江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1245号
上诉人（原审原告）李小狗。
委托代理人马雨，常熟市新港法律服务所法律工作者。
委托代理人杨秋艳，常熟市新港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）缪惠丰。
被上诉人（原审被告）王丙华。
被上诉人（原审被告）翟耀中。
上诉人李小狗与被上诉人缪惠丰、王丙华、翟耀中提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人李小狗不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟海民初字第00359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王丙华系常熟市海虞镇郑家桥村（24）曹家宅基20号户主，王乾系其儿子。2014年3月10日，王丙华户所在宅基地房屋关于居民住房落架大修的申请经常熟市海虞镇人民政府批准通过。2014年4月15日，王乾将该工程发包给翟耀中，由翟耀中负责承揽建设，同时王乾拿出一份建房合同要求翟耀中签字，建房合同约定王乾一方负责提供石灰、砖、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料，搅拌机、震动器等施工机械以及模板、脚手架等所有劳动工具由翟耀中一方自带并自负费用，王乾已在建房合同上签字，但翟耀中考虑该合同要求其对施工人员承担责任，故并未在建房合同上签字。翟耀中承接建房工程后，将木工工程分包给缪惠丰。缪惠丰雇佣李小狗等人进行木工工作，并约定木工报酬为180元／工。
2014年7月21日10时左右，李小狗在涉案楼房三层架着人字梯拆模板，在拆模板的过程中，李小狗不慎从梯子上跌落，因梯子靠近楼梯出口，李小狗便沿着楼梯由上而下滚到二、三层楼梯中间的休息平台边，再直接从该平台边的楼梯洞口跌落至一楼的地面上。事发时，楼梯沿边及楼梯洞口还未建护栏，亦未有防护网等防护措施。一审庭审中，缪惠丰认为李小狗未着鞋、未戴安全帽进行施工并申请了证人曹某甲、查某甲等出庭作证。证人曹某甲、查某甲均表示事故发生后他们即发现李小狗上身未穿衣受伤躺在一楼地面上且李小狗的安全帽放置在一、二层楼中间的休息平台，对此李小狗表示安全帽系随同人摔下而落到该休息平台的，但李小狗未能提供安全帽以便查证；至于鞋子的情况，两位证人表示忘记了。证人曹某乙、朱某甲均表示事发后当即发现李小狗的安全帽和鞋子均放置在一、二层楼的中间平台，李小狗则赤裸着上身受伤躺在一楼地面上。
李小狗受伤后即入常熟市第二人民住院进行治疗，诊断为：右侧急性硬膜下血肿、多发脑挫伤、脑疝、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、全身多处皮肤软组织挫裂伤、L1骨折、右侧内踝骨折、行右侧开颅血肿清除＋去骨瓣减压术＋颅内压探头植入术，至2014年8月21日出院。2014年10月17日、11月14日、11月25日、12月5日进行门诊治疗。2014年12月9日，李小狗又至常熟市第二人民医院住院治疗，行颅骨修补术，至2014年12月30日出院。后，李小狗又于2015年1月20日、1月21日、1月23日、2月6日、2月11日、3月9日、3月26日、3月29日、3月30日、3月31日、4月2日、4月9日、4月16日、5月19日、5月25日、5月28日、5月29日、6月1日、6月19日、8月25日、9月4日、9月9日、9月20日、9月25日、9月30日、10月11日、10月27日、11月8日进行门诊治疗。前后实际支出医疗费人民币85876.72元。事故发生后，缪惠丰支付了李小狗人民币62400元，王丙华支付了李小狗4000元。
2015年4月2日，苏州市广济医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为人格改变。2015年4月27日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为：被鉴定人李小狗因外伤致颅脑损伤遗留人格改变构成十级残疾，开颅面积超过9.0平方厘米构成十级残疾，上述损伤综合评定为九级残疾；被鉴定人李小狗的误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为三个月，以一人护理为宜；营养期为三个月。李小狗为此支出鉴定费人民币3732.02元。
再查明，李小狗事发前系从事木工工作。
一审审理过程中，瞿耀中表示其并无相关施工资质。另外，原审法院对王丙华的住宅进行了实地勘察，王丙华的房屋为三层结构（其中三层为阁楼），楼梯为螺旋式楼梯，三层楼梯所围中间形成一个超过一平方米的长方形洞口。
以上事实有海虞镇居民住房补修申请表、建房合同、病历、医药费发票、出院记录、费用清单、交通费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、事故现场拍摄照片及视频、法院勘查笔录及照片、谈话笔录及庭审中当事人的陈述等证据佐证。
