重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03040号
上诉人（原审被告）蒋建明。
委托代理人周昌刚，重庆静航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宇。
委托代理人石霞，重庆豪泰律师事务所律师。
原审被告浙江亚夏装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业新区。
法定代表人丁海富，董事长。
委托代理人徐振华，重庆康实律师事务所律师。
原审被告重庆恒大基宇置业有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号8幢3单元4-1。
法定代表人廖嘉宁，董事长。
委托代理人黄金炤，重庆恒大基宇置业有限公司员工。
委托代理人冯小红，重庆恒大基宇置业有限公司员工。
上诉人蒋建明与被上诉人张宇、原审被告浙江亚夏装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）、原审被告重庆恒大基宇置业有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第2643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，恒大公司将恒大城装饰工程发包亚厦公司。2010年1月7日，欧庆伟与蒋建明签订班组劳务协议约定：欧庆伟将该项目的28号楼装饰工程劳务发包给蒋建明；欧庆伟负责施工现场的组织、管理、协调及装饰材料的供应，蒋建明负责组织工人施工；承包方式为包人工、机具；劳务费按各工种人工费单价清单计，工程开工后，按施工人数40元／天／人支付生活费，每月25日申报完成的工程量，5日内按已完成量的80%支付劳务费，工程完工30日内支付至工程总价的90%，其余部分在工程完工4个月内付至工程总价的98%，余2%为质量保修金，在保修期满后15日内一次性付清。同年1月25日，张宇与蒋建明签订联合承包协议约定，双方联合承包28号楼装修劳务，蒋建明负责协调发包方装饰材料的供应及收取工程款等工作，监督张宇合理使用材料，并协助张宇正常作业；张宇组织工人施工，服从蒋建明现场管理人员的安排；每一工序必须经蒋建明管理人员检查合格方可进行下一程序施工，如有违章行为造成损失的由张宇承担；张宇应服从蒋建明工期安排；工程开工后，蒋建明按40元／人／天支付生活费；张宇每月25日申报完成的工程量，经承包方核实后，5日内按已完成量的80%支付劳务费，工程完工1个月内支付至工程总价的90%，余2%为质量保证金，余款在工程完工后4个月内结清；张宇与蒋建明按3：7分配利润。2013年1月28日，张宇与蒋建明签订欠款分割协议，确认张宇为28号楼施工班组长，应收劳务费179125元，所欠劳务费由亚厦公司支付张宇。协议签订后，张宇收取劳务费9万元，张宇就余款89125元向欧庆伟多次催收无果后，遂向法院提起诉讼。
一审另查明，恒大公司已付清亚厦公司恒大城装饰工程的工程款。
张宇一审诉称，2010年1月7日，蒋建明与亚厦公司签订班组劳务协议，约定蒋建明承包恒大公司开发建设位于重庆市××南区李家沱的恒大城A区28-33幢装饰工程（以下简称恒大城装饰工程）。同年1月25日，张宇与蒋建明签订联合承包协议约定，张宇与蒋建明联合承包恒大城A区28号楼（以下简称28号楼）劳务，蒋建明负责施工管理，向发包方协调工作及收取工程款，张宇负责组织工人施工，提供施工所需的工具、机具。协议签订后，张宇进场施工。2011年1月20日，28号楼经验收并使用。蒋建明与亚厦公司决算后与张宇签订欠款分割协议，就各施工班组劳务费进行确认，即截至2013年1月28日，张宇应收劳务费179125元。嗣后，亚厦公司工作人员欧庆伟支付劳务费9万元，尚有89125元付。张宇多次催收无果后，遂诉请蒋建明、亚厦公司、恒大公司连带支付拖欠劳务费89125元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自2011年5月21日起至判决生效日止的利息。
蒋建明一审未答辩。
亚厦公司一审辩称，恒大城装饰工程由亚厦公司承包。亚厦公司未与蒋建明签订劳务分包协议及进行劳务费的结算，亦未授权其技术员欧庆伟与蒋建明签订劳务分包合同。欧庆伟与蒋建明签订的班组劳务协议，虽加盖有亚厦公司重庆恒大城精装修项目部技术资料专用章，但该章仅作复印资料用，不能对外签订合同。同时，张宇的诉请已过诉讼时效，亚厦公司不应承担责任。
