江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终859号
上诉人（原审被告）：黄明香，女，公民身份证码362501196810085443，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人：于德辉、李三梅，江西抚仁律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张炳林，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上诉人黄明香因与被上诉人张炳林合伙协议纠纷一案，不服江西抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人黄明香及其委托诉讼代理人于德辉、李三梅，被上诉人张炳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄明香上诉提出：（1）一审判决认定事实不清。其与张炳林之间没有签订书面合伙协议，也没有合伙的真实意思表示，张炳林也多次以其行为证明在涉案荒山不存在合伙承包关系，认定合伙无事实依据；涉案530亩山地的实际承包人是其和福坤投资有限公司，张炳林没有出资、经营、管理。因此，认定其与张炳林之间存在合伙关系属认定事实错误。（2）一审判决适用法律错误。本案无合伙的事实，其与张炳林的所谓合伙关系根本就不符合法律关于合伙关系的形式要件，更没有合伙关系得到履行的实质要件，不应适用合伙的法律规定。请求依法改判，驳回张炳林的诉讼请求。
被上诉人张炳林答辩称：（1）一审判决认定事实清楚，其与黄明香存在合伙关系，且被生效判决所确认。（2）一审判决适用法律正确，判决公正。因此，二审应维持原判。
张炳林向一审法院起诉的诉讼请求：原、被告于2011年1月29日与临川区高坪镇荷垅村杨家村小组签订了《荒山承包合同》。合同签订后，原、被告在合伙承包的山地上种植约173亩油茶树。现被告黄明香不仅未参与荒山的承包管理，对毁掉已种植的油茶树，不积极维权，不作为；擅自将承包山地转让他人，一人独吞转让费。被告未尽合伙人义务，且侵害了合伙人权利。请求依法解除其与被告黄明香合伙关系，依法分割原、被告合伙承包的530亩荒山。
一审法院认定的事实：2011年1月29日，甲方抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组（以下简称“杨家村小组”）与乙方黄明香、张炳林签订《荒山承包合同》，该合同约定了乙方（即本案原、被告）承包杨家村小组荒山面积530亩，承包期限45年；……乙方出资为甲方修建水泥公路（路宽3.5米），该条公路在农历八月底（9月26日）未竣工，本合同一切作废等内容。该合同有杨家村小组组长邹福娇及29名村民签名。合同签订时并没有原告张炳林签名，事后由被告黄明香在合同落款处签署了原告张炳林的名字。
2011年9月17日，在原告张炳林不知情的情况下，江西福坤投资有限公司、黄明香与杨家村小组签订了一份《山场租赁协议书》，约定以修路换杨家村小组530亩山地45年租赁权。后原告张炳林以2011年1月29日其与黄明香与杨家村小组签订的荒山承包合同在先为由，向法院提起诉讼，要求确认该份合同有效。后经抚州市临川区人民法院一审、抚州市中级人民法院二审、江西省高级人民法院再审审理，认定黄明香、张炳林于2011年1月29日与杨家村小组签订的《承包荒山合同》有效，2011年9月17日江西福坤投资有限公司、黄明香与杨家村小组签订的《山场租赁协议书》无效。
抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第1059号民事判决书认定以下事实：2011年1月29日，《荒山承包合同》签订前，原、被告都与杨家村小组组长及村民洽谈过承包荒山的有关事宜，杨家村小组组长邹福娇和村民都知道此情况，并认可原告张炳林与被告黄明香是合伙关系。之后，张炳林为履行该合同的修路义务作准备，但因资金未及时到位路未修成。张炳林在杨家村小组的部分林地上栽种了油茶树苗。……2011年9月17日，江西福坤投资有限公司、黄明香与村民小组签订《山场租赁协议书》后，江西福坤投资有限公司为杨家村小组修了路。
