湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终2352号
上诉人（原审被告）：盐城市富豪家具有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区聚亨路（新墩村七组）。
法定代表人：赵志友，董事长。
委托诉讼代理人：许东方，江苏新中一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市永和家具制造有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇路东村委会。
法定代表人：谭启华，总经理。
委托诉讼代理人：杨志强，广东瀚杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丽婷，广东君华律师事务所律师。
原审被告：武汉市江汉区柚至尊家居家具经营部，住所地湖北省武汉市江汉区常青路45号居然之家家居市场3-1032号，系个体工商户。经营者刘圆，女，汉族，1987年8月20日出生，住湖北省洪湖市沙口镇东湖渔场*组**号。
委托诉讼代理人：浦志敏，系武汉市江汉区柚至尊家居家具经营部总经理。
上诉人盐城市富豪家具有限公司（以下简称富豪家具）因与被上诉人东莞市永和家具制造有限公司（以下简称永和家具）、原审被告武汉市江汉区柚至尊家居家具经营部（以下简称柚至尊家具）侵犯外观设计专利权纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人富豪家具的委托诉讼代理人许东方，被上诉人永和家具的委托诉讼代理人何丽婷，原审被告柚至尊家具的委托诉讼代理人浦志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富豪家具上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由永和家具承担。事实与理由：1、上诉人生产销售的家具系仿效美国的原著式样，加上自己的家具生产经验改造而成，被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上有实质性差异，没有侵犯被上诉人的外观设计专利权；2、上诉人生产的奥卡罗美式家具在2014年上半年即在盐城家具城销售，被上诉人在2014年7月才申请专利，上诉人的行为构成在先使用；3、被上诉人在专利申请日前就公开发表和公开使用了涉案外观设计产品。一审庭审中上诉人提交的2014年3月东莞第31届国际家具展览会手册的第137、128、165页，证明永和家具的小美风家具在专利申请日前就参加了展览会并获奖；4、上诉人虽交定金但至今没有购买被控侵权产品，双方未形成销售。且上诉人未因被控侵权产品获利，也未给被上诉人造成损失，不应承担赔偿责任。
永和家具辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。涉案专利设计由被上诉人设计并生产，一审中被上诉人提交的外观设计专利评价报告显示专利权稳定。根据专利法司法解释关于销售行为的规定，本案销售合同已经生效，上诉人存在销售侵权行为。
柚至尊家具述称，同意一审判决。
永和家具向一审法院起诉，请求判令：1、富豪家具立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；柚至尊家具立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；2、富豪家具、柚至尊家具连带赔偿永和家具经济损失、维权成本共计25万元（人民币，下同）；3、本案诉讼费用由富豪家具、柚至尊家具承担。
一审法院认定事实：2014年10月9日，永和家具向国家知识产权局申请了名称为“沙发（801-SF）”的外观设计专利，同年12月10日国家知识产权局授予授权公告，专利号为ＺＬ20143037××××.4。该专利简要说明记载本外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明外观设计要点的图片是立体图。2016年8月12日，案外人北京市博航一统装饰材料有限公司就该专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会受理后，于2016年12月5日作出第30763号无效宣告请求审查决定书，维持该专利权有效。
2016年8月15日，永和家具的委托代理人何丽婷与柚至尊家具签订一份销售合同，约定柚至尊家具以66460元的价格销售一套含被控侵权的沙发（编号201-21）在内的奥卡罗品牌家具给何丽婷，在何丽婷付清全部货款后送货到其指定的地址。何丽婷交付了30000元定金后，即于同月22日以永和家具名义向湖北省武汉市科技局申请行政查处，湖北省武汉市科技局专利执法处的执法人员在查处过程中，到柚至尊家具的经营门店，对包括沙发在内的被控侵犯专利权的实物予以拍照取证，后同年10月8日，永和家具申请撤回专利侵权纠纷处理请求，随即向一审法院提起侵权诉讼。
