山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1616号
上诉人（原审原告）程学桐，居民。
委托代理人田伯承，居民。
被上诉人（原审被告）刘波，农民。
委托代理人李永昌，山东胜途律师事务所律师。
上诉人程学桐因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹商初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2007年6月27日，原告程学桐（甲方）与被告刘波（乙方）订立邹城市消防队士官之家工程屋面轻钢造型及无框玻璃门施工承包合同，合同约定：第二条承包方式包工包料，屋面轻钢造型一次性包干总价为壹拾玖万伍仟（￥195000）。第三条工程价款的支付与结算：开工前由甲方预付总价款的30%作为备料款，造型及主要结构框架完成后拨付总价款60%，全部施工工艺安装完成后拨付到90%，工程竣工验收合格后留3%的保修金一年，剩余付清。第四条工程使用材料要求和质量验收标准1、无框玻璃门甲方要求材质为25×25的铁方管壁厚1.5㎜做2遍，防锈处理……。2、屋面轻钢造型按照设计图纸施工…乙方保证工程符合设计要求和验收标准。第五条双方责任乙方1、按照设计要求和验收规范进行施工，确保工程质量，按合同规定时间交付工期为2006年6月2日至2007年7月15日止。施工工期不影响整体工程竣工验收，每延误一天罚款1000元（除自然天气影响顺延）。合同签订后，被告开始施工。工程经过40余天完成。2008年8、9月份已通过验收，原告向被告支付12万元款项后，尚余75000元未付，被告于2012年6月6日向本院起诉要求给付原告拖欠工程款，原告辩称由于被告延误工期及工程质量不合格构成违约给其造成经济损失，但未提起反诉。本院（2012）邹商初字第173号民事判决书，本案原告给付本案被告工程款75000元。判决送达后，原告提起本次诉讼。
原审法院认为，本院生效判决已对原被告签订的2007年6月27日承包合同认定有效，原、被告应依约履行各自义务。该承包合同约定的工程期为20天，根据合同约定除自然天气影响顺延外，被告应如期完成工程，而被告按其证人证实其完成屋面轻钢造型用了40余天，被告未能举证延误工期的合理性，故被告因延误工期，已构成违约，应承担违约责任。原告主张被告延误工期构成违约，应承担违约责任，于法有据，予以支持，但原告主张被告延误工期3个月，证据不足，不予采信。原告主张被告施工质量不合格，造成其承担发包方的违约金要求被告承担违约责任，证据不足，不予采信。被告辩称未延误工期，不应承担违约责任，与其证人证言相悖，不予采信；辩称工程虽未经验收，但不存在质量问题，不应承担违约责任，理由正当，予以采信。原告按合同约定每延误一天罚款1000元的标准要求被告支付违约金，被告表示该违约金标准过高，申请调整，本院予以准许，依法适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：被告刘波于本判决生效之日起十日内支付原告程学桐违约金1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，原告程学桐负担1822元，被告刘波负担228元。
宣判后，程学桐不服，向本院提起上诉，请求依法改判被上诉人支付工程违约损失及违约金75000元。理由是：一、原审判决认定违约工期不对，不应认定被上诉人延误工期20天，应认定其延误工期3个月（92天）。2007年6月27日双方签订的合同第五条第二款约定工期为2007年6月26日至7月15日，被上诉人提供的两位证人金某、何某的证言都表明在施工工期方面，被上诉人存在违约事实。上诉人提供的系法人书证，效力远远大于被上诉人提供的证人证言，证明被上诉人延误工期长达3-12个月，原审法院应当采信上诉人提供的2号、3号证据。二、原审判决认定被上诉人承担的违约金标准偏低。应按合同第五条第二款约定“每延误一天罚1000元”承担违约责任。三、因被上诉人违约给上诉人造成的损失严重，达9万元之多。被上诉人不仅延误工期3个月，还延误验收长达3-12个月之久，而且还存在不符合图纸设计要求、不按施工质量验收标准施工、仅完成合同约定工程量的60%等严重违约事实，剩余工程量由发包人邹城市建安公司自行施工。按被上诉人完成60%的工程量，应付款11.7万元，按合同约定上诉人已经超付工程款。加上因被上诉人严重不按合同约定施工，不仅至今未结清60%的工程款，而且造成发包人对上诉人罚款近8万元。事实上，发包人仅给付上诉人4万元工程款，上诉人从家里拿出8万元，结清了被上诉人60%的工程款12万元后，发包人就清退了被上诉人施工。根据合同第2、3、5项和第六条约定，这些违约损失理应由被上诉人承担违约责任及相关损失。
被上诉人刘波辩称，被上诉人完全按照合同及上诉人要求及时施工，上诉人验收后没有任何异议，工程不存在质量问题，被上诉人不存在违约行为，上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人原审时提供的证人金某在出庭作证时陈述：“大概干了一个多月”、“大概干了三十一、二天”，被上诉人原审时提供的证人何某在出庭作证时陈述：“好像要求我们干四十多天，我提前七八天完成的，大约一个月多一点干完的”，该两位证人的证言能够证明被上诉人的施工工期为31天至33天，而上诉人与被上诉人签订的《邹城市消防队士官之家工程屋面轻钢造型及无框玻璃门窗施工承包合同》约定的施工工期为20天，由此可以认定被上诉人存在延误工期的情形。但是被上诉人主张其拖延工期的原因是上诉人没有按照双方合同第三条的约定在开工前预付总价款的30%作为备料款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人有责任提供证据证明已经履行了第三条约定的“开工前由甲方（上诉人）预付总造价的30%作为备料款”的义务，但是其没有举证证明履行了该义务，应当承担对自己不利的法律后果。但是被上诉人并未提起上诉，视为其认可延误工期11天至13天的事实。上诉人主张被上诉人延误工期3个月，但是其原审时提供的邹城市建筑安装工程总公司质量回访办公室2012年7月20日出具的《证明》及三份《通知》，均没有涉及延误工期的事实，而且三份《通知》都是由邹城市建筑安装工程总公司质量回访办公室作出的，该办公室自己出具的《证明》不能证明已经向被上诉人送达了该三份《通知》，上诉人不能提供其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。而且，被上诉人仅施工了屋面轻钢造型及无框玻璃门窗分项工程，即便整体工程验收延期，由于上诉人、被上诉人与邹城市建筑安装工程总公司没有达成一致意见，上诉人不能举证证明由于被上诉人施工的分项存在质量问题导致延误验收，亦应承担对自己不利的法律后果。关于上诉人提出的被上诉人仅完成约定工程量60%的主张，业已生效的邹城市人民法院（2012）邹商初字第173号民事判决已经认定上诉人的该项主张不能成立。双方约定的违约金每天1000元，按照被上诉人延误工期13天算，违约金应当为13000元，原审法院根据被上诉人的请求，调整至1万元，亦无不当。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人程学桐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 刘 丹