浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1361号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈某，男，2007年11月24日出生，汉族，住嘉兴市。法定代理人：唐某，女，1980年4月24日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。系陈某母亲。委托诉讼代理人：贾佳，浙江隆智律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司，住所地：嘉兴市吉杨路639号。法定代表人：胡金其，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙智炼、张林杰，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。上诉人陈某因与上诉人嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司（以下简称豪仕登大酒店）合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：改判支持陈某一审全部诉讼请求，诉讼费由豪仕登大酒店负担。事实和理由：一审认为陈某未适当履行合同义务，故对其主张逾期违约金不予支持，认定错误。虽然《委托经营合同》第六条对案涉租金收益约定了支付条件，不满足支付条件而导致未支付的不能视为逾期，但双方在实际履行中变更为由豪仕登大酒店代扣代缴税款并开具相应发票。况且，在一审最后一次庭审中，陈某提及了豪仕登大酒店代扣代缴税款的情况，豪仕登大酒店也认可这一事实。因此陈某不需要先提供发票才能领取相应的租金，在支付租金时就已经扣除税款。另外，豪仕登大酒店涉及同类案件已达几十起，在其他同类案件中均承认为业主代缴相关税款，法院也判定合同在实际履行中作出了变更。豪仕登大酒店恶意拖欠租金，陈某主张逾期违约金合情合理，请求二审判如所请。豪仕登大酒店辩称，委托经营合同第六条第六项约定，就委托经营所得款项产生的各项税费，陈某作为纳税人应由其承担。但陈某在一审中主张的诉讼标的额，是含税金额。另外，合同第六条明确约定经营回报收益由业主凭发票等材料领取，第六条第一款第四项约定因陈某原因未能在规定期限内领取该房经营回报收益，不能视为豪仕登大酒店逾期支付。豪仕登大酒店不存在违约情形，无需支付违约金。陈宇与陈某、唐某、范菊芬是亲属关系，因陈宇身体原因，豪仕登大酒店支付给陈某、唐某、范菊芬的经营回报收益是进行统算的。唐某在2015年4月10日的收据上写明“本次领取收益为50000元，到时具体结算”能体现统算的计算方式。2014年9月28日豪仕登大酒店支付的经营回报收益，因一审未计入扣减，故应在一审判决基础上进行相应扣减。豪仕登大酒店上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判解除合同；2、撤销一审判决第一项，改判豪仕登大酒店支付陈某经营回报收益165988.62元；3、诉讼费由陈某负担。事实和理由：一、一审将2012年8月7日、2013年3月19日的预支款认定为股权收益是错误的。当时陈某父亲陈宇身患重病，家庭条件困难，豪仕登大酒店在陈宇再三请求下，出于善意为其预支了经营回报收益，共预支了四笔收益计935611.94元：2012年8月7日176672.15元，2013年3月19日150920.77元，2013年8月19日403563.19元，2014年1月16日204455.83元。但一审对陈宇请求预支的情况没有认定，显然对豪仕登大酒店不公。而且事实上嘉兴市新都置业有限公司（以下简称新都公司）从2012年开始就未分过红利，故一审认定与事实不符，应将两笔预支款在支付的租金中予以扣除（690583.18元-327592.92元=362990.26元）。二、《委托经营合同》应属于委托合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人为委托人办理委托事务的合同。本案的委托事务即委托开展经营。