吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第242号
上诉人（原审被告）：延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局。住所地：延吉市河南街天池路***号。
代表人：徐文家，该局局长。
委托代理人：王湘南，该局副局长。
被上诉人（原审原告）：王贤波。
法定代理人：穆宏莉（王贤波妻子）。
委托代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局因与被上诉人王贤波工伤保险待遇纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第349号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告于2009年2月进入被告单位工作，为合同制工人，从事司机职务。2011年4月17日，原告在工作中因事故受伤，经被告同意，原告先后于2011年4月18日到2011年10月24日在延边医院、北京武警总医院及延边第二人民医院进行住院及门诊治疗。原告被诊断为重度颅脑损伤，左侧广泛脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧上颌骨窦前臂外侧及眼眶外侧壁骨折，左侧下颌骨骨折，左侧前臂骨折。原告共住院187天，在以上医院共支出医疗费328084.25元。被告为原告报销医疗费20万元，原告在延边医院住院43天期间，被告派1人护理原告43天。2011年12月16日，原告被延边州人力资源和社会保险局认定为工伤。2012年6月11日，原告被延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为贰及伤残，生活大部分不能自理。被告为原告参加的养老和失业保险的缴费基数为每月1800元，但未为原告办理工伤保险。原告受伤前的月平均工资（包括各种津贴）为3839元，被告支付到2011年12月。2012年1月起，被告按照原告在劳动保险部门的月缴费工资标准支付原告的停工留薪工资每月1800元至今。原告因与被告有劳动争议，向延边州劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请。2013年12月30日，仲裁院作出延州劳人仲字（2013）第23号仲裁裁决：一、被告支付原告的工伤医疗费以社保经办机构出具的数额为准；二、被告支付原告一次性伤残补助金1800元×25个月=45000元；三、被告支付原告住院伙食补助费15元／天×180天；四、被告为原告支付护理费2011年4月17日至2011年8月31日为（136天-43天）×65.04元／天=6048.72元，2011年9月1日至2012年6月1日为284天×67.24元／天=19096.16元，合计25144.88元；五、被告支付原告鉴定费260元；六、被告支付原告交通费3341元；七、被告支付原告复印费31.20元；八、被告自2012年6月11日起按月支付原告伤残津贴、生活护理费，具体数额以社保经办机构出具的数额为准。2012年12月31日之前原告的伤残津贴被告已经支付。
原审另查明，2013年10月28日，延边州人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》、《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》和《关于调整工伤保险待遇的通知》（吉人社函字（2013）235号）发布《关于调整州直工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费标准的通知》，确定从2013年1月1日起，对2012年12月31前受到事故伤害并按月领取伤残津贴、生活护理费的工伤人员的伤残津贴、生活护理费进行调整，对1至4级工伤人员的伤残津贴，以2010年至2012年延吉市职工平均工资31437元为基数。二级伤残的伤残津贴为31437元的85%，26721元／年；生活护理费标准，生活大部分不能自理的护理费为31437元的40%，14751元／年。该通知从2013年1月1日起执行。
原审法院认为，原告与被告之间形成劳动关系，原告在事故中受伤被认定为工伤，其工伤保险待遇应得到保障。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据该规定，因被告未为原告参加工伤保险，原告的各项工伤保险待遇应由被告承担。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的5０％、4０％或者3０％。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的9０％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的8０％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”根据上述规定，原告应享受的工伤待遇为医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、复印费、伤残津贴、生活护理费。其中的一次性伤残补助金45000元、鉴定费260元、交通费3341元、复印费31.20元双方均无异议，本院予以确认。原告的医疗费应为328084.25元-200000元=128084元；原告的停工留薪工资应按其受伤前的原工资福利发放，即应按原告受伤前12个月的平均工资发放，减去被告已经发放的应为（3839元-1800元）／月×5.3个月（至2012年6月11日止）=10807元；原告前后共住院187天，住院伙食补助费应为187天×15元／天=2805元；原告主张其住院期间应为两人护理，护理费标准应按2014年1月1日起实施的《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条的规定执行，但该《办法》第五十四条第二款规定：“本办法施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。”原告在该办法实施前已完成工伤认定，故其护理费不应按该办法执行，应参照吉林省2011年度及2012年度国民经济各行业职工平均工资中居民服务业和其他服务业的日工资标准102.77元和120.74元的标准计算。原告主张其住院期间应为两人护理，但未能提供相关证据予以证明，故对原告的该项主张本院不予支持，原告的护理费应为2011年4月18日至2011年12月31日止（258天-43天）×102.77元=22096元，2012年1月1日至2012年6月10日止162天×120.74元=19560元，护理费共41656元。关于原告的伤残津贴和生活护理费，《工伤保险条例》四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十一条：“伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费支付标准，由统筹地区劳动保障行政部门根据本统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况，每3年调整一次，具体调整方案经当地人民政府批准后执行，并报上一级劳动保障行政部门备案。”根据上述规定及延边州人力资源和社会保障局发布《关于调整州直工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费标准的通知》，原告的生活护理费2012年6月11日至2012年12月31日应为1800元／月×6.7个月×40%=4824元，原告的伤残津贴及生活护理费2013年1月1日起应按26721元／年（2227元／月）、14751元／年（1229元／月）支付，今后本地区的伤残津贴和生活护理费如有调整，被告应按调整后的数额支付原告的伤残津贴和生活护理费。关于原告的后续治疗费，应以实际发生的合理、必要的数额为准，原告可待实际发生后另行向被告主张权利。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十一条、延边州人力资源和社会保障局《关于调整州直工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费标准的通知》之规定，判决：一、被告延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局于本判决发生法律效力之日起五日内向原告王贤波支付：1、医疗费128084元；2、停工留薪工资10807元；3、一次性伤残补助金45000元；4、住院伙食补助费2805元；5、护理费41656元；6、鉴定费260元；7、交通费3341元；8、复印费31.20元；9、2014年2月前的伤残津贴31178元、生活护理费22030元；以上共计285192元。二、被告延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局自2014年3月起，于每月的15日前向原告王贤波支付伤残津贴2227元、生活护理费1229元。今后本地区的伤残津贴和生活护理费如有调整，按调整后的数额支付。三、驳回原告王贤波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，其他诉讼费用80元，共计85元，由被告延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局负担。
