山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终200号
上诉人（原审原告）：吴跃进，男，1958年12月04日生，汉族，河南省温县人。
委托代理人：任胜杰，河南飞龙律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地：河南省林州市太行路48号。
法定代表人:李中林，任董事长。
委托代理人：王燕军，山西弘毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张世林，男，1974年03月20日生，汉族，河南省睢县人。
委托代理人：吴喜云、王艳美（实习律师），河南宏勋律师事务所律师。
上诉人吴跃进因与被上诉人河南宝鼎建设工程有限公司、王世林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泽州县人民法院（2017）晋0525民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴跃进及其的委托代理人任胜杰，被上诉人河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）的委托代理人王燕军，被上诉人张世林的委托代理人吴喜云、王艳美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉理由：1、根据最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被上诉人张世林没有建筑工程承包资质，被上诉人宝鼎公司作为发包人，应当与被上诉人张世林互负连带赔偿责任。2、上诉人在本案中没有过错，不应承担20%的损失；3、原审认定上诉人精神损失费过低。请求二审依法改判。
原审审理查明：2016年8月12日上午，原告吴跃进在被告宝鼎公司承包的泽州县金村镇东旺村住宅楼工地干活时，在搬运清渣机时，因清渣机起动致原告受伤。原告被送往中国人民解放军第九十一中心医院治疗，共住院41天。出院诊断为：1、左前臂及左手开放性外伤①、食、小指创伤性缺如②、中、环指离断伤③手背皮肤撕脱伤④、2-5指伸指肌腱毁损⑤、骨间背侧肌毁损⑥、第1掌腕关节脱位⑦、第2、3掌骨基底部骨折⑧、前臂皮肤裂伤；2、高血压病3级，高危。2017年7月26日，山西晋科司法鉴定所出具鉴定意见：原告因在搬运建筑机械设备时，机械设备把其左手扎伤致左手多处损伤，食指小指缺失，中指、环指非功能位强直，其左手功能丧失分值≥40分，构成八级伤残，余损伤程度不达伤残等级。原告共支出医疗费54000元（被告宝鼎公司已垫付）、鉴定费1500元。
同时查明，被告宝鼎公司系承包泽州县金村镇东旺村住宅楼工程的施工单位。被告张世林没有相应的施工资质。原告在搬运清渣机时，清渣机未切断电源。
原审认为：本案的争议焦点是：一、原告吴跃进与被告张世林、被告宝鼎公司是否形成劳务关系；二、原告吴跃进主张的赔偿款是否具有事实和法律依据。
一、原告吴跃进与被告张世林、被告宝鼎公司是否形成劳务关系。
原告吴跃进提供的证人郑某的证人证言与被告宝鼎公司提供的证人马某、邢某的证人证言及被告张世林的工资流水记录单可以相互印证，被告张世林承揽被告宝鼎公司的清包工程，双方形成了承揽合同关系。被告张世林组织工人进行施工，原告吴跃进由其指示、控制、监督来完成工作，其与原告吴跃进事实上形成了劳务关系。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告吴跃进在搬运清渣机时应当注意到机器在未断电的状态下搬运会造成危险，但其未尽到安全注意义务，存在过错，对自己的损失应承担相应的责任。被告宝鼎公司明知被告张世林无相应的施工资质，而将工程交由张世林施工，具有选任过失，对原告吴跃进应当承担相应的赔偿责任。被告张世林作为接受劳务一方，应对原告吴跃进承担相应的赔偿责任。故根据过错责任大小，应由被告宝鼎公司承担40%的赔偿责任，被告张世林承担40%的赔偿责任，原告吴跃进自担20%的责任。
二、原告吴跃进主张的赔偿款是否具有事实和法律依据。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告请求的各项赔偿费用，本院依法确认如下：
医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。被告主张原告的医疗费应扣除治疗高血压病的费用及单人病房的费用，但未提供相关证据证明，本院不予支持。本院确认原告的医疗费为54000元。
