山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第714号
上诉人（原审被告）海信科龙电器股份有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人汤业国，董事长。
委托代理人赵胜，男，生于1987年8月25日，汉族，海信科龙电器股份有限公司职工。
被上诉人（原审原告）崔盛义，男，生于1974年12月13日，汉族，海信科龙电器股份有限公司山东分公司职工，住济南市。
委托代理人王亿辉，山东明豪律师事务所律师。
原审被告海信科龙电器股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人苏大龙，总经理。
委托代理人赵胜，男，1987年8月25日出生，汉族，海信科龙电器股份有限公司职工。
上诉人海信科龙电器股份有限公司（以下简称科龙公司）因与被上诉人崔盛义、原审被告海信科龙电器股份有限公司山东分公司（以下简称科龙山东分公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人科龙公司及原审被告科龙山东分公司的委托代理人赵胜，被上诉人崔盛义的委托代理人王亿辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1998年6月至2004年3月期间，崔盛义在海信计算机有限公司工作；2004年4月至2005年7月期间，崔盛义在青岛海信数码产品有限公司工作；2005年8月至2007年1月期间，崔盛义在青岛海信营销公司工作；2007年2月至2008年10月，崔盛义在海信通讯公司工作；2008年11月至2010年4月期间，崔盛义在青岛海信营销有限公司工作。崔盛义在1998年6月至2010年4月工作期间，相关用人单位未向崔盛义支付过经济补偿。2010年4月30日，崔盛义与科龙公司签订书面劳动合同，合同期限自2010年5月1日至2011年10月31日。2011年10月20日，崔盛义又与科龙公司签订一份劳动合同，双方约定自2011年11月1日起，崔盛义与科龙公司建立无固定期限的劳动合同关系。在2010年5月1日至2012年2月1日期间，崔盛义被科龙公司安排至位于济南市的科龙山东分公司工作。崔盛义称2012年2月1日至2012年5月20日期间，因科龙山东分公司工作安排其休息，将进行工作调整，并承诺工资按原标准支付，故未实际到科龙公司或科龙山东分公司工作上班，对此，崔盛义未提供证据予以证实。2012年5月15日，科龙公司作出到岗通知，要求崔盛义在2012年5月22日前到山东青岛市海信大厦或济南市海信科龙电器股份有限公司山东分公司报到进行培训学习，逾期未报到视同旷工，连续旷工3天或年度累计旷工满5天的，视为自动离职。崔盛义称因在济南市中医医院被诊断为患有颈椎病，其于2012年5月19日书写了请假条，要求请假半个月，并于2012年5月21日以特快专递的形式向科龙公司邮寄了请假条、诊疗记录和病假证明单，其中，济南市中医医院于2012年5月19日对崔盛义的DR放射医学影像报告单载明，崔盛义“颈椎生理曲度略示变直，部分椎体骨质增生，各椎间隙未见异常”，被诊断为“颈椎轻度退行性病变”。崔盛义于6月4日、6月19日、7月3日、7月18日、8月3日再次以特快专递的形式向科龙公司邮寄了病假证明单、诊疗记录；科龙公司称收到了崔盛义邮寄的信封，但信封内未装有任何材料。科龙公司在2011年3月至2012年2月期间分别支付崔盛义工资报酬5650.86元、4975.46元、5722.23元、5887.98元、26316.2元、5728.18元、5778.21元、5961.2元、5718.23元、5257.13元、13262.11元，以上合计95364.93元，其平均工资为8205.25元／月。崔盛义与科龙公司、科龙山东分公司均确认自2012年2月1日至2012年7月31日期间，崔盛义未实际到公司工作，科龙公司在此期间为崔盛义缴纳了相应社会保险和住房公积金，科龙公司提供的工资发放明细显示，科龙公司或科龙山东分公司在2012年3月至2012年7月期间未向崔盛义支付过工资报酬。2012年8月1日，崔盛义向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2012年9月10日作出了济历下劳人仲字（2012）第330号裁决书，裁决科龙公司、科龙山东分公司支付崔盛义2012年2月至5月20日期间的生活费15944元，2012年5月21日至7月份期间的病假工资11969元，解除劳动合同经济补偿金52626元。崔盛义不服该裁决，在法定期间内向原审法院起诉。
