江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0727民初655号原告：蔡雪峰，男，1969年3月24日生，汉族，居民，住龙南县。委托诉讼代理人：钟秋平，江西江龙律师事务所律师，执业证号：13607201410730220，一般代理。委托诉讼代理人：钟伟东，江西江龙律师事务所实习律师，一般代理。被告：谢彩华，男，1973年3月10日生，汉族，居民，住龙南县。委托诉讼代理人：陈建勤，江西尚业律师事务所律师，执业证号：13607198810280451，一般代理。第三人：谢东阳，男，1983年3月27日生，汉族，居民，住龙南县。第三人：刘胜方，男，1968年9月5日生，汉族，居民，住龙南县。第三人：钟礼建，男，1984年9月12日生，汉族，居民，住龙南县。原告蔡雪峰与被告谢彩华、第三人谢东阳、刘胜方、钟礼建合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡雪峰及其代理人钟秋平、被告谢彩华及其代理人陈建勤、第三人谢东阳、刘胜方到庭参加诉讼，第三人钟礼建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法不影响案件审理。本案现已审理终结。原告蔡雪峰向本院提出诉讼请求：1、责令原、被告、第三进行合伙结算，具体数额以结算为准；2、判令被告退回合伙投资款5万元；3、本案案件受理费、财产保全费全部由被告承担。事实和理由：被告谢彩华为自行吊车经营业者，其原经营自行吊车赣Ｂ×××××号车辆。2015年5月被告邀约原告蔡雪峰、第三人谢东阳、刘胜方、钟礼建合伙经营自行吊车业务，另行购置一台新车；全部投资73万元。将被告经营的赣Ｂ×××××吊车作价16万元入伙，其他4人投入现金57万元（其中原告投入5万元）。合伙各方约定资金投入按照股份份额分红和承担风险。同时约定被告必须牵头签订合伙协议。约定以后被告没有履行其应与合伙人签订协议的义务，反而一再催促大家投入资金，2015年5月底原告与妻子将一万元现金交到被告手中，后又于6月3日通过信用社账户转给被告账户4万元整，至此原告合计交给被告资金5万元整。其他合伙人也打入资金给被告。被告于2015年7月间新购置一台自行吊车连同原赣Ｂ×××××号车辆一同经营，经营到2015年中秋节被告邀集各合伙人结算但是已经确认合伙人份额，结算清单列明原告应分得利润4000元。被告觉得经营吊车有利可图，经各合伙人要求签订协议，其每次均以没时间等种种理由推延，结算的应分割的利润也拒不分配。其意图吞并各合伙人资金，到2015年9月底被告谎称新买车辆被盗至公安局虚报案件。原告认为，被告以合伙为名骗取原告资金；迟迟拒绝签订合伙协议；完全有理由认为被告监守自盗而谎报案件，为维护原告合法权益，特诉至法院。原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据材料：1、被告常住人口信息，证明被告诉讼主体资格。2、第三人常住人口信息，证明第三人诉讼主体资格。3、转账回单、交易明细、钟礼建调查笔录，证明原告出资的事实。被告谢彩华辩称，一、原告主张赣Ｂ×××××号吊车归并在合作体中条件没有成就。其一、被告与原告等人合作经营吊车，原告主张被告原经营的赣Ｂ×××××号吊车归并到合作体中，合作参与人在意向中，没有签订合作协议，没有明确合作人的权利和义务，为此赣Ｂ×××××号吊车的合作仍处于决策期间，并没有进入合作实施。其二、赣Ｂ×××××号吊车在酝酿合作期间，所有权、使用权仍掌控在被告手中，经营由被告管理，收支由被告处置。并没有与新购赣Ｂ×××××号吊车经营管理，收支结算合并。其三、赣Ｂ×××××号吊车在合作体的经营过程中被盗，致使合作再无法进行。赣Ｂ×××××号吊车归并在合作体中的议题自然不能再进行下去，为此赣Ｂ×××××号吊车归并在合作体中条件没有成就。其四、被告与原告等人就新购赣Ｂ×××××号吊车按每一万元参与，即由参与人以此享有权利承担风险。赣Ｂ×××××号吊车被盗后，刘胜方等人以参与赣Ｂ×××××号吊车股权承担风险，没有将赣Ｂ×××××号吊车归并在一起结算。由于具体如何合作仍在酝酿之中，又由于新购赣Ｂ×××××号吊车被盗，合作事宜没有完成，为此原告主张赣Ｂ×××××号吊车归并在合作体中条件没有成就，将赣Ｂ×××××号吊车的合作及收支纳入到合作体中不应得到支持。二、原告主张返还5万元投资与法律规定相佐，不应得到支持。（一）赣Ｂ×××××号吊车纳入合作体中有待明确，但新购赣Ｂ×××××号吊车属于被告与原告等人协商一致的合作确是明确的、具体的，即投资57万元新购赣Ｂ×××××号吊车为五人投资，即原告投资5万元，谢冬阳、刘胜方、钟礼建各投资10万元，剩余22万元为被告的投资。