贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第138号
上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义光达房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区阳光绿岛花园。
法定代表人：夏凤祥，该公司经理。
委托代理人：罗一博，贵州与之律师事务所律师。
委托代理人：廖俊杰，贵州佳合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义市巨丰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路。
法定代表人：吴荣旭，该公司经理。
委托代理人：杜洋，贵州辅正（雷山）律师事务所律师。
委托代理人：郭桂林，贵州崇遵律师事务所律师。
上诉人遵义光达房地产开发有限责任公司（以下简称光达公司）与上诉人遵义市巨丰房地产开发有限责任公司（以下简称巨丰公司）借款纠纷一案，不服遵义市中级人民法院于2015年7月1日作出（2014）遵市法民商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原告（反诉被告）光达公司诉称，2010年被告进行贵州省六盘水市“巨丰上城印象”房产项目开发时缺乏资金，遂找到原告寻求合作。原告经考察认为可行，于是陆续投入资金3500万元到被告公司与其合资合作开发水城项目。由于资金投入是通过现金及转账的方式进行，为了避免双方因账目不清而发生纠纷，在资金到位后，双方于2010年12月24日对原告的投资款进行结算后签字形成了《结算凭证》，并于当天签订《房地产联合投资开发合同》，该合同约定：1、被告前期以现金、转账、借款等形式累计投入资金3000万元，投资比例占46.15%；2、原告以现金和转账累计投资3500万元，投资比例占53.85%。双方按投资比例分配实际利润并共负盈亏；3、经双方计算确认项目预测利润为4000万元，但届时以实际利润为准；4、原告享有经营方针确定权、重大决策表决权、人事任免权；日常事务任由被告负责。为了保证合同的履行，被告还向原告出具《承诺书》，承诺不得有损害合资、合作关系的行为，否则承担相应的责任。此后，由于被告不按协议如实履行义务，增大了原告的投资风险。因此，原告为确保投资安全，不得已而决定退出水城项目。2011年11月6日，经双方协商签订《协议书》，并对财务进行结算形成《财务结算凭据》。该协议载明：1、因被告违约，一方为了保护自己的合法权益，双方协议解除合同，原告退出联合开发项目。2、扣除已支付款项，被告还应向原告支付4991.2万元。就本合同确认的应付款项，被告向原告出具欠条，双方由联营关系转为欠款关系。3、自2012年2月起，被告每月二十八日前偿付500万元，并按银行利息4倍承担3500万元投资款的资金占用利息至欠款全部还清时止，逾期则按所欠款金额的每日万分之五向原告支付违约金。协议签订后至今被告未向原告支付欠条载明的款项，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、判决被告巨丰公司按照结算协议支付投资及收益4991.2万元；2、由被告巨丰公司承担所有诉讼费用。庭审中，光达公司增加诉讼请求，要求判令：由巨丰公司向光达公司支付从2012年2月28日起至实际付清欠款之日止期间的违约金22260752元（违约金暂算至起诉之日为：49912000元×0.0005×892天=22260752元）。
被告（反诉原告）巨丰公司答辩称：首先，双方签订的联营合同实质为借款关系，在签订合同之前，原告没有对合同约定的项目进行过任何考察，约定的3500万元投资款也未到位。被告收到的借款仅为原告转账的1088万元及现金47.45万元，共计1135.45万元。双方在合同中约定原告只是收益，不承担亏损，其未参与过任何项目管理，故名为投资，实为借款。其次，被告陆续返还了原告的相应借款，且多支付了款项，原告应予返还。故应驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）巨丰公司反诉称：2010年11月左右，原告光达公司通过案外人杨洪东的关系，从银行得到一笔贷款并急于对外放款牟利。因巨丰公司开发的贵州省六盘水市“聚丰·上城印象”房开项目需资金投入，故在杨洪东的撮合下三方口头达成借款意向，由光达公司向巨丰公司提供借款1500万元（借款期限3个月，月利率按3.5%计算），加上杨洪东2010年9月30日已借给吴荣旭的800万元借款，合计借款金额为2300万元。由于原告光达公司提供的借款系从银行获得的贷款，不能非法转贷，更不能牟取高利，各方同意以联合开发房地产项目的名义规避贷款银行和相关部门的监管。