黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终2130号
上诉人（原审原告）：洪苗。
委托诉讼代理人：付厚武。
上诉人（原审被告）：齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市高新技术开发区。
法定代表人：彭云燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志彬，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：吴菁菁，该公司法律顾问。
上诉人洪苗因与上诉人齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司（以下简称华嘉公司）合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2016）黑0202民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪苗上诉请求：一、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2016）黑0202民初2147号民事判决第三项，改判支持洪苗诉讼请求第一项和第四项；二、一、二审诉讼费由华嘉公司承担。事实和理由：一、洪苗与华嘉公司签订的《商品房买卖合同》第十五条第2项约定：买受人不退房，出卖人按已付房款价的0.05%向买受人支付违约金。该项约定不仅明显有悖合同法的公平原则精神，而且属于约定不清的格式条款。该项格式条款虽然有具体赔偿的数额，但却没有具体的赔偿计算条件、计算方式及如何履行，条款中的金额是按照日、月、年哪一种计算方式没有约定。华嘉公司违约一日和违约两年零六个月的违约责任大小是不同的，因违约时间长短给洪苗造成的经济损失也是不同的，同时合同中有按日计算赔偿违约金的相应同类条款，应当按照合同法的有关规定撤销该条款并重新约定，一审法院无视法律规定驳回洪苗的合理诉求是错误的；二、洪苗与华嘉公司签订买卖合同时，华嘉公司便以口头承诺、广告单宣传、沙盘展示、样板间展示等广告要约的形式向洪苗展示并承诺购买房屋所在小区为高档小区，小区内包含篮球场、人工湖、健身器材等设施，小区周边建有重点小学、重点中学及商业圈等配套设施，同时承诺洪苗所购买的楼房内装配德国蒂森克虏伯电梯、房屋内设落地窗等设施。但华嘉公司在交房时并没有兑现广告要约的上述事项，仅以合同补充协议中相应不合法的条款作为重要的判定依据，所做判决是错误的。1、该合同补充协议关于广告要约的相关条款直接否定了销售广告和宣传资料视为广告要约的法律解释和规定，应当视为无效；2、该补充条款违反房地产开发企业所做广告内容必须真实、合法、科学、准确的法律规定；3、该条款违反了国家相关法律规定，损害广大消费者的利益，应当撤销；4、该条款违反了消费者权益保护法，侵害了消费者对所购买的商品知情权，属于欺诈行为；5、华嘉公司以虚假广告进行宣传，诱导消费者以高于市场实际的房屋价格购买其房屋，明知其行为违法，却坚持虚假广告宣传，再以签订合同补充协议的方式逃避法律责任，因此该条款属于以合法形式掩盖非法目的，损害广大消费者的合法权益，应当撤销。
华嘉公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同不但成立而且生效，并已履行完毕，双方对违约的罚息标准有明确约定，对广告宣传也有约定，根据民事契约大于法律的原则，不再适用法律和司法解释；二、双方在补充协议中已经约定不以沙盘、样品间等作为合同依据，广告宣传的内容不构成合同的组成部分。
华嘉公司上诉请求，一、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2016）黑0202民初2147号民事判决第一项第二项，驳回洪苗的诉讼请求；二、诉讼费由洪苗承担。事实和理由：一、华嘉公司向洪苗实际交付房屋时间虽然比《商品房买卖合同》中约定的入户时间晚18天，但晚入户的原因是由于齐齐哈尔市政府配套设施工程没有完工，并不是由于华嘉公司有意违约造成的。在实际入户之前，华嘉公司对全部即将入户业主进行明确告知，且为了表达歉意，华嘉公司与业主达成一致约定：为包括洪苗在内的全体业户免除两个月物业费，作为赔偿晚进户18天的损失，并已经按约进行了相应免除，洪苗也同意了该约定，双方已经实际履行了该约定。洪苗没有权利再向华嘉公司提出赔偿晚进户损失问题，一审法院没有考虑已经实际免除物业费的事实直接按照规定判决支付损失费存在错误，应予更正；二、洪苗在2014年11月18日办理入户手续，至今已近三年，其间从未就晚入户的问题向华嘉公司提出赔偿要求，因法定诉讼时效为两年，故洪苗已丧失了要求继续主张赔偿的权利；三、华嘉公司交付给洪苗的房屋是毛坯房，洪苗购买房屋后进行装修的实际情况，华嘉公司并不知情，也没有参与验收，一审法院判决华嘉公司恢复原貌不具有执行条件，应予以撤销；洪苗购买房屋后进行装修不是华嘉公司施工的，所以装修出现质量问题，洪苗应在保修期间内与装修公司协商解决，同时洪苗应提供证据或者申请鉴定以证实房屋裂缝与华嘉公司开发建设之间存在因果关系，但一审法院混淆了举证责任主体问题，而且在没有任何鉴定结论证实洪苗房屋的裂缝与华嘉公司开发建设存在因果关系的情况下直接判令华嘉公司为其恢复原状显然是错误的，应予以撤销；洪苗一审要求恢复原状的诉讼请求是基于侵权责任，与本案中商品房合同纠纷不是同一案由，两个诉讼请求不应在同一案件中进行审理，一审法院在同一案件中审理两个法律关系是错误的。
