江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民初字第0015号
原告江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区华山路460号长江国际花园会所三楼。
法定代表人张玉柏，总经理。
委托代理人翁华强，上海金钻律师事务所律师。
被告昆山海圳汽车技术发展有限公司，住所地江苏省昆山市经济技术开发区邵泾路东侧、郭石路南侧。
法定代表人陈振家，董事长。
委托代理人陈瑞良、袁敏，江苏尚韬律师事务所律师。
原告江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）诉被告昆山海圳汽车技术发展有限公司（以下简称海圳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年11月25日公开开庭审理了本案�原告委托代理人翁华强，被告委托代理人陈瑞良、袁敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告沪武公司诉称：1、判令被告根据原、被告双方于2011年12月5日签订的《建设工程施工合同》履行，向原告支付尚未支付的工程预付款人民币205万元，并自2012年10月15日起向原告支付银行同期贷款利率计算的利息。2、判令被告按照合同约定履行，向原告支付截至2013年12月29日工程的80%应付款人民币5771746.80元。被告并自2013年2月10日起向原告支付逾期支付工程款2496412元的银行同期贷款利率计算的利息；自2013年4月17日起向原告支付逾期支付工程款1849944元的银行同期贷款利率计算的利息。3、判令被告赔偿原告截至2013年12月31日的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压的损失计人民币213.44万元。4、判令被告向原告支付违约金人民币305万元。5、由被告承担本案�诉讼费用。
审理中，原告认为鉴于被告单方面解除合同，拖欠工程款，双方之间的《建设工程施工合同》已没有继续履行的可能，故同意解除合同，并变更诉讼请求为：1、要求被告承担尚未支付的205万元自2012.10.15起支付银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告向原告支付原鉴（2015）第001号《工程造价鉴定报告书》所作实际调整后工程造价款，现存部分计人民币4666796.44元，拆除部分计人民币202937.29元，总计人民币4869733.73元，并支付自2013年12月31日起逾期支付的银行同期贷款利率计算的利息。3、判令被告赔偿原告截至2013年12月31日的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压的损失计人民币213.44万元。4、判令被告向原告支付违约金人民币305万元。5、原告要求对工程款享有优先受偿权。
被告海圳公司辩称：1、原告2011年12月5日与被告所签订的《建设工程施工合同》是在土地尚未公开挂牌出让，无工程规划、设计、无施工图纸，无工程量的情况下签订的。2、原告非法让谢树军个人挂靠其公司施工资质，借用原告名义进行施工，谢树军进场后管理混乱，导致昆山市电力设施保护工作领导小组办公室做出了对建设工程暂停临时用电的决定。原告的行为已严重违反法律规定，《建设工程施工合同》依法应认定无效。3、被告多次通知原告解除合同、停止施工、及时退场、结算已完成的工程量。原告拒绝退场，其至今未退场而导致损失扩大，相关损失应由其自行承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年4月13日，昆山市国土资源局对位于昆山市开发区郭石路南侧、邵泾路东侧，面积为28976.8平方米、用途为工业的国有土地使用权公开挂牌出让，被告通过竞价，取得该块国有土地使�权。2012年5月7日，昆山市国土资源局与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，其中第十六条约定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年2月7日之前开工，在2014年8月7日之前竣工。2013年2月1日，被告取得该地块的国有土地使用权证。
2011年12月5日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，被告将其位于邵泾路东侧、郭石路南侧的厂区工程发包给原告，原告施工承包范围为：总包，含桩基、土建、水电、消防、装修、防水配套、绿化。合同工期暂定为2012年5月1日至2013年4月30日，合同总日历天数为360天。合同价款为暂定61000000元。在该合同专用条款第六条“合同价款与支付”中第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定，（2）采用可调价价格合同，合同价款调整方法为工程量按施工图及变更按实计量，材料价格按现行信息价执行，无信息�的材料价格以市场价为基础，双方谈判确定，采用03计价表，执行08清单规范，09费用定额以及现行政策性调整。”第24条约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为进场前10日付备料款5%。”第25条约定：“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日前，向业主提交已完工程量及进度款报告。”第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为下月10日前支付，按已完工程量的80%支付。”第八条“工程变更”约定：按实际工程量，套改苏03计价表组价，执行有关调价政策文件。第十一条“其他”中第47条补充条款约定：合同签订后，双方任何一方违约应赔偿对方合同总价的5%违约金。
