广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终804号
上诉人（原审原告）：谭生队，男，1983年1月2日出生，瑶族，住广西田东县。
委托代理人：王伟占，广西纵华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田东祥和房地产有限公司，住所地广西田东县平马镇东宁东路69号。
法定代表人：黄翀，该公司董事长。
委托代理人唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人谭生队因商品房买卖合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初1206号民事判决，向本院提起上诉。2017年5月15日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。于2017年6月29日召集各方当事人进行法庭调查，上诉人谭生队的委托代理人王伟占、被告田东祥和房地产有限公司的委托代理人唐霭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭生队上诉请求：一、请求依法撤销田东县人民法院（2016）桂10民初1438号民事判决书；并依法改判被上诉人向上诉人支付2014年1月1日起至2016年8月2日止的逾期交房违约金73019.16元；并以257856元为基数，按日万分之三的标准，向上诉人支付自2016年8月3日涉案房屋实际符合法定交房条件之日期间的逾期交房违约金。二、本案件受理费用由被告承担。事实与理由：原审判决以上诉人与被上诉人合同约定的交房条件为经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收合格，被上诉人已于2013年7月10日经五方验收合格为由，认为双方约定的交房条件虽低于《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律、法规的规定，但并未违反法律法规的强制性规定，属于合同双方当事人自治约定，从而认定被上诉人不存在逾期交房行为，既适应法律错误，又存在刻意回避或忽视被上诉人擅自组织五方验收及擅自将未经验收或验收不合格建筑工程（商品房）交付业主使用，已被房屋主管部门认定为违法行为这一重要事实的错误，依法应予纠正。
田东祥和房地产有限公司辩称，一、答辩人认为田东县一审法院第1446号民事判决书认定事实清楚，证据充分确实，使用法律准确，判决适当，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、答辩人认为一审判决适用法律正确，上诉人认为适用法律有误的理由不成立。主要事实：一审判决书适用了《民事通则》第137号及最高法院《若干规定》第2条，第137条为时效规定，第2条为举证责任的分配规则，由于上诉人在本案一审中，对自己的主张不能举证，不能证明答辩人存在违约交房的行为，因此一审法院适用《若干规定》第2条的规定，并判决驳回上诉人的一审请求并无不当。三、二审法院认定事实正确，判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
谭生队向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付自2013年10月1日起至2016年8月2日止的逾期交房违约金136598.78元（2013-10-1暂计至2016-8-2，合计1036天），以及自2016年8月3日起至涉案商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格之日止的逾期交房违约金（以439507元为基数，按每日万分之三的标准计）。二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月18日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：NO8016），约定原告向被告购买位于田东县城东华瑞公司南侧祥和广场花园小区第8幢602号房，房屋建筑面积138.82平方米，总价为439507元。合同第八条约定出卖人应在2013年9月30日前将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给买受人。第九条规定了出卖人逾期交房的违约责任：“（1）逾期时间扣减后可延期时间仍超过90日的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，继续履行合同。”该合同对于办理房屋产权证期限未进行约定。2013年9月28日，被告向原告交付本案所涉商品房，原告装修该房后入住至今。因本案所涉商品房至今未能办理房屋产权证，包括原告在内的小区业主向田东县住房和城乡规划建设局信访，提交《关于要求祥和花园小区开发商限期解决相关问题的紧急报告》。田东县住房和城乡规划建设局于2016年2月23日作出《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》，该答复第3页载明：“祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼，开发商田东祥和房地产有限公司于2013年7月向我局提出核实建设工程规划条件的申请，经核实，发现祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼及祥和大酒店存在建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等未按《建设工程规划许可证》的规定进行建设，其行为已违反《中华人民共和国�乡规划法》第六十四条规定。认定祥和花园小区5#、6#、8#、9#商住楼属于开发商田东县祥和房地产有限公司擅自将未经验收或者验收不合格的建筑工程（商品房）交付业主使用，其行为违法。”
另查明，2013年7月10日，祥和广场花园8#商住楼进行了建设工程质量竣工验收，验收结论为合格。施工单位百色建筑安装工程总公司、勘察单位百色市综合规划设计院、设计单位广西壮族自治区城乡规划设计院、监理单位广西广厦工程建设咨询有限公司及建设单位田东祥和房地产有限公司的负责人在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字并加盖单位公章。2014年11月24日，田东县建筑工程质量监督站对本案所涉祥和广场花园8#商住楼进行工程质量监督，并出具《广西壮族自治区建筑工程质量监督报告》，单位工程质量监督意见为：“地基与基础、主体部�、单位工程验收程序均符合要求，各责任主体均到位，施工验收资料签章基本齐全。没有违反强制性条文。根据《广西住宅工程质量逐套验收作业指导书》的要求，抽查六套验收，逐套验收资料的数据及检查结果符合指导书的要求。”审核意见为：“同意单位工程质量总体评价。”审定意见为：“同意验评合格等级。”监督员蒙永脉、陈伟在该监督报告上签字，并加盖田东县建筑工程质量监督站公章。
再查明，田东县第二建筑工程公司于2008年12月10日注册成立被告田东祥和房地产有限公司，为被告田东祥和房地产有限公司前身。
