广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第226号上诉人（原审原告）：万某，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××3213。委托代理人：王小军，广东运胜律师事务所律师。委托代理人：赵玉娟，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，住新疆，身份证号码：×××1411。上诉人万某因与被上诉人陈某一般人格权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年，案外人张丽以陈某持有的珠海祥和置业有限公司20%的股权中，有10%的股权是由其出资为由，向原审法院提起股权确认纠纷诉讼，原审法院于2008年5月30日作出（2007）香民二初字第227号民事判决书，判决：确认陈某名下的珠海祥和置业有限公司10%的股权归张丽所有，陈某协助张丽办理上述股权变更工商登记手续。陈某不服上述一审判决，向珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院作出（2008）珠中法民二终字第291号民事判决书，驳回陈某上诉，维持原判。陈某不服上述二审判决，向广东省高级人民法院提出再审申请。广东省高级人民法院作出（2011）粤高法民一申字第1500号民事裁定书，裁定驳回陈某的再审申请。根据原审法院（2007）香民二初字第227号民事判决书查明的事实，本案万某是新疆祥和房地产开发公司在珠海祥和置业有限公司股权代表，全权处理关于珠海祥和置业有限公司的股权纠纷事宜。2007年10月15日，乌鲁木齐铁路局纪委将万某涉嫌经济犯罪线索移送乌鲁木齐铁路运输检察院，经该检察院反贪局初查，于2009年4月22日对万某以涉嫌私分国有资产罪立案侦查。乌鲁木齐铁路运输检察院侦查查明，2002年5月17日时任新疆祥和房地产开发公司总经理的万某利用开发乌市祥和家园和祥和大厦高层的便利，虚列工程成本，增加工程预算，以预付工程款的名义付给承建方454643元工程款，之后由承建方按事先约定将该款付给新疆祥和房地产开发公司，万某通过召开该司总经理办公会议决定后，将该款作为奖金发给全体员工。2004年9月万某依据哈密铁路分局《关于新疆祥和公司转让珠海祥和公司部分股权的批复》精神将新疆祥和公司200万元股权中的100万元转到珠海祥和置业有限公司工程师路新卫名下，之后召开股东大会，决定由路新卫代理万某出任该100万股权代表，该股权益和风险由万某承担，但万某股权转让的资金没有到位。乌鲁木齐铁路运输检察院认为，上述上述新疆祥和公司通过套款得到454643元做为资金全部职工发放，认定私分国有资产罪证据不足；而珠海祥和置业有限公司转让给万某的100万是股权，是一种权益，故转让行为认定挪用公款罪证据不足。乌鲁木齐铁路运输检察院于2011年8月9日作出乌铁检反贪撤[2011]第02号《撤销案件决定书》，决定撤销此案。2011年11月2日，乌鲁木齐铁路运输检察院在《关于对举报人陈某的答复》中，告知本案陈某：该院收到乌鲁木齐铁路局纪委转来的关于其举报万某贪污、受贿案件线索，经该院侦查查证，认为被举报人万某的行为虽然有严重违纪情况，但不构成犯罪，该院依照法宝程序于2011年10月28日决定撤销案件。2007年1月23日下午，陈某在吉大景山公园门口被两名男子用拳脚殴打致伤，经珠海市公安局吉大派出所委托法医进行法医学活体检验鉴定，陈某的损伤程度未达轻伤。该鉴定意见已由珠海市公安局吉大派出所于2007年1月28日书面告知陈某。根据陈某的举报，2010年12月30日珠海市地方税务局税务违法案件举报中心作出《税务违法案件举报查处情况告知》，告知陈某：其举报珠海盛鸿有限公司违法行为的情况，经查处检查人员初步认定该企业应补缴营业税48.51万元、个人所得税30.53万元、企业所得税289.16万元。