上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民五（知）终字第39号
上诉人（原审被告）上海大学出版社有限公司。
法定代表人郭纯生。
委托代理人姚丽旋。
委托代理人柳光明，上海市竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐正魁。
委托代理人陈健，上海金沪律师事务所律师。
上诉人上海大学出版社有限公司（以下简称上海大学出版社）因侵害作品署名权、复制权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上海大学出版社委托代理人姚丽旋、柳光明，徐正魁委托代理人陈健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐正魁向原审法院诉称：其系中国摄影家协会、上海市摄影家协会会员，新华社签约摄影师，连续多年被评为上海市十佳摄影家。其创作的多幅摄影作品曾多次获奖。2012年3月，徐正魁发现上海大学出版社未经授权，在其出版的《美好城市的百年变迁——明信片上看上海》书籍（以下简称涉案书籍）中使用徐正魁的摄影作品多达34幅，且未署名，徐正魁遂与上海大学出版社联系，要求妥善解决该事宜，但未果。在2012年8月的上海书展中，徐正魁发现上海大学出版社仍在其展位上销售涉案书籍。徐正魁认为，上海大学出版社的行为侵犯了其对34幅摄影作品享有的署名权、复制权，故向原审提起诉讼，请求判令：1、上海大学出版社立即停止侵权行为；2、上海大学出版社赔偿徐正魁经济损失人民币50，000元（以下币种均为人民币）；3、上海大学出版社在《新民晚报》上向徐正魁公开道歉；4、上海大学出版社赔偿徐正魁支付的律师费3，000元。原审审理中，徐正魁向一审法院撤回第一项诉讼请求。
上海大学出版社辩称：1、徐正魁提供的胶卷底片或数码文件、明信片等证据不足以证明其是34幅摄影作品的著作权人；2、上海大学出版社出版的涉案书籍中使用的并非徐正魁的摄影作品，而是经徐正魁授权已经合法出版的明信片，徐正魁混淆了摄影作品与明信片的著作权；3、涉案书籍是一本采用明信片讲述上海从古至今变迁的集邮书籍，其中使用的明信片系作者支付对价的合法个人收藏，作者是明信片的所有权人，其享有展示的权利，书籍的出版符合相关的集邮规则，亦符合我国著作权法的规定，属于合理使用，不需要明信片中所使用摄影作品的作者同意，亦不需要在使用中注明该作者；4、徐正魁对其主张的经济损失，既未提供其受到损失的依据，也未提供上海大学出版社获利的依据；上海大学出版社共出版涉案书籍4，500册，其中作者自购3，000册，另1，500册中500册作为赠送书籍，其余1，000册目前仍未销售完毕，上海大学出版社出版涉案书籍亏损达11万余元。综上，上海大学出版社不存在侵权行为，徐正魁的主张缺乏事实和法律依据，故请求一审法院驳回徐正魁的诉讼请求。
原审法院经审理查明：徐正魁系中国摄影家协会会员，多年被上海市摄影家协会授予“上海市十佳摄影家”称号。徐正魁在2000年-2008年间拍摄了涉案34幅摄影作品，分别为《陆家嘴夜景》、《卢浦大桥》、《外滩信号台》、《和平饭店》、《外滩夜色》、《上海城市规划馆》、《南京西路中信泰富广场》、《花园饭店和新锦江饭店》、《淮海中路新建筑群》、《淮海路时代广场》、《淮海路夜色》、《香港广场》、《人民广场与南京路》、《杨树浦水厂》、《上海马戏城》、《地铁二号线》、《浦东新区世纪广场》、《日晷》、《浦东世纪大道》、《东方明珠与金茂大厦》、《浦东的晨曦》、《上海夜色》、《流光溢彩》、《今日浦东陆家嘴》、《上海国际赛车场》（两幅）、《复兴公园》、《延中绿地》、《共青森林公园》、《市区鸟瞰》、《上海市中心鸟瞰》、《夜上海鸟瞰》、《陆家嘴》、《城市鸟瞰》。上述34幅摄影作品中，《卢浦大桥》、《浦东的晨曦》、《流光溢彩》等多幅作品多次在摄影比赛中获奖。经徐正魁授权，上海人民美术出版社、上海科学技术文献出版社、上海画报出版社等出版的《上海城市鸟瞰》、《上海新景观》、《上海新建筑》、《摩天大楼》、《世纪杨浦》、《上海夜色》等上海风光明信片收录了由上述34幅摄影作品制作成的明信片，在明信片的背面有“摄影徐正魁”、“徐正魁摄”等字样。
2002年5月27日，徐正魁等作为著作权人与上海人民美术出版社签订《图书出版合同》，出版作品为明信片，名称为上海新建筑20景，合同约定的稿酬为每幅照片180元。另外，2009年5月19日，上海人民美术出版社的稿酬支付通知备查单记载，作品名称为视觉上海，作者徐正魁，稿酬为每幅照片600元。
