杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民二初字第2474号
原告（反诉被告）：沈学敏。
委托代理人：罗煜。
被告（反诉原告）：张珩。
委托代理人：徐来富。
第三人：詹晓宏。
委托代理人：何江良。
原告（反诉被告）沈学敏为与被告（反诉原告）张珩合同纠纷一案，于2008年11月5日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈曦独任审判。因张珩提起反诉，本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2009年1月4日公开开庭进行了审理。应沈学敏申请，本院依法追加了詹晓宏作为第三人参加本案诉讼，并于2009年2月26日再次公开开庭进行了审理。沈学敏委托代理人罗煜，张珩委托代理人徐来富，第三人詹晓宏委托代理人何江良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈学敏诉称：2007年1月1日，沈学敏与张珩签订转让协议一份，约定沈学敏将原由其承包经营的凯歌演艺广场内的“漂亮宝贝”演艺酒吧转让给张珩，转让价60万元，其中包括沈学敏在凯歌演艺广场押金38.4万元；协议签订支付10万元，余款每月1日支付10万元，在2007年6月全部支付完毕；若单方违约，则赔偿对方违约金50万元；协议签订后，酒吧经营权及装修、设施的所有权归张珩所有，经营期限自2007年1月6日至2013年3月5日。协议签订后，张珩支付了第一期款项10万元，沈学敏也依约将酒吧交付给张珩经营。但张珩拒绝支付余款50万元，故诉至法院，要求判令：1、张珩支付合同款50万元；2、张珩支付违约金50万元。第二次庭审时，沈学敏将违约金的诉讼请求自愿减至10万元。
张珩辩称：双方签订合同属实，但沈学敏未按约将酒吧交付给张珩经营，而是于2007年1月6日将酒吧实际转让给了第三人詹晓宏经营，沈学敏的上述行为已构成违约，要求驳回沈学敏的诉讼请求，并反诉要求沈学敏返还转让款10万元，支付违约金50万�。
针对张珩的反诉，沈学敏辩称：2007年1月6日，沈学敏就同一酒吧的转让事宜与詹晓宏、发包方杭州凯歌餐饮娱乐有限公司（以下简称凯歌公司）签订转让协议属实，但该协议是张珩委托詹晓宏来签订的，性质仅为发包方凯歌公司进行酒吧经营权交接时的手续性合同，这从该协议内容未涉及到酒吧转让款，而张珩与沈学敏签订的协议明确约定转让款可以体现，故张珩才是讼争酒吧的实际经营者，詹晓宏仅是对凯歌公司而言名义上的承包者，沈学敏并未对张珩违约，且张珩主张的违约金请求过高。综上，要求驳回张珩的反诉请求。
针对本案本诉、反诉，第三人詹晓宏述称：1、沈学敏与张珩签订协议与詹晓宏无关，詹晓宏对此也不知情，生效判决已认定詹晓宏是本案讼争酒吧的经营者，故本案本诉、反诉的裁判结果与詹晓宏均无涉，詹晓宏与本案并无利害关系，其也没有独立的请求权，不应成为第三人参加本案诉讼。2、谁是本案讼争酒吧的实际经营者，应以生效判决认定的事实为准。
为证明其主张，沈学敏提交证据如下：
1、承包合同一份，证明沈学敏从凯歌公司处承包了酒吧的经营权。
2、沈学敏与张珩签订的转让协议及附加协议各一份，证明沈学敏将原由其承包的酒吧转让给张珩，双方约定相关的权利义务。
3、张珩与凯歌公司签订的协议书一份，证明凯歌公司同意张珩接手承包经营酒吧并与之签约。
4、凯歌公司出具的情况说明一份，证明讼争酒吧的实际承包经营者是张珩。
为证明其主张，张珩提交证据如下：
1、沈学敏与詹晓宏、凯歌公司签订的合同转让协议书一份，证明沈学敏将讼争酒吧实际转让给了詹晓宏。
2、（2007）杭西民二初字第862号民事判决书、（2008）杭民二终字第286号民事判决书各一份，证明詹晓宏是讼争酒吧的实际经营者。
