内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内07刑终87号
抗诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）田俊艳，女，1967年9月23日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，住内蒙古自治区。2015年9月9日因涉嫌犯诈骗罪被阿荣旗公安局刑事拘留，同年9月23日经阿荣旗人民检察院批准，次日由阿荣旗公安局执行逮捕。现羁押于阿荣旗看守所。
辩护人刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。
内蒙古自治区阿荣旗人民法院审理阿荣旗人民检察院指控原审被告人田俊艳犯诈骗罪一案，阿荣旗人民法院于2016年8月29日作出（2016）内0721刑初105号刑事判决，认定被告人田俊艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；继续追缴非法所得一百万元返还被害人王某。被告人田俊艳不服，提出上诉。呼伦贝尔市中级人民法院因二审期间上诉人田俊艳提供的证据需要调查核实为由发回重审。阿荣旗人民法院于2017年5月20日作出（2017）内0721刑初38号刑事判决，认定被告人田俊艳犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；继续追缴非法所得一百万元返还被害人王某。宣判后，原公诉机关以定性错误，量刑畸轻为由提起抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。原审被告人田俊艳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳出庭履行职务，上诉人田俊艳及其辩护人刘新富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，阿荣旗农村信用合作联社于2013年10月31日公开拍卖11处房产，成交3处。2013年11月初，阿荣旗亚东镇居民王某从那吉镇居民林某、高某处听说，被告人田俊艳和朱某能以低于220万元的价格购买阿荣旗农村信用合作联社流拍的8处房产。同年11月5日，王某、林某、高某、田俊艳在高某家签署了一份协议，内容为田俊艳收到王某购买阿荣旗农村信用合作联社2013年10月31日流拍的八处房产预付款100万元，如果房产价值超出220万元，王某可要求退款，林某、高某为中保人。田俊艳告知王某等朱某回来就能办。当日，王某向田俊艳汇款100万元。2013年11月6日至2013年11月9日，田俊艳陆续支出98.6万元，2013年11月23日，田俊艳将剩余钱款支出，全部用于个人使用。直至2015年期间，田俊艳的朋友朱某、冯某先后找阿荣旗农村信用合作联社领导为王某办理购房，均未成功。在王某多次询问购房进展情况时，田俊艳以正在办理为由不断推脱，在王某明确要求退款时，田俊艳谎称钱已经用于办理购房。后因田俊艳无法联络致案发。
原审法院认为，被告人田俊艳在合法持有他人购房款期间，擅自予以处分归个人使用，并以欺骗的手段掩盖非法占有的事实，拒不返还，数额巨大，其行为构成侵占罪。本案中，从王某交付给田俊艳100万元的过程来看，王某是基于对林某的信任和对社会关系的价值取向而做出的，田俊艳在这个过程中没有虚构事实、隐瞒真相的直接故意，故不构成诈骗罪。关于被告人田俊艳及其辩护人提出的田俊艳汇给朱某75万元用于购房的辩护理由，经查与本案不具有关联性，不予采纳。关于田俊艳不具有非法占有目的的辩护理由，因中国农业银行账户查询明细能够证实田俊艳在收到100万元后的数日内将钱款全部支出；证人林某的证言、被告人田俊艳的供述、被害人王某的陈述能够进一步证实在王某多次、明确提出要求退款、林某建议王某报案的情况下，田俊艳以阿荣旗农村信用合作联社领导已经同意办理，钱用于办房为由使王某决定再”等一等”，从而实现田俊艳非法占有100万元的目的。故依据以上证据，对其辩护理由不予采纳。