厦门海事法院
民 事 判 决 书
（2013）厦海法商初字第589号
原告叶云生，男，1964年8月14日出生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人商毅，福建三山律师事务所律师。
被告福建省博达企业管理咨询服务有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人郭丹冰，总经理。
委托代理人王小群，该司员工。
委托代理人郑贵成，该司员工。
被告福州宏东远洋渔业有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人兰平勇，董事长。
委托代理人陈有桔，该司员工。
委托代理人沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
原告叶云生为与被告福建省博达企业管理咨询服务有限公司（以下称博达公司）、福州宏东远洋渔业有限公司（以下称宏东公司）船员劳务合同纠纷一案，于2013年11月1日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员游蔡墨适用简易程序，于2013年12月5日公开开庭进行了审理。原告叶云生的委托代理人商毅、被告博达公司的委托代理人郑贵成、被告宏东公司的委托代理人陈有桔、沈展昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告叶云生诉称，2012年10月31日，原告与被告博达公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2012年10月31日至2014年10月30日，被告博达公司安排原告至宏东公司担任“福远渔097”轮大管，月工资为12500元。后原告被宏东公司派到毛里塔尼亚海域捕鱼，原告工作期间没有违规之处，但二被告却违法扣押原告的《渔业船员专业训练合格证》、《渔业船员服务簿》、《船员健康证》、《渔业船舶职务船员适任证书》。原告工作期间，二被告没有依法给原告办理养老、医疗、失业保险及住房公积金手续。2013年9月22日，宏东公司无故将原告退回博达公司，博达公司以原告“在用工单位严重失职，严重违反企业规章制度，被用工单位退回”为由提前解除了与原告的劳动合同。上述行为系违法解除劳动合同，二被告依法应向原告支付赔偿金25000元和终止劳动合同“代通知金”12500元。二被告尚拖欠原告工资26207.5元，依法应予支付。故，原告诉请判令：1.二被告连带向原告支付拖欠的工资26207.5元；2.二被告连带向原告支付终止劳动合同“代通知金”12500元、违法解除劳动合同赔偿金25000元；3.二被告连带向原告返还《渔业船员专业训练合格证》、《渔业船员服务簿》、《船员健康证》、《渔业船舶职务船员适任证书》。
为支持其主张，原告叶云生向本院提供了如下证据：
证据一、内资企业登记基本情况表，用于证明二被告的企业登记基本情况；
证据二、劳动合同书，用于证明原被告建立劳动合同关系及合同的约定；
证据三、银行卡查询明细单，用于证明被告支付原告工资情况；
证据四、海员证，用于证明原告被二被告外派毛里塔尼亚海域捕鱼；
证据五、解除劳动合同通知书，用于证明2013年9月22日原告被博达公司无故单方解除劳动合同。
被告博达公司辩称：一、原告主张博达公司连带支付其拖欠的工资26207.5元没有任何计算凭据和依据，应予以驳回；二、原告因严重违反宏东公司的企业规章制度，被该用工单位退回博达公司，博达公司据此解除与原告的劳动合同关系。根据相关劳动法律法规，博达公司无需向原告支付“代通知金”及赔偿金；三、原告诉请返还的相关证件该资格证是原告从事海船相关工作的资格证书，办证费用应由原告自行承担，原告的该诉请不属于劳动争议范畴，向博达公司主张没有任何法律和事实依据。
为支持其抗辩，博达公司向本院提供了如下证据：
证据一、《劳动合同书》，用于证明原告与博达公司签订的劳动合期限自2012年10月31日至2014年10月30日，约定工资5200元；
证据二、《申请报告》，用于证明原告申请不缴纳社保且不愿提供参保材料；
证据三、《097、098船员退工情况汇总》，用于证明用工单位提供原告严重失职的情形描述；
证据四、项目服务人员退回通知书及解除劳动合同通知书，用于证明原告因严重失职被用工单位退回，博达公司据此解除原告的劳动合同关系。
被告宏东公司辩称：一、宏东公司不存在拖欠原告工资的情形。根据上岗协议的约定，原告因任职需要办理各种证件的费用由其自行负责，宏东公司替原告垫付办证费用18500元、体检费432.5元以及原告从毛里塔尼亚回福州的机票费8374元，合计27306.5元，应从原告工资中直接抵扣；二、根据协议以及规章制度，因原告严重违反规章制度，宏东公司与其解除劳动关系有充分的事实和法律依据，无需支付“代通知金”和赔偿金。
