陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）西民二初字第34号
原告西安曲江文化产业投资（集团）有限公司，住所地：西安市芙蓉南路169号。
法定代表人段先念，该公司董事长。
委托代理人尚淑莉，陕西嘉瑞律师事务所律师。
委托代理人刘天利，陕西嘉瑞律师事务所律师。
被告王君，陕西君王曲江文化旅游发展有限公司董事长。
委托代理人高虎，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人胡志民，北京国枫律师事务所律师。
第三人陕西君王曲江文化旅游发展有限公司，住所地：西安市大雁塔北广场D座。
法定代表人王君，该公司董事长。
委托代理人王雷，男，1964年4月24日出生，汉族。
原告西安曲江文化产业投资（集团）有限公司（以下简称曲江公司）与被告王君、第三人陕西君王曲江文化旅游发展有限公司（以下简称君王公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曲江公司的委托代理人尚淑莉、刘天利，被告王君及委托代理人高虎、胡志民，第三人君王公司的法定代表人王君及委托代理人王雷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2005年7月1日，原告与被告签订编号为：西曲司经（2005）第28号商品房买卖合同。该合同约定，原告将大雁塔北广场D幢房屋销售给被告，销售价款为人民币70535595元；付款方式与付款期限为：合同签订当日付定金人民币100万元，被告于2006年8月31日前付清首付款28235599元（含定金），其余房款42300000元通过银行办理按揭贷款，办理银行按揭贷款所需的相关资料在交纳首付款时提供给原告。
该合同生效后，被告于2005年7月5日向原告支付了定金人民币100万元；原告也于2005年7月30日前，依法将符合合同约定的房屋交付给被告。截止目前，虽经原告多次催要，被告在占有、使用该房屋达两年多的时间内，以各种理由拒绝向原告付款，拖欠首付款28235599元，且不向原告提供办理银行按揭所需的相关资料。
原告认为，由于被告的严重违约行为致使原告不能实现合同目的，且遭受了巨大的经济损失。为此，原告依据合同附件五“补充协议”第一条：“如果买受人未按照本合同第六条之约定按期支付房款，逾期超过10日，买受人需向出卖人支付违约金500万元，出卖人有权解除合同”的约定，及《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十六条关于合同解除的规定，于2007年3月1日，委托西安曲江大雁塔景区资产运营管理有限公司（以下简称景区公司），再由该公司委托律师事务所，向被告送达了关于解除西曲司经（2005）第28号商品房买卖合同的律师函。被告收到原告解除合同的律师函后，没有向人民法院提起诉讼要求确认解除合同的效力，该合同现已依法解除。原告依法解除该《商品房买卖合同》后，曾多次催促被告前来办理相关手续，并要求被告将占有、使用的大雁塔商业广场D幢房屋返还给原告，但被告对原告的合理要求置之不理。故原告遂诉之法院，依法请求人民法院：1、判令被告依法立即返还大雁塔商业广场D幢房屋。2、判令被告向原告支付违约金500万元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，第一，被告与原告曲江公司签订的《商品房买卖合同》并未依法解除。2007年3月1日，原告曾向被告发出解除合同通知，要求解除合同。被告也立即回函告知原告，明确表明解除通知没有法律依据，依法无效。2007年5月22日，原告又给被告发出告知函，提出如果被告愿意继续购买房屋，有几种的方案可供选择。显然，原告已收回向被告发出解除合同的意思表示，诉讼双方就《商品房买卖合同》履行问题仍在继续协商，并没有依法解除合同。
第二、2005年7月30日后，原告按约应当交付的房屋多项基础设施均未完成，也未依法通过竣工验收，原告交付的房屋根本达不到基本的交房要求，又迟迟不予完善，被告为此多次向原告交涉，原告会议决定同意被告支付首付房款的时间推后到2006年12月15日，这是诉讼双方对《商品房买卖合同》首付款付款期限进行的变更，符合法律的规定。
第三、原告至今拒绝向被告出示该合同所涉房屋的土地使用权证、土地出让合同、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房屋预售证、房屋所有权证、房屋竣工验收备案资料等凭证原件。且被告曾向西安市国土资源局和房地产管理局查阅、咨询，没有查到房屋预售证等档案。因此，被告怀疑该房屋的合法性。
第四、合同中约定的涉诉房屋的建筑面积为5538.72平方米，经被告自己实地测量，明显与实际不符。
