安徽省黄山市徽州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徽刑初字第00016号
公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
被告人杜茂林，男，汉族，1986年1月14日出生于四川省西充县，初中文化，无业，居住地江苏省江阴市。被告人杜茂林因犯盗窃罪，于2010年1月20日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑七个月，2010年6月4日刑满释放；因犯过失致人重伤罪，于2012年11月6日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑六个月，2012年12月6日刑满释放。被告人杜茂林因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月17日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，2015年1月22日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人刘道生，安徽道同律师事务所律师。
黄山市徽州区人民检察院以徽检公诉刑诉（2015）14号起诉书指控被告人杜茂林犯盗窃罪，于2015年4月30日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2015年5月19日在本院公开开庭审理了本案。黄山市徽州区人民检察院指派检察员李玮乐出庭支持公诉，被告人杜茂林及辩护人刘道生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市徽州区人民检察院指控：
2014年11月底至12月初，被告人杜茂林乘坐潘某驾驶的苏B×××××轿车，先后两次来到黄山市徽州区，选取多家路边小店，采用以假换真的手段盗窃软盒中华牌卷烟43包，价值为2795元。
公诉机关为证实起诉书所指控的犯罪事实，提交了被告人的《户籍证明》、《刑事判决书》等书证；被害人谢某甲等的陈述；证人潘某的证言；被告人杜茂林的供述与辩解、视听资料等证据。公诉机关认为：被告人杜茂林盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人杜茂林的刑事责任；同时认为被告人杜茂林在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，提请本院依法判处。
被告人杜茂林对起诉书指控的盗窃犯罪事实、罪名及证据均不持异议，并表示自愿认罪。
被告人杜茂林的辩护人对公诉机关指控被告人杜茂林犯盗窃罪不持异议，但当庭提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人杜茂林的盗窃数额2795元提出异议，认为该案的盗窃数额应以被害人进货价格认定；2.被告人杜茂林积极退赃，当庭表示自愿认罪，酌情从轻处罚。
经审理查明：2014年11月底至12月初，被告人杜茂林乘坐潘某驾驶的苏B×××××轿车，先后两次来到黄山市徽州区，选取多家路边小店，向店主谎称购买软盒中华牌卷烟，在此过程中趁店主不备，迅速以假软盒中华牌卷烟偷换真软盒中华牌卷烟，再借故将假烟退还给店主，将真烟非法占有。
1.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区潜口镇聂某商店盗窃7包软盒中华牌卷烟。
2.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区潜口镇老车站超市盗窃7包软盒中华牌卷烟。
3.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区呈坎镇宝纶商店盗窃7包软盒中华牌卷烟。
4.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区岩寺镇瑶村站前商店盗窃7包软盒中华牌卷烟。
5.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区岩寺镇健民商行盗窃7包软盒中华牌卷烟。
6.2014年11月28日，被告人杜茂林采取上述方法在徽州区岩寺镇城东商行盗窃4包软盒中华牌卷烟。
7.2014年12月6日，被告人杜茂林采取上述方法，在徽州区岩寺镇新源商行盗窃4包软盒中华牌卷烟。
经鉴定，涉案软盒中华牌卷烟价格为65元／包，上述被盗43包卷烟价值共计2795元。被告人杜茂林于案发后已退赔各被害人全部损失。
以上事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、书证
1.四川省西充县公安局太平派出所出具的被告人杜茂林的《户籍证明》，证明被告人杜茂林的基本身份情况。
2.黄山市公安局徽州分局出具的有办案民警签名的《到案经过》，证明该局民警于2014年12月17日17时许，在绩溪县洪福快捷宾馆内将被告人杜茂林抓获。
3.江苏省江阴市人民法院（2010）澄刑初字第171号《刑事判决书》、江阴市看守所澄看释字（2010）276号《刑满释放证明书》、（2012）澄刑初字第1785号《刑事判决书》，证明被告人杜茂林曾因犯盗窃罪，于2010年1月20日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑七个月，2010年6月4日刑满释放；因犯过失致人重伤罪，于2012年11月6日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑六个月。
4.黄山市烟草专卖局徽州分局《关于移交调包卷烟案件的函》，证明该局于2014年12月17日将被告人杜茂林盗窃卷烟一案全部材料移交黄山市公安局徽州分局。
5.黄山市徽州区烟草专卖局出具的《黄山市烟草专卖局举报记录表》，证明该局于2014年11月28日接到徽州区呈坎镇罗某举报电话，称在其经营的店里有7包软盒中华牌卷烟被人调包。
6.黄山市徽州区烟草专卖局提供《黄山市烟草专卖局检查（勘验）笔录》，该局于2014年11月28日分别对凌某、聂某、汪某丙、吴某、汪某甲及罗某经营的6户商店进行检查，发现该6户店中均有软盒中华牌卷烟被调包。其中，凌某店中被调包数量为4包，聂某、汪某丙等其余5户被调包数量为7包。
