浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第320号
上诉人（原审被告）周见江。
委托代理人（特别授权代理）蒋子华。
委托代理人（特别授权代理）陶冬生。
被上诉人（原审原告）周小金。
委托代理人（特别授权代理）章明清。
被上诉人（原审被告）徐百华。
上诉人周见江因雇员受害赔偿纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1646号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员陈哲宇、谢红炜参加评议的合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告周小金受被告周见江雇佣为被告徐百华建设农村住宅。2006年10月20日下午，原告在建造房屋过程中，不慎从二楼坠落。原告受伤后即被送至绍兴市人民医院救治，原告先后在绍兴市人民医院、绍兴博爱医院住院治疗三次计214天，共花去医疗费88109.02元。原告之伤被诊断为胸10-腰1骨折伴双下肢截瘫，右侧第11肋骨根部骨折。2007年4月20日，原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告之伤进行鉴定，该所于同年4月25日作出绍明司鉴所（2007）临检第B193号鉴定书，确认原告之伤已构成二级伤残，需三级护理依赖。被告周见江对上述鉴定提出异议，要求重新鉴定。故该院委托绍兴文绍学院司法鉴定所对原告之伤进行重新鉴定，该所于2007年8月10日作出鉴定结论，认定原告已构成二级伤残，需三级护理依赖。原告之父亲育有子女5人，现尚有父亲周纪良需要原告购买，周纪良现年78周岁。原告夫妻育有养女周萍燕，现年6周岁。另查明，两被告未签订书面建房合同，被告周见江无相关施工资质。被告周见江已支付原告医疗费36172.55元，被告徐百华已支付原告医疗费2万元。经审核，该院确定原告的损失为医疗费88109.02元、住院伙食补助费3210元、住院护护理费8560元、后续护理费87600元、误工费10150元、交通费980元、营养费2000元、残疾赔偿金132030元、被扶养人生活费40334元、气垫床3280元、轮椅1070元、拐杖121元、碘酒等费用166.30元、鉴定费2000元，合计379610.32元。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有：一、原告是否在受被告周见江的雇佣期间受伤。从原告及被告徐百华提供的现有证据中，有录音及周某出具的证明予以证实，同时有另案民事事案当事人及证据人相佐证，加之被告实际已赔付原告部分医疗费用，故已形成证据链，可证明原告主张的事实。二、两被告的责任分担问题。被告周见江雇佣原告为被告徐百华建房，现原告在工作过程中受伤，作为雇主的被告周见江应负赔偿责任。因两被告间未签订书面的建房合同，使双方的权利义务未能查明，但因被告徐百华将房屋的建设施工工程发包给无资质的被告周见江，存在造任过失，故亦应当承担相应的赔偿责任。三、原告的诉讼请求的合理性问题。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等的请求，其合理部分，理由正当，该院应予支持。但因原告属三级护理依赖，故原告要求被告全额赔偿后续护理费的主张，理由不足，该院不予支持，该院酌情确认为全额护理费的30%。同时，原告系受被告的雇佣过程受伤，并请求赔偿，不属侵权之诉，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，于法无据，该院不予支持。原告要求赔偿后续治疗费的主张，因其未向该院提供相关证据，故该院亦不予支持。原告要求赔偿营养费、气垫床费用的要求过高，该院应作适当调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告周见江应赔偿原告周小金医疗费88109.02元、住院伙食补助费3210元、住院护理费8560元、后续护理费87600元、误工费10150元、交通费980元、营养费2000元、残疾赔偿金132030元、被扶养人生活费40334元、气垫床3280元、轮椅1070元、拐杖121元、碘酒等费用166.30元、鉴定费2000元，合计379610.32元的40%即151844.13元，扣除已支付的2万元，余款1318844.13元，被告徐百华于本判决生效后十日内付清；三、被告周见江与被告徐百华对上述款项互负连带赔偿责任；四、驳回原告周小金的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人周见江不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人与被上诉人徐百华间不存在建设工程承发包关系。