江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3497号
上诉人（原审被告）：常州路劲宏润房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼区经济开发区玉龙南路213号高新技术创业服务中心大楼8971号。
法定代表人：祝咏雪，该公司主管董事。
委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文远，江苏欣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李菊，女，1966年11月2日生，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：孔德忠，江苏金匮律师事务所律师。
原审被告：江苏聚房网络科技有限公司，住所地常州市武进经济开发区西太湖科技产业园祥云路6号。
法定代表人：张晴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺冬，江苏致达律师事务所律师。
上诉人常州路劲宏润房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）因与被上诉人李菊、原审被告江苏聚房网络科技有限公司（以下简称聚房公司）商品房预约合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人路劲公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人从未与被上诉人就认购路劲城市印象具体的商品房达成过一致意见并签署过有效的认购协议，一审判决对双方已签署认购书的基本事实认定是错误的。2、一审判决以被上诉人提交的其与上诉人在常州市钟楼区市场监督管理局的调解视频资料，作为确定认购书真实有效性的主要证据，属于对证据的审核和认定有误。综合2013年9月30日视频资料本身的内容，以及被上诉人同时提供的授权委托书、两次消费者权益争议调解记录、开盘前上诉人一方业务员发送的微信通知等证据来看，首先，金奕和袁旭芬并未明确认可上诉人曾与被上诉人正式签署过有效的认购书。即便视频资料中真有被上诉人所认为的内容，由于金奕和袁旭芬并非上诉人授权的在市场监督管理部门接受调查、陈述事实、提供证据材料等事项的代理人，其在市场监督管理部门主持调解过程中就本案事实和证据方面发表的任何意见都不能代表上诉人，更不能作为认定本案重要事实的定案依据。3、关于聚房公司将收据上的认筹金（诚意金）误写成定金的陈述是真实可信的，与收据本身并没有标明具体房号的这一事实，以及被上诉人自己提供的上诉人销售人员开盘前发送的微信内容、2016年10月11日调解记录表中关于“协调第三方双倍返还由于笔误造成的认筹金”的记录均能相互印证，但一审判决却以聚房公司未提交相关证明为由不予采信其陈述，严重偏袒被上诉人，且与本案已查明的基本事实相悖。4、退一万步说，即便一审判决主张的返还定金之外的损失赔偿在法律上能够成立，其所认定的损失金额也缺乏事实依据。（1）上诉人从未与被上诉人达成过以775239元的价格购买路劲城印象二期21栋乙单元9层01室的确切约定。（2）即便认购书系真实有效，按照其本身的内容，所约定的房价款也是828744元，其他的优惠是要在房屋开盘后认购方满足一定条件的情况下方能享有，并不是确定的，无条件的。一审判决不顾基本事实，以附条件优惠后的金额作为计算损失的基准价有失公允。（3）一审判决以路劲城市印象二期21栋乙单元9层01室于2017年3月26日的售价作为计算被上诉人损失的标准，缺乏合同与法律依据。即便认购书真实有效，根据其本身的规定，开盘时间是以上诉人通知为准，要求当天认购，开盘3天内签署商品房买卖合同，而在规定的签署商品房买卖合同期限内，上诉人才有义务保留被上诉人购买该商品房的权利。但根据本案查明的事实，被上诉人于2016年9月23日收到上诉人销售人员的微信通知，却没有在通知规定的2016年9月24日前往售楼处认购，更不可能在开盘三天内签署商品房买卖合同，其理应知道，即便根据认购书的规定，其意向房源自2016年9月27日起就不再予以保留。而未订立商品房买卖合同的责任显然在于被上诉人。同时，2016年10月11日消费者权益争议调解记录表中亦显示，在该次被上诉人参与的调解中，上诉人明确表态按被上诉人主张的原房价销售不可能。因此，即便认购书被认定为真实有效，一审判决以2017年3月26日的房屋售价作为计算被上诉人损失的标准，明显畸高，对上诉人一方极不公平。二、一审判决在法律认定方面严重偏袒被上诉人，有失客观公正。