广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1390号
上诉人（原审被告）：东莞市仪达电子商务有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇横坑社区松溪路松溪大厦*层-4。
法定代表人：刘凤，执行董事。
上诉人（原审被告）：东莞市不凡电子有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇横坑社区松溪路松溪大厦*层-1。
法定代表人：郑夏令，执行董事。
两上诉人共同委托诉讼代理人：董锋，广东中亚律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈新平，广东中亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈坚，男，汉族，1979年12月17日出生，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人东莞市仪达电子商务有限公司（以下简称仪达公司）、东莞市不凡电子有限公司（以下简称不凡公司）因与被上诉人陈坚侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人仪达公司、不凡公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或驳回陈坚的全部诉讼请求，并由陈坚承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误，错误地认定被诉侵权产品包括烟雾进口罩。（二）据东莞公证处出具的公证书显示，被诉侵权产品从2004年开始就在亚马逊官方网站上进行销售，属于现有技术的范畴。（三）即使原审法院对被诉侵权产品的结构认定准确，被诉侵权产品落入专利权保护范围的全部技术特征，也已经在公告号为CN2045243U名称为《清洁排气扇》的实用新型专利文件中进行了公开，属于现有技术的范畴。（四）即使原审法院对被诉侵权产品的结构认定准确，被诉侵权产品落入专利权保护范围的全部技术特征，也已经在公告号为CN201257401Y名称为《一种环保香烟烟雾静电净化器》的实用新型专利文件中进行了公布，属于现有技术的范畴。综上所述，恳请贵院撤销原判发回重审，或依法驳回陈坚诉讼请求。
被上诉人陈坚答辩称：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误，被诉侵权产品还侵犯了案涉专利的专利权利要求2、3、6、8。（二）仪达公司、不凡公司在二审期间提交的证据，不能证明现有技术抗辩成立，且被诉侵权产品还侵犯了案涉专利权利要求3、8，这些在现有技术中并没有公开这一技术特征，也没有相应的技术提示。综上，仪达公司、不凡公司的现有技术抗辩并不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈坚向一审法院起诉请求判令：1.仪达公司、不凡公司立即停止制造侵害陈坚专利权的成品、半成品，停止销售、许诺销售行为，销毁专用生产工具（如模具、专用夹具等）；2.仪达公司、不凡公司连带赔偿陈坚经济损失15万元以及合理费用3万元；3.仪达公司、不凡公司负担本案诉讼费用。
原审法院认定的事实：陈坚于2011年1月7日向国家知识产权局申请名称为“一种个人抽烟用抽烟机”实用新型专利，并于2011年8月31日获得授权，专利号为ZL201120003120.9（以下简称涉案专利）。该专利年费已缴纳。专利权利要求内容如下：1.一种个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述个人抽烟用抽烟机包括抽风机和与抽风机连接的至少一烟雾进口罩，所述抽风机具有一进气口和一出气口，所述烟雾进口罩具有一进气口和一出气口，所述烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口连接。2.根据权利要求1所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口通过一进气管连接。3.根据权利要求2所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述抽风机的出气口还连接有一排气管。4.根据权利要求1所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩呈方形体或弧形体，所述烟雾进口罩的进气口呈方形、圆形或弧形。5.根据权利要求1所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩呈台灯型，包括一底座、灯罩部和连接在所述底座与灯罩部之间且可调整所述灯罩部的调整管，所述烟雾进口罩的进气口设置在灯罩部的前端。6.根据权利要求1或4或5所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩的进气口上设置有网孔状或栅栏状的保护罩。7.根据权利要求5所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩上设置有烟雾定向探测器，所述烟雾定向探测器探测吸烟产生的烟雾并根据探测结果调整所述进气口的方向。8.根据权利要求1所述的个人抽烟用抽烟机，其特征在于：所述烟雾进口罩设置在所述烟雾进口罩的进气口距离人体1.5米以内的位置。陈坚明确案件权利保护范围为权利要求1、2、3、4、6、8。
