广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2960号
上诉人(原审被告)：汪颖，男，汉族，1979年3月13日出生，身份证住址：安徽省巢湖市和县，现住址：深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：练可英，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨利兴，广东铸铭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：巨龙房地产开发（惠州）有限公司，地址：惠阳区淡水镇第一城兴华阁19楼E室。
法定代表人：杨九三。
委托诉讼代理人：吴育辉，广东颂业律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行，住址：惠州市惠阳区淡水金穗大道1号之1。
负责人：钟善华，银行行长。
委托诉讼代理人：向东，广东日升律师事务所律师
委托诉讼代理人：朱彩玲，广东日升律师事务所律师。
上诉人汪颖与被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司（以下简称巨龙公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行（以下简称建设银行）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年5月24日，原审原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求人民法院依法判令解除原告巨龙公司与被告汪颖于2011年4月22日签订的商品房买卖合同[编号：惠阳（2011）00002575]，判令被告将该合同名下房产归还原告巨龙公司。2、判令强制被告与第三人到房管部门办理解除对该合同名下房产的预告抵押登记手续。3、判令被告汪颖向原告巨龙公司支付该合同名下房产总房款10%共计24900元人民币的违约金。4、判令被告汪颖向原告巨龙公司支付原告为本案诉讼事宜所支付的律师代理费11000元人民币。5、本案全部诉讼费用由被告汪颖承担。
主要事实和理由是：2011年4月22日，原告巨龙公司与被告汪颖签订商品房买卖合同[编号：惠阳（2011）00002575]，被告汪颖向原告巨龙公司购买坐落于惠州市××区淡水××坑××花园××号房××套，采取首付加银行按揭贷款方式支付购房款，首付款约定于2011年4月22日前支付人民币79000元，余款人民币170000元由银行按揭贷款支付，巨龙公司为该按揭借款提供担保。同时，在该合同附件四补充协议第二条第7项约定“……，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款10%的违约金并追偿代偿款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”合同签订后，原告巨龙公司依约协助被告办理银行按揭，2011年12月16日，第三人惠阳建行与被告汪颖签订《个人住房（商业用房）借款合同》，并在房产管理部门办理了该商品房预购商品房抵押权预告登记。原告巨龙公司也与第三人签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，由原告巨龙公司“自乙方（本案第三人）与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止”提供阶段性保证，对被告汪颖向第三人惠阳建行的借款提供连带保证责任。原告巨龙公司在收取被告汪颖购房首付款，协助被告汪颖办妥银行按揭手续后，依约向被告汪颖交付了房屋，后通知被告汪颖一起到房产管理部门办理相关房屋产权证手续，被告汪颖一直未予回应。2015年7月22日，第三人惠阳建行以被告汪颖“从2012年4月16日开始一直不予履行依照合同（指第三人惠阳建行与被告汪颖签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定足额向银行偿还借款本金及利息的义务，截止2015年7月22日，拖欠本金1266.64元、利息684.67元，已构成严重违约，后经银行多次催收未果”为由，向惠阳区人民法院提起诉讼，要求解除与本案被告汪颖的《个人住房（商业用房）借款合同》，并由本案原告巨龙公司与本案被告汪颖一起连带偿还借款本金、利息及律师代理费等相关费用。在被告汪颖与第三人惠阳建行《个人住房（商业用房）借款合同》合同履行中，截止2014年12月29日，被告汪颖欠第三人惠阳建行借款本金132287.84元。2014年12月29日后，第三人惠阳建行于2015年3月20日、2015年6月19日、2015年9月22日、2015年12月17日和2016年3月18日分五次从原告巨龙公司账户中扣划保证金，用以偿还被告汪颖所欠本金、利息和罚息，其中，扣划保证金合计19187.25元，利息合计9861.84元，罚息合计269.55元，三项合计29318.64元。综上，由于2014年12月29日起，被告汪颖拒不履行对第三人惠阳建行的按揭贷款按月还款义务，至2016年3月18日原告巨龙公司已代其偿还15个月的借款本金、利息、罚息共计29318.64元，严重超过原被告双方签订的商品房买卖合同[编号：惠阳（2011）00002575]中“出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约”之约定。故原告巨龙公司为维护自己的合法权益，根据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼。
