福建省石狮市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0581民初3729号原告：胡汉禹，男，1968年5月23日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：马吉兵，广东鹏吉律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：于春花，广东鹏吉律师事务所实习律师。被告：彬伊奴（中国）有限公司，住所地福建省石狮市塔前一号工业区（振狮工业区），统一社会信用代码91350581768561681X。法定代表人：郭输完，该公司董事长。委托诉讼代理人吴曙军，福建中德律师事务所执业律师。委托诉讼代理人施萍萍，福建中德律师事务所执业律师。原告胡汉禹与被告彬伊奴（中国）有限公司（下称彬伊奴公司）定作合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡汉禹的委托诉讼代理人马吉兵、被告彬伊奴公司的委托诉讼代理人吴曙军、施萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡汉禹向本院提出诉讼请求：1.判令解除编号为BYN20150523-03（2015年5月23日订立）的产品采购合同；2.判令被告赔偿经济损失314660元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月23日，原、被告签订产品采购合同，编号为BYN20150523-03，合同约定被告向原告订购羊羔绒连帽开襟卫衣（款号75782257）1570件、羊羔绒开襟卫衣（款号85782257）2458件，共计4028件，总金额314660元，被告应于合同订立后7天内支付定金（预付款，总金额的30%）94398元。合同同时对交货时间、诉讼管辖法院等作了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定履行了原材料采购、组织生产等主要义务。虽经多次催促，但截至原告起诉之日，被告尚未按合同约定支付定金（预付款）。彬伊奴公司辩称，一、讼争合同经原、被告协商一致早已实际解除，原告诉请判决解除已没有必要。1.被告之所以与原告签订讼争产品采购合同，是为了向客户供应2015年冬季货品，但在合同签订后，原告就以生产任务重、难以在约定的时间内为被告生产服装为由，要求终止合同履行，被告考虑到实际情况就没有支付定金，并另行委托第三方生产，双方已实际解除了合同。原告主张“合同签订后，原�按照合同约定履行了原材料采购、组织生产等主要义务”并非事实。2.原告若否认其口头通知被告解除合同，本案的情形也足以表明合同在事实上早已解除。原告作为主营服装生产的厂家，完全知道服装销售的季节性，根据合同的约定，被告采购的货品系用于冬季销售，且原告应于2015年9月5日前交付以便被告上市，若错过该销售季节，则是过时产品，对被告来说，即使原告交付货品都已失去意义。因此，如果双方不是早已协商解除合同的话，原告不可能过了销售季节直至2016年7月中旬才提起诉讼要求解除，让合同处于一种一方当事人未履行的存续状态。二、原告根本未因签订本案讼争合同而遭受任何经济损失，其提出的索赔请求缺乏事实和法律依据。1.事实上，原、被告早已于2015年5月底口头协商解除合同，因此，原告根本未敦促过被告支付过定金，更�采购原材料并组织生产，所谓经济损失是不存在的。2.法律上，定金是担保的一种形式，根据《担保法》第九十条关于“定金合同自实际交付定金之日起生效”的规定，定金合同属于实践性合同，并非诺成性合同。实践合同在当事人虽有约定而不履行的情况下，合同不生效，定金合同只有在实际交付定金后才生效，属于不能强制履行的合同。当事人订立定金合同后，不履行交付定金约定的，不能认为当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。具体到本案，不管是否出于原告口头要求解约，在被告未支付定金的情况下，原告可以选择不履行合同，也可选择履行合同，若其选择履行合同，则视为原告放弃被告提供定金的合同担保。