广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1825号
上诉人（原审被告）：深圳珂美拓华生物科技有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人：孙彦，总经理。
委托诉讼代理人：许盛林、马键红，均为广东知泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁宏丽，总经理。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人深圳珂美拓华生物科技有限公司（以下简称珂美公司）因与被上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人珂美公司的委托诉讼代理人许盛林、被上诉人贝豪公司的委托诉讼代理人东方晓，参加了本院组织的法庭调查。本案现已审理终结。
珂美公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，驳回贝豪公司的所有诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由贝豪公司负担。主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误，珂美公司使用涉案图片的行为系合理的“描述性使用”，没有侵犯涉案商标即第12381250号商标的专用权。涉案商标指定使用在美容面膜等商品上，涉案商标的整体构图就是一张敷面膜的女性头像，涉案商标构图直接反映了其指定使用的商品类型和消费群体，显著性很低。当相关公众看到“一剪阳光”品牌面膜化妆品灯箱时，公众一般注意力会集中到其他具有更强显著性的商标标识上如“薇珂美伦”、“一剪阳光”等商标上，故涉案图片仅仅是海报的背景装饰，没有发挥商标的标识产品来源的作用，不构成商标法意义上的商标性使用行为。二、原审法院认为珂美公司主观上存在过错系认定事实错误。首先，涉案商标不具有较高的知名度。涉案商标是2014年9月14日核准注册，距离贝豪公司发现珂美公司在展会上使用涉案图片的时间（2016年3月10）不到一年半。涉案商标是纯图形商标，在短短一年多的时间很难积累较高知名度，贝豪公司提供的证据大多系自制证据，既不能提供销售规模数据，也没有提供广告宣传合同、媒体报道、行业排名等第三方产生的证据材料，不能证明涉案商标具有较高的知名度。其次，贝豪公司经营规模不大，与珂美公司并非在同一城市，珂美公司确实不知道涉案图片是商标标识的情况。再次，珂美公司在使用涉案图片前和吉林省拓华生物科技有限公司（下称吉林拓华公司）委托沈阳盛稻企业管理咨询有限公司（下称盛稻公司）对“薇珂美伦”、“一剪时光”品牌进行品牌形象设计，盛稻公司自称涉案图片是自己创作完成的，其曾向珂美公司承诺其提交的包括图片在内的资料不会构成对他人的侵权，珂美公司已尽到合理注意的义务，有理由相信盛稻公司对涉案图片具有合法的使用权，进而在展会上公开使用涉案图片，且为避免争议，在收到贝豪公司的律师函后，立即删除了涉案图片，主观善意。三、原审赔偿金额过高，与涉案商标的知名度、珂美公司的主观恶意、行为情节、贝豪公司的受损程度不匹配。
贝豪公司答辩称：贝豪公司不同意珂美公司的上诉请求及所依据的事实和理由，珂美公司的上诉没有新证据，也没有新的事实和理由，依法不能成立，一审判决认定珂美公司商标权利、商标价值珂美公司侵害贝豪公司商标权的事实清楚、证据确实充分、审理程序合法、适用法律适当，虽然一审判决并未依法结合贝豪公司权利商标早在2019年5月起就已经开始大力宣传、持续推广，已广为人知，具有较高的知名度、美誉度和商业价值，贝豪公司权利商标在普通许可使用的情况下，许可使用费已达每年30万元的情况,一审判决判赔数额过低为避免司法资源的浪费，贝豪公司未提起上诉，但并不等于贝豪公司就认可一审判决过低的判赔数额，所以为保护知识产权鼓励创新制止侵权，构建良好的知识产权司法环境的效果请上诉法院依法驳回上诉，维持原判。
贝豪公司向一审法院起诉请求判令：1、珂美公司立即停止使用侵害贝豪公司《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标权的不法行为；2、确认珂美公司侵权行为构成不正当竞争，并判决珂美公司在不法使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的展会等适当媒介上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响；3.珂美公司赔偿贝豪公司经济损失及贝豪公司维权所支付的公证费、律师函快递费、律师费等维权费用100000元（暂计算至贝豪公司起诉之日）；4.本案诉讼费由珂美公司承担。
