江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2958号上诉人（原审原告）：刘全成。委托诉讼代理人：邵辉，江苏西楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟金仟，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何光辉。被上诉人（原审被告）：王凤侠。被上诉人（原审被告）：何宗安。上诉人刘全成因与被上诉人何光辉、王凤侠、何宗安民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘全成上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘全成一审的诉讼请求，并由何光辉、王凤侠、何宗安承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、因涉案借款协议上方已载明乙方为借款方，而何宗安在该借款协议下方的乙方处签名，应视为其对于涉案借款具有作为共同借款人的意思表示，且何宗安对于涉案借款既是借款人，也是抵押担保人，二者并非同一法律关系，相互并不冲突。二、刘全成在一审中从未陈述“要求何宗安偿还借款及利息的理由是其用涉案房产为本次借款提供抵押担保”，刘全成当时陈述的是“何宗安向刘全成借款是用其房产提供抵押担保，房产证上是何宗安的名字”，一审庭审笔录记录有误。被上诉人何光辉答辩称，何宗安在涉案借款中既不是借款人，也不是抵押担保人，其不应承担还款责任。被上诉人王凤侠、何宗安二审未到庭应诉答辩。刘全成向一审法院起诉请求：一、请求判令何光辉、王凤侠、何宗安共同偿还借款本金227000元及利息（以227000元为基数，自2014年6月12日起按照月利率1.5%计算至实际偿还完毕之日止）；二、刘全成对于涉案房产享有优先受偿权；三、何光辉、王凤侠、何宗安承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月12日，何光辉、王凤侠夫妇向刘全成借款150000元，加之此前二人之子何亚宇尚欠刘全成77000元借款及利息3000元未还，由何光辉、王凤侠与刘全成订立230000元的借款协议一份，并约定：何光辉、王凤侠向刘全成借款230000元，并自愿将坐落于宿迁市宿豫区顺河镇蔡老庄村四组住宅作抵押；如借款期已满不能及时还款，刘全成有权对该房产进行交易处理；借款利息一分五厘，半年结息一次，借期一年。本案中，用于作抵押的房屋没有所有权证，房屋所占用土地的使用权人为何宗安（何宗安与何光辉系父子关系），其本人在借款协议中亦签名确认，但双方对于该房屋抵押行为并未办理抵押登记手续。2015年2月，何光辉向刘全成支付利息5000元。现何光辉、王凤侠未能偿还涉案借款本金227000元及剩余利息，因而成讼。本案审理过程中，刘全成自愿放弃主张该借款协议约定的借款金额230000元中所包含的3000元利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，刘全成与何光辉、王凤侠之间的借贷行为及约定的借款利率均不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。何光辉、王凤侠对其子何亚宇所负债务自愿予以承担，刘全成亦表示同意，故双方的上述行为符合法律规定，具有法律效力，何光辉、王凤侠应当清偿上述债务。刘全成自愿放弃主张3000元利息，系对其自身权利的合法处分，予以准许。综上，对于刘全成要求何光辉、王凤侠偿还借款本金227000及利息的诉讼请求，予以支持，但应扣除何光辉已付利息5000元。以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，何宗安虽有抵押房屋的意思表示，但因房屋不具备所有权证书且未办理抵押登记，刘全成对涉案房屋并未取得抵押权，故对于刘全成主张对该房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。刘全成主张何宗安具有抵押�案房屋的意思表示，其应当对于何光辉、王凤侠所负债务承担清偿责任，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、何光辉、王凤侠于判决生效后十日内偿还刘全成借款本金227000元及利息（以227000元为基数，自2014年6月12日起按照月利率1.5%计算至实际给付之日止，并扣除已付利息5000元）；二、驳回刘全成其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3050元，保全费2120元，合计5170元，由何光辉、王凤侠共同负担。本院二审期间，上诉人刘全成围绕其上诉请求申请证人崔某出庭证言，其作证称：“崔某是涉案借款的介绍人。