江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第0922号
上诉人（原审被告）上海新马建设（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇沪宜公路2585号二区48号。
法定代表人周其林，董事长。
委托代理人殷荣宝，上海市丰隆律师事务所律师。
委托代理人刘功犹，上海市丰隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢荣荣。
委托代理人沈树杰，江苏丹凤律师事务所律师。
委托代理人吴建新，江苏丹凤律师事务所律师。
上诉人上海新马建设（集团）有限公司（以下简称新马公司）与被上诉人谢荣荣因民间借贷纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2012）丹民初字第3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭于2013年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人新马公司的委托代理人殷荣宝、刘功犹，被上诉人谢荣荣的委托代理人沈树杰、吴建新到庭参加诉讼。因与本案相关联案件进入再审程序，需等待再审判决结果，本院于2013年9月13日作出（2013）镇民终字第922号民事裁定，中止本案诉讼。2016年1月，同类案件处理结束，本案于2016年1月21日恢复诉讼，并于2016年3月15日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月11日，新马公司与丹阳后巷镇飞达村委会签订施工合同书约定，由新马公司承建飞达安置小区临街商办楼，工程造价约2000万元，合同在专用条款部分约定承包人代表为李红伟，职务为项目负责人等。在合同履行过程中，李红伟以上述小区工程建设资金紧张为由，自2008年5月至8日间多次向谢荣荣借款，双方结算后李红伟于2008年7月29日出具借条一张，载明借到谢荣荣19万元，又于同年8月26日出具借条一张，载明借到谢荣荣4.1万元，李红伟还于2009年2月在上述两份借条上加盖新马公司第二项目部公章。谢荣荣于2009年3月16日去上海向新马公司索要借款，向其工作人员张志庆陈述了借款及加盖第二项目部公章的过程，并陈述事后听说借条上的公章及李红伟使用新马公司的合同专用章是李红伟私刻的，由于新马公司未能及时归还借款，谢荣荣于2009年6月15日起诉要求新马公司给付23.3万元，后于同年12月20日撤诉。此后，谢荣荣又于2012年7月27日再次起诉新马公司，要求归还23.3万元借款。
原审法院另查明，李红伟因涉嫌诈骗于2009年5月20日被上海市公安局嘉定分局逮捕，上海市第二中级人民法院于2011年4月22日判决李红伟犯诈骗罪，判处无期徒刑。李红伟的刑事判决书中未将谢荣荣借款事实列入诈骗事实中。
原审法院认为：李红伟以新马公司第二项目部名义向谢荣荣借款23.3万元的事实清楚，证据充分。本案争议主要焦点是李红伟以项目部名义借款是个人行为还是新马公司的行为。首先，施工合同书载明李红伟是新马公司在丹阳后巷飞达安置小区的承包方代表，并且是工程施工项目负责人。其次，从借贷过程来说，李红伟在借条上所盖的项目部印章，虽是在李红伟借款后加盖，且系李红伟自行刻制的，但作为谢荣荣在出借款项时有理由相信李红伟有权代表新马公司，因为李红伟系新马公司该项目负责人，并具体负责工程施工。所以，新马公司对借款应当承担还款责任，故对谢荣荣请求还款予以支持。新马公司辩称借款系李红伟个人行为，由于未提供证据且没有事实依据，对该辩称不予采信。对于辩称李红伟已经构成诈骗罪，请求驳回谢荣荣诉讼请求，因为个人的刑事责任与单位的民事责任是两个不同的法律关系，同时上海第二中级法院刑事判决书所认定的诈骗事实中，不包括李红伟向谢荣荣所借的该笔借款。其辩称与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定不符。因此，对该辩称观点不予采纳。原审法院判决：新马公司向谢荣荣归还借款23.3万元。
