湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终690号
上诉人（原审被告）：湖北鑫发建设工程有限公司，住所地黄冈市团风县团方大道22号。
法定代表人：吕大春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易淑敬，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：郭四光，男，1973年10月3日出生，汉族，住崇阳县。
委托诉讼代理人：陈晓，湖北乾兴律师事务所律师。
原审被告：刘火员，男，1971年9月23日出生，汉族，住崇阳县。
原审被告：谭维义，男，1977年11月18日出生，汉族，住崇阳县。
上诉人湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）因与被上诉人郭四光、原审被告刘火员、谭维义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院〔2014〕鄂崇阳民初字第1000号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫发公司上诉请求：撤销原判，改判驳回郭四光的诉讼请求。事实和理由：1.一审已经认定上诉人与被上诉人于2012年9月8日对本案损害赔偿一事达成调解协议，该协议是在2012年9月5日郭四光治疗终结后达成的，当时郭四光出院记录是“伤情好转，没有不良记录”，且2013年12月10日郭四光第二次住院取除内固定物时出院诊断情况是治愈。调解协议对误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费等损失进行一次性赔偿，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，并已经履行完毕，不属于可变更或可撤销协议。一审在判决书中并没有否定该协议的效力，又再支持被上诉人的诉讼请求，违反了“一事不再理原则”。且郭四光右距骨无菌性坏死发生在右距骨粉碎性骨折手术治愈后15个月，该损失不应由上诉人承担。2.一审判决上诉人承担连带责任错误。调解协议已明确约定为最终处理，郭四光不得以本次伤残事宜申诉任何权利。故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款对上诉人不具有约束力。3.本案不宜适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第168条的规定。2012年8月11日郭四光伤后即送医院治疗，伤害是明显的，不存在伤害当时未曾发现的情况，而且郭四光第一次住院出院是“伤情好转，没有不良记录”，第二次出院情况是治愈。第二次住院与受伤时相隔15个月，不可能存在伤害当时未曾发现的情况。故诉讼时效应当从2012年8月11日起计算，不应从2014年7月7日起计算，本案已超过诉讼时效。4.郭四光发生右距骨无菌性坏死崇阳县中医院应当承担相应的医疗责任，应当作为共同被告参与诉讼。
郭四光辩称，其与上诉人就2012年8月11日受伤一事达成调解协议后，其右距骨发生无菌性坏死，因此给其造成巨大损失。经鉴定，其右距骨无菌性坏死与2012年8月11日受伤有关联性，对此，其本人并无过错。故其因右距骨无菌性坏死造成的损失应由上诉人承担。其本次起诉仅就右距骨无菌性坏死的损失主张权利，对之前的损失仍按调解协议执行，故本案并未违反一事不再理原则。其右距骨无菌性坏死在2012年8月伤害发生时难以预见，也并非其希望发生，这是不以人的意志为转移的。其右距骨无菌性坏死确诊时间是2014年4月，鉴定右距骨无菌性坏死与2012年8月11日损伤有关联性的时间是2014年7月，其于2014年8月起诉并未超过诉讼时效。一审时其仅主张发生右距骨无菌性坏死后的损失，一审扣除调解协议给付的26000元不当，一审对其第二次在崇阳县中医院住院取除内固定的损失并未计算，对其父母的被扶养人生活费按农村居民标准计算不当。其为了尽快拿到赔偿款才没有上诉。
刘火员、谭维义述称，本案的模板安装分项工程并非是由其两个人分包，而是有10个共同施工人员合伙承包，但没有订立合伙协议，郭四光并非合伙承包人。合伙承包人当时与鑫发公司约定，安全事故损失在3000元以下的由合伙承包人承担，超出3000元的部分由鑫发公司承担。
郭四光一审诉讼请求：判决三被告连带赔偿其达成赔偿协议后因病情加重造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计404835.18元。
