贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终42号上诉人（原审原告）：广东爱得威建设（集团）股份有限公司，住所地深圳市福田区八卦一路鹏益花园1号裙楼三层。法定代表人：叶玉敬，公司董事长。委托诉讼代理人：段若愚，广东同观律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽,广东同观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义新奥房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区高九路政府一区会所。法定代表人：雷文进,公司总经理。上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称爱得威公司）因与被上诉人遵义新奥房地产开发有限公司（以下简称新奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人爱得威公司委托诉讼代理人段若愚、赵丽到庭参加诉讼。被上诉人遵义新奥公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱得威公司上诉请求：1.撤销（2016）黔03民初256号民事判决第一项中关于进度款利率水平的内容，并依法改判为“按照年利率24%从付款期限届满之日计算至付清为止（暂计至起诉之日为2585087.67元）”；2.撤销（2016）黔03民初256号民事判决第四项，并依法改判被上诉人支付上诉人材料款1299244.14元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算）；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一，被上诉人2014年11月10日发出的《工作联系单》、被上诉人与上诉人于2014年11月14日、19日共同签署的《现场剩余材料统计报》、《现场剩余材料明细表》，以及庭审中双方当事人的陈述“2014年11月1日起被上诉人不再支付各装修公司在场项目管理人员的工资”等证据足以证明上诉人已将现场剩余材料交由被上诉人控制，被上诉人应当向上诉人补偿剩余材料款1299244.14元。第二，双方当事人在2014年11月12日签订《遵义万豪酒店暖通工程相关问题解决意见》（以下简称《解决意见》）约定逾期付款利率月息3%，虽然对于月息3%中超过国家法律、司法解释强制性规定的利率部分，人民法院可以依法予以调减，但对于年利率24%的部分，法院应当尊重双方当事人的真实意思表示；上诉人承受的回款风险和实际融资成本，远远高于人民银行同期贷款利率，直接按照人民银行同期银行贷款利率计算利息，对上诉人不公平。爱得威公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程进度款人民币4912500元及逾期利息585087.67元（按照年利率24%从付款期限届满之日计算至付清为止，暂计至起诉之日）；2.判令被告支付拖欠原告的工程进度款165668.89元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算）；3.判令被告支付原告材料款1299244.14元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算）；4.判令被告支付误工费127000元、施工图纸深化设计费100000元、停工损失补偿费200000元，合计427000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算），以上合计9389500.7元；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明,2013年12月20日，原告广东爱得威公司与被告遵义新奥房开公司签订《工程施工合同书》，被告遵义新奥房开公司将其承建的位于遵义市北海路中段的遵义市万豪酒店暖通系统安装工程承包给原告广东爱得威公司（被告提供图纸），承包方式为包工包料，合同约定开工时间为2013年11月15日，竣工时间：塔楼部分为2014年4月15日，裙楼部分为2014年5月31日。原告广东爱得威公司委派王华、蔡德军作为项目经理负责承包人所承接工程范围内的工程质量管理、执行进度计划下达、落实安全全面管理的职责；被告遵义新奥房开公司委派宁江明、闵坚为项目经理行使发包人权利义务，负责工程质量管理监控、进度计划下达、安全全面管理。合同暂定总价为1800万元。工程量根据施工图纸、设计变更、现场签证等按实计算。《施工合同书》第13.2条“承包人主要材料进场，发包人于2014年元月7日前支付给承包人200万元”。第13.3“进度款支付分为5个节点①塔楼施工完成工程量达到50%；②塔楼全部完工；③裙楼完成工程量达到50%；④裙楼全部完工；⑤机房完工（即所有工程完工）。每个节点进度款均支付至实际完成工程量的75%；进度款的支付方式为发包人收到承包人报送的已完工作量报表审核完成后5个工作日内付款。