湖南省常德市武陵区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0702行初118号
原告张窑，男，汉族，系死者张德富之子。
委托代理人张承兴，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者，系特别授权代理。
被告常德市人力资源和社会保障局，住所地常德市武陵区柳叶大道189号。
法定代表人马业文，局长。
委托代理人刘欧鹏，该局工作人员，系特别授权代理。
委托代理人刘定湘，湖南协平律师事务所律师，系一般授权代理。
第三人湖南弘高建设工程有限公司，住所地临澧县安福镇安福路社区居委会办公楼三楼。
法定代表人邓皓文，经理。
委托代理人周文，湖南洞庭律师事务所律师，系特别授权代理。
原告张窑诉被告常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，本院于2017年9月25日受理后，于2017年9月30日向被告常德市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）送达了应诉通知书及起诉状副本，因湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）同案件处理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告张窑及委托代理人张承兴，被告市人社局的委托代理人刘欧鹏、刘定湘，第三人弘高公司的委托代理人周文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年8月30日，市人社局作出常人社工伤认字[2017]51号《不予认定工伤决定书》，认定：弘高公司职工张德富2017年3月14日早上5点多钟驾驶三轮摩托车上班途中，发生交通事故，经常德市第一人民医院治疗诊断为：重型颅脑外伤：脑疝，双侧硬膜外血肿，脑挫裂伤颅骨骨折，颅底骨折，脑脊液漏；颌面部多发骨折；皮肤软组织多发挫裂伤；肺部炎症，误吸；失血性贫血，低蛋白血症，其他合并伤待排。2017年3月17日下午，张德富因伤重死亡。临澧县公安局交通警察大队对此起交通事故出具了《道路交通事故证明》，没有对当事人的事故责任进行认定。市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条第（五）项规定，对张德富受到的伤害，决定不予认定为工伤。
原告张窑诉称，被告作出的常人社工伤认字[2017]51号《不予认定工伤决定书》认定事实不清，证据采信错误，适用法律法规错误，导致认定错误。一、被告在没有任何证据证明原告的父亲在此次上下班途中因发生事故而应负主要责任的前提下，作出张德富所受伤害不予认定为工伤的决定：1、原告的父亲张德富与第三人的事实劳动关系是一个不争的事实，详见认定书的用人单位：湖南弘高建设工程有限公司，职业/工种/工作岗位：水泥工。2、认定张德富是在2017年3月14日早上5点多钟驾驶三轮摩托车在上班的途中，发生交通事故的事实是个不争的事实。3、公安交通警察大队的责任认定书对工伤认定机构是否是唯一的认定依据。4、什么法律、法规规定，公安交通警察在通过调查取证后，作出的道路交通事故证明，在没有说明当事人在此次事故中的责任时，工伤认定机构凭什么依据说明当事人在此次事故中就应负此次事故的主要责任，应该认定不是工伤。5、公安交警对该次事故认定，无法认定责任方是谁或谁的责任大，主要原因是发生事故的头一天即2017年3月13日，因天气恶劣，下很大的雨，用人单位没有上班，3月14日用人单位工地施工人员安排指挥工人上班的朱任武，安排张德富从家里出发时天未亮，所以导致公安交警无法查找现场目击证人，无法对此次事故认定责任。所以根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定，做出了《道路交通事故证明》，而被告对此次事故的发生，没有通过任何调查取证，没有根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定要求用人单位举证，就武断地作出不予认定工伤决定，是违法行为，是草菅人命的行为。二、被告在对本次事故工伤认定中适用法律错误。1、被告主要以《工伤保险条例》第十六条第一项、第二项、第三项不予认定为工伤或视同工伤的情形来认定此次事故的结论。2、在工伤认定过程中，对工伤认定有争议时，应根据《工伤保险条例》第19条第一项、第二项规定，首先由社会保险行政部门调查核实，基本证据有争议时，应由用人单位负举证责任。3、此次工伤认定，原告没有举证的法定义务，原告只能在公安交警认定原告父亲张德富在此次事故中负主要责任的情况下，才负有举证责任。原告这次的证据是证明原告的父亲是在上班途中遭遇机动车交通事故受伤后死亡的事实。综上所述，请求撤销被告作出的常人社工伤认字[2017]51号《不予认定工伤决定书》。
