北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第08084号
上诉人（原审被告）谈腊云，女，1972年1月28日出生。
委托代理人杨又生，北京市时信律师事务所律师。
委托代理人韩卫丽，北京市时信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京远大天和家居装饰有限公司，住所地北京市朝阳区北苑家园茉藜园5号楼2304室。
法定代表人陈玉东，总经理。
委托代理人饶宏斌，北京市炜衡律师事务所律师。
原审被告谢高全，男，1940年3月8日出生。
原审被告戴先明，女，1947年10月27日出生。
原审被告谢××。
法定代理人谈腊云，女，1972年1月28日出生。
以上三原审被告之共同委托代理人谢京京（谈腊云之女），女，1994年7月1日出生。
原审被告谢京京（谈腊云之女），女，1994年7月1日出生。
上诉人谈腊云因与被上诉人北京远大天和家居装饰有限公司（以下简称远大公司）、原审被告谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官王奔、法官石煜参加的合议庭，并分别于2014年6月13日、6月20日召集各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
远大公司在一审中起诉称：一、谈腊云之夫谢五一是戴小根所组织的施工队成员，其与戴小根建立了劳务（雇佣）关系，并未与远大公司建立任何法律关系。本案中，谢五一是戴小根雇佣到远大公司工地从事施工的，与远大公司没有形成用工关系：1.戴小根是包工头，其以老乡和亲戚关系为纽带，组成相对固定的施工队伍，长期在京从事装修装饰项目的承揽业务。戴小根同时与多家装修公司存在项目合作关系。2.远大公司是戴小根进行项目承揽的合作的公司之一，远大公司根据戴小根完成项目工作量的情况，与其结算工程款，远大公司与戴小根之间是两个平等主体之间的临时性项目承揽合作关系，没有隶属与被隶属的关系。3.戴小根直接对其施工队的工人（包括谢五一在内）进行组织和管理，施工队的工人仅对戴小根负责，而不对远大公司负责，谢五一是戴小根施工队中专门从事电工的人员，其双方之间自行约定工资水平，戴小根安排谢五一至其承接的工程工地从事具体施工工作，并向其支付工资，他们之间形成劳务（雇佣）合作关系。远大公司与戴小根之间建立的是承揽合同关系，是平等主体之间的经济利益关系。戴小根作为不具备用工主体资格的自然人，其为了完成承揽事务让谢五一到其工地工作，双方建立了劳务关系。作为雇员的谢五一从事雇佣活动中遭受人身损害，应受普通民事法律规范调整。谢五一从未与远大公司签订书面劳动合同，未成为远大公司成员，工作内容也不是远大公司安排或指派的，劳动报酬也不是从远大公司领取的，其与远大公司之间不存在任何人格及经济上的从属关系，没有形成用工关系。二、谢五一与远大公司之间的关系不符合事实劳动关系的认定标准。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。本案中，谢五一与远大公司不存在人身隶属性和依附性，不存在劳动法上的管理与被管理关系，也不受远大公司员工纪律和规章制度的约束，也不享受远大公司员工的任何待遇，远大公司与谢五一之间不存在构成劳动关系的条件，不能成立劳动关系。2013年1月14日，谈腊云将远大公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2013）第03045号裁决书。因远大公司不服仲裁裁决，遂诉至法院，要求判令：远大公司与谢五一之间不存在劳动关系。
谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东在一审中答辩称：不同意远大公司的诉讼请求，因为远大公司所述事实与实际不符。谢五一和远大公司之间存在劳动关系，戴小根只是介绍，同时戴小根也是远大公司的员工。谢五一经戴小根的介绍到远大公司工作，于2012年12月11日入职，在北京市大兴区黄村马赛公馆15号楼3单元903室从事装修工作，同年12月12日上午小区物业为谢五一办理了出入证，同年12月16日，谢五一在工作期间接到远大公司监理温×的电话，通知其到同一小区的11号楼2单元1202室工作，当天下午两点左右，谢五一按照指示拆除飘窗时，从12层高空坠落，送至医院后经抢救无效死亡。远大公司未与谢五一签订书面劳动合同，未为谢五一缴纳社会保险。
一审法院审理查明：谢高全系谢五一之父，戴先明系谢五一之母，谈腊云系谢五一之妻，谢京京系谢五一之女，谢浩东系谢五一之子。
