中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3922号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：辽宁东祥金店珠宝有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区中街路*号。
法定代表人：张薇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：哈尔滨市东祥金店有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区工厂街***号。
法定代表人：陈良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
再审申请人辽宁东祥金店珠宝有限公司（以下简称辽宁东祥公司）因与被申请人哈尔滨市东祥金店有限责任公司（以下简称哈尔滨东祥公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(以下简称二审法院)（2017）黑民终249号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
辽宁东祥公司申请再审称，二审法院认定事实缺乏证据支持，且适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六项规定，请求：1.撤销二审判决第1、2、3、4项；2.依法改判，支持辽宁东祥公司的诉讼请求，即要求哈尔滨东祥公司向辽宁东祥公司立即支付100万元及利息；3.本案一、二审及再审诉讼费用全部由哈尔滨东祥公司承担。具体理由如下：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定基本事实不清，依法应予以纠正。1.二审判决认定哈尔滨东祥公司不构成对辽宁东祥公司商标权的侵害及不正当竞争，事实认定错误。哈尔滨东祥公司和“哈东祥”商标不存在其所称的“历史渊源”。哈尔滨东祥公司系新设而来，辽宁东祥公司是对1949年东祥金店的“恢复”，哈尔滨东祥公司与1949年“哈尔滨东祥金店”并无承继关系，且1949年的“哈尔滨东祥金店”系“沈阳东祥金店”的分支，不享有商标权。2.二审判决认定辽宁东祥公司构成不正当竞争，事实认定错误。（1）哈尔滨东祥公司对“哈东祥”并不享有商标权及非注册商标权，主张辽宁东祥公司侵害其商标权毫无根据。辽宁东祥公司系第755043号、第1327924号、第1403659号、第4264776号、第4264775号、第3361624号、第3361625号等“东祥”系列商标的商标注册人，有权对“东祥”系列商标进行使用，哈尔滨东祥公司对此如有异议，应通过行政程序解决，无权在本案中主张商标侵权。辽宁东祥公司第755043号“东祥”商标早在1993年就申请注册，根据现有证据，哈尔滨东祥公司在1993年之前从未使用过“哈东祥”商标，故其不享有未注册商标专用权。北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院的生效判决书均已认定，哈尔滨东祥公司的“”商标与辽宁东祥公司的商标构成相同或类似商品上的近似商标，尽管最高人民法院判决撤销北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院的判决，但是辽宁东祥公司已经向最高人民检察院提起抗诉并被受理，本案并没有终结。（2）哈尔滨东祥公司主张对“哈东祥”享有企业名称权的主张毫无根据，不应获得支持。哈尔滨东祥公司未提交证据证明其将“哈东祥”作为字号或企业名称的简称使用，而且在辽宁东祥公司“东祥”系列商标获得注册后，其突出使用“东祥”“东祥金店”“哈东祥”的行为均构成侵权。（3）“哈东祥”并不构成哈尔滨东祥公司的知名商品特有的名称。现有证据不足以证明哈尔滨东祥公司的商品构成知名商品，且其开始使用“哈东祥”标志的时间晚于辽宁东祥公司“东祥”系列商标的申请注册时间。（4）辽宁东祥公司与沈阳东祥金店存在承继关系，哈尔滨东祥公司的主张不能成立。（二）二审判决认定事实的主要证据是伪造的，哈尔滨东祥公司提供的证据存在瑕疵，不能证明其对“东祥”字号的使用具有历史沿革。（三）一审判决适用法律确有错误。1.辽宁东祥公司系列商标中包含多枚驰名商标，应给予强于一般商标的保护力度，以反混淆、反淡化为标准。而且，基于“东祥”系列商标的极高知名度，以及辽宁东祥公司全国各地均有加盟店的经营模式，“哈东祥”会让公众误认与辽宁东祥公司存在关联关系。2.哈尔滨东祥公司多次利用媒体捏造、散布虚伪事实，损害辽宁东祥公司的商业信誉、商品声誉，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的相关规定。3.辽宁东祥公司发布的《郑重声明》及《告知函》有真实的事实基础，符合法律规定，不存在不正当竞争。4.二审判决认定辽宁东祥公司侵权数额为30万元，没有任何法律依据，依法应予以纠正。
