上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民三（知）初字第36号
原告上海密仕实业有限公司。
法定代表人高珍凤。
委托代理人李淑娟，上海熊兆罡律师事务所律师。
被告上海骥途餐饮有限公司。
法定代表人丘智台。
委托代理人陈曦，上海天闻世代律师事务所律师。
委托代理人李恒康，上海天闻世代律师事务所律师。
原告上海密仕实业有限公司（以下简称密仕公司）与被告上海骥途餐饮有限公司（以下简称骥途公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序分别于2014年3月11日、2014年3月28日公开开庭进行了审理。原告密仕公司的委托代理人李淑娟、被告骥途公司的委托代理人李恒康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海密仕实业有限公司诉称，其系开发、运营密室逃脱游戏、销售游戏设备的综合性公司，自2012年开业至今，一直处于所在行业第一品牌的位置，与热带风暴等共同并列“大众点评网”上海热门休闲地最受欢迎前十位，星尚《淘最上海》栏目、网易新闻等媒体给予原告高度评价和介绍。原告除在本市黄浦区局门路XXX号设总店外，又陆续开设香港九龙店、成都成华店、南京白下店、深圳福田店、天津河东店，在行业内具有一定知名度，为相关公众所知悉。原告发现被告在长宁区定西路XXX-
XXX号（近延安西路）设立的X先生密室，其店面门牌、店内宣传页及网络上的相关宣传中均大量使用原告的第XXXXXXXX号商标（以下简称涉案商标），侵害了原告的注册商标专用权。被告的店面装潢基本拷贝原告的装潢设计，实际运营中也以原告的长宁店大肆宣传，使消费者产生混淆，抢占了原告大量的市场份额，造成原告很大的经济损失。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告经济损失人民币70万元（以下币种同）；2、被告消除影响、公开赔礼道歉；3、被告承担原告支出的公证费2，000元。
被告上海骥途餐饮有限公司辩称：1、其使用涉案标识是基于与原告的合作，已支付了相应费用，有合法授权，门店招牌、宣传卡均由原告提供，诉前原告未明确告知被告解除合作、撤换相关广告内容，被告需保持网络平台与实体门店的一致性；2、被告经营密室游戏，主要宣传及盈利点在于“MrX”，涉案的人像标识只起到辅助宣传作用。
诉讼中，为证明其主张，原告密仕公司提交了下列证据材料：
1、第XXXXXXXX号“”商标注册证一份，以证明原告系涉案商标的商标权人，且该商标处于有效状态；2、原告店铺照片打印件一组，以证明原告对涉案商标的使用情况；3、网易新闻、上海商报、壹报通商业地产对原告的宣传报道打印件一组，以证明原告经营的X先生密室逃脱游戏的受欢迎度及涉案商标的知名度；4、（2013）沪虹证经字第1891号公证书一份，以证明被告未经许可在经营中使用了涉案商标；5、大众点评网“X先生密室（黄浦旗舰店）”点评网页打印件两页，以证明原、被告在市场中产生了混淆；6、被告微博打印件三页，以证明“MrX密室”新浪微博（http：／／weibo.com／dingxilu825）由被告开办；7、被告在大麦网上的结算凭证一组，以证明被告通过大麦网自2013年8月至2013年12月共销售门票金额698，757元；8、调查令回函一份，以证明被告通过大众点评网自2013年8月1日至2014年1月19日共销售门票金额855，560元；9、落款日期为2012年12月1日的加盟协议一份，以证明原、被告曾签订加盟协议；10、落款日期为2013年7月31日的整改意见通知及EMS快递单寄件人联各一份，以证明原、被告曾有合作，但于2013年7月底终止了合作；11、大麦网票务信息网页打印件一组，以证明被告使用涉案商标用于宣传，原告表示该网上有涉案商标的图片由原告上传，但后来被告的使用未经原告许可；12、北京红马传媒文化发展有限公司上海第一分公司于2014年3月12日出具的证明一份，以证明原、被告分别与大麦网签订广告推广协议，原告对被告在大麦网上进行的广告推广不知晓。
被告对原告出示的证据1、证据4-8、证据12的真实性、关联性、合法性均予以认可；对证据2中第一至第四张反映原告门店外观的照片打印件的真实性予以认可，并表示因未进入原告门店，故对其余反映门店内部场景的照片打印件不予认可；对证据3的真实性认可，关联性不认可，认为该些网络宣传报道可能是原告付费宣传，不能证明原告的知名度；对证据9、10的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为证据9加盟协议的落款处没有被告及其法定代表人的签字盖章，被告未授权其他人签署该协议，被告处也无该份协议，且在协议之时原告仅有一家总店，不符合特许经营的要求，并表示没有收到证据10中的整改意见通知；对证据11的真实性、合法性予以认可，但认为大麦网的相关图片由原告提供、上传，系原、被告一起宣传，不能证明被告存在侵权行为。
