上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民三（知）初字第848号
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人蔡东青，董事长。
委托代理人赵冲，上海天尚律师事务所律师。
委托代理人童铃，上海天尚律师事务所律师。
被告上海二三四五网络科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢3A35室，主要经营地上海市浦东新区亮秀路112号Y2座9楼。
法定代表人庞升东，董事长。
委托代理人姚丽娟，女，上海二三四五网络科技股份有限公司工作。
委托代理人顾铭槐，男，上海二三四五网络科技股份有限公司工作。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司与被告上海二三四五网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日、2014年1月15日进行了公开开庭审理，原告的委托代理人赵冲、童铃以及被告的委托代理人姚丽娟、顾铭槐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉称：原告依法享有影视作品《铠甲勇士》及其人物形象“炎龙侠”和“风鹰侠”美术作品的著作权。被告未经原告许可，且未支付报酬，擅自通过其所有并运营的2345网址导航，向公众免费提供以“炎龙侠”形象为元素的“铠甲勇士-
炎龙侠射僵尸2”小游戏和以“炎龙侠”、“风鹰侠”形象为元素的“铠甲勇士激斗传炎龙登场”小游戏，并对该两游戏进行整理介绍、排行推荐，侵害了原告享有的信息网络传播权。同时，被告在网站上使用与原告美术作品相一致的人物形象作为涉案两游戏的图标，亦侵害了原告享有的信息网络传播权。因此，请求判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告赔偿原告经济损失人民币2万元。庭审中，原告申请撤回第一项诉讼请求。
被告上海二三四五网络科技股份有限公司辩称：原告提供的作品登记证书只是证明著作权的初步证据，不足以证明原告是相关美术作品的著作权人。被告网站上出现的涉案小游戏图标、关于小游戏的介绍等内容都是通过被告设定的抓取程序，自动从第三方网站上抓取的，抓取技术是中立的，抓取的过程是动态的，抓取的数量是巨大的，被告无法审查涉案的图标及游戏中的形象是否侵害原告的美术作品著作权。同时，被告仅提供了小游戏的链接服务，点击开始游戏按钮之后会自动跳转至其他网站，相关网址的备案主体不是被告。被告在收到传票之前没有收到原告的权利人通知，接到传票后就进行了断链处理，被告不存在侵权行为。原告主张的赔偿数额没有相应依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：2008年3月27日，广东省版权联合会出具第19-2008-F-0311号《作品登记证书》，载明：作品名称“人物形象-
炎龙侠”、作品类型“美术作品”、作者“江耀冬”、著作权人“广东奥飞动漫文化股份有限公司周秉毅”、作品完成日期“2007年12月10日”。
2009年7月20日，广东省版权联合会出具第19-2008-F-0820号《作品登记证书》，载明：作品名称“人物形象-
风鹰侠（Q版）”、作品类型“美术作品”、作者“梁荣昌”、著作权人“广东奥飞动漫文化股份有限公司周秉毅”、作品完成日期“2009年6月25日”。
2013年8月5日，案外人周秉毅出具《授权书》，载明：其与本案原告共同享有《铠甲勇士》系列影片的著作权及影片中所有形象及美术作品的著作权，特授权本案原告就《铠甲勇士》系列影片中的所有形象及美术作品享有独占性的信息网络传播权（含网络维权）、改编权（含网络维权）等著作权及转授权的权利，授权区域为除香港、澳门和台湾地区外的中国，授权期限自本授权书签署之日起至2014年7月31日止。同时，对于原告在上述权利产生之日起至本授权书签署之日止所实施的上述授权权限内的相关行为，周秉毅均予以追认。
