江苏省盐城市盐都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0903刑初69号
公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
被告人吴某某，男，1979年10月24日出生于盐城市盐都区，汉族，高中文化，个体经营户，住盐城市盐都区。曾因犯寻衅滋事罪于2012年2月21日被原江苏省大丰市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月12日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人周春华，江苏华晓律师事务所律师。
盐城市盐都区人民检察院以都检诉刑诉〔2017〕30号起诉书指控被告人吴某某犯合同诈骗罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市盐都区人民检察院指派检察员丁贞慧出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人周春华到庭参加了诉讼。期间，经公诉机关建议，本院将该案延期审理两次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吴某某于2012年5月至9月，以假的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》抵押给被害人王某1借款，并签订抵押借款协议，共计骗得人民币180000元。
公诉机关为证实所指控的犯罪事实，当庭宣读了被告人吴某某在侦查期间的多次供述，被害人王某1的陈述，证人张某、周某、杨某等人的证言，并出示抓获经过说明、盐城市公安局物证鉴定意见书、辨认笔录及刑事判决书等相关证据，认定被告人吴某某的行为构成合同诈骗罪，要求依法惩处。
被告人吴某某对起诉书指控的其使用假的房屋所有权证及土地使用证向王某1借款180000是事实，但辩称是出于张某胁迫所为，与王某1借款是正常的民间借贷关系，不构成诈骗罪。
辩护人的主要辩护观点同被告人吴某某。
经审理查明，被告人吴某某于2012年5月至9月，在无偿还能力情况下，以假的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》抵押给被害人王某1借款，并签订抵押借款协议，共计骗得王人民币计180000元，未予偿还。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。
1.书证
（1）案件来源及破案详细经过，证实本案由张某举报，被告人吴某某被抓获归案。
（2）常住人口基本信息，证实被告人吴某某作案时已达完全刑事责任年龄。
（3）江苏省大丰市人民法院判决书等，证实被告人吴某某前科情况。
（4）调取证据清单，证实侦查机关依法向被害人王某1、证人周某调取土地使用权证、房屋所有权证计4本，并向相关机关调取“盐城市房产交易登记中心发证专用章”印模。
（5）建设工程施工合同，证实江苏万事得建设工程有限公司于2016年4月15日承包阜宁县东沟镇人民政府“东沟镇北堆、镇南村污水管网及垃圾清运房工程（一标段）”，签约合同价554566.79元。
（6）吴某某在江苏黄海农村商业银行开发区支行借款的明细，证实2011年1月11日，被告人吴某某向江苏盐城黄海农村商业银行借款人民币300000元，按月计息，到期还本，到期日期为2012年1月10日。
（7）大丰天元农产品专业合作社互助款收款凭证复印件4份，证实程某于2012年2月2日至2月28日先后在被告人吴某某经营的大丰市天元农产品专业合作社存款人民币计47000元。
（8）借条4份及房产抵押借款协议1份，证实被告人吴某某因业务需要向王某1借款，双方于2012年7月1日（落款日期）签订房产抵押借款协议，吴以国有土地使用证及房屋所有权证抵押向王借款300000元，借款期限为六个月。吴某某分别于2012年5月12日、2012年5月31日、2012年9月2日、2014年8月4日向王某1出具借条，分别借到人民币50000元、100000元、30000元、56000元。
（9）协议书2份、大丰市天元农产品专业合作社互助款收款凭证，证实朱某1于2012年2月1日向被告人吴某某经营的大丰市天元农产品专业合作社投入资金160000元。
（10）盐城市乡侬畜禽专业合作社互助款收款凭证3张及协议，证实尤某1、朱某2、尤某3在被告人吴某某经营盐城市乡农畜禽专业合作社分别存款人民币40000元、40000元、40000元。