被告骥途公司提交了下列证据材料：
1、2014年1月12日拍摄的照片四张、被告门店宣传卡一张，以证明被告更换了涉案的门牌和宣传卡；2、大麦网截图打印件两页，以证明被告更换了大麦网上的涉案广告；3、经法院调查令调取的原告与汉海信息技术（上海）有限公司（以下简称汉海公司）签订的大众点评网《城市商户服务合同》一份、（2013）沪闸证经字第3770号、（2014）沪闸证经字第368号公证书两份、宣传费发票两张，以证明原告与大众点评网签订合同，约定原告以黄浦店、被告以长宁店在大众点评网共同宣传推广X先生密室，网络上的相关图片由原告上传，被告支付了上述宣传费的一半金额，原告默许被告使用大众点评网上的相关图片；4、道具款收据一份，以证明被告曾支付原告道具款，该款中包含了道具、门牌、宣传卡等；5、宣传卡、APP游戏、原告微博打印件一组，以证明原告给被告推广游戏的宣传卡，被告免费为原告宣传；6、大麦网2014年3月宣传册一份，该宣传册以《MR.X》迷之城堡黄浦店、长宁店一起宣传，以证明原、被告至今还是合作状态。
原告对被告出示的证据1-6的真实性均予以认可，然对被告的证明目的表示异议，认为证据1、2恰恰证明了被告曾侵犯原告商标权的事实；对证据3认为原、被告确曾在大众点评网一起宣传，该网上的涉案商标图片及其他图片由原告上传，但因当时双方是加盟关系，后被告不履行加盟义务，严重违约，原告联系大众点评网要求撤下被告的相关信息，但大众点评网不同意；认为证据4的道具款仅针对被告店内的游戏装备，包括店卡但不包括门牌；对证据5，认为原告曾向被告提供过该些宣传材料；对证据6，认为系大麦网自行制作的广告宣传，对该广告中将原、被告一起宣传原告并不知晓。
本院在听取原、被告质证意见的基础上认证如下：对原告提交的证据1、证据2中反映原告门店外观的四张照片打印件、证据3-5、证据7、11、12以及被告提交的证据1-6的真实性双方均予以认可，且与本案待证事实相关，本院予以采信。对原告提交的证据2中的其余照片打印件，因原告未提交照片底片或原始文件与打印件核对，被告亦对其真实性不予认可，本院难以采信。对原告提交的证据6、8，与本案待证事实无关，本院不予认定。对原告提交的证据9，该加盟协议末页落款处合同双方均未盖章，仅有个人签字，原告称签字人为Jubylin，即林天佑，系被告的负责人，然被告对上述证据的真实性予以否认，表示林天佑原系被告的经理，现已离职无法核实相关情况，且被告未授予林天佑签署协议的权限，因原告对签字人的身份、签署合同的权限未提供证据予以说明，亦未提供协议履行的相关证据等予以补强，故对该份证据本院难以采信。对原告提交的证据10，被告表示没有收到整改意见通知，原告则表示该快件的送达情况因跨年原因网上无法查询，通过拨打邮政客服电话获知该快件于2013年8月9日由周旭签收。然该证据中快递单寄件人联显示的收件人并非原告，而系“林天佑July”，且被告表示其公司没有名叫周旭的员工，故本院难以认定被告收到该整改意见通知。
结合原、被告的诉辩称意见、举质证意见及本院认证意见，本院查明事实如下：
一、原、被告企业基本信息及涉案商标情况
原告密仕公司于2012年5月21日成立，注册资本10万元，经营范围为展览展示服务，会务服务，商务信息咨询，计算机软硬件网络信息技术领域内的技术服务、技术转让、技术开发、技术咨询，广告设计、制作、代理、发布、礼品，工艺品（除文物），日用百货，办公用品的销售；饮品店。
被告骥途公司于2008年7月22日成立，注册资本100万元，经营范围为大型饭店（含熟食卤味），堂饮酒，会务服务，文化艺术活动交流与策划，企业管理，企业形象策划，体育咨询。
2013年7月28日，国家工商行政管理总局商标局核准原告注册第XXXXXXXX号“”图形商标，注册有效期至2023年7月27日，核定服务项目为第41类音乐制作；游乐园；娱乐；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐信息；筹划聚会（娱乐）；娱乐信息（消遣）；提供娱乐场所；在计算机网络上提供在线游戏。
原告在本市黄浦区局门路XXX号XXX号楼开设“X先生密室”门店，正门上方悬挂明显的字母标识“MR.X”，正门一侧为一长方形招牌，该门牌上有与涉案商标近似的人形图像、“MR.X先生密室”字样以及“局门路XXX号XXX号楼”的门店地址。2012年11月、2013年1月、2013年8月，上海商报、壹报通商业地产周刊、网易新闻分别对原告该门店进行报道。
