浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第27号
上诉人（原审原告）：台州市景隆散装水泥有限公司。
法定代表人：阮苗桂。
委托代理人：江志东。
被上诉人（原审被告）：安徽省腾达航运股份有限公司。
法定代表人：赵峰。
委托代理人：吴霞珍。
上诉人台州市景隆散装水泥有限公司（以下简称景隆公司）为与被上诉人安徽省腾达航运股份有限公司（以下简称腾达公司）水路货物运输合同货损纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法台商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人景隆公司法定代表人阮苗桂及其委托代理人江志东，被上诉人腾达公司委托代理人吴霞珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：景隆公司原名台州市金龙散装水泥有限公司，于2007年10月15日改为现名。2006年3月20日，景隆公司与芜湖荻港金鑫水泥有限公司（以下简称金鑫公司）签订购销合同，向其购买金刀牌32.5级散装水泥，单价210元／吨，供方码头船面交货。2006年8月24日，景隆公司与腾达公司签订水泥运输合同，约定由腾达公司所属的6号轮承运上述32.5级散装水泥从安徽运至台州，运价50元／吨。同日，双方签订补充合同一份，约定逾期交货违约金按每天每吨5元计算，最长不超过10天。2006年12月14日，6号轮装载景隆公司购买的2070吨水泥从安徽运至台州。22日凌晨1时左右，6号轮在台州港锚地停泊待卸时，与上海振东船务有限公司（以下简称振东公司）所属的“凯丰”轮发生碰撞，6号轮沉没，2070吨水泥灭失全损。2007年2月7日，腾达公司及6号轮的租船人安徽省枞阳县航运有限责任公司作为共同原告向宁波海事法院提起诉讼，要求振东公司赔偿因6号轮与“凯丰”轮碰撞导致的船舶、货物灭失及运费等各项经济损失12185824.65元。2007年4月19日，景隆公司致函腾达公司，要求其赔偿因6号轮沉没导致的2704.2吨水泥灭失损失567882元（单价210元／吨）。腾达公司于同月26日回函同意先行支付赔款133140元，余款待腾达公司向振东公司追偿后直接支付给景隆公司。2007年7月26日，腾达公司支付景隆公司货损赔款133140元。2008年7月25日，宁波海事法院作出（2007）甬海法台事初字第6号民事判决（以下简称“6号判决”），判决振东公司赔偿腾达公司、安徽省枞阳县航运有限责任公司船舶、货物灭失及运费等非人身伤亡经济损失6375640元及利息，振东公司有权就该部分损失享受海事赔偿责任限制，在其设立的海事赔偿责任限制基金中依法偿付。在“6号判决”中，腾达公司所主张的6号轮运载的2070吨水泥灭失损失434700元的诉讼请求未得到法院的支持。腾达公司对“6号判决”不服，提出上诉。2008年10月29日该案二审调解结案，根据该案二审调解书，振东公司同意将其设立的海事赔偿责任限制基金314万元及利息赔付给腾达公司，该款直接从上述基金中支付。2008年10月14日，景隆公司起诉至原审法院，请求判令腾达公司赔偿景隆公司货物损失652050元，并支付逾期交货违约金103500元。
原审法院认为：景隆公司与腾达公司签订的水泥运输合同及补充协议应确认有效。一、关于诉讼时效的问题。根据水泥运输合同，腾达公司向景隆公司提供6号轮的全部舱位，装运约定的货物从安徽运至台州，该种运输形式为航次租船合同。按照《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第二百五十七条的规定，有关航次租船合同的请求权时效期间为2年。本案货物应于2006年12月22日交付，景隆公司于2008年10月14日起诉，并未超过时效期间。二、关于腾达公司是否应对货物灭失承担赔偿责任的问题。根据法律规定，除非承运人能证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成，否则承运人应对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。景隆公司、腾达公司均确认本案货损系因6号轮在目的港锚地等待卸货期间的碰撞责任事故所引起，当时货物尚在船上，承运人尚未交付，故腾达公司关于本案系意外事件及腾达公司已经完成运送任务无需承担赔偿责任的抗辩，证据与理由不足，不予采纳。