.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）内04民终374号上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行。负责人王志忠，行长。住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区天义路与兴安街交汇处北侧赤峰电信枢纽楼*楼。委托代理人马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。委托代理人张佳秀，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘云飞，女，1981年5月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）冯晓勇，男，1979年12月30日出生，汉族，赤峰市克什克腾旗路政管理大队职工，现住内蒙古自治区赤峰市。二被上诉人委托代理人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。原审被告耿海杰，男，1976年3月2日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告谭志伟，男，1968年6月29日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告张海萍，女，1972年7月6日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人谭志伟，男，汉族，无业，现住内蒙古自治区赤峰市。（系张海萍丈夫）上诉人中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行因民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院作出的（2017）内0402民初126号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年3月12日依法适用普通程序，公开开庭进行审理，上诉人中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行委托诉讼代理人马云帆、张佳秀、被上诉人刘云飞和冯晓勇的委托代理人王景双、原审被告耿海杰、原审被告谭志伟、同时谭志伟为原审被告张海萍的委托代理人，均出庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行上诉请求：撤销（2017）内0402民初126号民事判决书中由上诉人承担连带偿还责任的判决内容，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，判决结果有误。一、本案争议的《担保函》因违反法律的禁止性规定而无效，不能作为认定本案事实及判决上诉人承担担保责任的有效依据。首先，上诉人不具有作为保证人的民事主体资格。尽管《担保法》第七条规定”具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。但同时，《担保法》第十条又进一步明确规定”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条中关于”其他组织”的定义解释，是针对《民事诉讼法》第四十八条”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定而做出的，既不是对保证人民事主体资格的规定，也不能够推翻《担保法》及其司法解释中关于企业法人的分支机构未经法人书面授权不能够作为保证人的规定。因此，上诉人作为企业法人的分支机构，不具有法律意义上的保证人民事主体资格，是毋庸置疑的。至于一审法院所提到的经营范围问题，《商业银行法》第三条第二款规定”（商业银行）经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准”、第二十二条第二款规定”商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”；《银行业监督管理法》第十六条规定”国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围”。在上述法律规定的前提下，中国银监会发布的银监发[2014]40号文件《关于印发商业银行内部控制指引的通知》中，第二十一条明确规定”商业银行应当根据各分支机构和各部门的经营能力、管理水平、风险状况和业务发展需要，建立相应的授权体系，明确各级机构、部门、岗位、人员办理业务和事项的权限......”。