新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第78号
上诉人（原审被告）：黄伟，男，回族，1965年4月21日出生，系奇台县天山牧歌食品有限责任公司法定代表人，现住昌吉市。
被上诉人（原审原告）：黎若兰，女，汉族，1978年6月13日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：孔晓丽，新疆巨臣律师事务所律师。
原审被告：奇台县天山牧歌食品有限责任公司。住所地：昌吉州奇台县。
法定代表人：黄伟，该公司董事长。
上诉人黄伟因与被上诉人黎若兰、原审被告奇台县天山牧歌食品有限责任公司（以下简称天山牧歌公司）民间借贷纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄伟和黎若兰委托代理人窦刚贵、孔晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月23日，天山牧歌公司作为甲方、案外人黎若麟作为乙方、黄伟作为丙方签订了一份《共同出资实施合作开发的协议》，协议约定甲、乙、丙三方共同对天山牧歌公司位于奇台县城南的工业用地实施房产合作开发建设，该合同载明：天山牧歌公司原有股东为黄伟（占公司36％的股权）、严恩德（占公司4％的股权）及内蒙古通辽市新都汇商贸有限公司（以下简称新都汇公司）（占公司60％的股权），现新都汇公司将60％的股权以13000000元的价格转让给黄伟，至此，黄伟在天山牧歌公司的股份占96％，天山牧歌公司、黄伟有权吸纳黎若麟出资，对天山牧歌公司的工业用地实施房产合作开发建设。合同签订后，由于黄伟资金紧缺，为了支付13000000元购买股权的资金，黄伟作为甲方与乙方新疆宏康投资有限责任公司于2014年2月19日签订了一份《居间服务协议》，该合同约定，黄伟委托新疆宏康投资有限责任公司咨询贷款业务，黄伟申请借款13000000元，利息为月息1.5％，担保费为月息1.2％，黄伟于2014年2月19日支付利息及费用1053000元；新疆宏康投资有限责任公司负责监管此笔资金用于收购新都汇公司在天山牧歌公司60％的股权，黎若兰作为受委托方的代表在该协议上签了字。同日，黎若兰作为出借人，黄伟作为借款人，案外人黎若麟作为担保人，三方签订了一份《借款合同》，合同约定黄伟向黎若兰借款13000000元，用于公司正常业务周转资金，借款期限为3个月，即2014年2月19日至2014年5月19日，合同第五条约定：借款利息已在借款外支付完毕。合同第六条约定：借款人如未按约定的时间支付借款利息和本金，自应付之日起每日按本金的万分之八支付违约金及利息的千分之六支付利息违约金给出借人，本合同第四条约定借款利息及逾期违约金正常计算。合同第九条约定担保人黎若麟承担连带担保责任。同日，黎若兰与黄伟又签订了一份《股权质押合同》，合同约定，黄伟将其拥有的天山牧歌公司36％的股权质押给黎若兰，作为黄伟向黎若兰偿还13000000元借款的保证，双方于2014年2月20日在奇台县工商行政管理局办理了股权质押登记。2014年2月21日，黎若兰与黄伟又签订了一份《打款约定》，该协议约定：黎若兰于2014年2月21日向黄伟打款1000000元（此款黄伟已于2014年1月27日和2014年1月29日支付给新都汇公司用于回购股份的前期定金）；黎若兰于2014年2月21日向新都汇公司打款6000000元用于回购股份的第二笔费用；剩余6000000元由黎若兰监管存放，在此期间黎若兰给黄伟出具6000000元的借据，至黎若兰将此6000000元完全支付给新都汇公司后，黎若兰将借据收回，打款约定履行完毕。《打款约定》签订当日，黎若兰通过中国银行向黄伟分别打款12000000元及1000000元，黄伟向黎若兰出具收款收据两张，载明借款人黄伟收到出借人黎若兰实际发放借款12000000元及1000000元。收到款项后，黄伟将其中6000000元打给了新都汇公司，并将剩余7000000元转入黎若兰的账户由黎若兰进行监管，2014年2月26日，黎若兰又向黄伟的妻子王婷婷的银行账户打款6000000元，剩余1000000元由黎若兰掌管。嗣后，由于黄伟未能按照借款合同约定的时间偿还借款，双方发生纠纷，黎若兰遂诉至法院。
原审法院认为：一、关于黎若兰实际向黄伟支付的借款数额应如何确定的问题；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，黎若兰主张黄伟向其借款13000000元，并提供了其向黄伟打款的凭证以及黄伟向其出具的收款收据，黄伟抗辩称，黎若兰虽向其打款13000000元，但黄伟又将其中7000000元交给黎若兰监管，黎若兰仅将其中6000000元通过黄伟妻子的账户交付黄伟，尚有1000000元黎若兰并未向黄伟交付，故黄伟收到借款的数额是12000000元而非13000000元。对于黄伟的该项抗辩主张，黎若兰认可黄伟打入其账户的7000000元中有1000000元仍在黎若兰处，但黎若兰认为该1000000元系黎若兰扣除的利息及担保费。从双方的上述意见看，黎若兰认可其从13000000元借款中扣除了1000000元，对于黄伟已收取的12000000元借款双方均不持异议，双方仅对黎若兰扣除的1000000元是否应计入借款本金存有争议。