福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第140号
上诉人（原审原告）甘肃省长城建设集团总公司福州分公司。
法定代表人董永福，总经理。
委托代理人马耀、陈学谦，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司。
负责人蓝晓寒，总经理。
委托代理人林锐、黄霖采，北京大成（福州）律师事务所律师。
原审被告陈代隆，男，汉族，1962年12月25日出生。
上诉人甘肃省长城建设集团总公司福州分公司（以下简称“长城公司”）因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司（以下简称“信达公司”）、原审被告陈代隆执行分配方案异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长城公司委托代理人陈学谦、信达公司委托代理人林锐、原审被告陈代隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城公司在一审的诉讼请求为：一、撤销福州市中级人民法院作出的《中国新兴工程建筑房地产开发总公司福州分公司系列案件财产分配方案》；二、判令重新制订分配方案，即在适用“消费者保护原则”基础上，新兴大厦地下一、二层所拍卖价款应优先足额清偿长城公司申请执行的工程款；三、案件诉讼费用由信达公司承担。
原审查明，以中国新兴工程建筑房地产开发总公司福州分公司（以下简称“新兴公司”）为被执行人的系列案件共83件，由原审法院统一执行分配。
2014年3月18日，原审法院就拍卖被执行人新兴公司所有的新兴大厦地下一、二层所得拍卖款358.1万元作出《中国新兴工程建筑房地产开发总公司福州分公司系列案件财产分配方案》（以下简称“《分配方案》”），该《分配方案》明确此次分配原则为：1、有抵押物尚未执行的，不参与本次财产分配。2、执行费、当事人垫付的诉讼费、保全费、公告费、鉴定费先行支付。3、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第二条的消费者保护原则，消费者为生活消费需要而购买住宅的购房退款，先行支付。4、对享有担保物权的债权、判决确定的工程款优先受偿权，按新兴大厦地下一、二层所占整个大厦份额确定优先受偿比例。5、所有参与分配的债权均计算生效判决确定的本金，利息及其它费用不计入参与分配的债权。6、若有余额，普通债权按比例平均分配。
依据前述分配原则，《分配方案》确认有权参与此次分配的案件共81件，扣除先行支付申请执行人垫付的诉讼费、保全费、公告费、鉴定费等593734元及执行费49115元后，余款2938142元进行分配，其中：1、3号债权人福建华兴信托投资公司清算组经（2001）××经初字第××号生效裁判确认因对新兴大厦土地使用权享有抵押权可分得金额57692元；2、4号债权人长城公司依（2005）××民初字第××号生效裁判可分配执行款32030元；3、5号债权人陈丽斌及6号债权人陈代隆、林迎春系购房消费者，可依生效（1998）××民初字第××号民事判决及（2007）榕仲裁字139号裁决书返还购房款本金分别为382354元、120000元；4、7号债权人信达公司依（2001）××经初字第××号生效判决可分配余下的执行款2346066元。因执行款在扣除先行支付的费用、优先支付的费用和抵押权、工程款后，剩余2346066元不足以清偿信达公司的债权，故无财产可供分配给其他债权人。
长城公司对原审法院作出的《分配方案》不服，并向原审法院递交《执行异议书》，法院依法将长城公司异议书送达各债权人，其中债权人信达公司、陈代隆对长城公司异议提出反对意见。长城公司在法定期限内提起该诉。
另查，信达公司的债权系于2004年6月25日受让于中国银行福州市市中支行。中国银行福州市市中支行与福州邦福贸易有限公司、新兴公司借款合同纠纷一案，经原审法院生效的（2001）××经初字第××号民事判决确认：一、福州邦福贸易有限公司偿还中国银行福州市市中支行借款本金人民币1050万元及利息3902045.91元；二、中国银行福州市市中支行有权对新兴公司开发建设的“新兴大厦”桩基及地下一、二层折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿前述债务。
原审法院认为，该院出具的《分配方案》，其分配原则符合《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉》第88条、第93条、第94条的规定。
长城公司虽享有对新兴大厦工程处置所得款的优先受偿权，但因新兴大厦非整体拍卖，除本案拍卖新兴大厦地下一、二层所得价款外，长城公司剩余债权还可参与新兴大厦后续其他楼层拍卖处置所得款的分配。而信达公司的债权仅对本案讼争拍卖物享有优先权，原审法院《分配方案》所确定的“对享有担保物权的债权、判决确定的工程款优先受偿权，按新兴大厦地下一、二层所占整个大厦份额确定优先受偿比例”的分配原则，充分照顾到对讼争拍卖物享有优先受偿权各债权人的利益，客观公平。长城公司主张在适用“消费者保护原则”基础上，本案讼争拍卖款应优先足额清偿其债权，于法无据，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回长城公司的诉讼请求。一审案件受理费19794元，由长城公司负担。
