黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑01刑终364号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱利虹，曾用名朱丽红，女，汉族，1980年6月23日出生，中专文化，系哈尔滨君辉实业集团有限责任公司生物工程部平房部部长，户籍地黑龙江省五常市，住哈尔滨市平房区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
上诉人（原审被告人）段晓瑾，女，回族，1978年9月13日出生，大专文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部一部业务员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审，2016年8月1日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年4月28日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人冯浩，黑龙江同长律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李海明，女，汉族，1986年11月17日出生，高中文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部一部业务员，户籍地黑龙江省呼玛县，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审。
上诉人（原审被告人）孙丽莹，女，汉族，1986年2月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部四部业务员，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年5月8日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朱宝，女，汉族，1990年7月31日出生，大专文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部四部业务员，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年5月8日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张喜红，女，汉族，1983年5月9日出生，初中文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部四部业务员，户籍地内蒙古自治区，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年5月8日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李兰，女，汉族，1987年6月8日出生，大专文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部一部业务员，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2016年8月1日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年5月8日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
原审被告人关艳，女，满族，1986年11月15日出生，大专文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部财务文员，户籍地哈尔滨市双城区，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审，同年5月8日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
原审被告人赵承禄，男，汉族，1936年11月14日出生，小学文化，系哈尔滨君辉实业集团有限责任公司生物工程部平房部业务员，户籍地哈尔滨市平房区，住哈尔滨市平房区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月9日被取保候审，2016年7月8日被监视居住，2017年1月6日被决定取保候审。
原审被告人曹青雨，男，汉族，1990年4月20日出生，初中文化，系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部三部业务员，户籍地黑龙江省海伦市，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月13日被决定逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控被告人关艳、朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月27日作出（2016）黑0110刑初151号刑事判决。原审被告人朱利虹、段晓瑾、李海明、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰不服，提出上诉。本院于2017年6月2日立案，依法组成合议庭，经阅卷,讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2008年5月16日，涉案人张某1、胥某夫妻二人共同投资成立哈尔滨君辉实业有限公司，公司注册地位于哈尔滨市香坊区菅草街48号，张某1任法定代表人,胥某任总经理。2013年11月29日,该公司更名为哈尔滨君辉实业股份有限公司。2009年末，张某1、胥某因公司经营资金不足开始向他人少量借款，2010年后，开始不断扩大借款对象范围及增加借款金额。为此，君辉公司成立生物工程部并聘用被告人关艳为财务文员、被告人朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰等数十名业务员专门负责集资业务，生物工程部由胥某直接管理，该部分别在哈尔滨市南岗区嵩山路22号及平房区新疆大街上海新村3号楼83-3号租用办公室作为集资活动场所。张某1、胥某为提高公司知名度、扩大集资规模和范围，以达到非法吸收更多资金的目的，由君辉公司投入大量资金在媒体上进行广告宣传，生物工程部的管理人员及业务员在张某1、胥某的指使、授意下，多次租用宾馆、酒店的会议厅作为宣传场所召开宣传会、推介会，名义上宣传、推广公司产品、发展会员，实则借机向与会人员宣传所谓的“投资项目”、“理财产品”等，以高额利息（月息3%至6%不等）为诱饵，鼓动与会人员向君辉公司“投资”（借款），投资期限分为三个月、六个月或一年不等。投资人实际投资后，君辉公司便由相应业务员以张某1个人名义给投资人出具借款协议及收据，由关艳等财务人员在协议书中加盖张某1印章，在收据中加盖君辉公司会计业务章。君辉公司按业务员吸收投资总额1%至3%不等的比例向其支付提成。其中：
