浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第30号
上诉人（原审被告）恒源（绍兴）建材有限公司。
法定代表人李建明。
委托代理人（特别授权代理）俞敏慧。
委托代理人（特别授权代理）金建耀。
被上诉人（原审原告）南京优凝舒布洛克建材有限公司。
法定代表人骆洪。
委托代理人（特别授权代理）刘爱东。
委托代理人（特别授权代理）孟睿。
原审被告浙江省宁海县胡陈乡人民政府。
法定代表人任建平。
原审被告平湖市水利工程有限公司。
法定代表人盛建峰。
两原审被告之共同委托代理人（特别授权代理）张福根。
上诉人恒源（绍兴）建材有限公司（以下简称恒源公司）因发明专利临时保护期使用费纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民四初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人恒源公司委托代理人俞敏慧、被上诉人南京优凝舒布洛克建材有限公司（以下简称优凝舒布洛克公司）委托代理人刘爱东、孟睿、原审被告浙江省宁海县胡陈乡人民政府（以下简称胡陈乡政府）、平湖市水利工程有限公司（以下简称水利公司）委托代理人张福根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：程卫国发明了一种挡土块，并于2004年4月14日向国家知识产权局申请了名称为“挡土块”的发明专利，公开日为2005年1月12日，并于2007年1月3日获得授权，专利号为ZL20041001××××.6。另2005年1月12日，程卫国与优凝舒布洛克公司签订了一份专利实施许可合同，授权优凝舒布洛克公司独占实施该专利。2007年8月28日，程卫国与优凝舒布洛克公司共同申请将上述发明专利的专利权人变更为优凝舒布洛克公司。同日，程卫国出具授权书一份，授权优凝舒布洛克公司依据法律规定的专利保护范围，就任何第三方在中华人民共和国境内在上述专利权申请日起至专利权人正式变更为优凝舒布洛克公司之日止侵犯上述专利权的任何行为可采取任何形式的任何法律行为，包括但不限于以诉讼或者非诉讼方式向侵权人主张专利侵权损害赔偿金。同年9月26日，经国家知识产权局核准，上述发明专利的专利权人变更为优凝舒布洛克公司。该专利至今有效。其权利要求1为：一种挡土块，包括块体和块体表面，其特征在于，所述块体表面的前端部或后端部设有凸出其上的凸缘，块体两侧均设置有向内凹进的通槽。2005年3月3日，优凝舒布洛克公司曾与恒源公司签订过一份生产销售合作合同，约定，优凝舒布洛克公司指定恒源公司以绍兴市为中心100公里的区域内独家生产挡土块系列等产品，由优凝舒布洛克公司独家销售；恒源公司不得直接或间接地通过优凝舒布洛克公司以外的渠道向外销售或提供优凝舒布洛克公司授予独家生产权的产品等。2006年，胡陈乡政府在宁海县胡陈乡中堡溪治理工程委托水利公司施工。因施工中需要挡土块，同年10月5日，水利公司与恒源公司签订了销售合同一份，约定由恒源公司提供宁海县中堡溪治理工程所需挡土块，数量为3000平方米，单价为每平方米175元（单价包括出厂价和到工地的运输费用）。后实际工程中使用了2764.52平方米的挡土块。至2006年底，宁海县胡陈乡中堡溪治理工程全部完工。经比对，该挡土块全面覆盖了上述发明权利要求1所记载的全部必要技术特征。优凝舒布洛克公司认为原审三被告侵犯了其发明专利权，故要求判令原审三被告立即停止侵权行为，并在侵权行为造成的影响范围内公开登报赔礼道歉；同时连带赔偿优凝舒布洛克公司专利侵权赔偿金及为制止侵权行为支付的合理费用共计120万元。后原审法院向优凝舒布洛克公司释明本案涉及的应是发明专利临时保护期使用费纠纷，而非专利纠纷，优凝舒布洛克公司变更其原审诉讼请求为要求恒源公司支付发明专利临时保护期使用费36万元，承担优凝舒布洛克公司为调查取证支出的公证费2000元，合计362000元，并要求胡陈乡政府和水利公司对此承担连带责任。
原审法院认为，由于涉案的专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，授权公告之前，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，此段时期对专利申请的保护，称之为“临时保护”。优凝舒布洛克公司虽非涉案专利的申请人，但其在专利授权后，受让了该发明专利权，且原专利权人，也是专利申请人程卫国在转让该专利权时向优凝舒布洛克公司出具了书面授权书，授权该公司依据法律规定的专利保护范围，就任何第三方在中华人民共和国境内在上述专利权申请日起至专利权人正式变更为优凝舒布洛克公司之日止侵犯上述专利权的任何行为可采取任何形式的任何法律行为，该授权包括了在专利申请公布之后，授权公告之前这段临时保护期的权利，故优凝舒布洛克公司在本案中有权提出发明专利临时保护的诉讼请求。