原告针对其诉讼主张向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证复印件，拟证明原告的主体适格；
2、工程施工合同书，拟证明第三人与发包人签订合同的事实；
3、询问笔录，拟证明张德富是在上班途中发生事故，且包工头要求在早上6点前赶到太浮镇吃早餐。
被告市人社局辩称，2017年3月14日，原告之父张德富早上5点多钟驾驶三轮摩托车上班途中，发生交通事故，经常德市第一人民医院治疗诊断为重型颅脑外伤等伤情，同月17日下午，张德富因伤重死亡。临澧县公安交警大队对此起交通事故出具了《道路交通事故证明》，该《证明》没有对当事人的事故责任进行认定。2017年8月14日，被告受理了原告提出的工伤认定申请，在工伤认定过程中，因原告无法提供交警出具的交通事故认定书，提交的《道路交通事故证明》也不能证明张德富发生交通意外非本人主要责任，并且在该《证明》中交警认定张德富系驾驶三轮摩托车与路边行道树相撞受伤，张德富未取得机动车驾驶证。因此被告根据《工伤保险条例》第十四条第六项、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条第五项之规定，作出《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了下列证据、依据：
1、《工伤保险条例》第五条规定，拟证明被告依法具有行政管理职权；
2、《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条第一款第（五）项规定，拟证明被告作出的不予认定工伤决定法律适用正确；
3、湖南弘高建设工程有限公司证明、太浮镇保丰村山边组机耕小工工日记录、临澧县疑似工伤事故证人证言表及身份证复印件（朱任武、王吉耀、王绪平）、临澧县四新岗镇牯牛桥社区居委会证明、调查询问笔录（朱任武、王吉耀、刘天喜）、道路交通事故证明。拟证明张德富在第三人中标项目工作；于2017年3月14日早晨发生交通意外，3月17日死亡；张德富驾驶摩托车与路边行道树相撞受伤，其未取得机动车驾驶证，车辆未买交强险。上述证据不能证明张德富在交通事故中非主要责任，被告作出的不予认定工伤决定认定事实清楚，证据确凿；
4、常德市县属参保单位职工工伤认定申请登记表、常德市建设施工企业务工人员工伤认定申请表、湖南省参保单位工伤事故报告表、张德富、张窑身份证复印件、《工伤认定申请受理通知书》、内资企业基本情况表、常德市第一人民医院诊断证明、户口注销证明，拟证明被告依申请受理工伤认定；
5、《工伤认定协助调查通知书》、《常德市工伤认定补正材料通知书》、《关于张德富不属于工亡的意见书》，拟证明被告依法进行了调查；
6、常人社工伤认字[2017]51号《不予认定工伤决定书》，拟证明被告作出了认定结论；
7、送达回证，拟证明被告依法送达了决定书。
证据4、5、6、7拟共同证明被告作出的不予认定工伤决定程序合法。
第三人弘高公司述称，一、张德富与第三人之间不存在劳动关系。临澧县太浮镇六合高标准农田建设项目中保丰村山边组路面硬化工程施工，系劳务分包给王绪平，张德富系王绪平个人所雇请。《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第59条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。二、张德富并非是在合理时间内的上班途中发生的交通事故。张德富家住四新岗镇上，离太浮镇保丰村工地只有30分钟的车程，工地每天开工时间一般是7:30左右。2017年3月14日凌晨5时左右，张德富就从家里出发前往太浮镇吃早餐，这距离工地开工时间有两个半小时的时间，显然超出了合理时间的范畴，任何用人单位也无法承担在如此大范围内时间段职工的交通事故赔偿责任。