黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终145号
上诉人（原审被告）黑龙江省恒伟房地产开发有限公司，住所地：同江市大直路东段盛和小区。
法定代表人宋伟江，经理。
委托代理人沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
委托代理人程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢志忠，公民身份号码，住同江市。
委托代理人孙小风，黑龙江合林律师事务所律师。
原审被告韩延巍，公民身份号码，住同江市。
上诉人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司（以下简称恒伟公司）与被上诉人邢志忠、原审被告韩延巍建设工程施工合同纠纷一案，前由同江市人民法院于2015年11月14日作出（2015）同民初字第341号民事判决。宣判后，被告恒伟公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人恒伟公司委托代理人沈宗铉、程淑芝与被上诉人邢志忠及其委托代理人孙小风、原审被告韩延巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邢志忠诉称：2014年5月20日，被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司在黑龙江省林口县三道通镇开发江城丽景小区，该公司将开发项目全权委托被告韩延巍负责。韩延巍将该小区1号、2号、6号楼施工工程发包给原告，双方签订了建设工程施工合同，合同中约定了双方的权利和义务，2014年11月26日工程验收竣工原告与被告韩延巍对工程款进行了结算，结算后被告韩延巍给原告出具拖欠工程款欠据，被告韩延巍已给付原告工程款106000元，尚欠工程款4314.609元，事后原告依据欠据向被告韩延巍索要剩余工程款，被告韩延巍以种种理由拒付，故原告诉至法院，要求二被告给付工程款4314.609元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息172584元，合计4487.193元，庭审中原告变更诉讼请求要求被告给付利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月1日起至工程款给付完毕之日止。
原审被告恒伟公司辩称：原告主体不适格，2014年6月18日，被告在林口县三道通镇开发的“江城丽景小区”项目经林口县发展改革和物价监督管理局批复立项。2014年8月6日，该工程通过招标，8月9日依林口县住房和城乡建房局中标通知书，黑龙江星火建筑工程有限公司中标取得工程施工资格，并且签订《建筑工程施工合同》，并报建设行政主管部门备案实施，双方开始履行合同，施工建设。该工程约定开工于2014年8月9日，竣工2014年12月31日，工程现在基本完工，只待验收并双方结算。答辩人从未将该施工工程发包给《建筑工程施工合同》以外的其他人，当然也包括原告，原告假设是参与了该工程的部分施工，也是履行该工程施工承包人，该工程至今承、发包方并没有经有关质量监督主管部门验收，也没有决算，双方就验收、竣工、决算等问题仍在协商中，但这与原告个人也没有任何关系，更不存在答辩人欠原告个人工程款的事实。请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告韩延巍辩称：原告主体不适格，将我列入被告同样错误，其事实与理由均不能成�。原告所诉黑龙江省恒伟房地产开发有限公司在林口县三道通镇开发的“江城丽景小区”。通过招投标，由黑龙江省星火建筑工程有限公司中标取得工程施工资格。由此可见该工程是两个法人公司承、发包行为，主张欠款应该是黑龙江星火建筑工程有限公司。给付工程款的应该是黑龙江省恒伟房地产开发有限公司。原告称“项目负责人韩延巍将该小区1号、2号、6号楼施工工程发包给原告”根本不是事实。我作为发包方驻工地代表，从来没有以个人名义另行发包，也没有发包给原告个人，原告与西庆娟、宋桂梅三人在工程施工中曾个人为施工承包人黑龙江星火建筑工程有限公司出资垫付款。三人为对帐找到我，让我个人帮助分别出具欠工程款的证明，以便分清三人的投入，我协助三人以个人名义出具了证明，因为工程尚未最后结算，还有未完工程以及需要整改等费用，所以特意注明以实际发生为准。