山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1067号
上诉人（原审原告）马凤华。
委托代理人郝志东。
上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司。
法定代表人胡恒春，职务董事长。
委托代理人王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司。
代表人陈福定，职务经理。
委托代理人王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仲桃林。
委托代理人征援，江苏秦邮律师事务所律师。
上诉人马凤华、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司（以下简称弘盛青岛分公司），被上诉人仲桃林买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民重字第2号民事判决，于2015年9月24日向本院提起上诉，本院于2015年10月29日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2015年11月10日向当事人送达了开庭传票，于2015年11月26日审理了本案。上诉人马凤华的委托代理人郝志东，上诉人弘盛公司委托代理人王翠萍，被上诉人弘盛青岛分公司委托代理人王翠萍，被上诉人仲桃林的委托代理人征援到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马凤华在一审中诉称，2011年5月15日，其与弘盛青岛分公司、仲桃林签订了《钢材购销合同》，约定向其定购钢材，明确了钢材的产品名称、型号、数量、单价等事项。根据弘盛青岛分公司、仲桃林需要适当调整供货计划数量，实供以双方签字认可为准。另约定弘盛青岛分公司、仲桃林应于2011年6月12日前将全部款项结清，如付款延误，在拖延期内按每天每吨增加8元作为给其补偿。合同签订后，其依约履行了供货义务，货款金额1092368.1元，而弘盛青岛分公司、仲桃林却未能如期付款，仅付款60万元，拒不支付剩余货款492368.1元及补偿款。弘盛青岛分公司、仲桃林的违约行为给其造成巨大经济损失。故依法起诉，请求法院依法判令：1、弘盛公司、弘盛青岛分公司、仲桃林立即支付货款492368.1元；2、支付延期付款的补偿款209095元（2011年6月13日至2012年3月16日）及自2012年3月16日至所有款项全部结清时止的补偿金；3、本案诉讼费用由对方承担。
弘盛公司、弘盛青岛分公司在一审中共同辩称，一、其从未与马凤华签订过《钢材购销合同》，该合同上的印章其从未刻制及使用过，从未收到过马凤华提供的钢材更谈不上欠任何钢材款。该合同明显违背正常交易条件，在一般情况下签订合同应使用合同专用章，而该合同使用了资料专用章，更说明本案的购销合同是不真实的。二、其也从未委托任何人与马凤华签订钢材购销合同，该合同上的甲方代表仲桃林，既不是其员工也不是代理人，仲桃林与马凤华签订合同的行为应由自己承担法律后果和责任。三、马凤华要求支付的延期付款补偿款实际是违约金条款，明显已高出法律规定。
仲桃林在一审中未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
原审法院查明，马凤华系黄岛区东飞越建材经销处个体工商户的经营者（该经销处已于2013年12月10日注销），从事钢材、建筑材料的经销。2011年5月15日，马凤华与仲桃林签订《钢材供销合同》，内容：弘盛青岛分公司（甲方、需方），黄岛东飞越建材经销处（乙方、供方）。经双方协商一致，甲方向乙方定购钢材产品，列明了产品名称、型号、数量、单价、金额，总计990750元，注明以上价格为现汇无税价，银行承兑汇票结算按4%贴息。同时约定了交货时间、交货方式及地点、付款方式、违约责任等权利义务。在合同落款甲方处，仲桃林在甲方代表处签字并加盖“江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章”，乙方处加盖黄岛区东飞越建材经销处公章。
