江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1608号
上诉人（原审原告）新华人寿保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市南大街28号501-514室、601-606室。
负责人邵磊，该公司总经理。
委托代理人华建，江苏友为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭珊妹。
被上诉人（原审被告）金耀文。
二被上诉人共同委托代理人姚海涛，江苏尧典律师事务所律师。
上诉人新华人寿保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称新华保险常州支公司）因与被上诉人彭珊妹、金耀文保险代理合同纠纷一案，不服钟楼区人民法院（2014）钟民初字第0878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
新华保险常州支公司诉称，2009年11月15日，彭珊妹、金耀文与新华保险常州支公司签订个人业务保险营销员委托合同，成为新华保险常州支公司保险代理从业人员。金耀文为彭珊妹的部门经理。2009年12月19日，金耀文、彭姗妹代理销售保单883323474187尊享人生年金保险，投保人冯金妹，保费每年51700元，缴费期间5年，该保单于2010年1月2日生效。根据公司与代理人签订的《个人业务保险营销员委托合同》相关约定，公司正常计付彭珊妹此保单佣金及续佣金共计8703.62元，给付金耀文此保单管理津贴共计304.62元。2014年3月5日，投保人冯金妹向新华保险常州支公司进行投诉，称金耀文、彭姗妹两人向其推销该保险时并未告知该保险产品的保险责任、领取方式、退保损失；两人在未告知冯金妹的情况下，向冯金妹隐瞒实际情况擅自将曹骏（冯金妹之子）作为被保险人，在投保书上代被保险人签名以及代抄写风险提示语句；并假冒曹骏名义接受新华人寿保险公司电话回访。冯金妹要求立即解除保险合同，返还所交保费258500元。经多次协商无效，为保证新华保险常州支公司正常经营秩序，公司向冯金妹支付补偿金258500元。新华保险常州支公司认为公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。公司与金耀文、彭姗妹签订的《个人业务保险营销员委托合同》合法有效。保险代理人彭珊妹、金耀文违反委托合同约定，在代理销售保险中存在严重误导及欺骗行为，给新华保险常州支公司造成严重经济损失及声誉损失，新华保险常州支公司有权要求金耀文、彭姗妹两人承担给新华保险常州支公司造成的全部损失。为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、判令彭珊妹、金耀文承担因其违法展业行为致使客户退保而给新华保险常州支公司造成的全部损失97694.08元（其中金耀文、彭姗妹连带赔偿退保损失88685.84元，彭珊妹返还保险佣金及续佣金8703.62元、金耀文返还保险管理津贴304.62元）；2、案件受理费由金耀文、彭姗妹承担。
彭珊妹、金耀文共同辩称，1、新华保险常州支公司所诉不符合客观事实，本案所涉保险合同是在新华保险常州支公司组织的产品推销会上订立的，金耀文所谓代签字的情况是有的，但是金耀文之所以在保险合同上代被保险人签字是新华保险常州支公司区域经理的指示下作出的。这个责任不应当由金耀文、彭姗妹承担。2、新华保险常州支公司要求金耀文、彭姗妹赔偿损失没有法律依据。保险合同是射幸合同，对单个保险合同而言，合同的履行与否并不必然为保险人带来利益，新华保险常州支公司认为本合同的履行会产生利益是没有法律依据的，也许也会承担赔付责任；且根据新华保险常州支公司提供的与冯金妹签订的补偿协议，新华保险常州支公司应支付给冯金妹的补偿金就是其已经缴纳的5年保费，新华保险常州支公司实际上并未产生任何损失，反而获得了保费5年的利息收入。
原审经审理查明，2009年11月15日，彭珊妹、金耀文分别与新华保险常州支公司签订《个人业务保险营销员委托合同》一份，确认双方基于该委托合同形成委托代理关系，不形成劳动或劳务关系，合同同时对双方的权利义务作了约定。
