浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第12号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：徐甲。
委托代理人：颜××、应××。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：林甲。
委托代理人：施××。
被申请人（一审被告）：林乙。
委托代理人：施××。
被申请人（一审被告）：徐乙。
申请再审人徐甲因与被申请人林甲、林乙、徐乙民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2009）浙金商终字第356号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年12月9日作出（2009）浙民申字第1266号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人徐甲及委托代理人颜××，被申请人林甲、林乙的共同委托代理人施××到庭参加诉讼。被申请人徐乙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2008年10月15日，一审原告徐甲向永康市人民法院诉称，林甲、林乙系夫妻关系。2008年7月29日，林甲、林乙因资金周转需要，向其借款40万元。借条由林甲出具并由徐乙提供担保。借款到期后，林甲、林乙未归还借款，徐乙也未承担连带清偿责任。请求：判令林甲、林乙归还徐甲借款40万元、支付违约金及徐荣甲现债权的费某（含诉讼费、诉讼保全费、律师代理费）；徐乙对上述款项承担连带清偿责任。林甲辩称，其与徐甲不认识，借条是其向案外人夏某某出具的，徐荣益某某的二张借据实际只发生一笔借款，只是第一张借据出具时，因林甲的签名过于模糊，应夏某某的要求重写了一张，前一张借据没有收回所致。双方的借款金额实为17万元且约定的违约金过高，应当适当减少。请求：确认林甲欠徐甲的借款额为17万元，驳回徐甲的其他诉讼请求。林乙未提出书面答辩，也未到庭应诉。徐乙辩称，借款40万元及由其担保的情况属实。
永康市人民法院法院一审查明，林甲、林乙原系夫妻。2008年7月29日，林甲向徐甲借款人民币共计40万元，并出具借据二份，约定借款在2008年8月29日归还，逾期归还违约金按日1%计算，并承担债权人为实现债权所支付的一切费某（含诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保费等）。徐乙作为连带责任保证担保人，在二份借据上签字，保证期限为二年，保证范围为具借人应承担的全部债务。借款到期后，林甲未归还借款，徐乙也未尽连带清偿责任。2008年11月27日，林甲、林乙协议离婚，在离婚协议中约定婚姻存续期间的债权债务均由林甲所有。
永康市人民法院一审认为，林甲与徐甲之间的民间借贷关系成立并有效，依法应予保护。林甲拖欠徐甲借款40万元未还的事实清楚，证据充分。林甲应承担归还借款并赔偿逾期利息损失的民事责任。徐乙系该借款的连带责任保证人，在林甲违约后，未尽担保之责，为此，应依法承担连带清偿责任。因徐甲与林甲借款所约定的违约金1%的比例过高，应调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。林甲向徐甲借款时，林乙系其妻子。诉讼期间，林乙既未提交证据证明本案涉及债务为林甲个人债务，也未提供证据证明存在婚姻法第十九条第三款规定之情形，故应认定本案所欠债务为林甲、林乙夫妻的共同债务。林甲与林乙在诉讼期间协议离婚，协议中对婚姻存续期间的所有债务均由林甲归还的约定，不能对抗第三人。因此，林乙对本案林甲所欠债务，应承担连带清偿责任。林乙经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条和最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，永康市人民法院于2008年12月9日作出（2008）永民二初字第2129号
民事判决：一、由林甲归还徐甲借款人民币40万元及逾期还款的违约金（违约金自2008年8月30日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日止）；二、由林甲赔偿徐甲因本案所支付的诉讼代理费1万元。以上款项限本判决生效后十日内履行完毕；三、由林乙、徐乙对林甲上述应归还款项承担连带清偿责任。如果林甲、林乙、徐乙未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由林甲负担，林乙、徐乙承担连带清偿责任。
