辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）辽02执复127号
复议申请人（申请执行人）：宋宇。
委托诉讼代理人:宋晶美，系辽宁德中律师事务所律师。
原审异议人：大连渤海建筑工程总公司，住所地大连市沙河口区长兴街90号。
法定代表人：刘万有，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:迟守宽，男，系该公司职工。
被执行人：大连市商业网点建设开发有限公司，住所地大连市中山区民康街8号。
法定代表人：孙晖，系该公司经理。
复议申请人宋宇不服大连市中山区人民法院(2017)辽0202执异52号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
大连市中山区人民法院查明，2005年3月31日，该院以（2005）中执字536号立案执行，申请执行人系大连渤海建筑工程总公司，被执行人系大连市商业网点建设开发有限公司，执行依据系该院（2004）中民合初字第314号民事判决书，执行标的额226543元。执行期间2005年5月19日，该院查封了被执行人大连市商业网点建设开发有限公司坐落于大连市中山区青春巷2号房屋，2007年7月24日，该院立案（2007）中执恢字424号案件，恢复对该案件的执行。2006年12月12日，该院作出（2006）中民合初字第1879号民事判决书，诉讼期间该院依据原告(即本案申请执行人)宋宇诉讼保全申请，于2006年10月26日对大连市中山区青春巷2号房屋进行轮候查封，2007年1月25日，该院立案（2007）中执字279号执行案件，申请执行人系宋宇，被执行人系大连市商业网点建设开发有限公司，执行依据系该院（2006）中民合初字第1879号民事判决书，执行标的额100000元。2007年3月1日，被执行人大连市商业网点建设开发有限公司致该院函，内容为因为公司欠宋宇工程款，公司面临破产，无力偿还，同意将中山区青春巷2号房屋抵给宋宇作为偿还所欠工程款，2007年3月1日，该院作出（2007）中执字第279号民事裁定书，裁定将案涉房屋作价106300元交付给宋宇抵偿债务；2007年6月4日，该院作出（2007）中执字第279号民事裁定书及协助执行通知书，解除对案涉房屋的查封，并通知大连市中山房地产经营有限公司将房屋过户给宋宇。2007年8月1日、2010年5月27日，该院作出（2007）中执恢字第424号协助执行通知书及（2005）中执字第536号民事裁定书，对案涉房屋进行查封。2010年10月11日，被执行人大连市商业网点建设开发有限公司给大连市中山区城区改造办公室出具情况说明，内容为案涉房屋系该公司承租，由于公司欠宋宇工程款，依据该院判决书及协助执行通知书、民事裁定书，将该房屋抵给宋宇，由于工作人员失职，将房屋承租证丢失。2015年1月19日，大连市中山区城区改造办公室与宋宇签订回迁房屋投资代建协议书，主要内容为宋宇被拆迁房屋大连市中山区青春巷2号，产权公有，选择大连市中山区青云街8号2单元35层3号、建筑面积80.12平方米进行安置，投资代建面积26.12平方米，其中10平方米按3800元每平方米缴纳投资代建费38000元，15平方米按12500元缴纳投资代建费187500元，合计宋宇应支付投资代建费用242300元，2015年1月22日，宋宇先期交付50%投资代建费121200元。2015年2月10日，该院再次向大连市中山区城区改造办公室下发民事裁定书，查封宋宇选择安置的大连市中山区青云街8号2单元35层3号房屋。
大连市中山区人民法院认为，2007年3月1日，被执行人大连市商业网点建设开发有限公司致该院函件，承诺将案涉房屋抵给宋宇，而当时该房屋由该院（2005）中执字536号执行案件首封，未对该房屋进行评估及拍卖，当日该院即下发民事裁定书将该房屋交付宋宇抵债106300元，侵犯了首封债权人大连渤海建筑总公司的权益，故依法应予以撤销，后该院2007年6月4日作出过户的协助执行通知书，现有证据没有证明房屋管理部门已经作出过户行为，因该协助执行通知书依据争议的民事裁定书所作，故亦应依法予以撤销，同时在2005年5月、2006年10月、2007年8月、2010年5月、2015年2月，该院不间断查封案涉房屋及动迁后安置房屋，故对申请执行人宋宇辩称理由，该院不予采信；同理，被执行人所有的房屋大连市中山区青春巷2号房屋已经拆迁安置现住房即大连市中山区青云街8号2单元35层3号房屋，应在评估拍卖后扣除宋宇先期交付121200元投资代建费及执行费用由二位申请执行人大连渤海建筑总公司、宋宇顺位按各自债权数额清偿，不足以清偿的，按各自债权比例予以分配。故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项第（二）款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第九十条的规定，裁定：一、撤销本院2007年3月1日作出的（2007）中执字第279号民事裁定书（内容为”依法将被执行人大连市商业网点建设开发有限公司位于大连市中山区青春巷2号、建筑面积36.42平方米房屋作价106300元交付给申请人宋宇抵偿债务”）；二、撤销本院2007年6月4日作出的（2007）中执字第279号协助执行通知书（内容为”将大连市商业网点建设有限公司位于中山区青春巷2号、建筑面积36.42平方米房屋过户给宋宇”）；三、坐落于大连市中山区青云街8号2单元35层3号房屋由本院主持评估拍卖后扣除宋宇先期交付121200元投资代建费及执行等相关费用，按申请执行人大连渤海建筑总公司、宋宇顺位依各自债权数额清偿，不足以清偿的，按各自债权比例予以分配。