1、商品房买卖预约合同作为一种特殊类型的预约合同，按照特别法优于普通法的原则，理应适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定。现一审判决却没有按照该司法解释的规定处理，在支持被上诉人返还定金的诉讼请求的基础上，还判令上诉人赔偿相当于十四倍定金金额的损失，明显违反了《合同法》第113条之规定。2、根据庭审调查，即便认购书被认定为真实有效，也系因被上诉人的原因未能订立商品房买卖合同，被上诉人根本无权要求返还定金，更无权主张损失赔偿。但一审判决即以上诉人开盘当日未与其他认购人签订商品房买卖合同，且上诉人在开盘前一天以微信方式通知有违正常的交易常理等理由，将未能订立商品房买卖合同的原因全部归责于上诉人，不仅不符合本案的基本事实，也有违公平公正。3、即便认购书被认定为真实有效，根据认购书本身的约定和商品房预约合同的操作惯例，认购书也属于效力附期限终止的合同，即在开盘三天内如未签署商品房买卖合同的，合同效力自行终止；在开盘三天内签订商品房买卖合同的，效力自签订合同后自动终止。而被上诉人在时隔大半年后主张解除效力早已自动终止的认购书、并在此基础上要求返还定金和赔偿损失，缺乏事实与法律依据。4、上诉人从未收取过被上诉人任何费用，20000元意向金（被聚房公司误写为定金）系聚房公司收取，至今未交付给上诉人，且没有任何证据证明在商品房买卖合同未签订的情况下，该款项最终一定会支付给上诉人，一审判令由未收取款项的上诉人承担返还定金的责任，同样缺乏事实与法律依据。三、一审判决适用法律不当。被上诉人系在第二次开庭过程中变更诉讼请求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，被上诉人变更诉讼请求已超过法定期限，上诉人及聚房公司在一审中均对此提出异议，但一审法院未予接受，一审判决亦存在适用法律程序错误的问题。
被上诉人李菊辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、虽然被上诉人无法直接提供认购书原件，但认购书复印件非常直观地展示了合同内容及双方的签章，可见认购事实并非空穴来风。依照担保法第90条规定，上诉人作为一家专业的房地产企业，不可能在不签订书面合同的情况下，直接收取购房者的定金，这一做法显然不合常理。涉案定金属于立约定金，定金合同与认购合同被整合成一份合同。因此定金合同成立并生效等同于认购合同成立并生效。微信记录显示，认购书原件在上诉人处。现上诉人持有认购书原件拒不提供，该份证据的内容对上诉人不利，应当根据证据规定第75条推定相关事实成立。2、钟楼区市场监督管理局调解视频可以清晰地反映，上诉人员工对签订认购书事实的认可。授权委托书对权限的限制是民事诉讼法的规定，市场监督管理局组织的调解不属于诉讼活动，不受民事诉讼法调整。而且市场监督管理局在调解开始前已经核实过金奕和袁旭芬的身份，并在《消费者权益争议调解记录表》中将该二人记载为委托代理人，该二人所做陈述的效力应当及于上诉人。3、收据上定金二字并非误写，相反正好与认购书的定金条款相印证，定金收款人的签章即为认可的意思表示。定金直接收取人为聚房公司，该公司并未提出异议。微信记录、调解记录表关于误写的表述均为上诉人单方面的意思，并未取得被上诉人的认可。4、认购书明确约定828744元是优惠前价格，优惠后最终房款为775239元。优惠需满足的条件在签订商品房买卖合同时都能实现，然而上诉人为其利益不正当阻止条件的成就，应当视为条件已成就。没有签订本约的原因在于上诉人将涉案楼盘21栋整栋楼封盘不予销售，要求消费者另外认购17栋的商品房，已构成违约，而且不存在免责事由。2016年9月24日所谓的开盘条件和价格已经完全违背了认购书的约定，属于新要约，上诉人并未承诺。并且2016年9月30日，上诉人在工商局组织的调解中明确表示21栋楼暂时不对外销售。可见在2016年9月30日前，不管被上诉人支付任何对价，都不可能购买到认购书约定的位于21栋的商品房。二、一审判决适用法律正确。1、一审判决支持返还定金并赔偿损失并未违反商品房买卖合同司法解释第四条。最高院民一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一书中对该条是这样解释的，本条只规定了定金罚则，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任。一是考虑到现行法对预约合同未作规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定，违约责任和赔偿责任可待条件成熟时吸收到司法解释中来。该空白被买卖合同司法解释第二条所填补。