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浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台三执异初字第9号
原告：单波。
委托代理人（特别授权）：王昌妙，浙江持证律师事务所律师。
被告：三门工业经济开发有限公司。
负责人：柯铭涛。
委托代理人：任益民，浙江金威律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行。
负责人：胡虹。
委托代理人：芦光辉，该行法律服务人员。
委托代理人：杨东掌。
原告单波与被告中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行（以下简称工行台州经济开发区支行）、三门工业经济开发有限公司（以下简称三门经济开发公司）执行分配方案异议之诉一案，原告单波于2014年3月7日提起诉讼，本院于3月20日受理后，依法由审判员奚圣旭、陈永强、柯红霞组成合议庭，于2014年5月4日对本案进行公开开庭审理，原告单波委托代理人王昌妙，被告工行台州经济开发区支行委托代理人杨东掌、芦光辉，被告三门经济开发公司委托代理人任益民到庭参加诉讼。因台州市同泰典当有限责任公司向台州市椒江区人民法院提起第三人撤销之诉，同时向本院申请中止本案审理，本院于2014年5月6日依法裁定对本案中止诉讼，台州市椒江区人民法院于2015年4月17日作出复查决定，认为（2010）台椒商初字第157号民事调解书并无错误。本院于2015年8月4日对本案恢复审理，并变更合议庭组成人员，由审判员奚圣旭、陈永强、代理审判员潘睿组成合议庭。本院分别于2015年8月12日、2015年9月25日进行第二次、第三次公开开庭审理，原告单波委托代理人王昌妙，被告工行台州经济开发区支行委托代理人杨东掌、芦光辉，被告三门经济开发公司委托代理人任益民到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告单波诉称：原、被告均是浙江欣和电气科技有限公司（以下简称欣和电气）已经法院裁决并进入执行程序的债权人。2013年9月18日，三门县人民法院对欣和电气的唯一财产即三门县海游镇工业园区大道37号的厂房和土地使用权进行了拍卖，得款26000000元。三门县人民法院作出（2010）台三执民字第465号欣和电气执行款分配方案（以下简称分配方案）。分配方案将被告三门经济开发公司作为有优先受偿权的第三顺序支付人，将被告工行台州经济开发区支行作为有优先受偿权的第五顺序支付人，对拍卖所得款项享有优先受偿权是错误的，理由如下：一、被执行人欣和电气欠被告三门经济开发公司的建设工地款不是土地出让金，与原告的债权一样只是普通债权，享受优先受偿权无任何法律依据。二、被执行人欣和电气与被告工行台州经济开发区支行于2008年4月24日签订了最高额抵押贷款合同，将三门县海游镇工业园区工业大道37号的厂房和土地使用权作为抵押物进行抵押贷款，后因被执行人欣和电气与李象高民间借贷纠纷一案，上述抵押的房地产被余姚市人民法院于2008年8月14日依法查封。根据法律规定抵押财产被查封之时，即是最高额抵押担保的债权确认之时。抵押财产被查封之后，继续发生的债权不再属于最高额抵押担保的债权，所以被告工行台州经济开发区支行在2008年8月14日之后发放给被执行人欣和电气16344663.98元借款就不属于最高额抵押担保的债权，被告工行公司台州经济开发区支行的这一债权与原告的债权一样属于普通债权，没有优先受偿权。综上所述，两被告的债权均属于普通债权，依法不享受优先受偿权，分配方案中将两被告的债权列为优先受偿权的债权进行分配是错误的，且这一错误的分配方案导致原告的债权在拍卖被执行人财产所得款项中无钱可分，严重损害了原告的合法权益。
被告工行台州经济开发区支行答辩称：一、借款、抵押事实及优先受偿的法律依据：工行台州经济开发区支行于2008年4月4日与欣和电气签订2007年城区（抵）字0022号最高额抵押合同，并在三门县工商局和三门县土管局分别办理了抵押登记手续；2008年9月至2009年4月期间与欣和电气签订了三份流动资金借款合同，向欣和电气发放借款合计人民币16344663.98元，贷款逾期后，工行台州经济开发区支行于2010年1月13日向台州市椒江区人民法院起诉，诉讼过程中与欣和电气达成调解，椒江法院于2010年3月制作（2010）台椒商初字第157号民事调解书，明确工行台州经济开发区支行对抵押房地产处置所得享有优先受偿权，该调解书内容经椒江法院审查已经生效，是具有法律效力的裁判文书。