江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1759号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司，住所地安徽省宿州市埇桥区金海大道9号。
负责人：王奇志，该公司经理。
委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张钰，女，1982年3月29日出生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：耿明，江苏运通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿林，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张幅大（曾用名张夫大），男，1982年10月20日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平安保险宿州公司）因与被上诉人张钰、张幅大机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初9020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安保险宿州公司的委托诉讼代理人毛峰、被上诉人张钰的委托诉讼代理人耿明、被上诉人张幅大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安保险宿州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人不应承担5000元的非医保用药，交强险及商业三者险的保险条款均约定上诉人应按照国家基本医疗保险的标准进行理赔医疗费用，即按国家基本医疗保险不能保险的费用应由被上诉人承担。2、伤残鉴定报告不能作为认定被上诉人张钰损失的依据。该鉴定系单方委托，鉴定时没有通知上诉人选择鉴定机构及对鉴定材料进行质证，鉴定程序不合法。其次，该鉴定系2016年6月14日进行，但被上诉人张钰提供的医疗凭证中，其在2016年6月、7月、8月仍在做康复治疗，故鉴定时伤情不稳定，鉴定结论不准确。3、一审法院不应支持被上诉人张钰18000元住宿费。徐州地区的医疗水平较高，被上诉人张钰舍近求远去北京治疗，其在北京治疗的住宿费属于其自行扩大的损失，应由其自行承担。在徐州治疗时系住院，且住院明细清单中有陪床费用，故其提供的徐州康乐宾馆的住宿费发票与本案没有关联性。4、被上诉人张钰系运河中学职工，其未提供工资标准及扣发数额证明，亦未能提供持续误工的证明材料，一审法院直接按城镇标准计算至定残前一天的误工期，依据不足。5、被上诉人张钰未提供工资减少证明，且未丧失劳动能力，不应支持其被抚养人生活费。
被上诉人张钰辩称:一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、非医保用药应依法赔偿。交强险的创设目的是为了保障受害人依法得到赔偿。张钰因本次交通事故受伤、治疗，医疗费支出等客观存在，且医疗救助行为具有专业性和技术性，治疗行为不受受害人控制，受害人住院治疗完全遵医嘱用药，其医疗费均是客观必要的，应依法予以赔偿。上诉人称非医保用药不属于理赔范围，但未提供证据证明该免责条款在订立合同时向投保人明确说明，故其上诉理由不能成立。2、伤残鉴定报告内容客观真实，鉴定程序合法，上诉人未能提供证据对该鉴定意见予以反驳，亦未在一审法院规定的时间内提出重新鉴定申请，因此该伤残鉴定报告应当作为本案认定事实的证据。3、一审法院支持被上诉人张钰18000元住宿费，应予维持。张钰去北京就诊系遵医嘱的治疗行为，限制受害人在徐州治疗于法无据，且受害人客观上住宿总费用为30400元，该费用包含徐州康乐宾馆的住宿费，一审法院仅支持18000元，与受害人客观支出的30400元悬殊巨大。4、张钰并非运河中学职工，但其系城镇户口，各项赔偿费用应按照城镇标准予以计算。且受害人因事故受伤致残客观存在，受害人伤及腿部造成误工客观事实存在，一审支持其误工费于法有据。5、张钰伤残等级十级，依据十级伤残造成的丧失劳动能力程度，根据城镇居民标准计算其被抚养人生活费应予支持。
