浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第76号
上诉人（原审原告）马玉祥。
委托代理人（特别授权代理）郑海东。
被上诉人（原审被告）绍兴市伟业房地产开发有限公司。
法定代表人李冬伟。
委托代理人（特别授权代理）陈永夫。
委托代理人（特别授权代理）罗弘韬。
上诉人马玉祥因侵犯著作权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍知初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人马玉祥的委托代理人郑海东，被上诉人绍兴市伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）的委托代理人罗弘韬、陈永夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，马玉祥系中国民俗摄影协会会员，其作品《水乡初雪》、《社戏》、《绍兴祝福》在各类摄影比赛中均曾获奖。伟业公司曾将马玉祥拍摄的十三幅摄影图片用于其“绍兴市伟业房地产开发有限公司http：／／www.sxweiye.com”网站进行广告宣传，双方产生纠纷。后经调解，双方于2008年11月5日达成调解协议，并由原审法院出具了（2008）绍中民二初字第118号民事调解书，该调解书确认伟业公司停止使用马玉祥涉案的摄影作品，并支付马玉祥经济损失28000元等。后伟业公司支付了马玉祥28000元款项，但未及时在其网站上将涉案的十三幅广告图片删除。2009年6月24日，绍兴市越州公证处根据马玉祥的申请，对伟业公司在其网站上使用涉案摄影图片的情况进行公证，并出具了（2009）浙绍越证民字第0772号公证书。同年7月29日，马玉祥以伟业公司侵犯其著作权为由向原审法院提起诉讼，请求法院：1.责令伟业公司停止侵害其著作权的行为；2.赔偿侵权损失100000元。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二条之规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”虽然伟业公司认为马玉祥提供的照片尚不能证明其为著作权人，但双方在（2008）绍中民二初字第118号民事调解书中已确认伟业公司停止使用马玉祥涉案的摄影作品，故马玉祥作为著作权人的身份应予认定。著作权是法律赋予作者享有的专有权利，作者有权据此限制他人未经许可使用其作品。伟业公司未经马玉祥许可，将其拍摄的十三幅摄影作品列入伟业公司“http：／／www.sxweiye.com”网站中，其行为明显侵犯了马玉祥对自己作品享有的署名权、复制权、发行权、信息网络传播权等著作权。
针对马玉祥的诉讼请求，原审法院评判如下：（一）关于马玉祥要求伟业公司停止侵权的诉讼请求。马玉祥在（2008）绍中民二初字第118号案中已诉请伟业公司停止侵权行为，且双方在调解协议书已确认伟业公司停止使用马玉祥的摄影作品，故伟业公司在调解协议达成之后未及时在其网站上删除相应的摄影图片，系伟业公司未履行调解书确定的义务，马玉祥可以申请人民法院执行，不能再另行起诉伟业公司停止侵权。因此，马玉祥要求伟业公司停止侵权的诉讼请求，缺乏相应依据，不予支持。（二）关于马玉祥要求伟业公司赔偿损失10万元的诉讼请求。虽然双方在2008年11月5日达成的调解协议已确认伟业公司赔偿马玉祥损失28000元，但该调解协议是基于马玉祥信赖伟业公司在调解协议达成后立即停止侵权而签订，该协议所确定的赔偿额28000元当然不应包括伟业公司在调解协议签订之后继续使用马玉祥摄影作品而新产生的损失，故马玉祥要求伟业公司赔偿调解协议签订之后的损失，依据充分，应予支持。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。马玉祥也明确陈述其无法提供自己实际损失或伟业公司侵权所得的相关证据，并请求按照法定赔偿方式计算赔偿金额，故原审法院综合伟业公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间及影响等因素确定伟业公司的赔偿数额为10000元。综上，马玉祥合理部分的诉讼请求，应予支持，其余应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条第二款之规定，于2010年1月12日判决：一、伟业公司赔偿马玉祥经济损失10000元，款于本判决生效后十日内付清。二、驳回马玉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由马玉祥负担1100元，伟业公司负担1200元。
宣判后，马玉祥不服，向本院提起上诉。
马玉祥上诉称：1.由于法人人身的不可强制性，对于伟业公司不主动停止侵权的行为，人民法院必须通过其他财产性惩罚来迫使其停止侵权，而不适合强制执行。2.伟业公司不履行生效法律文书的行为本身即构成一个新的侵权行为，只有通过严厉的惩罚才能使侵权行为人停止侵权。对于如此严重的侵权行为，原判认定的赔偿金额却远远低于马玉祥第一次起诉时的赔偿金额，系对侵权行为的严重性及其所带来的法律后果认识不够。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
伟业公司答辩称：1.调解书具有强制执行的法律效力，在其公司未按调解书内容停止侵权行为时，马玉祥可以申请法院强制执行，比如通过给相关网站管理部门送达协助执行通知书等形式制止其公司的侵权行为，而无须请求人民法院再次判决责令其公司停止侵权。实际上，其公司在马玉祥提起本案诉讼后就已删除了涉案侵权照片，马玉祥的该项诉讼请求也已无通过人民法院判决进行确认的必要。2.原判认定赔偿数额时已考虑其公司的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间等因素，赔偿金额适当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。另根据双方当事人在二审庭审中的一致陈述，本院查明，马玉祥系为了制作与伟业公司相关的画册，接受后者邀请而创作涉案作品。
针对马玉祥的上诉请求、理由及伟业公司答辩意见所涉及的争议焦点，本院分析认定如下：
一、原判未责令伟业公司停止侵权是否正确
根据查明事实，（2008）绍中民二初字第118号民事调解书涉及的案件当事人、十三幅摄影作品和使用相关作品的网站等均与本案相同，故本案所涉被诉行为系该调解书所涉被诉行为之延续，而非伟业公司另行实施的新的侵权行为。在双方当事人已通过生效民事调解书确认伟业公司停止使用相关摄影作品，而伟业公司未予履行的情况下，马玉祥可以申请原审法院强制执行，原审法院无须再行判令伟业公司承担停止侵权的民事责任。故马玉祥的该节上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、原判认定的损害赔偿数额是否适当
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，由于马玉祥无法证明其因侵权遭受的损失和伟业公司因侵权获得的利益的确切数额，故应采用法定赔偿计算方式确定损害赔偿数额。本院认为，原审法院综合伟业公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间及影响等因素确定赔偿额10000元，在合理范围内。本院尤其注意到以下几点情节：（1）虽然伟业公司在（2008）绍中民二初字第118号案件中因使用涉案作品支付马玉祥28000元，但该笔数额系双方经调解达成，而非法院认定侵权成立后的判决结果；（2）马玉祥系受邀创作涉案作品，拍摄目的在于制作展示伟业公司经营成果的画册，拍摄对象亦为伟业公司的建筑楼盘、施工场景等；（3）伟业公司系在专门介绍其公司的小型网站上使用涉案作品。综上，马玉祥就赔偿数额提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由马玉祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 高毅龙
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年七月九日
书 记 员 何 琼