恒大公司一审辩称，恒大公司将恒大城装饰工程发包亚厦公司施工，已付清工程款。恒大公司与张宇无合同关系。张宇的诉请已过诉讼时效。恒大公司不应承担责任。
一审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，即合伙人应共同出资、共同管理、共享利润、共担风险。本案中张宇与蒋建明签订联合承包协议约定28号楼精装修劳务由双方共同承包，张宇组织施工，蒋建明进行管理，张宇与蒋建明按3：7分配利润，风险由张宇承担，该协议并无个人合伙的实质内容，故该协议名为联合承包，实为非法转包。因双方均无施工资质，故协议无效。2013年1月28日，张宇与蒋建明就28号楼未支付的劳务费予以确认，该协议是张宇与蒋建明真实意思表示，蒋建明应按该协议支付张宇的劳务费179125元，鉴于张宇自认蒋建明已支付劳务费9万元，确认蒋建明还应支付尚欠的劳务费89125元。2010年1月7日，亚厦公司技术员欧庆伟与蒋建明签订的班组劳务协议加盖亚厦公司重庆恒大城精装修项目部技术资料专用章，“技术资料专用章”已明确该印章的用途，即与技术资料有关的活动，现用于签订合同，显然超越了其功能和用途。同时，欧庆伟虽为亚厦公司工作人员，但张宇未举示欧庆伟系履行职务行为或经亚厦公司委托与蒋建明签订联合承包协议的相关证据。张宇举示的账户交易明细并未载明亚厦公司支付张宇劳务费的事实，对该证据的关联性，不予确认。2010年1月7日签订的班组劳务协议对亚厦公司无约束力，欠款分割协议亦无亚厦公司盖章，张宇无证据证实亚厦公司应承担责任，亚厦公司非本案适格被告，张宇诉请亚厦公司承担欠付劳务费的责任，碍难支持。恒大公司为28号楼的发包方，已向其承包方即亚厦公司付清28号楼的工程款，故张宇诉请恒大公司支付劳务费，不予支持。张宇与蒋建明未约定劳务费支付时间，张宇亦未举示28号楼实际交付日期，故蒋建明应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向张宇支付自起诉之日即2014年5月5日起至本判决确定履行之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蒋建明支付原告张宇劳务费89125元；二、蒋建明以89125元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付张宇自2014年5月5日起至本判决确定履行之日止的利息；三、驳回张宇的其他诉讼请求。上述第一、二项，限蒋建明于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2410元，由蒋建明承担，此款已由张宇自愿垫付，限蒋建明于本判决生效之日起10日内径付张宇2410元。
宣判后，蒋建明不服，提出上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由：1、张宇与蒋建明签订联合承包协议约定28号楼劳务由双方共同承包，共同管理，故双方之间系合伙关系，应由发包人亚厦公司支付欠付工程款；2、即使法院认定张宇与蒋建明之间系转包或者分包关系，因亚厦公司的代理人欧庆伟将涉案工程发包给蒋建明，蒋建明又将涉案工程转包给张宇，发包人亚厦公司也应当对实际施工人张宇承担支付责任。
被上诉人张宇答辩称：张宇与蒋建明之间系分包关系非合伙关系，一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审被告亚厦公司答辩称：欧庆伟并非涉案工程的项目负责人，我公司也从未授权其代表我公司签订协议，且合同加盖的是“技术资料专用章”，该章不能用于签订合同。欧庆伟与蒋建明之间的合同与亚厦公司无关，张宇与蒋建明之间的欠款分割协议亦无亚厦公司盖章，亚厦公司不应承担责任，一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审被告恒大公司答辩称：恒大公司已经按与亚厦公司的合同付清全部工程款，故不应承担支付责任。