青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青28刑终45号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪家湖，男，1976年3月26日出生于青海省格尔木市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，在格尔木市无固定职业，住格尔木市，户籍地格尔木市。2008年10月7日因犯诈骗罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月23日刑满释放。2016年7月21日因涉嫌诈骗一案被拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人尹彩霞。
辩护人赵海宁。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人汪家湖犯诈骗罪一案，于2017年4月20日作出（2017）青2801刑初28号刑事判决。原审被告人汪家湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员李静出庭履行职务。上诉人汪家湖及其辩护人尹彩霞、赵海宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
格尔木市人民法院认定：2014年3月至2016年7月间，被告人汪家湖虚构承包德令哈民航扩建、格库铁路建设、格尔木机场扩建、格敦铁路项目建设，先后骗取被害人王某人民币41.5万元。
2016年6月至7月，被告人汪家湖虚构能为张某、铁某办理公租房、拍卖公车、交付工程保证金为由，分别骗取二被害人人民币23.8万元、27.2万元。
2016年4月，被告人汪家湖虚构承包河东农场枸杞地，与被害人马某签订合作协议，骗取被害人马某人民币5万元。
2016年4月至8月，被告人汪家湖虚构能为被害人许某之女安排工作，先后骗取被害人人民币7万元。
被告人汪家湖曾因犯诈骗罪于2008年10月7日被青海省西宁市城西区人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月23日刑满释放。
综上，被告人汪家湖诈骗五被害人人民币共计104.5万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、报案材料、被害人陈述及辨认笔录
（一）王某的报案材料及陈述：我和汪家湖是在柴达木监狱服刑时认识的。2013年11月我和汪家湖开始合作的第一笔生意是花土沟机场建设中的硬件设施供应，我投资了16万元，2014年过年前，汪家湖不仅返还了我的16万元投资款，还分给了我6万元的利润，至此我信任了汪家湖。
2014年3月，汪家湖说格敦铁路、大柴旦车站建设能够承包工程，骗了我8万元；当月，汪家湖找到我说德令哈民航机场扩建征用土地，现在购买土地能够得到高额的补偿款，这次一共给了他49.5万元；2014年6月，汪家湖说，他认识省长秘书，能够购买乌兰煤矿的开采权，我给了他62万元；2014年11月30日，汪家湖说通过省长秘书的关系，承包上了格库铁路网围栏、采沙厂、桥梁涵洞工程，这次我投资了23.5万元；2015年8月，汪家湖说自己认识青海省民航管理局的黄书记，通过这层关系能承包格尔木市机场扩建项目，这次我投资了5万元。
我总共给汪家湖现金、银行转账143万元，他给我还了73万元，还差70万元未返还，2012年1月至2015年12月，汪家湖陆陆续续给我还了20万元现金，他媳妇又给我抵了两辆车，一辆皮卡车抵账4.5万元，另一辆奔腾轿车抵账4万元，最终汪家湖还欠我41.5万元。
（二）张某的报案材料及陈述：2014年7月我要买二手车认识了汪家湖。2016年6月他自称手里有十几套公租房，我和铁某就请他帮忙要两套公租房。之后，他说要疏通关系，我就取了4万元现金给他；2016年6月24日，汪家湖告诉我和铁某，西宁有公车拍卖，他可以找人将拍卖的公车低价转让给我们。我和铁某两人凑了6万元（其中我自己拿了2.8万元，铁某拿了3.2万元）给了他。后来到了他说的公车拍卖时间，他就找各种理由拖着不去西宁；2016年7月4日，汪家湖给我打电话，说急需20万工程保证金并称烂尾楼工程利润给我7%，我就向别人借了17万元给他了。他向我出具了一张17万元和一张4万元的借据。
