天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终490号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某1，女，1981年8月29日出生于天津市，汉族，大专文化，天津环通资产管理有限公司职员，住天津市和平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月19日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人杨顺国，天津万钧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某，女，1988年12月24日出生于河北省固安县，汉族，大学文化，无职业，住河北省廊坊市固安县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年2月28日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人关守旺，河北省固安县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）王某1（曾用名王某2），男，1990年8月4日出生于甘肃省平凉市，汉族，大学文化，无职业，住甘肃省平凉市崆峒区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月9日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
原审被告人应某，男，1991年6月20日出生于河南省漯河市，汉族，大专文化，无职业，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
原审被告人杨某1，男，1990年11月11日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，北京携程国际旅行社有限公司职员，住内蒙古自治区呼伦贝尔市根河市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月31日作出（2016）津0105刑初415号刑事判决。原审被告人李某1、段某、王某1均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，2013年3月，韩某1（另案处理）收购了天津巨沣建设有限公司股权后公司更名为天津瑞鸿福投资管理有限公司（以下简称为瑞鸿福公司），注册地及实际经营地为天津市河北区进步道38号。被告人李某12014年8月至2015年3月在瑞鸿福公司任理财部负责人，负责理财部业务管理；被告人段某任理财部下设的团队负责人之一；被告人王某1、应某、杨某1任理财部业务员。
2014年4月至2015年7月间，韩某1在瑞鸿福公司未经有关部门依法批准的情况下，组织理财部人员在天津市范围内市场、街道、车站等公共场所通过散发宣传单的方式向社会公开宣传该公司的金融投资理财产品，后以瑞鸿福公司名义，承诺高额返利并与社会不特定公众签订《出借咨询与服务协议》，吸收不特定社会公众存款。瑞鸿福公司将吸收的存款用于向企业或个人贷款，截至案发前尚有人民币（以下币种同）1000余万元未回款。期间，瑞鸿福公司先后吸收100余人的资金共计1200余万元。李某1在担任理财部负责人期间，理财部共吸收84人，资金累计749万元；段某通过其团队间接共吸收25人，资金累计254万元，另外段某本人直接吸收5人，资金累计67万元；王某1吸收5人，资金累计74万元；应某吸收5人，资金累计59万元；杨某1吸收6人，资金累计50万元。
经群众报案，公安机关先后将被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1抓获归案。在审理过程中，王某1、应某的亲属分别代其退赔了违法所得3万元，杨某1的亲属代其退赔了违法所得2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：
1.公安机关案件来源、抓获经过证明，公安机关于2015年8月31日立案侦查后，李某1于2016年4月18日，在天津市和平区大理道与河北路交口被天津市公安局和平分局五大道派出所抓获。段某于2016年2月28日，在河北省固安县高速公路固安公安检查站被河北省固安县公安局城关派出所抓获。王某1于2016年3月9日在甘肃省平凉市崆峒区柳湖东路战略先锋网吧内被甘肃省平凉市公安局崆峒分局解放路派出所抓获。应某于2016年2月23日在河南省漯河市公安局沙北分局黑龙潭派出所办理居民身份证时被抓获。杨某1于2016年2月20日在北京市朝阳区百环家园附近悠悠网吧内被北京市公安局朝阳分局十八里店派出所抓获。
2.天津巨沣建筑工程有限公司文件，有限责任公司变更登记申请书及授权委托书，企业名称变更核准通知书，公司机关人员变更文件，营业执照复印件，市场主体基本信息等证据分别证明，瑞鸿福公司未经国家金融主管部门批准经营资金存贷业务,不具合法开展吸收存款业务的资格。瑞鸿福公司系2013年5月21日由设立时名称“巨沣公司”更名为瑞鸿福公司,韩某1任瑞鸿福公司法定代表人、经理。2014年3月24日，韩某1、韩某2通过收购股权成为瑞鸿福公司股东。
3.出借人客户信息变更书、吸收投资人员名单汇总、辞职报告分别证明，客户变更利息回报方式的补充协议,瑞鸿福公司落款职务“部门经理”为李某1手写签名，李某12015年3月9日提出辞去瑞鸿福公司理财部营业部经理一职。李某1于2016年4月22日逐页签字确认吸收投资人员名单，李某1任理财部负责人期间，瑞鸿福公司向84人吸收资金749万元。
4.员工离职申请表证明，2015年7月7日，瑞鸿福部门经理刘云霞签批同意段某辞去理财部团队经理职务。
5.转账记录、往来历史明细清单、孙艳洁（韩某1之妻）借记卡明细、韩某1银行卡明细等证明，被告人吸收的公众存款直接由吸收存款对象的账户转入瑞鸿福公司对公账户,后转入瑞鸿福公司使用的孙艳洁名下账户。
6.公安机关常住人口基本信息证明被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1的户籍信息情况。
