浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8298号上诉人（原审原告）：杭州科宇测绘技术有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区信义商街133号。统一社会信用代码：91330105749458697W。法定代表人：柯子全，总经理。委托代理人：刘伟涛，浙江世元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项丽娟，女，1982年2月28日出生，汉族，住浙江省德清县上诉人杭州科宇测绘技术有限公司（以下简称科宇公司）因与被上诉人项丽娟工伤保险待遇纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年7月1日，项丽娟进入科宇公司工作，每月工资2500元。但双方未签订书面劳动合同，也未参加社会保险。2014年11月9日，项丽娟在上班途中因交通事故受伤，共住院治疗33天。出院后，项丽娟为处理交通事故，要求科宇公司为其开具工作证明。双方结算了项丽娟2014年11月份工作期间的工资1300元。项丽娟受伤之后未再到科宇公司上班。项丽娟受伤后已获得侵权人赔偿金28万余元。之后，项丽娟认为其上班途中遭受交通事故伤害，应当享受工伤待遇，并多次与科宇公司交涉赔偿事宜，但科宇公司不认同项丽娟为工伤，故不同意赔偿。2015年11月3日，杭州市拱墅区人力资源和社会保卫局作出工伤认定书，认定项丽娟为工伤。2016年4月28日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，项丽娟劳动功能障碍程度为捌级。项丽娟支付了鉴定费300元。2017年4月19日，项丽娟向本区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求科宇公司支付其一次性伤残补助金等。2017年6月1日，本区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出拱劳人仲案字〔2017〕第242号仲裁裁决书，裁决项丽娟与科宇公司的劳动关系于2015年11月9日起解除；科宇公司支付项丽娟一次性伤残补助金27500元、一次性医疗补助金30169元、一次性伤残就业补助金30169元，停工留薪工资30000元、鉴定费300元；科宇公司为项丽娟补缴2014年7月1日至2015年11月9日期间的社会保险费；驳回项丽娟的其他仲裁申请请求。科宇公司不服该裁决，于2017年6月15日起诉至原审法院，请求判令科宇公司无需支付项丽娟一次性伤残补助金27500元、一次性医疗补助金30169元、一次性伤残就业补助金30169元，停工留薪工资30000元、鉴定费300元，无需为项丽娟补缴社会保险，项丽娟承担本案诉讼费用。原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位应当依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。本案中，项丽娟于上下班途中因交通事故受伤，依法应认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。因科宇公司未为项丽娟参加社会保险，其应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故科宇公司请求不按拱劳人仲案字（2017）第242号仲裁裁决向项丽娟支付各项款项之主张，于法不符，该院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月30日判决：一、驳回杭州科宇测绘技术有限公司的诉讼请求。二、项丽娟与杭州科宇测绘技术有限公司的劳动关系于2015年11月9日起解除。三、杭州科宇测绘技术有限公司支付项丽娟一次性伤残补助金27500元、一次性医疗补助金30169元、一次性伤残就业补助金30169元、停工留薪期工资30000元、鉴定费300元，合计118138元，于判决生效之日起七日内付清。四、杭州科宇测绘技术有限公司于本判决生效之日起三十日内，为项丽娟补缴2014年7月1日至2015年11月9日期间的社会保险费（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依政策确定，个人缴纳部分由项丽娟自行承担）。五、驳回项丽娟其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由杭州科宇测绘技术有限公司负担。宣判后，科宇公司不服，向本院提起上诉称：一、科宇公司已经对（2016）浙0105行初20号行政判决申请再审，拱墅区人社局在认定项丽娟系工伤存在证据不足，事实不清，原审法院不应依据该行政判决认定科宇公司应承担工伤保险责任责任，请求二审法院依法中止审理，待该案再审判决后再行判决。二、退一步讲，原审法院判决的赔偿项目过高，违反本案事实及相关法律规定，依法应予调整。（一）原审法院认定一次性就业补助金、一次性医疗补助金均为30169元有误。本案事故发生于2014年11月，均应按浙江省2014年度统筹地区的上年度职工年平均工资48372元，月平均工资4031×7=28917元。（二）项丽娟请求支付停工留薪期工资60000元过高，不符合法律规定，且无证据支持。根据浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁员《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第十二条之规定，工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。项丽娟应提交医院的诊断书以证明需要停工的期限，或者提供劳动鉴定部门关于停工留薪期确定停工留薪期间，而非无任何证据证明的情况下自行认定为24个月，根据项丽娟的伤情，停工留薪期的期限明显与事实、法律不符。项丽娟自工伤事故发生后即未向科宇公司提供劳动，也未向科宇公司主张权利，在此期间，双方不存在劳动法的权利义务。因此，科宇公司无需承担此期间的待岗工资。关于此类“长期两不找”案件，江苏高院《劳动争议案件审理指南》、北京高院《关于审理劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条，上海高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第12条等，均规定了类似的指导意见。（四）住院期间护理费15000元及住院期间伙食费1500元的诉求没有法律依据，不应支持。（五）关于补缴社会保险的问题。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，要求用人单位为其缴纳社会保险的，不属于劳动仲裁的受案范围，也不属于人民法院的受案范围，社会保险的征缴应属行政机关的行政职责，由此引发的争议应为行政争议，而非劳动争议，故应依法驳回项丽娟的诉请。综上，一审法院事实认定、法律适用均错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回项丽娟一审的全部诉讼请求。被上诉人项丽娟未发表答辩意见。二审中，科宇公司与项丽娟均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，杭州市拱墅区人力资源和社会保障局（简称拱墅区人社局）于2015年11月3日作出拱人社认字[2015]第646号工伤认定决定，同意认定工伤。科宇公司于2016年3月14日向原审法院提起诉讼，请求判决撤销拱墅区人社局拱人社认字[2015]第646号工伤认定决定，案号为（2016）浙0105行初20号。原审法院于2016年12月24日判决驳回科宇公司的诉讼请求。科宇公司不服该行政判决，上诉至本院，案号为（2017）浙01行终274号。本院于2017年4月11日判决驳回上诉，维持原判。另查明，浙江省2014年度统筹地区的职工年平均工资为48372元。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本院生效判决（2017）浙01行终274号行政判决，已经认定项丽娟系工伤。因科宇公司未为项丽娟缴纳社会保险，科宇公司应为项丽娟缴纳在职期间的社会保险，且相应的工伤保险待遇、鉴定费用应由科宇公司承担。原审法院认定科宇公司应支付项丽娟一次性伤残补助金27500元，有充分的事实及法律依据，且科宇公司未对数额提出异议，本院予以确认。原审法院根据项丽娟的伤残等级等事实，认定科宇公司应支付项丽娟12个月的停工留薪期工资，并认定双方的劳动关系于2015年11月9日解除，尚属合理。但根据浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。故本案应适用浙江省2014年度统筹地区的职工年平均工资48372元，月平均工资为4031元，故科宇公司应支付项丽娟的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应为28217元，原审法院适用浙江省2015年度统筹地区的职工年平均工资不当，本院予以纠正。综上，原审判决事实认定清楚，但适用法律错误。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5751号民事判决第一、二、四项；二、撤销州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5751号民事判决第三、五项；三、杭州科宇测绘技术有限公司支付项丽娟一次性伤残补助金27500元、一次性医疗补助金28917元、一次性伤残就业补助金28917元、停工留薪期工资30000元、鉴定费300元，合计115634元，于本判决生效之日起七日内付清；四、驳回项丽娟其他请求。如果杭州科宇测绘技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杭州科宇测绘技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕克来审判员  徐 丹审判员  盛 峰二〇一七年十二月十二日书记员  姚丽萍????6?