浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1430号
上诉人（原审被告）中建五局第三建设有限公司温州分公司。
负责人訚军。
委托代理人尹航。
被上诉人（原审原告）温州建集门窗有限公司。
法定代表人曹子华。
委托代理人盛杰。
原审被告中建五局第三建设有限公司。
法定代表人訚军。
委托代理人沈瑞菁。
上诉人中建五局第三建设有限公司温州分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭审理本案并组织合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定：2005年至2006年间，被告中建五局在承建时代都市工程期间，分别于2005年7月1日和2006年3月16日以被告（反诉原告）温州分公司下属苍南时代都市广场项目部（在以下合同内容中表述为“甲方”）的名义与原告（反诉被告）建集公司（在以下合同内容中表述为“乙方”）及发包方大地房开签订《多层分包合同》和《小高层分包合同》各1份。其中《多层分包合同》约定：一、工程范围为时代都市工程中商业B1#、B2#、3#、4#、16#楼铝合金门窗制作安装工程。二、工期情况。开工日期为2005年7月1日，竣工日期为2005年10月1日，共计90天。三、工程款。约计700000元；铝合金门窗及玻璃的型号、规格、单价按投标文件执行（包工包料包设备包安装）；税金、劳动保险费、文明施工增加费和施工技术措施费等四项费用由发包方（即大地房开）向总承包方（即被告中建五建）支付。四、质量要求。确保工程质量合格，100%无渗漏，按报价文件规定的品牌、规格及施工图要求施工，符合铝合金门窗施工的规范、规程及设计要求。分包工程质量达到约定条件的，甲方将支付（除保修金外）全部工程款；如达不到约定要求，则由乙方承担返工费用；如返工后仍达不到约定要求，则扣除不合格部分全部工程款，并由乙方赔偿由此给甲方、鉴证人（即大地房开）造成的相应损失。施工中经检查验收，工程质量达不到标准要求，乙方应按质量监督部门的要求进行返工、整改，整改费用均由乙方承担；非乙方责任导致返工，修改的一切费用由责任方承担。五、工程款支付。分包工程按已完合格工程量结算。1、乙方材料进入施工现场后，甲方支付乙方30%的进场材料款；2、乙方外框安装完成后甲方向乙方支付至已完工程量40%的工程款；3、内扇安装完成后甲方支付乙方至已完工程量80%的工程款；4、竣工验收合格后甲方付款至90%，甲、乙双方结算办理完成后，铝合金门窗工程款甲方付至97%；5、其余3%的工程款作为工程质保金，二年质保期满且无质量问题后结清尾款；6、本分包工程所有款项均必须先由鉴证人（即大地房开）支付给甲方，再由甲方扣除相关费用后如数及时地支付给乙方，否则相应顺延，因进度款滞后乙方有权停工。六、违约责任。如因乙方原因造成工期延误的，则按每天300元计算违约金。如质量达不到标准要求，则由乙方承担整改费用和延误工期的责任。七、补充条款。1、工程铝合金门窗单价以鉴证人（即大地房开）、甲方与乙方认可的单价为准。2、本分包工程纳入甲方总承包管理中，鉴证人（即大地房开）按从铝合金门窗结算总额向甲方支付3%的总包管理费（其中鉴证人和乙方各承担1.5%）。3、工程必须创温州市标化工地，乙方必须全力配合甲方创建标化工地工作，并服从甲方施工现场安全文明施工和质量的策划和管理（文明施工相关费用已包含在单价内，不再另行收取）。《小高层分包合同》约定：一、工程范围为时代都市工程中5#、6#、8#、9#楼铝合金门窗制作安装工程。二、工期情况。开工日期为2006年3月18日，竣工日期暂定为2006年6月17日，总天数暂定为90天。三、工程款。约计2500000元；铝合金门窗及玻璃的型号、规格、单价按投标文件执行（包工包料包设备包安装）；税金3.36%、劳动保险费1.7%、文明施工增加费0.8%和施工技术措施费0.7%等四项费用由鉴证人（即大地房开）向甲方支付，乙方不得以任何理由收取该部分费用。四、质量要求。确保工程质量6#、9#楼达到瓯江杯标准，5#楼达到合格标准，严格按现行相关质量验收规范进行施工；其他有关质量问题的约定同前述《多层分包合同》的相关约定。五、工程款支付。具体付款条件和方式同前述《多层分包合同》。六、违约责任。如因乙方原因造成工期延误的，则按每天1000元计算违约金。如质量达不到标准要求，则由乙方承担整改费用和延误工期的责任。七、补充条款。