一审法院认定事实如下：
一、贝豪公司、珂美公司的主体情况
贝豪公司于2007年10月8日成立，注册资本人民币伍佰万元，公司类型有限责任公司（自然人独资），经营范围为:生产、销售；洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品；货物进出口，技术进出口。
珂美公司于2015年4月28日成立，注册资本100万元，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围:从事生物制品的技术开发、技术咨询；护肤品、化妆品、日用洗涤用品、美容美发产品的销售等。
二、贝豪公司著作权登记情况、权利商标及其使用情况
《贝豪隐形蚕
丝面膜图》
第12381250号
注册商标
第12397189号
注册商标
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贝豪公司基于商业目的委托专业广告公司制作了美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》。2009年11月20日，国家版权局对贝豪公司申请的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》予以登记（登记号：2009－F－021475），发给《著作权登记证书》，确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。2013年7月23日，国家版权局对该作品重新予以登记（登记号：国作登字－2013－F－00098320），发给《作品登记证书》，继续确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。贝豪公司还将该美术作品用于包装盒（面膜），并于2013年4月22日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2013年9月25日授予贝豪公司享有该项外观设计专利（专利号：ＺＬ20133012××××.1）。
2014年9月14日，贝豪公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准分别在第3类“洗发液;香皂;护发素;洗面奶;浴液;香精油;美容面膜;化妆品;防晒剂;去斑霜（截止）”商品/服务项目上取得第12381250号注册商标，在第35类“广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;工商管理辅助;进出口代理;替他人推销;广告宣传本的出版;办公机器和设备出租;电视商业广告;商业管理咨询;特许经营的商业管理（截止）”商品/服务项目上取得第12397189号注册商标。上述两个商标的注册有效期限均为2014年9月14日至2024年9月13日。
贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值提供了贝豪面膜产品外包装盒、贝豪广告手纸袋，2009年《中国美容时尚报》杂志、2009年秋季号《女人我最大》杂志、2012年《时尚洗涤化妆品周报》杂志、2013年《美妆制造》杂志、2015年、2016年《化妆品观察》杂志的整页广告，2011年贝豪公司宣传册页，官方网站，大型商业活动宣传、推广等证据，上述证据证明贝豪公司自2009年起持续不断宣传、推广、使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的事实。贝豪公司的委托代理人杨媚分别于2013年4月17日、2015年11月17日向广东省广州市广州公证处申请网页保全证据公证，该公证处分别作出(2013)粤广广州第069015号公证书（以下称069015号公证书）及(2015)粤广广州第208143号公证书（以下称208143号公证书）。069015号公证书显示以下内容：2013年4月17日，通过ADSL宽带上网方式进入因特网（Internet），打开IE浏览器，输入http：//www.bei-
hao.com/index.php（在该网页可见“BEIHAO”、“貝豪生化科技”、“面膜专题”、“蚕丝面膜第2代”等字样，及与美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》基本一致的图样，该图样的左方显示有“佛山贝豪公司，中国第一家开发蚕丝面膜的厂家”等字样，在该图样的左下方显示有“版权所有盗版必究”、“专利版权登记号：2009-F-021475”）。208143号公证书显示以下内容：2015年11月17日，使用该公证处计算机登录互联网，打开IE浏览器，输入“www.baidu.com/”,进入新页面后在搜索栏内输入“佛山市南海贝豪生化科技有限公司”进入新页面；在上述网页中点击“台湾贝豪、佛山贝豪”，进入“http://www.bei-
