广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1023号
上诉人(原审被告)：杨峻霖，男，1988年5月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：杨景荣，男，1971年5月22日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，系杨峻霖舅舅。
被上诉人（原审原告）：冯新予，男，1987年7月21日出生，汉族，住广东省广宁县。
委托诉讼代理人：文花艳，广东合高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智斌，广东合高律师事务所实习律师。
上诉人杨峻霖因与被上诉人冯新予合作合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨峻霖委托诉讼代理人杨景荣，被上诉人冯新予委托诉讼代理人文花艳、李智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨峻霖上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费用由冯新予负担。事实和理由：（一）在一审法院查明事实中，认定“冯新予在起诉书中确认收到杨峻霖本次合作退还投资款21万元。冯新予、杨峻霖双方确认除本次合作买卖房屋外，还有其他合作。”因此，杨峻霖提供20万元的转账凭证与本案无关。但是，杨峻霖另有两笔共11万元的汇款凭证是给冯新予及其指定收款人的，并未纳入杨峻霖退还冯新予的投资款当中。此款项发生在杨峻霖出售涉案房屋期间，杨峻霖在一审答辩中亦有提出，但一审法院没有计算入内。（二）杨峻霖与冯新予签订《共同投资房地产合作协议》中约定的投资额，有关费用等均为预算或有可能发生的投资，需以该项目完结后核算为准。1.冯新予提供编号为0010617的《买卖合同》，证明其支付了中介服务费，但《买卖合同》中第七条“中介服务费”条款内列明是不收取中介服务费的。一审法院没有依法查证其真实性、合法性，对事实认定不清。2.一审法院认为“由于涉案房屋已交付给案外人使用无法进行评估，故装修费应以协议约定的金额77740元计算为宜”，属于适用法律错误。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，不能作为认定事实的根据。（三）一审判决认定冯新予付出额外的服务，收取额外的分红，属于认定事实错误。冯新予是按照合作协议的内容进行服务的，没有超出合作协议的内容。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
冯新予辩称，(一)一审判决对杨峻霖提到的11万已经作出处理，认定11万为杨峻霖退还冯新予款项。（二）关于中介服务费的问题合同已经约定，冯新予一审提交的证据也已证实冯新予向中介公司交纳了中介服务费。而且在双方合作买房卖房过程中，由买方交纳中介服务费也是行业惯例。（三）关于装修费用问题，装修费应该据实结算，装修费用实际发生额应当认定为12.5万元。（四）关于冯新予请求的收益分红的问题，一审法院计算冯新予应得为44185.07元，但最终认定仅支持冯新予35075.20元，少计了9110元。（五）关于杨峻霖所称的向冯新予转账的20万元，该20万元是其他合作过程中产生的。
冯新予于2017年10月12日向一审法院起诉请求：1.请求判令杨峻霖返还冯新予出资款86624元；2.请求判令杨峻霖支付投资收益35075.2元；3.请求判令杨峻霖支付服务费及分红56120.32元；4.请求判令杨峻霖按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（以177819.52元为基数计算，自杨峻霖收齐楼款当天计算至杨峻霖实际支付之日止）；5.请求判令杨峻霖承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月16日冯新予与案外人及广州市鼎瞻房地产代理有限公司签订NO：0010617《买卖合约》，约定冯新予认购案外人位于荔××××房，成交价100万元（分两次付款含定金6万元），交易税费为各付各税。同日，冯新予向案外人（原业权人）支付定金6万元，同时向广州市鼎瞻房地产代理有限公司支付佣金3600元。
