福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第656号
上诉人（原审被告）江阴龙翔电子科技有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城滨江西路2号6号楼408-B室，组织机构代码68350053-X。
法定代理人吴某，该公司总经理。
委托代理人吴家洪，福建尚民律师事务所律师。
委托代理人吴美蓉，福建尚民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尤芳赐，男，汉族，1987年6月6日出生，住福建省永春县。
委托代理人潘新水，福建联合信实(泉州)律师事务所律师。
委托代理人潘帝全，福建联合信实(泉州)律师事务所律师。
上诉人江阴龙翔电子科技有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人尤芳赐劳动合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人江阴龙翔电子科技有限公司的委托代理人吴家洪律师，被上诉人尤芳赐的委托代理人潘帝全律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年11月30日，原告尤芳赐受雇于被告龙翔公司任区域经理，从事红外热成像仪的洽谈、签约、技术支持及售后服务等业务工作，基本工资为每月1000元。被告龙翔公司与原告尤芳赐签订了《保密承诺协议书》，但未与原告签订书面劳动合同。2012年10月初，原告离职于被告龙翔公司。同年11月28日原告尤芳赐向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决：1.确认申请人与被申请人之间的的劳动关系解除；2.被申请人支付尚欠申请人的工资217415元；3.被申请人支付申请人双倍工资的另一半227415元；4.被申请人支付申请人赔偿金17951元；5.被申请人支付申请人赔偿金17951元；5.被申请人为申请人补办养老保险、医疗保险等社会保险。该委员会于2013年1月15日作出泉丰劳仲案（2012）第174号裁决书，裁决：1.申请人与被申请人之间的劳动关系于2012年10月8日解除；2.被申请人应于本裁决书送达之日起十五日内支付申请人2012年9月基本工资1000元和2011年12月至2012年9月期间的考核奖金15000元，两项合计16000元；3.被申请人应在本裁决书送达之日起十五日内支付申请人2012年1月1日至2012年10月8日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资22100元；四、被申请人应在本裁决书送达之日起十五日内为申请人补缴2011年11月30日至2012年10月8日期间的各项社会保险，具体缴费数额以社会保险经办机构核定的基数和比例为准；5.驳回申请人的其他申请请求。2013年2月22日原告尤芳赐不服该裁决，诉至法院，请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系解除；2.判决被告支付尚欠原告的工资共计21745元；3.判决被告支付原告双倍工资的另一倍227415元；4.判决被告支付原告赔偿金17951元；5.判决被告为原告补办养老保险、医疗保险等社会保险。
原审判决认为，被告龙翔公司提出原告在其公司担任跟单员，约定月工资为2500元（1000元为基本工资，1500元为考核奖金待年底结算，平时借资），但其提供的劳动合同书并没有原告尤芳赐的签名，且原告不予认可；而原告提供的被告龙翔公司没有异议的授权委托书中，原告尤芳赐是作为被告龙翔公司的区域经理，代表被告龙翔公司全权处理红外热成像仪的洽谈、签约、技术支持及售后服务等业务工作；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告龙翔公司未能提供充分证据证明原告尤芳赐的工资约定情况，结合证人李某的庭审证言、原告尤芳赐提供的承揽合同、施工合同及其陈述等证据，依法应采信原告尤芳赐对双方工资约定的意见，即其工资为月基本工资1000元再加20%的业务提成，故2012年期间原告尤芳赐在被告龙翔公司可以提成的工资额为（116000＋67200＋312900）×20%＝99220元，至原告尤芳赐2012年10月初离职时，被告龙翔公司共应支付原告工资为10000＋99220＝109220元，综合原告尤芳赐与被告龙翔公司提供的证据，可以确认被告龙翔公司已支付原告工资及公关差旅费共计27955元-3000元＝24955元，被告龙翔公司尚应支付原告尤芳赐工资109220元-24955元＝84265元。被告龙翔公司未与原告签订书面劳动合同，依法应加付自聘用原告尤芳赐一个月后至满一年期间的另一倍工资9000元＋99220元＝108220元。被告未能提供证据证明其未违法解除或者终止劳动合同关系，原告要求被告支付违约解除劳动合同关系17951元未超过法律规定的数额，可予支持。
综上，原告尤芳赐于2011年11月30日起受雇于被告龙翔公司，原告与被告依法建立了劳动关系，双方均应当按照劳动法律法规的有关规定履行各自义务。鉴于原、被告均确认原告于2012年10月离开被告龙翔公司，双方的劳动关系可依法解除。被告龙翔公司尚欠原告工资84265元，该款被告龙翔公司应予支付；被告龙翔公司未与原告签订书面劳动合同，依法应支付原告尤芳赐另一倍工资108220元。原告该诉讼请求部分予以支持。原告请求被告龙翔公司支付赔偿金17951元，依法有据，予以支持。被告辩解其公司已超额支付原告尤芳赐工作期间的所有工资待遇，与在案证据及查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审判决：一、解除原告尤芳赐与被告江阴龙翔电子科技有限公司的事实劳动合同关系；二、被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐工资84265元；三、被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐未签订书面劳动合同的另一倍工资108220元；四、被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐经济赔偿金17951元；五、驳回原告尤芳赐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担1元，被告江阴龙翔电子科技有限公司负担9元。
