湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终14号
上诉人（原审原告）李朝保，又名李朝宝。
委托代理人杨松艳，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ雄，又名张雄。
委托代理人何智全，湖南湘律律师事务所律师。
上诉人李朝保因债权纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2012）零民重初字第366号民事判决，于2015年11月17日向原审人民法院提起上诉，原审人民法院于2016年1月4日移送案卷至本院。本院同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日上午在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。上诉人李朝保的委托代理人杨松艳，被上诉人ＸＸ雄的委托代理人何智全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告ＸＸ雄与黄新林、宋林星为合伙人，2009年8月，永州市第五工程有限责任公司法定代表人李秋涛将承包的永贺高速公路21公里的路段，分五公里给三合伙人承作，需交押金150万元，以前的欠款转为押金100万元，尚欠押金50万元。事后被告ＸＸ雄找到原告李朝保要求其投资入股永贺高速公路项目，共投资10万元，占ＸＸ雄所占股份的五分之一。两人协商后，原告随后通过银行汇款到被告账户，第一次汇款3.5万元，第二次汇款2.5万元，第三次汇款4万元，共计人民币10万元。原告陈述被告口头承诺在2009年10月份开工，否则愿承担原告投资款5分的月息，但被告对此不予认可。2009年9月11日，被告ＸＸ雄向原告李朝保出具了一份收条并注明“今收到李朝宝永贺高速公路投资款10万元”，三合伙人将押金50万元分批次交予李秋涛后，李秋涛向三合伙人出具了收条。2010年1月18日，被告ＸＸ雄、黄新林作为乙方与甲方的永州市第五工程有限责任公司法定代表人李秋涛签订了一份永贺高速公路有关土石方工程施工合同。2012年3月15日李秋涛被永州市公安局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕，2013年6月4日永州市中级人民法院以被告人李秋涛以非法占有为目的，虚构假发包，骗取定金3000余万元，其行为已构成集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行。李秋涛不服提起上诉，湖南省高级人民法院于2014年6月12日依法作出判决：李秋涛犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
原判认为，被告ＸＸ雄找原告商量时告知有“永贺高速公路”五公里路段承包工程，虽然该工程是虚假的，但ＸＸ雄并不知情，双方商量后，李朝保当时认为是承包工程，遂给付被告张朝阳10万元人民币，张在收条上注明“今收到李朝保永贺高速公路投资款10万元正”，双方虽然未签书面的合伙协议，但综观本案借条的形式及事实，应认定原、被告双方是合伙关系。原告李朝保诉称10万元是投资款，双方系债权、债务关系，其诉称主张证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李朝保对被告ＸＸ雄的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告李朝保负担。
宣判后，李朝保不服，以“上诉人与被上诉人不是合伙投资关系，原判不仅认定双方属合伙投资关系错误，适用法律也不当，应改判双方为债权债务关系并返还我10万元本息”为由，向本院提起上诉。ＸＸ雄的委托代理人则以“双方为合伙投资关系，不可能转为债权债务关系”进行了答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实除李朝保投资10万元占ＸＸ雄所占股份的1／5之外，其余事实与一审认定的事实一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。另查明，2007年ＸＸ雄和黄新林、宋林星投资150万元押金，欲承包李秋涛冷水滩凤凰园影剧院基建工程没能成功，押金未返，李秋涛出具了总欠条给ＸＸ雄三人，此次ＸＸ雄三合伙人按李秋涛要求将以前的欠条折价100万元押金。另需交50万元押金给李秋涛欲承包李秋涛虚构的永贺高速工程。
本院认为，本案的焦点是ＸＸ雄出具给李朝保的投资款收据应该如何认定其性质。李朝保提出自己给付ＸＸ雄10万元是为了分包到ＸＸ雄承包永贺高速公路的部分工程，但如因ＸＸ雄收款后一个月内不开工，则转为月息五分的借款，李朝保还提供了证人陈小禄的出庭证言予以佐证，因此，虽然ＸＸ雄不认可双方有转为借款的口头协议的存在，且收条并无转为借款的约定，但这符合李朝保投资的谨慎心理，合理可信。综合该案事实来看，是ＸＸ雄主动找到李朝保投资，但该投资项目“永贺高速公路”并不存在，ＸＸ雄对此应承担责任。ＸＸ雄提出“李朝保与自己是合伙投资，占自己股份的1／5，因此李朝保投资的10万元应为投资款，且出具的收据也注明是投资款。”收条虽标明了李朝保的10万元的用途，但不能证明李朝保参与合伙投资，对这10万元的真正用途，收款后的ＸＸ雄此时已掌握着主动权和决定权，只向李朝保出了内容为投资款的收据，但ＸＸ雄既没与李朝保签订书面合伙协议，又未让李朝保参与任何管理活动，也未就利益风险进行约定，同时没有两个以上无利害关系人证明有合伙的口头协议存在，因此，认定双方当事人是合伙投资关系的依据不足。ＸＸ雄自己也认可投资的那五十万元（含李朝保的10万元）也是交给李秋涛的合同押金，其实这五十万元实是ＸＸ雄与黄新林、宋林星共同交给李秋涛作押金的，并非ＸＸ雄一个人出的。但ＸＸ雄不汲取以前同其他人合伙承包李秋涛的冷水滩凤凰园影剧院基建项目已经落空，押金没予退还的教训，致使自己被骗，且ＸＸ雄在李秋涛刑事犯罪案件中作为受害人之一并未提及李朝保是ＸＸ雄的合伙人，也是受害人之一，并且在李朝保给付ＸＸ雄的10万元前的第一次打款之前，ＸＸ雄已将10万元给付了李秋涛，因此ＸＸ雄被骗50万元不包括李朝保的10万元。即使包括，也因为李朝保并未直接与李秋涛发生经济上的往来，根据合同的相对性原则，ＸＸ雄被骗没能开工，就应将这10万元返还给李朝保。考虑到本案的实际情况，ＸＸ雄本人受损是由于李秋涛的违法犯罪行为所致，且李朝保本人在平常经济往来中不够严谨，从而引发本案也有过错，因此，本案利息不再考虑。综上所述，李朝保上诉提出的“上诉人与被上诉人ＸＸ雄不是合伙投资关系，仅为债权债务关系，ＸＸ雄应返还10万元本息”的上诉请求，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2012）零民重初字第366号民事判决；
二、限ＸＸ雄在接到本判决书后之日起十日内返还李朝保人民币10万元；
三、驳回李朝保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共4600元，由李朝保负担1600元，由ＸＸ雄负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
代理审判员 刘志军
代理审判员 王 荣
二〇一六年三月二十八日
代理书记员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十八条合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。
合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。
（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。
（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。
合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。
合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。