广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民一初字第2317号
原告：颜林龙，男，1973年7月23日出生，汉族，身份证住址江西省萍乡市莲花县，现住中山市。
被告：中山市长江电气安装工程有限公司，住所地中山市。
法定代表人：廖泽明，总经理。
委托代理人：李宏科、陈科，广东正日律师事务所律师。
原告颜林龙诉被告中山市长江电气安装工程有限公司（以下简称长江电气安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月9日受理后，依法由审判员张文辉独任审判，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告颜林龙、被告长江电气安装公司委托代理人李宏科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜林龙诉称：原、被告于2014年5月29日签订中山市古镇星光联盟外墙灯饰安装工程协议书，约定一个半月时间全部安装完工。原告于同年6月7日进场施工。到了同年8月中旬，工程还有一半没有完工，因为幕墙施工进度跟不上，致原告灯饰安装没有工作面，且此时被告与幕墙安装公司所商定的安装灯饰可以使用幕墙安装公司所安装的吊栏协议终止，导致原告人工、餐费、房租费用的增加。被告答应增加80000元的工程费用。因对被告很信任，故没有写书面材料，事后被告以没有增加工程为由拒绝支付。工程于2014年10月20日全部完工，10月22日星光联盟开业，原告还按被告要求于同年10月22日至10月27日在现场值班。被告于2014年12月25日支付115395.3元至总工程款的95%，剩余5%工程款18178.7元未付，被告又提出要求原告维修一个月。余款原告经多次追讨未果，原告故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告工程款18178.7元；2.被告支付原告违约金109072.2元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确违约金109072.2元按总工程款363574元的30%计算得出。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交外判协议书及外墙灯饰照明工程（结算单）予以证实。
被告长江电气安装公司辩称：1.涉案的人工费是随着工程完结即时支付的，不存在拖延或逾期付款情形；2.合同第8条约定的违约责任是合同全部不履行或部分不履行时的违约金，该条款约定的违约责任不适合逾期付款，违约金计算标准过高，即使存在逾期付款，也不应按合同第8条计算违约金；3.被告不确认原告所述的增加工程款80000元。综上，原告的诉讼请求没有事实依据，请求驳回。
被告对其辩解在举证期限内提交收据7张。
经审理查明：2014年5月29日，原告颜林龙（乙方）与被告长江电气安装公司（甲方）签订外判协议书，约定：甲方将其承接的星光联盟第三部分工程之外墙灯饰照明部分安装工程分包给乙方施工，工程范围为星光联盟的四个立面，二层及门厅筒灯的全部灯饰安装；承包方式为包工不包料，工程税费全部由甲方支付，总承包人工费总额为28万元，如施工图变更，则增减工程量按32元／套计算；付款方式为每月20日，按甲乙双方核实的工程量的70%收取进度款，乙方工程范围内的工程量完工，通电验收后支付至95%，再一个月后结清余款；违约责任：甲乙双方任何一方不履行或不全部履行本协议时，除全额赔偿对方经济损失外，还必须支付协议金额30%的违约金；协议还约定了其他内容。被告在甲方处加盖公章，欧阳坤在甲方代理人处签名，原告在乙方处签名盖指模。
协议签订后，原告依约进场施工。2014年6月16日至同年10月13日期间，被告依原告施工进度每月20日前支付原告工程款，共支付了23万元。2014年10月22日，原告施工的星光联盟灯饰安装工程经通电验收，投入使用。同年12月25日，被告又分两次支付原告工程款16177.3元、99218元，被告合共支付原告工程款345395.3元。2015年7月9日，原告持上述理由诉至本院，主张前述实体权利。
