云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民二终字第1369号 上诉人（原审原告）熊美艳，女，彝族，1984年10月22日出生，云南省武定县人，住云南省昆明市。 委托代理人赵玉港，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）昆明市盘龙区欣林服装店。 住所：昆明市北辰中路江东商业街**商铺。 经营者勒金娜。 委托代理人张继超，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。 上诉人熊美艳因与上诉人昆明市盘龙区欣林服装店劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：被告2009年4月到被告处工作，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。2013年2月4日，原告与被告因为营业款发生纠纷，原告向昆明市公安局盘龙分局金星派出所报警。此后原告未再到被告处上班。后原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决被告支付原告：1、未签订书面劳动合同依法应双倍支付工资的未支付工资部分共计人民币144348元（3年10个月×3138元/月）；2、加班工资：国家法定节假日加班应支付的三倍加班工资共计35853元、双休日加班应支付的两倍加班工资共计58058元、延长工作时间（每天8小时）加班应支付的1.5倍加班工资共计10725元，以上三项合计人民币104636元；3、2013年1月份未发的工资合计人民币8660元；4、因违反劳动合同规定解除劳动合同应按原告的工作年限依法支付两倍的赔偿金人民币3138元/月×4年×2倍=25104元；5、精神损害赔偿金5万元。盘龙区仲裁院于2013年2月受理，作出的盘劳人仲【2013】第218号仲裁裁决书裁决被告支付原告2013年1月工资2950元，驳回了原告其他申请。原告不服该仲裁，诉至本院主张诉讼权利。另查明，原告2012年7月至2012年12月领取工资情况为：2947元、1893元、5392元、1800元、1800元、3866元，原告2013年1月工资被告未予发放。 原审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”。被告辩称原告该项请求已经过诉讼时效，原审法院认为双方解除劳动关系时为劳动争议发生之日，原告的请求并未超过诉讼时效。据此，根据法律规定，被告应当支付原告自2009年5月至2010年4月的二倍工资的差额，因被告未举证证明原告领取工资的情况，故采用原告2012年7月－2012年12月实际领取工资的月平均数2950元为标准计算，该项费用为32450元（2950×11）。本案中，被告认可原告2013年1月的工资还未发放，原、被告均认可工资系根据销售额按比例计算，原告认为应为8660元，但其提交的证据不能证明该工资发放标准，被告作为用人单位有自主管理权，故采信被告认可的工资数额3960元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，被告认为原、被告双方劳动关系还未解除，原审法院认为虽然原、被告未办理相关解除手续，但原告自2013年2月4日离开后就未提供劳动，被告也未给原告发放工资，双方劳动关系已实际解除。依照上述法律规定，因被告在原告工作期间未为其购买社会保险，劳动合同关系解除后，被告应当支付原告经济补偿金。原告工作年限为四年，根据可查明的劳动合同关系解除前的平均工资数3094元，该费用为12376元（3094×4）。至于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金，原告提交的证据仅证明原告与被告经营者发生纠纷后，原告即自行离开被告处不再上班，并不能证实被告存在违法解除劳动合同的情形，对原告此请求，不予支持。至于原告主张的加班工资，原告提交的证据不足以证明其存在加班的事实，对此请求不予支持。原告主张的精神损害赔偿金不属于劳动争议案件的受案范围，不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告昆明市盘龙区欣林服装店自本判决生效之日起10日内支付原告熊美艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币32450元、2013年1月工资3960元、经济补偿金12376元，上述共计人民币48786元；二、驳回原告熊美艳的其他诉讼请求。 原审判决宣判后，上诉人熊美艳以及上诉人昆明市盘龙区欣林服装店(以下简称：服装店)均不服，向本院提起上诉。上诉人熊美艳的上诉请求为：撤销原审判决，改判支持上诉人原审提出的全部诉讼请求；二、由服装店承担本案全部诉讼费用。其上诉的主要事实及理由为：1、上诉人的劳动合同关系解除前，从2012年2月至2013年1月最近12个月的平均工资为3138元，应当按此标准计算二倍工资、经济补偿金、经济赔偿金。原审另行确定不同的标准来计付上述项目，认定事实错误。