四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第722号
上诉人（原审被告）舒世友，男，1980年9月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。
上诉人（原审被告）赵付刚，男，1982年2月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。
委托代理人汪安贵，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）舒世强，男，1975年10月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。
委托代理人李茂，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人舒昭龙，男，1958年3月出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县，系被上诉人舒世强叔叔。
被上诉人（原审被告）雷波县公路管理局，住所地：四川省雷波县海湾乡。
法定代表人胡刚，该局局长。
上诉人舒世友、赵付刚因与被上诉人舒世强、雷波县公路管理局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2015）雷波民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员李爱军、代理审判员朱江参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人舒世友，上诉人赵付刚及委托代理�汪安贵，被上诉人舒世强的委托代理人李茂、舒昭龙到庭参加诉讼，被上诉人雷波县公路管理局经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月27日10时许，原告舒世强在雷波县公路管理局下河坝公路站的车库进行外墙粉刷时，因所用梯架失去平衡翻倒，造成其脚跟骨折。当天原告舒世强在当地药店买药治疗，用去医药费234元。2014年12月5日原告舒世强到雷波华峰医院治疗，被诊断为“左跟骨骨折”，行内固定术，2014年12月17日出院，住院12天，用去医疗费7567.11元。2015年6月29日四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定原告舒世强左跟骨骨折内固定术后累及左足弓结构属十级伤残、续医费约需7000元、误工损失日以140日为宜、护理期限以90日为宜。
另查明，2014年9月25日，被告雷波县公路管理局将雷�县公路管理局下河坝公路站局部修缮工程，其中包括车库的修建，发包给被告赵付刚。2014年11月20日，被告赵付刚让被告舒世友找人进行车库内外墙粉刷，并和被告舒世友口头约定按市场价购买材料，按粉刷的平方数进行款项结算。被告舒世友找到原告舒世强、舒世高进行车库内外墙粉刷。在内外墙粉刷结束后，被告赵付刚向被告舒世友结算内外墙粉刷款，被告舒世友向原告舒世强、舒世高进行工钱结算。原告舒世强系农村居民家庭户。
原审法院认为：被告赵付刚以包工包料的方式将其承包的雷波县公路管理局下河坝公路站局部修缮工程车库的内外墙粉刷施工作业承包给被告舒世友，并口头约定了承包价款，故被告赵付刚与被告舒世友之间符合承揽关系的法律特征。被告舒世友叫来原告舒世强进行车库的外墙粉刷，原告舒世强按照被告舒世友的要求进行�刷，在粉刷结束后，被告舒世友向原告舒世强进行工钱结算，原告舒世强的行为符合提供劳务获得报酬，该劳务构成了被告舒世友承揽活动的组成部分，符合雇佣关系的法律特征，应认定原告舒世强与被告舒世友之间存在着雇佣法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员在该过程中，如其对自身受伤也存在过错的情况下，亦应自行负担相应的责任。本案中，原告舒世强作为长期从事粉刷作业的人员，在梯架不稳的情况下进行外墙粉刷，不符合安全施工的操作要求，舒世强的不安全操作行为与其受伤事实之间存在着因果关系。故原告自身存在过错，应当自行承担大部分损失。被告舒世友作为雇主未尽到安全监管义务，导致原告舒世强受伤，存在过错，也应该承担一定的责任。综合衡量原告舒世强和被告舒世友的过错程度，酌定原告舒世强自行承担50%的赔偿责任，被告舒世友承担30%的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告赵付刚叫被告舒世友承接车库的内外墙粉刷工程，在人员的选任上存在过失，没有尽到相应的注意义务，酌定被告赵付刚承担20%的赔偿责任。被告雷波县公路管理局将工程发包给被告赵付刚，并在合同中�定承包方承担施工安全责任，其不存在过失，故被告雷波县公路管理局不承担赔偿责任。原告舒世强主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，其证据不足，不予支持。原告舒世强主张的精神损失费，考虑到其自身存在过错，不予支持。