文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗天法民四初字第1634号原告：黄伯钊，男，1959年12月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托代理人：黄美琼，系广东明境律师事务所律师。被告：李忠洋（曾用名李洋），男，1990年7月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被告：叶泳亨，男，1990年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告黄伯钊诉被告李忠洋装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行审理。原告黄伯钊及其委托代理人黄美琼、被告李忠洋到庭参加诉讼。后本院依据被告李忠洋的申请于2016年2月24日追加叶泳亨作为被告参加本案诉讼，并于2016年3月30日再次公开开庭审理本案。原告黄伯钊及其委托代理人黄美琼，被告李忠洋、叶泳亨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄伯钊诉称：2014年4月7日，原告和被告李忠洋就广州市天河区珠江新城××路××号120铺酒吧的工程装修方案作出如下约定：原告以包人工形式承包被告李忠洋位于上述地址的工程；工程总工期为66天，自2014年4月8日至2014年6月12日止；总工程款为140855元（工程�算），总金额以工程完工时的结算清单为准；总工程款由被告李忠洋分期支付。此后，原告依约进入酒吧进行施工。在施工过程中，由于被告李忠洋要求原告代为购买部分施工材料而产生了代购材料费用共38640元。被告李忠洋已依约按照工程进度分期支付了部分工程款46000元，但是以各种理由拒绝支付后期工程款。原告施工完成后，多次催促被告李忠洋与原告结算工程款并付清工程余款，被告李忠洋对原告施工的装修工程内容及质量没有提出异议，但仍拒绝支付余款。2015年2月4日，由于被告李忠洋经营不善，酒吧停止营业并转让，原告知悉后请求天河区司法部门进行调解，但调解不成。2015年2月7日，原告阻止酒吧拆除，被告李忠洋因此报警并书写《承诺书》，承诺于2015年2月9日与原告核对工程余款，但之后原告一直无法与被告李忠洋取得联系。原告多次催促被告李�洋支付工程余款，但被告李忠洋拒绝履行付款义务，其违约行为给原告造成严重损失。因两被告自认其合伙开办酒吧，因此，被告叶泳亨也应对工程余款承担清偿责任。为了维护自身权益，特起诉请求法院判令：1.两被告向原告支付拖欠的装修工程款余款108130元及利息损失（以108130元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2014年6月13日起计至付清欠款之日止）；2.本案诉讼费用由两被告负担。被告李忠洋辩称：一、2014年4月7日，原告与被告李忠洋约定涉案酒吧的装修工程以包工不包料的形式由原告承包，涉案酒吧的租金及物业管理费比较高，且当时业主仅给予被告李忠洋装修期45天，原告当时为了承包涉案工程，保证能够在45天左右完工，因为原告作出上述保证，所以，被告李忠洋将涉案工程交由原告施工。原告在施工期间经常出现技术不到位的情况，且不能按被告李忠洋的要求开展工作，造成多次返工，但返工之后还是无法解决根本问题。装修期达到60天以后，原告仍没有完工，且将工人撤离现场去承包其他工程。被告李忠洋认为原告的工作非常不到位，且工期拖延至66天，造成被告李忠洋21天的租金损失达59500元（按2833.3元/天计算，未计算利息）。考虑到经营状况，被告李忠洋没有追究原告该责任。二、原告约定涉案工程包工不包料，按工程进度结算。整个施工过程中，被告李忠洋已经按照施工进度分期当即结算并已分批结清所有费用，被告李忠洋没有拖欠任何工程款。原告所主张的费用不属实，存在欺诈行为。