福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠刑初字第832号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人钟久发，男，1976年9月29日出生，家住江西省瑞金市。因犯盗窃罪于2011年9月9日被江西省南丰县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月30日被解回，现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2014）1607号起诉书指控被告人钟久发犯盗窃罪，于2014年11月24日向本院提起公诉。本院于同月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员刘培芬出庭支持公诉，被告人钟久发到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：1.2010年9月27日17时许，被告人钟久发伙同刘某某、朱某某、丁某某、胡某甲（均已判刑）等人经事先策划，从晋江窜至泉州台商投资区中国建设银行东园支行，由刘某某在该行的ATM取款机门口望风，钟久发和朱某某、丁某某、胡某甲走进里面，相互配合，围住正在ATM取款机前存款的被害人孙某某，朱某某将手中事先准备好的一张无效建行卡要插到ATM取款机卡口处，在孙某某责问朱某某时，其中一人将孙某某的肩膀拍了一下，趁孙某某转身查看之机，朱某某迅速将手中事先准备好的无效的建行卡插到ATM取款机卡口处后迅速跑开，致使孙某某误以为自己的银行卡被盗走，立即转身去追赶。丁某某等人则趁机迅速操作孙某某留在ATM取款机上的银行卡，从中转账走人民币44000元，取走现金人民币2000元。
2.2010年10月1日16时许，被告人钟久发伙同刘某某、朱某某、胡某甲、丁某某等人经事先策划，从晋江窜至惠安县中国建设银行惠安支行，由刘某某在该行的ATM取款机门口望风，钟久发和朱某某、丁某某、胡某甲走进里面，相互配合，围住正在ATM取款机前取款的被害人曾某某，由钟久发上前跟曾某某讲话，引开她的注意力，丁某某则乘机将事先准备好的一张无效的建行卡插在取款机卡口处，致使曾某某误将无效的建行卡拿走并离开。钟久发便迅速操作曾某某留在ATM取款机上的银行卡，从中取款人民币7500元。
公诉机关提供的证据有：被害人陈述、同案人供述、辨认笔录、书证、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人钟久发的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人钟久发对指控的第二起盗窃事实没有异议，对第一起盗窃事实辩称其虽有和刘某某等人事先策划盗窃，但其因故晚到时，其他人已离开，现场只剩下一人，且没分到钱。
经审理查明：1.2010年9月27日17时许，被告人钟久发伙同刘某某、朱某某、丁某某、胡某甲（均已判刑）等人经事先策划，从晋江窜至泉州台商投资区中国建设银行东园支行，由刘某某在该行的ATM取款机门口望风，钟久发和朱某某、丁某某、胡某甲走进里面，相互配合，围住正在ATM取款机前存款的被害人孙某某。朱某某将手中事先准备好的一张无效建行卡欲插到ATM取款机卡口处，孙某某见状转头责问，另一人则拍了孙某某的肩膀一下，孙某某转身查看。这时，朱某某趁机将手中事先准备好的无效建行卡插到ATM取款机卡口处后迅速跑开，致使孙某某误以为自己的银行卡被拿走，立即转身去追赶。丁某某等人随即迅速操作孙某某留在ATM取款机上的银行卡，从中取走现金人民币2000元，并转账走人民币44000元。
2.2010年10月1日16时许，被告人钟久发伙同刘某某、朱某某、胡某甲、丁某某等人经事先策划，从晋江窜至惠安县中国建设银行惠安支行，由刘某某在该行的ATM取款机门口望风，钟久发和朱某某、丁某某、胡某甲走进里面，相互配合，围住正在ATM取款机前取款的被害人曾某某。钟久发上前跟曾某某讲话，引开曾某某注意力，丁某某则乘机将事先准备好的一张无效建行卡插在取款机卡口处，致使曾某某误以为无效建行卡是自己的银行卡，遂拿了无效建行卡后离开。钟久发随即操作曾某某留在ATM取款机上的银行卡，从中取款人民币7500元。
另查明：2010年11月1日，被告人钟久发因涉嫌犯盗窃罪被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被监视居住。晋江市公安局民警从被告人钟久发身上扣押现金人民币6080元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证实：
