新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵06民终592号
上诉人（原审原告）：李燕，女，汉族，1969年12月14日出生，无固定职业，住五家渠市。
委托诉讼代理人：李东晓，新疆函育律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司，住所地：五家渠市十六区新华西街173号。
负责人：周发祥，支公司经理。
委托诉讼代理人：李渊，中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司员工。
上诉人李燕因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司（以下简称大地保险公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，征求了双方当事人意见后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李燕上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人赔付上诉人违法解除劳动合同赔偿金67626元（2016年6月前12个月平均工资3757元×9个月×2）；2、判令被上诉人支付拖欠上诉人2016年7月、8月工资6693元；3、判令被上诉人赔付故意不与上诉人订立无固定期限劳动合同的双倍工资90168元（2016年6月前12个月工资45084元×2）；4、判令被上诉人赔付失业保险金20232元（18个月×1124元）；5、判令被上诉人给上诉人出具解除劳动合同证明书；6、本案仲裁费由被上诉人承担，以上共计184719元。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定双方至今未办理解除劳动关系手续与事实不符，事实是上诉人多次要求被上诉人出具解除劳动合同证明书，但被上诉人至今拒不出具。该事实有上诉人与郑春明在2016年11月4日、9日的通话录音为证，足以证明争议双方的劳动关系自2016年7月被上诉人违法停发上诉人的工资及停缴上诉人的社保费时已解除；二、一审法院判决双方劳动关系仍然存在，系违背事实的主观擅断。一审法院已查明，2016年6月被上诉人口头通知上诉人与其解除劳动关系，并要求上诉人提交书面辞职报告，上诉人拒绝提交，但在进行劳动关系是否已解除的论证中，却将上述查明的事实篡改为被上诉人单方口头通知与上诉人解除劳动关系，上诉人明确表示不同意。一审法院判决双方劳动关系仍然存的结论完全是错误的；三、一审法院判决以2012年8月3日之前双方是否订立过书面劳动合同，双方当事人均未向法庭提交证据证实，上诉人亦认可仅与被上诉人订立过两次固定期限的劳动合同为由，断定上诉人不符合法律规定的订立无固定期限劳动合同的情形，完全是不顾事实和法律的主观擅断。一审法院已查明，2007年8月上诉人入职被上诉人处，工作岗位为收付员，双方未签订劳动合同，据此按照《劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，被上诉人在2008年8月起就视为与上诉人订立了无固定期限的劳动合同。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
大地保险公司辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
李燕向一审法院起诉请求：1、判令大地保险公司赔付违法解除劳动合同赔偿金67626元（2016年6月前12个月平均工资3757元×9个月×2）；2、判令大地保险公司支付拖欠李燕2016年7月、8月工资6693元；3、判令大地保险公司赔付故意不与李燕订立无固定期限劳动合同的双倍工资90168元（2016年6月前12个月工资45084元×2）；4、判令大地保险公司赔付失业保险金20232元（18个月×1124元）；5、判令大地保险公司立即给李燕出具解除劳动合同证明书；6、本案仲裁费用由大地保险公司承担，以上共计184719元。
一审法院认定事实：大地保险公司于2007年11月6日成立，具有独立法人资质。经营范围：对营销员开展培训及日常管理；收取营销员代收的保险费、投保单等单证；分发大地保险公司签发的保险单、保险收据等相关单证；分发大地保险公司签发的保险单、保险收据等相关单证；接收客户的咨询和投诉;经大地保险公司核保打印保单；经大地保险公司授权从事车险、企财险、人身险的查勘理赔。
李燕于2007年8月入职大地保险公司，工作岗位为收付员，双方未签订劳动合同；2010年李燕工作岗位转为业务员。2012年8月3日李燕与大地保险公司签订了期限为2012年8月3日至2015年12月31日止的劳动合同，合同中约定李燕从事保险业务工作，所属序列为销售序列。2016年1月1日，双方签订的劳动合同到期，经双方协商一致又签订了期限至2020年12月31日止的劳动合同。2016年6月，大地保险公司口头通知李燕与其解除劳动关系，并要求李燕提交书面辞职报告，李燕拒绝提交，并继续工作至2016年8月10日。2016年8月，大地保险公司原单位办公场所租赁合同到期，且未向房屋所有人（李燕）支付房租，李燕于2016年8月10日将该处店门封闭，致使大地保险公司8月10日搬迁办公场所及所有办公设备；大地保险公司搬迁至新办公场所未通知李燕，双方至今未办理解除劳动关系手续；大地保险公司自2016年7月起至今未向李燕支付工资报酬，也未缴纳社会保险费。李燕于2016年8月10日之后未再向大地保险公司提供劳动。
