辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3568号
上诉人（原审原告）：沈阳燃气有限公司，住所地：沈阳市和平区新华路8号。
法定代表人：卢俊,系该公司董事长。
委托诉讼代理人：封世伟，男，1982年9月8日出生，汉族，系公司员工。
委托诉讼代理人：李铁，男，1980年2月29日出生，汉族，系该公司职员。
上诉人（原审被告）：王庆松，女，1972年6月19日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人沈阳燃气有限公司(以下简称“燃气公司”)因与上诉人王庆松土地租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
燃气公司上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与王庆松签订的《房屋租赁合同》效力请求法院认定，尊重法院认定；2.王庆松应腾空租赁土地交换给上诉人，地上所有建筑物拆除，拆除费用由被上诉人自行承担。被上诉人还应支付自2011年12月1日至实际腾退之日的租金及利息。
王庆松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求二审法院依法驳回上诉人的�审诉讼请求；3.诉讼费全部由被沈阳燃气有限公司承担。事实与理由：1.一审法院将案件定性为土地租赁合同纠纷错误，合同到期后，地上建筑物应归被上诉人所有，不应拆除，净地返还被上诉人；2.关于合同效力，不应根据土地法和房地产管理法及其配套的法律规范来认定；3.关于房屋租金问题，首先，租赁期前两个月被上诉人未交付房屋，不应缴纳租金，其次，2009年8月至2011年末期间被上诉人有移动发射塔及四间房屋未交上诉人，应扣除该部分租金，第三，2011年12月1日至2015年5月31日期间，被上诉人在上诉人租赁房屋门前大兴土木，导致车辆无法进入，无法进行经营，合同目的无法实现。4.被上诉人违约应当承担全部责任，判令拆除地上建筑没有合同根据和法律依据。
燃气公司向一审法院起诉请求：1.判令王庆松腾空位于沈阳市�东区北大营街9号的土地交还原告；2.判令王庆松支付自2011年12月1日至2015年5月31日的租金52.5万元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息67875元（从2011年12月1日被告欠租金之日起暂计算至2015年5月31日）；3.由王庆松承担诉讼费用。
一审法院认定事实:2008年6月25日，原告受让沈阳市煤气总公司的部分国有资产和负债，其中包括位于沈阳市大东区北大营街9号用途为市政公用设施的划拨国有土地使用权5974平方米，但该国有土地使用权证未予更名。2009年5月31日，原告与被告签订出租合同，约定原告将上述国有土地3000平方米，出租给被告用于汽车维修使用,租期为6年，从2009年6月1日起至2015年5月31日止，年租金为15万元。双方约定原告的义务为：按时将租赁物交付承租方使用；在合同期满后，按合同规定验收承租方返还的租赁物。被告的义务为：按时交纳租金，如违约出租方有权将租赁物收回；在租赁期间承担所发生的水、电、气、采暖等一切相关费用。
2009年8月1日，被告与案外人王家宏签订协议书，约定王家宏将煤气公司土地的地面建筑物(共计38间房屋)出卖与被告，价款为12.8万元，2009年8月1日起由被告收全部房租，以前所有事宜由王家宏处理，移动公司的发射塔的租金在被告租赁土地期间归王家宏收取。2009年8月24日，原告与沈阳供电公司大东供电分公司签订配电设备产权、维护范围协议书，双方明确了设备产权及维护范围，其中属于王庆松的设备为：以用户墙外接户线与内线的接头为分界点（如无接头以穿墙管外端为分界点），接头以下设备（负荷侧设备）由被告负责维护。2009年9月14日，沈阳市煤气总公司行政基建处向大东区执法局出具了一份情况说明，内容为该公司同意被告在土地上建汽车修理厂维修车间。被告遂在该片土地上建造用于汽车维修的1000平方米砖混结构的厂房及另在该厂房内铺设1000平方米混泥土硂结构的地面；铺设混凝土管的下水管道（含8个下水井）；铺设道路700平方米，其中水泥路面的道路500平方米，砖地面的道路200平方米；搭建50多平方米的彩钢房。
2015年9月28日，被告向本院提出鉴定申请，要求对位于沈阳市大东区北大营街9号地面的所有建筑物现值进行评估，经本院委托，辽宁天和资产评估有限公司于2015年12月18日出具资产评估报告书，评估结论为除不属于被告占有使用的4间彩钢房、移动发射塔及通讯机房外，其他地上建筑物、构筑物及其他辅助设施现价值为1099587元。其中,被告新建的建筑物、构筑物及其他辅助设施（不含其搭建的50多平方米彩钢房）现价值�652770元(480000元+172770元)。评估费为1.3万元。
另查明，2012年，案外人沈阳石油天然气有限公司（原股东为沈阳阳光燃气设备有限公司和原告，2015年3月17日股东为原告）在被告租赁的土地西侧，原告燃气公司的国有土地使用权范围内建设一个加气站，并对外经营。在建设和经营过程中对被告的汽车修理厂的经营造成一定影响。
