山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第435号
上诉人（原审原告）青岛欧克斯新型建材有限公司，住所地青岛市。
法定代表人张占胜，经理。
委托代理人马忠阳，山东森信律师事务所律师。
委托代理人窦百海，男，1956年6月27日出生，汉族，该公司工作人员，住龙口市。
被上诉人（原审被告）济南五环涂料有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈本明，总经理。
委托代理人赵雨强，山东天宝兴律师事务所律师。
上诉人青岛欧克斯新型建材有限公司（以下简称欧克斯公司）因与被上诉人济南五环涂料有限公司（以下简称五环公司）建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第3085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2008年10月10日，济南冠华建设投资有限公司（甲方）将瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙保温及饰面工程发包给原告欧克斯公司（乙方），《外墙保温及饰面工程施工合同》约定“......工期45天......采用固定单价合同......工程量以实际为准......包工包料......乙方在完成一道工序后必须自检合格后报监理（建设）单位验收合格后才能进行下道工序施工......乙方不按合同约定的工期完成，每拖延一天向甲方支付违约金500元......”。同日，原告（甲方）将饰面工程分包给被告五环公司（乙方），《合作协议》约定“......经甲乙双方协商章丘市刁镇瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙饰面工程合作施工。甲方负责外墙保温工程，乙方负责饰面工程，各负其责。为满足建设方工期、质量要求，特达成以下协议：一、交给建设方履约保证金双方各10000元，任何一方满足不了建设方工期、质量的要求，造成损失向对方进行赔偿（以实际损失金额赔偿，包括合同履约金），标准以建设方与甲方签订的合同为依据。二、本协议成活固定单价合同，外墙仿面砖系统单价66.93元／㎡，外墙仿花岗岩系统58.2元／㎡，外墙涂料系统单价29.10元／㎡。三、出现安全质量事故均不牵涉对方，后果自负。四、建设方每次拨款按各自价格及比例进行分配，不得挪作他用。五、对其银行开户及发票等出现的问题甲乙双方共同配合解决。六、如有违约纠纷协商不成，由违约方的对方人民法院判决”。之后，《关于外墙饰面防砖施工的进度及拨款承诺和措施》又约定“......1、建设方第二批到帐（12月4日）支付100000.00元整（壹拾万元整）2、4栋楼的仿面砖3米以上完支付100000.00元整（壹拾万元整）3、4栋楼的仿面砖3米以下完支付7000.00元整（染万元整）4、以后的剩余款按与甲方的总承包合同执行，所完成的按产值比例兑付。5、外饰防砖总竣工期在2008年12月20日前，细找补在25日前完。6、以上的工期承诺和拨款措施，甲方项目部予以证明和确认。7、因仿面砖施工出现质量、工程进度、安全防护等问题，冠华公司罚款由乙方承担...…”。2008年12月1日，因济南冠华建设投资有限公司支付工程款，原告出具发票，纳税15822元，此款原告注明由被告支付。2009年3月18日，济南冠华建设投资有限公司给原告出具罚款单，注明：瑞祥名城西区1#-4#楼外墙饰面整修未按计划完成，按合同约定，贵公司应向建设单位支付违约金2000元。济南冠华建设投资有限公司瑞祥名城西区住宅1#-4#楼已于2009年竣工并出售，原告已向被告支付工程款38万元。（2011）章民初字第2603号民事判决书判决本案原告向本案被告支付工程款267185.51元、返还履约金1万元、支付审计费5000元，驳回本案被告要求本案原告支付迟延利息、垫付税款15822元及要求济南冠华建设投资有限公司在拖欠本案原告工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。
原审法院认为：当事人合法的民事权利受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告欧克斯公司承包济南冠华建设投资有限公司发包的瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙保温及饰面工程后，将饰面工程分包给被告五环公司进行施工，原告与被告签订的《合作协议》，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。原告主张被告施工存在严重质量问题，另找施工队伍维修，造成损失330183元，其中工程维修费190500元、违约金损失31050元、罚款损失2000元、人工费损失86693元、工地人员住宿费损失19940元，被告均不认可。就双方履行《合作协议》及涉案工程来看，被告履行了施工义务，原告已向被告支付工程款38万元，涉案工程已竣工验收合格并交付使用。就原告提供的证据来看，均不足以证明原告的事实主张。故原告虽主张被告施工存在严重质量问题委托他人维修产生损失，但处置不当、证据不足，应承担建设工程质量的风险。原告主张为被告垫付税金32065.07元，分包工程时口头约定税金自担。因证据不足、未补交案件受理费，应承担不利后果。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款的规定判决：驳回原告青岛欧克斯新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费6253元、申请诉讼保全费2170元，均由原告负担。