恒源公司在上述发明专利的临时保护期内生产、销售的挡土块全面覆盖了该发明专利权利要求1记载的全部必要技术特征，实施了该发明，应依法支付适当的使用费。恒源公司共销售了2764.52平方米的挡土块，虽然有具体的销售价格，但因具体成本难以查实，故恒源公司所获利润难以确定，且考虑到发明专利临时保护与发明专利权保护有所差异，临时保护期的适当使用费也有别于专利侵权的损害赔偿，原审法院将根据恒源公司销售的数量、销售价格酌情确定使用费数额。水利公司和胡陈乡政府在中堡溪工程中使用的挡土块因用合理的价格从恒源公司合法购买，故水利公司使用该挡土块的行为不属于专利法第十三条所述实施发明的行为，优凝舒布洛克公司要求该两原审被告对恒源公司的付款承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。恒源公司提出的优凝舒布洛克公司变更诉讼请求前后法律关系不同，变更诉讼请求不当的意见，因优凝舒布洛克公司以其起诉时提供的证据所主张的法律关系的性质与原审法院根据以原审原、被告双方提供的证据综合得出的案件事实所作出的认定不一致，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款关于法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，故优凝舒布洛克公司在原审法院释明后变更诉讼请求并无不当。胡陈乡政府和水利公司提出的其不应承担连带责任的意见，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十三条、第五十六条第一款之规定，于2008年12月1日判决：一、恒源公司于判决生效之日起十日内支付原告优凝舒布洛克公司专利号为ZL20041001××××.6发明专利临时保护期的使用费60000元；二、驳回优凝舒布洛克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元，由优凝舒布洛克公司负担2807元，恒源公司负担3923元。宣判后，恒源公司不服，向本院提出上诉。
恒源公司上诉称：1、优凝舒布洛克公司的诉讼主体不适格，程卫国仅授权优凝舒布洛克公司可向侵权人主张专利侵权损害赔偿金，而非临时保护期使用费，且程卫国与优凝舒布洛克公司之间系授权委托关系，应以委托人程卫国的名义提起诉讼。2、优凝舒布洛克公司在一审中变更诉讼请求前后所依据的法律关系不同，其主张临时保护期使用费应另案起诉。3、涉案专利经国家知识产权专利复审委员会审查，该专利权已部分无效，原审法院未对该重要事实作出回应。4、恒源公司与优凝舒布洛克公司之间订有生产销售合作合同，本案所涉纠纷应为合同纠纷，不属于专利权纠纷或发明专利临时保护期使用费纠纷。5、原审法院判令恒源公司支付发明专利临时保护期使用费60000元缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，另行公正裁判。
被上诉人优凝舒布洛克公司答辩称：1、其已受让涉案专利，并已经国家知识产权局核准，故其作为涉案专利的专利权人，可以自身名义向侵权人主张权利，且原专利权人程卫国已明确授权优凝舒布洛克公司，授权中即已包括优凝舒布洛克公司向侵权人主张专利权临时保护期使用费的权利，故优凝舒布洛克公司应为适格之诉讼主体。2、优凝舒布洛克公司在一审过程中，依据原审法院的释明，变更原专利侵权赔偿金的请求为要求支付专利权临时保护期使用费，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。3、即使优凝舒布洛克公司与恒源公司之间存在合同关系，但恒源公司仅能根据优凝舒布洛克公司的指令生产专利产品，并无擅自生产及销售专利产品的权利，因此恒源公司的销售行为仍然侵犯了优凝舒布洛克公司的专利权。4、原审法院根据恒源公司的销售数量、销售价格酌情确定的专利权临时保护期使用费的数额属于一审法院的自由裁量权范围之内，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告胡陈乡政府、水利公司共同答辩称：被上诉人优凝舒布洛克公司与两原审被告均未提起上诉，应认为原审判决已经生效，二审审理内容与两原审被告无关，请求法院依法判决。
二审中，被上诉人优凝舒布洛克公司、两原审被告胡陈乡政府、水利公司均未向本院提交新的证据。上诉人恒源公司向本院提交了无效宣告请求审查决定书一份，拟证明优凝舒布洛克公司的涉案专利已部分被宣告无效。
优凝舒布洛克公司质证后认为，即使该无效宣告审查的真实性得以确认，也与本案无关，因为即使涉案专利被部分宣告无效，但恒源公司生产、销售的挡土块的技术特征仍全面覆盖了涉案专利的权利要求所保护的技术特征。胡陈乡政府、水利公司则对上述审查决定书无异议。
