广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第158号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区。组织机构代码89218633-x.
负责人：尤程明，总经理。
委托代理人：石翀、刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄宝春，女，汉族，广东省惠来县人，现住惠来县，身份证号码×××1822.
委托代理人：吴坚弟，男，1969年出生，汉族，广东省惠来县人，住址同上。
委托代理人：黄俊仁，男，1954年出生，汉族，广东省惠来县人，现住惠来县。
原审被告：深圳市华胜捷物流有限公司，住所地：深圳市南山区，组织机构代码69559440-6.
法定代表人：李超。
委托代理人：危期怡，该公司职工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称财保深圳公司）因与被上诉人黄宝春、原审被告深圳市华胜捷物流有限公司（以下简称华胜公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来人民法院（2015）揭惠法靖民初字第58号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月12日7时45分，危期怡驾驶粤b×××××重型半挂牵引车（牵引粤b×××××挂重型普通半挂车）从陆丰市往汕头市方向行驶，途径g324线636km＋250m处，碰撞到右前方由黄宝春骑踏的自行车，造成自行车受损黄宝春受伤的道路交通事故。惠来交警大队经过现场勘查和调查取证，于2014年8月17日作出揭（公）交［惠来］认字（2014）第4452282014a00032号《道路交通事故认定书》，认定危期怡在雨天驾驶机动车经镇区繁杂路段没有保持安全行驶车速，发现情况采取措施不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（下称《道路安全法》）第三十八条、第四十二条之规定，是导致此事故发生的全部过错，黄宝春无过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定，危期怡应承担此事故的全部责任，黄宝春无责任。
事故发生后黄宝春被送到惠来县人民医院进行救治，入院诊断：1.脑震荡；2.头皮挫裂伤；3.颈部软组织挫伤；4.颈椎损伤未排。2014年8月30日，因伤情严重，黄宝春前往汕头大学医学院第一附属医院做mr检查，该院《mr检查报告单》意见为：1.双侧脑室旁散在缺血变性灶；2.颈腰椎退行性变，多发椎间盘膨突，其中颈髓受压明显，颈椎及腰椎椎管狭窄；3.骶2-3水平骶管内类圆形长12信号，拟蛛网膜囊肿；4.c6-t1椎体水平颈项部局部皮下脂肪信号增多，未排脂肪瘤，请结合临床。请结合临床及其他检查。骨质情况请结合平片ct.黄宝春治疗至2014年10月25日出院，出院诊断：1.脑震荡；2.头皮挫裂伤；3.颈部软组织挫伤；4.××变。出院建议：继续休治三个月。黄宝春在惠来县人民医院的大部分医疗费由华胜公司支付，具体数额以华胜公司所持单据为准。黄宝春自己在惠来县人民医院支付的医疗费为48.34元，在汕头大学医学院第一附属医院付出医疗费3007元，在惠来县惠城镇卫生院付出医疗费270.34元，黄宝春自己共付出医疗费3325.68元。
2014年12月7日，经惠来交警大队委托，黄宝春到广东东方法医临床司法鉴定所对自己的伤残等级、后续治疗时间、护理、后续治疗费、损伤护理期及人数、康复费、营养费进行鉴定，2014年12月28日，该所出具了东方司鉴（2014）临鉴字第457号《司法鉴定意见书》（下称《意见书》），鉴定意见为：1.构成七级伤残。××共同造成，参与度为50%。2.伤残评定前的治疗费按实际发生合格凭证计算。伤残评定后无后续治疗；建议康复治疗6个月，康复费共1800元。3.护理期118天，建议伤后30天每天配护理人员2名，之后88天每天配护理人员1名；营养期118天，建议增加营养费2360元。
另查明，黄宝春为城镇居民，从事零售纸类制品生意。
粤b×××××重型半挂牵引车、粤b×××××挂重型普通半挂车所有人为华胜捷公司，危期怡系该车发生本案交通事故时的驾驶员。粤b×××××重型半挂牵引车在财保深圳公司投保了保机动车交通事故责任强制保险（下简称交强险，保险单号：10528001900111966249）、商业三者险（保险单号：10528001900111966239）。商业三者险投保了不计免赔率，赔偿责任限额为1000000元。交强险及商业三者险的保险期限均为2013年9月5日0时起至2014年9月4日24时止。本案交通事故发生在保险期限内。