被上诉人张幅大辩称:被上诉人张幅大与平安保险宿州公司形成合同关系，平安保险宿州公司应在保险合同范围内承担责任。
张钰向一审法院起诉请求：判令张幅大、平安保险宿州公司赔偿医疗费等各项损失178671.13元。
一审法院认定事实：2015年7月10日8时许，张钰驾驶电动自行车沿邳州市运河街道长江路由西向东行驶至华山路交叉路口处，闯红灯进入路口时，与沿华山路由北向南张幅大驾驶的皖Ｌ×××××号小型普通客车相撞，致两车损毁，张钰受伤。该事故经邳州市交通巡逻警察大队认定:张钰负事故主要责任，张幅大负事故次要责任。事故发生后，张钰被送往邳州市人民医院治疗，经检查诊断为：1.右胫骨平台骨折。2.左膝后交叉韧带损伤。在该院支付医疗费1503.63元；因手术需要，张钰于2015年7月12日转往徐州市医学院附属医院住院治疗，诊断为：1.左胫骨平台骨折。2.左膝后交叉韧带损伤。3.左膝半月板损伤。4.左膝内侧副韧带损伤。在该院行左膝半月板缝合+后叉韧带缝合术，支付医疗费43244.97元（包括门诊检查治疗费）。住院6天，于2015年7月18日出院，出院医嘱：1.建议休息，加强营养，手术切口保持干燥，术后14天拆线。2.患肢石膏术后固定6周，禁止下地负重。3.床上直腿抬高训练，预防血栓形成；2015年9月30日，张钰再次入住该院，予以关节年连松解术，于2015年11月5日出院，住院36天，支付医疗费7655.71元。出院医嘱：继续康复治疗。此后，张钰在北大第二、三医院及中铁二局二处医院进行康复治疗，支付医疗费16663.88元。至此，张钰共计住院42天，累计支付医疗费69068.19元。
2016年6月21日，邳州市人民医院司法鉴定所对张钰的伤情进行了鉴定，结论为：被鉴定人张钰因车祸致多发伤，其肢体损伤致左膝关节功能丧失41.5%，构成交通事故十级伤残。张钰为此支付鉴定费701元。庭审中，平安保险宿州公司虽对该司法鉴定意见书有异义，但在规定的期限内未向一审法院申请重新鉴定，故应视为对原鉴定意见的认可。
另查明，付燕系皖Ｌ×××××号小型普通客车所有人，张幅大与付燕系夫妻关系。车辆已在平安保险宿州公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业险。
再查明，张钰居住在邳州市运河街道青年东路运中高中部宿舍，系城镇居民。张钰与周滨系夫妻关系，婚后于2015年2月15日生一子周俊熹。
一审法院认为，张钰因该事故所造成的人身伤害损失依法有权获得赔偿。1、关于医疗费，张钰已提供了合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，故对其医疗费69068.19元依法予以认定和支持。庭审中，平安保险宿州公司辩驳按照基本医疗费赔偿医疗费于法无据，不予采信；2、关于张钰主张的护理费35292元，张钰按照102元/天标准主张至评残前的即346天的护理期均不符合法律规定，不予支持。因张钰未提供相关护理人员及因护理而减少收入的有效证据，故其护理费可按照护工工资80元/天，在其实际住院42天的基础上，参照医疗单位出具的医嘱：“患肢石膏术后固定6周，禁止下地负重”的意见，酌情予以支持70天的护理期；3、关于误工费问题，张钰系城镇居民，其误工费标准应当按照城镇居民人均可支配收入37173元/年予以计算。误工期限，张钰于2015年7月10日受伤，至2016年6月20日即评残的前一天计345天，予以认定为误工期；4、残疾赔偿金问题，张钰系城镇居民，其主张的残疾赔偿金应当按照城镇居民的收入标准予以计算；5、关于精神损害抚慰金5000元，张钰因该事故构成十级伤残，其主张的精神损害抚慰金应当予以支持，但主张5000元显然过高。考虑到张钰在本次事故中负有主要责任等因素，酌情支持2500元；6、关于交通费4870元，根据其提供的交通费票据，并考虑到张钰及其陪护人员往返北京等地进行康复治疗等均需支出的实际情况，酌情支持2500元；7、关于张钰主张的住宿费30400元，考虑到张钰在徐州医学院附属医院及北大二院、三院长期进行康复治疗的事实，综合原告提供的发票及在北京租房合同、康复治疗期间的医疗文证等证据，酌情予以支持住宿费18000元；8、关于张钰主张的其他医药费526.64元，因票据不合法，不予支持；9、鉴定费701元，张钰已提供了合法的鉴定费票据，予以支持；对于张钰主张的其他各项损失，均在法律规定的范围内予以计算和支持。
