福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第110号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人林来河，男，1979年4月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省安溪县，暂住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被江苏省淮安市公安局淮阴分局取保候审，2014年3月13日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
被告人刘某甲，女，1979年7月9日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，务工，住河南省郸城县，暂住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，同年4月9日被取保候审。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2014）98号起诉书指控被告人林来河、刘某甲犯诈骗罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员陈再兴、周慧茹出庭支持公诉。被告人林来河及其辩护人蒋正星、被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2013年8月间，被告人林来河伙同林某乙、上官某甲（均另案处理）等人利用网络语音平台，向江苏省淮安市移动电话发送“您有包裹在邮局”的语音电话，分别骗取被害人夏某某、肖某某23000元（人民币，下同）、20000元；伙同他人采用上述方式骗取被害人刘某乙85000元；2014年2、3月间，伙同被告人刘某甲等人采用同样的方式分别骗取被害人林某丙、刘某丙、陈某某、李某某25000元、3500元、5660元、6300元。2014年3月12日，林来河、刘某甲被抓获。向并当庭提供户籍证明、归案过程说明等书证；同案犯林某乙等人的供述；证人上官某甲等人的证言；笔记本电脑等物证；被害人林某丙等人的陈述；被告人林来河、刘某甲的供述；现场勘验检查笔录等证据。现认为被告人林来河、刘某甲伙同他人以非法占有为目的，利用发送短信、互联网等电信技术骗取他人钱财，其中林来河诈骗7次、计168460元，数额巨大；刘某甲诈骗2次，计11960元，数额较大，均应当以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，林来河是主犯；刘某甲是从犯，应当从轻处罚。林来河、刘某甲具有坦白情节。请求依法判处。
被告人林来河对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解诈骗数额应认定148460元，虽骗取一女子85000元，但实际只从相应银行卡中领出65000元，另20000元未领取。
辩护人的辩护意见是，1、被告人林来河是在林某乙组织、指挥下参与起诉书指控的第一、第二部分犯罪事实，应认定为从犯，且对于该部分犯罪林来河具有自首情节；2、林来河诈骗刘某乙的金额只能认定为人民币65000元；3、林来河具有坦白、退还全部赃款、无前科情节。综上，请求对林来河减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某甲对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，
（一）2013年8月间，被告人林来河受老乡林某乙的纠集参与诈骗，林某乙让林来河在广东省购买手机电话卡和手机等物品，并邮寄银行卡给林来河。林某乙等人利用网络语音平台向江苏省淮安市移动电话发送“您有包裹在邮局”的语音电话，当被害人受骗回拨电话时，由上官某甲等人假冒邮局工作人员谎称“包裹藏有毒品已被公安机关查扣”，并提供“公安机关”电话号码，再由林某乙假冒公安民警接听电话并提供“中国银联中心”电话号码给被害人，最后由林来河假冒银联工作人员接听电话，并以确保被害人银行资金安全为由，诱骗被害人进行转账或汇款操作将钱转到指定的银行账户内，其再将钱款取出，并与林某乙等人分赃。具体如下：
1、2013年8月2日，被告人林来河参与骗取被害人夏某某23000元，林来河分得赃款2500元。
2、2013年8月4日，被告人林来河参与骗取被害人肖某某20000元，林来河分得赃款1900元。
上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被害人的陈述：
（1）夏某某的陈述，证实2013年8月2日，被人采用“毒品包裹”方式诈骗23000元。
（2）肖某某的陈述，证实2013年8月4日，被诈骗20000元，当时对方给0517893××××1号码，告诉其是公安局禁毒大队电话，让其联系。
2、同案犯的供述：
（1）上官某甲的供述，供认伙同林某乙、上官某乙、“小白”等人采用“毒品包裹”方式实施诈骗，共诈骗五次，其和“小白”冒充邮局工作人员，林某乙假冒淮安禁毒支队工作人员，“小芬”和另一女子假冒银联管理中心工作人员；使用的诈骗电话有一个号码为0517893××××1。
（2）上官某乙的供述，供认2013年7、8月间，其伙同弟弟上官某某等人实施诈骗，其假冒邮局工作人员接听电话，并提供被害人假禁毒大队电话号码，促使诈骗活动继续。使用的诈骗电话有一个号码为0517893××××1。
（3）林某乙的供述，供认2013年7、8月间，伙同上官某乙等人共同实施诈骗，上官某乙、上官某甲、“小白”假冒邮局工作人员接听电话，其假冒警察，林来河负责假冒银行工作人员诱骗被害人汇款，共诈骗6次成功，其与上官某各拿35%，冒充邮局、银行、取钱的人各拿10%，共诈骗11万余元；诈骗使用的电话卡、手机卡通过网上购买。
