北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00678号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋晨曦，男，33岁（1982年8月16日出生）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月8日被羁押，次日被�事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人严冬，河北冀信律师事务所唐山分所律师。
辩护人李丽，河北冀信律师事务所唐山分所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人宋晨曦犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2015年7月14日作出（2015）朝刑初字第751号刑事判决。原审被告人宋晨曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋晨曦，听取宋晨曦的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
一、2014年6月至12月8日15时许，被告人宋晨曦在北京市朝阳区花家地西里某号家中，多次容留韩×（另案处理）吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有:
1.证人韩×的证言证明：大约从2014�4、5月份，我经常到宋晨曦位于朝阳区花家地西里某号家中吸食冰毒，平均一个月至少在他家吸食2、3次冰毒，每次都是我和宋晨曦一起吸。2014年12月8日14时许，我在宋晨曦家中吸食了冰毒，后来去上班。19时40分左右，宋晨曦说他出去找个朋友。大约20时许，警察来到宋晨曦家中将我抓获。
2.证人宋×的证言证明：宋晨曦是我的独子。2001年我购买了朝阳区花家地西里的房子，从2013年9月宋晨曦开始独居。
3.房产证明：证明朝阳区花家地西里某号的房屋所有人是宋×。
4.毒检送检流程表、现场检测报告书证明：韩×、宋晨曦尿检（苯丙胺类）均呈阳性。
5.行政处罚决定书证明：韩×因在朝阳区花家地西里某号被查获吸食冰毒被处行政拘留十四日。
6.被告人宋晨曦的供述证明：2014年6月份，我有了这么多冰毒，韩×几乎每周都到我家朝阳区花家地西里某号吸食，他一周�一两次。2014年12月8日15时许，韩×也在我家吸食冰毒。
二、2014年12月8日20时许，被告人宋晨曦在北京市朝阳区花家地西里1区建设银行门前，以人民币800元的价格向马×（男，27岁，河北省人）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.81克，被民警当场抓获，后被告人宋晨曦带领民警从其住处起获甲基苯丙胺（冰毒）71.28克。上述毒品已经鉴定并收缴。起获HTC移动电话机1部、塑料冰壶1个，现在案。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有:
1.证人马×的证言证明：在2014年12月7日，我在网上认识一女子J×，她吸毒并称能帮我买毒品。我通过微信和电话与她联系，以人民币800元的价格购买1克冰毒，并约好了交易地点。后我到派出所举报。12月8日15时许，我配合民警用微信和对方联系。19时30分许，对方给我打电话称在朝阳区花家地西里建设银行门前等着，我和民警到了约定地点。20时许，一男子过来，我问他带了吗，他就从身上拿出一袋冰毒，我就把钱给他，他把冰毒给我后，就被警察抓了。
2.证人李×、刘×的证言（均系民警）证明：案发当日，马×打电话与宋晨曦约好以800元购买冰毒1克，协助公安机关抓捕宋晨曦的事实，后在宋晨曦住处朝阳区花家地西里某号家中起获可疑晶体2袋。
3.起赃经过、扣押清单证明：从马×身上扣押可疑晶体的事实。
4.搜查笔录、扣押清单证明：从宋晨曦的住处朝阳区花家地西里某号家中起获可疑晶体2袋及塑料冰壶1个。
5.毒品检验报告，证实送检毒品的份数、净重及结果。
6.北京市公安局收缴毒品清单，证实上述毒品已收缴。
7.物证照片、现场照片、手机微信截图、通讯记录，佐证了被告人宋晨曦贩卖毒品的事实。
8.公安机关出具的被告人的身份证明、归案经过、工作记录证明：宋晨曦的身份情况及宋晨曦因贩卖毒品被抓获后主动向民警交代其家中还有另外一名吸毒人员韩×及剩余毒品，并向民警提供了其住处地址，民警在宋晨曦带领下迅速赶赴到其住处，其主动打开家门，民警将韩×抓获。后宋晨曦主动告知警察家中藏有毒品的位置。