在施工前，原告没有出示任何报价及合同、所属装修公司的资质证明，经被告李忠洋询问，原告仍无法出示。但施工完毕8个月后，原告却称被告李忠洋拖欠其工程款108130元，并提供了一些手写的报价单及无出处的单价，也没有经过被告李忠洋的确认，其主张与事实不符，都是原告的单方行为。三、2015年2月，由于经营不善，涉案酒吧停止营业。原告在一年后再次称被告李忠洋拖欠工程款，其行为影响业主转租涉案酒吧，导致业主报警。被告李忠洋应原告要求到司法部门调解，并表示同意再次与原告核算工程款及以书面方式约定时间。被告李忠洋按约定时间与原告核算工程款，原告又以其已约朋友吃饭为由告知被告李忠洋无须逐一核算，被告李忠洋据此认为原告所称拖欠工程款一事并不属实，存在欺诈行为。两年后（即2015年12月），原告再次称被告李忠洋拖欠其工程款，并作出各种无理行为。四、由于时间相隔太长，已付工程款的单据均已遗失，无法提供。综上所述，原告所称被告李忠洋拖欠工程款并非事实，且其提供的单据既无出处也无被告李忠洋确认，请法院驳回原告的诉讼请求。被告叶泳亨辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：被告叶泳亨只是负责涉案酒吧的财务付款，与原告约定以包工不包料的方式将涉案工程发包给原告施工，被告叶泳亨已将全部工程款付清给原告，即共向原告支付人工费三次，第一次付款7000元，第二、三次共支付46000元，三次共支付53000元，故原告的主张与事实不相符。经审理查明：2014年4月7日，原告和被告李忠洋达成以下口头约定：被告李忠洋将位于广州市天河区金穗路70号120铺的酒吧（以下简称案涉酒吧）的装修工程（以下简称案涉工程）发包给原告施工，开工时间为2014年4月8日，承包方式为包工不包料，装修款支付方式为按工程进度付款。原告称双方当时还约定按人工结算装修款，并于当年世界杯开赛前施工完毕。被告李忠洋则称双方当时约�案涉工程的施工期为45天，但没有约定按人工结算装修款，也没有约定各工种的人工费单价。原告和被告李忠洋没有以书面形式确认双方达成的口头协议。上述合意达成后，原告组织工人于2014年4月8日进场对案涉工程进行施工，并于2014年6月12日撤场（注：原告称其于2014年6月12日对案涉工程全部施工完毕后于当天撤场。被告李忠洋在第一次庭审中称原告于2014年6月12日撤场时案涉工程尚未完工，墙面、地面粉刷工程和门面工程通风是其另行找其他人完成的；但在第二次庭审中两被告变更陈述为原告未施工完成部分由其自行完成，没有另找其他人完成）。2015年2月7日，被告李忠洋向原告出具《承诺书》，其内容为：本人被告李忠洋与其他三名股东于2015年2月9日承诺原告早上9时到珠江新城××路××号当面对清工程尾数款。被告李忠洋称《承诺书》中的“其他三名股东”实际仅是指案外人王宇和被告叶泳亨。原告则称其不清楚“其他三名股东”的相关情况。2015年2月10日签订的《协议》的内容为：两被告于2015年2月10日与原告进行金穗路70号120铺工程（即案涉工程）尾款细节初步核对，但工程人工费用结算单内容存在争议，现两被告就本工程人工费用结算单需进行复核；在本工程人工费用结算单未复核清楚前此结算单不能作为正式结算；需第三方权威机构进行核算，两方另定时间进行洽谈；洽谈时间在2015年2月15日进行。《协议》尾部还显示原告和两被告的签名等内容。两被告均确认《协议》中“叶泳亨”的签名是被告李忠洋在征得被告叶泳亨同意之后代被告叶泳亨签署的。原告为证明其主张，还向本院提交了以下证据：1.原告自制的《珠江新城酒吧工程人工费结算单》［共2页；其中�明工程名称（包括电部分、木质部分、泥水部分、杂项部分共四部分）、单价、数量、金额等项目，上述四部分合计129855元，加上水泥砂砖材料5000元和余泥清运6000元，共计140855元］，该证据证明按工程量计算，案涉工程的装修款应为140855元，但被告李忠洋认为按工程量结算的装修款过高，所以双方没有采用此方式进行结算。2.