广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1750号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖勤，女，1967年11月18日出生，汉族，住吴川市，
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖敏，女，1974年10月17日出生，汉族，住吴川市，
上述二上诉人的委托诉讼代理人：邓春志，广东梅江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟玲，女，1974年1月3日出生，汉族，住吴川市，
委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。
上诉人肖勤、肖敏因与被上诉人钟玲买卖合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖勤及其与肖敏的委托诉讼代理人邓春志和被上诉人钟玲的委托诉讼代理人陆华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖勤、肖敏上诉请求：依法撤销原审判决，改判钟玲支付违约金32610元。二、改判2014年9月初收费24390元返还给肖勤和肖敏或订金预付款共27390元归肖勤和肖敏。三、改判钟玲返还价值6万元或支付剩余转让金32610元。四、改判钟玲支付幼儿园使用费5500元和获得幼儿园经营收入每年6万元。事实与理由：（一）要求纠正一审错误和钟玲支付违约金32610元。2014年8月28日，钟玲以欺诈手段骗肖勤和肖敏签订显失公平的《幼儿园转让协议》后即进行证件更名工作，先将办证费用最高的消防合格证在8月29日更改至其名下。9月1日将更改办园许可证姓名所需资料全部送到教育部门审批。按政府部门消防大队一日更名成功速度参照，肖勤和肖敏预测教育部门更名速度最迟是一个星期可完成。但教育部门一个月还没办好已是肖勤和肖敏无法控制、无法克服的事情，是政府行为，并不是肖勤和肖敏违约。2014年9月1日，肖勤和肖敏已将幼儿园的证件（办园许可证、餐饮服务许可证、消防证）、资源（50人以上生源）、财产（详见幼儿园财产清单）作价6万元交付给钟玲经营。为尽快收取剩余转让金和不必承担经营风险，同年9月期间肖勤和肖敏不断催促钟玲办理餐饮服务许可证更名手续，但钟玲不积极配合办理，百般推托，拒绝办理而导致餐饮服务许可证未能更名，为其拒付转让金找借口。违反了转让协议第五条中的“乙方要积极配合”的约定，连9月份的租金已超过十天不交。见此情形，肖勤和肖敏与钟玲再签订补充协议：“无论任何时候甲乙双方都不能损害本幼儿园的一切。乙方（钟玲）需按时缴交应付款，如转让金、租金、水电费等，否则按毁约处罚”。并更正由钟玲一伙在租屋协议中和肖勤、肖敏曾约定每月一日交租金被其一伙偷改为十日的时间差。约定每月一日交租金。事隔一个月，钟玲即违反补充协议约定的“按时交租金”，以拒交租金来要挟肖勤和肖敏签订无偿转让幼儿园的协议。至今钟玲仍欠租金2万元。钟玲于2016年3月3日把转让的六一幼儿园更名为稚慧幼儿园而未付清剩余转让款，一而再、再而三地违约，致使肖勤和肖敏价值6万元幼儿园被钟玲占有经营至今未收到剩余转让金32610元。因此，钟玲理应支付违约金32610元给肖勤和肖敏。更名未成功是因为政府行为和钟玲拒绝办理的原因，不是肖勤和肖敏负的责任。但原审法院不顾客观原因和事实真相，将违约责任推在肖勤、肖敏身上，是对肖勤和肖敏莫大的冤屈和极大的不公平！根据幼儿园转让协议第二条内容：“该幼儿园持证人为肖敏。自双方签字之日起，一个月内办妥幼儿园所有权证的变更手续，逾期本协议自动失效。如转让不成功，甲方无偿退还订金”。既然协议一个月失效，根据合同法第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”民法通则第六十一条第二款中规定“双方取得的财产应当包括双方当事人已经取得的和约定取得的财产”。钟玲因该合同取得的6万元幼儿园应该返还给肖勤和肖敏清点无误后，肖勤和肖敏立即归还因该合同取得的订金。