浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初1605号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人戴将健，男，1987年10月9日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2011年9月20日因犯强奸罪被本院判处有期徒刑三年，2013年5月10日被金华市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2014年6月20日。因本案于2017年5月27日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人汪林辉，浙江嬴正律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）1636号起诉书指控被告人戴将健犯开设赌场罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院于同年9月1日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人戴将健及其辩护人汪林辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年3月初至5月27日期间，被告人戴将健伙同林某、王某、“啊力”（均另案处理）等人频繁建立以微信抢红包扫雷形式进行赌博的赌博群，每个赌博群内参与赌博人员约40到60人。这些赌博群使用“免死”微信号免费抢红包抽头获利，期间共抽头获利人民币59万余元。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人戴将健的行为已构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪，系累犯，有坦白情节。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对其依法予以惩处。
被告人戴将健辩称，其在赌场不占有份额，只是在赌场开设期间领取每天500元的固定工资，且微信群不是每天都在赌博。在其参与期间，其个人获利25000元、同案犯王某获利57470元、林某获利22530元，赌场共计抽头获利105000元。其辩护人认为，1、被告人戴将健的泰隆银行账户绑定的微信号不仅仅只有免死号一个，还有“回忆”这一个正常使用的微信号，“回忆”微信号也是使用过提现功能；证人苏某工商银行账户的16万元是免死号抽头获利转过去的，该部分进行了重复计算。同时认为发放给赌博人的奖励来源于抽头，抽头与奖励密切相关，故奖励数额应当从犯罪金额中予以剔除，因此，按照总获利150000元认定犯罪金额是合理的；2、微信赌博群的群主是“阿某”，免死微信号登记的亦为“阿某”，涉及群内微信红包赌钱过程中有人跑包需群主垫钱等问题都不是被告人戴将健作决定，故被告人戴将健在共同犯罪中所起的只是次要和辅助作用，应当认定为从犯，且被告人有坦白情节，请求对其减轻处罚。
经审理查明：
2017年3月初至5月27日期间，被告人戴将健伙同林某、王某、“啊力”（均另案处理）等人频繁建立以抢红包扫雷形式进行赌博的微信群，拉人进群以抢红包扫雷的方式赌博，每个赌博群内参与赌博人员约40到60人。被告人戴将健、林某、王某、“啊力”等人按照规则以使用“免死”号免费抢红包的方式获利，并用“财务”号发给有关参赌人员奖励，被告人戴将健在赌博群内负责管理财务，具体管理“免死”号、“财务”号。管理期间，其本人每天固定抽取500元的收入后，其余收入按照一定比例分别转给林某、王某、“啊力”等人进行分配，期间赌场共抽头获利人民币43万余元，被告人戴将健个人获利25000元。
2017年5月27日11时许，温岭市公安局坞根镇派出所民警在本市泽国镇第二小学门口抓获被告人戴将健。被告人戴将健归案后如实供述其涉案事实。
上述事实，有经当庭举证质证的下列证据证实：
被告人戴将健的供述与辩解，称2017年3月初到2017年5月27日初，其与王某、林某、“啊力”等四人建立微信赌博群，拉人进群以抢红包的方式赌博，每个赌博群内参与赌博人员约40到60人，以使用“免死”号免费抢红包的方式获利，并按照规则用“财务”号发给有关参赌人员奖励，其在赌博群内负责管理财务，具体管理“免死”号、“财务”号。开头约定其占一股股份，林某占二股股份，王某、“啊力”占七股股份，但其实际选择每天固定抽取500元的收入作为自己的工资，其余收入按照一定比例分别转给林某、王某、“啊力”等人进行分配，期间赌场共抽头获利人民币43万余元，实际收入15万余元，个人获利25000元。