一审法院认定的事实：2012年3月2日，崇阳稳健医用纺织品有限公司（甲方）与鑫发公司（乙方）签订了一份建筑工程施工合同及一份施工安全责任协议书。约定甲方将崇阳稳健医用纺织有限公司三期工程1#车间和2#车间工程以包工包料包质量包全部安全责任的方式发包给乙方施工。鑫发公司承包该工程后，设立了鑫发公司崇阳稳健医用纺织品有限公司项目部。2012年5月17日，该项目部（甲方）与刘火员、谭维义（乙方）签订了一份《模板工程劳务分包施工合同》，约定甲方将崇阳稳健公司天城三期项目工程1#车间和2#车间的模板分项工程分包给刘火员、谭维义施工（施工内容：项目工程的基础、主体及二次结构的梁、板、柱等混凝土构件的模板制作安装、完工的清理、堆放、归类、施工中的垃圾清扫及对拉螺栓加工、混凝土构件上对拉螺栓的清理切除、预埋铁件安装、模板、木方等材料上下车、钢丝网安装），合同价款采用固定综合单价包干的方式。正负零以下按照模板的接触面积22元/㎡，正负零以上按照单位工程的建筑面积45元/㎡，另2#车间的一层因层高的原因，合同总价外另增补4300元，屋面以上的楼梯间按照建筑面积计算，总价据实计算。合同还约定：在施工过程中，乙方人员如发生安全、伤亡事故，费用在3000元以内由乙方承担全部责任和费用，费用在3000元以上的由乙方承担3000元，其余由甲方承担。分包合同签订后，刘火员、谭维义雇请郭四光为其分包的工程安拆模板，约定每日报酬130元，由刘火员、谭维义支付。2012年8月11日，郭四光在该工程2#车间二层横梁上拆除模板时，不慎从梁上跌落至休息台上导致右脚受伤，谭维义当即将郭四光送到崇阳县中医院住院治疗，诊断为右距骨粉碎性骨折，于同月17日行切开复位内定术，郭四光在该院至同年9月5日出院，刘火员、谭维义支付了郭四光医疗费13630元。2012年9月8日，鑫发公司（甲方）与郭四光（乙方）就赔偿事宜达成书面协议：1.乙方在甲方工地劳动中脚部受伤，经甲方出资治疗至出院；2.双方同意，甲方对乙方治疗期间误工、护理、交通、住院、营养补贴及伤残、后期治疗费等进行一次性赔偿；3.赔偿金按照乙方提出要求，除甲方已垫付的医药费外，甲方另向乙方一次性赔偿26000元；4.本次处理为最终处理，乙方取得赔偿后，不得向任何部门以本次伤残事宜申诉任何权利。协议签订同日，鑫发公司付给郭四光26000元。后鑫发公司与刘火员、谭维义结算工程款时补偿了刘火员、谭维义垫付给郭四光的部分医疗费5000元。2014年4月9日，郭四光右脚伤情恶化，到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，2014年4月18日在该院行右踝关节融合术，同月30日出院，住院21天，共花医疗费41809.28元，出院诊断为：1.右距骨无菌性坏死；2.右踝关节创伤性关节炎；3.右距骨骨折术后。2014年5月4日，郭四光在崇阳县人民医院门诊换药花费50.8元，2014年5月29日，郭四光遵医嘱到同济医院复诊，花手术费480元，2014年7月7日，崇阳县浩然法医司法鉴定所对郭四光的伤残程度、后续医疗费用、休息、护理、营养时间进行了法医学鉴定，认定郭四光主要损伤为：右距骨粉碎性骨折、右跟骨外上缘骨折，右胫骨远端内缘撕脱性骨折；郭四光右距骨粉碎性骨折术后发生距骨无菌性坏死，行右踝四关节融合术，现右踝关节功能完全丧失。根据郭四光伤情，需取出右踝部两块内固定钢板，后期医疗费用评定12000元。鉴定意见为：郭四光评定为七级伤残，后续医疗费用评定12000元，伤后误工时间至定残前一日，护理时间120天，营养时间120天。一审中，鑫发公司对该鉴定有异议，申请重新鉴定，一审法院委托湖北明鉴法医司法鉴定所对郭四光伤残等级、后续医疗费、误工、护理、营养时间及郭四光右距骨粉碎性骨折术后发生距骨无菌性坏死的后果与2012年8月11日在建筑工地右脚受伤是否有关联性，其伤情加重的原因进行了法医学鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字[2014]第2514号司法鉴定意见书认为：1.郭四光右足受钝性外力作用致右距骨、跟骨粉碎性骨折，经内固定治疗和骨关节融合术治疗，现遗有关节活动度完全丧失；2.郭四光右距骨在行切开复位内固定术后发生无菌性坏死，经专家教授会诊后认为与外伤有直接关系，与2012年8月11日在工地受伤有关联性，伤情加重主要原因为外伤后血管损伤，缺血性坏死。鉴定意见为：1.郭四光伤残等级为7级，伤后休息时间从受伤之日起至定残前一日（即2012年8月11日至2014年7月6日），护理120日，营养120日，后续医疗费（取钢板）评定12000元；2.郭四光右距骨无菌性坏死与其2012年8月11损伤有关联性，伤情加重主要原因为外伤后血管损伤，缺血性坏死。刘火员认为该鉴定结论虽明确说明其目前伤情加重的主要原因为外伤后血管损伤，但没有明确造成血管损伤的原因，认为造成血管损伤可能是郭四光本人原因或其他原因，申请补充鉴定，一审法院委托湖北明鉴法医司法鉴定所对郭四光伤情加重的后果其本人是否有过错，过错参与度进行了补充鉴定。鉴定意见为：就现有资料，不能认定郭四光有何不当肢体活动，也不能认定郭四光伤情加重的后果与其本人有何不当运动有关，也不能认定郭四光有何过错。同时查明：1.郭四光的被扶养人有父亲郭旺然（1942年9月4日生）、母亲殷香贵（1945年1月23日生）、子郭紫阳（1997年11月4日生）、女郭紫优（2003年6月14日生）；郭旺然、殷香贵有子女4人。2.郭四光家庭居住的房屋崇阳县天城镇四桥天城公园旁，属于城中房屋，其家庭承包责任田地因城镇建设需要已被征用，本案事故发生前，郭四光以在城镇从事建筑模板安装为主要收入来源。
