湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终831号
上诉人（原审原告）刘某，男，1969年7月15日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托代理人韩祖敏，湖南融邦律师事务所律师。
委托代理人舒洪武，湖南融邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市望城区行政综合执法局，住所地长沙市望城区高塘岭街道望府路188号。
法定代表人易涛，局长。
委托代理人放永志，系长沙市望城区行政综合执法局工作人员。
委托代理人房炬，湖南首乐律师事务所律师。
上诉人刘某与被上诉人长沙市望城区行政综合执法局（以下简称被上诉人区行政综合执法局）因城建行政处罚纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112行初124号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明,原告刘某系原长沙市望城县黄金乡金山桥社区易乐元组村民。原告刘某户因2001年达祥汽配项目征收，原房屋拆迁后在原黄金乡金山桥社区易乐园组诚信实业达祥汽配重建地安置了120平方米建房重建宅基地。2005年1月15日，原告与案外人何罗云签订《建房用地转让合同》，将已办好建房手续的2001年拆迁安置获得的120平方米的建房重建宅基地转让给何罗云，何罗云一次性支付92800元。2001年12月22日，原告与案外人吴冬海签订《土地使用权转让协议》，购买吴冬海位于原××黄金乡××桥社区××组面积为884平方米的自留山土地。2003年原告在土地上修建房屋一栋、杂屋三处，总建筑面积296.47平方米，建设时未办理规划和个人建房用地行政许可。2011年2月8日，原告提交了《望城县个人建房申请审批表》申请办理《个人建房用地许可证》，并向原黄金镇政府、黄金国土资源中心所承诺：“在农村只有一处宅基地，若骗得一户两证，建房证件一律作废”。2011年7月15日，长沙市城乡规划局望城区分局向原告核发了望规乡副字第黄规字2011第0042号《建设工程规划许可证》。2011年8月24日，长沙市望城区人民政府向原告核发了望国土集建字[2011]第1342号《个人建房用地许可证》，该证载明：申请用地者姓名刘某，用地位置黄金镇金山桥社区亦乐园组，面积合计120平方米，土地使用性质集体，土地用途住宅。2015年2月11日，长沙市望城区人民政府作出望府案土字[2015]1号《行政处理决定书》，认为刘某户被征收后安置了重建宅基地并取得了建房许可，出卖建房用地后不符合再申请宅基地的条件，刘某户隐瞒事实申请办理个人建房许可，采取手段不正当，结果明显不符合法律规定，决定撤销刘某户持有的望国土集建字[2011]第1342号《个人建房用地许可证》。刘某不服向长沙市人民政府申请行政复议，长沙市人民政府于2015年8月4日作出复议决定，维持长沙市望城区人民政府的处理决定。刘某不服向长沙市中级人民法院提起行政诉讼，长沙市中级人民法院于2017年2月3日作出一审判决驳回刘某的诉讼请求。刘某不服一审判决提起上诉，该案二审尚未作出判决。2016年2月4日，长沙市望城区国土资源局作出《关于王锡喜、刘文宜、王衡辉、周京勇、刘某所建建筑合法性认定的复函》，该复函载明：“刘某户属2001年达祥汽配项目拆迁户，拆迁后留地安置。该户2005年1月15日将安置地出卖后再建房行为不符合《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，属于违法用地。”2016年2月4日，长沙市城乡规划局望城区分局作出《关于请求对王锡喜、刘文宜、王衡辉、周京勇4人及刘某户房屋合法性认定的答复函》，该答复函载明：“刘某户隐瞒已享受拆迁安置的事实，于2011年办理了《乡村建设规划许可证》和《农村集体土地建设用地批准书》，长沙市望城区人民政府于2015年2月11日下发了撤销该户《个人建房用地许可证》（望府案土字[2015]1号）的《行政处理决定书》。我局认为该户所建房屋属违法建设工程。”2016年5月12日，被告区行政综合执法局对原告刘某作出望行综处金山桥[2015]01号《行政处罚决定书》，认为刘某的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第六十二条第一款、第四款之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定，责令退还2003年在长沙市××城区××桥街道××桥社区××组非法占用的土地，限期自行拆除在非法占用土地上建设的四处房屋。