呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00561号
上诉人（原审原告）：呼和浩特市奇亮工程构件设备制造有限责任公司。
法定代表人：赵亮，该公司总经理。
委托代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托代理人：曾艳，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司。
法定代表人：薛文娟，该公司董事长。
委托代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市奇亮工程构件设备制造有限责任公司（以下简称奇亮公司）因与被上诉人呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2014）土左民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奇亮公司的法定代表人赵亮及委托代理人王天罡、曾艳，被上诉人东方公司的委托代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奇亮公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持奇亮公司的一审诉讼请求；2、判令东方公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定的”对《合作开发协议》、电汇凭证、土地出让金专用票据、契税、印花税完税凭证，因未提供原件，故该上述证据的真实性本院无法认定”是错误的。2014年11月28日，一审法院组织第二次开庭审理时，奇亮公司提交了上述证据的原件，并经一审法院及东方公司核对，东方公司对证据的真实性均予以认可，一审法院却以未提供原件为由，对上述证据效力未予认定是错误的，且在审理查明部分又认定了上述证据所证明的客观事实，明显自相矛盾。二、一审法院以合同相对性原则为由，驳回奇亮公司诉讼请求，是错误的。奇亮公司、东方公司及土默特左旗台阁牧镇达尔架大西营村民委员会（以下简称大西营村委会）签订的三方协议书并未明确约定要求奇亮公司将涉案土地使用权证办理至本公司名下，亦未限制奇亮公司办理土地使用证的方式，故奇亮公司采取与第三人合作开发的方式办理土地使用证。奇亮公司与内蒙古金阳光房地产开发有限责任公司（以下简称金阳光公司）签订《合作开发协议》是以该土地作为合作的条件，该协议明确约定由奇亮公司承担办理涉案土地使用证所产生的土地出让金及相关费用，土地证办理至何人名下，根据合作需要而定，与三方协议的约定是一致的。根据三方协议第8条之约定：”如果丙方在2011年6月底前未支付甲方土地使用证，按国家规定交纳土地出让金支付甲方办理土地使用证的费用，”涉案土地在出让前，土左旗人民政府城乡规划局已经将土地用途确定为商住用地，无论涉案土地办理至奇亮公司名下还是第三人名下其所缴纳的土地出让金及相关税费的金额是确定的，但因东方公司未按照合同约定期限办理土地使用证，故应当按照办理涉案土地应当支付的土地出让金及相关税费的金额承担违约责任。
东方公司辩称，双方签订的协议书明确表述，奇亮公司与东方公司置换的土地是要建工厂用，并且表示土地是自用的。根据奇亮公司的公司性质，土地的使用性质为工业用地，协议里约定将土地使用证办理在奇亮公司名下，有两种方式：一是东方公司将土地使用证办理在奇亮公司名下，土地性质是工业用地；一种是奇亮公司自己办理在公司名下，东方公司出土地出让金，都不影响奇亮公司使用该土地。协议约定该地块奇亮公司自用，如土地转卖，东方公司有优先受让权。三方口头约定，地块进行开发，东方公司优先进行开发。奇亮公司与金阳光公司签订的合作协议侵犯了东方公司的优先权，属于无效合同。协议书本身与证人证言均能证实。协议中没有约定奇亮公司可与他人合作，也没约定以他人合作的状态来计算出让金或支付出让金。奇亮公司与他人合作将会导致土地性质或出让金的变化。土地所有权人是大西营村，是集体性质，金阳光公司通过招拍挂的程序取得该地块的土地使用权并开发，收益由金阳光公司享有，其当然应缴纳土地出让金，如果土地招拍挂的性质为商住用地，奇亮公司是不可能取得使用权的，因其不具有开发资质和资格。奇亮公司在上诉状中称三方没有限制奇亮公司办理土地使用证的方式，先采用合作方式办理是不正确的，协议表明土地是自用的就是限制，奇亮公司依据金阳光公司交纳的出让金向东方公司主张权利，没有事实和法律依据，请求维持原判。
奇亮公司向一审法院起诉请求：1、请求判令东方公司向奇亮公司支付土地出让金人民币5755000元，契税172650元及印花税2877.5元，合计5930527.5元；2、请求判令东方公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月23日，奇亮公司（作为甲方）与大西营村委会（作为乙方）及东方公司（作为丙方）签订《协议书》，约定：2000年经甲、乙双方协议，甲方出资70万元占用乙方铁道北土地215亩建厂，首付3万元，余款以给乙方修建泄洪渠扩堤工程款相抵，由于工程一直未完工，所以占地事项一直未了结，现在乙方、丙方响应国家政策开发”半山半水”小区，要占用甲方所占地块，经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议。一、甲方在所占用大西营村土地里靠南边40亩，其余土地全部由乙方回收。甲方原有土地使用权属丙方建设”半山半水”项目建设。二、丙方用位于霍寨沟东，金海路北的25亩土地置换甲方的40亩土地。三、丙方把上述25亩土地的国有土地使用证办理在甲方名下，土地使用性质为建设用地。并为甲方平整好进出道路。该地块甲方自给自用，如要转卖他人，在同等条件下受让给丙方开发。四、丙方为甲方支付房屋拆迁及其设施等搬迁费，共计130万元，已支付20万元，其余于签订本协议之日付清。五、......要求丙方于2011年6月份前办理土地过户手续。六、......。