江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3246号
上诉人（原审被告）：山西七一华富生物发电有限公司，住所地山西省襄垣县。
法定代表人：石建斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：桑栋，男，该公司总经理助理。
委托诉讼代理人：张旭，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通浩大环保科技有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：董丙校，该公司总经理
委托诉讼代理人：黄晓伟，江苏博爱星律师事务所律师。
上诉人山西七一华富生物发电有限公司（以下简称华富公司）因与被上诉人南通浩大环保科技有限公司（以下简称浩大公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华富公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由浩大公司承担。事实和理由：1、本案的事实情况是，2016年3月我公司与浩大公司签订技术协议及采购合同，约定浩大公司向我公司提供两台脱硝设备及现场安装调试等配套服务，合同金额423万元。我公司为将闲置在上海环保工程成套有限公司（以下简称上海环保公司）账上的结余款用于脱硝工程，与上海环保公司签署会议纪要，商定通过我公司向上海环保公司指定脱硝设备供应商，委托上海环保公司代为采购脱硝设备的方式，将结余款用于脱硝工程。2016年7月上海环保公司与我公司指定的设备供应商即浩大公司签订金额为420万元的买卖合同，后上海环保公司向浩大公司付清420万元款项并向我公司发送说明函对代付情况予以说明。因我公司与浩大公司签订的采购合同约定的为分期付款，而我公司一次性付款420万元远超出约定付款计划，故双方协商浩大公司返还250万元给我公司，余款170万元中126.9万元作为工程预付款、43.1万元作为超计划付款。浩大公司表示同意，但要求双方履行借款手续以便财务走账。以上事实，我公司均提供证据加以证明且证据链完整。2、一审法院未对双方基础法律关系即建设工程施工合同关系进行全面审查，认定双方是民间借贷关系，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定。3、一审法院无视我公司提供的说明函、会议纪要等证据的证明力，且不准许上海环保公司作为第三人参加诉讼，导致未能彻底查明本案客观事实。一审认定浩大公司与上海环保公司签订的买卖合同属实并将其作为定案的重要依据亦无证据支撑。同时一审法院认定买卖合同中对付款期限的约定视为对相应设备买卖约定的变更，无法理依据，双方实际履行的是采购合同。4、双方之间并不存在借贷的真实意思表示，双方认为随着工程款支付条件的逐步成就，我公司可以归还借款之名支付相应工程款，这也是案涉借款未约定利息且期限略长于脱硝工程的原因，且浩大公司银行汇款凭证用途一栏备注“货款”也可证明。5、浩大公司无任何证据证明双方曾就借贷进行过磋商，且此前双方互不相识，在此情况下浩大公司免息贷款给我公司显然有悖常理。另外，浩大公司注册资本仅200万元，不具备对外放贷的经济实力，其所谓出借给我公司的款项系来自上海环保公司代付的工程款。在将款项“借给”我公司后，浩大公司如何履行其与上海环保公司之间的买卖合同，一审对此并未查清。浩大公司应就借贷发生的原因、款项来源等承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。6、本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案无管辖权，更无权作出实体判决。
浩大公司辩称，华富公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
浩大公司向一审法院起诉请求：1、华富公司立即归还借款250万元；2、华富公司支付利息（其中200万元自2016年9月12日起至判决生效之日止按年利率24%计算利息，50万元自2016年10月21日起至判决生效之日止年利率24%计算利息），暂计算利息为19万元；3、华富公司支付律师代理费125400元；4、华富公司支付因解决该纠纷所发生的一切费用；5、本案诉讼费用由华富公司承担。
一审法院认定事实：华富公司因购买使用电厂原材料需要，于2016年7月与浩大公司签订借款合同一份。合同约定浩大公司向华富公司出借现金共计200万元，借款期限为2个月，自2016年7月11日至2016年9月11日止。合同签订后浩大公司于2016年7月11日、7月13日、7月15日从建设银行分别向华富公司汇款50万元、100万元、50万元，合计200万元。2016年8月，华富公司同样因购买使用电厂原材料需要，双方再次签订借款合同1份，约定浩大公司向华富公司出借现金共计50万元，借款期限为2个月，自2016年8月20日至2016年10月20日止。合同签订后浩大公司于2016年8月26日从建设银行向华富公司汇款50万元。两份借款合同第四条甲方（华富公司）保证，本借款合同不因法人代表或公司股东变更而失效，无任何欺诈行为。所借资金到期后若不履行承诺，乙方（浩大公司）按该借款总额加收每天50/000的滞纳金，追款期间的一切费用（包括但不限于法院的案件受理费、财产保全费、乙方所聘请律师的代理费等）均由华富公司承担。
