山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终775号
上诉人（原审被告、反诉原告）：袁岳，男，1964年10月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：朱明明，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：掌延英，男，1967年2月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：梅冬妮，山东苏润律师事务所律师。
上诉人袁岳因与被上诉人掌延英健康权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁岳上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由掌延英承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，掌延英的伤情与袁岳之间无直接因果关系。本案双方纠纷发生于2012年5月，掌延英自2014年1月才提起诉讼，至目前为止双方纷争已长达5年之久。因双方发生纷争至诉讼间隔时间较长，且在实际中从医院机构补开证据材料的情况时有发生，掌延英提供的原始证据材料存有矛盾。一是掌延英从未提供2012年5月24日事发当天的急诊病历原件，也无当时的交费单据等辅助证据，无法证实当时就医的真实性；二是24日和25日两张X片的形成时间间隔较长，但诊断报告书却在24日片子出来之前就形成了；三是该两张X片的名字均非掌延英本人的姓名；四是掌延英住院病历记载掌延英的伤情系其不慎摔伤。综上，掌延英提供的证据存在许多自相矛盾的地方，不能证实其伤情与袁岳有直接因果关系。2、一审法院适用法律错误，掌延英应承担主要的过错责任或全部过错责任。根据我国《民法通则》第131条和我国《侵权责任法》第26、27条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，如双方均有过错的，个人应首先承担相应的过错责任。本案中，双方于2012年5月24日发生矛盾的起因是掌延英之妻随意将个人的广告牌放在袁岳门前，且双方发生争执后，掌延英与其妻共同殴打袁岳，上述事实已得到公安机关的认可。因此，根据法律规定，掌延英在此事中，应承担主要的过错责任或全部过错责任，即双方的损失应按各自过错责任大小分别承担，减轻袁岳的民事责任。3、一审法院关于精神损失抚慰金的认定明显显失公平。如上所述，掌延英在整个事件过程中具有明确的过错，且袁岳及掌延英的伤情经公安机关鉴定，均为轻伤。同时，掌延英的伤情对其个人今后的生活并无影响。一审法院在双方伤情基本相同的情况下，在认定精神损失抚慰金时，却采用了完全不同的评判标准，对掌延英采用了最高额，却对袁岳采用了最低额，明显有失公平公正原则。4、一审法院关于鉴定费的负担适用法律错误。根据我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《人民法院诉讼收费办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定……等发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付，掌延英做为鉴定的申请人，所产生的鉴定费用自然应由其自己承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，支持袁岳的诉讼请求。
掌延英辩称，一、掌延英的伤情与袁岳存在直接因果关系，系袁岳殴打所致。掌延英在公安机关做完笔录之后，即前往山东中医药大学第二附属医院就医。该门诊病历系掌延英被打伤后首次就诊病例，能客观真实地反映掌延英伤情。根据门诊病历记载掌延英伤情为：左侧肱骨头骨折；头、身体、四肢多发软组织挫伤，医生建议住院治疗。因掌延英的工作性质以及自身体质的问题，加上掌延英照顾孩子上学、赡养老人，无力支付巨额医药费，故决定采取保守治疗方案，并未进行手术治疗。后因保守治疗恢复慢，掌延英疼痛难忍，遂又前往山东中医药大学第二附属医院住院进行手术治疗。其提交的山东中医药大学附属医院住院病历首页记载了掌延英入院诊断结果为：左肱骨大结节骨折；多发软组织挫伤，与2012年5月24日门诊病历上面记载的伤情完全能够吻合，足以证明掌延英系因袁岳殴打行为致伤后于山东中医药大学附属医院住院治疗的事实。掌延英的伤情与袁岳存在直接因果关系，一审法院据此判决正确，应予维持。二、掌延英在此事件中无任何过错，不应承担任何责任。袁岳提供的询问笔录未经刑事审判程序，本身不能作为认定事实的依据。在本案中，几份询问笔录除掌延英及袁岳以外，其他的被询问人是否为本案的证人无法核实，袁岳在上诉状中所述“经公安机关认可”没有事实依据，与事实不符。掌延英在此事件中无任何的过错，并未对袁岳实施过任何的伤害行为，因此不承担任何的责任。三、因袁岳行为给掌延英造成了无可逆转的损伤，致使掌延英左肩部至今不能正常抬举，严重影响了掌延英的正常生活，掌延英要求精神抚慰金符合法律规定，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
