广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终259号
原公诉机关广东省阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯新，男，汉族，1973年1月2日出生于广东省阳江市阳东区，户籍所在地广东省阳江市阳东区，捕前住广东省阳江市阳东区，初中文化，无业。因本案于2016年3月4日被阳江市公安局阳东分局抓获，同年3月5日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人蒋德顺，男，汉族，1993年10月6日出生于湖南省永州市，户籍所在地湖南省永州市，捕前住广东省阳江市阳东区，小学文化，工人。因本案于2016年3月4日被阳江市公安局阳东分局抓获，同年3月5日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人李杰，男，汉族，1997年11月8日出生于贵州省遵义市凤冈县，户籍所在地贵州省遵义市，捕前住广东省阳江市阳东区，初中文化，工人。因本案于2016年3月4日被阳江市公安局阳东分局抓获，同年3月5日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于阳江市看守所。
广东省阳江市阳东区人民法院审理广东省阳江市阳东区人民检察院指控被告人冯新犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人蒋德顺、李杰犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月12日作出（2016）粤1704刑初244号刑事判决。原审被告人冯新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人冯新，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人冯新、蒋德顺、李杰三人为图财而进行贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体犯罪事实如下：
（一）2016年3月3日中午，被告人冯新电话联系周某（另案处理），准备向周某购买30克左右的毒品甲基苯丙胺，具体价格待当面试食后再商量确定。2016年3月4日15时许，周某携带毒品从茂名市坐汽车来到阳江市汽车客运站，准备与被告人冯新交易。被告人冯新与周某约定在阳江市汽车客运站旁边的索吻酒吧停车场见面，周某来到索吻酒吧停车场见到冯新，并上了由被告人冯新驾驶的粤QW×号小汽车上，车辆行驶至阳江市江城区二运站红绿灯处被办案民警抓获。民警当场在周某身上缴获可疑毒品海洛因毒品10克，可疑毒品甲基苯丙胺29.76克。经广东省阳江市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的10克可疑毒品检岀海洛因成分，被缴获的29.76克可疑毒品检验出甲基苯丙胺成分。
（二）2016年春节之前的一天，被告人李杰和蒋德顺来到阳江市阳东区东城镇被告人冯新出租屋，以100元的价格向被告人冯新购买了一小包毒品甲基苯丙胺，并约定待被告人李杰和蒋德顺将该毒品甲基苯丙胺转手卖出去之后，再将毒资还给被告人冯新。随后，被告人李杰和蒋德顺立即将该毒品甲基苯丙胺拿到阳江市阳东区东城镇黑龙江饺子馆以200元的价格贩卖给吸毒人员王某。被告人李杰和蒋德顺把100元还给被告人冯新，从中获利100元。
（三）2015年9月份的一天，被告人李杰和蒋德顺来到阳江市阳东区东城镇被告人冯新出租屋，以150元的价格向被告人冯新购买了一小包毒品甲基苯丙胺，并约定待被告人李杰和蒋德顺将该毒品甲基苯丙胺转手卖出去之后，再将毒资还给被告人冯新。随后，被告人李杰和蒋德顺立即将该毒品甲基苯丙胺拿到阳江市阳东区东城镇黑龙江饺子馆以200元的价格贩卖给吸毒人员王某。被告人李杰和蒋德顺把150元还给被告人冯新，从中获利50元。
2016年3月4日，阳江市公安局阳东分局办案民警在阳江市阳东区东城镇某某小区附近一出租屋抓获李杰、蒋德顺。
上述事实，有原公诉机关在一审庭上举证、质证的下列证据证实：