2011年5月13日、5月15日、5月18日、6月3日、6月4日，马凤华向合同约定地点送货，总计数量212.404吨，金额总计1092368.1元。“送货单”购货单位均写为：江苏弘盛。收货人处有“施某某”、“张某”的签字。弘盛司及青岛分公司抗辩，其无“江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章”。马凤华为证明该公章真实存在并使用，提交以下证据：1、盖有监理公司青岛东泰工程咨询有限公司公章的备案材料一宗：“施工组织设计（方案）审批表”、“施工方案报审表”、“塔吊拆装施工资料报审表”、“工程材料／构配件／设备报审表”、“工程项目施工管理人员报验申请表”，上述材料上有“江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章”，并显示技术负责人“陈健”、生产负责人“施建华”，时间为2011年4月17日-2011年5月，其上有“徐某某”签名。弘盛公司及青岛分公司对其上“徐某某”的签字不认可，并提交署名徐某某的书面“声明”，徐某某未在青岛佳霖电子科技有限公司（以下简称佳霖公司）建设的天和工业园公寓B座相关材料上签名。2、2011年7月22日“监理工程师通知单”，系监理单位青岛东泰工程咨询有限公司向弘盛公司发出的关于青岛天和工业园公寓楼B座建设过程中的整改通知，其上有“施某某”签名。弘盛公司及青岛分公司认为从未收到该通知单，施某某也不是其员工。3、“工程材料／构配件／设备报审表”、“钢筋检测委托书”、“产品质量证明书”、“钢筋（材）物理性能检测报告”一宗，其上显示马凤华所供钢材质量合格，并由弘盛公司向监理公司青岛东泰监理公司报审，上面有“江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章”。
马凤华为证明弘盛公司及青岛分公司曾实际参与施工过涉案工程提交以下证据：1、《工程施工意向书》，欲证明2011年4月11日，弘盛公司就天和工业园公寓B座项目与建设单位佳霖公司达成施工意向；陈福定在委托代表人处签字。2、2011年5月12日签署的《施工机械设备安装合同》、《塔吊安拆安全协议》、“山东省建筑起重机械安装（拆卸）告知书”，主要内容为：弘盛公司委托胶南市建筑工程公司安装塔式起重机，施工名称即天和工业园公寓B座。3、“设备安装完毕联合验收报告”一份，其上显示：建设单位“青岛佳霖电子有限公司”、施工单位“江苏弘盛建设集团有限公司”、安装单位胶南市建筑工程公司对塔式起重机进行了联合验收。4、弘盛公司向税务部门纳税的发票一张，显示其支付青岛东泰工程检测有限公司检测费5000元，注明：天和工业园B座公寓。5、弘盛公司及青岛分公司分别给佳霖公司出具的“收款收据”6份，注明是天和公寓B座工程款，时间自2011年6月20日-2011年9月30日，总计3023425元。在其中佳霖公司支付的一笔40万元的转账支票存根上领取人为仲桃林。
弘盛公司及青岛分公司为抗辩提交以下证据：1、会议纪要六份。欲证明从2011年8月1日到8月30日的五份会议纪要中，施建华、陈建是以“鸿润公司”的名义出现的，2011年9月13日“天和工业园B座公寓楼会议纪要”中，施某某、陈某以施工单位“增春公司”人员名义出现。2、“高邮市参保职工基本档案校对表”，其上无马凤华所主张的仲桃林、施某某、陈某等人员。3、2011年10月20日，弘盛公司向青岛经济技术开发区建管局发出“关于项目入区备案的申请”，拟参加佳霖公司天和公寓楼B座工程的投标。并附情况说明一份，其上说此前没有派项目经理参与项目管理。欲证明对涉案工程未实际施工。情况说明系复印件。
