江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第00308号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人何某。
被告人吴某甲。
江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉（2015）260号起诉书指控被告人何某、吴某甲犯诈骗罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派代理检察员汤勇出庭支持公诉，被告人何某、吴某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年5月的某天，被告人何某受同村村民何海桥（另案处理）、韩用胜（已判决）相邀，共同计议实施电话诈骗，并于2013年7月20日以吴健的名义购买了江苏省扬州地区移动电话卡2张。韩用胜又找到被告人吴某甲，将事先购买的户名为朱某启尾号为1672银行卡交给其保管，商定让其帮忙取款，到时给予一定好处费。同年7月23日10时许，被告人何某与何海桥、韩用胜使用上述2张移动电话卡，分别冒充中国人民政治协商会议江苏省扬州市委员会某副主席、某副秘书长的身份，与身为政协委员的被害人朱某等人进行电话联系，以请被害人帮助销售纪念金币为由实施诈骗。当日，被害人朱某向对方提供的户名为朱某启尾号为1672的农业银行卡上汇款人民币64000元。上述款项到帐后，韩用胜随即电话通知在武汉的被告人吴某甲，让其使用先前交其保管的银行卡将上述骗得的赃款从银行支取。当日下午，被告人何某与何海桥、韩用胜三人前往武汉，韩用胜单独与吴某甲见面，在支付给吴某甲取款好处费后，将剩余赃款从吴某甲处取回与被告人何某及何海桥进行分赃。
本案系被害人报案而案发。案发后，被告人何某于2015年3月31日向公安机关投案并如实供述了犯罪事实；被告人吴某甲在庭审中当庭自愿认罪，其亲属为其退出赃款人民币2100元，被公安机关依法扣押。
上述事实，被告人何某、吴某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人何某、吴某甲及同案人韩用胜供述，被害人朱某陈述，证人周某、吴某乙、韩某证言，辨认笔录及照片，销售移动电话卡登记表及快递单，监控录像截图照片，银行卡转帐单、对帐单及交易明细，办理银行卡资料，通话记录照片，扬州市政协函，受案登记表，抓获经过说明，情况说明，扣押清单，刑事判决书，户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何某、吴某甲与他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人何某、吴某甲与他人共同故意犯罪，其中被告人何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人何某案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人何某曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前后两罪实行并罚。被告人吴某甲当庭自愿认罪，退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人吴某甲具有上述从轻、减轻处罚情节及认罪悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人何某、吴某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人何某提出其在共同犯罪中不是主犯的辩解意见，经查，被告人何某在共同犯罪中参与共同计议，领取诈骗使用的移动电话卡，打电话联系被害人，事后参与分赃，其行为在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故对该辩解意见不予采纳。对被告人何某提出具有自首情节，请求对其减轻处罚的辩解意见，经查，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条，第八条之规定，判决如下：
一、撤销四川省某市某区人民法院（2011）某刑初字第36号刑事判决书中“被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元”中的缓刑部分；被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元，与前犯诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2019年7月16日止。罚金已缴纳人民币五千元，剩余罚金人民币三万五千元限于本判决生效后的三十日内一次性缴纳。）
二、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后的三十日内一次性缴纳。）
三、对被告人吴某甲退出的赃款人民币二千一百元（现扣押于江苏省扬州市公安局）依法发还给被害人朱文，对被告人何某、吴某甲尚未退出的赃款人民币六万一千九百元，继续予以追缴，发还被害人朱文。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 史开银
人民陪审员 朱枫林
人民陪审员 俞宝林
二〇一五年十月十六日
书 记 员 于 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。