新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第104号
上诉人（原审被告）：麦盖提县卫生局。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区。
法定代表人：依明江·买买提，该局局长。
委托代理人：刘学莲，新疆城舟律师事务所律师。
委托代理人：任浩，该局副局长。
上诉人（原审被告）：麦盖提县巴扎结米乡卫生院。新疆维吾尔自治区喀什地区。
法定代表人：寇秀玲，该院院长。
委托代理人：刘学莲，新疆城舟律师事务所律师。
委托代理人：任浩，该局副局长。
被上诉人（原审原告）：阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市。
法定代表人：彭新华，该公司董事长。
委托代理人：武乃文，新疆正嘉律师事务所律师。
原审第三人：周卫国，男，汉族，1971年11月3日出生，湖南省双峰县人，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什地区。
委托代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。
麦盖提县卫生局（以下简称卫生局）、麦盖提县巴扎结米乡卫生院（以下简称巴扎结米乡卫生院）因与阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司（以下简称新伟公司）、原审第三人周卫国建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2014）喀民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫生局的委托代理人刘学莲、任浩，上诉人巴扎结米乡卫生院的委托代理人刘学莲、任浩，被上诉人新伟公司的委托代理人武乃文，原审第三人周卫国的委托代理人王先平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月15日，2011年10月17日，卫生局与新伟公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，卫生局将麦盖提县克孜勒阿瓦提乡中心卫生院工程、麦盖提县央塔克乡中心卫生院传染病房工程发包给新伟公司承建，合同价分别为2749600.03元、820974.38元；2012年5月20日，巴扎结米乡卫生院与新伟公司签订了一份《建设工程施工合同》，将麦盖提县巴扎结米乡卫生院附属工程发包给新伟公司承建，合同价为697548.72元。合同签订后，新伟公司将上述工程转包给第三人周卫国进行施工。工程完工后，双方经结算：麦盖提县克孜勒阿瓦提乡中心卫生院工程结算价为2902378.85元，麦盖提县央塔克乡中心卫生院传染病房工程结算价为889417.93元，麦盖提县巴扎结米乡卫生院附属工程结算价为990621.61元，上述三项工程总结算价为4782418.39元。2011年12月至2012年8月期间，卫生局与巴扎结米乡卫生院共计向新伟公司支付工程款2675448元，上述款项均通过银行转账方式汇入新伟公司指定账户，对此新伟公司予以认可。另，在庭审过程中，卫生局、巴扎结米乡卫生院提供了付款凭证：麦盖提县克孜勒阿瓦提乡中心卫生院工程给新伟公司付款1662400元，给第三人周卫国付款1239978.85元，合计2902378.85元；麦盖提县央塔克乡中心卫生院传染病房工程给新伟公司付款363048元，给第三人周卫国付款526369.93元，合计889417.93元；麦盖提县巴扎结米乡卫生院附属工程给新伟公司付款650000元，给第三人周卫国付款340621.61元，合计990621.61元，以上给新伟公司付款总计2675448元，给周卫国付款总计2106970.39元。同时，卫生局还提供了2012年1月5日出具的《授权委托书》一份，内容为“麦盖提县卫生局：因工程进度的需要及我公司账户不能正常办理业务，特委托建设三乡和六乡卫生院综合楼项目负责人周卫国，办理转账业务，可以将工程款转入周卫国账户使用”，其下加盖了“阿克苏新伟建设工程有限公司”的公章。卫生局、巴扎结米乡卫生院以此主张工程款已全部付清。新伟公司对支付给第三人周卫国的款项以不符合合同约定为由而不予认可，对授权委托书的真实性亦不予认可，故要求卫生局、巴扎结米乡卫生院支付剩余未付工程款2106970.39元及延期付款的利息、并支付违约金213405.97元。在诉讼过程中，新伟公司要求支付延期付款利息的请求当庭予以放弃。
