内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内0302民初1851号
原告：武爱元（反诉被告），男，汉族，1970年5月17日生，公民身份证号，乌达矿务局总机场焊工，住乌海市。
委托诉讼代理人：王楚然，内蒙古邦铎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石红艳，内蒙古邦铎律师事务所律师。
被告：乌海市久华炭素制品有限公司（反诉原告）。
法定代表人：黄淑华，董事长。
委托诉讼代理人：李世华，男，汉族，1953年6月28日生，公民身份证号，该公司法制办副主任，住乌海市海勃湾区桌子山东街二街坊。
委托诉讼代理人：黄尤军，男，汉族，1963年10月15日生，公民身份证号×××，该公司厂长，住乌海市海勃湾区狮城西街北一街坊漠海翠庭7号楼5单元101室。
原告武爱元与被告乌海市久华炭素制品有限公司健康权纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武爱元及其委托诉讼代理人王楚然、石红艳，被告乌海市久华炭素制品有限公司委托诉讼代理人李世华、黄尤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武爱元向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费1033.30元，交通费261元，误工费47840元（115元/日×416日），住院期间伙食补助费6600元（100元×66日），陪护费7590元（115/日×66日），营养费6600元（110元/日×66日）合计69924.3元，伤残赔偿金61188元，精神抚慰金3000元，鉴定费1200元，合计135312.3元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月22日下午，原告与白石柱、张勇义在乌海市久华炭素制品有限公司车间内卷钢板时，头部受伤被送往乌海市人民医院治疗，住院期间的医疗费被告公司已经全部支付。原告住院66天，在家修养，出院后多次去人民医院就诊，同时征得被告董事长黄淑华和乌海市人民医院主治大夫熊主任同意去宁夏医院就诊两次，并答应报销所有费用（至今未报），由于伤势较重，向乌海市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局以原告提供不了明确的劳动关系和劳动合同为由，作出乌人社工伤不受字（2016）第1212012号不予受理决定书，告知原告以劳务合同纠纷向法院起诉，与被告协商未果，只能诉至贵院。
被告乌海市久华炭素制品有限公司辩称，对原告的诉讼请求均不予认可。原告是乌海市精诚机械制造有限责任公司铆锻职工，双方系承揽合同的法律关系，原告提供技术和劳力，利用被告的设备独立完成卷制出水钢板工作，按每人每天260元计酬，双方没有签订书面合同。2016年5月22日下午，原告担任指挥，与工友在公司车间内卷钢板，钢板卡子应当用立卡，但原告用的是平卡，违反操作过程，原告指挥天车吊起钢板高度超出安全范围，当时钢板吊出7米多，而钢板的实际长度只有6米，原告应当承担全部责任。依据侵权责任法第35条，被告并没有对原告构成侵权，属于无过错方，不应当承担本案民事责任。
反诉原告乌海市久华炭素制品有限公司反诉称，2016年5月22日，反诉被告发生碰伤事故后，送往乌海市人民医院进行救治，反诉原告为反诉被告垫付医疗费48998.23元，由于双方属于承揽关系，双方是平等的主体，反诉原告在本起事故中只应当承担无过错10%的责任，故提出反诉，请求反诉被告返还反诉原告垫付的乌海市人民医院门诊和住院费用共计48998.23元。
反诉被告武爱元辩称，原、被告属于雇佣关系，原告去制作储水罐，所有的材料和工具全部是由被告提供，被告代理人黄尤军也承认是按日工资发放，所以双方是雇佣关系。根据人身损害赔偿司法解释第11条相关规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告所提起的反诉没有法律依据，原告不认可。
经审理查明，原告武爱元系乌海市精诚机械有限公司职工。2016年5月放假期间，经人介绍，被告乌海市久华炭素制品有限公司的黄尤军与其商议制作水罐，黄尤军提出由原告承包，原告承包不了，由原告再找人完成并负责领导。原告找了两个焊工，日工资260元，原告的工资略高于焊工。后原告与另两人白石柱、张勇义一起在被告的场地为其制作水罐，材料由被告提供。2016年5月22日下午，原告在被告车间内卷钢板时，头部受伤，被送往乌海市人民医院治疗，被告乌海市久华炭素制品有限公司支付了住院期间医疗费48998.23元（其中20000元转付给原告后付的医疗费）。期间被告派白石柱、张勇义陪护至6月3日合计10天，被告乌海市久华炭素制品有限公司给二人支付2300元陪护工资，另付原告5000元。2016年7月27日原告出院，病情证明书载明加强锻炼和营养。原告出院后，去宁夏医科大学总医院就诊两次，发生医疗费1023.3元，去宁夏银川路费发生261元。原告于2016年11月16日提交工伤认定申请，乌海市人力资源和社会保障局作出乌人社工伤不受字（2016）第1212012号不予受理决定书。原告起诉到本院，诉讼期间本院委托乌海市中衡司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2017年7月14日，该所作出乌中衡司法鉴定所（2017）临鉴字第184号司法鉴定意见书，原告的伤残程度属于十级伤残，本次鉴定花费1200元。