2012年3月6日，徐正魁从上海新华传媒连锁有限公司购得涉案书籍，价格为320元。该书由上海大学出版社于2010年4月出版，分上、下两册，作者为姚丽旋，定价为320元。该书共收集、编著了包括由涉案34幅摄影作品制成的34张明信片在内的1，400余张上海城市风光明信片，全书共710页，分为10个章节，每页基本均有两张明信片的正面（即使用摄影作品的一面）上下排列（使用时未注明摄影作者），在每一章的开篇处则用较少篇幅的文字对所使用明信片涉及的老城厢、黄浦江、外滩、南京路、淮海路等上海城市特色街区进行简单介绍，从历史回顾的角度对比一百多年来上海城市及建设的演变。
就涉案书籍的出版，作者姚丽旋（甲方）与上海大学出版社（乙方）于2010年3月签订《图书出版合同》，合同约定：甲方授权乙方在合同有效期内，在中国大陆、香港、台湾、澳门、全世界其他国家和地区以图书形式、电子出版物形式出版、发行该书；甲方保证拥有上述授予乙方的权利，因上述权利的行使侵犯他人著作权的，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的损失，乙方可以终止合同；甲方按每本92元的成本价购书3，000册（总价276，000元），乙方销售部分按8%的版税率向甲方支付版税；合同有效期为六年。但《图书出版合同》中对出版数量未作约定，该书版权页中也未记载出版册数。原审审理中，上海大学出版社称该书仅印制一次，印数为4，500册。
关于涉案书籍的出版过程，上海大学出版社称该书使用的明信片均是作者姚丽旋的个人收藏品。作者姚丽旋先期对明信片进行了选择，并对明信片正面进行了高倍扫描，将扫描后的明信片和全书文字稿，编制成电子书稿，上海大学出版社在收到电子书稿后与姚丽旋进行过多次研究，作了一些局部修改后，最终形成了现书稿，交美术编辑排版、印刷。
审理中，经原审法院释明，徐正魁、上海大学出版社均明确表示不要求追加作者姚丽旋为本案当事人。2013年10月18日，原审法院找作者姚丽旋了解本案的相关情况，并制作了谈话笔录。姚丽旋对其与上海大学出版社签订的《图书出版合同》以及上海大学出版社陈述的涉案书籍出版过程、印制册数等均无异议。
此外，徐正魁为提起本案诉讼支付律师费3，000元。
根据徐正魁、上海大学出版社的诉辩意见，原审法院认为本案的争议焦点为：1、徐正魁是否系涉案摄影作品的著作权人；2、上海大学出版社出版的涉案书籍，是否侵害了徐正魁对涉案摄影作品享有的著作权；3、如果构成侵权，上海大学出版社应当承担的法律责任。
关于徐正魁是否系涉案摄影作品的著作权人，原审法院认为：作品著作权属于作者，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证据。本案中，根据徐正魁提供的涉案摄影作品的胶卷底片或数码文件、使用涉案摄影作品制作成的明信片及其署名等，可以认定徐正魁系涉案摄影作品的著作权人。上海大学出版社对徐正魁的著作权人身份提出异议，但未提供相反证据予以证明，原审法院不予采信。
关于上海大学出版社出版的涉案书籍，是否侵害了徐正魁对涉案摄影作品享有的著作权。原审法院认为，涉案书籍中使用的明信片是该书作者的个人收藏，作者对其合法收藏的明信片享有物权，但其在行使物权时不能影响该明信片所使用的摄影作品著作权人的权利。根据我国著作权法的相关规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的，构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名。本案中，涉案书籍全书基本每页均有两张明信片正面（即使用摄影作品的一面）上下排列，其实质系通过明信片使用的摄影作品反映上海城市及建设的演变，在使用时亦未对摄影作品的作者予以署名。涉案书籍对明信片的使用方式，超过了我国著作权法规定的介绍和评论的幅度，使涉案书籍产生了较强的欣赏性、收藏性，同时客观上阻碍了摄影作品作者独立行使复制权并获得报酬的权利，这种使用方式不能构成合理使用。故上海大学出版社出版的涉案书籍，侵害了徐正魁对涉案摄影作品享有的署名权和复制权。
