文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4039号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室。负责人：王海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周士玉，女，1943年8月24日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：莫泂，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凯，男，1985年8月9日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：曹俊杰，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周士玉、李凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人�担。事实和理由：关于非医保用药，机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与商业第三者责任保险（以下简称商业险）条款均明确在保险事故发生后，保险公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。故保险公司认为一审法院对周士玉的医疗费认定错误，要求按照10%的比例扣除非医保用药金额。被上诉人周士玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保险公司的上诉，维持一审判决。被上诉人李凯辩称：保险公司未举证证明非医保用药的范围，也未举证证明可替代用药的明细，且保险公司并未对非医保用药保险条款向其尽到明示的义务，故保险公司的上诉理由不能成立。另外，本案的鉴定费用是为确定交通事故损失的必要支出，属于交通事故的赔偿项目，也应由上诉人承担，其考虑到诉讼成本没有对此上诉。综上，请求二审法院判决驳回上诉。周士玉向一审法院起诉请求：1.判令保险公司与李凯赔偿其损失共计156179.75元；2.本案诉讼费用及鉴定费由保险公司与李凯承担。事实与理由：2016年6月8日08时17分许，李凯驾驶苏Ｊ×××××小型客车，沿江阴市东外环路由南向北行驶至江阴市东外环�双牌二村10幢旁路口右转弯时，与由西向东周士玉骑的人力三轮车发生碰撞，造成周士玉受伤及车辆损伤的交通事故。2016年6月14日，江阴市公安局交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定李凯负此事故的全部责任，周士玉不负此事故的责任。事发后，周士玉去医院就医。李凯驾驶的车辆在保险公司购买了交强险、商业险，为此周士玉向一审法院起诉。保险公司一审辩称：对事故发生的事实和责任认定没有异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业险50万元不计免赔，事故发生在保险期间内，保险公司认为应当扣除10%非医保用药，诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担，保险公司已经垫付了10000元，请求在本案当中一并处理。李凯一审辩称：对事故发生的事实没有异议，对保险公司要求扣除10%的非医保用药，其认为没有依据，诉讼费、鉴定费应由保险公司承担，其已经垫付了500元，请求在本案当中一并处理。一审法院认定事实：对交通事故发生的事实、周士玉受伤后治疗的情况均如其所述，车辆保险情况如保险公司所述，垫付款情况如李凯、保险公司所述。2017年7月6日，江阴市远望医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为周士玉构成XXXX，伤后护理期120日、营养期90日。查明�，审理中到庭的当事人对周士玉在本案中造成的损失：医疗费106537.75元、住院伙食补助费774元、营养费1620元、交通费67元、护理费7200元及鉴定费3189元达成一致意见；对周士玉主张的伤残赔偿金30917元、精神抚慰金5000元、肩关节固定器850元不认可。另外，周士玉在本案起诉时向一审法院提交承诺书一份，承诺其年龄偏大，不再取出内固定，发生风险及后果由其自己承担。上述事实，有道路交通事故认定书、事故车辆的驾驶证及所驾驶车辆的行驶证复印件、交强险、第三者商业责任险保单复印件、病历卡、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、肩关节固定器发票及到庭当事人的陈述在卷予以佐证。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在承保的交强险、商业险的在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中李凯负此事故的全部责任，应承担事故损失的100%。保险公司要求扣除医疗费总额10%的非医保用药，无证据证明，法院不予采纳，江阴市远望医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，结论合理，程序合法，法院予以采纳，保险公司对该鉴定�见书出具的伤残等级认定有异议，无证据证明，法院不予支持。对周士玉主张的肩关节固定器850元，法院予以确认。对于周士玉因交通事故受伤造成的损失及赔偿数额确定如下：1              名称              数额              理由与依据                  2              医疗费              106537.75元              一致意见                  3              住院伙食费              774元              43天*18元/天                  4              营养费              1620元              90天*18元/天                  5              护理费              7200元              120天*60元/天                  6              伤残赔偿金              30917元              司法鉴定意见书                  7              精神抚慰金              5000元              司法鉴定意见书                  8              交通费              67元              一致意见                  9              肩关节固定器              850元              肩关节固定器发票                  总损失              152965.75元              平安交强险              54034元                  平安商业险              98931.75元              据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：一、保险公司赔偿周士玉152965.75元，扣去其垫付的10000元，余款142965.75元由保险公司于判决发生�律效力之日起十日内支付周士玉。二、驳回周士玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取640元、鉴定费3189元，共计3829元（周士玉已预交），由李凯负担，扣去其垫付的500元，余款3329元，由李凯于判决发生法律效力之日起十日内支付周士玉。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保险公司上诉主张按照10%比例扣除国家基本医疗保险标准范围外的用药费用，却未向法院提供其与投保人有扣除10%非医保用药的约定，亦未就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，应承担举证不能的法律后果。因此，保险公司的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1280元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一七年十二月四日法官助理杜凤君书记员陆焱琳