广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23504号
上诉人(原审被告）：冯鑑强，男，1971年1月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：庄汪逸，男，1966年10月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：乔长龄，广东金桥百信律师事务所律师。
委托代理人：潘玖明，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人冯鑑强因与被上诉人庄汪逸合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人冯鑑强上诉请求：撤销原审判决，驳回庄汪逸诉讼请求。
事实与理由：2017年4月17日，广州市白云区国土资源和规划局以“穗云国规函(2017)803号”《复函》回复原审法院：暂未查到“广州市白云区龙归镇夏良村第二经济社永安东街998号”用地及工程的许可信息。说明冯鑑强、庄汪逸合伙的这个项目是占用农用地用于非农建设，为违章建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”冯鑑强、庄汪逸合伙建成的厂房出租是无效的，他们之间的合伙也应为无效合同，而原审判决遗漏了该复函的查明。根据合同法第52条、《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款、第十二条、第四十四条第一款以及《中华人民共和国农村士地承包法》第八条第一款规定，本案合同应属无效。
被上诉人庄汪逸辩称：同意原审判决，不同意冯鑑强的上诉请求。双方之间的基础法律关系为合伙，合伙协议是双方意思表示真实，合法有效。且涉案土地性质为村集体建设用地，双方与村签订的租土地建厂房协议并不违反法律强制性规定，且冯鑑强已利用其管理项目的便利将厂房出租给四家企业，并于2010年10月1日开始收取租金，其应当向庄汪逸分配合伙收益。
庄汪逸向原审法院起诉请求：1.冯鑑强支付自2010年10月至2016年9月的庄汪逸应得收入2638188元及利息（利息自起诉之日计算至实际支付上述本金之日止，按照年利率6%计算）；2.冯鑑强返还庄汪逸多出资款969000元、垫付费用126300元，共计1095300元；3.本案诉讼费及评估费由冯鑑强负担。
原审法院认定事实：2004年4月1日，广州市白云区龙归镇夏良村第二经济合作社（甲方）与周志全（乙方）签订《租土地建厂房合同书》，约定由甲方将村内8.5亩土地（涉案地块）出租给乙方，租期为30年，自2004年5月1日起至2034年6月30日止。乙方租地，按地面面积建筑1/3框架结构，按总面积1/3建完二层，如不按期完成，甲方有权终止合同，所有乙方建筑物等不动产归甲方所有等等。
2007年6月5日，经甲方同意，乙方周志全将《租土地建厂房合同书》所涉权利及地块转让给了本案庄汪逸、冯鑑强，双方共同作为丙方与甲、乙方签订了《转让合同附加协议》。同年同月，庄汪逸、冯鑑强（共同作为甲方）与案外人谢啟科（共同作为乙方）签订《建筑工程合同书》，约定由甲方将涉案地块的厂房及宿舍、办公楼工程委托乙方承包施工。厂房工期为50天，自2007年6月1日至2007年7月20日止。宿舍、办公楼为两幢，工期为60天，自2007年6月1日至2007年7月31日止。
审理中，双方确认，双方达成口头协议，共同对土地建设并出租获利，庄汪逸出资160万元，建成租赁物出租所得收益双方各占50%。
关于涉案地块上盖物的交付及使用情况：庄汪逸陈述，第一期厂房为2007年11月封顶；第一期宿舍为2007年底完工；第一期办公楼为2008年3月完工，上述厂房、宿舍、办公楼完工后交付庄汪逸使用，因厂房装修达不到交付标准，庄汪逸陆续进行装修，直自2009年7月1日至2010年9月31日期间，庄汪逸实际使用厂房。第二期工程则至2009年11月完工，庄汪逸没有继续追加投资，由冯鑑强投资建设完成，建成后由冯鑑强实际使用。冯鑑强陈述，第一期厂房自2007年10月交付庄汪逸使用至2010年9月30日，第一期宿舍、办公楼自2007年12月交付庄汪逸使用。第二期由冯鑑强自行投资完成。双方确认在各自占有使用上盖物期间，均未有向对方支付过租金收益。