2、原审判决只审理并部分支持了熊美艳主张的自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的诉讼请求，但未审理关于未订立无固定期限劳动合同依法应双倍支付工资的诉讼请求，对于服装店未与熊美艳订立无固定期限劳动合同的违法用工情况，服装店还应当支付在双方无固定期限劳动关系存续期间的双倍工资；3、本案中已经有充分的证据证实熊美艳2013年1月份的工资应为人民币8660元；4、关于因服装店违法解除劳动合同应当按照熊美艳的工作年限依法支付两倍赔偿金的诉讼请求具有事实和法律依据，应依法得到支持；5、熊美艳提出的法定节假日加班工资、休息日加班工资以及延长工作时间的加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据，服装店应当按照3倍、2倍、1.5倍的标准支付加班工资，法院应支持熊美艳的主张；6、关于服装店应向熊美艳支付精神损害赔偿金的诉讼请求具有事实和法律依据，应依法予以支持。 针对上诉人熊美艳的上诉请求及理由，服装店答辩称：服装店与熊美艳之间签订了劳动合同，其主张的未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏事实依据。对于加班工资不认可，服装店作为服务行业，在合同中约定每周休息一天，且也是如此执行的。对于加班服装店有规定，要有相应手续，需要申请表，加班之后或补休或支付加班工资，熊美艳主张的存在加班的事实不予认可。对于熊美艳主张的2013年1月份的工资金额存在重复计算，没有依据，且当月正是熊美艳与刘栩彤涉嫌侵占店内资金的高峰期。因双方的劳动合同关系至今未解除，服装店并不存在违法解除的事实，不应支付经济补偿金或是经济赔偿金。因是熊美艳损害了服装店的利益，并非服装店损害熊美艳的利益，故服装店不应支付精神损害赔偿金。 上诉人服装店的上诉请求为：一、撤销原审判决，驳回熊美艳的诉讼请求；二、本案案件受理费由熊美艳承担。其上诉的主要事实及理由为：一、原判决认定事实错误。2013年2月4日双方不是因为营业款而发生纠纷，事实上发生纠纷的根本原因是因为熊美艳与刘栩彤秘密串通，通过做假账以盗窃店内资金的行为被发现。当天核对一月份账目后，在熊美艳认罪、赔偿部分损失并承诺次日再来对账的前提下，服装店为给熊美艳一个悔过机会而未将其送往派出所；二、原判适用法律错误。熊美艳的行为符合《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条规定的情形，其又自行离职，其行为不符合《劳动合同法》第八十二条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，依法应驳回熊美艳的诉讼请求；三、熊美艳违反法律规定，给服装店造成重大经济损失，服装店将另行寻求司法途径解决。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。 针对服装店的上诉请求及理由，熊美艳答辩称：不认可服装店的上诉主张，请求驳回服装店的上诉主张，支持熊美艳的上诉请求。 二审中，经询问双方当事人对于原审法院审理确认案件事实的意见，熊美艳认为：1、原审认定“2013年2月4日，原告与被告因为营业款发生纠纷，原告向昆明市公安局盘龙分局金星派出所报警”的事实不详尽，事实上当日因服装店的经营者认为熊美艳与刘栩彤侵占营业款后，将其二人非法拘禁，在熊美艳、刘栩彤获得自由后其二人立即到金星派出所报警；2、对于原审认定的之后熊美艳与刘栩彤没有上班的事实认可，但其二人未去上班是被迫的。3、仲裁时熊美艳主张过经济补偿金，但在原审确认事实中未体现。除此之外，对于原审审理确认的其余案件事实没有异议。服装店除对于原审认定双方之间未签订过书面劳动合同的事实提出异议外，对于其余事实认定无异议。另补充：熊美艳申请仲裁的时间是在2013年6月13日。 针对各自所提事实异议及补充，熊美艳未向本院提交新证据，服装店向本院提交了以下证据：《欣林服装管理制度用工协议手册》及《欣林服饰的薪资制度》各一份，欲证明上述两份证据虽不具有劳动行政部门规范的劳动合同形式要件，但该证据实质上就是集体劳动合同，熊美艳等职工都签了字，可以证明双方签订了集体劳动合同。 经质证，熊美艳只认可《欣林服装管理制度用工协议手册》上其签名的一页，对于其他页不认可，并认为不能证明就是劳动合同；对于《欣林服饰的薪资制度》真实性、合法性认可，但不认可是劳动合同。 针对双方所提事实异议及补充以及二审提交的证据，本院评判如下：服装店二审提交的两份证据实质上属于用人单位的规章制度，并非劳动合同，不能证明服装店主张的双方签订过书面劳动合同的事实，故对服装店的证明观点，本院不予采信。对于熊美艳提出原审对于2013年2月4日报警的细节记载不详的问题，因双方纠纷确因营业款问题引发，至于熊美艳主张的报警细节所涉及的内容，因不属于本案劳动争议的处理范畴，原审未予详述并无不妥。对于服装店提出熊美艳申请仲裁是在2013年6月份的事实，经审查属实，本院予以确认，原审对于仲裁委受理熊美艳仲裁申请的时间认定为2013年2月错误，本院予以纠正。对于熊美艳提出其在仲裁时已主张过经济补偿金的事实，经审查，其在申请仲裁时并未提出过该主张，故本院不予确认。综上，本院二审审理查明的事实，除将原审认定的“仲裁院于2013年2月受理”的事实更正为“昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月13日受理”外，其余查明事实与原审审理确认的案件事实一致。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：熊美艳要求服装店支付：1、未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同依法应付的双倍工资；2、国家法定节假日、双休日以及延长工作加班工资；3、2013年1月份未发的工资8660元；4、违法解除劳动合同赔偿金；5、精神损害赔偿金。以上主张能否得到支持。 