浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙04民终2616号
上诉人（原审原告）：游弋洋，男，1984年1月14日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：刘泽雨、杨皓明，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴永欣建业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中山西路****号浙江老爷车大厦*楼***室。
法定代表人：苗忠兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许胜，男，该公司员工。
上诉人游弋洋与被上诉人嘉兴永欣建业有限公司（以下简称永欣公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初4426号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
游弋洋上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审或支持游弋洋一审诉讼请求。事实和理由：第一、本案的基本事实是：2014年底，游弋洋与永欣公司实际控制人苗忠兴通过商业活动认识，苗忠兴向游弋洋推荐涉案楼盘，并向游弋洋借款。2014年12月26日，苗忠兴与游弋洋签订《借款合同》（并非本案借款合同）及《借款借据》。游弋洋经过考虑后认为借款不妥，没有向苗忠兴提供借款，双方并未履行借款合同项下义务。当时的借款合同和借据均是游弋洋先签字后由永欣公司盖章。后经商讨，游弋洋决定购买永欣公司涉案四套房屋，并于2014年12月28日签订四份买卖合同，四套房屋共计6500万元。2014年12月29日，游弋洋分七笔支付上述款项。永欣公司声称因涉及较多案件和政府调查，公章当场使用存在困难，事后才能提交收据，但此后一直未提供。2015年6月30日后，游弋洋多次要求永欣公司提供收据，交房等，但永欣公司一直不予回复。第二、一审认定的部分事实存在重大错误。（一）《借款合同》不真实，不能作为证据使用。该借款合同缺少第2页原件，且第2页字体大小与第1、3页有明显区别，对此游弋洋一审中已经发表质证意见。对于不是原件的证据，游弋洋无需申请鉴定。（二）《借款合同》不能证明借款关系存在并履行。2014年12月前包括当日，游弋洋从未向永欣公司支付6500万元，没有证据证明借款合同已经履行。第三、一审存在逻辑上的严重瑕疵，与客观情况不符。（一）借款借据所载账户名称与购房款打款账户名称一致，不能说明两者之间存在任何法律上的因果关系，所载金额一致是因为永欣公司当时急需的资金金额，不能因为之前永欣公司要借款就认定是借款行为。（二）本案既没有约定较高的利息，也没有足够的担保，不符合民间借贷的特点，双方不可能发生民间借贷关系。涉案房屋游弋洋没有办理网签，进一步证明不符合正常的民间借贷惯例。根据游弋洋一审中提交的部分生效判决，“名为购房实为借贷”的案件基本都满足一个条件，出借人都会要求永欣公司用房产以网签的形式提供让与担保，都是在办理网签获得足够的担保后，才会将款项发放给永欣公司或其实际控制人。本案中游弋洋并非从事民间借贷的职业人员，也不是向永欣公司发放贷款，其购房者的合法权益应当得到保护。（三）游弋洋已经在汇款中明确写明打款的目的为“逸林雅苑购房款”，不要求永欣公司开具收据属于正常的交易习惯。游弋洋在付款后一直要求永欣公司开具收据，但其一直以各种理由推脱。游弋洋和苗忠兴是朋友关系，所以未一直纠缠。一审法院认定收据是确认购房法律关系的必要条件没有法律依据。（四）游弋洋在一审多次说明，由于借款关系在当天已经终止，《借款合同》、《借款借据》应当被销毁，但永欣公司擅自保留部分，没有销毁。借款借据由永欣公司保留是不正常的，正常的借款关系中借据通常只有一张，均由出借人持有。而本案是由永欣公司持有，恰恰说明了借款借据是在当时未放款的情况下，游弋洋先签署再给永欣公司盖章，而永欣公司盖章后没有将借据返还游弋洋。第四、永欣公司一审提供的证据存疑，不能证明其主张，应当承担相应的证明责任。永欣公司主张双方之间成立借款关系，仅提供了未实际履行的《借款借据》和缺页的《借款合同》，未能提供按照《借款借据》描述实际履行的任何借款支付凭证，也未能提供按照缺页《借款合同》履行的利息支付凭证，不能形成完整的证据链。第五、一审法院未经释明，直接驳回游弋洋的起诉违反法定程序。在一审庭审中，一审从未向游弋洋明确告知“法院认为该法律关系应当是民间借贷关系”，因此，一审法院的做法违反司法解释的规定。
