河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第102号
上诉人（一审原告、反诉被告）林香彩。
委托代理人宋振良。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告、反诉原告）开封市开元置业有限公司。住所地：开封市禹王台区三里堡街**号。
法定代表人高保亭，该公司经理。
委托代理人韩春霞。代理权限：特别授权。
委托代理人游凤霞。代理权限：特别授权。
林香彩因与开封市开元置业有限公司（以下简称开元置业）商品房预售合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2008）金民初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，林香彩于2003年7月4日向开元置业交纳了100000元的预定房款。2003年7月6日，林香彩与开元置业签订商品房预定协议书一份，约定：林香彩购买开元置业开发的位于解放路东侧开元幸福城＊号楼＊层＊户临街房一套，设计建筑面积135.01元平方米，每平方米单价4800元，总房款648000元，林香彩应于2003年7月6日交纳10万元购房款，余款的给付方式为：桩基打完后再付100000元人民币、二层封项后将总房款的按揭首付款付清。总房款50%。还约定开元置业于2004年12月30日前将房屋交于林香彩使用，如逾期交房开元置业每月向林香彩支付购房款总款3‰的违约金。若林香彩不按照约定时间交纳房款，应每月向开元置业支付总房款3‰的违约金、否则开元置业有权另行出售以上房屋，如单方提出终止合同，应向对方支付总房款3‰的违约金。合同签订后，林香彩同年11月10日又交纳了36735.60元购房定金（该款系林香彩之母的房屋拆迁补偿费，从市拆迁办转到被告帐上），开元置业在签订合同后，于2003年11月开始施工，施工时被告改变了开元幸福城1号楼的原设计图纸，将林香彩订立合同的15号房屋改变为12号。2004年9月9日，开元置业公司在《汴梁晚报》刊登宣传广告发出已签订“购房协议”的新老客户10日内来公司办理相关手续的通知。2005年3月3日，林香彩致函开元置业公司，要求履行协议。同年3月25日，开元置业向林香彩发出通知，告知林香彩根据市政府规划，15号房变更序号为12号，界定面积为137.83平方米，要求林香彩接通知后七日内到开元置业交清房款及办理相关手续。3月26日，开元置业公司又将通知内容刊登在当日的《汴梁晚报》上。林香彩未按开元置业通知要求时间交清房款，12号房总房款为661584元，林香彩已付136735.60元，尚欠524848.40元，开元置业公司未按协议约定的时间将房屋交于林香彩，12号房屋于2005年8月26日峻工。
2005年3月28日，林香彩诉开元置业商品房预售合同纠纷一案起诉。依照林香彩的申请，一审法院于2005年3月29日裁定查封了开元置业在建的位于本市解放路的开元幸福城1号楼1层12号临街房1套。并于当日向开封市土地房屋交易中心发出了协助执行通知书。2005年7月12日，一审法院做出判决：一、开封市开元置业公司于本判决生效后十五日内将开元幸福城临街＊号楼＊层＊号临街房（239.48平方米）交付给林香彩，超出合同约定的135.01平方米的部分，绝对值在3%以内的面积每平方米按4800元据实结算，绝对值超出3%的部分产权归林香彩所有，房款由开封市开元置业公司承担；二、驳回林香彩要求开封市开元置业有限公司赔偿违约金的诉讼请求。案件受理费11500元，财产保全费3500元，合计15000元，由林香彩承担1000元、开封市开元置业有限公司承担14000元。开元置业不服判决提出上诉，2006年2月16日，开封市中级人民法院作出二审裁定：一、撤销原开封市郊区人民法院（2005）郊民初字第421号民事判决。二、发回开封市金明区人民法院重审。
