中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民二终字第190号
上诉人（原审被告）：青海明瑞房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城中区西大街*号世贸大厦**楼（1401-1，1401-2，1401-3）。
法定代表人：胡仲明，该公司董事长。
委托代理人：赵德胜，该公司员工。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海春发商品混凝土有限公司。住所地：青海省西宁市城北区柴达木路**号*号楼****号。
法定代表人：杨启杰，该公司总经理。
委托代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。
委托代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。
原审被告：青海百力房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城南新区总寨镇总北村。
法定代表人：马有华，该公司董事长。
原审被告：青海创新房地产（集团）有限公司。住所地：青海省西宁市城中区长江路***号。
法定代表人：马青，该公司董事长。
委托代理人：李琰君，该公司员工。
上诉人青海明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人青海春发商品混凝土有限公司（以下简称春发公司）及原审被告青海百力房地产开发有限公司（以下简称百力公司）、青海创新房地产（集团）有限公司（以下简称创新公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2014）青民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员汪国献担任审判长，审判员黄年、代理审判员孙利建参加的合议庭进行了审理，书记员张茜娟担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月30日，明瑞公司与春发公司签订《预拌商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），约定春发公司向明瑞公司缴纳履约保证金100万元；春发公司向明瑞公司提供预拌混凝土；明瑞公司主体封顶后，明瑞公司开盘销售一个月开始结算供货量，第一个月结算30%，第二个月结算30%，第三个月结算40%。合同签订后，春发公司依约缴纳保证金100万元。
2013年3月26日，明瑞公司与春发公司、百力公司、创新公司签订《关于<；预拌商品混凝土购销合同>；之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定明瑞公司在2013年5月10日前，向春发公司支付材料款600万元，剩余款项（包括后续至项目完工所有款额）按原合同约定方式进行执行，最迟支付时间不超过2013年12月31日；百力公司、创新公司对明瑞公司在本协议条款项下承担的债务提供连带担保责任，担保范围包括本金、违约金等。
后明瑞公司与春发公司分别签署三份《商品混凝土供应汇总表》（以下简称《汇总表》），对春发公司供应混凝土102298.7立方米，金额合计47957102元予以签名、盖章确认。明瑞公司通过银行转账向春发公司共支付1236万元，其中36万在收款收据中注明为利息。
因明瑞公司未依约履行支付货款的义务，春发公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令明瑞公司支付货款35957102元；2、判令明瑞公司返还履约保证金100万元；3、判令明瑞公司赔偿逾期付款损失，自2014年1月1日起每日5748.90元（按中国人民银行半年期贷款利率5.6%计收）计算至判决生效止；4、判令百力公司、创新公司对上述债务承担连带责任。
原审法院认为，本案主要争议焦点为：一、明瑞公司是否应向春发公司支付货款35957102元；二、明瑞公司是否应支付逾期付款损失；三、明瑞公司是否应向春发公司退还100万元履约保证金；四、百力公司、创新公司是否应承担连带责任。
一、关于明瑞公司是否应向春发公司支付货款35957102元问题。双方当事人签订的《购销合同》及《补充协议》，意思表示真实、内容合法，应为有效。《补充协议》约定的付款时间、供货数量的计算应视为对《购销合同》的变更，涉及的事项应以《补充协议》约定为准。双方分三次对供货数量及价款进行核对，确认货款总价值47957102元。庭审结束后，明瑞公司请求对供货数量进行司法鉴定。原审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，明瑞公司提出鉴定的时间已经超过法定期限。其次，《购销合同》虽然约定了按图纸要求以实际验收来确定货物数量，但在履行过程中双方以《汇总表》对确认供货量的方式进行了变更。再次，明瑞公司仅提出鉴定申请，并未提供其他证据证明双方签字确认的供货数量确有错误。因此对明瑞公司的该项申请不予准许。三份《汇总表》形式合法、意思表示真实，应作为双方结算货款的依据。明瑞公司通过银行转账共向春发公司支付1236万元，但其中36万元在收款收据中明确记载为利息款，该款项作为明瑞公司未按《补充协议》支付600万元混凝土款的利息款，不应计入混凝土款。明瑞公司的已付款总额应按照1200万元计。现该笔货款的付款期限也已到期，春发公司有权要求明瑞公司支付剩余货款35957102元。
