广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1738号
上诉人（原审被告）：吴治军，男，壮族，1985年1月6日生，住宜州市。
委托诉讼代理人：韦烜科，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何槛材，男，壮族，1986年2月24日生，住桂林市象山区。
委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰志宜，广西正营律师事务所实习律师。
一审第三人：吴善首，男，壮族，1957年8月8日生，户籍地：广西柳州市城中区，住所地：柳州市城中区。
委托诉讼代理人：韦烜科，广西典哲律师事务所律师。
上诉人吴治军因与被上诉人何槛材、一审第三人吴善首合伙协议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴治军上诉请求：撤销一审判决，驳回何槛材的诉讼请求。事实和理由：一、本案应定性为退伙纠纷，而不是转让合同份额纠纷。在本案中，吴治军、何槛材、吴善首三人共同出资人、共同经营、利益共享、风险共担。2012年底，何槛材因母亲生病需要医疗费，便提出退伙，并天天到酒吧要求吴治军退款。吴治军为维持酒吧的正常经营，就同意其退股。因何槛材出资10万元，在经营期间撤资2万元作生活费，尚有8万元投资款。因酒吧的账上没有资金支付给何槛材退股款，吴治军便写下8万元的“借条”交给何槛材。吴治军与何槛材之间从来没有协商所谓“转让合伙股份”的事宜。吴治军从来没有接受何槛材转让合伙股份的意思表示。在《合作协议》中，吴治军注明“何槛材已退股”，这只是单方确认的意思表示，并不是合同。即使这是何槛材与吴治军的“合意”，“何槛材已退股”只能理解为吴治军同意何槛材“退伙”，而不能理解为“转股”。另外，何槛材向吴善首主张分割酒吧转让款，也证实何槛材并非“转股”。在吴治军于2013年10月20日在《合作协议》中注明“何槛材已退股”之后，吴善首与何槛材于2014年9月2日的《通话录音》可以反映，吴治军只是同意何槛材退股，而不是“转股”。如果是转股，何槛材应向吴治军追讨转让款，而不应在电话中仍向吴善首主张转让款。何槛材在退出经营后仍主张分割酒吧转让款，这说明何槛材只是退伙，而不是将合伙股份转让给吴治军。二、何槛材的退股的行为因违法而无效。《合伙企业法》规定，在经营期间，合伙人退伙，必须经全体合伙人一致同意，并经过合伙清算后才能合法退伙。合伙财产在清算时应先清偿工人的工资和支付劳动保险费用，再清偿税款，然后清偿合伙债务。如有剩余财产的，才返还合伙人出资,最后分配合伙利润。在本案中，何槛材的退伙行为未经合伙人全体同意，即使何槛材与吴治军私下办理退伙，因未经全体合伙人同意，其退伙也是无效的。正确的退伙方式应当是清算合伙资产，如果有盈余或持平，才能退还合伙资金；如果亏损，合伙人还应用出资清偿。三、何槛材要求吴治军支付转让款及违约金无事实和法律依据。如上所述，本案不存在所谓“合伙份额转让款”的问题，在何槛材要求吴治军退回投资款时，吴治军因没有现金而以“借条”代替。该“借条”不是双方设立借贷关系的凭证，而是“退股”凭证，因退伙行为无效，作为退伙凭证的“借条”也当然无效，对吴治军不具有约束力。退一步讲，即使吴治军应当支付给何槛材违约金，何槛材主张的违约金明显高于实际损失，其请求高于损失的部分没有法律依据。综上，请二审法院撤销一审判决，驳回何槛材的诉讼请求。
何槛材辩称：一、何槛材与吴治军经协商一致，由何槛材转让合伙份额给吴治军的方式退出合伙组织。2013年10月20日，吴治军在何槛材持有的《合作协议》中注明“何槛材已退股”，同时出具《借条》。“何槛材已退股”是双方的合意，而不是吴治军所称的单方意思表示。何槛材与吴善首的《通话录音》并不能证明何槛材向吴善首主张分割合伙份额转让款。因为吴善首与吴治军是父子关系，何槛材向吴善首提出付款，是请求转达付款要求给吴治军，不管是父子俩谁付款都行。在转让合伙份额以后，何槛材不再参与酒吧经营，从桂林到金城江只是为了追款。二、转让合伙份额合法有效。何槛材以转让合伙份额的方式退伙，不需要经过另一合伙人吴善首的同意。法律只规定入伙需要全体合伙人同意，退伙不需要全体合伙人同意。在何槛材退伙后，合伙组织仍继续存在，吴治军与吴善首可以继续经营，不需要进行清算。另外，三合伙人经营的是个体工商户，而不是合伙企业，因此，本案不适用《合伙企业法》。根据《借条》的约定，吴治军应当向上诉人支付转让合伙份额8万元和违约金5万元。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
