湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂恩施中民终字第00793号
上诉人（原审被告）武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司。
负责人尚元海，该公司经理。
委托代理人（特别授权）沈代辉，湖北沈代辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖儒安，男，生于1968年7月18日，汉族，湖北省宣恩县人，农民。
委托代理人（特别授权）雷国平，恩施土家族苗族自治州明理法律服务所法律工作者。
原审被告武汉市黎明房地产开发有限责任公司恩施（项目）分公司。
负责人闵安生，该分公司经理。
上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司（以下简称武汉鸣辰恩施分公司）因与被上诉人肖儒安建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
肖儒安一审时诉称：2011年5月，武汉鸣辰恩施分公司的项目经理敖祥文与肖儒安口头约定由肖儒安完成武汉鸣辰恩施分公司在建工程施州富苑的钢筋制作、安装工程，并约定了计量方法和结算价格等。2011年6月，肖儒安开始进行施州富苑的钢筋制作、安装工程。2012年6月完工后武汉鸣辰恩施分公司工地负责人丁启华、李永成于2012年10月28日给肖儒安出具了工程量结算单。2013年2月，武汉鸣辰恩施分公司给肖儒安结算工程款456648元，余下70800元，至今未付。肖儒安多次找武汉鸣辰恩施分公司付款被拒付。现请求法院依法判令武汉鸣辰恩施分公司支付拖欠的工程款70800元及利息，并承担本案诉讼费。
武汉鸣辰恩施分公司一审时辩称：武汉鸣辰恩施分公司既未与肖儒安签订任何合同，也未向肖儒安支付过任何款项。肖儒安是与敖祥文发生的关系，肖儒安应起诉敖祥文。
原审查明：2011年，武汉鸣辰恩施分公司承接了施州富苑建设工程后，设立了武汉鸣辰建设集团有限公司施州富苑项目部，任命敖祥文为该项目部经理。肖儒安与敖祥文口头约定，由肖儒安承接施州富苑项目的钢筋绑扎、制作、安装工程，并约定地下室的钢筋绑扎、制作、安装按480元／吨结算工程款，地上的按23元／米结算工程款。2011年6月至2012年6月，肖儒安完成该项目的钢筋绑扎、制作、安装工程，武汉鸣辰建设集团有限公司施州富苑项目部工作人员向肖儒安出具了“施州富苑完成工程量（肖儒安班）”结算单，其内容为：一、地下室部分197T×480﹦94560元；二、主楼完成量17587㎡×（23元商谈价＋1考虑人工价格上涨）（请敖总考虑）﹦422088元；三、房租10000元，合计526648元。2012年10月28日，施州富苑的工程管理人员李永成在“施州富苑完成工程量（肖儒安班）”单上签署了“四、屋面增加水箱梁工程，计4工日，肆工日，4×200﹦800元”。肖儒安称武汉鸣辰恩施分公司于2013年2月支付劳务款456648元，现欠70800元（含水箱梁工程劳务款）。2013年4月12日，施州富苑工程已通过竣工验收。武汉鸣辰建设集团有限公司施州富苑项目部已撤出，其工作人员已解散。
庭审中，肖儒安要求武汉鸣辰恩施分公司自2013年3月1日起按中国人民银行的基准利率支付利息。武汉鸣辰恩施分公司对肖儒安已领工程款表示不清楚，并表示不能提供账务核实。
另查明，肖儒安没有相应的钢筋绑扎作业资质。
原审认为：肖儒安与武汉鸣辰恩施分公司下属施州富苑项目部的经理口头达成钢筋绑扎、制作、安装工程施工协议，因施州富苑项目部系武汉鸣辰恩施分公司所设，项目部经理的行为系职务行为，肖儒安与武汉鸣辰恩施分公司之间形成了建设工程施工的劳务分包合同关系。因武汉鸣辰恩施分公司下属施州富苑项目部经理将施州富苑工程中的钢筋绑扎、制作、安装等劳务作业包给不具有建设资质的个人，其与肖儒安之间的劳务分包合同因违反了法律强制性规定而无效。但肖儒安已完成其所承包的劳务作业，且施州富苑建设工程已竣工并验收合格，作为实际施工人，其有权要求分包人武汉鸣辰恩施分公司支付相应劳务费。武汉鸣辰恩施分公司下属项目部及其工程管理人员已向肖儒安出具了工程结算单据，武汉鸣辰恩施分公司理应按结算金额支付肖儒安工程款。武汉鸣辰恩施分公司以不能提供账务等证据核实已支付肖儒安工程款的抗辩理由不成立，故下欠工程款，以肖儒安起诉金额为准。但对于在施州富苑主楼钢筋绑扎工程中因人工价格上涨上调1元的主张，因双方未有合同约定，事后亦未达成合意，故对该部分请求，不予支持，故肖儒安要求武汉鸣辰恩施分公司支付工程款70800元的诉讼请求支持53213元。肖儒安没有相应的承接钢筋作业的资质而与武汉鸣辰恩施分公司签订的劳务分包协议无效，其要求武汉鸣辰恩施分公司支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司于本判决生效后三日内支付原告肖儒安工程款53213元。二、驳回原告肖儒安的其他诉讼请求。案件受理费1570元，减半交纳785元，由被告武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司负担。