宣判后，被告江阴龙翔电子科技有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人江阴龙翔电子科技有限公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人尤芳赐原审的全部诉讼请求，理由如下：一、1.原审判决认定被上诉人的工资是由基本工资加提成工资构成的事实错误。上诉人于2011年11月30日聘用被上诉人为上诉人公司跟单员，为便于开展业务，对外称为区域经理，约定的月工资为2500元，其中1000元是基本工资，1500元为考核奖金，考核奖金年底结算，平时可以借支，上诉人并未与被上诉人约定任何业务提成。被上诉人在岗期间，上诉人转账支付被上诉人36585元，其中9400元为基本工资，另外27185元为被上诉人提前向上诉人透支的工资，扣除上诉人应支付给被上诉人的考核奖金15000元，被上诉人应退还上诉人12185元。对于被上诉人的工资标准，上诉人已经提供了足够的证据，已尽到相应的举证义务；2.证人李某与被上诉人系朋友关系，且证人李某因工作原因被上诉人辞退，其对上诉人心存不满，其证言不足以为证。并且证人李某与被上诉人并非同一时间在公司，其并不清楚上诉人与被上诉人的工资约定；3.根据相关法律的规定，被上诉人关于提成工资的约定应按照谁主张谁举证的原则承担先期的举证责任；4.假设业务提成的事实存在，原审判决认定被上诉人业务提成的计算方式也没有事实依据，被上诉人原审提交的三份合同并不是被上诉人所从事的业务，该三份合同是上诉人委托杨金勇完成的，与被上诉人无关，其虽提供了合同的原件或复印件，但并不能就此推断上述业务是被上诉人完成的，原审判决对此认定错误。二、原审判决认定上诉人支付被上诉人支付未签订书面劳动合同的另一倍工资108220元没有事实与法律依据。1.上诉人曾提供书面劳动合同给被上诉人，但因被上诉人的原因没有签字，但被上诉人与上诉人签订了作为劳动合同组成部分的《保密承诺协议书》。如果不是因为被上诉人不同意，上诉人没有理由只签订作为劳动合同组成部分的保密协议，而不去签订书面劳动合同。2.原审判决认定的双倍工资数额错误。上诉人与被上诉人之间不存在业务提成的约定，并且原审判决据以计算的工资本身是错误的，其得出的“另一倍工资”也是错误的。三、被上诉人无故未提前30天通知上诉人解除劳动合同，而于2012年10月初后就因个人原因无故擅自离职，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的。被上诉人主张其是被上诉人辞退的，根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担相应的举证责任。
被上诉人尤芳赐辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.原审判决认定的被上诉人的工资待遇是否正确;2.上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的另一倍工资以及违法解除合同的赔偿金。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审提供的证据外，上诉人龙翔公司二审期间提供了江苏省电力公司无锡供电公司检修分公司江阴运维站出具的项目情况说明一份，用以证明被上诉人诉称的三个工程项目均与被上诉人无关，该份说明与上诉人提供的三份合同的正本内容是一致的。被上诉人尤芳赐对此质证称，其对上诉人提供的该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份情况说明所加盖的印章与上诉人在原审提交的三份合同印章不一致，无法达到上诉人的证明目的。项目情况的说明单位与加盖印章的单位名称也不一致，该份证据是上诉人自行伪造的。被上诉人尤芳赐二审期间提供了江苏省电力公司无锡供电公司与江阴龙翔电子科技有限公司签订的修理工程施工合同两份、承揽合同一份、项目清单汇总表一份以及授权委托书二份，用以证明上述三份合同所涉及的业务是由被上诉人尤芳赐代表上诉人公司洽谈签订的。上诉人龙翔公司对此质证称，对两份授权委托书的真实性以及三份合同上除了被上诉人尤芳赐的签名以外的其他内容的真实性均无异议，汇总表因为没有原件，不予质证。两份授权委托书指向的是承揽合同，对于两份修理施工合同上诉人并未授权。被上诉人尤芳赐作为上诉人龙翔公司的业务跟单员，上诉人有授权其进行业务跟单，但其提供的三份合同所涉及的业务均不是被上诉人尤芳赐的业务。上诉人龙翔公司提供了其与业主单位签订的施工合同和结算凭证，可以证明被上诉人并未在上述三份合同书上签名，上述三份合同书上的签名是被上诉人尤芳赐为了诉讼需要自行添加的。因此，被上诉人尤芳赐提供的证据无法达到其证明目的。
本院经审查认为，上诉人龙翔公司提供的项目情况说明加盖的单位印章与本案所涉及的三份合同的加盖的公章并不一致，无法说明该三份合同签订的情况，本院对此不予采信。被上诉人尤芳赐提供的修理工程施工合同两份、承揽合同一份，上诉人除对被上诉人尤芳赐的签名有异议以外，对合同其他内容的真实性并无异议，本院对此予以确认;对两份授权委托书，上诉人对其真实性并无异议，本院对此予以采信，上述两份授权委托书体现的被上诉人尤芳赐经上诉人公司授权的业务范围为：“红外热成像仪的洽谈、签约、技术支持及售后服务等具体工作”、“无锡市电力公司江阴市县域检修分公司，江阴地区35KV、110KV输电架空线路及导线接头红外精确测温项目的洽谈、签约、技术支持及售后服务等具体工作”、“无锡市电力公司江阴市县域检修分公司，江阴地区110KV变电所58座、35KV变电所14座变电所红外精确测温项目的洽谈、签约、技术支持及售后服务等具体工作，并签署有关文件、协议及合同”；项目清单汇总表并无原件，上诉人对此提出异议，且该汇总表无法体现与本案的关联性，本院对此不予采信。
