内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终580号
上诉人（原审被告）：铁岭市隆德房地产开发有限公司，。
法定代表人：王丽新，总经理。
委托诉讼代理人：金作峰，科尔沁左翼中旗法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁金帝建工集团有限责任公司。
法定代表人：赵方新，董事长。
委托诉讼代理人：赵长威，辽宁良友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵秀兰，公司职员。
原审第三人：黄相吉。
原审第三人：白玉祥。
上诉人铁岭市隆德房地产开发有限公司（以下简称隆德公司）因与被上诉人辽宁金帝建工集团有限责任公司（以下简称金帝公司）、原审第三人黄相吉、白玉祥建设工程施工合同纠纷一案，原由科尔沁左翼中旗人民法院作出（2013）左商初字第2号民事判决，因双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院审理后，于2016年5月18日裁定发回一审法院重审。科尔沁左翼中旗人民法院重审后，于2016年12月27日作出（2016）内0521民初3509号民事判决，铁岭市隆德房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人隆德公司上诉请求：一审判决认定除部分错误,程序违法，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。一、被上诉人主体不适格，白玉祥、黄相吉均非金帝公司员工，实际是二人借用金帝公司资质。隆德公司一直是与白玉祥、黄相吉二人结算。金帝公司不实际享有权利，其主体不适格。二、不采信（05）鉴定报告没有依据。1.双方签订两份”施工补充协议”是双方缔约及履行合同的基石，约定主体完工时间为2010年10月31日，因此，人工、机械费应按2010年10月31日前标准取费。2.双方第二份”施工补充协议”是对第一份协议的修订。3.上诉人对（03）报告提出异议，除人工费、机械费，另提出28处错误，鉴定机构认可，所以（05）鉴定报告也是依事实依法律做出的。4.金帝公司投标报价是全部工程总额18922630.50元。一般来讲，主体工程完工意味着完工60%，而（03）鉴定结论对主体完工评估价超过80%，因此，隆德公司提出重新鉴定合情合理。三、上诉人给付工程款的数额及供给材料数额，应从工程款中减除。四、隆德公司为金帝公司代缴检测费334560元及税款137万元应冲抵工程款。五、本案不应计算利息。
被上诉人金帝公司辩称，原审查证和认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人黄相吉述称，同意一审判决。
被上诉人金帝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告隆德公司立即给付工程款5191438.12元；2.判令被告给付拖欠工程款利息1495134.18元。3.被告承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2010年8月10日原告辽宁金帝建工集团有限责任公司、被告铁岭市隆德房地产开发有限公司签订了位于内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗保康镇”隆德富景华庭”《建设工程施工合同》一份，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司作为该项目开发商，将建设工程发包给原告辽宁金帝建工集团有限责任公司施工承建。2011年8月9日，为解决双方工程结算及竣工等事宜，双方签订”施工补充协议”一份，2011年8月10日主体工程完毕，原告辽宁金帝建工集团有限责任公司将所施工的全部六幢楼（3号、5号、6号、8号、9号、10号）交付给被告铁岭市隆德房地产开发有限公司。2012年4月12日原、被告签订《工程档案及结算协议书》一份，协议第一条第三项约定：”乙方承担工程档案编制费一万元（在工程结算款中扣除）”。在建筑该六栋楼时，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司曾给付过原告辽宁金帝建工集团有限责任公司部分工程款并垫付了部分建筑材料。原告辽宁金帝建工集团有限责任公司自认收到被告铁岭市隆德房地产开发有限公司支付的现金及材料合计价款12482416.88元。涉及到该工程的税金、工伤保险、意外保险、材料检测费由被告铁岭市隆德房地产开发有限公司缴纳，工程档案由被告铁岭市隆德房地产开发有限公司制作。关于社保费部分，经与科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局调查核实，2010年被告铁岭市隆德房地产开发有限公司缴纳社保费639905元后已经按比例返还给了被告。
