江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）连行终字第00104号
上诉人（原审原告）王晓娥，江苏省灌南县自来水公司员工。
上诉人（原审原告）顾小军，连云港市机构编制委员会办公室副处长。
上诉人（原审原告）王长兰，无固定职业。
委托代理人杜苏华。
三上诉人共同委托代理人汤云雷，江苏韵律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海州区市场监督管理局(原名称连云港市工商行政管理局海州分局)，住所地在连云港市海州区朝阳中路76号。
法定代表人唐立新，该局局长。
副职负责人俞言，该局副局长。
委托代理人陈和平，该局执法大队队长。
原审第三人连云港运通房地产开发有限公司，住所地在连云港市海宁东路与科苑路交汇处凤凰星城售楼处。
法定代表人季友兵，该公司董事长。
委托代理人倪志国,该公司职员。
委托代理人赵广来，江苏明智达律师事务所律师。
上诉人王晓娥、王长兰、顾小军因与被上诉人海州区市场监督管理局(以下简称海州市场监管局)、第三人连云港运通房地产开发有限公司（以下简称运通房地产公司）工商行政管理行政确认一案，不服连云港市连云区人民法院(2015)港行初字第00026号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王晓娥、顾小军、王长兰，王长兰的委托代理人杜苏华，三上诉人共同委托代理人汤云雷，被上诉人海州市场监管局副职负责人俞言、委托代理人陈和平，原审第三人运通房地产公司委托代理人倪志国、赵广来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，顾小军、王晓娥、王长兰分别于2013年11月22日、2014年1月14日、2014年3月16日与第三人运通房地产公司签订商品房买卖合同，第三人将其开发的位于连云港市海州区（原新浦区）海宁东路南、科苑路东的凤凰国际城（凤凰星城）一期的商品房售与顾小军、王晓娥、王长兰，交付期限为2015年10月31日前，顾小军、王晓娥、王长兰按合同约定交纳了部分购房款并缴纳了契税。2014年8月初，顾小军、王晓娥、王长兰向海州市场监管局投诉第三人欺诈消费者，并提供了有关材料及王长兰于2014年6月23日、24日与第三人工作人员的三份通话录音（第三人工作人员谈话的主要内容是：第三人所售凤凰国际城一期商品房属于新海实验中学苍梧校区中小学“学区房”，学区每年都在变化）。海州市场监管局于同年8月29日立案调查，于11月9日作出《答复》,《答复》结果为:运通房地产公司在对外销售其开发的凤凰星城小区过程中，该公司工作人员根据2012年、2013年新浦区教育局划分的施教范围，宣传该小区为新海实验中学教育集团苍梧中（小）学学区房的行为，不构成《欺诈消费者行为处罚办法》第三条所列的欺诈消费者行为。《答复》未将王长兰提供的三份通话录音作为证据。顾小军、王晓娥、王长兰不服向连云港市工商局申请行政复议，该局于2015年1月16日作出了连工商复决字【2015】第2号行政复议决定书，决定维持海州市场监管局的行政行为。顾小军、王晓娥、王长兰不服遂以上述理由诉至原审法院。
另查明，第三人售与顾小军、王晓娥、王长兰的凤凰国际城一期商品房属于海州区新东街道河滨社区，按原新浦区教育局于2012年7月3日发布的“关于公布2012年新浦地区一年级招生各小学施教范围的通知”和《2012年新浦地区初中招生各初中学校施教范围》、原连云港市新浦区教育局于2013年7月1日发布的“关于做好2013年新海地区小学招生工作的通知”和2013年7月18日发布的“关于做好2013年新海地区初中招生工作的通知”，该社区在新海实验中学苍梧校区初中小学施教范围内。2013年7月17日新海实验中学苍梧校区中学部2013年招生简章和2013年7月18日新海实验中学苍梧校区小学部2013年招生简章未将河滨社区纳入招生范围。原连云港市新浦区教育局于2014年6月30日发布的“关于公布2014年新海地区义务教育阶段学校招生施教范围的通知”的附件中，未将河滨社区纳入新海实验中学苍梧校区初中小学施教范围内。
