广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2009号上诉人（原审被告）：英德市恒璟房地产开发有限公司。法定代表人：许忠，该公司总经理。委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托代理人：黄耀安，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市清城区第一建筑工程公司。法定代表人：梁鑑英，该公司总经理。委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。原审被告：梁伟恒，男，汉族。上诉人英德市恒璟房地产开发有限公司因与被上诉人清远市清城区第一建筑工程公司、原审被告梁伟恒民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人英德市恒璟房地产开发有限公司的委托代理人黄耀安，被上诉人的委托代理人何桂声到庭参加诉讼，原审被告梁伟恒经本院合法传唤，没有到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人英德市恒璟房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一二项，改判上诉人无需向被上诉人归还借款本金22万元及利息；二、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系，且被上诉人负责包工包料，双方不存在民间借贷的客观基础，上诉人无需向被上诉人归还借款22万元及利息。根据双方在2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》第三条可知，承包方式为包工包料，被上诉人对此并未提交相反的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”应认定施工合同确认双方的承包方式为包工包料的证明力。一审判决以《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》、《工程项目用款拨付会签表》认定包工包料的承包方式不属实的行为，实为对事实认定不清。因此，二审应认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系，且被上诉人负责包工包料，上诉人只需要按照施工进度向被上诉人支付工程款，而付费采购材料、支付施工班组工资均属于被上诉人完成施工所需要自行解决的问题，是被上诉人的义务而非上诉人的责任，故不存在上诉人向被上诉人借款支付材料款、人工费的客观需要，双方不存在民间借贷的客观基础，上诉人无需向被上诉人归还借款22万元及利息。二、既然确定案涉出借款型性质为垫资行为，通过查明垫资22万元实际进项与出项可知被上诉人并未实际向上诉人支付该22万元。1、该笔借款的借款合同在2015年10月9日签订，合同有恒璟公司的盖章，但在同一天出具的收据，却仅有梁伟恒的签名，而没有恒璟公司的盖章，既可推定借款合同与收据并非在同一天形成，进一步说明该收据的不真实性。2、应对比被上诉人的资金管理习惯，是否有大量现金存放的习惯，如银行流水显示被上诉人在借款发生前的多笔较小额度款项均己转账支付，那么可推定该22万元并未实际支付。3、此外，一审庭审中被上诉人陈述收据出具在先，“借支”发生在后，故该收据不足以证明上诉人实际收到该现金22万元。原审被告梁伟恒的陈述明显存在偏帮被上诉人的嫌疑，其陈述不可采信。4、既然本案“借支”定性为垫资，那么完全有必要查明垫资款的去向，因对该22万元实际用于垫付的款项予以查明，对于不能查明该22万元的实际去向，应作出不予支持的认定。5、综合上述情况以及另案的59万元案件可知，原审被告梁伟恒陈述该9万元的去向，以及22万元中的20万元用于支付工人工资，2万元用于工程使用。该9万元与2万元的去向并未不能作出合理的解释，如原审被告梁伟恒可证明案涉20万实际支付哪些工人工资的情况下，因该2万元无合理解释，应认定该2万元为被上诉人预先扣除的利息，对此，上诉人无需向被上诉人支付该2万元。6、如确认被上诉人实际向上诉人垫资22万元，应按施工合同约定履行，因施工合同未约定垫资利息，那么上诉人仅需支付垫资22万元，无需支付相应的利息。综上，请求贵院依法撤销一审判决第一二项，改判上诉人无需向被上诉人归还借款本金22万元及利息。被上诉人清远市清城区第一建筑工程公司口头答辩称:根据上诉人的上诉请求以及事实理由作出以下答辩。第一，本案本来就是简单的借贷纠纷，本案的所有证据都清楚明确表示，作为上诉人与被上诉人之间基于本案所发生的事实，就是借贷纠纷，因为有明确的借款合同，也有收款相关依据，也有银行相关往来信息，这些证据与事实都非常充足及确凿。作为上诉人没有任何证据与我方的证据起到抗辩的作用，所以一审支持我方的请求是符合事实与法律规定的，但是上诉人确实是将简单的借贷纠纷复杂化了。