广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终1643号上诉人（原审被告、反诉原告）：方剑，男，1978年10月31日出生，汉族，住所地：广西南宁市。委托诉讼代理人：覃培元，广西金益律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李建华，男，1966年11月5日出生，汉族，住所地：广西南宁市。委托诉讼代理人：李启聪，男，1936年8月24日出生，汉族，系被上诉人李建华父亲，住南宁市。原审被告：朱梅芬，女，1978年12月14日出生，汉族，住所地：广西南宁市江南区。上诉人方剑因与被上诉人李建华、原审被告朱梅芬合伙协议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭，并组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。本案现已审理终结。上诉人方剑上诉称：请求二审法院1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失11686元及律师费3000元。事实和理由如下：根据协议，上诉人出资4000元，占25%，被上诉人出资8000元，占35%，原审被告出资12000元，占40%，在履行协议的过程中，被上诉人借故多种事由拒付日常开支，造成合伙人无法成立合伙企业，使得上诉人及原审被告经济损失近50000元。按照协议上诉人应按比例承担赔偿经济损失的责任。一审没有查清事实，在未依法清算合伙财产的情况下，驳回上诉人的反诉请求，没有事实依据，请求二审改判。被上诉人李建华答辩称：李建华与方剑原还朋友，经不起方剑“只要投资就可坐享分红”的劝说，于2012年11月出资8000元签订了《合伙协议》。事后不久，方剑便在签订合同地点挂起了“南宁市伟越装饰工程有限责任公司”开始营业。在偶尔到公司时，应方剑以紧急开支为由多次临时出资三百、五百不等。看在朋友份上，这些钱没有写收条，经过几个月，李建华觉得不对头，签字都是开支没有收入，便起了疑心，经过调查，发现伟越公司早在2009年便成立，该公司股东并没有本案三名当事人。2013年7月16日找方剑退股，2013年7月19日方剑主持召开股东会企图继续欺骗李建华，李建华在此次会议上要求退还8000元，开始方剑以没有钱要求缓期，后来要求我方到法院诉讼。我方请求驳回方剑的上诉请求。李建华向一审法院起诉请求：1、判决解除李建华与方剑、朱梅芬签订的《合伙协议》；2、判决方剑、朱梅芬连带返还李建华入股金8000元；3、本案诉讼费由方剑、朱梅芬承担。方剑向一审法院反诉请求：1、判令解除方剑与李建华签订的《合伙协议》；2、判令李建华赔偿方剑损失11686元；3、判令李建华承担方剑律师费3000元；4、本案诉讼费用由李建华承担。一审法院认定事实：2011年11月3日，朱梅芬作为甲方与李建华作为乙方、方剑作为丙方签订了一份《合伙协议》，约定：甲乙丙三方自愿合伙成立装饰工程有限公司，生产经营装饰设计及施工，公司地址在南宁市；合伙期限从2012年11月3日起至2014年11月2日；合伙人的出资总额为20000元，甲方出资12000元，占出资总额的40%；乙方出资8000元，占出资总额的35%；丙方出资4000元及技术管理，占出资总额的25%；公司日常开支由甲乙双方按六四出资；各合伙人的出资于2012年11月5日前交齐；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；合伙人对执行合伙事务享有同等的权利和承担同等的义务；经全体合伙人一致同意，委托乙、丙两人为执行事务合伙人，代表全体合伙人执行日常事务；法院根据有关当事人请求判决结算则合伙终止（解散）；合伙终止后应当进行清算，并通知债权人；清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人同意，自合伙企业结算后15日内指定甲方合伙人或委托第三人担任清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请法院指定清算人；合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。之后，李建华于2012年11月5日以现金8000元出资交给朱梅芬，朱梅芬于同日开具收据给李建华收执。合伙事务的实际执行人系方剑与朱梅芬。方剑、朱梅芬未去注册登记成立李建华与方剑、朱梅芬在《合伙协议》中约定的装饰工程有限公司，而以伟越公司的营业执照告知李建华《合伙协议》约定成立的公司就是伟越公司。李建华即到工商行政管理部门打印工商《电脑咨询单》，发现伟越公司的股东没有方剑、李建华、朱梅芬三人。