河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5437号
上诉人（原审原告）：洛阳江达混凝土工程有限公司。住所地：河南省洛阳高新开发区洛宜路柳行村。
法定代表人：姚伟军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢乐，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨书伟，河南君友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市友谊北大街***号。
法定代表人：李元霄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：天津开发区东晟建筑工程有限公司。住所地：天津开发区翠亨村**幢*层***号。
法定代表人：李伟选，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李伟选，男，汉族，1980年6月27日生，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。
上诉人洛阳江达混凝土工程有限公司（以下简称江达公司）、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）因与被上诉人天津开发区东晟建筑工程有限公司（以下简称东晟公司）、李伟选买卖合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0391民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江达公司的委托诉讼代理人谢乐、杨书伟，上诉人河北建工集团的委托诉讼代理人秦建梅，被上诉人东晟公司及李伟选的共同委托诉讼代理人刘照强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江达公司上诉请求：l、请求河北建工集团向上诉人支付上浮3%后的191131.33元商砼款；2、按照月息2%的利率、按供货数量及付款额度分段计算自违约之日起支付违约金，计算到实际履行之日。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律基本正确，上诉人仅对原审判决认定双方在合同约定的“若不能按合同约定付款，则所有砼不再享受本合同价格，均按合同上浮3%结算…”中的按合同价上浮3%是违约金，这不是当事人的本意。上诉人认为，按合同价上浮3%，是河北建工集团没有按照合同约定节点付款时的合同价款，可以认为双方在合同中约定了两个价格，不能将该约定认定为违约金。一审判决认定河北建工集团没有按照约定节点付款正确，但没有把“按合同上浮3%”作为合同价格认定是错误地理解了当事人的意思表示。二、一审判决对河北建工集团违约付款节点时间认定有误，应以双方合同按供货量计算违约付款时间。
河北建工集团辩称：不认可江达公司签订的买卖合同，一审认定按合同价上浮3%是违约金是正确的，答辩人并不是合同义务的相对方。
东晟公司与李伟选共同辩称，一审认定按合同价上浮3%是违约金正确，付款节点是经双方对账后才确认的价款，应以对账时间作为起付货款的时间。
河北建工公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法改判为：由被上诉人东晟公司承担对江达公司的货款本金及利息支付；驳回江达公司对河北建工集团的所有诉讼请求，或者将本案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，证据不足，具体理由如下:一、本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原则，上诉人并非本案供需合同的当事方。本案从合同签订到履行均系东晟公司、李伟选经办，其二者作为供需合同的相对方，应当承担付款义务。l、上诉人并非本案所涉供需合同的签订人。从《预拌混凝土供需合同》的签订时间及供货时间上可以证明上诉人与江达公司没有关系。江达公司立案时递交的《预拌混凝土供需合同》的签订时间是2013年8月5日，签订的上面盖的公章是不带编码的假章，开庭时又偷换了随验收资料偷盖公章的合同，此时洛阳路劲御城的项目章还未刻制怎么可能出现在合同上。另外，这个时间上诉人还未与洛阳路劲御城签订承包合同，上诉人于2013年9月30日中标后才与路劲御城签订的承包合同，与东晟公司签订的转包合同是四个月后的2013年12月31日。此间江达公司供应的混凝土在无证据证明上诉人接收的情况下，让上诉人承担责任于法无据。上诉人中标后与东晟公司签订的转包合同是2013年12月31日，而且转包合同施工的内容只有3#，6#，7#，19#及对应地库工程。一审判决以不在东晟公司承包范围的2#号楼的开工时间是2013年6月1日，且洛阳城市建设档案馆保存的《工程单位施工竣工报告》中的施工单位为上诉人即主观认定，上诉人实际施工在先，合同签订在后，判决上诉人承担付款责任，明显是事实不清。一审作为判决依据的江达公司提供的对账单上显示的供货时间是2013年7月至2015年11月，在对账单上签字确认的均是东晟公司的周四海，合计总款为8171044.60元，东晟公司已支付了179万，上诉人2015年8月6日收到东晟公司和被上诉人江达公司的委托付款承诺后仅付l0万元。