四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）川刑终字第531号
原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）张从清，男，1968年9月2日出生，汉族。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月16日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。
辩护人郭玲，四川律治律师事务所律师。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人张从清犯受贿罪一案，于2015年5月6日作出（2015）川凉中刑初字第17号刑事判决。原审被告人张从清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员谢科出庭履行职务，上诉人张从清及其辩护人郭玲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2009年至2013年期间，被告人张从清利用其担任四川省凉山彝族自治州林业局（以下简称凉山州林业局）资源科副科长兼四川省凉山彝族自治州集体林权制度改革领导小组办公室（以下简称林改办）副主任职务的便利，多次收受他人人民币40万元，为他人牟取利益。具体事实如下：
一、2009年，成都泰昌地理信息研究所（以下简称泰昌研究所）总经理王某某得知凉山州林业局要购买矢量地图，便与具体负责该项工作的被告人张从清联系，表示想承接这个项目并承诺事成后给张从清好处费。后在张从清的帮助下，该所于2009年9月29日与凉山州林业局签订了《技术服务合同》，总标的为74万元。合同履行完毕后，王某某于2009年11月19日通过银行卡转款人民币20万元给张从清。
二、2009年，张从清在担任林改办副主任职务期间，受王某某请托，利用其分管林业改革项目（以下简称林改项目）的职务之便，向凉山州林业局下属的宁南县林业局、甘洛县林业局推荐泰昌研究所的林改内业技术服务。在其帮助下，泰昌研究所与宁南县林业局、甘洛县林业局签订了技术服务合同。为感谢张从清给予的帮助，王某某于2010年9月14日通过银行卡转款人民币10万元给张从清。
三、2012年，张从清在担任林改办副主任职务期间，受王某某请托，利用其分管林改项目的职务之便，向凉山州林业局下属的木里县林业局推荐王某某的林改内业技术服务，王某某与木里县林业局签订合同后，为感谢张从清给予的帮助，于2013年2月6日通过银行卡转款人民币5万元给张从清。
四、2013年，成都林亚科技有限责任公司（以下简称林亚公司）法人代表王某某在与凉山州林业局签订技术服务合同的过程中，请托该项目的具体经办人张从清给予关照，后在张从清帮助下，林亚公司与凉山州林业局签订了技术服务合同。为感谢张从清在此事项中给予的帮助，王某某先后于2013年8月13日、2013年9月3日通过银行卡共转款人民币5万元给张从清。
案发后，被告人张从清退清全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1．四川省凉山彝族自治州人民检察院传唤证、立案决定书，证实该院于2014年5月16日对张从清进行传唤，同日对本案立案侦查。
2．公务员登记表、干部任命审批表、凉山州林业局文件，证实张从清的身份及任职情况。
3．个人银行信息查询、个人活期账户信息情况，证实客户名称王某某、账户尾号为6913的建设银行储蓄卡，开户日期2009年11月4日，开户机构名称四川省建设银行东城支行，2009年11月19日，该账户由泰昌研究所尾号为0013的账户转账存入20万元；2010年9月14日，该账户由廖某某尾号为0020的账户转账存入10万元；2013年2月6日，由林亚公司尾号为0018的账户转账存入5万元；2013年8月13日、9月3日，分别由王毅建设银行尾号为2368的账户转账存入3万元、2万元。
4．技术服务合同及发票，证实2009年9月29日，凉山州林业局与泰昌研究所签订合同，由泰昌研究所提供技术服务，将凉山州范围内185幅1:5万的地形图及相关数据提供给凉山州林业局，凉山州林业局一次性支付全款人民币74万元。2009年11月2日，泰昌研究所向凉山州林业局出具地图服务费发票9张，共计人民币74万元。
5．凉山州林业局会议纪要，证实凉山州林业局在选择提供集体林权制度主体改革汇总技术服务项目的单位中，相关人员针对所邀请的三家有资质的单位发表意见，张从清推荐的是林亚公司。
6．技术服务合同、服务经费报告、记账凭证、汇款凭证、费用报销单、发票。证实凉山州林业局与林亚公司签订合同，将凉山州集体林权制度主体改革汇总技术服务承包给林亚公司，技术服务承包费为45万元。林改办按照合同规定要求凉山州林业局计财科支付服务费20万元，付款后林亚公司向凉山州林业局提供发票3张，共计20万元。
7．宁南县林改内业技术服务合同，证实宁南县林业局与泰昌研究所签订技术服务项目承包合同，项目费用为10万元。
