江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7174号
上诉人（原审原告、反诉被告）：�红生，男，1975年2月14日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
委托诉讼代理人：郑铭，江苏孚佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪慧，江苏孚佑律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：丁玉凤，女，1972年10月8日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
委托诉讼代理人：郑铭，江苏孚佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪慧，江苏孚佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱乾，男，1987年4月20日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：黄思维，江苏颐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁恒，江苏颐华律师事务所律师。
上诉人谢红生、丁玉凤因与被上诉人钱乾房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2016)苏0507�初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢红生、丁玉凤上诉请求：撤销原审判决第二、三项并依法改判；一、二审诉讼费用由钱乾负担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明重要事实导致错判。1、2016年3月16日谢红生、丁玉凤在与钱乾因公证、付款事宜发生争议后一直要求继续履行合同，并于2016年3月31日致函钱乾要求其继续履约，但钱乾在不享有合同解除权情况下委托律师于2016年4月8日单方致函要求双倍返还定金、解除合同构成根本违约。2、一审法院未认定谢红生、丁玉凤提交的《评估报告》，遗漏查明谢红生、丁玉凤存在损失的事实。二、涉案是房屋买卖合同纠纷，并非委托合同纠纷，即便谢红生、丁玉凤对委托公证及付款时间存疑，但并不能据此构成根本违约，也并不�然导致合同不能履行。在钱乾于第一次开庭中表示不具备履行合同能力的情况下，原审法官向谢红生、丁玉凤释明后，谢红生、丁玉凤不得已变更诉请为解除合同、赔偿违约金。三、原审法院关于10万定金数额认定举证责任分配不当，钱乾认为已向谢红生、丁玉凤支付10万定金，应由其承担举证责任。四、一审法院适用法律有误。一审法院适用《合同法》第九十四条有误，上述规定系针对法定解除权。本案中一审法院认定合同解除在于不可归责于双方事由，但该理由根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定仅适用于定金。本案是商品房买卖合同非定金合同，且已具备履行条件，最终解除必然涉及违约方。一审法院未认定违约方不当。
钱乾辩称，合同不能履约是谢红生、丁玉凤导致的，虽不满意一审判决，但表示接受。
谢红生、丁玉凤向一审法院起诉请求：1、确认谢红生、丁玉凤与钱乾签订的《香城花园一区6幢301室的买卖协议》有效；2、钱乾继续履行《香城花园一区6幢301室的买卖协议》,向谢红生、丁玉凤支付剩余房款人民币190万元，谢红生、丁玉凤配合钱乾办理香城花园一区6幢301室房屋过户的相关过户手续；3、本案诉讼费由钱乾承担。一审审理中，谢红生、丁玉凤变更诉讼请求：1、解除《香城花园一区6幢301室的买卖协议》；2、钱乾支付违约金人民币40万元；3、钱乾承担本案诉讼费。
