浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3026号
上诉人（原审原告）：宁波赛特威尔电子有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区海川路**号。
法定代表人：王杰军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏志刚，浙江明州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯绪仓，男，1974年6月6日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：岳振宏，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人宁波赛特威尔电子有限公司（以下简称赛特威尔公司）因与侯绪仓劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
赛特威尔公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判侯绪仓立即退还竞业限制补偿款（保密费）200000元并支付违约金100000元。事实和理由：1.竞业限制是法律概念，竞业限制不以“利用秘密”为前提。2.一审法院认定上诉人未限制被上诉人供职于与其存在竞争关系的企业，与事实严重不符。3.被上诉人接收了竞业限制补偿款，理应履行与其权利相适应的义务。4.上诉人完成了证明被上诉人违反竞业限制义务的举证责任，无须再举证证明被上诉人泄露商业秘密的事实。综上，被上诉人应当根据双方协议的约定，承担退还补偿款并支付违约金。
侯绪仓答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人对竞业限制的约定是不得利用上诉人的商业秘密去同行工作，并非限制被上诉人到有竞争关系的同行工作，被上诉人并未违反竞业限制的约定。按照协议书内容，上诉人并未支付被上诉人竞业限制补偿金，所以被上诉人没有所谓的竞业限制的义务。
赛特威尔公司向一审法院起诉请求：判令侯绪仓立即退还竞业限制补偿款（保密费）200000元并支付违约金100000元。事实和理由：2013年4月13日，侯绪仓入职赛特威尔公司担任技术总监一职，双方于同日签订了保密协议书。因侯绪仓从事的岗位涉及赛特威尔公司的核心商业秘密，双方对保密和竞业限制做了明确约定，由赛特威尔公司支付保密和竞业限制补偿款200000元，竞业限制期限为二年。如违约，侯绪仓应退还全部经济补偿款并支付违约金100000元。2014年9月30日，侯绪仓以健康为由辞职。根据保密协议，赛特威尔公司已支付侯绪仓200000元补偿款，但侯绪仓在竞业限制期内就职于与赛特威尔公司有竞争关系的其他用人单位。侯绪仓依约应退还补偿款并支付违约金，
一审法院认定事实：侯绪仓于2013年4月13日入职赛特威尔公司担任技术总监一职，双方先后签订过两份劳动合同，劳动合同期限至2017年4月12日止。入职当天，双方又签订了《协议书》一份，双方约定：“侯绪仓的薪酬为年薪400000元（包括保密和竞业限制经济补偿金200000元），其中基本年薪为360000元，绩效年薪最低为40000元；保密费和竞业限制补偿费200000元在侯绪仓任职期间先行发放，劳动合同终止或解除后不再另行支付。绩效年薪，根据绩效考核结果在次年春节前发放。关于保密义务和竞业限制，自本协议签订日起至协议终止日止，侯绪仓应严守赛特威尔公司的商业秘密与知识产权相关的秘密等，并保证自双方劳动关系终止后两年内，不利用赛特威尔公司方秘密为与赛特威尔公司生产或者经营相同产品、从事相同业务的有竞争关系的其他用人单位服务，或自己生产经营相同产品、从事相同业务，以不正当手段侵害赛特威尔公司利益。赛特威尔公司按上述约定向侯绪仓支付保密和竞业限制的经济补偿金（保密费）。如侯绪仓违反保密和竞业限制义务的，应退还全部经济补偿款（保密费），并支付违约金100000元。”该协议还对其他权利义务进行了约定。侯绪仓在职期间，赛特威尔公司共向侯绪仓发放了470915元款项。2014年9月26日，侯绪仓申请辞职，赛特威尔公司于2014年9月30日同意侯绪仓辞职，双方办理了相关工作交接手续。嗣后，侯绪仓于2015年12月起就职于宁波威兹马特电子有限公司。
赛特威尔公司因认为侯绪仓存在违反竞业限制的约定而向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求侯绪仓退还竞业限制补偿款（保密费）200000元并支付违约金100000元。宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月20日裁决驳回了赛特威尔公司的仲裁请求。
一审法院认为，根据我国劳动合同法的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，同时，有关竞业限制的范围、地域、期限也由用人单位与劳动者约定。本案中，赛特威尔公司、侯绪仓双方关于保密义务和竞业限制的约定是“自本协议签订日起至协议终止日止，侯绪仓应严守赛特威尔公司的商业秘密与知识产权相关的秘密等，并保证自双方劳动关系终止后两年内，不利用赛特威尔公司方秘密为与赛特威尔公司生产或者经营相同产品、从事相同业务的有竞争关系的其他用人单位服务，或自己生产经营相同产品、从事相同业务，以不正当手段侵害赛特威尔公司利益。”根据该约定，赛特威尔公司并未限制侯绪仓供职于与其存在竞争关系的企业，只是约定侯绪仓不得利用赛特威尔公司方秘密为与赛特威尔公司存在竞争关系的企业服务。而赛特威尔公司并未提供证据证明侯绪仓利用了赛特威尔公司方的秘密为与赛特威尔公司存在竞争关系的企业服务，故对赛特威尔公司要求返还保密和竞业限制补偿费并承担违约责任的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回宁波赛特威尔电子有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
