北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3536号
上诉人（原审第三人）北京瑞丰通达贸易有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人孟皓霏，执行董事。
委托代理人徐浩，北京商专律师事务所律师。
委托代理人胡菲菲，北京商专律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王华清，男，1961年2月3日出生。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨磊。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、北京瑞丰通达贸易有限公司（简称瑞丰通达公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第123号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人北京瑞丰通达贸易有限公司（简称瑞丰通达公司）的委托代理人徐浩，被上诉人王华清的委托代理人左玉国到庭参加了诉讼。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未说明理由，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第4440793号“NEXUS”商标（简称复审商标）注册人是瑞丰通达公司。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）根据王华清提出的撤销申请，决定撤销复审商标在成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）、手提电话上的注册。瑞丰通达公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年10月13日作出商评字（2014）第67852号《关于第4440793号“NEXUS”商标撤销复审决定书》（简称第67852号撤销复审决定），对复审商标在成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）、手提电话商品上的注册予以维持。
王华清在一审诉讼程序中提交新证据用以证明复审商标未实际使用。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理适用2013年8月30日通过修正、2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题的审理适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
瑞丰通达公司在商标权撤销复审程序中提交《财富圈》杂志，根据王华清在一审诉讼程序中提交的查询结果足以证明并非公开出版物，瑞丰通达公司也未提交其他证据证明该杂志确已向公众发行，因此，对该证据不予采信。
瑞丰通达公司在商标权撤销复审程序中提交的“NEXUS”手机样品图片、相关合同、收据及发票等证据无法证明使用复审商标的产品已经进入市场流通环节。在瑞丰通达公司未提交相关电信产品入网许可证据的情况下，无法认定使用复审商标的产品确已进入流通领域。本案现有证据不能证明复审商标在2008年1月14日至2011年1月13日期间进行了商标法意义上的使用。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第67852号撤销复审决定；（二）商标评审委员会就王华清提出的复审申请重新作出决定。
瑞丰通达公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：瑞丰通达公司提交的证据显示了复审商标涉及的商品包括手机等，在案证据已经形成了一条完整的证据链，可以证明复审商品在2008年－2011年期间内在手机等商品上的使用。《财富圈》的正式名称是《投资与创业》，具有正式的期刊刊号，一审法院认定瑞丰通达公司提交的广告刊物是非公开出版物，结论错误。此外，一审法院未对瑞丰通达公司提交的广告代理合同、产品样品、委托研发合同等证据予以考虑，即错误判断复审商标未进行商标法意义上的使用。因此，请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第67852号撤销复审决定并判令由王华清承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会、王华清服从一审判决。