并且，上诉人营业执照关于经营范围的记载，明确写明经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务（以批准文件所列为准）；在一审庭审过程中，上诉人也已经举证证明根据相关法律规定和批准文件，上诉人根本不具有对外提供担保的业务授权资格，因此，一审法院仅凭”中国工商银行股份有限公司对外公示的经营范围包括担保业务”，就得出”亦属中国工商银行股份有限公司对上诉人（工行昭乌达支行）经营范围的一种概括授权”以及”不应适用《担保法》第十条有关......规定”的结论，显然是缺乏事实和法律依据的。其次，被上诉人与借款人之间存在恶意串通的情形，保证合同无效。在本案一审审理过程中，上诉人一再重申，作为授权经营制企业及企业法人的分支机构，上诉人不会也不可能授予任何单位员工对外借款或者提供担保的权利，并提交了时任上诉人支行行长职务的谭志伟签署的遵守相关规定承诺书。结合谭志伟以个人名义出具的两枚利息款欠条，足以证实无论是作为上诉人内部管理人员的谭志伟，还是作为一般社会公众的被上诉人，对上诉人的经营模式及管理规定都是明确知晓的，也应当知道谭志伟的上述行为至少是超越了银行支行行长权限的。但在此情形下，被上诉人与借款人依然故意签订了这份超越权限的《担保函》，其主观恶意性显而易见。有鉴于此，为进一步查清本案事实，上诉人申请一审法院对《担保函》中的文字和加盖的中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行印章的形成时间及先后顺序，以及该印章形成时与上诉人当时登记使用的印章是否具有同一性进行鉴定。但一审法院刻意漠视上述事实对于认定《担保函》真实性的重要影响，反而以”鉴定结论并不影响本案事实的认定，亦不因此影响上诉人承担保证责任”的牵强理由，对上诉人提出的鉴定申请不予准许，径行认定担保关系成立，审判程序违法。在没有进行司法鉴定，不能合理排除被上诉人与借款人之间存在恶意串通情形的前提下，一审法院所称”被上诉人善意无过失”的说法缺乏证据支持，不能成立。根据《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。因此，无论是从主体资格还是主观意图方面，本案争议的《担保函》均因违反法律禁止性规定而无效，一审法院在没有查明事实的情况下，采信存疑证据并依据对法律规定的错误解读观点来判决上诉人承担保证责任，认定事实不清，适用法律有误，必然导致判决结果错误。一、案涉借款早已通过以物抵债的方式进行抵顶，且该笔债权已经超过法定的保证期间，被上诉人无权要求上诉人承担担保责任。事实上，本案争议借款是通过案外人王某所借，2015年1月31日，王某作为债权人与耿海杰、谭志伟及郭永平签订《房屋买卖合同》一份，约定以郭永平名下所有的房产抵顶包括本案争议借款在内的五笔债权，该合同已经部分履行。现王某作为原告将郭永平列为被告、将借款人耿海杰和谭志伟列为第三人提起诉讼，其认可债务抵顶事宜并要求继续履行上述《房屋买卖合同》。因两个案件涉及到同一笔借款，被上诉人不能就同一笔债权重复主张权利。此外，本案争议借款发生于2014年12月，被上诉人曾多次要求二借款人偿还借款，而耿海杰、谭志伟根本无力偿还。正是基于这个原因，谭志伟才于2015年11月4日以个人名义为被上诉人出具了利息款欠据，这充分证明被上诉人对于耿海杰、谭志伟没有偿还能力的情形是明确知晓的。但在此期间被上诉人并未向上诉人主张权利，至本案诉讼之时，早已经超过了6个月的法定保证期间。但是对于两份同样的利息款欠据，一审法院对2015年11月4日的第一份利息款欠据置之不理，却根据第二次出具利息款欠据的时间认定被上诉人”2016年7月10日开始要求耿海杰、谭志伟偿还借款”，进而认定”其于2016年11月25日提起本案诉讼”并未超过法定的保证期间，这显然是荒谬的，也是不符合本案事实的。二、一审法院错误采用公告送达方式，导致借款人未到庭参加诉讼，无法查明案件事实。被上诉人在提起一审诉讼时，已经提供了谭志伟和耿海杰的实际居住地址及联系方式，并不属于《民事诉讼法》第九十二条规定的情形，依法不应适用公告送达。且其二人是本案争议借款的实际借款人，缺席审理不利于查明案件事实，做出正确的裁判结果。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩服判。刘云飞、冯晓勇向一审法院请求：1.耿海杰、谭志伟、张海萍偿还刘云飞、冯晓勇借款750万元，给付利息至本金清偿之日止（截止起诉日2016年11月25日利息405万元），自2016年11月28日按月息2%标准计付，由中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行承担连带清偿责任；2．如耿海杰、谭志伟、张海萍不能清偿债务，以提供让与担保的楼房拍卖款偿还债务；后又撤回对赤峰市川流油品销售有限公司的诉讼3．由耿海杰、谭志伟、张海萍、中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月27日，耿海杰、谭志伟出具金额为320万元的借据1枚。