贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终258号
上诉人（原审原告）黔东南州冠嘉物业服务有限公司。住所地……。
法定代表人陈华汉，该公司经理。
委托代理人（特别授权）张德金，……。
被上诉人（原审被告）凯里经济开发区合创公园一号业主委员会。住所地……。
负责人潘江凯，该委员会主任。
上诉人黔东南州冠嘉物业服务有限公司（以下简称“冠嘉物业公司”）因与被上诉人凯里经济开发区合创公园一号业主委员会（以下简称“合创一号业委会”）物业服务合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2015）凯民初字第1819号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月1日、8月10日，凯里经济开发区合创房地产开发有限公司（以下简称“合创房地产公司”）与冠嘉物业公司签订《前期物业服务合同》、《前期物业服务合同》补充协议，由合创房地产公司委托冠嘉物业公司为合创公园一号小区提供物业服务。该合同第三十四条规定；“本合同期限自本合同生效之日起至本物业管理区域业主委员会与其选聘的物业服务企业物业服务合同生效之日止”。2013年7月17日，合创房地产公司与冠嘉物业公司续签《前期物业服务委托合同》，由合创房地产公司继续委托冠嘉物业公司为合创公园一号小区提供物业服务。该合同第三十五条规定；“本合同期限自2013年7月17日起至2016年7月17日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止”。2014年8月17日被告合创一号业委会成立，之后，原、被告为物业服务事宜产生矛盾，被告遂于2014年12月18日组织召开合创公园一号小区业主代表大会，一致同意解聘原告，另行招聘物业公司为小区服务。之后，通过招标，重庆元泰物业管理公司中标，被告遂于2015年4月29日向原告送达《解聘通知书》，原告拒绝工作移交，并诉至法院请求确认被告的解聘行为无效。
同时查明，1、2014年8月4日，合创一号业委会筹备组公告所在小区41栋楼代表（楼长）名单。2、被告合创一号业委会于2014年8月17日成立时，有41栋楼，入住户约900户。3、被告于2014年12月18日组织召开合创公园一号小区业主代表大会，参会人员有业主代表38人（38栋楼楼长）、业主5人，共计43人，一致同意解聘原告，另行招聘物业公司为小区服务。
原审法院认为，被告于2014年12月18日组织召开合创公园一号小区业主代表大会，一致同意解聘原告，另行招聘物业服务企业，其中，参会的38人系该小区所在38栋楼的业主代表（38栋楼楼长），占所在小区41栋楼代表的92.7%，符合业主选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的法律规定，同时，被告另聘其他物业服务企业，终止合创房地产公司与原告签订的《前期物业服务委托合同》，也符合《前期物业服务委托合同》关于合同终止的规定，故被告作出的解聘原告的决定合法有效。原告主张参会的38栋楼的楼长不能代表38栋楼的全体业主，但未能提供相应证据否定38名楼长参会解聘原告的业主代表权，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十五条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告黔东南州冠嘉物业服务有限公司的诉讼请求。
一审判决后，黔东南州冠嘉物业服务有限公司不服，向本院上诉称一审判决存在以下几方面错误：1、《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、贵州省《物业管理条例》、建设部《业主大会和业主委员会指导规则》明确规定行使选聘、解聘物业服务企业决定权的是业主大会，而不是业主代表大会。没有任何条款规定业主代表大会这个组织，更没有规定业主代表大会这个组织的职能和权利。也没有业主大会委托业主代表大会代为决定选聘和解聘小区物业服务企业的任何书面授权的证据材料。因此，一审判决认为被上诉人召开业主代表大会解聘上诉人的行为合法，明显是故意违反法律进行裁判，适用法律错误。2、没有任何法律法规规定，也没有任何业主授权楼长或者所谓业主代表享有代理该栋楼全体业主行使选聘、解聘小区物业服务企业的表决权，一审判决认为38名楼长参加被上诉人召开业主代表大会解聘上诉人的行为合法，明显是故意违反法律进行裁判，适用法律错误。