广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终307号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
被告人马伟铭，男，于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，公民身份号码×××4630，住电白区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月17日被羁押，同年12月18日被刑事拘留，2016年1月21日被执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人崔广雄，广东泽森律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人马伟铭犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2016）粤0904刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人马伟铭不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：自2015年3月开始，被告人马伟铭伙同同伙负责持银行卡去银行柜员机帮电信诈骗人员提取诈骗赃款。期间，2015年3月7日，被害人任某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在乌鲁木齐市经济开发区诈骗人民币5000元；2015年3月13日，被害人席某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在湖北省保康县城关镇诈骗人民币13000元；2015年3月24日，被害人李某甲被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在贵州省开阳县双流镇诈骗人民币32000元；2015年4月11日，被害人陈某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在云南省昆明市呈贡区诈骗人民币10000元；2015年4月13日，被害人王某甲被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在湖北省黄冈市浠水县丁司当镇诈骗人民币20000元；2015年5月27日，被害人曾某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在广东省广州市花都区诈骗人民币5000元；2015年6月23日，被害人肖某被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”方式在广东省广州市越秀区东风东路市八医院诈骗人民币20000元；2015年7月6日，被害人姚某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在新疆富蕴县诈骗人民币30000元；2015年7月22日，被害人颜某被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在广东省江门市江海区诈骗人民币40000元；2015年9月25日，被害人张某被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在江苏省淮安市经济技术开发区诈骗人民币20000元；2015年10月26日，被害人李某乙被马伟铭诈骗团伙以“猜猜我是谁”的方式在新疆兵团农六师五家渠市芳草湖垦区诈骗人民币50000元；2015年10月31日，被害人王某乙被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在江苏省南京秦淮区汉中路诈骗人民币6000元；2015年11月9日，被害人李某丙被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在新疆维吾尔自治区巩留县诈骗人民币24000元；2015年11月11日，被害人郭某被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在北京市朝阳区诈骗人民币8000元；2015年11月15日，被害人李某丁被马伟铭诈骗团伙以“冒充领导送红包”的方式在安徽省合肥市经济技术开发区诈骗人民币3000元。以上共计286000元诈骗赃款均汇入马伟铭持有的作案银行卡中，由马伟铭提取转走。
2015年11月17日11时许，马伟铭驾驶摩托车搭乘一名同伙准备去银行柜员机提取诈骗赃款，在途经电白区林头镇七那公路榕村一间快餐店门口时，被茂名市公安局电白分局民警查某，民警当场从马伟铭的裤袋里搜出他人银行卡26张（其中有7张银行卡是马伟铭参与电信诈骗的作案工具）、他人居民身份证3张和白色三星手机1部，并扣押了马伟铭作案工具摩托车1辆。
原判据以认定以上事实的证据有：任某被电话诈骗案的受案登记表、立案决定书、中国农业银行汇款及报案的询问笔录，李某甲被诈骗案的报案回执、受案回执、立案决定书、询问笔录、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片和农业银行贵州省分行转账凭证，席某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、询问笔录、户籍资料，王某甲被诈骗案的受案登记表、立案决定书、询问笔录及现场勘验笔录、现场示意图，陈某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、报案材料、询问笔录及工商银行汇款凭证，曾某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、询问笔录、中国农业银行开户资料，肖某被诈骗案的受案报警登记表、受案回执、立案决定书、询问笔录、中国工商银行汇款凭证、通话记录、涉案银行账号的流水账及开户资料，姚某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、询问笔录、现场方位示意图及农业银行汇款凭证，颜某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、询问笔录、工商银行汇款凭证及现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，张某