江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3937号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地连云港市海州区朝阳东路30号凯旋广场105号门面、106号门面、201号和201A号。
诉讼代表人：杨军军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐尉，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谢永里，男，汉族，1935年8月6日出生，住灌云县。
委托诉讼代理人：谢万坤（系原告孙子），男，汉族，1987年7月16日出生，住徐州市鼓楼区。
原审被告:方健，男，汉族，1981年8月9日出生，住灌云县。
原审被告:陆增党，男，汉族，1968年4月10日出生，住灌云县。
原审被告:连云港市烟草公司灌云分公司，住所地灌云县伊山镇胜利西路286号。
负责人：董刚，该公司经理。
原审被告：江苏省灌云县烟草专卖局，住所地灌云县伊山镇胜利西路286号。
法定代表人：董刚，该局局长。
四原审被告共同委托诉讼代理人：周涛，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称为平安财保连云港中心支公司）因与被上诉人谢永里、原审被告方健、陆增党、江苏省灌云县烟草专卖局（以下简称为烟草专卖局）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭并于同年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人平安财保连云港中心支公司的委托诉讼代理人李海宁、被上诉人谢永里的委托诉讼代理人谢万坤、原审被告方健、陆增党、烟草公司、烟草专卖局共同委托诉讼代理人周涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安财保连云港中心支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人谢永里支付5811.55元，二审案件受理费由被上诉人承担。其理由为，一审判决护理费、伙补费、营养费的时间标准为202天，但谢永里并未到护理期、营养期时长进行司法鉴定，故审法院按照202天判决无依据。根据谢永里出院小结时间记载为入院时间2016－5－19，出院时间2016－8－26，住院时间为99天。谢永里的住院费用清单中的床位费、诊查费数量均为99天，故认定护理费、伙补费、营养费的时长应当按照住院天数进行计算。2、一审原告诉请求伙补费为99天×20＝1980元，营养费100天×20＝2000元，现一审判决此两项都高于诉请，此判决不合理；3、根据谢永里住院天数，护理费、伙补费、营养费的时长应当按照住院天数99天进行计算。护理费应为17606÷365×99＝4775.33元，伙补费为99天×20＝1980元，营养费14428÷365×99＝1956.67元，其中，伙补费和营养费在商业险部分的赔偿为（1980+1956.67）×0.6＝2362元，一审法院判决该两费为4819.45元，护理费为9743.59元，故一审法院多判决金额为9743.59+4819.45－4775.33－2362＝7425.71元，故上诉人应赔付被上诉人谢永里13237.26－7425.71＝5811.55元，其中不服多管为7425.71元。
被上诉人谢永里答辩认为，住院天数为99天是对的，但本次事故受害人谢永里是脑部受伤，按照司法鉴定要6个月时间，6个月之后才能作司法鉴定，不过司法鉴定我们没有去做，和保险公司协商，他们说必须要作司法鉴定，后来我们就起诉了。
原审被告方健、陆增党、烟草公司、烟草专卖局共同答辩认为，因为上诉人的上诉请求不涉及四原审被告的权利和义务，我们坚持一审时的观点，对于上诉人的上诉请求请求法院依法处理。
在一审审理中，谢永里诉请:1.被告支付医疗费62403.71元、残疾赔偿金8128.5元、护理费24000元、住院伙食补助费1980元、营养费2000元、后续治疗费1500元、交通费500元、车辆损失费500元、精神损失费20000元、原告误工费3000元、医院120出诊费350元（各项费用合计人民币124362.21元），上述费用由被告承担连带清偿责任；2.被告承担本案诉讼费用。
方健、陆增党一审辩称,对事故的发生及责任认定没有异议。我们在事故发生时均为前往灌云烟草专卖局开会的路上属于职务行为，应当由保险公司承担相应的赔偿责任。陆增党在事故发生时垫付500元费用，应当在本案中予以扣除或返还。