洪苗辩称，洪苗有照片证明墙有裂缝，华嘉公司也没有证据证明裂缝是洪苗造成的，华嘉公司说是将毛坯房交给洪苗使用，但是裂缝没有办法进行鉴定，洪苗也看不出来，裂缝是质量问题，不是人为造成的，洪苗多次找华嘉公司进行维修，一审法院也派人去看过，确实需要维修。
洪苗向一审法院起诉请求：一、依法判定重新约定洪苗与华嘉公司签订的《商品房买卖合同》中第十五条第2项关于违约金的计算方式；二、要求判定华嘉公司赔偿洪苗逾期交房违约金2,950.60元；三、要求华嘉公司维修洪苗购买的位于紫金华府7号楼1单元1703室房屋，并恢复房屋装修原貌，赔偿修复期间的租房费用7,500.00元（1,500.00元/月*5个月）；四、要求判定华嘉公司履行广告要约中的具体内容；五、诉讼费由华嘉公司承担。
一审法院认定事实:2013年6月19日，洪苗与华嘉公司签订了《商品房买卖合同》及附件四合同补充协议，合同第三条约定：购买了位于公园天下1单元011703号房，建筑面积98.38平方米，套内面积78.71平方米，公共和分摊建筑面积19.67平方米，每平方米5,554.12元，总金额为546,414.00元。该商品房的用途为住宅，属钢混结构。第八条规定：出卖人应当在2014年10月30日前将经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条规定：出卖人逾期交房的违约责任，规定出卖人如未按合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：按逾期时间分别处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。合同第十五条规定，关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用90日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书上的，双方同意按下列第2项处理，买受人不退房，出卖人按已付房款的0.05%向买受人支付违约金。合同补充协议第10.1规定：“双方明白及同意，有关甲方商品房的销售广告、宣传资料、房地产模型、样板房等均不是要约，不构成合同的任何组成部分亦非交接标准。自双方签署合同及本协议之日起即取代双方之前的任何口头、书面承诺、意向、协议，双方权利义务均以合同、本协议的约定为准。2014年11月9日，华嘉公司将房屋交付给洪苗并办理了入伙手续，入住通知第五条：”源于市政原因原定入伙时间有所变更，给您带来不便，请您谅解，我项目为表诚意，决定从入伙之日起，免除您三个月的物业费。2014年11月18日，洪苗签订了业主装修承诺书及业主消防责任书并于当天缴纳物业费，物业费的标准为1.00元/平方米，房屋的面积98.38平方米，洪苗的物业费1,180.56元。华嘉公司因迟延交房，为洪苗减免3个月物业费即295.14元（98.38元*3个月）。2015年的物业费从2月份起缴纳。洪苗在装修房屋后，房屋发现裂缝，经与华嘉公司多次协商未果，故洪苗诉至法院，要求华嘉公司给予赔偿。对于洪苗提供的证据照片3张，证明购买的房屋墙体损坏，存在质量问题，华嘉公司不予认可，认为于照片中体现的现状造成的原因不清楚，华嘉公司认为是装修存在质量问题造成的。因洪苗提供的证据具有真实性、合法性、关联性，故予以采信。对于洪苗提供的照片7张，证明小区未按照广告要约进行建设，华嘉公司有异议，认为该广告资料只属于要约邀请，不属于要约，也构不成法定的合同内容。该买卖合同的补充协议第11.1条明确规定，有关甲方商品房的销售广告和宣传资料、房地产模型和样板房等均不是要约，不构成合同的任何组成部分，也不是交楼标准，自双方签署本合同之日起，取代双方之前任何口头、书面承诺、意向、协议，双方的权利义务均以本合同约定为准，所以该证据不能证实华嘉公司同意按照沙盘及样品间的状态交付楼房。因该房屋交付应以商品房买卖合同为准，且与补充协议约定不符，故对该证据不予采信。