2009年12月13日，彭珊妹作为新华保险常州支公司营销员为投保人冯金妹办理了尊享人生年金保险（分红型）保险，并签订了保险合同，被保险人为冯金妹之子曹骏，保险期间从2010年1月2日零时起至2059年1月1日二十四时止，合同生效日为2010年1月2日，基本责任保险费每年51700元，交费期间5年。合同签订后，投保人冯金妹已交清5年保费。新华保险常州支公司、金耀文、彭姗妹庭审确认该保险合同被保险人处曹骏签名系金耀文代签，保全作业申请书上所留电话139××××4171系金耀文电话，金耀文并假冒曹骏名义接受新华人寿保险公司客户服务中心电话回访。
新华人寿保险股份有限公司尊享人生年金保险（分红型）保险条款第2.3.1基本责任规定：“在本合同保险期间内，本公司承担下列保险责任：关爱年金，被保险人于犹豫期结束的次日，每年保单生效对应日生存，本公司按首次交纳的基本责任的保险费的1%给付关爱年金；生存保险金，被保险人于本合同生效后至60周岁保单生效对应日之前每满两周年的保单生效对应日生存，本公司按该保单生效对应日基本责任的保险金额的9%给付生存保险金；被保险人于60周岁保单生效对应日起至80周岁保单生效对应日期间，在每一保单生效对应日生存，本公司按该保单生效对应日基本责任的保险金额的9%给付生存保险金；身故或身体全残保险金，被保险人身故或身体全残（详见释义），本公司按以下之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止…。”
2014年3月，投保人冯金妹向新华保险常州支公司投诉，要求解除双方签订的保险合同，返还所交保费258500元。后经新华保险常州支公司与其协商，双方于2014年4月3日签订《补偿协议》一份，甲方为冯金妹，乙方为新华保险常州支公司，协议约定：“一、双方一致同意解除双方于2010年1月2日签订的《尊享人生年金保险（分红型）保险合同》；二、本协议签订后，乙方于2014年5月15日前按照下方所示甲方账户支付甲方补偿金共计258500元，其中包括退保现金价值及关爱金合计169814.16元，乙方另行补偿88685.84元。…四、甲方承诺以下投诉内容属实并愿意承担法律责任：本保单销售人员为彭姗妹（保险代理人），彭姗妹的部门经理金耀文（保险代理人）参与销售该保单，两人向甲方推销本协议涉及的保险产品时未告知该保险产品的保险责任、领取方式、退保损失；两人在未告知甲方的情况下，向甲方隐瞒实际情况擅自将曹骏（甲方之子）作为被保险人，在投保书上代被保险人签名以及代抄写风险提示语句；并假冒曹骏名义接受新华人寿保险公司电话回访。…”。现新华保险常州支公司已向投保人返还费用合计258500元。
庭审中，新华保险常州支公司申请投保人冯金妹出庭作证，冯金妹陈述彭姗妹与其原系同事，彭姗妹告诉证人有个理财保险产品说明会，要证人去听课，证人去听了，但课上也没听仔细；后来彭姗妹就叫了一个姓金的女主管来解释保单，但具体也没怎么讲；证人只签了个名，个人投保书上的手写部分内容页不是证人所写；证人原打算为自己投保，后来听金耀文、彭姗妹说证人已57虚岁了，不好投保，证人说就不想做了；证人投保并不想让儿子曹骏知道，其知道了必然反对，所以对彭姗妹说“不要把我儿子扯进来”，到第五年的时候，证人认为可以分红了，去保险公司才发现被保险人是曹骏，之前也没有委托保险公司的人签名；证人投保是基于投资的想法，原来说投满五年有利息和分红，但后来才发现要等被投保人曹骏80岁才可以给钱，证人就不愿意了。
庭审中，新华保险常州支公司陈述就投保人冯金妹保险合同，新华保险常州支公司向彭姗妹支付佣金8703.62元，包含于2010年2月11日向彭姗妹支付的4523.75元和2月25日支付的4508.66元两笔佣金中，另向金耀文支付管理津贴304.62元。彭姗妹确认收到过佣金，但具体金额记不清楚了，大概5000多元，彭姗妹同时确认佣金是第二月结算；金耀文表示记不清楚了，管理津贴达到一定条件才能提取，一般一个月，最多三个月肯定会结算。
原审法院认为，新华保险常州支公司与彭姗妹、金耀文签订的《个人业务保险营销员委托合同》系双方真实意思表示，并不违反法律规定，依法成立且生效，双方均应按合同约定履行。