掌延英向一审法院起诉请求：1、判令袁岳赔偿掌延英医疗费16851.28元、住院伙食补助费1600元、营养费6000元、残疾赔偿金126180元、误工费25812元、护理费8752元、被扶养人生活费3971元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元；2、判令袁岳承担本案诉讼费用。
袁岳向一审法院反诉请求：1、判令掌延英支付袁岳医疗费876元，眼镜损失费1500元，误工费3288元，以上费用共计5664元;2、判令掌延英赔偿袁岳精神损害抚慰金5000元；3、本案诉讼费及其他费用由掌延英承担。
一审法院认定事实：掌延英与袁岳系邻居，掌延英之妻张连丽经营房产中介，袁岳经营茶叶店。2012年5月24日，掌延英与袁岳因房源信息牌摆放位置发生争执，遂互相殴打。掌延英为证实其伤情，提交事发当日的山东中医药大学第二附属医院门诊病历一份，该病历记载：左侧肱骨头骨折，头、躯干、四肢多发软组织挫裂伤。掌延英未提交该日的门诊收费票据。掌延英在该院的左侧肱骨X光片形成时间为2012年5月25日凌晨1点3分49秒。
掌延英主张其因伤于2012年5月29日至2012年6月6日期间，在山东中医药大学第二附属医院进行了住院治疗，并实施了左肱骨骨折切开复位内固定术，因此支出医疗费12489.87元，其中通过医保报销9864.55元，个人负担2625.32元。在掌延英的住院病历“再入院记录”中记载，掌延英自述现病史为“5天前不慎摔伤”。对此，袁岳提出异议，认为根据掌延英的自述，其伤情系不慎摔伤所致，并非袁岳的侵权行为所致。对于住院病历的上述记载内容，在庭审时掌延英自述因被打伤产生的医疗费用无法通过医保报销，且其家庭困难，无力负担医疗费，故在医生建议下将致伤原因改为意外摔伤。
2012年12月19日，掌延英因在武警山东总队医院就诊，支出医疗费13.5元。2014年5月27日，掌延英至山东中医药大学第二附属医院进行取内固定治疗，诊断结果为：左肱骨近端骨折，收入院。掌延英于2014年6月4日出院。掌延英因此支出医疗费4347.91元，其中通过医保报销2749.18元，个人负担1598.73元。2015年3月20日，山东中医药大学第二附属医院出具证明，证实掌延英于2012年5月24日、5月25日在该院放射科进行X线摄片检查时，误将胶片上患者姓名“ZHANGYANYING”输入为“ZHANGYANMEI”。
掌延英为证实其因伤造成的误工费，提交济南铁路局济西站技术科于2013年12月7日出具的证明一份，内容为：“我部门职工掌延英在2012年6—8月因病休假计三个月”；2016年4月25日出具的个人薪金收入证明一份，证明2011年6月至2012年5月期间掌延英的月平均工资为6453元。掌延英主张在其受伤期间，由其妻子张连丽进行护理，张连丽从事房产中介工作，收入无法举证，故按照2014年山东省城镇单位在岗职工平均工资计算护理费。另，掌延英主张其母亲郝湘苓由其抚养，袁岳应支付被扶养人生活费19854元。郝湘苓的出生日期为1936年1月21日。
掌延英在提起本案诉讼前，自行委托山东金正法医司法鉴定所对其伤残等级等事项进行了鉴定，该鉴定所参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》之标准，认定掌延英的损伤构成九级伤残，伤后误工时间为4个月（包括取内固定），伤后需1人护理2个月（包括取内固定），后续治疗费约6000元。为此，掌延英支出鉴定费2500元。后经掌延英申请，受一审法院委托，山东银丰司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，于2017年5月2日出具鲁银司鉴【2017】临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、掌延英之损伤不构成伤残；2、掌延英伤后误工期限（含后续治疗期间）为120天；3、掌延英伤后护理期限（含后续治疗期间）为60天，第一次住院期间2人护理，其余时间1人护理；4、掌延英伤后营养期限（含后续治疗期间）为60天。为此，掌延英支付鉴定费2300元。
