河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫09刑终155号
抗诉机关台前县人民检察院。
原审被告人王守业，男，1972年4月17日出生，汉族，初中文化，农民，河南省台前县人，住台前县。2015年2月4日因涉嫌销售假药在山西省太原市被抓获，同年2月5日被押解至台前县公安局并被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，同年4月1日因患有严重疾病被台前县公安局取保候审。2016年1月25日台前县法院决定对王守业改变强制措施为逮捕，台前县看守所因王守业有严重疾病不予收押，台前县人民法院于当日决定对王守业取保候审。
台前县人民法院审理台前县人民检察院指控原审被告人王守业犯销售假药罪，于2016年6月20日作出（2016）豫0927刑初34号刑事判决。在法定期限内，原审被告人未提出上诉，台前县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员宋世峰、孙文锁出庭支持抗诉。原审被告人王守业到庭参加诉讼。在本院审理期间，濮阳市人民检察院建议延期审理两次，现已审理终结。
原判认定：2014年11月份以来，被告人王守业利用电话155××××9222、185××××9222等号码联系客户以邮政银行两个账户（户名付某：62×××52、户名刘某：62×××87）接受汇款，通过邮寄方式销售“复方特效关节灵胶囊”和“特效止咳定喘灵胶囊”两种药物。收取假药款183100元。经鉴定，该两种药品按假药论处。
认定上述事实的证据有：台前县公安局候庙派出所出具的被告人王守业户籍证明及证明各一份、到案经过、案件侦破经过、扣押手机和账本来源的情况说明、扣押物品清单一份及扣押物品照片22张、调取购药人刘某1、胡某、王某、张某1药品的调取证据清单3份及药品、包装盒照片9张、台前县公安局调取两张涉案银行卡银行交易明细、开户信息的证据清单及相关资料等书证；证人赵某、李某1的证言；被害人周某、刘某1、胡某、张某1、颜某、牛某、吴某、李某2、张某2陈述；被告人王守业供述等证据。
根据上述事实和证据，台前县人民法院认为，被告人王守业违反药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。指控其销售假药金额1227287.9元，经查，根据被告人王守业的供述及当场查获的笔记本上记载的内容，能够证实被告人自2014年11月19日开始销售假药金额251550元，扣除“五妮”之前销售的假药金额68450元，被告人王守业参与销售假药金额应以183100元认定，故公诉机关指控其销售假药金额1227287.90元，事实不清、证据不足，本院不予支持。鉴于被告人王守业能够如实供述犯罪，且认罪、悔罪，对其可从轻予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条之规定，认定被告人王守业犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；禁止被告人王守业在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
抗诉机关抗诉意见：1、销售假药的开始时间应认定为2014年2月；2、基于王守业开始销售假药的时间为2014年2月初，王守业的销售金额为两张涉案银行卡开户以来符合销售假药来款的全部外地汇款应为1227287.9元。3、王守业销售假药金额达到“其他特别严重情节”中规定的金额标准，应当以销售假药罪判处十年以上有期徒刑，并处销售金额二倍以上罚金。原判基于认定的错误犯罪事实，认定其认罪、悔罪，并对其判处三年以下有期徒刑，并处缓刑，显属适用法律错误，量刑不当。
二审出庭检察员意见：1、王守业对其记账本中“还”字的购药客户均打电话买药和催要药款；2、王守业销售假药的时间应确定为2014年2月份以来；3、王守业记账本显示的销售药品信息之外还有销售行为，并与付某、刘某账户相互印证；4、原审被告人销售假药情节特别严重，一审判决对其三年以下量刑并适用缓刑属适用法律错误。
原审被告人王守业辩称：其从2014年11月份开始销售假药，查获的笔记本中注明“还”字的是别人还“五妮”的以前卖出去的药款，犯罪数额应当认定为笔记本中扣除注明“还”的部分。
二审审理查明的事实：2014年11月份以来，被告人王守业利用电话155××××9222、185××××9222等号码联系客户，以邮政银行两个账户（户名付某：62×××52、户名刘某：62×××87）接受汇款，通过邮寄方式销售“复方特效关节灵胶囊”和“特效止咳定喘灵胶囊”两种药物。收取药款304950元。经濮阳市食品药品监督管理局核查，两种药物的批准文号系伪造。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）书证
（1）被告人王守业户籍证明及无违法犯罪记录证明各一份：证明王守业犯罪时已达完全刑事责任年龄，王守业在侯庙派出所辖区没有违法犯罪记录。
（2）台前县公安局刑侦大队出具的到案经过、案件侦破经过、扣押手机和账本来源的情况说明：证明2014年11月29日，台前县公安局刑侦大队接群众匿名举报，王守业在山西太原销售假药。经举报人指认，于2015年2月4日晚在太原市万柏林区大井峪村孟海波家出租屋将王守业抓获。侦查员在北墙东边窗户窗外彩钢房顶夹层内发现黑色直板红边框手机一部，在窗户东边墙角处的墙纸内发现一部黑色直板橘红色边框手机，将以上两部手机扣押。经突审王守业，王守业供述销售假药账本藏在出租屋北墙东侧窗户外的彩钢房顶夹层内，侦查员于次日在出租屋北墙东侧窗户外的彩钢房顶夹层内发现记账本四本，予以提取扣押。
（3）台前县公安局扣押物品清单一份及扣押物品照片22张：证明扣押王守业手机两部（手机号185××××9222、188××××4023、188××××2107、137××××6644），分别记载客户信息及销售记录的笔记本四本（2014年11月19日开始,金额共计254750元，其中注明“还”金额68450元）。