为其支持抗辩，宏东公司向本院提供了如下证据：
证据一、《劳动合同书》，用于证明原告由博达公司安排到宏东公司担任“福远渔097”轮大管职务，到毛里塔尼亚进行远洋捕捞；原告应严格遵守宏东公司单位规章制度和岗位职责要求；原告严重违反被告规章制度，宏东公司可解除合同，并不支付任何补偿金；造成损失的，原告应承担经济赔偿责任；宏东公司单位规章制度作为本合同附件与本合同具有同等法律效力；
证据二、《船员上岗协议书》，用于证明原告担任“福远渔097”轮大管职务，到毛里塔尼亚进行远洋捕捞；原告在工作期间应严格遵守《船员规章制度》及其他宏东公司规定的职责和义务，宏东公司利益受损的，原告应予以赔偿；原告任职所需海员证、四小证、安全管理证等证书费用由原告自行负责；原告因任何个人原因协议期未满离船的，应自行承担回国差旅费；宏东公司单位规章制度作为本合同附件与本合同具有同等法律效力；
证据三、《船员规章制度》、培训签到材料，用于证明有规章制度中严重违反规章制度的情形，宏东公司有权退回博达公司，博达公司予以解除劳动合同，其回国费用由其个人承担，给宏东公司造成损失的，需赔偿相关费用；大管轮应履行的职责；
证据四、问答记录及证人劳动合同，用于证明原告脾气暴躁，工作能力不足，消极怠工，不能胜任大管的岗位；
证据五、述职、解聘报告，用于证明原告经常擅自脱岗，给安全生产带来重大隐患；
证据六、097、098轮停港3个月损失明细，用于证明因包括原告在内的097、098船员严重违反单位规章制度且不能胜任工作，给宏东公司造成巨大经济损失；
证据七、协议书，用于证明097、098轮船员在捕鱼生产作业中给宏东公司造成经济损失；宏东公司不存在违法与097、098轮船员解除劳动合同及拖欠工资的情形；船员入职办证及体检费等费用由船员自行承担；
被告宏东公司庭审后又于2013年12月11日补充三份证据：
证据八、林辉雄、黄熙、林世好、吴顺钗、谢为通、王忠武等人的劳动合同及林辉雄、黄熙、王忠武的身份证，用于证明上述人员的员工身份；
证据九、工资表，用于证明原告工资发放情况；
证据十、付款证明单、门诊收费票据及检验检疫收费收据，用于证明被告宏东公司已代垫此款项。
经庭审举证和质证，本院对本案的证据作如下分析与认定：
对原告证据，二被告对其真实性、合法性均无异议，但认为证据五不能证明被告违法解除劳动合同。本院认为，原告证据均与原件核对无异，二被告对其真实性亦无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第七十二条的规定，本院对原告除证据五以外的证据的证明力予以确认。证据五可以证明被告博达公司以原告严重失职、严重违反企业规章制度被用工单位退回为由解除劳动合同。
对被告博达公司证据，原告认为，证据一可以证明船上工资是12500元，岸上工资是5200元；证据二不合法，应认定无效；证据三内容不符合事实，真实性存疑；证据四不能证明博达公司依法解除合同。被告宏东公司对博达公司的证据没有异议。本院认为，除证据三以外，其余证据均有原件可供核对，证据一可以证明原告与博达公司的劳动合同关系及约定的工资数额；证据二与本案没有必然关联，对其证明力不予认可；证据三系严重失职情形描述的汇总，没有其他证据予以佐证，本院对该证据的证明力不予认可；证据四可以证明博达公司以原告严重失职、严重违反企业规章制度被用工单位退回为由解除劳动合同。
对被告宏东公司证据，被告博达公司均无异议。原告对证据一和证据二没有异议，本院对该证据的证明力予以确认。原告对证据三的船员规章制度真实性有异议，认为该制度未经公示，其也未收到该规章制度。原告虽然对培训签到表的真实性没有异议，但认为不能证明其曾接受规章制度的培训。原告认为，证据四、五属于证人证言，证人未出庭作证，且形成于境外，未经公证认证，不能作为证据使用；证据六系宏东公司单方制作，与事实不符；证据七与本案无关，证据八的真实性无法确定，证人与被告有利害关系，且未出庭作证；证据九，内容真实性无法确定，机票款和办证费无发票、凭据，无法证明办证费实际金额，也无法证明被告已垫付；对证据十无异议，但被告违法解除劳动合同，体检费应由被告承担。本院认为，证据三有原件可供核对，作为证据二《船员上岗协议书》的附件，是协议的组成部分，结合证据二第四条第四款的约定，可以证明原告接受了船员规章制度的培训，应知悉并遵守规章制度。证据四系证人证言，虽然这些证人均系原告所在船舶的船员，但宏东公司未申请证人出庭作证，内容也无法证明原告不能胜任工作且该证据形成于境外，未经公证认证，故本院对该证据的证明力不予认可。证据五，来源于境外，未履行公证认证手续，证据六不属于证据，均不能作为证据使用。证据七、八本案无关联，本院对该证据的证明力均不予确认。证据九虽为被告单方制作，但与原告证据三银行卡查询明细单能相互印证，可以证明原告每月应发工资数额。证据十原告无异议，本院对该证据的证明力予以确认。
