上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5775号
上诉人（原审被告）天楹（上海）光电科技有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路391号A座35楼，实际经营地上海市徐汇区虹梅路1535号2号楼9楼。法定代表人严圣军，董事长。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢云鹤，1973年7月9日生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称“天楹公司”）因与被上诉人谢云鹤劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，谢云鹤于2012年12月26日进入天楹公司担任华中区销售总监，双方签订有期限为2012年12月26日至2015年12月25日的劳动合同，约定谢云鹤实行不定时工作制，劳动报酬为每月6,400元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付谢云鹤上月自然月工资及补贴，分多次发放。2013年11月7日，谢云鹤签署业务承包协议书，协议书载明甲方为“江苏XX有限公司”（以下简称“XX公司”），乙方为谢云鹤，协议有效期为2013年12月1日至2014年12月31日，谢云鹤担任战略客户渠道部/行业群体客户总监，负责行业群体型客户渠道销售业务事宜；协议期间谢云鹤要完成发货回款销售目标1,500万元，须将年度销售目标分解成月度销售目标；为完成销售目标，为谢云鹤配备销售业务人员8名；对谢云鹤实行年薪制，每月发基本工资12,000元，在2015年2月28日前按照实际完成销售目标比例给谢云鹤计发年薪；谢云鹤同意协议期间销售费用由其承担，其在上海、海安参加XX公司组织的会议或培训费用由XX公司承担。协议期间，XX公司制定产品出厂销售底价（不含运费），谢云鹤销售产品超过销售底价部分为其利润，该利润按季度结算，每季度发放当期利润的50%，剩余50%在年终完成年度销售目标后发放，如谢云鹤中途离职则XX公司有权不再发放该利润。协议期间实行款到发货原则。协议书落款处无XX公司的盖章，仅有严圣军及谢云鹤的签名。双方确认业务承包协议书的签订主体是谢云鹤与天楹公司。天楹公司在2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费用（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。2014年10月14日，天楹公司通过快递向谢云鹤邮寄旷工解除劳动合同通知书，谢云鹤于当月17日签收旷工解除劳动合同通知书。该通知书载明：“……自2014年9月17日起未按公司要求提交工作日报、周报、月报，并未办理任何请假手续，截止2014年10月10日你已连续旷工11天，此行为已严重违反公司规章制度……公司于2014年10月13日正式与你解除劳动合同……”天楹公司按照6,400元的标准为谢云鹤缴纳了2014年9月的社会保险费，个人承担部分为672元。天楹公司已为谢云鹤缴纳2014年9月的住房公积金，个人承担部分为448元。谢云鹤表示同意在2014年9月工资中扣除已代扣代缴的社保费及公积金个人部分。2014年11月24日，谢云鹤向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司支付：1、解除劳动合同的赔偿金60,432元；2、2014年9月1日至10月17日的工资39,942元及补贴2,092元；3、2013年2月的工资差额5,747元；4、2013年12月1日至2014年8月31日的工资差额112,514元及补贴11,780元；5、2012年12月26日至2014年10月17日的未休年休假工资25,329元。仲裁委员会于2015年9月30日作出徐劳人仲（2014）办字第2408号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付谢云鹤解除劳动合同的赔偿金48,000元、2014年9月1日至30日的工资差额10,880元、2014年10月1日至17日的工资6,782.61元、2013年2月的工资差额5,747元、2014年1月1日至10月17日的未休年休假工资3,310.34元。对谢云鹤的其余申诉请求不予支持。谢云鹤和天楹公司均不服裁决，向原审法院提起诉讼。天楹公司提供的工资明细单显示，2013年9月至11月期间，谢云鹤每月基本工资6,400元、综合津贴13,600元、绩效工资基数5,000元，绩效系数0.85至0.93不等，绩效工资基数乘以绩效系数后得出绩效工资；2013年12月至2014年8月，每月基本工资6,400元、综合津贴5,600元，没有绩效工资；2014年1月起每月有10元工龄工资。此外，2013年9月至2014年2月每月有定额交通补贴1,000元，手机话费补贴300元。另2013年11月有销售提成63.25元，2013年12月有补加其它505.92元。工资单上所列实发工资金额与银行发放记录一致。双方确认2013年12月之前每月需要进行绩效考核。天楹公司表示2013年12月的补加其它505.92元是报销费用，谢云鹤表示不清楚该笔费用性质，有些工资以报销形式发放。天楹公司另表示2013年9月至2014年2月发放的定额交通补贴及手机话费补贴是签订承包协议书之前少发的交通费和手机费补贴，但无法核实具体是补发哪个月的交通费和手机费。谢云鹤提供的银行交易明细显示天楹公司另在2014年6月24日发放2,001.41元及4,951.59元，2014年9月5日发放“工资”100元。谢云鹤表示上述2014年6月24日发放的两笔费用是提成，100元是过节费。