大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0204民初4761号
原告：大连森邦建设有限公司，住所地大连市普兰店区。
法定代表人：吕玉森，经理。
委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所实习律师。
被告：李淑华，女，1953年7月9日出生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：张荣军，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昊，辽宁圣邦律师事务所律师。
第三人：大连汉拿混凝土有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：王元普。
原告大连森邦建设有限公司与被告李淑华、第三人大连汉拿混凝土有限公司不当得利纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈兆良、王显维，被告李淑华及其委托诉讼代理人张荣军、张昊到庭参加了诉讼。第三人大连汉拿混凝土有限公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭。现本案已缺席审理终结。
原告诉称，2010年6月25日，大连金悦房地产开发有限公司与原告就位于大连市金州区永安大街金州博物馆南侧、金盾驾校北侧、原金州二粮库地块的悦泰.山里二期一标段工程（A14-17#、A22#、A23#、A24#-A27#）签订了合同文件，约定由原告承包悦泰.山里二期一标段工程。
2010年7月8日，姜楠（被告之子，已去世）作为原告的委托代理人与第三人签订了《商品混泥土买卖合同书》，约定所购买的商品混泥土用于悦泰.山里二期24、25、26、27号楼的建设。
2010年7月13日，原告与姜楠签订了《建筑工程内部承包合同》，约定姜楠承包经营原告下属项目经理部，姜楠承包期间以悦泰.山里24#-27#楼项目经理部名义自主经营，独立核算，自负盈亏。该合同签订后，姜楠开始组织施工悦泰.山里二期24#、25#楼工程。2010年7月20日，姜楠向原告出具《承诺书》一份，确认《商品混凝土买卖合同书》中所购买的混凝土用于其承包的悦泰.山里二期24、25、26、27号楼的建设，并同意原告直接将混凝土款项付给第三人。从2010年7月16日起至2010年10月31日止，第三人陆续向姜楠所施工的24#、25#楼提供商品混凝土合计4065㎡，总计价款1,234,860元。
后因姜楠无能力对其所承包的24#、25#楼续施工。2010年11月24日，原告与姜楠签订了《协议书》，约定：姜楠承担悦泰.山里24#、25#楼的施工，因姜楠现已无力承担余下施工，双方协商一致同意解除双方于2010年7月13日签订的建筑工程内部承包合同》。其中，《协议书》第三条第三款明确约定，“余款支付时间：双方于合同解除后三日内共同确定工程造价后原告一次性支付，在姜楠同各分项工程的承包者按姜楠同承包者签订的合同处理完毕后（各分项的二包工程量以姜楠与二包确定数额为准）同第三人结算解除合同后；结算余款（如余款不够可用现场机具设备、剩余材料抵顶）”；第五条约定，“乙方撤出场地期限：于2010年12月1日退场”。《协议书》签署后，姜楠于2010年12月4日退场，但姜楠违反《协议书》约定，虽经原告及第三人多次催促，仍未与第三人进行结算，也未向第三人支付商品混凝土价款。
姜楠退出施工后，第三人依据其与原告签订的《商品混泥土买卖合同书》及供货明细，要求原告支付混凝土价款1,234,860元。因原告系《商品混泥土买卖合同书》签订方，且原告需向第三人索要混凝土合格证，以办理相关竣工手续，在原告多次通知姜楠向第三人支付混凝土货款，但姜楠拒不支付的情况下，原告不得不向第三人支付商品混凝土价款1,234,860元。
2013年10月31日，姜楠因病去世，被告李淑华成为姜楠唯一法定继承人。