但钟玲拒绝返还价值6万元幼儿园，肖勤和肖敏没理由返还订金、预付款，这是第一个原因。第二个原因:转让的意思是：“把自己的东西或应享受的合法权利让给别人”，肖勤和肖敏已把属于自己的价值6万元幼儿园盈利的资源—50人以上的生源，办园所需的证件、幼儿园财产交付给钟玲，应享受的合法经营权也给了钟玲顺利经营，已是现实交付，买卖已成立，幼儿园已卖出给钟玲经营，而买款未收而已。虽然因为钟玲拒绝去办理更名而未能在一个月内将所有证件更名，但毫不影响其经营收益。2016年钟玲已将六一幼儿园更换上稚慧园幼儿园，所有证件名字已更换上钟玲名字，所以不存在转让不成功，退还订金预付款毫无道理。第三个原因：按合同法五十八条规定因该合同已经取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。钟玲在六一幼儿园原地址经营一年，按50人以上生源计算一年至少获5—6万元纯利（未计搬离六一幼儿园至隔壁楼经营的获利），这是因该合同取得的财产也应该返还给肖勤和肖敏。钟玲既没有返还因该合同取得的利润财产，也没有返还因该合同取得的约定财产6万元幼儿园，更没有按合同法规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，六一幼儿园的核心价值资源一直是钟玲经营盈利而肖勤、肖敏未得到任何补偿。原审法院单单判肖勤和肖敏归还订金，而没有判钟玲返还六一幼儿园的有效证件、资源、财产等。即使不能返还生源、用烂的财产，也应该折价补偿。价值6万的幼儿园现在只剩下尚未搬完的值不了几千元的用具在原地址。这样的判决完全违反了合同法公平、等价有偿的原则，这是罔顾法律和事实，无视补充协议约定，严重侵害六一幼儿园的合法利益和肖勤、肖敏的合法权益，请二审予以纠正。（二）幼儿园已实际由被上诉人钟玲占有经营，已是现实交付，前期幼儿收费24390元是转让金中的金额，应该由肖勤和肖敏收取。当初收订金是为了预防钟玲中途变卦，果然钟玲接手幼儿园后就变卦，不肯配合肖勤和肖敏在一个月内办理餐饮服务许可证更名，订金3000元应该归肖勤和肖敏。2016年钟玲把六一幼儿园资源、证件、财产更换园名，所有办园证件换上钟玲姓名，理应支付剩余转让金32610元给肖勤和肖敏。现在钟玲否定转让成功，那么根据合同法五十八条规定，属于六一幼儿园的收费应该退还给肖勤和肖敏支配，按每月收费24390元计算，一年总收费额至少243900元，应该返还给肖勤和肖敏支配，未返还总收费之前，先将9月份收费24390元返还给肖勤和肖敏。返还价值6万元的六一幼儿园：有效证件（包括消防合格证、餐饮服务许可证、办园许可证），办证费用15000元；按幼儿园财产清单返还完好的财产，原价值15000元，用破用烂的折价补偿，现价值8000元，应付折旧费7000元；返还六一幼儿园资源，不能返还的折价补偿，应当补偿3万元。返还经营六一幼儿园的利润和使用幼儿园补偿费用。另外一种解决方案按事实判：按现实交付，买卖已成立，6万元幼儿园已实际由钟玲占有经营，付清剩余转让金32610元后，将尚未搬完的物品按幼儿园财产清单清点完毕。
综上所述，原审法院的判决认定事实错误，处理显失公平，适用法律错误，请求二审法院支持肖勤和肖敏的请求。
钟玲答辩称：一、上诉人肖勤、肖敏违约的事实清楚、证据确凿，原审认定事实清楚。1、肖勤、肖敏与钟玲于2014年8月28日签订《幼儿园转让协议》，肖勤和肖敏将“六一幼儿园”转让给钟玲，《幼儿园转让协议》第二条、第四条约定，肖勤和肖敏收取钟玲现金3000元加上幼儿园九月份的“保教费”作转让订金，肖勤和肖敏即应在协议签订之日起一个月内将“六一幼儿园”的办学许可证、餐饮服务许可证及消防合格证变更至钟玲名下，如逾期，即《幼儿园转让协议》解除，肖勤和肖敏应退还已收订金。在协议签订后，肖勤和肖敏共收取了钟玲27390元幼儿园转让订金，但其并没有依约将幼儿园的办学许可证和餐饮服务许可证变更至钟玲名下，肖勤和肖敏的行为已构成违约，应按照协议约定返还订金给钟玲。2、肖勤和肖敏称其没有将“六一幼儿园”的办学许可证更名至钟玲名下是政府原因造成，是不可抗力造成的结果，应予免责的观点是歪曲事实。第一、肖勤和肖敏并没有提交任何证据证实其已向相关政府部门呈交幼儿园转让资料；第二、相关政府部门是否同意、批准幼儿园办学许可证转让的行为也不属于法律所规定的不可抗力因素范围。