另查明，2015年2月，华富公司发出《山西七一华富生物发电有限公司2X12MW生物发电项目锅炉脱硝设备采购招标文件》后，2016年3月华富公司与浩大公司签订《2X12MW机组生物质锅炉高分子脱硝设备技术协议》和《2X12MW机组锅炉脱硝设备采购合同》，采购合同金额423万元，付款计划为华富公司在合同生效之日起七日内支付给浩大公司合同总价的30％即126.9万元作为合同预付款，浩大公司应在合同生效后15日内送货到施工现场，验收无误签字确认后付合同总价的30％即126.9万元，设备安装完毕验收合格后付合同总价的30％即126.9万元，质保金为合同金额的10％即2.3万元，验收合格1年期满后付清。华富公司与上海环保公司签署1份《山西七一华富生物发电有限公司1.52MWp分布式光伏发电项目会议纪要》，无签署时间，其中有华富公司提出将设备融资余款用于购买脱硫、脱硝和除渣等设备，业主方（华富公司）指定设备供应商，由总承包方上海环保公司代为采购，总承包方扣除设备融资余款的3％作为管理费，实际设备采购款为420.592万元，合计433.6万元等内容。2016年7月，上海环保公司（买受方）与本案浩大公司（出卖方）签订《设备买卖合同》约定购买脱硝装置1套，总金额为420万元。上海环保公司分别于2016年7月8日分三笔150万元、100万元、100万元和2016年8月17日一笔70万元，共计向浩大公司支付了420万元。上海环保公司向华富公司出具《说明函》，说明函中年月日为空白，称已付浩大公司420万元，完成了代为采购脱硝设备之付款之托。华富公司与浩大公司因履行2X12MW生物机组锅炉脱硝设备采购合同等发生纠纷，华富公司作为原告于2017年1月24日向山西省襄垣县人民法院起诉浩大公司，提出解除设备采购合同，浩大公司返还170万脱硝工程款，恢复施工现场原状，华富公司不须向浩大公司偿还250万元借款，浩大公司赔偿误期损失84.6万元等诉讼请求，襄垣县人民法院已立案受理。
一审法院认为：债务应当清偿。本案中，浩大公司累计向华富公司通过银行转账汇款250万元，华富公司当庭对收到该250万元不持异议，且有双方签订的两份借款合同，银行客户专用回单等证据佐证，对这一事实予以确认。华富公司应当按照借款合同约定的借款期限履行向浩大公司还款的义务，现华富公司未能依约履行还款义务，浩大公司要求华富公司立即偿还借款本金250万元并承担逾期利息的主张，符合双方约定，与法无悖，予以支持。关于浩大公司主张的利息要求按年利率24％计算，而借款合同约定的是借款总额加收50/000的滞纳金，未超过法律规定的上限，按合同约定予以支持，其中200万元自2016年9月12日起计算至实际给付之日止，50万元自2016年10月21日起计算至实际给付之日止。关于浩大公司要求华富公司支付律师代理费125400元的诉求，因借款合同中双方有此约定，浩大公司提供了相关票据，予以支持。关于浩大公司要求华富公司支付解决该纠纷所发生的一切费用的主张，因浩大公司在诉讼请求中未能具体明确该部分费用的数额，在庭审中也未能举证该部分费用，难以支持。
对华富公司提出的本案的基础法律关系是建筑工程施工合同关系，不是民间借贷关系的抗辩。经查，浩大公司起诉时提供了借款合同、汇款凭证等证据，从借款合同中看，双方约定了借款金额、期限、用途、还款方式及滞纳金，是双方真实意思的表示，华富公司未能提供相反证据予以推翻。至于双方签订的采购合同是否成立、有效及履行的问题，华富公司已另行起诉，与本案无涉，本案审理的是双方借款合同纠纷，属民间借贷关系，对华富公司这一抗辩不能采纳。对华富公司在本案审理过程中提出追加上海环保公司作为本案第三人参加诉讼的申请，因本案审理的是借款合同纠纷，借款发生在本案双方之间，本案处理结果与上海环保公司并无法律上的利害关系，故对华富公司该申请不予准许。
关于华富公司提出的本案实为浩大公司向其返还工程款和上海环保公司向浩大公司的付款行为系完成华富公司付款之托的两点抗辩，本案中上海环保公司汇给浩大公司的420万元是基于双方于2016年7月在上海签订的设备买卖合同，该买卖合同与浩大公司与华富公司于2016年3月签订的采购合同不是同一的，一是金额发生变化，买卖合同金额是420万元，而采购合同金额是423万元。付款期限也进行了变更，买卖合同签订一周内付80％计350万元，设备到货付70万元，采购合同是合同签订之日起七日内支付合同总价的30％，送货到施工现场经验收后付合同总价的30％，设备安装调试完毕验收后付合同总价的30％，还有10％为质保金。由于买卖合同发生在后，买卖合同中对付款期限、金额、买受人的约定应视为对相应设备买卖约定的变更，根据上述买卖合同的约定，浩大公司收取的货款符合该合同约定的进度，显然不存在华富公司所说的过付工程款的情形。所谓用设备融资余款购买脱硝设备一说仅见于华富公司与上海环保公司的一份没有具体会议日期的会议纪要，浩大公司对此纪要质证认为因为上海环保公司是华富公司工程的总承包方，这份纪要是双方伪造或事后补充的，不合常规。一审法院亦认为该会议纪要因编号栏和日期栏空白且华富公司庭审中举证的是加盖华富公司和上海环保成套有限公司印章的复印件，证明力低。