山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第215号
上诉人（原审原告）大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司。
法定代表人蔡建，该公司经理。
委托代理人刘立群，山西恒一律师事务所律师。
委托代理人王莹，山西恒一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨建超，男，汉族。
被上诉人（原审被告）大同市祥宏房地产开发有限公司，住所地大同市南郊区水泊寺村西。
法定代表人杨爱国，该公司总经理。
上诉人大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司（以下简称鑫邦公司）因与被上诉人杨建超、被上诉人大同市祥宏房地产开发有限公司（以下简称祥宏公司）借款合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫邦公司的委托代理人刘立群、王莹到庭参加了诉讼。被上诉人杨建超及被上诉人祥宏公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
鑫邦公司在一审中起诉称：被告杨建超于2013年8月5日与原告鑫邦公司签订借款合同，借款人民币250万元用于个人经营，约定借款期限为6个月，月利息18.6‰。被告祥宏公司以其名下的位于大同市南郊区水泊寺村西御泰苑小区的15套房产为被告杨建超的借款行为提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，抵押期限与借款期限一致。原告于2013年8月9日委托董惠玲将借款打入被告委托的收款人杨爱国账户中。至原告起诉日止，被告仅支付了借款期限内的利息，借款期满后，被告杨建超既未返还原告借款本金，也未向原告支付逾期借款利息、罚息及违约金等各项费用。现原告诉至法院，请求判令被告杨建超返还原告借款250万元，支付拖欠原告2014年2月9日至2014年6月8日逾期借款利息18.6万元、罚息9.3万元，共计27.9万元；并以250万元为基数自2014年6月9日起至付清250万元借款之日止每月利息、罚息共计69750元；被告祥宏公司承担连带保证还款责任。本案诉讼费、保全费、律师代理费等各项原告为实现债权支付的合理费用由二被告承担。
杨建超及祥宏公司一审中未到庭答辩，亦未提供证据。
一审法院判决认定：被告杨建超于2013年8月5日与原告鑫邦公司签订借款合同，借款人民币250万元用于个人经营，约定借款期限为6个月，月利息18.6‰。被告祥宏公司以其名下的位于大同市南郊区水泊寺村西御泰苑小区的15套房产为被告杨建超的借款行为提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，抵押期限与借款期限一致。原告于2013年8月9日委托董惠玲将借款打入被告委托的收款人杨爱国账户中。至原告起诉日止，被告仅支付了借款期限内的利息，借款期满后，被告杨建超既未返还原告借款本金，也未向原告支付逾期借款利息、罚息及违约金等各项费用。
一审法院判决认为：被告杨建超与原告签订的借款合同系双方真实意思表示，且贷款行为不违反法律规定，双方合同有效。原告已按照合同约定发放了贷款，被告杨建超应依约履行合同义务。现杨建超拖欠借款未予清偿，原告诉求其返还借款本金的理由正当，该院予以支持。另原告向被告主张2014年2月9日至2014年6月8日逾期借款利息、罚息共计27.9万元，超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，故该院按照同期银行贷款利率的四倍支持逾期借款利息、罚息198333.32元。另原告向被告杨建超主张自2014年6月9日至付清2500000元借款之日止每月利息、罚息69750元，该主张超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，该院按照同期银行贷款利率四倍支持原告诉求，利随本清。原告向被告诉求律师代理费等各项原告为实现债权支付的合理费用，因未确定具体的诉讼金额，且未缴纳相关诉讼费用，该院不作处理。原告要求被告祥宏公司承担连带保证还款责任，因原告未举证证明祥宏公司在本案中为被告杨建超提供了保证担保，也未举证证明被告祥宏公司违反了抵押合同中第8.1条约定，故对原告该诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨建超于判决生效后十日内归还原告大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司借款本金250万元，并支付逾期借款利息、罚息198333.32元（2014年2月9日至2014年6月8日）以及随后应付的利息、罚息（直至清偿本金之日）；二、驳回原告大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29032元、保全费5000元，由原告大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司负担843元，由被告杨建超负担33189元（于判决生效后十日内给付原告）。
