辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2436号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连诚盛装饰装修设计工程有限公司，住所地大连市西岗区沿海街18号。
法定代表人：孙功胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王青洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彤，辽宁征信律师事务所实习律师。
上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司因与被上诉人大连香洲温泉公园有限公司建设工程合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2015)西民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的委托诉讼代理人李升斌，被上诉人大连香洲温泉公园有限公司的委托诉讼代理人陈臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连诚盛装饰装修设计工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、三项、四项，依法改判支持上诉人的反诉请求，一、请求被上诉人向上诉人支付欠付的工程款3,584,562.87元(其中设计费1,443.270元，以房抵工程款部分185,428.57元，剩余尾款部分287,034.30元)及利息（按中国人民银行同期贷款的贷款利率计算，从工程交付日至实际给付日）；二、请求支付违约金1,656,058.04元；三、硅藻泥工程款5万元；或依法发回重审。事实与理由：一、案涉合同中关于房屋抵付的约定属于实践性合同，在双方未实际履行的情况下，对双方不具有约束力，一审法院认定工程造价的20%（即人民法院1,854,258.57元）以房抵付，没有法律依据。二、案涉工程设计费应当含在工程总造价中，一审法院在认定工程款时扣除设计费没有事实和法律依据。三、因案涉工程已于2014年11月前已交付给被上诉人，因此案涉工程款的利息应当从交付之日起计算，而非上诉人提起反诉之日。四、案涉项目的硅藻泥系上诉人诚盛公司前期考察、谈判、采购并施工，上诉人已向施工方支付硅藻泥款5万元，对于该5万元硅藻泥费用，香洲公司应当支付给诚盛公司，一审法院仅以工程量未体现就认为硅藻泥未施工，属于事实认定不清。五、大连建工工程造价咨询有限公司出局的鉴定报告中有部分项目和费用未计如工程造价中，应当依法予以纠正和补充计入。六、案涉工程现已施工完毕，且已投入使用多年，合同中约定的施工内容已履行完毕，被上诉人要求解除合同的请求不应予以支持。双方合同中对于以房抵工程款的约定明确约定为工程全部完工后，工程款的20%是以房屋抵付的，这是附条件的约定，是工程全部完工，而案涉工程在双方施工过程中已经中途被上诉人单方变更合同内容，降低施工标准，导致合同已经解除，后续的工程由其他方来进行施工，也就是说上诉人并没有全部施工整个工程，合同中约定的工程全部完工才抵付的条件并不具备。设计费双方合同中约定的当时的工程标准是五星级标准，而上诉人委托的施工方设计也是按照五星级标准来设计的，在实际施工过程中，被上诉人单方降低设计标准和施工标准，造成上诉人无法实现签订合同时可预见施工利益，而且在上诉人退出工程后，被上诉人仍然使用此设计图纸进行施工，因此设计费应当是含在工程造价中，应当由被上诉人支付。
大连香洲温泉公园有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、关于上诉人主张工程造价20%（即人民币1854258.57元）以现金方式结算，于法无据。1、双方在两份合同中均明确约定”工程款支付到造价80%时，工程完成至100%，剩余20%工程款用香洲田园城房屋抵现，抵顶单价为4200元每平方米”。该条款是双方真实意思表示，并且约定明确，有实际履行的条件，同时不违反相关法律法规应认定合法有效。2、该条款并非”以房抵债”协议，不属于实践性合同性质，上诉人陈述关于实践性合同及债权协议相关的内容与本案无关，属于适用法律错误，在本案中除非上诉人有证据证明被上诉人根本无法履行、合同目的无法实现，否则不能直接以未办理房屋过户为由进行抗辩，要求变更结算方式为现金给付。3、被上诉人能够提供合同约定的房屋，随时向被上诉人交付房屋并办理产权过户手续，上诉人无权主张要求支付现金。