9.被告人宋晨曦在预审期间的供述，证实2014年12月7日18时30分，我接到网友何×的微信说她弟弟要买点东西（1克冰毒）。由于之前她买过，我们都知道800元1克。12月8日晚上18时30分，何×跟我联系说对方只能给现金，我说在我家建设银行门口。她知道地点，应该跟对方联系。19时45分，她跟我说对方到了，我过去到建设银行门口，问他是何×的弟弟吗，对方说是，我把1小袋冰毒（大约1克）给了对方男子，对方给我800元，我正要进银行存钱，就被警察抓了。后来民警在我住处起获了两袋毒品，大约70克。
根据上述事实和证据，北京市朝�区人民法院认为，被告人宋晨曦法制观念淡薄，多次容留他人吸食毒品，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了刑法，已构成容留他人吸毒罪；被告人宋晨曦为牟私利，明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了刑法，已构成贩卖毒品罪，依法均应惩处。鉴于被告人宋晨曦因贩卖毒品归案后主动交代容留他人吸毒的犯罪事实，有自首情节；被告人宋晨曦自愿认罪，故对被告人宋晨曦所犯罪行依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人宋晨曦犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千元，没收财产人民币三万元。二、在案HTC移动电话机一部、塑料冰壶一个，予以没收。
上诉人宋晨曦的上诉理由为：原判采信的证据存在瑕疵，不能作为定案依据，且事实不清、证据不足、适用法律错误。
上诉人宋晨曦的辩护人的辩护意见为：原判采信的证据存在瑕疵，不能作为定案依据；现场起获的0.81克毒品未鉴定甲基苯丙胺含量，不应认定为毒品；从宋晨曦家中起获的毒品不应计入贩卖毒品的数量。即使认定为贩卖毒品也属于犯罪未遂；宋晨曦主动交出家中毒品的行为应认定为自首，此案系”犯意引诱”，应对宋晨曦所犯贩卖毒品罪从轻处罚；原判认定宋晨曦犯容留他人吸毒罪的证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人宋晨曦及其辩护人所提，原判采信的证据存在瑕疵，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，原判采信的证据系侦查机关依法定程序取得，真实有效，可�为定案依据。上述上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宋晨曦及其辩护人所提，现场起获的0.81克毒品未鉴定甲基苯丙胺含量，故不应认定为毒品；宋晨曦家中起获的71.28克毒品不应计入贩卖毒品的数量，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宋晨曦向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.81克，该部分毒品经依法查证属实；在其家中起获的毒品甲基苯丙胺71.28克亦应计入宋晨曦贩卖毒品的数量。宋晨曦犯贩卖毒品罪的事实有马×等证人的证言、起赃经过、搜查笔录、毒品检验报告、宋晨曦的供述等证据证明，足以认定。上诉人宋晨曦及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宋晨曦的辩护人所提，在宋晨曦家中起获的71.28克毒品甲基苯丙胺应认定贩卖毒品未�，且该毒品系宋晨曦主动交出，应认定自首，且本案存在犯意引诱的辩护意见，经查，在案证据证明，宋晨曦因贩卖毒品被抓获后，其带领民警从其住处起获甲基苯丙胺71.28克，该部分毒品应认定为其贩卖的毒品。上诉人宋晨曦的辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宋晨曦的辩护人所提，原判认定宋晨曦犯容留他人吸毒罪的证据不足的辩护意见，经查，宋晨曦犯容留他人吸毒罪的事实有证人韩×等人的证言、现场检测报告书、宋晨曦的供述等证据证明，足以认定。上诉人宋晨曦的辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋晨曦多次容留他人吸食毒品，其行为妨害了社会管理秩序，已构成容留他人吸毒罪；上诉人宋晨曦明知是毒品而贩卖，其行为又已构成贩卖毒品罪，应与其所犯容留他人吸毒罪并罚。鉴于宋晨曦因贩卖毒品归案后主动交代容留他人吸毒的犯罪事实，有自首情节，且自愿认罪，故依法从轻处罚。一审法院根据上诉人宋晨曦犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品处理正确，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 奕
代理审判员 谢建华
代理审判员 汤笑然
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 刘学良