（三）铁某的报案材料及陈述：2016年6月我通过张某认识了汪家湖。2016年6月27日汪家湖以要给格尔木市滨河路新区烂尾楼项目交保证金为由向我借了20万元人民币；2016年6月28日汪家湖告诉我西宁有个中信国安二手车拍卖会能从那里以低价拍到好车，我和张某一起给了汪家湖6万元人民币，其中我的3.2万元，张某2.8万元；2016年7月5日汪家湖说能给我在格尔木市奥体花园买一套公租房，我就给了汪家湖4万元人民币，我前后一共给了汪家湖27.2万元人民币。
（四）马某的报案材料及陈述：我和汪家湖是格尔木市一中的校友。2016年4月汪家湖告诉我河东农场有100亩地可以承包下来，进行开垦，种植枸杞。2016年5月3日我俩签订合作协议，我投资5万元，他投资4.6万元，并于当日下午在江源路与柴达木路交汇处邮政储蓄银行取款机分两次向他转账5万元。
（五）许某的报案材料及陈述：2015年10月我通过自己的朋友认识了汪家湖，他说能给我女儿找工作，安排到炼油厂。最初说要5万元，我就在2016年4月24日金峰路邮政储蓄向他转账5万元；后来，他又说要给炼油厂赵处长2万元好处费，我就又取了2万元现金交给他。他还主动向我出具了一张5万元的借条。
（六）孟文建的报案材料及陈述：2016年7月我通过朋友认识汪家湖，他自称可以从国土资源局批到土地。我因无法办理，就找他帮忙。2016年7月13日，我给他转账18.4万元，他说这是土地流转费；14日，我给他转账4.2万元，他说这是土地流转税；15日我将14.6万元的土地交易费通过银行转账打给了他；17日，他说还要交契税和印花税，我又给他打了0.92万元。他给我出具了一张37.2万元的欠条。
（七）武月婵的报案材料及陈述：2016年3月我经朋友介绍认识汪家湖，他说能帮我办理驾驶证。2016年3月我在汪家湖的车里给了他现金1.2万元，6月又在炼油厂院内工商银行给了他2万元现金。他还主动给我写了一张1.2万元的欠条。
武月婵在2016年8月15日公安机关的首次询问中明确表示汪家湖已于2016年7月初向我退还了3.2万元；武月婵在2016年8月16日公安机关的第二次询问中表示汪家湖骗我的钱还没有还清，我没有时间，不愿意在纠缠这个事情了。
（八）辨认笔录可反映：王某、张某、铁某、马某、许某通过混杂辨认，辨认出被告人汪家湖就是诈骗他们的人。
二、银行记录单、银行转账凭证、银行交易明细、借记卡转账记录、来往明细
（一）王某提供中国银行客户回单可反映：王某分别于2014年3月6日、17日、6月11日、8月6日、11月28日、12月15日通过中国银行格尔木支行向汪家湖持有的卡号为×××的银行卡内转入人民币8万元、45万元、41万元、19万元、1.5万元、12万元、10万元。
（二）张某中国银行客户留存单可反映：张某于2016年7月4日通过中国银行格尔木支行向汪家湖转账17万元。
（三）马某的账户交易明细可反映：马某于2016年5月3日通过银行转账分两次向汪家湖转账2万元、3万元。
（四）孟文建中国银行客户留存单可反映：孟文建分别于2016年7月13日、14日、15日、17日通过中国银行向被告人汪家湖之妻杨某某卡内转入18.4万元、4.2万元、14.6万元、0.92万元。
三、欠条、借据
（一）被告人汪家湖向张某出具的借据可反映：2016年6月22日借到张某办理公租房款项4万元，于2016年7月8日之前拿到交房发票及钥匙；2016年7月5日被告人汪家湖向张某借款17万元，约定7月25日前一次性还清。
（二）被告人汪家湖向铁某出具的借据可反映：2016年6月27日被告人汪家湖向张某借款22万元，约定2016年7月20日之前还清；2016年6月28日被告人汪家湖向张某、铁某借款6万元用于购买中信国安拍卖公车事宜。
（三）被告人汪家湖向许某出具的借条可反映：2016年4月24日被告人向许某借款5万元用于办事请托。
（四）被告人汪家湖向孟文建出具的欠条可反映：2016年7月15日被告人汪家湖欠孟文建人民币37.2万元，约定还款日期为2016年8月20日。
（五）被告人汪家湖向武月婵出具的借条可反映：2016年4月13日被告人汪家湖借武月婵现金1.2万元用于办理驾驶证事宜，若未办理，则退还此款。
四、合作协议及抵账协议
（一）被告人汪家湖与王某的合作协议：2014年3月6日双方签订合作协议，被害人王某出资8万元，二人合作承揽购买大柴旦到敦煌的部分征用土地。
