昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）云71民终11号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明银天翔商贸有限责任公司。住所地：昆明市机场候机楼。
法定代表人：唐岫云，执行董事。
委托诉讼代理人：刘晓炜，云南建广律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南空港商贸有限公司。住所地：昆明市长水国际机场。
法定代表人：周斌，董事长。
委托诉讼代理人：张莹，公司员工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：张显锋，云南九州方圆律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人昆明银天翔商贸有限责任公司（以下简称银天翔公司）因与被上诉人云南空港商贸有限公司（以下简称空港公司）租赁合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2016）云7101民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人银天翔公司的委托诉讼代理人刘晓炜，被上诉人空港公司的委托诉讼代理人张莹、张显锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银天翔公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，即判令被上诉人返还224013元。3.本案全部诉讼费由空港公司承担。事实和理由：一、一审�决对双方的法律关系定性有误。本案中双方的法律关系比较复杂，但根据现有证据材料，可以得出双方联营关系的成份要多于租赁关系。第一，从双方合同的内容看，空港公司参与了合作经营店铺的人员培训、宣传推广和销售。《合作备忘录》第三条第2、3项约定，空港公司要对银天翔公司派驻机场店铺的人员进行培训、监督、检查和管理。第四条第4、5项约定，银天翔公司须定期向空港公司提供宣传推广方案及销售报表，空港公司有共同办理合作场所内相关证照手续的责任。第二，从投入角度看，空港公司对三个合作店铺也有资金投入，不只是简单地提供经营场所。空港公司向机场交纳三个店铺经营收益8%的提成。空港公司对三个店铺装修进行审计，说明空港公司对三个店铺的装修承担费用。第三，从证照角度看，双方是联营关系。在经营上，双方共同使用空港公司的名义对外从事经营活动。在药材经营上使用的是银天翔公司的资质。这说明，双方在经营资质也是合作关系。第四，从以下事实可以反证双方是联营关系。如果租赁关系成立，银天翔公司则无须向空港公司移交不属于空港公司的财产；银天翔公司应办理三个店铺的营业执照；无药品经营许可证被处罚的应是银天翔公司，而不是空港公司。本案中双方签定的合同某些条款中交纳固定费用和自主经营、自负盈亏的约定确有租赁的成份，但是，从《合作备忘录》及其他证据可以看出，联营的成份远多于租赁，应认定为联营关系。二、一审判决对双方费用的计算有误。（一）一审拉长了合同期，与证据不符。一审把双方已履行完毕的2012年度并入最后一个合同期不当。空港公司与银天翔公司有比较长的合作，最后一个合同期是2013年7月至2017年6月。（二）双方最后一期合作实际期限为三年零一个半月左右，无论按什么方式计算，空港公司均应当退款给银天翔公司。首先，根据合同按固定收益计算，被上诉人应当退还252466.25元给银天翔公司。其次，按联营约定4：6比例计算，空港公司应退还178513.2元给银天翔公司。总之，无论怎么计算，都应按照合同确定的时间段来计算，要扣除没有退还的保证金，扣除空港公司认可的装修费用，扣除移交给空港公司的财产和银天翔公司代交给机场的销售提成。三、本案一审在证据上偏听偏信，违反证据规则。（一）一审偏信空港公司证据，采信空港公司人为拼凑的数字计算明细表。（二）空港公司的计算明细表金额与证据不符，说明该计算明细错误。（三）空港公司明细上的付款时间与其自己证据上的时间不符。（四）空港公司计算出来的总金额与其诉状不一致，到底以哪一个为准？（五）空港公司说已退还保证金与事实不符。在庭审中，银天翔公司提出如下上诉理由：（一）空港公司根据2013年12月17日的合同起诉，该合同履行期限为2013年至2017年，一审法院无视空港公司的意思表示，将2012年度纳入本案审查范围，超出了诉讼请求。（二）即使2012年度双方的费用未结清，空港公司对2012年相关费用的请求也已超过诉讼时效。（三）2015年12月31日之前双方的各项费用已结清。
被上诉人空港公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
