黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民再35号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈长青，男，1979年5月5日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：王俊丽，黑龙江东旭律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖亚文，男，1973年10月12日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：韩文煜，拜泉县星火法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯军山，男，1976年10月18日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：唐蕊，黑龙江朗信银龙�师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晗，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
一审被告：五大连池藝苑房地产开发公司，住所地五大连池市青山公园内。
法定代表人：刘德才，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈长青，男，1979年5月5日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省拜泉县拜泉镇曙光街。
再审申请人陈长青因与被申请人肖亚文、冯军山、一审被告五大连池藝苑房地产开发公司（以下简称藝苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民终235号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月17日作出（2017）黑民申2458号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈长青及委托诉讼代理人王俊丽，被申请人肖亚文委托诉讼代理人韩文煜，被申请人冯�山及委托诉讼代理人唐蕊、刘晗，一审被告藝苑公司委托诉讼代理人陈长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈长青申请再审称：1.其与肖亚文签订的施工合同并未实际履行，整个工程均与冯军山进行结算，从未与肖亚文结算过，且冯军山在当地劳动行政主管部门签署的保证书也能证明其系本案的实际施工人，现有证据无法证实肖亚文是本案实际施工人；2.本案工程量认定不准确，物业楼和幼儿园并非是冯军山施工，其在二审时已经提供实际施工人出具的收据；3.一审法官在调取付建国笔录时，让付建国在肖亚文提供的对账单上签字，代替肖亚文完成举证责任，违反中立原则；4.二审没有依法组成合议庭，属于程序违法。故请求再审法院依法撤销一、二审判决，改判驳回肖亚文的诉讼请求。案件受理费由肖亚文承担。
肖亚文辩称：1.其于2012年4月份就进行了工程施工，与陈长青在2012年6月份补签了工程施工合同，该工程已经竣工，交付使用；2.工程合同已经实际履行，一审法院依职权调取陈长青雇佣的现场工程师付建国、监理工程师张振声的询问笔录均可证实其带领工人进行了工程施工；3.陈长青抵给其价值人民币773763元三套楼房，证实了陈长青与其存在工程承包的合同关系，冯军山跟陈长青是一伙的，并且在施工现场中所有现金必须经冯军山才可以拨付，三方出具的证据中部分票据都是由陈长青签署的，足以证明陈长青与其系承包关系，与冯军山个人没有任何关系；4.物业楼与幼儿园是其施工的，在对账单中都有体现，只是幼儿园施工到一层的时候由于是危建所以不让施工了，后来至于谁施工其不清楚；5.关于责任状和保证书的问题，恰恰证实了冯军山是代表陈长青，建设方就是本案的开发商陈长青。请求再审法院驳回陈长青的再审请求。
