湖北省十堰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂03民终1837号
上诉人（原审原告）：袁伟，男，1986年8月8日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：李春艳（袁伟之妻）。
委托诉讼代理人：董鹏，湖北献真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：十堰市强通网络工程建设服务有限公司。住所地：湖北省十堰市。
法定代表人：徐志强，该公司经理。
委托诉讼代理人:倪永祥，张湾区东风法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王太德，张湾区东风法律服务所法律工作者。
上诉人袁伟与上诉人十堰市强通网络工程建设服务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，袁伟所受伤害经法定程序认定为工伤，伤残等级为一级。故袁伟在选择请求十堰市强通网络工程建设服务有限公司一次性付清工伤保险待遇没有支持的前提下，一审法院应对袁伟因工伤发生的费用依法认定后作出处理，同时对保留袁伟与十堰市强通网络工程建设服务有限公司的劳动关系，退出工作岗位，袁伟按月享受伤残津贴的标准作出认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1923号民事判决；
二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重审。
上诉人袁伟预交的二审案件受理费10元，上诉人十堰市强通网络工程建设服务有限公司预交的二审案件受理费10元，均予以退回。
审判长 耿纪和
审判员 张 静
审判员 刘占省
二〇一七年九月七日
书记员 :乔文
湖北省十堰市中级人民法院
合议庭评议笔录
案由工伤保险待遇纠纷
时间2017年8月24日评议地点303
一审案号：（2017）鄂0302民初1923号
二审案号：（2017）鄂03民终1837号
审判长：耿纪和（主审）审判员：张静、刘占省
书记员：乔文
上诉人:袁伟
上诉人：十堰市强通网络工程建设服务有限公司
耿：汇报案情（略）。袁伟所受伤害经法定程序认定为工伤，伤残等级为一级。故袁伟在选择请求十堰市强通网络工程建设服务有限公司一次性付清工伤保险待遇没有支持的前提下，一审法院应当对袁伟保留劳动关系后已经发生和应予支持的费用以及在其袁伟相应的待遇作出明确的处理。一审对保留双方的劳动关系不明确，袁伟每月的伤残津贴不明确，简单处理很不妥当，我意发回重审。
张：一审法院应当对袁伟保留劳动关系后已经发生和应予支持的费用以及在其袁伟相应的待遇作出明确的处理。同意发回重审。
刘：一审对保留双方的劳动关系不明确，袁伟每月的伤残津贴不明确，判决后没有解决问题，二审直接处理不妥。同意发回。
合议庭意见一致，撤销一审判决，发回重审。
湖北省十堰市中级人民法院
民三庭阅卷笔录及审理报告
案由：工伤保险待遇纠纷
原审案号：（2017）鄂0302民初1923号
案号：（2017）鄂03民终1837号
当事人基本情况
上诉人（原审原告）：袁伟，男，1986年8月8日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区城关镇朝阳路3号3座。
委托诉讼代理人：李春艳（袁伟之妻）。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：董鹏，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：十堰市强通网络工程建设服务有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区东城开发区鸳鸯村鸳鸯小区。
法定代表人：徐志强，该公司经理。
委托诉讼代理人:倪永祥，张湾区东风法律服务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：王太德，张湾区东风法律服务所律师。代理权限：一般代理。
二、原审判决（裁定）认定的事实和处理结果
袁伟向一审法院起诉请求：判令强通网络公司向其支付工伤待遇1691842.73元（其中一次性伤残补助金103626元、一次性工伤医疗补助金99788元、一次性伤残津贴829008元、一次性护理费230280元、停工留薪期工资92112元、住院伙食补助费9400元、医疗费181628.73元、住院期间护理费141000元、交通费5000元）。