天楹公司表示现已无法核实上述三笔费用的性质。谢云鹤提供的银行交易明细另显示天楹公司在2013年2月22日和25日实发2013年1月工资合计23,778.20元，在2013年3月20日实发两笔2013年2月工资合计18,092.58元，在2013年4月22日及28日实发2013年3月工资合计23,778.20元。加上个人所得税及代扣代缴的社保和公积金个人部分后，天楹公司向谢云鹤发放的2013年1月、3月工资均为25,000元，2013年2月工资为19,252.88元。天楹公司在工资之外另有不定期向谢云鹤发放报销费用。原审法院要求天楹公司提交谢云鹤2013年1月至8月的工资明细单，天楹公司表示无法提供。天楹公司另提供2014年9月5日内勤吉某1发给包括谢云鹤在内的员工的电子邮件打印件（邮件附件为渠道销售人员考勤管理办法）、2014年12月4日吉某1发给李振东的电子邮件打印件（邮件内容为谢云鹤8月日报提交情况）、员工考勤管理办法及相应文件签发申请表，证明销售人员需要日报考勤、谢云鹤曾提交过日报及解除双方劳动合同的依据。谢云鹤表示对上述证据真实性不予认可，其邮箱已经在解除劳动合同时被关闭，无法核实有无收到邮件。天楹公司表示现无法演示所提交电子邮件，也无法提交已将员工考勤管理办法送达谢云鹤的依据。双方认可未就承包协议书中的年薪制约定具体年薪金额及谢云鹤在签订承包协议书前每月车贴为1,000元、手机话费补贴为300元。谢云鹤明确表示其不主张将以往按日计算的出差补贴计算在赔偿金计算基数内。原审法院认为，天楹公司以谢云鹤自2014年9月17日起不提交工作报告、旷工为由解除劳动合同。天楹公司诉称在2014年3月9日已通过电子邮件方式通知谢云鹤自3月10日起所有销售人员必须填报日报、周报和月报，但天楹公司未就此提供证据予以证明，故原审法院对其主张不予采信。天楹公司提交2014年9月5日及12月4日的电子邮件以证明其曾将渠道销售人员考勤管理办法告知谢云鹤及谢云鹤曾提交工作日报，但电子邮件仅为打印件，未经演示或公证，故原审法院对上述电子邮件不予确认。双方劳动合同约定对谢云鹤实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质。现天楹公司未提供其他证据证明其曾要求谢云鹤按时提交工作报告，并有严格执行该要求及在谢云鹤没有提交工作报告的情况下有通知谢云鹤改正或对谢云鹤作出过警告或旷工处理，故天楹公司现以谢云鹤未交工作报告而认定谢云鹤旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于谢云鹤旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向谢云鹤支付赔偿金。关于2013年12月至2014年10月的工资和补贴，天楹公司提供了2013年9月至2014年8月的工资明细单，谢云鹤虽对明细不予认可，但其上载明的实发金额与银行交易明细一致，谢云鹤也未能陈述每月工资实际的发放名目，故原审法院对工资明细予以确认。双方劳动合同约定的工资标准为6,400元，但天楹公司在发放2013年12月之前的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为20,000元，绩效工资依据考核系数来确定发放金额，谢云鹤也认可存在绩效考核，故其每月均按照25,000元的标准主张2013年12月至2014年10月的工资及工资差额缺乏依据。双方在2013年11月7日签订业务承包协议书，虽然协议书约定天楹公司每月发放谢云鹤基本工资12,000元，但同时约定对谢云鹤实行年薪制。尽管没有约定年薪的标准，但协议书中明确天楹公司在2015年2月28日前按照谢云鹤实际完成销售目标比例计发年薪，这表明对于年薪的金额最终会有一个结果。现天楹公司提前解除劳动合同，导致谢云鹤无法在协议书有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，天楹公司对此应当承担责任，故原审法院参照2013年9月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司在工资明细单上自认的考核系数、工龄工资来确定2013年12月至2014年8月的工资，则天楹公司需支付谢云鹤该期间的工资差额分别为12,500元、12,000元、12,000元、9,700元、9,500元、9,500元、9,500元、13,000元、13,000元，合计100,700元。因无2014年9月及10月的考核系数，故原审法院参照2014年8月的考核系数、工龄工资及2013年9月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数确定这两个月的工资，则天楹公司需支付2014年9月工资25,010元、10月1日至17日的工资14,136.09元。谢云鹤同意在2014年9月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费和公积金个人承担部分，原审法院予以确认，则天楹公司仅需支付谢云鹤2014年9月工资23,890元。天楹公司认可谢云鹤在签订承包协议书前每月车贴为1,000元、手机话费补贴为300元，其提供的工资明细单显示其在2013年12月至2014年2月期间仍向谢云鹤每月发放定额交通补贴1,000元及手机话费补贴300元，这表明其在双方签订业务承包协议书后仍按月发放补贴。虽然天楹公司主张这几个月的补贴系补发之前的补贴，但无法明确具体补发的是哪几个月的补贴，故原审法院对于其关于签订业务承包协议书后谢云鹤不再享受交通补贴及话费补贴的主张不予采信。因天楹公司已经支付2013年12月至2014年2月的交通费补贴和手机话费补贴，故无需再行支付，但其应当支付谢云鹤2014年3月1日至10月17日的交通费补贴及手机话费补贴9,834.78元。