刘云飞、冯晓勇提举的中国银行股份有限公司赤峰市克什克腾旗经棚支行借记卡历史交易明细清单及客户查询单打印件体现，高洁于2014年12月28日向刘涛账户转款320万元。刘云飞、冯晓勇陈述”刘云飞与高洁系朋友关系，刘云飞委托高洁转款，耿海杰、谭志伟在借款时给了刘涛的账户，根据耿海杰的要求将款项转给了刘涛”。工行昭乌达支行出具金额为320万元担保函1份，载明”本行就赤峰市川流油品销售有限公司法人耿海杰个人借贷一事做出如下担保：一、耿海杰由________处借款大写：叁佰贰拾万元（3,200,000.00元）。二、此款如耿海杰无力偿还本行承担连带还款责任”。下方担保行位置加盖中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行章，并加盖谭志伟名章。2014年12月30日，耿海杰、谭志伟出具金额为430万元的借据1枚。刘云飞、冯晓勇提举的中国农业银行银行卡取款业务回单体现，刘云飞于2014年12月31日向刘振富账户转款320万元。刘云飞、冯晓勇陈述”2014年12月31日，刘云飞根据耿海杰、谭志伟的指示将320万元转给了刘振富，其余110万元于2014年12月30日通过现金支付给了耿海杰、谭志伟”。工行昭乌达支行出具金额为430万元担保函1份，载明”本行就赤峰市川流油品销售有限公司法人耿海杰个人借贷一事做出如下担保：一、耿海杰由_______处借款大写：肆佰叁拾万元（4,300,000.00元）。二、此款如耿海杰无力偿还本行承担连带还款责任”。下方担保行位置加盖中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行章，并由谭志伟签字确认。2015年11月4日，谭志伟出具借据1枚，载明”今借现金人民币贰佰壹拾万元整，￥2,100,000.00元，（此笔款为750万元利息款）”。刘云飞、冯晓勇陈述”此款系2015年3月28日至2015年10月27日以750万元为基数按月息4%的标准计算”。2016年7月10日，耿海杰、谭志伟出具欠条1枚，载明”今欠人民币壹佰叁拾伍万元整，此款为柒佰伍拾万元2015.10.27至2016.7.27利息款。￥1,350,000.00）”。刘云飞、冯晓勇陈述”此款系2015年10月28日至2016年7月27日以750万元为基数按月息2%的标准计算”。2016年7月10日，耿海杰、谭志伟出具欠条1枚，载明”今欠人民币陆拾万元整，￥600,000.00，此款为柒佰伍拾万元2016.7.27至2016.11.27利息款”。刘云飞、冯晓勇陈述”此款系2016年7月28日至2016年11月27日以750万元为基数按月息2%的标准计算”庭审中，刘云飞、冯晓勇认可320万元款项的利息自2014年12月27日至2015年3月27日已按月息2%的标准付清，2015年3月28日至今的利息未付；430万元款项的利息自2014年12月30日至2015年3月27日已按月息2%的标准付清，2015年3月28日至今的利息未付。谭志伟原系工行昭乌达支行行长，工行昭乌达支行提举的解除劳动合同证明体现，中国工商银行股份有限公司赤峰分行已于2015年10月30日与谭志伟解除劳动合同关系。一审法院认为：耿海杰、谭志伟在刘云飞、冯晓勇处借款，并为刘云飞、冯晓勇出具借款借据，根据刘云飞、冯晓勇所举证据，可以认定刘云飞、冯晓勇已经实际履行了给付借款的义务，双方之间形成了民间借贷关系，耿海杰、谭志伟应及时履行还款义务。刘云飞、冯晓勇提举的借款借据虽未明确约定借款利息，但自双方对利息结算后出具的债权凭证来看，双方对案涉借款约定了月息2%及月息4%的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。据此，刘云飞、冯晓勇诉请中超出前述限制利率规定的部分，该院不予支持。案涉借款发生于谭志伟、张海萍夫妻关系存续期间，张海萍未提供排除夫妻共同债务的相关证据，应认定为二人的夫妻共同债务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，张海萍对案涉债务应承担共同还款责任。从担保函的字义来看，明显是工行昭乌达支行对案涉借款作出的保证承诺，数额与借款主体相符，且刘云飞、冯晓勇持有相应的原件，故此应为工行昭乌达支行为案涉借款提供保证担保而出具。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）......（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；......”