黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1065号
上诉人（原审被告）：东宁市人民医院，住所地：黑龙江省东宁市。
法定代表人：张灿成。
委托诉讼代理人：张智洋，男，1963年4月8日出生，汉族，住所地：黑龙江省东宁市。
委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东宁市兴宇门窗制造有限责任公司，住所地：黑龙江省东宁市。
法定代表人：纪文楠。
委托诉讼代理人：王占军，东宁市东宁镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：牡丹江市第三建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：王智。
委托诉讼代理人：张玉清，女，1968年10月2日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人东宁市人民医院（以下简称东宁医院）因与被上诉人东宁市兴宇门窗制造有限责任公司（以下简称兴宇公司），原审第三人牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2014）东商初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东宁医院的委托诉讼代理人张智洋和李丹，被上诉人兴宇公司的委托诉讼代理人王占军、原审第三人三建公司的委托诉讼代理人张玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东宁医院的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判令上诉人立即给付工程款212732元不当。双方没有验收决算，被上诉人没有按照约定的材料施工，没有按照约定的工程量施工，外窗玻璃胶没有施工，也没有核定窗户的实际施工数量，同时存在质量问题。2.因东宁医院将住院部综合楼全部整体发包给三建公司，东宁医院该工程是财政拨款工程，不能直接支付给兴宇公司，要通过第三人三建公司支付。兴宇公司要留给三建公司7.8%的费用。3.经东宁市财政局审计工程面积为2314.058平方米，三玻璃的单价为300元，二玻璃的单价为260元，被上诉人报价的工程量是2444.4平方米，多报了施工量，且单价也高出审计单价。4.一审期间上诉人申请鉴定工程质量和工程量，但因为财政拨款没有及时拨付未交鉴定费，但一审法院在双方没有结算最后的工程量及没有确定是否按照合同约定的材质履行合同的情况下判令上诉人给付工程款，认定事实不清，证据不足。
被上诉人兴宇公司辩称，被上诉人认为上诉人没有尊重客观事实，被上诉人已经履行了合同内容。大楼在几年前就交付使用了，被上诉人向上诉人催要所欠工程款多年来对欠款余额没有任何的争议，仅提出要被上诉人向第三人索要所欠的工程费。被上诉人已经在合同履行期限内，严格按照合同约定的施工规范完成了施工，不存在质量问题。即使存在质量问题，因该工程早已交付使用多年，也失去了权利追溯期。
原审第三人三建公司述称，原审第三人三建公司与东宁医院签订了建设工程施工合同，东宁医院违反合同，擅自将该工程塑窗加工及安装工程发包给被上诉人星宇公司，原审第三人认为，因上诉人违约，给原审第三人造成了损失，原审第三人要求上诉人将工程款汇入原审第三人账户，扣除各项费用后，将剩余工程款汇入被上诉人账户。
被上诉人兴宇公司向一审法院起诉请求：请求原审被告支付原告货款212732元；诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2007年，被告东宁医院与第三人三建公司就东宁医院住院部综合楼签订了建设工程施工合同。2008年12月28日，原告与被告（建设单位）就东宁医院住院部综合楼塑窗工程另行签订了加工安装合同，合同约定：合同标的为东宁医院住院部综合楼建筑外窗，工程初测用窗总量2488平方米，其中：三玻1287平方米，双玻窗1201平方米（结算时窗面积按实际数量计算）。东宁医院定做产品为久利60型材白色双玻和65型材白色三玻窗，成窗交付使用之合同价位双玻270/平方米，三玻窗360元/平方米，合同总金额约为787590元（结算时按实际验收数量为准）。原告对产品保修二年，保修期间全部费用由原告承担。原告设立售后服务电话号码，对产品终身维修，用户反映问题做到及时处理，已过保修期的维修，只收材料费。原、被告订立本合同，承建单位负责产品质量验收和数量核定，工程款的预付和结算，原告直接与建设单位来完成。工程款分三期结算，一期：合同经原、被告双方签字生效，被告于5日内付原告合同标的金额的30%作定金，即约236000元，原告开始窗套制作与安装。二期：待原告窗套安装完毕，被告于15日内再付原告合同标的金额的30%作定金补充款，原告开始玻璃制作与安装。三期：原告完成全部工程，原、被告共同核定窗户实际发生数量，一经确认后，原告出具发票，同被告按实际发生金额结清全部余款。合同签订后，原告于2009年2月9日完成了窗框的安装，经原告与被告核定原告实际完成窗户的数量为：久利65三玻279樘（1200.4平方米）；久利60双玻253樘（1224.4平方米）。按合同约定折算工程款762732元。2009年2月27日，被告东宁医院通过汇款的方式给付原告工程款250000元，原告给被告出具了户名为第三人三建公司东宁项目部的发票3张，额度是250000元，原告交纳税款36324.78元。2009年9月30日，第三人通过银行给付原告工程款100000元，2010年8月26日，第三人通过银行给付原告工程款款200000元，原告给被告出具了户名为第三人三建公司东宁项目部的发票3张，原告交纳税款43589.73元。
另查明，被告住院部综合楼工程于2010年10月末结束，被告于2011年7月份搬进该楼，该楼至今未经竣工验收。