七、......。八、违约责任，如果丙方在2011年6月底前未交甲方土地使用证，按国家规定交纳土地出让金支付甲方办理土地使用证的费用。另查明，2012年7月18日，奇亮公司（作为乙方）与案外人内蒙古金阳光房地产开发有限责任公司（作为甲方）签订《合作开发协议》，第一条：约定乙方提供位于呼和浩特市××旗总面积15986平方米的建设用地，该地现为农村集体用地，由甲方负责办理变更为建设用地，办理相关手续所产生的土地出让金及相关费用均由乙方承担。......。《合作开发协议》签订后，案外人金阳光公司已于2013年7月5日通过银行向土默特左旗财政局汇入575.5万元，同年7月8日，土默特左旗国土资源局向金阳光公司出具《土地出让金专用票据》，载明”根据土地使用权出让合同（2012）第013号出让地块人民币5755000元。”2013年7月9日，金阳光公司缴纳契税172650元，印花税2877.5元。2013年8月27日，金阳光公司办理了《国有土地使用权证》，使用权面积为15986.02平米。
一审法院认为，关于诉讼时效的问题，根据奇亮公司、东方公司所签订的《协议书》第八条的约定，东方公司应在2011年6月底前交付奇亮公司土地使用证，如未交付则支付奇亮公司办理土地使用证的费用，而奇亮公司何时办理完土地使用证的期限并未进行约定，该期限一直在延续中。因涉案土地的《国有土地使用权证》已由案外人金阳光公司于2013年8月27日取得，诉讼时效应从2013年8月27日开始计算，故东方公司答辩认为奇亮公司起诉已过诉讼时效的理由不成立，不予支持。涉案25亩土地原系大西营村委会集体所有土地，奇亮公司、东方公司所置换的土地在签订《协议书》时，双方并未办理相关权属证明，该地的所有权人仍为土默特左旗台阁牧镇达尔架大西营村集体所有，在经大西营村委会同意的情况下，奇亮公司、东方公司约定将各自占用的土地进行置换，并未违反相关法律法规，该条款应为有效条款。但奇亮公司、东方公司所签订的《协议书》中所约定的由东方公司将涉案25亩土地国有土地使用证办理到奇亮公司名下，并确定土地使用性质为建设用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定”依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第四十三条第一款规定”任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须依法申请使用国有土地；”第二款规定”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”而本案中奇亮公司、东方公司在签订《协议书》时，涉案25亩土地的所有权仍为土默特左旗台阁牧镇达尔架大西营村集体所有，未被国家依法征收，奇亮公司、东方公司双方所签订《协议书》第三条约定”由东方公司将涉案25亩土地国有土地使用证办理到名下，并确定土地使用性质为建设用地”的前提条件并未成就。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定”无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”故该条款的效力应为效力待定。《协议书》签订后，奇亮公司取得土左旗台阁牧镇达尔架大西营村涉案25亩土地的使用权利，但该使用权利的取得不具有对涉案地块进行处分的权利。与案外人金阳光公司签订的《合作开发协议》，将其不具有处分权的涉案土地与案外人金阳光公司进行合作开发，根据合同相对性原则，奇亮公司与案外人之间所签订的《合作开发协议》虽约定土地由奇亮公司提供，案外人金阳光公司负责办理建设用地相关手续，但因对其双方合作开发前的土地并不具有处分权，该协议约定的内容仅对合同相对人产生约束力。案外人金阳光公司取得的涉案土地使用权并不能依据《合作开发协议》推定奇亮公司已办理了涉案土地的国有土地使用权。奇亮公司基于《协议书》第八条约定的东方公司所应承担的违约责任系支付奇亮公司办理土地使用证的费用。因奇亮公司并未办理涉案土地的《国有土地使用权证》，该费用也未产生，故奇亮公司依据《协议书》第八条的约定要求东方公司向其支付土地出让金、契税、印花税共计5930527.5元并无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告呼和浩特市奇亮工程构件设备制造有限责任公司的诉讼请求。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为奇亮公司要求东方公司支付土地出让金5755000元、契税172650元及印花税2877.5元的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。因本案系奇亮公司与东方公司相互置换土地行为引起的纠纷，故应就行为效力以及与该行为有关的权利、义务约定是否合法、有效进行评判。
首先，单从双方置换土地行为的效力来说，该协议书中涉及的土地在签订《协议书》时的土地性质是农民集体所有，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条第二款、第六十三条的规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，并由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，未经依法批准不得用于非农建设。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。上述规定明确了以下几点内容：1、农民集体所有的土地属于村农民集体所有，村集体经济组织或者村民委员会只负责经营、管理，非经法定程序或批准，不得用于非农业建设或改变土地权属、用途；2、如果本集体经济组织以外的单位或者个人需要使用农民集体所有土地的，或依法承包经营并用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产，或由县级人民政府登记造册确认建设用地使用权；3、农民集体所有性质的土地，无论以何种形式取得或确认的建设用地使用权，均不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，奇亮公司和东方公司在签订协议时均未取得涉案土地的集体土地使用权证书，双方与大西营村委会亦非农村土地承包合同法律关系，且双方签订协议的目的在于用于商业开发，故双方仅在大西营村委会参与下，以农民集体所有的土地为标的物进行置换的行为，因违反了《中华人民共和国土地管理法》关于农民集体所有土地不得转让用于非农建设的强制性规定而无效。一审法院认定《协议书》中置换条款为有效条款，适用法律不当，本院对此予以纠正。