关于田俊艳并未虚构事实或者隐瞒真相、田俊艳有购买行为及能力的辩护理由，因证人徐某1、于某、林某、朱某的证言以及被害人王某的陈述能够证实，田俊艳在阿荣旗农村信用合作联社领导未同意办理购房、朱某也不知情的情况下，向王某虚构需要身份证复印件办理购房手续的事实。证人朱某、冯某的证言能够进一步证实，朱某在2014年5月份后不再办理购房一事，冯某自2015年3、4月份开始帮忙办理此事，但由于田俊艳没有拿出购房款没有再继续办理。故对其辩护理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定，判决被告人田俊艳犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。继续追缴被告人田俊艳非法所得人民币一百万元返还被害人王某。
检察机关的抗诉意见是，一审认定事实和罪名错误，量刑畸轻。经审查，被告人田俊艳非法占有王某交付的100万元购房款系通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取的，不属于合法持有后非法占为己有，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案证人证言和被害人的陈述能够证实田俊艳向高某虚构通过田俊艳的关系可以用不超过220万元的价格，购买阿荣旗信用社流派的8处房产，朱某因柳某拿不出100万元而未帮助其购房。田俊艳隐瞒了事实的真相，要求王某交付100万元预付款，据为己有。证人徐某1、于某出具的说明及朱某的证言证实，在2013年拍卖日前后朱某找过信用社管理人员，得知要购买的房产必须经过拍卖程序才能取得。以上证据足以证明田俊艳虚构事实骗取王某100万元购房款的主观故意。
支持抗诉机关的意见是，1、原审被告人田俊艳在明知阿荣旗信用社流拍的8处房产的真实价格及证人柳某未购买是因为拍卖价过高的情况下，仍称能够以低于220万元价格购买8处房产，以此为由骗取王某信任，使其陷入错误认识，将100万元购房款汇入田俊艳账户。2、田俊艳在收款后并未买房，而是将钱款全部取出用于个人事项，在此事历时一年半之久仍无任何进展的情况下，隐瞒事实，造成可以购得房产的假象，后经王某多次要求退款，田俊艳以各种理由推脱，避而不见，甚至更换联络方式，拒不退款，其非法占有的目的明显，应以诈骗罪追究其刑事责任。3、一审法院认定原审被告人田俊艳系合法持有他人购房款属于犯罪事实认定错误，导致罪名认定错误，量刑畸轻，应予改判。
上诉人田俊艳的上诉理由是：1、案发后想凑钱给王某，但是法院将我家牛拖走执行，王某才得不到100万元。2、我给朱某的75万元是购房款，应予认定。3、侵占罪是告诉才能处理，司法机关不能主动追究。4、二审我要还王某100万元，请二审法院判田俊艳无罪。
其辩护人的辩护意见是，1、认定诈骗罪事实不清，起诉书认定事实有误，一审判决认定正确。田俊艳收到100万元后，交给朱某75万元购房款，田俊艳也是受害者，相信朱某的办事能力而被欺骗，从民事角度田俊艳对100万元具有偿还义务。2、被告人田俊艳不具有非法占有的目的。田俊艳表示通过朱某办事，相信朱某的办事能力，还通过冯某办买房事宜，说明在田俊艳看来通过一定关系操作，是完全可能办成的，其主观上没有非法占有的故意。3、田俊艳没有虚构事实或者隐瞒真相的行为。田俊艳未虚构自身身份及办事能力，一直在采取办法办理此事，与王某之间具有民事委托关系。田俊艳的行为依据《刑法》第二百七十条规定”将代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”应当构成侵占罪，理由是被告人田俊艳受王某委托购买信用社的楼房，对于委托人交付的购房款，其没有处分的权利，只有代为保管的权利义务，一审对此认定是正确的，不应以诈骗罪判处。