1、被告人的供述与辩解。
（1）冯新的供述与辩解：最近这十几天，我一直在阳东人民医院住院，这几天我无货（毒品）吃了，今天早上11时左右，我就打电话给阿柱，问他有货没有，阿柱讲有货，我就让他送点货给我，阿柱问我拿多少，我就讲拿二、三十个吧，有什么好点的货就送过来，之后我和阿柱约好，等他搭车到了阳江市汽车站的时候,就打电话我，我去接他。到了中午12时多的时候，我在医院吃完中午饭我就打电话给我朋友罗某，约他一起去阳东区东城镇看铺位，因为我想和罗某一起合伙在东城镇拿个商铺做小卖部，之后我开我的小汽车去到东城镇昌隆市场附近接到罗某，之后我搭罗某去东城镇喜之郎看商铺，看完商铺后，我和罗某准备到阳东交警交罚款，这时刚好阿柱打电话过来，说差不多到了，之后我就想搭罗某回去，刚好在转弯的时候我开过了路口，我就对罗某讲等我接完朋友再送你回去吧，罗某同意了,我于是开车搭罗某去到市汽车站，我们二人在市汽车站隔离的索吻酒吧门口等阿柱，接到阿柱后，差不多15时左右了，我于是开车准备先送罗某回屋，我再搭阿柱到阳东人民医院的厕所里验完货后再交易的，当我开车搭他们二人来到阳江市区325国道金山路千里程浴足城对面的红绿灯处，就被公安民警抓获了，事情的经过就是这样的。在阿柱身上缴获的毒品是准备卖给我的，我是准备验完货后再跟他购买的，但我们还没有交易就被公安机关抓获了。
在2015年12月初的一天，具体时间、日期不记得了，当时我打电话给周某问他是否还有冰毒卖，周某就说有的，问我要多少，我当时就想拿一些来试试，看看质量如何，周某就说，质量好一些的就是60元一个，质量差一些的就是50元一个，问我要那一种，我就跟周某说要50个质量好一些的冰毒来试试，周某当时也同意了，就说50个质量好的冰毒要3000元，我就说我要，之后周某就说让我现汇钱过来，并且给我一个银行账号（具体账号我不记得了），我就同意，并且马上来到阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行汇了3000元给周某，之后周某收到了钱，之后我就马上搭车过去拿货，到了之后，周某就交给我50个冰毒，接着就各自离开了。
2016年春节之前的一天，我具体时间和日期不记得了，当时是阿杰和那名外省年轻男子来到我出租屋找到我，说要向我购买毒品，因为他们的朋友想要买来吸食，我就同意卖给他了，但是他们说现在没有钱给我，要等他们把那个毒品卖掉之后才能给我钱，我也同意了，我就把一个用白色透明胶袋装着的冰毒交给他，定好价格是70元一个，之后他们就转手卖掉了，我不知道他们卖了多少钱，后们也没有把那个冰毒的钱给我。不收钱就把一个冰毒给阿杰和那名年轻外省男子拿去卖，等成功卖掉后才收钱，因为我有事要他们帮忙，想跟他们搞好关系，平时也多两个人听我的使唤。
（2）李杰的供述与辩解：2015年9月份的一天，我和蒋德顺一起来阳江市阳东区东城镇冯新出租屋找到冯新，蒋德顺和我提出向冯新购买一个冰毒毒品，然后把该个冰毒转手卖出去再给钱冯新，冯新同意，便将一个冰毒以150元的价格卖给我们了，之后蒋德顺和我立即将该个冰毒带到阳江市阳东区东城镇黑龙江饺子馆以200元的价格卖给“眼镜”，蒋德顺和我再把150元还给冯新，我们从中获利50元。
2016年春节之前的一天,蒋德顺找到我，我们一起去冯新出租屋找到冯新，说好购买冰毒，冯新以100元的价格将一个冰毒贩卖给我们，我们提出把该个冰毒转手卖出去后，再把毒资还给冯新，冯新同意，之后蒋德顺和我立即将该个冰毒以200元的价格贩卖给“波哥”，蒋德顺和我再把100元还给冯新，我们从中赚了当中的差价。
（3）蒋德顺的供述与辩解：2015年9月份的一天，我和李杰一起来到阳江市阳东区东城镇冯新出租屋找到冯新，我和李杰向冯新以150元购买一个冰毒毒品，但还没给钱，之后我和李杰立即将该个冰毒毒品来到阳江市阳东区东城镇黑龙江饺子馆以200元的价格贩卖给“四眼”，我和李杰把150元还给冯新，剩下的50元我们自己赚了。2016年春节之前的一天,我和李杰一起来到阳江市阳东区东城镇冯新出租屋找到冯新，当时我和李杰向冯新以100元购买一个冰毒毒品，但还没给钱，冯新也同意，之后我和李杰立即将该个冰毒毒品来到阳江市阳东区东城镇黑龙江饺子馆以200元左右（具体数额不记得）的价格贩卖给“波波”，之后我们就将100元还给了冯新，剩下的100元左右的差价我们就自己赚了。
