河北省唐山市丰润区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0208民初2012号
原告刘殿林，男，汉族，1954年12月4日出生，住唐山市开平区。
委托诉讼代理人：徐利民，河北徐利民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔东双，河北徐利民律师事务所律师。
被告唐山旗帜飘扬商贸有限公司，住所地唐山市丰润区曹雪芹西道南侧富力城2座5号。
法定代表人：李晓双，职务经理。
被告旗帜婴儿乳品股份有限公司，住所地河北省张家口市察北管理区旗帜大道6号。
法定代表人：冯小坚，职务经理。
委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，河北鸿翔律师事务所律师。
原告刘殿林与被告唐山旗帜飘扬商贸有限公司（以下简称旗帜商贸公司）、旗帜婴儿乳品股份有限公司（以下简称旗帜乳品公司）及原告李娟〔（2016）冀0208民初2008号、〕）原告卢姗姗〔（2016）冀0208民初2015号〕与二被告产品责任纠纷三案本院受理后依法组成合议庭，两次公开开庭进行了合并审理。第一次开庭原告刘殿林并代理李娟、卢姗姗、三原告委托诉讼代理人崔东双、被告旗帜商贸公司法定代表人李晓双到庭参加诉讼，李娟、卢姗姗未到庭、被告旗帜乳品公司经本院合法传唤未到庭。第二次开庭原告刘殿林并代理李娟、卢姗姗、三原告委托诉讼代理人崔东双、刘殿林委托诉讼代理人徐利民、被告旗帜乳品公司委托诉讼代理人陈利斌、王斌到庭参加诉讼，被告旗帜商贸公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告刘殿林诉称，原告于2016年2月4日和2月24日分别在第一被告处购买由第二被告生产的“旗帜牌中老年益生菌奶粉”2400桶，单价140元，合计金额336000元，用于自己食用和馈赠亲友，因该奶粉外包装明确印刷标注：“调节血脂代谢、对高血脂症和酒精性肝损伤具有保护修复作用，增加机体抗氧化能力；有效抑制肿瘤细胞的生长；有效预防Ⅱ型糖尿病的发生”等疗效功能，所以原告在众多品牌奶粉中选择了本案第二被告生产的“旗帜牌中老年益生菌奶粉”。购买后经咨询了解到该产品标签所标注的所谓功效疗效都违反了相关法律法规的规定。GB7718-2011食品安全国家标准《预包装食品标签通则》第2.2条规定：“食品标签：食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。”第3.6条规定：“不应标注或者暗示标注暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元，但是食品的标签、说明书不存在影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”《食品广告发布暂行规定》第七条规定：“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成份的作用明示或者暗示该食品的治疗作用”。《侵害消费者权益行为外罚办法》第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：“（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务，（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”；第十六条：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接爱服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”综上二被告的生产、销售行为违反了《中华人民共和国食品安全法》《预包装食品标签通则》、《食品广告发布暂行规定》、《侵害消费者权益行为外罚办法》的有关规定，已构成事实上的欺诈行为。依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关法律法规的规定，起诉要求判令两被告退货并退还货款336000元；二、判令两被告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条赔偿原告1080000元；三、判令两被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定赔偿原告3360000元；四、判令两被告依法承担本案诉讼费用。
