安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1958号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：芜湖鑫通机电有限公司，住所地芜湖机械工业园。
法定代表人：李克梅，该公司总经理。
委托代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市泾县泾川镇苏红东路48号。
法定代表人：陈荣波，该公司总经理。
委托代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。
委托代理人：后小伟，安徽青弋江律师事务所律师。
上诉人芜湖鑫通机电有限公司（以下简称鑫通机电公司）因与被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（云岭建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2017年7月27日作出的（2016）皖0221民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人鑫通机电公司的委托诉讼代理人彭本奇，被上诉人云岭建安公司的委托诉讼代理人后小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫通机电公司上诉请求：1、撤销（2016)皖0221民初94号民事判决，依法改判支持鑫通机电公司一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用全部由云岭建安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院查明，鑫通机电公司曾出具欠条，该欠条注明“今欠泾县云岭工程公司165000元。1号厂房工程款（厂大门、屋面局部彩钢瓦片修复好，工程款在2014年春节前一次性付清)”，一审法院据此推定云岭建安公司对涉案工程已经履行维修义务，进而判决鑫通机电公司支付拖欠的工程款。这一认定与事实不符，鑫通机电公司承诺2014年春节前一次性付清的前提是云岭建安公司履行维修义务，但该欠条出具后，鑫通机电公司多次电话通知、并在2015年4月14日发函通知云岭建安公司履行维修义务，但云岭建安公司一直没有履行维修义务。鑫通机电公司于2014年1月26日后又支付部分款项，是为了促使云岭建安公司履行维修义务，但云岭建安公司仍没有履行维修义务，鑫通机电公司无奈之下扣留余款。一审法院仅凭欠条备注内容及支付部分工程款的事实，就推定云岭建安公司已经履行了维修义务，该推定属臆测，且云岭建安公司未能举证证明其履行了维修义务，一审法院如此认定显然属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。案涉工程质量问题为C型钢上锈变型、部分彩钢瓦生锈漏水、屋面多处漏水，厂房墙体大面积裂缝及贯穿裂缝。上述质量问题属于两个方面问题：一是钢结构安装（含材料）质量问题；二是土建工程质量问题。一审法院认为“涉案工程在竣工后并未通过相关部门验收，鑫通机电公司在接受并使用多年后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，这是故意曲解法律，不但置双方当事签订合同中约定的权利义务不顾，而且与国家相关法律规定不符，属适用法律严重错误。一是置双方当事签订合同中约定的权利义务不顾,如此判决违反了《合同法》中“当事人应当按照合同约定履行自己的义务”之基本原则。双方于2009年12月4日签订的《建筑工程施工合同》第一部分“协议书”中第二条规定“承包范围为1号厂房土建及钢构”、合同附件3《工程质量保修书》中第一条规定“工程质量保修内容执行《安徽省工程质量保修条例》”、第二条规定“土建工程为合理年，屋面防水工程为五年”、第三条规定了“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人维修”、“在国家规合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量”、“承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员维修，保修费用从质量保修金中扣除”。以上约定足以认定�岭建安公司必须对案涉工程承担相关维修义务，在云岭建安公司未能履行维修义务情况下，鑫通机电公司有权委托第三方维修。二是与相关法律规定不符，如此判决无视鑫通机电公司依法享有的相关权利，违反了公平原则。国家标准《建筑结构：…可靠度设计统一标准》GB50068-2001的1.0.5款明确规定，普通房屋和构筑物使用年限为50年、易于替换的结构构件为25年，临时性结构为5年。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定了房屋建筑工程的最低保修期限即屋面防水工程为5年，地基基础工程和主体结构工程为设计合理使用年限即50年。