而且，近年来豪仕登大酒店经营困顿，符合法律关于情势变更的规定。请求法院解除双方合同，缓解豪仕登大酒店的经营压力。三、2014年9月28日豪仕登大酒店支付给唐某和范菊芬的款项，因一审未计入扣减，故应在一审判决基础上进行相应扣减。陈某辩称，一、要求解除合同是不合理的，双方实际是租赁关系，按照合同豪仕登大酒店应当每半年支付租金收益。豪仕登大酒店单方面提供的资产负债不能体现真实经营状况，不存在经营困难。二、陈某仅主张2015年之后的租金，在一审也认可2014年的租金已经付清，豪仕登大酒店2014年9月28日支付的款项恰也说明存在代扣代缴情况，故豪仕登大酒店要求扣除2014年9月28日支付的租金的主张不能成立。陈某向一审法院起诉请求：一、豪仕登大酒店立即支付所欠租金700628元（从2015年1月1日起计算至起诉日）；二、豪仕登大酒店支付滞纳金。豪仕登大酒店向一审反诉请求：判令解除双方签订的《委托经营合同》。一审法院认定事实：陈宇先生（系陈某的父亲，唐某的丈夫，范菊芬的儿子）原在新都公司工作（新都公司系豪仕登大酒店的开发企业），陈宇因患重病，其在2012年3月15日与新都公司签订《退股协议》、《退股协议》（2）等多份协议，主要内容是：1、陈宇退出拥有的职工股58.8万股，获得总额4202423元的价款（总价款的组成中包括已拿的清河埭62-504房拆迁现金赔偿217440元，其余款项由公司支付）；2、双方确认自本协议签订之日起，陈宇不再拥有公司股份，不再承担公司的债权债务；3、新都公司同意陈宇优惠购买豪仕登大厦2幢401、402、412、413、414、415、416、417、418、1510、1604、1606、1710、2007号房源14套、陆家苑17幢（洪兴路721号）以及洪波路253号共16套房屋，总价合计3636717元。上述协议签订后，至2013年3月14日陈宇收到新都公司支付的退股款348266元。同年8月22日新都公司汇至陈宇账户3636717元，陈宇出具收条一份，明确将收到的该笔3636717元重新汇入新都公司账户购买上述16套房屋。2013年10月9日，分别以陈某、唐某、范菊芬作为购买人与新都公司签订商品房买卖合同十四份，后将其中十二套产权房即豪仕登大厦2幢401、402、412、413、414、415、416、417、418、1604、1606、2007室的权属登记于陈某名下，豪仕登大厦2幢1710室房屋的权属登记于唐某名下，豪仕登大厦2幢1510室房屋的权属登记于范菊芬名下。2013年10月25日，陈某、唐某、范菊芬分别以委托方（甲方）名义，将各自所有的12套、1套、1套房屋与豪仕登大酒店（乙方）签订《委托经营合同》，合同内容均是一致的，主要约定以下内容：1.期限自2012年4月1日起至2021年6月30止。2.甲方同意在该期限内将涉及该房经营管理的一切事项全部委托乙方处理，并同意以乙方的名义从事该房经营管理的一切活动。3.甲方在期限内定期、定额向乙方收取经营回报收益，支付期限自委托期限开始起30日内每半年一次，经营回报收益=房价款*4%。领取时由甲方凭出租发票、合同书、购房合同以及甲方身份证到乙方财务部领取，若因甲方原因未能在规定期限内领取经营回报收益的，不能视为乙方逾期支付。4.因该房经营管理活动产生的各项税费由乙方承担；甲方就委托经营所得款项而产生的各项税费，由甲方承担。5.因房产委托经营的连续性，甲方不得擅自变更、解除、提前终止合同，如有违约行为，在赔偿乙方损失后，合同继续履行。乙方逾期支付经营回报收益的，半年以内按每日千分之三加收滞纳金，超过半年的，甲方有权终止合同并收回房屋使用权。在同日即2013年10月25日，双方又签订多份《补充协议》对各房的价款及经营回报收益等予以调整，其中陈某名下十二套产权房因面积调差按房价款变更每半年的经营回报收益为：402室计14215.60元，417室计15117.60元，1604室计20211.60元，416室计14845.50元，415室计14579.60元，2007室计19313元，413室计14845.50元，412室计12873.90元，1606室计19500.50元，401室计14215.60元，414室计14316.80元，418室计18622.40元（每个半年度的回报收益总计为192657.60元）；唐某名下的1710室按房价款*4%确定每半年回报收益为14407.40元；范菊芬名下的1510室按总房价款*4%确定每半年回报收益为14307.50元。