二、被告使用涉案商标的相关情况
2013年10月28日，原告向上海市虹口公证处提出申请，要求对其消费行为进行保全证据公证。该处公证员及工作人员随同原告的委托代理人至本市定西路XXX-
XXX号（近延安西路）X先生密室长宁店，并现场监督原告的委托代理人在该店消费一小时，取得宣传卡一张、消费发票一张（宣传卡及发票原件交原告保管）。公证员对该店外观及内部装饰有关部位拍摄了照片六张，并于2013年10月29日出具了（2013）沪虹证经字第1891号公证书。该公证书所附的消费发票显示收款单位为被告，公证书附件一首页照片显示，在该店的正门上方有明显的字母标识“MR.X”，正门一侧有一长方形招牌，该门牌上有与涉案商标近似的人形图像、“MR.X先生密室”字样以及“定西路XXX号-1”的门店地址。公证书所附宣传卡显示，该宣传卡正面有与原告局门路门店大楼外观相似的大楼图像，大楼前有与涉案商标近似的人形图像，宣传卡背面为“X先生密室长宁店”字样及营业时间、电话、票价、购票网站等信息，背面左下角有涉案商标与“MR.X”字样的组合标识。
原告提供的2014年1月13日大麦网（damai.cn）上《MR.X》-迷之城堡（黄浦店）的一组票务信息网页打印件显示，首页有一张含有涉案商标及“MR.X”字样的宣传广告图片，第3页右侧有与首页图片相同的宣传广告图片，图片下方注明“《MR.X》迷之城堡长宁”字样，第5、6页显示“更多巡演城市”、“上海《MR.X》迷之城堡长宁X先生密室上海2店；天津《MR.X》迷之城堡天津站”等五个城市的门店信息。原告确认该组打印件是其在大麦网的宣传材料，首页图片由其提供。
庭审中，原告明确其主张被告侵犯涉案商标专用权的行为具体表现为三方面：一、（2013）沪虹证经字第1891号公证书附件一首页四张照片显示被告在其正门一侧门牌上使用了与涉案商标近似的人像标识；二、（2013）沪虹证经字第1891号公证书所附宣传卡显示，被告在其门店宣传卡的正面使用了与涉案商标近似的人像标识，在宣传卡的背面使用了与涉案商标相同的标识；三、大麦网票务信息网页打印件第3页显示，被告在大麦网的宣传广告中使用了含有涉案商标的图片。原告主张被告侵权的时间自2013年7月28日至2014年1月12日。被告对上述门牌、宣传卡、大麦网宣传图片中使用标识与涉案商标分别构成相同及近似予以认可。
双方当事人一致确认：一、双方涉案的服务类别相同；二、被告于2013年4月起经营密室游戏，自营业起即使用了上述门牌及宣传卡；三、北京红马传媒文化发展有限公司上海第一分公司分别与原、被告（被告以上海法斯拉酒家有限公司的名义）签订《MR.X》迷的城堡（黄浦店）项目、《MR.X》迷之城堡（长宁店）项目在大麦网上的票务代理合同，合同期限分别自2012年8月9日至2014年8月9日、自2013年5月6日至2015年5月5日；四、2014年1月12日，被告已更换了位于本市定西路XXX-
XXX号门店正门一侧的门牌以及门店使用的宣传卡，上述门牌及宣传卡中不再含有与涉案商标相同或近似的标识。被告亦更换了大麦网宣传广告中的涉案图片，更换后的图片为“密室逃脱”四个汉字。
三、双方合作的相关情况
2013年1月26日，被告支付原告道具款20万元，原告出具收据一份，注明交款单位为“JubyLin”，收款事由“道具款”。
2013年，原告与汉海公司签订大众点评网《城市商户服务合同》，约定推广X先生密室（黄浦旗舰店）与X先生密室（长宁店），起止日期为2013年5月2日至2014年6月30日，合同金额为16万元。2013年4月、5月，被告分两次向汉海公司支付款项共计8万元，汉海公司出具金额4万元的增值税发票两张。双方当事人一致确认上述协议中的黄浦旗舰店即原告，长宁店即被告。
2013年7月31日，原告出具整改意见通知一份，主要内容为：“根据贵司与我方签订的加盟协议，以及我方在网络上收到的各式信息反馈，对于贵司各种严重违反加盟协议的行为，现我方提出整改意见如下：1、X先生密室长宁店4／10开张，按合同规定需在每月10-15日支付上月管理费5万元。至今已经拖欠3个月管理费……2、总部在一开始就要求长宁店根据规定提交营业日报、月报，长宁至今拒不执行……3、拒绝推广总部整体项目之一APP游戏……5、请在收到本整改通知后3日内立即修改微博名，现在的名称：MrX密室，与我方品牌所有门店严重脱节，有强烈独立意味的歧义……7、大众点评上对长宁店的服务态度差评过多，严重影响品牌形象……若贵司仍未能按照此整改通知执行，我方将依法解除加盟协议，届时贵司将承担由此引起的一切法律后果。”原告提供的邮政快递寄件人联显示，收件人为“林天佑July”，地址“定西路XXX号Mr.X”，邮寄日期“2013年8月8日”，内件品名“整改通知、催缴管理费”。被告表示未收到该快递。