根据通用标准，钢结构及屋面彩钢瓦（片）的合理使用年限寿命为20-30年。而案涉工程系云岭建安公司包工包料，其不但对于地基基础和主体结构应承担保修责任，对于屋面防水和彩钢瓦（片）等也应该承担保修责任，案涉工程在2013年开始即不断出现质量缺陷，均在国家规定的强制保修期内（即合理使用寿命内），云岭建安公司显然应承担维修义务。而自2013年9月18日开始，直至2015年4月14日鑫通机电公司发函要求云岭建安公司履行维修义务，云岭建安公司都未履行义务，鑫通机电公司不得已才委托第三方维修屋面，该维修费用80000元。根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条但书部分“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定和双方《建筑工程施工合同》约定,云岭建安公司应当依法承担维修费用（或从未付工程款部分扣除)。三、一审法院不支持鑫通机电公司反诉请求的理由不能成立。为确定主体工程中墙体质量问题及修复损失数额，鑫通机电公司在一审提起反诉时即2015年5月26日书面向法院提交了《司法鉴定（评估）申请书》，请求人民法院指定或委托有关司法鉴定(评估)机构对涉案建筑工程房屋质量问题进行鉴定、对所需维修费用进行评估。但是法院置之不理，剥夺了鑫通机电公司反诉权和申请司法鉴定权。在此情况下，在二审诉讼举证期间，鑫通机电公司不得不依法委托评估公司对案涉1号厂房墙体的修复进行评估，评估报告确定了修复方案，根据该修复方案，确定维修费用197526元。评估报告是具有评估资质的机构作出，具有法律效力。如云岭建安公司对该报告有异议，可申请法院对案涉厂房的墙体的质量、修复方案等进行评估鉴定；，如对维修费用有异议，可申请鉴定。但一审法院认为“按照一般程序，应先进行质量鉴定，后确定修复方案，再做修复费用鉴定，而鑫通机电公司自行直接申请修复费用鉴定，显然得不到�持”，一审法院既不委托有关机构对房屋质量进行重新鉴定，云岭建安公司又未申请重新鉴定，在没有相反证据推翻鑫通机电公司证据的情形下，却以鑫通机电公司自行委托鉴定不符合程序要求，而予以否定，显然有违司法公正，违反民诉法第七十六条的规定。另外，案涉未付款项主要为质保金，而双方签订的《建筑工程施工合同》约定质保金不计利息，但一审判决依据《合同法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定支持了云岭建安公司关于质保金利息的请求。本案中云岭建安公司未履行合同约定的维修义务，云岭建安公司违约在先，且案涉工程仍在质量保修期内，一审判决却支持其利息请求，适用法律错误，违背了公平原则。综上，由于一审法院认定事实错误、适用法律不当，违背了公平、公正的原则。�二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。
云岭建安公司辩称，一、案涉建设工程施工合同签订时间是2009年，2010年在房屋没有进行竣工验收的情况下，鑫通机电公司擅自使用。2013年9月18日，鑫通机电公司就剩余的工程款165000元，向云岭建安公司出具了欠条，在该份欠条当中确实载明了厂大门、屋面局部彩钢瓦修复好，工程款在2014年春节前一次性付清。2014年1月26日，鑫通机电公司支付了3万元，并且重新在欠条上注明余款按照利息1.5%，6月前付清。即便2013年9月18日的欠条是附条件的欠条，在2014年1月26日并没有再约定付款条件，因此鑫通机电公司以云岭建安公司没有履行维修义务，拒绝支付工程款是没有法律依据的。二、关于房屋质量问题。根据最高人民法院司法解释规定，工程在没有经过竣工验收的情况下，由鑫通机�公司擅自使用除主体结构和基础的质量问题云岭建安公司需要承担维修责任以外，对于其他的质量问题，云岭建安公司是不承担责任的。鑫通机电公司所称的保修期也是质量问题的保修期间。三、对于鑫通机电公司在一审过程中委托鉴定的问题。该份鉴定并没有反映出应当由云岭建安公司所应当承担责任的主体结构质量问题。四、一审判决利息给予支持是有法律依据的。鑫通机电公司以欠条的方式将质保金的性质改变为应付工程款，并且由鑫通机电公司自愿承担利息。综上，云岭建安公司请求驳回鑫通机电公司的上诉请求，维持原判。
云岭建安公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫通机电公司支付工程款103000元；2、判令鑫通机电公司承担逾期工程款利息共计39495.5元（计算至2015年4月23日，2015年4月24日之后以103000元按月1.5%计算�息）；3、本案诉讼费用由鑫通机电公司承担。
鑫通机电公司向一审法院反诉请求：1、判令云岭建安公司赔偿鑫通机电公司厂房维修费用277526元；2、判令云岭建安公司承担延期交付厂房的违约责任；3、本案评估费、本诉及反诉诉讼费由云岭建安公司承担。