武汉鸣辰恩施分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审遗漏了主要当事人敖祥文。本案中的劳务分包协议是敖祥文和肖儒安达成的，根据合同相对性原则，武汉鸣辰恩施分公司与肖儒安从未发生往来，不具有相对性。原审错误地认定敖祥文为武汉鸣辰恩施分公司项目部经理，漏列敖祥文为共同被告。二、原审主要事实不清。原判将地下室、主楼工程量和房租三项没有任何人签字认可的打印单作为认定事实的依据，主要证据不足；李永成仅认可水箱梁工程一项，并未认可其他三项；敖祥文将钢筋绑扎劳务分包给肖儒安，肖儒安的雇员自身受到人身损害，肖儒安作为雇主应承担雇员人身损害的相应赔偿责任。敖祥文先行承担赔偿连带责任后，与雇主肖儒安就赔偿责任的分担和尾款的抵扣已口头结算清楚。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回肖儒安的原审诉讼请求。
肖儒安在二审中未提交书面的答辩意见。
二审期间，武汉鸣辰恩施分公司向本院提交了以下证据：
1、信达首府的结算单1份。拟证明肖儒安与项目部结算的过程。丁启华是项目部的总工程师，专门负责工程结算。肖儒安与项目部的结算需要双方签字确认。而施州富苑完成工程量计算清单不符合双方结算的习惯。李永成只是注明了第四个项目，签字证明这个项目是其经办的，而不是认可清单上的工程量，对整个工程进行结算。
2、肖儒安2013年2月2日领款单1份。拟证明以前都是以借支的形式领取工程款，这是最后一次双方结算清楚后，肖儒安以领款单的形式领取的工程款。医院收据、工亡赔偿协议书、收条各一份，拟证明肖儒安的雇员发生事故，项目部已代为赔偿79万余元，因分包人与雇主应承担连带责任，所以全部由项目部先行垫付。
3、通知书1份。拟证明王顺启是肖儒安班组的雇员，虽然武汉鸣辰恩施分公司已先行垫付赔偿款，但是雇主肖儒安也应承担相应责任。
肖儒安质证认为：1、对结算单本身的真实性没有异议，但对证明目的有异议。信达首府与施州富苑是不同的工程，结算过程不一样；2、对领款单的真实性无异议，但对证明目的有异议，以前也是用领款单领款的。对医院收据的真实性无异议。工亡赔偿协议书是万汉平签订的而不是项目部，看不出来是项目部赔偿，甲方为空白。协议书能证明王顺启在甲方单位工作期间出的事故，是项目部的工人，不能证明是肖儒安的雇员，只是肖儒安帮项目部召集的人。收条是真实的。总的来说，这一组证据与争议事实无关，与工程款结算无关，是另一法律关系；3、通知书只能证明王顺启是肖儒安班组的成员，而不能证明王顺启是肖儒安的雇员。
本院认为：武汉鸣辰恩施分公司提交的信达首府的结算单不能推翻施州富苑工程的结算依据和已部分结算的事实，故不予采信。领款单、医院收据、工亡赔偿协议书、收条各一份，不能证明武汉鸣辰恩施分公司与肖儒安就工亡赔偿一事达成了口头的责任分担协议，该证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。通知书已在一审过程中提交，且通知书的内容不能证明王顺启是肖儒安的雇员，不能达到上诉人的证明目的，对该证据亦不予采信。
肖儒安在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：肖儒安已完成了与敖祥文口头达成的施州富苑工程的钢筋绑扎、制作、安装的劳务作业，且施州富苑建设工程已竣工并验收合格，肖儒安作为实际施工人，有权要求结算工程款。施州富苑项目部经理敖祥文的行为系职务行为，施州富苑项目部由武汉鸣辰恩施分公司设立，未取得非企业法人营业执照，是不具有独立财产的临时机构，不能对外承担民事责任，不具备诉讼主体资格。故肖儒安应向武汉鸣辰恩施分公司主张欠付的工程款。武汉鸣辰恩施分公司上诉称应将敖祥文列为原审被告的主张不能成立，本院不予支持。
武汉鸣辰恩施分公司并未提交证据证明，肖儒安班组工人王顺启发生工亡事故后，肖儒安与武汉鸣辰恩施分公司施州富苑项目部经理敖祥文就分担赔偿款事宜达成了协议，且武汉鸣辰恩施分公司要求肖儒安负担的赔偿金额亦不明确。故武汉鸣辰恩施分公司要求据此抵扣欠付工程款证据不足，本院亦不予支持。
另，原审法院已在一审庭审过程中口头裁定准许肖儒安撤回对武汉市黎明房地产开发有限责任公司恩施（项目）分公司的起诉，故在原审判决中不应再将武汉市黎明房地产开发有限责任公司恩施（项目）分公司列为被告，但该程序上的瑕疵并未影响本案实体处理，本院对判决结果予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。武汉鸣辰恩施分公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱华忠
审 判 员 李 丽
代理审判员 李志华
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 谭绍丹