鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终310号
上诉人（原审原告）王占全，公民身份号码×××，男，汉族，于1965年3月10日出生，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人宋青山，内蒙古易飞律师事务所律师。
委托代理人刘飞，内蒙古易飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市西部煤炭运销有限责任公司五圪图精煤矿，住所地准格尔旗纳日松镇柳塔村吴家沟社。
该公司负责人张彬，系该公司总经理。
委托代理人钱浩阳，男，44岁，汉族，内蒙古日新能源集团有限公司综合管理中心总经理，现住内蒙古呼和浩特市玉泉区五塔寺后街元兴花园6号楼3单元603室。
原审原告白双泉，公民身份号码×××，男，蒙古族，1970年57月18日出生，个体。
上诉人王占全因与被上诉人鄂尔多斯市西部煤炭运销有限责任公司五圪图精煤矿（简称五圪图精煤矿）、原审原告白双泉承揽合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员乌宁担任审判长，审判员脑敏达来、郝蓉组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王占全及其委托代理人宋青山、刘飞，被上诉人的委托代理人钱浩阳，原审原告白双泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，白双泉、王占全以合伙的形式向五圪图精煤矿承揽了该矿2号火区绿化工程，双方未签订书面的合同。2011年3月份开始施工，2011年7月份工程施工基本结束。绿化施工期间，煤矿曾指定原告购买张鸡换（五圪图村村干部）所有的部分不合格树苗，导致白双泉、王占全因补栽而多产生的成本共计25.95万元。白双泉、王占全与时任煤矿负责人赵梦琳、李永瑞于2011年9月15日对上述工程预算造价为人民币477.4671万元。期间，五圪图精煤矿已经向王占全支付工程款100万元，后由于双方对工程造价存在较大争议，最后没有达成一致意见。五圪图精煤矿向该院提出鉴定申请，要求对双方争议的该绿化工程造价进行司法鉴定。鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古丰凯工程项目有限责任公司对上述绿化工程项目工程量及款进行了鉴定，该鉴定公司出具了《五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程造价鉴定意见书》，该意见书的结论为：五圪图精煤矿二号火区绿化工程造价为人民币196.0646万元。
白双泉、王占全于2013年10月21日诉至一审法院，请求：判令五圪图精煤矿给付绿化工程款403万元，并承担全部诉讼费用。
原审法院认为，经双方之间口头约定，白双泉、王占全向五圪图精煤矿承揽了该矿2号火区绿化工程，双方虽然没有签订书面合同，但双方对白双泉、王占全给五圪图精煤矿进行绿化工程施工的事实没有异议，故形成了事实上的承揽合同关系。本案争议焦点问题是如何确定五圪图精煤矿2号火区2011年绿化工程的工程造价问题。该绿化工程的造价依据由白双泉、王占全向法院提交的结算报告和五圪图精煤矿向法院提交的五圪图精煤矿二号火区2011年绿化工程概算以及《五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程造价鉴定意见书》。由于白双泉、王占全向法院提交的结算报告和五圪图精煤矿向法院提交的《五圪图精煤矿二号火区2011年绿化工程概算》中对绿化工程造价金额相比，二者对于该绿化工程的造价金额具有明显差错，故该两份报告都不能作为确定绿化工程造价的依据。对于《五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论，因该鉴定结论是有资质的第三方鉴定机构作出，鉴定程序符合法律规定，虽然双方在庭审中均对该鉴定结论的依据、单价提出异议，但双方均没有提供足以反驳的相反证据和充分的理由予以推翻该鉴定结论，故该院对该鉴定意见书的证明力予以认定。故应当该鉴定结论作为确定五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程实际造价的依据。
