浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5581号
上诉人（原审被告）：义乌市闻石贸易有限公司，住所地：义乌市北苑街道丹溪三区香樟苑7幢5单元201室。
法定代表人：李丽英。
委托诉讼代理人：江云峰，浙江国权明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊，浙江国权明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江德胜建设有限公司，住所地：义乌市后宅工业区城北路232号。
法定代表人：陈佩佩，董事长。
上诉人义乌市闻石贸易有限公司为与被上诉人浙江德胜建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初12487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
义乌市闻石贸易有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人返还石材款79441.97元的诉请。事实和理由：一、一审法院认为：“……合同签订后双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，原告已按约支付给被告石材款，被告也应当按照约定提供石材，现被告仅提供了部分石材，尚有部分石材未提供，在原告方于2016年7月18日发函给被告要求其收到函件2日内供货，被告收到函后仍未履行供货义务。本院认为，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。”一审法院这一认定是事实错误，适用法律也是错误的。首先上诉人与被上诉人从2014年10月9日签订《石材采购合同》，合同签订后，上诉人一直都是依据双方合同的约定来履行的。上诉人与被上诉人从开始履行合同至今发生了250几万元的业务来往，但是双方从来也没有对业务来往进行结算。被上诉人不知道怎么得出来上诉人还有79441.97元货未发？其次，从被上诉人一审的诉状和庭审记录来看，被上诉人已认可了上诉人已向其提供石材。从中也可以得出上诉人对双方的合同已经履行，根据双方的合同可以认定上诉人是按被上诉人的要求履行了合同的义务即提供了石材。在上诉人已全面履行合同的情况下，一审法院凭什么认定上诉人只是提供了部分石材？而且，被上诉人2016年7月18日的函全部是被上诉人单方面的制作，上诉人在该函上没有任何签字也没有对函予以回复。这样一份函怎么能认定为上诉人是违约？上诉人收到被上诉人的函后没有作任何的意思表现，即默视。根据我国法律相关规定，不作为的默视只有法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才能可以视为意思表示。本案中，被上诉人发的函中明确了上诉人已履行了合同，在双方未结算的情况下，合同上也没有明确约定不作为的默视的情况下，法院就认定了上诉人认可了被上诉人函中的多付款行为，这是错误的。因此一审法院认定所适用的法律来认定上诉人违约也是错误的。二、从民诉法的举证“谁主张，谁举证”原则看，一审中被上诉人提供的证据是合同、函以及汇款的依据，还有录音记录。从这些证据都能表明上诉人已经依据合同履行了义务，上诉人也按被上诉人委托指示交付了石材。双方对所有的款项没有最后进行结算，且从录音看，都认可了按工程中已用的石材来进行最终的结算。因此，双方最后发生了多少的业务往来，被上诉人也没有提供足够的证据予以证明自己是多支付了货款，应承担举证不能的法律责任，一审法院也同样应当驳回上诉人返还石材款79441.97元的诉讼请求。综上，请求支持上诉人的诉请。
浙江德胜建设有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人发函的目的在于催促上诉人尽快发货，属于解除合同的前置程序。根据《合同法》94条第（三）款的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约方可以解除合同，脱离原合同的束缚。被上诉人发函请求上诉人在一定期限内履行，但上诉人不予理会，导致被上诉人的过程无期限的推迟，造成被上诉人巨大损失。并且，上诉人在一审中对被上诉人提交的证据并没有反驳，一审法院在结合录音等证据佐证下，认定上诉人构成根本违约并无不当。二、上诉人声称其已全面履行了供货义务，并要求被上诉人对此承担证明责任，这违背了民事诉讼法关于证明责任分配的规定。从双方的买卖合同中看，上诉人的供货义务并非一次履行即可消灭，而是需要按照答辩人的要求分次进行，因此，判断该份合同是否已经全面履行，要看上诉人每次供货是否都已完全。对于该事实的认定便涉及到证明责任分配的问题。根据《证据规则》第二条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。该条款确立了谁主张积极事实，由谁承担证明责任的举证制度。可以明确的是，这里的“积极事实”既包括产生权利的事实，也包括妨碍、消灭权利的事实。很明显，上诉人提出的其已全面履行供货义务就是一个可以消灭被上诉人诉讼请求的事实，属于其应当举证证明的本证范畴，然后，上诉人至今也未能提供相关证据证明已提供货值为252万元货物的事实，一审法院根据《证据规则》第二条第二款要求被上诉人承担举证不能的法律后果符合法律规定。另外，举证责任的分配是由司法规则事先规定，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间相互转换的问题。当然被上诉人也可以提供上诉人未全面履行的证据，但这在性质上只是反证，无需承担对该事实的证明责任。因此，上诉人要求被上诉人承担上述待证事实的理由没有法律依据。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
