新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）新23民再50号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市.
法定代表人：张庆玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许英，新疆金诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被诉人）:熊校军，男，1962年3月14日生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。
再审申请人昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司因与被申请人熊校军合伙协议纠纷一案，不服本院作出（2017）新23民终255号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年8月10日作出（2017）新民申1212号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人许英、冯德政、被申请人熊校军及其委托诉讼代理人张春林到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司再审称：请求依法撤销昌吉市人民法院（2015）昌民二初字第1404号民事判决书和昌吉州中级人民法院作出的(2017)新23民终255号民事判决书；依法驳回被申请人原审的全部诉讼请求；依法判令被申请人承担本案全部损失请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，采信证据有误，导致判决不当。一、再审申请人在承建和田市工艺市场中并无利润产生，故原判判令被申请人分得利润款1611590.47元无事实依据；1、再审申请人与合伙人江辉签订合同及转让合同等事宜，2003年玉阳公司建筑安装有限责任公司（原名昌吉州第二建筑工程处）与昌吉市鑫泰物业发展有限责任公司签订了一份建设工程施工合同。合同约定由再审申请人承建和田工艺市场工程，2003年10月工程开工，2004年12月工程竣工。2003年10月10日再审申请人与原合伙人江辉就和田工艺市场工程签订了一份《联合施工协议书》。该协议约定，双方出资20万元作为备料款，项目完成后所得纯利润按1:1纯利润分红；再审申请人按照工程造价1%收取管理费。2、2007年3月11日再审申请人与合伙人江辉又签订了一份《补充协议》，协议约定，抵债商品房过户销售双方共同进行，同时，双方互派财务人员，经双方认可后进行工程成本，利润分配调整为再审申请人占60%，案外人江辉占40%。3、2009年4月16日合伙人江辉同意转让与再审申请人签订合同中权利义务给被申请人。被申请人对合伙人江辉之前所签合同、共同出售房屋以及被法院拍卖抵债房屋相关事宜认可后并予以接受。4、自从2009年4月16日被申请人熊校军认可并接受江辉转让与申请人签订合同中的权利义务之后，态度消极不积极配合再审申请人处理该工程后续事宜。当再审申请人将空置5年之久的67套房屋，于2011年4月9日以620万元的价款出售给阿不都热合曼.吾普尔时，被申请人多次找申请人索要所谓的投资款893822元，经双方协商后再审申请人于2011年4月27日给被申请人熊校军打款100万元，由被申请人出具的收条为证。对再审申请人以620万元出售67套房屋的事实被申请人是认可并明知的。二、两级法院判决认定和田市工艺市场工程总收入为16886763.94元无证据证实；1、2005年2月由再审申请人与鑫泰公司（建设方）共同委托新疆宏昌会计事务所对涉案工程进行审计，最终审定工程造价为14416488.31元。该工程价款为鑫泰公司与再审申请人支付工程款并进行结算的依据，因此再审申请人在和田市工艺品市场工程总收入是14416488.31元而非16886763.94元。2、截止2005年11月1日鑫泰公司向再审申请人玉阳建筑公司支付工程款4308770元，尚欠再审申请人工程款10107718.31元；3、由于鑫泰公司无力支付剩余工程款，双方经协商同意通过公证机关公证的债权文书直接进入法院执行程序解决工程款支付事宜；详见还款协议公证书。3、该案进入执行程序后，法院将鑫泰公司开发的102套房屋作价10107718.31元抵偿给再审申请人作为偿还拖欠的工程款，详见（2006）昌中执字第48-1号民事裁定书。4、再审申请人与合伙人江辉共同商议将列入抵偿工程款目录中的29套房屋以1306000元出售。