安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第01021号
上诉人（原审被告）：徐善谊，男，1966年1月3日出生，汉族，住安徽省固镇县。
委托代理人：崔海永，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：固镇县远诚电力综合公司，住所地安徽省固镇县。
法定代表人：徐琪，该公司总经理。
委托代理人：韩增举，安徽张家和律师事务所律师。
委托代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐雷雷，男，1987年3月10日出生，汉族，住安徽省固镇县。
委托代理人：王玮，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人徐善谊、固镇县远诚电力综合公司（以下简称远诚电力）因与被上诉人徐雷雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2015年8月7日作出的（2015）固民一初字第00573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。徐善谊及其委托代理人崔海永、远诚电力委托代理人梁昕坤以及徐雷雷及其委托代理人王玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐善谊承揽远诚电力在连城镇澥河村寺后组地里竖电线杆的施工工作，徐雷雷是徐善谊的工人，为徐善谊开挖掘机进行施工。徐雷雷等施工人员受远诚电力的管理，远诚电力派人现场指挥，工资由徐善谊在施工完成后与远诚电力结算后再发给徐雷雷等人。2014年12月23日8时许，徐雷雷等人驾驶挖掘机在固镇县连城镇澥河村寺后组的田地里架设电线杆时，寺后组村民郭保童以土地未赔偿为由阻止其施工。徐雷雷停止施工后，郭保童手持木棍击打徐雷雷腹部，致徐雷雷脾脏破裂。经固镇县人民医院检查，徐雷雷脾脏脏膜多处破裂，随后住院治疗24天，并切除了脾脏。在治疗过程中，徐雷雷支付医药费21708.08元。2015年1月12日经固镇县公安局刑事科学技术室鉴定，徐雷雷的损伤程度为重伤二级。2015年5月4日，郭保童被以犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月，该判决现已经发生法律效力。在本案审理过程中，原审法院依徐雷雷的申请按照法定程序委托安徽求实司法鉴定中心对徐雷雷的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，鉴定意见为：徐雷雷的损伤构成伤残等级八级、误工期限为伤后120天、营养期限为伤后90日、护理期限为伤后90日。
原审法院认为：根据徐雷雷、徐善谊等人在公安机关做的陈述，足以认定徐雷雷与徐善谊之间存在劳务关系，徐雷雷系提供劳务者，徐善谊系接受劳务者。徐雷雷在提供劳务过程中受到第三人犯罪行为的侵害，并造成徐雷雷受伤后住院治疗的后果，对此情形的处理，侵权责任法没有作出规定，仍应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定。根据该规定，徐雷雷系在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人郭保童的损害，其可以请求作为雇主的徐善谊承担赔偿责任。远诚电力作为向徐善谊分包工程的分包人既对施工人员进行管理，又在现场进行指挥，其应当知道施工所占土地的赔偿问题没有解决、徐善谊及其工人没有安全生产条件，故其应当与徐善谊承担连带赔偿责任。对徐雷雷要求徐善谊和远诚电力承担赔偿责任并考虑到其损害系第三人的犯罪行为所致而没有主张精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。但徐雷雷对其主张的误工费的计算标准没有提供证据证明，不予采纳，但可以结合其请求的残疾赔偿金的计算标准按照农村居民的赔偿标准予以确定。徐雷雷没有提供交通费的凭证，但远诚电力主张按照每天6元的标准计算可以采纳。徐雷雷在提供劳务中受第三人的侵害致伤，但其所驾驶的挖掘机并未损坏，且其主张的停运损失也不是直接损失，不予支持。远诚电力在审理过程中曾申请过追加固镇县利源水务投资有限公司为本案共同被告，该申请已被本院驳回，此处不再赘述。徐善谊在审理过程中虽辩解其与徐雷雷之间不是雇佣关系，但与其在公安机关的陈述相矛盾，且没有充分证据证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、徐善谊于判决生效之日起的十五日内赔偿徐雷雷医药费21708.08元、误工费8937.53元（74.479元×120天）、护理费9141.3元（101.57元×90天）、营养费和住院伙食补助费1440元、交通费144元、残疾赔偿金59496元，鉴定费2000元，合计102866.91元；固镇县远诚电力综合公司承担连带赔偿责任；二、驳回徐雷雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2903元，减半收取1451元（徐雷雷实际预交1313元），由徐雷雷负担304元，徐善谊和固镇县远诚电力综合公司负担1147元。