后，被告李淑华以原告拖欠姜楠工程款为由，向人民法院提起诉讼。庭审过程中原告提出了原告已代替姜楠已向第三人支付了支付1,234,860元商品混凝土货款应于扣除的抗辩观点。2016年4月13日，大连市中级人民法院作出一审判决，未支持原告主张垫付1,234,860元商品混凝土款项的抗辩，但在判决书明确表述“对姜楠施工期间使用大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土，可另行协商或诉讼解决”。原告不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，2017年6月12日，辽宁省高级人民法院对该案作出终审判决，以一身认定事实清楚，适用法律正确为由，驳回上诉，维持原判。为此，请求1、判令被告李淑华向原告返还垫付的商品混凝土款项大连汉拿混凝土有限公司及利息（自2010年12月1日起算，至实际偿还完毕之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；2、判令被告承担本案受理费及保全费。
被告辩称，第一、本案原告起诉的案由错误，原告以不当得利起诉，被告目前尚未取得原告拖欠被告的工程款项，即使取得了也是根据已经生效的（2016）辽民中647号判决书二区的，而不当得利是没有法律依据取得不当利益，因此原告起诉案由错误，如果原告认为是代替被告支付了拖欠第三人的混凝土款项，则应为追偿纠纷或者返还纠纷；第二、原告向被告起诉已经超过了法定的诉讼时效；第三、原告请求错误，在第三人未到庭的情况下，无法核实清楚原告是否代替被告向第三人支付了货款，在辽宁省高院终审判决书中，是对原告支付的此部分款项不予确认，因此原告起诉的数额没有证据支持，事实也不清；第四、原告起诉德力西没有任何法律依据，起算点错误，法官要求原告出具法律依据，但原告始终没有向法庭提供是根据哪条法律规定索要的利息；第五、员工的事实与理由中称，混凝土款项是第三人供应给被告施工的24、25两楼的4065立方米混凝土，但是此事时与原告提供的证据不符；第六、原告在起诉状中称，其多次通知被告儿子姜楠向第三人支付货款，但姜楠拒不支付，此事实原告没有证明；第七条、原告称在判决书中法院明确表述对姜楠施工期间使用第三人混凝土可以另行协商或者诉讼解决，原告引用该话是大连市中级人民法院未生效判决的表述，在高院的终审判决中没有该表述；第八、原告在第三人未到庭的情况下，被告认为仅凭原告单方出示的证据和陈述无法查清被告是否拖欠原告货款；第九、原告在没有法律依据的情况下，错误计算利息高达60万元，并且对被告账户进行保全，已经给被告造成了巨大的损害，对此被告不予认同；第十、在高院判决书第二页，法院表述“第三人出具证明是原告的代理人尹希海支付的混凝土款项，抹帐协议也有该人的签字，并且抹帐协议的混凝土货款涉及的工程不仅包括姜楠施工部分，也包括尹希海施工部分”，据此原告的起诉没有提供全部向第三人支付货款明细证据以及第三人向原告供货明细的证据。综上，请求驳回原告请求。
第三人未向法庭提交书面意见。
经审理查明，被告曾以建设工程施工合同纠纷为由将原告诉至大连市中级人民法院，请求判令原告支付工程款4,502,203元（包括含工程款及遗留物折价款59万元）及利息1,357,737.95元，合计5,859,940.95元。2015年3月5日，大连市中级人民法院作出（2014）大民二初字第00069号民事判决，原告不服该判决，上诉于辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2015年9月6日裁定撤销一审判决，发回重审。
2016年4月13日，大连市中级人民法院作出（2015）大民二初字第00117号民事判决，其中市中院对“关于森邦公司主张混凝土款1,234,860元一节”的认为：“森邦公司称其付款的依据是2012年8月22日其与大连汉拿混凝土有限公司抹帐协议和该公司收款30万元收据及该公司2013年3月1日出具的证明。本院认为，姜楠作为森邦公司的委托代理人与大连汉拿混凝土有限公司签有《商品混凝土买卖合同书》，姜楠使用大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土事实存在，从森邦公司提供的证据看，已付及应支付的大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土货款，均没有姜楠签字确认，现有证据也不足以得出森邦公司为姜楠支付商品混凝土货款。大连汉拿混凝土有限公司出具证明是森邦公司代理人尹希海支付，抹帐协议也有经办人尹希海签字，并且抹帐协议的商品混凝土货款涉及的工程不仅含姜楠施工部分，也包括尹希海施工部分，在姜楠已与森邦公司成讼，森邦公司未经过姜楠确认或法院准允，处分姜楠的财产应有充分合理的依据。