第二，作为被上诉人，与上诉人另外存在一个法律关系，与本案的法律关系是有区别的，证据也可以充分说明是房地产商挂靠一个有资质的公司，上诉人与我方是有挂靠关系的，根本不是上诉人所主张的我方帮他包工包料的关系，也不具备任何的履行证据，其提供的所谓建设工程施工合同里面有说包工包料，对于这一证据一审已经查明，该公章并不是我方的，这些事实都非常清楚。而且再次强调这是另外一个法律关系，不应该与本案的法律关系混淆。第三，我方认为一审法院查明事实正确，适用法律我方还是有意见，一审法院认为我方是代付工程款，我方认为一审法院将代付款这个概念混淆了，实际上我方是将款项借给上诉人，双方约定利息是银行同期贷款利率的四倍，是有法律依据的，我方虽然没有上诉，但是对这个法律适用是不认可的。第四，如果债务人不履行其义务，由其产生的所有费用，包括律师费用都需要一并承担，一审法院没有支持，这个我方也是认为不正确的。综上，我方希望二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。原审被告梁伟恒经合法传唤，没有到庭参加诉讼。被上诉人清远市清城区第一建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令英德市恒璟房地产开发有限公司向清远市清城区第一建筑工程公司清还借款22万元本金及其逾期利息，逾期利息自2015年12月8日起，按月息2分计算至借款还清之日止；2、判令英德市恒璟房地产开发有限公司承担清远市清城区第一建筑工程公司为实现债权而支付的律师费18360元；3、判令梁伟恒对上述款项承担连带清偿责任；4、判令英德市恒璟房地产开发有限公司与梁伟恒承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月9日，清远市清城区第一建筑工程公司（甲方）与英德市恒璟房地产开发有限公司（乙方）、梁伟恒（丙方担保人）签订一份《借款合同》，约定乙方因资金周转向甲方借款现金22万元，借款期限自2015年10月9日至2015年12月8日，逾期还款乙方按人民银行同期贷款利率四倍计算利息至借款还清日止，并承担甲方为实现债权所有的支出，包括诉讼费、保全费、调查费、交通费及律师费等费用；丙方对乙方向甲方的借款本息承担连带担保责任。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、清远市清城区第一建筑工程公司提供的2015年10月9日由经手人梁伟恒出具的《收据》，拟证明向英德市恒璟房地产开发有限公司借款事实，内容为今收到清远市清城区第一建筑工程公司现金22万元，该款用于英德市东华镇江域豪庭工程项目支付工程进度款，《收据》下方由清远市清城区第一建筑工程公司的法定代表人梁鑑英加注“为解决工地工人工资，经公司研究决定，同意借支22万元给梁伟恒支付英德江域豪庭工人工资。”清远市清城区第一建筑工程公司的员工阮志伟、林永光、何沛其作为证明人在该《收据》上签名。诉讼中梁伟恒确认该《收据》，英德市恒璟房地产开发有限公司虽然否认收到该借款，但由于梁伟恒是英德市恒璟房地产开发有限公司原法定代表人，且双方确实签订了《借款合同》，梁伟恒出具《收据》确认收到清远市清城区第一建筑工程公司借款22万元，该行为的法律后果对英德市恒璟房地产开发有限公司产生法律约束力，因此一审法院对英德市恒璟房地产开发有限公司向清远市清城区第一建筑工程公司借款22万元用于支付工人工资的事实予以确认。2、清远市清城区第一建筑工程公司提供其与广东正肯律师事务所签订的《诉讼委托代理合同》及律师费发票，拟证明其为本案诉讼支付律师费18360元。该证据有相应的原件核实，一审法院对其真实性、合法性及关联性予以确认。3、英德市恒璟房地产开发有限公司提供的其与清远市清城区第一建筑工程公司于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》，拟证明江域豪庭工程是清远市清城区第一建筑工程公司以包工包料的形式承包施工的，不存在借款事实；清远市清城区第一建筑工程公司对于该合同的三性不予确认，同时提供了一份其与英德市恒璟房地产开发有限公司于2013年9月20日签订的《广东省建设工程施工合同》及双方于2013年9月9日签订的《建设工程资质挂靠协议》（内容为英德市恒璟房地产开发有限公司挂靠清远市清城区第一建筑工程公司开发建设江域豪庭工程）。双方提供的上述合同存在相互矛盾之处，但可以证实双方确实存在建设工程合同关系，英德市恒璟房地产开发有限公司仅以该证据拟证明双方不存在借款关系，依据不足，一审法院不予采纳。4、英德市恒璟房地产开发有限公司提供的《授权委托书》、银行转账凭证及银行流水，拟证明其应清远市清城区第一建筑工程公司要求代收代付款项，不存在借款关系。《授权委托书》内容为郑从善委托唐木伙收取江域豪庭建设工程项目工程款；银行转账凭证及银行流水显示英德市恒璟房地产开发有限公司将50万元转入唐木伙账户。上述证据不能证实英德市恒璟房地产开发有限公司拟证明的事实，故一审法院对其主张不予采信。5、英德市恒璟房地产开发有限公司提供的《股东会决议》，该决议参会股东为麦周华、许忠和梁伟恒，会议提到截止2016年6月7日晚上19时英德市恒璟房地产开发有限公司对外债务，但没有提及涉案借款。