陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终743号
原公诉机关周至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宏武，男，1963年1月27日出生于陕西省周至县，汉族，农民，住周至县。2016年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于周至县看守所。
指定辩护人何燕，陕西仁和万国律师事务所律师。
陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人刘宏武犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月30日作出（2017）陕0124刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宏武不服，提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员ＸＸ、阎若鋆出庭履行职务，上诉人刘宏武及其辩护人何燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月10日在周至县公安局缉毒大队的布控下，协警施某与管某联系被告人刘宏武欲购买300克冰毒，刘宏武称只有200克冰毒。当日23时许，刘宏武在周至县xxx中心街，将一个装有两包冰毒的橙红色长虹手机盒交给坐在车内的管某，而后拒捕逃离民警布控的现场。周至县公安局缉毒大队民警当场在管某身上查获刘宏武所贩卖的毒品，内含两大包白色透明塑料纸包装的毒品。经称重、鉴定，一包净重96.5932克，留检2.8035克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75%；另一包净重99.3061克，留检2.8622克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。共计冰毒195.8993克。
认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、入所体检表；2、提取笔录、扣押物品清单、称重记录、手机一部；3、通话记录；4、证人管某证言；5、证人施某证言；6、证人杨某1证言；7、被告人刘宏武供述及同步录音录像；8、鉴定意见；9、辨认笔录及照片、指认笔录及照片；10、视频资料；11、户籍证明。
据此，原审法院认为，被告人刘宏武的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：（一）被告人刘宏武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；（二）扣押在案的手机一部予以没收，涉案毒品由周至县公安局予以没收。
刘宏武上诉提出：⑴他没有向管某贩卖毒品，是被冤枉的。⑵本案是周至县缉毒大队事先商量过的，证人管某系吸毒人员、施某是协警，二人证言可信度低。⑶毒品是从管某身上查获的，有工地保安部经理薛某和同事张某能够证明他根本不在现场，且公安机关对他刑讯逼供。其辩护人提出：本案无法确定查获的毒品系刘宏武贩卖的；本案系管某提出要购买毒品300克，系犯意引诱和控制下交付，依照相关会议纪要，依法应当从轻处罚。
出庭检察员意见：一审定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘宏武贩卖毒品甲基苯丙胺的事实清楚、正确，有经一、二审法院开庭质证的下列证据予以证明：
1、周至县公安局缉毒大队的受案登记表、抓获经过证明：2016年8月10日10时许，该队民警接管某举报，称居住于周至县xxx的刘宏武向其出售毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），民警即安排进行控制下交付。当日23时许，民警对正在向管某交易毒品的刘宏武实施抓捕，刘趁机逃离现场，民警从管某身上查获甲基苯丙胺疑似物199克。同月21日，民警在长安区一工地将刘宏武抓获。
