陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4912号
上诉人（原审被告）西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司，住所地西安市莲湖区桃园南路132号。
法定代表人甄静，该公司总经理。
委托代理人冯�华，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人许付强，陕西仁和万国律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）中国人民解放军94188部队，住所地西安市沣镐东路189号。
代表人崔德成，94188部队部队长。
委托代理人杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人马轶凡，北京市君致律师事务所西安分所律师。
上诉人西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司（以下简称绿水园餐饮公司）因与被上诉人中国人民解放军94188部队（以下简称94188部队）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿水园餐饮公司委托代理人冯俊华、许付强，被上诉人94188部队委托代理人杨丽娜到庭参加诉讼。本案现�审理终结。
94188部队向原审法院起诉称，2002年8月30日，其与绿水园餐饮公司签订《房地产租赁合同》，约定，绿水园餐饮公司承租其位于西安市桃园南路沿街建筑面积1422平方米的商业用房用以餐饮经营，租期为2002年9月1日至2022年8月30日，年租金70万元整。自2011年1月起，绿水园餐饮公司再未支付其租金。2015年3月3日，其向绿水园餐饮公司发出解除租赁合同《通知》，要求绿水园餐饮公司补交租金，搬离承租房屋，但绿水园餐饮公司未按《通知》内容执行。请求判令：1、绿水园餐饮公司支付其房屋租金292万元（以年租金70万元为标准，自2011年1月计算至2015年2月底），并赔偿利息损失（自2011年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率分段计算至实际给付之日止）；2、绿水园餐饮公司支付违约金2128000元（计算至2015年2月底）；3、确认其与绿水园餐饮公司2002�8月30日签订的《房地产租赁合同》于2015年3月3日解除；4、绿水园餐饮公司立即搬离承租房屋；5、绿水园餐饮公司负担本案诉讼费用。
绿水园餐饮公司辩称，94188部队所述不符合事实，双方签订《房地产租赁合同》后，分别于2007年、2011年进行了两次变更，最终确定年租金标准为64万元，且94188部队于2011年8月5日即向其下达了解除合同通知，该租赁合同已经解除，故其不存在违约事实。其与94188部队就赔偿问题进行了多次沟通，均未果，希望法院平等保护双方之合法权利。
原审法院经审理查明，2002年8月30日，94188部队企管办（甲方）与西安市绿水园毛公湘菜馆（乙方）签订《房地产租赁合同》，约定，“甲方将其坐落于西安市桃园南路沿街商业用房20间（其中一层9间、二层10间、三层1间），建筑面积1253平方米和楼顶屋面550平方米出租给乙方使用，�赁用途为餐饮服务企业；年租金为人民币陆拾伍万陆仟元整（不含水、电等费用），租赁期限自2002年9月1日至2022年8月30日止，租期为20年；签订合同时，乙方一次交清一年租金，以后租金按季度结算，乙方应在每季度的前3日交清本季度租金。自2007年9月起，每5年根据本地段房地产租赁行情，重新议定房地产租金；乙方逾期交房租金，每逾期一日，由甲方按年租金的千分之二向乙方加收违约金。逾期90日，即视为乙方不履行本合同，甲方有权终止合同；租赁期间的房屋的自然损坏由甲方负责维修，人为损坏由乙方负责维修；甲方必须保证商业用房的水、电供应，水电等费用按国家的有关规定另行按量计价，由乙方承担，无故停水、停电对乙方造成的损失，由甲方赔偿；甲方非因军事或城市建设需要终止合同时，应当提前三个月通知乙方，乙方应当及时将承租的房地�交还甲方。甲方应将乙方提前预缴的剩余租金退还乙方，对乙方造成的经济损失给予合理补偿；合同生效后，任何一方未能履行本合同规定的条款，另一方有权提前解除合同，所造成的损失由责任一方承担。”除此，合同还对双方其他权利义务作出约定。2008年12月22日，94188部队（甲方）与西安市绿水园毛公湘菜馆（乙方）根据上述《房地产租赁合同》第二条“每5年甲乙双方应根据本地段房地产租赁行情，重新议定房地产租金”之约定，签订《补充协议（一）》，约定，“西安市绿水园毛公湘菜馆经营用房全部为甲方所有，其中一层9跨（9.24米宽5跨，12.24米宽4跨），二层10跨（9.24米宽5跨，12.24米宽5跨），三层楼梯门房一间43平方米，最北边刀把子两层153平方米。