甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终394号上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司。法定代表人：李某，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司恒宇工程公司。负责人：李某2，系该公司经理。上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司恒宇工程公司庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼项目部。负责人：李某2，系该项目部经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：贺某，男，系甘肃第五建设集团公司员工。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张某，男，系甘肃第五建设集团公司员工。被上诉人（原审原告）：天水市顺水建材有限责任公司。法定代表人：唐某，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称省五建公司）、甘肃第五建设集团公司恒宇工程公司（以下简称恒宇公司）、甘肃第五建设集团公司恒宇工程公司庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼项目部（以下简称恒宇项目部）因与被上诉人天水市顺水建材有限责任公司（以下简称顺水公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人省五建公司、恒宇公司及恒宇项目部的共同委托诉讼代理人贺某、张某，被上诉人顺水公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省五建公司、恒宇公司及恒宇公司项目部上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回顺水公司的一审诉讼请求；2.本案所有案件受理费由顺水公司负担。事实和理由：1.涉案欠款与上诉人无关，上诉人不是本案适格被告。本案所涉合同是顺水公司与实际购货人马某所签，合同上加盖的公章不是上诉人签约所用的合同专用章，上诉人也从未授权委托马某或对此进行追认。同时，省五建公司承建涉案项目后，马某带领劳务大包队进入工地进行施工，由于马某大包队无劳务资质，且其在施工中存在管理混乱、工程质量不合格等诸多问题，上诉人遂将马某的劳务大包队清理出场，并进行了清算，马某承诺其对外所欠债务应自行进行清理，与省五建公司无任何法律关系，而且马某也以其个人名义委托本案证人周某与顺水公司协商过如何支付本案诉争款项事宜。由上，上诉人不是负有给付义务的主体。一审法院”马某持有恒宇项目部的资料专用章，以恒宇项目部的名义签订合同，其签订合同的行为是职务行为，恒宇项目部给马某一定的授权从事民事法律行为”的认定有悖法律规定和本案的客观事实，据此作出的判决必然错误。2.涉案合同所盖”项目部资料专用章”不是签约专用章，不具有对外签订合同的效力。合同专用章作为公司用于签订合同专用，在签订合同时具备与公章同等的效力，而资料专用章是用来对项目建设的相关资料进行确认的资料专用章，所以该章不具有对外签订合同的效力。上诉人认可的涉案项目负责人为恒宇公司总经理李某2，并不是马某。本案中，与顺水公司签约系马某个人行为，所付20000元也是马某个人支付，其加盖的公章也只是项目部资料专用章，因此马某的行为属于无权代理行为，顺水公司对合同形式上存在的缺乏代理表象的问题未尽到合理注意义务，存有严重过失，故马某签约行为不具备表见代理生效的要件。顺水公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.证据表明答辩人供应的××庄安置楼1＃、2＃楼施工工地，而被答辩人系该工程建设工程施工承包人。马某实际在工地施工并进行管理，而施工工地系被答辩人为施工企业，马某持有被答辩人资料专用章并在合同上加盖，可以清楚证实马某是以被答辩人名义进行施工的事实，也可以清楚地证实答辩人是与被答辩人签订合同并供应木材的事实。被答辩人以其资料专用章不能对外进行抗辩，不符合事实。2.本案中，答辩人已履行了供货义务，将货物送给了被答辩人承建的工地，被答辩人接受并使用了相关货物，被答辩人应当履行付款义务并承担迟延付款的违约责任，一审对此判处正确。3.答辩人是给被答辩人的工地施工供应的货物，马某是做为被答辩人的经办人签字。