上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1082号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹星星，男，1989年6月28日生，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省彭泽县；2012年3月因犯抢劫罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，2015年8月刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月15日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人詹星星犯盗窃罪一案，于2017年5月15日作出（2017）沪0104刑初262号刑事判决。原审被告人詹星星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾海鸿、陈卫星、应芳、代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）詹星星及其辩护人曹正平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月5日凌晨1时许，被告人詹星星在本市闵行区吴中路近万源路路口，目睹被害人张某1驾驶一辆牌号为沪DXXX**的机动车与一辆载客摩托车碰撞发生交通事故，摩托车司机逃逸，被载女子郑某受伤（经交警部门认定，张某1无责）。詹星星以帮助张某1一起处理交通事故及愿替张某1作无责证明而获取了张的信任，并随张某1一起至张长期包租的位于本市徐汇区XX路XX号XX酒店大堂，先编造代替张某1给伤者送医药费的事实骗取张钱款，后又以观赏为借口获取张某1佩戴的一块劳力士牌手表，并以接听电话为由携带手表乘坐出租车逃离现场。几分钟后张某1拨打詹星星的电话，发觉对方断绝联系，张赶至医院核实情况发觉被骗。后张某1委托朋友王某向詹星星讨要手表，詹以各种理由予以搪塞。同年8月8日，詹星星将该手表以人民币（以下币种相同）10,000元的价格出售给他人。2016年12月15日，詹星星被公安人员抓获，到案后如实供述了自己的基本罪行。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人张某1的陈述，证人王某、郑某、方某、汪某、朱某、刘某的证言及相关辨认笔录，道路交通事故认定书、发票、赃物照片、调取证据清单、微信聊天记录截图、受案登记表、工作情况、公安业务档案卡片信息、刑事判决书、刑满释放证明书、监控录像等，被告人詹星星亦供述在案。
原审法院认为，被告人詹星星以非法占有为目的，盗窃他人价值10,000余元的财物，其行为已构成盗窃罪。詹星星系累犯，依法应当从重处罚；到案后虽对部分事实有辩解,但尚能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对詹星星犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；责令詹星星将违法所得退赔被害人。
上诉人詹星星上诉提出，原判定性有误，其行为应当构成诈骗罪而非盗窃罪。詹星星的辩护人除同意詹的上诉理由外，还认为詹诈骗金额除了销赃手表而获利的10,000元之外，从被害人张某1处骗取了现金1,600元而非2,000元。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人詹星星犯盗窃罪的定性有误，本案的证据证实詹星星骗取手表离开现场时，被害人张某1并未阻拦，詹星星并未采取秘密手段窃取他人财物，其行为应当构成诈骗罪而非盗窃罪；詹星星诈骗金额除了销赃手表而获利的10,000元之外，还包括其编造欲代替张某1给伤者送医药费的理由从张某1处骗取的现金1,600元。综上所述，检察机关建议二审法院依法改判。
本院经审理查明：
2016年8月5日凌晨1时许，上诉人詹星星在本市闵行区吴中路近万源路路口，目睹被害人张某1驾驶机动车与一辆载客摩托车发生碰撞，摩托车司机逃逸，被载女子郑某受伤（经交警部门认定，张某1无责）。詹星星以帮助张某1处理交通事故及愿替张某1作无责证明为由，获取张的信任。后詹星星跟随张某1至张长期包租的位于本市徐汇区XX路XX号XX酒店，先编造代替张某1给伤者送医药费的理由骗取现金1,600元，再以观赏及让伤者相信张某1具有赔偿实力为由，将张佩戴的一块劳力士牌手表戴到自己手上，并借故离开酒店大堂。之后，张某1有所察觉，拨打詹星星的电话未通，发觉自己被骗。张某1委托朋友王某向詹星星讨还手表，詹以各种理由予以搪塞。同年8月8日，詹星星将涉案手表以人民币10,000元的价格出售给他人。
上述事实，有被害人张某1的陈述，证人王某、郑某、方某、汪某、朱某、刘某的证言及相关辨认笔录，道路交通事故认定书、发票、赃物照片、调取证据清单、微信聊天记录截图、监控录像及上诉人詹星星的供述等证据证实。
综合上诉人詹星星的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本案的争议焦点主要有二：一是詹星星的行为构成盗窃罪还是诈骗罪；二是詹星星诈骗数额应如何认定。现分别评述如下：
（一）关于上诉人詹星星行为定性的问题
