湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第491号
上诉人（原审原告）王六军。
委托代理人杨金涛，湖南耀银律师事务所律师。
委托代理人张玲，湖南耀银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿。
法定代表人雷三平，该矿矿长。
委托代理人雷波，嘉禾县城关法律服务所法律工作者。
上诉人王六军、上诉人嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿（以下简称“马头坑岭煤矿”）因劳动争议一案，均不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人王六军的委托代理人杨金涛，上诉人马头坑岭煤矿的委托代理人雷波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王六军、马头坑岭煤矿均是本案的适格主体。2010年9月至2014年10月22日，王六军在马头坑岭煤矿从事打掘进工作。2014年1月16日，马头坑岭煤矿与王六军签订了一年岩石巷道掘进承包协议书，该协议第三条、第四条约定：王六军包打眼、放炮、出矸、安轨道、掘水沟、打拱、挂钩眼、推车、材料运输等；材料包括雷管、炸药、风钻机、风镐、水管、风管、钻头、刮子、土箕、放炮线等，巷道规格：2.0×2.0米，掘进：平巷796元／米，下山960元／米，打拱：平巷460元／米，下山560元／米，喷浆210元／米。巷道规格：2.2×2.0米，掘进：平巷877元／米，下山1056元／米，打拱：平巷506元／米，下山620元／米，喷浆230元／米。巷道规格：2.4×2.2米，掘进：平巷1055元／米，打拱：平巷598元／米，喷浆270元／米。2010年9月马头坑岭煤矿为王六军参加了工伤保险至今。2014年10月24日，嘉禾县人民政府作出嘉政公（2014）10号关于依法关闭煤矿的公告，限马头坑岭煤矿在2014年10月31日前关闭。马头坑岭煤矿于同年10月30日关闭。2014年9月王六军向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年11月27日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲不字（2014）第018号以申请人主体不适格为由出具了不予受理案件通知书。王六军不服，于2014年12月29日诉至法院，请求判令马头坑岭煤矿支付王六军解除合同经济补偿金24，000元、失业保险损失8000元、年休假工资11，034元，并负担案件诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、马头坑岭煤矿是否应支付解除王六军劳动合同关系经济补偿金；二、马头坑岭煤矿是否应支付王六军失业保险损失；三、马头坑岭煤矿是否应支付王六军年休假的工资。
一、马头坑岭煤矿是否应支付解除王六军劳动关系经济补偿金的问题。本案双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，应受法律保护。王六军在马头坑岭煤矿工作4年，可以享受4个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿金”的规定，王六军诉请要求马头坑岭煤矿支付4个月的经济补偿金24，000元，对合理的部分请求，予以支持。本案双方均未提供上年度王六军工资标准，故对王六军的工资计算，参照郴州市统筹地区职工2014年职工月平均工资3399元标准计付。马头坑岭煤矿应支付王六军4个月的经济补偿金13，596元。
二、马头坑岭煤矿是否应支付王六军失业保险损失的问题。《失业保险条例》第十四条第一款规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，王六军请求马头坑岭煤矿给付失业保险金，但未提供证据证实其与马头坑岭煤矿解除劳动关系后至今失业并已造成失业保险金的损失，亦未提供证据证明其已办理失业登记，并有求职要求，符合领取失业保险金的条件，故王六军要求判令马头坑岭煤矿支付失业保险损失的诉讼请求，不予支持。
三、马头坑岭煤矿是否应支付王六军未休年休假的工资问题。王六军在马头坑岭煤矿工作期间，劳动者依法享有带薪休息的福利。依照职工带薪年休假的相关规定，非经职工本人意愿提出书面申请，用人单位均应依法安排职工享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满15年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资的300%，支付未休年休假工资报酬”。第十一条“计算未休息年休假工资报酬的及工资收入按照职工本人的月工资除以月薪本数（21.75天）进行折算”的规定，王六军在马头坑岭煤矿已工作4年，王六军应当享受2年10天带薪年休假工资。本案双方均未提供上年度王六军工资标准，故对王六军的年休假工资参照郴州市统筹地区2013年职工月平均工资3162元、2014年2月平均3399元标准赔付。2013年年休假工资1453.79元（3162元／月÷21.75天×5天×200%）、2014年年休假工资1562.75元（3399元／月÷21.75天×5天×200%）。2012年12月之前王六军已超过诉讼时效，不予支持。马头坑岭煤矿应向王六军支付年休假工资4524.81元。马头坑岭煤矿在庭审中提出，已安排了王六军享受带薪年休假，但马头坑岭煤矿未提供相关证据予以证实，对此辩解意见，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿支付原告王六军：1、经济补偿金13，596元；2、年休假工资3016.54元（3162元／月÷21.75天×5天×200%、3399元／月÷21.75天×5天×200%），以上二项共计16，612.54元，此款限本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告王六军的其他诉讼请求；三、终止原告王六军与被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿负担”。
