湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂东西湖民商初字第00885号
原告湖北临挖工程机械有限公司。
法定代表人王俊龙，信管总监。
委托代理人朱飞，湖北怡达律师事务所律师。
被告吴兴波。
委托代理人余杭，湖北百嘉律师事务所律师。
被告谭霞，系吴兴波之妻。
被告屈建兵。
被告郑艳玲。
原告湖北临挖工程机械有限公司（以下简称湖北临挖公司）与被告吴兴波、谭霞、屈建兵、郑艳玲买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员屠俊霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告湖北临挖公司的法定代表人王俊龙及委托代理人朱飞，被告吴兴波及其委托代理人余杭到庭参加诉讼，被告谭霞、屈建兵、郑艳玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北临挖公司诉称，被告吴兴波、屈建兵于2013年4月20日与原告签订了《工程机械（按揭）买卖合同》及《工程机械（按揭）买卖合同附件》，买卖合同约定被告吴兴波（乙方）向原告（甲方）购买山东临工LG6250E挖掘机一台（主机编号6120121），售价108万元整；付款方式为乙方于合同签订之日向甲方支付20%货款计236，000元（即收付货款），剩余80%货款计864，000元由乙方在合同签订后10日内办理银行按揭一次性支付给甲方（按揭年限3年），乙方于合同签订之日支付履约保证金43，200元整，若乙方未按时足额依约支付各种款项，则此款应在合同最后付款期满时退还或抵扣欠款，否则，乙方每逾期一次，则保证金的三分之一作为甲方追索债权的费用，直至扣完为止。无论何种原因，若乙方未在合同规定的时间内完成银行按揭货款发放事宜，则乙方应在约定的放贷期限后十日内一次性付清剩余货款。乙方应向甲方支付合同总价款15%的违约金。被告屈建兵（丙方）自愿作为被告吴兴波不可撤销的担保人，承担连带担保责任；合同约定争议之诉由东西湖区人民法院管辖。买卖合同附件第一条约定乙方应于合同签订之日向甲方支付各类款项共计人民币310，680元（包括首付货款216，000元、履约保证金43，200元、保险费32，400元、担保管理费17，280元、家访公证费1，800元）。合同签订后，原告依约向被告交付了挖掘机。而被告在支付了110，000元款项后再无付款行为，被告吴兴波欠付原告首次应付款、按揭款共计1，181，262.68元，违约金162，000元，以上共计1，343，262.68元。原告多次向被告催收该款项，被告均以各种理由拖延。请求判令：1、被告吴兴波向原告支付欠款1，181，262.68元、违约金162，000元，共计1，343，262.68元；2、被告谭霞、屈建兵、郑艳玲承担连带给付义务；3、本案的诉讼费用由被告方承担。审理中，原告变更诉讼请求如下：1、判令被告吴兴波、谭霞向原告支付首付款欠款157，480元（已扣除履约保证金）及垫款438，291.75元（暂计算至2014年12月底），合计595，771.75元；2、判令被告吴兴波、谭霞向原告支付违约金43，200元；3、判令被告屈建兵、郑艳玲对上述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由四被告承担。
被告吴兴波辩称，一、原、被告之间虽然签订过买卖合同，但在履行过程中原、被告双方重新口头约定付款方式、期限，不再办理银行按揭，原告同意被告吴兴波在三年内付清总计108万元，并且不限定每月支付多少的方式使用原告提供的LG6250E挖掘机。被告吴兴波在2013年4月、5月、6月分别付款10，000元、70，000元、30，000元。被告吴兴波在原告公司客户中被评为优质客户。2013年6月，原告以相同方式又给被告吴兴波提供一台LG622**挖掘机，第一台有担保人，第二台没有担保人，如果被告吴兴波第一台有违约行为、不支付欠款，原告怎么会又向其提供第二台挖掘机，故不存在不付款的说法。二、原告违约在先，致使被告吴兴波无法实现合同目的并造成了被告吴兴波巨大的经济损失。2013年10月11日原告公司恩施负责人何志刚与原告公司因工资发生纠纷，擅自将被告吴兴波在恩施来风县绿水镇施工现场的LG6250E挖掘机及破碎器拖走藏匿，后经原告以何志刚涉嫌侵占罪为由在武汉市东西湖区公安分局报案追回挖掘机。被告吴兴波多次到原告公司找负责人沟通，就造成损失、破碎器怎么解决要求协商，但原告置之不理。在原告不解决且不交付LG6250E挖掘机的情况下，导致被告吴兴波无法正常开展经营活动，给被告吴兴波的生产经营造成了巨大经济损失。因此被告吴兴波不仅没有义务再向原告支付任何款项，而且还保留向原告主张赔偿经济损失的权利。三、本案合同是原告作为卖方提供的格式合同，合同内容没有遵循公平的原则确定双方的权利和义务，完全是原告利用自己的优势地位制定不公平条款欺负被告吴兴波，导致合同权利严重失衡，而且原告没有尽到充分提示、说明的义务，应确认这些条款无效，驳回原告的诉讼请求。