上诉人欧克斯公司不服原审判决上诉称：一、原审判决对本案“原告提供的证据不足以支持其诉讼请求”的认定完全错误，该认定与本案基本事实完全相悖，原审法院明显偏袒被上诉人。原审期间，上诉人为证明案件事实及诉讼主张，向原审法院提交了20份证据材料，该宗证据已经形成完整的证据链，完全能够证明案件事实。二、原审期间，被上诉人虽然对其工程施工过程中存在严重违约的事实及相关证据一概否认，这与其在工程施工过程中所做出的“书面承诺”及“传真复函”等证据内容自相矛盾，充分证明被上诉人对本案相关关键问题做了虚假陈述，不应当被采信。三、原审法院对本案证据的采纳和判断明显违法，而且背离基本社会常识。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。上诉人为证明案件事实及诉讼主张，向原审法院提交了20份证据材料，该宗证据已经形成完整的证据链，完全能够证明案件事实，并且施工质量、实际损失等核心焦点问题，被上诉人均不否认，原审法院对本案关键证据的认定不合逻辑、明显违背常识。原审法院在判决中，未明确指明原被告双方提交的哪些证据是有效证据并被法庭采信，也没有明确阐明证据被采信的理由，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定，足以使上诉人对原审判决的公正性产生合理怀疑。四、原审法院审理程序违法，严重剥夺上诉人诉讼权利，严重侵害上诉人合法权益。（1）原审法院未经上诉人质证，违法认定证据，严重侵害上诉人诉讼权利。原审期间，被上诉人为证明其施工质量合格向法庭提交《建筑工程竣工验收报告》复印件四份，并且无公章、无日期。上诉人当庭对该证据真实性提出质疑，原审法院要求被上诉人7日内提交证据原件。但此后原审法院并未就上述问题，再行组织上诉人进行质证，将不具有真实性、合法性的非法证据强行予以认定，严重违反法定程序。本案实际情况为，由于被上诉人施工质量不达标，导致整个项目至今未通过竣工验收，发包方为此一直拒付上诉人剩余工程款。（2）司法文书制作不规范，一审判决书存在重大技术错误。《人民法院诉讼文书格式标准》要求民事判决书落款由审判人员、成文时间和书记员组成。而原审法院签发的一审判决书，缺少“书记员”一项，而是奇怪的出现“记录”一项。此种情况，如仅仅是笔误，应认定为司法文书出现重大技术错误，司法文书制作不规范。如原审法院本案审判人员缺少书记员组成，应认定为原审法院审判程序严重违法，上诉人恳请二审法院查明以上情况。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定错误，审判程序违法，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，请求依法公正裁判。
被上诉人济南五环涂料有限公司答辩称：1、一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确得当，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中提供的证据不能证实其主张的事实，答辩人在合同约定的施工期限内己经保质保量的履行了合同义务，而且通过了竣工验收，并由《建筑工程竣工验收报告》予以印证，足以反驳上诉人的诉讼请求。上诉人向法庭提供的证据中出现的质量问题均是发生在竣工验收之前，对于竣工验收之后是否出现过质量问题答辩人并不知情，即便出现了质量问题，也应有上诉人书面告知答辩人，但是答辩人并未受到过上诉人的任何通知，更未要求答辩人进行维修，因此，对于上诉人主张的自行委托他人维修所产生的相关费用亦不认可，即使真的发生了该费用，也应由上诉人自行承担。2、关于“书面承诺”及“传真复函”的问题，答辩人在一审中已经做了详细的陈述，书面承诺中出现质量等问题由答辩人承担罚款，主要是指在施工期限内，但经过验收合格后就不应由答辩人承担了，再说，经过验收合格就不存在质量问题了。而且，在验收合格后，答辩人从未接到上诉人的任何质量出现问题的书面通知，更不可能给上诉人复函，所以，上诉人自行委托第三人进行维修产生的所谓“损失”应由其自行承担，要求答辩人承担于法无据。3、《建筑工程竣工验收报告》的真实性已经在（2011）章民初字第2603号案件及济民五终字第516号民事判决书中予以了认定，且一审法院并未提出要求提交原件的要求。而且本案所涉的瑞祥名城早己通过竣工验收并交付给业主使用，且发包方早就付清了上诉人的工程款项，但是，上诉人仍称未通过验收、发包方拒付工程款等，显然是在向法庭作虚假陈述，企图误导法官，进而利用“诉讼权利”阻止答辩人向其申请强制执行的进行，这是上诉人在浪费司法资源，滥用诉权。4、一审法院对证据的审查认定以及法律文书的制作符合法律规定，且并不影响一审法院对案件公平、公正、合理、合法的认定、判决，上诉人的上诉理由不应采信。综上所述，答辩人认为一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，请依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系因建设工程质量所引发的纠纷。上诉人欧克斯司认为被上诉人五环公司建设工程质量不合格，委托他人进行修复，进而请求被上诉人承担维修费用。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……”，故对建设工程的质量缺陷进行修复，即是承包人应当履行的合同义务，也是承包人应当承担的法定义务，其应对建设工程的质量负责，因此，建设工程的质量缺陷应当先由发包方通知承包人负责修复，若承包人明确拒绝修复，或者发包人有合理事由拒绝承包人负责修复，才可以由发包人另行委托第三者进行修复。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案诉讼中，被上诉人所提供的竣工验收报告虽为复印件，但是（2011）章民初字第2603号民事判决以及（2013）济民五终字第516号民事判决均认定涉案工程已经竣工验收足以采信。上诉人认为涉案工程未经验收的上诉理由不能成立。上诉人为证明案件事实及诉讼主张，向原审法院提交了20份证据材料，经本院审查，上诉人所提交的证据既不能证实涉案工程未经验收合格，亦不能证实其关于维修质量问题尽到了通知义务，更不能证实对有质量缺陷问题承包人明确拒绝修复，在此情况下，上诉人以其自行委托个人施工队进行维修为由，并以此为据要求被上诉人各项损失330183元，证据不足，原审法院未予支持并无不当。关于原审判决书的署名格式问题，记录员署名虽有不规范之处，但并不属于审判程序违法之情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6253元，由上诉人青岛欧克斯新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 任志勇
代理审判员 刘 洋
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 姚 敏