鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）内06刑再1号抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）王四虎，男，1968年9月28日出生，汉族，大专文化，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇银钻广场6-1-502室，系中共内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇梁安窑村党支部书记，村委会主任。因犯职务侵占罪、犯挪用资金罪、犯非国家工作人员受贿罪，2015年5月29日被本院判处有期徒刑十二年。现在呼和浩特第三监狱服刑。辩护人张勇，内蒙古昭君律师事务所律师。原审被告人王维柱，男，1965年8月5日出生，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇欣园A区**号楼*单元***室，农民。因犯职务侵占罪，2015年5月29日被本院判处有期徒刑六年。现在呼和浩特第三监狱服刑。辩护人赵新茂，内蒙古上都律师事务所律师。原审被告人张剑锋，男，1957年1月16日出生，蒙古族，高中文化，捕前住内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇亭子焉村，系内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇镇政府工作人员。因犯职务侵占罪，2015年5月29日被本院判处有期徒刑四年。2017年10月24日刑满释放。原审上诉人（原审被告人）燕明晓，男，1978年10月16日出生，汉族，高中文化，捕前住内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇丽泰小区5号楼3单元402室，系内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇镇政府工作人员。因犯职务侵占罪，2015年5月29日被本院判处有期徒刑二年。2015年10月24日刑满释放。内蒙古自治区准格尔旗人民检察院指控原审被告人王四虎犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，原审被告人王维柱、张剑锋、燕明晓犯贪污罪一案，内蒙古自治区准格尔旗人民法院于2015年2月10日作出（2014）准刑初字第236号刑事判决，原审被告人王四虎、燕明晓不服，提出上诉。本院于2015年6月5日作出（2015）鄂刑二终字第35号刑事判决。上述判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2016年8月9日作出内检公诉审刑抗（2016）6号刑事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。内蒙古自治区高级人民法院于2017年6月14日作出（2017）内刑抗6号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员王占飞、鸿格力卓拉出庭履行职务。原审被告人王四虎及其辩护人张勇、原审被告人王维柱及其辩护人赵新茂、原审被告人张剑锋、燕明晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第236号刑事判决查明的事实：2008年4月，山西省大同煤炭集团与原准格尔旗准格尔旗召富煤炭有限责任公司矿长王某2合资办矿，成立了准格尔旗召富煤炭有限责任公司，准备在准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社征用土地并对居民进行搬迁补偿。2008年11月7日准格尔旗国土资源局（2008）1号文件关于矿区移民搬迁补偿和煤（井）田火区治理及露天煤矿征地补偿有关问题的会议纪要，第二项，全旗范围的煤（井）田火区和露天开采煤矿涉及的土地征用工作由准格尔旗国土资源局负责、准格尔旗矿区搬迁补偿办、相关乡镇配合；有关移民安置补偿协议由准格尔旗矿区搬迁补偿办组织有关乡镇人民政府、村民委员会、用地企业签订......；第三项，准格尔旗召富煤碳有限责任公司预付准格尔旗国土资源局8000万元征地款（其中包括已兑付的薛家湾镇梁安窑村民委员会2000万元征地款）由准格尔旗国土资源局转划准旗矿区搬迁补偿办账户。后将1亿元征地预付款拨付给梁安窑村委会（准格尔旗国土资源局拨付2000万元、准格尔旗矿区搬迁补偿办拨付8000万元）。被告人王维柱、张剑锋、燕明晓得知准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社即将征地的消息，欲将自己及家人的户口迁到梁安窑村西哈拉社，以便在西哈拉社征地搬迁中获得搬迁补偿款。后三人分别向时任准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会主任的被告人王四虎说明意图，后被告人王四虎为三人出具虚假迁户证明。