湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0528民初1013号原告：何汉良,男，1957年8月29日出生，汉族，新宁县人。委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳晓娟，湖南崀山律师事务所律师。被告：湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司，住所地新宁县金石镇连村村崀山广场。法定代表人：陈雁洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李有汉，男，湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司员工。委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。原告何汉良与被告湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司（以下简称恒源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何汉良及其委托诉讼代理人李正东、阳晓娟，被告恒源公司的委托诉讼代理人李有汉、尹大贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何汉良向本院提出诉讼请求：1、认定原、被告之间自1998年2月至2012年8月存在事实上的劳动关系；2、判决被告支付原告因未签订书面劳动合同双倍工资差额部分19800元；3、判决被告支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金43200元；4、判决被告向原告支付加班工资4320元；5、本案受理费由被告承担。事实和理由：1998年2月，原告经考核合格受聘于湖南崀山风景名胜区管理处从事放排工作，用人单位湖南崀山风景名胜区管理处一直未与原告签订书面劳动合同。2008年，新宁县人民政府成立被告湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司，仍然聘用原告从事放排工作。但被告一直到违法解除与原告的劳动关系时都没有与原告签订书面劳动合同，亦未为原告办理养老保险。之后原告多次向崀山镇人民政府、新宁县人民政府以信访形式要求妥善解决诉求，被告答复需经法律诉讼途径解决。2017年4月24日原告向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于次日以“申请人的仲裁请求，超过申请仲裁时效”为由，作出不予受理通知送达给原告。原告认为，劳动人事争议仲裁委员会不予受理的理由是错误的。被告违法解除与原告劳动关系后，原告与其他劳动者每年都以信访形式要求被告就违法解除劳动合同进行补偿，被告未予明确答复。因此，原告仲裁申请并未超过时效。由于原、被告之间存在事实上的劳动关系，被告拒绝与原告签订书面劳动合同，并违法与原告解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，被告应对原告给予经济补偿，在原、被告劳动关系存续期间被告安排原告加班，也应支付加班工资。被告恒源公司辩称，一、原告诉称与被告形成事实劳动关系缺乏事实依据。2008年被告依法成立并经营夫夷江景区后，每年与原告签订《运输合同》，支付给原告的是运费、多劳多得，没有向原告发放固定工资，原告自备竹筏、自我约束、抽勾排班、来去自如，不受被告单位签到、考勤等规章制度、劳动纪律的约束。原告提供劳务运输具有临时性、季节性的特点，也无需履行正式员工的招录程序。被告按照合同约定要求原告注意安全、讲究卫生、使用普通话与游客交流，着装整齐，这是原告自愿遵守附随义务，不能说明被告与原告具有管理与被管理、支配与被支配隶属关系。无论是形式要件，还是实质内容，均不符合劳动关系的法律特征。原告以被告每年给予其自制竹筏适当的补贴、协助其履行从业资格的审核、代购人身意外伤害保险、遵守答辩人的规章制度，主张与被告产生劳动关系，完全是片面之词。被告此举是为了让利原告，充分发挥船排工的积极性，提高服务质量，树立景区的良好形象。原告据此认定原、被告之间形成劳动关系，没有事实依据，理由不能成立。二、退一步讲，即使原、被告之间存在劳动关系，其诉求也超过了仲裁时效与诉讼时效。被告恒源公司成立于2008年5月，根据《劳动合同法》及其实施条例规定，如果被告在2008年6月至2009年6月这段时间里未与原告签订劳动合同，原告知道或者应当知道自己的权利受到侵害，应在2009年6月后的一年内申请仲裁，而原告于2012年3月才主张权利，显然超过仲裁时效。其次，从原告等船排工提交的4份有关仲裁时效的证据看，除2012年3月10日和2012年5月30日的报告外，仅只有2016年12月8日和2017年3月2日两份关于时效中断的证据。因此，原告等船排工于2016年12月或2017年3月主张权利不具有时效中断的连续性，其申请仲裁也超过了申请时效。综上，被告恒源公司请求依法判决驳回原告的全部诉讼请求。