广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第439号
上诉人（原审原告）：李翠琴，女，汉族，1983年12月15日出生，住址：惠东县。
委托代理人：付红燕，系广东尚宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市伊爱科技有限公司。住所地：惠州市江北文明一路“交通大厦”十二楼南区。
法定代表人：张带喜，系该公司总经理。
委托代理人：行伟，系广东金智律师事务所律师。
上诉人李翠琴不服惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法民一初字第863号判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月28日，李翠琴向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即支付未与原告订立劳动合同或者不与原告订立无固定期限劳动合同期间（2010年1月1日至2012年5月28日）的双倍工资差额133400元（4600元×29个月）以及加付50%以上至100%赔偿金133400元给原告。2、被告立即支付2010年5月至2012年5月期间每周星期六上午加班费10997.70元（52周/年×4小时×2年×2300元÷21.75天/月÷8小时/天×2倍）以及加付50%以上至100%赔偿金10997.70元给原告。3、被告立即支付2010年1月至2012年5月期间每月超过正常工时174小时以外的加班费72458.82元（20天/月×15小时/天-174小时/月）×13.22元/小时×150%×29个月）给原告。4、被告立即支付强迫原告辞职的双倍经济补偿金或赔偿金64400元（4600元/月×7个月×2倍）给原告。
主要的事实和理由：（一）原告在被告处工作的年限从2005年10月至2012年5月止，在职期间不存在任何过错情形，连续工作已满6年余8个月，经济补偿金应计算为7个月工资。原告于2005年10月进入被告关联企业的惠州市恒源电讯有限公司（该公司名称于2008年10月31日变更为惠州市恒源投资有限公司，以下简称恒源公司）工作。恒源公司于2000年9月28日注册登记成立，其住所地与被告伊爱公司住所地为同一地方，均位于惠州市江北文明××“交通大厦”××楼，且恒源公司原法定代表人刘瑞有与被告伊爱公司法定代表人张带喜属于夫妻关系，原告于2005年10月至2012年5月期间自始至终均在被告伊爱公司及其关联企业恒源公司的上述住所地原工作场所和工作岗位工作。事实上，原告李翠琴等劳动者入职后对外所从事的工作业务，在2007年12月31日之前是以恒源公司名义进行的，并不是以被告伊爱公司名义（即不是从被告注册登记之日起就以被告名义）进行的，被告伊爱公司仅从2008年起才以用人单位名义与原告等劳动者签订劳动合同，并进行相同业务项目范围对外经营。（二）被告在原告患病期间变相解除劳动合同关系明显违法，被告伊爱公司拒绝与原告李翠琴签订无固定期限劳动合同，明显违法，应当双倍支付解除劳动合同经济补偿金。（三）被告拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，应从2010年1月1日起向原告每月支付二倍的工资。（四）被告应当向原告支付2010年1月至2012年5月期间的加班工资。用人单位规定每上班二天休息一天，每次上班时间均在17：30分至次日早上8：30分共计15小时，甚至还硬性规定所有劳动者必须在每周六上午加班。被告在每月法定174小时（21.75天/月×8小时/天）以外的加班从不计付加班费给原告。原告主张加班费的证据是《通知》，庭审中被告承认多次重申周六加班的事实，如果未按《通知》履行，肯定会被开除或者解雇。虽每月打卡考勤记录经原告等劳动者签名确认后由被告保管，被告拒绝出具经双方确认的原始考勤记录，却另行出具经被告篡改后的打卡考勤记录。为维护原告的合法权益，原告遂诉诸法院。
惠州市伊爱科技有限公司答辩称，原告李翠琴跟被告有签订固定劳动合同，辞职是在双方劳动合同履行期间，其辞职纯属个人原因，其本人书写的辞职书也对辞职的理由进行了说明，不存在被告强迫其辞职的事实；其在被告处工作期间，被告均应劳动合同的约定及劳动法的规定安排其工作，没有延长其工作时间或要求其星期六星期天进行加班，因此，原告的诉讼请求不应得到支持。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告成立于2004年3月9日。自2008年起，原、被告每年签订一次劳动合同，最后一期劳动合同的期限至2012年12月31日期满。原告在被告处担任话务员，约定月正常工资为1000元。原告实际月平均工资为2300元，其中包含基本工资、餐费补贴、技术工资、加班工资（包括夜班补贴）、全勤、补贴、工龄、社保等。2012年5月28日，原告向被告提交《辞职书》，以个人原因自愿申请辞职。原、被告于当日办理了解除劳动关系相关手续，原告结算了在职期间的工资，并领取了辞职补贴2500元。