3、詹晓宏出具的情况说明一份，证明内容同上。
在本案审理过程中，本院向詹晓宏及凯歌公司的法定代表人张云信作了调查笔录各一份，张云信还提交了一份沈学敏与张珩签字过的协议书一份。詹晓宏在笔录中陈述沈学敏因酒吧经营惨淡，而将讼争酒吧无偿转让给詹晓宏经营，由詹晓宏负责装修及承担装修的费用，并另行签约约定待酒吧经营利润弥补了装修费用后，余下盈利双方五五分成。签约后，詹晓宏将酒吧进行装修后实际经营酒吧，但仅经营了几个月，凯歌公司就起诉詹晓宏，故经营没有产生利润，詹晓宏也没能与沈学敏进行利润分成。张云信在笔录中陈述讼争酒吧的实际受让人是张珩，詹晓宏仅是酒吧的领班，詹晓宏之所以在合同转让协议书上签名是因张珩称自己没空，其会委托詹晓宏代其签字。张云信并出具了协议书�份，称上面记载有凯歌公司经理书写的“以詹晓宏挂名签凯歌合同，具体转让仍以转让协议为准。”
上述证据均经当事人质证，当事人质证及本院认证意见如下：
一、张珩对沈学敏提交的证据1、2、3无异议，詹晓宏表示对证据1、2、3不知情，本院对上述证据予以确认。
二、张珩对沈学敏提交的证据4的真实性有异议，认为证据4来源的说法存在矛盾，沈学敏陈述该情况说明是张云信草拟并打印，而张云信向法院向反映情况说明是沈学敏代理律师草拟打印完毕后由张云信盖上凯歌公司的公章。詹晓宏认为证据4没有落款时间，形式上有瑕疵，内容也与客观情况不符，因凯歌公司曾将詹晓宏作为酒吧的实际承包者而起诉她。本院审查后认为，张珩及詹晓宏的上述质证异议成立，张云信的陈述缺乏其他证据佐证，且张云信的陈述与凯歌公司曾起诉詹晓宏时的陈述不一致，本院对证据4不予确认。
三、沈学敏对张珩提交的证据1真实性无异议，但认为詹晓宏仅是挂名承包者。詹晓宏对证据1无异议。本院审查后对证据1予以确认，沈学敏的上述质证异议缺乏相反证据佐证，本院不予采信。
四、沈学敏对张珩提交的证据2的真实性、合法性无异议，但认为该案并不涉及沈学敏与张珩的合同关系。詹晓宏对证据2无异议。本院审查后认为，证据2确认的事实属于免证事由，沈学敏未提交足以推翻上述免证事由的相反证据，故本院对证据2予以确认。
五、沈学敏对张珩提交的证据3的真实性有异议，认为詹晓宏所述不符客观事实。詹晓宏对证据3无异议。本院审查后认为，证据3与证据2能够相互印证，可以证明詹晓宏是讼争酒吧的实际经营者，故本院对证据3的待证内容予以确认。
六、沈学敏对张云信向本院作的陈述及其提供的协议书无异议，认为�晓宏向本院作的陈述不符客观事实。张珩对詹晓宏向本院作的陈述无异议，认为张云信所述不符客观实际，其就情况说明的来源的陈述与原告不一致，协议书未经凯歌公司盖章，该三方协议未生效，且协议书记载的“以詹晓宏挂名签凯歌合同，具体转让仍以转让协议为准”是凯歌公司单方所写，张珩不予认可。本院审查后认为，詹晓宏所述的其系实际经营者与张珩提供的证据2能够印证，而张云信所述缺乏其他证据佐证，故本院对詹晓宏笔录证明其系讼争酒吧的实际经营者的证明效力予以确认，对张云信笔录及其提供的协议书的证明效力不予确认。
根据上述确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2004年12月4日，甲方凯歌公司作为发包方与乙方沈学敏签订承包合同一份，约定：一、承包标的：甲方同意将位于杭州市曙光路144号杭州黄龙演艺广场（暂定）内根据甲方提供的设计平面图确定的B1号区块和附属的设备设施（以下简称物业）以及经营权发包给乙方承包经营娱乐项目，乙方同意按本合同约定的条件承包经营并按约支付承包金及经营权费用。3、承包期为8年，从2005年3月6日到2013年3月5日止。4、本物业乙方买断8年经营权，费用为29万元；本物业第一年至第四年的年承包金为38.4万元，第五年起承包金为414720元，以后每年年承包金在前一年的基础上递增8％。5、本合同签订后三日内，乙方向甲方支付8年经营权费29万元，承包保证金38.4万元。乙方不得要求甲方以承包保证金冲抵每月承包费，但乙方逾期支付承包费或有其他违约行为时，甲方有权以保证金抵扣乙方所欠的承包费、违约金、水电费、物管费等。2005年2月25日，双方又签订补充协议一份，就保安费用、物管费、公用水电费等费用的负担进行了约定。合同签订后，凯歌公司将酒吧交付给沈学敏经营，沈学敏于2005年5月8日向凯歌公司支付保证金38.4万元，8年经营权使用费29万元。
