福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0425刑初18号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人肖伟川，男，1960年10月6日出生于福建省安溪县，汉族，大学文化，个体经营者，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌诈骗罪于2015年8月31日被三明市公安局取保候审，2016年8月10日被三明市人民检察院取保候审，2016年8月12日被大田县人民检察院取保候审。2017年12月20日，经本院决定逮捕，被告人肖伟川以患病需住院治疗为由而未到案。2017年12月25日，经执行机关对被告人肖伟川宣布逮捕及核实病情，大田县看守所于同日作出暂不予收押，本院于同日继续作出取保候审。
辩护人林明种，福建开元大同律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2017〕18号起诉书指控被告人肖伟川犯诈骗罪，于2017年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员章培源出庭支持公诉，被告人肖伟川及其辩护人林明种到庭参加诉讼。现已审理终结。
大田县人民检察院指控，2011年起，被告人肖伟川开始投资经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司，因经营不善，于2013年已资不抵债。2013年3月，肖伟川结识了被害人杨某1，并了解到杨某1有经济实力。2013年12月至2014年1月25日，肖伟川向被害人杨某1隐瞒了本人资不抵债、未有偿债能力的财务状况，以投资经营咸水湾度假村借款为由三次骗取被害人杨某1资金人民币300万元用来偿还个人债务。2014年2月至7月间，肖伟川又以高额回报为诱饵，虚构了投资咸水湾地块，厦门市政府会因建设海沧隧道高价补偿给投资人事实，以合伙投资咸水湾冷冻库和虾池为由多次骗取杨某1资金计人民币880万元。截至2015年6月4日三明市公安局对本案立案侦查时止，被告人肖伟川累计归还给被害人杨某1借款及利息共计人民币304.1万元。
2015年8月31日，被告人肖伟川自动向三明市公安局投案。到案后，被告人肖伟川如实供述了本人的罪行并向被害人杨某1退赃11万元。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实，认为被告人肖伟川的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人肖伟川具有自首和退出部分款项并返还给被害人的情节，可依法予以减轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定，对被告人肖伟川予以惩处。
被告人肖伟川对公诉机关指控其犯诈骗罪和犯罪的事实没有异议。
被告人肖伟川辩护人提出对公诉机关指控的事实基本没有异议，但对定性有异议，认为其行为不构成诈骗罪，理由是在主观上没有非法占有的故意，是向被害人借款后偿还相当一部分的款项，客观上没有资不抵债，无力偿还债务的问题；即使法院认定其犯有诈骗罪，在2014年之前所借的300万元，是因经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司需要所借的款项，其本案证人以同样事由所出借的款项并未按诈骗来认定，故不应认定为诈骗款项；其具有自首和系初犯、偶犯及案发后退出部分款项和悔罪态度良好，且本案的发生被害人具有一般过错；其已偿还给被害人300多万元，并取得被害人的谅解及患有疾病的情况；应予以对其从轻、减轻处罚并适用监外执行等的辩护意见。
经审理查明，2011年起，被告人肖伟川开始投资经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司，因经营不善于2013年已负大量债务。2013年3月，肖伟川结识了被害人杨某1并了解到他有经济实力。2013年12月至2014年1月25日，肖伟川向被害人杨某1隐瞒了其负有大量债务及未有偿还债务能力的状况下，以投资经营厦门市咸水湾度假村需借款为由三次骗取被害人杨某1的资金人民币300万元用来偿还个人债务。2014年2月至7月间，肖伟川又以高额回报为诱饵，虚构了投资厦门市咸水湾地块及厦门市政府会因建设海沧隧道高价补偿给投资人事实，并以合伙投资该咸水湾冷冻库和虾池为由又多次骗取杨某1资金计人民币880万元，也是用于偿还个人的债务等。肖伟川以借款的形式共计骗取杨某1人民币1180万元。截至2015年6月4日三明市公安局对本案被告人肖伟川涉嫌诈骗罪立案侦查时止，肖伟川先后归还给被害人杨某1的借款及利息共计人民币304.1万元，尚有875.9万元未归还。
2015年8月31日，被告人肖伟川自动向三明市公安局投案。肖伟川到案后能如实供述了本人的罪行，并向被害人杨某1退还赃款人民币11万元。
