河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再12号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南宏基煤业有限公司。住所地：巩义市小关镇谷山。
法定代表人：徐爱国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学锋，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁剑峰，河南天基律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：巩义市中原水泥厂。住所地：巩义市米河镇双楼村。
法定代表人：张占文，该厂厂长。
委托诉讼代理人：高攀，北京市盈科律师事务所律师。
再审申请人河南宏基煤业有限公司（以下简称宏基公司）因与被申请人巩义市中原水泥厂（以下简称中原水泥厂）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2015）郑民四终字第712号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月7日作出（2016）豫民申1658号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宏基公司的委托诉讼代理人张学锋、梁剑峰，被申请人中原水泥厂的法定代表人张占文及委托诉讼代理人高攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏基公司申请再审称，一、郑州市中级人民法院二审判决认定事实缺乏证据证明。1、巩义市煤炭局（2003）48号文件不能说明涉案工程已经完工；2、证人张某、曹某的证言只能证明2003年新中煤矿使用了顺达井的变压器，使用顺达井通风排水，并未能说明该井的工程已经完工。二、张某、曹某未出庭，其证言未经质证，不能作为认定案件事实的主要证据。三、二审判决认定事实错误。1、二审关于涉案工程已完工，中原水泥厂已履行相关合同义务的认定错误。郑州市中级人民法院（2004）郑民二终字第1191号民事判决证明，工程到2003年6月12日前尚未施工完毕，之后也没有再进行施工。2、《工程承包合同》第七条明确约定了竣工验收。如果巩义市中原水泥厂认为自己完成施工，就应该提交竣工验收单加以证明，否则，只能证明其未能完成施工。3、《工程施工合同》第五条明确约定了工程款支付方式，宏基公司没有另付款的义务。4、如果售煤款不能养住工程款，是中原水泥厂需要自己承担的商业风险。二审法院判决宏基公司承担支付工程款的义务，没有合同和事实依据。宏基公司请求撤销二审判决，驳回中原水泥厂的诉讼请求，并由中原水泥厂承担一、二审案件受理费。
中原水泥厂答辩称，一、原审期间已经提交证人证言，证明其起诉并未超过诉讼时效。二、其依约完成涉案工程，宏基公司已经占有使用，应当依照合同约定支付价款。三、工程施工合同只是约定了以掘养拓的方式，但其实际并未出煤及销售煤炭，宏基公司仍应承担支付工程款的义务。中原水泥厂请求维持原判。
2013年4月15日，中原水泥厂向巩义市人民法院起诉，请求判令宏基公司支付工程款260万元，并承担诉讼费用。该院作出（2013）巩民初字第1461号民事判决后，宏基公司不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院作出（2013）郑民四终字第1840号民事裁定，将本案发回巩义市人民法院重审。
巩义市人民法院重审查明，2000年7月19日，中原水泥厂张占文和顺达井赵志敏签订协议1份，主要约定，顺达井原有的债权债务由中原水泥厂负责解决偿还，债务金额130万元于2000年10月前还10万元，2000年底还10万元，其余部分按月于2001年5月底付清，付清后顺达井所有财产及不动产归巩义市中原水泥厂所有。