2007年1月1日，甲方沈学敏与乙方张珩签订转让协议一份，约定甲方将位于杭州市曙光路凯歌演艺广场内的“漂亮宝贝”演艺酒吧转让给乙方，转让价60万元，其中包含甲方在凯歌演艺广场押金38.4万元；协议签订支付10万元，余款分五期支付，每月1日支付10万元，在2007年6月全部支付完毕。如逾期，则甲方有权单方收回该酒吧（包含里面的一切设备及装修）以及该酒吧的经营权和所有权，且原已支付的转让金不予退还。若单方违约，则赔偿对方违约金50万元；甲方酒吧内所有装修、设备等，在乙方付清所有转让金后全部属于乙方所有；协议签订后，即将原与凯歌演艺广场的合同更名为乙方，经营权及所有权归乙方所有。经营期限为2007年1月6日至2013年3月5日止。2007年1月5日，双方又签订附加协议一份，约定：在2007年1月1日协议基础上，沈学敏保留20％的股份，即12万元；但沈学敏要退出股份时，张珩愿意按原价收回股份；沈学敏不参与酒吧的经营管理，每月6日结算盈亏，亏补盈分红。协议签订后，张珩向沈学敏交付了第一期款项10万元，并与凯歌公司签订协议书，约定凯歌公司同意张珩委托丙方全权负责对漂亮宝贝演艺酒吧的经营管理等其他权利义务，协议书的丙方抬头及落款处均空白。
2007年1月6日，甲方凯歌公司与乙方沈学敏、丙方詹晓宏签订合同转让协议书，约定：1、甲方同意将曙光路144号凯歌演艺广场乙方所承包的漂亮宝贝演艺酒吧转让给丙方。2、丙方的承包期为6年，从2007年1月6日起至2013年3月5日止。3、丙方向甲方所交的房租费、物业管理费、税费、水电费等，丙方在承包期内，全部由丙方自行承�，付款期限与其它酒吧相同，每月20日前为交款日。逾期一个星期支付各种费用，甲方有权追究丙方相应的违约责任。4、乙方将现有的全部财产、设备交付丙方使用，丙方在使用期内，如有损坏、遗失，丙方必须维修或照价赔偿，详见财产设备盘存清单为准。5、丙方在经营酒吧时，所需要的酒水、饮料等必须由甲方统一配送。6、在2007年1月5日前所发生的所有债权债务与丙方无关，由乙方自行解决。7、甲方与丙方的其它权利与义务，与原有在2004年12月4日甲方和乙方签订承包和补充协议的内容不变。协议签订后，该酒吧即由詹晓宏经营。詹晓宏则向凯歌公司支付承包费等费用。
2007年6月，凯歌公司为与詹晓宏经营合同纠纷向本院起诉，认为酒吧承包人詹晓宏未按期交纳承包金，拖欠保安费、物管费等，故要求判决解除双方间的承包合同，收回物业及物业附属物无偿归凯歌公司所有，支付承包费64000元，支付违约金680954.95元，支付水电费、物管费、保安费、除虫费、空调费等17091.38元。詹晓宏认可从沈学敏处受让酒吧并承包经营，反诉要求凯歌公司返还经营权费用209500元，退还保证金38.4万元，退还空调押金5000元。本院就该案于2007年11月8日作出（2007）杭西民二初字第862号民事判决，认定酒吧（即本案讼争酒吧）由詹晓宏在经营。判决后，凯歌公司提起上诉。杭州市中级人民法院于2008年6月就该上诉案件进行了部分改判，但二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：本案酒吧经营用房的出租人杭州神广投资有限公司（下称神广公司）于2007年6月20向杭州市中级人民法院起诉凯歌公司，经杭州市中级人民法院主持调解，同年7月双方达成调解协议，神广公司与凯歌公司之间的房租租赁关系终止，神广公司收回出租房屋且�歌公司对房屋的装饰物及附属设施归神广公司所有；凯歌公司支付神广公司从2007年1月8日至2007年6月18日的房租1449225元并赔偿损失6206620元。
