山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁13行终89号
上诉人（原审原告）刘存厚，男，1947年8月28日出生，汉族，居民，住蒙阴县。
委托代理人刘钢、王宗军，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙阴县公安局，住所地蒙阴县三公路57号。
法定代表人林凡华，局长。
委托代理人张立海，蒙阴县公安局法制大队副大队长。
委托代理人石建，山东政言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙阴县人民政府。住所地蒙阴县蒙山路北首***号。
法定代表人王丽云，县长。
委托代理人郭晓林，蒙阴县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人吕杰，山东泰蒙律师事务所律师。
原审第三人刘存举，男，1966年6月9日出生，汉族，居民，住蒙阴县。
上诉人刘存厚因诉蒙阴县公安局行政处罚、蒙阴县人民政府行政复议一案，不服费县人民法院(2016)鲁1325行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年6月14日7时许，刘存厚、刘某3(刘存厚长子)、刘勇（刘存厚次子）与刘存举（刘存厚五弟）、刘某1（刘存厚三弟）、刘鹏（刘某1之子）双方六人在蒙阴县坦埠镇潘庄村桥东工地上因修路发生纠纷，引起互殴。第三人刘存举向被告报案，称被人殴打。被告蒙阴县公安局于当日立案。立案后，被告蒙阴县公安局询问了第三人刘存举，传唤了原告刘存厚并进行询问，对证人刘某1、刘某2、张某1、王某、张某2、刘某3、公某、张某3进行调查。调查后，被告蒙阴县公安局认定原告刘存厚在纠纷中殴打了第三人刘存举。被告蒙阴县公安局考虑原告与第三人系亲兄弟，自2015年7月24日多次组织双方调解。2015年11月2日，被告蒙阴县公安局负责人签字同意延长本案办案期限。2016年1月21日，被告对原告刘存厚进行处罚前告知，并听取了原告陈述、申辩。2016年5月11日，被告蒙阴县公安局作出对原告行政拘留五日的处罚。原告不服，于当日向被告蒙阴县政府申请复议，并同时申请暂缓执行拘留，原告交纳保证金后，被告蒙阴县公安局同意暂缓拘留。被告蒙阴县政府2016年5月11日受理复议申请后，经审查于2016年6月29日作出行政复议决定，维持了蒙阴县公安局对原告作出的行政处罚。
原审法院判决认为，人民法院审理行政案件，依法对被诉行政行为是否合法进行审查。关于行政处罚决定。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，被告蒙阴县公安局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。被告蒙阴县公安局接到第三人报案后，于2015年6月14日立案并展开调查，于2016年1月21日对原告进行处罚前告知，听取其陈述、申辩，于2016年5月11日作出行政处罚决定并送达，被诉行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国治安管理处罚法》所规定的基本程序，但其办案期限明显超出了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定，同时被告蒙阴县公安局延长办案期限申请系由该局负责人审批，未报上级公安机关批准，亦违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定。但上述两行为并不对原告权利产生实际影响。原告在被告2015年6月14日的询问笔录中陈述“我和刘存举就相互用手指着吵吵起来了，这时村里张某1、王某和刘某1、刘鹏等人赶到了工地”、“当时我看见拉仗的人有我们村的张某2”；原告在被告2015年6月16日的询问笔录中陈述“俺俩就吵吵起来，互相指指点点，接着就打起来了，俺俩相互打了两下，我就用头去拱刘存举，俺村的张某2过去把我推开了…我记着用手朝对方面部打了，刘存举也用手打了我一耳光”；第三人刘存举在被告2015年6月15日的询问笔录中陈述“昨天（2015年6月14日）早晨…俺大哥刘存厚过来用拳头照我胸口上捅了两下子，我就朝刘存厚的肩膀上使劲推了一把，刘存厚上来用巴掌朝我左脸上扇了两个耳刮子，我当时还手扇了他脸上一巴掌”，“俺庄的张某2过去把我推开了”；证人张某1在被告2015年6月14日的询问笔录中陈述“刚开始刘存厚打了刘存举，刘存举还手打了刘存厚”；证人张某2在被告2015年6月15日的询问笔录中陈述“我过去后，刘存厚和刘存举在那里吵吵，刘存厚打了刘存举两耳光，刘存举拨拉了刘存厚一下，我上去把他俩分开”，以上证据足以形成证据链条，被告据此认定原告与第三人互殴，原告刘存厚殴打了第三人刘存举，事实清楚、主要证据充分。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，本案中，原告刘存厚殴打第三人刘存举，被告依据上述法律规定，决定对刘存厚拘留五日，适用法律正确。关于行政复议决定。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告蒙阴县政府具有作出被诉行政复议决定的法定职权。被告蒙阴县政府于2016年5月11日收到原告行政复议申请，于当日立案，经审查后，于2016年6月29日作出行政复议决定，符合法定程序。被告蒙阴县公安局超期作出行政处罚决定，构成程序轻微违法。被告蒙阴县政府作出的行政复议决定却认定被诉行政处罚决定合法并予以维持，属认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项规定：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为；第七十九条规定：复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。据此判决：一、撤销被告蒙阴县人民政府于2016年6月29日作出的蒙政复字[2016]7号行政复议决定。二、确认被告蒙阴县公安局于2016年5月11日作出的蒙公（治）行罚决字[2016]00004号行政处罚决定违法。诉讼费50元由两被告共同负担。
上诉人刘存厚不服原审法院判决上诉称，一审法院认定事实错误，没有证据证明上诉人主动动手殴打他人。上诉人2015年6月14日的询问笔录和张某1的询问笔录均不能作为认定案件事实的证据，被上诉人蒙阴县公安局应提供整个案件询问过程的同步录音录像以证明案件事实。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定属适用法律错误，应予纠正。请求撤销原审法院判决第二项，撤销被上诉人蒙阴县公安局作出的蒙公（治）行罚决字[2016]00004号行政处罚决定书。
被上诉人蒙阴县公安局、蒙阴县人民政府答辩服判。
原审第三人刘存举述称服判。
二审中，上诉人申请证人张某2出庭作证，证人认可2015年6月15日公安机关对其询问笔录是本人签名，虽否认签名前公安机关向其进行宣读但认可在公安机关陈述属实并称上诉人没有殴打原审第三人，本院认为，关于原审第三人是否实施了殴打上诉人的行为，证人在公安机关的陈述与本院二审中陈述前后不一致，且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”之规定，对证人张某2的证言本院不予采信。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，被上诉人蒙阴县公安局经查实，上诉人实施了殴打原审第三人的违法行为，且情节较轻，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定作出蒙公（治）行罚决字[2016]00004号《行政处罚决定书》，对上诉人行政拘留五日，该行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，基本符合法定程序，但被上诉人蒙阴县公安局办理该起治安案件的期限违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定，虽然该程序违法情形轻微，对上诉人的权利义务不产生实际影响，但仍应当确认违法。同时，被上诉人蒙阴县人民政府作出蒙政复字[2016]7号《行政复议决定书》，认定该行政处罚决定程序合法并予以维持，结果错误，应予撤销。原审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。被上诉人蒙阴县公安局于2015年6月14日对上诉人进行的询问笔录和对张某1进行的询问笔录均由被询问人签字、捺印，且在签字、捺印前均经被询问人核实询问笔录与陈述内容一致，上诉人的相关上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘存厚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建伟
审判员 杨建义
审判员 崔岩梅
二〇一七年七月十七日
书记员 崔雪莹