一审判决也查明3#，6#，7#号楼的开工日期是2013年10月1日，江达公司自己提供的《预拌混凝土供需合同》的签订时间又是2013年8月5日，合同还没签订就提前一个月供货;上诉人承包后转包的工程2O13年l0月1日才开工，上诉人工程未转包被上诉人江达公司已经供货4个月，接收货物和在对账单上签字确认的均是东晟公司的周四海，一审判决认定东晟公司的周四海签字确认的2013年7月至2013年10月接收的混凝土是供给了上诉人转包给东晟公司的3#，6#，7#，9#及对应地库工程，明显属于主观臆断，判决错误。2、江达公司与李伟选、东晟公司之间建立的是买卖合同关系。即使该本案所涉工程项目实际使用江达公司提供的混凝土，但是买卖关系是出卖人以货物的所有权换取对价或者相应债权的行为，买卖合同一经履行完毕，则货物所有权转移至买受人，出卖人的债权并不随同货物的所有权产生追及效力，江达公司无权向货物的使用人主张债权。3、上诉人并非本案所涉购销合同的实际履行人。在本案中，上诉人已经通过转包的形式将项目转包给东晟公司，并签订转包合同。因此本案所涉的工程是由东晟公司、李伟选进行实际施工，上诉人既然未实际施工，是不可能实施、参与购买材料、接收并使用材料等具体的施工活动的，也就是说本案购销合同的实际履行方为江达公司与东晟公司、李伟选。4、一审法院以东晟公司挂靠为由认定上诉人应当承担责任违反事实及法律规定。本案中上诉人与东晟公司并未签订挂靠协议，而是签订的是转包合同，合同转包后东晟公司作为实际施工人全部负责工程施工，具体包括各类材料购销合同的签订和履行。因此即使认定上诉人与东晟公司签订的转包合同无效，也仅仅是在上诉人与东晟公司之间产生法律效力，与江达公司在本案主张的买卖合同及货款无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是法律对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定。但是，不能由此类推总包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提，江达公司作为材料供应商，不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则，要求上诉人对材料款承担连带付款责任。江达公司要求上诉人(总包方)给付材料款违反以上法律规定。5、南京师范大学司法鉴定中心（2017）文鉴字第99号司法鉴定书，结论虽然是《预拌混凝土供需合同》上的路劲御城项目部印章和上诉人提交的印章样本为同一印章，也仅能作为认定印章真实性的依据。本案争议的合同，江达公司立案时递交的《预拌混凝土供需合同》上的公章是不带编码的假章，开庭时提交法庭的《预拌混凝土供需合同》是事后随资料偷盖的。南京师范大学司法鉴定中心鉴定依据的是开庭时提交法庭的《预拌混凝土供需合同》。尽管印章真实，但从《预拌混凝土供需合同》的签订时间及供货时间说明与上诉人没有合同关系。二、上诉人一审过程中向法庭提交了东晟公司、李伟选的说明，该份证据为本案的重要证据，证据的内容已充分证明，两被上诉人私刻公章和项目章，自认其为本案混凝土货款的承担者。该份证据证明：第一，东晟公司、李伟选对于以项目部名义签订钢材、水泥等经济合同事项由此产生的债务，全部由自己承担；第二，东晟公司、李伟选派驻人员，包括周四海、许树人、庞秀英、张文健在该项目的行为，原审第三人均予以认可，由此产生的债权债务，均由东晟公司、李伟选承担。其虽然对证明上签盖印章的真实性提出异议，但其并未申请印章、笔迹司法鉴定，也未提出相反的证据予以推翻，因此，结合该证明，能够充分说明本案的购销合同的当事方并非上诉人，还款义务人也并非上诉人。一审判决以东晟公司李伟选不认可就否认了原始证据的法律效力，等同于间接帮助东晟公司李伟选逃避法律责任，明显违背了证据规则的法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审，或依法改判上诉人不承担货款本金及利息支付义务。
江达公司辩称，一、河北建工集团的上诉没有事实根据。一审的鉴定意见确认合同上的章就是河北建工集团的印章，证明合同是河北建工集团签订的，一审判令河北建工集团偿还购货款和支付利息是符合法律规定的。二、河北建工公司是本案建设工程的承包方，原审第三人和河北建工集团是挂靠关系，一审认定正确。三、原审第三人应承担什么责任不是本案的审理范围，河北建工集团与第三人的关系应另案另诉。一审认定河北建工集团应支付货款和利息是正确的，但对数额江达公司有异议，并已上诉。
东晟公司与李伟选共同辩称，东晟公司与河北建工集团是内部转包关系，本案供货合同以河北建工集团名义与江达混凝土公司签订，一审判决是正确的，河北建工集团上诉无法律依据。