一审法院认为，本案双方虽然签订合同名称为《房屋租赁合同》，但合同权利义务所指向的标的物为国有划拨土地使用权，故本案合同的性质应为土地租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使�权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”具体到本案中，原告出租该宗地块，至今并没有经有权土地管理部门批准，也未将所收取的租金抵交土地出让金，应当认定双方签订的土地租赁合同违反法律强制性规定，属无效合同。双方在签订土地租赁合同时，原告应当如实履行土地信息的告知义务而未告知，未经有权土地管理部门审批就与被告签订租赁合同，应承担主要的过错责任；被告在与原告签订合同时须审查土地的性质，被告是否有权出租涉案土地，而其怠于审查，并与原告签订租赁合同，属自愿承担商业风险的行为，亦应承担一定的过错。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或无法返还的一方应当赔�对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，被告应当返还租赁被告的土地，双方应按照各自的过错对相应损失承担赔偿责任。具体损失认定如下：
一、原告的土地占用使用费损失。自2009年6月1日开始，被告基于双方签订的土地租赁合同一直占有使用原告享有土地使用权的土地，原告存在土地占用使用费的损失，其标准参照双方合同约定的租金标准为宜，即按每年15万元计算为宜；被告主张原告是于2009年8月1日才将租赁的土地实际交付被告使用，双方已达成租期顺延两个月的协议，但未提供证据予以证明，本院对此不予采信。
二、被告在该宗土地上新建的建筑物、构筑物及其他附属设施的价值损失。双方在合同中已经明确约定被告租赁土地的用途是用于从事汽车维修业务，且沈阳市煤气总公司已经书面同意被告在该宗土地上建筑汽车维修车间，据此，被告在占用使用该宗土地期间所搭建的除50多平方米的彩钢房以外其他的1000平方米的厂房及厂房地面、周围道路、下水管道等生产经营必须的设施的现有价值损失，应当属于因合同无效而造成被告的损失范围。被告新建的50多平方米的彩钢房并未用于汽车维修业务，也未经原告同意，故该房的现有价值不能列入其损失范围。原告对被告提供的沈阳市煤气总公司书面同意被告在该宗土地上建筑汽车维修车间的证据提出异议，但没有提供相应的反驳证据，本院不予采纳。
关于被告在2009年8月1日以12.8万元购买案外人王家宏坐落在该宗土地的地面建筑物(共计38间房屋)、移动发射塔和移动通讯机房以及另4间他人占有使用的房屋的相关损失，因在原、�告签订土地租赁合同之前就已存在的，双方是在对此明知的情况下签订的合同，说明被告在签订合同时接受该宗土地上所附的权利负担的，故被告是采取从他人处购买的方式取得房屋的占用使用权，还是保持原建筑物和构筑物的原始状态均不是因为该合同无效给其造成的损失，二者之间没有直接的因果关系，故不能将上述建筑物的现有价值或有关权益列为其损失范围。
关于原告主张的利息和被告主张的停业损失均是基于合同有效前提下向对方主张违约责任而提出的诉讼请求，并非系合同无效而使对方遭受的损失。依据上述认定，双方签订的土地租赁合同为无效合同，故双方的上述诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告与被告之间签订的土地租赁合同无效，被告应当腾退占用原告的土地，并应当从2009年6月1日按照每年15万元的40%比例赔偿至合同期满时2015年5月31日止以及按每年15万元从2015年6月1日赔偿至实际腾退土地之日止的占用土地使用费损失（应当减去被告已支付至2011年11月30日前的租金37.5万元），原告应当按照60%的比例赔偿原告的新建建筑物、构筑物及其他附属设施损失391662元（652770元*60%）。另因原告不同意利用其地上建筑物，被告应当腾退占用原告的土地的同时应当拆除其购买和新建的房屋和厂房，其费用应当自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的》第十一条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下：一、原告（被反诉人）沈阳燃气有限公司与被告（反诉人）王庆松于2009年5月31日签订的《土地租赁合同》无效；二、被告（反诉人）王庆松于本判决生效后30日内腾退其占有使用的原告（被反诉人）沈阳燃气有限公司出租给其位于沈阳市大东区北大营街9号的3000平方米土地（登记在沈阳市燃气总公司名下）的土地，并将其购买他人的38间房屋，新建的1000平方米的厂房和50多平方米的彩钢房拆除，拆除费用自行承担；三、被告（反诉人）王庆松于本判决生效后10日内赔偿原告（被反诉人）沈阳燃气有限公司的土地占有使用费（计算标准为：按照每年15万元的40%从2009年6月1日计算至2015年5月31日，按照每年15万元，从2015年6月1日计算至土地实际腾退之日后，减去37.5万元）；四、原告（反诉被告）沈阳燃气有限公司�本判决生效后10日内赔偿被告（反诉原告）王庆松建筑物、构筑物及其他附属设施损失391662元（652770元×60%）；五、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;案件受理费9728元，反诉费8340元，鉴定费13000元，共计31068元，由原告沈阳燃气有限公司负担18641元，由被告王庆松负担12427元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人燃气公司提供录像录像一份，用以证明冷库在彩钢房内，在诉争地上物之外，又出现了新的建筑物。王庆松认为视频里面看不到有冷库，厂区内有可移动彩钢房，并非燃气公司说的出现了新的建筑物。上诉人提供另外一�视频指认其中房屋是建筑物，我们不予认可，这是属于可以移动的彩钢房，不是建筑物，我们可以搬走，视频跟本案无关。王庆松提供工商档案，用以证明上诉人是沈阳阳光燃气设备公司和沈阳石油天然气有限公司的唯一股东。燃气公司对真实性没有异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：2009年5月31日，燃气公司与王庆松签订的《房屋租赁合同》，虽名为房屋租赁，但标的为位于大东区北大营街（路）9号的土地3000平米，实为土地租赁，故一审将本案案由确定为土地租赁合同纠纷并无不当。另，涉案土地由燃气公司于2008年从沈阳市燃气总公司受让，现土地性质仍为国有划拨土地。
