云南省保山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）云05行终23号
上诉人（原审原告）杜位伦，男，1970年10月28日生，汉族，住重庆市江津区（现住保山市隆阳区辛街乡小田坝黑泥田）。
委托代理人孙建伟、于春凤，北京创为律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区辛街乡人民政府（以下简称辛街乡政府）。
住所地：保山市隆阳区辛街乡辛街街子*号。
法定代表人张小波，乡长。
委托代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区人民政府（以下简称隆阳区政府）。
住所地：保山市隆阳区永昌社区杏花路**号。
委托代理人王云芳，保山市隆阳区人民政府法制办公室主任。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李花蕾，云南援边律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人杜位伦诉被上诉人辛街乡政府行政强制拆除及隆阳区政府行政复议一案，不服保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日在本院115号法庭公开开庭审理了本案。上诉人杜位伦及委托代理人孙建伟、于春凤，被上诉人辛街乡政府负责人赵建彪及委托代理人杨龙，被上诉人隆阳区政府委托代理人王云芳、李花蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜位伦上诉称：1.一审法院认定被上诉人具有执法主体资格错误。根据辛街乡城乡总体规划和被上诉人在一审庭审中答辩，从2014年开始，辛街乡都是属于中心城市规划范围，涉案房屋所在地块已被划入城市规划区，依据城乡规划法的规定，对城市规划区内“违法建筑”需要拆除的，应当由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施。这里的行政执法权行政强制执行权，是因涉案土地所在规划区不同而不同。2.一审法院对涉案厂房认定事实错误。上诉人的涉案厂房和土地来源合法、证照齐全、常年合法经营，厂房已建成十余年，期间从未有任何部门告知涉案厂房属于违法建筑，其违法建造行为在建造完成时便已结束，超过了行政处罚的两年追溯时效，认定违法建筑须严格适用既有实体法规定，考虑历史照顾现实。根据城乡规划法的规定，认定违法建筑，必须要求区规划部门对当事人进行谈话询问、调查取证、现场勘验以及调取城市、镇建设总体规划和控制性详细规划等一系列程序，被上诉人未经法定程序，也未提供证据证明涉案厂房不符合建房时的城乡规划和现在的城乡规划，仅以涉案厂房没有办理相关规划手续而单方面认定厂房为违法建筑并强制拆除的行为严重侵犯上诉人合法权益。3.一审法院适用法律错误。涉案厂房在2006年建造时，没有实体法律规定要求相关人员办理相关规划许可证，且2008年城乡规划法颁布后，相关部门也没有要求上诉人办理规划许可证，被上诉人依据城乡规划法认定涉案厂房为违法建筑属于后法律约束前行为，违反了法不溯及既往原则。4.被上诉人作出《限期拆除决定书》认定事实不清、程序违法、适用法律错误。首先涉案房屋系2006年合法建造，早于《中华人民共和国城乡规划法》及《云南省城乡规划条例》颁布实施。根据法不溯及既往原则，《中华人民共和国城乡规划法》及《云南省城乡规划条例》只能对其颁布生效前未处理及正在处理的程序问题加以约束，不能约束其生效之前的案件实体问题，即被告不得引用《中华人民共和国城乡规划法》作为法律依据来认定本案的实体。其次在行政处罚的调查及作出决定过程中，应当由两名以上工作人员进行，告知书应当在决定书作出的前几日就作出，且应当向当事人告知陈述申辩及申请听证的权利，本案中辛街乡政府却恰恰没有作为。再次辛街乡政府在作出决定书时适用修改前的行政诉讼法规定的3个月的起诉期限，适用法律错误。5.隆阳区政府作出行政复议决定违法。隆阳区政府在复议过程中审查报告指出了原行政机关作出行政行为存在的问题，但作出维持的复议决定与审查报告认定结果存在矛盾，而没有作出说明。6.一审判决形式不符合法律规定，未对各方当事人诉讼理由逐一分析论证。7.一审法院对一审原、被告提交的证据认定严重违法，采信认定证据错误，且未阐明采信认定具体理由。综上所述，请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.依法撤销辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》；3.撤销保隆政行复决字[2017]第002号《行政复议决定书》；4.诉讼费由二被上诉人负担。
