宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁05刑终48号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）明某某，男，回族，小学文化，无业，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。因犯贩卖毒品罪于2014年11月18日被乌海市海南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2015年2月7日刑满释放；因吸食毒品于2015年9月15日被乌海市公安局乌达分局依法决定强制隔离戒毒两年；因吸食毒品于2017年7月20日被中宁县公安局依法决定行政拘留十日，强制隔离戒毒两年。因涉嫌运输毒品罪于2017年10月12日经中宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于中宁县看守所。
辩护人周永红，宁夏纲伦律师事务所律师。
辩护人马宁，宁夏纲伦律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控原审被告人明某某犯运输毒品罪一案，于2018年4月16日作出(2018)宁0521刑初45号刑事判决。原审宣判后，原审被告人明某某不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派检察员王萍出庭履行职务，上诉人明某某及其辩护人周永红、马宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明：
2017年7月18日，被告人明某某通过电话联系后，于7月19日驾驶其姐姐明某所有的蒙C某某号起亚佳乐越野车，拉乘王某某到中宁县长山头，从一男子手中购买毒品可疑物一包。后携带所购毒品可疑物驾车返回乌海市，途经石嘴山市惠农区红果子收费站时，被中宁县公安局禁毒大队抓获，现场查获毒品可疑物一包。经称重，毒品可疑物重量为30.6克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从毒品可疑物中检出海洛因成分。
同时查明，被告人明某某因犯贩卖毒品罪于2014年11月18日被乌海市海南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2015年2月7日刑满释放；因吸食毒品于2015年9月15日被乌海市乌达区公安分局强制隔离戒毒两年；因吸食毒品于2017年7月20日被中宁县公安局依法决定行政拘留十日，强制隔离戒毒两年。归案后，被告人明某某如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
1.中宁县公安局受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；
2.中宁县公安局抓获经过，证实被告人明某某归案的情况；
3.中宁县公安局视听资料，证实被告人明某某被抓获的经过及现场查获毒品可疑物的过程；
4.中宁县公安局扣押决定、扣押清单及扣押笔录，证实中宁县公安局依法对被告人明某某所持的一部苹果手机及对现场查获的30.6克毒品可疑物予以扣押；
5.中宁县公安局毒品可疑物称重记录、取样笔录、照片、中宁县质量监督检验与计量检测所鉴定证书及称重照片，证实对现场查获的毒品可疑物称量的电子天平在有效期内，经称重，现场查获的毒品可疑物重量为30.6克，并依法对毒品可疑物进行了取样；
6.中宁县公安局现场勘验笔录及照片，证实中宁县公安局对现场进行勘验的情况；
7.辨认笔录及照片，证实在侦查人员的组织下，在见证人的见证下，经被告人明某某及证人王某某对被告人明某某购买毒品的现场进行指认，对侦查人员提供的照片进行辨认。经辨认确认，大战场镇长山头高速出口约500米处的一家饭馆门前是明某某向“马子”购买毒品的地点。在侦查人员的组织下，在见证人的见证下，明某某对侦查人员提供的12张照片进行辨认，明某某确认照片中的其中一张就是向其出售毒品的人。
8.中宁县公安局毒品取样笔录、中宁禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实中宁县公安局从被告人明某某所购买的30.6克毒品可疑物依法取样1.4克后，将剩余的29.2克依法上缴；
9.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心作出的宁公物证鉴字【2017】0613号毒品检验鉴定报告、中宁县公安局鉴定意见通知书，证实经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从被告人明某某购买的毒品可疑物中检出海洛因成分，鉴定结果已告知被告人明某某及王某某；
10.手机通话记录及短信内容照片，证实被告人明某某与183****3300的手机号进行通话及发信息的情况；
11.宁夏回族自治区中卫市公安局交通警察支队出具的机动车信息查询结果单，证实被告人明某某购买毒品时驾驶的蒙C某某号起亚佳乐牌越野车属明某所有；
12.公路通行费发票，证实被告人明某某驾驶车辆通过长山头及红果子收费站的事实；
13.中宁县公安局现场检测报告，证实被告人明某某的尿样检测结果为阳性；
14.内蒙古自治区乌海市海南区人民法院（2014）海南刑初字第191号刑事判决书、内蒙古自治区乌海市看守所刑释字【2015】第39号刑满释放证明书，证实被告人明某某因犯贩卖毒品罪被内蒙古自治区乌海市海南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2015年2月7日刑满释放。此次犯罪系累犯、毒品再犯；
15.乌海市公安局乌达分局、中宁县公安局出具的强制隔离戒毒决定书及中宁县公安局出具的行政处罚决定书，证实被告人明某某因吸食毒品分别于2015年9月15日、2017年7月20日先后被乌海市公安局乌达分局、中宁县公安局决定强制隔离戒毒两年，被中宁县公安局依法行政拘留十日；
16.中宁县公安局出具的常住人口基本信息，证实被告人明某某生于1970年2月1日，犯罪时已达到刑事责任年龄；
17.中宁县公安局分别于2017年7月20日、8月14日、8月15日依法取得的证人王某某的证言，证实被告人明某某在中宁县购买毒品的事实及经过。主要内容为：2017年7月18日，被告人明某某给其打电话，称欲回宁夏给母亲上坟，要求与其同行。7月19日早晨，被告人明某某在其家附近的农行取了10000元现金，后驾车拉乘其前往宁夏。当日十时许，被告人明某某通过电话联系后，驾车从一其不知道名字的地方下了高速，约走了五六百米后，有一戴帽子的人喊住被告人明某某，被告人明某某便上了戴帽子的人的车。约十分钟后，被告人明某某回到车上驾车拉乘其返回内蒙古，途经石嘴山市惠农区红果子收费站时，被告人明某某让其将放在车档位处的用卫生纸包的东西扔出车窗外，扔出窗外后其与被告人明某某被抓获。
