山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终836号
上诉人（原审原告）：山东新东昌置业有限公司，住所地庆云县迎宾路南侧阳光花园沿街楼3单元301号。
法定代表人：冯本胜，董事长。
委托诉讼代理人：李鑫，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军峰，男，1976年6月13日出生，汉族，住山东省庆云县。
委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。
上诉人山东新东昌置业有限公司（以下简称新东昌公司）因与被上诉人张军峰商品房销售合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
新东昌公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁1423民初1214号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人腾退庆云县阳光花园40号楼10号车库；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人购买是9号车库，并非10号车库。被上诉人自己在一审中也称看过多个车库，最终选择但是案涉车库，选择的原因是面积大。如果向被上诉人所称的那样，既然被上诉人看过了多个车库，上诉人肯定会告知其相应车库的面积和价格，因此被上诉人的解释是站不住脚的。2.案涉车库是严格按照顺序排列的，涉案楼房的车库是北边从东数第一间车库为1号车库，往西依次排列，北边为1-8号车库，然后蛇形排列从西向东以9号车库开始继续按顺序排列，案涉车库是在南边第2间，因此是10号车库，如果从南边东边排列，无论如何都不可能是9号车库。3.上诉人在庆云县房管局备案的有案涉车库所在楼房的施工设计图纸，设计图纸上的编号也是按照北边开始从东数为1号车库设计的，案涉车库在图纸中标示的是10号车库，在案涉楼房以前与其他住户签订的销售合同中该图纸是作为合同的一部分，因此，在证据上该图纸真实性、合法性、关联性都没有问题，应该予以采信，而一审法院既然采信了该证据，就应按照该证据标示的车库编号作为双方履行的依据。二、一审法院适用法律错误，1.一审法院在证据采纳上应该适用优势证据原则，上诉人提交的证据足以证明向被上诉人交付10号车库并不是双方的真实意思表示。2.一审法院认为被上诉人无法按照合同找到对应车库的根本原因是没有编号是错误的，被上诉人选择的是26.93平方米的车库，而案涉车库30余平方，相差近7平方米，面积差比率达到30%，被上诉人合同中确认的车库面积以及不动产发票上面积均是26.93平方米，被上诉人不可能不知道。3.在上诉人发现交错车库后，一直积极与被上诉人协调，而且被上诉人也自认上诉人找过他解决问题。4.根据本案的实际情况，上诉人已为两个车库的真正所有人办理房产证，一审法院却判决驳回上诉人的诉讼请求，而是认为应当由上诉人按多占面积补交相应车库款，这一说法和观点从经济上和程序上都不具备可操作性。
张军峰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人是现场选择车库，而不是在图纸上选择的车库，也从未见过上诉人的图纸，上诉人向被上诉人交付的车库钥匙也是诉争车库，基于对上诉人的信任选择相信诉争车库面积即为合同中注明的面积，而且如果诉争车库的面积真如上诉人所说存在7平方米的差异，上诉人不是建筑专业人员无法用肉眼判断，因此上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
新东昌公司向一审法院起诉请求：1.判令张军峰腾退新东昌公司所有的庆云县阳光花园40号楼10号车库；2.诉讼费由张军峰承担。
一审法院认定事实：2016年4月16日，新东昌公司与张军峰签订《阳光花园认购协议》，约定张军峰认购新东昌公司开发的阳光花园小区住宅40号楼4单元102室，建筑面积96.93平方米，单价3600元；车库为40号楼8号车库，面积26.63平方米，单价2600元，并约定了付款时间、方式。2016年4月24日，新东昌公司、张军峰签订《商品房买卖合同》（预售），其中该合同第三条第四项第二款约定，购买40号楼9号车库，预测建筑面积26.63平方米。同日，张军峰将购房款（包括车库款）交于新东昌公司，新东昌公司将房子、车库钥匙交于张军峰。新东昌公司出售的车库，没有编号。一审法院认为，新东昌公司、张军峰签订的《商品房买卖合同》、《阳光花园认购协议》是当事双方的真实意思表示，应合法有效。新东昌公司主张是误将钥匙交错，张军峰则称新东昌公司售的现房，张军峰是看好该现占用的车库又将购房款交于新东昌公司后取得该车库的钥匙。
