浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第35号
上诉人（原审原告）贝军儿。
委托代理人王良平、焦海天。
被上诉人（原审被告）沈忠对。
委托代理人干彩棠。
上诉人贝军儿因健康权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定金民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月21日，贝军儿在沈忠对个人经营的定海区金塘镇天天货运部处为沈忠对调换安装行车配电箱过程中，因所用竹梯断裂，其自高处坠落导致右跟粉碎性骨折，当日被送往浙江省舟山市中医骨伤联合医院诊疗，2013年11月22日至2013年12月9日在定海广华医院住院治疗17天，2014年5月27日至2014年6月5日在定海广华医院住院治疗9天，贝军儿现已出院。事故发生后，沈忠对已经预先支付贝军儿5000元赔偿款，且已经支付贝军儿调换安装配电箱的报酬1000元。
另查明，1、贝军儿个人无电工职业的职业资格证书，也无电工特种作业操作证。贝军儿为沈忠对调换安装配电箱之前，沈忠对未对其是否具备上述资格进行核实。2、贝军儿所用竹梯约4-5米，竹梯中上部断裂，其在使用竹梯的过程中未采取相应的安全保障措施。3、调换安装的配电箱由贝军儿提供。沈忠对对贝军儿提出的误工时间、护理时间合理性有异议，故申请法院就上述两项内容进行鉴定，法院予以准许，鉴定费840元已由沈忠对支付。贝军儿于2014年12月4日诉至法院，请求判令沈忠对赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计85950元（扣除已经支付的5000元）。
原审认为，一、贝军儿为沈忠对调换安装行车配电箱成立何种法律关系。1、本次作业明显是以调换安装配电箱并达到配电箱能够正常使用为目的，即强调工作成果的完成及交付；2、本次调换安装配电箱所需电工方面的专业性工具，另包括配电箱，均由贝军儿自备，竹梯虽系沈忠对所有但应认定其非电工作业所需专业性工具；3、从报酬支付方式来看，本次调换安装配电箱的报酬1000元由沈忠对一次性支付贝军儿；4、从双方当事人的地位来看，作为主张成立雇佣关系的贝军儿并未举证证明双方产生了雇佣关系中的人身依附性；5、根据双方陈述，贝军儿在工作过程中不受沈忠对的管理监督，因为本次作业至少沈忠对多数时间未在现场，即使按照贝军儿的陈述其在场的时间也仅仅是“看”而非作为雇主对雇员性质的管理监督；6、从报酬支付数额来看，即使按照贝军儿陈述，除购买配电箱外沈忠对支付贝军儿报酬500元，而其作业时间为6个多小时，依照该标准计算，贝军儿的报酬远远高于2013年浙江省城镇私营单位电力、热力、燃气及水生产和供应业28185元的行业平均工资。上述1、2、3点事实均表明双方的关系符合承揽关系的主要特点，而上述4、5、6点事实则表明双方的关系不符合雇佣关系的主要特征。综上，应认定双方构成承揽关系，贝军儿系承揽人，沈忠对系定作人。二、贝军儿损失的认定：1、误工费。沈忠对对误工费计算标准未提出异议，故误工费按照贝军儿主张的56571元／年计算。双方对误工时间有争议，贝军儿主张误工时间应当按照8.6个月计算，并提交诊断证明书作为证据。沈忠对认为误工时间偏长，向法院申请对贝军儿误工时间进行鉴定，根据宁波天童司法鉴定中心鉴定意见贝军儿的误工时间为6个月（包括住院期间）。宁波天童司法鉴定中心作为具备资质的专业鉴定机构，其鉴定意见的证明效力应当高于医院出具的诊断证明书，故误工时间根据鉴定意见确定为6个月（包括住院期间）。经计算误工费为28285.50元；2、护理费。贝军儿主张护理时间为116天（住院期间26天，出院后90天），并提交诊断证明书作为证据。沈忠对主张护理时间为26天，同时对贝军儿的护理时间申请鉴定，根据宁波天童司法鉴定中心鉴定意见贝军儿的护理时间为3个月（包括住院期间）。根据鉴定意见认定贝军儿所需护理时间为3个月（包括住院期间，理由同上）。在贝军儿无证据证明护理人员收入的情况下，酌情确定护理费为120元／天。经计算护理费为10800元；3、交通费。根据交通费票据，结合贝军儿就诊情况，酌情确定交通费为700元。4、营养费。贝军儿主张营养费3000元，该主张缺乏依据，不予认定。贝军儿主张的医药费31707.28元，住院伙食补助费780元，沈忠对未提出异议，予以确认。综上，本次事故给贝军儿造成人身损害共计72272.78元。