双方约定的工程款（进度款）支付方式为：发包人（被告）收到承包人（原告）报送的已完工作量报表于约定时间审核完成后5个工作日将报送审核批准的工程款（进度款）通过银行转账的方式支付至广东银行深圳南园支行，账号10×××76”。合同签订后，原告广东爱得威公司组织工队进场施工。2014年3月3日，原告广东爱得威公司向被告遵义新奥房开公司提交第①节点付款申请337.5万元；2014年4月19日，原告广东爱得威公司向被告遵义新奥房开公司提交第③节点付款申请383.75万元，被告遵义新奥房开公司均予以确认。2014年11月10日，被告向包括原告广东爱得威公司在内的五家施工单位发送《工作联系函》，告知“因资金情况，决定于2014年10月31日暂停施工，待资金到位后再恢复施工”，并要求“各公司安排相关人员对已完成工程进行阶段性结算”。2014年11月12日，原被告达成《解决意见》，确认工程暂停施工，由双方对已施工完成工程办理结算；另被告补偿原告误工费12.7万元、施工图纸深化设计费10万元、塔楼钢管材料垂直运输费45224.49元、停工损失费20万元。该意见同时明确第①节点进度款支付时间按2014年3月1日起计算、第③节点进度款支付时间按2014年5月1日起计算，延期支付工程款按照应付金额及应付款时间按月息3％计算利息。2014年12月5日，双方确认工程核定完成产值为11262691元。2014年12月18日，被告召集各方承诺“通过各种途径协调融资，在2015年1月30日前作出合理项目建设款项支付的安排”。被告于2014年1月24日支付200万元、在2014年4月23日支付进度款50万元、在2014年5月27日支付进度款100万元、在2014年8月25日支付80万元后，没有再履行付款义务。另查明，水电费是由被告遵义新奥房开公司在向原告广东爱得威公司付款时直接扣除。2014年1月24日支付200万元系履行《施工合同书》第13.2条约定，并非原告依据《施工合同书》第13.3条主张的进度款，且原被告对该200万元款项的支付并无异议。截至2014年10月份原告广东爱得威公司已完成产值为人民币11262691元，远远超过被告遵义新奥房开公司已付款和应付进度款的总和（200+337.5+383.75）921.25万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的强制性规定，属有效协议，原被告双方建设工程施工合同关系成立。在签订《工程施工合同书》后，原告广东爱得威公司已按被告遵义新奥房开公司的要求进场施工，被告遵义新奥房开公司应当遵循诚实信用的原则及时向被告支付工程进度款。根据《工程施工合同书》13.3条塔楼进度款为塔楼施工完成工程量达到50%，支付至实际完成工程量的75%，需支付进度款为337.5万元。裙楼完成工程量达到50%，支付至实际完成工程量的75%，需支付进度款为383.75万元。塔楼和裙楼两项总计应支付工程款为721.25万元，扣除被告遵义新奥房开公司已经支付的230万元，尚欠4912500元。原告广东爱得威公司按被告遵义新奥房开公司的要求增加工程合计120444.43元，包括6-20客房小过道送风管改造事项工程款26939.5元、6-20公共过道空调水管改造事项工程款1623.59元、7至12层样板间排气风管改造拆迁事宜工程款8319.49元及风管制作安装镀锌钢板、风管保温制作安装、无缝钢管安装、水管保温（83561.85元）。根据《解决意见》第三条“塔楼钢管材料垂直运输……经双方协商同意按钢管用量增加3元每米的垂直运输费。费用计入结算造价中”之约定，现场确认水管为15074.83米，塔楼水管切割及搬运费用合计应为15074.83*3=45224.49元。由于签证工程量和水管垂直运输费用均发生在2014年3月3日、2014年4月19日两张《工程款拨付单》之后，如果合同能够正常履行，则该两笔费用应当在其他付款节点或者工程竣工最终结算后支付，但由于本案被告遵义新奥房开公司无力付款、暂停施工的违约行为，导致原告广东爱得威公司原本进度正常的工程无法正常竣工和结算；而且涉案工程暂停施工至今已经将近两年，合同事实上已经无法继续履行，如果继续要求原告广东爱得威公司等工程竣工再继续结算事实上已经不可能，也有违公平正义的原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，该两笔费用也应当视为原告广东爱得威公司已经实际发生的损失，应由被告遵义新奥房开公司予以补偿。且签证工程量及水管垂直运输费用金额已经经过双方及监理确认，数额明确无争议，不需要再进行结算，具备直接支付的条件。该两笔费用合计165668.89元应当由被告遵义新奥房开公司支付给原告广东爱得威公司。由于原告广东爱得威公司提交第8组证据达不到证明向被告遵义新奥房开公司移交的现场剩余材料的目的，故原告广东爱得威公司请求被告遵义新奥房开公司向其补偿材料款1299244.14元的诉求一审法院不予支持。根据《解决意见》第一条“……现经双方协商，补偿费（含管理人员差旅费、管理人员工资、施工人员误工工资、房租、机械停滞损失等费用）按127000元计算，计入双方于2013年12月20日所签订合同中”、第二条“…….甲方支付设计费：壹拾万元”。第五条“…….经双方协商甲方一次性补偿乙方20万元”，被告遵义新奥房开公司应向原告广东爱得威公司支付误工费127000元、施工图纸深化设计费100000元、停工损失补偿费200000元，合计人民币427000元。