一审判决后，长城公司不服，向本院提起上诉称，一、涉案《分配方案》将长城公司所享有的优先受偿权予以分割缺乏依据。一审判决认定“长城公司虽享有对新兴大厦工程处置所得款的优先受偿权，但因新兴大厦非整体拍卖，除本案拍卖新兴大厦地下一、二层所得价款外，长城公司剩余债权还可参加新兴大厦后续其他楼层拍卖处置所得款的分配。”这一逻辑属于认定事实错误，于法无据。根据合同法第二百八十六条的规定，工程款优先受偿权系在建筑物被拍卖时，可就拍卖所得款项优先受偿的权利，并且是足额清偿。从实际情况来说，新兴大厦根本不存在将大厦整体拍卖的可能，大多数楼层已经出售，原审法院将某一楼层拍卖所得款项按总楼层26层比例分配给优先受偿债权，变相剥夺了长城公司的部分优先权，存在极大的不公平。退一步说，即使要将长城公司优先权按楼层进行分摊清偿，其分摊的比例应当是某一楼层占目前大厦可被执行部分的比例。二、长城公司针对新兴大厦享有工程款优先权，其受偿顺位应优先于抵押担保物权，且信达公司实际上并不具备抵押优先权，《分配方案》明显违反了工程款优先受偿原则。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，长城公司对新兴大厦所享有的优先受偿权应优于抵押权和其他债权，本次分配款项除“消费者保护原则”应分配款项之外，长城公司的工程款应排第一顺位优先受偿。但原审法院的认定明显是将各类优先权放在了同一受偿顺位进行考量，否认了长城公司所享有的工程款优先权应优先于抵押权等担保物权而优先受偿这一法定权利。另外，信达公司于抵押登记机关所做的登记并非“抵押登记”，而是“抵押预告登记”，并非抵押权已经设立，其并不享有标的物拍卖后优先受偿的权利。因此，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持长城公司的一审诉讼请求。
被上诉人信达公司答辩称，一、根据法律不溯及既往的原则和物权法定的原则，长城公司的工程价款优先权不能对抗信达公司主张的银行借款债权于1997年设立的“在建工程抵押权”。长城公司主张的工程价款优先权对应的《建设施工合同》签订于合同法生效之前，根据最高人民法院于2003年8月28日对福建省高级人民法院《关于执行中国建设银行厦门市分行诉远华集团有限公司、厦门东盛建设发展公司借款纠纷一案中涉及几个相关法律、政策问题的请示》、2003年9月4日最高人民法院对湖南省高级人民法院《关于〈合同法〉生效前承包人的工程款与抵押权的受偿顺序问题的请示报告》，长城公司主张的工程价款优先权均不能对抗信达公司主张的“在建工程抵押权”。二、信达公司主张的“在建工程抵押权”，办理的是“抵押登记”而不是“抵押预告登记”，并经（2001）××经初字第××号民事判决书确认其对拍卖的抵押物享有优先受偿权，长城公司的“抵押预告登记”一说没有事实和法律依据。请求依法驳回长城公司的上诉请求。
原审被告陈代隆答辩称，答辩意见与一审时的意见相同，自己依消费者保护原则，购房本金享有优先受偿权，同意原审法院的《分配方案》。
二审中，对原审查明的事实，长城公司认为遗漏了其依据（2005）××民初字第××号民事判决书，取得工程价款优先受偿权的事实，其他均无异议，本院予以确认。
二审中，各方均未提供新证据。
二审中，本院补充查明，原审法院于2006年1月19日作出（2005）××民初字第××号民事判决书，查明主要事实为：长城公司于1994年12月19日与新兴公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为“新兴大厦综合楼”，因工程进度款没有按时到位，造成工程项目多次停工，直至2005年1月20日方竣工验收合格。长城公司遂与新兴公司就建设工程施工合同纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院缺席判决：一、新兴公司应向长城公司支付工程欠款1666037元，长城公司享有该工程欠款的优先受偿权。二、新兴公司应向长城公司支付逾期付款利息400000元。该判决现已生效。
二审中各方当事人的主要争议焦点是：长城公司是否就拍卖价款享有优先受偿权及受偿顺位问题。
本院认为，长城公司所享有的工程价款优先受偿权，与信达公司所享有的抵押优先受偿权，均已经人民法院生效判决予以确认，本案中不再进行审查。
关于长城公司所享有的工程价款优先受偿权是否优于信达公司所享有的抵押权的问题，本院认为，根据原审法院（2005）××民初字第××号民事判决书认定的事实，虽然长城公司所主张工程价款对应的建设工程施工合同在《中华人民共和国合同法》实施之前就已签订，但该工程项目直至2005年1月20日方竣工验收合格，原审法院于2006年1月19日作出判决，确认长城公司的债权，并享有该工程欠款的优先受偿权。因此，长城公司所主张的工程价款是在《中华人民共和国合同法》开始实施之后，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，即建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。其优先受偿的实现应依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，即“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”原审法院确认了长城公司依法享有对拍卖价款的优先受偿权，但在审查《分配方案》的分配方式上，在未查明新兴大厦是否还有其他可拍卖楼层以及财产价值的事实的基础上，即认为“除本案拍卖新兴大厦地下一、二层所得价款外，长城公司剩余债权还可参与新兴大厦后续其他楼层拍卖处置所得款的分配”，并“按新兴大厦地下一、二层所占整个大厦份额确定优先受偿比例”的分配方案符合法律规定的意见，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
综上，本院认为，长城公司依法取得工程价款的优先受偿权，原审法院作出的《分配方案》未充分考虑新兴公司现存的全部可执行财产价值，损害了长城公司的合法权益。长城公司请求依法行使工程价款的优先受偿权，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1017号民事判决；
二、撤销福州市中级人民法院作出的《中国新兴工程建筑房地产开发总公司福州分公司系列案件财产分配方案》，由福州市中级人民法院依法重新制订分配方案；
三、驳回甘肃省长城建设集团总公司福州分公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费19794元，由中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司负担。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 孙晓岚
代理审判员 李秀英
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李振云
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。