内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终2724号
上诉人（原审原告）：济南张夏龙源水暖器材厂，住所地：山东省济南市长清区张夏工业园区。
负责人：张玲，厂长。
委托诉讼代理人：高某，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰昊宸房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区巴林左旗林东镇。
法定代表人：段某，总经理。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古云暄律师事务所律师。
上诉人济南张夏龙源水暖器材厂因与被上诉人赤峰昊宸房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初682号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月13日受理立案后，依法组成合议庭于2017年7月18日公开开庭进行了审理，上诉人济南张夏龙源水暖器材厂的委托诉讼代理人高某，被上诉人赤峰昊宸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
济南张夏龙源水暖器材厂上诉请求：一、撤销巴林左旗人民法院（2017）内0422民初682号民事判决，改判被上诉人支付给上诉人违约金25万元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误，应予纠正。一审法院认为上诉人提交的设备报价表、原材料采购计划和照片系单方出具未提供合法有效的正规发票单据并对此不予采信错误。报价表是与被上诉人签订合同时为被上诉人提供，是产品合同价格来源参照依据，表明约定价格合理，取得被告认可达到合约共识，采购计划是为履行合同，依据合同做出的采购原材料计划，无须被上诉人签字。是否采购和有发票不影响合同的履行，以上证据形成证据链条，证明上诉人为履行合同做出的事实行为存在。二、一审法院认定通过电话录音认定被上诉人通知上诉人工地图纸有变更错误。被上诉人通知是说工程部分图纸有变更而不是合同设备产品规格图纸有变更。从录音内容可以确定，上诉人与被上诉人�化粪池的规格型号进行了变更，其内容应作为合同履行的依据，价格问题双方数次进行交涉，上诉人未同意，最后确定的内容为《工业品买卖合同》应作为合同履行依据。三、关于违约金，双方合同明确约定了一方违约按总价款每天2%付违约金，被上诉人单方解除合同，应当承担违约责任，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，按照当事人约定的违约金不宜超过造成损失的30%的相关规定，被上诉人应当承担的违约金最低额应为88500元（295000元×30%=88500元）。一审判决认定赔偿金额为15000元无事实和法律依据。违约责任系无过错责任，《工业品买卖合同》实质为加工定做合同，不属于通用状态的产品，被上诉人解除合同导致上诉人产品积压、流动资金减少，损失是显而易见的。基于双方约定违约金过�，应根据相关规定调整至合同总价款的30%，一审判决适用法律错误。
赤峰昊宸房地产开发有限公司辩称：一、上诉人没有任何损失。一审法院判令被上诉人给付15000元违约金及经济损失没有事实和法律依据。双方签订合同后第三天，接到业主通知化粪池型号改变，被上诉人马上通知了上诉人，并告知上诉人合同终止履行，上诉人是一个集生产、销售于一体的企业，被上诉人所购设备是标准设备，上诉人不可能为被上诉人量尺定制，上诉人没有任何损失，一审法院判令被上诉人给付违约金15000元错误。
济南张夏龙源水暖器材厂向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告继续履行合同并支付违约金250000元；二、由被告承担一切诉讼费用。一审庭审中，上诉人变更诉讼请求为要求被上诉人承担违约金及损失250000元。
