广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第1672号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人吴某，女，汉族，文化程度大学本科，户籍住址广东省肇庆市端州区。因本案于2015年5月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张志亮、吴倩怡，广东广信君达律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕1635号起诉书、穗天检刑追诉〔2015〕9号补充起诉决定书指控被告人吴某犯集资诈骗罪，分别于2015年9月14日、2015年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌、刘力骏出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人张志亮、吴倩怡到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2011年1月7日，被告人吴某在广州市天河区龙口西路196号四楼自编404房独资成立广州富某网络科技有限公司，其担任法定代表人。被告人吴某对外宣称该公司发行的“财富汇金卡”（面值人民币2000元）及“财富汇银卡”（面值人民币1000元）可以在该公司的签约商户按照面额消费，并且该公司在一年内按月返还同等面值的资金，诱骗群众向其购买“财富汇金卡”、“财富汇银卡”。经查，因被告人吴某没有与商户结算或预支款项，“财富汇金卡”、“财富汇银卡”不具备实际使用价值。被告人吴某收取霍某等二十二名被害人购卡款共计人民币1072516元，返还人民币25100元，实际骗的人民币1047416元。公诉机关认为被告人吴某的行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法判处，并列举了相关证据。
被告人吴某否认公诉机关的指控罪名，辩称其已用名下农业银行卡以备注“财富汇”形式高比例返还被害人钱款，其余款项用作公司项目等运营支出，收据为其收取款项的唯一凭证，没有以非法占有为目的，承认有非法吸收公众存款的行为，但不构成集资诈骗罪。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人吴某主观上不具有非法占有的目的，其行为应定性为非法吸收公众存款罪；2.被告人吴某有赠卡行为及被害人报案金额存在登记在他人名下等情形，涉案金额应以收据凭证来统计认定；3.被告人吴某认罪、悔罪，主观恶性较小；4.被告人吴某是初犯、偶犯。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2011年1月7日，被告人吴某在广州市天河区龙口西路196号四楼自编404房独资成立富某网络科技有限公司（以下简称富某公司），其担任法定代表人及经理。被告人吴某对外宣称该公司发行的面值2000元“财富汇金卡”及面值1000元“财富汇银卡”可以在该公司的签约商户按照面额消费，并且该公司在一年内按月返还同等面值的资金，诱骗群众向其购买“财富汇金卡”、“财富汇银卡”。经查，因被告人吴某没有与商户结算或预支款项，“财富汇金卡”、“财富汇银卡”不具备实际使用价值。被告人吴某非法吸收霍某等21名被害人购卡款共计人民币479182元（其中谢某1人民币62000元、黎某人民币100000元、张某1人民币6000元、谭某人民币6000元、贺某人民币28000元、黄某1带人民币17000元、钟某人民币17000元、何某人民币50216元、张某2人民币7000元、吴某人民币6000元、黄某2人民币4000元、胡某1人民币40000元、戴某1人民币19000元、蓝某人民币30000元、欧某人民币12000元、李某1人民币9000元、萧某人民币6000元、霍某人民币19850元、张某3人民币12116元、邵某人民币26000元、肖某人民币2000元），后通过其个人银行卡返还部分款项。2015年5月1日，公安机关阳朔镇龙某将被网上追逃的被告人吴某抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人谢某1的报案陈述、财富汇卡复印件、推广代理合同、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友霍某介绍到广州市天河区龙口西富某某公司，该公司老板吴某（别名吴某琦）介绍其公司推广招商，便投资了面值2000元的财富汇金卡31张，共计人民币62000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张某2卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话不接，人也找不到，该公司员工曾因该公司拖欠工资报案。
被害人谢某1提供其署名的收据金额为人民币62000元。
2.被害人黎某的报案陈述、财富汇卡复印件、推广代理合同、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友霍某介绍到广州市天河区龙口西路某某公司，该公司老板吴某（别名吴某琦）介绍其公司推广招商，便投资了面值2000元的财富汇金卡50张，共计人民币100000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张某2卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话频换，人也找不到，该公司员工曾因该公司拖欠工资报案。
被害人黎某提供其署名的收据金额为人民币100000元。
