浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第117号
原审原告：周金社。
委托代理人：杨光明。
委托代理人：张智勇。
原审被告：东方万博集团有限公司。
法定代表人：刘利辉。
原审被告：刘利辉。
两原审被告委托代理人：冉海燕。
周金社与东方万博集团有限公司（以下简称万博公司）、刘利辉民间借贷纠纷一案，浙江省诸暨市人民法院（以下简称诸暨法院）于2008年10月22日作出（2008）诸民二初字第2270号民事判决，已经发生法律效力。本院于2012年11月1日作出（2012）浙民监字第42号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员詹巍担任审判长，代理审判员肖国耀、楼颖参加评议的合议庭，于2013年1月4日公开开庭进行了审理。原审原告周金社的委托代理人杨光明、张智勇，原审被告万博公司、刘利辉的委托代理人冉海燕到庭参加诉讼。庭后，本院于2013年1月11日、1月21日，分别传唤刘利辉及其委托代理人冉海燕、周金社及其委托代理人张智勇和案外人周天龙到庭接受调查。2013年1月24日再次开庭，周金社的委托代理人张智勇，万博公司、刘利辉的委托代理人冉海燕到庭参加。本案现已审理终结。
2008年6月13日，原审原告周金社起诉至诸暨法院称，2007年8月19日、8月24日、8月28日、9月8日、9月18日和9月29日，原审被告万博公司分六次向原告累计借款177万元，双方约定了借款期限和借款月利率（30‰），若逾期归还借款，借款人应支付借款总额30％的违约金，原审被告刘某为万博公司的上述借款作保证担保。借款期限届满，万博公司未履行还本付息义务，刘某也未尽担保之责。请求：1、判令万博公司归还借款本金177万元，并支付借款之日起至借款还清日止的约定利息；2、判令万博公司支付违约金53.10万元；3、判令万博公司支付律师代理费22000元；4、判令刘某对万博公司上述债务承担连带清偿责任。在原审庭审中，周金社变更第一项诉讼请求为要求判令万博公司归还借款本金177万元，支付借款之日起至判决生效日止按月利率30‰计算的利息。万博公司、刘某均未提交书面答辩状。
原审查明：周金社与万博公司、刘某三方于2007年8月19日、8月24日、8月28日、9月8日、9月18日和9月29日签订借款合同各一份，该六份合同载明：周金社为出借方，万博公司为借款方，刘某为担保方，借款方分别向出借方借款人民币30万元、30万元、30万元、27万元、30万元和30万元，借款月利率均为30‰，借款期限分别为2007年8月19日起至同年9月17日止、2007年8月24日起至同年9月22日止、2007年8月28日起至同年9月26日止、2007年9月8日起至同年10月7日止、2007年9月18日起至同年10月17日止和2007年9月29日起至同年10月28日止；借款期限届满，借款方应准时归还全部借款，若逾期，借款方和担保方承担借款总额30％计算的违约金，并支付出借方为实现债权而产生的差旅费、调查费以及因本案所发生的一切费用。刘某为万博公司的上述借款作保证担保，保证期限为主债务履行期满之日起二年，保证范围为主债权、违约金、逾期还款利息、赔偿金及实现债权的费用。合同签订当日，周金社即履行了出借方的义务。但借款期限届满，万博公司未履行还本付息义务，刘某也未尽担保之责。2008年6月12日，周金社因本案委托浙江国权明达律师事务所参加本案诉讼，并支付了律师代理费22000元。
原审认为，周金社与万博公司、刘某之间所发生的借款行为及担保行为，系合同当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、法规的禁止性规定，依法认定有效。万博公司至今尚未归还周金社借款本金177万元及刘某为万博公司的上述借款提供连带责任保证，事实清楚，证据充分，依法予以认定。万博公司应承担归还借款本金、支付约定利息、支付违约金和支付原告为实现债权所支付的律师代理费的民事责任。刘某应对万博公司的债务承担连带清偿责任。周金社提出的诉请，具有事实根据和法律依据，予以支持。