根据以上对证据的分析认定，结合本案庭审笔录，本院查明：
2012年10月31日，原告与被告博达公司签订为期两年的《劳动合同书》，约定安排原告至宏东公司担任“福远渔097”轮大管，在船正常工作时月工资为12500元，岸上学习及备航期月工资为5200元。合同第八条第3款第（2）项约定：严重违反劳动纪律或者项目服务单位的规章制度，经常迟到、早退，擅自离职月累计五天或年累计十五天的，公司可通知其解除合同，不支付赔偿金；第4款第（2）项约定：原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除合同。2013年4月24日，原告与被告宏东公司签订为期两年的《船员上岗协议书》，约定原告经博达公司派遣至宏东公司工作，任“福远渔097”轮大管，参加毛里塔尼亚海域渔业生产。协议第五条第1款约定，原告任职所需相关证件费用由原告自行负责；第3款约定，因任何个人原因协议期未满离船的，原告自行承担回国差旅费。宏东公司为原告办理《渔业船员服务簿》、《船员健康证》等证书垫付了办证费及432.5元体检费。经过培训，2013年5月18日，原告在福州登上“福远渔097”轮前往毛里塔尼亚。9月22日，宏东公司以原告“严重失职，严重违反企业规章制度”为由，将原告退回博达公司。同日，博达公司以原告“在用工单位严重失职，严重违反企业规章制度，被用工单位退回”为由，向其发出于2013年9月22日解除劳动合同的通知书。原告工资除抵扣27306.5元外已全额发放，原告相关证件均在被告宏东公司处。
本院认为，本案为船员劳务合同纠纷。原告与二被告签订的《劳动合同书》、《船员上岗协议书》主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效。原被告对原告工资的标准、计算、数额及已支付的情况均无异议，对原告主张的拖欠工资为二被所称的办证费、机票款和体检费也无异议。本案的争议焦点为：一、二被告是否拖欠了原告的工资？二、二被告是否应该赔偿原告“代通知金”和赔偿金？三、被告宏东公司是否应该返还原告的相关证书？
一、二被告是否拖欠了原告的工资？
原告认为，被告抵扣的办证费用、机票费用和体检费应由二被告承担。因为二被告违法解除合同，根据约定，机票费用应由二被告承担。二被告没有提供票据凭证证明其实际垫付的办证费用和机票费数额，且办证费用的支出是原告为了履行与被告之间的合同而支付的费用，由于二被告违法解除合同，导致原告合同目的无法达到，因此产生的上述费用损失应该由二被告承担，不能从工资中扣除。
被告博达公司认为，原告主张的工资数额没有证据佐证，且工资是宏东公司发放的，博达公司并不知情，所以无法确认是否欠付工资。
被告宏东公司认为，《船员上岗协议书》约定船员任职所需的证书费用由船员负责，任何因个人原因协议期未满离船的回国差旅费也由船员承担。船员从事远洋捕鱼必须经过体检，体检亦为办理健康证所需，且原告也承认被扣工资金额就是办证费、机票费和体检费。因此，办证费用、体检费用和回国机票应由原告承担。根据宏东公司与其他船员签订的解除劳动合同协议书，办证、机票等费用也是由船员承担。所以宏东公司没有拖欠工资。
本院认为，被告是否拖欠原告的工资，实际上是被告能否从原告工资中抵扣三项费用的问题。关于机票款的抵扣，前提是看被告解除合同是否合法，被告宏东公司将原告退回博达公司，博达公司解除与原告的劳动合同，其理由都是“严重失职，严重违反企业规章制度”，但宏东公司提供的相关证据均无法予以证明，其中证据四为三位证人的证言，只有原告脾气差、工作能力不足的一般性描述，不能以此得出严重失职的结论；证据五述职、解聘报告也缺少具体的认定依据；证据六与原告无直接关联。宏东公司在原告无《船员规章制度》第5.2.2条所列严重违反规章制度行为的情况下，将原告退回博达公司，博达公司又据此与原告解除合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）的相关规定，二被告据此要求原告承担回国路费没有事实和法律依据，因此，对原告的此项主张，本院予以支持，被告扣除的机票款应当返还原告。至于办证费和体检费，《船员上岗协议书》已约定由原告负责、被告代垫，与被告是否违法解除劳动合同无涉。由于办证费和体检费是履行劳动合同中必然产生的正常、合理开支，双方对费用的承担也有明确约定，因此，二被告在原告工资中予以抵扣并无不当，但二被告未提供办证费的相关票据，应承担举证不能的后果，因此，本院仅采纳二被告关于体检费的抗辩。原告主张的欠付工资数额为26207.5元，低于被告宏东公司抵扣的27306.5元，这是原告在法律规定的范围内对自己诉讼权利的处分，本院予以支持，二被告应向原告退还从其工资中抵扣的除体检费外的其余款项计25775元。
二、二被告是否应该支付原告“代通知金”和赔偿金？