被告谭霞、屈建兵、郑艳玲经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交答辩状。
原告湖北临挖公司为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
证据1、湖北临挖公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明、身份证信息，证明原告主体资格；
证据2、吴兴波、谭霞身份证复印件、婚姻登记记录证明复印件，证明被告吴兴波、谭霞的主体资格；
证据3、屈建兵、郑艳玲身份证复印件、结婚证复印件，证明被告屈建兵、郑艳玲的主体资格；
证据4、工程机械（按揭）买卖合同，证明：1、原、被告于2013年4月20日签订买卖合同，被告吴兴波向原告购买挖掘机的事实；2、货款金额108万元、付款方式为首付216，000元，余款按揭3年支付；3、乙方应于合同签订日支付履约保证金43，200元，如乙方逾期付款一次，则履约保证金的三分之一作为追索债权的费用，直至扣完为止；4、在乙方未付清所有应付款项前，该设备的所有权归甲方，若乙方有违约，甲方有权随时收回该设备，乙方在甲方收回设备后60日内未能清偿所欠款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该设备偿付欠款；5、屈建兵系乙方不可撤销的连带担保人的事实；6、若甲方代垫银行按揭分期款三期以上或累计达按揭贷款额的10%，甲方有权要求乙方提前支付全部按揭款项，并承担总价款15%的违约金；7、合同约定由东西湖区人民法院管辖；
证据5、工程机械（按揭）买卖合同附件，证明被告首次应付款总额为310，680元（包括首付货款216，000元、履约保证金43，200元、代收保险费32，400元、担保管理费17，280元、家访公证1，800元）；
证据6、工程机械接收确认单，证明原告已于2013年4月20日向被告依约交付了LG6250E挖掘机壹台；
证据7、履约承诺书，证明：被告承诺：1、若未按期足额支付款项，则承担每日万分之五的逾期利息；2、若有三次拖欠、逾期还款记录的，其所缴纳的保证金全部转为公司的管理和催收费用；3、工程机械被收回后一个月内未与公司达成付款协议，其授权公司可按相应的折旧率作价，自由处置被收回的工程机械；4、挖掘机自交付之日起按实际购买天数以600元／天计算折旧；
证据8、湖北临挖公司已代被告支付的保险费凭证，证明原告为被告垫付的保险费32，400元；
证据9、借款协议，证明被告应付款的付款方式和时间；
证据10、贷款合同及垫付款凭证三张，证明被告吴兴波与光大银行签订了贷款协议，以及原告为被告吴兴波代还贷款的事实；
证据11、光大银行武汉分行营业室出具的湖北临挖公司代吴兴波偿还银行贷款总明细及还款计划表、还款明细，证明原告为被告吴兴波代还贷款的事实；
证据12、不可撤销回购承诺函，证明原告湖北临挖公司为被告吴兴波的贷款向光大银行承担回购担保责任。
被告吴兴波为支持其反驳主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
证据1、屈建兵的身份证复印件，证明被告屈建兵的身份情况；
证据2、接处警工作登记表，证明案涉LG6250E挖掘机被原告公司员工何志刚拖走。
被告谭霞、屈建兵、郑艳玲在举证期限内未提交证据。