被告旗帜商贸公司辩称，一、原告就是借着打假维权为名进行恶意诉讼，实则是为自己谋取不正当利益，其购买行为属于恶意购买。本案原告在2016年2月4日和2月24日购买“旗帜牌中老年益生菌奶粉”2400桶，根据标量，每桶900克，保质期24个月。根据中国营养学会推荐，中老年每日膳食钙冲调参考摄入量为800-1000毫克。按中老年奶粉普通用量每日100克计算，2400桶奶粉需要近60年方能食用完毕，因此原告的购买目的明显不属于用于生活需要或者使用商品，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。因此原告不属于《消费者权益保护法》的保护客体，不应当适用《消费者权益保护法》，更不适用该法第二十条有关赔偿的规定。二、本案不适用食品安全法十倍罚则。首先，食品安全法与消费者权益保护法是部门法（特别法）与普通法（实体法）的关系，二者不可同时适用。其次本案中是否适用食品安全法及是否适用十倍罚则，需要看销售者所出售的食品是否必然产生损害后果。原告购买奶粉没有具体使用，没有造成其人身、财产或者其他损害。原告也未提供证据证明案涉奶粉是具有食品安全问题的食品。第三，根据食品安全法的规定，食品销售者承担十倍赔偿的责任以其“明知”为主观认定条件。销售者对于食品是否存在安全问题要承担完全的检查注意义务。从保护消费者角度出发，应当由销售者证明其非“明知”。从实践的角度出发，以下四种情况应当直接认定销售者“明知”：1、未建立食品进货查验记录制度，不能提供进货渠道的；2、以不合理的低价从非正规渠道进货的；3、未查验供货者的许可证和相关证明文件的；4、未及时清理变质或者超过保质期的食品的。显然答辩人不具有食品安全法的“明知”。四、本案不应适用消法对答辩人进行三倍罚则。首先认定虚假表示、虚假宣传的主体应当是工商局的市场管理部门，本案目前尚未有虚假宣传的认定，法院自认虚假宣传无依据。其次认定虚假表示、虚假宣传的实施者是生产厂家，则不是销售者，答辩人（销售者）只是购进产品，并没有对产品和产品包装进行改动，答辩人（销售者）不是虚假表示或虚假宣传的直接实施者。第三，答辩人和生产厂家的行为更不属于欺诈行为。欺诈是指以使人发生错误认识为目的故意行为。案涉奶粉质量没有任何问题，也没有通过掺杂、掺假、以假充真、以次充好等方式来销售产品，所以答辩人的行为不构成欺诈。《消费者权益保护法》规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”，答辩人的行为不构成欺诈行为，原告也没有因为此次购买行为受到任何损失，所以原告请求没有法律依据。应驳回原告的全部诉讼请求。
被告旗帜乳品公司辩称，1、原告是非消费者，非用于生活消费，其诉请不应得到法律支持；2、原告主张没有证据和事实支持，没有法律依据，不应得到支持，综上请法院驳回原告诉请。
经审理查明：原告刘殿林于2016年2月4日和2月24日分别在被告旗帜商贸公司处购买由被告旗帜乳品公司生产的“旗帜牌中老年益生菌奶粉”2400桶，生产日期2015年9月13日、保质期至2017年9月12日，生产批号0041010202、规格900克、单价140元，合计金额336000元。原告称购买奶粉用于自己食用和馈赠亲友。奶粉外包装在“配料表”项下标注“生牛乳、菊粉、乳矿物盐、硫酸亚铁、维生素：维生素A（视黄酯）、维生素D（胆钙化醇）、维生素E（dl-
a-
醋酸生育酚）、维生素C（L-抗坏血酸）、益生菌，注：益生菌为干酪乳杆菌L.caseiZhang和乳双歧杆菌B.LactisV9，且第100g奶粉中活性益生菌添加量为200亿个。”在“干酪乳杆菌L.caseiZhang”项下标注：“优异的搞胃肠消化液耐受能力；有效拮抗肠道致病菌，提高肠道抗致病菌感染能力；显著增加肠粘膜分泌性免疫球蛋白（slgA）和血液中lgG含量，对机体的细胞免疫、体液免疫和肠粘膜局部免疫具有调节作用；调节血脂代谢、对高血脂症和酒精性肝损伤具有保护修复作用，增加机体抗氧化能力；有效抑制肿瘤细胞的生长；有效预防Ⅱ型糖尿病的发生；能够在人本肠道定植并繁殖，改善人体肠道菌群，使肠道菌群趋于年轻化”。在“乳双歧杆菌B.LactisV9”项下标注“优异的抗胃肠道消化耐受能力；有效拮抗肠道致病菌，提高肠道抗致病菌感染能力；改善肠道菌群”等内容。
本案审理过程中，经原告刘殿林、李娟、卢姍姗申请，本院主持三原告共退回奶粉470箱3760桶，（其中刘殿林2358桶、李娟1002桶、卢姗姗400桶），被告旗帜婴儿乳品股份有限公司退回货款526400元。其余有五箱奶粉因保管不善，外包装破损并有发霉现象，由原告刘殿林之子带回，未予退货。
上述事实，有双方当事人陈述，原告提交的发票、奶粉、包装照片、被告提交的代理合同、进货凭证、奶粉检验报告等可以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者”。本案原告刘殿林未提交证据证明被告生产、销售的奶粉存在产品质量问题，不符合奶粉质量标准，给原告造成了损害后果。外包装对干酪乳杆菌标注虽是对此种菌的作用的解释说明，但因为是印刷在奶粉的外包装上，应由有关质量监督行政管理部门认定后予以处理。原告要求退货、退回货款的请求，因考虑涉案奶粉并不存在质量问题，未超过质保期、为减少社会资源的浪费，本院予以准予，并已先予执行。标注不能证明本案二被告生产、销售了不符合食品安全标准的奶粉、不能认定二被告存在欺诈，亦不能证明给原告造成了误导。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第六条之规定，判决如下：
一、被告唐山旗帜飘扬商贸有限公司、被告旗帜婴儿乳品股份有限公司对原告刘殿林购买的“旗帜牌中老年益生菌奶粉”2358桶予以退货、二被告退回货款330120元；
二、驳回原告刘殿林的其它诉讼请求；
案件受理费6251元由被告旗帜婴儿乳品股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 贾玉冰
审判员 张 磊
审判员 董运军
二〇一六年十二月二十八日
书记员 秦 芳