原告自制的《珠江新城酒吧人工费》（共3页；显示：日期为2014年4月8日至2014年6月12日；其中，电工69.5工日，单价为280元/工日，小计19460元；木工100工日，单价为300元/工日，小计30000元；泥水43工日，单价为350元/工日，小计15050元；什工28工日，单价为280元/工日，小计7840元；标、小余60工日，单价为280元/工日，小计16800元；“钊”小计15000元；卫生间天花2.5工日，小计700元；扇灰、油漆38工日，单价280元/工日，小计10640元；上述各项人工费合计115490元；水泥沙砖、运费、清余泥共5000元，包括5月10日水泥30包、5方沙、大砖280个、小砖150个，5月29日水泥30包、沙2方，6月2日水泥10包、沙2方、大砖80个；材料单前5780元，现材料单22374元，共单28154元；已收预支46000元，余款102644元，尾单4706元，共107100元），该证据证明案涉工程的实际人工费合计为115490元。3.送货单、收据等凭证（共30张；显示：凭证的出具日期为2014年5月5日至2014年6月1日期间；其中部分凭证的“顾客”/“客户”显示为“珠江新城”但没有写明具体地址，部分凭证无法辨认出具人/单位；30张凭证显示的总金额合计为3916.5元），该证据证明案涉工程是以包工不包料的方式承发包，原告为被告李忠洋代购的材料费合计为38640元。4.照片（共30张；显示：房屋的装修情况，部分装修处于拆除状态，进出口玻璃门处的装饰物显示“还我血汗钱”的手写内容等），该证据证明原告已对案涉工程施工完毕并交付给被告李忠洋使用。5.《金穗路120号铺探索酒吧施工图》（复印件；共33页；显示：设计单位为案外人广州市三星建筑设计艺术中心、余工设计师楼；包括首层、二层的新建墙体图、地面布置图、平面布置图、天花布置图、开关布置图、插座布置图、水路布置图，电气图标，给水说明等），该证据证明案涉工程的施工方案；原告称被告李忠洋委托广州市三星建筑设计艺术中心对案涉酒吧的装修进行设计后，认为装修费用过高，所以要求原告按照上述设计图纸进行施工，实际施工中只是更改了用料和灯饰，其他项目仍是按上述设计图纸进行施工的，原告还对案涉酒吧的门面工程进行施工。两被告对上述证据发表以下质证意见：证据1是原告于2015年2月提供给两被告的，证�2是原告大概于2014年7、8月向两被告出示的，证据2是原告单方制作的，未经与两被告核算，两被告也没有签章确认，因此，对证据1、2不予认可；原、被告没有约定工程的结算方式是按人工或工程量结算，只是约定按进度付款；两被告按原告主张的金额按期付款，但两被告当时不清楚原告计算进度款的方式；原告的报价过高，证据2的内容不真实。证据3是原告单方制作的，没有经两被告签章确认，无法证明其中显示的材料是用于案涉工程，材料有可能是用于原告承包的其他工程；原告是以包工不包料的形式承包案涉工程，全部材料都是由两被告购买后提供给原告施工，从来不存在原告代购材料的情形，原告也无须代购任何材料。确认证据4的拍摄地点是案涉酒吧，其中部分照片显示案涉酒吧处于拆除过程中，两被告因经营不善而撤场，业主将租赁物另行出租，两被告�清楚是何人拆除案涉酒吧的装修。对证据5的真实性无异议，两被告确实曾找过广州市三星建筑设计艺术中心对案涉酒吧的装修进行设计，并将上述设计图提供给原告作为施工参考，但最终并未按上述设计图进行施工（注：两被告称其无法提供案涉工程的实际施工图纸）。在本案审理中，原告申请证人何某、廖某出庭作证。证人何某到庭发表以下证言：1.2014年4月7日，原告让我到珠江新城××路××120铺装修酒吧；之后过了几天（具体时间忘记了），我进场开始施工，并于2014年6月12日退场，撤场时，案涉工程已经全部完工；我主要负责扇灰和刷油漆；施工材料部分是被告李忠洋购买的，部分是原告购买的，因为我粉刷时需要油漆就让原告去购买，我看到原告去购买油漆；我不清楚原、被告之间约定的案涉工程的结算方式及工期；我们工人向原告追讨欠款，并于2015年2月7日报警，被告李忠洋在公安机关工作人员在场的情况下书面确认欠原告装修款10万余元。