第五、原告违法违约，原告至今拒绝完成合同中约定的西侧入场道路的修建，拖延并拒绝解决房屋电梯、空调系统等存在的严重质量问题，至今拖延完成水、电、气、暖、电话、有线电视、宽带等达到正常使用的条件，导致交付的房屋实际根本无法正常经营使用。
第六、原告违法违约，原告从2006年7月1日至2008年9月18日，隐瞒被告，将被告已购买的房屋进行抵押贷款，导致被告无法按照合同约定办理按揭贷款手续，并且购买的房屋随时可能被抵押权人执行而无法实现购房合同的目的。2006年8月付款日期将至，被告得知原告将大雁塔商业广场D栋房屋全部抵押给银行贷款的信息，且原告亦未在合同约定的期限内将办理房屋所有权证的资料送有关部门备案，故被告未依约定时间向原告支付首付款，是为保护自己的合法权益，正当合法。请求驳回原告诉请。
第三人君王公司述称，其不同意原告的诉讼请求，其它意见与王君意见相同。
经审理查明，2005年7月1日，原告与被告签订商品房买卖合同［预售许可证号为房预（销）售证第2004034号］。该合同约定，原告将大唐商业广场（现为西安市大雁塔北广场）D幢房屋销售给被告，建筑面积5538.72平方米，销售总价为人民币70535595元，房屋面积最终以房地局办理产权的实测面积为准，多退少补。同时，对面积误差比值在3%以内或超出3%时的处理进行了约定；合同第六条付款方式及付款期限约定：合同签订当日付定金人民币1000000元，于2006年8月31日前付清首付款28235599元（含定金），其余房款42300000元通过银行办理按揭贷款，办理银行按揭贷款所需的相关资料在交纳首付款时提供给原告；合同第八条约定：原告应当在2005年7月30日前，将验收合格的商品房交付被告使用；合同第十四条约定，水电气暖电话有线电视宽带于2005年7月31日达到使用条件；第十五条关于产权登记约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同附件三装饰、设备标准10约定：有线电视电话宽带接口入户；天然气入户安装调试完成；采用中央空调系统安装调试完成。附件五D幢商铺补充协议第一条约定：如果买受人未按照本合同第六条之约定按期支付房款，逾期超过10日，买受人须向出卖人支付违约金500万元，同时出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，所有已发生的费用及交付的房款不予退还买受人。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。第三条约定：出卖人承诺买受人在交房时完成D幢商铺西侧的停车场及入车道路的修建。合同还对逾期交房、保修责任、前期物业等内容进行了约定。
该合同签订后，被告向原告支付了定金人民币100万元，原告于2005年7月30日前，将合同约定的房屋交付给被告。后双方通过来往函件等方式对原合同部分履行内容进行了变更，约定由被告自行垫资完善房屋基础设施，垫资费用抵做购房款，从约定支付的房款中扣除。双方亦实际按照变更后的内容具体进行了实施。
2004年11月25日，建设单位西安曲江新区发展有限公司组织勘察单位西安岩土工程新技术开发公司、设计单位中国建筑西北设计研究院、施工单位中国建筑工程总公司、监理单位中咨工程建设监理公司对工程进行竣工验收，结论为：同意竣工验收，交付使用。2005年12月28日工程进行了竣工验收备案。
被告接收房屋后，将部分房屋租赁给被告为法定代表人的陕西珺王实业发展有限公司，该公司对房屋进行了装修并使用。2006年10月23日，陕西珺王实业发展有限公司企业名称变更为陕西君王曲江文化旅游发展有限公司。
本案在审理过程中，为查明事实，依法追加陕西君王曲江文化旅游发展有限公司为本案第三人。
2005年8月25日，西安曲江新区发展有限公司将企业名称变更为西安曲江文化产业投资有限公司。2005年10月18日，西安曲江文化产业投资有限公司又将企业名称变更为西安曲江文化产业投资（集团）有限公司
2006年7月31日，原告未通知被告即将本案争议房屋抵押于招商银行西安高新技术开发区支行，并于2007年9月19日再次抵押至今。
2007年3月1日，原告委托景区公司，再由该公司委托律师事务所，向被告送达了关于解除西曲司经（2005）第28号商品房买卖合同的律师函。被告在收到该律师函后，立即回函告知原告，明确表明解除通知没有法律依据，依法无效。2007年5月22日，原告又给被告发出告知函，提出几种解决方案可供选择，包括被告继续购买房屋等，后双方协商未果。
根据原、被告及第三人的申请，本院依法于2008年7月9日委托陕西通海资产评估有限责任公司对本案争议房屋装饰装修、现存设备以及该房屋中被告及第三人就基础设施垫资部分的价值进行评估。2008年8月26日，陕西通海资产评估有限责任公司作出陕通海评报字（2008）068号评估报告书，该报告书对上述部分的评估净值为人民币7734101元。其中，装饰工程评估净值为5963519元，基础设施部分评估净值为930659元，设备的评估净值为839924元。
