江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第06163号
上诉人（原审原告）谢周顺。
委托代理人李海兵，江苏法凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡定皓。
委托代理人张建林，江苏瀛元律师事务所律师。
委托代理人朱清，江苏瀛元律师事务所实习律师。
上诉人谢周顺与上诉人胡定皓因合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴度民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月26日，谢周顺（乙方）与胡定皓（甲方）签订合伙协议，约定合伙经营镇江市京口区谏辛路改造工程项目（以下简称谏辛路工程），总投资250000000元，甲方出资10000000元，乙方出资15000000元；合伙不起字号，甲方为合伙负责人，处理合伙日常事务；合伙经营期限与经营的项目同步起至，在合伙经营项目已经完成或无法完成时合伙终止；合伙各方共同出资、共同经营、共享盈利、共负亏损。一审审理中，双方当事人一致确认，虽然合伙协议中约定双方的出资额不一致，但盈利和亏损与出资额不挂钩，盈利和亏损各占50%。
2008年7月，苏州市沧浪市政工程有限公司（以下简称沧浪市政）与镇江市交通投资建设发展有限公司（以下简称镇江交投）签订了谏辛路工程施工-A1合同段合同协议书，对预计总额价、工程期限、担保等做了约定。同年11月17日，沧浪市政（甲方）与胡定皓（乙方）签订内部工程承包合同，约定乙方采用包工包料的方式从事谏辛路工程A1合同段的道路、雨水管道和箱涵工作，决算审计由乙方负责（甲方协助），甲方收取工程审计价的2％作为管理费。2009年4月18日，沧浪市政、胡定皓与镇江交投签订了谏辛路工程承包协议，协议对工程开工时间、进度、质量、工程量确定、工程款支付等作了约定。
后因沧浪市政需要向镇江交投支付15000000元保证金，沧浪市政遂要求胡定皓向其交纳15000000元保证金，该款实际由谢周顺支付；沧浪市政收到上述款项后，向镇江交投交纳了该15000000元保证金。2009年7月28日、10月28日，镇江交投分三笔向沧浪市政公司返还了上述15000000元保证金；2010年2月10日，镇江交投向沧浪市政汇入上述15000000元保证金产生的利息1394250元。
2011年4月13日，沧浪市政与胡定皓就谏辛路工程进行财务对账，明确胡定皓所实施工程项目所发生成本费用为11242620.25元，归属胡定皓可支配工程款为7795700元，胡定皓确认其筹集交付的履约保证金、投标保证金均不计息，保证金中2000000元沧浪市政有权冲抵项目承办费用。2012年1月20日，沧浪市政（甲方）与胡定皓（乙方）签订了镇江市谏辛路路基工程项目相关事项确认书，双方再次对账，明确胡定皓施工期间沧浪市政为胡定皓支付各项费用合计12141962.08元，胡定皓实际施工量经审计的工程价款为8909367.98元，沧浪市政为胡定皓所承包工程多支付3232594.10元；胡定皓确认履约保证金2000000元冲抵该项目成本费用，实际结欠沧浪市政1232594.10元。
2012年6月18日，就谏辛路工程改造项目结算事宜，沧浪市政以胡定皓为被申请人，向苏州仲裁委提起仲裁。苏州仲裁委员会经审理确认，沧浪市政将未退还的保证金2000000元冲抵成本费用后，胡定皓还结欠沧浪市政1232594.10元。遂于2012年8月22日作出（2012）苏仲裁字第273号裁决书，裁决胡定皓支付沧浪市政欠款1232594.10元，承担实现债权费用34251元，支付上述欠款利息并承担仲裁费用。后沧浪市政向胡定皓返还保证金13000000元，该款按原入账途径已退款至谢周顺处。