、《中华人民共和国担保法》第七条规定”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”根据工行昭乌达支行营业执照记载，其经营范围包括”经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务（以批准文件所列为准）”，而中国工商银行股份有限公司对外公示的经营范围包括担保业务，根据工行昭乌达支行营业执照关于公司类型的记载，工行昭乌达支行属中国工商银行股份有限公司经批准设立的分支机构。因此，营业执照的经营范围已经起到向社会公示的作用，亦属中国工商银行股份有限公司对工行昭乌达支行经营范围的一种概括授权，不应适用《中华人民共和国担保法》第十条有关”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定。至于工行昭乌达支行出具的担保函是否履行银行内部审批流程，并不影响其对外提供保证行为的效力。且工行昭乌达支行出具的担保函均有其原负责人谭志伟的签章及签字，并加盖了工行昭乌达支行的公章，足以使刘云飞、冯晓勇有理由相信工行昭乌达支行有权对外提供保证担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，即使事后工行昭乌达支行与谭志伟解除了劳动合同关系，也不影响工行昭乌达对外承担保证责任。如前所述，工行昭乌达支行以出具担保函的形式为案涉借款提供了连带责任保证，保证合同关系依法成立，其应依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，对前述借款本息承担连带偿还责任。其在承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向耿海杰、谭志伟、张海萍追偿。工行昭乌达支行辩称保证期间已过，不应承担保证责任。该院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定”主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。案涉担保函未明确约定保证期间，案涉借款借据亦未明确约定还款期限，在刘云飞、冯晓勇明确主张权利前，保证期间尚未起算。刘云飞、冯晓勇明确2016年7月10日开始要求耿海杰、谭志伟偿还借款，其于2016年11月25日向该院提起本案诉讼，并未超过法定的保证期间，工行昭乌达支行不因保证期间而免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。刘云飞、冯晓勇申请撤回对赤峰市川流油品销售有限公司的起诉，并不影响其向工行昭乌达支行主张保证担保责任。该申请该院已裁定予以准许，对相应的内容本案不作调整。工行昭乌达支行申请对担保函中的文字和加盖的中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行印章的形成时间及先后顺序，以及该印章形成时与工行昭乌达支行当时登记使用的印章是否具有同一性进行鉴定。该院认为，工行昭乌达支行并无其他辅证证明该印章虚假或形成时间、顺序存在瑕疵，因谭志伟时任工行昭乌达支行的负责人，其代表工行昭乌达支行出具担保函，在担保函上加盖了工行昭乌达支行的印章，并由其加盖名章及签字确认，刘云飞、冯晓勇完全有理由相信谭志伟履行的系职务行为，刘云飞、冯晓勇对担保函的形成系善意无过失。因此，鉴定结论并不影响本案事实的认定，亦不因此影响工行昭乌达支行承担保证责任，该院对其提出的鉴定申请不予准许。工行昭乌达支行辩称案涉借款已通过以物抵债的方式抵顶，并向该院提举了房屋买卖合同、录音资料，但刘云飞、冯晓勇对此并不认可，该院结合对郭永平的询问笔录认为，相关证据不足以证明案涉借款已通过以物抵债的方式抵顶，故该院对工行昭乌达支行的相应辩解主张不予采纳。因耿海杰、谭志伟、张海萍下落不明，赤峰市川流油品销售有限公司歇业，造成案件无法直接送达，该院采用公告送达方式送达并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及上述法律、司法解释规定，判决：一、耿海杰、谭志伟、张海萍于原审判决生效后十日内偿还刘云飞、冯晓勇借款750万元，并自2015年3月28日至2016年11月25日按月息2%的标准计付利息，自2016年11月28日至借款付清之日按月息2%的标准计付利息；二、中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行对上述借款及利息承担连带偿还责任，其在承担还款责任后，有权向耿海杰、谭志伟、张海萍追偿；三、驳回刘云飞、冯晓勇的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审审理过程中，上诉人工商银行昭乌达支行向本院提交2014年12月18日工商银行赤峰分行的党委会议记录以及工银赤党办发2014-39号文件以及庭审笔录，用来证明自该决定作出之日起谭志伟不再是昭乌达支行行长。