万博公司、刘某经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。该院依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、万博公司归还周金社借款本金计人民币177万元，支付借款本金自借款之日至本判决生效日止按月利率30‰计算的利息，款限于判决生效之日起十日内付清；二、万博公司支付周金社违约金计人民币53.10万元，款限于判决生效之日起十日内付清；三、万博公司支付周金社因本案为实现债权而发生的律师代理费计人民币22000元，款限于判决生效之日起十日内付清；四、刘某对万博公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29137元，财产保全费5000元，合计诉讼费用34137元，由万博公司负担，刘某承担连带清偿责任。
本院再审过程中，原审原告周金社坚持其原审诉讼请求。原审被告万博公司、刘某答辩称，一、原判认定的事实缺乏证据证明。万博公司和刘某从未向周金社借款，也未收到过款项。周金社未提交交付款项的凭据，仅陈述是现金交付，如此大额的现金交付不符合生活常理。周金社也不能陈述借款的事实经过。周金社在原审中提供的借款合同是虚假合同，应认定未生效。二、周金社诉请的30‰的月利率超过法律规定的4倍利率，且其主张的30％的违约金也无法律依据。原判均予以支持违法。三、原审程序严重违法，非法剥夺当事人辩论权利，并导致认定事实的主要证据未经质证。1、万博公司法定代表人刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2008年8月30日被义乌公安立案。万博公司要求原审法院将案件移送公安机关处理。原审未予移送，程序违法。2、万博公司曾多次发函给原审法院，告知刘某因涉嫌犯罪被羁押在义乌市看守所。原审法院明知刘某羁押于义乌看守所，仍将开庭传票等法律文书采取公告方式送达，导致万博公司未能出庭应诉，非法剥夺了万博公司质证、辩论的权利，也导致原审主要证据未经质证。综上，请求驳回周金社原审诉讼请求。
再审中，周金社提交如下证据：1、2007年8月19日、8月24日、8月28日、9月8日、9月18日和9月29日其与万博公司、刘某签订的借款合同各一份，用以证明本案借款发生的事实。2、委托代理合同一份及发票三份，用以证明周金社因本案委托律师参加诉讼，并支出律师代理费22000元的事实。3、诸暨法院2012年7月24日执行询问笔录一份，用以证明万博公司法定代表人刘某在2012年的执行过程中认可本案原审判决，也认可诸暨法院的执行，并且也与周金社的代理人周天龙商谈偿还本五案款项的方案。最后执行员询问对整个判决的执行情况有无异议时，刘某回答没有任何异议。万博公司、刘某质证认为：1、借款合同的真实性有异议。万博公司与周金社之间从未签署过借款合同。借款合同中“周金社”不是周金社本人签署。借款合同抬头借款方处手写的万博公司、正文保证人条款中填写的刘某字样以及落款处借款方栏万博公司字样、万博公司印章以及刘某签字，包括合同落款日期，均系刘某签署或加盖，是真实的。但当时合同其余内容未填写，刘某是提交签章后的空白合同给周天龙。借款合同实际并未订立。本案系周天龙在空白合同上填写相关内容而虚构债权。万博公司、刘某不认识周金社，而是曾与周天龙有借款往来但也已经还清。2、委托代理合同及发票的真实性没有异议，但对关联性有异议。因本案借款并未发生，被告不应承担责任。3、对执行询问笔录的真实性没有异议，关联性有异议。万博公司、刘某在笔录中并没有认可原审判决的内容，只是认可生效判决应当执行，该陈述并不代表其认可判决内容。且从万博公司、刘某的行为看，其也并未认可原审判决。对还款方案的问题，其实是一个协调方案。笔录最后执行员是询问有没有需要补充，并不是询问有没有异议，故不代表刘某认可这份执行询问笔录。本院认证如下：1、对于二份借款合同，周金社当庭自认其签名并非本人所签，而是委托其妻舅周天龙签署。周天龙亦已到庭证明了受托签字的事实。且万博公司、刘某对借款合同中万博公司和刘某的落款签章的真实性予以确认，故借款合同的证据资格可以确认。