hao.com/”进入新页面,在该页面上分别点击“贝豪介绍”、“产品中心”、“贝豪新闻”、“贝豪OEM服务”（在上述网页可见“贝豪出品?值得信赖”、“隐形蚕丝面膜二代”等字样及与美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》基本一致的图样）。贝豪公司的委托代理人杨媚于2016年5月3日向广东省广州市广州公证处申请现场进行保全证据公证，该公证处作出(2016)粤广广州第083099号公证书（以下称083099号公证书）。083099号公证书显示以下内容：该处公证员及杨媚于2016年5月6日中午来到位于在广州市云城东路517号广州万达希尔顿酒店“进口保加利亚玫瑰花水新品发布会暨贝豪保加利亚工厂签约仪式”现场，对该现场环境进行了拍照取证，上述照片显示如下内容：现场有大型的签约仪式，签约台上有大型背景板幕，该板幕上标注有“b贝豪集团”、“SILKARA?丝可拉”和涉案商标图片等字样，嘉宾座位上有礼品一份，礼品使用的手提袋上印有“b贝豪集团”字样，及《贝豪隐形蚕丝面膜图》或面膜图片等。
三、贝豪指控的侵权事实
2016年3月10日，贝豪公司的委托代理人杨媚到广东省广州市广州公证处申请保全证据公证，该公证处于2016年3月21日出具的（2016）粤广广州第038729号公证书（以下称038729号公证书），038729号公证书显示以下内容：2016年3月10日，该处公证员及工作人员与杨媚来到位于广州市海珠区阅江中路380号的中国进出口商品交易会会展馆C区16.2展厅J19的展位，在该处公证员与工作人员的现场监督下，杨媚对上述展位的外观进行了拍照，当场取得名片一张及产品介绍单一张，并对名片及介绍单进行了拍照，共拍摄了16张照片。上述照片显示：（一）中国进出口交易会会展馆正在举办“美博会”，16.2展厅指示牌上载有“J19珂美拓华”，16.2J19展位门头处有显著的“薇珂?美伦”字样；（二）16.2J19展位了出现了贝豪公司指控的涉案商标：该展位内装饰墙一个较
大的灯箱中有“膜力无限”、“一剪时光/许你最美年华”字样以及女性敷面膜图案标识（以下简称被控侵权图案标识），该图案标识上拉伸面膜的是一只花蝴蝶；（三）产品介绍单上印有“薇珂?美伦”字样，及细胞产业化基地图片、珂美公司的介绍等；（四）名片一面印有“薇珂?美伦”、“深圳珂美拓华生物科技有限公司联系人手机地址电话E-
mail”等字样。
四、其他事实
据国家企业信用信息公示系统显示，珂美公司的法人股东为吉林省拓华生物科技有限公司（以下简称吉林拓华公司）；据中国商标网的信息显示，吉林拓华公司在第3类：“化妆品、美容面膜等”商品/服务项目上取得第15584567号“一剪时光”和第15584648号“薇珂?美伦”注册商标，商标专用权期限均为2015年12月14日至2025年12月13日。据国家商标局2016年3月9日发出的《商标使用许可备案通知书》和中国农业银行2016年3月22日的《账户交易明细回单》记载，贝豪公司许可案外人上海吾秀生物科技有限公司使用第12381250号注册商标一年，许可使用费为30万元。
贝豪公司的委托代理人东方晓于2016年10月8日以广东合拓律师事务所名义通过邮政速递方式向珂美公司发出《律师函》，向该公司陈述事实、主张权利，提出警告等。
贝豪公司主张本案中其为制止侵权行为的合理开支包括：公证费1000元、律师费8000元、邮递费12元，并提供了贝豪公司与广东合拓律师事务所签订的《民事委托代理合同》、金额为8000元律师费发票1张，及金额为12元交寄邮件收据。
诉讼中，珂美公司为证明被控侵权图案标识有合法来源，其在使用前尽到合理注意的义务，向本院提交了（一）珂美公司与盛稻公司于2015年10月14日签订的《盛稻公司深度企划合作合同书》（有原件核对），其中合作范围为“薇珂美伦”零基础品牌建设、产品包装设计；项目服务费6万元等；（二）中国建设银行网上银行电子回执两份（有原件核对），回执记载吉林拓华公司分别于2015年10月14日、2015年12月29日向盛稻公司汇款各3万元，合共6万元，用途为货款和咨询费；（三）辽宁增值税普通发票两份（有原件核对），发票记载吉林拓华公司分别于2015年12月29日、2016年1月5日向盛稻公司支付设计费各3万元，合共6万元；（四）《薇珂美伦――服务项目（2016年2月）》（表格）一份（复印件），序号9其中一幅图为被控侵权图案标识；（五）珂美公司自称与盛稻公司的“聊天记录”两页（打印件）；（六）国家企业信用信息公示系统显示盛稻公司工商信息情况（打印件）。