被告汪颖在法定期限内未进行答辩及提供相应的证据证明。
第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行答辩称：第一点，第三人没有任何的违约行为，无须承担任何的违约责任；第二点，原告和被告之间是商品房买卖合同关系，被告和第三人之间是借款合同关系，原告和第三人之间是担保关系，在原告承担了担保责任的情况下，第三人可以协助原告办理解除预告登记、抵押登记手续。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年4月22日，原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司与被告汪颖签订了《商品房买卖合同》[编号：惠阳（2011）00002575]，约定被告向原告购买位于惠州市××区淡水××坑××花园××号房××套。合同第四条约定该商品房总价款为249000元，第六条约定付款方式为“买受人于2011年4月22日前支付房价首付款人民币￥79000元，余款人民币￥170000元由银行按揭贷款支付。”《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条第7点约定“……，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款10%的违约金并追偿代偿款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”2011年12月12日，原告与第三人签订了《个人住房（商业用房）最高额保证合同》（编号：2011房按字第4407171002009000008），合同第三条约定保证方式为连带责任保证，合同第四条约定保证期间为“该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止”。2011年12月16日，被告与第三人签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，并在房产管理部门办理了该商品房预购商品房抵押权预告登记。原告在收取被告的首付购房款，协助被告办妥银行按揭手续后，按照合同约定的时间于2011年12月31日前将该商品房交付给了被告。被告依照《商品房买卖合同》的约定缴清了全部购房款。在被告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》履行中，被告从2014年12月29日开始出现逾期付款现象，未依约向第三人支付按揭款，导致原告对被告向第三人的欠款承担了连带保证责任，第三人于2015年3月20日、2015年6月19日、2015年9月22日、2015年12月17日、2016年3月18日分别从原告的保证金账户扣划了5915.75元、5909.88元、5908.78元、5912.63元和5671.60元，合计29318.64元。截止2016年3月18日，原告代被告偿还了五期共15个月的借款本金、利息和罚息，合计29318.64元。原告为此次诉讼事宜支付了11000元律师代理费。
另查明，2012年1月10日，原告与被告就惠州市惠阳区淡水白云坑金源弘毅花园3幢9层001号房在惠州市房产管理局办理了预购商品房预告登记（编号：粤房地预登惠州字第1110024358号）。2012年1月17日，被告与第三人就惠州市惠阳区淡水白云坑金源弘毅花园3幢9层001号房在惠州市房产管理局办理了预购商品房抵押权预告登记（编号：粤房地预登惠州字第1110024884号）。
再查明，被告向第三人偿还贷款的方式是每月一期。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对签约双方具有法律约束力，双方均应遵照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告未按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定向第三人还款，导致第三人分五次从原告的保证金账户扣划了共十五期的按揭款，共计29318.64元。被告的上述行为符合原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条第7点“……，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款10%的违约金并追偿代偿款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”约定之情形，因此，原告请求解除原告与被告之间签订的《商品房买卖合同》[编号：惠阳（2011）00002575]，于合同有据，本院予以支持。根据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，合同解除后，原告请求被告将合同名下房产归还给原告以及要求被告与第三人配合原告办理解除关于惠州市惠阳区淡水白云坑金源弘毅花园3幢9层001号房的预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记，有事实和法律依据，应予支持。