根据《解决意见》双方确定了第①节点工程款支付时间按照2014年3月1日起计算，第③节点工程款支付时间按照2014年5月1日起计算，应付款金额以被告审核金额为准，逾期利息为月息3%。庭审中，被告遵义新奥房开公司认为月息3%超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，请求调减。一审法院认为，双方系建设施工合同纠纷，可以酌情予以调减按照中国人民银行同期贷款利率计算较为合适。第一节点进度款3375000元的利息计算：①2014年3月2日-4月22日：未付款3375000元；②2014年4月23日-5月26日：未付款2875000元（被告2014年4月23日支付进度款50万元）；③2014年5月27日-8月25日：未付款1875000元（被告2014年5月27日支付进度款100万元）；④未付款1075000元，从2014年8月26日之日至付清为止。（被告2014年8月26日支付进度款80万元）。第三节点利息以3837500元为本金，从2014年5月2之日至付清为止。误工费127000元、施工图纸深化设计费100000元、停工损失补偿费200000元，合计人民币427000元，按中国人民银行同期贷款利率标准从起诉之日起支付资金占用期间利息至付清为止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告遵义新奥房地产开发有限公司限于判决生效后三十日内支付原告广东爱得威建设（集团）股份有限公司工程进度款人民币4912500元及利息（以3375000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年3月2日起至2014年4月22日期间资金占用利息；以2875000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年4月23日起至2014年5月26日期间资金占用利息；以1875000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年5月27日起至2014年8月25日期间资金占用利息；以1075000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月26日之日起支付占用期间资金利息至付清为止；以3837500元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准从2014年5月2之日起支付资金占用期间利息至付清为止）；二、被告遵义新奥房地产开发有限公司支付拖欠原告广东爱得威建设（集团）股份有限公司的工程进度款人民币165668.89元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至付清为止）；三、被告遵义新奥房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告广东爱得威建设（集团）股份有限公司误工费127000元、施工图纸深化设计费100000元、停工损失补偿费200000元，合计人民币427000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至付清为止）；四、驳回原告广东爱得威建设（集团）股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费82527元（原告已预交），由原告广东爱得威建设（集团）股份有限公司承担16493.2元，被告遵义新奥房地产开发有限公司承担66033.8元。二审中，广东爱得威公司向本院提交2016年11月24日的《公证书》（公证事项：保全证据）一份，拟证明：涉案剩余材料至今仍存放在被上诉人工程现场，图片内容和一审的证据八是可以一一对应的，现场的材料只可能是上诉人留下的材料。被上诉人遵义新奥房开公司经本院公告送达开庭传票后未到庭进行质证。本院认为，广东爱得威公司提交的前述证据为公证书，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院依法予以采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明：遵义新奥房开公司于2014年11月10日向包含广东爱得威公司在内的室内装修、空调安装的五家施工单位发送的《工作联系单》载明：“请室内装修四家施工单位在2014年10月31日之前，将现场的各种材料集中归类堆放（易丢失的材料及小型构件等完成入库封存），没有经过甲方收方的材料，尽快和建设单位相关部门联系后，完成现场核实计量，逾期不予办理。10月以后进场的材料及现场材料归类堆放，整理所发生的零星人工费用，不予认可。”2014年11月14日，遵义新奥房开公司工作人员何澍洋等人对广东爱得威公司遗留在施工现场剩余材料进行了清点并在《现场剩余材料统计表》上签字确认。何澍洋于2014年11月19日再次在载明“数量”与“单价”等项目的《现场剩余材料明细表》（合计金额为1299244.24元）上签字确认。另，新奥房开公司与广东爱得威公司于2014年11月12日达成的《解决意见》中：1.“补偿费127000元”为“双方签订建国酒店暖通施工合同，后因建国酒店变更为万豪酒店，工程暂停施工。