广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）穗中法行终字第1047号上诉人（原审原告）：付指进，住河南省罗山县。委托代理人：陈有火，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市司法局，住所地广东省广州市。法定代表人：吴善积，局长。委托代理人：黄清璐，该局工作人员。委托代理人：王志双，该局工作人员。上诉人付指进因与被上诉人广州市司法局复函纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月13日，广东省司法厅向广州市司法局发出粤司办[2014]229号《司法鉴定投诉事项通知书》，其中内容为：根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司示部令第123号）和《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》（司发通[2013]126号）的有关规定，现将付指进同志投诉中山大学法医鉴定中心及司法鉴定人罗某甲、刘某的材料交由你局，请你局就相关投诉事宜进行调查处理，在规定的时间内将处理结果直接答复投诉人，同时抄送省厅备案。该通知书所附为付指进于2014年8月11日递交的《投诉书》，其内容为：投诉人依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二章第三条和第八条之规定，认为司法鉴定人罗某甲、刘某在从事司法鉴定活动中，违反相关规范规定，违背坚持为社会主义民主与法制建设服务的规定，刻意制造虚假鉴定的依据，破坏了法律的尊严，抛弃了社会的公平正义，损害了当事人合法权益。投诉人因此对鉴定人罗某甲、刘某两共同实施违法行为进行投诉。以上二人在中山大学法医鉴定中心[2013]医鉴字第Y0378号、中山大学法医鉴定中心[2014]临鉴字第L49142号医疗纠纷司法医学鉴定意见书中，伪造鉴定证据故意做虚假鉴定。鉴定机构中山大学法医鉴定中心在后面的投诉过程中包庇鉴定人，并出具虚假结论，涉嫌渎职和妨碍司法公正。……广州市司法局经查，2013年5月，深圳市福田区人民法院委托中山大学法医鉴定中心对该院审理的（2012）深福法民一初字第3540号付指进诉北京大学深圳医院医疗损害责任纠纷一案中付指进2011年3月因腰椎滑脱在北京大学深圳医院进行治疗过程中北京大学深圳医院是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。该中心在与医患双方签署临床鉴定协议书并告知鉴定风险与相关事项，其中注明：“鉴定意见是司法鉴定人根据委托方提供的鉴定材料，运用科学技术和专门知识以及鉴定经验对专门性问题作出判断的一种倾向性意见，受限于当时的技术水平和个人业务能力，可能出现某些程度的偏差。当事人对鉴定意见有异议，可以通过庭审质证或者申请重新鉴定。……”开始鉴定工作后，中山大学法医鉴定中心经过审阅资料、组织医患双方听证与现场体格检查等鉴定检验工作后，于2013年9月27日作出中大法鉴中心[2013]医鉴字第Y0378号中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为北京大学深圳医院对被鉴定人付指进的诊疗活动中，存在第一次术后每日使用激素剂量偏大，时间偏长，增加了激素的副作用，且未告知患者；检查欠全面，病历书写不规范等方面不足，与被鉴定人的无菌性股骨头坏死有次要因果关系，间接参与度为25%。司法鉴定人为罗某甲、刘某。2014年1月14日，因付指进双腿股骨头坏死，右关节已手术换成假关节，深圳市福田区人民法院又委托中山大学法医鉴定中心对上述案件中付指进双腿的伤残等级进行鉴定。该中心在与付指进签署法医临床鉴定协议书并订明约定事项后开始鉴定工作。中山大学法医鉴定中心经检验分析，于2014年5月20日作出中大法鉴中心[2014]临鉴字第L49142号中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为付指进符合道路交通事故九级伤残一项，十级伤残二项。司法鉴定人为罗某甲、刘某。广州市司法局又查，由于上述民事案件的双方当事人均对鉴定意见书提出异议，鉴定人罗某甲与刘某依深圳市福田区人民法院通知到庭接受质询。2014年8月28日，中山大学法医鉴定中心就被投诉事项向广州市司法局作出中大法鉴[2014]函字1404号《关于付指进投诉案的调查报告》。