提交原审中二被上诉人提交的关于赤峰川流油品销售有限公司与本案被上诉人冯晓勇签订的两份房屋买卖合同及该合同涉及的房产证复印件及收据两枚及一审民事起诉状，证明按照二被上诉人陈述，耿海杰借款时曾经提供了川流公司的一处房屋对涉案借款以签订买卖合同的方式提供了抵押担保，一审开庭后二被上诉人撤回了对于川流公司的起诉，从而损害了上诉人的合法权益。民事诉状，原审被告谭志伟、张海萍的住址就是现在住址，不符合公告送达的法定情形。被上诉人质证认为，会议记录不具备客观真实性。字体过于新；从连贯性上来看，当日会议记录以后便没有新纪录，就参加会议人员来看，赤峰市市工商银行党委不可能只有三人；在会议记录反面来看，自2014年到目前已过去3年的时间，字迹背面凸起印记依旧突出不符合常理；因此不排除上诉人有意记录的可能性。且被上诉人认为此份证据不能作为新证据，赤峰市昭乌达支行和工商银行赤峰分行是上下级关系，一审时应当提交。综上，被上诉人不认可该会议记录。关于谭志伟免职的通知，被上诉人亦不认可，原因是免职通知缺乏送达回证。对于庭审笔录要证明的问题被上诉人不认可，被上诉人认为刘云飞、冯晓勇是和耿海杰谭志伟之间借款，与王某没有关系。原审被告耿海杰质证认为2014年12月所借款项到2016年7月才主张不符合常理。原审被告谭志伟质证认为，担保函是王某提前拟好所给，所借款项也是王某实际使用，至于被上诉人刘云飞、冯晓勇为何持有借据和欠条，谭志伟不清楚。对于工商银行昭乌达支行向本院提交的2014年12月18日工商银行赤峰分行的党委会议记录，本院对其真实性不予认可。对于工银赤党办发2014-39号文件，本院对其真实性予以认定，但其中关于免去谭志伟行长职位程序的合法性本院不予认可。对于庭审笔录，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对于买卖合同、房产证复印件、收据，被上诉人质证认为川流公司要办理抵押担保，但因为楼房没有规划和房产证，就没有担保。耿海杰质证对真实性没异议，手续都做完了，给王某。谭志伟质证认为，都是王某做的，有些地方是空着的。因买卖合同、房产证复印件、收据是原审中被上诉人提举，二审中上诉人复举的，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对于民事起诉状的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。被上诉人刘云飞、冯晓勇向本院提交了”2014黑高商终字70号判决”以及”2015民申字262号裁定书”两份证据，用以证明银行业的分支机构可以作为担保主体。上诉人质证认为，首先，此证据为复印件，并非正规的最高法院以及高级法院的裁判文书复印件，不能视为证据；其二，即使能够提交符合证据要件的两份文书，但判决书中提到的银行是为公司提供保函，而为公司提供保函确实属于银行的一项基本业务，但为自然人之间的民间借贷提供保函或者担保，无论是国有商业银行还是民营村镇银行等都没有开展这项业务。原审被告耿海杰、谭志伟与上诉人质证意见一致。本院对该两份证据在中国裁判文书网上进行了核查，证据来源真实，故本院对其真实性、合法性予以认定，因我国并未实行判例法制度，因此对其关联性不予认定。本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.上诉人是否具有保证人民事主体资格；2.原审法院对于上诉人及原审被告的鉴定申请不予采纳是否违反法定程序；3.涉案债权是否属于重复主张；4.原审法院适用公告送达是否违反法定程序；5.二被上诉人刘云飞、冯晓勇与耿海杰、谭志伟之间是否有真正的民间借贷关系。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。对于第一个争议焦点：上诉人是否具有保证人民事主体资格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）......（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；......”、《中华人民共和国担保法》第七条规定”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”本院认为，首先依据工商银行的营业执照和金融许可证记载其经营范围包括”经中国工商银行股份有限公司依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务”，并且中国工商银行股份有限公司对外公式业务范围包括担保业务，根据工行昭乌达支行营业执照关于公司类型的记载，工行昭乌达支行属于中国工商银行股份有限公司批准设立的分支机构，因此其营业执照的经营范围对社会已经起到了公示作用，具有社会公信力，工行昭乌达支行具有担保人的身份。其次，从法理上保护善意相对人来讲，工行昭乌达支行的承担担保行为也是符合法理的。即使工行昭乌达支行并未取得对外担保的权利，但是被上诉人刘云飞、冯晓勇作为相对人在基于行长谭志伟出具工行昭乌达支行的担保函于合理信赖后放款的行为就一般的社会观念来说亦是善意无过失的。