江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终743号
上诉人（原审被告）：黑龙江双兴市政工程有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区泰海花园（黄河路）小区**栋*单元*层*号。组织机构代码：55610749-5。
法定代表人：邱晓双，系该公司总经理。
委托代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人：许艺，江西豫章律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：易禾清（系死者陈某之夫），男，1976年7月5日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，务工。身份证地址江西省宜春市袁州区，现住新疆省乌鲁木齐市高新区。
被上诉人（原审原告）：陈永和（系死者陈某之父），男，1962年1月18日出生，汉族，四川省邻水县人，务农，身份证地址四川省邻水县。
被上诉人（原审原告）：易某1（系死者陈某之子）。
被上诉人（原审原告）：易某2（系死者陈某之女）。
易某1和易某2的法定代理人：易禾清（系死者陈某之夫），男，1976年7月5日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，身份证地址江西省宜春市袁州区渥江乡湾田村东茅坑组*号，现住新疆省乌鲁木齐市高新区天津南路***号。身份证号码：3622011976********。
上述四被上诉人委托代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。
原审被告：厉小根，男，1976年10月15日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，农民工，身份证地址袁州区，暂住宜春市袁州区。
原审被告：中铁二十四局集团有限公司。住所地：上海市会文路*号。组织机构代码：13220244-8。
法定代表人：郭衍敬，系该集团董事长。
委托代理人：肖裕樟，中铁二十四局集团有限公司南昌公司员工。代理权限：特别授权。
委托代理人：黄国庆，江西商海律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司（以下简称双兴公司）为与被上诉人易禾清、陈永和、易某1、易某2、原审被告厉小根、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷,不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员易芳担任审判长，审判员丁圣翔、代理审判员刘思婷参加的合议庭进行了审理，代书记员黄蕊担任记录。本案现已审理终结。
上诉人双兴公司上诉请求：请求二审法院撤销（2015）袁民一初字第3105号民事判决，依法改判驳回被上诉人对双兴公司的诉请或发回重审；一、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。蒙华铁路跨沪特大桥建设工程不是中铁公司分包给双兴公司的，而是由中铁公司分包给中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司，然后由中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司包给双兴公司的，中铁公司与双兴公司之间不存在直接的建设工程承包关系。因此，要查明本案事实，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司依法必须参加本案诉讼。二、原审判决双兴公司系死者陈某的雇主是错误的。1、陈某不是双兴公司雇请来工地做事的，双兴公司也从未向其发过报酬。2、根据《工程劳务合同》第二条约定，如果是双兴公司雇请的人员，必须将名单报送中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司，并在中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司指定的银行为其办理个人银行卡或存折等。在本案中，没有任何证据证实双兴公司为陈某办理过这些内容。3、涉案工程是蒙华铁路跨沪昆特大桥，双兴公司只有承建市政工程及公路工程的资质，没有承建铁路大桥的资质。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违法、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。