因原、被告对工程结算发生争议，原审中原告辽宁金帝建工集团有限责任公司委托一审法院向通辽市务实建设工程造价有限公司做工程预算造价评估。2014年6月1日通辽市务实建设工程造价有限公司做出通务鉴字【2014】×××号鉴定报告，工程结算总造价为17673855元。被告铁岭市隆德房地产开发有限公司认为通务鉴字【2014】×××号鉴定报告存在问题并提出28项异议，申请重新鉴定。经一审法院重新委托鉴定，通辽市务实建设工程造价有限公司于2015年9月11日作出通务鉴字【2015】×××05号鉴定报告，工程预算总造价为15226535元。针对被告铁岭市隆德房地产开发有限公司对【2014】×××03号鉴定报告提出的异议，经庭审确认原告辽宁金帝建工集团有限责任公司认可【2014】×××号鉴定报告中暖卫工程排水管按照UPVC螺旋消音管材料计入造价，而该工程实际使用的是普通PVC管，且暖卫工程中镀锌钢管不存在，而鉴定报告中将该项计入造价内，鉴定机构提供暖卫工程部分差价为98813元；认可厨房门连窗未作，并同意扣除该部分造价6561元；认可3号楼车库门口使用的是红砖而鉴定中按空心砖计入造价，并同意扣除该部分差价3840元；认可9号楼网点间墙没有砌筑，并同意扣除该部分差价2340.90元；认可鉴定报告中为外墙贴70毫米厚聚苯乙烯泡沫板，实际施工为墙内夹心保温，并同意按14个点（60除以70乘100%）扣除差价，鉴定机构提供墙体保温部分应扣除的差价为46322元；原告辽宁金帝建工集团有限责任公司自认现浇混凝土空调板没做，而该项计入工程总造价内，鉴定机构提供应扣除的该部分造价为25445元。材料检测费由被告铁岭市隆德房地产开发有限公司缴纳，鉴定中的造价为56127元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告辽宁金帝建工集团有限责任公司与被告铁岭市隆德房地产开发有限公司签订的位于内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗保康镇”隆德富景华庭”建设工程施工合同、施工补充协议和工程档案及结算协议书，将建设施工工程发包给原告辽宁金帝建工集团有限责任公司施工承建，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。2011年8月，原告辽宁金帝建工集团有限责任公司将所施工的全部六个栋号（3号、5号、6号、8号、9号、10号）交付给被告铁岭市隆德房地产开发有限公司。原告辽宁金帝建工集团有限责任公司已按合同约定履行义务，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司应承担给付工程款的义务。第三人黄相吉、白玉祥表示，该二人系原告辽宁金帝建工集团有限责任公司派出的工地管理人员，属于内部承包关系并非挂靠关系，对于该工程款与原告辽宁金帝建工集团有限责任公司另行结算，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称原告辽宁金帝建工集团有限责任公司诉讼主体不适格，未能提供确实、充分的证据加以证明，不予采纳。对于原告辽宁金帝建工集团有限责任公司主张的利息，因原、被告没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，日期应从被告铁岭市隆德房地产开发有限公司收到工程结算书即2012年4月17日起开始计算。
综上所述，工程的造价法院委托通辽市务实建设工程造价咨询有限公司完成，该公司分别作出【2014】×××号鉴定报告及【2015】×××号鉴定报告，经与通辽市务实建设工程造价咨询有限公司询问，该公司表明【2015】×××号鉴定报告系根据铁岭市隆德房地产开发有限公司单方异议作出，且该公司认为原告对鉴定结论提出的全部异议与被告对鉴定结论提出的部分异议均成立，故富景华庭小区3号、5号、6号、8号、9号、10号楼工程造价应为【2014】×××号鉴定报告中确认的17673855元。暖卫工程部分的差价98813元，应从工程总造价内扣除；现浇混凝土空调板的造价25445元，应从工程总造价内扣除；墙体保温部分的差价，应按鉴定机构提供的数额46322元予以扣除；被告铁岭市隆德房地产开发有限公司提供的关于砖砌体部分的差价为578346.48元，原告辽宁金帝建工集团有限责任公司认可的数额为12741.90元（门连窗造价6561元+3号楼车库门口红砖与空心砖的差价3840元+9号楼网点间墙没有砌筑造价2340.90元），被告铁岭市隆德房地产开发有限公司未能提供证据证明该部分差价是如何计算，按原告自认的数额予以扣除。通辽市务实建设工程造价咨询有限公司称6号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量存在笔误，应扣减模板44.39平方米，造价6183元，该款应从工程总造价内扣除。原告辽宁金帝建工集团有限责任公司自认被告铁岭市隆德房地产开发有限公司给付工程款为12482416.88元（包括现金及材料款），被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称支付工程款现金10581165元，提供材料合计价款4882543.70元，但未能提供确实充分的证据加以证明，应按原告辽宁金帝建工集团有限责任公司自认的数额予以扣除。