2013年9月27日，原告委托代理人赵冲向上海市卢湾公证处就被告涉嫌侵权事宜申请网络证据保全，相关操作如下：一、打开IE浏览器，在地址栏内输入“www.2345.com”，进入2345网站首页，点击首页最下方的“关于2345”，载明“2345导航网址（www.2345.com），始建于2005年06月。宗旨是方便网友们快速找到自己需要的网站入口，而不用去记太多复杂的网址，并提供天气预报、实用查询、常用软件下载、电子邮箱登陆入口、搜索引擎入口、在线收藏等上网常用服务”。二、点击2345网站首页中的“2345小游戏”，结果页面上端为“首页、动作、体育、益智、射击、……网页游戏”总导航标及“益智”、“动作”等具体分类导航标；导航栏下方依次有“本周游戏热点”、“总排行”、“月排行”、“最新好玩小游戏（今日更新2**款）”、“最新推荐小游戏”、“经典小游戏推荐”、“女生小游戏大全”、“射击类小游戏月排行榜”、“动作类小游戏月排行榜”等各版块，涉案“铠甲勇士-
炎龙侠射僵尸2”游戏位于“射击类小游戏月排行榜”版块第一位，涉案“铠甲勇士激斗传炎龙登场”游戏位于“动作类小游戏月排行榜”版块第一位。各小游戏以正方形的图标以及图标下方的中文字样的游戏名称组合出现，涉案两个小游戏亦以正方形的动漫人物形象图标以及下方的“铠甲勇士-
炎龙侠”、“铠甲勇士激斗传”中文文字组合展现。三、点击上述“铠甲勇士-炎龙侠”图标，结果页面显示游戏名称为“铠甲勇士-
炎龙侠射僵尸2”，页面左侧有一张僵尸的图片，图片右侧及下方依次有类型、大小、人气、日期、专题、游戏介绍、此游戏其他版本、操作指南、如何开始、游戏目标等内容；图片下方有“开始游戏”按钮，按钮下有4389、2144、3155等图标及数字；点击“开始游戏”按钮，页面跳转到游戏操作页面，游戏操作页面地址栏显示网址为www.2144.com，页面游戏播放框上方有“2144小游戏”的突出字样以及该网站“首页、动作、体育、射击”等导航标和搜索框，游戏操作过程中出现名称为“炎龙侠”的动漫人物形象。四、点击上述“铠甲勇士激斗传”图标，结果页面显示游戏名称为“铠甲勇士激斗传炎龙登场”，页面左侧为一张图片，图片中有两个动漫人物形象，图片右侧及页面下方布局同“铠甲勇士-
炎龙侠大战僵尸2”相应内容；图片下方有“开始游戏”按钮，该按钮下有4399、7K7K、3155、6622等图标及数字；点击“开始游戏”按钮，页面跳转到游戏操作页面，游戏操作页面地址栏显示网址为WWW.6949.com，页面游戏播放框上方有“6949小游戏”的突出字样以及“首页、休闲、动作、冒险”等导航标和搜索框，游戏操作过程中出现名称为“炎龙侠”、“风鹰侠”的动漫人物形象。上海市卢湾公证处就上述证据保全内容出具了（2013）沪卢证经字第3050号公证书。
经比对，上述证据保全公证中涉案小游戏图标以及两个游戏中的动漫人物形象与原告主张的“炎龙侠”、“飞鹰侠”人物形象美术作品相应内容基本相同。
另查明，www.2144.cn网站的主办单位名称为但雨峻，主办单位性质为个人；www.6949.com网站的主办单位名称为赵春成，主办单位性质为个人。
又查明，原告为本案进行证据保全支付公证费2，000元，并就涉案两个游戏的侵权行为的诉讼各提交了一份3，000元律师费的聘请律师合同。
庭审中，原告确认被告就涉案两个游戏设置了链接，点击“开始游戏”，跳转到了他方网站上，涉案游戏系在他方网站上进行播放，被告在审理中断开了涉案游戏的链接；原告亦确认其从未自行创作、也未许可他人创作以涉案“炎龙侠”、“风鹰侠”动漫人物形象为元素的游戏。被告确认其系www.2345.com网站及2345小游戏网站的主办单位和经营者，涉案小游戏图标、小游戏介绍页面存储在被告的服务器上。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，由原告举证的炎龙侠人物形象著作权登记证书、风鹰侠人物形象著作权登记证书、授权书、（2013）沪卢证经字第3050号公证书、公证费发票、聘请律师合同，由被告举证的www.2144.cn、www.6949.com网站的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统打印件等证据证实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害美术作品信息网络传播权纠纷。涉案“炎龙侠”、“飞鹰侠”人物形象系美术作品，该两作品著作权登记证书上载明的著作权人为原告与案外人周秉毅，在没有相反证据的情况下，本院认定涉案美术作品的著作权人为原告与周秉毅，原告经过周秉毅授权，就涉案美术作品享有独占性的信息网络传播权，该权利依法受到保护。