2012年4月26日广东省财政厅作出粤财会函[2012]17号《关于会计从业人员违反〈会计法〉投诉的复函》，告知被陈某：其举报张丽担任会计的珠海盛鸿置业有限公司存在偷漏税款情况，已有行政职能部门（税务部门）和独立第三方的中介机构对其进行审计。另张丽担任会计期间，未取得会计从业资格证书，违反相关法律规定，珠海市财政局已印发《责令限期改正通知书》（珠财限改{2012}1号）责令其限期改正。另外，陈某及其他珠海祥和置业有限公司股东于2007年曾联名分别向珠海市工商行政管理局和珠海市局经侦支队举报万某损害公司股东利益和侵占公司财产。2012年3月25日，广东省珠海市珠海公证处根据原告的申请，对有关网页进行证据保全，并作出了（2012）粤珠珠海第3923号《公证书》。根据上述《公证书》的内容记载，原告的委托代理人赵玉娟在公证人员的见证下，通过计算机在网上百度和Google搜索“万某”，在搜索结果中，其中：1.名为“凯凯”的新浪博客有如下博文：2011年1月17日的“尊敬的ＸＸＸ书记……”；2010年12月31日的《致珠海市委书记的感谢信》、2010年12月25日的《新疆“最牛”贪官竟然挑战检察官的容忍极限》、2010年4月6日的《写给珠海市委书记的公开信》、2010年5月12日的《最疯狂的管家-霸占股东财产还肆意毒打追杀股东》、2010年3月4日的《新疆最牛贪官》、2010年3月1日的《冤冤冤！！！举报贪污犯罪也要掏钱》；2.名为“正义代言”的新浪博客发表了博文《罪恶贪官万某》；3.在亚心社区，网名为“凯迪拉克”发表的网帖《跪请相关部门领导来管一管新疆“最牛”的贪官吧》；4.在凤凰论坛，网名为“凌之克星”发表的网帖《珠海房地产股东的血泪与呐喊！！！》；5.在天涯社区，网名为“水仙花儿开2012”发表的网贴《哈密“盗贼”躲珠海，公司财产受大灾！！！》；6.在天山社区，网名为“维权的凯迪拉克”在其个人空间发表了网贴《冤冤冤！！！举报贪污犯罪也要掏钱》和《新疆最牛贪官》；7.在中华网论坛-中华论坛，网名为“想飘的鱼”发表了网贴《百万股权被抢夺，都是“潜伏”惹的祸！！！》；8.在媒体论坛-红网论坛，网名为“凌之克星”发表了网贴《潜伏”的委托人抢走我100万股权！！！》；9.在天涯社区-天涯杂谈，网名为“水仙花儿开2012”发表了网贴《新疆“铁盗”藏珠海，股东财产遭大灾！！！》；10.在天涯社区-法律论坛，网名为“陈某12”发表了网贴《匪夷所思，举报贪污犯最要掏钱！事发新疆检察院！》；11.在新浪博客，网名为“维权战士”发表了博文《冤冤冤！！！举报贪污犯罪也要掏钱》、《新疆最牛贪官》、《最疯狂的管家--霸占股东财产还肆意毒打追杀股东》和《写给珠海市委书记的公开信》。上述博文和网帖均是以“陈某”本人的名义撰写，多次反复使用了“新疆最牛的贪官”、“罪恶贪官万某”、“哈密盗贼”、“新疆铁盗”等语言，公开举报和指控万某“贪污千万国有资产”、“霸占股东财产还肆意毒打追杀股东”、“偷漏国家税收数百万元”等，声称自己“血本无归”、“百万股权被抢夺”、其多次遭到被举报人万某的“疯狂打击报复”，其及家人多次被“实施恐吓，威胁和暴力毒打“，继而请求相关领导予以查处，并以“举报贪污犯罪也要掏钱”、“检察官公然保驾护航”等指责相关的办案机关、办案人员不作为或为万某提供保护。陈某对上述公证书公证的博文及网帖的真实性无异议，但否认上述博文及网帖是其本人发表，辩称不只其有举报原告，其他股东都在举报。原审法院认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。万某享有名誉权，依法受法律保护。另一方面，公民享有依法向有关国家机关检举控告他人违法行为的权利，但不得借检举、控告之名侮辱、诽谤他人，造成他人名誉损害。