新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兵十二刑终字第00002号
原公诉机关新疆生产建设兵团三坪垦区人民检察院（以下简称三坪垦区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）马成龙，男，1977年7月4日出生于新疆生产建设兵团第十二师（户籍所在地），汉族，中共党员，系新疆天域文化传媒有限公司原总经理，捕前住。因涉嫌犯受贿罪于2014年12月29日被刑事拘留，次年1月8日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。
辩护人胡云松，新疆睿航律师事务所律师。
原审被告人尚华，男，1976年4月27日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市（户籍所在地），汉族，系新疆生产建设兵团第十二师广播电视台原聘用人员，住新市区。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月7日、4月1日，先后被三坪垦区人民检察院、法院取保候审。
辩护人赵德林，新疆四维律师事务所律师。
新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院审理三坪垦区人民检察院指控原审被告人马成龙、尚华犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年6月18日作出（2015）三垦刑初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人马成龙不服，提出上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院指派检察员张熳、代理检察员马静出庭履行职务，上诉人马成龙及其辩护人胡云松、原审被告人尚华及其辩护人赵德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、关于马成龙、尚华共同贪污的事实
新疆天域文化传媒有限公司（以下简称天域公司）系新疆生产建设兵团第十二师广播电视台（系事业单位，以下简称十二师电视台）独资成立的国有企业。2010年3月至2011年5月，被告人马成龙担任十二师电视台副台长，2011年6月至2014年11月担任天域公司总经理。被告人尚华2012年3月1日至2013年12月30日系十二师电视台聘用工作人员，自2014年1月起被聘为十二师信息技术服务中心工作人员。
2012年3月至10月期间，被告人马成龙、尚华在天域公司采购华为技术有限公司（以下简称华为公司）生产的三网融合网络基础设施设备过程中，了解到华为公司相关产品的市场报价与经销商报价之间存在利润空间，为谋取个人利益，由尚华先行与新疆华广影视传播网络设备有限公司（以下简称华广公司）联系。马成龙、尚华经与华广公司总经理高某商量，由华广公司以经销商的价格购入设备，再销售给天域公司。华广公司中标并履行与天域公司所签订的购销合同后，2012年10月16日，高某（另案处理）通过银行卡转账方式将25.746万元转入尚华的农业银行账户。尚华遂联系马成龙，二人次日一同到新市区天山花园小区附近的农业银行网点，尚华从其农业银行账户中支取现金15万元交给马成龙，尚华分得10.746万元。
十二师纪委监察局在调查马成龙违纪问题中，尚华主动交待2012年10月在天域公司与华广公司设备采购业务中，其与马成龙合伙将25.746万元私分的犯罪事实。
二、关于被告人马成龙受贿的事实
2010年2月至2013年8月期间，倪某（另案处理）以个人名义挂靠乌鲁木齐天威伟业通信技术有限公司，承揽了天域公司弱电综合布线施工工程。在承揽工程及工程款结算过程中，倪某先后13次通过银行卡转账的方式向被告人马成龙送好处费共9.8万元，送现金7万元，共计16.8万元。
李某（另案处理）挂靠新疆博伟天诚电子科技有限公司，在天域公司承揽弱电管网施工工程及工程款结算过程中，2012年7、8月的一天，李某到十二师头屯河农场玫瑰庄园，给被告人马成龙送好处费5万元。
乌鲁木齐迈远光讯信息技术有限公司向天域公司销售光缆设备及结算货款过程中，2013年中秋节前，该公司总经理马某（另案处理）在乌鲁木齐市克南高架桥下往北园春方向走的路口附近，给被告人马成龙送现金2万元。
上述受贿款项，被告人马成龙全部用于个人消费。
案发后，尚华退缴赃款10.746万元；马成龙退缴赃款38.8万元。