二、法院未告知抵押权人查封事实，抵押权人在不知情情况下新发生的融资仍受抵押担保，享有抵押优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院民事查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。”工行台州经济开发区支行在发放上述16344663.98元贷款时，没有接到任何法院的查封通知，抵押欣和电气和抵押部门也未告知抵押房地产被查封的情况，工行台州经济开发区支行是在不知情的情况下善意发放，因此根据上述规定工行台州经济开发区支行发放的16344663.98元贷款仍受2007年城区（抵）字0022号最高额抵押合同的担保，对变价所得款项有优先受偿权。三、抵押物查封后又解封，工行台州经济开发区支行在查封期间善意发放贷款，抵押效力自动恢复，可以对抗第三人。诉状提到的2008年8月14日余姚市人民法院查封抵押物，根据工行台州经济开发区支行近期从房管部门和土管部门了解的情况，余姚市人民法院已于2009年5月8日解封，对抵押物的限制取消，从法理上分析，工行台州经济开发区支行发放的16344663.98元债权在抵押物解封后抵押效力自动恢复，继续享有抵押优先受偿权，这符合立法的本意，也符合市场效率原则。四、程序问题：工行台州经济开发区支行对抵押房地产享有优先受偿权经（2010）台椒商初字第157号民事调解书确认，该调解书内容系经台州市椒江区人民法院审查后作出，是具有法律效力的裁判文书。根据《民诉法》第二百二十七条规定，如果原告认为原生效判决、裁定错误，应当通过审判监督程序解决，执行异议程序不能推翻原生效判决。综上，由于原告提出的工行台州经济开发区支行对抵押物不应享有优先受偿权的观点和理由没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告三门经济开发公司答辩称：原告不服三门县人民法院于2013年12月30日作出的（2010）台三执民字第465号《关于欣和电气执行款分配方案》，认为三门经济开发公司的债权为普通债权而不能优先支付的意见无理，理由为：一、被告三门经济开发公司对债务人欣和电气的债权系土地使用权出让金，系基于所有权产生的债权。三门经济开发公司系国有独资公司，通过划拨方式取得涉案建设用地的土地使用权，后经三门县人民政府、三门县国土资源局同意，办理了整体资产出让手续，土地使用权转移至债务人名下。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，三门经济开发公司与债务人之间的诉讼争议实际为国有建设用地使用权出让合同争议，债务人欠三门经济开发公司的款项系国有建设用地的土地使用权的出让金。欣和电气与被告之间的债务是基于所有权产生的债务，根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第二款的规定，所有权产生的债权优先于金钱债权。二、根据相关法律规定，三门经济开发公司的债权应当优先清偿。《土地管理法》第五十五条规定：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。根据此条规定，建设单位使用土地（含设置抵押权）的前提条件是缴清土地使用权出让金，没有缴清土地出让金，那么抵押是有瑕疵的，具有撤销的风险。因此，土地使用权出让金依法应当优先于抵押权清偿。同时，根据《担保法》第五十六条规定，国有土地使用权出让金优先于抵押权清偿缴纳。《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》、国务院国发（2001）15号《关于加强国有土地资产管理的通知》等规定，拍卖设定房地产抵押权的土地使用权，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。三、债务人资产拍卖所得价款主要系国有土地使用权价值。根据法院委托的评估报告，债务人的不动产资产中，土地使用权的评估值占资产总值三分之二以上。同时，三门经济开发公司系拍卖债务人资产的执行申请人，案外人浙江济邦担保有限公司曾针对拍卖债务人资产申请以三门经济开发公司为被告提出执行异议诉讼，三门经济开发公司积极应诉，法院最终认定浙江济邦担保有限公司主张与债务人之间的租赁关系不成立并判决驳回，这样才使债务人资产拍卖所得价款达到最大化实现，相关债权人才能得到相应清偿。因此，根据法院有关执行款分配的指导意见，并参照民事诉讼中执行款分配的司法实践，三门经济开发公司的债权也应当优先清偿。此外，法院处置工业土地涉及到规划的调整，拍卖以后，需要依靠政府部门配合，才能实现利益的最大化，并最大程度地保护债权人的利益。综上所述，原告提出的三门经济开发公司债务不能优先清偿的主张缺乏事实与法律依据，也不符合执行司法实践，其异议的理由不能成立，为此请求法院驳回原告诉讼请求。