所有《补充协议》均约定：自2013年7月1日起以此金额支付经营回报收益，合同其他条款不变。上述协议、合同及补充协议签订后，豪仕登大酒店对包括案涉在内的房产进行统一装修并对外经营，同时委托新都公司对外支付经营回报收益。在2012年8月-2014年1月期间由陈宇收取款项共4笔，合计935611.94元；2015年4月10日豪仕登大酒店向陈某支付收益款50000元，由唐某在收据上写明“已收取现金伍万元正”，该收据上同时注明：本次领取收益为50000元，到时具体结算。2016年2月5日，豪仕登大酒店又委托新都公司，分别汇入唐某账户20000元，汇入范菊芬账户10000元。但此后双方未作具体结算，至2016年12月22日，以豪仕登大酒店拖欠2015、2016两个年度的租金收益为由，陈某、唐某、范菊芬三人分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中陈某是向豪仕登大酒店追索最近二年的租金收益及违约金，豪仕登大酒店的主要诉求是要求作具体结算并依据合同的性质要求解除合同，根据双方的诉、辩主张，本案的争议焦点在于：一、豪仕登大酒店是否有权解除《委托经营合同》；二、双方间关于租金收益如何结算，以及本案中的逾期违约金是否成立。关于争议焦点一，豪仕登大酒店提出解除合同的理由有二：1.该合同为《中华人民共和国合同法》规定的“委托合同”，当事人享有任意解除权；2.情势变更原则。一审认为其理由均不成立，理由如下：1.我国合同法规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。由此可见，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并且由委托人最终承担受托人从事民事行为的后果。而本案所涉的“委托经营合同”虽然也称甲方全权委托乙方处理经营管理事务，但约定“产生的后果均由乙方承担，甲方不干涉乙方的经营活动”，无论乙方经营活动收益如何，均给付甲方固定的经营回报收益，而且是提前半年支付，因而本案所涉合同兼具委托、租赁、承包等多种法律关系的特征，又不与任何一种法律关系的性质完全吻合，故豪仕登大酒店援引合同法中“委托合同”当事人享有的任意解除权缺乏法律依据，不予支持；2、情势变更可以指当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，而本案中豪仕登大酒店所称的经济下滑、行业竞争激烈、经营困难均属于正常的商业风险，故其以“情势变更”主张解除合同缺乏事实依据，不予采纳。关于焦点二的租金结算问题。首先，一审庭审中陈某提出合同中的经营回报收益实为租金收益，故向豪仕登大酒店主张的是租金，对此一审法院认为，在案的证据显示，陈某取得的房产系由陈宇退股所得款项转化而来，之后再就酒店式产权房与豪仕登大酒店签订合同，根据相关合同的基本约定内容，陈某主张的租金收益成立，予以采纳。其次，由于本案陈某提出主张要求豪仕登大酒店支付拖欠的2015-2016两个年度的租金（认为2014年之前的租金已付清），而豪仕登大酒店提出基于陈某的租金收益系由陈宇退股收益转化而来、陈宇已预支4笔租金收益的两个理由而要求抵扣结算租金的抗辩，一审根据现有证据，审查认为确实存在租金结算的问题。具体认定如下：1.租金起算时间点的确定。《委托经营合同》和《补充协议》签订于同一天即2013年10月25日，而十二份《补充协议》（注：每套房屋签一份）均明确“由于房屋面积变动，委托经营合同相关条款做如下修改：甲方每半年向乙方收取一次经营回报收益，经营回报收益=房价款*4%，自2013年7月1日起以此金额支付经营回报收益，合同其他条款不变”。基于《委托经营合同》与《补充协议》共同组成了一份合同的整体内容，故一审据此认定2013年7月1日是双方合同的租期起点时间，租金计付标准为十二套房屋的每半年收益总计192657.60元（含税）。