山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1753号上诉人（原审被告）：枣庄天骏实业有限公司，住所地枣庄市高新区金沙江路东侧路南。法定代表人：赵强，董事长。委托诉讼代理人：韩建东、薛成利，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄德海石材装饰有限公司，住所地枣庄市市中区光明大道北4799号。法定代表人：王运海，董事长。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。上诉人枣庄天骏实业有限公司（以下简称天骏公司）因与被上诉人枣庄德海石材装饰有限公司（以下简称德海公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天骏公司上诉请求：判令撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原判存在认定事实不清的情形。一审中，上诉人明确提出是被上诉人违约在先、石材存在严重质量色差，并提交相关照片和申请证人出庭作证，证人证言可证实是被上诉人无辜停止供应石材导致上诉人无法正常施工，上诉人又从别处购买石材才得以继续施工，该过程已严重导致上诉人施工延误和经济损失，但一审判决并未提及。被上诉人所供石材存在严重色差。协议书第2项明确约定且被上诉人亦认可东面墙存在色差，如需方提出更换，由供方负责更换。这协议第一项关于调价的约定并不矛盾，是协议的并列内容，不会因为石材的降价而免除被上诉人更换东墙面色差石材的责任。上诉人与被上诉人签订的合同中虽有“货到工地由甲方验收合格后卸车”的规定，但石材的色差问题并非是在成堆石材中近距离可以发现的，且被上诉人亦在协议中自认了石材色差的问题。一审判决仅依据降价的约定而忽视被上诉人供应石材的色差问题，且对于被上诉人停止供应石材的问题也未提及。2.一审判决存在适用法律不当的问题。被上诉人供应石材存在质量问题且停止供应问题真实存在，故被上诉人违反合同约定，应当承担相应的民事责任。一审判决的违约金过高，依据合同法第114条和合同法司法解释二第二十九条的规定，违约金不应超过造成损失的百分之三十。本案中，上诉人并未能证明其损失是多少，且被上诉人违约在先，上诉人暂不付款是有法律依据的。一审判决的违约金是以拖欠货款作为损失额是不正确的，拖欠的货款并非被上诉人的损失。德海公司辩称，1.对于大理石的色差问题双方签订了补充协议，并对大理石的价款进行了调整，由216元调整为180元，上诉人的上诉理由无事实依据。根据合同约定，被上诉人供应的大理石均由上诉人进行了验收，双方对数量均没有异议，对于一审认定的数量我方认可；2.原审法院根据合同的履行情况及双方在履行过程中的过错程度，综合各项因素认定的违约金，我方认为原审认定的违约金是恰当的，且上诉人对于被上诉人原审提出的违约金没有要求予以适当调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。德海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款517097元及迟延履行金200000元（从供货最后一天2015年5月8日起至起诉之日，共计200天，每天按合同约定5000元计算，主张200000元）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2014年11月3日，德海公司（供方）与天骏公司（需方）签订合同，合同约定：一、产品名称，承德绿，单价216元，总金额864000元……七、验收标准、方法及提出异议期限：货到工地由甲方验收合格后卸车。九、结算方式及期限：合同签订后甲方付5万元预付金，余款分三期付清，完工一面墙结清一面墙款，以此类推留5%为质保金，一年后（自供货日期），一周内结清。十一、违约责任：如乙方不按时供货，窝工一天罚伍仟，甲方如不按期付款迟一天罚伍仟，乙方将停止供货。2014年10月23日，原、被告签订《协议书》，约定，双方签订的供需合同，综合价为每平方米216元（含倒角、运费、卸车费及2.5CM厚承德绿光板成品），后因石材出现色差，经双方协商，同意以下结算价格及需求：1、价格从每平方米216元降为每平方米180元，付款条件不变，执行原合同。2、已挂完的石材，其中东墙面同一块石材有一半深一半浅的颜色色差，如需方提出更换，由供方负责更换。南北面墙均无需要更换的石材。3、新挂石材若出现较严重的色差问题，须供需双方共同确认后由供方更换。以上内容经供需双方协商而定，如有违约，违约方需承担每天10%的罚款。2014年12月25日，双方签订认价单，因被告需求，板材需磨边划槽，板材在原价格基础上每平方加28元。