江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3891号上诉人(原审原告):江苏硕方建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南镇310国道南侧26-301号。法定代表人：胡尊忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷成刚，江苏同科律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：盐城兴国建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇南苑二村27-2号。法定代表人：束长国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈连兵，连云港市海州区方正法律事务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：包佃波，男，1973年7月2日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。原审被告：连云港市海州区住房和城乡建设局，住所地江苏省连云港市海州区海连西路28号。法定代表人：石德学，该局局长。上诉人江苏硕方建设工程有限公司（以下简称硕方公司）因与被上诉人盐城兴国建设工程有限公司（以下简称盐城兴国公司）、包佃波及原审被告连云港市海州区住房和城乡建设局（以下简称海州住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。硕方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判增加支付工程款159434元及利息（从2016年5月14日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利息计算），由被上诉人承担律师费8万元。事实和理由:一、原审认定工程总价错误。1、施工合同约定沥青砼综合单价415元每吨，同时约定2.4吨每立方结算，但由于路基水稳不平，导致沥青砼用量增加，如果仍然按照2.4吨每立方米施工，将导致工程质量不合格，双方经协商后，被上诉人同意增加用量，因此应以实际使用的沥青砼总量6455.16吨计算工程价款。2、粘层是沥青道路施工中的必备工序项目，如果没有粘层，也将导致工程质量不合格，故粘层应计入工程总价。二、律师代理费应由被上诉人承担。施工合同第四条争议解决条款中明确约定诉讼费、律师费由违约方承担，被上诉人没有按照约定支付工程款，应承担违约责任，律师费应由被上诉人承担。被上诉人盐城兴国公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人包佃波答辩称，对原审判决没有异议。原审被告海州区住建局未作答辩。硕方公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求支付工程款1672614元（总造价70%扣除已付的30万元）及利息（自2015年12月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2.请求支付律师费8万元；3.本案诉讼费用由被告承担。原审判决查明：2014年4月18日，海州住建局（发包人）与盐城兴国公司（承包人）签订《连云港市海州区新坝镇洪新线改建工程施工合同》，由盐城兴国公司对连云港市海州区新坝镇洪新线改建工程施工总承包。2015年11月4日，盐城兴国公司将其承包的海州区新坝镇洪新线道路沥青砼摊铺工程分包给硕方公司施工，并签订《沥青砼摊铺施工合同》，约定沥青砼规格为底层5㎝AC-16，面层4㎝AC-13，约27342㎡，采用普通道路石油沥青。合同第二条价款及结算方式约定：1、固定合同单价沥青砼综合价格为415元/吨，工作内容包括沥青砼运输、机械进退场、摊铺碾压。2、工程造价约252万元，具体根据工程实际面积，按2.4吨/立方米结算，沥青摊铺结束后双方人员到现场丈量确认，如误差太大有第三方复核。喷洒乳化沥青（约27432㎡），按固定单价2.5元/㎡，具体根据实际喷洒面积计算，计入结算。3、付款工程完工一周左右验收，验收合格后付总造价的70%，自验收之日起满一年付至总造价的95%，验收合格满两年付清余款。合同第三条双方权利义务中约定乙方在施工结束后，向甲方提交结算单，以确认工程量及总工程量，甲方应在乙方施工结束后十天内对结算单予以确认或提出书面修改意见，逾期未提出书面修改意见，视为对结算单予以认可（乳化沥青按乙方丈量面积计算）。甲方应自沥青摊铺结束后三十日内组织工程验收，并提出维修意见，如自收到结算单后三个月内未予验收或提出维修意见，应认为工程验收合格。第五条约定双方确认本合同记载的地址为各自有效送达地址，与本合同有关的文件材料（如结算单、书面修改意见等）以及诉讼文书等送达均以本合同记载的地址为准，一方向该地址的送达（如是邮寄送达仅限采用中国邮政EMS形式，司法机关的送达除外）即使对方未实际收到（如邮寄送达被退回），也视为已经送达，如变更地址，应以书面形式告知对方，否则仍以本合同记载的地址为准。该合同甲方落款处加盖盐城兴国公司新坝镇洪新线项目部印章，并有包佃波签字。合同签订后，硕方公司进行了施工。2016年5月13日，海州区新坝镇洪新线改建工程整体经验收合格。