上诉人对原审认定的事实未持异议。对被上诉人有争议的事实，本院认定如下：2014年9月26日，被上诉人向上诉人出具了一份《请辞书》，根据该请辞书的内容，被上诉人因其个人的健康原因而离职。是故，在被上诉人认可该份《请辞书》由其本人书写并签名且其又无充足证据证实当时系被动辞职的情形下，一审法院作出被上诉人系主动申请辞职这一事实，并无不当。故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按约向用人单位支付违约金。本案中，双方当事人对签订过约定了保密和竞业限制义务的《协议书》之事确认一致，经归纳诉辩双方的意见，本院认为本案的争议焦点可分为三个层次：第一，该《协议书》中关于保密和竞业限制的约定是否有效；第二，本案的被上诉人是否实施了违反《协议书》中所约定的竞业限制的行为；第三，被上诉人应否按《协议书》向上诉人返还竞业限制补偿并支付约定的违约金。具体而言：第一，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的理解，竞业限制补偿应当在解除或者终止劳动合同后支付，一般不能约定包含在工资中，如果用人单位借用该种方式实际减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除了劳动者权利的情形，该约定应视为无效约定。本案中，上诉人主张被上诉人的400000元年薪中包括了保密和竞业限制补偿200000元。但根据《协议书》第3点的内容，侯绪仓的薪酬为年薪400000元（包括保密和竞业限制经济补偿金200000元），其中基本年薪为360000元，绩效年薪最低为40000元；保密费和竞业限制补偿费200000元在侯绪仓任职期间先行发放，劳动合同终止或解除后不再另行支付。对此，本院认为，既然上诉人在《协议书》中约定了被上诉人的薪酬为年薪制，并明确划分了年薪组成为基本年薪和绩效年薪，那么基本年薪应该是指被上诉人在约定的岗位提供相应的劳动后应得的基本收入，不包括竞业限制补偿等；若视为包括了保密和竞业限制补偿，则是变相减少了被上诉人应得的基本收入，这无异于上诉人没有向被上诉人支付保密和竞业限制补偿，故该约定应属无效；况且上诉人在一审中提供的有关被上诉人的工资明细单中并无保密和竞业限制补偿一栏，故上诉人无法证明其已经在劳动合同履行过程中根据《协议书》的约定按月和工资一起向被上诉人支付了保密和竞业限制补偿。现被上诉人否认上诉人已按约支付了200000元的保密和竞业限制补偿，而上诉人在二审中又未能进一步补强证据以证实已支付的事实，则上诉人应承担不利的法律后果。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的是保密义务和竞业限制，第二十四条规定的是竞业限制的范围和期限，其中第二十四条第二款规定的核心内容为“任职限制”。本院认为，上述法律条文可理解为，保密义务是要求劳动者保守秘密，立足点为不能“说”；而竞业限制则是要求劳动者不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，立足点为不能“做”。由此可知，竞业限制是一个具有确定涵义的法律概念，违反竞业限制不以违反保密义务为生效条件。本案中，根据《协议书》的第4点内容，上诉人与被上诉人既约定了保密义务又约定了竞业限制，并具体表述为“自本协议签订日起至协议终止日止，乙方（侯绪仓）应严守甲方（赛特威尔公司）的商业秘密与知识产权相关的秘密等，并保证自双方劳动关系终止后两年内，不利用甲方（赛特威尔公司）秘密为与甲方（赛特威尔公司）生产或者经营相同产品、从事相同业务的有竞争关系的其他用人单位服务，或自己生产经营相同产品、从事相同业务，以不正当手段侵害甲方（赛特威尔公司）利益。”本院认为，被上诉人及一审法院均认定协议书中“不利用甲方（赛特威尔公司）秘密……”为成就竞业限制的约束条件，系对《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定的误读误解。为此，本院认定被上诉人于2015年12月起就职于宁波威兹马特电子有限公司的行为违反了双方关于竞业限制的约定。第三，如前所述，上诉人未能证明其已经向被上诉人支付过竞业限制补偿200000元，故其要求被上诉人返还的主张不能成立。至于违约金的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》只规定在服务期和竞业禁止方面可约定劳动者承担违约金。之所以仅限于该两种情形，是因为用人单位就这两种情形会有一定费用的事先投入。但本案中，上诉人尚不能证明已经向被上诉人支付过竞业限制补偿，则其要求被上诉人承担违约金的主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人赛特威尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但在法律条文的理解上存在偏差，因判决结果正确，本院仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十一月八日
书 记 员 许玲儿