2016年6月30日冯新予（甲方）与杨峻霖（乙方）签订《共同投资房地产合作协议》约定：甲乙双方出资100万元购买广州市荔××××房，装修及装饰预算为77740元（多退少补），交易过户税费10000元，房屋中介费12260元，总投资预计110万元（多退少补）。乙方出资额为88万元，按投资总金额的八成出资。甲方出资额为22万元，按投资总金额的二成出资。甲方负责购买该房产、办理签约、付款、缴税、产权登记、交易过户等手续；负责该房产的经营管理、包括但不限于房屋装饰、装修、管理；负责该房产的出售、办理签约、收款、缴税及产权登记过户等手续。协议生效后，乙方应支付3万元予甲方或甲方指定的银行账户，作为该房地产投资合作的意向金。甲方同意将该物业的产权过户至乙方名下，由乙方代持甲方占有该物业二成的份额。该物业有关的相关证件及资料由乙方保管。甲方应向乙方反馈房产的基本情况；投资进度、装修、包装、管理、代缴费用及出售等情况等。乙方有权按照协议规定获得相应的投资收益；按照甲方的要求提供在中国大陆地区开立的银行账户，作为乙方投资收益的结算账户；投资过程中乙方有建议权及知情权；乙方有义务跟进该房产的装修、包装等有关业务。项目盈利完结，房产投资收益按甲乙双方各自占有份额的比例进行分配（甲方占二成、乙方占八成）。服务费及分红约定：由乙方所持有份额产生的全部投资收益，按甲方占4成，乙方占6成的比例再进行分配，作为甲方为该项目付出的服务费及分红。处置该房产过程中代缴或者发生的所有税费包括契税、增值税、公证费、印花税、交易服务费、权证登记和相关工本费等，实缴税费和相关费用（包括但不限于该房产的装修∕装饰、水费、电费、管理费、管道煤气费等有关合理费用）以项目完结后公布实际数据结果为准，该费用将纳入投资成本中。协议签定后，杨峻霖向冯新予支付意向金3万元。
2016年7月29日冯新予通过案外人冯四妹向杨峻霖的父亲杨玉潮汇款9万元。同日，冯新予向案外人（原业权人）支付94万元购房款，同时向广州市鼎瞻房地产代理有限公司支付佣金余款9000元，杨峻霖支付9034.67元房屋契税。
2016年8月8日广州市荔××××房登记的产权人为杨峻霖。
后冯新予依协议约定对广州市荔××××房进行装修装饰。
2017年1月22日冯新予、杨峻霖经广州市鼎瞻房地产代理有限公司介绍与案外人签订《买卖合约》，以140万元的价格将广州市荔××××房出售给案外人。案外人先后支付定金5万元、购房款37万元及2017年4月1日案外人通过银行抵押支付的98万元购房款给杨峻霖，杨峻霖承认过户税费约7.3万元。冯新予、杨峻霖双方确认涉案房屋出售的实收价款为1325300元。现上述房屋已登记至案外人名下已交付使用。
另冯新予在起诉书中确认收到杨峻霖本次合作退还投资款21万元。冯新予、杨峻霖双方确认除本次合作买卖房屋外，还有其他合作。
在一审庭审过程中，冯新予提供收款收据、转账凭证、证人证言、房屋装饰照片等，证实对涉案房屋装修装饰共投入12.5万元。杨峻霖对此不予确认。冯新予对杨峻霖提供9034.67元房屋契税原件，认为杨峻霖不能提供付款凭证证实该房屋契税是杨峻霖支付。对杨峻霖提供的已付给冯新予20万元的款项单据，冯新予认为该款项时间是涉案房屋出让前发生，冯新予与杨峻霖尚有其他合作，不确认为涉案房屋合作的款项。另冯新予确认出售涉案房屋时杨峻霖支付中介费5000元。
