云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终1169号
上诉人（原审被告）：云南炬隆房地产开发有限责任公司。
住址：文山市卧龙街道七花社区七花南路217号水务局附楼。
法定代表人：李建华，公司总经理。
委托诉讼代理人：黄开业，系炬隆房地产开发有限责任公司行政部经理，特别授权。
委托诉讼代理人：纪美仙，系炬隆房地产开发有限责任公司行政部员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）：李成英，女，1958年3月5日生，汉族，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县。
委托诉讼代理人：吴家漾，云南圆合圆律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人云南炬隆房地产开发有限责任公司（以下简称炬隆公司）因与被上诉人李成英商品房预售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
炬隆公司上诉请求：1.撤销文山市人民法院(2016)云2601民初2405号民事判决第一项，并依法进行改判；2.诉讼费由李成英承担。事实及理由：一、原判认定事实缺乏依据。原判在认定事实中认定交房日期为炬隆公司在《致炬隆豪庭业主的公开信》中确认的日期，这一认定缺乏事实依据，有悖于实事求是的原则。二、原审法院适用法律错误。(一)根据我国法律及相应司法解释的规定，违约金的适用法则是当事人有约定按约定，当事人没有约定才按照法律规定确定，违约金低于违约行为所造成损失的，当事人可以请求增加，增加的标准为实际损失范围。结合本案而言，原判以逾期交房期间的利息作为李成英的实际损失无事实依据和法律依据。第一，炬隆公司与李成英之间签订的《商品房销售合同》已经明确约定：逾期交房30天内每天支付20元违约金，逾期30天后每天支付已付房款0.005％的违约金，而原判抛开法律规定当事人自由约定的法则，以利息替代违约金有失法律规定。第二，法律适用赔偿的必备要件：1、受害人必须有实际损失的存在；2、违约行为与该实际损失之间存在因果关系，而原判在判决书中，一方面认定李成英的实际损失无依据，而另一方面判决以利息替代实际损失，相互矛盾。况且逾期交房的行为与李成英的付款利息并无因果关系。第三，李成英诉讼请求的违约金额并不是以违约金低于其实际损失为由进行主张，依李成英提交法庭《违约金赔偿清单》的计算方式，其主张的违约金仍然是按照双方在合同约定的违约金计算方式进行计算，所计算的总额是以《公开信》所涉300％及《消费者权益保护法》3倍赔偿作为其主张的理由。故此原判以李成英主张的违约金额比照银行利息确定实际损失是无依据的。(二)炬隆公司后期延期交房是政府拆迁缓慢所致，依法应予免责。炬隆公司承建的炬隆毫庭住宅小区于2013年底竣工，提供验收资料后，有关部门于2014年9月24日进行初验合格，但由于政府拆迁工作不力，规划中的市政道路消防通道尚有小部分拆迁户未拆迁，导致消防验收不能而影响炬隆毫庭小区工程的整体验收，这一事实有文山市人民政府与消防部门的《工作联系函》及《政府会议纪要》的内容佐证。初验合格后，炬隆公司于2014年9月27日至29日通知各购房业主接房，已接房业主为500多户，目前以未经整体验收为由未接房的尚有40多户，因此炬隆公司认为，拆迁是政府行为，炬隆公司无能为力，因消防大道未能验收而影响炬隆豪庭项目工程整体验收，从而导致炬隆公司后期逾期交房的原因在于政府，政府拆迁顺延到何时炬隆公司并不知晓，若把这一责任归结于炬隆公司是不公平的，故此炬隆公司逾期交房的违约责任只应从合同约定的交房日计算至炬隆公司初验后通知各购房业主接房之日，之后因不可抗力因素的验收应予免责，若按原判决计算的日期，政府每延缓一天拆迁，炬隆公司将要承担一天的违约金，必须造成炬隆公司重大经济损失。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平，故请二审人民法院在本案客观事实的基础上正确地适用法律，并作出公平、公正的判决。
