浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2829号
上诉人（原审被告）：桐庐中庆置业有限公司。住所地：浙江省桐庐县富春江镇黄坡岭**号。
法定代表人：朱兆强，董事长。
委托诉讼代理人：张远林，浙江合强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢彩琴，女，1983年1月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。
上诉人桐庐中庆置业有限公司（以下简称中庆公司）为与被上诉人卢彩琴定金合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年8月29日，卢彩琴与中庆公司签订《定房协议书》三份，约定：卢彩琴预约向中庆公司购买房号为136、523、309的房屋三套，并应在2016年9月20日前与中庆公司签订商品房买卖合同。同日，卢彩琴依约向中庆公司支付定金90000元。之后，卢彩琴以中庆公司告知其案涉房产在今后的托管中并不能保证预计年收益为8%-18%、且有可能为亏本，同时介绍、宣传的内容和协议书约定的合同总价也不能列入合同条款为由，多次向中庆公司表示不再购买案涉房屋并要求退还定金，但中庆公司均予拒绝。
另查明，案涉房屋均为现房：136号为商铺，合同总价660000元，卢彩琴支付了定金5万元；309号为住宅，合同总价460526元，卢彩琴支付了定金2万元；523号为产权式酒店，合同总价539474元，卢彩琴支付了定金2万元。协议书还约定：双方于2016年9月20日前签定商品房买卖合同；卢彩琴一次性付清房款。定房者应在本协议所规定的签约时间内携带本协议书、房款及相关证件（一次性付款的客户需带好产权人身份证，按揭的客户除产权人身份证外还需带好收入证明、婚姻证明、户口本、私章）前来办理签约手续。双方签定《定房协议书》后，定房者己付的定金全部作为定房者购房总款的一部分，若定房者放弃购买该物业或在本协议约定的签约、支付首付款时间内，定房者未能与发展商签定《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，发展商不予退还定房者已付全额定金，所定房源不再保留。发展商和定房者双方在签定本定房协议书之后，在本协议约定的签约、支付首付款时间内，发展商不得将该物业出售给他人，以确保定房者的购买权。否则视为发展商违约，发展商应双倍退还定房者己付定金。
原审法院认为,定房协议书系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法有效。本案当事人争议的焦点问题：中庆公司是否有欺诈行为。所谓欺诈，系指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。即欺诈行为至少应当包含以下两个构成要件：一是行为人实施了告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为，二是行为相对人基于上述行为的诱使而作出错误的意思表示。涉案房屋均为现房，卢彩琴在涉案房屋现场查看了房源后签订了芦茨一号定房协议书，因此，中庆公司在广告上注明“预计年收益8%—18%”、“3年包租、10年无忧托管”等内容虽然违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条的规定“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺……”但不符合欺诈的构成要件，不属于欺诈，故对卢彩琴基于欺诈要求撤销双方的定房协议书的诉请不予支持。当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。中庆公司的行为虽然不构成欺诈，但卢彩琴是基于涉案房屋所处的地理位置、广告内容等与中庆公司签订了定房协议书，现双方就广告内容是否写入商品房买卖合同发生争议，且至今双方未就该问题达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，中庆公司应将收取的定金9万元返还卢彩琴。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，该院于2017年3月16日作出如下判决：一、中庆公司于判决生效之日起十日内返还卢彩琴定金9万元；二、驳回卢彩琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由卢彩琴、中庆公司各负担512.5元。