本院认为：一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，经审理查明，服装店在与熊美艳建立劳动关系期间未与其签订书面劳动合同，熊美艳有权向服装店提出要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，该主张依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提出申请，现从查明的事实反映熊美艳自2009年4入职，服务店应当向其支付自2009年5月起至2010年3月止期间的双倍工资差额，熊美艳主张未签订书面劳动合同的二倍工资时效应从服装店应当支付二倍工资的最后一个月届满起算即从2010年4月起算一年，而本案中，熊美艳于2013年6月才就二倍工资差额主张申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。故对于熊美艳要求支付二倍工资差额的主张，本院不予支持。原审认定二倍工资主张未超过时效错误，本院予以纠正。对于熊美艳主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张，因本案中不存在用人单位应当订立无固定期限劳动合同而未订立需支付二倍工资之情形，故对该主张，本院不予支持。二、对于熊美艳提出的加班工资主张。根据熊美艳的陈述，其主张的加班工资主要由三部分构成即：延长工作时间加班、休息日加班以及法定节假日加班。对于延长工作时间的加班是指上“长班”即“早上9点至晚上21点”的加班工资，经审查，熊美艳主张上“长班”期间工作时间确实超过了法定8小时，但根据服装店提交的“欣林服饰薪资制度”结合“薪资表”可以反映出对于“长班”、“中班”“短班”的计薪金额有高低区别的，“长班”薪资标准高于“中班”、“短班”的金额，故本院确认“长班”加班工资在服装店向熊美艳每月支付工资时已有所体现，故对于熊美艳主张的延长工作时间加班工资不予支持。对于休息日及法定节假日加班工资问题，双方均认可熊美艳每周只休息1天，熊美艳自认每年春节期间服装店会给其放假7天。根据我国目前实行的每日工作8小时，每周工作40小时的标准工作制计算，服装店应当每周再安排熊美艳休息1日，根据我国劳动法第四十四条以及劳社部关于职工工作时间及工资折算问题的相关规定，休息日安排劳动加班工作的，应首先安排补休，不能补休的，则应当支付不低于工资的百分之两百工资报酬，补休时间应等同于加班时间；法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。结合本案劳动者的工作情况：本院确认自2009年4月至2013年4月熊美艳休息日加班天数为184元，扣除春节期间服装店给熊美艳补休的天数16天(4天×4年)，熊美艳此期间的休息日加班天数共计为168天，按照本院确认的月平均工资2679.33元除以月计薪天数21.75天计算，熊美艳的日工资标准为123.18元，熊美艳可获得的休息日加班工资共计为20694.24元；对于法定节假日加班工资，根据现行法律规定，每年法定节假日天数总计为11天，自2009年4月至2013年1月熊美艳应享受的法定节假日为40天，扣除熊美艳春节已休天数12天(春节3天×4年)，服装店还应向熊美艳支付28天法定节假日加班工资为10347.12元。对于熊美艳上诉要求的休息日加班工资及法定节假日加班工资超出本院确认的上述金额的部分，本院不予支持。对于服装店辩称的已经安排过补休及已支付过加班工资的主张，因其未能提交有效证据证实，本院不予采信。三、对于熊美艳主张的2013年1月份工资应为8660元，根据现有证据不足证实其主张成立，故对其主张本院不予支持，本院支持原审确认的2013年1月份的工资为3960元。四、对于熊美艳主张的违法解除劳动合同赔偿金及经济补偿金。因熊美艳未能证实双方劳动关系的解除是因服装店违法解除所致，故对其主张的违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。对于熊美艳提出的解除劳动合同经济补偿金主张，虽然熊美艳在仲裁阶段未提出该主张，但在原审审理中已明确要求以用人单位未购买社会保险、未足额支付劳动报酬为由主张支付经济补偿金，该经济补偿金诉请基于劳动关系解除的事实，与诉争劳动争议具有不可分性，故原审法院对此合并审理并无不妥，仅只是在计算经济补偿金的具体金额上计算有误，本院予以纠正，本院确认服装店应向熊美艳支付的经济补偿金为10717.32元(2679.33元×4)。对于熊美艳提出的精神损害赔偿金主张，因不属于劳动争议案件受理范围，本院对此不予审理及处理。综上所述，两上诉人提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。原审判决不当之处，本院予以纠正，其余部分予以维持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第230号民事判决； 二、由昆明市盘龙区欣林服装店自本判决生效之日起10日内向熊美艳支付2013年1月工资3960元、休息日加班工资20694.24元、法定节假日加班工资10347.12元、解除劳动合同经济补偿金10717.32元。 三、驳回上诉人熊美艳的其他上诉请求及其他诉讼请求。 四、驳回上诉人昆明市盘龙区欣林服装店的上诉请求。 本案原审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人熊美艳承担10元，由上诉人昆明市盘龙区欣林服装店承担10元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长 杨 茜 审判员 徐 斌 审判员 杨 艳 二〇一五年五月十九日 书记员 黄秋茼