山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁03刑终224号
抗诉机关淄博市张店区人民检察院。
原审被告人闫修胜，男，1971年3月3日出生于山东省淄博市博山区，汉族，高中文化，案发前系淄博市张店宾馆餐饮部行政总厨，户籍所在地山东省淄博市博山区，住山东省淄博市。因涉嫌犯受贿罪于2017年3月26日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年8月23日被取保候审。
辩护人尹连兵、孙佳，山东子诚律师事务所律师。
山东省淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人闫修胜犯受贿罪一案，于二○一七年八月二十三日作出（2017）鲁0303刑初字235号刑事判决。宣判后，张店区人民检察院提起抗诉，原审被告人闫修胜服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月7日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员杨刚、高树娜出庭履行职务，原审被告人闫修胜及其辩护人尹连兵、孙佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2009年至2017年，被告人闫修胜在担任淄博市张店宾馆餐饮部厨师长、行政总厨期间，利用负责原材料管理等职务便利，先后多次非法收受白某所送财物共计159380元，为其在水产品供应等方面谋取利益。
2.2012年至2016年，被告人闫修胜在担任淄博市张店宾馆餐饮部厨师长、行政总厨期间，利用负责原材料管理等职务便利，先后五次非法收受张某所送现金共计5000元，为其在蔬菜供应等方面谋取利益。
3.2016年9月至12月，被告人闫修胜在担任淄博市张店宾馆餐饮部行政总厨期间，利用负责原材料管理等职务便利，先后三次非法收受时某所送财物共计1700元，为其在猪肉供应等方面谋取利益。
被告人闫修胜收受他人所送财物共计166080元。案发后，被告人闫修胜全部退赃。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实，
（一）书证
1.张店区人民检察院出具的办案说明，证实被告人闫修胜一案系办案人员在调查中发现，办案人员在掌握了闫修胜受贿20余万元的犯罪事实后将闫修胜传唤到案，闫修胜供述了其犯罪事实；闫修胜供述的收受淄博市张店宾馆厨房承包烤鸭的路亮现金5800元，办案人员经多次查找，未能找到路亮。
2.张店宾馆行政总厨岗位职责、厨师长岗位职责，证实张店宾馆行政总厨、厨师长岗位职责的情况。
3.营业执照，证实淄博市张店宾馆类型为全民所有制。
4.劳动合同，证实闫修胜与淄博市张店宾馆签订无固定期限劳动合同。
5.淄博市张店宾馆关于对闫修胜等同志聘任决定的通知，证实2014年8月19日，根据餐饮部工作实际需要，按照个厨房经营定位和同意进行集中管理方案，由餐饮部经理提名，总经理同意，聘任闫修胜为餐饮部行政总厨。
6.微信转账交易记录，证实时某向闫修胜微信转账的情况。
7.银行账户交易明细，证实白某向闫修胜妻子孙秀红的银行账户转账的情况。
8.现金缴款单、山东省资金往来结算票据，证实闫修胜退赃的情况。
9.业务量统计表，证实白某、张某、时某与淄博市张店宾馆2006年至2017年间部分供货量的情况。
10.淄博市张店宾馆出具的闫修胜的身份证明，证实闫修胜从2008年8月至2014年8月系张店宾馆厨师长，2014年8月以后系张店宾馆行政总厨及闫修胜的工作职责情况。
11.户籍证明，证实闫修胜的户籍情况。
（二）证人证言
1.白某的证言，证实白某从2009年至2017年，白某一共给闫修胜好处费20余万元。
2.张某的证言，证实张某从2012年到2016年每年年底都会给闫修胜1000元现金，一共给了5000元。
3.时某的证言，证实时某分三次通过微信转账给闫修胜1700元。
（三）被告人闫修胜的供述与辩解，与经审理查明的事实一致。