期间，永和家具认为富豪家具在网上许诺销售，即向广东省东莞市南华公证处申请证据保全，南华公证处于2016年10月24日对网址为××及××的网站上的内容进行保全，并分别出具（2016）粤莞南华第016093号和（2016）粤莞南华第016094号公证书。该两份公证书显示，富豪家具在上述网站的产品栏目展示了包含沙发在内的被控侵权产品的图片。
庭审中，一审法院组织当事人对湖北省武汉市科技局专利执法处的执法人员在查处过程中拍摄的涉案产品照片以及富豪家具自行提交的照片与涉案专利授权公告上的产品图片进行比对。永和家具认为涉案专利的相同点：沙发主要由椅背、扶手和座椅组成。椅背大致呈矩形，上边缘整体为近似M形的造型设计，下凹部位为类似波浪形状的线条设计。被控侵权产品与涉案专利相同。两边的扶手垂直于底座，扶手前端有两个立柱，上部近似水滴形，下部为四棱柱，立柱与扶手有镂空。被控侵权产品与涉案专利相同。扶手外侧面大致矩形，靠近立柱的位置镂空。立柱延伸至地面作为沙发脚，两沙发脚之间有近似波浪形的连接杠。被控侵权产品与涉案专利相同。富豪家具则认为存在以下不同：一是沙发的高度、座深、座面倾斜度、靠背倾斜度、座面与靠背的曲度不同；二是靠背为高山流水设计，涉案专利为M形造型，明显不同；三是扶手的下拉当带有波浪形，专利为直拉当；四是脚柱样式不同；五是材料颜色不同。
另查明，柚至尊家具系个体工商户，在湖北省武汉市江汉区常青路45号居然之家家居市场3-1032号从事家具销售。依据其提交的授权证书，其在2015年7月起成为赵氏旗下奥卡罗系列产品湖北省武汉市区域内总代理，期限一年。富豪家具对柚至尊家具提交的2016年7月的代理授权书上的公章提出异议，但对柚至尊家具销售的奥卡罗产品来自于富豪家具本身不持异议。
一审法院认为,永和家具是名称为“沙发（801-SF）”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍在有效期内，受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，一审法院认为富豪家具生产、柚至尊家具销售的被控侵权产品与涉案专利的区别属于局部的细微差别和设计元素的位置关系调整，没有对整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品沙发的外观设计与涉案外观设计专利构成相近似的外观设计。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”富豪家具未经永和家具许可，制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，柚至尊家具销售被诉侵权产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
关于现有设计抗辩问题。富豪家具认为其在2014年上半年即涉案外观设计专利申请日前已经在盐城家具城实现销售，且永和家具在专利申请日前就参加东莞国际家具展销会，已经公开发表和公开使用而使得涉案外观设计成为现有设计。一审法院认为，富豪家具提交的证据为盐城家具城的销售证明以及东莞国际家具展销会的参展名录，两份证据即便采信，也只能证明富豪家具的奥卡罗产品进行过销售以及永和家具参加过东莞展销会，由于本案为外观设计侵权，富豪家具没有提供证据证明销售或参展的产品就是涉案外观设计的产品，其抗辩理由一审法院不予支持。
关于是否实现销售问题。富豪家具认为永和家具的代理人虽然与柚至尊家具签订涉案家具销售合同，但只交付了定金，双方买卖的家具没有交付，并未实现销售，也没有因为销售被控侵权产品获利，故不存在侵权行为。一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。本案查明的事实显示，柚至尊家具从富豪家具购进涉案被控侵权的沙发，后以签订合同方式再次销售给永和家具的代理人，虽然因购买人没有给付全款而没有实现货物的交付，但销售行为已经完结，构成专利法意义上的销售，富豪家具的辩称理由，一审法院不予支持。
关于损失的计算。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本案中，永和家具没有提交实际损失的证据，也没有提交侵权人富豪家具、柚至尊家具因侵权所获得的利益证据，对于湖北省武汉市科技局在行政查处过程中收集的柚至尊家具发货清单中的数据，当庭明确表示仅作为法院按照法定赔偿的参考依据之一。一审法院结合涉案专利类型属于外观设计，侵权行为的性质和情节，侵权产品售价以及永和家具主张的维权合理开支等因素后，确定给予六万元赔偿。柚至尊家具作为销售者，在没有证据证明其知道或应当知道是侵权行为，且明确提供产品合法来源，其依法不承担赔偿责任。
