重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0156民初3726号原告：邹习芳，女，1968年3月22日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：丁福绪，重庆市武隆县巷口法律服务所法律工作者。被告：重庆市兴铸建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区梓里乡新街，统一社会信用代码91500102771779630R。法定代表人：周建华，该公司经理。委托诉讼代理人：余中俊，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律工作者。原告邹习芳与被告重庆市兴铸建筑劳务有限公司（以下简称兴铸公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴晓林独任审判，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。原告邹习芳及其委托诉讼代理人丁福绪、被告兴铸公司的委托诉讼代理人余中俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹习芳向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告一次性伤残补助金50544元、一次性就业补助金50544元、一次性医疗补助金22464元、停工留薪期待遇22464元、未能上班生活津贴23587元、住院伙食补助费7070元、鉴定费596.95元、续医费10000元，共计187269.95元。事实和理由：重庆建工住宅建设有限公司系武隆区利丰·锦江苑项目（三标段）建设项目的总承包方，该公司将项目3#、4#、5#楼工程土建劳务分包给被告。2016年5月，原告到被告项目做工，工种系木工。2016年10月12日13时许，原告在5#楼第11层站在钢管上对模板加固时，不慎滑落摔倒在地上受伤。伤后，被告立即将原告送到武隆区人民医院住院治疗，诊断为左侧6-11肋骨骨折、双腔积液、全身多处软组织伤，于2017年1月21日出院，共住院101天。2016年12月15日，原告向重庆市武隆区人力资源和社会保障局提起工伤认定，该局于同年12月20日作出工伤认定，认定原告受伤属于工伤。2017年6月28日，重庆市武隆区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定通知，认定原告为9级伤残。之后，原、被告多次协商赔偿事宜未果。原告于2017年7月25日向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年9月21日作出仲裁裁决。原告认为该裁决认定事实错误、程序不合法。综上所述，原、被告具有事实劳动关系，原告在工作期间遭受工伤，因被告未为原告参加工伤保险，其应当承担工伤保险待遇的赔偿责任，为此，请求依法支持原告的诉讼请求。被告重庆市兴铸建筑劳务有限公司辩称，原告的用人单位并非被告公司，被告在申请工伤认定表中盖章是因为实际用人单位在工地现场没有公章。因邹习芳已经参加工伤保险，原告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当由工伤基金支付。因原告并未提出解除劳动关系，故原告主张的一次性就业补助金不能得到支持。原告主张的停工留薪期工资、住院伙食补助费过高；对鉴定费，被告愿意根据发票据实支付；原告未能上班的生活津贴无法律依据；续医费无事实依据。原告主张的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的计算基数错误。在原告受伤后，被告已支付85100元，要求扣除应支付的费用后，由原告予以返还。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，重庆建工住宅建设有限公司承包了武隆区利丰·锦江苑项目（三标段）建设项目，该公司将其中的部分工程土建劳务分包给兴铸公司。邹习芳在该项目工地从事木工工作。2016年10月12日，邹习芳在工地工作时受伤。同日，邹习芳到武隆区人民医院治疗，于2017年1月21日出院，共住院101天。出院诊断：1.左侧6-11肋骨骨折；2.双侧胸腔积液；3.全身多处软组织伤；4.肝血管瘤。兴铸公司支付了邹习芳住院期间花去的医疗费。2016年12月15日，邹习芳申请进行工伤认定。同年12月20日，重庆市武隆区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定邹习芳受伤属于工伤。2017年6月28日，重庆市武隆区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，邹习芳经鉴定为九级伤残，无护理依赖。邹习芳进行劳动能力鉴定花去检查费96.95元、伤残鉴定费100元、劳动能力初次鉴定费400元，共计596.95元。2017年7月26日，邹习芳向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武隆仲裁委）申请仲裁。同年9月21日，武隆仲裁委作出仲裁裁决，裁决兴铸公司支付邹习芳一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等共计25553.40元（已扣除邹习芳的借款和生活费16500元）。邹习芳于2017年10月9日收到该裁决。因不服该裁决，邹习芳于2017年10月17日提起本案诉讼。另查明，邹习芳从受伤后未到兴铸公司上班。邹习芳住院期间，由刘奇会、黄世兰进行护理。兴铸公司支付刘奇会2016年10月12日至同年11月15日共计34天的护理费3400元，支付黄世兰2016年11月16日至2017年1月21日共计67天的护理费6700元，合计10100元。2017年1月20日，邹习芳向兴铸公司借支生活费现金1500元。2017年1月21日，邹习芳向兴铸公司借支15000元，该款项通过肖鹏转账支付给邹习芳。邹习芳对以上两笔款项予以认可。肖鹏于2016年10月20日向邹习芳转账支付1500元。还查明，兴铸公司为邹习芳参加建设施工项目工伤保险，邹习芳受伤时处于正常参保状态。上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、检查费、伤残鉴定费及初次鉴定费发票、武隆区人民医院的住院病历、仲裁裁决书及送达回证，被告提交的建设项目人员参保信息回盘、银行对账单、借款申请单等证据在案佐证，以上证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。