2014年3月10日双方签订合作协议，王某出资45万元，二人合作承揽购买德令哈民航部门划入军民航扩建征用土地。
2014年6月12日双方签订合作协议，王某出资92万元，二人合作承揽购买青海省乌兰县某矿山采矿权、厂区土地、房屋建筑、机械设备。
2014年11月30日，双方签订合作协议，王某出资12万元，二人合作承揽格尔木至库尔勒铁路中格尔木南山口至花土沟青海段铁路沿线防护栏工程项目。
2015年9月28日被告人汪家湖、王某、吉某某三人签订合作协议，分别出资5万元，三人合作承揽格尔木飞机场改扩建项目。
（二）被告人汪家湖与马某的合作协议：2016年5月3日双方签订合作协议，马某出资5万元，二人合作购买河东农场5、6连开荒地。
（三）被告人汪家湖与孟文建签订的车辆抵账协议书可反映：2016年7月20日被告人汪家湖与孟文建达成抵账协议，将被告人汪家湖所有的×××号大众CC轿车作价18万元从欠款33万元中扣除，剩余15万元双方协商还款。
五、证明、情况说明及租赁合同
（一）青海省机场建设指挥部于2017年1月5日出具的证明：1、在花土沟机场工程施工期间，我部未与汪家湖签订任何施工及设备合同；2、新建德令哈机场仅投运两年多，工程未进行扩建，且机场工程征用土地为地方政府配套项目，我部未开展该项目，与汪家湖未有合同往来；3、经我部查阅合同档案及询问工程现场负责人，在格尔木机场扩建工程施工期间，我部未与汪家湖签订任何施工及设备合同。
（二）青藏铁路公司2016年1月12日出具的证明：经建设指挥部向格敦铁路各参建单位询问及调查，格敦铁路3个参建单位，格库铁路9个参建单位在建设期间从未和汪家湖签订施工及设备合同。
（三）格尔木市公安局刑事警察支队于2017年1月18日出具的情况说明：汪家湖与吉某某、王某三人合作，各投资5万元，后来项目没有了，钱也要不回来了，吉某某发现自己被骗了，没有报警。
（四）格尔木市国土资源局于2016年8月15日出具的证明：关于汪家湖系列诈骗案中涉及在盐桥南路百路通物流园西侧，中石油加油站北侧30亩土地事宜，经查，该用地现状为林地、沙地，规划用途为城市用地，我局未给汪家湖办理任何用地手续。
（五）格尔木盐湖城投资开发有限责任公司2016年8月11日出具的证明：汪家湖及其妻杨某某二人在我市和谐家园、奥体花园没有以个人名义承租保障房。经查，截至目前，和谐家园、奥体花园未进行保障房出售事宜。
（六）青海中信国安科技发展有限公司于2016年8月17日出具的情况说明：截止2016年8月17日，我公司从未对外发布过公车拍卖相关信息，同时也未开展过公车拍卖相关活动；我公司现有职工中没有姓名为贾卫东的员工。
（七）格尔木昆源建筑安装有限公司于2016年12月27日出具的证明：关于汪家湖系列诈骗案中涉及在格尔木新区大厦商务写字楼项目，经查，我公司从未给汪家湖办理任何施工承包合同。
（八）格尔木世邦投资有限公司于2016年12月27日出具的证明：关于汪家湖系列诈骗案中涉及在格尔木世邦天鹅湖一期项目，经查，我公司从未给汪家湖办理过任何施工合同。
（九）青海省国营格尔木农场河东农工商公司于2016年12月23日出具的证明：关于汪家湖系列诈骗案中涉及在格尔木市河东农场承包土地事宜，经查，我公司从未给汪家湖办理过任何用地手续。
（十）中国石油青海油田格尔木炼油厂人事科（党委组织科）于2016年8月15日出具的证明：许某甲（被害人许某之女）不是我单位员工，也未接收过此人的相关人事手续。
（十一）青海省公共租赁住房租赁合同：格尔木盐湖城投资开发有限公司于2014年9月25日与蒲某某签订公共租赁住房租赁合同，蒲某某为该公租房的合法承租人。
六、询问笔录、土地使用权证、短信记录
（一）国土资源局执法队于2016年7月20日对汪家湖所做询问笔录：被告人汪家湖通过办证小广告花费350元办理虚假土地使用权证。
（二）土地使用权证：该土地使用权证并非国土资源局颁发，而是被告人通过非法手段办理了该虚假土地使用权证。
（三）被告人汪家湖与许某的短信记录可反映：被告人汪家湖在与许某的短信来往中，明确告诉许某青海石油管理局格尔木炼油厂招收70人、青海盐湖集团钾肥公司招收8人。
七、证人证言