原审法院另查明，佳霖公司是2009年4月27日在青岛市黄岛区工商局登记注册成立的私营企业。在2012年10月18日，佳霖公司起诉弘盛公司及青岛分公司、仲桃林建设工程合同纠纷一案中［案号（2012）黄民初字第3738号］，该案起诉状事实与理由部分有：“原、被告已于2011年4月11日签订《工程施工意向书》，原告将天和公寓楼B座工程承包给被告（一）施工。《工程施工意向书》签订后，被告开始进场施工，但由于被告没能办理“入区施工许可”，致使工程招投标手续无法办理，至今未完成工程……”等内容。佳霖公司据此请求：1、判令解除原告与被告（一）签订的《工程施工意向书》。2、判令被告返还原告预付的工程款124921元……”在该案的庭审笔录中，仲桃林辩称，其是此工程的实际施工人，佳霖公司在相关手续未到位的情况下，并未阻止仲桃林施工，默认了施工，施工已近尾声，佳霖公司尚有部分工程款未付。施工的所有材料都是仲桃林购买。佳霖公司提交弘盛公司及青岛分公司出具的六份收款收据，仲桃林出具的收条及借条，佳霖公司主张已支付工程款5926025元，弘盛公司及青岛分公司不予承认，认为是基于之前的合作关系代开。在该案中，佳霖公司提交“建设工程停工通知单”一份，系青岛经济技术开发区（青岛市黄岛区）建筑工程质量监督站等部门向弘盛公司下发，因涉案工程存在隐患，责令其自2011年6月23日起停工整改。佳霖公司承认，因为弘盛公司及青岛分公司无法办理入区施工许可，在无奈情况下，后期其让仲桃林挂靠其他单位进行施工。仲桃林对此认可。弘盛公司及青岛分公司认为是仲桃林准备挂靠，但未实际挂靠成功。
原审法院再查明，2012年9月22日在公安所做的询问笔录，仲桃林承认挂靠弘盛公司施工涉案工程，并承认还欠马凤华60多万元钢材款。
青岛东泰工程检测有限公司出具天和工业园B座公寓钢筋（材）的检测报告，结果为合格。截止2012年6月23日经对账，仲桃林支付马凤华货款60万元。弘盛青岛分公司系弘盛公司的分支机构，不具备独立法人资格。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、仲桃林是否实际挂靠弘盛公司施工涉案工程。2、应由谁承担支付货款义务。3、违约金数额如何计算。综合本案查明的事实及庭审过程中双方质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，原审法院作出如下分析判定：一、马凤华提交的证据能够证明天和工业园公寓B座项目工程前期（至少至2011年6月23日前）系由弘盛公司所承建，并由仲桃林挂靠其实际施工。弘盛公司与佳霖公司签订了《工程施工意向书》，后因入场手续未被批准而中途终止。但在办理入场手续前，仲桃林已以弘盛公司名义对涉案工程进行了实际施工，而工程发包单位佳霖公司并未阻止仲桃林施工，还向弘盛公司及青岛分公司支付了工程款。该事实有：弘盛公司与其他单位签订的塔吊安装等施工协议、支付监理公司的纳税发票、仲桃林的陈述、佳霖公司的陈述、佳霖公司支付弘盛公司及青岛分公司工程款及出具的收据等一些列证据佐证。弘盛公司及青岛分公司与佳霖公司有资金往来账目，且非常明确的注明系支付涉案工程的工程款，弘盛公司及青岛分公司抗辩只是帮忙代开，却无其他证据证明，不予采信。
二、货款支付责任承担问题。仲桃林是直接责任人，其对购买马凤华钢材及欠款数额均予认可，应承担付款责任。仲桃林前期是挂靠弘盛公司施工，而马凤华所提交的证据显示：仲桃林在2011年5月13日至2011年6月4日从马凤华处购买的钢材亦均用于了所承建的涉案工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”仲桃林作为公民个人，其无资质承建涉案工程，而马凤华也是基于此才相信仲桃林是弘盛公司负责该工程的人员能代表弘盛公司而与其签订买卖合同。且《钢材供销合同》上加盖了江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章，虽该公章是否为弘盛公司及青岛分公司授权使用，现已无法查清，但即使该公章有瑕疵，因为仲桃林系挂靠弘盛公司进行了实际施工，而所购钢材亦均用于了涉案工程，弘盛公司应对其允许仲桃林违法使用其资质行为承担不利的法律后果，其应对此欠款承担连带责任。弘盛青岛分公司系弘盛公司的分公司，无独立法人资格，故对外责任应由弘盛公司承担。
