广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21202号上诉人(原审被告、原审反诉原告)：广东灏盈基金管理有限公司。住所地：广东省广州市南沙区金涛西街**号***房。法定代表人：张琦琪。委托诉讼代理人：曹雪梅，广东格林律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：湖南奥莎动力集团股份有限公司（原湖南奥莎电梯集团股份有限公司）。住所地：湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南奥莎动力集团股份有限公司办公科研楼201。法定代表人：李汉军。委托诉讼代理人：黄松顺，湖南方照律师事务所律师。上诉人广东灏盈基金管理有限公司（以下简称广东灏盈公司）因与被上诉人湖南奥莎动力集团股份有限公司（以下简称奥莎动力公司）返还投资款纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广东灏盈公司上诉请求：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序错误，请求撤销原审判决依法改判或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由奥莎动力公司承担。事实与理由：1．原审判决认定事实错误。原审判决认定双方当事人没有签订合伙协议，合伙企业也没有成立，广东灏盈公司退还奥莎动力公司的出资款。事实上双方当事人已用行为完成了一次合伙投资行为，且都按照电梯融资租赁的项目进行了投资，双方共同投资的总数额跟涉案项目的数额一致，时间也对得上。原审判决却未提及以上涉案投资过程。即使没有成立合伙企业，但是双方已进行了一次合同投资行为，不能随便要求撤资。重要一点是奥莎动力公司没有做好在涉案项目里的两个身份，作为融资租赁出资人想随时撤资，作为电梯出卖人没有完全履行电梯购买合同，在支付电梯过程中屡屡推迟交货，且支付的电梯仅是应支付电梯数的30％。若出卖人不履行合同，则租赁者会不支付租金给投资人。原审法院未追加电梯租赁人广东灏成融资租赁有限公司（以下简称灏成公司）为第三人来审理清楚事实，原审判决也未说明奥莎动力公司没有履行合同的证据；2.法律适用上，原审法院适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国合伙企业法》，广东灏盈公司认为双方当事人没有成立合伙企业，双方的纠纷只需用前者调整，且奥莎动力公司想解除合同是违约行为；3．原审使用简易程序审理，程序错误。双方当事人争议非常大，审限远超简易程序的审限，不应适用简易程序，应改为普通程序。被上诉人奥莎动力公司答辩称：1.广东灏盈公司至今既未设立有限合伙企业的后续动作，也未签订合伙协议的意思表示，双方仅有战略合作框架协议，奥莎动力公司认为广东灏盈公司以欺骗手段长期占用奥莎动力公司资金；2.有限合伙企业以签订书面合伙协议为主要构成要件，双方长时间未成立合伙企业，已丧失合作基础，广东灏盈公司理应归还投资款。合作框架协议不等同于合伙协议，框架协议第十条明确约定以后期达成的书面合伙协议为准；3.广东灏盈公司称双方已经用行为完成了合伙投资行为无事实根据。其与案外人灏成公司的投资是广东灏盈公司私自运作，属于单方民事行为，奥莎动力公司毫不知情，该投资与奥莎动力公司无关。且框架协议第三条明确约定，即使要投资融资租赁项目，也得在合伙企业成立后，待奥莎动力公司授权委托才能办理，没有奥莎动力公司授权委托是不成立的；4.广东灏盈公司称追加案外人灏成公司，没有必要。灏成公司与奥莎动力公司及邢台城乡房地产开发有限公司（下称邢台公司）三方是正常的合同行为，与本案无关；5.广东灏盈公司称与奥莎动力公司通过电话将战略框架协议细化，没有证据证实。投资数额高度一致，属广东灏盈公司单方行为，也与奥莎动力公司无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人奥莎动力公司向原审法院起诉请求：1.广东灏盈公司立即支付投资款1556100元给奥莎动力公司；2.广东灏盈公司支付投资收益41496元（自款项到达奥莎动力公司账户次日起计算至给付日，现暂计算至起诉日共4个月）；3.广东灏盈公司承担本案诉讼费。上诉人广东灏盈公司向原审法院反诉请求：1.奥莎动力公司继续履行合同，补缴1343900元；2.