一审法院认为，鑫发公司承包崇阳稳健医用纺织品有限公司三期建筑工程后，与刘火员、谭维义签订模板工程劳务分包合同，约定将该工程的模板制作安装施工分包给刘火员、谭维义，双方形成分包关系，鑫发公司是发包人，刘火员、谭维义是分包人；刘火员、谭维义雇请郭四光为其分包的工程安装模板，约定每日报酬130元，双方形成雇佣关系，刘火员、谭维义是郭四光的雇主。郭四光自2012年5月起在刘火员、谭维义分包的模板安装项目工地安装和拆除模板，郭四光不是木工组模板安装的承包人。刘火员、谭维义主张其与郭四光是合伙关系，并另有多人合伙承包，并非刘火员、谭维义两人承包，但未能提供相应的证据，不予采纳；郭四光在从事安装模板的雇佣活动中遭受人身损害，请求对其伤情加重后的损失予以赔偿，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。郭四光受伤致右距骨粉碎性骨折，在行切开复位内固定术后发生无菌性坏死，经鉴定其伤情加重的原因为外伤后血管损伤、缺血性坏死，与2012年8月11日在工地受伤有直接关联。发包人鑫发公司，分包人刘火员、谭维义对郭四光伤情加重造成的伤残等级及医疗费等损失应承担赔偿责任。鑫发公司崇阳稳健项目部与刘火员、谭维义签订的《模板工程劳动分包施工合同》应认定为建筑工程分包合同。该合同第九条第3项约定的安全事故赔偿责任条款是发包人和分包人之间的约定，不能对抗受害人。
关于郭四光伤情加重后各项损失的认定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，并参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准核定，郭四光的医疗费应当包括伤情加重后实际发生的治疗医疗费及法医鉴定的后续医疗费；住院伙食补助费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天核定；营养费可根据鉴定机构评定的营养时间按每天15元核定，因事故发生前郭四光在鑫发公司崇阳稳健项目部从事建筑模板安装，误工费可参照建筑行业的标准计算，但误工时间只能计算至定残日的前一天；护理费可根据鉴定机构评定的护理时间，参照居民服务业的平均工资核定；交通费可按其提供的票据结合在同济医院住院天数酌定；残疾赔偿金根据其伤残等级计算，因郭四光实际居住在城镇，收入来源于城镇，根据最高人民法院（2005）民一他字第25号复函精神，按城镇居民标准计算；精神损害抚慰金根据伤残等级及本地平均生活水平等因素确定；被扶养人生活费可根据《解释》第二十八条之规定，其子女适用城镇居民标准，其父母适用农村居民标准核定；鉴定费可凭据核定；郭四光的上述损失应扣除鑫发公司原先协商已赔付的26000元，据此核定郭四光伤情加重后的损失有：医疗费54340.08元（含法医鉴定的后期取钢板医疗费12000元）、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、营养费1800元（15元/天×120天）、护理费8550.6元（26008元/年÷365天×120天）、误工费70522元（38766元/年÷365天×664天）、交通费2000元、残疾赔偿金183248元（22906元/年×20年×40%）、被扶养人生活费37132元[其中郭紫阳3150元（15750元/年×1年×40%÷2人）、郭紫优22050元（15750元/年×7年×40%÷2人）、郭旺然5024元（6280元/年×8年×40%÷4人）、殷香贵69**元（6280元/年×11年×40%÷4人）]、法医鉴定费1220元、精神损害抚慰金8400元，合计368262.68元，扣除鑫发公司已付的26000元，还有损失342262.68元。
关于本案民事责任主体的确定和责任比例划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。郭四光在从事安拆模板的雇佣活动中受伤，应当由雇主刘火员、谭维义承担赔偿责任，郭四光在劳务中未尽必要的安全注意义务，对损害结果的发生亦有过错，可以适当减轻刘火员、谭维义的赔偿责任，酌定由刘火员、谭维义承担70%的赔偿责任，郭四光自负30%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鑫发公司明知刘火员、谭维义不具备建筑从业资格和安全生产条件，仍将该建筑工程的部分施工项目分包给刘火员、谭维义，且履行安全监管责任不够，对郭四光遭受的人身损害应与刘火员、谭维义承担连带赔偿责任。
