甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终1821号上诉人（原审原告）臧加富，男，汉族，1973年9月12日出生，住上海市静安区。委托诉讼代理人：荔天宏，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃裕丰园保温材料工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：谢勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：陈颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗凤阳，女，汉族，1985年10月17日出生，中国建筑第七工程局有限公司职工，住河南省郑州市。上诉人臧加富、上诉人甘肃裕丰园保温材料工程有限公司（以下简称甘肃裕丰园）因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）侵权责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。臧加富上诉请求：1、依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1998号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定由中建七局对上诉人的损害结果承担补充赔偿责任显属错误，事实上，B区和C区工程项目的总承包方是被上诉人中建七局，中建七局未定期对总包范围内工程的安全防护情况进行检查，未设置符合安全质量要求的防护模板，亦未在周围设置任何警示标志，才最终导致上诉人发生安全生产事故伤害，中建七局依法应当对上诉人的伤害结果连带承担全部赔偿责任；二、一审法院认定由上诉人承担40%的责任缺乏事实依据。本案中，上诉人是根据中建七局的要求检查C区施工情况，并主动佩戴了安全帽等安全防护用具，对其受伤不存在任何过错，不应当承担任何责任。综上所述，上诉人认为一审法院判决由上诉人对损害后果承担40%的过错责任，并判决由中建七局承担20%的补充责任无事实和法律依据，严重侵犯了上诉人的合法权益，无法彰显法律的公平和正义，故请求二审法院依法撤销一审判决发回重审或依法改判。甘肃裕丰园上诉请求：一、依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1998号民事判决第一项；二、驳回臧加富对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由臧加富、中建七局承担。事实与理由：一、臧加富在诉讼中对于自身发生事故的陈述自相矛盾，且不符合常理，一审判决认定臧加富在C区工地受伤是因其到C区工地考察也没有证据支持；二、一审判决认定臧加富为上诉人工地项目经理也属认定事实不清，上诉人没有实际承包工程施工，有中建七局《通知函》证明，上诉人从中建七局承包的楼面保温工程转包给了四川会邦保温节能公司，由李长涛挂靠该公司实际施工，所有施工人员均由李长涛聘用，上诉人和中建七局签订的合同所列项目经理，仅仅是因合同文本格式的需要在形式上有所记载，臧加富实际并未履行过项目经理的职责，并非其公司雇员，上诉人不承担赔偿责任；三、被上诉人臧加富治疗尚未结束，其单方委托鉴定机构对伤残等级予以鉴定，该鉴定因鉴定时间不符合治疗结束病情稳定后才能进行鉴定的要求，而不具备效力，且该鉴定仅仅依据部分医疗机构病例作出，而没有将全部病例纳入鉴定资料范围，所作结论片面，不能服人。四、一审诉状及二审上诉状均由臧加富父亲臧洪宝出具，臧加富方认为其一级伤残，丧失行为能力，臧加富是否丧失民事行为能力，需由相关部门作出结论，不能当然的认定臧加富丧失了民事行为能力，由其代理人实施。臧加富针对甘肃裕丰园的上诉辩称，一、臧加富是甘肃裕丰园的项目经理，该事实有甘肃裕丰园向臧加富出具的项目经理任命书予以证明，并且甘肃裕丰园始终也没有解除过对臧加富项目经理任命的授权；二、臧加富去C区检查工作，是中建七局的要求，检查对比C区的施工情况，尽管C区不在甘肃裕丰园的承包范围之内，但臧加富去C区检查工作是为了更好的完成B区的施工任务，所以不存在甘肃裕丰园在上诉状中提到的臧加富擅自离岗的情况；三、臧加富受伤时，甘肃裕丰园并不存在将承包工程转包的情况，其在一审中提交工程转包的协议、通知函等证据均无法证明其已经将承包的工程转包给其他主体进行施工；四、关于臧加富伤残的鉴定结论，鉴定程序公正，检材真实，鉴定结论客观，并且有上海市残联出具的残疾证，以及臧加富住院情况的现实照片作证，可以证明臧加富一级伤残的情况；五、正是因为有鉴定结论、照片等证据足以证明臧加富现在处于一级伤残状态，已经完全丧失民事行为能力，其诉讼权利当然应当由其父亲臧洪宝代为行使，这不违法法律规定。甘肃裕丰园针对臧加富的上诉辩称，甘肃裕丰园的答辩意见与上诉意见是一致的。