江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9250号
上诉人（原审被告）：吴江万业房产开发有限公司。
委托诉讼代理人：沈梦醉，江苏政纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈根海。
被上诉人（原审原告）：徐玲红。
委托诉讼代理人：李志民，江苏剑桥人律师事务所律师，代理上列两被上诉人。
委托诉讼代理人：蒋昌顺，江苏剑桥人律师事务所律师，代理上列两被上诉人。
上诉人吴江万业房产开发有限公司（以下简称万业房产）因与被上诉人沈根海、徐玲红商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初3308号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人万业房产上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审答辩意见或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担违约责任的事实条件和法律条件依据不足。一审法院认定每日119.84元的违约金不合理，严重过高。被上诉人在购房时上诉人已告知房屋现状及办证情况，且在计算房款给予了十余万元的优惠，相关违约赔偿已在原购房款中得到体现。二、一审法院认定上诉人2013年5月13日交房的事实条件和法律条件依据不足。上诉人已在2013年5月13日前将涉案房屋交付给被上诉人，且双方在交房时签署过一份《协议书》，约定交房后再无其他任何纠葛。请求二审法院对该情节予以确认，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人沈根海、徐玲红辩称，一审法院对事实的认定及作出判决的依据，被上诉人暂无异议，故未作出上诉。
原审原告沈根海、徐玲红向一审法院起诉请求：1.原审被告支付逾期交房违约金697224元（以1390000的万分之三按日自2010年11月1日暂计算至2015年5月31日，并继续计算至实际交付之日止）；2.本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2010年4月24日，沈根海、徐玲红与万业房产签订《吴江市商品房买卖合同》（合同编号：Y2010003140）1份，合同约定沈根海、徐玲红向万业房产购买位于苏州市××区横××社区××路××盛世××单元××房，建筑面积为301.57平方米，房价为1390000元，万业房产应当在2010年10月31日前依照国家和地方人民政府的规定将符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同约定的交房条件为：该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》。合同对出卖人逾期交房的违约责任做出约定：逾期不超过30日，自最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之七的违约金。合同约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。
另查明：
1.2010年4月24日，万业房产向沈根海、徐玲红开具了玲珑苑5-104房屋共计107万元的收款凭证。2010年5月5日，沈根海、徐玲红办理了32元的贷款。
2.在陈皓、计马雅与原审被告万业房产商品房销售合同纠纷一案中，经万业房产申请，一审法院委托江苏正成房地产评估咨询有限公司对位于苏州市吴江区横扇菀坪社区创业路218号盛世花苑玲珑苑房产（建筑面积为297.64平方米）的租金进行评估。2016年1月15日，该评估公司作出《估价报告书》，载明经评估计算，估价对象于2010年11月1日至2015年12月4日的房产租金价格为人民币169242元。
3.2013年5月13日，沈根海、徐玲红取得横扇镇菀坪社区创业路218号盛世花苑玲珑苑5幢-104的所有权。
以上事实，有原审原告提供的《吴江市商品房买卖合同》、收款凭证、中国工商银行个人贷款凭证、原审被告提交的房屋产权证、江苏正成房地产评估咨询有限公司作出的《估价报告书》、（2015）吴江太民初字第0431号民事判决书及当事人陈述等证据予以证实，一审法院予以认定。
本案争议焦点一：商品房买卖合同中约定的每日按已付房款万分之七为标准计算的违约金是否应当调整；如果应调整，按照何种标准调整。
原审被告万业房产认为，原审原告在购房时明知房屋是现房且不能按合同约定时间交付，因此原审原告在房价上享受了大的优惠，原审原告的损失在购房时已预见且得到弥补。即使认定原审被告需承担违约责任，也应对违约金进行相应调整，请求按租金(参考陈皓、计马雅案)为标准进行相应调整。
原审原告沈根海、徐玲红认为，考虑到实际情况，已将违约金计算标准由日万分之七调整为日万分之三。只有双方合同中对违约金没有明确约定的情形下才能以租金或其他方式作为参考。即使以租金作为参考也应重新进行评估。
一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。根据双方所签订的商品房买卖合同，原审原告已经按期支付了房款，原审被告应于2010年10月31日前将符合合同约定房屋交付原审原告，但实际原审被告未如期交付房屋，原审被告逾期交房的事实成立，应当承担逾期交房的违约责任。在合同有效的前提下，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法的规定调整违约金的，人民法院应予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。故衡量违约金是否过高的基础为实际损失，而调整后的违约金数额一般不超过实际损失的130%。本案为商品房买卖合同，原审被告的主要义务为向原审原告交付符合合同约定的商品房，双方之间法律关系性质属于民事法律关系，并非包含商业或投资、盈利性为内容的商事法律关系。且原审原告购买房屋时并没有明确的出售计划，也未确定因原审被告逾期交房给其造成的投资损失金额。故原审被告违约给原审原告造成的损失主要在于迟延交付期间原审原告对于合同标的物使用价值不能实现的损失，其较为合理的替代方式即为在同地段、同类房屋中租赁房屋，故租金是衡量原审被告逾期交房导致原审原告实际损失的主要标准。由于本案和陈皓、计马雅案涉案房屋的类型、地段及逾期交房的时间起算点均相同，逾期交房计算的终止日亦在评估报告区间之内，且原审原告未申请重新评估，故陈皓、计马雅案的评估报告可作为本案审理依据。