原审法院认为，根据《欺诈消费者行为处罚办法》第二条“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”及第三条“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（一）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；(三)销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称正品的；(四)以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；(五)以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；(六)不以自己的真实名称和标记销售商品的；(七)采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；(八)作虚假的现场演示性说明的；(九)利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；(十)骗取消费者预付款的；(十一)利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；(十二)以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；(十三)以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为”的规定，第三人在顾小军、王晓娥、王长兰与其签订商品房买卖合同后，其工作人员仍对顾小军、王晓娥、王长兰宣称其所售商品房属于“学区房”，告知顾小军、王晓娥、王长兰“学区每年都在变化”。本案中第三人运通房地产公司对顾小军、王晓娥、王长兰是否构成欺诈消费者行为，应以双方签订商品房买卖合同时的情况为准。第三人与顾小军、王晓娥、王长兰签订商品房买卖合同时，依据此前的原连云港市新浦区教育局于2013年7月1日发布的“关于做好2013年新海地区小学招生工作的通知”和2013年7月18日发布的“关于做好2013年新海地区初中招生工作的通知”，宣传凤凰国际城一期商品房所在的海州区新东街道河滨社区，属于新海实验中学苍梧校区初中小学施教范围内，其所售商品房属于新海实验中学苍梧校区初中小学“学区房”，虽然2013年7月17日新海实验中学苍梧校区中学部2013年招生简章和2013年7月18日新海实验中学苍梧校区小学部2013年招生简章均未将河滨社区纳入招生范围，但第三人的行为不符合上述规定的情形。海州市场监管局接到顾小军、王晓娥、王长兰的投诉立案后，进行了调查，根据上述情况依据《欺诈消费者行为处罚办法》第三条所作的《答复》，事实清楚，适用法律正确，故对顾小军、王晓娥、王长兰的诉讼请求不予支持。海州市场监管局所作《答复》未将王长兰提供的三份录音作为证据，因对《答复》无实质影响，属程序瑕疵。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回王晓娥、顾小军、王长兰要求撤销海州市场监管局于2014年11月13日作出的《关于对王晓娥等人投诉连云港运通房地产开发有限公司欺诈消费者的答复》的诉讼请求。案件受理费50元，由顾小军、王晓娥、王长兰承担。
上诉人王晓娥、顾小军、王长兰不服原判决向本院提起上诉称，第三人销售商品房时，以新海实验中学苍梧中(小)学学区房为宣传卖点，上诉人因信其宣传而与其签订合同购买其开发的房屋。但根据2013年7月份发布的上述学校的招生简章，第三人开发的房屋于2013年7月已不在其所宣传的学区。原审法院仅以教育行政部门的学区划分通知为依据，而不顾上述真实、合法的招生简章以及上诉人签订合同时间均在上述招生简章发布之后这一事实，认定第三人的宣传不构成欺诈无事实依据。第三人有义务对自己提供信息的全面性、真实性负责，第三人应将其了解到的信息全面客观地告知消费者，否则，就构成虚假宣传，属于欺诈。被上诉人对上诉人提供的录音证据未予确认严重违反法定程序。上诉人在审理过程中还补充以下上诉理由：原审法院适用法律错误，原审法院不应适用已经废止的《欺诈消费者权益行为处罚办法》，而应适用已于2015年3月15日实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条第(二)项之规定，该条项规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人海州市场监管局答辩称，被上诉人作出的行政行为合法有效。