江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民初215号
原告：九牧厨卫股份有限公司，住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园，经营场所：泉州市南安市仑仓镇登峰工业区28号，统一社会信用代码：×××367。
法定代表人：林孝发，职务：董事长。
委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。
被告：鹰潭市月湖区小徐洁具店，住所地：江西省鹰潭市月湖区五金市场***号。
经营者：徐多凤，女，汉族，1975年6月2日出生，江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：赵志荣，江西融冰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝佳伟，江西融冰律师事务所律师。
原告九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）与被告鹰潭市月湖区小徐洁具店（以下简称小徐洁具店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告九牧公司的委托代理人郑亚娜，被告小徐洁具店的委托代理人赵志荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
九牧公司诉称：1.请求判令被告立即停止侵犯原告ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利权的侵权行为；2.请求判令被告立即销毁未销售的侵权产品；3.请求判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币10万元；4.由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：原告是集开发、生产和销售为一体的卫浴公司，公司拥有众多子公司，在行业内具有极高的知名度。本涉案专利名称为龙头（3287-052），专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利是原告的关联公司即九牧集团有限公司于2008年8月14日申请，并于2009年9月9日获得授权公告，2012年8月1日原告依法受让取得该专利权。原告发现被告销售的龙头的外观设计与本涉案专利相同，遂在被告经营的店铺公证购买了涉案产品。原告经具体比对发现：公证产品中的龙头的形状及外观与原告外观设计完全相同，落入原告专利权保护范围。根据专利权第十一条规定：外观设计专利权被授权后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。原告从未许可被告生产、销售涉案专利产品，被告的行为严重侵犯了原告的专利权。依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条、第六十条的规定以及其他相关的法律规定，请求法院依法判决被告承担相应的民事责任，依法保护原告的合法权益。
小徐洁具店答辩称：1.原告的“被比专利”只是经过国家专利局的形式审查，并没有经过实质审查，被告已经向国家专利局专利复审委员会依法申请宣告该专利权无效；2.“被比专利”属于现有设计，“7”字型的外观设计水龙头并不存在，无论是“被比专利”还是“对比专利12件”，其外观基本形状总体上应是相同的“F”型，而不是“7”型。3.“被比专利”与“对比专利12件”的现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别，应当宣告无效；4.如果“整体尺寸”和“部件直径大小”的细微区别就可以认定“被比专利”具有外观设计的新颖性，那被告所代销的产品与原告“被比专利”产品相比，也是具有新颖性的产品；5.被告所代销产品是“F”形，而原告的“被比专利”产品被《外观设计检索报告》认为是“7”形，两者从整体上相比，外观设计从根本上就完全不同。6.被告对渉诉产品既未加工制造又未经销，只是外地商家为了推广新产品，于2016年9月底送货上门放了两个样品在被告店中代试销。加入被告的代销产品构成专利侵权，其赔偿金额也是两个的价值，而不是10万元。综上，原告“被比专利”申请日前已有相同或者相近似的外观设计已申请并授予了外观设计专利，因此本专利并不构成专利侵权。
原告为支持其主张，提交了以下证据：
证据1：专利证书、专利登记簿副本、专利检索报告，证明目的：原告系涉案专利权人，涉案专利处于有效状态的法律事实。证据2：公证书，证明目的：被告未经原告同意，擅自生产、销售、许诺销售与原告享有涉案专利权相同的侵权产品，侵犯原告专利权的事实。证据3：代理合同，证明目的：原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用。
被告质证认为：对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该专利只是外观专利，没有经过实质审查，只是形式审查，该专利只是处于效力待定的状态，对外观专利检索报告三性均有异议，将对比与被比描述为“7”字形明显不当，两者的实际形状应当是“F”型而不是“7”字型，检索报告中的分析认证的对比，被比的三个相同点就完全证实了被比物与对比物两者的外在形式基本上是一致的，证实了原告的对比物龙头属于现有设计，或者与现有设计相比不具有明显的区别，原告的专利是典型的侵权专利；从分析认定的四个不同点说，该不同点就是粗细长短的不同，专利权证书中没有授权；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，没有发票没有转账凭证，不能证明实际支付了律师费用。
被告为支持其主张，提交了以下证据：
证据1：外观设计专利无效宣告请求书，邮政特快回执，证明目的：被告已经向国家专利局专利复审委员会提出专利无效宣告请求。
原告质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。
经庭审举证、质证，对证据认证如下：对原告提交的证据1的真实性、证据2的真实性、合法性，因被告不持异议，本院予以确认。对证据1的合法性和关联性，因其来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可证实涉案专利的权利范围、效力状态，本院对证据1予以确认。证据2涉及被告的行为是否构成侵权，对其关联性，本院予以确认。证据3涉及认定被告侵权成立的情况下，被告应承担的维权合理费用，故对其关联性本院予以确认，至于是否采纳将在在裁判说理部分予以综合认定；对被告提交的证据1的真实性、合法性，因原告不持异议，本院予以确认。但证据1尚未取得专利无效申请结果，对其关联性本院不予认定。庭后被告提交的代理词中补充主张本案中厦门公证处跨执业区域公证，程序违法，不应采信，对此，本院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。由此可以看出，公证机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，相关司法行政机关可能对公证机构作相应处理，但并不意味着公证书无效，在无相反证据的情况下，且庭审中被告认可公证封存产品为其销售，本院对公证事实可予以采信。
