广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终297号
上诉人（一审被告）曹海洲。
上诉人（一审被告）陈瑞军。
两上诉人的共同委托代理人谭伟初。
被上诉人（一审原告）石植民。
委托代理人彭涌泉。
一审被告南宁市三建建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：姜美南，董事长。
委托代理人张明波。
上诉人曹海洲、陈瑞军因与被上诉人石植民、一审被告南宁市三建建筑安装工程有限责任公司（以下简称南宁三建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，南宁三建公司是广西平南监狱迁建贵港市项目3#、4#监舍楼工程（以下简称平南监狱迁建工程项目）的承包人，2013年7月23日，南宁三建公司平南监狱迁建工程项目的负责人朱秉良与陈瑞军签订《工程承包劳务合同》一份，将基础工程和主体工程的劳务分包给陈瑞军。该合同第五条甲方责任第1、3、4款约定：“1、办好相关的工程建设手续，与劳务公司相关的费用由甲方（即南宁三建公司）支付；3、工程所有安全防护、临时设施由甲方负责；工地上使用的撬棍、钢材料由甲方免费提供，加工费由乙方（即陈瑞军）负责；4、工人保险费由甲方负责，施工员、资料员、材料员、保安员由甲方负责。”而后，陈瑞军又将其中的木工作业劳务分包给曹海洲。2014年3月份，曹海洲招用石植民到平南监狱迁建工程项目从事木模工，由曹海洲按200元／9个小时（一天工作9个小时）支付报酬给石植民，双方没有签订劳动合同。2014年5月12日上午，石植民在做工程的楼房木模时，被电锯伤及右手的中指和食指，当天即由曹海洲及一起工作的石来泉送往贵港中西医结合骨科医院住院治疗12天后出院。出院诊断：1、右示指近节指骨头开放性骨折并屈肌腱断裂；2、右中指末节软组织挫裂伤。出院医嘱：1、继续高分子夹板外固定，1周后回院复查，遵医嘱拆除夹板行关节功能断裂。出院建议全休2个月。石植民住院期间，由曹海洲及其妻子送饭，但未留人陪护。住院期间的医疗费已由曹海洲付清。出院后，石植民不再在平南监狱迁建工程项目工作，曹海洲与石植民结清报酬后，石植民即回到家乡江西疗伤，期间到九江市××县中医院门诊进行复诊用去医疗费共627.30元。2015年4月15日，石植民向贵港劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认石植民与南宁三建公司存在劳动关系。该仲裁委于2015年5月19日作出贵劳人仲字（2015）第35号仲裁裁决书，以石植民到平南监狱迁建工程项目工作时已年满60周岁，双方不符合构成劳动关系要件为由，不予支持石植民的申请。现该裁决已生效。另查明，南宁三建公司是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司。石植民于2012年2月2月至2014年1月在江西省九江市浔阳区的抚州赣东建筑工程有限公司从事装潢工、木模工工作。2014年6月11日，石植民委托江西景盛司法鉴定中心对其伤残等级和误工、营养、护理时限进行评定。该鉴定中心于同年8月22日作出赣景盛法鉴字（2014）第6-06号鉴定意见书，××致残程度鉴定标准》评定原告右手损伤伤残等级为七级；根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》评定石植民伤后休息90天、伤后营养60天、伤后护理90天。该次鉴定费600元。
本案审理过程中，因南宁三建公司对上述鉴定意见适用的标准有异议，石植民再次委托江西景盛司法鉴定中心根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》补充鉴定意见。该鉴定中心于2015年10月13日作出赣景盛法鉴字（2015）第10-04号鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定原告的右手损伤伤残等级为九级；休息期、营养期、护理期评定日期不变。南宁三建公司对该鉴定的伤残等级评定没有异议，但认为该鉴定机构并没有评定休息期、营养期、护理期的资质。