一审法院认为，贝豪公司系第12381250号、第12397189号的注册商标专用权人，上述涉案商标分别核定使用于第3类、第35类的商品/服务项目上，上述涉案商标尚在有效保护期内，其注册商标专用权依法受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。珂美公司在其展位的内装饰墙的灯箱上使用的被控侵权图案标识，与贝豪公司主张权利的两个涉案商标是否构成相同或近似，一审法院作以下认定：首先，被控侵权图案标识中含有两个涉案商标最典型的元素－“女性敷了面膜的一个侧脸”、“有一只带翅膀的小动物在拉伸面膜”，且该两元素重点突出；其次，被控侵权图案标识呈现的敷面膜的女性的五官、拉伸面膜的小动物外型与两个涉案商标比对，视觉上没有差别。综上，被控侵权图案标识均系在采用两个涉案商标相同的外观设计之余，再附加文字、图案色彩等元素而构成，这些调整，并不影响一般消费者施以一般注意力的情况下，对被控侵权图案标识整体观感后认为与贝豪公司具有知名度的商标商品存在某种来源上的联系，故一审法院认定被控侵权图案标识与两个涉案商标构成近似。珂美公司在展会上宣传展览推广自己的面膜产品，与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的“美容面膜”属同一种商品，珂美公司未经贝豪公司许可，在同一种商品上使用了与贝豪公司第12381250号注册商标相似的图案标识，侵犯了贝豪公司享有的商标专用权。贝豪公司第12397189号注册商标核定服务项目为第35类广告等项目，珂美公司将被控侵权图案标识使用在展会上系对面膜产品的广告宣传，同时其本身是商家，其经营范围也不包括广告类服务，故珂美公司所使用的类别与第12397189号注册商标核定服务项目并不相符，故一审法院认为不构成对第12397189号注册商标的侵犯。关于珂美公司抗辩认为对被控侵权图案标识的使用，并未直接用于其生产销售的商品上，不存在侵权问题，一审法院认为珂美公司在展位上使用，即系用于广告宣传和展览，行为本身即已构成“售前混淆”，有使消费者及相关公众产生珂美公司所广告宣传的商品与贝豪公司注册商标的商品存在特定联系的误认的可能性，进而起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“商标的使用”行为，故一审法院对珂美公司该抗辩意见不予采纳。关于珂美公司抗辩认为被控侵权图案标识有合法来源，故其没有侵权故意的问题，据珂美公司提交的证据并不能证明贝豪公司许可了案外人盛稻公司使用其涉案商标，也不能证明被控侵权图案标识由案外人盛稻公司独创；且贝豪公司的涉案商标具有较高的知名度，珂美公司作为护肤品、美容美发等产品的销售经营商，应对此有一定的认知能力，应当注意到被控侵权图案标识可能涉嫌商标侵权，因此一审法院认定珂美公司主观上存在过错，不能免除其承担赔偿责任。贝豪公司主张珂美公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，依法有据，理由正当，一审法院予以支持。
鉴于《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商标侵权的规定构成特别法和一般法的关系，本案已据《中华人民共和国商标法》的规定对珂美公司的涉案侵权行为进行了分析和认定，贝豪公司的权益已经得到保护，一审法院对不正当竞争行为的认定已没有必要，故一审法院对贝豪公司该项诉请不予支持。
关于承认错误、赔礼道歉、清除影响的诉求，鉴于现有证据并不能证明珂美公司的上述侵权行为给贝豪公司的商誉、信誉造成了恶劣影响；同时由于承认错误非法律规定的责任承担方式；而赔礼道歉是针对损害人格权的责任承担方式，故一审法院对贝豪公司该项诉请不予支持。
关于赔偿问题。贝豪公司未能举证证明其因珂美公司的侵权行为所遭受的经济损失，或珂美公司因侵权而获得的利润。虽然贝豪公司举证证实其将第12381250号注册商标许可案外人使用的许可费用为30万元一年，但本案中珂美公司并未将被控侵权图案标识用于商品上，故一审法院不宜按照商标许可使用费的标准来确定赔偿金额，一审法院依法采取酌情判定的原则。综合考虑涉案商标的知名度、注册时间以及珂美公司侵权行为性质、持续侵权时间、主观过错程度、经营规模，结合贝豪公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，一审法院酌定珂美公司赔偿贝豪公司35000元（包括贝豪公司为制止侵权所支出的合理费用），贝豪公司诉讼请求超出35000元外的赔偿数额一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：一、珂美公司立即停止使用贝豪公司享有商标专用权的第12381250号注册商标；二、珂美公司在本判决生效之日起10日内赔偿贝豪公司经济损失35000元（包括维权支出）；三、驳回贝豪公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由贝豪公司负担747元，珂美公司负担1553元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