证人江某的证言，证实在2017年3月底左右，戴将健建立了一个微信红包赌博群，群内有60余人，把其也拉入该群参与一种以抢红包扫雷形式的微信红包赌博，群内有一个群主的“免死”号可以免费抢红包，有一个微信名为“财务1”的微信是出来发奖励的，直到5月16日，这个群还在赌博，每天至少要拉五个群，参与的微信号有“财务1”、“免死”、“山羊”（山羊即为戴将健），参与赌博的还有“赖某”、“风酥雨忆”、“黑妞”等人，其在群内输了三四千元，这个群每天能赚8000元，估计这个群赚了40余万元。
证人苏某的证言，证实其知道丈夫戴将健在玩微信红包，有时候戴将健会拉其进入群内参与凑人数，其个人所有的工商银行、农业银行的银行卡在其身上，戴将健用其所有的银行卡开通快捷支付，平时银行交易流水明细只有戴将健知道。
4、赌博群微信聊天截图、微信红包转账记录、支付宝转账记录截图、微信号为“forever151105”3月到5月的交易记录、浙江泰隆商业银行账户交易明细、农业银行交易明细、牡丹灵通卡账户明细清单，证实相关账户的资金交易和转账情况。
5、扣押笔录、清单及照片、物证手机两部及数据光盘2张，证实被告人戴将健的作案工具手机2部被依法扣押并依法提取相关涉案电子数据的事实。
6、辨认笔录，证实戴将健辨认出王某、林某，江某辨认出“赖某“、“黑妞”，“山羊”是本案涉案人员的事实。
7、刑事裁定书、刑事判决书、假释证明书，证实被告人戴将健的前科情况。
8、抓获经过证明，证实被告人戴将健的到案经过。
9、情况说明，证实相关同案人员到案情况等事实。
10、户籍证明，证实被告人戴将健的户籍信息。
上述证据来源合法、内容真实，能够证明本案相关事实，被告人及辩护人均表示无异议，本院予以认定。
关于被告人戴将剑在共同犯罪中的地位及作用问题，根据被告人戴将健在公安机关的供述，在设立微信赌博群形式的赌场时，王某曾说给其一股股份，但其考虑赌场收益风险和工作付出强度等因素，自始至终均按照每天固定截留500元收入作为其当日工资，故从其供述的获利方式上看，其收入并未与股份挂钩，在目前同案人员尚未归案、缺乏其他证据佐证的情形下，认定其在本案中占有股份的依据不足，故从疑点利益归于被告人的原则出发，应就轻认定其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
关于被告人戴将剑涉案金额问题，被告人戴将健承认赌场抽头总额为43万余元，扣除发奖励等犯罪成本后，纯获利为15万余元，现公诉机关认为被告人管理的“财务”号抢红包获利有16万余元，该收入也应当纳入赌场获利总额，对此本院分析认为：一、“财务”号的资金进出与“免死”号资金进出存在混同的情形，对“财务”号实际的抢红包收入，在未对全案账目作司法审计、鉴定的情况下，根据现有证据难以认定；二、“财务”号的作用是按照群内规则发放奖励，同时在存在“跑包”和“死包”困境的时候，“财务”号以其他普通参赌成员的身份参与“救场”抢红包，此时其抢红包的规则与群内其他参赌微信号相同，不存在免费抢红包的特权，其地位等同于群内其他参赌人员。故“财务”号名义上获益的16万余元不宜计入赌场抽头获利金额。但对被告人及辩护人提出的应当扣除被告人按照群内规则已发的红包、奖励，认定本案抽头获利金额为150000元的意见，因该项支出属于犯罪成本，不应当扣除，故该意见本院亦不予支持。
关于被告人戴将健个人获利问题，由于被告人使用的微信账号、支付宝账号、浙江泰隆商业银行账户、农业银行卡账户、牡丹灵通卡账户存在着多头进出、资金混同等情形，且资金往来十分频繁，根据现有证据，无法查明被告人戴将健的个人实际获利情况，从存疑证据有利于被告人的原则出发，据此现就低认定其个人获利为25000元。
本院认为，被告人戴将健以营利为目的，与人结伙，利用微信赌博群开设赌场，聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人戴将健前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人戴将健在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，决定依法予以从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
?被告人戴将健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2020年5月26日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
追缴被告人戴将健犯罪所得人民币二万五千元，上缴国库。
作案工具手机两台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王若胜
人民陪审员 潘美娟
人民陪审员 许正平
二〇一七年十二月十一日
代书 记员 杨 慧
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。