本案中上诉人詹星星的行为主要分成两部分，第一部分是詹星星编造替被害人张某1给伤者送医药费的理由骗取张的钱款，第二部分是以观赏及让伤者相信张某1的赔偿实力为由骗取张的劳力士牌手表。对于詹星星第一部分的行为构成诈骗，一审检察机关、法院并无争议，但因该部分金额未达到诈骗罪的起刑点而未追究詹星星的刑事责任。对于詹星星第二部分的行为，究竟应当以盗窃罪还是诈骗罪来评价，涉及到对盗骗交织型案件的定性，刑事理论和司法实践中历来存在较大争议，尤其是借打手机后逃离现场的案件，司法实践中判罚不一。一审法院审理本案时即借助了此类案件的定罪思路，认为詹星星骗取现金和手表后，以接听电话为由离开酒店并立即乘坐出租车逃离现场，因被害人没有自愿处分手表，詹星星的行为有秘密窃取的特征，故以盗窃罪定罪处罚。由此看出，本案的关键需要对被害人是否对手表有自愿处分行为作出准确界定。诈骗罪的传统观点认为，行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人自愿交付财物的行为系诈骗。此处的“交付”，通常作形式上的评价，不涉及财物是否实际转移占有。新的观点则认为必须是被害人基于错误认识、处分财产才构成诈骗，此处的“处分”意味着将被害人的财产转移至行为人或者第三人占有。司法实践中对盗骗交织型案件定性不一的主要原因就是对诈骗罪中的“转移占有”“财产处分”认识不一。
本院认为，首先，转移占有是指转移事实上的占有，而非转移所有。“占有”是人对物的占有，是一种事实判断，应当从空间和时间两个维度考量。在确定的时间节点，被害人以和平的方式完成了财物转移，财物不为被害人占有而转移给被告人的，此时的事实占有即可以明确，从而作法律上转移占有的评价。反之，如把转移占有理解为转移所有的话，将会出现骗钱可以认定为诈骗罪，骗物则难以认定的矛盾，如以租为名的骗车案件所有权不可能发生转移。其次，认定财物是否转移占有，不能与社会一般观念明显背离。盗窃罪是秘密窃取他人财物，无论是理论还是司法实践强调的均系盗窃的秘密性，通常情况下被害人在被窃时并不知晓行为人及盗窃行为的发生。而诈骗罪则是以欺骗手段使被害人陷入错误认识而自愿交付财物。在盗骗交织型案件中，被害人如果明确知道被告人的存在，甚至目视被告人离开现场，不具有盗窃罪中秘密窃取之情形，本案亦是如此。第三，盗骗交织型案件中可以复合行为中的关键行为作为区分盗窃罪与诈骗罪的标准。此类案件中行为人通常实施了两个以上行为，第一个行为主要是采取欺骗手段使被害人交付财物，第二个行为主要是想方设法逃离作案现场，从而达到实际控制、支配被害人财物的目的。是否实施了虚假的欺骗手段获取财物，是此类案件的关键行为，编造理由或者乘被害人不备逃离现场则是行为人最终控制财物的手段。本案中，詹星星所采取的手段具有较为明显的欺骗性，其编造为伤者送医药费的理由获取1,600元，编造让伤者相信被害人赔偿实力的理由获取劳力士牌手表，其获取财物的关键行为系虚构事实、隐瞒真相，而非秘密窃取。
综上所述，上诉人詹星星以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。原判定性有误，应当予以纠正。上诉人、辩护人及检察机关的定性意见依法有据，本院予以采纳。
（二）关于上诉人詹星星诈骗数额认定的问题
本案的证据情况显示，在上诉人詹星星编造给伤者送医药费的理由骗取钱款的具体金额上，詹的供述与被害人张某1的陈述不一致。张某1证明给了詹星星现金2,000元，詹则供述只收到1,600元。在被害人陈述和被告人供述不一致的情形下，根据刑法的谦抑精神，从有利于被告人的角度就低认定为1,600元，加上詹星星销赃手表获取的10,000元，詹诈骗数额为11,600元，辩护人及检察机关对于犯罪金额的意见依法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人詹星星以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。詹星星系累犯，依法应当从重处罚；到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，酌情从轻处罚。一审判决定性有误，导致量刑不当，应予以纠正。辩护人的辩护意见及二审检察机关的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初262号刑事判决第二项，即责令被告人将违法所得退赔被害人。
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初262号刑事判决第一项，即被告人詹星星犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人詹星星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2018年3月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈立斌
审判员 秦现锋
审判员 任素贤
二〇一七年十二月八日
书记员 黄 琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
二、《中华人民共和国刑法》第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……