河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1169号
上诉人（原审被告）：博爱县月山镇人民政府。住所地：博爱县月山镇。
法定代表人：张军，该镇镇长。
委托诉讼代理人：康志亮，河南纳圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会，住所地博爱县鸿昌街道办事处西庄村。
法定代表人：毕振成，该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：李长江，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河南省华智新型建材科技有限公司，住所地博爱县海华路北段166号。
法定代表人：徐海岸，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：潘昌国，男，1978年11月15日出生，汉族，住浙江省临海市。
被上诉人（原审被告）：河南省国智新型建材科技有限公司，住所地夏邑县康复路与西环路交叉口往西300米。
法定代表人：董先强，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：毋道云，男，汉族，1964年12月5日出生，住博爱县。
委托诉讼代理人：邹家瑞，河南天然律师事务所律师。
上诉人博爱县月山镇人民政府（以下简称月山镇政府）因与被上诉人博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会（以下简称西庄村委会）、河南省华智新型建材科技有限公司（以下简称华智公司）、潘昌国、河南省国智新型建材科技有限公司（以下简称国智公司）、毋道云民间借贷纠纷一案，不服博爱县人民法院（2015）博民一初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人月山镇政府的委托诉讼代理人康志亮、被上诉人西庄村委会的法定代表人毕振成以及委托诉讼代理人李长江、被上诉人毋道云的委托诉讼代理人邹家瑞到庭参加诉讼。被上诉人华智公司、潘昌国、国智公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
月山镇政府上诉请求：请求二审依法改判，判令上诉人月山镇政府不承担担保责任。事实和理由:一、一审认定事实不清：1、本案西庄村委会和华智公司在最初2011年12月29日的借款合同以及后续到2012年12月9日的合同，包括到2014年5月25日的国智公司又提供新的担保合同，在以上所有的法律文件中，根本不存在月山镇人民政府的签章担保。因此从法律上得出，月山镇人民政府与西庄村委会和华智公司借款合同一事根本不存在任何法律关系。2、西庄村委会与华智公司借款合同一案中，对双方后续的几份合同中，均明确用华智公司土地及资产作为抵押这一物权担保形式，依据法律之规定，应首先对物的担保予以实现。3、毋道云一方代理人举出2011年12月29日由政府盖章的一份所谓证明，试图说明毋道云代表月山镇党委、政府做担保一事，我方认为该证明从程序上和实体上均不合法。4、在2012年5月之后，毋道云已被县组织部门免职不在月山镇工作，因此从2012年12月9日以及在2014年5月25日两次在原借款合同上的签字只能代表其本人的个人行为，而与镇政府无任何法律关系，而一审判决对该事实却未能在判决书中给予体现出来并给予认定。5、本案中，作为上诉人仅仅是履行了作为主管部门的管理、指导、服务的职责，而并不是双方借款合同的担保人。二、一审适用法律有误。一审在未能彻底全面查清事实的基础上，却认定上诉人承担不能清偿部分的40%不当。首先上诉人不应承担任何责任，其次上诉人在本案中无任何过错。
被上诉人西庄村委会答辩称：我方之所以将巨款借给华智公司，有两点原因：1、我方在月山镇政府强迫下才同意借款。2、月山镇政府明确同意担保，并且由毋道云代表月山镇政府来实施。毋道云的行为属于职务行为。如果毋道云仅仅是个人的话，我方不可能将800万元借给别人。
被上诉人毋道云答辩称：一审中我方提供的证据证明我方系职务行为，代表的是月山镇政府。请求驳回上诉，维持原判。
西庄村委会向一审法院起诉请求：1、判令被告华智公司、潘昌国立即归还原告借款800万元及2013年6月10日至2015年10月8日的利息（月利率按2%计算）448万元。从2015年10月9日起至实际还款之日止，仍按月利率2%计付。2、判令被告国智公司、毋道云、月山镇政府承担连带清偿责任。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月29日，按被告月山镇政府的要求，原告与被告华智公司签订借款合同1份。借款合同载明：原告借给被告华智公司800万元，借款期限为3个月，月利率为2%；被告华智公司如未能按期返还借款，应按月利率的一倍加计违约金等。原告与被告华智公司分别在借款合同上加盖公章，被告潘昌国在借款合同乙方处签字，被告毋道云在担保人一栏处签字，证人毕海波、李秋锦、吕泽启以及原告法定代表人等在借款合同甲方处签字。当日，被告月山镇政府出具证明1份。该证明载明：经班子会研究决定，同意毋道云同志代表月山镇党委、政府，为西庄村委会借给河南省华智新型建材科技有限公司800万元资金担保。2012年1月5日，原告与被告华智公司就上述借款重新签订借款合同1份。该合同第4条规定：被告华智公司如未能按期返还借款，应按月利率的一倍加计违约金，并以土地及资产作为抵押。此外，被告华智公司法定代表人徐海岸在该借款合同乙方处签字。该合同其他内容与2011年12月29日所签借款合同一致。2012年1月6日，原告在扣除借款第一个月利息16万元后，通过被告月山镇政府会计工作站向被告华智公司支付借款784万元，被告潘昌国及被告华智公司法定代表人徐海岸向原告出具借条1张。借条载明:今借到月山镇西庄村委会人民币捌百万元整。借款到期后，因被告华智公司、潘昌国未按约定履行返还借款并支付利息的义务，2012年7月9日，原告与被告华智公司、潘昌国就上述借款重新签订借款合同1份。该合同第4条规定：被告华智公司如未能按期返还借款，愿将土地及固定资产作为抵押。此外，被告国智公司于2012年10月9日在该合同上批注:经双方协商此合同延期两个月到2012年12月9日。该合同其他内容与2012年1月5日所签借款合同一致。2012年12月9日，又因被告华智公司、潘昌国未按约定履行返还借款并支付利息的义务，原告与被告华智公司、潘昌国就上述借款重新签订借款合同1份。该合同第2条规定：借款期限为6个月。该合同其他内容与2012年7月9日所签借款合同一致。此外，被告国智公司于2014年5月25日在该合同上担保单位一栏中加盖公章，成为该借款合同的保证人。被告华智公司、潘昌国已按约定将利息支付至2013年6月9日。被告月山镇政府分别于2015年10月14日、2016年10月19日各向原告支付研发中心占地款20万元。2012年12月9日借款合同所载明的借款期限届满后，原告向各被告讨要借款本息未果，诉至本院。
