包料；工程开工日期为2015年12月21日，工程竣工日期为2016年3月20日；工程价款420000元；工程使用主要材料的品种、规格、名称由设计方建议运用及提供样板，经三方认可（业主方，施工方，设计方），详细以业主方授权给设计方在施工的整体性控制把关，详细以施工报价清单作为交收标准，以及不可变的完成条件；施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同；凡由甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方负责；不可变更施工清单：……厨房要配备炉灶、抽烟机、挂式消毒柜（品牌待定）……付款方式：合同一经签订，甲方应付施工总价的40%即168000元作为前期泥水备料、水电备料、清拆和人工款项，在完成了清拆、间墙、水电后、空调的安装和厨房和卫生间的建设后，即总工程的80%已完成，甲方第二次付施工总价的30%即126000元作为全屋的固定家具木料进场、订购、门订购、铝合金订购、木地板订购安装及人工，甲方第三次付总价的20%即84000元作为天花木工的材料进场、厨房和卫生间的建设及订购、人工，最后第四次付总价的10%即42000元作为最后的交吉，施工方应当把最后的施工设备、装饰材料的废料清理干净，以及新门钥匙给业主，完成所有项目；在付款日期前设计方需提早三天向业主请款，若不付款是违约行为，三方提出商议对策，期间乙方有权停止或顺延期施工，验收合格未结清工程价款时，不得交付使用；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款，当场结清；甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的0.1%支付给乙方等条款。在本案中，ＸＸ、游德薰确认双方在《工程预算表》约定装修的档次及相关材料、人工，《工程预算表》列明清拆项目等项目的造价，其中干蒸房建造辅材、材料费为7500元，中央空调价值为38000元，总计430678.6元；注明此报价不含活动家私、吊灯、窗帘及摆设品的预算在内，如有漏项，另行商议；备注部分有各项工程的设备品牌等。双方均确认《合同》中约定的420000元工程款为包工包料。
同日，ＸＸ进场对涉案工程进行施工。在本案中，双方确认涉案工程于2016年9月20日完工，全部工程已完成，游德薰已入住涉案房屋。
ＸＸ主张除涉案工程外，双方还曾口头约定增加工程，增加工程部分造价为157000元，双方经口头协商，将157000元的工程款调整为108000元。ＸＸ为证明其上述主张提交以下证据：1、ＸＸ、游德薰双方之间的微信聊天记录，显示：2016年4月26日，ＸＸ向游德薰表示“你要改的，你要求的，我都尽可能的满足你，我收不到钱，垫不来，桑拿房预算9000，现在40000，橱柜8000，现在30000多……”，游德薰表示：“工程款一事，非常非常的抱歉我帮不了”；2016年5月5日，游德薰向ＸＸ发送图片两张，并表示“请先帮忙订货，明天拿钱给你”，ＸＸ说“好”；2016年5月21日，ＸＸ向游德薰表示：“一直都尽可能的满足你的要求，交代师傅也要按照你说的来做，现在一直在垫钱……”，游德薰表示：“我恳求你，多加人手，总工程能完成90、95%要求垫尾款，我才能跟我先生开口”；2016年9月5日，ＸＸ向游德薰表示“我没有收到你增加项目费用，这次橱柜我帮你垫了12000，你说过会补给我，希望你信守承诺……”，游德薰表示：“放心吧，该做的做好，该付的不会少给你”，ＸＸ回复称：“你只要回答是或好，不要打太极，你叫我先垫钱做，我把工人的工资先压着帮你垫，我只要一句答复……”，游德薰回复称：“好的，请快点完工，能交房”；2016年9月20日，ＸＸ向游德薰发送门被上锁的照片，并表示“门我锁了，你今天不解决你也别进了”，游德薰向ＸＸ表示“小操说钱是他丢的，他一定会还给你”，ＸＸ表示：“我没时间找他，我在哪做事就问谁要钱”；2016年9月22日，游德薰向ＸＸ表示：“总工程款实实在在的我已付出55万……”，ＸＸ回复称：“我只收了38万元，你说他把钱搞丢了，让我垫我也垫了，完工付清也是你答应的”。