彭姗妹、金耀文在与投保人冯金妹签订《尊享人生年金保险（分红型）保险合同》时，未对投保人做详细告知，且明知冯金妹告知不要让其子曹骏知道，曹骏本人不能亲笔签名的情况下，由金耀文代为签署被保险人签字且接受电话回访，事后，又无被保险人曹骏追认，依照《中华人民共和国保险法》第三十四条之规定“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效”，即便金耀文、彭姗妹将投保人冯金妹的投保情况如实告知新华保险常州支公司，因被保险人不可能签名确认，也必然导致该保险无法成立并生效。对该保险合同的无效，彭姗妹、金耀文存在一定的过错，其实际取得的佣金或管理津贴应予以返还。新华保险常州支公司在投保人冯金妹投诉且要求退回投保费用时，按保险合同成立并生效规定的正常退保时保单的现金价值计算损失，要求金耀文、彭姗妹承担违约责任，鉴于投保人冯金妹的保险合同自始无法成立且生效，故新华保险常州支公司的该主张，无法律依据，法院不予支持。
关于佣金或管理津贴，新华保险常州支公司已向法院提交其系统佣金及管理津贴的支付记录截屏，证明其向金耀文、彭姗妹支付佣金及管理津贴的事实，彭姗妹虽表示具体金额不清楚，但亦确认已收到新华保险常州支公司支付的佣金，并表示佣金在第二个月就会结算；金耀文确认符合条件时其可以提取管理津贴，管理津贴一般一个月最多三个月就会结算；金耀文、彭姗妹虽对数额有异议，但并未向法院提供证据证明，故法院依据新华保险常州支公司提供的证据，认定彭姗妹收取的佣金为8703.62元，金耀文收取管理津贴304.62元。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、彭珊妹于本判决生效之日起十日内归还新华保险常州支公司支付的佣金8703.62元；二、金耀文于本判决生效之日起十日内归还新华保险常州支公司支付的管理津贴304.62元；三、驳回新华保险常州支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2244元，由新华保险常州支公司负担2034元，由彭珊妹承担200元、金耀文负担10元。
上诉人新华保险常州支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判两被上诉人连带赔偿上诉人实际损失人民币88685.84元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、两被上诉人在向冯金妹销售保险（保单号883323474187）时存在未对投保人做详细告知并代被保险人签名等多项违法销售行为，上述不当履职行为不仅违反了保险委托合同的约定，也违反了保险法第一百三十一条第一、二、六项的规定。二、上诉人要求返还佣金的同时，仍然可以要求被上诉人承担赔偿责任。本案中，根据合同法第四百零五条的规定和保险委托合同的约定，上诉人有权要求被上诉人返还佣金报酬。但返还佣金的原因是在于被上诉人存在违法销售行为，未能有效完成委托事项。原审法院在认定被上诉人存在违法销售行为的情形下，仅判令被上诉人返还佣金而未要求其赔偿损失的做法是错误的。三、正是由于两被上诉人的违法销售行为，使得上诉人不得不向冯金妹额外承担了退保损失88685.84元。根据合同法第四百零六条、保险法第一百七十七的规定和保险委托合同的约定，被上诉人有权要求上诉人承担上述损失。1、保险合同是一种商事行为，有别于一般的民事行为，保险公司承担的是风险，并根据对应的风险收取相应的保费。本案中保险合同存续近五年，保险公司亦相应提供了相同期限的风险保障服务，理应获取相应对价。上诉人在承保时对被上诉人的违法销售行为并不知情，直至2014年3月与投保人发生纠纷时才发现上述违法行为，此时上诉人已经承担了风险保障服务，故未能获取的相应对价应当视为实际损失，由被上诉人承担。2、根据保险法第九十八的规定以及保险公司实际运营成本等因素，保险公司一经收取保费，必须提取各项责任准备金、扣除经营成本等各项费用。上述费用是根据保险大数法则以及同类型保险责任的所有保险客户情况，采用精算手段测算得出。测算结果就是所收取保费与现金价值之间的差额。而以保费与现金价值之间的差额来确认保险公司的经营成本也是保险行业的惯例，符合保险特性。无论是合同不成立、不生效或者合同无效，只要保险公司按照有效合同收取保费并承担风险保障，其经营成本即已经存在。法院应当充分考虑保险这一商事行为的特殊性，尊重保险规则。3、根据保险法第四十七条的规定，对于正常退保客户，保险公司仅需支付现金价值。