被告人王维柱将其和妻子任秀珍、女儿王丹、儿子王猛一家四口人的户口、被告人张剑锋将其岳父马先根、岳母贺凤英的户口、被告人燕明晓将自己的户口迁到西哈拉社。在西哈拉社的征地搬迁补偿工作中，被告人王四虎为被告人王维柱一家四口人、被告人张剑峰的岳父、岳母、被告人燕明晓制作了补偿合同书和补偿付款协议，确定被告人王维柱一家四口补偿额为人民币115.7万元，张剑锋的岳父岳母的补偿额为人民币58.7万元，被告人燕明晓的补偿额为人民币10万元。2010年7月16日，被告人王维柱领取了115.7万元征地补偿款。2009年4月8日，被告人张剑锋领取了58.7万元的征地补偿款。2009年3月6日，被告人燕明晓领取了10万元征地补偿款。被告人王四虎共计参与贪污总额184.4万元，被告人王维柱参与贪污115.7万元，被告人张剑锋参与贪污58.7万元，被告人燕明晓参与贪污10万元。被告人王维柱于2012年8月7日投案自首，退还赃款20万元。被告人张剑锋于2012年8月6日投案自首，58.7万元赃款全部退还。被告人燕明晓于2012年7月20日投案自首，主动上缴10万元赃款。2008年11月28日，被告人王四虎将未发放的征地补偿款150万元，出借给准格尔旗召富煤炭有限责任公司。至案发时该笔款项仍未归还。2009年1月20日，被告人王四虎个人决定将梁安窑村村委会账户中未发放的征地补偿款6万元，出借给准格尔旗薛家湾镇政府工作人员吕某使用。被告人王四虎挪用公款共计156万元。吕某于2009年6月24日将6万元归还梁安窑村村委会。2009年春节前和中秋节前，准格尔旗召富煤炭有限责任公司，为让协助政府管理土地及征地费用的被告人王四虎推进召富煤炭有限责任公司在准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社征地工作的顺利进行，该公司总经理杜某1两次安排工作人员给王四虎送去2万元（每次1万元）现金，被告人王四虎收取了此款。一审法院判决认为，被告人王四虎身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别伙同被告人王维柱、张剑锋、燕明晓骗取国家征地补偿款，其行为均已构成贪污罪、且系共同犯罪。被告人王四虎身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，情节严重，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人王四虎利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人王四虎应适用数罪并罚。被告人王维柱、张剑锋、燕明晓案发前主动投案并如实供述，属自首，依法减轻处罚。被告人王维柱退缴部分赃款，被告人张剑锋、燕明晓退缴全部赃款，可依法从轻处罚。被告人王四虎挪用公款150万元数额巨大不退还，但是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，第三百二十七条，重新审理该案后不再加重被告人王四虎的刑罚。被告人王四虎及其辩护人提出其主动交代受贿犯罪事实，具有自首情节，150万元公款已在案发前归还的辩护意见，不予支持。被告人张剑锋的辩护人提出其具有立功情节的辩护意见，经准格尔旗人民检察院初步核实上述行为涉及诈骗，准格尔旗人民检察院已将该案移送准格尔旗公安局；后经公安机关立案侦查移送起诉后，准格尔旗人民检察院以准检公诉刑不诉（2015）1号、2号、3号不起诉决定书对张喜喜、张福喜、张金丽作出不起诉决定，故其举报行为不属于立功。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，以被告人王四虎犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十六年；被告人王维柱犯贪污罪，判处有期徒刑八年；被告人张剑锋犯贪污罪，判处有期徒刑六年；被告人燕明晓犯贪污罪，判处有期徒刑五年。本院（2015）鄂刑二终字第35号刑事判决书查明的事实：（一）被告人王四虎、王维柱、张剑锋、燕明晓犯职务侵占罪的犯罪事实2008年4月份，山西省大同煤炭集团与内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇梁安窑村原准格尔旗准格尔旗召富煤炭有限责任公司矿长王某2合资办矿，成立了准格尔旗召富煤炭有限责任公司，准备占用准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社土地并对居民进行补偿。2008年11月7日准格尔旗国土资源局组织薛家湾镇人民政府、准格尔旗矿区搬迁补偿办、召富煤炭有限责任公司有关负责人就矿区居民搬迁补偿工作、准格尔旗召富煤炭有限公司露天开采项目临时用地征地补偿有关问题进行了专题研究，并形成（2008）1号文件《关于矿区移民搬迁补偿和煤（井）田火区治理及露天煤矿征地补偿有关问题的会议纪要》，内容：二、全旗范围的煤（井）田火区和露天开采煤矿涉及的土地征用工作由准格尔旗国土资源局负责、准格尔旗矿区搬迁补偿办、相关乡镇配合；有关移民安置补偿协议由准格尔旗矿区搬迁补偿办组织有关乡镇人民政府、村民委员会、用地企业签订。