广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1272号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中303号、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。
负责人：叶健明，系该公司总经理。
委托代理人：李会文，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：方金贵，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈三中，男，1969年1月1日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托代理人：吴海芳，广东裕信律师事务所律师。
委托代理人：高雪，广东裕信律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：王焱辉。
原审被告：刘志强，男，1983年11月12日出生，汉族，住广东省连州市。
原审被告：罗杰，男，1974年1月12日出生，汉族，户籍住址：湖南省祁阳县。现住广东省深圳市。
原审被告：罗建飞，男，1971年6月14日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州分公司）因与被上诉人陈三中及原审被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保东莞分公司）、刘志强、罗杰、罗建飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年2月20日6时30分，刘志强驾驶粤Axxx**重型半挂牵引车自东向西方向行驶至清新区太和镇保利花园门前路段时，因未确保安全，与自南向北的由罗杰驾驶的粤Sxxx**小型普通客车（搭载李艳红、聂林鹏、聂优及陈三中等人）发生碰撞，致陈三中等人受伤的交通事故。因各方当事人对交通事故事实和成因无争议，经清远市公安局清新分局交通警察大队调查处理后，于当日作出《事故认定书》，由刘志强、罗杰负事故的同等责任。
陈三中受伤后于事故当日先后被送往清远市清新区人民医院、湖南省祁阳县中医院住院治疗。经诊断为L3压缩性粉碎性骨折与双小腿软组织挫擦伤。经治疗，于2016年3月21日出院，共住院29天，期间，由罗建飞、罗杰支付了陈三中医疗费。出院医嘱：加强营养、注意休息；继续服中药治疗；继续卧床4周；不适随诊。2016年6月27日，经永州市中泰司法鉴定所对陈三中的伤情作出鉴定，结论为：陈三中L3椎体压缩性粉碎性骨折已构成轻伤二级、伤残等级评定为九级伤残，伤后休息4个月、住院期间陪护1人，根据伤情，另增加康复费3000元。陈三中并为此支出鉴定费700元。
另查明，1、刘志强驾驶的粤Axxx**重型半挂牵引车的登记车主是广州皓航运输有限公司。事故发生时，该车在人保广州分公司购买了交强险以及限额为100万元的三者商业险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。2、罗杰驾驶的粤Sxxx**客车的登记车主是罗建飞，该车在人保东莞分公司购买了《车上人员责任险（乘客）》，限额为10000元。事故发生在保险期限内。罗建飞与罗杰是叔侄关系，事故发生时，由罗杰临时帮罗建飞驾驶上述车辆。3、陈三中户籍属农村，从其提交的《深圳市居住证》、《代理关系证明》及《内地居民采集表》、显示，原告从2010年7月份起在深圳市桔岭老村新居84号居住至今，2013年6月起在中国平安人寿保险股份有限公司任保险代理人。另，从陈三中提交的《个人账户汇总清单》显示，陈三中的工资收入情况如下：2015年9月21日收入898元、10月20日收入2334.73元、11月20日收入7700.03元、12月21日收入3170.63元、2016年1月19日收入9026.73元、2016年2月22日收入687.37元。即陈三中在2016年2月20日发生本次事故前的六个月（2015年9月21日至2016年2月22日）的平均工资为3969.58元。本案中父亲陈安平（出生于1934年8月23日）、母亲欧梅英（出生于1948年4月17日）、儿子陈皓（出生于2003年6月24日）。包括陈三中在内，陈安平、欧梅英生育有三孩。陈三中于2016年6月27日定残时，陈安平、欧梅英、陈皓分别是81周岁、68周岁、13周岁，即需抚养的年限分别为5年、12年、5年。4、本次事故同时造成陈三中以及案外人李艳红、聂林鹏、聂优受伤的后果，现李艳红的家属、聂林鹏、聂优均已另案提起诉讼，案号分别是（2016）粤1803民初2506号、（2016）粤1803民初2504号、（2016）粤1803民初2505号，同时查明，李艳红因事故受伤后死亡而因此造成的损失是39240元（其中在死亡伤残赔偿金范围内获得29440元、在医疗费用范围内获得9300元），聂林鹏因本次交通事故造成的损失是188288.8元（其中死亡伤残赔偿金范围内获得168388.8元、在医疗费用范围内获得19200元），聂优因本次交通事故造成的损失是92774.4元（其中死亡伤残赔偿金范围内获得81874.4元、在医疗费用范围内获得10200元）。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的生命权、健康权受法律保护。对公民人身造成损害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。本次交通事故经交警大队认定，由刘志强、罗杰负事故的同等责任。该认定事实清楚，理据充分，法院予以采信。对陈三中的损失，由于刘志强驾驶的粤Axxx**牵引车在人保广州分公司购买了交强险，根据法律规定，应由保险公司在该车辆购买的保险责任限额范围内先行承担赔偿责任，不足部分，再由刘志强、罗杰分别按50％的比例承担赔偿责任。本案中，罗建飞是粤Sxxx**客车的所有人，事故发生时，罗杰属义务帮工，故应由罗建飞对罗杰的赔偿部分承担赔偿责任。