钱乾向一审法院反诉请求：1、谢红生、丁玉凤双倍返还定金人民币20万元。2、诉讼费用由谢红生、丁玉凤承担。
一审法院认定事实：2016年3月9日，谢红生、丁玉凤作为出卖方、钱乾作为买受方、苏州我爱我家房地产经纪有限公司作为中介方，三方共�签订《香城花园一区6幢301室的买卖协议》一份，约定：买卖双方于2016年3月9日签订关于香城花园一区6幢301室房屋买卖协议，建筑面积为138.76平方米，约定的房屋成交价为人民币200万元整。房价包含房屋装潢及附属设施。买受方于签订合同当日支付出卖方定金10万元，暂由中介方代为保管，待出卖方房屋信息挂牌审核通过后，由中介方将10万元支付给出卖方。因买受方暂不能确定购买人，需至2016年9月31日（系笔误，应为9月30日）前确定购买人后再进行过户手续，买卖双方协商于2016年3月20日前办理委托公证手续，委托公证书领取当日，买卖双方自行交割房款190万元整，同时交房给买受方……如委托公证无法办出，则本协议自动解除，买卖双方互不追究违约责任，出卖方全额无息退还已收买受方房款（含定金），中介方全额无息退还已收买受方佣金。出卖方、买受方双�任何一方违约，约定的违约金为人民币40万元整等。各方还在合同中作了其他约定。该合同底部出卖方处由谢红生、丁玉凤签字确认，买受方处由钱乾签字确认。签订合同当日，钱乾按合同约定支付定金10万元，由苏州我爱我家房地产经纪有限公司出具业务收据。
一审另查明，苏州市相城区香城花园一区6幢301室房屋登记的所有权人为谢红生、丁玉凤，该房屋贷款人民币105万元已于2016年3月10日结清。2016年3月16日，钱乾在招商银行个人活期结算账户中有存款余额人民币1921007元。
一审再查明，2016年3月16日，双方前往公证处办理涉案房屋委托公证手续，但因双方对剩余190万元房款支付方式及支付时间存在争议，委托公证手续未办理成功。该房屋至今未办理委托公证手续，亦未过户。
谢红生、丁玉凤认为，涉案合同未能继续履行的过错在钱�，系钱乾违约。理由：1、谢红生、丁玉凤一直积极履约，直至起诉至法院后，也从未向钱乾表示过不出售该房屋。2、该协议签订后，谢红生、丁玉凤在签约次日立即筹措资金将涉案房屋的贷款105万元予以结清，取得结清证明，也是在为积极履约做好准备。3、在谢红生、丁玉凤与钱乾办理公证手续当日，当谢红生、丁玉凤了解到是要委托钱乾全权办理出售该房屋的公证手续后，对该公证存有疑问，要求钱乾资金190万元进入第三方托管是合乎常理的，但钱乾一直未能履行。4、谢红生、丁玉凤于2016年3月31日委托律师致函钱乾，催促钱乾准备好款项190万元并联系谢红生、丁玉凤办理后续手续，也表明谢红生、丁玉凤是积极履约的；但钱乾在接函后非但没有联系谢红生、丁玉凤办理后续手续，而是委托律师致函要求双倍返还定金，钱乾要求返还定金的行为即表明不再继续�行该协议，钱乾的该行为已经构成根本违约。
谢红生、丁玉凤为证明其主张向一审法院提供以下证据：1、香城花园一区6幢301室的买卖协议，证明其与钱乾订立涉案房屋买卖协议；2、房产证、土地证原件各一份，证明涉案房屋系谢红生、丁玉凤所有；3、提供《结清证明》原件一份，证明谢红生、丁玉凤在签订涉案合同后，中国银行出具房屋贷款结清证明；4、提供《律师函》及邮寄凭证原件，证明谢红生、丁玉凤委托律师致函钱乾催促办理相关手续；5、《律师函》原件一份，证明钱乾在接到谢红生、丁玉凤催促履约的律师函后，不但不继续履行，反而致函谢红生、丁玉凤要求双倍返还定金，从行为上单方解除了涉案合同，构成了违约。经质证，钱乾认为，对于证据1-3真实性均无异议；对于证据4真实性无异议，确实在2016年4月7日收到了该函。但函中违约�理由和事实不符，合同约定谢红生、丁玉凤应该在2016年3月20日之前办理完公证手续，但谢红生、丁玉凤至发律师函之日前都没有办理好公证手续，且提出了与合同约定不符的要求，要求将全部房款先行支付给谢红生、丁玉凤。严重违反了合同约定，钱乾无法接受；对于证据5真实性无异议，函件主要内容强调合同违约方是谢红生、丁玉凤，应承担违约责任。