……针对施工方因停工造成的误工费补偿”，“包含管理人员差旅费、管理人员工资、施工人员误工工资、房租、机械停滞损失等费用”；2.“20万元补偿”为“因甲方资金问题，施工方于2014年5月15日暂停施工，期间停工损失费包括：管理人员工资、管理人员差旅费、房租费、工人往返路费、现场机械停滞费、超出付款节点已完工程及到场材料所占用资金利息等”。结合双方诉辩，归纳本案二审争议焦点为：1.遵义新奥房开公司应否支付1299244.24元剩余材料款给广东爱得威公司；2.一审法院应否调整违约金，即上诉人提出的按年利率24%计算逾期付款违约金的主张是否成立。本院认为，关于遵义新奥房开公司应否支付1299244.24元剩余材料款给广东爱得威公司。首先，在涉案工程停工之后，从遵义新奥房开公司向广东爱得威公司发送的《工作联系单》的内容“施工单位……将现场的各种材料集中归类堆放……完成现场核实计量”及其之后形成的《现场剩余材料统计报》、《现场剩余材料明细表》等可以确定，被上诉人与上诉人就上诉人遗留在现场的剩余材料的数量进行了清点，并对剩余材料的单价进行了核实，双方当事人最终确认上诉人在停工后遗留在涉案工地的剩余材料价值合计为1299244.14元。另，在被上诉人向通过《工程联系单》明确要求上诉人“暂停施工……将剩余材料集中归类堆放”后，工程停工至今，双方之间签订的《工程施工合同书》已无法继续履行，上诉人按照被上诉人的要求堆放在工地的剩余材料至今仍在现场，该部分材料属于上诉人因工程停工所受到损失之一；而涉案施工合同无法继续履行是因被上诉人资金不到位所致，故被上诉人遵义新奥房开公司应对上诉人广东爱德威公司按其要求留置在施工现场的剩余材料进行折价补偿。故一审法院对上诉人一审提交的《现场剩余材料明细表》不予采信导致事实认定错误，本院予以纠正；遵义新奥房开公司应支付广东爱德威公司涉案工程的剩余材料款1299244.14元。关于上诉人广东爱德威公司提出在按年利率24%计算逾期付款违约金的主张是否成立。第一，广东爱德威公司因被上诉人逾期支付工程款导致涉案工程停工至今所受到的损失，主要体现在三个方面，一是因被上诉人的违约行为导致上诉人不能正常施工受到停窝工损失；二是中途停工导致上诉人为涉案工程准备的部分材料无法继续使用到涉案工程中受到的损失，即前述的剩余材料价值；三是被上诉人逾期支付工程款受到的资金占用损失。对于上诉人受到的前述损失，大部分损失通过双方当事人之间的协商以及本案诉讼已经得到补偿，即第一部分损失在涉案工程停工后双方已经协商解决并以《解决意见》的方式予以确定；第二部分损失在本院予以支持的前述诉请中也得到了补偿，本院对此不再赘述，故本院仅就上诉人所主张的违约金调整是否予以支持进行分析。第二，本案双方当事人之间约定的逾期付款利息为月息三分，该利息标准不符合相关规定的利息标准，在被上诉人一审提出调减申请的情况下，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。人民法院依法予以调减。”的规定，人民法院应当依法予以调减违约金。第三，本案中，在上诉人未举证其实际损失是多少的情况下，其损失无法确定。实际上，在被上诉人逾期付款的情况下，上诉人受到的损失实际上是上诉人的贷款利息损失，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审法院酌情以同期贷款利息为准计算逾期付款违约金并无不当。广东爱德威公司提出的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正；广东爱得威公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初256号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初256号民事判决第四项；三、被上诉人遵义新奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司材料款1299244.14元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至付清之日止）；四、驳回上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司的其余诉讼请求；五、驳回上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82527元，由广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担8252.7元，遵义新奥房地产开发有限公司负担74274.3元。二审案件受理费29875元，由广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担18106元，遵义新奥房地产开发有限公司负担11769元。遵义新奥房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费11769元。广东爱得威建设（集团）股份有限公司多预交的二审案件受理费11769元，由其在本判决发生法律效力之日起七日内向本院申请退还。本判决为终审判决。审判长 卢 飏审判员 何陆坤审判员 贾鸿雁二〇一七年六月二十九日书记员 蔡 芳