4、如果按上诉人的理论，那么任何合同中约定以房抵顶工程款的结算方式都是无效的，那么在建设施工的合同中，按照行业惯例所有的支付方式均有以房抵顶工程款部分的约定，如果按照无效认定的话，是对发包人的权利的一种损害。5、合同中并没有约定全部完工才能交付房屋，并没有这方面的约定，而是说在你完工时，你的现金支付应该支付到80%，剩余20%以房屋方式抵顶，因此上诉人关于房屋交付是附条件支付方式的说法是错误的。二、关于上诉人主张设计费由被上诉人承担，于法无据。双方在两份合同的第二条、第七条均明确约定乙方（上诉人）承担装修所需要的设计费，乙方在进场前提供装修所需的平面图、施工图。况且，根据行业惯例，通常装修公司都聘请了专业的设计团队，被上诉人也是基于这一点才与上诉人签订的合同，至于上诉人主张的额外支付给设计公司的设计费，与被上诉人无关，况且上诉人在合同的签订、履行哪怕是结算过程中，均没有向被上诉人主张设计费用，而且上诉人所支付的设计费也并没有经过被上诉人认可，综上可以看出双方就设计费的负担是由上诉人承担的，有明确的约定，并且也都是按照约定履行的，另外，被上诉人后续的工程是自己施工完成的，并没有按照上诉人的设计图纸进行施工，其上诉人未完工中途退场是因为其延误工期，没有能力在被上诉人安全的期限内完工，所以双方协商解除合同，基于此，在被上诉人没有违约的情况下上诉人无权主张其没有使用部分的设计费由被上诉人承担。三、上诉人主张，工程交付之日起计算利息是错误的。案涉工程因上诉人逾期完工，工程进度缓慢，遂双方协商后上诉人退场。双方在合同第四条明确约定：”甲方（被上诉人）在工程量确认后5日内支付已完工程款80%”。2014年11月1日双方工程量核对后，因工程造价无法协商一致，遂被上诉人于2014年11月26日提起诉讼，我方不存在违约。原审判决支付利息已属对被上诉人不公，现上诉人主张按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，交付（核对工程量）之日起支付利息是错误，况且因上诉人中途撤场，当时工程也未交付，而上诉人将核对工程量日期与交付日期相混同，属于故意混淆概念。四、上诉人主张硅藻泥款及管理费没有事实和法律依据，我方不同意支付，另外在原审中工程造价有一部分甲供材料也是由被上诉人支付的，但是原审并没有将该部分款项从中扣除。
大连香洲温泉公园有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装饰工程合同》和《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程合同；2、撤回判令被告返还原告工程款1，048，854元的请求，要求扣除甲供材154，282元
一审法院认定事实：2013年9月28日、11月15日，原被告双方分别签订《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》和《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同，由被告承揽香洲温泉公园七彩娱乐城、香洲温泉公园天泉宫装修装饰工程。两份合同第二条2款约定：乙方包人工费、材料费、机械费；乙方承担装修所需要的设计费；乙方包括给甲方装修所涉及人工费、材料费、机械费、设计费等一切费用。合同第四条4款约定七彩娱乐城工程价款为21,000,000元（暂定），天泉宫工程价款为12,130,000元（暂定）；本合同釆用甲乙双方确认单价方式计费，实际发生项目在确认单价中没有，则新增项目价格甲乙双方另行确认。第四条3款2项约定结算方式为：工程款支付到造价80%时，工程完成至100%，剩余20%工程款用香洲田园城房屋抵顶，抵顶单价为4，200元每平方米，扣留3%作为质保金（质保金在房款中扣除）。合同签订后，被告进行了施工，至2014年11月3日，双方对已施工工程量进行了确认，至2014年10月17日，原告已给付被告工程款7,130,000元。另查，2014年5月13日，原告单位徐长青为被告出具一张工程联络单，约定进行硅藻泥施工。5月16日，被告与大连惠仁通大贸易有限公司签订合同，约定由大连惠仁通大贸易有限公司为原告进行硅藻泥施工，被告支付给大连惠仁通大贸易有限公司工程款50,000元。在原被告工程量确认单中没有硅藻泥工程。2016年12月22日，经大连建工工程造价咨询有限公司工程造价鉴定，七彩娱乐城造价为6,323,533.12元，天泉宫（茶餐厅）工程造价为2,947,759.75元，工程设计费为1,443,270元。鉴定费136,000元被告已先行垫付。