2005年11月23日将27套房屋以120万元（实际款收款110万元）出售给他人，另外给他人出售两套房屋分别收取房屋价款为11.6万元和9万元，共计出售29套，收取房屋价款1306000元。2006年5月和田市法院将鑫泰公司抵偿给玉阳公司4套房屋，拍卖后得款为343000元，偿还五家材料款。原审判决认定收鑫泰工程款6779045.63元中包含鑫泰公司通过法院执行抵偿的102套房屋中的29套房屋变现得款1306000元在内。另外在6779045.36元工程收入中，明显包含了法院执行裁定中抵偿102套房屋中的部分售房款在内，而原审判决简单的将6779045.63元作为鑫泰公司支付的工程款，在建鑫泰公司抵偿工程款的102套房屋作价10107718.31元计算在工程总收入中，简单相加该工程款的总结收入就达到16886763.94元，这样显然重复计算工程收入，故生效的判决认定错误。（2006）昌中执字第48-1号民事裁定书，鑫泰公司抵偿给申请人102套房屋在未售出和拍卖前，该房屋出租期间所得租金329759.81元，在2010年1月23日和田工艺市场工程明细中，该工程收入已增加至6779045.63元（工程收入6449285.82元＋租金329759.81元），此时法院裁定抵偿的102套房屋中未售出只剩69套。根据以上事实，和田工艺市场工程收入为14416488.31元，其中鑫泰公司支付工程款4308770元，102套房屋抵偿工程欠款10107718.31元，经双方算账将已出售和拍卖的（出售29套房屋和法院拍卖的4套房屋）33套房收入计算在和田工艺市场工程明细账中。因此请求再审予以确认事实。5、从上述证据证实，和田工艺市场工程实际收入为12979045.63元（6779045.63元＋67套房屋变现款620万元），按照双方委派财务人员在2010年1月23日确认的和田工程结算明细表记载，和田工程总成本为9518572.74元，双方工程垫资为2741790.49元，根据双方约定首先偿还工程借款、机械租赁费，然后按比例支付利润，该工程实际收入为12979045.63元-工程总成本9518572.74元-工程垫资借款2741790.49元=718682.4元-申请人的机械租赁费296152.38元-被申请人的机械租赁费296152.38元-双方约定工程管理费140000元=-156148.78元，实际在和田工艺市场工程中根本没有利润产生，作为合伙人应当共同承担该工程中的亏损。6、一审法院认定被申请人出资893822元由再审申请人给被申请人清退出资893822元，按照合伙的分配方式，应该对双方出资清退后，如果有利润再进行分配。但本案中只对被申请人的出资数额判令清退，再审申请人的出资如何清退未做认定和判令，同时在合伙关系中合伙人应当共担风险共享利润，权利义务是平等的，因此一审法院判决显然违反了公平、公证原则。请求予以纠正。三、关于和田市场工程收入应当以实际变现价值为依据，而不应当以执行文书上确认的数额为依据进行认定；1、和田工艺市场工程价款经审计后，所确认的数额由建设方与承建方共同认可的是14416488.31元。该案在进入执行程序前已经明确了建设方实际支付工程款为4308870元，剩余的10107718.31元工程款是以102套房屋抵偿给再审申请人，因为抵偿的是物而不是金钱，故存在变现的问题，显然存在的风险有由申请人全部承担，不符合合伙法律关系中风险共担、利润共享的原则。2、在实际变现过程中并未损害被申请人的利益，2005年11月23日出售的29套房屋是经合作双方商议后共同出售并认可的，另外69套房屋是在空置5年之后在2011年4月9日将67套房屋变现620万元，相比每平方米多卖920.60元，并非低于法院拍卖价，变现价值是符合市场行情的，并未损害被申请人的利益。因此，应当以该案实际变现价款作为双方利润分配的基础，才能体现公平公。四、再审申请人投入大量设备合伙人江辉是认可的。2003年至2004年间，在合同市场工程施工中，再审申请人投入的工程机械设备，产生机械租赁费438678.8元，对该部分费用原审仅依据被申请人认可的费用进行认定，显然不当。同时，工程合作方江辉对机械到场的数量、种类、时间均认可，再审申请人计算租赁费依据合理合法，请求再审法院予以确认。综上，一、二审法院认定事实不清，采信证据有误，导致判决错误，请求依法支持申请人的再审请求。
本院认为：原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级。人民法院(2017)新23民终255号民事判决；
二、发回新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市人民法院重审。
审判长 于 勇
审判员 庄 艳 梅
审判员 帕提扎提
二〇一七年十二月七日
书记员 杨 东 哲