浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第837号
上诉人（原审原告）：中达建设集团股份有限公司。
法定代表人：齐明春。
委托代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波市江东佳德建材有限公司。
法定代表人：张开起。
委托代理人：张晓路，浙江海之星律师事务所律师。
委托代理人：余鸣章，浙江海之星律师事务所律师。
原审被告：宁波鑫宇陶业有限公司。
法定代表人：陈健萍。
上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）与上诉人宁波市江东佳德建材有限公司（以下简称佳德公司）、原审被告宁波鑫宇陶业有限公司（以下简称鑫宇公司）产品责任纠纷一案，上诉人中达公司、上诉人佳德公司不服宁波市江东区人民法院于2015年7月16日作出的（2013）甬东民初字第1752号民事判决，分别于2015年8月10日、2015年8月7日向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理，上诉人中达公司的委托代理人朱佳莹、上诉人佳德公司的委托代理人张晓路、余鸣章到庭参加诉讼，原审被告鑫宇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月25日，中达公司与宁波市鄞州区社会福利中心签订《建设工程施工合同》一份，约定由中达公司承包宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓室内装修工程，工程保修期限为二年等内容。2008年6月10日，佳德公司与鄞州福利中心老年公寓楼庄东林项目部签订《地瓷砖购销合同》一份，约定佳德公司向该项目部提供包含新南悦品牌厨卫面砖（规格250×330）在内的瓷砖，佳德公司应严格按照建设单位的地砖样板砖一样的砖，并提供有效的质保书，验收方法为该项目部材料员当场验收为准等内容。同日，佳德公司与鄞州福利中心老年公寓楼陈文平项目部签订《地瓷砖购销合同》一份，约定佳德公司向该项目部提供包含新南悦品牌厨卫面砖（规格250×330）在内的瓷砖，佳德公司应严格按照建设单位的地砖样板砖一样的砖，并提供有效的质保书，验收方法为该项目部材料员当场验收为准等内容。自2008年5月11日开始，佳德公司向鄞州福利中心老年公寓楼项目工程供货，并经项目现场人员验收。佳德公司曾向中达公司提供了佛山新南悦陶瓷制品有限公司的新南悦牌高级内墙磁砖系列产品合格证及受检单位为佛山新南悦陶瓷制品有限公司的检验报告复印件，在该复印件上显示有宁波江东鑫宇陶业有限公司的业务专用章（亦为复印件）。2008年5月20日，经浙江中达建设集团股份有限公司及宁勘工程监理中心进场检查验收，宁波市鄞州区社会福利中心工程高级内墙瓷砖（规格250×330，生产厂家为佛山市新南悦陶瓷制品有限公司）表面质量无损坏，无破包，无污染，准许进场。2008年5月31日，佳德公司出具承诺书一份，载明“本公司保证在福利中心老年公寓楼所贴的新南悦250×330瓷砖，包括出口包装新南悦的瓷砖，施工单位保修期内不龟裂现象，如龟裂我公司承担一切费用”。2010年3月30日，佳德公司法定代表人陈佳健参加了中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议，此次施工整改会议纪要载明：“……3.佳德建材陈佳健承认，除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题。”佳德公司法定代表人陈佳健在此句后手写添加“（部分开裂）陈佳健2010.3.30”。2010年4月6日，中达公司向佳德公司发函，载明该公司供货的宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓项目的厨房、卫生间墙面砖存在严重的质量问题，现已出现大范围的表面龟裂现象，经中达公司与佳德公司的负责人陈佳健多次沟通及现场查看，佳德公司至今仍未作出承担责任的承诺，故要求佳德公司承担赔偿责任等内容。2010年4月16日，相关部门致函中达公司，函件载明宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓装修工程在使用过程中，598套公寓的厨房和卫生间墙面瓷砖出现大面积龟裂、起花问题，龟裂、起花的瓷砖比例占瓷砖总面积的80%以上，要求中达公司立即组织施工，尤其对上述598套公寓的厨房和卫生间墙面瓷砖进行铲除、重贴等内容。后中达公司对出现龟裂、起花的厨房、卫生间墙面瓷砖进行了铲除、重贴。