买卖合同司法解释颁布在后，属于一般法，其中并未排除对商品房合同纠纷的适用，因此本案适用买卖合同司法解释第2条完全合法。关于损失额大小，机会损失和可得利益损失是否支持，学术界有争议，法律亦无规定，应当由法官结合具体案件行使自由裁量权。本案中，一审法院将实际销售价格与认购书约定价格之差作为赔偿金数额，并未超出上诉人预见范围。房价上涨是一个客观规律，2016年9月23日的微信记录显示，当天12点后房价就将上涨至9800元每平方米。从2016年9月4日签订认购书至2016年9月23日接到涨价通知，才短短19天，房价就从7350元上涨到9800元。因此，对房屋实际销售价格与认购书约定价格的差额，上诉人有充分的预见。2、一审判决书以其他人的行为推定相关事实成立有事实依据。另案当事人周克文，在本案中以被上诉人代理人的身份与上诉人签订认购书。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。未签订商品房买卖合同的根本原因是上诉人拒绝将21栋的商品房出售，要求消费者另行购买17栋的商品房，责任显然全部归咎于上诉人。3、认购书第五条规定，自双方签订《常州市商品房买卖合同》后自行终止。双方是否签订《常州市商品房买卖合同》具有不确定性，因此认购书是附条件合同而非附期限合同。认购书约定3天内不签约则不享受优惠，但不等同于放弃认购。双方至今都未签订本约，因此合同效力在起诉前并未终止，被上诉人有权解除合同。4、上诉人与聚房公司在一审中承认就代理销售房屋及收取定金签订过委托合同，并且表示定金会定期结算。但经法院多次要求，上诉人和聚房公司都不提供相关证据。上述证据对上诉人及聚房公司不利，因此应当根据《证据规定》第75条推定相关事实成立。三、一审法律程序正当，被上诉人在一审中增加解除合同的诉讼请求符合程序。1、一审法院在审理中认为合同已无继续履行的可能，因此根据《证据规定》第35条第一款之规定向被上诉人释明后，被上诉人才增加了解除合同的诉讼请求。2、《民事诉讼法解释》第552条规定，以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。《证据规定》第34条第三款规定，增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出。《民事诉讼法解释》第232条规定，增加诉讼请求可以在法庭辩论结束前提出。两条司法解释规定不一致，应当适用新法，即《民事诉讼法解释》第232条。被上诉人在一审中增加诉讼请求是在法律辩论结束前提出的，因此完全合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告聚房公司辩称，请求法庭在查明事实的基础上依法裁判。
李菊向一审法院起诉请求：1、解除与路劲公司签订的《认购书》；2、路劲公司和聚房公司向李菊双倍返还定金40000元；3、路劲公司向李菊赔偿损失315784.74元；4、本案案件受理费由路劲公司和聚房公司负担。
一审法院认定事实：2016年8月29日，路劲公司取得本市城市印象花园施工编号17#、21#预售许可。2016年9月4日，路劲公司（甲方）与李菊（乙方）签订了一份《认购书》，双方约定：认购房屋坐落：路劲城市印象二期21栋乙单元9层01室，面积112.74平方米；房屋总价款为828744元，优惠后最终房款为775239元，认购定金：乙方于签订本协议之日向甲方交纳定金2万元；享受老带新优惠，再减2500元，已通知为准，三日内签约；在协议规定的乙方签署《常州市商品房买卖合同》的期限内，甲方有义务保留乙方购买该商品房的权利，甲方不得将乙方定购的商品房销售给第三方。同日，李菊向聚房公司支付定金20000元，收据载明“路劲城市印象定金”。2016年9月23日，路劲公司员工蒋峰在“路劲大象维权群”微信群中发布信息，载明：路劲城市印象将于明天（2016年9月24日）开盘，之前在售楼处交的认筹金在明天上午9点到10点期间到售楼处选房，享受公司给的VIP优惠，过期将视为自动放弃之前保留房源的权利及VIP优惠，房源将正常销售，十二点后价格涨至9800均价。一审另查明，钟楼区工商部门在接到李菊等人投诉后组织李菊与路劲公司就涉案购房纠纷进行了两次调解并全程录音录像，后双方最终未能达成协议。2017年3月26日，路劲公司与案外人许燕、鲁传文签订了一份《商品房买卖合同》，路劲公司将21幢乙单元901号房屋以1051000元的价格出售给许燕、鲁传文。上述事实,由认购书、收据、POS签购单、微信聊天记录、消费者权益争议调解记录表、视频资料、商品房买卖合同及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。