（4）台前县公安局关于在公安网协作平台发出的协助查询购药人核实案件并制作笔录的信息单及调取购药人刘某1、胡某、王某、张某1药品的调取证据清单3份及药品、包装盒照片9张：证明从购药人刘某1处调取特效止咳定喘胶囊2瓶，标签为红色显示河南中原制药有限公司，联系电话为155××××9222，收款人臧东东，生产日期2014年3月6日；从胡某处扣押五瓶复方特效关节灵胶囊，红色标签；扣押王某复方特效关节灵纸制药盒一个，绿色包装，联系电话显示均为155××××9222。
（5）记账本、客户信息登记本、通话记录、银行交易明细：证明记账本显示2014年11月19日开始,金额共计254750元，注明“还”的金额共计68450元，王守业供述的销售假药的电话在2014年11月19日后与记账本中注明“还”的客户有联系且这些客户都记载于王守业的客户信息登记本；除记账本记载以外，与记载与客户信息登记本并多次与王守业销售假药有电话有联系的客户转入销售假药账户共计165350元，其中2014年11月19日后转入50200元。
（6）濮阳市食品药品监督管理局关于认定“复方特效关节灵”等药品真伪的复函一份：证明本案王守业销售的药品是假药。
（二）证人证言
（1）证人赵某的证言：证明155××××9222号码开户信息为黄某，2013年10月28日开户。黄某曾退过一次号，具体是不是这个号不确定，2013年年底或者2014年年初退的。那个号码退后两三天就卖了。
（2）证人黄某证言：在清水河乡街上希勇的营业厅用自己的身份证办的155××××9222的联通号码2013年11月份之前其用了两三个月，2013年11月后又返给希勇营业厅了，换了几个普通号码。
（3）证人李某1的证言：证实其之前不知道其丈夫王守业销售假药的事，其也没有利用户名付某和刘某的银行卡到银行取过款。
（三）被害人周某、刘某2、胡某、颜某、牛某
、吴某、李某2、张永建、陈某、郭某、苏某、张某3、沙某等陈述：证明以上被害人购买过复方关节灵胶囊“复方特效关节灵胶囊”与“特效止咳定喘胶囊”，均是通过185××××9922或者155××××9222联系购买，分别于从2013年下半年至2015年不同的时间购买，多数购买时间在2014年11月后，均是通过汇款，多名被害人记得账号62×××52或账户名付某，多名别害人提到销售假药的电话以及接电话的人经常换；其中被害人陈某、郭某、苏某、张某3、沙某等人在王守业记账本中均注明“还”，均陈述证明卖药的给他们打电话是催其汇款或是告诉药邮到什么地方了，他们给卖药号码打电话都是买药或者催促发货。
（四）被告人王守业的供述：我从事销售假药的电话号码一共有四个，155××××9222、185××××9222、188××××2107、137××××6644。我的汇款账号是邮政银行的，户名：付某，62×××52，户名：刘某，62××××87。我是从2014年11月底开始销售假药的，我和“五妮”商量好，我负责接听电话，她负责生产和邮药，挣了钱两人平分，年底算钱分钱，“五妮”把两部手机（四个手机卡）和十几页写着客户资料的稿纸给了我，我又把稿纸上的客户资料抄写到本子上。我总共有四个本子，其中三个都是记着卡户的地址、姓名和电话。另外一个上面记的我卖药的账，上面有客户的名字、钱数和买药的数额及种类，其中“大”代表是风湿药，“小”代表是哮喘药，注明“还”字的是代表“五妮”以前卖的药钱数，我只分我卖出去的药钱。
以上证据经一审、二审庭审质证、认证，来源合法，予以认定。
关于王守业记账本中注明“还”字的是否予以扣除的相关抗诉及辩解意见，经查，被害人陈某、郭某、沙某、苏某等陈述证明，卖药的打电话均是向他们卖药或催要药款，他们打电话均是买药或者催促发药，销售假药的电话与注明“还”字的客户的通话时间与记账本记载的时间又能够对应，故王守业辩称其记账本中注明“还”字的客户金额是所谓“五妮”以前销售的，应当予以扣除的意见不能成立，不予采纳，抗诉机关及二审出庭检察员的意见成立，予以支持，该部分注明“还”字的销售金额68450元计入王守业销售假药的犯罪数额。
关于王守业销售假药开始时间的相关抗诉及辩解意见，经查，王守业第一次、第二次供述其销售假药的时间是2014年2月份开始，但其以后的供述均称销售假药的时间是从2014年11月份开始，并且其记账本记载的开始时间为2014年11月19日，王守业销售假药所使用的手机号码来源不清，公安机关未在王守业处查获收取药款的银行卡，2014年11月份以前销售假药的电话现有证据不能排除王守业以外的人使用，多名被害人陈述也证明打电话销售假药的人经常换，王守业本人供述其2014年11月份后才开始销售假药与其记账本开始时间相互印证，从存疑有利于被告人的原则考虑，在不能排除合理怀疑的情况下，认定销售假药开始时间为2014年11月19日，故该抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关抗诉称王守业记账本之外还有销售行为，并与付某、刘某账户相互印证的意见，经查，付某、刘某两银行账户显示，2014年2月以来，王守业客户资料登记本记载并与销售假药使用的电话有多次联系的客户共转入资金165350元未计入王守业记账本，王守业开始销售假药时间认定为2014年11月19日，不能排除在此之前他人使用该电话销售假药，故应将2014年11月19日以后转入账户的50200元计入犯罪数额，该理由部分予以支持。
本院认为，原审被告人王守业销售假药，其行为已构成销售假药罪。王守业销售假药金额为304950元，属情节严重。原判认定事实错误，导致适用法律错误，抗诉意见部分成立，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销台前县人民法院（2016）豫0927刑初34号刑事判决。
二、原审被告人王守业犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艺
代理审判员 曹明昌
代理审判员 崔树峰
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 郭嘉琪