上诉人杜位伦的委托代理人认为：1.《限期拆除违法建筑决定书》认定事实不清。该决定书认定的违法建筑时间与事实不符，没有载明违法建筑面积、结构及建筑物建设人等。2.作出《限期拆除违法建筑决定书》程序违法。根据法律规定，在作出该决定书之前应有两名工作人员告知行政相对人陈述、申辩和听证权利，辛街乡政府未进行告知，且告知书与决定书同时送达，剥夺了上诉人的救济权利，被上诉人称上诉人已行使了救济权利，其作出告知书和决定书仅存在瑕疵，是明显规避法律责任。3.《限期拆除违法建筑决定书》适用法律错误。告知书和决定书都是依据2013年1月才正式实施的《云南省城乡规划条例》，作出行政决定前没有适用城乡规划法，二审中被上诉人又引用城乡规划法，该法律不是作出原行政行为的依据，二者适用法律不一致，不能证明该行政行的合法依据。涉案厂房从建设至现在没有任何部门告知上诉人为违法建筑，所为违法建筑并不是没有产权证就认定违法，该厂房建设时没有影响当时的城乡建设规划，厂房已建成十余年，被上诉人没有证据证实不符合相关城乡规划，被上诉人依据城乡规划法及云南省城乡规划条作作出决定，明显错误。4.被上诉人辛街乡政府没有执法主体资格，主要是根据被上诉人一审答辩违法建筑所在地块属于中心城市规划区。二审中，被上诉人又称建筑物不在中心城市规划区，且没有提交证据证实，相互矛盾。5.被上诉人隆阳区政府对辛街乡政府作出决定在复议过程中提交的证据没有严格审查，在主要证据不足情况下作出维持的复议决定没有法律和事实依据。在审查报告及告知决定书做出过程中存在违法行为，二被上诉人均将违法行政行为表述为瑕疵不妥。6.上诉人企业属政府招商引资，曾获得政府认可的优秀企业和先进企业，辛街乡政府一直知道建筑物存在，如果当时就说是违法存在，就不会造成今天上诉人的损失，辛街乡政府怠于履行法定职责，导致上诉人厂房被拆除，不能由上诉人承担全部责任，将全部责任推给上诉人。7.上诉人通过签订合同以转让方式获得土地使用权并不违法，土地使用权可以合法转让。8.被上诉人认为上诉人没有办理相关规划许可手续，是违法建筑，说拆就拆，属为所欲为。
被上诉人辛街乡政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚，采信证据合法，程序合法，判决正确，理应维持。上诉人杜位伦先租用后经转让获得了辛街乡小田坝村黑泥田8组土地的使用权及地上附着物的所有权，但其所获得的房屋至今未办理规划许可。被上诉辛街乡政府作出限期拆除违法建筑决定责令上诉人在指定期限内拆除，上诉人后针对决定提起行政复议，隆阳区政府作出维持的复议决定，并送达上诉人。2.一审判决符合法律规定，上诉人的建筑物所在土地属于集体土地，行政管辖属于辛街乡政府，依据城乡规划法第六十五条的规定，“在乡、村规划区内”被上诉人对上诉人作出限期拆除违法建筑决定符合法律规定。3.上诉人的上诉缺乏事实依据，曲解法条，其上诉人请求依法不应支持。（1）一审判决不存在违反法定程序的情形，上诉人要求发回重审没有事实和法律依据。（2）管辖主体的问题依据城乡规划法第六十五条的规定，执法主体的法律根据在乡村规划区和城市、镇规划区予以区分。（3）违法建筑的违法状态长期持续，且拆除决定是一种行政强制措施而非行政处罚，不受处罚法两年时效的限制。被上诉人依法认定上诉人违法行为发生时间为2012年，2015年8月18日上诉人经转让取得该违法建筑，违法行为发生在城乡规划法实施后，应适用城乡规划法查处，并以实际占用人为行政管理相对人有利于取得良好的执法社会效果。（4）被上诉人向上诉人发出的书面告知书已明确记载陈述和申辩的权利，行政强制法没有对听证程序作出规定，上诉人认为没有告知听证缺乏法律依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人辛街乡政府委托代理人认为：1.