另查明，袁岳为证实其被掌延英打伤的事实，提交2012年5月24日山东大学第二医院的门诊病历一份，该病历记载：“被人打伤4小时，……神志清，头部无明显外伤，唇部肿胀，面部多处划伤，左耳后见指甲大小皮肤缺损，右膝部多处皮肤擦伤，左下肢多处皮肤擦伤、肿胀”；“外耳道正常，鼓膜见裂隙样穿孔，附有少许血迹”。袁岳未提交该日在山东大学第二医院支出门诊医疗费的单据。袁岳主张其于2012年5月30日到武警山东总队医院进行再次治疗，因此支出医疗费876元，并提交医疗费发票复印件两张，该医疗费已由中国人寿保险股份有限公司支付。袁岳为证实其因伤造成的误工损失，提交关注杂志社华东办事处出具的证明一份，证明袁岳因被打伤，自2012年5月25日至2012年6月24日请假休养一个月，期间停发其一个月的工资3288元。此外，袁岳提交2012年1月5日武警医院医学验光配镜处方一份，记载配制眼镜的价格为1500元。
掌延英与袁岳发生纠纷后，拨打了报警电话，由济南市公安局历下区分局趵突泉派出所进行了处理。趵突泉派出所分别于2012年5月24日对袁岳、掌延英、张连丽、掌延英之兄掌延华进行询问，2012年5月28日对案外人赵汝哲进行询问，2013年1月26日对掌延英进行询问，并形成询问笔录。2014年1月20日，趵突泉派出所出具工作说明一份，称掌延英与袁岳对民事赔偿未达成协议，至此调解终结。2014年3月，济南市历下区公安分局向袁岳出具济公历下（趵）鉴通字[2014]021号《鉴定意见通知书》，袁岳所受损伤被评定为轻伤。
另查明，2011年济南市在岗职工平均工资为2953元/月。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身权益造成财产损失的，侵权人应当予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”掌延英与袁岳在发生纠纷后，互相殴打，均有不同程度的受伤。因双方系互相殴打，对对方造成的损害均具有过错，均应当承担侵权责任。故，掌延英应对其侵权行为给袁岳造成的损失承担赔偿责任，袁岳亦应对其侵权行为给掌延英造成的损失承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：“……（二）应当由第三人负担的；……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案掌延英之损伤系由袁岳侵权引起的，依法不属于医保承担的范畴，掌延英因袁岳侵权导致的医疗费共计16851.28元（12489.87元＋13.5元＋4347.91元），其中12613.73元（9864.55元＋2749.18元）已经医保报销，由基本医疗保险基金先行支付，该笔医疗费应由基本医疗保险基金向袁岳追偿，掌延英无权对该部分费用主张权利；对于掌延英个人负担的医疗费4237.55元，袁岳应予以赔偿，故对掌延英要求袁岳赔偿医疗费16851.28元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。
掌延英主张的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，掌延英在济南住院治疗共计16天，故袁岳应赔偿掌延英住院伙食补助费100元/天×16天×=1600元。掌延英伤后营养期限为60天，袁岳应赔偿掌延英营养费100元/天×60天=6000元。故对掌延英该部分的诉讼请求，一审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”。掌延英是济南铁路局职工，有固定收入，但掌延英没有证据证明其因此次纠纷而导致收入实际减少数额，故对掌延英要求袁岳赔偿误工费25812元的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，掌延英伤后由其妻张连丽护理，护理期限为60天，掌延英之妻张连丽不能举证证明其最近三年的平均收入情况，因张连丽对掌延英进行护理发生在2012年，一审法院参照济南市2011年度济南市在岗职工的平均工资计算，袁岳应赔偿掌延英护理费2953元÷30天×60天=5906元。故对掌延英的该部分诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。