马某在施工中，不但负责劳务，还负责材料采购事宜，购进本案所涉的木材就是马某购料的具体表现。证据显示，答辩人工地材料款是通过周某支付给马某和其他材料商，而不是周某从马某处领款给答辩人支付。上诉人与马某之间内部管理事宜，应当自行内部处理，不影响被答辩人的相关权利。顺水公司向一审法院起诉，请求：1.判令省甘肃五建、恒宇公司及恒宇项目部支付货款356110元；2.判令甘肃五建、恒宇公司及恒宇项目部从2016年11月1日起按每日千分之三支付违约金至货款付清时止。一审法院认定事实：2016年8月29日，恒宇项目部（甲方）与顺水公司（乙方）签订了合同一份，约定由乙方向甲方所建的××庄安置楼1#、2#楼供应方木、小木胶板、大木胶板、竹架板，货物由甲方到乙方场地自行提取；并且约定甲方付款方式：预付贰万元，货款自第一次拉货起算贰个月内全部付清，货款以实际拉货清单为准；甲方收货代表为马某、马喜斌、李永平；若甲方不能按合同规定付清货款，应多付总货款日3‰的违约金作为给乙方的补偿，若发生经济纠纷且协商未果，乙方有权在乙方所在地法院起诉。该合同盖有恒宇项目部资料专用章并有马某的签名。合同签订后，顺水公司依约于2016年8月30日（该日供货2次）、2016年9月1日、2016年9月3日分四次向恒宇项目部供应了货物，总价值共计376110元，四次销货清单上均有恒宇项目部收货代表人马喜斌、李永平的签字。除去预付款20000元，恒宇项目部尚欠顺水公司356110元。另查明，恒宇项目部是恒宇公司下设的临时机构，恒宇公司是省五建公司设立的没有领取营业执照并不具备法人资格的分支机构。又查明，庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼项目的中标人为省五建公司，马某曾参与该工程项目的土建工程，2016年11月30日，经马某与省五建公司清算后，省五建公司支付马某240万元，马某退出该工程项目。一审法院认为，顺水公司与恒宇项目部之间签订的合同是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方之间的买卖合同关系成立。顺水公司依约向恒宇项目部供应了木材且已供应到了该项目部所在的工地上，恒宇项目部应当向顺水公司支付相应的货款。结合本案证据，能够证实该项目部共自顺水公司处购买木材共计376110元，除去20000元预付款，现尚欠356110元木材款的事实。恒宇项目部使用顺水建材公司木材后，未能如期支付相应货款，应承担相应的违约责任，因恒宇项目部系恒宇公司设立的临时机构，恒宇公司又是省五建公司的未领取营业执照的分支机构，二者均无法人资格，且不能独立承担民事责任，故应由省五建公司承担支付货款及相应违约金的责任。对于违约金的计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金数额低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：”在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”本案中，合同约定若甲方不能按合同规定付清货款，应多付总货款日3‰的违约金作为给乙方的补偿，省五建公司、恒宇公司主张违约金过高，请求予以调整，一审法院予以调整。根据顺水公司经营状况、省甘肃五建、恒宇公司及恒宇项目部的过错及合同实际履行情况等综合因素，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限......。”对顺水公司请求的违约金按年利率24%予以核定。省五建公司除预付款20000元外，剩余356110元至今未付，根据本案合同约定甲方付款方式：预付贰万元，货款自第一次拉货起算贰个月内全部付清，货款以实际拉货清单为准，因第一次拉货时间为2016年8月30日，故诉讼中顺水公司方请求从2016年11月1日开始计算其违约金损失并无不当，本院予以支持。经核算，对于违约金应以拖欠的货款356110元，自2016年11月1日起，按年利率24%计算违约金损失至本判决确定的履行期限届满时止。对于甘肃五建、五建恒宇公司、恒宇项目部提出的不承担责任的辩解意见，一审法院认为：首先，恒宇项目部与顺水建材公司签订的合同中加盖了甘肃第五建设集团恒宇工程公司庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼项目部资料专用章，证实马某持有恒宇项目部的资料专用章，以恒宇项目部的名义签订合同，其签订合同的行为是职务行为，恒宇项目部给马某一定的授权从事民事法律行为；其次，合同履行期间，马某参与该项目部的土建工程，且顺水公司所供货物确实用于该项目的土建工程；再者，马某参与的该工程项目中标人为甘肃五建，马某参与的土建工程对外也是以甘肃五建的名义进行的施工；最后，甘肃五建与马某之间的清算行为属于内部行为，不能以此对抗第三人，作为拒付原告顺水建材公司货款的理由。