根据陈三中的诉请，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，法院确认陈三中在本次事故中的损失有如下：1、住院伙食补助费2900元。陈三中住院治疗29天，按每天100元的标准计算，住院伙食补助费为2900元。2、营养费2000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。法院根据陈三中因伤构成九级伤残的实际情况以及参照医疗机构出具的“加强营养”的意见，对其请求营养费2000元予以支持。3、误工费15878.3元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。对陈三中的误工时间，根据陈三中接受治疗的医疗机构出具的证明确定。陈三中住院29天，出院时医疗机构建议继续卧床4周，鉴定机构建议陈三中伤后休息4个月。法院结合陈三中的实际情况，确认陈三中的实际误工时间从2016年2月20日至2016年6月19日即4个月。对陈三中误工收入状况，法院以陈三中在事故发生前6个月的平均工资收入3969.58元予以计算。即误工费为15878.3元（3969.58×4）。4、护理费2320元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。且护理人员应根据医疗机构出具的证明予以确定。陈三中住院29天期间需陪人一名。对护理人员的误工损失，陈三中请求按80元/天计算符合实际情况，法院予以准许。即护理费为2320元（80元×29天）。5、鉴定费700元。本案鉴定费700元属于陈三中为查明或确定自身损失程度所支付的必要的、合理的费用，法院予以支持。6、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）225991.7元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，陈三中在事故发生时在深圳市长期居住，且有固定收入，故在计算赔偿数额时可按2016年度深圳城镇居民标准的人均可支配收入44633.3元／年计算，并自定残之日起计算二十年。陈三中伤残等级为九级，伤残系数为20%。故残疾赔偿金为178533.2元（44633.3元／年×20年×20%）。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金，不再单列被扶养人生活费。对于被扶养人生活费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出额”。2016年度全省城镇居民（深圳）人均年生活消费支出是32359.2元/年。由于陈三中本人以城镇居民计算其赔偿标准，故被抚养人的抚养同样适用城镇居民标准32359.2元/年并从陈三中定残之日起计算。本案中，被抚养人为陈安平、欧梅英、陈皓。抚养的年限分别为5年、12年、5年。陈安平、欧梅英的抚养人为3人、陈皓的抚养人为2人。由于陈三中需要扶养数人，年赔偿总额累计应不超过32359.2元。陈安平、欧梅英每年的生活费均为10786.4元（32359.2元÷3人）、陈皓每年的生活费为16179.6元（32359.2元÷2人），三人生活费总额是37752.4元，已超过人均消费性支出额32359.2元，故三人生活费应按赔偿比率进行分配。对三人的扶养期限分为如下二个阶段计算：第一阶段，前5年，有陈安平、欧梅英、陈皓三个被抚扶养人，赔偿比率是85.71%（32359.2元÷37752.4元）。陈安平、欧梅英二人的生活费均为9245.02元（10786.4元×85.71%×5年×20%），陈皓的生活费为13867.5元（16179.6元×85.71%×5年×20%）。第二阶段，第6年至12年，有欧梅英一个被扶养人，可按实际费用计算为15101元（10786.4元×7年×20%）。故陈安平的生活费为9245.02元，欧梅英的生活费为24346元，陈皓的生活费为13867.5元，三人的生活费总额为47458.5元。综上，陈三中请求的伤残赔偿金总额为225991.7元。7、精神损害赔偿金10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的精神，陈三中因事故造成九级伤残，给其精神带来极大伤害，结合本案的实际情况、陈三中的伤残程度以及被告的过错责任，法院给予陈三中精神损害抚慰金10000元。陈三中主张精神抚慰金在交强险项下支付，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。对陈三中请求康复费3000元一项。由于该费用尚未发生，且双方争议较大，故法院在此不作处理，陈三中可待该费用实际发生后再另行起诉。
综上，陈三中的损失有住院伙食补助费2900元、营养费2000元、医疗费15027.46元（注：该医疗费15027.46元已由罗建飞、罗杰赔偿完毕，无须再在交强险的医疗费用赔偿限额中予以赔偿）、误工费15878.3元、护理费2320元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）225991.7元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费700元，合共259790元。
因本次事故造成聂林鹏、聂优、李艳红家属同时起诉的后果，四案陈三中在刘志强驾驶的粤Axxx**牵引车在人保广州分公司购买的交强险保险赔偿限额范围内，其中：陈三中在此次交通事故可获得的死亡伤残赔偿数额为254190元（含误工费15878.3元、护理费2320元、伤残赔偿金225991.7元、精神损害赔偿金10000元）、获得医疗费用赔偿数额4900元（含住院伙食补助费2900元、营养费2000元）；
李艳红家属在此次交通事故可获得的死亡伤残赔偿数额为29440元、医疗费用赔偿数额为9300元；
聂林鹏在此次交通事故可获得的死亡伤残赔偿数额为168388.8元、医疗费用赔偿数额为19200元；
聂优在此次交通事故可获得的死亡伤残赔偿数额为81874.4元、医疗费用赔偿数额为10200元。