2001年9月29日，河南新中矿业集团股份有限公司（以下简称新中矿业公司）向巩义市煤炭局上报了《关于十号井东翼通风系统改造方案的请示》，决定将顺达井改造利用，作为公司十号井东翼风井，以此改善东翼通风困难的被动局面。2001年10月24日，巩义市煤炭局颁发巩煤（2001）48号文件，即《关于对河南新中矿业集团股份有限公司“关于十号井东翼通风系统改造方案的请示”的批复》，同意新中矿业公司将顺达井改造利用，作为十号井东翼风井，要求对东翼风井的安全、管理负责，在东翼通风系统改造方案未完成之前，仅能作为新中煤矿井下开拓工程的通风、排水、升降人员和上下料使用，严禁作为采区生产井出煤。
2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订工程承包合同1份，主要约定，为落实煤矿安全生产治理整顿方针，确保新中矿业公司十井东翼通风、排水系统改造方案顺利实施，由赵志敏承包东翼风井开拓掘进工程，工程采取“大承包”的方式，即包工包料包成本费用，工程价款260万元；按照以掘养拓原则，在施工中所出煤炭销售后，首先支付工程款，多余部分留给赵志敏自行支配，每月清算一次；煤炭销售由新中矿业公司监管，赵志敏无权单独销售，新中矿业公司开票，统计上报；要求引水系统、排水阵地工程在2002年12月底前完工，通风系统工程在2003年12月底前完工；关于竣工验收，合同约定，根据新中矿业公司作业计划要求进度，每月由新中矿业公司技术部组织验收一次，返工工程费用由赵志敏自负；由新中矿业公司按其内部一个队的模式对赵志敏工程队进行管理，赵志敏按月向新中矿业公司交纳管理费，2002年底前免交，自2003年1月1日起每月交纳一次，数额另定，同时新中矿业公司每月给赵志敏补偿电费9000元。赵志敏负责生产经营活动中的一切费用，如职工工资、劳保福利、培训费、设备、材料、动力费、安全和质量问题的处理及费用、业务费、管理费、税费、群众关系处理及因一切而引起的善后费用等。合同有效期限自2001年12月1日起至2003年12月31日止。
在赵志敏承包东翼风井开拓掘进工程中，因赵志敏请求中原水泥厂投入资金和进行管理，2003年1月10日，赵志敏、新中矿业公司和中原水泥厂签订了1份协议书，主要约定，1、赵志敏工程队自动撤离。2、中原水泥厂组建工程队承接赵志敏承包的新中矿业公司东翼风井开拓掘进工程。3、新中矿业公司与赵志敏工程队所签订的合同中，赵志敏工程队的权利、责任、义务全都由中原水泥厂承接。新中矿业公司将中原水泥厂组建的工程队仍称为第4工程队。
新中矿业公司诉巩义市××河镇菜园村民委员会侵权纠纷一案，郑州市中级人民法院于2004年10月26日作出（2004）郑民二终字第1191号民事判决书，已经发生法律效力。该判决书认定以下事实：新中矿业公司的顺达井是1997年郑州市地质矿产煤炭局以郑地矿煤字（1997）152号文批复的矿办小井，位于巩义市××河镇菜园村民委员会的第1、第8村民小组，新中矿业公司下属的第4工程队在该井施工期间，历年来一直从巩义市××河镇菜园村第1村民组的路上通过，每年都按与第1村民组的约定交纳补偿金。2003年4月28日，巩义市××河镇菜园村民委员会派人购买3拖拉机石头堆放在第4工程队进出顺达井的路口，使第4工程队无法运送供井下工程施工的水泥等材料，被迫停工。2003年5月24日、6月11日、6月12日，第4工程队开始另修道路时，均遭到巩义市××河镇菜园村民委员会的阻挡，共造成新中矿业公司工人工资、电费损失共计330121.66元。
张长有、刘军义、孙向阳盗窃一案，2010年7月22日，巩义市公安局刑侦二中队调查巩义市××河镇菜园村民委员会的第8村民小组张某，其言明：张某系米河镇菜园村第8村民小组的组长。犯罪嫌疑人孙向阳伙同张长有、刘军义于2010年7月23日所盗窃的2台变压器系顺达煤矿于1992年购买的。该煤矿于1991年生产经营，当时有18个股东，张某是股东之一，是负责生产的矿长。1998年，赵志敏将该煤矿卖给张占文。2003年，顺达煤矿停产。新中煤矿用该矿通风、排水，被盗窃的变压器一直在使用。2007年，新中煤矿不使用该煤矿。张占文雇用了同村的张长有看护顺达煤矿的设备，一直到2010年3月张长有有病住院。因顺达煤矿占用米河镇菜园村第8村民小组的土地，张占文在经营该矿时每年向村民小组交地租，新中煤矿在使用该矿时也向村民小组交地租。新中煤矿不用该矿后，无人照头交地租。
张长有、刘军义、孙向阳盗窃一案，2010年7月24日，巩义市公安局刑侦二中队调查新中煤矿保卫科的曹某，其言明：曹某系新中煤矿保卫科的科长，负责该矿的安保工作，起初顺达井系张占文的，该矿停产后新中煤矿使用该矿排水、通风，并派人在顺达井负责，2009年不用该矿时矿上人员全部撤回来了。
