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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第2092号
上诉人（原审被告）张德海，男，1970年1月26日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市红山区龙山鸿郡3号楼11楼西户。
委托代理人周学铭，内蒙古兴合律师事务所律师。
委托代理人于歌，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庞广华，男，1966年8月29日出生，汉族，无职业，住赤峰市翁牛特旗乌丹镇兴通小区4号搂4单元4楼东户。
委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
委托代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
上诉人张德海因合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2015)红民初字第2935号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张德海系个体工商户，在赤峰市红山区同兴市场开办一经销处，该经销处的营业执照上记载其经营范围包括：机械加工、机械设备、钢材销售。
2014年6月份，庞广华欲订购碎石设备，并就该事与张德海进行商谈，双方未形成书面协议。2014年6月27日，庞广华向张德海的银行账户内打入100000元款项。对该款项庞广华称系意向金，如双方订立合同则抵作货款，如未订立合同，则应予以返还，后因双方就订购碎石设备未达成协议，故庞广华诉至该院，要求判令张德海予以返还。张德海称该款应系庞广华向其支付的合同定金，系庞广华履行合同的行为，并主张双方就合同的具体内容已协商一致，合同已成立并生效，且其亦实际履行了合同义务。张德海据此提起反诉，要求反诉庞广华继续履行合同，并支付剩余货款340000元。庭审中，庞广华主张双方系买卖合同关系，张德海主张双方系承揽合同关系。
原审法院认为，庞广华、张德海对双方之间存在何种性质的法律关系，存有争议。庞广华主张双方系买卖合同关系，张德海主张双方系承揽合同关系。就此，双方均未提供充分证据证明其所主张的法律关系存在，故根据本案现实际情况，在无法确定双方存在何种性质的合同关系的情形下，本案的案由确定为合同纠纷为宜。庞广华主张张德海返还涉案100000元款项，对该款项的性质，庞广华主张系向张德海交付的可能会与其订立合同的意向金，张德海主张系担保合同履行的定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金应当以书面形式约定”，张德海现未提供证据证明双方就该款项的性质书面约己为定金，故张德海该主张依法不能成立。基于本案现审理查明情况，可将该款定性为预付款。该性质的款项并无双向或单向担保合同履行的效力，亦未有证明合同成立的作用。在双方的合同未成立或合同成立未实际履行的情形下，该款均应予以返还。据此，该款是否返还取决于双方所主张的合同是否成立或成立并生效后是否已履行。具体到本案，庞广华、张德海双方未签订书面合同，就本案所涉合同应具备的主要条款内容双方争议较大，根据本案现有证据亦不能确认双方就合同的主要条款已达成合意，即无法认定双方合同关系成立。对此，应由主张合同成立方即本案张德海承担相应举证责任。在此情形下，庞广华主张张德海返还本案所涉款项，于法有据，予以支持。反诉原告张德海请求反诉被告庞广华继续履行合同，并支付剩余货款340000元的反诉请求，因双方的合同权利义务关系不能确定，在无合同履行内容的情形下，原告的反诉请求证据不足，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决一、张德海于本判决生效后十日内返还庞广华款项100000元；二、驳回反诉原告张德海的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，邮寄送达费40元，计2340元(庞广华已预交)由张德海负担。反诉案件受理费3200元(反诉原告已预交)，由反诉原告张德海负担。
一审宣判后，上诉人张德海不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、一审对10万元汇款性质认定不清，判决上诉人返还被上诉人10万元系事实认定错误，于法无据。l、一审对10万元汇款性质认定不清，判决显失公平。一审判决在未支持任何一方主张的情况下直接将l0万元定性为预付款，且没有对此预付款定性作出合理解释，一审在对10万元定性认定不清下判决上诉人返还10万元于法无据，有失公平。2、该l0万元汇款系定金，上诉人无须返还。被上诉人于2014年6月23日到上诉人处定制碎石机设备，双方就定制物品数量，规格，价款，付款方式等内容达成一致后，2014年6月27日被上诉人依照约定向上诉人汇款10万元，通过此行为可知被上诉人认可并履行了双方的协议，具有定作碎石机的真实意思表示，该10万元汇款是被上诉人为定作设备而提供的担保，符合定金性质。上诉人按约制作出设备后被上诉人无正当理由拒绝接收设备，被上诉人违约在先，上诉人无须返还该定金。二、双方订立的承揽合同已经依法成立并生效，一审判决“无法认定双方合同关系成立”系事实认定错误。双方依据事实和法律成立承揽合同关系。2014年6月23日上诉人、被上诉人口头达成协议，约定被上诉人向上诉人定作价值44万元的碎石机设备一套，并向上诉人支付10万元定金，双方就机器的规格、数量、价款、定金等做了明确的约定，符合《合同法》251条承揽合同构成的要件，且被上诉人于2014年6月27日己依约向上诉人支付10万元定金，上诉人收到定金后按照协议制作出碎石机设备一套，故双方依法成立承揽合同关系，一审判决未能查明涉案合同性质，即作出“无法认定双方合同关系成立”的认定系认定事实不清，依法应当改判。三、被上诉人应继续履行合同，一审判决驳回上诉人反诉请求于法无据。双方承揽合同成立后，因设备制作周期较短，上诉人根据以往的诚信交易习惯，深信被上诉人具备履约能力，开始投入资金进行机械制作。如期完成制作后，上诉人多次通知被上诉人提取设备并支付报酬，被上诉人均以各种理由推脱，拒不接收工作成果，也不支付承揽报酬。因上诉人己制作出设备，遂被上诉人不具有可以随时解除承揽合同关系的法定条件，依据《合同法》第263条规定，定作人应当继续履行合同，依照约定接收承揽物品，支付足额承揽报酬。一审判决在未能依法查明案件事实下，即作出驳回上诉人要求被上诉人继续履行合同的反诉请求，让交易活动中的守信方蒙受损失，违约方恶意得逞系忽略客观事实，且违背社会正常交易秩序，为维护市场正当交易秩序，恳请二审法院依法改判。四、上诉人已充分完成举证责任，足以证明双方合同关系成立上诉人已提交证明双方承揽合同关系成立并生效的4份证据和证人证言，且被上诉人已用实际回款行为证实了双方成立承揽合同关系，上诉人在一审过程中已充分完成举证责任，其证明力足以证明双方成立承揽合同关系。一审判在被上诉人未提供任何证据的情况下，要求上诉人承担举证责任不能的不利后果，于法无据。综上，一审判决认定事实不清，据此请求贵院依法撤销一审法院作出的上诉人返还被上诉人10万元的判决，并支持上诉人要求被上诉人继续履行合同，支付剩余34万元报酬的一审反诉请求。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人张德海主张其与庞广华系承揽合同关系，双方合同成立并生效，庞广华交付的100000元系担保合同履行的定金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，张德海对主张合同成立并生效应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张所依据的事实的，其应承担不利的法律后果，张德海主张双方系承揽合同关系，庞广华否认，因双方未签订书面的合同，亦未签订补充协议，本案无直接证据予以证明双方之间合同关系的性质，从张德海一审、二审提交的证据看，证据均为间接证据且不能形成完整的证据链条，证明其与庞广华之间存在承揽合同关系，其认为庞广华交付的100000元系定金的主张亦不能成立，综上，上诉人张德海的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人张德海承担；邮寄费40元，由上诉人张德海、被上诉人庞广华各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一五年十二月二十八日
书记员 苏日娜