原审法院认为：新伟公司与卫生局、巴扎结米乡卫生院签订的三份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据新伟公司的起诉及卫生局、巴扎结米乡卫生院的答辩意见，双方当事人争议的焦点问题是：卫生局、巴扎结米乡卫生院是否应向新伟公司支付建设工程合同价款2106970.39元及违约金213405.97元。2011年9月15日，新伟公司与卫生局签订的《建设工程施工合同》中约定：发包方未将工程款打入承包方指定的账户，发包方承担违约责任。2011年10月17日，双方在签订的《建设工程施工合同》中亦约定：工程款必须打入承包方合同中指定的账户，否则将承担中标的5％的处罚。根据本案查明的事实，上述两项工程经结算工程价款为3791796.76元，双方对此均无异议，新伟公司对卫生局按照合同约定打入其指定账户的工程款2025448元无异议，对卫生局给第三人周卫国支付工程款1766348.76元的行为不予认可。虽卫生局提供了一份“授权委托书”，但经审查，该授权委托书加盖的系“阿克苏新伟建设工程有限公司”的公章，该公章的形式与内容均与新伟公司所使用的公章不一致，故对该“授权委托书”的真实性无法确认。因此，对卫生局、巴扎结米乡卫生院提出的经新伟公司授权将工程款支付给周卫国的抗辩理由不能成立。新伟公司要求卫生局按照合同约定支付未付工程款1766348.76元的诉讼请求理由正当，应予支持。因双方在合同中对工程款未打入指定账户行为的违约责任进行了约定，故卫生局应承担相应的违约责任。但违约金的性质系赔偿非违约方的损失，故应当以非违约方所受到的实际损失，即未付款项所造成损失为依据，因此违约金应为1766348.76元×5%=88317.44元。2012年5月20日，巴扎结米乡卫生院与新伟公司签订《建设工程施工合同》，巴扎结米乡卫生院将其单位附属工程承包给新伟公司。在合同履行过程中，新伟公司将该工程转包给周卫国。该工程经结算价款为990621.61元，巴扎结米乡卫生院给新伟公司支付工程款650000元，给周卫国支付工程款340621.61元，合计990621.61元。新伟公司对巴扎结米乡卫生院给周卫国支付工程款的行为不予认可，巴扎结米乡卫生院亦未能提供证据证实周卫国享有接收工程款的授权。巴扎结米乡卫生院以周卫国系该工程的实际施工人为由主张该付款行为有效，对此，因该建设工程施工合同的相对方系新伟公司和巴扎结米乡卫生院，巴扎结米乡卫生院突破合同相对性向周卫国支付工程款既无法律规定，也无双方当事人约定，故巴扎结米乡卫生院的该付款行为对新伟公司不发生法律效力，因此对新伟公司支付剩余工程款340621.61元的请求应予支持。但因双方在合同中未对逾期付款行为约定违约责任，故对新伟公司要求巴扎结米乡卫生院支付违约金的请求不予支持。综上，遂判决：一、麦盖提县卫生局向阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司支付未付工程款1766348.76元及违约金88317.44元，该款于本判决生效后十五日内付清；二、麦盖提县巴扎结米乡卫生院向阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司支付未付工程款340621.61元，该款于本判决生效后十五日内付清；三、驳回阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司的其他诉讼请求。诉讼费24329元，由阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司负担1216.45元，由麦盖提县卫生局负担19463.2元，由麦盖提县巴扎结米乡卫生院负担3649.35元。
卫生局、巴扎结米乡卫生院上诉称：一、一审法院审理本案程序违法。（1）两上诉人均系独立法人单位，且系不同发包主体和不同施工项目，一审法院对被上诉人新伟公司故意将原本应分诉的两个诉讼合并故而增加诉讼标的至200万元以上，直接提高级别管辖的作法予以审理违反民事诉讼法有关规定。（2）本案关键性证据即《授权委托书》，新伟公司否认公章的真实性，一审应该责令其提供反驳证据材料，或自行调查收集该证据。（3）在诉讼中新伟公司追加周卫国为第三人，但判决书却对第三人没有做出任何裁决，显然属于遗漏了当事人。二、一审法院认定事实错误。（1）新伟公司与周卫国之间的建设工程转包合同本为无效合同，但工程已经验收合格并交付，上诉人支付了所有的工程款，周卫国作为项目负责人及实际施工人，在审计报告及验收报告上签字，其实际履行了建设施工合同的义务，上诉人的支付行为没有过错。（2）新伟公司名义上签订了合同，却从来没有对在建工程进行任何出资，垫资，新伟公司除举证《建设工程施工合同》外，没有任何证据证明其实际履行了施工义务。第三人周卫国系实际施工人的身份，也是项目承包人，其行为系职务行为。因此，新伟公司与周卫国之间的结算纠纷应是内部进行，不应以损害上诉人利益的方式达到其不良诉讼目的。（3）上诉人卫生局与新伟公司虽约定了工程款打入新伟公司指定账号，但该约定是附条件的，即该两项工程必须由被上诉人自行施工，禁止分包。事实上该两项工程不但分包而且整体转包。故该工程款支付方式的约定因所附条件不成立而未生效。（4）上诉人卫生院与被上诉人之间所签合同并无工程款支付方式的约定，也就不存在违约的问题。