中建七局辩称，一、一审判决中关于臧加富擅自离岗存在过错，认定无误，中建七局从未要求臧加富离开涉案区域，前往其他区域考察工作，臧加富关于此上诉理由没有任何有效证据证明；二、中建七局已经尽到了对涉案项目的安全防护义务：1、中建七局和甘肃裕丰园签订的分包合同中，有明确的安全管理约定；2、中建七局在一审中提交的安全防护设施验收表足以证明在事故发生之前，涉案项目通过了相关安全验收，符合安全文明施工相关规范；3、根据建筑施工高处作业安全技术规范3.2.2条第二款的规定以及在臧加富提供的证人证言的显示，事发地点是个变形缝，不足一脚长，用木板盖住即可，证人也证明木板确实盖住了缝隙，足以证明中建七局采取了相关措施，不存在相关安全隐患，臧加富要求中建七局承担连带赔偿责任，无事实及法律依据。根据中建七局和甘肃裕丰园分包合同显示，臧加富系甘肃裕丰园派驻涉案现场的项目经理。三、对甘肃裕丰园关于臧加富是否具有民事行为能力的答辩予以认可，臧加富方只是对伤残等级进行了鉴定，并没有对其是否具有民事行为能力进行鉴定。臧加富向一审法院起诉请求：1.判令甘肃裕丰园、中建七局向臧加富连带赔偿各项经济损失2832813.7元；2.诉讼费由甘肃裕丰园、中建七局承担。一审法院认定事实：1.认定臧加富与甘肃裕丰园存在雇佣关系。臧加富及中建七局向一审法院提交的《兰州高新区东部科技新城园区房建项目B-3标段外墙保温工程施工专业分包合同》附件3项目经理任命书显示：”兹任命本公司的臧加富担任兰州高新区东部科技新城园区房建项目B-3标段外墙保温工程项目的项目经理”。项目经理任命书由甘肃裕丰园的法定代表人谢勇签字并加盖公司印章。甘肃裕丰园辩称项目经理任命书仅为形式上任命，但未提交相应的证据予以佐证，也没有证据证明甘肃裕丰园已经解除臧加富的项目经理职务。因此，一审认定臧加富与甘肃裕丰园系雇佣关系。2.认定中建七局未尽到安全保护义务，应当对臧加富的人身损害承担补充赔偿责任。中建七局作为工程的发包方，应当定期对各发包工程的安全防护措施进行检查，发现安全隐患及时予以督促整改，但中建七局自2014年4月22日进行安全检查后，直至臧加富2015年9月21日发生事故，再未对发包工程安全防护情况进行检查，中建七局放任危险结果的发生，导致臧加富人身损害结果的发生，因此，应当承担相应的赔偿责任。3.认定臧加富自身存在重大过错，应当对其人身损害结果承担一定责任。臧加富申请证人陈文章、刘敬出庭作证，但二证人的证言无法证明臧加富是由甘肃裕丰园委派前往C区工地进行现场考察。臧加富系甘肃裕丰园分包的B-3标段外墙保温工程项目的项目经理，实际施工地点为B区，在施工过程中，臧加富未经甘肃裕丰园同意，擅自离开B区施工地点前往其他工地进行考察，在此过程中发生事故，臧加富存在擅自离岗的情况，故其对损害结果的发生存在重大过错，臧加富应当对其人身损害结果承担一定责任。4.认定臧加富构成一级伤残。上海市枫林司法鉴定有限公司鉴定意见书认定臧加富四肢瘫肌力≤3级，构成一级伤残，中建七局、甘肃裕丰园辩称臧加富作出伤残鉴定时，尚在治疗期间，因此对鉴定公司作出的伤残鉴定不予认可，经审理一审法院认为，臧加富的病情已基本稳定，可以对事故造成的伤残等级作出鉴定，因此，一审法院对臧加富提供的司法鉴定意见书予以采信，认定臧加富构成一级伤残。5.认定臧加富为上海市城镇户口，因此，臧加富的伤残赔偿金应当依上海市城镇标准计算，即臧加富伤残赔偿金为1059240元（52962元×20年×100%）。6.认定臧加富的被抚养人为大女儿臧岩（1998年12月15日出生）、小女儿黄瑞（2010年4月3日出生）、父亲臧洪宝（1951年12月6日出生）、母亲陈巧凤（1953年5月8日出生）四人。其中，臧岩、黄瑞的抚养人为二人（臧加富、被扶养人之母），臧洪宝、陈巧凤的抚养人为三人（臧加富及其兄弟共三人），因此，根据《最高人民法院》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。综合认定臧加富的被抚养人生活费为578820.67元（36946元×13年×100%+36946×8÷3×100%）。7.经审查，臧加富提供的兰州大学医疗费发票共计2张，医疗费合计207416.11元（196246.17元+11169.94元）；臧加富提供的解放军85医院医疗费发票2张，医疗费合计37646.32元（22142.20+15504.12元）；臧加富提供的上海康复医院的医疗费发票3张，医疗费合计218413元（59891.68元+61775元+96746.32元）；对于臧加富提供的上海安泰医院的医疗费发票因复印件无法与原件核对一致一审法院不予认可，综上，认定臧加富的医疗费总计463475.43元。8.臧加富主张的住院期间由陆彩霞、杜明枝进行护理，护理费分别为7500元、81000元，护理费合计88500元，但臧加富仅提供了证明陆彩霞、杜明枝的证言，未能提供其他证据予以佐证，因此，一审法院对臧加富的该项主张不予认可。