2、提取笔录、称重记录、扣押物品清单和指认笔录、照片证明：2016年8月10日23时许，民警在周至县xxx中心街对正在向管某贩卖毒品的刘宏武实施抓捕，刘趁机逃离现场，民警当场从管某身上查获甲基苯丙胺疑似物两包（白色塑料纸包装）。在见证人的见证下，当着管某面对查获毒品进行了称重，毛重199克。管某指认查获的两包毒品是刘宏武于案发当晚卖给他的。上述毒品已被扣押。
3、陕西佰美法医司法鉴定所[2016]690号法医毒物鉴定检验报告证明：1号检材净重96.5932克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为75%；2号检材净重99.3061克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。
4、称重笔录、扣押清单和指认毒品、手机的录像证明：2016年8月21日，刘宏武被抓获后，民警当着刘宏武及两名见证人的面拆开毒品，毒品的封条是陕西佰美法医司法鉴定所，民警告知刘宏武这是案发当日从管某处查获的毒品，后被送往陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，留检后封存的毒品。打开包装，可见一橙红色盒子，内装两包白色透明晶状物。
民警问：这个盒子是不是那天晚上你和管某在草草窝里找到的那个盒子？
刘宏武：嗯，盒子差不多。
后民警当着刘宏武的面称量毒品，1号95克，2号98克。
公安机关对涉案毒品和被告人刘宏武作案联系所用手机一部进行提取、扣押。
民警指着刘宏武被查获的手机，问：这是你和管某联系交易毒品、和上线联系交易毒品用的手机吗？
刘宏武答：嗯。并供述电话号码为187××××5060。
5、指认笔录和照片证明：2016年8月11日，管某带领民警到周至县xxx中心街，指认了刘宏武卖给他一盒毒品的地点。同月21日，民警将刘宏武带至xxx村村委会东边路上，刘宏武对他和管某找到那一盒毒品的地点进行了指认，并亲自书写、签名确认。
6、管某所持的152××××0141手机与刘宏武所持的187××××5060手机的通话记录、通话内容及通话时移动基站所在的地址证明：
⑴2016年8月10日10：09，管某主叫刘宏武；10：24，刘宏武主叫管某；13：23至20：01，二人有过十余次通话；22：32、22：42有过两次通话；23：01、23：04、23：10有过三次通话，前两次系刘宏武主叫。刘宏武23：01、23：04、23：10时，通话LAC为37316，通话CELL-
ID为：54297、54297、54298，管某在23：01、23：04、23：10时，手机通话LAC为37316，通话CELL-
ID均为：54298。刘宏武22:49与134××××2900手机通话时，通话LAC为37314，通话CELL-ID为14379。
⑵移动公司的基站信息显示：基站号LAC37314、14379为周至县涧里村；基站号LAC37316，CI54298为xxx村；基站号LAC37316，CI54297也为xxx村。
⑶管某手机中，管某与刘宏武通话时的录音
2016年8月10日10：24
管：喂，休哥。
刘：热的没有，到礼拜天了。
管：啥意思么。
刘：你把凉的一弄。
管：我把钱给你，你把货给我。
刘：也行。
管：这东西，一回四五万块钱，我把钱给你，你把东西给我，至于我，把东西一拿后，到别的地方去一尝，东西咋回事情，我会给你打电话的，好了，我给你打电话说我走了，不好了，我给你打电话说“哥，这有些ranghuo”(陕西话，意思是差劲)。
刘：对，行。你把钱带下给西安走，坐11点车，到西甘河。
15：31
刘：到了么。
管：到市场了。
刘：端给北走，那儿有个油罐车。
管：我现在就在建材市场，妈呀，我快疯了。
17：04
管：俺把饭吃毕了。
刘：那得到我下班么。
管：下班以后准备咋弄呢？
刘：你人过来，我跟你去就对了么。
管：他不想见任何人，兄弟也不想见任何人。
刘：你就在十字那儿等我，下班我就过去了。
管：下班在十字市场这你把货给我，我把钱给你。
刘：给你说这才那个呢。
管：那你早起（上午）就不是这样说的，你再早说那就不来了么，你那会说一手交钱一手交货。
