甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第562号
上诉人（原审被告）庆阳鼎昊建材有限公司。
法定代表人孙浩旺。
委托代理人孙立敏。
委托代理人谢於昆。
被上诉人（原审原告）赵天祥。
委托代理人赵斐。
上诉人庆阳鼎昊建材有限公司（以下简称鼎昊公司）因与被上诉人赵天祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人庆阳鼎昊建材有限公司的委托代理人孙立敏、谢於昆，被上诉人赵天祥的委托代理人赵斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：赵天祥系合水县肖咀乡肖咀小学退休教师。2014年2月19日，赵天祥受雇到鼎昊公司担任门卫一职。当晚，赵天祥被安排住在鼎昊公司门卫室。门卫室取暖设施为火炉。因为正值冬季，赵天祥当晚生火炉取暖。2014年2月20日早晨，鼎昊公司工作人员未见赵天祥就餐，到门卫室查看时，发现门窗紧闭，煤烟味浓重，赵天祥已陷入昏迷状态，遂将其送往庆阳市人民医院救治。经医院诊断为：1、一氧化碳中毒；2、缺血缺氧性脑病。赵天祥在该院共计住院治疗13天，于2014年3月5日好转出院（医嘱继续高压氧治疗），共计花去医疗费13817.57元（包括门诊花费211.70元）。2014年3月8日，赵天祥再次入院治疗，被诊断为：1、一氧化碳中毒后迟发性脑病；2、高血压病2级（高危）。补充诊断为：高同型半胱氨酸血症。赵天祥第二次住院共计30天，于2014年4月7日好转出院（医嘱继续高压氧治疗），共计花去医疗费9787.78元。此后，赵天祥在庆阳市人民医院接受6次高压氧治疗，共计花费2700元。2014年12月24日、25日，赵天祥通过城镇职工医疗保险报销第一次住院医疗费用11192.42元，报销第二次住院医疗费用7792.96元。为此，赵天祥向一审法院提起诉讼要求鼎昊公司赔偿损失。案件审理中，赵天祥申请对其伤情是否构成伤残、构成伤残是否与一氧化碳中毒有关、第二次住院与一氧化碳中毒是否具有关联性进行鉴定。据此，一审法院依法将案件相关材料移送至本院，由本院依法委托甘肃天平司法医学鉴定所进行鉴定，甘肃天平司法医学鉴定所于2015年5月14日作出甘天鉴（2015）临鉴字第143号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人赵天祥一氧化碳中毒后性格改变，边缘智能构成七级伤残；2、被鉴定人赵天祥第二次入院治疗与一氧化碳中毒有直接关系。经质证，双方对甘肃天平司法医学鉴定所作出的司法鉴定意见书均无异议。另查，赵天祥受伤后，鼎昊公司支付了13817.57元。又查，赵天祥系非农业户口。
原审法院审理认为：提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，赵天祥受雇在鼎昊公司担任门卫一职，由鼎昊公司支付报酬。因此，赵天祥与鼎昊公司之间形成了劳务合同关系。赵天祥在鼎昊公司提供劳务活动过程中，因一氧化碳中毒致伤，鼎昊公司作为雇主和接受劳务一方，应对赵天祥在从事劳务活动中身体受到损害的结果承担民事赔偿责任；赵天祥作为具有完全民事行为能力的成年人，应当能认识到生火炉取暖存在安全隐患，应做好相应的安全防范措施。由于赵天祥采取安全防范措施不当，致使自己一氧化碳中毒，因此赵天祥对自己受伤也存在一定的过错，应当承担相应的过错责任。赵天祥住院治疗所花医药费用，已通过城镇职工医疗保险报销18985.38元，该部分费用应在医疗费总额中剔除。关于住宿费用，庭审中，赵天祥提交了加盖“西峰区贵夫香招待所”印章的收款收据一张（收据书写显示交房费800元，时间为2014年3月5日），因为票据属非正规税务发票，对票据的真伪难以判定，故不予认定。对赵天祥提交的分别于2014年7月22日、2014年8月22日在庆阳市人民医院购药的门诊票据三张（共计347.80元），因无相应的处方作为印证，无法确定是否与案件具有关联性，亦不予认定。关于交通费用，庭审中，赵天祥提交的18张交通费票据（共计342元），经审查，其中两张为住院期间的花费，其他均为出院后的交通费花费，对交通费用应按照相关法律规定确定。关于赵天祥要求鼎昊公司赔偿其残疾辅助器具费的请求，因赵天祥并未提供相应证据证明，无法确认赵天祥是否需要残疾辅助器具及需要何种残疾辅助器具，故对于该项请求不予支持。关于赵天祥要求鼎昊公司赔偿后续治疗费3000元的请求，因未实际发生，可待发生后，另行主张权利。对于赵天祥要求鼎昊公司赔偿其精神损害抚慰金的请求，因为赵天祥的行为也存在过错，故该项请求不予支持。关于赵天祥要求赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的请求事项，应结合案件事实，按照法律规定确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、赵天祥的医疗费7319.97元（已扣除通过城镇职工医疗保险报销的18985.38元医疗费用）、误工费31513.50元（70.5元／天×447天）、护理费3031.5元（70.50元／天×43天）、住院伙食补助费1720元（40元／天×43天）、营养费430元（10元／天×43天）、残疾赔偿金109804.16元（17156.90元／年×40%×16年）、交通费430元（10元／天×43天），共计154249.13元，由鼎昊公司赔偿92549.48元（154249.13元×60%，包括鼎昊公司已向赵天祥支付的13817.57元），剩余61699.65元（154249.13元×40%）由赵天祥自负；二、驳回赵天祥的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费1644元，鉴定费5920元，合计7564元，由鼎昊公司负担4538.40元，赵天祥负担3025.60元。