关于违约金的问题，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条第7点约定“……，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款10%的违约金并追偿代偿款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”被告已构成违约，因此，原告主张按涉案房屋的总房款249000元的10%即24900元（249000元×10%）支付违约金有合同和法律依据，应予支持。关于被告已交付的房款，原告诉请未涉及到该项请求，被告亦未到庭主张权利，本案暂不作处理，被告可另行主张权利。
关于原告请求被告支付原告为此次诉讼事宜支付的律师代理费11000元的问题。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》并未明确约定因房屋买卖合同纠纷所产生的律师费用由被告承担，而律师费用也不是处理本案纠纷所必须产生的费用，因此，原告请求被告支付相应的律师费用没有法律依据，本院不予支持。被告汪颖无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院以缺席论处。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司和被告汪颖于2011年4月22日签订的《商品房买卖合同》[编号：惠阳（2011）00002575]，被告汪颖应在本判决生效之日起七日内将该合同名下的房产归还给原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司。二、被告汪颖及第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行在本判决生效之日起七日内配合原告办理解除关于惠州市惠阳区淡水白云坑金源弘毅花园3幢9层001号房的预购商品房预告登记（编号：粤房地预登惠州字第1110024358号）及预购商品房抵押权预告登记（编号：粤房地预登惠州字第1110024884号）。三、被告汪颖应于本判决发生法律效力之日起七日内支付违约金24900元给原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司。四、驳回原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司的其他诉讼请求。本案受理费798元，由原告巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担245元，由被告汪颖负担553元。
当事人二审的意见
上诉人汪颖不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销原审法院第一、第二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求依法撤销原审法院第三项判决，改判上诉人无须支付违约金给被上诉人。3、请求依法改判原审诉讼费由被上诉人承担。4、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：原审法院裁判认定事实错误、定性不正确，适用法律错误。1、原审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》[合同编号:惠阳(2011）00002575]内容未违反法律禁止性规定，合法有效，没有异议。但对原审法院所引用《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条第7点作为裁判依据，理据不充分。理由如下:首先，上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》是被上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与上诉人协商的合同条款，属于格式合同。该合同《合同补充协议》第二条第7点“出卖人同意作为买受人该项按揭贷款的担保人”担保期限为买受人与银行签订房产抵押贷款合同之日起至用于抵押的房屋产权证办妥并交付银行保管之日止。在担保期间，如果因买受人逾期归还贷款本息而导致出卖人承担相应的保证责任，则买受人除应清偿出卖人代缴的贷款的本息外，另得依出卖人付贷款本息之日起至买受人向出卖人还清贷款款项之日止，按揭房合同第七条承担违约责任，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款l0%的违约金并追偿代付款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”的条款，明显加重了上诉人违约责任，上诉人作为提供条款的一方未采取合理的方法提请上诉人注意。根据合同法第40条“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款为无效条款。原审法院以无效条款判令解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及支付违约金，缺乏合同依据，事实认定明显错误。上诉人认为依法应当撤销原审法院作出的解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及支付违约金的判决。其次，本案纠纷系因上诉人断供而致被上诉人承担连带责任引起的纠纷，其中涉及到商品房预售合同和贷款合同二种法律关系。