2010年12月24日，光达公司、杨洪东与巨丰公司就约定借款的细节进行了磋商：1、光达公司向巨丰公司提供借款2300万元中，属光达公司的为1500万元，属杨洪东的为800万元；2、为规避监管，以联合投资开发房地产的名义实施借款行为，并签订相关联营协议；3、借款期限暂定为3个月，其中1830万元按月利率3.5%计算利息，470万元按月利率4%计算利息，先扣除3个月利息248.55万元；4、为保证巨丰公司按期归还借款，将借款本金放大1200万元作为2300万元借款的担保，合同约定金额放大至3500万元；5、为符合联合投资的特征和逃避相关部门的监管，须在签订协议中明确光达公司投资3500万元，占项目投资比例53.85%，巨丰公司前期投入折合投资3000万元，占项目投资比例46.15%；6、各方还对其他事项进行了商讨，依此签订《房地产联合投资开发合同》，对光达公司高利转贷的本金、利息和杨洪东个人借款的本金、利息一并进行了固定。合同签订后，光达公司实际提供1135.45万元借款给巨丰公司。2011年3月，双方约定的借款到期，因巨丰公司不能归还借款，光达公司将约定的1200万元担保金计入借款本金，巨丰公司每月向光达公司支付高利息82.85万元，双方为此签订《补充协议》（该协议光达公司拿回去盖章后没有返还给巨丰公司）。2011年11月6日，光达公司认为其高利转贷行为已经逃过相关部门监管，遂与巨丰公司签订《协议书》，解除与巨丰公司签订的虚假《房地产联合投资开发合同》及《补充协议》，将其提供给巨丰公司的借款转化为对其投资行为的欠款，意图使其高利转贷行为合法化。至2013年1月31日，巨丰公司向光达公司支付款项共计3143.8万元。同年12月，杨洪东就其提供给巨丰公司法人代表吴荣旭的借款800万元，单独向遵义市汇川区人民法院提起诉讼，经审理双方达成调解协议并已处理完毕。故光达公司就该笔款项在本案中重复申请，不应支持，应予扣除。综上，光达公司将从银行获得的贷款进行高利转贷行为，违反了我国金融法规的规定，系以合法形式掩盖其非法目的，所签订的相关合同应当认定无效。光达公司依据无效合同从巨丰公司获得的款项，依法应当立即予以返还。为此，特提起反诉，请求判令：1、判决光达公司与巨丰公司签订的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》、《协议书》无效；2、判决光达公司返还巨丰公司多支付的款项2083.5万元；3、本案诉讼费用由光达公司承担。
原告（反诉被告）光达公司针对巨丰公司的反诉答辩称：首先，巨丰公司反诉光达公司非法转贷没有任何事实依据，光达公司出资3500万元是真实合法的，有相关的协议及财务结算凭据为证。其中1700万元系转账汇款，另外1800万元系现金支付（是对多次现金支付的最终确认），并提供了光达公司取款记录为证。其次，吴荣旭于2010年9月30日向杨洪东借款800万元与本案无关（已另案处理），根据光达公司法人代表夏凤祥、杨洪东、案外人杨晓红三人形成的《水城“巨丰印象”实际投资股东会决议》可知，杨洪东在三方投资中的出资仅仅是现金130万元，只占光达公司向巨丰公司投资总额的3.7%。杨洪东出资130万元的时间是2010年12月23日（共两笔），而借给吴荣旭800万元的时间是2010年9月30日，两笔款项时间相差3个月。因此，吴荣旭向杨洪东还款的800万元，系其个人借款。第三，《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》、《协议书》及《结算凭证》均是当事人双方真实意思表示，自愿签署的，不违反国家的法律法规，三份合同均是真实、合法、有效的，对双方当事人有约束力。综上，应驳回被告的反诉请求，支持原告的本诉诉请。
遵义市中级人民法院一审查明，2010年巨丰公司在开发位于贵州省六盘水市的“聚丰·上城印象”房产项目时缺乏资金，遂有意与光达公司进行联合投资开发。光达公司从2010年10月1日起陆续开始投入资金，并于2010年12月24日作为乙方与甲方巨丰公司正式签订了《房地产联合投资开发合同》，就双方的前期投入及权利义务进行了如下约定：一、项目名称及地点。名称：巨丰上城印象（暂定名）；地点：六盘水市。二、拟建规模。建筑总面积约10.5万平方米；项目分两期进行：第一期约8万平方米；二期约2.5万平方米；拟建规模以规划部门批准方案为准。三、投资规模。预算投资1.65亿元人民币。其中前期直接投资6500万元，后续资金向银行贷款8000万元至1亿元。用于工程建设项目，不足部分由双方按前期投资比例直接投入。四、投资股份比例分配。经双方对前期投资款项进行清理结算确认，甲方以现金、转账、借款等形式累计投入3000万元（甲方凭有效凭证得到了乙方的认可），占直接投资比例的46.15%；乙方以现金形式累计投入1800万元，以转账方式投入资金1700万元，共计3500万元，占总投资比例的53.85%（因系以甲方名义进行房开，故乙方的全部投资款均支付给甲方收取）。五、项目预期利润。经双方计算确认项目预期利润约为4000万元，届时以实际利润为准。六、甲方权利及义务。1、项目以甲方名义进行房地产开发，甲方负责投资双方名字办理征地、立项、规划、登记等相关手续。2、甲方负责任命项目经理进行项目管理，确定施工单位，招聘相关工作人员，负责开展房产销售，负责项目宣传及其他事务性工作。3、项目开发实施完毕，双方按投资比例分配实际利润。但项目开盘后，其售房收入先偿还银行贷款本息。之后优先清偿乙方投资款，尔后再清偿甲方投资款，最后双方分配利润。4、甲方负责以双方名义，根据项目建设施工进度，编制相关资料，组织向银行申请项目贷款。