原告舒世强主张让三被告承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。被告舒世友提出其与原告舒世强是共同承揽关系，其证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，并参照《四川省高级人民法院关于印发四川省2013年度有关统计数据的通知》（川高法民一（2014）9号），依法核定原告舒世强的损失为：医疗费14803.11元，护理费9420元，误工费12600元，住院伙食补助费360元，营养费360元，残疾赔偿金15790元，交通费300元，鉴定费1900元，共计55533.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告舒世友于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒世强医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等损失共计16659.93元；二、被告赵付刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒世强医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等损失共计11106.62元；三、驳回原告舒世强的其他诉讼请求。�案案件受理费440元，由原告舒世强承担220元，被告舒世友承担132元，被告赵付刚承担88元。
宣判后，原审被告舒世友、赵付刚不服，向本院提起上诉。
上诉人舒世友的上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人与被上诉人舒世强、舒世高是合伙关系，在做工前就协商好共同承揽，平分利润，没有雇佣与被雇佣之说。舒世强和舒世高是具有利害关系的亲兄弟，舒世高作为本案的证人颠倒事实。在工程施工中，所有材料都是舒世高在购买，在完工后又与上诉人共同收方、计算金额。被上诉人舒世强、舒世高委托上诉人舒世友到被上诉人赵付刚处结算金额，由舒世高扣除材料款后，三人平均分得295元。上诉人不是工程的雇佣者，安全责任应由被上诉人舒世强自行承担。被上诉人舒�强在工程完工7、8天后才反映骨折问题，不符合客观事实。
被上诉人舒世强辩称，上诉人的上诉不符合事实，一审法院认定了舒世强受伤的事实以及和舒世友、赵付刚的关系。一审中提交的舒世友的调查记录能确定舒世友应对舒世强的受伤承担责任。
上诉人赵付刚辩称，舒世友陈述舒世强、舒世高、舒世友是共同承揽，因此舒世强所受伤害应由其三人承担责任。
上诉人舒世友在二审中，向本院提交了以下证据：
张凤珍的证词1份，证明舒世友、舒世强、舒世高三人系合伙关系。
经本院主持质证，被上诉人舒世强对上述证据有异议，认为该证据不能确定真实性，证词的内容不能说明三人是合伙关系，只能证明张凤珍卖东西的事实；上诉人赵付刚对上述证据无异议。
上诉人赵付刚的上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人以包工包料的方式将工程承包给被上诉人舒世友，与舒世友是承揽关系。被上诉人舒世强是长期从事粉刷作业的人员，并非上诉人雇佣人员，原审法院错误认为被上诉人作为定作人在人员选任上存在过失，没有尽到义务，系原审法院适用法律错误。原审法院认定舒世强自身存在过错，应当自行承担大部分损失，但判决其只承担50%的责任，适用法律不当。被上诉人舒世强在11月27日受伤，时隔8天后上诉人才知晓，在上诉人支付工程款时，被上诉人舒世友也没有提出舒世强受伤一事。被上诉人舒世强提供的住院病历上的公章是事后补盖的，2014年11月27日的销货清单明显有涂改痕迹。被上诉人舒世强在何时何地受伤，原审法院未查明。住院票据属于社保联，不应认可。一审证据可以�确被上诉人舒世强受伤时间应该是在12月1日而不是11月27日。综上，原审判决事实和适用法律均存在错误，上诉人赵付刚不应承担责任。
被上诉人舒世强辩称，一审认定舒世强受伤的事实非常清楚，在被上诉人提交的《人民调解调查记录》中能够明确舒世强受伤的地点及如何受伤的事实。雷波华峰医院出具的病历，确定舒世强受伤是住院的五天前。被上诉人赵付刚应承担赔偿责任。
上诉人舒世友辩称，我不懂法律，请法院依法判决。
上诉人赵付刚在二审中，向本院提交了以下证据：
被上诉人舒世强的2份起诉状，证明舒世强的起诉前后矛盾，第一次起诉称受赵付刚安排，第二次起诉称受舒世友安排。
经本院主持质证，被上诉人舒世强对上述证据真实性无异议，但认为同时表述受2个人安排没有错；被上诉人舒世友对�诉证据无异议。
