湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终743号
上诉人（原审被告）怀化新浪科技清洁有限公司，住所地怀化市鹤城区锦园路6号。
法定代表人于矫峰，该公司总经理。
委托代理人赵翼凌，怀化新浪科技清洁有限公司员工。
委托代理人吴敬林，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林正兵。
委托代理人吴衡，湖南泰阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州铁路（集团）公司，住所地广东省广州市中山一路151号。
法定代表人武勇，该公司董事长。
委托代理人盛丽萍，广州铁路（集团）公司长沙客运段职工。
委托代理人黄修，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人怀化新浪科技清洁有限公司（以下简称新浪公司）因与被上诉人林正兵、广州铁路（集团）公司（以下简称广铁集团）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理本案后，依法组成由审判员王文胜担任审判长，代理审判员龙欣、曾续维参加的合议庭审理了本案。上诉人新浪公司的委托代理人赵翼凌、吴敬林，被上诉人林正兵及其委托代理人吴衡、被上诉人广铁集团的委托代理人盛丽萍、黄修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年1月1日，林正兵与新浪公司签订了一份劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日，林正兵的工作为销售小营、水果，实行综合工时工作制，劳动报酬实行销售定额上交，超额全留的计发办法。
2009年1月1日，广州铁路（集团）公司下属单位怀化客运段与新浪公司签订了劳务承包协议书，约定将怀化客运段所辖列车小百货、小食品的经营销售工作承包给新浪公司。承包期间员工的销售收入额由怀化客运段管理，怀化客运段于次月25日前向新浪公司支付劳动者费用，费用为工资每人600元/月，社保每人311元/月。
2010年12月31日劳动合同到期，林正兵与新浪公司虽未续签合同，但林正兵仍按原劳动合同约定的内容在广州铁路（集团）公司怀化客运段所辖列车上从事小营水果销售工作。
2015年3月25日广铁集团怀化客运段和新浪公司接到指令，K534/5/4、K533/6/3次、及怀化开K808、上海南开K807次列车停运。新浪公司未能安排新的工作岗位给林正兵。2015年7月9日，林正兵向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、新浪公司支付解除劳动合同的经济赔偿金45000元；2、新浪公司支付未签订劳动合同的双倍工资66000元；3、新浪公司违法解除劳动合同赔偿金90000元；4、新浪公司补交林正兵2008年至2015年4月的社会保险费用；5、广州铁路（集团）公司对以上1至4项承担连带责任；6、广州铁路（集团）公司支付林正兵2000年至2007年的经济补偿金15796元。新浪公司承担连带责任。2015年9月24日仲裁委裁驳回林正兵的仲裁请求。林正兵不服该仲裁裁决，遂诉至法院。
原审法院认为：广铁集团和新浪公司均为依法登记注册的企业法人，能够独立行使民事权利和承担民事责任，系合法用工主体。林正兵提出其与广州铁路（集团）公司于2000年成立劳动关系，却未提交证据予以证实，林正兵该项主张应不予支持。但依据广铁集团怀化客运段与新浪公司签订的承包合同及林正兵与新浪公司签订的劳动合同，可以确认林正兵与新浪公司于2008年1月1日起成立劳动关系。劳动合同到期后，林正兵仍在新浪公司工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故新浪公司应与林正兵续签书面劳动合同。因新浪公司未与林正兵续签劳动合同，林正兵可以获得双倍工资的时间段为2011年2月1日至2012年1月1日，但法律规定未签订劳动合同的双倍工资具有惩罚性，而非劳动报酬，严格适用仲裁时效一年的规定。林正兵于2015年7月申请仲裁，已超过仲裁时效，故对该项诉讼请求，应不予支持。
2015年4月，林正兵所工作的列车停运，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，新浪公司与林正兵可以解除劳动合同，但应由新浪公司主动与林正兵协商重新安排工作岗位或解除劳动合同，而新浪公司未履行该程序，致使双方之间的劳动合同无法继续履行，应视为双方解除了劳动合同。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”，林正兵符合获得经济补偿金的情形。新浪公司应支付林正兵经济补偿金，金额为23542.5元（3139元/月×7.5年）。