根据原、被告双方当事人的陈述、举证、质证，结合本院的认证，本院认定本案事实如下：为便于崀山风景的管理和经营，新宁县人民政府经上级批准于1994年5月成立了非参公管理的正处级事业单位——“湖南崀山风景名胜区管理处”，2011年12月更名为“崀山风景名胜区管理局”。在湖南崀山风景名胜区管理处成立时，根据经营需要同时注册成立了“湖南崀山旅游经济开发总公司”（简称崀山旅游公司），崀山旅游公司下设“夫夷江景区管理所”，具体负责景区漂流业务。1998年2月，原告何汉良经考核合格受聘于湖南崀山风景名胜区管理处，在该处成立的崀山旅游公司从事放排工作。2005年1月，外商叶文智与新宁县人民政府签订了《崀山风景名胜区经营权转让协议》，接管了崀山风景名胜区的全部经营活动，并成立了“湖南崀山龙凤旅游有限公司”（简称龙凤公司）。原告继续在龙凤公司从事放排工作。2008年1月，为申请世界自然遗产项目需要，龙凤公司退出了崀山风景名胜区的全部经营权，由崀管处重新注册成立了国有独资企业——湖南恒源国际旅游发展有限公司，具体负责崀山风景名胜区的管理和经营。2008年3月，原告何汉良经被告恒源公司考试合格，仍被录用为夫夷江景区漂流排工，继续从事放排工作，双方每年签订一次《夫夷江漂流安全文明运输合同》。2012年3月，被告恒源公司要求与原告等船排工继续签订《夫夷江漂流安全文明运输合同》，但原告及船排工要求与被告签订书面劳动合同，被告表示拒绝，船排工分别领回签约押金。自此，原告未再在被告经营的崀山夫夷江景区从事放排工作。2012年3月10日，原告何汉良与其他船排工一起向崀管局及被告递交了《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》要求被告与其签订书面劳动合同，并为他们办理养老保险。2012年4月16日，被告对原告等船排工的诉求作出书面答复意见，认为原告何汉良等船排工与被告2012年以前签订的合同系《运输合同》，属运输合同法律关系，不属《劳动法》调整范围，明确表示不与原告签订书面劳动合同，不同意为原告办理养老保险。据此，原告又与其他船排工一起于2012年5月30日向被告恒源公司递交了《关于妥善处理船排工有关问题的报告》，要求被告给予经济补偿，被告仍未同意。2016年12月8日，原告与其他船排工一起再次向崀管局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》。2016年12月22日，崀管局向原告等船排工作出了书面答复意见，意见认为：一、船排工与被告之间形成的是劳务关系，不存在劳动合同关系；二、船排工的诉求不符合湘政办发（2012）18号文件精神，而没有支持原告的诉求。据此，原告于2017年4月24日与其他船排工一起向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新宁县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月25日以“申请人的仲裁申请超过仲裁申请时效”为由，作出不予受理通知书，并送达给原告。据此，原告起诉来院。本院认为，本案系劳动争议纠纷。从本案审理情况看，原、被告争议的焦点：一、原告在被告经营的夫夷江景区从事漂流排工行业，在原、被告之间形成的是劳动关系还是劳务关系；二、原告申请仲裁与起诉是否超过仲裁时效和诉讼时效。原告为支持其在被告经营的景区从业在原、被告之间形成事实上的劳动关系，申请仲裁与起诉没有超过仲裁时效与诉讼时效，被告应向原告给予经济补偿、支付工资差额和加班费等诉讼请求，向本院提交了下列证据：2001年崀管处下发的《崀管处2001年录用排工的通知》、2002年12月至2003年1月的招录服务员即《排工招聘活动安排表》、2000年崀山旅游公司下设的夫夷江景区管理所制订的《夫夷江景区管理细则》，2001年制订的《夫夷江景区船筏经营办法》、2002年制订的《夫夷江景区服务员管理细则》、2002年崀山旅游公司制订的《夫夷江服务员培训教程》、2006年12月龙凤公司制订的《排工培训管理制度》、2006年龙凤公司制订的《实施游客监督卡管理制度》、《船筏服务员着装制度》，《夫夷江景区经营管理实施细则》及2000年崀山旅游公司制作的《上岗证》、《服务证》、《荣誉证》，2007年龙凤公司制作的《工作证》、《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》、《关于妥善处理船排工有关问题的报告》、《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》、《请求上级政府解决船排工的养老保险和经济补偿报告》。被告恒源公司为支持其与原、被告签订的是劳务运输合同，在原、被告之间形成的是劳务关系而不是劳动关系，退一步讲，即便是事实上的劳动关系，根据原告主张权利的时间也超过仲裁申请时效和诉讼时效，不予支付经济补偿等辩驳观点，向本院提交了下列证据：《夫夷江漂流安全文明运输合同》、《夫夷江景区排工工资表》，原告等船排工《请求政府维护船排工合法权益的报告》，《县人民政府法制办会议记录》，被告《关于夫夷江景区漂流船排工承运人要求签订劳动合同等相关问题的答复意见》，原告等船排工《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》、崀管局《关于夫夷江原船排工要求解决社会养老保险和经济补偿的答复意见》等证据。