三、违约金的数额。经确认尚欠货款为492368.1元。因双方在《钢材供销合同》中约定付款日期为2011年6月12日前全部结清。在补充中约定：如需方不能按合同约定付款，马凤华为维护自己的权利而支出的全部费用均由需方承担。如需方拖延付款，按每天每吨增加8元作为给马凤华的补偿。该约定应系违约责任条款。需方未按约定时间付款，应支付违约金。经计算，如按双方约定计算方式计算违约金，需方抗辩过高，马凤华未提交证据证明其实际损失，需方抗辩符合法律规定，予以采纳。违约金的计算应予调整，计算方式：以尚欠金额492368.1元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%自2011年6月13日起计算至本判决生效之日止的利息。
仲桃林无正当理由不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、仲桃林于本判决生效之日起十日内支付马凤华钢材款人民币492368.1元；二、仲桃林于本判决生效之日起十日内支付马凤华逾期付款违约金（以人民币492368.1元为本金按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍自2011年6月13日起计算至本判决生效之日止）；三、江苏弘盛建设工程集团有限公司对上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回马凤华的其他诉讼请求。一审案件受理费10815元，由仲桃林承担，并由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担连带责任，于本判决生效之日起十日内直接向马凤华支付。原审判决宣判后，马凤华、弘盛公司均不服，上诉至本院。
上诉人马凤华上诉称，原审法院重审判决存在定性错误、程序错误，适用法律不当，更违背了“禁止上诉不利益变更原则”和《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审的若干问题的规定》（2015.2.16法释（2015）7号）第八条、第九条之规定，应依法应予改判。一、原审法院第二项判决未能起到法院依职能惩治违法和不诚信行为，也是对弘盛公司恶意缠诉行为的一种纵容和鼓励；并将应由违约过错方提出的举证责任，让依合同履行的无过错人承担举证不力后果，也违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则”。二、《钢材供销合同》约定合同销售价格为浮动价格，“如甲方付款延误，会影响乙方的正常经营；必给乙方带来一定的经济损失，故甲方在拖付期内，按每天每吨增加8元做为给乙方的补偿”，原审法院错误将加价款定性为违约金，有悖于《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》第4条，如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应按合同所使用的词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。就本案而言，钢材买卖合同中的“加价款”属于结算单价的组成部分而非违约金，并非违约救济，也非对建筑公司的违约惩罚；只是钢贸行业的一个交易习惯，其作为一个变量直接影响最终结算单价金额的确认，被用以确认债务人金钱债务的数量而非用于违约救济，故加价款应是货款而不是违约金，且是双方真实意思的表示；设置本条款的目的是为了弥补供方融资的损失，保证供方合同目的实现，“加价款”与“违约金”具有本质区别，故此将合同中的“价格条款”定性为“违约金条款”，应属定性上错误，适用法律错误，应依法予以改判。三、价格条款不属于违约金条款，原审法院就无权对在合同签订前共同协商预知的加价条款予以调整；即使依据《合同法》第114条第2款进行调整，也应由请求方承担举证责任，即钢材贸易商垫资后的月利润率为何不能为4.66%（总价款1092368.10元÷数量212.404吨=平均单价5143元／吨；月利润率=（8元／天吨×30天）÷5143元／吨=4.66%）；应提交违反法律、法规强制性规定的依据，否则将应承担举证不力的法律后果。四、根据《合同法》第114条第一款规定，根据钢材买卖合同的特点即交易习惯，针对逾期付款违约行为而约定违约金的计算方法符合法律规定，充分体现了私法领域当事人意思自治原则，于法有据，应认定有效。