原审法院根据上述事实、证据和刑法的有关规定，以被告人马成龙犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产六万元。以被告人尚华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产三万元。被告人马成龙违法所得38.8万元、被告人尚华违法所得10.746万元，予以没收，上缴国库。
上诉人马成龙上诉提出：1.上诉人所收取的款项并非公共财物，其行为不构成贪污罪；2.原判量刑过重。因此，请求二审法院查明事实依法改判。马成龙的辩护人提出：1.上诉人所收取的15万元不构成贪污罪，属于受贿行为；2.上诉人具有坦白和自首的情节；3.被告人一贯表现良好，积极全额退赃，原审量刑过重。请求二审法院查明事实予以改判。
原审被告人尚华在二审中表示服从一审判决。其辩护人当庭提出，原审被告人尚华具有自首情节，全部退赃，案发前工作表现良好，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭的检察员认为，原判认定原审被告人马成龙、尚华犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，鉴于上诉人马成龙有坦白情节，且在二审认罪态度好，有悔罪表现，曾为十二师电视事业发展作出贡献，可酌情从轻处罚。建议二审查明事实依法改判。
经审理查明，上诉人马成龙于2014年12月20日、21日在办案机关交代，其在2012年7、8月收受李某好处费5万元，2012年中秋节前收受马某2万元，2013年春节前收受倪某7万元好处费，以上共计14万元。2012年10月16日，上诉人马成龙与原审被告人尚华在天域公司采购三网融合网络基础设施设备中共同收取华广公司25.746万元，其中马成龙实际收取15万元，尚华实际收取10.746万元。
其他事实和证据与一审相同。
以上事实有经一、二审法庭调查的以下证据证明：
㈠马成龙、尚华共同收取25.746万元的证据有：
1.书证：⑴（2009）9号、（2011）10号、（2011）11号、（2011）12号、（2011）18号十二师电视台文件；十二师国有资产经营（集团）有限责任公司委员会公司文件国资公司党发（2013）49号批复、（2014）63号任免通知、马成龙个人简历、干部履历表、干部任免登记表、聘用干部登记表、职工子女参加工作审批表、事业单位聘用合同书证实，马成龙自2009年11月至2011年6月分管十二师电视台网络工程和广告工作，2010年3月至2011年5月担任十二师广播电视台副台长，2011年6月至案发任天域公司总经理等职务。
⑵十二师办公室文件师办发（2014）30号聘用通知、劳动合同书、个人简历证实，尚华于2012年3月1日与十二师电视台签订劳动合同书，从事技术工作，2014年5月13日十二师办公室发文自2014年1月起聘尚华为十二师信息技术服务中心工作人员。
⑶常住人口信息表证实，马成龙、尚华犯罪时已达到应负刑事责任年龄。
⑷关于成立十二师电视台的批复、组织机构代码证、天域公司工商注册资料、营业执照、（2013）5号十二师2013年第五次师长办公会议纪要证实，十二师广播电视台系事业单位，天域公司是十二师广播电视台独资成立的国有企业。
⑸华广公司工商注册资料及企业法人营业执照副本证实，华广公司成立时间、注册资本、经营范围及方式、企业性质为自然人投资或控股，高某投资额980万元占投资比例的92%。
⑹购销合同证实，天域公司与华广公司于2012年7月30日签订购销合同，天域公司委托新疆经纬招标有限责任公司于2012年7月12日组织招标，华广公司以394万元中标。
⑺记账凭证、支票头、收据、借款单、领用人证件、借条、进账单、收据、发票证实，天域公司于2012年7月11日给华广公司出借用于三网融合设备的投标保证金6万元以及华广公司归还该款项。
⑻华广公司明细分类账、记账凭证、进账单、支票头、新疆增值税普通发票、支票领用单、付款申请、工程款支付审批单、材料清单、工程款支付审批单、设备验收单证实，华广公司向天域公司销售的华为设备的型号、数量以及价格等信息，天域公司支付华广公司设备款394万元。
⑼记账凭证、支票领用单、发票、进账单证实，华广公司于2012年6月5日支付新疆经纬招标有限责任公司投标保证金8万元，新疆经纬招标有限责任公司扣除中标服务费4.4627万元，返还华广公司3.5373万元。
⑽农业银行综合应用系统及合约信息查询证实，尾号为7513、9418的农业银行借记卡系原审被告人尚华所有；尾号为8179的借记卡对应的存折账户尾号4495，系高某所有。