另查明，被告毋道云曾任博爱县月山镇党委书记，2012年5月5日，被免去该职务。原告名称曾为博爱县月山镇西庄村村民委员会，2015年1月12日，博爱县人民政府发文变更原告名称为博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会。
又查明，为原告申请被告华智公司破产还债一案，本院于2015年6月23日作出（2015）博民破字第00002号民事裁定：对原告提出被告华智公司破产的申请，不予受理。原告不服，提起上诉。焦作市中级人民法院经审理，作出（2015）焦民破受终字第32号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：原告与被告华智公司、潘昌国之间的民间借贷关系有借据、借款合同为证，应予认定。被告华智公司、潘昌国、国智公司未按约定全面履行合同义务，均构成违约，应承担违约责任。原告要求被告华智公司、潘昌国返还借款、支付利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。但是，因原告向被告华智公司、潘昌国提供借款时，扣除了当月利息16万元，故被告华智公司、潘昌国应当按照实际借款数额784万元返还借款并计算利息。同时，对被告月山镇政府分两次向原告支付的研发中心占地款计40万元的问题，因原告与被告月山镇政府未约定该款为利息还是本金，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该款应按利息抵充。
被告华智公司以其土地使用权及固定资产为原告所诉借款本息提供了抵押担保，但未依法办理抵押登记，故本案抵押权的设立不发生效力。被告国智公司作为双方未约定保证方式的保证人，应对本案实际借款数额784万元及其利息，在扣除被告月山镇政府分两次向原告支付的研发中心占地款40万元后，按照连带责任保证承担责任。被告国智公司承担保证责任后可向被告华智公司、潘昌国追偿。
根据被告月山镇政府出具的证明，被告毋道云作为时任博爱县月山镇党委书记在本案借款的担保行为属职务行为，该行为引起的民事责任依法应由被告月山镇政府承担。原告请求判令被告毋道云按照连带责任保证承担责任，证据、理由不足，本院不予支持。被告月山镇政府系国家行政机关，依法不得为保证人，故原告与被告月山镇政府之间的保证合同关系无效。同时，原告与被告月山镇政府明知国家机关不得为保证人，却仍以被告毋道云的名义签字担保，故造成该保证合同无效，原告与被告月山镇政府均存在过错。因此，被告月山镇政府应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定在被告华智公司、潘昌国不能清偿债务部分的40%范围内承担相应的民事责任。
本案中，从二被告支付利息、原告申请被告华智公司破产还债的事实以及证人证言、借款合同等证据来看，可以认定原告在保证期间届满前向被告国智公司主张了权利，在诉讼时效期间届满前向其他各被告主张了权利，故本案未超过两年的诉讼时效期间，同时，被告国智公司的保证责任亦不应免除。
一审法院判决：一、被告河南省华智新型建材科技有限公司、潘昌国须于本判决生效之日起三十日内返还原告博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会借款本金784万元，并支付利息（利息从2013年6月10日起至本判决指定的履行期限内实际支付之日止，按月利率2%、借款本金784万元计算，履行时扣除40万元）；
二、被告河南省国智新型建材科技有限公司对上述债务按照连带责任保证承担责任。被告河南省国智新型建材科技有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告河南省华智新型建材科技有限公司、潘昌国追偿；三、被告博爱县月山镇人民政府在被告河南省华智新型建材科技有限公司、潘昌国不能清偿债务部分的40%范围内承担相应的民事责任；四、驳回原告博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费96680元，由被告河南省华智新型建材科技有限公司、潘昌国负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人毋道云在借款合同上担保人项下签名，担保合同成立。当时，毋道云任博爱县月山镇党委书记；且在借款合同签订的当日，月山镇政府即出具证明1份，该证明载明：经班子会研究决定，同意毋道云同志代表月山镇党委、政府，为西庄村委会借给河南省华智新型建材科技有限公司800万元资金担保。故一审根据月山镇政府出具的证明，认定毋道云在本案借款的担保行为属职务行为，该行为引起的民事责任依法应由上诉人月山镇政府承担是正确的。上诉人月山镇政府认为该证明不应被采信、本案的借款担保与自己无关的主张与一审查明的事实不符，本院不予支持。
被上诉人华智公司以其土地使用权及固定资产为本案借款本息提供了抵押担保，但未依法办理抵押登记，本案抵押权的设立不发生效力。因此，上诉人月山镇政府主张首先对物的担保予以实现的理由不成立。
综上所述，月山镇政府的上诉请求不能成立。应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96680元，由博爱县月山镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云霞
审判员 董亚峰
审判员 武丽娟
二〇一七年七月十三日
书记员 马 捷