浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第167号
上诉人（原审�告）沈志军。
委托代理人（特别授权代理）朱杭生。
被上诉人（原审被告）东阳市时潮喜庆用品有限公司。
法定代表人蒋时洪。
被上诉人（原审被告）蒋时洪。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）胡凤林。
上诉人沈志军因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月11日受理本案后，依法组成合议庭，于同年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人沈志军及其委托代理人朱杭生、被上诉人东阳市时潮喜庆用品有限公司（以下简称时潮公司）、蒋时洪的委托代理人胡凤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年4月15日，沈志军以“红包（欢喜51-1）”为名称向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2005年11月23日获得授权，专利号为ZL20053000××××.9。该专利授权公告3幅图：分主视图、展开图和使用状态图。2008年12月30日，沈志军以时潮公司、蒋时洪侵犯涉案专利为由，向原审法院提起侵犯外观设计专利权纠纷之诉，案号为（2009）浙金知初字第1号。2009年2月16日和26日，原审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。同年2月18日上午，原审法院到浙江省杭州市钱塘公证处，就（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书所涉公证程序对公证员袁挺进行询问。袁挺陈述，记不清是在义乌国际商贸城哪个摊位进行的公证，没有制作现场工作笔录和拍照，没有当场提货，而是在货运站取的货。同年3月23日，沈志军申请撤诉，经原审法院裁定准许沈志军撤回起诉。同年4月10日，沈志军又以时潮公司、蒋时洪侵犯涉案专利为由，诉至原审法院，请求判令时潮公司、蒋时洪：1.停止生产、销售落入ZL20053000××××.9外观设计专利保护范围产品�侵权行为；2.赔偿损失5万元，其他损失费用2567.70元（其中律师代理费2000元，公证费160元，取证费用407.70元）；3.承担本案全部诉讼费用，时潮公司、蒋时洪对上述全部诉请互负连带责任。在原审庭审中，沈志军明确被控侵权产品系（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书中保全的实物红包（51-1）。根据工商登记，蒋时洪经营的义乌市稠城时潮请柬商行系个体工商户，其经营地址是中国小商品城国际商贸城H1-21311、21312号商位，经营范围为批发、零售。原审法院另查明，与沈志军签订了外观设计许可合同的义乌市金石纸品有限公司（以下简称金石公司）的法定代表人系沈志军的弟媳。
原审法院认为：沈志军享有名称为“红包（欢喜51-1）”、专利号为ZL20053000××××.9的外观设计专利权，正常交纳专利年费，该专利处在有效状态，其权利应依法得到保护。本案的争议焦点在�涉案被控侵权产品是否系时潮公司、蒋时洪生产、销售。沈志军主张被控侵权产品是（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书中保全的实物，时潮公司、蒋时洪抗辩称没有生产、销售被控侵权产品，沈志军提交的公证书内容不真实、程序不合法。原审法院认为，从该公证书看，公证员订购、开具购货清单和取得销售人员名片都有现场监督公证，但货物的实际交付未明确记载。从原审法院向公证员的询问笔录看，公证购买的货物并未当场交付，而是在货运站收货，这与该公证书所附清单中记载“送货到篁园新村41幢”的送货地点相矛盾，且从出具清单到提取货物之间存在公证机关监督脱节的空档，送货人是否就是蒋时洪或其委托的人及该货物是否就是蒋时洪销售等事实无法从公证书中予以确认。此外，该公证书程序不完备，公证机关对购买过程没有制作工作笔录和现场拍�，难以确认现场情况。现时潮公司、蒋时洪对（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书及保全的被控侵权产品提出异议，沈志军也没有提供其他证据予以补强。因此，时潮公司、蒋时洪的抗辩主张成立，予以支持。沈志军的诉讼主张证据不充分，不能成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院于2009年9月22日判决：驳回沈志军的诉讼请求。案件受理费1114元，财产保全费545元，合计1659元，由沈志军负担。