2010年9月27日，中达公司以买卖合同纠纷为由向宁波市鄞州区人民法院起诉佳德公司，要求佳德公司赔偿中达公司因生产、销售不合格产品给中达公司造成的损失2200000元。该案审理过程中，佳德公司提出反诉，要求中达公司支付货款272968.20元，并支付逾期付款违约金34461.49元等。同时，因佳德公司提出管辖异议，要求该案移送原审法院审理。2010年11月5日，宁波市鄞州区人民法院作出（2010）甬鄞商初字第1029-1号民事裁定书，裁定该案移送原审法院处理。2011年1月24日，原审法院受理该案［案号为宁波市江东区人民法院（2011）甬东商初字第281号案件］。该案审理过程中，原审法院依法委托鉴定机构对宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓项目的厨房、卫生间中佳德公司提供的新南悦牌瓷砖龟裂、起花原因（含瓷砖质量鉴定和建筑工程质量鉴定）及上述新南悦牌瓷砖龟裂、起花造成的涉案工程装修及返工损失进行鉴定。后因中达公司提供的瓷砖未使用样品不符合样品检测数量及批次要求，无法进行鉴定。2012年1月11日，根据《浙江省高级人民法院关于对中达建设集团股份有限公司为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知》要求，该案移送浙江省象山县人民法院处理［案号为浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案件］。浙江省象山县人民法院受理该案后，中达公司明确法律关系为侵权之诉，浙江省象山县人民法院追加鑫宇公司为该案被告之一。2012年8月13日，浙江省象山县人民法院委托鉴定机构对封存的250×330规格瓷砖是否为新南悦牌瓷砖进行鉴定。后因该委托事项不属于鉴定范围而退回。2012年9月11日，佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司向浙江省象山县人民法院出具复函一份，载明该公司登记注册日期为2006年2月17日，案件涉及的新南悦内墙瓷砖的“合格证”、“检验报告”上公司名称均与其公司不同，与其公司无关。2012年12月3日，在浙江省象山县人民法院的庭审笔录中，佳德公司称其向中达公司提供的瓷砖系向新南悦建筑陶瓷有限公司直接购买，庭后说明佳德公司在交易习惯中与对方是用电话或传真方式联系，没有书面合同，在支付货款时亦是根据对方指示汇款，因时间过长，无联系人的联系方式和汇款凭证。该案审理过程中，浙江省象山县人民法院委托鉴定机构对佳德公司卖给中达公司的瓷砖出现龟裂、起花等质量问题造成中达公司的返工损失进行鉴定。2013年9月11日，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具工程造价鉴定书一份，鉴定结论为宁波市鄞州区社会福利中心598套室内装修瓷砖返工造价为2063879元。2013年9月30日，浙江省象山县人民法院作出（2012）甬象商初字第957号民事裁定书，裁定准许中达公司撤回起诉，准许佳德公司撤回反诉。原审另查明：2011年6月28日，宁波江东鑫宇陶业有限公司变更名称为鑫宇公司。
中达公司于2013年10月15日向原审法院提起诉讼，请求判令佳德公司、鑫宇公司共同赔偿因销售不合格产品给中达公司造成的返工损失2063897元、因返工造成中达公司被业主扣款损失700000元、因拖延承担损失给中达公司造成的损失300000元。
佳德公司在原审中辩称：中达公司没有证据证明瓷砖龟裂系佳德公司的产品质量问题造成，根据谁主张谁举证的原则，中达公司应承担举证不能的不利后果。请求驳回中达公司的诉讼请求。
鑫宇公司在原审中辩称：中达公司向佳德公司购买的瓷砖并非鑫宇公司提供，请求驳回中达公司对鑫宇公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由应提供充分的证据予以证明。首先，本案争议焦点在于佳德公司向中达公司提供的瓷砖产品是否存在质量问题、赔偿责任主体及损失数额的确定。根据中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议载明的“……3.佳德建材陈佳健承认，除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题”及陈佳健添加的“部分开裂”字样，双方对佳德公司向中达公司提供的瓷砖产品出现开裂的事实应是予以认可的。佳德公司主张瓷砖出现开裂并非产品质量问题，而是其他原因造成，但并未提供充分的证据加以证明，故对佳德公司的该项抗辩意见，不予采纳。