吴善首辩称：其意见与上诉人吴治军的辩论意见一致。
何槛材向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付合伙份额转让款8万元及违约金5万元，共计13万元。
一审法院认定的事实：2012年8月1日，何槛材、吴治军、吴善首（吴治军之父）签订《合作协议》，协议约定：何槛材、吴治军、吴善首各出资10万元、10万元、30万元，共计50万元作为现金股，占所有股份的70%，剩余30%为技术股+管理股，合伙经营河池市金城江区哈尼酒吧，委托吴治军为合伙负责人。协议约定：合伙人有退伙的权利，凡因协议或与协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，提交河池市金城江区法院判决，或在各方商定的其他城市。2013年5月8日，金城江区哈尼酒吧在工商部门注册登记，登记类型为个体工商户，经营者吴治军。
2013年10月20日，吴治军给何槛材出具借条一张，其内容为“今吴治军从何槛材处借得人民币捌万元整，即80000元。2014年8月1日前必须归还伍万元整，即50000元，余下叁万元整即30000元于2014年12月1日前还清，如有拖延，借款人须向出借人支付违约金伍万元整，即50000元”。同日，吴治军在《合作协议》上记载“何槛材已退股”。至今，吴治军未付款给何槛材。2014年9月2日，吴善首打电话给何槛材，协商解决何槛材与吴治军之间的纠纷未果。
一审法院认为，何槛材、吴治军、吴善首等三人按照协议，各自提供资金、技术等，合伙经营以个体工商户为工商登记的金城江区哈尼酒吧，成立个人合伙的法律关系，各合伙人应当按照合伙协议及个人合伙的法律关系行使自己的权利义务。
关于何槛材的行为是退伙还是转让合伙份额问题。结合吴治军出具的借条内容及在合伙协议上记载“何槛材已退股”、吴善首当时未知情等情况可以得知，当时，何槛材与吴治军之间达成转让合伙份额的合意，何槛材以8万元的价格将其所有的全部合伙份额转让给吴治军，吴治军同意受让，但一时资金紧张便出具借条，两人都没有将此事通知吴善首。因为吴治军已经全部受让了何槛材的合伙份额，对于吴治军来说，就产生何槛材“已退股”的后果。
关于何槛材主张的转让合伙份额行为是否合法有效的问题。由于何槛材是向内部合伙人转让其份额，并没有违反三个合伙人的合伙协议内容和个人合伙的法律规定，其转让后，合伙组织也还有两个合伙人，并不导致解散，因此该行为是合法有效的。吴善首与何槛材的通话录音只提到何槛材多次找吴治军，吴治军以此辩称何槛材逼迫强行其退股，证据不足，不予成立。
综上，何槛材与吴治军自愿达成转让合伙份额的合意，二人已确定吴治军向何槛材支付合伙份额转让款的数额、时间及违约责任。现吴治军逾期未付款，已构成违约，应当支付约定的转让款及违约金。因此，何槛材诉请的合伙份额转让款8万元及违约金5万元，具有事实和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百一十二条的规定，判决：吴治军于本判决生效之日起十日内支付给何槛材合伙份额转让款8万元及违约金5万元，共计13万元。案件受理费2900元，由吴治军负担。
在二审中，上诉人吴治军、被上诉人何槛材、一审第三人吴善首均没有向法庭提交新的证据，且对一审判决认定的事实没有异议。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、本案是退伙纠纷，还是股份转让纠纷？2、何槛材转让合伙份额的行为是否合法有效，以及何槛材要求吴治军支付合伙股份转让款8万元及违约金5万元是否有事实和法律依据？
本院认为：2012年8月1日，何槛材、吴治军、吴善首三人签订《合作协议》，协议约定：三人共同出资经营在金城江注册成立的哈尼酒吧。该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人的合法权利，因此，《合作协议》合法有效。