经专业部门实地测量总建筑面积为1422平方米；本协议起止时间为2009年1月1日至2013年12月31日；年租金为七�万元整，租金按季度结算，乙方应在每季度的前3日缴清本季度租金壹拾柒万伍仟元；其余条款按原合同执行。”2011年7月20日，94188部队（甲方）和西安市绿水园毛公湘菜馆（乙方）签订《补充协议》，约定，“终止原甲乙双方于2008年12月22日签订的补充协议（一）；继续履行甲乙双方2002年签订的《房地产租赁合同》；为处理2009年至2010年乙方交付房屋租金问题，甲方同意在2011年减免乙方房地产租金6万元，2011年乙方实际应向甲方缴纳房地产租金64万元；2012年1月至8月房地产租金按2002年甲乙双方签订的房地产租赁合同，乙方向甲方缴纳的租金为43.7万元，2012年9月至2017年8月房地产租金，甲乙双方重新议定房地产租金。”2011年11月2日，94188部队房管办向绿水园毛公湘菜馆发出《通知》：“因上级统一规划需要，我部需要提前终止与你部签订的房地产租赁合同。根据合同约定，三个月后我部收回租赁你单位的房屋。请你部接此通知后，七日内到我部协商终止合同事宜。”《通知》发出后，绿水园餐饮公司未向94188部队交还涉案房屋，并继续占有、使用。2015年3月3日、3月5日，94188部队先后在绿水园餐饮公司营业场所张贴内容相同的《通知》：“由于你单位自2011年1月起未向我单位缴纳房屋租金，经我单位多次催要，但你单位仍未按期缴纳。根据《合同法》以及《房地产租赁合同》第三条的约定，你单位已经构成违约。我单位依法向你单位告知，即日起解除双方签订的《房地产租赁合同》。”
原审审理中，双方对涉案房产年租金标准、解除合同时间各执一词、并分别提交证据。一、关于涉案房产年租金标准。94188部队提供《房地产租赁合同》、《补充协议（一）》和绿水园餐饮公司于2010年3月26日、12月17日向其转账的工商银�进账单，以证明双方年租金应为70万元。绿水园餐饮公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但《补充协议（一）》非最终协议，该协议之后，双方对此进行了变更，将年租金由70万元调整为64万元。为此，绿水园餐饮公司提供2011年7月20日的《补充协议》、其与王复兴于2007年7月16日签订的《房地产租赁合同》、西安通用电器设备有限责任公司与辛亚西于2011年7月15日签订的《房屋租赁合同》、其与辛亚西于2011年8月10日签订的《房地产租赁合同》，证明其房屋租金变动情况。94188部队质证认为，绿水园餐饮公司提交的《补充协议》真实性需要核实，其余证据涉及案外人，与本案无关，均不予认可。对于94188部队、绿水园餐饮公司提交的上述证据，原审认证如下：94188部队提供《房地产租赁合同》、《补充协议（一）》和绿水园餐饮公司于2010年3月26日、12月17日向94188�队转账的工商银行进账单，真实性为绿水园餐饮公司所认可，予以确认；绿水园餐饮公司提供的2011年7月20日的《补充协议》，94188部队虽认为真实性需要核实，但在庭审中陈述该协议实际并未履行，视为对该《补充协议》的认可，予以确认；绿水园餐饮公司提供的案外人的租赁合同以及其与案外人的租赁合同，与本案关联性欠缺，不予认可。二、关于解除合同时间。94188部队提供其于2015年3月3日、3月5日向绿水园餐饮公司发出的《通知》及照片六张，证明双方租赁合同于2015年3月3日解除。绿水园餐饮公司质证认为，《通知》及照片的真实性认可，但粘贴照片不产生送达效力，双方合同已于2011年8月5日解除。为此，绿水园餐饮公司提供2011年11月2日94188部队房管办向其发出的《通知》，并陈述：“2011年8月5日94188部队的参谋长李宝峰电话通知绿水园餐饮公司的法定代表�何鸣，要求解除租赁合同。”此外，绿水园餐饮公司申请两位证人出庭作证，证明自2012年开始，94188部队与绿水园餐饮公司就解除合同之后对绿水园餐饮公司的赔偿问题进行协商。94188部队质证认为，绿水园餐饮公司所述口头解除无证据支持，不予认可，2011年11月2日的《通知》系双方就终止合同进行协商，并未解除，对其证明目的不予认可，两位证人证言仅能说明双方协商解除合同的经过和赔偿问题未达成一致，租赁合同并未解除。对94188部队与绿水园餐饮公司提供的证据，原审认证如下：94188部队发出的《通知》及照片，真实性为绿水园餐饮公司所认可，予以确认；绿水园餐饮公司陈述于2011年8月5日解除合同，无其他证据佐证，不予确认。
原审法院另查，经现场勘验，法院确认94188部队向绿水园餐饮公司交付的承租房屋位于西安市莲湖区桃园南路132号沿�商业用房，包括一层9跨（9.24米宽5跨，12.24米宽4跨），二层10跨（9.24米宽5跨，12.24米宽5跨），三层楼梯门房一间43平方米，最北边刀把子两层153平方米，建筑面积共计1422平方米。绿水园餐饮公司在一层进门临街加建的外伸门头、三层楼顶加盖的简易房屋，均未经过94188部队的同意；经询，94188部队亦不同意利用绿水园餐饮公司在承租房内的装饰、装修物。