一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审审理中，上诉人蒋建明举示新证据如下：1、张宇与蒋建明之间的《联合承包协议》，拟证明双方之间系合伙关系；2、35份报销单，拟证明在施工过程中由张宇的管理人员向蒋建明支取的费用，证明蒋建明对涉案工程有实际投资，与张宇之间并非系分包关系；3、3份签证单及一审庭审笔录，证明蒋建明参与了工程管理，与张宇系合伙关系；4、欧庆伟与蒋建明之间的《班组劳务合同》及一审庭审笔录，拟证明欧庆伟代表亚厦公司订立了合同，其法律后果应当由亚厦公司承担；5、亚厦公司发出的《关于木地板的通知》，拟证明亚厦公司的“技术资料专用章”并非只用于技术资料管理，在施工管理中也在使用；6、《银行明细对账单》，拟证明亚厦公司向蒋建明支付了工程款255677.65元，证明欧庆伟订立合同的行为得到了亚厦公司的认可；7、《工伤认定决定书》、《仲裁调解书》《银行明细》，拟证明欧庆伟代表亚厦公司处理工地受伤工人的工伤赔偿，其行为代表亚厦公司；8、《核算书》及《核算书补偿条款》，拟证明亚厦公司与蒋建明对所做工程款进行了结算，证明欧庆伟的行为得到了亚厦公司的认可；9、《工程决算清单》，拟证明截止2012年5月4日亚厦公司欠付工程款971600元；10、《欠款分割协议》，拟证明蒋建明与张宇约定张宇单独向亚厦公司申请支付款项，并未约定蒋建明向张宇付款；11、《银行付款明细单》、《承诺书》，拟证明欠款分割协议签订后，欧庆伟承诺付款并实际上按协议约定内容向张宇支付了部分款项，证明亚厦公司也认可了该份欠款分割协议。
被上诉人张宇质证认为：1、《联合承包协议》的真实性予以认可，但不能证明双方系合伙关系，从协议条款内容可看出双方系名为联合承包实为分包的关系；2、35份报销单上因没有张宇签字，对真实性不予认可；3、3份签证单因没有张宇签字，对真实性不予认可，一审庭审笔录真实性认可，但不能证明双方系合伙关系；4、对《班组劳务合同》及一审庭审笔录的真实性均认可，欧庆伟能够代表亚厦公司签订合同；5、《关于木地板的通知》的真实性认可，证明目的也无异议；6、《银行明细对账单》的真实性认可，证明目的也无异议；7、《工伤认定决定书》、《仲裁调解书》《银行明细》的真实性认可，是否达到上诉人的证明目的由法院裁定；8、《核算书》及《核算书补偿条款》的真实性认可，亚厦公司应当与蒋建明一同承担支付工程款的责任；9、《工程决算清单》的真实性认可；10、《欠款分割协议》的真实性认可；11、《银行付款明细单》与《承诺书》的真实性均认可，《欠款分割协议》签订后，欧庆伟个人帐户向张宇支付过部分款项。
一审被告亚厦公司质证认为：1、《联合承包协议》的真实性予以认可，证明目的不认可，从协议内容上看双方不成立合伙关系而是分包关系；2、35份报销单，真实性认可，但证明蒋建明与张宇系管理与被管理的关系；3、3份签证单对真实性不予认可，一审庭审笔录真实性认可，但不能证明蒋建明与张宇系合伙关系；4、对《班组劳务合同》的公章真实性有异议但不申请进行鉴定，对一审庭审笔录的真实性认可，但一审庭审笔录中亚厦公司的代理人并未认可欧庆伟系亚厦公司的西南份公司的老总，欧庆伟是项目部工作人员但不能代表公司签订合同；5、《关于木地板的通知》的真实性认可，但技术章仅能用于具体的施工问题不能用于订立合同；6、《银行明细对账单》的真实性认可，但我公司付款是指向另一个工程项目，与本案涉案工程无关；7、《工伤认定决定书》、《仲裁调解书》《银行明细》的真实性认可，但均无欧庆伟的名字，不能达到上诉人的证明目的；8、《核算书》真实性不予认可，《核算书补偿条款》因有我公司西南分公司负责人签字，故对真实性认可，但该份补偿条款系受蒋建明威胁所写，事后已报案；9、《工程决算清单》的真实性不予认可，欧庆伟无权代表我公司结算；10、《欠款分割协议》的真实性认可，但我公司未在该协议上签字盖章，不能约束我公司；11、《银行付款明细单》因未加盖银行公章，故对真实性不予认可，《承诺书》的真实性不予认可，不能确定欧庆伟签名的真实性，但不申请鉴定。
一审被告恒大公司对此质证认为：仅对一审庭审笔录、《工伤认定决定书》、《仲裁调解书》的真实性认可。对其他证据均不认可真实性。
一审被告亚厦公司举示如下证据：1、《申请单》，拟证明蒋建明申请亚厦公司支付恒大华府项目的工程款；2、《银行业务回单》，拟证明亚厦公司应蒋建明申请向其支付恒大华府项目的工程款25.4万。3、《立案决定书》，拟证明欧庆伟职务侵占案已经立案，欧庆伟的行为是假借公司名义，不能代表公司。4、亚厦公司与恒大公司之间的两份《施工合同》和三份《补充协议》，拟证明施工合同中约定的项目经理并非欧庆伟而是胡银根；5、《深圳宝鹰公司通讯录》、《工资发放表》、深圳宝鹰公司与恒大公司签订的《施工合同》两份、《恒大雅苑38号楼装修工程施工合同》、《内部考核认定书》，拟证明欧庆伟于2012年挂靠深圳宝鹰公司与恒大公司签订承包合同，宝鹰公司的通讯录及工资发放表上有欧庆伟的名字，证明欧庆伟不只借用一家公司的名义发包工程。
