北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13212号
上诉人（原审原告）：刘刚，男，1972年9月15日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张胜利，北京市京德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京市怀柔区文化委员会，住所地北京市怀柔区迎宾北路7号。
负责人：夏占利，主任。
委托诉讼代理人：肖丽建，北京王晓玉律师事务所律师。
上诉人刘刚与上诉人北京市怀柔区文化委员会（以下简称怀柔区文委）劳动争议一案，双方均不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘刚及其委托诉讼代理人张胜利、上诉人怀柔区文委之委托诉讼代理人肖丽建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘刚上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判怀柔区文委支付刘刚违法解除劳动合同的赔偿金83980元、2014年6月至2016年5月补贴14700元；2.一、二审诉讼费用由怀柔区文委承担。事实和理由：一审判决重要事实认定不清、适用法律错误。一、一审部分事实认定不清。1.怀柔区文委应支付刘刚2014年6月至2016年5月补贴的事实认定不清。一审庭审时刘刚主张该期间怀柔区文委取消了值班费改为执法补贴，并提供了《执法证》作为证据。一审法庭当庭要求怀柔区文委补充提交2014年至2016年度的《工资发放表》，怀柔区文委拒不提交应承担相应的不利后果，即刘刚主张的事实成立的后果。2.一审法院对怀柔区文委解除合同的性质认定错误，涉案劳动合同依法应属于违法解除。首先，解除劳动合同必须具有法定依据，怀柔区文委主张依据的《怀柔区机关公务用车制度改革工作方案》不是法律法规，怀柔区文委不能据此解除劳动合同；其次，解除劳动合同应当依法进行。按照相关规定，怀柔区文委应当优先留用刘刚这种签订无固定期限的劳动者；最后，解除劳动合同应当符合法定程序。二、一审部分判决适用法律错误。1.怀柔区文委在没有法定解除合同的事实、没有法定理由、未按照法定程序单方解除案涉劳动合同，明显属于违法解除。在此情况下，怀柔区文委依法应当支付刘刚解除劳动合同的经济补偿金。一审驳回刘刚该项请求属于适用法律错误。2.一审分配举证责任错误。能够证明存在刘刚主张的执法补贴和加班费的《工资表》为怀柔区文委控制，因怀柔区文委拒不提供，一审法院以刘刚未能提供充分证据为由驳回诉求，违法了法律规定。综上，刘刚请求二审法院查清事实，依法改判或发回一审法院重审。
怀柔区文委辩称，同意一审判决关于解除合同不需要支付违法解除的赔偿金以及执法补贴的相关判决内容。首先，怀柔区文委不存在违法解除劳动合同的情形，且已经向刘刚支付经济补偿金及择业期工资，不同意支付违法解除劳动合同经济赔偿金；其次，不存在刘刚所述的执法监督员补贴，不同意支付。
怀柔区文委上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回刘刚的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院判决怀柔区文委支付刘刚2016年度未休年休假工资1544元系错误的。根据怀柔区文委提供的录音以及照片，可以确认怀柔区文委于2016年4月29日通知刘刚于2016年5月31日解除双方的劳动合同。另根据考勤可以确认，刘刚在2016年5月并未出勤。在5月未出勤的情况下怀柔区文委全额支付了2016年5月的工资，足以认定刘刚已经享受了带薪年假待遇。二、一审法院适用法律错误。在刘刚已经享受带薪年假待遇的情况下，一审法院不应再依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定判决怀柔区文委支付未休年休假工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查清事实，依法驳回刘刚的全部诉讼请求。
刘刚辩称，不同意怀柔区文委的上诉请求和理由，怀柔区文委的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。
刘刚向一审法院起诉请求：要求怀柔区文委支付违法解除劳动合同赔偿金83980元、2014年6月至2016年5月补贴14700元、2016年度未休年假工资2895元。
一审法院认定事实：2011年1月26日，刘刚由怀柔区旅游委调入怀柔区文委，担任司机工作，双方曾于2014年1月1日签订无固定期限劳动合同。2016年年初，刘刚参加了怀柔区组织的编外司勤人员竞争上岗笔试，怀柔区文委共有四人参加此次笔试，刘刚笔试成绩不佳。2016年4月29日，怀柔区文委作出《解除聘用（劳动）合同通知》，内容为“刘刚同志，根据《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈全面推进公务用车制度改革的指导意见〉的通知》（中办发【2014】40号）和《北京市党政机关公务用车制度改革总体方案》精神，及怀柔区机关公务用车制度改革工作方案的要求，并根据单位工作实际，现依据《北京市事业单位聘用合同制试行办法》（京政办发【2002】50号）第二十八条第一款第（三）项的规定，我单位决定于2016年5月31日与你解除聘用（劳动）合同关系，特此书面通知。”上述文件未能依法向刘刚送达。2016年6月12日，怀柔区文委向刘刚出具《解除劳动合同证明》，内容为“刘刚同志于2010年6月10日来我单位工作，在我单位的工作年限为5年零11个月，工作岗位为司机，劳动合同期限为无固定期限劳动合同，现依据《劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项的规定，我单位于2016年5月31日与你解除劳动合同。”怀柔区文委就此次送达过程进行了拍照和录音。怀柔区文委向刘刚支付6个月的择业期工资10830元及10个月工资标准的解除劳动合同经济补偿金41990元。刘刚曾向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金、2015年6月至2016年5月补贴及2016年带薪年假工资。怀柔仲裁委于2017年5月23日作出京怀劳人仲字【2017】第838号裁决书，裁决驳回刘刚的申请请求。刘刚不服仲裁裁决诉至一审法院。