其次，因产品存在缺陷造成损害的，受害人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。佳德公司向中达公司提供的部分瓷砖存在缺陷，不具备产品应当具备的使用性能，佳德公司也无法指明其所提供产品的生产者及供货者，且佳德公司曾向中达公司书面承诺其所提供的新南悦牌瓷砖如出现龟裂，一切损失由其公司负责，该承诺应系其真实意思表示，故佳德公司应向中达公司赔偿因缺陷产品所导致的损失。第三，综合全案案情，中达公司已对出现龟裂、起花的厨房、卫生间墙面瓷砖进行了铲除、重贴，中达公司与佳德公司当时亦未共同委托鉴定机构对涉案瓷砖是否存在质量问题进行鉴定，在目前客观条件无法对瓷砖开裂的原因进行鉴定的情形下，经浙江省象山县人民法院委托鉴定，中达公司因缺陷产品所造成的返工损失为2063879元，故可由中达公司与佳德公司对返工损失分担相应的责任，原审法院酌定佳德公司赔偿中达公司返工损失1200000元。中达公司主张的业主扣款700000元及延期损失300000元，并无充分的证据加以证实，故对中达公司该部分诉请，不予支持。此外，本案现有证据无法证明鑫宇公司系缺陷产品的供货者，也无法证实检验报告系鑫宇公司为缺陷产品提供，故中达公司要求鑫宇公司承担赔偿责任的依据不足，原审法院对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十二条第二款、第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、佳德公司于本判决生效之日起十日内赔偿中达公司返工损失1200000元；二、驳回中达公司的其他诉讼请求。如果佳德公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费31”311元，减半收取15655.50元，由中达公司负担7855.50元，佳德公司负担7800元。
宣判后，中达公司、佳德公司均不服，分别向本院提起上诉。中达公司上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误。原审法院已认定涉案龟裂瓷砖存在质量问题，佳德公司无法指明缺陷产品的生产商和供应商，依法应由其承担责任。损失金额系法院委托鉴定确定，原审法院酌定赔偿返工损失1200000元没有事实和法律依据。中达公司认为：1.中达公司承担了涉案老年乐园公寓项目全部装饰装修工程，除铺设涉案瓷砖的598套公寓的厨房、卫生间墙面出现大面积瓷砖龟裂，其他房间、走廊、公共设施所铺设的瓷砖均无此现象，且返工后使用其他瓷砖未出现龟裂问题。可见，涉案瓷砖龟裂并非施工工艺问题，而是瓷砖产品质量问题。2.因老年公寓项目的特殊性，各方要求尽快返工整改，佳德公司的法定代表人参加了有关整改会议，对瓷砖质量问题签字确认。当时考虑到鉴定问题特别预留4套出现龟裂的房间未返工，故中达公司对瓷砖开裂原因无法鉴定不存在过错，无需分担责任。3.产品责任的举证责任在佳德公司一方。佳德公司对涉案瓷砖无法提供真实的合格证，无法指明产品来源，也无法证明瓷砖龟裂系其他原因所致。佳德公司销售的瓷砖直接导致相关工程返工，佳德公司应对返工损失承担全部责任。请求二审法院撤销原判，依法改判佳德公司赔偿中达公司返工损失2063897元。
佳德公司上诉称：一、原审法院未查明瓷砖开裂原因，仅凭一份尚存争议的会议纪要将开裂现象归咎于佳德公司的产品质量问题，进而认定销售者责任成立，属认定事实和适用法律错误。佳德公司供应的瓷砖经中达公司验收合格，在施工过程中出现了开裂现象，极有可能因基层处理不当、水泥配浆不合理或铺贴工艺问题所致。中达公司作为专业的建设施工单位，对涉案瓷砖的样品保存不当，也没有对开裂瓷砖进行封存，导致无法进行后续的质量鉴定，故在诉讼中未提供任何直接证据证明瓷砖存在质量问题。中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议内容不论从商业逻辑还是字面文字而言，均有较大争议，不能证明瓷砖存在质量问题。首先，该材料系中达公司单方制作，其中“佳德建材陈佳健承认，除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题”的表述并非佳德公司的真实意思。佳德公司法定代表人已在该表述后注明“部分开裂”而不是瓷砖存在质量问题，其签字也仅是对部分开裂的确认。其次，中达公司施工中出现瓷砖开裂现象外，还有外墙渗水、墙面涂料脱落等问题，可见，施工质量本身存在问题，由此导致瓷砖开裂不是没有可能。再次，原审法院采纳该证据仅仅是用以证明双方对开裂事实的认可。