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。”本案中，黎若兰将利息从借款本金中予以扣减违反了法律的禁止性规定，借款数额应按照实际发生的数额认定，黎若兰预先扣除的利息不应计入借款本金。黎若兰认为其扣除的1000000元中还包括《居间服务协议》约定的担保费468000元，该款项应计入借款本金，经审查，黎若兰提交的《居间服务协议》是黄伟与案外人新疆宏康投资有限责任公司所签，由于该居间合同所涉及的权利义务关系与本案并非同一法律关系，且合同双方亦非本案借款合同的相对人，故对该《居间服务协议》所涉及的权利义务原审法院在此不予审查，黎若兰主张其扣除的1000000元中包括担保费，该款项应计入借款本金的主张原审法院不予支持。黄伟实际收到的款项是12000000元，黄伟应按照实际发生的借款数额返还借款，故原审法院确认黄伟实际借款数额为12000000元。现讼争借款已超过双方约定的还款期限，黄伟理应向黎若兰偿还该借款。二、关于黎若兰主张的违约金624000元有无事实依据和法律依据的问题；根据黎若兰与黄伟签订的借款合同约定，如黄伟逾期还款，自应付之日起每日按本金的万分之八及利息的千分之六向黎若兰支付违约金。黄伟至今未偿还借款，理应承担相应的违约责任。现黎若兰主张每日按本金的万分之八计算违约金，即按照年利率29.2％计算违约金数额，黄伟认为该违约金约定过高，请求调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从上述法律规定可以看出，我国的违约金制度是以补偿性为主，兼具一定的惩罚性，为了兼顾合同的公平，对于双方约定的过分高于实际损失的违约金当事人可以请求调整。由于本案双方当事人之间是金钱债务，黄伟逾期还款给黎若兰造成的损失主要是利息损失，法律规定民间借贷的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，因此，本案黄伟逾期还款应承担的违约金不应超过同期银行贷款利率的4倍。现黎若兰主张每日按本金的万分之八计算违约金，明显过高。黄伟要求调整违约金数额于法有据，原审法院予以支持。结合黄伟的违约情形、黎若兰的损失情况，原审法院酌情支持违约金480000元（12000000元×6％÷12个月×4×2个月）。三、关于天山牧歌公司在本案中是否承担民事责任的问题。本案借款合同明确载明借款人为黄伟，根据合同相对性原则，偿还借款的义务理应由借款人黄伟承担；从黄伟、天山牧歌公司与案外人黎若麟签订的《共同出资实施合作开发的协议》可以看出，本案讼争的借款是黄伟用于购买其他股东转让的股份，庭审中，双方亦认可讼争的借款实际用于购买新都汇公司向黄伟转让的股份，故借款的实际使用人是黄伟而非天山牧歌公司。黎若兰以黄伟将借款用于天山牧歌公司的经营为由主张由天山牧歌公司承担连带清偿责任既无事实依据，亦无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、黄伟于本判决生效之日起三十日内向黎若兰偿还借款本金12000000元；二、黄伟于本判决生效之日起三十日内向黎若兰给付违约金480000元；三、天山牧歌公司在本案中不承担民事责任；四、驳回黎若兰的其他诉讼请求。一审案件受理费103544元，由黎若兰负担8698元，由黄伟负担94846元。
黄伟上诉称，黄伟与黎若兰之间并非简单的民间借贷关系，而是基于黄伟与黎若兰哥哥黎若麟之间所签订的《共同出资实施合作开发的协议》，协议约定：因收购股权及办理土地手续用途的资金需求，黎若麟承诺由其提供担保并介绍向黎若兰借款用于收购天山牧歌公司的股权。黄伟依照黎若兰要求签订《借贷合同》及《居间服务协议》和《打款约定》。之后由于黎若麟恶意违约拒绝支付合作协议约定的用于偿还本案借款的款项，才致使本次诉讼的发生。黎若兰与其哥哥的行为系恶意串通以谋求黄伟的资产。故请求依法撤销一审判决第二项，并改判黄伟不承担违约责任。
黎若兰答辩称，原审法院判决黄伟承担违约金是按双方合同约定的违约金，且原审法院进行了适当的调整，符合法律规定，请求驳回黄伟的上诉，维持原判。
原审被告天山牧歌公司未发表答辩意见。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为原审判决黄伟向黎若兰支付480000元违约金是否正确。黄伟与黎若兰的借款合同中明确约定，借款人黄伟逾期还款，自应付之日起每日按本金的万分之八及利息的千分之六向黎若兰支付违约金，原审法院结合黄伟的违约情形、黎若兰的损失情况，以不超过同期银行贷款利率的4倍支持违约金480000元，并无不当。《共同出资实施合作开发的协议》中并未约定黎若麟负有清偿黄伟借款的义务，黎若麟是否履行《共同出资实施合作开发的协议》中付款义务与黄伟是否应当承担未按期还款的违约责任并无关联，故黄伟关于因黎若麟未支付合作协议中约定的款项是未能按期偿还借款的原因，并依此不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，黄伟的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元（黄伟已预交），由黄伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 杜春婷