从形式上看，二者是相互独立的二个合同，在合同主体、内容等方面均有所区别。而根据《合同法》规定，违约一般指的是负有合同履行义务的一方当事人不履行或不恰当履行合同义务的行为。当发生断供时，对于商品房预售合同，上诉人并不存在不履行或不恰当履行合同义务的行为，相反，上诉人已通过自付及银行贷款履行了全部的付款义务。上诉人在商品房预售合同中已经履行了全部合同义务，不存在违约行为。对于贷款合同，被上诉人作为合同保证人，同意在上诉人未及时履行还款义务时承担保证责任，上诉人承担保证责任后，有权向上诉人追偿，被上诉人与上诉人之间形成新的债权债务关系，但并不影响上诉人在商品房预售合同中已经全面履行合同义务的法律后果。原审法院将两个法律关系混为一体，将上诉人在贷款合同中的违约行为在商品房预售合同中承担违约责任，没有任何法律依据，明显违反合同相对性原理。上诉人认为依法应当撤销原审法院作出的解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及支付违约金的判决。再次，被上诉人被判令对上诉人向中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行支付借款本金及律师费承担连带责任，是被上诉人违反《商品房买卖合同》约定在先造成的。双方签订的“《商品房买卖合同》约定，被上诉人应当在2011年12月3l日将商品房交付给上诉人使用，上诉人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由被上诉人提供的资料报产权登记机关备案。上诉人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由被上诉人承担向上诉人已付房价款的每日0.01%支付违约金。即被上诉人应于2012年5月31日前将房地产权属证书交付给上诉人，但由于被上诉人的原因，上诉人至今未取得房地产权属证书，该事实已经由原审法院查明。而被上诉人与中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行签订的《个人住房（商品用房）借款最高额保证合同》约定被上诉人为上诉人在中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行处的借款提供连带责任保证担保，保证期间至上诉人取得房地产权属证书并办妥抵押登记手续为止。正因为被上诉人没有在规定的期限内为上诉人办理房地产权属证书，上诉人无法办妥抵押登记手续，才会导致被上诉人向中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行承担连带保证责任，中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行分别于2015年3月20日、2015年6月19日、2015年9月22日、2015年12月17日、2016年3月18日从被上诉人的保证金账户扣划了合计29318.64元。如果被上诉人在规定的期限内(即2012年5月31日前)为上诉人办理房地产权属证书，就绝对不会发生由其承担连带保证责任。另有，正因为被上诉人没有在规定的期限内为整个小区的业主办理房地产权属证书，引发了群众上访事件，后经相关部门协调后，业主纷纷向法院起诉，请求被上诉人立即办理房屋权属证书和支付违约金。上诉人鉴于以上情形，防止损失进一步扩大，才停止向中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行偿还借款本金和利息。被上诉人违约在先导致的后果，现在却成为被上诉人解除《商品房买卖合同》的理理由，于理于法不能成立。上诉人认为依法应驳回被上诉人的诉讼请求。最后，被上诉人出卖的商品房已交付给上诉人，该房屋是上诉人在惠州市内的唯一住房，上诉人已于2014年4月份对该房屋进行装修，上诉人为了装修该房屋投入了约30万元，并于同年全家已入住该房屋，经过多年居住己经形成了工作和小孩学习的便利条件。原审法院判决解除《商品房买卖合同》，归还房屋给被上诉人，势必导致上诉人极大的经济损失，严重影响上诉人的正常生活。而上诉人的经济损失应由被上诉人承担相应责任。另外、上诉人服从原审法院对原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行诉被告汪颖、杨昌秀、巨龙房地产开发(惠州)有限公司借款合同纠纷一案作出的(2015）惠阳法秋民初宇第44O号民事判决书，并已经自觉履行了上述判决的义务，还清了全部借款本金113100.59元及相应利息。上诉人对被上诉人向中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行承担连带保证责任，从被上诉人的保证金账户扣划了合计29318.64元的金额没有异议，上诉人同意偿还给被上诉人。故上诉人请求二审法院从避免社会财富浪费、鼓励交易、维护交易安定角度，充分考虑本案的客观情况，依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确，适用法律错误。因此请求法院在查明本案全部事实，从本案的事实真相、社会影响和社会效益出发，撤销一审判决，依法进行改判。为处于弱势群体的广大劳动者做主。
