山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0822刑初123号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人贾某某，男，1976年10月25日出生，住址万荣县。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年6月28日被万荣县公安局刑事拘留；同年8月3日经万荣县人民检察院批准，次日被万荣县公安局执行逮捕。2017年12月4日被本院取保候审。
辩护人张永峰，男，山西双庆律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检刑诉（2017）37号起诉书指控被告人贾某某犯开设赌场罪，于2017年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，万荣县人民检察院指派检察员程辉出庭支持公诉�被告人贾某某及辩护人张永峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
万荣县人民检察院指控，2015年5月至2016年5月，被告人贾某某担任“阳光在线”百家乐赌博网站的代理，通过银行转账的方式进行赌资交易，并以手机短信、口头等形式告知网络赌博账号和密码，直接接受李某某、李某某1等5人投注，通过冯某某接受冯某某1、李某某3二人投注，赌资数额共计494000元。
2017年6月28日，万荣县公安局将被告人贾某某抓获归案。
上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人贾某某担任“阳光在线”网络百家乐赌博网站的代理并接受投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。依法提请本院判处。
被告人贾某某对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实无异议。但辩解称，对公诉机关指控的赌资数额有异议，其中与李某某1的银行转账有30000元是赌资，剩余为生意资金往来。
被告人贾某某的辩护人提出的辩护意见认为，被告人贾某某与李某某1的赌资应认定为30000元；被告人贾某某为从犯，且有自首情节，对其应从轻或减轻处罚，建议判处缓刑。
经审理查明，2015年5月至2016年6月，被告人贾某某担任“阳光在线”百家乐赌博网站代理，通过银行转账的方式，直接接受张某某、冯某某2、李某某、陈某某分别转入资金102000元、68000元、59000元、61400元；通过冯某某接受冯某某1、李某某3分别转入资金87000元、13000元。
同时查明，2015年6月18日至2015年6月24日，被告人贾某某通过其姐李某某2邮政银行卡（卡号为：×7391）接受李某某1之妻张某邮政银行卡（卡号为：×2638）转入资金4笔，共计35700元；2015年6月26日至2015年7月29日，被告人贾某某通过本人的邮政银行卡（卡号为：×9131）接受李某某1之妻张某邮政银行卡（卡号为：×2638）转入资金3笔，共计14500元；2015年5月6日至2015年5月24日，被告人贾某某通过其姐李某某2邮政银行卡（卡号为：×7391）接受李某某1之妻张某邮政银行卡（卡号为：×0538）转入资金11笔，共计356000元。在此期间，被告人贾某某与李某某1之间因苹果生意使用上述邮政银行卡转入、转出资金。
另查明，2017年6月28日，万荣县公安局高村派出所民警以发放电动车防盗宣传册为由，电话传讯被告人贾某某，被告人贾某某称其在外，待返回后主动电话联系公安民警，在万荣县高村乡王亚村丰鑫果库被抓获。被告人贾某某使用的华为金色手机一部，已随案移送本院。
再查明，被告人贾某某申请身体有病，经万荣县人民医院诊断证明，被告人贾某某患有乙型、慢性（中度）病毒性肝炎，建议住院治疗。
上述事实，公诉机关提供了以下证据：
一、书证
1.报案材料、受案登记表，主要证明：2016年8月9日晚，万荣县贾村乡范某某报案称，其在万荣县解店镇南牛池村贾某某跟前玩网上百家乐赌博游戏，共输了100余万元。
