广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1687号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘子明，男，1984年10月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省南充市仪陇县。因本案于2016年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，于2016年5月27日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘子明犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月2日作出（2017）粤0306刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人刘子明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，第4924859号图形商标是华为技术有限公司的注册商标，核定使用商品为第9类，包括手提电话等，注册有效期至2018年9月6日；第9773708号“VIVO”商标是广东步步高通信科技有限公司的注册商标，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期至2022年9月20日；第4571222号“OPPO”商标是广东欧珀移动通信有限公司的注册商标，核定使用商品为第九类，包括电话机、手提电话等，注册有效期至2018年4月27日。
2016年3月份开始，被告人刘子明从华强北的小厂家购买没有任何商标的白板手机后，在其居住的深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房，使用购买来的华为、VIVO、OPPO等手机的商标根据客户的要求在白板机上面贴上不同的商标再出售。2016年4月29日，民警在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房抓获刘子明，并查获带有华为、VIVO、OPPO注册商标标识的手机228台，涉案假冒手机并无对应的正品型号，而是由被告人自己编制型号，具体为MATE8青春版有50台、OPPOR7Plus有69台、VIVOY51有50台、VIVOX6M有9台、OPPOT55有50台，以及OPPO、华为商标一批。
被告人刘子明向新疆客户文某和柳州客户韦某均有销售上述假冒手机，并与上述客户通过微信聊天展示了假冒手机的图片并谈及假冒手机的价格，微信聊天中显示MATE8青春版的单价有222元、209.9元，OPPOR7Plus的单价有250元、259.9元、230元、259元，VIVOY51的单价为199.9元、185元、189.9元，VIVOX6M的单价有199.9元、209.9元，没有OPPOT55的报价，其中与韦某第一次涉及假冒手机的聊天记录是在2016年3月10日。起诉书指控的刘子明已销售金额116300元，包含其与新疆客户文某的交易金额32400元以及与柳州客户韦某的交易金额83900元，韦某的第一笔转账时间为2016年3月9日8880元，被告人刘子明及其辩护人称被告人与柳州客户韦某的交易金额中包含部分代购正品，并非全部是假冒产品的金额。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：手机、标签等（照片）；2.书证：报案材料、营业执照、授权委托书、商标注册证、鉴定报告、价格证明、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、银行流水、情况说明、到案经过、转账记录、微信聊天记录等；3.被害公司委托人陈述：被害公司委托人单跃平的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人刘子明的供述与辩解；5.鉴定意见：深龙价认定[2016]1450号；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录。上述证据来源合法，均予采信。
原判认为，被告人刘子明无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒注册商标三个，非法经营额超过十五万元，属情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额：1、已销售金额，结合被告人与客户的关于买卖假冒手机的聊天记录及相对应的转账记录，原审法院认定被告人已销售金额为107420元（32400+83900-8880），无证据证明韦某在2016年3月9日向被告人转账的8880元涉及假冒手机交易，基于疑点利益归于被告人的原则，原审法院将该部分金额予以扣除；2、现场查获228台手机的金额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人与其客户的微信聊天记录中已对不同型号的涉案假冒手机报价，属于可以查清侵权产品实际销售价格的情形，故现场查获假冒手机价值为：MATE8青春版为10797.5元[50×（222+209.9）/2]，OPPOR7Plus为17231.03元[69×（250+259.9+230+259）/4]，VIVOY51为9580元[50×（199.9+185+189.9）/3]，VIVOX6M为1844.1元[9×（199.9+209.9）/2]，OPPOT55由于没有报价，参照OPPOR7Plus的平均单价计算应为12486.25元[50×（250+259.9+230+259）/4]，共计人民币51938.88元；3、如前所述，本案的非法经营数额应为159358.88元（107420+51938.88），辩护人关于被告人与韦某的交易始于2016年3月11日，2016年3月9日转账8880元不应计入非法经营数额的辩护意见，原审法院予以采纳，被告人辩称与韦某之间存在代购非假冒产品的情形，但微信聊天记录中从未有过相关记录，被告人也无从区分转账记录中哪些可能涉及非假冒产品的金额，故对被告人的相关辩解不予采信。
