湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终412号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。住所地：宜昌市西陵一路**号中环广场**楼。
负责人闫伟青，该公司总经理。
委托代理人胡洋，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人郭飞，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘艳。
委托代理人史俊杰，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人揭梦林，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨强，南玻公司职员。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平洋财保宜昌公司）为与被上诉人刘艳、杨强机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2015）鄂猇亭民初字第00810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员邓宜华担任审判长，审判员易正鑫、代理审判员张端参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月23日21时6分许，杨强驾驶的鄂e号小型客车沿猇亭区金岭10kv古通线24号电杆前路段时，与行人刘艳发生碰撞，致刘艳受伤。经交警部门认定，杨强负事故全部责任，刘艳无责任。刘艳伤后即被送往宜昌市第五人民医院住院治疗，共住院145天后于2015年4月17日出院，出院诊断为双侧股骨粉碎性骨折，双髌骨骨折，左胫骨平台骨折，胸8椎体压缩性骨折，一级脑外伤，头皮裂伤，右颞顶部头皮血肿，下唇裂伤，┴13冠根折，┴2缺失，全身多处皮肤挫擦伤。出院时医嘱为：住院期间需陪护2人，出院后需陪护1人，扶双拐行走一月，赴上级医院行种植牙治疗，加强营养，术后18个月后行内固定取出术，全休一月，不适随诊。住院费用共100566.69元，由杨强要求垫付69600元，太平洋财保宜昌公司垫付1万元，余款20966.69元由原告自付。刘艳住院期间由2人护理，其中雇请护工1名护理56天，支付护理费用5600元，杨强已垫付护理费6000元。出院后，刘艳为复查和治疗、修复牙外伤花费门诊费用12672元。2015年8月28日，宜昌三峡司法鉴定中心经鉴定后出具鉴定意见书，评定刘艳右下肢伤残程度为九级，左下肢伤残程度为九级，胸8椎体压缩性骨折的伤残程度为十级，刘艳伤后误工时间（含后续内固定取出术误工时间）为330天，护理时间（含后续内固定取出术护理时间30天）175日，营养时间120日，右侧股骨、髌骨内固定取出后续治疗费14000元，左侧股骨、左胫骨平台内固定取出后续治疗费18000元。鉴定费3600元由刘艳自付。
原审法院同时查明：杨强驾驶的鄂e号小型客车投保有交强险和商业三者险，保险人均为太平洋财保宜昌公司，保险期间均为2014年6月8日至2015年6月7日，交强险医疗费用赔偿限额为1万元，伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。商业三者险保险金额为50万元，且附加有不计免赔。
原审法院另查明：刘艳其户口性质虽为农村居民，但其于2010年3月15日与宜昌市猇亭区桐岭新村社区居民蔡国登记结婚，后一直该社区居委会居住、生活。刘艳与蔡国于2011年12月27日生育一子蔡子乐，蔡子乐为城镇居民。刘艳的母亲崔清菊系农村居民，出生于1960年3月24日，崔清菊育有子女二人。刘艳伤前月收入为1800元。
刘艳的诉讼请求：判令太平洋财保宜昌公司在交强险和商业三者险范围内对原告损失321149元承担赔偿责任，不足部分由杨强予以赔偿，并由太平洋财保宜昌公司、杨强承担诉讼费用。
原审法院认为：公民的健康权受国家法律保护。因机动车发生交通事故造成损害的，应依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案涉及的争议焦点，一是刘艳损失的认定，二是赔偿责任的承担。就上述争议焦点，评判如下：
一、关于刘艳损失认定问题。（一）医疗费：结合刘艳提交的住院医疗收费收据、门诊收费收据、鉴定意见，确认刘艳的医疗费为145238.69元（含后期治疗费32000元）。（二）住院生活补助费：原告共住院天数145天，按本地国家机关一般工作人员出差伙食补助费40元／天的标准，确认刘艳住院生活补助费为5800元。（三）营养费：根据鉴定意见，支持刘艳120天的营养费，具体标准按20元／天计算，即2400元。（四）误工费：根据相关司法解释的规定，刘艳误工时间只应计算至定残前一日止，共277天；刘艳后续取内固定的误工时间，结合鉴定意见中的后期所需护理时间为30日意见，确定为30日；至于误工费标准，可按刘艳主张的月收入1800元计算，但刘艳主张按月工作时间21.75天计算其日误工费没有法律依据，应按月自然天数计算。且刘艳后期治疗的误工费应考虑被告已按刘艳丧失部分劳动能力程度给付残疾赔偿金的情况。故确认刘艳误工费为17970元（定残前1800元÷30天277天＋后期治疗1800元÷30天30天75%）。刘艳主张中过高的部分，不符合法律规定，不予确认。（五）护理费：刘艳需要护理的时间和人数，按鉴定意见确认为175天；护理费的标准，根据湖北省2015年居民服务业年均收入标准计算，但已按护理合同支付的1人56天的费用，按实际支付的确定。