冯军山辩称：1.肖亚文与陈长青签署建设工程施工合同，为案涉工程的五项承包人，有权要求陈长青付款；2.陈长青虽主张冯军山为五项承包人，但未提供有效证据予以证实，冯军山仅是代替陈长青管理现场、代发肖亚文人工费的员工，不是案涉工程承包人；3.依据付建国确认的工程量对账单，可以确认2号楼地下室、物业楼与幼儿园建设和拆除均为肖亚文施工，原审确认肖亚文施工工程量准确无误。请求再审法院驳回陈长青的再审请求。
藝苑公司述称，对陈长青申请再审理由和请求予以认可。
肖亚文起诉至一审法院称：2012年6月17日，其与陈长青签订了拜泉县成长家园小区工程施工合同，合同约定其承包该小区清包人工，人工费总计人民币4648688元。2012年12月，其完成了施工合同约定的清包工程，陈长�给付人工费人民币3468763元，下欠人民币1179925元至今未给付，因陈长青开发建设拜泉县成长家园小区系挂靠在藝苑公司名下，现依法提起诉讼，请求人民法院支持其诉讼请求。一审法院认定事实：2012年6月11日，肖亚文与陈长青签订《工程施工合同》一份，合同约定工程款的计算单价是地下室每平方米人民币126元，商服每平方米人民币220元，住宅每平方米人民币180元，高层每平方米人民币280元，幼儿园每平方米人民币240元。此合同已实际履行，1、2、3号楼工程的工程量按拜泉县测绘队的测绘面积确定，1号楼高层6825.40平方米，工程款人民币1911112元、2号楼商服1850平方米，工程款人民币407000元、住宅5328.43平方米，工程款人民币959117.40元、3号楼商服1210.59平方米，工程款人民币266329.80元、住宅3145.13平方米，工程款人民币566123.40元、地下室705.72平方米，工程款人民币88920.72元，上述工程款为人民币4198603.32元。肖亚文对合同外的物业办公室部分、被拆除违建工程幼儿园时进行了施工。依据陈长青的工程师付建国出具的工程量计算单，认定肖亚文施工的2号楼地下室821.93平方米，工程款计人民币103563.18元、物业办公室564.49平方米，工程款计人民币101608.20元、幼儿园建拆产生的零工计人民币115090元及其他零工产生的工程款人民币60000元。肖亚文工程款总额为人民币4578864.70元。陈长青通过冯军山转付肖亚文工程款人民币3468763元。陈长青已付冯军山、肖亚文工程款共计人民币6690340元。一审法院判决：藝苑公司、陈长青给付肖亚文工程款人民币1110101.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15419元，由藝苑公司、陈长青负担14791元，肖亚文负担628元。财产保全费人民币5000元由藝苑公司、陈长青负担。
陈长青不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担给付肖亚文工程款人民币1110101.70元；诉讼费用由肖亚文承担。二审法院经审理确认一审法院判决认定的事实。二审法院认为，此案争议焦点是肖亚文是否为涉案工程实际施工人。肖亚文与陈长青有书面《工程施工合同》，且陈长青聘任的现场工程师在一审法院的调查笔录中证实肖亚文参与物业工程及其他工程的施工。涉案工程的现场工程监理张振声在一审法院的调查笔录中证实肖亚文施工了一、二、三号楼及物业工程及幼儿园。以上证据可以认定肖亚文为涉案工程实际施工人。陈长青虽主张其与冯军山口头约定了涉案工程造价，冯军山为涉案工程的实际施工人，但涉案工程总价款为4578864.70元，而陈长青已实际给付冯军山6690340.00元，这与常理不符。相反，冯军山陈述其承包是成长家园的1、2、3号楼耗材、设备、现场技术人员，此费用实报实销由陈长青结算，并受陈长青委托转付肖亚文的清包人工费符合本案实际。关于冯军山出具成长家园瓦二组工资全部结清，不能认为是全部工程款已结清，也不能认定冯军山是涉案工程的实际施工人。冯军山除替陈长青转付肖亚文涉工程款外，陈长青如认为对冯军山的其他款项支付不当，可收集证据另行主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14791元由陈长青负担。