对于白双泉、王占全所述的要求五圪图精煤矿承担煤矿曾指定白双泉、王占全购买张鸡换（五圪图村村干部）所有的部分不合格树苗，导致白双泉、王占全因不在而造成的损失计25.95万元的主张，该院认为白双泉、王占全向五圪图精煤矿承包了2号火区绿化工程，是适格的诉讼主体，白双泉、王占全完全有能力依据自己的意愿选择任何第三方的自由交易，由此产生的任何损失应当由白双泉、王占全自己承担，故白双泉、王占全的该项主张该院不予支持。由于五圪图精煤矿已经支付王占全绿化工程款100万元，剩余96.0646万元工程款应当予以支付。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、鄂尔多斯市西部煤炭运销有限责任公司五圪图精煤矿于本判决生效后立即给付白双泉、王占全绿化工程款196.0646万元（已给付100万元，实际在给付96.0646万元）；二、驳回白双泉、王占全的其他诉讼请求。
一审宣判后，王占全不服判决向本院提起上诉称，一、上诉人提供的结算报告是双方实际结算后的证明，无需进行鉴定，何况鉴定结论是未经上诉人同意做出的，该结论上诉人不认可，不应采纳；二、鉴定结论依据不真实、不客观，鉴定程序违法：1.该结论是由一名司法鉴定人员作出；2.鉴定材料价格明显低于实际双方约定和市场价格；3.该结论中材料价格依据鄂尔多斯工程造价信息2011年第7期进行鉴定是错误的，应采用第2期的信息价；4.勘查记录只是已成活的现状进行记录，并没有包括未成活的和被掩埋的部分；5.草坪、围堰、换填土、规划路、后期养护等均没有列入被鉴定范围；6.一审法院未通知鉴定人出庭属程序错误；三、根据补充说明，证实新增工程费用25.95万元，应由被上诉人承担。请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。
被上诉人五圪图精煤矿辩称，不认可结算报告，因为修改过，同意鉴定结论，维持原判。
原审原告白双泉述称，同意上诉人的上诉请求及理由。
在二审，上诉人提供本院于2015年3月10日开庭笔录，拟证明专家辅助人于磊（内蒙古天月咨询工程造价咨询有限责任公司造价师）出庭对鉴定结论发表如下意见：1.根据勘验记录显示，施工所购买的樟子松为营养杯苗木，该分工程造价鉴定书并非营养杯的造价；2.根据勘验记录苗树，绿化养护期为一年，工程造价鉴定书中只给记录的栽植和水车浇水一遍，看不出养护期；3.根据勘验记录苗树，栽植为网格栽植，鉴定书按照园林绿化树鉴定，少计了部分网格的费用；4.本项目工程中浇水全部为水车浇水，根据2009年内蒙古自治区的定额苗木栽植和绿化管理，应增加汽车水交费的机械费和同时扣减人工浇灌的费用。另外，本案第一次审理鉴定笔录中代理人奇海龙的名字并非本人所写，有录音资料为证，对方对真实性没有异议。
经质证，被上诉人认可，但是内蒙古天月咨询工程造价咨询有限责任公司造价师于磊由上诉人申请出庭作证，并非法院委托，发回重审后并未申请，且不是鉴定人，其证言本院不予采信。代理人奇海龙的鉴定笔录及录音资料不一致，其笔录的真实性、合法性本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，当事人之间存在承揽合同关系双方均无争议。本案争议焦点是如何认定工程造价问题。原审法院认为，白双泉、王占全向法院提交的结算报告和五圪图精煤矿向法院提交的《五圪图精煤矿二号火区2011年绿化工程概算》中对绿化工程造价金额相比，二者对于该绿化工程的造价金额具有明显差错，故该两份报告都不能作为确定绿化工程造价的依据。对于《五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论，因该鉴定结论是有资质的第三方鉴定机构作出，鉴定程序符合法律规定，虽然双方在庭审中均对该鉴定结论的依据、单价提出异议，但双方均没有提供足以反驳的相反证据和充分的理由予以推翻该鉴定结论，故原审法院将该鉴定结论作为确定五圪图精煤矿二号灭火区绿化工程实际造价的依据，并无不当。上诉人提供庭审笔录推翻鉴定意见书，但是内蒙古天月咨询工程造价咨询有限责任公司造价师于磊由上诉人申请出庭作证，并非法院委托，发回重审后并未申请，且不是鉴定人，其证言本院不予采信。上诉人虽然并未申请鉴定，但是双方所持造价金额明显有差错，且有法院委托有资质的第三方鉴定机构鉴定并无不妥，故其上诉理由不能成立。至于白双泉、王占全购买张鸡换所有的部分不合格树苗，导致白双泉、王占全因不在而造成的损失的主张，原审法院认为白双泉、王占全向五圪图精煤矿承包了2号火区绿化工程，是适格的诉讼主体，白双泉、王占全完全有能力依据自己的意愿选择任何第三方的自由交易，由此产生的任何损失应当由白双泉、王占全自己承担，驳回其请求并无不当。故其上诉请求缺乏事实依据，不能成立。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13406元，由上诉人王占全负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌 宁
审判员 脑敏达来
审判员 郝 蓉
二〇一七年十月十日
书记员 达 尼 斯