钱乾认为，导致合同违约的原因是谢红生、丁玉凤未依约履行。理由：1、3月16日钱乾的资金账户超过190万元，完全有能力支付房款，并非谢红生、丁玉凤所述钱乾没有支付能力。2、先办理委托手续再支付房款，不仅仅是合同的约定亦是交易习惯。况且，谢红生、丁玉凤方在领证当天，还需要将房产证原件、房屋钥匙和房屋实际交付钱乾。如钱乾不支付房款，谢红生、丁玉凤依然可以制约钱乾。3、在委�公证的时候，亦可以向公证处明确领证需要双方到场，或直接交付给谢红生、丁玉凤，再由钱乾支付房款后，谢红生、丁玉凤交付委托书和交割房屋。但谢红生、丁玉凤方拒绝履行合同约定的先委托公证的手续，坚持要求先收房款。直至合同约定的3月20日之后，钱乾方多次和谢红生、丁玉凤联系履行合同事项，谢红生、丁玉凤依然坚持自己的意见。故此为导致合同违约的根本原因。
为证明其主张，钱乾向一审法院提供以下证据：1、定金收据、银行交易凭条原件一份，证明钱乾按约向谢红生、丁玉凤支付定金10万元；2、钱乾银行交易明细表（加盖银行业务公章），证明2016年3月16日钱乾当时与谢红生、丁玉凤做公证时，账户中有192万元，并非是谢红生、丁玉凤所称的没有交易能力；3、提供2016年3月17日录音光盘以及录音整理稿一份，证明合同不能履行是因为谢红生、丁玉凤没有按照约定先办理公证，钱乾再支付房款。经质证，谢红生、丁玉凤认为：对于证据1真实性无异议，我方收到谢红生、丁玉凤９万元，１万元被我爱我家收取了，是中介费。但是根据钱乾签字内容，明确该笔款项的性质为房款，并非定金；对于证据2真实性有异议，银行交易摘要中可看出在2016年3月16日钱乾曾将192万元是要汇出的。但根据账户显示是汇款兑票账号不存在，所以该笔款项在3月16日钱乾是否用来购买谢红生、丁玉凤房屋的房款存在不确定。另关联性有异议，即便钱乾在3月16日有192万元，但在与谢红生、丁玉凤办理委托公证手续时，钱乾表示资金不足，拖延办理。在谢红生、丁玉凤委托律师催促钱乾时，相隔时间也不长，如果钱乾遵守合约，也是具备履行条件的，但钱乾恶意解约。对于证据3，对录音的真实性有异议，其不认识曾榆乔，他不是合同当事人。所以与他的谈话效力不及于谢红生、丁玉凤与钱乾双方。而且在录音中，谢红生、丁玉凤从未表示不卖。另提出要根据苏州市存量房买卖交易的流程办理资金托管。
另，中介方当庭陈述，2016年3月16日，谢红生、丁玉凤与钱乾双方前往公证处办理委托公证时，谢红生、丁玉凤要求先付款，钱乾要求待公证结束后再付款，谢红生、丁玉凤不同意，导致公证手续没有办理成功。后谢红生、丁玉凤与钱乾就合同继续履行未能达成一致。
以上事实，由当事人提供的身份信息、《香城花园一区6幢301室的买卖协议》、业务收据、房屋所有权证、结清证明、招商银行户口交易明细表及当事人陈述等证据附卷佐证。
一审法院认为，本案争议焦点在于对该房屋买卖合同未能继续履行的责任在何方，即何方违约。
一审法院认为，谢红生、丁玉凤签订的《香城花园一区6幢301室的买卖协议》不违反法律法规强制性规定，依法成立，合法有效，双方应遵照履行各自权利义务。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，按双方合同约定，谢红生、丁玉凤需于2016年3月20日前配合钱乾办理涉案房屋委托公证手续并领取委托公证书；钱乾需于办理委托公证手续，委托公证书领取当日支付剩余房款190万元。对于上述二者义务谢红生、丁玉凤与钱乾没有约定先后履行顺序，应视为同时履行。