广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2012号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男，户籍地址广西壮族自治区，因涉嫌假冒注册商标罪，2015年8月15日被拘留，2015年9月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人刘某，男，户籍地址广东省茂名市。因涉嫌假冒注册商标罪，2015年8月15日被拘留，2015年9月18日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人黄某，男，户籍地址湖南省怀化市。因涉嫌假冒注册商标罪，2015年8月15日被拘留，2015年9月18日被逮捕。2016年8月14日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人梁某、原审被告人刘某、原审被告人黄某犯假冒注册商标罪一案，于2016年8月2日作出（2016）粤0306刑初1826号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，“
”为华为技术有限公司的注册商标，商标注册证为第4924862号，核定使用商品为第9类：光通讯设备、网络通讯设备等，注册有限期自2008年9月7日至2018年9月6日。
“
”为思科技术公司的注册商标，商标注册证为第5605135号，核定使用商品为第9类：网络通讯设备、服务器等，注册有限期自2009年11月21日至2019年11月20日。
2015年6月左右，被告人刘某为获取商标权利人的打假奖金，通过互联网认识被告人梁某，之后刘某与梁某通过qq、电话反复协商生产华为、思科光纤模块的事宜，并约定由梁某推荐的黄某某提供商标，梁某提供光纤模块，贴标后再将产品以单价62元销售给刘某。
2015年8月初，被告人刘某指使郭某至被告人梁某处取样板进行确认，后刘某在未获得涉案注册商标权利人的生产授权下向梁某下订单，定制1800个华为光纤模块和1500个思科光纤模块，单价为62元。2015年8月6日，刘某向梁某转账支付了款项10,000元。2015年8月13日，刘某指使郭某以“刘工”名义至梁某位于深圳市光明区的住处监工，郭某在此址与梁某、黄某、黄某某一同贴标。2015年8月14日，梁某、黄某及黄某某将已贴标完工的假冒华为、思科光纤模块送至刘某指定的地点后刘某报警，随后公安机关在深圳市宝安区福永凤凰第四工业区将刘某、梁某、黄某抓获，并现场查获贴有华为商标的光纤模块1800个、贴有思科商标的光纤模块1500个及华为商标2924个、思科商标2250个。经鉴定，涉案贴有华为、思科商标的光纤模块均为假冒华为、思科注册商标的商品，价值3,928,500元。
2015年8月20日，华为技术有限公司出具《关于对刘某的谅解书》，主要内容为刘某已取得华为技术有限公司的谅解，请求对刘某本次违法行为从轻处理。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
一、物证：假冒华为和思科光纤模块照片、假冒的华为和思科商标标识；
二、书证：
1、接受刑事案件登记表：证实2015年8月14日，刘某主动向警方报警。
2、身份证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、授权委托书、商标注册证、鉴定书、价格证明、未授权证明、企业法人营业执照、情况说明、谅解书、华为技术有限公司出具的授权委托书（2015年8月1日，华为技术有限公司授权深圳市卓信知识产权咨询有限公司全权代理刑事打击深圳市某窝点涉嫌假冒华为光模块产品事宜）。
三、证人证言：
1、张某：系被告人黄某的舅舅，证实其在旭崇自动化设备有限公司任经理，公司主要生产机器电源线路板和其他线路板。
2、黎某：系深圳市卓信知识产权咨询有限公司经理，证实刘某是其公司的兼职员工，公司没有授权或者授意刘某下订单订购华为和思科的假产品。
四、被告人的供述与辩解：
1、刘某：第一份笔录不承认有参与涉案行为，不是其下订单，是接到客户的举报后，与公安机关现场查获了假冒产品。
第二份笔录开始承认其为领取打假奖金而在网上找到梁某，发给梁某一张华为的标签，问可否贴这种标签，梁某说可以，下单后是梁某找人做的标签。下单的情况为华为商标的光纤模块1800个、思科商标的光纤模块1500个，约定两种产品都是62元/个。其下单委托梁某加工涉案的产品，没有获得授权，还向梁某支付了定金10,000元。其下订单后让其朋友郭某使用刘工的身份与梁某联系，并于2015年8月13日到加工点查看工作进度。后其指使郭某要求梁某送货到福永，郭某通知他们到达送货地点后，其就报警。
辨认笔录辨认出郭某及其他两名被告人黄某、梁某。
2、梁某：供认在2015年6月，刘工找到其问是否可以做华为的光纤模块，其说做不了华为的标签。后来其将此事与黄某某说了，黄某某说可以做，就让黄某某和刘工联系。后来三方谈好，其提供光纤模块，标签由黄某某和刘工搞定。刘工订了1800个华为光纤模块和1500个思科光纤模块。其以50元的价钱购买光纤裸模，卖给刘工是62元。其是第一次生产没有授权的产品，当时跟刘工沟通的时候说做过几次，其实没有做过，只是为了拿下这个单。2015年8月13日，刘工、黄某某及黄某某的弟弟黄某三个人去到其住的深明大厦，黄某某带了几千个华为和思科的标签，刘工指导其跟黄某某、黄某贴标签。8月14日根据刘工的要求，黄某某和黄某一起到其住处将四箱光纤模块送到福永。
其多份笔录对犯罪经过供述基本一致，但对金额供述前后不一致。第四份笔录改称涉案产品卖50元/个，华为和思科的标签是刘某提供的。审查起诉阶段笔录称涉案产品55元/个。补充侦查阶段笔录称其与曹工购买的裸模40元/个。庭审中先称涉案产品卖给刘某45元/个，后又确认最后的价格为62元/个，包括回扣。
辨认笔录辨认出黄某及黄某某。