2014年11月21日，广州市司法局作出穗司鉴[2014]35号《广州市司法局关于付指进投诉中山大学法医鉴定中心有关问题的复函》（以下简称“复函”），其中内容为：你投诉中山大学法医鉴定中心的有关材料已由广东省司法厅转交我局处理（粤司办[2014]229号，“中山大学法医鉴定中心”以下简称“中大鉴定中心”）。鉴于你对两份鉴定意见的强烈质疑和要求专家复核鉴定意见的诉求，为解决分歧，根据《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》关于“有效发挥行业协会在投诉处理工作中的积极作用……根据需要组织专家对涉及的相关专业技术问题进行论证”的精神，市司法鉴定协会成立本案专家咨询组对鉴定案件进行了复查，现就有关问题答复如下：一、关于你反映中大鉴定中心鉴定人在出庭作证时对腰椎手术及医院违规延误治疗方面作假证的问题。按规定，出庭作证是鉴定人应履行的义务，鉴定人在庭上的证言证词是否被采信或是否被认定为假证，是法官的审理权限。你对此有异议应向鉴定委托人深圳市福田区人民法院提出。二、关于你反映中大鉴定中心[2013]医鉴字第Y0378号司法鉴定意见书分析认为患者术前有神经根性症状的问题。该鉴定意见书在“文证资料审阅及病历资料摘录”中存在多处关于术前有无“根性症状”的表述，如：“首次病程记录：××患者无典型的神经根受压症状”，“3月23日术前讨论：有下肢的根性症状”；在“分析说明”中提出“虽然缺乏左下肢神经传导等检查结果，但根据被鉴定人的临床表现考虑腰椎滑脱伴有神经根症状，保守治疗无明显缓解，为解除神经根症状，在征得被鉴定人同意后进行手术是可以的。”你对上述的摘录、分析和表述有异议，应向人民法院提出。三、关于你反映中大鉴定中心[2013]医鉴字第Y0378号司法鉴定意见书在过错参与度认定方面的问题。关于鉴定的依据问题。2011年11月广东省高法下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）粤高法发[2011]56号》，其中第十七条关于“医疗过错行为与损害结果之间的相关性分析和参与度认定”，将参与度划分为六个等级，这是目前评价医疗行为侵权责任大小的一种客观表述，也是目前医疗损害鉴定参与度评定的法律依据。关于中大鉴定中心[2013]医鉴字第Y0378号司法鉴定意见书建议医院承担25%的过错责任问题。鉴定意见记载：“医方在付指进术后所给予的糖皮质激素剂量偏高，但总体上说，还未达到大剂量冲击治疗及长期使用的程度，一般情况下不至于发生股骨头坏死。对于糖皮质激素敏感度相对较高的人群，则可能××股骨头坏死。”专家咨询组咨询意见：“鉴定意见没有排除个体对糖皮质激素的敏感性偏高的因素，认可医方在使用剂量方面存在一定的过失，上述分析基本上是客观的，因为在目前的临床医学实践中，关于个体化的使用剂量往往是难以预测的。术后使用糖皮质激素偏大，发生双侧股骨头坏死在发生时间及病程上相吻合，因此，糖皮质激素使用不当，应该是××患者双侧股骨头坏死的因素之一，医方应对此后果负有责任，综合疾病、激素药性、个体差异、医方过失等因素，医方过错行为在损害后果中的原因力大小为次要责任，参与度在21～40%之间。建议以接近高限（40%）为妥。”根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条“司法鉴定实行鉴定人负责制度”的规定，你对该鉴定意见有异议，建议在案件二审中向人民法院申请鉴定人出庭质证，也可以依法申请重新鉴定。四、关于你反映中大鉴定中心[2013]临鉴字第L49142号司法鉴定意见书在伤残鉴定上弄虚作假的问题。专家咨询组一致认为，该鉴定意见书对右股骨头无菌性坏死行全髋关节置换的伤残等级评定存在明显失误，应评定为九级伤残。加上左下肢股骨头坏死九级伤残、双下肢不等长十级伤残，共为两个九级，一个十级。我局在调查中未发现鉴定人勾结医院弄虚作假的行为，如你有证据证明鉴定人存在虚假鉴定行为，可向我局提供，或依法向有关部门举报。五、关于你反映中山大学及中大鉴定中心领导包庇鉴定人的问题。中山大学领导非司法鉴定人，其言行是否违法违规我局无权管理和评述。中大鉴定中心负责人在接待你投诉时所谈“过量使用激素存在过错，过量使用激素与骨坏死有相关性，但是非唯一明确因素，故医方需承担部分责任”等内容，属机构负责人、专业人士对该案技术问题的个人看法，我局认为并无不妥。