被上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司答辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及相关附件合法有效。2、在附件中明确约定合同解除的条件，我方可以依据该约定和合同法93条、94条的规定行使合同解除的权利，上诉人如下几个行为导致该合同无法履行，（1）上诉人并未缴纳契税及履行相关的纳税义务，导致被上诉人无法办理权属证书，（2）上诉人从2014.12.29开始断供，导致被上诉人基本账户开始被划扣，上诉人所通过银行缴纳的按揭款开始不足，（3）被上诉人在一审法院起诉时，上诉人已经知晓且知晓第三人起诉上诉人和被上诉人，但其均不参加庭审，不积极处理，（4）被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同后，已按合同约定交付了房屋，并且办理了预告权属证、预告抵押证，被上诉人已经履行了买卖合同的义务。综上，被上诉人可就上诉人连续断供三期进行解除合同，且上诉人以其实际行为表示不再履行该合同，导致该合同目的无法实现，因此，被上诉人可以行使合同解除的权利，并且要求上诉人支付相应违约金。3、另从上诉人提交的证据显示，该第三组证据无法全面正确证明其对商品房进行装修且入住的事实。
原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行答辩称：上诉人和被上诉人是商品房买卖合同关系，上诉人与第三人是借款合同关系，请二审法院依法公正裁判。
二审中，上诉人提交了五份新证据，证据1和2是广东省商品房买卖合同和发票，证据3是房屋装修合同、管道燃气业务登记表、物业管理费收款收据，证据4是惠阳区人民法院（2015）惠阳法秋民初字第440号民事判决书、结清证明、个人贷款还款凭证、现金交款单、发票，证据5是货款对账单，证明内容详见证据清单。
被上诉人对上述证据的质证意见：由于上诉人是在二审才提交相关的证据，在上诉人刚才陈述并未说明在一审未提交上述证据，请求二审法院不予采纳所有上述证据。对证据1的三性认可，该证据恰好可以证明上诉人与被上诉人在附件四第二条第七点明确约定合同解除条件。对证据2的真实性无法确认，该证据没有显示其合法来源，该证据不应当予以采纳。对证据3的房屋装修合同三性不予认可，上诉人只提交了合同，并未提交相应的装修报价单以及购买相关装修材料及家具家电的相应合同发票，也无装修出具的发票，因此该合同虚假的可能性极大。管道燃气业务登记表三性不予认可，该证据无原件，且如果已开通并入住，必然有使用和相关扣费的证据，但上诉人也未提交。物业管理费收款收据三性不予认可，没有原件，从该证据可以显示，被上诉人交付房屋后，上诉人一直不履行缴纳物业管理费的义务，可以推定，上诉人并未居住在涉案房屋内。对照片的三性不予认可，该证据无法确认照片内的房屋为涉案房屋。对证据4的民事判决书三性予以认可，该份证据恰好可以证明因上诉人的断供行为，导致被上诉人被第三人强制划扣保证金，时间从2014年12月29日开始，直至上诉人清偿债务之日止。结清证明、个人贷款还款凭证、现金交款单、发票联均无原件，对其真实性无法予以认可。对证据5，有原件，具体情况由法院核实，该份证据具有缺陷性，无法体现建行从被上诉人保证账户划扣保证金的事实，且该证据不能证明是由于被上诉人原因，向第三人承担连带保证责任的事实，上诉人完全颠倒了该事实。
原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行对上述证据的质证意见：对该五组证据没有意见。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明以下事实：
另查一，涉案《商品房买卖合同》约定房屋总价款为24.9万元，并约定出卖人应当在2011年12月31日前将经五单位验收合格且出具竣工验收报告的商品房交付买受人使用，出卖人应在商品房交付使用后180天内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。上诉人诉称涉案商品房已经交付给其使用，并于2014年3月对房屋进行了装修，并于同年入住。
因巨龙公司对上诉人向建设银行的贷款承担连带保证责任，巨龙公司因此从2015年3月20日至2016年3月18日期间，每三个月被建设银行从其保证金账户中扣款，代上诉人汪颖向建设银行偿还共计五期合计15个月的借款本金、利息和罚息，共计29318.64元。汪颖对于被上诉人被银行划扣29318.64元的金额没有异议，到目前尚未将该款项还给巨龙公司，但表示愿意偿还给被上诉人。
另查二，根据汪颖提供的由中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行出具的《中国建设银行个人贷款结清证明》显示，汪颖的按揭贷款已于2017年3月16日结清，还清全部借款本金113100.59元及相应利息。
另查三，本案一审判决是在2016年10月10日作出。2016年10月20日原审法院对原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行诉被告汪颖、杨昌秀、巨龙房地产开发（惠州）有限公司借款合同纠纷一案作出（2015）惠阳法秋民初字第440号民事判决书。判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行与被告汪颖于2011年12月16日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告汪颖自本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行偿还借款本金113100.59元及相应利息（计算至2016年4月11日利息为0元，2016年4月12日起利息以本金113100.59元为基数，按照原、被告双方签订的借款合同约定利息计算标准计算至付清为止。）……六、被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司对被告汪颖应向原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行支付的上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。被告巨龙房地产开发（惠州）有限公司在承担保证责任后，享有向被告汪颖追偿的权利……。