坚持被上诉人答辩状中阐明的观点，建议二审法院对双方无争议的部分事实和适用法律依据予以采信。2.处理违法建筑行为之时，不是处理开始之时，也不是结束之时，是执法机关发现之时，主要看发现之时此违法建筑被界定情况，然后依据相关法律规定作出相应处理。本案违法行为具有连贯性、间歇性，处理必须客观，有充分有效证据证实。3.上诉人获得“优秀企业”只是一个称号，代表曾经的辉煌，不代表该企业不可能违法。4.根据目前法律规定，集体土地使用权是不可以转让的，即使是流转，也须遵循法律规定。5.关于上诉人所说本案建筑物属于保山中心城市规划区，被上诉人不具有本案执法主体资格问题。一是被上诉人一审中口误，说辛街乡属中心城市规划区。二是上诉人、被上诉人无证据证实辛街乡属中心城市规划区。6.本案行政行为程序虽然存在部分瑕疵，但不能被确认违法，并不影响上诉人的实体权利，更不影响被拆除的厂房是违法建筑的事实。7.面临当前执法困境，违法成本低廉、违法行为具有隐蔽性，而执法成本过高、过于繁琐，坚持依法行政，本案就是可以参照的典型案例。8.被上诉人的拆除行为是对之前作出的“限期拆除违法建筑决定书”的一个履行行为，是一种典型的行政事实行为，本身并不影响上诉人的权利义务。综上，请求二审法院判决驳回上诉。
被上诉人隆阳区政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，且所有证据经过了庭审阶段的严格质证，符合法定程序。2.原审判决合法有据，上诉人杜位伦建筑物所在土地属于集体土地，行政管理属于辛街乡政府，依据城乡规划法规定，乡、镇人民政府有权责令停止建设、限期改正，被上诉人辛街乡政府作出的《限期拆除违法建筑决定书》符合法律规定，隆阳区政府作为复议机关，严格按照法律规定审查，进行复议，作出复议决定程序合法。虽然在复议审查报告中指出了辛街乡政府行为存在的瑕疵，但是在认真审查后作出维持决定，并不存在矛盾。依据《行政复议法实施条例》第五十七条规定，复议机关发送行政意见书的理由有纠正违法行为和做好善后工作两种情况，不能依结案报告中提到向辛街乡人民政府发出行政复议意见书认定复议决定违法。综上所述，请求维持原判。
被上诉人隆阳区政府委托代理人认为：1.辛街乡政府具有本案执法主体资格。上诉人的厂房位于辛街乡管辖范围，属于辛街乡村规划区内，被上诉人提交的证据证实该厂房不属于中心城市规划区，辛街乡相关证明能证实该厂房属于乡村规划区，上诉人没有办理过乡村规划许可证。上诉人称属于中心城市规划区，并没有证据证实。2.本案厂房属于违法建筑。上诉人该厂房未取得相应乡村规划许可证，属于违法建筑。3.上诉人称被上诉人适用法律错误，主张法不溯及既往。上诉人该厂房按当时现行条例规定均属违法建筑，且上诉人在上诉状中承认没有得到规划许可。4.一审法院适用法律正确。辛街乡政府依据云南省城乡规划条例作出《限期拆除违法建筑决定书》，而该条例是依据城乡规划法作出的，适用法律并无不当。上诉人该厂房一直存在，城乡规划法颁布后上诉人没有主动办理相关土地房产使用证书，上诉人在转让中也没有审核相关土地房产证书，依据当时的乡村规划条例上诉人也没有办理相应规划许可。5.复议建议问题。隆阳区政府认为，辛街乡政府《限期拆除违法建筑决定书》虽然存在瑕疵，但主要事实已查明，首先确认辛街乡政府作出的《限期拆除违法建筑决定书》合法，隆阳区政府为了指导下级工作提出建议完全合法，复议建议是行政机关内部意见，作出复议建议并不是认定辛街乡政府《限期拆除违法建筑决定书》违法。6.关于辛街乡政府告知书和决定书同时送达问题。隆阳区政府认为，辛街乡政府虽有瑕疵，但不影响决定书结果的履行，告知书也是为了对上诉人相关权利进行告知，送达决定书当天同时送达告知书，上诉人也没有提出申辩。7.上诉人称建筑物已存续很多年，取得了建筑物及土地合法手续，被上诉人认为与本案无关，该建筑及土地一直存在租赁，租赁合同属上诉人私自签订，私下流转不能对抗法律，上诉人已违法获利多年，上诉人称手续合法是错误的，没有任何权属证书证明该建筑系合法存在，辛街乡政府不存在怠于履职。8.一审判决认定事实清楚，举证、质证、认证及采信合法，适用法律正确。