综上，本院认为，被上诉人尤芳赐于2011年11月30日起受雇于上诉人龙翔公司担任区域经理，双方签订了《保密承诺协议书》，但未签订书面的劳动合同，有被上诉人提供的名片、《保密承诺协议书》以及双方当事人的陈述为证，本院对此予以确认。被上诉人尤芳赐于原审审理期间提供了证人吕某、颜某、李某与谢春华的录音资料，上诉人对上述三份录音的真实性没有异议，本院对此予以确认，据此可以认定上诉人龙翔公司聘请的区域经理的工资是由基本工资和业务提成所构成的。上诉人虽主张其是聘请被上诉人担任跟单员，但该主张与被上诉人提供的名片、《授权委托书》记载的内容不相符，本院对该主张不予采信。据此，可认定被上诉人尤芳赐的工资是由基本工资和业务提成构成的，原审判决对此认定正确，上诉人有关于此的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。至于抽成比例，被上诉人主张双方当事人是约定按照销售额的20%抽成，上诉人对此虽有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，本院对被上诉人的主张予以采纳。被上诉人尤芳赐二审审理期间提供的江苏省电力公司无锡供电公司与江阴龙翔电子科技有限公司签订的修理工程施工合同两份，其中工程名称为“35-110KV线路电缆终端及避雷器红外检测”因不在授权委托书的授权业务范围内，被上诉人据此主张该份合同所涉及的项目是其洽谈签约的并无相关证据予以支持，本院对该主张不予采纳；工程名称为：“35-110KV架空线路导线接头红外检测”因与授权委托书授权的业务范围可以相互印证，被上诉人据此主张该份项目是其洽谈签约的，本院予以认定。被上诉人另提供无锡供电公司与江阴市龙翔电子科技有限公司签订的工程名称为：“变电所红外精确测温”的承揽合同复印件，并据此主张该份承揽合同所涉及的项目亦是其洽谈签订的，因该份承揽合同没有原件，且上诉人对此不予认可，本院对被上诉人的该主张不予采纳。故，2012年期间被上诉人尤芳赐在上诉人龙翔公司可以提成的工资额为312900×20%=62580元，至被上诉人尤芳赐2012年10月初离职时，上诉人龙翔公司共应支付被上诉人工资为10000＋62580＝72580元。原审判决对此认定错误，予以纠正。综合被上诉人尤芳赐与上诉人龙翔公司提供的证据，可以确认上诉人龙翔公司已支付被上诉人尤芳赐工资共计27955元-3000元＝24955元，上诉人龙翔公司尚应支付被上诉人尤芳赐工资72580元-24955元＝47625元。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人龙翔公司未与被上诉人尤芳赐签订书面劳动合同，依法应支付被上诉人尤芳赐自2012年12月31日至2012年10月8日的另一倍工资1000元/月×9个月＋（1000元/月÷21.75天×8天）+62580元＝71947元。上诉人龙翔公司虽主张其系因被上诉人的原因导致双方未签订书面的劳动合同，但并未提供相应的证据予以证明，本院对该主张不予采纳。另外，被上诉人尤芳赐主张其于2012年10月8日因上诉人无理由开除他而离开公司，上诉人龙翔公司主张被上诉人于2012年9月底无故自行离职，但双方均未对此提供相应的证据予以证实，且上诉人龙翔公司也未能提供证据证明其已与被上诉人办理离职的相关手续，因此双方的劳动关系于仲裁前并未实际解除，被上诉人主张上诉人应支付其违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律根据，本院不予支持。综上，原审判决查明事实部分错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决书的第一项，即：“解除原告尤芳赐与被告江阴龙翔电子科技有限公司的事实劳动合同关系。”
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决书的第二项，即：“被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐工资84265元。”
三、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决书的第三项，即：“被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐未签订书面劳动合同的另一倍工资108220元。”
四、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决书的第四项，即：“被告江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告尤芳赐经济赔偿金17951元。”
五、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第1295号民事判决书的第五项，即：“驳回原告尤芳赐的其他诉讼请求。”
六、上诉人江阴龙翔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被上诉人尤芳赐工资47625元，未签订书面劳动合同的另一倍工资71947，两项合计119572元。
七、驳回被上诉人尤芳赐原审的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人龙翔公司负担9元，被上诉人尤芳赐负担1元，二审案件受理费10元，由上诉人龙翔公司负担1元，被上诉人尤芳赐负担9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一四年六月二十日
书 记 员 康艳华
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。