山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终226号上诉人（原审原告）：张强，男，1963年7月6日出生，汉族，山东泰特泵业有限公司法定代表人，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：张晓军，淄博博山亚泰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1957年12月1日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。被上诉人（原�被告）：张百惠，女，1989年12月7日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：孙即亮，淄博博山民信法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王梓硕，男，1991年1月10日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区，系被上诉人张百惠之夫。上诉人张强因与被上诉人张杰、张百惠排除妨害纠纷一案,不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张强及其委托诉讼代理人张晓军，被上诉人张杰，被上诉人张百惠的委托诉讼代理人王梓硕、孙即亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：一、依法撤�(2017)鲁0304民初2958号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当。1、原审认为“原告未提供证据证明其主张被告私自加盖、圈建的房屋系违章建筑”是错误的，原审中，上诉人提供的房屋所有权证存根记载的房屋状况，证明被上诉人的房屋是两层四间房屋，面积92.44平方米，上诉人提供的宗地图也证明在唯一通道的上方是没有建筑物，而经过被上诉人的私自加盖、圈建以后，目前被上诉人的房屋变为三层，原审法院也进行了现场勘验，房屋的现状与房屋登记状况严重不符是明显的事实，已经足以证实被上诉人私自加盖、圈建的房屋确系私搭乱建，被上诉人不能提供证据证明其加盖、圈建的房屋是依法经过相关部门的批准建设的合法建筑；所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，被上诉人应当对举证不能承担不利后果，原审法院对被上诉人私搭乱建的事实不予认定，属于认定事实不清。2、原审认为“原告亦未提供充分证据证明其主张的被告私自加盖、圈建房屋的行为妨害其通行或对通行安全带来危害，且经现场勘验，原告主张圈建房屋的公共通道与原告所有的房屋并不相邻，．．”与事实不符。事实是：上诉人与被上诉人的房屋相邻，被上诉人不但未经上诉人同意就借用上诉人的房屋墙体加盖了房屋，已经侵害了上诉人的合法权益，而且被上诉人私自加盖、圈建的房屋就悬空在上诉人出入的唯一通道上，加盖的两层楼房使用的是存在安全隐患的水泥预制板，支撑两层楼房重量的仅仅是几条铁件，并没有相应的防塌安全措施，如果支撑出现危险，必然危及上诉人房屋的安全和通行的安全，原审法院对此也进行了现场勘验，如此明显的安全隐患，仅凭常识就可以发现和判断。根据《物权法》第91条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。也就是说相邻一方进行建筑工程施工时，负有不得因此使相邻另一方的地基、地上建筑物等发生损害危险的防免义务，只要存在可能构成损害的危险或者存在危险的可能时相邻不动产权利人即可主张相邻防险权。本案因为被上诉人的私搭乱建明显违反了法律关于相邻关系的规定，侵犯了上诉人的居住利益，上诉人作为相邻人，有权依法请求排除妨害、恢复原状和消除危险，所以原审对上诉人符合法律规定的请求予以驳回，实属适用法律不当。张杰辩称，答辩人买房子在前，上诉人买房子在后，上诉人买房子的时候房屋就是现在的现状，所以，上诉人无权起诉。张百惠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理由是：首先，上诉人在一审起诉时，诉讼请求为判令被告停止侵害，将其违章建筑拆除。根据我国《民事诉讼法》的规定，上诉人应当向法庭提供被上诉人具体的侵权行为、侵权事实，但是上诉人没有提供这些证据来证明自己的主张，经人民法院依职权现场勘验，也没有发现被上诉人有侵权事实，而且上诉人主张的圈建房屋的公共通道与上诉人所有的房屋并不相邻，在相关房屋拆除�亦不具备通行作用，故一审法院以上诉人的诉求缺乏事实依据，判决驳回其诉讼请求，事实清楚，适用法律正确。其次，上诉人所称的被上诉人私搭乱建的行为，也没有提供证据加以证实，应当承担举证不能的法律后果，况且，违章建筑的查处，有相关行政机关作出，是一个具体行政行为，与本案不是同一法律关系，不在民事审判审查范围。上诉人所称的安全隐患问题，也没有相应证据证实，请二审法院依法不予采信。