山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第168号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李永兴，个体工商户。
委托代理人：王文勇，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：崔麒，北京市大成（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛英昌。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张春华。
�被申请人的共同委托代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。
二被申请人的共同委托代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。
原审被告：东营科盈商贸有限公司。住所地：东营市东营区。
法定代表人：李艳，经理。
申请再审人李永兴因与被申请人牛英昌、张春华，原审被告东营科盈商贸有限公司（以下简称科盈公司）保证合同纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2013）东商终字第36号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月20日作出（2014）鲁民提字第168号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李永兴的委托代理人王文勇、崔麟，被申请人牛英昌、张春华的委托代理人于海生、臧成文到庭参加诉讼，原审被告科盈公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年5月30日，一审原告牛英昌�张春华起诉至山东省垦利县人民法院称，2011年12月14日，借款人丁亮向牛英昌、张春华借款170万元，约定了利息和借款期限，李永兴和科盈公司对借款提供连带保证担保。借款到期后丁亮未偿还借款。请求判令李永兴、科盈公司履行保证责任，归还本金170万元及利息。李永兴辩称，牛英昌、张春华要求李永兴承担保证责任没有事实和法律依据，借款合同未实际履行，担保人无需承担担保责任。
山东省垦利县人民法院一审查明，2011年12月14日，牛英昌、张春华与丁亮、李永兴、科盈公司签订借款合同一份。合同约定：借款金额170万元，借款用途拍摄电影，利息按照同期银行贷款利率的四倍计算，借款于2012年2月14日前本息一次性还清。未按时归还借款时，每逾期一日借款人及保证人向出借方支付合同到期偿还金的10%作为违约金。李永兴和科盈公司为借款提供连带责任�证担保，担保范围包括本金、利息、违约金、追偿借款所发生的费用、律师费以及因合同所产生的所有资金及费用，担保期限五年。李永兴和科盈公司在借款合同的保证人签章处签名捺印，加盖了公章。同日，丁亮向牛英昌、张春华出具借条一张“今借到现金（人民币大写）壹佰柒拾万元整，1700000元。定于2012年2月14日前一次性还清”，李永兴、科盈公司在借条上保证人签章处签名捺印，加盖了公章。当日，牛英昌、张春华将现金50万元直接交付给丁亮。12月17日，牛英昌通过银行转账，分两次转入丁亮账户共计120万元。2012年2月16日，李永兴向牛英昌、张春华出具还款承诺书称“因丁亮欠牛英昌壹佰捌拾叁万陆仟元，我自愿承担连带责任，保证于2012年3月13日之前一次性归还壹佰捌拾叁万陆仟元，此款如发生纠纷，利率按同期银行利率的四倍计算，并承担所有利息、违约金及追查借款所发生所有费用，并由垦利县人民法院裁决”。牛英昌、张春华主张借款利息按借款合同约定的利率，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，自2011年12月17日起计算至判决确定给付之日。其中，2011年12月17日至2012年3月13日利息数额为13.6万元。
山东省垦利县人民法院一审认为，牛英昌、张春华提供的借款合同能够证实其与借款人之间存在合法有效的民间借贷关系，与李永兴和科盈公司存在合法有效的保证合同关系。其提交的借据、银行打款单、还款承诺书能够形成完整的证据链条，证实向借款人丁亮付款的事实。借款利息应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。合同未约定保证份额，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款的规定，李永兴、科盈公司为连带共同保证，对借款本息承担连带清�责任。保证人偿还借款后依法有权向借款人丁亮追偿。科盈公司经合法传唤拒不到庭，自愿放弃部分诉讼权利。山东省垦利县人民法院于2012年10月12日作出（2012）垦商初字第128号民事判决：一、李永兴、科盈公司自判决生效之日起十日内向牛英昌、张春华支付担保借款170万元。二、自2011年12月17日至判决生效之日所产生的利息，以170万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，由李永兴、科盈公司一并向牛英昌、张春华付清。三、李永兴、科盈公司对上述一、二两项承担连带责任。案件受理费21324元，财产保全费5000元，由李永兴、科盈公司共同承担。