原审法院再查，2011年1月起，绿水园餐饮公司再未向94188部队支付租金，并一直占用涉案房屋至今。
原审法院经审理认为，94188部队与绿水园餐饮公司于2002年8月30日签订的《房地产租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。94188部队虽于2011年11月2日向绿水园餐饮公司发出《通知》，但绿水园餐饮公司未按《通知》内容向94188部队交还涉案房屋，�继续占有、使用至今，双方并未根据该《通知》解除租赁合同。后因绿水园餐饮公司拒不支付租金的违约行为，导致双方合同目的无法实现，94188部队于2015年3月3日、3月5日向绿水园餐饮公司发出解除《通知》，符合法律规定，依法确认双方2002年8月30日签订的《房地产租赁合同》于2015年3月5日解除。合同解除之后，绿水园餐饮公司继续占有涉案房屋缺乏法律依据，属无权占有，对94188部队要求绿水园餐饮公司返还房屋之诉请，予以支持。虽然94188部队与绿水园餐饮公司于2008年12月22日签订的《补充协议（一）》系双方就房屋租金重新达成的合意，但94188部队与绿水园餐饮公司于2011年7月20日再次签订《补充协议》将《补充协议（一）》予以终止，并对年租金标准重新计算，故应将《房地产租赁合同》和《补充协议》作为一个整体用以确定绿水园餐饮公司应支付94188部队�租金。根据《补充协议》约定，2011年，绿水园餐饮公司应支付94188部队租金为64万元；2012年1月至合同解除之日的租金，因双方未能依据《补充协议》重新议价，故参照《房地产租赁合同》约定的年租金656000元，计算为2141111元[656000元／年×3年+(656000元／年÷12月÷30天×95天)]；两项相加，绿水园餐饮公司应支付94188部队租金2781111元。对于合同解除后绿水园餐饮公司占有涉案房屋期间的损失，94188部队可另行主张。94188部队主张的利息损失及违约金，均为绿水园餐饮公司违约给94188部队造成的损失。虽然《房地产租赁合同》第三条约定“乙方逾期交付房地产租金，每逾期一日，由甲方按年租金的千分之二向乙方加收违约金”，但如此计算过分高于94188部队实际造成的损失，应予以调整。根据绿水园餐饮公司应当支付的年租金，自逾期支付的次日，按照中国人民银行同期�款基准利率分别计算至合同解除之日2015年3月5日，共计286304.8元（具体计算方法：2011年的违约金以64万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年1月1日计算至2015年3月5日为135358.2元；2012年的违约金，以年租金656000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年1月1日计算至2015年3月5日为91338.9元；2013年、2014年的违约金，以此类推分别计算，2013的违约金为50434.6元，2014年的违约金为9173.1元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、确认原告中国人民解放军94188部队与被告西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司签订的《房地产租赁合同》于2015年3月5日解除；二、被告西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司自本判决生效后六十日内向原告中国人民解放军94188部队返还位于西安市莲湖区桃园南路132号的沿街商业用房，包括一层9跨（9.24米宽5跨，12.24米宽4跨），二层10跨（9.24米宽5跨，12.24米宽5跨），三层楼梯门房一间43平方米，最北边刀把子两层153平方米，共计1422平方米；三、被告西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司自本判决生效后十五日内支付原告中国人民解放军94188部队租金2781111元，并赔偿违约金损失286304.8元（具体计算方法：2011年的违约金以640000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年1月1日计算至2015年3月5日为135358.2元；2012年的违约金，以年租金656000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2013年1月1日计算至2015年3月5日为91338