另查明，2016年11月21日，被害人杨某1收到被告人肖伟川退还赃款人民币50000元；2017年3月6日，被害人杨某1先后收到被告人肖伟川退还赃款计人民币80000元；2017年5月19日，被害人杨某1先后收到被告人肖伟川退还赃款计人民币100000元，并出具刑事谅解书；2017年5月21日，被告人肖伟川出具分期分批还款承诺书；2017年12月21日，被害人杨某1先后收到被告人肖伟川退还赃款计人民币37000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
一、被害人杨某1陈述
2013年4月，其通过厦门朋友肖国庆认识了肖伟川是在厦门海沧区经营厦门咸水湾餐饮管理有限投资公司。其认识肖伟川后，他说厦门市计划修建一条通往海沧的海底隧道，隧道的排水口经过他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”的地块，征地的补偿十分可观已经向村里将该地块租下来，准备在该地块上建设海鲜冰库，以便在征地时获取高额补偿金。肖伟川提出因缺少资金无法进行后续施工，让其先借钱给他用于海鲜冰库的建设，然后他承诺借款期限为8个月，并以借款金额的百分之八十作为回报。其去厦门考察了肖伟川在厦门海沧区经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”，见肖伟川在公司的一块地立了几根钢架结构，肖伟川就向其介绍他准备在该地块建海鲜冰库，四个月之内厦门市政府征用该地块后将会给高额赔偿金，赔偿金会达到投资额的四倍。其见肖伟川确实经营了“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”注册资金3000万元和海沧海底随道项目规划的文件后便同意借钱给肖伟川。其先后分六次借款给肖伟川共计人民币1685万，其中的1305万元是通过银行账户打到肖伟川提供的两个银行账户，多出来的380万元系肖伟川给其的投资回报并以借款的方式体现。
1、2013年12月13日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币250万元。肖伟川于2013年12月13日写了一张250万元借款的借条给其，以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”和儿子肖某1作为担保，借款期限一年。
2、2013年12月23日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币50万元。肖伟川于2013年12月23日写了一张90万元借款的借条给其，以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”和儿子肖某1作为担保。其中多出的40万元人民币是作为其50万元人民币借款百分之八十回报，借款期限八个月。
3、2014年2月18日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币160万元人民币。肖伟川于2014年2月18日在厦门其签订人民币288万元的借款合同，以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”和儿子肖某1作为担保。其中多出的128万元人民币是作为其160万元借款百分之八十回报，借款期限八个月。
4、2014年3月4日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币200万元。肖伟川于2014年3月4日在厦门其签订人民币360万元的借款合同，以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”和儿子肖某1作为担保。其中多出的160万元人民币是作为其200万元借款百分之八十回报，借款期限八个月。
5、2014年4月21日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币355万元币。肖伟川于2014年4月21日在厦门张借条给其，并以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”资产作为抵押。
6、2014年4月22日左右，其在大田城关向肖伟川的农村信用社（0865）和建设银行（9666）账户打款人民币190万元。肖伟川于2014年4月22日在厦门其签订人民币342万元的借款合同，以他经营的“厦门咸水湾餐饮管理有限公司”和儿子肖某1作为担保。其中多出的152万元人民币是作为其190万元借款百分之八十回报，借款期限八个月。
其后发现肖伟川都没有建设海鲜冰库就开始找他要钱，肖伟川说钱都拿去还高利贷没有得还了，就一直向他要钱他就说会去想办法把钱还，至今为止只还给其200多万元。
二、证人证言部分
1、证人吴某的证言，证实其在2012年和2013年多次借款给肖伟川6**万元，除偿还给其200万元外，肖伟川于2014年11月3日写了一张450万元的借条给其，后通过转帐只再还给其48万元的事实。
2、证人苏某的证言，证实2013年4月，肖伟川说缺少投资资金其借给他80万元，月息5分。2013年4月20日，肖伟川向其妻子林玉珠出具80万元借条一张，本金加利息共还给其50万元，还尚欠其30万元。海沦隧道是市政府重点工程，咸水湾度假村这块地是政府储备用地，政府一旦要开发咸水湾这个项目就废了。海底隧道工程与肖伟川的咸水湾度假村没有关系，肖伟川以咸水湾征地拆迁之名是他编造用于骗取钱财的事实。
