河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第150号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）左坤（曾用名左怀统），男，1989年12月14日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人姚文锋，河南豫都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺永军，男，1987年6月15日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王金垒，河南良达律师事务所律师。
辩护人赵军，河南良达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）李晓朋，女，1988年12月8日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人宁国涛，河南良仁律师事务所律师。
辩护人李文举，河南良仁律师事务所律师。
原审被告人杨某某（曾用名杨露），男，1989年2月10日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2015年2月17日经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈某某，男，1991年4月29日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2015年2月17日经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
原审被告人韦某某，男，1991年8月9日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2015年1月28日经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
原审被告人杜某某，女，1990年8月11日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审，同年12月29日经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
原审被告人王某，男，1989年8月12日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审，2014年12月29日经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人左坤、贺永军、李晓朋、杨某某、陈某某、韦某某、杜某某、王某犯诈骗罪一案，于二○一五年二月十七日作出（2015）金刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人左坤、贺永军、李晓朋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，原审被告人左坤及其辩护人姚文锋，原审被告人贺永军及其辩护人王金磊、赵军，原审被告人李晓朋及其辩护人宁国涛、李文举，原审被告人杨某某、陈某某、杜某某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年2月17日至今，李某某（另案处理）伙同被告人左坤、贺永军在郑州市紫荆山路与商城路交叉口向北阳光铭座内，共同合作经营河南诚浩软件技术有限公司。被告人李晓朋、杨某某、陈某某、韦某某、杜某某、王某等人在该公司担任业务员。该公司自运营后，主要从事对股民的诈骗活动。
被告人左坤等人实施诈骗的基本方法如下：左坤、贺永军在公司负责管理两个销售小队。业务员进入公司后先期接受公司的话术培训，之后在网络上创建QQ群，寻找不特定的客户，发布虚假股市信息，并采用话术诱骗被害人，使被害人陷入错误认识，购买无实际用处的股票软件，接受所谓的“一对一专业服务”，以此骗取被害人钱财。
2014年2月17日至今，被告人左坤等人通过实施上述诈骗方法，致使七名被害人被骗人民币共计265100元。具体如下：
一、被害人郑某某被骗取人民币120800元；被告人李晓朋直接参与本起诈骗行为。
二、被害人童某某被骗取人民币50800元；被告人杨某某直接参与本起诈骗行为。
三、被害人应某某被骗取人民币30800元；被告人陈某某直接参与本起诈骗行为。
四、被害人黄某某被骗取人民币28000元；被告人杜某某直接参与本起诈骗行为。
五、被害人马某被骗取人民币9100元；被告人韦某某直接参与本起诈骗行为。
六、被害人罗某某被骗取人民币8800元；被告人王某直接参与本起诈骗行为。
七、被害人孙某某被骗取人民币16800元。
案发后，左坤家属退赃人民币47600元、贺永军家属退赃人民币47600元、李晓朋家属退赃人民币100000元、杨某某家属退赃人民币13000元、陈某某家属退赃人民币9000元、韦某某家属退赃人民币9100元、杜某某家属退赃人民币28000元、王某家属退赃人民币10800元。现已依法发还被害人郑某某赃款人民币100000元。
另查明，河南诚浩软件技术有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，八名被告人均不具备证券执业资格。
上述事实，有原审被告人杨某某、陈某某、韦某某、杜某某、王某的供述，被害人郑某某、童某某等的陈述，证人郭某某、史某某、王某某、宋某某、徐某某等的证言，“三人协议书”，企业法人营业执照，中国证券监督管理委员会河南监管局出具的函，河南诚浩软件技术有限公司3月份业绩表、工资表、4月份业绩表，退款说明、接收物品清单、退赃款单据，到案经过、户籍证明等证据证实，原审被告人左坤、贺永军、李晓朋亦予以供述。
根据以上事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院认为，被告人左坤、贺永军、李晓朋、杨某某、陈某某、韦某某、杜某某、王某的行为均已构成诈骗罪；其中左坤、贺永军、李晓朋、杨某某诈骗数额巨大；陈某某、韦某某、杜某某、王某诈骗数额较大；各被告人均为主犯。依法以诈骗罪分别判处被告人左坤有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人贺永军有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人李晓朋有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人杨某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人陈某某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人韦某某有期徒刑九个月十天，并处罚金人民币一万一千元；判处被告人杜某某有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人王某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人左坤、贺永军、李晓朋上诉及其辩护人辩护均称左坤、贺永军、李晓朋的行为应构成非法经营罪，系从犯、自首，原判量刑过重。
河南省郑州市人民检察院认为原判认定事实清楚，定罪准确，对各上诉人、原审被告人的量刑均适当，建议维持原判。
经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人左坤、贺永军、李晓朋、原审被告人杨某某、陈某某、韦某某、杜某某、王某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，左坤、贺永军、李晓朋、杨某某骗取数额巨大，陈某某、韦某某、杜某某、王某骗取数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人左坤、贺永军、李晓朋均应构成非法经营罪而非诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，三上诉人及原审被告人的供述、被害人陈述、“三人协议”、银行交易明细、QQ聊天记录、证监会出具的函等证据证明，左坤、贺永军出资参与经营河南诚浩软件技术有限公司，在公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格的情况下，招聘不具备证券执业资格的上诉人李晓朋、同案原审被告人杨某某等人，通过QQ群发布虚假的股票信息、交割单等，夸大宣传其公司实力和均未使用过的股票软件，虚构股票分析师并为客户提供所谓的后期指导服务、推荐股票，骗取被害人汇款后即将被害人踢出QQ群，非法占有他人财物的故意明显，其行为均符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人左坤、贺永军、李晓朋均应构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，到案经过证明公安机关根据举报在河南诚浩软件技术有限公司将正在实施犯罪的上诉人左坤、贺永军、李晓朋等人抓获归案，故其三人并非自动投案，不构成自首。该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人左坤、贺永军、李晓朋均系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人左坤、贺永军的供述，原审被告人陈某某、韦某某的供述，证人宋某某、王某某、罗高飞等的证言均证明左坤、贺永军为公司经理（站长），系公司负责人，左坤、贺永军的供述与“三人协议”相互印证，证明左坤、贺永军出资参与经营“河南诚浩软件技术有限公司”，享受公司净收入30%的收益，可见其二人在共同犯罪中起主导作用，均系主犯。李晓朋在对被害人郑某某实施诈骗活动中行为积极、作用明显，应对其实施的犯罪数额负责，系主犯。该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于原判对被告人左坤、贺永军、李晓朋量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原判根据左坤、贺永军、李晓朋犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，鉴于其均能积极退赃对其从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞景波
审 判 员 耿 磊
代理审判员 徐 滢
二〇一五年八月六日
书 记 员 冻 净