黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终243号上诉人（一审被告）：曹县建安集团工程总公司，住所地山东曹县磐石街道办事处田庄路口东300米。法定代表人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：赵胜，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李影，黑龙江鸿平律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张洪滨，男，1960年12月15日出生，农民。委托诉讼代理人：邴文超，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：石庆春，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宝清县鹏程劳务有限责任公司，住所地黑龙江省宝清县中央大街宝清宾馆东侧。法定代表人：蒋世廷，经理。被上诉人（一审被告）：黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区新农镇万家村。法定代表人：乔广文，经理。委托诉讼代理人：丁壮，该公司职员。上诉人曹县建安集团工程总公司（以下简称曹县建安总公司）因与被上诉人张洪滨、宝清县鹏程劳务有限责任公司（以下简称鹏程劳务公司）、黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司（以下简称东鼎路桥公司）劳务合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，曹县建安总公司委托代理人赵胜、李影，张洪滨及其委托代理人邴文超、石庆春，东鼎路桥公司的委托代理人丁壮到庭参加了诉讼，鹏程劳务公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹县建安总公司上诉请求撤销（2014）双民初字第15号民事判决，依法改判驳回张洪滨的诉讼请求或发回重审。理由如下：一、认定事实不清：1.曹县建安集团工程总公司友谊分公司（以下简称曹县友谊分公司）已于2011年6月1日经工商机关审查注销。在总公司不参与的情况下，一个注销的分公司不可能履行合同义务、接受东鼎路桥公司的付款。因此，无论是曹县友谊分公司还是曹县建安总公司，都不应当负担合同的权利与义务；2.一审法院没有查清本案的基本事实。在关键案涉人员曹县友谊分公司没有应诉的情况下，曹县建安总公司与张洪滨在一审中多次向法庭提出申请，请求一审法院依法要求东鼎路桥公司向法庭提供其与曹县友谊分公司所签合同及案涉工程的施工图纸与竣工验收合格证明，以便查清东鼎路桥公司与曹县友谊分公司签订的承包合同中涉及的工程面积、价款、合格与否等。一审法庭在没有查清上述基本事实的基础上作出的裁判难以令人信服；3.在一审第二次庭审中，东鼎路桥公司已承认其“与曹县友谊分公司签订了合同，案涉的四栋楼中也只有22、27号楼发包给了曹县友谊分公司”（第二次庭审笔录18页），“21、28号楼与ＸＸ宝无关”（第二次庭审笔录19页）。其他证人也都证明了这一点，但一审法庭却把整个四栋楼的工程劳务款全部强加给了曹县友谊分公司，由曹县建安总公司承担，是认定事实错误；4.东鼎路桥公司承认“后期工程是由东鼎路桥公司自己施工”“工程由东鼎路桥公司接手，但东鼎路桥公司只承担在接手后的费用”（第二次庭审笔录19页）。因此，退一步讲，即使曹县友谊分公司应当承担责任，其对遭到东鼎路桥公司清场后的部分也不应当担责；5.在东鼎路桥公司承认其向曹县友谊分公司发包的情况下，一审法院仍径行认定东鼎路桥公司“不是工程发包方”“不承担民事责任”，属认定事实错误。并且无论东鼎路桥公司是承包方还是发包方，一审法院都有责任查清东鼎路桥公司在本工程中应支付多少价款，向谁支付，如何结算、已支付多少等基本问题。