宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1931号
上诉人（原审原告、反诉被告）朱建军，男，1969年7月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人张保全，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）卢卫东，男，1970年1月24日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人王尚君，宁夏言成律师事务所律师。
原审第三人银川众一集团房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街566号。
法定代表人雷光新，该公司董事长。
委托代理人张少杰，男，1945年8月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人银川三建工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街173号。
法定代表人刘惠敏，该公司董事长。
委托代理人叶波，宁夏德声律师事务所律师。
上诉人朱建军、卢卫东因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出（2014）兴民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月，第三人银川众一集团房地产开发有限公司（以下简称众一集团）取得了银川市兴庆区丽景街银川众一商贸城12#营业房的建筑工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2011年11月，众一集团与被告卢卫东签订《合作开发及项目转让协议》，约定：双方联合开发银川众一商贸城加气站项目（该项目包括12#营业房在内），众一集团提供项目用地，卢卫东提供项目开发资金，并由卢卫东自行建设，待项目投资达到总投资25%时，众一集团将项目整体转让给卢卫东，其中土地部分以35万元/亩作价；卢卫东负责确定施工单位、组织施工、监理、验收等项目开发过程，并负责按工程进度将工程款打入众一集团专项账户，由众一集团支付给施工方；项目整体转让后，卢卫东拥有项目的全部所有权和运营收益权，对项目拥有完全的处分权。2012年8月5日，原告朱建军与被告卢卫东签订《施工协议书》一份，约定：卢卫东将银川众一商贸城12#营业房施工图纸全部工程内容承包给朱建军进行施工；承包方式为包工包料；承包范围：施工图纸范围内的基础、主体、屋面内容全部，水暖为施工图纸范围内除了卫生洁具以外的全部内容，电气为不含图纸范围内的灯具、开关面板以外的全部内容；合同暂定价409.5万元；开工日期2012年8月7日，竣工日期2013年4月15日；工程款支付：基础±0施工完毕后支付基础合同价款的80%，主体框架施工完毕后支付主体合同价款的80%，单位工程施工完毕后支付至总造价的85%，工程竣工验收合格后一月内完成备案并支付至合同价款的90%，竣工结算审定后20日内付至结算价款的95%，剩余5%保修期满后14日内再行支付；工程保修期限及保修内容按国务院《建设工程质量管理条例》执行，在保修期内，若客户反映出现工程质量问题，朱建军必须在24小时内进行维修，若未在规定时间内进行维修，卢卫东有权指定其他人员进行维修，所产生的相应费用从保修金中支付；非因卢卫东原因造成工程未按竣工日期交工，每逾期一天，朱建军承担结算定价万分之二的违约金，累计计算，因卢卫东原因造成停工应承担部分费用，并顺延工期。《施工协议书》签订后，原告组织人员进场进行了施工，并于2013年结束施工。施工过程中的施工资料原告均利用第三人银川三建工程有限责任公司（以下简称三建公司）的名义出具。施工过程中，应被告要求部分施工项目进行了变更，并增加了部分施工项目。原告施工的具体项目包括：土建主体工程、电气工程、腻子工程、外墙面保温工程、给排水及消防工程、卫生间防水、楼地面地坪、屋面保温工程、室外网架基础工程、防雷接地工程。