被告人关艳自2013年1月1日至2015年7月9日期间，协助该公司张某1等人向社会2419人非法吸收存款共计722433050元。
被告人朱利虹系君辉公司生物工程部平房部部长，自2014年10月8日至2015年7月7日期间，向社会130人非法吸收存款共计27980000元，非法获利279800元。
被告人段晓瑾系君辉公司生物工程部一部业务员,自2014年9月12日至2015年7月8日期间，向社会76人非法吸收存款共计41840000元，非法获利418400元。
被告人赵承禄系君辉公司生物工程部平房部业务员，自2014年10月19日至2015年7月7日期间，向社会32人非法吸收存款共计9165000元，非法获利91650元。
被告人李海明系君辉公司生物工程部一部业务员，自2014年9月22日至2015年7月6日期间，向社会19人非法吸收存款共计5100000元，非法获利51000元。
被告人曹青雨系君辉公司生物工程部三部业务员，自2014年9月16日至2015年7月2日期间，向社会54人非法吸收存款共计12032000元，非法获利120320元。
被告人孙丽莹系君辉公司生物工程部四部业务员，自2014年9月24日至2015年7月3日期间，向社会53人非法吸收存款共计6610000元，非法获利66100元。
被告人朱宝系君辉公司生物工程部四部业务员，自2014年9月18日至2015年6月10日期间，向社会8人非法吸收存款共计1660000元，非法获利16600元。
被告人张喜红系君辉公司生物工程部四部业务员，自2014年9月23日至2015年7月8日期间，向社会9人非法吸收存款共计2010000元，非法获利20100元。
被告人李兰系君辉公司生物工程部一部业务员，自2014年11月12日至2015年7月3日期间，向社会19人非法吸收存款共计1610000元，非法获利16100元。
被告人关艳、朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰于2015年7月9日在哈尔滨市被公安机关抓获。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的案件来源及抓捕经过证明案件侦破事实；公安机关提供的君辉公司营业执照；黑龙江广名会计师事务所有限责任公司出具的黑广会鉴字[2017]年第4040号、4017号司法鉴定意见书；公安机关提供的数百份君辉公司集资人员报案登记表、集资人员身份证明、协议书及收据证实本案朱利虹等9名业务员非法吸收公众存款对象的数量、非法吸收公众存款的数额；证人王某、潘某、刘丽杰、张某2、董某等数百名投资人的证言；涉案人张某1、胥某、刘某的供述；被告人关艳、朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰的供述等证据证实。
原审法院认为，第一、关于本案君辉公司借款行为系正常民间融资，且系单位行为，不能按照自然人犯罪处理，本案被告人受君辉公司指派参与融资行为，作用较小，不是刑法规定的直接责任人员，即使被告人系直接责任人员，亦应认定为从犯的问题。君辉公司未经国家有关金融管理部门批准，通过推介会、传单、广告等途径，以高利息为诱饵承诺在一定期限内以货币方式还本付息，通过公开方式向社会不特定对象非法吸收资金，既有君辉公司多名投资人的陈述、投资人提供的借款协议书及收据证实，又有涉案人胥某及数十名涉案业务员的供述证实，足以认定君辉公司的行为完全具备非法吸收公众存款罪的四要素，即“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”，且本案的犯罪行为均以君辉公司为犯罪主体实施，违法所得亦主要由君辉公司处分，因此本案系单位犯罪；另外，关艳等10名被告人在单位犯罪范围内，由胥某负责管理并各司其职，具体实施向社会不特定公众吸收资金的犯罪行为，应认定为单位犯罪中其他直接责任人员，另外，本案朱利虹等9名业务员在共同犯罪中积极参与实施犯罪，应认定为主犯，故辩护人提出被告人不是刑法规定的直接责任人员、应认定为从犯的辩护意见于法无据，不予采纳。
第二、关于公诉机关据以认定本案被告人犯非法吸收公众存款罪的鉴定意见内容不完整、来源不合法、鉴定方法无依据，电子物证检验报告书的内容和提取程序不完整、不合法，扣押涉案电脑、硬盘、U盘等物品的程序不合法，犯罪数额不准确的问题。鉴定机构作出的关于君辉公司及财务文员、各业务员非法吸收公众存款数额及人数的鉴定意见（黑广会鉴字[2015]年第4110号），其鉴定依据仅有公安机关从被扣押的君辉公司财务人员所使用的电脑、硬盘及U盘内所提取的电子账簿，未有全面的相关的纸质会计账簿及会计凭证作对照，且电子账簿属于电子证据，其稳定性、客观性弱于其它证据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实”。根据上述规定，非法集资刑事案件中集资参与人的言词证据是主要证据，该案中的电子证据必须结合其它证据才具有证明效力，如仅以电子证据作为司法鉴定的依据，则该鉴定意见缺乏客观性、准确性。另外，公安机关在对上述电子证据提取、固定过程中既未当场拍照、录像，也未当场制作扣押笔录，程序上存在瑕疵。因此，公诉机关依据该份鉴定意见对本案各被告人非法吸收公众存款的对象人数、数额所作出的指控，证据不足，不予支持。本案案发后，已向公安机关报案的投资人均提供了君辉公司向其出具的借款协议书及收据，公安人员亦逐一制作了询问笔录，鉴定机构依据上述证据材料所作出的鉴定意见（黑广会鉴字[2017]年第4040号、4017号）内容客观、真实，各被告人非法吸收公众存款的对象人数、实际数额应以该鉴定意见确定的数额为准。
第三、关于本案无借款人报案，而是由公安机关主动查处，且君辉公司在被查处前一直按期还本付息，无社会危害性的问题。非法吸收公众存款罪系公诉案件而非自诉案件，借款人是否报案、是否要求撤销案件并不影响本案的侦查、起诉和审判等司法活动；君辉公司是否按时偿还“借款”及利息，其现有资产是否足以偿还上述款项问题亦非构成非法吸收公众存款罪的必要条件，且君辉公司及张某1、胥某二人的资产数额不足以返还上述借款，故该项辩护意见于法无据，不予采纳。