2015年5月4日，黄宝春向原审法院起诉请求：一、财保深圳公司赔偿黄宝春各项经济损失376348.62元；二、华胜公司对财保深圳公司的赔偿责任负连带赔偿责任；三、诉讼费由财保深圳公司、华胜公司负担。
原审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本案主要涉及以下几个问题：
一、关于本案交通事故的责任划分问题。本次事故系由危期怡的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，原审法院对该《道路交通事故认定书》的证明力予以确认。
二、关于华胜捷公司的赔偿责任问题。根据《道路安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，粤b×××××重型半挂牵引车及粤b×××××挂重型普通半挂车所有人华胜捷公司作为肇事车辆一方，因危期怡对本案交通事故的发生负全部责任，现黄宝春请求其承担相应的赔偿责任，合理合法，原审法院予以支持。
三、关于财保深圳公司的赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，第二十五条“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”的规定，本案肇事车辆在财保深圳公司投保了交强险和商业三者险，因此，现黄宝春将财保深圳公司列为共同被告并请求以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，原审法院依法予以支持。
四、关于《意见书》的问题。财保深圳公司认为，《意见书》鉴定意见依据明显不足，请求法院重新鉴定。原审法院认为，其一，财保深圳公司虽对《意见书》提出了异议并申请重新鉴定，但在原审法院指定的举证期限届满时无提交足以反驳的证据证明确实存在需要重新鉴定的法定情形；其二，《意见书》系惠来交警大队根据案件需要而委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东东方法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就惠来交警大队委托鉴定的事项作出的《意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围。综上两点，原审法院对该《意见书》的证明力予以确认，对财保深圳公司的主张不予采信。该《意见书》可作为本案赔偿计算依据。
五、关于财保深圳公司提出黄宝春医疗费应剔除非医保用药的问题。原审法院认为，财保深圳公司与华胜捷公司成立保险合同关系。合同的订立应体现平等、自愿、公平、诚实信用等基本原则，然而保险合同通常是格式合同，投保人只能被动接受，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本案中，黄宝春在医院接受治疗，××情和治疗效果决定用药，黄宝春及华胜捷公司均无法决定用药情况，更无法对医保用药与非医保用药进行甄别。“非医保用药不予赔付”的约定显属排除投保人主要权利，免除保险人责任的格式条款，对此，应对该条款予以否定评价。其次，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释一》）第十九条“。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任。”的规定，财保深圳公司未举证证明非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，应承担举证不能的法律后果。综上两点，原审法院对财保深圳公司非医保用药不承担赔偿责任的主张不予采信。
六、关于黄宝春的损失应否按本案交通事故参与度所占比例进行赔偿的问题。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案例时应当参照。”的规定，本案与最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知［法（2014）18号］中指导案例24号相类似，应当参照。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《道路安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”的规定，交通事故中在计算受害人损失赔偿是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生是否存在过错进行分析。