重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0107民初21913号
原告：黄建，男，汉族，1976年5月6日出生，住重庆市江北区。
委托代理人：易三妹，重庆沁心律师事务所律师。
被告：重庆瑞坤置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路156号2单元13-6号，统一社会信用代码91500107795860396G。
法定代表人：张卫雄，该公司董事长。
委托代理人：文建，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：蒋官宝，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
原告黄建与被告重庆瑞坤置业发展有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄建的委托代理人易三妹、被告重庆瑞坤置业发展有限公司的委托代理人蒋官宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄建诉称：原被告于2006年11月9日建立劳动关系，被告公司成立后，于2007年1月18日签订了《聘用协议》，约定原告职务为总经理助理，工资报酬为1万元/月，每月电话费为300元，聘用期限为项目开发周期截止结束，开发周期截止结束以项目竣工验收、利润分配之日后一个月为截止日。被告在项目竣工验收、取得项目竣工备案证之后，并未分配给原告1%的项目奖励。后被告不让原告继续正常上班，原告一直坚持要求上班，并多次向被告发出函件，要求被告履行《聘用协议》，但被告一直不予理睬。现起诉请求：1、判决被告支付原告2015年10月21日至2015年12月31日期间的工资3017.24元（1250元/月×2个月+1250元/月÷21.75天×9天）；2、判决被告支付原告2016年1月1日至2016年10月20日期间的工资14465.51元（1500元/月×9个月+1500元/月÷21.75天×14天），第1、2项请求金额合计17482.75元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告重庆瑞坤置业发展有限公司辩称，根据法律规定，劳动报酬是指劳动者提供劳动生产过程中直接获得的报酬，原告从2009年至今一直没有向被告提供实质性劳务，原告要求支付工资的请求没有法律依据；在本案之前的多次诉讼中，被告也多次表达了双方劳动关系已经解除的意思表示，在2016年2月26日的前案开庭审理中被告也当庭送达了解除通知书也当即表达了解除劳动关系的意思表示，另在2016年3月8日被告通过邮政EMS向原告邮寄了解除解除劳动关系通知书，并进行了公正，故法院应认定被告已履行了通知送达义务，被告也收到了解除的意思表示，双方劳动关系已经解除；原告诉称系被告原因才未到被告处上班，但其也未举示任何证据证明有到被告处上班的意愿；通过本案之前的多次诉讼，显示双方劳动关系已无具备继续履行的条件，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年1月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用协议》，协议第一条约定：“一、聘用期限。聘用期限为暂定三年，自2007年1月18日起至2010年1月17日止。如项目（高新区G13-6-2地块）开发周期短或长暂定三年，则聘用期限至项目开发周期截止结束。开发周期截止结束以项目竣工验收（取得项目竣工备案证），利润分配之日后一个月为截止日。”协议第二条约定：“乙方同意按甲方工作需要在总经理助理岗位工作，具体工作内容是：分管行政人事、开发报建、后期验收报批、营销策划管理、后勤等工作。”协议第六条约定：“在完成项目竣工验收后，在产生利润的前提下，股东利润分配之前，公司提取项目净利润（税后）1%奖励乙方，付款方式：现金。如未销售部分暂时不作提成，待销售后再提成。”协议还对原告的工作时间、劳动报酬、社会保险福利、项目利润奖励等做出了约定。2015年10月21日至2016年10月20日期间，原告未向被告提供劳动。2011年，原告向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求被告支付2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资33400元、25%的经济补偿金8350元、赔偿金16700元、电话费300元。后重庆市九龙坡区人民法院判决被告支付原告2010年5月21日至2010年8月30日期间的生活费858元。判决后，原告不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理认为，对于为何原告在2010年5月21日至2010年8月30日期间未到被告处上班，双方各执一词。因被告作为用人单位，在原告不到单位上班的情况下，既不要求原告到岗，也未主动与之解除劳动关系，显然与用人单位对劳动者系违反工作纪律不到岗参加工作的正常处理不相符合，被告应承担原告相应工资的责任。但在原告未向被告提供正常劳动的情况下，劳动者领取正常的工资报酬有失公平，被告可按重庆市2010年度最低工资水平支付原告的工资待遇。2011年6月10日，重庆市第五中级人民法院作出终审判决，判决被告支付原告2010年5月21日至2010年8月30日期间的工资待遇2244元。
