河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第00334号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：登封市嵩山超越农副产品有限公司。住所地：登封市徐庄镇徐庄村。
法定代表人：李学超，该公司经理。
委托代理人：毛根，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何二红。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李怀军�
委托代理人：张俊杰，登封市148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李建彬。
委托代理人：景建敏，登封市少林法律服务所法律工作者。
再审申请人登封市嵩山超越农副产品有限公司（以下简称超越农副产品公司）因与被申请人李怀军、李建彬、何二红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民二终字第1904号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年9月15日作出（2015）豫法立二民申字第01365号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人超越农副产品公司的委托代理人毛根，被申请人李怀军及其代理人张俊杰，李建彬及其代理人景建敏、何二红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月21日，何二红向登封市人民法院提�诉讼称，何二红等人受李怀军雇佣，在超越农副产品公司为该公司建造厂房。2012年11月21日13时左右，其在工作期间被砖墙压倒。事后得知是孙鹏驾驶李建彬所有的挖掘机撞倒了刚建好的砖墙，导致其与其他人被砸伤，造成其身体骨折并住院治疗。请求依法判决李怀军、超越农副产品公司、李建彬赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计9万元，并承担诉讼费。
登封市人民法院一审查明：2010年11月19日，超越农副产品公司（甲方）法定代表人李学超代表公司与李怀军（乙方）签订《建筑承包合同》，约定：一、建筑面积：冷库面积长49.5米，宽10.9米，合计540平方米，车间长59.5米，宽10.9米，合计649平方米，总计1189平方米；二、承包费1189平方米×每平方138元=164082元；三、甲方�担一切建筑材料（包括水泥、砖、沙子、钢筋等）；四、乙方承担各种建筑工具（包括上板机、搅拌机、现胶板、壳子板等）；五、付款办法：动工时付叁万元（30000.00元），第一层即冷库、现胶顶打成付叁万元（30000.00元），第二层即生产车间预制板完成付叁万元（30000.00元），完工后一次性付清剩余款项，违者甲方向乙方超一天加50元；六、完工时间2013年3月31日前交工；七、乙方必须听从甲方施工人员的指挥，否则所造成的损失由乙方负责；八、在施工过程中乙方负责安全，否则所造成的损失由乙方承担，甲方不承担任何责任；九、甲方必须及时保证供应所需材料，否则乙方的误工费由甲方负责；十、未尽事宜另行协商，此协议一式三份；十一、如与本工程无关的杂活另议。李学超、李怀军及担保人何志明在合同上签字。合同签订后，李怀军雇佣何二红等人进场施工。2012年11月21日，李建彬受超越农副产品公司的张怀有所邀，派自己的雇员孙鹏驾驶挖掘机到该公司工地平整地面，该公司雇员何志明、张怀有在工地负责现场监督、指导施工。13时许，孙鹏受何志明指派，驾驶挖掘机对接近地下室挡土墙边缘的新填虚土进行碾压，碾压过程中将挡土墙撑塌，并致使地下室厂房边墙倒塌，将正在地下室内施工的何二红及另外两名工人砸伤，造成何二红骨折。事故发生后，何二红被超越农副产品公司送往登封市中医院医治，共住院治疗45天。经郑州嵩山法医临床司法鉴定所鉴定，何二红伤残程度为九级伤残。超越农副产品公司已付何二红医疗费9000元、生活费600元、交通费300元、外购药费1060元，共计10960元。另查明，2013年河南省全年农村居民人均纯收入7524.94元／年，农村居民人均生活消费支出5032.14元，何二红长子王帅飞1994年9月19�出生，事发时已满18周岁，不再计算抚养费，次子王一飞出生于2003年11月1日，何二红之母周玉梅1941年4月24日出生，周玉梅共有五个成年子女。该院确认何二红、医药费、治疗费、鉴定费为19004.8元、误工费7668元、护理费2556元、住院伙食补助费1350元、交通费600元、残疾赔偿金30100元、精神损害抚慰金5000元，何二红之子的扶养费4529元，何二红之母扶养费1812元，以上各项费用总额为72619元。
登封市人民法院一审认为，李怀军作为超越农副产品公司的工程施工人，所承建挡土墙质量有缺陷，不具备挡土功能，存在重大安全隐患，是导致发生墙倒砸伤何二红的主要原因，李怀军作为何二红的雇主负有相应的安全注意义务，故其应承担事故的主要责任。挖掘机驾驶员孙鹏片面听信超越农副产品公司方的指导作业，轻信可以避免碾轧施工会诱发挡土墙被撑倒，从而会�厂房砖墙倒塌，存在过失，李建彬作为孙鹏的雇主，对因自己雇员过失造成第三人损害应承担一定责任。超越农副产品公司的管理人员何志明、张怀有在工地安全管理、工程质量把关工作中监督不到位，对事故发生存在过失，超越农副产品公司应承担一定责任。根据李建彬、李怀军、超越农副产品公司三方在本案中的过错程度，确定三方分别承担30%、40%、30%的赔偿责任，即分别赔偿21786元、29048元、21786元。超越农副产品公司之前所垫付的10960元应从其应承担的赔偿额中予以扣除，何二红超出应赔数额之外的诉讼请求不予支持。登封市人民法院于2014年7月30日作出（2013）登民一初字第85号民事判决：一、李建彬在判决书生效后十五天内赔偿何二红人民币21786元；二、李怀军在判决书生效后十五天内赔偿何二红人民币29048元；三、超越农副产品公司在判决书生�后十五天内赔偿何二红人民币10826元；四、驳回何二红的其他诉讼请求。受理费900元，何二红承担75元，李建彬承担215元，李怀军承担295元，超越农副产品公司承担215元。