经庭审质证，被告吴兴波对原告湖北临挖公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明吴兴波作为本案被告主体适格，但是谭霞不是合同当事人，作为被告主体不适格；对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，只能证明屈建兵作为本案被告主体适格，但是郑艳玲不是合同当事人，作为被告主体不适格；对证据4的真实性无异议，合同确已签订，但是不能证明合同在履行过程中没有进行过变更；对证据5的真实性无异议，合同附件确已签订，但对其证明目的有异议，在合同的履行过程中双方又口头约定变更了合同的履行方式。其中有一份委托书确实是被告吴兴波签订，但并非其真实意思表示，其本身并非该机械的所有权人，亦无权委托他人处理该机械；对证据6的真实性无异议，吴兴波确实在该确认单上签字，但实际收到挖掘机的时间是2013年4月23日；对证据7的真实性无异议，但该承诺并非被告吴兴波真实意愿的表达；对证据8的真实性无异议，但被告吴兴波的110，000元已付款中应已包含了这笔保险费，并非原告公司垫付款项；对证据9的真实性无异议，虽然吴兴波、屈建兵在该协议上签字捺印，但是原告并未在该协议上加盖公章或签字，因此该协议实际并未成立；对证据10的真实性有异议，吴兴波确在该协议上签字，但是贷款并非其本人的意愿，吴兴波自己并未向光大银行提交申请办理贷款的相关手续及材料。对原告垫付贷款的转账凭证无异议，但吴兴波实际上既未申请贷款也未委托原告代还贷款。被告吴兴波经本庭传票传唤未到庭对原告湖北临挖公司在第二次庭审中提交的证据11、12发表质证意见。
原告湖北临挖公司对被告吴兴波提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但该证据与本案无关，截止接处警的2013年10月11日，被告逾期未付款已达到6期，原告收回挖掘机是符合合同约定的。并且该证据仅为接警记录，并非最终的处理结果。
本院对上述经庭审质证的证据材料认证如下：
原告湖北临挖公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8，因被告吴兴波对其真实性无异议，本院予以采信；证据9系借款协议，虽然吴兴波、屈建兵在该协议上签字捺印，但是原告并未在该协议上加盖公章或签字，因此该协议实际并未成立，本院不予采信；证据10中的贷款合同，因被告吴兴波认可该合同上的签名确系其本人所签，本院予以采信；证据10中的代垫款转账凭证，被告吴兴波对其真实性无异议，本院予以采信；证据11、12，系光大银行出具的湖北临挖公司为吴兴波代还款明细、还款计划书、湖北临挖公司出具的还款明细及不可撤销回购承诺函，来源合法，内容客观，且能相互印证，均可作为本案认定案件事实的依据予以采信。
被告吴兴波提交的证据1、2，原告湖北临挖公司对其真实性均无异议，本院予以采信。
本院根据庭审中确认的证据和当事人在庭上的陈述，综合认定本案案件事实如下：
湖北临挖公司于2012年4月25日成立，经营范围包括：工程机械及零配件的销售；工程机械的租赁、保养、维修（不含起重设备）及相关咨询。
吴兴波、谭霞于2008年11月登记结婚。屈建兵与郑艳玲于2008年10月登记结婚。
2013年4月20日，湖北临挖公司（甲方、卖方）与吴兴波（乙方、买方）、屈建兵（丙方、担保方）签订了《工程机械（按揭）买卖合同》，三方在合同中约定，甲方向乙方出售山东临工LG6250E挖掘机一台（主机编号6120121），总机价为1，080，000元。付款方式为乙方于合同签订之日向甲方支付20%货款计216，000元（即首付货款），剩余80%货款计864，000元由乙方在合同签订后十日内办理银行按揭一次性支付给甲方。乙方应于合同签订之日向甲方支付履约保证金43，200元，若乙方按时足额支付，则该款项应在最后付款期满时退还或抵扣欠款。否则，乙方承诺每逾期一次付款，则保证金的三分之一作为甲方追索债权的费用，直至扣完为止。在乙方未付清所有应付款前，该机械设备的所有权归甲方；若乙方有违约行为，甲方有权随时收回该机械设备，乙方在甲方收回机械设备后60日内未能清偿所有款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该机械设备偿付欠款。丙方自愿作为乙方不可撤销的担保人，对于本合同项下乙方全部责任义务承担连带担保责任，保证期间为合同还款期满或银行按揭贷款还款期满起两年。若乙方未按约支付银行按揭款而由甲方代垫的，甲方对此垫款有权向乙方追偿，追偿金额以甲方的垫款凭证为据，乙方应承担垫款金额日万分之五的利息。合同还约定了其他事项，湖北临挖公司在甲方处加盖了其合同专用章，吴兴波、屈建兵分别在乙方、丙方处签名并捺印。