佳德公司认为，中达公司事前未妥善存留瓷砖样品，事后未对瓷砖开裂原因进行必要的检测，存在明显过失，在无法证明瓷砖开裂系由货物本身质量问题导致的情况下，应承担举证不能的后果。二、原审法院判决依据的鉴定书程序、内容存在瑕疵，在产品责任尚存争议的情况下，酌定由佳德公司分担1200000元，缺乏事实和法律依据。首先，返工损失鉴定不合规范。本案在浙江省象山县人民法院委托鉴定时，未通知佳德公司协商确定鉴定机构，鉴定过程中也未通知佳德公司参与，鉴定所依据的施工图纸及相关材料均由中达公司单方提供，违反鉴定程序。其次，本案不应通过鉴定方式确定返工损失。返工损失不属于专门性问题而是基本事实问题，由当事人自己证明比第三方更加准确可信。再次，鉴定书内容存在缺陷。鉴定书载明中达公司是否对598套厨卫间瓷砖进行返工不在鉴定工作内容中，佳德公司对中达公司是否实际返工、实际返工间数提出异议，而中达公司无法证明返工数量。返工598套与中达公司在浙江省象山县人民法院庭审中自认的60套相矛盾，中达公司在原审法院2014年2月28日庭审中也承认在第一次起诉时就返工完毕，故应认定返工数量为60套，中达公司自认和鉴定书之间存在重大矛盾，原审法院未查清这一事实。三、佳德公司提供的证据能够证明产品交货时不存在质量问题。佳德公司提供的竣工验收监理评估报告，录音公证、厨房瓷砖照片等证据，结合中达公司提供的货物验收记录，已能够证明佳德公司提供的产品本身不存在质量问题，而中达公司对其施工中没有责任未提供任何证据证明。在建材购销合同引发的纠纷中，往往以供货时产品质量状况来确定产品是否存在缺陷，供货时产品状况主要以建设方的验收结果及存留的样品作为依据。原审法院在分配举证责任时，要求作为建材供应商的佳德公司对瓷砖开裂是施工原因造成的承担举证责任，而忽略了主张瓷砖有质量问题的中达公司对质量问题的直接证明责任，以及自身施工没有问题的证明责任，无疑加重了佳德公司的举证责任，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款规定的“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”综上，原审法院判决佳德公司赔偿中达公司返工损失1200000元，事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回中达公司的诉讼请求。
佳德公司对中达公司的上诉辩称：请求驳回中达公司的上诉请求，理由和佳德公司的上诉理由基本一致。
中达公司对佳德公司的上诉辩称：请求驳回佳德公司的上诉请求，理由和中达公司上诉理由基本一致。
鑫宇公司未作答辩。
二审举证期限内，佳德公司向本院提供证据如下：1.工程竣工验收联系单一份，拟证明工程质量为合格。经质证，中达公司认为无证据原件真实性无法确认，涉案瓷砖质量问题发生在竣工验收后，该证据与本案无关。本院认为，该证据来源于档案资料，真实性可以确认，本案讼争损失发生在工程质量保修期间，责任承担应结合其他证据确定。2.工商信息一份，拟证明佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司系新南悦品牌瓷砖的经营者。经质证，中达公司认为，涉案瓷砖的产品合格证为佛山新南悦陶瓷制品有限公司，和佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司并非同一家公司，反而可以证明涉案瓷砖系假冒伪劣产品。本院认为，该证据反映的公司名称和涉案瓷砖合格证上的公司名称不一，尚不能证明涉案瓷砖的合法来源。3.检验报告一份，拟证明涉案公寓楼厨卫间不只使用新南悦一个品牌的瓷砖。经质证，中达公司认为涉案公寓楼使用了多种瓷砖，只有新南悦品牌的瓷砖发生质量问题。本院认为，该证据来源系工程档案资料，真实性可以确认，佳德公司是否承担责任应结合本案其他证据确定。二审举证期限后，佳德公司向本院提供佛山新南悦陶瓷制品有限公司、佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司工商公示信息两份（打印件），拟证明佛山新南悦陶瓷制品有限公司系依法成立，并于2011年7月注销，经营范围为生产经营陶瓷装饰砖，佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司和佛山新南悦陶瓷制品有限公司为关联公司，具有共同的投资人，佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司经营范围为销售陶瓷制品，涉案瓷砖来源合法。经质证，中达公司认为该证据不属于二审新的证据，也不能证明涉案瓷砖来源合法。