原审法院认为，崔盛义与科龙公司分别于2010年4月30日、2011年10月20日自愿签订劳动合同，该合同合法有效，科龙公司虽安排崔盛义至科龙山东分公司工作，但其仍与崔盛义存在劳动关系。2012年2月至2012年7月期间，崔盛义未实际在科龙公司或科龙山东分公司工作，科龙公司也未支付崔盛义工资报酬，但其为崔盛义缴纳了此期间的社会保险和住房公积金。因科龙公司未作出过与崔盛义解除劳动关系的决定，且为崔盛义缴纳了2012年8月1日之前社会保险和住房公积金，崔盛义于2012年8月1日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故双方的劳动关系应视为于2012年8月1日解除。崔盛义主张科龙公司安排其自2012年2月至2012年5月在家休假待岗，其虽未提供证据予以证实，但结合科龙公司于2012年5月15日作出的到岗通知和双方当庭陈述，可以认定科龙公司和科龙山东分公司对崔盛义此期间未实际工作的事实予以认可，且未提出异议并作出处理决定，故原审法院认定在2012年2月1日至2012年5月22日期间，崔盛义是接受科龙公司的安排而未实际工作，其停工并非由于崔盛义的原因造成，故科龙公司应支付崔盛义此期间的生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。故，科龙公司应支付崔盛义2012年2月份工资8205.25元，扣除科龙公司已经实际支付的5107.14元，还应支付3098.11元；2012年3月1日至2012年5月20日期间，科龙公司应支付崔盛义基本生活费1240×70%×2＋1240×70%÷30×20=2314.67元，以上合计5412.78元。崔盛义于2012年5月21日、6月4日、6月19日、7月3日、7月18日、8月3日以特快专递的形式向科龙公司邮寄了病假证明单、请假条、检查单，认为其患有颈椎病而需要医疗期。首先，劳动者的医疗期是“企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。对于何谓“患病”，相关法律法规并未作出明确界定，但根据“停止工作治病休息”的限定条件，可以看出此处的“患病”并非泛指一切疾病，而是达到需“停止工作治病休息”程度的较重疾病。通过查询崔盛义所患的颈椎轻度退行性病变一些基本知识可知：颈椎退行性病变是指颈椎结构的衰变及机能的衰退，年龄增长以及与之相关的使用过度、修复能力降低是引起颈椎退变的主要原因；颈椎退变本身不是疾病，有时甚至是机体对于环境的适应性改变；颈椎退变不可避免，是每个人都会经历的生命过程，然而某些情况下会成为颈椎病等退行性疾病的发病基础，故该疾病并不必然导致崔盛义需要完全停止工作进行休养治疗。其次，崔盛义虽然向科龙公司邮寄了请假条和相关病假证明单，但并未证明科龙公司按照相关制度已实际批准其享受病假医疗期。故，崔盛义要求科龙公司、科龙山东分公司支付2012年5月21日至2012年7月份病假工资的诉讼请求，不予支持。因科龙公司未按时支付崔盛义2012年2月1日至5月20日的工资和生活费，存在拖欠工资报酬的情形，故崔盛义有权要求解除劳动合同，并要求科龙公司支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，崔盛义要求科龙公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，应予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”因崔盛义在1998年至2010年曾不间断地连续在海信计算机有限公司、青岛海信数码产品有限公司、青岛海信营销公司、海信通讯公司工作，上述公司均未向崔盛义支付过经济补偿金，且上述公司与科龙公司存在关联关系，故科龙公司应支付崔盛义相当于12个月平均工资的经济补偿金。因崔盛义于2012年2月份之后未提供正常劳动，法院以2011年3月至2012年1月崔盛义的平均工资8205.25元／月认定其经济补偿金的计算标准，故科龙公司应支付崔盛义解除劳动合同经济补偿金8205.25元／月×12个月=98463元。