在作出行政处罚决定前，被告区行政综合执法局经过了立案、调查、审批等程序，制作了《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》，拍摄了房屋现场照片，询问了原告刘某；调取了长沙市望城区人民政府《行政处理决定书》、长沙市望城区国土资源局的调查笔录、《关于王锡喜、刘文宜、王衡辉、周京勇、刘某所建建筑合法性认定的复函》、长沙市城乡规划局望城区分局《关于请求对王锡喜、刘文宜、王衡辉、周京勇4人及刘某户房屋合法性认定的答复函》；向刘某送达了《行政处罚告知书》，告知了刘某享有陈述和申辩的权利及申请听证的权利；向刘某送达《行政处罚听证会通知书》，组织召开了听证会。原审另查明，金山桥街道易乐元组、亦乐园组均为易乐园组。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据湖南省人民政府湘政函[2011]203号《关于望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》以及长沙市望城区人民政府望政发[2011]139号《关于推进相对集中行政处罚权工作的意见》文件规定，被告区行政综合执法局有权行使违反国土和城乡规划法律方面的行政处罚权，原告刘某提出的被告对本案没有处罚权的理由不能成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第四款的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。本案中，原告刘某已享受拆迁安置获得重建安置地，将已办理好建房手续的重建安置地出卖，基于我国“房地一体”原则，原告再申请宅基地不符合法律规定。原告办理的望国土集建字[2011]第1342号《个人建房用地许可证》标注的用地位置为黄金镇金山桥社区亦乐园组，但原告实际建房位置为金山桥社区姚坡塘，原告实际建房位置与长沙市望城区国土局批准的用地位置不一致，并且长沙市望城区人民政府作出行政处理决定撤销了原告取得的望国土集建字[2011]第1342号《个人建房用地许可证》，长沙市望城区国土资源局作出复函认为原告将安置地出卖后再建房行为属于违法用地，长沙市城乡规划局望城区分局作出复函认为原告所建房屋属违法建设工程，因此原告2003年建房的行为没有合法审批的依据，被告区行政综合执法局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定，作出行政处罚决定符合法律规定，原告提出被告适用法律错误的理由不能成立。被告区行政综合执法局作出行政处罚决定前经过了立案、调查、审批、调取证据等程序，询问了原告，向原告送达了《行政处罚告知书》，并召开了听证会听取原告的陈述和申辩，程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。原告刘某违法建房的状态一直持续存在，故被告区行政综合执法局针对原告的违法行为作出行政处罚决定未超过行政处罚期限，对于原告提出的本案已过行政处罚时效的诉讼主张本院不予支持。综上，被告区行政综合执法局对原告刘某作出的望行综处金山桥[2015]01号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原告刘某请求撤销上述《行政处罚决定书》没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘某的诉讼请求。
上诉人刘某不服该判决，上诉称：一、一审判决认定以下事实不清或者错误。1、原审法院认定刘某所建房屋系违法用地及违法建设工程。公民所建房屋是否属违法占地，须经法定机关通过法定程序进行认定，并做出生效的法律文书予以确认。望城区人民法院认定刘某所建建筑属于违法占地的证据是长沙市望城区人民政府行政处理决定书、长沙市望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局的复函。但长沙市望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局的复函仅仅是一个内部函件，没有经过法定程序，不具有法律效力。