一审判决宣判后，徐善谊、远诚电力均不服，向本院提起上诉。远诚电力上诉称：1、本案系征地而产生的纠纷，案外人固镇县利源水务投资有限公司应当作为被告参与本案；2、远诚电力与徐善谊是承揽关系，因该工程无需特殊资质要求，故远诚电力不存在选任不当的责任；3、徐雷雷与远诚电力无任何法律关系，远诚电力不应对徐雷雷的损害承担赔偿责任；4、本案涉及刑事附带民事诉讼赔偿，故徐雷雷的残疾赔偿金不应得到支持。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判远诚电力不承担连带责任，或发回重审。
徐雷雷答辩称：1、远诚电力与固镇县利源水务投资有限公司的施工合同与本案无关；2、远诚电力没有举证证明其发包的工程不需要资质，且其明知土地争议没有解决，不符合安全生产条件，故原审法院判决远诚电力承担连带责任适当；3、远诚电力作为发包方应当承担赔偿责任；4、徐雷雷没有提起刑事附带民事诉讼，而是提起的民事诉讼，故其残疾赔偿金应当得到支持。
徐善谊答辩称：1、同意徐雷雷的前三点答辩意见；2、徐善谊是远诚公司的临时工，徐雷雷是电力公司要求徐善谊为其找的工人，徐善谊只是为徐雷雷代领工资，结算后再发给徐雷雷，所以徐雷雷与徐善谊之间并不是劳务关系，徐雷雷与电力公司之间是事实上的劳务关系。
徐善谊上诉称：1、徐善谊是远诚电力的工作人员，其应远诚电力的要求找徐雷雷施工，徐善谊、徐雷雷均受雇于远诚电力，故一审法院认定徐善谊与徐雷雷存在劳务关系，远诚电力与徐善谊之间存在承揽关系错误。2、远诚电力没有提供安全生产条件，其应当承担赔偿责任。因此，请求二审法院撤销原判，支持徐善谊的上诉请求。
远诚电力答辩称：1、徐善谊与远诚电力之间是加工承揽关系，徐善谊所述是我公司长期雇佣人员没有相关证据予以证明；2、远诚电力派人去事发现场监督徐善谊的施工进程不能视为对徐善谊的施工有一定的指挥和管理作用，事实上徐善谊施工时无需接受远诚电力的管理和指挥；3、赔偿土地问题没有得到解决与远诚电力无关，系水务公司征地过程产生的纠纷，远诚电力对于因征地赔偿款而产生的纠纷不应当负责任。
徐雷雷答辩称：1、徐雷雷提供的证据足以证明其与徐善谊存在劳务关系；2、远诚电力与徐善谊是发包承包关系，远诚电力应当承担连带责任。
经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案中，徐雷雷在提供劳务过程中受到他人侵害，其提起侵权之诉，要求徐善谊、远诚电力承担赔偿责任，并未将固镇县利源水务投资有限公司列入本案被告，现远诚电力上诉认为固镇县利源水务投资有限公司应当作为被告参与本案诉讼并承担赔偿责任，但其提供的证据不足以证明该公司系本案必要的诉讼参与人，故一审法院没有将固镇县利源水务投资有限公司追加为本案被告并无不当。徐雷雷为了证明其与徐善谊存在雇佣关系，提供了徐雷雷、徐善谊等人在公安机关的陈述，结合徐善谊在一审庭审中认可安排徐雷雷施工并发放工资的事实，据此，一审法院认定徐善谊与徐雷雷之间存在雇佣关系正确。现徐善谊上诉认为其是远诚电力的工作人员，应远诚电力的要求找徐雷雷施工，其与徐雷雷均受雇于远诚电力，但没有提供充分的证据予以证明，故徐善谊的该上诉理由不成立。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条的规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。徐善谊承揽涉案工程必须具有相应的资质。远诚电力已认可其将涉案工程发包给徐善谊，但其未提供证据证明徐善谊承揽涉案工程具有相应的资质，故其将涉案工程发包给徐善谊时未尽到审查义务，在本案中应当承担相应的责任。另，本案系雇员因第三人侵权而对雇主、发包人提起的侵权纠纷，一审法院认定本起纠纷中徐雷雷的残疾赔偿金应当得到赔偿符合法律规定。
综上，徐善谊、远诚电力的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2903元，由徐善谊负担1451.5元、远诚电力负担1451.5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 魏宏波
审判员 熊爱军
审判员 李 艳
二〇一五年十二月十日
书记员 管 钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。