3.被害人张某1的报案陈述、财富汇卡复印件、推广代理合同、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路某某公司，老板吴某向我们介绍其公司正推广招商，并在羊城晚报刊登宣传公司活动，我以为登了报纸就是真实的事，便投资了财富汇金卡10张，共计人民币20000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张某2卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。吴某诈骗了我们，我一直追讨无结果，电话不接，人去楼空，所以向公安机关报案。
被害人张某1提供其署名的收据金额为人民币6000元。
4.被害人谭某的报案陈述、财富汇卡复印件、收据等报案材料证实：吴某鼓吹其公司很有实力，已与香港大财团签约合作扩大市场，让我们卖金、银卡投资，保证让我们赚到钱，把公司每月10%的利润分给我们，可长期保收，我就买了12张金、银卡，共计人民币24000元，实际收回人民币6000元。
被害人谭某提供其署名的收据金额为人民币6000元。
5.被害人贺某的报案陈述、财富汇卡复印件、收据等报案材料证实：吴某用高回报率骗取顾客信任加入其公司，我经邵某介绍买了金卡14张，共计人民币28000元。
被害人贺某提供其署名的收据金额为人民币28000元。
6.被害人黄某1带的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年2月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某某公司，该公司正推广招商，我便投资了财富汇金、银卡21张，每张卡面额2000元，共计人民币42000元，分四个月返还，每月返还人民币10500元，该公司电话不接，人去楼空，因吴某诈骗我们，故向公安机关报案。
被害人黄某1带提供其署名的收据金额为人民币17000元。
7.被害人钟某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年2月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司正推广招商，我便投资了财富汇金、银卡21张，每张卡面额2000元，共计人民币42000元，分四个月返还，每月返还人民币10500元，该公司电话不接，人去楼空，因吴某诈骗我们，故向公安机关报案。
被害人钟某提供其署名的收据金额为人民币17000元。
8.被害人何某的报案陈述、收据等报案材料证实：吴某伙同其同乡莫某某成立富某公司，鼓吹公司实力，称在番禺成立几年帮很多客户赚了不少钱，现在要扩大客户群体、公司知名度，开始一个身份证只限购买一张卡，当时很准时发钱，给客户甜头，很多人买了几张到几十张金卡，等收到大量资金时，就以各种理由拖延，宣称在北京路光明大厦搞专卖柜出租、与白云制药厂搞联营、加盟华南理工多盈商场及洽谈香港未到位资金，后来玩失踪。直至2012年吴某还伙同莫某某收了大家各人民币300元手续费，称第二天可以还八成资金，我共交了人民币66600元给吴某，开了人民币50000元的收据，其余没有开，我实际收回人民币5000元。
被害人何某提供其署名的收据金额为人民币50216元。
9.被害人张某2的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路某某公司，老板吴某向我们介绍其公司正推广招商，并在羊城晚报刊登宣传公司活动，我以为登了报纸就是真实的事，便投资了财富汇金卡10张，共计人民币20000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。吴某诈骗了我们，我一直追讨无结果，电话不接，人去楼空，所以向公安机关报案。
被害人张某2提供其署名的收据金额为人民币7000元。
10.被害人吴某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司正推广招商，我便投资了财富汇金卡3张，共计人民币6000元，骗称每张某2卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。该公司电话不接，人去楼空，因吴某诈骗我们，故向公安机关报案。2012年7月财富汇会员开会，要我们交人民币300元。
被害人吴某提供其署名的收据金额为人民币6000元。
11.被害人黄某2的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友霍某介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司老板吴某介绍其公司推广招商，便投资了面值2000元的财富汇金卡2张，共计人民币4000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话不接，人也找不到，吴某诈骗我们，故向公安机关报案。
被害人黄某2提供其署名的收据金额为人民币4000元。
12.被害人胡某1的报案陈述、推广代理合同、收据等报案材料证实：2011年5月经黎某、谢某1介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司老板吴某介绍其公司推广招商，便投资了财富汇金卡21张，共计人民币40000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话不接，人也找不到。
被害人胡某1提供其署名的收据金额为人民币40000元。
13.被害人戴某1的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年，吴某设立富某公司，以购买金卡，返还经营利润为诱，后又以与港商合作等理由拖延时间，最后人去楼空，我共投资人民币20000元。
被害人戴某1提供其署名的收据金额为人民币19000元。
14.被害人蓝某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司老板吴某介绍其公司推广招商，便投资了财富汇金卡15张，共计人民币30000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话不接，人也找不到，吴某诈骗我们，故向公安机关报案。