更何况，张德富凌晨5点出来也不是为了去工地现场上班，而是去太浮镇中早餐，显然不属于上下班途中的范畴。三、张德富驾驶三轮摩托车发生的是单方交通事故，其应负事故的全部责任，这是不争的事实。临澧县交警队所出具的《道路交通事故证明》中，明确说明了这是一起单方交通事故。该事故证明所陈述的事实经过是：“2017年3月14日5时左右，张德富驾驶湘J57T**普通载货三轮摩托车自家中驶往太浮镇保丰村路面硬化施工工地，行驶至207国道临澧县四新岗镇青林寺砖厂路段时，与路边的行道树相撞，驾驶人张德富受伤，经抢救无效于2017年3月17日下午死亡。”另外，证人刘天喜证实张德富驾驶的摩托车撞到了行道树，摩托车前减震全部撞断，行道树被撞掉皮了，干燥路面看不见一点刹车痕迹，摩托车轮子看不见一点泥巴，其驾驶速度是飞快的。证人朱任武、王吉耀证实张德富平时开车开得飞快，据张德富本人所讲就是后轮不着地的。而且，朱任武还证实了张德富在出事后在与其通电话时说翻车了，并未说过是被人撞翻的。再者，在事发当天，张德富家属就将摩托车拖走了，破坏了现场。时隔四天后才向交警队报案，致使交警队认为失去了事故责任认定的条件，这个后果理应由原告承担。原告认为张德富在此事故中不应负事故主要责任或全部责任，其所持理由是张德富驾驶摩托车撞到行道树后死亡，应该不是自身原因而是某种别的原因，这只是原告不着边际的自由想象。张德富开车飞快是事实，车速太快就会导致车辆失控，一瞬间就会酿成惨剧，这就是事故原因。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款之规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”，第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。原告申请工伤认定，未能提供临澧县交警队事故认定书，不符合工伤认定条件。被告工伤保险部门根据本案事实认定张德富不构成工伤，是尊重事实，维护法律客观公正性的应有表现。恳请依法维持被告的不予认定工伤结论。
第三人向本院提交了下列证据：
1、询问笔录（王吉耀），拟证明将劳务分包给王绪平的事实；
2、道路交通事故现场图、现场照片，拟证明行道树上有撞击痕迹，是一起单方事故；
3、通话记录，拟证明朱任武与张德富通话的时间；
4、询问笔录（万涛），拟证明报案情况。
经庭审质证，原告对被告的依据1无异议；对依据2的关联性有异议，认为被告没有事实和证据认定张德富在此次事故中负主要责任；对证据3中的弘高公司证明、小工工日记录有异议，认为不能证明张德富与第三没有劳动关系；对其中的调查询问笔录（朱任武、王吉耀、刘天喜）有异议，认为是第三人代理人所作的调查，这三个人是本案利害关系人，三性都有异议；对其中的道路交通事故证明的三性无异议，对证明目的有异议；对证据4中的申请登记表、申请表、报告表、受理通知书的合法性有异议；对证据5中的协助调查通知书、补正材料通知书、意见书的三性均有异议，认为没有文号，领取人是无权承包的实际施工人，补正通知书是下发给张德富，不是下发给原告的，意见书是第三人写的，不是被告依法调查的材料；对证据6的三性有异议；对证据7无异议。第三人对被告证据3中的王绪平的证人证言有异议，认为人工工资是王绪平支付的，对其他证据无异议。被告对原告的证据无异议。第三人对原告的证据3的证明目的有异议。原告对第三人的证据1的真实性、关联性有异议；对证据2中的现场图、现场照片等三性均有异议，认为张德富死后才报案，没有现场图，照片是第三人采集的。对其他证据无异议。被告对第三人的证据没有异议。
本院对上述证据认证如下：被告的依据2是被告作出不予认定工伤行政行为适用的法律法规依据。本案中，张德富系实际施工人王绪平所雇请，由王绪平支付工资，张德富与第三人之间不存在劳动关系，但第三人将承包业务违反法律、法规规定转包给不具备用工主体资格的自然人，按照相关司法解释的规定，第三人对自然人聘用的职工在从事承包业务因工伤亡的，应承担工伤保险责任。被告在对该案进行处理时，因错误认定双方存在劳动关系，错误适用了具有劳动关系情形认定工伤的法律法规，即依据2，没有适用人力资源和社会保障部关于承担工伤保险责任的特别规定，明显属于适用法律、法规错误。被告的证据3是为了证明其作出的不予认定工伤决定认定事实清楚，证据确凿，但被告对交通事故中张德富应承担何种责任未进行调查核实相关情况并结合相关事实证据对张德富在事故中承担责任的程度作出衡量判断，据此再作出工伤认定与否的决定，故证据3的证明目的不能实现，本院不予确认。对被告所举其他依据、证据的证明力予以确认。对原告所举证据的证明力予以确认。第三人所举证据2不能单独证明张德富发生的交通事故属于单方交通事故，本院不予确认其证明力；对第三人所举其他证据的证明力予以确认。
