四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终39号
原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）左某某，男，生于1965年7月24日，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，城镇居民，住剑阁县。1983年9月18日，因犯流氓罪被判处有期徒刑十年；1996年5月14日因犯故意伤害（致人死亡）罪被判处有期徒刑十年。2015年3月10日因涉嫌犯开设赌场罪被剑阁县公安局刑事拘留，2015年4月8日剑阁县公安局决定对其取保候审，2015年12月31日剑阁县人民法院决定逮捕，同日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人罗和钊，四川智力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，生于1975年12月6日，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，城镇居民，住剑阁县。2007年10月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2011年4月14日，裁定对杜某某假释，考验期为2011年4月14日至2013年11月9日。2015年5月1日因涉嫌开设赌场罪剑阁县公安局决定对其取保候审，2015年12月31日剑阁县人民法院决定逮捕，同日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人王柏松，四川剑州律师事务所律师。
四川省剑阁县人民法院审理四川省剑阁县人民检察院指控原审被告人左某某、杜某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月31日作出（2015）剑阁刑初字第159号刑事判决。原审被告人左某某、杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派代理检察员严月萍、黄安双出庭履行职务，上诉人（原审被告人）左某某、杜某某及其辩护人罗和钊、王柏松到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月底的一天，被告人左某某、杜某某、梁某某（在逃）三人商量，在剑阁县普安镇开一家电玩店挣钱，由被告人左某某负责记账和日常管理，被告人杜某某管钱，梁某某负责技术和揽客，三人平均分红。商定后，于2014年11月1日租用普安镇原广播局2-1-1号住房，三人共出资6000元购买了一台捕鱼机，2014年11月初开始营业。在此期间，魏某某、景某某、雍某等人多次到此赌博。在该出租屋内经营期间，分红三次，分别每人4000元、2000元、3000元各一次，每人分得现金9000元，除去前期各自出资4000元，实际每人分得盈利5000元。
2014年12月10日，被告人左某某、杜某某、梁某某（在逃）三人改租普安镇河东街原国税局住宿楼一楼的住房，将捕鱼机从广播局搬到了国税局，并将房屋进行维修及隔音处理后，2015年1月上旬正式营业，仍由左某某负责记账和日常管理，杜某某管钱，梁某某负责技术和揽客，三人平均分红，此期间，魏某某、景某某、梁某某1、代某某、高某某、杜某某1等人多次到此赌博，并用营业收入2600元人民币安装了监控设备。在此经营期间分红二次，每人每次2000元，合计人民币12000元，营业至2015年3月初，因公安机关查处较严，被告人杜某某提议并与左某某、梁某某商议决定关门停止营业。在开设赌场期间共支付雇请的上分员工资3500元，共获利人民币45100元。
2015年3月10日剑阁县公安局对左某某开设赌场立案侦查，2015年4月8日剑阁县公安局决定对左某某取保候审，左某某在取保候审期间，2015年7月24日向剑阁县公安局普安派出所民警提供线索，抓获另案网上追逃的在逃犯。2015年5月1日被告人杜某某到公安局自动投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经过庭审举证、质证，并经确认的下列证据予以证实：案件来源、立案决定书、到案经过、现场勘验检查笔录、扣押物品清单、相关物证、书证、具有赌博功能电子游戏电子设施设备认定意见书、参赌人员的证言、被告人的供述与辩解等，足以认定。