.9元；2013年、2014年的违约金，以此类推分别计算，2013的违约金为50434.6元�2014年的违约金为9173.1元）；四、驳回原告其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47136元，由中国人民解放军94188部队负担18854元，西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司负担28282元（中国人民解放军94188部队已预交，西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司在执行本判决时一并支付中国人民解放军94188部队）。
宣判后，绿水园餐饮公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实错误。《房地产租赁合同》第六条约定，“甲方非因军事或城市建设需要终止合同时，应当提前三个月通知乙方，乙方应当及时将承租的房地产交还甲方。甲方应将乙方提前预缴的剩余租金退还乙方，对乙方造成的经济损失给予合理补偿。”该约定符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，属于双方对于合同解除的约定。2011年11月2日，94188部队向其送达解除合同《通知》，明确表明94188部队提前解除合同的意思，其对此无异议，且自收到94188部队2011年8月5日的口头通知及上述书面《通知》以来，其停止了饭店的正常经营，并通过发函、委托人员洽谈等方式，多次提出补偿方案与94188部队协商赔偿事宜。但94188部队始终未予明确答复，导致本案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定及合同约定，《房地产租赁合同》应于2011年11月2日解除，94188部队应对其经济损失给予合理补偿。关于2011年1月至7月的租金，双方一直在协商，2011年7月20日，双方才就2011年的租金数额达成协议，故迟延支付租金的责任不在其。之后至2011年11月的租金，由于双方一直为提前解除合同后如何对其补偿问题进行协商，且其应付租金与94188部队应付的补偿金属于双方互负的债务，其对此享有法定抵消权，故其有权拒付租金，亦有权在得到合理赔偿之前拒绝腾退房屋。本案中，其无违约行为，不应承担违约责任。94188部队主张2011年的租金已超过诉讼时效。其在原审法庭辩论结束前提起反诉，主体要件与程序要件均符合规定，原审受理其反诉后，又以其提出反诉的时间超过法定时限为由予以驳回，程序违法。请求撤销原判决第一项、第二项、第三项，改判为驳回94188部队的诉讼请求，一、二审诉讼费用由94188部队负担。
94188部队辩称，2011年，其上级单位统一规划，拟对西安市桃园南路进行拆迁改造，遂通知绿水园餐饮公司协商终止合同事宜。因绿水园餐饮公司先后提出4000余万、2000余万、1000余万不等的巨额赔偿，数额远远超过其租赁物建造成本与出租期限内所收�租金之和，双方虽经多次协商，但未就终止合同事宜达成一致意见，《房地产租赁合同》继续履行。因从2011年1月起绿水园餐饮公司再未支付其租金，造成军队资产严重流失，绿水园餐饮公司的行为构成严重违约，其有权单方解除合同。其于2015年3月5日向绿水园餐饮公司发出《通知》，明确告知绿水园餐饮公司《房地产租赁合同》已经解除，要求绿水园餐饮公司支付租金、违约金及限期腾房，此行为系其单方行使解除权行为。依据《中华人民共和国合同法》的规定及《房地产租赁合同》的约定，《房地产租赁合同》的解除时间为2015年3月5日，绿水园餐饮公司违约事实明确，应当补交租金、承担违约责任并腾交房屋。其从未阻止绿水园餐饮公司的经营行为，截止目前，绿水园餐饮公司仍在正常经营，其提起本次诉讼系绿水园餐饮公司拖欠租金所致，绿水园餐饮公司并�遭受损失，本案不存在抵消权。绿水园餐饮公司占用其房产及未缴纳租金的状态一直持续存在，其起诉未超过诉讼时效。如果绿水园餐饮公司要求主张权利，完全可以另行提起诉讼。其保留追究绿水园餐饮公司从起诉之日至实际腾房之日的场地占用费的权利。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查明，2015年3月19日，原审立案受理本案，2015年5月14日，原审开庭审理本案，且法庭辩论结束；绿水园餐饮公司在其提交的书面答辩状中及庭审陈述中，均未提出诉讼时效抗辩。2015年12月3日，绿水园餐饮公司提起反诉，请求确认《房地产租赁合同》于2011年8月5日解除，要求94188部队赔偿其损失6035344.78元。2016年3月15日，原审法院作出（2015）莲民初字第01017号民事裁定：驳回被告西�市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司对原告中国人民解放军94188部队的反诉。反诉费27023元，退还西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司。
