北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3042号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人司瑛琨，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人高亚晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）河南华峰制药有限公司，住所地河南省濮阳市高新区化工一路北段。
法定代表人娄峰，董事长兼总经理。
委托代理人王云琦，女，1980年5月29日出生，中国商标专利事务所有限公司职员。
被上诉人（原审原告）河南风湿病医院，住所地河南省郑州市惠济区花园口镇花园口村。
法定代表人娄多峰，院长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李建芳，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、河南华峰制药有限公司（简称华峰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第724号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月3日，上诉人商标评审委员会的委托代理人司瑛琨、高亚晶，上诉人华峰公司的委托代理人王云琦，被上诉人河南风湿病医院的委托代理人刘文彬、李建芳到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4964397号“娄多峰及图”商标（见附图），由河南风湿病医院于2005年10月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第5类：人用药、药物胶囊、片剂、膏剂等。
引证商标一为第1224299号“娄峰”商标（见附图），申请日为1997年10月15日，核定使用商品为第5类：中药丸剂、药酒、口服液，权利人为华峰公司，商标专用权至2018年11月20日止。
引证商标二为第4532668号“娄峰”商标（见附图），申请日为2005年3月10日，核定使用商品为第5类：人用药、医药制剂、中药袋等，权利人为华峰公司，商标专用权至2018年6月27日止。
在法定期限内，华峰公司对被异议商标提出异议。2011年5月11日，商标局作出（2011）商标异字第11839号《“娄多峰及图”商标异议裁定书》（简称第11839号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
华峰公司不服商标局第11839号裁定，向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。华峰公司对引证商标享有著作权，被异议商标属于对引证商标的复制抄袭，违反了诚实信用原则。华峰公司请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第110040号《关于第4964397号“娄多峰及图”商标异议复审裁定书》（简称第110040号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标由汉字“娄多峰”和图形构成，引证商标一、二均由汉字“娄峰”构成，被异议商标整体并未形成明显区别于引证商标一、二的特定含义，二者文字构成近似，被异议商标与引证商标一、二构成近似标识。被异议商标核定使用的人用药、药酒、医用营养品等商品与引证商标一核定使用的药酒等商品，引证商标二核定使用的人用药、医用营养品等商品在功能用途、消费群体等方面存在一定共性，属于同一种或者类似商品。被异议商标与引证商标一、二若并存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆误认，被异议商标与引证商标一、二已构成2001年《商标法》第二十八条和第二十九条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。华峰公司称引证商标一、二由华峰公司独创，华峰公司理应对“娄峰”享有在先著作权，但“娄峰”二字表现形式仅为无特别设计的印刷体汉字，并不属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。无证据证明被异议商标的申请注册存在2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
河南风湿病医院不服第110040号裁定，提起行政诉讼，请求撤销第110040号裁定。其主要理由为：虽然被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品，但被异议商标与两引证商标在整体视觉效果、文字构成、含义等方面区别显著，不构成近似商标。被异议商标“娄多峰”具有唯一对应指向著名风湿病老中医娄多峰，被异议商标与引证商标并存不会引起相关公众的混淆误认，被异议商标与两引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。
在原审诉讼中，河南风湿病医院提交了如下证据：1、原平原省新乡专署于1950年7月17日为娄多峰出具的行医证；2、由娄多峰著述的多本书籍，包括：1990年版的《骨伤手术学》；1983年8月出版的《痹证治验》；1994年出版的《娄多峰论治痹病精华》；1999年出版的《中医骨病学》；2000年出版的《骨病学》及多部高等学校教材等；3、十五家企事业单位在引证商标申请日之前颁发给娄多峰的聘书，包括中国南阳张仲景国医大学（1986年）、全国中西医结合防治风湿寒病协作组（1988年）、中国正骨编辑委员会（1989年）、全国中医痹病专业委员会（1990年）等；4、娄多峰所获多项荣誉，包括河南省卫生厅、河南省中医管理局、中国药文化研究会等单位颁发的荣誉证书；5、多家媒体对娄多峰的宣传报道，包括中国中医药报、光明日报、河南日报、医药卫生报等。
