福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3673号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥荔城路东侧和成天下3号楼81-82号一至三层。主要负责人：郑闽，总经理。委托诉讼代理人：黄舒旭，福建众益律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审原告）：谢定军，男，1973年12月26日出生，汉族，住福建省仙游县。被上诉人（原审被告）：姚晓华，女，1975年11月16日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。被上诉人（原审被告）：曾金风，女，1972年5月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人谢定军、姚晓华、曾金风机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院(2017)闽0303民初2924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审未委托鉴定机构对谢定军的伤残程度进行重新鉴定，违反法定程序。案涉鉴定不能作为定案证据。理由有：1、保险公司在法定期限内向原审法院提出重新鉴定，原审法院未启动重新鉴定程序，违反法律规定，有失公平。2、鉴定机构系谢定军单方选定，根据《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，鉴定人的选定应当由当事人双方共同确定或由法院指定产生，本案谢定军单方选定鉴定人违反法定程序。3、案涉鉴定通过计算的方式认定谢定军左膝关节功能丧失达70%、左踝关节功能丧失达87.5%进而鉴定谢定军的伤残程度为两个九级伤残，但未明确如何鉴定，显然作出的鉴定结论与客观事实不符。二、一审法院对谢定军因本案交通事故造成经济损失的赔偿项目和金额认定存在以下不合理的地方，依法应当予以纠正。1、原审法院认定后续治疗费为25000元错误。谢定军的后续治疗费未实际发生，金额无法确定，应待实际发生后另行起诉，且福建闽中司法鉴定所鉴定后后续治疗费25000元明显高于司法实践，故该费用应待实际发生后再行主张更为合理。2、对于残疾辅助器具费没有医嘱建议不应支持。3、对残疾赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿金额应当依据重新作出的鉴定结论进行认定。4、原审法院对误工费的认定存在错误，依法应当予以纠正。根据谢定军向原审法院提供的出院记录、诊断证明证实医嘱建议谢定军休息时间为三个月，且谢定军没有证据证实其存在持续误工的情形。故此，原审法院认定谢定军的误工期为228天是错误的，最多只能按照住院天数31天加上建休时间三个月计算121天。谢定军辩称，一、事故到现在已时隔一年多，重新鉴定不公平。按保险公司的意思是不是等脚好了再鉴定？其不同意重新鉴定。二、其伤处都是钢板，预估过25000元根本不够。三、其他的项目按照原审判决。其被抚养人生活费、手机损失费都没有主张，保险公司却还上诉。姚晓华、曾金风未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。谢定军向一审法院起诉请求：判令姚晓华、曾金风、保险公司共同赔偿其因本案事故造成的损失369698.73元。一审法院认定事实：2016年11月17日18时37分许，姚晓华驾驶闽Ｂ×××××小型轿车沿涵江区国欢镇环城路自西往东方向行驶，至环城路与工业路（县道212枫三线）交叉路口，其驾车左转弯要进入工业路往梧塘方向时，在路口与谢定军驾驶沿环城路自东往西方向行驶的闽Ｂ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成摩托车驾驶人谢定军、摩托车后座乘客李美霞受伤及两车受损的交通事故。本事故经交警部门认定，姚晓华负事故全部责任，谢定军、李美霞无责任。事故发生后,谢定军被送往莆田涵江医院治疗，次日转入中国人民解放军第九五医院治疗，在中国人民解放军第九五医院住院31天。出院诊断：左侧肱骨外科颈骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨上段粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、左侧外踝骨折、全身多处软组织挫裂伤等。出院医嘱：门诊随访、不适就诊、定期复查、加强营养、建议休息三个月、定期一个月复查拍片、患肢禁忌负重三个月以上，渐进性功能锻炼、骨折愈合后择期取出内固定物费用约25000元左右等。2017年7月5日在莆田学院附属医院门诊治疗。谢定军因本事故治疗期间医疗费合计99152.16元。2017年7月3日，经福建闽中司法鉴定所鉴定,谢定军伤残程度为两处九级伤残、一处十级伤残，误工期为270日、护理期为150日，后续治疗费用为25000元左右。谢定军为此支出鉴定费2600元。另查明，谢定军为农村居民，本案残疾赔偿金、误工费应按农村居民标准计算。谢定军提供的涵江区白塘镇周墩村卫生所门诊收据(金额60元)及药店购药票据(金额41.8元)无法证实与本案存在关联，不能作为本案赔偿依据。谢定军主张财产损失500元，但未能提供相应证据予以证明,不予支持。结合谢定军的伤情,其购买残疾辅助器具费花去100元符合实际需要,予以支持。谢定军因本事故在中国人民解放军第九五医院行“左肱骨外科颈骨折、左胫骨平台骨折、左跟骨骨折切开复位钢板内固定术”，其二次手术取内固定必然发生，结合医院证明及鉴定意见，其主张后续治疗费（取内固定）25000元，予以支持。本案谢定军损失如下：1.医疗费99152.16元;2.