江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4332号
上诉人（原审原告）：章熠，女，1981年12月29日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：阙强，江苏神阙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆啸，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芝兰雅烘焙原料（无锡）有限公司，住所地无锡市锡山区友谊北路312号。
法定代表人：JOSEPHUSMARIEGEORGESNIJDERS，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗凯，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
章熠与芝兰雅烘焙原料（无锡）有限公司（以下简称烘焙公司）经济补偿金纠纷一案，双方当事人皆不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
章熠上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由烘焙公司负担。事实和理由：1、一审对经济赔偿金的计算错误。其在烘焙公司工作的年限是十年三个月，故经济补偿金的折抵月数应为10.5个月，一审错误认定为10个月，应予纠正。2、其2016年8月份在烘焙公司工作20天，已履行了劳动义务，其解除劳动合同前12个月的平均工资为7119元，故烘焙公司应当按照平均工资标准给付其2016年8月份工资，现一审法院仅支持4116.29元，应予纠正。3、一审认定其兼职没有依据。
对章熠的上诉内容，烘焙公司辩称，章熠确实存在兼职行为，该公司不应支付经济补偿金、赔偿金，章熠要求按照离职前十二个月的平均工资发放其2016年8月工资没有法律依据。
烘焙公司上诉请求：撤销原判，依法改判，二审诉讼费由章熠负担。事实和理由：该公司无需支付章熠经济补偿金、赔偿金，一审适用法律错误。现有证据可以证明章熠在外从事兼职，其行为违反了劳动合同中约定的‘在合同期间必须全心全意为公司服务，不再兼职于其他企业或单位’及员工手册第十章惩戒制度上诉人可以解除劳动合同的情形第2.3.19条：在外从事影响工作之业务或与公司利益相冲突之业务者。故该公司解除劳动合同合法有据，解除程序亦符合法律规定，故该解除行为系合法解除。
对烘焙公司的上诉内容，章熠辩称，章熠虽是无锡盛世蓝海食品有限公司（以下简称盛世蓝海公司）的法定代表人及股东，但其未参与该公司的实际经营，也未与其建立劳动关系，故章熠不存在兼职行为。章熠从未影响工作或者有旷工等行为。盛世蓝海公司的经营范围中仅一项与烘焙公司重合，且实际经营业务与烘焙公司并不重合。因此，烘焙公司与其解除劳动关系无事实依据。
章熠向一审法院起诉请求：判令烘焙公司支付其经济赔偿金149499元（7119元/月×10.5月×2倍）及2016年8月工资7119元。
一审法院认定事实：章熠于2006年5月进入烘焙公司工作，双方于2015年7月1日签订无固定期限劳动合同，约定章熠从事业务管理一职。2016年8月26日，烘焙公司出具公告通知称：“经查章熠在职期间私自在外开设与公司同行业的企业，违反了劳动合同中约定的‘在合同期间必须全心全意为公司服务，不再兼职于其他企业或单位’，同时也构成了公司规章制度第2.3.19条：在外从事影响工作之业务或与公司利益相冲突之业务者。因此，公司经讨论并通报工会同意后，对章熠做出违纪辞退决定，自2016年8月26日起与章熠解除劳动合同关系。”解除前一年章熠平均月工资为7119元，其中日薪为114.95元，标准薪资为6430元，其余为奖金。
烘焙公司的员工手册，最后一次修订时间为2013年12月20日，章熠在签收人处签名。烘焙公司明确与章熠解除劳动关系依据的是劳动合同中约定的‘在合同期间必须全心全意为公司服务，不再兼职于其他企业或单位’及公司员工手册第十章奖惩制度中2.3.19条：在外从事影响工作之业务或与公司利益相冲突之业务者。
2016年，章熠向仲裁委申请仲裁，要求烘焙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、支付2016年8月工资，仲裁委在法定期限内未处理结束，故章熠诉至一审法院。
一审中，双方对以下事实存在争议：
一、烘焙公司的员工手册是否经民主程序制定，有无告知章熠，解除合同有无征求工会意见。烘焙公司提供了工会情况说明二份、工会关于更改员工手册的会议记录、江苏省锡山经济开发区工作委员会出具的关于基层委员会及工会主席的批复，证明员工手册系民主程序制订，解除合同也征求了工会意见。章熠认为员工手册未经职工代表大会讨论，也未与全体职工讨论，制订不符合法定程序，章熠虽然签字，但未实际收到员工手册，对内容并不知情，烘焙公司解除劳动合同前也未通知工会。
