山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0902民初170号原告：泰安市仁和房地产开发有限公司，住所地泰安市泰山区三友旧村改造4号营业楼。法定代表人：时逢，董事长。委托诉讼代理人：石燕，山东泰诚律师事务所律师。被告：陈晨，女，1988年12月17日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：王泽台，山东多赢律师事务所律师。被告：赵书文，男，1970年8月10日出生，汉族，户籍地山东省汶上县，现于监狱服刑。委托诉讼代理人：张大威，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢上，北京市盈科律师事务所实习律师。被告：胡开征，男，1975年1月2日出生，汉族，户籍地泰安市岱岳区，现于监狱服刑。委托诉讼代理人：郭海善，山东思雅律师事务所律师第三人：泰安市岱庙街道三友社区居委会，住所地泰安市泰山区岱庙街道办事处三友社区。法定代表人：胡惠芹，主任。委托诉讼代理人：赵天菊，山东泰润律师事务所律师。原告泰安市仁和房地产开发有限公司与被告陈晨、赵书文、胡开征、第三人泰安市岱庙街道三友社区居委会合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人石燕，被告陈晨的委托诉讼代理人王泽台，被告赵书文的委托诉讼代理人张大威、谢上，第三人的委托诉讼代理人赵天菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰安市仁和房地产开发有限公司（以下简称仁和公司）向本院提出诉讼请求：要求三被告协助原告撤销原告与被告陈晨签订的《商品房预售合同》在泰安市房产管理局的网签登记。事实和理由：2011年10月份，被告胡开征向被告赵书文借款3000万元，应赵书文的要求，胡开征使用原告开发的泰安市福源嘉苑小区2号楼107号商业楼面积6775.50㎡的门头房为其提供抵押担保。由于该门头房无房产证，不能办理他项权抵押登记，于是经双方协商，2011年10月24日赵书文让其员工陈晨代其与原告签订了《商品房预售合同》作为双方借款的担保，并在泰安市房产管理局办理了网签，该合同名为买卖，实为担保，所签订的《商品房预售合同》并未实际履行。现有证据证实原告所担保的3000万元借款胡开征已经还清，因此以网签方式为该笔借款提供担保已无存在的必要，网签行为应当撤销，因此，原告要求三被告协助原告撤销原告与被告陈晨在泰安市房产管理局的网签登记。陈晨辩称，一、原被告签订的商品房预售合同是原告提供的格式合同，双方的真实意思表示，协议内容并不违背法律规定，是有效的合同；二、原告在诉状中所称该商品房买卖合同是为胡开征向赵书文借款3000万进行担保的事实不存在。济宁市中级人民法院（2014）济刑初字第12号刑事判决书中第40页最后一行也认定“该起事实中被告人胡开征是否以仁和公司6775.5平方米门面房为抵押向赵书文借款3000万元事实不清，证据不足”。综上，应依法确认涉案合同为有效合同，驳回原告的诉讼请求。赵书文辩称，不同意原告的诉讼请求，商品房预售合同系原告与被告赵书文自愿协商一致签订，合同的内容真实有效，赵书文已按照合同约定支付全部购房款，原告已向被告方出具购房款收据，合同已履行完毕，不存在解除网签的情形。胡开征辩称，关于诉争房产，系因原告仁和公司拖欠胡开征借款3748万元未能偿还，仁和公司以诉争房产来抵偿债务，当时未能办理过户登记，当时由于胡开征需用资金，以及仁和公司也需要资金，胡开征用其享有所有权的诉争房产抵押向赵书文借款3000万元，并仍以仁和公司的名义办理了网签登记，综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人述称，一、本案所涉及的房产实际所有权人为第三人，只是因为泰安市“城中村改造”而挂在了原告的名下；二、原告在第三人不知情的情况下，擅自将第三人的门面房做了借款担保，并网签到了陈晨名下，严重损害了第三人的合法权益；三、本案所涉房产，自始就是第三人的资产，城中村改造后是全体社区居民仅存的赖以生存的资产及收入来源，也是承继给后人的唯一产业，绝不容许任何人侵占；四、该涉案房产，以前、今天、今后一直都是三友社区居委会全体居民的。我方将不惜一切代价采取一切必要手段保护自己的合法权益，因此要求依法确认本案所涉房产归第三人所有。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议的证据和事实：一、2011年10月24日，原告与被告陈晨签订的《商品房预售合同》一份,原告为出卖人，被告陈晨为买受人。