河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00352号
上诉人（原审被告）李军利，男，1984年2月17日出生，汉族，住焦作市温县。
委托代理人刘占齐，河南东君律师事务所律师（焦作市马村区法律援助中心指派）。
被上诉人（原审原告）河南中轴东风钢构有限公司。住所地：焦作市高新区文昌办事处工业路中段路西。
法定代表人朱命银，董事长。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
原审第三人薛火军，男，1979年8月21日生，汉族，住修武县。
上诉人李军利与被上诉人河南中轴东风钢构有限公司（以下简称中轴东风公司）、原审第三人薛火军劳动争议纠纷一案，中轴东风公司于2015年2月26日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：判令中轴东风公司与李军利之间不存在劳动关系。焦作市山阳区人民法院于2015年5月25日作出（2015）山民劳终字第00021号民事判决，李军利不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人李军利及其委托代理人刘占齐，被上诉人中轴东风公司的委托代理人侯济军，原审第三人薛火军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月20日，第三人薛火军与原告河南中轴东风钢构有限公司签订《峰林峡景区双层停车场整改协议》，约定将整改项目中钢构运输及现场施工分包给薛火军项目部。2013年10月中旬，第三人薛火军招用被告李军利到峰林峡景区双层停车场工地工作。薛火军给被告考勤记工，对被告进行实际上的管理，原告根据薛火军的要求向被告代发工资冲抵工程款。2015年1月28日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出的焦劳人仲案字（2014）292号仲裁裁决书，裁决原、被告双方存在劳动关系。原告不服以上裁决，诉至法院。另查明，第三人薛火军以及薛火军项目部未在工商部门进行工商注册。
原审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》总则第三条，建立劳动关系应当遵循自愿原则。本案中，第三人薛火军与原告河南中轴东风钢构有限公司签订《峰林峡景区双层停车场整改协议》，约定将整改项目中钢构运输及现场施工分包给薛火军项目部，薛火军雇佣李军利，并向李军利发放工资。河南中轴东风钢构有限公司与薛火军之间只是分包、转包关系，李军利是由薛火军雇佣的，李军利与河南中轴东风钢构有限公司并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。第二，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。而事实劳动关系除欠缺程序要件即未签订书面劳动合同外，与书面劳动合同关系一样具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，李军利为薛火军提供劳务，接受薛火军的管理和安排，原告根据薛火军的要求向被告代发工资冲抵工程款，李军利对河南中轴东风钢构有限公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条规定将发包的组织与个人承包经营者（即实际施工人）视为一个整体，在劳动者遭受损害时，要求发包的组织与个人承包经营者对受损害的劳动者承担民事上的连带赔偿责任，并未将劳动者与该发包组织的关系作为劳动关系予以处理。综上所述，河南中轴东风钢构有限公司与李军利之间不存在劳动关系，故对于河南中轴东风钢构有限公司的诉讼请求予以支持。李军利辩称河南中轴东风钢构有限公司与其之间存在劳动关系，但其提交证据不足以支持其主张，不予采信。
原审判决：原告河南中轴东风钢构有限公司与被告李军利不存在劳动关系。案件受理费减半收取为5元，由被告李军利承担。
李军利不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判李军利与中轴东风公司之间存在劳动关系，本案诉讼费由中轴东风公司承担。理由为：1、一审认定薛火军与中轴东风公司系承包关系错误。本案中，薛火军系中轴东风公司员工，在中轴东风公司任安装队队长，一审法院仅凭公司内部《峰林峡景区双层停车场整改协议》就断定双方为承包关系，且该协议存在主体错误问题，协议中提到的薛火军项目部根本就不复存在，即便认定协议中提到的薛火军项目部就是指薛火军本人，那么薛火军项目部是那个公司的项目部。我国法律还不存在脱离公司而单独存在的项目部，很明显，薛火军项目部属于中轴东风公司内部的一个部门，而薛火军自然属于中轴东风公司内部员工；一审法院凭空杜撰所谓的“查明事实”，一审判决第3页中“薛火军给李军利考勤记工，对李军利进行实际上的管理，中轴东风公司根据薛火军的要求向李军利代发工资冲抵工程款”没有任何证据支持。薛火军为单位领导，其对员工的管理实际上是代表中轴东风公司的管理，而工资是从中轴东风公司账户上直接打给李军利的，哪里有证据证明是根据薛火军的要求代发的，李军利只听说过个人代替单位发放工资，还从没听说过单位按照个人意思代个人发放工资的，这根本不符合常理。2、一审法院审理中存在侵犯李军利合法权益的问题。