重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1228号
上诉人（原审原告）：重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民东路27号，统一社会信用代码91500231709417364U。
法定代表人：任飞，该公司总经理。
委托代理人：杨洪，男，1967年10月13日出生，汉族，该公司职工，住重庆市垫江县。
委托代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董文菊，女，1984年6月17日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：汪晓斌，男，1973年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。
上诉人重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司（以下简称渝运集团垫江分公司）与被上诉人董文菊、汪晓斌工伤保险待遇纠纷一案，垫江县人民法院于2016年3月22日作出(2016)渝0231民初372号民事判决。渝运集团垫江分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，渝运集团垫江分公司于2001年5月30日成立，经营范围主要为城内、县际、省际客货运输。2009年9月1日，渝运集团垫江分公司与汪晓斌签订了《车辆责任经营合同》，约定：汪晓斌承包渝运集团垫江分公司的渝G113**号车辆，承包期限为2009年9月1日至2014年6月30日，月定额合同规费为1280元。在承包期间内，汪晓斌从事垫江县城至白家镇线路的营运。垫江县城至鹤游镇线路车辆承包经营者自发成立了一个经营性组织“垫江鹤游专线办公室”，该组织未经工商行政管理局机关登记注册。2013年4月，董文菊受垫江鹤游专线办公室聘请，从事该线路客运售票工作，工资1600元/月，双方未签订用工协议，董文菊未参加工伤保险。2013年10月28日，董文菊在汪晓斌承包的渝G113**号车辆从事售票工作时受伤。董文菊受伤后被送往垫江县中医院住院治疗，经诊断为右侧多发肋骨骨折。董文菊住院治疗22天后好转出院，出院医嘱：1、院外休息2月；2、1月后返院复查…。住院期间的医疗费用已由汪晓斌支付。2014年4月15日，董文菊向垫江县人民法院提起诉讼，请求判决其与渝运集团垫江分公司之间存在事实劳动关系。2014年5月19日，垫江县人民法院作出（2014）垫法民初字第01262号《民事判决书》，判决董文菊与渝运集团垫江分公司之间不存在事实劳动关系。董文菊对该判决不服，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，2014年8月27日，重庆市第三中级人民法院作出（2014）渝三中法民终字第00566号《民事判决书》，判决驳回董文菊的上诉，维持原判。重庆市第三中级人民法院判决后，董文菊向重庆市高级人民法院提出再审申请。2015年3月25日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民申字第00059号《民事裁定书》，裁定驳回董文菊的再审申请。2013年12月12日，董文菊向垫江县人力资源和社会保障局提交了《工伤认定申请表》及相关材料。2015年4月23日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决字[2015]41号《认定工伤决定书》，认定董文菊2013年10月28日受伤属因工受伤。2015年6月2日，渝运集团垫江分公司不服该《认定工伤决定书》，向垫江县人民法院提起行政诉讼。2015年8月27日，垫江县人民法院作出（2015）垫法行初字第00029号《行政判决书》，判决驳回渝运集团垫江分公司要求撤销重庆市垫江县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》的诉讼请求。2015年11月17日，重庆市垫江县劳动能力鉴定委员会依据董文菊的申请，作出了渝垫劳初鉴字[2015]101号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍。2015年11月23日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会受理了董文菊要求解除与渝运集团垫江分公司之间的劳动关系以及要求渝运集团垫江分公司支付工伤保险待遇194454.3元的仲裁申请。2015年12月24日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出了垫劳人仲案字[2015]第577号《仲裁裁决书》，裁决：由渝运集团垫江分公司支付董文菊一次性伤残补助金25587元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资6400元、生活津贴23147元、护理费880元、伙食补助费176元、鉴定费400元等工伤保险待遇共计118184元。渝运集团垫江分公司不服该裁决，遂诉至一审法院。庭审中，渝运集团垫江分公司对董文菊应享受生活津贴无异议，但渝运集团垫江分公司主张董文菊应享受的生活津贴应按照其实际工资标准计算，即按照1600元/月计算。
渝运集团垫江分公司一审诉称，2009年9月1日，我公司作为甲方与作为乙方的汪晓斌签订了《车辆责任经营合同》，合同约定我公司将自己所有的渝G113**号大客车承包给汪晓斌责任经营，经营期限为2009年9月1日至2014年6月30日。合同第十一条约定，汪晓斌聘用驾驶员在聘用期间造成的经济损失和安全事故损失，概由汪晓斌负责。2013年12月9日，汪晓斌聘请的董文菊在该车售票时受伤。2015年4月27日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤认决字[2015]41号《认定工伤决定书》，认定董文菊属于因工受伤。2015年12月24日，垫江劳动争议仲裁委员会作出垫劳人仲案字[2015]第577号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决我公司支付董文菊包括一次伤残就业补助金及一次工伤医疗补助金在内的工伤保险待遇共计118184元，我公司于2016年1月14日收到该裁决书。我公司认为《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》所规定的一次伤残就业补助金及一次工伤医疗补助金是以存在劳动关系为前提，存在劳动关系才享有此两项费用。事实上我公司与董文菊不存在劳动关系，《认定工伤决定书》认定董文菊属于因工受伤，不是基于我公司与董文菊之间存在劳动关系，而是根据重庆市高级人民法院印发《关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要》的通知这个文件作出的，而这个文件明确说明了我公司只是承担工伤保险责任主体，双方不存在劳动关系。因此，董文菊不应享有一次工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金。我公司将车辆承包给汪晓斌经营，董文菊系汪晓斌聘请，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，该工伤保险待遇应由汪晓斌承担。综上，我公司不应承担董文菊工伤保险待遇相关费用，应由汪晓斌承担；董文菊不应享受一次工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金，请求人民法院判决由汪晓斌承担董文菊的工伤保险待遇。