鑫邦公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判二被上诉人共同归还上诉人借款本息合计2698333.32元（2014年2月9日至2014年6月8日），同时由被上诉人祥宏公司承担连带保证还款责任并以其抵押的御泰苑小区房产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿上诉人借款本息或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费、保全费、律师代理费全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实有误。1、上诉人在一审起诉状中诉称内容是形式上杨建超与上诉人签订250万元借款合同，祥宏公司以其名下的位于大同市南郊区水泊寺村西御泰苑小区15套房产为杨建超行为提供抵押担保，并依法办理抵押登记。判决书中法院查明的事实也确认祥宏公司提供抵押担保并办理抵押物登记，据此可以认定杨建超为借款人、祥宏公司为借款抵押担保人。2、另据祥宏公司提供的承诺书、声明中的内容可以真实还原本案客观真实情况，即祥宏公司因资金短缺，借杨建超等八人名义各向上诉人借款250万元，借款已打入祥宏公司法定代表人杨爱国账户中。实际借款人祥宏公司以其御泰苑房产提供抵押担保并办理抵押登记。杨建超只是名义借款人，祥宏公司是实际借款人，借款的实际使用人和还款人均为祥宏公司。应认定杨建超和祥宏公司为共同借款人，共同承担还款责任。3、祥宏公司在抵押给上诉人的御泰苑房产中，存在欺骗隐瞒抵押权人将抵押房产卖与他人的事实，并就此情况向一审法院作出书面说明。二、一审程序严重违法，适用法律错误。1、一审法院判决书中根据上诉人的证据已经确认审理查明的事实，即杨建超向上诉人借款250万元，祥宏公司以其御泰苑小区15套房产提供抵押担保，并办理抵押物登记。如果一审法院认为已查明的事实与原告主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此规定，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但是一审法院并未依法告知上诉人行使该项诉讼权利，而是简单草率的以上诉人无证据驳回上诉人对祥宏公司的诉讼请求。一审法院在判决书中引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，但却无视第三十五条规定，系严重违法。2、一审法院未依照法定程序主动行使调查收集证据的权力。一审法院查封保全祥宏公司提供的抵押物御泰苑房产过程中，已发现祥宏公司抵押财产中存在相当多的欺瞒上诉人“一房二卖”，并有相当多数的善意第三人实际居住使用房屋的情况。善意第三人在查封保全抵押房产过程中也已向一审法院书面提出保全异议。祥宏公司的行为存在涉及可能有损社会公共利益或者他人合法权益的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十三条、第九十六条的规定，一审法院应依职权主动调查取证。3、一审法院驳回上诉人对祥宏公司的诉讼请求明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据、以法律为准绳”的判案原则。三、一审法院判决驳回上诉人对祥宏公司的诉求、免除其应承担的法律责任结果显失公平。四、一审法院对律师代理费23000元不作处理判决不当。关于上诉人主张的律师费问题，在双方签订的借款合同第十一条违约责任第四款明确约定，一审法院应据此支持上诉人的此项诉求。
上诉人在二审中提供了承诺书及声明各一份，欲证实被上诉人祥宏公司因宏洋美第小区工程需要2000万元资金，向上诉人借款，受贷款限额限制，以丁秀英、王元安、杨秀丽、杨建超、丁胜、杨建国、赵文英、王玉刚八人名义与上诉人签订借款合同，被上诉祥宏公司是借款的实际使用人和债务人。
被上诉人祥宏公司及被上诉人杨建超均未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
庭审后，本院依职权对被上诉人祥宏公司法定代表人杨爱国进行询问，杨爱国对于上诉人鑫邦公司诉称的“2013年8月5日，祥宏公司以丁秀英、王元安、杨秀丽、杨建超、丁胜、杨建国、赵文英、王玉刚八人名义与上诉人签订借款合同，借款金额总计2000万元，以每人名义借款250万元。丁秀英等人只是名义借款人，实际借款人为祥宏公司”的事实予以认可，也认可祥宏公司实际收到上述款项并使用，对上诉人主张祥宏公司承担还款责任无异议。关于利息支付情况，杨爱国主张丁秀英、王元安、杨秀利、赵文英、杨建超五人的借款均由祥宏公司向上诉人支付过利息，利息一直支付到2014年2月，从2014年2月5日开始欠息，并同意按同期银行贷款利率的四倍支付剩余利息，上诉人对此陈述意见无异议。