李成英答辩称：一、炬隆公司主张原判认定事实缺乏依据的理由依法不能成立。原判是依据炬隆公司在原审答辩中认为《至炬隆豪庭业主的公开信》中已明确购房单价在2699元/㎡以下（含2699元/㎡）的，按2014年3月31日为交房时间的事实认定本案所诉房屋的交房时间应为2014年3月31日。因此，原判根本不存在有悖于实事求是的原则。二、炬隆公司主张原判以逾期交房期间的利息作为被上诉人的实际损失无事实依据和法律依据的理由依法不能成立。（一）炬隆公司利用保管存放合同的便利，事后在《商品房购销合同》上填写对己方极为有利的违约金条款并在合同上违法涂改违约金条款。国家法律为了维护弱势群体的买受人一方的合法权益，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”损失依法可以参照本解释第十八条第三款“合同……损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，原审法院为了依法维护弱势群体买受人一方的合法权益，准确适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定《商品房购销合同》中约定的违约金比率低于李成英所造成的利息损失，彰显了法律实施的公平正义。虽然原审法院支持了李成英的违约金诉讼请求，但是原判支持的违约金仍远远低于李成英因炬隆公司违约造成的实际损失，也未能体现违约金的补偿与惩罚相结合的立法本意。李成英本着互谅互让的原则，才主张最基本的损失。（二）炬隆公司主张的其逾期交房的行为与被上诉人的付款利息并无因果关系的理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审法院认定李成英因炬隆公司的违约行为导致李成英利息损失存在因果关系并无不妥。众所周知，买受人购房都得向亲朋好友和银行借款，或者动用自己毕生的所有积蓄，炬隆公司未按照合同约定向李成英交付房屋的违约行为，客观实际造成了李成英支付的购房款的利息损失，存在法律上的因果关系。李成英的损失和银行的同期贷款年利率也是众所周知的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；”的规定，李成英对于自己造成的损失和依据都是众所周知的法律事实，无需举证证明。（三）炬隆公司主张李成英未按照银行贷款利息损失主张违约金损失的理由不符合客观事实，李成英在庭审过程中已经向法庭提出根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定，由于本案《商品房购销合同》中关于违约金的约定明显过分低于李成英向银行贷款购房的贷款利息，依法应当支持李成英主张的违约金损失。炬隆公司断章取义的认为李成英未依据银行贷款年利率主张违约金的理由与庭审的客观事实不符。（四）炬隆公司主张其延期交房是政府拆迁缓慢所致，依法应予免责的理由依法不能成立。首先，炬隆公司未在原审中举证证明存在政府拆迁缓慢导致违约行为产生。即便是政府存在未完成拆迁工作的违法行为，导致炬隆公司违约损失，也与本案无关联性，李成英与炬隆公司签定的《商品房购销合同》也无此免责条款的约定。其次，如果存在拆迁工作未完成，炬隆公司依法不得与李成英签定《商品房购销合同》，根据本案《商品房购销合同》中的项目建设依据和商品房销售依据能够充分证明，合同项下的房地产已完全具备符合法律法规规定的建设和销售条件，政府拆迁缓慢与炬隆公司的违约行为根本不存在任何因果关系。三、原审人民法院判决审理程序合法，认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确，依法应当予以维持。综上事实和理由，恳请二审人民法院依法驳回炬隆公司的上诉请求，维持原审人民法院的正确判决。
李成英向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金42213元（计算至2016年7月31日）；2.判令被告将现使用的轻质内隔墙板拆除并恢复按原设计采用蒸压加气混凝土砌块完成施工；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李成英（乙方）同被告（甲方）签订《商品房购销合同》，由乙方向甲方购买炬隆豪庭8幢10层4号房，房屋建筑面积为131㎡，单价为2499元/㎡，房屋总价为327369元。乙方将房款付清后，甲方于2014年2月10日向乙方出具了购房发票。2013年6月，云南坤和设计有限公司向被告炬隆公司出具设计变更通知单，同意文山炬隆豪庭住宅小区项目变更非承重内隔墙墙体材料为轻质内隔墙板。原告起诉逾期交房违约金从2014年4月1日计算，被告在答辩中认为《致炬隆豪庭业主的公开信》中已明确购房单价在2699元/㎡以下（含2699元/㎡）的，按2014年3月31日为交房时间，本案所诉房屋的交房时间应为2014年3月31日。交房期限届满后，原告所购房屋因未达到竣工验收条件，原告未接房。