复议申请人宋宇向本院申请复议称，一、执行法院对大连渤海建筑工程总公司的执行异议申请作出的《执行裁定书》严重违反法律规定，应予撤销。本案是宋宇提起执行异议，请求解除对其所有的大连市中山区青云街8号2单元35层3号房屋的查封而召开的听证会，大连渤海建筑工程总公司作为被申请人参加听证会，只能就申请人的异议请求作出相应的答辩，无权在本次听证中提出执行异议。被申请人却于2017年11月3日的听证中，对执行法院2007年3月1日作出的(2007)中执字第279号民事裁定书当庭提出执行异议。依据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后第202条、204条规定的通知》的规定，（2007)中执字第279号民事裁定书己于2007年3月1日执行完毕，大连渤海建筑工程总公司已经丧失了提起异议的权利，只能依法提出申诉。二、执行法院在《执行裁定书》中认定事实错误，严重违背客观事实。《执行裁定书》中关于”2005年5月、2006年10月、2007年8月、2010年5月、2015年2月，本院不间断查封案涉房屋及动迁后这安置房屋”、认为”未对该房屋进行评估及拍卖，便将该房屋交付宋宇抵债106300元，侵犯了首封债权人大连渤海建筑工程总公司的权益”的事实认定错误。根据执行法院依职权调取的大连市国有房屋管理信息系统法院查封管理载明：青春巷2号房屋排列在先的查封登记为2006年10月25日-2007年7月6日，结合执行法院(2006)合字第1879号协助执行通知书，该查封人为申请人宋宇，即青春巷2号的首封人为申请人宋宇。被申请人没有提供2005年5月18日的查封裁定和协助执行通知书，且排列第二的查封注明为”中山后报”，也就是执行法院在申请人查封登记之后向房地产管理部门送达协助执行通知书，因此登记在后，该协执何时作出不得而知。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十九条”两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。”二十条”轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。”之规定，自2006年10月25日起，申请人一直是青春巷2号的首封人。三、原审裁定认为房管部门没有及时对青春巷2号房屋办理过户，而撤销(2007)中执字第279民事裁定书及协助执行通知书，没有法律依据。申请人宋宇因与大连市商业网点建设开发有限公司欠款纠纷诉至大连市中山区人民法院,2016年10月25日，大连市中山区人民法院依据申请人的诉讼保全申请，查封了大连市商业网点建设开发有限公司位于中山区青春巷2号房屋的使用权，该查封登记顺序为首封。2006年12月12日，大连市中山区人民法院作出(2006)中民合字第1879号民事判决书，判令大连市商业网点建设开发有限公司给付申请人工程款10万元，诉讼费4580元由商业网点承担。2007年2月9日，大连市商业网点建设开发有限公司向中山区人民法院发函，同意将中山区青春巷2号房屋抵给申请人作为偿还所欠工程款，申请人也作出接受该方案的承诺。2007年3月1日，中山区人民法院作出(2007)中执字第279号民事裁定书，将被执行人大连市商业网点建设开发有限公司位于大连市中山区青春巷2号建筑面积36.42平方米房屋作价106300元交付给申请人抵偿债务。2007年6月4日，大连市中山区人民法院向大连市中山房地产经营有限公司发出(2007)中执字第279号协助执行通知书，令其将大连市商业网点建设开发有限公司位于中山区青春巷2号房屋过户给申请人。2010年10月11日，大连市商业网点建设开发有限公司向大连市中山区城区改造办公室作出情况说明，证实其已将中山区青春巷2号房屋交付给申请人，由于当时交接时工作人员失职，将房屋承租证丢失。2015年1月19日，大连市城区改造办公室与申请人签定《回迁房屋投资代建协议书》，申请人投资代建费242300元，取得座落于中山区青云街8号2单元35层3号，建筑面积80.12平方米房屋的所有权。根据相关法律规定，申请人于2007年3月1日已取得青春巷2号的房屋权利，无论该房屋过户与否，均不影响申请人对该房屋的权利。故自2007年3月1日始，关于被申请人与大连商业网点建设开发有限公司的执行纠纷，申请人己属案外人，此后对青春巷2号以及对及青春巷2号的回迁房屋大连市中山区青云街8号2单元35层3房屋的执行行为皆属非法。而中山区人民法院一再查封申请人所有的中山区青春巷8号房屋及其回迁安置房，导致申请人的回迁安置房屋至今无法入住。故请求撤销大连市中山区人民法院(2017)辽0202执异第52号执行裁定。
本院认为，依据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后第202条、204条规定的通知》第一条规定：”当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”本案中，原审异议人大连渤海建筑工程总公司向法院提出申请，请求撤销执行法院于2007年所作出的（2007）中执字第279号民事裁定及协助执行通知书，执行法院应依据上述规定，启动执行监督程序对原审异议人的该项请求予以审查。原审裁定适用执行异议程序对大连渤海建筑工程总公司的请求予以审查错误，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院(2017)辽0202执异52号执行裁定；
二、驳回大连渤海建筑工程总公司的异议申请。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 颖
审判员 金秀丽
审判员 景梦婵
二〇一八年五月三十一日
书记员 杨 宁