本案中，万某虽曾因涉嫌私分国有资产罪而被检察机关立案侦查，但检察机关后来以证据不足为由作出了撤销案件的决定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，万某没有被任何法院审判认定犯罪，但在万某所提交的经过公证证据保全的博文和网贴中，有以“新疆最牛的贪官”、“罪恶贪官万某”、“哈密盗贼”、“新疆铁盗”等带有诋毁、辱骂性质的用语指示万某，且上述博文及网贴均属公开发表，社会公众均可在网上浏览或进行转载，对万某的声誉和社会评价造成一定的负面影响，对万某的名誉构成了损害。上述博文和网贴虽以“陈某”名义撰写，但陈某否认上述博文和网贴是其所写，也否认是其在网络发表了上述博文和网贴。鉴于网络具有虚拟性，不能排除有其他人以陈某名义发表上述博文和网贴。万某又未能举证证明发表上述博文和网贴的“凯凯”、“正义代言”、“维权的凯迪拉克的空间”、“维权战士”、“凌之克星”、“凯迪拉克”等微博为陈某所有，故万某主张陈某侵犯名誉权的事实，证据不足，原审法院不予采信。对万某的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回万某的诉讼请求。一审案件受理费人民币2500元，由万某负担。一审判决后，万某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，判令陈某停止侵害、为万某恢复名誉并在新疆、广东两地和相关网络上公开登报向万某赔礼道歉、消除其言行对万某所造成的社会影响；二、判令陈某向万某赔偿精神损失50万元；三、判令陈某承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决的“网络具有虚拟性，不排除有其他人以被告的名义发表上述博文和网帖”的认定与本案基本事实不符。首先，万某并不否认“网络具有虚拟性”的特点，但是，任何网络的虚拟性也都有其现实的物质基础、客观条件以及社会存在的实在性，一审判决对证据的审核认定，尤其是在具体证据的合法性、关联性与真实性方面，依法理应予以辨证的、综合的、全面的具体分析和判断，仅以网络的虚拟性来排除证据的真实性、关联性与合法性是错误的。其次，万某提交的网页资料证据是经过公证的书证，一审判决“经审理查明”，一方面，“认为”这些证据足以证明陈某对万某的“名誉构成侵权”的事实，一方面却又认定“不排除其他人以被告的名义发表上述博文和网帖”，或者说，一审判决基于同一证据所查明的事实与其对主体的认定是相互矛盾的，或者说，排除了这些证据与陈某的关联性是错误的。再次，万某在一审法院的审理调查质证过程中，也多次向法庭提出口头和书面的证据说明，说明这些经过公证的证据所能够证明侵权的事实和内容与陈某及其侵权行为具有直接关联、互为因果的唯一性，尤其是其中很多证据材料比如陈某向有关公安、检察、司法和税务、财政、市委等党政机关的举告文件、公文等书证，对陈某来说，具有事实与法律上的隐秘性、唯一性和排他性，足以证明就是陈某所为的侵权事实。而且，一审判决“经审理查明”的事实，本身也表述了这些证据证明的侵权行为与侵权事实与陈某的直接关联和因果关系，也指明了“在网络上发表上述博文和网帖的人”侵害了万某的名誉权，但却又作出相反的、排除性认定是错误的。（二）一审判决的“上述博文虽以陈某名义撰写，但陈某否认上述博文和网帖是其所写，也否认是其在网络上发表了上述博文和网帖”以及万某“又未能举证证明发表上述博文……的事实，证据不足，本院不予采信”的认定与本案基本事实和举证责任不符。首先，陈某并没有否认上述博文和网帖是其所写，否认的只是“其在网络上发表了上述博文和网帖”并否认了相关的网名是其所有的事实，一审判决的认定是错误的。其次，陈某在其一审的答辩和法庭调查、质证过程中一再重申、表述并强调其所写的上述博文和网帖的内容，依法应当认定其明确表示承认或认可了上述博文和网帖的内容或者侵权的行为与事实。