2012年12月16日，谢五一在北京市大兴区马赛公馆11号楼下死亡，经北京市公安局大兴分局调查，确认谢五一符合高坠死亡；死亡不属于刑事案件。2013年1月7日，北京市公安局大兴分局作出了京公治亡查字（2013）第008号《关于谢五一死亡的调查结论》。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东与远大公司均未就此结论提出异议。
另，谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××主张谢五一于2012年12月11日经人介绍到远大公司从事装修工作，2012年12月16日谢五一在北京市大兴区马赛公馆11号楼2单元1202室进行装修工作时从12层坠落，经抢救无效死亡。远大公司称谢五一是戴小根组织的施工队成员，是戴小根雇佣的水电工，戴小根承揽了该公司马赛公馆11号楼2单元1202室的装修工程，并以自然人施工队身份与该公司合作项目。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东就其上述主张向一审法院提交了结婚证、出入证、《关于谢五一死亡的调查结论》、《鉴定结论书》、遗体火化证明、注销户口证明、装修施工许可证。远大公司对结婚证以及《关于谢五一死亡的调查结论》、《鉴定结论书》、遗体火化证明、注销户口证明的真实性均予以认可，但称该证据与远大公司和谢五一之间是否存在劳动关系缺乏关联性，不能证明双方之间存在劳动关系；对出入证的真实性予以认可，但称其提交的证据可以证明出入证是由谢五一本人凭身份证到小区物业公司办理的，与远大公司无关。
谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××证人程×到庭，欲证明其与戴小根都是远大公司的员工，谢五一与其系工友。另，程×陈述称：我与戴小根系夫妻关系，谢五一是戴小根的表弟。大概在2012年11月份，我和谢五一一起在远大公司处工作，有活儿的话就由戴小根联系我和谢五一等人，戴小根也是干活的，远大公司有装修工程时就会联系戴小根，然后戴小根就联系我和相关工人，谢五一在大兴干活，从事水电工。工资是远大公司先给戴小根，然后戴小根再给我。如果远大公司没有活儿我们就歇着，也不扣工资，远大公司不管吃住。我们干的都是远大公司的工程，没有其他公司的工程。我们（包括谢五一）和戴小根之间没有协议，和远大公司之间也没有签订过合同或协议，就是远大公司扣戴小根一部分质保金。谢五一此次出事的工程也是戴小根找的谢五一，谢五一的钱确实是由戴小根结算支付，报酬是按照工作的米数进行计算，水电路改造是按照每延米10元的标准进行结算。如果谢五一有活儿找我干，也是按照这个标准给我结算。这次谢五一给戴小根干了两三天就出事了。出事时的情况我不清楚，当时是温×打电话通知我的。因为谢五一就干了三天，戴小根没有给他结账，因为出事了，工地我们没有干完就不干了。此外，谢五一出事的工地也不是戴小根的工地，是远大公司法定代表人陈玉东自己的工地。工地现场指挥是温×，但具体是谁承包的哪个房子，我也不清楚。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××对证人程×证言的真实性予以认可。远大公司称证人程×与戴小根系夫妻关系，和本案有利害关系，对其证言中对远大公司不利的部分不予认可。对于其在证言中对于远大公司经法庭询问的对于远大公司有利部分的真实性予以认可，并表示证人称其在2012年11月与谢五一共同工作，说明谢五一至少在2011年11月之前就开始为戴小根开始工作，本案所发的时间是在2012年12月16日，谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××提交的申请说是在2012年12月11日入职，可以看出谢五一和戴小根是属于亲戚老乡建立的劳务合作关系。从证人的证言可以看出，戴小根与远大公司之间建立的是一种间断性工程承揽关系，除了为远大公司提供工程承揽服务，也为第三方提供工程承揽服务。证人证言可以证明谢五一到远大公司工地工作并非远大公司进行的招用，也证明谢五一和远大公司之间没有任何的法律关系。