上诉人蒋建明对此质证认为：1、《申请单》上签名并非蒋建明本人所签，对真实性不予认可，但不申请鉴定；2、《银行业务回单》真实性认可，但不是支付的恒大华府项目的工程款，而是支付的本案涉案工程的款项。3、《立案决定书》系复印件，对真实性不予认可。4、两份《施工合同》系复印件，上仅加盖了亚厦公司的公章，真实性不予认可，三份《补充协议》系原件，真实性认可，但均不能达到亚厦公司的证明目的，合同上的项目经理并非实际的项目负责人。5、《深圳宝鹰公司通讯录》加盖的公章系发票章，真实性不予认可；《工资发放表》真实性不予认可；深圳宝鹰公司与恒大公司签订的《施工合同》两份系复印件，真实性不予认可；《恒大雅苑38号楼装修工程施工合同》与《内部考核认定书》的真实性均不予认可且与本案无关联性。
被上诉人张宇发表质证意见认为：1、《申请单》真实性不能确定。2、《银行业务回单》真实性认可，证明目的认可。3、《立案决定书》系复印件，对真实性不予认可。4、两份《施工合同》系复印件，真实性不予认可，且施工合同所涉及范围并非本案工程所在范围，三份《补充协议》系原件，真实性认可，但均不能达到亚厦公司的证明目的，合同上的项目经理并非实际的项目负责人，欧庆伟才是现场实际的负责人。5、《深圳宝鹰公司通讯录》加盖的公章系发票章，真实性不予认可；《工资发放表》真实性不予认可；深圳宝鹰公司与恒大公司签订的《施工合同》两份系复印件，真实性不予认可；《恒大雅苑38号楼装修工程施工合同》与《内部考核认定书》的真实性均不予认可且与本案无关联性。
一审被告恒大公司对此质证认为：对亚厦公司与恒大公司之间的两份《施工合同》及三份《补充协议》及深圳宝鹰公司与恒大公司签订的两份《施工合同》的真实性均认可，关联性与证明目的由法院判定；对其他证据的真实性无法确认。
本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人蒋建明提出其与张宇之间系合伙关系因此不应向张宇支付工程款的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，即合伙人应共同出资、共同管理、共享利润、共担风险。而本案中张宇与蒋建明签订的联合承包协议虽约定28号楼装修劳务由双方共同承包，但条款内容中约定了工程由张宇组织施工，蒋建明进行管理，张宇与蒋建明按3：7分配利润，并约定了风险由张宇承担，由该协议内容可看出蒋建明并不投入资金，也不承担风险，故该协议并无个人合伙的实质内容，名为联合承包，实为非法转包。因双方均为自然人无施工资质，故该协议应为无效合同。因张宇与蒋建明签订的《欠款分割协议》对28号楼未支付劳务费予以确认，该协议是张宇与蒋建明真实意思表示，该协议虽约定“所欠劳务费由亚厦公司支付张宇”，但亚厦公司并非协议的相对方，且该协议上无亚厦公司盖章，蒋建明要求亚厦公司按照《欠款分割协议》承担付款责任没有事实依据和法律依据。故蒋建明应按该协议支付张宇的劳务费179125元，扣除张宇自认蒋建明已支付的劳务费9万元，蒋建明还应支付尚欠的劳务费89125元。一审法院认定正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人蒋建明提出因亚厦公司的代理人欧庆伟将涉案工程发包给蒋建明，发包人亚厦公司应当对实际施工人张宇承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释第二十六条赋予实际施工人突破合同相对性向业主主张欠付工程款的权利，但不代表实际施工人可以突破合同相对性向无合同关系的总承包人主张权利。在本案中，恒大公司系业主方，亚厦公司系涉案工程的总承包人，依据合同相对性的原则，本案中实际施工人张宇的合同相对方为违法转包人蒋建明，其不能依据司法解释第二十六条要求无合同关系的总承包人亚厦公司承担支付欠付工程款的责任。上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2410元，由蒋建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 李婷