一审法院认为，导致合同中约定的车库与张军峰实际占用的车库不相一致根本原因是车库没有编号，张军峰无法依照合同找寻相对应的车库，张军峰抗辩意见比较合理，新东昌公司诉称的错交钥匙的观点不能成立。现合同已实际履行，新东昌公司在售楼过程中存在重大过失，张军峰占有使用该车库并无过错，因此，新东昌公司应承担因自己工作过失而导致的不利后果，张军峰亦应按多占面积补交相应车库款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回新东昌公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人新东昌公司提交了10号车库购买人张为征购房合同、收款收据及购房发票，被上诉人张军峰购房合同、40号楼其他商品房及车库所有权人房产证测绘公司出具的单位房和商品房测算产品报表，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定该事实如下：2016年4月6日，张为征与新东昌公司订立《商品房销售合同》，约定张为征购买新东昌公司开发的阳光花园40号楼4单元402室及10号车库，车库建筑面积32.03平方米，房屋价款334409元，车库88083元，合计总价款422492元，同日，新东昌公司为张为征出具了车库88083元的收款收据，2016年4月28日，新东昌公司为张为征开出具了购房发票。
另查明，40号楼已有其他业主办理了不动产证明，不动产证明所载的房屋分布图上车库及储藏室分布情况与新东昌公司于一审中主张的一致。
再查明，根据《商品房买卖合同》载明的测绘公司——庆云县三维房产测绘有限公司出具的单位房和商品房测算产品报表及房产分户平面图，庆云县阳光花园40号楼车库及储藏室分为南北两排，测绘图上没有车库编号。根据新东昌公司的主张，案涉9号车库对应南排西数第一户，案涉10号车库对应南排西数第二户。2015年7月28日测绘公司测绘时，案涉10号车库产权面积32.19平方米，套内面积26.42平方米；9号车库产权面积25.95平方米，套内面积21.3平方米。
本院二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，首先，关于本案车库编号的问题，根据测绘公司提供的测绘图、其他业主不动产登记证明上的房产分户图以及案涉两车库合同约定面积，40号楼共26间车库，分为南北两排，北侧8间车库，南侧18间车库，北侧车库编号由东向西从小到大蛇形排列至南侧车库东头，案涉9号车库（25.95平方米）对应南排西数第一户，与之东侧隔墙相邻车库编号为10号车库（32.19平方米），张军峰主张“不排除新东昌公司先将车库编定为9号后，又编定为10号的可能”，但未提交相关证据予以证实，故本院认定新东昌公司关于车库编号及排列顺序的主张。第二，关于张军峰购买的车库，张军峰主张系实地选择的讼争车库，但未提交证据予以证实，对其该项主张，本院不予认定，此外，张军峰与新东昌公司订立的商品房认购书载明购买8号车库，但在商品房买卖合同中约定购买9号车库，应当以双方最终订立的商品房买卖合同为准，认定张军峰购买的系9号车库，张军峰主张“新东昌公司工作人员在签订合同时工作疏忽”，未提交证据，本院不予认可。第三，张为征与新东昌公司订立商品房买卖合同购买10号车库并交付购房款在先，张军峰与新东昌公司订立商品房买卖合同购买9号车库在后，张军峰主张“指明购买10号车库，但是商品房买卖合同约定为9号”，对此未提交证据，本院对其该项主张不予采信，加之案涉10号车库早由案外人张为征购买并支付全款，本院认定新东昌公司对张军峰交付错误车库，张军峰应当返还，同时因新东昌公司错误交付的行为给张军峰造成的损失，张军峰可另行主张。
综上所述，新东昌公司的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初1214号民事判决；
二、张军峰于本判决生效之日起30日内腾退山东新东昌置业有限公司所有的庆云县阳光花园40号楼10号车库。
一审案件受理费100元，由张军峰负担；二审案件受理费100元，由张军峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年六月二十一日
书记员 杨 杰