山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2934号上诉人（原审被告）：张某，男，1962年10月8日出生，农民，住肥城市。委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王某，女，1963年10月18日出生，农民，住肥城市。委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马某，男，1992年11月7日出生，农民，住招远市。委托诉讼代理人：赵学蓬，肥城誉众法律服务所法律工作者。上诉人张某、王某因与被上诉人马某承揽合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2017)鲁0983民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张某、王某上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，上诉人不应当承担责任。从协议内容看，双方签订的合同系雇佣合同，涉案大棚倒塌的原因也未查清，该原因完全可以通过鉴定机构认定，被上诉人未提交证据也未申请鉴定，应当承担举证不能的法律责任。大棚系上诉人完工后且被上诉人使用后倒塌，不排除系被上诉人使用过程出现的原因，且大棚材料系被上诉人自行提供，不排除系材料原因。大棚已经完工验收且付清了工资，原审法院认定未验收交付错误。本案大棚损失鉴定程序不符合要求，在没有大棚材料清单情况下，不可能作出财产损失鉴定。另外大棚所有权系其他公司，假如损失存在应当由所有权人主张。马某答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉、维持原判。马某向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告各项损失137871元。二、立案费、送达费、财产保全费、评估费等由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年12月6日，原告马某与肥城泽盛菌业有限公司签订大棚承包合同，约定由原告马某承包该公司B06冬暖大棚，合同有效期限为5年，自2016年12月6日起至2021年12月5日止。2017年2月22日，原告马某与被告张某签订协议一份，内容为：甲方马某，乙方张某。甲方雇佣乙方进行大棚大骨架工程工作，经协商达成协议如下：“首先重质量，出问题乙方负责。其他1、甲方雇佣乙方进行880平方大棚（以下简称涉案大棚）支架工程。2、乙方需在水泥墩允许安装之日起壹周内完工。3、乙方在施工过程中需安全施工，若发生安全问题，乙方自行处理，甲方概不负责。4、工程完成后，甲方需付与乙方工程款肆仟元整。5、工程材料甲方负责，生产工具乙方自带。甲方签字：马某。乙方签字：张某。时间：2017年2月22日”。协议签订后，被告张某安排人员进行了施工。2017年3月份涉案大棚支架工程完工后未经专业验收合格即交付使用。2017年3月22日下午4时左右，涉案大棚倒塌。庭前，原告马某自行委托泰安市和平价格评估有限公司对其租赁的肥城泽盛菌业有限公司木耳种植大棚倒塌、棚内物品损坏及停止生产收入损失进行鉴定。2017年4月26日，该公司作出泰和平价鉴字〔2017〕0318号价格评估结论书，其评估结论为：马某因大棚倒塌造成的大棚损失为57267.00元，棚内骨架及物品损失为52604.00元，停业停产收入损失18000.00元，总损失为127871.00元。另查明，二被告系夫妻关系。庭审中原告马某主张因被告张某施工不合格导致涉案大棚倒塌，由此造成的损失应由两被告共同承担责任。两被告对原告的以上主张不予认可，认为涉案大棚施工属于包清工性质，仅凭原告提交的证据不足以证实被告施工与大棚倒塌存在关联性。经本院释明，原被告均未在本院指定的时间内申请对涉案大棚的倒塌原因进行鉴定。因原被告分歧较大，调解未达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入。从土地性质而言，建设工程所占用土地为建设用地，当事人在办理完毕土地使用许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，故法律法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制定有诸多强制性标准。而农业大棚建设占用的是农用地，属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且不具备建设工程的一般特点。故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同。本案的争议焦点为：一、关于涉案大棚倒塌原因的认定。原告马某与被告张某之间的承揽合同关系，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，被告张某作为承揽人，应保证其制作的大棚能够正常投入使用。被告主张大棚倒塌的原因不能明确，因涉案大棚倒塌现场已清理，已丧失通过专业机构鉴定的条件。被告未提供证据证明涉案大棚倒塌的原因是由于人为损坏和自然灾害因素引起，因此，应对因大棚倒塌所造成的损失承担一定的民事赔偿责任。原告作为定作人，明知或应当知道被告张某无施工资质亦无大棚骨架安装工作经验，仍将涉案大棚工作交由被告张某完成，且对涉案大棚未经验收即交付使用，其对大棚倒塌亦应承担一定的民事责任。综上，双方当事人对大棚倒塌均存在过错，本院推定由原告马某与被告张某各承担50%的赔偿责任。二、两被告是否应共同承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外”。本案中，被告张某从事涉案大棚骨架安装工作，所得报酬用于夫妻共同生活，因大棚倒塌所产生的债务应视为夫妻共同债务，故被告王某应与被告张某共同承担赔偿责任。三、原告因涉案大棚倒塌损失的认定。泰安市和平价格评估有限公司已对涉案大棚倒塌、棚内物品损坏及停止生产收入损失出具了评估结论书，两被告虽对该评估结论不予认可，但未在本院指定的时间内申请重新鉴定，亦未提交相应的反驳证据，故本院依该鉴定意见书计算原告的相关损失。关于原告主张的因另租土地用于倒放木耳菌种支付的租金、挖掘机费用、评估费、担保服务费，因原告未能提交充分有效的证据予以佐证，本院对以上费用不予支持。综上，被告张某、被告王某应共同赔偿原告63935.5元（127871元×50%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，判决如下：一、被告张某、被告王某于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告马某63935.5元；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3057元，财产保全费1220元，由被告张某、被告王某共同承担2618元，由原告马某承担1659元。本院查明的事实与原审法院查明事实相一致。本院认为，上诉人张某与被上诉人马某签订的协议约定了重质量，出现质量问题由上诉人张某负责，因此上诉人张某作为承揽人，应保证其制作的大棚质量，并能够正常投入使用。上诉人张某与被上诉人马某双方对涉案大棚已经倒塌的事实并无异议，双方均未申请对大棚的倒塌原因进行鉴定。根据当事人一审提供证据可以看出，上诉人张某作为承揽人应当保质保量完成工作成果，根据当事人一审提供音像资料等证据可以看出，上诉人张某应当承担一定责任，被上诉人马某亦应当承担一定责任。原审法院认定的损失数额系根据评估结论书作出，因此原审法院认定损失数额并无不当。被上诉人马某对他人损失已经履行了赔偿义务，其有权主张大棚损失。综上所述，张某、王某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3057元，由上诉人张某、王某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 王君远审判员 张 萍二〇一八年二月六日书记员 刘晓旭