刘：就是那样么，那肯定么。
管：那就对了。
19：08
刘：好了，下班了，你给过走。
管：意思我过去，不停，你得是我把钱给你，你把货给我。
刘：人来了几个人，两个人。
管：俺堡子这娃开车么。
刘：你把车给开过来。
19：20
管：我可寻不见路了。
刘：你就在那十字那儿，我一会就过来了。
7、辨认笔录及照片证明：证人管某、施某经对照片进行混合辨认，确认被告人刘宏武就是贩卖毒品的人。
8、证人管某证明，2016年8月10日，他向公安机关举报刘宏武贩卖毒品，并愿意配合抓获刘宏武。在公安机关的安排下，他打电话联系刘宏武要买300克毒品甲基苯丙胺，刘宏武说只有200克，一克220元。他乘坐协警施某的面包车来到长安区见到刘宏武，刘宏武坐上施的车。他问刘宏武毒品在哪儿，刘宏武说在xx，他们即往xx赶。在路上，刘宏武问他开车的是谁，他说是同村村民。22时30分许，刘宏武让他下车，他和刘宏武走到xxx村南边一水泥路上，刘宏武打了一个电话。过了一会儿，刘宏武走到他跟前，递给他一小包毒品样品，让他尝。他当着刘宏武的面吸食了，问200克毒品在哪儿，刘宏武问钱呢，他说钱在车上放着，一手交钱一手交毒品，刘宏武就去取毒品。23时许，刘宏武到车上，问他钱在哪儿，他拿出民警备好的钱给刘看，刘让把钱给了，自己去取毒品，他说不行。刘宏武说不交易算了，施某说算了就算了，刘宏武下了车。他和施某开车就离开了，过了大概十分钟，刘宏武给他打电话说把货拿到手了，让他在刚停车的地方等，一手交钱，一手交货。他和施某又来到xxx村村委会东边大路上。23时50分许，刘宏武一个人来到车跟前，站在车门处递给他一盒毒品，用橙红色的长虹手机盒子装着，说是200克毒品。他刚把毒品拿到手，民警就从周围冲过来抓刘宏武，刘宏武撒腿就跑。
9、证人施某证明，案发当日，他根据民警安排，以管某同村村民的身份，驾驶面包车和管某到长安兴隆社区接上刘宏武。后三人回到xxx村委会东边大路上，管某和刘宏武先下车，他在车上等着。过了一会儿，管某到车上说刚才刘宏武给其一小包毒品样品，管吸食了，刘宏武去取200克毒品，准备在车上交易。23时许，刘宏武来到他车上，问管某钱在哪儿，他拿出提前准备好的一沓钱给刘看，刘要把钱给了，再去取毒品，被他和管某拒绝。刘宏武说不行就算了，他和管某开车离开了。过了大概十分钟，刘宏武给管某打电话让他俩在刚停车的地方交易，他和管某又来到xxx村村委会东边大路上。过了一会儿，刘宏武走了过来，让管某一起去取毒品。过了两分钟，管某和刘宏武来到车跟前，刘宏武站在车旁从身上拿出一个表面是橙红色、侧面是白色的手机盒，打开给他看，并说里面装的是200克毒品。他让管某验货，刘宏武将毒品递给管某，问管某钱呢。这时埋伏在附近的民警冲过来抓刘宏武，刘宏武逃跑了。
10、证人杨某1证明：他的手机号是134××××2900。2016年8月10日刘宏武多次给他打电话。他2016年9月因犯非法持有毒品罪被判刑。
11、被告人刘宏武供述及同步录音录像证明：2016年8月10日中午，猛某（管某）给他打电话说想买300克甲基苯丙胺。他就给打电话联系，上线说只有200克，一克200元，让他等电话。随后，他就给猛某说只联系到200毒品，让到长安区工地来。17时许，他给杨某1打电话问联系的怎样，杨某1说联系人往xx他家送，让往回走。猛某和其村的一个娃开着一辆面包车过来，他们一起往xxxxx村走。将车停在xxx村村委会东边大路上后，他和猛某下车来到xxx村南边一条东西水泥路上，他联系到毒品样品让猛某到旁边的玉米地里将毒品吸食了。过了一会儿，猛某说货还行，问剩余200克毒品，他问钱呢，猛某说在车上就去取。这时，杨某1打电话问他情况，他说猛某去取钱了，杨某1让他和猛某把钱带上给自己打电话，找其交易。他去停车的地方找猛某，问钱在哪儿，猛某村上的那娃拿出一沓钱给他看了看，他让猛某把钱带上去取200克毒品，猛某说钱是开车的娃的，要一手交钱，一手交货，他说不行。猛某村上的那娃说不行就算了，他说算了就算了，猛某他们就开车走了。他给杨某1打电话说猛某要一手交钱，一手交货。杨某1问猛某可靠不，他说人没问题，他来担保。杨某1说200克毒品在村委会旁边十字路口西南角草地里面，杨不见人（买家），让他和猛某交易。他给猛某打电话说200克毒品到手了，让其回原地交易。过了一会儿，猛某和其村上的娃开车过来了，猛某和他一块来到村委会旁边的十字路口的草地里，他在家取的手电照明，他说毒品就在这，猛某找到了那一盒毒品，他俩一块走到车跟前，猛某坐上车，他在车旁边站着，他问猛某钱呢，猛某不说话。紧接着，民警向他靠近，他撒腿就跑。