被害人蓝某提供其署名的收据金额为人民币30000元。
15.被害人欧某的报案陈述、收据等报案材料证实：我经人介绍称富某公司财富汇业务是很好的项目，可以长久收益，我投入了人民币38000元，吴某宣称有销售部业绩回报，每月返还利息，但不到两个月就已各种理由推托，电话不接，最后消失，我实际收回人民币10000元。
被害人欧某提供其署名的收据金额为人民币12000元。
16.被害人李某1的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年中旬，我经霍某介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，总经理吴某宣讲其商业运作情况，即与众多商店联网，会员可以到各商店折价购物，所得利润与公司分成，公司再按会员投资额与之分成，我先后购买了人民币10000元的卡，但联网刚开始运作，该公司就关门了。2013年，吴某又出现了，组织了一些会员，让交人民币300元，开了几次会又消失了。
被害人李某1提供其署名的收据金额为人民币9000元。
17.被害人萧某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年，我至广州市天河区龙口西路富某公司，该公司总经理吴某向我介绍宣讲其商业运作情况，即与商铺联网，会员持卡购物可折价，所得利润公司与商铺分成，公司再与会员分成，我先后购买了人民币6000元的卡，联网后以为可以使用卡了，该公司就关门了。2013年，吴某通知我们会员要交人民币300元重启，开了几次会又不见了人。
被害人萧某提供其署名的收据金额为人民币9000元。
18.被害人张某3的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年，我至广州市天河区龙口西路富某公司，该公司总经理吴某向我介绍宣讲其商业运作情况，即与商铺联网，会员持卡购物可折价，所得利润公司与商铺分成，公司再与会员分成，我先后购买了人民币12116元的卡，联网后以为可以使用卡了，该公司就关门了。2013年，吴某通知我们会员要交人民币300元重启，开了几次会又不见了人。
被害人张某3提供其署名的收据金额为人民币9000元。
19.被害人肖某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年3月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司老板吴某介绍其公司推广招商，便投资了财富汇金卡1张，人民币2000元，宣称该卡可以与该公司关联商家打折消费，消费返利作为回报，并以该公司利润分成作为幌子欺骗我们，并骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，但之后没有兑现承诺。我一直追讨无结果，电话不接，人也找不到，因吴某诈骗，故向公安机关报案。
被害人肖某提供其署名的收据金额为人民币2000元。
20.被害人邵某的报案陈述、收据等报案材料证实：2011年1月，我经霍某介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司老板吴某介绍其公司推广招商，称财富汇金银卡与其公司关联商家对接后，购物打折消费，消费返利作为回报，与公司分成，骗称每张金卡每月返还人民币200元，共返10个月，我便购买了财富汇金卡10张，共计人民币26000元，之后没有兑现上述承诺，我到公司找吴某，已经人去楼空，电话也打不通，我才知道上当受骗。
被害人肖某提供其署名的收据金额为人民币26000元。
21.被害人霍某的报案陈述、财富汇卡复印件、推广代理合同、收据等报案材料证实：2010年12月，我经朋友介绍到广州市天河区龙口西路富某公司，该公司在正进行推广招商活动，该公司的老板吴某（别名吴某琦）宣称我们购买该公司的卡，该公司用我们投资的钱去投资其他项目，赚来的钱回报我们，我投资的都是用现金方式交给吴某，我的投资都是吴某经手的并与我签约，平时也是吴某讲课，我分别于2010年1月、2011年1月至5月购买了该公司金卡129张、银卡160张，共计人民币458650元，该公司承诺每月返还，并在10个月内返还完，我收回人民币5000元后，该公司就没有返还过欠款，我收到钱后又继续投资，后吴某公司不兑现承诺，人去楼空。
被害人霍某提供其署名的收据金额为人民币19850元。
22.广州市公安局天河区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关受理本案的相关情况，并于2015年5月1日抓获网上追逃人员吴某。
23.广州市工商行政管理局天河分局出具工商注册资料证实：被告人吴某于2011年1月设立富某公司，该公司商事主体类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本人民币100万元，吴某独资持股，法定代表人、执行董事兼经理均为吴某，经营范围为网络技术、信息技术、计算机软硬件研究开发及技术服务、批发和零售贸易。
24.中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于广州富某网络科技有限公司经营资格认定的复函》证实，富某公司不是该局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。
25被害人谢某1、何某等人提供的财富汇创业金卡推广合同、富某公司创业会员申请表、虚拟股权证明、会员及项目简介、财富汇赠送创业金卡凭证、财富汇创业银卡疑问解答、代理商文件及注册须知等材料证实：财富汇创业金卡面值为2000元/张，出售价为人民币1800元/张，代理商累计销售20张财富汇金卡赠送1张，代理商分为初级、白银、黄金3个等级；富某公司创业会员等级分为A、B、C，种类分为积分会员即消费顾客和创业会员即创业团队，前者模式是会员消费得到该公司积分，积分兑换养来积分，后者发展积分会员，每个积分会员消费均可参与分成；财富币富某公司以客户创业回报形式奖励该公司“虚拟股权”。