2、证人证言。
（1）周某的证言：事情的经过是这样的。昨天下午2时左右，冯新用184×这个电话打给我，问我在哪里，我就讲现在在深圳。冯新就问我身上有没有货（指毒品）？我就讲身上只有少少自己吸食的。冯新就讲现在买不到货，问我可不可以带点货过来试试，玩下。由于以前冯新免费请我吸食过毒品，所以我就答应了。之后我就从深圳搭车回到电白县的家里，并于昨晚9时左右，到我们林头镇长坡村同大傻子共购买了3500元毒品，其中10克4号毒品海洛因，每克220元，共2200元；20克毒品冰毒，每克65元，共1300元，其中那袋冰毒我将自己上次同大傻购买的15克，吸食后还剩下的10克左右连同这次购买的20克装在一个白色透明的密封袋里，再用纸巾包好放进一个红色娇子牌香烟盒里，那小包海洛因我购买时是用红色塑料袋封装好的，我用纸巾包了两层后放进一包红双喜香烟盒里，我将它们携带在身上并于今天上午12时从茂名搭车上阳江。上了车后，我就打电话告诉了冯新我现在已上了车准备上阳江的事，冯新在电话中就答应开车到阳江市汽车总站接我。当我到阳西县的时候，我又电话给冯新，讲我已经到了阳西县了，叫他准备出来接我。到了下午14时多的时候，我来到了阳江市汽车总站，打电话给冯新，冯新讲在索吻酒吧的停车场等我，我去到索吻酒吧的时候，见到冯新同一名男子在一辆白色的小车侧面等我，冯新就叫我上车，并讲带我回他居住的地方。我们上车后，走到325国道的一个红绿灯处就被你们办案民警现场抓获了，并从我身上缴获携带在身上的毒品，事情的经过大概就是这样子。
我和冯新这次未讲好价钱交易的，是冯新打电话给我，讲其拿不到毒品，叫我带点毒品来阳江，之后我到电白大傻子处购买了3500元海洛因和冰毒，之后带去阳江准备给冯新试货验货，冯新试货后想买毒品的，价格合我意的就卖给他。我准备卖给冯新的价格是80元左右一个冰毒。
我这次之所以会携带冰毒及海洛因来阳江，主要是冯新讲在阳江买不到冰毒毒品，叫我带点冰毒毒品来阳江，大家当面验过货后现定价格，但未交易成功就被你们办案民警当场抓获，并缴获我随身携带的冰毒及海洛因毒品。其中那10克海洛因毒品是我自己留来吸食的，29.76克冰毒是冯新准备购买的，但是未交易成功就被你们办案民警抓获了。
（2）王某的证言：我只记得其中的两次，一次是在2015年9月份左右的一天，具体日期我不记得了，当时我想吸食冰毒，我就叫荆某帮我联系“华仔”搞点冰毒吸食，之后荆某就帮我去联系了，到了下午的时候到荆某就告诉我送冰毒的到了，叫我出去拿，于是我就从饺子馆出来拿，见到是“华仔”和一个我不认识的男子一起开着摩托车送过来的，当时我也没留意什么，就直接给钱就拿冰毒走了；还有一次是在2016年春节前的一天，具体日期我也不记得了，当时我想吸食冰毒，然后我也是叫荆某帮联系“华仔”要购买冰毒吸食，之后荆某就帮我去联系，后来那边送冰毒过来了，但这次送冰毒过来的是“华仔”和一名男子开着摩托车过,我把钱给了荆某，荆某再把钱交给了“华仔”，“华仔”把冰毒给荆某，之后荆某把冰毒给我，之后我就拿着冰毒去吸食了。
（3）荆某的证言：我曾经帮我的工友联系过购买毒品，我来反映情况的。我工友叫王某，跟我一样都是在阳东区东城镇黑龙江饺子馆打工的，一样都是黑龙江大庆市老乡，年纪大约是28岁左右，戴着眼镜的。具体时间我不记得了，是在2016年春节之前的。帮王某联系购买过两次毒品，一次是在2016年春节之前的一天，还有一次是在2015年9月份。我联系两名年轻的外省男子帮王某购买毒品，一个名字叫华仔，我不知道他的真实名字，不记得他的电话号码，年约是20岁左右，不是广东省人，身材比较矮小的；另外一个也是年纪左右的，也不是广东人，我不知道如何称呼他，就见过两次而已。