关于出租合同的效力问题。本案涉案土地性质为国有划拨土地，根�《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四�和第五章的规定办理。”《条例》第三十一条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记。”可见，国家原则上禁止国有划拨土地出租，只有在满足经市、县人民政府土地管理部门和房产部门批准、办理登记等条件后方能出租。《划拨土地使用权管理暂行办法》第三十二条规定：“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”第三十三条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人，由所在地市、县人民政府土地管理部门依照《条例》第四十六条规定处理。”可见《条例》第四十四条应属效力型强制性规定，如若违反将适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五�项规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案标的至今未取得土地管理部门批准，未将所收租金抵交土地出让金，亦未办理相关登记手续，故租赁合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
关于合同无效下的责任承担。无效的合同自始无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或无法返还的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。燃气公司作为国有划拨土地的受让人，在出租土地前应积极履行审批义务，并在出租土地时如实告知土地信息，其未经有权部门审批即将国有划拨土地出租，应付主要责任。王庆松作为涉案土地的承租人应审慎审查土地相关证照，了解土地瑕疵信息，其怠于审查并与燃气公司签订租赁协议，亦存在一定过程。一审法院在认定�同无效后，判令王庆松腾退占用燃气公司的土地，并结合双方主体资格、报送审批能力、过错程度、王庆松对标的物的实际使用情况等，确定燃气公司和王庆松分别按照60%和40%比例承担责任并无不当。
但关于王庆松从王家宏手中购买的地面建筑物（共计38间房屋），因在王庆松与燃气公司签订土地租赁合同之前就已经存在，合同无效将合同恢复至合同签订之前的状态，因上述建筑物在本案土地租赁合同签订之前就已经存在了，一审判决认定合同无效后判令拆除合同签订前已经存在的上述建筑物不当，本院对此进行修改。
至于王庆松所提前两个月燃气公司未交付房屋、发射塔和四间房屋问题，因均未提供有效证据予以证明，不予采纳。关于王庆松所提燃气公司大兴土木营销其经营问题，因在合同无效的责任分担比例中已综合考量相关因素，故不再论述。判决中未涉及到的其他建筑，上诉人可以另案主张。
综上所述，王庆松的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初643号民事判决第一、三、四项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初643号民事判决第五项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初643号民事判决第二项“被告（反诉人）王庆松于本判决生效后30日内腾退其占有使用的原告（被反诉人）沈阳燃气有限公司出租给其位于沈阳市大东区北大营街9号的3000平方米土地（登记在沈阳市燃气总公司名下）的土地，并将其购买他人的38间房屋，新建的1000平方米的厂房和50多平方米的彩钢房拆除，拆除费用自行承担”为“王庆松于本判决生效后30日内腾退其占有使用的沈阳燃气有限公司出租给其位于沈阳市大东区北大营街9号的3000平方米土地（登记在沈阳市燃气总公司名下），并将其新建的1000平方米的厂房和50多平方米的彩钢房拆除，拆除费用自行承担”
四、驳回当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费9728元，反诉费8340元，鉴定费13000元，共计31068元，由沈阳燃气有限公司负担18641元，由王庆松负担12427元。二审案件受理费共计36136元，由沈阳燃气有限公司负担18068元、王庆松负担18068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙悦
审 判 员 王虹
审 判 员 单立
二〇一八年六月二十一日
法官助理 唐屾
书 记 员 张磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。