广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民再17号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：玉林市广隆房地产开发有限公司，住所地：玉林市玉东大道与金榜路交叉路口西侧。法定代表人：王光才。委托诉讼代理人：潘妮，广西金大地律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄传萍，男，1957年3月7日生，汉族，住玉林市玉州区。委托诉讼代理人：庞卫，广西桂金剑律师事务所律师。再审申请人玉林市广隆房地产开发有限公司（以下简称广隆公司）因与被申请人黄传萍劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）桂09民终778号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月4日作出（2017）桂09民申76号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广隆公司委托诉讼代理人潘妮到庭参加诉讼，被申请人黄传萍及其委托诉讼代理人庞卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广隆公司申请再审称，请求：撤销玉林市中级人民法院(2017)桂09民终778号民事判决，改判维持玉林市玉州区人民法院(2017)桂0902民初80号民事判决。事实与理由：本案二审判决认定事实不清、适用法律错误，据此作出的判决有误。其错误具体表现在以下几个方面：一、1、值班保安人员的上班表不能认定是领加班工资表。值班表一没有值班当事人签字；二没有公司领导签单审批，单凭自己制作的表就能领加班工资吗？2、本案一审中，申请人就向一审法院提交了广西玉林市好邦物业管理有限公司于2017年3月13日出具的证明，证实覃某、韦某是该公司的职工而不是广隆公司的员工，覃某更不是广隆公司行政部经理，这是铁的事实。被申请人对该证据的真实性是没有异议的，并且该证明存在（2017）桂0902民初80号案卷中，而二审法院在被申请人没有证据推翻好邦物业公司证明的前提下，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之规定，导致了作出错误的判决。3、二审法院仅凭一张有覃某、韦某签字的《项目部保安部排班表》就认定申请人对被申请人提供的排班、考勤等各类制表都予以认可的，这是错误的。排班、考勤等各类制表事实上是由雷某个人所制作，在一审、二审庭审中，被申请人都承认他们提交的表由雷某个人制作，他们自己并没有签名确认，足以证明被申请人提供的表来源不合法。更要说明的是，雷某是与本案有利害关系的当事人之一，其在辞职后制作的表更不能作证据使用。4、二审法院以申请人2016年2月份的工资表认定黄传萍存在加班事实也是错误、片面的。2016年2月是春节期间，因值班人员要生火煮饭（平时他们是在公司食堂搭火的），所以公司发给保安人员500元至700元是伙食补贴费，是全公司人人有份的，且绝不是加班工资，在二审庭审上被申请人是承认的，这并不是加班费。二、二审法院认定“上诉人黄传萍对其主张已完成了举证责任……，”是对法律适用的错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现在被申请人仅提供了单方制作的各类表，而没有其他证据来佐证，未能形成证据链，其也没有证据证实用人单位掌握有加班事实存在的证据。而二审法院却认定了被申请人已完成了举证责任是对法律适用错误。三、事实上被申请人在工作期间并不存在加班的问题。被申请人在申请人处上班这么久，从来都没有主张过加班费，正是因为没有加班的事实存在就从来没有提出过。被申请人在入职时与申请人约定工作岗位是保安员，法定节假日和双休日因为是保安工作，比较特殊就由他们自己包干工作、安排调休，不存在加班问题。申请人的工地只有两个门口，却配备了9名保安，这些也正是为了满足值班、调休需求，才配备这么多人手的。黄传萍辩称，二审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持，驳回再审申请人的再审申请。广隆公司向一审法院起诉请求：1、判决广隆公司无需支付黄传萍加班费52757.90元；2、本案诉讼由黄传萍承担。一审法院认定事实：黄传萍于2013年7月1日到广隆公司开发的祥隆花园住宅小区从事保安工作。每月工资为1700元，由广隆公司现金发放。工作期间，广隆公司与黄传萍未签订书面劳动合同，广隆公司也没有为黄传萍缴纳社会保险。2016年9月29日，黄传萍填写了离职审批表，自公司批准离职之日起，自愿解除与广隆公司的劳动关系。广隆公司于2016年9月30日审批同意黄传萍离职。离职后，黄传萍向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.裁决广隆公司支付2015年8月至2016年9月未与黄传萍签订劳动合同双倍工资差额18700元给黄传萍；2.裁决广隆公司支付解除劳动关系经济补偿金5100元给黄传萍；3.裁决广隆公司支付法定节假日加班工资7737.90元及双休日加班工资45020元给黄传萍；4.裁决广隆公司支付9个月失业保险待遇赔偿金15246元给黄传萍。玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月21日作出玉劳人仲字[2016]243号仲裁裁决书，裁决广隆公司支付双休日及法定节假日加班工资52757.90元给黄传萍，驳回了黄传萍其他申诉请求。