浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1002号
上诉人（原审原告）：张瑞根，
委托代理人（特别授权）：郑联明。谢芳。
被上诉人（原审被告）：兰溪市亚太家纺有限公司。
法定代表人：方小明。
原审第三人：浙江锦天建设工程有限公司。
法定代表人：龚福寿。
委托代理人（特别授权）：倪玉斌。
原审第三人：周华宝。
上诉人张瑞根为与被上诉人兰溪市亚太家纺有限公司、原审第三人浙江锦天建设工程有限公司、周华宝建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张瑞根的委托代理人郑联明、原审第三人浙江锦天建设工程有限公司的委托代理人倪玉斌、原审第三人周华宝到庭参加诉讼。被上诉人兰溪市亚太家纺有限公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告张瑞根诉称，2006年10月16日，原审被告兰溪市亚太家纺有限公司（以下简称亚太公司）与第三人浙江锦天建设工程有限公司（原兰溪市第五建筑工程有限公司，以下简称锦天建设公司）签订建设工程施工合同。其中宿舍楼、员工之家、食堂、二号车间楼地面工程由其施工，由其垫付材料及工资。合同约定：工程竣工后工程决算书送达亚太公司之日起二个月内付清余款。现工程早已竣工并投入使用，决算书早已送给亚太公司，但亚太公司却迟迟不将决算书送审，也未将工程款付清。经其多次催促后又约定2009年1月19日前委托决算完毕。2008年11月20日，亚太公司法定代表人方小明给其写下承诺，由亚太公司直接支付其施工部分的工程款及材料款。亚太公司委托的决算本应在2009年的5月3日决算完毕，但直到2009年6月23日亚太公司才将其施工部分决算完毕。后亚太公司再次拒付工程款。请求判令亚太公司支付工程款3316471元，损失按本金计算从2009年1月20日开始计算至亚太公司实际付清之日止。
原审被告亚太公司辩称，一、其与锦天建设公司签订建设工程施工合同，锦天建设公司把工程分包给张瑞根与第三人周华宝实际施工。二、其到目前为止已经支付给了锦天建设公司、周华宝、张瑞根工程款16250090元，判决执行的时候又支付了执行款3239151元，合计19489241元。周华宝与张瑞根领取多少款项以锦天建设公司所说的数额为准。张瑞根在本案中的工程款要考虑两个因素，1、实际施工人的权利是建立在总包的权利基础之上的。实际施工人对欠款只能向总包方主张权利而不是向发包方主张权利。2、张瑞根向其主张权利首先应该明确锦天建设公司向其领取了多少款，张瑞根又从其和锦天建设公司领取了多少款，最终其总共还欠锦天建设公司多少工程款。工程款应当以双方认可的东阳市明鉴工程招标代理有限公司鉴定结果为准。三、逾期付款的违约责任应当从2010年1月1日起按照银行贷款利率计算。四、31万多元是其支付给立马水泥厂购买了水泥；第一笔500000元是周华宝2007年2月7日以工程款名义领取，另一笔500000元是其支付给周华宝的款项。锦天建设公司陈述的320000元和3000000元的事实，其予以认可。
原审第三人锦天建设公司陈述，对原一审中鉴定工程量金额无异议。其收到亚太公司支付的工程款共计11445750元，其中周华宝是5330750元，张瑞根是6114500元。根据亚太公司提供的兰溪市第五建筑工程有限公司工程款清单内打钩部分，双方当事人在2009年10月10日庭审中确认工程款为8023550元。2007年2月7日320000元是付给张瑞根的。第五笔3000000元的手续是周华宝去办的，其中张瑞根领去了1557750元，周华宝领去1442250元，算账的时候都记在周华宝名下。原一审判决将张瑞根领取的款项算到周华宝名下是错误的，应该扣除。
原审第三人周华宝陈述，工程款清单中第三笔500000元是其与亚太公司之间的借款。2007年4月26日第九笔的500000元，是按合同约定打给亚太公司，后来亚太公司又将500000元打还给其，故不能计算为亚太公司支付的工程款。亚太公司支付的5530000元要扣除1000000元，其实际收到的工程款为4330000元。3000000元中其只领到1440000余元，320000元不是其使用的水泥款。其不清楚2006年11月15日第一笔水泥款31万多元是否其领取。