5、甲方负责以双方名义按规定向有关部门缴纳规费，向税务机关申报税款，向工商等部门办理联合开发的股份登记，备案手续。七、乙方权利及义务。1、积极支持参与配合甲方工作，确保投资款足额到位，对项目投资共负盈亏。2、按照投资比例，项目完成后依法分配利润；确定经营方针，保证项目顺利进行。3、参照《公司法》有关规定，以投资比例行使表决权的原则决定联合投资的重大事项和确定联合开发行事规则。4、乙方根据项目进展情况，有权任免联合开发项目总经理和公司会计、出纳及其相关人员。八、双方共同责任。1、联合开发各方均不得以项目名义在社会上募集资金。除向银行申请贷款外，联营各方均不得以项目名义对外设定担保、抵押和筹集资金。2、以项目名义在银行申请的项目贷款，只能用于支付联合开发的工程建设，不得挪作他用。3、项目转让。他人入股，乙方退股，需经他方同意，依照《公司法》有关规定，股东之间有优先购买权。九、违约责任。1、甲方违约，致项目不能按计划进行，造成工程停工、堵工。乙方有权变更总经理人选，重新确定施工单位实施项目。2、甲方其他违约责任。（1）甲方在2011年3月30日前不能向银行申请并获得项目贷款，乙方有权单方解除联合开发合同。解除后由乙方享有项目的全部权利，并由乙方给付甲方前期投资3000万元，甲方丧失该项目的一切权利。（2）甲方如违背合同确定的任何一项义务，或出现本合同未明确的任何违约行为（包括但不限于转让项目、延误工期、将资金挪作他用、向银行以外的主体借贷、用项目资金偿还甲方公司其他债务等等），乙方仍有权单方解除联合开发合同。解除后由乙方享有该项目的全部权利，并由乙方给付甲方前期投资3000万元，甲方丧失该项目的一切权利。3、因甲方的原因导致本合同无效（包括但不限于甲方之前与他人联营，用项目抵押、抵偿或转让及其他导致合同无效的情形），除立即退还乙方投资款3500万元外，还应赔偿乙方由此遭受可预见的损失，即损失为项目预期利润4000万元×53.85%=2154万元。4、投资双方任何一方违反双方约定的共同责任，均承担本协议第九条1、2、3项规定的违约责任。十、其他。1、本协议未定事宜，另定补充协议，补充协议与合同具有共同的法律效益。2、本合同签订地、公司住址均在遵义市，双方发生争议，不能协商解决，受诉法院为遵义市人民法院。违约方承担诉讼费、律师费及其他相关费用。3、本协议一式四份，签字生效。甲、乙双方的法人代表均在前述协议上签字确认，并加盖有公司印章。合同签订当日，巨丰公司出具两张收据分别载明：收到光达公司联合开发投资款现金1800万元、转账1700万元，共计为3500万元。同时双方又签订了《结算凭据》，该凭据载明：巨丰公司与光达公司联合投资开发的水城“巨丰上城印象”项目经双方清算确认：光达公司前期以现金、转账方式陆续投入该项目资金累计叁仟伍佰万元正（35000000.00元），其中以现金方式交付吴荣旭、姚小芳壹仟八佰万元正（18000000.00元），以转账方式交付巨丰公司、刘丹、吴荣旭壹仟柒佰万元正（17000000.00元），巨丰公司确认光达公司前期陆续投入的叁仟伍佰万元正（35000000.00元）全部用于水城“巨丰上城印象”项目。
2011年3月1日，由于甲方违反《房地产联合投资开发合同》及《承诺书》的约定，擅自将其公司财务章交付第三方监管（该情况光达公司曾于同年2月21日向巨丰公司发函告知，巨丰公司于次日签收），为维护乙方的合法权益，巨丰公司作为甲方与乙方光达公司签订《补充协议》，主要约定：1、甲、乙双方联合投资开发了位于六盘水市的“聚丰·上城印象”项目，该项目以甲方的名义进行房地产开发。但由于甲方全权负责以投资双方的名义办理征地、立项、规划、审批、登记等相关手续。除本合同另有规定外，办理上述手续所产生的一切费用，无论以甲方或乙方的名义交纳，均由甲方自行负责或承担。2、为保证乙方在甲方完成上述手续后，能按照《房地产联合投资开发合同》的约定参与“聚丰·上城印象”项目的经营管理，甲方承诺在2011年10月31日前完成上述手续的办理工作。在甲方办理上述手续期间，为保证甲方能按照《房地产联合投资开发合同》的约定履行合同义务，甲方应在每月二十五日前向乙方支付履约保证金828500元（该保证金不超过同期银行贷款利率的四倍，计算方式如下：35000000元×0.5918%=828520.00元）。3、如甲方未按照上述约定向乙方支付履约保证金，乙方有权解除甲、乙双方签订的《房地产联合投资开发合同》，并要求甲方承担违约责任。4、如甲方按照本合同的约定完成了上述项目手续的办理，使乙方能按照《房地产联合投资开发合同》的约定参与“聚丰·上城印象”项目的经营管理，则甲方已经支付给乙方的履约保证金转化为乙方的逾期利润，乙方不再退还给甲方。经甲、乙双方进行财务结算后，此款项直接从乙方应得收益中扣除。5、如果甲方违反《房地产联合投资开发合同》及本合同的约定，乙方可要求甲方赔偿乙方因此受到的直接和间接经济损失，该等损失包括但不限于乙方实际经济损失及逾期的经济利益、律师等中介机构费用、诉讼费用、调查取证费用、交通费用等。……。甲、乙双方法定代表人在该补充协议上签字确认，并加盖了公司印章。