7.黄山市徽州区烟草专卖局提供的汪某甲、凌某、吴某、汪某丙、聂某、陈某等户《营业执照》、《烟草专卖零售许可证》等复印件，证明上述商户系被许可在各自的经营场所内出售卷烟，零售的卷烟由黄山市烟草公司供货。
8.黄山市徽州区烟草专卖局出具《证明》，证明被盗7家商店被调包后的软盒中华牌卷烟及被告人杜茂林的苏B×××××轿车内搜查出的35条软盒中华牌卷烟均在黄山市烟草专卖局徽州分局。
9.黄山市公安局徽州分局制作的《扣押清单》，该局依法扣押了被告人杜茂林的苏B×××××轿车及该车的行驶证，从车上搜出的35条软盒中华牌卷烟以及在杜茂林身上搜出的13120元人民币现金。
10.黄山市公安局徽州分局制作《发还清单》，证明被盗取的卷烟价款分别发还给各被害人，车牌为苏B×××××小型轿车及该车的行驶证已发还给被告人杜茂林，由其亲属杜成荣领取。
二、被害人陈述
1.被害人谢某甲、谢某乙、吴某、汪某甲、凌某、聂某的陈述，2014年11月28日他们所经营的商店里软盒中华牌卷烟被一名男子调包的经过及数量。
2.被害人汪某乙的陈述，2014年12月初的一天，其所经营的新源商行有一名30岁左右，说普通话的男子来店里买烟，一开始说要6包软盒中华牌卷烟，后来又不要了，买了6包硬中华。这6包软盒中华烟被卖出2包，剩余4包被烟草公司的人拿走了，说是假烟。
三、证人证言
证人潘某的证言，其为驾驶轿车带杜茂林作案的司机，其陈述了与被告人杜茂林一起驾车来徽州区的事实，但其并不知道杜茂林是来黄山调包卷烟的，杜茂林不让其多问，不过每次杜茂林从商店回来都可以从口袋里拿出几包软中华烟。
四、鉴定意见
1.黄山市徽州区价格认证中心出具的徽价鉴（2014）40号《关于软中华卷烟的价格鉴定结论》，鉴定意见为杜茂林盗窃的软盒中华牌卷烟价格为65元／包。
2.安徽省烟草质量监督检测站制作的《卷烟产品鉴别检验报告》，经鉴定被害人谢某甲、谢某乙、吴某、凌某、聂某店内被调包的软盒中华牌卷烟，汪某乙店内被调包的软盒中华牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、搜查、辨认笔录
1.黄山市公安局徽州分局于2014年12月17日制作的《搜查笔录》（附刑事照片10张），该局民警依法对被告人杜茂林人身和牌照为苏B×××××的小型轿车进行搜查，从被告人杜茂林的车上及人身搜查出现金13120元，在小轿车上35条软中华卷烟。搜查照片显示，杜茂林所穿的外套内部两侧均有被划开的痕迹。
2.黄山市公安局徽州分局2014年12月18日制作的《辨认笔录》，证人潘某辨认出2014年11月、12月与其一同到黄山的“小胖”，即本案被告人杜茂林。
3.黄山市公安局徽州分局于2014年12月19日制作的《辨认笔录》，被害人谢某甲、谢某乙、吴某、凌某、聂某对于被告人杜茂林的辨认，被害人谢某甲、谢某乙、凌某、聂某均辨认出调包卷烟的男子，即本案被告人杜茂林；被害人吴某因记忆不清，未能辨认出该名男子。
4.黄山市公安局徽州分局于2014年12月18日制作的《辨认笔录》（附刑事照片7张），证人潘某对被告人杜茂林作案地点商店的辨认情况。
六、视听资料
1.被告人杜茂林盗窃时汽车经过卡口时照片，被告人杜茂林乘坐的苏B×××××轿车经过徽州区佳美宾馆卡口，该卡口右边路口通往步行街健明商行，在由岩寺开往歙县方向经过循环经济园卡口时右转，通过城东商行；在潜口水界山测速点发现该车。
2.黄山市公安局徽州分局于2014年11月2日拍摄的被杜茂林调包后的软中华卷烟照片。
3.黄山市公安局徽州分局于2014年12月19日拍摄的新源商行被调包后的软中华卷烟照片。
4.监控视频一段，记录被告人杜茂林在瑶村站前商店用假软盒中华牌卷烟调包，盗窃真软盒中华牌卷烟的过程。
七、被告人的供述与辩解
被告人杜茂林在侦查阶段供述，与本案所查明的事实一致，能够与在卷的被害人陈述、证人证言、视听资料相印证。
针对被告人的辩解及其辩护人提出辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于对公诉机关指控被告人盗窃数额为2795元提出异议，其盗窃数额应以被害人进货价格认定的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条第一款第（一）项之规定，被盗财物的价格有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。黄山市公安局徽州分局委托黄山市徽州区价格鉴定中心对涉案卷烟进行了鉴定，该鉴定机构及人员具有相应资质，且程序合法，客观、真实，本院予以采信。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
2．关于被告人杜茂林具有全部退赃、认罪态度较好等酌定从轻处罚情节的辩护意见。经查，被告人杜茂林在案发后已经退赔各被害人被盗卷烟的价款，在庭审中表示自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：被告人杜茂林以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证明确实、充分，罪名成立。被告人杜茂林在刑罚执行完毕后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杜茂林在案发后退赔各被害人损失，认罪态度较好，酌情从轻处罚。综合全案，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杜茂林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2016年4月16日止。罚金于本判决生效后一个月内交纳。）
二、扣押于黄山市公安局徽州分局的涉案的43包假冒软盒中华牌卷烟、被告人杜茂林处查获的35条假冒软盒中华牌卷烟予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的人民币9195元，由扣押机关发还给被告人杜茂林。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 频
代理审判员 王南华
人民陪审员 李 健
二〇一五年五月十九日
书 记 员 刘 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。