福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2351号上诉人（原审被告）：中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司，住所地惠安县城南宏毅百汇广场。代表人：陈秋明。委托诉讼代理人：庄国钦，福建刺桐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王英，女，1983年12月22日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：庄智强，福建泉台律师事务所律师。上诉人中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司（以下简称百汇公司）因与被上诉人王英劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初10136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王英的诉讼请求。一、王英从事微商销售商品并非一般的违规行为，而是严重违反了公司管理制度并损害了公司利益。1.王英作为百汇公司员工，同时长期从事微商职业已有一定时间。从王英自行提供的明细表可充分证实其账户频繁与第三方结算机构北京百付宝科技有限公司、深圳市财付通科技有限公司有账目往来，足以证明王英从事微商销售已成为其职业行为。2.王英在工作时间利用百汇公司工作场所进行收货，且货物不同于一般员工私人网购自用物品，而是王英用于销售获利的微商商品，一审法院简单认定属于王英个人网购物品，应适用员工手册相关规定予以警告，不足以直接解除劳动合同，属认定错误。3.百汇公司并非在无调查及听取王英申辩意见的情况下随意解除劳动合同，王英于2016年7月3日被百汇公司发现收取其微商销售商品并非偶发事件，经调查王英长期在微信号上广泛宣传，将微商商品销售给内部员工，且穿着百汇公司工作制服并利用百汇公司办公场所对其微商商品进行宣传。王英的宣传、销售行为并未收敛，直至2016年7月3作为事件起因，王英的行为已严重违反百汇公司的规章制度并损害百汇公司利益，且在时间和精力上必然对其本职工作造成影响，亦可能让人误解其销售的即是百汇公司商品，对百汇公司长期积累的社会声誉造成一定程度的损坏。4.王英从事微商的经营范围较广，包括口红、唇膏、面膜等百货用品，与百汇公司的经营范围一致，存在利益冲突，一定程度上损害了公司利益。5.百汇公司在王英入职时以发放员工手册的形式对其详细告知要遵守公司的管理制度，亦多次在公司例会上强调上班时间不准从事与工作无关的事情，不允许发布广告，王英作为主管人员却明知故犯。综上，王英的行为不仅影响公司正常经营，扰乱公司管理制度，且严重违反公司规章制度并损害公司利益，百汇公司为维护自身权益、净化员工管理秩序，解除与王英的劳动合同合法有据。二、百汇公司作为独立的用工主体，与王英建立劳动合同关系，因百汇公司并未成立工会组织，故不存在解除劳动合同时须通知所在工会。三、王英应享受的法定年休假天数为5天，其已休假2天，剩余3天法定休假天数。虽百汇公司安排年休假7天，但系百汇公司对王英的人文关怀，不应以此加重百汇公司应承担的经济法律责任，故一审认定尚未休假5天缺乏法律依据。王英辩称，近年来中闽百汇在经营不善、业绩下滑的情况下，通过捏造或夸大员工违纪事实进而非法开除员工，以达到其逃避经济补偿责任的目的，本案绝非个例，还有不少受害者。王英在上班时间一直兢兢业业，从未做与本职工作无关的其他事项，更没有在上班时间做微商。2016年7月3日中午下班后，王英尚在公司，这时投送包裹的快递员因王英不在家，直接把包裹送至公司门口，王英拿到货物清点后，即刻撤离回家，该包裹只是普通快递，并非微商商品。仅仅是在公司门口接了货，百汇公司就大做文章，强迫、欺骗王英按其要求填写事故记录单，承认做微商的事情。过后，百汇公司不顾事实，不给王英任何辩解的机会，也不履行法定程序就径自单方开除王英，百汇公司至今没有做出正式的书面开除决定或通知。王英晒出网购的自用产品包括王英作为女人专用的口红、唇膏、面膜等产品，以及通过第三方支付方式购买自用产品，这些都是作为现时代公民再正常不过的行为，也是公民应享有的基本生活权利，却遭百汇公司毫无根据地当做王英做微商的证据，这种无中生有、嫁祸于人的做法，更加清楚暴露出百汇公司找借口非法辞退员工和欺凌员工的本质。百汇公司捏造王英在工作时间利用其工作场所堆放、收取微商商品，并在当班期间穿着工作制服对外宣传，没有任何事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”，工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程序。