本院认为，《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》渝人社发〔2015〕197号规定，针对建筑行业特点，在重庆市行政区域内注册的建筑施工企业中相对固定的职工，应该按照用人单位参加工伤保险办法，在注册地区县（自治县）参加工伤保险，实行五险统征；对不能按用人单位参保、流动性大的建设项目从业人员特别是农民工，可由施工总承包单位在承建项目所在地区县（自治县）社会保险经办机构办理以建设项目为单位的工伤保险参保手续。本案中，邹习芳受伤被武隆区人社局认定为工伤，且兴铸公司为邹习芳参加了建设项目工伤保险，因此，邹习芳可以按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定享受工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出。邹习芳主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费属于工伤保险基金的支付项目，应当由工伤保险机构核定数额并支付。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”因邹习芳与兴铸公司并无事实劳动关系，但邹习芳在工地受伤构成工伤，经武隆区人社局认定兴铸公司系其用工单位，故应当由具备用工主体资格的兴铸公司承担邹习芳的工伤保险责任。关于停工留薪期工资。参照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。关于邹习芳的工资问题。因原、被告均未举证证明邹习芳受伤前的平均工资，故邹习芳的平均工资应当以其受伤前上一年度即2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资62091元为标准计算，月平均工资为5175元。根据邹习芳多处肋骨骨折的伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录12（试行）》“S22.2肋骨多发性骨折”的停工留薪期为4个月之规定，邹习芳的停工留薪期工资计算为20700元（5175元/月×4个月）。邹习芳主张按照2016年度的职工平均工资计算停工留薪期工资不符合法律规定，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。因兴铸公司系承担用工主体责任，双方并不存在事实劳动关系，故应当以停工留薪期满之次日即2017年2月13日作为拟制的双方解除劳动关系的时间。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%……”邹习芳与兴铸公司解除劳动关系时年满48岁不满49岁，距法定退休年龄1年以上不足2年，应按10%支付。2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5616元，因此，兴铸公司应当向邹习芳支付一次性伤残就业补助金5054.40元（5616元/月×9个月×10%）。关于劳动能力鉴定期间的生活津贴。邹习芳主张的劳动能力鉴定期间的生活津贴的法律依据为2004年10月15日发布的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，但《重庆市工伤保险实施办法》于2012年1月1日起施行，基于后法优于前法的基本原则，本案应当适用《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定。《重庆市工伤保险实施办法》第二十条规定：“工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。”第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。邹习芳应当举示证据证明其从停工留薪期满后因工伤不能从事工作，但其未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对劳动能力鉴定期间的生活津贴不予支持。关于续医费。因邹习芳主张解除劳动关系且其在工伤保险基金中享受了一次性医疗保险补助金，其主张续医费，无事实和法律根据，本院不予支持。关于鉴定费。邹习芳主张鉴定费596.95元，有相应票据为证，且兴铸公司对鉴定费无异议，本院予以支持。关于护理费。邹习芳住院期间的护理费与《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定的生活护理费（生活不能自理，经确认的生活护理费）不同，因此，邹习芳住院期间的护理费，应当由兴铸公司支付。因兴铸公司已经按照100元/天的标准支付了护理费10100元，该费用符合武隆本地的护工劳务报酬标准，故兴铸公司主张扣减护理费，本院不予支持。关于兴铸公司于2017年1月20日、1月21日支付的16500元，邹习芳无异议，应当依法予以扣减。关于兴铸公司主张扣减其于2016年10月20日向邹习芳支付的1500元，因该费用发生在邹习芳住院期间，亦应当予以扣减。关于兴铸公司要求邹习芳返还其向刘敏支付的相关费用的问题。因兴铸公司未举证证明该费用与邹习芳的工伤赔偿具有关联性，故兴铸公司可另行主张权利，不在本案中处理。综上，兴铸公司应当支付邹习芳各项工伤保险待遇26351.35元，扣减兴铸公司已支付的18000元，还应支付8351.35元。据此，依照《工伤保险条例》三十三条第一款、第三十六条第二款、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十条、第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市兴铸建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告邹习芳各项工伤保险待遇8351.35元；二、驳回原告邹习芳的其他诉讼请求。如果被告重庆市兴铸建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告重庆市兴铸建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  吴晓林二〇一八年一月二日书记员  陈彭毅