湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂硚口民二初字第00060号原告朱世平，男，1953年10月12日生，汉族。委托代理人袁斗斗，湖北惠平律师事务所律师（特别授权）。被告刘燕，女，1966年2月10日生，汉族。第三人邱慧麟，男，1958年2月24日生，汉族。委托代理人王海生，湖北云开正泰律师事务所律师（特别授权）。原告朱世平与被告刘燕、第三人邱慧麟合伙协议纠纷一案，本院于2014年2月21日受理后，依法由审判员姚伏担任审判长、人民陪审员刘霞、罗小斌组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理，后合议庭组成人员变更为审判长姚伏、人民陪审员刘霞、徐绍成，于同年6月3日、11月11日公开开庭进行了审理，原告朱世平及委托代理人袁斗斗，被告刘燕、第三人邱慧麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱世平诉称，2012年7月8日，原、被告及第三人签订《协议书》，约定三人共同出资经营旋挖钻机，其中原告持有45%的份额，被告持有35%的份额，第三人持有20%的份额，协议书还对合伙期间的债权、债务、利润分配及其他经营管理事项进行了约定，并约定由第三人代理执行合伙事务，协议签订后原告代为偿还了该旋挖钻机的债务24万元，后期又陆续投入数十万元。但是被告刘燕不仅没有能够及时投资，反而在2013年11月将该旋挖钻机私自交给债权人导致设备长期闲置无法生产。后原告去债权人处才得知被告在2012年1月已经将合伙设备通过法院诉讼的方式用于抵债。原告朱世平为维护自身合法权益起诉至本院，请求判令：1、解除原、被告及第三人签订的《合伙协议》；2、被告刘燕返还原告人民币24万元；3、被告刘燕偿还原告经济损失5.8万元；4、本案诉讼费由被告刘燕承担。后原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告及第三人签订的《合伙协议》；2、被告及第三人按照过错责任比例承担合伙期间的亏损；3，诉讼费由被告及第三人共同承担。被告刘燕辩称，1、原告起诉的事实和理由均不能成立，原告出资24万元是入伙的条件，不能返还，且被告在合伙协议中持有的份额是35%，没有任何获利，反而是原告和第三人在私下里分配利益，现要求返还入伙的24万元，这不合理，应予驳回。2、同意解除合同，至于利益分配，应等三方进行清算后再分配。第三人邱慧麟辩称完全同意原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第73号民事调解书，证明被告刘燕在合伙协议签订之前，对该设备没有任何权利（包括所有权和使用权）。证据二、2012年7月8号的《协议书》一份和2012年7月9日汇款凭证（金额20万元），证明原告代被告清偿了设备的部分债务。证据三、2013年12年27日的情况说明，证明被告无故违反合伙协议，擅自将合伙协议中的合伙设备交给他人，给原告造成了经济损失。被告刘燕向本院合伙期间第三人邱慧麟所制作的账册，证明合伙期间的财务状况。经庭审质证，被告刘燕对原告证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为自己对涉案旋挖钻机拥有所有权和使用权。对证据二的真实性和证明目的没有异议，认为24万元是原告入伙的合伙资金。对证据三的真实性没有异议，证明目的有异议，认为自己不是无故将设备交付给债权人的，而是因为合伙三方签订协议后仅向债权人偿还了24万元债务，债权人向自己催要剩余款项，自己是迫不得已才将设备退还给债权人。第三人邱慧麟对原告上述证据的真实性和证明目的均予以认可。原告朱世平和第三人邱慧麟对被告刘燕提交的第三人邱慧麟制作的账册均表示应进行审计，并以审计的结果为准。后原告朱世平向本院申请对合伙期间的财务收支情况进行审计，本院通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定武汉真道会计师事务所有限公司进行审计，因会计凭证绝大部分为白条，缺乏正规票据，且大部分支出未经三方确认，事务所无法核实费用的真实性及与项目的关联性，最终以资料不具备鉴定条件为由将该委托退回本院。