证人廖某到庭发表以下证言：2014年4月7日，原告让我到珠江新城××路××120铺装修被告李忠洋的酒吧；我于当天进场开始施工，并于2014年6月12日左右退场，撤场时，案涉工程已经全部完工；我的工种是杂工（即什么工种都施工，哪个工种缺人，我就补上）；施工材料全部都是由原告提供的，水泥砂是我采购的，我看到原告去采购夹板、防火板；我不清楚原、被告之间约定的案涉工程的结算方式及工期；我们工人向原告追讨欠款，并报警，被告李忠洋在公安机关工作人员在场的情况下书面确认欠原告装修款10万余元，当时我也在场；我不记得案涉酒吧开始营业的时间。对于上述证人证言，原告发表以下质证意见：两证人均证明案涉工程是以包人工的方式承包，�分装修材料由原告购买；被告李忠洋于2015年2月7日承诺核对案涉工程的装修款，被告李忠洋存在拖欠装修款的事实。两被告则发表质证意见如下：证人何某是油漆工，但何某并非从头到尾参与案涉工程的施工，油漆工是在案涉工程施工的最后一个星期才进场施工，两被告认识何某，其在案涉工程开工一个月后才到案涉酒吧参与施工；证人廖某是杂工，两被告也在现场见过该人，但其也并非从头到尾参与案涉工程的施工，被告李忠洋承租场地拆除原装修时，证人廖某出现过，廖某断断续续出现，只是来清理建筑垃圾；两证人只是案涉工程其中部分工种的工人，根本不清楚原、被告之间的口头约定，且两证人一直跟着原告工作，其听说的内容都是从原告处得知；证人廖某称全部装修材料都是由原告购买不是事实。因原、被告均确认案涉工程已被拆除，且双方在拆除前均没有对案涉工程的造价或原告施工的人工费进行鉴定，致使本院无法对案涉工程进行勘察和组织现场评估。本院依据原告的申请于2016年4月21日通过摇珠选定广东天栋工程造价事务有限公司（以下简称天栋公司）负责本案评估工作。天栋公司结合本案案情提供以下两种方案：第一种方案是根据原告提供的上述证据2《珠江新城酒吧人工费》鉴定案涉工程的人工费，预收鉴定费为7042.75元；第二种方案是根据原告提供上述证据5《金穗路120号铺探索酒吧施工图》等证据鉴定案涉工程的总造价并分离人工费及其他费用，预收鉴定费为25000元。原告考虑到其自身经济能力及其诉讼请求的依据为其上述证据2等因素，选择按照第一种方案进行鉴定，并表示其不同意按照第二种鉴定方案预缴鉴定费及自愿承担由此导致的相关法律后果。2016年10月24日，天栋公司作出《司法鉴�评估报告书》（即初稿）。此后，原告对其上述证据2《珠江新城酒吧人工费》的相关内容明确如下：1.“钊”是指原告，工种是管理人员（管工），人工费为21000元（70天×300元/天）；2.“卫生间天花”的工种是金属制品安装工，人工费为750元（2.5天×300元/天）；3.“水泥、沙砖、运费、清余泥”是指清余泥人工费（杂工）2000元和余泥运费3000元，合计为5000元。经本院组织双方当事人质证后，天栋公司于2017年4月20日作出《司法鉴定评估报告书》（即定稿；以下简称《报告书》），其中包括：“本次人工费鉴定原则”为（1）根据原告提供的《珠江新城酒吧人工费》鉴定案涉工程的人工费，除人工费以外的费用，均不考虑；（2）原告提供的《珠江新城酒吧人工费》中提及的“钊”按管工245元/工日计价，“卫生间天花”按金属制品安装工265元/工日计价；（3）《珠江新城酒吧人工费》中提及的材料单费用均不考虑；（4）《珠江新城酒吧人工费》中清、运余泥，没明确具体消耗人工工日及运费，考虑清、运余泥主要为人工清运，按清余泥人工费2000元/项计价，运余泥3000元/项计价；（5）本次计算人工按市场劳务价形式计取，未计算相关的安全文明施工措施费、规费、税金等相关费用；本次鉴定依据《广州市建设工程造价管理站关于2014年第二季度广州市建设工程结算及有关问题的通知》穗建造价［2014］43号文相关规定执行，……关于2014年第二季度广州市建设工程各工种劳务工日