汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕金法刑初字第244号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人黄某，男，1977年3月17日出生，汉族，文化程度大专，中共党员，案发前原系广东省汕头市广播电视广告经营中心业务员，户籍地汕头市，2014年7月9日因本案被取保候审，2015年1月5日因本案被刑事拘留，2015年1月22日逮捕。2016年2月3日因本案被取保候审。
辩护人郑某，广东嘉格律师事务所律师。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2015）第235号起诉书指控被告人黄某犯贪污罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院审查后，于2015年5月18日立案，依法组成合议庭，于2015年8月12日、12月24日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄某出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人郑某到庭参加诉讼。本院审理期间，补充调取证据二次。案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
汕头市金平区人民检察院指控：
2005年11月至2008年11月，被告人黄某担任汕头市广播电视广告经营中心业务员期间，负责经营中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司在汕头广播电视台的广告业务，被告人黄某在经办按广告金额的10%-11%支付中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司广告业务稿费过程，利用职务便利，采取假冒谢某、林某1、陈某1、林某2、陈某2等人身份的手段在汕头广播电视台冒领稿费70笔，金额202551元，后用于个人花费。具体如下：
1、2005年11月至2008年11月，被告人黄某经办支付中国电信汕头分公司广告业务稿费过程，采取假冒林某2身份冒领稿费20笔，金额37899元；假冒陈某1的身份冒领稿费14笔，金额29289元；假冒陈某2的身份冒领稿费15笔，金额37390元。
2、2007年1月至2008年1月，被告人黄某经办支付中国联通汕头分公司广告业务稿费过程，采取假冒谢某的身份冒领稿费9笔，金额50469元；假冒林某1的身份冒领稿费12笔，金额47504元。
汕头市金平区人民检察院向法庭宣读出示了侦查机关出具的发破案经过及情况说明，汕头市广播电视台的事业单位法人证书，汕头市广播电视台出具的被告人黄某任职材料，人事档案资料及说明材料，中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司的合同清单及银行凭证，证人谢某、林某1、陈某1、林某2、陈某2、蔡某、张某、黄某、陈某3、吴某、赵某的证言，被告人黄某的户籍证明，被告人黄某的供述、自述材料，退赃收据，被告人黄某对相关银行凭证、70笔广告稿费单据的辨认等证据，认为被告人黄某的行为触犯刑法第382条、第383条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人黄某当庭辨称：对公诉机关指控的事实没有异议，对指控我犯贪污罪的罪名有异议，我的行为构成什么罪我说不清楚。
辩护人郑某辩护提出：1、黄某不具有贪污罪的主体资格，依法不构成贪污罪。2、黄某作为事业单位的合同聘用制职工，从事普通劳务工作，利用工作之便冒领稿费数额较大，依法构成职务侵占罪。3、被告人黄某对自己的犯罪事实供认不讳，有悔罪表现，并在案发后全额退赃，请求法庭对被告人黄某减轻或从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：
汕头市广播电视台系国有事业单位法人。被告人黄某自1998年9月至2009年5月系汕头市广播电视台的合同聘任制干部，劳动合同一年一签，其人事关系由汕头市人才交流服务中心代管（其中，自2001年11月至2010年9月任汕头市广播电视台广告部经营中心业务员），2009年5月经市编办批准为汕头市广播电视台正式职工。
被告人黄某作为广告部业务员，其职责范围主要负责信息行业的广告业务，对口接洽各通讯运营商和其他网络电脑等范围的广告业务，包括电信、联通、移动的广告业务，并负责与广告客户进行洽谈、谈判、签订广告合同并跟踪广告合同的执行，包括办理广告费收缴、广告代理费、稿费支付等手续，在领款人领取稿费时，为领款人开具稿费单，负责在领款人签名时确认领款人身份。
2005年11月至2008年11月，被告人黄某负责经营中国电信汕头分公司的广告业务，在每次投放广告并结清广告款后，在其经办汕头广播电视台按广告金额的10%-11%支付给中国电信汕头分公司稿费过程中，利用其业务员的身份开出广告稿费单，假冒林某2的身份在稿费单上签名，以将该稿费支付给中国电信汕头分公司的名义，先后在电视台财务科领取稿费20笔，金额共计37899元；假冒陈某1的身份在稿费单上签名，以将该稿费支付给中国电信汕头分公司的名义，先后在电视台财务科领取稿费14笔，金额共计29289元；假冒陈某2的身份在稿费单上签名，以将稿费支付给中国电信汕头分公司的名义，先后在电视台财务科领取稿费15笔，金额共计37390元。被告人黄某将上述稿费占为己有。
2007年1月至2008年1月期间，被告人黄某负责经营中国联通汕头分公司的广告业务，在每次投放广告并结清广告款后，被告人黄某在经办汕头广播电视台按广告金额的10%-11%支付给中国联通汕头分公司广告业务稿费过程中，利用其业务员的身份开出稿费单，假冒谢某的身份在稿费单上签名，以将稿费支付给中国联通汕头分公司的名义，先后在电视台财务科领取稿费9笔，金额共计50469元；假冒林某1的身份在稿费单上签名，以将稿费支付给中国联通汕头分公司的名义，先后电视台财务科领取稿费12笔，金额共计47504元。被告人黄某将上述稿费占为己有。
