山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2405号上诉人（原审被告）：马立俊，男，1969年6月9日出生，汉族，农民，住东平县。委托诉讼代理人：陈晓明，山东惠锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张存立，男，1958年10月7日出生，汉族，农民，住东平县。委托诉讼代理人：李明月，东平县东平第四法律服务所法律工作者。上诉人马立俊因与被上诉人张存立民间借贷纠纷一案，不服东平县人民法院（2016）鲁0923民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马立俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案一审法院认定张存立为债权人，马立俊为债务人，那么本案就是自然人之间的借款合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，而非诺成性合同，一审判决并未查明涉案88万元借款交付给谁了。二、主要事实不清。上诉人实际从借款人手中拿到12万元现金，另外88万元被上诉人并未交付给上诉人，本案最多只能成立12万元借款有效，另外88万元对上诉人无效。根据一审上诉人的陈述和被上诉人提供的证人张某的证言，另外88万元打入了马某的账户，马某也作证证实该100万元借款已入公司账户，被上诉人主张88万元是与上诉人之间的借贷关系，却向第三人交付借款，没有证据证实该笔借款实际支付给了上诉人，其主张合同成立且有效，显然违反了法律规定。本案主要事实尚未查明，谁签订的合同、谁实际履行合同、谁偿还的几笔借款利息、为什么多次更换欠条等，上诉人实际上只是经办人，合同签订人和实际履行人是马某或其独资公司。马某表示愿意承担本案债务时，一审判决枉顾借款交付和合同实际履行的事实，认定上诉人是债务人是错误的。88万元借款并未交付给上诉人，88万元的借款合同并未对上诉人生效。三、一审法院未对上诉人提出的诉讼时效进行审理，被上诉人起诉时已超诉讼时效。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张存立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张存立向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款本金100万元；2、一切诉讼费均由被告承担。一审法院认定事实：被告对原告提交的欠条真实性及欠条中的借款已完成交付的事实无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。有争议的证据认定如下：1、原告提交其与被告的电话录音，用以证实原告曾向被告催要借款，被告未提出异议，被告是涉案借贷关系的债务人，因该份录音明显不完整，不符合证据规则的相关规定，一审法院对该份录音不予采信。2、被告申请证人王某、李某及山东盛世鑫诚投资有限公司法人马某出庭作证，证实原告所持欠条上的100万元借款人是山东盛世鑫诚投资有限公司，出借人是立志汽贸公司的刘永，该笔款项已入公司账目。对于证人证言欲证明的事实，一审法院认为借款的走向并不能免除被告作为借款人出具借条应承担的还款责任，故，三证人的证言一审法院不予采信；本案争议焦点：一、原告是否为欠条所载借贷关系的债权人。借条持有人为实际出借人系基于生活中的交易习惯所做的推定，在被告对原告的债权人资格提出事实依据的抗辩时，人民法院应审查原告的债权人资格。本案中，被告辩称原告并非所持欠条的债权人，但无法明确债权人，且并未提交足够的事实依据，另，被告辩称中的债权人，无论是刘勇还是立志经贸公司，以及汇款人张某均认可原告系债权人的事实，故，一审法院对原告债权人的资格予以认定。二、被告是否为欠条所载借贷关系的债务人。被告对原告所持有的欠条真实性无异议，但辩称其并不是债务人，在被告提交的答辩状和第一次庭审中，被告辩称欠条的形成是因其接受马某委派代前去领款时，应刘勇要求作为经办人出具的，关于欠条中”一直在催要因资金困难未还马立俊2012。3。7号”，是针对立志汽贸后期工作人员张存志追要借款时，为证明他一直在要钱而写。但在第二次庭审中，被告辩称欠条中的两次内容形成均系受原告胁迫。针对欠条的形成过程，被告陈述前后矛盾，被告既没有证据证实欠条系受胁迫所写，也没有证据证实欠条中其经办人和证明人的身份。相反，被告以个人名义出具欠条，并在欠条中书写其个人身份证号码及电话号码，其所辩称的经办人及证明人身份未在欠条中有任何体现。