一审法院认为，一、关于违约金的约定是否低于原告的损失，是否应按约定比例0.005%的三倍支付违约金的问题。原、被告双方签订的《商品房购销合同》合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告按约定向被告履行了支付购房款义务，被告未按合同约定按时交付房屋的行为已经违反了合同约定，被告应承担相应的违约责任，即应支付原告逾期交房违约金。最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”原告未提交其损失的相关依据，原告的损失应为利息损失。根据合同的约定，逾期30天内每天违约金20元，逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.005%乘以逾期天数支付违约金，该违约金的年利率为1.825%。参照同期银行贷款年利率5.50%，按原告所交房款327369元计算，每天违约金为49.32元，合同约定逾期30天内每天20元违约金及逾期30天后按0.005%乘以逾期天数支付违约金已明显低于原告的损失。原告主张按约定比例三倍支付违约金，即按每天0.015%（0.005%×3倍）计算违约金，其年利率为5.475%,低于同期银行贷款年利率5.50%，本院予以支持。该违约金的计算方式为：原告已付购房款327369元×0.015%×逾期交房天数，即每天的违约金为49.1元。因原告所购房屋尚不具备交房条件，逾期交房天数应计算至交房之日止。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院支持被告支付原告2014年4月1日至2016年7月31日（共计852天）期间的违约金41833.2元（49.1元×852天）。2016年8月1日后的违约金原告要求按每天49.1元计算至被告交房之日止，本院予以支持。二、关于被告使用的轻质内隔墙板是否属于擅自变更设计的问题。原告在建盖过程中，将房屋内部的非承重墙的材料由蒸压加气混凝土砌块换为使用轻质内隔墙板，因房屋已初验验收合格，原告也未提交证据证明材料变更影响房屋的质量及使用功能，且原、被告双方签订《商品房购销合同》时仅约定了房屋属剪力墙结构，对房屋内部的非承重墙的材料未进行约定，被告不属于擅自变更设计。对原告要求被告将现使用的轻质内隔墙板拆除并恢复按原设计采用蒸压加气混凝土砌块完成施工的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李成英2014年4月1日至2016年7月31日的逾期交房违约金人民币41833.20元及2016年8月1日后的逾期交房违约金（按每天49.10元计算至被告交房之日止）；二、驳回原告李成英的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人炬隆公司向本院提交一组新证据：《工作联系函》、《文山市政府会议纪要》。用以证明因为消防通道未打通，所以房屋至今未通过验收。
经质证，李成英认为：1.炬隆公司列举的证据不属于《民事诉讼法》第一百三十九条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十一条规定的新的证据。因为该证据在2016年3月8日就印发，且炬隆公司已派徐德安参会并收到。炬隆公司的此份证据是在举证期限届满后提供的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十三条的规定，人民法院依法应不予采纳。2.对其证明因政府拆迁缓慢导致违约行为产生和属于不可抗力应予免责的证明内容和证明观点有异议,具体如下：首先，炬隆公司未在原审中举证证明存在政府拆迁缓慢导致违约行为产生。即便是政府存在未完成拆迁工作的违法行为，导致炬隆公司违约损失，也与本案无关联性，李成英与炬隆公司签定的《商品房购销合同》也无此免责条款的约定。其次，如果存在拆迁工作未完成，炬隆公司依法不得与李成英签定《商品房购销合同》，因为炬隆公司作为房地产企业应当知道“三通（水通、电通、路通）一平（场地平整）”是基本建设项目开工的前提条件，根据本案《商品房购销合同》中的项目建设依据和商品房销售依据能够充分证明，合同项下的房地产已完全具备符合法律法规规定的建设和销售条件，政府拆迁缓慢与炬隆公司的违约行为根本不存在任何因果关系。即便存在拆迁缓慢的因素，也充分证明了炬隆公司存在违规建房的行为，损害了李成英的合法权益，炬隆公司依法更应承担违法违约的全部责任。再次，炬隆公司认为政府拆迁缓慢属于不可抗力的理由依法不能成立，因为炬隆公司在建设炬隆豪庭项目前依法应当待政府拆迁工作完毕后才能启动炬隆豪庭项目建设，启动项目建设后才能向李成英出售炬隆豪庭项目的商品房。也就是说炬隆公司在建设炬隆豪庭项目时是可以且应当预见到其在政府未完成拆迁工作违规建房的法律后果的，不具备合同订立时不可抗力的不能预见、不能避免并不能克服的基本的法律特征。因此，炬隆公司认为政府拆迁缓慢所致属于不可抗力是完全错误的。
