河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终3002号上诉人(原审被告):郑州派斯汽车车身工程有限公司，住所地：郑州市中牟县。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江传民，男，1954年1月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：江微微，女，1985年1月13日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区，系江传民长女。委托诉讼代理人：闫文明，男，1984年3月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市，系江传民长女婿。上诉人郑州派斯汽车车身工程有限公司（以下简称派斯公司）与被上诉人江传民劳动争议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人派斯公司的委托诉讼代理人蔡志超，被上诉人江传民的委托诉讼代理人江微微、闫文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。派斯公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后予以改判。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定派斯公司与江传民之间建立劳动关系，证据不足，系认定事实错误。派斯公司法定代表人张伟与江传民系亲戚关系，江传民因家庭经济困难，要求来郑州工作，张伟考虑到江传民的年龄，就安排其到公司的食堂帮忙做饭，除了食堂做饭为厨师提供帮助外，江传民的其余时间不受派斯公司支配，双方之间系雇佣关系，双方不存在劳动关系。二、原审判决派斯公司承担双倍工资，年休假工资，没有事实和法律依据。三、原审判决关于江传民休息日和法定休假日加班事实的认定，证据不足，系认定事实错误。派斯公司一直按照节假日规定予以放假，且春节假期长于法定假期，因此，江传民在2013年并不存在休息日和法定休假日加班的事实。另外，从双倍工资的性质来看，其中的一倍工资是劳动者提供劳动所取得的报酬，另一倍工资是对用人单位未签订劳动合同采取的惩罚措施，在劳动合同法第14条已明确规定，未签订劳动合同的满一年即视为双方签订无固定劳动合同的情况下，对用人单位的惩罚措施已经由一倍工资转化为订立无固定期限劳动合同，劳动者的权益已得到保障，如果再适用二倍工资则明显加重了用人单位的责任。江传民辩称：原审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决。被上诉人入职上诉人处时，上诉人公司未依法与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人离职时，上诉人的法定代表人张伟明确表示被上诉人与上诉人不再有任何关系。如上诉人所说视为双方签订无固定期限劳动合同，但上诉人仍未与被上诉人签订任何书面合同，且于2016年6月因被上诉人生病将被上诉人驱赶离场，不再过问，至今为止，双方未解除劳动合同，也未出具任何书面意见，基于以上，可以主张双倍工资。江传民向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告之间自2012年6月至今存在事实劳动关系；2、判决被告支付因未与原告签订书面劳动合同而应支付的11个月的二倍工资30800元；3、判决被告支付2012年6月至2016年6月社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）43773.6元；4、判决被告支付2012年6月至2016年6月加班费（含休息日加班、国家法定假日加班）109719.54元；5、判决被告支付2013年6月至2016年6月因不能安排年休假共20日的工资8551.72元；6、判决被告支付职工患病医疗期间病假工资19200元；7、判决确认原、被告解除劳动关系，被告支付经济补偿金12800元；8、判决被告支付夏季高温补贴4800元；9、判决被告赔偿原告因耽误及时检查治疗疾病损失20000元。一审法院认定事实如下：原告江传民2012年到被告派斯公司食堂从事餐饮服务工作，直至2016年6月17日；期间，双方未签订书面劳动合同，亦未就工作时间、加班等事项进行口头约定；自2013年1月29日起，被告以银行转账形式按月向原告发放工资，发放至2016年6月。2016年10月17日，原告以被告没有与其签订书面劳动合同、没有安排年休假、没有给付经济补偿和双倍工资、法定休假日工资、社会保险费、病假工资为由，向中牟县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求派斯公司支付因未签订书面劳动合同应支付的11个月的工资赔偿30800元、2012年6月至2016年6月社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）43773.6元、2012年6月至2016年6月加班费（含休息日加班、国家法定假日加班）109719.54元、2013年6月至2016年6月不能安排年休假20日的工资8551.72元、职工患病医疗期病假工资19200元、经济补偿12800元；同日，中牟县劳动人事争议仲裁委员会以劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止为由作出牟劳人仲案字【2016】70号不予受理通知书，原告不服，遂诉至本院，庭审中，原告明确表示本案中不再请求被告赔偿因耽误及时检查治疗疾病损失20000元。