根据有关法律法规的规定，由县级教育行政部门确定和调整义务教育施教区范围，学校应当按照有关教育行政部门划定的施教区范围进行招生，学校未按划定的施教区范围招生，是学校执行教育行政部门的规定出现了偏差，不能因此否定教育行政部门有关施教区范围规定的效力。施教区范围存在定期或者不定期调整问题，存在一定的不确定性，上诉人不能以不确定的状态作为认定第三人有欺诈行为的理由。被上诉人未采信三份电话录音证据的理由是基于以下几个方面：1、上诉人在电话中存在诱导和强制的嫌疑；2、上诉人存在语气激动、不够理性的情形，不能体现被问者的真实意思。且经被上诉人调查，第三人的销售人员是按照教育部门确定的施教区范围进行介绍的，不存在故意的误导宣传。被上诉人依据《欺诈消费者行为处罚办法》的有关规定对第三人的行为进行审查，并作出第三人的行为不属于上述办法规定的欺诈消费者的情形。故被上诉人的答复有充分的事实和法律规范依据，原审法院对被上诉人的答复予以确认并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人运通房地产公司的答辩与被上诉人的答辩意见相同。
原审被告海州市场监管局向原审法院提交的证据有：
证据1.运通房地产公司营业执照等相关信息。
证明运通房地产公司经营资质合法。
证据2.原连云港市新浦区教育局“关于公布2012年新浦地区一年级招生各小学施教范围的通知”。
证据3.原新浦区人民政府“关于同意调整部分社区区域的批复”。
证据4.原连云港市新浦区教育局“关于做好2013年新海地区初中招生工作的通知”。
证据5.倪志国授权委托及身份证明。
以上证据证明连云港运通公司在销售商品房的时候宣传是有依据的。
证据6.2014年8月28日倪志国调查笔录。
证据7.2014年9月1日倪志国调查笔录。
以上证据证明运通公司没有构成欺诈消费者行为。
证据8.王晓娥、王长兰、顾小军情况反映。
证据9.2014年8月11日邱海涛询问笔录。
证据10.王晓娥、邱海涛身份证复印件。
证据11.王晓娥、邱海涛发票及税收缴款书。
证据12.顾小军询问笔录及身份证复印件。
证据13.顾小军现金完税证及发票。
证据14.王长兰询问笔录及身份证复印件。
证据15.王长兰发票及税收缴款单。
证据16.关于对王晓娥等人投诉连云港运通房地开发有限公司欺诈消费者的答复。
以上证据证明我局对王晓娥、顾小军、王长兰在我局投诉后，我局进行取证的相关情况。
证据17.行政复议申请书。
证据18.江苏省连云港工商行政管理局（以下简称市工商局）连工商复字[2014]10号行政复议答复通知书。
证据19.市工商局连工商复决字[2015]2号行政复议决定书。
以上证据证明王晓娥、顾小军、王长兰向市工商局申请复议，市工商局维持。
证据20.2013年7月18日新海实验中学苍梧校区小学部2013年招生简章。
证据21.2013年7月17日新海实验中学苍梧校区中学部2013年招生简章。
证据22.原新浦区教育局于2012年7月3日发布的“关于公布2012年新浦地区一年级招生各小学施教范围的通知”。
证据23.《2012年新浦地区初中招生各初中学校施教范围》。
证据24.原连云港市新浦区教育局于2013年7月1日发布的“关于做好2013年新海地区小学招生工作的通知”。
证据25.原连云港市新浦区教育局于2013年7月18日发布的“关于做好2013年新海地区初中招生工作的通知”。
证据26.苍梧晚报7月1日报道2014年新海地区义务教育阶段学校招生施教范围公布。
证据27.原连云港市新浦区教育局于2014年6月30日发布的“关于公布2014年新海地区义务教育阶段学校招生施教范围的通知”。
证据28.2014年新海地区一年级招生各小学施教范围。以上证据证明新海教育集团中小学的施教范围变化情况，运通房地产公司在售房时宣传没有虚假。
原审被告出示作出被诉行政行为所依据的规范性文件有：
1.《中华人民共和国义务教育法》。
2.江苏省实施《中华人民共和国义务教育法》办法。
3.《欺诈消费者行为处罚办法》（至2015年3月15日以后废止）。