本院认为，94188部队与绿水园餐饮公司签订的《房地产租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。《房地产租赁合同》签订后，94188部队将房屋交付绿水园餐饮公司使用，履行了合同义务。绿水园餐饮公司自2011年起再未支付94188部队相应的房屋租金，为此，双方形成本案诉讼。本案中，双方当事人争议的焦点问题为，《房地产租赁合同》的解除时间，租金的计算标准及本案是否超过诉讼时效。
首先，关于《房地产租赁合同》的解除时间问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，94188部队主张《房地产租赁合同》于2015年3月3日解除，绿水园餐饮公司上诉称该合同应于2011年11月2日解除。经查，《房地产租赁合同》履行期间，94188部队确于2011年11月2日向绿水园餐饮公司发出《通知》，内容涉及解除合同、收回房屋，但该《通知》最后内容为94188部队要求绿水园餐饮公司接此《通知》后双方协商终止合同事宜，而之后双方未就解除合同等事宜达成一致意见，绿水园餐饮公司仍占有、使用承租房屋至今，故原审认为双方未依据上述《通知》解除《房地产租赁合同》，事实清楚，理由充分。绿水园餐饮公司自2011年起再未支付94188部队租金的行为违反《房地产租赁合同》约定，导致94188部队签订合同的目的无法实现。94188部队于2015年3月3日、3月5日向绿水园餐饮公司发出内容相同的解除合同《通知》的行为，应为94188部队依法单方行使解除权的行为。因原审中绿水园餐饮公司对以上两份《通知》的真实性予以认可，故原审确认《房地产租赁合同》于2015年3月5日解除，与法不悖，并无不妥。《房地产租赁合同》解除后，绿水园餐饮公司已无继续占有使用涉案房屋的依据，故对94188部队要求绿水园餐饮公司返还房屋的请求，依法予以支持。
其次，关于租金的计算标准问题。94188部队与绿水园餐饮公司于2002年8月30日签订的《房地产租赁合同》约定，年租金656000元整，每五年根据本地段房地产行情，重新议定房地产租金。2008年12月22日，双方签订《补充协议（一）》，就房屋租金重新达成合意，约定年租金70万元整。2011年7月20日，双方再次签订《补充协议》，将《补充协议（一）》予以终止，确定绿水园餐饮公司2011年应向94188部队缴纳租金64万元，并约定之后的年租金标准重新计算等。以上均为双方当事人平等协商各自的权利义务行为。原审认为确定绿水园餐饮公司应支付94188部队的租金，需将《房地产租赁合同》与《补充协议》作为一个整体考虑，不违背当事人的意愿，并无不当。原审确定2011年绿水园餐饮公司应支付94188部队租金64万元，对于2012年1月至合同解除之日的租金，因双方未能依据《补充协议》重新议价，故参照《房地产租赁合同》约定的年租金656000元标准计算为2141111元[656000元／年×3年+(656000元／年÷12月÷30天×95天)]，两项相加，绿水园餐饮公司应支付94188部队租金2781111元，计算清晰合理，本院予以确认。94188部队主张的利息损失与违约金，均属于因绿水园餐饮公司的违约行为给94188部队造成的损失。鉴于《房地产租赁合同》约定的按日千分之二加收违约金的标准过高，故原审调整为以绿水园餐饮公司应当支付的年租金为基数，自逾期支付的次日，按照中国人民银行同期贷款基准利率分别计算至合同解除之日2015年3月5日，违约金共计286304.8元，符合法律规定。
再次，关于本案是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问�的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因本案一审期间，绿水园餐饮公司在其提交的书面答辩状及庭审陈述中，均未提出诉讼时效抗辩，且《房地产租赁合同》约定的租金系分期支付，截止目前，绿水园餐饮公司一直占有使用承租房屋，未按期支付租金为持续状态，故对绿水园餐饮公司关于本案已超过诉讼时效的主张，依法不予认定。
综上，绿水园餐饮公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31340元，西安市莲湖区绿水园�饮有限责任公司已预交，由西安市莲湖区绿水园餐饮有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
代理审判员 赵羽嘉
代理审判员 卫婉莹
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 张欢欢