另查，广东省深圳市福田区人民法院于2014年8月20日就付指进诉北京大学深圳医院医疗损害责任一案作出（2012）深福法民一初字第3540号民事判决书，该院经审理认为：“……原告对鉴定意见提出异议要求重新鉴定，但不能提供充分证据证明需要重新鉴定的情形，本院不予准许。中山大学法医鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，经质证后没有不能作为证据使用的其他情形，本院对该鉴定意见予以采信。……原告诉前单方委托广东龙城法医临床司法鉴定所进行了伤残等级鉴定，诉中又以病情继续发展为由申请重新进行鉴定，经双方协商一致，本院委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，新的鉴定意见与原鉴定意见有所不同，因新的鉴定意见形成时间在后，且是诉讼期间受法院委托所作，其证据效力强于原鉴定意见，应以新的鉴定意见作为计算原告损失的依据。……”判决北京大学深圳医院应于该判决生效之日起十日内向付指进支付医疗损害赔偿金158644.93元；二、驳回付指进的其他诉讼请求。付指进不服提出上诉，广东省深圳市中级人民法院经审理于2014年11月20日作出（2014）深中法民终字第2938号民事裁定书，认为“付指进在一审第一次庭审结束后、第二、三次庭审前向一审法院提出增加过度医疗的赔偿请求30万元、属于应当合并审理的事项，但一审法院未予处理。付指进在一审起诉时主张的后续治疗费36万元的诉讼请求，一审法院未组织进行鉴定，亦未进行处理。……一审判决遗漏应当合并审理的部分诉请，程序不当，可能影响案件正确处理。”裁定撤销（2012）深福法民一初字第3540号民事判决，发回广东省深圳市福田区人民法院重新审理。现该案尚在审理中。以上事实，有粤司办[2014]229号《司法鉴定投诉事项通知书》、穗司鉴[2014]35号《广州市司法局关于付指进投诉中山大学法医鉴定中心有关问题的复函》等证据证实，双方当事人亦当庭陈述在案。原审法院认为：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条规定：“司法行政机关应当根据调查结果，作出如下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并应当将不予处理的理由书面告知投诉人。对于涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”根据上述规定，广州市司法局在接到上级司法行政主管部门转来的投诉后，在核查后作出复函答复付指进，已履行必要的监督管理职责。关于付指进提出鉴定适用依据的效力问题，广州市司法局依照现行规定的效力及适用情况予以回复解释并无不当。就付指进投诉的鉴定人伪造鉴定证据故意做虚假鉴定、鉴定机构包庇鉴定人妨碍司法公正等意见，广州市司法局未查到有证据证明被投诉人存在违反司法鉴定程序故意作出虚假鉴定的行为，而委托鉴定的法院在审理相关民事案件中也未认定鉴定机构及鉴定人存在违法鉴定或出庭作伪证的情形，付指进上述投诉意见的理由难以成立。由于相关民事案件仍在审理之中，付指进提出其本人是否具备手术指征、激素使用指征、医方过错参与度认定等对鉴定意见的异议，按照鉴定风险告知的内容，应属受诉法院审查处理的范畴；至于广州市司法局在复函中就两份鉴定意见提出的咨询建议等，并非法定鉴定结论，付指进要求广州市司法局直接撤销相关司法鉴定意见书的请求依法无据。综上所述，付指进要求撤销广州市司法局作出的复函，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回付指进的诉讼请求。案件受理费50元由付指进负担。上诉人付指进不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决错误。1、上诉人针对鉴定造假进行投诉，被上诉人广州市司法局在调查过程中也得出了与鉴定结论相左的意见，虽然避重就轻，但也间接证实了上诉人投诉的事实。鉴定造假是要看其鉴定内容是否造假，而非根据其资质、程序或形式来确定。上诉人是围绕《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条以及《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、第十三条等规定进行的投诉，但被上诉人回避了上诉人提出的这一问题。作为行政主管的被上诉人，有责任查清事实，纠正鉴定造假。原审判决回避了其审理责任。2、损害责任参与度鉴定是制造虚假鉴定的重要原因。