原审法院认定，2006年10月16日，亚太公司与原兰溪市第五建筑工程建设有限公司签订建设工程施工合同，约定亚太公司的土建、水电安装及市政道路等工程由兰溪市第五建筑工程有限公司承建，总工程款暂定15000000元。工期220天，合同签订后三天内支付合同总款的6%作为进场费，并约定了工程进度款的支付。2006年11月21日，兰溪市第五建筑工程有限公司分别与张瑞根和周华宝签订《工程项目承包责任合同》，将工程分别承包给张瑞根及周华宝，其中张瑞根承建1#、2#宿舍楼、食堂、员工之家及附属工程。周华宝承建科研楼、纺织车间2幢、印染车间1幢。2006年11月24日，兰溪市第五建筑工程有限公司变更为浙江锦天建设工程有限公司。2007年11月18日，锦天建设公司向亚太公司打报告要求对张瑞根承建的工程即1#、2#宿舍楼、食堂、员工之家及附属工程进行竣工验收。同月22日，亚太公司对所建工程办理了房屋所有权证，同年12月17日，亚太公司将部分房产进行抵押贷款。锦天建设公司因亚太公司拖欠工程款向兰溪市人民法院起诉。2008年11月20日，锦天建设公司与亚太公司达成协议，确认亚太公司已支付工程款14736490元（协议约定是15236490元，经核实其中2007年4月26日的500000元是亚太公司归还周华宝的借款），包括亚太公司汇入锦天建设公司、支付其他单位材料款及张瑞根、周华宝直接领取的款。后锦天建设公司撤诉。2008年11月21日，2009年1月16日，亚太公司分别支付张瑞根工程款500000元和300000元，在起诉前，亚太公司又支付张瑞根人工费30000元及砂石料款76800元。在诉讼过程中，因张瑞根申请，兰溪市人民法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司对张瑞根所承建的1#、2#宿舍楼、食堂、员工之家及附属工程造价进行鉴定，总造价为11330021元。（2011）金兰民初字第490号案中，兰溪市人民法院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对周华宝承建的科研楼、1#、2#、3#厂房工程量及工程款进行鉴定。结论是送审造价7265368元，鉴定造价为5645651元，净核减1619717元。自工程开始至2009年1月16日，亚太公司支付锦天建设公司、张瑞根、周华宝共计工程款计人民币15643290元。其中2007年2月7日支付的320000元水泥款，由亚太公司直接支付给水泥供应商，现张瑞根、周华宝均不认可，也未提供任何证据证明，但可以明确2006年11月15日的311240元货款的水泥由周华宝承建的工程使用，由此可以推断此320000元货款的水泥由张瑞根承建的工程使用。亚太公司提出的另支付张瑞根人工费30000元和砂石料款76800元，虽没有提供任何证据，但双方在原审中均已确认，应予以认定。综上可以确认张瑞根已领取工程款9908100元，周华宝已领取5841990元。
原审法院认为，亚太公司与锦天建设公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示。锦天建设公司又将工程分包给张瑞根和周华宝承建。张瑞根作为工程实际施工人，作为锦天建设公司代理人已与亚太公司法定代表人达成过协议，亚太公司代理人向张瑞根出具过支付工程款的承诺，向张瑞根支付了部分工程款。并且锦天建设公司以书面形式授权许可张瑞根直接向亚太公司主张权利。因此，张瑞根具有本案的诉讼主体资格。张瑞根要求亚太公司支付工程款的诉讼请求，应予以支持。张瑞根所建工程，共计工程款11330021元，亚太公司已支付张瑞根工程款9908100元。尚应支付张瑞根人民币1421921元。张瑞根向亚太公司结算，有亚太公司法定代表人方小明的承诺，付款期限应以承诺期限确定，即2009年12月31日为截止日期，故应从2010年1月1日开始计算欠付工程款利息。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：亚太公司支付张瑞根工程款1421921元并支付利息，（利息自2010年1月1日开始计算至支付之日止。利息按中国人民银行规定同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34249元，财产保全费5000元、鉴定费106800元，合计人民币146049元，由张瑞根负担6049元，亚太公司负担140000元。
