重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06978号
上诉人（原审被告）：重庆市工力建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路18号2单元15－5。
法定代表人：汤红英，该公司总经理。
委托代理人：张林，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：夏泽伟。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
上诉人重庆市工力建筑劳务有限责任公司（下称工力公司）与被上诉人夏泽伟工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年9月28日作出（2015）江法民初字第01793号民事判决。工力公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年1月4日对本案进行了审理，上诉人工力公司的委托代理人张林，被上诉人夏泽伟及其委托代理人张远梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：工力公司承包川东瀛嘉天下住宅小区帝逸城组团三期工程后，于2014年3月20日与“陈明付”签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程分包给不具有用工主体资格的“陈明付”，刘建君系该项目6号楼施工的木工班班组长，夏泽伟受刘建君聘用到工力公司工地上班。2014年7月14日，夏泽伟在工力公司施工现场川东瀛嘉天下住宅小区帝逸城组团三期工程工地工作时受伤，同日其被送往重庆市璧山县人民医院住院治疗。2014年7月26日，夏泽伟住院12天后出院，出院诊断：右拇指压砸伤：1、右拇指皮肤软组织缺损；2、右拇指远节指骨骨折；3、右拇指甲床破损。出院医嘱：1、建议休息1个月；2、加强患指功能锻炼；3、门诊随访。2014年8月8日、15日、21日、9月8日，夏泽伟到重庆市×××县中医院门诊治疗产生医疗费785.65元。
2014年10月20日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字（2014）2062号认定工伤决定书，认定2014年7月14日事故造成夏泽伟：1、右拇指皮肤软组织缺损；2、右拇指远节指骨骨折；3、右拇指甲床破损的伤情为工伤，并记载其用人单位为工力公司。2014年11月13日，夏泽伟向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，2014年12月22日，该委作出江劳鉴（初）字（2014）958号劳动能力鉴定结论通知书，认定夏泽伟的伤残等级为九级，无护理依赖。鉴定费400元，已由夏泽伟支付。
2015年1月9日，夏泽伟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除夏泽伟与工力公司的劳动关系并由工力公司支付工伤保险待遇。2015年1月19日，该委作出渝江劳人仲证字（2015）33号逾期未作出决定证明书。
2015年1月21日，夏泽伟就工伤保险待遇纠纷一案向一审法院提起诉讼，请求判决解除夏泽伟与工力公司的劳动关系并由工力公司支付工伤保险待遇。2015年1月29日，工力公司收到一审法院邮寄送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉材料。
2015年2月3日，工力公司向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的江人社伤险认决字（2014）2062号认定工伤决定书。2015年3月13日，一审法院作出（2015）江法行初字第00073号行政判决书，判决维持重庆市江北区人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出的江人社伤险认决字（2014）2062号认定工伤决定书。工力公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2015年8月12日作出（2015）渝一中法行终字第00331号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
夏泽伟一审诉称：2014年7月2日左右，夏泽伟到工力公司从事木工工作，工资实行计件制，现金发放，每月劳动报酬约为7000元或8000元，工力公司未给夏泽伟办理工伤保险。2014年7月14日，夏泽伟在工力公司施工现场川东瀛嘉天下住宅小区帝逸组团三期工程工地工作时受伤。重庆市江北区人力资源和社会保障局认定夏泽伟的受伤性质为工伤，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会评定夏泽伟的伤残等级为九级，无护理依赖。夏泽伟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决与工力公司解除劳动关系并由工力公司支付工伤保险待遇，但该委逾期未受理，请求判决：1、解除夏泽伟与工力公司之间的劳动关系，2、工力公司支付夏泽伟一次性伤残补助金42642元（4738元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月×9个月）、停工留薪期工资18952元（4738元／月×4个月）、鉴定期间的生活津贴6633.2元（4738元／月×2个月×70%）、住院伙食补助费96元（8元／天×12天）、住院护理费1200元（100元／天×12天）、鉴定及检查费485.93元、交通费1000元、医疗费784.5元（垫江县中医院治疗产生的医疗费）。
工力公司一审辩称：夏泽伟并非工力公司员工。夏泽伟的起诉状中未说明夏泽伟开始上班的时间，我公司就重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书提起行政诉讼，本院于2015年8月12日作出终审判决，维持重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，我公司不服，决定申请再审。重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2014年12月20日作出劳动能力鉴定结论通知书的程序违法，因重庆市第一中级人民法院终审判决的生效时间晚于鉴定结论的作出时间，故该鉴定结论不能作为本案事实认定的依据，请求驳回夏泽伟的诉讼请求。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据上述规定，工力公司将其承建的工程分包给不具备用工主体资格的“陈明付”施工，该项目工程的班组长刘建君招用夏泽伟到工力公司工地上班，因此工力公司应当承担用工主体责任。工力公司就工伤认定决定书提起行政诉讼，重庆市第一中级人民法院作出终审判决，判决维持重庆市江北区人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出的江人社伤险认决字（2014）2062号认定工伤决定书，因此工伤认定决定书已发生法律效力。工力公司辩解重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书的程序违法，该鉴定结论通知书不能作为本案事实认定的依据。2014年12月22日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，双方并未在法定期限内向重庆市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请，该鉴定结论通知书已发生法律效力，故对于工力公司的辩解意见一审法院不予采纳。夏泽伟因工受伤，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。工力公司未给夏泽伟办理工伤保险，应承担支付夏泽伟相关工伤保险待遇的义务。
