河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第163号
上诉人（原审原告）侯廷宇。
委托代理人杜延广，河北万强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨斌。
委托代理人杜小娟，河北广宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨子良。
被上诉人（原审被告）邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司。住所地：邯郸经济开发区世纪大街北段西侧。
法定代表人崔晓民，该公司总经理。
委托代理人徐建峰。
上诉人侯廷宇与上诉人杨斌因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第831号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年1月9日，被告杨斌驾驶邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司的东风标致试驾车（临时牌照冀D×××××，车辆所有人登记为杨子良），沿富强路由西向东行驶至新凯大街与富强路交叉口处时，由于操作不当且未保持安全车速，撞上路边树木，造成试乘人员侯廷宇受伤和车辆损坏的交通事故。经邯郸市公安交通警察支队经济开发区大队认定，杨斌承担此事故的全部责任，侯廷宇无事故责任。事故发生后，侯廷宇在河北工程大学附属医院住院治疗42天（2013年1月9日至2013年2月20日），诊断为左肱骨外科颈骨折。出院医嘱为：继续休息，禁止持重及剧烈活动；加强营养，每月复查X线，二期取出内固定；不适随诊。共花去医疗费24026.01元。邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司为侯廷宇垫付医疗费24600元，经邯郸物证司法鉴定中心鉴定侯廷宇的伤残等级为九级一处，鉴定费900元；护理人员张常风（侯廷宇妻子）为邯郸市丛台智学宝软件开发有限公司法定代表人，月工资3000元，该公司于2012年4月成立。被抚养人侯佳淇系侯廷宇儿子，2012年1月10日出生。侯廷宇在邯郸市邯山鑫炎商贸有限公司工作，月工资3000元。侯廷宇和杨斌分别于2013年1月9日与邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司签订试乘试驾协议，两人被安排在同一辆车上进行试乘试驾。
原审认为，原告侯廷宇与被告杨斌、被告邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司是试乘试驾关系，庞大龙腾汽车销售公司通过试乘试驾活动推广销售车辆，获取潜在客户，其商业利益是明显的，《试乘试驾协议》中关于对试乘试驾过程中造成人身伤害及财产损失由试乘试驾者负责的条款，显然属于免除公司责任的格式条款，应认定为无效。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。对于试驾者杨斌，汽车销售商应尽到合理提示车辆特性及试驾路线等义务，对于试乘者侯廷宇，汽车销售商应尽到安全保障义务，让试乘人员侯廷宇乘坐不熟悉车辆性能的试驾人员杨斌驾驶的车辆，在一定程度上增加了安全隐患，故被告邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司在预防减少危险发生、保障试乘试驾者安全方面存在过错，应当承担相应的赔偿责任。被告杨斌有驾驶证，符合试驾条件，但在试驾过程中由于操作不当，且未保持安全的车速导致事故发生，应该承担主要责任。被告邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司所有的车辆登记在负责人杨子良名下，杨子良不应承担赔偿责任。原告侯庭宇的具体损失为：原告请求医疗费24016.01元，有票据为证，其中床位费3352元，含套间费用，应以28元／天计算：28元×42天=1176元，故支持21840.01元；关于误工费，原告主张两份工作并提交用人单位营业执照和法人代表签字的工资表以及扣发工资证明，被告认为不符合常理，因原告同时兼任的另一份工作邯郸市丛台区智学宝软件开发有限公司法人代表张常风为原告之妻，是本案原告的护理人员，故应以邯郸市鑫炎商贸有限公司的工资标准赔偿为宜，依据“人身损害受伤人员误工损失日评定标准》第10.2.2条：肱骨外科颈骨折为70日，按月工资3000元计算：3000元÷30天×70天=7000元；关于护理费，有护理人员工资表、用人单位营业执照、扣发工资证明及法人代表签字为证，予以确认，住院42天，月工资3000元：3000元÷30天×42天=4200元；住院伙食补助费50元×42天=2100元；营养费30元×42天=1260元：交通费酌情认定300元；二次手术费未发生且没有相关部门鉴定，不予支持；残疾赔偿金原告主张20543元x20年×20%（九级伤残一处）=82172元（户口页为城镇居民），原审法院予以确认；被抚养人生活费原告主张12531元×17年÷2×20%=21302.7元，有户口页及出生证明，原审法院予以确认；鉴定费900元，鉴定费是原告为证明其主张发生的费用，应由原告自行承担，不予支持；另外16元复印费收据不予支持；财产损失499元无证据不予支持；精神抚慰金10000元予以支持。即：医疗费21840.01元、误工费7000元、护理费4200元、住院伙食补助费2100元；交通费300元、营养费1260元；残疾赔偿金82172元、被抚养人生活费21302.7元、精神抚慰金10000元，以上共计150174.7元。由邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司承担20%赔偿责任：150174.71元×20%=30035元；剩余80%即：120139.71元由被告杨斌赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，遂判决：一、被告邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告侯廷宇各项损失30035元（扣除已垫付的医疗费24600元，实际支付侯廷宇5435元）；二、被告杨斌在本判决生效后十日内赔偿原告侯廷宇各项损失120139.71元；三、驳回原告侯廷宇其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4196元，由原告侯廷宇承担1043元，被告邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司承担750元，被告杨斌承担2403元。
宣判后，上诉人侯廷宇不服，向本院提起上诉称，一、上诉人有两份工作，除在商贸公司工作之外，投资设立软件开发公司，且在该公司领取相应工资。为证明误工损失，上诉人提供了用人单位营业执照和法人代表签字的工资表及扣发工资证明，一审法院以“不符合常理”不认可上诉人两份工作是不尊重事实；二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工时间应计算至定残日前一天，上诉人主张120天误工时间是依据事实和法律提出的，一审法院以《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》认定70天的误工时间属于适用法律错误；三、上诉人在送医救治时剪掉所穿衣服，衣服损失在本案中属于正当财产损失，一审法院不予认可是不合法的；鉴定费，也是因本次交通事故导致的，应当依法赔偿。请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对侯廷宇的上诉，杨斌与邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司均口头答辩称，一、侯廷宇主张双份误工收入与事实不符，邯郸市丛台智学宝软件开发有限公司的法人是侯廷宇爱人，其出具的误工证明及工资表的真实性不予认可，原审法院按一份工作计算侯廷宇的误工收入正确；二、误工时间，原审法院以《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》认定侯廷宇骨折部位的误工天数合法合理；三、侯廷宇在一审未提供财产损失的相关证据，衣服价值很难确定；鉴定费是侯廷宇自己所做的鉴定，原审法院判决由其自担正确。
上诉人杨斌不服，向本院提起上诉称，一、原审法院判决杨斌对侯廷宇承担80%赔偿责任与事实不符且没有法律依据。本次事故是在试驾过程中发生的事故，在试驾前我与侯廷宇都分别与邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司签订试驾协议，根据协议约定庞大龙腾应分别安排我和侯廷宇进行试驾以及分别为车辆配备试驾员。而庞大龙腾却未按照协议约定执行，将我和侯廷宇两个不同的客户合并执行到一辆车上，使危险活动进一步扩大。庞大龙腾存在明显过错，应当由其承担对侯廷宇的赔偿责任。原审法院认定庞大龙腾是为了获取潜在的客户，本着谁收益谁负责的原则，也应当由庞大龙腾对侯廷宇承担赔偿责任。同时依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定也应当由庞大龙腾承担赔偿责任。二、原审法院认定侯廷宇被扶养人生活费21302.7元错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，支付抚养费必须按抚养人丧失劳动能力的程度计算，原审法院以伤残鉴定作为计算的依据明显错误。三、原审判决中关于护理费的认定错误。侯廷宇在原审中不能提供护理人员与其用工单位的劳动合同及缴纳养老保险证明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，其提供的护理人员收入证明不应认定，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。四、原审法院支持侯廷宇精神损害抚慰金10000元不合理。本案中，侯廷宇的伤残程度较低，也没有造成其他的严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定因侵权致人损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。综上，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对杨斌的上诉，侯廷宇口头答辩称，一、依据《侵权责任法》的规定，本案应为按份责任，请求法院依据本案的事实分担赔偿责任的比例；二、一审法院认定侯廷宇的被扶养人生活费、护理费及精神损害抚慰金都是正确的。邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司口头答辩称，一、本次交通事故的直接侵权人是杨斌，且事故认定杨斌是全部责任。根据《侵权责任法》，侯廷宇请求杨斌承担赔偿依法有据。法律上并没有规定试乘试驾不可以在一辆车上，协议上也没有约定。杨斌具有驾驶资格，我公司安排杨斌试驾没有过错，且我公司与杨斌签订的协议上明确约定发生交通事故应由其承担责任，其要求我公司承担赔偿责任没有事实与法律依据。二、同意杨斌关于被扶养人生活费、护理费及精神损害抚慰金的上诉理由。