空港公司向一审法院起诉请求：1.判令银天翔公司向空港公司支付上架陈列费2799993.23元。2.判令银天翔公司向空港公司支付店面水电费64837.47元。3.判令银天翔公司向空港公司支付销售提成5949.23元。4.判令银天翔公司向空港公司支付违约金128627.65元。5．本案诉讼费由银天翔�司承担。
银天翔公司向一审法院提出反诉请求：1.请求确认双方联营关系已解除，依法判令空港公司向银天翔公司返还224013元；2.反诉费用由空港公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月8日，空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F2W.10”的店铺签订了两份《代理合同》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺代理银天翔公司的咖啡经营事务，空港公司负责代理场地使用、产品展示及自然销售、水电供应、安全事项，保障代理行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付代理费25900元并交纳履约保证金25900元，违约金为合同总金额的20%。两份《代理合同》分别约定代理期限为2012年7月1日至2013年6月30日止、2012年7月1日至2017年6月31日止，除了代理期限不一致外，两份《代理合同》约定的其他内容完全一致。
2013年4月8日，空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F3CT.6”的店铺签订了两份《代理合同》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺代理银天翔公司的药材展销经营事务，空港公司负责代理场地使用、产品展示及自然销售、水电供应、安全事项，保障代理行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付代理费107622.21元并交纳履约保证金107622.21元，违约金为合同总金额的20%。两份《代理合同》分别约定代理期限为2012年7月1日至2013年6月30日止、2012年7月1日至2017年6月31日止，除了代理期限不一致外，两份《代理合同》约定的其他内容完全一致。
2013年4月8日，空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F3M.16”的店铺签订了两份《代理合同》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺代理银天翔公司的药材展�经营事务，空港公司负责代理场地使用、产品展示及自然销售、水电供应、安全事项，保障代理行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付代理费80414.35元并交纳履约保证金80414.35元，违约金为合同总金额的20%。两份《代理合同》分别约定代理期限为2012年7月1日至2013年6月30日止、2012年7月1日至2017年6月31日止，除了代理期限不一致外，两份《代理合同》约定的其他内容完全一致。
2013年12月17日，空港公司与银天翔公司签订一份《合作备忘录》，该备忘录约定以下主要内容：空港公司提供昆明长水国际机场候机楼商业编号为：“F2W.10”、“F3CT.6”、“F3M.16”三间店铺与银天翔公司开展合作，双方开展合作后，由银天翔公司自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担经济法律责任。合作费用以主合同约定的权利义务执行。
2013年12月17日，空港�司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F2W.10”的店铺签订一份《合同书》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺供银天翔公司陈列展示咖啡，空港公司负责陈列场地使用、产品展示、水电供应、安全及保障日常行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付陈列费29463.48元并交纳履约保证金30000元，陈列期限为2013年6月28日至2017年6月29日止，违约金为合同总金额的20%。
2013年12月17日，空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F3CT.6”的店铺签订一份《合同书》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺供银天翔公司陈列展示药材，空港公司负责陈列场地使用、产品展示、水电供应、安全及保障日常行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付陈列费97605.96元并交纳履约保证金98000元，陈列期限为2013年6月28日至2017年6月29日止，违约金为合同总金额的20%。
