湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0405刑初149号
公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
被告人佘利元，男，1951年5月11日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和现地址均为：湖南省衡阳市。2015年10月14日因涉嫌非法经营罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同日被衡阳市公安珠晖分局监视居住，现监视居住于其居所。
辩护人李平，湖南德魏律师事务所律师。
被告人刘康吉，男，1946年8月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和现地址均为：湖南省衡阳市。2015年10月14日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同日被衡阳市公安局珠晖分局监视居住，现监视居住于其居所。
被告人王某，男，1958年1月6日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地和现地址均为：湖南省衡阳市。2015年12月1日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同月16日被衡阳市公安局珠晖分局取保候审，现取保候审于其居所。
辩护人王方庆，湖南德魏律师事务所律师。
被告人王甲，男，1958年11月26日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地和现地址均为：湖南省衡阳市。2015年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局珠晖分局取保候审，现取保候审于其居所。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2016〕153号起诉书指控被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲涉嫌犯非法经营罪,于2016年10月21日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法适用普通程序，由审判员陈东升担任审判长，审判员刘庆、人民陪审员崔新生组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。代理书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员龙文浩出庭支持公诉。被告人佘利元及其辩护人李平、被告人刘康吉、被告人王某及其辩护人王方庆、被告人王甲到庭参加诉讼，本案经衡阳市珠晖区人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2012年至案发，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲非法开发并管理墓葬1585冢，其中已销售607冢，四被告人违法所得除去经营成本和投入再建设，四被告人分得红利共计29.04万元。
对于上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲违反行政法规关于专营及限制买卖物品的规定，未经合法审批，占用土地资源经公墓，四人的行为均已构成非法经营罪，应追究其刑事责任。建议本院对被告人佘利元在有期徒刑三年十个月至有期徒刑四年十个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人刘康吉在有期徒刑三年八个月至有期徒刑四年八个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人王某在有期徒刑三年六个月至有期徒刑四年六个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人王甲在有期徒刑三年四个月至有期徒刑四年四个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲对公诉机关指控其犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。
被告人佘利元辩护人李平辩称：被告人佘利元的行为社会危害性较小，认罪态度好，希法院予以从轻处罚。
被告人王某辩护人王方庆辩称：被告人王某在本案中所起作用较小，系从犯且认罪态度较好，希法院予以从轻处罚。
经审理查明：被告人佘利元、刘康吉为解决核工业272厂职工及家属离世后的安葬墓地，各自出资2万元计划在衡阳市珠晖区东阳渡镇花果山位置建设经营性墓牟取私利。2006年1月15日，被告人佘利元首先通过其姐夫刘某以2000元的价格承包了衡阳市珠晖区东阳渡镇东阳村2组石背岭山上约2亩多地，后又通过被告人王甲联系到衡阳三和企业发展总公司副主任即被告人王某、佘利元提出将该公司闲置的20亩建设用地和部分林地作为墓地开发，并邀请被告人王甲、王某入股，二人表示不同意。后被告人佘利元与被告人王某签订了《公墓山联营协议》，由衡阳三和企业发展总公司将土地交由被告人佘利元、刘康吉进行公墓开发和经营。直至案发，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲共计非法开发并管理墓葬1585冢，其中已销售607冢。2012年至今，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲违法销售收入1881800元、成本1566050元、利润315750元，除去经营成本和投入再建设，四人分得红利共计29.04万元，其中被告人佘利元分得12万余元，被告人刘康吉分得12万余元，被告人王某分得2.04万元，被告人王甲分得3万元。
公安机关经排查，分别于2015年10月12日、14日、11月30日、12月12日将被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲抓获归案。本案在审理期间，被告人佘利元退缴非法收入四万元，被告人刘康吉退缴非法收入四万元，被告人王某退缴非法收入二万元，被告人王甲退缴非法收入三万元。
上述事实，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲在开庭过程中亦无异议，另有四被告人的供述与辩解、证人证言、墓地销售情况统计表等书证、土地勘测定界技术报告书、以及四被告人的抓获经过和户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲纠合一起违反行政法规定，未经许可，占用土地资源经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人犯非法经营罪，事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人人佘利元、刘康吉是非法经营犯意的提起者和联络人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王某、王甲起次要作用，系从犯，具有法定从轻或减轻处罚情节。四被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲系初犯，当庭认罪，积极全部或部分退缴非法所得并交纳罚金，有悔罪表现。四被告人主观恶性相对较小，且均年事已高，再犯罪风险较低，综合上述考量并鉴于本案的特殊情况，对四被告人判处非监禁刑，有利于感化、教育四被告人，促其认罪伏法，符合宽严相济的刑事政策。四被告人所居住地衡阳市珠晖区出具的社区矫正调查评估意见书认为，四被告人居住生活环境和家庭条件均利于进行社区矫正，同意对四被告人适用社区矫正。故依法对被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲适用缓刑。被告人佘利元、王某的辩护人李平、王方庆请求从轻处罚以及被告人王某辩护人王方庆提出被告人王某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。由于本案的量刑情节发生变化，故公诉机关对四被告人量刑建议欠妥，本院不予支持。根据四被告人在本案中犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，分别判决如下：
被告人佘利元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
(缓刑考验期限从判决之日起计算，罚金限在判决生效之日起一个月内缴清。)
二、被告人刘康吉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
(缓刑考验期限从判决之日起计算，罚金限在判决生效之日起一个月内缴清。)
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期限从判决之日起计算，罚金二万元已交纳。)
四、被告人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
(缓刑考验期限从判决之日起计算，罚金已交纳一万元，罚金限在判决生效之日起一个月内缴清。)
五、禁止被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲在缓刑考验期限内进入夜总会、酒吧、网吧、等娱乐场所,禁止四被告人相互接触。本禁止令与缓刑考验期限相同。
六、被告人佘利元、刘康吉、王某、王甲退缴的非法所得共计人民币十三万元，予以没收，上缴国库。对被告人佘利元、刘康吉违法所得予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈东升
审 判 员 刘 庆
人民陪审员 崔新生
二〇一七年二月二十日
代理书记员 曾 蓉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第(一)项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
......
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。