涉及临时用地需报批的《征用土地协议书》由准旗矿区搬迁补偿办公室组织用地企业与相关村民委员会签订，村民委员会收到征地补偿款后（出具相关证明材料），由旗国土资源局为用地企业办理土地审批及上报手续；土地补偿费、附着物补偿费由准旗矿区搬迁补偿办集中支付。三、准格尔旗召富煤炭有限责任公司预付准格尔旗国土资源局8000万元征地款（国土局已兑付梁安窑村委会），剩余6000万元国土局转划准格尔旗矿区搬迁补偿办账户。召富煤炭有限责任公司又直接支付给准格尔旗矿区搬迁补偿办账户2000万元。后准格尔旗国土资源局、准格尔旗矿区搬迁补偿办将共计1亿元征地预付款拨付给梁安窑村委会，由时任该村委会主任的被告人王四虎管理并发放给西哈拉社村民，后被告人王四虎组织村民和准格尔旗召富煤炭有限责任公司开大会讨论并确定了两套征用土地补偿方案，并由被告人王四虎和准格尔旗召富煤炭有限责任公司王某3从派出所调取西哈拉社村民户数，确定补偿人员名单。被告人王维柱、张剑锋、燕明晓在准格尔旗召富煤炭有限责任公司临时征用准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社支付征地补偿前，得知西哈拉社即将征地的消息，为在西哈拉社征地中获得土地补偿款，欲将自己及家人的户口迁到西哈拉社，后三人分别向时任准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会主任的被告人王四虎说明意图，后被告人王四虎分别于2008年6月5日、2008年5月10日以村委会的名义向准格尔旗公安局薛家湾镇第四派出所出具证明为被告人王维柱一家四口、被告人张剑锋的岳父马先根和岳母贺凤英出具虚假迁户证明，于2007年1月18日在被告人燕明晓办理迁户的《户口迁入申请、审批表》上签注同意迁入的意见。后被告人王维柱将其和妻子任秀珍、女儿王丹、儿子王猛一家四口人的户口、被告人张剑锋将其岳父马先根、岳母贺凤英的户口、被告人燕明晓将自己的户口分别迁到西哈拉社。在西哈拉社的征地搬迁补偿工作中，被告人王四虎为被告人王维柱一家四口人、被告人张剑峰的岳父马先根、岳母贺凤英、被告人燕明晓制作了补偿合同书和补偿付款协议，确定被告人王维柱一家四口补偿额为人民币115.7万元，张剑锋的岳父岳母的补偿额为人民币58.7万元，被告人燕明晓的补偿额为人民币10万元。2010年7月16日，被告人王维柱领取了115.7万元土地补偿款。2009年4月8日，被告人张剑锋领取了58.7万元的土地补偿款。2009年3月6日，被告人燕明晓领取了10万元土地补偿款。综上，被告人王四虎分别伙同被告人王维柱、张剑锋、燕明晓利用其管理村委会集体土地补偿款的职务之便，侵占集体土地补偿款184.4万元；被告人王维柱参与侵占115.7万元；被告人张剑锋参与侵占58.7万元；被告人燕明晓参与侵占10万元。被告人王维柱于2012年8月7日主动投案，并退还赃款20万元。被告人张剑锋于2012年8月6日主动投案，并主动将赃款58.7万元全部退还。被告人燕明晓于2012年7月20日主动投案，并主动将赃款10万元全部退还。上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.准格尔旗薛家湾镇梁安窑村党支部委员会候选人选举、党支部选举、支部委员会书记选举、党员大会选举、村民委员会选举结果报告单、中共薛家湾镇委员会关于同意梁安窑村党支部委员会选举结果的批复；2.2008年11月7日准格尔旗国土资源局（2008）1号《关于矿区移民搬迁补偿和煤（井）田火区治理及露天煤矿征地补偿有关问题的会议纪要》；3.准格尔旗国土资源局记账凭证、进账单、非税收入收据、资金汇划凭证；4.准格尔旗矿区居民搬迁补偿办公室记账凭证、支票存根、收据；5.准格尔旗矿区居民搬迁补偿办公室记账凭证、收据；6.准格尔旗梁安窑村村委会收款收据三张；7.准格尔旗公安局薛家湾镇第四派出所出具的情况说明；8.准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会证明两份；9.户口迁入申请、审批表；10.薛家湾镇梁安窑村与西哈拉社社员土地征用及集体设施补偿合同书三份、准格尔旗薛家湾镇梁安窑村委会与西哈拉社人口转移补偿款付款协议三份；11.准格尔旗薛家湾镇梁安窑村委会付款证明、农村信用社转账支票、支票存根、储蓄存款凭条、机打凭条、客户交易明细等；12.证人岳某（现准格尔旗梁安窑村村委会主任）的证言；13、准格尔旗薛家湾镇梁安窑村村民委员会证明；14.证人王金在（准格尔旗梁安窑村梁安窑社社长）的证言；15.证人白某（现任准格尔旗公安局大路第一派出所所长）的证言；16.证人杜某1（时任同煤集团准格尔旗召富煤炭有限责任公司总经理）的证言；17.证人丁某（时任召富煤炭有限责任公司副总经理）的证言；18.证人杜某2（薛家湾镇政府人大主席）的证言；19.证人赵某1（准格尔旗国土资源局薛家湾国土资源所副所长）的证言；20.证人贺某的证言；21.归案情况说明；22、扣押清单、存款凭条、收条及内蒙古自治区非税收入一般缴款书；23.准格尔旗人民检察院举报中心证明、准检公诉刑不诉（2015）1号、2号、3号不起诉决定书；24.被告人王四虎、王维柱、张剑锋、燕明晓的供述等。