广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终390号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新华，男，1955年5月16日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，个体经营户，住广西壮族自治区全州县。因本案，于2015年1月12日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
广西壮族自治区全州县人民法院审理广西壮族自治区全州县人民检察院指控原审被告人张新华犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2015）全刑初字第131号刑事判决。原审被告人张新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐某1出庭执行职务，上诉人张新华到庭参加诉讼。本案审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法吸收公众存款事实
被告人张新华以其实木家俱厂需资金周转、购买机械与支付工资等为由，承诺支付1分至40分不等的月利率，自己或者通过他人介绍于2002年11月至2013年12月向赵某1、肖某1、赵某2、赵某3等32人借款，累计金额达3467000元。被告人张新华将上述吸收的资金部分用于家俱厂生产经营、还款及支付利息共409300元，因家俱厂经营不善等原因致使资金链断裂，无法归还以上32人的借款本金及利息，造成直接经济损失达3057700元。
（二）诈骗事实
唐某5、张某、赵某12、谭某于2012年5月15日共同出资购买全州县咸水乡南宅村委豆子槽股份制林场的杉树。该合同约定：买方必须在2013年1月底把该林场的所有杉树采伐完。该林场杉树属于生态公益林，按规定生态公益林调换为经济商品林后，才能办理出砍伐证。2012年9月，赵某12与被告人张新华提及此事时，被告人张新华称其在广西人大工作的远房舅舅刘某3能找熟人托关系帮忙办理出采伐证，但声称需要活动经费。赵某12与被告人张新华遂达成口头协议：被告人张新华如果在2012年年底前办理出砍伐证，赵某12就支付被告人辛苦费120000元。赵某12于2012年9月29日、11月2日、11月6日分三次将人民币30000元、65000元、20000元，共计115000元打入被告人张新华指定的其妹夫刘某4的银行卡。广西壮族自治区林业厅于2013年2月26号下发桂计发[2013]38号《关于确认自治区级以上公益林面积的通知》，咸水乡南宅村委豆子槽股份制林场被列为自治区生态公益林统一调换成经济商品林名单。后赵某12等人遂将砍伐证办理出来。被告人张新华因未能在约定时间内为赵某12办理出砍伐证，赵某12等人支付了卖方因买方延迟一年砍伐杉树造成的损失人民币120054元。
原判认定上述事实的证据有：借条、存款业务回单、杉树买卖合同及延长砍伐合同、全州县林业局《关于全州县部分生态公益林已上报调整为商品林的林木采伐请示》、广西林业厅桂林计发[2013]38号文件《关于确认自治区级以上公益林面积的通知》、区级以上公益林面积统计表、全州县咸水乡南宅村委生态公益林调出图、全州县林业局工程办公室证明等书证，证人唐某5、刘某3、王某4、刘某4等人的证言，被害人赵某1、肖某1、赵某2、赵某3、廖某、赵某4、肖某2、赵某5、肖某3、唐某2、赵某6、赵某7、唐某3、房某、王某1、李某1、唐某4、刘某1、王某2、王某3、赵某8、赵某9、赵某10、赵某11、蒋某、刘某2、李某2、文某、吕某、付某、唐某5、张某、赵某12、谭某等人的陈述，被告人张新华的供述和辩解。
原判认为，被告人张新华违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，非法向社会不特定32人吸收资金达3467000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪、张新华退付受害人部分吸收款，量刑时可酌情从轻处罚。张新华欠唐某3、房某、赵某7、曹某等人木料货款224880元及借蒋金娣15000元购买飞机票，属民事法律关系调整的范畴，公诉机关将以上所欠货款224880元及借蒋金娣15000元购买飞机票数额并入张新华犯非法吸收公众存款罪的数额不当，原判予以更正。张新华还以非法占有为目的，采用虚构公益生态林可以通过跑关系办得采伐证的事实骗取赵某12115000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。张新华犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当以非法吸收公众存款罪和诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。张新华及辩护人刘飞认为向赵某1、肖某1、赵某2、赵某3等32名受害人“借款”，属民事法律调整范畴，该行为不构成非法吸收公众存款罪，经庭审查明，张新华借款的对象系口口相传的不特定人，相当部分人借款前不认识，借条上对出借人许以泡沫式的高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，主观方面上具有非法牟利的目的，客观方面表现为非法向社会吸收公众存款，故其辩解、辩护意见不成立，原判不予采纳。张新华及辩护人刘飞认为收取赵某12115000元，系赵某12应付的劳动报酬，经庭审查明，公益生态林在没有转化为商品林之前是不可能办理采伐证的。赵某12等人于2013年4月取得豆子槽林场采伐证，系国家政策统一调整所致，并非被告人张新华通过非正常渠道获得的，故其辩解、辩护意见不成立，原判不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项，第三条第一款第（二）项，第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、被告人张新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人张新华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人张新华退赔被害人损失共计三百零五万七千七百元。其中赵某1八万元；肖某1五万五千五百元；赵某2二十二万二千元；赵某3八万六千四百元；赵挺九万元；廖某二十三万元；赵某4十万八千八百元；肖某2二万五千元；赵某5四万八千元；肖某3十万元；唐某2三十三万元；赵某6十七万元；赵某7四万二千元；唐某3二万元；房某三万五千元；王某1二万二千二百元；李某1二万二千二百元；唐某4十万元；刘某1六万五千元；王某2八万九千四百元；王某3七万九千元；赵某8二十一万二千元；赵某9二万七千六百元；赵某10十七万二千八百元；赵某11二十七万二千元；蒋某十九万五千元；刘某2三万元；李某2四万元；文某三万一千元；吕某七千元；付某五万元；三、被告人张新华退赔被害人赵某12经济损失人民币十一万五千元。