而望城区人民政府的行政处理决定，刘某已对长沙市中级人民法院的（2015）长中行征初字第00206号判决上诉至湖南省高级人民法院，该判决尚未生效，望城区人民政府的行政处理决定也未发生法律效力，不能作为行政处罚的依据。因而本案中，刘某建房是否属违法占地，尚未有任何有效法律文书进行确认;2、刘某没有转让批准的宅基地。刘某批准的宅基地是在易乐元组，刘某转让给何罗云的土地是在青山。认定刘某转让批准的宅基地错误;3、刘某将青山的土地转让给何罗云的行为已经过主管部门批准，是合法的。刘某将青山的土地转让给何罗云，望城区国土资源局已依法为双方办理了土地转让手续，并给何罗云核发了手续。该事实没有依法查明;4、刘某没有异地建房，是依法建房。刘某的个人建房用地许可证核准的建房位置图上标明的四至位置是在姚坡塘，刘某的房屋是按位置图标明的四至位置建在姚坡塘，没有异地修建，是依法修建的房屋，属法律保护。故认定刘某异地修建错误;5、刘某的房屋属于征收拆迁补偿范围。刘某位于姚坡塘的房屋是属于征收拆迁的房屋，所在地域正在征收拆迁，其他人的房屋已经按标准全额补偿而拆迁。该事实没有依法查明;6、刘某一直同意拆迁房屋，没有拆迁的原因是没有达成征收补偿协议，没有达成征收补偿协议的原因是征收部门不同意按同等征收补偿标准进行征收补偿。刘某所在征收拆迁区域的其他人的房屋已经按标准全额补偿而拆迁。刘某一直同意并支持征收拆迁，刘某的房屋之所以没有拆迁，是因为征收部门不同意按同等征收补偿标准对刘某进行征收拆迁补偿。刘某为此也多次提出拆迁及依法补偿的要求，也多次与征收部门的人员进行过协商，但征收部门一直不同意按同等征收补偿标准对刘某进行征收拆迁补偿。因而，双方一直还没有达成征收补偿协议，刘某也就没有拆迁房屋。该事实没有查明。二、原审适用法律错误。1、刘某没有违反“一户一宅”的法律规定。到目前为止，刘某只在姚坡塘有一处宅基地，没有其他任何宅基地，是客观事实。一审判决及行政处罚决定认为刘某转让了青山的土地，就根据《中华人民共和国土地管理法》第62条第1款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，认定刘某违反了“一户一宅”的法律规定，明显错误。因为刘某自始至终只拥有一处宅基地，没有拥有两处宅基地。没有任何法律法规及相关规定规定以前转让过一处土地，再拥有一处宅基地，就是拥有两处宅基地。故该认定属于适用法律错误;2、刘某没有违反“出卖住房后再申请宅基地”的法律规定;因为拥有土地不能等同于拥有住房，转让土地也不能等同于出卖住房，只有在土地上建有住房的情形下，才能根据“房地一体”的原则认定转让土地等同于出卖住房。本案刘某只是将土地转让给何罗云，该土地上没有住房，不能根据“房地一体”的原则认定转让土地就是出卖住房。一审判决以“房地一体”为由认定刘某违反《中华人民共和国土地管理法》第62条第4款关于“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，明显是适用法律错误;3、刘某没有违反“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的”法律规定。一审判决及行政处罚决定认定刘某违反《中华人民共和国土地管理法》第77条第1款关于“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的”规定，明显是适用法律错误。因为刘某建设住宅有国土部门核发的个人建房用地许可证，是合法建设；而且也没有相关有效法律文书认定刘某采取欺骗手段骗取该建房许可证，因而刘某没有违反该条法律规定;4、原审法院认定望城区行政综合执法局的行政处罚未超过处罚时效错误。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”原审法院认定上诉人刘某违法建房的状态一直持续存在，故认定被上诉人的行政处罚未过行政处罚时限。而本案中刘某的房屋建于2003年，完工于2004年，期间长沙市望城区行政综合执法局及长沙市望城区国土资源等主管部门从未对其建房行为进行处罚。退一步讲，即使认定刘某属违法建房，那刘某违法建房的状态早在2004年就已结束，不能再对其进行处罚;5、行政处罚决定不是为了实现土地管理法的立法目的，而是为了实现行政处罚决定之外的目的即征收拆迁的目的。是一种滥用法律的适用法律错误。如前所述，本案刘某一直是同意和支持征收拆迁房屋的，没有拆迁的原因是由于征收拆迁部门与刘某没有达成征收补偿协议，没有达成征收补偿协议的原因是征收部门不同意按同等征收补偿标准对刘某进行征收补偿。