江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终900号
上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，统一社会信用代码91522601709647223J。
法定代表人：阳应荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张成镇、杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：何华林，男，1968年8月7日出生，汉族，住抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）：宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，住抚州市临川区。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里公司”）因与被上诉人何华林、宋国华民间借贷纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理，上诉人凯里公司的委托诉讼代理人张成镇到庭参加诉讼，被上诉人何华林到庭参加诉讼，被上诉人宋国华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯里公司上诉请求：1、判决撤销抚州市临川区人民法院作出的（2016）赣1002民初2245号民事判决，并改判驳回被上诉人何华林对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审过程中存在严重程序违法的情形。1、未依法向宋国华送达法律文书，程序违法；2、本案在鉴定取样时，未通知宋国华到场，鉴定样本、取样违法。二、一审法院认定上诉人与何华林之间存在民间借贷关系错误。三、宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为不构成表见代理。四、一审判决使上诉人出现了很多不可测的风险。
何华林辩称：1、请求返还借款及利息。2、凯里公司与宋国华2016年1月向我本人借款70万元用于周转，利息由宋国华本人确定的，还了44700元，之后就没有支付本金和利息，期间我多次催款。
何华林向一审法院起诉请求：宋国华系凯里公司抚州经营部负责人，该经营部地址为抚州市临川区赣东大道1209号（锦绣华庭小区5栋048号），经营部所用公章为“贵州省凯里路桥工程公司”印章，且宋国华也在多场合公开表示其以巨额资金购买凯里公司经营权，并多次在其办公室向何华林出示其使用“贵州省凯里路桥工程公司”印章参与工程投标的有关材料。2016年1月15日宋国华以凯里公司对外承接工程急需资金周转支付保证金为由，向何华林借款人民币70万元，并主动承诺支付月息2.5%，在凯里公司抚州经营部，宋国华使用凯里公司经营部信笺向何华林出具了借条，并加盖了凯里公司公章，何华林即向宋国华银行账户转账人民币70万元。此后，宋国华向何华林支付了四个月的利息，借款本金及此后的利息分文未还，何华林催问未果，遂诉至法院，要求宋国华、凯里公司偿还何华林借款本金70万元及利息，利息自2016年5月22日起按月息2%计算至还清借款日止。
一审法院认定事实：凯里公司系全民所有制的公司，成立于1992年7月27日，该公司经营范围为公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包貮级；工程项目管理；公路路基工程、公路路面工程、桥梁工程、土石方工程专业承包貮级、混凝土预制构件专业承包叁级及公路大中修、小修及维护等。2013年1月30日宋国华与凯里公司签订了一份《经营承包合同书》，承包合同约定由宋国华本人自愿对贵州省凯里路桥工程公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，凯里公司提供公司营业执照、资质证书、银行基本账户开户许可证等原件，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里公司行政公章，凯里公司应积极配合，但不能用于其他用途，否则，凯里公司有权拒绝行政公章的使用并终止合同，擅自或强行使用造成的法律后果由宋国华自行承担，行政公章由凯里公司指派专人管理。订立经营承包合同书的当日，凯里公司任命宋国华为贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日凯里公司向抚州市工商局提交《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》，申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，营业执照中记载负责人为宋国华，经济性质为全民所有制分支机构（非法人）。
2016年1月15日，宋国华以凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向何华林借款，并向何华林出具了借条一份，借条中记载借款金额为人民币70万元，月息2.5%，未记载借款期限。借条由宋国华在“今借人”处签名并加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”印章。出具借条的当日，何华林向宋国华个人银行账户转账人民币40万元，2016年1月22日何华林又向宋国华个人银行账户转账人民币30万元。此后，宋国华于2016年2月15日向何华林转账12700元，2016年4月15日转账17500元，2016年5月22日又转账17500元，共计向何华林转账47700元。庭审中，何华林自认宋国华已向其支付了至2016年5月21日止的利息，此后的利息及本金分文未还。