在二审庭审中，贝豪公司明确表示不主张著作权侵权，仅主张商标侵权。
本院认为，国家版权局对贝豪公司申请的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》发给《著作权登记证书》，确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。就该美术作品，贝豪公司注册了第12381250号商标，核定使用于第3类的商品/服务项目上，上述涉案商标尚在有效保护期内。由于贝豪公司在庭审中明确不主张著作权侵权，仅主张商标侵权，故本院只审查珂美公司使用涉案图案是否违反商标法及相关规定，是否构成商标侵权。
根据珂美公司的上诉意见以及贝豪公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、珂美公司对于被控侵权图案标识的使用是否属于“描述性使用”，是否侵犯了贝豪公司的案涉商标专用权；2、原审法院判决赔偿金额是否合理。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从案涉公证书来看，珂美公司的使用被控侵权图案标识的方式是在珂美公司在展会上的展板装饰墙展示该案涉图案、被控侵权图案标识，该图案中靠右下角的部分有一张闭着眼睛敷面膜女性的侧脸，有一只小动物向左边拉开面膜，在该画面的中部标有“膜力无限”、“一剪时光/许你最美年华”等字样。由此可见，珂美公司是在展会上推销自己的面膜产品，明显属于商业性的使用。从被控侵权图案标识与案涉注册商标比较，两者的区别非常小，构成近似。珂美公司主张其使用被控侵权图案标识属于描述性的使用。本院认为，对于是否构成商标侵权，还是属于对商标的合理使用，应当从以下几方面进行考虑：1、使用是否属于善意、合理的；2、该说明或者描述是使用人对自己的商品或服务所必须的。对于珂美公司使用被控侵权图案标识是否是善意、合理的问题。本院认为，虽然行为人的主观状态并非是商标侵权的必要构成要件，但在合理使用的制度中，善意与否具有重要的法律意义。合理使用是对于商标专用权等法定权利的限制，必须符合工商业的诚实惯例才有限制的合理性。善意的存在，从内在表现为不具有不正当竞争的意图；善意的外在表现至少可以包括对商品或服务相关情况的说明必须真实，表述的方式应正常、合理、符合工商业管理，而非惯常的表达方式。从本案的现有证据看，珂美公司与贝豪公司均是从事面膜的企业，两者之间存在一定的竞争关系。从贝豪公司的举证来看，虽然其提交的证据不足以证实其达到知名商品的程度，但从其在专业杂志投放广告等情况来看，珂美公司作为专业商家理应知道贝豪公司对于被控侵权图案标识的使用在先及为注册商标。从珂美公司的使用方式而言，虽然其在展台中同时标明了“薇珂?美伦”、“一剪时光”等字样，但就宣传的面膜产品而言，其表达片式面膜产品的表达方式显然存在多种方式，不存在表达方式有限的问题，故珂美公司使用案涉图片的表达方式显然也不是说明自己产品所必须的。故珂美公司上诉认为其为描述性使用被控侵权图案标识，依据不充分，本院不予采信。至于珂美公司认为其没有主观过错及尽到合理注意义务，本院在前已经论述，本院在此不再赘述。原审法院认定珂美公司使用被控侵权图案标识的行为构成商标侵权，并无不当，本院予以维持。
对于原审法院判决赔偿金额是否合理的问题。本院认为，对于赔偿金额的确定，贝豪公司主张的是按照法定赔偿确定，并非根据实际损失确定。珂美公司未经贝豪公司同意，擅自在其商业宣传活动中使用与贝豪公司案涉注册商标近似的图案，原审法院根据本案的具体情况酌定赔偿金额，并非过高，珂美公司认为赔偿金额过高，并无提供相应证据证实，本院不予采信。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1553元，由上诉人深圳珂美拓华生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 郭小玲
审 判 员 程方伟
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 黄榆岚
书 记 员 郑 悠