贵州省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）黔行终835号
上诉人（一审原告）贵州广建集团房地产开发有限公司。
法定代表人刘光先，董事长。
委托代理人焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
委托代理人王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）麻江县人民政府。
法定代表人夏景卓，县长。
上诉人贵州广建集团房地产开发有限公司(以下简称“广建房开公司”)诉被上诉人麻江县人民政府（以下简称“麻江县政府”）不履行行政协议一案，因不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2016)黔26行初67号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广建房开公司一审诉称：根据麻江县政府的相关会议纪要和相关批复文件，双方先后签订两份协议书，对双方的权利义务及有关事项等进行了约定。现麻江县政府对麻江新城西部片区已开发税费问题一直都未制定出新方案，也未履行向广建房开公司给付奖励、支付相关费用，以及用土地使用权冲抵广建房开公司已垫付的费用。故请求：1、判令麻江县政府继续履行《麻江新城（县城西部片区）开发建设协议书》、《麻江县新城（县城西部片区）开发建设协议书》、麻府专议（2006）7号《会议纪要》和麻府常议（2007）6号《会议纪要》全部义务；2、请求判令麻江县政府给付广建房开公司已缴纳税、费奖励32651183.00元；3、请求判令麻江县政府向广建房开公司支付工程费用17151625.00元；4、请求判令麻江县政府退还广建房开公司缴纳的征地补偿款6106463.00元；5、请求判令麻江县政府向广建房开公司支付供电主干线管网改造费用2900000.00元；6、由麻江县政府承担本案诉讼费。
一审经审理认为：广建房开公司以请求麻江县政府继续履行协议为由提起行政诉讼，应审查该协议是否属于行政协议范畴，即该协议应符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第一款的规定。关于本案订立协议的主体问题，虽然协议一方是行政机关，一方为法人，但协议双方不具有订立行政协议的不对等性。2006年3月27日签订的《麻江新城（县城西部片区）开发建设协议书》第一条明确了“诚实信用、平等自愿”的基本原则，2013年签订的《麻江县新城（县城西部片区）开发建设协议书》同样明确了“平等自愿原则”为协议的前提，因此双方在签订协议过程中并不存在行政协议的不对等性，不符合订立行政协议的主体条件。关于协议内容，双方签订协议的目的并不是为了实现特定的行政管理目标或增益公共利益，同时该协议约定不具有行政法上权利义务内容。“行政法上的权利义务内容”是指权利义务具有行政法意义上的“管理与被管理、隶属、命令与服从、监督与被监督”或其他法定权利义务。对协议中麻江县政府承诺的补助、税费奖励等内容，是对广建房开公司投资行为的可预期回报，是其依据投资等经济活动而取得报酬的一种形式，不能等同于具体行政行为。该协议虽然约定了麻江县政府的义务为“协助甲方处理在征地、拆迁、规划建设及工程建设中的相关问题，处理甲方在建设中所缴费税、费，兑现奖励”等，这部分内容的履行需要税务等行政部门作出具体行政行为，但本案并没有税务等行政部门作出的具体行政行为，麻江县政府作出的承诺仅是对广建房开公司投资建设的保障行为或预期收益，实质是麻江县政府将本属于麻江县政府的部分税、费收入作为回报以投资奖励的形式支付给广建房开公司，是一种民事法律关系，不能等同于减、免税费的行政行为，不具有行政法上的权利义务。关于纠纷解决方式，双方在2006年3月27日签订的协议第五条约定了“按《合同法》相关条款由违约方履行赔偿损失”，第九条约定了双方在执行协议过程中产生纠纷“可申请仲裁或向人民法院起诉”，因我国目前没有行政纠纷仲裁制度，推定双方约定为提起民事诉讼。2013年签订的协议第十一条约定“甲乙双方一方违约，按《合同法》相关条款由违约方履行赔偿责任”。因此，双方在履行协议过程中产生争议应按约定处理，受民事法律关系调整，不属于行政诉讼范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款、第十一条的规定，裁定驳回广建房开公司的起诉。已交纳的案件受理费50.00元，退回广建房开公司。
一审宣判后，广建房开公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定并指令一审法院继续审理本案。
广建房开公司上诉称，1.双方订立的协议，是遵照和按照麻江县政府的相关会议纪要以及相关批复的要求才形成和签订。协议的目的是为了实现一定的行政管理目标和实现增益公共利益。广建房开公司“服从”麻江县政府的全部“责成”指示，是麻江县政府对广建房开公司实施的“命令”。麻江县政府决定将属于县人民政府的税、费奖励给广建房开公司，是麻江县政府对广建房开公司作出的特别的、具体确定的政策性优惠措施，该行为属于行使行政权利的范畴。所以，一审法院认定“双方签订的协议不符合订立行政协议的主体条件，目的不是为了实现特定的行政管理目标或增益公共利益，不具有行政法上权利义务内容”和“麻江县政府关于税、费奖励作出的承诺，实质是一种民事法律关系”以及“推定双方约定为提起民事诉讼”的事实，均存在错误。2.本案与最高人民法院已经生效的（2012）民二终字第126号民事裁定书的案件性质相同，本案应属于行政诉讼范围。3.一审认定案件事实错误，故适用法律错误。
被上诉人麻江县政政府答辩称，一审裁定认定事实和适用法律正确，请求维持一审裁定，驳回广建房开公司的上诉请求。
本院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，本案签订协议的双方，一方为行政机关麻江县政府，另一方为法人广建房开公司，协议双方主体在形式上与行政协议相符。虽然双方是“本着诚实信用、平等自愿的原则”签订的协议，但广建房开公司与麻江县政府签订协议是建设“麻江新城”项目。协议约定，麻江县政府主要责任为：在协议签订后，一周内成立开发建设领导小组，并指定相关职能部门根据各职责明确专人协助办理相关建设手续，协助处理建设工程中出现的相关问题；责成相关部门按照规划要求和建设时序做好土地挂牌出让工作，并协助投资商完成征地工作；监督乙方（广建房开公司）按照国家拆迁管理的相关规定依法依规拆迁；及时处理好乙方建设过程中所缴纳税、费，县属部分的奖励兑现；组织审查批准本开发区域内的修建详细规划、单体设计及施工图，监督乙方按批准的规划、单体设计、市政道路等建设项目的实施。广建房开发公司的主要责任为：负责开发区内的各项规划的编制及单体设计，并报甲方（麻江县政府）审批后方可实施；需开发土地应提前告知甲方，甲方按照土地供应的规定程序和要求办理供地手续；开发时序、施工质量接受甲方监督等。根据上述协议约定的内容，广建房开公司必须按照麻江县政府批准的“麻江新城”修建性详细规划的项目内容和相关指标进行投资建设，必然要接受麻江县政府的管理，从而在实施涉及协议项目的行政管理活动中，与麻江县政府形成被管理者和管理者的关系，成为相关行政管理行为的相对人，接受麻江县政府及其相关职能部门的监督和管理。因此，双方签订的协议不是平等的民事主体签订的具有民事法律关系的协议，属于具有行政法上权利义务内容的协议。另，从签订协议的目的上看，麻江县政府通过引进社会资本投资房地产开发，推进城镇化建设，增建和运营城市公共基础设施、增进公共服务，显然是为了实现和增益公共利益。
综上，双方签订的协议属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款的规定，本案应立案审理。一审裁定驳回广建房开公司的起诉不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2016)黔26行初67号行政裁定；
二、本案指令贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓洪波
代理审判员 冉依依
代理审判员 邓玉婷
二〇一六年十二月一日
书 记 员 李明勋