8．四川省凉山彝族自治州人民检察院检验鉴定文书，证实从张从清的QQ聊天记录、电子邮箱中提取张从清与林亚公司及王某某、有关技术工作人员的电子文书材料，证实张从清与王某某有2次聊天记录，主要涉及凉山州林改管理系统相关数据、平台建设及操作程序等。
9．相关情况说明，证实张从清在纪委找其谈话的过程中，如实交代了组织已掌握的收受泰昌研究所王某某所送40万元现金的问题，并上缴了全部涉案款。在人民检察院对其立案侦查后，对其所涉嫌犯罪事实供认不讳。
10．现金存款凭条，证实张从清已将其受贿款40万元退交监察局指定账户。
11．证人吉克某某的证言，证实林改办的主要职责是协调和指导全州林改工作，如对全州林改工作进行督促验收、指导全州各县林权证的发放、对各县在林改中遇到的各项困难予以协调、指导等，实际上就是代表凉山州林业局对全州的林改工作进行统筹领导。林改办的工作是张从清在主持，包括和县上沟通关系、业务指导、督促验收、采购等，与泰昌研究所合同签订的技术服务合同总价为70多万元，是张从清推荐的。
12．证人马某某的证言，证实2013年凉山州林业局汇总采购服务是其在主持，但具体工作是由时任林改办副主任的张从清在负责。在签订技术服务合同之前，张从清从有资质的公司里选了三家作为邀标对象，最后确定由林亚公司来做这项工作。
13．证人阿苏某某的证言，证实甘洛县林业局的林改内业技术服务是张从清推荐王某某的信息公司做的软件。当时林改办是张从清在主持工作。
14．证人何某某的证言，证实木里县林业局的林改内业技术服务是张从清推荐王某某的信息公司做的软件。当时之所以选择王某某的公司，是因为考虑到这个公司是张从清推荐的，张又是其上级部门领导，选了王某某的公司后和上级部门打交道也要方便些。在履行合同过程中张从清也给其打过电话，让其按照合同约定履行合同。
15．证人王某某的证言及书面材料，证实2009年至2013年期间，其分5次共计送给张从清40万元人民币，都是通过转款的方式，卡是以其名义在建设银行开户后交给张从清的，一直是张从清在使用。每次其都是把钱转在这张卡上，让张从清自己去取。其在凉山州林业系统开展业务时，操作矢量地形图及为各县做内业所使用的林权地理信息管理系统软件，2008年林亚公司成立前已由泰昌研究所独立完成，但该软件的操作需因不同地方技术标准和技术要求的不同进行相应的修改和完善，所以其在凉山州各县做内业时，都是先由各县林业局将相关数据输入系统，其公司再进行数据处理，在处理的同时对软件进行相应的修改，软件修改也是其公司独立完成的。张从清也向其提供了一些凉山州林改技术的要求及表格，并对其公司完善的表格进行过审核，在软件的功能模块上张从清提供了一些建议。但是其送钱给张从清不是因为他在工作上的配合，而是因为他介绍了业务给其做，还帮其催过业务款，特别是在采购矢量地形图及凉山州林业局的林改汇总以及木里、宁南、甘洛的内业采购上提供了帮助。
王某某书写的关于与凉山州林业局相关人员经济往来的情况，证实其给付张从清40万元的情况。
16．被告人张从清的供述和辩解，证实2009年，凉山州林业局需要购买矢量地形图，当时其是凉山州林业局资源科副科长兼林改办副主任，负责采购。王某某提供的地形图价格便宜，且王称如果采购他的图，会把利润分给其，于是其就决定购买王提供的地形图。这次业务总价值74万元，在业务实施完毕凉山州林业局付款后，王某某给了其20万元的好处费。王某某在西昌三岔口建设银行以他的名义开了一张卡，并将卡交给其，称以后业务合作要给其的钱就打在这张卡上。开卡时只存了1000元在上面，过后不久王某某打电话称已将20万元存进去，让其自己去取，其分几次取出来后购买了一辆本田轿车。后来，王某某的公司开发了一个林业软件，比较适合凉山州的林权管理、地图绘制及林权证打印等内业，其就介绍宁南、甘洛等县在他那里做内业。2010年，王某某打电话称已经打了10万元在他给其的那张建行卡上，让其自己去取，其分几次将这10万元取出来用于了炒股。2012年，其介绍王某某做木里县的内业，2013年2月王某某打电话称已经转了5万元在那张建行卡上，让其自己去取，其分几次将钱取出来，存在其爱人邓某某的银行卡上。2013年，凉山州搞林改汇总，采取邀标的方式，其让王某某邀请一家公司来参加，最后就他们两家公司投标，王某某的公司中标。中标后，王某某给其5万元的好处费，一次3万元、一次2万元，共计转了5万元在那张建行卡上，其分两次将钱取出来存在了邓某某的银行卡上。王某某送其40万元，主要是因为其担任林改办副主任的职务，王某某在凉山州开展业务需要其的帮助。
17．同步录音录像光碟5张，证实对张从清的讯问进行了同步录音录像。
原判认为，被告人张从清利用其职务便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币40万元，其行为已构成受贿罪。张从清案发后积极退赃，认罪态度较好，可对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、以受贿罪，判处被告人张从清有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元；二、对张从清受贿所得的赃款人民币40万元予以没收，上缴国库。