（11）盐城市住房和房产管理局出具的无查询结果的证明，证实2016年2月16日，侦查机关经向有权机关调查，被告人吴某某无房屋登记信息。
2．证人证言
（1）证人张某的证言，证实被告人吴某某某张某借款及利息计人民币650000元，2011年左右，张为吴在黄海农商银行担保贷款300000元。后经张某介绍吴某某认识张的同事王某1，个把月后，王告诉张吴以棕榈泉小区的房产证作抵押向王借款300000元。2014年年底，周某联系张某告诉张吴某某用棕榈泉小区假房产证抵押向周借款的事，张遂知道吴在王某1处抵押的房产证也应该是假的。张某并证实吴某某在外欠大量外债。
（2）证人周某的证言，证实2010年上半年，被告人吴某某到大丰方强镇开设天元农村合作社，对外高息吸储，招聘周某为驾驶员、夏某1为总账会计。为体现实力，吴带员工到盐城看吴的三套房产（其中一套位于解放南路棕榈泉广场小区）。周某的朋友朱某1到合作社存款，但不信任吴某某，遂请周某、夏某2等人担保后存款150000元。到期后吴未还款，经多次催要吴某先后归还了30000、80000元，后朱某1即无法联系吴某某，周某等人找到吴居住的棕榈泉广场小区15号楼1503室，吴某某才以房子的土地使用证、房屋所有权证向朱某1担保。2013年下半年，周某得知棕榈泉广场的房子真实房主不是吴某某，并将该情况告诉朱某1、张某等人。周某并证实被告人吴某某欠其工资等70000元，另在合作社经营期间即欠了1000000余元的债务。
（3）证人朱某1的证言，证实内容基本同证人周某。
（4）证人杨某（系被告人吴某某女朋友）的证言，证实2012年，杨某与被告人吴某某认识，吴告诉杨某自己破产了，杨某亦证实吴某某的经济状况不好。
（5）证人孙某1（系被告人吴某某妻子）的证言，证实2010年左右，被告人吴某某做高空防腐工程亏了至少700000余万元，后吴在外借高利贷还不起，就从亲戚处借钱还贷。吴某某从孙某1的弟弟孙涛处借款300000元，从孙某1的婶妈刘连兰处借款70000余元，均未偿还。吴某某还从吴家亲戚及朋友处借款，并在黄海农商银行贷款，贷款目前还有十余万元未归还。后吴某某通过其在潘黄负责畜牧的朋友张六在大丰开合作社，融资放贷。
（6）证人柏某的证言，证实被告人吴某某在外欠了很多债，柏某不清楚吴某某、张某在外租房的情况。
（7）证人孙某2的证言，证实六、七年前，张某联系孙某2，说被告人吴某某向张借100000元，张担心吴不还，想以孙某2的名义出借，孙同意，截至目前吴尚未归还借款。孙某2并证实被告人吴某某在外欠了很多债，是大骗子。
（8）证人王某2的证言，证实王某2在六、七年前通过张某认识被告人吴某某，王听朋友孙某2讲过张某通过孙借给吴100000元。吴某某经济状况不好，听朋友说有人到他家要债。
（9）证人卞某1的证言，证实2012年，被告人吴某某将其位于盐城市盐都区新区富裕小区的别墅以1500000的价格卖给卞某1，以偿还高利贷。
（10）证人陈某的证言，证实2011、2012年，陈某表妹婿张某联系陈，将张朋友被告人吴某某介绍给陈某，让陈帮吴开设的天元合作社做农产品收购生意。后吴以合作社名义对外吸储，吸收了不少存款。
（11）证人程某的证言，证实程某于2012年在被告人吴某某经营的大丰天元合作社先后存款47000元，经多次向吴催要尚未兑付。
（12）证人尤某1的证言，证实2012年，被告人吴某某在滨湖镇经营盐城市乡侬畜禽专业合作社，尤某1以其自己、家属朱某2、女儿尤某3的名义各存款40000元。后经多次向吴催要截至目前吴某归还5000元。
（13）证人常某的证言，证实常某系阜宁县东沟镇村建办工作人员，东沟镇北堆、镇南村污水管网工程于2016年4月15日发包给江苏万事得建设工程有限公司，实际上由被告人吴某某承包。该工程总造价554566.79元，已拔付万事得公司30%不到170000元，余款等审计结束后按合同结算。
（14）证人喻某的证言，证实喻某通过张某结识被告人吴某某，五、六年前，吴通过喻担保向张借款300000元以偿还黄海农商银行贷款。喻并证实吴某某向其两次借款几千元未归还。
（15）证人徐某的证言，证实徐某与被告人吴某某系普通朋友关系，其不清楚吴与王某1之间的债务关系，亦不知道吴以跟房产有关的手续向别人借款。
（16）证人卞某2的证言，证实卞某2与被告人吴某某系朋友，卞不认识王某1，吴在2012年至2014年期间没有当过卞的面还钱给他人。被告人吴某某在庭审中辩称的其在2012年与王某1结过借款利息，2014年亦还钱给王，且卞某2在场，该辩解未得到印证。