上述四案的死亡伤残赔偿总数额为533893.2元（81874.4+29440+168388.8+254190），医疗费用赔偿总额为43600元（10200+9300+19200+4900），均已超过了交强险死亡伤残赔偿限额110000元和医疗费用赔偿限额10000元，应由人保广州分公司限额内对陈三中的上述赔偿款项按比例进行分配，即陈三中在死亡伤残赔偿数额中可获得的分配额为52371.71元（254190÷533893.2×110000元）、在医疗费用赔偿数额中可获得的分配额为1123.85元（4900÷43600×10000元），两项合计53496元。陈三中上述尚有的超出保险公司在交强险赔偿限额内的赔偿数额是206294元(259790-53496)。由刘志强、罗建飞分别按50％的比例赔偿103147元给陈三中。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对同时投保机动车交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故，交强险不足赔偿部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。刘志强驾驶的粤Axxx**牵引车同时在人保广州分公司购买了限额为100万元的三者商业险（含不计免赔），故上述由刘志强赔偿的103147元由人保广州分公司在商业第三者责任限额范围内予以赔偿给陈三中；罗建飞投保的粤Sxxx**客车在人保东莞分公司购买了《车上人员责任险（乘客）》，限额为10000元，故上述由罗建飞赔偿的103147元先由人保东莞分公司在车上人员责任险限额内赔偿10000元给陈三中，余下93147元则由罗建飞予以赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，原审法院于2017年1月23日作出如下判决：（一）限中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于本判决生效之日起十日内在粤Axxx**重型半挂牵引车购买交强险的死亡伤残赔偿金赔偿限额内赔偿52371.71元、在医疗费用赔偿限额内赔偿1123.85元，两项合计53496元给陈三中；（二）限中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于本判决生效之日起十日内在粤Axxx**重型半挂牵引车购买的第三者责任商业保险限额范围内赔偿103147元给陈三中；（三）限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决生效之日起十日内在粤Sxxx**客车购买的车上人员（乘客）责任保险范围内赔偿10000元给陈三中；（四）限罗建飞于本判决生效之日起十日内赔偿93147元给陈三中；（五）驳回陈三中的其他诉讼请求。本案受理费3325元，由陈三中负担904元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担1460元，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担93元，罗建飞负担868元。
上诉人人保广州分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判误工费为3314.33元，调整上诉人在保险责任限额内赔付被上诉人148472.72元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:被上诉人陈三中在事故发生后，工作单位仍然有正常发放工资，一审法院未结合其工资发放的实际情况，直接判决上诉人承担4个月的误工费，属于认定事实和适用法律错误，应依法改判。根据《人身损害司法解释》第二十条第三款的规定，有误工损失才应当计算误工费;没有误工损失，不应当计算误工费。被上诉人陈三中的银行流水显示，其公司均在每月二十号左右发放工资，说明工资发放形式为本月发上个月的工资。被上诉人陈三中从事保险代理人工作，收入并不固定，数额相差比较大，比如事故发生前2015年8月份的工资为898元，2015年10月份的工资为7700元，每月的平均收入约为3969.58元。从被上诉人陈三中在事故发生后的银行流水看，2016年2月至2016年6月，被上诉人陈三中每月的工资收入分别为655.25元、3299.98元、2947.01元、20611.33元，6325.18元，说明在2016年3月-2016年6月，被上诉人陈三中均有工资收入，并未产生误工损失，2016年5月份的工资还高达20611.33元。因此最多只应计算2016年2月份的误工费，为3969.58元(每月平均工资)-655.25元(2016年2月发放的工资)=3314.33元。
被上诉人陈三中口头答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
原审被告罗杰、罗建飞二审中没有提出答辩意见。
原审被告人保东莞分公司、刘志强经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人人保广州分公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人陈三中主张的误工费如何计算。
被上诉人陈三中为中国平安人寿保险股份有限公司深圳分公司的保险代理人员，其工资收入与业务量挂钩，并不固定。本案中，被上诉人陈三中未能举证证明其最近三年的平均收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，被上诉人陈三中的误工费可参照受诉地法院上一年度保险业国有在岗职工平均工资计算，原审按被上诉人陈三中事故发生前六个月的月平均工资3696.58元的标准计算误工费，并未超出上述司法解释规定的标准，且被上诉人陈三中亦未提出异议，本院对此予以确认。上诉人人保广州分公司认为被上诉人陈三中的误工费为3314.33元的理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人人保广州分公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 刘永戈
审判员 王 凯
二〇一七年七月十七日
书记员 余伟业