根据双方签订的上述合同及协议，经过庭审质证的出库单，可以认定从2013年至2015年间，被告拖欠货款426571.4元（出库单金额517097元扣除被告不予认可的三张出库单金额90525.6元）。一审法院认为，原、被告签订的《合同》、《协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告按照上述约定向被告提供石材，被告违反协议约定，拖欠货款426571.4元未支付，应承担偿还货款及违约的民事责任。原告诉请被告支付违约金200000元的请求，过分高于造成的损失，应予适当减少。被告关于原告提供的石材不合格，色差严重，供货时间超出合同约定，给被告造成损失，原告违约在先，不应承担违约责任的辩解意见，因原、被告双方在《协议书》中明确约定“因石材出现色差，经双方协商，价格从每平方米216元降为每平方米180元，付款条件不变，执行原合同”，双方就石材色差问题已用降价方式解决，且合同约定是“货到工地由甲方验收合格后卸车”，所以被告的辩解意见，该院不予采纳。因被告对原告提供的2014年12月12日、12月17日、10月28日的三份出库单中签字人员不予认可，原告也未提供证据证明上述单据中签字人系被告员工，因此上述单据的货款由被告承担的理由不足，原告可以向其出具单据人员另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告天骏公司于判决生效后十日内偿还原告德海公司货款426571.4元及违约金127971.4元（当事人约定的违约金以不超过造成损失的百分之三十为限）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10970元，由被告天骏公司负担8557元，原告德海公司负担2413元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人申请出庭作证的证人张某的证言，其并未证实被上诉人所供货物存在色差，故对上诉人的证明目的不予支持。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付拖欠货款及违约金；二、一审认定的货款及违约金数额是否正确。关于焦点一，上诉人主张被上诉人随意终止合同，未按合同约定数量供货，且供应的大理石质量不合格色差严重，故其在一审庭审中主张被上诉人违约，其应当更换大理石及赔偿上诉人施工迟延导致的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”之规定，上诉人的该项主张属于反诉的内容。因此，对于上诉人主张的因未按约定供货及大理石存在质量问题而要求被上诉人承担违约责任、赔偿损失问题，上诉人并未在一审中提起反诉，故本院对该主张不予审理，其可另行主张，对于上诉人二审提出要求鉴定大理石色差的申请，本院亦不予准许。关于焦点二，被上诉人向上诉人供应了大理石，且上诉人的工作人员在出库单上签字确认的货款为426571.4元，故上诉人应当向被上诉人履行支付上述货款的义务。上诉人未按照合同约定的时间支付货款，该行为构成了违约，其应当向被上诉人承担违约责任。关于违约金的起算点，根据双方订立的合同第九条及第十一条之规定，上诉人应当在供货完毕即2015年2月1日起付清95%的货款，剩余质保金5%的货款应当在一年后一周内即2016年2月8日付清，故违约金起诉点应当以上述两个节点的次日为准，并以被上诉人主张的起诉之日即2015年8月24日为截止点，违约天数共计204天。关于违约金的标准，双方合同约定的每天5000元的违约金过高，可参照民间借贷司法解释规定的年利率24%的标准计算，一审法院认定的违约金标准没有法律依据，本院予以变更。因此，上诉人应当向被上诉人支付违约金55113元（426571.4*95%*24%*204/360）。综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第970号民事判决第二项；变更山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第970号民事判决第一项为“枣庄天骏实业有限公司于本判决生效后十日内偿还枣庄德海石材装饰有限公司货款426571.4元及违约金55113元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10970元，由枣庄天骏实业有限公司负担7369元，枣庄德海石材装饰有限公司负担3601元；二审案件受理费10970元，由枣庄天骏实业有限公司负担7369元，枣庄德海石材装饰有限公司负担3601元。本判决为终审判决。审 判 长  李 莹审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一七年一月二十日书 记 员  孔文慧