广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终36号上诉人（原审原告）：郑晓云，女，1986年11月13日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区，委托诉讼代理人：陈俊栩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢华丹，女，1978年6月5日出生，汉族，住广东省台山市，委托诉讼代理人：叶洪强，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓峰，广东志信律师事务所实习律师。原审第三人：陈某，男，2009年7月6日出生，汉族，住广西南宁市，法定代理人：李某，女，1984年6月10日出生，香港居民，系陈某的母亲。上诉人郑晓云因与被上诉人谢华丹、原审第三人陈某房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑晓云上诉请求：1.维持一审判决第一、第二项；2.一审判决第三项改判为谢华丹退还郑晓云店铺入场费100000元；3.谢华丹承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审判决认为郑晓云诉请谢华丹退还入场费10万元既未能提供谢华丹存在合同过错的充分证据，也未能提供其主张的入场费10万元与本案事实存在合同关系的充分证据，因证据不足，理由不充分不予支持的判决是错误的。一审判决对郑晓云一审时提交的证据，如郑晓云与谢华丹的微信聊天记录截图、32000元保证金及10万入场费的银行流水凭证、载有10万元入场费的收据等本可以证实郑晓云是因陈某的强行阻挠导致无法正常经营，陈某强制收回店铺，郑晓云找谢华丹协商解决，而谢华丹却一直推托以及不予理睬的过错、违约行为没有予以认定，对因郑晓云与谢华丹签署的《合作经营合同书》所产生的10万元入场费（收据、银行流水凭证予以佐证）错误认定郑晓云主张的入场费与本案事实存在合同关系证据不足。具体理由如下：一、在一审庭审过程中，谢华丹对收取的10万元入场费是予以认可的，结合郑晓云提交的收据、银行流水转账凭证等足以可以认定谢华丹收取10万元入场费是铁定的事实；二、郑晓云之所以向谢华丹交纳10万元入场费以及32000元保证金系基于郑晓云与谢华丹于2015年10月15日签署的《合作经营合同书》后谢华丹要求郑晓云向其交纳的，根据一审法院的认定，该份合同实质上为转租协议，郑晓云对此也没有异议，但一审法院对郑晓云主张的10万元入场费认为与该份合同无直接关联则有异议，谢华丹向郑晓云收取的10万元入场费是不合法不合理的；三、郑晓云提交的微信截图（郑晓云明确在庭审过程中提出，如一审法院需要核实原件，郑晓云可以向法院提交记载的手机进行核对）以及陈某一直在庭审过程中强调干扰郑晓云经营以及强制要收回涉案店铺的缘由是谢华丹没有交纳租金，郑晓云均完全按照《合作经营合同书》的约定进行履行，足以证明了谢华丹是存在过错的；四、一审法院对郑晓云主张谢华丹退还10万元入场费不予支持适用的法律错误，根据商务部等五部委于2006年11月15日联合颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》规定，零售商将不得收取如“进场费”等各项不合理费用，谢华丹作为出租方向郑晓云收取如“进场费”等各项不合理费用属于不合法，谢华丹收取的入场费10万元属于不当得利，根据我国《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，一审法院应适用该条法律条文予以支持郑晓云的主张10万元入场费。郑晓云作为承租方向谢华丹进行交纳租金，而谢华丹向陈某进行交纳租金进而赚取中间差价，已经获取了相关的利益，同时，郑晓云与谢华丹签署的《合作经营合同书》约定的期限还剩余一年多的时间，谢华丹并没有充分保障到郑晓云经营的权益；五、一审法院作出的判决中对诉讼费的责任分配为以2973元进行，由郑晓云负担2373元，由谢华丹负担600元是错误的以及不公平的，在一审的庭审中审判长就明确要求郑晓云要补缴诉讼费6167元，郑晓云按照要求前往银行汇进了一审法院的指定账户，但在一审判决把案件受理费定为2973元，也没有把该部分的诉讼费进行责任分配。综上所述，郑晓云恳请二审法院纠正一审法院的错误做法，支持郑晓云的上诉请求，维护郑晓云的经济权益。谢华丹辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律恰当。郑晓云要求返还入场费10万元没有任何依据。理由是：1.谢华丹收取的是装修顶手费，并不是郑晓云所述的入场费，其实质是将商铺的装修折价为10万元卖给郑晓云。2.至今没有任何法律法规规定房屋、商铺转手、买卖、租赁不能收取装修顶手费，而且在商铺转让过程中装修顶手费已经成为了一种行规，随便在市面上任何一间商铺转手都存在顶手费的问题。而且谢华丹从李红军转租的时候也向李红军支付了14.5万元的装修顶手费，因此收取装修顶手费是完全合法合理的。