2012年，原告再次向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求判决被告支付2010年9月1日至2011年12月31日期间的工资13920元。被告抗辩称被告于2011年1月10日在重庆晨报公告要求解除与原告的劳动关系，双方劳动关系已经解除。重庆市九龙坡区人民法院审理认为，虽原告在2010年9月1日至2011年12月31日期间没有到岗工作，但原告一直要求被告为其提供工作岗位，被告并未作出回应，实则剥夺了原告提供劳动的权利。被告不能证明《解除劳动合同通知书》已经送达原告，被告登报解除与原告的劳动关系也不符合法律规定，故双方劳动关系并未解除。遂判决被告按照重庆市同期最低工资水平支付原告2010年9月1日至2011年12月31日的工资13160元。判决后，被告不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理认为，被告以无故旷工为由解除双方劳动关系所依据的事实不能成立，被告单方解除与原告的劳动关系的行为无效，且被告举示的证据不能证实向原告送达了《解除通知书》，故双方劳动关系并未解除。重庆市第五中级人民法院还认为，因原告未提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，一审法院判决被告按重庆市最低工资标准支付并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。
2015年，原告再次向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求判决被告支付2012年1月1日至2015年1月20日期间的工资366000元。重庆市九龙坡区人民法院审理认为,原告举示的证据能够证明原告一直要求被告为其提供工作岗位，有为被告提供劳动的意愿,至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止，被告也未举证证明双方劳动关系在2015年1月20日前已经解除，故可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，并判决被告按照重庆市同期最低工资水平支付原告2012年1月1日至2015年1月20日的工资40284.60元。判决后，被告不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理也认为，原告举示的证据能够证明原告一直要求被告为其提供工作岗位，有为被告提供劳动的意愿,被告对此并未作出相应的回应，被告的行为实则剥夺了原告为其提供劳动的权利和机会。至2015年1月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系也未终止，而被告也未举证证明双方劳动关系在2015年1月20日前已经解除。因此，可以确认双方在2012年1月1日至2015年1月20日期间存在劳动关系，遂判决驳回上诉，维持原判。
2016年，原告再次向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，要求判决被告支付2015年1月21日至2015年10月20日期间的工资100000元。重庆市九龙坡区人民法院审理认为,原告举示的证据能够证明原告一直要求被告为其提供工作岗位，有为被告提供劳动的意愿,至2015年10月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系并未终止，被告也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除，故可以确认双方在2015年1月21日至2015年10月20日期间存在劳动关系，并判决被告按照重庆市同期最低工资水平支付原告2015年1月21日至2015年10月20日的工资11250元。另，在该案审理中，原被告一致确认：原被告签署的《聘用协议》所载项目已于2014年全部取得了竣工验收备案登记证。
判决后，被告不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院审理也认为，原告举示的证据能够证明原告一直要求被告为其提供工作岗位，有为被告提供劳动的意愿,被告对此并未作出相应的回应，被告的行为实则剥夺了原告为其提供劳动的权利和机会。至2015年10月20日时，双方聘用协议中约定的终止条件并未出现，双方劳动关系也未终止，而被告也未举证证明双方劳动关系在2015年10月20日前已经解除。因此，可以确认双方在2015年1月21日至2015年10月20日期间存在劳动关系，遂判决驳回上诉，维持原判。另外，二审审理同时查明，2016年2月26日的一审开庭审理笔录载明，被告当庭向原告黄建送达了解除劳动合同通知书，黄建表示拒收。2016年6月20日的一审质证询问笔录载明，被告举示了（2016）渝江证字第2169号《公证书》及特快专递邮寄详情单及其改退批条，以证明2016年3月9日，被告通过公证方式向原告邮寄解除劳动关系通知书及复函，该邮寄在2016年3月9日因拒收退回。二审审理中，被告认为，即便2010年7月7日双方之间的劳动关系没有解除，也应当认定双方之间的劳动关系在该案2016年2月26日的一审庭审中以被告当庭向黄建送达解除劳动关系通知书而发生解除效力。
2016年10月31日，原告以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付2015年10月21日至2016年10月20日期间的工资17482.75元。2016年11月8日，该委出具《超时未审结案件证明书》（编号：2016-794）。原告遂诉至本院。