烟草公司、烟草专卖局一审辩称，一、对本次交通事故的发生、时间、地点、责任划分、投保情况等无异议，根据灌云县公安局交通警察大队作出的（灌公交认字[2016]第195号）《交通事故认定书》对责任的划分，被告只应承担50%的损失赔偿责任，谢永里应自行承担50%的损失。二、已经在平安财保灌云支公司投保交强险和商业险，本案发生的赔偿均在保险赔偿范围内，应由保险公司赔偿，我们不承担任何赔偿责任。三、谢永里主张的损失金额及赔偿金额不合理，法庭应当驳回谢永里不合理部分的赔偿请求，详述如下：1、对谢永里主张的62403.71元医疗费，首先由保险公司在交强险范围内承担1万元，超出部分按照法院认定的责任比例分担，分担的金额依法由保险公司全部承担。另，为救治谢永里已垫付了30478元，应该予以扣除。2、谢永里主张的8128.5元残疾赔偿金无伤残鉴定结论等其他证据予以佐证，应予驳回。3、谢永里主张的24000元的护理费不合理，护理费的赔付要依据相关机构的鉴定结论或者其住院期间的具体护理状况，目前没有相关证据，故对其暂不予认可。4、谢永里主张的1980元的住院伙食补助应按照每天20元标准，并根据住院实际天数结算。5、谢永里主张的2000元的营养费，应按照每天20元标准，并根据医嘱或者鉴定结论的天数据实结算。6、谢永里主张的15000元的后续治疗费无相关机构的鉴定结论等证据予以佐证，应予驳回。7、谢永里主张的500元交通费无相关票据，请求法院酌情认定。8、谢永里主张的500元车辆损失费，我们不是专业鉴定机构，故认同保险公司的定损金额。被告员工已经当场给付了500元，有现场视频资料证实，请求该500元金额从本案实际赔偿中扣除并予以返还给被告皆可。9、谢永里主张的3000元误工费，由于谢永里已经超过退休年龄而且年满80岁，并且其在诉状中自认身份是农民，故不应考虑误工费，应予驳回。10、谢永里主张的350元医院120出诊费，请法院酌情认定，但该费用应该由保险公司承担。四、无须向谢永里支付精神损害抚慰金。五、本案方健、陆增党两人均为职务行为。
平安财保连云港中心支公司一审辩称，一、我们公司对事故的发生的事实经过以及责任划分按照交警队的事故认定书来处理。二、事故车辆在我公司投保了交强险和商业险30万元附加不计免赔。事故发生后，我公司已向原告垫付13000元医疗费直接支付至灌云县人民医院，另外预赔付了31368元支付至烟草公司账户上，请求在本案中予以一并处理。三、对于谢永里的各项诉求，医疗费应当以病历资料及相关发票进行核对，并且应当扣除其非医保用药15%，伤残费用因没有鉴定报告，我公司不予认可，应当以实际的专业的鉴定机构鉴定报告为准。谢永里已经达到八十多岁，因此不存在误工费，对此不予认可。主张的护理费偏高，应当提供时间及标准的相应证据。营养费的时间应当以相应的专业鉴定机构出具的鉴定意见为准。谢永里的伤情并不构成伤残，因此不存在精神损失费20000元。后续治疗费并没有实际发生，我公司不予支持。交通费应当以实际的票据以及住院的时间为准。出诊费应当以实际的票据，并作为医疗费医疗限额。车损应当以相应的鉴定机构出具专业评估。伙食补助费按照20元一天以实际住院天数来计算。所有的费用应当在扣除交强险后按照50%承担赔偿责任。诉讼费以及鉴定费我公司不予承担。
一审经审理认定事实如下：一、2016年5月18日14时30分许，谢永里驾驶无号牌三轮机动车沿204国道由西向东行驶至204国道灌云杨集镇佛山陶瓷沂北营销中心门前路口处左转弯时，遇方健驾驶苏Ｇ×××××号轿车沿204国道由东向西行驶，两车发生碰撞，致谢永里受伤，两车损坏，造成事故。该事故经灌云县公安局交通巡逻警察大队认定，因谢永里和方健的相当过错导致此事故发生，谢永里和方健各应承担事故的同等责任。
二、事故发生后，谢永里被送至灌云县人民医院住院治疗，至2016年12月7日出院，共计住院202天，住院医疗费用62403.71元。陆增党已赔偿其电动三轮车在此事故中造成的损失500元。烟草局已赔偿相关医疗费用共计30478元，平安财保连云港中心支公司向灌云县人民医院汇款13000元用于垫付此次事故所需的医疗费用，向烟草公司给付31368元赔偿款（含车损500元+烟草局垫付医疗费30478元+烟草公司己方车损390元）。
三、烟草公司作为投保人和被保险人为苏Ｇ×××××号车辆在平安财保连云港中心支公司处投保了交强险和第三者责任险附加不计免赔（保险金额为300000元），涉案事故发生在保险期限内。方健、陆增党系烟草局、烟草公司的员工，事故发生时系赶往烟草局开会途中。
四、谢永里为农业户口性质居民。
一审认为，本次事故经交警部门认定，谢永里与方健承担事故的同等责任，故一审确定方健承担此次交通事故责任的60%，谢永里承担此次交通事故责任的40%较为适宜。因方健所驾车辆在保险公司投保交强险和三者险，故对因本次交通事故造成的损失应由保险公司依法在交强险范围内予以赔偿，超过部分由谢永里和方健按责任承担，被告方健应承担部分由保险公司在三者险范围内进行赔付。方健在驾驶涉案车辆过程中发生事故，烟草局、烟草公司认可方健属于职务行为，相应的行为后果应由烟草局、烟草公司承担，烟草局、烟草公司同意本案中涉及的相关费用均由烟草局承担或享有，未违反相关法律法规规定，一审对此予以照准。
关于保险公司辩称的应扣除15%的非医保用药，对此一审认为，保险公司未提供非医保费用明细，未提供相关证据证明该非医保用药的替代医保用药的数量及金额，未提供证据证明非医保用药与原告的诊疗救治无必要性和合理性。保险公司未提供证据证明保险合同中明确约定保险人不承担医保外用药，且已经就免除或减轻责任的保险条款向投保人进行了告知、明确说明。故对保险公司该项辩称，不予采信。