2014年6月5日，谢周顺以沧浪市政为被告、胡定皓为第三人向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，诉称其与胡定皓的合伙结束后，沧浪市政仅向其退还保证金13000000元，请求判令沧浪市政返还其剩余工程保证金2000000元及利息1394250元。姑苏区人民法院经审理后认为：谢周顺与胡定皓合伙经营谏辛路改造工程，约定胡定皓作为合伙负责人对外处理事务，谢周顺基于合伙关系，以合伙名义向沧浪市政交纳了15000000元保证金，现谢周顺与胡定皓的合伙在上述工程中发生了亏损，胡定皓作为合伙负责人，已与沧浪市政公司进行对账，明确保证金不计息、未退还2000000元保证金冲抵成本费用，且上述结算方案已经过仲裁程序确认，故上述结算方案对于胡定皓与谢周顺的合伙已发生法律效力，谢周顺无权再以个人名义向沧浪市政主张返还2000000元保证金及相应利息，遂于2014年8月4日作出（2014）姑苏民五初字第0429号民事判决书，判决驳回谢周顺的全部诉讼请求。
上述证据，由当事人陈述、合伙协议、内部工程承包合同、保证金收据、电汇凭证、（2012）苏仲裁字第273号裁决书、（2014）姑苏民五初字第0429号民事判决书等证据证实。
一审审理中，谢周顺对胡定皓从沧浪市政列支的12141962.08元是否均用于谏辛路工程存有异议，认为实际支出没有那么多，合伙并未亏损，要求胡定皓提供相应凭证。为此，胡定皓提供了沧浪市政出具的镇江工程付款明细、两份车辆销售发票复印件、八张车辆及其他设备的照片，并申请了与胡定皓一同在工地施工的相关项目人员徐斌、盛振东为证人出庭作证。经质证，谢周顺对上述证据的真实性均不予认可，但未提供证据证明双方合伙期间的费用支出。双方当事人表示合伙尚未清算，谢周顺亦同意不对合伙事项进行清算。
原审原告谢周顺的诉讼请求为：判令胡定皓支付因违反合伙协议及不当处置财产的行为给其造成的直接损失3394250元；支付自起诉之日至判决确定还款日的利息；承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：合伙事项终止后，当事人应进行清算，并以此为基础分配盈余或负担亏损。本案中，双方当事人之间的合伙事项对外虽已通过其他法律途径处理完毕，但内部之间并未进行清算。现谢周顺对合伙期间胡定皓的费用支出及胡定皓提供的证据均不予认可，但不能提供其他证据证实合伙期间的费用支出，致本案缺乏进行审计的基础，谢周顺亦同意不进行合伙清算，故谢周顺以双方合伙事项实际并无亏损为由，要求胡定皓返还保证金2000000元之诉求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于案涉利息1394250元，因本案15000000元保证金，系双方当事人以合伙名义交纳，该保证金产生的利息，在无明确约定的情况下，亦应归出资者即本案合伙人所有，并可作为合伙财产进行分配。胡定皓作为合伙负责人执行合伙事务时，未经其他合伙人同意，在镇江交投已支付上述利息后，以避免发生纠纷等为由，在与沧浪市政对账时明确保证金不计息并实际放弃该利息，胡定皓该行为侵害了其他合伙人的权益，且有违民事活动应遵循的诚实信用原则，应承担相应的赔偿责任。根据双方合伙协议中盈亏各半的约定，该利息的50％即697125元应归谢周顺所有，该损失应由胡定皓赔偿。胡定皓上述行为亦给谢周顺造成了利息损失，谢周顺要求胡定皓自起诉之日起支付利息的主张符合法律规定，原审法院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条之规定，原审法院判决：一、胡定皓于判决生效后十日内支付谢周顺人民币697125元及利息（自2014年10月21日起、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款日止）。二、驳回谢周顺其他诉讼请求。案件受理费人民币33954元，由谢周顺负担23954元，胡定皓负担10000元。