由张洪滨提供的《施工日志》和证人韩永林的证词可以看出，案涉工程于2011年6月2日后正式开工，而曹县友谊分公司已于2011年6月1日经工商机关审查予以注销。案涉工程与曹县友谊分公司无任何法律关系，与曹县建安总公司更无瓜葛。再退一步讲，即使张洪滨的主张得到支持，也不应由曹县建安总公司一家独立担责；6.曹县友谊分公司已经支付的7万元应当扣除。二、证据不足：1.在没有查清案涉工程面积的情况下，认定工程总费用为793.5万元，证据不足；2.认定东鼎路桥公司不是发包方的证据不足；3.在东鼎路桥公司自认后期接管工程的情况下，认定“无证据证实其拖欠工程款”的证据不足。三、认定鹏程劳务公司在本案中是“出借劳务资质的非劳务发包方”系适用法律错误。东鼎路桥公司发包给曹县友谊分公司后，曹县友谊分公司与具有劳务资质的鹏程劳务公司签订了劳务承包合同，鹏程劳务公司又向下进行了分包。故本案中，鹏程劳务公司是层层转包中的重要一环，认定其不是发包方系适用法律错误。张洪滨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。曹县建安总公司提出的上诉理由及事实是没有任何法律依据的，请求二审法院依法予以驳回。鹏程劳务公司辩称，1.受案程序不当，张洪滨无权起诉鹏程劳务公司，张洪滨是徐加维的担保人；2.鹏程劳务公司不知道曹县友谊分公司已注销；3.如欠农民工资，鹏程劳务公司应诉张洪滨、徐加维、孙万滨或其中一人。4.在张洪滨起诉后，鹏程劳务公司才知道徐加维是受张洪滨委托与鹏程劳务公司签订的合同，对此，鹏程劳务公司不予认可，如果在签订合同时，徐加维声明是受张洪滨委托，代张洪滨签订合同，鹏程劳务公司就不会与其签订该合同，因鹏程劳务公司知道徐加维对建筑行业了解，以前也曾经签订过此类合同，鹏程劳务公司是认可徐加维才与其签订的合同。东鼎路桥公司辩称，东鼎路桥公司不认识张洪滨，请求二审法院维持一审判决。张洪滨向一审法院起诉请求：判令鹏程劳务公司、曹县友谊分公司、曹县建安总公司共同给付张洪滨工程款1,500,000.00元及逾期利息214,494.00元，诉讼费用由各被告共同承担。诉讼中，张洪滨申请追加东鼎路桥公司为被告，与本案其他被告承担连带给付责任；逾期给付劳务费用利息计算方式为以1,500,000.00元为本金，自2011年12月31日起，至2013年12月31日止，按银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：案涉工程为友谊县民生家园工程一部分，民生家园工程后改为时代新城工程，开发单位为黑龙江大桥房地产开发公司，工程总承包建设单位为东鼎路桥公司，工程于2010年开工建设。2011年4月16日，徐加维、张洪滨、孙万滨与鹏程劳务公司签订《工程劳务联保保证书》，主要内容：联保人保证承担工程进度、质量、安全、文明施工、工资、工期等，按原合同文本中的各项条款至验收交工。联保人对不能按合同履约，出现不良现象等情况，所造成的经济损失及一切债权债务由联保人负责。2011年4月16日，鹏程劳务公司作为发包人，与徐加维作为承包人，签订《工程施工劳务承包合同》，主要内容为：双方合作的施工项目为曹县友谊分公司工程，徐加维施工队以施工总建筑面积向鹏程劳务公司上缴每平方米9元管理费，公司保徐加维施工队大清包345元/平方米。徐加维施工队完成所承担的工程项目后，必须将与建设单位签订的劳务合同和本人与劳务公司签订的劳务合同一并收回交给劳务公司封存，算完成任务，解除劳动关系，否则不予退还保证金。双方于当日又签订《补充条款》，约定：无论什么原因导致甲乙双方走上法院法庭打官司的工程皆视为你项目经理工作没到位，否则怎么打官司呢?有把握能赢的，公司支持你，但没赢之前得交2-3万保金，否则公司不出具手续。2011年4月16日，鹏程劳务公司出具收据，注明：收取绥化徐加维施工队10万元人民币，收款事由：合作自保金，合同履约金，此款与我单位帐清返回，但无利息，此款也抵顶上缴公司管理费，详见合同。