上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第1755号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人陈雪松。
委托代理人孔令斌，上海王育文律师事务所律师。
委托代理人杨楠，上海王育文律师事务所律师。
被上诉人（原审史林）史林。
法定代理人史学枫。
委托代理人纪亮，上海诚康律师事务所律师。
原审被告李风祥。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月7日4时50分许，李风祥驾驶牌号为苏HEXX**小客车行驶至本市营口路进翔殷路南50米处与骑自行车的史林相撞，致史林受伤。经上海市公安局杨浦分局交警支队认定，史林与李风祥负事故同等责任。平安保险公司系李风祥事故车辆交强险及人民币（以下币种均为人民币）1，000，000元（不计免赔）限额的商业第三者责任险投保单位。事发后，史林至长海医院救治，被诊断为多发伤：左侧颞额硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，左额脑挫裂伤，头皮裂伤等。9月9日，被收治入院，9月16日出院。为治伤，史林已花去医疗费28，880.85元。事发后，上海市公安局杨浦分局交警支队委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对史林XXX伤残程度及休息、营养、护理期限进行评定，结论为：史林因2013年9月7日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍，构成XXX伤残，可酌情考虑史林休息期至评残日前一日，营养期60日，护理期90日。鉴定费4550元由史林预交。本案在法院诉前调解时，平安保险公司对鉴定结论提出异议，法院委托上海市司法鉴定专家委员会进行重新鉴定。2015年2月3日，上海市司法鉴定专家委员会出具了不予受理通知书，明确本鉴定不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条（重新鉴定）规定，不予受理。
现史林诉讼至原审法院，请求法院判令赔偿医疗费28，880.85元、住院伙食补助费210元、营养费1，800元、护理费5，400元、误工费16，833元、残疾赔偿金286，260元、精神损害抚慰金15，000元、鉴定费4550元、衣物损失费400元、交通费490元、律师费5，000元，要求平安保险公司在交强险限额内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，不足部分由平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔付60%，超出部分由李风祥赔偿60%。
原审法院另查明，1、史林户籍在辽宁省鞍山市铁东区站前华联社区青年委17栋1单元1层5号，系居民户籍；
2、为本案诉讼，史林聘请律师，支付代理费4，000元；
3、平安保险公司机动车商业第三者责任保险条款第五条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿。”第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案系一起机动车与非机动车之间交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件，经交警队认定，史林与李风祥负事故同等责任。李风祥与平安保险公司签订的保险合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护，应按照双方当事人在涉案保险合同中约定予以赔偿。平安保险公司系李风祥事故车辆交强险及1，000，000元（不计免赔）限额的商业第三者责任险投保单位，应当在交强险限额内先行赔付，不足部分由平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔付60%，其余由李风祥赔偿60%。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作史林XXX伤残程度及休息、营养、护理期限鉴定，程序合法，结论依据充分。经平安保险公司申请，现上海市司法鉴定专家委员会对法院委托的重新鉴定不予受理，合法有效，据此，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定结论法院予以采纳。史林医疗费凭据确认为28，880.85元。平安保险公司认为，根据涉案保险合同第三者责任保险条款第十七条规定的含义是“医保外用药不予理赔”，现史林主张的非医保费用，应予剔除。法院认为，根据合同法第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于平安保险公司的解释。即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。根据保险法第十七条的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中平安保险公司认为已在第三者责任保险条款第十七条中显著标注，但并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明平安保险公司已经向投保人陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生法律效力。况且史林主张的医疗费用是为治疗伤情的合理、必要花费。鉴于此，平安保险公司理应就史林非医保范围内医疗费用进行理赔。史林住院伙食补助费按每天20元计算7天。营养费按每天30元计算60天，护理费按每天40元计算90天。史林误工费按本市职工最低工资每月2，020元计算247天。史林系外地居民户籍，其残疾赔偿金要求按本市城镇居民赔偿标准计算，法院予以准许，结合伤残等级，史林要求残疾赔偿金286，260元，法院予以确认。根据事发后史林就医及处理交通事故等实际需要，史林主张交通费490元，法院予以确认。根据史林伤情及事故责任，史林精神损害抚慰金确定为9，000元。事故中，史林衣服受损，史林主张的衣物损失费酌情确定为300元。关于鉴定费是否属于平安保险公司第三者责任险理赔范围问题，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。对于是否“合同另有约定”，平安保险公司在保险合同中未明确提示赔偿与否，只使用了模糊条款“其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿”。法院认为，使用这类模糊条款，无法得出明确结论即鉴定费不予赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”。法院认为，交通事故案件中，鉴定费系为查明史林伤残等级情况和赔偿标准所发生的必要的、合理的费用，应属于第三者责任险理赔范围。事发后，因双方未能就赔偿事宜达成一致意见，史林通过诉讼解决，聘请律师代理诉讼，并无不当，李风祥应当支付由此产生的合理费用，本案根据诉讼标的及事故责任，史林主张的律师费确定为3，600元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条第一款、第三十条、第六十六条之规定，判决，一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付史林医疗费人民币10，000元、残疾赔偿金人民币101，000元、精神损害抚慰金人民币9，000元、衣物损失费人民币300元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应于判决生效之日起十日内在第三者责任险限额内赔付史林医疗费人民币11，328.51元、住院伙食补助费人民币84元、营养费人民币1，080元、护理费人民币2，160元、误工费人民币9，978.60元、交通费人民币294元、残疾赔偿金人民币111，156元、鉴定费人民币2，730元；三、李风祥应于判决生效之日起十日内赔偿史林律师费人民币3，600元。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人平安保险公司不服，向本院提起上诉称，上诉人对鉴定意见书持有异议；原审法院判令被上诉人的残疾赔偿金适用上海市城镇标准缺乏依据；医疗费应扣除非医保部分。上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人史林辩称，被上诉人的伤情经过两次鉴定，鉴定意见书符合法律规定。被上诉人是城镇居民，应当适用上海市城镇标准计算残疾赔偿金。上诉人自行制定的格式免责条款是无效的。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李风祥未予以答辩。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。交通行为当事人应当遵守交通法规，确保交通安全。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。至于超过交强险部分的责任承担比例，应根据双方在事故中的过错大小以及双方交通工具的危险程度确定。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由机动车一方承担赔偿责任。本案系因道路交通事故引发的损害赔偿纠纷。各方当事人对于原审法院对事故责任的认定均无异议，本院予以确认。事故发生后，处置交通事故的交警部门委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对史林XXX伤残程度及休息、营养、护理期限进行评定，并出具了鉴定意见书。该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序无违法之处。因上诉人平安保险公司对鉴定结论提出异议，原审法院委托上海市司法鉴定专家委员会进行重新鉴定，该委员会经审查出具了不予受理通知书。原审法院据此参照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书确定各项赔偿内容并无不当。被上诉人史林系城镇居民，原审法院按照上海市城镇标准计算残疾赔偿金亦无不妥。关于“医保外用药不予理赔”的条款，系上诉人制作的免责格式条款，现未有充分证据表明上诉人对此履行了说明义务。原审法院判令上诉人承担合理医疗费用的赔偿责任符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3，534元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 斌
审 判 员 邬 梅
代理审判员 卞晓勇
二〇一五年七月二十日
书 记 员 蔡晓俊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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