冯鑑强为证明庄汪逸实际使用第一期厂房、宿舍、办公楼的事实，向原审法院申请证人刘某1、谢某、刘某2出庭作证。证人刘某1述称，其为双方建设房屋，房屋于2006年5、6月开始建设，自2007年8、9月建好，证人于2007年底离开。庄汪逸接收房屋后开办工厂两至三年，由于证人经常来看看，所以知道庄汪逸办厂的事实。证人谢某述称，证人为经济社的社员，在庄汪逸开办工厂期间，证人在工厂为庄汪逸做事，时间为2007年左右。证人刘某2述称，冯鑑强为证人的姐夫，庄汪逸是证人做招牌的老板，自2007年6月至2010年12月期间的工资一直由庄汪逸发放，但没有缴纳社保。庄汪逸自2007年10月至2010年10月期间一直在涉案场地办厂，后来就搬走了。经质证，庄汪逸认为，庄汪逸自2007年陆续对厂房装修，实际使用厂房为2008年底，一直使用到2010年9月止。冯鑑强对证人证言予以确认。
庄汪逸为证明对合伙项目的投资，向原审法院提交了合伙项目出资明细表、广州银行账户流水清单、RBS流水查询、中国银行存款凭条、广州市农村信用合作联社取款回单及存取款凭条、收据、签收笔记本等证据。其中，冯鑑强已签收收据款项共计589664.7元、冯鑑强签收笔记本款项631300元、冯鑑强及其配偶刘敏玲自提、转账给刘敏玲款项共计865000元。经质证，冯鑑强确认收据及笔记本载明的款项共计1220964.7元；关于未签收的865000元，冯鑑强确认刘敏玲提取过相关款项，但性质为庄汪逸向冯鑑强归还借款，并非合作款，对此庄汪逸不予确认。庄汪逸还提交了合伙项目出资明细、项目建设投资款明细、工厂垫付费用明细、投入装修费明细，证明实际支付给冯鑑强2062333.7元，垫付126291.98元、另付装修材料及人工506676元等，冯鑑强对庄汪逸自行制作的明细表均不予确认。
庄汪逸提交QQ交流记录，证明庄汪逸多次向冯鑑强提出要求提供合伙收入账目，分配合伙利润的事实。QQ交流记录中载明庄汪逸将部分出资明细表提交给冯鑑强核对等谈话内容。庄汪逸提交光盘，证明冯鑑强确认合伙项目的厂房面积、价值、租赁单价及收益等事实。其中关于厂房面积、价值的描述为“7000多平方建筑面积、1000平方空地，共1500万”、关于租赁单价的描述为“有的就租到18，有的15有的12、13，现在是12元左右”。
2010年9月15日，冯鑑强与案外人卢红安签订《厂房租赁合同》，由冯鑑强将涉案厂房出租给卢红安，装修期自2010年10月16日至2010年10月31日，租期自2010年11月1日至2016年10月31日止。
关于双方合伙协议所涵盖的上盖物范围：庄汪逸认为，双方租用土地时并未明确区分第一期、第二期，合作范围不限于第一期。之所以没有对第二期出资，是双方约定庄汪逸的出资为160万元，庄汪逸实际的出资远超160万元，遂不愿继续出资。但双方的合作范围包括第一期、第二期。冯鑑强认为，双方于2009年年初协商双方的合作关系仅限于第一期,庄汪逸不同意对第二期进行追加投资，故双方的合作范围仅包含第一期。冯鑑强对此予以否认。双方当事人同时确认第一期、第二期厂房面积共7980平方米，第一期工程面积为2600平方米。
审理中，庄汪逸申请对自2010年11月1日至2016年9月30日期间的第一期、第二期厂房租金进行评估；冯鑑强申请对自2007年10月1日至2010年9月30日期间的第一期、第二期厂房租金进行评估。原审法院依双方申请委托广州德高价格评估有限公司（以下简称“德高公司”）对上述时段的厂房租金进行评估。德高公司于2017年1月4日作出穗德价估[2017]30号《租金价格评估结论书》，载明：评估标的总面积为7980平方米，标的每月的平均租金价格为77140元/月（按照面积7980平方米计算），租金总价格为77140元×71个月×（1-0.05）=5203093元，庄汪逸为本次评估预付评估费38000元。德高公司于2017年7月13日作出穗德价估[2017]48号《租金价格评估结论书》，载明：评估标的总面积为7980平方米，标的每月的平均租金价格为55860元/月（按照面积7980平方米计算），租金总价格为55860元×36个月×（1-0.05）=1910412元，冯鑑强为本次评估预付评估费25000元。冯鑑强认为对于庄汪逸占用期间的评估结论没有囊括空地的收益，冯鑑强保留追究上述收益的权利。