故对森邦公司主张其已支付姜楠应支付的商品混凝土货款1,234,860元，本院不予确认，对姜楠施工期间使用的大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土，可另行协商或诉讼解决。”，其判决如下：“一、大连森邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李淑华支付工程款1,104,307.53元；二、大连森邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李淑华前款自2010年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息；三、大连森邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李淑华支付留用物价值款346,904元；四、大连森邦建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李淑华前款留用物款自2010年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息；五、驳回李淑华的其他诉讼请求。”判决后，原告不服该判决上诉于辽宁省高级人民法院。
2017年6月12日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终647号民事判决，其中省高院对“关于森邦公司主张混凝土款1,234,860元”的认为：“森邦公司称其付款依据是2012年8月22日其与大连汉拿混凝土有限公司抹帐协议和该公司收款30万元收据及该公司2013年3月1日出具的证明。本院认为，姜楠作为森邦公司的委托代理人与大连汉拿混凝土有限公司签有《商品混凝土买卖合同书》，已付及应支付的大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土货款，均没有姜楠签字确认，现有证据也不足以得出森邦公司为姜楠支付商品混凝土货款。森邦公司未经过姜楠确认或法院准允，处分姜楠的财产应有充分合理的依据。故对森邦公司主张其已支付姜楠应支付的商品混凝土货款1,234,860元，本院不予确认。”，其判决如下：“驳回上诉，维持原判。”
2017年8月17日，原告以不当得利纠纷为由将被告李淑华及第三人诉至本院，其主张不当得利理由为“案涉工程有被告来购买混凝土使用的工程上，同时两级法院也判决了由原告向被告支付工程款，工程款就包括了混凝土部分，意味着法院判令原告向被告支付工程款包括的混凝土的价款。在被告没有向第三人支付货款的情况下，原告为了竣工验收不得不向第三人支付货款，这种情况下应该视为被告不当得利，该混凝土款本应该由被告向第三人支付”，因而请求1、判令被告李淑华向原告返还垫付的商品混凝土款项大连汉拿混凝土有限公司及利息（自2010年12月1日起算，至实际偿还完毕之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；2、判令被告承担本案受理费及保全费，并提供了《悦泰.山里二期一标段工程合同文件》、《商品混凝土合同》、《建设工程内部承包合同》、《承诺书》、《悦泰山里24#25#26#27#工地2010年7月11日的供货明细》、《协议书》、《房屋抹帐协议书》、《承兑汇票》、《专用收款收据》、《证明》、辽宁省高级人民法院民事判决书（2016）辽民终字647号的证据予以证明。
其中，对于原告（甲方）与第三人（乙方）于2012年8月22日的《房屋抹帐协议》，其载明了：“甲方在悦泰山里二期24、25、26、27号楼工程施工中欠乙方商品混凝土款，经甲、乙双方协商，甲方同意将位于：悦泰山里小区房屋直接抹给乙方，抵顶甲方欠乙方的部分商品混凝土款，顶账房屋明细如下：楼号23-1-11-2、建筑面积107.6㎡、单价（元/㎡）7,953.00、房屋总金额（元）855,742.80；甲方在悦泰山里二期14、15、22、23号楼工程施工中欠乙方的商品混凝土款和施工悦泰山里二期24、25、26、27号楼工程施工中欠乙方商品混凝土款一并结算；截止2012年8月22日，悦泰山里二期14、15、22、23号楼工程施工中欠甲方79,554.00元，悦泰山里二期24、25、26、27号楼工程施工中甲方欠乙方商品混凝土款1,234,860元，两个工程一并结算时，甲方共计欠乙方款1,155,306元。本次甲、乙双方抹帐金额为855,742.80元；本次房屋抵顶后，则甲方尚欠乙方款计299,563,20元。甲方与本协议盖章前付清余款。”等内容，甲方的经办人为尹希海。