二、章熠是否存在在职期间私自在外开设与公司同行业的企业的行为，上述行为是否符合劳动合同及员工手册中可以解除劳动合同的条件。烘焙公司提供了盛世蓝海公司设立的相关工商资料，证明章熠在2015年7月17日设立了一人有限公司，主营业务与烘焙公司高度重合，烘焙公司提供了食品公司与烘焙公司业务往来明细、订单及销货单，证明章熠有利用公司职务与食品公司进行贸易往来，从事与公司利益相冲突之业务的行为，已违反公司与其签订的劳动合同和员工手册中第十章奖惩制度中二、2、3、19条。章熠认为并未参与食品公司的经营管理，也没有在食品公司担任职位，只是他人借用章熠的名义开设公司，故不能认定章熠有兼职行为，且食品公司法定代表人和股东已于2016年3月31日变更为他人。对于明细与订单系烘焙公司单方制作，不予认可。章熠提供了食品公司变更登记的工商资料。
三、章熠2016年8月工资数额如何确定。烘焙公司认可章熠2016年8月1日至8月25日实际工作13.5天，实得工资应当为4116.29元，章熠认为应当按照前十二个月平均工资计为7119元。
一审法院认为：对于双方争议的员工手册是否系民主程序制订，有无公示或告知章熠，解除行为有无征询工会意见，根据烘焙公司提供的证据，公司员工手册系民主程序制订，可作为规范员工行为的依据，章熠签收了该员工手册，解除行为也履行了征询工会意见的程序。对于双方争议的章熠是否存在违反劳动合同和员工手册的行为，章熠在2015年7月17日至2016年3月31日担任食品公司的股东及法定代表人，可以认定从事了兼职行为，且盛世蓝海公司的经营范围与烘焙公司经营范围有部分重叠，其行为确有不当，但2016年8月26日，烘焙公司作出解除劳动合同的决定时，该行为已不存在，故不能认定当时章熠存在违反员工手册的违规行为。烘焙公司以上述理由解除劳动关系违反法律规定，应当支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金，数额为7119×10×2=142380元，章熠主张的超过部分不予支持。对于章熠2016年8月工资数额如何确定，双方对2016年8月的出勤天数和日薪均陈述一致，奖金系用人单位自主发放，故2016年8月工资计为4116.29元。
一审法院判决：一、烘焙公司应当向章熠支付双倍赔偿金142380元；二、烘焙公司应当向章熠支付工资4116.29元；三、驳回章熠的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、烘焙公司解除与章熠的劳动合同是否具有正当事由，应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；如系违法解除，一审确定的经济赔偿金数额是否需要调整。2、章熠2016年8月份工资如何确定。
关于第一个争议焦点。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位通过民主程序制定并经公示且内容合法有效的规章制度，可以作为处理劳动争议的依据。人民法院在处理劳动争议案件时，应对与案件相关的规章制度的合法性及合理性进行审查。本案中，根据工会关于更改员工手册的会议记录、江苏省锡山经济开发区工会工作委员会出具的关于基层工会委员会及工会主席的批复等证据可以证明员工手册系经民主程序制定，章熠业已签收，章熠应当按照员工手册的要求约束自己的行为。《员工手册》第十章奖惩制度中二.2.3.19之规定，在外从事影响工作之业务或与公司利益相冲突之业务者，用人单位可以解除劳动合同。该条规定并不违反法律法规，内容亦合情合理。章熠在烘焙公司任职期间发起成立与烘焙公司存在利益冲突的盛世蓝海公司（一人公司），并担任该公司的法定代表人，有工商部门档案的记载为证，至于章熠其后退股并辞去盛世蓝海公司法定代表人的事实并不对其违约事实产生实质性影响。从章熠的行为来看，其从事的是与公司利益相冲突之业务，应定性为严重违反用人单位规章制度的行为。烘焙公司依据员工手册，解除其与章熠的劳动关系，事实清楚，证据充分，依法无需支付章熠经济赔偿金。一审认定错误，应予纠正。
关于第二个争议焦点。工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等形式。因此，劳动者的月工资及其构成应以劳动合同及劳动者当月实际提供劳动的数量和质量等为依据确定。本案中，烘焙公司根据章熠2016年8月份的实际工作情况，确定其工资并无不当。章熠要求按照其离职前十二个月的平均工资水平支付其2016年8月份工资的上诉请求，显然无法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院对一审判决予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初5454号民事判决；
二、烘焙公司应于本判决生效之日起十日内向章熠支付工资4116.29元；
三、驳回章熠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由烘焙公司负担；二审案件受理费10元，由章熠负担。
本判决为终审判决。
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审判长 姚旭斌
审判员 李 杨
审判员 仓 勇
二〇一八年二月五日
书记员 庄茂根