本案审理过程中，原告举示了全球邮政特快专递单、快递回执单、邮件查询单及邮件全程跟踪查询结果记录单，拟证明原告分别于2015年10月13日、2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向被告邮寄邮件，要求被告公司履行《聘用协议》、发放工资、办理社保并分配利润，但被告收到原告邮寄的材料后置之不理，严重损害了原告作为劳动者的合法权益。被告对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，被告认为该组证据只能证明原告在2015年10月13日、2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向被告提出过履行《聘用协议》、发放工资、办理社保和分配利润的请求，不能体现原告有到被告处上班提供劳动的意思表示。
被告举示了（2016）渝江证字第2169号《公证书》一份及与公证书相粘连的《解除劳动合同通知书》、《复函》、邮件详情单及《重庆市国税局通用机打发票》各一份，拟证明被告通过邮件并由公证处证据保全的方式履行了送达通知义务，双方劳动关系已经依法解除。原告对证据的真实性没有异议，但认为从解除通知书的内容看，被告解除劳动关系的理由不成立，也未经相应法定程序属违法解除。原告为维护自己的合法权益，已多次通过邮寄快递的方式要求被告继续履行《聘用协议》、发放工资、办理社保和分配利润。即便被告在2016年2月26日的开庭审理中当庭向原告送达了解除劳动关系通知书，又在2016年3月8日通过公证的方式再次邮寄了该通知书，但被告始终送达的都是2010年6月5日出具的解除劳动合同通知书，而不是当庭即时解除，被告在2010年单方解除劳动关系的行为已被生效判决认定为无效，所有被告反复表达双方劳动关系于2010年解除的行为也应无效。即使被告作出解除劳动关系的意思表示，但根据劳动合同法第48条的规定，用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，所以双方之间的劳动关系应当按聘用协议的约定在项目竣工验收后经过法院或双方当事人认可的鉴定机构进行项目清算并分配利润后一个月终止。
庭审中，原被告双方一致确认在2016年2月26日庭审中当庭送达的《解除劳动合同通知书》及2016年3月8日通过公证邮寄方式邮寄的《解除劳动合同通知书》均为2010年6月5日被告出具的解除劳动合同通知书。
上述事实，有原、被告提交的《超时未审结案件证明书》、仲裁申请书、全球邮政特快专递单、快递回执单、邮件查询单及邮件全程跟踪查询结果记录单、重庆市九龙坡区人民法院民事判决书、重庆市第五中级人民法院民事判决书、《聘用协议》、（2016）渝江证字第2169号《公证书》、《解除劳动合同通知书》、《复函》、邮件详情单、《重庆市国税局通用机打发票》、双方当事人的陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。
本院认为,对于2016年2月26日被告当庭再次向原告送达2010年6月5日出具的《解除劳动合同通知书》的法律效力问题，被告此次送达应为有效送达，但解除通知书中所载明的解除行为所依据的原告存在无故旷工的事实已经生效判决认定为不能成立，故被告在2016年2月26日的解除行为系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金。本案中，原告分别在2016年2月27日、2016年4月1日、2016年5月22日、2016年7月27日及2016年9月25日向被告寄送了书面材料，要求被告继续履行双方签订的《聘用协议》，但本院认为法律虽赋予了劳动者对是否继续履行劳动合同的选择权，但根据聘用协议的内容来看，原告的工作职位是以《聘用协议》约定的项目的开发为前提条件和合同目的，而涉案项目已在2014年全部取得了竣工验收备案登记，双方劳动关系已丧失继续履行的事实基础，且在项目工程竣工前及之后，双方之间的劳动关系已长期处于未实际履行状态，在此期间，在本案及之前的多次诉讼中，被告均已明确表示双方劳动关系已经解除，并拒绝支付相应工资，故本院认为原被告之间的劳动关系已不具备继续履行的主客观条件，已经不能履行，如本院判决双方劳动关系继续履行，并不能达到双方实际用工的社会和法律效果，此外，《聘用协议》虽未达到利润分配的劳动合同终止条件，但不影响双方在劳动合同终止前单方提出解除劳动关系，至于劳动合同解除后，该项目是否存在利润及原告是否应当获得利润奖励，原告亦可另案处理，故本院认为双方之间的劳动关系应于2016年2月26日因被告的解除行为而解除。
根据已生效判决确认的事实，至2015年10月20日，双方劳动关系继续存续，原告举示的证据能够证明原告在2015年10月20日后也一直要求被告为其提供工作岗位，有为被告提供劳动的意愿，但至2016年2月26日前，被告对此未作出相应回应，被告的行为实则剥夺了原告为其提供劳动的权利和机会，被告也未举示证据证明双方劳动关系在2016年2月26日前已经解除或终止。故被告仍应支付原告在2015年10月21日至2016年2月25日期间的工资报酬，但双方劳动关系存续期间，原告没有向被告提供正常劳动，如仍领取正常的工资报酬有失公平，被告可以按照重庆市同期最低工资水平支付原告的工资，即（1250元/月÷21.75天×8天+1250元/月×2个月）+（1500元/月×1个月+1500元/月÷21.75天×16天）=5563.22元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆瑞坤置业发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄建2015年10月21日至2016年2月25日期间的工资5563.22元；
二、驳回原告黄建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 黎 丽
二〇一七年四月六日
书记员 陈艳云