吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终605号
上诉人（原审被告）：农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂，住所地吉林省农安县。
经营者：付振有，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：计红军，吉林普卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市林双防水材料有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区城郊街道办事处大淑村。
法定代表人：权尚俊，经理。
委托诉讼代理人：帅辉，辽宁希光律师事务所律师。
上诉人农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂（以下简称“三岗防水剂厂”）因与被上诉人沈阳市林双防水材料有限公司（以下简称“林双公司”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院作出（2017）吉01民初797号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三岗防水剂厂的经营者付振有及其委托诉讼代理人计红军、被上诉人林双公司委托诉讼代理人帅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林双公司一审提出诉讼请求：1.判令三岗防水剂厂停止对原告享有的第4162972号注册商标“巴卢玛”专用权的侵害，停止销售侵权产品；2.判令三岗防水剂厂在《吉林日报》上刊登声明赔礼道歉，消除影响；3.判令三岗防水剂厂赔偿经济损失30万元；4.判令三岗防水剂厂赔偿林双公司律师费及其他合理费用3万元。事实和理由：林双公司从1999年开始使用“巴卢玛”商标，2003年11月案外人孙建抢注了“巴卢玛”商标，导致2004年林双公司申请的“巴卢玛”商标无法注册，2013年10月15日北京市高级人民法院（2013）高行终字第1802号行政判决书依法撤销了被孙建抢注的“巴卢玛”商标，2014年4月14日林双公司申请了“巴卢玛”注册商标。2014年10月28日三岗防水剂厂登记注册了农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂，开始在其生产的防水剂上使用与林双公司注册的“巴卢玛”相同的标识，并以低廉的价格抢占市场，产品销售范围涉及整个长春市县区，假冒的“巴卢玛”防水剂严重扰乱了正品的销售市场，给林双公司的产品造成了不良的负面影响和严重的经济损失。
三岗防水剂厂辩称，第一，三岗防水剂厂的注册商标为“鑫畅”，商标注册证号为11688493，林双公司的注册商标为文字与图形结合的“巴卢玛”图样，商标注册证号为4162972，两者并不相同或者类似。第二，三岗防水剂厂的厂名是经农安县工商行政管理局核准登记成立的，在产品上表明生产厂家和产品名称，不构成假冒和仿冒行为。第三，林双公司的注册商标不是驰名商标，亦非知名产品，且其公司产品与三岗防水剂厂产品名称、包装、装潢均有显著差异，不能使人误认或混同。第四，三岗防水剂厂将林双公司的注册商标作为企业字号使用，即使误导公众，也应当依照《反不正当竞争法》处理，三岗防水剂厂的行为不构成不正当竞争。
一审法院经审理查明：林双公司成立于1996年6月13日，企业类型为有限责任公司，经营范围防水材料制造。林双公司为第4162972号“巴卢玛”商标权利人，该商标注册日期为2014年4月14日，有效期为2014年4月14日至2024年4月13日，核准使用商品为第104类：除油漆外的水泥防水制剂。
三岗防水剂厂注册日期为2014年3月17日，核准日期为2015年5月22日，类型为个体工商户，经营范围包括混凝土外加剂、砂浆防水剂、高分子卷材、防水涂料、堵漏剂。根据三岗防水剂厂提供两份荣誉证书记载，其被评选为“吉林省人民满意金牌形象单位”、“吉林省质量信誉服务百强单位”。
林双公司提供的被控侵权产品为“三岗镇巴卢玛防水剂厂砂浆防水剂”，瓶身正面标贴上端标注“吉林省人民满意金牌形象单位”、“吉林省质量信誉服务百强单位”，与三岗防水剂厂提供的荣誉证书所述荣誉名称对应；标贴下端标注“长春市农安县三岗镇鑫畅环保用品厂巴卢玛防水剂厂”字样；瓶身正面标贴有“购买本品时请扫描商标右侧二维码验明本品真伪支持正品”的提示字样。庭审中通过手机对该标贴右下角的二维码进行扫码，结果显示“付振有的微名片”；个性签名为“长春塑料桶。防水剂、防水涂料。洗衣液，清洗剂。生产销售。鑫畅”。
三岗防水剂厂的产品宣传册封底印有“三岗镇巴卢玛防水剂厂”字样以及地址、电话、传真等信息；封底右下角二维码扫码结果显示为付振有微信。宣传册内产品图片中展示的“砂浆防水剂”与林双公司购买的被控侵权产品的包装基本相同。
一审法院认为，首先，林双公司为第4162972号“巴卢玛”商标的注册人，其享有的注册商标专用权在有效期限内，受法律保护，有权提起本案诉讼。其次，三岗防水剂厂侵害了林双公司第4162972号“巴卢玛”商标注册商标专用权。第一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本院根据被控侵权产品以及三岗防水剂厂的产品宣传册等，认定三岗防水剂厂生产了被控侵权产品“三岗镇巴卢玛防水剂厂砂浆防水剂”，该被控侵权产品与第4162972号“巴卢玛”商标所核定使用商品属于同类商品，被控侵权产品突出使用的“巴卢玛”字样，在与第4162972号“巴卢玛”商标在相互隔离的状态下，结合第4162972号“巴卢玛”商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上突出使用“巴卢玛”字样易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与林双公司注册商标的商品有特定的联系，因此被控侵权产品突出使用的“巴卢玛”字样与第4162972号“巴卢玛”商标构成近似。三岗防水剂厂未经林双公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯第4162972号“巴卢玛”商标专用权的行为。