江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第00021号
上诉人（原审原告）徐州华正精工机械有限公司。
法定代表人戈云峰，董事长。
委托代理人杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中捷融资担保有限公司。
法定代表人缪丽英，总经理。
委托代理人石怀杰，江苏维世德（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州公义物资贸易有限公司。
法定代表人何邦长，总经理。
上诉人徐州华正精工机械有限公司（以下简称华正机械公司）因与被上诉人江苏中捷融资担保有限公司（以下简称中捷担保公司）、徐州公义物资贸易有限公司（以下简称公义贸易公司）保证合同纠纷，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾商初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华正机械公司原审诉称：因华正机械公司向中国建设银行股份有限公司徐州淮西支行（以下简称建行淮西支行）贷款400万元，中捷担保公司为此贷款进行担保。华正机械公司与中捷担保公司、公义贸易公司于2012年7月12日签订的《资金监管协议》约定：华正机械公司提供监管资金120万元，仅限用于华正机械公司向银行贷款，中捷担保公司向贷款银行交纳的担保保证金，该笔资金存放于监管人公义贸易公司指定的银行账户。华正机械公司偿还银行全部借款之日起3日内，由中捷担保公司和公义贸易公司共同返还120万元监管资金。任何一方违约，违约金按违约部分款项总额的10%计算。2013年7月11日，华正机械公司将银行贷款本息偿还后，中捷担保公司、公义贸易公司至今没有返还120万元监管资金。故诉至法院请求判令：1、中捷担保公司、公义贸易公司返还华正机械公司120万元保证金，支付违约金12万元，从2013年7月15日起按银行同期贷款利率支付利息；2、中捷担保公司、公义贸易公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由中捷担保公司、公义贸易公司负担。
中捷担保公司、公义贸易公司原审共同答辩称：中捷担保公司、公义贸易公司不应承担连带责任。华正机械公司起诉后，中捷担保公司已偿还保证金5万元。120万元保证金不能偿还的原因是存放保证金的银行在中捷担保公司、公义贸易公司不知情的情况下将钱划转给别人，中捷担保公司、公义贸易公司也是受害人，主观上没有恶意，不应承担违约金和利息。
原审法院查明：因华正机械公司向银行贷款，经华正机械公司与中捷担保公司协商，由中捷担保公司为华正机械公司向银行贷款提供担保，华正机械公司向中捷担保公司提供反担保。华正机械公司与中捷担保公司签订了《最高额反担保合同》。
2012年7月12日，华正机械公司、中捷担保公司、公义贸易公司签订《资金监管协议》一份，约定主要内容为：为保证《最高额反担保合同》的履行，公义贸易公司作为监管人，监管华正机械公司的120万元保证金，该120万元保证金存放于公义贸易公司指定的银行账户，存放期间的利息归中捷担保公司所有。在华正机械公司偿还银行借款后三日内，由中捷担保公司、公义贸易公司共同返还华正机械公司120万元保证金。任何一方违反本协议约定，违约方应当向对方承担违约责任，违约金以违约部分款项总额的10%计算等。
华正机械公司于2012年7月1日、建行淮西支行于2012年7月18日签订的《人民币流动资金贷款合同》约定：华正机械公司向建行淮西支行借款400万元，借款期间为2012年7月18日至2013年7月11日。中捷担保公司于2012年7月16日、建行淮西支行于2012年7月18日签订的《保证合同》约定：中捷担保公司愿为华正机械公司与建行淮西支行签订的《人民币流动资金贷款合同》项下债务提供连带责任保证。
2012年7月11日，华正机械公司为向公义贸易公司支付120万元保证金向银行申请本票。2012年7月12日，公义贸易公司向华正机械公司出具了收到120万元保证金的收据。2012年7月18日，建行淮西支行向华正机械公司发放贷款400万元。贷款期间，华正机械公司按约向中捷担保公司支付融资担保费用计11.5万元。2013年7月11日，华正机械公司偿还了400万元借款本息。
原审庭审中，双方当事人均认可2013年8月7日，通过中捷担保公司账户，汇给华正机械公司5万元。经原审法院询问，中捷担保公司、公义贸易公司认为违约金约定过高，认为违约金不应超过违约部分的2%，要求法院对违约金予以调整；华正机械公司认为如果违约金与利息不能同时主张，华正机械公司主张违约金。
