湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘继武，男，1975年8月7日出生，汉族，居民，住冷水江市。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘继雄，男，1970年11月11日出生，汉族，居民，住冷水江市。
被申请人：颜建雄，男，1986年11月21日出生，汉族，农民，住冷水江市。系被申请人颜明清之子。
再审申请人刘继武、刘继雄与被申请人颜明清确认合同效力纠纷一案，湖南省冷水江市人民法院于2016年10月13日作出(2016)湘1381民初1062号民事判决。刘继武、刘继雄不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日作出（2016）湘13民终1403号民事判决，已经发生法律效力。刘继武、刘继雄仍不服，向本院申请再审。本院于2017年12月28日作出（2017）湘13民申83号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭进行了审理。因被申请人颜明清已去世，本院依法通知其继承人颜建雄作为当事人参加诉讼。本案现已审理终结。
刘继武、刘继雄申请再审称：1、申请人与被申请人签订的《旧房改建协议》实质是土地使用权转让合同。2、申请人与被申请人签订的《旧房改建协议》内容合法，没有违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。3、被申请人没有全部履行协议内容，将不能全面履行协议的原因归责于合同无效，对自己不利时就说是违法，违反了诚信原则。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，请求撤销原一、二审判决，确认申请人与被申请人签订的《旧房改建协议》有效，一、二审诉讼费由被申请人承担。
被申请人答辩称，《旧房改建协议》是无效的，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持。
颜明清诉称，2012年1月30日，原告与两被告签订了一份《旧房改建协议》，协议签订后，因政府的规划文件明确规定在老城区除达到危房D级以上的房屋可办理规划审批手续外，其他房屋一律禁止办理规划审批手续。基于以上原因原、被告之间签订的《旧房改建协议》一直无法履行，双方产生纠纷。综上所述，原告与被告之间签订的《旧房改建协议》违反政府规范性强制性规定而无效，现诉至法院，请求法院判决：1、依法确认原告与被告之间签订的《旧房改建协议》无效；2、本案诉讼费由被告承担。
被告刘继雄、刘继武共同辩称，原告与被告签订的《旧房改建协议》实质是以交换房地产为方式的土地使用权转让合同，由原告一方进行开发建设，建设过程中的风险只能由建设方承担，其内容并未违反法律行政法规的强制性规定，原告要求确认合同无效无事实依据，不符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。
湖南省冷水江市人民法院一审查明：被告刘继武、刘继雄共同共有冷水江市冷水江办事处冷新居委会45组62栋1-2号房屋。原告颜明清在冷水江市冷水江办事处冷新居委会进行旧房改建工程施工，工程名为“建明小区”。2012年1月30日，刘继武、刘继雄（甲方）与颜明清（乙方）签订了《旧房改建协议》，协议约定：“一、甲方将自家位于冷办冷新居委会柘溪院子老宅基地及周边空坪隙地和后面小屋子第一层交给乙方改建。二、由乙方补偿给甲方陆个套间和两个门面（门面为直通门面），门面位置应是甲方原老宅基地上正北面或正南面，套间应是门面上的一二三四五六层。房屋建成后应先由甲方选定房屋及门面，然后乙方才能将剩余房屋及门面出售。三、后面小房子第二层要补偿的一个套间应由乙方额外补偿（不包括在前六个套间，两个门面内），但甲方必须协助乙方签好此赔偿合同。四、由于暂时没有拆除甲方房屋改建，乙方现在建房对甲方房屋的通风、采光、出行等造成严重影响，乙方先在第一栋靠刘楚国右边和甲方正南面以及刘三喜位置上补偿甲方四个套间，这四个套间归甲方所有，四个套间位置在第一栋（E1户型1-4楼，四个套间，四个套间双方议价80万元，如乙方未交四个套间乙方应无条件赔偿捌拾万元损失费给甲方），这四个套间包括（乙方改建甲方老宅基地及周边空坪隙地和后面小屋子第一层），这四个套间在乙方赔偿甲方六个套间和二个门面之内。楼层为门面上的（一、二、三、四层），竣工验收合格后并交给甲方四个套间钥匙。乙方负责办理好甲方四个套间的一切手续（如房产证、国有土地使用证、水卡、电卡等），甲方不承担任何费用和责任。其余两个套间和两个门面在甲方自己宅基地上选择余下楼层的两个套间和两个门面（其余两个五层一个、六层一个）。五、每个套间的所有手续，必须在交房后一年内无条件负责办好并交给甲方。六、甲方和乙方交换套间（交换条件：楼层不变，面积不变，时间不限），乙方不能拒绝，只有在甲方在自己的老宅基地上选好房后，乙方才能向别人出售。双方不得以任何理由要求对方补偿任何费用。七、所有建房手续、建设费用全部由乙方负责。八、建房过程中所有周边矛盾由乙方处理，一切费用由乙方承担。乙方在没动甲方老宅时，甲方不能以任何理由干涉乙方建造建明小区。乙方不能以邻里关系及周边矛盾处理不当为由拒绝给甲方剩余的两个套间及两个门面。乙方改建建明小区第一栋（刘三喜老宅基地）与刘立中老宅基地成直线，间距为8米（阳台在8米内），甲方不得干涉乙方……十六、双方须共同遵守本协议，若任何一方违约须按本协议执行，仍另支付给对方违约金壹拾万元人民币。十七、其他未尽事宜，双方另行协商……”合同签订后，颜明清至今未拆除二被告的旧房，且二被告一直在旧房内居住。另查明，2014年3月24日，冷水江市人民政府办公室发布《冷水江市城市规划管理实施规定》，该规定第二十四条第二款规定：“严格控制建设项目规划审批，冷江组团范围内，除市人民政府确定的出让地开发，包括企业改制原址开发、移民拆迁安置、城市棚户区改造和世居居民自住房具有D级危房鉴定书的危旧房改造等项目外，其他建设项目一律禁止审批。”因两被告的房屋未办理危房鉴定，故一直未能取得改建审批手续。