7.证人李某2、王某3、周某,4、杨某2证言分别证明，瑞鸿福公司由韩某1设立并负责经营管理；瑞鸿福公司经营业务为以吸收资金后对外发放贷款；公司设理财部、贷款部等部门,其中理财部负责向社会宣传、吸收资金,信贷部负责向社会宣传贷款业务、对外发放贷款。
8.同案犯宋佳、张某1、马雪莲、柳某、张静、刘君、于某、刘斌、韩某1供述分别证明，韩某1组建瑞鸿福公司在没有取得吸收存款许可的情况下,组织理财部人员公开宣传以吸收资金、还本付息为内容的“理财产品”,向不特定公众吸收资金,签订以吸收资金、承诺还本付息为内容的投资合同,通过刷卡的方式吸收不特定对象资金。李某1在担任理财部负责人期间对公司理财部业务进行管理,组织业务员吸收资金。
9.证人李某3、李某4、王某4、常某,4、海明扬、蔡某1、杜某,4、张某2、刘某1、巴某,李某5、李某6证言分别证明，向瑞鸿福公司进行贷款，然后支付利息的情况。
10.证人刘某2、刘某3、庞某1、陈某,4、王某5、于俊民、孙某,4、房某,4、王某6、刘某4、庞某2、王某7、蔡某2、郑某,4、康瑞芳等证言分别证明，2014年至2015年间，瑞鸿福公司的人员在天津市范围内市场、街道、车站等公共场所通过散发宣传单的方式公开宣传该公司的金融投资理财产品，后以瑞鸿福公司的名义，承诺高额返利并签订《出借咨询与服务协议》，然后将款项通过POS机转入瑞鸿福公司的经过。
11.证人张某3、温某,4、薛某、梁某,4、谭某证言及出借咨询与服务协议复印件、银行账户明细等证据分别证明，被告人段某自2014年10月至2015年3月期间,非法吸收5名不特定对象资金共计67万元,至案发前已经归还3.9525万元。另外，团队成员柳某、应某、于某、张某1及曹某1供述等证据证明，段某通过其团队间接共吸收25人，资金累计254万元。
12.证人丁某,4、曹某2、韩某3、吴某,4、张某4证言及出借咨询与服务协议复印件、银行账户明细等证据分别证明，被告人王某1自2014年8月至2015年5月期间,非法吸收5名不特定对象资金共计74万元,至案发前已经归还7.05万元。
13.证人李某7证言及出借咨询与服务协议复印件、银行账户明细等证据证明，被告人应某自2014年9月至2015年5月期间,非法吸收5名不特定对象资金共计59万元,至案发前已经归还6.4987万元。
14.证人张某5、杨某3、夏某,4、王某8、张某6、赵某,4证言及出借咨询与服务协议复印件、银行账户明细等证据证明，被告人杨某1自2014年9月至2015年6月期间,非法吸收6名不特定对象资金共计50万元,至案发前已经归还3.475万元。
针对控辩双方的意见和争议焦点，一审法院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1的辩护人分别提出的本案属于单位犯罪的辩护意见。
经查，本案的被告人为了一个共同的目的，所进行的主要业务，都是单位设立后进行变相吸收公众存款，然后对外放贷，以实施犯罪为主要活动，属于个人犯罪行为，不以单位犯罪论处。对辩护人的相关意见不予采纳。
2.关于被告人李某1、段某、王某1的辩护人分别提出的被告人李某1、段某、王某1属于从犯的辩护意见。
经查，被告人李某1、段某、王某1在得知韩某1的犯意后采取了接纳的态度，为瑞鸿福公司积极主动向社会进行宣传介绍，吸收多名不特定对象的资金，都起了主要的作用，在本案中不应认定为从犯，可根据各被告人在共同犯罪中所起的作用处罚。对辩护人的相关意见不予采纳。
3.关于被告人段某辩护人所提的投资人谭某的5万元合同系与柳某所签订，不应当计算在犯罪数额中；投资人薛某是徐长泰吸存的，不应当记入段某名下的辩护意见。
经查，柳某非法吸收存款，受段某引导；另外投资人薛某证实收到瑞鸿福的宣传单后，到公司签订出借咨询与服务协议是段某经办的，两次共投资17万元。段某通过团队间接吸收25人，资金累计254万元，其作用表现在管理方面。故投资人谭某、薛某的相关投资均应当记入段某名下。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
4.关于被告人应某辩护人所提的应某于2015年9月7日主动陪同投资人刘建勇到公安机关，公安机关对其作了询问笔录，对整个经过作出了详尽的回答，应当认定自首的辩护意见。
经查，公安机关立案后与应某失去联系，经网上追逃后，应某被公安机关抓获归案。自首应当同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，应某不具备自动投案的情节，不属于自首。对辩护人的相关意见不予采纳。
5.关于被告人李某1、王某1、应某辩护人分别所提的对三人适用缓刑的意见。
经查，李某1、王某1、应某等人的行为，给社会不特定投资对象100余人造成了很大的经济损失。判处缓刑应当具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。李某1、王某1、应某造成的经济损失较大，不属于犯罪情节较轻的情形，故不具备缓刑的条件，不宜适用缓刑。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
6.关于被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1辩护人分别提出的被告人认罪态度较好，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚的辩护意见。
经查，李某1、段某、王某1、应某、杨某1到案后，均能如实供述自己所犯的主要犯罪事实，认罪态度较好，一审法院对辩护人的相关意见酌情予以采纳。