一审庭审中，李菊陈述开盘当日未到售楼处。路劲公司、聚房公司称路劲公司、聚房公司就城市印象项目存在团购服务协议，聚房公司为路劲公司提供线上宣传和线下导客服务，聚房公司收到的款项会支付给路劲公司。
一审法院认为，首先，李菊与路劲公司签订的《认购书》属于预约合同，所谓预约合同是相对于本约合同而言的，一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”。上述《认购书》未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，李菊与路劲公司应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据我国合同法第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。另据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，李菊与路劲公司签订《认购书》后，路劲公司未能与李菊签订正式的商品房买卖合同，后又将涉案房屋转卖他人，存在违约行为，故李菊主张解除《认购书》并要求路劲公司承担违约责任的诉讼请求，法院予以支持。关于路劲公司辩称李菊未在通知的时间内进行选房的意见，法院认为，根据该院受理的另一案件周克文与路劲公司、聚房公司商品房预约合同纠纷案，路劲公司开盘当日亦未与其他认购人签订正式的商品房买卖合同，且路劲公司在开盘前一天以微信方式通知李菊，有违正常的交易常理，亦有不妥，故路劲公司的该项抗辩意见，法院不予采信。
其次，关于《认购书》解除后产生的清理责任及损失分配。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，李菊向聚房公司支付了定金20000元，鉴于路劲公司与聚房公司之间就房屋销售存在相关服务协议，且聚房公司收到的款项亦最终支付给路劲公司，故李菊有理由相信聚房公司有权代理路劲公司收取定金，由此产生的法律后果应由路劲公司承担，故李菊主张路劲公司返还定金20000元的诉讼请求，法院予以支持，李菊主张聚房公司承担返还定金的诉讼请求，法院不予支持。关于李菊主张双倍返还定金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失，故李菊主张双倍返还定金的诉讼请求，法院将与其赔偿损失的诉讼请求合并处理。关于李菊主张的损失315784.74元，因路劲公司违反合同约定已将诉争房屋以1051000元的价格出售给他人，该金额与《认购书》约定的房屋价格相差275761元（1051000元-775239元），法院认为，在房地产市场出现较大波动的情形下，路劲公司的行为有违诚实信用，法院综合考量房地产市场的交易情况及双方当事人履约情况酌情认定李菊损失为275761元。
综上，因调解无效，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、解除李菊与路劲公司于2016年9月4日签订的《认购书》。二、路劲公司于本判决生效之日起十日内返还李菊定金20000元。三、路劲公司于本判决生效之日起十日内赔偿李菊损失合计275761元。四、驳回李菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11928元（李菊已预交），由李菊负担1928元，由路劲公司负担10000元，路劲公司负担部分于本判决生效之日起十日内给付李菊。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月4日，周克文代表李菊与路劲公司签订认购书，其中载明路劲城市印象二期21栋乙单元9层01室商品房销售总价款为828744元，享受优惠政策为交10000抵30000元、返还10000元、开盘98折、三天签约99折，优惠后最终房款为775239元。之后，由于路劲公司决定暂时不销售21#楼的房屋而仅销售17#楼的房屋，李菊遂于2016年9月14日与聚房公司签订《聚房中国会员服务协议书》一份，重新认购17#楼房号为2704、面积为133平方米的房屋，并于当天向聚房公司交纳诚意金10000元。2016年9月30日，在常州市钟楼区市场监督管理局主持的消费者权益争议调解过程中，金奕代表路劲公司向李菊等人表示可以提供以下优惠：1、房屋按现价购买；2、…。
二审庭审中，李菊陈述，路劲公司的员工发信息给我，说21#楼全部封盘不卖了，我怕21#楼封盘不卖落空，就又订了一套，交给聚房公司的1万元诚意金就是为了取得选房资格。蒋峰过了几天又打电话通知我房屋要加价2000元/㎡，我当时就表示放弃了，9月24日开盘时也没有去选房。