2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东翼苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东翼风井（顺达井）。
本案原审中，赵志敏出庭作证证明其在东翼风井开拓掘进工程中挖出了煤，但抵了多少工程款和应得的工程款不清楚，其施工的工程量为30%-40%。本案在审理过程中，通知赵志敏到庭接受调查，赵志敏未到庭。关于赵志敏证明其进行了30%-40%施工和挖出了煤的事实，宏基公司及赵志敏均不能提供证据予以印证，本案无法确认赵志敏在东翼风井开拓掘进中挖出煤炭的吨数及和抵多少工程款的事实。
庭审中，宏基公司申请该院依法向巩义市煤炭局调取关于巩煤（2001）48号、（2003）48号文件的形成情况，该局向该院出具《情况说明》：“巩煤（2003）48号文中“目前鉴于你公司十号井东翼苇园井风机已安装，这一内容并不涉及巩煤（2001）48号文中所述的顺达井（东翼风井）的通风系统改造工程是否完成”。
另查明，河南新中煤矿股份有限公司经河南省煤炭工业局批准被鹤煤集团整合，于2006年1月20日成立宏基公司。宏基公司接收了河南新中煤矿股份有限公司的全部资产。
巩义市人民法院重审认为，2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订的工程承包合同系合同双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效。2003年1月10日，赵志敏、新中矿业公司和中原水泥厂签订协议书，该协议书内容也不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行。
2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订工程承包合同后，在新中矿业公司按其内部一个队的模式对赵志敏工程队进行管理中，称赵志敏工程队为第4工程队。2003年1月10日，赵志敏、新中矿业公司和中原水泥厂签订协议书由中原水泥厂组建工程队，承接赵志敏承包的东翼风井开拓掘进工程后，新中矿业公司将中原水泥厂组建的工程队仍称为第4工程队，该事实证明宏基公司对中原水泥厂施工的工程队进行了管理。宏基公司在答辩中认可中原水泥厂承包的宏基公司东翼风井开拓掘进工程中的通风系统工程到2003年6月巩义市煤炭局下文关闭顺达井时并未完工，据此可以认定新中矿业公司认可中原水泥厂对东翼风井工程进行了施工。
2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东翼苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东翼风井（顺达井）。中原水泥厂据此主张该工程已经于2003年6月24日将工程交付宏基公司使用，但巩义市煤炭局出具的证明说明，（2003）48号文件并未涉及顺达井（东翼风井）的通风系统改造工程是否完成，该文件的主要内容为关闭东翼风井（顺达井），同时也可以判断东翼风井系被巩义市煤炭局关闭，而并非中原水泥厂完成施工后交宏基公司验收。除（2003）48号文件外，中原水泥厂不能举证证明其已完成施工或其已完成的工程量，故中原水泥厂主张宏基公司应按照约定向其支付260万元的诉讼请求，不予支持。2015年3月4日，该院作出（2014）巩民初字第562号民事判决：驳回中原水泥厂的诉讼请求。案件受理费27600元，由中原水泥厂负担。
中原水泥厂不服重审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求，并由宏基公司承担诉讼费。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与巩义市人民法院重审查明的事实基本一致。