本案诉讼过程中，凯里公司以借据上的公章系宋国华伪造的为由，申请司法鉴定，经一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，何华林持有的借条落款处印文“贵州省凯里路桥工程公司”为检材，双方选定的《开户许可证》（印文1）、凯路桥通[2013]8号《贵州省凯里路桥工程公司文件》（印文2）、2014年7月29日《工程质量保修书》（印文3）、2009年5月22日《抚州市建筑业企业诚信管理手册》（印文4）、2015年7月28日《缴存年度固定投标保证金收款凭证》（印文5）、《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》（印文6）上的“贵州省凯里路桥工程公司”的印文为送检样本，进行比对，经鉴定，落款标称日期为2016年1月15日，出借人为何华林的《借条》原件处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文均不是出自同一印章印文。本次鉴定的费用为4000元，均由凯里公司预交。
另查明，1、2016年6月17日凯里公司就宋国华伪造公司印章案向贵州省凯里市公安局报案，贵州省凯里市公安局受理了宋国华伪造公司印章案控告，决定立案。2016年7月7日贵州省凯里市公安局委托南京东南司法鉴定中心对凯里公司印文真伪进行鉴定，鉴定意见为：送检标称日期为“2016.4.8”及“2016.5.6”的《借条》上的印文“贵州省凯里路桥工程公司”与样本印文“贵州省凯里路桥工程公司”不是同一印章盖印形成。
2、凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52×××06。宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88，2016年2月5日凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。凯里公司对宋国华在建行抚州紫竹支行开立的存款账户不予认可，认为是宋国华未经凯里公司同意私自设立的。
3、2016年5月26日凯里公司在《抚州日报》上刊登关于贵州省凯里路桥工程公司变更江西抚州经营部负责人的通知：经贵州省凯里路桥工程公司办公室研究，并报贵州省凯里公路管理局同意，现决定将江西抚州经营部原负责人宋国华免职，该负责人由金传生同志担任，宋国华非法以我公司名义进行担保、融资的一切行为，均与我公司无关。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、宋国华的行为是否构成表见代理，何华林与宋国华、凯里公司之间民间借贷关系是否成立并生效；2、宋国华与凯里公司民事责任承担问题。
关于争议焦点一，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义签订合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权，该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。凯里公司与宋国华签订承包抚州经营部合同时，约定了抚州经营部可使用凯里公司公章对外进行经营活动。在实际经营过程中，作为抚州经营部负责人的宋国华使用了多枚凯里公司印章对外借款、担保，其中包括宋国华于2016年1月以凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向何华林借款70万元。何华林并将该笔借款70万元转账至凯里公司抚州经营部负责人宋国华银行账户。尽管借条上的公章与凯里公司提供的公章印文不一致，但凯里公司对外经营客观上存在使用多枚公司印章的事实，导致凯里公司公章不具有绝对的排他性。直至宋国华向何华林借款前，凯里公司对外未作任何公告声明，说明凯里公司对公司公章疏于管理，存有过失，而公章使用和管理属公司内部问题，作为一般人难以也无须获知。从宋国华身份、借款环境、用途等外在的一些表象可知，何华林已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里公司借款用于公司经营。凯里公司并无证据证明何华林主观上存在过错或恶意。至于借款去向，系公司内部经营问题，要求何华林对此进行审查，不具有可操作性和合理性。宋国华个人涉嫌犯罪不影响宋国华、凯里公司与何华林之间借贷关系的成立与生效。
关于争议焦点二，合法的民间借贷关系依法受法律保护，宋国华以凯里公司对外承接工程需资金周转为由向何华林借款70万元，并出具借条及加盖了凯里公司公章，何华林按约提供了借款，何华林与宋国华、凯里公司之间的民间借贷关系依法成立并生效，宋国华、凯里公司依法负有返还借款的义务。现何华林要求宋国华、凯里公司共同承担还款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。由于双方对借款期限没有约定，何华林可以催告宋国华、凯里公司在合理期限内偿还。现何华林主张宋国华、凯里公司偿还借款本金70万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。
