营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终379号
上诉人（原审被告）：刘宗发，男。
上诉人（原审被告）：李秀波，女。
二上诉人委托诉讼代理人：孙廷尧，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者:
被上诉人（原审原告）：肖景绵，男。
委托诉讼代理人：李素云，女，系被上诉人妻子。
上诉人刘宗发、李秀波因与被上诉人肖景绵种植、养殖回收合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2017）辽0882民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘宗发、李秀波上诉请求：1、请求营口市中级人民法院撤销一审判决或发回一审法院重审；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人给付被上诉人肉鸡养殖款63938元缺乏事实和法律依据,属于事实不清,适用法律不当,应由二审法院依法予以纠正。具体理由如下:1、一审法院以上诉人写出的欠条为依据,作出判决,脱离案件客观事实,显失公平和公正原则。首先,应当指出的是,上诉人写出欠条,它和借款形成的欠条是有区别的。借款人实收到借款现金后,理应按实收现金数额为出借人写出欠条,如欠款人逾期没有还款,债权人要求欠款人按欠条金额全额还款是毫无异议的,也是天经地义的。但上诉人给被上诉人出具的欠条并不是实收被上诉人付的现金款,而是收到被上诉人交付的鸡雏9800只和其它物品收到后的出据的欠条。该条虽然写出,但其数额因风险损失存在不确定性。然而也就在上诉人收到鸡雏之日起第5天,第6天,因鸡雏发生自带传染病源突发性死亡631只。出现死亡现象后,上诉人立即通知被上诉人,并同时向博洛铺镇防疫部门报告,被上诉人仅派人到现场去了一趟,就不了了事。被上诉人在投放鸡雏时已承诺如发现质量问题,需在7日内提出。上诉人提出鸡死亡的时间正好是在7日之内。对于因自带病源死亡的631只鸡雏合计价款,按照双方约定和法律相关规定,理应从9800只鸡雏总价款中扣掉,其损失应由被上诉人承担而不能让上诉人背上冤枉债。一审法院不顾案件客观事实和公平公正判案原则,在鸡死亡631只的情况下,还判上诉人按欠条全担负养殖费,与法相悖与理不符。对于鸡死亡情况,上诉人可提供相关证据加以证明。2、被上诉人向上诉人交付的鸡雏存在严重的质量问题。其根据是在交付前鸡维没有经过有资质的国家专业部门进行检疫。按照常规要求,被上诉人向上诉人投放鸡雏时,应当提供检疫合格证,当时上诉人也提出要求对方出示,但对方表示不会有问题,事实证明,鸡雏投放6天内就突发性大量死亡,其根本原因就是出厂时自带病毒所致。对此被上诉人存在民事过错,理应依法承担过错责任。3、由于鸡雏未经检疫,自带瘟疫,投放的鸡雏饲养了20天至36天就再次暴发瘟疫或出现病态鸡。为此被上诉人也对鸡施药治疗,但未能见效。从而造成上诉人打破常规,饲养了36天就提前出栏将鸡出卖,扣出死亡肉鸡2439只,实际出卖鸡7361只。对于死亡的肉鸡,被上诉人心知肚明,并理应承担其经济损失,但确要将死鸡损失强加于上诉人承担。4、由于被上诉提供不合格的产品,导致上诉人饲养中出现其它经济损失,具体损失明细:取暖耗煤5吨计6000元;7日做苗工时费350元,卖鸡检疫费款450元;抓鸡人工费1100元;电费3000元;上列损失理应由被上诉人根据死鸡情况承担相应责任和损失。5、此案已过诉讼时效。被上诉人投放鸡雏提供饮料的时间是在2014年11月21日,而正式起诉的时间是2017年4月18日起诉已超过法律规定的二年期限,况且在起诉前,被上诉人因死鸡等原因,自感要帐理亏,也没有向上诉人索要养殖费。据此请求法院撤销判决。6、上诉人要求对死亡的鸡雏和肉鸡造成的损失提请有关部门进行评估作价。以便二审法院作出公正判决以上请二审法院以事实为根据,以法律为准绳,作出公正判决以维护上诉人的合法权益不受侵害。
被上诉人肖景绵辩称：上诉人说的完全是捏造，不是事实.