（二）被告人王四虎犯挪用资金罪的犯罪事实准格尔旗国土资源局和准格尔旗矿区搬迁补偿办公室将准格尔旗召富煤炭有限责任公司支付的1亿元临时征用西哈拉社的征地搬迁补偿款分批拨付到准格尔旗梁安窑村村委会账户，由时任该村村主任的被告人王四虎管理该项集体所有的土地补偿款。2008年11月28日，被告人王四虎个人决定将梁安窑村村委会账户中未发放的土地补偿款人民币150万元，出借给召富煤炭有限责任公司，至案发时该笔款项仍未归还。2009年1月20日，被告人王四虎个人决定将梁安窑村村委会账户中未发放的土地补偿款人民币6万元，出借给准格尔旗薛家湾镇政府工作人员吕某使用，2009年6月24日吕某将人民币6万元归还梁安窑村村委会。被告人王四虎挪用资金共计人民币156万元。上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.准格尔旗梁安窑村村委会对公账户交易明细、对账单；2.农村信用合作社现金支票、支票存根、农村信用社机打凭条、准格尔煤田农村信用社大额现金支取登记审批表；3.证人杜某1、赵某2、李某的证言；4.证人李某（时任同煤集团准格尔旗召富煤炭有限责任公司司机）的证言；5.鄂检技会鉴字（2013）9号司法会计鉴定意见书；6.证人王某2的证言；7.农村信用社现金支票及取款凭条、大额现金支取登记审批表、借条、农村信用社存款凭条及现金缴款单；8.证人吕某的证言；9.被告人王四虎的供述等。（三）被告人王四虎犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实2009年春节前和中秋节前，准格尔旗召富煤炭有限责任公司总经理杜某1，为让梁安窑村村委会主任被告人王四虎协助管理发放准格尔旗召富煤炭有限责任公司临时占用西哈拉社的征地费用，并推进召富煤炭有限责任公司在准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社的征地工作的顺利进行，两次安排工作人员给被告人王四虎送去2万元（各1万元）现金，被告人王四虎收取了此款项。上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的证人杜某1、王某3的证言及被告人王四虎的供述予以证实：本院二审认为，王四虎作为村委会主任，利用其任村委会主任和管理集体土地补偿款的职务便利，分别为燕明晓、王维柱、张剑锋、出具虚假迁户证明，与三人共同非法侵占集体土地补偿款，其行为已构成职务侵占罪。王四虎利用职务上的便利，挪用集体土地补偿款借贷给他人使用，超过三个月未还，情节严重，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。王四虎利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。王四虎犯数罪，应数罪并罚。燕明晓、王维柱、张剑锋分别利用王四虎的职务之便，取得虚假的迁户证明，侵占集体土地补偿款，其行为均已构成职务侵占罪，且分别与王四虎构成共同犯罪。燕明晓、王维柱、张剑锋案发前主动投案并如实供述，属自首，依法从轻和减轻处罚。王维柱退缴部分赃款，燕明晓、张剑锋退缴全部赃款，依法从轻处罚。关于王四虎、燕明晓提出的准格尔旗召富煤炭有限责任公司征用准格尔旗梁安窑村西哈拉社的土地是企业临时占地行为，故上诉人王四虎管理的土地补偿费不属于国家征用土地的费用，即不属于公款，而是西哈拉社的集体财产，王四虎不属于”其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪、挪用公款罪及受贿罪的主体身份要件、上诉人燕明晓不构成贪污罪的上诉理由，与查明的事实相符，予以采纳，但王四虎的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，燕明晓的行为构成职务侵占罪，本院依法改判。关于王四虎提出其没有为准格尔旗召富煤炭有限责任公司谋取利益，不构成受贿罪的上诉理由，经查，王四虎收取召富煤炭有限责任公司的钱财，使该企业在准格尔旗梁安窑村西哈拉社的征地工作顺利进行，属为其谋取了利益，故对其上诉理由不予采纳，但其行为构成非国家工作人员受贿罪。关于燕明晓提出的燕明晓具有自首情节，主动全部退缴赃款，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第一百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决：一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第236号刑事判决；二、上诉人王四虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；三、上诉人燕明晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、原审被告人王维柱犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；五、原审被告人张剑锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。