3.在本案讼争商铺的租赁合同履行过程中，郑晓云抛开谢华丹自行与商铺的业主即陈某达成离场协议，谢华丹是不知情的，由此所产生的任何法律责任均应由郑晓云承担，所以郑晓云要求谢华丹返还进场费10万元是无任何法律依据和事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。陈某述称，陈某没有与谢华丹签订过任何的租赁合同，只是与亲戚李红军签订过租赁合同，由李红军一直向我交租金。李红军向陈某交租金一年后告知陈某，其要与谢华丹合作，所以后来有时由谢华丹向陈某交租，谢华丹向陈某交租金并不按期，有时一个月的租金分几期来交，后来供电局告知陈某欠交电费，经询问商铺的员工，员工告知陈某，老板娘郑晓云没有回来，陈某才知道谢华丹把商铺转给了郑晓云，陈某打电话询问郑晓云确认了转租的事实。郑晓云没有按时交租，也没有交电费，后来供电局拆除了电表，郑晓云自行购买了发电机发电经营。陈某要求郑晓云停止经营，并要求谢华丹催促李红军向陈某交纳租金，但一直没有按时交齐，谢华丹有时微信交100元给陈某也当是交纳租金，也没有向陈某支付违约金。直至郑晓云告知一直有交租给谢华丹，但陈某一直没有按时收到租金，所以当然不能让其继续经营。陈某没有与郑晓云签订过任何合同，也没有收取过郑晓云任何费用。郑晓云向一审法院起诉请求：1.依法判令解除郑晓云、谢华丹于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》；2.依法判令谢华丹退还郑晓云保证金32000元；3.依法判令谢华丹退还郑晓云店铺入场费100000元；4.依法判令谢华丹向郑晓云支付迟延履行返还保证金及入场费共132000元的利息(自2017年5月27日至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率的每日千分之一计算，暂计至2017年7月25日，共7656元)；5.依法判令谢华丹承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：郑晓云、谢华丹于2015年10月15日签定了一份《合作经营合同书》，约定由谢华丹提供位于台山市台城台西路85号，面积约75平方米的商铺作双方合作经营场所，合作经营期限为3年(即从2015年10月22日起至2018年10月21日止)，由郑晓云在2015年10月22日至2017年10月22日期间每月向谢华丹支付场地使用费15000元，在2017年10月22日至2018年10月21日期间每月向谢华丹支付16000元，在签订合同时，郑晓云应向谢华丹一次性支付履约保证金32000元，合作经营期满时，如郑晓云无任何违反本合同的行为，谢华丹应在3天内无条件全额无息还回履约保证金给郑晓云，在合作期间，郑晓云应在每月25日前一次性支付下月合作场地使用费汇入谢华丹指定的账户，逾期超过15天的，谢华丹可以没收保证金并有权解除合同，郑晓云拖欠的款项仍须清偿，谢华丹收取场地使用费后，无经营权，无权再要求分配经营盈余及债权，也无义务承担经营亏损和债务，合作经营的盈亏和债权、债务全由郑晓云承担，与谢华丹无关，合作经营期间的货品和所购置的财产均由郑晓云所有，谢华丹无权要求分割，双方的债务由各自承担，均与对方无关。合同签订后，谢华丹依约于2015年10月15日将涉案商铺交由郑晓云经营使用，郑晓云依约于2015年10月24日向谢华丹支付履约保证金32000元及每月支付场地使用费，并于当日向谢华丹支付装修顶手费100000元，由谢华丹向郑晓云出具《收据》各1份，其中保证金的《收据》上载明:今收到郑晓云交来台山市台城台西路85号商铺合作经营保证金32000元；装修顶手费的《收据》上载明:今收到郑晓云交来台山市台城台西路85号装修顶手费100000元。在郑晓云、谢华丹合作经营期间，唯第三人以涉案商铺所有人的身份并以郑晓云、谢华丹没有依时交纳租金及缴交经营水电费为由要求郑晓云停止经营涉商铺，经协商，郑晓云将涉案商铺内的财产搬迁完毕后于2017年5月28日将该商铺交回给第三人至今。郑晓云以谢华丹明知未获得业主的授权特意与其签订《合作经营合同书》，并收取郑晓云入场费和保证金共132000元，导致业主强制收回涉案商铺，致使剩余经营期限无法继续履行，造成郑晓云一定的经济损失为由，遂于2017年7月25日提起本案诉讼。在庭审中，谢华丹同意郑晓云解除双方于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》的诉讼请求。另查明:第三人与案外人李红军于2014年4月5日签定了一份《协议书》，约定由第三人将涉案商铺出租给案外人李红军经营，租赁期限从2015年1月1日至2017年12月30日共3年。事后，案外人李红军经第三人同意将涉案商铺转租给案外人谢春鹏经营。一审法院认为，本案系因《合作经营合同书》引发的纠纷，该合同名义上虽是合作经营合同，但内容实质是房屋租赁合同约定的事项，应属房屋租赁合同纠纷。根据双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点是：1.