经二审审理查明，二审期间杨斌提交了邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司的收据一份，证明其向邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司预付10000元用于侯廷宇的治疗，应在赔偿款中扣除。邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司的质证意见为，对该收据的真实性没有异议，与本案无关，且一审期间未提交，不符合二审提交新证据的条件。侯廷宇的质证意见为，该收据与我方无关，不发表质证意见。其他案件事实与一审查明事实一致。
本院认为，侯廷宇与杨斌于2013年1月9日分别到邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司试驾车辆，被邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司安排到同一辆汽车上，在试驾过程中，杨斌驾驶车辆由于操作不当且未保持安全车速致使车辆撞上路边树木造成侯廷宇受伤，经邯郸市公安交通警察支队经济开发区大队作出事故认定杨斌承担此事故的全部责任。杨斌是造成侯廷宇受伤的直接侵权人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，其应对侯廷宇受到的损害承担赔偿责任。邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司作为试乘试驾的服务者，将分别签订《试乘试驾协议》的侯廷宇与杨斌安排在同一辆车上，由不熟悉车况、路线的杨斌驾驶，在一定程度上增加了安全隐患，且邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司的工作人员在试乘试驾过程中也未尽到安全提示义务，故邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司也存在过错，应承担相应的过错责任。原审法院判决由杨斌承担80%赔偿责任，由邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司承担20%赔偿责任较为适宜，杨斌上诉称原审法院判决其对侯廷宇承担80%赔偿责任与事实不符且没有法律依据的理由不能成立，本院不予支持。关于被扶养人生活费，侯廷宇的儿子侯佳淇未满十八周岁，符合给付被扶养人生活费的条件，侯廷宇因本次交通事故造成九级伤残一处，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定计算被扶养人生活费符合法律规定。关于护理费，侯廷宇在一审期间提交了护理人员张常风的停发工资证明及事故发生前十二个月的工资表，可以认定张常风因护理侯廷宇误工减少的收入，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定支持护理费并无不当。关于精神损害抚慰金，因本次事故给侯廷宇造成九级伤残的严重后果，使其遭受精神损害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，原审法院判决精神抚慰金10000元并无不当。综上，杨斌关于赔偿项目及数额有异议的上诉理由均不能成立。关于误工费，虽然侯廷宇一审提交了两个工作单位的误工证明及工资表，但邯郸市丛台智学宝软件开发有限公司的法定代表人为张常风，系侯廷宇妻子，与侯廷宇有利害关系，故本院对其提交的邯郸市丛台智学宝软件开发有限公司出具的误工证明及工资表不予采信，该份误工费不予支持，侯廷宇上诉称应支持两份工作收入的理由不能成立。关于误工时间，侯廷宇提交的证据不足以证明其持续误工至定残日前一天，原审法院依据《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》认定侯廷宇的误工时间为70日并无不妥，该项上诉理由不能成立。关于财产损失，侯廷宇一、二审期间均未提交相关证据证明财产损失，原审判决不予支持并无不当。关于鉴定费，鉴定费900元系侯廷宇因本次交通事故产生的实际经济损失，且有正规票据为证，故应得到赔偿，原审法院判决由侯廷宇自行承担错误，应予纠正。关于杨斌二审期间提交的收据一份，从该收据上不能认定为是杨斌为侯廷宇先期垫付的医疗费10000元，本院不予确认。综上，侯廷宇的损失共计151074.7元，由杨斌赔偿120859.76元，由邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司赔偿30214.94元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第831号民事判决第三项；
二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第831号民事判决第一项为：邯郸市庞大龙腾汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内赔偿侯廷宇各项损失30214.94元（扣除已垫付的医疗费24600元，实际支付侯廷宇5614.94元）；
三、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第831号民事判决第二项为：杨斌在本判决生效后十日内赔偿侯廷宇各项损失120859.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费仍按原审判决执行；二审案件受理费3466元，由杨斌承担2800元，由侯廷宇承担666元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 虹
审 判 员 张 仑
代理审判员 马 静
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张翠英