抗诉机关认为，鄂尔多斯市中级人民法院”（2015）鄂刑二终字第35号”刑事判决书，认定事实错误，定性不准，适用法律不当，量刑畸轻，同时审判程序违法，具体理由如下：一、准格尔旗薛家湾镇梁安窑村西哈拉社的土地被征用属于国家征用，而非企业临时占地，二审法院认定事实错误。二、梁安窑村村委会代管的土地征用补偿款，属于公共财产，符合贪污、挪用公款罪的犯罪对象，二审法院认定该款为”西哈拉社的集体财产”错误。三、程序方面，本案属应当开庭审理的案件，二审法院仅作书面审理，严重影响公正裁判，应当纠正。原审被告人王四虎对二审判决查明的事实及罪名无异议，再审中称其具有自首情节，2012年5月份检察院调查其挪用资金150万元的事实时，其主动交待了王维柱、张剑锋、燕明晓领取补偿款的事实。王四虎的辩护人提出：一、本案中召富煤炭有限公司与梁安窑村委会签订《搬迁补偿协议》，主体是召富煤矿和梁安窑村委会，两个主体在平等、自愿、合法基础上签订的合同，是企业用地，而不是政府征地，至于政府参与个别活动，不能证实是政府征地，因为政府征地必须有国家批文、交纳建设用地使用费、政府与煤矿签订协议、政府与村委会签订协议。本案中煤矿将补偿款通过政府国土资源局、搬迁办转入梁安窑村委会账户上，至此以费用的管理、支出都是煤矿与村委会决定，没有政府部门的签字。二、王四虎不是协助政府从事行政管理工作，煤矿将补偿款交到村委会，由村委会决定支配，是村委会村务。三、王维柱、张剑锋、燕明晓领取补偿款是由召富煤矿决定支付给其，与王四虎无关，王四虎无权决定支付补偿款，至于王四虎出具的证明不真实是另一个法律关系，不构成共同犯罪。原审被告人王维柱对二审判决查明的事实及罪名无异议。其辩护人提出：一、征地行为违反我国《土地管理法》有关规定，未经合法申请和批准。二、准格尔旗国土资源局的《会议纪要》不能代替审批许可手续。原审被告人张剑锋、燕明晓对二审判决查明的事实及罪名无异议。再审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。检察机关再审中提供了以下新证据：1.书证：（1）准格尔旗机构编制委员会关于成立准格尔旗矿区居民搬迁补偿办公室的通知及准格尔旗矿区居民搬迁补偿办公室升格的批复；（2）准格尔旗政府关于印发《准格尔旗煤炭采区居民搬迁补偿及补贴办法》的通知；（3）西哈拉社人口转移补偿合同书；（4）鄂尔多斯市露天采矿用地方式改革试点方案；（5）国家国土资源部办公厅关于内蒙古自治区鄂尔多斯市露天煤矿采矿用地方式改革试点的复函（2011.1.22）；（6）内蒙古自治区国土资源厅关于对鄂尔多斯市政府开展露天开采煤炭资源临时用地试点方案的复函(2007.4.12)；（7）鄂尔多斯市国土局关于印发《露天开采煤炭资源临时用地试点方案实施办法》的通知；（8）召富煤炭有限责任公司露天开采项目临时用地的申请、鄂尔多斯市政府的批复和准旗政府的转批；（9）内蒙古自治区国土资源局关于内蒙古准格尔旗召富煤炭有限责任公司召富露天煤矿打建土地复垦方案通过评审的通知。2、证人杨某、奇某、杜某1、丁某、赵某3、岳某、郝某、杜某2的证言。上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，本案有两个争议焦点，第一，就涉案土地的用地性质问题。首先，根据准格尔旗召富煤炭有限责任公司准召字〔2008〕26号《关于准格尔旗召富煤炭有限责任公司露天开采项目临时用地的申请》，可以证实准格尔旗召富煤炭有限责任公司申请用地的性质为临时用地，该申请是用地单位向准格尔旗国土资源局提出。此后，准格尔旗人民政府以《准格尔旗人民政府关于准格尔旗召富煤炭有限责任公司露天开采建设项目临时使用集体土地的请示》（准政发〔2009〕199号）向鄂尔多斯市人民政府进行了请示，鄂尔多斯市人民政府于2010年1月25日作出《鄂尔多斯市人民政府关于召富煤炭有限责任公司露天开采项目临时用地的批复》，上述审批程序符合鄂尔多斯市国土资源局《露天开采煤炭资源临时用地试点方案实施办法》中关于审批程序的规定。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款的规定，（临时用地）土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。同时根据该法第十条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。故本案中的土地权属为农民集体所有的土地，用地单位即准格尔旗召富煤炭有限责任公司与准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会签订补偿协议，符合法律关于临时用地的规定。第三，根据召富煤矿与准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会签订的《召富煤矿与梁安窑子村关于西哈拉社人口转移补偿合同书（一）》可以证实，土地补偿费及分配方案是经西哈拉社社员大会议定的，准格尔旗人民政府、准格尔旗国土资源局及薛家湾镇人民政府并未参与分配方案的制定。且合同中约定待煤炭资源开采完毕，复垦后归还梁安窑村。综上，本案土地的用地性质应为临时用地。