2.邮政银行账户交易明细，主要证明：（1）2015年12月12日至2015年12月24日期间，被告人贾某某通过本人邮政银行卡（卡号为：×9131）接受张某某邮政银行卡（卡号为：×0323）转入资金102000元；（2）被告人贾某某接受李某某1使用妻子张某的邮政银行卡转入资金明细；（3）2015年4月20日至2015年12月12日期间，被告人贾某某通过本人邮政银行卡（卡号为：×9131）接受冯某某2邮政银行卡（卡号为：×2549）转入5笔资金共计50000元；被告人贾某某通过其姐李某某2邮政银行卡（卡号为：×7391）接受冯某某2邮政银行卡转入资金18000元；（4）2015年6月9日，被告人贾某某通过其姐李某某2的邮政银行卡（卡号为：×7391）接受李某某邮政银行卡（卡号为：×3958）转入资金26000元；2015年6月19日，被告人贾某某通过本人邮政银行卡（卡号为：×9131）接受李某某邮政银行卡（卡号为：×3958）转入资金33000元；（5）2015年6月22日至2016年10月9日期间，被告人贾某某通过本人邮政银行卡（卡号为：×9131）接受陈某某邮政银行卡（卡号为：×3902）转入资金61400元。
3.扣押决定书、随案移送清单，主要证明：万荣县公安局扣押被告人贾某某犯罪时使用的通讯工具华为金色手机一部，已随案移送至本院。
4.到案经过，主要证明：2017年6月28日10时许，万荣县�安局刑警大队民警在万荣县高村乡王亚村丰鑫果库内将被告人贾某某抓获。
5.情况说明一份，主要内容：万荣县公安局高村派出所民警以发放电动车防盗宣传册为由，电话传讯被告人贾某某，被告人贾某某称其在外，待返回后主动电话联系公安民警，被抓获。
6.户籍证明，主要证明：被告人贾某某的姓名、出生日期、家庭住址、职业等身份基本情况。
二、证人证言
1.证人冯某某1的证言，主要内容：2016年6月9日，冯某某在北京打工，我给冯某某汇的87000元是我从他跟前买码子的钱。剩下的13000元是李某某3给冯某某转的。共买了10万分的筹码。我从冯某某跟前买过这一次。2016年6月13日，卡号：×9131给我的卡上转的一笔10万，是冯�某给我转的赌资。冯某某发短信告诉我的账号和密码。账号是代理账号，可以看见自己的洗码量。
2.证人李某某3的证言，主要内容：冯某某1拿了87000元，我又出了13000元，一共凑了100000元，冯某某1用这笔钱通过他村的冯某某在冯某某的一个亲戚跟前买了100000元的筹码，当时冯某某在北京，冯某某1给冯某某转了87000元，我让我的朋友林某某给冯某某转了13000元。林某某是光华乡东丁王村人，丈夫叫郝某某。我问林某某有钱吗，让她借给我13000元，林某某同意后，我就把冯某某的卡号转发给了林某某。
3.证人冯某某的证言，主要内容：贾某某是我姨的儿子，我们同岁，表兄弟关系。2016年6月份一天，冯某某1给我打电话说让我给他买100000元的百家乐码子，我说行，我就给贾某某打电话说要码子，冯某�1分两笔给我的邮政卡打了100000元，我记得第一笔打了80000元，冯某某1把100000元给我打够后，我在北京打工租住房附近的邮政网点在柜台上把100000元给贾某某汇了过去。
4.证人李某某1的证言，主要内容：我大概在2015年5月份左右开始在贾某某跟前买赌博筹码的，我在贾某某跟前买过多次赌码，从2000元至20000元之间不等，有时是给现金，有时是给贾某某转账，账户上显示的20000元以下的用我妻子张某的银行卡给贾某某汇过去的钱，都是我买赌博码的钱，20000元以上汇入的钱，都是我在贾某某果库拉果子的货款，账户上显示的贾某某给我妻子张某的银行卡汇过来的钱，都是我在贾某某跟前赌博的钱。我给贾某某自己名下的一张邮政卡上以及贾某某的姐姐李某某2的邮政银行卡都汇过赌博的钱。其中我给李某某2卡上汇过两次10000元，是我在张某某1跟前赌输了，张某某1让我汇到李某某2的卡上的。我作为果客代办，在贾某某果库和果客之间购买水果的流程以及算账方式，果客通过我从果库购买水果，果库和我算账，我再和果库算账。算账方式是果客把买果子的钱全部打到我的账户上，我扣除我的代办费以及我雇人工的装卸费，再把剩下的钱打到果库的账上，果库随后还会按照每斤2分钱的价格给我抽钱。