钢材交易的卖方在不能及时收回资金情况下，其主要损失集中表现在：己方资金占用的损失融资成本的增加预期利益的损失；因原审法院判决的补偿部分远低于上诉人的实际损失，故应依法予以改判，以维护上诉人合法利益。五、违约金是否过高超出了原审法院的审理范围，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审的若干问题的规定》第八条规定再审发回重审案件，应围绕当事人原诉诉请进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和反诉的，按《最高院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第252条规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。第九条规定各级人民法院对民事案件指令再审和再审发回重审的审判行为，应严格遵守本规定。违反本规定的，应依照相关规定追究有关人员的责任。原审法院程序错误，当事人认为违约金过高的，应在一审法庭辩论终结前提出；当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求而在二审期间提出的，法院应不予审查，但当事人提出新的证据除外；重审是一审、二审的延续，此前当事人所为的诉讼行为原则上仍然有效，仅在发回重审载明的事由上，原审法院的裁判方失其效力；应将重审的范围限于原审范围内即弘盛公司、弘盛青岛分公司应否对马凤华承担付款责任。在市场经济条件下，法院依法维护商事合同主体之间的交易秩序，尊重商事合同主体自愿、依法约定合同，保护商事合同主体合法经营利益。就本案而言，弘盛公司在一审、二审中均未提出违约金过高问题，应视为在原审程序中自认的事实和放弃的权利；依据最高人民法院合同法的司法解释（二），放弃的权利不能复活，是故债务人在上诉审或者再审中，不得再主张约定违约金高低而要求调整。违约金为损害赔偿之预定，违约金也可以适用，如完全赔偿规则、损益规则、过错相抵规则、减损规则等，但预见规则不能使用违约金，因为违约人已把损失约定到违约金之中了。也就是说，违约人不能援引可预见规则进行抗辩。综上，重审判决存在定性错误，程序错误，适用法律不当，请求再审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正重审错误及其不当判决，以维护法律的尊严，维护合法权益，制裁违法及不诚信行为，还法律以公正、公平，还马凤华以公道。请求二审法院依法改判第二项为逾期付款补偿金按合同约定执行，诉讼费由对方承担。
上诉人弘盛公司及青岛分公司辩称，其认为不应承担责任，一审判决的逾期违约金，是正确的。在第一次开庭时，其答辩意见是弘盛公司从来未与马凤华签订过任何钢材购销合同，不是适格主体，也未委托过任何人与马凤华签订合同，仲桃林不是我公司员工，也无权利代表我公司与马凤华签订合同。马凤华起诉的延期付款补偿款，实际上是违约金条款，明显超出法律规定的，在一审时已主张过。马凤华的上诉请求不符合事实和法律规定。
被上诉人仲桃林辩称，原审法院判决正确，是指不能按期给付货款而产生的后果，应是违约责任条款，且该条款每天加价8元的计算不符合法律规定，故一审判决是正确的。
上诉人弘盛公司上诉称，一、原审法院认定事实错误。1.原审法院引用了佳霖公司诉弘盛公司建设工程施工合同起诉状作为查明案件事实，而该陈述未得到其认可，佳霖公司最终承认弘盛公司不符合招投标条件而未实际履行《工程施工意向书》，仲桃林也承认与弘盛公司无往来，系佳霖公司与其洽谈的，工程款也由本人领取，最终解除了意向书。2.原审法院认定涉案工程前期（至少在2011年6月23日前）系弘盛公司所建，并由仲桃林挂靠其施工是错误的。首先，施工意向书仅是意向，不符合招投标法、建筑法，是无效的。其次，要承接工程必须参加招投标，弘盛公司不符合入区（黄岛区）条件，原审法院错误认定佳霖公司与弘盛公司签订意向书后因未被批准而中途终止。第三，无证据证实仲桃林挂靠弘盛公司施工。二、马凤华无证据证实与弘盛公司存在买卖合同关系。1.