3、书证：
（1）邮政储蓄活期明细，证实夏某某的帐户于2013年8月2日转出23000元，熊某银行帐户于2013年8月2日转入23000元。
（2）中国农业银行回执，证实肖某某于2013年8月4日两次转帐汇款到6228×××××××××××1777的账户，金额分别为13400元和6600元，总计20000元。
（3）中国联通营业厅证明，证实950××××××4511、950××××××4007未在公司系统中查到相关信息及对应号码。
（4）通话话单，证实被害人夏某某、肖某某等人被诈骗时的通话情况。
4、被告人林来河的供述，供认2014年7、8月间，伙同林某乙诈骗，林某乙教其与被害人通话方法并让其假冒银联工作人员骗取被害人汇款，骗取款项有：2013年8月4日，诈骗一男子20000元；2014年8月2日，诈骗一女子23000元。
5、辨认笔录，证实同案犯上官某甲、上官某乙辨认出“师傅”即林某乙；同案犯林某乙辨认出被告人林来河。
（二）2013年8月3日，被告人林来河伙同他人采用上述相同的手段欲诈骗被害人刘某乙85000元，林来河假冒银联工作人员接听电话，并以确保刘某乙银行资金安全为由，指令刘某乙存钱，后刘某乙将65000元、19900元分别存进林来河指定的两个农业银行账户，林来河在广东省惠州市下埔一农行ATM取款机取出65000元，19900元因银行卡被冻结无法取出。
上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被害人刘某乙的陈述，证实2013年8月3日下午，被他人连环诈骗，被骗85000元，当时对方告诉其有毒品包裹，让其拨打052789××××05、052788××××10缉毒组电话以及9501323××××11银行电话，其按照对方指令将85000元从农业银行取出，并通过农业银行自动取款机将其中的65000元、19900元分别存入对方指定的6228×××××××××××1776、6228×××××××××××5314银行卡内。
2、被告人林来河的供述，供认2013年7、8月，伙同林某乙诈骗，其假冒银联工作人员骗取一女性被害人近85000元，实际从农行ATM取款机取出65000元，另一银行卡被冻结，无法取款。
3、淮安市公安局淮阴分局协助查询财产通知单、中国农业银行北京市分行交易单，证实周某某6228×××××××××××1776的账户于2013年8月3日存入五笔款项总计65000元。
（三）2014年2月至3月间，被告人林来河伙同被告人刘某甲等人采用上述相同手段进行诈骗，由林来河购买笔记本电脑等诈骗工具以及发送语音电话和假冒公安民警，并由刘某甲假冒“中国银联中心”工作人员接听电话以及取款。具体如下：
1、2014年2月18日，被告人林来河伙同他人先后骗取被害人林某丙25000元、被害人刘某丙3500元。
2、2014年2月22日，被告人林来河伙同刘某甲等人骗取被害人陈某某5660元。
3、2014年3月12日，被告人林来河伙同刘某甲等人骗取被害人李某某6300元。
上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被害人的陈述
（1）林某丙的陈述，证实2014年2月18日上午10时许，其接到“邮政局”电话，称其有一包裹内装毒品和一张建设银行卡，卡内有30万元，并给其一“市公安局”电话号码，其按提示拨打电话，对方告知联系银行工作人员，其按指示拨打电话联系银行工作人员，对方要求将钱汇到指定的安全帐户，后其按提示共汇款25000元。
（2）刘某丙的陈述，证实2014年2月18日，其接到自己有一毒品包裹的电话，对方以确认资金安全为由，骗其按指示汇款3500元。
（3）陈某某的陈述，证实2014年2月22日，其接到自己有一毒品包裹的电话，对方以确认资金安全为由，骗其按指示汇款5660元。
（4）李某某的陈述，证实2014年3月12日，其接到自己有一毒品包裹的电话，对方以确认资金安全为由，骗其按指示汇款6300元。
2、证人林某丁的证言，证实其是林某丙父亲，2014年2月18日上午11时许，林某丙告诉其接到警察电话称有一毒品包裹，要求将钱汇到安全帐户，林某丙将21200元和向其借的3800元一起汇给对方。
3、被害人林某丙、刘某丙、陈某某、李某某的银行往来明细，分别证实林某丙于2014年2月18日汇款25000元；刘某丙于2014年2月18日汇款3500元；陈某某于2014年2月22日汇款5660元；李某某于2013年3月12日汇款6300元。江西省农村信用社综合凭证，证实户名陈某波的6226×××××××××××8097银行帐户于2014年3月12日分两次共取款6300元，该银行卡在林来河住处被查扣。
4、勘验检查笔录、搜查笔录、现场平面图、方位图、现场照片，证实被告人林来河、刘某甲实施犯罪现场情况。
5、被告人林来河的供述，供认2014年2、3月间，其使用购买的笔记本电脑向移动电话发送“您有包裹在邮局”的语音，诱骗被害人按照语音提示拨打电话，由同伙假装邮政局工作人员要求被害人联系公安局，并提供公安局电话，其假装公安民警要求被害人联系银联管理中心，最后由被告人刘某甲假冒银联工作人员，指令被害人按要求操作，将钱转到指定银行卡内，总共诈骗四起，骗取的钱款与上述四被害人的陈述一致，其总共分得赃款11000元。
6、被告人刘某甲的供述，供认伙同被告人林来河采用“包裹藏毒需报警”的方式诈骗两次，2014年2月，其假冒银联工作人员，共诈骗5600元；另一次是2014年3月12日，林来河诈骗6200元，因没有时间取钱，由其去农业银行取款6200元后交给林来河。
