上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初2041号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人王艳萍，女，1988年1月27日出生，汉族，户籍所在地山东省烟台市。
辩护人高源，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人于聪，男，1989年3月12日出生，汉族，户籍所在地山东省淄博市。
被告人张虹，女，1978年1月10日出生，汉族，户籍所在地及居住地上海市普陀区。
辩护人王伟江，上海欧瑞腾律师事务所律师。
被告人沈青青，女，1995年11月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，住上海市嘉定区。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2017］2080号起诉书指控被告人王艳萍、于聪、张虹、沈青青犯销售假药罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。上海市第三中级人民法院指定由本院管辖。本院受理后依法适用简易程序，实�独任审判，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员陈炘、被告人王艳萍、于聪、张虹、沈青青及辩护人高源、王伟江到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年年初，被告人王艳萍、于聪在未取得药品经营许可证的情况下，租赁上海市普陀区金沙江路XXX弄XXX号XXX室作为仓库，采用在淘宝网开设“小春正品药妆店”、“樱花国际日本代购”、“熊妈日本代购”、“Drmed医博士”、“东洋优品日本代购”网店等方式，分别对外出售各类日本产药品。同年6月，被告人张虹与于聪共同经营“小春正品药妆店”网店，并雇佣被告人沈青青为该店打包、收发快递。
公安机关在办理其他销售假药案件过程中，根据线索发现被告人王艳萍有销售假药的重大作案嫌疑，于2016年10月24日至王艳萍居住处将其抓获。同日，被告人沈青青在接受公�人员询问时，陈述了涉案犯罪事实。同月28日，被告人于聪、张虹主动至公安机关投案。四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。公安人员另从金沙江路XXX弄XXX号XXX室扣押了待销售的FX牌眼药水等55种1500余件日本产药品。经上海市嘉定区市场监督管理局认定，扣押的药品未经国家食品药品监督管理总局的批准，亦未取得进口药品批准文号，均应按假药处理。
另查明，王艳萍通过“樱花国际日本代购”、“熊妈日本代购”、“Drmed医博士”、“东洋优品日本代购”四家网店销售各类假药共计人民币13万余元；于聪通过“小春正品药妆店”网店销售各类假药共计人民币21万余元，其中张虹参与经营销售假药共计人民币7万余元。
上述事实，被告人王艳萍、于聪、张虹、沈青青在开庭审理过程中亦无异议，并有证人胡某某的证言，公安机关制作的�案登记表、搜查笔录、现场勘查工作记录、清点记录、扣押清单、随案移送清单、调取证据清单、辨认笔录、照片、截图、工作情况、抓获经过，上海市嘉定区市场监督管理局出具的复函，上海公信会计师事务所有限公司制作的司法鉴定意见书及四名被告人的户籍证明、相关供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王艳萍未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人于聪、张虹、沈青青非法销售假药，其中于聪有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人王艳萍犯销售假药罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，王艳萍在未取得药品经营许可证的情况下，非法销售假药10余万元，其行为已分别构成销售假药罪、非法经营罪，故应按照处罚较重的非法经营罪定罪论处。公诉机关关于王艳萍构成销售假药罪的意见，本院不予采纳。本案部分系共同犯罪；在共同犯罪中，于聪、张虹系主犯，沈青青系从犯，对于从犯应当从轻处罚。于聪、张虹自动投案，到案后如实供述自己的罪行；沈青青在接受公安人员询问时即陈述了涉案犯罪事实，三名被告人均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。王艳萍系坦白，可以从轻处罚。结合涉案假药缴获情况等情节，本院在量刑时一并予以体现，对于聪减轻处罚，对王艳萍、张虹、沈青青从轻处罚，并采纳控辩双方对四名被告人均可适用缓刑的建议。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第七条第一款、第三款、第十条、第十一条第一款、第十二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人王艳萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币十五万元(已在案)；
二、被告人于聪犯销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币三十万元(已在案)；
三、被告人张虹犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币十六万元(已在案)；
四、被告人沈青青犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币五千元(已在案)；
(上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。)
五、在案假药予以没收；
六、禁止被告人王艳萍、于聪、张虹、沈青青在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
(禁止令期限从判决确定之日起计算。)
被告人王艳萍、于聪、张虹、沈青青回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判员 徐怡南
二〇一七年十二月二十二日
书记员 吴任远
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药�理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决�定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
……
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……
第十条实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负�人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……