原审法院审理后认为：华正机械公司、中捷担保公司、公义贸易公司签订的《资金监管协议》，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。华正机械公司偿还400万元借款本息后，中捷担保公司、公义贸易公司应依据《资金监管协议》的约定按时返还华正机械公司120万元保证金，逾期应承担违约责任。至2013年8月7日，中捷担保公司只偿还了5万元保证金。
《资金监管协议》约定，在华正机械公司偿还银行借款后三日内，由中捷担保公司、公义贸易公司共同返还华正机械公司120万元保证金。因此，中捷担保公司、公义贸易公司不应承担连带责任的抗辩理由不能成立。中捷担保公司、公义贸易公司辩称120万元保证金不能偿还的原因是存放保证金的银行在其不知情的情况下将钱划转给别人，其也是受害人，主观上没有恶意。但判断一方是否构成合同违约，不是依据一方有没有过错作出评价，而是以一方是否按合同的约定履行合同义务进行评判。因此，中捷担保公司、公义贸易公司此辩称理由亦不能成立。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，华正机械公司要求中捷担保公司、公义贸易公司同时支付违约金和利息该院不予支持。经该院释明，华正机械公司选择要求中捷担保公司、公义贸易公司支付违约金该院予以支持。庭审中，中捷担保公司、公义贸易公司认为支付12万元违约金过高，要求法院予以调整。中捷担保公司、公义贸易公司可按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的1.3倍计算的利息向华正机械公司支付违约金。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、江苏中捷融资担保有限公司、徐州公义物资贸易有限公司于判决生效后十日内连带返还徐州华正精工机械有限公司保证金115万元，并支付违约金（从2013年7月15日起至2013年8月7日，以120万元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的1.3倍计算；从2013年8月8日起至判决确定的还款之日止，以115万元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的1.3倍计算）；二、驳回徐州华正精工机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由江苏中捷融资担保有限公司、徐州公义物资贸易有限公司负担。
华正机械公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序违法。根据2011年中捷担保公司年检报告书显示，截止2011年12月，中捷担保公司流动资产合计10019.36643万元，2012年6月5日中捷担保公司工商登记载明其年末资产总额为10030万元，但上诉人在一审申请诉前保全前调查得知，该帐户的资金已经全部转出。徐州市贾汪区国有资产管理局（以下简称贾汪国资局）将出资款转入中捷担保公司验资账户后又转出，应当认定为股东抽逃出资行为。上诉人申请追加贾汪国资局在抽逃出资范围内就中捷担保公司不能清偿的债务承担补充清偿责任，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条的规定，原审法院未予准许不当。二、原审法院调减上诉人违约金请求违反法律规定。中捷担保公司在公司资金充足的情况下，公司以及公司股东将资金转移抽逃，属于故意违约行为。根据江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第二十九条的规定，对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。因此，应当按照合同约定，全额支持上诉人12万元违约金的诉讼请求。综上，请求：一、依法撤销原审判决，发回重审；二、判决中捷担保公司、公义贸易公司连带返还保证金115万元及违约金12万元；三、判决中捷担保公司的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中捷担保公司答辩称：股东行为与公司行为不同，股东出资行为与公司违约行为无关。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人公义贸易公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。