宣判后，张瑞根不服，向本院提出上诉称，一、原审法院根据2006年11月15日311240元货款的水泥由周华宝承建的工程使用，从而推断出2007年2月7日320000元货款水泥是其承建的工程使用，不但严重违背事实，也缺乏基本逻辑常识。其承建的工程所使用的水泥均属自行采购。二、原审法院将锦天建设公司追加为本案第三人违反法定程序，锦天建设公司应追加为本案被告。请求撤销原判，依法改判。
锦天建设公司述称，原审法院重审认定的事实清楚，程序合法，判决结果公平公正，张瑞根的上诉请求、事实与理由均不能成立，请求依法驳回张瑞根的上诉请求。
周华宝述称，其的意见与锦天建设公司的陈述一致。
二审中，张瑞根提供了证据1、调查笔录一份、对帐单二份。证明：320000元水泥是亚太公司与王根良之间发生的业务往来；320000元水泥运到了周华宝另外承建的兰溪市振兴路国际花园工地，并由周华宝弟弟签收；水泥运费由周华宝支付，水泥款由王根良与周华宝的妻子赵菊仙对帐确认；320000元水泥用于科研楼和厂房。证据2、收款收据69份，证明：收款证据上载明的1000多吨水泥是其自行采购用于宿舍楼等工程，水泥款是其以现金支付的，与320000元水泥无关联。
锦天建设公司质证认为，对于证据1，证人必须出庭作证，证人未出庭作证不符合法律规定，该调查笔录不具有证明力；对对帐单的真实性无异议，对帐单只是水泥款的总额，与亚太公司的数额相对应；证据2，是水泥供应商送货的凭证，不是张瑞根支付货款的凭证，周华宝与张瑞根承建的案涉工程水泥货款均由亚太公司直接支付给水泥供应商。周华宝质证认为，张瑞根陈述320000元水泥用于兰溪市振兴路国际花园工地不属实，该工地上的水泥也是建设方甲供的水泥，与本案320000元水泥没有关系。其它质证意见与锦天建设公司一致。
本院认证认为，对证据1，证人未出庭作证不符合法律规定的证据形式要件，对该证据不予采纳；证据2并非供货单位开具的正式发票，且凭证中填写的交款单位不一致，本案也无其他证据印证相关交易确曾发生，故本院对该证据不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为讼争的320000元水泥是否用于张瑞根承建的工程。张瑞根虽提出该320000元水泥系由周华宝使用，其承建工程使用的水泥均为自行采购的主张，但其提供的收款收据并非正式发票，且收款收据中收款方（盖章）、开票人、会计等处皆为空白，明显不符合书写收据的通常做法，收款收据载明的交款单位也不是张瑞根，本案亦无充分证据证明收款收据载明的水泥货款系由张瑞根支付及与张瑞根承建的工程具有关联性。同时，张瑞根自称收款收据中所载明的王春兰系给其供应水泥人、周卸苟系给其拉水泥司机、许庆文系其材料员，但均未提供联系方法供本院核查。并且，浙江宏誉工程咨询有限公司作出的工程造价审核报告载明，张瑞根承建的案涉工程的水泥用量为2893.438吨，故即使上述收款收据属实，亦仅能证明张瑞根自行采购了约1000吨水泥，但与该工程造价审核认定的水泥用量相比，其对尚有的1893.438吨水泥未能提供自行采购的证据予以证明。因此，张瑞根对其上述主张应当承担举证不能的不利法律后果。
本案建设工程由锦天建设公司分为两部分工程分别分包给张瑞根和周华宝实际施工，本案张瑞根未能提供充分、有效的证据证明其曾自行采购水泥用于承建工程，现有证据表明整个工程由亚太公司付款仅采购了两笔即311240元、320000元的水泥。根据工程造价审核报告表明的周华宝承建工程所用水泥量小于张瑞根承建工程所用水泥量的审计结果，重审一审判决认定案涉311240元、320000元水泥分别由周华宝、张瑞根在各自承建工程中使用，并无不当。张瑞根的上诉请求，依据与理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34249元由上诉人张瑞根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年三月二十一日
代书记员 苏丽燕