对于原告提供的出票日期为2012年9月24日、出票人为江苏意邦清洁用品有限公司、出票金额为10万元、收款人为江苏兴达利集团有限公司的银行承兑汇票；另出票日期为2013年1月21日、出票人为大仓芳怡化纤纺织有限公司、出票金额为20万元、收款人为江苏电久化纤有限公司的银行承兑汇票，但该两张银行承兑汇票未载明由原告背书转让给被背书人即第三人。
对于第三人于2016年4月8日出具一份《证明》，其载明：“大连森邦建设有限公司：大连森邦建设有限公司（以下简称为森邦）承建的悦泰山里二期24#、25#楼的部分砼，由大连汉拿混凝土有限公司供应的。现森邦欠我公司24#、25#的砼款，已经由森邦公司的委托代理人尹希海全部付清。从今日起森邦公司与我公司不再存在债权债务关系。”
上述事实，有原告提交的起诉状、《悦泰.山里二期一标段工程合同文件》、《商品混凝土合同》、《建设工程内部承包合同》、《承诺书》、辽宁省高级人民法院民事判决书（2016）辽民终字647号；被告李淑华提供的辽宁省高级人民法院民事判决书（2016）辽民终字647号及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告以不当得利纠纷为由向被告李淑华主张其权利，就应对被告李淑华构成不当得利的这一基本事实及其已垫付1,234,860元货款负有举证责任，并提供了《悦泰.山里二期一标段工程合同文件》、《商品混凝土合同》、《建设工程内部承包合同》、《承诺书》、《悦泰山里24#25#26#27#工地2010年7月11日的供货明细》、《协议书》、《房屋抹帐协议书》、《承兑汇票》、《专用收款收据》、《证明》、辽宁省高级人民法院民事判决书（2016）辽民终字647号的证据予以证明，但本院认为，原告所提供的证据不足以证明其主张成立。理由如下：一、原告主张不当得利理由为“案涉工程有被告来购买混凝土使用的工程上，同时两级法院也判决了由原告向被告支付工程款，工程款就包括了混凝土部分，意味着法院判令原告向被告支付工程款包括的混凝土的价款。在被告没有向第三人支付货款的情况下，原告为了竣工验收不得不向第三人支付货款，这种情况下应该视为被告不当得利，该混凝土款本应该由被告向第三人支付”，而不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，基于辽宁省高级人民法院（2016）辽民终字647号民事判决书，判决原告向被告李淑华支付工程款、留用物价值款等，对于该款项系生效判决支付给被告李淑华并依法享有，因而原告所主张不当得利的理由不充分，且于法无据，本院不予采信；二、依据原告提供的《房屋抹帐协议》，系于2012年8月22日形成的，依据其所载明内容，足以证明抹帐协议的商品混凝土货款涉及的工程不仅含姜楠施工部分，也包括尹希海施工部分，而在姜楠于2013年10月31日病逝之前，该抹帐未经姜楠确认，且也未有充分合理的依据处分其财产，为此不能界定原告垫付具体款项；另，依据第三人于2016年4月8日出具的《证明》，所载明系原告的代理人尹希海支付的，其也包含了姜楠施工部分，也包括尹希海施工部分，因而也未能界定原告垫付具体款项，况且虽第三人出具了证明，但未提供其收到款项的相关证据加以印证；三、依据原告所提供的《银行承兑汇票》以及第三人出具的30万元的《收款收据》，但未能提供该承兑汇票是由原告背书转让给第三人的证据加以印证，也未能证明原告已实际支付了该款项，据此也未能证明原告已实际垫付了1,234,860元货款，况且也未能提供其他相关证据予以佐证。综上，原告所提供的证据不足以证明其主张成立，因而对其请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告大连森邦建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费20150元、保全费5000元（原告均已预付），由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。
审 判 长 范忠文
人民陪审员 魏丽娟
人民陪审员 李淑艳
二〇一七年十一月七日
书 记 员 胡馨心
附：相关法律条款
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。