对于利息，借条中虽约定按月息2.5%计算，但何华林诉请的利息按月息2%计算，符合法律规定，一审法院亦予以支持。根据凯里公司提供的证据显示，宋国华已向何华林转账共计人民币47700元，根据借款金额及约定的利息折算，及何华林对已付四个月利息的自认，应认定为系宋国华、凯里公司已向何华林支付的利息，已支付的利息虽是按月息2.5%计算，但根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%（即月利率3%），超过部分的利息约定无效，而本案中，已支付的利息未超过年利率36%，故已支付的利息符合法律规定。综上，宋国华、凯里公司应归还何华林借款本金70万元及2016年5月22日之后的利息，利息按月息2%计算。关于凯里公司已支付的鉴定费4000元，依法应由宋国华和凯里公司承担。宋国华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对何华林的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、宋国华、贵州省凯里路桥工程公司于本判决生效后十日内偿还何华林借款本金人民币70万元；二、宋国华、贵州省凯里路桥工程公司于本判决生效后十日内向何华林支付上述借款本金70万元的利息（利息从2016年5月22日起按月息2%计算至本判决确定的履行期限届满时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元,由宋国华、贵州省凯里路桥工程公司负担。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议。故，二审对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法的情形？2、上诉人凯里公司应否承担本案还款责任？
关于争议焦点一：1、关于一审向宋国华妻子送达法律文书程序是否违法？上诉人认为宋国华逃离抚州与其妻子不同住，未提交任何证据证明。故，在并无证据证明宋国华与其妻子已分居的情况下，一审法院在宋国华与其妻子夫妻关系存续期间，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于送达的规定，向宋国华的妻子送达相关法律文书符合法律规定。2、关于一审鉴定取样时，未通知宋国华到场是否程序违法？一审法院选定鉴定机构时，向宋国华的妻子万志红送达了要求宋国华到场选定鉴定机构的通知，但宋国华未到场，应视为宋国华自动放弃该项权利。且上诉人凯里路桥公司对一审法院委托鉴定机构对案涉借条上的公章进行鉴定而得出的鉴定意见并不持异议，对该鉴定结论也未申请一审法院重新鉴定，其对该鉴定报告发表的质证意见与鉴定结论也不矛盾，该鉴定结论亦未影响到一审的实体判决。故对凯里公司上诉主张一审鉴定程序违法，本院不予采信。
关于争议焦点二。2016年1月15日，宋国华以凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向何华林借款，并向何华林出具了借条一份，借条由宋国华在“今借人”处签名并加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”印章。凯里公司主张，不能确定借条上的印章是凯里公司的印章，宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为不构成表见代理。本院认为，关于宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。具体到本案中，其一，宋国华时任凯里路桥公司抚州经营部负责人，并无代理凯里公司并使用凯里公司公章之权利，其加盖凯里公司公章行为系无权代理。其二，从外观上宋国华有使何华林相信其代理凯里公司的合理信赖。宋国华向何华林出具涉案借条时，系凯里路桥公司抚州经营部负责人，在宋国华与凯里公司之间系列案件中，凯里公司也表示抚州经营部对外民事活动都是使用凯里公司的印章，宋国华私刻了几枚印文一样的公章，这些公章盖出的印文无法用肉眼进行辨认。且上诉人对一审查明的“宋国华以凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向何华林借款”这一事实并无异议。故，由于从公章印文的外观上何华林无法辨别，从权利外观上作为凯里公司抚州营业部负责人的宋国华在对外民事活动中确实代理过凯里公司使用其公司公章，作为外部相对人何华林有理由合理信赖宋国华代理凯里路桥公司持有并使用凯里公司的公章，有理由相信借条上凯里公司加盖了公章，该借款是宋国华与凯里公司的共同借款。至于该借款是打入上诉人公司账户还是宋国华个人账户，都系借款的合法交付，亦不影响凯里公司作为共同借款人的责任承担。其三，在本案中，凯里公司亦不能提供证据证明相对人何华林知道或者应当知道借条上加盖的印章系伪造、私刻或在缔约过程中是否存在其他重大过失，故何华林已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方。综上，涉案借条上担保人处加盖了凯里公司公章，一审法院认定宋国华对此构成表见代理，凯里公司应承担本案借款共同还款责任，并无不当。
综上所述，上诉人凯里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玲玲
审判员 黎 璆
审判员 王一敏
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张馨月