黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黑民申382号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢洪善，男，1947年10月20日出生，汉族，哈尔滨市中级人民法院维修工，户籍地山东省莱州市，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宋雪岭，黑龙江能通律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨市中级人民法院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路81号。法定代表人：金银墙，该院院长。委托诉讼代理人：陶传贵，该院民二庭庭长。委托诉讼代理人：赵晓波，该院民二庭副庭长。再审申请人谢洪善因与再审申请人哈尔滨市中级人民法院（简称哈尔滨中院）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨铁路运输中级人民法院（2017）黑71民终4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谢洪善申请再审称，原判决适用法律错误，谢洪善按照法律规定应以正式职工身份退休，按工龄连续计算，确定退休金基数，享受退休职工待遇。原审法院以“现谢洪善补办相应社会保险已无实现可能”是有法不依。谢洪善请求的是以正式职工身份办退休，不是办保险。（一）本案不适用《中华人民共和国劳动法》第七十二条，应执行国务院《关于工人退休退职的暂行办法》第二条第一款规定，谢洪善请求从退休之日起按月发放退休金，并按工龄计算退休基数，补发拖欠的退休金，退休金的基数随哈尔滨相关政策调整而调整，至其死亡止，使谢洪善享有哈尔滨中院职工退休人员的一切待遇。（二）谢洪善依法要求哈尔滨中院按工龄给予办理退休是正常的、合法的请求。谢洪善于1982年被哈尔滨中院聘为临时工至今，哈尔滨中院虽然没有与谢洪善签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。谢洪善一生只在哈尔滨中院工作，哈尔滨中院理应依法计算谢洪善原有工龄。原判决避而不谈工龄问题，是偏袒哈尔滨中院，客观上是对谢洪善权益的侵害。（三）所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位内部各类职工享有的权利是一样的。哈尔滨中院依法应负责为谢洪善办理正式职工退休手续。未办理退休手续，责任在哈尔滨中院，应承担全部责任。本案并不是哈尔滨中院对谢洪善在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇的损失承担责任，还包括谢洪善以什么身份退休、享受什么待遇的问题。谢洪善不是一般的临时工，而是具有25年工龄的临时工。谢洪善属于请求补发退休金和应享受退休人员退休，享受哈尔滨中院退休人员待遇，这是关键问题。这些问题谢洪善是一并提出的，必须要一次性解决。哈尔滨中院申请再审称，（一）原一、二审判决判令哈中院给付谢洪善2007年10月21日至2016年12月20日养老金163976元属于适用法律错误。谢洪善一、二审的诉讼主张均是请求哈中院从退休之日起按月发放退休金，但退休金是指在退休时一次性支付或分期支付给员工的退休后生活费，是一种福利待遇，一般都是国家财政或地方财政列支，而谢洪善系哈中院的临时工，不属于公务员或者事业编制人员，不符合领取退休金人员条件。因谢洪善与哈中院系事实劳动关系，其诉讼主张实质上是请求享受养老保险待遇。依据相关法律法规规定，养老保险是国家为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限或因年老丧失劳动能力而退出劳动岗位后而建立的一种保障其基本生活的社会保险制度，也即是说，养老保险是劳动者与用人单位终止劳动关系后，才享有的一种保险待遇。《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。具体到本案，谢洪善出生于1947年10月20日，至2007年10月年满60周岁，达到法定退休年龄，但双方并未解除劳动合同，谢洪善从2007年至今仍然为哈中院持续提供劳动，哈中院亦按月支付其劳动报酬，故双方至今属于事实劳动关系，在该劳动合同未终止前，谢洪善要求享受养老保险待遇，不符合法律规定。