同时，考虑到陈某名下的房屋系陈宇退股收益转化而来，而陈宇2012年3月所签退股协议迟至2013年4月-8月间才履行完毕，故而双方以补充协议确定2013年7月1日为租金收益起点时间是合理的，也是符合客观事实的双方真实意思，否则就无法体现陈宇股权收益的连续性。豪仕登大酒店辩称陈某的租金收益应从陈某取得房屋所有权证后的2013年12月1日开始计算，该意见不符合本案的客观事实，不予采纳。2.租金的具体结算。从2013年7月1日起至2016年12月31日止共计有7个半年度，豪仕登大酒店应付陈某租金为：192657.60元*7=1348603.20元；而对于豪仕登大酒店举证的已向陈宇支付的4笔款项，其中在2013年7月1日之后的有陈宇所收403563.19元和204456.83元两笔（时间分别为2013.8.19和2014.1.16），共计608020.02元应予抵扣，陈宇所收另外2笔款项均在租期开始的2013年7月1日之前，显然不能冲抵应付的租金，该2笔款项系由新都置业公司支付，应推定为陈宇享有的股权收益。此外，2015年4月10日由陈某母亲唐某收取的50000元，也应作扣减。由此计算，豪仕登大酒店尚应支付租金为：1348603.20元-608020.02元-50000元=690583.18元。关于陈某主张的逾期违约金。陈某的依据是豪仕登大酒店拖欠2015-2016两个年度的租金（涉及4个付款期），而要求对方按合同约定承担违约金。对此一审审查认为，《委托经营合同》第六条明确约定：“经营回报收益由甲方（指业主）凭嘉兴市税务局认可的房屋出租发票、本合同书、购房合同书及本人身份证到乙方财务部领取，若因甲方原因未能在规定期限内领取经营回报收益的，不能视为乙方逾期支付。若甲方提供的发票不符合税务及政府相关部门的要求致使乙方发生补税、罚款及其他损失的，甲方赔偿乙方因此而受到的全部实际损失；乙方应保证按上述约定的期限、金额、方式、地点向甲方支付经营回报收益。”以上内容属于双方对案涉租金收益约定了支付条件，不满足支付条件而导致未支付的不能视为逾期；合同应当全面履行，而经庭审查明，陈某在收取租金时（包括陈宇收到的款项）未提供过符合约定的出租发票，且陈某也未举证证明在实际履行过程中其是否委托豪仕登大酒店予以代扣代缴税款，即陈某对合同也未适当履行。因此，陈某主张豪仕登大酒店应承担逾期违约金的理由不成立，对该项请求依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、豪仕登大酒店于判决生效之日起七日内支付陈某租金690583.18元；二、驳回陈某的其他诉讼请求；三、驳回豪仕登大酒店的诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5738元，财产保全费4360元，合计10098元，由陈某负担1098元，豪仕登大酒店负担9000元；反诉案件受理费50元，由豪仕登大酒店负担。均于判决生效后七日内交纳。二审中，陈某提供银行明细复印件2份，证明豪仕登大酒店支付租金时已代扣代缴税款。豪仕登大酒店对证据真实性无异议，对证明内容有异议，该费用在一审中未进行相应扣减，只能证明豪仕登大酒店与业主进行统算，不能证明代扣代缴的事实。豪仕登大酒店提供两笔转账凭证，证明豪仕登大酒店与业主陈某、范菊芬、唐某进行统算，2014年9月28日支付的两笔费用应当扣减。陈某对证据真实性没有异议，对证明内容有异议，2014年租金已经付清，不应该在本案中扣除。本院认证意见：两份证据真实性双方均无异议，本院予以认定。但证据仅能证明2014年9月28日豪仕登大酒店支付过租金的事实，不能证明双方主张。本院对一审认定的事实予以确认外，另查明，2014年9月28日豪仕登大酒店向唐某支付过租金197001.64元。本院认为，针对二审双方的争议，本院评判如下：（一）关于案涉合同的性质及是否应予解除的问题。本院认为，在委托经营模式中，投资者对酒店的经营管理有权进行干预，有权要求酒店汇报其经营状况，同时在此模式下，酒店仅按约向投资者收取一定的报酬，其利润所得仍归投资者所有，即投资者的收益与酒店的经营状况直接相关。而在租赁经营模式中，投资者并不干预酒店的经营，投资者的投资回报也不与酒店的经营状况发生直接联系，投资者只是定期收取一定的租金或投资回报。