以上事实，有转让合同附加协议、建筑工程合同书、收据、出资流水单、厂房租赁合同、合伙项目出资明细表、QQ交流记录、光盘、证人证言、广州银行账户流水清单、RBS流水查询、中国银行存款凭条、广州市农村信用合作社取款回单及存取款凭条、收据、签收笔记本、评估报告、明细表、转让合同附加协议及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为:庄汪逸与冯鑑强口头约定的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。庄汪逸与冯鑑强按照协议约定的事项进行合伙经营活动，并对双方合伙期间的权利义务进行了分配，因此，冯鑑强应按其确认的义务向庄汪逸予以履行。
关于庄汪逸实际支出的投资款，对于双方无异议的1220964.7元，原审法院予以确认。关于庄汪逸主张其向冯鑑强或其配偶支付的未经签收的865000元，经现有证据显示，其中部分款项有刘敏玲的取款及入账记录予以证实，且冯鑑强亦承认冯鑑强或其配偶收取了上述款项，原审法院对庄汪逸向冯鑑强支付了865000元的事实予以确认。现争议焦点在于上述865000元的性质，冯鑑强抗辩上述款项并非投资款而为双方的私人借款，对此，原审法院分析：上述款项发生于2007年春节前至2008年3月17日期间，恰好在双方合伙共同建设期间，与冯鑑强确认已签收的两笔投资款在时间上恰好相衔接且没有重合，性质上属于投资款符合常理。冯鑑强主张上述款项系庄汪逸归还借款，但没有向原审法院提供冯鑑强出借款项的记录或庄汪逸出具的借据，对于出借款项的时间与金额亦未有给予合理解释，即无法举证证明其或其配偶收取上述款项是基于双方的借款合同关系。而上述款项发生时间长达一年，也不符合归还借款的一般逻辑。故综合以上分析，原审法院认为庄汪逸的主张较之冯鑑强的抗辩意见更为可信，原审法院对于上述865000元属于投资款的事实予以确认。至于其他垫付及装修费等款项，仅有庄汪逸提交的明细表证实，冯鑑强亦予以否认，原审法院难以认定上述证据的真实性。
关于庄汪逸主张其支出的超过160万元部分的款项是否应当退还的问题，首先，双方虽然约定庄汪逸投资160万元，但并未约定多出资或垫付的款项应当返还。事实上，庄汪逸对于合伙建设的投资是持续的，其本人亦是知情的，上述款项也均用于第一期工程2600平方米的建设，现在上述工程已建成并投入使用多年后，庄汪逸才要求返还超出160万元的投资款不符合双方的约定及实际合作情况。其次，庄汪逸的投资虽然超过了160万元，但其投资的项目仅包括第一期工程2600平方米，对于第二期工程面积5380平方米，均是由冯鑑强自行投资建设完成，即冯鑑强也进行了投资。既然双方当初协议按照50%的比例分享收益，从公平角度考量，双方的投资比例也不应差距过甚，如按原协议由庄汪逸投资160万，其余均由冯鑑强投资，那么双方按50%的比例分享收益则显失公平。虽然庄汪逸的支出超出了160万元，但其实是基于实际投资需要，属于履行协议过程中以自身行为对双方口头协议的变更。综合以上分析，原审法院对庄汪逸要求返还支出超过160万元部分的款项的诉讼请求不予支持。
关于双方投资合作的范围，从双方签订的《租土地建厂房合同书》可知，双方当初投资合作范围的土地为8.5亩，即第一、二期工程建设用地，故双方在合伙之初确立的投资合作范围即涵盖了第一、二期工程。从双方投资的金额来看，庄汪逸的出资超过了160万，而第二期的投资则由冯鑑强出资，即双方对投资建设均进行了出资，那么也应当对投资建设的所有租赁物共享收益。冯鑑强抗辩双方约定双方的合作范围仅限于第一期并无证据证实，原审法院不予采信。