2006年3月16日，一审法院对本案立案重审，开元置业提起反诉，要求林香彩支付购房款524848.40元及利息10000元。一审法院于2006年6月12日作出判决：一、林香彩于本判决生效之日起十五日内向开封市开元置业有限公司支付购房款524848.40元。二、开封市开元置业公司收到林香彩交付的524848.40元购房款之日起十五日内，将开元幸福城＊号楼＊层＊号临街房（137.83平方米）交付给林香彩。三、驳回林香彩的其他诉讼请求。四、驳回开封市开元置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费11500元，财产保全费3500元，反诉费10360元，合计25360元，林香彩负担13860元，开封市开元置业有限公司负担11500元。二审受理费21860元，由林香彩负担。林香彩不服提出上诉，2006年12月29日，开封中院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，林香彩不服，申请再审。开封中院经审查，认为林香彩与开元置业签订的商品房预订协议，系双方真实意思表示，为有效协议。双方应当按照约定全面履行自己的义务。林香彩预订的15号房屋因市政府规划变更为12号房屋，双方对此无异议。林香彩在开元置业通知交款后，仍未交付下余房款，其行为已构成违约。所争议的房屋开元置业没有实际交付使用，原判依开封市房地产产权产籍监理界定的房屋面积137.83元平方米要求按林香彩交清房款后将12号房交付林香彩并无不当。林香彩申请再审的理由不能成立。于2007年5月17日作出（2007）汴民监字第43号民事裁定，驳回了林香彩的再审申请。2007年12月19日开封中院又作出（2008）汴民监字第10号民事裁定，由开封中院对本案进行再审。2008年3月28日，开封市中级人民法院作出（2008）汴民再字第8号民事裁定书，撤销本院（2006）汴民终字第603号民事判决书和开封市金明区人民法院（2006）金民初字第255号民事判决，发回一审法院重审。
一审法院认为，林香彩与开元置业公司签订的商品房预订协议，系双方真实意思表示，为有效协议。双方均应按照约定全面履行自己的义务。因在双方签订的合同中，约定双方互负合同义务，后双方在履行合同中均存在违约行为，林香彩未按开元置业通知时间交清房款，系违约行为。开元置业逾期交付房屋，也属违约行为。双方应当各自承担相应的责任。故林香彩要求开元置业承担违约金的诉讼请求及开元置业公司反诉要求林香彩承担违约金和迟延支付债务的双倍罚息的诉讼请求，依法不予支持。现因双方诉争房屋的所有权已经登记为案外人段其超。因该权利证书是国家对公民拥有财产权的一种公示，在没有被撤销之前，只能确定为段其超所有。本案在审理过程中合议庭已向林香彩释明：因双方诉争的标的物已由案外人段其超取得所有权证，双方所签订的商品房预订协议已无法实现合同目的，林香彩可依法选择行使撤销权并向有管辖权的法院提起诉讼，撤销段其超的《房地产权证》。或行使变更权，要求造成合同不能实现的违约方赔偿经济损失。此为林香彩依法应享有的诉权。在未行使撤销权或变更权之前，林香彩要求开元置业按照与其签订的合同将位于本市顺河族区解放路的开元幸福城1号楼1层15号房屋交付其使用的诉讼请求已无法实现，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、驳回林香彩的诉讼请求；二、驳回开封市开元置业有限公司的反诉请求。案件受理费11500元，财产保全费3500元，反诉费10360元、上诉费11500元，合计36860元，由林香彩、开封市开元置业有限公司各承担18430元。
林香彩不服一审判决，向本院提起上诉称，1，开元置业采用欺诈手段偷换其订购的商品房，未经其同意擅自扩大其订购的商品房面积并公开刊登广告，企图一房两卖，谋取不当利益，开元置业的行为严重违反合同约定，一审认定事实严重错误，适用法律不当，应适用最高人民法院有关处理商品房买卖纠纷的司法解释的第3条判决开元置业向其交付幸福城现12号完整营业房或按广告补充合同约定的239.48平方米乘以该营业房现售单价而非原售单价向其支付违约金。2、其在交纳10万元认购款后，未履行按工程进度继续交款义务，完全系开元置业未先履行按工程进度通知其交款的法定附随义务，和一系列企图以非合同约定之房欺诈偷换其订购之房所造成，故其行为迄今依法不构成违约，开元置业以其违约为由拒不交房的主张依法不能成立。3、对开元置业逾期交房的违约金，应依照最高人民法院的规定，从合同约定的交房之日起至实际交房之日止，按补充合同约定的239.48平方米乘以该地段营业房现行租金标准计算。4、本案诉讼过程中，开元置业非法出让标的物的行为是可裁定撤销的违法行为，不应成为案件中止审理的法定理由，由此造成案外第三人的损失应由开元置业承担，一审法院的判决是非法和不适当的，请求撤销一审判决并予改判。
