安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00317号
上诉人（原审原告）：江登山，男，1968年12月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：倪晹，安徽众佳律师事务律师。
上诉人（原审被告）：安徽华廉建筑有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：郭本华，该公司董事长。
委托代理人：孙小玲，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人江登山与安徽华廉建筑有限责任公司（以下简称华廉公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服铜陵市铜官山区人民法院于2015年8月20日作出的（2015）铜官民一初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日、2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人江登山及其委托代理人倪晹、上诉人华廉公司的委托代理人孙小玲到庭参加诉讼。
江登山于2015年2月9日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：解除原被告之间的劳动关系，被告向原告支付一个月的经济补偿金4088元，支付工伤保险待遇532469元，鉴定费2000元，及按月支付生活护理费1226.4元（计算27年）。
华廉公司在一审辩称：同意解除原被告劳动合同关系；被告已经为原告购买了工伤保险，部分赔偿费用应当从工伤保险基金中支付；原告要求给予一个月的经济补偿金没有法律依据，要求给予生活护理费，应当从工伤保险基金中支付，以实际情况给予2年为妥。原告受伤后，住院医疗费、护理费被告已经垫付，并且给予原告妻子146000元。原告第二次住院系××，原告也垫付了医疗费，应当予以扣除。
一审法院审理查明：2013年4月，原告系被告市井湖北斗星城工地上的钢筋工。同年8月3日原告在作业时，被倒下的钢管砸伤头部及全身，发生工伤事故，事故发生后原告即被送到铜陵市人民医院住院治疗，自2013年8月3日至同年11月1日止，住院90天，经诊断为：开放性颅脑损伤、前颅底骨折伴脑脊液鼻漏，右眼球摘除术，右肩胛骨骨折，鼻骨骨折，肺内感染等。2013年11月30日至2014年2月10日，原告二次入院治疗，住院72天，经诊断皮下积脓，颅骨骨髓炎，颅内感染，脑外伤术后，乙状结肠癌等。此后，原告又多次到医院门诊就医。原告工作期间，被告在社保部门为其购买了工伤保险。原告的受伤于2013年9月1日被社保部门认定为工伤，劳动功能障碍程度于2014年12月30日经鉴定为五级。案件在审理过程中，经原告申请，本院委托安徽博爱司法鉴定所对江登山护理依赖及安装义眼费用进行评定，经鉴定为：部分护理依赖，义眼安装费用约2万元。原告支付鉴定费2000元。原告住院期间的医疗费由被告全部支付，并支付护理费1920元；原告妻子张金枝以生活费的名义从被告处借款146000元。2015年2月9日，原告就工伤赔偿事项向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日因证据不足，被通知不予受理。2013年铜陵地区职工平均工资4088元／月。2014年铜陵地区职工平均工资4381.6元／月。
一审法院判决认为：原告因工作遭受事故受伤，已被认定为工伤，并构成伤残，依法享有各项工伤保险待遇。原告诉请解除与被告之间的劳动合同关系，被告也表示同意，本院予以确认，但原告以此为由要求被告给予一个月的经济补偿金，于法无据，不予支持。原告要求被告支付停工留薪期间的工资以及停工留薪期间护理费，一次性伤残就业补助金，鉴定费于法有据，本院予以支持，应由被告按国家规定标准支付；但原告诉求的一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，安装假眼费用，住院期间的伙食补助费、交通费，按月支付的生活护理费系应从工伤保险基金中支出，因被告已经为原告缴纳了工伤保险费，为原告办理了工伤保险，故原告以上诉求不予支持，可以在被告协助下从社保部门领取以上相关费用。综上，被告应支付原告停工留薪期间的工资49056元（4088元／月＊12月）以及停工留薪期间护理费39244.8元（4088元／月＊12月＊80%），一次性伤残就业补助金175264元（4381.6元／月＊40月），鉴定费2000元，以上合计265564.8元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，判决：一、解除原告江登山与被告华廉公司的劳动合同关系。二、，被告华廉公司于本判决生效后三日内支付原告江登山停工留薪期间的工资49056元，停工留薪期间护理费39244.8元，一次性伤残就业补助金175264元，鉴定费2000元，以上合计：265564.8元，扣除被告已经支付的147920元，应实际支付117644.8元。三、驳回原告江登山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告华廉公司负担。