在本案中，ＸＸ称因其手机损坏，无法提交上述微信记录的原件。2、收据及订货单等原件多张，分别显示收到涉案房屋大金空调定制金额53000元、桑拿房42000元、木门等51908元、订制衣柜等42844元等等。3、ＸＸ自制的增加款项统计表，显示中央空调实际装修价格比原预算价格增加15000元、橱柜增加30652元、衣柜增加26601元、干蒸房增加34500元、地砖增加5053元、门增加35460元，夹穗玻璃增加9760元，差额共计157026元。经质证，游德薰对上述证据1中的2016年5月5日、5月21日、2016年9月5日聊天记录的真实性予以确认，但认为是ＸＸ增加工程量后告知游德薰，游德薰对此有误解，认为是预算范围内可选择的款式；对证据2真实性无异议，但认为与本案无关；对证据3有异议，确认夹穗玻璃不在《工程预算表》中，但游德薰并没有要求ＸＸ另行施工，游德薰也提供证据证明已向ＸＸ支付10万元工程款；游德薰表示双方只有《合同》约定的工程，没有其他增加的工程，游德薰也未要求ＸＸ提高装修材料的档次。
关于涉案工程款的支付情况。双方均确认游德薰已向ＸＸ支付工程款378000元。ＸＸ提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示案外人柯明宏分别于2015年12月21日、2016年1月27日、8月29日向ＸＸ支付168000元、126000元、84000元。游德薰表示其已支付550000元，其中前三笔款项为378000元，其应ＸＸ要求向案外人赵凯歌支付工程尾款40000元，还向案外人操昌平支付工程尾款100000元后由其转交ＸＸ，游德薰并就其主张提交以下证据：1、ＸＸ与游德薰的微信聊天记录，显示ＸＸ向游德薰表示：“按照你说的来做，我定的东西都在追我”，ＸＸ并向游德薰发送手机截图两份，截图内容为：“A凯表示：黄工，你的碧海湾A栋1102房工地（即涉案房屋）的货，预计出货时间13左右，麻烦安排货款，已交定金3000元，余款54000元，付清全款出货；请安排汇款，公司的账号为公司名为广州居梦园配套装饰有限公司等等”；2、显示由案外人广州居梦园家居配套装饰有限公司于2016年7月15日出具的收据，载明收到游德薰交来涉案房屋橱柜等工程尾款40000元；3、2016年6月3日的中国农业银行广州珠江支行回单，载明业务类型为银行卡转账取款，取款金额100000元，取款户名为柯明宏；4、2016年6月3日ＸＸ出具的收条，载明收到涉案工程100000元工程款作为证据。在本案中，游德薰持有上述证据2-4的原件。游德薰表示其以现金方式向赵凯歌支付40000元，由于ＸＸ一直拖延工期，其担心ＸＸ不继续施工，而ＸＸ也担心游德薰不支付工程款，所以游德薰将工程款支付给操昌平，ＸＸ已收到100000元工程款，否则其不会开具相关收据。ＸＸ表示工程尾款40000元是游德薰自行向赵凯歌订制材料，所以才向赵凯歌支付工程尾款40000元，ＸＸ并未收到该笔款项，赵凯歌要求支付的款项实际也是ＸＸ垫付的，不确认游德薰已实际向赵凯歌支付40000元，ＸＸ另提供其分别于2016年5月22日、9月4日向“广州市天河区东圃居梦之园家具经营部”转账支付3000、4000元的转账记录以及2016年5月22日广州居梦园家居配套装饰有限公司出具的收到涉案房屋订金6000元的收据证明其实际向赵凯歌付款。ＸＸ确认100000元的收条的落款为其书写，但收据的内容是游德薰书写，当时因游德薰增加工程款，ＸＸ无力垫付，要求游德薰自行支付，所以在2016年6月3日ＸＸ、游德薰及案外人操昌平一同到材料供应商处一同付款，因当时材料出现问题，所以没有将款项支付给材料商，ＸＸ与材料商进行争吵，在争吵过程中，游德薰乘机让ＸＸ签署该份收条，并声称要求将材料送到装修处即由案外人操昌平将该材料款转付给ＸＸ，但实际上操昌平并无将100000元转交给ＸＸ。游德薰则明确没有证据证明操昌平已实际向ＸＸ转交上述100000元，游德薰另表示ＸＸ退场后游德薰另外找人施工，现场的工程不是全部由ＸＸ施工，游德薰并表示ＸＸ主张的违约金计付标准过高，应予调整。
原审法院认为：涉案工程属家庭室内装修，ＸＸ、游德薰双方就涉案工程签订的《合同》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，ＸＸ、游德薰双方均应切实履行。