上诉人谢周顺不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本工程合伙最终财务结果清楚，账面上工程总支出为12141962.08元（其中实际用于工程的为9056962.98元，胡定皓私自挪用3085000元），工程总收入为8909367.98元，因胡定皓拒绝出具支出凭证导致无法进一步清算。2、我方向镇江法院起诉胡定皓后，胡定皓即与沧浪市政签署协议，放弃谢周顺所有的利息1394250元，同意将谢周顺所有的200万元保证金冲抵工程费用，属于恶意串通，胡定皓应承担全部赔偿责任。3、根据双方的合伙协议，胡定皓需出资1000万元，但胡定皓没有出资，导致工程不得不停止，给合伙以及谢周顺造成重大损失，其行为属于违约，应当承担损失赔偿责任。民事活动应遵循诚实信用原则，胡定皓利用其管理者的身份，私吞合伙财产，与他人串通出让合伙人的利益，请求二审法院依法改判胡定皓向我方支付损失3394250元以及自起诉之日起的利息，本案全部诉讼费用由胡定皓负担。
对此，胡定皓辩称：谢周顺的上诉请求不应予以支持。谢周顺在一审中明确不同意进行合伙清算。一审中已经查明，胡定皓与沧浪市政签订的财务对账确认书中并没有放弃利息，而是在双方没有约定利息的前提下，书面明确双方针对履约保证金没有约定利息。谢周顺与胡定皓在合伙承揽工程中已经发生了亏损，胡定皓作为合伙负责人有权对外行使合伙人的权利，签订有关协议，并不存在所谓的恶意串通，该事实在苏州市仲裁委员会和姑苏区法院对于工程承包过程中费用的清算已经查明。谢周顺在上诉状中所陈述的理由与其一审时的诉请不相同，谢周顺认为由于胡定皓没有出资而导致了工程损失，而其一审诉请是要求退还保证金以及支付相应利息。事实上双方合伙的项目已经发生亏损，谢周顺必须面对已经查明的事实，按照合伙协议共负盈亏，不存在单方面的返还。综上，请求二审法院查明事实后驳回谢周顺的上诉请求。
上诉人胡定皓不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院已经对双方的合伙关系，涉案工程的中标、承包情况，合伙项目的亏损情况予以查明，但一审法院没有依据查明的事实作出正确的认定。1、胡定皓作为合伙负责人与沧浪市政签订的内部工程承包合同中对应交履约保证金没有约定利息，之后的对账书也仅是对没有约定利息予以明确，并非合同约定了利息却予以放弃，而且履约保证金的用途也是在项目出现亏损时由发包方进行抵扣。2、虽然沧浪市政与镇江交投之间的合同中约定履约保证金及利息，但该合同与胡定皓与沧浪市政签订的内部工程承包合同属于不同的法律关系，不能等同。实际上，施工期间沧浪市政为胡定皓垫付各项费用也没有收取利息。3、谢周顺在一审起诉时诉讼请求是基于合伙亏损，并不是基于合伙人的重大过错产生的侵权责任，一审法院弄错基础法律关系。合伙项目的亏损情况已经苏州市仲裁委员会及姑苏区法院的生效裁判作出认定，合伙双方应共负盈亏。4、一审法院适用法律错误。胡定皓作为合伙负责人，对外处理合伙日常事务，沧浪市政为胡定皓垫付的款项也没有计算利息，故在对账时明确向沧浪市政交纳的1500万元保证金不计息是基于公平合理，也是为了避免纠纷，并没有违反诚实信用原则。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回谢周顺的全部诉讼请求或发回重审。
对此，谢周顺辩称：合伙财务清楚，并未产生亏损，谢周顺之所以产生损失，是由于胡定皓对合伙财产的私吞，以及与第三方的恶意串通，在没有取得谢周顺同意的情况下擅自与第三方沧浪市政签署放弃已经产生的保证金利息（谢周顺在向工程甲方镇江交投支付保证金后，镇江交投将保证金利息退还给了沧浪市政）。胡定皓违反合伙诚实信用原则，给合伙造成损失，应当由其个人独立承担。
二审经审理查明，沧浪市政与镇江交投2008年7月签订的合同协议书中涉及保证金的仅有第8条约定：本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。胡定皓与沧浪市政签订的内部工程承包合同中无关于保证金的约定，其中第二项具体条款第7.1条约定工程款支付原则为：内部合同签订后，按合同规定，工程预付款、进度款、竣工决算尾款以及其他一切工程款项到达公司账户后扣除相应的管理费、代扣税金和其他费用后向胡定皓支付；第三项其他条款第5条约定：沧浪市政与镇江交投所签字的施工合同协议书、安全合同、廉政合同均作为本协议的有效附件。