远大公司向一审法院提交了北京东亚时代物业管理有限公司马赛公馆物业管理处出具的内容为：“谢五一（男，身份证号码：×××），于2012年12月12日持本人身份证到我公司办理圣和巷8号院15号楼3单元903室装修出入证1张，编号为023号。”的说明1份，欲证明谢五一凭借个人身份证可以办理出入证，而非由远大公司统一办理，与远大公司无关。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××对该证据的真实性以及证明目的均不予认可。远大公司还提交了北京市公安局大兴分局清源路派出所出具的内容为：“北京市大兴区东亚马赛公馆与北京市大兴区圣和巷8号院为同一地址。”的证明1份。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，并称该证据与本案无关。远大公司还提交了戴小根的身份证复印件以及戴小根的银行卡复印件。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××表示对于戴小根的身份证以及银行卡的真实性均无法确认，对证明目的也不予认可，且上述证据和本案无关。远大公司还向一审法院提交了有戴小根签字的指定工程款结算账号的书面声明材料1份、《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》复印件2页以及北京市重信建筑装饰工程有限公司第二项目经理部的收据复印件1张。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东称上述证据的真实性无法确认，不认可其证明目的，且与本案缺乏关联性。远大公司还提交了证人刘×、何×1、许×、温×的书面证言以及身份证复印件。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××称上述书面证言的真实性无法确认，证明目的也不认可，与本案无关；此外，温×与远大公司之间存在利害关系。远大公司还提供了2012年10月至2012年12月期间的薪资表及考勤记录。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢浩东对该证据的真实性、证明目的均不予认可。此外，远大公司称证人刘×在外地工作无法到庭，公证机关对刘×的证言进行了公证。远大公司就此向一审法院提交了（2013）京方正内民证字第19071号公证书，欲证明刘×是业主的代表，和戴小根签订合同，刘×向戴小根支付装修款，戴小根签字并出示收据，证人何×1长期和戴小根进行合作。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××对（2013）京方正内民证字第19071号公证书的真实性不予认可，并称该公证书上面没有公证员的任何信息，上面签字也看不清楚，章也看不清楚，且该公证书与本案无关。
另，远大公司证人何×1到庭称：我作为设计师，业主通过我联系施工队，我将工程介绍给戴小根，然后业主将施工款直接支付给戴小根，戴小根自己组织工人干活。施工款全部都给戴小根，戴小根再把我应得的款项支付给我。远大公司证人温×到庭称：戴小根在北京市大兴区马赛公馆包了远大公司的两处工程，一处是15号楼3单元903号，另一处是11号楼2单元1202号。谢五一是戴小根的水电工，也是戴小根的表亲，谢五一的一切工作都是戴小根安排的，我没有进行过任何安排。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××对证人何×2及温×证言的真实性均不予认可，并称温×与远大公司之间存在劳动关系，何×1原系远大公司的工作人员。
另查，2013年1月14日，谈腊云将远大公司申诉至朝阳劳动仲裁委，要求确认2012年12月11日至2012年12月16日存在劳动关系。2013年4月22日，朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2013）第03045号裁决书，裁决确认谢五一与远大公司于2012年12月11日至2012年12月16日存在劳动关系。远大公司不服，遂诉至一审法院。本案审理过程中，依法追加谢高全、戴先明、谢京京、谢××作为被告参加本案的诉讼。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××应当就其关于谢五一与远大公司之间存在劳动关系承担主要的举证责任。虽然，谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××向一审法院提交了京公治亡查字（2013）第008号、结婚证、出入证、《关于谢五一死亡的调查结论》、《鉴定结论书》、遗体火化证明、注销户口证明、装修施工许可证、证人证言等证据，但上述证据均不足以证明谢五一与远大公司之间形成了管理与被管理的关系，亦不能证明谢五一与远大公司之间存在建立劳动关系的意思表示，此外，谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××的证人亦当庭表示谢五一是由戴小根招用的，并未告知远大公司，谢五一的工作量以及劳动报酬都由戴小根负责统计和发放，据此，一审法院无法认定谢五一与远大公司在2012年12月11日至2012年12月16日期间存在劳动关系。