奥莎动力公司支付本诉及反诉的诉讼费。原审法院认定事实：2016年3月16日，奥莎动力公司与案外人邢台公司就邢台市锦绣鹏程项目的电梯设备签订了电梯购销合同（合同编号为：ESE16-0316）及电梯安装合同（合同编号为：ESE16-0316），合同金额分别为1069.51万元、296.5万元，合同定金（为合同总额的20%）分别为213.9万元、59.3万元。两份合同均约定了剩余80%的款项由奥莎动力公司安排邢台公司与融资租赁公司签订融资租赁合同，由融资租赁公司支付剩余80%的款项给奥莎动力公司，融资租赁公司支付的款项按融资额的10%年费用计算，由邢台公司每月以等额本息的方式偿还融资租赁公司的融资款，并约定具体以融资租赁合同为准。2016年8月，奥莎动力公司与广东灏盈公司签订战略合作框架协议，约定：奥莎动力公司、广东灏盈公司拟投资1000万设立有限合伙企业，奥莎动力公司为普通合伙人出资510万，出资占比51%，广东灏盈公司为有限合伙人出资490万，出资占比49%；广东灏盈公司按奥莎动力公司的实际出资额给奥莎动力公司年化8%的收益，每季度按2%支付给乙方；合伙企业成立后，将为广东灏盈公司提供融资租赁项目资金。框架协议又约定退伙条件应详见双方另行签订的《有限合伙协议》，但该合伙协议没有实际订立。2016年8月3日，广东灏盈公司与案外人灏成公司签订了投资合同，合同约定：广东灏盈公司投资855.61万元（其中355.61万元以现金转账，500万元为债务转化为投资款）用于使用人为邢台公司、出售方为奥莎动力公司、购买方为灏成公司的电梯融资租赁项目，并约定灏成公司按广东灏盈公司实际出资额给广东灏盈公司年化8%的收益。2016年8月5日，灏成公司与邢台公司签订了融资租赁合同，合同约定：灏成公司为出租人，邢台公司为承租人，灏成公司向邢台公司为指定的出卖人即奥莎动力公司购买特定设备后租赁给邢台公司使用；融资总额为855.61万元。2016年8月5日，奥莎动力公司作为出卖方，灏成公司作为买受人，邢台公司作为实际使用人，三方共同签订了设备购买合同[编号为HC-买字(2016-10）]，合同约定：对应融资租赁合同编号为HC-租字（2016-10）；邢台公司须代灏成公司向卖方支付合同价款的20%作为预付款，合同总价款为1069.51万元。2016年8月，灏成公司通过银行向奥莎动力公司汇款4次，每次汇款均标注为（HC租字2016-10号）融资款（设备），日期为2016年8月12日、2016年8月29日、2016年8月29日、2016年8月31日，金额为55万、200万、250万、350.61万，总计为885.61万元。2016年8月29日，奥莎动力公司通过银行向广东灏盈公司汇款，一笔价值155.61万元的款项标注为投资款，另一笔价值200万元的款项标注为借款。2016年8月30日，广东灏盈公司通过银行向灏成公司汇款3555950元，标注为投资款。奥莎动力公司陈述于2016年8月29日向广东灏盈公司所汇的两笔款项，均是收到灏成公司的融资款后按其负责人的要求汇入广东灏盈公司账户的。以上案件事实，有奥莎动力公司举证及陈述在案佐证，且相互印证，应予认定。原审法院认为：奥莎动力公司请求广东灏盈公司退还出资款，理由为并未与广东灏盈公司实际签订合伙协议，而战略框架协议中约定的合伙企业并未成立，广东灏盈公司应将该笔出资款予以退回。广东灏盈公司辩称广东灏盈公司已经按战略框架协议书中的约定为广东灏盈公司找到了有融资租赁资质的灏成公司签订了投资协议，并且灏成公司也按约与邢台公司签订的融资租赁合同，这些证据都证明了广东灏盈公司在积极履行合同，至于是否成立合伙企业并不影响双方履行合同。原审法院认为，双方签订战略合作框架协议是为了成立“融资租赁项目操作为目的的有限合伙企业”，广东灏盈公司虽已为租赁业务采取一系列措施，但双方至今未签订合伙协议，未成立合伙企业，故奥莎动力公司为成立合伙企业向广东灏盈公司支付的出资款应由广东灏盈公司退还给奥莎动力公司。参照双方签订的战略合作框架协议第二条，广东灏盈公司应按奥莎动力公司实际出资额给奥莎动力公司年化8%的收益。奥莎动力公司已于2016年8月29日向广东灏盈公司汇款155.6万元，广东灏盈公司也已确认收到，但鉴于合伙企业并未成立，故奥莎动力公司诉请广东灏盈公司适用年利率6%计付款项占用期间的利息，该计算方法合理，原审法院予以支持。