肖勤和肖敏上诉所述完全是滥用诉权，浪费宝贵司法资源的行径。二、原审法院据肖勤、肖敏与钟玲的合同约定及《合同法》第六十四条、第九十四条之规定，判决肖勤和肖敏返还幼儿园转让订金27390元给钟玲的处理结果合乎法律规定，请二审法院依法予以维持。二、钟玲与肖勤和肖敏签订《幼儿园转让协议》后，在经营幼儿园期间，于2015年8月新购置了两台空调及一台抽油烟机于幼儿园内，肖勤和肖敏自2015年9月份即强行占回幼儿园并占用空调和抽油烟机，原审法院判决解除协议的同时本应参照协议书第三条的约定判令肖勤和肖敏返还空调、抽油烟机的等值价款或原物给钟玲。但原审法院对此却未作处理，原审法院的该部份处理欠妥。鉴于金额不大，钟玲没有提出上诉，既然肖勤和肖敏胡搅蛮缠，请二审法院纠正一审法院判决的错误，判令肖勤和肖敏返还空调机、抽油烟机的价款共5110元给钟玲！
钟玲向一审法院起诉请求：1、解除钟玲和肖勤、肖敏于2014年8月28日签订的《幼儿园转让协议》；2、判令肖勤和肖敏立即返还订金27390元给钟玲；3、判令肖勤和肖敏支付违约金27390元钟玲；4、判令肖勤和肖敏按两台空调、一台抽油烟机的价款返还5110元给钟玲（格力空调2台，2380元/台×2台＝4760元、英皇抽油烟机1台，350元/台×l台＝350元），或返还原物给钟玲；5、判令肖勤和肖敏立即将固定睡床、账册等物品返还给钟玲；6、本案诉讼费用由肖勤和肖敏负担。
肖勤和肖敏向一审法院反诉请求：一、判令钟玲立即支付剩余转让金32610元给肖勤和肖敏；二、判令钟玲支付肖勤和肖敏违约金27390元；三、判令钟玲赔偿肖勤和肖敏的财产损失1938元（毁坏门锁3把，价值300元，毁烂电车需维修费600元，自来水开关维修费、排污维修费150元，毁烂抽油烟机价值888元）；四、依法驳回钟玲的诉讼请求；五、本案的诉讼费、反诉费由钟玲负担。
一审法院经审理查明：肖勤于2014年8月28日与钟玲签订幼儿园转让协议，协议内容：第一条、转让标的。1、经双方协商，甲方（肖敏）将办园所有权证件（包括办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证）；2、经（房东）同意甲方将位于吴川市梅录镇街道办中隔海开发区二区聚喜路4号“六一幼儿园”的幼儿园园舍（包括装饰、设备等）转让给乙方（钟玲）使用，建筑面积为266平方米。第二条、办园所有权证件的变更、园舍承租权的变更。1、办园证件的变更，该幼儿园的办学许可证号码为144088360001151，持证人为肖敏。自双方签字之日起，一个月内办妥幼儿园所有权证（包括办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证）的变更手续，逾期本协议自动失效。如转让不成功，甲方无偿退还订金（包括预付的3000元及九月份保教费）。2、该幼儿园园舍承租权的变更（另附房屋租赁合同书）。第三条、办园证件附属设施的归属。甲乙双方协商好，签订协议（甲乙双方转让协议，乙方与房东租赁协议）后，幼儿园现有装饰、设备、办园所需证件等全部无偿归乙方所有。租赁期满后不动产归房主所有，动产无偿归乙方（动产与不动产的划分按租赁合同执行）。第四条、转让金。双方签订协议（甲乙双方转让协议，乙方与房东租赁协议），转让金6万元整。乙方预付给甲方3000元整，加上2014年九月份在园幼儿的费用由甲方收取，共作为转让金。待一切手续办妥，办园所有权证，法人变更完毕后，乙方要在五日内付清余下转让金。转让金已包括第三条所述的装修装饰设备费用、办园所需证件及其他相关费用。甲方不得再向乙方索取任何其他费用。第五条、相关证照的转让手续办理及债权债务的承担。该幼儿园已由甲方办理相应许可证，办园证件齐全，甲方保证向乙方提供的幼儿园的一切信息的真实性。甲方要办好幼儿园所有证件转让给乙方的手续，乙方要积极配合。转让手续办好后，以后幼儿园发生的相关费用及由乙方经营引起的债权债务全部由乙方负责，与甲方无关。乙方受让接手办园前该幼儿园及法人所欠一切债务由甲方负责偿还，其他一切纠纷都与乙方无关。第六条、员工。幼儿园原有员工除乙方同意接收留用的之外，由甲方负责安置补偿。第七条、违约责任。在本协议生效期间，双方如违反本协议，自行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼。未尽事宜，双方应本着互谅互让、诚实信用的原则进行友好协商，并签订书面补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力。第八条、协议的生效。本协议一式两份，甲、乙方各持一份，自双方签字之日起生效。另外，肖勤作为屋主方与钟玲签订了租屋协议（另案）。