天楹公司在2014年6月24日发放谢云鹤2,001.41元及4,951.59元，2014年9月5日发放“工资”100元，因天楹公司无法陈述这三笔费用的性质，故原审法院采信谢云鹤的主张。天楹公司在发放2013年12月工资时有发放“补加其它”505.92元，虽然天楹公司主张这是报销费用，但未提交相关依据，且银行明细显示天楹公司均是在工资之外另行发放报销费用，故原审法院认定该笔费用系谢云鹤工资收入的一部分。如前所述，天楹公司应当向谢云鹤支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院认定的2013年12月至2014年10月的工资和补贴情况、相关费用性质，谢云鹤离职前十二个月的平均工资高于2013年度本市职工月平均工资5,036元的三倍，故应按照15,108元标准结合谢云鹤在天楹公司处的工作年限计算赔偿金，则天楹公司应当支付赔偿金60,432元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。谢云鹤于2012年12月26日入职，故其自2013年12月26日起享受带薪年休假，按照其主张的每年5天标准，2013年12月26日至31日期间折算的年休假不足1天，2014年1月1日至10月17日可享受的年休假天数为3天。天楹公司未举证证明其已经安排谢云鹤休2014年度年休假，故其应当支付谢云鹤2014年1月1日至10月17日未休年休假3天的工资7,002.17元。谢云鹤提交的银行交易明细及税单、社保及公积金清单显示天楹公司向谢云鹤发放的2013年1月、3月工资均为25,000元，而发放的2013年2月工资仅为19,252.88元。现天楹公司未向原审法院提供2013年2月的工资明细单以明确该月工资组成及扣款情况，由其承担不利后果，故其要求不支付该月工资差额5,747元缺乏依据。仲裁委员会裁决未予支持谢云鹤2012年12月26日至2013年12月25日的未休年休假工资，谢云鹤对此未起诉，视为服从，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤2013年12月1日至2014年8月31日的工资差额100,700元；二、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤2014年9月1日至10月17日的工资38,026.09元；三、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤2014年3月1日至10月17日的交通费补贴及手机话费补贴9,834.78元；四、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤2014年1月1日至10月17日的未休年休假工资7,002.17元；五、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤2013年2月工资差额5,747元；六、天楹公司于判决生效之日起七日内支付谢云鹤解除劳动合同的赔偿金60,432元；七、驳回谢云鹤的其余诉讼请求。判决后，天楹公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至六项，依法改判不予支付该六项判决内容。天楹公司的主要理由为：1、谢云鹤连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除谢云鹤的情形。2、2013年11月7日，双方签订了业务承包协议书，但至公司解除劳动合同时，谢云鹤没有任何销售业绩。谢云鹤无法完成协议约定工作目标，不是天楹公司提前解除劳动合同所致，是其自身原因导致。故天楹公司不需要再另行支付谢云鹤年薪。3、天楹公司依据谢云鹤销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定谢云鹤当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是谢云鹤实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠。被上诉人谢云鹤不同意天楹公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。天楹公司以谢云鹤自2014年9月17日起不提交工作报告、旷工为由解除劳动合同，但未提供充分证据证明其已通知谢云鹤自2014年3月10日起必须填报工作报告，且未证明天楹公司在谢云鹤没有提交工作报告的情况下有通知谢云鹤改正或对谢云鹤作出过严重警告的处理。综合考虑双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制及谢云鹤销售人员的工作性质，本院认为天楹公司关于谢云鹤旷工的主张不能成立，其据此解除与谢云鹤的劳动合同不符合法律规定，应当支付赔偿金。双方在2013年11月7日签订业务承包协议书，约定对谢云鹤实行年薪制，现天楹公司提前解除劳动合同，导致谢云鹤无法在协议书有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，故天楹公司应承担相应责任。原审计算的工资差额并无差错，本院予以确认。此外，天楹公司对于2014年9月1日至10月17日的工资、2014年3月1日至10月17日的交通费补贴及手机话费补贴等提出上诉，但未提出新的事实及理由加以佐证，故本院不予采信。综上所述，上诉人天楹公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一六年九月二十日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……