一审法院审理认为，对于石植民补充提交的补充鉴定意见书，是以石植民的病历材料及石植民本人的客观伤情作为鉴定依据，程序合法，应予认可。至于南宁三建公司认为该鉴定机构没有鉴定休息期、营养期、护理期（以下简称“三期”）的相应资质，经查，江西景盛司法鉴定中心具有法医临床鉴定资质，“三期”也是属于法医临床鉴定的范围，故南宁三建公司的主张不成立。贵港市劳动人事争议仲裁委员会作出的贵劳人仲字（2015）第35号仲裁裁决已确认石植民与南宁三建公司之间不存在劳动关系，现该裁决已生效，故对该裁决确认的事实，应予认可。曹海洲招用石植民从事木模工，并由其按200元／9个小时支付报酬给石植民，可以认定被告曹海洲与石植民之间为雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈瑞军、曹海洲作为自然人，不具备劳务作业法定资质，南宁三建公司将劳务分包给陈瑞军，陈瑞军又将其中的木工作业劳务分包给被告曹海洲，均属于违法分包。因此，被告南宁三建公司应与陈瑞军、曹海洲对石植民的损失承担连带赔偿责任。内部责任划分上，由曹海洲承担30%，陈瑞军承担30%，南宁三建公司承担40%。至于陈瑞军、曹海洲抗辩称，应依据《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款的规定，由南宁三建公司承担工伤保险责任，本院认为，石植民到平南监狱迁建工程项目工作时已年满60周岁，已超过法定退休年龄，无法再参加工伤保险，故本案不属于工伤保险范围，上述规定并不适用于本案。对陈瑞军、曹海洲的抗辩，不予采纳。至于南宁三建公司是否依《工程承包劳务合同》中的约定为石植民购买保险，是陈瑞军与南宁三建公司之间的约定，不影响石植民对赔偿义务人的赔偿请求。对于石植民的损失，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，确认如下：1、后期治疗费，根据原告提供的九江市××县中医院门诊病历、收费收据，可以确认该治疗与石植民的受伤存在因果关系，该费用凭票确认627.30元；2、住院伙食补助费，住院14天，支持1400元（100元／天×14天）；3、营养费，虽然石植民委托了鉴定机构对伤后营养的时限进行评定，但根据治疗材料，并未有关于需要加强营养的医嘱，该项主张依据不足，不予支持；4、护理费，石植民住院期间并未留人陪护，虽然委托了鉴定机构对伤后护理的时限进行评定，但根据石植民的治疗材料，并未有关于出院需要护理的医嘱，且根据石植民的伤情，并非不能自理，该项费用，不予支持；5、误工费，虽然石植民在平南监狱迁建工程项目工作时报酬为200元／9个小时，但石植民与曹海洲并未签订书面合同，未约定工作期限，该工资不能视为固定收入。结合石植民从2012年2月2月至2014年1月在江西九江从事建筑行业、2014年3月份又到贵港从事建筑行业的实际，依法认定石植民的误工费按建筑业年平均工资标准计算。至于误工时间，虽然医嘱建议全休2个月，但石植民从事的是建筑行业中的木工，此次事故中伤及右手手指，在完全恢复前势必对工作造成影响。法院采信鉴定意见中关于伤后休息期的评定90天，认定石植民的误工天数为90天。误工费计算为11103.78元（45032元／年÷365天×90天）；6、残疾赔偿金，石植民主张按建筑行业年平均工资标准计算，不符合法律规定，不予支持。根据法院查明的事实，原告从事建筑行业，收入来源于城镇，可按城镇居民标准进行赔偿，石植民因工受伤致九级伤残，赔偿指数为20%，按城镇居民标准计算为83874.60元（24669元×17年×20%）；7、鉴定费600元；8、因维权期产生的交通费、住宿费、伙食费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一项规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”而石植民主张的交通费、住宿费、伙食费，并非因就医治疗所支出，故其该主张不符合法律规定，不予支持。以上损失合计97605.68元，由曹海洲、陈瑞军、南宁三建公司连带赔偿（内部数额划分：曹海洲负担29281.70元、陈瑞军负担29281.70元、南宁三建公司负担39042.28元）。遂判决：一、曹海洲、陈瑞军、南宁市三建建筑安装工程有限责任公司连带赔偿原告石植民各项损失共计97605.68元（内部数额划分：曹海洲负担29281.70元、陈瑞军负担29281.70元、南宁三建公司负担39042.28元）；二、驳回石植民的其他诉讼请求。案件受理费4142元，由石植民负担1902元，南宁市三建建筑安装工程有限责任公司、曹海洲、陈瑞军共同负担2240元。