该条规定意味着法律也认可了保险公司的责任准备金、运营支出等经营成本的存在。本案中保险公司一直正常承保而支出成本，却因为被上诉人的违法销售行为而不得不全额退还保费，故就实际损失理应由被上诉人承担。4、被上诉人作为专业的保险代理人员，无论是对于保费与现金价值的差额，还是对于正常退保与全额退保的区别，均有充分认知。在被上诉人采取相关违法销售行为时，其已经知晓一旦投保人与保险公司发生纠纷时，保险公司不得不全额退还保费并承担经营损失。因此在本案中，被上诉人作为冯金妹的保险销售人员，对保险公司存在退保损失88685.84元亦有充分认知。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院判如所请。
两被上诉人共同答辩：1、本案的被上诉人虽然代被保险人签名，但是是受上诉人区域经理的指示而从事这样的行为，投保人也是明知的，另外上诉人采用电话回访的方式来确认，我们认为这种方式过于粗糙，不恰当，未能尽到审慎审查义务，因此上诉人对于合同的解除存在一定过错。2、赔偿损失没有事实和法律依据，赔偿损失的前提必须是损失客观存在，并且确实已经发生，而案涉保险合同因不具备法定生效要件而无效，上诉人返还的仅仅是投保人所缴纳的保险费，除此之外没有其他任何费用，因此损失根本不存在，恰恰相反，上诉人实际获得了一定的利益，也就是投保人所缴纳保费五年的利息，综上我们认为上诉人的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人均未提交新的证据。二审另查明，新华人寿保险股份有限公司尊享人生年金保险（分红型）保险条款第2.3.1基本责任中关于“身故或身体全残保险金”的条款内容为：“被保险人身故或身体全残（详见释义），本公司按以下之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止。1、本保险实际交纳的基本责任的保险费的105%。2、基本责任的累积红利保险金额对应的现金价值。”
二审查明的其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据我国法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。上诉人与被上诉人之间为有偿的委托合同，被上诉人接受上诉人的委托开展保险营销业务，由于被上诉人的过错给上诉人造成损失的，上诉人可以要求赔偿损失。因此，本案的争议焦点为上诉人是否受有损失以及受有多少损失。首先，根据上诉人的陈述，其主张的损失是一种测算结果，是根据保险大数法则以及同类型保险责任的所有保险客户情况，采用精算手段测算得出，测算结果就是所收取保费与现金价值之间的差额，而以保费与现金价值之间的差额来确认保险公司的经营成本也是保险行业的惯例。因此，该证据不能表上诉人所主张的损失是已经实际发生的损失，而且根据上诉人所陈述的测算方式，应当是按合同有效履行而产生的测算结果，与本案所涉保险合同的情况不符。其次，假设涉案保险合同生效并履行，上诉人在合同中约定的事由发生时，上诉人应当依约承担保险责任。保险合同作为一种射性合同，上诉人在何时承担以及承担多少合同责任均不确定，案涉保险合同是否能给上诉人带来收益也不确定。上诉人与冯金妹业已实际“解除”了保险合同，也就实际免除了保险公司向被保险人或投保人支付保险金的义务，故无需纳入将来需要支付保险金的有效合同进行管理和运营。再次，上诉人也并未提供证据证明其在涉案保险合同成立到“解除”之前实际产生多少运营成本，至于上诉人主张的提取经营准备金，即使该准备金按照有效合同提取了，也是由上诉人自行提取于公司，并不产生损失。最后，上诉人收取五年保费也会产生收益，故原审在认定被上诉人全额退还了全部佣金和管理津贴的情形下，未支持上诉人的该主张，于法有据。综上，上诉人提供的测算依据不能证明其所受的实际损失，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2244元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢云云
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 张 玺
二〇一五年十月二十日
书 记 员 汪芫朗