关于解除劳动合同的原因，怀柔区文委主张是因公车改革，司机岗位减少，签订劳动合同时的情形发生重大变化，就此向法庭提交如下证据：《怀柔区机关公务用车制度改革中妥善安置司勤人员的实施意见》（区人力社保局），载明“一、适用范围本实施意见适用于在我区机关（包括参照公务员管理的事业单位和纳入工资规范管理的事业单位）一般公务用车司机、维修等岗位上工作，并与用人单位建立人事劳动关系的工作人员。……三、安置办法……各镇乡要按照公开、平等、竞争、择优的原则，在现有的司勤人员中，采用竞聘上岗、综合择优的方式确定上岗人员，也可组织现有司勤人员通过参加全区编外人员统一考试的方式，确定留用司勤人员……”刘刚参加了怀柔区2016年编外司勤人员竞争上岗笔试，因成绩不佳，不在留用范围内。经质证，刘刚对《怀柔区机关公务用车制度改革中妥善安置司勤人员的实施意见》不认可，称之前没有见过，且上述实施意见没有加盖公章；认可参加过考试，但称考试时没有说明是竞争上岗，不认可关联性。
关于请求支付补贴的诉讼请求，刘刚称是在其应聘执法监督岗之后，原值班费700元取消，并改为发放执法补贴；怀柔区文委称财政统一取消值班费，没有以执法补贴代替值班费这回事。就该项请求刘刚未向法庭提交充分证据。
关于未休年假工资的诉讼请求，刘刚主张其2016年带薪年假未休；怀柔区文委称刘刚2016年5月未出勤但领取全额工资，该期间的休假应折抵年休假，故不应支付未休年假工资。仲裁阶段，双方对刘刚工龄为10年无异议。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，怀柔区文委因为公务用车制度改革，不再设置司机岗位，与刘刚解除劳动合同不违反法律规定，怀柔区文委已给付刘刚解除劳动关系经济补偿金，数额符合法律规定，故对刘刚要求给付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。本案中，怀柔区文委未提供证据证明刘刚在2016年期间进行了年休假休息或已经支付了未休年休假工资，应当认定刘刚在上述期间内未休年休假，怀柔区文委应当向刘刚支付未休年休假工资，经计算为1544元。刘刚要求补贴未向法庭提供充分证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京市怀柔区文化委员会于判决生效后七日内支付刘刚2016年度未休年休假工资1544元；二、驳回刘刚的其他诉讼请求。如果北京市怀柔区文化委员会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
本院依法补充查明如下事实：刘刚主张其于2007年7月起进入怀柔区旅游委员会从事司机工作，于2011年1月调入怀柔区文委。怀柔区文委认可截止至刘刚离职，刘刚的工龄为9年，但其按照10年的工龄向刘刚发放了解除劳动关系经济补偿金。
二审庭审中，怀柔区文委认可如果刘刚参加考试合格，将继续留用担任司机，其没有与刘刚协商安排刘刚从事其他岗位工作；其有工会，对于解除其与刘刚的劳动合同其并未征求工会的意见。双方均认可刘刚离职前12个月的月平均工资为4199元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
本案，怀柔区文委系以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由解除双方劳动合同，但怀柔区文委并未依据法律规定与刘刚协商变更劳动合同，而是直接与刘刚解除劳动合同，且其并未依据法律规定通知工会征求工会意见，故其解除劳动合同的行为不符合法律规定，构成违法解除，其依法应支付刘刚违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对刘刚要求支付解除劳动合同赔偿金的请求未予支持不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。刘刚主张其于2007年7月起进入怀柔区旅游委员会从事司机工作，于2011年1月调入怀柔区文委，怀柔区文委亦认可刘刚的工龄为9年，故在计算解除劳动合同赔偿金时应将刘刚在怀柔区旅游委员会的工作年限合并计算为怀柔区文委的工作年限。按此计算，怀柔区文委应支付刘刚解除劳动合同赔偿金的数额应为75582元，扣除怀柔区文委已向刘刚支付的解除劳动合同经济补偿金41990元，怀柔区文委还需向刘刚支付解除劳动合同赔偿金差额33592元。
关于年休假工资问题，怀柔区文委作为用人单位未能向法院提交相应证据证明刘刚在2016年期间进行了年休假休息或其已经支付了未休年休假工资，故其应当承担举证不能的不利后果，一审法院判令其向刘刚支付未休年休假工资并无不当，故本院予以维持。
关于补贴问题，刘刚要求怀柔区文委支付其补贴，但其并未向法院提交相应证据证明怀柔区文委应向其支付该笔款项，故对刘刚的此项请求本院不予支持。
综上所述，刘刚的上诉请求部分具有事实及法律依据，本院对其合理部分予以支持。怀柔区文委的上诉请求无事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初3896号民事判决第一项；
二、撤销北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初3896号民事判决第二项；
三、北京市怀柔区文化委员会于本判决生效后七日内支付刘刚解除劳动合同赔偿金差额33592元；
四、驳回刘刚的其他诉讼请求。
如果北京市怀柔区文化委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京市怀柔区文化委员会负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市怀柔区文化委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 龚勇超
审 判 员 尚晓茜
二〇一七年十二月六日
法官助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