2017年1月24日，新坝镇洪新线改造工程经建设单位海州住建局、施工单位盐城兴国公司和评审单位海州区投资项目评审管理中心工程结算，最终竣工结算价为12172194.63元，评审报告书中分部分项工程量清单与计价表中显示AC-13细粒式沥青混凝土（70号B级道路石油沥青，厚度4㎝）工程量27894㎡，AC-16细粒式沥青混凝土（70号B级道路石油沥青，厚度5㎝）工程量28278.4㎡，下封层28278.23㎡。原审另查明，硕方公司与盐城兴国公司均具备市政公用工程施工总承包叁级资质。包佃波与盐城兴国公司对涉案工程系合伙关系，盐城兴国公司已给付硕方公司工程款30万元。原审庭审中硕方公司提供以下证据：1.工程结算单一份，载明沥青砼、下封层、粘层的规格及数量、金额等，合计2818020.15元，盐城兴国公司对此结算单不予认可；2.顺丰快递公司的快递单回执、查询记录，为证明硕方公司曾向盐城兴国公司邮寄工程结算单，盐城兴国公司未提出异议，应以工程结算单认定工程款。盐城兴国公司对此不予认可，称未收到工程结算单。该快递单回执上收件人签名显示他人代收，具体名字无法核实；3.委托代理合同一份及律师费发票一张，证明硕方公司支付律师费8万元，盐城兴国公司认为该费用是硕方公司自行支出的，与盐城兴国公司无关。原审法院认为：硕方公司、盐城兴国公司均具备施工资质，故盐城兴国公司与海州住建局签订的施工合同、硕方公司与盐城兴国公司签订的摊铺施工合同均合法有效，各方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：一、硕方公司单方制作的工程结算单能否作为结算依据。硕方公司提供顺丰公司快递底单，依据双方合同约定邮寄送达以合同记载的地址为准，仅限采用邮政EMS形式，合同中未明确具体送达地址，硕方公司邮寄也未采取邮政EMS形式，且该快递签收人非盐城兴国公司法定代表人本人，无法确认签收人，盐城兴国公司对此亦不予认可，故不能认定硕方公司送达结算单为有效送达。原审法院认定硕方公司不能以盐城兴国公司对结算单未提出书面修改意见为由，视为盐城兴国公司对该结算单予以认可。故双方的工程量及工程款数额不能以硕方公司提供的结算单为依据。二、硕方公司施工工程量及工程价款的确认。因盐城兴国公司、海州住建局已对新坝镇洪新线改造工程进行了结算审核，故硕方公司施工的工程量应以该结算量为准。AC-13细粒式沥青混凝土（70号B级道路石油沥青，厚度4㎝）工程量27894㎡，为1115.76立方米；AC-16细粒式沥青混凝土（70号B级道路石油沥青，厚度5㎝）工程量28278.4㎡，为1413.92立方米；下封层28278.23㎡。按照硕方公司和盐城兴国公司的合同约定，沥青砼综合价格为415元/吨，按2.4吨/立方米结算，喷洒乳化沥青（约27342㎡），按固定单价2.5元/㎡结算，故沥青砼款项为2519561.28元〔（1115.76＋1413.92）立方米×2.4吨/立方米×415元/吨〕，喷洒乳化沥青款项为70695.58元（28278.23㎡×2.5元/㎡），总工程价款为2590256.86元。关于硕方公司主张的粘层费用，因合同中约定喷洒乳化沥青（约27342㎡），合同中未约定有两层，且工程审计中未有粘层工程量，故本案中仅计算下封层的数量及价款。三、盐城兴国公司、包佃波、海州区住建局在本案中是否承担责任。盐城兴国公司将涉案工程分包给硕方公司，虽双方未验收，但整体工程已于2016年5月13日经验收合格，盐城兴国公司应按合同约定给付工程款。合同约定验收合格后付总造价的70%，现硕方公司主张按总造价的70%给付工程款符合合同约定，故盐城兴国公司应给付硕方公司1813179.8元（2590256.86元×70%），已付款30万元，盐城兴国公司仍应给付1513179.8元工程款。包佃波与盐城兴国公司对涉案工程系合伙关系，合伙人对合伙的债务应承担连带责任，故应承担连带责任。海州住建局系工程发包人，未向原审法院提供款项已付清的证据，应在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于硕方公司主张的利息，自2015年12月17日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，合同约定验收合格后付总造价的70%，未约定利息的计算方式，因双方未进行验收，整体工程验收为2016年5月13日，故利息应从2016年5月14日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于硕方公司主张的律师费，合同无约定，硕方公司的该主张无法律依据，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、盐城兴国公司、包佃波于判决生效之日起十日内连带给付硕方公司工程款1513179.8元及利息（从2016年5月14日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、海州住建局在欠付盐城兴国公司工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回硕方公司的其他诉讼请求。案件受理费21180元，由硕方公司负担2760元，盐城兴国公司、包佃波连带负担18420元，海州区住建局在欠付盐城兴国公司工程价款范围内承担连带责任；保全费5000元，由盐城兴国公司、包佃波连带负担，海州区住建局在欠付盐城兴国公司工程价款范围内承担连带责任。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，盐城兴国公司与硕方公司在2015年11月4日签订的《沥青砼摊铺施工合同》第四条“争议解决”中约定：合同未尽事宜，由双方协商解决；如协商不成，由工程所在地人民法院管辖（诉讼费用及律师费由违约方承担）。