2011年4月24日，曹县友谊分公司与鹏程劳务公司签订《建筑工程劳务分包合同书》，合同主要内容：鹏程劳务公司承包友谊县民生家园工程劳务，工程为六层楼，按每栋每层完成工作量80%付款，剩余20%验收合格后在十五日内付清余款（期限在2011年年末前）。工程造价每平方米356元，按实际竣工面积结算。该合同加盖曹县友谊分公司及鹏程劳务公司公章，加盖ＸＸ宝、蒋世廷个人印鉴，徐加维作为乙方代表签字。2011年5月3日，徐加维、张洪滨分别与孔宪祥、韩殿起、谢忠孝、徐加文签订《建筑工地劳务承包合同》，约定孔宪祥等人分别承包民生花园工程的钢筋工、木工、架子工工作，价款分别为钢筋工每平方米24.5元，木工每平方米87元，架子工每平方米28元。2011年5月4日，张洪滨与张志君、张志超签订《劳务承包合同》，约定力工、瓦工两项合计每平方米72元。诉讼中，张洪滨自述抹灰为每平方米50元，木工每平方米92元；人工五项费用已支付完毕，款项总额为614万元，所余设备、设施及管理人员款项｛即每平方米345元扣除人工五项费用后所余款项，345元扣减266.5元，为78.5元，乘以23000平方米，总额为180万元（张洪滨主张179万元）｝。徐加维系代表张洪滨签订相关合同，实际施工由张洪滨组织人员完成。张洪滨施工工程为友谊县民生家园（后为时代新城二期）21、22、27、28号四栋楼，总面积为23000平方米。案涉工程已经验收合格，并于2011年底主体封顶，后交付使用。2011年5月24日，曹县友谊分公司向工商机关申请单位注销。2011年5月20日，曹县建安总公司作出《关于注销曹县建安集团工程总公司友谊分公司的通知》曹建安（2011）4号的公司文件，通知所属分公司、驻外办事处、项目部，决定注销友谊分公司，免去ＸＸ宝友谊分公司负责人，免去田永贞技术负责人，免去ＸＸ财务负责人。2011年5月21日，曹县建安总司作出《曹县建安集团工程总公司友谊分公司债务债权清理完结证明》，主要内容：注销曹县友谊分公司，该分公司经营期间所发生的一切债权、债务已清理完毕，如产生债权债务纠纷，由我公司承担。2011年6月1日，工商机关经审查，准予注销曹县友谊分公司。诉讼中，张洪滨提出撤回对曹县友谊分公司的起诉申请。一审判决认为，案涉工程系由张洪滨组织人员实际施工完成，张洪滨为案涉工程实际施工人，其有权主张施工工程劳务费用。关于劳务费用数额核定问题。依据曹县友谊分公司与鹏程劳务公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》，约定工程造价每平方米356元，徐加维与鹏程劳务公司签订的《工程施工劳务承包合同》约定工程造价为345元/平方米，现张洪滨主张按345元/平方米计算，予以支持。该工程总费用为793.5万元，张洪滨自认已支付人员费用614.5万元，尚欠179万元未付，张洪滨主张给付数额为150万元，各被告未提供证据证实支付款项情况，故对张洪滨的诉讼请求予以支持。张洪滨提出给付利息的主张符合法律规定，予以支持。关于案涉劳务费用给付义务主体问题。张洪滨系以徐加维的名义，与鹏程劳务公司签订《工程施工劳务承包合同》，鹏程劳务公司收取管理费，鹏程劳务公司并非工程发包方，系出借劳务资质，由此，鹏程劳务公司不负给付劳务费的义务。鹏程劳务公司与曹县友谊分公司签订《建筑工程劳务分包合同书》，将案涉工程劳务费用部分发包给鹏程劳务公司，曹县友谊分公司为案涉工程的发包人，其应对案涉工程实际施工人张洪滨承担给付劳务费用的民事责任。鉴于曹县友谊分公司已注销，张洪滨申请撤回对该分公司的起诉，一审法院准许张洪滨撤回该起诉。曹县建安总公司作为曹县友谊分公司的开办单位，曹县友谊分公司系总公司开办的非法人集体分支机构，以总公司的名义在资质证书规定的范围内经营，且在工商机关注销曹县友谊分公司时，曹县建安总公司说明该分公司经营期间所发生的一切债权、债务已清理完毕，如产生债权债务纠纷，由总公司承担。