山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5083号上诉人（原审被告）：马乃社，男，1966年3月6日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：刘庆涛，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹爱娟，女，1972年2月10日出生，汉族，居民，住山东临朐县。委托诉讼代理人：尹长文（系尹爱娟之哥哥），男，1963年9月12日出生，汉族，居民，住济南市。原审第三人：山东恒盛置业有限公司，住所地章丘区明水山泉路东段路北。法定代表人：刘春锋，经理。上诉人马乃社因与被上诉人尹爱娟、原审第三人山东恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。马乃社上诉请求：1、撤销济南市章丘区人民法院作出的(2016)鲁0181民初3354号民事判决书，并改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由尹爱娟承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。1、原审判决认定：“尹爱娟与恒盛公司之间以涉案房屋抵顶借款的行为是真实的，尹爱娟足额缴纳了房款，并实际占有了房屋，至于房子没有网签，没有办理房产证，责任不在尹爱娟……”的事实认定错误，应予纠正。首先，尹爱娟提供的2015年8月20日《协议书》与2015年8月25日的《商品房买卖合同》约定内容并不相符，且自相矛盾，最明显的就是《商品房买卖合同》中载明的交房时间，而其声称制式合同的解释，更是有违逻辑，任何一个开发商的房产都不能保证在某一天全部销售，故合同中的交房约定并非制式约定。因此其部分证据的真实性不足以认定，其所证明的事实也不足以认定。其次，尹爱娟提供的所谓房款收据、维修基金收据、物业费收据及交房登记表，均系恒盛公司或其实际控制管理的物业公司出具和制作，无相应银行转账明细或财务记账明细相佐证，并不具有客观真实性，也不足以认定其以房顶债的真实性及尹爱娟占有房屋的真实性。再次，能客观反映是否实际占有房屋的水、电、天燃气单据，不但该组证据不具有合法证据的客观要件，其反映的时间也进一步证实，尹爱娟系在马乃社提出申请法院实际查封后，尹爱娟而强行非法占有涉案房产的。故原审认定尹爱娟已实际占有房屋系认定事实错误。再退一步讲，原审认定未办理网签及房产证，责任不在尹爱娟也系错误。《物权法》第九条第一款及第二十条规定，不动产物权的变动，必须依法进行，否则不发生效力，并且进一步明确了交易中的保障规定。作为交易的双方都有义务，依法进行交易，依法保障自己的权利，而交易当事人自己不依法保障自己的权利，其权利受到损害时，自己也有责任。2、原审判决适用法律错误。《查封、扣押、冻结财产的规定》实施在先，《物权法》实施在后，《物权法》第九条第一款规定应是对《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修正。不动产的物权公示应该以过户登记为准，只要未办理过户登记，产权人就应当是登记在册者。既然房子产权还在被执行人名下，法院就可以查封和执行。首先，新法优于旧法。《查封、扣押、冻结财产的规定》施行在先，《物权法》制定在后，根据新法优于旧法的原则，若《查封、扣押、冻结财产的规定》中的规定与《物权法》中的规定相矛盾，当然应该适用《物权法》中的规定。既然《物权法》第九条第一款规定“······但法律另有规定的除外。”那么除非法律另有规定，否则，只要房屋买卖双方未办理过户手续，房屋的产权人就仍为出卖方，而非买受方，而从《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的“······如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的字面上理解，看不出该条赋予了不动产买卖双方可以不经过户登记就可以取得不动产的所有权，而且基于《立法法》来考量，《查封、扣押、冻结财产的规定》并不是法律，它只是最高人民法院的一个规定，其也无权赋予不动产买卖未经过户登记行为可以取得不动产所有权的物权变更效力。其次，买卖商品房办理网签和过户登记，并非开发商一方的责任，购房人做为交易的一方当事人，有义务监督、督促出卖方及时办理网签及过户登记。若按照《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定来落实，司法实践中，在第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的情形下，法院对买卖的不动产能不能查封，关键取决于第三人“对此有没有过错”。