李永兴不服该判决，向东营市中级人民法院上诉称，一、一审法院认定李永兴与牛英昌、张春华存在合法有效的保证关系与事实不符，判决李永兴承担保证责任错误。虽然李永兴是牛英昌、张春华与丁亮借�的保证人，但是根据丁亮出具的证明能够认定该笔借款属于“借新还旧”，牛英昌、张春华对此明知，保证人依法不应承担保证责任。二、一审法院认定牛英昌、张春华向借款人丁亮履行了170万元出借义务错误。牛英昌、张春华没有证明向丁亮支付了50万元借款。借款合同约定了付款账号，工行账号为62×××85，牛英昌、张春华提供的是向丁亮在农业银行的账户汇款100万元的证据，该证据不能证明牛英昌、张春华履行了出借义务。并且牛英昌、张春华与丁亮改变履行方式，变更合同内容，未通知李永兴，李永兴依法不承担保证责任。三、牛英昌、张春华向约定账户付款20万元当日即被丁亮转给张璐璐，证明该借款确属“借新还旧”，牛英昌、张春华与丁亮串通骗取李永兴承担保证责任。四、即便涉案借款不是“借新还旧”，借款合同也未生效。借款合同第五条约定“�金付讫后，三方签字生效”，但是本案的三方从未确认过该事实，因此借款合同未生效，保证合同作为从合同当然不发生法律效力。请求撤销一审判决，驳回牛英昌、张春华的诉讼请求。牛英昌、张春华辩称，其提供的证据足以证明向丁亮借款的事实存在，李永兴和科盈公司自愿为借款提供连带责任保证担保，现借款人下落不明，无力还款时，牛英昌、张春华要求保证人承担还款责任有事实根据和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
东营市中级人民法院二审审理过程中，李永兴提供如下证据：
证据一、涉案借款合同的复印件，李永兴仅持有合同复印件。李永兴持有的合同上出借人栏中没有记载张春华，张春华系事后添加，借款合同的内容能够证明李永兴的上诉主张成立。
证据二、借款人丁亮（邮箱axydl@126.com）通过e-
mail发给李永兴（邮箱18906413599@163.com）的电子邮件打印件一份。拟证明借款用途是偿还旧贷，李永兴不应当承担责任。签订借款合同时没有填写出借人姓名，主合同的主体不明确，借款合同没有成立。
证据三、证人朱文杰出具的证明一份。拟证明借款人丁亮借款的目的是偿还高利贷，李永兴是在被胁迫情况下出具了还款承诺书，该承诺书不是李永兴的真实意思表示。
证据四、中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份。拟证明2011年12月17日，丁亮的农业银行账户中收入的100万元转账款与本案无关，丁亮收到款项后随即转出，丁亮借款目的不是“拍摄电影”，而是还高利贷。
证据五、中国工商银行账户明细网上打印件一份，账户明细中显示的汇款用途是“还款”。拟证明一审中牛英昌、张春华称支付了20万元，实际是牛英昌归还向丁亮的借款，丁亮又用此款偿还了欠张璐璐的借款，属于“以旧还新”。
证据六、2013年东渤海证民字第341号公证书一份。拟证明证据二证明系丁亮出具。
牛英昌、张春华质证称：证据一系复印件，与原件不一致，不能证明其真实性。
证据二不能证明是丁亮本人的邮件。丁亮是借款人与案件有利害关系，该证明不能证实李永兴的主张。
对证据三证人证言不认可，不符合证人应当出庭作证的证据规则，证言不具有证明力。
证据四与牛英昌、张春华在一审中提交的证据一致，证实其交付了借款。
证据五银行凭证和电子回单上的用途是系统自动生成，不代表该笔款项是牛英昌、张春华偿还丁亮的欠款。
证据六，公证书不能证明发件人是丁亮，不能证明所述内容真实。
二审法院对上述证据认证如下：
证据一借款合同当事人一栏中，合同复印件与合同原件存在差别，原件为“牛英昌、张春华”，复印件仅有“牛英昌”，合同的其它内容均相同。复印件与原件一致的内容应予确认。认定自然人之间借款合同效力的法律依据是合同法第二百一十条的规定，主张借款合同无效必须具备法定条件；
证据二与证据六只能证明邮件的发件人是“爱心园学校”，邮箱axydl@126.com，不能证明“爱心园学校”就是借款人丁亮，邮件本身也不能自证所述属实。
证据三系证人证言，证人没有正当理由不到庭接受质询，不符合证人作证规则，其证言不予采信。