①弘盛公司未刻制、未使用钢材购销合同的“江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛天和公寓楼项目部资料专用章”，与正常交易不符，弘盛公司没必要使用资料章签订合同；②仲桃林不是其工作人员，其也未委托签订合同；③马凤华承认未在弘盛公司领取货款，之前货款系张敏支付的。2.弘盛公司与佳霖公司签订意向书后，申请入区施工，弘盛公司在《塔吊安装施工协议》盖了空白章给塔吊公司，只对塔吊公司承担责任，负责人签名系伪造。3.弘盛公司并未支付检测费，如支付，检测费发票不应在马凤华处。4.仲桃林、佳霖公司的陈述与本案有利害关系，其陈述不能作为定案依据。5.马凤华提供了其与佳霖公司的几份收据，但并无资金往来的证据，其仅为代开，应付上级检查。6.收货人系施建华、张敏，不是其员工，其提供的会议纪要证据证实系其他公司员工，不能证实弘盛公司收到钢材。三、对起诉状未经质证，不能作为定案依据，原审法院程序违法。四、原审法院事实认定错误，导致法律适用错误。庭审过程中，弘盛公司主张原审法院程序严重违法，将未经质证的佳霖公司起诉状作为定案依据。请求二审法院依法撤销原判第三项，直接改判弘盛公司不承担任何连带责任或直接驳回马凤华对其所有诉讼请求。
上诉人马凤华辩称，6份会议纪要均是7月份之后的，根据证据若干规定第75条，希望弘盛公司提供5月份到6月份的会议纪要。弘盛公司认为原始的检测发票不应在我方，现在仍有弘盛公司盖有公章的文件，是弘盛公司项目部的资料员提供的，在一审时早已说明。弘盛公司所称检测发票不是该公司所出，弘盛公司出具的第8602488收据中注明所收的款项是天和公寓楼工程款，备注费是人工费和检测费，弘盛公司所称款项是由仲桃林所收取，该收条里面有张敏、万凤亭以弘盛公司的名义领取支票的票根。
被上诉人弘盛青岛分公司辩称，其意见同上诉人弘盛公司。
被上诉人仲桃林辩称，其系佳霖公司工地的实际施工人，当时在条件不具备情况下，佳霖公司要求其施工，最后导致工程停工，实际上甲方佳霖公司手续不齐，政府责令停工。工程是仲桃林建的，弘盛公司只是签了一份意向书，其他都未参与。与佳霖公司结束诉讼也是按照这个来的。
二审庭审中，上诉人马凤华提供了第一组证据系电子邮件，现场演示步骤，1.马凤华提供的手机通过百度进入招商银行界面，证明手机网络正常；2.马凤华进入百度126邮箱，输入帐户xiaodong8377@126.com和密码，进入网页。3.再打开收件箱-
资质证书-
预览。1-1邮件截图。欲证明，1.邮件收、发人的信息；2.邮件内容的信息为资质、进鲁备案等。1-2截图照片3张／1页，弘盛公司资质扫描邮件。欲证明，1.弘盛公司出借资质给仲桃林，违反了《建筑法》第26条的强制性规定；2.此证据由仲桃林派人发的邮件，邮件内容为资质原件的扫描件；3.邮件寄出人：sofwy1987@126.com、收件人为本人：xiaodong8377@126.com；4.邮件寄出时间为：2009年7月28日08：42（星期二）。上诉人弘盛公司对真实性不予认可，均是复印件，也不是我公司交给马凤华的资质证件，明显是我公司很早就作废的资质证书，不能达到证明目的，在百度上也可以查到我们的资质证书。被上诉人仲桃林主张未向马凤华提供过资质证书，不认可。马凤华也主张证明不了系仲桃林发送的，本院对该组证据不予采信。
马凤华提供第二组证据，2-1（2012）黄民初字第1024号判决书复印件。欲证明，1.弘盛公司承认2011年5-6月间，为仲桃林提供空白合同一事；2.弘盛公司知道仲桃林在以其名义施工，其行为根据相关司法解释应是对仲桃林的授权；3.补偿金按合同履行，且二审笔录中其认可判案依据。2-2《泰致合混凝土发货单》复印件，4页／2张。欲证明，1.涉案工程于2011年4月30日已开始浇筑砼；2.截至5月4日共计939.5立方；3.开挖基础早已结束，工程已正式开工；4.《施工意向书》定为2011年4月18日开工，两证据相互可以佐证。2-3黄岛区建管局发出的《停工通知单》、《整改通知单》复印件。欲证明，1.开工时间2011年6月23日；2.施工单位弘盛公司；3.工程是在建设中与证据2-2相互佐证。2-4《弘盛集团收据》、佳霖公司《支票存根》，复印件2页／1张。欲证明，1.弘盛公司收据：收佳霖公司天和公寓楼B座工程款；2.