一审法院又查明：原告江传民2012年10月份至12月份每月实发工资均为2600元。2013年工资发放情况如下：1月份应实发工资3000元，实发2600元；2月份应实发工资3000元，实发1500元；3月份应实发工资3000元，实发3000元；4月份应实发工资3000元，实发3000元；5月份应实发工资3000元，实发3000元；6月份应实发工资3200元，实发3000元；7月份应实发工资3250元，实发3200元；8月份应实发工资3250元，实发3250元；9月份应实发工资3250元，实发3250元；10月份实发工资3250元；11月份应实发工资3450元，实发3250元；12月份实发工资3450元。2014年实发工资情况如下：1月份实发工资3350元，3月份实发工资6700元（系两笔转账总金额，每笔转账金额3350元），4月份实发工资3350元，5月份实发工资3350元，7月份3350元，12月份3500元。2015年实发工资情况如下：1月份3400元，3月份6800元（系两笔转账总金额，每笔金额3400元），4月份3400元，6月份1400元，7月份1400元，9月份3900元，12月份6850元（系两笔转账总金额，一笔转账金额为3400元，一笔转账金额为3450元）。2016年实发工资情况如下：1月份3450元，2月份3450元，3月份3450元，4月份2900元（系两笔转账总金额，每笔转账金额1450元），6月份12100元（系两笔转账总金额，一笔转账金额为3450元，一笔转账金额为8650元）。原告述称其2012年10月至2013年1月每月工资为2600元，2013年2月至5月每月工资为3000元，2013年6月工资为3200元，2013年7月至10月每月工资为3250元，2013年11月至12月每月工资为3450元；2014年1月至11月每月工资为3350元，2014年12月工资为3500元，2015年每月工资为3400元。被告派斯公司认可原告2015年1月份至4月份每月应发工资为3400元，2015年5月份应发工资为3900元，2015年6月份应发工资为3400元，2015年7月份至2016年6月份每月应发工资为3450元；被告并认可原告应发工资在实际发放时，部分月份的实际发放金额是扣除原告借支后的金额。2013年1月份法定工作天数为22天，法定节假日为1天，公休日为8天，原告出勤31天；2013年2月份法定工作天数为19天，法定节假日为3天，公休日为6天，原告出勤28天；2013年3月份法定工作天数为21天，公休日为10天，原告出勤31天；2013年4月份法定工作天数为21天，法定节假日为1天，公休日为8天，原告出勤30天；2013年5月份法定工作天数为22天，法定节假日为1天，公休日为8天，原告出勤31天；2013年6月份法定工作天数为19天，法定节假日为1天，公休日为10天，原告出勤30天；2013年7月份法定工作天数为23天，公休日为8天，原告出勤31天；2013年8月份法定工作天数为22天，公休日为9天，原告出勤31天；2013年9月份法定工作天数为20天，法定节假日为1天，公休日为9天，原告出勤30天；2013年11月份法定工作天数为21天，公休日为9天，原告出勤26天。一审法院另查明：原告系巢湖市居巢区金码头居民，在巢湖市未参加城镇职工社会保险（含养老、失业、医疗、生育）；2016年6月17日，原告因急性脑梗死在中牟县人民医院住院治疗，后转入安徽医科大学附属巢湖医院治疗。一审法院认为：原告江传民2012年起到被告派斯公司处从事餐饮服务工作，被告派斯公司对该事实亦认可，并认可原告入职时间为2012年10月份，足以认定原、被告之间已依法建立了劳动关系；鉴于原告未提供充分证据证明入职时间为其所诉称的2012年6月份，而被告派斯公司自认原告入职时间为2012年10月份，故认定双方之间自2012年10月份起建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资；本案原告自2012年10月份到被告处从事餐饮服务工作后，双方一直未签订书面劳动合同，且已超出一年以上，被告依法应向原告支付自2012年11月份起至2013年10月份的二倍工资，鉴于被告已按月支付每月应实发工资，扣除已支付工资外，被告应再支付原告2012年11月份工资2600元、2012年12月份工资2600元、2013年1月份至5月份每月工资3000元、2013年6月份工资3200元、2013年7月份至10月份每月工资3250元，合计36400元，故原告要求被告支付因没有与其签订劳动合同双倍工资报酬的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，因其请求按30800元计算二倍工资，且该请求不违反法律规定，故本院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；本案原告2013年1月份至9月份及11月份休息日工作天数共计85天，法定休假日工作天数为8天，被告