⑴被害人孙某某陈述，证实2010年9月27日17时40分左右，其在东园建行ATM取款机上存钱时，有一个三十岁左右的男子站在右边，把一张建行卡要插到其正在存款的那台A**取款机卡口。其转头责问那个男子：“你干什么”，那个男子没回答，这时站在身后的另一名男子拍其肩膀一下，其就转过身去看，回头发现有一张建行卡插在取款机卡口处，那个刚被责问的男子正往外跑，其以为银行卡被那个男子掉包拿走了，就把插在取款机卡口处的那张建行卡拿了并朝那个男子追上去，追到银行门口时，发现那个男子已跨上门口一辆摩托车往杏田方向跑了。当其拨打客户服务热线95533挂失时，发现卡里的现金已被转走44000元，被取走2000元，余额只剩1500元。
⑵被害人曾某某陈述，证实2010年10月1日16时许，其到惠安县螺阳镇大红埔路口建行ATM机上取款1500元时，有一个男子说要先取，其转身说不行。又有一个人说要取钱，其再次转身时，那人不见了。其继续取钱时发现卡已经吐出来了，就拿了卡。后其的手机三次提醒说卡上的钱被人转走了各2500元共7500元。其的卡被调换为尾数为274。
⑶接受刑事案件登记表，证实被害人孙某某、曾某某报案情况。
⑷辨认笔录及照片、银行监控录像截图，证实经被告人钟久发辨认，确认刘某某、丁某某、胡某乙。经同案人刘某某、朱某某辨认，确认共同参与盗窃的“别切”就是被告人钟久发，并指认作案地点。经同案人丁某某辨认，确认共同参与盗窃的钟久发就是被告人钟久发。经刘某某、朱某某辨认，确认2010年9月27日监控录像截图中1号为“德子”、2号为“别切”、3号为“别切”的朋友、4号为“小丁”、5号为朱某某；2010年10月1日监控录像截图中1号为“德子”、2号为“别切”、3号为“别切”的朋友、4号为朱某某。
⑸银行查询交易明细，证实被告人钟久发和同案人刘某某、朱某某等人从ATM取款机盗走被害人孙某某、曾某某储蓄卡内现金的情况。
⑹提取笔录，证实公安机关分别从被害人孙某某、曾某某处提取到被告人调包使用的无效银行卡。
⑺拘留证、延长拘留期限通知书、释放通知书、监视居住决定书，证实2010年11月1日，被告人钟久发因涉嫌犯盗窃罪被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被监视居住。
⑻扣押清单、发还清单、晋江市公安局刑事侦查大队陈埭中队证明，证实晋江市公安局扣押被告人钟久发现金人民币6080元。
⑼刑事判决书，证实被告人钟久发被判刑的情况及同案人刘某某、朱某某、胡某甲、丁某某已因本案被判刑的情况。
⑽常住人口信息表，证实被告人钟久发的基本身份情况。
⑾惠安县公安局关于罪犯钟久发解回再审的请示等相关材料，证实因被告人钟久发涉嫌犯盗窃罪，惠安县公安局向江西省饶州监狱借调提押钟久发至惠安县看守所的情况。
⑿抓获经过，证实2014年10月30日被告人钟久发因涉嫌犯盗窃罪，被惠安县公安局从江西省饶州监狱解回。
⒀同案人刘某某供述，证实他们一般是五六个人来到银行的ATM机前，有的排队，有的在外面望风，由一个人上前去拍正在存取款被害人的肩膀，引开她的注意力。当被害人转身回头时，另一个人则将事先准备好的无用银行卡插到ATM取款机卡口处后迅速跑开，让被害人误以为是她的卡被抢而上前追。其他人则乘机操作ATM取款机里被害人的银行卡进行转账或取款。其共参与三起，具体分多少忘记了。其中，2010年9月底的一天17时许，其伙同朱某某、“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友六人分骑三辆摩托车从晋江到惠安东园的一家建设银行ATM取款机门口，其在外面望风，朱某某和“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友走到取款机前，相互配合将ATM取款机前的一个女子引开。其看到朱某某被那个女子追到门口，忙发动摩托车，载朱某某离开。后来听说从那个女子卡里转走了一万多元。2010年10月份左右的一天下午，其又和朱某某、“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友六人骑摩托车从晋江到惠安一个四叉路口附近的一家建设银行ATM取款机门口，其在外面望风，朱某某和“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友走到取款机前，相互配合将ATM取款机前的一个女子引开，后操作那个女子留在取款机上的银行卡，从卡里转走七八千元。