被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度来计算，根据山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，掌延英之损伤不构成伤残，其无证据证明丧失了劳动能力，故对掌延英要求袁岳支付被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”对掌延英主张的1000元交通费，因其未能提交相关证据予以证实，不能证实其实际发生该笔费用，故对掌延英的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
因掌延英之损伤不构成伤残，故对掌延英要求袁岳支付残疾赔偿金126180元的诉讼请求，一审法院不予支持。
对掌延英要求的精神抚慰金5000元的诉讼请求，根据掌延英的损害程度，掌延英及袁岳的过错程度及当地的生活水平等因素，一审法院酌定为5000元。故对掌延英的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
因掌延英自行委托山东金正法医司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，该鉴定结论一审法院未予采纳，故对掌延英要求袁岳支付鉴定费2500元的诉讼请求，一审法院不予支持。
因袁岳所受伤害系其与掌延英与袁岳互相殴打所致，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。袁岳自保险公司领取保险金后，其仍有权利向掌延英请求赔偿，掌延英应赔偿袁岳医疗费876元，故对袁岳的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
袁岳未提供充分的证据证明眼镜费损失，故对其要求掌延英赔偿眼镜损失费1500元的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，袁岳并未提供其接受治疗的医疗机构出具的误工时间证明，故对袁岳要求掌延英支付误工费3288元的诉讼请求，一审法院不予支持。
对袁岳要求的精神抚慰金5000元的诉讼请求，根据袁岳的损害程度，掌延英及袁岳的过错程度及当地的生活水平等因素，一审法院酌定为1000元。故对袁岳的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法法》第六条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁岳于判决生效之日起十日内赔偿掌延英医疗费4237.55元；二、袁岳于判决生效之日起十日内赔偿掌延英住院伙食补助费1600元；三、袁岳于判决生效之日起十日内赔偿掌延英营养费6000元；四、袁岳于判决生效之日起十日内赔偿掌延英护理费5906元；五、袁岳于判决生效之日起十日内赔偿掌延英精神抚慰金5000元；六、驳回掌延英超出部分的诉讼请求；七、驳回掌延英要求袁岳赔偿误工费25812元的诉讼请求；八、驳回掌延英要求袁岳赔偿残疾赔偿金126180元的诉讼请求；九、驳回掌延英要求袁岳赔偿被扶养人生活费3971元的诉讼请求；十、驳回掌延英要求袁岳赔偿交通费1000元的诉讼请求；十一、驳回掌延英要求袁岳赔偿鉴定费2500元的诉讼请求；十二、掌延英于判决生效之日起十日内赔偿袁岳医疗费876元；十二、掌延英于判决生效之日起十日内赔偿袁岳精神损害抚慰金1000元；十三、驳回袁岳超出部分的诉讼请求；十四、驳回袁岳要求掌延英赔偿眼镜损失费1500元的诉讼请求；十五、驳回袁岳要求掌延英赔偿误工费3288元的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3000元,由掌延英负担2000元，袁岳负担1000元；反诉受理费50元，由袁岳负担40元，掌延英负担10元;鉴定费2300元，由掌延英承担500元，袁岳承担1800元。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，掌延英与袁岳在纠纷过程中互相殴打，均有不同程度的受伤。因双方系互相殴打，对对方造成的损害均具有过错，均应承担侵权责任。掌延英提交的病历、诊断证明书、鉴定意见通知书等证据，足以认定其受伤与本次纠纷有因果关系，袁岳未提交充足证据予以反驳，因此对于袁岳上诉所称掌延英之伤与其无关，不予采信。关于精神抚慰金，一审法院根据掌延英受伤的严重程度，袁岳的侵权方式等因素，酌定精神抚慰金为5000元并无不当。经审查，一审判决认定的鉴定费的负担，符合法律规定，应予确认。
综上所述，袁岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3050元，由上诉人袁岳负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 王立强
审判员 武绍山
二〇一八年三月二十三日
书记员 徐 敏