工资价格的平均价计取，……电工69.5工日，单价265元，合价18417.5元；木工100工日，单价285元，合价28500元；泥水工43工日，单价277.5元，合价11932.5元（“备注”为按抹灰工考虑）；什工28工日，单价180元，合价5040元（“备注”为按普工考虑）；标小余60工日，单价180元，合价10800元（“备注”为按普工考虑）；扇灰油漆工38工日，单价270元，合价10260元；“钊”70工日，单价245元，合价17150元（“备注”为按管工考虑）；“卫生间天花”2.5工日，单价265元，合价662.5元（“备注”为按金属制品安装工考虑）；“余泥清、运费”5000元；上述各项目合计107762.5元。原告对《报告书》的真实性、合法性、关联性均没有异议。两被告对《报告书》发表以下质证意见：天栋公司以原告单方提供的资料为依据作出的鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，异议如下：1.原告的工种及计费标准；2.“卫生间天花”的安装工程费用；3.“余泥清、运费”；4.案涉工程的总费用；5.案涉工程总的人工费的证据。天栋公司对两被告提出的异议进行答复之后，两被告发表以下质证意见：1.天栋公司以原告单方面的意见和提交的证据作为评估依据作出的鉴�结论不能作为认定本案事实的依据；2.两被告将案涉工程发包给原告，原告不能以“管工”的工种重复计算其人工费；3.“卫生间天花”安装工程、“余泥清、运费”没有实际发生，两被告对此不予确认。在本案审理中，原告及两被告还对相关问题陈述如下：1.关于案涉工程的装修材料的购买问题。原告称其提供的前述证据3中显示的均是用于案涉工程的装修材料。两被告则称由于时间久远，其购买装修材料的单据均已遗失，无法提供。2.关于两被告已向原告支付的案涉工程的装修款金额及支付方式问题。原告确认收到被告李忠洋分几次以现金方式支付的人工费13040元和部分材料款32960元，上述合计46000元。被告叶泳亨则称原告曾找其他工程队进场对案涉酒吧的楼梯间、大门进行施工（该部分工程属于原告提交的证据1列明的案涉工程的范围），因此，其曾向�责楼梯间及大门施工的工程队直接支付工程款约27000余元，向原告支付钢结构阁楼的装修款7000余元，后再向原告支付装修款46000余元，上述合计80000余元（注：两被告在第二次庭审时变更陈述为：其先后向原告支付装修款共三次，第一次支付7000元，第二三次支付46000元，上述合计53000元，加上其支付给原告再由原告转交给原告介绍到案涉酒吧进行施工的工程队的人工费，共80000余元）；但两被告无法举证证明其上述陈述。对于两被告的上述陈述，原告解释称其介绍的工程队施工的工程不属于案涉工程的范围，工程队是按照被告李忠洋的要求对其他工程进行施工，相应的工程款也是由被告李忠洋直接向工程队支付。3.关于案涉酒吧开始营业的时间问题。原告称案涉酒吧于2014年6月12、13日开始营业，两被告则称案涉酒吧于2014年6月20日才开始营业。由于原告没有取得建筑施工企业资质，本院向其释明：原告就案涉工程与两被告成立的事实上的装饰装修合同关系无效，原告可变更诉讼请求。但原告表示不变更诉讼请求。两被告自认其二人与王宇合伙开办案涉酒吧，但均表示不申请追加王宇作为被告参加本案诉讼。原告表示其曾在案涉酒吧见过王宇，但不清楚其是案涉酒吧的合伙人之一，并表示其也不申请追加王宇作为被告并承担相应责任。本院认为：本案相关证据未显示“王宇”的相关信息，且原告和两被告均表示不追加其作为被告参加本案诉讼，因此，本案不追加“王宇”参加诉讼。两被告自认其合伙开办案涉酒吧并共同将案涉工程发包给原告，因现有证据未显示两被告存在合伙关系，本院对此不予认定，考虑到2015年2月10日签订的《协议》也显示两被告的姓名，本院认定原告与两被告就案涉工程成�装饰装修合同关系。因原告没有取得建筑施工企业资质而进行工程施工，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，原告和两被告之间的装饰装修合同关系无效。