3、证人林某1的证言，证实2012年5月25日和10月15日，其分别借给肖伟川30万元、50万元，合计借给肖伟川人民币80万元，并分别出具借条各一张。2014年1月，其向肖伟川催款还钱他说没办法，将在2012年10月写给其100万元的借条再换成一张200万元的借条，肖伟川只于2013年12月和2014年5月还给其计30万元左右的事实。
4、证人林明的证言，证实其从2012年开始多次借钱给肖伟川，肖伟川于2012年7月12日把数字累计出具一张借款现金计人民币500万元借据，另还出具一张借人民币60万元的借条是借款所欠的利息。从2012年至2014年11月期间，肖伟川每次从1万元到30万元不等计110万元左右支付给其的利息。2013年7月17日，肖伟川还出具从2013年8月起每月还款30万元直至全部还清一张的还款承诺书事实。
5、证人邱某1能的证言，证实2013年5月前后，其代理朱某起诉借给肖伟川3**万元。2013年10月，肖伟川被朱某告上法庭，于2013年12月19日至4月29日多次还给朱某的借款计人民币225万元，因没有还款能力肖伟川还欠朱某借款90万元的事实。
6、证人杨某2的证言，证实肖伟川欠很多钱，债主到公司拉横幅，肖伟川有欠员工两个月工资及员工准备去劳动仲裁告他的事实。
7、证人陈某1的证言，证实2013年10月，肖伟川叫其施工队在度假村靠山位置差不多用一年时间盖了两幢楼，其中一幢面积有500平方米，另一幢300平方米。肖伟川说两幢楼是用于客人打羽毛球或停车用途。肖伟川应付给其工程款60多万元，还差20多万元工程款没有付清的事实。
8、证人肖某1的证言，证实2012年至2014年，其在父亲肖伟川的咸水湾度假村经营公司负责采购工作，每月工资2500元，公司在拖欠其1万多元的工资后就没上班了。另父亲有叫其在借条上签担保人名字的事实。
9、证人周某的证言，证实2014年初，杨某1和其说厦门市咸水湾度假村老板肖伟川邀请他投资项目，找其借钱帮他打投资款给肖伟川。其通过中国银行账户三次转给肖伟川建设银行帐户500万元（其中2014年3月4日转200万元，2014年3月21日转100万元，2014年4月21日转200万元）投建咸水湾度假村地面建筑物的事实。
10、证人杨某3的证言，证实2014年4月，其和朋友杨某1一起考察了厦门市咸水湾度假村，度假村的老板肖伟川说厦门即将建设海沧隧道，有一个排水系统会经过他经营的度假村，他准备建一个冷冻库，政府一旦项目启动就会得到可观的拆迁款。其和杨某1听信肖伟川的话，自己筹集了45万元投资给肖伟川的度假村，因投资的钱相对较少一起写到杨某1借条里的事实。
三、书证部分
1、《民事起诉状》2份、《证据清单》13张、《民事调解书》2张、《强制执行申请书》2张、《执行告知书》1张、《民事综合查询情况表》一张，证实朱某于2014年10月20日以肖伟川、徐某和厦门咸水湾餐饮管理有限公司等需归还欠款90万元的诉求，向厦门市海沧区人民法院提起民事诉讼。经法院调解，2014年11月12日肖伟川等同意清偿90万元的借款等内容。2015年3月，朱超宏向海沧区人民法院申请强制执行。被告人肖伟川被起诉10起民事案件，需清偿朱某、陈某2等人借款结案标的人民币计956.6万元的事实。
2、厦门市国土房产测绘档案管理中心出具的《城镇房屋权属登记查询情况表》1份，证实肖伟川及其妻子徐某、儿子肖某1、肖某2和肖某3均无权属登记及记录的事实。
3、国家发改委出具的《厦门第二西通道可行性研究报告的批复》1份，证实国家发改委同意建设厦门第二西通道，项目采用隧道建设方案，未涉及该项目补偿事宜的事实。
4、厦门市海沧区地税局出具的《厦门市咸水湾度假村纳税记录》1份，证实厦门市咸水湾餐饮管理有限公司于2013年至2016年的纳税记录，2015年欠纳税额20.35万元，2016年欠纳税额2.51万元的事实。
5、厦门市市场监督管理局出具的《调取证据清单》1份，证实厦门市咸水湾餐饮管理有限公司基本信息登记情况的事实。
6、厦门市海沧区城市管理行政执法局出具的《责令改正通知书》、《责令停止违建通知书》及照片1张，证实2014年5至6月，肖伟川在咸水湾度假村进行小木屋违章搭建而被要求停止及拆除的事实。
四、被告人肖伟川的供述与辩解
2011年5月，其在厦门市海沧区鳌冠村租了一块地，并在该地快投资建设咸水湾度假村。后来其因资金不足而对外借款计1000多万元。2013年3月至4月，肖国庆和杨某1到其经营的厦门市咸水湾餐饮管理有限公司吃饭，其认识了杨某1。由于中央八项规定出台，厦门市咸水湾餐饮管理有限公司的生意比较差，前期投入的资金大部分都是来自民间借贷需支付高额的利息费用，每月的盈利不够支付当月的借款利息及日常费用，其资金周转不过来。其通过与杨某1的交往知道他比较有经济实力，想从杨某1借些钱来周转。2013年12月左右，其经营的厦门市咸水湾餐饮管理有限公司和儿子肖某1作为担保人有向杨某1借款250万元和90万元，并答应以借款金额的2.5％作为月利息，杨某1通过银行把钱打到其名下的建设银行账户和信用社账户。