由此，曹县建安总公司应承担给付张洪滨劳务费用的民事责任。东鼎路桥公司系案涉工程的总承包方，不是工程的发包方，且无证据证实其拖欠相关工程款项，由此，东鼎路桥公司不承担民事责任。据此，判决如下：一、曹县建安总公司给付张洪滨劳务费用150万元并支付逾期付款利息（以150万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年12月31日起，至2013年12月31日止）；二、驳回张洪滨的其他诉讼请求。案件受理费20,230.00元，由曹县建安总公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。因一审中张洪滨未提供其作为劳务分包人履行施工义务的直接证据，本院询问张洪滨是否还有其他证据证明对工程实际施工，张洪滨表示五项工人为其雇佣，但认可五项工人工资已经由曹县友谊分公司的负责人ＸＸ宝及东鼎路桥公司直接支付，其未经手，对如何给付、给付数额均不知情。曹县友谊分公司、鹏程劳务公司及东鼎路桥公司均未向张洪滨支付过劳务费，亦不认可张洪滨组织过工程施工。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，张洪滨以其为劳务承包人主张给付劳务费用，鹏程劳务公司、曹县建安总公司、东鼎路桥公司均不认可案涉工程由张洪滨劳务承包。张洪滨应针对与劳务承包合同分包方存在合同关系并实际履行了合同义务承担举证责任。故本案涉及如下问题:一、张洪滨是否与曹县友谊分公司或鹏程劳务公司存在劳务承包合同关系。张洪滨未能提供其作为劳务承包人的直接证据，一审中提供证人徐加维出庭作证，称其受张洪滨委托签订合同，在签订合同后自行履行了一部分，后由张洪滨继续履行，但并未告知合同的相对方鹏程劳务公司以及曹县友谊分公司亦或东鼎路桥公司，合同相对方亦不认可与张洪滨存在事实上的合同关系，上述情形不符合合同权利义务转移的法律特征，张洪滨不能据此成为合同的一方当事人。二、张洪滨是否实际履行了劳务分包合同义务。在一审审理中，张洪滨提供鹏程劳务公司出具的《情况说明》证明案涉工程由其施工，但在该《情况说明》的尾部，鹏程劳务公司法定代表人蒋士廷手写注明“以上该工程是徐加维组织人员施工。”故该证据不能证明案涉工程由张洪滨施工。张洪滨提供《收据》、银行《客户交易明细帐查》、《存、取款凭条》以证明鹏程劳务公司收取其10万元管理费，但《收据》中体现，鹏程劳务公司在收据中注明收取绥化徐加维施工队10万元。故该证据亦不能证明鹏程劳务公司收取张洪滨10万元管理费。《工程劳务联保保证书》仅能够证明张洪滨为联保人，无法证明其为劳务承包人，鹏程劳务公司仅认可张洪滨在案涉工程中为徐加维的联保人。张洪滨提供五项工人的《建筑工地劳务承包合同》也多为徐加维与各五项工人签订。在张洪滨举示的证据中，能够证明其为劳务承包人具体施工的证据仅为徐加维等人的证人证言。因没有其他证据佐证，证人证言不能独立的作为定案依据。现鹏程劳务公司否认张洪滨为劳务承包人，曹县建安总公司并不了解现场施工情况亦不认识张洪滨，东鼎路桥公司也表示不认识张洪滨。张洪滨本人认可五项工人的工资不是由其发放，本人也从未取得劳务承包费用。故张洪滨虽称其为实际的劳务承包人，但其不能提供其已实际履行案涉合同，与鹏程劳务公司亦或曹县友谊分公司、东鼎路桥公司之间形成事实上的合同关系的证据。综上，张洪滨诉讼请求给付工程款的证据不足，如其在对工程施工中有其他投入等情形，应另寻途径向相对人主张权利。一审判决由曹县建安总公司承担给付责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第15号民事判决；二、驳回张洪滨的诉讼请求。一、二审案件受理费40,460.00元由张洪滨负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  李艳梅二〇一六年八月三十日书 记 员  孙 佳