第一次大约是在2015年9月份的一天，具体日期我不记得了，当时我工友王某跟我说想弄点冰毒吸食，当时我就不知道哪里有，我要问问我的朋友，后来我就问到了我朋友知道谁有卖冰毒，朋友给了我一个电话号码，我就用我的手机打电话过去，电话通了之后，我就问，有没有冰毒那人说有，我就问他送不送货，那人说会送过去，我问他多少钱，200元一个，我就说我买一个，叫他送来阳东区东城镇黑龙江饺子馆这边，那个人就说好。之后送毒品的人来了，我就看到有两名年轻男子，一名男子他说他叫华仔，我就叫王某过去拿毒品了，王某就过去跟他交易了，之后我们就各自离开了；第二次是在2016年春节之前的一天，日期我不记得了，王某又问我帮他买冰毒，于是我又联系到那个人，我知道他叫华仔了，我问华仔有没有冰毒，他说有，我就说买200元冰毒，叫他还是送过来阳东区东城镇黑龙江饺子馆，他就说好，之后王某把钱给我，后来我就又看到那个华仔和上次那一个年轻男子送货来到了，我就跟他们交易，交易完之后，他们就离开了，后来我就把冰毒给了王某。
（4）项某的证言：我是阳江市阳东区东城镇某某小区某街某号的屋主，我这栋楼1-5楼是出租的。李杰和冯新是在2016年1月27日来到阳江市阳东区东城镇某某小区某街某号看房子，当时是有一名外省男子带他们过来看房的，我不认识那名外省男子。当时他们看中了某房，就打算租下来，后李杰和我签了租房合同，当天第一次交钱是李杰，每月租金280元，并且交了200元押金，第一次李杰总共给了我480元，第二次是在2016年2月27日，我问李杰要房租，但这次是交钱是冯新，也是交了280元，当时是冯新叫我下楼拿租金，我也在李杰的租房合同上记下了冯新的电话。
3、辨认笔录：证实周某辨认出冯新是叫他送毒品来阳江的人；冯新辨认出他打电话向“阿柱”购买毒品，并让“阿柱”送毒品来阳江给他的男子“阿柱”是周某；李杰、蒋德顺辨认出卖给两人冰毒的男子是冯新，向他们购买冰毒的男子“波哥”是荆某，“眼镜”是王某。
4、指认照片、搜查笔录、称量笔录、扣押清单：证实2016年3月4日，公安民警在阳江市江城区325国道二运客运站的红绿灯处抓获周某和冯新，在周某的身上搜出可疑毒品冰毒一包、可疑毒品海洛因一包、手机2台、银行卡5张及人民币425元，在冯新身上搜出人民币6520元、手机2台，小汽车一台，周某和冯新对上述物品进行了指认，公安机关对上述物品进行扣押，经称量可疑毒品冰毒净重29.76克，可疑毒品海洛因净重10克。
5、电话记录清单：证实周某与冯新有多次通话记录；李杰、蒋德顺与冯新之间有多次电话通话记录；荆某与蒋德顺之间有多次通话记录。
6、鉴定书：证实广东省阳江市公安司法鉴定中心对送检的可疑毒品冰毒29.76克检出甲基苯丙胺（冰毒）成分；可疑毒品海洛因10克检出海洛因成分。
7、抓获经过：证实阳江市公安局阳东分局办案民警于2016年3月4日在阳江市区325国道金山路千里程浴足城对面的红绿灯处抓获了冯新、周某；于2016年3月4日在阳江市阳东区东城镇某某小区附近一出租屋抓获李杰、蒋德顺。
8、被告人身份证明：证实被告人冯新、李杰、蒋德顺三人作案时均达成刑事责任追究年龄。
二、容留他人吸毒罪
被告人冯新在其居住的位于阳江市阳东区东城镇某某小区某街出租屋某房内多次容留被告人李杰和蒋德顺吸食毒品，具体犯罪事实如下：
（一）2016年2月17日，被告人李杰和蒋德顺来到被告人冯新居住的出租屋某房。被告人冯新在该房内拿出吸毒工具，容留被告人李杰和蒋德顺以及房内两个名字不详的吸毒人员一起在房内以“煲猪肉”的方式吸食了毒品甲基苯丙胺。
（二）2016年2月20日左右，被告人李杰和蒋德顺来到被告人冯新居住的出租屋某房。被告人冯新在该房内拿出吸毒工具，容留被告人李杰和蒋德顺以及房内两个名字不详的吸毒人员一起在房内以“煲猪肉”的方式吸食了毒品甲基苯丙胺。
（三）2016年3月4日中午，被告人李杰来到被告人冯新居住的出租屋某房。被告人冯新在该房内拿出吸毒工具，容留被告人李杰在房内以“煲猪肉”的方式吸食了毒品甲基苯丙胺。
上述事实，被告人冯新在开庭审理过程中无异议，且有同案人李杰、蒋德顺的供述与辩解；证人项某、曾某、赵某的证言；辨认笔录；电话通话记录；检查笔录；指认照片；现场检测报告、行政处罚决定书；抓获经过；被告人身份证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人冯新、李杰、蒋德顺无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人冯新贩卖毒品甲基苯丙胺两次，被缴获购买的毒品甲基苯丙胺29.76克；被告人李杰、蒋德顺共同贩卖毒品甲基苯丙胺两次，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯新对贩卖两次毒品甲基苯丙胺给被告人李杰、蒋德顺的犯罪事实不持异议，被告人冯新向周某购买毒品甲基苯丙胺，在交易过程中被公安民警抓获，对从周某身上缴获的毒品甲基苯丙胺29.76克应计入被告人冯新贩卖毒品数量，由于双方未能成功交易，对此，可以酌情从轻处罚。