本案合同未能继续履行，实为双方对于合同履行重要事宜即房款190万元的支付方式及支付时间约定不明且未能进一步协商一致所致，故上述合同履行事宜协商不成不应归责于双方中的任何一�，双方均不存在违约情形。现因双方关于合同继续履行的重要条款协商不成，且谢红生、丁玉凤与钱乾均要求解除《香城花园一区6幢301室的买卖协议》，故本案双方签订的房屋买卖协议无继续履行之可能，应予以解除。基于上述之认定，对谢红生、丁玉凤要求钱乾支付违约金40万元的主张，一审法院不予支持。对于钱乾要求谢红生、丁玉凤双倍返还定金20万元的主张，一审法院亦不予支持。合同解除后，谢红生、丁玉凤收取的购房定金应退还钱乾。鉴于《香城花园一区6幢301室的买卖协议》约定“买受方于签订合同当日支付出卖方定金10万元，暂由中介方代为保管，待出卖房屋信息挂牌审核通过后，由中介方将10万元支付给出卖方”。2016年3月9日，买受方钱乾按照合同约定向中介方付款10万元。谢红生、丁玉凤主张其只收到９万元，１万元被我爱我家作为中介费收取，但未提供证据予以证明，且钱乾支付定金的方式符合合同约定，故一审法院认定，谢红生、丁玉凤应退还钱乾购房定金10万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十四条的规定，一审法院判决：一、谢红生、丁玉凤与钱乾于2016年3月9日签订的《香城花园一区6幢301室的买卖协议》解除。二、谢红生、丁玉凤共同退还钱乾购房定金100000元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回谢红生、丁玉凤的其他诉讼请求。四、驳回钱乾的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费减半收取为15050元、反诉部分案件受理费减半收取为13550元，合计28600元，由谢红生、丁玉凤共同负担14300元，由钱乾负担14300元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审另查明，涉案《香城花园一区6幢301室的买卖协议》第6条约定，买受方钱乾于签订合同当日付清中介方佣金24500元，出卖方谢红生、丁玉凤承担佣金10000元。
2016年3月31日，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所纪慧律师向钱乾发出《律师函》，载明：“…该协议签订后，经我爱我家将该房屋信息挂牌并审核通过，后谢红生、丁玉凤收到贵方支付的定金9万元，另有贵方支付的1万被我爱我家作为佣金未交付给谢红生、丁玉凤。依据该协议约定，贵方应于2016年3月20日前办理委托公证手续，并于当日支付谢红生、丁玉凤房款190万元；谢红生、丁玉凤依约前往公证处，但贵方提出当日资金不足不能给付房款190万导致该日未能办理委托公证手续。…根据委托人要求，本律师特此函告贵方：谢红生、丁玉凤已将该房屋项下抵押贷款全部结清，房屋已经具备办理过户手续的所有条件，请贵方于接函3日内准备好房屋款项190万并联系谢红生、丁玉�办理后续手续；否则，谢红生、丁玉凤将根据法律规定追究贵方的违约责任。”
2016年4月8日，江苏颐华律师事务所黄思维律师向谢红生、丁玉凤回复《律师函》，载明：“…贵方与钱乾约定于2016年3月20日前办理委托公证手续，在领取委托公证书当日，买卖双方自行交割房款190万整，同时交房给钱乾。但在实际履行过程中贵方坚持要求钱乾先支付190万元再办理公证手续。…本所律师认为，根据买卖协议约定，190万房款支付应当是在领取委托公证书当日。贵方提出由钱乾先支付190万，再办理公证手续的要求与双方约定不符，亦不符合市场交易习惯。钱乾有充裕的资金支付房款，且从未提出过资金不足，买卖协议至今未能顺利履行，系因贵方拒不配合办理公证手续，而非因钱乾资金困难，贵方拒不配合办理公证手续的行为已经严重违反双方的约定。鉴于上述事实及理由，钱乾委托本律师郑重函告贵方：1、限贵方在接到本律师函之日起5日内双倍返还钱乾已支付的定金；…”