一审法院认为，被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中李某1、段某变相吸收公众存款数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控李某1、段某、王某1、应某、杨某1犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，应定罪科刑。李某1、段某、王某1、应某、杨某1共同实施变相吸收公众存款的行为，属于共同犯罪，均积极实施犯罪行为，都起了主要的作用，可根据其在共同犯罪中的地位、参与程度分别处罚。李某1、段某、王某1、应某、杨某1能够当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。王某1、应某、杨某1的亲属代其退赔了部分违法所得，可酌情从轻处罚。分别依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（三）项，第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决：“一、被告人李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币6万元。被告人段某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。被告人王某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3万元。被告人应某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。被告人杨某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。二、继续追缴被告人李某1、段某、王某1、应某、杨某1违法所得。追缴后由政府相关部门依照规定处置。”
宣判后，原审被告人李某1、段某、王某1均不服，分别提出上诉。
上诉人李某1的上诉理由为：1.本案属于单位犯罪，不能认定为李某1个人犯罪行为。2.李某1在公司运营过程中所起作用较小，应认定为从犯。3.李某1系初犯，一审法院对其量刑过重，应当对李某1宣告缓刑。李某1的辩护人认为：1.本案属于单位犯罪。2.李某1所起作用较小，一审法院对其量刑过重。
上诉人段某的上诉理由为：1.本案属于单位犯罪。2.一审法院认定的犯罪数额过高，张某1吸收的数额不应计算在段某身上。段某的辩护人认为：1.本案属于单位犯罪。2.集资参与人谭某的5万元系与柳某签订、薛某的17万元系与徐长泰所签订，2015年5月张某1被任命为团队经理，之后张某1的犯罪金额与段某无关。3.段某系从犯，主观恶性较小，应减轻处罚。
上诉人王某1对一审法院认定的事实没有异议，但认为对其量刑过重。
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
针对控辩双方的意见和争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于本案是否属于单位犯罪的问题。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，瑞鸿福公司成立后，以实施犯罪为主要业务，依法不成立单位犯罪。对于上诉人李某1、段某及其辩护人分别提出的相关意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人李某1、段某是否应认定为从犯的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，李某12014年8月至2015年3月期间任公司理财部负责人，段某任理财部团队负责人。李某1、段某对各自非法吸收的资金均起到了主要作用，应负主要责任，并非起到次要或者辅助作用，故不应当认定为从犯。对于李某1、段某及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
3.关于一审法院对上诉人段某的犯罪数额认定问题。
经查，段某2014年10月至2015年3月间，吸收不特定对象5人，共计67万元。集资参与人谭某签订合同的理财经理虽然署名为柳某，但柳某系段某团队成员，段某对柳某所吸收的存款亦应负责。集资参与人薛某签订合同的理财经理署名即为段某。段某团队成员包括柳某、应某、于某、张某1及曹某1，五人分别吸收的资金为61万、59万、51万、134万、11万。其中，柳某在段某离职后吸收的资金12万、张某1被提拔为团队经理后又吸收的资金50万元均已经被一审法院减除。对于段某及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
4.关于一审法院对上诉人李某1、段某、王某1的量刑问题。
经查，李某1非法吸收资金749万，段某非法吸收资金321万，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万以上50万以下罚金。一审法院根据李某1、段某在共同犯罪中的地位、作用，分别对李某1判处有期徒刑三年二个月，并处罚金6万元，对段某判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。上述量刑并无不当。对于李某1、段某及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
经查，王某1非法吸收资金74万，依法应当判处三年有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万以上二十万以下罚金。鉴于王某1具有自愿认罪、退赔部分违法所得等情节，一审法院对其判处有期徒刑一年七个月，并处罚金3万元。上述量刑亦在合理幅度内。对于王某1提出的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某1、段某、王某1、原审被告人应某、杨某1变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上述五名被告人均实施了吸收公众存款的实行行为，不宜区分主从，可按照各自在共同犯罪中的地位、作用分别予以处罚。李某1、王某1、应某、杨某1能够自愿认罪，可从轻处罚。王某1、应某、杨某1退赔了部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，一审法院认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李某1、段某、王某1的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一七年七月十九日
书 记 员 李东升
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……