第四、关于认定本案被告人非法获利数额的证据不足，非法获利数额中应扣除被告人以亲属名义重新投入君辉公司数额和工资转股权数额的问题。结合上述论述内容，鉴定机构依据电子账簿作出的关于君辉公司生物工程部财务文员、各业务员非法获利数额的鉴定意见（黑广会鉴字[2015]年第4138号）无其他证据佐证，同样缺乏客观性、准确性。另外，本案部分被告人将非法获利以亲属名义重新投入君辉公司，该钱款系赃款的去向，并不影响将此认定为非法获利的数额；君辉公司虽将本案部分被告人应某的投资提成直接转成君辉公司的股权，但被告人未提供君辉公司尚欠其投资提成数额的证据，且本案部分业务员及涉案人胥某等人均证实业务员投资提成比例为1%-3%，故本案朱利虹等8名业务员非法获利的数额以其吸收存款数额的1%计算，对认定本案被告人非法获利数额证据不足的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见无证据证实，不予采纳。
综上，君辉公司违反国家金融管理法律规定，利用产品宣传会、推介会、广告等公开宣传的方式，变相向社会公众宣传非法吸收公众存款信息，以高额利息为诱饵，向社会不特定对象吸收大量存款，严重扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人关艳身为君辉公司生物工程部财务人员，负责收取投资款、加盖相应印章、发放利息等业务，在本案中具体实施犯罪，应认定为单位犯罪中其他直接责任人员，关艳的行为构成非法吸收公众存款罪；被告人朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰身为君辉公司生物工程部业务员，在君辉公司向社会公众吸收数额巨大资金犯罪行为过程中，具有概括的犯罪故意，应对其在单位故意犯罪范围内具体实施的行为负责，从而认定为单位犯罪中其他直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。其中，关艳、朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹非法吸收公众存款数额巨大，朱宝、张喜红、李兰非法吸收公众存款数额较大。在诉讼过程中，曾建议公诉机关补充起诉君辉公司为本案被告单位，但公诉机关未予以书面答复，仍以自然人犯罪起诉，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，对本案各被告人按照单位犯罪中的其他直接责任人员追究刑事责任。公诉机关关于各被告人系自然人犯罪且按自然人犯罪数额标准量刑的指控及量刑建议不当，应予纠正。另外，关艳在到案后配合公安机关和审计部门整理君辉公司涉案账目的行为，不属有利于国家和社会的突出表现，依法不应认定为立功。
被告人关艳在单位犯罪中起辅助作用，系从犯，结合其在犯罪中所起的作用，应对其减轻处罚；被告人朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰身为业务员，在单位犯罪中起主要作用，均系主犯，且应对各自实施的犯罪数额负责；本案10名被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚；被告人赵承禄在犯罪时已满七十五周岁，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，认定被告人关艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；被告人朱利虹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币279000元；被告人段晓瑾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币418000元；被告人赵承禄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币91000元；被告人李海明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币51000元；被告人曹青雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币120000元；被告人孙丽莹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币66000元；被告人朱宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；被告人张喜红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人李兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；追缴被告人朱利虹、段晓瑾、赵承禄、李海明、曹青雨、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰违法所得，上缴处非部门处置。宣判后，被告人朱利虹以原审判决认定其系单位犯罪直接责任人、主犯、涉案金额证据不足，不应追究刑事责任为由提出上诉；段晓瑾以其只是君辉公司业务员，并非直接责任人员为由提出上诉。段晓瑾辩护人提出，第一，段晓瑾在本案中不应认定为直接责任人员；第二，段晓瑾主观恶性、社会危害性小，依法可以从轻处罚；第三,段晓瑾未得到非法利益、系初犯、偶犯，要求从轻处罚。被告人李海明、孙丽莹、朱宝、张喜红以原判决认定其为主犯错误，量刑过重为由，提出上诉；被告人李兰以原审判决计算涉案金额有误，且不应认定主犯为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原审相一致。
本院认为，哈尔滨君辉实业股份有限公司未经主管部门批准而向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，严重扰乱国家金融秩序，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人朱利虹、段晓瑾、李海明、孙丽莹、朱宝、张喜红、李兰均系哈尔滨君辉实业股份有限公司生物工程部业务员，积极参与非法吸收公众存款犯罪，系单位犯罪中其他直接责任人员，应依照非法吸收公众存款罪定罪处罚。原判决已对本案犯罪性质，犯罪数额及各上诉人在本案中的地位、作用进行了充分的论证，并综合考量各被告人在犯罪中的具体情节作出判罚。原审判决认定各上诉人及原审被告人关艳、曹青雨、赵承禄犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。故对各上诉人提出的上诉意见及辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 辉
审判员 陈剑峰
审判员 方 涛
二〇一七年六月二十六日
书记员 齐 旭