虽然崔盛义与科龙公司劳动合同的实际履行地在科龙山东分公司驻地，但科龙山东分公司未与崔盛义签订劳动合同，且崔盛义的工资报酬、社会保险、住房公积金等均由科龙公司支付和负担，故以上支付工资、生活费和解除劳动合同经济补偿金的责任，应由科龙公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、确认原告崔盛义与被告海信科龙电器股份有限公司于2011年10月20日签订的员工劳动合同书于2012年8月1日解除；二、被告海信科龙电器股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告崔盛义2012年2月1日至2012年5月20日期间的工资和生活费5412.78元；三、被告海信科龙电器股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告崔盛义解除劳动合同经济补偿金98463元；四、驳回原告崔盛义要求被告海信科龙电器股份有限公司支付2012年5月21日至2012年7月31日期间病假工资21303.85元的诉讼请求；五、驳回原告崔盛义超出部分的诉讼请求；六、驳回原告崔盛义对被告海信科龙电器股份有限公司山东分公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告海信科龙电器股份有限公司负担。
上诉人科龙公司不服原审判决上诉称：一、原审法院及历下区劳动人事争议仲裁委员会对本案并无管辖权，其裁决应属无效，崔盛义的劳动争议案件未经仲裁程序。科龙公司所在地为佛山市顺德区，崔盛义的劳动合同履行地在青岛市，其工资发放及社保缴纳均在青岛市，因此，原审法院及历下区劳动人事争议仲裁委员会对本案并无管辖权，科龙公司亦在仲裁、一审阶段多次提出管辖异议。原审法院及历下区劳动人事争议仲裁委员会迳行作出的裁决应属无效，无效的裁决应视为未裁决，本案应由青岛市或者佛山市劳动争议仲裁委员会及法院管辖。二、原审判决并未对双方的劳动关系存续时间进行任何确认，依据双方签订的劳动合同及崔盛义社保缴纳记录可得知，双方的劳动关系起始时间应为2010年5月1日。崔盛义和海信计算机有限公司、海信通讯公司、青岛海信营销公司、青岛海信数码产品有限公司之间是否存在劳动关系、是否存在调动与科龙公司没有任何关联，并且上述公司与科龙公司均系独立法人，科龙公司与其没有任何关联关系。崔盛义亦未就上述情况举证证实。原审判决并未对此关键性事实作出有效认定即迳行裁决，严重侵害了科龙公司的合法权益。三、原审判决认定事实及适用法律均存在错误。崔盛义因自身原因自2012年2月1日起未向科龙公司说明任何理由，亦未办理任何请假手续，擅离岗位，长期旷工，科龙公司当然无须支付其任何所谓工资及生活费。依据《山东省工资支付条例》的相关规定，只有因企业原因造成劳动者停工的，企业才有支付生活费的义务。而原审中崔盛义未举证证明科龙公司导致其停工，在崔盛义因自身原因擅自旷工的情形下，仍裁决科龙公司承担支付生活费的义务，显然认定事实及适用法律错误。即使崔盛义存在长期旷工的情形，科龙公司每月依然为其及时发放超过1500元工资并从中依法代扣代缴相应税费。依据《山东省工资支付条例》第二十九条的规定，企业依法从劳动者工资中代扣、代缴下列税费：劳动者应当缴纳的社会保险费；劳动者应当缴纳的住房公积金。科龙公司自2012年2月起，每月为崔盛义发放的工资超过1500元，远高于济南市最低生活保障工资，同时，科龙公司依法从崔盛义工资中代扣代缴其应承担的社保及公积金个人部分，原审判决未对此事实进行任何确认，严重背离事实。四、科龙公司从未拖欠崔盛义任何工资报酬，崔盛义因长期旷工己视为自动离职，科龙公司无须支付任何经济补偿金，原审判决认定事实严重错误。崔盛义因自身原因长期旷工，科龙公司多次电话沟通无果，后遂以书面形式通知其到岗上班，其拒不接受，长期旷工至今，其行为己经严重违反了科龙公司依法制定的规章制度，视为其自动离职，无须支付经济补偿金。原审罔顾此事实，错误判决，严重侵犯了科龙公司的权益。五、原审判决对崔盛义离职前12个月的平均工资认定明显错误。原审判决认定崔盛义平均工资的起始时间有误。根据《劳动合同法》第四十七条及山东省高院出台的关于审理劳动争议案件适用法律的相关规定，离职前12个月平均工资应以劳动者在劳动合同解除或终止之日起算，原审判决既然认定双方的劳动合同关系于2012年8月1日解除，理应自该日期倒推12个月计算平均工资，原审法院却以2012年2月开始起算，显然适用法律及认定事实错误。