广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民终1686号上诉人（一审原告）：罗国安，男，1969年11月21日出生，汉族，市政建造师，住广西北流市。委托诉讼代理人：覃富泉，广西泰盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西容县建筑工程公司，住所地广西容县容州镇金珠街太爷巷7号。法定代表人：韦宜光，经理。委托诉讼代理人：黄江丽，广西五行律师事务所律师。上诉人罗国安因与被上诉人�西容县建筑工程公司（以下简称容县建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服容县人民法院（2016）桂0921民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗国安及其委托诉讼代理人覃富泉、被上诉人容县建筑公司的委托诉讼代理人黄江丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗国安上诉请求：一、撤销容县人民法院（2016）桂0921民初746号民事判决；二、判决立即解除上诉人与被上诉人的劳动关系，否则自诉讼之日起支付上诉人高级人才待遇工资每月2万元直到解除为止；三、被上诉人支付上诉人从2012年10月至2015年12月共39个月的工资312000元（按每月8000元计算）；四、被上诉人支付从2012年8月至2016年3月共44个月占用上诉人一级、二级《建造师注册证书》两证的资源占用费30.8万元（�每月7000元计算）。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是承包关系，认定武宣盘龙项目是《承包合同》的区域是错误的：1、在地域上《承包合同》并不包括来宾市管辖的武宣县，在时间上也不包括上诉人罗国安驻武宣现场管理的时间，即2012年10月—2015年12月；2、上诉人是应武宣县盘龙项目调查组的强迫和被上诉人的委派进驻盘龙项目现场，以项目经理的身份代表被上诉人管理该项目，是职务行为而不是承包行为；3如果上诉人与被上诉人是承包关系，那么武宣盘龙项目所有工程款应该全部转给南宁分公司，但事实上武宣盘龙项目后期（2013年7月13日后）的工程款都没有转到南宁分公司，而是被被上诉人占有了项目后期结算款224万元和履约金200多万元，综上，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。二、一审法院认为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误，上诉人于2012年10月至2015年12月以项目经理身份为被上诉人完成了武宣盘龙项目的施工管理和竣工结算等工作，这是上诉人向被上诉人提供的劳动服务，并接受被上诉人的劳动管理和约束，被上诉人是由于武宣项目严重资金短缺而一直拖欠上诉人的工资报酬，也不缴交社会保险，但这不能否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；三、一审法院有意回避上诉人提交的《建造师执业印章》和区建设厅信息告知书等证据及其补充意见。1、根据相关规定，注册建造师必须是注册单位的职工，由自治区建设厅信息告知书（编〔2016〕009号）、罗国安的《建造师执业印章》等证据，也充分证明了上述的观点，在2009年4月至2016年3月期间上诉人与被上诉人一直都存在着劳动关系；2、根据相关规定，被上诉人应该为上诉人解除劳动关系，为其建造师注册证解锁、变更单位；3、上诉人在2012年10月至2015年12月为被上诉人管理完成了武宣项目，应当获得劳动报酬。被上诉人容县建筑公司辩称，上诉人与被上诉人不存在真实合法的劳动关系，一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，应予维持。罗国安向一审法院起诉请求：1、依法撤销《容县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（容劳人仲字【2016】第1号）。2、判决解除罗国安与容县建筑公司之间的劳动关系；判决容县建筑公司立即在建设系统信息库中解锁罗国安的《建造师注册证书》信息，将两证信息退回罗国安信息平台；3、判决容县建筑公司支付罗国安从2012年10月至2016年3月共44个月的工资352000元（按每月8000元计算）。4、判决容县建筑公司支付从2012年8月至2016年3月共44个月占用罗国安建造师�册证书的资源占用费308000元（按每月7000元计算）。一审法院认定事实：罗国安持有注册在容县建筑公司的国家一级建造师和二级建造师注册证书。2006年5月28日，罗国安与容县建筑公司签订了一份《容县建筑工程公司部分区域建筑施工承包经营发承包合同》，合同约定,由容县建筑公司公司将南宁、崇左、北海、钦州、防城港、玉林等一带的建筑施工承包经营权发包给罗国安承包管理，罗国安可在南宁、玉林设立分公司，发承包期限从2006年7月1日起至2014年6月30日止；罗国安每年按约定向被告缴交承包费；承包期内，罗国安自主招聘人员，并设立银行帐户，独立核算，自负盈亏等。合同签订后，罗国安在南宁市登记设立了南宁分公司，并依合同规定向容县建筑公司公司缴交至2012年止的承包金。在履行上述区域工程发承包合同期间的2008年11月30日，罗国安与容县建筑公司签订了一份劳动合同书，该劳动合同约定，乙方（罗国安）按甲方（容县建筑公司）安排在南宁分公司岗位工作，担任项目经理，甲方根据有关规定每月按时以货币形式向乙方支付劳动报酬和各项补贴、津贴，并按有关规定为乙方缴纳社会保险费等。虽然罗国安、容县建筑公司双方签订该劳动合同，但并没有实际履行，罗国安没有向容县建筑公司提供劳动，也没有接受过容县建筑公司的劳动管理，而容县建筑公司亦没有向罗国安支付过工资报酬，也没有为罗国安缴纳过社会保险金。2011年12月19日，罗国安通过由其设立的南宁分公司，以容县建筑公司名义投标中标了武宣县桐岭项目，并即作为该项目经理，自主聘用人员。