2013年7月19日，、李建华、方剑、朱梅芬召开股东大会，会议议题为：关于本公司各股东是否继续增资经营。李建华在会上要求停止对伟越公司办事处继续增资并获得通过。此后李建华多次要求两被告退回8000元股金未果，李建华因此诉诸本院，提出以上诉讼请求。方剑认为反诉被告李建华不愿履行合伙人的出资义务致使其他合伙人无法按照《合伙协议》的约定成立装饰工程公司，给其他合伙人造成了损失，方剑因此提出以上反诉请求。另查明：因为本案为合伙协议纠纷，李建华与方剑、朱梅芬未对各方之间的合伙事务进行清算，各方之间也无法自行清算，故需要一审法院委托相关机构对李建华与方剑、朱梅芬之间的合伙事务进行审计清算（鉴定）。一审法院在多次以口头通知的形式要求李建华与方剑、朱梅芬向一审法院提交对各方之间的合伙事务进行审计清算（鉴定）的申请书，以利于法院查清案件事实，依法处理本案。但李建华与方剑、朱梅芬均怠于提交相关申请书。后一审法院向李建华与方剑、朱梅芬发出书面的《限期提交审计申请通知书》，限定李建华与方剑、朱梅芬在收到本通知书之日起5个工作日内向法院提交书面的审计清算（鉴定）申请书。之后，李建华与方剑均在期限内向本院提交了书面的审计申请。一审法院依法通知李建华与方剑、朱梅芬到庭确定审计鉴定机构的选择、费用的预交及相关审计清算（鉴定）资料的质证，李建华的委托代理人李启聪与方剑到庭接受了询问并最终确定了审计鉴定机构为广西诚信会计师事务所有限责任公司（以下简称“诚信所”）、费用由李建华与方剑各预交一半鉴定费用及进行了相关审计清算（鉴定）资料的质证。但在一审法院委托诚信所进行审计清算（鉴定）之后，诚信所认为还需要李建华与方剑、朱梅芬各方提供各方成立的合伙企业成立至今的相关凭证、账册、报表等相关资料，故诚信所向一审法院发出一份《关于（2016）西法鉴定第34号的回函》，要求法院向李建华与方剑、朱梅芬收集相关资料方能进行审计清算（鉴定）工作。一审法院依法向李建华与方剑、朱梅芬发函要求其提供各方成立的合伙企业成立至今的相关凭证、账册、报表等相关资料，但李建华与方剑、朱梅芬均未向本院提供相关资料，最终诚信所将本案鉴定材料退回，审计清算（鉴定）未能做成。在一审法院组织李建华与方剑、朱梅芬就合伙事务的审计清算（鉴定）做笔录之时，方剑向一审法院提交了诸多票据作为各方之间的合伙的清算资料。李建华认为所有的资料、票据都在方剑手上，方剑并未否认。一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案朱梅芬经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。关于应否解除李建华与方剑、朱梅芬之间签订的《合伙协议》或该《合伙协议》是否已经解除的问题。李建华与方剑、朱梅芬之间签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方应严格履行。现李建华与方剑均要求解除该《合伙协议》，而朱梅芬未到庭应诉并对此提出异议，故一审法院认为应当解除李建华与方剑、朱梅芬签订的《合伙协议》。关于是应该方剑、朱梅芬连带返还李建华合伙出资款8000元还是应该李建华方剑经济损失11686元与律师费3000元的问题。《合伙协议》约定：李建华与方剑、朱梅芬三方自愿合伙成立装饰工程有限公司。但是截至本案判决之日，李建华与方剑、朱梅芬约定成立的装饰工程有限公司尚未成立。虽然李建华与方剑、朱梅芬在《合伙协议》中约定：经全体合伙人一致同意，委托乙（李建华）、丙（方剑）两人为执行事务合伙人，代表全体合伙人执行日常事务。但是实际上是方剑与朱梅芬在执行合伙的日常事务，李建华向合伙组织所交的出资也是由朱梅芬收取，方剑实际执行了合伙事务并掌握着合伙组织的全部票据。在本案庭审过程中，方剑认为其作为执行事务合伙人有权以个人名义代表三名合伙人签订挂靠协议将合伙组织挂靠在伟越公司，且三名合伙人都已经同意。但李建华认为合伙组织的挂靠行为并未得到三名合伙人的同意，方剑也没有得到作为名义上的合伙事务执行人的李建华的同意。在李建华与方剑、朱梅芬的合伙无法继续下去之时，李建华向本院提起了诉讼，方剑也提出了反诉，一审法院在对李建华与方剑、朱梅芬做了笔录后依法委托诚信所进行审计清算（鉴定）。之后，诚信所认为还需要李建华与方剑、朱梅芬提供各方成立的合伙企业成立至今的相关凭证、账册、报表等相关资料才能进行审计清算（鉴定），故诚信所向一审法院发函要求法院向李建华与方剑、朱梅芬收集相关资料方能进行审计清算（鉴定）工作。一审法院依法向李建华与方剑、朱梅芬发函要求其提供各方成立的合伙企业成立至今的相关凭证、账册、报表等相关资料，但李建华与方剑、朱梅芬均未提供相关资料，最终诚信所将本案鉴定材料退回，审计清算（鉴定）未能做成。