哈尔滨东祥公司答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回辽宁东祥公司的再审申请。具体理由如下：（一）哈尔滨东祥公司不构成对辽宁东祥公司商标权的侵害及不正当竞争。1.哈尔滨东祥公司及“东祥”“哈东祥”商标、商品存在70年的历史传承，历史渊源清晰，一、二审法院认定事实清楚，最高人民法院已经生效的（2016）最高法行再72、73、74号行政判决书亦对此作了认定，辽宁东祥公司将哈尔滨东祥公司臆断成沈阳东祥金店的分支，没有任何证据支持。2.最高人民法院（2016）最高法行再72、73、74号行政判决书认定，哈尔滨东祥公司及其前身一直持续使用“东祥”“东祥金店”用以标识企业、门店及商品，自2004年以后大量使用“哈东祥”或“哈东祥金店”，相关公众能够将其与哈尔滨东祥公司及其商品形成对应联系，因此，“”商标应当予以注册。辽宁东祥公司违背客观事实和法律规定，仍然主张哈尔滨东祥公司对“”商标不享有合法有效的使用权，不应得到支持。3.沈阳东祥金店因经营管理不善，所有不良资产包括零作价的“东祥”商标被张薇通过拍卖取得，该企业现仍然存续。辽宁东祥公司系张薇于2003年10月24日出资成立的，因张薇的许可取得“东祥”商标的使用权，此前辽宁东祥公司对“东祥”商标不可能起到提高知名度的作用。4.辽宁东祥公司主张哈尔滨东祥公司操纵舆论没有事实依据。（二）辽宁东祥公司构成不正当竞争。辽宁东祥公司自2015年3月起，派遣多名多组工作人员向哈尔滨东祥公司的加盟商诋毁哈尔滨东祥公司的商誉，并威胁、利诱，恶意吸纳加盟商，明显违反公认的商业准则和道德，构成不正当竞争。
一、二审法院查明的事实基本属实，且有经过庭审质证的证据予以佐证，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：（一）二审法院认定哈尔滨东祥公司的被诉行为不构成对辽宁东祥公司商标权的侵害及不正当竞争是否正确。（二）二审法院认定辽宁东祥公司的被诉行为构成不正当竞争，并确定其承担相应责任是否正确。
（一）二审法院认定哈尔滨东祥公司的被诉行为不构成对辽宁东祥公司商标权的侵害及不正当竞争是否正确
1.二审法院认定哈尔滨东祥公司使用“哈东祥”商标的行为不构成对辽宁东祥公司商标权的侵害是否正确
根据一、二审法院查明的事实，早在1949年，中国人民银行东北区行分别在哈尔滨和沈阳设立国营金店，均以“东祥”为字号；后分别在中国人民银行哈尔滨市分行及中国人民银行沈阳市分行沈河区办事处的申请下，中国人民银行黑龙江省分行及中国人民银行辽宁省分行于1984年分别作出批复，同意开设中国人民银行哈尔滨市分行东祥金店及中国人民银行沈阳东祥金店；1998年，中国人民银行哈尔滨市分行东祥金店与中国人民银行哈尔滨市分行脱钩，与另外两家企业共同合并为哈尔滨市东祥金店，2005年哈尔滨市东祥金店改制为哈尔滨东祥公司；中国人民银行沈阳东祥金店名称先后变更为中国工商银行沈阳东祥金店、沈阳东祥金店，后由张薇于2002年受让债权，并于2003年投资成立辽宁东祥公司。可见，虽然经历多次历史变更，但是哈尔滨东祥公司一直沿用“东祥”作为企业字号，为“东祥”字号在珠宝行业的市场信誉及商业价值的建立和提升做出了贡献。
从本案哈尔滨东祥公司提交的使用证据看，哈尔滨东祥公司及其前身一直持续使用“东祥”及“东祥金店”，用以标识其企业、门店及商品，在辽宁东祥公司“东祥”系列商标获得注册后，哈尔滨东祥公司结合当地消费者的呼叫习惯，将企业名称中行政区划的首字“哈”与其字号“东祥”结合使用，以“哈东祥”和“哈东祥金店”作为商业标识用于经营活动，已经形成了一定的市场声誉和知名度，而且，主观上也并无攀附辽宁东祥公司的故意。考虑到哈尔滨东祥公司与辽宁东祥公司各自使用“东祥”标识的历史渊源，以及首饰珠宝行业普遍存在将企业名称或字号与商标结合在一起使用的行业惯例，提到“哈东祥”及“哈东祥金店”，相关公众均能够将其与哈尔滨东祥公司及其商品形成对应联系，并与辽宁东祥公司的“东祥”系列商标相区分。
综上，哈尔滨东祥公司使用“哈东祥”标识具有正当性，二审法院关于哈尔滨东祥公司使用“哈东祥”商标的行为不构成对辽宁东祥公司商标权侵害的认定正确，应当予以维持。
对于辽宁东祥公司关于其“东祥”商标构成驰名商标，应当给予更强的保护力度的主张，本院认为，哈尔滨东祥公司与辽宁东祥公司各自使用“东祥”标识的历史渊源是客观存在的，双方应当在尊重历史、分享成果、诚实信用、公平竞争的前提下使用各自的商标，辽宁东祥公司的“东祥”商标是否达到驰名程度，并不能成为对哈尔滨东祥公司的合法商标权利不予保护的理由。因此，辽宁东祥公司的上述主张不能成立，不应予以支持。