从原告提交的证据看，能够证明：2000年至2004年原告通过崀管处考核合格被录用在崀山旅游公司夫夷江景区从事放排工作；2005年至2007年通过龙凤公司的招聘，在龙凤公司经营的夫夷江景区从事放排工作；上岗前参加了崀山旅游公司和龙凤公司组织的业务培训，从业期间必须服从崀管处和龙凤公司的管理和调度，必须遵守崀管处和龙凤公司的工作纪律和各项规章制度，以崀管处和龙凤公司的名义从事放排工作，挂牌持证上岗、自觉接受旅客的监督，同时受两个用人单位奖罚机制的约束。2008年被告依法成立并接收夫夷江景区漂流业务后，被告直接承接了崀山旅游公司、龙凤公司经营管理模式，并通过考试重新招录原告等人为夫夷江景区漂流船排工，原告便继续在被告经营的夫夷江景区从事漂流放排工作。2012年，恒源公司要求与原告等船排工继续签订《夫夷江漂流安全文明运输合同》，而原告及其他船排工要求与恒源公司签订书面劳动合同，被告表示拒绝，船排工领回签约押金。自此，原告未再在被告经营的崀山夫夷江景区从事放排工作。2012年3月10日，原告何汉良与其他船排工一起向崀管局及被告递交了《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》。2012年5月30日原告又与其他船排工一起向被告恒源公司递交了《关于妥善处理船排工有关问题的报告》。2016年12月8日，原告再次与其他船排工一起向崀管局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》。2017年3月2日向崀管局递交了《请求上级政府解决船排工的养老保险和经济补偿的报告》。从被告恒源公司提交的证据看，能够证明：原告被招录到被告经营的夫夷江景区从事放排工作后，为明确原、被告民事权利义务关系，双方每年签订了《夫夷江漂流安全文明运输合同》，合同约定了，运输工具筹备、运输价格、结算方式、运输安全、服务质量、奖罚措施、事故赔偿责任、履约保证金等内容，在劳动报酬上按月结算发放。2012年后，原、被告为签订何种性质的合同发生争议，原告等船排工于2012年3月10日、2012年5月30日、2016年12月8日、2017年3月2日先后向崀管局、被告恒源公司递交要求维护船排工的合法权益，解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告。被告恒源公司经研究认为：原、被告签订的是劳务运输合同，不是劳动合同，船排工与被告之间不存在劳动合同关系，对船排工要求解决社会养老保险和经济补偿的诉求不予支持。根据原、被告举证证明的法律事实及相关民事法律规范，原、被告之间形成的到底是何种民事法律关系。首先应从劳动关系和劳务关系的特征进行甄别，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例等法律、法规规定，劳动关系与劳务关系在法理上存在下列本质区别：一、主体资格不同。劳动关系的主体是特定的，一方是用人单位即国家机关、企事业单位、个体经济组织，另一方是劳动者即具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。而劳务关系主体类型较多，不具特定性，可能是两个或两个以上平等主体，可能是法人或自然人之间，也可能法人与自然人之间，法律对劳务关系的主体资格没有劳动关系严格；二、主体地位不同。劳动关系的劳动者与用人单位地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作，服从用人单位的人事安排，是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。劳务关系，双方是平等的民事权利义务关系，劳务人员提供劳务，用人单位支付劳动报酬，彼此只体现财产关系，不存在行政隶属关系，二者关系常显临时性、短期性的特点。三、双方权利义务不同。劳动关系除一般义务外，还存在附随义务。用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度。劳务关系不存在这些义务，具体表现为：1.报酬、社会保障待遇上，在劳动关系中，劳动者除获得工作报酬外，还有保险、福利待遇，劳动者在劳动中受到意外伤害属工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；劳务关系只获得劳动报酬，工作风险由劳务人员自行承担。2.报酬支付原则上，劳动关系遵循按劳分配、同工同酬，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定。劳务关系双方协商确定。3.报酬支付形式上，劳动关系以工资方式定期支付，劳务关系往往一次性或按阶段支付。4.对劳动者违章违纪处理上，劳动关系，若劳动者严重违反用人单位劳动纪律和规章制度或严重失职，用人单位有权依据规章制度解除劳动合同，或给予警告、记过、降职处分。劳务关系，单位不再使用或要求当事人承担一定的经济责任，不包括纪律处分。四、承担的法律责任不同。劳动关系中劳动者作为用人单位的一员，以用人单位的名义从事工作，过错导致的法律责任由用人单位承担。在履行劳动合同中，劳动者不履行或非法履行，当事人不仅承担民事责任，还承担行政责任；劳务关系中由劳务人员独立承担法律责任，劳务人员违反劳务合同的约定，产生的责任是违约和侵权责任，无需承担行政责任。