综上，永和家具第ＺＬ20143037××××.4号、“沙发（801-SF）”外观设计专利受法律保护，富豪家具未经永和家具许可，制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，柚至尊家具销售被诉侵权产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、富豪家具于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯名称为“沙发（801-SF）”的外观设计专利（专利号ＺＬ20143037××××.4）的产品；柚至尊家具于判决生效之日起立即停止销售侵犯名称为“沙发（801-SF）”的外观设计专利（专利号ＺＬ20143037××××.4）的产品；二、富豪家具于判决生效之日起十日内赔偿永和家具经济损失60000元；三、驳回永和家具的其他诉讼请求。富豪家具如逾期不履行判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5050元，由富豪家具负担。
本院二审期间，被上诉人永和家具提交一份证据，即涉案ＺＬ20143037××××.4、名称为“沙发（801-SF）”的外观设计专利登记薄副本，证明该专利第三年度年费已缴纳，涉案专利权合法有效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人富豪家具和原审被告柚至尊家具对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对该证据予以采信。上诉人富豪家具和原审被告柚至尊家具在二审期间均未提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，涉案名称为“沙发（801-SF）”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利第三年度年费已缴纳。
本院认为，名称为“沙发（801-SF）”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利目前仍在有效期内，永和家具作为专利权人，其享有的外观设计专利权受法律保护。一审期间，法院组织当事人将涉案被控侵权产品的照片以及富豪家具自行提交的产品照片与涉案专利授权公告上的产品图片进行比对，认定富豪家具生产、柚至尊家具销售的被控侵权产品与涉案专利的区别属于局部的细微差别和设计元素的位置关系调整，没有对整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品沙发的外观设计与涉案外观设计专利构成相近似的外观设计，各方当事人在二审中也无异议，本院予以确认。上诉人富豪家具虽主张其生产销售的家具系仿效美国的原著式样，加上自己的生产经验改造而成，但未提交证据证明，对其该主张本院不予支持。
关于先用权的问题，富豪家具主张在2014年上半年即涉案外观设计专利申请日前，其已经在盐城家具城实现销售，但上诉人同样未提交证据证明存在该节事实，上诉人的该项主张不能成立。关于现有设计抗辩的问题，富豪家具认为永和家具在专利申请日前参加东莞国际家具展销会，已经公开发表和公开使用涉案外观设计，使得涉案外观设计成为现有设计。本院认为，富豪家具提交的第31届国际名家具（东莞）展览会月刊虽载明东莞国际家具展销会的参展名录以及30届国际名家具（东莞）展览会庆典获奖名单中有本案的被上诉人永和家具，但只能证明永和家具参加过东莞展销会，不能证明永和家具在该展览会上销售或者参展的产品的外观设计。本案系侵害外观设计专利权纠纷，富豪家具没有提供证据证明永和家具销售或参展的产品就是涉案外观设计的产品，其现有设计抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于是否构成销售的问题，富豪家具认为永和家具的代理人只交付了定金，双方买卖的家具没有交付，未实现销售。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。本案中，柚至尊家具与永和家具的委托代理人已签订家居销售合同，合同依法成立，购买人已交付定金，虽然因购买人未支付全款而没有实现货物的交付，但构成专利法意义上的销售，富豪家具的该项理由本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”富豪家具未经永和家具许可，制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，柚至尊家具销售被诉侵权产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。上诉人富豪家具的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1300元，由上诉人盐城市富豪家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 冯雅婧
审判员 叶 宇
二〇一七年十一月三十日
书记员 刘 颖