谢永里因此次交通事故造成的损失核定如下：医疗费62403.71元，护理费9743.59元（17606元÷365天×202天），住院伙食补助费4040元（20元/天×202天），营养费3992.41元（14428元÷365天×202天÷2），车辆损失500元。关于谢永里至灌云县人民医院住院治疗的120出诊费用350元，虽未提供相关票据，但在陆增党出具的领条中可见该费用系客观存在的实际支出，结合本案案情，一审对此损失依法予以确认。关于谢永里主张的交通费，虽未提供相关票据，结合诊疗情况及客观实际，对交通费酌定支持500元。关于谢永里提供的证明，并以此主张护理费，因该证据形式有瑕疵，经一审释明，谢永里未提供其他证据予以佐证，一审对该证明不予确认。关于残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、精神损失费，因未提供相关证据予以证明，一审对此主张不予支持。以上各项费用共计81529.71元。由保险公司在交强险限额内赔偿20743.59元（10000元+9743.59元+500元+500元）。超出交强险限额部分的损失60786.12元，由烟草局承担36471.67元（60786.12元×60%），余款由谢永里自行承担。因涉案机动车在保险公司投保三者险附加不计免赔，该36471.67元损失属于保险责任赔偿范围，故应由保险公司在三者险内予以赔偿，保险公司共计应承担57215.26元（20743.59元+36471.67元）。事故发生后，陆增党、烟草局共计赔偿30978元，其中500元系陆增党垫付，该款项应由烟草局返还。保险公司赔付谢永里医疗费用13000元，赔付烟草公司31368元，扣除保险公司已赔付款项，剩余13237.26元（57215.26元-13000元-30978元）仍应由保险公司向谢永里予以赔付。
一审遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢永里损失13237.26元。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费2780元，已减半收取1390元，由原告负担1000元，由被告江苏省灌云烟草专卖局负担390元。
双方当事人在二审审理中均未提出新的证据，故本院对于一审判决中涉及事故的查明部分，予以确认。对于住院天数，双方均一致认可为99天。另外，在审理中，被上诉人谢永里提交录音证据一份，证明本案处理事故的交警存在作伪证的嫌疑并导致对于事故责任划分不当。对此，本院已当庭释明：因谢永里未提出上诉，故对于一审判决涉及到谢永里的内容，包括事故责任的划分，均视为其认可。至于其提出的交警可能存在伪证的问题，可以依据相关证据向有权管理的机关进行举报，因此，对于该录音证据，二审不作为证据进行审查。
综上，本院认为，一审判决认定事实基本清楚，但对于谢永里的住院天数计算有误，本院二审予以纠正，即将一审认定的谢永里住院天数为202天，调整为99天。
在此情况下，与住院天数有关的相关赔付费用相应也予以调整，即在一审核算的总额81529.71元费用中确认的护理费9743.59元（17606元÷365天×202天）、住院伙食补助费4040元（20元/天×202天）、营养费3992.41元（14428元÷365天×202天÷2），相应调整为护理费4775.33元（17606元÷365天×99天）、住院伙食补助费1980元（20元/天×99天）、营养费1956.67元（14428元÷365天×99天÷2），费用总额调整为72465.71元。本案中可适用在交强险中不按责任赔付的范围为：1、死亡伤残赔偿限额110000元中涉及的护理费、交通费，合计为4775.33元+500元＝5275.33元；2、医疗费用赔偿限额中的10000元；3、财产损失中的500元。因此，保险公司应在交强险中赔付的项目合计金额为10000元+5275.33+500＝15775.33元，在商业三者险中的赔付金额相应为：（72465.71元－15775.33元）×0.6＝34014.23元，合计应赔付总额为：15775.33元+34014.23元＝49789.56元。扣除已经垫付的30978元和13000元，保险公司仍应赔付谢永里的款项为49789.56元－30978元－13000元＝5811.56元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3662号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢永里损失5811.56元；
三、驳回谢永里其他的诉讼请求。
一、二审案件受理费分别为2780元、50元（中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司预交），其中一审受理费已减半收取1390元（谢永里预交），合计为1440元，由江苏省灌云县烟草专卖局负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年十二月九日
书记员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。