上述事实有宁夏回族自治区医疗费票据3份、公路客运发票7张、乌海市人民医院住院病历1份、鉴定发票1份、司法鉴定意见书1份、借条3份、转款凭证2份、乌海市人民医院住院收费专用收据、证人证言及原、被告当庭陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点为原告与被告系雇佣法律关系还是承揽的法律关系。雇佣法律关系的事实表现为：为完成一定工作成果，雇员按雇主指示完成工作，雇主按日支付工资，工作时间不定，工作报酬不定；而承揽法律关系的事实表现为：承揽人按定做人的要求完成工作成果，工作报酬固定，一般有交付工作成果的期限，承揽人内部如何完成工作与定做人无关。本案中，原告在被告的场所，按被告的要求完成工作成果，原告及另外二人均由被告按日支付工资，没有固定报酬；且被告也陈述为：”先开始说承包，但原告说承包不了，由原告找人完成活，并负责领导，按照日工资走，不按承包”，故原告与被告完全具备雇佣法律关系的构成要件，而不具备承揽法律关系的构成要件，故被告的反诉请求不能成立。被告另抗辩本案应当适用侵权责任法第35条关于劳务关系的规定，该规定明确表述为个人之间劳务关系的侵权责任，而本案是原告个人与被告单位之间的关系，不符合该条款的适用条件，本案仍应当适用雇佣的有关法律规定。
对于原告方主张经本院核实为：
1、医疗费，据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据原告方提供的票据，原告在宁夏医科大学总医院门诊支出1023.3元。原告复印病历花费10元，有乌海市人民医院收据证实，本院予以支持。以上两项合计1033.3元。
2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。因原告未能提供其因伤致残持续误工相关证据，故本院参照内蒙古自治区上一年度服务行业日均工资113.4元计算，支持原告住院期间误工费用，共计7484.4元（113.4元/天×66天）。
3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本院参照内蒙古自治区上一年度服务行业日均工资113.4元计算，原告住院66日，被告派人陪护10天，共计为6350.4元（113.4元/天×56天）。
4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院66天，内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，计算为6600元（100元/天×66天）。
5、残疾赔偿金，据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按20年，再乘以相应的残疾系数计算。故本院参照内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入30594元计算，原告伤残程度构成十级伤残，赔偿指数按10%计算，残疾赔偿金为61188元（30594元×20年×10%）。
6、精神抚慰金，受到人身损害的当事人或者死者的近亲属遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据该起事故对受到人身损害的当事人或者死者近亲属的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。根据乌海市中衡司法鉴定所意见，原告伤残程度构成十级伤残，赔偿指数按10%计算，故本院支持3000元。
7、伤残鉴定费1200元，有乌海市中衡司法鉴定所出具的发票证实，本院予以支持。
8、交通费，应以实际发生的正式票据为凭。原告因此次事故到外地就医，产生的交通费用被告理应赔偿。结合原告提供的票据及主张，本院支持261元。
9、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告病情证明书载明加强锻炼和营养，原告住院66天，本院支持6600元（100元/天×66天）。
综上，原告武爱元各项损失费用共计93717.1元，核减被告乌海市久华炭素制品有限公司已支付的5000元，被告乌海市久华炭素制品有限公司还需赔偿原告武爱元88717.1元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，判决如下：
一、被告乌海市久华炭素制品有限公司赔偿原告武爱元医疗费、交通费、住院期间伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、误工费、陪护费共计88717.1元，于本判决生效后10日内付清。
二、驳回原告武爱元其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告乌海市久华炭素制品有限公司的反诉请求。
如未按照判决书指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费3006元，由原告武爱元负担988元，由被告乌海市久华炭素制品有限公司负担2018元（原告已预交，被告负担部分于上述履行期限内一并给付原告）。反诉费512元由反诉原告乌海市久华炭素制品有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
审判长敖利杰
人民陪审员王素婷
人民陪审员颜廷秀
二〇一七年十月二十日
书记员何家莹