原告认为，二被告没有向原告公示过船员规章制度，也未证明该规章制度经过民主程序制定。原告没有违反规章制度的行为，因此被告以此为由解除劳动合同，是违法的。二被告还以原告不能胜任工作为由解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，企业可以单方解除合同，如果不提前一个月通知解除，则必须支付一个月的“代通知金”。因此，二被告应支付“代通知金”和赔偿金。
被告博达公司认为，解除劳动合同通知书所述的“不胜任”，不是指劳动合同法第四十条所指的“不胜任”，通知书的意思是原告违反劳动制度、给公司造成损失，因此不胜任。“代通知金”是合法解除的情况下才有，原告一方面主张被告违法解除，另一方面则要求获得合法解除才会产生的“代通知金”，逻辑矛盾。《船员上岗协议书》和宏东公司的其他证据证明了原告违反公司相关制度，我司解除劳动合同有事实和法律依据。《船员规章制度》的最后一页也说明该规章经过民主程序制定，原告接受的培训也在该规章制度制定时间之后，因此原告对该规章是知晓的。宏东公司依据企业规章制度和上岗协议书以及原告违规事实，将其退回我司，我司解除与原告的劳动合同关系，符合相关法律程序，不属于违法解除劳动合同，也不需要支付“代通知金”。
被告宏东公司认为，船员是分批上岗的，原告不可能参与船员规章制度的制定。劳动合同、上岗协议书明确约定船员规章制度是合同、协议的附件，原告在合同、协议、培训签到表上签字，说明原告对规章制度的内容是知晓并应当遵守。问答记录是原告的同船船员所作，是真实有效的。所以，我司与原告解除劳动合同是合法的，因此无需支付“代通知金”和赔偿金。
本院认为，根据上述第一点的认定，被告单方解除与原告的劳动合同属于违法，根据劳动合同法第四十八条的规定，原告不要求继续履行劳动合同的，被告应依照劳动合同法第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，按原告工作年限向原告支付两个月的平均工资的赔偿金，原告在岸及备航时间6个月，在船4个月，平均每月应发工资为8632.17元，因此，二被告应向原告连带支付赔偿金17264.34元。至于原告主张的“代通知金”，即未提前三十日通知解除合同的经济补偿金，根据劳动合同法的规定和原告与被告博达公司《劳动合同书》的约定，严重违反企业规章制度和不能胜任工作二者性质完全不同，前者是劳动者存在过错，后者是劳动者无过错；处理方式也不一样，前者是单方解除合同，无需提前三十天通知，后者是先培训或调整工作岗位，解除合同时提前三十天通知。本院已认定被告违法解除劳动合同，原告只能主张违法解除的赔偿金，不能再要求按劳动合同法第四十条规定索赔，因此，对原告的此项诉请，本院不予支持。
三、被告宏东公司是否应该返还原告的相关证书？
原告认为法律规定被告宏东公司不能扣押劳动者任何证件，依法应予以返还。被告博达公司认为证书在被告宏东公司处，与己无关。被告宏东公司同意在履行相关手续后向原告返还相关证书。
本院认为，《渔业船员服务簿》、《船员健康证》等证书具有一定的人身属性，原告为此也支付了相关费用，在被告博达公司解除与原告的劳动合同后，上述证书应当归还原告，对原告的此项诉请，本院予以支持，被告宏东公司在庭审中也表示同意返还。
综上，二被告应向原告退还从其工资中抵扣的除体检费外的其余款项计25775元，并支付赔偿金17264.34元，三项合计43039.34元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告福建省博达企业管理咨询服务有限公司、福州宏东远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告叶云生连带支付43039.34元；
二、被告福州宏东远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告叶云生返还《渔业船员专业训练合格证》、《渔业船员服务簿》、《船员健康证》、《渔业船舶职务船员适任证书》等证书；
三、驳回原告叶云生的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告叶云生负担2元，由被告福建省博达企业管理咨询服务有限公司、福州宏东远洋渔业有限公司负担3元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
代理审判员 游蔡墨
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 李 越
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十七条第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第九十二条第二款……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。