第三人邱慧麟未向本院提交任何证据，但称其为了保证设备的正常运转，自己也另行出资30余万元，但未提供充足的证据予以证明，且原告朱世平和被告刘燕对此均不予认可。经审核，本院对原告的证据一、二、三的真实性均予以采信，对其证明目的本院将综合全案事实予以评判。对于被告刘燕提交的账册，因无法进行审计，本院对其不予采信。对第三人邱慧麟所称的另行出资30余万元的陈述，因其没有提供充分的证据证明，且原告朱世平和被告刘燕对此均不予认可，故本院对其陈述不予采信。经庭审质证及双方当事人的陈述本院查明以下事实，原告和被告刘燕在打牌时认识，原告和第三人系多年朋友关系，2012年，原告朱世平听说被告刘燕有一台旋挖钻机因欠卖方设备款被卖方收回，于是商量如何将该设备取回施工盈利，后原告找来第三人邱慧麟，三方经过协商于2012年7月8日签订《协议书》一份，约定三方共同合伙经营涉案旋挖钻机，其中原告持有45%的份额，被告持有35%的份额，第三人持有20%的份额，协议书第一条：三方共同经营并承担该设备的一切债权、债务。赢利后三方按股比分配利润。第三条关于设备工程款回款安排：1、偿还设备按揭款（计币捌拾叁万元整）……第四条约定由第三人邱慧麟代理执行股东权益。但三方并没有在协议中约定每人的出资金额，只是口头约定由朱世平和邱慧麟各出资10万元，刘燕不出资，但应负责与旋挖钻机权利人协商取回设备。协议签订后，由于第三人邱慧麟资金紧张，由原告朱世平一人向该设备的权利人汇款人民币20万元（其中10万元代邱慧麟垫付）将设备取回并按协议的约定交由第三人邱慧麟负责管理并组织施工，邱慧麟组织该设备先后在湖北枝江市、河南唐河县、武汉市、重庆市万州等地进行施工，完工后第三人将相关的收支账目交给被告刘燕掌管，原告朱世平于2012年10月向旋挖钻机的权利人汇款人民币4万元偿还设备欠款。为了保障设备的正常运转，原告朱世平又先后出资35.74万元，后陆续收回工程款人民币18.8万元。另被告刘燕组织设备施工一个月，但在本案的审理过程中没有向本院提交相关的账目，2013年12月底因该设备的欠款没有付清，应债权人的要求，被告刘燕将设备交回权利人。另查明，本案当事人对设备在邱慧麟掌管期间的财务状况无法达成共识，经本院释明后均同意通过审计的方式确定合伙期间的财务状况，被告刘燕将第三人邱慧麟掌管设备期间的账目向本院提交以供审计，但刘燕无法提交其使用设备期间的账目，且三合伙人对被告刘燕掌管设备期间的财务状况无法达成一致意见，虽刘燕称自己掌管期间不论亏损都由自己承担，和原告及第三人没有关系，但原告和第三人均不同意，且刘燕称设备被债权人收回后双方权利义务终结。因当事人均同意解除合伙协议，经本院释明，原告朱世平向本院申请对合伙期间的财务收支情况进行审计，本院通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定武汉真道会计师事务所有限公司进行审计，因会计凭证绝大部分为白条，缺乏正规票据，且大部分支出未经三方确认，事务所无法核实费用的真实性及与项目的关联性，最终以资料不具备鉴定条件为由将该委托退回本院。再查明，2009年被告刘燕与案外人徐州徐工筑路机械有限公司签订《工业品买卖合同》一份，刘燕以分期付款的方式向其购买价值人民币380万元的徐工牌旋挖钻机一台，且约定在付清全部款项前该设备的所有权归出卖人。后因刘燕未能及时还清该合同款，出卖人于2012年以买卖合同纠纷为由起诉至徐州市鼓楼区人民法院，并在该院的主持下达成如下调解协议：1、双方确认截止2012年1月9日刘燕尚欠徐州徐工筑路机械有限公司人民币82.29万元；刘燕于2012年1月22日前付清上述所有款项，否则徐州徐工筑路机械有限公司有权停止刘燕使用并收回该设备（XR220旋挖钻机）。后刘燕未按照协议履行还款义务，徐州徐工筑路机械有限公司将设备收回。又查明，三合伙人均认可在合伙期间还有应收账款未收回，但三方均不能确定具体的金额，本院对债务人进行调查，债务人认可还有款项没有支付，但具体金额现在不能确定。