湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第01109号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）左某甲，农民。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人张亮，湖南声威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）�某，农民。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，2015年5月29日被逮捕，现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人左某甲、高某犯开设赌场罪一案，于2015年10月20日作出（2015）浏刑初字第881号刑事判决。宣判后，原审被告人左某甲、高某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院审理查明：2013年6月至2015年4月，被告人左某甲、高某在浏阳市社港镇、龙伏镇、蕉溪乡等地利用“地下六合彩”开设赌场。其中，被告人左某甲先后收受被告人高某及社港镇村民许某、左某乙、罗某（均已被行政处罚）等人投注款共计75万余元，并将部分投注款上报给“萍妹”（具体情况不详）等人，被告人左某甲非法获利8万余元；被告人高某收受蕉溪乡村民刘某甲、刘某乙（均已被行政处罚）等人的投注款约110万元后，将其中的74万余元上报给被告人左某甲、将37万余元上报给蕉溪乡中年男子戴金来（在逃），从中收取10%或1%的好处费，被告人高某非法获利约8万余元。
2015年4月22日、23日，被告人左某甲、高某分别被公安机关传唤到案。2被告人归案后均如实供述了上述事实。
原审法院认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍及现实表现证明、到案经过、行政处罚决定书、扣押文件清单、码单记录、银行账户交易明细、入账汇款凭证、转账凭证、存款凭单、情况说明、在逃说明等书证；证人许某、左某乙、罗某、刘某甲、刘某乙的证言；检查笔录；被告人左某甲、高某的供述等。
原审法院认为，被告人左某甲、高某以营利为目的，以接受他人投注的方式进行赌博，从中抽头渔利，且系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人左某甲、高某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人左某甲接受被告人高某及他人的投注，起主要作用，系主犯；被告人高某将接受的投注上报给被告人左某甲，系作用较小的主犯，可以依法从轻处罚。2被告人到案后均如实供述了自己及同案人的事实，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人左某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人左某甲上诉称：一、一审认定其开设赌场情节严重缺乏法律依据；二、其到案后如实供述自己的罪行，�以从轻处罚；其开设赌场行为社会影响小；三、本案与其他开设赌场案件相比量刑差别很大。请求二审法院改判其缓刑。
原审被告人高某上诉称：一、其获利没有8万元；二、其转给左某甲的款项并非74万元；三、一审量刑过重。请求二审法院从轻判决。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人左某甲、高某以营利为目的，接受他人参与“地下六合彩”赌博投注款，实施开设赌场行为，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。在上诉人高某向上诉人左某甲投注的部分犯罪行为中，两人系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人左某甲接受高某的投注，上诉人高某收取他人投注后上报给上线，两人均起主要作用，均系主犯，但高某系作用相对较小的主犯。二名上诉人归案后如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。
针对上诉人左某甲提出“一审认定其开设赌场情节严重缺乏法律依据”的意见，本院认为，相关法律及司法解释对于开设赌场情节严重的认定没有明确规定，属于审判机关自由裁量的范围，一审法院根据左某甲收取投注及获利的金额等情节认定其行为构成开设赌场情节严重，并无不当，该意见本院不予采纳。针对上诉人高某提出其“获利没有8万元”及其“转给左某甲的款项并非74万元”的意见，经查，高某的投注及获利金额有账户交易明细、汇款、转账、存款凭单、左某甲及高某的供述等证据予以证实，足以认定，该意见本院不予采纳。针对上诉人左某甲提出其“到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；开设赌场行为社会影响小”及“本案与其他开设赌场案件相比量刑差别很大”以及上诉人高某提出一审量刑过重的意见，经查，上诉人左某甲、高某属于�“地下六合彩”形式开设赌场的犯罪中作用较小的下层人员，且浏阳市司法局同意将左某甲、高某纳入社区矫正，宣告缓刑对所住社区没有重大不良影响，结合左某甲、高某的犯罪情节、危害后果、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用以及类似案件量刑平衡，可以对上诉人左某甲、高某从轻处罚并宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第881号刑事判决对上诉人左某甲、高某的量刑部分；
二、上诉人左某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、上诉人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一六年二月五日
书 记 员 胡 瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重�，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被�人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如�被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。