据被告所述，2010年2月13日其向借款人出具第一张欠条，同年3月13日被胁迫更换欠条，2012年3月7日经催要再次补充欠条，在欠条形成至起诉之日六年之久，被告三次书写完善欠条，却均未由其辩称的借款人更换借条，明显不符合常理，对于被告的辩称一审法院不予采信。一审法院认为，借据作为最直接的书证，能够充分证实借款人与出借人之间的借贷关系，债务人不仅是向债权人借款的一方，也是债权人选择让其承担还款责任的一方，出借人同意提供借款时所选择的债务人，是综合考虑其身份关系、亲密程度、经济状况、信用能力等各种因素后做出，换言之，是某一债务人做出还款责任承担后，出借人才予以提供借款。基于债权人与债务人变动的不同，法律才分别规定债权人变动只需通知债务人，而债务人变动则需经债权人同意。本案中，被告作为借款人出具欠条，是对债务所作出的还款承诺，其与原告之间形成的债权债务关系，不以借款的走向及用途而消除。庭审中，马某代表山东盛世鑫诚投资有限公司出庭作证，称山东盛世鑫诚投资有限公司才是涉案借贷关系的债务人，要求以其负债过亿元的公司资产向原告承担还款责任，在没有充分证据证实的情况下，马某的行为有帮助被告转移债务承担的可能，在原告不予认可的情况下，一审法院尊重借款发生时，原告对债务人的选择以及被告对债务的承诺。综合被告庭审中对借款经过的陈述及诚信原则，一审法院认定被告应作为债务人向原告承担还款责任。被告辩称出借人交付借款时扣除了一个月的利息6万元，实际交付本金94万元，应按实际交付的94万元作为借款数额，对于按月息6分支付的四个月利息，应返还超出法律规定的3分月息部分。被告在提交的书面答辩状中陈述，“走到后刘永领我到公司财务，财务当时只有12万元的现金，剩余88万元他说通过银行转账转过去……”“……这样我就以我的名义出具了100万元的欠条，刘永和我一块坐车出的公司，在回来的路上，我给了刘永6万元的利息……”就此，可以认定原告实际交付100万元，后被告向原告支付利息6万元，借款金额为100万元。但原告按月息6分收取的利息超出法律规定，对超出的12万元（按月息3分4个月计算）应予返还，两相抵扣，被告应向原告偿还借款88万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马立俊于本判决生效之日起五日内向原告张存立偿还借款88万元；二、驳回原告张存立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，诉讼保全费5000元，共计11900元，由被告马立俊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马立俊提交山东盛世鑫诚投资有限公司的营业执照复印件和马某身份证复印件，用以证明山东盛世鑫诚投资有限公司现仍存在；提交山东盛世鑫诚投资有限公司记账凭证，用以证明2010年2月20日当天收入86万元，2010年3月13日给刘勇利息6万元，2010年4月21日给刘勇利息6万元，山东盛世鑫诚投资有限公司和马某是本案实际借款人。张存立质证称对山东盛世鑫诚投资有限公司的营业执照复印件和马某身份证复印件无异议，但与本案无关；对记账凭证有异议，2010年2月20日的一份记账凭证中记载的收款户名是马立俊，该凭证记载的转账数额是86万元，与本案无关，2010年3月13日和2010年4月21日的记账凭证是向刘勇支付利息，与被上诉人无关。马立俊在二审中还申请证人马某出庭作证，但因马某在一审时已经出庭作证，故对其二审期间再次出庭作证的申请不予准许。张存立未提交新证据。综上，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案欠条是由马立俊本人出具的，该欠条中还有马立俊于2012年3月7日书写的“一直在催要因资金困难未还”的字样，结合一审法院对刘勇的调查笔录，可以认定本案借款的出借人为张存立，借款人为马立俊。根据一审时双方提交的证据，可以认定该笔借款已经实际支付，一审判决对实际借款数额认定正确，马立俊应当承担相应的还款责任。马立俊主张该笔借款的实际借款人是山东盛世鑫诚投资有限公司及马某，但其该项主张与作为债权凭证的欠条记载不一致，依法应以欠条记载的债务人认定为实际借款人，至于该笔借款是否实际由山东盛世鑫诚投资有限公司或马某使用，是马立俊与山东盛世鑫诚投资有限公司或马某之间存在的另一法律关系，与本案马立俊和张存立之间的民间借贷无关。对于诉讼时效问题，因本案欠条对应的基础法律关系为民间借贷，在该欠条中双方并未对还款期限进行约定，因此，张存立可以随时主张还款，本案并未超诉讼时效。综上所述，马立俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由马立俊负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一七年十一月十七日书记员  韩钰笛