综上，被告人黄某假冒林某2、陈某1、陈某2、谢某、林某1等人身份领取稿费共70笔，金额共计202551元。
2014年7月9日，汕头市人民检察院反贪局侦查二科对被告人黄某贪污案件立案侦查。同年7月10日，被告人黄某退交赃款202551元。
以上事实，有以下的证据予以证实：
一、书证
（一）汕头市广播电视台的事业单位法人证书及相关说明，反映汕头广播电视台单位的性质。
（二）汕头市广播电视台出具的被告人黄某的人事档案资料、被告人黄某的任职材料及说明，广东省广播电视网络股份有限公司汕头分公司出具的黄某个人基本情况，聘用制干部审批表，企业聘用制干部合同书，劳动合同书，证明被告人黄某在案发前后的任职情况及职责范围。
（三）汕头市广播电视台出具的关于广告业务人员的工作职责的情况说明等材料，关于领取稿费流程的情况说明。反映广告中心业务员不能代替广告业主领取广告稿费以及领取广告稿费报批流程情况。
（四）中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司的广告合同清单，银行凭证等。反映中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司在汕头电视台投放广告业务，以及将广告费汇入汕头电视台账户的事实。
（五）暂时扣留（或冻结）财物收据。证明被告人黄某在侦查期间，退清赃款202551元情况。
（六）被告人黄某的户籍证明。
二、证人证言
（一）证人陈某2、林某2、谢某、陈某1、林某3的证言。上述证人均证实没有以其名义在汕头电视台领取中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司的广告业务稿费的事实。
（二）证人蔡某、张某、黄某、陈某3的证言，反映广告稿费发放的报批程序情况，中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司的广播广告由黄某负责，黄某曾经拿广播广告部稿费单向其报批让其签名等事实。
（三）证人吴某、赵某、袁某的证言，证实作为汕头广播电视台广告中心的业务员负责确认广告业主领款人的身份，领款时候应该由领款人在稿费单签名，业务员不能替代签名的情况。
三、被告人黄某原在侦查机关的多次供述、自述材料、庭审供述及辨认材料：2005年11月至2008年11月，我在担任汕头市广播电视广告经营中心业务员期间，负责经营中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司在汕头广播电视台的广告业务，在经办按广告金额的10%-11%支付中国电信汕头分公司、中国联通汕头分公司广告业务稿费过程，我认为联通、电信的广告业务是我直接负责的业务范围，就违反广播电视台的规定，利用是我是业务员的身份开出稿费单，然后假冒谢某、林某1、陈某1、林某2、陈某2等人身份在稿费单上签名，然后通过报批手续，先后从电视台财务科支出每笔稿费现金，共计稿费70笔，金额202551元，后用于个人日常生活开销。我认识到自己的错误，在侦查期间，已退交赃款202551元。被告人黄某对汕头市广播电视台与中国联通股份有限公司汕头分公司、中国电信股份有限公司汕头分公司签订合同及对应领取稿费的七十份稿费单进行辨认，并确认无误。
上列证据，均经庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为：公诉机关指控被告人黄某侵吞国有事业单位公款202551元的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
被告人黄某作为国有事业单位的非国家工作人员，利用职务之便侵吞国有事业单位公款202551元，数额较大，其行为侵犯国有事业单位的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于被告人黄某归案后能如实供述其犯罪事实且已退清全部赃款，依法可予从轻处罚并适用缓刑。
关于公诉机关指控被告人黄某犯贪污罪的问题。经查，被告人黄某在案发时作为汕头市广播电视台合同制聘用员工，其职能是和客户接触、谈判，签订合同，办理广告费收缴、广告代理费、为领款人开具稿费单，并负责在领款人签名领取稿费时确认领款人身份；被告人黄某联系的广告业务的广告费是由客户直接汇到汕头市广播电视台的账户，被告人没有直接经手和管理广告费；被告人黄某的工作性质并非公务活动，不是履行组织、领导、监督、管理等职责。被告人黄某利用工作之便假冒他人身份冒领稿费共计202551元，数额较大，其行为符合刑法第271条的规定，应当以职务侵占罪定罪量刑。公诉机关指控被告人黄某犯贪污罪的法律依据不足，本院不予支持。被告人黄某的辩护人辩护提出的被告人黄某行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪对其定罪量刑的辩护意见有事实依据和法律依据，本院予以采纳；辩护人提出的被告人黄某对自己的犯罪事实供认不讳，有悔罪表现，并在案发后全额退赃，请求法庭对被告人黄某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 涛
审判员 许雪玲
审判员 赵芝宏
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨 捷
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍（6万元）、五倍（100万元）执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。