综上，确认张钰的各项损失为：医疗费69068.19元、住院伙食补助费2100元（42天×50元）、营养费1428元（42天×34元）、护理费5600元（70天×80元）、误工费35136.12元（37173元/年×345天）、残疾赔偿金74346元（37173/年×20年×10%）、被抚养人生活费22469.4元（24966元/年×18年÷2人×10%）、精神损害抚慰金2500元、交通费2500元、住宿费18000元、鉴定费701元，合计233848.71元。该损失应由平安保险宿州公司在交强险的限额内承担赔偿责任，剩余损失按照事故责任比例在第三者责任商业险限额内承担40%的赔偿责任。对不属于保险公司承担的费用应由张幅大与张钰之间按责负担。诉讼中，平安保险宿州公司虽对该事故的责任认定有异义，但并未提供有效证据，不能推翻公安交通巡逻警察大队通过现场勘验、综合分析后作出的责任认定，故对该辩驳意见不予采信。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司在交强险的限额内赔偿张钰12万元，在商业险限额内赔偿45259.08元（233848.71-12万元-701元=113147.71元×40%），合计165259.08元，于判决书生效后十日内一次付清；二、张幅大赔偿张钰鉴定费280.4元，于判决书生效后十日内一次付清。案件受理费1293元减半收取647元由张幅大负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点为：1、上诉人对于非医保用药能否免除赔偿责任；2、涉案鉴定意见书能否作为定案依据；3、一审法院支持张钰18000元住宿费用有无依据；4、一审法院判决认定张钰的误工费和被抚养人生活费有无依据。关于上诉人对于非医保用药能否免除赔偿责任的问题。对于“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款，系保险公司对医疗费用赔付范围的限制，应当属于免除保险人责任的条款。对此，保险人在订立保险合同时应向投保人履行提示和明确说明义务。同时保险公司应当对该条款的涵义、内容与法律后果是否履行提示和明确说明义务承担举证证明责任，如未履行提示和明确说明义务的，该条款不产生效力。本案中，上诉人未提供证据证实其就前述条款向投保人履行了明确说明义务，故上诉人关于依据保险条款免除非医保用药赔偿责任的主张，不能成立，本院不予支持。
关于涉案鉴定意见书能否作为定案依据的问题。涉案鉴定意见书虽系被上诉人张钰单方委托鉴定，但其鉴定机构具有鉴定资质，上诉人亦未提供充分证据反驳其鉴定意见。同时一审审理过程中，上诉人虽对该鉴定意见书有异议，但未在一审法院规定期限内提出重新鉴定的申请，一审法院对其逾期申请的法律后果已进行释明，上诉人关于涉案鉴定意见书不能作为定案依据的上诉主张，本院不予支持。
关于一审法院支持张钰18000元住宿费用有无依据的问题。被上诉人张钰病历材料中，其就诊医生明确建议其向上级医院进一步诊治，故被上诉人张钰前往北京医院进行诊治有其合理性基础。张钰提供相关的住宿费用发票，主张其住宿费用损失30400元，其中包含徐州康乐宾馆的住宿费，一审法院考虑其住院诊疗情况、北京地区的消费支出高于全国大部分地区的实际情况，从平衡各方当事人利益角度出发，对被上诉人张钰的住宿费进行了相应酌减，酌定支持其18000元，并无不当。
关于一审法院判决认定张钰的误工费和被抚养人生活费有无依据。对于误工费的计算，上诉人在一审庭审中并未对被上诉人张钰误工费的客观存在提出异议，并认可对其误工费计算标准按照其户籍标准进行计算。一审法院根据相关法律规定及上诉人的庭审意见，按照城镇标准计算张钰的误工费至张钰定残前一天，并无不当。对于被抚养人生活费的计算，被上诉人张钰因涉案交通事故致残，一审法院结合其伤残等级，按照其丧失劳动能力程度，计算其被抚养人生活费，有事实和法律依据。
综上所述，平安保险宿州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1293元，由中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 赵东平
二〇一七年五月十九日
书 记 员 杨荔媛