内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终401号
上诉人（原审原告）：徐其银，男，1979年10月7日出生，汉族，个体，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通苏中建设有限公司，住所地江苏省海安县海安镇黄海大道中359号。
法定代表人：臧正华，董事长。
委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。
上诉人徐其银因与上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐其银及其委托诉讼代理人陈昕华，上诉人南通公司的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐其银上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判按承包工程款总额的2%即102149元核减水电等相关费用；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：如按总工程款的16%扣除，将给徐其银造成严重亏损，大大超出其承受能力。徐其银认可承包工程需承担税费、管理费的惯例。但承担税费后，再扣除16%的高额水电管理费不予认可，双方对此既没有合同约定，也没有如此高额的扣除惯例。一审法院简单地依据南通公司提供的《承包施工协议》，便认定此协议书的内容为行业惯例，属认定事实不清，适用法律错误。内蒙古自治区建设厅于2004年3月20日发布的《内蒙古自治区建设工程计价管理办法》第十五条第四项规定，项目总承包服务费包括配合协调招标人工程分包和材料采购所需的费用，投标人按招标人分包工程分部分项工程费的3%计取。第五项又规定，零星工作项目费由投标人按分部分项工程费的2%计取。如该服务费与水电费表述不同，参照《北京市建设委员会关于北京市建设工程造价计价办法的通知》（京津经〔2002〕117号）中规定，含水电费等总包服务费才是按总造价的2%计收。故原审法院按总造价的16%计取水电费在内的总服务费明显超出上述法律规定的范围，严重侵害了徐其银的利益。
南通公司辩称，徐其银所称的2%、3%是服务费，一审判决的16%包含活动板房建设费、水电开户费、租金等，远不止2%、3%。在一审中，双方当庭表示，按照交易习惯和行业惯例，水电工程的分包应当将16%作为承包方应负担的费用比例。因此，一审判决扣除16%是有事实和法律依据的，应驳回徐其银的上诉。
南通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐其银的诉讼请求；徐其银承担本案诉讼费用。事实和理由：一、乌海市阳光景园项目部系韩大明、徐启珍、何士全、王福于2008年5月16日设立，独立核算、自负盈亏。故上述四人借用南通公司资质，与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》无效。2008年6月13日徐其银向韩大明等人交纳400000元保证金，在未签订合同的情形下，就水电部分进行施工。2009年1月20日该项目部将股权转让给李伯圣。李伯圣施工至2009年12月后，南通公司于2010年7月接手工地进行土建施工，徐其银继续进行水电施工。徐其银与徐启珍系姐弟关系，徐其银对上述四人借用资质完全知情，不存在表见代理。二、施工质量存在问题，且徐其银未能履行保修、维修义务，造成建设方直接扣除部分维修款及南通公司承担了部分维修费用，该费用应从徐其银应得工程款中核减。2013年春节后，南通公司通知徐其银案涉工程出现很多质量问题，须立即维修。但徐其银以各种理由推诿，拒绝参与回访。其中，27号楼二单元1-9层住户地暖不热问题至今未解决，建设方延长了保修期，住户以此为由拒绝在回访单上签字，使南通公司在乌海质监站的500000元保证金至今未取回。建设方以此为由不与南通公司进行结算，要求须将问题全部处理好，否则不与结算，致使500多万工程款无法收回。2012年竣工验收后，徐其银拒不向南通公司移交资料，导致南通公司不能向建设方移交资料。建设方以未移交竣工资料为由，视阳光景园小区27#、28#、29#楼未竣工验收合格，一直不予办理结算、支付剩余工程款并提出索赔。