合同签订后，2013年1月5日，该工程取得《建设工程施工许可证》，该许可证上载明：合同开工日期为2013年1月5日，合同竣工日期为2014年1月4日，项目经理为尤玉林。
2013年1月6日，原告正式开工，被告支付原告100万元工程预付款。
2013年1月30日，原告向被告提供编号为001的《工程款支付申请》，要求被告支付工程进度款2496412元，在该表复核意见栏中“与实际施工情况相符，具体金额由造价工程师复核”前方框内划有勾号，并由监理单位盖章，在该表审批意见中“同意，支付时间为本表签发后的10天内”前方框内划有勾号，并由发包人代表赵连仲签名。该《工程款支付申请》原告提供的系复印件。被告对此不认可，并提供编号为001《工程款支付申请》原件一份，该表复核意见前方框内没有勾号，监理公司盖有公章，而在审批意见中“与实际施工情况不相符，修改意见见附件”前方框内划有勾号，并在旁边写有“未经监理验收，不能计价付款，退回监理机构�核”，下方发包人栏没有签字。
2013年3月26日，被告向原告送达《合同停止执行通知函》一份，内容为“本公司于2011年12月5日与贵司签订了一份建设工程施工合同，由贵避承建本公司的厂区工程。现因本公司投资计划变更，原建设项目暂缓进行。现发函通知贵司，原合同停止执行。请贵司于即日起停止现场施工，并及时派员与我司商谈后续事宜，特此通知。”
2013年4月16日，昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站向原被告及监理方发出《建设工程施工（局部）停工整改通知书》一份，主要内容为“一、施工单位：1、报建项目经理（尤玉林）不在岗，现场技术负责人绪斌不在岗，专职安全员卢日桂、郜正海不在岗…2、2号车间桩基施工记录（3月9日-3月26日施工）未经监理签字确认…；3、东侧临时活动房（三栋）未采用A级阻燃材料搭设…；4�桩基配电箱未按规范设置无明显分段点的隔离开关、无漏电保护器且存在一闸多用，私拉乱接现象…；二、监理单位：1、现场未见任何监理人员（总监不在岗），监理“苏庆”与备案人员不符…2、对2号车间桩基施工（3月9日-3月26日施工）未履行旁站职责，对施工单位违规施工行为未责令整改并签发整改指令…，故根据相关规定，责令立即停止该工程桩基及基础的施工及临时宿舍的使用…”
2013年5月13日，昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站组织原被告双方对工地现场进行抽查，抽查内容为复工检查，抽查记录内容为：…6、经各方协商，1号2号厂房允许施工至垫层，在桩基验收手续未完成之前不得后续施工，3号厂房暂停施工。其余未涉及桩基础项目可恢复施工（如门卫、水泵房、变电所等）…
2013年5月14日昆山经济技术开发区建设工程�量安全监督站发出《建设工程施工复工通知书》一份，主要内容为“一、整改内容复查情况：1、施工单位项目经理、现场技术负责人、专职安全员在岗，未见专职质检员等八大员到岗出勤记录；2、现场非阻燃性活动板房已拆除；3、桩基施工用电现场已拆除；4、监理单位项目总监在岗…经参建各方报监备案人员协商达成如下意见：1号、2号厂房施工至垫层，3号厂房暂停施工，其余未涉及桩基础项目可恢复施工（如门卫、水泵房、变电所），针对施工单位未经监理隐蔽验收擅自施工的桩基工程质量，待具备条件后由责任单位委托第三方鉴定机构予以实体质量鉴定，或参建各方协商一致提出处理方案并报我站备案予以解决。二、复工意见，针对4月23日停工整改内容，综合本工程参建单位意见及我站现场监督复查情况，同意该工程除施工单位擅自施工完成的桩基工程以�其他部位复工，对擅自施工的桩基工程质量，由责任单位委托第三方鉴定机构予以实体质量鉴定，或参建各方协商一致提出处理方案并报我站备案予以解决…”
2013年7月1日，原告向被告发出《催款函》一份，内容为：…二、贵公司未按约定提供资金，已构成重大违约。贵公司必须在收到本函3日内支付各项备料款305万元，前期工程进度款434.6万元，临时设施费、有关垫付谢树军方费用，合计1300万元…
另查明，原告于2013年10月8日经扬州市江都工商行政管理局核准，名称由江苏沪武建设工程有限公司变更为江苏沪武建设集团有限公司。