原审判决认定崔盛义的工资数额亦无事实依据。六，原审法院对本案的一审审限长达8个月，严重超期审判，属于严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，二审法院应撤销原判，发回重审。综上，原审判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决的第一、二、三项，并依法改判或发回重审；确认科龙公司与崔盛义劳动关系起始时间为2010年5月1日；判令科龙公司无须向崔盛义支付任何工资及生活费；判令科龙公司无须向崔盛义支付经济补偿金；判令一、二审诉讼费用由崔盛义承担。
被上诉人崔盛义答辩称，科龙公司上诉所提原审超审限问题，未在上诉状中列明，崔盛义不认可。提起上诉应该在法定期限内，未在上诉状中列明的事实，不属于二审法院审理范围。故科龙公司所补充或变更的内容，二审法院应依法不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告科龙山东分公司述称，同上诉人科龙公司的意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：崔盛义与科龙公司分别于2010年4月30日、2011年10月20日签订的劳动合同，系双方自愿，应属合法有效。2010年5月1日至2012年2月1日期间，崔盛义被科龙公司安排至位于济南市的科龙山东分公司工作，劳动合同履行地系济南市历下区。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，故济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会及原审法院对本案实施管辖权并无不当。关于应否支付崔盛义2012年2月1日至2012年5月22日期间的工资及生活费问题，本院认为，2012年2月至2012年5月期间，崔盛义虽未实际在科龙公司或科龙山东分公司工作，但科龙公司已为崔盛义缴纳了此期间的社会保险和住房公积金，科龙公司既未提出异议亦未作出处理决定，且科龙公司亦于2012年5月15日作出要求崔盛义到岗的通知，综合以上事实，故原审法院认定在2012年2月1日至2012年5月22日期间，崔盛义是接受科龙公司的安排未实际工作，其停工并非由于崔盛义个人原因造成，并无不当。因此，科龙公司主张崔盛义自2012年2月1日起擅离岗位、长期旷工的上诉理由不能成立。关于应否支付崔盛义经济补偿金问题，本院认为，科龙公司存在拖欠工资报酬及生活费情形，崔盛义有权要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，原审判令支付经济补偿金并无不当。因崔盛义在1998年至2010年曾先后在海信计算机有限公司、青岛海信数码产品有限公司、青岛海信营销公司、海信通讯公司工作，且上述公司均未支付崔盛义经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故原审判决计算支付经济补偿金的工作年限时将崔盛义在上述公司的工作年限合并计算，并无不当。另，关于工资发放及平均工资数额计算问题，本院认为，科龙公司主张自2012年2月起每月为崔盛义发放工资数额超过1500元，但该主张与其原审时提交的崔盛义工资发放明细相矛盾，且未提交其他证据证实，故本院不予采信。鉴于自2012年2月份之后，科龙公司未再向崔盛义发放工资报酬，故原审判决根据崔盛义正常工作时间及实际发放工资期间（2011年3月至2012年2月）的实发工资总额计算平均工资并无不当。再，原审时存在当事人申请庭外调解情形，依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解”及第六条“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”之规定，原审庭外调解期间不计入审限，故科龙公司主张原审超审限程序违法的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海信科龙电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 吴松成
代理审判员 王立强
二〇一三年十月十日
书 记 员 杨 云