河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17520号
上诉人（原审被告）：河南国控建设集团有限公司，住所地郑州市管城回族区金城街36号。
法定代表人：高木福，董事长。
委托诉讼代理人：刘红杰，该公司员工。
委托诉讼代理人：李永超，河南春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建民，男，1967年10月20日出生，汉族，住河南省。
委托诉讼代理人：李桂青，系刘建民的配偶。
委托诉讼代理人：李占伟，河南兴原律师事务所律师。
上诉人河南国控建设集团有限公司因与被上诉人刘建民劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人河南国控建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2017）豫O1**民初4535号民事判决书，将本案发回重审或者依法将一审判决第一项改判为河南国控建设集团有限公司不支付刘建民违法解除劳动合同赔偿金97604元。2、本案一、二审诉讼费用由刘建民承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。河南国控建设集团有限公司从事煤炭行业，由于煤炭行业行情不景气，河南国控建设集团有限公司不得已给包括刘建民在内的大部分劳动者放假，按月发放生活费，河南国控建设集团有限公司明确告知刘建民一旦有工作，会立刻通知其上班，让其电话保持畅通。在放假期间，河南国控建设集团有限公司多次通知刘建民返岗上班，但刘建民电话一直打不通，无奈河南国控建设集团有限公司在2016年11月10日按照刘建民提供的地址通过挂号信的方式向刘建民寄送《返岗通知书》，并告知其不按时返岗上班的后果；邮寄后河南国控建设集团有限公司查询到刘建民在2016年11月15日下午14时已经签收该《返岗通知书》，签收入处备注“刘建民本人收”；刘建民签收《返岗通知书》后仍不到河南国控建设集团有限公司指定工作地点报到上班，严重违反河南国控建设集团有限公司处规章制度及双方之间劳动合同的约定，河南国控建设集团有限公司在请示工会后，依法解除了与刘建民之间的劳动关系。一审中，河南国控建设集团有限公司提交了刘建民签收《返岗通知书》的快递查询单，足以证明刘建民已知晓《返岗通知书》的内容，且足以说明河南国控建设集团有限公司已尽到了及时通知刘建民返岗的义务。一审法院却认为河南国控建设集团有限公司通过邮寄挂号信的形式通知刘建民返岗，未尽到及时通知刘建民返岗的义务明显不合情理。
二、一审法院判决适用法律错误。赔偿金计算应当自2008年起算。《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，违法解除劳动合同赔偿金也是在该部法律中才有的规定，在此之前的其他法律中均没有违法解除劳动合同赔偿金的相关规定。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款之规定，即便是应支付刘建民违法解除劳动合同赔偿金，也应当从2008年起计算。赔偿金计算标准应当严格按照刘建民劳动关系解除前12个月平均工资为依据计算。河南国控建设集团有限公司与刘建民劳动关系是在2016年12月24日解除，根据《劳动合同法》第四十七条第三款、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，即便是应支付刘建民赔偿金，计算标准应当按照河南国控建设集团有限公司与刘建民劳动关系解除前12个月的平均工资为计算依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果没有依据，望二审法院能够查明事实真相，支持河南国控建设集团有限公司的上诉请求。
被上诉人刘建民辩称：一、一审法院认定事实清楚。2016年4月起，河南国控建设集团有限公司就长期让刘建民放假在家，不能正常发放工资，每月只支付了远远低于正常工资的生活费。河南国控建设集团有限公司没有电话联系刘建民返岗上班，河南国控建设集团有限公司在放假时也没有要求刘建民提供通讯地址。河南国控建设集团有限公司委托邮政部门向刘建民邮寄的《返岗通知书》，刘建民根本没有收到。河南国控建设集团有限公司在未核实刘建民是否收到通知的情况下，就轻率地且未征求工会意见作出解除刘建民劳动关系的决定。一审法院认为河南国控建设集团有限公司通过邮寄挂号信的形式通知刘建民返岗，未尽到及时通知刘建民返岗义务合乎情理。
二、一审法院判决适用法律正确。赔偿金计算应当自刘建民入职时间起算。《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，本案涉案事实发生于其后。依据该法第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定，一审判决完全正确。河南国控建设集团有限公司引用的该法第九十七条第三款的规定，不适用本案的违法解除劳动关系，而是适用于该法第四十六条规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
