浙江省湖州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙05民终76号
上诉人（原审原告）：湖州亿诺建筑装饰工程有限公司，住所地湖州市环渚路666号。
法定代表人：姚少波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴树林，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州顺太新型材料有限公司，住所地湖州市红丰家园杭长桥中路99-8号。
法定代表人：杨火明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆春华，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：湖州天都置业有限公司，住所地湖州市南浔镇人瑞路988号。
法定代表人：沈金根。
委托诉讼代理人：陆焘，男，该公司员工。
上诉人湖州亿诺建筑装饰工程有限公司（以下简称亿诺公司）因与被上诉人湖州顺太新型材料有限公司（以下简称顺太公司）、湖州天都置业有限公司（以下简称天都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2545号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查与询问当事人，本案现已审理终结。
亿诺公司上诉请求：撤销一审裁定；改判支持亿诺公司一审全部诉讼请求；诉讼费用由顺太公司和天都公司承担。事实与理由：1.顺太公司和天都公司均认可亿诺公司是金鼎花园铝合金门窗、栏杆、百叶窗等部分工程项目的实际施工人。2.本案无证据证明顺太公司将涉案工程转包给楚中青，再由楚中青转包给亿诺公司，楚中青只是介绍工程并赚取佣金的居间关系。3.亿诺公司提交的工程款结算单得到各方当事人的一致认可，其中亿诺公司的工程款为2571570.4元。4.一审中提交的三份工程结算单上，分别有陆春华、闵龙、姚方林（亿诺公司法定代表人父亲）签字，表明三人是并列关系，说明工程是顺太公司承包后转包给了亿诺公司、陆春华和闵龙三方。5.顺太公司欠付工程款是事实，顺太公司称通过楚中青和闵龙向亿诺公司转交部分工程款，但亿诺公司未收到，顺太公司向案外人交付工程款不能免除其向亿诺公司的付款义务；楚中青与天都公司以房抵债的行为，亿诺公司不同意，不能抵销亿诺公司的工程款债权。6.对亿诺公司已收到的款项金额，顺太公司和天都公司如有异议，应承担举证责任。7.天都公司在一审诉讼期间，仍向顺太公司付款或制作虚假的以房抵债材料，并向顺太公司支付108万元款项，均属于未付清的工程款，天都公司应在抵房款和108万款项中直接向亿诺公司支付工程款。8.顺太公司自身财务管理不善，导致工程款由案外人楚中青支配，不能免除其付款义务。
顺太公司辩称，1.案涉工程不是顺太公司转包给亿诺公司的。整个金鼎花园的铝合金工程，是案外人楚中青拿下来的，由顺太公司和发包方签订的承包合同，顺太公司做一部分，楚中青做一部分。总工程款939万元，陆春华作为顺太公司的项目经理做了第一标段366万余元的工程；其余标段不是顺太公司负责，都是自行和天都公司结算，案涉工程不属于顺太公司的标段工程。顺太公司不知晓亿诺公司从谁那里承接的案涉工程，也不知晓当时楚中青具体将案涉工程交给了谁施工。2.工程预付款是顺太公司和闵龙（系楚中青员工）一人一半拿的；工程结算时，天都公司要求以房抵款，顺太公司不同意，楚中青及其员工闵龙拿了386万余元的房子抵款，其中包括了顺太公司50余万的工程款。也就是说，顺太公司自身的工程款还有50余万没拿到。3.顺太公司和亿诺公司之间没有签订过合同，亿诺公司一审中提交的那份合同是伪造的，那份合同其实是顺太公司和天都公司的合同。顺太公司和亿诺公司没有任何账面上的往来，没向其支付过工程款，也没收到过亿诺公司的发票。4.三份工程结算单分开写，说明三方是各自结算各自的工程量，如果是顺太公司承包后再转包，那么顺太公司出具一个总的结算单就可以了，不需要三方各自出三份结算单。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。
天都公司辩称，楚中青承包了金鼎花园铝合金项目，让顺太公司出面和天都公司签订的承包合同。亿诺公司的工程从何处承接，天都公司并不清楚。天都公司的工程款已全部付清，剩下的是顺太公司和楚中青之间的工程款结算。
亿诺公司向一审法院起诉请求：1.判令顺太公司支付工程款2130826.4元，并支付相应的利息损失；2.判令天都公司在未付工程款范围内承担共同付款责任；3.由顺太公司和天都公司承担本案诉讼费。
一审法院认为，亿诺公司向顺太公司和天都公司催讨工程款，但亿诺公司并未提供有效证据证明系顺太公司和天都公司结欠工程款，顺太公司和天都公司的被告主体不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回亿诺公司的起诉。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院根据在案证据，确认以下事实：天都公司系金鼎花园项目的开发商。顺太公司通过案外人，与天都公司签订书面合同，合同载明天都公司将金鼎花园的铝合金门窗等工程发包给顺太公司。嗣后，该铝合金门窗等工程竣工并交付使用。亿诺公司认为其作为铝合金门窗等工程的实际施工人之一，从顺太公司承接工程但未收到全部工程款，遂以天都公司为发包人、顺太公司为转包分包人，索要工程款。顺太公司认为其只承包了工程的第一标段，其他标段均由案外人楚中青负责；亿诺公司系从他人处承接工程，与顺太公司之间无转包或分包关系。天都公司认为其已与顺太公司结清工程款。三方协商不成，纠纷成讼。
另查明，亿诺公司已收到的部分工程款不是顺太公司直接给付。天都公司一审中提交了顺太公司加盖公章的《同意抵房证明》和《证明》，其中写明铝合金门窗等工程的工程款已全部结清。
本院认为，亿诺公司以顺太公司为转包人或分包人索要工程款，前提是要证明其与顺太公司之间成立了转包或分包关系。但首先，从双方合同凭证看，亿诺公司一审中提交的其与顺太公司签订的转包合同，顺太公司当庭提出系伪造并申请鉴定，而亿诺公司随后出具不同意鉴定的意见书，故对该合同无法采信，无法据此认定双方存在转包或分包关系。其次，从双方款项结算情况看，亿诺公司二审中称曾收到过部分工程款，但自述该款项是通过案外人楚中青转账和闵龙现金支付，并非顺太公司向其直接支付；亿诺公司又称上述款项系顺太公司委托楚中青和闵龙代付，但未提供证据证明；此外，亿诺公司也未能提供双方间存在工程款往来的其他证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，由于亿诺公司未能举证证明“顺太公司转包或分包工程给亿诺公司”这一事实主张，本院不能认定顺太公司是案涉工程的转包人或分包人。因此，本院对亿诺公司关于顺太公司是转包人或分包人，并以此为由主张工程款的上诉请求不予支持。
亿诺公司以天都公司为发包人索要工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人只在欠付工程价款时，才在欠付范围内对实际施工人承担责任。天都公司一审中提交了顺太公司加盖公章的《同意抵房证明》和《证明》，其中写明铝合金门窗等工程的工程款已全部结清，故在没有相反证据的情况下，无法认定天都公司仍然欠付工程价款。因此，本院对亿诺公司关于天都公司欠付工程款，并以此为由主张工程款的上诉请求不予支持。
综上所述，亿诺公司的上诉请求不应予以支持，一审裁定驳回其起诉并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 帅
审判员 沈国祥
审判员 沈 杰
二〇一八年二月二十六日
书记员 沈 燕