同日，湖北临挖公司与吴兴波、屈建兵又签订了《工程机械（按揭）买卖合同》附件，三方在合同附件中约定，吴兴波应于合同签订之日向湖北临挖公司支付首付款310，680元（包括首付货款216，000元，履约保证金43，200元、保险费32，400元、担保管理费17，280元、家访公证费1，800元）。另，吴兴波、屈建兵于同日分别作为承诺人、担保人在合同附件《履约承诺书》向湖北临挖公司作出以下承诺：本人同意工程机械自交付之日起按下列方式计算折旧：a.以已工作的小时计算（装载机100元／h，挖掘机150元／h）；b.以实际购买天数计算（装载机300元／天，挖掘机600元／天）。湖北临挖公司可在上述两种折旧方式中任选一种对公司有利的方式对收回的工程机械的价值进行折旧计算，本人无条件同意公司的选择。吴兴波、屈建兵分别作为承诺人、担保人在合同附件、履约承诺书上签名捺印。
合同签订当日，湖北临挖公司依约向吴兴波交付了挖掘机，吴兴波在湖北临挖公司的工程机械接收确认单上签名并捺印。吴兴波在上述《工程机械（按揭）买卖合同》及附件签订后，分别于2013年4月21日、5月2日、6月26日向湖北临挖公司支付了10，000元、70，000元、30，000元，合计110，000元。之后，吴兴波再无付款行为，尚欠首付款200，680元未付。
2013年7月1日，湖北临挖公司代吴兴波为案涉挖掘机购买平安工程机械设备保险，并支付保险费32，400元。
2013年7月16日，吴兴波与中国光大银行股份有限公司武汉分行营业部（以下简称光大银行武汉分行营业部）签订《个人贷款合同》，约定吴兴波向光大银行武汉分行营业部贷款864，000元用于购买工程机械，贷款期限为36个月，年利率按中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮25%执行等。同时，湖北临挖公司为吴兴波贷款购机向光大银行武汉分行营业部出具《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，承诺如借款人不能按时还款，湖北临挖公司承担回购担保责任。
之后，光大银行武汉分行营业部向吴兴波发放贷款864，000元，此款由湖北临挖公司收取。吴兴波应自2013年9月20日起向光大银行武汉分行营业部偿还贷款，但其分文未付，湖北临挖公司因此每月为其垫付银行贷款。
2013年10月11日，湖北临挖公司员工何志刚擅自将吴兴波购买的山东临工LG6250E挖掘机连带吴兴波自行装配在该挖掘机上的破碎锤一并拖走。随即吴兴波向利川市来凤县公安局绿水派出所报警，但警方处境后认定此系债务纠纷，非刑事案件，双方同意经由司法途径解决，该案涉挖掘机未被追回。之后，何志刚将案涉挖掘机放置在利川市来凤县某砂场内擅自使用。为此，湖北临挖公司以何志刚涉嫌经济犯罪为由向武汉市东西湖区公安分局三店派出所报案，该所于2013年12月将何志刚正在使用中的挖掘机追回并发还给湖北临挖公司。目前案涉挖掘机仍在湖北临挖公司。
截止至2014年12月底，湖北临挖公司共为吴兴波垫款16期，本息合计438，291.75元，2015年1月至今，湖北临挖公司仍继续为其垫付银行贷款，吴兴波至今分文未付。
2014年12月5日，原告湖北临挖公司诉至本院，请求判令：1、被告吴兴波向原告支付欠款1，181，262.68元、违约金162，000元，共计1，343，262.68元；2、被告谭霞、屈建兵、郑艳玲承担连带给付义务；3、本案的诉讼费用由被告方承担。审理中，原告湖北临挖公司主动将违约金计算标准调低，仅要求被告在履约保证金43，200元的范围内承担违约责任并仅要求被告支付下欠首付款及其实际垫付的银行贷款本息，故变更诉讼请求如诉称。被告吴兴波坚持辩称意见，被告谭霞、屈建兵、郑艳玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案调解不成。
本院认为，原告湖北临挖公司与被告吴兴波、屈建兵签订的《工程机械（按揭）买卖合同》及附件均系各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。原告湖北临挖公司依照合同约定向被告吴兴波交付了标的物，被告吴兴波应当按照合同约定支付下欠的首付款，并按时偿还银行贷款。审理中，被告吴兴波辩称双方在履约过程中重新达成口头协议对付款方式及时间予以变更，但原告湖北临挖公司不予认可，被告吴兴波亦未提交充足证据证明其主张，故对该辩称意见本院不予采纳。但鉴于被告吴兴波所购挖掘机于2013年10月11日被原告湖北临挖公司员工何志刚擅自拖走，导致其合同无法继续履行，虽然原告湖北临挖公司通过公安部门将案涉挖掘机追回，但其以被告吴兴波逾期付款已构成违约，其作为设备的所有权人有权行使取回权为由一直未将挖掘机返还给吴兴波，而吴兴波在合同约定的期限内亦未付清欠款赎回该设备，被告吴兴波以自己的行为明确表明不履行主要债务，原告湖北临挖公司对挖掘机也实际接收，可见双方之间的合同事实上已解除，此时原告湖北临挖公司应采取措施避免损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原告湖北临挖公司作为案涉挖掘机的所有权人，在已取回该设备的情况下，其应返还货款，但有权要求被告吴兴波赔偿其使用案涉挖掘机期间的合理损失，即挖掘机折旧损失、保险费、担保管理费等。