李怀军上诉称，何二红不是李怀军的雇员，李怀军不是本案适格被告。墙倒主要原因是孙鹏操作挖掘机所致，承建挡土墙质量有缺陷亦不是李怀军的责任，一审认为李怀军有安全注意义务不到位的过错应承担主要责任不能成立，其承担该事故的40%责任显失公平，李怀军不应当承担责任。
超越农副产品公司上诉称，该公司和李建彬之间形成的是一种加工承揽关系，孙鹏驾驶挖掘机亦不是受该公司人员指使，其不应承担任何赔偿责任，应驳回何二红对该公司的诉讼请求。
李建彬上诉称，建设工程倒塌应通过专业技术部门和人员的鉴定才能查明原因，李建彬不是适格的�事人，李建彬不应承担责任。
郑州市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
郑州市中级人民法院二审认为，超越农副产品公司作为涉案工程的业主和发包方，其管理人员对工地安全管理缺失，工程质量监督不到位，发生事故导致何二红受伤，应负主要责任。李怀军作为工程的实际施工人，所承建挡土墙存在质量缺陷，有较大安全隐患，导致何二红被墙体砸伤，应负次要责任。李建彬雇员孙鹏在已预估到驾驶挖掘机可能诱发墙塌事故，而片面听信业主一方人员指挥，轻信事故可以避免，导致在碾轧施工时诱发挡土墙倒塌，致使厂房墙体倒塌造成何二红受伤，李建彬作为雇主，对自己雇员的过错造成第三人受伤应负次要责任。综合引发安全事故而致何二红受伤的各种因素，酌定超越农副产品公司承担60%责任，扣除垫付的10960元，应赔�32611.4元；李怀军承担20%责任，应赔偿14523.8元；李建彬承担20%责任，应赔偿14523.8元。郑州市中级人民法院于2015年3月12日作出（2014）郑民二终字第1905号民事判决：一、维持登封市人民法院（2013）登民一初字第85号民事判决第四项；二、撤销登封市人民法院（2013）登民一初字第85号民事判决第一项、第二项、第三项；三、超越农副产品公司于判决生效后十五天内赔偿何二红人民币32611.4元；四、李怀军于判决生效后十五天内赔偿何二红人民币14523.8元；五、李建彬于判决生效后十五天内赔偿何二红人民币14523.8元。一审案件受理费900元，二审案件受理费900元，共计1800元，超越农副产品公司承担1035元，李怀军承担345元，李建彬承担345元，何二红承担75元。
超越农副产品公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、原判认定事实错误，墙体倒塌不是何志明指派孙鹏碾压新填虚土所致，而是挖掘机钩铲撞击挡土墙倒塌至厂房墙面倒塌，从而砸伤何二红等人，系驾驶员过错所致。2、何二红与李怀军是合伙关系，是实际施工人，其被砸伤应向李建彬主张赔偿，超越农副产品公司不承担责任。3、超越农副产品公司与李建彬是承揽关系，李建彬雇员的过错应由李建彬承担责任。4、工程质量存在问题应由实际施工人李怀军、何二红承担责任。5、超越农副产品公司与李怀军所签合同明确约定施工过程中由李怀军负责安全，造成损失的由李怀军负责，超越农副产品公司不应承担责任。
何二红辩称，一、二审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院责任划分比例合理。
李怀军辩称，1、李怀军与超越农副产品公司不是承揽关系，而是劳务承包关系，与何二红不是合伙关系，何二红亦不是李怀军的雇员；2、超越农副产品公司建筑属违章建筑，应承担主要责任；3、李怀军施工工程不存在质量问题，其是按照超越农副产品公司指挥进行施工，责任不应由其承担；4、合同约定安全事故责任由李怀军承担的条款是免责条款，应属无效。应驳回超越农副产品公司的再审申请，维持二审判决。
李建彬辩称，一、二审认定事实清楚，证据充分，孙鹏驾驶挖掘机是按照超越农副产品公司的要求施工，李建彬没有责任并且已经按照二审判决实际履行，应驳回超越农副产品公司的再审申请。
本院审理查明的事实与一、二审审理查明的事实一致。
本院认为，本案归纳争议焦点为：造成何二红受伤的责任应如何划分，比例应如何承担。超越农副产品公司作为涉案工程的发包方，对工程的设计及工地安全管理负有直接责任，其将工程发包给没有施工资质的李怀军，李怀军亦是按照合同约定听从超越农副产品公司现场人员的指挥进行施工，且工程设计本身存在缺陷，超越农副产品公司存在过错；超越农副产品公司指挥孙鹏作业，碾压松土挤压挡土墙，致挡土墙倒塌并砸倒厂房墙面存在过错。因此，超越农副产品公司对本案事故发生造成何二红受伤应负主要责任。超越农副产品公司认为何二红与李怀军是合伙关系，李怀军、何二红对此不予认可，其亦无证据证明二人系合伙关系，超越农副产品公司该申请理由不能成立。李怀军作为何二红的雇主，未能给何二红提供安全的施工条件，也未尽到应尽的安全注意义务，应承担何二红受伤的次要责任。孙鹏虽然是听从超越农副产品公司人员指挥作业，但作为挖掘机的驾驶员，施工中应负有适当的安全注意义务，其未能适当注意，亦有过错，孙鹏系李建彬的雇员，雇员造成他人损�的应由作为雇主的李建彬对此承担次要责任。综上，涉案事故的发生原因是由于超越农副产品公司违法发包、不当指挥，孙鹏驾驶挖掘机施工不当，李怀军未尽适当安全注意义务共同所致。二审判决认定事实清楚，证据充分，并且按照涉事各方的过错程度进行责任比例的划分合理，数额计算正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持郑州市中级人民法院（2014）郑民二终字第1905号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国防
代理审判员 王德齐
代理审判员 翟晨飞
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 付宇飞