原告单波为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、三门县人民法院欣和电气执行款分配方案，拟证明原告对欣和电气享有债权，并应参与分配的事实。
证据二、工行台州经济开发区支行反对意见书和三门经济开发公司答辩书，拟证明原告提出分配方案异议，三门经济开发公司对原告提出的分配方案异议提出反对意见的事实，和工行台州经济开发区支行知道抵押房地产被余姚法院在2008年8月14日查封的事实。
证据三、三门县人民法院（2010）台三执委字第17号发送反对意见通知书，拟证明原告可自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人为被告，向法院提起诉讼。
证据四、浙江省余姚市人民法院（2008）余民二初字第1414-1协助执行通知书，拟证明被告工行台州经济开发区支行不享有优先受偿权。
证据五、工商银行最高额抵押合同范本，拟证明其中第六条第C项规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权确定。
被告工行台州经济开发区支行质证意见：对于证据五，因原告未在举证期限内提供，不同意质证。且最高额抵押合同约定并没有排除适用《最高人民法院关于人民法院民事查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条。原告提出被告知道查封事实，但没有提供证据，也不符合事实。原告在答辩中以《担保法》司法解释八十一条规定作为依据，但该解释是2000年12月13日开始施行的，有关查封后抵押债权的效力问题应以《最高人民法院关于人民法院民事查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条为准。对证据四中的浙江省余姚市人民法院（2008）余民二初字第1414-1协助执行通知书来源的合法性、真实性以及查封的时间都有异议。
被告三门经济开发公司质证意见：对第一份证据和第二份证据没有异议，其他证据与被告没有关联性。
被告工行台州经济开发区支行为证明其主张，向本院提供以下证据：椒江区人民法院（2010）台椒商初字第157号民事调解书，拟证明其与欣和电气借款合同纠纷已于2010年1月19日达成调解，并由浙江省台州市椒江区人民法院出具（2010）台椒商初字第157号民事调解书，确认欣和电气应于2010年4月6日支付工行台州经济开发区支行借款本金16344663.98元及利息和相关费用等，确认工行台州经济开发区支行对欣和电气所有的坐落于三门县海游镇工业园区大道37号的房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得优先受偿。
原告单波质证意见：该份调解书没有第三者的参与，确认工行台州经济开发区支行优先受偿权与事实和法律规定相冲突，是违法和错误的，不能作为执行的依据。
被告三门经济开发公司质证意见：不能证明其享有优先受偿权。
被告三门经济开发公司为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、三门县人民法院（2009）台三民初字第708号民事判决书一份，三门县人民政府三政办（2006）108号文件、三门工业园区入园协议书、土地出让金专用票据各一份，拟证明被告三门经济开发公司债权实际为土地使用权出让金性质并系基于所有权而享有的债权，应具有优先受偿权。
证据二、三门县人民法院（2010）台三执民字第465号执行裁定书、（2010）台三执民字第465号对外委托拍卖决定书、（2013）台三执异字第1号执行裁定书各一份，拟证明法院根据三门经济开发公司的执行申请最先采取执行措施。
证据三、三门县人民法院（2013）台三执异初字第1号民事判决书一份，拟证明三门经济开发公司的执行申请被案外人浙江济邦担保有限公司提起执行异议诉讼并经判决驳回浙江济邦担保有限公司诉讼请求，被执行财产才得以拍卖实现而变现，也就是三门经济开发公司的积极应诉本案的执行财产才能变现。
原告单波质证意见：对被告三门工业经济公司提供的证据的真实性没有异议，对证明的事实有异议。被执行人欣和电气与被告三门经济开发公司所签的三门工业园区入园协议书是土地转让合同，而转让合同只是普通债权，是没有优先受偿权。