1、本分包工程纳入甲方总承包管理中，乙方按从铝合金门窗结算总额向甲方支付3%的总包管理费。2、本工程必须创温州市标化工地，且6#、9#楼乙方必须达到瓯江杯质量要求，乙方必须全力配合甲方创建标化工地工作，并服从甲方施工现场安全文明施工和质量的策划和管理（文明施工相关费用已包含在单价内，不另行奖励），如因乙方原因导致该工程无法创建标化工地，由乙方赔偿在此给甲方造成的相应损失。……原告（反诉被告）建集公司在上述合同签订后均及时按约进场施工。嗣后，双方又签订1份《补充协议》，主要内容为：“1、施工过程中由甲方向乙方提供施工配合（施工用水电、验收、提升机具垂直运输、施工管理），按鉴证人审定的结算总价额5%由乙方向甲方支付施工配合费。2、乙方应按甲方要求提供各种材料合格证件、试验报告等资料。”2006年4月25日，时代都市工程商业B1#、B2#、3#、4#、16#楼通过竣工验收；同年12月11日，该工程的5#、6#、8#、9#楼亦通过了竣工验收。上述工程的竣工验收材料依法分别于2006年6月15日和2007年2月6日报送苍南县规划建设局备案。涉案工程现已实际交付使用。
2006年3月，原告（反诉被告）建集公司向被告中建五局提交1份《苍南时代都市广场项目部3#、4#、16#、B1#、B2#楼铝门窗工程结算单》，其中16#、3#和4#楼的造价为487146.51元、B1#楼的造价为96258.40元、B2#楼的造价为169340.75元、B2#、16#、3#和4#楼的百叶窗造价为74649.60元，合计总造价为827395.26元；并后附了具体的结算详单。同年12月19日，鉴证方（即大地房开）和工程监理单位对上述工程造价进行审核，最后核定总造价金额为822946.46元，净核减额为4448.80元。被告（反诉原告）温州分公司下属项目部在该结算单上予以签章确认。
2006年11月，原告（反诉被告）建集公司又向被告中建五局提交1份《苍南时代都市广场项目部5#、6#、8#、9#楼铝门窗工程结算单》，其中采用F绿玻璃门窗及钢化玻璃门窗的造价为261827.82元、868系列推拉窗的造价为796692元、868系列推拉门的造价为698166.30元、50系列平开窗的造价为1078082.04元、71系列平开门的造价为101824.80元和41系列百叶窗的造价为308374.40元，合计总造价为3244967.36元；并后附了具体的结算详单。同年12月19日，鉴证方（即大地房开）和工程监理单位对上述工程造价进行审核，最终核定总造价金额为3237458.88元，净核减额为7508.48元。被告（反诉原告）温州分公司下属项目部在该结算单上予以签章确认。综上，原、被告双方经结算，涉案工程总价款为4060405.34元。
2007年间，发包方大地房开将被告中建五局及其下属温州分公司承建并交付使用的“时代都市工程”整体工程造价委托中国建设银行温州市分行进行审核。经核定，时代都市工程中由原告（反诉被告）建集公司负责分包施工的铝合金门窗工程造价情况如下：5#、6#、8#、9#楼的工程造价为3162521.57元，B1#、B2#楼的工程造价为272508.50元，3#、4#、14#、15#、16#楼的工程造价为518942.69元。综上，上述分包工程的审核价为3953972.76元。
另查明，2006年11月15日，被告（反诉原告）温州分公司下属项目部与原告（反诉被告）建集公司签订1份《分包结算协议书》，约定：原告（反诉被告）建集公司上报的工程结算必须按合同及相关文件资料按实上报，若核减额在原告（反诉被告）申报的工程结算额与合同额差额的3%以外，则审计费用均由原告（反诉被告）建集公司承担。
再查明，被告（反诉原告）温州分公司系被告中建五局在温州依法设立的分公司。2007年10月至2008年12月间，发包方及相关物业管理单位多次就时代都市工程出现的质量问题向总包方（即被告中建五局）发出保修通知及信函，其中有提及原告（反诉被告）建集公司分包施工的部分铝合金门窗出现变形、拼缝不严和脱胶等问题。期间，原告（反诉被告）建集公司亦按约实际参与了上述问题的维修处理工作。截止2007年11月15日，被告已支付工程款3346400元。后因被告未及时付清余欠工程款，原告（反诉被告）建集公司于2008年11月26日委托律师向被告（反诉原告）温州分公司发出律师函进行催讨，但未果。事后遂向法院提起诉讼。
