江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02657号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路30号城市名人酒店39F。
负责人全先刚，总经理。
委托代理人仲海龙，公司职员。
被上诉人（原审原告）赵桂珍。
委托代理人顾文斌。
被上诉人（原审被告）陈强。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财险江苏公司）因与被上诉人赵桂珍、陈强机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安南民初字第00192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年6月20日7时03分左右，陈强驾驶苏M×××××号小型普通客车途经海安县南莫镇唐庄村7组地段由北向南行驶时遇有赵桂珍驾驶海安R·×××号电动自行车载着顾振洋由西向东行驶亦经该处转弯向北，两车相碰，致赵桂珍和顾振洋跌倒受伤，双方车辆受损。事故发生后，赵桂珍被送往海安县肿瘤医院住院治疗，入院诊断为左肩锁关节脱位、右踝双膝软组织伤。2014年6月22日行左肩锁关节脱位开放复位内固定术。2014年6月28日好转出院，出院诊断左肩锁关节脱位Ⅲ型、右踝双膝软组织伤。赵桂珍支付住院医疗费10357.94元和门诊医疗费230元。2015年5月12日，赵桂珍再次至海安县肿瘤医院住院治疗，入院诊断为左肩锁关节脱位内固定术后，2015年5月13日行内固定取出术，同年5月17日好转出院，出院诊断同入院诊断。赵桂珍支付住院医疗费2332.83元和门诊医疗费124.6元（均已扣除基本统筹支付部分）。2014年6月20日，海安县公安局交通巡逻警察大队出具第20140620-1号道路交通事故认定书，认定赵桂珍承担本起事故的次要责任，陈强承担本起事故的主要责任，顾振洋没有责任。赵桂珍委托海安价格认证中心对海安R·××××号电动自行车进行损失认证，该价格中心于2014年7月1日作出海价认损（2014）73号价格认证结论书，认为该车于2014年6月20日发生交通事故，经现场勘查发现前轮圈、车架、后轮圈（电机）及大部分外部装饰件损失，无修复价格，根据该车的使用年限和车辆的损坏状况，采取推定全损的方式测算该车在事故发生日的净值。鉴定价格为2272元。赵桂珍支付评估费120元。2015年7月15日，赵桂珍向一审法院申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，法院委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定。该所于2015年8月7日作出通大附院司鉴所（2015）法临鉴字第602号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵桂珍因外力作用致左肩锁关节脱位复位术后、多处软组织伤的诊断成立，目前其左肩关节功能障碍，尚未达到交通事故伤残等级；其伤后的误工时间以180日为宜，其伤后的护理以一个人护理75日为宜，其伤后的营养时间以75日为宜。赵桂珍支付鉴定费1560元。陈强所驾驶的苏M×××××号小型普通客车在安邦财险江苏公司投设了交强险和商业三者险（保险金额300000元，不计免赔），交通事故发生在保险期间内。
另查明，事故发生后，陈强垫付赵桂珍医疗费10000元。顾振洋受伤后，被送往海安县肿瘤医院门诊治疗，支付医疗费232元、208.62元、70元，该款由陈强垫付，陈强表示不再主张，自己承担。
再查明，顾文斌与赵桂珍系夫妻关系。顾文斌为经营装饰材料（油漆除外）批发、零售的个体工商户。
原审法院认为：公民的生命健康权受到法律的保护。本起交通事故经公安机关作出交通事故认定，认定赵桂珍承担本起事故的次要责任，陈强承担本起事故的主要责任，公安机关认定准确，法院予以采信。赵桂珍因发生道路交通事故受伤，有权获得医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等损失赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。赵桂珍主张医疗费13045.37元，其医疗费有病历、出院记录、医疗费发票及用药清单为据，安邦财险江苏公司认为应扣除保险报销的部分，赵桂珍在主张时已扣除，故对赵桂珍主张的医疗费本院予以支持。赵桂珍主张营养费750元（75天×10元／天），陈强、保险公司无异议，法院予以支持。赵桂珍主张住院伙食补助费288元（16天×18元／天），保险公司认可赵桂珍住院13日，法院认为赵桂珍住院期限自2014年6月20日至6月28日，2015年5月12日至5月17日，住院天数应为15天，故赵桂珍的住院伙食补助费应为270元（15天×18元／天）。赵桂珍主张误工费21600元（180天×120元／天），保险公司认为应按120天计算，但未能提供证据加以证明，对保险公司的抗辩理由法院不予采信。赵桂珍提供了顾文斌的营业执照和结婚证，夫妻共同经营，保险公司辩称营业执照仅是个人经营而非家庭经营，与本案没有关联性，法院认为，顾文斌的营业执照虽写有个人经营，结合赵桂珍陈述顾文斌还需上门安装，且两个人共同经营店面也是情理之中，故应当按照2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资中批发和零售业的标准41329元／年计算误工费为20381.42元（41329元／年÷365天×180天）。赵桂珍主张护理费15000元（75天×200元／天），其陈述由顾文斌护理，主张参照装修行业标准计算，未能提供证据加以证明，因赵桂珍提供了顾文斌的营业执照，同样应参照2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资中批发和零售业的标准41329元／年计算误工费为8492.26元（41329元／年÷365天×75天）。赵桂珍主张交通费300元，未提供交通费发票，法院根据赵桂珍伤情治疗情况，酌情支持150元。赵桂珍主张车辆损失2272元，提供了海安价格认证中心的价格认证结论书，保险公司认为该车达不到全损的条件，保险公司自行定损为1000元，但未能提供证据加以证明，对该抗辩理由法院不予采信，故赵桂珍的车辆损失为2272元。