从本案交通事故受害人黄宝春发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本案交通事故的引发系肇事司机危期怡在雨天驾驶机动车经镇区繁杂路段没有保持安全行驶车速，发现情况采取措施不当所致；本案交通事故造成的损害后果系黄宝春骑踏自行车被机动车碰撞发生颈椎退行性变加重，出现颈椎椎管狭窄、颈髓受压所致，事故责任认定黄宝春对本案事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然黄宝春个人体质存在未有颈髓压迫症状的颈椎退行性变、××，××是本案交通事故损害后果的客观因素，并无法律上的因果关系，因此，黄宝春对损害后果的发生没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。财保深圳公司要求黄宝春的损失按本案交通事故参与度比例进行计算的主张，原审法院不予采信。
七、关于黄宝春应当获得赔偿的数额问题。原审法院参照《解释一》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《意见书》以及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》（下称《广东计算标准》）等进行核定：
1.医疗费3325.68元。根据《解释一》第十九条第一款的规定，从黄宝春提供的××诊断证明书、门（急）诊广东省医疗收费票据、病情记录等可知，其因本次交通事故自己在惠来县人民医院支付的医疗费为48.34元，在汕头大学医学院第一附属医院支付医疗费3007元，在惠来县惠城镇卫生院支付医疗费270.34元，黄宝春自己共付出医疗费3325.68元。黄宝春提供的4单2014年12月28日后的惠来县惠城镇卫生院门诊广东省医疗收费票据，因该4单票据是黄宝春伤残评定后，参照《意见书》意见，应计入康复费项目；黄宝春提供的20单收据，因未能提供其他的证据予以佐证，且该收据并非正式发票，对此，不予确认。2.住院伙食补助费7400元。黄宝春住院74天，参照《广东计算标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为74天×100元=7400元。3.营养费2360元。黄宝春受伤住院，加强营养是身体恢复健康所必需，《意见书》建议其营养费为2360元，考虑到黄宝春的伤情，参照《意见书》的意见，原审法院确定黄宝春的营养费为2360元。4.康复费1800元。根据《解释一》第十九条第二款的规定，黄宝春因本次交通事故受伤住院，确需康复治疗，黄宝春主张康复费1800元，参照《意见书》的鉴定意见，原审法院确定黄宝春的康复费为1800元。5.护理费19065.24元。根据《解释一》第二十一条的规定，参照《意见书》的鉴定意见，黄宝春的护理期限及人数为：护理期118天，伤后30天每天配护理人员2名，之后88天每天配护理人员1名。黄宝春没有提供护理人员的收入，原审法院参照《广东计算标准》第八项“国有同行业在岗职工年平均工资”中的第（十五）项中的“其他服务业47019元／年”的标准计算，为：47019元／年÷365天×30天×2人＋47019元／年÷365天×88天×1人=19065.24元。6.残疾赔偿金195592.2元。参照《意见书》，黄宝春损伤构成七级伤残。参照《广东计算标准》中的“2013年全省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年”标准计算15年，共计32598.7元／年×15年×40%=195592.2元。7.交通费2500元。根据《解释一》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭。黄宝春无向原审法院提交任何车票，但考虑到黄宝春发生交通事故后惠来县人民医院住院治疗，治疗时间长，医院离黄宝春家乡葵潭镇相对较远，其本人及陪护家人必然发生交通费用，黄宝春诉请4000元过高，原审法院酌定支持2500元。8.误工费21416.09元。根据《解释一》第二十条的规定，黄宝春因伤致残，2014年12月28日定残，因此，误工时间从2014年8月12日计算至2014年12月27日，共138天。黄宝春从事零售纸类制品生意，但未能提供其具体的收入情况，参照《广东计算标准》第八项“国有同行业在岗职工年平均工资”中的第（六）项中的“零售业56644元／年”的标准计算，黄宝春的误工费应为56644元／年÷365天×138天=21416.09元。财保深圳公司认为黄宝春年满60周岁，没有提供合法的收入证明，不能计算误工费。