根据到案经过，公安机关于2016年4月29日在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房当场抓获被告人刘子明，当时即确定刘子明是犯罪嫌疑人，故辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，没有事实依据，原审法院不予采纳。被告人已经完成了假冒注册商标的犯罪行为，假冒产品是否销售不影响对被告人犯罪行为的认定，故被告人刘子明已构成犯罪既遂，辩护人关于犯罪未遂的辩护意见，原审法院不予采纳。被告人刘子明归案后认罪态度好，原审法院予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘子明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币八万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，上诉人刘子明不服一审判决，提出以下上诉意见：1.上诉人具有自首情节，派出所到上诉人住所例行询问时即如实交代了犯罪事实。2.一审认定的已销售的非法经营数额107420元不当，与新疆客户文某的金额应为24840元。而且，上诉人还有从事商品代购业务，把微信上所有的转账记录全部认定为非法经营数额不合理。3.现场查获的OPPOT55手机，不应当算入非法经营数额。4.上诉人具有悔罪表现，获利少，家庭困难。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，罚金过高，请求二审法院撤销原审判决依法改判。
辩护人张经常提出以下辩护意见：1.公安机关在上诉人的私人住宅内一般性排查时，上诉人主动承认自己的犯罪事实，该行为应当认定为自首。2.一审认定的已销售的非法金额涉及与新疆客户文某的金额32400元不当。根据微信聊天记录，只能认定刘子明向某军销售了假冒华为（化为）mate8手机40台、vivoxm6手机20台，总金额13078元。3.一审法院根据微信聊天记录认定现场查扣的手机价格，但是对手机的标价计算存在错误，现场查获假冒手机价值应为51115.55元。综上，刘子明的非法经营数额应为13078+75020+51115.55=139213.55元。一审判决认定事实错误，适用法律不当，对上诉人刘子明量刑过重、罚金过高，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘子明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒注册商标三个，非法经营数额人民币159358.88元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于本案非法经营数额的问题。经查，关于已销售的金额，上诉人刘子明与新疆客户文某、柳州客户韦某的聊天记录中并未有其他商品的销售记录，一审查明的转账金额与上诉人刘子明第一次讯问时供述的已销售假冒手机金额能相互印证，且上诉人刘子明也无法区分转账记录中哪些部分为其代购的非假冒注册商标的商品，原审法院将与聊天记录相对应的转账记录人民币107420元算入本案非法经营数额并无不当。关于现场查获的228台假冒注册商标手机的金额，原审法院根据上诉人刘子明与其客户的微信聊天记录中对不同型号的涉案假冒手机报价，计算现场查获手机的实际销售价格，并计算所得现场查获的228台手机价值人民币51938.88元符合相关法律规定。以上两项金额合计所得本案的非法经营数额为人民币159358.88元并无不当。上诉人刘子明及其辩护人关于原判认定非法经营数额有误的意见，理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人刘子明是否构成自首的问题，根据到案经过，公安机关于2016年4月29日在深圳市龙华新区民治街道沙元埔村68栋1202房当场抓获上诉人刘子明，当时即确定刘子明是犯罪嫌疑人，上诉人刘子明及其辩护人关于上诉人刘子明具有自首情节的意见，没有事实依据，本院不予采纳。
关于量刑问题，原审法院根据上诉人刘子明犯罪的事实、性质、情节作出的判决，定罪正确。虽然上诉人刘子明归案后认罪态度好，但并未存在避免特别严重后果发生的情形，原判对上诉人刘子明予以减轻处罚不当，本院予以纠正。但鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人刘子明的量刑予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，惟对上诉人刘子明减轻处罚不当，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对上诉人刘子明的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祝 建 军
审判员 杨 馥 维
审判员 潘 亮
二〇一七年九月二十日
书记员 黄延彰（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。