本院再审期间，对各方当事人提交的证据组织了质证。
陈长青提供证据一，2013年经手人为肖亚文，负责人冯军山签字的收据7张及2017年11月5日陈长青出具的说明一份。意在证明：肖亚文经手给付工资款需由冯军山签字，由冯军山支付，与陈长青无关，肖亚文与冯军山是隶属关系。
冯军山的质证意见为，对该组证据真实性无异议，对证明问题有异议，该书证体现的内容为支付工资款收据，负责人签名为冯军山，经手人签字为肖亚文，并不能直观的体现出该款是谁发放，本案案涉工程实际开发人是陈长青。该份证据并不能够证明冯军山是支付案涉工程款的义务主体。反而可以证明在案涉工程中肖亚文是参与其中的，并非陈长青所陈述的签订合同之后没有实际施工。
肖亚文的质证意见为，对7张票据中的6张真实性认可，另1张收款人为李洪军的票据没有其签字，其不予质证。其认可的6张票据都是冯军山代表陈长青给干零活的工人开工资。因这些工人都是其雇佣来的，其知道每个工人是多少工，应该给付多少工资并且其负责领工，所以付每笔工程款必须其签字。该笔人工费是�军山代表陈长青签字的，该证据恰恰证明了涉案工程是冯军山代表陈长青进行的资金管理，否则其与陈长青签订的合同根本没有冯军山的事，怎么可能付给其钱。所以该票据恰恰证实了其是该工程的实际施工人。无论冯军山和陈长青是什么样的关系，但是作为该工程的实际开发人陈长青应该支付人工工资。至于冯军山在该工程中充当什么角色，其不知道。关于陈长青写的情况说明书，只是当事人的个人陈述，不能作为证据使用。
藝苑公司的质证意见为，对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院认证意见为，由于各方当事人对陈长青所举示的收据真实性无异议，本院予以确认。关于该证据所要证明的问题，本院将结合其他证据综合认定。
陈长青提供证据二，陈长青实报实销的票据302张，共计人民币458454元。意在证明：冯军山支出款项已经报销，陈长青给付的款项均为五项人工费，不包括其他任何费用。
冯军山的质证意见为，对真实性无异议，对证明的问题有异议，陈长青所举示的票据仅仅是冯军山为案涉工程垫资购买材料的一部分票据。其将向法庭提供冯军山找陈长青报销126万余元的票据，与陈长青所举示票据无重合。陈长青蓄意向法庭少提交票据意图混淆再审法院审理，逃避向肖亚文支付工程款，陈长青给付的600余万元款项中320余万元给冯军山，340余万元给肖亚文的工程款。
肖亚文的质证意见为，对该证据不予质证。
藝苑公司的质证意见为，对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院认证意见为，该证据系陈长青与冯军山经济往来账目，与本案并无关联，本院对该证据所要证明的问题不予确认。
陈长青提供证据三，冯军山签署的保证书及收据、建筑工地拖欠农民工工资款名册（冯军山在施工单位上签字，而肖亚文与另一名瓦工负责人在分包负责人处签字）及2017年11月15日拜泉县劳动和社会保障监察局（以下简称劳动监察局）说明一份。意在证明：肖亚文是冯军山的下属，与冯军山是隶属关系。涉案工程由冯军山承包，肖亚文不是承包人。
冯军山的质证意见为，对收据、拖欠农民工工资名册及保证书真实性无异议。对劳动监察局说明真实性无法确认，合法性有异议。保证书上并没有其是五项承包人的字样，出具说明单位认定五项的人工费归其承包没有依据。
肖亚文的质证意见为，保证书和收据没有其签字，其不清楚。名册上其签字的栏目恰恰证实了其是劳务分包负责人，至于冯军山是什么角色跟其没有关系。付钱必须是冯军山签字，陈长青不在，要不然钱要不回来�对劳动监察局说明真实性有异议，因为作为政府部门不可能了解一个工程的承包法律关系，对公章有怀疑，公章是谁加盖的有异议。