宣判后，沈志军不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1.沈志军一审有关外观设计许可合同的证据效力应予确认。因为上述证据已为其他民事判决书所认定，且有关证据也已形成证据链，可以相互印证。2.（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书及发票的证据效力应予确认。首先，购买行为与交货或者送货不在同一地点可谓司空见惯；其次，公证员在回答法院询问时所述“在货运站收货”与清单中记载“送货到篁园新村41幢”并不矛盾，因为货运站就在篁园新村41幢；再次，我国法律并无强制性规定，要求公证机关的取证过程必须制作工作笔录和现场拍照。3.（2008）浙杭钱证民字第7004号公证书及发票的证据效力应予确认。该公证书尽管由于因打印有误及遗漏之处作过更正，但其公证效力并不因此受到影响。4.杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第404、405号案庭审笔录的证据效力应予确认。二、原判适用法律不当。1.在被上诉人既没有提出足以推翻的任何相反证据，本案公证书也没有被依法宣告无效的情况下，原判对公证书法律效力的认定违反了我国法律的规定。2.原审法院限制上诉人复制案卷材料，使当事人的诉讼地位不平等。请求二审法院依法撤销原判，�判支持沈志军的诉讼请求。
被上诉人时潮公司、蒋时洪答辩称：时潮公司、蒋时洪没有生产、销售被控侵权产品，沈志军也没有合法充足的证据可证明我方生产、销售被控侵权产品，沈志军在一审中提交的公证书本身就不是合法、规范、有效的公证书，原审法院不予认定合理合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本案二审中沈志军向法庭提供了五份证据，证据一为金华市文化广电新闻出版局（2008）第065号行政处罚决定书，用以证时潮公司、蒋时洪一贯侵犯他人知识产权；证据二、三、四分别浙江省金华市中级人民法院（2005）金中民二初字第236号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第404、405号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2007）锡民三初字第119号民事判决书，用以证明沈志军的许可使用合同等证据合法有效；证据五为应士洪名片，用以证明篁园新村41幢为义乌至常州货运处收货地址。对于上述证据，时潮公司、蒋时洪质证认为均非新的证据，对于其中证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对于证据二、三、四的真实性、合法性无异议，但上述其他案件的判决书并不能证明沈志军的证明目的；对于证据五的真实性、合法性、关联性均有异议。对于沈志军在二审中提交的证据，本院认为，证据一为行政机关的行政处罚决定书，与本案无关，本院不予确认。证据二、三、四为其他案件的民事判决书，尽管上述案件也涉及到沈志军在本案中提交的许可使用合同，但本案并非专利许可使用合同纠纷，沈志军提交许可使用合同的目的是为了证明许可使用合同项下的许可使用费即为本案的经济损失，由于沈志军与签订许可使用合同的相对方法定代表人之间存在着�属关系，亲属之间约定的许可使用费显然不能等同于本案的经济损失，因此，对于上述证据及沈志军在本案中提交的许可使用合同，本院认为在本案中不具有证明意义。证据五为应士洪名片，该证据的真实性无法确认，本院不予认定。
根据沈志军的上诉理由和时潮公司、蒋时洪的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：原审判决对于沈志军在本案中提交的证明时潮公司、蒋时洪存在专利侵权行为的证据的认证是否存在不当，时潮公司、蒋时洪在本案中是否侵犯了沈志军的专利权，如构成专利侵权，应当承担怎样的民事责任。
对于上述争议焦点，本院认为，沈志军在本案中提交的证明时潮公司、蒋时洪存在专利侵权行为的证据主要为（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书和（2008）浙杭钱证民字第7004号公证书。在（2008）浙杭钱证民字第6155号公证书中，记载了浙江�杭州市钱塘公证处公证员袁挺和陈宁及沈志军的委托代理人马仁保于2008年5月15日到浙江省义乌中国小商品城国际商贸城H121311、21312店面并由马仁保购物的过程，但该公证书未明确记载货物的实际交付。从原审法院向公证书中的公证员所作的询问笔录看，公证购买的货物并未当场交付，而是在货运站收货，这与该公证书所附清单中记载“送货到篁园新村41幢”的送货地点不一致，该公证书存有瑕疵。在（2008）浙杭钱证民字第7004号公证书中，记载了时潮公司网站中的宣传样品中包含了本案被控侵权实物。原审法院认为，在（2009）浙金知初字第1号案件中，沈志军曾提交（2008）浙杭钱证民字第7004号公证书，当时该公证书存在公证员未签名、公证时间有误等情况，两份公证书系同一案号，公证机关针对同一案号制作两份不同内容的公证书，该公证书缺乏合法性，从而不予确认。本院认为，公证书作为国家公证机关制作的法律文件，应具有合法性及严肃性，对于存在上述瑕疵的（2008）浙杭钱证民字第7004号公证书，本院亦不予认定。由于沈志军在本案中提交的两份公证书均存在瑕疵，尚不足以证明时潮公司、蒋时洪构成专利侵权，时潮公司、蒋时洪自然无需承担侵权的民事责任。
综上，本院认为，沈志军作为ZL20053000××××.9外观设计专利权人，其依法享有的专利权应受法律保护。但沈志军在本案中提交的证据尚不足以证明时潮公司、蒋时洪构成专利侵权，沈志军提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各1114元，均由沈志军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 包素素
二００九年十二月十七日
书 记 员 王莉莉