2013年12月17日，空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F3M.16”的店铺签订一份《合同书》，合同约定以下主要内容：空港公司利用店铺供银天翔公司陈列展示药材，空港公司负责陈列场地使用、产品展示、水电供应、安全及保障日常行为的正常开展，银天翔公司每月按时足额支付陈列费72930.3元并交纳履约保证金73000元，陈列期限为2013年6月28日至2017年6月29日止，违约金为合同总金额的20%。
2004年至2014年，银天翔公司向空港公司交纳履约保证金共计410253元。2014年3月25日，空港公司向银天翔公司退还履约保证金224562元。2013年10月至2016年1月期间，银天翔公司向空港公司支付代理费以及陈列费共计7283969.47元。
2017年6月28日，昆明市工商行政管理局作出昆工商处字﹝2017﹞第0036号345号行政处罚决定书，决定吊销银天翔公司的《营业执照》，银天翔公司尚未办理注销登记。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、空港公司与银天翔公司之间形成何种法律关系；二、双方是否违约以及违约责任如何承担。
一、关于空港公司与银天翔公司之间形成何种法律关系的问题。空港公司与银天翔公司就昆明长水国际机场候机楼商业编号为“F2W.10”、“F3CT.6”、“F3M.16”三间店铺的使用事宜达成协议并签订了《代理合同》。该《代理合同》系双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。后空港公司与银天翔公司就上述三间店铺的使用事宜重新协商，并于2013年12月17日签订了《合作备忘录》和《合同书》，双方重新签订的《合作备忘录》《合同书》系对《代理合同》的变更。因此，2012年7月1日至2013年6月27日期间，双方应当依照《代理合同》履行权利义务，自2013年6月28日起，双方应依照变更后的《合作备忘录》《合同书》履行权利义务。关于银天翔公司提出双方形成的是联营合同关系的反诉主张，经查，《代理合同》《合同书》约定空港公司提供三间店铺并负责场地使用、展示销售、水电供应等，银天翔公司每月按时支付代理费或陈列费，《合作备忘录》亦明确约定合作后由银天翔公司自主经营、自负盈亏、独立核算、独立承担经济法律责任，故《代理合同》、《合作备忘录》、《合同书》约定的内容名为代理关系或陈列关系，实为租赁合同关系，银天翔公司虽认为双方存在联营合同关系且按比例共享收益共担风险，但银天翔公司提交的证据材料不足以证明其反诉主张的联营事实存在，应由银天翔公司承担举证不能的法律后果，故一审法院对银天翔公司的该项反诉主张不予支持。关于银天翔公司请求确认解除双方合同关系的反诉主张，因双方当庭一致确认双方合同关系于2016年9月7日解除，故一审法院对银天翔公司的该项反诉主张予以支持。
二、关于双方是否违约以及违约责任如何承担的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本案中，银天翔公司于2012年7月1日开始使用空港公司提供的三间店铺，至2013年6月27日双方变更合同时，根据《代理合同》的约定，2012年7月1日至2013年6月27日期间产生的代理费合计2567238.72元�自2013年6月28日起，双方按照变更后的《合同书》履行权利义务，一审法院根据确定2013年6月28日至2016年9月7日（双方合同解除之日）产生的陈列费合计7599990.12元。根据《代理合同》、《合同书》的约定，2012年7月1日至2016年9月7日期间，产生的代理费及陈列费共计10167228.84元。空港公司应当退还的履约保证金为185691元。关于空港公司提出由银天翔公司向其支付陈列费2799993.23元的诉讼主张以及银天翔公司提出由空港公司向其返还224013元的反诉主张，经查，银天翔公司应当向空港公司支付的代理费及陈列费共计10167228.84元，银天翔公司于2013年10月至2016年1月期间已经向空港公司支付了代理费以及陈列费为7283969.47元，扣减空港公司应当退还的履约保证金185691元，银天翔公司未支付的费用为2697568.37元。银天翔公司未按合同约定按月足额向空港公司支付陈列费，其行为构成违约，应当承担继续支付陈列费的违约责任，故一审法院认定银天翔公司仍应当继续向空港公司支付的费用为2697568.37元，同时银天翔公司提出由空港公司向其返还224013元的反诉主张与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。