广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3049号
上诉人（原审原告）张志雄。
委托代理人李元祥，广东大同律师事务所律师。
委托代理人肖秋剑，广东大同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市盛利龙电子科技有限公司，住所地深圳市龙华新区。
法定代表人莫明春，总经理。
委托代理人刘征，广东同观律师事务所律师。
上诉人张志雄与上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司（以下简称盛利龙公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，盛利龙公司在原审中提交了《营销中心管理及薪资激励制度》，该制度由营销中心的员工（包括张志雄）签名确认。该制度中的货款结算部分规定，经公司核查、对账发现，如有业务人员将公司货款打入个人账户或挪用者，依据货款比例10%罚款，严重者开除厂籍并追究法律责任。该制度的逾期账款部分规定，对预期30天以内的应收款，对业务员提出警报，对预期31-60天以内的应收款及预期60-150天以内的应收款，对业务员分别处以相应比例的罚款。
另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，张志雄与盛利龙公司之间的劳动合同合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
关于张志雄的工资数额，根据盛利龙公司提交的张志雄签名的2013年2、5、6、8、10月的工资条，张志雄的应发工资由底薪2500元、提成（尚未扣除风险金）和工龄工资组成，上述5个月的应发工资总额分别为22591、28830、39103、50853、42390、25603元。上述证据说明，盛利龙公司持有关于张志雄工资发放凭据的相关证据。因盛利龙公司并未提交张志雄其他月份的工资条，且张志雄主张的平均工资38085.16元与其2013年2、5、6、8、10月期间的平均应发工资34895元较为接近，故本院采信张志雄的主张，认定其2014年3月以前的平均应发工资为38085.16元（含底薪及风险金）。
关于张志雄主张的2014年4月至7月16日的工资，盛利龙公司主张，张志雄在上述期间为自己的公司做业务，没有业务回款，因此，不应向其支付工资，而张志雄则提交了收款账号清单、催告函、银行转账单等证据，证明其一直为公司回收货款。本院认为，首先，张志雄提交了收款账号清单、催告函、银行转账单等证据，证明其在2014年4月之后收回了货款，上述证据均有编号和客户名称，盛利龙公司有能力核实上述证据的真实性，盛利龙公司对上述证据予以否认，但并未提交相反证据；其次，张志雄在2014年3月以前，每月均有业务回款，且每月的提成金额在数万元左右，盛利龙公司主张张志雄在2014年4月之后突然没有任何回款，明显不合常理；第三，根据盛利龙公司的《营销中心管理及薪资激励制度》，对于逾期收回的账款，将对业务员进行相应的处罚。盛利龙公司主张，张志雄在2014年4月以后没有任何回款，但却没有提交证据证明其就逾期回收货款的问题对张志雄作出了任何处罚，故本院对盛利龙公司的主张不予采纳。因盛利龙公司没有提交证据证明张志雄2014年4月至7月16日期间应得的工资数额，本院参照张志雄的平均应发工资数额38085.16元（含风险金），确定张志雄该期间的工资，即为133912.34元（38085.16×3+38085.16÷31×16）。原审法院认定不当，本院予以纠正。
关于张志雄主张的被扣押的风险金，如上所述，本院在认定张志雄2014年4月至7月16日期间的工资时，没有扣除风险金，即2014年4月至7月16日期间的风险金作为工资的一部分，本院已经作出判决。2014年3月以前的风险金，根据双方确认的事实，是在相应月份的提成工资中按月扣除的，属于相应月份提成工资的一部分，不属于2014年4月以后的工资，张志雄主张，其请求的2014年4月至7月16日期间的工资包含了2014年3月以前的风险金，没有法律依据，本院不予采纳。即使2014年3月以前的风险金在张志雄离职时应一并退还，该部分风险金与2014年4月以后的工资也是没有关联的，属于独立的诉讼请求，因此，应当单独提出请求。根据本案的仲裁裁决书，张志雄在仲裁中仅请求了2014年4月至7月16日期间的工资，并未就2014年3月以前的风险金单独提出仲裁请求，故本院认为，张志雄2014年3月以前的风险金未经仲裁裁决，不符合劳动争议需要仲裁前置的法律规定，本院不做处理，张志雄可另循法律途径解决。
关于盛利龙公司与张志雄解除劳动合同是否合法的问题，根据仲裁裁决书和原审笔录的记载，盛利龙公司主张，张志雄把公司货款打入个人账户，且在职期间经营与公司同行业的公司，严重违反规章制度，因此与其解除劳动合同。张志雄对此予以否认，并主张其个人收款是得到了盛利龙公司的授权，但张志雄并未提交相应证据，且该主张也与《营销中心管理及薪资激励制度》中关于货款回收的规定相矛盾，因此，本院对张志雄的主张不予采信。盛利龙公司的《营销中心管理及薪资激励制度》明确规定，禁止业务人员将公司货款打入个人账户或挪用，严重者开出厂籍并追究法律责任。该规章制度不违反法律规定，且已经向张志雄在内的业务员公示，可以作为对劳动者进行处罚的依据。根据原审庭审笔录，张志雄确认，其把迷你风公司的货款打入个人账户，在盛利龙公司报警之后，才把货款还给盛利龙公司，张志雄的上述行为违反了盛利龙公司《营销中心管理及薪资激励制度》中的相关规定，符合解除劳动合同的情形，盛利龙公司因此与其解除劳动合同，有事实和法律依据，因此无需向其支付赔偿金。盛利龙公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于张志雄的高温津贴，张志雄作为业务员，需要外出工作，原审判决盛利龙公司向张志雄支付高温津贴并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人张志雄和上诉人盛利龙公司的上诉请求均部分成立，原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第773号民事判决的第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第773号民事判决的第二项、第四项、第五项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第773号民事判决的第一项为：上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人张志雄支付2014年4月至2014年7月16日期间的工资133912.34元；
四、上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司无需向上诉人张志雄支付违法解除劳动合同的赔偿金163458元；
五、驳回上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人张志雄的其他上诉请求。
如果上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人深圳市盛利龙电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
代理审判员 张 士 光
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一六年五月十一日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。