现庄汪逸要求分配自2010年10月至2016年9月的租赁收益及利息的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。经评估，自2010年10月至2016年9月的租赁收益为77140元/月×72个月×（1-0.05）=5276376元，庄汪逸应得收益为5276376元×50%=2638188元，利息则以2638188元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率（以年利率6%为限），鉴于上述收益的止算日期为2016年9月，故利息应自2016年10月1日计至实际支付本金之日止。冯鑑强主张扣除自2007年10月1日至2010年9月30日期间的收益，但并未在本案中提出反诉，且冯鑑强也反映除本案评估的收益外，还有空地的收益未予计算，将保留追诉的权利，故可见双方对于自2007年10月1日至2010年9月30日期间的收益仍存在争议。双方当事人就自2007年10月1日至2010年9月30日期间收益的分配问题可另循合法途径主张权利，本案中对于未有提出诉讼请求部分的收益不再另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、判决生效之日起五日内，冯鑑强向庄汪逸返还收益2638188元及利息（以2638188元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率，自2016年10月1日计至实际支付本金之日止。
二、驳回庄汪逸其他的诉讼请求。
本案受理费38872.26元，由庄汪逸负担10966.26元、冯鑑强负担27906元；本案庄汪逸预付评估费38000元，由庄汪逸负担19000元（已支付），冯鑑强负担19000元、冯鑑强预付评估费25000元，由冯鑑强负担；本案保全费5000元，由冯鑑强负担。由冯鑑强负担的受理费、评估费、保全费部分于判决生效之日起三日内迳付庄汪逸，原审法院不再予以退回。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审另查明，原审期间，广州市白云区国土资源和规划局向原审法院发出穗云国规函[2017]803号复函，对于原审法院查询广州市白云区龙归镇夏良村第二经济社永安东街998号的规划许可情况回复称：经初步核查，拟查询建筑物所在地块暂未查到《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》信息。若需对地块进行精确查询，请提供地块的准确坐标。
另庄汪逸为证实涉案土地性质为村集体建设用地，于原审期间曾提供广州市国土资源和规划委员会2016年8月10日发出的《依申请公开政府信息答复书》，答复称根据提供的卫星影像图范围，所查地块大部分均为建设用地，小部分为农用田（详见附件1、2）。二审期间，庄汪逸再向本院提供广州市国土资源和规划委员会于2017年11月15日发出的《依申请公开政府信息答复书》，答复称经核查，涉案地块在《白云区功能片区土地利用总体规划（2013-2020年）调整完善方案》中规划为建设用地，核查地块不涉及基本农田。
经质证，冯鑑强对上述证据均不予确认，认为不能确定庄汪逸是否提供准确的地块坐标位置图，且两份答复书均说明涉案地块是从2013年才开始远景规划作为建设用地，不能证明2007年初建设厂房时即具有合法性，因涉案厂房系违法建筑导致双方合伙关系无效。
本院认为：冯鑑强与庄汪逸之间已成立合伙关系。现本案二审争议焦点为双方之间的合伙关系是否有效。冯鑑强上诉以合伙建设的厂房、宿舍、办公楼等项目未取得《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》而主张双方合伙关系无效。对此，本院认为，庄汪逸、冯鑑强之间合伙协议的主要内容是通过承租村集体所有的土地进行投资建设并共同出租获利，同时根据庄汪逸在诉讼期间提供的《依申请公开政府信息答复书》，已证实租赁地块并不属于基本农田范围，冯鑑强亦未提供反证证实涉案地块不能用于工程项目建设，故双方拟进行投资建设的合伙事项并不存在违反国家法律、行政法规强制性规定的情形，双方合伙协议合法有效。至于双方在实际执行合伙事务期间，是否存在违法、违规行为，并不导致合伙协议本身无效。据此，在涉案厂房、宿舍、办公楼未依法履行报批手续的情况下，双方应及时申请补办并由相关行政主管部门依法作出处理，但不影响双方按照合伙协议的约定对实际收益作出分配。综上，冯鑑强上诉主张合伙协议无效并不同意向庄汪逸分配收益款项，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27906元，由上诉人冯鑑强负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 杨 凡
审判员 曹佑平
二〇一八年一月五日
书记员 李泳筠
华章玮