根据仪达公司、不凡公司提供的涉案专利权评价报告及专利权评价报告复核意见通知书，认定权利要求1-6、8不具备专利法第22条第3款规定的创造性，不符合授予专利权条件；权利要求7符合专利法第22条第3款规定的创造性。
2016年8月，陈坚发现仪达公司天猫“A-BF旗舰店”店铺在许诺销售被诉侵权产品“A-BF/不凡493电烙铁焊台焊接焊锡吸烟仪排烟仪风扇过滤抽烟机”，于是通过公证保全方式购买并收取了一台上述产品，支付了90元；产品到货后，外包装包含“不凡商城中国工具仪器品牌商城”“www.a-bf.cn”等信息，产品上包含“A-BF”“493ESDSAFE”等标识字样，广东省东莞市东莞公证处据此作出了（2016）粤莞东莞第031564号、031958号公证书。仪达公司承认其在上述网站上销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
www.a-bf.cn是“不凡商城”的网站网址，根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询信息，www.a-bf.cn网站主办者是不凡公司，网站负责人是不凡公司的法定代表人郑夏令。上述网站中有出售被诉侵权产品的链接，含有被诉侵权产品的宣传介绍，包括“品牌：A-BF/不凡”“型号：ABF-493”等内容；上述网站的公司简介处包含以下文字介绍：不凡公司是一家专业从事电子焊接工具，激光测距仪，工业测试仪器研发生产的科技工贸公司，并代理国内外品牌电子工具，五金工具，仪器仪表，电子材料等产品的专业供应商；目前自主品牌“A-BF”是国内受欢迎的焊接工具品牌之一，深受广大消费者的喜爱。根据商标注册信息，第8835968号“A-BF”商标是不凡公司2010年11月11日申请注册的。不凡公司承认上述网站是其经营的，“A-BF”是其使用的商标。
一审当庭拆封被诉侵权产品与涉案专利进行比对，被诉侵权产品结构如下：一种吸烟仪，包括抽风机和与抽风机连接的烟雾进口罩，抽风机具有一进气口和一出气口，烟雾进口罩具有一进气口和一出气口，烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口连接。所述烟雾进口罩呈方形体，烟雾进口罩的进气口呈方形。烟雾进口罩的出气口上设置有栅栏状的保护罩。陈坚主张烟雾进口罩的出气口上设置有栅栏状的保护罩与权利要求6的技术特征构成等同特征，被诉侵权产品包含涉案专利保护范围的其他特征。仪达公司、不凡公司认为：针对权利要求1，被诉侵权产品上不存在陈坚主张的“烟雾进口罩”，而只是一个外壳；针对权利要求6，被诉侵权产品上所谓“烟雾进口罩”的出气口上设置栅栏的只是一个支架，目的用来安装过滤棉，与权利要求6的技术特征不构成等同特征；被诉侵权产品也不包含权利要求2、3、8的技术特征。被诉侵权产品图片见附图。
仪达公司、不凡公司主张现有技术抗辩，提出以下对比文件作为依据：1.对比文件一是名称为“焊烟净化器”、申请号为201020163466.0的实用新型专利权利要求1的前序部分“一种焊烟净化器，包括带有进气口和出气口的箱体，箱体内设有气体过滤装置和风机”，该专利申请日是2010年4月19日，授权公告日是2010年12月8日。仪达公司、不凡公司认为对比文件公开了落入涉案专利权利要求1的技术特征，陈坚认为对比文件没有公开被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的“烟雾进口罩”、权利要求2“进气管”、权利要求3的“排气管”的技术特征相对应的特征。2.对比文件二是名称为“抽油烟式环保油炸锅”、申请号为201020157570.9的实用新型专利权利要求1中的技术特征“所述油烟通道上固定有过滤层、抽风机和净化过滤层，过滤层和净化过滤层分别设置在抽风机的进风口和出风口的外侧”。陈坚认为对比文件没有公开被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的“烟雾进口罩”、权利要求2“进气管”、权利要求3的“排气管”的技术特征相对应的特征。3.对比文件三是仪达公司、不凡公司认为2004年开始在亚马逊销售被诉侵权产品的网页，但该证据为英文网页，仪达公司、不凡公司没有提交翻译件。
此外，仪达公司、不凡公司认为在天猫上有众多企业在销售被诉侵权产品，也可从侧面证明涉案专利技术是公有领域的技术，不具备创造性。
关于案件的合理费用，陈坚提交了分别是1000元、1240元的两张公证费发票；晒相费用246元的发票；24000元的律师费发票及委托代理合同。关于经济损失15万元，陈坚主张由原审法院酌定，并提交了2011年涉案专利洽谈转让的来往函件，但没有提交专利转让或许可的有效合同等证据。
仪达公司为有限责任公司，成立日期为2012年12月19日，注册资本为100万元，经营范围为批发业和零售业。不凡公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期为2010年2月9日，注册资本为500万元。经营范围是销售：电子工具、五金工具、电子设备、仪器仪表等。