高村赌博圈子的人都知道贾某某放赌博码子，时间太长，我忘了听谁说的。最多的时候有买过30000、40000元的，剩下的就是2000至20000、30000元不等，有现金，还有银行转账。贾某某给我提供的是网络百家乐的赌博号，通过短信给我的赌博号。我用妻子张某的邮政银行卡转账支付百家乐赌码。我妻子有两张邮政银行卡，一张卡的尾数是0538，另一张尾数是2638。（尾号为0538的银行卡）2015年5月8日给贾某某姐姐李某某2汇的10000元，5000元是我在贾某某跟前买百家乐赌码的钱；2015年5月9日，给贾某某姐姐李某某2汇的80000元、10000元及5月10日汇出的35000元是正常的生意往来（装苹果钱）；2015年5月12日给李某某2汇出的26000元及5月14日给李某某2汇出的40000元是正常的生意往来；2015年5月14日给李某某2汇出的10000元钱是我在贾某某跟前买赌码的钱；2015年5月19日，贾某某的姐姐李某某2给我汇过来的20500元钱是我给贾某某8000或9000元的现金买了网络百家乐赌码后赢的钱；2015年5月21日给贾某某姐姐李某某2汇出的5000元，是我在贾某某跟前买筹码的钱；2015年5月24日，给贾某某姐姐李某某2汇出的9000元钱，是我在贾某某跟前买筹码的钱；2015年5月29日，李某某2账户汇入的10000元钱，是我在贾某某跟前上码赌赢后，贾某某给我的钱。（尾号为2638的银行卡）2015年6月18日我给贾某某的姐姐李某某2汇的11000元、8000元、2015年6月22日给贾某某姐姐李某某2汇的10000元、2015年6月24日给贾某某的姐姐汇的6700元、2015年6月26日给贾某某汇的2700元、2015年7月27日给贾某某汇的5800元、2015年7月29日给贾某某汇的6000元，均是我在贾某某跟前买百家乐赌码的钱。我是果商的代办员，因为走果子的钱数比较大，所以我给贾某某汇的20000、30000元以上钱的都是果子钱；给贾某某汇的数额较小的钱是赌博的资金；只有代办给果库汇钱，果库不可能给代办汇钱，所以，贾某某给我汇的钱全部都是我赌博赢了以后他给我汇的赌资。
5.证人冯某某2的证言，主要内容：我的邮政银行卡×2549与贾某某、李某某2银行卡交易明细，2015年4月20日，我用卡在贾某某跟前刷了1000元，取了1000元现金；2015年5月1日，我在贾某某跟前上了8000元赌博筹码（转到李某某2卡里），我赢后，�让贾某某给了我变现10000元，5月3日，又让他给我变现9000元；5月3日下午，我又给贾某某转了10000元赌资买筹码（转到李某某2卡里）都输光了；2015年6月5日、6月8日，我分别借了贾某某20000元，于8日下午给贾某某还了20000元（转到李某某2卡里）；2015年6月9日，我又给贾某某1800元（转到李某某2卡里），这笔钱的用途我想不起来了；2015年6月15日，我从卡上刷了4500元（转到贾某某卡里），让他给了我4500元的现金；2015年9月22日，我给了贾某某10000元买码子钱（转到贾某某卡里），赌完以后，我不输不赢，他又把10000元赌资给了我；2015年10月29日，我给了贾某某10000元的赌资买码子（转到贾某某卡里），赌完后，我不输不赢，他又把我10000元赌资给了我；11月1日，我给贾某某转了10000元赌资买码子（转到贾某某卡里），全部输光了；11月6日，南京客商王某给我转了20000元水果钱�我之前赌博输了，在运城想赌百家乐，全部输光了；2015年12月12日，我在贾某某跟前买了10000元码子（转到贾某某卡里），赌博后全部输了。我当时一般赌10000元的台，每手最少押100元，最多押10000元，2000、3000元就没法赌，押几把就输完了，本都扳不回来。所以，通过银行明细可以看出每一笔是什么钱。
6.证人李某某的证言，主要内容：我在贾某某跟前玩百家乐筹码赌博，贾某某给我出的码子，我有时就在他的果库里赌，有时在宾馆里赌，我记得有一个叫李某某2的，我给李某某2银行卡上汇的钱也全部都是赌资。我是用自己的邮政银行卡给李某某2汇的钱。2015年9月份左右，我换了×3958这张卡，我不记得原来那张邮政卡的卡号了。我的邮政银行卡和贾某某邮政卡之间的资金交易，全部是我在贾某某跟前买百家乐筹码的赌资。
