甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第731号
上诉人（原审原告）甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称省一建），住所地兰州市安宁区。
法定代表人胡继河，该公司董事长。
委托代理人丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。
委托代理人何蓓蕾，女，汉族，1982年9月23日出生，省一建员工，住兰州市安宁区。
被上诉人（原审被告）甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称裕兴公司），住所地甘肃省榆中县。
法定代表人张海军，该公司经理。
委托代理人张国考，甘肃至行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃裕兴建筑实业集团联建公司贰处（以下简称裕兴公司贰处），住所地甘肃省榆中县。
负责人ＸＸ，原该处负责人。
被上诉人（原审被告）许某某，男，汉族，l965年2月2日出生，甘肃省榆中县清水驿乡东古城村农民，住该村330号。
上诉人省一建因建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2015）安民三初字第l0048号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省一建的委托代理人丁虎明、何蓓蕾，被上诉人裕兴公司的委托代理人张国考，被上诉人裕兴公司贰处的负责人ＸＸ到庭参加了诉讼。被上诉人许某某经法庭传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审查明，2012年4月20日，被告许某某以被告裕兴公司贰处的名义与原告所属第七工程公司签订了1份《建筑工程分包合同》，约定：将原告承揽的甘肃省中央级及省级救灾物资储备库、室外围墙工程中的围墙基础挖土方、3：7灰土垫层、砼垫层、水泥砂浆砌筑砖围墙、块石挡土墙工程分包给被告裕兴公司贰处，施工工期为自2012年4月20日起至2012年6月20日止，如逾期，则被告裕兴公司贰处按工程总价的0.3％承担违约金。合同分包方加盖被告联建贰处的公章，被告许某某为负责人。合同签订后，被告许某某组织人员进行了施工。2012年5月25日、6月25日、7月25日、8月25日、l0月25日，双方对分包工程进行了结算，工程款总金额为1095379元。原告向被告共计支付工程款l030000元，扣除部分税款后，余57000元工程款作为工程质量保证金。后双方因工程是否逾期交工产生矛盾，酿成纠纷。原告于2013年7月24日将被告诉至本院，请求判如所请。另查明，被告裕兴公司于2008年8月29日在《甘肃日报》上刊登声明，称本公司下属各处、队及项目部不得以所配发印章对外签订任何合同，如有上述行为，本公司不承担任何责任。在庭审中，原告举出付款支票以证实其将工程款汇入了被告裕兴公司在工行敦煌路支行设立的账户内。被告裕兴公司贰处称该账户系其负责人ＸＸ私自以被告裕兴公司名义设立。被告裕兴公司亦提出异议，称该账户并非其设立，并向榆中县公安局报案。榆中县公安局予以立案，并进行了侦查。本院经向榆中县公安局调查核实，ＸＸ于2012年4月私刻了被告裕兴公司的财务专用章1枚，用于银行支票进账，使用后将伪造的印章丢弃。该案仍在进一步侦查中。本院经向中国工商银行敦煌路支行调查核实，该支行名为甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的基本存款账户在设立账户时所提交的开户许可证、营业执照及税务登记证复印件上均载明该复印件只作为甲方考察乙方的依据，不作为其他事宜的任何证明。
原审认为，当事人订立合同应当遵循诚实信用原则。行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案事实清楚，证据确实充分。本案中，被告许某某不具备相应的施工资质，却在未经被告裕兴公司许可的情况下，假借被告裕兴公司贰处负责人的名义，利用ＸＸ提供的作废公章，与原告订立建设工程分包合同，并进行了具体施工，导致工期延误，对酿成纠纷应承担60％的主要责任。原告在签订分包合同时，未尽严格审查义务，将工程分包给没有施工资质的被告许某某，对造成的工期延误损失，原告自身亦存在过错，应承担40％的次要责任。庭审中，被告裕兴公司辩称其并未设立甘肃裕兴建筑实业集团联建公司贰处，而被告裕兴公司贰处出庭人员ＸＸ亦自认系其为被告许某某签订合同方便，私刻了裕兴公司贰处公章，原告对此不能提供有效证据反驳，故对被告裕兴公司贰处主体资格不予认定，应驳回起诉。