云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终708号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大理龙山支行,住所地云南省大理白族自治州。负责人：吴俊峰，职务：行长。委托诉讼代理人：虞怀兴，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：尹正平，女，1989年10月27日出生，汉族，身份证住址四川省广安市广安区长乐街***号*幢*单元***号，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：杨立高、张雪琪，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国农业银行股份有限公司大理龙山支行(以下简称农行大理龙山支行)因与被上诉人尹正平借记卡纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月5日接待了上诉人农行大理龙山支行的特别授权代理人虞怀兴及被上诉人尹正平的特别授权代理人张雪琪核实了案件事实。本案现已审理终结。农行大理龙山支行上诉请求：依法判令撤销云南省大理市人民法院(2017)云2901民初581号民事判决，并驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、本案尹正平银行卡被盗刷案已经破案，被盗财物己由大理市公安局扣押在案，并没有给尹正平造成损失。根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；《刑事诉讼法》规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。尹正平属于刑事案件中的被害人，依法应由相关办理刑事案件的单位返还其财物或者由尹正平提起附带民事诉讼处理。法律明确规定在刑事案件中如果被害人的财物未能返还遭受经济损失的才可以提起附带民事诉讼或者另行诉讼，一审撇开本案尹正平的财物实际被扣押并没有遭受损失这一重要事实，判决让上诉人来承担应由犯罪分子承担的责任，适用法律错误，应予以纠正。二、被盗刷财物的所有权是尹正平所有，刑事案件中尹正平是被害人，但如按照一审判决执行的话，将形成上诉人代犯罪分子赔偿给被害人损失，上诉人客观成为代位求偿权人，但刑事诉讼中除了被害人这一主体外，没有代位求偿权人这一主体，上诉人无论是向办案部门主张退赃还是提起附带民事诉讼，均无法参与到刑事诉讼中，从刑事诉讼中获得赔偿，客观造成上诉人求告无门，造成司法判决侵害上诉人合法权益的恶果。一审判决违背诉讼经济原则，造成诉累，同时还涉嫌侵害了上诉人的合法权益。三、根据被上诉人书面签署的《中国农业银行金穗借记卡章程》第八条约定：持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码，金穗借记卡由合法持卡人本人使用，不得出租、出借和转卖，凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人承担。一审己经查明，尹正平将银行卡和密码多次交由他人使用，泄露了银行卡信息和密码，违反了章程的规定，而上诉人在履约过程中不存在任何过错和违约行为，故该损失应由尹正平自行承担。上诉人依法不应承担责任。综上，一审判决存在法律适用和事实认定偏差，请求二审法院撤销一审判决，驳回尹正平的起诉。被上诉人尹正平辩称：一、《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》明确指示：因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。另，“最高法院公报——银行卡盗刷案件13条判例要旨”第3条、第4条、第11条也明确了“消费者取款时银联卡号及密码被他人复制，卡上存款被取走，由提供银联卡的银行承担赔偿责任。”“储户要求追究银行履行储蓄合同过程中的违约责任，不必等到相关刑事案件结案后才能确认，民事诉讼无需中止审理。”所以，本案其起诉要求追究的是上诉人在履行合同过程中的违约责任，与持卡人要求盗刷人承担侵权责任非属同一法律关系，并不存在先刑后民的问题。二、货币属于种类物而非特定物，其将钱款通过上诉人制作和提供的银行卡存入上诉人银行，钱款所有权就转移给银行，由银行占有、支配和使用。而且，其再次支取和结算的钱款已并非当初存入的钱款，当其需要进行存取款和结算时，银行只需根据其账户的余额予以配合即可。所以，犯罪分子盗刷银行卡行为并非直接侵害了其财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权，其与上诉人的债权债务关系仍然存在，上诉人理应向其支付存款及利息。所以，在上诉人根据合同纠纷向其赔偿银行卡被盗刷的金额后，依然可以根据侵权之诉向盗刷人要求赔偿损失。三、上诉人提供的真实银行卡在其本人持有且没有进行交易的情况下，他人却能在香港利用伪卡在金融机构配备的设备上使用，致使该账户内的存款盗刷，已说明上诉人发行的银行卡及交易系统本身就存在着技术上的缺陷，该卡不具有唯一的可识别性和防复制性。另，上诉人在一审时提交的取款影像中的取款人为其配偶刘亚军。刘亚军持尹正平银行卡取款，是合法、合理的夫妻间的代理关系，并不是上诉人所称的“将银行卡和密码多次交由他人使用”及“密码泄露”的情形。本案银行卡存款是被犯罪分子利用伪卡在香港进行盗刷，不是由知道该卡密码的尹正平及其配偶刘亚军所为。所以，该银行卡被盗刷的经济损失，应当由上诉人承担赔偿责任。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。尹正平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失198513.88元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中国农业银行金穗借记卡是中国农业银行发行的金融支付工具，具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，不提供透支服务。金穗借记卡在中华人民共和国境内及指定的国家和地区使用。2015年7月16日，原告到被告农行大理龙山支行申请办领了一张尾号为7278的金穗借记卡，并设置了密码、开通了短信提示业务。该卡至2017年3月2日的存款余额为215609.93元。2017年3月3日，原告收到中国农业银行短信提示，得知该卡于当日13时29分完成消费198513.88元，余额为17096.05元。原告遂持尾号为7278的金穗借记卡到被告处查询并为该卡办理了暂停交易的冻结保护手续。被告查询原告卡的交易明细得知，该账户内的存款被人在香港的一家珠宝店（店名为ELEGANTJEWELLERYGROUPLJORDAN）进行刷卡消费。当日，原告向大理市公安报案，大理市公安局于当日立案侦查。并于当日在深圳罗湖口岸将到香港作案归来的犯罪嫌疑人胡博、黄春雷、李宇三人抓获归案，从胡博随身携带的电脑中查获其窃取的信用卡信息1000余条，其中包含尹正平的银行卡信息。