关于原告湖北临挖公司的损失问题。1、挖掘机折旧损失。被告吴兴波、屈建兵分别作为承诺人、担保人在合同附件《履约承诺书》作出承诺：本人同意工程机械自交付之日起按些列方式计算折旧：a.以已工作的小时计算（装载机100元／h，挖掘机150元／h）；b.以实际购买天数计算（装载机300元／天，挖掘机600元／天）。湖北临挖公司可在上述两种折旧方式中任选一种对公司有利的方式对收回的工程机械的价值进行折旧计算，本人无条件同意公司的选择。审理中，原告湖北临工公司同意按第二种方式即以实际购买天数按600元／天计算折旧损失，本院予以照准。实际购买天数应从交机之日即2013年4月20日起至案涉挖机赎回期限届满之日即2013年12月10日止，共计235天。据此，挖掘机的折旧损失应为141，000元（235天×600元／天）。2、保险费损失。本案中，原告湖北临挖公司已代被告吴兴波支付保险费32，400元，并提供了保险费票据，本院予以确认。3、担保管理费。因被告吴兴波向银行贷款，原告湖北临挖公司为其提供了担保，故该费用17，280元应计入原告损失。4、家访公证费。因原告未提交证据证明其已实际支出该费用，故不应计入其损失。综上，原告湖北临挖公司的损失合计为190，680元。
关于违约金问题。被告吴兴波逾期不还款已构成违约，应依约承担相应的违约责任，现原告湖北临挖公司放弃要求被告支付违约金162，000元的诉讼请求，仅要求被告在履约保证金43，200元的范围内承担违约责任，符合法律规定，本院予以照准。
综上所述，原告应向被告吴兴波返还其已支付的首付款110，000元及银行贷款864，000元合计974，000元，但原告亦有权要求被告吴兴波赔偿其损失190，680元及违约金43，200元合计233，880元。两相抵扣后，原告还应返还被告吴兴波740，120元。另，因被告吴兴波怠于偿还银行贷款，原告作为贷款保证人代其偿还银行贷款本息后，可依法向被告吴兴波行使追偿权。截止至2014年12月底，原告共为被告吴兴波垫付银行贷款16期，本息合计438，291.75元，之后原告仍继续为其垫款至今，但被告吴兴波分文未付。故被告吴兴波应偿还原告已实际垫付的银行贷款。可见，本案原、被告双方互负到期债务，且标的物种类相同，可互相抵消。原告应返还被告吴兴波740，120元，扣除被告应偿还的垫款438，291.75元（暂计算至2014年12月底）后，原告还应返还被告吴兴波301，828.25元。但鉴于原告未向本院提交证据证明其在2015年元月至今的实际垫款金额，故本案中不予一并处理，原告可据实在301，828.25元中予以冲抵，多退少补。因此，原告湖北临挖公司要求被告吴兴波、谭霞给付首付欠款157，480元及垫款438，291.75元（暂计算至2014年12月底），并支付违约金43，200元的诉讼请求，本院不予支持。原告湖北临挖公司要求被告屈建兵、郑艳玲对其主张的债务承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。
被告吴兴波经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审，被告谭霞、屈建兵、郑艳玲经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回原告湖北临挖工程机械有限公司的诉讼请求。
案件受理费8，445元（已减半收取，原告湖北临挖工程机械有限公司已预交），由原告湖北临挖工程机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费16，890元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户-
市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 屠俊霞
二〇一五年六月一日
书记员 钱 嫚