原告在本院向其释明上述装饰装修合同关系无效后表示不变更诉讼请求，本院按其原诉讼请求审查处理本案。上述合同关系虽被认定无效，但从本院查明的事实看，两被告将案涉工程发包给原告之后，原告已组织工人进行施工，且案涉酒吧在原告撤场之后也已由两被告投入营业，两被告理应向原告支付相应的装修款。原告提供的《珠江新城酒吧工程人工费结算单》和《珠江新城酒吧人工费》均是其单方制作的，没有经过两被告的确认，本院不能直接采纳其作为认定本案事实的依据。因案涉工程已被拆除，本院亦无法通过委托评估机构进行现场勘查的方式评估案涉工程的造价和人工费等项目。原告�供的前述证据3送货单、收据等凭证没有显示购买人及送货的具体地址，且部分凭证无法辨认出具人/单位，本院无法判断该证据载明的材料是否实际购买及是否全部用于案涉工程，因此，本院亦不能直接采纳其作为认定本案事实的依据。参考原告提供的前述证据4照片和证据5《金穗路120号铺探索酒吧施工图》反映的情况及综合考虑经营酒吧所必需的装修，同时基于原、被告虽约定原告以包工不包料的方式承包案涉工程但在施工过程中如部分装修材料短缺由原告临时购买也符合日常生活经验的考虑，本院酌情认定两被告应向原告支付案涉工程的装修款和返还原告代购的材料款合计为92500元。两被告对其已向原告支付的款项金额负有举证责任，两被告虽称其已向原告支付装修款合计80000余元，但原告对此不予认可，在两被告未能举证证明其上述陈述的情况下，�院对两被告上述陈述不予采信。原告自认称其已收到被告支付的款项合计46000元，并称其中包括人工费13040元和部分代购材料款32960元，两被告没有认可原告陈述的上述款项的构成，原告对其上述陈述未能举证证明，本院对原告陈述的上述已付款项的构成亦不予采信。结合本院的上述认定，两被告还应向原告支付案涉工程的装修款和返还原告代购的材料款46500元（即92500元-46000元）。关于原告主张的未付款项的利息问题。原告与两被告约定装修费的支付方式为按照工程进度支付，原告已于2014年6月12日撤场，即原告在上述日期已结束对案涉工程的施工，两被告理应于案涉工程实际交付的2014年6月12日付清上述款项，但两被告至今没有付清上述款项，其行为给原告造成实际损失，因此，本院对原告的上述请求予以支持。上述利息应以未付款项46500元为本金，从2014年6月13日计至付清之日止。原告主张上述利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付，并无不妥，本院予以支持。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告李忠洋、叶泳亨于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告黄伯钊支付装修款和返还代购的材料款合计为46500元。二、被告李忠洋、叶泳亨于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告黄伯钊支付上述款项的利息（以46500元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2014年6月13日计�至实际付清之日止）。三、驳回原告黄伯钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2640元，由原告黄伯钊负担1580元，被告李忠洋、叶泳亨负担1060元；评估费7042.75元，由原告黄伯钊负担2042.75元，被告李忠洋、叶泳亨负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓琼人民陪审员  郑慧琴人民陪审员  黄凤君二〇一七年七月二十七日法官 助理  喻 珺书 记 员  李佳琦梁怡筠�肖明本判决书于2017年月日送达（33）