但考虑到臧加富的伤残等级确需护理，故，一审法院酌定臧加富住院期间由一人护理，护理期间为2015年9月22至2016年12月21日，共计455天，护理费为47995元（38502÷365天×455天）。9.臧加富主张的住院伙食费、营养费计算至2016年12月21日，其中住院伙食费9100元（455天×20元）；营养费18200元（455天×40元）。10.臧加富主张的误工费计算至定残之日的前一日，即2016年6月13日，臧加富的误工费按照建筑行业标准计算，则臧加富的误工费为29243元（39977÷365天×267天）。11.臧加富主张的精神损害抚慰金酌定为30000元为宜。12.原告主张的交通费30000元、住宿费8000元，因其未能提供相应的票据予以证明，一审法院不予支持，但考虑到臧加富乘坐的交通工具种类、乘坐人数及距离等因素，对臧加富主张的交通费酌定为10000元为宜；对臧加富主张的住宿费酌定为3000元。13.对于臧加富主张的鉴定费5300元，因其提供了鉴定费发票予以佐证，故一审法院对臧加富主张的该项诉讼请求予以支持。经审理查明，臧加富所受经济损失为：1.残疾赔偿金1059240元（52962元×20年×100%）；2.被抚养人生活费为578820.67元（36946元×13年×100%+36946×8÷3×100%）；3.医疗费463475.43元（207416.11元+37646.32元+218413元）；4.护理费47995元（38502÷365天×455天）；5.住院伙食费9100元（455天×20元）；6.营养费18200元（455天×40元）；7.误工费29243元（39977÷365天×267天）；8.交通费10000元；9.住宿费3000元；10.鉴定费5300元；11.精神抚慰金30000元，以上各项损失合计2254374.1元。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，甘肃裕丰园任命臧加富为其在兰州高新区东部科技新城园区房建项目B-3标段外墙保温工程项目的项目经理，因此，对臧加富在施工期间受到的人身伤害，首先应当由用人单位甘肃裕丰园承担主要赔偿责任，并且甘肃裕丰园任命没有相应施工资质的臧加富担任其项目经理，其主观上存在一定的过错。中建七局作为工程发包方，应当定期对发包工程的安全防护情况进行检查，发现安全隐患，及时敦促分包商进行整改，防止危险结果的发生，但中建七局疏于对发包工程的安全防护措施进行检查，放任危险结果的发生，最终导致臧加富摔伤，构成一级伤残，因此，中建七局未尽到相应的安全防护义务。应对臧加富的人身损害结果承担补充赔偿责任。臧加富作为甘肃裕丰园的项目经理，应当在负责的工地进行施工，但臧加富未经甘肃裕丰园准许，擅自离岗对其他工地的施工情况进行考察，最终导致自身损害结果的发生，其自身存在重大过错，因此，对损害结果臧加富也应当承担一定责任。综合造成臧加富人身损害的原因力比例等因素，一审法院认定，对臧加富的人身损害结果，由臧加富自己承担40%的责任；由甘肃裕丰园承担40%的责任；由中国七局承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条，第一百三十四条第一款（七）项；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条；《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条、第二十八条、第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、臧加富的各项经济损失共计2254374.1元（残疾赔偿金1059240元；被抚养人生活费578820.67元；医疗费463475.43元；护理费47995元；住院伙食费9100元；营养费18200元；误工费29243元；交通费10000元；住宿费3000元；鉴定费5300元；精神抚慰金30000元）,自己承担损失总额的40%，即（2254374.1元×40%）901746.64元。甘肃裕丰园保温材料工程有限公司赔偿臧加富臧加富各项损失总额2254374.1元的40%，即（2254374.1元×40%）901746.64元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、中国建筑第七工程局有限公司赔偿臧加富各项损失总额的20%（扣除保险公司已赔付的354500元），即（2254374.1元×20%－354500）96374.82元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回臧加富的其他诉讼请求。