经审查，本院认为恒源公司提供的上述证据，并未向本院提交原件，真实性难以确认。且即使该证据的真实性得以确认，据该审查决定书记载，在涉案专利的权利要求1的技术方案1.1等基础上维持该专利权继续有效，恒源公司亦对其生产、销售的挡土块的技术特征仍覆盖了变更后的涉案专利权利要求所保护的技术特征没有异议。故本院对该证据不予认定。
根据恒源公司的上诉请求和理由以及优凝舒布洛克公司、胡陈乡政府、水利公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1．优凝舒布洛克公司在本案中作为原审原告的主体资格是否适格。2．优凝舒布洛克公司经原审法院释明后变更诉讼请求是否符合法律规定。3．原判有无遗漏专利是否被部分宣告无效的事实。4．本案所涉纠纷系生产销售合作合同纠纷或是发明专利临时保护期使用费纠纷。5．原判判令恒源公司支付发明专利临时保护期使用费60000元有无不当。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、优凝舒布洛克公司在本案中作为原审原告的主体资格是否适格
优凝舒布洛克公司虽非涉案专利的申请人，但原申请人程卫国已与其签订独占实施许可合同，在该合同的有效期间内，程卫国已向优凝舒布洛克公司转让涉案专利，并已经国家知识产权局核准，故优凝舒布洛克公司作为涉案专利的专利权人，自得以自身名义向侵权人主张权利。且程卫国在向其转让专利权的同时，明确授权其可就任何第三人在涉案专利申请之日起至专利权人正式变更为优凝舒布洛克公司之日侵犯涉案专利权的任何行为采取任何形式的法律行为，包括但不限于以诉讼或非诉讼方式向侵权人主张专利侵权损害赔偿金，应认为其中即已包括优凝舒布洛克公司得向侵权人主张专利权临时保护期使用费的权利，故优凝舒布洛克公司应为原审适格之诉讼主体。
二、优凝舒布洛克公司经原审法院释明后变更诉讼请求是否符合法律规定
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条明确规定，在诉讼过程中，若当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可依人民法院的告知变更诉讼请求。原审法院在审理过程中发现优凝舒布洛克公司起诉三原审被告的行为均发生在优凝舒布洛克公司的涉案发明专利申请公告日之后授权公告日之前，且优凝舒布洛克公司并无证据证明三原审被告在发明专利授权之后有侵权行为，故认定本案涉及的应为发明专利临时保护期使用费纠纷，而非专利侵权纠纷。经原审法院释明后，优凝舒布洛克公司变更其原诉讼请求即要求原审被告给予专利权侵权赔偿金为要求支付发明专利临时保护期使用费，于法有据。恒源公司主张优凝舒布洛克公司应另案起诉，本院不予支持。
三、原判有无遗漏专利是否被部分宣告无效的事实
虽然恒源公司在原审中陈述涉案专利已被宣告部分无效，但并没有提供任何证据。即使恒源公司在二审中提供了无效宣告审查决定书，也仅是复印件。如前所述，本院已对该证据不予认定，故原判对此节事实未作认定是正确的。
四、本案所涉纠纷系生产销售合作合同纠纷或是发明专利临时保护期使用费纠纷
恒源公司未依优凝舒布洛克公司的指令，擅自生产、销售涉案专利产品“挡土块”，既已构成对其与优凝舒布洛克公司签订的生产销售合作合同约定的违反，亦属在涉案发明专利的临时保护期内，实施该专利，优凝舒布洛克公司就本案既可向恒源公司主张违约责任，也可要求恒源公司支付发明专利临时保护期使用费，在上述请求权竞合的情形下，优凝舒布洛克公司经原审法院释明而要求恒源公司支付发明专利的临时保护期使用费，并无不当。
五、原判判令恒源公司支付发明专利临时保护期使用费60000元有无不当
我国专利法第十三条仅规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，并未对适当费用的具体计算依据详加释明。因恒源公司所实施的“挡土块”技术直接来源于当时尚处临时保护期的涉案发明专利，且该专利现已获得授权，即可参照专利侵权赔偿数额的计算方式确定恒源公司应支付的适当费用的数额。现因优凝舒布洛克公司并未举证证明恒源公司因实施涉案专利而获利的数额，亦无明确的专利许可使用费可供参照，原审法院在综合考虑恒源公司的技术来源、生产、销售的主观因素、生产能力及规模、产品价格等因素的情况下，确定60000元的使用费数额，应在合理范围之内，本院予以确认。
综上，本院认为，自发明专利申请公布之日起至专利授权日止为发明专利的临时保护期，发明专利申请人在获得专利授权后，可以要求在该期间实施其发明创造的单位或者个人支付适当的使用费。恒源公司在涉案专利申请公布后，利用该发明进行了生产和销售，应向涉案专利的现专利权人优凝舒布洛克公司支付相应的发明专利临时保护期使用费。恒源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由恒源公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 王亦非
代理审判员 高毅龙
二〇〇九年三月二日
书 记 员 王莉莉