刘建民的一审诉讼请求：1、请求判令河南国控建设集团有限公司支付刘建民未签订书面劳动合同一倍工资66000元；2、请求判令河南国控建设集团有限公司支付刘建民加班工资680000元；3、请求判令河南国控建设集团有限公司支付刘建民2016年4月至12月工资损失差额49500元；4、判令河南国控建设集团有限公司支付刘建民违法解除劳动关系赔偿金312000元。
一审法院认定的事实：经审理查明，刘建民自1991年5月1日进入河南国控建设集团有限公司处工作。2001年11月5日，刘建民与郑州矿业建设（集团）有限责任公司签订《劳动合同书》一份，主要约定合同期限自2000年8月1日至2010年7月31日，刘建民从事掘砌生产岗位工作。2010年8月1日，刘建民与河南煤炭建设集团有限责任公司签订《劳动合同书》一份，主要约定合同期限自2010年8月1日至2020年7月31日止，刘建民在河南国控建设集团有限公司处从事井下掘砌岗位工作，实行综合计算工时工作制和计件工资。2015年12月31日，刘建民与河南国控建设集团有限公司签订《劳动合同书》一份，主要约定合同期限自2016年1月1日起至2020年7月31日止，刘建民在河南国控建设集团有限公司处从事井下掘砌工岗位工作，实行综合计算工时工作制，但对工资未做明确约定，仅约定实行计件工资制。同时，该合同书第十二条约定：非乙方（即刘建民）原因造成停工的，甲方（即河南国控建设集团有限公司）须按国家或当地政府规定支付乙方停工津贴或生活费（甲方单位安排乙方带薪休假及公休的时间除外）；第二十六条中约定：乙方私自离岗或超假15天以上、拒不服从工作安排、拒不按期返岗工作等严重违反甲方劳动纪律或规章制度的，甲方有权解除本合同。
再查明，自2016年4月起河南国控建设集团有限公司因经营不善，安排包括刘建民在内的诸多施工人员放假。2016年11月10日，河南国控建设集团有限公司通过挂号信向刘建民邮寄《返岗通知书》一份，主要载明：“刘建民同志：根据工作需要，现调你到我公司承建的新郑王行庄项目部工作，限你2016年11月15日前往王行庄项目部报到。如不按期返岗，我公司将依法依规与你解除劳动关系。如不能按期返岗工作，请务于2016年11月18日前到我集团公司办理劳动关系手续，逾期不来办理，后果自负。河南国控建设集团有限公司劳资社保处，2016年11月10日。”
2016年12月20日，河南国控建设集团有限公司发布《关于刘建民等40位同志劳动关系的处理决定》（文件编号为豫国控建政文【2016】78号），主要载明：“刘建民等同志拒不返岗工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及我公司《劳动人事管理制度》有关规定，经研究决定，自下文之日起与其4人解除劳动合同。2016年12月20日。”2016年12月22日，河南国控建设集团有限公司通过挂号信向刘建民邮寄《解除劳动合同通知书》一份，主要载明：“因多次通知你返岗，你拒不返岗，严重违反了公司的劳动纪律，依据《劳动合同法》及河南煤建集团《员工手册》（《劳动人事管理制度》），经公司研究，现通知依法与你解除劳动合同，请你接本通知后务于15日内持本通知、户口本、身份证及白底彩照（4张1寸、4张2寸）到公司劳资社保处办理离矿及失业金领取手续，逾期不来办理，将视为你自动放弃享受失业保险待遇，后果自负。河南国控建设集团有限公司劳资社保处。2016年12月22日。”2016年12月24日，刘建民收到该《解除劳动合同通知书》。
又查明，2017年3月27日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会受理了刘建民的仲裁申请，刘建民的仲裁请求为：1、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资66000元；2、支付加班工资680000元；3、支付2016年4月至12月期间工资差额49500元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金312000元。2017年6月20日，该仲裁委员会作出郑劳人仲案字【2017】0231号仲裁裁决书，裁决河南国控建设集团有限公司向刘建民支付解除劳动合同经济补偿金43835.48元。刘建民不服该裁决，向该院提起诉讼。
另查明，郑州矿业建设（集团）有限责任公司于2001年变更为河南煤炭建设集团有限责任公司，又于2016年1月份变更为河南国控建设集团有限公司。
一审法院认为：劳动者的合法权益应依法受法律保护。关于刘建民主张的未签订书面劳动合同的一倍工资，该院认为，刘建民的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款和第八十二条第一款规定的条件，故刘建民的该项请求该院不予支持。