原判认为：被告中建五局作为涉案工程的总包单位，其在承建过程中以其下属即被告（反诉原告）温州分公司的名义与原告（反诉被告）建集公司签订施工分包合同，并均得到发包方的同意，双方先后签订的《多层分包合同》和《小高层分包合同》及补充协议，其内容合法明确，意思表示真实，均系有效的民事合同。原告（反诉被告）建集公司已按约完成了施工任务，涉案工程现已实际交付使用，被告理应按约及时支付工程款。由于该案主要的争执焦点是涉案工程款如何计算的问题。对此，该院将在下文中逐项予以认定。
（一）、涉案分包工程总价款的认定。本案出现两个造价认定：一是原、被告双方在工程竣工验收后于2006年12月19日对工程进行结算，并确定工程总造价为4060405.34元；另一个是由发包方委托中国建设银行温州市分行对时代都市工程整体造价进行审核，其中涉案工程部分的核定价为3953972.76元。上述二个造价金额不一致，该如何认定？本院认为，首先，虽然本案分包工程是由三方当事人共同签订，但根据合同的相当性原理，原告（反诉被告）建集公司与被告中建五局及其下属温州分公司才是本案分包合同的权利义务主体。根据分包合同约定，分包工程应“按已完合格工程量结算”，也就是说应按实际工程量结算，合同中并未约定以发包方审定价格作为本案工程的结算依据。其次，尽管发包方大地房开委托有关部门对工程造价进行审核，能在一定程度上反映出工程的实际情况，但由于该造价审核是针对整体工程而言，故除了本案分包合同内容外，发包方与总包方之间就工程结算达成的协议内容也会作为审核造价的依据。如果审核依据不同的话，势必会影响到最后对造价认定的结果。被告（反诉原告）温州分公司在法定举证期限内既没有向法院提供相关的总包合同，而且其所提交的造价审定材料中也没有相应的审核依据材料。经查明，原告（反诉被告）建集公司既未参与上述造价审核过程，而且其始终未对该审核结果予以认可。同时，从被告（反诉原告）温州分公司提供的审核材料中可以看出，其中2007年4月28日审核的工程范围包括3#、4#、14#、15#和16#楼，但该14#、15#楼明显不是本案分包合同的范围；同理，在2007年6月11日出具的审核材料中，附表《B、C#楼分包汇总表》中注明原告（反诉被告）建集公司名下分包的B1#、B2#楼铝合金窗工程款为272508.50元，但在后附的表二中却又明确记录上述工程金额系B1#楼的工程款，并没有B2#楼工程款的相关记载，这显然与本院已查明“B2#楼铝合金门窗实际由原告（反诉被告）建集公司完成安装施工”的事实不符。综上，根据被告（反诉原告）提供的现有的造价审定材料，显然无法对其内容的“真实性、合理性和准确性”作出判断。因此，对于被告（反诉原告）温州分公司据以要求以审定价作为认定本案分包工程造价的主张，不予采信。
相反，根据原告（反诉被告）建集公司提供的结算单，其中具体工程数额虽系原告单方申报，但均已得到工程监理部门和发包方（即大地房开）的核实和确认。俩被告辩称“结算单多处涂改，内容不真实”，但认为其中所作的修改均是将原来金额进行了扣减，该修改内容并无对被告不利，况且被告下属的项目部事后对此金额亦予以了确认。同时，从上述结算材料内容看，应当是能够比较详尽、准确地反映出本案分包工程的全貌。现原告（反诉被告）建集公司同意以删减后的金额作为认定依据，依法予以支持。俩被告的上述抗辩主张，理由不足，不予采纳。综上，本案分包工程的总造价应为4060405.34元。（二）、相关费用的认定。1、施工配合费的认定。原、被告双方对按5%收取施工配合费均无异议，但到底应按哪个造价来计算却是有区别的。根据补充协议的约定，施工配合费应按鉴证人（即大地房开）审定的结算总价的5%计算。该补充条款系双方自愿达成，其意思表示真实，依法有效。根据合同意思自冶原则，本案施工配合费应按发包方审定的工程造价来计算为妥；具体计算公式如下：3953972.76元×5%=197698.64元。综上，原告（反诉被告）建集公司按约应支付的施工配合费为197699元。2、总包管理费的认定。本案二份分包合同有关总包管理费的约定是不同的。根据《多层分包合同》的约定，商业B1#、2#、3#、4#、16#楼的总包管理费是由鉴证人（即大地房开）以铝合金门窗结算总额的3%计付，其中1.5%则由原告（反诉被告）建集公司承担。通常，发包方与总包方（即本案被告）之间是以审定造价来结算的，而不会采用原、被告双方自行结算的金额作为结算依据。因此，根据合同意思自冶原则及惯例，多层分包工程的总包管理费按约应以审定造价的1.5%计算，即（272508.50元＋518942.69元）×1.5%=11871.77元。