（一）王某证言：我在国土资源局负责办公室及我局的一些日常工作。汪家湖没有向我提起过办理南郊盐桥南路百路通物流园西侧，中石油加油站北侧的土地出让事宜。我所说的转让土地是我妻子的叔叔当时在开发区有一块约50亩三一重工的土地需要处理，我在帮他打听消息，后来开发区国土资源局小郑说有个老板要建设项目需要用地，就把汪家湖介绍给我了，我把要转让的三一重工那片土地基本情况告诉他了，并让他和郭某联系，后来他们也没有交易成功。
汪家湖每次来我办公室都谈一些没有目的性的话题，就是到我办公室转一圈，说一些简单问候的话就走了，带着不同的人过来，但是从来不谈一些与我工作上有关的事情，只说两句客套话就走了。带来的人都在我办公室门口，不让进，只有他进来和我说话。
（二）郭某证言：我在开发区有一片50亩的土地需要转让，王某就将汪家湖介绍给我了。通过接触我断定汪家湖不是买地的人，因为他不知道所要转让土地的位置，而且我随口要了个500万元，他就爽快的答应了。后来知道他不是买地的人就再没有联系。
（三）蒲某某证言：我于2014年10月1日在格尔木市申请奥体花园C-1901号公租房，我一直在那里住了两年，后来和别人交换了房屋。在此期间我从来没有向外转租、出租，而且据我所知和我交换的人也没有向外转租、出租，我不认识汪家湖。
（四）李某甲证言：我和汪家湖是小学同学，2016年5、6月份时我们同学聚会，就又恢复了联系。聚会后，因为我在联宇钾肥公司上班，这个公司是中信国安的一个下属公司，他给我打电话，让我帮忙问一下中信国安拍卖公车的事情，因为是同学关系我就随便敷衍了一下，后来就再没有打过电话了。
（五）李某乙证言：我和汪家湖是同学，2016年5、6月份，我在西城区上班的时候，汪家湖打电话让我帮忙安排一个人到政府公益性岗位或者政府雇员，并承诺给我好处费。我帮忙打听后，明确告诉他办不了，格尔木没有空编。我也不知道他要我帮忙安排的那个人的是谁。
（六）郝某某证言：我是被害人许某的爱人，在2016年4月汪家湖说能帮我女儿找个工作，能安排到炼油厂。我们分两次一共给了他7万元，第一次是5万元，第二次是2万元。汪家湖还告诉我说他是在格尔木市政法委上班的。
（七）杨某某证言：我是汪家湖的妻子，我不知道他每天在干什么，他每天早晨八点多出门，有时中午不回来，晚上五六点回来，没事就呆在家里玩电脑打游戏。
有时会有钱转到我的卡上，但是当天就会在转出去，转到哪里，我也不知道。
八、刑事判决书及释放证明
（一）青海省西宁市城西区人民法院（2008）西刑初字第115号刑事判决书：被告人汪家湖犯诈骗罪，于2008年10月7日被青海省西宁市城西区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
（二）（2011）青司狱字第0058919号释放证明书：汪家湖于2011年9月23日刑满释放。
九、被告人汪家湖供述：
2013年3月份至2016年7月间，我和王某开始合作项目。第一次项目合作在花土沟机场设备采购，王某投资40多万，我投资45万。第二次合作项目在格库铁路新疆段内做护坡和围栏工程，王某投资60万元，我投资90万元。两次项目我从王某手里一共拿了105万元，我给王某还了90多万元，现在还欠着20万到30万元。我没有承包过格库铁路网围栏桥涵项目、德令哈民航项目扩建用地工程、乌兰煤矿开采权、格尔木机场扩建项目。
我与孟文建在一起的时候无意提起他修理厂要搬迁的事情，孟文建听说我认识国土资源局的人，就让我帮忙。我找到国土资源局办公室主任王某，让他帮忙弄土地。孟文建给我妻子持有的中行卡上转了18.4万元，之后又让他给我转了14.5万元，我给他出具了一张33万元的欠条。我拿到33万元后，将其中的20万元用于还我欠安某某、王某二人的帐，剩下的13万元用于投资合伙购买位于都兰县乌龙沟西北侧的一处沙场。后来我给孟文建说还需要挂牌、税费等钱，他就一次性给我打了0.92万元和4.2万元，并催促我抓紧时间办理。我为了稳住孟文建，就通过办证小广告，花了350元钱，办了一个假的格尔木市国土资源局土地使用证。案发之前，孟文建找我要钱，我就将自己名下的大众CC牌轿车作为抵押物给他抵账了。
我给张某、铁某办理奥体花园公租房、西宁拍卖公车，收取了二人公租房转让费各4万元，办理公车拍卖收取了二人6万元钱。公租房的8万元钱我自己花了。拍卖公车的事是他们主动找的我，我就又去找的中信国安格尔木公司的办公室副主任贾卫东，贾卫东告诉我每辆车2万元的参拍保证金，我就让张某、铁某准备了6万元钱，这6万元钱给了贾卫东。格尔木滨河新城烂尾楼项目，我只是投标了，没有中标，也没有交过投标的保证金。