本案的鉴定机构就是依据2011年《广东省高院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（以下简称《省院意见》）的规定，主观“判定”医院的责任为25%的，而该《省院意见》里的参与度规定的法律依据是《医疗事故处理条例》，根据最高人民法院的“法释[2013]7号”，自2013年4月8日起废止《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》，被上诉人和鉴定机构仍然依照《省院意见》做参与度鉴定于法无据了。原审法院“关于付指进提出鉴定适用依据的效力问题，广州市司法局依照现行规定的效力及适用情况予以回复解释并无不当”的结论错误。3、根据《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》第十一条的规定，鉴定人理应接受司法行政管理部门的监督。鉴定人在法庭上接受质证是鉴定意见的重要内容，作证内容是否造假也关系到鉴定意见是否造假。被上诉人有责任调查认定上诉人提出的证据。二、被上诉人作出的“穗司鉴[2014]35号”复函，避重就轻没有尽到监管责任。被上诉人在调查过程中避重就轻，包庇鉴定机构和鉴定人。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》和《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，被上诉人应履行作为行政主管的监管责任，严格遵守全国人大及司法部的相关管理规定，认真负责地进行调查处理，而非表面调查回复就了事。三、被上诉人对上诉人投诉鉴定人故意作虚假鉴定（包括出庭作假证）的行为未进行调查和处理，未履行其法定职责。四、被上诉人对上诉人的投诉行为未在法定期限内办结，违反了法定程序。被上诉人的办案期限应以被上诉人收到上诉人的投诉材料的时间2014年8月18日开始计算，但被上诉人于2014年11月21日才作出复函，上诉人于2014年11月30日收到复函，显然违反了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十二条对办案期限的规定。为此，上诉人上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人作出的“穗司鉴[2014]35号”复函，重新调查中山大学法鉴中心违法鉴定问题，纠正鉴定错误并对违规违法行为进行查处；3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人广州市司法局答辩称：一、被上诉人的复函认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、上诉人在投诉材料中对中大鉴定中心两份司法鉴定意见书“有次要因果关系、间接参与度为25%”和“伤残一个九级、一个十级”等鉴定意见有异议等投诉内容，不属于被上诉人投诉受理和调查处理的范围。被上诉人的复函第三点已对上诉人作出相关指引。2、被上诉人在调查中未发现中大鉴定中心鉴定人有虚假鉴定的问题。上诉人反映鉴定人存在虚假鉴定情况，但所提交的投诉材料无法证实。根据《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》第二条的规定，被上诉人秉承对上诉人负责的态度和实事求是的原则，尝试组织市司法鉴定协会专家组成专家咨询组，对本案进行了复查，被上诉人的复函已将专家咨询意见如实告知上诉人。中大鉴定中心自查“未发现鉴定人有违法司法鉴定法规及相关技术规范之处”，被上诉人在调查中也未发现鉴定人作虚假鉴定的证据。根据现有法律规定，被上诉人无权对具体鉴定意见进行评判。具体情况被上诉人已在复函中作出答复。3、被上诉人无权对《广东省高院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》进行审查。上诉人的投诉材料认为《省院意见》已被清理或废止，中大鉴定中心司法鉴定意见书引用该《省院意见》为依据有误，但被上诉人和中大鉴定中心至今尚未查到《省院意见》、《医疗事故处理条例》已被清理或废止的相关文件或规定。对于《省院意见》的效力问题，应向广东省高级人民法院或其他权力机关提出。4、现有法律法规并未赋予司法行政机关对司法鉴定意见书的撤销权，被上诉人无权撤销中大鉴定中心司法鉴定意见书。被上诉人无法支持上诉人的该诉求。二、被上诉人的复函程序合法。