湖南省冷水江市人民法院一审认为，房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。同时，根据法律规定，城市规划范围内的旧房改建需办理规划、建设等相关行政审批手续。本案中，原告颜明清与两被告刘继武、刘继雄签订的《旧房改建协议》约定在拆除两被告原有旧宅后进行房屋建设，该合同性质应属于房地产开发，但合同中所涉旧房的改建项目尚未办理行政审批手续，且颜明清作为个人，并不具有开发房地产的资质，故双方所签订的《旧房改建协议》违反法律、行政法规的强制性规定。原告颜明清要求确认合同无效的诉讼请求应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：确认2012年1月30日原告颜明清与被告刘继武、刘继雄签订的《旧房改建协议》无效。本案案件受理费80元，由被告刘继武、刘继雄负担。
刘继武、刘继雄上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》实质是土地使用权转让合同，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，本案所涉《旧房改建协议》实质应是土地使用权转让合同。2、上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》内容合法，没有违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人以自有房地产交换被上诉人的房地产是当事人真实意思表示，法律赋予当事人自由缔结合同的权利。被上诉人如果办不好建设项目的行政审批手续，不能实现合同的目的，只能提出解除合同之诉，而不能将不能全面履行协议的原因归责于合同无效，这既与法律规定相悖，又违反了诚信原则。3、一审判决适用法律错误，一审法院将冷水江市人民政府的文件作为《中华人民共和国合同法》第五十二条中的“法律法规”明显错误，该文件不属于法律、行政法规，被上诉人未办理所涉旧房改建项目的行政审批手续只能说明合同目的无法实现，故双方签订的合同有效，一审认定合同无效适用法律错误。
颜明清辩称：1、上诉人认为双方签订的旧房改建协议实际上是土地转让合同没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人之间签订的协议明确约定将宅基地及房屋交上诉人改建，上诉人获得相应利益后对被上诉人进行补偿，故协议应是房屋开发合同。2、上诉人的旧房改造不能办理行政审批手续，被上诉人没有开发资质，因此合同应为无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审确认一审判决已查明的案件事实。
本院二审认为，上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》内容符合合作开发房地产合同的基本特征，本案定性为房地产开发经营合同并无不当。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定，本案中，由于上诉人与被上诉人双方至今均不具备房地产开发经营资质，故本案所涉《旧房改建协议》依法应认定为无效。综上所述，上诉人刘继武、刘继雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘继武、刘继雄负担。
经再审查明的案件事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点是《旧房改建协议》是否有效的问题。要判断该协议是否有效，首先必须明确该协议的属性，即该协议到底属于原一、二审所认定的“合作开发房地产合同”，还是再审申请人所主张的“土地使用权转让合同”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，颜明清与刘继雄、刘继武所签订的《旧房改建协议》虽然没有明确约定双方共享利润、共担风险，但也没有约定提供土地使用权的一方即刘继雄、刘继武不承担经营风险，只收取固定利益。《旧房改建协议》第二条约定：“由乙方（颜明清）补偿给甲方（刘继雄、刘继武）陆个套间和两个门面（门面为直通门面），门面位置应是甲方原老宅基地上正北面或正南面，套间应是门面上的一二三四五六层。房屋建成后应先由甲方选定房屋及门面，然后乙方才能将剩余房屋及门面出售。”由此可知，只有在旧房改建完成之后，刘继雄、刘继武才能收取相关套间和门面作为利益，在旧房未进行改建的情况下，刘继雄、刘继武的相关利益实际是无法实现的。因此，双方当事人所签订的《旧房改建协议》不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条的规定，不能认定为土地使用权转让合同。原一、二审判决认为《旧房改建协议》符合合作开发房地产合同的基本特征并无不当。由于本案双方均不具备房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，应当认定合同无效。综上，再审申请人申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，对本案的处理适当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2016）湘13民终1403号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 刘黎平
审 判 员 谢回力
二〇一八年三月二十三日
代理书记员 张依娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。