孙星作为弘盛公司财务人员，且从建设方领取了涉案工程款；证明双方存在资金往来，此项也符合《民诉法》解释第65条之规定；3.开具时间2011年9月30日；4.此证据与2-2、2-3及一审法官查明事实相互佐证。弘盛公司主张青岛泰致合建材有限公司曾经与其发生诉讼，它提交的发货单分别署名了弘盛公司、鸿润公司、增春公司，且青岛泰致合公司未提供任何的混凝土买卖合同，这个案件后来不了了之，未经过审判，不能证明弘盛公司是工程建设方，两份整改通知由于是复印件，不能确认其真实性，同时弘盛公司也从来未收到过这两份通知单。故对于真实性、合法性、关联性均不予认可，对于马凤华所要证明的证据目的，不予认可。仲桃林主张这组证据不是原件，是复印件，不予质证，关于整改通知书，鸿润公司知道这个事后还上访过。该组证据均是复印件，弘盛公司、仲桃林不认可，本院不予采信。
上诉人弘盛公司提供证据1，（2014）黄民初字第2124号民事调解书，调解书出具的背景是佳霖公司起诉仲桃林，仲桃林委托本案代理人参加诉讼，达成调解协议，当时不同意以调解书的方式，要求以判决方式认定弘盛公司未参与工程，但这个时间拖不起，后来在调解书中给予了说明。证据2，中标公示，在青岛工程建设管理信息网上查询到本案涉案工程其实于2009年10月22日已有青岛增春建设有限公司中标，马凤华在签订钢材买卖合同时，仲桃林用一份资料专用章签订合同时，就应有注意义务，只要在网上搜索一下就知道其不是承建方，而导致损失马凤华有重大过错的，不存在仲桃林的行为构成表见代理。马凤华主张该调解书是在诉讼中达成调解协议，而作出的案件事实的认可，不可作为对其不利的证据，因为佳霖公司一直与弘盛公司参与诉讼，和解的目的是为了后期工程的延续，因为仲桃林突然离开工地现场，工地是一个停工状态。弘盛公司出具的证明，证明中标时间是2009年12月22日，而弘盛公司签订意向书时间是2011年4月11日，该公司并不是个体户，是拥有一级资质的建筑企业，公司应该明白招投标法第43条规定，弘盛公司与佳霖公司签订的意向书，是否违反该规定，招标工作是应该在在建工程中如何操作？因为根据已提交的证据证明工程于4月11日签订合同，4月18日开工，4月30日进的第一批混凝土，且5月12日弘盛公司为仲桃林加盖的空白合同书，再则购销合同是在2011年5月15日，马凤华完全可以证明弘盛公司是在涉案工程中施工。弘盛公司在涉案工程中出具收据时间是2011年6月20日-9月30日，支取了工程款且备注为天和公寓B座工程款。调解书系调解意见，本院不予采信；中标公示发生在弘盛公司与佳霖公司签订意向书前，且本案系买卖合同纠纷，本院不予采信。
二审经审理查明，庭审过程中，上诉人弘盛公司及青岛分公司提供工商部门信息查询结果，证实江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司名称变更为江苏弘盛建设工程集团有限公司山东分公司。
庭审中，回答仲桃林与弘盛公司是何关系、为什么用到弘盛公司的章、在设备安装合同和报告中出现弘盛公司的章时，仲桃林主张“没有关系”、“因为甲方佳霖公司和弘盛公司签订意向书，有意向叫仲桃林挂靠，施工不管挂靠谁，都是仲桃林干的，是仲桃林自己私刻了弘盛公司的公章，后来由于弘盛公司入区许可证没有办，所以协议就无法进行”、“签订意向书之后，是弘盛公司把手续给了佳霖公司，佳霖公司给了仲桃林”。弘盛公司主张“我们不知道仲桃林以我们的名义刻资料专用章在外面签订合同，而且收货人，我们都没有听过，不代表仲桃林的行为能构成表见代理。我们所有手续都是与青岛佳霖公司发生的，我们根本不知道实际施工人是仲桃林，后与佳霖公司发生诉讼时，是佳霖公司自己所说的导致没有中标的原因是因为我们自身没有入区许可证，二是这个工程已经发包过了，中标单位是增春公司，由于没有与增春公司解除中标合同，所以这个合同根本无法进行招投标。”
回答佳霖公司是何时告知仲桃林事情时，弘盛公司主张“上次诉讼的时候才知道，之前不了解”。马凤华主张“对弘盛公司和仲桃林的陈述不认可，我们认为弘盛和仲桃林是公司和承包的关系，仲桃林一直以弘盛公司名义对外施工”。
仲桃林认可购销合同是其签订的，主张收货人是“仲桃林工地的施工人员张某和施某某”，对钢材的数额和款项“无异议。对合同的内容以及数额均无异议”。