经审理查明，张德富系临澧县四新岗镇牯牛桥社区协家组居民。2015年3月，由包工头王绪平雇请，在其分包的太浮镇六合高标准农田建设项目（该项目由第三人弘高公司向发包方临澧县农业综合开发办公室承包）保丰村山边组机耕路路面硬化工程工地从事小工工作。2017年3月13日因下雨，张德富在家中休息。2017年3月14日凌晨5时许，张德富驾驶湘J57T**普通载货三轮摩托车自家中驶往太浮镇保丰村工地，与组长朱任武相约6时左右赶到太浮镇吃早餐。当车辆行驶至207国道临澧县四新岗镇青林寺砖厂路段时，与路边的行道树相撞（原因不明），张德富相撞后受伤掉到了路边的沟渠中（约4米深）。5时42分许，组长朱任武打电话问张德富到哪里了，张德富接通了电话，说他的车翻到路边了，再就没有讲话了。朱任武估计张德富出事了，与张德富的儿子即原告取得联系告知其父亲可能出了事故。原告接到电话后与其母亲急忙沿途寻找，发现张德富躺在青林寺砖厂附近路边沟渠中昏迷不醒，两人急得直哭，当住在公路边的临澧县太浮镇陈二社区铁匠湾组村民刘天喜闻讯前来查看时，原告请求其帮忙将张德富从沟渠里抬上公路，刘天喜下到沟渠中摸了摸张德富的鼻子，发现还有气息，说沟坎高，抬不得，要等120过来。负责项目工地现场管理的人员王吉耀获悉情况后与工友赶到了事故现场。120救护车到达后，王吉耀和工友帮忙将张德富从沟渠里抬上了救护车。现场人员均忽视了向当地交警大队报案，也未保护事故现场，后原告所在社区的居民将张德富的事故车辆带回了原告家。张德富因伤势严重被转往常德市第一人民医院抢救治疗，该院术后诊断为：重型颅脑外伤：脑疝，双侧硬膜外血肿，脑挫裂伤颅骨骨折，颅底骨折，脑脊液漏；颌面部多发骨折；皮肤软组织多发挫裂伤；肺部炎症，误吸；失血性贫血，低蛋白血症，其他合并伤待排。张德富经抢救无效于2017年3月17日下午死亡。3月18日晚，原告的舅父万涛就该起交通事故向临澧县公安局交通警察大队报案。该大队对此次交通事故进行了调查，于2017年4月12日出具了临公交证字[2017]50081号《道路交通事故证明》，查明了张德富未取得机动车驾驶证，事故车辆检验有效期至2015年2月，未投交强险，车辆前部有明显碰撞痕迹，报案人称车辆与路边的行道树相撞，未能查获事故发生时的直接目击证人等情况。该大队认为根据调查所取得的证据不足以查清事故成因，无法认定事故责任。2017年5月15日，原告向被告提出工伤认定申请，被告告知原告到临澧县工伤保险处提交申请。2017年6月7日，临澧县工伤保险处向原告发出《工伤认定补正材料通知书》，要求补交《道路交通事故认定书》，而原告只提交了《道路交通事故证明》。2017年7月10日，该保险处向第三人弘高公司发出协助调查通知，同月31日，第三人向市工伤保险处提交了《关于张德富不属工亡的意见书》。2017年8月14日，被告正式受理了原告的工伤认定申请，向原告代理人送达了《工伤认定申请受理通知书》。受理申请后，被告未再进行调查核实，根据申请人（原告）以及用工单位（第三人）提交的材料进行了工伤认定，于2017年8月30日作出常人社工伤认字[2017]51号《不予认定工伤决定书》，决定对张德富受到的伤害，不予认定为工伤。原告不服该决定，遂诉至本院，提出前列诉讼请求。
另查明，张德富因上班途中发生交通事故死亡后由实际施工人先行赔偿了5万元费用，但施工方与原告未达成最终赔偿协议。
本院认为，被告市人社局依法具有对本行政区域内职工所受事故伤害是否构成工伤予以认定的行政管理职权。本案的争议焦点为：一、本案原告的父亲张德富与第三人之间是否存在劳动关系？二、张德富发生交通事故的情形是否属于合理时间的上班途中？三、张德富发生交通事故负事故责任的程度应由谁承担举证责任？四、被告作出的不予认定工伤决定是否合法？