关于证据四、证据五，该两份银行凭证已经在一审中由牛英昌、张春华作为交付借款的证据提交，李永兴对该两份证据的补充意见应结合全案证据确定其证明力。
东营市中级人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
东营市中级人民法院二审认为，本案当事人争议的焦点问题是：本案的借款、担保合同关系是否真实、有效，李永兴�否对借款承担连带保证责任。
关于借款、担保合同的效力问题。李永兴主张牛英昌、张春华没有履行借款合同，主合同未生效，保证合同亦不生效。根据合同法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同是实践合同，除双方当事人协商一致外，还必须有实际的交付行为合同才能成立生效。牛英昌、张春华提供的借款合同上丁亮、李永兴及科盈公司分别在借款人和保证人签章处签名捺印、加盖公章，证明牛英昌、张春华与丁亮存在借贷的合意，李永兴及科盈公司同意为借款提供连带责任保证担保，并且对借款期限、利息的计付和担保时间、方式等达成一致，借款合同自牛英昌、张春华实际交付借款时生效。牛英昌、张春华提供的借据和银行转账凭证、电子汇款单相互印证，能够证明借款已交付给丁亮。尽管有50万元是以现金支付，但丁亮出具的借据中已对该部分借款予以确认，李永兴及科盈公司亦在借据上签名捺印、加盖公章。借款到期后，牛英昌、张春华向李永兴主张保证责任时，李永兴又以还款承诺书的形式再次确认借款事实和数额。李永兴主张还款承诺书是被胁迫出具，但对李永兴的报案公安机关未作出处理决定。李永兴也没有其他证据证明其受到何种胁迫，胁迫的程度是否足以使李永兴出具不真实的还款承诺书。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，借款合同、借据以及还款承诺书是证明借贷关系和借贷事实已实际发生的直接证据，具有较强的证明力。李永兴对牛英昌、张春华交付借款的事实提出异议，但其证据不足以推翻三份书证的证明力。一审认定牛英昌、张春华与丁亮之间存在借款事实，李永兴对借款提供连带保证担保，符合法律规定，应予维持。
关于涉案借款是否属于“借新还旧”，李永兴应否承担保证责任的问题。“借新还旧”通常是指金融机构对已经到期或逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。构成“借新还旧”必须要有两个以上借贷合同关系，借贷双方有“以新还旧”的共同意思表示等要件。本案中，李永兴所提供的证据不能证实丁亮与牛英昌、张春华或者第三人在涉案借贷关系成立前存在其它借贷关系。银行交易凭证上记载的用途系银行系统预先设定，只能证明资金的流转事实，不能证明双方交易关系的性质。李永兴�过电子邮件收到的证明信，不能确认系丁亮本人出具，即使是丁亮出具，仅凭丁亮的陈述也只能证明是丁亮改变了借款合同上约定的借款用途，不能证明借款时丁亮与牛英昌、张春华之间存在“借新还旧”的合意。李永兴关于本案借款属“借新还旧”，保证人不知情，不承担保证责任的主张，证据不足，其上诉请求不予支持。
关于本案应否移送公安机关侦查的问题。李永兴主张牛英昌、张春华与丁亮串通实施诈骗行为，涉嫌构成犯罪。李永兴已经以该理由向公安机关报案，但公安机关未作出立案侦查的决定。根据现有证据能够确认的案件事实是，李永兴和科盈公司共同在借款人丁亮与牛英昌、张春华的借款合同上签章为借款提供连带保证担保。共同保证人科盈公司是由李永兴发起设立，公司股东系李永兴的子、女、配偶组成。借款合同上明确记载了借款的数额、�限等借贷有关内容，以及保证人所要承担的保证责任方式、范围。李永兴本人和由其家庭成员控股的公司共同为涉案借款提供担保，也说明李永兴对借贷事实和担保行为的后果有充分认知。综上理由，李永兴没有证据证明本案涉嫌诈骗犯罪，对其将案件移送公安机关立案侦查的意见不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东营市中级人民法院于2013年5月17日作出（2013）东商终字第36号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21324元，由李永兴负担。