原告指控被告存在两种侵权行为：第一，涉案小游戏侵犯了原告就涉案美术作品享有的信息网络传播权，被告为涉案侵权小游戏设置链接，为侵权行为提供了便利，使得侵权行为予以扩大、延伸，构成共同侵权；第二，被告在网站上使用与涉案美术作品相同的小游戏图标，侵犯了原告的信息网络传播权。被告抗辩称其系提供小游戏链接的网络服务提供商，在被诉后已经进行了断链处理，且涉案小游戏图标系通过网络技术从公开的网络资源中自动抓取，故被告不存在侵权行为。针对上述争议焦点，法院评述如下：
一、被告设置小游戏链接的行为是否构成侵权
在网络著作权纠纷案中，需要区分和界定网络服务提供商的行为性质，以认定是否构成侵权。网络服务提供商的行为以是否直接提供权利人作品为法律标准，划分为作品提供行为和网络服务提供行为，实施作品提供行为的网络服务提供者构成直接侵权，实施网络服务提供行为的网络服务提供者在主观上具有过错时构成间接侵权。本案中，点击被告网站上“铠甲勇士-
炎龙侠大战僵尸2”、“铠甲勇士激斗传炎龙登场”介绍页面中的“开始游戏”，游戏操作页面分别跳转到第三方网站即www.2144.cn及www.6949.com，操作页面地址栏内的网站地址、游戏播放框上方突出显示的网站名称以及分类导航标都表明涉案两游戏的提供者系www.2144.cn及www.6949.com网站，被告系该两游戏浅层链接服务的提供者，其提供的浅层链接服务客观上增加了涉案游戏的传播路径。
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播行为的明知或应知。本院认为，根据原、被告双方提交的证据以及本案查明的事实，难以认定被告存在明知或应知的过错，被告不构成帮助侵权，不应承担侵权责任。理由如下：
首先，本案原告主张的是“炎龙侠”、“风鹰侠”人物形象美术作品的信息网络传播权，涉案两游戏开发者使用“炎龙侠”、“风鹰侠”人物形象进行创作，在未获得原告授权的情况下，涉案两游戏构成对原告美术作品著作权的侵害，但需要注意的是，涉案两游戏本身具有独创性，是与原告主张的美术作品相独立的新作品，游戏开发者有权许可他人使用游戏作品，因此，就涉案小游戏的著作权纠纷而言，需要区分两个不同的法律关系：一是游戏创作行为是否侵犯原告就美术作品享有的著作权的问题，其法律关系的主体系游戏开发者和美术作品著作权人；二是游戏使用行为是否侵犯游戏开发者就游戏本身享有的著作权问题，其法律关系的主体为游戏开发者与游戏使用者或帮助使用者。法律对行为人的主观的认定标准应当与行为内容相对应。游戏使用者的行为对象系游戏作品，经游戏开发者的授权，其有权使用游戏作品，其无法控制游戏创作行为，也很难注意到游戏作品创作中使用的人物形象是否获得美术作品著作权人的授权。法律规定，网络服务提供者不负有对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的义务，本案被告仅提供游戏的链接服务，系游戏使用行为的帮助者，难以认定被告对非他能控制或能注意到的游戏中使用的角色是否侵害他人美术作品的著作权构成应知或明知，否则将超出法律规定的合理注意义务的范畴，导致对著作权人的过度保护以及对技术创新的损害，故本院难以认定被告明知或应知涉案游戏侵害了原告美术作品的信息网络传播权。