被告对鉴定报告提出异议：1、硅藻泥工程系原告违约收回，造成我公司损失50,000元，应计入工程造价；2、部分甲供材料实际由我公司保管，应当计取管理费；3、对于甲方施工部分，我方安排人员进行监督管理，产生施工配合费和管理费；4、对部分材料，在未转由甲方供应前，系我方联系供应商谈判，产生管理费。大连建工工程造价咨询有限公司回复函：1、硅藻泥项费用没有体现在双方签字确认的工程量确认单中，不应计入工程造价，也不是我司鉴定范围；2、依据卷宗中的证据无法计算甲供材料的名称、规格、数量，无法计算出保管费、管理费等费用，因此此项费用未计入工程总价；3、依据卷宗中的证据无法计算甲方施工部分的工程造价，也不能证明甲方施工时被告提供的配合、管理的具体内容，因此无法对此项费用做出鉴定；4、依据卷宗中的证据无法得知被告所述的部分材料的具体内容，因此无法对此项费用做出鉴定。
一审法院认为：原被告签订的施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人有约束力，双方均应按合同约定履行。根据双方的争议，作如下认定。一，关于工程造价：双方在订立合同时只是暂定了工程价款，工程价款采用甲乙双方确认单价方式计费，实际发生项目在确认单价中没有，则新增项目价格甲乙双方另行确认，现本案双方对被告已完成的工程量均无异议，但对工程造价各执己见，经鉴定，七彩娱乐城造价为6,323,533.12元，天泉宫（茶餐厅）工程造价为2,947,759.75元，工程设计费为1,443,270元，予以确认。根据双方陈述，被告进行了部分施工后双方进行了交接，确认了工程量，剩余工程已由他方施工，但双方均没有书面向对方提出解除合同，故原告本诉解除合同的诉讼请求本院予以支持。二、关于工程款的给付：合同约定，工程款支付到造价80%时，工程完成至100%，剩余20%工程款用香洲田园城房屋抵顶，抵顶单价为4，200元每平方米，扣留3%作为质保金（质保金在房款中扣除）。该条款系双方对工程款结算方式的事先约定，其有别于通常的以房抵债协议，以房抵债协议是在债务形成后，在偿还债务过程中双方达成的还款方式，是实践性合同，当事人可以反悔，而结算方式则不然，非因法定事由或协商，不能反悔，故被告认为此条约定不生效的观点不符合法律规定，不予采纳。两部分工程造价为9,271,292.87元，原告付被告80%为7,417,034.30元，已给付7,130,000元，少给付被告28,703.30元，余1,854,258.57元工程款应按合同约定以香洲田园城房屋抵顶，故被告反诉的工程款给付本院支持28,703,30元，余1,854,258.57元要求直接给付工程款的请求不予支持。三、关于设计费,合同约定：乙方包人工费、材料费、机械费；乙方承担装修所需要的设计费；乙方包括给甲方装修所涉及人工费、材料费、机械费、设计费等一切费用。根据鉴定意见书，工程设计费为1,443,270元，计算根据为合同价款33,130,000元而来，显然，被告的设计费是为原告整个工程而设计，现被告只进行了部分施工，工程价款也系通过鉴定得出，其余部分由他方继续施工，原告没有提供证据证明没有继续使用被告的设计图纸，故由被告全部承担设计费显然不合理，但目前被告也无证据证明整个工程或剩余工程的价款，设计费承担的比例无法计算，故关于设计费部分不予处理，可由被告另行主张权利。四、关于被告提出的鉴定异议：根据原告出具的工程联络函，本应由被告施工硅藻泥工程，被告为此支付了50,000元工程款,但在工程量确认单中没有体现,说明被告没有施工，原告是否有硅藻泥工程，是否原告单方收回施工改由他方施工，目前被告均未提供证据证明系原告原因导致被告50,000元工程款损失，故本案不能计算入工程造价内。至于其他如甲供材料的价款等，在鉴定异议的复函中均有解释，本院认为解释合理，不再赘述，待各方证据充分后亦可另行主张。五、鉴定费、反诉部分违约金、利息的认定,由于双方只是暂定了合同价款，工程施工后，双方又按自己的方式计算工程价款，造成双方迟迟不能结算，需要提供造价鉴定来确定工程价款，产生的工程造价鉴定费双方应均担。在履行合同过程中，被告不能证明原告存在违约情形，故被告要求原告承担违约金责任无事实依据。双方对欠付工程款利息没有约定，被告未向法庭提供证据证明整个工程交付日、竣工结算文件日，且工程价款未统一更未结算，故欠付工程款的利息起算日应为当事人起诉之日，即2015年4月20日被告反诉时，以未付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清时止。