吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终537号
上诉人（原审被告）：乳山市金顺矿建有限公司，住所地山东省威海市乳山市崖子镇井口村（大业金矿院内）。
法定代表人：李若顺，经理。
委托诉讼代理�：岳彩辉，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐继存,住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：周兴梅，桦甸市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
原审被告：乳山市金顺矿建有限公司桦甸分公司，住所地吉林省桦甸市启新街金穗东区门市13-17楼门市31门。
法定代表人：李若楷，经理。
上诉人乳山市金顺矿建有限公司（以下简称金顺公司）因与被上诉人徐继存、乳山市金顺矿建有限公司桦甸分公司（以下简称金顺桦甸分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
乳山市金顺矿建有限公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依�发回重审或者改判,驳回徐继存的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误,一审认定徐继存从2014年7月起与金顺公司之间具有事实劳动关系是错误的。因为,徐继存与金顺公司之间不存在任何劳动关系,金顺公司在桦甸市没有任何施工队伍,也从未招聘徐继存从事任何工作,徐继存是受章华稳雇佣从事井下工作,其与章华稳之间存在劳务关系,在一审庭审中徐继存承认其由章华稳负责考勤、工资发放及日常管理工作,双方之间未签订书面劳动合同。因章华稳、陈培奉等人不具有施工资质,故靠挂金顺公司,章华稳以金顺公司名义与国华桦甸二道甸子金矿签订了井巷工程承包合同,这一点金顺公司向一审法院提交的《项目经营管理责任协议书》《委托使用协议》足以证明。徐继存受雇于章华稳,其日常工作都是由章华稳管理并由章华稳为其发放工资，而且徐继存受伤后,其治疗�程中的医疗费用也是由章华稳支付的。徐继存与章华稳之间的关系是按照合同法建立的,而不是按照劳动合同法建立的,二者之间的关系符合雇佣关系的特征。而金顺公司没有对徐继存等人进行管理,也未为其发放工资,徐继存作为个人承包经营者所招用的人员,其务工具有明显的阶段性、临时性,并不受金顺公司规章制度的约束，其与金顺公司不符合劳动关系的规定。所以,一审判决认定徐继存从2014年7月起与金顺公司之间具有事实劳动关系是错误的。二、一审判决程序违法。一审开庭时,金顺公司的有关证据因法定代表人李若顺出国考察,致使不能在庭审提供,一审法院为了查清本案事实要求金顺公司限期举证,金顺公司在规定时间内提交了有关证据,但一审法院却违反法律规定，没有组织双方二次开庭质证就对金顺公司提交的证据不予采信，程序违法。
徐继存答辩�，一审认定事实清楚，适用法律正确，金顺公司在一审庭审时所提供的证据及一审法院调取的证据，均可以证明徐继存发生事故受伤时，该项目实际由金顺公司项目部施工，章华稳是施工项目部的负责人，即章华稳是金顺公司的员工，代表金顺公司在桦甸市二道甸子镇国华金矿施工，金顺公司在一审庭审后所提交的委托使用协议和项目经营管理责任协议书，不能证明金顺公司的主张，金顺公司是在逃避责任，本案自发生之日至今，已经两年之久，金顺公司一直在推卸责任，而章华稳在一审庭审时未出庭作证，金顺公司以各种方式躲避法院的传唤，使徐继存难以维权，致使争议拖至今日未能解决，徐继存因本次事故造成身体多处骨折，身受重伤，承受了巨大的经济损失及精神伤害，希望金顺公司能够积极赔偿徐继存，综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回金�公司的上诉请求。
徐继存向一审法院起诉请求：确认徐继存与金顺公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2014年1月5日，吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司（以下简称二道甸子金矿）与金顺公司签订了一份井巷工程承包合同，将其部分井巷工程承包给金顺公司施工，施工期限从2014年1月1日至2015年12月31日。徐继存从2012年在开始在二道甸子金矿外包队从事井下工作，2014年7月开始到章华稳负责的施工项目工作，工资是由章华稳直接发放，双方之间未签订书面劳动合同。2015年11月9日，徐继存在工作中发生坠井事故受伤，其治疗过程中的相应费用由章华稳实际支付。二道甸子金矿安环部在事故发生后出具的事故经过材料中称徐继存为金顺公司驻二道甸子金矿项目部员工。徐继存向桦甸市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与�顺公司之间具有劳动关系。桦甸市劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书，对其仲裁申请未予受理。一审第一次庭审后，金顺公司提交了金顺公司与章华稳、陈培奉签订的委托使用资质协议书和金顺公司与章华稳签订的项目经营管理责任协议书，徐继存的代理人不同意再次开庭审理进行质证。
一审法院认为，徐继存发生事故的工程是由二道甸子金矿承包给金顺公司施工的工程，二道甸子金矿在其事故说明材料中亦认可该工程发生安全事故时实际由金顺公司项目部施工，结合证人李某、吴某、韩某等人的证言可以认定，章华稳负责的施工项目在外在表现上，均表现为金顺公司的项目部，徐继存等劳动者也有理由相信章华稳是金顺公司的项目负责人。章华稳以金顺公司名义招用劳动者，且金顺公司与章华稳之间没有转包合同或者承包合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应当认定徐继存与金顺公司之间存在事实劳动关系。金顺公司在本案庭审后提供的委托使用协议书和项目经营管理责任协议书，仅能证明章华稳是涉案项目的负责人，负责施工管理和安全生产工作，可以使用金顺公司的资质，并可以在该项目范围内使用金顺公司项目部的公章和财务章，但不能证明金顺公司与章华稳之间是挂靠经营或者承包经营关系。金顺公司在本案中未能�供有效证据证明其主张，故本院对金顺公司主张的挂靠经营关系不予认定，对该份证据不予采信。
一审判决：原告徐继存从2014年7月起与被告乳山市金顺矿建有限公司之间具有事实劳动关系。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：2015年1月6日，金顺公司与章华稳、陈培奉签订委托使用协议。2015年3月21日，金顺公司与章华稳签订《项目经营管理责任协议书》。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为徐继存与金顺公司之间是否存在事实劳动关系。具体到本案中，徐继存自认受章华稳雇佣、工资由章华稳发放、劳动过程中由章华稳指定的人员管理，结合徐继存提供的证人证言及相应证据，可以确认徐继存与章华稳之间为雇佣关系，其与金顺公司之间不存在事实劳动关系�故一审判决认定双方当事人之间存在事实劳动关系不当，本院予以调整。金顺公司与徐继存之间不存在事实劳动关系的上诉主张成立，本院予以支持。
需要说明的是，根据金顺公司提交的证据，可以认定金顺公司与吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司签订《井巷工程承包合同》后，又与章华稳、陈培奉签订《委托使用协议》并与章华稳签订《项目经营管理责任协议书》。金顺公司虽自认与章华稳之间属于借用资质关系，但该借用资质行为本为法律所禁止，前述《项目经营管理责任协议书》中亦明确载明“为了切实搞好项目的施工管理，落实以项目承包人为责任主体的施工项目责任制度，明确公司及项目承包人责任、权限和利益”，故可以认定金顺公司承包吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司井巷工程后，又将该工程违法发包给不具有资质的章华稳，金顺公司与章华稳之间实为工程违法发包关系。而劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，徐继存可另寻途径以求救济。
综上所述，乳山市金顺矿建有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销桦甸市人民法院（2017）吉0282民初1950号民事判决；
二、驳回徐继存诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由徐继存负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一八年三月一日
代理书记员 徐俊茹