故确认刘艳护理费为26376.80元（28729元÷365天（住院护理145天2-56天＋后期治疗护理30天）＋56天100元／天］。（六）残疾赔偿金：刘艳虽为农村居民，但已嫁入城镇，且在城镇居住、工作，其残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，其本人残疾赔偿金为124260元（24852元／年20年25%）；刘艳之子蔡子乐至原告定残时为3岁零8个月，且为城镇居民，其应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费为29880元（16681元／年14.33年25%÷2）。刘艳之母崔清菊至刘艳定残时已年满55周岁，应当计算为刘艳的被扶养人，因其为农村居民，其应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费为21702.50元（8681元／年20年25%÷2）。故确认刘艳的残疾赔偿金总额为175842.50元。（七）交通费：酌情确定为1450元。（八）鉴定费：按票据确定为3600元。以上合计378677.99元。刘艳因交通事故而致两处九级伤残、一处十级伤残，遭受了严重精神损害，酌情支持其精神损害抚慰金5000元。双方关于刘艳损失的认定的其他意见，不符合法律规定，不予采纳。刘艳的前述383677.99元（含精神损害抚慰金5000元）损失中，属于交强险范围内的损失合计为120000元，其中，属于交强险医疗费用项下的损失为1万元，属于交强险伤残赔偿项下的损失为11万元（含精神损害抚慰金）；属于交强险范围外的损失为263677.99元。
二、关于责任承担问题。本案所涉交通事故发生于机动车与行人之间，受害一方为行人且无过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，受害一方的损失，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过保险公司责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。刘艳属于交强险范围内的损失120000元，依法应由太平洋财保宜昌公司在交强险范围内予以赔偿。杨强负事故全部责任，应当对刘艳属于交强险范围外的损失263677.99元承担全部赔偿责任。又因为杨强投保有商业三者险，且不计免赔，杨强应承担的部分，除鉴定费3600元外，应由保险公司按保险条款予以赔偿。涉案商业三者险保险条款中虽有保险公司按当地医保政策赔偿医疗费的约定，但该条款的实质是医保外医疗费用不予赔偿，对于投保人而言，该条款应属于免责条款。现保险公司据此条款提出核减医疗费用，应当举证证明其已就该免责条款对投保人作出了明确的说明与解释义务，否则，该条款不发生效力。本案中，保险公司未就此举证，应依法承担举证不利的后果。由此，原审法院认定，保险公司未就前述免责条款向投保人已作出必要的解释和说明，该免责条款不发生效力。故刘艳属于交强险外的损失中除鉴定费3600元以外的260077.99元，应由太平洋财保宜昌公司赔偿。鉴定费额3600元，由杨强予以赔偿。双方所持责任承担的其他意见，于法无据，不予采纳。杨强已垫付的医疗费69600元和护理费6000元，先从垫付款中扣减其应赔偿的3600元，多垫付的72000元，可由保险公司从其应赔偿给刘艳的赔偿款中直接支付给杨强。综上理由，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、刘艳因交通事故导致的各项经济损失378677.99元、精神损害抚慰金5000元，合计383677.99元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险范围内赔偿刘艳损失120000元，在商业三者险范围内赔偿刘艳损失260077.99元，合计赔偿380077.99元（含已预赔的1万元）。扣减被告要求应负担的案件受理费915元后，杨强多垫付的71085元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司从其应赔偿给刘艳的款项中直接支付给杨强。限令自判决生效之日起十五日内履行。二、杨强赔偿刘艳鉴定费损失3600元（已履行）。三、驳回刘艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1906元，减半收取953元，由刘艳负担38元，杨强负担915元。
上诉人太平洋财保宜昌公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审认定的损失项目标准过高、期限过长。一是医药费应当扣减非医保用药，只应计算128252.88元（含后期治疗费32000元）；二是住院伙食补助费应计算为145天20元／天=2900元；三是误工费计算错误，误工时间只应计算175天，后期护理30天不能包含在误工时间中，应为175天60元／天=10500元；四是护理费标准应为78.7元每天，护理费应为145天78.7元／天2人=22823元；五是残疾赔偿金应按农村标准计算，为10849元／年20年0.25=54245元，刘艳之子的被抚养人生活费应按照农村标准计算为8681元／年14.33年25%÷2人=15549元，刘艳之母无证据证明其丧失劳动能力且无任何生活来源，不应支持被扶养人生活费；六是交通费不应支持超过1000元；七是精神抚慰金不应超过3000元。综上，请求二审撤销原判，依法改判认定刘艳的总损失为240669.88元，扣除上诉人已经支付的1万元医药费，上诉人还应赔偿刘艳230669.88元，并由被上诉人承担上诉费用。
上诉人太平洋财保宜昌公司未向本院提交新证据。