本案争议焦点：沈学敏有否将讼争酒吧交付给张珩经营。本院认为从以下几点可以认定沈学敏并未将讼争酒吧交付给张珩经营，理由如下：1、沈学敏在与张珩签订转让协议之后，又与凯歌公司、詹晓宏共同签订合同转让协议书，三方约定将讼争酒吧交付詹晓宏承包经营，酒吧承包期与沈学敏、张珩原签订的协议约定一致。2、沈学敏、凯歌公司、詹晓宏共同签订的合同转让协议书，该协议书丙方抬头载明的就是詹晓宏，丙方落款处也仅为詹晓宏签名，并未反映出丙方为张珩，詹晓宏仅作为丙方的代理人而签字。故沈学敏诉称詹晓宏代张珩签字的说法不成立。3、凯歌公司不仅与詹晓宏签订协议同意沈学敏将酒吧转让给詹晓宏经营�其与张珩也签订过协议书，同意由张珩承包酒吧，故沈学敏诉称的三方协议仅为手续性合同的理由缺乏依据。4、应向凯歌公司交付的各类费用均系詹晓宏在支付，沈学敏没有任何证据证明张珩曾经向凯歌公司支付过费用，也未提供证据证明酒吧设备交接时系张珩接手的书面凭证。5、凯歌公司虽在本案中称讼争酒吧的实际经营者为张珩，但其在（2007）杭西民二初字第862号经营纠纷案件中却起诉了詹晓宏，也即其诉讼行为恰证明了酒吧实际经营者为詹晓宏。该已生效的民事判决亦认定本案讼争酒吧由沈学敏转让给詹晓宏经营。
本院认为：沈学敏与张珩签订的转让协议系双方真实意思表示，主体适格，未违反法律法规强制性规定，应确认有效。沈学敏在签订协议后未将酒吧交付给张珩经营，已构成违约，应承担违约责任。由于讼争酒吧已由沈学敏交付给詹晓宏经营，且发包方凯歌公司与酒吧出租方神广公司已解除租赁合同关系，故沈学敏与张珩签订的转让协议事实上也无法继续履行，故张珩反诉要求沈学敏返还已付的10万元款项，具有事实与法律依据，本院予以支持。沈学敏要求张珩支付合同余款及违约金的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。转让协议虽约定了违约金50万元，但该约定的违约金过分高于张珩的损失，沈学敏认为约定违约金过高的抗辩，理由成立，本院酌情调整为以银行同期借款年利率3.06％计，从2007年1月2日暂计至2009年3月2日为6724元。故张珩反诉要求沈学敏支付违约金50万元的反诉请求，本院支持6724元（暂计至2009年3月2日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、沈学敏返还张珩100000元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、沈学敏支付张珩违约金6724元（暂计至2009年3月2日，此后至判决生效之日止的违约金仍按年利率3.06％另计），于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回沈学敏的诉讼请求。
四、驳回张珩其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由沈学敏负担（已实际缴纳）；反诉案件受理费4900元，财产保全申请费3520元，合计8420元，由沈学敏负担1498元，张珩负担6922元（已实际缴纳），沈学敏负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭�市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高 瑛
代理审判员 陈 曦
人民陪审员 张庆华
二〇〇九年三月十日
书 记 员 汤剑青