其因资金紧张压力比较大就想通过向杨某1等人借钱来缓解，刚好看到海峡导报海内容有沧海底隧道项目的排水口可能经过其经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司的地块，找到杨某1等人对他说最近有一个很不错的项目，如果投资的话收益会很不错，只要在其经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司的地块上建设海鲜冻库和虾苗厂，就能获得市政府的高额赔偿。由于资金比较紧张，其只好虚构只要八个月的时间就能够获得投资额双倍的赔偿，投资越多赔偿就越高。杨某1他们说一起合作，到时候其就按照投资额的1.8倍给分红就可以。其之后就以这样的合作为由找杨某1借很多钱，杨某1、肖某4在同意与其合作后就陆陆续续将钱打到其个人建设银行和信用社的账户名下，资金总额约有计1200多万元。其把杨某1他们的投资额加上0.8倍的投资回报，以借条的形式一共写给杨某1的借款是1685万元，有偿还200多万元给杨某1他们。其收到杨某1打到户头的钱后，把钱拿来支付给孙某、林明、林某1、张明辉、吴某、苏某、林某2等人的债务和利息，没有用于投资海鲜冰库和养虾厂的支出。
此外，公诉机关还当庭提供肖伟川的人口基本信息表、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人的身份和有无前科情况；到案经过证实被告人肖伟川到案及侦破经过情况；农商银行储蓄存款凭证、建设银行转账凭条、中国农行个人结算业务申请书、借条、借款合同，证实被告人收款、借款的情况；收条、刑事谅解书、还款承诺书，证实被告人收款、谅解的情况，被告人肖伟川对上述的证据无异议。
关于被告人肖伟川的辩护人提出其行为不构成诈骗罪的问题，理由是在主观上没有非法占有的故意，是向被害人借款后偿还相当一部分的款项，客观上没有资不抵债，无力偿还债务的问题。经查，被告人肖伟川于2011年起开始投资经营厦门市咸水湾餐饮管理有限公司，因经营不善至2013年已负大量债务。2013年3月，肖伟川结识了被害人杨某1并了解到他有经济实力。2013年12月至2014年7月，肖伟川向被害人杨某1隐瞒了其已负大量债务及未有偿还债务能力的状况下，以投资经营咸水湾度假村为由三次借款和以高额回报为诱饵，虚构了投资咸水湾地块，厦门市政府会因建设海沧隧道高价补偿给投资人事实，以合伙投资咸水湾冷冻库和虾池为由多次骗取被害人杨某1资金计人民币1180元，用于偿还个人债务等。截至2015年6月4日立案侦查时止，肖伟川先后归还给被害人杨某1人民币304.1万元。上述事实，有公诉机关提交的被害人杨某1的陈述、证人吴某、苏某、林某1、林明、邱某1能、杨某4、陈某1、肖某1、周某、杨某3等人的证言，以及书证农商银行储蓄存款凭证、建设银行转账凭条、中国农行个人结算业务申请书、借条、借款合同、民事起诉状、证据清单、民事调解书、强制执行申请书、执行告知书、民事综合查询情况表、城镇房屋权属登记查询情况表、厦门第二西通道可行性研究报告的批复、厦门市咸水湾度假村纳税记录、调取证据清单、责令改正通知书、责令停止违建通知书、资金流向说明、银行账户明细账及被告人肖伟川的供述与辩解等证据佐证，具有关联性。公诉机关在指控诈骗金额中已对归还被害人款项304.1万元予以扣除，且被告人肖伟川在庭审中也无异议，公诉机关所指控的事实及诈骗金额并无不当，能够证实被告人肖伟川在负有大量债务的状况下，采用上述的方式方法骗取他人财物，具有非法占有的主观故意，且数额特别巨大，符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。故被告人肖伟川的辩护人提出辩护意见与事实和法律规定不符不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人肖伟川以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财计人民币875.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖伟川案发后自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，结合被告人肖伟川案发后退出部分赃款给被害人及取得被害人谅解和本案实施诈骗的具体情节，依法予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人肖伟川的辩护人提出其具有自首和系初犯、偶犯及案发后退出部分款项和悔罪表现等具体情节，可对其减轻处罚等的辩护意见予以采纳，对提出与犯罪情节不符等的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖伟川犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳)。
二、继续追缴被告人肖伟川未退的赃款人民币838.2万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑传艳
人民陪审员 张峰梅
人民陪审员 连 艺
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 詹小红
附本案判决适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。