浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭江刑初字第800号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人黄某甲。2004年3月17日因出售非法制造的发票被处行政拘留十日；2004年9月1日因出售非法制造的发票被处行政拘留五日。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪于2013年7月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人洪流。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2013）793号起诉书指控被告人黄某甲犯出售非法制造的发票罪，于2013年10月8日向本院提起公诉，本院于2013年10月9日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员虞红平、书记员吴敏出庭支持公诉，被告人黄某甲及辩护人洪流到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人黄某甲于2013年7月1日在本市江干区机场路与德胜路交叉口的人行道处，以人民币600元的价格向他人出售浙江省增值税普通发票100份、浙江省地方税务局通用机打发票25份及机动车销售统一发票3份，被当场查获。后公安机关从机场路普霖机电市场内一仓库内查获被告人黄某甲尚未售出的各类假发票6875份。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、物证、书证、鉴定结论、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人黄某甲的行为已构成出售非法制造的发票罪，且系情节严重，但部分犯罪系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第二十三条之规定予以惩处。
被告人黄某甲辩称其系受他人指使而为，事前并不明知是假发票；辩护人主要认为：（1）被告人黄某甲系受他人指使而为，为从犯；（2）被告人黄某甲出售128份假发票给代某被当场抓获，系犯罪未遂；公安机关于案发后查获的6875份假发票系犯罪预备；（3）被告人黄某甲的犯罪行为不属于情节严重。请求对被告人黄某甲从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人黄某甲及辩护人在庭审中均未提供证据。
经审理查明：被告人黄某甲于2013年7月1日9时30分许在本市江干区机场路与德胜路交叉口的人行道处，以人民币600元的价格将非法制造的浙江增值税普通发票100份、浙江省地方税务局通用机打发票25份、机动车销售统一发票3份出售给代某，被公安机关当场抓获。后公安机关在机场路普霖机电市场一仓库内，查获被告人黄某甲尚未售出的各类非法制造的浙江增值税普通发票850份、浙江省地方税务局通用机打发票2400份、浙江省国家税务局通用机打发票3625份。
上述事实，主要有下列经庭审质证的证据证实：（1）证人代某的证言及辨认笔录，证实其从被告人黄某甲处拿到黑色塑料袋装的东西，付给黄某甲600元钱，后被公安机关当场抓获，公安机关从其处查扣了黑色塑料袋内装的空白发票。（2）证人姜某的证言，证实其在日常巡逻中发现被告人黄某甲经常在路面兜售假发票，并发现被告人黄某甲从普霖机电市场一仓库内的木柜内拿出假发票，案发当日看见被告人黄某甲将一黑色塑料袋交给一名女子并收受钱款，后即与民警上前抓获，从黑色塑料袋内查获假发票；案发后被告人黄某甲不愿意交代藏匿假发票的地点，其带领民警到之前发现的机电市场仓库内，用被告人黄某甲随身携带的钥匙打开了仓库内一木柜，查获大量假发票。（3）证人毛某的证言，证实其于案发时间看见被告人黄某甲将一黑色塑料袋交给一名女子并收受钱款，后将被告人黄某甲抓获，从黑色塑料袋内查获假发票；之后因被告人黄某甲拒不交代出售的假发票的藏匿地址，遂根据前期侦查工作前往普霖机电市场一仓库，用被告人黄某甲随身携带的一把钥匙将仓库内的一木柜打开，查获大量假发票。（4）证人黄某乙、孙某的证言及辨认笔录，证实之前其二人曾看见被告人黄某甲来过涉案机电市场仓库，因被告人黄某甲腿脚不便故有印象。（5）搜查笔录及录像，证实公安机关于案发后经对普霖机电市场一仓库依法搜查，查获被告人黄某甲用于藏匿假发票的木柜，之后用被告人黄某甲随身携带的钥匙打开木柜，查获大量假发票。（6）扣押决定书及清单，赃款赃物照片，证实公安机关于案发后从代某处查扣了“浙江增值税普通发票”100份、“浙江省地方税务局通用机打发票”25份、“机动车销售统一发票”3份；从被告人黄某甲处查获出售假发票的非法所得人民币600元、钥匙1把及手机，从机电市场仓库木柜内查获“浙江增值税普通发票”850份、“浙江省地方税务局通用机打发票2400份”、“浙江省国家税务局通用机打发票”3625份。（7）手机短信（照片），证实从被告人黄某甲处查获的2只诺基亚手机内存有大量购买假发票的短信。（8）发票鉴定结果证明书、普通发票真伪鉴定证明、发票鉴定证明，证实涉案被查扣的各类发票经鉴定，均系假发票。（9）户籍证明、公安行政处罚决定书、抓获经过，分别证实被告人黄某甲的身份情况、被抓捕归案情况以及之前曾因出售假发票被公安机关行政处罚的情况。（10）被告人黄某甲的供述在卷。
上述证据均系依法取得，证据之间能形成完整证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。
被告人黄某甲关于“其系受他人指使而为”的辩称，以及辩护人关于“被告人黄某甲系受他人指使，为从犯”的意见。本院经审查认为，证人代某、姜某、毛某的证言相互印证，足以证实被告人黄某甲出售假发票给代某的犯罪事实，被告人黄某甲是否受他人指使而为并不影响对被告人黄某甲予以定罪处罚。被告人黄某甲直接实施出售假发票的行为，即使系共同犯罪亦非起次要或辅助作用，不属从犯。被告人黄某甲及辩护人的上述意见本院不予采纳。
被告人黄某甲关于“其事前并不明知是假发票”的辩称。经审查，证人姜某的证言、搜查笔录等证据可以证实被告人黄某甲对机电市场仓库内的木柜内的假发票具有控制权，被告人黄某甲曾从该木柜内拿走假发票予以出售，结合被告人黄某甲之前曾因出售假发票两次被行政处罚，本院认为被告人黄某甲事前明知出售的系假发票。被告人黄某甲的该意见本院不予采信。
辩护人关于“被告人黄某甲出售128份假发票给代某被当场抓获，系犯罪未遂；公安机关于案发后查获的6875份假发票系犯罪预备”的意见。本院经审查认为，（1）认定出售非法制造的发票犯罪是否既遂应以非法制造的发票是否已经交付于买受人，并不以是否收到款项作为犯罪既遂要件。证人代某、姜某、毛钱某证实128份假发票已交付于买受人代某，且公安机关在现场并从代某处扣押了该发票，被告人黄某甲出售该128份假发票已属犯罪既遂；（2）公安机关在木柜内查获的各类假发票系被告人黄某甲为出售牟利而藏匿于木柜内，已经着手实施犯罪，而非刑法规定的准备工具、制造条件行为，不属犯罪预备。辩护人的上述意见本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲为谋取非法利益而违反发票管理法规，出售非法制造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，且属情节严重。公诉机关指控罪名成立。辩护人认为被告人黄某甲的犯罪行为尚未达到刑法规定的情节严重于法无据，本院不予采纳。鉴于被告人黄某甲的主要犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，本院对其依法予以从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见予以采纳；但辩护人要求对被告人适用缓刑的意见，本院经审查认为，被告人黄某甲因出售假发票两次被行政处罚仍不悔改，再次实施出售非法制造的发票犯罪，且犯罪情节严重，归案后又拒不认罪，依法不予适用缓刑，辩护人的该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十三条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月1日起至2015年12月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、现扣押于杭州市公安局江干区分局未随案移送本院的违法所得人民币600元予以追缴，上缴国库；扣押在案的各类假发票7003份、钥匙、诺基亚手机1只均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 陈克勤
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 刘 佳