尹正平的农业银行卡是被胡博等人于2017年3月3日在香港盗刷198513.88元，由于当天犯罪嫌疑人盗刷了多张信用卡，而且是在香港金店共盗刷30余万港币的黄金，案件侦查阶段无法对黄金进行分割返还，现该案正移送大理市人民检察院进行公诉。另查明原告尹正平的丈夫曾于2017年2月10日、2月15日、2月22日持涉案借记卡代原告取款。上述事实有原告提交的农行借记卡、中国农业银行银行卡交易明细清单、短信截屏、银行回复、受案回执、大理市公安局提请批准逮捕书，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、中国农业银行自助签约业务确认及附带《中国农业银行个人结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》、2017年账户交易明细及2017年2月10日、2月15日、2月22日他人代尹正平取款影像、尹正平银联卡复印件、大理市公安局《受案回执》、“加油大理报”的报道，一审法院向大理市公安局经济犯罪侦查大队调取情况说明以及庭审双方当事人的一致陈述在案证实，一审法院予以确认。一审法院认为：原告在被告农行大理龙山支行处开设了尾号为7278的金穗借记卡，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，受国家法律的保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告农行大理龙山支行应对储户的存款具有安全保障义务，其作为借记卡的发行、技术、设备和操作平台的提供者，应该具有真伪卡的识别技术和采取安全防范措施。发行银行卡、设置自动取款机或允许商户刷卡消费时，就应当充分保障储户的存款资金安全。根据本案查明的事实，原告持有的借记卡已被他人伪造和盗用，说明被告发行的借记卡及交易系统本身就存在着技术上的缺陷，该缺陷导致原告的账户被盗刷人民币198513.88元，被告应承担赔偿责任。故原告要求被告农行大理龙山支行赔偿经济损失198513.88元的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告认为银行卡信息泄露与交易密码泄露是导致原告账户内资金被支取的原因，过错在原告，但被告未能对原告泄露银行卡信息和交易密码存在过错予以充分举证，应承担举证不能的法律后果。本案属借记卡纠纷，而借记卡纠纷属合同纠纷一类，原告尹正平以借记卡纠纷为由要求被告承担赔偿损失的违约责任，与持卡人要求盗刷人承担侵权责任非属同一法律关系。因此，刑事案件的审理结果并非本案借记卡纠纷审理的前提。综上，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的情形。因此，对被告农行大理龙山支行的本案应中止审理的答辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第十二条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告中国农业银行股份有限公司大理龙山支行于判决书生效之日起十日内支付给原告尹正平经济损失人民币198513.88元。案件受理费4270元，减半收取2135元，由被告中国农业银行股份有限公司大理龙山支行承担。二审中，双方当事人均无证据提交，且对一审认定的案件事实无异议，故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，尹正平的存款存于农行大理龙山支行处，农行大理龙山支行向尹正平发放了借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。该储蓄存款合同为双方自愿达成，内容属双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国商业银行法中华人民共和国商业银行法》第六条六条之规定，银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中国人民银行》第十三条规定，商业银行开办银行卡业务必须具备的条件包括：具有安全、高效的计算机处理系统。农行大理龙山支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，其应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，以避免不法分子利用银行卡及交易终端的安全漏洞盗支储户资金。同时还应保证其服务场所、系统设备安全适用。尹正平借记卡被盗刷，表明农行大理龙山支行发放给尹正平的借记卡不具有完全防伪性、唯一的可识别性，证明银行卡系统存在一定的安全隐患。盗刷终端设备虽非农行大理龙山支行所发放，但也是农行大理龙山支行所加入的银联组织系统内的终端设备，应视为农业银行提供的刷卡设备。农行大理龙山支行未对持卡人刷卡设置身份认证机制，其在银行卡刷卡安全使用方面存在管理漏洞。农行大理龙山支行不能以使用密码办理的业务，均视为存款人所为，不能将应由银行承担的存款安全保障义务转移给尹正平。本案中，在案证据显示该银行卡内的存款是由犯罪分子持伪卡在香港所盗刷，非尹正平本人所为，而农行大理龙山支行未举证证明尹正平对其银行卡或密码存在管理不当，故尹正平并无过错。由此，农行大理龙山支行未尽到对尹正平存款安全保障义务，应当承担违约责任。农行大理龙山支行上诉称尹正平存在银行卡及密码保管不善的可能性，其损失不应由银行承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。农行大理龙山支行上诉称尹正平被盗财物已经由大理市公安局扣押在案，并没有给尹正平造成损失，其应提起附带民事诉讼主张权利，而不是由农行大理龙山支行将扣押在公安机关的财物返还给尹正平的上诉请求，因中华人民共和国最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事件受理问题的批复的理解和适用》已经明确规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行卡骗取银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起的民事诉讼，人民法院应当受理。且本案尹正平是以借记卡纠纷为由提起诉讼，要求农行大理龙山支行承担的是赔偿损失的违约责任，属于合同纠纷的范畴，与其要求盗刷人承担侵权责任非属同一法律关系。故农行大理龙山支行的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，二审依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由上诉人中国农业银行股份有限公司大理龙山支行负担。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  蒲 怡审判员  王润芬二〇一七年十月十七日书记员  于 滢