误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告的误工费按山西省2016年建筑业标准计算，原告主张42494元，本院予以确认。
交通费，应根据原告及护理人员因就医实际发生的费用计算。本院综合考虑原告就医地点、时间、人数等因素，酌情确认500元。
护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告的护理费按山西省2016年其他服务业标准计算，原告主张4173.8元，本院予以确认。
住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。原告主张1230元，本院予确认。
营养费，应根据原告伤残情况，参照出院医嘱，原告主张842元，本院予以确认。
残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自定残之日起按二十年计算。原告请求的残疾赔偿金56724元，本院予以支持。
精神抚慰金，根据原告的伤残情况确认。原告对损害后果的发生存在过错，故本院酌情确认3000元。
综上，原告的各项损失共计164463.8元（含被告宝鼎公司垫付的54000元）。被告宝鼎公司应承担65785.52元、被告张世林应承担65785.52元、原告吴跃进自担32892.76元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、被告张世林在本判决生效后三十日内赔偿原告吴跃进医疗费、误工费等共计65785.52元。二、被告河南宝鼎建设工程有限公司在本判决生效后三十日内赔偿原告吴跃进医疗费、误工费等共计65785.52元（被告河南宝鼎建设工程有限公司已垫付54000元）。三、驳回原告吴跃进的其他诉讼请求。
二审查明事实与原审基本一致，且双方当事人无异议。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人对自己的损害有无过错，是否应承担20%的责任；2、原审对上诉人的精神抚慰金认定是否适当；3、被上诉人宝鼎公司对被上诉人张世林承担的赔偿责任是否应当承担连带赔偿责任。针对上诉人的上诉请求，结合本案证据，本院评判如下：
（一）、上诉人是否存在过错问题。上诉人在被上诉人宝鼎公司承包的工地搬运清渣机时，因清渣机启动致其受伤。上诉人作为完全民事行为能力人，应当意识到清渣机未断电的状态下搬运会造成一定的危险，故其对损害的发生存在过错。原审根据双方的过错责任，认定上诉人自行承担20%责任依法有据。上诉人上诉称其无过错，不应承担任何责任的理由不成立。
（二）、对上诉人精神抚慰金的认定问题。原审酌情认定上诉人的精神抚慰金3000元，系根据上诉人的伤残情况及其对损害后果的发生存在过错等综合因素酌情考虑认定。结合本案的实际情况，原审对上诉人的精神抚慰金认定并无不妥。故上诉人上诉称精神抚慰金过低的理由不成立。
（三）、关于被上诉人宝鼎公司是否应当承担连带责任问题。被上诉人宝鼎公司系泽州县金村镇东旺村住宅楼承包人。被上诉人宝鼎公司将该住宅楼内装修工程分包给张世林。上诉人系被上诉人张世林组织施工的工人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被上诉人张世林没有建筑工程承包资质，被上诉人宝鼎公司作为发包人，应当对被上诉人张世林应承担的赔偿责任负连带赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中被上诉人宝鼎公司要求被上诉人张世林完成的工作不符合承揽的特点，且其通过借款方式向被上诉人张世林支付部分生活费、工资等款项，双方并未明确约定报酬，故原审认定被上诉人张世林与被上诉人宝鼎公司之间系承揽合同关系于法无据，本院依法予以纠正。被上诉人宝鼎公司在二审庭审中陈述除支付上诉人原审认定的垫付的54000元外，还另外给付上诉人8000元款项，但上诉人对此不认可，被上诉人也未提供证据证明该主张成立，对被上诉人该辩称理由本院亦不支持。综上，原审认定事实清楚，判处部分不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持泽州县人民法院（2017）晋0525民初376号民事判决；
二、被上诉人河南宝鼎建设工程有限公司对被上诉人张世林应承担的赔偿责任负连带赔偿责任。
二审案件受理费797元，由被上诉人河南宝鼎建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董丽萍
审判员何向丽
审判员郭永会
二〇一八年三月十九日
法官助理樊晓霞
书记员申辉