上述事实，有李菊一审提交的认购书、视频资料、二审提交的视频资料、一审法院依职权调取的消费者权益争议调解记录表及当事人庭审陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，虽然路劲公司否认与李菊就城市印象花园具体的商品房达成过一致意见并签署过有效的认购协议，但结合李菊一、二审过程中提交的认购书和视频资料，可以认定李菊与路劲公司于2016年9月4日所签订《认购书》的真实性。该《认购书》明确了当事人的名称、姓名和住所、认购商品房的基本状况以及总价款，并对将来在一定期限内签订正式的商品房买卖合同作出了安排，符合预约的法律特征。该《认购书》系李菊与路劲公司双方真实意思的表示，应认定合法有效，李菊与路劲公司均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判并缔结本约、即正式的商品房买卖合同的义务。
其次，李菊在二审提交的视频资料所涉及的购房人及具体房屋虽非李菊本人及其认购的相应房屋，但可以证明路劲公司在与李菊签订《认购书》后对21#楼暂时封盘不予销售的事实。路劲公司已与李菊就21#楼乙单元901室签订认购协议，双方嗣后未能签订正式商品房买卖合同的原因，并非路劲公司所主张的李菊未于2016年9月24日到售楼处选房，而是路劲公司利用其优势地位，单方面决定对21#楼暂时封盘不予销售。路劲公司该行为违反了《认购书》的约定，也违反了诚实信用的合同法基本原则，李菊有权要求解除《认购书》并由路劲公司承担相应的违约责任。
最后，在认定路劲公司所应承担违约责任的具体范围时，应当认识到，路劲公司违反《认购书》的行为损害的是李菊依照《认购书》确定的内容对将来签订正式商品房买卖合同的合理期待，并导致李菊丧失了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，也即给李菊造成的是信赖利益损失而非可得利益损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，李菊有权要求解除合同并主张路劲公司对其信赖利益损失予以赔偿。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。鉴于路劲公司在当地工商行政管理部门组织调解时已经明确表示房屋按现价销售，经过两次调解最终未能达成一致意见，李菊应当自调解失败时起知晓路劲公司不可能按照《认购书》约定的价格出售涉案房屋，故本院以该时间节点为参考来认定路劲公司应承担的违约责任。据此，本院从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，同时考量常州市近期房地产市场发展和房价变化态势以及双方当事人履约情况，酌情确定路劲公司赔偿李菊经济损失137881元。一审将涉案房屋2017年3月26日的实际销售价与《认购书》约定价格之间的差价作为李菊的损失判定由路劲公司予以赔偿，过分加重了路劲公司在预约合同中应当承担的违约责任，本院依法予以纠正。
此外，关于一审程序合法性问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。据此，一审法院对于李菊在一审法庭辩论终结前作出的变更诉讼请求行为予以准许并进行审理并无不当。
综上所述，路劲公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5717号民事判决第一项、第二项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5717号民事判决第三项、第四项；
三、常州路劲宏润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李菊损失137881元；
四、驳回李菊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11928元，由李菊负担6635元，由常州路劲宏润房地产开发有限公司负担5293元（常州路劲宏润房地产开发有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内给付李菊）。二审案件受理费6637元，由李菊负担3692元，由常州路劲宏润房地产开发有限公司负担2945元（该款常州路劲宏润房地产开发有限公司已预交，李菊应负担的部分由其于本判决生效之日起十日内迳付常州路劲宏润房地产开发有限公司，本院不再退还）。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年一月十五日
书记员 房 敏