关于谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××主张谢五一与远大公司在2012年12月11日至2012年12月16日期间存在劳动关系的主张，因依据不足，故一审法院不予采纳。现远大公司要求判令谢五一与其在2012年12月11日至2012年12月16日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。如果谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××坚持认为谢五一与远大公司之间存在法律上的关系，可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：北京远大天和家居装饰有限公司与谢五一于二○一二年十二月十一日至二○一二年十二月十六日期间不存在劳动关系。
谈腊云不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。谈腊云上诉称：一、一审认定事实不清。本案现有证据足以证明谢五一和远大公司存在劳动关系。谈腊云提交的出入证等证据足以证明谢五一与远大公司存在事实劳动关系，该出入证显示的装修单位是“远大”，谢五一是作为远大公司的员工办理该出入证的，且一直在为远大公司工作。但是一审法院在未查明本案事实的情况下作出判决谈腊云与远大公司不存在劳动关系是认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。远大公司在诉讼中主张谢五一与远大公司不存在事实劳动关系，诉称谢五一是为戴小根组织的施工队工作，远大公司只是把马赛公馆11号楼2单元1202室的装修工程承包给戴小根，戴小根与谢五一是劳务（雇佣）关系，与远大公司没有任何法律关系。但是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位将工程发包给不具备主体资格的自然人或组织，对该自然人或组织中用的劳动者，由发包人承担用工主体责任。依据该规定，谢五一与远大公司之间存在劳动关系。一审法院在适用法律上仅按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，以谈腊云提交的证据不足以认定双方存在劳动关系为由，支持远大公司的诉讼请求，一审法院适用法律错误。综上，谈腊云请求二审法院撤销一审判决，改判谢五一与远大公司之间存在劳动关系，并由远大公司承担本案全部诉讼费用。
远大公司服从一审法院判决。其针对谈腊云的上诉理由答辩称：远大公司认为谈腊云的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。远大公司请求驳回谈腊云的上诉请求，维持原判。
谢高全、戴先明、谢京京、谢××同意谈腊云的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有裁决书、京公治亡查字（2013）第008号、结婚证、出入证、《关于谢五一死亡的调查结论》、《鉴定结论书》、遗体火化证明、注销户口证明、装修施工许可证、说明、证明、出入证、银行卡、书面材料、北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款、收据、薪资表、考勤记录、公证书、证人证言及双方当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：根据本案查明事实，谢五一是由戴小根招用，为远大公司承包的涉案马赛公馆11号楼2单元1202室的装修工程提供劳务，谢五一的工作量以及劳动报酬均由戴小根负责统计和发放。谈腊云、谢高全、戴先明、谢京京、谢××提供的出入证、《关于谢五一死亡的调查结论》、《鉴定结论书》、装修施工许可证、证人证言等证据均不足以证明谢五一与远大公司之间形成了劳动合同关系。一审法院认定谢五一与远大公司在2012年12月11日至2012年12月16日期间不存在劳动关系并无不当。谈腊云提出一审判决认定事实和法律适用有误，谢五一与远大公司之间存在劳动关系的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京远大天和家居装饰有限公司负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由谈腊云负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周荆
代理审判员 王奔
代理审判员 石煜
二〇一四年六月二十日
书 记 员 徐晨