2.二审法院认定哈尔滨东祥公司的被诉行为不构成不正当竞争是否正确
反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”；第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
本案中，辽宁东祥公司主张哈尔滨东祥公司构成不正当竞争的行为中，部分系新闻报道，部分系广告宣传，对于所涉及的内容，没有证据证明报道内容和广告宣传的内容与事实不符。虽然，其中涉及“老东祥更名为哈东祥”的相关表述存在不严谨之处，但是，结合哈尔滨东祥公司及其“哈东祥”商标在当地的经营和使用情况，上述表述并不会造成相关公众的误解，也不会对辽宁东祥公司的商誉造成损害，因此，不足以认定哈尔滨东祥公司的行为违反反不正当竞争法的相关规定。二审法院对此认定正确，应当予以维持。
（二）二审法院认定辽宁东祥公司的被诉行为构成不正当竞争，并确定其承担相应责任是否正确
1.二审法院认定辽宁东祥公司的被诉行为构成不正当竞争是否正确
反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”；第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
本案中，哈尔滨东祥公司主张辽宁东祥公司构成不正当竞争的行为是其在《新晚报》上刊发《关于停止使用“哈东祥”商标的郑重声明》以及向哈尔滨东祥公司的直营店、加盟店发出《关于停止使用“哈东祥”商标的告知函》，因此，认定辽宁东祥公司的行为是否构成不正当竞争的关键是判断上述声明和告知函的内容是否违反反不正当竞争法的相关规定。
辽宁东祥公司发布声明和告知函的时间系在北京市高级人民法院针对“哈东祥”商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件作出行政判决之后，上述生效判决系针对“哈东祥”商标是否能够注册的问题而做出，并不涉及相关商标是否构成侵害商标权的问题，此时并无法院生效判决认定上述商标构成对辽宁东祥公司商标权的侵害。在此情况下，辽宁东祥公司就对外发布声明和告知函，向社会公众和哈尔滨东祥公司的加盟商散布“哈东祥”商标的使用行为涉嫌侵犯辽宁东祥公司的注册商标专用权，并要求相关主体立即停止使用、加盟、宣传“哈东祥”品牌等侵权行为的消息，没有事实和法律依据，并会对哈尔滨东祥公司的商业信誉和商品声誉造成损害。上述行为违反反不正当竞争法第十四条的规定，构成不正当竞争，二审法院对此认定正确，应当予以维持。
2.二审法院对辽宁东祥公司责任承担方式的确定是否正确
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款（此为2001年修正的商标法，即2013年修正的商标法第六十三条第一款）规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
本案中，辽宁东祥公司的不正当竞争行为，损害了哈尔滨东祥公司的商业信誉和商品声誉，根据侵权责任法第十五条第一款第一项、第六项、第八项规定，应当立即停止相应行为，为哈尔滨东祥公司消除影响、恢复名誉，并赔偿哈尔滨东祥公司的经济损失。鉴于辽宁东祥公司系通过在《新晚报》发布声明及向哈尔滨东祥公司的加盟商、直营店发函及面谈的方式实施的被诉行为，因此，一审法院判决辽宁东祥公司在《新晚报》显著版面刊登消除影响声明、澄清事实，同时将相关声明发至哈尔滨东祥公司的加盟商和直营店，二审法院对此予以维持均并无不当。
对于赔偿损失的问题，双方当事人均未能提供充足证据证明辽宁东祥公司的不正当竞争行为给哈尔滨东祥公司造成的损失或辽宁东祥公司因此所获得的利益，在此情况下，一审法院考虑辽宁东祥公司的主观过错程度，侵权行为性质、方式、期间、范围及产生影响和后果，哈尔滨东祥公司的商誉、知名度、经营地域范围，以及哈尔滨东祥公司为制止不正当竞争行为所支付的合理费用、律师费用等因素，综合确定赔偿数额为30万元，二审法院对此予以维持，均符合法律的相关规定，并无明显不当，应当予以维持。
综上，辽宁东祥公司的再审申请理由均不能成立，二审法院认定事实及适用法律并无不当，应当予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回辽宁东祥金店珠宝有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
审 判 员 马秀荣
二〇一七年十月二十五日
法官助理 曹佳音
书 记 员 石华亚