案件受理费14358元，由臧加富负担9330元；由甘肃裕丰园保温材料工程有限公司负担4543元，由中国建筑第七工程局有限公司负担485元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于甘肃裕丰园上诉提出本案由臧加富法定代理人臧洪宝参加诉讼主体是否适格的问题，二审中经询问臧加富本人，其神志清楚，能明确表达本人的真实意思，臧加富对本案因本人在重症监护室抢救而由其父亲臧洪宝实施的诉讼行为予以追认。同时调取臧加富2017年10月10日在上海一康康复医院入院记录显示：目前患者神志清。故本案应由臧加富本人参加诉讼。另甘肃裕丰园上诉主张其和中建七局签订的合同所列项目经理为臧加富，仅仅是因合同文本格式的需要在形式上有所记载，臧加富实际未履行过项目经理职责，并非其公司雇员的问题，由于甘肃裕丰园在一、二审中对其该事实主张均未举证证明，故原审法院依据甘肃裕丰园项目经理任命书认定臧加富为甘肃裕丰园在兰州高新区东部科技新城园区房建项目B-3标段外墙保温工程项目的项目经理，双方之间系雇佣关系并无不妥，应予认定，对甘肃裕丰园该上诉主张不予支持。结合以上案件事实，甘肃裕丰园对其项目经理臧加富在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害应当承担赔偿责任，故甘肃裕丰园上诉主张其对臧加富的人身损害不承担赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。本案中中建七局作为工程项目的总承包施工单位，将其承包工程中的兰州高新区东部科技新城园区房建项目B-3标段外墙保温工程分包给甘肃裕丰园施工，甘肃裕丰园系分包单位。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。据此规定，中建七局作为总承包施工单位，对施工现场的安全生产负总责，与分包单位甘肃裕丰园对分包工程的安全生产承担连带赔偿责任。故一审判决认定中建七局对臧加富的各项损失承担20%赔偿责任欠妥，应予纠正，本院对臧加富上诉主张对其各项经济损失由中建七局承担连带赔偿责任的上诉请求成立，应予支持。由于本案中甘肃裕丰园承包的工程范围是B区，臧加富是在C区摔伤，臧加富提交证人证言证实其是受中建七局的指令到C区考察施工情况，中建七局对此不认可，臧加富未提交充分证据证实其主张，在本案中其自身也存在过错，应承担相应的民事责任。但臧加富是因中建七局对其承包工程范围C区施工过程中预留管道洞口存在安全隐患，疏于管理导致本案事故发生的直接原因，故原审判决由臧加富承担40%的责任偏高，根据臧加富摔伤的原因力、作用、及过错，应予调整由其自行承担20%的赔偿责任为宜，由甘肃裕丰园承担80%的赔偿责任，故本院对臧加富主张其没有过错，不承担责任上诉主张的合理部分予以支持。关于甘肃裕丰园主张臧加富治疗尚未结束，其单方委托鉴定机构对伤残等级予以鉴定，该鉴定因鉴定时间不符合治疗结束病情稳定后才能进行鉴定的要求，而不具备效力，且该鉴定仅仅依据部分医疗机构病例作出，而没有将全部病例纳入鉴定资料范围，所作结论片面，不能服人的诉请，一审法院对臧加富提交的鉴定意见书在庭审中由双方当事人进行了质证，甘肃裕丰园在一审中并未申请重新鉴定，在二审中其也没有提交任何其他相应证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等足以导致鉴定结论无效的情形，也未能在二审中提交其他足以反驳该鉴定意见书的相反证据和理由，应认定该鉴定结论的证据效力和证明力，原审法院对臧加富提交的鉴定意见予以采纳并无不当，并据此认定臧加富构成一级伤残并无不当，应予认定。臧加富、甘肃裕丰园、中建七局对臧加富摔伤事故的各项经济损失认定为2254374.1元均未提出异议，应予以认定。综上所述，除臧加富主张由中建七局承担连带责任及对其应承担赔偿责任比例的合理主张的上诉理由成立予以支持外，臧加富其他上诉请求及甘肃裕丰园上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1998号民事判决；二、甘肃裕丰园保温材料工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿臧加富各项经济损失总额2254374.1元的80%（扣除保险公司已赔付的354500元），即1448999.28元(2254374.1元×80%－354500元），由中国建筑第七工程局有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回臧加富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人臧加富预交的一审案件受理费14358元，上诉人臧加富预交的二审案件受理费9330元，上诉人甘肃裕丰园保温材料工程有限公司预交的二审案件受理费4543元，计28231元，由臧加富负担1358元，由甘肃裕丰园保温材料工程有限公司、中国建筑第七工程局有限公司负担26873元。本判决为终审判决。审 判 长  邵云和代理审判员  冯 诚代理审判员  李 夏二〇一七年十一月九日书 记 员  夏菁菁????????1