我和马某是中学同学，我收了他5万元钱，一起合作开发河东农场五连复耕土地，我们之间签订了合伙协议。后来土地没有承包下来，我就把5万元钱花了。
2015年我在格尔木市买车的时候认识了许某。2016年4月，许某给我打电话让我帮他女儿办进炼油厂工作，我刚好认识武月婵，我之前给武月婵办理过驾驶证，后来事情没有办成。她和炼油厂领导关系密切，能帮忙办理。我就收了许某7万元钱，这7万元我给了武月婵2万元，陪武月婵吃喝玩、打牌花了1万元，剩下的钱我自己花了。
格尔木市人民法院认为，被告人汪家湖虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人汪家湖诈骗王某41.5万元，被告人虽对该节指控提出异议，认为自己将合作钱财挪作它用征得王某的同意，且自己与妻子已向王某还款115万元，依据控方当庭出具的被害人陈述、情况说明、转账记录及被告人以往的供述可证实，被告人并未承包任何工程，只是以虚构的承包工程为由，骗取被害人钱财，被告人汪家湖并未提交自己与妻子向王某还款115万元的相关证据，以上证据并可证实，被害人王某向汪家湖支付现金、银行转账共计143万元，被告人向其还款93万元，并将二车辆作价8.5万元予以抵账，尚有41.5万元未返还，故控方对该节指控予以支持。
指控被告人汪家湖诈骗张某、铁某23.8万元、27.2万元，被告人提出自己正在办理公租房事宜，且拍卖公车是二被害人主动找的自己帮忙，结合被害人陈述、转账记录、情况说明、公租房租房合同、证人证言及被告人以往和当庭的供述，可印证被告人汪家湖仅为二被害人打听过公租房事宜，且公租房的申领有严格条件，二被害人不符合申领条件，无法申某租房。被告人在明知无法办理公租房的情况下，虚构自己能通过关系帮二被害人申某租房，从而收取二被害人钱财8万元；被告人向二被害人承诺自己能通过中信国安公司贾主任处拍卖公车，经查，中信国安公司并未对外发布过公车拍卖公告且该公司没有贾主任此人，足以证实被告人虚构公车拍卖事宜，骗取二被害人钱财6万元；被告人虚构格尔木市滨河路新区烂尾楼项目交保证金并向二被害人承诺高额利润，骗取二被害人钱财37万元。上述当庭出具的证据足以印证被告人诈骗二被害人的事实，对该节指控予以支持。
指控被告人诈骗马某5万元，双方虽签订合伙协议，但被告人在客观上无法承包土地的情况下，仍收取被害人5万元用于个人花销，可证明被告人主观上具有非法占有之目的，客观上实际占有他人钱财，符合诈骗罪的构成要件，该节指控予以支持。
指控被告人诈骗许某7万元，根据被害人陈述、短信记录、情况说明及被告人的供述，可证实被告人虚构炼油厂要招工，能够将被害人之女安排进炼油厂工作为由，骗取被害人钱财7万元，对该节指控予以支持。
指控被告人汪家湖诈骗孟文建33.2万元，被告人提出双方系民事纠纷且双方签订车辆抵账协议。依据被害人陈述、车辆抵账协议及被告人的供述，能够证明案发前，被告人已将自己的车辆抵押给孟文建用于偿还欠款33.2万元，此行为系民事法律行为，车辆抵帐虽不足以偿还孟文建的全部欠款，但对余款双方另有约定，故对该节指控不予支持。
指控被告人诈骗武月婵1.2万元，该节指控中武月婵的报案材料及两次陈述相互矛盾，且公诉机关未出示其他证据予以印证该诈骗事实，该指控证据不足，不予支持。
综上，被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，分别骗取被害人王某、张某、铁某、马某、许某人民币41.5万元、23.8万元、27.2万元、5万元、7万元，共计104.5万元，至今未归还。被告人虽向部分被害人出具借条，但纵观全案证据，被告人主观上具有明显的非法占有他人钱财目的，客观上占有了被害人的钱财拒不归还，以借条的形式作为掩饰，以借款为名行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件；被告人在原判刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；被告人在较短时间内，对多人实施多次诈骗，其主观恶性及社会危害性相对较大，且诈骗所得钱财至今未归还，给被害人造成巨大的经济损失，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：被告人汪家湖犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币7000元；被告人汪家湖违法所得104.5万元予以追缴（其中王某41.5万元、张某23.8万元、铁某27.2万元、马某5万元、许某7万元）。