18.中宁县公安局分别于2017年7月19日、8月14日、8月15日、10月13日、12月5日依法取得的被告人明某某的供述，证实其购买毒品及被抓获的事实及经过。主要内容为：2017年7月18日，其通过电话联系，于7月19日驾驶其姐姐明某所有的蒙C某某号起亚佳乐越野车，拉乘王某某到中宁县长山头，从一名叫“马子”的男性手中购买毒品海洛因后，携带所购毒品海洛因，驾车拉乘王某某返回乌海市，途经石嘴山市惠农区红果子收费站时，被中宁县公安局抓获。
19.电子数据，证实侦查人员从被告人明某某手机数据进行恢复的情况。
上列证据,经当庭举证、质证,均来源合法,内容客观、真实,与本案相关联,对其证明效力，本院予以确认。故上述事实证据充分，足以认定。
原判认为，被告人明某某明知是毒品海洛因而运输30.6克，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人明某某犯运输毒品罪的罪名成立，予以支持。被告人明某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。被告人明某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，是毒品再犯，应依法从重处罚。归案后，被告人明某某如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚。综合以上法定从重、从轻处罚情节，量刑时综合予以考虑。公诉机关提出的对被告人明某某以运输毒品罪判处有期徒刑七年至十年，并处罚金的量刑建议，因未充分考虑被告人明某某系累犯、毒品再犯的量刑情节，建议的量刑过轻，不予采纳。辩护人关于被告人明某某具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人明某某及其辩护人关于被告人明某某的行为不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩解及辩护意见，经查，被告人明某某虽系吸毒者，但其携带的毒品海洛因数量为30.6克，毒品海洛因数量达到较大以上，被查获时，毒品海洛因处于运输状态，且没有证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他毒品犯罪，其行为符合运输毒品罪的构成要件，应以运输毒品罪定罪处罚，故该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。为保护公民的身心健康，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人明某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；二、作案工具手机一部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人明某某及其辩护人提出依法撤销一审判决，改判上诉人犯非法持有毒品罪的上诉请求。具体理由如下：1.一审法院对上诉人定运输毒品罪的罪名不当，应当以非法持有毒品罪定罪；2.上诉人购买毒品是为了自己吸食，涉案毒品并未流入社会，社会危害性较小。本案是否存在犯意引诱和犯罪数量引诱问题没有查清；3.上诉人归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，一审法院对上诉人量刑畸重。
二审审理期间，出庭检察人员当庭提交中宁县公安局出具的情况说明一份，证明本案中叫杨某某的男子不是公安人员安排的特情人员。经二审质证，上诉人及辩护人对该证据的证明目的有异议，认为该证据系公安机关给自己出具证明，没有证明效力。本院认为，出庭检察人员出示的证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，对其证明效力本院予以确认。出庭检察人员还认为一审判决漏列了一审当庭出示并质证的电子数据证据，建议二审予以纠正。本院认为，该电子数据证据已经一审当庭举证质证，属有效的证据，对其证明效力应予确认。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人明某某犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定明某某犯运输毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院亦予确认。
本院认为，上诉人明某某明知是毒品海洛因而运输30.6克，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人明某某及其辩护人提出一审法院对其定罪不当，应当以非法持有毒品罪定罪的上诉理由，经核，上诉人明某某系吸毒者，其在购买毒品海洛因30.6克后携带毒品驾车从宁夏回内蒙途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，且被查获的毒品处于运输状态之中，数量达到较大以上，其行为构成运输毒品罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人明某某及其辩护人提出其购买毒品的数量属于特情引诱犯罪的上诉理由，经核，本案中，中宁县公安局制作的辨认笔录、出具的情况说明能够证实杨某某是另一贩卖毒品案的犯罪嫌疑人，在案证据不能证实本案系特情引诱犯罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人明某某及其辩护人提出其归案后如实供述其犯罪事实的上诉理由，经核，对此情节一审法院已予认定，并在量刑时给予了充分的考虑，二审不再予以重复评价。故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院(2018)宁0521刑初45号刑事判决第二项即作案工具手机一部，依法予以没收，上缴国库；
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院(2018)宁0521刑初45号刑事判决第一项即被告人明某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人明某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2029年4月11日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李树田
审判员 张 瑜
审判员 拓明娟
二〇一八年六月二十六日
书记员 黄莹莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究其刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。