湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终241号
上诉人（原审被告）大冶市起华房地产开发有限公司，住所地大冶市保康路北门3-1号楼一单元2楼。
法定代表人夏自高，董事长。
委托代理人袁东升，大冶市金湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）肖某某。
被上诉人（原审原告）姜某某。
上述二被上诉人共同委托代理人高辉。
上诉人大冶市起华房地产开发有限公司（以下简称起华公司）因与被上诉人肖某某、姜某某房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第02689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月29日公开开庭审理了本案。肖某某及其委托代理人高辉，起华公司的委托代理人袁东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：肖加喜在大冶市粮食局工贸公司职工宿舍楼有一套面积为15.40平方米的房屋，肖某某系肖加喜之子，姜某某系肖加喜之妻。2008年5月30日，肖某某以其父亲肖加喜的名义与起华公司签订《房屋拆迁还建协议书》，约定由起华公司对肖加喜所有的15.40平方米原大冶市粮食局工贸公司职工宿舍楼进行拆迁改造，开发建造“粮食工贸商住楼”，起华公司按1：1.2的比例返还肖加喜20.48平方米的商品房。如起华公司返还的房屋超出上述面积，超出部分由肖加喜按每平方米1800元的价格购买，不足部分由起华公司按每平方米1800元对肖加喜进行补偿。水电开户、房产证、土地证由起华公司负责办理并承担相关费用，新房产权登记的契税，超过还建面积部分由肖加喜承担。起华公司在还建楼动工之日起12个月内交付商品房，逾期须按每月300元承担肖加喜房租。任何一方违约，应向对方赔偿一切经济损失并承担10万元的违约罚款。协议签订后，肖某某、姜某某按协议约定向起华公司交付了拆迁房屋的所有权证和土地使用权证。起华公司于2009年4月29日向肖某某支付了3000元搬迁、过渡费。2015年5月25日，起华公司组织肖某某、姜某某等部分拆迁户抓阄确定还建楼并要求签订协议。肖某某、姜某某抓阄确定房号后，对所选房屋超过还建面积部分，起华公司要求肖某某、姜某某按市场价支付房款，肖某某、姜某某则要求按合同约定的每平方米1800元支付，双方未能达成一致，亦未签订购房合同，故肖某某、姜某某诉至原审法院，要求判令：1、起华公司向其交付位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼一单元第10层11002号房屋（88.49平方米），并为其办理房屋土地所有权和房屋所有权登记；2、起华公司支付其房租费2.31万元；3、起华公司支付其违约金10万元。
另认定：案涉被拆迁房屋所有权人肖加喜已于《房屋拆迁还建协议书》签订之前的2007年10月15日去世。肖加喜与其妻姜某某生育长女肖庆红、次女肖细红、子肖某某。姜某某、肖庆红、肖细红均放弃案涉被拆迁房屋的继承权。起华公司拆迁还建的位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼已于2014年12月12日取得了竣工验收备案证。
原审判决认为：依法成立并生效的合同，当事人应当按合同的约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失或支付违约金等违约责任。肖某某以肖加喜名义与起华公司签订的《房屋拆迁还建协议》符合法律规定，属有效协议，双方应当全面自觉履行。肖某某、姜某某已按协议约定搬离拆迁房屋并交付房屋房产证和土地使用权证，但起华公司未能按约定的时间交付还建房屋，并且逾期时间较长，构成违约，应承担违约责任。尽管双方约定的10万元违约金数额偏高，但鉴于本案起华公司严重违约、不主动采取补救措施履行合同和取得对方当事人谅解，应适当给予惩罚性违约赔偿。因此肖某某、姜某某要求起华公司支付逾期交房租房费用和10万元违约金的请求应予支持。因双方并未签订还建房屋户型方面的合同，故具体户型应通过其他方式确定。对还建房屋超出双方约定的还建面积20.48平方米部分的价款，应依照双方约定的每平方米1800元的价格确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、起华公司定于本判决生效之日起三十日内向肖某某、姜某某交付位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼还建房屋一套，对该房屋超出还房面积20.48平方米部分，由肖某某、姜某某按每平方米1800元的价格向起华公司支付购房款；二、起华公司定于本判决生效之日起十日内支付肖某某、姜某某违约金10万元；三、起华公司从2010年5月起每月支付肖某某、姜某某租房费用300元直至还建楼交付的当月止。
宣判后，起华公司不服提起上诉称：1、肖某某、姜某某在一审诉讼中提出的诉讼请求为要求其交付位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼一单元第10层11002号房屋，该诉讼请求的标的物为特定物，而原审判决其交付位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼还建房屋一套属种类物，该判决结果明显超出了肖某某、姜某某的诉讼请求，属代替当事人行使诉讼权利，剥夺了其合法的诉讼权利，构成程序违法；2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交房的违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交房期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。其与肖某某、姜某某签订的《房屋拆迁还建协议》虽约定违约方应支付对方10万元违约金，但根据法律规定，违约金数额应当以所受损失为基础，当事人之间约定的违约金数额过分高于造成的损失的，违约方可以申请人民法院或者仲裁机构予以减少。现肖某某、姜某某没有提供证据证明其遭受了损失，即使存在损失也是租金损失，按同地段同类房屋每月300元的租金标准计算，双方约定的10万元违约金数额也明显过高，应依法予以减少。况且，肖某某、姜某某尚未提供证据证明其有义务交付11002号房屋，不存在违约行为，故不应承担违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院发回重审或改判驳回肖某某、姜某某的诉讼请求。