五、国家干预程度不同。劳动关系中《劳动合同法》以强制性规范规定了用人单位为劳动者交纳养老保险、规定最低工资、保障劳动安全等强制性义务。劳务关系以意思自治为原则，尊重当事人真实意思表示。因此除违反法律、法规强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。从原、被告举证证明的法律事实看，原、被告签订的合同名称为运输合同，合同的甲方即用人单位系被告恒源公司，乙方即劳动者系原告何汉良，且双方自认，原告以被告恒源公司的名义从事放排工作，被告按月发放工资报酬等内容，符合劳动关系中用人单位主体资格要求和对外以用人单位的名义从事放排工作的法律特征，但运输合同同时约定在双方签订合同时，原告应向被告交纳履约保证金，违约扣除，在工作中违规操作造成事故赔偿由原告承担责任。工资报酬按每次40-56元等内容，符合劳务关系中违反合同约定由违约方承担违约和侵权责任，劳动风险由劳动者自行承担，劳动报酬双方协商约定按阶段支付的法律特征。更何况，原、被告在签订合同时没有根据劳动法律法规的规定在合同中约定劳动法律规范强制用人单位履行为劳动者交纳社会养老保险，支付最低工资、同工同酬、保障劳动者在劳动中的安全、卫生等强制义务。同时，虽然合同内容约定：原告在从事放排工作期间应当遵守被告制定的着装制度，经营管理细则，服务员（船排工）管理细则，持证挂牌上岗、文明待客、着装整齐，向游客介绍崀山风土人情，保障游客生命财产安全，服从景区工作人员管理和安排，但并未约定原告违反管理细则和工作要求在给予经济处罚前同时给予行政处分。所以这些制度、细则是根据排工这一特殊工种和被告经营的这一特种行业制定的行为规范，是被告对原告提出的一般工作要求。并未约定原告必须与其单位内部员工一样遵守单位内部如考勤、签到、请销假等劳动纪律和规章制度，况且劳动合同法等民事法律规范也有用工单位在劳务派遣和雇佣关系中可以对劳动者制定和提出具体行为规范及工作要求的规定。据此，只能认定原、被告之间存在财产关系，不能认定原、被告之间同时存在领导与被领导的行政隶属关系。其二，运输合同经原、被告协商签订，系原、被告双方真实意思表示。虽然既有劳动权利义务内容也有劳务权利义务内容，这是原、被告签订运输合同时的初衷，没有违反法律规定。合同签订后，原、被告多年来也依照合同约定履行各自的义务。根据契约自由、意思自治原则，应当充分尊重原、被告在签订运输合同时劳务权利义务的约定。另，在被告制订的制度和细则中及原、被告在履行合同中，均存在原告在工作时间安排上有很大的自主性，由原告根据旅游的淡旺季自主安排放排工作，农忙时以从事农业生产为主，农闲时主要在景区从事漂流放排工作；在实际操作中，虽抽勾排班，但仍存较大的替换性。同时原、被告在合同中约定，原告从事放排工作由原告自备船筏，被告租用，也体现着劳务承包之法律关系。因此，原告以其自认和所举证据证明的事实，来主张原告在被告经营的夫夷江景区从业，在原、被告之间形成事实上的劳动关系，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。其次，从审理查明的法律事实看，2012年原告等船排工要求与被告签订书面劳动合同遭拒后，最初与其他船排工一起向崀管局递交报告主张权利是2012年3月10日，第二次是2012年5月30日，第三次是2016年12月8日，第四次（申请仲裁）是2017年4月24日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行而中断，从中断时起，仲裁时效期间继续计算。”、“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的：劳动争议发生之日……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。原告自2012年5月起未在恒源公司从业，庭审中，原告不能提供证据证明被告承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期，因此，2012年5月1日原告未在恒源公司经营场所从业的日期，即为解除或终止劳动关系的日期，也就是知道或者应当知道其权利受到侵害之日，即劳动争议发生之日。原告应在劳动争议发生后一年内向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但从审理查明的法律事实看，根据法定意义上的劳动争议发生后，原告首次向被告主张权利是2012年5月30日。2012年5月30日以后，原告虽然辨称多次向被告或有关部门主张过权利，，但无书面证据可以佐证。从2012年5月至2016年12月，中间间隔了四年有余，时至2017年4月24日原告才向仲裁委员会提出仲裁申请，显然超过了仲裁申请时效。原告等船排工虽在2017年5月起诉，但从原告“知道或者应当知道权利受到侵害”后的2012年5月起算，亦明显超过诉讼时效。故，对原告的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告何汉良的全部诉讼请求。本案受理费收取10元，由原告何汉良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判长  戴马宁审判员  徐善平审判员  张书萍二〇一七年十月三十日书记员  胡芳艳