2011年10月，巨丰公司形成《股东会决议》，决议事项如下：1、经公司股东研究决议同意光达公司退出“聚丰·上城印象”项目的联合开发。2、经公司股东研究决议同意与光达公司进行财务结算，协商处理光达公司退出的后续问题。股东吴荣旭、吴荣玲在该决议上签字，并加盖公司印章。同年11月6日，巨丰公司作为甲方与乙方光达公司确认按照双方签订的《房地产联合投资开发合同》，甲方应退还乙方自2010年10月1日至2010年12月28日投入项目的资金共计35000000.00元；甲方赔偿乙方遭受的损失（预期利润）21540000.00元（经双方财务结算后，双方确认的计算方式为：40000000.00元×53.85%=21540000.00元）。截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付6628000.00元（此款项是按照甲、乙双方于2011年3月1日签订的《补充协议》的约定，甲方已向乙方支付的履约保证金），尚未支付乙方的款项共计49912000.00元（经双方财务结算后，计算方式为：35000000.00元＋21540000.00元-6628000.00元=49912000.00元）。并就退出联合开发事宜签订了《协议书》，主要约定：一、经甲、乙双方财务结算，截止本协议签订之日，甲方应偿还乙方款项共计49912000.00元。就该款项甲方向乙方出具借条并采取分期还款的方式：甲方自2012年2月起，在每月的二十八日以前向乙方支付5000000.00元，直至甲方全部偿还应付款项为止。……为保证甲方能按照本协议确定的分期还款计划履行合同义务，甲方承诺以乙方投入项目的资金35000000.00元为基准向乙方支付资金占用费。该资金占用费，经双方确认计算方式如下：1、自本合同签订之日起至2012年2月28日止，甲方应于每月的二十三日之前向乙方支付资金占用费828500元（计算方式为：35000000元×0.5918%×4倍）；2、自2012年3月1日起至甲方支付全部应付款项止，甲方应于每月的二十三日之前，以尚未支付的应付款项为基数，按照0.5918%的4倍计算，向乙方支付资金占用费（计算方式为：﹤35000000元减去甲方已经实际偿还的应付款项﹥×0.5918%×4倍）。二、假若甲方在签订本合同前，已经由甲方账号向乙方账号支付了履约保证金的，该等款项可以冲抵甲方应偿还乙方款项中的相应金额。三、乙方退出“聚丰·上城印象”项目合作开发的时间为本协议签字生效之日。甲、乙双方在合作经营期间产生的债务包括但不限于所欠银行贷款、拖欠各机构的税费，均由甲方承担；……六、违约责任。1、甲方应按本合同约定的还款期限向乙方支付应付款项，逾期支付则按照甲方应付款项49912000元为基准，以每日万分之五向乙方支付违约金。……甲、乙双方法定代表人在该协议书上签字确认，并加盖了公司印章。
2014年4月16日，光达公司股东夏凤祥、杨晓虹、杨洪东形成关于水城“聚丰·上城印象”实际投资股东会决议，该决议载明：一、2010年10月，各股东曾协商一致意见，由各股东共同出资3500万元，以光达公司名义与巨丰公司联合开发水城“聚丰·上城印象”项目，当时个股东实际出资数额是：1、光达公司和夏凤祥出资额为2250万元（其中转账1388万元，现金862万元），占公司向巨丰公司投资总额的64.3%。2、杨晓虹出资为1120元（其中转账312万元，现金808万元），占光达公司向巨丰公司投资总额的32%。3、杨洪东出资现金130万元，占光达公司向巨丰公司投资总额的3.7%。二、光达公司于2011年11月经我们全体股东同意退出“聚丰·上城印象”项目，应收回的款项个股东均按上述比例享有。……三、光达公司2010年出具给各股东的投资收据作废，各股东的出资比例及分配比例均以本股东会议为准。
另查明，巨丰公司从2011年3月起至2013年1月31日期间陆续向光达公司支付了3143.8万元款项，但光达公司对其中2011年11月28日向遵义小不点商贸有限责任公司转账50.85万元的款项有异议，认为该款系吴荣旭向杨晓虹偿还的个人借款，并提供了吴荣旭向杨晓虹于2011年7月22日出具的300万元借条为证；对向汇川区阳光绿岛酒汇转账150万元的款项有异议，认为该款系吴荣旭向夏凤祥偿还的个人借款，并提供了吴荣旭向夏凤祥于2012年3月27日出具的300万元借条为证。
还查明，关于杨洪东与吴荣旭于2010年9月30日产生的1000万元借款，双方于2014年1月6日在遵义市汇川区人民法院主持下达成调解协议（调解结案金额为800万元），并已履行完毕。遵义小不点商贸有限责任公司的法人代表为杨晓虹，汇川区阳关绿岛酒汇的法人代表为夏凤祥，姚小芳、刘丹为巨丰公司财务人员。
遵义市中级人民法院一审认为，根据原、被告的诉辩及理由，归纳本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》及《协议书》的性质及法律效力；二、光达公司实际支付给巨丰公司的款项金额为多少；三、本案是否存在巨丰公司多支付了款项应予返还的情形。