4、厉小根的调查笔录证实“陈某是项目工地班组长，涉案工程系中铁二十四局南昌公司承建，劳动护具及劳动报酬是由中铁二十四局发放，中铁二十四局前期还给了43000元的前期补贴款”。同时，作为陈某工友证人刘某的调查笔录亦证实“陈某劳动报酬是由中铁二十四局发放，是中铁公司的项目监理要求工地整改，需要配电工和配电箱”。5、双兴公司没有委派陈某负责采购工作，也没有指示陈某去宜春采购配电箱等。三、原审判决双兴公司向被上诉人赔偿678536.5元缺乏事实与法律依据。1、被上诉人一审提供的证据不足以证明陈某生前连续在城区居住。被上诉人提供的房产证是复印件。即使被上诉人在新疆购房属实，但陈某生前在宜春居住，被上诉人没有提供陈某生前在宜春城区居住超过一年的相关证明。一审判决死亡赔偿金按照城镇居民计算是站不住脚的。2、被上诉人一审诉请时已扣减了中铁公司支付的21500元，故原审法院理应在计算赔偿金额时依法予以相应扣除已付金额21500元。四、原审法院对本案依法没有管辖权，原审违反法定程序。1、本案事故发生地在新余市境内，中铁公司和双兴公司的住所地均不在宜春市袁州区。被上诉人一审提供的厉小根调查笔录明确证实厉小根不是陈某的雇主。可见，被上诉人把厉小根列为一审被告的真正目的是为了规避法律的诉讼管辖。一审法院对本案依法不具有管辖权。2、根据一审查明的事实来看，具有法定用工资质的单位是一审被告中铁公司，陈某是从事承包业务时因工伤亡的，故本案依法应先走工伤程序，被上诉人不能直接向法院起诉。因此，一审法院受理本案是违反法定程序的。综上，原审判决不仅遗漏必须参加诉讼的当事人，认定事实与适用法律错误，并且违背法律程序，是明显错误的判决。
被上诉人易禾清、陈永和、易某1、易某2答辩称：原审法院审理程序合法，并无遗漏必要诉讼参与人。原审法院在审理本案的过程中就中铁公司主体资格问题曾经询问过中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司，该公司声称由于其属于中铁公司下属公司，因此经中铁公司书面同意本案所有的责任均由中铁公司承担。虽然双兴公司的工程项目是由中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司分包给其建设施工的，但并不影响在本案中作为发包方的中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司与中铁公司之间关于在本案中责任承担的释明。二、死者陈某与双兴公司之间的雇佣关系是明确的，原审法院对于这一事实的认定不存在错误。陈某是受双兴公司的雇请来到工地做事的，虽然她承揽了工地上的打桩业务，可是其还在工地上负责工地上的材料采购和现场管理，陈某与双兴公司之间的雇佣关系是清楚的。通过双兴公司签字认可的工资发放表也可以清楚的看到双兴公司作为雇佣单位的主体承担了支付劳动报酬的责任。事发当天，也是由于中铁公司在勘查施工现场时提出要求双兴公司现场整改，所以双兴公司便指派陈某去购买整改设备。这一切完全符合双兴公司作为用人单位的构成要件。陈某首先是完全不可能与中铁公司之间存在合同关系，因为陈某所受到的指令全部是从双兴公司处得到的。其次，通过施工工地工人的证词也可以证实陈某是完全受雇于双兴公司。故原审法院对于雇佣关系的认定是正确的。三、原审法院判决双兴公司赔偿易禾清、陈永和、易某1、易某2678536.5元是完全符合法律规定的。陈某生前主要的生活和居住地在新疆乌鲁木齐，并且在乌鲁木齐购买房产已经长达数年，其两个孩子也一直在乌鲁木齐城区读书。双兴公司称中铁公司已支付的21500元赔偿金在一审判决中未扣减，被上诉人认为双兴公司忽略了中铁公司与双兴公司并非同一主体，其承担的赔偿费用与双兴公司之间不存在关联性。只有中铁公司需要承担责任的情况下，才可以扣减已经承担的赔偿。四、原审法院对该案的管辖并未违反法定程序。本案事故发生地确实是在新余市分宜县境内，双兴公司与中铁公司的住所地也确实不在宜春市袁州区，但是由于事发突然，易禾清、陈永和、易某1、易某2对于承担责任的主体存在合理怀疑是完全符合常理的。厉小根与陈某之间一直存在工程合作关系，完全有理由怀疑厉小根与陈某之间存在雇佣关系，为了能够清楚查清案件事实，易禾清、陈永和、易某1、易某2将厉小根列为原审被告完全是符合法律规定的。请求二审法院驳回双兴公司的不合理诉求。