上诉人曹海洲、陈瑞军不服一审判决，上诉称，1、南宁三建公司作为具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司，允许朱秉良挂靠承建现平南监狱迁建工程项目违反了法律的强制性规定，而且朱秉良部分建筑工程肢解发包给上诉人，其行为显然是违法行为，南宁三建公司本身存在重大过失，另外根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。南宁三建有义务根据《安全生产法》之规定对上诉人招聘进来的工人进行三级安全教育培训的义务，但南宁三建公司没有履行该义务。2、本案遗漏了朱秉良作为当事人，朱秉良作为违法承包人将基础工程和主体工程的劳务再分包给陈瑞军是严重违反《建筑法》有关规定的，应作为本案被告承担事故的主要责任。3、被上诉人石植民明知曹海洲不具备相应的资质，仍然接受其招聘作为木模工人，存在一定过失，应当承担一定的责任。4、被上诉人石植民住院时曹海洲支付了医疗费10338.27元，一审判决没有将这笔款项计算在内，变相加重了曹海洲的负担。综上，一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人朱秉良，请求二审法院发回重审或改判两上诉人不承担本案的赔偿责任。
被上诉人石植民答辩称，石植民已经受伤三年仍未得到赔偿，上诉人的上诉加剧了被上诉人的困难，上诉人请求不承担本案赔偿责任是毫无道理的，其实一审判决还有不妥之处，一审没有支持石植民要求营养费，交通费是错误的，以及一审支持的误工费少了9000多元，请求二审法院驳回被上诉人的上诉请求并改判增加赔偿金额33079.42元。
一审被告南宁三建公司答辩称，本案是雇佣关系而不是劳动关系，雇佣关系是由曹海洲直接雇请被上诉人，对石植民有直接管理责任，安排工作的是雇主曹海洲，所以应由雇主和劳务承包方承担主要责任。三建公司只应承担过失责任，而不是承担主要责任。2、上诉人在上诉状中要求朱秉良承担责任是没有依据的，朱秉良是三建公司派驻在工地的管理人员，他是代表公司管理工地，本案不存在朱秉良挂靠三建公司承揽的事实，所以要求朱秉良承担责任没有依据。3、一审判决中认定按照城镇居民的标准来计算被上诉人的赔偿款项这是错误的，应是按照农村标准计算赔偿费用。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，南宁三建公司将基础工程和主体工程违规发包给不具备建筑施工资质的陈瑞军，而陈瑞军又将其中的木工作业工程违规分包给不具备建筑施工资质的曹海洲，曹海洲不具备用工资质却招用石植民从事工程木工作业，南宁三建公司、陈瑞军、曹海洲的行为属于违法发包和违法承包，根据《》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，南宁三建公司、陈瑞军、曹海洲应对石植民的损失承担连带赔偿责任。一审判决根据各赔偿义务主体的过错程度在内部确定责任比例而对外承担连带赔偿责任并无不当，亦符合诉讼效率的原则。陈瑞军、曹海洲上诉以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条主张其不应承担本案民事责任的理由不成立，本院不予支持。曹海洲与南宁三建公司之间系何种法律关系并不影响石植民与曹海洲之间劳务关系的有效成立，故两上诉人以石植民没有对曹海洲的身份进行核实就接受其招聘而主张石植民应承担一定的责任，理由不成立，本院不予支持。关于曹海洲上诉提及其垫付了10338.27元医疗费应予扣减的问题，因石植民在一审起诉时并未主张该项损失，依据民事诉讼“不告不理”原则，本案不予处理，如上诉人曹海洲认为其垫付的医疗费超过了应承担的数额，可向其他赔偿义务主体另行主张。此外，南宁三建公司已经提供相应的证据证实朱秉良系其公司派驻涉案工程的项目负责人，一审时陈瑞军、曹海洲对这一事实均予认可，现其上诉主张朱秉良系违法承包人且必须参加本案诉讼，却没有提供相应的证据推翻上述事实，故对两上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。对于陈瑞军、曹海洲提出《劳务合同》中“石植民”书写形成时间的鉴定申请，根据本案的具体情况以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院对其鉴定申请不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2240元（曹海洲已经预交4142元），由上诉人曹海洲、陈瑞军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈历南
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
二〇一六年五月十九日
书记员 陈雨薇