广隆公司不服仲裁裁决，于2017年1月4日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，黄传萍2013年7月1日进入广隆公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但通过离职申请审批表等证据证明双方之间存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳者订立收面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，广隆公司应支付2013年8月1日至2014年6月30日期间的二倍工资差额给黄传萍，但自2014年7月1日开始视为双方已订立无固定期限劳动合同，黄传萍2014年7月1日之后的工作时段不适用二倍工资的规定。所以黄传萍要求广隆公司支付2015年8月至2016年9月未与黄传萍签订劳动合同双倍工资差额18700元的请求，没有法律依据，不予支持。根据《离职审批表》记载是黄传萍自已主动辞职，辞职原因是工程已完工，不符合可要求用人单位支付经济补偿金的条件，所以黄传萍要求广隆公司支付经济补偿金5100元，不予支持。关于失业保险待遇赔偿金的问题，广隆公司虽没有为黄传萍缴交失业保险金等社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》及《实施若干规定》的有关规定，黄传萍属自动辞职，不属于非因本人意愿中断就业。黄传萍不具领取失业保险的法定条件，所以黄传萍要求广隆公司支付9个月失业保险待遇赔偿金15246元，没有事实与法律依据，不予支持。关于双休日加班工资与法定节假日工资的问题，庞弟健据以主张加班事实存在的证据是“治安队员上班值勤表”、“治安队员轮值表”等，但这此证据是由黄传萍等劳动者单方制作的，并未得到广隆公司的认可。而且黄传萍亦没有其他证据佐证其加班的事实，所以黄传萍所提供的证据未能形成证据链条，未能证明其与加班事实的存在。所以黄传萍所主张的要求广隆公司支付双休日及法定节假日加班工资52757.90元，没有事实和法律依据，广隆公司无需支付加班费52757.90元给黄传萍的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决：一、广隆公司无需支付2015年8月至2016年9月未与黄传萍签订劳动合同双倍工资差额18700元给黄传萍；二、广隆公司无需支付解除劳动关系经济补偿金6800元给黄传萍；三、广隆公司无需支付失业保险待遇赔偿金15246元给黄传萍；四、广隆公司无需支付双休日加班工资和法定节假日加班工资52757.90元给黄传萍。本案受理费10元，减半收取5元（广隆公司已预交），由黄传萍承担。黄传萍不服一审判决，上诉请求：1、判决撤销一审判决；2、改判被上诉人支付2013年8月1日至2014年6月30日的双倍工资差额18700元给上诉人；3、改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金6800元给上诉人；4、改判被上诉人支付失业保险待遇赔偿金15246元给上诉人；5、改判被上诉人支付双休日和法定节假日加班工资52757.90元给上诉人。二审法院认定事实：一审查明事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人黄传萍提交的2015年9月份《项目部保安部排班表》中有被上诉人广隆公司行政人事部经理覃某和物业经理韦某的签字确认。再查明，上诉人黄传萍自2013年7月1日至2016年9月29日止，在被上诉人广隆公司从事保安工作期间的双休日工作为321天、法定节假日工作为33天。二审法院认为，上诉人黄传萍于2013年7月1日进入被上诉人广隆公司从事保安工作，月工资1700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，本案中，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，双方的合法劳动权益应受法律保护。关于被上诉人是否应向上诉人支付双休日和法定节假日加班工资的问题。本案中，上诉人黄传萍为证明其在被上诉人广隆公司工作期间存在加班的事实，提供了被上诉人广隆公司保安队自行制作的2013年7月至2016年9月的值班表、移交情况表、出勤登记表、排班表等证据。上述证据均为手工绘制且没有用人单位的盖章，可以看出并不是由用人单位统一制作，同时也体现了被上诉人广隆公司在经营管理上的不规范。但根据被上诉人广隆公司的行政人事部经理覃某及物业经理韦某在其中的2015年9月份的《项目部保安部排班表》上签字确认的这一事实，足以认定被上诉人广隆公司对其保安队自行制作的上述排班、考勤等各类制表已默认，即用人单位广隆公司对其保安队内部制作各类制表的管理方式已予以认可。至此，上诉人黄传萍对其主张已完成了举证责任。被上诉人广隆公司辩称上诉人黄传萍提供的证据没有经单位盖章，从而没有得到公司的确认，不能作为认定上诉人黄传萍存在加班事实的依据，但因其未能提供充分证据推翻上诉人黄传萍的上诉主张，其应承担举证不能的不利后果。据此，对上诉人黄传萍提出的存在加班事实的上诉主张，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，用人单位未支付加班工资属拖欠上诉人劳动报酬，上诉人黄传萍主张加班费不受申请仲裁时效为一年的限制，故未超仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，上诉人黄传萍全年月工作日为20.83天/月，法定节假日被上诉人应支付工资的月计薪天数为21.75天，上诉人每月工资为1700元，故被上诉人应支付双休日和法定节假日的加班工资为60133.51元（1700元÷20.83天/月×321天×200%+1700元÷21.75天/月×33天×300%＝60133.51元）给上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，上诉人黄传萍上诉仅请求被上诉人支付双休日和法定节假日加班工资52757.90元，未超过其应得的加班工资的最高额度，是其对自己民事权利及诉讼权利的处分，本院予以支持。