广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终349号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍俊庭，男，1979年1月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省台山市，2005年1月5日因犯盗窃罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；2013年6月20日因犯盗窃罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；2014年6月17日因犯盗窃罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；2016年1月12日因犯盗窃罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2016年7月2日刑满释放。因本案于2017年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王启造，男，1965年11月22日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省阳江市阳西县，2010年8月5日因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；2016年5月16日因犯盗窃罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2017年1月15日刑满释放。因本案于2017年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人伍俊庭、王启造犯盗窃罪一案，于2017年8月25日作出（2017）粤0402刑初1046号刑事判决。原审被告人伍俊庭、王启造不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人伍俊庭、王启造，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行了审理。在本案审理过程中，上诉人伍俊庭申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：2017年5月13日15时许，被告人伍俊庭和王启造到珠海市香洲区拱北新市花园巴士站，趁被害人王某1准备乘坐62路公交车上车之机，由被告人王启造动手扒窃，被告人伍俊庭以打开雨伞遮掩他人视线的方式进行掩护，共同盗走被害人王某1放在挂包内的黑色OPPO手机一部（价值人民币2378元）。被告人伍俊庭、王启造得手后立即逃离现场，当逃至凉粉桥社区公园，被告人伍俊庭将盗得手机内的手机卡拨出时，随后赶来的公安人员对二被告人进行抓捕，被告人伍俊庭将盗得的手机丢到隔壁的围墙内，将手机卡丢到地上。公安人员抓获二被告人后，追回了上述手机和手机卡，已返还被害人王某1。
另查明，被告人伍俊庭因犯盗窃罪于2005年1月5日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2013年6月20日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2014年6月17日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2016年1月12日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2016年7月2日刑满释放。被告人王启造因犯贩卖毒品罪于2010年8月5日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2016年5月16日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2017年1月15日刑满释放。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证、并查证属实的证据予以证实：被害人王某1的陈述，证人王某2、史某1、刘某的证言及辨认笔录，抓获经过，户籍证明，扣押笔录，扣押决定书、扣押清单，发还清单，现场勘查简易记录表，现场检测报告书，刑事判决书，刑满释放证明书，释放证明书，现场及物证照片，监控视频及说明，价格认定结论书及价格认定明细表，被告人伍俊庭、王启造的供述与辩解等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人伍俊庭、王启造以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。伍俊庭、王启造在共同犯罪中所起作用相当，可不区分主从犯。伍俊庭、王启造均因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。伍俊庭、王启造归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。伍俊庭、王启造已经窃得手机，并逃离现场，对手机已经实际占有和控制，其犯罪行为已经既遂。被盗的手机已由公安机关追回并返还被害人，没有给被害人造成实际损失，对二被告人可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人伍俊庭犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、被告人王启造犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
针对原判决，上诉人王启造提出如下上诉理由：1.其归案后如实供述，应当从轻处罚；2.公诉机关建议判处其有期徒刑六至八个月，但原判决对其量刑远超过公诉机关的量刑建议。综上，原判决量刑过重，希望二审法院依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人王启造围绕量刑所提的上诉理由，本院综合评判如下：
原判决认定上诉人王启造在共同犯罪中与同案人所起作用相当，可不区分主从犯。同时，王启造系累犯，依法从重处罚。王启造归案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被盗的手机已由公安机关追回并返还被害人，没有给被害人造成实际损失，可以酌情从轻处罚。原判决已将王启造归案后如实供述所犯罪行在内的法定、酌定量刑情节逐一予以考量，对其所作量刑适当。现王启造以归案后如实供述为由，要求对其再予从轻处罚，于法无据。公诉机关出具的量刑建议书虽建议对王启造判处有期徒刑六至八个月，并处罚金，但公诉机关所提量刑建议仅是量刑请求权，对人民法院并不具有强制性。综上，原判决根据王启造犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其所作量刑并无不当，对王启造围绕量刑所提上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍俊庭的撤诉申请，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人伍俊庭撤回上诉。
二、驳回上诉人王启造的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年十月九日
书记员 潘雪桢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。