江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01607号
上诉人（原审被告）张启军。
委托代理人程海春。
被上诉人（原审原告）李凯林。
委托代理人王太志、曹群。
原审被告江苏兴洲建设有限公司。
法定代表人周保树，该公司董事长。
上诉人张启军因与被上诉人李凯林、原审被告江苏兴洲建设有限公司（以下简称兴洲建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城洋民初字第0587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李凯林原审诉称：2010年12月10日，兴洲建设公司与江苏洋河酒厂股份有限公司（下称洋河酒厂）签订“建设工程施工合同”，洋河酒厂将其发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房建筑安装工程发包给兴洲建设公司承建，后兴洲建设公司将该工程转包给张启军实际施工。2011年1月20日，张启军与李凯林签订“钢结构工程施工合同”，将上述工程中的所有钢结构工程分包给李凯林施工，并对工程价款及付款方式等作出了明确约定。涉诉工程于2011年6月12日经竣工验收合格，李凯林施工的钢结构工程总价款为748062.72元（建筑面积为1461.06㎡×2=2922.12㎡，单价为256元），李凯林、兴洲建设公司仅支付490000元，尚欠258062.72元。经李凯林多次索要，李凯林、兴洲建设公司拒不支付。请求依法判令：一、张启军给付李凯林工程款258062.72元及利息（利息从2011年6月13日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2014年5月13日为57716元）；二、兴洲建设公司对上述债务承担连带给付责任；三、本案的诉讼费由李凯林、兴洲建设公司承担。
张启军原审辩称：根据张启军与李凯林签订的“钢结构工程施工合同”及双方口头约定，张启军已将李凯林所完成的工程款结清，不应当再承担付款责任。
兴洲建设公司原审辩称：兴洲建设公司中标了涉诉的洋河酒厂发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房工程，后将该工程转包给张启军施工，张启军是实际施工人，其是独立核算，自负盈亏。
原审法院经审理查明：2010年11月份，兴洲建设公司中标洋河酒厂发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房建筑安装工程，同年12月10日双方签订“建设工程施工合同”，后该工程由张启军实际负责施工。2011年2月20日，张启军（甲方）与李凯林（乙方）签订“钢结构工程施工合同”，主要约定：甲方将所有涉诉工程中的钢结构工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料。工程价款为256元／㎡，以实际面积（图纸面积）结算（含税）。合同签订当日付1万元定金，1号厂房安装结束付15万元工程款，2号厂房安装结束付20万元工程款，全部工程结束付至80%左右的工程款，验收合格付至95%，余款一年内付清。如有违约，则违约方须向对方支付工程价款10%的违约金，并承担违约造成的一切责任。上述钢结构工程施工合同签订后，李凯林组织人员进行了相应施工。2011年6月12日，洋河酒厂发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房建筑安装工程经竣工验收合格。现双方因工程款给付等产生纠纷，协商未果，因而成讼。
原审法院另查明：涉诉的洋河酒厂发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房建筑安装工程中钢结构图纸施工面积为2922.12㎡（1461.06㎡×2）。
本案原审争议焦点为：一、张启军是否还应向李凯林支付工程款，如果应当支付，尚欠的工程款数额为多少。二、兴洲建设公司是否应承担法律责任。
针对争议焦点一，原审法院认为，李凯林无钢结构工程施工资质，其与张启军签订的“钢结构工程施工合同”无效。但涉诉的洋河酒厂发酵泥周转房及1号、2号发酵泥房建筑安装工程已于2011年6月12日经竣工验收合格，李凯林可以参照上述“钢结构工程施工合同”的约定要求张启军支付工程款。根据图纸面积和施工单价，该工程总价款应计算为748062.72元（2922.12㎡×256元／㎡）。
李凯林在庭审中陈述张启军、兴洲建设公司已支付工程款49万元，而张启军辩称其和兴洲建设公司总计已向李凯林支付工程款62万元。对此，张启军出示了8份由李凯林签名的收条：1、落款时间为2011年2月22日金额为1万元的收条；2、落款时间为2011年4月7日金额为7万元的收条；3、落款时间为2011年4月21日金额为13万元的收条；4、落款时间为2011年4月26日金额为28万元的收条；5、落款时间为2011年12月7号金额为1万元的收条；6、落款时间为2012年元月22日金额为2万元的收条；7、落款时间为2012年10月20日金额为5万元的收条；8、落款时间为2013年2月8日金额为5万元的收条。