关于涉案工程的造价。ＸＸ主张除《合同》约定的工程款420000元外，双方口头约定增加工程及提升装修档次，增加工程造价为157000元，后来双方口头协商将157000元调整为108000元。游德薰表示双方只有《合同》约定的工程，没有其他增加的工程，游德薰也未要求ＸＸ提高装修材料的档次。原审法院认为：首先，ＸＸ、游德薰双方确认真实性的微信记录显示游德薰将部分设备的图片发给ＸＸ并要求ＸＸ先订货并承诺会付款，ＸＸ亦多次向游德薰表示有增加工程要求游德薰付款，游德薰并无就此提出相关异议。ＸＸ称游德薰要求增加工程及提升装修档次与双方的微信聊天记录内容相吻合。其次，《合同》约定工程款为420000元，游德薰称并无增加工程，但表示其已支付550000元工程款，且游德薰亦未举证其曾就ＸＸ多收取工程款提出异议，游德薰主张并无增加工程与常理不符。最后，《合同》约定“厨房要配备炉灶、抽烟机、挂式消毒柜（品牌待定）”，据此涉案工程存在需要双方协商确定的工程项目，ＸＸ亦提交相关工程的订货收据原件等证明相关工程的造价比《工程预算表》约定的工程造价有实际增加。综上，根据本案举证情况，ＸＸ称游德薰要求增加工程及提升装修档次可予采信。关于增加工程的造价，ＸＸ提交相关订货收据及自行制作的统计表证明增加工程的造价为157026元，并表示双方后来协商一致确定增加工程的造价为108000元。虽游德薰对上述统计表不予确认，但游德薰明确其接收涉案工程后已另外找人施工，现场的工程不是全部由ＸＸ施工，即现已无法通过现场勘察和工程造价鉴定确定增加工程的造价，且游德薰对于现无法确定增加工程的造价负有主要责任，另ＸＸ主张的增加工程的造价亦与游德薰主张其多支付的工程款大致相符，据此原审法院合理采信增加工程的造价为108000元，即游德薰须向ＸＸ支付涉案工程的工程款总计528000元（420000元＋108000元）。
关于游德薰已支付的工程款。ＸＸ、游德薰双方确认游德薰已向ＸＸ支付工程款378000元。游德薰主张向案外人赵凯歌支付的工程款40000元为其向ＸＸ支付的工程款的一部分。游德薰提供相关微信记录证明ＸＸ曾向游德薰发送案外人赵凯歌的催款信息，游德薰亦提交案外人广州居梦园家居配套装饰有限公司出具的收据原件证明其已按ＸＸ的微信向案外人赵凯歌实际支付涉案房屋的橱柜款40000元，上述收据原件亦载明40000元的交款人为“游德薰”，据此应认定游德薰支付的40000元为涉案工程工程款的一部分。游德薰主张已向ＸＸ支付工程款100000元，并提交ＸＸ签名的收条作为证据。ＸＸ则表示并无实际收到收条所指的100000元，在ＸＸ否认实际收到收条所指款项的情况下应由游德薰就其已实际支付款项进行举证。游德薰称其为向案外人操昌平支付工程款100000元并由操昌平向ＸＸ转交上述款项，因游德薰并未举证证明其为接受ＸＸ委托或者按照ＸＸ的指示向操昌平支付工程款，且游德薰亦未提交证据证明操昌平有将所收到的工程款实际转交给ＸＸ，故对于游德薰上述主张原审法院不予采纳。游德薰可另循法律途径向上述100000元的实际收款人主张权利，原审法院对此不予调处。综上，根据本案举证情况可认定游德薰已向ＸＸ支付涉案工程的工程款418000元（378000元＋40000元）。
关于ＸＸ主张游德薰支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求。《合同》约定：最后第四次付总价的10%即42000元作为最后的交吉，施工方应当把最后的施工设备、装饰材料的废料清理干净，以及新门钥匙给业主，完成所有项目。ＸＸ、游德薰双方确认ＸＸ于2016年9月20日完成涉案工程，ＸＸ提交的微信聊天记录显示其于同日将涉案房屋上锁，ＸＸ亦未提交证据证明其何时向游德薰交付涉案房屋，鉴于游德薰自认其于2016年9月25日入住涉案房屋，因此根据上述合同约定游德薰应于2016年9月25日向ＸＸ支付剩余工程款110000元（528000元－418000元）。对于ＸＸ超出上述数额的诉讼请求，原审法院不予支持。游德薰至今未支付剩余工程款110000元构成违约。