河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第856号
上诉人（原审被告）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。住所地：宜阳县。
法定代表人：董二社，总经理。
委托代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司。住所地：四川省雅安市荥经县。
负责人：唐武，经理。
委托代理人：陈庆跃，四川聚沙律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市滨海新区。
法定代表人：吴春军，董事长。
委托代理人：王世超，该公司职工。
委托代理人：郭海滨，该公司职工。
上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称宇昊公司）与被上诉人四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司（以下简称锦鑫劳务公司）、原审被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称第六工程局）劳务合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宇昊公司的委托代理人赵遵义，被上诉人锦鑫劳务公司的委托代理人陈庆跃，原审被告第六工程局的委托代理人王世超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月份，被告第六工程局将自己承包的呼伦贝尔鸿洋药业有限公司海拉尔市医药工业园区的部分工程分包给被告宇昊公司。2012年3月8日，被告宇昊公司（合同甲方）又与原告锦鑫劳务公司（合同乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定由原告锦鑫劳务公司对海拉尔市医药工业园电厂主厂房部分进行劳务施工。合同约定了双方的权利义务，其中第五条计量支付与工程结算约定：施工期间甲方每月向乙方支付当月计量总额的80%。乙方工程全部完工经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的92%，甲方工程全部完成进入保修期后支付至97%，扣留总造价的3%转为工程保留金，甲方每期向乙方支付款项时均应扣除：乙方向甲方所借的费用、甲方向乙方开据的罚款票据金额、合同规定扣除的其他款项。还约定本工程保留金的比例为结算工程款的3%，缺陷责任期为甲方交工证书签发之日期两年，工程保修期为行为缺陷责任期满之日算起五年。双方在合同附表1中约定了工程价款计算办法，即支模板单价为66元／㎡（按结触面积计算），加工钢筋950元／吨，支架体26元／㎡（水平投影面积，超过4.5米内架，立方米面积计算），混凝土50元／㎡。合同签订后，原告锦鑫劳务公司即组织工人进厂开始施工。2012年7月3日，双方又签订《补充协议》一份，将混凝土地泵浇筑的单价增加人工费10元／m³，并将循环水泵房及空气处理站的木工、人工转运材料费用确定为20000元和5000元。2012年9月23日，原告锦鑫劳务公司施工任务进入收尾施工时，被告宇昊公司（甲方）、原告锦鑫劳务公司（乙方）签订了《呼伦贝尔鸿洋药业工业园工程劳务施工退场协议》，双方在退场说明中约定：因乙方施工的主体工程已封顶，乙方还有部分收尾施工任务，乙方提出退场申请，经甲方研究并双方友好协商，甲方同意乙方退场，并通知乙方在9月23日前办理“完工结算”手续，乙方项目部承担的全部合同工程施工中产生的所有经济遗留问题均在“完工结算”中体现，按照合同甲方保留乙方总产值8%的质量保证金、税金和收尾工作，乙方承诺在本次结算后已无其他任何的经济遗留问题。该退场协议签订后，双方至今日未办理“完工结算”手续。2013年8月份，被告宇昊公司承包的工程完工后，从呼伦贝尔鸿洋药业有限公司海拉尔市医药工业园区撤场，现二被告正在进行工程决算。另查明，被告宇昊公司的工作人员王令、刘杰、吴继明、胡发清及原告锦鑫劳务公司的工作人员罗润清共同签字认可的4张工程量统计清单载明，原告锦鑫劳务公司已完成的工程量为，支脚手架外架（架体）为24271㎡、超高（超过4.5米内架）为26643m³，混凝土地泵3255m³、混凝土车泵6863.96m³，支模板为44086.5㎡，加工钢筋为1706.1吨。同时还查明：原告锦鑫劳务公司在施工中从被告宇昊公司处领取材料款项为77000元，接受罚款为11660元，没完成的材料清理费为82275元，以上三项共计170935元。