刘某的房屋才一直没有拆迁，才导致被上诉人望城区行政综合执法局进行查处，作出行政处罚决定，认定刘某非法建房，非法占地，要对刘某的房屋进行强制拆除。因而，该行政处罚决定不是为了实现行政执法行为的本来目的，是为了实现行政执法行为以外的目的，即征收拆迁目的。故被上诉人望城区行政综合执法局依据《中华人民共和国土地管理法》第43条、62条、第77条的规定对刘某进行处罚，以达到征收拆迁目的的行政行为，是一种滥用法律、滥用职权的违法行为，也是一种明显适用法律错误。不应得到司法权的保护和支持。三、行政处罚决定违反了行政合理性原则。《湖南省行政程序规定》第4条第2款：“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”这条规定明确了行政行为应当遵循行政合理性原则，行政合理性原则不仅要求行政机关应当按照法律、法规规定的条件种类和幅度范围作出行政行为，而且要求这种行政行为应当符合法律的意图和精神，并且必要适当，尽可能选择有利于最大程度保护公民权益的可替代措施。被上诉人望城区行政综合执法局的行政执法行为没有选择最大限度保护刘某权益的措施，最大限度保护刘某权益的措施应是拆迁补偿，而不应为了实现征收拆迁，对刘某进行行政处罚，强制拆除，严重损害行政相对人刘某的合法权益。因而，其行政处罚决定不应得到司法权的支持。四、望城区行政综合执法局作出行政处罚的程序违法。到现在为止，被上诉人望城区行政综合执法局仍然没有提供其作出决定的全部材料，如没有提供立案材料、作出决定的材料、听证材料、承办执法人员的材料等等。应当依法认定其程序违法，依法撤销其行政处罚决定。请求1、请求撤销长沙市望城区人民法院做出的（2016）湘0112行初124号行政判决书，依法改判支持上诉人刘某的诉讼请求即撤销长沙市望城区行政综合执法局望行综处金山桥（2015）01号行政处罚决定。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院二审期间，上诉人刘某向本院递交了两组证据:第一组,2013年行政征收时刘某房屋调查表、公示表及房屋补偿明细表和奖励办法计4页，拟证明被上诉人区行政综合执法局为行政征收而执法；第二组,何罗云《望城县土地权属变更呈报表》计2页，拟证明2007年将易乐园的地基转让给何罗云，是经过政府职能部门审批同意的。
经质证,被上诉人区行政综合执法局对第一组证据的真实性和关联性提出异议。认为1、没有原件；2、补偿的房屋价款中可以证实房屋违法建房部分；对第二组证据的真实性和关联性提出异议。认为1、没有原件，2、证据只能证明刘某将重建安置地转让给了何罗云的事实。对上诉人刘某行政处罚的是金山桥社区姚坡塘建的房屋，而不是转让给何罗云的亦乐园组的房屋。
本院对上诉人刘某提供的两组证据，经审查认为，均不属于诉讼中新证据的范围，且与本院审理的行政处罚案不具有关联性，本院不予采纳。
双方当事人在一审中提交并经质证的证据和依据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人区行政执法局具有行政处罚的职权依据。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、湖南省人民政府湘政函[2011]203号《关于望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》及长沙市望城区人民政府望政发[2011]139号《关于推进相对集中行政处罚权工作的意见》的规定，区行政综合执法局具有行使国土和城乡规划等方面的行政处罚权，被上诉人区行政执法局可以以自己名义作出《行政处罚决定书》。
二、被上诉人区行政执法局作出望行综处金山桥[2015]01号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，行政程序合法、正当。