郑晓云诉请谢华丹退还保金32000元、入场费100000元，合共132000是否合理合法的问题；2.郑晓云诉请迟延履行利息(自2017年5月27日起至还清款项日止，按中国人民银行同期贷款利息的每日千分之一计算)是否合理合法的问题。关于郑晓云诉请谢华丹退还保金32000元、入场费100000元合共132000是否合理合法的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定履行自己的义务。”郑晓云、谢华丹于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》是双方的真实意思表示，且内容没有违反法律规定或社会公共利益，合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。郑晓云以谢华丹未经业主授权擅自出租涉案商铺为无权外分，现业主收回涉案商铺，对涉案合同没有追认为由，主张该合同从效力待定状态转为无效合的抗辩于法不合，依法不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定:“当事人协商一致，可以解除合同。”郑晓云诉请解除双方于2015年10月15日签订的《合作经营合同书》，谢华丹当庭表示同意，可视为双方协商一致，可以解除双方于2015年10月15日签订的《合作经营合同书》，对郑晓云的请求依法应予准许。根据合同约定“郑晓云向谢华丹一次性支付履约保证金32000元在合作经营期满时，如郑晓云无任何违反本合同的行为，谢华丹应在3天内无条件全额无息还回给郑晓云”的内容，虽双方约定的合作经营期限未满，但由于双方均同意解除合同，合同权利义务已终止，且郑晓云无违反合同的行为，符合上述约定的情形，郑晓云诉请谢华丹退还履约保证金32000元，事实清楚，证据充分，依法应予支持；但其诉请谢华丹退回的入场费100000元，既未能提供谢华丹存在合同过错的充分证据，也未能提供其主张的入场费100000元与本案事实存在合同关系的充分证据，对郑晓云的该项请求，因证据不足，理由不充分，依法不予支持。关于郑晓云诉请迟延履行利息(自2017年5月27日起至还清款项日止，按中国人民银行同期贷款利息的每日千分之一计算)是否合理合法的问题。郑晓云主张的迟延履行利息实是逾期付款违约金，其请求从2017年5月27日起至还清款项日止计算，没有法律和事实依据，依法不予采纳，由于双方约定了谢华丹收取郑晓云的履约保证金在郑晓云无违反合同行为的情况，合同期满后3天内无条件全额无息还回给郑晓云，且谢华丹当庭表示同意解除合同，双方于2015年10月15日所签定的《合作经营合同书》应自2017年10月17日起解除，谢华丹应于2017年10月20日全额退还履约保证金给郑晓云。谢华丹未能在2017年10月20日退还履约保证金给郑晓云，显然属迟延履行付款，郑晓云诉请的迟延履行付款违约金应从合同解除后3天(即2017年10月21日)起计算至还清款项日止；其主张按中国人民银行同期贷款利息的每日千分之一的利率计算，于法不合，依法不予支持，应按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。综上所述，为保护当事人合法的民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：一、郑晓云与谢华丹于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》自2017年10月17日起解除；二、谢华丹应于判决生效之日起3天内向郑晓云退还履行保证金32000元及逾期付款违约金(从2017年10月21日起至还清款项日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)；三、驳回郑晓云的其他诉讼请求。本案受理费2973元，由郑晓云负担2373元，谢华丹负担600元(此款已由郑晓云垫付，予以退回600元给郑晓云)。本案二审期间，郑晓云围绕上诉请求依法提交了证据：诉讼费用电子票据，金额是6167元，证明郑晓云补交诉讼费用。谢华丹提交了以下证据：1.协议书，2.收款收据，3.合同押金，以上证据证明谢华丹从李红军处租赁到涉案的商铺，并向李红军支付14.5万元的顶手费。4.电子回单五份，5.跨行转帐凭证五份，证明谢华丹向李红军或陈某交租金的事实，同时证明陈某对李红军将商铺转租给谢华丹的事实是知情的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢华丹对郑晓云提交的证据表示对票据的真实性、合法性没有异议，至于是否与本案有关由二审法院核实。郑晓云对谢华丹提交的证据表示对证据1-3的真实性、合法性由二审法院依法认定，对关联性认为谢华丹是否从李红军处租赁商铺与本案联系不大，同时从谢华丹提交的证据来看并未完全支付14.5万元，同时该部分证据也恰恰证明了谢华丹通过转租获取利益，其应依法保障郑晓云的租赁权利。对证据4-5的真实性、合法性由法院依法认定。