住院伙食补助费930元（31天×30元/天）;3.营养费3600元;4.后续治疗费（取内固定）25000元;5.残疾辅助器具费100元;6.残疾赔偿金68996.32元（14999.2元/年×20年×23%）;7.精神损害抚慰金，鉴于姚晓华负事故全部责任，结合谢定军的伤残等级，本案精神损害抚慰金酌定15000元；8.误工费,结合医嘱建议及损伤情况，谢定军主张误工天数为228天，并未超过定残日前一天，予以支持，该项为31933.68元(228天×140.06元/天);9.护理费，根据谢定军损伤及治疗情况，其出院后确需继续护理，鉴定机构评定护理期为150天，予以采信；但因未做出院后护理依赖程度鉴定，出院后护理标准酌定100元/天，该项为16241.86元[住院31天×140.06元/天＋出院(150天－31天)×100元/天]；10.交通费620元（31天×20元/天）;11.鉴定费2600元,以上11项合计264174.02元。经鉴定，本案非医保费用为18633.93元。事故发生后,保险公司在本起事故中已付10000元，相关当事人同意在本案扣抵。又查明，曾金风系闽Ｂ×××××小型轿车登记车主，该车检验有效期至2018年1月，并在保险公司投保交强险和限额100万元商业三者险（不计免赔），本事故发生在保险期间。姚晓华持有准驾车型“C1”驾驶证，该证件有效起始日期2012年10月11日，有限期限10年。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足部分，由双方按责任分担。闽Ｂ×××××小型轿车在保险公司投保交强险和限额为100万元商业三者险（不计免赔），姚晓华在本事故中负全部责任，保险公司应依据保险合同约定赔偿本案损失。鉴定费属查明案件事实必要费用，保险公司主张不承担依据不足，不予支持。投保时保险公司对“免除保险人责任的条款”已向投保人曾金风履行了提示和明确说明义务，该条款合法有效，保险公司主张非医保费用免赔有合同依据，予以支持，非医保费用由侵权人姚晓华承担。保险公司在本案应赔偿谢定军245540.09元(总额264174.02元－非医保18633.93元），姚晓华在本案应赔偿谢定军18633.93元(非医保)。扣减已付的10000元后，保险公司在本案实际应赔偿谢定军235540.09元（应赔245540.09元－已付10000元）。曾金风在本案没有过错，依法不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿谢定军本案事故造成的损失245540.09元，扣减已付的10000元后,尚应赔偿谢定军235540.09元；二、姚晓华于本判决生效之日起五日内赔偿谢定军本案事故造成的损失18633.93元；三、驳回谢定军其他诉讼请求。案件受理费2198元，减半收取计1099元，由中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担760元，姚晓华负担50元，谢定军负担289元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，保险公司对原审查明的“鉴定意见、后续治疗费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费”有异议。对其他事实部分，各方均未提出异议，本院予以确认。本院审查认为，保险公司的上述异议事实属本案争议焦点，本院将在下节予以分析认定。本案的争议焦点为：一、应否准许保险公司对谢定军伤残等级重新鉴定的申请及原审据案涉鉴定认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确；二、原审支持的后续治疗费、残疾辅助器具费、误工费是否恰当。本院认为，关于第一个争议焦点，法律法规对单方委托鉴定并未作出禁止性规定，保险公司以案涉鉴定系单方委托申请重新鉴定缺乏法律依据。案涉鉴定意见系有资质的鉴定机构的鉴定人员作出，保险公司未能提供相反的证据予以推翻定案鉴定意见或举证证实案涉鉴定缺乏客观性、公正性，其重新鉴定申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。故此，原审以案涉鉴定意见认定谢定军的伤残等级并无不当，据此计算谢定军的残疾赔偿金、酌定其精神损害抚慰金合法有据。关于第二个争议焦点，谢定军因左肱骨外科颈骨折、左胫骨平台骨折、左跟骨骨折等多处骨折，多处行固定术，故须取钢板位置有多处，案涉鉴定意见建议后续治疗费25000元左右并无偏高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?2741?deid=341104”t”_blank?)第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，因谢定军取钢板属于必然发生的医疗项目，现有鉴定意见证实费用，为免去诉累，原审在本案中一并支持符合规定。谢定军支出的残疾器具费100元属于已经发生的必要费用，原审予以支持并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?2741?deid=341104”t”_blank?)第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，谢定军因伤持续误工，其请求的误工期未超过定残日前一天，原审结合其损伤，支持其228天的误工期，处理正确。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  易胜晖审判员  邱园园审判员  林艳艳二〇一八年二月二十七日书记员  傅 敏附：本案相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。