在该项目施工期间，容县建筑公司收到建设方汇到的工程款项后，即转汇到罗国安开设的南宁分公司银行账户，由罗国安实行自主独立核算。2016年1月8日，罗国安以容县建筑公司拖欠其工资、未签订劳动合同为由向容县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决补发工资、支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资、支付经济补偿金。2016年3月9日，容县劳动人事争议仲裁委员会以容劳人仲字〔2016〕第1号仲裁裁决书，以罗国安与容县建筑公司之间不存在劳动关系为由裁决驳回了罗国安的仲裁请求。一审法院认为，本案罗国安、容县建筑公司争议的焦点是双方是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下为其提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在本案中，罗国安、容县建筑公司双方虽然签订了一份劳动�同，但该劳动合同并没有实际履行，即罗国安没有以一个劳动者的身份向容县建筑公司提供相应的劳动服务，也没有接受容县建筑公司的劳动管理和约束，容县建筑公司亦没有向罗国安支付过劳动工资报酬，也没有为罗国安缴纳过社会保险金。所以，应当认定罗国安与容县建筑公司之间不存在劳动关系，对罗国安主张解除与容县建筑公司之间的劳动关系和要求容县建筑公司给付工资的诉讼请求因缺乏事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。罗国安与容县建筑公司之间设立的是承包合同关系，罗国安提及的武宣县桐岭项目，实际是罗国安与容县建筑公司签订的区域建筑施工承包经营发承包合同约定以容县建筑公司名义投标承建的工程项目之一，所以，对罗国安诉称其是受容县建筑公司委派到南宁分公司工作并担任武宣县桐岭项目经理、为罗国安完成了该项目施工管理工作任务的事实本院不予采信。罗国安在本案中提出的其他请求事项不属于人民法院审理民事诉讼案件解决劳动争议的范围，所以，对于该部分诉讼请求及相关的事实本院在本案中不作审理和处理，建议罗国安通过其他正当途径予以解决。此外，对于劳动人事争议仲裁委员会作出的劳动仲裁裁决，一审法院也依法不作司法审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二款、第十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经一审法院合议庭评议，判决：驳回罗国安的其他诉讼请求。本案收取案件受理费10元，由罗国安负担。上诉人罗国安在二审举证期限�向本院提供的证据有：1、容县建筑公司占有武宣项目四笔款一览表，证明容县公司已占有项目经理罗国安的劳动成果；2、武宣县桂中农村土地整治重大工程建设领导小组办公室函复印件、桐岭镇盘龙项目第四次约谈会记录复印件，证明武宣项目在建设工程中当时的业主方就土地整理的项目进行了约谈，当时要求被上诉人的主要负责人及项目经理罗国安均到会处理；3、工程测绘协议书复印件，武宣县法院（2012）武民初字第748号民事判决书复印件、（2013）来民二终字第6号民事判决书，证明武宣项目部项目实施工程中曾启用项目部专用章，并盖章与南宁市某公司签订了协议，后经武宣及来宾两级法院判决认定整个项目的工程属于被上诉人，全部债权债务也由被上诉人承担。被上诉人容县建筑公司对上诉人提供的证据质证认为：证据1真实性无法确认，与本案无关联；证据2、3对其真实性不发表意见，但认为与本案没有关联性。根据当事人的举证和质证情况，本院认定如下：对上诉人罗国安提供的证据1只是上诉人单方制作，没有其它证据佐证，依法不能作为认定本案法律事实的依据；证据2、3符合证据的真实性、合法性，但不能证明上诉人所要证明的内容。被上诉人容县建筑公司在二审举证期限内没有向本院提供的证据。二审经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，在劳动关系中，劳动者要接受用人单位的劳动管理，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求提供劳动，用人单位则根据相关规定向劳动者支付工�、奖金等劳动报酬。在本案中，在被上诉人容县建筑公司提供的职工名册和工资表中并没上诉人罗国安的名字，上诉人罗国安与被上诉人容县建筑公司虽然签订了一份劳动合同，但该劳动合同并没有实际履行，即被上诉人容县建筑公司与上诉人罗国安之间并无管理与被管理的关系。上诉人罗国安与被上诉人容县建筑公司签订的《建筑施工承包经营发承包合同》载明容县建筑公司将部分区域的工程发包给上诉人罗国安，容县建筑公司从工程款中提取管理费的事实，上诉人罗国安与被上诉人容县建筑公司之间设立的是承包合同关系，上诉人罗国安提及的武宣县桐岭项目，实际是上诉人依与被上诉人签订的区域建筑施工承包经营发承包合同约定以被上诉人名义投标承建的工程项目之一，对上诉人诉称其是受被上诉人委派到南宁分公司工作并担任武宣县桐岭项目经理、为�上诉人完成了该项目施工管理工作任务与事实不符。故，一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，对上诉人罗国安主张解除与被上诉人容县建筑公司之间的劳动关系和要求被上诉人容县建筑公司给付工资的诉讼请求依法不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人罗国安在本案中提出的其他上诉请求不属于人民法院审理民事诉讼案件解决劳动争议的范围，所以，对于该部分请求在本案中本院不作处理。综上所述，上诉人罗国安请求确认其与被上诉人容县建筑公司存在劳动关系及要求被上诉人容县建筑公司支付其从2012年10月至2015年12月共39个月的工资312000元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗国安负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄炳才审 判 员  李雪英代理审判员  罗旭葵二〇一六年十二月三十日书 记 员  苏 宇