《合同》约定：甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的0.1%支付给乙方。ＸＸ根据上述合同约定向游德薰主张逾期付款违约金并无不当。游德薰辩称ＸＸ主张的违约金计付标准过高，鉴于ＸＸ并未提交证据证明因游德薰逾期付款对其造成的实际损失，《合同》约定的违约金计付标准确有过高之嫌，故原审法院酌情将上述逾期付款违约金的计算标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准，从公平原则出发，上述违约金的总额应以不超过本金为限，即游德薰应向ＸＸ支付迟延支付剩余工程款的违约金（违约金以剩余工程款110000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，自2016年9月26日起计至游德薰付清之日止，违约金总额以不超过本金总额110000元为限）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、游德薰于本判决发生法律效力之日起十日内，向ＸＸ支付工程款110000元；二、游德薰于本判决发生法律效力之日起十日内，向ＸＸ支付逾期支付上述工程款的违约金（违约金以剩余工程款110000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%的标准计算，自2016年9月26日起计至游德薰付清之日止，违约金总额以不超过本金总额110000元为限）；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3590元，由ＸＸ负担1004元，由游德薰负担2586元。
本院二审查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于本案中装修合同效力的问题。涉案装修工程属家庭室内装修，双方所签订的《装修合同》是ＸＸ、游德薰的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，ＸＸ、游德薰双方均应切实履行，原审认定并无不当。游德薰主张该合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2.关于二审中游德薰提出的工程质量及价格鉴定的问题。鉴于2016年9月游德薰已强行入住涉案装修房屋，直至一审判决前长达一年多的时间里，均未对房屋装修质量提出异议，现其自行委托第三方机构作出鉴定，并据此主张装修工程质量问题严重且价格偏高，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。其要求ＸＸ承担价格鉴定费用的诉求，属于在二审中新增加的诉请，本院不予处理，游德薰可另循法律途径解决。3.关于涉案工程款造价及支付认定问题。经查，游德薰主张已向ＸＸ支付工程款100000元，并称该款交由案外人操昌平并由操昌平向ＸＸ转交。ＸＸ虽于2016年6月3日向游德薰出具收据，但其此后多次联系游德薰要求支付款项，而从双方联系的内容来看，ＸＸ并未实际收到该款项。对于案外人操昌平出具的证言，因其与本案有利害关系，不得单独作为认定案件事实的依据。综上，游德薰所举证据不足以证明其已向ＸＸ支付前述工程款100000元，应承担举证不能的不利后果。至于游德薰主张其代垫装修材料购买款（12562元）、ＸＸ未按合同约定为其购买厨房三件套（8000元）以及偏厅升降大理石台（2500元），三项共计23062元，应在工程款中扣除或由ＸＸ返还给她，但其并未举证予以证明，应自行承担举证不能的不利后果，该主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。综上，原审法院认定正确，本院予以维持。
综上所述，游德薰的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2586元，由上诉人游德薰负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁阳开
审判员 谢国雄
审判员 茹艳飞
二〇一八年三月六日
书记员 胡 涛
付金芬