大地保险公司近十二个月向李燕支付工资情况如下：2015年7月2903.66元、8月2645.87元、9月3836.41元、10月9671.50元、11月5248.48元、12月2503.81元、2016年1月5327.23元、2月2644.10元、3月3928.66元、4月149.58元、5月2372.59元、6月2785.31元。由此测算，李燕2015年7月至2016年6月在大地保险公司工作期间共计领取工资总额为44017.20元，月平均工资为3668.10元。
案件审理过程中，李燕要求对大地保险公司提交的2012年5月31日解除劳动关系协议书上李燕的签字进行笔迹鉴定，鉴定意见为非李燕本人签字。李燕支出鉴定费1200元。大地保险公司认为虽然不是李燕本人签字，但是2012年5月31日解除劳动关系的事实是存在的。李燕对该鉴定意见认可，亦认可仅与大地保险公司签订过两次劳动合同。
2017年2月，李燕以大地保险公司违法与其解除劳动关系为由向仲裁院申请劳动仲裁，要求：1、大地保险公司赔付李燕违法解除劳动合同的经济赔偿金77373元；2、大地保险公司支付拖欠李燕2016年7月、8月工资6693元；3、大地保险公司支付李燕未订立无固定期限劳动合同的双倍工资90168元（2016年6月前12个月工资45084元×2）；4、大地保险公司立即给李燕赔付失业金损失20232元（18个月×1124元）；5、大地保险公司立即给李燕出具解除劳动合同证明书；6、仲裁费用由大地保险公司承担。
2017年4月6日，仲裁院作出师劳人仲案字［2017］1号裁决书，裁决：1、大地保险公司支付李燕2016年7月、8月（10天）工资报酬5771.97元；2、驳回李燕的其他诉求。李燕对该裁决不服，提起诉讼。
一审法院认定上述事实的证据有：银行账户明细清单、仲裁裁决书、社保缴费清单、仲裁院案卷材料及当事人陈述。
一审法院认为，本案的争议焦点一，大地保险公司与李燕之间的劳动关系是否已解除？根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：。”第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”据上述规定，不管是劳动者还是用人单位，解除劳动合同均需以书面形式作出，如发生争议、无法协商的，应当向劳动仲裁院申请劳动仲裁。大地保险公司单方口头通知与李燕解除劳动关系，李燕明确表示不同意，并继续工作至2016年8月10日，故大地保险公司口头解除劳动关系的行为不符合法律规定，双方劳动关系仍然存在。李燕认为大地保险公司单方口头通知其解除劳动合同，双方劳动关系已经解除，系认识错误。现大地保险公司仍然认可李燕是其公司员工，双方当事人如对劳动合同是否继续履行不能协商一致，应当向劳动仲裁院申请劳动仲裁，请求解除劳动关系。
争议焦点二，大地保险公司是否应当向李燕支付经济赔偿金77373元？依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。据上述查明事实，双方当事人之间的劳动关系依然存续，劳动合同并未解除，故李燕要求大地保险公司支付经济赔偿金的诉求，于法无据，不予支持。
争议焦点三，大地保险公司是否应当向李燕支付2016年7月至8月的工资？依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”李燕2016年7月至8月10日向大地保险公司提供了劳动，大地保险公司应当按照合同约定向李燕支付工资。因大地保险公司未提交李燕2016年7月至8月的工资标准，故按照李燕前十二个月平均工资3668.1元的标准计算。因李燕2016年8月仅工作10天，故以半月计发工资，经核算应为5502.15元（3668.1元+3668.1元÷2），对李燕主张的超出部分，于法无据，不予支持。
争议焦点四，大地保险公司是否应当向李燕支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资90168元？依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”李燕自2007年8月入职大地保险公司以来，与大地保险公司订立过两次期限分别为2012年8月3日至2015年12月31日，2016年1月1日至2020年12月31日的劳动合同。对于2012年8月3日之前双方是否订立过书面劳动合同，双方当事人均未向法庭提交证据证实，李燕亦认可仅与大地保险公司订立过两次固定期限的劳动合同，因此不符合上述法律规定的签订无固定期限劳动合同的情形，故对李燕该项诉讼请求，不予支持。
争议焦点五，大地保险公司是否应当向李燕赔付失业金20232元？因本案中，双方当事人劳动合同并未解除，双方当事人劳动关系仍然存续，故对李燕要求大地保险公司支付失业保险金之请求，于法无据，不予支持。