本案第二争议焦点是被告人王四虎的身份问题。王四虎虽然为准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会主任，但在本案中其并不是《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》中所规定的”其他依照法律从事公务的人员”。理由：第一，本案土地的用地性质为临时用地，在涉案土地的用地过程中，被告人王四虎并不是协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，而是对本村集体财产的管理。管理此款项是作为村委会主任的村集体自治行为，不是协助政府管理。第二，本案中的土地补偿款由准格尔旗召富煤炭有限责任公司支付，在准格尔旗国土资源局的《记账凭证》中记载该款项为”暂存款”，即该笔资金并非公共财产，只是暂存于准格尔旗国土资源局的。2008年10月14日出具的收据记载”今收到准旗国土局交来召富煤炭有限责任公司使用土地预付款贰仟万元”，收款人为梁安窑村民委员会，该收据亦可证明准格尔旗国土资源局只是将准格尔旗召富煤炭有限责任公司的土地使用款转交给准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会，补偿款转交到村委会账户，即属于村民集体财产，由此亦可认定该款项并非国家财产。村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处，必须符合以下条件：一是该人员系村基层组织人员；二是系在从事公务，即协助人民政府进行特定行政管理工作；三是利用职务便利侵吞了公共财产。本案被告人王四虎虽然为准格尔旗薛家湾镇梁安窑村民委员会主任，但其并未从事公务，侵吞的财产亦不属于公共财产，故被告人王四虎并不属于与《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》中从所规定的”其他依照法律从事公务的人员”。王四虎提出其具有自首情节的辩解与查明的事实不符，不予采纳。原审被告人王四虎、王维柱的辩护人再审中提出的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。关于本案二审程序问题，本案在再审时进行了开庭审理，对二审的程序问题已经予以纠正。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条、第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2015）鄂刑二终字第35号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  图 雅审 判 员  张卫平审 判 员  刘熠杭二〇一七年十二月十四日法官助理  刘 敏书 记 员  刘树娇书 记 员  刘树娇法条连接：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。第三百八十四条再审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。2、2000年4月29日（第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”......（四）土地征用补偿费用的管理......（六）有关计划生育、户籍、征兵工作......。村民委员会等基层组织人员在从事前款规定的公务，利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用中华人民共和国刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。3、关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》的通知高检发研字（2000）12号三、各级检察机关在依法查处村民委员会等基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。其他相关法条：1、《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年12号）四川省高级人民法院：你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何让定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占位已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。2、《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。第十条农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。第五十七条建设项目施工和地址勘查需要临时使用国有土地或者村农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。