幼儿园转让协议签订后，钟玲于2014年9月1日接手该幼儿园经营。肖勤于2014年8月30日出具收据，收到钟玲订金3000元，2014年10月11日又出具收据，收到钟玲九月份50人的保教费、伙食费共24390元，两次合计27390元。2014年9月30日，钟玲与肖勤订立了补充协议：“1、无论任何时候，甲乙双方都不能损害本幼儿园的一切。乙方需按时缴纳应付款，如转让金、租金、水电费等，否则按毁约处罚。2、乙方如把幼儿园所有权转让给他人，必须经甲方同意。”虽然肖勤和肖敏已向教育局等相关部门递交了办学许可证等变更手续，但最终没能在一个月内将办园所有权证件(包括办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证）全部变更成功，只办理了变更了消防合格证。后因转让幼儿园及拖欠房屋租金发生纠纷，钟玲于2015年9月1日从原幼儿园搬到相邻房屋另开办幼儿园。2016年3月3日，钟玲以另外一个办园地点吴川市梅录街道梅北开发区二区3号向吴川市教育局申请重新设立“稚慧幼儿园”，2016年6月20日发文同意。
一审法院根据钟玲的财产保全申请，于2017年6月26日作出（2017）粤0883民初295号民事裁定，依法冻结肖勤在一审法院（2017）粤0883执376号案的执行标的款。（标的限额为4万元）。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷，本案争议焦点：一、幼儿园转让协议是否有效？钟玲和肖勤、肖敏签订的幼儿园转让协议是双方意思表示，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，庭审中双方也认可该协议是有效的，故应认可该协议合法有效。二、钟玲和肖勤、肖敏双方在履行幼儿园转让协议中哪一方违约？《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，依据双方所签订的协议中约定“自双方签字之日起，一个月内办妥幼儿园所有权证（包括办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证）的变更手续，逾期本协议自动失效。”肖勤和肖敏有义务在一个月内将办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证等变更给钟玲，虽然肖勤和肖敏已向相关部门递交了办学许可证等变更手续，但最终没能全部变更成功，只办理变更了消防合格证。故应视肖勤和肖敏未完全履行合同义务，属违约行为。肖勤和肖敏辩称其已将更改办园许可证姓名的所需资料全部送到教办审批并同意，教办再将资料送到教育局审批，教育局是否改名是政府单位的事情，这个是不可抗力原因，肖勤和肖敏依法应免除全部责任。此辩称不予采纳，因政府单位的行为是双方应当预见的，不是不可抗力原因。三、幼儿园转让协议是否应解除？《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条第（四）项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。本案中由于肖勤和肖敏违约，已造成不能实现合同目的，故应解除涉案的幼儿园转让协议。四、肖勤和肖敏是否应返还订金27390元给钟玲或者钟玲应支付剩余转让金32610元给肖勤和肖敏？由于不能实现合同目的，幼儿园转让协议的继续履行已失去意义，肖勤和肖敏所收取的订金27390元应返还给钟玲。相反，肖勤和肖敏反诉钟玲应支付剩余转让金32610元，不予支持。五、肖勤和肖敏是否需承担支付违约金责任？虽然肖勤和肖敏未能在一个月内办妥幼儿园所有权证，造成违约，但是，钟玲在签订协议后已接手原“六一幼儿园”经营一年，期间钟玲也取得了一定的利益。