原审法院认为，案件属于侵害实用新型专利权纠纷。陈坚是名称为“一种个人抽烟用抽烟机”、专利号为ZL201120003120.9实用新型专利权人。该专利权至今合法有效，应受法律保护。结合诉辩主张，案件主要审查以下问题：1.被诉侵权技术方案是否落入陈坚涉案专利权的保护范围；2.仪达公司、不凡公司主张的现有技术抗辩是否成立；3.仪达公司、不凡公司的被诉侵权行为是否成立；4.案件侵权责任如何认定。
（一）关于被诉侵权技术方案是否落入陈坚涉案专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。陈坚主张保护涉案专利保护范围是权利要求1、2、3、4、6、8。经比对，被诉侵权产品是一种吸烟仪，包括抽风机和与抽风机连接的烟雾进口罩，抽风机具有一进气口和一出气口，烟雾进口罩具有一进气口和一出气口，烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口直接连接，并没有另通过进气管实现连接。烟雾进口罩呈方形体，烟雾进口罩的进气口呈方形。烟雾进口罩的出气口上设置有栅栏状的保护罩。据此，首先，被诉侵权产品缺少权利要求2中关于“烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口通过一进气管连接”的技术特征，也当然不包含引用权利要求2的权利要求3的技术特征。其次，被诉侵权产品缺少权利要求8中关于“烟雾进口罩设置在所述烟雾进口罩的进气口距离人体1.5米以内的位置”的技术特征。再次，被诉侵权产品是在烟雾进口罩出气口而非烟雾进口罩进气口处设置有栅栏状的保护罩，陈坚主张此特征与权利要求6的技术特征构成等同特征，原审法院认为，从涉案专利技术方案要实现的功能效果而言，保护罩应是为了防止部分杂质进入烟雾进口罩，进而更好地防止杂质进入后方的抽风机，故而设置在烟雾进口罩的进气口位置；而被诉侵权产品的保护罩设置于烟雾进口罩的出气口位置，其结果是将烟雾进口罩的进气口到出气口之间的部位完全开放不设防护，无法实现防止部分杂质进入烟雾进口罩的效果，不符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款关于“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”的规定。因此，上述陈坚构成等同特征的主张，原审法院不予采纳，被诉侵权产品不包含权利要求6的技术特征。综上，原审法院认定被诉侵权产品只包含涉案专利权利要求1、4的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
（二）关于仪达公司、不凡公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。第一，仪达公司、不凡公司主张的对比文件一的授权公告日先于涉案专利申请日，可作现有技术抗辩的对比文件使用；根据比对，对比文件一没有包含被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的“烟雾进口罩的出气口与抽风机的进气口连接”“烟雾进口罩呈方形体，烟雾进口罩的进气口呈方形”的技术特征。第二，仪达公司、不凡公司主张的对比文件二的授权公告日先于涉案专利申请日，可作现有技术抗辩的对比文件使用；根据比对，对比文件二没有包含被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的“烟雾进口罩具有一进气口和一出气口，烟雾进口罩呈方形体，烟雾进口罩的进气口呈方形，烟雾进口罩的出气口与所述抽风机的进气口连接”的技术特征。第三，对比文件三是英文网页，仪达公司、不凡公司没有提交翻译件，无法证明对比文件三的公开时间早于涉案专利的申请日，不属于现有技术。综上，仪达公司、不凡公司提出的现有技术抗辩不能成立，原审法院不予采纳。至于仪达公司、不凡公司辩称在天猫平台上有众多企业销售被诉侵权产品的陈述，即使属实，既不构成有效的侵权抗辩也与案件无关，故原审法院对此陈述亦不予采纳。
（三）关于仪达公司、不凡公司的被诉侵权行为是否成立的问题。第一，根据现有证据，由于产品外包装以及产品自身的商标属于不凡公司申请注册并使用的商标，产品外包装上的网站地址是不凡公司经营的网站；不凡公司在其经营的网站上许诺销售被诉侵权产品，并在该网站上宣称被诉侵权产品的品牌“A-BF”是其自主品牌，属于国内受欢迎的焊接工具品牌之一；同时又自称不凡公司是一家专业从事电子焊接工具，激光测距仪，工业测试仪器研发生产的科技工贸公司等等。以上证据形成完整证据链条，足以证明不凡公司存在制造被诉侵权产品后对外销售、许诺销售的行为。第二，根据案件公证书以及当事人陈述等证据，只能证明仪达公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，既无法证明仪达公司存在制造被诉侵权产品的行为，也无法证明仪达公司与不凡公司存在共同制造、销售、许诺销售的行为；同时，由于仪达公司否认产品来源于不凡公司，且未向原审法院举证证明产品的来源，因此原审法院无法认定仪达公司销售、许诺销售的被诉侵权产品的来源。综上，鉴于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，原审法院认定不凡公司制造、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品，仪达公司销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品。