英德市恒璟房地产开发有限公司拟证明其拖欠清远市清城区第一建筑工程公司的是工程款而非借款。因该决议为英德市恒璟房地产开发有限公司的内部决议，对外不产生约束力，故一审法院对其拟证明事实不予采信。6、英德市恒璟房地产开发有限公司提供的《工程款支付证书》、《工程款支付申请表》和《工程项目用款拨付会签表》，拟证明其与清远市清城区第一建筑工程公司存在建设工程施工合同关系，上述证据显示清远市清城区第一建筑工程公司存在向英德市恒璟房地产开发有限公司请求支付进度款的内容，故一审法院确认双方存在建设工程施工合同关系，但同时亦可以证实英德市恒璟房地产开发有限公司此前提供《建设工程施工合同》所述的“包工包料的形式承包施工”并不属实。一审法院认为：从清远市清城区第一建筑工程公司与英德市恒璟房地产开发有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》及英德市恒璟房地产开发有限公司《工程款支付证书》、《工程款支付申请表》和《工程项目用款拨付会签表》等证据可以证实其双方之间存在建设工程施工合同关系。而从涉案《借款合同》、《收据》以及庭审中各方当事人的陈述可以确认，涉案借款是用于支付江域豪庭工程项目的工人工资。因此，清远市清城区第一建筑工程公司向英德市恒璟房地产开发有限公司出借款项性质上属于工程施工过程中的垫支行为，其垫支金额根据上述《借款合同》、《收据》可以确认为22万元。英德市恒璟房地产开发有限公司以双方存在建设工程施工合同关系否认借支事实一审法院不予采纳。英德市恒璟房地产开发有限公司拖欠清远市清城区第一建筑工程公司借支款项应予清偿。至于借款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，《借款合同》虽然对利息约定按人民银行同期贷款利率四倍计算，但高于上述规定，对于高出部分一审法院不予支持。梁伟恒为上述借款提供连带责任保证，故应对上述借款本息承担连带清偿责任。保证人承担责任后，有权向债务人追偿。至于清远市清城区第一建筑工程公司主张的律师费18360元，虽然提供了相应的发票，且《借款合同》亦约定由英德市恒璟房地产开发有限公司承担，但该约定超出上述利率的标准，属于变相增加费用，故对该请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年4月18日作出（2017）粤1802民初180号民事判决：一、英德市恒璟房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向清远市清城区第一建筑工程公司归还借款本金22万元及利息（利息从2015年12月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清借款之日止）；二、梁伟恒对第一判项中英德市恒璟房地产开发有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回清远市清城区第一建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5734元，由清远市清城区第一建筑工程公司负担1268元，英德市恒璟房地产开发有限公司、梁伟恒负担4466元。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否向被上诉人借款22万元。本案中，被上诉人开发的江域豪庭工程项目因资金周转困难而向上诉人借款现金22万元的事实，有被上诉人提供的《借款合同》及《收据》予以证实，且《借款合同》中有当时的法定代表人梁伟恒签名并加盖被上诉人公司的公章，同时，梁伟恒亦作为担保人签名确认。借款当天，梁伟恒亦出具《收据》注明收到该22万现金借款，上述事实足以证实被上诉人现金出借22万元借款给被上诉人，因此，原审法院认定双方之间存在现金借支22万元的借款关系正确。上诉人以其与被上诉人之间只存在建设工程施工合同关系为由，认为不存在借款关系的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。至于上诉人提出应查明该垫资款的去向问题。鉴于被上诉人是借款方，该款项被上诉人出借后其是否使用、如何使用属于上诉人的举证范围，与被上诉人无关。上诉人以涉案款项没有查明去向而认为不存在借款关系且认为其中的2万元为借款利息的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。由于上诉人没有按约定归还借款的行为已构成违约，因此，原审法院判令上诉人支付逾期还款的借款利息符合双方合同约定。上诉人以涉案款项为垫资性质而不应计付利息的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人英德市恒璟房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由上诉人英德市恒璟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十一月十四日书记员  黄 沁