经审理查明，阿荣旗农村信用合作联社于2013年10月31日公开拍卖11处房产，现场成交3处，因委托方阿荣旗信用合作联社不能交付使用的原因，现场撤销4处拍卖标的，剩余4处流拍房产待第二次拍卖。2013年11月初，阿荣旗亚东镇居民王某听说上诉人田俊艳能以低于220万元的价格购买阿荣旗农村信用合作联社流拍的8处房产。同年11月5日，王某、林某、高某、田俊艳在高某家签署了一份”收据”，内容为田俊艳收到王某购买阿荣旗农村信用合作联社2013年10月31日流拍的8处房产预付款100万元，如果房产价值超出220万元，王某可要求退款，林某、高某为中保人。田俊艳告知王某等朱某回来就能办。当日，王某向田俊艳汇款100万元。2013年11月6日至9日田俊艳陆续支出98.6万元、2013年11月23日田俊艳将剩余1.4万元支出，全部用于个人事项。直至2015年期间，田俊艳的朋友朱某、冯某先后找阿荣旗农村信用合作联社管理人员为王某办理购房，均未成功。在王某多次询问购房进展时，田俊艳均以正在办理为由不断推脱，在王某明确要求退款时，田俊艳谎称钱已经用于办理购房。后田俊艳无法联络。2015年7月1日王某到阿荣旗公安局报案。2015年8月13日阿荣旗公安局决定对田俊艳立案侦查并上网追逃。2015年9月9日，上诉人田俊艳归案。
上述事实的证据由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、接处警登记表、受理案件登记表、立案决定书、在逃人员登记表、归案说明，证实2015年8月13日、10月15日、11月1日阿荣旗公安局分别决定对田俊艳涉嫌合同诈骗、不支付劳动报酬、骗取贷款立案侦查，并2015年8月13日决定对田俊艳上网追逃，2015年9月9日归案。
2、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、离婚登记，证实田俊艳1967年9月23日出生，系完全刑事责任能力人。田俊艳与徐某2于2014年11月10日办理离婚登记。
3、中国农业银行账户查询明细6张，证实2013年11月6日至2013年11月9日，田俊艳陆续支出98.6万元；2013年11月23日，田俊艳支出1.4万元。
4、收据和银行凭证各一份，证实2013年11月5日，田俊艳收取王某预交购房款100万元并出具收据，双方约定购买阿荣旗农村信用合作联社三道沟信用社、向阳峪信用社、六合信用社、三岔河信用社、霍尔奇信用社、创业信用社、金丰信用社及第一储蓄所的原办公用房8处。如超出220万元，王某可以要求退回。高某、林某为中保人。王某尾号为7666的农业银行卡给田俊艳尾号为3696的农业银行卡转款100万元。
5、2015年7月1日阿荣旗农村信用合作联社说明，证实该单位2013年10月31日拍卖11处房产，现场成交3处，因该信用社不能交付使用的原因，现场撤销4处拍卖标的，剩余4处流拍待第二次拍卖。阿荣旗信用合作联社没有委托田俊艳帮助销售房产，不存在与田俊艳除其贷款以外的借贷关系。
6、电子数据光盘及侦查机关制作的纸质通话内容，证实王某与田俊艳42次通话内容，即王某多次催问购房进展，并多次催要退款，田俊艳均以正在办理，信用社领导已同意办理，让王某再等等为由推脱。后田俊艳已联系不上了。
7、被害人王某的报案材料及其陈述笔录，证实2013年11月5日，在林某和高某的介绍下，王某在那吉镇高某家见到田俊艳，田俊艳称其在阿荣旗农村信用合作联社有关系，能以低价（不超过220万元）购买阿荣旗农村信用合作联社拍卖后剩余的8套房产，通过她的朋友朱某帮助办这件事,让王某先给田俊艳支付100万元。王某同意，当日通过中国农业银行给田俊艳卡内转入100万元。由于王某和田俊艳不熟悉，就让林某和高某给做的担保人。2014年6月，田俊艳要了王某提供的身份证复印件说办理购房手续，王某提供了其妹妹王玉兰的身份证复印件。2015年3、4月份，王某给朱某打电话，朱某说”你别找我了，找田俊艳吧”。王某找田俊艳，田俊艳说朱某办不了就找别人给办。后来有一个叫冯某的给王某打电话，说是田俊艳让她打的，帮王某买房子，让王某再等等，王某等了10天后也没办下来就要求退钱。之后田俊艳就不接电话也联系不上了。
8、证人林某的证言，证实林某的朋友王某以前和林某说想在阿荣旗投资做买卖。有一次，林某听同学高某说阿荣旗农村信用合作联社有8处房产田俊艳和朱某能以220万元买下,就告诉王某。当时田俊艳说要先支付100万元，朱某现就在呼伦贝尔市里给办这事呢。我和王某、田俊艳、高某在高某家签了一个合同，内容大概是王某先给田俊艳支付100万元，用于购买信用社8处房产，我和高某在中保人处签了字。转完钱后田俊艳说等十天八天就能办完。田俊艳还说有个刘某（柳某）的人想买该8处房产，因没钱而没买。田俊艳说朱某在自治区很厉害，还说下周朱某从海拉尔回来就办，等到下周的时候朱某也没回来，当时我感觉不太对。后来朱某和田俊艳对我们说，信用社的人开会了，出差了，回来才能办，还说朱某给自治区信用社领导打电话了，信用社领导说一定给办。2014年6、7月份，我和高某、王某去老石场村找田俊艳退钱，田俊艳和朱某说钱找人活动花了，保证能办。王某又相信了，2014年底，田俊艳让王某准备剩下的120万元和身份证办理购房手续，到现在也没办成。给朱某打电话朱某就说你们找田俊艳吧。