合同约定：第一条项目建设依据，出卖人以出让方式取得位于泰安市温泉路中段福源嘉苑小区、编号为福源嘉苑小区2号楼的地块的土地使用权，出让证号为泰土国用（2010）第T-0708号。该土地面积为4988平方米，规划用途为商服，土地使用年限2010年12月15日至2050年12月31日止。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，暂定名：福源嘉苑小区。建设工程规划许可证号为建字第370900201100011号，施工许可证号为2011-00-059。建设工程施工合同约定的开工日期为2011年5月1日，约定的竣工日期为2012年7月31日。第二条商品房销售依据，买受人购买的商品房为预售商品房，批准机关为泰安市房产管理局，商品房预售许可证号为泰房预售证第（2011）044号。第三条买受人所购商品房的基本情况，第2号楼1-3层107号房，房屋代码为180827。该商品房的用途为商业服务，属钢混结构，层高为4.5，建筑层数地上15层，地下0层。该商品房预测建筑面积共6775.5平方米，其中套内建筑面积6492.95平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积282.55平方米。第四条计价方式与价款，按建筑面积计算，单价为每平方米5000元，总金额3387.75万元。第六条付款方式及期限，买受人以分期付款方式支付房款，在签约本合同时，首付1800万元，余额1587.75万元在签约本合同后两个月之内一次性付清。第十条交付期限及交付条件，出卖人应当在2012年7月31日前向买受人交付该商品房。第二十八条预告登记，当事人需要办理预告登记的，买受人单方申请预告登记，出卖人提供预告登记所需要的相关材料，办理预售商品房预告登记。合同签订后，2011年10月25日在泰安市房产管理局办理了网签预售登记。《合同备案证明（201110250082）》载明：开发企业泰安市仁和房地产开发有限公司，买受人陈晨，合同编号为YS0031978。《房屋交易完成证明（转让）（泰安市房交转字第00055020号）》载明：转让方泰安市仁和房地产开发有限公司，受让方陈晨，权属证明号为YS0031978。上述房产无房产证，不能办理他项权抵押登记。原、被告及第三人均一致认可上述合同系被告赵书文以被告陈晨的名义与原告签订，即合同实际买受人为被告赵书文。二、因被告胡开征涉嫌集资诈骗罪，由山东省汶上县公安局立案侦查，山东省济宁市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）济刑初字第12号刑事判决书判决：一、被告人胡开征犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、高福来违法所得担保费1882500元依法予以追缴；三、被告人胡开征以吸收的资金向集资参与人支付的超过本金部分的利息等回报，依法予以追缴。胡开征不服提起上诉，山东省高级人民法院作出裁定维持原判，该判决已经生效。因原告申请调取证据，本院至山东省济宁市中级人民法院调取了上述刑事卷宗中的有关证据，即（2014）济刑初字第12号刑事判决书及山东省汶上县公安局分别对胡开征、高福来、路则旺作出的讯问笔录，对陈晨、赵书文、时逢作出的询问笔录，山东省汶上县公安局制作的《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》、《胡开征与赵书文资金一览表》、《胡开征与时逢资金往来一览表》、《中国工商银行山东省分行协助查询的银行账户交易记录》等材料。本案原被告及第三人对该宗证据的真实性均无异议。本案涉及合同签订后，原告分别于2011年10月24日、同年10月25日、同年12月23日给被告赵书文开具收据四份，金额分别为1800万元、250万元、950万元、387.75万元。上述刑事判决书第三十七页查明：原告实际收到被告赵书文现金2750万元，被告胡开征收到被告赵书文250万元的承兑汇票，合计3000万元。合同尾款387.75万元，被告赵书文并未实际支付。原告陈述其在收到2750万元后，将其中的2550万元转给了胡开征，另200万由原告扣下抵顶被告胡开征欠原告的款项，被告胡开征认可已收到赵书文出借的3000万元。因原告申请调取证据，本院至山东省济宁市中级人民法院调取了（2014）济刑初字第25号刑事判决书，该案被告人为赵书文，该判决书第374页最后一行：判决没收赵书文的全部财产，并附有没收财产清单（第386-392页），没收财产中没有本案涉及的房产。