本院还查明，在中华人民共和国交通部发布的《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）第9.2.1条中规定：符合下列情况之一的，必须喷洒粘层油：（1）双层式或三层式热拌热铺沥青混合料路面的沥青层之间。（2）水泥混凝土路面、沥青稳定碎石基层或旧沥青路面层上加铺沥青层。（3）路缘石、雨水口、检查井等构造物与新铺沥青混合料接触的侧面。在本案诉讼中，双方当事人对于涉案工程系双层式热拌热铺沥青混合料路面没有异议。包佃波对于硕方公司主张在施工中喷洒了两次乳化沥青（分别在下封层、粘层上喷洒）的事实没有异议。本院又查明，在涉案工程的《工程造价评审报告书》中载明的下封层面积为28278.23平方米，单价为8.72元。本院再查明，2016年8月29日，硕方公司（委托人）与江苏同科律师事务所（受托人）签订《委托代理合同》，约定江苏同科律师事务所接受硕方公司的委托，指派殷成刚为案件承办人，代理费数额为8万元。2016年11月9日，江苏同科律师事务所向硕方公司开具金额为8万元的发票。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案工程的工程价款如何认定。二、硕方公司主张的律师费应否支持。关于涉案工程的工程价款如何认定问题，本院经审查，双方合同中约定沥青砼综合价格为415元/吨，工程造价具体根据工程实际面积，按2.4元/立方米结算，喷洒乳化沥青（约27342平方米），按固定单价2.5元/平方米，具体根据实际喷洒面积计算，计入结算。涉案工程的《工程造价评审报告书》中分别载明了AC-13细粒式沥青混凝土、AC-16细粒式沥青混凝土以及下封层的工程量，但没有包含硕方公司主张的粘层部分的工程量。双方对于粘层部分应否计算工程量存有争议，本院认为，《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）第9.2.1条中规定：双层式或三层式热拌热铺沥青混合料路面的沥青层之间必须喷洒粘层油，硕方公司主张其实际施工中喷洒了粘层部分的乳化沥青，而包佃波对此亦予以认可，且涉案工程后也通过了竣工验收，亦印证了硕方公司主张的上述事实；虽然海州住建局委托的《工程造价评审报告书》中没有计算粘层部分的工程量，但依据硕方公司与盐城兴国公司之间关于“喷洒乳化沥青具体根据实际喷洒面积计算，计入结算”的合同约定，本案中应当计算粘层部分喷洒乳化沥青的工程量28278.23平方米，该部分工程价款为70695.58元。合同约定验收合格后付总造价的70%，现硕方公司主张按总造价的70%给付工程款符合合同约定，故盐城兴国公司应给付硕方公司工程款（2590256.86+70695.58元）×70%=1862666.71元，扣除已付款30万元，还应支付工程款1562666.71元。硕方公司关于“粘层应当计算工程量”的上诉理由成立，本院予以支持。硕方公司关于“应以实际使用的沥青砼总量6455.16吨计算工程价款”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于硕方公司主张的律师费应否支持的问题，本院经审查，盐城兴国公司与硕方公司在2015年11月4日签订的《沥青砼摊铺施工合同》第四条中明确约定了诉讼费用及律师费由违约方承担，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。因盐城兴国公司拖欠硕方公司工程款未付，已经构成违约，硕方公司因提起诉讼发生的律师费用，应当由盐城兴国公司负担。关于硕方公司主张的律师费数额，本院经审查，该笔律师费的收取符合行业相关收费标准，亦不存在明显过高情形，故本院对硕方公司主张盐城兴国公司承担8万元律师费的诉讼请求予以支持。原审法院认为双方在合同中没有约定律师费问题属于认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人硕方公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6211号民事判决第一项主文为：“盐城兴国建设工程有限公司、包佃波于本判决生效之日起十日内连带给付江苏硕方建设工程有限公司工程款1562666.71元及利息（从2016年5月14日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）”；二、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6211号民事判决第二项；三、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6211号民事判决第三项；四、盐城兴国建设工程有限公司、包佃波于本判决生效之日起十日内连带给付江苏硕方建设工程有限公司律师费8万元。本案一审案件受理费21180元，由硕方公司负担1329元，盐城兴国公司、包佃波负担19851元，财产保全5000元，由盐城兴国公司、包佃波负担；二审案件受理费4892元，由硕方公司负担1813元，盐城兴国公司、包佃波负担3079元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 周 淼审判员 王抒彦审判员 程 艳二〇一七年十二月十二日书记员 刘志远附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。