一审法院以上诉人黄传萍没有证据证实加班的事实为由，认定被上诉人广隆公司无需支付加班费给上诉人不当，应予纠正。关于被上诉人广隆公司是否应向上诉人黄传萍支付双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇赔偿金的问题。本案中，上诉人黄传萍虽在劳动仲裁阶段提出上述三项请求，但玉林市劳动人事争议仲裁委员会并没有支持上诉人黄传萍的该三项请求。劳动仲裁裁决书作出后，被上诉人广隆公司不服，向一审法院起诉提出判决无需支付加班费52757.90元给黄传萍及诉讼费由黄传萍承担的请求，上诉人黄传萍并未起诉，且对于双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇赔偿金这三项，当事人双方均未向一审法院起诉，一审法院不应将其作为审理内容，故一审法院认定事实不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人黄传萍的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初80号民事判决；二、被上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司支付双休日和法定节假日加班工资52757.90元给上诉人黄传萍；三、驳回上诉人黄传萍的其他上诉请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：广隆公司提交《广隆公司员工考勤制度》一份，证明公司从入驻祥龙花园开始，实行三班倒，法定节假日安排轮休，被申请人在公司上班并不存在加班事实。黄传萍以没有看到公司的考勤制度，对该证据合法性提出异议。但该证据与本案有关联性，应作为定案的根据。再审另查明，覃某、韦某是广西玉林市好邦物业管理有限公司的员工。其余本案一、二审查明事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案双方当事人虽未订立书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，该劳动关系依法成立，双方的合法劳动权益应受法律保护。一、关于涉案加班审批的问题。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，劳动者在用人单位安排下进行的加班，才需要支付加班费，因此，员工加班行为，企业可以通过建立加班审批制进行规范。本案广隆公司制定《广隆公司员工考勤制度》明确该公司实行加班审批制，员工加班应当填写加班申请单并经主管经理、总经理批准，本案黄传萍以没见过《广隆公司考勤制度》为由的抗辩，并不能对抗广隆公司存在建立考勤制度的事实。二、关于上班值勤表、上下班移交情况表、轮值表、出勤登记表、排班表、值班表的认定问题。被申请人黄传萍在一审中提供的上班值勤表、上下班移交情况表、轮值表、出勤登记表、排班表、值班表显示，表格均为统一同类型单一表格，没有上下班人员签名，没有广隆公司公章和主管确认，覃某、韦某并非广隆公司员工，其于2015年8月25日在《项目部保安部排班表》行政人事部和物业经理栏上分别签名并未经主管进行核实，所制定表格是单方制作的表格，其缺乏证据三性中的真实性、合法性原则，根据《最高人民法院》第六十五条的规定，该表格不能单独成为证据使用，不具证据效力。且被申请人黄传萍自入司以来，在长达三年时间里，从未向广隆公司主张过加班费，对其以因不知道公司应当支付加班费而未提出请求的主张，本院不予采信。对本案二审认定广隆公司对其保安队自行制作的上述排班、考勤等各类制表已默认，即用人单位广隆公司对其保安队内部制作各类制表的管理方式已予以认可，本院予以纠正。本案双方当事人在一审时并没有对双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及失业保险待遇赔偿金向一审法院起诉，一审法院将其作为审理内容不妥，依法应予纠正。综上所述，再审申请人广隆公司再审申请理由成立，予以支持。原审判决认定广隆公司支付双休日和法定节假日加班工资52757.90元给黄传萍不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）桂09民终778号民事判决书；二、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初80号民事判决第一项、第二项、第三项；三、维持玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初80号民事判决第四项。一审案件受理费10元，减半收取5元（广隆公司已预交），二审案件受理费10元（黄传萍已预交），合计15元由黄传萍负担。本判决为终审判决审判长  雪丽峰审判员  杨祖石审判员  卢有南二〇一七年十月九日书记员  谢树秋附适用法律、法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符：（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。