26.中国农业银行股份有限公司广州枫叶路支行出具的吴某名下9559980085561716813账户交易明细清单证实：2011年1月至2011年9月该卡有大量资金以摘要/附言“财富汇”形式汇出，并有部分转出款项以“工资”形式汇出。
27.公诉机关出具的情况说明。
28.被告人吴某的户籍材料，证实其身份情况。
29.被告人吴某的供述：2011年1月，我独资成立富某公司，我是该公司法定代表人及实际负责人，公司分为行政部、法务部、市场部、财务部、技术部，员工最多时有30余人，公司的主要业务是发行财富汇创业金卡业务，我公司发行了两种卡，分别是财富汇创业金卡、财富汇创业银卡，我向公司客户即代理商承诺，每购买公司1张财富汇创业金卡、银卡，我们就在一年内返还同等面额的资金，金卡面值人民币2000元、银卡面值人民币1000元，代理商购卡可按金卡人民币1800元、银卡人民币900元的代理价购买，代理商业绩好给提成、介绍新人给予奖励，我公司发行的这些卡不需要银监会、中国人民银行批准，客户可以持财富汇卡到与我公司签约的20多家商家消费同等面额，这些都是我决定的，也是由我向代理商宣讲，公司发展了约20个代理商即吴某、黄某2、胡某1、李某2、蓝某、戴某1、欧某、张某1、张某2、贺某、何某、谭某、黄某1带、钟某、霍某、黎某、谢某1、李某1、萧某、张某3，投资者购卡我们提供公司收据，收据是购卡的唯一凭证。同年11月，公司资金链断裂，无法向公司员工发工资，后公司员工起诉致使公司停业，也因此无法向商家支付公司客户购买的财富汇卡的消费款项即财富汇卡不能正常消费。我公司发行这些卡一部分存入我的个人账户，另一部分存入公司账户，发行的财富汇卡具体的涉案金额我记不清楚，公司的收据是唯一的凭证可以确认投资金额，我吸收的款项以红利形式返还了代理商、客户，返还比例大概有80%-90%，其他钱用于了技术平台搭建、员工的工资开支、场地租赁等，我是通过我名下的农业银行卡、工商银行卡向代理商、客户支付分红，主要是通过个人农业银行卡以备注“财富汇”的汇款方式返还。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：
一、关于被告人吴某行为的定性问题。经查，被告人吴某供述其非法吸收公众存款后，通过其名下农业银行卡以备注“财富汇”方式向被害人汇款返还大部分款项，其余用作技术平台搭建、员工工资、租金等公司运营支出，并与签约商铺磋商签订相关合同以支撑其发行财富汇卡的消费返点功能，并无非法占有被害人投资款的目的；农业银行广州枫叶路支行出具的吴某名下9559980085561716813账户交易明细清单证实，该账户有大量资金以摘要/附言“财富汇”形式汇出，并有部分转出款项以“工资”形式汇出；经本院就被害人投资款去向、富某公司项目运行、签约商户合同、被告人吴某以其农业银行卡汇出款项对应账户等问题发函后，公诉机关并未能提供新的证据。综上，现有证据不足以证实被告人吴某有集资诈骗的主观故意即非法占有被害人投资款的主观目的，被告人吴某未经国家行政主管部门批准，以高额回报为诱，公开向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人吴某构成集资诈骗罪的定性有误，本院予以纠正。被告人吴某及其辩护人提出其行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，本院予以采纳。
二、关于本案犯罪数额的认定。经查，1.财富汇创业金卡推广合同、财富汇赠送创业金卡凭证证实财富汇金、银卡出售价格低于面值，且有赠卡，与部分被害人陈述收到部分返还金额及被告人吴某的供述相印证，而部分被害人的报案金额与提供收据的金额不一致，鉴于此应以被害人提供的其署名的收据的金额认定本案犯罪金额。2.经核对各被害人的报案陈述及署名收据、被告人吴某的供述，其中下列被害人报案陈述与收据金额一致予以确认，即谢某1人民币62000元、黎某人民币100000元、贺某人民币28000元、黄某2人民币4000元、胡某1人民币40000元、蓝某人民币30000元、萧某人民币6000元、张某3人民币12116元、肖某人民币2000元、邵某人民币26000；剔除不能相互印证和缺乏证据佐证的被害人报案金额，以署名收据确认被害人张某1人民币6000元、谭某人民币6000元、黄某1带人民币17000元、钟某人民币17000元、何某人民币50216元、张某2人民币7000元、吴某人民币6000元、戴某1人民币19000元、欧某人民币12000元、李某1人民币9000元、霍某人民币19850元（已扣除霍某重复提交的贺某、邵某的收据金额，以及署名为其他人收据金额）。3.被害人李某2报案金额人民币10800元仅有其报案陈述，无其他证据印证，且被告人吴某亦否认，不计入涉案金额。综上，被告人吴某共非法吸收涉案21名被害人款项共计人民币479182元。公诉机关指控金额有误，本院予以纠正，辩护人提出应以收据认定涉案金额的意见本院予以采纳。
本院认为，被告人吴某无视国家法律，未经国家行政主管部门批准，以高额回报为诱，公开向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应适用“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人吴某归案后能如实供述并自愿认罪，可从轻处罚。辩护人提出相关辩护意见，本院予以采纳。追缴本案的违法所得并发还各被害人。根据被告人吴某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月1日起至2017年5月31日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人吴某的违法所得发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 虎
人民陪审员 王 青
人民陪审员 刘亚丽
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 陈 敏
李丹丹