另本案审理过程中，原告增加诉讼请求即：请求人民法院依法解除原告与被告王君签订的《商品房买卖合同》。被告表示不同意解除双方签订的商品房买卖合同。
以上事实，有《商品房买卖合同》、《关于大雁塔北广场商建改造工程的备忘录》、收据及通知、关于北广场D座有关事宜的回复、关于大唐商业广场D座整体运营配合需求、回函、《告知函》、《工作联系单》、抵押档案及陕通海评报字（2008）068号评估报告书、庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示、且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。原告已根据合同约定，在2005年7月30日前，将验收合格的商品房交付被告，被告亦接收了房屋，但被告却未按合同约定在2006年8月31日前付清首付款。现原告以该理由诉至本院，要求解除双方签订的商品房买卖合同。被告辩称，双方对其应支付房屋首付款的时间已变更为2008年12月15日，因该付款时间只是被告单方提供的协议文本所写的时间，原告对此否认，故被告认为首付款支付时间应为2008年12月15日之主张，证据不足，本院不予采信。被告又辩称，原告交付的房屋达不到基本条件，因双方交易的房屋在2004年11月25日，已经由建设单位西安曲江新区发展有限公司组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对工程进行竣工验收，结论为：同意竣工验收，交付使用。且房屋交付后，原、被告双方在合同履行过程中又达成了由被告自行垫资完善基础设施、配套设施，垫资费用抵做购房款，从约定支付的购房款中扣除的约定。故被告以该理由拒付首付款不能成立。同时，被告又称：原告将房屋进行抵押，其行使不安抗辩权拒付首付款，经审查，原告于2006年7月31日将本案争议房屋抵押属实，但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条和第六十九条的规定，当事人行使不安抗辩权，中止履行，应当及时通知对方，以使对方了解其主张的不安抗辩权，使对方做出明确的表示。本案中被告无证据证明其在约定的支付首付款期限前就房屋被抵押的事宜，向原告主张过不安抗辩。故其该辩称理由不能成立。被告还辩称，因怀疑该房屋的合法性、建筑面积与实际不符、西侧道路未开通、未将办证资料交房地部门备案、水、电、暖、电话、空调等不能正常使用等情形而拒付首付款，因原告已取得房预（销）售证第2004034号商品房预售许可证，被告对房屋亦接收使用，故以上理由均不能构成其拒付首付款的合法理由。
综上，原告依据双方签订的《商品房买卖合同》，在被告逾期10日支付房款的情况下，原告可以解除合同的约定，要求解除双方签订的商品房买卖合同并返还房屋的诉请，理由正当，依法应予支持。
鉴于被告和第三人已经对房屋实施了基础设施部分垫资和室内装饰装修，原告应当给予被告和第三人相应的补偿；至于被告和第三人购买的相关设施设备（不包含在装饰工程中已评估过的物品），应由其自行处置为宜。同时原告应当退还被告已支付购房款100万元。
对于原告要求支付违约金之诉请，按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，在被告逾期10日支付房款的情况下，原告可以解除合同和要求被告承担违约金人民币500万元，并不退还所有已发生费用和已交付房款。按照此约定，被告未按期支付房款，应承担违约责任。但结合原告在履行合同中将房屋抵押等不妥当之处，本院酌情由被告向原告支付违约金200万元人民币为宜。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、原、被告双方签订的《商品房买卖合同》予以解除。
二、本判决生效后三十日内，被告和第三人将西安市大雁塔北广场D幢房屋腾交原告西安曲江文化产业投资（集团）有限公司。
三、本判决生效后三十日内，被告向原告支付违约金人民币200万元。
四、本判决生效后三十日内，原告向被告返还已支付购房款人民币100万元，并向被告及第三人支付房屋装饰工程和基础设施部分的费用人民币6894178元，房屋内现存设备（不包含在装饰工程中已评估过的物品）由被告和第三人自行处置。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用441278元由原告承担220639元，被告承担220639元（此款原告已预交，双方在执行上述款项时一并结清）。本案评估费用27000元，由原告、被告及第三人各自承担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 胡 刚
审 判 员 王 泉
代理审判员 邹守鸣
二〇〇九年十二月十五日
书 记 员 姜海燕