一审法院认为，洪苗与华嘉公司之间签订房屋买卖合同，系双方真实意思表示，内容合法有效。双方应按合同约定行使各自权利，履行各自义务。华嘉公司未能按照合同约定期限交付房屋，应按合同约定承担违约责任。洪苗、华嘉公司双方签订的《商品房买卖合同》第九条第1款第（2）项明确约定逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。洪苗在没有选择退房的情况下起诉至法院要求华嘉公司给付逾期交房违约金，因华嘉公司已经免去洪苗3个月的物业费，应予以抵扣。华嘉公司逾期交房共计18天，故予以支持逾期交房违约金为2,654.00元（546,414.00元*0.03%*18天-295.14元）。华嘉公司提出的其逾期交房是由于齐齐哈尔市政配套设施工程未完工的答辩事由，因合同的违约责任适用无过错责任原则，非遇不可抗力不得免责，且华嘉公司的上述事由未有充分证据予以证实，故对于华嘉公司的抗辩事由，不予采信。对于洪苗主张的重新约定洪苗、华嘉公司《商品房买卖合同》中第十五条第2项关于违约金赔偿的约定，因双方合同主体系完全行为能力人，洪苗未有证据证实该合同非当事人双方真实意思表示，故从保护交易安全及稳定性的角度出发，对于洪苗的该项诉讼请求，不予准许。对于洪苗按重新约定给付违约金的诉讼请求，亦不予准许。对于洪苗提出的要求华嘉公司维修洪苗购买的位于紫金华府7号楼1单元1703室的房屋，因洪苗的房屋确已发生裂缝，华嘉公司亦未向法院提供房屋没有存在质量问题的相关证据材料，故华嘉公司应予维修。洪苗的该项诉讼请求应予支持。对于洪苗要求判定华嘉公司履行广告要约中的具体内容，因双方签订的合同补充协议明确约定有关的商品房的销售广告和宣传资料、房地产模型和样板房等均不是要约，不构成合同的任何组成部分。该项约定明确、具体，故洪苗的该项主张，因双方已另签订补充协议，不予支持。故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告洪苗逾期交付房屋违约金2,654.00元；二、被告齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内为原告洪苗购买的房屋进行维修，并恢复原貌；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，被告齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司负担50.00元，原告洪苗负担50.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。洪苗与华嘉公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。故洪苗要求华嘉公司支付逾期交房违约金和对房屋进行维修的主张，符合法律规定，本院予以支持。一审判决并无不当，本院予以维持。
洪苗与华嘉公司在《商品房买卖合同》中已明确约定“买受人不退房，出卖人按已付房款价的0.05%向买受人支付违约金”，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，洪苗也未提供证据证明该约定存在重大误解和显失公平，故洪苗关于撤销该约定的主张，因证据不充分，本院不予支持。
洪苗与华嘉公司签订的补充协议中已明确约定“有关甲方商品房的销售广告、宣传资料、房地产模型、样板房等均不是要约，不构成合同的任何组成部分，亦非交楼标准。自双方签署本合同之日起即取代双方之前的任何口头、书面承诺、意向、协议，双方的权利义务均以本合同、本协议的约定为准”，该约定是双方真实意思表示，合法有效，洪苗亦未提供证据证实该约定是在违背其真实意思的情况下订立的，故洪苗关于一审法院对华嘉公司在交房时没有兑现广告要约的事项，仅以合同补充协议中相应不合法的条款作为重要的判定依据，所做判决是错误的主张，不符合法律规定及合同约定，本院亦不予支持。
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。收取物业费是华嘉公司的权利，晚进户给业主支付违约金是合同约定的华嘉公司应承担的义务，华嘉公司可以放弃其收取物业费的权利，但必须承担因晚进户18天给业主支付违约金的义务。华嘉公司虽承诺免除三个月物业费以折抵晚进户产生的违约金，并已实际履行，但并没有提供证据证明已得到洪苗的认可，且一审法院在计算违约金时已扣除了华嘉公司免除的三个月物业费，故华嘉公司关于对晚进户18天已免除三个月物业费予以赔偿，不应再支付违约金的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。洪苗从2014年11月18日入户至2016年9月26日提起诉讼，未超过两年诉讼时效，故华嘉公司关于洪苗提起诉讼已过法定诉讼时效期间的主张，与事实不符，本院不予支持。
为减轻当事人诉累，一审法院将恢复原状的诉讼请求与商品房合同纠纷一并审理，并无不当，本院予以支持。华嘉公司关于在同一案件中审理两个法律关系存在错误的主张，本院不予采信。
洪苗的房屋已经存在裂缝，华嘉公司虽认为该裂缝与其无关，但没有提供充分证据证明其交付的房屋没有质量问题，且房屋不应存在裂缝亦是房屋的通常质量标准，故一审法院判决华嘉公司进行维修并恢复原貌，并无不当，本院予以维持。华嘉公司关于恢复原貌不具有执行条件及在没有任何鉴定结论证实房屋裂缝与华嘉公司有关的情况下，判令华嘉公司恢复原状是错误的主张，证据不充分，本院不予支持。
综上，洪苗、华嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200.00元，由洪苗负担100.00元，齐齐哈尔中汇城华嘉房地产开发有限公司负担100.00元。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 李立新
二〇一七年十一月十五日
书记员 王鹤霏