浙江德胜建设有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原审原告与原审被告之间的《石材采购合同》；2、原审被告归还原审原告多付的石材款79441.97元；3、原审被告赔偿因原审被告未开发票导致的原审原告税款损失100465.7元。
一审法院认定的事实：2014年10月9日，浙江德胜建设有限公司（发包方甲方）与义乌市闻石贸易有限公司（承包方乙方）签订《石材采购合同》一份，约定：一、甲方委托乙方采购664#石材（火烧板、侧石、平石），乙方根据甲方委托提供石材。二、石材数量、尺寸及取费标准见合同约定，石材单价已含发票，倒边另加每米4元。乙方需提供甲方石材发票。三、乙方应严格按照甲方图纸要求提供石材，因乙方造成的损失由乙方承担；乙方应及时提供材料进场，如因乙方原因导致工期延误造成甲方损失由乙方承担。四、签订合同后，甲方先预付乙方石材预付款10万元。乙方收到预付款后，按甲方要求时间提供石材，累计石材工程款垫资50万元，经双方对账后15日内支付超出垫资款部分款项。供石材结束后一个月，甲方应付总货款的95%，其余5%等工程验收合格一个月内付清。五、因执行本合同所发生的或本合同有关一切争议，由双方友好协商解决，如协商不能解决，向义乌市人民法院起诉。赵明煌系被告义乌市闻石贸易有限公司的股东，其代表被告公司与原告浙江德胜建设有限公司签订上述合同。合同右下方注：义乌市闻石贸易有限公司201000128610894义乌农村商业银行赤岸支行东朱分理处。合同签订后，原审原告通过法定代表人陈佩佩账户于2014年10月21日汇给原审被告10万元，2014年10月21日至2016年7月11日期间，原审原告汇给原审被告货款合计252万元，原审被告供给原审原告石材2440558.03元，尚欠79441.97元货物未提供给原审原告。
2016年7月18日，原审原告向原审被告发函一份，载明：义乌市闻石贸易有限公司，2014年10月9日，我方与贵方签订了一份《石材采购合同》，约定我方向贵方采购石材，贵方垫付石材款50万元。现我方已付石材款252万元贵方已供2440558.03元货款的货物，应承担税款为100465.7元。请贵方在收到此函后按我方已指示的清单供货，包括我方多付相对应的石材及另外的35万元的石材。在出此函前我方已于本月10号电话、短信通知贵方而贵方一再推迟，已严重造成我方工期延迟损失。如贵方在收到此函后两天内仍不供货，须退还我方多付的79441.97元货款及100465.7元税款及损失。原审被告于2016年7月22日收到原审原告发送的函，但原审被告未按函告要求的期间履行供货义务。
一审法院认为：原审原、被告双方签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，原审原告已按约支付给被告石材款，原审被告也应当按照约定提供石材，现原审被告仅提供了部分石材，尚有部分石材未提供，在原审原告方于2016年7月18日发函给原审被告要求其收到函件2日内供货，原审被告收到函件后仍未履行供货义务。原审法院认为，经原审原告催告后，原审被告仍未履行，应当认定原审被告已构成根本违约，故原审原告要求解除合同，于法有据，原审法院予以支持。原审原告已按约支付原审被告石材款252万元，原审被告仅提供了2440558.03元的石材，尚欠原审原告79441.97元石材未提供，现原审原告要求解除合同，原审法院予以支持，故原审原告主张原审被告返还原审原告已支付但原审被告未履行相应供货义务的货款79441.97元，于法有据，原审法院予以支持。原审原告主张因原审被告未开具发票产生的损失，但其未提供证据支持其主张，该部分诉请，依据不足，原审法院不予支持。综上，原审原告的合理诉请，原审法院予以支持。原审被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除浙江德胜建设有限公司和义乌市闻石贸易有限公司于2014年10月9日签订的《石材采购合同》。二、义乌市闻石贸易有限公司于判决生效后五日内返还浙江德胜建设有限公司石材款79441.97元。三、驳回浙江德胜建设有限公司的其他诉讼请求。如果原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1949元（已减半），由义乌市闻石贸易有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人是否应返还石材款79441.97元。上诉人主张其确已收到252万元石材款，但其交付的石材未经结算，原审认定上诉人应返还被上诉人多付的石材款依据不充分。本院认为，根据涉案《石材采购合同》，上诉人系石材供应方，其应当提供证据证明石材供应的具体数额及价款，现上诉人未能完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果。原审根据被上诉人自认的上诉人提供石材情况予以裁判，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1786元，由上诉人义乌市闻石贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张燕燕
代理审判员 范继军
二〇一七年一月五日
代书 记员 季丽华