虽然三岗防水剂厂将“巴卢玛”字样注册为个体工商户的字号，但其在被控侵权产品上突出使用“巴卢玛”字样的行为已经构成商标法意义上的商标使用行为，超出对字号规范使用的范畴，因此其抗辩理由不能成立。第二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。本院根据被控侵权产品以及三岗防水剂厂的产品宣传册等并结合三岗防水剂厂的经营范围，认定其实施了销售被控侵权产品的行为。如上所述，三岗防水剂厂未经涉案商标权人许可在被控侵权商品上突出使用“巴卢玛”字样构成对第4162972号注册商标权的侵害，因此被控侵权商品“三岗镇巴卢玛防水剂厂砂浆防水剂”是侵害第4162972号注册商标专用权的侵权商品，三岗防水剂厂销售被控侵权商品系侵害第4162972号注册商标专用权的行为。再次，三岗防水剂厂因实施侵害林双公司第4162972号“巴卢玛”注册商标权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权，商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃，篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”根据上述法律规定，结合林双公司提出的诉讼请求，三岗防水剂厂因实施侵犯林双公司的涉案注册商标专用权应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失的民事责任。本案中，由于当事人未向本院举证三岗防水剂厂因侵权所得利益、林双公司因被侵权所受的实际损失，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、本案维权成本等因素酌定三岗防水剂厂的赔偿数额为人民币9.58万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款之规定，判决：一、农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第4162972号“巴卢玛”注册商标权的侵权商品“三岗镇巴卢玛防水剂厂砂浆防水剂”；二、农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂于本判决生效之日起10日内赔偿沈阳市林双防水材料有限公司经济损失人民币9.58万元；三、自本判决生效之日起十日内，农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂在《吉林日报》上就其侵犯第4162972号“巴卢玛”注册商标权的行为发表声明，以消除影响；四、驳回沈阳市林双防水材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由沈阳市林双防水材料有限公司负担4050元，农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂负担2200元。
三岗防水剂厂上诉称，三岗防水剂厂只是在企业名称中包含“巴卢玛”一词，并未将“巴卢玛”突出使用，被上诉人提供的证据不足以证明侵权产品实物和宣传册来源于上诉人，证据没有合法来源，是伪造的；一审判决上诉人的赔偿数额远高于上诉人所获产品销售利润。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回林双公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由林双公司负担。
林双公司答辩称，三岗防水剂厂侵犯林双公司注册商标专用权的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审审理过程中，三岗防水剂厂为证明自己的主张，向本院提交了如下新证据：
1.鑫畅牌砂浆防水剂条码，证明被上诉人一审提供的证据是伪造的。林双公司对条码的真实性无异议，但认为条码包括二维码是可以变更的，证明不了三岗防水剂厂未对林双公司商标侵权。
2.农安县公安局三岗派出所出具的20160101三岗镇兴隆村十字路南火灾情况说明及火灾现场、火灾后施工图片，证明2016年1月1日三岗防水剂厂发生火灾，同年6月还在建设厂房，被上诉人一审提供的侵权产品生产日期是2016年6月2日，侵权产品不是上诉人生产。林双公司对派出所出具的证明无异议，对照片拍摄时间有异议。认为该组证据与本案没有关联性，上诉人可以自行或对外委托生产，与侵犯他人商标权没有直接关系。
本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。
另查明：林双公司一审提供的侵权商品瓶身背面注塑突出“巴卢玛防水剂厂”字样。
本院认为：1.关于三岗防水剂厂是否侵犯第4162972号“巴卢玛”注册商标专用权问题。林双公司提供的被控侵权商品上信息全面，完全与三岗防水剂厂信息吻合，二维码扫描结果亦指向三岗防水剂厂的经营者；林双公司提供的三岗防水剂厂产品宣传册上的诸多图片、信息他人难以获得并汇集成册，该宣传册内有与被控侵权产品包装一致的砂浆防水剂宣传照片，他人为三岗防水剂厂免费印制并为其宣传有悖常理。三岗防水剂厂虽否认林双公司提供的侵权商品为其生产，称林双公司提供的证据没有合法来源，是伪造的，但未提供充分证据证实。故能够认定三岗防水剂厂侵害了林双公司第4162972号“巴卢玛”商标注册商标专用权。
2.关于赔偿数额。因当事人未举证三岗防水剂厂因侵权所得利益、林双公司因被侵权所受的实际损失，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、本案维权成本等因素酌定三岗防水剂厂的赔偿数额为人民币9.58万元经济损失并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三岗防水剂厂的上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由农安县三岗镇巴卢玛防水剂厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮海宏
审 判 员 王丹秋
代理审判员 王 亮
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 罗生智