原审原告李小狗的诉讼请求为：各原审被告赔偿李小狗损失240090.82元（已扣除缪惠丰垫付的62400元及王丙华垫付的4000元），诉讼费由各原审被告承担。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李小狗和缪惠丰在施工过程中，双方形成劳务关系。缪惠丰作为雇主未能提供脚手架等安全工作条件，在施工现场未能设置防护网等防止高空坠落的安全防护措施，存在明显过错。李小狗已超退休年龄，仍从事高空危险作业；其在作业过程中未能戴安全帽，安全意识明显不足；其作为完全民事行为能力人，理应知道在架梯拆除模板过程中可能遇到的危险，但是其没有采取有效防护措施的情况下站在人字梯上拆除模板，自身又未尽到注意义务导致高空坠落，亦存在明显过错。对于李小狗因事故所遭受损失，原审法院认定缪惠丰承担60%的赔偿责任，李小狗自负40%的责任。本案的争议焦点在于王丙华与瞿耀中之间关系的认定，双方系承揽合同关系，抑或建设工程施工关系。根据2004年12月6日原建设部下发的《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》的规定，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层以上住宅）的建设并未强制要求工匠必须取得资质证书，即农村底层住宅的建房合同，国家并未强制要求承包人具备相应的资质，此种合同可定性为一般承揽合同。而对于农村的两层以上的高层房屋建设，尽管《中华人民共和国建筑法》明确了对农村低层住宅不适用，但并未排除农村高层住宅，因此对于农村高层住宅仍然需要承包人具备相应的资质，此种建房合同应定性为建设工程施工合同（特殊承揽合同）。本案的房屋系两层以上建筑，故王丙华与翟耀中的法律关系应认定为建筑工程施工合同关系。根据规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王丙华将其建房工程发包给没有资质的翟耀中进行建设，翟耀中又将木工工程分包给同样没有资质的缪惠丰，由缪惠丰组织李小狗等人施工。故翟耀中、王丙华均应对缪惠丰的赔偿责任承担连带赔偿责任。
李小狗主张的各项损失，原审法院认定如下：医疗费85876.72元、住院伙食补助费2550元、营养费4500元、护理费7200元（80元／天／人×90天×1人）、误工费15456元（1680／30×276天）、残疾赔偿金103038元（34346元／年×15年×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、鉴定费3732.02元。综上，李小狗因此次事故产生的损失合计人民币232652.74元。缪惠丰承担60%的赔偿责任即人民币139591.64元，一审起诉前，缪惠丰和王丙华已支付的人民币66400元应当在赔偿数额中予以扣除，故缪惠丰还应支付李小狗73191.64元。王丙华、翟耀中应对上述赔偿责任承担连带清偿责任。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、缪惠丰赔偿李小狗的各项损失计人民币139591.64元，扣除已支付的66400元，余款73191.64元于判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院账户，户名：常熟市人民法院，帐号：10×××79，开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。二、王丙华、翟耀中对缪惠丰的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回李小狗的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取人民币1600元，由李小狗负担640元，由缪惠丰、王丙华、翟耀中负担960元（李小狗同意其预交的案件受理费的剩余部分960元由缪惠丰、王丙华、翟耀中向其直接支付，不再退还，由缪惠丰、王丙华、翟耀中在判决生效之日起10日内向李小狗支付）。
上诉人李小狗不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决适用最低工资标准支持误工费，标准过低。李小狗从事木工工作数十年，达到退休年龄后继续从事。一审期间，各方当事人均确认李小狗是被上诉人雇佣的工人，缪惠丰按照180元／日向其支付报酬。180元／日符合木工行业的通常工资标准。经当事人一致确认的工资标准，不应调低。请求二审法院以江苏省细分行业标准中的木工年人均收入标准（48757／年）为标准，确定李小狗的误工损失。2、缪惠丰作为雇主，未能提供脚手架等安全工作的条件，没有设置防护网等安全措施，存在明显过错。李小狗在工作时系佩戴了安全帽，其系从三层楼房坠落，而楼梯口的面积仅为一平方米，在摔落过程中其身体必然会与楼梯发生解除，其安全帽在这个过程中摔落至一层楼梯休息平台，也是合理的。病历记载受害人身上多处挫伤，也可以佐证这一点。不能仅凭李小狗倒地被人发现时没有佩戴安全帽就推定其在工作时没有戴。一审中，缪惠丰一方申请出庭的证人并未目睹事故发生的经过，其证人证言不能证实客观情况。缪惠丰的过错是主要过错，其应承担90％的责任；李小狗的过错是一般过错，其应自负10％的责任。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人缪惠丰答辩称：1、原审判决认定事实不合逻辑，李小狗坠落时，模板早已拆除，李小狗起诉的理由是捏造的，系无中生有。2、从现场开，李小狗工作的鞋子和安全帽都放在一层休息平台上，这说明李小狗当时并不在干活，其自己最清楚事情的全部经过。3、当时，梯子和梁板水平放在楼梯口，而且在楼梯口的三分之一外面，并不是靠在墙根，这与李小狗关于事故陈述不符。4、缪惠丰只承担人道补偿责任。