在原审诉讼中，华峰公司认可娄多峰在中医药治疗风湿病领域具有一定知名度。河南风湿病医院认可被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标为组合商标，由“娄多峰”及图形构成，两引证商标均由“娄峰”纯文字构成。被异议商标与两引证商标虽然有两字重合，但二者文字均对应人名，指向了不同的特定人。河南风湿病医院提交的有关娄多峰的著述、聘书、所获荣誉、新闻报道等证据，可以证明被异议商标唯一指向的娄多峰本人在中医药治疗风湿病领域具有高知名度。如若被异议商标与两引证商标共存于市场，相关公众能够将二者相区分，并不会导致混淆误认。被异议商标与两引证商标并未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第110040号裁定。二、商标评审委员会就被异议商标所提异议复审申请重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第110040号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。
华峰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第110040号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。原审判决以娄多峰在中医治疗风湿病领域的知名度为依据，认定被异议商标与引证商标不构成近似商标缺乏依据，首先，河南风湿病医院提交的证据多为娄多峰著述的书籍及相关聘书材料，仅为娄多峰个人的著作或荣誉，并非将“娄多峰”作为商标在药品上使用的证据；其次，原审判决忽略了被异议商标与引证商标本身的近似性，也忽略了普通消费者的认知水平，一方面，被异议商标与引证商标在文字构成、含义和呼叫上相近，消费者在隔离情况下很难区分，另一方面，药品的销售群体是普通大众，即使娄多峰在某一医疗领域具有一定知名度，但其知名度并没有达到尽人皆知的程度，一旦被异议商标获准注册势必造成消费者的混淆误认。
本院经审理查明，上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、第11839号裁定、第110040号裁定、河南风湿病医院提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：在商标评审阶段，华峰公司提交了如下证据：1、娄峰被聘为中国人才研究会骨伤人才分会第二届理事会常务理事的证书；2、濮阳市总工会2009年授予娄峰五一劳动奖章的证书；3、1995年至2009年娄峰在《中国中西医结合外科杂志》、《中医正骨》等期刊发表的部分论文。上述事实有华峰公司提交的证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第110040号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于第110040号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于河南风湿病医院认可被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品，故本院仅就被异议商标与两引证商标是否构成近似进行评述。
本案中，被异议商标为组合商标，由“娄多峰”文字及图形构成，“娄多峰”系被异议商标的显著识别部分，引证商标一、二均为“娄峰”，被异议商标显著识别部分“娄多峰”与引证商标“娄峰”首、尾汉字相同，前者与后者相比仅差一“多”字，而“多”常表示数量之意，显著性较弱，故被异议商标与引证商标在文字构成、含义和呼叫上相近，构成近似商标。被异议商标与引证商标共同使用在“人用药”等商品上，违反了2001年《商标法》第二十八条、第二十九条规定。原审法院适用法律有误，本院予以纠正。商标评审委员会及华峰公司的上诉理由成立，本院予以支持。
同时，原审法院认为被异议商标唯一指向的娄多峰本人在中医药治疗风湿病领域具有高知名度，如若被异议商标与两引证商标共存于市场，相关公众能够将二者相区分，并不会导致混淆误认，本院对此不予认同。理由如下：
首先，判定商标是否近似要充分考虑相关公众的利益。商标法的立法目的之一是保护消费者的利益，本案中，被异议商标中文“娄多峰”为河南风湿病医院创始人、老中医娄多峰教授的姓名，娄多峰在中医药治疗风湿病领域具有较高知名度，但引证商标“娄峰”为华峰公司法定代表人的姓名，娄峰同为中医治疗风湿病的专业人士，在该领域亦有一定知名度。被异议商标指定使用商品的销售群体不同于熟知风湿病学术成就的相关公众，两者虽有交集，但明显不能混同，要求风湿类药品的普通消费者在熟悉掌握本领域学术动态之后再去购买商品，无疑会增加消费成本，损害消费者的合法权益。
其次，娄多峰教授在学术领域的知名度并不必然体现在被异议商标指定使用的商品中，也不必然能够以此来区分被异议商标与引证商标。本案中，被异议商标指定使用的人用药、药物胶囊、片剂、膏剂等商品与引证商标一核定使用的中药丸剂、药酒、口服液等商品在功能、用途等方面高度重合，并且在案证据并未表明河南风湿病医院生产的药品在生产工艺、治疗效果等方面体现了娄多峰本人独特的治疗手法，其药品的功能、用途等属性与娄多峰在风湿病治疗领域学术成就的人身属性是截然分离的，后者并没有凝聚在商品中并使之与引证商标核定使用的商品相区分，即娄多峰的知名度并没有阻断相关公众对商品基本特征的认知，被异议商标与引证商标共同使用在类似商品上仍然会导致消费者的混淆误认。
最后，河南风湿病医院与华峰公司同在河南省一地，均从事风湿病的治疗工作，河南风湿病医院对引证商标理应知晓，其在申请注册被异议商标时应尽到合理避让义务，却仍申请注册与引证商标近似的商标，足以使消费者误认为被异议商标所指代的商品提供者与引证商标指代的商品提供者相同或者存在特定联系，破坏了引证商标的指代功能。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予撤销。商标评审委员会及华峰公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第724号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第110040号《关于第4964397号“娄多峰及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由河南风湿病医院负担（已交纳）；二审案件受理费一百元由河南风湿病医院负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十一月六日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
被异议商标
引证商标一
引证商标二