何光辉、王凤侠的儿子何亚宇向刘全成借款，但刘全成考虑到借款金额较大及何亚宇没有偿还能力而不愿意出借，何亚宇称其爷爷何宗安在老家有房子，故刘全成要求何宗安作为借款人，并以该房屋提供抵押担保。后崔某开车带刘全成前往何亚宇家，要求何宗安在刘全成打印好的借款协议上签名后，交付了借款”。旨在证明何宗安既是涉案借款的共同借款人，也是抵押人。被上诉人何光辉对上述证据质证认为，何宗安不是涉案借款的借款人，其在借款协议上签名仅是为了证明该房屋的宅基地使用权人是何宗安。本院对上述证据认证如下：何光辉虽认可涉案借款发生时，崔某也在场，但对于崔某所作证言不予认可，而因崔某与刘全成之间系亲戚关系，且二人叙述借款时的具体情况也存在矛盾之处，而刘全成亦未能提供其他证据印证崔某的证言，故对于刘全成提供该证据的证明目的，本院不予支持。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：1.何宗安在涉案借款中是何身份；2.何宗安对于涉案借款应否承担给付责任；如应承担，则数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对于合同内容作出的意思表示达成一致时，合同成立。本案中，因刘全成与何光辉、王凤侠对于涉案借款协议的真实性均无异议，故根据该借款协议中载明的内容可以确认双方当事人在订立该合同时的真实意思表示。刘全成主张何宗安在涉案借款中既是借款人，也是抵押人，而何光辉、王凤侠则辩称何宗安在涉案借款协议中签名仅是为了证明其系本案用于抵押的房屋的宅基地使用权人。因双方在借款协议中约定“2.乙方自愿把坐落于宿豫区顺河镇蔡老庄村四组住宅，房屋【宿集用：2004：第346号何宗安】作抵押”，而何宗安虽在该借款协议下方“乙方处”签名，但该借款协议上方列明的“借款方处”仅有何光辉、王凤侠的签名，且如何宗安确系涉案借款的共同借款人，则双方无需在上述关于抵押物的约定下方另注明“办理借款手续时需要何宗安签字认可”，故根据涉案借款协议载明的内容可以认定何宗安自愿为涉案借款提供抵押担保，但无法推定何宗安在该借款协议上签名时具有作为共同借款人的意思表示，故本院对刘全成关于何宗安系涉案借款共同借款人的上诉主张不予支持。何光辉、王凤侠辩称何宗安在涉案借款协议中签名仅是为了证明其系涉案房屋的宅基地使用权人，但如何宗安在涉案借款中的身份为证明人，则其应在该借款协议下方的“证明人处”签名，故对于何光辉、王凤侠的该项辩解意见，本院亦不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，因《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》均规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押”，故双方在涉案借款协议中关于何宗安为涉案借款提供抵押担保的约定因违反法律的禁止性规定而无效，抵押权亦未设立，故对于刘全成要求对涉案抵押物享有优先受偿权的主张，本院不予支持。主合�有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，且担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。本案中，刘全成与何宗安对于涉案担保合同无效均有过错，故何宗安作为担保人对于涉案担保合同无效应承担的赔偿责任不应超过何光辉、王凤侠不能清偿部分的二分之一，且何宗安在向刘全成承担赔偿责任后，可以向何光辉、王凤侠追偿。综上所述，上诉人刘全成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《最高人民法院关于适用若干�题的解释》第七条、第九条及第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3157号民事判决第一项，即“何光辉、王凤侠于判决生效后十日内偿还刘全成借款本金227000元及利息（以227000元为基数，自2014年6月12日起按照月利率1.5%计算至实际给付之日止，并扣除已付利息5000元）”；二、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3157号民事判决第二项，即“驳回刘全成的其他诉讼请求”；三、何宗安对于何光辉、王凤侠就涉案借款不能清偿部分的二分之一承担给付责任；何宗安在承担上述给付责任后，有权向何光辉、王凤侠追偿。一审案件受理费3050元，保全费2120元，共计5170元，由何光辉、王凤侠负担；二审案件受理费5800元，由上诉人刘全成负担2900元，由何宗安负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长  孙芳远审 判 员  庄业富代理审判员  王冬冬二〇一六年十一月二十三日法官 助理  孙 笑书 记 员  袁海燕第1页/共8页