此外，根据《小高层分包合同》的约定，5#、6#、8#和9#楼的总包管理费是由原告（反诉被告）建集公司以铝合金门窗结算总额的3%计付，由于小高层分包工程的总包管理费系原、被告双方自行约定，与发包方无关，故不需按发包方审定的造价来计算，只需以原、被告双方自行结算确认的工程造价的3%计算即可，计算得3237458.88元×3%=97123.77元。综上，原告（反诉被告）建集公司按约应支付的总包管理费共计108995.54元。上述施工配合费和总包管理费，依法可从余欠工程款中直接予以扣除。3、税金的认定。被告（反诉原告）温州分公司辩称“因原告（反诉被告）建集公司至今未开具发票，造成被告（反诉原告）已代缴税金143529.21元”，要求予以扣除。开具发票是各方当事人应尽的法定义务，原告（反诉被告）建集公司在收取工程款后依法应及时开具相应金额的发票，但这不能作为被告中建五局拒付或迟延支付工程款的理由。由于分包合同已明确约定税金由发包方（即大地房开）向总承包方（即被告中建五局）支付，况且被告（反诉原告）温州分公司提供的发票并不能用来证明其存在代缴税金的事实，故本院对被告（反诉原告）温州分公司的上述抗辩主张不予采信；至于税金问题应由有权机关依法处理，本案不予审理。4、建行审核费用的认定。虽然原、被告双方约定“若核减额在原告（反诉被告）申报的工程结算额与合同额差额的3%以外，则审计费用均由原告（反诉被告）建集公司承担”，但根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的有关规定，工程造价咨询服务收费一律由委托方支付。本案造价审定的委托单位为发包方（即大地房开），而被告（反诉原告）温州分公司至今未能提供证据证明其已实际支付了审计费5084元，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担审计费用的主张不予采纳。5、分摊规费的认定。由于被告（反诉原告）温州分公司提供的证据既无法直接反映其实际支付规费的事实，也无法证明其所主张的规费分摊事实，依法应由其自行承担“举证不能”的不利后果，即对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担分摊的规费的抗辩主张不予支持。6、实际维修费用的认定。由于被告（反诉原告）温州分公司提供的证据7中有关领款凭证和维修费用清单均不是原件，其中维修费用清单系被告单方出具，无法判断上述费用开支的真实性，也无法证明有关维修行为是否与本案分包工程质量直接关联，从而导致本院无法对该部分维修费用的真伪作出判断，依法应由被告（反诉原告）温州分公司自行承担“举证不能”的不利后果，即本院对该部分维修费用不予认定。（三）、质保金的认定和处理。根据《多层分包合同》和《小高层分包合同》的约定，分包工程均按已完合格工程量结算，其中3%作为工程质保金。由此，本案分包工程质保金的计算应以原、被告双方据实结算的工程造价为依据，即4060405.34元×3%=121812.16元。由于原告（反诉被告）建集公司未能向法院提供证据证明本案分包工程的实际竣工日期，故根据有关规定以时代都市工程整体竣工验收合格的时间作为相应分包工程的竣工时间，即：多层分包工程的竣工日期为2006年4月25日、小高层分包工程的竣工日期为2006年12月11日。现二年保修期均已届满，被告按约应返还质保金。根据被告（反诉原告）温州分公司提供的证据，虽然可以反映出涉案工程在保修期内曾出现一定程度的质量问题，但同时也能够证明原告（反诉被告）建集公司在保修期内有按约对工程进行维修。鉴于涉案工程均已依法经有关部门验收合格，而被告（反诉原告）温州分公司在本案审理过程中既未对工程质量问题依法申请鉴定，也没有提供足够的证据证明涉案工程存在严重质量问题，更没有证据证明因上述工程的质量问题而造成他人人身或财产损害的事实，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按约返还质保金的主张，本院依法予以支持。至于被告（反诉原告）温州分公司反诉要求原告（反诉被告）建集公司对分包工程的门窗开胶、漏水、墙面腐烂等进行维修的反诉主张，因其未能提供足够的证据证明上述工程质量问题发生在二年保修期内以及原告（反诉被告）建集公司在保修期内拒绝按约履行维修义务的事实，故对被告（反诉原告）温州分公司的上述反诉主张不予支持。（四）、工期延误的违约金认定。从本案分包工程的内容和性质分析，本案分包工程的实际竣工时间通常应早于整体工程竣工验收时间。但是，由于原告（反诉被告）建集公司未能提供证据证明其实际交付工程的时间，依法由其自行承担“举证不能”的不利后果，即本院将整体工程竣工验收时间认定为本案分包工程的竣工日期。