原审法院认为，黄宝春虽已年满60周岁，但黄宝春在发生本案交通事故前从事零售纸类制品生意，本案交通事故的发生必然使其减少收入，故黄宝春的损失理应得到赔偿，财保深圳公司不予赔偿误工费的主张，原审法院不予采信。9.鉴定费2600元。该费用系黄宝春为评残所付出的费用，也是本次事故所造成的损失，且有广东东方法医临床司法鉴定所出具的2600元《发票》为凭，理应得到赔偿，故财保深圳公司予以确认。10.精神损害抚慰金20000元。根据《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本次事故造成黄宝春七级伤残，无疑在肉体和精神上给其带来严重的痛苦和伤害，现黄宝春主张被告赔偿精神损害抚慰金，于法有据，于情于理，应予支持。而赔偿数额应该根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，黄宝春诉请30000元的数额过高，予以支持20000元。述1至10项费用的总额为276059.21元，黄宝春请求赔偿的金额为376348.62元，超出100289.41元部分，原审法院不予支持。
黄宝春的损失总额为276059.21元。该款属于交强险医疗费用赔偿限额10000元赔偿的为13085.68元中的10000元（医疗费、住院伙食补助费、营养费）。属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元赔偿的为262973.53元中的110000元（精神损害抚慰金、康复费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费），即财保深圳公司应当在交强险120000元责任限额范围内赔偿黄宝春120000元。超过交强险部分费用数额为156059.21元，本案交通事故危期怡负全部责任，黄宝春无责任，故财保深圳公司须在商业三者险1000000元赔偿限额内赔偿黄宝春156059.21元，华胜公司对该赔偿款承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中国人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条、《解释一》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，于二○一五年六月三十日作出（2015）揭惠法靖民初字第58号民事判决：一、财保深圳公司在交强险120000元责任限额范围内赔偿黄宝春120000元、在商业三者险1000000元责任限额范围内赔偿黄宝春156059.21元，合计276059.21元。二、华胜公司对财保深圳公司的商业三者险赔偿款156059.21元承担连带赔偿责任。三、驳回黄宝春的其他诉讼请求。四、上述判决第一、第二项限于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6028元，减半收取为3014元，由黄宝春负担21元，华胜公司负担1148元，财保深圳公司负担1845元。
财保深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：上诉请求：一、依法撤销原审判决书第一项，并依法改判；二、依法判令黄宝春承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：
一、原审法院未同意财保深圳公司的重鉴申请，违反程序。
财保深圳公司在原审举证期间内已向原审法院提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六、第二十八条，财保深圳公司有权申请重新鉴定且人民法院应当准许。因此，黄宝春单方委托鉴定机构作出的鉴定报告不能作为本案计算赔偿金额的依据。
财保深圳公司提出了充分的理由说明黄宝春单方委托鉴定机构作出的鉴定报告存在错误，原审法院未予以批准，适用程序错误。
二、侵权损害赔偿的四个要素之一为侵权行为与损失之间的因果关系。此案黄宝春自身疾病是构成损害的因素之一，侵权行为非造成损害的全部原因。原审判决未考虑黄宝春自身疾病对本案交通事故的参与度，属于适用法律错误。根据黄宝春提交的鉴定意见，第一条明确黄宝春“构成七级伤残。构成伤残的损害后果由外伤及本身疾病共同造成，参与度为50%”，说明造成黄宝春构成七级伤残的原因有二且缺一不可，一是黄宝春自身患有“椎体退行性病变”，二是事故造成的损害后果。