4.《侵犯消费者权益行为处罚办法》（2015年3月15日后施行）。
原审原告王晓娥、王长兰、顾小军向原审法院提供下列证据：
证据1.顾小军、徐东林房地产买卖合同。
证明顾小军与第三人于2013年11月22日签订了商品房买卖合同，购买了凤凰国际城一期商品房。
证据2.邱海涛、王晓娥房地产买卖合同。
证明王晓娥与第三人2014年1月14日签订了商品房买卖合同，购买了凤凰国际城一期商品房。
证据3.杜心欣、王长兰商品房买卖合同。
证明王长兰与第三人于2014年3月16日签订了商品房买卖合同，购买了凤凰国际城一期商品房。
证据4.关于对王晓娥等人投诉连云港运通房地产开发有限公司欺诈消费者的答复。
证据5.连工商复决字[2015]2号行政复议决定书。
以上证据证明原审原告认为原审被告所作的具体行政行为违反法定程序，原审原告有权提起行政诉讼。
证据6.新海实验中学苍梧校区小学部2013年招生简章。
证据7.2013年新海实验中学苍梧校区中学部2013年招生简章。
以上证据证明在原审原告购买商品房时，第三人故意隐瞒凤凰国际城一期不属于新海实验中学苍梧校区中小学的学区房这一事实，构成对原审原告的欺诈。
证据8.王长兰于2014年6月23日、24日与第三人工作人员的通话录音三份。
该证据证明1.无论第三人是在签订售房合同时还是签订合同以后，第三人向原审原告承诺其所购凤凰国际城一期房屋属于新海实验中学苍梧校区中小学学区房。2.原审原告投诉时将三份录音提供给原审被告，但原审被告作出行政行为时，故意回避该三份证据，严重违反法定程序。
证据9.户型图及名片各一份。
证明原审原告提供的证据8中的被录音人是第三人的工作人员，并代表第三人与原审原告签订商品房买卖合同，其行为属于职务行为，由第三人承担相应的责任。
证据10.通话清单一份。
证明原审原告提供的证据8中被录音的电话号码是第三人售楼处的购房热线和第三人工作人员的手机号码。
证据11.邮件往来记录。
证据12.原审原告与连云港市工商局法制科工作人员录音一份。
以上证据证明原审原告向原审被告投诉时，已经将证据8的录音提供给了原审被告。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点:第三人的行为是否构成欺诈消费者行为。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款规定，经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定，本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。该办法第三条还列举了欺诈消费者行为的具体情形。本案中，对于第三人在销售商品房过程中是否存在欺诈消费者行为，因被上诉人在对上诉人的投诉进行调查处理并作出答复时，《欺诈消费者行为处罚办法》尚未废止，新的代替性的规章尚未实施，故被上诉人依据上述法律和规章的规定进行审查并无不当。根据本院查明的事实，第三人在向上诉人销售商品房过程中，确实对商品房所在的学区进行了宣传，由于商品房的特殊性质，商品房所在区域的公共资源特别是能否享受到更好的公共教育资源，是购房者在选择商品房时关注的一个重要因素，该因素往往对购买者的购买意向和买卖双方的价格协商产生重要影响。而学区的划定属于相关教育行政部门的法定职权。本案中，第三人在向上诉人销售商品房时依据当时有效的教育行政部门的学区划定通知告知上诉人所在学区情况，该行为不构成虚假宣传。教育行政部门嗣后的学区调整以及所在学区的学校是否执行行政部门的规定，并不影响上述学区划定通知的时效，也不会导致第三人的上述行为因此成为虚假宣传。
综上所述，被上诉人海州市场监管局对上诉人的举报所作的答复认定事实清楚，符合法律规定，原判决驳回上诉人要求撤销上述答复的诉讼请求有事实和法律依据。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王晓娥、王长兰、顾小军负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢善娟
审判员 宋建霞
审判员 王海军
二〇一六年三月十八日
书记员 苏 洋
法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；