二审中，谢周顺认可其支付的保证金1500万元即按照合伙协议约定应由其承担的合伙出资1500万元。谢周顺认为根据胡定皓一审中提供的账务明细，显示胡定皓陆续支取现金3085000元，胡定皓未能提供证据证明这些款项用于何处，故属于私自挪用。胡定皓认为其支取的款项均用于涉案工程项目人工、机械费等，不存在私自挪用的情形。
以上事实，由合同协议书、内部工程承包合同以及当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：谢周顺与胡定皓合伙，以内部承包的方式，经营镇江市谏辛路改造工程项目。涉案工程项目完工后，胡定皓代表合伙与工程承包人沧浪市政进行了对账，签字确认交纳的保证金1500万元不计取利息，保证金中的200万元冲抵工程成本费用。谢周顺认为胡定皓在合伙经营期间私自挪用合伙财产，与他人串通损害合伙利益，其放弃的200万元以及保证金利息1394250元对合伙人谢周顺构成直接损失，应予赔偿，从而引发本案纠纷，原审法院对本案基础法律关系的认定并无不当。本院认为，胡定皓作为处理合伙日常事务的负责人，以合伙名义对外从事民事活动时应当遵循诚实信用原则，如滥用事务管理权利给其他合伙人造成损害的，应当予以赔偿。
谢周顺认为胡定皓损害合伙利益，应当承担举证责任。对于胡定皓挪用合伙资产的主张，依据内部工程承包合同，胡定皓向沧浪市政支取工程款亦属正常，胡定皓一审中提供了工程费用明细表证明工程款使用情况，谢周顺虽不予认可，但未能提供证据证明胡定皓将工程款挪作他用，谢周顺也同意在本案中不进行合伙清算，故谢周顺主张胡定皓挪用合伙资产的依据不足，本院不予采信。谢周顺也未能提供证据证明因为胡定皓出资不到位，导致涉案工程最终未能由合伙施工完毕，本院亦不予采信。
对于冲抵工程成本的保证金200万元，本院认为，保证金1500万元作为谢周顺的合伙出资，应视为合伙财产，在合伙终止、合伙清算后方能主张返还，如清算后合伙产生亏损，谢周顺有证据证明胡定皓对造成合伙经营亏损有过错的，可以要求胡定皓根据其过错程度对亏损额相应多承担责任，现谢周顺认为保证金200万元对其构成直接损失而要求胡定皓赔偿于法无据，本院不予支持。
对于保证金1500万元的利息，本院认为，胡定皓与沧浪市政签订的内部工程承包合同以及沧浪市政与镇江交投签订的合同协议书中对保证金利息均无约定；胡定皓认为镇江交投支付利息是基于镇江交投与沧浪市政签订的工程施工协议，未能提供证据证明，且根据内部工程承包合同，镇江交投与沧浪市政签订的工程施工协议作为内部工程施工合同的有效附件，故即使工程施工协议中存在关于保证金利息的约定，该利息作为保证金的孳息，也应当由谢周顺、胡定皓合伙所享有。镇江交投已经于2010年2月10日将利息1394250元支付给沧浪市政，胡定皓在2011年、2012年与沧浪市政对账时，未经另一合伙人谢周顺的同意，即放弃已经产生的保证金利息，使谢周顺可以取得的合伙财产减少，对谢周顺造成损失，应予赔偿。胡定皓与沧浪市政的对账确认书中并未明确沧浪市政垫付的工程成本需计取利息，而在胡定皓放弃保证金利息的前提下沧浪市政放弃垫付款项利息，故胡定皓主张其确认保证金不计利息是为了避免纠纷的观点依据不足，本院不予采信。因双方合伙的盈亏比例为各50%，原审法院认定胡定皓赔偿谢周顺上述利息的50％即697125元并无不当。
综上，上诉人谢周顺、胡定皓的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67908元，由上诉人谢周顺负担33954元，上诉人胡定皓负担33954元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年二月十九日
书 记 员 张维雯