郑州市中级人民法院另查明，1993年6月2日，郑州市新中煤矿与巩义市××河镇菜园村民委员会签订了1份顺达井承包经营合同，主要约定在菜园村打顺达井1座，由菜园村承包，自主经营管理，自负盈亏，菜园村逐季向郑州市新中煤矿上交利润，每季度不少于25000元。1994年12月30日，郑州市新中煤矿出具郑新煤字（1994）36号文件，给巩义市煤炭局上报《关于-1煤-七采区分区小井承包经营开采的报告》，决定对小井实行风险抵押承包经营机制，并附有菜园一井、顺达井和双楼井承包经营合同。1994年12月31日，巩义市煤炭局颁布巩煤（1994）46号文件，主要内容是要求新中煤矿加强对包括菜园南井、顺达井在内的协议小井在安全生产、技术管理等方面全面负责，要求所有小井必须接受行业主管部门的管理、检查和技术监督。1997年5月21日，郑州市新中煤矿出具郑新煤字[1997]第19号文件，向巩义市煤炭局提交《关于对原承包小井整顿意见的报告》，其中对于1995年开始，以经营承包为主体的形式，依靠当地力量，先后在米河镇菜园村分区筹建开凿了菜园一井、二井和顺达井，决定取消原来的一切经营承包合同和各种协议，收归统一管理。
郑州市中级人民法院二审认为，2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效。2003年1月10日，赵志敏、新中矿业公司和中原水泥厂签订协议书，该协议书内容也不违反法律的强制性规定，合法有效，协议各方当事人均应严格履行。2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订工程承包合同后，在新中矿业公司按其内部一个队的模式对赵志敏工程队进行管理中，称赵志敏工程队为第4工程队。2003年1月10日，赵志敏、新中矿业公司和中原水泥厂签订协议书由中原水泥厂组建工程队，承接赵志敏承包的东翼风井开拓掘进工程后，新中矿业公司将中原水泥厂组建的工程队仍称为第4工程队，该事实证明新中矿业公司对中原水泥厂施工的工程队进行了管理。
郑州市中级人民法院于2004年10月26日作出的（2004）郑民二终字第1191号民事判决书认定：新中矿业公司下属的第4工程队在该井施工期间，2003年4月28日，巩义市××河镇菜园村民委员会派人购买3拖拉机石头堆放在第4工程队进出顺达井的路口，使第4工程队无法运送供井下工程施工的水泥等材料，被迫停工。2003年5月24日、6月11日、6月12日，第4工程队开始另修道路时，均遭到巩义市××河镇菜园村民委员会的阻挡，共造成工人工资、电费损失共计330121.66元。该事实证明中原水泥厂对东翼风井开拓掘进工程进行了施工。
2001年12月1日，赵志敏和新中矿业公司签订了工程承包合同，目的是为了落实煤矿安全生产治理整顿方针，确保新中矿业公司十井东翼通风、排水系统改造方案顺利实施，也就是说通过对顺达井的改造利用即实施开拓掘进工程，解决十井东翼排水、通风困难的目的。2003年6月24日，巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件，文件称新中煤矿的十号井东翼苇园井风机已安装、通风系统已基本形成，决定废止“巩煤（2001）48号”文，关闭新中煤矿东翼风井（顺达井）。因十号井东翼风井即顺达井和十号井东翼苇园井的排水、通风互相连接，密不可分，共同构成通风、排水系统，十号井东翼苇园井通风系统的基本形成，标志着十号井东翼风井即顺达井通风、排水系统的形成、完工，新中矿业公司签订承包合同的目的已经实现。
巩义市××河镇菜园村民委员会的第8村民小组组长张某及新中煤矿保卫科科长曹某的证人证言证明：2003年顺达煤矿停产，新中煤矿用顺达井通风、排水，变压器一直在使用。该2名证人证言足以证明十号井东翼风井即顺达井通通风、排水系统形成、完工后，新中矿业公司使用该井通风、排水并受益。
河南新中煤矿股份有限公司经河南省煤炭工业局批准被鹤煤集团整合，于2006年1月20日成立宏基公司。宏基公司接收了河南新中煤矿股份有限公司的全部资产。