因涉案劳动合同不能履行，是客观情况发生重大变化，而非新浪公司违法解除劳动合同，故林正兵要求新浪公司支付二倍经济赔偿金的请求应不予支持。
对于林正兵提出新浪公司补缴社会保险损失的请求，不属于劳动争议受案范围，故应不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告怀化新浪科技清洁有限公司支付原告林正兵解除劳动合同的经济补偿金23542.5元，限本判决书生效之日起十日内支付完毕；二、驳回原告林正兵的其他诉讼请求。
一审宣判后，新浪公司不服,提起上诉称：1.林正兵第一个诉讼请求是解除当事人双方的劳动关系并支付经济补偿金，但一审法院并未判决解除双方劳动合同关系，而是直接判决支付经济补偿金，属程序违法；2.被上诉人承认是从事销售承包工作，上诉人也不用给被上诉人发放劳动报酬，双方之间的合同名为劳动合同，实为销售承包关系，按承包合同处理符合法律精神；3.没有月工资标准作为计算经济补偿的依据，一审以职工平均工资作为经济补偿计算依据错误。故请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第206号民事判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林正兵辩称：1.一审法院认定上诉人在无法继续履行劳动合同的情况下，未按要求给被上诉人安排工作，劳动关系视为解除；2.被上诉人始终没有承认是承包销售关系，有仲裁、一审庭审笔录佐证；3.双方的合同是劳动合同。上诉人仲裁时提交了一份证据证明被上诉人工资为600元/月，而上诉中却认为这600元是被上诉人交的承包费，前后陈述自相矛盾。故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由很牵强，请求二审法院依法驳回。
被上诉人广州铁路（集团）公司辩称：被上诉人和广铁集团不存在劳动关系；2.广铁集团不用向售货员发放工资。2008年之后，广铁集团把售货员工作承包给新浪公司后，都是按承包合同的内容执行，即使换了劳动合同书，实质内容也是经营承包关系。无论是广铁集团的售货员还是新浪公司的售货员，都是承包经营的关系。
上诉人新浪公司、被上诉人林正兵、广铁集团二审期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为新浪公司与林正兵签订的合同系劳动合同还是承包经营合同。根据庭审查明的事实和林正兵与新浪公司签订的劳动合同以及广铁集团怀化客运段与新浪公司签订的劳务承包协议书，足以认定三者之间构成劳务派遣用工关系，其中新浪公司为劳务派遣单位，广铁集团为用工单位，作为劳动者的林正兵，接受新浪公司的指派为广铁集团从事货物销售工作，服从用工单位广铁集团的用工管理，虽然新浪公司支付林正兵劳动报酬的数额并不明确，林正兵的主要收入来源于售货所得定额上交后的余额，但这可以视为一种特殊的劳动报酬计付方式，尤其相对于林正兵的劳动内容和劳动方式而言，显然是一种比支付固定工资更为切合实际的劳动报酬制度，而不能据此认定林正兵与新浪公司系承包经营关系而非劳动关系。2015年4月，林正兵所工作的列车停运，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，用人单位新浪公司应当主动与劳动者林正兵协商重新安排工作岗位或解除劳动合同，但新浪公司始终未履行该程序，双方之间的劳动关系因此名存实亡，应视为双方已经解除了劳动关系，且林正兵在一审变更后的诉讼请求并未包括解除劳动合同，上诉人新浪公司关于一审法院未判决解除劳动合同而直接判决支付经济补偿金属程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。由于林正兵从事销售工作，劳动报酬实行销售定额上交，超额全留的计发办法，其每月所得报酬必然上下浮动，考虑到林正兵在劳动合同解除前十二个月的平均工资难以查证，原审法院参照本地区上年度在岗职工月平均工资计算经济补偿金并无不当。
综上所述，上诉人新浪公司的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人怀化新浪科技清洁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
代理审判员 龙 欣
代理审判员 曾续维
二〇一六年九月一日
书 记 员 杨世新