百汇公司只是分公司，不能独立承担民事责任，其一切行为的后果及责任由隶属公司承担，因百汇公司没有成立工会组织，而其总公司设有工会，而且王英也已经加入公司工会，有会员证，因此开除员工应当报经总公司工会。一审法院认定百汇公司单方解除劳动合同违反法律程序并无不当，故百汇公司理应依法进行经济补偿。至今为止，百汇公司没有任何证据证明王英严重违反用人单位规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形，因此一审判决要求百汇公司双倍支付赔偿金合理、合法。退一步讲，即使王英在微信发布牛奋内裤信息做微商，因不在工作时间、工作场所进行，不影响公司工作，也不应受到开除处分。即使如事故记录所说，王英也只是在2016年6月15日后才发了牛奋的微商广告，并未在公司销售，且只卖了两条内裤，而且都是下班时间，何况记录内容也明确没有对公司造成损失。因王英是老员工，公司给予7天年休假，还应享有5天年休假未休，一审法院对未休年休假工资报酬的判决没有任何不当。王英向一审法院起诉请求：一、百汇公司支付王英违法解除劳动合同的双倍赔偿金60750元（4050元×7.5个月×2倍）；2、百汇公司向王英支付所欠的工资8100元（7月1日至8月份工资4050元×2）；3、百汇公司向王英支付未休年假工资2793元（4050元÷21.75天/月×5天×300%）。一审法院认定事实：百汇公司系经工商登记以从事纺织、服装、日用品、文化体育用品、五金交电、卫生洁具、电子产品、化妆品、农副产品批发、零售为经营范围的外商投资企业分公司，具有用工主体资格。王英于2009年5月9日进入百汇公司。双方最近于2014年11月15日签订《劳动合同书》，约定实行无固定期限劳动合同，从2014年11月15日起至法定终止条件出现止。王英工作岗位为职员，工资按月于次月的15日支付。王英应遵守百汇公司的各项规章制度，包括《员工手册》中写明的各项规定和要求，王英在签订合同时已熟知并同意《员工手册》的规定内容及百汇公司的其他各项规章制度并愿意遵守。王英如严重违反百汇公司规章制度、严重失职、营私舞弊、给百汇公司造成重大损害的，百汇公司可以解除劳动合同。双方共认王英月平均工资4050元。2016年7月3日，王英收取快递被百汇公司发现，并于7月5日停职，于7月9日电话通知解除劳动关系（即双方确认于7月9日解除劳动关系），于7月20日短信告知已解除劳动关系并通知办理交接手续。2016年10月30日，惠安县劳动争议仲裁委员会作出泉惠劳仲案[2016]104号裁决书，载明王英于2016年8月10日请求裁决：1、百汇公司支付王英违法解除劳动合同的赔偿金60280元（2015年7月至2016年6月工资总额48224元，48224元/年÷12月/年×7.5个月×2倍）；2、百汇公司向王英支付所欠的工资8027元（7月1日至8月份工资48224元/年÷12月/年×2）；3、百汇公司向王英支付未休年休假工资2870元（48224元/年÷252天/年×5天×300%）。惠安县劳动仲裁委员会裁决：1、百汇公司应于裁决书生效之日起支付王英工资675元；2、百汇公司应于裁决书生效之日起支付王英未带薪年休假工资2793元；3、驳回王英的其他申请请求。王英不服裁决，在法定期限内向法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。一审法院认为，王英对事故记录签名没有异议，且无证据证明系受胁迫签订，予以认定，但王英在事故记录中也坚称系利用下班时间从事微商，系下班后在公司收取快递，根据《员工手册》第33条第7项、第46条第52项规定，对将个人网购物品邮寄至公司的行为，百汇公司应予以警告，不足于直接解除双方劳动合同。关于微信朋友圈截图、视频，一审庭审中，王英登录该微信账号，显示登录微信号、头像等信息与百汇公司截图一致，可以证明该微信账号系王英使用，予以认定。王英在朋友圈从事微商虽然与百汇公司经营范围存在冲突，但百汇公司并无证据证明该行为已达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形。同时，百汇公司自认总公司设立工会，根据法律规定，其在单方解除合同时也未事先将理由通知工会。王英主张百汇公司违法解除劳动合同并支付赔偿金，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，王英2009年5月9日入职至2016年7月9日解除劳动合同共计工作7年2个月，百汇公司应按7.5个月经济补偿标准双倍向王英支付赔偿金，即百汇公司应支付王英赔偿金共计60750元（月平均工资4050元×7.5个月×2）。从考勤记录及双方陈述可以认定，王英于2016年7月5日后未再提供劳动，故百汇公司应支付王英自2016年7月1日至7月5日的工资931元（月平均工资4050元÷月计薪天数21.75天×5天）。