经本院审理查明：名为“龙头（3287-052）”的外观设计专利申请于2008年8月14日，国家知识产权局于2009年9月9日发布授权公告，专利号为：专利号：ＺＬ20083014××××.5，专利权人为九牧集团有限公司，2012年8月1日，专利权人从九牧集团有限公司变更为原告，该专利至今仍在保护期内。
2016年11月1日，原告委托代理人李建财到福建省厦门市公证处（以下简称厦门公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。2016年11月30日，厦门公证处公证员叶某、公证辅助人员林树地与原告委托代理人李建财一同到来到江西省××南××五金市场标示为“九牧王卫浴”的商铺，在厦门公证处公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财以普通消费者身份刷卡购买了水龙头一个（总价人民币壹佰陆拾圆整），该店铺现场开具收款收据、刷卡单据各一张，李建材同时从该商铺取得名片一张，购买行为结束以后，李建财对该场所门面外观进行了拍照，共取得照片一张。上述购买行为结束后，所购商品及票据均由公证员叶某、公证辅助人员林树地携带。2016年12月1日，在公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财将所购商品及票据通过中通快递寄往厦门市思明区嘉禾路285号台亚大厦B座501厦门公证处，快件于2016年12月3日由厦门公证处人员签收并暂存于厦门市公证处。2016年12月15日，在公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财在厦门市公证处现场拆开上述快件，并对上述商品、收款收据、刷卡单据、名片进行了拍照，共取得照片十张。厦门市公证处为此出具（2017）厦证内字第3385号公证书。
另查明，小徐洁具店成立于2014年4月25日，企业类型为个体工商户，经营范围为卫浴、洁具***批发、零售。庭审中，原告明确被告是被控侵权产品的销售商，被告也认可被控侵权产品由其销售。
庭审中，将被控侵权产品与原告专利产品进行比对。原告主张被控侵权产品设计与原告的专利设计构成近似：1.二者整体呈“7”字型设计，由龙头主体、出水口和控制开关组成。2.二者龙头主体均为弯曲的圆柱体，该圆柱体分上、中、下三段，上段为等直径的水平圆管，且出水口处在圆管下部一斜切面上，中段为等直径的弯曲圆管，下段中部一侧有一个管体垂直的凸出圆管，与控制开关相接合。3.二者出水口均位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与该斜端面相垂直。4.二者控制开关均呈烟斗状，位于主体一侧，上部有一突出物，控制开关的手柄呈长扁块状，手柄两端打磨成弧形，且一端镶嵌在控制开关内。二者的不同点主要在于：龙头主体的下端、水龙头开关的主体上方连接处位置，涉案专利是两个大小不一的叠加圆柱台体，而被诉侵权产品不包括该设计要点。原告认为被诉侵权产品与涉案专利属于同一种类水龙头，整体外观近似，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。被告主张被控侵权产品设计与原告专利设计既不相同也不相似：1.原告专利设计属于现有设计，“7”字型的外观设计水龙头并不存在，无论是原告专利设计还是被控侵权产品，其外观基本形状总体上应是相同的“F”型，而不是“7”型。2.原告专利设计与被控侵权产品的现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别，应当宣告无效；3.如果“整体尺寸”和“部件直径大小”的细微区别就可以认定原告专利设计具有外观设计的新颖性，那被控侵权产品与原告专利设计相比，也是具有新颖性的产品；4.被控侵权产品是“F”形，而原告专利设计被《外观设计检索报告》认为是“7”形，两者从整体上相比，外观设计从根本上就完全不同。
以上事实，有原、被告提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点在于，1.被控侵权产品是否落入原告专利保护范围，被告是否构成侵权；2.如果构成侵权，被告应如何承担民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。通过庭审中将被控侵权产品与原告专利设计相比较，原告主张二者设计构成近似，被告主张明显不同。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条第一款：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，本院认为，被控侵权产品与原告专利设计整体均为“7”字型，龙头主体、出水口及控制开关均构成相似，不同点在于龙头主体连接处的设计。上述特征的不同仅是局部细微的设计变化，不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者不存在实质性差异，因此，被控侵权产品与原告专利设计构成近似，落入原告专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告辩称其已提起无效宣告申请，但并未在答辩期内提出，且未提供无效宣告缴费票据相应证，本案宣判前，涉案专利也未被宣告无效。
故被告销售被控侵权产品的行为构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。被告关于其对渉诉产品既未加工制造又未经销，只是代试销的抗辩，由于被告未提供充分证据证明，故对被告该项主张，本院不予采信。
关于本案赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。由于原告对其因侵权所受到的实际损失、被告获得的利益，均未提供证据，本院综合考虑原告专利有效期、被告的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定。原告关于调查取证费1000元及律师费1万元系为制止侵权行为所支付的合理费用的主张，但仅提供一份代理合同，不足以证明其合理费用的具体数额，本院予以酌定。原告关于销毁被告尚未销售的侵权产品的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款及第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告鹰潭市月湖区小徐洁具店自本判决生效之日起立即停止侵犯原告九牧厨卫股份有限公司专利号为ZL200830145404.5的外观设计专利权的行为；
二、被告鹰潭市月湖区小徐洁具店自本判决生效之日起15日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理费用人民币1万元；
三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2300元由被告鹰潭市月湖区小徐洁具店承担2000元，由原告九牧厨卫股份有限公司承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一七年十一月六日
书记员 王佳蕾