中庆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清、法律适用不当。一、中庆公司与卢彩琴未能在约定的时间签订《商品房买卖合同》系卢彩琴反悔不愿继续购买房屋造成，而非双方未就相关条款达成一致意见。首先，卢彩琴在《定房协议书》签订次日就表示不再购房并要求退还定金，且拒绝就争议条款进行协商，是导致合同无法签订的原因。卢彩琴在协议签订《定房协议书》次日即2016年8月30日至中庆公司处问询，能否保证酒店预计年收益达到8％—18％，并要求将该内容写进商品房买卖合同，销售人员答复其托管经营一般是不直接写进商品房买卖合同的，而是和第三方管理公司签订托管协议，是否直接写入合同要请示领导后双方再协商确定。卢彩琴听说后表示不再购买涉案房屋并要求退还定金，遭拒后还向派出所报了警。第二天卢彩琴再次要求退还定金并报警。从这一过程可知，销售人员已告知卢彩琴要汇报领导后再行协商，但卢彩琴当即表示不再买房并要求退还定金。后在9月18、19日中庆公司又电话通知其前来协商签订合同，也遭到拒绝。因此，卢彩琴不愿意再购买涉案房屋并拒绝对合同条款进行协商是合同未能签订的原因。其次，“预计年收益8％—18％”的宣传针对的仅仅是产权式酒店，即使双方就该广告内容是否写进合同未能达成一致，只能被认定为523号产权式酒店合同未能订立的原因，不能成为另外两套商品房（住宅与商铺）买卖合同未能订立的理由。在广告宣传中，中庆公司的广告宣传单中明确写明了“预计年收益8％—18％”针对的是精装产权式酒店；住宅和商铺并未提及预计收益。而本案中买卖双方就住宅309号、商铺136号以及产权式酒店523号形成了独立的三份合意，分别签订了三份《订房协议书》，就每套房屋的价格、面积、定金进行了分别约定，而非在一份协议中一并约定。对“预计年收益8％—18％”写入合同未能达成一致，是针对致523号产权式酒店而言，并不影响另外两个合同的订立。因此，退一步讲即使523号房屋合同系未能协商一致导致未订立，但是309号、136号房屋未能订立合同则是因卢彩琴不愿意购买，拒绝签订合同造成，所对应的定金2万元及5万元不能退还。最后，卢彩琴要求将“预计年收益8％—18％”的内容写进商品房买卖合同属于不合理的要求。房屋买卖中，房屋位置、面积、价款、质量、交付以及违约责任等事宜系合同主要条款和实质条款。而中庆公司广告中所称酒店“预计年收益8％—18％”，内容上讲是对未来市场的预估，并非中庆公司作出的承诺和邀约，且在事实上也是无法进行保证的，卢彩琴要求将无法确定的对未来市场的预估以承诺的确定的形式写进合同，本身就是强人所难、不合理的要求。同时，该内容并非房屋买卖的主要条款和实质条款，不写入合同条款并不影响卢彩琴在房屋买卖关系中的权利。因此，卢彩琴提出将保证“预计年收益8％—18％”写进合同系不合理的要求，并以此达到不签订买卖合同的目的，应认定系卢彩琴的原因导致合同未能订立。二、根据《定房协议书》的约定，卢彩琴毁约不再购房致合同未能签订，其所交付的定金不应予以返还。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在本案中，合同未能订立系卢彩琴反悔不愿再购买涉案房屋造成。如第一点所述，卢彩琴要求中庆公司在合同中保证“预计年收益8％—18％”本身系不合理的要求，且拒绝与卢彩琴就该内容进行协商，直接表示不再购买涉案房屋，可见卢彩琴是不愿再购买房屋而拒绝签订正式的购房合同，并非是双方进行协商后未就合同条款达成一致导致。因此，卢彩琴在一审中所称欺诈也好、不能将保证收益写进合同也好，均是其反悔不愿继续履行《定房协议书》的借口。在交易中，若是不分缘由一律将合同未能订立的事由归结为“双方就合同条款无法达成一致”的话，那么前述第四条条款只能形同虚设，且反而会成为违反诚信者的庇护伞。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回卢彩琴的诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由卢彩琴承担。