张启军主张，上述第4份收据中的28万元，其中有15万元为兴洲建设公司所付，剩余的13万元系自己在2011年4月21日前于洋河酒厂工地（无其他人在场）出借给李凯林，因其时双方关系较好，所以李凯林未出具借条，而是在2011年4月26日，让李凯林直接向自己出具了上述金额为28万元的收据。李凯林对此予以否认，辩称2011年4月21日，兴洲建设公司付款13万元，自己向该公司出具了13万元的收据；2011年4月26日，兴洲建设公司又付款15万元，自己向该公司出具了上述28万元的收条，但2011年4月21日的13万元收条未收回。对此，李凯林提交了兴洲建设公司2014年8月15日出具的一份“证明”，该证明内容为“2010年12月10日，我公司承建江苏洋河酒厂股份有限公司发酵泥周转房及1#2#发酵泥房建筑安装工程，后张启军全权负责施工，独立核算，自负盈亏。2011年2月20日，张启军与李凯林签订钢结构工程施工合同，将上述工程中的所有钢结构工程转包给李凯林施工。2011年4月7日，张启军给付李凯林7万元，后无力继续给付工程款，李凯林就停工10多天，为工程进展顺利，我公司出面协调，根据张启军与李凯林的合同约定应支付给李凯林28万元工程进度款由我公司暂时垫付，约定分两次支付（2011年4月21日付款13万元，2011年4月26日付款15万元）。2011年4月21日，我公司给付李凯林13万元，李凯林给我公司出具收据一张，并在收据上确保本月25日1#2#钢梁主体全部安装完毕，并于本月25日收到屋面瓦款15万元的情况下，确保本月底屋瓦全部铺完。2011年4月26日，我公司又给付李凯林15万元。后我公司将李凯林出具给我公司的全部收据原件均交给了张启军，让张启军与李凯林进行结算。我公司承建的江苏洋河酒厂股份有限公司发酵泥周转房及1#2#发酵泥房建筑安装工程于2011年6月12日经竣工验收合格。特此证明。”张启军对该份证明的真实性不持异议。原审法院认为，纵观张启军向李凯林付款情况，即使是数额较小的款项（如1万元、2万元等），李凯林均向张启军出具了收条，而张启军于洋河酒厂公司无其他人在场情况下向李凯林出借13万元数额较大的款项时，却不要求对方出具借条，显然与常理相悖。同时，张启军对该款项的来源和出借日期均不能作出合理的解释，结合兴洲建设公司出具的证明内容分析，能够认定张启军并未另行向李凯林出借13万元，并用于冲抵工程款。李凯林的辩解意见更为合理，应予采纳。即，张启军、兴洲建设公司向李凯林支付的工程款合计为49万元（62万元-
重复计算的13万元），尚欠工程款为258062.72元（748062.72元-49万元）。另外，在诉讼过程中，李凯林同意从工程款中扣除张启军代缴的税款，根据张启军提供的“建筑业统一发票”，税款应为31721.48元。
张启军辩称：1、李凯林实际施工面积比图纸面积少100多平方米；2、张启军为李凯林垫付工程资料费5000元；3、张启军因彩钢瓦油漆重新粉刷自行支付3万余元费用；4、张启军支付彩钢瓦维修费3000元余元；5、因钢结构的螺栓和型材未按图纸施工，造成张启军损失3万多元。对此，原审法院认为，涉诉工程已通过竣工验收，且张启军并未提供证据证明李凯林实际施工面积低于图纸面积，故对张启军前述第1点辩解意见不予采纳。关于工程资料费，根据双方签订的“钢结构工程施工合同”第二条第六款约定，该部分费用应由张启军负担。关于第3点辩解意见，因庭审后李凯林与张启军一致同意按9000元计算，并从涉诉工程款中予以扣除，对此予以确认。上述第4、5条辩解意见，张启军未提供证据加以证明，对此亦不予采纳。基于上述事实和理由，张启军还应支付李凯林工程款217341元（258062.72元-31721.48元-9000元，取整数）。
针对争议焦点二，根据兴洲建设公司的答辩意见，结合兴洲建设公司出具的“证明”中“张启军全权负责施工，独立核算，自负盈亏”等内容，能够认定张启军与兴洲建设公司之间系转包关系，违反了相关法律法规的强制性规定，基于此兴洲建设公司对张启军的上述债务应负连带责任。
张启军、兴洲建设公司迟延付款，客观上给李凯林造成一定损失，李凯林在庭审后主张自2012年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算相应的利息损失，并无不当，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、张启军于判决生效之日起十日内给付李凯林款217341元及相应利息（以217341元为计算基数，自2012年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、兴洲建设公司对上述债务负连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6037元，由李凯林负担1037元，由张启军、兴洲建设公司负担5000元。
张启军不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案钢结构工程的面积应按钢结构的柱子所围成的面积计算，据此涉案钢结构工程的实际面积与图纸面积相差100多平方米是实际存在的事实。张启军已向李凯林支付62万元，有李凯林出具的收条证实。原审法院以其中的13万元与常理相悖而不予认定错误。因钢结构重新刷油漆，张启军支付了材料款、人工工资，未从应付李凯林的工程款中扣除，并且导致工期拖延。另因钢结构的彩钢瓦维修，张启军支出几千元，因钢结构的螺栓和型材未按图纸施工，给张启军造成几万元损失。李凯林以上行为构成违约，根据合同约定，应支付百分之十的违约金，即七万多元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回李凯林的原审诉讼请求。