大麦网（damai.cn）2014年3月的宣传册中有涉案的宣传广告图片一张，图片中间为与涉案商标近似的人像标识，标识左右均为二维码，左侧二维码下标注《MR.X》迷之城堡长宁店，右侧二维码下标注《MR.X》迷之城堡黄浦店。
本院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，除该解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，使用修改前商标法的规定。因本案原告主张被告的侵权行为系本次商标法修改决定施行前所发生，故本案适用修改前商标法的规定。原告作为第XXXXXXXX号“”商标的注册人，就该注册商标享有专用权，依法受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案的争议焦点在于，被告在涉案门牌、宣传卡、大麦网宣传图片中使用与涉案商标相同或近似标识的行为是否得到了原告的许可。
本案中，被告使用涉案门牌、宣传卡的起始时间为2013年4月，在大麦网中使用涉案图片的起始时间为2013年5月，上述使用持续至2014年1月。根据商标注册证记载，涉案商标的核准日期为2013年7月28日，故被告在涉案商标核准注册前已使用了相关标识，其使用行为有一定的延续性。其次，根据原告在第一次庭审中的陈述，被告使用的涉案宣传卡由其提供，大众点评网、大麦网上有涉案商标的图片均由原告上传。虽然在第二次庭审中，原告又表示道具款中不包含宣传卡、被告在大麦网上含涉案商标的宣传图片由谁提供不清楚，然结合涉案宣传卡正面大楼图像与原告局门路门店外观高度相似，原、被告在大麦网上以《MR.X》迷之城堡黄浦店、长宁店进行宣传，原告与大众点评网签订协议后双方以X先生密室（黄浦旗舰店）、X先生密室（长宁店）共同推广、分担协议费用等事实，本院认定原告在第一次庭审中的陈述符合客观事实，即涉案宣传卡、大麦网宣传广告中的图片均由原告提供，故原告对此明知且允许。再次，从原告提供的整改意见通知内容看，原告要求X先生长宁店支付拖欠管理费，提交营业日报、月报，推广总部整体项目，对与原告品牌门店脱节的做法予以整改等，该整改意见通知的落款日期为2013年7月31日，发出日期为2013年8月8日，此时原告的涉案商标已核准注册，然原告非但未通知被告停止使用涉案商标以避免与原告混淆，反而要求被告对有独立意味、与原告品牌门店脱节的做法予以整改。且比较原、被告门店的门牌，除标注的门店地址不同外，其余部分均相同，故无论该门牌是否原告提供，被告对该门牌的使用符合原告要求品牌所有门店统一的本意。最后，原、被告之间是否签订书面加盟协议、协议是否有效、履行情况如何等并非本案审查的重点，原告如认为被告的违约行为致自身权益受损，可另案依法主张。就本案来看，原告涉案商标系在原、被告双方存有合作期间核准注册，该商标核准注册前被告已使用了涉案标识，原告如欲停止与被告的合作，要求被告停止使用涉案标识应向被告明确提出，并给予合理的撤换时间，然原告提供的整改意见通知并无上述意思表示，且该整改通知的收件人也非被告，原告亦未能提供该通知有效送达之依据，故本院认定被告在接到本案的诉状材料后方获悉原告的上述意思表示存有合理性，被告及时更换了含涉案标识的门牌、宣传卡及大麦网的宣传广告，并未侵犯原告涉案商标的权利。原告的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原告关于被告侵犯涉案商标专用权的主张，不符合《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）项之规定，原告据此要求被告承担相应民事责任的诉请缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。据此判决如下：
驳回原告上海密仕实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币10，820元，由原告上海密仕实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第
一中级人民法院。
审 判 长 王 贞
代理审判员 钱建亮
人民陪审员 陈书干
二〇一四年五月十九日
书 记 员 杨秋月
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
……
二、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》
第九条除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。