作为商品房买卖交易的双方来说，为了保障交易安全和效率，都有义务监督、督促对方及时办理商品房交易的网签和过户登记，因双方均怠于保障交易安全的行为，造成其它后果的，交易双方当事人均有责任，故并非善意人。否则，这无疑会从某种程度上起到纵容被执行人与第三人串通转移财产的效果。再次，从准不动产物权变更看不动产物权变更。《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条又对准不动产的物权变动作出了特殊规定，即“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从上述条款可以看出，准不动产在我国实行“非经登记不得对抗善意第三人”的物权变更原则。法律之所以如此规定主要还是在于保护善意第三人对登记公示信息的信赖利益，维护交易安全。打个比方，如果不通过查询准不动产的车辆登记信息，一般人是不敢轻易买受别人自称归其所有的车辆的。再打个比方，如果不通过查询准不动产的车辆登记信息，民间借贷中的出借人也不敢轻易将钱随意借给一个自称有多少辆车的借款人。准不动产往往比不动产的价值相对要小，其买卖未经登记都无法产生对抗善意第三人的效力，举轻以明重，何况不动产乎。具体到本案，尹爱娟提供的证据自相予盾，法院也无从知晓和判断恒盛公司与尹爱娟以房顶债协议的事实，法院基于对房屋登记公示信息的信赖，查封恒盛公司名下的房产，并无不当，而且法院的查封也是在保护马乃社对房屋登记公示信息的信赖利益。故马乃社的抗辩应予支持。3、尹爱娟的以房顶债法律关系与正常的商品房买卖法律关系有着本质不同，应区别对待。尹爱娟与恒盛公司基础法律关系是民间借贷关系，而非商品房买卖关系。系恒盛公司经营严重恶化，面临巨额债务起诉的情况下，未经任何公权力机关，自行就以房顶债事宜达成的意见，先不谈该意见的实际真实性，就是双方真实意思的表示，也不应当仅由恒盛公司就决定顶债房屋的价格，这种顶债方法难以排除双方恶意串通，转移被执行财产，损害其他债权人利益的问题。故其以房顶债协议无论是否真实，均为无效约定。尹爱绢的债权应经过司法机关的审理予以确认。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。尹爱娟辩称，1、尹爱娟是2013年9月4日借给恒盛公司100万，时间是1年，到期以后因为尹爱娟的公公得癌症，孩子面临高考，经过多次催要，恒盛公司一拖再拖，恒盛公司中间也提到可以给房子，一直到15年8月20日，多次去看房子，根据当时借的钱能买多大的房子多次讨论。原来约定是签合同，交了物业费、维修基金、水电费，给钥匙，去验房。原来的借款和利息也算清楚了，到8月20日，把房款抵了以后还剩30万，又重新签订的协议。原来说的网签也没有签成，当时恒盛公司解释说是因为公司把小房子当车位卖了。20号以后多次联系，一直等，到了25号就急了，也给财务、经理打电话，到了以后恒盛公司的司机去接的，签的济南市商品房买卖合同，网签恒盛公司还没有协商好，没有签成。2、马乃社说的情况与事实不符，最高院关于执行中查封、扣押、冻结第17条有明确规定。3、物权登记制度是行政手段，不是物权转移的标准。要求办理网签、办理房产证，是恒盛公司的问题没有办理成。自己已经实际占有，里面有家具，周末过去住，物业费、水电费都交。申请法庭维持原判，维护实际占有的权益。原审第三人恒盛公司未陈述意见。尹爱娟向一审法院起诉请求：请求法院判决停止对位于章丘区绣水大街君之家园小区1106房产的执行并解除对该房产的查封，本案诉讼费由马乃社承担。一审法院认定事实：1、一审法院在执行申请执行人马乃社与被执行人恒盛公司民间借贷纠纷一案中，案外人尹爱娟提出书面异议，称2015年8月25日，尹爱娟购买了恒盛公司开发的君之家园1106号楼房一套，购房款已付清，并已入住，法院查封有误，要求解除对该房屋的查封。一审法院以“人民法院对执行异议案件进行形式化审查，章丘区君之家园1106号房屋登记在被执行人山东恒盛置业有限公司名下，一审法院依法查封被执行人名下的财产并无不当”为由，于2016年4月25日驳回了尹爱娟的异议。2、涉案房屋系于2015年8月27日，因马乃社诉恒盛公司民间借贷纠纷一案被一审法院查封。3、2013年9月4日，尹爱娟通过银行向恒盛公司转款100万元，同日，恒盛公司给尹爱娟出具100万元的收据一张，双方并签有借款协议。4、2015年8月20日，恒盛公司恒盛公司给尹爱娟核算了借款本息。并将恒盛公司开发的位于章丘区明水绣水大街君之家园1106号房产一处，以价格949162.2元卖于尹爱娟，尹爱娟应缴纳的房款以恒盛公司欠其借款抵顶。抵顶之后的借款余款299713.80元，恒盛公司另行书具收据，并签订了借款协议。