⑾农业银行账户交易明细表证实，2012年10月16日高某的通过电子银行向尚华尾号为7513的农业银行卡转账25.746万元，尚华于2012年10月17支取现金15万元。
⑿十二师纪律检查委员会纪检监察室证明、尚华自书的自首材料、自首材料补充说明、悔过书证实，尚华主动向办案机关交代，其与马成龙在天域公司采购设备过程中共同收取华广公司25.746万元。
2.证人证言：
⑴证人高某的证言证实，尚华、马成龙与其沟通，其同意为天域公司代理采购华为公司的设备，以394万元中标，购销差价为40余万元，扣除费用后，实际利润为25.746万元，并将该款通过个人农业银行卡转账付给尚华。
⑵证人杜某（华为公司销售员）的证言证实，马成龙确定天域公司购买华为公司的设备，希望让华广公司以代理商身份购进该批设备，提出让杜某给华广公司授权事宜。为确保华广公司中标，马成龙曾与杜某、尚华商量陪标事宜，马成龙、尚华各找一家陪标公司，并安排杜某给两家陪标公司办理代理商资质，华广公司和两家陪标公司的投标数据、投标报价均由杜某提供，且提供给华广公司的代理价款低于两家陪标公司，保证华广公司得以中标。
3.上诉人马成龙的供述与辩解及其书写的自述材料、原审被告人尚华的供述与辩解及其书写的“关于我违法违纪的自首材料”、以及对二人讯问时的同步录音录像证实，马成龙与尚华在天域公司采购三网融合网络基础设施设备过程中，共同收取华广公司25.746万元，其中马成龙分得15万元，尚华分得10.746万元。
㈡上诉人马成龙单独受贿23.8万元的证据有：
1.书证：⑴弱电施工综合布线施工合同、天域公司合同、协议会签单、2013年施工合同汇总表、天域公司记账凭证、收据支票头、工程款支付审批单证实，倪某承揽天域公司施工工程，并从天域公司获得工程款。
⑵倪某在中国农业银行开户情况及银行卡状态查询情况证实，借记卡尾号为3511、7712（睡眠账户）、3514三张农业银行卡均为倪某所有，其中尾号为3514借记卡的核算账号后四位数为0779。
⑶上诉人马成龙在中国农业银行开户查询情况证实，借记卡尾号为5611、2216、4119、2979四张农业银行卡均为马成龙所有。
⑷倪某提供其手机中存储马成龙尾号为2216银行卡号的照片、银行卡取款凭条、倪某个人账户交易明细表、马成龙个人账户交易明细表证实，2010年2月12日至2013年8月31日期间，倪某分别向马成龙尾号为5513、2216的账户转存13笔业务，合计金额为9.8万元。
⑸中标通知书、弱电管网工程施工合同证实，天域公司与新疆博伟天诚电子科技有限公司于2012年7月11日签订工程价款为485.205993万元的合同，天域公司合同签订代表为马成龙，新疆博伟天诚电子科技有限公司合同签订代表为李某。
⑹乌鲁木齐迈远光讯信息技术有限公司营业执照、天域公司材料设备采购承诺书证实，2012年10月31日天域公司与乌鲁木齐迈远光讯信息技术有限公司签订设备采购承诺书，天域公司向乌鲁木齐迈远光讯信息技术有限公司采购光缆。
⑺十二师财务局结算票据证实，马成龙于2014年12月24日向十二师财务局退赃38.8万元；尚华于2014年12月18日向十二师财务局退赃10.746万元。
2.证人证言：
⑴证人倪某的证言证实，其为了工程款结账方便，通过转账13次共向马成龙送好处费9.8万元，给现金7万元，总计16.8万元。
⑵证人马某的证言证实，其在2013年中秋节前给马成龙送现金2万元。
⑶证人李某的证言证实，其于2012年7-8月间给马成龙送现金5万元。
⑷证人刘某的证言证实，倪某于2012年挂靠乌鲁木齐天威伟业通信技术有限公司，该公司与天域公司签订的弱电施工合同工程均由倪某承建。
3.上诉人马成龙供述与辩解及其书写的自述材料，以及对其审讯的同步录音录像证实，其从2010年2月至2013年8月期间，利用担任十二师电视台副台长、天域公司总经理的职务便利，收受倪某、李某、马某的钱款共计23.8万元。
㈢认定本案事实还有下列经二审庭审举证、质证、认证的证据证实：
1.三坪垦区人民检察院出具的证明证实，马成龙具有如实供述（坦白）的情节。
2.十二师电视台、天域公司出具的马成龙工作表现证实，马成龙被捕前工作积极，各方面表现良好。
3.新疆生产建设兵团第十二师看守所出具的证明证实，马成龙在羁押期间教民语系人员学习汉语，发挥技术特长，为看守所维修监控等系统，节约人工成本两万余元。
4.十二师电视台出具对尚华的工作鉴定证明，原审被告人尚华技术全面，业务能力较强，踏实肯干，认真敬业，待人诚恳。