3．被害人王某1的陈述，证实2012年5月，王某1经朋友张某介绍认识被告人吴某某，吴以做工程缺资金为由于2012年5月12日向王借款人民币50000元，并出具借条。几天后，又以做工程缺乏资金周转再次向王借款，王考虑到与吴不熟未同意。一段时间后，吴某某以位于市区解放南路棕榈泉广场15号1503室的房产证及土地证抵押，向王借款300000元（含之前已借的50000元）。2012年5月31日，双方签订抵押借款协议，未注明落款日期。当日，王某1借给吴100000元，吴出具借条。后王又于2012年夏天、2012年9月2日借吴10000元、20000元。抵押协议上的落款日期系王某1于2012年7月1日以当日日期注明。2015年，王找不到吴，遂至其用于抵押的房产找吴，才得知真正房主姓李，抵押的证书系伪造的。
4．被告人吴某某在侦查期间的有罪供述，证实被告人吴某某成立盐城市嘉泰高空建筑防腐有限公司，2010年承接黑龙江省佳木斯市山水集团下属公司清灰高空工程，因发生事故，吴对外借3000000余元的高利贷赔偿被害人，月息达10%。为偿还高利贷本金及利息6000000余元，吴向亲戚、朋友及银行借款约4000000元。在还高利贷期间，吴承接了一些小土方工程，但只赚生活费。为偿还欠款，吴在大丰市成立天元农产品专业合作社，吸收了四、五十万元，后又在盐城市盐都区大纵湖开设合作社。2012年左右，经张某介绍吴某某认识大纵湖兽医站王某1，吴以做工程为由向王提出借款以偿还债务，王未同意。后吴某某在市区钟楼商场附近，先后两次找人伪造了其所租住的棕榈泉小区房产证、土地证各两本，并以假证向王某1抵押，先后4次从王处计借款180000元，用以偿还银行借款及合作社储户存款。2014年左右，王某1多次向吴某某催要本金及利息未果，吴将利息结算后重新打了张利息的借条给王。被告人吴某某自述其无能力偿还借款。
5．鉴定意见
盐城市公安局物证鉴定所出具的盐公物鉴（文）字[2016]9号物证鉴定意见书，证实送检的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》系伪造。
6．辨认笔录，证实被害人王某1辩认出被告人吴某某女朋友杨某。
本院认为,被告人吴某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，究其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人吴某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人吴某某辩称其向王某1借款系正常的民间借贷，不存在非法占有的故意。经查，首先，从隐瞒履约能力分析。被告人吴某某在欠大量外债无能力偿还的情况下，以虚假的房屋及土地产权证书向王某1多次借款计180000万元，虚构履约能力。该事实有被害人王某1的陈述、证人张某、孙某1等人证言佐证，被告人吴某某亦不否认。其在逮捕讯问时辩称是张某提供假证给自己，目的是为了控制其，庭审中又称被害人王某1明知是假证还借钱给吴，王某1帮助张某陷害自己等，上述辩解明显有违常识，且无证据佐证，显为现编。其次，从取得财物处置情况分析。被告人吴某某谎称工程周转需要向王某1多次借款，得款后用于偿还银行贷款及个人其他债务，拆东墙补西墙。最后，从违约后有无承担责任的基础分析。被告人吴某某在王某1向其主张债权时采取逃避、搪塞等方法，无积极补救措施承担责任，其辩解的与被害人达成还款协议及偿还过本息得不到证据佐证。综上，被告人吴某某主观上有非法占有的故意，客观上无实际履约能力和积极的履约行为。对上述辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销原江苏省大丰市人民法院（2012）大刑初字第0062号刑事判决中对被告人吴某某的缓刑宣告。
二、被告人吴某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；与原江苏省大丰市人民法院（2012）大刑初字第0062号刑事判决所判处的刑罚（有期徒刑一年）并罚。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月12日起至2019年4月11日止。罚金于判决生效后十日内缴清。）
三、责令被告人吴某某退出尚未退出的赃款人民币十八万元，依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邵晓萍
代理审判员 吴 南
人民陪审员 陈祝法
二〇一八年一月二十九日
代书 记员 杨 静
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。