（一）关于原、被告双方签订的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》及《协议书》的性质及法律效力的问题。首先，光达公司与巨丰公司于2010年12月24日签订房地产联合投资开发合同是事实，但结合双方履行合同的实际情况来看，光达公司并未参与实际经营，也未承担任何经营风险。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，在项目尚未完工，盈亏与否的情况下均要求巨丰公司支付本金和利润，因合同双方当事人均属企业，违反国家有关法律规定，属名为联营实为借贷的合同，应认定无效。其次，虽然联合投资开发合同中约定有双方对项目投资共负盈亏，但事实上光达公司并未参与实际经营，也未承担任何风险，且在合同签订后的三个月后即签订补充协议，要求巨丰公司每月支付82.85万元的履约保证金，属为保证借贷资金安全的行为，不改变该联合投资开发合同的借贷性质。故依据该合同订立的补充协议及协议书，也应认定无效。
（二）关于光达公司实际支付给巨丰公司款项金额为多少的问题。对此，双方各执己见，光达公司认为投资巨丰公司的金额为3500万元（其中转账1700万元，现金1800万元），而巨丰公司则认为实际收到的款项为1135.45万元，而所谓1800万元的现金支付实际上是利息的确认。首先，光达公司通过转账方式汇款给巨丰公司1700万元，并由巨丰公司出具收据认可通过转账方式收到了光达公司1700万元的资金。该笔款项有银行汇款凭证逐一证明及收据佐证，足以认定，该院予以确认。巨丰公司虽然认为该笔款项中涉及到夏凤祥、杨晓虹、曾路石转账给刘丹及吴荣旭的转账部分系吴荣旭与杨洪东个人之间的借款，与本案无关，但因吴荣旭与杨洪东个人之间的借款纠纷已由遵义市汇川区人民法院调解处理（调解金额为800万元），巨丰公司亦未提供证据证明1700万元款项中个人转账的资金部分与吴荣旭和杨洪东之间的借款系同一笔款项，故对巨丰公司的该辩解理由，该院不予采纳。其次，对于1800万元的现金款项，虽然巨丰公司出具收据及结算凭据确认收到1800万元的现金，但巨丰公司现予以否认，认为该笔款项是高利的一种保证，并未收到任何现金款项。光达公司诉称该1800万元的现金系多次（大概十几次，每次金额不等）支付后的最终确认，并提供了2010年10月1日至同年12月24日期间杨晓虹、杨洪东及夏凤祥的取款凭证予以佐证，但光达公司自认除巨丰公司开发的项目外还有其他投资项目，前述取款凭证的金额和日期与光达公司法人代表夏凤祥的陈述亦不能完全吻合，无法证明前述取款凭证反映的金额与本案有关，且巨丰公司财务人员姚小芳否认收到过夏凤祥现金的事实。作为大额现金交付，光达公司在自认每次现金交付都有相应借据，但现又无法提供（其诉称在巨丰公司出具了总的1800万元收据的情况下已将平时的借据销毁），巨丰公司财务人员对此又予以否认的情况下，其亦未提供其他证据佐证1800万元现金交付的具体时间、地点和人员等事实，与常理不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对巨丰公司辩解称该1800万元的现金款项并未实际支付的理由，该院予以采纳。
（三）关于本案是否存在巨丰公司多支付了款项应予返还的情形。首先，巨丰公司提供了2011年3月24日起至2013年1月31日的付款凭证共计41份，证明其已向光达公司支付了共计3143.8万元的款项。光达公司对其中2011年11月28日向遵义小不点商贸有限责任公司转账50.85万元及2012年4月24日向汇川区阳光绿岛酒汇转账150万元的款项有异议，认为该款系吴荣旭分别向杨晓虹和夏凤祥偿还的个人借款，与本案无关。根据光达公司提供的两份《借条》反映，巨丰公司法人代表吴荣旭曾以个人名义向杨晓虹、夏凤祥借款，在巨丰公司未进一步提供证据证明前述两笔款项系偿还光达公司投资款的情况下，对其该辩解理由，该院不予采纳。至于巨丰公司是否存在多偿还了个人部分借款的情况，其可另案主张权利。在光达公司对巨丰公司偿还的其他款项无异议的情况下，该院确认巨丰公司偿还了光达公司共计2942.95万元（3143.8万元-200.85万元）的款项。其次，因巨丰公司在开发“巨丰上城印象”项目时缺乏资金，遂由光达公司以联合投资开发的名义进行投资，但实为借款。根据双方签订的协议可以反映巨丰公司愿意以利润保证及违约损失等形式向光达公司支付资金使用费，结合本案实际情况即巨丰公司在获得了光达公司的“投资款”后实际解决了项目的资金使用困难，故对光达公司借支的款项以1700万元为本金，按双方约定参照的同期银行贷款利率0.5918%的四倍计付资金使用费即利息为宜，故从2010年12月24日起算至巨丰公司最后一笔还款之日即2013年1月31日止本息合计应为：1700万元＋1700万元×0.5918%×4×24个月=26658176元。至于巨丰公司多偿还的部分款项，系其自愿行为，是对自身财产权利的处分，故巨丰公司反诉要求光达公司退还多支付部分款项没有法律依据，该院不予支持。同时，对光达公司诉请要求巨丰公司偿还3500万元投资款本金及利润、资金占用费等损失，与查明的事实不符，没有法律依据，该院亦不支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回原告（反诉被告）遵义光达房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）遵义市巨丰房地产开发有限责任公司的反诉请求。一审本诉案件受理费357540元，财产保全费5000元，共计362540元，由原告（反诉被告）遵义光达房地产开发有限责任公司承担；反诉案件受理费107344元，由被告（反诉原告）遵义市巨丰房地产开发有限责任公司承担。