被上诉人翟耀中答辩称：李小狗跌下来时身上没穿衣服，他的工作鞋、帽一起放在一楼的休息平台上。李小狗自称其站在楼梯三个踏步高的地方掉下来，那即是从6米多高处掉到水泥地上。此时，如其本人在梯子上，则梯子也应倒下。但是，楼梯上既没有梯子，也没有工具。所以，李小狗当时肯定不是在拆模板，因拆模板需要有工具。李小狗的跌落受伤是其自己人为造成的。
被上诉人王丙华未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一审期间，依被上诉人一方申请出庭的证人曹某丙、查某乙、朱某乙均未直接目击李小狗跌落的具体经过，其证人证言系对李小狗跌落之后其状态的陈述。根据李小狗自己对事故经过的陈述，其系站在梯子上适用工具从事拆除模板的工作。梯子并非稳定的支撑物，拆除模板又需要用力，必然导致人体重心的变化，影响稳定性。故无论李小狗在工作过程中佩戴安全帽与否，其站在梯子上拆除模板的行为本身即存在严重的安全隐患，系错误的行为。原审判决认定其按照40％的比例自行承担相应损失，符合本案所涉事故的具体事实，并无不当。缪惠丰作为雇主未能提供脚手架等安全工作条件，在施工现场未能设置防护网等防止高空坠落的安全防护措施，存在明显过错，由其承担60％的责任，亦属合理。发包人王丙华、分包人翟耀中应当知道缪惠丰没有相应资质或者安全生产条件的，故原审判决其与缪惠丰承担连带赔偿责任，并无不当。
一审判决作出和送达后，被上诉人缪惠丰、翟耀中并未在法律规定的上诉期限内向本院提出上诉，因此，缪惠丰、翟耀中无权在二审中作为上诉人提出上诉请求。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。经本院审查，原审判决并不存在上述问题，故本院对被上诉人缪惠丰、翟耀中在二审答辩中对本案基本事实的异议，不予审查。
现有证据充分证实李小狗在因本案所涉事故受伤前，系从事木工工作取得的收入作为主要收入来源。原审2015年7月2日的庭审中，雇主缪惠丰认可李小狗的日收入标准为180元（含午餐）／日或200元（不含午餐）／日，上述标准均超过了2014年《江苏省细分行业在岗职工年均收入表》中土木工程建筑业从业人员年均工资48757元的标准，故在缺乏工资发放的原始凭证等证据佐证的情况下，碍难直接认定。但是，原审判决根据李小狗年龄、工作强度等因素，径行采用江苏省在岗职工最低工资标准1680元／月为标准计算其误工费，该标准与事实不符，也缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李小狗系在建筑工地从事木工工作，属于土木工程建筑业。根据2014年土木工程建筑业从业人员年均工资48757元的标准，结合鉴定报告关于李小狗误工期为276天的意见，李小狗的误工费应计算为36873.6元（48757元／365天＊276天）。因此，李小狗的损失总额应重新认定为254070.34元，缪惠丰按照60%的比例承担赔偿责任，即赔偿152442.2元，一审起诉前，缪惠丰和王丙华已赔偿66400元，应相应扣除，故缪惠丰还应赔偿李小狗86042.2元。王丙华、翟耀中应对上述赔偿责任承担连带清偿责任。
综上，原审判决就李小狗的误工费认定存在事实认定错误，应当调整；原审判决的其它内容并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶
一、维持江苏省常熟市人民法院（2015）熟海民初字第00359号民事判决主文第二项、第三项。
二、撤销江苏省常熟市人民法院（2015）熟海民初字第00359号民事判决主文第一项。
三、缪惠丰赔偿李小狗的各项损失计人民币152442.2元，扣除已履行的66400元，余款86042.2元于本判决生效之日起十日内履行完毕。（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院账户，户名：常熟市人民法院，帐号：10×××79，开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）
一审案件受理费收取人民币1600元，由李小狗负担600元，由缪惠丰、王丙华、翟耀中负担1000元；二审案件受理费1600元，由李小狗负担1000元，由缪惠丰、王丙华、翟耀中负担600元，以上费用，由各方在履行本判决时一并相互结算，不再退还。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 沈维佳
代理审判员 姚 望
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 许 炯