关于空港公司提出由银天翔公司向其支付店铺水电费64837.47元、销售提成5949.23元的诉讼主张，经查，《代理合同》《合同书》约定了空港公司负责店铺的水电供应的内容，对店铺的水电费以及销售提成应如何交纳未作约定，空港公司亦未提交证据材料证明双方曾就水电费、营业提成有过约定，应由空港公司承担举证不能的法律后果，故空港公司的该项诉讼主张没有合同依据，一审法院不予支持。关于空港公司提出由银天翔公司向其支付违约金128627.65元的诉讼主张，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《代理合同》《合同书》均约定了违约方应当向守约方支付合同总金额20%作为违约金的条款，该约定的违约金计算标准过高，空港公司主动调减其主张的违约金为128627.65元，空港公司主动调减违约金的行为不违反法律规定，且合理正当，故一审法院对空港公司的该项诉讼主张予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认空港公司与银天翔公司签订的《代理合同》《合作备忘录》《合同书》均于2016年9月7日解除；二、银天翔公司应当于本判决生效之日起十日内向空港公司支付拖欠的费用2697568.37元；三、银天翔公司应当于本判决生效之日起十日内向空港公司支付违约金128627.65元；四、驳回空港公司的其他诉讼请求；五、驳回银天翔公司的其他反诉请求。本诉案件受理费30795元，减半收取计15397.5元，由银天翔公司负担14508元，空港公司负担889.5元。反诉案件受理费4460元，减半收取计2230元，由银天翔公司负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院对一审查明的事实予以确认。结合双方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、空港公司与银天翔公司之间形成何种法律关系？二、双方合同履行的起始时间�相关费用计算是否有误？
争议焦点一，关于空港公司与银天翔公司之间形成何种法律关系的问题。
本院认为，确定空港公司与银天翔公司之间形成何种法律关系，要根据双方之间权利义务的内容确定。本案中，空港公司与银天翔公司就昆明长水机场候机楼商业编号为“F2W.10”、“F3CT.6”、“F3M.16”三间店铺的使用事宜达成协议并于2013年4月8日签订了《代理合同》。后双方就上述三间店铺的使用事宜重新协商，并于2013年12月17日签订了《合作备忘录》和《合同书》，双方重新签订的《合作备忘录》《合同书》系对《代理合同》的变更。《合作备忘录》约定空港公司提供长水机场候机楼三间店铺与银天翔公司开展合作，由银天翔公司自主经营、自负盈亏，独立核算，独立承担责任。《代理合同》《合同书》约定了空港公司提供三间店铺并负责场地使用、展示销售、水电供应等，银天翔公司支付代理费或陈列费。从上述内容看，空港公司主要合同义务为提供店铺，银天翔公司主要的合同义务为支付代理费或陈列费，双方形成租赁合同关系。空港公司是否参与对银天翔公司派驻人员的培训、监督、检查和管理，是否协助银天翔公司办理营业场所的相关证照手续，银天翔公司是否定期向空港公司提供推广方案及销售报表，三间店铺的营业执照是否登记在空港公司或银天翔公司名下在并不影响本案法律关系的定性。银天翔公司关于本案是联营关系的主张不能成立。
争议焦点二，关于双方合同履行的起始时间及相关费用计算是否有误的问题？
本院认为，本案中，空港公司与银天翔公司就昆明长水机场候机楼三间店铺的使用签定的协议共计有10份，均为有效合同。在一审庭审中，双方均认可《代理合同》开始履行的时间为2012年7月1日，一审法院根据《代理合同》的约定从2012年7月1日开始计算双方的费用符合本案实际，并未超出空港公司一审诉讼请求的范围。《合同书》约定的履行期限为2013年6月28日至2017年6月29日，一审法院对2013年6月28日之后双方费用按照《合同书》计算，并未拉长合同期，银天翔公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于银天翔公司提出的空港公司2012年相关费用的请求已超过诉讼时效的观点，因银天翔公司在一审中未提出，本院不予审查。关于双方费用的计算，银天翔公司提出应按照固定收益或按照4：6比例计算，但双方在合同中对上述内容并无约定，银天翔公司亦不能提供证据证实，应承担举证不能的后果。关于空港公司是否已退还224562元履约保证金的问题，空港公司在一审中已提交证据并公开质证，一审法院认定该保证金已退�并无不当。一审法院对本案双方相关费用的计算事实清楚，证据采信适当，本院予以支持。
综上，上诉人银天翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30795元，由上诉人昆明银天翔商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云斌
审判员 陈志杰
审判员 桑胜建
二〇一八年五月二日
书记员 穆升福
书记员 龚曲艺