可见，我们之间所实施的对帐行为，完全是个人行为，并非两个法人公司对工程的决算或者工程款的结算。我以个人名义出具的工程款证明不能作为原告的债权凭证，我个人更不能承担工程款。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定，被告韩延巍以被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司的资质在黑龙江省林口县三道通镇开发建设江城丽景小区，共计建设5栋楼房1、2、3、5、6号楼其中1、2、6号楼房由原告承建，原告邢志忠于2014年5月25日以同江市龙达建筑工程有限责任公司的名义与被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司江城丽景项目部签订了建筑工程承包协议一份，其协议对承包工程概况、承包范围、承包形式、承包价格、工期、付款方式等内容进行了详细约定，同江市龙达建筑工程有限责任公司的代表签字是邢志忠、西庆娟、宋桂梅。黑龙江省恒伟房地产开发有限公司江城丽景项目部代表是被告韩延巍签字，原告于2014年5月20日以自然人的身份，建设1、2、6号楼。建设过程中仍按照该协议约定的内容施工，在原告施工的过程当中因原告所挂靠的同江市龙达建筑工程有限责任公司不具有资质，被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司通过招标的方式于2014年8月9日与黑龙江星火建筑工程有限责任公司签订建设施工协议，并在建设部门办理了备案手续，黑龙江星火建筑工程有限责任公司在与被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司签订合同时原告已经进行施工，2014年5月20日该工程进行了开工至2014年10月26日工程竣工，2014年12月末因被告韩延巍未及时给原告结算工程款导致农民工上访，经过林口县三道通镇政府及监察部门组织原告邢志忠及被告韩延巍与农民工进行协商，由被告韩延巍支付农民工劳务费近500000元，被告韩延巍辩称此款应在原告的工程款中扣除但未向法庭提供证据。该工程系原告与西庆娟、宋桂梅合伙承包，原告是组织者，2015年4月30日被告韩延巍为邢志忠、西庆娟、宋桂梅各自出具欠工程款欠据，明确注明了所欠工程款是1、2、6号楼的，其中欠原告邢志忠工程款2020.609元，被告韩延巍已给付106000元，尚欠1914.609元。被告韩延巍欠西庆娟2400元，已给付70000元，尚欠2330元，欠宋桂梅247000元，西庆娟已经明确表示在清水湾宾馆将债权转移给邢志忠并告知韩延巍，并当庭证实2330元债权已经转让给原告，由原告偿还对外的一切债务，拖欠工程款的欠据中明确注明未完工程另算，在工程款中扣除。原告称工程已全部完工没有未完工程，被告韩延巍当庭认可工程全部完工不存在未完工程，其辩称楼房大白刮的不合格应在原告交纳的500000元保证金中予以扣除，庭审中，二被告对挂靠关系没有异议，被告韩延巍对欠工程款没有异议，但认为原告应对其垫付的工程款给付利息，对此未能提供相关的证据，被告韩延巍辩称该工程未经验收，但认可1、2、6号楼已经进行了销售、回迁、入住，经原告申请对被告开发的黑龙江省林口县三道通镇开发建设江城丽景小区的剩余的27户没有争议的楼房进行了查封，并于2015年8月25日送达了民事裁定书。其余楼房均进行了销售和回迁，并有部分入住。
原审法院认为：本案立案案由为建筑工程施工合同纠纷，经审理实际为拖欠工程款纠纷。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效，本案中原告邢志�与被告韩延巍均不具有开发资质，双方均以挂靠其他建筑企业的形式开发建设黑龙江省林口县三道通镇开发建设江城丽景小区，虽然双方签订的合同无效，但双方在建筑该楼房时仍按合同约定履行了合同内容，承包人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑企业名义签订建设工程施工合同，而被挂靠企业不愿起诉的，原告作为无效合同的承包人可以自已名义作为原告起诉，鉴于本案所指向的黑龙江省林口县三道通镇开发建设江城丽景小区1、2、6号楼系原告作为实际开发人对该楼进行了施工，二被告对此均无异议，故原告作为实际施工人要求被告给付工程款的主体适格，其请求合理，应予支持。