在本案审理过程中，因双方对工程价款有争议，本院委托江苏启越工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，根据江苏启越（2015）第001号鉴定结论，厂区工程造价为4066587.58元，未确认工程造价为：签证部分573826.29元＋临设部分625074.49元=1198900.78元。后原被告双方均出异议，鉴定机构根据原被告所提异议，作出补充报告，对原鉴定报告结论作了调整，调整后的结论为“现存部分：4666796元，拆除部分：202937元。”原告对此结论无异议，并以该结论为依据，变更诉讼请求。被告对此认为，对于调整后鉴定报告工程造价表中第一、二、六、七、八、九、十一、十三项工程款计1949697.42元，予以认可，同意支付，对第三、四、五项因为涉及二号厂房施工的313根桩基和三号厂房已施工的22根桩基，均是原告擅自施工未经验收并且至今原告仍没有委托第三方鉴定机构予以实体质量鉴定，所以该工程款现在不能支付，在检测质量没有异议的情况下我们同意支付，报告中的第十、十二、十四、十五项费用，完全是原告自己的原因和责任发生的，与被告没有关系，这些费用应该由原告自�承担。
以上事实，由《建设工程施工合同》、建设工程施工许可证、农业银行转账凭证、开工报告、桩基工程开工报告、《合同停止执行通知函》、《建设工程施工（局部）停工整改通知书》、《建设工程安全生产监督抽查记录表》、《建设工程施工复工通知书》、双方往来函件、本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方《建设工程施工合同》的效力；二、本案工程价款为多少？三、原告主张的的优先受偿权能否成立；四、关于被告逾期支付工程款利息及违约责任的认定。
一、双方《建设工程施工合同》的效力
原告认为，《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，该份合同并没有违反任何的法律法规规定，应当作为双方履行合同的依据，并且该份合同也是相关部门颁发建筑许可证的依据，对其中的合同价格6100万元在该份许可证中予以明确。
被告认为，原告于2011年12月5日与被告签订建设工程施工合同的时候，涉案土地尚未公开挂牌拍卖，没有工程规划、设计，没有施工图纸，没有工程量预算，是在这样的情况下签订了合同，被告是在2012年5月7日与昆山国土局签订土地出让合同；另外，原告非法让谢树军个人挂靠其公司施工资质，借用原告名义施工，有原告2013年7月1日的《催款函》等为证，故双方《建设工程施工合同》依法应认定为无效。
本院认为，双方签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反法律规定，虽然在双方签订合同时被告未取得涉案土地使用权证，但原告在施工时取得了《建设工程施工许可证》，证明了该工程的施工具有合法性。被告认为该工程是由谢树军借用原告资质施工，但仅凭《催款函》等依�，尚不足以证明谢树军借用原告资质施工的事实，故被告主张本案合同无效，依据不足，本院不予支持。本案合同合法有效。
二、本案工程价款为多少？
（一）关于鉴定结论
原告认为，应根据调整后的鉴定结论4869733.73元认定本案工程价款。
被告认为，对于调整后的鉴定结论中第一、二、六、七、八、九、十一、十三项工程款计1949697.42元，予以认可并同意支付。对于第三、四、五项因为涉及二号厂房施工的313根桩基和三号厂房已施工的22根桩基，均是原告擅自施工未经验收并且至今原告仍没有委托第三方鉴定机构予以实体质量鉴定，故该部分款项需在检测质量没有异议的情况下才能支付。对于第十、十二、十四、十五项费用，系原告责任产生，不应由被告负担。
本院认为，根据调整后的鉴定结论，本案工程价款共分为十五个项目共计4869733.73元（分为现存部分4666796.44元以及拆除部分202937.29元），被告对其中第一、二、六、七、八、九、十一、十三项工程款计1949697.42元，予以认可并同意支付，本院予以认定。
对于第三项（2号厂房建筑工程，82428.3元）、第四项（2号厂房桩基工程，2387909.56元）、第五项［3号厂房桩基工程，246761.16元（含52根未打桩价格）］，根据昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站《建设工程施工（局部）停工整改通知书》以及《建设工程施工复工通知书》内容来看，对于调整后的鉴定结论中第四、五项涉及2号、3号厂房桩基内容，需委托第三方鉴定机构予以实体质量鉴定，或参建各方协商一致提出处理方案并报昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站备案予以解决，而本案中，原告关于2号、3号厂房桩基未能提供相应的质量鉴定报告，也未与被告方协商一致，故本院对涉及上述项目的桩基款项不予支持，原告可在具备条件后另行主张。而第三项内容为2号厂房建筑工程，并未涉及桩基，故对该项目82428.3元应予计入工程总价。
对于第十项［场内临时设施费（拆除），62949.94元］、第十二项［室外临时设施费（拆除），74547.12元］、第十四项［场内临时设施费安装（拆除），43380.6元］、第十五项［场外临时设施费安装（拆除），22059.63元］，以上四部分为鉴定结论中“拆除部分”，共计202937.29元。因临时活动房（三栋）未采用A级阻燃材料搭设，被昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站责令停止使用，故本院认为，对鉴定结论中“拆除部分”共计202937.29元不应计入工程款项。