基于对善意相对人权益的保护，工行昭乌达支行承担担保责任也是符合法理与情理的。故本院对于上诉人主张的工行昭乌达支行不具有保证人的主体资格的上诉理由不予支持。综上所述，工行昭乌达支行具有保证人身份，那么其应对于耿海杰、谭志伟拖欠刘云飞、冯晓勇欠款本息承担连带保证责任。对于第二个争议焦点，原审法院对于上诉人的鉴定申请不予采纳是否违反法定程序。对此，本院认为原审法院程序并不存在违法。谭志伟在签订担保合同时所用公章，与红山区法院所审理的同类案件案号为（2016）内0402民初6358号的案件系属同一公章，并且赤峰市红山区人民法院在审理（2016）内0402民初6358号号案件时业已对该案涉公章进行司法鉴定，此公章确是用于中国工商银行昭乌达支行办理日常业务，对此，原审被告谭志伟在本次庭审时亦予以认可。如再进行司法鉴定实属对于司法资源的浪费，于法理相悖。于此原审法院驳回上诉人关于对案涉公章进行鉴定的决定并不违反法律规定。对于第三个争议焦点，涉案债权是否属于重复主张。对于此焦点，本院认为被上诉人刘云飞、冯晓勇向耿海杰、谭志伟所主张的债权并非重复主张。上诉人提及王某作为原告将郭永平列为被告、将借款人耿海杰和谭志伟列为第三人的诉讼，并不涉及被上诉人刘云飞、冯晓勇，王某诉郭永平与耿海杰、谭志伟一案与本案被上诉人刘云飞、冯晓勇持原审被告耿海杰、谭志伟出具的借据和担保函起诉耿海杰、谭志伟并无关联。上诉人并未提供相应证据证明王某所诉债权中包含对被上诉人刘云飞、冯晓勇所借款项，因此被上诉人刘云飞、冯晓勇起诉耿海杰、谭志伟还款并无不当。所以对于上诉人提出的案涉债权属于被上诉人重复主张，本院不予认可。对于本案第四个争议焦点，原审法院适用公告送达是否违反法定程序。于此，本院认为原审法院在原审被告王某、耿海杰在无法送达的情况下采取公告送达并不违反法定程序。尽管被上诉人（原审原告）刘云飞、冯晓勇已经向一审法院提供原审被告耿海杰、谭志伟的住址所在，但是一审法院无法确认，原作为被告的赤峰川流油品销售有限公司歇业亦造成法律文书无法送达，故一审法院采取公告送达的方式进行送达并无不当。对于本案第五个争议焦点，二被上诉人刘云飞、冯晓勇与耿海杰、谭志伟之间是否属于真正的民间借贷关系。本院认为，二被上诉人刘云飞、冯晓勇与耿海杰谭志伟之间存在民间借贷关系。一审中被上诉人为支持其诉讼请求向原审法院提交2014年12月27日借据一枚、中国银行股份有限公司赤峰市克什克腾经棚支行借记卡历史交易明细清单一枚、担保金额320万元担保函一枚、客户查询单打印件一份、2014年12月30日借据一枚、中国农业银行银行卡业务回单一枚、担保金额430万元的担保函一枚、2015年11月4日借据一枚、2016年7月10日金额为135万元的欠条一枚、2016年7月10日金额为60万元欠条一枚，由此可见原审被告耿海杰、谭志伟在被上诉人处借款，并为其出具借据。根据被上诉人所举证据，本院认定被上诉人刘云飞、冯晓勇已经实际履行了给付耿海杰、谭志伟的借款义务，双方之间业已形成民间借贷关系。又有耿海杰、谭志伟在2015年11月4日、2016年7月10日分别出具借据和欠条，此借据和欠条明确注明是借款的利息。据此可以认定本金的存在。另外，原审被告既没有对于原审判决提起上诉，在本案二审开庭审理前也没有申请再审，应视为原审原告耿海杰、谭志伟对原审判决认定事实的认可。又及，二审中原审被告耿海杰、谭志伟答辩称其是向王某的借款，但至于欠条和借据为何在被上诉人处不能给出合理解释，且对于其所称的以3200万的院落已抵顶给王某亦无任何证据提交，故本院对原审被告的辩解主张不予认可。再及，二审中上诉人中国工商银行赤峰昭乌达支行提交的关于赤峰川流油品销售有限公司与被上诉人刘云飞、冯晓勇签订的用以为耿海杰借款提供物保的买卖合同尾页处是耿海杰和冯晓勇的签字，这与上诉人中国工商银行赤峰昭乌达支行在上诉状中否认原审被告耿海杰、谭志勇与被上诉人刘云飞、冯晓勇之间存在真实的民间借款是相矛盾的。综上，虽然涉案借据和欠条上没有载明债权人，但涉案借据、欠条、利息欠据、工商银行昭乌达支行出具的担保函、耿海杰与上诉人冯晓勇签订的名为买卖实为担保的买卖合同等均由二上诉人持有，再结合本案一、二审其他相关证据能够认定二被上诉人即是本案的债权人，故此本院认为被上诉人与耿海杰、谭志伟之间存在真正的民间借贷关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91100元，由上诉人中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行承担；邮寄费120元，由上诉人中国工商银行股份有限公司赤峰昭乌达支行承担20元，被上诉人刘云飞、冯晓勇各承担20元，原审被告耿海杰承担20元，原审被告谭志伟承担20元，原审被告张海萍承担20元。本判决为终审判决。审判长牛占龙审判员赵杰审判员陆广华二〇一八年三月十五日书记员聂利博