开元置业答辩称，1、一审判决正确，应驳回林香彩的上诉请求。2、涉案争议的标的物依照合同约定和法律规定，为减少损失，其已在合理、合法情况下将该房屋变更为案外人所有。3、林香彩负有先行给付房款的义务，但至今林香彩未支付下余房款，已构成违约，最高人民法院的有关商品房买卖纠纷的司法解释不适用本案，该条款是针对实际交付的房屋而言，其已按照合同约定履行了义务，请求维持一审判决。
二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明，经我院委托河南方迪土地房地产估价有限公司对位于本市解放路东侧幸福城＊号楼＊层临街营业房的房地产价格进行评估，该地段房地产的市场价值为：单价10500元／平方米。
本院认为，本案双方当事人所签订的商品房预订协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。双方当事人在该协议中明确约定了各自的权利和义务，但开元置业公司与林香彩均未依照协议约定的时间履行交付房屋和交清房款的合同义务，双方当事人均存在违约事实，一审对双方当事人要求对方承担违约金的诉求均不予支持的判决结果正确，二审应予维持。关于林香彩所主张的要求开元置业公司将双方所签协议中约定的房屋交付其使用的诉讼请求，因该房屋已由案外人段其超通过合法程序购买而善意取得，房屋产权证也已登记为段其超，林香彩的该项诉讼请求确已无法实现，一审法院也已向林香彩进行了释明，明确告知其可以行使变更权或撤销权，即主张撤销段其超的房地产权证书或主张开元置业公司因合同不能实现而赔偿其经济损失。但林香彩在一、二审中均坚持其诉讼请求而不做任何变更。一审据此驳回林香彩要求交付涉案房屋的判决结果符合法律规定，二审予以维持，但根据本案目前实际状况，双方签订的买卖房屋的合同目的已无法实现，双方当事人所签订的上述商品房预订协议依法应予解除。二审可依据林香彩已实际缴纳的购房款数额以及该房目前的市场价值等因素计算林香彩的实际损失，酌情判令开元公司赔偿林香彩相应的经济损失。计算方法如下：林香彩依照合同应交纳的总房款为661584元，其已交纳136735.60元，已交房款占总房款的21%。该房现市场价值为10500元／平方米×137.83平方米＝1447215元，该房现价值与双方所签合同中的总房款差价为785631元，该差价的21%为164982.51元，理应将该款补偿给林香彩，作为林香彩的实际损失。林香彩已付的购房款136735.60元，应由开元置业返还给林香彩。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、维持开封市金明区人民法院（2008）金民初字第899号民事判决第二项。
二、撤销开封市金明区人民法院（2008）金民初字第899号民事判决第一项。
三、解除林香彩与开封市开元置业有限公司所签商品房预订协议。
四、本判决生效后十日内，开封市开元置业有限公司返还林香彩购房款136735.60元并赔偿林香彩经济损失164982.51元，上述两项共计301718.11元。
五、驳回林香彩的其他诉讼请求。
二审案件受理费11500元，由林香彩负担5000元，开封市开元置业有限公司负担6500元。一审案件受理费11500元、财产保全费3500元、反诉费10360元共计25360元，由林香彩负担11360元，开封市开元置业有限公司负担14000元，
本判决为终审判决。
审 判 长 王生禄
审 判 员 陈文胜
代审判员 周超举
二〇〇九年九月二十六日
书 记 员 周卫华