原告（申请人）于2013年3月29日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告（被申请人）：一、支付未订立劳动合同或者不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额128800元及加付50%以上至100%赔偿金128800元；二、支付2010年4月至2012年4月期间周六上午加班费10997.70元以及加付50%以上至100%赔偿金10997.70元；三、支付2010年1月至2012年4月期间每月超过正常工时174小时以外的加班费69960.24元；四、支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金或赔偿金32200元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月23日作出惠城劳人仲案字[2013]317号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条和第十四条的规定，劳动者虽然符合法定可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，视为劳动者同意签订固定期限劳动合同，之后又以用人单位未签订无固定期限劳动合同，要求用人单位支付双倍工资差额的，人民法院不予支持。现原、被告自2008年起每年签订一次固定期限的劳动合同，故原告要求被告支付不签订无固定期限劳动合同工资差额及赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未提供充分证据证明其加班的事实，且未提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故原告要求支付周六上午及超过正常工时的加班费及赔偿金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。由于原告于2012年5月28日向被告提交《辞职书》，以个人原因自愿申请辞职，原告也未提供充分证据证明其提交该辞职书是受到胁迫的，故原告要求被告支付双倍经济补偿金或赔偿金的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2013年7月31日作出（2013）惠城法民一初字第863号民事判决：驳回原告李翠琴的诉讼请求。
当事人二审的意见
李翠琴不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、依法撤销（2013）惠城法民一初字第863号《民事判决书》。2、依法判令支持上诉人的全部诉讼请求。
主要事实和理由：（一）一审法院对事实调查不清，被上诉人与上诉人签订的固定期限劳动合同是其单方面意思表示，并非与上诉人达成的合意。被上诉人屡次与上诉人签订固定期限的劳动合同不是与上诉人协商一致的结果，而是被上诉人违法不与上诉人订立无固定期限劳动合同的具体表现。因被上诉人伊爱公司每次先交空白格式劳动合同文本给包括上诉人在内的劳动者签名，其后再填写内容与签章并交劳动鉴证机构鉴证，所填写内容从未与上诉人进行过任何协商，且经过劳动鉴证后劳动合同文本未依法交付一份给上诉人等劳动者签收并公示，故上诉人等劳动者至今无法提供上述各期劳动合同。现以被上诉人提供的最后一次（即2012年度）劳动合同为例足于证明：上诉人于2012年3月1日在空白格式劳动合同文本上补签名明显早于被上诉人于2012年3月18日填写内容与签章的时间，该劳动合同文本包含固定期限的起止年月日等空格处的正文内容均不是由上诉人亲笔填写，而是由被上诉人于2012年3月18日才填写与签章的事实，如果说劳资双方是当时协商一致的话。那么双方就没有理由不在同一时间签署，即用人单位没理由迟于劳动者十多天后才填写与签章，如果说是上诉人提出订立固定期限劳动合同的话，那么该劳动合同文本的固定期限起止年月日就应当是上诉人自己亲笔填写或者由上诉人提出订立固定期限劳动合同的其他书面材料等。因此，一审法院认为本案中“劳动者虽然符合法定可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，视为劳动者同意签订固定期限劳动合同”无事实和法律依据。（二）被上诉人从2010年1月1日起不与上诉人订立无固定期限劳动合同属于违法行为，应依法向上诉人支付双倍工资差额。1、被上诉人最晚应当于2010年1月起与上诉人订立无固定期限劳动合同。被上诉人答辩时承认双方于2008年起连续每年各订立一次固定期限为一年的书面劳动合同，那么根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第九十七条第一款规定，从2010年起属于连续第三次订立，应具有或符合订立无固定期限劳动合同的法定情形之一。当符合条件后，上诉人有无提出订立无固定期限劳动合同不是双方订立的前提条件，也是说，只要上诉人提出或者同意续订、订立劳动合同的，除上诉人提出订立固定期限劳动合同外，被上诉人就应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。2、被上诉人违法不与上诉人订立无固定期限劳动合同，应依法向上诉人支付双倍工资差额。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，本案劳资双方自第三次订立劳动合同（即从2010年1月1日）时起具有订立无固定期限劳动合同的法定情形，不管上诉人有无提出订立无固定期限劳动合同，只要上诉人未提出订立固定期限劳动合同的，被上诉人就应当与上诉人订立无固定期限劳动合同，否则，被上诉人就违反了上述劳动合同法的强制性规定，属于违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为。