原告朱世平称在合伙期间其提供两根钻杆，要求在此案中一并处理，虽第三人邱慧麟对此予以认可，但被告刘燕不予认可。本院认为，该案当事人签订的《协议书》是三方真实意思表示，内容合法有效，虽该协议内容不尽完善，但不影响双方合伙关系的成立及权利义务的履行，各合伙人均应该按照协议的约定履行义务，三方在签订协议时均已经知道该设备因为欠款被卖方收回，虽原告和第三人称签订协议前不知道该设备已经过诉讼方式确定所有权归卖方，刘燕对该设备没有所有权和使用权，是在受欺骗的情况下签订的协议，但从三方协议内容可知，原告及第三人对该设备的欠款金额是明知的，有无法院文书并不影响卖方向刘燕主张权利。因此，本院认为被告刘燕在签订协议时不存在欺诈其他合伙人的行为。协议签订后，各合伙人均有义务积极向设备的权利人交纳欠款以保证合伙协议的继续履行。而事实是原告朱世平于2012年7月、10月分别向设备的权利人交纳20万元、4万元后，三合伙人均再没有向权利人支付设备欠款，最终设备被权利人再次收回，三合伙人均有过错。设备的实际管理者邱慧麟在设备的使用、管理过程中，制作的相关财务凭证不规范，且没有积极向其他合伙人申报，取得其他合伙人的确认，导致会计师事务所不能进行审计，存在过错。被告刘燕在自己掌管使用设备施工的时间内，既不能提交相关的收入、开支凭证，事后也未取得其他合伙人的一致认可，导致该部分的盈亏情况不能确定，亦存在过错。作为合伙人之一的原告朱世平，在出资后没有积极监督合伙期间的财务收支状况，最终导致合伙不能继续亦存在一定的过错。因三方协议共同经营的旋挖钻机已经被权利人收回，导致三方协议无法继续履行，现原告请求解除合伙协议的请求有理，本院予以支持。综合全案，本院认定，原告朱世平对合伙协议的解除应承担20%的责任，被告刘燕、第三人邱慧麟各承担40%的责任。对于合伙期间原告朱世平未收回的出资30.94万元（10万元＋4万元＋35.74万元-18.8万元），应由原告朱世平自行承担6.188万元（30.94万元x20%），被告刘燕、第三人邱慧麟各承担12.376万元（30.94万元x40%）。对于第三人邱慧麟未收回的出资10万元，原告朱世平承担2万元（10万元x20%），第三人邱慧麟及被告刘燕各承担4万元（10万元x40%）。因邱慧麟的出资10万元系原告朱世平垫付，为便于本案的执行，被告刘燕向邱慧麟支付的4万元应直接支付给原告朱世平，朱世平应支付给邱慧麟的2万元直接从垫付款10万元中扣除。经核算，第三人邱慧麟还应向原告朱世平偿还垫付款4万元（10万元-2万元-4万元）。综上，被告刘燕应向原告朱世平支付人民币16.376万元（12.376万元＋4万元），第三人邱慧麟应向原告朱世平支付人民币16.376万元（12.376万元＋4万元）。对于合伙期间该设备在外施工的应收账款，因现无法确定具体金额，故对该部分本案不予处理，当事人可另行主张权利。至于原告所称在合伙期间提供两根钻杆一事，其可另案主张权利。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告朱世平、被告刘燕和第三人邱慧麟于2012年7月8日签订的《协议书》。二、被告刘燕于本判决生效后十日内一次性支付原告朱世平人民币16.376万元。三、第三人邱慧麟于本判决生效后十日内一次性支付原告朱世平人民币16.376万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元，由原告朱世平自行承担770元，被告刘燕承担2500元，第三人邱慧麟承担2500元（该费用原告已垫付，被告及第三人在支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上述人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位名称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自行撤回上诉处理。审判长姚伏人民陪审员刘霞人民陪审员徐绍成二〇一五年五月十一日书记员张璇