即使原告已投入生产有遭受损失，也不能要求被告承担。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原告胡汉禹围绕诉讼请求依法提交了证据，被告彬伊奴公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原、被告双方无争议证据及庭审陈述，本院对本案的无争议事实认定如下：1、东莞市虎门信华电脑绣花厂（下称信华绣花厂）系一家经营案范围为加工电脑绣花、服装、订珠等的个体工商户，经营者为原告胡汉禹，于2012年8月16日成立，后于2016年4月7日注销。2、信华绣花厂与被告彬伊奴公司签订一份编号为BYN20150523-03《产品采购合同》，约定：被告彬伊奴公司向信华绣花厂定购款号75782257羊羔绒连帽开襟卫衣1570件、单价83元，共130310元，交期9月5日；款号85782257羊羔绒开襟卫衣2458件、单价75元，共184350元，交期9月5日；总计314660元，30%定金94398元；生产所需面料、里料、辅料由被告彬伊奴公司指定采购或直接供应，凡由被告彬伊奴统一采购的物料、费用从信华绣花厂产品定购金额中扣除（……纸箱由信华绣花厂负责）；生产前信华绣花厂须将面料、里料、辅料、样衣提交被告彬伊奴确认合格后方可生产……；合同签订后，7天内被告彬伊奴向信华绣花厂支付总货款的30%作为定金，整齐货品全部入库后支付总货款的40%……；等等。3、原、被告双方均确认信华绣花厂所签订的上述合同权利义务由胡汉禹承受，被告彬伊奴公司未依约支付过合同约定的“定金”。讼争合同约定的为冬季款，此外，原、被告�方就秋季款亦签订了一份合同。本案双方当事人争议的事实和焦点是：原告胡汉禹的诉讼请求有无事实和法律依据。对此，本院予以分析、查明并认定。原告胡汉禹认为，1、本案合同合法有效，原告基于双方的互信，在被告未交付定金的情况下进行生产，对原告积极生产的行为应于鼓励；2、双方并未口头或书面协商解除诉争合同，事实上，双方在合同签订后，原告就基于合同的信赖力，在被告未交付定金的情况下采购原材料并组织生产；2、即使本案定金条款并未实际履行，但并不影响整份合同的合法有效性，被告仍应依法履行合同；3、原告为履行合同义务，已经实际付出了购买布料、人字带、棉绳、纸箱、戟绒布、胶带等材料，也支出了包装费、加工费、运输费等费用，原告遭受实际损失�疑，该损失与被告不履行义务的行为具有因果关系，原告为降低损失已经折扣销售部分货品，但仍然不足以弥补全部损失，被告应予赔偿。为此，原告胡汉禹提供了五组证据《成品布销售合同》、订单、现金支出证明单、银行进账单；《购销合同》、送货单、增值税发票；订单、送货单、现金支出证明单、个人业务结算申请书、收据；订单、送货单、现金支出证明单、收据；现金支出证明单、收据、快递单、现金支出证明单、收据来证实其主张。彬伊奴公司的意见同其答辩意见一致，还提出以下两点意见：1、合同先后履行顺序的问题，虽然合同约定定金的支付早于原告交货的时间，但实际上这个选择权在原告方，不能以合同先后履行的顺序作为原告拒绝交货的理由；2、从既有证据来看，原告对部分原辅材料进行了采购，却无法证明该原辅材料有无用于服装生产，原告口头所称其采购企业就是被告指定的供应商，但并无证据佐证，且原告提供的证据无法证明其采购的原辅材料就是为本案合同的履行而准备，也无法证明原告因被告的行为遭受了损失。本院认为，一、讼争合同系基于双方当事人的真实意思表示而订立的，原告胡汉禹庭审称其于2015年5月19日签订，其在民事起诉状中亦陈述签订时间为2015年5月23日，结合讼争合同已明确载有的“签约时间：2015年5月23日”，更宜认定讼争合同签订时间为2015年5月23日。二、讼争合同约有“定购”、“严格按照甲方（即被告彬伊奴）确认的样衣和工艺要求负责大货生产”、“生产前乙方须将……样衣……提交甲方确认合格后方可生产”等字样，故应认定讼争合同性质为定作合同，讼争法律关系应为定作合同纠纷。