李永兴申请再审称，一、原审法院认定借款、担保合同合法有效缺乏证据证明，属查明事实不清。从本案借款合同约定内容可以看出，牛英昌、张春华向借款人丁亮支付借款后，应当及时通知李永兴和科盈公司及丁亮，并要求签字或盖章确认已支付完出借款，此时保证合同对李永兴和科盈公司才具有合同的约束力。而牛英昌、张春华在原审中并没有提供李永兴和科盈公司签字或盖章确认借款实际履行的证据。事实上李永兴和科盈公司从未对收到借款进行过签字确认，所以保证合同并没有生效。虽然李永兴于2012年2月16日书写了还款承诺书，但该承诺书仅是对借款承担保证责任再一次进行的确认，并不能代表牛英昌、张春华已经实际履行了出借款项。由于该承诺书是在被胁迫的情况下出具的，为此李永兴也向公安机关报了案。原审法院根据银行转账凭证、电子汇款单及支付50万元现金的认定也是错误的。中国工商银行电子回单中，牛英昌付给丁亮的20万元用途为还款，不能说明牛英昌向丁亮支付借款。中国农业银行银行卡取款业务回单中牛英昌付给丁亮的100万元，因该账户不是借款合同中明确约定的中国工商银行的收款账号，不能证明该100万元与本案借款之�的关系，即使牛英昌、张春华与丁亮变更了借款合同约定的账号，也应当告知李永兴改变账号的原因。原审判决仅依据借款合同和还款承诺书，即认定在只有牛英昌、张春华和丁亮在场的情况下交付了50万元现金，不能作为实际履行的证据。二、李永兴在原审中申请对借款合同中的牛英昌和张春华的笔迹及签字时间进行鉴定，但原审判决均未支持。李永兴在二审开庭中申请法院调取李永兴的报案记录等证据，亦未得到支持。综上，本案证据不能证实牛英昌、张春华履行了借款的义务，且事实上也不是本案的借款人，保证合同也没有生效，请求撤销原审判决，依法驳回牛英昌、张春华对李永兴的诉讼请求。
牛英昌、张春华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李永兴的再审请求。
本院再审中，李永兴向法院提交2012年5月5日，由丁亮出具的内容为丁亮借款170万元的原因、经过以及丁亮和李永兴受威胁情况的一份材料，证明丁亮确实收到了120万元，但丁亮也明确了收到款项和收款方式的改变都未告知李永兴。李永兴是在受胁迫的情况下写了还款承诺书，以及丁亮从未收到过50万元现金。牛英昌、张春华对该证据的真实性及证明的目的均不予认可，其认为该证据属于证人证言，而丁亮是本案的利害关系人，该证人证言不具有证据效力。丁亮的证明是李永兴作为证据提交的，说明李永兴认可丁亮所作的陈述，该证明中丁亮对120万元银行转款事实明确确认，请法庭予以参考。
牛英昌、张春华向法院提交了2013年11月11日，其作为申请执行人与被执行人李永兴达成的执行和解协议一份，证明李永兴对本案中借款的事实是认可的，并在执行和解过程中进行了确认。李永兴对该证据的真实性无异议，但认为李永兴不存在�本案事实认可的说法，如果认可该协议，李永兴就没必要申请再审。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，双方当事人再审争议的焦点问题是：李永兴应否对牛英昌、张春华的借款承担保证责任。
2011年12月14日，牛英昌、张春华与丁亮、李永兴、科盈公司签订借款合同（原件）一份，各当事人均在借款合同上签字捺印及加盖公章，借款合同不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。虽然本案二审中，李永兴提供借款合同复印件一份，该复印件中，出借方处只有牛英昌的签名，没有张春华的签名，其他内容均与牛英昌、张春华提交的借款合同原件相同，该借款合同复印件并不能否定借款合同原件的效力。合同签订后，牛英昌当日将现金50万元交给丁亮，后又分别通过中国工商银行和中国农业银行向丁亮转款20万元和100万元，该120万元借款在丁亮出具的证明材料中也予以认可。借款同日，丁亮出具借条一份，李永兴作为保证人签名并捺印。2012年2月16日，李永兴出具还款承诺书一份。上述证据可以证明本案借款已经实际履行。虽然中国工商银行电子回单中20万元转款的用途记载为还款，中国农业银行银行卡取款业务回单中收款账号不是借款合同中约定的账号，但丁亮已对该款的履行予以认可，该证据并不能否认借款合同已经实际履行。
李永兴主张现金交付的50万元借款只有丁亮和牛英昌、张春华在场而不能认定。但根据丁亮出具的借条，李永兴出具的还款承诺书，均对借款事实和数额进行了确认，可以认定50万元现金已经交付。李永兴主张还款承诺书是在被胁迫下出具的，但其未提交相应的证据证明。李永兴在原审申请鉴定和调取有关证据，因其理由不充分，原审法院不予支持并无不当。因此，�案中，在丁亮不能按期偿还借款的情况下，李永兴应当承担保证责任。另外，对于李永兴再审提交的证据中，丁亮否认收到50万元现金，由于丁亮是本案的借款人，其在未提交充分证据的情况下，本院对该证据中涉及50万元现金的部分不予采信。对于牛英昌、张春华提供的执行和解协议，亦不能证明李永兴放弃对本案的申请再审的权利，故不予采信。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，李永兴申请再审的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持东营市中级人民法院（2013）东商终字第36号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 张 勇
代理审判员 董运平
二〇一四年十二月十日
书 记 员 郭 玲