董文菊一审答辩称，1、渝运集团垫江分公司要求汪晓斌承担我的工伤保险待遇无事实和法律依据，承担工伤保险待遇责任的主体应当是渝运集团垫江分公司，工伤保险待遇纠纷与汪晓斌无关；2、渝运集团垫江分公司以我与渝运集团垫江分公司之间不存在劳动关系为由不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金于法无据；3、仲裁裁决书载明的事实、理由、工伤保险待遇项目、标准正确，只是停工留薪期工资和生活津贴应按照2843元/月计算，其余项目及标准按照裁决书计算。
汪晓斌一审答辩称：我不具有法人资格，不应承担工伤责任，请人民法院依法判决。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，董文菊系汪晓斌等车辆承包人自发组织的“垫江鹤游专线办公室”招聘的工作人员，其工作的车辆系汪晓斌在渝运集团垫江分公司承包的渝G113**号客车。董文菊与渝运集团垫江分公司之间虽不存在劳动关系，但渝运集团垫江分公司将该车辆发包给不具备用工主体资格的汪晓斌经营，且汪晓斌与他人成立的“垫江鹤游专线办公室”也不具备用工主体资格，故依法应由渝运集团垫江分公司承担用工主体责任，汪晓斌在本案中不承担民事责任。董文菊在上班时受伤，经认定为工伤，并经鉴定为九级伤残，依法应当享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。渝运集团垫江分公司未为董文菊参加工伤保险，致使董文菊发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，应由承担用工主体责任的渝运集团垫江分公司参照《》的规定支付董文菊相关费用。
董文菊于2013年10月28日上班时受伤，渝运集团垫江分公司、汪晓斌和董文菊在举证期限内均未提供董文菊受伤前工资凭据。庭审中，董文菊主张其工资为1600元/月，一审法院认为，其主张符合行业实际，应予确认。根据《》第六十四条第二款和重庆市人力资源和社会保障局《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2014〕119号）的规定，董文菊的本人工资按照2013年度重庆市职工月平均工资的60%计算，为2551.2元/月（4252元/月×60%）。
根据《工伤保险条例》等相关规定，结合渝运集团垫江分公司和董文菊的证据、主张以及庭审中双方当事人的意见，一审法院认定董文菊应享受的工伤保险待遇为：
一次性伤残补助金，董文菊经鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其应获得相当于9个月工资的一次性伤残补助金25585.2元（2842.8元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第二款以及重庆市人力资源和社会保障局《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，按2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4252元/月计算，一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元/月×4个月）；一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第三款以及重庆市人力资源和社会保障局《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，按2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4252元/月计算，一次性伤残就业补助金为38268元（4252元/月×9个月）；停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，董文菊停工留薪期符合4个月标准，停工留薪期间的工资为6400元（1600元/月×4个月）；住院期间的伙食补助费、护理费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条的规定，董文菊住院治疗22天，其住院期间的伙食补助费为176元（8元／天×22天），护理费为1100元（50元／天×22天）；鉴定费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款的规定，鉴定费应由渝运集团垫江分公司承担，但董文菊在举证期限内未提供证据证明，故，对其该项诉讼请求不予支持；生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条第一款第（一）项的规定，董文菊于2013年10月28日受伤，2015年11月17日，垫江县劳动能力鉴定委员会对董文菊做出劳动能力鉴定。董文菊从受伤之日起至鉴定伤残之日的时间间隔为24个月零20天。除去4个月停工留薪期后，董文菊还应享受20个月零20天的生活津贴。董文菊的工资为1600元/月，且其在渝G113**号客车上班未满10年，因此董文菊应享有的生活津贴为23146.67元（1600元/月×20个月零20天×70%）。
综上，渝运集团垫江分公司应支付董文菊工伤保险待遇111683.87元（25585.2元＋17008元＋38268元＋6400元＋176元＋1100元+23146.67元）。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十一条、第三十二条、第三十六条第一款、第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、汪晓斌不向董文菊支付工伤保险待遇；二、由渝运集团垫江分公司于判决发生法律效力后十日内支付董文菊工伤保险待遇111683.87元。三、驳回董文菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由渝运集团垫江分公司负担。
渝运集团垫江分公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要理由为：一、按照工伤保险条例和重庆市工伤保险实施办法规定，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件是双方存在劳动关系，而按照生效判决，董文菊和我公司之间并不存在劳动关系，因此，董文菊不应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。二、我公司于2009年9月1日将车辆承包给汪晓斌，而董文菊又是受汪晓斌雇请，并非我公司雇请，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，我公司在承担工伤保险责任后，有权向汪晓斌追偿，但是为了节省司法资源，应当判决由汪晓斌直接承担责任。
董文菊辩称：虽然双方不存在劳动关系，但按照法律规定，渝运集团垫江分公司应当承担用工主体责任。请求驳回上诉，维持原判。
汪晓斌述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，董文菊受伤后，已经劳动行政主管部门认定为因工受伤，作为该工伤认定的用工主体，无论其与工伤职工是否实际存在劳动关系，均应依法承担用工主体责任，因此，渝运集团垫江分公司上诉称不应支付工伤保险待遇的理由不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，虽然按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，渝运集团垫江分公司可依法向实际雇请董文菊的单位或者个人追偿，但该追偿并非本案审理范围，故其在本案中主张由汪晓斌直接承担责任的主张本院不予支持，其可依法另案主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，渝运集团垫江分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由渝运集团垫江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年五月三十日
书 记 员 洪 燕