经审理查明：复审商标是第4440793号“NEXUS”商标，由艺术化的外文字母“NEXUS”构成，现注册人是瑞丰通达公司。复审商标申请日是2004年12月29日，核定使用的商品是国际分类第25类的逆变器（电），印刷电路，计算机外围设备，成套无线电话，监视器（计算机硬件），放映设备，蓄电池，电子出版物（可下载），车辆用导航仪器（随车计算机），手提电话。复审商标专用期限自2007年11月28日至2017年11月27日。
2011年1月14日，王华清以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标在成套无线电话、车辆用导航仪（随车计算机）、手提电话商品上的注册的申请。商标局经审查，于2013年7月16日作出编号为撤201100201的《关于第4440793号“NEXUS”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以瑞丰通达公司提供的商标使用证据无效为由，决定：撤销复审商标在成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）、手提电话商品上的注册；原第4440793号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告。瑞丰通达公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年10月13日作出第67852号撤销复审决定，依据2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标在成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）手提电话商品上的注册予以维持。商标评审委员会认为：本案的焦点问题为：瑞丰通达公司提供的证据能否证明复审商标在2008年1月14日至2011年1月13日期间在核定使用商品上进行了使用。瑞丰通达公司提供的“NEXUS”手机样品图片、相关合同、收据及发票、《财富圈》杂志等主要证据，显示了复审商标，涉及的商品包括手机等，形成时间在2008年1月14日至2011年1月13日期间内，已形成一条完整的证据链，可以证明在手机等商品上使用了复审商标。鉴于手机商品与手提电话等商品属于类似商品，故复审商标在手机商品上的使用行为视为在复审商标在核定成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）、手提电话商品上的使用行为。瑞丰通达公司提供的在案证据可以证明复审商标在2008年1月14日至2011年1月13日期间在核对成套无线电话、车辆用导航仪器（随车计算机）、手提电话商品上进行了使用。
基于上述理由，商标评审委员会作出第67852号撤销复审决定。
王华清不服第67852号撤销复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中中，商标评审委员会向一审法院提交了瑞丰通达公司在撤销复审程序中提交的证据的复印件：
1、“NEXUS”手机样品图片；
2、瑞丰通达公司与凯迅印刷有限公司签订的《手机彩盒印刷委托合同》及相关收据、包装成品照片；
3、瑞丰通达公司与北京融智有道广告有限公司签订的广告代理协议及发票；
4、瑞丰通达公司与深圳市百纳威电子股份有限公司签订的《产品委托开发合同》；
5、《财富圈》杂志中有关“NEXUS”手机广告。
在一审诉讼程序中，王华清提交了未在撤销复审程序中提交的证据，用以证明瑞丰通达公司并未实际使用复审商标：
1、国家新闻出版广电总局官网打印件，显示以“财富圈”为关键词进行期刊搜索，但并无搜索结果。王华清以此主张《财富圈》并非公开出版物。
2、工业和信息化部电信管理局官网打印件，其中显示：“国家对接入公用电信网使用的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的电信设备实行进网许可制度。上述电信设备必须获得工业和信息化部颁发的进网许可证。”在该网站中搜索“NEXUS”及“北京瑞丰通达贸易有限公司”并无相应搜索结果。王华清以此主张复审商标及瑞丰通达公司并未获得电信入网许可证，无法从事实际经营行为。
3、北京融智有道广告有限公司企业信息查询结果及北京融智有道广告有限公司2013年度年报，其中显示北京融智有道广告有限公司成立时间是2012年12月10日。王华清以此主张瑞丰通达公司提交的用以证明其使用行为的合同签署时间是2010年，此时北京融智有道广告有限公司并未成立，不可能与瑞丰通达公司签署合同。
在本院庭审过程中，瑞丰通达公司先称其未在一审诉讼程序中提交新证据，后又称其在一审诉讼程序中提交了新证据，该证据编号6，是瑞丰通达公司与北京七九八联合广告有限公司签订的《广告合同》以及北京七九八联合广告有限公司出具的发票复印件。经对一审法院案卷中证据进行检索，未发现瑞丰通达公司所称的证据6，而且在一审法院庭审笔录中也无对证据6的相关记录。瑞丰通达公司在本院庭审过程中还主张其在一审诉讼程序中所称的《财富圈》杂志，名称应当是《投资与创业－财富圈》杂志。