原告施工结束后，原、被告对原告已完成部分项目的质量问题产生争议，被告另行找他人进行了后续施工，之后又对12#营业房进行了装修。原审审理过程中，经法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，原告施工的上述工程总造价为3136996.50元。原审庭审中，原、被告一致确认被告已支付原告工程款2350000元，并为原告供应了价值30000元的电线。原告与第三人三建公司一致确认三建公司未向原告收取管理费。经原审法院询问，原告表示不向第三人主张权利。被告申请对涉案的12#营业房外墙保温工程的质量进行鉴定，并对不合格的保温工程拆除及重建的工程造价进行评估鉴定，因被告已使用了涉案工程并进行了装修，故未予准许。
原审法院另查明，2013年9月，众一集团与宁夏广兴能源发展有限公司（法定代表人为卢卫东）、卢卫东签订了《在建工程转让协议》，约定：众一集团将银川众一商贸城12#营业房及所占10亩土地转让给宁夏广兴能源发展有限公司、卢卫东，该项目办公楼主体已完工，投资已达到25%以上，宁夏广兴能源发展有限公司、卢卫东支付转让价款5950000元，宁夏广兴能源发展有限公司、卢卫东拥有项目的全部所有权和运营收益权，对项目拥有完全的处分权。原告朱建军认为卢卫东下欠1300318.93元工程款一直不予支付，故诉至法院，请求：1、被告支付原告工程款1300318元，并按年利率6%的标准支付1300318元自起诉之日至工程款实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由被告承担。卢卫东认为朱建军至今未按约定完成工程，导致不能完成验收。并且因原告在施工过程中使用不合格材料，导致工程整体质量不合格、工期延误，原告的行为严重违反了协议约定，给被告造成了严重的损失，按照协议及法律规定，原告应承担违约责任，故提起反诉，请求判令：1、反诉被告朱建军支付延期交工违约金421038元，并承担因质量问题给反诉人造成的损失605451元；2、本案本诉及反诉费用由反诉被告朱建军承担。
原审法院认为，被告卢卫东与众一集团签订合作开发协议，后众一集团又将该案工程项目转让给卢卫东，故可以确认卢卫东系涉案银川众一商贸城12#营业房工程的发包人，被告卢卫东与原告朱建军签订《施工协议书》后，朱建军以第三人三建公司的名义对涉案工程进行了实际施工，被告卢卫东支付了朱建军部分工程款。故本案原、被告之间存在建设工程施工合同关系。因原、被告均系自然人，并无建设工程开发、施工资质，故原、被告签订的《施工协议书》无效。原告施工结束后，被告另找他人进行了后续施工，并对12#营业房进行了装修，应当视为被告擅自使用了涉案工程。故对原告已完成的工程量，被告应支付相应的工程款。依据《司法鉴定意见书》，原告施工的工程总造价为3136996.50元，扣除被告已支付的2350000元及所供电线款30000元，被告尚欠原告756996.50元（含质保金）。原、被告在《施工协议书》中约定了5%的质保金，并对质保期进行了约定，在原告结束施工后，原、被告对部分施工项目的质量问题产生争议，被告另找他人进行了后续施工，支出了一定费用，现原、被告也无法达成一致意见，且涉案工程质保期尚未完全届满，故对原告主张的5%质保金156849.83元（3136996.50元×5%），暂不予支持。综上，被告应支付原告剩余工程款600146.67元（756996.50元－156849.83元）。原告从起诉之日主张欠付工程款利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支持600146.67元自原告起诉之日即2014年1月15日至本判决确定的付款之日的利息。