讯问过程中的录音录像证明：刘宏武在讯问时的身体并无异常，刘宏武当庭也予以认可。
12、入所体检表证明：2016年8月21日，经周至县人民医院对刘宏武内、外科进行检查，仅发现白细胞偏高，左肾囊肿，其余无异常。刘宏武自诉：有胃出血史。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘宏武向他人贩卖毒品甲基苯丙胺190余克，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人刘宏武所提他没有向管某贩卖毒品，他是被冤枉的意见，经查，关于刘宏武与管某电话联系购买毒品及双方相约见面的事实，有二人的通话记录及通话内容能够证明，上诉人刘宏武对通话内容也予以认可；关于刘宏武与管某于案发当晚进行毒品交易的事实，有证人管某、施某能够证明，二人证明的交易过程与管某、刘宏武通话的时间也能相互印证，管某、刘宏武手机通话记录显示的基站号亦能证明交易时二人均在交易现场，且公安机关在现场查获了交易的毒品，刘宏武也曾作了有罪供述，对查获的毒品也予以指认，故上诉人刘宏武贩卖毒品的事实能够认定，该上诉理由与事实和客观证据不符，不能成立。对上诉人刘宏武所提本案是周至县缉毒大队事先商量过的，证人管某系吸毒人员、施某是协警，二人证言可信度低的上诉理由，经查，本案确系管某向公安机关检举，公安机关为了侦破案件而安排管与刘宏武联系购买毒品，属控制下交付，但该行为并不违反法律规定；证人证言是证据的一种，对于证言是否采纳，应对证言的合法性、真实性和关联性进行审查，并不因证人是吸毒人员或协警的身份而予否定。本案管某、施某的证言来源合法，亦与本案具有关联性，二人证明的基本事实与其他客观证据，如管某、刘宏武的通话记录、通话内容、通话时移动基站所在地址，公安机关的查获记录等证据能够相互印证，也能与被告人有罪供述中的情节相互印证，故二人证言内容基本真实，应予采纳，该上诉理由与法律规定不符不能成立。对刘宏武上诉所提毒品是从管某身上查获的，有工地保安部经理薛某和同事张某能够证明他根本不在现场，公安机关对他刑讯逼供的上诉理由，经查，刘宏武与管某的通话内容、通话时移动基站所在的地址能够证明，案发当日19时许，刘宏武与管某乘车返回周至县，23时许，二人均在交易地点，上诉人提出其不在现场的理由与客观证据相矛盾不能成立；上诉人虽提出公安机关对其刑讯逼供，但不能提出证据和线索能够证明其观点，而原公诉机关提供了公安机关讯问刘宏武时的同步录音录像，证明取证的合法性，在二审开庭播放时，刘宏武也承认讯问时其身上没有伤；原公诉机关还提供了刘宏武入所体检表，证明刘宏武在入所前经周至县人民医院检查，并未发现体表异常，刘宏武入所时的自诉中亦未提到其被刑讯逼供，故该上诉理由与事实不符，不能成立。对刘宏武的辩护人所提本案无法确定查获的毒品系刘宏武贩卖之意见，经查，涉案毒品是在刘宏武和管某交易的现场被查获的，管某及刘宏武均对查获的毒品予以指认，查获毒品的数量也与管某、刘宏武约定的交易数量一致，故该辩护意见本院不予采纳；所提本案系管某提出要购买毒品300克，系犯意引诱和控制下交付，依照相关会议纪要，依法应当从轻处罚的意见，经查，管某先向公安机关举报刘宏武向其贩卖毒品，说明刘宏武已有贩卖毒品的意图，故本案不存在犯意引诱；惟购买毒品的数量是管某先提出来的，属数量引诱，且系控制下交付，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。原审法院已认定了本案存在数量引诱及控制下交付之事实，且依法对上诉人从轻处罚，量刑适当。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 屈红英
审 判 员 尤德民
代理审判员 尚柏延
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 王 丹