因此，钟玲请求肖勤和肖敏支付违约金27390元，不予支持。至于钟玲诉请肖勤和肖敏返还空调机、抽油烟机、睡床、账册等物品和肖勤和肖敏反诉请钟玲赔偿损坏门锁等财产损失1938元的问题，因本案为买卖合同纠纷，此两问题不属本案审理范围，钟玲和肖勤、肖敏应另行寻求解决途径或另行提起诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项的规定，判决：一、解除钟玲与肖勤于2014年8月28日签订的幼儿园转让协议；二、限肖勤于判决发生法律效力之日起十日内返还已收取的订金27390元给钟玲；三、驳回钟玲的其他诉讼请求；四、驳回肖勤、肖敏的反诉诉讼请求；
如果肖勤未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费1314元，反诉费678.48元，财产保全费420元，共2412.48元，由肖勤和肖敏负担1582.48元，钟玲负担830元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：2014年9月，肖勤、钟玲已把《幼儿园转让协议》、《申请表》交吴川市教办。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：二审期间当事人争议的焦点问题是：1、肖勤与钟玲签订的《幼儿园转让协议》是否应予解除；2、钟玲请求肖勤返还定金2739元及肖勤、肖敏反诉请求钟玲支付32610元转让费应否得到支持。
关于肖勤与钟玲签订的《幼儿园转让协议》是否应予解除的问题。2014年8月28日，肖勤与钟玲签订《幼儿园转让协议》，约定一个月内肖勤应把办学许可证、餐饮服务许可证、消防合格证变更到钟玲名下。协议签订后，虽然肖勤只完成了消防合格证变更手续和向有关部门提交了相关材料及变更申请，但在未办理变更登记的情况下，钟玲不但没有主动敦促并配合肖勤办理变更手续或者提出解除协议，而是继续经营“六一幼儿园”至2016年3月，时间长达近两年，说明钟玲是认可这一现状的，因此钟玲主张解除《幼儿园转让协议》的理由不成立，本院不予支持。原审判决双方解除合同不当，应予纠正。
关于钟玲请求肖勤返还定金2739元及肖勤、肖敏反诉请求钟玲支付32610元转让费应否得到支持的问题。肖勤与钟玲签订《幼儿园转让协议》，是双方当事人的真实意思表示，当事人应依约定履行。钟玲接手“六一幼儿园”后已实际经营长达近两年，应视为默认双方之间的转让，钟玲应按协议支付转让金6万元，故钟玲请求肖勤返还定金3000元及“六一幼儿园”2014年九月份收取的费用24390元，没有事实和法律依据，本院不予支持。故钟玲尚应向肖勤、肖敏支付尚欠的转让款32610元（60000元－27390元）。至于肖勤、肖敏主张的违约金问题，由于合同履行的情况发生了变化，双方均默认了这一变化，故对肖勤、肖敏的该主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。上诉人肖勤、肖敏的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初295号民事判决；
二、限钟玲在本判决发生法律效力之日起十日内偿还肖勤、肖敏转让款32610元；
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回钟玲的诉讼请求；
四、驳回肖勤、肖敏的其他反诉请求。
一审案件受理费1314元、财产保全费420元，共1734元（钟玲已预交），由钟玲负担；反诉费678.48元（肖勤已预交），由肖勤、肖敏负担378.48元，钟玲负担300元；二审案件受理费1582.48元（肖勤已预交），由肖勤、肖敏负担378.48元，钟玲负担1207元。一、二审案件受理费的负担由肖勤与钟玲对数后，在履行判决义务时由钟玲迳行支付给肖勤。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一八年一月十七日
书记员 朱浩光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。