关于焦点一，经查，临澧县太浮镇六合高标准农田建设保丰村山边组路面硬化项目工程由临澧县农业综合开发办公室发包给第三人弘高公司承建，第三人将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人杨付祥，其自负盈亏，杨付祥又将该项目的劳务分包给王绪平，王绪平雇请张德富等人施工，由王绪平支付工资。第三人在对工伤认定协助调查所作的回复即《关于张德富不属工亡的意见书》中的第1点意见已经言明张德富与该公司之间不存在劳动关系。综上，张德富与第三人之间不存在直接联系，双方无劳动关系，被告认定双方之间存在劳动关系明显有误。
关于焦点二，经查，据第三人工地负责小工安排与考勤的组长朱任武向被告工作人员以及第三人代理人所作陈述证实，其于2017年3月13日下午打电话通知张德富于第二天早上6点到太浮镇吃早餐再到工地去上班，3月14日凌晨4:57时，张德富打电话问朱任武动身没有，说自己准备动身。这是第三人向被告提供的调查询问笔录所反映的客观事实，第三人在未提供有力反证的情况下不能予以否认。张德富是按照朱任武的要求在6点赶到太浮镇一起吃早餐再去工地上班，而于5点左右出发，出发前还联系了朱任武，应予认定其发生交通事故时属于合理时间的上班途中。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条的规定，在审理工伤认定行政案件认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故认定和结论性意见的除外。该条第二款又规定，前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前述事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。由此可见，在道路交通管理部门没有作出事故认定的情况下，社会保险行政部门有权就事故责任结合调查核实的相关证据进行认定，其认定结果在诉讼中再由法院依法审查。交通事故责任无法认定只出具事故证明的，也是一种责任认定方式，但不能机械地理解事故责任无法认定就应由职工承担举证不能的后果，《工伤保险条例》的立法目的是为了保护弱者（职工）的合法权益，并无法律法规明确规定由职工对无法进行事故责任认定不能提交事故认定书的情形承担举证不能的责任。上述司法解释的规定为此种特殊情形下的责任认定提供了解决办法，从而在一定程度上免除了职工或用工单位关于事故责任认定的举证责任。
关于焦点四，根据《工伤认定办法》第八条的规定，社会保险行政部门应当于15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或不予受理的决定，材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。本案中，原告于2017年5月15日向被告提出工伤认定申请，被告未直接审核，而是要求原告向临澧县工伤保险处提出申请，由其审核、告知补正，被告再于8月14日作出《工伤认定申请受理通知书》。被告的受理程序不符合上述规定。受理后，被告在作出认定决定时，错误地认定了张德富与第三人之间存在劳动关系的事实，导致之后适用法律、法规错误。在对案涉交通事故的相关事实没有完整认定的情况下就作出不予认定工伤决定，该决定认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，程序上存在瑕疵。综上，被告作出的不予认定工伤决定行政行为属于违法行政行为，应予撤销。对于原告的诉讼请求，本院予以支持。但张德富是否构成工伤应由被告在对事故责任结合调查核实的证据进行认定的基础上再行作出认定决定。从本案的实际情况考虑，本院建议本案原告与第三人、实际施工人协商处理，既有利于化解行政争议，亦有利于化解民事争议，从而有利于社会的和谐稳定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告常德市人力资源和社会保障局作出的常人社工伤认字[2017]51号不予认定工伤决定；
二、责令被告常德市人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出工伤认定行政行为。
案件受理费50元，由被告常德市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖志宏
人民陪审员 徐宗玲
人民陪审员 陈祥谋
二〇一七年十月三十日
代理书记员 贺杨碧
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。