关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第168条规定：人身损失赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。郭四光右距骨粉碎性骨折切开复位内固定术后发生无菌性坏死，经鉴定机构确诊的时间是2014年7月7日，此时郭四光才知其右距骨粉碎性骨折术后发生无菌性坏死，伤残加重至七级伤残，郭四光要求被告赔偿其伤情加重后的损失，诉讼时效应从2014年7月7日起计算，郭四光于2014年8月5日提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十一条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告郭四光的损失333862.68元（精神损害抚慰金8400元除外），由被告刘火员、谭维义、鑫发公司连带赔偿70%即233703.88元，其余30%的损失由原告郭四光自负；二、由被告刘火员、谭维义、鑫发公司连带赔偿原告郭四光精神损害抚慰金8400元；三、驳回原告郭四光的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后七日内履行完毕。案件受理费2500元，由郭四光负担600元，湖北鑫发建设工程有限公司、刘火员、谭维义共同负担1900元；重新鉴定费用4600元，由湖北鑫发建设工程有限公司负担。
二审中，各方当事人均未向法院提交新证据。
二审查明，2012年8月16日崇阳县中医院对郭四光的手术同意书中已告知郭四光，手术可能出现的并发症及不良后果列举如下：术后距骨坏死，术后创伤性关节炎等。郭四光在手术同意书上书写“同意手术”并签名。郭四光于2012年8月11日至9月5日第一次在崇阳县中医院的住院医疗费由刘火员、谭维义及鑫发公司承担，鑫发公司根据2012年9月8日双方达成的调解协议支付了赔偿款26000元，当时郭四光的伤情并未作出法医鉴定。因鑫发公司为郭四光等施工人员投保了意外伤害团体保险，保险公司给付的10000元理赔款也直接付给了郭四光。2013年12月8日至10日在崇阳县中医院第二次手术取除内固定的住院费用由郭四光自行承担。
对一审认定的事实，二审继续予以认定。
本院认为，郭四光于2012年8月11日受伤后，2012年9月8日鑫发公司与郭四光达成调解协议，当时郭四光骨折的内固定材料还没有摘除，治疗没有终结，对其伤情也没有作出法医鉴定意见，郭四光对其伤情的发展变化难以预测。2014年4月9日，郭四光右距骨发生无菌性坏死，经法医鉴定，其右距骨发生无菌性坏死与2012年8月11日受伤有关联性，对此损害后果郭四光并无过错。且郭四光右距骨无菌性坏死给其造成的损失远大于2012年受伤住院造成的损失，如果要求郭四光对其右距骨无菌性坏死的后果自行承担责任对其而言显失公平。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”，郭四光有权请求法院撤销该调解协议并主张由鑫发公司及刘火员、谭维义赔偿其右距骨无菌性坏死造成的损失。虽然郭四光在起诉状中没有提出撤销该调解协议，但是其主张鑫发公司及刘火员、谭维义赔偿其右距骨无菌性坏死造成的损失，已含有撤销该调解协议的意思表示。鑫发公司主张郭四光的起诉违反一事不再理原则的理由不能成立。郭四光右距骨无菌性坏死的损害后果在2012年9月8日并未显现，直到2014年4月才确诊，2014年7月经法医鉴定认定与2012年8月11日的损伤有关联性，2014年8月郭四光起诉请求鑫发公司及刘火员、谭维义赔偿其右距骨无菌性坏死造成的损失，并未超过法律规定的诉讼时效。鑫发公司称崇阳县中医院具有过错，应当作为本案共同被告参与诉讼并承担责任，但未提供证据证明崇阳县中医院存在医疗过错，且医疗行为与郭四光右距骨无菌性坏死的损害后果之间存在因果关系，故对鑫发公司的该项上诉理由不予支持。本案调解协议达成后，鑫发公司除根据调解协议赔偿郭四光26000元外，还将其投保的团体意外伤害保险的赔偿款10000元支付给郭四光，一审判决对郭四光的损失扣除了根据调解协议支付的26000元，但对郭四光第一次在崇阳县中医院住院的护理费、住院伙食补助费、营养费以及第二次在崇阳县中医院住院的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失均未计算，该10000元保险理赔款可用于弥补以上损失，郭四光对一审判决未提出上诉，视为接受了一审判决结果，鑫发公司上诉请求中亦未主张10000元保险理赔款应冲减一审判决其应承担的赔偿款。故一审判决并未丧失公正性。
综上，上诉人鑫发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，处理结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由湖北鑫发建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年四月十九日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；