至于此期间，哈中院支付给谢洪善的工资如果低于哈尔滨市最低工资标准，则可以根据《劳动合同法实施条例》第二十七条关于“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，予以补足。也就是说，哈中院应当按照2015年哈尔滨市月最低工资标准为1480元，对发放给谢洪善工资不足的部分承担给付义务。一、二审认定“哈中院自2007年其每月支付谢洪善1000余元的钱款性质实为谢洪善继续在市中院担任维修工时付出的劳动成果的相应报酬，与养老损失赔偿之间并无冲突。”并据此判令哈中院在已支付部分工资的基础上，再按照黑龙江省人社局发布的企业退休人员基本养老金标准，给付谢洪善总计16余万元劳动报酬，与实际情况不符，亦不符合法律规定。其一方面认定谢洪善与哈中院现在仍存在劳动关系，另一方面又认定谢洪善在哈中院提供劳务每月获得1000余元的劳务报酬，相互矛盾。退一步而言，即便不按最低工资标准计算谢洪善的劳动报酬，而按企业退休人员养老金标准计算谢洪善的劳动报酬，也应当将哈中院已支付过的工资予以扣除。因此，从2007年至今，谢洪善与哈中院发生的是基于履行劳动合同情况下，应当支付给其劳动报酬的多与少的纠纷，而不是是否享受养老保险待遇的问题。至于现谢洪善如主张与哈中院解除劳动合同，或者哈中院主张与谢洪善终止劳动关系后，双方才能就谢洪善不能基于履行劳动合同获得劳动报酬而无法保障基本生活需要，又无法获得养老保险的实际情况，就今后的养老保险待遇问题由人民法院裁判哈中院是否承担赔偿责任。一、二审在双方仍履行劳动合同的情况下，按退休后的养老保险待遇问题处理，属于严重的适用法律错误，应予纠正。（二）原一、二审判决认定谢洪善不能补办社会保险全部系哈中院内部管理不善造成的属认定事实不清。原判决认为，哈中院在用工阶段“不掌握”谢洪善明确的身份信息，系内部管理不善的自身问题，不能成为未给谢洪善办理社会保险的依据。对此，哈中院并未否认我单位在对谢洪善的管理上存在疏漏，而是认为，对于不能补办社会保险的问题，谢洪善本身亦存在过错，具体表现为：一是谢洪善系以临时工身份于1982年入职哈中院的，其入职时并未提供明确的身份材料，此后多年内，当询问其真实年龄时，谢洪善亦不就其年龄问题予以正面明确回答，导致市中院对其退休年龄无法掌握；二是在确知谢洪善为山东户籍后，谢洪善拒绝将户口迁至哈尔滨市。因我市城镇企业职工养老保险实行省级统筹，政策由省统一制定，按照省有关规定，机关事业单位编制外用工人员参加城镇职工基本养老保险必须具有哈尔滨市城镇户籍。而谢洪善户籍所在地为山东莱州，不符合办理基本养老保险的条件；三是谢洪善至2007年达到退休年龄，其既不与哈中院沟通，也不向物业公司主张办理养老保险事宜，导致因超过办理退休手续期限而无法补办，对此，谢洪善自身存在重大过错。一、二审判决仅仅依据谢洪善未办理退休养老手续的客观事实存在，即主观认定应全部由用人单位哈中院承担责任，对于二者之间的因果关系未予充分论证，不能令人信服。（三）原一、二审判决程序违法。谢洪善在一审时的诉讼请求为：判令哈中院自1982年其连续计算谢洪善工龄至2012年办理退休手续，每月按规定为谢洪善发放退休金并为其办理医疗保险。而一、二审判决结果为：哈中院于判决生效后十日内赔偿谢洪善2007年10月21日至2016年12月20日养老金163976元。首先，谢洪善主张自2012年起发放退休金，而原一、二审判决从2007年起支付养老金，超出了当事人的诉讼请求范围；其次，谢洪善要求按月支付养老金，并没有主张赔偿金，亦未要求具体的赔偿数额，并支付相应的诉讼费用，原一、二审判决主动代当事人计算损失数额，超越职权范围；再次，对于谢洪善2016年以后的问题如何解决未作出判决，对于谢洪善请求办理医疗保险亦未判决“支持”或者“驳回”，属于漏审漏判。哈尔滨铁路两级法院的判决严重违反法定程序，依法应予发回重审。本院经审查认为：谢洪善一审的诉讼请求为，1、请求哈尔滨中院为谢洪善从1982年起连续计算工龄至2012年办理退休手续止，从办理退休之日起每月按规定发给其退休金。2、请求哈尔滨中院为谢洪善办医疗保险。3、由哈尔滨中院承担案件受理费。谢洪善未请求哈尔滨中院赔偿未办理退休养老手续而导致的经济损失，原审法院判令哈尔滨中院赔偿谢洪善未办理退休养老手续而导致的经济损失163976元，该判项超出谢洪善的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令哈尔滨铁路运输中级法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 徐凤良审 判 员 孙仕富审 判 员 赵洪波二〇一八年三月二十三日法官助理 刘丽佳书 记 员 赵 璞