肖景绵向一审法院起诉请求：1、请求二被告给付养殖欠款63938元及从立案之日起按月利率1分计算的利息；2、诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：二被告系从事家庭式肉食鸡养殖的饲养户，原告系从事放养肉食鸡生意的个体户。双方曾建立肉食鸡养殖合作关系，合作模式为：“由原告负责向二被告提供鸡雏、饲料、药品等，并采取赊销的方式，二被告负责养殖，待成鸡出栏后，由原告负责回收并出售，双方最后结算为二被告累计赊欠款项从饲养毛鸡销售款中扣出后计算盈亏。”双方终止合作关系后，双方于2014年11月28日核算帐目，二被告尚欠原告养殖款73938元，被告刘宗发为原告出具欠据。后二被告分别在2015年6月5日及同年10月31日两次累计共偿还原告欠款10000元。余款二被告一直未付，原告诉至一审法院。
一审法院认为，原、被告养殖回收合同合法有效。原告持有被告出具的欠据要求二被告给付结算后尚欠养殖款的事实清楚，二被告理应及时给付，拖欠拒付，显系无理。对于被告辩解意见，因其未向本院提交相关证据材料予以佐证，故一审法院不予采信。对于原告主张未付养殖款利息一节，双方对结算后欠款如何支付未明确约定给付时间或违约责任，视为约定不明，但考虑到二被告持续占有原告养殖款的事实存在，故一审法院酌定二被告从原告向本院主张权利之日起至欠款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算给付原告利息损失。原告诉请要求二被告从立案之日起按月利率1分计算给付原告利息损失于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决：限被告刘宗发、李秀波于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告肖景绵养殖欠款63938元及从2017年6月1日起至欠款全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由二被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人提交肉鸡饲养合同一份，拟证明博洛铺饲养经销处和上诉人有饲养合同关系，被上诉人在一审时作为原告起诉主体不当。被上诉人质证认为，我是按欠条找上诉人要钱，这个和本案无关。本院认为，经审查肉鸡饲养合同签订的甲方为博洛铺饲料经销处，乙方为养殖户刘忠发，可以证明博洛铺饲养经销处与上诉人有饲养合同关系。上诉人提交2014.10.9日形成的欠据，拟证明双方约定雏苗七日内超过2%以上死亡，就由被上诉人承担损失。在肉鸡饲养合同中双方也约定了雏苗七日内超过2%以上死亡，就由被上诉人承担损失。被上诉人质证认为，此证据与本案无关，欠据已经结算完毕。我们通常是先养鸡，后结算。如果挣钱了就给上诉人钱，赔钱了就结算打条。本院认为，本院认为该份证据可以证明双方约定“入雏七日内死亡率超过2%部分本社予以核销”，因其未提供雏苗七日内死亡超过2%以上的证据，故本院对其应由被上诉人承担损失的证明目的本院不予采信。上诉人提交防疫员孟令伟书面证言，拟证明上诉人从被上诉人购买的鸡出现死亡631只的事实。被上诉人质证认为，上诉人当时没找过我，我不清楚鸡死亡的情况，我们不处理完不可能打条。上诉人提交马红艳的书面证言，拟证明鸡死亡后是她帮着掩埋的。被上诉人质证认为，与本案不具有关联性。上诉人提交刘宗穆的书面证言，证明上诉人死了2400多只鸡。被上诉人质证认为，与本案不具有关联性，已经结算完毕，不结算的话不能给我打欠条。以上三份证据本院认为，由于证人不存在不能出庭作证的法定情形而未出庭作证，且被上诉人对其书面证言不予认可，故本院对孟令伟、马红艳、刘宗穆的书面证言不予采信。
被上诉人提交有上诉人签字的五茬鸡结算的账页，上诉人都签字了，拟证明最后一批上诉人说鸡雏有病，我给他减了1500元，他也同意并签字了。上诉人质证认为，上次庭审活动，因为我方举证了，对方针对我们的举证也没提出延期举证的申请，现第二次庭审活动又突然举证，违反举证规则。被上诉人上次就应举证，否则应承担败诉风险；被上诉人拿的是复印件，不是原件，不能当证据使用；此证据是被上诉人单方制作的，所以不予认可真实性；被上诉人需要把全部账目拿出，不能仅以五茬鸡的账页作为证据。本院认为，因该份证据系上诉人单方制作形成，对其真实性无法认定，故对该份证据不予采信。被上诉人提交大石桥市博洛铺饲料经销处的证明一份、税务登记证一份，拟证明博洛铺饲料经销处是个体经商户，法定代表人就是被上诉人肖景绵，肖景绵可以起诉上诉人。上诉人与博洛铺饲料经销处签订的饲养合同是一批一签（养一茬鸡一签），本批出栏后，所有问题都解决，同时终止本批次的合同。上诉人质证认为，这两份证据更加说明上诉人提出的被上诉人主体不适格问题。大石桥市博洛铺饲料经销处的证明是肖景绵自己给自己开的，不具有证明力。本院认为，经审查，大石桥市博洛铺饲料经销处系个体工商户，经营者为肖井绵，现以大石桥博洛铺饲料经销处的名义出具证明，证明肖景绵可以以其个人名义代表经销处主张权利，故本院对该份证据予以采信。
对一审法院采信的证据和查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担不利后果。关于上诉人认为鸡雏存在质量问题，自带瘟疫，造成的损失应由被上诉人承担的主张，因上诉人没有提供证据证明其主张，且上诉人在2014年11月28日的欠据中已签字确认“2014年第97#养鸡款73938”，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于上诉人认为被上诉人因违反合同约定应承担赔偿责任的主张，因上诉人为本案一审被告，其在原审阶段并未提出诉讼请求，故对其在二审阶段提出的诉讼请求本院不予论处。关于超过诉讼时效的主张，本院认为，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的人民法院不予支持。经审查，上诉人在本案一审阶段并未提出诉讼时效抗辩，故对其二审期间提出本案超过诉讼时效的主张不予支持。关于对死亡鸡雏和肉鸡造成的损失进行评估的主张，因上诉人并未提出证据证明其饲养肉鸡存在损失，且该损失系被上诉人原因造成，故对于其评估损失的主张本院不予支持。
综上所述，刘宗发、李秀波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1398元，由上诉人刘宗发、李秀波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 钢
审 判 员 张 悦
审 判 员 盖国林
二〇一八年二月七日
法官助理 张晓晶
书 记 员 宋明洁