根据法庭查明的已知事实和陈某承认或认可的事实，也足以推定出上述博文和网帖的内容或者侵权的行为是陈某所为的事实，一审判决这些事实没有认定也是错误的。再次，陈某否认“其在网络上发表了上述博文和网帖”并否认了相关的网名是其所有的事实，并如一审判决“经审理查明”的、“辩称不只其有举告原告，其他股东都在举告”等说辞，已经依法构成对万某诉讼请求所依据事实的反驳。根据《民事诉讼法》、《侵权责任法》等法律和相关民事证据规则对举证责任的规定，对于反驳与侵犯人格名誉权的举证责任，明确规定应当由陈某承担并承担举证不能的法律后果。一审判决对此却将举证责任倒置于万某，明显是违法的、错误的。最后，一审判决所谓的万某“又未能举证”，具体所指的就是判决罗列的陈某网名所在的电脑IP地址、万某未能举证。如上所述，电脑的IP地址是万某基于客观原因无法收集的。陈某也是在开庭调查过程中对这些网名及所在的IP地址作出否认反驳的，依法应当由陈某举证或者由人民法院调查落实。开庭以后，万某也与法庭就此问题多次作出协商和谈论，为便于法庭依法查证落实这些网名所在的IP地址，客观公正的审判本案，应法庭的要求，万某也提交了相应的司法证据调查申请书。但是，一审法院并未对万某的证据调查申请作出回应，也未在一审判决中载明这一情况，审判程序上明显存在重大瑕疵和纰漏。（三）需要再次说明的是：一审判决“经审理查明”的这些侵权行为和事实，足以证明陈某依法已经涉嫌诬告陷害和侮辱诽谤犯罪，依法应当追究其刑事责任。万某就本案的诉讼，最初也是以刑事自诉的方式提出的，后经一审法院长时间的“慎重研究”、指引万某改为本案的民事侵权方式立案审判的。在本案的审理、尤其是开庭后就相关证据问题的协商、讨论过程中，法庭也认为本案依法应当以刑事诉讼方式进行。事实上，本案一审判决认定与判决错误的症结就是对上述网名所在的电脑IP地址的查证核实问题。这个问题，就举证责任来说，依法应当由陈某承担；就万某的证据调查申请来说，依法应当由人民法院查证核实；一审判决回避了这个问题，作出了错误的认定和判决，依法应当予以纠正。综上所述，万某认为，一审判决认定事实、适用法律错误，遗漏了万某的证据调查申请、违反法定程序，损害了万某的合法权益，也与目前我国清理整顿网络违法犯罪的相关具体规定不符，依法应当撤销并改判。被上诉人陈某答辩称，一、万某无法证明举报网帖的IP地址与陈某有直接关系，应当承担举证不能的法律责任。二、网帖及博文均是万某本人发布嫁祸于陈某的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，万某向本院提交其网络下载的资料，该资料是万某于一审判决后，百度搜索“万某”，发现多个主流网站均有诋毁诽谤的内容，因此下载而来，拟证明一审判决后，陈某仍存在侵犯万某名誉权的事实，给万某造成很大的精神困扰；而且该不实信息与一审万某主张的不实信息基本一致，该信息也是陈某本人的名义发布，足以证明该不实信息是陈某所发布的；该信息的内容具有私密性，只有本人才有可能披露或发布，其中部分内容涉及陈某自认多次向公安、检察机关举报的事实，与其当年举报的内容基本相同，从而证明发布不实信息的人就是陈某。陈某质证称，该证据的内容主要涉及万某侵占珠海房产的问题，陈某远在新疆，无法调取万某房产的信息且陈某对万某房产侵占一事完全不知情；任何人都可以在网络发布，即便用陈某的名义也未必是陈某发布的，如果这些文章都是陈某所发的话，陈某不会以自己的名义发的；综上，不认可该证据的真实性、合法性、关联性。陈某提交以下证据：一、珠海市工商行政管理局香洲分局于2014年3月12日所出具的材料，内容为珠海市工商行政管理局香洲分局查实万某曾经伪造股东签名，进行虚假登记，拟证明万某存在弄虚作假的行为，从而推论万某在本案中弄虚作假，嫁祸于陈某；二、珠海市地税局关于珠海市八大欠税企业名单的公告，第八位就是万某作为法定代表人的公司，拟证明万某在公司经营活动中弄虚作假，也证明陈某的举报是有根有据的。