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明案情，驳回上诉，维持原判。张强向一审法院起诉请求：请求依法判令被告停止侵害，将其违章建筑拆除。一审法院认定事实：原告张强与被告张杰系兄弟关系，被告张杰与被告张百惠系父女关�。原、被告均认可坐落于博山柳杭路22号房屋即为本案所涉房屋，且该房屋实际所有权人原为被告张杰，后被告张杰将该房屋赠予被告张百惠。原告所有的房屋与被告所有的涉案房屋相邻，两房屋之间存有公共通道且为原告出入的唯一通道，原告主张自2016年10月份起，被告在该公共通道上方实施了私自加盖房屋的行为，对其通行安全带来危害；原告另主张，被告在其所有的涉案房屋相邻的另一处公共通道之上，实施了私自圈建房屋的行为，并主张该公共通道原系博泵宿舍的通道。被告对原告主张的私自加盖、圈建房屋的行为均不予认可，并主张只存在外墙装饰行为。经现场勘验，原告主张的其出入的唯一通道现可通行；原告主张的博泵宿舍现已拆除，且涉案房屋北邻地段房屋等设施均已拆除。另查明，坐落于博山柳杭路22号房屋�登记所有权人为税务街办事处小柳杭居民委员会，被告主张涉案房屋系从税务街办事处小柳杭居民委员会购买并持有该房屋产权证书，但经一审法院释明，被告未提交产权证书原件。经调查核实，税务街办事处小柳杭居民委员会现已撤并为城西街道白虎山社区居民委员会，而城西街道白虎山社区居民委员会主张不清楚涉案房屋的权属情况，且对涉案房屋不主张权利。一审法院认为，根据法律规定及相关司法解释，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告主张被告实施的私自加盖、圈建的房屋系违章建筑，且对其安全通行带来危害，但结合庭审查明情况，原告未提供证据证明其主张的被告私自加盖、圈建的房屋系违章建筑，同时，原告亦未提供充分证据证明其主张的被告私自加盖、圈建房屋的行为妨害其通行或对其通行安全带来危害，且经现场勘验，原告主张圈建房屋的公共通道与原告所有的房屋并不相邻，在相关房屋拆除后亦不具备通行作用，故综合判断，原告提出的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张强负担。二审中，上诉人围绕上诉请求，提交新证据。本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提交其于2018年1月30日拍摄的照片四张，证明被上诉人加盖在公共通道上方的房屋存在安全隐患。被上诉人张百惠质证认为，上诉人提交的照片无具体位置，不能反映其房屋存在安全隐患；被上诉人张杰的质证意见同张百惠质证意见。综合被上诉人质证意见并结合审查，上诉人提交的照片能够与一审查明的案涉双方当事人房屋现状一致，故对其照片反映的目前双方当事人房屋的外部状况的真实性予以认定；但该组照片不能证实被上诉人私自搭建、圈建房屋的发生行为及其对上诉人房屋造成安全隐患的事实，故对上诉人提交照片对其主张事实的证明效力不予认定。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，依据我国《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”及第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”之规定，本案中，上诉人张强主�被上诉人张杰、张百惠存在私自加盖、圈建房屋并影响其房屋及人身安全和通行的事实，并要求排除妨害将违章建筑拆除；对此，因上诉人张强主张的事实属于一般侵权事实，故按照我国《民诉法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任的分配原则，上诉人张强应对其主张的被上诉人张杰、张百惠存在的侵权或危害事实承担举证责任；但上诉人张强在本案中并未举证证实被上诉人张杰、张百惠是在张强购买案涉房屋并获得所有权之后进行了私自加盖、圈建房屋并对张强拥有案涉所有权的房屋及人身安全形成危及或妨害的客观事实，亦未举证证实被上诉人张杰、张百惠已建成的房屋妨碍了其必经的通行权；因此，上诉人张强作为主张权利的物权人，对其诉讼主张的事实未依法尽到举证证明责任，故张强要求被上诉人张杰、张百惠停止侵害即排除妨害，于法无据；关于被上诉人张杰、张百惠现享有所有权的房屋是否属于违法建筑及是否应拆除的问题，因在上诉人张强提起本案诉讼时被上诉人张杰、张百惠的案涉房屋已经是建成的原样房屋，对于该房屋是否属于违法建筑及应否拆除，应当由相关行政部门作出认定和处理，不属于民事诉讼受案范围，故对上诉人张强的此项诉讼请求，不予处理。综上所述，上诉人张强的上诉请求及事实和理由，于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张强负担。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  侯 康审判员  杨继生二〇一八年三月十二日书记员  徐 钊