关于被告反诉要求原告支付延期交工违约金，虽然《施工协议书》中对延期交工违约金进行了约定，因原、被告签订的《施工协议书》系无效合同，故对被告该项反诉请求，不予支持。关于被告要求原告承担因质量问题给被告造成损失的反诉请求。在原告施工结束后，被告接手了涉案工程并进行了后续施工及装修，被告擅自使用了涉案工程，且对原告主张的5%质保金暂未予支持，故对被告该项反诉请求，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决：一、被告卢卫东于判决生效之日起十日内支付原告朱建军工程款600146.67元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付600146.67元自2014年1月15日至判决确定的付款之日的利息；二、驳回反诉原告卢卫东的反诉请求。如果被告卢卫东未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17613元，工程造价鉴定费26000元，共计43613元，原告朱建军负担23484元，被告卢卫东负担20129元。反诉案件受理费7019元，由反诉原告卢卫东负担。
宣判后，朱建军、卢卫东均不服。朱建军上诉称，一审根据上诉人与被上诉人签订的《施工协议》认定涉案工程质保期尚未完全届满而未对朱建军主张的5%的质保金156849.83元予以支持属于事实认定不清。《施工协议》第十条约定，保修期限及保修内容按照国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》执行，而该条例第四十条规定除屋面防水工程、有防水要求的卫生间的质保期为5年外，其他工程的质保期均为2年，依据司法鉴定意见书的鉴定结论，本案卫生间防水工程的总工程量仅为2803.03元，该部分保修金为140,15元，其他部分工程保修期均已届满，卢卫东应当将15万余元保修金支付给朱建军。请求判令：1、维持（2014）兴民初字776号民事判决第一项、第二项；2、被上诉人向上诉人支付质保金156709.68元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对朱建军的上诉请求，上诉人卢卫东辩称，朱建军的上诉理由不能成立，工程并未完工，且工程在施工中存在很多问题，卢卫东事后进行了维修，朱建军要求支付质保金没有事实依据，且本案工程至今未完工，还在质保期内，应当驳回朱建军的上诉请求。
针对朱建军的上诉请求，原审第三人银川众一集团房地产开发有限公司述称，涉案工程是我公司提供项目用地，卢卫东提供项目开发资金的合作项目，之后按照我公司与卢卫东签订的合作开发及项目转让协议的约定，将涉案工程转让给卢卫东，依照《城市房地产管理法》39条的规定，涉案工程款应当由卢卫东承担并向施工方朱建军支付，故应当由卢卫东支付工程款是正确的，本案处理结果不应当与我公司有法律上的利害关系。一审认定事实清楚，应当维持原判。
针对朱建军的上诉请求，原审第三人银川三建工程有限责任公司述称，原审法院认定事实清楚，三建公司不承担任何责任，上诉人的上诉请求和事实理由与我公司无关。一审处理正确，应当维持原判。
上诉人卢卫东上诉称，第一，一审认定卢卫东承担支付工程款义务认定事实不清，卢卫东作为原审被告的主体不适格。本案所涉工程的建设单位是众一集团，施工单位是三建公司，朱建军作为工程的施工人，已经于2012.8.7日同三建公司签订了单项工程施工承包合同，季节性劳动用工报酬支付协议，并签署承诺书，与三建公司形成建设承包关系，所以朱建军应当向三建公司主张权利，而不应向卢卫东主张权利，所以一审朱建军起诉卢卫东的主体错误。第二，一审认定卢卫东应支付朱建军工程款600146.67元是错误的。一审卢卫东提供的证人证言能够证实朱建军没有将腻子工程、外墙保温、消防、给排水等工程施工完毕，司法鉴定意见书的鉴定结果是针对这部分工程完工后工程内容进行的鉴定，所以该部分费用朱建军无权利进行主张。第三，由于朱建军中途无故停工，导致涉案工程拖延，卢卫东接手涉案工程进行了后续施工，朱建军对此存在过错，应当承担相应的过错责任。第四，因卢卫东在后续工程中进行了修复及拆建，因此支出的工程款及材料费与朱建军所进行的施工内容形成混同，一审将所有工程款全部判决让卢卫东承担有悖公平原则。综上，请求：1、依法撤销（2014）兴民初字776号民事判决，将本案发回重审或者改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对卢卫东的上诉请求，上诉人朱建军辩称，第一，卢卫东认为其在本案中不是适格的被告主体，该请求不符合本案在一审中已经查明的事实，一审中已经查明本案涉案工程其所有权及运营权全部归卢卫东，朱建军与银川三建工程有限责任公司签订的施工合同是借用银川三建工程有限责任公司的施工资质，朱建军与卢卫东签订了施工协议，朱建军与卢卫东是涉案工程的实际权利义务承担者，卢卫东是本案适格的被告主体。