另查明，2013年10月16日，被告人林来河到江苏省淮安市公安局淮阴分局投案，并如实供述其诈骗被害人夏某某、肖某某、刘某乙的犯罪事实。同年10月17日，林来河被取保候审。取保候审期间，林来河继续伙同被告人刘某甲实施诈骗。2014年3月12日，林来河、刘某甲在广东省惠州市惠城区下埔路X号X单元XXX室被抓获，作案工具笔记本电脑、银行卡等被查扣，同时被查扣现金90500元。案发后，林来河、刘某甲退还被害人林某丙、刘某丙、陈某、李某的全部赃款。公安机关向被告人扣押的款项现存放于本院。
上述事实，有以下证据证实：
（一）侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据：
1、户籍证明，证实被告人林来河、刘某甲身份基本情况。
2、发破案经过、归案说明，证实2013年10月16日，被告人林来河主动投案后被取保候审；2014年3月12日，侦查机关在广东省惠州市惠城区下埔路X号第X单元XXX室抓获被告人林来河、刘某甲。
3、扣押物品清单，证实公安机关在被告人林来河、刘某甲住处搜查扣押作案工具黑色联想笔记本电脑一台、诺基亚手机六部、银行卡七张、充值卡、手机卡、现金90500元等物品以及实施诈骗对话的记录纸、纸条等物证。
4、领条，证实被害人林某丙、刘某丙、陈某某、李某某向被告人林来河、刘某甲领回被骗款项。
（二）被告人林来河辩护人提供的证据
1、江苏省淮安市淮阴区人民法院刑事判决书，证实被告人林来河同案林某乙等人于2014年7月9日被江苏省淮安市淮阴区人民法院判处刑罚，同案林某乙等人已退还被害人夏某某、肖某某受骗钱款。
以上全部证据均经庭审举证、质证，来源合法、客观真实，能相互印证，本院予以采信认定。
庭审过程中，本院出示河南省郸城县司法局出具的《调查评估意见书》。该意见书建议对被告人刘某甲适用社区矫正。经控辩双方质证，均无异议。
本院认为，被告人林来河、刘某甲伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网等电信技术手段骗取他人钱财，其中林来河参与实施7次，骗取钱款168360元，数额巨大；刘某甲参与实施2次，骗取钱款11960元，数额较大，该二被告人的行为均已构成诈骗罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。作案工具应予没收。被告人林来河诈骗未退赔的款项应予返还。被告人林来河在参与林某乙等人的诈骗犯罪中系受他人纠集、分工安排参与诈骗，且分赃较少，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；在2014年间伙同被告人刘某甲等人实施的诈骗犯罪中进行组织、安排，起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人刘某甲在参与被告人林来河组织的诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人林来河诈骗被害人夏某某、肖某某、刘某乙后自动投案，并如实供述相关犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；在骗取被害人刘某乙19900元款项中已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻处罚。被告人林来河、刘某甲利用互联网等电信技术手段实施诈骗，依法予以从重处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；退还全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人林来河及其辩护人提出的诈骗被害人刘某乙的金额只能认定为65000元的辩解及辩护意见，经查，在案证据协助查询财产通知单虽然证实林来河诈骗刘某乙款项仅取得65000元，但被害人刘某乙的陈述与被告人林来河的供述相互印证证实林来河骗取刘某乙款项共计84900元，其中19900元未能取出系银行卡被冻结，该数额也应计入犯罪数额，故上述辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人林来河辩护人提出的林来河在部分共同犯罪中是从犯且具有自首情节的辩护意见与事实和法律规定相符，予以采纳；其他辩护意见不当，不予采纳。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关的社会调查情况，对刘某甲可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人林来河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千五百元（限本判决生效后一个月内缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月13日起至2017年3月12日止）。
二、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后一个月内缴交）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人林来河诈骗未退赔的赃款人民币六万五千元从扣押在案的款项中返还被害人刘某乙。
四、扣押在案的作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚手机六部、银行卡七张、充值卡、手机卡等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
审 判 员 林源泉
人民陪审员 曾明奇
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张艺燕
附：与本案相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。