3、一审判决认为“原告主张参会的38栋楼的楼长不能代表38栋楼的全体业主，但未能提供相应证据否定38名楼长参会解聘原告的业主代表权，故原告的诉讼请求本院不予支持”，明显颠倒了《民事诉讼法》、《民事诉讼证据规则》对举证责任的规定。4、本案没有任何证据证明被上诉人选聘重庆元泰物业公司经过业主大会并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，也没有证据证明38名楼长享有有代表全体业主作出选聘重庆元泰物业公司的表决的权利，不能证明被上诉人与重庆元泰物业公司签订的物业服务合同已经生效。因此，根据上诉人与被上诉人之间的《前期物业协议》“本协议至成立的业主委员会与重新选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效时终止”的约定和《物业管理条例》的规定。一审判决认为终止合创房地产公司与原告签订的《前期物业服务委托合同》也符合《也符合前期物业服务合同》关于合同终止的规定，认定事实明显错误。5、合创公园一号小区有多少户业主，一审没有查明；合创公园一号小区业主专有建筑面积是多少，一审没有查明。因此，一审认为被上诉人召集38名楼长参加的业主代表大会代表了小区92.7％的业主没有事实依据。一审判决认定事实不清。
被上诉人凯里经济开发区合创公园一号业主委员答辩称：1、上诉人在受聘签约前没有取得相应的资质，也没有通过招投标，更没有依法在相关职能部门（州建设局、州物价局等）备案。加之，上诉人与房开商实为一家，故上诉人没有合法的主体资格从事公园一号小区的物业管理工作。2、合创公园一号小区占地面具12.2万平方米，规划建筑面积24万平方米，其中，住宅203489.89平方米，共1798套：其他用房30251.53平方米，2014年8月17日第一次召开业主大会时，第42、43栋未完工，因此没用选备楼栋代表（楼长）参加会议。3、被上诉人于2014年8月17日依法成立并已备案。成立后，为维护小区业主的合法利益，多次与上诉人及雳开公司协调物业管理存在的问题。期间也请开发区管委会、建设局进行协调，还寻求《百姓零距离》一栏目进行帮助等。但上诉人置之不理，并称其是与房开商签订的物业服务合同，只对房开商负责。为此，被上诉人于2014年12月18日组织召开了小区业主代表大会（即业主大会），参会人为业主代表（楼栋代表楼长38名，热心业主5人，共43人），一致同意解聘上诉人，招聘有资质的物业公司为小区服务。然后，通过公开招标（上诉人没有投标），重庆元泰物业管理公司中标，被上诉人2015年4月29日与重庆元泰物业管理公司签订了3年《物业服务合同》，被上诉人2015年4月29日向上诉人送达了《解聘通知书》，同时还分别向鸭塘街道办事处和开发区建设局报送了该《解聘通知书》。4、被上诉人的决策议事程序符合小区业主大会通过的《合创公园一号业主委员会选举办法》、《合创公园一号业主大会议事规则》、《合创公园一号业主公约》的规定。一审判决正确，符合小区的实际。5、上诉人在此案中，只有主张，没有举证，不符合“谁主张、谁举证”的原则。6、2015年4月29日被上诉人依法与重庆元泰物业公司正式签订了《公园一号物业服务合同》且该公司也依法在省建设厅和开发区规划建设局进行备案。
在二审举证期限内，上诉人冠嘉物业公司提交如下证据材料：合创公园一号小区业主委员会张贴的《温馨提示》，拟证明合创公园一号业委会不以解决矛盾为目的，而以制造矛盾为目的，在其单方面解聘冠嘉物业公司的行为是否有效未经司法最终裁判的情况下，煽动小区业主不支付物业费，导致冠嘉物业公司不能支付员工工资，公司无法正常运转，造成损害已交费业主的利益，也造成业主之间的矛盾。被上诉人提交如下证据材料：①《凯里经济开发区合创?公园一号业主委员会选举办法》，拟证明业主大会以楼栋代表会议的形式进行；②《合创?公园一号小区业主大会议事规则》，拟证明业主大会讨论、议事的方式；③《合创?公园一号小区业主公约》，拟证明业主、业主委员会的权利义务；④黔东南州住房和城乡建设局《关于合创公园一号业主委员会申请查询维修资金相关情况的答复》，拟证明小区建设的基本情况；⑤《合创公园一号物业服务合同》，拟证明2015年4月29日与重庆元泰物业管理有限公司的物业服务合同依法签订及生效的时间；⑥《重庆元泰物业管理有限公司备案表》，拟证明新物业公司已依法备案；⑦《凯里经济开发区合创?公园一号首届业主代表大会议程》，拟证明开会的时间、内容及人员；⑧《首届业主代表大会会议记录》，拟证明开会的真实性。⑨现场垃圾照片24张，拟证明上诉人冠嘉物业公司没有履行物业管理职责。