徐其银辩称，韩大明等四人借用南通公司资质签订合同，属借用资质问题，经过南通公司同意，不影响合同效力。项目部是否独立核算、实际出资人股权转让均不影响南通公司对外承担合同义务。400000元保证金是交给乌海阳光景园项目部，并没有交给韩大明等个人。水电施工的分包，也是从南通公司乌海阳光景园项目部分包出来的，并非韩大明等4人分包出来，南通公司关于不构成表见代理的主张，不能成立。关于工程质量问题，因水电安装是分项，随楼房的整体验收并交付使用，且该楼房已交付使用若干年，南通公司对工程质量的异议不能成立。徐其银对后期维修做了相关工作，南通公司并没有做。关于资料，徐其银完工后将相关资料已一并交给南通公司，并进行整体验收。工程款的收回情况，是南通公司与建设方的问题，徐其银不清楚，依照合同的相对性，建设方拖欠南通公司施工费，不应作为不支付徐其银分包工程款的法定理由。
徐其银向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程欠款1457455元，利息242300元，合计1699755元，并按中国人民银行同期贷款利率承担从2016年5月1日起至实际给付之日止的欠款利息；判令被告向原告返还施工保证金400000元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年3月19日，韩大明以乌海市阳光景园项目部（以下简称阳光景园项目部）的名义与被告南通公司签订了协议书，约定合作项目采取总包管理，项目独立核算，自负盈亏的方式；阳光景园项目部在被告南通公司的总承包模式下组织项目班子，接受被告南通公司管理；阳光景园项目部按项目总造价的1.5%交纳管理费；阳光景园项目部垫资施工。2008年5月16日，韩大明与何士全、徐启珍、王福签订《协议》一份，约定四人为乌海市阳光景园27#、28#、29#楼项目的股东，各占25%的股份，各投资1000000元。2009年1月9日，韩大明与李伯圣签订了《协议书》，约定韩大明将乌海市阳光景园27#、28#、29#楼项目25%的股权作价1000000元转让给李伯圣。后李伯圣与何士全、徐启珍、王福分别签订了《股权转让协议》，约定何士全、徐启珍、王福分别将各自股权转让给李伯圣。2009年1月20日，李伯圣以阳光景园项目部的名义与被告南通公司签订协议书，该协议书内容与韩大明与被告南通公司签订的协议书内容完全一致。2009年3月15日，李伯圣进场从基础±0以上（包括一层）继续组织施工，至2009年底前，27#、28#、29#楼全部结构封顶。后李伯圣停止施工，被告南通公司接管工地继续施工。现工程已竣工验收。
2008年6月13日，原告徐其银承揽了阳光景园项目27#、28#、29#楼采暖、排水、电气安装工程及地下车库电气、消防工程，并向韩大明交付400000元的工程保证金。韩大明出具收据一份，加盖”南通苏中建设有限公司（蒙）乌海市阳光景园项目部”公章。在原告施工过程中，被告南通公司支付水电安装费700000元，并陆续给付工程款2897330元等，共计3650000元。工程完工后，原告徐其银与被告南通公司工作人员沈鹏程于2012年11月22日进行结算，双方出具《阳光景园27、28、29#楼安装工程结算汇总表》，核算原告工程款共计5107455元，由沈鹏程与原告徐其银共同签名并加盖”南通苏中建设有限公司（蒙）乌海市阳光景园项目部”公章。
一审法院认为，法律禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。被告南通公司违反法律规定向没有施工资质的韩大明、李伯圣出借资质，并分别签订《协议书》，该两份协议书违反法律禁止性规定，均属无效。被告南通公司作为正规的具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业，管理混乱，违法出借资质从中牟利，造成同一工程多次更换实际施工人的情况，引发多起诉讼，应当对其过错行为承担相应责任。韩大明为被告南通公司阳光景园项目27#、28#、29#楼建设工程具体施工人员，2008年原告徐其银从韩大明处分包了阳光景园项目27#、28#、29#楼采暖、排水、电气安装工程及地下车库电气、消防工程，虽然在原告徐其银施工过程中经历多次更换实际施工人的情况，但在原告完成施工后由被告南通公司工作人员沈鹏程与其进行结算，并加盖了”南通苏中建设有限公司（蒙）乌海市阳光景园项目部”公章。原告徐其银与被告南通公司建设工程分包行为已实际履行，被告南通公司在原告施工过程中亦支付了大部分工程款，双方虽未签订书面合同但已实际构成建设工程分包关系。被告南通公司应按照结算单履行支付工程款5107455元的义务，原告徐其银自述已收到被告支付工程款3650000元应予以核减。原告徐其银取得工程款应当依法纳税。原、被告对于工程款税费承担没有约定，被告南通公司主张145506.77元，（3650000÷37900873×1510914.2=145506.77元）计算合理，并提供完税凭证八份予以佐证，一审法院对于被告南通公司提出应当从原告工程款中核减税费的抗辩理由予以采信。