争议焦点六，大地保险公司是否应当向李燕出具《解除劳动合同证明书》？《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”据前述规定，出具解除劳动合同书面证明的前提条件是双方解除劳动合同并办结工作交接，但是本案中，双方当事人未能协商一致解除劳动关系，亦未向仲裁院就劳动关系的解除提起仲裁，双方劳动合同未解除，故对李燕要求大地保险公司出具《解除劳动合同证明书》的请求，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、大地保险公司在判决生效之日起五日内向李燕支付工资5502.15元；二、驳回李燕的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，鉴定费1200元，邮寄费157.6元，合计1367.6元，由大地保险公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院认定的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、双方签订的劳动合同是否已经解除，是否是被上诉人违法解除。一审法院查明：被上诉人于2016年6月口头通知上诉人解除劳动合同，要求上诉人提交辞职报告，上诉人拒绝后继续工作至8月10日被上诉人搬离原办公场所，被上诉人未通知上诉人新办公场所地点，自2016年7月起至今未向上诉人支付工作报酬，也未缴纳社会保险费。从上述查明的事实看，被上诉人通知上诉人解除合同、要求提交辞职报告遭上诉人拒绝后，停发上诉人的工资、停止缴纳社保费用、不告知新办公场所地点，这一系列行为表明被上诉人已经不履行劳动合同，单方解除了劳动合同。因被上诉人没有正当合法理由解除劳动合同，故本院认定被上诉人违法解除了双方签订的劳动合同。二、被上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金，数额是多少。因双方签订的劳动合同系被上诉人违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金，数额为66025.80元（3668.10元×9个月×2）。三、被上诉人应否支付上诉人2016年7月、8月工资，数额是多少。被上诉人对一审判决支付2016年7月、8月工资5502.15元无异议，上诉人认为数额应为6693元，上诉人主张的数额与查明的工资数额不符，其主张的工资数额无据证实，故本院认定一审判决的数额是正确的。四、被上诉人应否支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”本案中，上诉人与被上诉人协商一致签订了2016年1月1日至2020年12月31日的劳动合同，上诉人并未要求签订无固定期限的劳动合同，因此，该劳动合同未违反上述行政法规的规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。因上诉人未向被上诉人提出签订无固定期限的劳动合同，故被上诉人不应支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资。五、被上诉人应否出具解除劳动合同证明。因被上诉人违法解除了双方签订的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，被上诉人应当给上诉人出具解除劳动合同证明。六、被上诉人应否支付失业保险金，数额是多少。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人违法解除劳动合同，未向上诉人出具解除劳动合同的书面证明，致使上诉人不能重新就业和领取失业保险金，给上诉人造成了损害，应当承担赔偿责任，上诉人主张赔偿失业保险金，符合事实和法律规定，故本院认定被上诉人应当支付失业保险金。根据自治区的相关规定，失业保险金的数额应为15005.40元（1124元×80%×12个月＋1124元×75%×5个月）。
综上所述，上诉人李燕的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。一审判决认定双方未解除劳动合同错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第、八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601
民初682号民事判决第一项，即被告中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司在判决生效之日起五日内向原告李燕支付工资5502.15元；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初682号民事判决第二项，即驳回原告李燕的其他诉讼请求；
三、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司于判决生效之日起五日内向上诉人李燕支付违法解除劳动合同赔偿金66025.80元；
四、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司于判决生效之日起五日内向上诉人李燕支付失业保险金15005.40元；
五、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司于判决生效之日起五日内给上诉人李燕出具解除劳动合同证明；
六、驳回上诉人李燕的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，鉴定费1200元，邮寄费157.60元，二审案件受理费10元，合计1377.60元，由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司五家渠支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长甄红星
审判员赵群
审判员渠源
二○一八年三月五日
书记员何艳丽
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