一审法院认定事实：2009年12月4日，云岭建安公司、鑫通机电公司签订《建设工程施工合同》，约定云岭建安公司承建鑫通机电公司1#厂房土建及钢结构安装（不含水电安装工程），合同总价款1560000元，工期自2009年12月17日至2010年4月18日，合同包括协议书和工程质量保修书。工程竣工后，鑫通机电公司接收了该厂房并实际使用。鑫通机电公司陆续支付了云岭建安公司大部分工程款，2013年9月18日，鑫通机电公司向云岭建安公司出具欠条一张，载�：1号厂房工程款尚欠165000元，并注厂大门、屋面局部彩钢片修复好，工程款在2014年春节前一次性付清等字样。2014年1月26日，鑫通机电公司向云岭建安公司支付了30000元，并在原欠条的反面注明余款按1.5%付息给云岭建安公司，6月前付清。后鑫通机电公司分别于2015年1月18日、2015年2月17日，又支付了20000元、12000元工程款，剩余工程款103000元至今未付。2015年4月14日，鑫通机电公司以墙体开裂、屋面漏水为由要求云岭建安公司修复，2015年8月12日鑫通机电公司与芜湖鼎鑫钢结构工程有限公司订立合同，由鼎鑫公司为更换屋面瓦片、维修加固、更换C型钢、爬梯的制作与安装，用去80000元，2015年8月18日又委托评估机构对涉案厂房维修费用进行了评估。
一审法院认为，云岭建安公司、鑫通机电公司订立的建设工程合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应受法律保护。云岭建安公司施工结束，双方经结算后，鑫通机电公司向云岭建安公司出具欠条一张，注欠云岭建安公司工程款165000元，同时载明“厂大厅，屋面局部彩钢瓦修复好，工程款在2014年1月26日，鑫通机电公司再付30000元并注明”余款按1.5%利息给付，6月前付清。现鑫通机电公司未按约给付，应承担违约责任。关于鑫通机电公司反诉请求是否成立问题。从双方2013年9月18出具的欠条来看，事由载明涉案工程确有质量瑕疵，但鑫通机电公司在2014年1月26日承诺中注明“此条付30000元，余款按1.5%息给付，6月底付清”，应该说明应该已经进行了修复，否则鑫通机电公司在第一次出具欠条时未注明给付利息，如果云岭建安公司没有维修鑫通机电公司不会承诺承担1.5%�月利率，而涉案工程在竣工后并未通过相关部门验收，鑫通机电公司在接受并使用多年后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。再从鑫通机电公司提供的评估报告看，这是鑫通机电公司自行申请所做，按照一般程序，应先进行质量鉴定，后确定修复方案，再做修复费用鉴定，而鑫通机电公司自行直接申请修复费用鉴定，显然得不到支持。而鑫通机电公司屋面维修，从其合同内容来看，大部分是更换和重新制作，虽有瓦片更换，但鑫通机电公司使用数年瓦片正常更换也在情理之中，也不能证明与本案的关联性。综上，云岭建安公司的诉请应予支持，鑫通机电公司的反诉请求依据不足，应予驳回，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，一审法院判决：一、鑫通机电公司于判决生效后十五日内给付云岭建安公司工程款103000元，并自2014年7月1日始按月利率1.5%给付利息至给付之日止；二、驳回鑫通机电公司反诉请求。案件受理费计6978元，由鑫通机电公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，云岭建安公司、鑫通机电公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。二审中，本案争议焦点为：一、云岭建安公司施工的案涉工程是否存在质量问题；二、云岭建安公司是否按合同约定履行了维修义务。对此分析如下：2013年9月18日，鑫通机电公司向云岭建安公司出具欠条，注明厂大门、屋面局部彩钢片修复好，工程款在2014年春节前一次性付清等字样。云岭�安公司接受了以上欠条，未对厂大门、屋面局部彩钢片的维修提出异议。2014年1月26日，鑫通机电公司向云岭建安公司支付了30000元，并在原欠条的反面注明余款按1.5%付息给云岭建安公司，6月前付清。鑫通机电公司又分别于2015年1月18日、2015年2月17日支付了20000元、12000元工程款，证明双方已经解决欠条注明的质量问题。鑫通机电公司不仅陆续支付欠款，且其承诺支付欠款利息，其上诉称付款是为促使云岭建安公司履行维修义务的主张，与常理不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鑫通机电�司提交的评估报告等证据不能证明案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，以及质量问题形成的原因。鑫通机电公司主张其对案涉工程的维修费用应当由云岭建安公司承担的请求，并无法律依据，本院不予支持。
综上所述，鑫通机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由上诉人芜湖鑫通机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 训 明
审判员 �杨东清审判员李广磊
二〇一七年十一月十三日
书记员 宋 喜 萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。