中闽百汇员工年休卡明确载明王英可享受的年休假天数为7天，百汇公司多于《职工带薪年休假条例》规定向王英安排年休假天数，不违反法律规定，应予准许，而王英已休假2天，尚未休假5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，百汇公司应支付王英未休年休假工资报酬共计1862元（月平均工资4050元÷月计薪天数21.75天×5天×200%）。综上，王英与百汇公司合法建立的劳动关系应受法律保护，百汇公司以王英从事微商销售商品违反公司规定、给公司造成严重影响为由单方解除双方劳动合同，理由和依据不足，应支付王英赔偿金60750元。百汇公司应支付王英自2016年7月1日至7月5日的工资931元，并支付王英未休年休假工资报酬1862元。王英请求合理的部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决：一、中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司应于判决生效之日起十日内支付王英赔偿金60750元；二、中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司应于判决生效之日起十日内支付王英工资931元；三、中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司应于判决生效之日起十日内支付王英未休年休假工资报酬1862元；四、驳回王英的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据本院认定如下：百汇公司主张2009年5月9日至2014年11月14日王英系与泉州市中闽百汇购物有限公司惠安分公司（以下简称百汇购物公司）签订劳动合同，其不应支付上述期间的经济补偿，为此提供四份劳动合同书。该四份劳动合同书均加盖相应单位的公章，且王英对其真实性予以认可，故对其真实性予以确认。根据该四份劳动合同体现，2009年5月9日至2014年11月14日王英确系与百汇购物公司签订劳动合同，并于2014年11月15日与百汇公司签订劳动合同，但根据百汇公司提供的百汇公司及百汇购物公司的企业信用信息公示报告显示，两家公司的企业通信地址、企业联系电话均一致，百汇公司亦于二审中自认与百汇购物公司系关联企业，本院予以确认，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”之规定，并结合百汇公司与王英的陈述，本案属于百汇购物公司及百汇公司与王英轮流订立劳动合同之情形，应认定为王英系非因本人原因从百汇购物公司被安排到百汇公司工作，故王英请求把在百汇购物公司的工作年限合并计算为百汇公司的工作年限，符合法律规定，应予支持。百汇公司主张其不应支付2009年5月9日至2014年11月14日期间的经济补偿，依据不足，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据百汇公司提供的事故记录可见，王英自认其从事微商销售，但其主张并未在上班时间销售微商商品，2016年7月3日亦是利用下班时间收取快递，一审认定百汇公司对该情形应予以警告处分，不足以直接解除双方劳动合同，以及百汇公司未能提供证据证明王英从事微商的行为已达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定之情形并无不当，故百汇公司于2016年7月9日单方解除与王英的劳动关系应认定为违法解除劳动合同，且王英自入职之日即加入总公司工会，百汇公司在单方解除合同时未事先将理由通知工会亦属违法，一审据此认定百汇公司应支付王英经济补偿并无不当，百汇公司主张其系合法解除与王英的劳动关系，依据不足，不予采纳。关于计算经济补偿的年限问题，百汇公司主张其不应支付2009年5月9日至2014年11月14日期间的经济补偿，与查明的事实不符，不予采纳。百汇公司自愿多于《职工带薪年休假条例》规定向王英安排年休假天数，不违反法律规定，一审法院据此认定王英尚未休假天数为5天并无不当。综上所述，百汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中闽百汇（泉州）商贸管理有限公司惠安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅嘉钦代理审判员  康艳华代理审判员  邱妙菲二〇一七年九月十一日书 记 员  王莉莉速 录 员  陈淑艺附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。