⒁同案人朱某某供述，证实2010年9月底的一天17时许，其伙同刘某某、“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友骑三辆摩托车到东园的一建行ATM自动取款机处，刘某某在外望风，其几个人围住在取款机前取钱的女子，其站在女子右边，用事先准备好的一张无用建行卡放到取款机卡口处，那女子说“你干什么”。这时“别切”的朋友将那个女子的肩膀拍了一下，那女子转过身，其就迅速将无用的银行卡插在ATM自动取款机卡口处后跑开。那女子误以为其抢了她的银行卡转身就追。事后，“小丁”说他们从那女的卡里取到一万多元。同年10月份一天16时许，其伙同刘某某、“小丁”、“德子”、“别切”、“别切”的朋友到惠安县城附近一建行ATM自动取款机处，刘某某在外望风，其几个人围住在取款机前取钱的女子，“别切”拍打那女子的肩膀，说他家人生孩子要先取款，那女子转身说不行，“小丁”乘机将一张无用建行卡放到取款机卡口处，那女子误认为那张无用的卡是她的卡，就拿着走开了。“别切”等随即操作那女子的银行卡进行取款。
⒂同案人丁某某的供述，供认2010年9月下旬的一天，其伙同朱某某、刘某某、胡某甲、钟久发、“阿宝”经事先策划，从晋江窜到台商投资区东园镇的一建行ATM自动取款机处，好像是朱某某将事先准备好的一张没用的建行卡插到取款机卡口处，另一人拍了一下在取款机前取钱的女子的肩膀，在女子转身时，朱某某趁机将事先准备好的银行卡插到取款机卡口后跑开，女子以为自己的银行卡被拿走就追出去。剩下的人就操作取款机上的银行卡，从卡里取出七千多元。其后来才知道当时从卡里转走了四万多元。同年10月1日下午，其伙同朱某某、刘某某、胡某甲、钟久发等六人经事先策划，从晋江窜到惠安县城关一建行ATM自动取款机处，其中一人上前跟在取款机前取钱的女子说话，引开她的注意力，其就趁机将一张建行卡插在取款机卡口处，那个女子就把这张银行卡当成是她自己的银行卡拿走并离开了。后钟久发操作女子的银行卡，将卡里的7500元取走。
以上证据，经审查，来源程序合法，内容客观真实，各证据间能够互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人钟久发参与实施第一起盗窃犯罪的事实，有同案人朱某某、丁某某的多次供述及同案人朱某某、丁某某、刘某某的辨认笔录、银行监控录像截图等证据相互印证，足以认定。被告人钟久发对此提出的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人钟久发以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公民财物，合计人民币53500元，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钟久发曾因犯盗窃罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人钟久发认罪态度一般，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实，情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人钟久发犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，与原判刑罚有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元并罚；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月10日起至2020年3月7日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人钟久发与同案人共同退赔给被害人孙某某人民币46000元、被害人曾某某人民币7500元［其中晋江市公安局扣押的被告人钟久发现金人民币6080元（未随案移送），按比例发还给被害人孙某某人民币5227.66元、被害人曾某某人民币852.34元，其余款项应于本判决生效后十日内退赔。］。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 姚顺坡
审 判 员 连春梅
人民陪审员 杨江东
二〇一四年十二月五日
书 记 员 邓彩霞
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。