原审法院认为，被告人闫修胜在担任淄博市张店宾馆餐饮部的厨师长、行政总厨期间，利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；公诉机关指控的基本事实成立，但罪名不当。被告人闫修胜身为淄博市张店宾馆的厨师长、行政总厨，其虽行使一定管理职权，但其不具有国家工作人员的身份，故公诉机关指控被告人闫修胜构成受贿罪不成立，被告人闫修胜的行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人闫修胜收受白某205000元证据不足，结合被告人的供述、证人白某的证言及银行账户交易明细，认定被告人闫修胜收受白某159380元。被告人闫修胜归案后如实供述犯罪事实，全部退赃，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人闫修胜有期徒刑一年，缓刑一年，被告人闫修胜退缴的违法所得166080元予以没收，上缴国库。
张店区人民检察院的抗诉意见：1、一审判决认定被告人闫修胜的行为构成非国家工作人员受贿罪，属适用法律不当。根据刑法第九十三条第二款的规定，国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，淄博市张店宾馆系全民所有制，属于国有企业，故认定被告人闫修胜行为性质是否是公务是关键。淄博市张店宾馆的主营业务包括餐饮，经营餐饮主要有采购和消费经营两个环节。行政总厨和厨师长具有监督管理职责，属在国有企业中从事公务的人员，其行为应定性为受贿罪。2、一审判决适用法律不当，且认定受贿数额有误，导致量刑畸轻。证人白某在侦查阶段的两次证言均证实送给被告人闫修胜20.5万元，两次证言稳定自然，一审未按稳定自然的白某证言认定受贿数额，明显有误。
淄博市人民检察院出庭检察员当庭发表意见，对张店区人民检察院的抗诉意见第一项予以支持，即认定被告人闫修胜的行为构成非国家工作人员受贿罪属适用法律不当，对第二项抗诉意见即受贿数额有误不予支持。
原审被告人的辩护人辩称，原审被告人不具有采购原材料的决定权，只行使原材料的验货、质量控制问题，其从事的是技术性劳务，而不是公务管理活动。
二审期间，淄博市人民检察院提供如下证据：
1、书证，张店宾馆的原材料购进单、考勤表等，上面有被告人闫修胜的签字。
2、张店宾馆副经理索麦云、张店宾馆供应部经理张玉东的证言。
以上证据证实原审被告人闫修胜在原材料验收环节具有监管的职责。
二审审理查明的事实和其他证据与一审一致。
对抗诉机关所提“一审判决认定被告人闫修胜的行为构成非国家工作人员受贿罪，属适用法律不当”的抗诉理由，经查，原审被告人闫修胜是农民身份，与淄博市张店宾馆签订的是劳动合同，不具有国家工作人员身份。从索麦云和张玉东的证言及厨师长及行政总厨职责看，厨师长及行政总厨的任务是毛利成本的控制和厨房原材料质量的申报和验收、菜品组织架构和质量的管理等工作，是基于劳动关系接受单位的委派从事某方面的具体的事务性管理工作，不是严格意义上的公务活动，其行为侵害的是张店宾馆的管理秩序和市场公平竞争原则，不应当认定为受贿罪；故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
对抗诉机关所提“认定数额有误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，公诉机关未提供确实、充分的证据予以证实，检察机关亦未支持抗诉；故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人所持“原审被告人不具有采购原材料的决定权，只行使原材料的验货、质量控制问题，其从事的是技术性劳务，而不是公务管理活动”的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人闫修胜在担任淄博市张店宾馆餐饮部的厨师长、行政总厨期间，利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人闫修胜身为淄博市张店宾馆的厨师长、行政总厨，不具有国家工作人员的身份，也未从事严格意义上的公务管理活动，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。关于犯罪数额的问题，抗诉未有相应的事实依据，检察机关亦未支持抗诉，抗诉理由不成立，不予采纳。辩护人所持原审被告人不是从事公务管理活动的辩护意见成立，予以采纳。原审被告人闫修胜归案后如实供述犯罪事实，全部退赃，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 波
审判员 王良春
审判员 李思平
二〇一七年十二月十八日
书记员 解 琰