但其对本案借款发生事实的证明力，应综合全案情况作出认定。2、委托代理合同及发票的真实性万博公司、刘某无异议，故其证据资格可以确认。可以证明周金社为本案委托律师并支付律师代理费的事实。至于是否应由原审被告承担相关费用，应综合全案情况在实体处理中予以判明。3、执行询问笔录的真实性原审被告无异议，故其证据资格可以确认。根据笔录载明，刘某陈述“法院生效的判决是应该执行的”，系对生效判决的执行力的确认，并无认可原审判决内容的意思表示。故笔录反映其与周天龙商谈处理方案，也不能视为原审被告对债务的认可。笔录最后，执行员系询问刘某有什么需要补充的，刘某回答无。并未询问对执行情况有无异议。故该笔录不能反映万博公司、刘某对本案债务的认可。笔录的证明力不予确认。
本院再审查明，1、除本案外，周金社还以另10份借款合同为据，于同日向诸暨法院以万博公司、刘某为被告提起另四起诉讼，该四案诸暨法院亦均判决支持周金社全部诉请，四案亦由本院依法提审正在审理，即为（2012）浙商提字第113、114、115、116号案（以下将本案与该四案合称本系列五案）。本系列五案当事人、法律关系性质和争议焦点相同。2、本系列五案的16份借款合同均系打印的格式合同。借款合同抬头借款方处手写的万博公司、正文保证人条款中填写的刘某字样以及落款处借款方栏万博公司字样、万博公司印章以及刘某签字，包括合同落款日期，均系刘某签署或加盖。合同中其余手写内容均系周天龙填写。周金社的签名也系周天龙代签。合同第一条对于支付方式，均约定：“支付方式以下列之一为标准依据：”，该条之下列出了“汇票、电汇、承兑汇票、本票、现金、到期后续借”等六个选项，选项前有小方格。“现金”选项前的小方格被打勾，选项后注明“已付”字样。另，其中2007年7月1日、7月10日、7月19日的三份合同中约定，在发生保证担保人经济状况恶化等情形下，“周天龙”有权宣布主债务提前到期归还。3、再审中周金社陈述，周天龙是其老婆的哥哥，本系列五案所涉之1199.2万元系其自有资金，其系将款项放在周天龙处，委托周天龙放贷，他年纪大了，什么也不懂的，钱交给周天龙以后什么都不管了。万博公司来借钱是找周天龙联系的。对于万博公司如何与周天龙商谈、借款用途、款项交付等情况均不清楚。归还资金还是放在周天龙处，因为其只办一个小厂，小孩还在读书，不需要资金。对资金来源、合同签订和款项交付等事实，周金社一方陈述不清，存有矛盾。4、再审中刘某陈述，万博公司从未向周金社借过款，其与周金社也不认识。万博公司、刘某系与周天龙及其伟龙公司有借款往来，大部分借款开始于2006年，但也已经还清。因周天龙是分批筹资出借，故借款都是刘某先提供签章后的空白合同给周天龙，合同落款时间根据资金安排情况按周天龙要求填写。最终按确定的借款金额填写合同。合同只有一份，由周天龙持有。本系列五案16份借款合同均系借款往来中，刘某提交给周天龙的空白合同。本案系周天龙在空白合同上填写相关内容而虚构债权。借款实际并未发生。5、除本系列五案外，涉及周天龙的民间借贷案件还有，绍兴市中级人民法院正在审理的（2011）浙绍商初字第72号出借人周妙芳（系周天龙妻子）诉借款人万博公司、保证人刘某、楼玉某，以及该院已终审审结的（2012）浙绍商终字第351号、352号、353号出借人周天龙或周妙芳诉万博公司、刘某等案（以下将该四案简称为绍兴中院关联四案）。本系列五案再审中，周天龙到庭接受调查时陈述，绍兴中院关联四案所涉款项是他的钱，该四案款项交付基本是票据交付，小额的款项也有现金交付的。
本院再审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，原审判决认定基本事实有无相应依据，包括借款合同是否成立、款项是否交付等；原审判决支持周金社诉请的利息和违约金，是否违法；原审判决是否存有程序违法的情形。各方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。对前述争议焦点，本院评析如下：