一审法院认定事实：2016年2月23日，袁伟与强通网络公司签订《劳动合书》，约定双方合同类型为6个月固定期限合同，强通网络公司聘用袁伟从事网络建设施工工作，工资为每月3000元。2016年3月2日，袁伟在强通网络公司承建的郧阳区杨溪镇回子湾广电工程安装广电钢缆时受伤。自2016年至今，袁伟在太和医院住院治疗。2016年4月25日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字[2016]1720号工伤认定决定书，认定袁伟所受伤害为工伤。2017年4月12日，十堰市职工工伤劳动能力鉴定为伤残一级，延长停工留薪期12个月。强通网络公司没有为袁伟缴纳工伤保险。强通网络公司为袁伟等所有职工在中国太平洋人寿保险股份有限公司办理了建筑工程（B）团体意外伤害保险。事故发生后，保险公司支付给袁伟保险赔偿款550000元，强通网络公司另支付袁伟899800元用于治疗。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。
一审法院认为，1、关于袁伟的工资总额。根据双方签订的《劳动合同书》，袁伟的工资为每月3000元。对此约定双方没有争议。袁伟以该工资没有实际，要求按照2016年在职职工平均工资计算的主张没有事实根据，不予支持。2、关于工伤保险待遇分项计算。①关于一次性伤残补助金。双方对按照袁伟27个月的月工资计算一次性伤残补助金，均没有异议，符合法律规定，予以支持；②关于一次性医疗补助金。袁伟主张按照26个月的月工资计算一次性医疗补助金，没有法律依据，不予支持；③关于一次性伤残津贴。袁伟主张按照湖北省鄂劳社文[2014]162号文《关于工伤保险若干问题的处理意见》第十一条规定“一至四级伤残职工本人自愿，可由用人单位一次性支付工伤保险待遇，终止工伤保险关系”由被告按20年（240个月）的月工资的标准支付一次性伤残津贴。强通网络公司认为应当按月支付该项津贴，不同意一次性支付。根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受下列待遇。…从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，…。袁伟的伤残待遇应按照国务院《工伤保险条例》的规定按月支付。故按照月工资90%标准，自2017年4月12日计算至2017年6月13日，之后应支付的津贴费用，袁伟另行主张；④关于一次性护理费。袁伟主张按照月工资的50%支付10年（120个月）的一次性护理费，与《工伤保险条例》不符。根据该条例第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，袁伟护理费应按2016年度湖北省职工平均工资50%计算，自定残之日2017年4月12日起，计算至2017年6月13日。之后应支付的护理费，袁伟可另行主张；⑤关于停工留薪期工资。袁伟主张按照《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》鉴定的24个月支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。袁伟于2017年4月12日经十堰市职工工伤劳动能力鉴定为伤残一级后，应当停发原待遇，享受伤残待遇。故其停工留薪期工资应当从2016年3月2日计算至2017年4月11日；⑥关于住院伙食补助费。袁伟主张按每天20元标准计算至本案举证期限届满之日，即2017年6月13日，符合法律规定，予以支持；⑦关于医疗费。袁伟主张应支付181628.73元医疗费。强通网络公司称其已经支付了899800元用于袁伟的治疗，应当在于总费用中予以扣减。对于袁伟当庭提交的医疗费票据，除一张2016年4月7日耳鼻喉门诊没有姓名的票据70元应当减除外，其他予以承认，其他尚没有结算的费用不予认可。强通网络公司支付给袁伟899800元用于治疗，袁伟亦未主张全部医疗费用，视为双方就袁伟的前期部分治疗费用予以处理。袁伟当庭提交了医疗费发票原件共39张，共计金额23064.9元，袁伟另行主张的治疗费用，其中2016年4月7日耳鼻喉门诊的一张票面金额为70元的票据真实性不予认可，其他22994.9元医疗费用，予以支持，其他未经结算的单据载明的医疗费用，不予支持；⑧关于住院期间护理费。袁伟主张自事故发生之日，即2016年3月2日起，至本案举证期限届满之日，即2017年6月13日，按3名护理人员，每人每天100元标准计算。按照《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费从定残日起计算，按月支付。住院期间护理费应按照事故发生之日至定残日的期间计算。考虑到袁伟从事故发生之日起，一直未出院持续进行治疗的事实，酌情按照护理人员2名，每人每天100元的标准，按照事故发生之日，即2016年3月2日起，至本案举证期限届满之日，即2017年6月13日的期间计算；⑨关于交通费。袁伟主张5000元交通费，没有提交相应证据，请求予以酌定，强通网络公司对此亦表示同意。