三、关于腾达公司是否有权按责任比例赔偿货损的问题。根据《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《船舶碰撞案件规定》），船载货物的权利人因船舶碰撞造成其货物损失向承运货物的本船提起诉讼的，承运船舶可以依照《海商法》第一百六十九条第二款的规定主张按照过失程度的比例承担赔偿责任。船载货物权利人向碰撞船舶一方就货物损失提出赔偿请求的，由碰撞船舶方提供证据证明过失程度的比例，该“证据”指具有法律效力的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书。就本案而言，景隆公司基于水路货物运输合同向腾达公司要求赔偿，腾达公司有权主张按碰撞过失程度的比例承担赔偿责任，但腾达公司必须提供具有法律效力的法律文书证明事故责任比例。对于该次船舶碰撞事故的责任比例，虽然原审法院一审认定6号轮承担10%责任的“6号判决”因腾达公司提出上诉未能生效，但根据腾达公司在本案提供的水上交通事故调查报告，以及本案双方当事人均作为证据提供的“6号判决”，该判决所认定的该次船舶碰撞发生的过程与原因应予确认，二审调解书亦未推翻“6号判决”中关于事故责任比例的认定，因此，认定6号轮对该次碰撞事故承担10%的责任。腾达公司关于其有权在本案中按10%过失程度的比例承担赔偿责任的抗辩有理，予以支持。按照该院的认定，本航次6号轮装载水泥2070吨，货物单价为210元／吨，景隆公司因货物灭失所遭受的经济损失为434700元。腾达公司已经赔付景隆公司133140元，已经超出其按过失程度的比例所应承担的数额，故景隆公司的诉讼请求依据不足，应予驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第二款、第二百五十七条第二款、《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第七条、第八条的规定，于2008年11月20日判决：驳回景隆公司的诉讼请求。案件受理费11340元减半收取5670元、财产保全费4300元，均由景隆公司负担。
景隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误，6号船运载的水泥数量不是2070吨，而是2704.2吨，水泥灭失损失额不是434700元，而是567882元。景隆公司2007年4月19日致腾达公司的函和腾达公司的回函，以及腾达公司作为证据提交的收款收据，均证实了水泥的实际数量及损失额。景隆公司的诉讼请求中对腾达公司已支付的赔款133140元已经扣除，一审判决对该笔款项重复扣除不当。二、一审判决认定了腾达公司已经向景隆公司作出赔偿承诺，但又驳回景隆公司诉讼请求，显然错误。腾达公司2007年4月26日给景隆公司的回函已作出赔偿承诺和计划，景隆公司亦已经接受了该承诺，双方已就赔偿事宜达成协议，一审判决背离了当事人的真实意思。三、一审判决驳回景隆公司要求腾达公司支付违约金103500元的诉讼请求，却未说明任何理由不当。四、《船舶碰撞案件规定》是2008年5月23日起施行，且只适用于审理船舶碰撞纠纷案件，不应适用本案。本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的相关规定。即使按《船舶碰撞案件规定》处理，一审判决认定过失程度的比例错误。五、一审法院确定的开庭日期是2008年11月12日上午8时40分，而在前一天即11月11日就开庭了，导致景隆公司临时更换代理人，一审法院的做法严重违反了程序。请求撤销一审判决，依法改判由腾达公司向景隆公司赔偿货物损失434700元，并支付违约金103500元。
被上诉人腾达公司答辩称：一、景隆公司称灭失水泥数量为2704.2吨违背事实。景隆公司的起诉状陈述其委托腾达公司承运其购买的2070吨水泥。宁波海事法院的“6号判决”亦认定“腾峰”6号轮装载的水泥数量是2070吨，每吨210元，共计货款434700元。二、腾达公司2007年4月26日回函中明确显示，愿赔付133140元货物损失费，其余损失如果能从主要责任方追偿到，则付给景隆公司。即使将这一承诺作为约定，那么约定的条件未成就，腾达公司不再承担赔偿责任。三、景隆公司要求得到违约金的请求无法律依据，应予驳回。四、即使一审法院开庭时间通知有误，在双方当事人同意的情况下，可以变更开庭时间，因此一审庭审程序合法，判决有效。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，景隆公司提交三组证据：证据一，出庭通知书，拟证明一审法院没有按通知的时间开庭，程序违法。证据二，安徽省繁昌县人民法院（2009）繁民一初字第158号应诉通知书、民事诉状及金鑫公司作为证据提交的欠条、发货通知单，拟证明本案水泥数量为2704吨。证据三，证人苟某证言，拟证明船上水泥共2704吨，腾达公司先行支付的133140元系支付超载的634吨水泥的货款。腾达公司无证据提交。