一、关于原审判决认定基本事实有无相应依据。本案原审以借款合同纠纷立案，根据争讼的法律关系性质，本案案由宜再细化确定为民间借贷纠纷。原审原告诉称的借款事实究竟有无发生，是本案最主要的争议焦点。原审判决根据周金社提供的借款合同，对其主张的借款事实予以确认并支持其全部诉请。万博公司、刘某抗辩主张本系列五案所涉之16份合同均系原先提交给周天龙的空白合同，全部借款均未实际发生。鉴于本系列五案的当事人、法律关系性质和争议焦点均相同，为全面正确认定案件事实，本院对本系列五案的借款事实作一并审查。同时，本院注意到，结合有关案情、相关背景情节和当事人陈述，有理由相信本系列五案与绍兴中院关联四案均系周天龙实际操纵。考虑到我省当前民间借贷呈现出隐蔽性、高息化的特征，依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》关于依法保护合法的借贷利息、依法遏制高利贷化倾向、防范制裁虚假诉讼等相关精神，在原审仅依据借款合同下判并无其他证据印证合同载明之借款的情况下，再审应对本系列五案的借款事实作实质性审查。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第二款以及第五条第一、二款之规定，原审原告周金社作为本系列五案中主张借款发生的债权人，依法应对借款合同成立及履行的事实承担证明责任。为此，周金社再审提交了原审提交过的16份借款合同，并补充提交了诸暨法院的执行询问笔录一份。经审查，1、首先，16份借款合同均系打印的格式合同，合同第一条系关于支付方式的约定，该条项下“现金”选项前被打勾，选项后注明“已付”字样。周金社原审中即据此主张借款系现金交付。对此，万博公司、刘某抗辩认为，其从未向周金社借款，而是曾与周天龙及其伟龙公司有借款往来但已还清。因周天龙是分批筹资出借，故借款都是刘某先提供签章后的空白合同给周天龙，合同落款时间根据资金安排情况按周天龙要求填写，最终按确定的借款金额填写合同，且合同只有一份由周天龙持有。本系列五案16份合同均系刘某提交给周天龙的空白合同。该抗辩与绍兴中院关联四案反映的万博公司与周天龙之间存有借款往来的事实相印证。而周金社关于借款合同系周天龙代签、合同内容由周天龙填写、其系全权委托周天龙放贷、对借款用途等相关情况并不清楚、还款资金也存放于周天龙处等陈述，也体现出本系列五案系周天龙实际操纵的特点。结合相关案件的背景，在万博公司、刘某提出上述抗辩的情况下，鉴于本系列五案借款金额累计达1199.2万元，仅凭借款合同条款对支付方式的标注即认定借款已经实际发生，证据尚不够充分。2、其次，关于诸暨法院的执行询问笔录，原审原告作此举证意欲证明万博公司法定代表人刘某对原审判决或相关债权的认可。但从笔录载明的内容看，刘某仅系对原生效判决的执行力的认同，且在执行程序中与申请人商谈处理方案，也不能视为对债务的认可。故该证据的证明力无法确认。
为进一步查明相关事实，本院于第一次庭审后，传唤刘某和周金社及周天龙本人到庭接受调查询问。刘某到庭后作出与其代理人相同的抗辩，并对细节作了进一步说明。周金社及周天龙也就借款发生的事实作了陈述。综合全案，周金社一方对有关缔约和履行的事实陈述不清且有矛盾，其主张的借款关系存在相关疑点且难以得到合理解释：1、关于借款资金来源，第一次庭审中周金社代理人陈述，出借资金部分是周金社自有的，部分是向他人借的，但对其中自有资金多少、借入资金多少以及系向何人借入，无法说清。而周金社本人到庭后，其陈述出借资金全部是其自有资金。虽周金社的代理人事后表示相关事实如陈述不一，以周金社陈述为准，但款项来源系借贷法律关系的一个重要的基本事实，诉讼代理人理应清楚。对于周金社的职业，第一次庭审中周金社代理人回答是经商，并表示周金社是公司股东，但无法说明公司名称。周金社本人到庭后陈述，其在周天龙弟弟周天宝的东伟集团担任副总，且系出资人之一，出资1000万元左右。但对于东伟集团注册资本多少，其难以回答，表示不清楚。注册资本系企业基本情况，周金社作为东伟集团的投资人兼副总对公司注册资本不清楚，有违常理。周金社一方对借款款项来源陈述不清，债权人身份存疑。2、关于缔约及款项交付事实。周金社代理人第一次庭审承认借款合同均系周天龙代签，因为周金社在诸暨，周天龙在义乌经商比较方便。合同是在义乌廿三里周天龙开办的伟龙实业公司的办公室签订的。