安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终109号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金建明，曾用名金剑明，男，汉族，1959年5月21日出生于，高中文化，枞阳县五福生态陵园有限责任公司法定代表人，安徽省安庆市第十四届政协委员，住江苏省苏州市平江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，2015年6月24日被逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
辩护人钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦嗣满，男，汉族，1955年6月24日出生于山东省青岛市，大学�科文化，枞阳县五福生态陵园有限责任公司副总经理、市场部负责人，户籍地山东省青岛市市南区,居住地山东省青岛市崂山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被抓获,2015年3月24日被刑事拘留，2015年4月27日被逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
辩护人邓小菊，北京市领度律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张帆，女，汉族，1958年1月20日出生于安徽省枞阳县，高中文化，枞阳县五福生态陵园有限责任公司市场部总监，户籍地安徽省合肥市包河区，居住地枞阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月30日被刑事拘留，2015年7月25日被取保候审，2016年9月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人程华年，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴六艳，女，汉族，1970年12月7日出生于安徽省枞阳县，初中文化，枞阳县五福生态陵园有限责任公司市场部枞阳处处长，户籍地枞阳县,居住地枞阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月30日被刑事拘留，2015年7月25日被取保候审，2016年9月23日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人孙养成，安徽经合律师事务所律师。
辩护人王超，安徽经合律师事务所律师。
原审被告单位枞阳县五福生态陵园有限责任公司，住所地安徽省枞阳县官埠桥镇，组织机构代码76278205-3。
法定代表人金建明，该公司董事长。
诉讼代表人张志，该公司临时代管小组成员。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告单位枞阳县五福生态陵园有限责任公司（以下简称五福公司）及原审被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月12日作出（2016）皖0722刑初28号刑事判决后，被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳不服，提出上诉。本院于2017年1月19日作出（2016）皖07刑终134号刑事裁定，以原判部分事实不清为由撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2017年6月29日作出（2017）皖0722刑初25号刑事判决。宣判后，被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳不服，提出上诉。本院于2017年7月17日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗依法出庭履行职务。上诉人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳及其辩护人钱旭轩、邓小菊、程华年、孙养成、王超以及原审被告单位枞阳县五福公司诉讼代表人张志到庭参加诉讼。在案件审理过程中，经铜陵市人民检察院建议，本院决定延期审理一次，经安徽省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终�。
原判认定：
被告单位五福公司系枞阳县招商引资企业，于2004年6月14日注册成立，股东为被告人金建明及王某1、王某2，分别持有40%、30%、30%股份，法定代表人为金建明，注册资本为50万元，经营范围为丧葬用品销售、殡葬礼仪服务，公墓墓穴销售。2006年5月公司股东变更为金建明、徐某，分别持有95%、5%的股份。2008年5月公司注册资本变更为528万元，金建明、徐某分别持有99.5%、0.5%的股份。后公司股东变更为金建明一人。