3、黄某：称其舅舅张某在福永凤凰第四工业区租了旭崇自动化设备有限公司一块场地办公，他是做smt的。张某分了其中一部分场地给其和其哥哥用，其跟其哥哥做电视数字滤波器。2015年8月13日，其和黄某某、刘工一起去梁总（梁某）住处，黄某某当时带了一些标签过去，其跟黄某某不会贴，梁总和刘工就教贴，那天总共贴了四箱大概3000多个。2015年8月14日，梁某叫黄某某与其一起帮忙将货物送到指定的地点。其不知道所贴的商标是假冒的。
关于商标的来源，第二份笔录中其称那些华为和思科的商标有两种，是叫其哥哥去弄的，其不知道其哥哥去哪里弄的，其哥哥带了两种标签过去梁总处贴标，贴完标去吃饭的时候，梁总说谢谢其哥哥及时帮忙弄到标签。
辨认笔录辨认出张某、黄某某。
五、鉴定意见：经鉴定，涉案贴有华为字样的光纤模1800个，价值1,980,000元；贴有思科字样的模块1500个，价值1,948,500万元，共计3,928,500元。
六、现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片。
上述证据来源真实合法，原审法院均予以确认。
原审法院认为，被告人刘某、梁某、黄某无视国家法律，违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。
关于本案的非法经营数额的问题。综合本案的在案证据，结合被告人刘某、梁某的供述，证实涉案产品的实际销售价格为62元/个，且公诉机关当庭确认涉案的产品价值为204,600元（62元/个×3300），故原审法院认定本案的非法经营数额为204,600元。
被告人刘某在未获得生产授权情况下教唆、引诱、指使他人制假，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故原审法院对辩护人黄某辩称刘某应认定为从犯的辩护意见不予采纳；刘某主动报警虽存有个人目的，但其行为实质上具有主动归案性质，且基本能如实供述自己的罪行，辩护人黄某辩称刘某有自首情节并已取得被害人谅解的情形，请求对刘某减轻处罚的辩护意见经查属实，原审法院予以采纳。
被告人梁某组织生产涉案假冒产品，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。梁某自愿认罪并基本能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人黄某案发前从事电子行业，对华为和思科品牌应较普通大众有更高的辨识力，对在个人作坊场所制造华为和思科品牌光纤模块应当是明知未经授权的，且其本人及同案犯梁某亦承认和指认其有参与贴标及运送涉案产品的行为，故辩护人郭某、宋某的无罪辩护意见，原审法院不予采纳。被告人黄某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应当减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月15日起至2017年2月14日止）。被告人梁某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月15日起至2018年8月14日止）。被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月15日起至2016年8月14日止）。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳。二、所缴获的侵权产品均予以没收、销毁。
被告人梁某上诉称：请求二审法院查明事实，撤销一审判决，对被告人依法从轻、减轻判决。具体理由如下：一、原判认定其组织生产涉案假冒产品，在共同犯罪中起主要作用，为主犯是错误，上诉人只是一个普通的业务员。二、对假冒注册商标的事，其完全不知情，上诉人只将公司生产好的模块带到住处跟其他被告人一起贴标。综上，原审判处其有期徒刑三年，量刑过重，请求二审改判。
本院审理查明的上诉人梁某、原审被告人刘某、原审被告人黄某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人梁某、原审被告人刘某、原审被告人黄某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与“
”、“
”两种注册商标相同的商标，非法经营数额达204,600元，属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，梁某、刘某起主要作用，系主犯；被告人黄某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某在尚未被采取强制措施时，主动前往公安机关配合调查，且基本能如实供述自己的罪行，认定为自首，依法减轻处罚。
关于上诉人梁某所提其不是主犯的上诉意见。经查，上诉人梁某主动接受订单，提供场地和裸机，由案外人黄某某提供假冒商标标识，并且其参与加贴标识，积极实施了整个犯罪过程，在犯罪中起主要作用，系本案的主犯。上诉人称其为从犯的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人梁某所提其对假冒注册商标的事不知情的上诉意见。经查，上诉人梁某在公安机关稳定供述其知道是假冒商标标贴，在光纤模块上加贴华为和思科的商标标识是没有得到授权，这与原审被告人刘某、原审被告人黄某的供述也相互印证，上诉人该上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
一审法院根据上诉人梁某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，对上诉人的量刑并无不当。二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌定从轻、减轻处罚情节，故对上诉人请求减轻处罚的上诉请求，原审法院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 王 媛 媛
审判员 兰 诗 文
二〇一六年十月二十七日
书记员 黄妙玲（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。