应支付原告休息日工资报酬12271.45元【原告折算后日工资144.37元（原告2013年1月份至9月份及11月份月平均工资3140元÷21.75天/月）×85天×2倍-已支付工资12271.45元（原告折算后日工资144.37元×85天）】、法定休假日工资报酬2309.92元【原告折算后日工资144.37元（原告2013年1月份至9月份及11月份月平均工资3140元÷21.75天/月）×8天×3倍-已支付工资1154.96元（原告折算后日工资144.37元×8天）】，合计14581.37元，原告要求被告支付2013年休息日、法定休假日加班工资的诉讼请求，予以支持，要求支付其他年份的加班工资报酬的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告2012年10月至2016年6月累计工作满3年不满4年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，原告自2013年10月起应享受年休假5天，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条关于“职工新进用人单位，且连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”的规定，原告2013年度可享受的年休假天数为1天，2014年度、2015年度均可享受年休假5天，即被告应支付原告2013年度应休未休年休假工资报酬291.96元【原告2013年折算后日工资145.98元（结合原告2013年工资条、自认月工资以及工资银行流水认定原告2013年月平均工资3175元÷21.75天/月）×1天×3倍-已支付工资145.98元（原告2013年折算后日工资145.98元×1天）】、2014年度应休未休年休假工资报酬1546元【原告2014年折算后日工资154.6元（结合原告自认以及工资银行流水原告2014年月平均工资3362.5元÷21.75天/月）×5天×3倍-已支付工资773元（原告2014年折算后日工资154.6元×5天）】、2015年度应休未休年休假工资报酬1593.9元【原告2015年折算后日工资159.39元（按被告自认原告2015年月平均工资3466.67元÷21.75天/月）×5天×3倍-已支付工资796.95元（原告2015年折算后日工资159.39元×5天）】，合计3431.86元。原告患病后至其就双方之间的劳动争议纠纷向中牟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之前，其与被告就双方之间所存在的劳动关系均未按照《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同的解除和终止的相关规定向对方作出过解除劳动关系的意思表示，故原告请求确认其与被告之间的劳动关系已解除并支付经济补偿金以及请求被告支付2016年度应休未休年休假、病假工资的诉讼请求，本案不宜处理，双方可待作出相应的意思表示并协商不成发生争议后另行主张相应的权利。原告请求被告支付2012年6月至2016年6月期间的社保费用43773.6元，不属于法院受案范围，本案不予审理。原告诉状中虽请求被告赔偿因耽误及时检查治疗疾病的损失20000元，但其庭审中明确表示不要求在本案中对该项请求予以处理，故本案不予处理。原告未提供充分证据证明其符合河南省关于“用人单位安排劳动者在夏季高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者支付每人每工作日10元的高温津贴”所规定的情形，故其请求被告支付夏季高温补贴4800元，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决如下：一、原告江传民与被告郑州派斯汽车车身工程有限公司之间自2012年10月起建立劳动关系；二、被告郑州派斯汽车车身工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江传民因未签订书面劳动合同双倍工资三万零八百元、2013年休息日和法定休假日加班工资报酬一万四千五百八十一元三角七分、2013年度至2015年年度应休未休年休假工资报酬三千四百三十一元八角六分，合计四万八千八百一十三元二角三分；三、驳回原告江传民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州派斯汽车车身工程有限公司负担。二审期间双方均无新证据。二审经审理查明的事实同一审相一致。本院认为，根据被上诉人提供的工资发放条、银行转账记录及上诉人认可江传民到上诉人处工作时间，能够证明双方之间存在劳动关系，原审法院根据审理查明的事实并结合被上诉人江传民实际工资收入、结合江传民出勤情况，依法判决上诉人支付因未与被上诉人签订书面劳动合同的双倍工资、法定假日加班报酬工资等并无不当。上诉人称原审判决认定其与被上诉人之间系雇佣关系，支付双倍工资及年休假工资错误的理由无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州派斯汽车车身工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高志强审判员  刘颖超审判员  邓先理二〇一八年三月八日书记员  苏小东