贝军儿作为本次调换安装配电箱工作任务的承揽人，其本人不具备从事该项工作的相应资质而进行作业，在完成工作任务的过程中也未采取必要的安全保障措施，明显有过错。根据双方认可的事故现场照片，贝军儿使用的竹梯明显已经陈旧，贝军儿在使用前理应对竹梯的安全性进行进一步的检查，但贝军儿在使用前也仅是“用手扶了一下，（觉得）没什么问题”而未进一步进行检查，也构成过错。上述过错是导致贝军儿受伤的主要原因。同样，沈忠对作为定作人，在将本次调换安装配电箱的工作任务承揽给贝军儿前，对其所选任承揽人的资质有审查义务，现其并未审查贝军儿是否具备相应资质，也有过错，该过错也是贝军儿受伤的原因之一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自己造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据该规定，沈忠对作为定作人，在履行选任义务时有过错，应承担相应的赔偿责任。考虑沈忠对的该过错较小，确定其对贝军儿受伤所导致的损失承担30%的赔偿责任。经计算，沈忠对应赔偿贝军儿医药费等各项损失21681.83元，扣除已经支付的5000元，沈忠对还应支付贝军儿16681.83元，其余损失由贝军儿自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：沈忠对于判决生效之日起十日内赔偿贝军儿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失16681.83元。案件受理费1949元，减半收取974.50元，由贝军儿负担682元，沈忠对负担292.50元。鉴定费840元，由贝军儿负担588元，沈忠对负担252元。
宣判后，贝军儿不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定双方之间为承揽关系而非雇佣关系错误。二、原审法院认定“沈忠对对贝军儿受伤所导致的损失承担30%的赔偿责任”错误，沈忠对提供存在严重安全隐患的梯子是事故发生的直接原因，故沈忠对应承担事故全部或主要责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。
沈忠对答辩称：一、本案双方系承揽关系，事实清楚，证据充分。二、贝军儿在未通知沈忠对，未带助手，未带全作业工具的情况下，擅自使用沈忠对丢弃的、已损坏不能使用的旧竹梯，在未采用任何安全措施情况下冒险作业，导致事故发生，应承担全部责任，原审判决沈忠对承担30%已明显过高。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：一、关于双方的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案双方均认可在事故发生前双方曾约定更换所需配电箱由贝军儿提供，报酬总额为1000元。至于报酬金额的计算方式为按工作时间计算或是按定额计算并不影响双方法律关系的认定。无论本案中贝军儿的工作内容为配电箱的修理还是更换，是否上门修理均符合承揽关系的构成要件。原审认定贝军儿系承揽人、沈忠对系定作人，双方构成承揽关系并无不当。
二、关于沈忠对的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，沈忠对作为定作人，若对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，贝军儿作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，现有证据无法证明双方曾约定由沈忠对提供竹梯来完成承揽工作。从事故发生后的现场照片来看，竹梯明显存在安全隐患，贝军儿在使用竹梯前未尽到谨慎注意义务是导致事故发生的主要原因。沈忠对作为竹梯的所有人，无论事故发生当天其是否在场，沈忠对将存在安全隐患的竹梯放置在现场的行为对贝军儿造成了误导，应据此承担一定责任。考虑到贝军儿对本案事故的发生存在较大过错，原审确定由贝军儿承担70%的责任比例，沈忠对承担30%的责任比例，亦在合理的自由裁量范围内，本院对沈忠对的赔偿责任不再予以调整。
综上，原审认定事实清楚，适用法律合理，所作判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1949元，由上诉人贝军儿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 方 燕
代理审判员 高嘉侃
二〇一五年三月六日
代书 记员 毛 赟