被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称应当扣除档案管理费25711元，根据原、被告于2012年4月12日签订的《工程档案及结算协议书》约定应按10000元扣除。税金系由被告铁岭市隆德房地产开发有限公司代为缴纳，应从工程总造价内扣除。工伤保险、意外伤害保险、材料检测费由被告铁岭市隆德房地产开发有限公司缴纳，应从工程总造价内扣除。社保费被告铁岭市隆德房地产开发有限公司缴纳后已经按比例返还给被告，故该部分不应扣除。被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称应扣除水费，因工程建设当中用水系自打井，未产生水费，按造价予以扣除。被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称应扣除电费，未提供正式票据，但原告认可其未缴纳，且该部分支出已实际发生，可以推定为被告缴纳，按造价予以扣除。被告铁岭市隆德房地产开发有限公司答辩称应扣除水利基金，但未提供相关票据加以证明系其缴纳，对该辩解理由不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告铁岭市隆德房地产开发有限公司于本判决生效后给付原告辽宁金帝建工集团有限责任公司工程款4044157.22元（17673855元-已付工程款12482416.88元-暖卫工程的差价98813元-现浇混凝土空调板价款25445元-砖砌体差价12741.90元-保温差价46322元-税金580166元-意外伤害险30762元-工伤保险19431元-水费52664元-电费208626元-档案编制费10000元-材料检测费56127元-6号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量笔误6183元），支付逾期利息1164717.28元（4044157.22元×6.4%÷12×54个月，从2012年4月17日至2016年10月17日，合计54个月），以上合计5208874.50元。二、原告辽宁金帝建工集团有限责任公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58606元，由原告辽宁金帝建工集团有限责任公司负担10344元，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司负担48262元，鉴定费141689.32元，由原告辽宁金帝建工集团有限责任公司负担98000元，被告铁岭市隆德房地产开发有限公司负担43689.32元。
经二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。但关于材料检测费隆德公司实际代金帝公司付款334560元，金帝公司需缴纳税款的综合税率为5.93%
本院认为，现隆德公司与金帝公司就涉案工程总价款、已付工程款均存在争议，根据已查明事实，对争议问题分析处理意见如下：
一、关于金帝公司是否有权主张工程款的问题。
涉案工程为六栋住宅楼，其中3#、5#、6#是由白玉祥负责实际施工，8#、9#、10#是由黄相吉负责实际施工。隆德公司认为实际施工人白玉祥、黄相吉与金帝公司之间存在挂靠关系，金帝公司不实际享有权利。对于借用资质的问题，金帝公司予以否认，而隆德公司未能举证充分证明本案存在借用资质，挂靠施工的问题。现金帝公司与黄相吉、白玉祥对金帝公司收取工程款不持异议，二审审理期间，经释明，上诉人隆德公司表示是否挂靠施工不影响工程款结算，故对该项争议不再主张。因此，本案中，在白玉祥与黄相吉均认可金帝公司与隆德公司处理结算事宜的情况下，根据合同相对性原则，由金帝公司向隆德公司主张工程款符合法律的规定。
二、关于涉案工程总价的确定。
隆德公司与金帝公司在2011年8月9日签订补充协议，约定工程结算标准：”采用《内蒙古建筑安装工程2009定额》（正式合同中有约定），按三类取费标准计取费用，按材料市场价格找材差。设计变更及现场签证按实际发生结算”；重新约定工期：”主体竣工时间为2011年8月10日”。该补充协议另约定了付款方式、材料采购及款项支付，以及有关工程的其他问题。
双方因结算争议诉至法院后，依当事人申请，一审法院委托通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司进行造价鉴定，该公司于2014年6月作出通务鉴字（2014）×××号鉴定报告。后依据隆德公司对该报告提出的部分异议，通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司依隆德公司申请意见，于2015年9月重新作出通务鉴字（2015）×××号鉴定报告。
对于上述两份鉴定报告，经二审法院向通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司征求意见，该公司认为本案工程款结算应在（2014）×××03号鉴定报告基础上，依据双方当事人的确认进行微调，确定工程价款。
