北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4197号
上诉人（原审原告）：北京永航科技有限公司，住所地北京市东城区海运仓1号海运仓国际大厦4层4188室。
法定代表人：吕鹏，总经理。
委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈朋，北京市中友律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：金鹏，男，1986年10月3日出生，汉族，户籍地辽宁省葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：申海伟，北京博善律师事务所律师。
上诉人北京永航科技有限公司（以下简称永航科技公司）因与被上诉人金鹏劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永航科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求,一二审诉讼费用由金鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。金鹏连续两个月考核成绩均为C，符合公司规定的辞退条件。我公司亦与金鹏协商调岗，但金鹏不同意调岗，故我公司作出解除通知，我公司不存在违法解除情形。金鹏的年休假已于2017年7月25日至8月1日休完，工资支付至2017年8月1日。双方签订了保密协议，但金鹏在劳动合同解除后，入职了与我公司经营同类业务的公司，违反了竞业限制协议约定，我公司无需支付竞业限制补偿金。
金鹏辩称，我同意一审判决，不同意永航科技公司的上诉请求。
永航科技公司向一审法院起诉，请求判令其无需支付金鹏：1.未休年假工资8223.38元；2.违法解除劳动合同赔偿金352584.64元；3.2017年7月25日至2017年9月6日期间竞业限制补偿金9346.53元。
一审法院认定事实：2009年12月29日，金鹏入职永航科技公司，担任策划工作，双方签订了二年期劳动合同。同日，金鹏作为甲方，与乙方永航科技公司签订协议书，约定：“甲方在乙方担任策划职务，是乙方网络游戏软件的主要开发者，双方就甲方在任职期间及离职以后保守乙方技术秘密和其他商业秘密的有关事项订立条款以资共同遵守”“甲方离职后两年内，不得经营或帮助第三方经营与乙方经营同样或类似的业务”。2011年12月12日，双方签订劳动合同续订书，劳动合同期限续至2013年12月28日。后，双方再次签订劳动合同续订书，约定自2013年12月29日起，双方签订无固定期限劳动合同。2017年3月3日，双方签订项目研发保密协议，约定金鹏无论任何原因，在工作期间或调离本岗位以及离职后，均不得将公司机密等一切相关资料外泄或提供给第三人，包括但不限于同行业或类似行业竞争对手和公司非必须知悉商业秘密的其他员工。
金鹏月工资标准23000元，每月15日发放上个自然月工资。金鹏提交的银行个人账户明细显示，2016年7月至2017年6月工资发放数额分别为17166.11元、17413.25元、17128.25元、17526.11元、17345.75元、17810.75元、17518.25元、17683.25元、17863.25元、17803.25元、17504.55元、17923.25元。2017年1月20日，发放2016年年终奖107505元。经核算，金鹏离职前12个月的平均工资为26515.92元。
关于解除，双方均认可解除时间为2017年7月24日。2017年7月21日，永航科技公司作出解除劳动合同通知书：金鹏，您于2009年12月29日入职担任策划一职，经直属部门对你工作进行全面考核，绩效考核成绩2017年6月、7月连续2个月绩效为C不合格，根据公司《MUG策划部门职级和考核规范》制度考核结果为不能胜任本公司策划一职；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，后经双方协商调岗，对方不予以接受，双方未达成一致；请于2017年7月24日办理离职手续，同时双方正式解除劳动关系，公司同意支付N+1补偿金。永航科技公司提交MUG策划部门职级和考核规范、邮件、视频、面谈记录表，证明公司考核规范已送达，合法有效及因金鹏工作表现差，考核不合格告知考核结果并协商调岗一事。其中，MUG策划部门职级和考核规范中规定，对考核为C、D的员工，组长需要进行绩效谈话，告知工作不足的地方和改正方向，并且员工在绩效谈话单上签字确认；6个月内月考核累计有两次C评价的，会辞退处理。金鹏主张没有公司所称考核不合格的事实，对考核规范不认可，认为没有送达，也没有经过民主程序。永航科技公司称考核规范已通过公司工作群送达，金鹏也在工作群，金鹏认可工作群，但是称仲裁时演示工作群并没有打开，且只是初步确定了考核规范内容，并未实际实施。针对6月、7月考核情况，永航科技公司提供了月度绩效面谈记录表，金鹏称是公司单方制作，没有其本人签字。永航科技公司称考核结果和考核过程有人事部门和金鹏的谈话并提供了录像视频，金鹏称录像未提交原始载体，录像内容无法显示对其进行过考核。为证明金鹏工作业绩差，永航科技公司提供了工作聊天记录，金鹏称永航科技公司未提供原始载体，不认可。
关于竞业限制补偿，金鹏主张双方签订了保密协议，协议书也写明离职后两年内不得经营或帮助第三方经营与公司同样或类似业务，且离职时永航科技公司未作出解除竞业限制协议的表示，故应支付竞业禁止补偿金。永航科技公司称金鹏已入职与其公司有竞争或同类业务公司，属于违反了竞业限制协议，无需支付竞业禁止补偿金。永航科技公司未提交其主张金鹏入职经营同类业务公司的相关证据。本案仲裁庭审时，永航科技公司当庭表示不需要金鹏再履行竞业限制义务。