当事人有争议的事实：一、原告主张本案涉及的《商品房预售合同》名为买卖实为抵押。其提交如下证据证实其主张：证据一、2014年4月29日汶上县公安局刑警大队对路则旺的讯问笔录，路则旺证实：1、2011年10月份，路则旺与赵书文、陈晨、高福来四人到原告公司由陈晨顶名签订购房合同，印证了陈晨受赵书文指示签订合同；2、签订购房合同的原因是胡开征向赵书文借款3000万元，用原告的门头房作为担保，房屋面积6700多平方，当时价格售楼处价格是17000每平米，总价值1亿多；3、当时胡开征与赵书文商议的内容是，胡开征把钱还上后，赵书文将房子还给胡开征，如果房子卖给赵书文，赵书文肯定还得把房子的差价补上。当时时逢要求签个抵押合同，当时答应签，但因故没签；4、当时约定房子总价是3300多万，赵书文实际借给胡开征了3000万。路则旺作为赵书文一方的证人，又参与了整个过程，其证言足以认定。证据二、2014年4月28日汶上县公安局刑警大队对高福来的讯问笔录，证实高福来作为在场人之一，其证言内容与路则旺的所述一致。证据三、2013年6月7日汶上县公安局刑警大队对胡开征的讯问笔录，胡开征证实：2011年10月用时逢的门面房抵押向赵书文借钱，赵书文、陈晨、路则旺、高福来四人一块来泰安看的房子，赵书文觉得没有房产证无法做抵押，就以购买预售房的名义借给我钱，当时2万元一平米，但赵书文说按5000元一平方米抵押，没办法就同意了。证据四、2013年8月7日汶上县公安局刑警大队对胡开征的讯问笔录，胡开征证实：胡开征用福源嘉苑门头房向赵书文抵押借款3000万并办理了房屋预售手续的事实。证据五、2014年5月17日汶上县公安局刑警大队对胡开征的讯问笔录，胡开征证实：仁和公司并不是自愿用房子给胡开征担保借款，胡开征供述“如果没有我，他（原告法定代表人时逢）的地产项目就黄了，我帮他度过了一个大坎，他欠我那么多钱还不上，他当然有愧于我，所有以我想用他的房子抵押借款时他不能不给我用”；办案人员问“你借赵书文3000万元，为什么用价值过亿的门面房抵押，胡开征回答“那时候缺钱啊，圈子里能借的都借了，借不出来，只有赵书文有钱，不借他的借谁的，赵书文要抵押才肯借钱，我就向时逢要了6700平的门面房抵给了赵书文才借出的钱”。证据六、2014年9月9日汶上县公安局刑警大队对胡开征的讯问笔录，胡开征证实：用仁和公司6775.5平方米门头房作抵押为胡开征担保向赵书文处借款3000万元的事实。证据七、2014年9月19日汶上公安局刑警对时逢的询问笔录，时逢证实：2011年10月仁和公司用6775.5平方米门头房为胡开征从赵书文处的3000万借款提供抵押担保，赵书文将借款3000万元通过仁和公司支付给胡开征的过程，并证实当时该门头房市值超过一个亿。证据八、汶上公安机关整理的《胡开征与时逢资金往来一览表》及银行交易明细，证实其中记载了2011年10月24日和2011年10月25日胡开征以仁和6700平方米门面房做抵押，向赵书文借款3000万元。被告陈晨、赵书文提出涉案房产买卖系合法交易，并非抵押。被告胡开征认可涉案房产名为买卖实为抵押。第三人对于证据的真实性及证明目的均无异议。二、被告胡开征是否已向被告赵书文还清借款。原告主张被告胡开征已向赵书文还清借款，且已经超付，其证据为：证据一、（2014）济刑初字第12号刑事判决书，其中第37页至第41页是关于胡开征与赵书文之间资金往来的认定;第39页“2011年6月8日胡开征以400万元的价格购买济南龙昌苑小区别墅一套，2011年12月23日以237万元的价格将别墅转让给刘霞，与胡开征供述将别墅抵给赵书文相印证”；赵书文证言证实“2011年12月份，胡开征抵给其一套济南的别墅”；第40页被告胡开征供述：“除了通过门面房抵押借的3000万元之外，其共向赵书文借款31059.5万元，共付给赵书文34908.2万元以及济南的一套别墅，如果算上这3000万元，赵书文净赚利息848.7万元，以及别墅一套和价值1.34亿的门面房一套”。另，2013年8月7日在汶上县公安局对赵书文的询问笔录中第3页陈述胡开征借款“总金额累加起来大约有3亿多”，“我觉得我与胡开征走账基本持平，加上现金、承兑，我挣了有三五百万”；第5页陈述“2011年12月胡开征就把济南别墅的房产证给我了，我后来把济南的别墅卖了，卖了350万元”。证据二、汶上县公安局制作的《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》、《胡开征与赵书文资金一览表》及《中国工商银行山东省分行协助查询的银行账户交易记录》，证实：从2010年12月15日开始至2011年12月20日止，被告胡开征从被告赵书文处借款共计34059.5万元，被告胡开征还款共计34908.2万。