一审法院审理认为，原告与被告于2012年9月18日签订的《商品房买卖合同》，形式要件完备，意思表示真实，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。
�据原、被告诉辩，本案的争议焦点为：
一、原告起诉是否超过诉讼时效。被告主张本案诉讼时效从其向原告交付所涉商品房之日即2013年9月28日的次日起算，至原告起诉，已超过两年的诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，被告虽于2013年9月28日向原告交付了商品房，但原告于2016年2月23日才从田东县住房和城乡规划建设局《关于对祥和花园小区业主代表信访问题的答复》中知晓本案所涉商品房未经过规划、消防、人防等验收，而于2016年8月23日向一审法院起诉，认为被告未经验收违约交付房屋，故原告起诉未超过诉讼时效。
二、《商品房买卖合同》第八条是否因违反法律法规的强制性规定而无效。原告主张本案所涉《商品房买卖合同》第八条因违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的规定而无效。一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。该法律规定的验收是指包括五方验收的工程质量验收在内的建筑工程的规划、环保、消防、人防等个单项验收。而经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收是对建筑工程质量的验收。《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件为经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收合格。该条款虽约定的交房条件低于上述法律规定，但并未违反法律法规强制性规定，属于合同双方当事人自治约定，故一审法院对原告认为该条款无效的主张不予采纳。
三、被告是否存在逾期交房的违约行为。本案所涉《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2013年9月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给买受人使用。被告向一审法院提交祥和广场花园8#商住楼的《建设工程质量竣工验收意见书》和《广西壮族自治区建筑工程质量监督报告》证明本案所涉8#商住楼商品房已经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。虽然本案所涉商品房因建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等不符合规划条件而未通过规划验收，但已符合合同约定的交付条件，被告并未违约交房。至于本案所涉商品房因建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等不符合规划条件而未通过规划验收而产生的后果，应由行政法律法规进行调整。
�、原告诉请的违约金是否有事实和法律依据。本案中，被告于2013年9月28日将本案所涉商品房交付给原告，原告亦装修入住至今，故被告不存在违约交房行为。原告请求被告支付逾期交房违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告谭生队的诉讼请求。本案受理费3032元，由原告谭生队负担。
二审中，上诉人。被上诉人均无提交新证据：
综合上述证据及双方的诉辩意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案在一审审理过程中，上诉人没有把其一审提出的要求被上诉人支付“自2016年8月3日起至涉案商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格之日止的逾期交房违约金（以439507元为基数，按每日万分之三的标准计）”的诉讼请求变更为“要求被上诉人按日万分之三的标准支付2016年8月3日至涉案房屋符合法定交房条件之日期间的逾期交房违约金。”
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人要求被上诉人支付2013年10月1日至2016年8月2日止的逾期交房违约金有无事实和法律依据；二、上诉人要求被上诉人按日万分之三的标准支付2016年8月3日至涉案房屋符合法定交房条件之日期间的逾期交房违约金，是否属于二审变更诉讼请求，该上诉请求有无事实和法律依据。
一、关于上诉人要求被上诉人支付2013年10月1日至2016年8月2日止的逾期交房违约金有无事实和法律依据的问题。上诉人提出被上诉人交付的房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，不符合竣工验收条件，涉案房屋尚未具备合法交房条件，而被上诉人擅自交付房屋给上诉人等业主使用，属于违约交房的行为，应当向上诉人支付逾期交房违约金。本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，合同约定的条款内容亦并无违反强制性规定而致使合同无效，故该涉案的商品房买卖合同是有效的。该合同约定，“在2013年9月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付给买受人使用。”被上诉人依合同约定完成验收后，2013年9月28日按合同约定将本案所涉商品房交付给上诉人，上诉人亦装修入住至今，故被上诉人不存在违约交房行为。关于涉案商品房因建筑面积、容积率、绿地、停车位、消防人行通道设置等不符合规划�件而未通过规划验收等问题，由相关行政部门依据行政法律法规进行处理，与本案的民事纠纷分属不同的法律关系。故上诉人要求被上诉人支付2013年10月1日至2016年8月2日止的逾期交房违约金没有无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人要求被上诉人按日万分之三的标准支付2016年8月3日至涉案房屋符合法定交房条件之日期间的逾期交房违约金，是否属于二审变更诉讼请求，该上诉请求有无事实和法律依据的问题。经查明，在一审法院审理时上诉人没有把其一审提出的要求被上诉人支付“自2016年8月3日起至涉案商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格之日止的逾期交房违约金（以439507元为基数，按每日万分之三的标准计）”的诉讼请求变更为“要求被上诉人按日万分之三的标准支付2016年8月3日至涉案房屋符合法定交房�件之日期间的逾期交房违约金。”故应当认定上诉人在二审的上诉请求变更了一审的诉讼请求，而被上诉人二审中亦明确表示不同意上诉人变更诉讼请求，就此上诉人可以另行起诉，故对上诉人提出要求被上诉人按日万分之三的标准支付2016年8月3日至涉案房屋符合法定交房条件之日期间的逾期交房违约金的上诉请求本院在本案中不予审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3032元，由上诉人谭生队负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 玉 江
审判员 黄小萍
appoint
二〇一七年七月十四日
书记员 黄 勤