江达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款6371044.60元及违约金（按合同约定的日千分之一计算）；2、判令被告向原告上浮3%结算即191131.33元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告提交了一份2013年8月5日签订的《预拌混凝土供需合同》，合同封面显示的需方是被告，供方是原告。合同后部需方处加盖了“河北建工集团有限责任公司路劲御城工程项目部”的印章，代表人处签名是许树人。合同载明的工程名称是路劲御城，建设单位是被告，还明确了各品种规格的单价及其他费用价格。在合同第四条计量与结算方式：1.混凝土以需方施工现场材料人员签收的供方发货单为准；2.泵送砂浆的单价按相应标号混凝土单价计算；3.供需双方对已发生的业务，每一个合同价确认节点对一次帐，并以书面形式确认，若需方对供方提供的对账单需时间审查的，自供方提供对账单之后5日内不答复，则视为默认。合同第五条付款方式：砼量累计供至1万立方时付7000立方的砼款，以此类推。余款在工程封顶后三个月内付至80%，主体甲方验收合格后付至95%，其余5%作为质保金，质保期一年，期满付清。合同第九条第2款：需方依据合同规定时间向供方支付砼货款。若不能按合同约定付款，则所有砼不再享受本合同价格，均按本合同价格上浮3%结算，并自违约之日起承担日1‰的违约责任。
原告提交了从2014年1月18日到2015年9月7日的19组对账单，对账单上需方签字人均是周四海。上述对账单显示自2013年7月至2015年8月11日，原告陆续向洛阳路劲御城项目3#、5#、6#、7#、19#楼及地库工程项目供应商砼，合计价款为8171044.60元。2015年8月6日，第三人东晟公司和原告共同向被告发出一份《委托付款函》，主要内容是委托被告将第三人东晟公司应支付给原告的混凝土材料款10万元（承兑），代第三人东晟公司支付。第三人东晟公司和原告共同承认此项委托付款事宜视同收到被告支付相应金额的混凝土材料款，并承诺由此委托事宜引发的任何责任均由二委托人共同承担，与被告无关，原告不会要求被告承担任何还款责任。此后，被告的四分公司将10万元（承兑）支付给了原告。截至2015年8月，包括以上的10万元（承兑），原告共收到货款180万元。
另查明，2013年9月30日，洛阳路劲房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）和被告签订一份建设工程施工合同，被告承包了路劲公司开发的路劲御城一期2#、3#、5#、6#、7#、19#楼及地下车库工程，计划开工日期是2013年10月1日，计划竣工日期是2015年12月5日。但是，洛阳市城市建设档案馆保存的《施工单位工程竣工报告》显示，洛阳路劲御城2#的开工时间是2013年6月1日，6#和7#楼开工时间都是2013年10月1日，竣工时间均是2014年12月25日，施工单位是被告。
被告在本案审理中提交了一份没有签订时间的协议书，主要内容是被告将其承包的路劲御城3#、6#、7#、19#楼及对应地库工程转包给第三人东晟公司。另外，被告还提交了一份说明，主要载明：第三人东晟公司分包了被告的洛阳路劲御城工程，未经被告同意私刻了被告和路劲御城项目部的印章各一枚，用于签订钢材、水泥等经济合同事项，由此产生的债务全部由第三人承担，与被告无关。第三人东晟公司派驻人员周四海、许树人、庞秀英和张文健在该项目上的一切行为，第三人东晟公司均予以认可，由此产生的债务全部由第三人东晟公司和李伟选承担。但是，第三人东晟公司和李伟选对该说明上加盖的公司印章和签名的真实性均予以否认。
又查明，路劲御城项目部备案的印章刻制时间是2013年12月3日，但在向政府建设管理部门报送的2013年10月1日《施工组织设计》中，就加盖了该印章。在本案审理中，被告申请对《预拌混凝土供需合同》中所盖的路劲御城项目部印章真实性及形成时间进行鉴定。一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2017年3月17日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心（2017）文鉴字第98号司法鉴定意见书，结论是《预拌混凝土供需合同》上的路劲御城项目部印章和被告提交的印章样本为同一印章所盖，合同上印章形成的时间晚于《印章刻制备案入网证明》中印章的形成时间。
一审法院认为，各方当事人对南京师范大学的鉴定意见书并没有足以反驳的相反证据和理由，故该鉴定意见书可以作为本案的处理依据。虽然鉴定结论确定合同上的印章与备案印章是一致的，但备案印章的刻制时间是2013年12月3日，晚于合同落款的签订时间2013年8月5日，且鉴定结论也确定合同印章的形成时间晚于《印章刻制备案入网证明》中印章的形成时间，故可以确定该合同系事后补签。但是，洛阳市城市建设档案馆保存的《施工单位工程竣工报告》记载的2#楼开工时间2013年6月1日，被告与路劲公司签订建设工程施工合同的时间是2013年9月30日，2#楼又在该合同施工范围，故可以确定被告实际施工在先，合同签订在后。
（一）、关于被告与第三人东晟公司之间的关系。首先，从被告与第三人东晟公司签订的施工协议内容来看，被告是将自己总承包的四栋楼及地库工程全部转包给第三人东晟公司，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八的规定，属于无效的民事行为。其次，对外施工材料显示的施工单位都是被告，项目部的名称和印章也是“河北建工集团有限责任公司路劲御城工程项目部”。综上，可以确定被告和第三人东晟公司之间实质是挂靠关系。