二审中，双方均未提交新证据。
二审中，钱乾陈述，协议中约定2016年3月20日前办理的委托公证手续是针对涉案房屋的出售授权委托手续，即由谢红生、丁玉凤授权委托钱乾全权办理涉案房屋的出售事宜。谢红生、丁玉凤陈述，其仅知道把房子卖给钱乾，并不清楚委托公证的具体内容，因公证当天咨询律师告知其该公证有风险，因此谢红生、丁玉凤存疑才要求看到钱，钱乾当时说可以的，但各种推脱后当天没有办成。
上述事实，有《香城花园一区6幢301室的买卖协议》、律师函及当事人陈述在案佐证。
本院认为，谢红生、丁玉凤与钱乾签订《香城花园一区6幢301室的买卖协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，应认定为合法有效。双方因办理委托公证手续、支付房款190万先后履行顺序产生争议诉至法院。
本案二审争议焦点一、钱乾是否为《香城花园一区6幢301室的买卖协议》解除违约方。谢红生、丁玉凤认为钱乾不具备支付190万房款能力、未于办理公证手续当日支付190万且在此后发函要求谢红生、丁玉凤双倍返还定金、解除合同构成根本违约。钱乾认为，谢红生、丁玉凤要求钱乾在办理委托公证手续前支付190万房款构成违约。对此本院认为，涉案《香城花园一区6幢301室的买卖协议》约定，买卖双方协商于2016年3月20日前办理委托公证手续，委托公证书领取当日，买卖双方自行交割房款190万元整，同时交房给买受方。根据上述约定，谢红生、丁玉凤应于2016年3月20日前配合钱乾办理委托公证手续，在委托公证书领取当日方可要求钱乾支付房款190万。谢红生、丁玉凤在委托公证当日对公证内容持有异议导致双方就办理委托公证手续、支付房款先后履行顺序发生争议，上述争议产生原因仍在于双方在《香城花园一区6幢301室的买卖协议》中就委托公证内容及各自权利义务约定不明。虽谢红生、丁玉凤在2016年3月31日向钱乾发函要求继续履行合同，钱乾回函要求谢红生、丁玉凤双倍返还定金，但根据双方函件内容显示，双方就委托公证及付款事宜仍然存在争议且始终未能进一步协商达成一致，谢红生、丁玉凤认为依据钱乾回函要求双倍返还定金即可认定钱乾违约依据不足。在一审庭审中，谢红生、丁玉凤变更诉请为解除协议，钱乾亦不持异议，应当认定涉案《香城花园一区6幢301室的买卖协议》解除。双方因在协议中就委托公证内容约定不明进而促使双方就办理委托公证手续、支付190万房款先后履行顺序产生争议且不能协商�致导致合同解除，对此双方均无过错，谢红生、丁玉凤认为钱乾违约的观点依据不足，本院不予支持。
本案二审争议焦点二、钱乾支付的定金如何确定。谢红生、丁玉凤认为，钱乾应就其向谢红生、丁玉凤支付定金10万承担举证责任。对此本院认为，钱乾按约向我爱我家支付的定金10万由我爱我家出具的业务收据佐证，且谢红生、丁玉凤也于2016年3月31日律师函中确认收到钱乾9万定金，亦确认另1万被我爱我家作为佣金收取故未交付谢红生、丁玉凤，现谢红生、丁玉凤认为未收到钱乾支付定金的观点与其律师函中陈述不符，本院不予采信。涉案《香城花园一区6幢301室的买卖协议》解除且双方均无过错，谢红生、丁玉凤应向钱乾返还定金10万。至于我爱我家代扣佣金，属于另一法律关系，本案不予理涉。
综上，上诉人谢红生、丁玉凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条欠妥，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人谢红生、丁玉凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 周 红
二〇一七年十月十六日
法官助理 沈军芳
书 记 员 陈 莉