上述证据经本院主持质证后，被上诉人合创一号业委会承认张贴《温馨提示》是事实，原因是双方的官司还没有结论，怕物业公司预收物业费后跑路，因此提示业主暂缓缴费，并不是制造矛盾。上诉人冠嘉物业公司认为：证据①②③⑤的产生均违反《物权法》第七十六条规定的程序，不合法也不生效；证据④与本案没有关联，对证据⑥无异议，对证据⑦⑧的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为其违反《物权法》和《物业管理条例》的程序性规定，不合法，对证据⑨的真实性无异议，但认为在时间不是在被上诉人发出解聘之前，而是在被上诉人发出解聘通知之后，因此不存在之前物业公司服务不到位的问题，这是因为业主委员会在小区经常张贴各种通知后，双方出现各种的矛盾，导致这个小区的管理秩序不能正常。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：1、根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》的规定，业主大会是由全体业主组成的、决定小区物业重大管理事务的业主自治管理组织。业主委员会是业主大会的常设机构和执行机构，是基于业主的选举和业主大会授权，执行业主大会决议的机构，是物业区域内全体业主的自治管理组织。《物业管理条例》第十八条规定“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定”。即业主完全可以根据自己小区的具体情况，通过小区业主自己制定的“业主大会议事规则”，决定业主大会的议事方式。也就是说《物业管理条例》并没有限制业主不能成立业主代表大会。而且现实生活中，大规模或超大规模的楼盘小区业主众多，不可能每次业主大会或其表决形式都需要每个业主出面开会或表决，由业主推选代表或委托代理人代表本人的意愿作出表决并不为法律所禁止。经审查，合创?公园一号小区在2014年8月17日召开首次业主大会前，已按照《业主大会和业主委员会指导规则》规定的程序完成了首次业主大会会议筹备组及成员名单、业主代表选举等程序性工作，并已报相关主管部门备案，其召开首次业主大会及成立业主委员会的合法性已得到相关主管部门的确认，其他业主也未提出异议。本案被上诉人提交的《合创?公园一号小区业主大会议事规则》是合创?公园一号小区全体业主制定的议事规则，该《议事规则》是业主自治的具体体现，在未违反相关法律强制性规定的前提下，法律应尊重全体业主自治的意愿。根据该《议事规则》第七条、第八条的规定，当业主人数较多时，可以按比例推选业主代表，组成业主代表大会来议事和表决。根据该《议事规则》第二十三条的规定，合创?公园一号物业管理区域内以一幢为单位成立业主小组，业主小组由该幢全体业主组成，推选业主代表出席业主大会会议，表达本小组业主的意愿。即参会业主代表的表决行为代表业主本人的意愿和行为。所以，2014年12月18日小区业主委员会通过召开有38幢楼长为代表参加的小区业主代表大会（占所在小区41栋楼代表的92.7%，符合业主选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的法律规定），一致同意解聘冠嘉物业公司、另行公开召标聘请物业服务公司的决议符合该小区业主大会议事规则，并未违反《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条的规定。其他业主也并不认为违反《物权法》第七十六条或《物业管理条例》第十一条的规定而提出任何异议。2、合创公园一号业委会与重庆元泰物业管理有限公司签订的《合创公园一号物业服务合同》已于2015年4月29日生效，合创公园一号业委会另聘其他物业服务企业，终止合创房地产公司与上诉人签订的《前期物业服务委托合同》，也符合《前期物业服务委托合同》关于合同终止的规定。所以，上诉人认为被上诉人2015年4月29日《解聘通知书》解聘行为无效的理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人黔东南州冠嘉物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 王 珺
二〇一六年三月十八日
书记员 王 涛