被上诉人舒世强在二审中未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2014年9月25日，被上诉人雷波县公路管理局与上诉人赵付刚签订《雷波县公路管理局下河坝、中田公路站局部修缮施工协议》，双方约定由上诉人赵付刚对雷波县公路管理局下河坝站和中田站的房屋进行局部修缮，赵付刚负责施工安全。2014年11月20日，上诉人赵付刚和上诉人舒世友口头协商，由舒世友自行购买材料，粉刷下河坝公路站车库的内外墙，赵付刚按照粉刷的平方结算工钱。上诉人舒世友找到被上诉人舒世强、舒世高，三人一起完成该粉刷工程。2014年11月27日被上诉人舒世强因左跟骨骨折，在当地药店买药，花去医药费234元。2014年12月5日被上诉人舒世强到雷波华峰医院住院治疗，被诊断为“左跟骨骨折”，行内固定术，2014年12月17日出院，住院12天，花去医疗费7567.11元。2015年6月29日四川华西法医学鉴定中心鉴定，被上诉人舒世强左跟骨骨折内固定术后累及左足弓结构属十级伤残、续医费约需7000元、误工损失日以140日为宜、护理期限以90日为宜。粉刷工程完工后，上诉人舒世友给付了被上诉人舒世强劳动报酬295元。
本院认为，本案的争议焦点为1、上诉人舒世友与被上诉人舒世强是合伙关系还是雇佣关系；2、上诉人赵付刚是否应对被上诉人舒世强的受伤承担赔偿责任。
上诉人舒世友、赵付刚均主张被上诉人舒世强受伤的时间不是在2014年11月27日，但均未提供证据证明，根据最高人民法院《关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人舒世�、赵付刚应承担举证不能的不利后果。根据被上诉人舒世强在一审中提供的舒世友、舒世高的《人民调解调查记录》、雷波华峰医院的住院病历、2015年1月11日上诉人舒世友的《证明》、舒世友、舒世高的《证明》，本院能够确认2014年11月27日10时左右，被上诉人舒世强在雷波县公路管理局下河坝公路站的车库进行外墙粉刷时，因所用梯架失去平衡翻倒，造成其脚跟骨折。因此上诉人舒世友、上诉人赵付刚称被上诉人舒世强受伤的时间不是在2014年11月27日的上诉理由，本院不予支持。
上诉人舒世友上诉称与被上诉人舒世强为合伙关系，但未提供证据予以证明。根据最高人民法院《关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人舒世友应承担举证不能的不利后果。上诉人舒世友在从上诉人赵付刚处承包粉刷工程后，和被上诉人舒世强、舒世高一起完成该工程。工程完工后，上诉人舒世友从上诉人赵付刚处领取工程款，再给付给被上诉人舒世强295元的劳动报酬。上诉人舒世友和被上诉人舒世强之间符合雇佣关系的法律定义，即被上诉人舒世强向上诉人舒世友提供劳动力，并从中获取报酬，双方形成劳动力的支配与被支配关系。因此原审法院认定上诉人舒世友与被上诉人舒世强之间为雇佣关系正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，上诉人舒世友对被上诉人舒世强在从事雇佣活动中因木梯滑落受伤的损害后果应承担雇主责任。被上诉人舒�强作为从事粉刷工作的人员，应该对粉刷工作的危险性具有一定的认识，应该遵守相关的安全操作规程，被上诉人舒世强在梯架不稳的情况下进行粉刷工作，未能尽到谨慎、安全施工的注意义务，其主观上存在明显过错，根据最高人民法院《关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，被上诉人舒世强应自行承担相应责任。因此，原审法院认定被上诉人舒世强承担50%的责任，上诉人舒世友承担30%的责任认定正确，应予以维持。
上诉人赵付刚将雷波县公路管理局下河坝车库内外墙的粉刷工程分包给上诉人舒世友，上诉人赵付刚与舒世友形成分包关系。根据《建筑工程施工转包违法分包等�法行为认定查处管理办法（试行）?》第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；”的规定，上诉人赵付刚将车库内外墙的粉刷工作未经被上诉人雷波县公路管理局同意，分包给上诉人舒世友，属于违法分包，应承担违法分包责任。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施现场的安全生产管理。”的规定，上诉人赵付刚应对施工工程的安全负责，在被上诉人舒世强、上诉人舒世友、舒世高三人进行粉刷工作时，应该监督检查三人粉刷工具、器械等是否符合相关安全标准，保障施工安全。在被上诉人舒世强梯架不稳的情况下，�及时制止其粉刷施工。因此上诉人赵付刚对被上诉人舒世强的受伤存在过错，应承担违法分包的责任以及作为承包人未尽到安全监督的责任。原审法院认定上诉人赵付刚作为承揽定作人在选任上存在过失，系适用法律关系错误，应予以纠正。但结合本案实际情况，原审法院认定上诉人赵付刚承担20%的责任，结果正确。
综上，上诉人舒世友、上诉人赵付刚要求撤销原审判决，不承担被上诉人舒世强受伤的赔偿责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，结果正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人舒世友、上诉人赵付刚的上诉，维持原判。
二审案件受理费440元，由上诉人舒世友承担220元，上诉人赵付刚承担220�。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 李爱军
代理审判员 朱 江
二〇一五年十一月四日
书 记 员 孙 倩