永欣公司答辩称，游弋洋和永欣公司之间成立借贷关系，双方的借款合同原件永欣公司一审中已经提交，虽然缺少一页，但是有游弋洋签字。一审开庭时询问过游弋洋是否变更诉讼理由，但其坚持认为是买卖关系。
游弋洋向一审法院起诉请求：一、永欣公司立即交付逸林雅苑11幢3号房屋；二、永欣公司支付逾期交付房屋的违约金（以房款710万元为基数，按每日万分之一的标准，自2015年7月1日计算至实际交付房屋之日止）；三、永欣公司立即交付上述房屋土地及房屋权属证书，并配合办理将产权过户到游弋洋名下的登记手续；四、永欣公司对上述第三项交付及产权登记义务违约，应支付逾期违约金（以房款710万元为基数，按每日万分之一的标准，自2016年7月1日计算至实际交付权属登记证书/登记证明并配合办理转让登记完毕之日止）；五、永欣公司支付游弋洋为本案支付的律师费25万元。
一审法院认定事实：2014年12月26日，游弋洋作为甲方（出借人）、永欣公司作为乙方（借款人）签订了一份《借款借据》，载明：“甲乙双方于2014年12月26日签署了编号JK20141226的《借款合同》。双方确认，截至本借据出具之日，甲方已从其指定的付款账户（户名：游弋洋，开户行：浦发银行深圳***支行，银行账号62×××92）按前述合同约定向乙方指定的收款账户（嘉兴永欣建业有限公司，开户行：上海浦东发展银行****支行，账号：86×××55），实际发放人民币陆仟伍佰万元整（65000000元）的借款，乙方已实际收到上述全部借款”。同日，双方还签订《借款合同》一份，大致内容为：第一条，游弋洋将借款于本合同第四条放款条件满足后划入永欣公司指定账名：嘉兴永欣建业有限公司，账号：86×××55，开户行：上海浦东发展银行****支行），永欣公司收到借款后应出具借款借据给游弋洋。第三条，借款期限为六个月，即自2014年12月26日至2015年6月25日，利息为每月0.66%。第四条，在下列条件同时满足后，游弋洋向永欣公司发放借款：（一）本借款合同双方已签署生效；（二）本借款合同第八条提及的所有担保合同已签署生效。第五条，永欣公司应于2014年12月26日前向游弋洋支付本合同项下的全部利息；（二）在借款期限届满之日，永欣公司应将借款本金连同欠付利息全额归还至游弋洋书面指定的银行账户。本合同一式二份，双方各执一份，具同等法律效力。该《借款合同》共计三页，但一审庭审中，永欣公司没有提供第二页即第八条之后的条款。
2014年12月28日，游弋洋和永欣公司签订了编号为浙F1-2008-1的《浙江省商品房买卖合同示范文本》，约定游弋洋购买由永欣公司开发的逸林雅苑第11幢3号房屋，建筑面积495.10平方米，房屋总价款为710万元，游弋洋应当在2014年12月31日前一次性付清全部房款。同时双方约定：永欣公司应当在2015年6月30日前，将符合各项条件的商品房交付买受人即游弋洋使用。逾期超过90日后……游弋洋要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，永欣公司按日向游弋洋支付已交付房价款的万分之一的违约金。永欣公司承诺于2016年6月30日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书交付给游弋洋。逾期交付的，永欣公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向游弋洋支付已交付房价款的万分之一的违约金。
游弋洋于2014年12月28日还与永欣公司签订另外三份《浙江省商品房买卖合同示范文本》，约定所购的商品房分别为逸林雅苑21幢、逸林雅苑26幢、逸林雅苑27幢，房屋面积分别为811.36平方米、839.04平方米、839.04平方米，总价款分别为1910万元、1950万元、1930万元。2014年12月29日，游弋洋分别从其账户62×××92向永欣公司账户86×××55转入800万元（汇款附言：逸林雅苑11栋03号房房款）、110万元（汇款附言：逸林雅苑11栋03房购房款）、790万元（汇款附言：逸林雅苑21栋购房款）、1000万元（汇款附言：逸林雅苑购房款）、1100万元（汇款附言：逸林雅苑购房款）、1200万元（汇款附言：逸林雅苑购房款）、1500万元（汇款附言：逸林雅苑购房款），共计6500万元。
上述4套房屋均已办理网签，但网签的买受人均非游弋洋，而为案外人，其中逸林雅苑11幢3室网签时间为2014年4月11日，21幢网签时间为2014年6月25日，26幢和27幢网签时间均为2016年2月2日；21幢的买受人为山金明，金额为700万元；26幢和27幢的买受人均为嘉兴新嘉爱斯热电有限公司，单价均为10000元，总金额均为8390400元。上述21幢、26幢和27幢的合同单价均不及永欣公司公布的参考均价的一半。但一审中，永欣公司称已办理网签的四套房屋实际也不存在真实的房屋买卖关系。