（二）关于原告主张的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压的损失
原告认为，被告赔偿原告截止2013.12.31止停工、窝工机械设备调迁、材料和构件积压的损失213.44万元。
被告认为，停工、窝工损失、违约金，一是没有依据，二是现在的违约跟造成目前的状况是由对方造成的，所以我公司不应该承担。
本院认为，原告提供的其人员停工期间工资发放情况表共计1492400元以及机械窝工清单共计642000元，但工资发放情况表为原告单方制作，机械窝工清单系原告与案外人所订立，被告均不予认可。且上述费用是否为必须发生，原告未能提供进一步证据证明，也未申请鉴定，故本院认为原告的该项主张依据不足，不予支持。
综上，本案工程价款为2032125.72元（1949697.42元＋82428.3元）。
三、原告是否对本案工程价款享有优先受偿权？
原告要求对本案的工程价款享有优先受偿权。
被告对此请求由法院依�认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程实际开工日期为2013年1月5日，双方合同约定合同工期为360日历天，即应至2014年1月4日，但原告于2014年1月21日提起本案诉讼时并未提出优先受偿权的请求，直至2015年11月25日庭审时才提出，超出了工程款优先权提出的期限，因此，本院对原告的该项主张，不予支持。
四、关于被告逾期支付工程款利息及违约责任的认定
原告认为在合同履行过程中，被告不按期付款，并违约解除合同，故要求：1、被告应根据合同约定，在原告进场前10日内支付合同金额5%的预付款计305万元，而被告仅支付了100万元，故对欠付的205万元预付款应当承担相应的利息；2、要求被告对欠付工程款承担自2013年12月31日起按人民银行同期贷款利率计算的利息；3、要求被告承担违约金305万元。
被告认为，原告进场后管理混乱，被告多次通知原告解除合同、停止施工、及时退场、结算已完成的工程量，原告拒绝退场，其至今未退场而导致损失扩大，相关损失应由其自行承担。
本院认为，双方合同中约定在原告进场前10日内支付合同金额5%的预付款计305万元，而被告仅支付了100万元，未支付预付款205万元，构成违约。而本案工程款项仅为2032125.72元，如被告按实支付了工程预付款，则被告付款已超出本案应付工程款范围。被告应支付原告工程款2032125.72元，扣除被告已支付的1000000元，还应支付1032125.72元。关于欠付工程款的利息，被告应自原告起诉之日即2014年1月21日起至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率标准计算。因被告在原告施工过程中多次发函要求解除合同，原告于2015年11月25日开庭之日同意解除合同，故双方合同于2015年11月25日解除。关于原告要求被告支付违约金305万元的请求，被告请求法院予以调整，对此本院认为，被告未能及时支付工程项，而原告施工过程中管理混乱，桩基工程擅自施工，致本案工程停工整改，即使复工也是除桩基工程以外的部分工程复工，故原被告双方对合同的解除均负有责任。综上，原告同时主张逾期付款利息、欠付工程款利息及违约金，综合考虑到本案情况、原告损失以及双方过错程度，本院对原告主张的逾期付款利息、欠付工程款利息及违约金统一调整为被告应按欠付工程款金额为本金，并按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。
综上，双方合同合法有效，双方均应按合同约定履行。被告应支付�告工程款1032125.72元，并支付相应违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、双方于2011年12月5日签订的《建设工程施工合同》于2015年11月25日解除。
二、被告昆山海圳汽车技术发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江苏沪武建设集团有限公司工程款1032125.72元及相应的违约金（违约金计算方式：以1032125.72元为本金，自2014年1月21日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率1.3倍标准计算）。
三、驳回原告江苏沪武建设集团有限公司�其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费99837元、保全费5000元、鉴定费57850元，合计162687元，由原告负担149777元，被告负担12910元，上述费用原告已预缴案件受理费及保全费104837元，被告预缴鉴定费57850元，故原告还需给付被告44940元，于本判决生效后十五日内向被告履行。
如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国农业银行南京山西路支行；帐号03×××75）。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 闻 艺