湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终679号
上诉人（原审原告）：汤利琼，女，1978年12月1日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）：朱良义，男，1979年12月3日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
上诉人汤利琼因与被上诉人朱良义身体权纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤利琼上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：1、一审判决认定朱良义仅用瓷杯砸中汤利琼头部，无其他殴打行为，认定事实错误。事实上朱良义及其妻子和其他亲友都对汤利琼实施了殴打行为；2、一审判决对汤利琼的医疗费计算错误，对误工费计算标准不当；3、一审判决认定汤利琼存在过错，并判令汤利琼承担30%的责任，适用法律错误；4、一审判决判令汤利琼负担诉讼费30元，朱良义负担诉讼费20元不当。
朱良义未发表答辩意见。
汤利琼向一审法院起诉请求：1、朱良义赔偿汤利琼医疗费3000元、误工费3500元、护理费500元、交通费200元、住院伙食费250元、营养费500元、物品损坏费500元，合计赔偿8450元；2、本案诉讼费由朱良义承担。
一审法院认定事实：汤利琼、朱良义为照顾在仙桃市第三中学就学子女，均租住案外人胡兵新××第三中学附近的房屋四楼，房间彼此相邻。2017年5月5日晚7时许，朱良义家中来客，汤利琼因朱良义家中喧哗影响子女学习、休息，在与朱良义妻子高中琼交涉时发生纠纷，并互相扭打。后朱良义在汤利琼家中用一个瓷杯将汤利琼头部打伤。
另查明：朱良义为汤利琼伤情在仙桃市第一人民医院进行检查花费980元，汤利琼在仙桃市第三人民医院住院治疗4天，花费医疗费用2879.87元；汤利琼入院诊断为头部外伤，出院记录中出院医嘱载明：对症处理、不适随诊、休息一周。汤利琼的伤情经仙桃市公安局司法鉴定中心鉴定为轻微伤。
还查明：汤利琼在纠纷发生期间，就职于湖北天凯建筑工程有限公司。
再查明：仙桃市公安局对朱良义在本案中的违法行为，作出仙公（干）行罚决字〔2017〕2839号行政处罚决定书，对朱良义行政拘留七日并处罚款200元。
一审法院认为，朱良义与汤利琼发生纠纷时，将瓷杯掷向汤利琼，击中汤利琼头部，致汤利琼身体受伤。朱良义的上述行为具有违法性，与汤利琼所受伤害存在法律上的因果关系，依法应承担侵权责任。根据庭审调查的情况，朱良义家中来客喧哗，汤利琼在交涉时出言“你小点声音，你像个神经病”，其言辞存在不当之处，激化了双方矛盾，倘若汤利琼用语文明，以协商的口吻要求朱良义及其亲属不要喧哗，双方就不会发展到矛盾不可调和的地步。故汤利琼自身亦存在过错，依法可以减轻朱良义的赔偿责任。据此，酌定朱良义对汤利琼的损失承担70%赔偿责任，汤利琼对其自身的损失承担30%责任。本案中，汤利琼的损失为：1、汤利琼伤情的检查、住院治疗费用，包括朱良义垫付的在仙桃市第一人民医院980元的检查费用，以及汤利琼在第三人民医院的2879.87元住院治疗费用，共计3859.87元；2、因治疗需要发生的交通费100元；3、住院伙食补助费，按每日50元标准，住院时间4日计算，为200元；4、误工费，误工时间为住院4天，及出院医嘱休息一周，可计算为11天。因汤利琼未能提交其收入状况的有效证据，考虑到朱良义认可汤利琼在纠纷发生期间，就职于湖北天凯建筑工程有限公司，可参照上年度建筑行业职工平均收入（年）47121元的标准计算，即47121元÷365×11=1420.08元；上述4项损失合计为5579.95元。汤利琼主张朱良义应赔偿护理费500元、营养费500元，但从医嘱、仙桃市公安局司法鉴定中心的仙公法临鉴字（2017）076号法医学人体损伤程度鉴定书中，没有进行护理、加强营养等内容，其主张依法不予支持；汤利琼主张朱良义应赔偿物品损坏费500元，但没有提交损坏物品的清单及损坏物品价值多少的证据，依法不予支持。