新伟公司答辩称：一、根据《建设工程施工合同》约定，上诉人将工程款支付到公司指定账户。上诉人与第三人周卫国串通，实际上上诉人并未向周卫国付款。由于上诉人违反了合同约定，导致我公司管理失控、农民工上访。我公司给第三人垫付了100多万。二、关于管辖问题，上诉人应在一审辩论阶段之前提出异议。卫生局和卫生院的财务是一起的，故不存在规避管辖的问题。综上，应驳回上诉，维持原判。
周卫国答辩称：一、管辖异议应当在一审答辩期间提出。二、第三人在本案中是挂靠在被上诉人名下施工。涉案工程款虽打入了第三人个人账户，可款项一直由上诉人卫生局干部任浩管理。三、最高院《关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用的前提是发包人没有给承包施工人支付工程款。本案中，第三人没有收到工程款，故该条款不适用于本案。四、本案是建设工程施工合同纠纷，第三人不应是本案的当事人。
本院二审中，上诉人卫生局和巴扎结米乡卫生院提供2013年9月16日阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司向麦盖提县卫生局出具的《证明》，内容为：“兹有我公司承建的麦盖提县卫生局巴扎结米乡、央塔克乡、克孜勒阿瓦提乡项目，现有杨小景同志前去办理麦盖提县卫生局巴扎结米乡、央塔克乡、克孜勒阿瓦提乡项目工程欠款，共计27200元整（贰万柒仟贰佰元整）注：【贵局工程款现共计191670元】除此款外的164470元以内工程款由贵局予以支付农民工工资，我方予以认可。此款入我公司账户”。新伟公司对该份证据质证称：这份《证明》与合同印章不符，不认可其真实性。其次，该《证明》不是一个结算报告，不能证实双方之间工程款已结算完毕，即不予认可证明内容。第三人周卫国质证认可该份证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否违反级别管辖的问题；二、涉案工程是否存在欠付工程款的事实及是否应当承担违约金的问题。
一、关于一审法院是否违反级别管辖的问题。
虽然卫生局、巴扎结米乡卫生院分别与新伟公司签订建设工程施工合同，发包人主体不同，但是从上诉人二审中提供的新证据《证明》看，两发包人三项工程的已付款和欠款均是合并计算的，如按照各自的合同分别起诉则难以区分各工程的付款。故一审法院根据新伟公司的主张将三项工程所涉工程款合并审理有利于查清案件事实，并无不当。新伟公司的诉讼标的数额符合喀什中院级别管辖标准，喀什中院有权受理本案。
二、关于涉案工程是否存在欠付工程款的事实及是否应当承担违约金的问题。
本案中，双方对向周卫国的付款2106970.39元是否计入已付工程款产生争议。因此，卫生局、巴扎结米乡卫生院支付给周卫国的工程款是否计入已付款是本案的核心问题。新伟公司、周卫国认可双方之间存在挂靠关系，两上诉人亦认可周卫国为涉案工程实际施工人，因此卫生局、巴扎结米乡卫生院与周卫国形成了事实上的承发包关系。2013年9月16日新伟公司向麦盖提县卫生局出具的《证明》所盖新伟公司公章在形式、内容上均与结算报告所盖公章一致。新伟公司对该《证明》不予认可，但未提出对该《证明》所盖公章进行鉴定，故在其不能提供相反证据推翻《证明》真实性的情况下，本院对该《证明》的真实性及证明力予以认定。《证明》载明的尚欠款27200元是将向周卫国的付款计入已付款后计算得出的，说明双方确认欠款时认可实际施工人周卫国的收款行为。根据该证明，尾款27200元已于2013年9月17日付给新伟公司，应当认定上诉人已足额支付了所有的工程款。故新伟公司再次要求上诉人支付工程款缺乏事实和法律依据。在工程款足额支付的情况下，新伟公司主张工程款未打入指定账户的违约责任的诉请则不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定部分事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销喀什地区中级人民法院（2014）喀民初字第7号民事判决；
二、驳回阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费24329元，二审案件受理费24362.3元，均由阿克苏新伟建设工程承包有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
代理审判员 吐尔逊江
代理审判员 热 依 拉
二○一五年八月二十六日书记员夏迪娅