本院裁判理由和结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1.上诉人在《商品房买卖合同》中约定的付款义务是否已经履行完毕；2.《合同补充协议》第二条第7款，是否属于显失公平的格式合同条款，是否有效，《商品房买卖合同》应否依据该条款解除。具体判析如下：
关于上诉人在《商品房买卖合同》中约定的付款义务是否已经履行完毕的问题。上诉人汪颖按照合同约定，通过自付及银行按揭贷款的支付方式，已经缴清了全部购房款，此有巨龙公司开具的购房发票予以辅证，且汪颖已于2017年3月16日结清剩余银行按揭贷款，故汪颖主张《商品房买卖合同》中的付款义务已经全部履行完毕，有事实依据，本院予以采纳。
至于双方争议的《合同补充协议》第二条第七款，是否属于显失公平的格式合同条款，是否有效，《商品房买卖合同》应否依据该条款解除的问题。双方签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条第7款约定“……，如果出卖人代买受人付按揭贷款本息合共超过三期，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除购房合同，收回房产另行销售，并收取总房款10%的违约金并追偿代偿款项。因解除购房合同及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担。”上诉人主张商品房预售合同和贷款合同是两个相互独立的法律关系，上诉人已经通过自付及银行贷款履行了全部的付款义务，对于商品房预售合同不存在违约行为；对于贷款合同，被上诉人承担保证责任后，有权向上诉人追偿，但不影响上诉人已经在商品房预售合同中已经全面履行合同义务的法律后果，该条款为格式合同条款应为无效。被上诉人则主张第条款是双方明确约定的合同解除条件。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案双方签订的《商品房买卖合同》以及《合同补充协议》，是被上诉人巨龙公司提供的合同范本，均为被上诉人为重复使用而预先拟定，为格式条款。双方应否按格式合同履行的前提为涉案合同的条款是否存在法定对其效力有争议的情形，对此应具体分析。商品房买卖合同与银行住房借款担保合同，本属于两个独立的合同，支付购房款属于商品房买卖合同中买方的义务，按揭贷款担保人承担担保责任后，借款人应向担保人还款，属于借款担保合同中借款人的义务。现被上诉人巨龙公司在补充合同中约定如被上诉人代买受人支付按揭贷款本息共计超过三期，则视为买受人根本违约，出卖人有权单方解除购房合同，此约定实际是将巨龙公司承担担保责任后的追偿权与商品房购买人的付款义务挂钩，加重了买受人的责任和义务。此种对双方权利义务有重大影响的特殊约定，首先在本案合同中没有做出让购房人予以注意的明显标志，被上诉人亦未提供证据证明其已经对于上述条款的内容在签订《补充协议》之前已经对上诉人作出足够的提醒。其次，涉案商品房房款总价为24.9万元，被上诉人代为支付的仅为29318.64元，且其余购房款上诉人均已结清，上诉人已经支付超过八成的购房款，远超过总价的一半。另一方面由于贷款已经还清，被上诉人亦也不存在需再行承担担保责任的顾虑。再次，涉案房屋上诉人已经装修入住。综合上述缘由，被上诉人依据《合同补充协议》第二条第7款的约定，仅以代付按揭贷款超过三期为由，主张上诉人在履行付款义务方面构成根本违约，与事实不符，且该约定将导致双方权利义务的失衡，本院依法不予采纳，也因此被上诉人要求解除双方签订的《商品房买卖合同》本院不予支持。上诉人主张该条款加重了购买方的责任，涉案合同不应依据该合同条款解除，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》不当，二审予以纠正。
被上诉人代上诉人支付贷款29318.64元，上诉人予以确认并表示愿意支付，被上诉人可以依法向上诉人另行追偿。
综上所述，原审认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有事实和法律依据，二审予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1611号民事判决；
二、驳回巨龙房地产开发（惠州）有限公司的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各798元，合计1596元，由上诉人巨龙房地产开发（惠州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十二月九日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第三十九条【格式合同条款定义及使用人义务】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。