对景隆公司提交的证据，腾达公司质证认为：证据一出庭通知书上的时间虽然与实际开庭时间不一致，但2008年11月11日景隆公司的代理人是按时出庭的，开庭是按照合法程序进行的，因此该证据不能证明一审程序违法的事实。证据二中的应诉通知书、民事诉状与本案无关联性。发货通知单、欠条签署时间都是2006年12月，一审中已经存在，不是二审新证据，而且是发货通知单是安徽华龙水泥有限公司出具，欠条是景隆公司出具给金鑫公司的，真实性不予认可，与本案也没有关联性。证据三证人证言，首先景隆公司没有在一审中要求其作证，二审中也没有依照程序提出申请；其次，腾达公司只是委托苟某收款，其不知道船上到底装了多少水泥，而且其证言与书证不一致，不能被采信。
对景隆公司提供的三组证据，本院经审查认为：腾达公司对证据一出庭通知书的真实性不持异议，故对其证据资格予以认定。证据二是景隆公司在另案诉讼中的材料，虽然该案标的与本案标的有一定关联，但由于发货通知单、欠条均是景隆公司与案外人之间形成的，且没有证据证明上述材料已经被法院认定，故不能作为本案认定事实的证据。证据三苟某证言，虽然景隆公司未在二审指定的举证期限届满前十日申请证人出庭作证，但其对此已作出合理解释，且苟某系腾达公司给景隆公司的回函中指定的代为扣付结算的人，对本案事实有一定了解，与景隆公司也无利害关系，其证言已在庭审中接受了双方当事人询问，故可以作为本案证据。
根据双方当事人一、二审提交的证据，原判对本案中灭失水泥的数量及货损金额查证有误，本院另查明：2006年12月14日，“腾峰”6号船（即原判认定的6号轮）实际装载水泥2704吨，在同月22日凌晨的船舶碰撞事故中全损，损失金额为567840元。对原判查明的其他事实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：灭失水泥的数量以及货损金额、腾达公司是否应全额赔偿景隆公司的货损、景隆公司主张违约金是否有法律依据以及一审法院审理程序是否违法。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院针对本案争议焦点分析如下：
（一）灭失水泥的数量以及货损金额
根据景隆公司一审中提交的磅码单和货物发出通知单，船载水泥为2070吨，但景隆公司二审主张船载水泥实际为2704吨，并解释称因“腾峰”6号船核定吨位为2070吨，故对超载的634吨未予记载，而腾达公司因船舶超载可能导致在碰撞事故中的责任分配对其不利，先行对该部分货款作出赔偿。腾达公司主张船载水泥为2070吨，但其一审提供的双方在碰撞事故发生后的往来函以及证明其已支付133140元赔款的收款收据上，均记载因碰撞事故造成景隆公司水泥损失2704吨。各方的主张与自己提供的证据均相互矛盾。但由于磅码单系“腾峰”6号船长江新明记载，景隆公司对此所作解释存在一定合理性，腾达公司在诉前对景隆公司主张2704吨也未表示异议，而且根据双方均认可的水泥单价210元／吨，腾达公司在复函中同意先行支付并已实际履行的133140元赔款正好是634吨水泥的货款，腾达公司在庭审中对133140元款项的计算依据不能作出合理解释，故应认定本案中灭失水泥的实际数量为2704吨，货损总额为2704×210=567840元。
（二）腾达公司是否应全额赔偿景隆公司的货损