鼎昊公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，被上诉人并非在提供劳务过程中受到损害，事故发生时双方并未建立劳务合同关系，其损害后果完全是因自身过错造成，和提供劳务活动无任何直接关系。二、被上诉人为退休教师，每月有固定的退休金收入，并未因本次事故减损收入，故其并无实际误工损失，一审判决对误工费的计算显属适用法律不当。请求撤销一审判决，改判驳回赵天祥的诉讼请求或发回重审，上诉费用由被上诉人负担。
赵天祥辩称：其与上诉人虽未签订劳务合同，但已经口头约定工资，且被上诉人已经履行劳务，双方劳务关系已经建立。被上诉人除了有退休费用外还有其他收入，其误工费请求应予支持。
二审认定的事实与一审一致，有双方当事人的陈述、户口本复印件、赵天祥第一次在庆阳市人民医院住院病历复印件、诊断证明复印件、出院证复印件、病危通知一份，赵天祥第二次在庆阳市人民医院住院病历复印件、诊断证明原件、病人出院证明书复印件、病重通知一份、庆阳市人民医院住院费用结算单复印件两份，城镇职工医疗保险统筹费用结算明细单两份及庆阳市人民医院门诊收费票据等证据在卷佐证，已经一审质证和认定，二审予以采信。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人的劳务关系是否成立；二、原判关于误工费的计算是否正确。
关于双方当事人的劳务关系是否成立的问题。赵天祥受雇前往鼎昊公司工作，担任门卫一职，已经一审庭审及法院调查笔录所证实，双方虽未签订书面劳务合同，但事实上的劳务关系确已成立。对鼎昊公司关于双方劳务关系未成立的辩解，本院不予支持。
关于原判误工费的计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条所谓的固定收入，不仅指全日制工作收入，也包括兼职工作的收入。赵天祥退休后去鼎昊公司打工，从事的是兼职工作，其受伤后，兼职收入会减少，应当支持其合理的误工费收入，但一审判决计算其误工时间至定残日前一天不妥。结合赵天祥的病情情况，酌情支持其误工期间为90天。
综上，一审判决认定事实清楚，但对误工费的判处不当，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第782号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即“驳回赵天祥的其他诉讼请求”；
二、变更庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第782号民事判决“赵天祥的医疗费7319.97元（已扣除通过城镇职工医疗保险报销的18985.38元医疗费用）、误工费31513.50元（70.5元／天×447天）、护理费3031.5元（70.50元／天×43天）、住院伙食补助费1720元（40元／天×43天）、营养费430元（10元／天×43天）、残疾赔偿金109804.16元（17156.90元／年×40%×16年）、交通费430元（10元／天×43天），共计154249.13元，由庆阳鼎昊建材有限公司赔偿92549.48元（154249.13元×60%，包括庆阳鼎昊建材有限公司已向赵天祥支付的13817.57元），剩余61699.65元（154249.13元×40%）由赵天祥自负”为“赵天祥的医疗费7319.97元（已扣除通过城镇职工医疗保险报销的18985.38元医疗费用）、误工费6345元（70.5元／天×90天）、护理费3031.5元（70.50元／天×43天）、住院伙食补助费1720元（40元／天×43天）、营养费430元（10元／天×43天）、残疾赔偿金109804.16元（17156.90元／年×40%×16年）、交通费430元（10元／天×43天），共计129080.63元，由庆阳鼎昊建材有限公司赔偿60％即77448.37元，扣除已支付的13817.57元，下剩63630.80元，限判决生效后十五日内履行，其余部分由赵天祥自负。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1644元，由上诉人庆阳鼎昊建材有限公司负担986.40元，被上诉人赵天祥负担657.60元。
本判决为终审判决。
审判长 盖冬梅
审判员 吴容芳
审判员 杨立锋
二〇一五年十一月四日
书记员 贾政科