其次，单从双方就置换行为所约定的其他权利、义务来说，基于双方当事人就置换行为达成的真实意思表示以及在此过程中产生的15亩土地差的利益平衡问题，《协议书》中约定东方公司的主要合同义务为”把上述25亩土地的国有土地使用证办理在奇亮公司名下，土地使用性质为建设用地，2011年6月底前未办理的，则需承担按国家规定缴纳土地出让金支付奇亮公司办理土地使用证的费用的违约责任”，该合同义务的履行涉及两个环节，一是将涉案土地的性质由农民集体所有变更为国有土地；二是东方公司将国有土地使用证办理在自己名下后在转让给奇亮公司，或者东方公司依奇亮公司的授权将国有土地使用证办理至奇亮公司名下，或者由奇亮公司自行办理国有土地使用权证并由东方公司代缴土地出让金和相关费用。在协议签订之时涉案土地为农民集体所有性质的情况下，该合同义务的约定是否符合法律规定的问题，本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第十二条、第十三条、第十六条的规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地之外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。土地使用权出让由市、县人民政府有计划、有步骤地进行，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据上述法律规定，对于农民集体所有性质的土地是否需要征收为国有土地、何时征收以及征收之后的国有土地使用权如何出让的问题，应由国家或政府按照土地利用总体规划实施，系国家行为或政府行为，该行为的发生并不以任何单位或个人的意志为决定性因素，但该过程包括了单位或个人的参与或配合。本案中，在协议签订之时，涉案土地是否征收为国有土地以及征收后国有土地使用权的归属，均处于不确定状态，东方公司或者奇亮公司均无权决定土地性质的变更和国有土地使用权的归属，但作为市场主体，其可通过向政府相关部门申请、立项、报批、招拍挂等合法方式参与其中，积极促成土地性质的转变和土地使用权出让、转让，即具备将上述约定内容实现的可能性，奇亮公司与东方公司基于此可能性所达成的约定，应系双方当事人的真实意思表示，单就合同约定的权利、义务内容来看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于”转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，亦体现了这样的立法精神，即允许当事人在未取得国有土地使用权的情况下就土地使用权的归属进行约定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故双方当事人关于办理国有土地使用证的约定虽系已土地置换行为为基础，但该约定具有相对独立性，并不因土地置换行为的无效而丧失约束力。故本院对该约定的效力予以确认。
基于上述认定，双方当事人置换土地的行为虽然认定无效，但从公平角度出发，东方公司在申请国有土地使用权的过程中，已然因《协议书》的相关约定和奇亮公司的配合而受益，且实际上，其置换土地的根本目的已经实现，故东方公司应依约履行办理25亩土地国有土地使用证的义务，逾期履行，则应承担相应的违约责任，即向奇亮公司支付土地出让金和办理土地使用证的费用。东方公司辩称奇亮公司只能自给自用或者由东方公司优先受让的抗辩理由系双方当事人在《协议书》约定的办证履行期内的限制或要求，东方公司逾期未履行合同义务的，不能再以此为由排除奇亮公司的其他权利，奇亮公司在东方公司未履行义务的情况下，与他人（金阳光公司）合作就涉案土地进行开发的行为并未违反法律的禁止性规定，故本院对奇亮公司要求东方公司承担土地出让金人民币5755000元，契税172650元及印花税2877.5元，合计5930527.5元的诉讼请求予以支持，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，奇亮公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条第二款、第四十三条、第五十四条、第五十五条、第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第十二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销土默特左旗人民法院（2014）土左民初字第464号民事判决；
二、被告呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告呼和浩特市奇亮工程构件设备制造有限责任公司支付土地出让金人民币5755000元，契税172650元及印花税2877.5元，合计5930527.5元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53300元、二审案件受理费53300元，合计106600元，由东方公司承担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员苏毅
审判员杨蔚堃
二〇一七年五月五日
书记员唐谣