2015年10月30日被上诉人区行政执法局，依法对上诉人刘某位于长沙市××城区××桥街道××桥社区××组集体土地上的建房行为进行检查，经现场核实，上诉人刘某出示经批准的望规乡副字第黄规字2011第0042号《集体土地建设工程规划许可证》和望国土集建字（2011）第1342号《个人建房用地许可证》的建房地址与其所建房屋的地址不符。被上诉人区行政执法局经过现场勘验，制作了现场调查、勘验笔录和拍照取证。上诉人刘某在被上诉人区行政执法局的《询问调查笔录》中，如实陈述了建房地址与批准建房地址不相符的事实。被上诉人区行政执法局在长沙市城乡规划局望城区分局和长沙市望城区国土资源局对上诉人刘某所建的“长沙市××城区××桥街道××桥社区××组集体土地上的一栋房屋、三处杂屋”作出属于违法建设工程和违法用地的结论后，经过责令整改、行政处罚告知和行政听证、申辩的程序后，确认上诉人刘某违法建房行为,违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第六十二条第一款、第四款规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定，作出了望行综处金山桥[2015]01号《行政处罚决定书》。以上事实说明，被上诉人区行政执法局的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，行政程序合法、正当。
三、关于上诉人刘某提出的几点主要上诉理由：
（一）上诉人刘某认为，认定自己所建的建筑属于违法占地的证据是望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局的内部复函,没有经过法定程序，不具有法律效力。
本院认为，望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局的复函,是两职能部门依照法律的规定,对上诉人刘某在金山桥街道金山桥社区姚坡塘集体土地上的建房行为是否合法的答复。两职能部门的复函内容与上诉人刘某在接受调查时陈述一致。上诉人刘某在行政调查程序及本案的诉讼中，没有提供证据证明在姚坡塘建房是经合法批准的。望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局的复函属于审批登记查询结果的回复，被上诉人区行政执法局只有在望城区国土资源局和长沙市城乡规划局望城区分局回复了查询结果的前提下，才能进行后继的行政行为。因此，上诉人刘某提出的“内部复函,没有经过法定程序，不具有法律效力”的上诉理由，不能成立。
（二）上诉人刘某认为，上诉人起诉的望城区政府的行政处理决定案,现上诉至湖南省高级人民法院，该案尚未生效,没有法律效力，不能作为被上诉人区行政执法局行政处罚的依据。
本院认为，上诉人刘某诉望城区政府的望府案土字（2015）1号《行政处理决定书》案，目前正在湖南省高级人民法院审理之中。但是，望府案土字（2015）1号《行政处理决定书》案与本案望行综处金山桥[2015]01号《行政处罚决定书》属于两类不同性质的行政决定，与本案的处理结果不具有法律上的关联性和羁束性。因此，上诉人刘某提出“建房是否属违法占地，尚未有任何有效法律文书进行确认”的上诉理由，与客观事实不符。
（三）上诉人刘某认为，原审法院认定望城区行政综合执法局的行政处罚未超过处罚时效错误。
本院认为，上诉人刘某未经批准违法建房的行为，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”的情形。上诉人刘某违法建设房屋一直处于持续存在的状态，不适用“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的情形”。原审法院认定望城区行政综合执法局的行政处罚未超过处罚时效正确。
（四）上诉人刘某认为，被上诉人区行政综合执法局的行政执法行为没有选择最大限度保护上诉人刘某权益的措施，最大限度保护刘某权益的措施应是拆迁补偿，而不应为了实现征收拆迁，对刘某进行行政处罚，强制拆除，严重损害行政相对人刘某的合法权益，行政处罚决定违反了行政合理性原则。
本院认为，上诉人刘某建设金山桥社区姚坡塘房屋的行为，属于未经批准，非法占用土地建房的行为，按照《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定“责令退还非法占用的土地，限期拆除非法占用的土地上新建的房屋”，对违法占地行为只有“责令退还”和“限期拆除”的处罚，没有赋予执法机关自由裁量权的选择余地。因此，上诉人刘某提出的“行政处罚决定违反了行政合理性原则”的理由，没有法律依据。
综上所述,上诉人刘某的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 谢 岚
代理审判员 廖国娟
二〇一八年二月五日
书 记 员 刘朋飞
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。