2014年8月18日，被上诉人收到省司法厅转来的粤司办[2014]229号《司法鉴定投诉事项通知书》及相关投诉材料；2014年9月22日，上诉人向被上诉人补充提交了录音材料；2014年11月9日，上诉人再次补充提交了《广东省深圳市福田区人民法院开庭笔录（第二次）》等投诉材料；被上诉人调查后于2014年11月21日作出复函。该复函在《投诉处理办法》规定的投诉办理期限内办结并邮寄送达。综上，被上诉人切实履行了对鉴定机构和鉴定人的监管职责，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实且各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条的规定：“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉：……”和第十二条的规定：“有下列情形之一的，不予受理：……”可见，投诉人对司法鉴定机构和司法鉴定人的执业活动向司法行政机关进行投诉有明确的投诉范围，司法行政机关亦应在法定管辖范围对投诉事项展开调查和处理。本案中，上诉人针对中山大学法医鉴定中心及司法鉴定人罗某甲、刘某的鉴定行为进行投诉的事项包括司法鉴定人和司法鉴定机构伪造鉴定证据故意做虚假鉴定、鉴定人出庭作伪证、医疗过错参与度鉴定意见和伤残等级鉴定意见错误。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条第（八）项的规定：“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉：（八）司法鉴定人故意做虚假鉴定的。”第二十一条第一款第（三）项的规定：“司法行政机关应当根据调查结果，作出如下处理：（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并应当将不予处理的理由书面告知投诉人。”本案中，上诉人认为司法鉴定机构伪造鉴定证据故意做虚假鉴定进行投诉符合上述规定，属于可投诉的范围。被上诉人针对该投诉事项，经调查后未查到有证据证明被投诉人存在违反司法鉴定程序故意作出虚假鉴定的行为，且委托鉴定的深圳市福田区人民法院在审理相关民事案件中也未认定鉴定机构及鉴定人存在违法鉴定或出庭作伪证的情形，故付指进上述投诉意见的理由难以成立。被上诉人据此未对被投诉人进行处理，并答复付指进如有证据证明鉴定人存在虚假鉴定的，可向被上诉人提供相应证据并未违反上述法律规定，应予以维持。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十二条第（三）项的规定：“有下列情形之一的，不予受理：（三）仅对鉴定意见有异议的。”第十三条规定：“司法行政机关应当及时审查投诉材料，对属于本机关管辖范围并符合受理条件的投诉，应当受理；对不属于本机关管辖范围或者不符合受理条件的投诉，或者应当由司法鉴定协会给予行业惩戒的投诉，不予受理，但应当告知投诉人寻求救济的途径和办法。”本案中，被上诉人认为上诉人提出的医疗过错参与度鉴定意见和伤残等级鉴定意见错误的投诉不属于被上诉人的处理范围，符合上述规定。被上诉人虽根据《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》的规定，组织了专家咨询组进行了复查并将专家咨询意见如实告知上诉人，但被上诉人亦答复告知上诉人，对鉴定意见有异议，建议向二审法院申请鉴定人出庭质证或申请重新鉴定。被上诉人该答复意见符合上述规定，应予以维持。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十二条规定：“司法行政机关受理投诉的，应当自受理之日起六十日内办结；情况复杂，不能在规定期限内办结的，经本机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过三十日，并应当将延长的理由告知投诉人。”本案中，被上诉人虽于2014年8月18日收到上诉人的投诉，鉴于上诉人在递交投诉书后又多次补充材料且被上诉人期间组织专家咨询的情形，本院认为被上诉人于同年11月21日作出涉案答复并未违反上述规定的程序。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人付指进负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一六年十月二十日书记员  苏仁智