二、关于明瑞公司是否应支付逾期付款损失问题。《购销合同》中约定双方均应按照合同履行各自职责，任何一方违反前述事项而造成另一方损失，须承担全部违约责任并赔偿全部经济损失。在《补充协议》约定的期限内明瑞公司并未支付完毕货款，理应承担相应的逾期付款损失。对于该损失的计算双方当事人并未作明确约定，现春发公司以货款到期日按照银行贷款利率5.6%标准计算损失。原审法院认为，双方在合同中约定了违约方需承担赔偿损失的责任，虽然对计算标准未作明确约定，现春发公司依据半年期银行贷款利率作为损失计算标准的主张并无不当，理应支持。
三、关于明瑞公司是否应向春发公司退还履约保证金100万元问题。明瑞公司对于春发公司要求退还履约保证金100万元的诉求，表示根据合同约定应该在合同结束后退还。原审法院认为，根据《补充协议》中关于2013年12月31日前付清货款的约定，可以认定《购销合同》已经履行完毕，明瑞公司理应退还履约保证金100万元。合同约定该履约保证金无息退还，因此对春发公司要求明瑞公司承担该部分损失的诉求，不予支持。
四、关于百力公司、创新公司是否应承担连带责任问题。《补充协议》中明确约定百力公司、创新公司对明瑞公司所承担的支付货款的责任提供连带责任保证，现创新公司以明瑞公司有偿还能力而抗辩，但因其提供的属连带责任保证，创新公司不具有相应的先诉抗辩权，该抗辩不予采信。百力公司、创新公司理应承担《补充协议》中约定的明瑞公司应偿还货款的连带责任保证。在《补充协议》中并未提及履约保证金，该款项不属保证的范围，春发公司要求百力公司、创新公司对该款项承担保证责任，因无合同约定，不予支持。
综上所述，明瑞公司与春发公司签订的《购销合同》及明瑞公司与春发公司、百力公司、创新公司签订的《补充协议》意思表示真实、内容合法，为有效合同。《补充协议》对《购销合同》约定的付款期限进行了变更，双方当事人理应按约定履行，但明瑞公司并未按期支付款项，理应承担还款及支付逾期付款损失，并应退还100万元履约保证金。但在《补充协议》中并未约定对保证金承担保证责任，对春发公司的该项请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、明瑞公司于本判决生效后十五日内向春发公司支付货款35957102元及利息（利息的计付：自2014年1月1日起至本判决生效止，按中国人民银行半年期贷款利率5.6%计收）；二、百力公司、创新公司对上述货款承担连带责任；三、明瑞公司于本判决生效后十五日内返还春发公司履约保证金100万元；四、驳回春发公司的其他诉讼请求。本案案件受理费226586元、保全费5000元由明瑞公司负担。
明瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未同意明瑞公司对混凝土工程量的鉴定申请，程序违法。二、明瑞公司请西宁佳铭建设工程咨询服务有限公司按照设计图纸核算的混凝土需求量与三份《汇总表》记载的供货量差距很大，且三份《汇总表》违反了双方关于要按施工图纸确定混凝土供应量的约定，不能作为供货量及总货款结算的凭据。春发公司的供货量及总货款应当按照施工图纸进行鉴定确定。三、由于春发公司停止供货违约，至今没有完成供货义务，故无权要求退还保证金。明瑞公司请求撤销原判，发回重审；本案一、二审诉讼费用由春发公司承担。
春发公司答辩称：一、三份《汇总表》经双方对帐后签字盖章确认，且明瑞公司申请鉴定的时间超出法律规定的期限，春发公司的鉴定申请在程序上和实体上均不能成立。二、《购销合同》、《补充协议》均约定按实际供货量确定总货款，三份《汇总表》系经明瑞公司核对发货凭证后确认，应当作为确定总货款的依据。三、双方合同已经履行完毕，保证金理应退还。请求驳回上诉，维持原判。
创新公司陈述称：同意明瑞公司意见，创新公司不应承担连带责任。
二审审理中，明瑞公司向本院提交了以下新证据：1、明瑞公司代理律师对该公司负责《汇总表》核对的苏进祥、白林、魏学顺、沙成林等4人的《调查笔录》，拟证明发货凭证不能作为混凝土供货量的凭据；2、2013年6月3日发货凭证、称重单、送货车辆照片、行车证，拟证明春发公司实际卸货量少于发货凭证记载量；3、部分砼发货凭证，拟证明明瑞公司的收货人仅能确认车次，无法核对实际供货量，无法确定添加剂量；4、明瑞公司与上海武冠昂扬新材料销售中心签订的《产品购销合同》，拟证明春发公司在混凝土中未添加膨胀抗裂纤维防水剂；5、明瑞公司与西宁升平混凝土构件有限公司签订的《混凝土购销合同》，拟证明春发公司未按施工图纸供应的混凝土量；6、西宁佳铭建设工程咨询服务有限公司制作的《预算总价》，拟证明三份《汇总表》记载的供货量远高于按照设计图纸预算的混凝土需求量；7、《添加剂供应量及价款统计表》，拟证明春发公司虚报了600多万元货款。
