四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川06刑终195号
原公诉机关四川省中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈容福，男，1970年5月16日生，汉族，小学文化，捕前系中江县南山镇普桥村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，2014年1月9日、8月22日分别被中江县人民检察院和中江县人民法院取保候审，2016年8月2日被逮捕，现羁押于中江县看守所。
辩护人李世辉，四川康伦律师事务所律师。
原审被告人徐林，男，1967年10月18日生，汉族，初中文化，捕前系中江县南山镇普桥村村主任。因涉嫌犯贪污罪，2014年1月9日、8月22日分别被中江县人民检察院和中江县人民法院取保候审。
原审被告人徐武顺，男，1956年1月25日生，汉族，初中文化，捕前系中江县南山镇普桥村村文书。因涉嫌犯贪污罪，2014年1月9日、8月22日分别被中江县人民检察院和中江县人民法院取保候审。
四川省中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人陈容福、徐林、徐武顺犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）中江刑初字第283号刑事判决。宣判后，中江县人民检察院以该判决认定事实错误、适用缓刑不当、量刑畸轻为由，提出抗诉。本院审理后认为，三被告人从村民粮食直补卡上取出的款项与相关部门存入粮食直补卡的房屋重建款的数额不符，三被告人辩解称用于村上公务开支的费用是否已经报销，原判对此认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。中江县人民法院重新组成合议庭进行了审理，2016年8月29日作出（2015）中江刑重字第1号刑事判决，宣判后被告人陈容福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务。原审被告人陈容福及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省中江县人民法院（2015）中江刑重字第1号判决认定：2008年“5.12”地震后，时任中江县南山镇普桥村党支部书记的被告人陈容福、村主任的被告人徐林、村文书的被告人徐武顺受镇人民政府的委托，负责本村的灾后重建工作，包括村民的房屋重建。三被告人将本村村民的粮食直补卡统一收集保管。被告人陈容福、徐林、徐武顺在得知外出务工的村民唐某某、徐某1、徐某2、张某、赖某某五户农户放弃房屋重建名额后，未按规定向上级报告，而是利用职务便利，虚假上报该五户农户房屋重建的资料。后中江县人民政府相关部门根据三被告人所上报的资料，将该村包括村民唐某某、徐某1、徐某2、张某、赖某某五户农户在内的房屋重建款拨付到村民粮食直补卡上。2008年11月至2010年1月，被告人陈容福、徐林、徐武顺分多次将该五户农户的房屋重建款取出共计115070元，并将93566.55元予以私分，其中被告人陈容福分得人民币33566.55元，徐林分得40000元，徐武顺分得20000元。案发后，被告人陈容福、徐林、徐武顺于2013年12月18日、19日主动到中江县人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。并于2013年11月20日退缴了全部赃款。
另查明，2014年10月13日经公诉机关补充侦查，2009年至2012年期间，被告人陈容福在中江县南山镇普桥村开支了办公用品等费共计21503.45元。
上述事实，有经庭审举证、质证的立案决定书、取保候审决定书、《中江县“5.12”汶川地震农村永久性住房重建工作实施方案》的通知、中江县南山镇普桥村灾后重建补助资金管理使用情况统计表、赖某某、徐某2、徐某1、唐某某、张某的农村信用社银行卡的交易明细及取款凭条、德阳市人民检察院鉴定书、户籍证明、被告人的任职情况说明、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据证实。
四川省中江县人民法院认为，被告人陈容福、徐林、徐武顺身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务便利，骗取国家救灾款11万余元据为己有，其行为侵犯公共财产所有权和国家廉政建设制度，均已构成贪污罪，且属“其他严重情节”。三被告人属于共同犯罪，应当对其所参与的全部犯罪事实承担责任，在共同犯罪中，被告人陈容福起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人徐林、徐武顺起次要、辅助作用，属从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈容福、徐林、徐武顺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法对其从轻或减轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度以及犯罪中作用大小等具体情节予以量刑。综合全案情况，决定对三被告人均予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十六条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈容福犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人徐武顺犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、对退缴到案的赃款115070元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈容福提出上诉称：1、上诉人的犯罪行为发生在2008年11月至2010年1月期间，判决时应当遵循“从旧兼从轻”原则，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定；2、上诉人与涉案五户农户是委托代理关系，五农户符合领取房屋重建款的条件，上诉人为了维护该五户村民的利益向国家申领灾后重建款，且该款直接打入五农户粮食直补卡，上诉人从粮食直补卡中取钱是否构成贪污罪尚存争议；3、原判区分主从犯不当，上诉人不能因为是村支书就认定为主犯，且没有法律规定主犯就不能适用缓刑；上诉人符合缓刑的条件，请求依法对上诉人进行改判并适用缓刑。
四川省德阳市人民检察院认为：一审法院判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
二审中，上诉人陈容福及其辩护人向本院提交中江县南山镇普桥村委会证明一份、承包合同十一份，证实：陈容福平时表现良好，任职村支书期间，为村里做了不少好事和贡献。现在陈容福与该村拆迁户刘天茂等十一户签定了房屋修建承包合同，需要陈容福现场指挥和管理，请求法院对陈容福从轻处罚，判处缓刑，村委会愿意做其社区矫正工作。
本院认为，上诉人(原审被告人)陈容福、原审被告人徐林、徐武顺身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务便利，共同骗取国家救灾款11万元余元据为已有，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人陈容福起主要作用，是主犯，原审被告人徐林、徐武顺起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻或减轻处罚。三被告人积极退缴全部赃款，可以从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出的“原判没有适用从旧兼从轻原则”的意见，经查，三被告人贪污金额11万余元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的范围内处刑，但因其贪污款项性质为救灾款属于刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，应在三年以上十年以下有期徒刑处刑。本案已经适用了“从旧兼从轻”处罚原则，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“被告人是为五农户利益考虑，取出粮食直补卡上的钱是帮五农户保管，是否构成贪污罪尚存争议”的意见，经查，三被告人在明知唐某某等五农户已经明确放弃房屋重建补贴的情况下，仍填报虚假重建信息，五农户对申领重建补贴一事并不知情也从未与三被告人达成委托协议或形成委托关系，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人及其辩护人提出的“原判主从犯划分不当”的意见，经查，三被告人共谋贪污救灾款，徐武顺负责具体填报信息并取出到账钱款，陈容福负责钱款的分配，按照常例在村集体中村书记的决定权也大于村主任和文书，故原判区分主从犯适当，故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但鉴于被告人自首、积极退缴全部赃款，确有悔罪表现，案发前表现良好，所在村委会愿意对其进行社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对上诉人判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省中江县人民法院（2015）中江刑重字第1号刑事判决的第二、三、四项，即“被告人徐林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人徐武顺犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；对退缴到案的赃款115070元依法予以没收，上缴国库”；
二、撤销四川省中江县人民法院（2015）中江刑重字第1号刑事判决的第一项，即“被告人陈容福犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人（原审被告人）陈容福犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 庆
代理审判员 黄一珍
代理审判员 李雪梅
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 何旌祥