据此判决：一、解除原被告双方签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》和《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同；二、驳回原告（反诉被告）大连香州温泉公园有限公司其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）大连香州温泉公园有限公司于本判决书生效之日起七日内给付被告（反诉原告）大连诚盛装饰装修设计工程有限公司工程款287，034.30元及（利息自2015年4月20日起，以尚欠工程款2，141，292.87元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；四、驳回被告（反诉原告）大连诚盛装饰装修设计工程有限公司其他反诉请求。
本院二审期间，上诉人提供人民网和百度网关于被上诉人旅游度假区的网页介绍，证明安涉项目于2014年11月20日对外试营业，2014年12月20日正式营业，可以证明双方于2014年11月1日核对安涉工程量时起所完工的工程肯定已经交付了被上诉人。被上诉人对其真实性不予认可，实际上试营业无法证明工程已经全部完工，截止至庭审时，还有一些宣传项目没有正式开放，因此香洲旅游度假区是否对外营业与上诉人工程是否完工无任何的关联性。本院采信被上诉人的质证意见。
本院认为，关于上诉人主张原判认定案涉工程造价的20%（即人民币1，854，258.57元）以房屋抵付，无法律依据，被上诉人应支付其工程款1，854，258.57元的上诉请求，因为尽管案涉合同对以房抵顶部分工程款进行了约定，但此约定并未明确到具体的楼号、房号、楼层，朝向、面积等，属于合同约定不明，现双方当事人对以房抵顶案涉工程款事宜未能达成一致意见，因此案涉以房抵顶工程款的约定对双方无约束力，被上诉人应当以现金和支票的方式支付工程款。经过司法鉴定，两项案涉工程造价合计为9，271，292.87元，被上诉人还应给付上诉人两项案涉工程总造价的20%即1，854，258.57元。上诉人的此节上诉请求有理，应予支持。原审的此项判决不妥，应予纠正。关于上诉人主张的全部设计费一节，虽然案涉合同约定设计费由上诉人承担，但司法鉴定得出的设计费1,443,270元，是根据整个工程的合同价款33,130,000元而来，现上诉人只进行了部分施工，工程价款也系通过鉴定得出，其余部分由他方继续施工，上诉人无据证明他方继续施工使用的系该设计图纸，故由被上诉人全部承担设计费显然不合理，但目前上诉人也无证据证明整个工程或剩余工程的价款，设计费承担的比例无法计算，因此原判没有支持上诉人的全部设计费的反诉诉求，让其另行起诉并无不妥。关于上诉人主张的被上诉人应支付50,000元硅藻泥工程款一节，虽然有工程联络单，但在工程量确认单中没有体现，故原判没有将该笔款项计算入工程造价内并驳回了上诉人的此项原审反诉请求亦无不当。关于上诉人主张的案涉工程款的利息应当从交付之日起计算，而非原判认定的提起反诉之日一节，因为双方对欠付工程款利息没有约定，上诉人未向法庭提供证据证明整个工程交付日、竣工结算文件日，且工程价款未统一更未结算，故原判认定欠付工程款的利息起算日为当事人起诉之日正确。
综上所述，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院(2015)西民初字第723号民事判决第一、二项；
二、撤销大连市西岗区人民法院(2015)西民初字第723号民事判决第四项
三、变更大连市西岗区人民法院(2015)西民初字第723号民事判决第三项为被上诉人大连香州温泉公园有限公司于本判决书生效之日起十日内给付上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司工程款2，141，292.87元（287，034.30元+1，854，258.57元及利息（自2015年4月20日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；
四、驳回上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费35,476元，鉴定费136,000元，二审案件受理费35,476元，合计206,952元由上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承担73,476元，被上诉人大连香州温泉公园有限公司承担133,476元。
本判决为终审判决。
审判长 付 丽
审判员 范瑞瑶
审判员 王迎春
二〇一八年六月四日
书记员 王 澜