李凯林答辩称：张启军主张图纸面积与实际面积相差100多平方米，但未提供任何证据证实，并且双方签订的合同约定，工程价款以图纸面积结算。张启军该上诉主张不能成立。2011年4月26日的28万元收条，其中13万元是兴洲建设公司2011年4月21日支付，张启军并未向李凯林支付过13万元款项。张启军主张其2011年4月21日向李凯林出借13万元，但未提供证据证实。在2011年4月21日，因张启军无力支付工程款，兴洲建设公司代为支付了13万元。张启军也认可2011年4月26日的28万元收条中15万元是兴洲建设公司支付，也印证了该收条中的28万元全部是兴洲建设公司支付，也就是该28万元包括兴洲建设公司2011年4月21日支付的13万元。兴洲建设公司出具的证明也能证实上述事实。关于油漆重新粉刷的费用，双方在原审中已达成一致意见。张启军主张彩钢瓦维修以及螺栓和型材未按图纸施工造成其损失，但未提供证据证明，且李凯林施工工程已经竣工验收合格。本案钢结构施工合同为无效合同，张启军主张违约金没有事实和法律依据，且未提出反诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴洲建设公司二审经传唤未到庭陈述意见。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、张启军应当向李凯林支付的工程款总额是多少。2、张启军已付工程款数额是多少。3、李凯林是否应当承担张启军支出的油漆费用，如果应当承担，数额如何确定。4、张启军主张李凯林违约是否成立，是否应当因此而减少张启军应当支付的工程款数额。
本院认为，关于张启军应支付的工程款总额问题。双方签订的合同约定，工程价款按256元每平方米计算，以实际面积（图纸面积）结算。双方对涉案钢结构工程图纸面积为2922.12平方米没有异议。张启军主张涉案钢结构工程面积应按钢结构的柱子所围成的面积计算，实际面积比图纸面积少100多平方米，但未提供证据证实，也与合同约定不符，故张启军该主张不能成立。原审判决认定应付工程总价款为748062.72元正确。
关于张启军已支付的工程款数额问题。根据双方签订的合同约定，本案工程款支付时间为：合同签订当日付1万元定金，1号厂房安装结束付15万元工程款，2号厂房安装结束付20万元工程款，全部工程结束付至80%左右的工程款，验收合格付至95%，余款一年内付清。根据兴洲建设公司出具的证明，2011年4月7日，张启军给付李凯林7万元工程款后无力继续给付工程款而停工，兴洲建设公司出面协调，根据张启军与李凯林的合同约定应支付李凯林28万元由兴洲建设公司垫付。据此，在兴洲建设公司垫付工程款之前，张启军实际仅按合同约定支付了定金1万元，工程款7万元，故三方协商确定，由兴洲建设公司垫付根据合同约定应付的28万元工程进度款。张启军主张其于2011年4月21日前给付李凯林13万元，与张启军因无力按合同约定支付工程款，经协调由兴洲建设公司垫付28万元工程款的事实不符。李凯林从兴洲建设公司领取的工程款共计28万元，兴洲建设公司出具的“证明”表明，兴洲建设公司已将李凯林从兴洲建设公司领款出具的收条全部交给张启军与李凯林结算。张启军主张李凯林2011年4月26日出具的28万元借条，是李凯林因从兴洲建设公司领取15万元以及李凯林之前从张启军处领取13万元而出具，但未提供相应的证据予以证实。综合以上事实，应认定李凯林2011年4月26日出具的28万元收条系李凯林向兴洲建设公司领取28万元而出具，张启军主张该28万元收条中有其自己支付给李凯林的13万元证据不足。张启军已付李凯林的工程款数额应认定为49万元。
关于李凯林应当承担的张启军支出的油漆费用数额问题。根据施工单位、建设单位、监理单位、设计单位盖章确认的工程竣工验收证明以及兴洲建设公司出具的证明，涉案工程于2011年6月12日已经竣工验收合格。虽然张启军提供的竣工验收报告以及竣工验收问题整改完成报告载明了涉案工程钢结构油漆因在吊装时碰损重新刷油漆的内容，但张启军并无证据证明其通知李凯林对此进行整改，张启军提供的证据不足以证明因此所实际产生的费用，双方在原审中均同意油漆费用确定为9000元，原审法院按此数额从张启军应支付的工程款总额中扣除相应的款项并无不当。
双方签订的合同约定工期为按甲方现场需求（约45天），并且根据兴洲建设公司出具的证明，施工期间因张启军无力按合同约定支付工程款而导致停工。张启军关于因李凯林原因导致工期拖延，没有事实依据。张启军关于李凯林拖延工期违约的主张不能成立。涉案工程已经竣工验收合格。张启军关于其因彩钢瓦维修支出费用以及李凯林施工的钢结构螺栓和型材与图纸不符的主张均没有证据证实。故对张启军关于李凯林存在违约行为的主张本院依法不予采信。
综上，上诉人张启军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5037元，由上诉人张启军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年二月一日
书 记 员 袁海燕
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