本院认为，炬隆公司提交的该组证据客观真实，虽然其未在一审过程中提交，但该组证据能够证明本案事实，本院予以采信。
本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：炬隆公司在履行合同中是否存在违约行为及违约金如何计算。
本院认为，首先，李成英与炬隆公司于2013年8月15日签订的《商品房购销合同》系双方在平等、自愿、协商一致基础上达成的协议，系双方当事人真实意思表示，该协议约定内容不违反法律强制性、禁止性规定，应为合法、有效的协议，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。在合同第七条约定“甲方（炬隆公司）应于2014年3月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方（李成英）。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”炬隆公司并没有在合同约定的时间前交付房屋，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。其次，对于违约金的计算问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”李成英认为双方在合同中约定的违约金赔偿数额较低，请求予以增加的诉讼请求本院予以支持。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”李成英不能提供证据证明其损失数额，依法只能参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院认为李成英的损失应为利息损失的观点正确，本院予以支持。第三，关于违约计算的起止时间问题，虽然炬隆公司未按合同约定的时间交付验收合格的房屋，但通过其在审理过程中提交的证据可知，涉案房屋的地基与主体部分，已分别于2014年4月29日、2014年7月5日通过验收合格，该时间段处于合同约定的交房时间之前，涉案房屋之所以未能及时交付，原因在于5、6、7幢之间规划上设有一条消防通道，因通道上的拆迁未能完成，从而影响了整个项目的整体验收。为此，文山市人民政府已于2015年12月30日致函文山州公安消防支队，要求尽快通过验收。该函可以证明政府拆迁问题才是导致炬隆公司未能按期交付房屋的根本原因，不能将此房屋未验收合格的原因归责于炬隆公司，因本案涉案房屋交房时间尚不能确定，本案若将违约金计算至实际交房之日，对炬隆公司显失公平。综合本案实际情况，本案的违约金计算至2015年12月30日较为公平合理。即：1.2014年4月1日－4月30日：20元×30天＝600元；2.2014年5月1日－2015年12月30日：327369×610天×5.5%÷365＝30091.04元，以上两项共计30691.04元。至于一审法院按照炬隆公司于2014年10月22日向购房业主发出的公开信计算违约金的方法，本院认为，因为该公开信上注明提出的方案不作为合同变更依据，且也未得到实际履行，故本案不应以此作为计算违约金的依据。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初2405号民事判决第二项，即：“二、驳回原告李成英的其他诉讼请求。”
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初2405号民事判决第一项，即：“一、被告云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李成英2014年4月1日至2016年7月31日的逾期交房违约金人民币41833.20元及2016年8月1日后的逾期交房违约金（按每天49.10元计算至被告交房之日止）”。
三、云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李成英逾期交房违约金人民币30691.04元。
二审案件受理费860.00元，由炬隆公司承担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 秦永兴
二〇一六年十二月三十日
书记员 陶胤文