上诉人光达公司上诉称，第一、一审判决认定双方签订的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》及《协议书》无效，该认定事实不清，适用法律错误。《房地产联合投资开发合同》并不是名为联合开发实为借贷合同。首先，一审判决明显混淆了投资合同、借贷合同及联营合同的法律关系。联营合同，通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。联营分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营。民法通则分别作出相应规定。借贷合同是指出借人把一定数量的货币或实物交付借用人所有，借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币或同种类、品质、数量的实物的合同。借贷合同可以是有偿的，也可以是无偿的，但只有法律或合同规定须付利息或其他报酬时，借用人该才负偿付的义务。从上述定义中可以看出，联营合同与借贷合同最大的区别就是当事人的权利义务不同。联营合同的基本特征是联营各方共同经营，共担风险，当事人出资后，不仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担联营的风险责任；借贷合同出借方将款贷出后，只负责到期收回本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。而投资合同与联营合同的最大区别就是并不要要求投资者参与经营管理。本案中，双方签订《房地产联合投资开发合同》时，成立投资的法律关系。由于巨丰公司的违约导致光达公司退出投资关系时，双方又签订《协议书》，这时双方的法律关系已经转变为债权债务关系。一审判决以光达公司没有实际参与经营管理为由，认定为借贷关系，并将双方自愿签订的所有合同认定为无效，是错误的。其次，光达公司在投资经营期间并没有“不承担经营风险而只收取固定收益”的行为。《房地产联合投资开发合同》约定双方联合开发各自享有的权利和义务。充分证明光达公司在重大事项上有表决权，并被赋予人事任免权，并且要承担贷款的还款义务和风险。这都充分证明巨丰公司与光达公司是共同经营、共负盈亏的。双方并未给光达公司设定任何保底条款。由于双方均是房开企业，对项目的收益都有初步评估和测算。因此双方只是对联合开发项目的预期利润暂时初步估算为4000万元，到项目完成开完后，《房地产联合投资开发合同》明确约定“届时以实际利润为准”。因此，上述合同并没有约定所谓的“固定利润”。再次，2010年12月24日，巨丰公司与光达公司签定了《房地产联合投资开发合同》之后，光达公司按照合同约定履行了向该项目投资3500万元的合同义务，但由于巨丰公司一直无法将项目的立项、规划、登记等相关手续办理到双方名下。正是因为巨丰公司的违约行为才导致光达公司不能参与实际经营。为了保证巨丰公司能够按照《房地产联合投资开发合同》的约定履行合同义务。2011年3月1日，双方签定了《补充协议》，书面确认了巨丰公司的严重违约行为。为了能够敦促巨丰公司履行合同义务，巨丰公司自2011年3月1日起支付的82.85万元是履约保证金。自2010年12月24日至2011年11月6日十一个月期间，光达公司未收取巨丰公司任何“利息”，这一事实不符合一般借贷关系中的交易习惯。第二、一审判决对于光达公司投资款中现金1800万元不予认可属于明显错误。自2010年10月1日至2010年12月24日，杨晓虹（投资人）取款6笔累计808万元；杨洪东（投资人）取款2笔累计127万；夏凤祥（投资人）取款13笔累计862万。三人累计提取现金21次，共计1799万元。上述现金取款均有银行取款凭条，三投资人取款后通过光达公司陆续支付给巨丰公司。每一次投资款支付给巨丰公司，均有巨丰公司出具的《收条》。银行取款凭据、巨丰公司出具的《收据》、巨丰公司出具《结算凭据》能够形成证据锁链证明光达公司支付现金1800万元的事实。再次，巨丰公司声称其需要大量现金支付项目前期工程款、材料款、工人工资等款项，需要现金进行支付，光达公司对合作伙伴的要求才尽量予以满足和配合。本案中才会出现大量的现金付款。在同一网点、同一天多次提取现金的情况，其原因是该网点一时无法筹足所需要的现金，故先提取一部分后待当日该网点收取其他客户的现金存款后，再将收取的存款后才能提取。?第三，一审法院程序违法。本案自2014年4月22日由遵义市汇川区人民法院收案，上诉人在2015年8月11日才领取了一审的《民事判决书》，一审法院的审理期限严重超期。光达公司在一审中提出财产保全的申请，最初受理本案的遵义市汇川人民法院依光达公司申请依法查封了光达公司及巨丰公司价值5000万的不动产，送达了查封清单。光达公司提供了足额的担保财产并缴纳了保全费用。本案移送管辖后，遵义市中级人民法院在改变保全主体时却将已查封的“巨丰上城印象”一楼门面房予以解封（或不予查封）并仅仅查封了第二层201号房屋（建筑面积：3303.13平方米）和20套住宅房屋（建筑面积合计：435.18平方米），查封巨丰公司不动产价值仅仅约为23，104，116元。一审法院查封的巨丰公司的财产远远没有达到上诉人申请财产保全申请的5000万元，一审法院擅自解封的行为可能导致案件审理不公。上诉请求：1、请求法院撤销遵义市中级人民法院作出的（2014）遵市法民商初字第19号，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用及保全费用由巨丰公司承担。