现华富公司始终未能举出证明其向浩大公司所借250万元是超付工程款且浩大公司同意以出借款项的形式归还的证据，也没有证据能证明双方存在因华富公司过付浩大公司同意返还的合意，只能认定上海环保公司向浩大公司支付的420万元系设备买卖合同约定的设备款。关于华富公司称浩大公司不具备对外贷款的实力一说，浩大公司是经工商登记于2014年5月依法成立的有限责任公司，注册资本200万，2016年仅7月8日一天上海环保公司就汇款350万元给浩大公司，显然浩大公司有出借资金的款项来源。华富公司的上述2、3两点抗辩因依据不足，难以采纳。判决：华富公司于判决生效后十日内偿还浩大公司借款本金250万元及利息（以200万元为本金，自2016年9月12日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算；以50万元为本金，自2016年10月21日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算）。二、华富公司于判决生效后十日内给付浩大公司律师代理费125400元。三、驳回浩大公司的其他诉讼请求等。
二审中，华富公司申请上海环保公司的法律顾问金焬出庭作证，证人陈述其自2014年7月起担任上海环保公司的法律顾问，所涉及到的法律文本其都会经手。上海环保公司与华富公司曾经就电厂及光伏发电项目有合作，华富公司作为业主通过融资租赁的方式获得光伏发电项目的款项，上海环保公司是该项目的承包商，后因项目规模变小，导致有430多万的款项未用完，因融资租赁财务上的要求，融资方直接将款项打给承包商，上海环保公司无法将款项直接打给华富公司，2016年双方就该款的使用进行过讨论并在4月签署过一份会议纪要，会议纪要中所说的指定脱硝设备供应商就是浩大公司。上海环保公司与浩大公司无其他业务往来，仅根据华富公司的指示将430多万元的款项支付给浩大公司，因企业之间的付款必须要有依据，故与浩大公司签订了买卖合同，该合同完全没有履行。
对于证人证言，华富公司质证认为:证人证言可印证上海环保公司支付的420万元工程款系华富公司所有，上海环保公司与浩大公司签订的买卖合同仅是支付420万元工程款的财务手段，该份合同根本没有得到实际履行，上海环保公司是华富公司支付工程款的代为履行人。浩大公司质证认为：民间借贷与买卖合同是不同的法律关系，因此不应在本案中涉及，上海环保公司与华富公司之间有非常密切的利害关系且有巨大款项往来，因此证人证言不能作为定案依据，所涉及的会议纪要无会议时间及签名时间，不符合商业习惯。
对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实本院予以确认。
另，二审中，华富公司以为查清本案事实为由，申请追加上海环保公司为本案第三人。
二审争议焦点：双方之间是否存在借贷关系；应否追加上海环保公司为本案第三人。
本院认为，浩大公司提供的借款合同、打款凭证等证据形成完整的证据链，足以证明其与华富公司之间成立民间借贷关系，华富公司的上诉理由不能成立。具体分述如下：
第一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉两份借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法产生法律效力。浩大公司已按约出借款项，华富公司理应承担相应还款责任。华富公司主张案涉借款合同并非双方真实意思表示，案涉款项实际系浩大公司返还超付的工程款，对此浩大公司予以否认。而华富公司提供的现有证据尚不足以证明双方曾达成过案涉款项系超付工程款且浩大公司同意以出借款项形式返还的合意，故对华富公司该主张本院不予采信。
第二，华富公司主张浩大公司不具备对外借款的实力，双方之间亦无借贷合意，但华富公司对于其签订案涉借款合同的事实以及收到250万元并不持异议。至于浩大公司出借款项的资金来源问题，首先浩大公司系正常经营的有限责任公司，其注册资本或实缴资本数额不高，不代表浩大公司无能力筹措250万元款项；其次钱款系种类物，即使浩大公司出借的款项系上海环保公司此前向其支付的货款，亦无法就此推定双方之间不存在民间借贷关系。
第三，华富公司主张双方之间的基础法律关系应为建设工程施工合同关系，一审法院对本案无管辖权，且本案应追加上海环保公司为第三人以查清相关事实。本案诉讼系浩大公司基于其与华富公司之间的借贷关系提起主张，一审法院受理本案并无不当。至于华富公司与浩大公司之间的购销合同以及浩大公司与上海环保公司之间的买卖合同，与本案并非同一法律关系，且购销合同所涉纠纷双方已另案主张，故在本案中均不予理涉。华富公司申请追加上海环保公司为本案第三人，鉴于上海环保公司与本案处理结果并不存在法律上的利害关系，且上海环保公司二审中已作为证人出庭进行相关陈述，故追加其作为本案第三人已无必要，本院对华富公司该申请不予准许。
综上所述，华富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29320元，由上诉人山西七一华富生物发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卓
审判员 戴志霞
审判员 张志刚
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陆 佳