2004年3月，金建明聘请被告人秦嗣满负责墓穴营销工作，秦嗣满印制了相关宣传材料对墓穴销售开展宣传。同年8月15日，秦嗣满与五福公司签订营销合同，约定五福公司聘请秦嗣满为该公司副总经理，负责五福公司市场部的销售工作，并接受五福公司的管理，对公司董事会负责，在总经理领导下工作。同时约定秦嗣满按照销售额的31%提取销售提成，秦嗣满承担市场部高层管理人员的工资、奖金、办公经费、房租等费用。秦嗣满有权自行招聘员工和高层管理人员，调动、任免市场部工作人员。该合同中关于秦嗣满提取31%销售额提成的内容，经金建明要求予以保密。
2005年2月，被告人张帆于至五福公司任业务员，同年3月被任命为市场部副经理，同年8月被任命为市场部枞阳处处长，同年12月被任命为市场部总监；2004年8月，被告人吴六艳于至五福公司任业务员，2005年12月被任命为市场部枞阳处处长。
在秦嗣满受聘负责五福公司市场部事务亦即五福公司成立之初，五福公司由于征地和工程建设投资较大、实际销售墓穴价格不高且使用量很小，出现资金周转困难。金建明、秦嗣满决定在实际销售墓穴之外通过预售（订）墓穴方式向民间吸收资金，许诺集资期限为二至三年，年利率为7.5%。
秦嗣满采取“增员”的方式将社会上大量中老年妇女吸纳为公司业务员，通过业务员向社会宣传吸收资金。为了拓展集资业务，秦嗣满按照其与金建明所签合同要求，先后在市场部下设枞阳处、安庆处、桐城处开展墓穴营销工作。金建明、秦嗣满还在五福公司内部采取多种方法激励业务员，其中包括开单奖励（根据合同金额每签一份合同由公司给予业务员相应奖励）、支付提成、根据业绩提升职务及提成标准、安排外出旅游、给予物质奖励等。
秦嗣满、张帆、吴六艳在任职期间，为了更多地募集资金，采取业务员直接联系客户宣讲、在公司职场统一讲课、组织客户到陵园参观、印发宣传资料等方式向社会公众宣传到五福公司投资的合法性及增值性，造成客户到五福公司投资获利高、有保障的假象。在秦嗣满、张帆、吴六艳等人广泛宣传下，五福公司市场部招聘的大批业务员不仅自身投入资金参与集资，还通过联系亲戚、朋友、邻居、熟人等人员为五福公司吸收资金，且大多采用代持预订合同形式，获取五福公司的业务提成和奖励。
自2007年起，五福公司兑付客户到期投资款出现压力，为延迟兑付时间，金建明、秦嗣满决定增加预售（订）“仅限使用”墓穴营销模式，即在部分预售（订）墓穴的合同上加盖“仅限使用”印章（盖章合同），不支付利息，待公司经营好转后参与分红或按市场价更名给实际使用人再由公司返现给集资参与人。2013年2月，因秦嗣满按照销售额的31%提成一事被五福公司市场部工作人员获悉引发众人不满，金建明决定不再与秦嗣满继续履行之前的营销合同。此后，秦嗣满离开五福公司，市场部工作由金建明直接管理，具体事务由张帆、吴六艳负责，直至案发。
经安徽誉诚司法鉴定中心鉴定，2004年6月至2015年2月，五福公司向社会不特定对象吸收资金共计158629794元。截止2015年2月28日，由该公司业务员申报的未还合同款项为60220400元。其中，秦嗣满任职期间（2004年6月至2013年2月）五福公司市场部发生预订合同（含盖章合同）业务总额为143326930元，张帆任职期间（2005年8月至2015年2月）市场部枞阳处发生预订合同（含盖章合同）业务总额为128183530元，吴六艳任职期间（2005年12月至2015年2月）市场部枞阳处发生预订合同（含盖章合同）业务总额为125221930元。
另查明：2008年至2012年期间，秦嗣满之妻胡某的银行账户定期收到五福公司市场部会计孙某汇入的资金共计451万元。本案侦查期间，枞阳县公安局依法扣押了金建明所有的现代牌轿车一辆（车牌号码为苏Ｅ×××××�；扣押了秦嗣满所有的奥迪牌A6型号轿车一辆（车牌号码为鲁Ｂ×××××）；查封了胡振华名下位于山东省青岛市银川东路1号1座2单元12层1201户房屋（青岛市崂山区鲁信长春花园1-2-1201）一套和秦嗣满之子秦涛名下于2014年购买的位于青岛市市北区小港一路24-3-2-1701户期房一套；冻结了秦嗣满在中国农业银行青岛市南第三支行账号为38×××19账户及子账户资金共计210254.29元、账号为38×××43账户及子账户资金共计60854.21元；冻结了胡振华在中国农业银行青岛市南第三支行账号为38×××88账户及子账户资金共计802875.09元；冻结了胡振华在中国农业银行青岛市南支行账号为38×××52账户及子账户资金共计428925元、账号为38×××87账户及子账户资金共计123650元；冻结了胡振华在中国工商银行青岛南京路贵都支行账号为38×××32账户及子账户资金共计59010.3元。
原判认定的上述�实，有经原审庭审举证、质证的枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、归案经过，山东省青岛市第一看守所羁押证明、江苏省苏州市第一看守所羁押证明，户籍信息，枞阳县公安局冻结账户信息、查封车辆信息、查封房产信息和扣押物品清单，五福公司企业法人营业执照、经营性公墓证书、税务登记证、公司变更登记申请书、股东会议纪要、公司章程修正案，安徽省民政厅民务函（2004）24号批复，五福公司的聘书、营销合同、补充协议，五福公司墓穴使用预订合同书、收据若干，五福公司分类账、现金日记账、银行存折日记账、财务分析报告、销售费用结算表，安徽誉诚司法鉴定中心鉴定意见书，金建明、秦嗣满、万某、孙某、胡某的银行账户信息及其交易记录，证人万某、孙某、王某1、王某2、张某、王某3、秦某1的证言、王某4、吴某等177名集资参与人的陈述、被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳的供述和辩解等证据证实。