关于未休年休假工资，双方均认可金鹏2016年4天未休、2017年2天未休。永航科技公司主张双方解除劳动关系时金鹏仍有6天年假未休，故2017年7月25日至8月1日安排金鹏休年休假，工资发放至2017年8月1日，并提交了工资条。金鹏对工资条的实发数额认可，认为7月实发工资15478元仅是支付至2017年7月24日离职时的工资，年假工资未支付。
2017年8月9日，金鹏向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永航科技公司支付：1.2009年12月29日至2017年7月21日期间违法解除劳动合同赔偿金369888元；2.2016年9月6日至2017年7月19日期间延时加班工资131324.05元；3.2016年4天未休年休假工资及2017年1月1日至7月21日期间2.8天的未休年休假工资29975.15元；4.2017年1月1日至7月21日期间奖金68982.38元；5.按每月19175.26元的标准支付2017年7月21日至9月6日期间的竞业限制补偿金28762.89元。2017年12月26日，该仲裁委员会作出京东×××[2017]第3173号裁决书，裁决：一、永航科技公司支付金鹏2016年4天的未休年休假工资4965.27元、2017年1月1日至7月21日期间2天的未休年休假工资3258.11元，共计8223.38元；二、永航科技公司支付金鹏违法解除劳动合同赔偿金352584.64元；三、永航科技公司支付金鹏2017年7月25日至9月6日期间竞业限制补偿金9346.53元；四、驳回金鹏的其他诉讼请求。永航科技公司不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议焦点为永航科技公司解除劳动合同是否合法。永航科技公司解除劳动合同的理由是金鹏连续2个月绩效考核为C级，考核结果不及格，不胜任现有工作，经培训和调整岗位后仍不能胜任工作，但永航科技公司未提供MUG考核规范经过民主程序的证据，且根据其提交的工作群体显示MUG考核规范只是希望从2017年开始执行，是否实际执行，也未提供证据。另外，永航科技公司也未证明金鹏存在不胜任工作，工作业绩差的证据，其提供的月度绩效面谈记录也没有金鹏本人签字，公司未提供上述证据。因此永航科技公司2017年7月24日作出的解除决定，存在程序和实体两方面瑕疵，不符合法律规定，属于违法解除，应支付金鹏违法解除劳动合同赔偿金。具体赔偿金数额，根据金鹏离职前12个月平均工资和工作年限核算，仲裁裁决数额不高于法定标准，法院予以确认。
关于竞业限制补偿金，双方存在竞业限制义务的约定，永航科技公司不能证明金鹏存在违反竞业限制义务的行为，应依法支付金鹏竞业限制补偿金。根据解除劳动合同时间和金鹏仲裁申请期限，永航科技公司应支付竞业限制补偿金期间为2017年7月25日至9月6日，具体支付标准，由于双方未约定具体补偿标准，根据规定，应按解除前12个月平均工资30%支付，仲裁裁决数额不高于该标准，法院予以确认。
关于未休年休假工资，双方均认可金鹏存在6天未休年假，永航科技公司称在金鹏离职时，已经安排了年休假，但是其并未明确告知金鹏在离职时给予安排年假，况且7月24日后双方劳动合同已经解除，在未经金鹏同意的情况下，永航科技公司无权单方安排年假。依据永航科技公司提交的7月工资条显示未休年假工资已和考勤相折抵，但是不能因7月支付了全额工资反向推定永航科技公司已经安排了金鹏年休假，因此永航科技公司应支付金鹏未休年休假工资。具体补偿数额，仲裁裁决数额不高于法定标准，法院予以确认。
判决：一、自判决生效之日起7日内，北京永航科技有限公司支付金鹏违法解除劳动合同赔偿金352584.64元；二、自判决生效之日起7日内，北京永航科技有限公司支付金鹏2016年4天、2017年2天未休年假工资8223.38元；三、自判决生效之日起7日内，北京永航科技有限公司支付金鹏2017年7月25日至2017年9月6日期间竞业限制补偿金9346.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，永航科技公司以金鹏连续2个月绩效不合格，根据公司制度考核结果为不能胜任工作，金鹏不接受调岗为由，决定与金鹏解除劳动关系。但金鹏对永航科技公司司所称的公司制度、不能胜任工作等不予认可，且永航科技公司提交的证据不能充分证明其所称的公司制度经过民主程序并实际执行，亦不能充分证明金鹏不胜任工作，故一审法院认定永航科技公司与金鹏解除劳动关系属于违法解除，并判令其支付金鹏违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院对此予以维持。永航科技公司认可双方劳动合同于2017年7月24日解除，故对其关于已经安排金鹏于2017年7月25日至8月1日休年休假的意见，一审法院未予采纳，并判令其支付金鹏相应的未休年休假工资，正确，本院对此予以维持。永航科技公司与金鹏约定金鹏承担竞业限制义务，现永航科技公司未能提交证据证明金鹏存在违反竞业限制义务的行为，其以此为由不同意支付金鹏竞业限制补偿金的请求，不应支持。综上所述，永航科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京永航科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 刘 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一八年六月五日
法官助理 曹成成
书 记 员 王铎霖