另查：原告颜林龙提交的外墙灯饰照明工程（结算单）显示：合同价：28万元；工程量：共10701灯位，其中铜灯594个，电光源1371个，线条灯8736条，单价26元／位；1.东／南／北面的铜灯预算420个，实际施工少于210个（已放线）；2.减少厕所线条灯2237条（后划去2237在上面改为486）；3.减少大门口线条灯50条；3（实为4）.代做全部电源进线用工60个；4.增加搭脚手架1000；因减少灯位的工程费：26×（210／2＋2237＋50）=62192元（后划去2237在上面改为486，划去62192在上面改为16666）；代做电源进线：支付一半的费用60／2×220=6600元（后划去60／2×220=6600改为5200）；增加金额：结算金额为：280000-62192-6600＋增加金额1000=211208元＋增加金额（后划去62192及6600在上面分别改为16666及5200，划去211208在下面改为256734）；广告位灯饰增加工程单价80元／位；预算价：2×14×48×80=107520元；代做电源接线：14×220=3080元；结算价：107520-3080=104440元。
庭审中，原告颜林龙称：上述结算材料是在2014年12月25日双方结算时被告的副总欧阳坤给原告的，欧阳坤也是涉案工程的承包人和项目经理；材料上的文字是欧阳坤打印的，上面的工程增减修改也是欧阳坤修改的；总工程款363574元的构成如下：合同约定价款280000元-16666元-5200元＋增加工程1000元=259134元；再加上（广告位灯饰）增加工程104440元；当日结算时，欧阳坤说还要原告维修一个月，并扣留5%工程款未付，且没有在上述材料上签名。庭审中，被告称不清楚是否有欧阳坤此人，并称于2014年12月25日结算时已即时付清工程款345395.3元给原告，没有扣留剩余5%工程款。
本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。原告颜林龙与被告长江电气安装公司签订的外判协议书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因原告未取得相应建筑施工资质，故双方签订的合同无效，但因涉案灯饰安装工程已经验收并投入使用，原告可参照合同约定主张工程款。
原、被告双方对已付工程款345395.3元没有异议，本院予以认定。双方争议的焦点是被告于2014年12月25日结算时是否扣留剩余5%工程款18178.7元未付给原告。首先，原告提交的外墙灯饰照明工程（结算单）虽然没有被告公章或其工作人员签名确认工程款数额，但原告对总工程款363574元的构成能作出合理解释。且实践中，承包人利用其优势地位不出具结算资料给分包人或实际施工人的情况比较普遍，被告不出具结算材料给原告符合常理。其次，被告称于结算当日即付清全部工程款与双方协议书约定的“通电验收后付至95%，再一个月后结清余款”的约定不符。且实践中，承包人要求分包人或实际施工人履行保修义务，扣留很小比例的工程款作为保证金的情况亦比较普遍，原告主张剩余5%工程款未支付符合常理。再次，被告与原告签订外判协议书时，系由欧阳坤作为其代理人与原告签订，但被告于庭审中不顾事实，称不清楚有欧阳坤此人，显属不诚信诉讼行为，故被告有关已全额付清工程款给原告的陈述，有推卸其付款义务之嫌，其可信度值得怀疑。同时，被告于庭审中不确认原告提交的外墙灯饰照明工程（结算单）是双方结算的单据，但又未能提交其是依何结算单据全额支付工程款给原告。综上所述，原告有关工程款结算情况的陈述以及主张被告未支付剩余5%工程款18178.7元的意见，结合双方庭审陈述以及证据，已形成证据优势，可信度更高，对其意见本院予以采信。被告应向原告支付剩余工程款18178.7元。
被告结算后未及时付清工程款给原告，其行为已构成违约，逾期付款亦是不全部履行双方协议的行为，应承担逾期付款违约责任。鉴于被告逾期付款的数额小，逾期付款的时间不长，原告亦没有提供证据证明其除了利息损失之外还有其他损失，故原告主张按总工程款363574元的30%计算违约金，明显过高，亦与双方协议约定的按协议金额（280000元）30%计算违约金的约定不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本院根据本案实际情况对违约金数额予以调低，酌情确定被告应支付原告的违约金为14000元（280000元×5%），超出部分不予支持。
综上，原告诉求合理部分，本院予以支持；被告有关违约金过高的辩解意见，本院亦予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中山市长江电气安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告颜林龙支付工程款18178.7元及违约金14000元，合共32178.7元；
驳回原告颜林龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2845元，减半收取1423元（原告颜林龙已预交），由原告负担700元，被告中山市长江电气安装工程有限公司负担723元（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 张文辉
二〇一五年八月十七日
书记员 钟晓云
刘佳林