赵桂珍主张评估费120元、鉴定费1560元，提供了正式发票，法院予以认可，但应计入诉讼费用中。综上，法院确认赵桂珍因交通事故产生的各项损失为：医疗费13045.37元、营养费750元、住院伙食补助费270元、误工费20381.42元、护理费8492.26元、交通费150元、车辆损失费2272元，以上共计45361.05元。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。同时，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：4、非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。”本起事故中，陈强驾驶的车辆在保险公司同时投保了交强险和商业三者险（保险金额300000元，不计免赔），保险公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿。对超出交强险赔偿限额以外的损失，因赵桂珍负次要责任，陈强负主要责任，故就赵桂珍总损失中超出交强险赔偿责任限额的部分，由陈强负担80%的赔偿责任。本案中，赵桂珍因交通事故产生的总损失共计45361.05元，其中医疗费13045.37元、营养费750元、住院伙食补助费270元，计14065.37元，超出交强险医疗费10000元限额；误工费20381.42元、护理费8492.26元、交通费150元，计29023.68元，未超出交强险伤残死亡赔偿责任110000元的限额；车辆损失费2272元，超过了交强险车辆损失2000元的限额。故依法应先由安邦财险江苏公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在交强险伤残死亡赔偿责任限额内赔偿29023.68元，在交强险车辆损失赔偿责任限额内赔偿2000元。超出交强险赔偿责任限额部分即医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆损失等计4337.37元，由事故双方当事人按责负担，即应由陈强负担80%共3469.90元，因陈强在安邦财险江苏公司投设了商业三者险（保险金额300000元，不计免赔），故应由保险公司在商业三者险理赔范围内赔偿3469.90元。安邦财险江苏公司要求在商业险中要求超出交强险的医疗费中扣除15%的非医保用药，未能提供证据加以证明，对该抗辩理由法院不予采信。陈强请求在本案中一并处理其垫付的10000元，法院为避免诉累，准许其请求，一并进行处理。
综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第二项第4目、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、安邦财险江苏公司在交强险赔偿限额内赔偿赵桂珍医疗费、营养费、住院伙食补助费计10000元；赔偿赵桂珍护理费、误工费、交通费计29023.68元；赔偿赵桂珍车辆损失费2000元，合计41023.68元。二、安邦财险江苏公司在商业三者险范围内赔偿赵桂珍医疗费、营养费、住院伙食补助费、车辆损失费3469.90元。上述一、二两项合计44493.58元，该款由安邦财险江苏公司于判决发生法律效力后十日内履行完毕（可将赔偿款汇入一审法院代为转交赵桂珍，户名：海安县人民法院执行款，帐号：32×××74，开户行：建行海安支行）。三、因陈强垫付了10000元，赵桂珍在获得安邦财险江苏公司的赔偿时，直接返还陈强10000元。四、驳回赵桂珍的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，评估费120元，鉴定费1560元，合计1880元，由赵桂珍负担564元、陈强负担1316元（陈强应负担部分已由赵桂珍代垫，因赵桂珍应返还陈强10000元，扣减其应支付的1316元，其尚应返还陈强8684元）。
宣判后，上诉人安邦财险江苏公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险条款的约定，应当在医保范围内用药，一审判决未扣除非医保用药，增加了本公司的赔偿责任。2、被上诉人赵桂珍未提供充分证据证明其从事批发零售业，一审法院仅凭其丈夫的个体工商户营业执照就判决本公司按照批发零售业行业标准赔偿其误工费、护理费，依据不足。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人赵桂珍答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈强未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、非医保用药的费用是否应当扣除。2、一审按照批发零售业行业标准计算赵桂珍的误工费、护理费是否正确。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人履行了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果。退而言之，即使保险公司履行了提示、说明义务，但其亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司请求剔除非医保用药费用的上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，赵桂珍提供了其丈夫的营业执照，证明其家庭开店从事批发零售业，其陈述丈夫在外安装，其本人在店里零售，该陈述符合一般家庭开店的模式，一审按照批发零售业行业标准计算赵桂珍的误工费和护理费并无不当，安邦财险江苏公司该项上诉理由不能成立。
综上，安邦财险江苏公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人安邦财险江苏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年十二月三日
书 记 员 周 敏
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。