综上，本案买卖合同的主体应是顺水建材公司与恒宇项目部，甘肃五建、五建恒宇公司、恒宇项目部的上述辩解意见依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由省五建公司向顺水公司支付拖欠的货款共计356110元，并自2016年11月1日起，以实际拖欠的货款本金数额，按照年利率24%计算违约金至本判决确定的履行期限届满时止；二、驳回顺水公司的其他诉讼请求。以上第一项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6642元，保全费2520元，由省五建公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，但上诉人对一审判决认定的恒宇项目部与顺水公司签订供货合同的事实提出异议，认为该合同系马某个人签订，与上诉人无关。因本案所涉合同签约主体是案件的基础事实，应依法查明。对此可从以下几个方面进行分析：第一，从涉案工程的建设主体来看，涉案工程由省五建公司中标承建，中标后将该工程交给恒宇公司施工，并为此成立了恒宇项目部，因此恒宇项目部实际负责涉案工程的建设；第二，从恒宇项目部的运行情况看，上诉人称恒宇项目部自2016年7月设立以来，一直由李某2负责，但上诉人一审所举委托书则显示省五建公司在2016年9月20日才委派李某2为恒宇项目部负责人，对于恒宇项目部从设立到2016年9月20日期间由李某2负责无任何有效证据证实。第三，从马某参与涉案工程的情况看，涉案供货合同签订于2016年8月29日，而依据上诉人的陈述，从2016年8月初到9月底，涉案项目由马某单独负责施工，因此本案所涉合同签订的时间正处于马某负责涉案工程施工期间。第四，从马某的施工方式看，上诉人称马某是以提供劳务的方式进行施工，但从上诉人一审所举证据看，马某在施工中不只是提供劳务，同时也购进施工所用材料（如钢筋等），上诉人对此也表示认可，因此马某在施工过程中有权购进施工所需建材，而本案所涉的木料、板材也系施工所需材料。第五，从盖章情况看，马某在与顺水公司签约时加盖了省五建公司恒宇项目部资料专用章，该印章虽不是合同专用章，但印文中含有恒宇项目部字样，而且庭审中上诉人也未对该资料专用章的真实性提出异议，因此马某持有该印章也进一步证实在签订本案供货合同时，马某实际负责恒宇项目部及涉案工程的施工。由上分析，一审法院认定2016年8月29日恒宇项目部与顺水公司签订涉案合同的事实并无不当。二审经审理查明的事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案纠纷系顺水公司向庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼1#、2#楼项目工程所供木料、板材的货款给付问题产生。根据本判决事实认定部分的分析，马某与顺水公司签订供货合同的行为，系代表恒宇项目部实施的为工程建设购进施工必须材料的职务行为，而该工程由省五建公司中标后交给恒宇公司施工，由恒宇项目部具体负责，因此省五建公司、恒宇公司及恒宇项目部均与本案有直接利害关系。由于恒宇公司系省五建公司设立的不具备法人资格的分支机构，恒宇项目部则系恒宇公司为涉案项目建设而成立，因此恒宇公司及恒宇项目部均依法不能独立承担法律责任，涉案项目建设产生的法律责任，应由省五建公司承担。本案中，顺水公司将相关货物运至了涉案工地，上诉人虽称未收到，但无证据证明马某将顺水公司送至工地的相关货物用作他用，上诉人也无证据证明自己出资购买过与本案供货合同载明的相同建材用于涉案工程施工，或马某施工所用的松木及板材系从上诉人处领取，因此应当认定顺水公司所供货物实际用于省五建公司中标的涉案工程。在总货款数额、已付货款数额及拖欠货款数额均确定的情况下，省五建公司作为工程施工人，应履行向顺水公司支付拖欠货款的义务，并承担支付迟延付款违约金的责任。至于违约金数额，一审法院综合具体案情依法确定并无不当。综上，省五建公司、恒宇公司及恒宇项目部的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6642元，由上诉人甘肃第五建设集团公司、甘肃第五建设集团公司恒宇工程公司、甘肃第五建设集团恒宇工程公司庄浪县棚户区改造庄华路片区安置楼项目部负担。本判决为终审判决。审判长  马忠福审判员  李 兰审判员  朱金平二〇一七年八月九日书记员  刘 浩