浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终496号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建坤，男，1971年7月7日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，企业职工，住绍兴市上虞区。因犯敲诈勒索罪于1994年8月15日被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于1998年7月14日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯敲诈勒索罪于2010年11月26日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑六年四个月，2014年12月16日刑满释放。因本案于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月6日变更为取保候审。2017年7月13日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人鲁亚青，女，1972年6月2日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，无业，住绍兴市上虞区。因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审。
原审被告人俞铁钢，男，1982年12月2日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，自由职业，住绍兴市上虞区。因本案于2016年11月23日被刑事拘留，同年11月25日变更为取保候审。
原审被告人杨奇君，男，1974年11月22日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，小学文化，无业，住浙江省绍兴市上虞区。因赌博于2010年5月被原上虞市公安局决定罚款五百元。因犯故意伤害罪于2013年3月7日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑五年，因患有严重疾病，于2013年6月8日决定对其暂予监外执行。因本案于2016年12月12日被取保候审。
原审被告人崔贤娥，女，1969年3月6日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，文盲，个体经营，住绍兴市上虞区。因赌博于2016年10月9日被绍兴市公安局上虞区分局决定行政拘留十日、罚款五百元。因本案于2016年10月9日被刑事拘留，同年10月18日变更为取保候审。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人王建坤、谢廿九、鲁亚青、俞铁钢、杨奇君、崔贤娥、熊某开设赌场一案，于2017年7月13日作出（2017）浙0604刑初407号刑事判决及裁定。原审被告人王建坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员曾某出庭履行职务，原审被告人王建坤、俞铁钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1．2016年4月至5月期间，被告人俞铁钢在绍兴市上虞某厦镇粮埩路自己家门口开设赌场，招揽赌博人员进行赌博，从中抽头获利2000元左右。
2．2016年5月至7月期间，被告人俞铁钢、鲁亚青及谢廿九在绍兴市上虞某厦镇粮埩路俞铁钢家门口开设赌场，招揽赌博人员进行赌博，从中抽头获利2000元左右。
3．2016年7月至8月期间，被告人王建坤、俞铁钢、鲁亚青及谢廿九在绍兴市上虞某厦镇粮埩路俞铁钢家门口开设赌场，招揽赌博人员进行赌博，从中抽头获利6000元左右。
4．2016年9月至10月初期间，被告人王建坤、鲁亚青及谢廿九在绍兴市上虞区崧厦镇东凌湖村杨奇君家、盖北镇世海村、谢塘镇等地开设赌场，招揽赌博人员进行赌博，并由被告人熊某望风、被告人崔贤娥摇花抽头，从中抽头获利14000元左右。其中：被告人杨奇君参与提供场地期间，赌场抽头获利7000元左右；被告人崔贤娥参与摇花期间，赌场抽头获利8000元左右；熊某参与望风期间，赌场抽头获利14000元。
2016年11月23日，被告人王建坤、俞铁钢主动到公安机关投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
2016年12月12日，被告人杨奇君主动到公安机关投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
另查明，被告人王建坤已向公安机关退缴违法所得人民币7000元，俞铁钢已退缴违法所得5000元，熊某已退缴违法所得2000元；在本案审理过程中，被告人谢廿九、鲁亚青向本院退缴违法所得6000元，杨奇君退缴违法所得2000元，崔贤娥退缴违法所得1000元。
