北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2079号
上诉人（原审原告）湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地湖南省韶山市韶山冲。
法定代表人毛桃芝，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人郇小莉，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京天华毛家菜馆。
上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（简称毛家饭店公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第7450号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年7月15日，上诉人毛家饭店公司的委托代理人刘文彬、郇小莉到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人北京天华毛家菜馆（简称天华毛家菜馆）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系天华毛家菜馆于2008年4月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第6681063号“天华毛家”商标，经初步审定并公告指定使用在第43类饭馆、餐厅、住所（旅馆、膳食寄宿处）、自助餐馆、流动饮食供应、活动房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务项目上。
引证商标系毛家饭店公司于1993年12月17日向商标局申请注册的第765479号“毛家及图”商标，核准注册日期为1995年9月7日，核定使用在第42类中餐馆、餐馆服务项目上，商标专用期经续展至2015年9月6日止。
毛家饭店公司于法定期限内就被异议商标向商标局提出异议申请。2012年4月24日，商标局作出（2012）商标异字第20274号“天华毛家”商标异议裁定：被异议商标与引证商标未构成近似，毛家饭店公司称天华毛家菜馆复制、摹仿其驰名商标证据不足，故商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条裁定被异议商标予以核准注册。
毛家饭店公司不服商标局的上述裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审请求，并提交了如下证据：1、引证商标被认定为驰名商标的批复文件，其中记载引证商标于2009年4月24日曾被商标局认定为驰名商标；2、毛家饭店公司所获荣誉相关证书；3、媒体、报刊对“毛家”的宣传和报道资料；4、引证商标知名度及使用相关资料；5、毛家饭店公司宣传广告合同、特许加盟合同及发票；6、引证商标受保护的相关判决书。
2013年12月30日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第145206号《关于第6681063号“天华毛家”商标异议复审裁定书》（简称第145206号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标由“天华毛家”组成，引证商标由文字“毛家”及图形组成。被异议商标与引证商标文字构成、呼叫存在一定区别，整体视觉尚可区分，两商标共存于市场，不易使相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、毛家饭店公司提交的证据虽可证明其“毛家及图”商标于2009年被商标局认定为驰名商标，但上述事实仅能作为毛家饭店公司商标曾作为驰名商标受保护的记录，而不能作为证明该商标为驰名商标的直接依据。鉴于商标驰名属于动态过程，且驰名商标遵循个案认定原则。毛家饭店公司提供的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已达到驰名的程度。被异议商标与引证商标整体上具有一定区别，在案证据难以认定被异议商标系对毛家饭店公司驰名商标的复制、摹仿。三、被异议商标与毛家饭店公司的商号“毛家”尚未达到相同或者基本相同的近似程度，故难以认定被异议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先商号权的情形。另外，毛家饭店公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，被异议商标的申请注册亦未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标予以核准注册。
毛家饭店公司不服商标评审委员会作出的第145206号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。毛家饭店公司在举证期限内提交了如下三份证据：1、商评字（2014）第024615号异议复审裁定及涉案的被异议商标档案和引证商标档案；2、（2014）一中知行初字第4944号行政判决书；3、毛家饭店特许加盟合同书。此外，毛家饭店公司明确表示本案涉及的实体法律依据仅限于《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第三十一条，并明确主张被异议商标的申请注册损害了其“毛家”商号，从而违反了《商标法》第三十一条规定。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条及第十三条第二款规定，亦未损害毛家饭店公司在先商号权。商标评审委员会作出的第145206号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第145206号关于第6681063号“天华毛家”商标异议复审裁定。
毛家饭店公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第145206号裁定，判决商标评审委员会重新作出复审裁定。毛家饭店公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已构成近似商标；被异议商标构成对毛家饭店公司驰名商标的恶意模仿；被异议商标损害了毛家饭店公司在先商号权，
商标评审委员会与天华毛家菜馆服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、第145206号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月30日依据2001年10月修订的《商标法》作出第145206号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的第43类饭馆、餐厅等服务与引证商标核定使用的第42类中餐馆、餐馆服务在服务内容、服务对象、服务方式等方面相同或相近，二者已构成相同或类似服务。被异议商标为纯文字商标，由汉字“天华毛家”构成，而引证商标则为图文组合商标，由汉字“毛家”及一图形组合而成。由于“毛家”在中国具有的特俗含义，被异议商标完整地包含了引证商标中的文字部分，同时考虑到引证商标经过长期使用已经具有较高知名度并曾被商标局认定为驰名商标，而天华毛家菜馆不仅未提交其实际使用被异议商标的证据，且具有拒不参加诉讼及漠视自身权益的情节，故本院综合上述因素认定被异议商标与引证商标已经构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会与原审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标属于适用法律错误，本院依法予以纠正。毛家饭店公司有关被异议商标与引证商标已构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业名称或商号属于《商标法》第三十一条所指在先权利。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准，如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，经过毛家饭店公司多年使用，在被异议商标于2008年4月24日申请注册前，“毛家”已构成毛家饭店公司在先使用且具有一定影响的商号，而被异议商标因完整地包含“毛家”而与毛家饭店公司在先商号近似，且被异议商标指定使用的第43类饭馆、餐厅等服务与毛家饭店公司的“毛家”商号实际使用的中餐馆、餐馆服务已构成相同或类似服务，故被异议商标的注册申请损害了毛家饭店公司在先商号权。商标评审委员会与原审法院认定被异议商标的注册申请未损害毛家饭店公司在先商号权属于适用法律错误，本院依法予以纠正。毛家饭店公司有关被异议商标的注册申请损害其在先商号权的上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，鉴于引证商标已经依据《商标法》第二十八条、第三十一条得到保护，被异议商标已依据《商标法》第二十八条、第三十一条不应被核准注册，且《商标法》第十三条第二款明确规定了“不相同或者不相类似商品”，而本院已经认定被异议商标指定使用的第43类饭馆、餐厅等服务与引证商标核定使用的第42类中餐馆、餐馆服务已构成相同或类似服务，故本院不再认定被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款规定，毛家饭店公司有关被异议商标构成对毛家饭店公司驰名商标的恶意模仿故违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，毛家饭店公司部分上诉理由成立，其上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，依法予以纠正。商标评审委员会作出的第145206号裁定审查结论错误，本院亦予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第7450号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年12月30日作出的商评字（2013）第145206号《关于第6681063号“天华毛家”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第6681063号“天华毛家”商标作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张见秋