回答马凤华提问涉案工程款项是否是仲桃林提走时，仲桃林主张“所有款项都是仲桃林收取或者仲桃林委托的人收取”。回答马凤华张敏和万凤亭是以弘盛公司的名义提取货款如何解释时，仲桃林主张“都是仲桃林和仲桃林的经办人员把钱拿走的”，认可孙某和童某某“是”其工作人员。
回答弘盛公司提问购销合同在签订时有没有征得弘盛公司同意、是否知道这个事时，仲桃林主张“不清楚”，庭审后改为“弘盛公司不知道”。回答马凤华所送给你的钢材是不是全部用于涉案工程时，仲桃林主张“有一部分用到其他地方了，没有全部用到涉案工程上”，送到了“青岛福瀛工地”，但“无”证据证明。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司青岛分公司名称变更为江苏弘盛建设工程集团有限公司山东分公司，相应的青岛分公司的权利义务应由山东分公司承担。
《钢材购销合同》中约定了价格条款，之后在补充条款中再次约定“合同销售价格为浮动价格，如甲方付款延误会影响乙方正常经营，必给乙方带来一定的经济损失，故甲方在拖付期内按每天每吨增加8元作为给乙方的补偿”，双方在补充条款中虽约定销售价格为浮动价格，但系因购买人“付款延误”，在“拖付期内”给马凤华的“补偿”，即在违约之后的补偿款，原审法院认定双方约定的就是违约金条款，进而在上诉人弘盛公司要求调整情况下，自应付款日的次日起按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%计算利息作为违约金是适当的。弘盛公司在原审法院庭审时，主张其不应承担责任，并主张约定的违约金过高，马凤华认为其不应再提出违约金过高的主张无依据。故上诉人马凤华的上诉理由不成立，本院不予支持。
二审庭审中，被上诉人仲桃林到庭参加诉讼，并主张因“佳霖公司和弘盛公司签订意向书，有意向叫仲桃林挂靠，施工不管挂靠谁，都是仲桃林干的，是仲桃林自己私刻了弘盛公司的公章”，此与仲桃林在2012年9月22日公安机关所做的询问笔录内容有出入，但都认可了仲桃林挂靠上诉人弘盛公司进行施工的事实，结合弘盛公司与佳霖公司签订《工程施工意向书》、与其他单位签订《施工机械设备安装合同》、《设备安装完毕联合验收报告》、《塔吊按拆安全协议》以及弘盛公司及青岛分公司收取工程款的事实，原审法院认定天和工业园公寓B座项目工程前期（至少到2011年6月23日前）由弘盛公司所承建，并由被上诉人仲桃林挂靠其实际施工，进而判决仲桃林为直接责任人，应承担付款及违约责任，上诉人弘盛公司对欠款承担连带责任是正确的。上诉人弘盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院根据弘盛公司申请调取了原审法院（2012）黄民初字第3738号佳霖公司起诉弘盛公司及青岛分公司、仲桃林建设工程合同纠纷一案的卷宗材料，并在判决中叙述了该案起诉状事实与理由、具体的诉讼请求，摘录了部分庭审笔录内容，强调了各方的意见，并无不妥，且该案件的卷宗内容并不影响对本案的审理，上诉人弘盛公司认为原审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
另，庭审过程中，被上诉人仲桃林主张上诉人马凤华提供的部分钢材用到了其他工地，但并无证据证实，对仲桃林的该辩解意见，本院不予采信。
因原审法院未将“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”写入判决，上诉人马凤华上诉理由中将其作为上诉理由提出，本院认为此为法定义务，虽不影响上诉人马凤华的权利，在此予以补述。
综上，上诉人马凤华的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人弘盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人马凤华预交6085元，由上诉人马凤华负担；上诉人弘盛公司预交10815元，由上诉人弘盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李德军
书 记 员 彭晓凤