上诉人巨丰公司针对光达公司的上诉答辩称，光达公司的上诉请求及相关事实、理由不成立，应当依法予以驳回。第一、关于案涉合同的性质和效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”之规定，案涉合同的性质是“名为房地产开发合作，实为企业间借贷”合同。一审已经查明光达公司并没有参与巨丰公司开发项目的管理，也没有承担项目的风险，而是一开始提供资金就按月向巨丰公司收取约定的利息。双方约定借款1500万元，但光达公司在扣除前期费用和3个月的利息后，实际向巨丰公司提供款项为11，354，500元。从2011年3月份起，巨丰公司就按月向光达公司支付借款利息828，500元直至2014年3月份。光达公司财务赵明英向巨丰公司财务吴荣玲发送的手机短信息完全能够证明光达公司每月均向巨丰公司收取利息828，500元的事实。双方所签订的相关协议和财务结算凭证等，仅仅是为了规避法律、司法解释的规定，并不能改变双方是借贷关系的实质。第二、关于光达公司提供借款数额问题。首先，关于1700万元转账资金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，应当认定巨丰公司收到光达公司提供的款项为11，354，500元。双方原约定光达公司向巨丰公司提供借款1500万元，加上杨红东的借款800万元，合计2300万元。但是，杨红东借款800万元，已经在另案中调解解决，巨丰公司在一审中已提供遵义市红花岗区人民法院的相关诉讼材料佐证。光达公司提供的1500万元借款，是扣除了以2300万元为基数的3个月利息2，485，500元（计算方式：1830万元×3.5%月息×3个月=1，921，500元，470万元×3.5%月息×3个月=564，000元，合计：2，485，500元）、归还原借光达公司120万元和扣除多计算的利息4万元后，光达公司通过银行转账实际向巨丰公司提供借款11，354，500元。其次，关于1800万元现金支付问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，光达公司并不能对其向巨丰公司提供1800万元现金做出合理说明，反而多次作出了相互矛盾的陈述。在一审庭审过程中，光达公司对为何采取现金交付含糊其辞、顾左而言他，不能作出正面的回答，其法定代表人在2015年5月11日上午出庭对现金交付作说明时，不仅明显与客观情理不符，而且自相矛盾，其一方面声称该1800万元是分两次在其办公室交付给巨丰公司（吴荣旭）的，另一方面又说不知道是几个袋子装现金，每个袋子装的现金有多少。光达公司在上诉状中又对现金交付改变了说法，其改变说法恰恰说明该1800万元现金交付是不存在的，是虚假的。再次，关于一审程序是否违法的问题。一审判决纠正遵义市汇川区人民法院违法受理不属于其管辖的案件是正确的，光达公司为使案件结果有利于自己，故意违反规定向汇川区人民法院提起诉讼并得到受理，谁违反法定程序一目了然。至于财产保全的问题，光达公司自己提供的担保财产就不符合法律的规定，一审法院为避免双方的损失扩大，故解封巨丰公司部分被违法查封的资产，其行为和结果均是正当的。另外，关于利息（履约保证金）每月828，500元的来源，双方约定光达公司、杨红东合计借款2300万元，其中：1830万元按月息3.5%计算为每月640，500元；470万元按月息4%计算为每月188，000元，合计每月828，500元。光达公司赵明英的短信息，证明了光达公司每个月向巨丰公司收取利息828，500元；同时，巨丰公司向遵义小不点商贸公司付款508，500元、向遵义阳光绿岛酒汇付款1，500，000元，均是按光达公司的要求付款的，应当视为光达公司收到该款项。履约保证金的性质是相当明确的，按照法律的规定和通常的做法，光达公司不可能每个月均向巨丰公司收取履约保证金，唯一合理的解释就是借款利息。光达公司在上诉状中有关收条的说法是不成立的，既不客观，也没有任何证据能够证明。