被告将黑龙江省林口县三道通镇开发建设江城丽景小区1、2、6号楼承包给了原告邢志忠、西庆娟及宋桂梅，由原告邢志忠组织施工，被告韩延�所拖欠邢志忠、西庆娟及宋桂梅的工程款已经为三人各自出具欠工程款的手续，说明被告对拖欠工程款已经进行结算并予以认可，西庆娟已明确告知被告韩延巍拖欠其工程款2330债权转让给原告邢志忠，并由邢志忠对外承担西庆娟所有债务，并且当庭予以证实转让事实的存在，其理由客观真实，其债权债务转移行为有效。西庆娟作为债权人通知被告韩延巍将债权转让给第三人即原告邢志忠，故原告邢志忠取代原债权人西庆娟成为新债权人其请求被告韩延巍支付2330元债权，于法有据，应予支持。
原告所承建的江城丽景小区1、2、6号楼被告韩延巍当庭认可该楼已实际接收，并且办理了回迁、销售并有部分实际入住，该工程被告已经实际使用，故应视为验收合格，被告韩延巍明确表示没有未完工程，故被告韩延巍尚欠原告邢志忠4244.609元工�款未付，已构成欠款事实。现被告拒付工程款，既不符合合同约定，又有违民事活动的诚实信用原则，二被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告韩延巍借用有资质的建筑施工单位被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司承揽工程施工，庭审中，二被告对双方系挂靠关系予以认可。该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告韩延巍是以被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司允许被告韩延巍借用资质的行为系帮助被告韩延巍规避法律，主观上有过错。被告韩延巍不能独立对外承担民事责任，故应由被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司对被告韩延巍所欠原告的工程款承担连带给付责任。按法律规定利息从应付工程价款之日计付。当�人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于被告未提供竣工日期的相应证据，故本院按照原告及证人当庭陈述以2014年12月1日作为工程实际交付之日，原告要求按照自2014年12月1日按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的诉讼请求合理，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：被告韩延巍给付原告邢志忠工程款4244609元及利息137242元，本息合计4381851（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年12月1日起至起诉之日2015年8月1日止），被告黑龙江省恒伟房地产开发有限公司对此款负连带给付责任。案件受理费42698元、保全费5000元由二被告负担。
宣判后，被告恒伟公司不服，提起上诉，要求撤销原判，重新审理。上诉理由如下：1、原审判决认定事实不清，证据不足，一方面认定了上诉人支付了农民工工资500000元，另一方面又以上诉人没有提供证据为由对此上诉人已支付的款项在总体工程款中未予扣除，显然是自相矛盾的；无视双方承包协议第三条关于承包方式的明确约定，在确定的工程价款中既未对50%建安税予以扣减，也未判决被上诉人履行承担开具全额工程款建安发票的义务，显然偏袒被上诉人一方。2、原审对于被上诉人未按照合同约定履�垫资义务而由上诉人垫资造成的损失未予审查即以上诉人书写的欠据判决上诉人承担支付工程款义务认定事实错误，上诉人垫资造成的损失应由被上诉人承担并从应支付工程款中扣除。在被上诉人未履行交付竣工验收的全部内业资料及开具建安发票之前提下，上诉人有权拒绝履行给付工程款义务，原审判决上诉人承担高达139509.7元的利息显然显失公平。3、原审判决适用法律错误，双方工程承包协议第九条对工程款给付时间已有明确的约定，原审根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，以当事人对付款时间没有约定或约定不明为由，以2014年12月1日作为工程实际交付之日并从此时计算利息，与法相悖；本案因被上诉人至今不提供竣工验收报告及完整的内业资料导致工程无法办理竣工验收，无法办理房屋产权登记，�审适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程经竣工验收合格的规定，判决上诉人给付工程款及利息，显然是适用法律错误。综上，原审在负有先履行合同义务的被上诉人自身未履行合同义务的前提下判决后履行合同义务的上诉人履行合同义务且对上诉人因被上诉人原因造成的损失未在工程款中扣除，与法相悖，于理不通，请求予以撤销。