春发公司对明瑞公司提交的证据的质证意见为：证据1的4个证人均系明瑞公司委托核对账单的工作人员，系其利害关系人，证言的真实性存疑。且即使其不具备对账的能力，也应由委托人明瑞公司承担相应后果。该证据违反举证期限、证人未出庭接受质询，在实体上和形式上都不合法；证据2无法否定发货凭证记载的卸货量；证据3不能否定明瑞公司核对发货凭证后签字认可的三份《汇总表》确认的供货量；证据4与本案没有关联性，不能证明春发公司提供的混凝土没有添加防水剂；证据5与本案没有关联性；证据6系明瑞公司在一审判决后自行委托的鉴定，不是司法鉴定，没有合法性；证据7是明瑞公司单方制作，证明力要低于双方对账的三份《汇总表》。除证据5外，均不属于新证据的范围。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：明瑞公司（甲方）与春发公司（乙方）在《购销合同》第二条第（六）项和第四条第2项中对工程总造价约定为“按图纸要求以实际验收”，在第七条中约定“甲方项目按照设计单位确认施工图纸搅拌水泥使用的总方量核算工程总价款，经甲方核实，甲乙双方确认数量作为结算依据。同时甲方主体结构基础筏板搅拌水泥供应按每个车次9立方计算，本合同项下供应的预拌商品混凝土按车型、载重量、每车次方量计量。每车次方量均应达到或超过9立方米。由甲方在供预拌商品混凝土现场从同趟车次中抽检，乙方予以配合。若抽检车辆的方量足额，以检验车方量为标准计算同趟各车辆方量并计算该趟次供应预拌商品混凝土总量，若抽检车辆的方量不足，则复检同趟次全部车辆的方量，并以抽检最低数值单车计算认定该趟次全部车辆供应的预拌商品混凝土单车方量与总量。”在《第二条第（八）项中约定，“乙方向甲方缴纳水泥搅拌供应质量‘保证金’人民币‘壹佰万元’，合同结束甲方无息退还乙方缴纳保证金”，第十三条第6项约定，“为切实保障工程工期进度，乙方同意无条件配合甲方在因乙方原因影响或特别特殊情况，另行确定其他供货单位。”双方在《补充协议》第三条中约定，“甲方承诺，在本补充协议签订之日起一周内，完成乙方供应商品混凝土的对账工作，并在2013年5月10日前，向乙方支付600万元工程材料款，剩余款项（包括后续至项目完工所有供应款额）最迟支付时间不超过2013年12月31日。”
本院认为，根据当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案主要争议焦点是：一、原审法院未同意明瑞公司对混凝土工程量的鉴定申请是否属于程序违法；二、三份《汇总表》是否应作为认定春发公司供货量及总货款的依据；三、明瑞公司是否应退还春发公司100万元保证金。根据本案查明的事实，本院对上述焦点问题分析评判如下：
一、原审法院未同意明瑞公司对混凝土工程量的鉴定申请是否属于程序违法。一审中，春发公司提交了三份《汇总表》，其上载明的供货量及总货款系经明瑞公司核对认可，明瑞公司对该三分《汇总表》不予认可，并申请对工程量进行鉴定，但又未提供足以证明其确有错误的证据，故原审法院未同意明瑞公司的鉴定申请，并无不当。
二、三份《汇总表》应否作为认定春发公司供货量及总货款的依据。首先，明瑞公司与春发公司在《购销合同》第二条第（六）项、第四条第2项和第七条中不仅明确约定了春发公司的供货量应当据实结算，还约定了具体的计量方法，明瑞公司关于按照施工图纸进行鉴定确定供货量及总货款的主张与双方合同约定不符。其次，根据发货凭证统计汇总并经双方核对形成的三份《汇总表》，系双方对春发公司供货量及总货款的结算。三份《汇总表》经双方签字盖章确认，意思表示真实，有相应的事实依据，符合双方按照实际供货量结算总货款的约定，其应作为认定春发公司总货款的依据。明瑞公司提交的证据，均不能否定三份《汇总表》的真实性、合法性，本院不予采信。
三、明瑞公司应否退还春发公司100万元保证金。因明瑞公司未按照《补充协议》第三条的约定支付款项，春发公司停止供货，明瑞公司亦按《购销合同》第十三条第6项的约定另找其他公司供应混凝土，双方实际终止了合同的履行，故明瑞公司应当按照《购销合同》第二条第（八）项的约定，在双方合同结束后退还春发公司缴纳的100万元保证金。明瑞公司关于春发公司违约，以及案涉工程尚未完工，春发公司无权要求退还保证金的主张，与案件事实和合同约定不符，本院不予支持。
综上，明瑞公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费各226586元，均由青海明瑞房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪国献
审 判 员 黄 年
代理审判员 孙利建
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 张茜娟