9、证人高某的证言，证实高某听其亲属田俊艳说朱某在帮助柳某购买阿荣旗农村信用合作联社的房产，高某告诉田俊艳,信用社都公示（拍卖）了，田俊艳说公示就是走个形式，朱某能去上面活动。田俊艳说让柳某先交100万元，柳某拿不出钱，就不帮柳某办了。高某将此事告诉了林某，林某说王某想办，田俊艳就告诉购房款共计220万元。2013年11月5日，我和王某、林某和田俊艳在我家签订的合同，当时王某和田俊艳不认识，让林某和高某做担保人，签完合同王某就给田俊艳转了预交款100万元。田俊艳说朱某周四回来就给办，但至此也没有办成。2014年春天，高某给朱某打电话问事情什么时候能办，朱某说有什么事直接找田俊艳。
10、证人朱某的证言，证实2013年8、9月份，田俊艳主动找朱某说有朋友要买阿荣旗农村信用合作联社房产，朱某就通过关系找到阿荣旗农村信用合作联社领导，得到回答说工作忙让等等。直至2014年5月，田俊艳和朱某说这事拖这么久了让朱某别管了，田俊艳找别人去办这事，所以朱某之后也就没再联系这事。朱某从未和阿荣旗农村信用合作联社的领导一起吃过饭，也从未告诉田俊艳让王某准备身份证。朱某知道田俊艳是给王某买这房子，也是王某给朱某打电话才知道田俊艳收了王某100万元的事，田俊艳没有给过朱某购房款。朱某还证实，最初是柳某拿着阿荣旗农村信用合作联社拍卖公告找到朱某，让朱某帮忙办这事，朱某托人找到阿荣旗农村信用合作联社的领导，得到答复是已经走拍卖程序了，柳某感觉拍卖价高就不买了。
11、证人冯某的证言，证实2015年3、4月份，田俊艳主动找冯某问能不能买阿荣旗农村信用合作联社的房子，冯某向阿荣旗农村信用合作联社的主任徐某1了解到同意卖5套房子，2套没有房照不能卖，能卖的5套房子都有价格，大约243万元。我把每个房子的价格都通过短信发给了田俊艳，田俊艳称她二期贷款下来就办。冯某给王某打电话让等等，王某说那就等到4月20号吧。之后冯某见田俊艳没有拿来钱，也就没有跟阿荣旗农村信用合作联社继续办此事。
12、证人柳某的证言，证实我通过田俊艳认识朱某。我找朱某让她帮忙购买信用社11处房产，朱某说能够以100万元的价格购买到。因该房产通过拍卖程序，我准备好钱到现场参加拍卖会，得知价格300-400万元，觉得价格过高没有买。田俊艳知道此事，我跟她说过。
13、证人徐某1出具的说明，证实2013年10月下旬或11月，有一名女同志在联社后院看见徐某1，说是阿荣旗复兴镇的，要买计划拍卖的所有房产，徐某1说买也只能拍卖，具体情况找于副主任（于某）了解。
14、证人于某出具的说明，证实2013年在拍卖日前后，一位自称是内蒙古农村信用联社巴勇副主任的妹妹叫朱某的人，说要打包购买拍卖所有房产，于某答复其必须通过竞拍获得，后朱某又领一名姓田的女子找于某，于某做了同样的回复，之后再没来过。
15、证人徐某2的证言，证实2015年11月份，徐某2和田俊艳一起在中国银行阿荣旗支行贷款500万元，所有贷款汇到田俊艳的银行卡上。贷款是朱某帮给办的。办贷款时向中国银行缴纳风险抵押金50万元，签订合同后一个月左右发放了贷款，第一批发放100万元或200万元，田俊艳将这笔贷款中的60万元借给了朱某，徐某2不同意，二人在那段时间因为这个事就离婚了。