在二审诉讼程序中，瑞丰通达公司提交了如下证据：
1、自称是从“北京市企业信用信息网”下载打印的北京融智有道广告有限公司工商登记的历史延续信息打印件。其中显示北京融智胜景商贸有限公司的历史名称为北京融智有道广告有限公司，该公司成立时间是2009年6月1日，吊销日期是2011年11月23日。瑞丰通达公司主张北京融智有道广告有限公司于2011年6月变更名称为北京融智胜景商贸有限公司。但经本院审查，在瑞丰通达公司提交的该证据中无法看清变更时间。瑞丰通达公司称，从“北京市企业信用信息网”下载打印后，该打印件就是不清楚的。
2、自称是从国家新闻出版广电总局网站下载打印的《投资与创业－财富圈》杂志的查询信息打印件。其中载明：机构名称：投资与创业，刊号：23－1517／F，类别：期刊，主管单位：黑龙江省生产力学会，主办单位：省物资经济研究所、省生产力学会。
3、自称是从国家图书馆网站下载打印的《投资与创业－财富圈》杂志的查询信息打印件。其中记载“投资与创业－财富圈”，文献类型：期刊，著者：张宝珍，出版年份：2004年，出版社：《投资与创业》杂志社，标识号中含CN23－1517／F。
在二审诉讼程序中，商标评审委员会向本院提交了瑞丰通达公司在商标撤销复审程序中提交的2010年7－12月出版《投资与创业－财富圈》杂志原件6本，其中有关于“NEXUS”手机的广告。
在二审庭审后，王华清向本院提交了国家图书馆科技查询中心出具的《文献复制证明》共6份，用以证明其对国家图书馆馆藏的瑞丰通达公司所提交2010年7月－12月的《投资与创业－财富圈》杂志进行了复制。在前述《文献复制证明》所附的《投资与创业－财富圈》杂志中均无瑞丰通达公司所称的关于“NEXUS”手机的广告。
以上事实，有复审商标的商标档案、商标局作出的编号为撤201100201《关于第4440793号“NEXUS”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》；商标评审委员会作出的第67852号撤销复审决定；瑞丰通达公司、王华清各自提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据2001年《商标法》第四十四条的规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
符合2001年《商标法》所规定的使用，应当是商标法意义上的使用行为，即应当是能够使商标发挥其识别功能的使用。
根据瑞丰通达公司提交《投资与创业－财富圈》杂志的复印件及其在二审诉讼程序中提交的证据可以证明瑞丰通达公司在一审诉讼程序中所称的《财富圈》杂志为《投资与创业－财富圈》杂志，该杂志属于公开出版物。
瑞丰通达公司提交的《投资与创业－财富圈》杂志与王华清在国家图书馆科技查询中心查询并复制的国家图书馆馆藏《投资与创业－财富圈》杂志中的内容并不相同，王华清提交的从国家图书馆科技查询中心复制的《投资与创业－财富圈》杂志无瑞丰通达公司提交的《投资与创业－财富圈》杂志所包含的有关“NEXUS”手机的广告。由于上述证据存在差异，本院对瑞丰通达公司提交的《投资与创业－财富圈》杂志中有关“NEXUS”手机广告的证据无法予以采信。瑞丰通达公司提交的用以证明其与北京融智有道广告有限公司以及瑞丰通达公司与北京七九八联合广告有限公司分别签定的广告合同亦无法证明瑞丰通达公司在相关杂志上刊登了有关“NEXUS”手机的广告。
瑞丰通达公司提交的“NEXUS”手机样品图片、《手机彩盒印刷委托合同》、《委托开发合同》及收据、发票等均为复印件，虽然其在二审庭审的陈述及在二审庭审后提交的书面说明中均称其将上述证据的原件在商标评审委员会审查的其他案件中提交给商标评审委员会，但作为证据的提交方，瑞丰通达公司并无证据证明商标评审委员会对其所称的证据原件不予退还，或者因其他客观原因无法从商标评审委员会取回上述证据的原件。因此，瑞丰通达公司在本案中不提交上述证据的原件并非是因客观原因不能提交，故在瑞丰通达公司未提交上述证据的原件，且王华清对其复印件持有异议的情况下，本院对上述证据不予采信。此外，即使考虑上述证据，上述证据也只能证明瑞丰通达公司2008年1月14日至2011年1月13日期间委托案外人对“NEXUS”手机进行开发并印制包装盒等，而现有证据无法证明瑞丰通达公司的“NEXUS”手机已经进入流通领域，未能使相关公众接触到复审商标。因此，瑞丰通达公司即使存在委托案外人开发、印制包装盒等行为，在该行为不能使复审商标在相关公众中发挥识别作用情况下，瑞丰通达公司的上述行为不能被认定是商标法意义上使用复审商标的行为。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。瑞丰通达公司的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由北京瑞丰通达贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 耿巍巍