上述两证据均形成于一审庭审后。万某质证称，一、珠海市工商行政管理局香洲分局出具的回复明确驳回陈某的举报，也表明万某并不存在陈某所主张的弄虚作假的行为，足以说明陈某的举报是不成立的；同时反证了涉案网帖确实是陈某本人发布的；二、不认可《珠海市地税局关于珠海市八大欠税企业名单的公告》与本案的关联性，且该欠税通知只是一份通知，并没有认定偷税漏税的行为，公司欠税行为与万某本人无关联性。对于双方当事人二审期间所提交的证据，本院认为：一、万某提交的证据形成于原审庭审之后，且与案件有关联性，本院将其纳入审查范围。二、陈某所提交的证据拟证明其如实举报，但本案二审双方的争议焦点在于涉案侵犯万某名誉权的博文、网帖是否陈某本人所写所发布，因此陈某的证据与本案并无关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，万某在原审法院庭审之后向原审法院提交《调取证据申请书》，请求原审法院依职权向珠海市公安局网监支队调取与本案网络证据直接相关的IP地址，并调查与本案网络证据相关的网页制作人、发布人及其与陈某在形成网络证据方面的事实关系。原审法院对此未予回复。原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。本院认为，原审法院确认涉案网帖、博文侵犯了万某的名誉权，有事实依据，应予确认。本案二审的争议焦点在于这些侵犯万某名誉权的博文、网帖是否陈某所制作、所发布。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时根据上述司法解释第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，万某主张陈某通过网络手段对其进行诽谤侮辱，万某依法应就其所主张的这一基本事实予以举证。综观万某一二审所提交的证据，本院认为：一则，如上所述，万某所提交的网帖或博文可以证明这些网帖、博文侵犯了万某名誉权，然而陈某本人由始至终否认该博文、网帖是其所制作、所发布。二则，万某主张这些网帖与博文，均是以陈某本人名义所写，内容上具有隐秘性，且与陈某举报内容相似，根据日常生活常理可以推断这些网帖和博文由陈某所写所制作，陈某对此观点予以反驳，认为其在举报的过程中相关信息经过有关机构工作人员的处理已经不具有隐秘性。对此本院认为，网络的虚拟性特征使得网络上以某人名义发布的信息不必然是某人本人所制作发布，且网帖上所写的内容亦只能说有相对的隐秘性，而不具绝对的隐秘性，确实不能排除他人以陈某的名义发布这些博文和网帖的可能性。三则，万某未能提供其他证据证明涉案网帖、博文为陈某所制作、所发布。万某虽在原审阶段申请原审法院调查取证，然而，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，其本应在一审举证期限届满前申请，但其逾期申请，且无充分理由，其不利后果应由其自行承担。综上三点，仅凭现有的证据尚未能使本院确信待证事实的存在具有高度可能性，在此前提下，万某主张应由陈某提供反证证明博文、网帖非陈某所制作所发布，亦于法无据。综上分析，原审法院判决由万某承担举证不能的不利后果并驳回万某的相关诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，万某的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人万某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 泉代理审判员  张榕华代理审判员  艾欣欣二〇一五年六月五日书 记 员  叶洁莹