原审法院认为：原告锦鑫劳务公司与被告宇昊公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，根据2012年9月3日原告锦鑫劳务公司与被告宇昊公司签订的《退场协议》，证明原告锦鑫劳务公司按约定完成了劳务任务，故被告宇昊公司亦应按照约定支付应付的劳务费用。虽然《退场协议》的约定，双方应在2012年9月23日前办理完工结算，但双方至今仍未办理完工结算手续，故劳务费用可依据查明工程量及双方约定的单价予以计算，即为6417766元［支脚手架外架劳务费为24271㎡×26元／㎡＝631046元、支脚手架超高部分劳务费为26643m³×26元／m³＝692718元，混凝土地泵部分劳务费为3255m³×（50＋10）元／m³＝195300元、混凝土车泵部分劳务费为6863.96m³×50元／m³＝343198元，支模板劳务费为44086.5㎡×66元／㎡＝2909709元，加工钢筋劳务费为1706.1吨×950元／吨＝1620795元、循环水泵房及空气处理站的木工、人工转运材料费用20000元和5000元］；扣除被告宇昊公司已付原告的劳务费用5254000元及罚款、材料款及材料清理费用170935元，被告宇昊公司尚欠原告锦鑫劳务公司劳务费992831元。合同约定保留金（保修金）为总价款的3%，即192532.98元，尚不具备支付条件，应予扣除，综上，被告宇昊公司现应付锦鑫劳务公司劳务费800298.02元，同时原告锦鑫劳务公司应为被告宇昊公司出具面额6417766元的发票。由于原告锦鑫劳务公司与被告宇昊公司对违约金及工程款的利息问题无明确约定，故违约金的请求不予支持。但利息应从原告退场向被告交付工程之日，即2012年9月23日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止，原告请求被告支付利息30000元未超出上述应付利息、且不违反法律规定，予以准许。由于被告第六工程局无证据证明其已向被告宇昊公司付清了工程款，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告第六工程局应在其欠付被告宇昊公司工程款的范围内对原告锦鑫劳务公司承担连带清偿责任。据上，二被告辩称不应承担责任的辩解与事实不符，不予采信。原告锦鑫劳务公司请求的零星用工工资，因其提供的零星用工工资表及结算单均没被告宇昊公司签字、且被告宇昊公司不予认可，故对零星用工的费用不予支持。因原告锦鑫劳务公司与被告宇昊公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已履行完毕、解除合同已无实际意义，故原告锦鑫劳务公司要求解除合同的请求不予支持。关于保留金，《建筑工程施工劳务分包合同》约定为3%，《退场协议》约定为8%，含质保金、税金和收尾工程，庭审中查明被告宇昊公司已从呼伦贝尔鸿洋药业有限公司海拉尔市医药工业园区撤场，现二被告正进行工程决算，故可以认定，被告宇昊公司的工程全部完成进入保修期，因此再扣留收尾工程费缺乏事实依据，税金开具发票后当然含税。据此，原审认为应按合同约定的3%扣留保留金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限被告洛阳宇昊建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司劳务费800298.02元，同时原告四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司为被告洛阳宇昊建筑安装有限公司出具面额6417766元的发票；二、限被告洛阳宇昊建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川锦鑫劳务有限公司工程款利息30000元；三、被告中国建筑第六工程局有限公司在其欠付被告洛阳宇昊建筑安装有限公司工程款范围内对上述一、二项款项向原告四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司承担连带清偿责任；四、驳回原告四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16050元，原告四川锦鑫劳务有限公司荥经分公司承担5050元，被告洛阳宇昊建筑安装有限公司承担11000元。
宣判后，宇昊公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决让上诉人支付被上诉人劳务费800298.02元的证据不足。根据双方均无异议的2012年9月23日签订的《呼伦贝尔鸿洋药业工业园工程劳务施工退场协议》的约定，上诉人同意被上诉人退场，并通知被上诉人在9月23日前办理完工结算手续，被上诉人在项目部承担的全部合同工程施工中产生的所有经济遗留问题均在完工结算中体现，按照合同上诉人保留被上诉人8%的质量保证金、税金和收尾工作，这是双方协商一致的结果。然而，本协议签订后，被上诉人却迟迟不与上诉人进行完工结算，致使被上诉人在实际施工中所产生的遗留问题（如因工程质量所产生的扣款和罚款）未能在完工结算中体现，被上诉人应结算的劳务费用到底是多少也无法确定，因此，上诉人向被上诉人支付劳务费用的条件尚不成就，而一审仅根据双方签订的工程量结算表就判决让上诉人支付被上诉人劳务费800298.02元不仅证据不足，而且没有考虑双方保留被上诉人8%的质量保证金、税金和收尾工作的意思表示。二、一审判决让上诉人支付被上诉人工程款利息30000元，没有事实依据和法律依据。由于双方2012年9月23日签订的《呼伦贝尔鸿洋药业工业园工程劳务施工退场协议》对工程款的结算和支付较之前2012年3月8日双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》相比，进行了变更，且上诉人应当支付给被上诉人的工程款数额和时间尚不确定，同时双方也没有预期支付工程款应当支付利息的约定，因此，一审判决从被上诉人退场之日起让上诉人支付所欠工程款利息30000元，既无事实根据，又无法律依据。