庭审中，原告认为被告裕兴公司出具委托手续及资质，委托被告许某某签订合同，并设立银行账户，与原告进行经济往来，故被告裕兴公司应承担民事责任，但是由于原告提供的证据系复印件，分包合同虽以被告裕兴公司名义签订，但加盖的系贰处的公章，同时被告裕兴公司贰处给被告许某某出具的授权委托书委托时间为2012年4月21日至2012年4月30日，该分包合同签订日期为2012年4月20日，即签订合同时被告许某某并没有得到被告裕兴公司贰处的授权，而所设立的银行账户经调查，其开户手续系冒用被告裕兴公司的开户许可证及其他材料进行开户，被告裕兴公司并未与原告之间存在事实上的经济往来，故原告针对被告裕兴公司的诉请理由不成立，应予驳回。原告关于违约金的诉请，应从合同约定的交工日期起算至2013年7月24日原告第l次起诉时止，违约金损失金额应为lll728.66元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告许某某于本判决生效之日起l5日内给付原告甘肃第一建设集团有限责任公司违约金67037.20元。二、驳回原告甘肃第一建设集团有限责任公司对被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3915元，由被告许某某承担，与违约金一并给付原告甘肃第一建设集团有限责任公司。
宣判后，省一建不服，提出上诉称：1、“甘肃裕兴建筑实业集团联建公司贰处”印鉴是作废印鉴，并非ＸＸ私刻的印鉴，这意味该公章系被告裕兴公司刻制的，真实性并无问题，裕兴公司抗辩其已经登报作废，但其对作废的印鉴保管不善，导致与上诉人签订合同，理应由裕兴公司承担全部法律责任。2、许某某来上诉人处承揽涉案工程提供的裕兴公司资质的真实性双方并无异议，裕兴公司出借资质给许某某，并在对贰处印鉴保管不善的情况下，上诉人作为善意的合同对方，所签订的合同理应由裕兴公司承担全部法律责任。3、上诉人支付的部分工程款通过银行支票转账进入裕兴公司账户，而银行开设、注销账户具有严格的审核程序，必须由开设单位提供证件原件核对，且该证据系原审法院在银行调取，仅凭裕兴公司的口头抗辩即予以否定，明显错误。4、上诉人作为善意合同乙方，原审认为没有进到审查义务，对损失承担40％的责任划分更是严重错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人裕兴公司及许某某支付原告违约金111728.66元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人裕兴公司服判并答辩称：签订《建筑工程分包合同》的是上诉人下属的第七工程公司，并非上诉人，故其作为本案的诉讼主体不适格。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人裕兴公司二处服判并答辩称：我们没有与上诉人签订过合同，合同是许某某签的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人许某某未到庭答辩。
二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，关于代理行为的效力，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案中，裕兴公司已于2008年8月29日在《甘肃日报》上刊登声明，称其“所配发给各分公司、直属公司安装公司、各处、各队、各项目部的各种印章，只作为公司内部业务往来和工程资料使用，不得以所配发印章对外签订任何具有权利义务内容的合同。自登报之日起，若以配发印章签订具有权利义务内容的合同，公司不再承担任何责任，后果自负”。许某某于2012年4月20日持“甘肃裕兴建筑实业集团联建公司贰处”印章签订的《建设工程分包合同》，在裕兴公司没有追认的前提下，对其并不产生合同效力。现裕兴公司明确表示对许某某持作废公章签订合同的行为不予认可，故上诉人要求裕兴公司承担责任的理由不能成立。
建设工程施工合同签订之初，发包人或分包人首先应当对施工人是否具有施工资质进行严格审查。结合本案，上诉人下属第七工程公司在签订《建设工程分包合同》时，应当严格审查许某某是否具有施工资质。即使如上诉人所述，许某某在签订合同时持有裕兴公司营业执照等证明施工资质的文件，上诉人下属第七工程公司也应当进一步审查许某某是否具有裕兴公司的授权手续，是否具有代表裕兴公司签订合同的资格。上诉人下属第七工程公司在许某某既非裕兴公司法定代表人，也无裕兴公司授权的情形下，与许某某签订《建设工程分包合同》，其没有尽到必要的审查义务，应当承担相应的责任。原审依此判决上诉人承担40%的责任并无不当，二审予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2535元，由上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞莲
代理审判员 王海燕
代理审判员 刘 伟
二〇一五年十一月九日
书 记 员 党 容