根据侵权法的规定，侵权损害赔偿有四个要件。包括：第一个要件为违法行为，第二个要件为过错（如属于无过错，则不存在此要件）、第三个要件为损害、第四个要件为因果关系。法院在处理侵权损害赔偿案件时，应紧密联系四个要件逐一判断。此案中，黄宝春自身患有疾病，若黄宝春是一个健康的正常人，本案交通事故造成的损伤亦不会达到七级。而交通事故之所以造成其七级伤残，还有一个重要的原因就是自身疾病。因此，交通事故中的违规行为与损害结果之间的因果关系并不是100%。财保深圳公司认为黄宝春提交的鉴定报告中涉及的50%比例参与度过高，请求法院重新评估。但即便是按照该鉴定报告，其因果关系也不能高于50%，而原审法院未考虑参与度，未考虑因果关系这一构成要件，直接判决财保深圳公司100%赔偿，是完全错误的。
原审法院在判决中认为黄宝春根据交警责任认定书不承担责任。对此点分析，属于侵权损害赔偿四个要件中的第二个要件，即过错的分析。对此，财保深圳公司认为，第二个要件“过错”，与第四个要件违法行为与损害的因果关系，是两个独立的要素。不能将对第二个要件的分析等同与第四个要件的分析。后者需要单独考虑，应该根据有法律约束力的参与度鉴定结论判断因果关联比例。而原审法院的错误就在于：将对第二个要件的分析直接得出对第四个要件的分析，属于适用法律错误。
故原审法院判决未考虑黄宝春自身疾病对事故参与度的影响，不仅仅与黄宝春自身提交的鉴定结论相悖，而且混淆了在事故中无责任与自身疾病与损害关联性之间的关系，适用法律错误，违反公平原则，应予以纠正。
三、原审法院判决营养费、误工费依据不足。
1.《解释一》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，黄宝春出院诊断内无医嘱加强营养或确认黄宝春需营养支持，在没有相关医疗机构出具的意见的情况下，原审法院判决营养费2360元无依据。
2.《解释一》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。最高院解释中的“收入状况”，不单单是指事故发生前的收入情况，也应当包括事故发生后收入减少的情况。这意味着，黄宝春不仅需举证其事故发生前的收入状况，还对事故发生后收入减少的情况负有举证责任。本案中黄宝春没有证据证明其事故发生前的收入状况，亦未提交事故发生后收入减少的证据，原审法院直接按照零售纸制品行业的收入标准计算误工费依据不足。
综上所述，原审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，严重损害财保深圳公司合法权益。敬请二审法院从维护当事人合法权利的角度，根据财保深圳公司上诉理由，在查清事实的基础上，维护法律的公平正义，并依法改判。
黄宝春答辩称：请求驳回财保深圳公司的上诉，维持惠来法院原审判决，事实和理由：
一、黄宝春发生交通事故时间在2014年8月12日，时至2014年12月7日，财保深圳公司本应由其关心、但是其对赔偿的事情不闻不问。黄宝春多次请求财保深圳公司来解决，财保深圳公司毫不理睬，如果要等财保深圳公司赔偿不知何时才等到，无奈才在惠来交警告知后往广东东方法医临床司法鉴定做鉴定。鉴定不是黄宝春单方委托，是在财保深圳公司毫不理会情况下，由惠来交警委托后告知才进行的，鉴定程序正确，鉴定结论可以作为本案赔偿依据。
二、黄宝春被撞后致七级伤残，固然有自身疾病参与，但都是因受伤引发的，黄宝春相信鉴定所的意见是客观公正，不回避问题。不跟财保深圳公司一样既要求重新鉴定、又承认伤残与疾病参与度。财保深圳公司对侵权责任分析无非是黄宝春自身疾病与伤残程度的因果关系。黄宝春一生劳碌，退休后为增加收入，承包铺面做纸品生意，发生事故时年满65岁，身体各个器官功能衰退、并患一些骨质增生老年病，都属正常现象。尽管有一些杂病，但各个器官功能协调正常，黄宝春还表现出比其他人活跃，铺面生意主要是她在经营，每月能赚2万多元。自从发生事故后，致颈椎退行性病加重，出现颈椎椎管狭窄、颈椎受压，整个人几乎无法走路，头脑神智不清，需要家人24小时照顾，做生意更不用说。造成如此大的伤害，难道就要按当时撞着颅骨时枕部挫裂伤医疗、鉴定和赔偿吗？如果按撞着时伤情，难道用一些药水涂涂就行，不用再医疗吗？所以黄宝春造成今日的伤残都是财保深圳公司撞伤引发一连贯病情，致七级伤残是撞伤后造成的，没有撞伤就不会出现此问题，因果关系非常清楚。例如，一个随死的病人，被人损伤后致死，难道就可以说他已经死掉九成，死亡参与度占九成，侵权人仅应赔偿一成吗？土话说“破窑耐撞”，身体经常生病的人有时比身体健硕的人还要长命。黄宝春尽管身体有许多疾病，但是你不要伤害她，一伤害就会诱发身体其它杂病。考虑因果关系就应综合各个方面原因，不能单纯从片面去分析。财保深圳公司就是这样单纯从黄宝春自身疾病考虑，无考虑到轻伤情会诱发更严重疾病，因此，财保深圳公司分析的因果关系理由是错误，不可采纳。
三、财保深圳公司提不用赔偿黄宝春的营养费，黄宝春受伤后治疗，而且伤情非常严重，是否应加强营养，黄宝春无需辩论，财保深圳公司也不是无知识之人。