诈骗案的受案登记表、立案决定书、户籍资料及报案的询问笔录，李某乙被诈骗案的受案登记表、立案决定书、报案的询问笔录、中国农业银行汇款凭证及交易明细清单，王某乙被诈骗案的受案登记表、立案决定书、报案的询问笔录及招商银行汇款凭证，郭某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、报案的询问笔录、身份证复印件、汇款凭证及招商银行卡，李某丁被诈骗案的受案登记表、立案决定书、报案的询问笔录、中国光大银行汇款凭证及中国建设银行卡复印件，李某丙被诈骗案的受案登记表、立案决定书、中国工商银行卡及询问笔录，茂名市公安局电白分局受案登记表、立案决定书，抓获经过，签认照片，马伟铭对被查某的现场照片、摩托车照片及银行卡、身份证、手机等物的照片进行签认，户籍资料，嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，通话记录及开户资料，银行卡开户及信息资料，现场勘验笔录、现场图及现场照片，被告人马伟铭供述。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人马伟铭以非法占有为目的，结伙通过拨打电话虚构事实的方式骗取被害人钱财，参与诈骗赃款共人民币286000元，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，依法应处有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金。被告人马伟铭违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡19张，其行为又构成妨害信用卡管理罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。被告人马伟铭犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，依法应予数罪并罚。被告人马伟铭结伙帮电信诈骗人员提取诈骗赃款，其行为属诈骗犯罪的共犯，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。鉴于被告人马伟铭归案后能如实供述其参与诈骗犯罪活动的犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。公诉机关指控被告人马伟铭的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。据15名被害人报案陈述及查某被告人马伟铭持有的作案工具银行卡、银行卡的开户资料、流水账清单、汇款凭证等证据，证明被告人马伟铭及同伙自2015年3月份起已开始实施电信诈骗活动，并由马伟铭持有的银行卡到银行提取诈骗赃款，诈骗被害人的赃款共人民币286000元。扣押到被告人马伟铭非法持有26张他人银行卡，有证据证实其中7张是马伟铭参与电信诈骗犯罪活动的作案工具，另对被告人非法持有他人银行卡19张，依法应以妨害信用卡管理罪定罪处罚，依法应予数罪处罚。根据本案被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及其认罪态度，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人马伟铭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币26000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币26000元。二、追缴被告人马伟铭诈骗赃款人民币286000元，发还被害人任某人民币5000元、席某人民币13000元、李某甲人民币32000元、陈某人民币10000元、王某甲人民币20000元、曾某人民币5000元、肖某人民币20000元、姚某人民币30000元、颜某人民币40000元、张某人民币20000元、李某乙人民币50000元、王某乙人民币6000元、李某丙人民币24000元、郭某人民币8000元、李某丁人民币3000元。三、扣押被告人马伟铭非法持有的他人银行卡26张、他人身份证3张，予以没收，由公安机关依法处理；作案工具白色三星手机1部、银色女装摩托车1辆，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人马伟铭不服，向本院提出上诉。
上诉人马伟铭上诉及其辩护人辩护称：1、马伟铭实施诈骗行为是从2015年8月份开始，本案的诈骗数额人民币286000元大部分是在2015年3月至7月发生，这部分与马伟铭没有关系，原判将人民币286000元全部认定为马伟铭参与证据不足；2、马伟铭持有他人信用卡不构成妨害行用卡管理罪，马伟铭非法持有他人信用卡是为了诈骗，该行为应当被诈骗罪吸收，故原判认定马伟铭构成妨害信用卡管理罪错误；3、马伟铭系从犯，原判以诈骗罪和妨害信用卡管理罪判处马伟铭有期徒刑六年，量刑畸重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人马伟铭犯诈骗罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人马伟铭的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、根据被害人陈述、在马伟铭身上扣缴的银行卡、银行账号清单及马伟铭的供述，可以证实本案15名被害人被诈骗的款项共人民币286000元均被转入马伟铭所持有的银行卡账户中，原判据此认定马伟铭构成诈骗罪的共同犯罪事实清楚，证据确实充分，马伟铭提出其在2015年8月份才开始实施诈骗行为，之前的诈骗与其无关的上诉意见没有任何证据可以证实，故该上诉理由不予采信；2、公安机关从马伟铭身上扣缴到银行卡共26张，其中7张为马伟铭诈骗犯罪的工具，其余19张未使用，原判认定马伟铭构成妨害信用卡管理罪事实清楚，证据确实充分；3、马伟铭为诈骗共同犯罪的从犯属实，原判在量刑中已对此从轻、减轻处罚的情节予以体现，原判以诈骗罪判处其有期徒刑五年量刑适当。
本院认为，原判认定上诉人马伟铭犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据充足，依法应当维持。上诉人马伟铭的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一六年八月十九日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。