本院经审理查明：2013年8月5日，被上诉人祥宏公司向上诉人鑫邦公司借款2000万元，因受贷款限额限制，故以丁秀英、王元安、杨秀丽、杨建超、丁胜、杨建国、赵文英、王玉刚八人名义与上诉人鑫邦公司签订借款合同，每人借款250万元，借款金额总计2000万元。本案《借款合同》约定：杨建超向鑫邦公司借款人民币250万元用于个人经营，借款期限为6个月（自2013年8月5日至2014年2月4日），月利息18.6‰，该利率系中国人民银行相应期限档次贷款的基准利率上浮400%。以月为一期，按期还款，首期自放款日起计算。同日，被上诉人祥宏公司与上诉人鑫邦公司签订《抵押合同》，以其所有的位于本市城区西京街南侧（御东新区）御泰苑小区15套房屋提供抵押担保，担保范围为以上借款的本金、利息、复利、罚息、违约金和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其他费用。同年8月7日办理了抵押物登记。后上诉人鑫邦公司如约向被上诉人祥宏公司提供借款共计2000万元（包括本案被上诉人杨建超在内共八人，每人250万元），被上诉人祥宏公司亦向上诉人支付了借款期限内的利息。从2014年2月5日起，被上诉人祥宏公司未再支付利息。
上述事实有当事人的陈述及上诉人提供的借款合同、抵押合同、银行汇款凭证、承诺书、声明等证据在案佐证。
关于二被上诉人应否承担还款责任一节。本院认为，被上诉人祥宏公司向上诉人借款，以被上诉人杨建超名义与上诉人签订借款合同，上诉人按约向被上诉人祥宏公司提供借款250万元，已经履行了发放贷款的义务，被上诉人祥宏公司作为实际借款人收到并使用该笔借款，其亦自愿承担还款责任，故对上诉人主张被上诉人祥宏公司承担还款责任的请求本院予以支持。被上诉人杨建超作为借款合同的签订方，自愿以其名义与上诉人签订借款合同，其作为合同相对方亦应承担还款责任，故上诉人主张二被上诉人共同承担还款责任的请求成立，本院予以支持。一审法院认定被上诉人杨建超为实际借款人并判令被上诉人杨建超独自承担还款责任不当，本院予以纠正。二被上诉人应共同归还上诉人借款本金250万元，并支付逾期借款利息，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，从2014年2月5日起计算至还清本金之日。上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于上诉人所持对被上诉人祥宏公司抵押的御泰苑小区房产享有以抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿权的主张，因其在一审时并未提出该项诉讼请求，二审中上诉人与被上诉人祥宏公司就此亦未能达成调解协议，故对上诉人的该项上诉主张本院不予处理。
关于上诉人所持律师代理费一节。本院认为，因上诉人在一审起诉时就律师代理费并未提出具体的请求数额，故一审法院对其该项请求未予支持并无不当。对上诉人该项上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，一审法院认定事实错误，判决驳回上诉人对被上诉人祥宏公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第1369号民事判决；
二、被上诉人大同市祥宏房地产开发有限公司与被上诉人杨建超于本判决生效后十日内归还上诉人大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司借款本金250万元，并支付逾期借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，从2014年2月5日起计算至还清本金之日）；
三、驳回上诉人大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29032元，保全费5000元，由上诉人上诉人大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司负担843元，由被上诉人大同市祥宏房地产开发有限公司与被上诉人杨建超共同负担33189元；二审案件受理费28387元，由上诉人大同市矿区鑫邦小额贷款有限公司负担517元，由被上诉人大同市祥宏房地产开发有限公司与被上诉人杨建超共同负担27870元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马卉妍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 李伟英