一审法院依据《劳动合同法》第十三条和第十四条的规定，认定双方在2010年1月1日至2012年5月28日期间所签订的三份固定期限劳动合同“视为劳动者同意签订固定期限劳动合同”属于适用法律错误，完全混淆了劳动合同有无效力与违法的概念，劳动合同有效不等于被上诉人不违法，部分条款无效不影响劳动合同其他条款无效。本案应否订立无固定期限劳动合同应当适用《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定。根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，被上诉人应当向上诉人支付不与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额133400（4600元×29个月）。（三）被上诉人在上诉人患病期间变相解除劳动合同关系明显违法，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。上诉人因病于2012年5月5日至2012年5月10日住院，因无钱治病还未康复就办理了出院手续回公司上班，在明知其身体虚弱的情况下，被上诉人却要求上诉人坚持上夜班，上诉人坚持到2012年5月28日实在支撑不住，便被要求主动辞职，否则工资不予发放，无奈，上诉人被迫签在被上诉人事先打印好的辞职书上签了自己的名字。上诉人认为，被上诉人在上诉人患病期间变相解除劳动合同关系明显违法，被上诉人伊爱公司拒绝与上诉人李翠琴签订无固定期限劳动合同，明显违反了《劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（三）项的“应当…”等强制性规定，其行为属于《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项规定之法定情形；被上诉人伊爱公司不支付上诉人李翠琴等劳动者于每周六上午及平时延长时间加班劳动报酬的行为，也属于《劳动合同法》第三十八条第（二）项和《劳动合同法施舍条例》第十八条第（五）项规定的法定情形。因此，被上诉人应当双倍支付解除劳动合同经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项及第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付赔偿金64400元（4600元/月×7个月×2倍）。（四）上诉人已经提交了周六存在加班事实的证据，被上诉人应当向上诉人支付2010年5月至2012年5月期间延长工作时间加班费及每周星期六上午的加班费。上诉人在被上诉人处的工作岗位是话务员，因为工作性质原因，每上班二天休息一天，每次上班时间均在17：30分至次日8：30分共计15小时，被上诉人在每月法定174小时（21.75天/月×8小时/天）以外的加班从不计付加班费给上诉人。还强令要求上诉人等劳动者于每周六上午加班，从未计发相应加班劳动报酬等，上诉人主张加班费所提交的证据是被上诉人公示的重申全体员工于每周六上午必须加班的《通知》，庭审中被上诉人承认其多次重申周六加班的事实，如果上诉人未按被上诉人《通知》履行，肯定会被开除或者解雇。虽然每月打卡考勤记录（下称原始考勤记录）经上诉人等劳动者签名确认后并由被上诉人保管，但被上诉人拒绝出具经双方确认的原始考勤记录，却另行出具经被上诉人篡改后的打卡考勤记录。在被上诉人未履行举证义务的情况下，一审法院以上诉人“未提供充分证据证明其加班的事实，且未提供证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据”为由，驳回上诉人对加班费的主张，明显不当，上诉人认为，上诉人提供的被上诉人出具的《通知》足以证明包括上诉人在内的公司所有员工均有周六加班的事实，至于被上诉人掌握加班事实的证据（即被上诉人保管的有上诉人签字确认的原始考勤记录）是无需上诉人来证明的，被上诉人有保管该证据的义务，其拒绝提交该证据，应当承担举证不能的不利后果，依法向上诉人支付周六加班的加班费。综上所述，被上诉人伊爱公司拒绝与上诉人签订无固定期限劳动合同，明显违反了《劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（三）项的“应当…“等强制性规定，其行为属于《劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项规定之法定情形；被上诉人伊爱公司不支付上诉人等劳动者于周六上午加班劳动报酬的行为，也属于《劳动合同法》第三十八条第（二）项和《劳动合同法实施条例》第十八条第（五）项规定的法定情形。一审法院的判决事实不清，证据不足，适用法律错误，为此，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请依法支持上诉人上诉请求为盼。