7.证人陈某某的证言，主要内容：从2015年6月22日开始到2016年10月9日，显示我和贾某某账户的往来账目都是我在贾某某跟前赌博的往来赌资，其中5000元以下的钱是我单次买赌码或赌赢的钱。5000元以上的是我在贾某某跟前赌的，有时手头紧我马上给不了钱，就先欠着，随后有钱就把欠的钱一并给他汇过去。我向李某某2借过钱，李某某2让贾某某给我转的钱，都是正常的借贷。贾某某给我的账号都是赌博的账号。贾某某用的是平台号。有时贾某某在果库赌博，贾某某就在电脑上登录他的平台号，给我新增赌博号，给我上分，我亲眼见的。我买筹码一般都是整钱数，我让贾某某给我上几千元的筹码，先不给他钱，连续赌几天，输了就先让贾某某给我上筹码，到周一才算账，赢了，贾某某就把赢的钱给我，输了我就把一周输的钱都给贾某某。我在�某某跟前买码子赌博，输了后，贾某某会适当给我退几百元。
8.证人李某某2的证言，主要内容：贾某某是我弟。我和丈夫张某某2雇佣贾某某在我的果库做看门、会计、制冷工作。我丈夫张某某2在王亚村经营丰鑫果库，旺季时，我在果库里引果客，淡季时，我还要忙家里二十亩果树。我有两张银行卡，邮政卡贾某某保管着，用于果库里结算资金使用。我的邮政银行卡明细我不知道是什么钱，都是我弟贾某某在用。果库很少用贾某某的卡。
9.证人郝某某的证言，主要内容：我名下有两张邮政银行卡，一张卡号为×7643，平时就是我妻子林某某在使用。2016年6月9日，我的尾号7643的邮政银行卡转给贾某某的13000元，是我妻子给我打电话说他有个朋友需要临时倒13000元，问我能借吗，我说行，她就用银行卡转了，过了几天，我听妻子说借出去的13000元，别人已经还了。妻子说当时是借给了李某某3。
三、被告人的供述
被告人贾某某的供述，主要内容：2014年后半年开始，我工作的果库和张某某1的纸袋厂是对门，我和他关系好。张某某1的腿有病，还没有驾照，他有一辆白色POLO车，他给别人出售百家乐筹码，需要取钱和送钱，我有时给他开车，和他一起找赌博的人取钱、送钱。我村的李某某、李某某1有时想赊账在他跟前买码子，张某某1不赊给他们，李某某和李某某1就找我给张某某1说话，我就给张某某1说，让他赊给李某某、李某某1码子。我记不清是2014年还是2015年后半年的一天，我打麻将输了一千多元，我想把输的钱赢回来，就在张某某1跟前买了一千元码子，张某某1在我的果库电脑上给我下载了阳光在线后，给我账号和密码，我赌博赢了一千多元，张某某1把钱给我后，我就再没赌过百家乐了。我名下有一张邮政卡（尾号是9131）绑定在我的微信上；一张是工行卡，卡号都忘了。邮政卡一直是我在用，另一张工行卡，2016年后，我把自己的工行卡给我侄子张智诚使用。我在丰鑫果库主要是看门、制冷、会计。我的主要工作是客商、果农之间对存的苹果的结算，还有村民利用我的信用社POS机、邮政专用转账机进行双方之间的转账。我平时使用我的尾号9131邮政卡，我姐李某某2的卡，我姐夫张某某2的邮政卡、信用卡。冯某某2在张某某1跟前买过百家乐筹码，有时，冯某某2让我给张某某1说要赊账上筹码，我就给张某某1说，张某某1就把筹码赊账给了冯某某2。我和冯某某1没有正当的经济往来，冯某某给我打电话说有人要买100000元的百家乐筹码，把钱先汇到我账上，�说行，冯某某就给我汇了100000元。冯某某2、李某某、李某某1都是代办，有时从我的果库给客商代办水果，我们有正常的经济往来。陈某某有时要付进货钱，会用我的转账机。我使用我的银行卡、我姐李某某2的银行卡，我姐夫张某某2的银行卡。我卡上和冯某某2、李某某、李某某1妻子张某的交易都是正常经济往来。我和张某某之间的交易都是私人之间的借贷。
四、辨认笔录
（1）2017年11月9日，张某某在见证人董某某的见证下，在万荣县公安局民警事先准备的10张不同男性免冠照片中，辨认出4号为出售百家乐赌博筹码的贾某某；
（2）2017年11月14日，贾某某1在见证人李某某3的见证下，在万荣县公安局民警事先准备的10张不同男性免冠照片中，辨认出5号为出售百�乐赌博筹码的贾某某。
上述事实，均经当庭举证、质证，具有关联性、合法性、真实性，均能够相互印证，本庭予以确认。
被告人贾某某提供了以下的证据：