本院认为，上述证据来源于企业公示信息，真实性可以采信，但不影响中达公司因瓷砖质量问题向佳德公司主张赔偿权利。佳德公司庭后向本院提出现场勘验申请，该申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，故本院不予准许。中达公司未向本院提供新的证据。鑫宇公司未向本院提供新的证据，未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据本案当事人提供的证据，中达公司系宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓室内装修工程的施工单位，佳德公司与鄞州福利中心老年公寓项目部签订《地瓷砖购销合同》，约定由佳德公司向该项目部提供包含新南悦品牌厨卫面砖（规格250×330）在内的瓷砖。后因出现质量问题需要整改，业主单位、鄞州区质量监督站、中达公司等相关单位参加的鄞州区福利中心工程质量专题协调会议纪要载明，在使用和检查中发现厨房、卫生间墙面瓷砖大面积出现起花、龟裂现象，且装修工程现阶段仍在保修期内，要求施工单位对598套存在问题的厨房、卫生间墙面瓷砖进行铲除重贴，其后，中达公司进行了整改，现房屋已交付使用。据此，涉案工程出现质量问题需整改的事实清楚。
关于损失责任承担，中达公司与佳德公司意见不一，中达公司主张返工损失系佳德公司提供的瓷砖存在质量问题所致，佳德公司应承担赔偿责任，佳德公司主张其提供的瓷砖不存在质量问题，瓷砖出现开裂极有可能系施工原因所致，佳德公司不应承担赔偿责任。结合当事人的诉辩主张及本案证据，本院认为，工程竣工后瓷砖出现大面积龟裂、起花等问题，既可能系瓷砖存在质量问题原因造成，也不能排除施工不规范等其他原因造成。佳德公司陈佳健在中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议上承认“除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题”并添加“部分开裂”字样，故佳德公司对瓷砖存在质量问题进行了确认，佳德公司辩称中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议系中达公司单方制作，其内容并非佳德公司真实意思表示，本院不予采纳。佳德公司辩称，涉案瓷砖系合格产品，中达公司在涉案瓷砖交付时检验质量合格，故涉案瓷砖不存在质量问题。本院认为，佳德公司向中达公司承诺施工单位保修期内不龟裂现象，如龟裂由佳德公司承担一切费用，材料、构配件进场验收记录中，施工单位检查意见为合格，项目监理机构验收意见为同意进场，该验收记录不影响中达公司要求佳德公司赔偿保修期间因涉案瓷砖出现质量问题造成的损失。佳德公司主张瓷砖龟裂、起花也可能系施工原因造成，对此原审法院在另案中曾委托鉴定机构对宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓项目的厨房、卫生间中佳德公司提供的新南悦牌瓷砖龟裂、起花原因（含瓷砖质量鉴定和建筑工程质量鉴定）及上述新南悦牌瓷砖龟裂、起花造成的涉案工程装修及返工损失进行鉴定，后因所提供的瓷砖未使用样品不符合样品检测数量及批次要求，无法进行鉴定。在此情况下，原审法院结合本案实际情况决定由双方当事人分担返工损失，并无不当。
关于赔偿数额确定。佳德公司认为实际返工房间数量不明，中达公司在浙江省象山县人民法院另案庭审中自认返工房间数量为60套，中达公司辩称系庭审笔误，中达公司对598套存在质量问题的房间全部进行了整改。本院认为，浙江省象山县人民法院曾委托鉴定机构对返工损失进行了鉴定，鉴定结论为宁波市鄞州区社会福利中心598套室内装修瓷砖返工造价为2063879元。佳德公司对此提出异议，结合鄞州区福利中心工程质量专题协调会议纪要等证据及中达公司的其余陈述，可以认定涉案工程存在质量问题的598套房间需要进行整改，整改后工程是否存在质量问题及业主使用状况，不影响本案中达公司和佳德公司的损失承担。原审法院确定由中达公司和佳德公司分担损失，并结合本案实际情况酌定佳德公司赔偿中达公司返工损失1200000元，基本合理，考虑了本案的举证责任分配及利益平衡。综上，上诉人中达公司、佳德公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28039元，由中达建设集团股份有限公司负担12439元，宁波市江东佳德建材有限公司负担15600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年十一月四日
代书记员 沈 妍