该表中记载的2011年10月24日收2050万，2011年10月25日收950万，共3000万元，即被告胡开征用门面房抵押借款的3000万元，同时证实被告胡开征已经将借款向被告赵书文偿还完毕。证据三、原告根据汶上公安局制作的《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》，分别按照月利率2%、3%予以计算利息的《胡开征偿还赵书文本金和利息明细》各一份，证实：如果不计息，胡开征超付给赵书文848.7万元（尚未将胡开征抵顶给赵书文济南别墅一套的价款计算为还款），如果按照月利率2%予以计算利息，则胡开征除了还清本息之外还超付给赵书文266.1万元（尚未将胡开征抵顶给赵书文济南别墅一套的价款计算为还款）；如果按照月利率3%予以计算利息，胡开征除了已还清借款本金，还欠赵书文利息70.1万元（尚未将胡开征抵顶给赵书文济南别墅一套的价款计算为还款）。被告赵书文、陈晨对于银行账户交易明细无异议，对于原告制作的偿还本金利息明细表不予认可。被告胡开征及第三人对于该宗证据及原告的证明目的均无异议。三、第三人主张其为涉案房产实际所有权人，其证据为：证据一、泰政发（2008）31号文件一份——《泰安市人民政府关于加快泰城城中村改造的补充意见》，证实：泰安市人民政府为了进一步加快泰城城中村改造的步伐，坚持“自求平衡、一村（居）一策”的原则，允许村集体根据自身情况，采取灵活多样的方式与开发商联合开发。证据二、土地权属证明原件一份，证实：本案所涉标的物占有的土地原为三友社区居民住房占地，未办理土地手续，权属为第三人。证据三、房屋拆迁许可证一份、设计平面图一份，证实该宗拆迁土地的四至与证据二完全一致，进一步印证本案所涉标的物占有的土地所有权归第三人。证据四、2009年7月第三人与原告签订《房地产项目承包合同书》一份，证实根据证据一即泰安市人民政府（2008）31号文件的要求，由第三人提供村集体土地，原告提供建设资金，双方合作对三友城中村进行拆迁改造，涉案标的物由开发商原告挂名开发。其中合同第二条承包方式中约定：“温泉路西1#、2#商业楼地上三层建筑面积6784平方米，地下一层建筑面积2261平方米”归第三人所有，本案所诉争的门面房正是合同约定的标的。证据五、《租赁合同》两份、纳税凭证两宗，分别是2012年12月第三人与莱商银行股份有限公司签订的《租赁合同》、2013年3月第三人与泰安泰山茶博城管理有限公司签订的《租赁合同》、2013年1月10日因第三人使用涉案标的物而缴纳的部分税费凭证（包括：房产和城市房地产税、营业税、教育附加税、城市维护建设税、地方水利建设基金、印花税、城镇土地使用税）、2017年因第三人使用涉案标的物而收取的租金及缴纳的部分税费凭证（包括：租金发票、增值税、城镇土地使用税、教育附加税、城市维护建设税、地方水利建设基金、印花税、房产税），证实：本案所诉争的标的物自2012年下半年原告交付给第三人使用开始至今，一直由第三人占有、使用、收益。从来没有任何人对此主张过权利。原告对上述证据均无异议，并提出原告用6775平方米的房屋为胡开征从赵书文处担保借款，原告一直向第三人进行隐瞒，第三人对此毫不知情，当时考虑到胡开征承诺短期借款，能及时偿还。被告陈晨、赵书文、胡开征对证据的真实性无异议，但提出此系原告与第三人之间的关系，与本案无关。本院认为，原告与被告陈晨签订的《商品房预售合同》，原、被告及第三人均一致认可该合同系被告赵书文以被告陈晨的名义与原告签订，即合同实际买受人为被告赵书文，对此，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、本案涉及的《商品房预售合同》是否为名为买卖实为抵押；二、被告胡开征是否已向被告赵书文还清借款。关于第一个焦点，山东省汶上县公安局分别对胡开征、高福来、路则旺作出的讯问笔录，对陈晨、赵书文、时逢作出的询问笔录，山东省汶上县公安局制作的《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》、《胡开征与赵书文资金一览表》、《胡开征与时逢资金往来一览表》、《中国工商银行山东省分行协助查询的银行账户交易记录》等证据均系公安机关在侦查过程中形成，山东省济宁市中级人民法院（2014）济刑初字第12号刑事判决书中对该宗证据予以确认，且本案原被告及第三人对该宗证据的真实性均无异议，故本院对该宗证据予以确认。