被上诉人卢彩琴辩称，一、中庆公司陈述的事实与本案真相不符。1.卢彩琴于2016年8月29日在中庆公司介绍、宣传案涉房产如购买的话由中庆公司三年包租、10年和15年无忧托管；预计年收益8％—18%及案涉房产“抢占景区门户，释放价值魅力；百万游客、千万旅游红利”后，抱着投资的目的，与中庆公司签订《定房协议书》三份，约定卢彩琴预约向中庆公司购买房号为136、523、309的房屋三套，并应在2016年9月20日前与中庆公司签订商品房买卖合同。同日，卢彩琴依约向中庆公司支付定金9万元。期后，在卢彩琴欲与中庆公司签订《商品房买卖合同》时，中庆公司告知卢彩琴案涉房产在今后的托管、包租中，并不能保证预计年收益为8％—18％，且有可能为亏本，同时上述介绍、宣传的内容和《定房协议书》约定的房屋总价均不能列入合同条款。卢彩琴对此当即提出异议，但当时中庆公司的工作人员并非如中庆公司现在所述可以就此事再进行协商，而是表示你愿意签就签，不签就是你违约，定金不能退，为此卢彩琴当时还报了警。以后双方虽有数次接触，但中庆公司的态度从未改变。中庆公司采取虚假宣传、欺诈的形式，引诱卢彩琴与其签订《定房协议书》，是导致本案发生的真正原因。2.中庆公司宣传承诺的内容包括案涉的所有房产。在卢彩琴与中庆公司进行房屋买卖咨询时，中庆公司的工作人员明确向卢彩琴告知，住宅、商铺和产权式酒店的托管收益均为8—18％，只是住宅和商铺前三年包租，租金为房屋购买价值的8％，后十年托管，这从中庆公司的广告中也能证实，而并非只针对产权式酒店。二、卢彩琴要求将中庆公司宣传承诺的内容列入合同合情合理合法。根据本案事实和证据来看，卢彩琴是在充分信任中庆公司的介绍、宣传及承诺的投资收益的基础上与中庆公司签订《定房协议书》，因而要求将中庆公司承诺的内容列入合同符合我国相关法律的规定，而事实上也证明了卢彩琴这一要求的必要性。中庆公司在原审和上诉中均表示承诺的内容“在事实上是无法进行保证的”，换言之也就是中庆公司对买房人的一种忽悠，如卢彩琴一旦按中庆公司的意愿与其签订房屋买卖合同，完全可能陷入中庆公司事先设计好的陷阱，到时中庆公司会将所有的责任一推而净，在现实中此类案例比比皆是。故卢彩琴要求将中庆公司宣传承诺的内容列入合同既是维护自己合法权益的需要，也符合我国法律的规定。三、中庆公司的行为已构成欺诈。根据本案所查明的事实来看，中庆公司的行为违反了我国广告法对广告发布不得含有内容的规定及发布的内容构成了虚假广告，而卢彩琴正是在中庆公司的虚假介绍和虚假广告的宣传下，作出了错误的意思表示，与中庆公司签订了《定房协议书》，该意思表示并不是卢彩琴的真实意思，中庆公司的行为已构成了对卢彩琴的欺诈（包括中庆公司将案涉523号房屋先抬高售价，然后采取打拆的方法压低实际售价，以给卢彩琴有很大优惠的感觉，引诱卢彩琴与其签订协议）。因此，根据我国合同法的相关规定，双方所签订的《定房协议书》应予以撤销，卢彩琴已支付的费用应予以返还。综上，请求二审法院依法支持卢彩琴的原审诉讼请求。
二审期间，上诉人中庆公司未向本院提交证据。
被上诉人卢彩琴向本院提交以下证据：微信截图一份，欲证明签订协议的第二天中午，中庆公司销售员通过微信告知卢彩琴除掉装修价才是合同总价。
经质证，上诉人中庆公司对真实性无法判断，对关联性有异议，认为即使真的存在微信记录，也无法确认“甜馨儿”的身份。
本院经审查认为，该证据尚不足以证明卢彩琴的待证事实，本院对其证明力不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，案涉《定房协议书》的性质属于预约合同，其合同内容及目的系为保证买卖双方当事人本着诚信原则在将来磋商签订本约。双方均负有继续谈判达成本约的义务，而本约是否签订取决于双方在平等协商的基础上意思表示能否达成一致。现双方就中庆公司发布的“预计年收益8%—18%”、“3年包租、10年无忧托管”等广告内容是否写入《商品房买卖合同》发生争议，原审法院认定《商品房买卖合同》未能签订系不可归责于任何一方当事人的事由所致、中庆公司应当向卢彩琴返还定金9万元并无不当，本院亦予确认。中庆公司以其并未明确拒绝将“3年包租、10年无忧托管”的广告内容写入《商品房买卖合同》为由，主张136号商铺、309号住宅所对应的定金合计7万元不应予以退还，事实依据不足，本院不予采信。综上，中庆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人桐庐中庆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 程雪原
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 章 烨