上诉人张新华的上诉理由认为：其向赵某1等32人借款进行合法经营活动的行为系民间借贷，为国家政策所鼓励，不构成非法吸收公众存款罪；赵某12等四人付给其的115000元系借款，其确实帮助赵某12等四人办理了采伐证，其行为不构成诈骗罪。请求依法公正判决。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判认定上诉人张新华犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。但认定张新华犯诈骗罪确有错误，张新华没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。建议本院撤销原判并依法改判。
经审理查明，原判认定张新华犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，本院予以确认。
另查明，唐某5、张某、赵某12、谭某于2012年5月15日共同出资购买全州县咸水乡南宅村委豆子槽股份制林场的杉树，欲进行砍伐。该林场杉树属于生态公益林，按规定生态公益林调换为经济商品林后，才能办理出砍伐证。2012年9月，赵某12与上诉人张新华提及此事时，张新华称其在广西人大工作的远房亲戚刘某3能找熟人托关系帮忙办理出采伐证，但需要活动经费。赵某12与张新华遂达成口头协议：张新华如果在2012年年底前办理出砍伐证，赵某12就支付给张新华辛苦费120000元。赵某12依约于2012年9月29日、11月2日、11月6日分三次将30000元、65000元、20000元，共计115000元打入张新华指定的其妹夫刘某4的账户。在此期间，张新华通过其在自治区人大常委会工作的朋友刘某3找到时任自治区林业厅生态经济办公室主任王某4，请求王某4帮忙将豆子槽股份制林场改为经济商品林，以便办理采伐证，王某4答应帮忙。2013年2月26日，广西壮族自治区林业厅下发桂林计发[2013]38号《关于确认自治区级以上公益林面积的通知》，豆子槽股份制林场被列为自治区生态公益林统一调换成经济商品林名单。后赵某12等人遂将砍伐证办理出来。
原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
针对上诉人张新华的上诉理由，本院评判如下：一、关于其行为不属于非法吸收公众存款的上诉理由。经查，张新华采用“口口相传”的方式，使其高息揽储的信息向社会不特定公众传播，吸收社会不特定公众32人的存款，数额巨大，已超出民间借贷的范畴，扰乱了国家金融秩序，其行为应认定为非法吸收公众存款。故张新华的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于其行为不属于诈骗的上诉理由。经查，上诉人张新华接受赵某12等四人的请托将豆子槽林场改制为经济商品林以便办理采伐证，为此通过刘某3找到自治区林业厅负责此事的工作人员王某4，请求王某4帮忙办理此事，并且此事最终办成。因此，张新华主观上没有非法占有的故意，客观上亦没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。张新华找王某4帮忙的行为与豆子槽林场改制为经济商品林的结果客观上是否存在因果关系并不影响对张新华行为性质的认定。故张新华的该项上诉理由成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人张新华违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，承诺还本付息，以“口口相传”的形式，向社会不特定对象吸收资金共计3467000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定张新华犯非法吸收公众存款罪事实清楚，但认定诈骗事实有误，本院予以纠正。原判对非法吸收公众存款罪的量刑偏重，本院一并予以调整。桂林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全刑初字第131号刑事判决第二项，即责令被告人张新华退赔被害人损失共计三百零五万七千七百元。其中赵某1八万元；肖某1五万五千五百元；赵某2二十二万二千元；赵某3八万六千四百元；赵挺九万元；廖某二十三万元；赵某4十万八千八百元；肖某2二万五千元；赵某5四万八千元；肖某3十万元；唐某2三十三万元；赵某6十七万元；赵某7四万二千元；唐某3二万元；房某三万五千元；王某1二万二千二百元；李某1二万二千二百元；唐某4十万元；刘某1六万五千元；王某2八万九千四百元；王某3七万九千元；赵某8二十一万二千元；赵某9二万七千六百元；赵某10十七万二千八百元；赵某11二十七万二千元；蒋某十九万五千元；刘某2三万元；李某2四万元；文某三万一千元；吕某七千元；付某五万元；
二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全刑初字第131号刑事判决第一、三项，即被告人张新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人张新华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；被告人张新华退赔被害人赵某12经济损失人民币十一万五千元；
三、上诉人张新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2019年1月11日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张 辉
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
中华人民共和国刑法刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。