被告工行台州经济开发区支行质证意见：只不能证明其享有优先受偿权。
本院调取的证据如下：
证据一、椒江区人民法院（2014）台椒监字第2号通知书。
证据二、三门经济开发公司国用（2006）第002852号土地证、三土字（2004）23号国有土地使用权出让合同及编号为（2006）103号的建设用地使用权转让呈报审批表。
原告单波质证意见：对通知书没有意见；对第二份证据真实性没有意见，正好说明三门经济开发公司不享有优先权，因为是土地使用权的转让款。
被告工行台州经济开发区支行质证意见：可以作为新的证据，本行享有优先权的理由可根据通知书上的理由予以认定；对证据二的真实性关联性没有异议，这份证据能够证明三门工业经济发开有限公司是从国土局出让而来，说明三门经济开发公司与欣和电器是转让关系。
被告三门经济开发公司质证意见：通知书是对本案其他相关当事人提出的，对我们没有约束力，通知书中“最高额抵押权人工行台州经济开发区支行可就抵押物的拍卖所得全部款项享受优先受偿权”，这种讲法不妥当；对证据二没有意见。
本院对原、被告提交的证据及本院调取的证据认证如下：
针对原告单波提供的证据：证据一能证明原告对欣和电气享有债权，有可参与分配的资格；证据二能证明原告提出分配方案异议，三门经济开发公司对原告提出分配方案异议提出反对意见的事实，但无法证明工行台州经济开发区支行知道抵押房地产被余姚法院在2008年8月14日查封的事实；证据三能证明三门县人民法院告知原告可在法定期限内，以提出反对意见的债权人为被告，向法院提起诉讼；证据四能证明余姚法院于2008年8月14日要求三门县房地产管理处协助查封欣和电气所有的坐落在三门县海游镇工业园区37号的房屋，查封期限为二年；证据五无法单独证明抵押财产被查封、扣押，其最高额抵押权确定等情况，需结合其他证据予以佐证。
针对被告工行台州经济开发区支行提供的证据：台州市椒江区人民法院（2010）台椒商初字第157号民事调解书，该调解书属生效的法律文书，在其效力没有被撤销前，应属有效。
针对被告三门经济开发公司提供的证据：证据一能证明三门经济开发公司于2006年8月8日将厂房及土地转让给欣和电气，因欣和电气拖欠转让款，后经本院判决确定由欣和电气支付给三门经济开发公司人民币1892760元及其违约金；证据二能证明三门经济开发公司提出执行申请，至于产生何种法律后果需要结合其他证据予以佐证；证据三能证明三门经济开发公司的执行申请被案外人浙江及邦担保有限公司提起执行异议诉讼并经判决驳回。
针对本院调取的证据：证据一认为（2010）台椒商初字第157号民事调解书确认中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行具有优先权并无错误，在该份调解书未被撤销前，仍具有法律效力；证据二能证明三门经济开发公司出让取得涉案土地使用权。
综上，结合原、被告陈述，本院对案件事实认定如下：
2004年8月30日，三门经济开发公司与三门县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，出让土地面积为28572平方米，使用权出让金为每平方米170元，总计4857240元，用途为工业用地，出让年期为50年。2006年8月4日，三门县人民政府办公室印发（2006）108号函，对三门县工业园区标准厂房约14000㎡原则同意整体协议转让给欣和电气。2006年8月8日，三门经济开发公司与欣和电气签订三门工业园区入园企业协议书，约定三门经济开发公司将坐落在三门县工业园区二期标准厂房及土地以人民币16000000元的价格转让给欣和电气，但欣和电气未能按期付款，至今仍拖欠转让款1892760元。2009年10月27日，本院作出（2009）台三民初字第708号民事判决，判决欣和电气支自判决生效之日起一个月内支付给三门经济开发公司人民币1892760元及违约金，判决生效后，三门经济开发公司申请执行。
2008年4月4日工行台州经济开发区支行与欣和电气签订2007年城区（抵）字0022号最高额抵押合同，并在三门县工商局和三门县土管局分别办理的抵押登记手续，约定欣和电气以三门县海游镇工业园区工业大道37号的厂房和土地使用权为在2008年4月24日至2010年4月24日期间与工行台州经济开发区支行发生的所有债务在最高债权余额30390000元内提供抵押担保。2008年8月14日，余姚市人民法院将抵押的房地产依法查封，2009年5月8日解除。2008年9月至2009年4月期间工行台州经济开发区支行与欣和电气签订了三份流动资金借款合同，并向欣和电气发放借款共计人民币16344663.98元。