对关联性意见认为谢华丹提交的电子回单所证明的事实恰恰证明了谢华丹不准时交租金，同时谢华丹应与陈某有直接的联系，该证据与谢华丹刚才陈述的其对郑晓云离场的事实不知情是自相矛盾的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于郑晓云提交的诉讼费用电子票据，本院对其真实性、客观性予以认可，但与本案诉争纠纷没有关联，故对该证据不予采纳。对谢华丹提交的证据，能印证本案的事实，可以作为本案佐证，故对谢华丹提交的证据予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕郑晓云的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：谢华丹应否退回100000元给郑晓云。对于双方没有提出上诉的问题，本院不再审查，予以认可，即郑晓云与谢华丹于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》自2017年10月17日起解除；谢华丹应向郑晓云退还履行保证金32000元及逾期付款违约金(从2017年10月21日起至还清款项日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)。双方对于郑晓云已支付100000元给谢华丹的事实无异议，本院予以确认。但郑晓云上诉认为其缴纳的100000元为入场费，谢华丹则抗辩该费用为装修顶手费。关于100000元的性质问题，结合本案的证据，编号为0120199《收据》载明“今收到郑晓云交来台山市台城台西路85号装修顶手费”、金额为100000元，该证据反映出100000元的性质应认定为装修顶手费。郑晓云上诉主张该费用为入场费，但其既没有证据证明其主张，也无其他证据反驳上述证据，根据《最高人民法院的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郑晓云应当承担其举证不能的不利后果，故本院认定100000元的性质为装修顶手费。郑晓云承租涉案房屋时，房屋内附有装修及其他财产物品，房屋内的装修及其他物品对郑晓云的承租、经营带来一定的效益。郑晓云与谢华丹签订的《合作经营合同书》，经一审认定，双方名为合作经营，实为房屋租赁关系，双方对此均无异议，本院予以认可。该合同约定租赁时间从2015年10月22日至2018年10月21日，郑晓云承租该房屋时预期可见其能通过房屋自带的装修及物品为其带来效益的时间应当为3年（1096天）。但实际上，郑晓云于2017年5月26日已经清场搬离完毕，郑晓云实际使用房屋时间为2015年10月22日至2017年5月26日，共583天。现离原约定的租赁期限还有513天，故合同无法继续履行导致的装修顶手费折价损失为46806.57元（100000÷1096×513）。而导致合同无法再继续履行的原因，郑晓云与谢华丹均存在过错。综合一审证据及二审期间谢华丹提交的证据显示，房屋所有人陈某把涉案房屋出租给案外人李红军，而李红军经陈某的同意，将房屋转租给谢春鹏，谢春鹏的相关租赁费用由谢华丹支付，但并无证据显示陈某对谢华丹将涉案房屋转租给郑晓云是知情的。谢华丹在本案中作为出租方，没有经房屋所有人陈某的同意，擅自将房屋转租给郑晓云，陈某事后对谢华丹转租的行为没有进行追认，并要求收回涉案房屋，导致涉案合同无法继续履行，谢华丹确实存在过错，应当承担50%的过错责任；郑晓云作为承租方，应当要尽谨慎审查义务，对于房屋的权属没有进行了解，对出租人是否有房屋租赁处分权利也没有进行了解，故郑晓云也存在过错，应当承担50%的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同解除后，在双方有同等过错的情况下，谢华丹应退还23403.29元（46806.57÷2）给郑晓云。一审法院对该问题认定有误，本院予以纠正。综上所述，郑晓云的上诉请求部分成立，予以支持；部分不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初1911号民事判决第一项、第二项即郑晓云与谢华丹于2015年10月15日签定的《合作经营合同书》自2017年10月17日起解除；谢华丹应于本判决生效之日起3天内向郑晓云退还履行保证金32000元及逾期付款违约金(从2017年10月21日起至还清款项日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)；二、谢华丹于本判决生效之日起3天内向郑晓云退还23403.29元；三、驳回郑晓云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2973元，由郑晓云负担1724元，谢华丹负担1249元。二审案件受理费2300元，由郑晓云负担1334元，谢华丹负担966元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一八年三月八日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