（二）、关于《预拌混凝土供需合同》的效力。第三人东晟公司和原告向被告出具的《委托付款函》，虽然可以证明原告知晓第三人东晟公司是洛阳路劲御城项目的实际施工人，但也说明被告知道了该工程是原告供应的混凝土。另外，被告同意第三人东晟公司挂靠自己从事建筑工程施工属违法行为，其不能以挂靠关系来对抗原告。《预拌混凝土供需合同》虽然是补签的，但合同上的印章也是真实的，应当视为是路劲御城项目部的追认。合同是买卖合同，不受《中华人民共和国建筑法》有关资质类强制性规定的限制。因此，《预拌混凝土供需合同》成立有效。路劲御城项目部是被告设立的不具有法人资格的下属机构，其民事权利义务应当由被告承担。被告与第三人东晟公司和李伟选之间的问题不属本案审理范围，各方可另行依法处理。
结合被告提交的说明，可以确认周四海是第三人东晟公司的人员，原告提交的对账单上均有周四海的签名，符合合同中结算方式的约定，其上载明的楼号也在被告承包范围之内，故可以依此确定应付的混凝土价款。对账单载明的货款总额为8171044.60元，按合同约定的5%计算出的质保金为408552.23元。合同约定的付款节点是封顶和主体验收，但并未明确是区分楼栋支付，已支付货款也未明确是那个楼栋。而且，各楼栋的施工日期并不一致，原告也未提供相关全部证据，致使无法确定各个楼栋的各节点时间。综上，基于公平原则，只能以最后一份对账单形成的时间2015年9月7日作为应当支付货款的时间。目前，质保期也已经届满，被告理应支付包含质保金在内的全部货款。扣除已经支付的180万元，应支付的货款为6371044.60元（含质保金部分）。合同第九条第2款有关不按约定付款合同价上浮3%结算，以及违约承担日1‰违约责任的约定，实质上都是有关违约金计算方法的约定。两项合计的数额相当于月利率3%以上，当事人对此提出了异议，原告又无证据能够证明其实际损失的情况，故一审法院酌定违约金按月利率2%的标准计算。其中，欠付货款中的质保金部分违约金从约定的质保期届满之日，即从2016年9月7日计算到实际履行之日止；欠付货款的其余部分从2015年9月7日计算到实际履行之日止。原告诉求的货款和利息超出部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条和第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十九条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告河北建工集团有限责任公司向原告洛阳江达混凝土工程有限公司支付货款6371044.60元。二、被告河北建工集团有限责任公司向原告洛阳江达混凝土工程有限公司支付违约金（以5962492.37元为基准，按月利率2%从2015年9月7日计算到实际履行之日止；以408552.23元为基准，按月利率2%从2016年9月7日计算到实际履行之日止）。三、以上第一、二项给付限本判决生效后七日内履行完毕。四、驳回原告洛阳江达混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57735元，申请费5000元，合计62735元。由被告承担60908元，原告承担1827元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于江达公司称按合同价上浮3%系双方约定的合同价款，并非违约金，且应以合同中约定的供货量作为计算违约金的时间节点。对此，本院认为，虽然合同中约定前期付款系以江达公司供应的混凝土量为基础，但合同中同时约定后期付款节点为封顶和主体验收。因此，一审法院认为，合同中并未明确约定区分楼栋进行分别支付，已付货款也未明确支付的是哪楼栋的货款，且各楼栋的施工日期及进度并不完全一致，江达公司也未提供充分证据证明各个楼栋对应的付款节点。一审法院基于公平原则，以最后一份对账单形成的时间2015年9月7日作为应当支付货款的时间并无不当。一审法院同时认为，合同第九条第2款有关不按约定付款合同价上浮3%结算，以及违约承担日1‰违约责任的约定，实质上均系违约金计算方法的约定并无不当。故江达公司的上诉主张，本院不予支持。
关于河北建工集团主张其不应承担付款责任问题。虽然河北建工集团对《预拌混凝土供需合同》上加盖的项目部公章不予认可，认为该合同签订时间早于其与洛阳路劲房地产开发有限公司签订的承包合同及其与东晟公司签订的施工协议时间，但该公章经鉴定后确认与河北建工集团在公安机关备案的公章相一致，一审法院依据查明的事实，认定该合同系事后补签，同时认定该合同具有法律效力并无不当。河北建工集团主张其将涉案工程转包给了东晟公司，本案所涉混凝土买卖合同的相对方为东晟公司、李伟选，其不应承担付款责任。因《预拌混凝土供需合同》上需方为河北建工集团，且加盖有河北建工集团项目部印章，江达公司所供应的混凝土用于了涉案工程，江达公司也主张由河北建工集团承担付款义务，故一审法院判令河北建工集团承担付款义务并无不当。河北建工集团与东晟公司、李伟选之间就涉案混凝土货款问题可另行解决。
综上，江达公司与河北建工集团的上诉主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56397元，由上诉人洛阳江达混凝土工程有限公司负担4123元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担52274元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十一月十三日
书记员 关进京