云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终366号
原公诉机关云�省泸西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周君康，男，1980年10月24日生，汉族，湖南省新化县人，农民，小学文化，住湖南省新化县。2008年9月1日因犯盗窃罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元，2009年1月21日刑满释放；2012年8月31日因犯盗窃罪被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。2016年11月29日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
上诉人（原审被告人）刘杰红，男，1973年1月9日生，汉族，湖南省新化县人，农民，初中文化，住湖南省新化县。2006年4月21日因犯盗窃罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2009年8月12日刑满释放；2015年3月26日因犯诈骗罪被湖南省通道县人民法院�处拘役四个月零六天，并处罚金人民币5000元，2015年4月8日刑满释放。2016年11月29日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
辩护人李世旭，云南天之泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段景洪，男，1979年10月29日生，汉族，湖南省新化县人，农民，初中文化，住湖南省新化县。2015年3月26日因犯诈骗罪被湖南省通道县人民法院判处拘役四个月零六天，并处罚金人民币5000元，2015年4月8日刑满释放。2016年11月29日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
云南省泸西县人民法院审理云南省泸西县人民检察院指控原审被告人周君康、刘杰红、段景洪犯信用卡诈骗罪一案，于二Ｏ一七年十月二十六日作出（2017）云2527刑初183号刑事判决，原审被告人周君康、刘杰红、段景洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法对上诉人周君康、刘杰红、段景洪进行了讯问，听取了辩护人意见。本案现已审理终结。
原判认定：2016年9月，周君康、刘杰红、段景洪因无钱可用，在周君康提议下，三人凑钱网购了银行卡读卡器、写卡器及保安制服等物品，准备到云南窃取他人的银行卡信息后返回湖南将银行卡复制出来，再通过ATM机盗取他人银行账户内存款。2016年10月初，三人驾驶刘杰红的一辆车牌号为湘Ｋ×××××的黑色东风悦达起亚牌轿车先后到达云南省陆良县三岔河镇、师宗县大同镇及泸西县向阳乡、白水镇、金马镇、旧城镇等地。三人选择当地赶集日，每天早上在信用社工作人员上班前，由周君康身着保安制服假装成银行保安，到自助银行ATM机旁等候，遇到不会�ATM机存取款的群众，周君康就利用保安身份假装为存取款的群众提供帮助，趁机用手里的读卡器刷取他人的银行卡信息并记下密码。在此过程中，刘杰红、段景洪或者以从周君康和存取款群众之间走过，并挡住存取款群众的视线为周君康刷取他人银行卡信息提供掩护；或者故意用其自带的银行卡插入其中一台A**机，以查询银行账户信息为名而占用该ATM机，为周君康提供更多接触他人银行卡的机会创造条件。三人以此方式先后于2016年10月5日、8日、10日、12日、13日非法获取被害人太华某62×××50银行卡、被害人何某162×××17银行卡、被害人赵某1能62×××53银行卡、被害人王某62×××74银行卡、被害人梁某162×××81银行卡、被害人金某62×××09银行卡、被害人何某262×××87银行卡、被害人方某62×××74银行卡、被害人陈某62×××05银行卡及其他人银行卡信息十余条。返回湖南后，三被告人在新化县城一家宾馆房间内利用被告人刘杰红的联想笔记本电脑和网购读卡器、写卡器复制银行卡，再通过ATM机逐一确认复制银行卡对应账户的存款余额。
2016年11月15日下午，周君康、刘杰红、段景洪共同租车前往湖南省邵阳市，经用口罩、假发、女式长外衣等物品化妆后，于当天20时20分至55分期间，用其复制完成的银行卡通过邵阳农业银行江北支行ATM机和邵阳工商银行江北支行ATM机盗取了以下存款：
均在云南省泸西县农村信用联社开户的梁某162×××81账户51000元、金某62×××09账户10400元、何某262×××87账户4000元、方某62×××74账户5600元、陈某62×××05账户27500元、王某62×××74账户14000元、赵某1能62×××53账户12300元。其中，因同一账户同一天内限取款20000元，段景洪将被害人梁某1账户内的存款盗取20000元后，将余款20000元转账入余额不多的太华某62×××50账户，将余款11000元转账入余额不多的何某162×××17账户后再分别取走。将被害人陈某账户内存款盗取20000元后将余款7500元转账入何某162×××17账户后立即取走。七名被害人存于泸西县向阳信用社、白水信用社、金马信用社的存款共124800元被三人均分并挥霍。
2016年11月28日晚，周君康、刘杰红、段景洪在云南省屏边县弯塘乡被抓获。2017年2月17日，泸西县公安局将从三人处分别扣押人民币1300元、3840.10元、3100元，以及刘杰红母亲段某于2017年2月16日送交的用于赔偿相关被害人的人民币41600元，共计49840.10元按比例全部发还七名被害人，分别是：梁某120400元，方某2240元，陈某11000元，金某4100元，何某21600.10元，赵某1能4900元，王某5600元。
2017年10月26日，段景洪的家属协助其退赃41600元，该款于2017年10月30日按比例全部发还七名受害人，分别是：梁某117000元、金某3465元、何某21330元、方某1865元、陈某9170元、王某4670元、赵某1能4100元。七名受害人共同出具刑事谅解书谅解刘杰红、段景洪，希望司法机关对刘杰红、段景洪从轻处罚。