原判认为：被告单位五福公司违反国家金融管理法规，以预售（订）墓穴方式向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人金建明、秦嗣满作为五福公司直接负责的主管人员，被告人张帆、吴六艳作为五福公司的其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪。金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳归案后均如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。四被告人在庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告单位五福公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题�解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款之规定；对被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款之规定，判决：1、被告单位枞阳县五福公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；2、被告人金建明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；3、被告人秦嗣满犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；4、被告人张帆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；5、被告人吴六艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；6、查封、冻结、扣押在案的被告人金建明、秦嗣满的车辆，被告人秦嗣满和胡某的银行存款及胡某、秦某2的房产均予以没收，变卖或拍卖后返还集资参与人；7、继续追缴被告单位枞阳县五福公司和被告人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳的违法所得。
上诉人金建明提出的上诉理由：1、原判认定其非法吸收公众存款的数额不准确；2、其虽从五福公司借款446万元，但又将个人资金700多万投入公司，原判认定其违法所得为446万元依据不足；3、其有自首情节，原判未予以认定。4、原判量刑过重。其辩护人持相同观点。
上诉人秦嗣满提出的上诉理由：1、原判认定其非法吸收公众存款的数额不准确；2、原判认定其为直接责任的主管人员且未区分主从犯有误，应认定其为其他直接责任人员，且为从犯；3、原判认定其违法所得为1078万�与事实不符；4、原判认定其妻胡振华名下位于山东省青岛市鲁信长春花园的房产系其违法所得购买与事实不符。其子秦涛名下的青岛市北区小港路的房产系秦某2委托胡某购买，秦某2本人有房屋拆迁款及利息，胡某账户中支出的系部分房款，故该房产与违法所得无关。胡某名下的工商银行账户及子账户中59010.3元存款系胡某的养老金及单位补发的工资，上述存款与违法所得无关。其辩护人持相同观点，并提交了2004年8月31日至2005年12月30日的《月份销售费用结算表》，证明五福公司市场部2005年无结余资金，胡某2005年所购房产的资金来源不是违法所得，不应被追缴。
上诉人张帆提出的上诉理由：1、原判认定其非法吸收公众存款的数额有误。一是2013年2月以前其对五福公司的运营方式、资金状况和集资用途不完全清楚，故2013年2月之前其集资数额不应计入其犯�数额。二是其仅对五福公司枞阳处的非法集资数额负责。2、原判认定其违法所得的数额为2642262元，证据不足。3、其系公安机关电话通知到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人持相同观点，并提出张帆虽任市场部总监，但无实际权利，且作用很小。
上诉人吴六艳提出的上诉理由：1、原判认定其非法吸收公众存款的数额有误。一是安徽誉诚司法鉴定中心作出的鉴定意见不能作为定案证据；二是2013年2月以前其对五福公司的运营方式、资金状况和集资用途不完全清楚，故2013年2月之前非法集资的数额不应计入其犯罪数额；三是其仅对五福公司枞阳处的集资数额负责。2、其在2013年2月之后非法吸收公众存款的行为构成犯罪，但其仅起辅助和次要作用，是从犯。3、原判认定其违法所得为2472507元，证据不足�4、其主动投案，如实供述应认定为自首。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人持相同观点。