二审期间，上诉人华正机械公司为支持其上诉理由，提供如下证据：
证据一、《验资事项说明》、《银行询证函》、《徐州市郊农村信用合作联社进账单》、《中国人民银行支付系统专用凭证》、《注册资本实收情况明细表》工商登记查询资料共五页，证明被上诉人中捷担保公司的验资帐户是在徐州市郊农村信用合作联社福水井信用分社开立的帐户，虽然在2011年公司设立时验资实收资本10100万元，但上诉人在一审申请诉前保全前调查得知，该帐户的资金已经全部转出抽逃。
证据二、事业单位法人证书一份，证明上诉人要求追加的贾汪国资局其注册资金为8000万元，开办单位为贾汪区财政局，具备诉讼主体资格。
证据三、民事裁定书二份，证明被上诉人中捷担保公司另一股东廖丽英分别被上海市宝山区人民法院裁定查封财产1770万元，及泰州市中级法院裁定查封517万元，廖丽英已不具备补充赔偿能力。故上诉人一审时仅要求追加贾汪国资局为共同被告并承担补充赔偿责任。
经质证，被上诉人中捷担保公司认为：对工商查询资料的真实性无异议，但该证据仅能证明股东出资行为，无法证明其有抽逃行为；对事业单位法人证书、民事裁定书真实性无异议，但与本案无关联性。
本院认为，上诉人华正机械公司提供的上述证据与本案不具有关联性，对于上述证据的证明效力本院依法不予确认。
被上诉人中捷担保公司、公义贸易公司二审期间未提供新证据。
本原二审查明的事实与一审法院查明事实无异。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人要求追加贾汪国资局作为本案共同被告，并承担补充赔偿责任是否有事实和法律依据；2、被上诉人申请减少违约金的请求是否符合法律规定。
本院认为：一、上诉人华正机械公司要求贾汪国资局在抽逃出资范围内承担补充清偿责任无事实依据。理由如下：
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，华正机械公司以贾汪国资局抽逃出资为由要求其就中捷担保公司债务承担补充清偿责任，因此，华正机械公司对于贾汪国资局是否存在抽逃出资的行为，依法应当承担相应的举证责任。但是，在本案审理期间，华正机械公司就其上述请求，仅提供了中捷担保公司工商查询资料予以证明，而根据该验资资料中《验资事项说明》、《银行询证函》，《徐州市郊农村信用合作联社进账单》、《中国人民银行支付系统专用凭证》、《注册资本实收情况明细表》载明的内容，贾汪国资局实际足额缴纳了出资，并未显示贾汪国资局存在将出资款项转入中捷担保公司验资账户后又转出的情形，且按照上诉人书面上诉状自认的事实，中捷担保公司注册资本1亿元，根据2011年中捷担保公司年检报告书显示，截止2011年12月，中捷担保公司流动资产合计10019.36643万元，2012年6月5日中捷担保公司工商登记载明其年末资产总额为10030万元，即根据上诉人自认事实，至2011年底中捷担保公司所有的资产显然大于其注册资本额，亦不能显示贾汪国资局存在抽逃出资款的行为，因此，上诉人华正机械公司所提供的证据并未显示中捷担保公司存在股东出资款被抽逃的线索，故对于上诉人要求贾汪国资局对中捷担保公司涉案债务承担补充清偿责任的上诉请求，本院依法不予支持。
二、原审法院依据被上诉人申请调整上诉人违约金请求数额符合法律规定。
本案一审期间，中捷担保公司、公义贸易公司以违约金约定过高为由，当庭请求法院对违约金予以调整，且华正机械公司经原审法院释明，亦当庭陈述放弃利息请求，仅主张违约金损失。因中捷担保公司、公义贸易公司未能及时还款确有第三人原因，非其故意违约，且上诉人华正机械公司不能提供其资金除利息损失外还存在其他损失的相关证据，故原审法院以损失填补为原则，兼顾适当惩罚性，确定按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍作为违约金计算标准，判令中捷担保公司、公义贸易公司赔偿华正机械公司损失，符合相关法律规定，本院依法予以支持。
综上，上诉人华正机械公司上诉请求无事实以及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16230元，由上诉人徐州华正精工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 赵 涛
代理审判员 田炳美
二〇一四年二月二十日
书 记 员 历 莉