在一审中被上诉人徐百华无法举证证明与上诉人间签订过建设工程承发包合同，也无其他证据证明与上诉人间存在事实建设工程承发包关系。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人徐百华间存在建设工程承包合同关系系认定事实错误。二、上诉人与被上诉人周小金间不存在雇佣关系。在一审庭审中，被上诉人周小金无法举证证明其与上诉人间存在雇佣关系。证人周某的证言没有明确说明被上诉人受伤系受上诉人雇佣所致，且证人周某系被上诉人亲戚，对案件的处理结果有直接利害关系。被上诉人出示的录音材料的真实性及谈话参加人员的身份无法确认，同时整个录音模糊不清，上诉人没有直观地表达雇佣了被上诉人周小金到被上诉人徐百华工地上工作。三、被上诉人周小金发生伤害结果后，上诉人没有支付过医疗费用。在一审庭审中，被上诉人周小金无法举证证明其身体受到伤害后，部分医疗费用由上诉人赔付。被上诉人徐百华也没有证据证明已交付的部分医疗费为上诉人支付的事实。事实上被上诉人周小金收到的部分医疗费用，是由被上诉人徐百华委托上诉人到医疗交付的。原审法院在无相关证据证明的情况下，仅仅凭被上诉人单方陈述而作出了上诉人实际履行了部分赔偿义务的认定，有违最高院关于民事诉讼证据的若干规定。综上所述，上诉人认为，原审法院对本案事实的认定存在错误，从而导致实体处理不公，严重损害了上诉人的合法权益。请求依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人徐百华、周小金服判。
二审审理中，上诉人周见江申请证人杜某、叶某作证。证人杜某证言：不清楚周见江与徐百华间是否存在承包关系；是见江叫我做的，以前也给见江做过的；这次参与了建房，没有领过工资，以前东家给见江，见江再给我。证人叶某证言：周见江与徐百华间是否存在承包关系不清楚，没有拿过工资；是见江叫我做的，以前是谁联系东家，谁去东家处领工资，我的工资是每天80元，是市场价；与徐百华没有沟通过工资问题。
上诉人对两证人的证言不持异议。
被上诉人徐百华质证认为：35000元工资是与周见江谈好的，人也是周见江叫的。
被上诉人周小金质证认为：两上诉人的证言不是新证据。两证人都是周见江叫去的，并陈述不知道是否存在承包关系，并非上诉人所称不存在承包关系。
本院认为，两证人所作证言只能证明两证人参与施工的事实，不能证明上诉人与被上诉人间不存在承包关系的事实。
二审审理中，上诉人确认为周小金垫付过部分医药费。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，周小金在为徐百华建房过程中人身受到损伤事实清楚。周小金是受雇于徐百华还是受雇于周见江或者周小金直接与徐百华成立独立之承揽合同关系是正确审理本案的基础事实，也是当事人间争议的焦点。由于周小金与徐百华均否认双方间存在承揽合同关系，同时周见江也坚称与周小金一起受雇于徐百华，故两人间不存在承揽合同关系当可确认。周小金起诉认为受雇于周见江为徐百华建房，周见江予以否认，认为自已也受雇于徐百华。本案当事人间虽然没有以合同书形式来确定相应的权利义务，但根据本院审理查明的事实，可以认定周小金受雇于周见江。理由是：一、周小金指认与周见江存在雇用关系，而否认受雇于徐百华；二、徐百华指认与周见江有承包建房关系；三、周见江在二审申请的两证人证言均表明为周见江叫去建房，并非是徐百华；四、农村建房，由业主与承包者商定价格及要求，后由承包者组织人员、设备进行施工，是一般常态。周小金受雇于周见江，施工中受伤，应当由雇主周见江承担民事赔偿责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决正确；上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费9902元，由上诉人周见江负担。
本判决为终审判决。
审判长 高伯军
审判员 陈哲宇
审判员 谢红炜
二〇〇八年五月十三日
书记员 许华娣