黄宝春一直以来租赁惠来罐头厂铺面及邻居铺面做生意，生意红红火火，财保深圳公司可以到葵潭当地了解，经常拜老爷的人就清楚，黄宝春说的是真还是假。事故前黄宝春每月能赚2万多元，在开庭时已提交了部分货单。生意是持续的，盈利是完全可以预见到，但要按财保深圳公司要求预见到具体数额，此乃鸡洞里挑骨头，无可能的事。虽然已年满65岁，但赚的钱不比别人少，事故后身体致残，自身难保，生意不能再做下去了，对其本人收入不是减少而是没有了。法院判定误工费标准比黄宝春实际收入要少得多，应按月收入2万元计算才公正。
财保深圳公司以一种种借口拒绝赔偿，没有公心，职业心，其狡辩没有道理，请求二审法院公正审理，驳回财保深圳公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，财保深圳公司在原审诉讼中，有申请对《意见书》重新鉴定，但在举证期限内未向法院提供任何证据支持申请主张。黄宝春在举证期限内提供了《税务登记证》、《个体工商户营业执照》、《再就业优惠证》复印件各1份，《租赁协议书》原件3份，《租赁合同》原件1份，惠来县罐头厂《收款证明单》原件2单，陈文壮开具的《收款收据》原件1单，《黄宝春大宝香批发部销售单（2014年7月至2014年8月11日》原件177单，证明其经营纸品生意，每月至少赚2万多元。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。依据《民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定，结合当事人本案二审的诉辩情况，本院围绕双方当事人争议的焦点问题进行审理。
一、关于财保深圳公司上诉申请对《意见书》重新鉴定应否支持的问题。首先，《意见书》系处理本案交通事故的惠来交警大队根据案件需要而委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所经广东省司法行政部门许可，具有法医临床鉴定资质的机构。其次，在诉讼中，财保深圳公司没有在原审法院指定的举证期限届满时提交足以反驳的证据证明《意见书》确实存在需要重新鉴定的法定情形。原审法院对该《意见书》的证明力予以确认并无不当。财保深圳公司的申请对《意见书》重新鉴定，依据不足，本院不予支持。
二、关于是否考虑黄宝春的自身××而减轻财保深圳公司的赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）关于“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”之规定，交通事故中，在计算赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，黄宝春虽然自身存在颈腰椎退行性变，××，对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，黄宝春不应因个人的体质状况对交通事故导致伤残存在一定影响而自负相应的责任。财保深圳公司主张应根据黄宝春的自身××来减轻其赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于营养费的认定问题。参照《解释1》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审判决参照《意见书》建议其营养费为2360元的意见，确定黄宝春的营养费为2360元，依据充分，本院予以维持。
四、关于误工费的认定问题。根据《解释1》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。本案中，黄宝春虽已年满60周岁，但其在诉讼中提供了充分的依据证明基在发生事故前从事零售纸类制品生意，本案交通事故的发生必然使其减少收入。原审判决根据黄宝春于2014年12月28日定残，误工时间从2014年8月12日计算至2014年12月27日，共138天。又由于其在诉讼中，未能提供具体的收入情况，参照《广东计算标准》第八项“国有同行业在岗职工年平均工资”中的第（六）项中的“零售业56644元／年”的标准计算黄宝春的误工费为56644元／年÷365天×138天=21416.09元，并无不当，本院予以维持。财保深圳公司关于误工费提出的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6944元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年十一月四日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。