林甲不服一审判决，向金华市中级人民法院上诉称，一审法院认定事实错误。徐甲提供的林甲于2008年7月29日出具的二张数额均为20万元的借据，实际只存在一笔借款，这是因林甲在出具第一份借据时，由于林甲签名的字迹比较模糊，应案外人夏某某的要求又重写一张，第一张借据没有撕毁或索回所致。徐甲提供的工商银行业务凭证也证明徐甲向夏某某帐户汇款17.6万元的事实。请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判。徐甲辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。林甲提出二笔欠款实为一笔不属实，二张欠款记载的金额各为20万元，该二笔借款都是徐甲代林甲偿还案外人夏某某的债务，请求维持一审判决。徐乙辩称，2008年7月，夏某某要求林甲归还其积欠的40万元债务，林甲请求徐乙帮助筹款，徐乙告知其亲戚徐甲可以出借。经夏某某与林甲协商，由林甲向徐甲出具借据，徐荣乙款交给夏某某，由徐乙提供担保。借据是林甲在杭州，当着徐乙和夏某某的面写的，后由徐乙带回永康交给徐甲的。其中第一笔借款是在借据出具后，由徐荣乙22.4万元现金交给夏某某的，余款是徐甲汇入夏某某存款帐户上的。林丙未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
金华市中级人民法院二审查明，2008年7月29日，林甲在杭州应夏某某的要求，向徐甲出具借据二份，该二份借据均载明：林甲今向徐甲借到人民币20万元，借款期限自出具借据之日至2008年8月29日，如到期不归还、逾期具借人自愿按借款总额每日1%违约金支付罚款，并承担债权人为实现债权所支付的一切费某（含诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保费等）。
以上借款由徐乙提供连带责任保证担保，保证期限为二年，保证范围为具借人应承担的全部债务。徐乙在该二份借据上作为保证人签字。当日，夏某某回到永康后将借据交给徐甲，因林甲与夏某某之间有债务，徐荣乙借款17.6万元通过银行转帐汇给了夏某某，林甲对此表示认可。林甲至今未归还借款，徐乙也未尽连带清偿责任。另查明，2008年11月27日，林甲、林乙协议离婚，在离婚协议中约定婚姻存续期间的债权债务均由林甲所有。
金华市中级人民法院二审认为，从本案查明的事实看，林甲于2008年7月29日向徐甲出具借据二张，林甲出具该二张借据时在杭州，而款项的交付是在永康，且在林甲写借据之后。依据《中华某某共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。徐甲认为借款交付通过银行转帐有17.6万元，并向一审法院提供了2008年7月29日其向夏某某汇款17.6万元的凭证，其余部分款项是现金交给夏某某的。林甲对徐甲通过银行转帐支付17.6万元给夏某某不存异议，但对现金交付有异议，认为其与夏某某的欠款只有17万元，徐甲并没有现金交付给夏某某。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案徐甲应当进一步举证证明其是根据林甲的要求将其余款项交给夏某某，但徐甲至今未提供证据证明，故其应承担举证不能的不利后果。本案林甲向徐甲借款17.6万元事实清楚，林甲未按约归还借款属违约行为，故其应承担归还借款本金及逾期付款的违约责任。因借据还约定由林甲承担徐荣甲现债权的律师代理费等费某，故徐甲要求林甲承担为本案诉讼而支付的律师代理费的诉请成立，因本案实际借款金额为17.6万元，故本案的律师代理费应酌情予以减少。借据中对保证方式约定为连带责任担保，故徐乙依约应对本案所涉借款承担连带责任。本案债务发生时林乙与林甲系夫妻关系存续期间，故本案应按夫妻共同债务处理。但一审法院认定林丙对林甲的债务承担连带清偿责任有误，予以纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华某某共和国合同法》第六十条、第二百一十条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，金华市中级人民法院于2009年7月14日作出（2009）浙金商终字第356号民事判决：一、撤销永康市人民法院（2008）永民二初字第2129号民事判决；二、由林甲、林乙于判决生效之日起十日内返还徐甲借款本金某民币17.6万元，并支付逾期违约金（自2008年8月30日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决生效之日止）；三、由林甲于判决生效之日起十日内支付徐甲为本案诉讼而支付的律师代理费某某民币4400元；四、徐乙对上述第二项、第三项款项承担连带责任；五、驳回徐甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由徐甲承担3455元，林甲承担2715元；二审案件受理费3650元，由徐甲承担2044元，林甲承担1606元。
