湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终字351号
上诉人（原审被告）吴风成（又名吴丰成）。
被上诉人（原审原告）吴远明（又名吴远金）。
上诉人吴风成为与被上诉人吴远明劳务合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院(2015)鄂郧西民初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯（主审）、王昭参加的合议庭，并于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人吴风成，被上诉人吴远明到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
吴远明在一审法院请求判令：吴风成支付其劳务费106000元�
一审法院认定：2011年初，夹河镇陡岭子村干部吴远全、王顺年、吴远会、ＸＸ、陈世军、陈新军六人合伙从国电大渡河陡岭子水电有限公司承包了郧西县夹河镇陡岭子水电站下游河道驳岸工程，后于2011年4月28日将混凝土浇筑支模施工工程转包给被告吴风成、柯昌喜等人，于2011年5月12日正式开工，施工材料由发包方提供。由于汛期临近，工期抓得紧，被告与柯昌喜二人因劳动力不足而散伙。经吴远会提议，并经承包人吴远全等人同意，由吴风成负责支模板并将混凝土浇筑劳务施工工程转包给吴远明继续施工。吴风成与吴远明口头协议达成后，吴远明于2011年5月21日组织劳力正式施工。2011年9月4日工程完工后，吴风成与发包方吴远全、吴远会等人经当面核算，吴风成、吴远明与柯昌喜共计完成工程方量总计为1万立方，每立方80元，共计80万元�并与吴风成结清了劳务款。吴远明随即向吴风成提出要求结算施工劳务工程款，吴风成以吴远明超领和发包方扣减了917立方及自己做的2千立方只同意支付8千立方，每立方按40元工价结算为由拒付，双方发生纠纷。此外，施工期间吴远明使用了吴风成施工设备：水泵两台（已归还）、振动棒一套（已损坏，庭审中吴远明同意赔偿650元）。施工中由于双方未按要求设置出水孔导致工程验收不合格，吴远会另行找吴丰奇做出水孔并支付劳务款。一审庭审中吴远明同意承担此劳务款的一半即7965元。
一审法院另查明：承包人吴远全、吴远会、王顺年、ＸＸ、陈新军等人于2013年7月4日调解时所扣减的917立方，系溢洪道口的回塘填方，与吴风成结算的一万立方米的方量无关联。吴远明在施工中，经当庭核实，吴风成已支付给吴远明工程款、租金、维修费等共计296933元。一审庭审中吴远明认可王顺年给其转账1万元（吴远明未出具收据，此款后从王顺年支付给吴风成的工程款中扣除）；同意承担吴风成垫付的施工期间房租、电费200元，赔偿吴风成振动棒损失650元，承担后期另行设置出水管损失款50%即劳务款7965元。庭审中吴风成同意另行支付吴远明设置出水管人工费1000元，应计入吴远明劳务报酬之中。
一审法院重审期间，吴远明申请一审法院调取国电大渡河陡岭子水电有限公司的承包单位葛洲坝第一集团公司三大工程的监理公司2011年5月21日《混凝土浇筑开仓报审表》，2011年5月22日上午9是30分《工程监理会议纪要》及2012年8月18日的《工程计量报验单》等相关档案资料，该资料显示截止2011年5月21日右岸溢洪逆出口混凝土浇筑3仓完成计划3140立方的17%，即534立方。一审庭审中，吴远明对2011年5月21日以前浇筑混凝土所做工量因无法测算，当庭表示放弃。自2011年5月22日开始计算吴远明所做右岸溢洪道出口的3140-534=2606立方，左岸岸坡防护总方量为6860立方，吴远明实际施工的方量为9466立方。按吴风成当庭自认每立方40元工程款为378640元，减去已领取的306933元，房租、电费、振动棒赔偿款共计850元及出水孔损失款7965元共计8815元，吴风成另外同意再承担出水孔的劳务款1000元，故应支付给吴远明63892元。
本案在审理中，一审法院应吴远明申请于2013年12月6日裁定对郧西县夹河镇政府保管的应付吴风成的现金79794元予以保全，吴远明为此支付保全费800元。