关于刘建民主张的加班工资，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人应就自己的主张提供证据。刘建民未向法庭提交任何证据证明河南国控建设集团有限公司应向其支付加班工资，故该项诉讼请求该院不予支持。
关于刘建民主张的2016年4月至12月工资损失差额，该院认为，刘建民、河南国控建设集团有限公司均认可2016年4月至12月期间，因河南国控建设集团有限公司经营不善，安排刘建民放假休息，而刘建民、河南国控建设集团有限公司于2015年12月31日签订的《劳动合同书》中第十二条明确约定“非乙方（即刘建民）原因造成停工的，甲方（即河南国控建设集团有限公司）须按国家或当地政府规定支付乙方停工津贴或生活费（甲方单位安排乙方休带薪假及公休的时间除外）”，故河南国控建设集团有限公司应向刘建民支付此期间的基本生活费。根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，河南国控建设集团有限公司应向刘建民支付此期间的基本生活费8640元(1600元/月×60％×9个月)。而根据刘建民提交的兴业银行交易流水，河南国控建设集团有限公司在此期间共向刘建民支付工资9606元，已超出其应向刘建民支付的基本生活费，故刘建民主张的工资损失差额该院不予支持。
关于刘建民主张河南国控建设集团有限公司应向其支付赔偿金，该院认为，关键在于河南国控建设集团有限公司以拒不返岗工作为由解除与刘建民的劳动合同是否属于违法解除。庭审中，刘建民、河南国控建设集团有限公司均认可自2016年4月起河南国控建设集团有限公司安排刘建民放假，且刘建民也确实按照公司的安排处于待岗状态。在此前提下，河南国控建设集团有限公司如有新的工作安排需要刘建民返岗，应尽到及时的通知义务。关于此次引起纠纷的返岗工作安排，河南国控建设集团有限公司在庭审中陈述曾多次电话联系均无法联系上刘建民，但对此并未提供任何证据，刘建民对此也不予认可；河南国控建设集团有限公司于2016年11月10日通过挂号信向刘建民邮寄《返岗通知书》，要求刘建民2016年11月15日前往公司承建的新郑王行庄项目部报到。该院认为，根据河南国控建设集团有限公司提供的证据显示，河南国控建设集团有限公司仅通过邮寄挂号信的形式通知刘建民返岗，并未尽到及时通知刘建民返岗的义务，由此导致刘建民未按照公司安排于2016年11月15日前往新郑王行庄项目部报到，其过错不应归责于刘建民。故河南国控建设集团有限公司以刘建民未能及时返岗为由与刘建民解除劳动关系，属于河南国控建设集团有限公司违法解除与刘建民的劳动关系，应向刘建民支付经济赔偿金。根据刘建民提交的兴业银行交易流水，2015年4月至2016年3月刘建民在此期间实发工资的月平均工资为1877元；刘建民、河南国控建设集团有限公司均认可刘建民于1991年5月1日进入河南国控建设集团有限公司处工作，刘建民于2016年12月24日收到河南国控建设集团有限公司邮寄的《解除劳动合同通知书》，故刘建民与河南国控建设集团有限公司存在劳动关系的时间应为1991年5月1日至2016年12月24日，刘建民主张的赔偿金应计算26个月，因此，河南国控建设集团有限公司应向刘建民支付违法解除劳动合同的赔偿金97604元(1877元/月×26个月×2)。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第第八十二条第一款、第八十七条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，判决如下：一、河南国控建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘建民违法解除劳动合同赔偿金97604元；二、驳回刘建民的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由河南国控建设集团有限公司负担。
本院经审理查明，河南国控建设集团有限公司二审庭审中陈述，经查返岗通知书系由当地邮政人员代为签收，但是系统查询是“本人签收”。其他查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：河南国控建设集团有限公司上诉称其已尽到及时通知刘建民解除劳动合同的义务，一审法院认定赔偿金数额有误。本案中，河南国控建设集团有限公司仅通过邮寄挂号信的方式通知刘建民解除劳动合同，且未能证明该邮件确已送达到刘建民，其公司并未尽到及时、合理通知刘建民返岗的义务，属于违法解除。关于赔偿金，河南国控建设集团有限公司违法解除刘建民劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，一审法院认定赔偿金数额97604元并无不当。综上，河南国控建设集团有限公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南国控建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石红振
审 判 员 马常有
审 判 员 李文兵
二〇一七年十二月六日
法官助理 高 镭
书 记 员 朱 娆