（四）关于案件侵权责任如何认定的问题。不凡公司制造、销售、许诺销售了侵权产品，仪达公司销售、许诺销售了侵权产品，依法应分别承担停止侵权及赔偿损失的民事责任；至于陈坚要求仪达公司、不凡公司销毁专用生产工具，因陈坚未举证证明仪达公司、不凡公司具有专用生产工具，原审法院对此不予支持。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。案件中，因当事人未能提供证据证明陈坚因侵权受到实际损失或者仪达公司、不凡公司侵权获利的具体数额，陈坚提供的专利转让洽谈资料由于转让没有真实发生而无法参照，陈坚也未提供可供参照的专利许可费用，因此原审法院综合考量涉案专利权的情况、侵权行为情节以及陈坚为维权支出包括律师费、公证费等合理费用等因素，酌定不凡公司赔偿陈坚经济损失及合理开支60000元，仪达公司赔偿陈坚经济损失及合理开支20000元，陈坚所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条的规定，判决：一、不凡公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈坚名称为“一种个人抽烟用抽烟机”、专利号为ZL201120003120.9实用新型专利权的产品；二、仪达公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害陈坚名称为“一种个人抽烟用抽烟机”、专利号为ZL201120003120.9实用新型专利权的产品；三、不凡公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈坚赔偿经济损失及合理开支共60000元；四、仪达公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈坚赔偿经济损失及合理开支共20000元；五、驳回陈坚的其他诉讼请求。一审案件受理费3900元，由陈坚负担1000元，不凡公司负担2600元，仪达公司负担300元。
本院二审期间，仪达公司、不凡公司向本院提交以下证据：1.国家知识产权局专利复审委员会于2017年11月3日作出的第33736号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“一种个人抽烟用抽烟机”、专利号为ZL201120003120.9实用新型专利已被宣告专利权部分无效（即宣告该专利权利要求1-6、8无效，在权利要求7的基础上继续维持该专利有效）；2.（2017）粤莞东莞第011472号公证书及翻译文本，拟证明被诉侵权产品从2004年即开始在亚马逊英文网销售；3.公告号为CN2045243U名称为《清洁排气扇》的实用新型专利文件，拟证明被诉侵权产品为现有技术；4.公告号为CN201257401Y名称为《一种环保香烟烟雾静电净化器》的实用新型专利文件，拟证明被诉侵权产品为现有技术。被上诉人陈坚向本院提交二审委托代理合同、发票，拟证明陈坚支付了二审代理费8000元，一审判赔数额过低。
经质证，陈坚对仪达公司、不凡公司提交的证据1合法性、真实性无异议，但不认可该决定，认为涉案专利无论成本或者是使用的便利性，都具有明显进步；对证据2-4的真实性认为由法院核定，并认为现有技术抗辩不成立。仪达公司、不凡公司对陈坚提交的证据真实性无异议，但认为不在本案审理的范围。本院认为，仪达公司、不凡公司提交的证据1系由国家机关依法出具的文件，陈坚对其真实性亦予以确认，目前仍未有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，故本院对该证据予以采信。由于陈坚据以主张权利的专利权的权利要求1-4、6、8已经被宣告无效，故对仪达公司、不凡公司、陈坚提交的其他证据，本院不再作认定。
本院经审理查明：国家知识产权局专利复审委员会于2017年11月3日作出的第33736号《无效宣告请求审查决定书》显示，名称为“一种个人抽烟用抽烟机”、专利号为ZL201120003120.9实用新型专利已被宣告专利权部分无效，即该专利被宣告权利要求1-6、8无效，该专利在权利要求7的基础上继续维持该专利有效。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。陈坚在本案中要求专利权保护的范围为该专利权的权利要求1-4、6、8的技术方案，但根据二审出现的新证据所查明的事实，陈坚据以主张权利的专利权的权利要求1-4、6、8的技术方案已经被宣告无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”据此，本案专利权人陈坚提起诉讼已缺乏权利基础，应当驳回其起诉。
综上，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权部分无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初1731号民事判决；
二、驳回陈坚的起诉。
陈坚预交的一审案件受理费3900元，东莞市仪达电子商务有限公司、东莞市不凡电子有限公司分别预交的二审案件受理费300元和1300元，分别由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年十二月十四日
书记员 曹广欣
附图：