2015年8月25日，尹爱娟与恒盛公司签定济南市商品房买卖合同一份，尹爱娟购买恒盛公司开发的涉案房产。该合同上载明交房时间为2013年12月17日前，应系采用以前的制式合同未予修改之故。一审法院认为，本案是否能停止执行，在于尹爱娟作为执行案件中的案外人，其购买房屋的行为，虽然房产未过户，但是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给恒盛公司，恒盛公司已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；恒盛公司已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果恒盛公司对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”。综观本案，尹爱娟与恒盛公司签订商品房买卖合同是在2015年8月25日，而一审法院因马乃社以民间借贷起诉恒盛公司，查封涉案房产的时间是2015年8月27日，时间仅差两天，尹爱娟与恒盛公司之间的房屋买卖行为是真实的，还是造假以规避执行。一审法院倾向于尹爱娟与恒盛公司之间是真实的商品房买卖行为，理由在于，尹爱娟与恒盛公司之间的以房顶账行为早在2015年8月20日即已实行，在这一天双方签订了以房顶账的协议书，恒盛公司给尹爱娟核算了全部本息，涉案房产未能抵顶的借款，恒盛公司又重新出具了收据，并签订了借款协议。恒盛公司同时将涉案房产的钥匙交付于尹爱娟。此可证明双方所签商品房买卖行为是真实的，因为，如果造假的话，尹爱娟与恒盛公司是不必等到2015年8月25日再签订商品房买卖合同，完全可以在2015年8月20日签订。故一审法院认为，尹爱娟与恒盛公司之间以涉案房屋抵顶借款的行为是真实的，尹爱娟足额缴纳了房款，并实际占有了房屋（以拿钥匙为标志），至于房子没有网签，没有办理房产证，责任不在尹爱娟，故一审法院不得对涉案房屋进行查封和执行。对尹爱娟主张停止对涉案房产的执行这一诉讼请求，一审法院予以支持。尹爱娟主张解除对涉案房产的查封，应通过其他民事程序救济，而不能通过起诉主张，故对该诉讼请求一审法院不予涉及。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：停止一审法院对位于章丘区绣水大街君之家园小区1106房产的执行。案件受理费人民币100元，由尹爱娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审法院认定的事实问题，首先，关于交房时间问题，虽然开发商销售房屋的时间不能确定，但是交付房屋的时间是能够确定的，除非在交房前没有销售出去的房屋，像本案这种情况，尹爱娟辩称系格式合同的理由能够成立；其次，关于尹爱娟提交的恒盛公司及其物业公司出具的房款收据、维修基金收据、物业费收据及交房登记表的证据，能够反映其客观真实情况，不能因为没有提交银行转账明细或财务记账明细，否认其客观真实性；再次，虽然尹爱娟提交的因使用涉案房屋交纳的水、电、天燃气费单据，时间在马乃社提出查封申请的时间后，但不能证明尹爱娟与恒盛公司实际以房顶债的实际时间，马乃社以尹爱娟提交的水、电、天燃气费单据上记载的时间，推定尹爱娟系在马乃社提出申请法院实际查封后，尹爱娟而强行非法占有涉案房产的理由，不能成立，本院不予采信。关于办理网签及房产证的问题，系恒盛公司与房屋行政管理部门协商的问题，至于何时办理网签及房产证与尹爱娟没有关系，因马乃社不能举证证明尹爱娟存在过错，马乃社上诉称原审认定未办理网签及房产证，责任不在尹爱娟也系错误的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。综上，原审认定尹爱娟与恒盛公司之间以涉案房屋抵顶借款的行为是真实的，尹爱娟没有过错，不得对涉案房屋进行查封和执行，本院予以维持。关于一审法院适用法律问题，《查封、扣押、冻结财产的规定》实施在前，其第十七条的规定系法院对尚未办理产权过户登记手续的，是否可以查封、扣押、冻结的规定，《物权法》实施在后，第九条的规定系对不动产物权变动的规定，《物权法》第九条第一款的规定与《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定并不矛盾，故一审法院依据《查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定对本案作出判决并无不当。综上所述，上诉人马乃社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马乃社负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  刘忠东审判员  武绍山二〇一七年九月四日书记员  徐 敏