本案中，根据合同约定，陈某并不干涉豪仕登大酒店的经营活动，豪仕登大酒店的经营状况如何也不与陈某的投资回报挂钩，无论豪仕登大酒店的经营状况如何，陈某均有权收取每年房价8%的固定收益。基于上述事实，陈某与豪仕登大酒店之间应为租赁合同关系。相应的，豪仕登大酒店以双方系委托合同关系为理由要求解除合同自不能成立。同时，由于豪仕登大酒店所称的经营困难系正常的商业风险，其以“情势变更”为由主张解除合同于法无据，本院不予采纳。（二）关于2014年之前支付的款项能否扣减的问题。由于2014年以前支付的款项，大多均由新都公司支付或代付，其中涉及陈宇的退股款、在新都公司的股权收益及豪仕登大酒店支付的租金等众多内容，从审理情况来看，双方对上述款项的支付存在不同理解和争议，但在新都公司未参与诉讼且陈某仅主张2015年起欠付租金的情况下，一审法院不宜主动审查此之前款项相关事宜，否则会无法厘清各方权益，引起不必要的混乱。至于2014年9月28日豪仕登大酒店支付的租金是否应在本案中扣减的问题。陈某主张的仅是2015年与2016年的租金，且其自认2014年底前的租金已经付清。虽然豪仕登大酒店二审提交了新的证据，但该证据显示的是2014年租金支付情况，并不能说明豪仕登大酒店是提前支付2015年1月起的租金，故该笔款项在二审中不予处理。当然，如豪仕登大酒店认为超额支付了前期租金的，可依不当得利规则另行主张。综上，陈某诉请2015年1月起所欠租金700628元，扣除其在2015年4月10日收取的50000元，故豪仕登大酒店尚应支付陈某租金650628元。（三）关于逾期付款违约金。本案中，双方对于税款代扣代缴并无约定，也没有通过短信等其他方式进行沟通协调代缴税款的处理。在没有证据证明存在特别约定的情况下，双方仍应按合同约定履行，即在收取租金时提供符合约定的租金发票。因陈某未提供符合约定的租金发票，对合同未适当履行，故对其要求支付逾期违约金的主张不予支持。至于陈某认为本地其他类似案例认定了业主与豪仕登大酒店存在代扣代缴的情形，本院注意到这些案例中均有证据表明双方经短信联系沟通代扣代缴事宜，而本案缺乏相关证据，豪仕登大酒店也否认与陈某存在代扣代缴关系，只认可与其他案件中部分业主存在代扣代缴，故本案与其他类似案例有所不同，不能机械套用他案认定的事实，对陈某相应意见，本院不予采信。综上，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回。豪仕登大酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院对一审判决作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7537号民事判决第三项“驳回反诉原告嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司的诉讼请求”；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7537号民事判决第一、二项；三、嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付陈某租金650628元；四、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5738元，财产保全费4360元，合计10098元，由陈某负担1539元，由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担8559元，反诉案件受理费50元，由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担。二审案件受理费7939元，由陈某负担1725元，由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担6214元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  谭 灿审判员  倪 勤二〇一七年八月四日书记员  赵婉沁·8··9·