另查明，杨家村小组与黄明香、张炳林签订的《荒山承包合同》约定的承包荒山面积为530亩，实际面积约为380亩。经委托抚州市临川区林业局对涉案荒山划分中界线，并明确划分后两块地的东西四至及面积。抚州市临川区林业局经勘查对涉案荒山分别为1、2、3、4号地块；其中1号地块东至田垅、南至禾胡田垅、西至杨坑田垅、北至水库南沿山槽小路，面积为140亩；2号地块东至门口田垅、南至山脊、西至老油茶林为路为界、北至禾胡田垅，面积为49亩；3号地块东至老油茶林、南至大塘田垅、西至杨坑田垅、北至老油茶林以路为界，面积为19亩；4号地块东至门及众山、南至四组山界、西至老油茶林以路为界、北至山脊，面积为169.5亩。上述四宗地块每处要平均分割因没有明显地物标，无法划出各地块中界线。被告黄明香在取得上述荒山承租经营权后，在荒山上栽种了风景林，原告张炳林在风景林当中套种油茶树，其套种的油茶树主要分布在大塘山、出杨家村小组后背山路两旁。现原、被告双方无法对荒山进行共同经营。
还查明，原告张炳林与被告黄明香之间未签订书面合伙协议，没有合伙账目。对双方是否达成口头合伙协议、有无合伙财产，双方意见不一。原告张炳林称口头约定530亩荒山一人经营一半，以修路换包山，路是他与被告黄明香一起修的，但他把自己的那一半包给黄明香修，修路按交通局中标价执行，他也出了12万余元；有多少合伙财产他不清楚，但530亩中一半365亩油茶是他种的。被告黄明香称荒山由其一人承包，与被告不存在合伙关系，也没有合伙财产；《承包荒山合同》上张炳林的名字是她代写的，因修路时张炳林说可以帮她跑项目款，所以她就在合同上写了张炳林的名字。
一审法院认为，原告张炳林与被告黄明香在2011年1月29日共同与杨家村小组签订了《承包荒山合同》，虽原告张炳林与被告黄明香之间未签订书面合伙协议，但双方共同承包荒山经营权的行为实为合伙的意思表示，应认定原、被告双方合伙关系成立。因原、被告无法共同经营，对原告要求解除合伙经营关系并要求对涉案荒山进行分割的诉讼请求，予以支持。鉴于原告在荒山上套种油茶树分布情况，将3、4号地块分割由原告张炳林承租经营，将1、2号地块分割由被告黄明香承租经营为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：（一）解除原告张炳林与被告黄明香承租抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组荒山的合伙关系；（二）原告张炳林、被告黄明香合伙承租的抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组荒山中的3号地块（东至老油茶林、南至大塘田垅、西至杨坑田垅、北至老油茶林以路为界，面积为19亩）、4号地块（东至门及众山、南至四组山界、西至老油茶林以路为界、北至山脊，面积为169.5亩）由原告张炳林承租经营，荒山中的1号地块（地块东至田垅、南至禾胡田垅、西至杨坑田垅、北至水库南沿山槽小路，面积为140亩）、2号地块（东至门口田垅、南至山脊、西至老油茶林为路为界、北至禾胡田垅，面积为49亩）由被告黄明香承租经营。案件受理费4300元，由原告张炳林负担2150元，由被告黄明香负担2150元。
二审中上诉人黄明香提供了以下证据：（1）证人杨某1、杨某2等10人的书面证言，黄明香收到涉案荒山林权证明细、林权登记申报表。拟证明张炳林不是承包涉案荒山的合伙人。（2）《山场租赁协议书》、《林地流转合同书》，现金明细账和营业费用明细账，拟证明杨家村小组与江西福坤投资有限公司签订协议书，将承包荒山承包给了福坤公司，之前的《荒山承包合同》已自动解除。（3）证人赵某1、赵某2、黄某和等人的书面证言和申诉状，拟证明张炳林骗取村民补助款，其与张炳林不存在合伙关系。张炳林质证认为，书面证言未经核实不具有真实性，林权登记表不具有真实性，《山场租赁协议书》、《林地流转合同书》已被法院认定为无效，无证明力，相关账目不具有关联性。经查，（1）提供相关书面证言的证人均未出庭，无法核实其真实性，对证人杨某1、杨某2、赵某1、赵某2、黄某和等人的书面证言和申诉状的真实性不予确认。（2）《山场租赁协议书》、《林地流转合同书》已由发生法律效力的民事判决确认为无效合同，对其关联性不予确认。现金明细账和营业费用明细账均系因无效合同产生的相关费用，对其关联性不予确认。
二审中被上诉人张炳林提供了涉案判决书6份。拟证明其与黄明香系合伙关系。黄明香质证认为，张炳林所列举的证据均已向一审法院提供，不是新证据，尽管《山场租赁协议书》、《林地流转合同书》被确认为无效，但《荒山承包合同》并未实际履行，与本案不具有关联性。经查，涉案的6份判决书均是由法院依法作出的，对其真实性、合法性和关联性均予以确认。