延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定事实不清。被上诉人于2011年4月17日发生交通事故，交警部门未能查明事故原因，在没有事故认定书的情况下，延边州人力资源和社会保障局认定被上诉人为工伤，其伤情被延边州劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残，上诉人对于工伤认定和评残都有异议。原审判决上诉人承担全部赔偿责任错误。上诉人已支付医疗费用207600元，原审认定为20万元错误。2、原审判决适用法律错误。本案是劳动争议案件，不是人身损害赔偿案件，原审判决适用人身损害赔偿标准计算护理费没有法律依据。被上诉人发生事故的时间为2011年4月17日，住院时间为2011年4月17日至2012年6月10日。即使适用人身损害赔偿标准也应适用2010年度与2011年度的居民服务业的标准计算护理费，不能适用2012年度与2013年度的标准。原审判决认定被上诉人的停工留薪期至评定伤残之日止没有法律依据。停工留薪期一般不超过12个月。伤情特别严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。原审判决在未经劳动能力鉴定委员会确认的情况下，认定2012年4月17日至2012年6月11日为停工留薪期没有法律依据。被上诉人发生事故前十二个月的平均工资是3638元，原审认定为3839元错误。被上诉人的伤残津贴与生活护理费的计算应适用《工伤保险条例》的规定，原审判决适用延边州人力资源和社会保障局发布的《关于调整州直工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费标准的通知》的规定错误。依据《工伤保险条例》第三十五条第二款的规定，二级伤残的伤残津贴为本人工资的85%，本人工资是指职工因工伤遭受伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，被上诉人的月缴费工资为1800元，其伤残津贴应为每月1530元。依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活大部分不能自理，生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%”，延吉市2011年度职工月平均工资为2626.30元，生活护理费每月应为1050.52元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决。
王贤波答辩称：1、延边州人力资源和社会保障局是依据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定认定被上诉人为工伤的，交通事故认定并不是认定工伤的必要条件。上诉人在收到《认定工伤决定书》后，没有在法律规定的期间内提出行政复议或行政诉讼，《认定工伤决定书》已发生法律效力。2、本案是工伤保险待遇纠纷，伤残等级应由劳动能力鉴定委员会依法作出，不能进行司法鉴定。上诉人在仲裁期间和原审庭审中，对被上诉人构成二级伤残均予以认可，也没有在法定期间内提出再次鉴定申请。3、上诉人主张的护理费计算标准没有法律依据。被上诉人所举的工资明细足以证实被上诉人平均工资每月为3839元。根据《工伤保险条例》第四十条及《吉林省实施＜工伤保险条例＞若干规定》第十一条的规定，伤残津贴、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、自辖市人民政府规定。原审法院认定停工留薪期至评残之日止正确。综上，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院驳回上诉，依法公正判决。
经本院审理查明，二审中双方均认可，王贤波医疗费中医疗保险报销的部分为207600元。其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为：王贤波所受伤害已被社会保险行政部门认定为工伤，《认定工伤决定书》已发生法律效力，其伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残。延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局没有充分的反驳证据证明其主张，原审认定王贤波所受伤害为工伤，伤情为二级伤残正确。本案是工伤保险待遇纠纷，延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局作为用人单位应承担全部赔偿责任。王贤波受伤后生活不能自理，延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局应支付相应的护理费，对于停工留薪期内的护理费标准工伤保险条例没有规定，原审按照人身损害赔偿纠纷中法庭辩论终结上一年度的相关标准计算护理费并无不当。王贤波伤情为二级伤残，已丧失劳动能力，参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第八条第一款：“停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应进行劳动能力鉴定。初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。”的规定，结合王贤波的伤情，原审确定王贤波的停工留薪期待遇至定残前一日并无不当。王贤波对于其主张的发生事故前的平均工资提供了工资明细予以证明，延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局主张应为3638元没有依据，不予支持。原审对于王贤波的伤残津贴及残后生活护理费计算正确，依据充分，并已进行了充分的论述。延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局的前述上诉主张均没有充分的依据，不予支持。原审根据双方的陈述，认定王贤波的医疗费中医疗保险报销部分为20万元并无不当，但因在二审中双方又均认可为207600元，故本院对此部分予改判。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第349号民事判决第二项、第三项；
二、变更延吉市人民法院（2014）延民初字第349号民事判决第一项为：上诉人延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被上诉人王贤波医疗费120484元，停工留薪工资10807元，一次性伤残补助金45000元，住院伙食补助费2805元，护理费41656元，鉴定费260元，交通费3341元，复印费31.20元，2014年2月前的伤残津贴31178元、生活护理费22030元，共计277592.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，其它费用80元，二审案件受理费10元，合计95元。由上诉人延边朝鲜族自治州国家税务局稽查局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一四年六月十七日
书 记 员 秦承兰