江苏正成房地产评估咨询有限公司作出的《估价报告书》采用的评估依据、评估原则、评估方法等均符合评估的法定要求，评估程序合法，评估结果也已得到一审法院认定。根据该《估价报告书》，估价对象（同类型、同地段、面积为297.64平方米）在2010年11月1日至2015年12月4日期间的房产租金价格为人民币169242元，日租金价格经计算约为90.99元。本案中涉案房屋面积为301.57平方米，一审法院酌情认定日租金价格为92.19元（90.99元/297.64*301.57）。而双方约定的违约金为973元/日（1390000元*0.0007），约为日租金的10.55倍，明显过高。原审被告申请法院对违约金进行调整，符合法律规定，一审法院予以支持。由于该评估报告对调整违约金起参考作用，同时，考虑到合同的实际履行情况，违约方的过错程度，合同预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，在兼顾租金损失与其它相关损失的基础上，一审法院对本案讼争合同的违约金按损失的1.3倍计算，故酌情调整为119.84元/日。
本案争议焦点二：原审被告交房的时间即违约金的终止日如何确定？如果原审被告无法提供书面交房通知书，是否视为房屋一直处于未交付状态？
原审原告沈根海、徐玲红认为，原审被告至今未交房，根据商品房买卖合同，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。但原审原告至今未收到原审被告的书面交房通知书。涉案房屋至今未交付给原审原告使用。
原审被告万业房产认为，原审原告已于2013年5月13日取得房屋产权证，原审原告所称至今未交房与事实不符。
一审法院认为，关于计算违约金的终止日，按合同约定，原审被告应书面通知原审原告交房。但原审被告未能提供书面的交付通知书，但原审原告已于2013年5月13日取得涉案房屋的所有权，依常理交房应在取得房屋产权证之前，由于原审被告未能提供其他证据，故一审法院推定交房日为2013年5月13日，故违约金金额为110612.32元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：原审被告吴江万业房产开发有限公司应支付原审原告沈根海、徐玲红2010年11月1日至2013年5月13日的逾期交房违约金110612.32元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10772元，由原审原告沈根海、徐玲红负担8259元，由原审被告吴江万业房产开发有限公司负担2513元。
二审中，上诉人万业房产提供了两份证据：一、《房屋交接书》，主要内容为：“甲、乙双方对吴江菀坪社区创业路218号《盛世花苑》玲珑苑5-104幢（以下简称该房屋）进行验收交接，双方确认：甲方交付给乙方的房屋为吴江菀坪社区创业路218号《盛世花苑》玲珑苑5-104幢。该房屋的实测建筑面积为348.71平方米，实测建筑面积的测绘机构为吴江市房管中心认定的测绘机构。该房屋总价款为人民币壹佰叁拾玖万元。乙方已付清房价款人民币壹佰叁拾玖万元。甲方已开具发票／收据给乙方。本交接书由甲、乙双方签字生效”。《房屋交接书》落款处甲方由万业房产加盖公章、乙方有徐玲红签字。二、《协议书》，主要内容为：“甲、乙双方就乙方购买甲方盛世花苑商品房后若干事宜，经双方充分协商一致，达成如下协议：1.双方确认：甲方已完成交房，乙方已确认收房。购房费用和代办费用已全部结清。2.双方在本协议书签字后生效，双方均应善意全面履行。双方除本协议约定之外，再无其他任何纠葛”。《协议书》落款处甲方由万业房产加盖公章、乙方由徐玲红签字。万业房产认为，这两份证据可以证明双方就涉案房屋已经完成交接，并且对购房后延期交房等相应事宜进行了约定，双方确认再无纠葛，费用结清。
上诉人万业房产称，涉案房屋是现房，购买时就交付了钥匙，2013年办理了产证。2015年、2016年时双方对有关事项进行协商并签订了协议。本案上诉后，上诉人在2017年11月上旬整理公司原档案室打包资料时，在夹层中找到了上述两份证据。
对《房屋交接书》和《确认书》，被上诉人沈根海、徐玲红质证认为，该两份材料是被上诉人准备拿房并进行装修前所签（即2016年6月份前后，正式装修在2016年8月份）。当时被上诉人提出要拿房装修，上诉人以不签订就不予交房相威胁。在此情况下，被上诉人之一为了能早日拿房进行装修才被迫签订。被上诉人签订协议书并不意味着放弃主张逾期交房违约金的权利，并未以明确文字形式加以确定放弃。
以上事实，由《房屋交接书》、《协议书》以及双方当事人陈述予以证明。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，万业房产与沈根海、徐玲红签订的《吴江市商品房买卖合同》合法有效。二审中万业房产提供的《房屋交接书》和《协议书》，沈根海、徐玲红对真实性未予否认，虽主张系受胁迫所签订，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。《房屋交接书》和《协议书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。《房屋交接书》证明万业房产已将涉案房屋交付给沈根海、徐玲红。《协议书》系双方就购房若干事宜经充分协商一致后签订的，根据其中“双方除本协议约定之外，再无其他任何纠葛”之内容，可以认定《协议书》系双方就房屋买卖合同项下全部权利义务进行一揽子处理所达成的协议。且根据沈根海、徐玲红的陈述，《房屋交接书》和《协议书》系2016年6月份前后签订，沈根海、徐玲红明知万业房产逾期交房，仍然愿意签订《协议书》，并确认“再无其他任何纠葛”，应属于自行处分权利，视为沈根海、徐玲红自愿放弃向万业房产主张逾期交房违约责任的权利。沈根海、徐玲红已对权利作出处分后，又要求万业房产承担逾期交房违约金，本院不予支持。
综上，根据万业房产二审提供的新证据，一审判决实体处理有误，本院予以纠正。因万业房产在一审中怠于提供证据，导致一审判决实体处理有误，故本院认定一审案件受理费10772元，应由万业房产负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初3308号民事判决；
二、驳回沈根海、徐玲红的诉讼请求。
一审案件受理费10772元，由吴江万业房产开发有限公司负担。二审案件受理费10772元，由沈根海、徐玲红负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 叶 刚
审判员 沈军芳
二〇一七年十二月十三日
书记员 王文君