被上诉人邢志忠答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张均不成立。1、上诉人提出其垫付了农民工劳务费50万元，垫付事实存在但具体数额不清，2015年4月28日双方在结算明细2282330.57元人工费中已包含了上诉人的这笔费用。2、上诉人要求扣除50%建安税没有事实根据，因为338152.68元税费中已经包含了建安税。3、上诉人主张�垫付工程款（材料款）造成的损失是不存在的，因为上诉人以房屋抵偿了材料款，同时上诉人代付的材料款数额是6623851.51元而不是800多万元。4、上诉人主张的其于2014年10月21日给案外人西庆娟贷款10万元的事实被上诉人不认可，一审时上诉人没有反诉，原审法院对此事实也未予审理，不属二审法院审理范围。5、上诉人主张被上诉人未交付施工内业资料，是因为上诉人欠付监理公司的监理费，致使监理公司不给被上诉人制作的内业资料签字盖章，其过错在上诉人，同时涉案房屋在2014年11月3日双方当事人与相关主管部门进行了验收，不存在被上诉人违约的事实。6、上诉人说涉案房屋未经验收质量不合格，并没有提出证据证实，且该房屋已由上诉人接收实际控制并进行了销售，应视为质量合格，一审中上诉人承认欠付被上诉人工程款且没有未完工程，被上诉人要求上诉人按其出具的欠据上确定的数额给付工程款。7、涉案工程在2014年进行验收，11月20日交付上诉人，按最高院司法解释规定，建筑工程实际交付的，按交付日为利息给付之日，因此原审判决支付工程款利息符合法律规定，上诉人主张原审适用法律错误的理由不成立。
原审被告韩延巍答辩意见同上诉人意见一致。
庭审中，双方当事人均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人作为实际施工人与原审被告韩延巍分别挂靠有资质企业承揽建设工程，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，双方签订的合同当属无效。涉案工程已经完工交付使用，被上诉人与�审被告韩延巍进行了工程款结算并由韩延巍为被上诉人出具了工程款欠据，双方形成了明晰的债权债务关系。被上诉人依欠据向原审二被告主张权利，原审判决韩延巍给付工程欠款有事实根据，符合《中华人民共和国合同法》第六十条规定，并无不当且韩延巍服判未上诉，上诉人上诉状中对原审判决其承担连带责任也并未提出异议。上诉人原审提交的证据（二）证实了垫付农民工工资款的主体是原审被告韩延巍而不是上诉人，上诉人也不是工程款结算人，其要求在工程款中扣减其垫付的农民工工资，因其不是适格的权利主体，不予支持。因工程款已经结算完毕且结算明细中已有税款项目，表明税金问题已处理完毕，上诉人要求在工程款中扣减50%建安税，于法无据，不予支持。上诉人主张其垫资造成的损失应由被上诉人承担并从应支付工程款中扣除，因两审中未提供证据证明其损失数额，诉讼请求不明确而不予支持。涉案工程已经交付、双方就工程款已经结算完毕，原审二被告已经接收工程并实际进行销售、使用且未提出工程质量方面异议，视为原审二被告对工程质量的认可，上诉人对其承担连带责任无异议，依法应履行原审判决确定的连带给付工程款义务。双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，原审判决以工程交付时间为工程款计息起点有法可依，上诉人主张原审判决适用法律错误的理由不能成立。工程未能竣工验收是因为负有给付工程款先履行义务的上诉人未按约定拨付工程款及相关费用所致，上诉人以被上诉人违约在先为由要求拒绝履行付款义务，不符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合�，适用法律及判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费42698元由上诉人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 高明峰
代理审判员 王雪洁
二〇一六年三月九日
书 记 员 何 璇