一审法院认为，游弋洋提供的房屋买卖合同和永欣公司提供的借款借据以及借款合同之间看似两个不同的法律关系，但二者之间又有联系，双方之间最先有借款的合意，两天后双方又签订了房屋买卖合同，但借款借据中约定的实际收到的借款金额并未发放，同样的金额以房款的形式支付给永欣公司，对于该6500万元的款项系借款抑或房款，综合事件的经过以及双方提供的证据和陈述，一审法院认为永欣公司所称法律关系的可信度更高，理由如下：一、借款借据中载明的金额以及付款和收款账户、银行与游弋洋所称的购房款金额和实际打款账户、银行一致；二、双方签订房屋买卖合同之后，游弋洋未提供证据证明及时催促且实际也并未办理网签等手续；同时，永欣公司在游弋洋支付款项后也并未开具收据等，不符合正常的交易习惯，结合在签订房屋买卖合同前后，永欣公司实际也分别将涉案房屋网签于案外人的事实，可推知，永欣公司当时并无履行房屋买卖合同的真实意思表示；三、若游弋洋所称买卖法律关系属实，则在签订房屋买卖合同后，不可能仍然存在借款借据；四、虽游弋洋辩称，借款借据不应由永欣公司持有，但在游弋洋签订房屋买卖合同且付款的情况下由永欣公司收存亦属正常。综上所述，一审法院对游弋洋关于双方之间存在真实房屋买卖合同关系的主张不予确认，经一审法院释明后，游弋洋仍以双方存在房屋买卖关系为由要求永欣公司承担过户、支付违约金等违约责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，裁定驳回游弋洋的起诉。保全费5000元由游弋洋负担。
二审中，游弋洋提交借款合同复印件两页，来源于永欣公司一审中向法院提交的材料，该复印件上第一页没有游弋洋签字，证明该证据与一审中永欣公司提交的借款合同原件不一致。
永欣公司质证后表示对该证据不清楚。
本院认证意见：该证据系复印件，对此不予认定。
二审中，永欣公司提交保证合同原件一份，与永欣公司一审提交的《借款合同》共同证明双方之间成立借贷关系。
游弋洋质证后认为该证据不属于新证据。该合同属于从合同，游弋洋从未对主合同借款合同予以认可，故对该证据的真实性也不予认可，申请对该证据以及《借款合同》上“游弋洋”的签字进行鉴定。即使该合同是游弋洋签署，也不能证实借款合同真实履行。
本院认证意见：该保证合同与永欣公司一审提交的借款合同具有关联性，游弋洋一审中未申请对借款合同上的签字进行鉴定，二审再申请对借款合同和保证合同上的签字进行鉴定，本院不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一般来讲，购房因所涉金额较大，在签订合同、支付款项、办理过户等各方面购房者自会尽到审慎的注意义务，避免自身合法权益受到损害。本案中，游弋洋提交与永欣公司签订的四份商品房买卖合同，主张与永欣公司存在房屋买卖关系。经查，涉案四套房屋合同价款高达6500万元，游弋洋已向永欣公司付清，并主张这些款项系购房款。然而，游弋洋在签订合同时既未要求永欣公司出示预售许可证，又无证据证明在付款后要求永欣公司出具付款收据，也无证据证明从签订合同至一审起诉近两年内向永欣公司索取办理不动产权属登记的重要材料
----不动产发票，更未要求永欣公司及时办理网签手续。另外，四份合同均无销售单价。因此，游弋洋主张与永欣公司成立房屋买卖合同关系，不符合常理。
一审中，永欣公司提交《借款借据》一份，游弋洋对其真实性无异议。该《借款借据》载明，游弋洋与永欣公司曾签署编号为jk20141226的《借款合同》，这与永欣公司一审提交的《借款合同》的编号一致。尽管游弋洋对该《借款合同》不予认可，但也不能提交该《借款合同》所载明的事实上存在的借款合同，一审中又未对《借款合同》中“游弋洋”的签字、捺印申请鉴定。在这种情况下，一审对该《借款合同》予以认定并无不当，《借款合同》的第一、三页可以作为本案定案依据。经查，游弋洋与永欣公司签订的商品房买卖合同中并无支付购房款的账号、开户行的约定，而《借款合同》中有借款金额、付款账号、开户行的约定。游弋洋以购房款名义向永欣公司支付的金额、付款账号、开户行与《借款合同》的上述约定完全一致。这些情况也进一步说明游弋洋的主张有违常理，而永欣公司的陈述更符合客观情况。因此，一审法院认定游弋洋与永欣公司之间成立借贷关系，释明后，裁定驳回游弋洋的起诉并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 灿
审判员 倪 勤
审判员 陈 远
二〇一八年一月二十三日
书记员 陈丽琼