后欣和电气无力偿还借款，工行台州经济开发区支行与欣和电气借款合同纠纷于2010年1月19日经调解，由台州市椒江区人民法院出具（2010）台椒商初字第157号民事调解书，确认欣和电气应于2010年4月6日前支付工行台州经济开发区支行借款本金16344663.98元及利息和相关费用等，确认工行台州经济开发区支行对欣和电气所坐落于三门县海游镇工业园区大道37号的房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得优先受偿权。该民事调解书生效后，工行台州经济开发区支行向台州市椒江区人民法院申请执行。因被执行人欣和电气涉及多起案件及受查封等问题，案件被移送至本院一并集中执行。
原告单波于2010年10月28日向本院申请执行。013年12月30日，三门县人民法院作出（2010）台三执民字第465号欣和电气执行款分配方案：扣除执行费等相关费用后确定优先支付三门经济开发公司建设用地款1892760元及违约金993699元（合计人民币2886459元）；优先支付拖欠税务部门税款（职工养老五险金）132522.72元，优先支付5名职工工资376900元，目前尚在诉讼的职工工资案件6件，先于提留（今后判决生效实际执行额少于提留数的，差额部分优先支付给工行台州经济开发区支行）；优先支付工行台州经济开发区支行抵押贷款本金16344663.98元及利息4993460.3元，合计人民币21338124.28元；支付以上项目后，无剩余执行款可供分配。2014年1月22日，原告单波向三门县人民法院提交异议书，认为执行分配方案违反法律规定。后工行台州经济开发区支行提交反对意见书，三门经济开发公司提出答辩意见。2014年3月3日，原告单波向本院提起执行分配方案异议之诉。
由于同泰公司、周利民、陈金莲、林家海向椒江区人民法院就该院（2010）台椒商初字第157号民事调解书提出异议，2015年4月17日，台州市椒江区人民法院作出（2014）台椒民监字第2号通知书，认为工行台州经济开发区支行可就抵押物的拍卖所得全部款项享有优先受偿权，椒江区人民法院作出的（2010）台椒商初字第157号民事调解书并无错误。
本院认为：本案的争议焦点是各方当事人的债权是否享有优先受偿权及分配顺序问题。一是关于工行台州经济开发区支行优先受偿权问题。台州市椒江区人民法院（2010）台椒商初字第157号民事调解书确认工行台州经济开发区支行享有优先受偿权，且台州市椒江区人民法院（2014）台椒民监字第2号通知书认为该调解书并无错误。因此，在该调解书被依法撤销之前，应当具有法律效力，本院据此认为工行台州经济开发区支行当然享有优先受偿权并无不当。二是关于三门经济开发公司优先受偿权问题。被告三门经济开发公司的债权系涉案厂房及土地使用权的转让款，应当属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条规定的：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。”据此，三门经济开发公司的债权与工行台州经济开发区支行享有的抵押担保债权应属同一清偿顺序。本院于2013年12月30日作出的（2010）台三执民字第465号欣和电气执行款分配方案确定三门经济开发公司的债权优于工行经济开发区支行抵押债权而受偿，显然不当，依法应予纠正。但原告认为被告工行台州经济开发区支行及三门经济开发公司债权性质不享有优先受偿权的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条第一款第（五）项、《中华人民共和国担保法》第四十一条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第二款之规定，判决如下：
一、驳回原告单波主张被告中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行及被告三门工业经济开发有限公司无优先受偿权的诉讼请求。
二、撤销三门县人民法院（2010）台三执民字第465号《欣和电气执行款分配方案》，由执行机构重新制作分配方案。
本案受理费用80元，由原告单波负担60元，由被告三门工业经济开发有限公司负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内，先预缴上诉案件受理费80元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
审 判 长 奚圣旭
审 判 员 陈永强
代理审判员 潘 睿
二〇一五年十月二十一日
代书 记员 金静霞