三、讼争合同约有“30%定金94398元”、“7天……支付总货款的额30%作为定金”，该合同是双方真实意思表示，应认定双方均认可该款项在讼争合同中已约定为定金，原告胡汉禹主张该款全部为预付款，对此并无提供相应证据予以证明，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，讼争合同所约定的30%定金中，20%的该部分为定金，10%部分更宜�定为预付款，故对原告胡汉禹的主张部分予以采信，部分不予采信；该定金的约定为讼争合同的组成部分，该条款的是否履行、成立及其效力并不影响讼争合同作为主合同的效力，故讼争合同自成立时即2015年5月23日生效。四、定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式，具有预先支付的性质，而被告并未按约支付讼争合同所约定的定金，故该定金条款的约定并未成立；约定定金的目的主要是为了担保合同的履行，原告明知未收取到定金，应催促被告支付定金或协商合同是否继续履行；被告虽提出双方口头约定了解除合同，但对此并未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果；但被告至今仍未支付定金，应视为被告以行为表明不再履行讼争合同，且双方确无继续履行合同的意向，对�告主张解除讼争合同的诉请，予以支持。五、关于原告提供的五组证据证实其履行合同并因被告违约而遭受了损失，首先，根据讼争合同约定，生产所需的面料、里料等由被告指定采购或直接供应，原告均未提供相应证据证明其与所签订的原材料合同相对方为被告所指定的供应商；其次，在原告所签订的原材料买卖合同中，其中，《成品布销售合同》签订时间早于讼争合同，在被告迟迟未支付定金的情况下仍于2015年7月10日订立了《购销合同》购买针织布，与“美华实业贸易有限公司”签订合同购买人字带、纸箱，能与送货单、转账金额等相对应；第三，综合前述证据，难以形成完整的证据链，实难认定该些合同全系为讼争合同履行而做的准备，即便认定原告确支出了人字带、纸箱等费用及原材料购买费�，原、被告双方均认可另有秋季款合同，原告所提供的证据也存在难以区分其所采购的原材料及费用具体在讼争合同及另一份秋季款合同中如何分配使用；第四，被告已经以行为表明不履行定金支付义务，原告称其催促交付定金，但对此未能提供证据予以证明，另，原告在已经明知被告未履行本为担保讼争合同履行的定金实际尚未支付，信赖基础薄弱情况下，仍继续购买原材料并生产，原告虽称在签订讼争合同前就合同条款已有意向，故履行时间早于合同签订时间，然其与在被告迟迟未支付定金的情况下仍于2015年7月10日订立了《购销合同》购买针织布，且其庭审亦自认“2015年5月底被告称不要货了”，其继续购买及生产行为扩大了损失，其本身存在过错；再者，原告主张其损失系综合成本及利润计算而得的履行合同的可得利益，其确认有�价处理成品、退回布料，但未能明确其所诉请的损失如何计算而得；最后，定金既然系为担保合同的履行，结合一般交易习惯及日常经验法则，则应由被告先行履行该义务，在被告未履行该义务情况下，原告完全可行使顺序履行抗辩权，故本案实难认定被告存在违约，原告主张被告承担损失，依据不足，其应承担举证不能的不利后果，对其该诉请，不予支持。综上所述，本院认为，讼争合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该生效合同对双方当事人均具有法律约束力，应按照合同约定各自履行自己的义务。原告现依法行使解除权，并未违法法律规定，应予支持；然其主张由被告赔偿经济损失，依据不足，其应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告胡汉禹（原东莞市虎门信华电脑绣花厂）与被告彬伊奴（中国）有限公司于2015年5月23日签订的编号为BYN20150523-03的《产品采购合同》。二、驳回原告胡汉禹的其他诉讼请求。本案受理费6019元，由原告胡汉禹负担5919元，被告彬伊奴（中国）有限公司负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  黄招荣代理审判员  李珊珊人民陪审员  吴辉荣二〇一七年四月十八日书 记 员  蒋正伟注：裁判文书引用的主要法律条文及执行申请提示一、裁判文书引用的主要法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。