原审法院认为：被告人左某某、杜某某以营利为目的，开设和经营赌博场所，提供国家明令禁止的赌博机，供参赌人员赌博，违法所得共计人民币45100元，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人左某某、杜某某、梁某某（在逃）三人共谋开设赌场，三人分工明确，其地位、作用相当，均为主犯。被告人杜某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚；被告人杜某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人左某某到案后提供重要线索，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，是立功，依法应当予以减轻处罚；被告人左某某到案后如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，应当从轻处罚；在开庭审理过程中，二被告人当庭表示认罪，有悔过表现，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人左某某、杜某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十四条的规定，判决如下：一、被告人左某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；二、被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；三、随案移送的赃物监控设备、显示器等（详见卷宗内扣押物品清单）予以没收；侦查机关扣押的赌博机由公安机关依法予以销毁。
宣判后，被告人左某某不服，上诉称：原审法院认定上诉人违法所得金额与实际不符；上诉人有立功表现、坦白、当庭认罪、有悔改表现。请求改判一年以下有期徒刑并执行缓刑。
上诉人左某某的辩护人发表辩护意见：原审法院认定上诉人违法所得金额只有上诉人的供述，没有其他证据印证；上诉人在公安机关查处前已自动停业，系犯罪中止；上诉人有三次检举，只认定了一次；主动陈述犯罪事实，系坦白；上诉人认罪。建议对上诉人判处一年以下徒刑并适用缓刑。
被告人杜某某不服，上诉称：原审法院认定上诉人违法所得金额与实际不符；上诉人有自首、当庭认罪、有悔改表现，原审法院量刑过重。请求撤销原审判决，对上诉人依法从轻处罚。
上诉人杜某某的辩护人发表辩护意见：一审判决认定违法所得金额不当，账本上记载的上分数字与违法所得不能吻合，且应当扣除投资成本；一审未综合评定上诉人具有的从轻减轻情节，参赌人员系上诉人朋友，社会危害性小；上诉人没有参与具体经营，一审定为主犯不当；在犯罪期间，说服同案犯停业，系犯罪中止；有检举他人行为，由于公安机关的原因未能出具证明；上诉人系累犯。建议对其从轻处罚。
庭审中，上诉人左某某的辩护人出示证明一份，剑阁县公安局普安派出所证明：左某某所举报二犯罪嫌疑人均已刑事拘留，其中一人被依法起诉。
出庭履行职务的代理检查员质证认为：该份证据不具备合法性，无经手人签名。
出庭履行职务的代理检查员发表出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于一审判决认定的违法所得金额，上诉人在公安机关的供述是清楚的，是上诉人之间的认识问题，且本案中的违法所得不需要扣除成本；二上诉人在公安机关查处前已停止营业的行为，其犯罪形态不属于我国刑法规定的犯罪中止；上诉人的坦白、自首、立功等量刑情节，一审判决均已认定，在量刑时已予体现。建议驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理查明的犯罪事实和定案证据与原审判决认定一致。
本院认为，上诉人左某某、杜某某以营利为目的，开设和经营赌博场所，提供赌博用具和场所供他人赌博的行为，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。
关于上诉人左某某、杜某某认为原审法院认定上诉人违法所得金额与实际不符的上诉理由及其辩护人的辩护意见，因有上诉人在公安机关的供述，记账本上记载的赌博人员上分分数相互印证，一审判决认定的违法所得金额并无不当。杜某某的辩护人认为违法所得应当扣除上诉人投资成本的辩护意见，没有法律规定被告人为了犯罪而所租房屋及购买犯罪工具所投资的金钱，应当从其犯罪所得中扣除，该辩护意见不予采信。认为上诉人在公安机关查处前已自动停业，系犯罪中止的辩护意见，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，而本案的犯罪活动已经进行，犯罪结果已经发生，故此辩护意见不予采信。杜某某的辩护人提出上诉人没有参与具体经营，一审定为主犯不当的辩护意见，一审判决已阐述清楚，不再赘述。左某某的辩护人当庭出示证明一份，证明左某某所举报二犯罪嫌疑人均已刑事拘留，其中一人被依法起诉，该证明没有经手人签字，且没有其他相关证据予以佐证，不予采信。杜某某的辩护人认为杜某某有检举他人犯罪的行为，由于公安机关的原因未能出具证明的辩护意见，举证责任在其自已，故不予采信。
关于左某某及其辩护人请求改判一年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉请求，一审法院依据其法定、酌定量刑情节、主观恶性等所作出的判决，符合本案实际和法律规定，并无不当，故其上诉请求不予支持。
关于杜某某及其辩护人认为原审法院量刑过重，请求依法从轻处罚的上诉请求，一审法院依据其法定、酌定量刑情节所作出的判决，已对其从轻处罚，其量刑未违反法律规定，故其上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。出庭履行职务的代理检查员所发表出庭意见，符合本案实际，予以采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一六年三月十八日
书记员 何志强