一审法院认为，被告东宁医院与第三人三建公司就东宁医院住院部综合楼签订了建设工程施工合同后，又就该综合楼塑窗工程部分与原告另行签订了加工安装合同，此加工安装合同系在双方自愿的基础上签订，不违反法律的效力性规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行各自的义务。原告依约履行了安装义务，并交付被告使用，被告应按合同约定履行给付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告东宁医院在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用后，又提出塑窗安装质量不合格的抗辩主张，本院不予支持。另，财政部门的审计结果并不影响原、被告之间建设工程施工合同的履行，被告以此抗辩称塑窗施工面积与实际不符的理由，本院亦不予支持。故原告要求被告给付剩余工程款212732元的诉讼请求，本院予以支持。根据合同约定，原告在接收工程款前应当先出具发票。原告与第三人之间不存在合同关系，另外第三人也未向本院提交其塑窗工程部分的缴税发票，如其权利受损，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：被告东宁县人民医院于本判决生效之日起十日内给付原告东宁县兴宇门窗制造有限责任公司工程款212732元（给付工程款之前先由原告出具发票）。案件受理费4491元，由被告东宁县人民医院负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人东宁医院向本院提交证据一、审计报告，意在证明经审计塑窗总量是2314.058平方米，实际履行工程量要比被上诉人签订的合同的工程量少。被上诉人质证称只用表格证明不了审计报告全部，审计部门对工程量的认定没有提供依据，被上诉人完成工程后，有上诉人现场负责人签字确认经双方审核核实的实际工程量，审计报告不能否决和对抗上诉人出具的工程量施工现场签证。原审第三人三建公司质证称无异议，审计报告后面有清单报价。本院认为，上诉人仅提供了东宁医院住院部综合楼主体工程审计核减表（以下简称审计核减表）的原件，未能提供材料差价调整汇总情况的原件、分部分项工程量清单计价表原件、材料差价调整原件，本院无法核实双方对工程量是否有变更，对该审计报告不予采信，对上诉人意在证明的问题不予支持。证据二、证人杨某出具的证言，意在证明杨某的工作范围不包括确定工程量，证人对一审法院取证的内容不认可，被上诉人对玻璃外胶工程没有施工完毕。被上诉人兴宇公司质证称证人证言为他人代笔系代书证据不能对抗一审证据，手印是谁的无法证实，杨某并非不能出庭人员，一审法院依职权就杨某签的现场签证作了专门的视听调查，对该证据进行了核实。原审第三人三建公司质证称没有异议。本院认为，证人应当出庭作证接受当事人的质询，上诉人无证据证明证人杨某确有困难不能出庭，本院对杨某证人证言不予采信。
本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人施工的工程造价是多少，是否存在质量问题；二、原审判决上诉人直接给付被上诉人工程款是否符合法律规定；三、上诉人在二审申请鉴定是否应予准许；四、上诉人要求被上诉人留给原审第三人三项费用是否应予支持。上诉人东宁医院与被上诉人兴宇公司签订的东宁县医院住院部综合楼塑窗加工安装合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，塑窗加工安装合同系有效合同。本案是基于建设东宁医院综合楼建筑外窗引起的纠纷，而并非是对建筑物外表和内部进行修饰处理引发的纠纷，一审法院认定案由为装饰装修合同纠纷不当，本院予以纠正，本案案由为承揽合同纠纷。塑窗加工安装合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人已经履行了合同约定的定作安装义务，上诉人应当按照合同约定履行给付工程款的义务。关于工程造价和工程质量问题，双方签订的塑窗加工安装合同中约定合同总金额为787590元，合同签订后，被上诉人按照合同约定完成了塑窗的安装，经上诉人现场签证人员签字确认工程总价款为762732元，尚欠212732元未付。上诉人抗辩称按照审计报告审计双方约定的单价过高，加工安装数量有所减少。因上诉人未能提供审计报告全部资料的原件，上诉人无充分的证据证明被上诉人实际定作安装的塑窗数量比施工现场签证认定的数量有所减少，且双方在塑窗加工安装合同中对塑窗单价有约定，上诉人亦无证据证明双方已协议变更了塑窗加工安装合同约定的单价，上诉人所举证据不足以证明其主张，本院对上诉人该主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用，现又提出塑窗安装质量存在质量问题请求抵扣工程款，本院不予支持。
关于上诉人能否直接给付被上诉人工程款问题。上诉人东宁医院与被上诉人兴宇公司签订了塑窗加工安装合同，双方在塑窗加工安装合同中约定“工程款的预付和结算，乙方直接与建设单位来完成”，塑窗加工安装合同中的乙方为兴宇公司，建设单位为东宁县人民医院。本院认为，东宁医院与兴宇公司为合同的权利义务人，一审法院判决上诉人直接给付被上诉人工程款并无不当。
关于上诉人申请鉴定是否应准许及三项费用问题。在一审审理期间，上诉人东宁医院虽申请鉴定但拒不交纳鉴定费用，一审法院视为东宁医院放弃鉴定申请，按照撤回鉴定申请处理并无不当。上诉人在本院二审期间再次申请鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人申请鉴定应当在举证期限内提出，上诉人在一审期间已放弃相关权利，本院对上诉人在二审期间申请鉴定不予准许。上诉人上诉称被上诉人应给原审第三人三项费用，本院认为，因该三项费用与上诉人并无关联，本院对该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人东宁医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4491元，由上诉人东宁市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一七年十二月十八日
法官助理 王盛澎
书 记 员 蔡 丽