一审法院查明：2016年10月20日，济南张夏龙源水暖器材厂的委托代理人李会富与赤峰昊宸房地产开发有限公司签订工业品买卖合同。�峰昊宸房地产开发有限公司购买消火栓等设备，总价款424000元。合同第十条约定：结算方式、时间：合同签订之日起买受人付100000元，发货时买受人再付160000元，货到现场一个月内付款154000元，余款一年内一次性付清。第十二条：违约责任：双方自觉遵守本协议，如一方违约按总价款每天2％付对方。被告对原告提交的营业执照及法人身份证明无异议，一审法院予以确认。被告对原告提交的工业品买卖合同有异议，认为在签订合同时因为原告与被告非常熟悉所以原告填完合同之后，被告签字时并没有仔细查看，因为之前他们已经谈好了价格和规格，合同价款应为295000元，但是合同中原告填写了424000元，多填了129000元，该合同是利用被告没有仔细观看、原、被告熟悉的这一点在被告人没有确定合同价款的情况下签订的；一审法院认为被告未举证证明工业品买卖合同存�法定的无效情形，被告的质证理由不成立。被告对原告提交的设备报价表、原材料采购计划和照片均有异议，认为与本案无关联，无法证明这些原材料和设备就是为被告准备的，由于该组证据系原告单方出具，且未提供合法有效的正规发票单据，被告的质证理由成立，对该组证据一审法院不予采信。原告对被告提交的与李会富的通话录音质证称，这份电话录音是起诉之后被告与代理人李会富之间的通话，并不能证明合同签订后被告通知原告及其代理人解除合同，也没有书面解除合同，即使被告说有电话录音通知解除合同，至今也没有电话录音解除合同，变更图纸不等于解除合同，变更图纸可以及时提出变更的要求，双方可以就合同进行补充签订，但没有书面变更图纸合同的内容，原告按照原合同进行加工生产并无过错，原告和被告签订的合同约定首付100000元并非�金而是货物预付款，不影响合同的成立和生效，所以该录音不能证明被告通知原告解除合同的事实。结合原、被告双方的举证质证意见，一审法院认为通过录音资料能够证实合同签订后被告方通知了原告方图纸有变更这一事实，对该证据的效力一审法院予以确认。原告对被告提交的设备报价表质证称，报价表中的价格不包括化粪池的价格，是在正式合同中约定的价款，该证据不能证明被告所要证明的总价款为295000元这一事实，对该证据一审法院不予采信。
一审法院认为，原告济南张夏龙源水暖器材厂与被告赤峰昊宸房地产开发有限公司�间形成了买卖合同关系。庭审中原告济南张夏龙源水暖器材厂亦认可合同签订后被告方明确告知了原告方图纸有变更，先不要制作，同时庭审中原告济南张夏龙源水暖器材厂称变更图纸不等于解除合同，双方可以就合同进行补充签订，而原告济南张夏龙源水暖器材厂在明知图纸有变更的情形下，未进行补充约定，反而依照原合同图纸供货，存在过错。另外，虽然原、被告双方签订的工业品买卖合同对违约金的计算方式做了约定，但原告济南张夏龙源水暖器材厂依据该合同要求被告给付违约金及损失250000元，无事实及法律依据，因为原告未能提交合法有效的证据证明其所主张的违约损失的实际损失数额，被告方认为合同约定的违约金过高，主张降低违约金。一审法院认为，违约金数额应根据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素确定，原告在签订合同后明知图纸有变更，却仍按原合同进行供货，其自身存在过错，同时原告亦无证据证实实际损失数额。结合庭审中查明的事实及原、被告双方的约定、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对原告济南张夏龙源水暖器材厂要求的违约金及损失应以15000元为宜。
综上所述，原告要求被告给付违约金及经济损失，一审法院酌情支持15000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：被告赤峰昊宸房地�开发有限公司给付原告济南张夏龙源水暖器材厂违约金15000元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”本案中，上诉人和被上诉人签订了买卖合同，在合同订立后，被上诉人通知上诉人图纸变更，先不要制作，合同暂不履行，上诉人在明知图纸有变更的情况下，依照原�纸供货，并据此要求被上诉人承担违约金250000元，在二审庭审中变更为88500元。本院认为，在双方合同签订后，被上诉人单方提出变更和解除合同，构成违约，上诉人在接到被上诉人通知后，依然依照原规格型号进行生产，自身对损失的发生和扩大亦存在重大过错。因上诉人不能举证证实其生产出来的产品系特别为被上诉人制作，和通用产品有何区别，亦不能举证证实其具体实际损失的数额，故其要求被上诉人承担88500元违约金依据不足，一审法院据此酌定被上诉人赔偿上诉人违约金和损失15000元并无不当，本院予以支持。
综上所述，济�张夏龙源水暖器材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人济南张夏龙源水暖器材厂承担；二审邮寄送达费40元，由�诉人济南张夏龙源水暖器材厂、被上诉人赤峰昊宸房地产开发有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员其其格
审判员张伟波
二〇一七年七月二十五日
书记员刘应锦