该宗证据相互印证，足以证实上述《商品房预售合同》名为买卖实为抵押,且涉案合同将价值上亿的涉案房产以3000万元的价款予以出卖亦显失公平，因此，本院确认涉案《商品房预售合同》名为买卖实为抵押，即原告将涉案房产以买卖的方式为被告胡开征向被告赵书文借款3000万元提供了抵押，债权人为被告赵书文、债务人为被告胡开征，抵押权人为被告赵书文，抵押人为原告，抵押物为涉案房产即位于泰安市福源嘉苑小区第2号楼1-3层107号房（面积6775.50㎡）。关于第二个焦点，《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》、《胡开征与赵书文资金一览表》与被告胡开征供述：“除了通过门面房抵押借的3000万元之外，其共向赵书文借款31059.5万元，共付给赵书文34908.2万元以及济南的一套别墅，如果算上这3000万元，赵书文净赚利息848.7万元，以及别墅一套和价值1.34亿的门面房一套”及2013年8月7日赵书文在汶上县公安局询问笔录中陈述“总金额累加起来大约有3亿多”，“我觉得我与胡开征走账基本持平，加上现金、承兑，我挣了有三五百万”，相互印证，能够证实被告胡开征与被告赵书文之间的资金往来事实，因此，该两被告之间的资金往来应以汶上县公安局制作的《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》为准。对于原告根据汶上公安局制作的两份《胡开征与赵书文之间资金来往明细表》，被告赵书文、陈晨虽不予认可，但未提交证据反驳该两份明细表的客观性及其计算存在不当的情形，且原告分别按照月利率2%、3%计算利息符合《最高人民法院》的有关规定，亦即被告赵书文出借给被告胡开征的借款不得以超过月利率3%的标准计算利息，故本院对于该明细表予以确认。该两份明细表证实：如果不计息，胡开征超付给赵书文848.7万元；如果按照月利率2%予以计算利息，则胡开征除了还清本息之外还超付给赵书文266.1万元；如果按照月利率3%予以计算利息，胡开征除了已还清借款本金，还欠赵书文利息70.1万元，上述计算结果均未将胡开征抵顶给赵书文济南别墅一套的价款计算为还款。（2014）济刑初字第12号刑事判决书中查明“2011年12月23日以237万元的价格将别墅转让给刘霞”，即证实胡开征抵顶给赵书文济南别墅一套抵顶价款为237万元。综上，本院确认被告胡开征已将向被告赵书文所借借款本息（其中包括以涉案房产抵押借款3000万元本息）全部偿还完毕。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案中，以签订涉案《商品房预售合同》为抵押担保方式，被告胡开征向被告赵书文借款3000万元，被告胡开征已将该笔借款本息偿还完毕，抵押担保的债权已消灭，因此，被告赵书文享有的抵押权也消灭，在此情况下名为买卖实为抵押的《商品房预售合同》应予以解除，该《商品房预售合同》在泰安市房产管理局的网签登记亦应予以撤销，作为名义买受人的被告陈晨、作为实际买受人的被告赵书文应协助原告办理撤销该合同的网签登记。综上，对于原告要求被告陈晨、赵书文协助其撤销涉案《商品房预售合同》在泰安市房产管理局网签登记的诉讼请求，本院予以支持。被告胡开征并非涉案《商品房预售合同》的合同当事人，在本案中不承担责任，故驳回原告对被告胡开征的诉讼请求。被告胡开征称因原告以涉案房产来抵偿原告所欠其债务及其对涉案房产享有所有权的意见，证据不足，且与事实不符，本院不予采纳。原告对第三人提交的证据均无异议，该宗证据相互印证，足以证实涉案房产归属第三人所有，仅系因不具备办理权属登记转移的条件而仍列于原告名下。第三人在本案中主张其系涉案房产的所有权人，因该诉求与本案并非同一法律关系，本案中不宜一并处理，故驳回第三人的诉讼请求，第三人可另行向本案原告主张权利。为此，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，判决如下：一、被告陈晨、赵书文于本判决生效之日起十日内协助原告泰安市仁和房地产开发有限公司撤销原告泰安市仁和房地产开发有限公司与被告陈晨签订的《商品房预售合同》在泰安市房产管理局的网签登记；二、驳回原告泰安市仁和房地产开发有限公司对被告胡开征的诉讼请求；三、驳回第三人泰安市岱庙街道三友社区居委会的诉讼请求。案件受理费200元，由原告负担100元、被告赵书文负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数，提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  尹 栋人民陪审员  张灿国人民陪审员  张圣红二〇一八年五月二十九日书 记 员  张 静