款项是签订借款合同的同时支付的。周金社在场时由周金社自己支付，周金社不在场时，委托周天龙交付。根据该陈述，交款签约时周金社有在场的时候，但周金社在场的情况下仍由周天龙代签合同而不由周金社本人签署，不合情理。而周金社到庭后则陈述，交款都是周天龙交的，其没有出过面。订合同其也未出过面，因为诸暨岭北交通很差，周金社也不会开车，所以没有去过。周天龙接受本院调查时则陈述，借款时前面一、二次周金社是在场的。可见虽然周天龙和周金社的代理人表示周金社交款签约时出过面，但周金社明确否认自己出面的事实。上述陈述互有矛盾，缔约和款项交付的事实难以确认。3、根据周金社的陈述，其将款项存放于周天龙处并全权委托周天龙放贷，其余一概不管。不仅合同系周天龙签署和填写，而且周金社对于本系列五案的借款用途、款项交付等情况均不清楚，还款资金也是存放在周天龙处。虽然周金社与周天龙系亲戚关系，但借款资金总额达1199.2万元，其作为委托人对其巨额资金的情况不闻不问，对其权利漠不关心，不合情理。4、16份借款合同载明的出借人是周金社，但其中2007年7月1日、7月10日、7月19日的三份合同中却约定，在发生保证担保人经济状况恶化等情形下，“周天龙”有权宣布主债务提前到期归还。虽然周天龙解释因为借款是其经办的，所以其有权决定借款提前到期，但在合同未披露周金社与周天龙之间系委托放贷关系且本系列五案中也无委托代理证据的情况下，直接将代理人的权利写入合同，不合逻辑。5、从合同内容看，本系列五案借款不合常理。首先，16份合同落款时间为2007年7、8、9三个月。7月份有7份合同，除2份合同金额超出百万外，其余5份合同金额均为二、三十万，最高仅为30万元；8月份有6份合同，除2份超百万外，其余4份合同金额均为二、三十万，最高也仅为30万元；余下9月份的3份合同，金额也仅为27万、30万、30万元。万博公司作为注册资本8000万元的企业法人，在如此短的时间内频繁发生二、三十万元的小额现金借款，三个月累计达到十二笔，且其中7月14日的借款金额为28.2万元，还出现了2000元的零头，极不正常。其次，16份借款合同借款期限均为1个月左右，在前款尚未归还的情况下，出借人在三个月内频频继续出借资金，置风险于不顾，难以理解。难以排除合同载明的款项实为有关借款之利息的可能。再次，根据周天龙陈述，绍兴中院关联四案中，其借款交付方式基本是票据交付。但本系列五案借款在周金社对具体事务均不过问且借款总金额达1199.2万元之巨的情况下，周天龙却以现金方式交付，有违其以往交易习惯。
如上分析，周金社作为债权人，对其诉请负有证明责任。在其仅提交相关借款合同，而万博公司、刘某提出抗辩的情况下，周金社应对借款发生的事实作进一步举证或作合理说明。但经再审审理，其既不能进一步提交款项交付凭证或其他能证明借款发生的有效证据，对于资金来源、缔约和履行等关键事实又陈述不清且存有矛盾，其主张的借款事实难以确认。周金社应承担举证不能的后果。原审仅凭借款合同即认定借款发生，依据不够充分。虽然16份借款合同在本系列五案中不能作为确认周金社债权的依据，但综合考量相关民间借贷案件的背景，结合我省民间借贷的隐蔽性特点，不排除该些合同等证据材料可能成为其他有关民间借贷关系权利主张的依据。
二、关于原审判决支持周金社诉请的利息和违约金是否违法及原审程序是否合法。基于第一个争议焦点的分析，本案借款担保事实因周金社举证不足而不能认定，故周金社的诉请难以支持。原判支持周金社诉请的利息和违约金显然缺乏事实基础。至于原审程序是否违法，亦已无评析之必要。
综上，原审判决认定事实错误。周金社提交的证据尚不足以证明其主张的借款担保之事实，其诉请不予支持。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民二初字第2270号民事判决。
二、驳回周金社的诉讼请求。
一审案件受理费29137元，财产保全费5000元，合计34137元，由周金社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 巍
代理审判员 肖国耀
代理审判员 楼 颖
二〇一三年二月八日
书 记 员 周云芳