郑州市中级人民法院二审认为，宏基公司对中原水泥厂组建的工程队即第4工程队进行管理的事实，以及巩义市××河镇菜园村民委员会派人阻挡中原水泥厂运送材料进行施工的事实，证明中原水泥厂组建工程队对东翼风井开拓掘进工程进行了施工。巩义市煤炭局下发巩煤（2003）48号文件及巩义市××河镇菜园村民委员会的第8村民小组组长张某及新中煤矿保卫科科长曹某的证人证言，证明中原水泥厂承包的工程完工后由宏基公司投入使用并受益，中原水泥厂已履行相关合同义务。工程承包合同约定，工程价款260万元，按照以掘养拓原则，在施工中所出煤炭销售后，首先支付工程款，多余部分留给赵志敏自行支配，每月清算一次。根据2001年10月24日巩义市煤炭局颁发的巩煤（2001）48号文件，即《关于对河南新中矿业集团股份有限公司“关于十号井东翼通风系统改造方案的请示的批复》，要求在东翼通风系统改造方案未完成之前，顺达井仅能作为新中煤矿井下开拓工程的通风、排水、升降人员和上下料使用，严禁作为采区生产井出煤；同时承包合同约定，在中原水泥厂施工过程中，煤炭销售由宏基公司监管并开票，统计上报，中原水泥厂无权单独销售，现宏基公司未提供充足的证据证明中原水泥厂曾在施工中出售煤炭用以支付工程款，故宏基公司应当依约向中原水泥厂支付工程款260万元。2015年11月17日，该院作出（2015）郑民四终字第712号民事判决：一、撤销河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第562号民事判决；二、河南宏基煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巩义市中原水泥厂工程价款260万元。一审案件受理费27600元、二审案件受理费27600元，均由河南宏基煤业有限公司负担。
本院再审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，（2014）巩民初字第562号卷宗证据卷第111页—114页为宏基公司提供的8份原煤销售完税证，开具单位为巩义市国家税务局米河税务所，纳税人名称为郑州市新中煤矿顺达井（赵志敏）。其中，税款所属时期为2001年12月至2003年6月的5份完税证显示，期间销售收入共计204213.3元。
本院认为，宏基公司应当按照合同约定向中原水泥厂支付工程款。首先，关于本案诉讼时效的问题。原判对于中原水泥厂提供的证人证言，结合本案相关事实，认定中原水泥厂及时向宏基公司主张权利并无不当，本院予以维持。其次，中原水泥厂作为本案原告，举出涉案工程承包合同，以及巩义市煤炭局所作巩煤（2001）48号、巩煤（2003）48号文件，以及相关证言材料，能够印证涉案工程已经完工，原判认定中原水泥厂完成涉案工程并无不当。宏基公司称张某、曹某未出庭接受质证，其证言不能作为认定事实的主要证据，因该证言系两人接受公安机关调查时所作陈述，宏基公司并未提供充分证据予以推翻，故原判综合本案相关情况予以认定并无不当。再次，宏基公司应当向中原水泥厂支付工程款。从涉案承包合同关于付款方式的约定看，双方虽有“以掘养拓”的意思表示，但并不能得出若售煤款不足以抵扣工程款，就应由中原水泥厂自己承担相应商业风险的结论。故当涉案煤炭销售款项不足以支付工程款时，宏基公司应承担补充给付义务。最后，关于宏基公司应当支付的工程价款问题。鉴于中原水泥厂与赵志敏、宏基公司协议约定赵志敏工程队的权利、责任、义务全都由中原水泥厂承接，故赵志敏经营期间煤炭销售价款应从宏基公司应付工程款中予以扣除。涉案承包合同第八条明确约定赵志敏与中原水泥厂无权单独销售煤炭，应由宏基公司负责开票、统计上报，并承担监管责任，故宏基公司应就赵志敏或中原水泥厂施工期间销售煤炭情况承担举证责任。现宏基公司所提证据证明顺达井在涉案工程施工期间（2001年12月—2003年6月）销售原煤204213.3元，故宏基公司仍应就不足部分2395786.7元（2600000-204213.3）承担给付义务。
综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2015）郑民四终字第712号民事判决第一项；
二、变更郑州市中级人民法院（2015）郑民四终字第712号民事判决第二项为：河南宏基煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巩义市中原水泥厂工程价款2395786.7元。
一审案件受理费27600元，由巩义市中原水泥厂承担2600元，河南宏基煤业有限公司承担25000元；二审案件受理费27600元，由巩义市中原水泥厂承担2600元，河南宏基煤业有限公司承担25000元。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一七年四月二十日
书 记 员 李 磊