一、关于本案是退伙纠纷，还是合伙份额转让纠纷的问题。2013年10月20日，吴治军在何槛材持有的《合作协议》中注明“何槛材已退股”；同日，吴治军向何槛材出具《借条》，在借条中明确借得何时槛材8万元，并约定于2014年8月1日前归还5万元，2014年12月1日前还清余款3万元，如有拖延，须支付违约金5万元。上述事实有何槛材提交的《合作协议》、《借条》为凭，且吴治军对此没有异议，结合何槛材、吴治军、吴善首三人在本案一、二审中的陈述和答辩内容，可以认定：本案不存在吴治军向何槛材借款的问题。所谓“借款”，实际上就是何槛材在退出合伙经营之后，吴治军以8万元的价格接收何槛材转让的合伙份额，并由吴治军以《借条》方式对合伙份额转让款的金额、支付日期、违约责任等事项作出确认。由于吴治军没有按《借条》的约定支付给何槛材合伙份额转让款和违约金而产生纠纷。据此，一审将本案定性为的合伙协议纠纷，该定性并无不当。在本案中，何槛材、吴治军、吴善首三人在签订《合作协议》之后进行经营，但并没有注册合伙企业，而是以吴治军为经营者领取“哈尼酒吧”的《个体工商户营业执照》，由于“哈尼酒吧”并不是企业法人，因此，本案不存在最高人民法院《民事案件案由规定》中合伙企业的“退伙纠纷”或者“合伙企业财产份额转让纠纷”的问题。
从吴治军提交的《电话录音》的内容看，吴善首与何槛材之间以电话方式商量合伙份额转让款如何支付的问题，在电话录音中，双方的用词、语气等表达上存在随意、反复和前后矛盾等特点。因此，何槛材提交《合作协议》和《借条》等书证的证明力和可信度明显高于《电话录音》。吴治军称其在《合作协议》中注明“何槛材已退股”，说明何槛材只是退出伙，而不是转让合伙份额的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于何槛材转让合伙份额的行为是否合法有效，以及何槛材要求吴治军支付合伙股份转让款8万元及违约金5万元是否有事实和法律依据的问题。在本案中，何槛材、吴治军、吴善首三人以吴治军为经营者的名义合伙经营“哈尼酒吧”，在合伙期间，吴治军在何槛材持有的《合作协议》中注明“何槛材已退股”；同日，吴治军向何槛材出具《借条》。上述事实表明：何槛材与吴治军之间就转让合伙份额已达成合意。在本案中，何槛材与吴治军在《借条》中不仅明确了合伙份额转让款的具体金额，还明确了具体支付日期和违约责任，据此说明何槛材与吴治军完成了合伙份额转让的协商过程，并构成了合伙份额的转让关系。在本案中，何槛材与吴治军之间就合伙份额进行转让的行为并没有违反法律、法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人的合法利益。据此，何槛材与吴治军之间转让合伙份额的行为合法有效。吴治军称何槛材仅主张退出“哈尼酒吧”的合伙经营，双方没有对合伙份额转让达成合意。该主张与本案事实不符，本院不予支持。如上所述，何槛材、吴治军、吴善首三人合伙经营的“哈尼酒吧”属于个人合伙的性质，该个人合伙行为不属《中华人民共和国合伙企业法》的调整范围。吴治军称何槛材转让合伙份额须经合伙人全体同意，或者应当通知其他合伙人，该主张没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。在本案中，吴治军向何槛材出具《借条》中明确的付款金额、支付日期、违约金，实际上就是对何槛材作出支付合伙份额转让款、付款日期、违约金的承诺。据此，一审法院根据《借条》中的约定，判决吴治军支付给何槛材8万元合伙份额转让款和5万元的违约金。该判决并无不当，本院予以维持。关于何槛材与吴治军在《借条》中约定逾期付款的5万元违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。参照上述司法解释年利率不超过24%的规定，从《借条》约定的逾期付款之日（2014年12月1日）开始计算利息至今，吴治军应支付给何槛材的利息已超过5万元。据此，一审判决吴治军给付何槛材5万元违约金，不存在违约金过高的问题。吴治军称何槛材主张的5万元违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，吴治军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由吴治军负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 张桂生
审判员 黄美秀
二〇一七年十二月二十七日
书记员 梁 捷