其次，退一步而言，被告作为提供游戏链接服务的游戏使用行为的帮助者，虽然负有就涉案游戏是否获得游戏开发者授权的注意义务，但也难以认定其构成应知或明知网络用户提供涉案游戏侵害了游戏开发者的著作权。就游戏行业而言，小游戏通常较为简单，开发成本较小，很多小游戏是游戏开发者上传到互联网上，免费提供给用户使用的，被告作为提供海量小游戏链接服务的网络服务提供者，通过技术手段对互联网上的小游戏设置链接，难以甄别小游戏系游戏开发者自行提供的还是未经许可提供的，故难以认定其明知或应知小游戏侵犯游戏开发者的著作权，更难以认定其应知或明知小游戏中的角色是否侵犯他人美术作品的信息网络传播权，而应当适用“通知-
移除”规则，以平衡著作权人及网络服务提供商之间的利益。
最后，虽然被告在网站上使用“射击类小游戏月排行榜”、“动作类小游戏月排行榜”的形式推荐了涉案两个小游戏，并对涉案小游戏进行分类介绍。本院认为，对网络服务提供商“应知或明知”的认定，应当以著作权人、网络服务提供商、用户的利益平衡为原则，以原告主张的权利内容与网络服务提供商行为内容为基础，综合考量案件的具体事实予以认定，网站排行推荐、分类介绍仅是其中一方面的考量因素，而非决定要素。在本案中，原告主张的系人物形象的美术作品著作权，被告系提供小游戏浅层链接的网络服务商，且很多小游戏系权利人自行提供的免费游戏，在原告没有提供其他证据的情况下，难以认定被告系在明知或应知涉案游戏侵害了原告美术作品著作权的情况下，仍提供涉案游戏的链接服务，且原告事先未向被告发出要求断开链接的权利通知，被告在庭审中已经断开了涉案两个游戏的链接，故本院认定，被告在主观上不存在过错，不构成帮助侵权行为。
二、被告网站上使用的小游戏图标是否构成侵权
本院认为，被告将与原告美术作品相应内容基本相同的小游戏图标存储在自己的网站上，客观上对原告美术作品实施了复制行为，能够使得用户在选定的时间和地点使用图标，故属于原告主张的美术作品信息网络传播权控制的行为范畴，但并非所有落入著作权控制的行为范畴内的行为都构成侵权，如果被告使用该作品的行为，未影响作品的正常使用，也未不合理地损害著作权人的合法权益，则构成合理使用，不构成著作权侵权。本院认为，被告使用小游戏图标的行为构成合理使用，理由如下：
首先，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，就原告主张的涉案“炎龙侠”、“风鹰侠”人物形象美术作品而言，著作权法保护的是以线条、色彩等构成的具有艺术美感的“炎龙侠”、“风鹰侠”人物形象的造型，规制的是他人未经许可对人物造型艺术美感的再现行为。
其次，就被告网站上使用的涉案小游戏图标而言，图标中的人物形象多只有上半身，甚至只有一个头像，远非原告主张的全身的人物形象，同时，该些图标的尺寸较小，甚至无法清晰地辨别出其中人物形象的细致线条。因此，该些图标的使用方式并非用于再现“炎龙侠”、“风鹰侠”人物形象造型的艺术美感。该些图标与“铠甲勇士-
炎龙侠”、“铠甲勇士激斗传”等中文文字一起使用，目的在于介绍和展示小游戏，通过图标方式让用户更直观和便利的识别该两游戏，即系将其作为提示游戏内容的识别标识在使用，而非使用人物形象造型的艺术美感以吸引相关网络用户，该种使用方式不会与原告美术作品的使用价值和意义相冲突，不会影响原告使用美术作品获得的市场利益。因此，本院认为，被告网站上使用小游戏图标并没有侵害原告主张的美术作品的正常使用，也未损害原告作为美术作品著作权人的合理利益，构成合理使用，不构成著作权侵权行为。
综上，依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条、《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定，判决如下：
驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 许根华
代理审判员 郭 杰
人民陪审员 陆继红
二〇一四年三月十八日
书 记 员 徐弘韬
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第五条网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
二、《信息网络传播权保护条例》
第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。