原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为周君康、刘杰红、段景洪秘密窃取他人银行卡信息并非法复制银行卡，继而以非法占有为目的，使用伪造的银行卡盗取他人银行账户内存款124800元的行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应予处罚。周君康、刘杰红、段景洪当庭认罪悔罪，可依法从轻处罚。刘杰红、段景洪在其亲属协助下，积极退赃，赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。周君康、刘杰红、段景洪在共同犯罪中作用相当，不应进行主从犯区分。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、周君康犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币60000元。二、刘杰红犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、段景洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、继续追缴周君康的违法所得。五、犯罪工具联想笔记本电脑和电脑包、读卡器、写卡器、空白磁条卡片、U盘、保安制服和肩章、暗金色华为牌智能手机，依法没收。六、黑色iphone手机（IMEI：013478001033896）发还周君康；湘Ｋ×××××号东风悦达起亚牌轿车和车钥匙、行驶证发还刘杰红；iphone手机（IMEI：356981061954864）发还段景洪。
宣判后，上�人周君康以“原判量刑过重，其如实交待犯罪事实，有坦白情节”等为理由，提出上诉，请求再从轻处罚。
上诉人刘杰红以“其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其家属积极向被害人进行赔偿取得被害人谅解”等为理由，提出上诉，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
刘杰红的辩护人李世旭以相同理由提出辩护意见。
上诉人段景洪以“其行为应定性为盗窃罪，且盗取的被害人财物只有8万多元，其在共同犯罪中系从犯，家人帮其积极退赃”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚。
经审理查明：原判认定2016年9月，周君康、刘杰红、段景洪从湖南省驾车到云南省陆良县、师宗县、泸西县等地利用读卡器盗取被害人梁某1、陈某、金某等人银行卡信息，返回湖南后伪造了被害人的银行卡。2016年11月15日，三人到湖南省邵阳市使用伪造银行卡通过银行ATM机，盗取了被害人梁某1、陈某、金某等7人的存款共124800元，三人对盗得赃款进行均分。2016年11月28日，三人在云南省屏边县被公安机关抓获，刘杰红、段景洪的亲属分别退赃41600元的事实清楚。
认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、银行交易明细清单、银联公司出具的银行卡交易明细表、开户信息查询、扣押物品清单和发还清单、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、监控录像、电子数据、周君康、刘杰红、段景洪的供述等，上述证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周君康、刘杰红、段景洪无视国家法律，以非法占有为目的，使用伪造银行卡盗取他人存款124800元，数额巨大，三人的行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。
关于上诉人周君康提出的原判量刑过重，其如实交待犯罪事实，有坦白情节请求再从轻处罚的上诉理由，经查，周君康、刘杰红、段景洪实施信用卡诈骗数额巨大，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金，原判鉴于周君康认罪悔罪态度较好，已对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉请求再从轻处罚于法无据，故周君康的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘杰红及辩护人提出的刘杰红在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其家属积极向被害人进行赔偿取得被害人谅解请求对刘杰红判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，本案虽是周君康首起犯意，但刘杰红、段景洪均共同预谋，积极参与作案，事后对赃款进行了均分，三人作用地位相当，不宜区分主从犯，原判鉴于刘杰红的亲属协助退赃，已对刘杰红从轻处罚，上诉请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑于法无据，故刘杰红的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人段景洪提出的其行为应定性为盗窃罪，且盗取的被害人财物只有8万多元，其在共同犯罪中系从犯，家人帮其积极退赃，请求从轻处罚的上诉理由，经查，段景洪等人用伪造的银行卡盗取他人存款的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，盗取的数额有银行卡交易明细、被害人陈述等证据予以证实；在共同犯罪中三人作用地位相当，不宜区分主从犯，原判鉴于段景洪的亲属协助退赃，已对段景洪从轻处罚，量刑并无不当，故段景洪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李才学
审判员 许 兵
审判员 周琼梅
二〇一七年十二月二十日
书记员 邵 敏