新马公司不服原审判决，向本院提起上诉的主要理由是：1、本公司从未设立第二项目部名称，其承包的后巷安置小区工程实际施工人是朱卫忠和高志刚，而不是李红伟。2、本公司也从未向谢荣荣借过款，且借条系李红伟出具的，是李红伟个人借款。3、谢荣荣在谈话笔录中也认可是李红伟个人借款，且对李红伟私刻印章明知。4、其提供的相关证据中足以证明本案借款是李红伟个人借款。5、本案应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第14条和最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，构成犯罪的单位对行为人造成的损失不承担民事责任。一审法院认定事实和适用法律均错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人谢荣荣答辩称：1、对借款事实有李红伟出具的借条为证，并加盖第二项目部公章，证明李红伟是以第二项目部名义借款，事实是清楚的。2、对李红伟的身份，他是新马公司指派的代表，并以第二项目部的名义向被上诉人借款，其完全有理由相信李红伟可以代表新马公司，对此，被上诉人没有任何过错。因此，新马公司应当对其指派的工作人员行为依法承担民事责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案恢复审理后，上诉人新马公司提供二份判决书，一份是（2013）镇民再终字第0018号，一份是（2014）镇民再终字第0026号，证明两个案件与本案是同类型案件，也是由李红伟以新马公司第二项目部名义出具借条，形成民间借贷纠纷，再审判决撤销原一、二审判决，改判新马公司不是借款人，李红伟借款行为不构成表见代理，认定出借人主观有过错，责任由其自己承担。被上诉人谢荣荣的质证意见是：对两份判决书的真实性、合法性不持异议，但该两份判决书不能成为本案判决的依据，因为我国法律不是判例法，请二审法院依法判决。
本院对李红伟向谢荣荣借款的事实予以确认。
本案主要争议焦点：李红伟借款是个人行为还是新马公司第二项目部行为。
本院认为，李红伟借款行为是个人行为，不代表新马公司第二项目部行为。理由如下：1、李红伟在施工合同上确实是新马公司代表被约定为承包负责人，也是工程施工负责人，从外观上看确有代表新马公司的表象特征，但施工负责人或者说项目经理只是负责对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范标准，执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款，并没有代表公司向他人借款的职权，除非得到公司的授权，而新马公司并没有授权李红伟向他人借款的职权。2、谢荣荣在出借款项时，以为李红伟是新马公司的工程负责人，实际上此时李红伟将工程转给了朱卫忠、高志刚，已与工程施工无关，谢荣荣受骗于李红伟借款，其自身有失察之责。即使李红伟将所借款项用于工程施工急需中，也是李红伟个人意志行为，并没有得到新马公司同意许可和事后追认，该借款行为与新马公司无关。3、李红伟在出具借条时并无加盖第二项目部印章，而在向李红伟要不到款的情况下，才由李红伟集中为出借人的借条上盖章，其盖章行为也无新马公司授权。4、谢荣荣虽然去上海新马公司要款，但没有得到认可，也明知借条上的印章是李红伟私刻，该私刻的第二项目部印章对新马公司不产生任何效力。5、谁借谁还，这是借贷中最基本常理。李红伟以第二项目部的名义向谢荣荣借款，理应由李红伟以第二项目部名义偿还。新马公司没有设立第二项目部，也未向谢荣荣借款，且出借款项也未进入新马公司账户，新马公司与谢荣荣之间不存在借贷关系。至于本案借款未被列入李红伟诈骗犯罪事实之中，并不影响李红伟民事责任承担，谢荣荣可另行诉讼处理。
综上，被上诉人谢荣荣仅凭由李红伟出具的借条，将款项交给李红伟，由李红伟私自刻制的印章加盖，而向新马公司主张还款，违背借贷常理，也无法律依据，其请求应予驳回。原审法院对本案认定借款事实清楚，但判决认定李红伟有权代表新马公司向谢荣荣借款，新马公司应当承担偿还责任系适用法律错误，应予纠正。上诉人新马公司上诉提出其与谢荣荣不存在借款关系的理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹阳市人民法院（2012）丹民初字第3112号民事判决。
二、驳回被上诉人谢荣荣的诉讼请求。
一审案件受理费4795元，二审案件受理费4795元，由被上诉人谢荣荣负担。一、二审案件受理费已由上诉人上海新马建设（集团）有限公司预付，此款不再退还，由谢荣荣于判决生效后直接向上海新马建设（集团）有限公司支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 朱云云
二〇一六年五月十日
书 记 员 戴葩妍