一审法院认为：吴风成与吴远明口头约定将浇筑混凝土工程施工劳务分包给吴远明，虽无书面协议，但从国电大渡河陡岭子水电有限公司调取的证据及吴风成提�王家安的欠条、吴远政所记载的施工人的工天日记等证据已形成证据链，可以认定吴远明是从2011年5月21日开始施工。吴远明实际浇筑的方量为9466立方，吴风成应减去自己做的方量后，据实向吴远明结算施工的劳务工程款。吴风成在吴远明完工后未及时进行验收结算工程劳务款，违背了诚实信用原则，应负主要的过错责任。吴风成辩称发包方扣减了917立方，是其与发包方自愿达成协议所为，而不能以此为由扣减吴远明实际完工的方量，只认可吴远明方量为8000立方，与事实证据不符，不予采纳。一审庭审中双方自愿承担或放弃的部分款项，系双方对其民事权益的处分，不违反法律规定，予以准许。关于吴风成提出吴远明在王顺年处借支款及返还全部施工设备的问题，因其未提交证据证实其主张，且吴远明不予认可，故不予支持。吴风成如有充分证据后可另行向吴远明主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零九条和《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、第七十六条之规定，判决：一、吴风成支付吴远明劳务工资63892元，以上执行事项限判决书生效后15日内自动履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。限于判决生效后15日内履行完毕。二、驳回吴远明其他诉讼请求。案件受理费1382元，保全费800元，共计2197.3元，吴远明承担682元，吴风成承担1500元。
吴风成不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。2011年4月，吴远明从他人手�分包到混凝土挡土墙的浇灌工程，我于5月12日和柯昌喜合伙浇灌了几天后双方散伙（有付给柯昌喜1.5万元的收据证明），后又将剩下工程的转包给吴远明，口头约定40元/立方，总方量减去我和他人完成的方量，吴远明实际只完成了7000方，施工过程中吴远明直接到发包人处领取了材料和工程款，完工后我到发包方结算时，发现吴远明已经超领了工程款。二、原审判决证据不足。一审判决依据的国电大陡河公司的会议纪要和工程计量报验单无法查明吴远明完成了多少工程量，王家安和吴远政的证明也是片面的，并未到庭接受质证。对吴远明领走多少工程款的认定也缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回吴远明的诉讼请求或者裁定发回重审。
吴风成在二审规定的举证�间内未向本院提交新的证据。
吴远明答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
吴远明在二审规定的举证期间内未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：吴远明与吴风成之间口头形成的混凝土工程浇筑分包协议内容合法有效，双方应当按照协议约定履行各自义务。吴远明于2011年5月21日进入工地并正式施工，根据一审法院调取的证据来看，从2011年5月22日开始吴远明所做右岸溢洪道出口为3140立方，左岸岸破防护总方量为6860立方，扣减5月21日之前完成的534立方，吴远明实际施工总方量为9466立方。吴风成上诉称一审判决认定吴远明完成的工程量计算有�，国电大陡河公司的会议纪要和工程计量报验单中208平台浇灌一仓和左岸0+060-0+075完成的25%是其事先完成的，应当从吴远明完成的总方量中扣除。从一审双方提交的证据可以证实，一审判决认定扣减5月21日之前完成的右岸溢洪道出口混凝土浇筑3仓完成计划3140立方的17%，即534立方，该方量就是吴风成上诉所称的208平台浇灌一仓的方量。而左岸0+060-0+075是5月22日以后施工的，与吴风成之前完成的工程量无关。故一审判决吴风成支付吴远明63892元劳务费并无不妥。吴风成上诉称对吴远明实际领取的工程款有异议，因吴风成未提交相关证据予以证实，故对吴风成的该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。吴风成的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1397元，由上诉人吴风成负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，吴风成必须履行。吴风成拒绝履行的，吴远明可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 袁昆
审判员 郭雯
审判员 王昭
二〇一六年五月十二日
书记员 刘攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉�件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；