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人锦鑫劳务公司答辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。就一审判决而言，被上诉人认为包括一审判决扣除的17万余元的部分罚款、赔偿金有不合理的地方，为尽快作出判决，所以被上诉人才放弃上诉权利。一审法院判决上诉人承担80万元劳务费用是依据法庭查明的事实，特别是在认定该项工程已完工并交付使用是正确的，被上诉人向法庭提交的照片可以显示该项工程已交业主使用，业主正在进行相关设备安装使用。对于30000元的利息，从被上诉人在一审所交的收条可以看出，上诉人在2012年的时候应支付工程款，因此法院判决按同期贷款利率要求支付，符合相关法律规定。请求二审法院尽快作出判决。
原审被告第六工程局陈述意见为：第六工程局同意上诉人的意见，上诉人与被上诉人并没有进行最终的竣工验收，在没有进行最终结算的情况下，法院不应判令上诉人承担支付责任、原审被告第六工程局承担连带责任，虽第六工程局没有提起上诉，但原审法院对司法解释理解有误，发包人指的是建设单位，而本案中第六工程局属总承包人，上诉人是分包人，被上诉人是实际施工人，根据相关法律规定，并没有规定总承包人要对实际施工人承担任何责任。因为上诉人与被上诉人未进行最终决算，一审判令第六工程局承担连带责任是无法履行的。
二审审理期间，上诉人宇昊公司向本院提供2012年4月至7月份监理单位向第六工程局下达的监理工作联系单六份，拟证明锦鑫劳务公司在施工期间因工程质量及其他问题监理部门向第六工程局罚款35000元，因该工程未结算，在工程结算时应当对该罚款予以扣除。锦鑫劳务公司对该组证据真实性有异议，并称若这是向第六工程局下发的罚单，该证据应由第六工程局提交，且该组证据不属新证据，因对锦鑫劳务公司的罚款共是173500元，已对此作出相应的扣除。第六工程局对该组证据真实性、关联性均无异议，通过该组证据说明结算时应考虑综合问题，该罚款在结算时应当扣除，因此在没有竣工结算的情况下，让宇昊公司与第六工程局承担连带清偿责任是不正确的。
本院审理查明的事实与原审查明基本一致外，另查明上诉人宇昊公司所提交的六份监理联系单未向锦鑫劳务公司送达。
本院认为：锦鑫劳务公司与宇昊公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应当按照合同的约定享受权利、承担义务。关于保留金问题，上述合同约定为3%，《退场协议》约定为8%，含质保金、税金和收尾工程，现已查明宇昊公司已从呼伦贝尔鸿洋药业有限公司海拉尔市医药工业园区撤场，现宇昊公司与第六工程局正进行工程决算，故可以认定，宇昊公司的工程全部完成已进入保修期，因此再扣留收尾工程费缺乏事实依据，税金开具发票后当然含税，据此，原审认为应按《建筑工程施工劳务分包合同》约定的3%扣留保留金并无不当，本院予以维持。关于利息问题，由于宇昊公司与锦鑫劳务公司对工程款的利息无明确约定，根据宇昊公司与锦鑫劳务公司之间的退场协议表明，宇昊公司同意锦鑫劳务公司退场，并于2012年9月23日前办理完工结算手续，故2012年9月23日应视为锦鑫劳务公司向宇昊公司交付工程之日，因此原审判令从2012年9月23日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止计算工程款利息并无不当，本院予以维持。关于宇昊公司上诉期间向法庭提交的监理工作联系单，因该监理工作联系单是向第六工程局下达的，并未送达给锦鑫劳务公司，且该罚款宇昊公司亦未提供已交缴罚款的单据，故宇昊公司要求扣除锦鑫劳务公司35000元的罚款证据不足，本院难以支持。原审根据查明的工程量及双方约定的单价所核定的锦鑫劳务公司的劳务费，并无不当，本院予以维持，扣除宇昊公司已付的劳务费用及罚款、材料费、材料清理费、3%保留金后，对于剩余的劳务费800298.02元，宇昊公司应当支付给锦鑫劳务公司。对于第六工程局辩称其不应与宇昊公司承担连带责任的意见，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中第六工程局系发包人，因此其只在欠付工程价款范围内对锦鑫劳务公司承担责任，据此，原审判令第六工程局在其欠宇昊公司工程款范围内向锦鑫劳务公司承担连带清偿责任欠当，但第六工程局并未对此提起上诉，故本院对此予以维持。本案中，原审对迟延履行期间应加倍支付债务利息的告知内容引用的法条有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第158号民事判决第一、二、三、四项及一审诉讼费负担部分；
二、驳回洛阳市宇昊建筑安装有限公司的上诉请求。
如洛阳市宇昊建筑安装有限公司、中国建筑第六工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12212元，由上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年十月二十一日
书记员 吕欢欢