第二，朱建军认为卢卫东上诉称一审认定事实不清的理由不能成立。因卢卫东在一审中称室内腻子工程、电气工程等六个分项工程均不是朱建军施工完成，在一审中为便于法院查明事实，朱建军申请六个分项负责人出庭作证，证人的当庭陈述与施工日志记载、卢卫东聘请的监理方银川高新区远成建设工程监理有限公司2015年1月6日出具的《银川商贸城12号楼建设情况补充说明》中载明的工程内容完全一致，并且在司法鉴定意见书中也仅是就上诉人朱建军施工内容进行鉴定，对朱建军没有施工的项目本身就没有列入鉴定范围内，故其辩解缺乏事实依据，依法不能成立。第三，卢卫东称朱建军拖延施工，工程存在质量问题，其上诉理由也不能成立。朱建军起诉之初，卢卫东辩称自己不是涉案工程的所有人，与涉案工程无关，企图将付款责任推诿给第三人众一集团和三建公司，在此情况下法院追加二公司为第三人，在朱建军和第三人向法庭提交充足的证据后，卢卫东辩称涉案工程是其本人自己完工与朱建军无关，为此朱建军又补充提交相应的证据予以证实，此时卢卫东再次改口称朱建军逾期交工、工程存在质量问题，并提起反诉，从卢卫东前后矛盾的陈述内容来看其本意就是不予支付工程款。综上，卢卫东的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
针对卢卫东的上诉请求，原审第三人银川众一集团房地产开发有限公司述称，众一集团于2011年11月17日与卢卫东签订合作开发及项目转让协议，2013年9月5日双方又签订《在建工程转让协议》，由此证明涉案项目工程转让给卢卫东，众一集团对该项目工程既不享有权利，也不承担义务。2012年8月5日卢卫东与朱建军签订施工协议，由此证明涉案工程的发包人是卢卫东，施工人是朱建军，一审审理查明涉案工程就是卢卫东发包给朱建军的，因此发包人拖欠施工方的工程款，朱建军作为施工人起诉卢卫东有事实和法律依据，卢卫东是适格的被告主体。卢卫东的上诉认为众一集团才是被告主体没有事实和法律依据，不能成立，应当予以驳回。
针对卢卫东的上诉请求，原审第三人银川三建工程有限责任公司述称，三建公司不承担任何责任，卢卫东应当承担付款责任。朱建军以三建公司的名义进行施工，但三建公司与朱建军之间没有内部承包关系，三建公司也没有向朱建军收取管理费。朱建军与卢卫东的施工协议无效，但是朱建军是涉案工程的实际施工人，卢卫东作为发包方和工程的所有权人，在施工过程中已经支付过工程款，剩余工程款应当由卢卫东继续支付，与三建公司无关，应当驳回卢卫东的上诉请求。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，双方在《施工协议》第十条中约定中保修期按照《建设工程质量管理条例》执行。根据该条例第四十条的规定，并非所有工程项目的保修期都是两年。《建设工程质量管理条例》第四十条第（一）项规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，但双方均无法证明涉案工程的设计文件中对涉案工程的使用年限作出过规定，故朱建军不能证明其施工项目质保期已完全届满，且朱建军也无法证明其所施工部分全部质量合格，故对朱建军关于质保金的主张不予支持。卢卫东在朱建军施工结束后，接手了涉案工程并进行了后续施工及装修，卢卫东擅自使用了涉案工程，其对于朱建军主张的施工工程量不予认可，又无法举证证明朱建军与自己后续施工的工程量各是多少，原审法院依据宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见认定工程量并无不妥。综上，上诉人朱建军、卢卫东的上诉主张均没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13235元，由上诉人朱建军负担3434元，上诉人卢卫东负担9801元。
本判决为终审判决。
审判长 王建玲
审判员 张 婧
审判员 李山山
二〇一六年六月十二日
书记员 祁 斐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。