藝苑公司的质证意见为，对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院认证意见为，冯军山签署的保证书一审已经组织质证，不属于新证据，由于冯军山对该保证书和收据真实性无异议，本院予以确认。由于各方当事人对拖欠农民工工资款名册名册真实性无异议，本院予以确认。关于上述证据所要证明的问题，本院将结合其他证据综合认定。由于冯军山和肖亚文对劳动监察局说明不予认可，且劳动监察局与工程承包并无关联，本院对该证据不予确认。
陈长青提供证据四，录像资料及2015年11月15日劳动监察局出具的说明一份（说明该录像来源于劳动监察局及一、二审未提供的原因）。意在证明：肖亚文和冯军山原审陈述与事实不符，通过该录像可以证实当天肖亚文先到的劳动监察局，并称自己只是干活的，没有资质签订保证书，当天所去的瓦工也是冯军山的工人，所以只能由冯军山签字，冯军山才是五项的承包人。
冯军山的质证意见为，该份视频资料仅仅是劳动监察局处理农民工上访片断录像，我国政府劳动部门处理农民工上访时有一个惯例，就是一定要建设单位也就是开发商代表到场出具保证承诺一类的文件，进而向农民工发放部分工资，让他们不上访。劳动监察局让开发商作出保证，所以陈长青派其处理这个问题，恰恰可以证明肖亚文是实际施工人。最高人民法院司法解释中所指的实际施工人就是如肖亚文这种农民工工头，依照司法解释相关规定，肖亚文完全有权利不通过工程的承包人而直接向发包人要求支付工程工资，陈长青无法证明其是工�承包人，其即便是本案工程的承包人，肖亚文依然有权利直接向陈长青讨要工资。所以该份视频资料内容无法证明陈长青所要证明的事实。反而恰恰证明肖亚文是农民工工头，本案实际施工人。
肖亚文的质证意见为，对影像资料真实性无异议，是工人到劳动监察局要工资，劳动监察局把施工人和开发商找来，让开发商付钱，行政机构制约不了施工人，只能制约开发商。由于陈长青没有及时拨付其人工费，造成工人上访过程，其在影像资料中说的很清楚，其就是打工的。该录像恰恰证实了其是人工的实际承包人，也是实际施工人。冯军山与陈长青是合伙，现在恶意串通让其不能执行。因为在诉前其已经将陈长青的房子进行了财产保全。对劳动监察局说明，无异议。
藝苑公司的质证意见为，对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院认证意见为，由于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。关于该证据所要证明的问题，本院将结合其他证据一并予以认定。
陈长青提供证据五，证人石某、郭某、刘某出具的三份书面证言。意在证明：涉案工程五项人工是由冯军山承包，并且该工程中的架子工、物业楼、幼儿园等工程均不是由冯军山施工，而是由案外人施工完成，才造成陈长青多付人工费。
冯军山的质证意见为，真实性有异议，因为证人没有到庭，真实性无法确认。石某的证言内容说成长家园架子工都是由其完成，这个证实含糊不清，工费数额不明确，其负责管理还是承包人无法确认，工费27万元应该有票据或者合同证明证言真实性。郭某证言说2013年5月份进入成长家园工地，物业楼和幼儿园都是他施工完成，跟其陈述并不违背，无法证明陈长青所主张事实�2017年10月12日刘某证言原审提供过，这份证人证言是一块出具的，他干的工程，不在其起诉范围内。
肖亚文的质证意见为，因证人没有出庭，三份证人证言的真实性无法确定，其不予质证。
藝苑公司的质证意见为，对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院认证意见为，由于冯军山和肖亚文对该证据有异议，且三名证人在再审庭审中未出庭，本院故对该证据不予确认。
冯军山提供证据一，肖亚芬向冯军山出具的工人工资款收据，共计人民币3468763元。意在证明：冯军山收到陈长青支付的人民币6690340元中向肖亚文支付了人民币3468763元，原审判决认定其付给肖亚文工程款数额正确，陈长青还拖欠肖亚文的工程款。
肖亚文的质证意见为，对该证据的真实性和所要证明的问题无异议。
陈长青的质证意见为�对真实性有异议，该证据不属于新证据，与本案没有关联性。
藝苑公司的质证意见为与陈长青的质证意见一致。
本院认证意见为，该证据仅能证明各方付款的数额，与本案争议问题没有关联性，本院对该证据所要证明的问题不予确认。