张从清上诉提出：1.其收受王某某的款项不是受贿款，而是其与王某某合伙开发软件的技术服务提成费；2.其具有自首情节，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩护提出：1.张从清收受王某某的40万元款项系二人共同开发、推广林改软件的提成费用，其与王某某之间系隐名合作关系；2.张从清对其下属县局不具有控制关系，且其在该等业务中没有获取不正当利益，因而其中20万元应当属于斡旋受贿款；3.张从清具有自首情节，请求对其从轻处罚。
四川省人民检察院的出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人及其辩护人的诉、辩理由均不能成立。鉴于二审期间刑法修正案（九）对受贿罪的处罚重新设置了法定刑，建议本院依照该修正案的规定依法裁判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张从清身为国家工作人员，利用其担任林改办副主任的职务便利，为他人在承接相关业务方面提供帮助，收受他人贿赂人民币40万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，应依法惩处。关于张从清及其辩护人所提张从清收受王某某的款项不是受贿款，其与王某某是共同开发、推广林改软件，二人之间是隐名合伙关系，该40万元属于技术服务提成费的诉、辩理由。经查，王某某所提供的软件在签订合同之前已由其公司独立开发完成，只是该软件的操作需应不同地方的技术标准和技术要求进行相应的修改和完善，由相关林业部门将数据输入系统后，其公司再进行数据处理，在处理的同时对软件进行相应的修改，软件修改也由王某某的公司独立完成。张从清仅仅依据凉山州林业系统的具体情况向王某某提出一些技术要求和建议，这是其作为客户方应当履行的职责。其并未与他人共同开发软件，也未为软件的开发提供技术支持，故该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于张从清的辩护人所提张从清对其下属县局不具有控制关系，且其在该等业务中没有获取不正当利益，因而其收受其中20万元应当构成斡旋受贿罪的辩护意见。本院认为“利用职务上的便利”，不仅包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，本案中，凉山州林业局系各县林业局的上级主管部门，张从清是凉山州林业局的资源科副科长兼林改办副主任，其对下属各县林改工作在业务上具有业务指导和督查验收职能，其职务行为对下级区县林业局林改工作具有直接的制约作用，故其利用工作上的职务便利，为他人谋取利益并收受他人贿赂的行为构成受贿罪。故张从清的辩护人所提张从清收受他人20万元的行为构成斡旋受贿罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于张从清及其辩护人所提张从清具有自首情节的上诉和辩护意见。经查，本案纪委是在掌握了张从清的受贿事实后通知其到纪委接受调查，在此期间张从清如实交代了其收受王某某40万元的犯罪事实。其系被动归案，如实供述侦查机关已掌握的犯罪事实，故其行为不构成自首。但鉴于张从清归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且案发后积极退赃，可对其酌情从轻处罚。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间刑法修正案（九）对受贿罪的定罪量刑标准进行了修改，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用新的法律和司法解释对被告人量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中刑初字第17号刑事判决的第二项，即被告人张从清受贿所得的赃款人民币40万元予以没收，上缴国库。
二、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中刑初字第17号刑事判决的的第一项，即被告人张从清犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）张从清犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月16日起至2017年5月15日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 孙 萍
代理审判员 徐睿先
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 何 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪的或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……