在一审法院组织李建华与方剑、朱梅芬就合伙事务的审计清算（鉴定）做笔录之时，方剑向一审法院提交了诸多票据作为各方之间的合伙的清算资料。李建华认为所有的资料、票据都在方剑手上，方剑并未否认。故一审法院认为，因为方剑并未向法院补充提交相关审计清算（鉴定）资料导致本案的审计清算（鉴定）无法进行，而朱梅芬经依法传票传唤未到庭应诉并进行答辩，方剑与朱梅芬对本案李建华与方剑、朱梅芬间的合伙终止后的财产处理及清算事宜均应承担相应的举证责任，作为合伙事务实际执行人的方剑未能提供各方成立的合伙企业成立至今的相关凭证、账册、报表等相关资料导致审计清算（鉴定）无法进行，朱梅芬未出庭应诉答辩并提供证据材料以便审计清算（鉴定）的顺利进行，故被告方剑与被告朱梅芬均应承担相应的举证不能的后果，方剑与朱梅芬应当连带将李建华投入的合伙出资款8000元予以返还。同上，因为方剑并未向一审法院补充提交相关审计清算（鉴定）资料导致本案的审计清算（鉴定）无法进行，方剑所主张的经济损失11686元无法核实；方剑也未向法院提供证据证明其支出了律师费3000元且该费用应该由李建华承担。故一审法院对方剑要求李建华向其支付经济损失11686元与律师费3000元的反诉请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除李建华与方剑、朱梅芬签订的《合伙协议》；二、方剑、朱梅芬连带偿还李建华合伙出资款8000元；三、驳回方剑要求李建华向其支付经济损失11686元与律师费3000元的反诉请求。本诉案件受理费50元，由方剑、朱梅芬负担；反诉案件受理费84元，由方剑负担80元，由李建华负担4元。各方当事人二审期间未有证据提交，且对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实予以确认。二审补充查明：方剑一审期间提交了18张《费用报销单》，上面载明了公司装修开支、公司日常开支等内容，上述报销单均有李建华及方剑签名。18张《费用报销单》日期及金额如下：1、2012年11月2日，3550元；2、2012年11月4日，621元；3、2012年11月11日，151元；4、2012年11月6日，463.5元；5、2012年11月8日，171元；6、2012年11月12日，1180元；7、2012年11月13日，141元；8、2012年11月14日，1355元；9、2012年11月16日，2957元；10、2012年11月20日，283.9元；11、2012年11月21日，83元；12、2012年11月22日，191元；13、2012年11月27日，284.5元；14、2012年11月30日，807元；15、2012年11月30日，1142元；16、2012年11月30日，219元；17、2012年12月2日，473元；18、2012年11月15日，3902.5元；合计：17975.4元。本院认为：李建华与方剑、朱梅芬之间签订了《合伙协议》，李建华与方剑、朱梅芬之间的合伙关系成立并为有效。方剑、李建华均同意解除合伙关系，朱梅芬对于一审判决解除合伙关系亦并未提出上诉，因此，对于一审判决解除李建华与方剑、朱梅芬之间签订了《合伙协议》，本院予以维持。合伙关系终止后，方剑、朱梅芬收执的李建华的投资款8000元，在扣除了合伙开支后，如有剩余，应当返还李建华。方剑提交的有李建华和方剑签名的《费用报销单》可以确认双方认可的费用开支总额为17975.4元，对于方剑主张的其他开支，因无李建华签字认可，本院不予确认。根据《合伙协议》的约定，李建华占出资总额35%，故其对于开支亦应当承担35%，其投资款扣除开支后的余额为：8000-17975.4×35%=1708.61元。一审判决以未能进行审计为由，对于以确定的开支未予扣除，判令方剑、朱梅芬返还李建华全额投资款欠妥，本院予以纠正。方剑主张的11686元经济损失及律师费3000元，因未能提供证据予以证实，一审判决未予支持正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实不清，上诉人方剑的上诉部分有理，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第582号民事判决第一、三项；二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第582号民事判决第二项为方剑、朱梅芬共同退还李建华投资款1708.61元；三、驳回李建华的其他诉讼请求。二审案件受理费134元（上诉人方剑已预交），由被上诉人李建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄敏俊审 判 员  邱伟英代理审判员  于代亮二〇一七年七月二十四日书 记 员  曹庭菲