冯军山提供证据二，陈长青向冯军山出具的报销凭证收据。意在证明：陈长青应向冯军山支付的采购款、垫资款远远不是陈长青所说的40余万元，这份证据可以证明陈长青给付的人民币6690340元中有一部分不是人工费。
肖亚文的质证意见为，对该证据的真实性和所要证明的问题无异议。
陈长青的质证意见为，对真实性有异议，所有票据均不是其本人签字，其不清楚票据怎么来的，与其没有关系。
藝苑公司的质证意见为与陈长青的质证意见一致。
本院认证意见为，该证据系陈长青与冯军山经济往来账目，与本案并无关联，且陈长青对该证据不予认可，本院对该证据所要证明的问题不予确认。
经再审审理查明，2012年6月11日，肖亚文与陈长青签订了案涉工程的施工合同。合同履行过程中，陈长青未直接与肖亚文进行过工程结算，而是均通过冯军山结算工程款。陈长青给付冯军山工程款共计人民币6690340元，冯军山给付肖亚文工程款人民币3468763元。后因案涉工程欠付农民工工资款，肖亚文和部分农民工到劳动监察局上访，劳动监察局录制的视频资料显示，肖亚文认可其只是干活，开发商只对冯军山付款，工人工资由冯军山给付，抵账楼的手续均在冯军山手里，冯军山认可工人由其雇佣，后冯军山在建筑工地拖欠农民工工资款名册施工单位负责人处签字并出具保证书。其他事实同原审认定一致。
本院再审认为，本案主要争议焦点是肖亚文是否为涉案工程实际承包人。虽然陈长青与肖亚文签订了案涉工程施工合同，陈长青聘用的案涉工程现场负责人付建国及工程监理张振声在一审法院询问中又均证实系肖亚文施工队进行实际施工，但陈长青均通过冯军山结算案涉工程款，从未与肖亚文直接进行过结算，两名证人也未证实肖亚文系案涉工程实际承包人，且付建国在二审出庭时证实陈长青与冯军山、肖亚文一伙对账。在劳动监察局录制的视频资料中，肖亚文认可工人工资均由冯军山支付，开发商只对冯军山付款，开发商抵账楼的手续均在冯军山手里，冯军山亦认可工人由其雇佣。一审庭审中，冯军山称系受肖亚文委托向劳动监察局出具保证书，但视频资料显示，当时肖亚文和冯军山均在劳动监察局，且劳动监察局工作人员要求冯军山出具保证书，再审庭审中，冯军山称系代表项�负责人去签署的保证书，冯军山前后两次陈述相矛盾。在建筑工地拖欠农民工工资名册中，冯军山在施工单位负责人处签字，肖亚文和另一名工人在分包负责人处签字。在陈长青所举示的六张付款收据中，肖亚文在经手人处签字，冯军山在负责人处签字，肖亚文和冯军山对票据真实性予以认可，肖亚文虽辩称冯军山系代表陈长青向肖亚文付款，但没有证据予以证实。上述证据已经形成完整的证据链，足以证实案涉工程的实际承包人系冯军山，肖亚文与冯军山应系隶属关系。原审法院认定肖亚文系案涉工程实际承包人，肖亚文与陈长青签订的施工合同已经实际履行不当，应予纠正。关于冯军山主张即使其系案涉工程实际承包人，肖亚文仍可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向陈长青索要欠付的工程款，本�中陈长青向冯军山拨付的款项远远超过案涉工程款，现有证据无法证实陈长青还欠付工程款，冯军山此项主张本院不予支持。关于冯军山与陈长青之间是否存在其他债权债务关系，双方可另行主张权利。关于陈长青主张物业楼和幼儿园等案涉工程并非由冯军山施工完成，因陈长青未提供充分证据予以证实，且陈长青所聘用的现场负责人已经对该部分工程量进行确认，陈长青该项主张本院不予支持。
综上所述，陈长青的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民终235号民事判决和黑龙江省拜泉县人民法院（2016）黑0231民初280号民事判决；
二、驳回肖亚文的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币30210元，一审财产保全费人民币5000元，由肖亚文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭延泽
审 判 员 李 鑫
审 判 员 王 玺
二〇一八年四月二十八日
法官助理 刘 卓
书 记 员 李婷婷