酌定交通费3000元。3、关于保险赔偿的处理。事故发生后，中国太平洋人寿保险股份有限公司支付袁伟保险理赔款550000元，袁伟认为保险理赔金是其应当获得的保险利益，不应当从损失总额中扣减。强通网络公司认为袁伟的主张不符合法律规定，请求在损失总额予以扣减。本案强通网络公司为袁伟等职工办理的建筑工程（B）团体意外伤害保险是用人单位作为投保人，以所属职工为被保险人投保的人身意外伤害保险。在合同保险期间内，被保险人发生意外伤害，保险公司依照保险合同约定向被保险人支付医疗保险金、残疾保险金等保险待遇，该保险属于商业保险，被保险人依法享有工伤保险待遇之外的商业保险待遇，但已经核销的医疗费用不能重复核销。本案强通网络公司没有提交该保险理赔金中是否包括被告重复支付的医疗费用，故强通网络公司请求将保险理赔金从损失总额中扣减的主张，不予支持。袁伟的各项工伤保险待遇应核定为：一次性伤残补助金81000元（3000元／月×27个月）、伤残津贴7572.54元（3000元／月×90%÷21.75天×61天，自2016年4月12日至2017年6月13日）、停工留薪期工资55724.14元(3000元／月÷21.75天×404天，自2016年3月2日至2017年4月11日）、护理费12200元（100／人／天×2人×61天，2017年4月12日至6月13日止）、住院伙食补助费9320元（20元／天×466天，自2016年3月2日至2017年6与13日）、医疗费22994.9元、交通费3000元，合计191811.58元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、国务院《工伤保险条例》第三十三条、三十四条、三十五条、《湖北工伤保险条例实施办法》第三十四条、第三十五条规定，判决：一、强通网络公司于判决生效之日起十日内支付袁伟各项工伤保险待遇191811.58元（一次性伤残补助金81000元、伤残津贴7572.54元、停工留薪期工资55724.14元、护理费12200元、住院伙食补助费9320元、医疗费22994.9元、交通费3000元）；二、驳回袁伟的其他诉讼请求。案件受理费10元减半计取5元、保全费5000元，共计5005元，由强通网络公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、上诉理由、请求、提供的新证据
袁伟上诉请求：撤销一审判决，改判强通网络公司支付其各项工伤保险待遇计1370411.70元。事实和理由：1.一审判决不支持一次性医疗补助金、一次性伤残津贴、一次性护理费没有法律依据。剥夺了袁伟的选择权，也给袁伟的后续主张权利带来不利因素。2.一审判决不支持袁伟在医院治疗期间的护理费错误。应自2016年3月2日起至2017年6月30日止支付每天2人的护理费。3.一审判决将袁伟的伤残津贴、护理费只认定61天，以后另行主张不符合法律规定。4.袁伟的停工留薪期劳动能力鉴定委员会认定为24个月清楚，一审判决认定404天没有法律依据。5.袁伟自受伤之日起至今每天均在产生医疗费用，一审判决武断认定尚未结算的费用不予认可，实属错误。6.一审判决认定袁伟伙食补助费错误，住院伙食补助费应当先计算至2017年6月30日。
强通网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁伟的全部诉讼请求。事实和理由：强通网络公司及其投保的保险公司已经超额支付袁伟合法有据的费用，其再行主张没有事实和法律依据。
四、被上诉人答辩意见
五、对上诉理由的分析
参加工伤保险是工伤保险条例的立法基础之一，但该法规定了应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，在处理未参保企业职工工伤待遇的案件中，应当适用该条例。该条例第35条规定，一至四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴。人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见规定，由工伤保险基金支付的各项待遇不得采取将长期待遇改为一次性支付。
六、处理意见
袁伟所受伤害经法定程序认定为工伤，伤残等级为一级。故袁伟在选择请求十堰市强通网络工程建设服务有限公司一次性付清工伤保险待遇没有支持的前提下，一审法院应对袁伟因工伤发生的费用依法认定后作出处理，同时对保留袁伟与十堰市强通网络工程建设服务有限公司的劳动关系，退出工作岗位，袁伟按月享受伤残津贴的标准作出认定。
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初1923号民事判决；
二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重审。
主审人耿纪和