关于夏泽伟请求判决解除双方劳动关系的问题。工力公司对夏泽伟的工伤赔偿承担用工主体责任，但夏泽伟与工力公司之间并不存在劳动法意义上的劳动关系，故对夏泽伟请求判决解除双方劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。夏泽伟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，一审法院以夏泽伟主张工伤保险待遇的意思表示到达工力公司之日（工力公司收到一审法院邮寄送达的起诉状副本之日2015年1月29日）的上年度，即2014年重庆市职工月平均工资4738元计算。
关于夏泽伟的劳动报酬。夏泽伟主张其受伤前每个月的报酬约为7000元或8000元，但夏泽伟未举证证明，现夏泽伟要求按4738元／月计算，符合社平工资标准，一审法院予以确认。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。故工力公司应支付夏泽伟一次性伤残补助金42642元（4738元／月×9个月）。
关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，故工力公司应支付夏泽伟一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）。
关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90％支付；以此类推，每减少1年递减10％。夏泽伟于1973年3月11日出生，夏泽伟主张工伤保险待遇的意思表示到达工力公司之日，距离夏泽伟的法定退休年龄50周岁8年以上不足9年。故工力公司应支付夏泽伟一次性伤残就业补助金34113.6元（4738元／月×9个月×80%）。
关于停工留薪期工资的问题。根据夏泽伟的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为4个月。夏泽伟2014年7月14日受伤后在重庆市璧山县人民医院住院治疗，并于2014年7月26日出院，出院医师建议休息1个月，后夏泽伟到重庆市×××县中医院门诊治疗。一审法院按照其实际治疗情况结合出院医嘱认定夏泽伟的停工留薪期为2014年7月14日至2014年8月25日（其中2014年7月14日至31日期间的计薪日为14天，2014年8月1日至25日期间的计薪日为17天），故工力公司应支付夏泽伟停工留薪期工资6753.01元（4738元／月÷21.75天×14天＋4738元／月÷21.75天×17天）。
关于鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。夏泽伟于2014年11月13日申请劳动能力鉴定，2014年12月22日作出鉴定结论，夏泽伟在2014年11月13日至同年12月22日期间（其中2014年11月13日至30日的计薪日为12天，12月1日至22日的计薪日为16天）应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，夏泽伟的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故工力公司应支付夏泽伟鉴定期间的生活津贴4269.65元（4738元／月÷21.75天×12天×70%＋4738元／月÷21.75天×16天×70%）。
关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对夏泽伟要求的住院伙食补助费，一审法院按8元／天予以主张，夏泽伟主张工力公司支付12天的住院伙食补助费，一审法院予以支持，故工力公司应支付夏泽伟住院伙食补助费96元（8元／天×12天）。
关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。夏泽伟未举示证据证明其住院治疗期间生活不能自理需要护理，同时夏泽伟的受伤部位为右拇指，依据生活常理，手指受伤不属于生活不能自理的情形，故对夏泽伟关于住院护理费的主张，一审法院不予支持。
关于鉴定及检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担，据此，鉴定费400元应由工力公司承担，一审法院予以确认。因夏泽伟未举示充分证据证明存在鉴定检查费，故对夏泽伟关于鉴定检查费的主张，一审法院不予支持。
关于交通费的问题，夏泽伟受伤后未到统筹地区外就医，工力公司对交通费亦不认可。夏泽伟主张的交通费缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于医疗费的问题。夏泽伟因治疗工伤产生的医疗费应当由工力公司承担。夏泽伟受伤后分别在重庆市璧山县人民医院、重庆市×××县中医院进行治疗，现夏泽伟仅主张其在垫江县中医院治疗产生的医疗费784.5元，一审法院予以支持。
一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、重庆市工力建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付夏泽伟一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、住院伙食补助费、鉴定费、医疗费共计108010.76元。二、驳回夏泽伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆市工力建筑劳务有限责任公司负担。”
工力公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判驳回夏泽伟的诉讼请求。主要事实和理由：1、夏泽伟并非工力公司员工，工伤认定及行政判决认定夏泽伟属于工伤错误；2、伤残等级鉴定结论违反法定程序；3、按社平工资认定工资标准不当。
夏泽伟二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：1、夏泽伟是否构成工伤；2、伤残鉴定结论是否有效；3、夏泽伟工资标准如何认定。本院分别评析如下：
1、关于夏泽伟的工伤认定，已经重庆市江北区人力资源和社会保障局以及行政诉讼认定，且已经发生法律效力。工力公司否认夏泽伟系工伤，没有法律依据。
2、对于夏泽伟的劳动能力鉴定，系重庆市江北区人力资源和社会保障局作出工伤认定后依法作出，符合法定程序。
3、对于夏泽伟的工资标准，因双方当事人均未举示有效证据证明夏泽伟的工资标准，结合夏泽伟劳务分包合同系2014年3月20日签订，以及夏泽伟于同年7月14日受伤的事实，一审法院按重庆市主城区2014年的社平工资4738元认定夏泽伟的工资标准符合法律规定。夏泽伟于2015年1月9日申请仲裁，请求解除双方劳动关系并由工力公司支付工伤保险待遇，对夏泽伟的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，按重庆市主城区2014年的社平工资4738元并无不当。
综上，上诉人工力公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决正确，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市工力建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年一月七日
书 记 员 杨 柳