原审被告厉小根述称：请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中铁公司述称：一、一审判决认定双兴公司与陈某是劳务关系完全正确。一审时双兴公司与易禾清、陈永和、易某1、易某2提供的证据都能证实双兴公司与陈某是劳务关系。二、一审并没有遗漏必须参加诉讼的当事人。本案是工程劳务合同，而非工程分包合同。双兴公司对中铁公司将工程分包给南昌公司举证不能。南昌公司是中铁公司的全资子公司，中铁公司与南昌公司对项目的管理属于中铁公司的内部事务，均与本案无关。本案是提供劳务者侵权纠纷，南昌公司只是工程发包方，南昌公司与本案无任何关系。三、双兴公司无法推掉自己的法定义务。双兴公司具有承建单跨跨经最长100米的资质，而双兴公司承包的涉案桥梁单跨跨经为56米。且双兴公司只承包桥面以下桩基部分的工程。双兴公司又将部分工程分包给无资质的陈某、易某施工队，二人因工伤亡，双兴公司作为用工单位应承担赔偿责任。四、原审判决双兴公司按照城镇标准赔偿陈某近亲属是正确的。五、原审法院对本案依法享有管辖权。双兴公司在一审提交答辩状期间未对管辖权提出管辖异议。本案属于提供劳务者侵权责任纠纷，双兴公司提出应先走工伤程序是错误的。故原审法院对本案享有管辖权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
易禾清、陈永和、易某1、易某2向一审法院起诉请求：判令厉小根、中铁公司、双兴公司赔偿陈某的死亡赔偿金等费用共计742516.5元。
一审法院认定事实：中铁公司承包“蒙华铁路”建设工程，其中跨沪昆高速特大桥工程（该工程位于新余市境内）由双兴公司施工建设。2015年9月份前，双兴公司便已经进场进行了相关的建设施工。2015年10月26日，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司MHTJ-32标段二工区（以下简称二工区）与双兴公司签订《工程劳务合同》，合同中约定由双兴公司承包施工跨沪昆高速特大桥的桥面以下工程，施工内容主要为：平整场地、钢筋等材料到场卸车堆码、钢筋笼的制作……，钻机及钻具安拆、挖泥浆排放及处理护筒等支撑防护定位、成孔、清孔、钢筋笼的运输、下钢筋笼、灌注混凝土……，承台及墩台钢筋加工、安装、立模、混凝土浇筑等。工程的主材料由二工区提供，辅助材料、零星材料等由被告双兴公司采购，机械设备由被告双兴公司提供，若因工程需要，被告双兴公司可以借（租）用二工区的机械设备。
2015年9月，原告方的亲属陈某及厉小根等人来到中铁公司发包给双兴公司承建的蒙华铁路跨沪昆特大桥工地从事打桩基的工作，桩基设备由陈某负责调入施工现场，中铁公司向双兴公司提供技术交底、施工图纸、指示打桩基的先后次序，而后中铁公司再告知陈某及施工人员按要求进行桩基作业。厉小根在施工现场从事管理和施工工作。易某（陈某系易某儿媳）在该工地从事电工工作。由于陈某有工地管理的经验，双兴公司还将打桩基的机械进场前期制作钢筋加工棚基础和模板等事宜及采购材料也交由陈某及桩基施工队人员去做，用于制作钢筋加工棚基础和模板等的机械、工具由双兴公司提供，采购材料所需费用及人员的报酬由双兴公司支付。
2015年10月27日，陈某调入桩基的机械设备进行试钻。同年10月29日，工地监理检查施工安全情况时，发现许多的管理问题，其中包括桩机设备不能直接接在电线上，应当通过配电箱接通电源，于是监理人员便要求双兴公司进行整改。双兴公司的管理人员何畅通过电话告诉了厉小根所要整改的内容。
2015年10月30日上午，厉小根将需要整改的内容转告陈某。陈某便与在宜春市某工地看守材料设备的江朋发联系调用配电箱。下午2点半左右，陈某与易某一起开车前往宜春市拿配电箱。15时18分左右，陈某驾驶新Ａ×××××号车辆行驶到沪昆高速875KM+248M处时，对面车道上的赣Ａ×××××号小型普通客车右前部与赣Ｃ×××××号重型厢式货车左后部接触，发生爆炸，爆炸外力波冲击陈某驾驶的车辆，造成陈某、易某、赣Ａ×××××号小型普通客车驾驶人死亡，赣Ｃ×××××号车的乘车人受伤的交通事故。后江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属四支队第一大队对该起事故出具了道路交通事故证明，认定陈某及乘车人易某对该其事故的发生无因果关系，也无违法行为及过错，同时交警部门虽然认为赣Ａ×××××号车及赣Ｃ×××××号车的驾驶人存在违法驾驶行为，但并未对两人的事故责任程度进行划分。2015年11月4日，陈某、易某的家属来到工地要求赔偿，后中铁公司陈某和易某家属支付43000元的款项。该款项由陈某和易某的家属各分得21500元用于办理丧葬事宜。
另查明，死者陈某于1983年8月27日出生，死者陈某及丈夫易禾清、小孩易某1、易某2为农业户口，陈某与其丈夫于2009年在乌鲁木齐市高新区天津南路431号博雅居小区购买了商品房居住生活，其两个子女一直与其在乌鲁木齐生活和读书。陈某父亲陈永和系农业户口，其母亲甘佰菊已去世，陈永和与甘佰菊生育了两个子女（包括陈某在内）。