徐甲申请再审称，二审法院认定事实和适用法律错误。
根据浙江省高级人民法院浙法民二（2008）38号文件中关于借据的认定规则规定，民间借贷中的借据既是借款关系成立的证据，也是借款事实发生的证据。如有相反证据和情形推翻借据所记载的内容的，人民法院可以根据查明的事实作出判决。根据上述规定，证明徐甲是否根据林甲要求将其余22.4万元款项交付给夏某某的事实的举证责任，应由林甲承担。借据不能等同于借款合同，借据是借款关系存在和实际发生的依据，是单方法律行为，而借款合同仅是借款关系存在的依据，是双方法律行为。二审法院把借据和借款合同等同错误。同时，徐荣丙提供证据证明其根据林甲要求将40万元款项交付夏某某，实际收款人夏某某和担保人徐乙也确认上述事实，二审法院认为徐甲应当进一步举证证明其是根据林甲要求将余款交给夏某某错误。请求：撤销二审判决，维持一审判决。被申请人林甲、林玉青某某辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。从本案一、二审查明的借款事实看，林甲出具借据当时并未收取收取现金，款项是此后交付的，徐甲未提交证据证明其已交付40万元。二审中，夏某某也未承认其收到40万元款项。本案借款交付的举证责任应由徐甲承担。关于担保人徐乙，其与徐甲系表兄弟关系，与本案有直接利害关系。请求驳回徐甲的再审请求，维持二审判决。被申请人徐乙经本院传票传唤无正当理由没有到庭，也未提交书面答辩意见。
再审中，徐甲提供了一份新的证据材料：中国某业银行永康五金分理处银行卡活期子账户交易明细，用以证明徐甲于2008年7月29日向该分理处取款20万元后，于次日支付夏某某20万元款项的事实。林甲、林乙质证认为，对其真实性没有异议，但徐甲系商人，其取款与本案的付款行为没有关联性，且与徐甲在一、二审陈述的交付给夏某某的现金是在借据出具后的几天交付的事实不一致。本院认为，徐甲、林甲、林乙对该证据材料的真实性没有异议，可以认定其具备证据资格，但该证据材料与徐甲主张的为交付夏某某的款项，不能构成一个完整的证据链，且亦无证据证明即使夏某某收取了上述款项，夏某某收取款项的行为已得到林甲的认可，故该证据材料不能作为认定本案事实的证据。
本院再审查明的事实与金华市中级人民法院二审查明的事实一致。
本院认为：本案中，各方当事人对林甲向徐甲出具二张借据的真实性无异议，主要争议在于林甲向徐甲交付借款的具体金额。从本案查明的事实看，二张借据均系林甲在杭州书写，后由徐乙带回永康交给徐甲，借据项下的款项为徐甲在收到借据后支付，因此，对于借据中记载的款项数额有无实际给付，借据本身并不能直接予以证明，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对该借款交付数额发生的争议，应由负有履行义务的一方当事人即徐甲承担举证责任。对此，二审法院关于该举证责任的分配，符合最高人民法院的上述规定及本案借贷双方争议的具体事实。根据徐甲的主张，二张借据记载的借款金额共计为40万元借款，其在收到借据后均已支付，其中17.6万元系通过银行转账，其余22.4万元则以现金方式均交付给夏某某。对于17.6万元款项，因徐甲提供了银行转账凭证，林甲在诉讼中也予以认可，应认定徐甲交付夏某某的17.6万元为履行本案借据项下的款项。对于其余22.4万元款项，徐甲虽认为其已按林甲的要求交付给夏某某，但林甲予以否认，徐甲亦不能提供此系根据林甲的指定的相关证据，故徐甲主张的该22.4万元为履行借据项下的款项依据不足，二审法院对该笔款项不予认定正确。至于徐甲与夏某某之间的其他款项往来，因与本案不属同一法律关系，当事人可另行解决。
综上，徐甲虽提供由林甲出具的二张借据，以主张林甲应支付其借款40万元，但从本案的事实看，借据的出具时间在前，款项的交付在后，二审法院根据本案事实，按照徐荣甲际交付款项的数额认定双方之间的借款数额，并以此确定相关当事人应承担的相应责任，依法有据。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐甲提出的再审理由依据不足，不能成立。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：维持金华市中级人民法院（2009）浙金商终字第356号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
审 判 员 王红根
代理审判员 孙光洁
二〇一〇年三月十二日
书 记 员 吕 俊