（2014）×××号鉴定报告依据2011年8月9日双方当事人签订的补充协议所确定的工期范围作为计价依据，而（2015）×××号鉴定报告未考虑2011年施工问题，是依2010年标准计价。上诉人隆德公司认为工程应在2010年完成，所以认为人工、机械费应以（2015）×××号鉴定报告为依据。隆德公司此项抗辩主张与双方2011年8月9日补充协议约定的工期明显不符，结合鉴定机构意见，一审法院以（2014）×××号鉴定报告为基础作为确定工程价款的依据是正确的。
（2014）×××号鉴定报告确定涉案六栋住宅楼工程价款为17673855元，对于隆德公司对该份鉴定报告所提出的异议，经一审法院通知鉴定人到庭接受质询，并经鉴定人书面答复，根据双方当事人提供证据情况，一审法院确认在（2014）×××号鉴定报告的基础上扣减以下误差：1.暖卫工程差价98813元；2.现浇混凝土空调板价款25445元；3.砖砌体差价12741.90元；4.外墙保温差价46322元；5.意外伤害险30762元；6.工伤保险19431元；7.水费52664元；8.电费208626元；9.档案编制费10000元；10.六号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量笔误6183元。上述扣减均依鉴定意见计算，并无不妥。
因此，涉案六栋住宅楼工程款应确定为17162867元（17673855元-暖卫工程的差价98813元-现浇混凝土空调板价款25445元-砖砌体差价12741.90元-保温差价46322元-意外伤害险30762元-工伤保险19431元-水费52664元-电费208626元-档案编制费10000元-6号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量笔误6183元）。
三、关于已付工程款争议问题。
1.关于隆德公司代金帝公司所缴税金，经到地税局了解，金帝公司应缴税款的综合税率为5.93%，对此税率双方当事人均予认可，因此，隆德公司代缴税金为1017758元（17162867元×5.93%）。
2.关于材料检测费，一审法院扣减56127元，而根据科左中旗建筑产品建筑材料检测中心出具的书面说明，明确金帝公司应负担的检测费用应为334560元，对此，金帝公司虽提出异议，但未能提供反驳证据，故材料检测费应按实际发生数额计算，应为334560元。
3.关于其他付款争议，一审法院依据双方提供的证据材料予以认定，亦无不妥。
综上，对于隆德公司拖欠金帝公司工程款数额应计算为3328132.22元（17673855元-已付工程款12482416.88元-暖卫工程的差价98813元-现浇混凝土空调板价款25445元-砖砌体差价12741.90元-保温差价46322元-税金1017758元-意外伤害险30762元-工伤保险19431元-水费52664元-电费208626元-档案编制费10000元-材料检测费334560元-6号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量笔误6183元）。一审法院根据主体工程完工及交付情况，按金帝公司向隆德公司递交结算文件的时间作为利息起算时间符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521民初3509号民事判决第（一）项为：被告铁岭市隆德房地产开发有限公司于本判决生效后给付原告辽宁金帝建工集团有限责任公司工程款3328132.22元（17673855元-已付工程款12482416.88元-暖卫工程的差价98813元-现浇混凝土空调板价款25445元-砖砌体差价12741.90元-保温差价46322元-税金1017758元-意外伤害险30762元-工伤保险19431元-水费52664元-电费208626元-档案编制费10000元-材料检测费334560元-6号楼砼楼梯模板量与现浇砼土量笔误6183元），并自2012年4月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息至欠款清偿之日止；
二、维持科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521民初3509号民事判决第（二）项。
一审案件受理费58606元，由辽宁金帝建工集团有限责任公司负担23442元，由铁岭市隆德房地产开发有限公司负担35164元；鉴定费141659.32元，由辽宁金帝建工集团有限责任公司负担70844.66元，由铁岭市隆德房地产开发有限公司负担70844.66元；二审案件受理费23075元由辽宁金帝建工集团有限责任公司负担5000元，由铁岭市隆德房地产开发有限公司负担18075元。
本判决为终审判决。
审判长 师国亮
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一七年六月十三日
书记员 肖志勋