被上诉人刘艳辩称：上诉人太平洋财保宜昌公司的上诉理由不能成立。医疗费中扣减医保用药，不应对抗受害人刘艳。误工费中，误工时间有鉴定依据，原审计算无误。护理费有护理合同和收费票据等证据支持。刘艳在城镇生活超过一年，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。刘艳的儿子是非农户口，应当按照城镇标准计算被抚养人生活费。刘艳的母亲是农业户口，已经56岁超过退休年龄，应当赔偿被扶养人生活费。原审对交通费和精神抚慰金的认定也是合情合理的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘艳为支持其抗辩主张向本院提交如下证据：
证据一：诊断证明书1张、湖北省医疗单位住院收费票据2张、ct影像诊断报告书1张、农村合作医疗住院医药费报销审批表2张。证明被上诉人刘艳的母亲崔清菊长期患、糖尿病等多种病症，无劳动能力的事实。
证据二：远安县花林寺镇慈化村民委员会出具的证明1份。证明被上诉人刘艳的母亲崔清菊长期患病丧失劳动能力且无生活来源的事实。
被上诉人杨强辩称：服从原审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨强未向本院提交新证据。
经庭审质证：上诉人太平洋财保宜昌公司对被上诉人刘艳提供的证据有异议，认为系被上诉人刘艳庭后补充，真实性无法核实，不能达到其证明目的；被上诉人杨强对被上诉人刘艳提供的证据无异议，认为能够达到其证明目的。针对上述有争议的证据，本院对上述两组证据的真实性无异议，被上诉人刘艳经法庭释明后在规定举证期限内向本院补充提交，医院诊断证明、住院费发票以及村委会证明等证据形成完整证据链，足以认定被上诉人刘艳之母崔清菊居住农村，现因长期患病无劳动能力且无生活来源的事实，本院依法予以采信。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点一是医保外用药是否核减的问题；二是赔偿项目的计算标准和数额问题。
一、关于医保外用药是否核减的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，在涉案保险合同争议条款含义不明确的情况下，应作出不利于提供格式条款一方的解释，即作出不利于上诉人太平洋财保宜昌公司的解释。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款是否明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，虽然上诉人太平洋财保宜昌公司主张商业险保险条款第十四条明确规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”即非医保用药不予赔偿，但其与被上诉人杨强订立的机动车第三者责任险保险合同中并未将该条款加黑突出标注，且上诉人太平洋财保宜昌公司亦未提供证据证明其已履行明示告知义务。本院认为，该条款属于免责条款，在上诉人太平洋财保宜昌公司未举证证明其已履行明示告知义务的情况下，该免责条款不产生法律效力。即使该条款生效，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条关于如何处理医保标准条款的规定，保险人应当提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。本案中，上诉人太平洋财保宜昌公司在一、二审未提供任何证据证明被上诉人刘艳所支出医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，则上诉人太平洋财保宜昌公司应当自行承担不利的法律后果。综上，太平洋财保宜昌公司主张核减医保外用药的理由不能成立，本院不予采信。
二、关于赔偿项目的计算标准和数额问题。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原审据此以40元／天的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定。2、误工费是指赔偿义务人应当支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，原审结合司法鉴定的护理日、刘艳的实际伤情以及后续治疗即采用内固定取出术而无法正常工作的客观情况，综合考虑刘艳因此实际减少的损失，依法支持误工费17970元，并无不当。3、被上诉人刘艳在原审提供了护理合同和护理费收据等证据，足以认定实际发生的护理费标准，符合法律规定，原审予以支持并无不当。4、被上诉人刘艳主张的被扶养人生活费包括其母崔清菊及其子蔡子乐，其中刘艳之子蔡子乐为非农户口居住在城镇，刘艳亦提供充分证据证明崔清菊无劳动能力且无生活来源，本院认为原审依法支持被扶养人生活费51582.5元（蔡子乐29880元＋崔清菊21702.5元），并无不当。5、交通费属受害人刘艳及其家属为处理事故实际发生的必要、合理费用范畴，原审依法酌情支持符合法律规定。6、关于精神抚慰金，被上诉人刘艳因交通事故在身体和心理上均造成一定伤害，原审结合刘艳的实际伤情以及当地经济水平的客观情况依法支持精神抚慰金5000元，并无不当。综上，上诉人太平洋财保宜昌公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费997元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓宜华
审 判 员 易正鑫
代理审判员 张 端
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘周宜