由于本案已经经过劳动仲裁，在仲裁庭审中的一些重要事实对本案审理有着重要的作用，李军利在一审时向法院申请调取劳动仲裁的庭审笔录，但一审法院拒不调取而且也拒不收取李军利的调取证据申请书，导致劳动争议仲裁委查明的事实无法认定，严重侵犯了李军利的合法权益；一审判决未对当事人提供的证据进行认定与否的说明。本案中，各方当事人均提供很多证据，这些证据也在庭审时予以质证，但一审判决对各方当事人的证据究竟如何认定的却只字未提，没有证据支持的“事实”就是空中楼阁，无法让人信服。3、一审法院适用法律错误。一审认定李军利与中轴东风公司之间不存在劳动关系的理由有三个，这三个理由均不成立。第一个理由双方没有建立劳动关系的意思表示缺乏建立劳动关系的合意，这个理由太牵强了，双方有无建立劳动关系的合意，法院如何得知，且在庭审时李军利已经明确说明了自己是为单位打工的，认为薛火军是单位职工才来干活的，再者是否建立劳动关系属于很专业的法律问题，如果仅仅因为没有签订书面劳动合同或者口头说明要建立劳动关系就认定不存在劳动关系，那么所谓的事实劳动关系就不应该存在，劳动者的利益也将得到严重侵犯；第二个理由用工主体不等同于用人单位。该理由也不成立，一审法院提出这个理由是针对李军利主张的劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来进行反驳的，该规定原文是“建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程或者经营权发给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此处的同工主体究竟是不是指的用人单位，我们可以来看下：此处第一句中：“用人单位”就是指最后一句“发包方”，那也就意味着用人单位承担用工主体责任。根据立法本意，本规定属于劳动部门发布，规定的标题也是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，那也就说明该规定的第四条也是关于确立劳动关系方面的说明，你说此处的用工主体责任不是指劳动关系那还能指什么？难道指侵权？如果是指侵权，那么它就会规定在侵权方面的法律上，而不是规定在这里；第三个理由合同法第94条规定，承担连带责任并未将劳动者与发包组织的关系作为劳动关系，该理由也不成立。该条未规定将此种情况作为劳动关系处理，但同时该条也未规定此种情况不作为劳动关系处理，因为该条规定并不是有关劳动关系认定方面的规定，该条只是关于赔偿方面的规定，不能作为本案的依据，即便连带责任，即便发包方与个人承包经营者为一个整体，那么单位有责任，认定不存在劳动关系，让劳动者如何对单位主张权利。
中轴东风公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持一审判决。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：李军利与中轴东风公司之间是否存在劳动关系。
针对本案争议焦点，上诉人李军利认为其与中轴东风公司之间存在劳动关系，理由为薛火军在本案中属于中轴东风公司的内部职工，薛火军招用的劳动者应当视为中轴东风公司的劳动者，李军利是受中轴东风公司的管理，其工资卡以及工资均由中轴东风公司发放，根据劳社部的规定，李军利与中轴东风公司之间存在劳动关系，一审判决对举证、质证、认证均没有阐述。
被上诉人中轴东风公司认为其与李军利之间不存在劳动关系，理由为中轴东风公司与薛火军之间系承包关系，薛火军不是中轴东风公司的职工，李军利也没有证据证明薛火军是中轴东风公司的职工。李军利称其接受中轴东风公司的管理依法发放工资是错误的，实际是薛火军对李军利进行管理并发放工资，而不是中轴东风公司发放工资，中轴东风公司打入李军利工资卡的钱有薛火军出具的借据可以证明，薛火军向中轴东风公司借资4万元，由薛火军签字后转入李军利的工资卡，并不是基于李军利与中轴东风公司之间存在劳动关系给李军利支付的工资，薛火军出具的借据说明薛火军与中轴东风公司之间有承包关系。根据相关法律规定，雇主雇佣的员工与发包方之间不存在劳动关系。
原审第三人薛火军认为其不是承包方，而是中轴东风公司的正式人员，与中轴东风公司签订有劳动合同，中轴东风公司给薛火军发放工资，缴纳社保。李军利的工资卡和工资也是中轴东风公司发放的，钱是薛火军借的，是由中轴东风公司打入工人工资卡，最后冲抵薛火军的借款。
李军利、中轴东风公司、薛火军在二审庭审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，根据中轴东风公司与薛火军签订的《峰林峡景区双层停车场整改协议》，可以认定中轴东风公司将景区停车场的钢构运输及现场施工发包给了薛火军这一事实。
薛火军在承包过程中，向中轴东风公司借款用于发放工人工资，并同意将其所借的款转入工人工资卡，因此可以认定峰林峡景区停车场钢构运输和安装的工作人员的工资是由薛火军发放的，而非中轴东风公司发放的。
薛火军是峰林峡景区停车场钢构运输和安装的承包人，李军利在峰林峡景区停车场钢构运输和安装工作，工资也是薛火军发放的，因此可以认定薛火军与李军利之间存在雇佣关系。李军利并不是中轴东风公司招用的，也不接受中轴东风公司的管理，工资也不是中轴东风公司发放的，因此李军利与中轴东风公司不存在劳动关系。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，李军利的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李军利负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一五年九月六日
书记员 张 冬