惠州市伊爱科技有限公司答辩称：（一）答辩人不具备签订无固定期限劳动合同的条件。无权主张双倍工资及赔偿金。1、从答辩人提交的证据材料“企业机读档案登记资料”来看，被答辩人公司成立日期为2004年3月9日，截止到答辩人提起仲裁之日（2013年3月4日），公司成立尚未满十年。被答辩人公司是依据《公司法》，2004年依法登记成立的私营企业，并非国有企业改制而来。被答辩人仅仅与所谓的关联人是业务关系，双方均为独立的市场主体，独自经营不存在关联关系。2、答辩人在公司工作期间，被答辩人与其均有签订劳动合同，该劳动合同是双方真实意思的反映，不存在违反法律法规强行性规定的情形，合法有效。3、答辩人是在合同期内，因个人原因主动提出辞职，公司结清了其在职期间的所有工资。同时公司鉴于其在公司工作多年，在与其充分协商后对其予以了一定补偿。4、依据《劳动合同法》第85条的规定，支付赔偿金需经劳动部门先行处理，赔偿金也是由劳动部门责令支付。从答辩人提交的证据材料及庭审记录均未能反映到就此事其已经到相关部门投诉处理过。（二）答辩人并未依据公司规定在星期六上班，因此其无权要求支付加班工资。被答辩人确实曾经出具通知，要求员工星期六上班，但是答辩人从未依公司规定按时上班，公司的打卡记录显示上诉人并未按照要求加班，因此无权要求支付加班费及赔偿金。（三）依据劳动争议仲裁法规定，仲裁时效为一年。答辩人所提出的数项请求中超过仲裁时效保护部分不应得到支持。综上所述。答辩人在被答辩人处工作时间不满十年，虽然多次签订固定期限劳动合同，但在其辞职时双方签订有固定期限劳动合同，并处在合同期内。其主张经济补偿金及赔偿金无法律及事实依据，依法不应支持。
本案双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查，被上诉人于2012年4月18日作出的《通知》上载明：经公司总经办会议研究现重申，公司规定每周六上午必须上班半天，请全体员工必严格执行，如未到公司上班的一律视为旷工处理。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、被上诉人是否应向上诉人支付加班工资及加付赔偿金。2、被上诉人是否存在未签订无固定期限劳动合同而应向上诉人支付二倍工资差额及加付赔偿金。3、被上诉人是否存在被迫解除劳动合同关系而应向上诉人支付赔偿金。
关于被上诉人是否应向上诉人支付加班工资及加付赔偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，上诉人在一审中提交证据《通知》用于证明被上诉人规定全体员工每周六必须上半天班的事实。被上诉人对该《通知》的真实性予以确认，但反驳称上诉人事实上每周六并无实际加班，否认该通知有实际履行。至此，上诉人已经依法完成其关于加班事实的举证责任。被上诉人对上诉人主张不予认可并主张上诉人并未依据上述《通知》进行加班，由于《通知》上已经明确载明“每周六上午必须上班半天，请全体员工必严格执行，如未到公司上班的一律视为旷工处理”，现上诉人并未受到旷工处理，故被上诉人应提交相关证据证实其反驳的事实主张成立。被上诉人仅仅提交了工资表，并未提交打卡记录，本院确认被上诉人提交的证据不能证实其关于上诉人在每周六并无加班的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果，因《通知》系于2012年4月18日作出，本院依法对自《通知》作出之日2012年4月18日起至上诉人离职之日2012年5月28日止期间上诉人每周六上半天班的加班工资予以支持，因缺乏事实依据对于上诉人请求的除上述期间以外的加班工资依法不予支持。该加班工资的数额应计算为：（1000元/月÷21.75天÷8小时×4小时/天×6天×200%=275.86元。原审对此认定事实及适用法律有误，本院依法予以纠正。至于上诉人提出的加付赔偿金的请求，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，可向劳动行政部门提出，本院对此不予处理。
关于被上诉人是否存在未签订无固定期限劳动合同而应向上诉人支付二倍工资差额及加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者虽然符合法定可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，视为劳动者同意签订固定期限劳动合同，之后又以用人单位未签订无固定期限劳动合同，要求用人单位支付双倍工资差额的，人民法院不予支持。本案双方自2008年起每年签订一次固定期限的劳动合同，原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。
关于被上诉人是否存在被迫解除劳动合同关系而应向上诉人支付赔偿金的问题。被上诉人在一审提交的证据二《辞职书》以证明是上诉人主动提出辞职的。上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为是被上诉人逼迫其签订的。由于上诉人未提供充分证据证明其提交辞职书是受到逼迫作出的，根据该《辞职书》可知上诉人于2012年5月28日向被上诉人提交《辞职书》，以个人原因自愿申请辞职。因此上诉人请求被上诉人支付被迫解除劳动关系的赔偿金的请求无事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，原审对关于加班工资问题的事实认定有误，依法应予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（一）被上诉人惠州市伊爱科技有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人李翠琴支付2012年4月18日起至2012年5月28日止期间每周六上半天班的加班工资275.86元。
（二）驳回上诉人李翠琴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年一月七日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。