2015年9月份一天，贩卖毒品时被告人李杰未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人李杰、蒋德顺归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人冯新无视国家法律，在其居住的房屋内容留他人吸食毒品甲基苯丙胺三次，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人冯新归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
综上所述，被告人冯新犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；总和刑期十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑九年八个月，并处罚金10000元。
二、被告人蒋德顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。
三、被告人李杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。
四、查扣的毒品海洛因10克、甲基苯丙胺29.76克予以没收。
上诉人冯新上诉称：在周某身上缴获的29.76克冰毒不是其的，不应计入其贩卖毒品的数量。认为原判对其量刑过重。请求二审查明改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人冯新、原审被告人李杰、蒋德顺贩卖毒品以及冯新容留他人吸毒的事实清楚，相关证据来源合法并经一审庭上举证、质证，确实、充分且相互印证，本院均予以确认。
对于上诉人冯新的上诉意见，经查，上诉人冯新在公安侦查阶段多次供认在案发前主动联系周某欲购买20或30克毒品冰毒，并约定由周某从外地送货到阳江交易；证人周某在公安侦查阶段亦多次供认上诉人冯新主动联系其携带毒品冰毒到阳江给冯新试货购买。两人在侦查机关的供述相互吻合。且电话通话记录显示冯新的电话184×在2016年3月3日中午和下午与周某的电话1382×和13826×有多次联系，并且当日是冯新多次主叫周某在先，印证了冯新与周某的供述。同时，抓获经过证实上诉人冯新与周某一起被抓获归案，并当场在周某身上缴获毒品冰毒29.76克。上述证据足以证明冯新与周某被抓获时正在进行毒品交易。此外，上诉人冯新在之前有贩卖毒品给同案人李杰、蒋德顺的行为。故根据相关法律规定，现场缴获的毒品冰毒29.76克亦应计入上诉人冯新贩卖毒品的数量。原审判决根据上诉人冯新贩卖毒品的事实、性质、情节，依法在法定的量刑幅度内已对其作了从轻处罚，原判的处理并无不当。上诉人冯新的上诉理据不足，不予采纳。
本院认为：上诉人冯新、原审被告人李杰、蒋德顺无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人冯新又在其居住的房屋内三次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪。对上诉人冯新依法应予数罪并罚。原审被告人李杰在2015年9月份的一天贩卖毒品时未满十八周岁，对其该次贩卖毒品行为依法应当从轻处罚。同时原审被告人李杰、蒋德顺归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人冯新归案后能如实供述自己容留他人吸毒的犯罪事实，故对其所犯的容留他人吸毒罪依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人冯新的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫介云
审判员 余荣灿
审判员 陈国政
二〇一六年十二月二十六日
书记员 张腾龙