还查明，被告人杨奇君因犯故意伤害罪于2013年3月7日被本院判处有期徒刑五年（曾被羁押1日）。因其患有严重疾病，本院于2013年6月8日决定对其暂予监外执行，截至因本案于2016年12月12日被取保候审时止，被告人杨奇君前犯故意伤害罪刑罚已执行3年6个月5天，剩余刑期1年5个月25天。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人王建坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元；（二）被告人鲁亚青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（三）被告人俞铁钢犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（四）被告人杨奇君犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，连同前犯故意伤害罪剩余刑期有期徒刑一年五个月二十五天，决定执行有期徒刑一年五个月二十五天，并处罚金人民币二千元；（五）被告人崔贤娥犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；（六）扣押在绍兴市公安局上虞区分局及暂存在本院的违法所得款合计人民币二万三千元，予以没收，上缴国库。同时裁定：对被告人谢廿九、熊某中止审理。
王建坤上诉出：其打电话通知俞铁钢、杨奇君、熊某到案，构成立功。其有自首，原判量刑过重。请求二审法院查清事实，对其从轻处罚。
俞铁钢对原审判决无异议。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑基本适当。鉴于二审期间被告人王建坤有立功表现，建议二审法院对被告人王建坤从轻处罚。庭上，检察院提交被告人王建坤、俞铁钢、杨奇君及同案犯熊某的供述，证人王某1、余某的证言及绍兴市公安局上虞区分局治安警察大队出具的情况说明，用以证实被告人王建坤规劝、带领同案犯俞铁钢的事实成立，构成立功。
经审理查明：
（一）原判认定的被告人王建坤、鲁亚青、俞铁钢、杨奇君、崔贤娥开设赌场的犯罪事实清楚，有经一审庭审质证、认证的同案犯谢廿九、熊某供述，证人俞某、丁某、陈某1、王某2、鲁某、张某、宣某、李某1、钟某、陈某2、李某2、罗某、应某、王某3、余某、徐某、姚某、田某、夏某、叶某1、朱某、陈某3、陈某4证言，检查笔录、辨认笔录及照片，扣押决定书、清单及照片，暂存款收据，公安行政处罚决定书，前科材料，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实，被告人王建坤、鲁亚青、俞铁钢、杨奇君、崔贤娥亦供述在案，本院予以确认。
（二）关于立功。经查：1、根据被告人王建坤、杨奇君的供述，因治安大队电话打给杨的村书记，杨得知案发遂投案自首。根据被告人王建坤的供述及证人余某的证言，结合同案犯熊某的供述，熊某系因余某劝说而投案。故，被告人杨奇君、同案犯熊某的归案与被告人王建坤无关，被告人王建坤不构成立功。2、根据绍兴市公安局上虞区分局治安警察大队出具的情况说明，结合被告人王建坤、俞铁钢、杨奇君及同案犯熊某的供述及证人王某1、余某的证言，可以证实案发后被告人王建坤电话联系在贵州的被告人俞铁钢回上虞投案，并于2016年11月23日与俞铁钢一同投案自首的事实。故，对被告人王建坤规劝、带领同案犯俞铁钢投案的事实，本院予以确认。被告人王建坤提出其有立功表现的意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人王建坤、鲁亚青、俞铁钢、杨奇君、崔贤娥以营利为目的，提供赌博场所招揽他人进行赌博，并抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人杨奇君在前犯故意伤害罪刑罚执行完毕以前犯新罪，应当对新犯开设赌场罪作出判决后，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。原审被告人王建坤系累犯，应依法从重处罚。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人王建坤、鲁亚青、俞铁钢是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨奇君负责提供赌博场所，原审被告人崔贤娥负责抽头摇花，起次要作用，是从犯，应依法从轻处罚。原审被告人王建坤、俞铁钢、杨奇君系自首，可依法从轻处罚。原审被告人鲁亚青、崔贤娥归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。各原审被告人均已退赃，可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。鉴于上诉人王建坤规劝、带领同案犯俞铁钢投案的事实在二审期间被查证属实，具有立功表现，应对其从轻处罚。上诉人王建坤提出改判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十九条、第七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604刑初407号刑事判决书的第二、三、四、五、六项。
二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604刑初407号刑事判决书的第一项，即对被告人王建坤的定罪量刑部分。
三、被告人王建坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一六年十一月二十三日起至二〇一八年八月二十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钱耀炯
审判员 俞湘静
审判员 阮凤权
二〇一七年十月十七日
书记员 顾梦娜
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