一审法院认为：冯新予、杨峻霖签订的《共同投资房地产合作协议》是双方真实意思表示，对双方均有约束力。对于冯新予出资如何确定问题。1.冯新予虽然提供装修费的付款凭证、收据和证人证言，但该收据不是正式发票且证人与冯新予是员工关系，装修费用增大也没有经杨峻霖同意。杨峻霖对涉案房屋的装修所产生费用超过协议约定的金额不予确认。由于涉案房屋已交付给案外人使用无法进行评估，故装修费应以协议约定的金额77740元计算为宜。2.购入房屋税费问题。杨峻霖在庭审中，提供购入涉案房屋税费发票原件。冯新予认为该款项属于其支付的理由不成立，一审法院不予采纳。3.根据冯新予提供定金收据（6万元）、转账（9万元）、中介费（买入3600元+9000元）及协议约定装修费77740元，可确认冯新予实际出资款为240340元，减去杨峻霖已退还的21万元及扣除杨峻霖同意冲抵的意向金3万元，杨峻霖应向冯新予退还投资余款340元。现买卖涉案房屋目的已经完成，买卖涉案房屋的收益为1325300-1099374.67元-卖出中介费5000元=220925.33元。根据协议第七条第（一）款约定投资收益分成计算冯新予应得20%（即44185.07元）。冯新予要求杨峻霖支付投资收益35075.2元的诉讼请求，一审法院予以支持。同理根据协议第七条第（二）款服务费及分红的约定，冯新予要求杨峻霖支付服务费及分红56120.32元的诉讼请求，一审法院予以支持。杨峻霖虽然提供20万元的转账凭证证实本案合作的款项已经付清给冯新予，但该证据所发生的时间是在出让涉案房屋之前，冯新予不予确认是涉案房屋合作的款项，且冯新予与杨峻霖尚有其他合作，故该证据一审法院不予采纳。由于协议中没有约定杨峻霖迟延付款需计算利息，冯新予的证据也不能证实曾向杨峻霖主张付款的依据，故冯新予主张的利息以91535.52元为本金按中国人民银行同期贷款利率，应从冯新予主张权利之日起计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月30日作出如下判决：一、杨峻霖在本判决发生法律效力之日起15日内退还投资余款及支付投资收益、服务费、分红合共91535.52元及利息（利息以91535.52元为本金，从2017年10月12日起至退还上述款项之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）给冯新予。二、驳回冯新予其他诉讼请求。杨峻霖如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1928元，由杨峻霖负担993元，冯新予负担935元。
二审期间，双方当事人均无提交新的证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，杨峻霖当庭确认一审法院已将杨峻霖在履行涉案合同过程中退回给冯新予的11万元计入应扣减款项中。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本院根据杨峻霖的上诉及冯新予的答辩意见，对于本案争议的问题，作如下分析论证：（一）关于杨峻霖上诉称一审法院没有将杨峻霖在履行涉案合同过程中退回给冯新予的11万元计入应扣减款项中的问题。杨峻霖在二审审理中，确认一审法院已经扣除。（二）关于杨峻霖称其不应支付中介费的问题，根据涉案《共同投资房地产合作协议》第1.6条及《买卖合约》第七条第2款的约定，杨峻霖是应支付中介费给冯新予的，而非其所称的其不用支付中介费。况且，冯新予对此已提供相应的凭证。（三）关于装修费的问题，根据杨峻霖、冯新予签订的《共同投资房地产合作协议》第1.4条的约定，双方对于装修费的数额已予以约定，杨峻霖对此未提供证据证明冯新予对于涉案房屋的装修支出低于该数额。（四）由于杨峻霖、冯新予均确认双方除本案合作之外，还有其他合作经营，故一审法院认定杨峻霖在出售涉案房屋之前支付给冯新予的20万元不属于本案项下的款项正确。（五）关于冯新予答辩称一审法院在对其投资收益计算时少认定9110元的问题。冯新予的投资收益虽经一审法院计算为44185.07元，但由于冯新予的该项诉讼请求为35075.20元。因此，一审法院在其诉讼请求范围之内支持其该项请求并无不当，故本院对此不予调整。综上所述，一审法院根据查明的事实，认定杨峻霖应返还冯新予91535.52元及相应的利息正确，本院予以维持。
综上所述，杨峻霖上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2149元，由上诉人杨峻霖负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年三月二十六日
书记员 甄雪皓
张利