景隆公司在与腾达公司于2006年8月24日签订的水泥运输合同中约定，腾达公司作为承运人将景隆公司的水泥从安徽运至台州，景隆公司支付相应运费。该约定符合《合同法》第二百八十八条规定的运输合同的特征，故本案双方当事人之间的法律关系应为运输合同法律关系。根据《合同法》第三百一十一条的规定承运人对货损承担无过错责任，承运人承担货物损害赔偿责任不以承运人主观上是否存在过错为要件，只要货物在运输过程中发生了毁损、灭失，承运人就要承担赔偿责任。本案中，双方当事人对货损的事实均无异议，且货损也非不可抗力、自然损耗或托运人的过错造成，故腾达公司作为承运人依法应当承担赔偿责任。景隆公司依据《合同法》的相关规定向腾达公司主张权利本无不当，但本案系沿海运输过程中船舶碰撞导致货损，对此类情形《海商法》第八章作了专章规定，应当优先适用。最高人民法院作出的《船舶碰撞案件规定》正是对前述法律规定的诠释，并未改变原规定的主旨，即使不直接引用该司法解释，根据《海商法》第一百六十九条的规定，碰撞船舶互有过失的，对造成船上货物的损失，应按照各船过失程度的比例负赔偿责任，景隆公司应当按照其过失程度承担责任份额；又因《海商法》专门规定了海事赔偿责任限制制度，该制度也适用于如本案船舶碰撞的情形，故本案不应再实行完全赔偿原则。本案中，对超载的634吨水泥的赔偿款133140元，腾达公司与景隆公司已另行协议解决，且从双方解决的过程看，将该部分货款另行处理也符合双方当事人的本意，故本案中不再予以考虑。其余2070吨水泥的货损434700元，应按前述《海商法》的相关规定进行处理。因“6号判决”中确定的腾达公司与振东公司的过失程度为1：9，该比例未被二审生效调解书变更，故腾达公司在本案中应承担的责任比例确定为10%，其应向景隆公司支付按该比例确定的货损份额43470元。至于应由碰撞事故主要责任方振东公司承担的90%赔偿款项，本应由景隆公司向振东公司追偿，但腾达公司具函表示由其向振东公司追偿，事后腾达公司全额取得了振东公司的责任限制基金，振东公司需承担景隆公司的货损本来就应纳入振东公司的非人身伤亡海事赔偿责任限制基金赔偿范围，故腾达公司应按取得责任限制基金与财产损失额的比例，从振东公司支付的非人身伤亡海事赔偿责任限制基金中按比例赔付景隆公司。根据“6号判决”对船舶碰撞事故造成的经济损失的认定，腾达公司的财产损失共计6375640元，而腾达公司实际获得赔付的金额为振东公司的责任限制基金3140000元，其获赔的比例为49.25%，故景隆公司应从振东公司支付的非人身伤亡海事赔偿责任限制基金中获赔的货损赔偿额为（434700-43470）元×49.25%≈192680元。因此，本案中腾达公司共应向景隆公司赔偿43470＋192680=236150元。
（三）景隆公司主张违约金是否有法律依据
本案双方在签订水泥运输合同当日又签订补充合同，约定腾达公司因运输原因，不能按时交货或延期交货，应支付违约金。由于发生船舶碰撞事故，导致腾达公司所承运的货物全损，腾达公司已无可能迟延履行。腾达公司不能交付货物的此种原因不应认定为合同约定的可以导致迟延履行的“运输原因”，故对景隆公司要求腾达公司支付违约金的请求，不予支持。
（四）一审法院的审理程序是否违法
虽然原审法院向景隆公司代理人送达的出庭通知书上记载时间有误，但这一失误不必然导致程序违法。原审法院在开庭审理前已通过电话方式实际通知景隆公司代理人到庭，庭审过程也已按法定程序进行，且作为当事人的委托代理人，其也有义务核对开庭传票及公告上记载的时间。因此，景隆公司提出一审程序违法的理由不能成立。
综上，本院认为，景隆公司与腾达公司签订的水泥运输合同，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容合法，依法确认有效。双方应严格履行自己的合同义务。腾达公司在运输过程中遭遇船舶碰撞，导致景隆公司货物全损，腾达公司应按照《海商法》第一百六十九条、第二百零七条的规定，承担相应的民事责任。景隆公司上诉提出灭失水泥的实际数量为2704吨的主张成立，但认为腾达公司应全额赔偿货损并支付违约金，以及原审程序违法的理由不能成立，不予支持。原判认定事实部分不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波海事法院（2008）甬海法台商初字第77号民事判决；
二、腾达公司在本判决送达之日起十日内支付景隆公司货物损失236150元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回景隆公司其他诉讼请求。
一审案件受理费11340元减半收取5670元、财产保全费4300元，共计9970元，由景隆公司负担4554元，腾达公司负担5416元；二审案件受理费11340元，由景隆公司负担5180元，腾达公司负担6160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 裘剑锋
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇九年三月二十日
书 记 员 俞 磊