江登山上诉称：一、原审认定经济补偿金支付没有法律依据错误。根据劳动合同法第38条第6款及工伤保险条例第37条第2款规定，江登山解除劳动合同属于法律、行政法规规定的劳动者可以解除合同的情形，属于劳动合同法第46条第1款用人单位应当支付经济补偿金的情形。二、原审认为江登山应当向社保部门领取工伤保险待遇属适用法律错误。1、江登山与华廉公司基于劳动合同关系，华廉公司应承担工伤赔付责任，华廉公司即便没有给江登山购买工伤保险，依然要向江登山承担工伤保险待遇，因此，华廉公司承担工伤赔付责任是法定的基本义务，是直接的责任主体。社保部门承担保险款项的支付义务，并非赔偿的责任主体，与劳动者不发生关系。2、社保部门理赔程序是将保险款项支付给华廉公司即完成支付义务，再由华廉公司向江登山进行赔付。江登山凭工伤认定书等材料无法直接向社保部门理赔，使合法权益无法得到保护。请求撤销原审判决第三项；改判华廉公司支付江登山一个月经济补偿金4088元、一次性伤残补助金78868.80元（4381.60元×18个月）、一次性医疗补助金105158.40元（4381.60元×24个月）、安装义眼费用20000元、住院期间的伙食补助费和营养费8400元、交通费4200元，合计220715.20元，以及按月支付生活护理费1226.40元至江登山75周岁（27年）。
华廉公司答辩称：江登山要求支付一个月经济补偿金没有法律依据。江登山要求各项补助金应当由工伤保险支付，与华廉公司无关。江登山上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回。本案上诉费由被上诉人承担。
华廉公司上诉称：一审认定事实清楚，但江登山工伤住院时同时治疗了自身疾病结肠癌，华廉公司垫付的医疗费中含此费用49780.39元，应予以扣除。请求二审法院改判华廉公司支付江登山67864.41元
江登山答辩称：江登山第二次住院包含结肠癌治疗费用属实，但具体数额不清楚，如果数额明确，可以在本案中扣除。庭审后补充答辩意见，认为不应扣除。
江登山在二审提交证据同一审，证明事实同一审。庭审后，江登山提交铜陵市社会保险事业管理服务中心出具的《关于江登山工伤待遇的答复意见》，证明工伤保险基金不支付工伤保险待遇。
华廉公司对江登山证据的质证意见：“答复意见”日期有改动，真实性有异议。出具该答复意见的“服务中心”是部门，对外不具有证明效力。其它证据质证意见同一审。
华廉公司在二审提交证据：铜陵市社会保险事业管理服务中心医务监管科盖章的《铜陵市工伤保险医疗费用报销审核表》，证明申报江登山工伤医疗住院费94361.97元中有××费用49780.39元，工伤保险基金不予支付。其它证据同一审，证明事实同一审。
江登山对华廉公司证据的质证意见：对华廉公司在二审提交的证据及证明的事实没有意见。对其在一审提交的证据质证意见与一审一致。
本院对证据的认证意见：江登山证据“答复意见”系铜陵市社会保险事业管理服务中心出具，华廉公司对此不持异议，该证据真实性应予以确认。华廉公司证据《铜陵市工伤保险医疗费用报销审核表》，双方对真实性无异议，应予以确认。对双方在一审提交的证据，认证意见与一审一致。
二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：
1、华廉公司是否应支付给江登山一个月经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、安装义眼费用、住院期间的伙食补助费和营养费、交通费及按月支付生活护理费？2、华廉公司垫付的医疗费49780.39元，是否应扣除？
本院认为：江登山在工作中因事故受伤，被认定为工伤，应依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，营养费不属用人单位支付，也不属工伤保险基金支付范围，故江登山主张住院期间营养费，应不予支持。江登山认为依据《工伤保险条例》第三十七条规定，自己有权解除合同，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，并进而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定要求华廉公司支付一个月经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，该规定应是指其它法律、行政法规中针对用人单位某种行为，劳动者可以解除劳动合同的情形。江登山诉求与华廉公司解除劳动合同关系，非华廉公司行为造成，因此，江登山解除劳动合同的行为与此规定不符，其要求华廉公司支付一个月经济补偿金，则不能成立。华廉公司为江登山缴纳了工伤保险费，一审对江登山诉求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、安装假眼费用、住院期间的伙食补助费、交通费、按月支付的生活护理费未予支持，所述事实理由，符合法律规定，应予以支持。江登山提交的《关于江登山工伤待遇的答复意见》虽写明江登山“……不能从工伤保险基金中支付相关工伤保险待遇”，但铜陵市社会保险事业管理服务中心对江登山工伤医疗住院费又经审核确认给予支付。因此，该证据不足以证明江登山诉求的应从工伤保险基金中支出的其它工伤保险待遇均不能获得支付。江登山待证据完善后，可另行解决。华廉公司主张垫付的医疗费49780.39元应扣除，但一审未予处理，其一审时亦未提出反诉，现双方对是否应扣除事实有争议，二审应不予审理，华廉公司可另行解决。综上，江登山、华廉公司的上诉理由不能成立，故其上诉请求均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江登山负担5元，安徽华廉建筑有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
审 判 员 陈 正 功
代理审判员 戴 瑞 亭
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 查瑛（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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