由此，从本案分包工程开工到最后整体工程竣工验收，其工期已明显超过合同约定的期限。根据原、被告双方在合同中的约定，“若因原告的原因造成工期延误”，则原告应按约支付违约金，但是本案被告（反诉原告）温州分公司至今未能向法院提供证据证明上述工期延误系原告方的原因所致，故被告（反诉原告）温州分公司现要求原告（反诉被告）建集公司支付违约金，于法无据，不予支持。综上，本案总工程款为4060405.34元，减去被告已付工程款3346400元，再扣除按约应支付的施工配合费197698.64元、总包管理费108995.54元，余款为407311.16元（包括质保金121812.16元）。现发包方已与被告中建五局结算完毕，但被告中建五局却至今未付清全部工程款，其行为明显不当，依法应承担相应的违约责任。被告（反诉被告）温州分公司系被告中建五局依法设立的分公司，其民事责任依法应由被告中建五局承担。由于原、被告双方在合同中未约定逾期付款的违约责任，故本案逾期付款的利息损失依法应从应付工程款之日起、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。同时，鉴于本案工程虽已实际交付，但实际交付日期不明，现原告（反诉被告）建集公司要求从结算之日起计算逾期付款利息，其诉讼主张合理合法，本院予以采纳。原告（反诉被告）建集公司的诉讼主张，部分有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告中建五局第三建设有限公司、被告（反诉原告）中建五局第三建设有限公司温州分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告（反诉被告）温州建集门窗有限公司工程款人民币407311.16元及逾期付款利息损失（从2006年12月19日起至本判决确定给付之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告（反诉被告）温州建集门窗有限公司的其他本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）中建五局第三建设有限公司温州分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费12250元，由原告（反诉被告）温州建集门窗有限公司负担5262元，被告中建五局第三建设有限公司和被告（反诉原告）中建五局第三建设有限公司温州分公司共同负担6988元；本案反诉案件受理费1510元，由被告（反诉原告）中建五局第三建设有限公司温州分公司承担。
宣判后，中建五局三建公司温州分公司不服，上诉于本院称：一、一审法院认定本案分包工程的总造价为4060405.34元，属认定事实不清，本案分包工程的总造价应为3953972.76元。二、原审法院对相关费用的认定如计算配合费、管理费、税金的认定，分摊规费及对工程质量及保修费的事实认定不清，要求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
温州建集门窗有限公司答辩如下：原判正确，要求维持原判。
经二审查明的事实与原判认定的事实相符。
以上事实有双方当事人陈述和原判认定的证据所证实。
本院认为，关于工程造价的问题，因建集门窗公司与中建五局三建公司温州分公司双方已对工程量进行结算，上诉人的项目部和监理公司及业主均在该结算单上盖章确认，故原审判决依据该结算单确认总造价为4060405.34元是正确的；对于配合费的认定，原判根据补充协议约定，按大地房开审定的结算总价5%计算，对于管理费的认定，原判按照约定的审定造价的1.5%计算均无不当；对于税金的问题，因不属于本案的审理范围，原判不予审理于法有据；对于分摊费上诉人不能提供证据加以证明，原判对此事实不予认定是对的。关于工程质量的质保金问题，因该工程已经有关部门验收合格，上诉人未能提供充分证据证明涉案工程存在严重质量问题，故原审法院按约定判决返还质保金正确。综上，中建五局三建公司温州分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2428元，由中建五局第三建设有限公司温州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 李碧叶
审 判 员 厉 伟
二〇〇九年十二月十一日
代书记员 曾 慧