上诉人王六军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、王六军主张的年休假工资没有超过诉讼时效，即使超过诉讼时效一审法院也不能主动审查。二、王六军被解除劳动关系前12个月平均工资应为6000元。三、马头坑岭煤矿应当支付王六军失业保险损失。请求二审依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人解除合同经济补偿金24，000元、失业保险损失8000元、年休假工资11，034元，并负担本案一、二审诉讼费。
马头坑岭煤矿辩称：上诉人王六军的上诉主张缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回王六军的上诉。
上诉人马头坑岭煤矿亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的主体不适格。1、双方签订了《岩石巷道掘进承包合同》，王六军系实际的承包人，王六军承包时自行提供掘进工具及施工队伍，双方按工程量验收、结算；2、马头坑岭煤矿属于政策性关闭，是政府行为，马头坑岭煤矿不是支付经济补偿金的主体。二、双方之间是劳务关系，原审适用法律错误。三、参保证明只能证明王六军曾经参保而不能证明王六军在马头坑岭煤矿工作的年限，王六军的诉请缺乏必要的证据。四、王六军的年休假计算天数错误。五、本案应当为确认之诉，而非给付之诉，一审审理程序违法。请求二审：一、依法撤销原审判决，改判驳回王六军的起诉或者诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由王六军负担。
王六军辩称：一、王六军是本案的适格主体。嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会不受理仲裁申请不影响王六军提起诉讼。二、王六军签订承包合同不影响其劳动权利的享有。王六军没有相应的施工资质，且矿方也为王六军参加了工伤保险，证明双方是劳动关系，而不是劳务关系。三、王六军的诉求有充分的证据予以证实。四、一审年休假计算天数是计算少了，而不是计算多了。五、一审审理程序合法，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会不受理仲裁申请不影响王六军提起诉讼。请求二审驳回马头坑岭煤矿的上诉。
二审中，马头坑岭煤矿提交了以下提交六份证据：
1、整改工作领导小组文件，拟证明马头坑岭煤矿2013年、2014年已经进入停产状态，原审对王六军2013、2014年度的年休假待遇认定错误；
2、嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会庭审记录，拟证明王六军一直是承包者，王六军不能享有经济补偿待遇；
3、仲裁书，拟证明王六军系承包者；
4、保证书，拟证明王六军是承包者，与马头坑岭煤矿的纠纷已经解决，不存在任何纠纷；
5、照片、报告，拟证明马头坑岭煤矿在关闭过程中办公场所遭当地农民哄抢，大量证据材料无法提交；
6、结算单，拟证明王六军系承包者和领取管理费的事实。
王六军对上述证据质证认为：证据1、2、3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。保证书名字是本人签的，但是系马头坑岭煤矿要求职工在空白纸上签的，内容是马头坑岭煤矿后面补上去的，保证书内容笔迹和签名的笔迹不一致，保证书不能证明纠纷已经解决，不能证明待证事实。证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。证据6的真实性、合法性没有异议，但不能证明其证明目的，该份证据恰恰证明双方是劳动关系，王六军从矿方领取工资报酬。
本院对上述证据认证如下：证据1不能证明马头坑岭煤矿实际停产的时间，与本案缺乏关联，本院不予采信。证据2、3、4、6相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据5真实性不能核实，且与本案缺乏关联，本院不予采信。
本院二审查明，2014年10月27日，王六军向马头坑岭煤矿出具保证书，内容为：“我叫王六军和蒋雄（另一案件当事人），都是马头坑岭煤矿承包掘进巷道的包工头，每年都签订了承包合同，还都按合同领取了管理费，煤矿为我们代买了工伤保险，我们在煤矿期间经济补偿金等一切纠纷都解决完了”。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、马头坑岭煤矿与王六军之间是否形成劳动关系；二、王六军请求马头坑岭煤矿支付经济补偿金、失业保险损失、年休假工资是否应予支持。针对以上两个争议焦点，评议如下：
关于争议焦点一。本案中，马头坑岭煤矿与王六军之间签订了《岩石巷道掘进承包协议》，根据协议约定，王六军自己提供材料，包括雷管、炸药、风钻机、风镐、水管、风管、钻头、刮子、土箕、放炮线等，交付的工作成果则是符合质量、规格要求的巷道，双方按照掘进任务结算价款。王六军主要是依靠自己的技术力量以及组织人员完成工作，与马头坑岭煤矿不存在支配和服从关系。因此，双方形成的关系符合承揽合同关系的特征，不构成劳动关系。
关于争议焦点二。根据王六军向马头坑岭煤矿出具的《保证书》的内容可知，双方对于在煤矿期间的经济补偿金等一切纠纷都已解决。因此，王六军又要求马头坑岭煤矿支付经济补偿金、失业保险损失、年休假工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王六军提出《保证书》的内容是马头坑岭煤矿事后添加的，内容不属实。因王六军在《保证书》的签名具有真实性，应视为王六军对《保证书》的内容进行确认。对于该主张，王六军未提交证据予以证实，王六军应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。上诉人马头坑岭煤矿提出的王六军与马头坑岭煤矿之间不构成劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第486号民事判决；
二、驳回上诉人王六军的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人王六军负担；二审案件受理费20元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。