被告南通公司另提出原告应承担施工过程中水电费等相关费用的抗辩理由，并提供《承包施工协议》一份证实水电工程分包将工程款16%作为承包方承担水电费等相关费用的行业惯例。原告在庭审中认可是惯例，但双方未进行约定。合同生效后，当事人对约定不明的内容可以协议补充，不能协商的按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案中，原、被告未签订书面的建设施工分包合同，对于约定不明的合同内容双方协商不成应当按照交易习惯确定。原告认可水电工程分包将工程款16%作为承包方承担水电费等相关费用的行业惯例，故原告应承担施工过程中水电费等相关费用817193元（5107455元×16%）。综上,被告南通公司还应向原告徐其银支付工程款494755.23元（5107455元－3650000元－145506.77元－817193元）。被告南通公司在结算后，未能及时给付原告徐其银工程款，应承担支付未付工程款494755.23元的利息131110元【计算方法：494755.23元×中国人民银行2012年11月贷款年利率6%÷12个月×53个月（2012年11月22日至2016年4月22日）】，并应按照年利率6%支付利息自2016年4月23日开始至欠付工程款494755.23元全部履行完毕止。原告徐其银向阳光景园项目27#、28#、29#楼实际施工人韩大明交付工程保证金400000元，虽然被告南通公司与韩大明签订了《协议书》双方对权利义务进行了约定，但该《协议书》因违反法律禁止性规定而无效，被告南通公司应当对外承担责任，对于原告徐其银的工程保证金400000元应予以返还。被告南通公司与韩大明之间的权利义务划分，不属于本案调整范围，双方可以另行结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告南通苏中建设有限公司支付原告徐其银工程款494755.23元及利息131110元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告南通苏中建设有限公司按照年利率6%支付原告徐其银欠付工程款494755.23元的利息，自2016年4月23日开始至欠付工程款全部履行完毕止；三、被告南通苏中建设有限公司向原告徐其银返还工程保证金400000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费11799元（原告已预交），由原告徐其银承担6034元，由被告南通苏中建设有限公司承担5765元，于上述付款期限内一并给付原告。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南通公司在二审期间提交一份其与鄂尔多斯鑫源房地产开发公司于2008年7月10日签订的《建设工程施工合同》，证明原合同约定定期管道设备安装工程保修期是2年，供热系统是两个采暖期。因徐其银的原因造成保修期延长，南通公司至今未能结算到任何保修费用。徐其银经质证认为，对该证据的真实性认可，但2年的保修期不予认可。采暖工程的质保期都是一个采暖期，该约定已超出法律规定。该约定属于发包方与南通公司的约定，对徐其银不产生合同效力。故要求徐其银承担额外费用不能成立。此外，徐其银做了后期的维修服务，不存在采暖期的质量问题。南通公司与发包方认为质量存在问题，缺乏事实证明。徐其银对因果关系亦不认可。本院认证认为，该证据中载明的合同相对方并无徐其银，对徐其银无约束力，故不予采信。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，徐其银在一审期间提交的400000元保证金收条上加盖有”南通苏中建设有限公司（蒙）乌海市阳光景园项目部”印章，南通公司虽不认可该印章，但未提供相反证据证实该印章系他人私刻或伪造，并结合双方对盖有该印章《阳光景园27、28、29#楼安装工程结算汇总表》并无异议的事实，徐其银有权就该保证金向南通公司主张权利。至于，诉争工程是否存在质量问题，建设方扣减的维修费及南通公司支付的维修费应否由徐其银负担，因南通公司在一审中未提出反诉，故在本案中不做调整。徐其银关于其分包工程水电等费用应按2%进行扣减的主张，因徐其银在一审中认可扣减16%是惯例，在双方对此无明确约定的情形下，一审法院按照16%核减并无不当。
综上，徐其银和南通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21858元，由上诉人徐其银负担10059元，由上诉人南通苏中建设有限公司负担11799元。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年五月二十二日
书记员 刘娅楠