中铁公司将蒙华铁路32标段工程分包给其子公司中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司。在诉讼过程中，中铁公司提出如果在本案中需要承担责任，由中铁公司承担。另外，蒙华铁路跨沪昆特大桥的单跨跨经最长为56米。双兴公司承包工程范围为市政公用工程施工总承包一级，该公司增加承包工程范围：其中公路工程施工总承包二级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的以及标准及以下公路、单跨跨度
一审法院认为：
一、厉小根、中铁公司、双兴公司之间系何种法律关系，死者陈某、易某与厉小根、中铁公司、双兴公司是提供劳务关系还是承包关系的问题。
中铁公司是蒙华铁路建设的承包方，其中蒙华铁路跨沪昆特大桥建设工程分包给双兴公司建设。虽然主材料是由中铁公司提供，但这是为了保证工程质量。工程的辅助材料、零星材料等由双兴公司采购，机械设备亦由双兴公司提供，双兴公司应该向中铁公司交付符合设计要求、质量合格的工程。故中铁公司与双兴公司之间系建设工程承包关系。
所谓提供劳务者受害纠纷，前提是双方存在劳务关系。本案中，中铁公司作为工程的总承建方，将蒙华铁路跨沪昆特大桥工程分包给双兴公司，陈某带领的施工人员进入工地前期，双兴公司将制作钢筋加工棚基础和模板等事宜及采购材料交由陈某及桩基施工队人员去做，用于制作钢筋加工棚基础和模板等的机械、工具由双兴公司提供，采购材料所需费用及人员的报酬由双兴公司支付。陈某带领的施工人员进行打桩基，需要以双兴公司提供的技术交底、施工图纸为依托，所打桩基的规格、先后次序须受被告双兴公司的指挥、安排和支配，陈某及施工队不具有独立性，以上行为符合劳务关系的特征，故陈某与双兴公司之间系劳务关系。易某在工地上从事电工工作，属于向双兴公司提供劳务。厉小根系工地管理人员，亦为提供劳务者。
二、关于厉小根、中铁公司、双兴公司是否应当承担责任的问题。
因接受劳务方双兴公司提出整改意见，易某跟随陈某驾车前往宜春市调取配电箱至工地使用，在途中遭遇交通事故而死亡，易某、陈某属于在提供劳务过程中遭受人身损害，双兴公司作为接受劳务方应承担赔偿责任。
双兴公司的承包工程范围为市政公用工程施工总承包一级，该公司增加承包工程范围：其中公路工程施工总承包二级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的以及标准及以下公路、单跨跨度
原告方没有充足的证据来证明厉小根系项目承包人，或者系陈某、易某的雇主，根据庭审调查厉小根系工地管理人员，亦为提供劳务者，故对原告方要求厉小根承担赔偿责任的主张，不予支持。
三、关于陈某自身是否需要承担责任的问题。陈某是在受到双兴公司的指令后，从事劳务活动期间发生的交通意外死亡，主观上是为了完成被告双兴公司交待的任务，其在提供劳务过程中及交通事故中无过错，陈某不应承担民事责任。
四、原告方损失认定问题。
丧葬费。原告方主张按城镇居民的六个月平均工资计算丧葬费为23649.5元，符合法律规定，予以支持。
死亡赔偿金、被抚养人生活费。陈某虽然系农村户口，但原告方提供的房屋产权证书、小孩就读学校的学籍证明可以证实陈某生前与丈夫、小孩连续在城区居住生活、学习超过一年以上时间，故对原告方主张按江西省城镇居民标准计算死亡赔偿金为486180元（24309元/年×20年），计算易某1抚养费52997元（15142元/年×7年÷2人）、易某2抚养费75710元（15142元/年×10年÷2人），该院予以支持。
赡养费。陈永和在陈某死亡时尚未年满60周岁，且无证据证明陈永和已经丧失劳动能力，需要扶养，故对原告方主张赡养费的请求，该院不予支持。
精神抚慰金。原告方因亲属易某的死亡造成精神损害客观存在，对其主张精神抚慰金应予支持，但原告方主张50000元过高，该院酌定为40000元。
综上，原告方的损失为：
1、丧葬费：23649.5元（47299元/年÷12个月×6个月）；
2、死亡赔偿金：486180元（24309元/年×20年）；
3、抚养费：128707元【易某1抚养费52997元（15142元/年×7年÷2人）+易某2抚养费75710元（15142元/年×10年÷2人）】；
4、精神抚慰金：40000元；
以上各项费用合计：678536.5元。
原告方的上述损失由双兴公司承担。因陈某系因提供劳务过程中遭受第三人的侵害死亡，故双兴公司在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
中铁公司在本案中不承担责任，故该公司支付给原告方的21500元赔偿款与本案不属同一法律关系，本案不予审理。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、二十七条、二十八条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、限双兴公司于本判决生效后十五日内赔偿易禾清、陈永和、易某1、易某2各项损失计人民币678536.5元。二、驳回易禾清、陈永和、易某1、易某2其他的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11225元（原告方已交纳6512.5元），由易禾清、陈永和、易某1、易某2负担640元，由双兴公司负担10585元。