16、上诉人田俊艳的供述及辩解，证实2013年秋，高某和林某找到田俊艳称朋友王某想以220万元买阿荣旗农村信用合作联社的房产,田俊艳说尽量低于220万元，得先交100万元，让朱某去给办。之后王某和高某、林某来找田俊艳，田俊艳让把100万元打到朱某的银行卡上，王某不同意，说”田姨，我托你办事，就跟你说话”。合同签完后，王某将100万元打到了田俊艳的农行卡上，因为当时欠外债多，一部分用于给工人开资，一部分还他人欠款和利息，还有一部分还贷款用了。钱已经被自己使用了，所以只能跟王某说这房子能办成，实际田俊艳不认识阿荣旗农村信用合作联社的领导，从来没见过徐某1，不管结果怎样，走一步看一步，钱我先用着。朱某没有办下来，后来2015年6、7月份我托冯某办，冯某告诉我信用社5个房产要拍卖没办成，钱也没有退还。因为我手里没有钱给他，所以王某每次跟我说，我都说这个房子能买成。田俊艳没有给过朱某、冯某购房钱。2013年11月6日给朱某转的15万元是扎兰屯南木王某某给我盖合作社房盖，是朱某给的钱，这样我给朱某转款15万元。2014年11月田俊艳办下500万元的贷款，是朱某给办成的，办成一个星期左右朱某跟我说朋友出事了急用60万元就借走了，说两个月就还给我，至今也没还。
上述证据已经庭审举证、质证，查证属实，其证明效力予以确认。
本院认为，上诉人田俊艳以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物100万元据为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于辩护人提出的”田俊艳没有非法占有的目的，没有虚构事实或者隐瞒真相，不构成诈骗罪，应构成侵占罪”的辩护意见和抗诉机关的”一审法院定性错误，田俊艳应以诈骗罪追究其刑事责任”的意见，经查，在案证据能够证实，上诉人田俊艳明知2013年10月31日阿荣旗信用合作联社拍卖会上柳某放弃购买拍卖的11处房产的缘由，仍向高某、林某、王某称拍卖只是走形式柳某没钱才买不了，同时夸大朱某的办事能力，承诺能低于220万元价格购买流拍的8处房产。田俊艳收到预付款100万元后并未用于购买房产，而是收款后的几天之内将钱款全部取出用于个人事项。直至案发一年半之久，且阿荣旗信用合作联社管理人员早在2013年11月份明确答复流拍的房产以二次拍卖程序予以出售的情况下，仍向被害人王某虚构”正在办理，能够办成”的事实，后经王某多次要求退款，均以各种理由推脱，避而不见，甚至更换联络方式，拒不退款。上诉人田俊艳的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。抗诉机关的抗诉意见，予以支持。上诉人田俊艳及其辩护人提出的”转给朱某的75万元系购房款”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人田俊艳多次供述转给朱某的75万元的缘由与用途，与购房款并无关联，且证人朱某、徐某2的证言予以佐证。田俊艳在二审当庭辩解其供述系自己编造的，未能作出合理的解释。该上诉理由和辩护意见，不予支持。上诉人田俊艳提出的”案发后想凑钱给王某，但是法院将她家牛拖走执行，王某才得不到100万元”的上诉理由，经查，因阿荣旗人民法院依据田俊艳与梁某某承揽合同纠纷，经申请执行人梁志刚的申请，阿荣旗人民法院于2015年5月20日作出（2015）阿执字第97号执行裁定书，将田俊艳180头肉牛予以扣押。王某于2015年7月1日报案，对田俊艳立案侦查是2015年8月13日，法院执行在前，且依法执行，与本案无关。该上诉理由没有事实依据，不予支持。一审法院定性有误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事刑法》第二百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阿荣旗人民法院（2017）内0721刑初38号刑事判决的第一项罚金部分和第二项，即处罚金人民币五万元；继续追缴被告人田俊艳非法所得人民币一百万元返还被害人王某。
二、撤销阿荣旗人民法院（2017）内0721刑初38号刑事判决的第一项定罪量刑部分，即判处被告人田俊艳犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。
三、上诉人（原审被告人）田俊艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2025年9月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 杜 勇
审判员 胡 枫
二〇一七年十一月六日
书记员 胡玉彤