上诉人马成龙、原审被告人尚华归案后对其共同利用职务便利收取华广公司25.746万元，上诉人马成龙单独收受倪某、李某、马某23.8万元，以及赃款去向等犯罪事实情节供认不讳，且与以上证人证言、书证、视听资料相互印证，足以认定。
对上诉人马成龙及其辩护人、原审被告人尚华及其辩护人所提辩护理由、检察员出庭意见，现分析论证如下：
一、关于上诉人马成龙及其辩护人提出马成龙与尚华收取的25.746万元并非公共财产，不构成贪污罪的辩护意见，经查，上诉人马成龙、原审被告人尚华主动与华广公司总经理高某联系，并商定华广公司在购销设备中“平进平出”，将利润交付尚华。购销合同履行完毕，2012年10月16日，高某通过转账将25.746万元给予尚华，上诉人马成龙收取15万元，余款10.746归尚华。上述事实已经法庭查证核实，证据确实充分。本院认为，天域公司为采购核心路由器、汇聚路由器等三网融合网络基础设施设备与华广公司所签订的购销合同，双方已经履行完毕，合法有效。天域公司在验收设备合格后，即向华广公司交付货款，表明合同双方购销完成，该笔款项的性质随之改变，即由公款变为货款，那么本案中包括25.746万元在内的394万元则成为民营企业华广公司的财产。上诉人马成龙、原审被告人尚华合伙收取华广公司25.746万元的行为，符合刑法有关受贿罪的规定，构成受贿罪。因此，上诉人马成龙及其辩护人提出不构成贪污罪的理由成立，予以采纳。
二、关于上诉人马成龙及其辩护人提出上诉人具有坦白和自首情节，经查，上诉人马成龙于2014年12月20日主动交代了办案机关尚未掌握的其收受倪某、李某、马某14万元好处费的事实。2014年12月21日，又自书交代其与原审被告人尚华共同收取华广公司25.746万元的事实，有证人倪某、李某、马某、高某、杜某的证言，原审被告人尚华的自书材料及供述佐证，并与购销合同等书证互为印证，足以认定。本院认为，上诉人马成龙的行为虽不具有自首的法律特征不构成自首，但其能如实供述收受39.746万元现金的事实，属于法律规定的如实供述自己罪行的情形（坦白）。故辩护人关于马成龙具有自首情节的辩护意见不能成立，予以驳回。
三、关于上诉人马成龙及其辩护人提出原审量刑过重的意见，经查，在本案中，马成龙能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，全部退赃，依法可以从轻处罚，故原判量刑不当，应予纠正。检察机关关于上诉人马成龙有具有坦白情节，建议依法改判的意见正确，予以支持。辩护人关于马成龙有具有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人马成龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，或单独或与原审被告人尚华共同收受他人财物，为他人谋取利益，其中上诉人马成龙单独或共同受贿数额38.8万元；原审被告人尚华受贿数额25.746万元，其行为均已构成受贿罪，系共同犯罪，应予惩处。原审被告人尚华具有自首情节，且全部退赃，依法可以减轻处罚，但由于其不具备适用缓刑的法定条件，依法不能适用缓刑。原判认定被告人马成龙、尚华共同犯贪污罪定罪不准，对马成龙量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈡项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第㈠项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持三坪垦区人民法院（2015）三垦刑初字第18号刑事判决第二项中对被告人尚华的量刑、没收财产部分及第三项；
二、撤销三坪垦区人民法院（2015）三垦刑初字第18号刑事判决第一项；
三、上诉人马成龙犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产5万元人民币；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2024年12月28日止。财产刑在判决生效之日起30日内履行。）
四、原审被告人尚华犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产3万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2019年12月28日止。财产刑在判决生效之日起30日内履行。）
本判决为终审判决。
审判长 李建业
审判员 周 健
审判员 罗启萍
二〇一五年九月十四日
书记员 宋琦颀