为此原告诉称“除赣Ｂ×××××吊车作价16万元入伙，其他四人投入现金57万元”与事实不符。（二）经营期间，由于新购赣Ｂ×××××号吊车被盗，即风险出现，那么在没有追回被盗吊车之前，参与人应当按自己的投资比例承担亏损风险，为此原告主张返5万元合作投资与法律规定相佐，不应得到支持。（三）原告为新购赣Ｂ×××××号吊车的合伙人，参与合作人以自己参与合作的投资额享有权利，承担风险，未进行合伙结算，主张返还本人的投资款与合伙人约定不符，与法律规定不符，原告的主张无理，请驳回原告的诉求。被告为证明自己的辩称，向法庭提供了以下证据材料：1、赣州立禾汽车有限公司购车清单，证明购赣Ｂ×××××号吊车价格531882元。2、受案回执，证明2015年9月19日赣Ｂ×××××号吊车被盗，公安局已立案侦查。3、收据、收条、欠条，证明购赣Ｂ×××××号吊车的支付与欠款情况，至今未作处理。4、赣Ｂ×××××号吊车支出清单，证明2015年7月6日2015年9月20日赣Ｂ×××××号吊车的支出为21444元。5、赣Ｂ×××××号吊车收入清单，证明2015年7月6日2015年9月20日赣Ｂ×××××号吊车的收入为61147元。6、加装明细，证明在购买赣Ｂ×××××号吊车后，对该车进行了加装，花费金额38818.5元。第三人谢东阳述称，原告所说不符合现实，1、原告说被告把吊车卖了，报假案是不真实的；2、我认可被告方的答辩意见，我们大家是有意向进行合作，但是后来没有说成功大家一起进行合作。第三人谢东阳未向法庭提交书面证据材料。第三人刘胜方述称，原告陈述是没有错的，是事实。第三人刘胜方未向法庭提交书面证据材料。第三人钟礼建未到庭，亦未向法庭提交书面意见和证据材料。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月份，原告蔡雪峰、被告谢彩华、第三人谢东阳、刘胜方、钟礼建五人协商合伙经营自行吊车业务，约定由原告出资5万元，被告出资22万元，第三人各出资10万元，共同出资57万元购买一台新吊车进行经营，但未签订合伙协议。之后，原告按约将5万元出资额交付给被告。被告在赣州立禾汽车运输有限公司购买了赣Ｂ×××××号吊车，并对该吊车进行了加装，总计花费金额为570700.5元。被告于2015年7月6日开始对赣Ｂ×××××号吊车进行管理经营。9月20日，赣Ｂ×××××号吊车被盗，龙南县公安局东江派出所已对该案进行受理。经本院组织原、被告及第三人当庭结算，确认赣Ｂ×××××号吊车在2015年7月6日9月20日的经营收入为61147元，经营支出为21444元，即经营利润为39703元。本院认为，原告蔡雪峰、被告谢彩华及第三人谢东阳、刘胜方、钟礼建等人虽未签订合伙协议，但口头约定各自投入了相应的资金，按出资比例享受利润分配，按股份比例对债务承担责任并均以出资完毕，因此，各方已经建立合伙关系。现合伙经营的赣Ｂ×××××号吊车被盗，合伙失去存续的条件，故原、被告及第三人等的合伙关系已经终止。终止后原、被告及第三人等应对合伙的经营情况、账目进行结算、清理，并根据结算结果和清理情况对利润、剩余财产进行分配或承担亏损。本案中，本院当庭组织原、被告及第三人进行了合伙结算，原、被告及第三人合伙经营的赣Ｂ×××××号吊车收入为61147元，支出为21444元，收入减支出利润为39703元，各方当事人对结算结果均无异议，本院予以确认。由被告谢彩华按原告蔡雪峰股份份额比例计算款项支付给原告。第三人谢东阳、刘胜方等人为有独立请求权的第三人，明确表示在本案中不向被告主张权利，故本院对此不作处理。原告未提供证据证明被告监守自盗或在经营管理吊车过程中对车辆被盗存在过错，故原告主张被告返还投资款50000元，无法律和事实依据，本院不予支持。但被盗的吊车原告仍享有按份的期待权。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决如下：一、由被告谢彩华于本判决生效后十日内向原告蔡雪峰支付合伙结算后的款项3482.72元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人应在本判决书发生法律效力规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。案件受理费1050元，由原告负担700元，由被告负担350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长 ：陈明圣代理审判员 ： 刘 勇代理审判员 ： 曾 霞二〇一六年十一月三日书 记 员 ：黄丽永