一、诊断证明书、检验报告单，主要证明：贾某某经万荣县人民医院诊断，患有乙型、慢性（中度）病毒性肝炎，建议住院治疗。
二、运城市盐湖区人民医院入院、出院证明、住院清单，主要证明：贾某某父亲贾某某2患有脑积水、脑出血、高血压、肺部感染等重症。
三、万荣县高村乡薛店村村民委员会证明，主要内容：村委主任李某证实被告人贾某某父亲贾某某2出院后病情危重，需人护理等情况。
本院认为，被告人贾某某为赌博网站担任代理，并接受他人投注，其行为构成开设赌场罪，且赌资数额累计达到情节严重情形。公诉机关指控被告人贾某某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
关于被告人辩解称，其与李某某1的银行转账有30000元是赌资，剩余为生意资金往来的意见，经查，被告人贾某某在其姐夫张某某2经营的万荣县王亚村丰鑫果库担任会计工作，其姐李某某2的邮政银行卡（卡号为：×7391）用于果库流转资金，且由被告人贾某某使用保管。2015年6月18日至2015年6月24日，被告人贾某某通过其姐李某某2邮政银行卡（卡号为：×7391）接受李某某1（果客代办）之妻张某邮政银行卡（卡号为：×2638）转入资金4笔，共计35700元；2015年6月26日至2015年7月29日，被告人贾某某通过本人的邮政银行卡（卡号为：×9131）接受李某某1之妻张某邮政银行卡（卡号为：×2638）转入资金3笔，共计14500元；2015年5月6日至2015年5月24日，被告人贾某某通过其姐李某某2邮政银行卡（卡号为：×7391）接受李某某1之妻张某邮政银行卡（卡号为：×0538）转入资金11笔，共计356000元。被告人贾某某在庭审时辩称，其本人与李某某2邮政银行账户内的转账资金仅有30000元是李某某1转入的赌资，李某某1证实20000元以下的转账属赌资，其余款项均为苹果生意的资金往来，该二人所述能够相互印证用于接收、流转赌资的邮政银行卡账户内的资金部分为赌资的事实，但对赌资数额的陈述不一，在案的其他证据也不能证明赌资的具体数额，根据存疑有利于被告人的刑法原则，应认定被告人贾某某接受李某某1的赌资数额为30000元，故对公诉机关指控被告人贾某某接受李某某1赌资数额为89200元应予以扣减59200元。
被告人贾某某的辩护人的辩护意见还认为，被告人贾某某系从犯，且有自首情节的意见，经查，被告人贾某某为“阳关在线”赌博网站代理的下级代理，接受多人投注，且数额累计达到情节严重情形，并非与其他代理共同犯罪，故不予认定被告人贾某某为从犯；万荣县公安局高村派出所民警以发放电动车防盗宣传册为由，电话传讯被告人贾某某后，在丰鑫果库将其抓获到案，不属于自动投案，故不能成立自首，故对被告人贾某某的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人贾某某庭审时，能真诚认罪悔罪，且主动缴纳罚金，可酌定对其从轻处罚。被告人贾某某所在社区矫正机关经评估认为，被告人贾某某平时表现良好，对被告人贾某某判处缓刑对所在社区无重大不良影响，愿意协助监�，同意适用缓刑，故对被告人贾某某可适用缓刑。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，为维护社会公共秩序，依法惩治赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一款第三项之规定，判决如下：
一、被告人贾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元（罚金已缴纳，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、随案移送的被告人贾某某所使用的华为金色手机一部，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或�直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 关红霞
审 判 员 兰云鹏
人民陪审员 姚丽娥
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 贾颖睿