上诉人巨丰公司上诉称，一审判决对本案所涉的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》、《协议书》有关性质和法律效力的认定，以及对光达公司主张现金交付的1800万元予以驳回，是正确。但一审判决对光达公司提供给巨丰公司借款的金额认定有误，应当予以纠正。巨丰公司虽出具收据载明收到光达公司转账金额1700万元，其中564.55万元已经被光达公司作为借款利息等先行扣除，实际收到借款本金通过转账进入巨丰公司银行账户为1135.45万元，在一审庭审中光达公司也不能举证证明其已经履行实际转账1700万元的事实，光达公司主张的572万元已经另案调解解决。因此，应当认定光达公司提供给巨丰公司的借款为1135.45万元。一审判决对巨丰公司要求光达公司返还多支付的款项不予支持是错误的，应当予以纠正。光达公司与巨丰公司约定的借款利息为银行同期贷款利息的四倍，并据此履行至2013年1月31日，巨丰公司支付给光达公司借款本息2942.95万元，多支付1163.42万元（借款本金为1135.45元，则借款本息应为：1135.45＋1135.45×0.5918%×4×24个月=1780.53万元，2942.95万元-1780.53万元=1162.42万元），光达公司没有合法根据据为己有，应当予以返还。上诉请求：1、撤销（2014）遵市法民商初字第19号民事判决书第二项判决内容，改判光达公司立即返还巨丰公司多支付的款项1162.42万元；2、本案诉讼费用由遵义光达房地产开发有限责任公司承担。
上诉人光达公司针对巨丰公司的上诉的答辩意见与上诉理由基本一致，恳请二审法院依法查明事实，判决准允光达公司的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，二审争议焦点为，1、光达公司与巨丰公司签订的《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》及《协议书》的性质及法律效力；2、光达公司是否向巨丰公司支付1800万元现金；3、一审诉讼程序是否存在违法情形；4、是否存在巨丰公司多向光达公司支付还款，光达公司应予返还的情形？
关于焦点1，光达公司与巨丰公司签订《房地产联合投资开发合同》、《补充协议》及《协议书》。光达公司上诉称在《房地产联合投资开发合同》中明确约定了各自的权益和义务，表明双方是共同经营、共负盈亏。本院认为，《房地产联合投资开发合同》虽约定双方权利义务，但双方并未按照合同约定实际履行，光达公司并未参与联合开发的房地产项目的实际经营，也未对房地产投资开发项目承担任何经营风险，并不因合同约定了各自权利义务，即可认定双方共同经营、共负盈亏。光达公司与巨丰公司均属企业，一审判决根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款之规定，认定合同性质名为联营但实为借贷并无不当。光达公司称合同性质为联营合同纠纷的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点2，光达公司上诉称应巨丰公司需要现金的要求，光达公司的股东杨晓虹、杨洪东及法定代表人夏凤祥三人从个人账户取款1799万元现金后通过光达公司陆续支付给巨丰公司，因取款凭证的金额和日期问题与光达公司法人代表夏凤祥的陈述支付给巨丰公司的时间及金额不吻合，且在一审审理中，光达公司自认其与巨丰公司之间除巨丰公司开发的项目外还有其他投资项目，巨丰公司亦称光达公司的法定代表人夏凤祥与巨丰公司的法定代表人吴荣旭之间有私人借款往来，光达公司在一审及二审审理期间均未提交足够的证据证明1800万元大额现金交付的具体时间、地点和人员等事实。同时，巨丰公司辩称该1800万元的现金款项并未实际支付，系巨丰公司为保证其能够偿还光达公司的借款，巨丰公司认可的“巨额利息”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，光达公司上诉称其向巨丰公司交付1800万元现金的理由，本院不予支持。
关于焦点3，?因光达公司向遵义市汇川区人民法院提起诉讼，本案争议标的大于200万元，不属于遵义市汇川区人民法院管辖范围，故本案移送遵义市中级人民法院管辖。遵义市中级人民法院在受理后，重新作出了保全裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不符的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”之规定，光达公司如对保全裁定有异议，应按法律规定申请复议的程序主张权利。光达公司关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点4，巨丰公司上诉称转账金额1700万元中564.55万元已经被光达公司作为借款利息等先行扣除，实际收到借款本金通过转账进入巨丰公司银行账户为1135.45万元。本院认为，1700万元的资金有银行汇款凭证及巨丰公司的收据予以佐证，巨丰公司认为564.55万元已经被光达公司作为借款利息等先行扣除，未能举证证明，对于该主张，本院不予采纳。巨丰公司要求以1135.45万元为借款本金，认为巨丰公司多向光达公司支付还款，光达公司返还其多支付1162.42万元的上诉理由，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费414570元，由遵义市巨丰房地产开发有限责任公司负担91605元，遵义光达房地产开发有限责任公司负担362565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 范淑婷
代理审判员 谭董新
二〇一六年一月三十日
书 记 员 谭 霞