铜陵市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：1、本案系单位犯罪，金建明作为公司股东、法定代表人和决策人，秦嗣满作为市场部经理，均属于直接负责的主管人员；张帆、吴六艳具体参与非法吸收公众存款犯罪，系其他直接责任人员。秦嗣满、张帆、吴六艳均不能认定为从犯。2、金建明系被抓获归案，不符合自首的认定条件；张帆、吴六艳均系公安机关立案后确定为嫌疑人，电话传唤到案，不属于自动投案，不应认定自首。3、本案非法吸收公众存款的数额均依据安徽誉诚司法鉴定中心出具的鉴定意见，该鉴定意见已将合法经营收入扣除，且鉴定程序合法，应作为定案依据。原判认定事实清楚，定罪准确，对各上诉人量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判列举认定本案事实的证据经一审、二审庭审出示、质证，本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对各上诉人所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、对于各上诉人及辩护人提出安徽誉诚司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为定案依据，原判认定非法吸收公众存款数额有误的上诉理由及辩护意见，经查：安徽誉诚司法鉴定中心具有司法鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，可以作为定案证据，鉴定意见对五福公司实际销售数额已予以扣除，且对张帆、吴六艳在职期间五福公司枞阳处非法吸收公众存款的数额有明确鉴定意见。原判据此认定各上诉人非法吸收公众存款的数额并无不当。故各上诉人及辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
2、对上诉人张帆、吴六艳及辩护人提出2013年2月以前的集资数额不应认定为犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查：张帆于2005年8月担任枞阳处处长，同年12月任市场部总监；吴六艳于2005年12月担任五福公司市场部枞阳处处长，两上诉人主观上明知五福公司利用预订墓穴为名向社会公众吸收存款，客观上仍然实施了向社会公众宣传、推介投资墓穴销售的行为，还负责对五福公司业务员进行培训、管理等工作，并提取高额奖金、提成，故原判依据张帆、吴六艳的任职时间确定犯罪数额并无不当，两上诉人及辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人秦嗣满、吴六艳及辩护人均提出秦嗣满、吴六艳为从犯的上诉理由和辩护意见，经查：原判根据秦嗣满、吴六艳在五福公司非法吸�公众存款犯罪活动中实施的犯罪行为，分别认定两上诉人为五福公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，虽未区分主从犯，但根据两上诉人实施犯罪行为时的地位和作用处以相应刑罚，并无不当，故两上诉人及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人金建明、张帆、吴六艳及辩护人均提出金建明、张帆、吴六艳有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查：公安机关出具的归案经过证明金建明系被公安机关抓获并非主动到案，其到案后能积极配合公安机关调查工作，如实供述，原判已认定其构成坦白，对其从轻处罚；公安机关出具的归案经过证明张帆、吴六艳系公安人员电话通知到案，到案后能如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，但原判已认定两上诉人有坦白情节，对两上诉人从轻处罚，综合考虑到两上诉人�犯罪数额及未退赔被害人经济损失的数额，原判量刑并无不当。
5、对于上诉人秦嗣满及其辩护人提出原判查封并追缴秦嗣满亲属房产及存款不符合法律规定的上诉理由和辩护意见，经查：秦嗣满之妻胡某的银行账户交易记录、五福公司市场部会计孙某的证言、秦嗣满的供述证明孙某在2008年至2012年期间每月向胡某的账户汇入7万元或8万元，共计451万元。秦嗣满在侦查阶段的供述还证明购买胡振华名下的青岛市崂山区鲁信长春花园的房屋和其子秦涛名下青岛市北区小港名城的期房所使用的资金大部分来源于其在五福公司的收入，且上诉人秦嗣满亲属对451万元违法所得有退赔义务，但并未退赔，故原判对秦嗣满亲属的相关房产及存款依法予以追缴，并无不当。此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6、对于各上诉人及其辩护人提出对原判认定各上诉人的违法所得数额有异议的上诉理由和辩护意见，经查：各上诉人向社会公众非法吸收的资金均属于违法所得，各上诉人在吸收资金过程中取得的利息、分红等回报，以及在帮助吸收资金过程中取得的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用均应依法追缴。原判判令上诉人金建明、秦嗣满、张帆、吴六艳各自违法所得应予以追缴符合法律规定。
本院认为：安徽省枞阳县五福生态陵园有限责任公司违反国家金融管理法规，以预售（订）墓穴方式向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在单位犯罪中，上诉人金建明、秦嗣满作为五福公司直接负责的主管人员，上诉人张帆、吴六艳作为五福公司的其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑�当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 陈 晶
二〇一七年十二月二十五日
书记员 吴 璨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……