一审判决认定的事实有《承包荒山合同》，生效民事判决书和双方当事人的陈述等证据证实。本院予以确认。
关于黄明香与张炳林的合伙关系是否成立。经查，尽管《荒山承包合同》于2011年1月29日签订时张炳林并没有签名，但事后黄明香加上了张炳林的名字，且张炳林与黄明香在《荒山承包合同》签订前都与抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组组长及村民洽谈过承包荒山的有关事宜，杨家村小组组长邹福娇和村民都知道此情况，并认可张炳林与黄明香是合伙关系，因此，应认定《荒山承包合同》是黄明香、张炳林与抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组共同签订的。就此争议的焦点问题，已经发生法律效力的（2014）临民初字第1059号民事判决书、（2015）抚民三终字第27号民事判决书、（2015）赣民申字第553号民事裁定书均已作出了裁判，最终均确认2011年1月29日，抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组与黄明香、张炳林签订的《荒山承包合同》有效，2011年9月17日江西福坤投资有限公司、黄明香与杨家村小组签订的《山场租赁协议书》无效。黄明香、张炳林虽未签订书面的合伙协议，但黄明香、张炳林为《荒山承包合同》同一方的共同当事人，说明黄明香、张炳林有合伙承包荒山的共同意思表示，且合伙已经开始。之后由于双方就合伙的具体事宜未达成一致，黄明香未经张炳林同意就涉诉荒山于2011年9月17日与江西福坤投资有限公司同杨家村小组另行签订已确认为无效的《山场租赁协议书》，逐步导致黄明香、张炳林之间的合伙无法继续进行，但不可否认黄明香、张炳林之间的合伙关系未经解除，仍然存在。
本院认为，上诉人黄明香同被上诉人张炳林于2011年1月29日共同与杨家村小组签订了《承包荒山合同》，系双方真实意思表示，合法有效。张炳林与黄明香虽未签订书面合伙协议，但张炳林与黄明香为合同的同一方共同当事人，说明黄明香、张炳林有合伙承包荒山的共同意思表示，双方合伙关系成立。现因双方无法共同经营，为维持双方的合法权益，对合伙关系应予以解除，对涉案荒山进行分割，分别经营。上诉人黄明香的上诉理由不能成立，不予采纳。考虑到目前涉诉的4号地块为主要经济植物的种植区域，黄明香在该区域种植的风景树已基本成材，张炳林在该区域套种的油茶树尚属幼树，成材的风景树的价值明显高于油茶幼树的价值，因此，将4号地块分割给黄明香更有利于综合维护双方的经济利益。原审判决对合伙关系应予以解除，对涉案荒山进行分割，分别经营正确，但分割的区域欠妥，应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市临川区人民法院本院（2016）赣1002民初1067号民事判决第（一）项，即解除原告张炳林与被告黄明香承租抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组荒山的合伙关系。
二、变更江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1067号民事判决第（二）项为张炳林、黄明香合伙承租的抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组荒山中的3号地块（东至老油茶林、南至大塘田垅、西至杨坑田垅、北至老油茶林以路为界，面积为19亩）、4号地块（东至门及众山、南至四组山界、西至老油茶林以路为界、北至山脊，面积为169.5亩）由黄明香承租经营，荒山中的1号地块（东至田垅、南至禾胡田垅、西至杨坑田垅、北至水库南沿山槽小路，面积为140亩）、2号地块（东至门口田垅、南至山脊、西至老油茶林为路为界、北至禾胡田垅，面积为49亩）由张炳林承租经营。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，由上诉人黄明香负担4300元，由被上诉人张炳林负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 葛明
审判员 揭颖
审判员 黄皓
二〇一七年九月二十五日
书记员 余磊