上诉人汪家湖上诉提出，其没有虚构事实、隐瞒真相，其与王某之间是合作关系，并受其他被害人委托帮忙办理委托事项，主观上没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪；原判仅以王某的证言认定还款数额93万元及车辆抵账8.5万元，与事实不符，上诉人在案发前已基本还清王某的钱款。
辩护人提出，上诉人汪家湖与王某之间是合伙关系，并不是诈骗行为。汪家湖向铁某借款20万元，亦系民间借贷关系，不能认定诈骗行为。
检察员出庭意见认为，原判认定上诉人汪家湖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审经本院审理查明的事实和证据与原判相同。且据以定案的证据已经原审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
在庭审中上诉人汪家湖对原判认定其诈骗张某23.8万元和马某5万元的事实不持异议。
上诉人汪家湖关于其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪的上诉理由以及辩护人提出汪家湖与王某之间是合伙关系，汪家湖向铁某借款20万元，是民间借贷关系，亦不能认定诈骗行为的辩护意见。经查，上诉人汪家湖在明知自己没有履行能力的情况下，自2014年3月至2014年11月间，虚构能够在大柴旦、德令哈市购买若干亩土地后可获得征用土地补偿款，并以购买乌兰县某矿山采矿权，承揽格尔木至库尔勒铁路沿线防护栏工程为由，先后与被害人王某签订合作协议，骗取巨额钱财，给被害人王某造成了巨大经济损失。上述事实有青海省机场建设指挥部、青海铁路公司等出具的证明证实，上述单位及公司从未与上诉人汪家湖签订过任何项目、工程的协议，且与被害人陈述、银行转账凭证、上诉人供述等证据能相互印证。上诉人汪家湖的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已经构成诈骗罪。
上诉人汪家湖以非法占有为目的，以能够为被害人张某、铁某在奥体花园办理公租房为由骗取二人8万元，以低价能购买中信国安科技公司拍卖的公车为由骗取二人6万元，并以交付工程保证金，可分得高额利润为诱饵骗取张某17万元、铁某20万元。其间，为取得被害人信任，掩盖其犯罪行为，汪家湖特意向被害人出具借据，作出虚假承诺，其非法占有的主观故意明显。汪家湖为各被害人出具的”借据”和被害人铁某报案时所述”汪家湖借其款项未归还”的表述并不影响汪家湖实施的诈骗犯罪的性质。上诉人汪家湖以承包河东农场枸杞地以及为被害人许某之女安排工作为由，骗取马某5万元、许某7万元的事实，有双方签订的合作协议、转账凭证、被害人陈述、上诉人供述等证据能相互印证。综上，上诉人汪家湖关于其行为不构成犯罪以及辩护人关于汪家湖的部分行为属于民事法律行为的辩护意见均不能成立。
上诉人汪家湖关于案发前其已归还王某全部款项的上诉理由。经查，王某与汪家湖签订的合作协议、银行转账凭证、银行卡交易明细证实，王某自2014年3月6向汪家湖支付现金、银行转账共计143万元。上诉人汪家湖现无证据证明其已基本还清王某款项的事实，在侦查机关其供述称，尚欠王某20万到30万元。一审法院根据被害人提供的还款明细、银行卡交易明细及被害人陈述、上诉人供述等认定王某被诈骗数额41.5万元，并无不当。上诉人汪家湖的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人汪家湖以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财共计104.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人汪家湖关于其行为不构成诈骗罪以及辩护人关于上诉人部分行为属民事法律行为的辩护意见均不能成立。上诉人汪家湖系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 劲 松
审判员 哈斯朝鲁
审判员 乔 巴 图
二〇一七年八月二十九日
书记员 胡 延 燕