经审理查明，上诉人杜位伦的隆阳区高鹏塑料加工厂位于隆阳区××××组，该加工厂所使用的土地系陇川县赛恒边贸有限责任公司于2006年5月30日和辛街乡小田坝村黑泥田8组签订《土地使用权租赁合同》获得，杜位伦于2012年5月1日与陇川县赛恒边贸有限责任公司负责人马赛恒签订《厂房出租协议书》，租用土地及房屋设施五年，并于2015年8月18日签订《租用土地使用权转让合同》、《简易房水电设施转让合同》，获得该公司该处土地使用权及租地所建简易房、水电设施等地上附着物，但未取得乡、村建设规划许可证。被上诉人辛街乡政府于2016年10月11日向上诉人杜位伦发出辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑告知书》，载明杜位伦户未经批准，擅自于2012年10月1日在辛街乡××村××泥潭组集体土地上建房的行为违反了《云南省城乡规划条例》第二十九条、第三十条的规定，根据《云南省城乡规划条例》第四十六条的规定，拟对杜位伦作出以下行政处罚：1.责令你户停止违法建设行为；2.责令你户在接到本告知书之日起15日将位于辛街乡××村××泥潭组右侧位置的违法建筑物自行拆除。如对上述处罚有异议，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和第四十二条的规定，享有陈述、申辩和听证的权利，如要求上述权利可以自收到本《告知书》之日起3日内向本机关提出，逾期视为放弃上述权利。当日，辛街乡政府作出辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》，认定上诉人杜位伦户未经批准，擅自在辛街乡××村××泥潭组右侧位置进行违法建设，违反了《云南省城乡规划条例》第二十九条、第三十条的规定，根据《云南省城乡规划条例》第四十六条的规定，责令上诉人杜位伦于2016年10月26日前将位于辛街乡××村××泥潭组右侧位置的违法建筑物自行拆除。上诉人杜位伦不服，于2016年11月4日向被上诉人隆阳区政府申请行政复议，请求撤销辛街乡政府作出的辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》。隆阳区政府于2017年1月24日作出保隆政行复决字[2017]第002号行政复议决定，维持辛街乡政府作出的辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》。上诉人杜位伦不服，向隆阳区人民法院提起行政诉讼，请求撤销辛街乡辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》和隆阳区政府保隆政行复决字[2017]第002号《行政复议决定书》。隆阳区人民法院作出（2017）云0502行初11号行政判决，驳回杜位伦的诉讼请求。杜位伦不服，向本院提起上诉。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被上诉人辛街乡政府虽然具有对在其乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为作出责令限期改正的主体资格，但其并未提交证据证明本案违法建筑是否在其乡、村庄规划区内，被上诉人隆阳区政府作为复议机关提交证据不足以证明该违法建筑是否在辛街乡政府乡、村庄规划内，故被上诉人辛街乡政府对上诉人杜位伦作出的辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》的主体资格证据不足，被上诉人隆阳区政府作出维持辛街乡政府《限期拆除违法建筑决定书》的保隆政行决字[2017]第002号《行政复议决定书》不当。一审法院认定事实不清，证据不足。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第八十九条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初11号行政判决；
二、发回保山市隆阳区人民法院重审。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 王甸芳
二〇一七年九月三十日
书记员 王 俊
附：本裁定适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第八十九条第一款第（三）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。