上诉人双兴公司、被上诉人易禾清、陈永和、易某1、易某2及原审被告厉小根、中铁公司在二审期间未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双兴公司与陈某之间是否形成了雇佣关系；二、原审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人；三、原审判决计算易禾清、陈永和、易某1、易某2因陈某死亡造成的各项损失是否正确；四、原审法院对本案是否具有管辖权。
一、关于双兴公司与陈某之间是否形成了雇佣关系的问题。双兴公司具有承担单跨跨度＜100米的桥梁工程的施工资质，而跨沪昆高速特大桥单跨跨度最长为56米，双兴公司承建的是该桥桥面以下的工程，双兴公司具有承包该工程的资质。陈某带领的施工人员进入工地前期，双兴公司将制作钢筋加工棚基础和模板等事宜及采购材料交由陈某及桩基施工队人员去做，用于制作钢筋加工棚基础和模板等的机械、工具由双兴公司提供，采购材料所需费用及人员的报酬由双兴公司支付。陈某及施工人员与双兴公司尚未签订工程转包合同，陈某带领的施工人员进行打桩基，需要以双兴公司提供的技术交底、施工图纸为依托，所打桩基的规格、先后次序须受被告双兴公司的指挥、安排和支配，陈某及施工队不具有独立性，以上行为符合劳务关系的特征，故陈某与双兴公司之间系雇佣关系。双兴公司向陈某提出整改意见，但未指定从何处调取配电箱，陈某遂前往宜春市调取配电箱至工地使用，在途中遭遇交通事故而死亡，陈某属于在提供劳务过程中遭受人身损害，双兴公司应承担相应的赔偿责任。双兴公司与中铁二十四局南昌铁路工程有限公司签订的《工程劳务合同》第二条约定的内容为关于民工工资的发放，双兴公司支付陈某的报酬并不必须适用该项约定。双兴公司提出的陈某不是其雇请的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于原审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。涉案工程系中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司发包给双兴公司承包的，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司系中铁公司的全资子公司，中铁公司在一审庭审时明确表示如果需要承担责任由中铁公司承担。本案系提供劳务者受害责任纠纷，且已查明双兴公司与陈某之间系雇佣关系，中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司未参与诉讼并不影响查明本案事实。对于双兴公司提出的原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于原审判决计算易禾清、陈永和、易某1、易某2因陈某死亡造成的各项损失是否正确的问题。双兴公司在一审庭审质证时对易禾清、陈永和、易某1、易某2提供的房产证未提出异议。虽然易禾清、陈永和、易某1、易某2起诉时扣除了中铁公司支付的21500元，但中铁公司对陈某的死亡不承担责任，中铁公司支付的21500元不能抵扣双兴公司应当承担的责任。陈某虽系农村户口，但其生前与丈夫、小孩连续在城区居住生活、学习超过一年以上时间，原审法院按照城镇标准计算易禾清、陈永和、易某1、易某2因陈某死亡造成的各项损失，并无不当。双兴公司上诉提出原审判决其向被上诉人赔偿678536.5元缺乏事实与法律依据的意见，本院不予采纳。
四、关于原审法院对本案是否具有管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，双兴公司认为一审法院对本案没有管辖权，应当在一审答辩期提出，而双兴公司在一审期间未提出管辖异议并进行答辩应诉，现一审程序已经结束，应视为一审法院具有管辖权。对于双兴公司提出的一审法院对本案没有管辖权的上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人双兴公司的上诉理由不能成立，本院不予审支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10585.36元，由上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 芳
审 判 员 丁圣翔
代理审判员 刘思婷
二〇一六年十月十七日
代书 记员 黄 蕊