综上，朱良义应赔偿汤利琼损失5579.95元的70%，即3905.97元，扣除朱良义已经垫付的980元，还应支付赔偿款2925.97。判决：一、朱良义赔偿汤利琼损失2925.97元；二、驳回汤利琼其他诉讼请求。上列应付款应于判决生效之日起十日内付清。案件受理费100元，减半收取50元，由汤利琼负担30元，朱良义负担20元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、朱良义除用瓷杯砸伤汤利琼头部外，朱良义及其亲属是否还对汤利琼实施了其他殴打行为；2、一审判决对汤利琼的医疗费、误工费是否计算错误；3、一审判决认定汤利琼存在过错，判令汤利琼自身承担30%的责任是否正确；4、一审判决对诉讼费用的负担是否符合法律规定。对上述争议焦点，本院分别评判如下：
一、关于朱良义除用瓷杯砸伤汤利琼头部外，朱良义及其亲属是否还对汤利琼实施了其他殴打行为的问题。
汤利琼陈述，事发当晚，因隔壁租住户朱良义家来客较多声音很大，影响了其小孩在家学习、休息，遂与朱良义之妻高中琼沟通协调，双方发生争吵，朱良义、高中琼及其亲友闯入汤利琼的租住屋内共同殴打汤利琼，朱良义用瓷杯砸伤汤利琼头部。朱良义陈述其及妻子、亲友并未共同殴打汤利琼，只是朱良义自己用瓷杯掷向汤利琼时砸中汤利琼头部。因双方各执一词，且双方发生争吵导致打架事实发生时，仅有双方的利害关系人在场，并无其他无利害关系人在场目睹。同时，通过汤利琼在仙桃市第三人民医院的《出院记录》可以看出，汤利琼入院治疗时仅是头部外伤，并无身体其他部位软组织受伤的情形。因此，一审判决对朱良义用瓷杯砸伤汤利琼头部的事实予以认定，对朱良义、高中琼以及其他亲友是否对汤利琼实施了共同殴打行为的事实未予认定，符合法律规定。同时，即便朱良义及其妻子、亲友还对汤利琼实施了其他殴打行为，也未导致其他损害后果发生。
二、关于一审判决对汤利琼的医疗费、误工费是否计算错误的问题。
汤利琼在仙桃市第一人民医院检查治疗花费医疗费980元，在仙桃市第三人民医院住院治疗花费医疗费2879.87元，医疗费共计3859.87元。因一审判决认定朱良义承担70%的赔偿责任，故一审判决按汤利琼总损失的70%计算朱良义应赔偿的数额后扣减朱良义垫付的980元医疗费并无不当。
对于汤利琼的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的年平均工资计算。”本案中，汤利琼所举证据只能证明其在湖北天凯建筑工程有限公司工作，不足以证明其固定收入为月平均工资7000元，一审判决参照上年度建筑行业职工平均收入（年）47121元计算其误工费，符合上述司法解释的规定。
三、关于一审判决认定汤利琼存在过错，判令汤利琼自身承担30%的责任是否正确的问题。
汤利琼以朱良义家来客吵闹影响孩子学习、休息为由，到朱良义的租住房前与朱良义之妻高中琼沟通时发生争吵、辱骂，并导致互相殴打，朱良义掷瓷杯砸伤汤利琼头部。一审判决认定双方对纠纷的发生均存在一定过错，朱良义承担主要责任，符合法律规定。一审判决朱良义对汤利琼的损害后果承担70%的赔偿责任，属一审法院依法行使自由裁量权，本院不作评判。
四、关于一审判决对诉讼费用的负担是否符合法律规定的问题。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，汤利琼诉请朱良义全额赔偿损失8450元，一审判决判令朱良义向汤利琼赔偿70%的损失2925.97元，本案诉讼费用50元，一审判令汤利琼负担30元，朱良义负担20元，符合上述法律规定。
综上所述，汤利琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由汤利琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 程身龙
审判员 苏 哲
审判员 颜 鹏
二〇一七年十一月十六日
书记员 ＸＸ燕