肖某某、姜某某答辩称：1、本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，并非房屋买卖合同纠纷。其与起华公司签订的《房屋拆迁还建协议》早已成立并生效，双方只需按该合同履行自己的义务。起华公司组织全体被拆迁户采取抓阄的方式分配房屋，系履行拆迁合同约定的还房义务，双方无需另行签订购房协议。原审判决起华公司向其交付还建房屋一套虽存在一定的瑕疵，但对于起华公司不讲诚信恶意违约拒不交付房屋的行为采取变通方式判决起华公司履行交房义务也并无不可，有利于判后执行；2、双方约定的交房时间为动工之日起12个月内。起华公司于2009年4月通知各被拆迁户动工拆迁，并向其支付了1年租金，证明起华公司的动工时间为2009年。而起华公司至今未向其交付房屋，违约时间达6年之久，其损失显然超过了10万元，因此双方约定的违约金数额并不过高，无需调整。请求二审法院驳回起华公司的诉讼请求。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
另查明：起华公司拆迁还建的位于大冶市北门路粮食工贸商住大楼已竣工验收，且已取得商品房预售许可。肖某某、姜某某抓阄取得的房号为11002号房屋，面积为88.49平方米。
本院认为：一、关于交付房屋的问题。本案所涉《房屋拆迁还建协议》系拆迁人与被拆迁人就拆迁安置及补偿进行平等协商达成的房屋拆迁安置补偿协议，该协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方应当全面履行。该合同约定：起华公司应在动工之日起12月内向肖某某、姜某某交付房屋；房屋户型与楼层在起华公司指定的单元内，与其他被拆迁人以抽签的方式确定；交付的房屋超过还房面积部分，由肖某某、姜某某按每平方米1800元的价格购买，不足还房面积部分，由起华公司按每平方米1800元的价格向肖某某、姜某某进行货币补偿。由此可见，双方对于交付房屋的时间、面积、价款、履行方式等均有明确约定，双方当事人应严格按上述约定履行自己的义务。从现有的证据以及起华公司认可的事实可以确定，起华公司从动工到现在已远远超过12个月，可见合同约定的交房时间已达到；还建房屋已建成并经竣工验收，且取得了商品房预售许可，证明起华公司已具备交付房屋条件和能力；起华公司采取抓阄方式确定各被拆迁人的具体楼层和门牌号，证明起华公司与各被拆迁人之间就交付房屋的具体房号已协商一致，故起华公司应按《房屋拆迁还建协议》以及肖某某、姜某某抓阄确定的房号交付房屋，该房屋大于还房面积部门，肖某某、姜某某只需按约定的每平方米1800元的价格向起华公司支付购房款即可，双方无需另行签订房屋买卖合同，故起华公司应向肖某某、姜某某交付11002号房屋。虽然原审判决未支持肖某某、姜某某要求起华公司交付11002号房屋的诉讼请求，而是判令起华公司交付还建地点任意房屋一套，但该判决所确定的交付义务明显轻于肖某某、姜某某要求交付11002号房屋的义务，仅损害了肖某某、姜某某的合法权益，并没有损害起华公司的合法权益，起华公司有权自主确定交付肖某某、姜某某房屋的户型和大小，故该判决并未超出肖某某、姜某某的一审诉讼请求。虽然原审判决起华公司只需向肖某某、姜某某交付还建地点任意房屋一套确有不当，但鉴于肖某某、姜某某对此判决结果予以接受，也没有提起上诉，属于自行处分民事权利，故本院对该判项予以维持。
二、关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案中，案涉《房屋拆迁还建协议》约定起华公司应在动工后12个月内交房，而起华公司在2009年开始动工拆迁后，至今尚未向肖某某、姜某某交付还建房屋，逾期交房近6年之久，构成违约，应当根据合同约定向肖某某、姜某某支付违约金。由于本案所涉合同系拆迁安置补偿合同，不是商品房买卖合同，起华公司逾期交房造成肖某某、姜某某的主要损失为租房费用损失，故本案计算违约金的数额应以租房费用为基础。因双方约定逾期交房由起华公司每月支付肖某某、姜某某租房费用300元，而起华公司逾期交房时间长达近6年，租赁房屋市场价格已大幅上涨，每月给付300元租房费用不足以弥补肖某某、姜某某的租房损失，但根据当地租房的市场行情，损失数额尚远未达到双方约定的10万元违约金数额的标准，因此，本案违约金数额的确存在约定过高的情形，本院根据实际情况并权衡各方利益，酌情调整为5万元。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以修正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第02689号民事判决主文第一、三项；
二、变更大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第02689号民事判决主文第二项为：起华公司定于本判决生效之日起十日内支付肖某某、姜某某违约金5万元；
三、驳回起华公司的其他上诉请求以及肖某某、姜某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5468元，由肖某某、姜某某负担1468元，起华公司负担4000元；二审案件受理费2300元，由肖某某、姜某某和起华公司各负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 王建明
代理审判员 李惠民
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 刘必成