关于广东灏盈公司的反诉请求，原审法院经审理认为，广东灏盈公司反诉称双方通过电话对协议进行了细化并达成了相关共识即在有限合伙企业没有成立之前用广东灏盈公司的名义投资电梯设备融资租赁项目，但广东灏盈公司并未举出相应证据来证明其陈述属实，故原审法院根据举证责任的相关规定，认为广东灏盈公司应承担举证不能导致的不利后果，原审法院对广东灏盈公司该项诉请不予支持。结合目前双方分歧较大的情况，奥莎动力公司请求撤回出资额，不再设立合伙企业，原审法院认为双方继续履行战略协议已无可能性，故广东灏盈公司要求奥莎动力公司继续履行合同没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条以及《中国人民共和国合伙企业法》第九条、第十四条，判决：一、广东灏盈基金管理有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内一次性向湖南奥莎电梯集团股份有限公司退还出资款155.61万元及计付利息（利息以155.61万元为基数，适用年利率6%，自湖南奥莎电梯集团股份有限公司付款日的后一天即2016年8月30日计至本息实际清偿之日止）；二、驳回广东灏盈基金管理有限公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9589元，反诉受理费8448元，保全费5000元，应由广东灏盈基金管理有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，故本案二审对于广东灏盈公司的反诉请求不予调处。综上双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点在于：一、涉案款项的性质；二、双方之间的合伙投资协议是否实际履行及奥莎动力公司要求退回投资款应否予以支持。关于争议焦点之一，广东灏盈公司主张涉案款项为投资款，奥莎动力公司则主张汇款凭证上已经注明款项是借款，故涉案款项系借款。对此本院认为，虽然奥莎动力公司汇给广东灏盈公司的款项一部分注明为投资款，一部分注明为借款。但汇款单上注明的款项性质仅为奥莎动力公司单方的行为，不能以此作为认定款项性质的依据。根据双方签订的战略合作框架协议的约定，广东灏盈公司与奥莎动力公司共同成立合伙有限公司开展融资租赁业务。故原审法院认定本案所涉款项为投资款具有事实依据，本院对此亦予以认可。关于争议焦点之二，广东灏盈公司主张，虽然合伙有限公司尚未登记成立，但广东灏盈公司已依照框架协议的约定开展了租赁业务，应当认为合同已实际履行，故涉案款项不应退回奥莎动力公司。奥莎动力公司则认为，双方之间虽有合作意向，但因广东灏盈公司的原因合伙公司迟迟未能成立。现双方已无法合作，故应将奥莎动力公司支付给广东灏盈公司的款项退回奥莎动力公司。对此本院认为，根据查明的事实，广东灏盈公司与奥莎动力公司确实存在合作意向。虽然双方未能进一步签订《合伙协议》，但是奥莎动力公司已将投资款交付给广东灏盈公司。而广东灏盈公司亦与灏成公司签订了《融资租赁合同》并实际开展了租赁业务，应当认定合作协议已实际履行。且从涉案款项流转情况看，涉案款项最终作为货款支付给了奥莎动力公司。奥莎动力公司收取的货款中，除包含部分奥莎动力公司的投资款，剩余款项为灏成公司支付的货款。表明奥莎动力公司在该租赁业务中获得了利益。虽然广东灏盈公司未能完成合作企业登记程序，但是并未影响项目的运作，奥莎动力公司对合同实际履行也未提出异议。现奥莎动力公司在未对已经开展的项目进行清算的情况下，要求广东灏盈公司全额返还投资款，不仅有违法律的规定，对广东灏盈公司亦不公平。本院对此不予支持。奥莎动力公司如欲退出合伙项目，可另循途径进行清算后依法退伙。综上所述，上诉人广东灏盈公司关于涉案款项为投资款，合作协议已实际履行，投资款不应予以返还的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初727号民事判决；二、驳回湖南奥莎动力集团股份有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费9589元、反诉受理费8448元、保全费5000元，由湖南奥莎动力集团股份有限公司负担14589元，由广东灏盈基金管理有限公司负担8448元；二审案件受理费19178元，由湖南奥莎动力集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  庄晓峰审判员  王泳涌二〇一八年一月二日书记员  辛 野杨琳