关于上海大学出版社应当承担的法律责任。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，应承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。本案中，上海大学出版社出版的涉案书籍，侵害了徐正魁对涉案摄影作品享有的署名权和复制权。从本案查明的涉案书籍出版过程等情况看，上海大学出版社并未尽到合理注意义务，亦未提供证据证明其尽到了合理注意义务，故上海大学出版社依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。审理中，徐正魁撤回要求被告停止侵权的诉讼请求，并无不当，应予准许。但如果上海大学出版社对涉案书籍进行再版，仍需征得徐正魁许可，并予以署名。关于赔偿损失的数额，鉴于上海大学出版社因侵权获得利益及徐正魁因被侵权所受损失均难以确定，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的性质、情节等予以酌情确定。此外，徐正魁为本案诉讼支出的律师费3，000元，属于合理开支，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第一款第（二）项、第（五）项、第十一条第一款、第四款、第二十二条第一款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条第一款、第二款、第四款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、上海大学出版社于判决生效之日起三十日内向徐正魁书面赔礼道歉（道歉内容须经原审法院核准）；二、上海大学出版社于判决生效之日起十日内赔偿徐正魁经济损失37，000元；三、上海大学出版社于判决生效之日起十日内赔偿徐正魁支付的律师费3，000元。一审案件受理费1，125元，由徐正魁负担138元，上海大学出版社负担987元。
原审判决后，上海大学出版社不服，向本院提起上诉。
上海大学出版社上诉称：1.徐正魁主张的34张明信片中有12张明信片没有出版合同、出版社或摄影人姓名，无法证明徐正魁是对应上述12张明信片的12幅摄影作品的著作权人。另有5张明信片上虽然有摄影人姓名、出版社，但上述明信片中的图片都属经修改后的作品，并不是摄影作品。因此，徐正魁在本案中主张的对应上述5张明信片的5幅摄影作品不受法律保护。2.根据我国《著作权法》第四条，著作权人行使著作权，不得损害公共利益。上海大学出版社以明信片为素材进行再创作，编著集邮文献的行为符合集邮行业规则和惯例，同时也符合整个集邮行业的公共利益，因此不构成侵权，徐正魁不得滥用其享有的著作权。3.涉案书籍共选用了1400多张明信片，即使按照徐正魁诉称使用了34张明信片，也仅占全书的2%左右，符合我国《著作权法》规定的合理使用的情形。故上海大学出版社认为原审法院事实认定不清，法律适用错误，请求本院撤销原审判决，诉讼费用由徐正魁承担。
徐正魁辩称：上海大学出版社在涉案书籍中使用的并非明信片实物，而是将明信片中主要内容汇编成出版物进行出版，侵犯了徐正魁的著作权。故请求本院驳回上海大学出版社的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院所查明的事实基本属实。
本院另查明，上海大学出版社提出异议的17张明信片与徐正魁主张著作权的17张摄影作品经比对，结果如下：1.与《上海马戏城》、《上海夜色》、《外滩信号台》、《南京西路中信泰富广场》、《陆家嘴夜景》、《香港广场》、《杨树浦水厂》、《浦东世纪大道》、《今日浦东陆家嘴》等摄影作品对应的明信片的正面或背面有“徐正魁摄”或“摄影徐正魁”的署名，徐正魁提供了上述摄影作品的原件。2.与《浦东新区世纪广场》、《浦东的晨曦》、《复兴公园》、《城市鸟瞰》等摄影作品对应的明信片所在的明信片画册的封二或封底上有“摄影徐正魁”等的署名，徐正魁提供了上述摄影作品的原件。3.与《地铁二号线》、《市区鸟瞰》、《夜上海鸟瞰》、《陆家嘴》等摄影作品对应的明信片的正面、背面或该明信片所在的明信片画册的封面、封底虽没有摄影者的署名，但徐正魁提供了上述摄影作品的原件及底片。4.将上述摄影作品与对应明信片作进一步比对如下：（1）明信片《陆家嘴夜景》除比与其对应的摄影作品《陆家嘴夜景》中多了建筑物上海环球金融中心外，其余部分基本相同。（2）明信片《香港广场》除比与其对应的摄影作品《香港广场》中多了一轮弯月外，其余部分基本相同。（3）明信片《杨树浦水厂》除在画面上部以树林为背景以及画面下部缺少一平台建筑，与其对应的摄影作品《杨树浦水厂》中的对应部分不同外，其余部分基本相同。（4）明信片《浦东世纪大道》除在画面的左下部与其对应的摄影作品《浦东世纪大道》有所区别外，其余部分基本相同。（5）明信片《今日浦东陆家嘴》除比与其对应的摄影作品《今日浦东陆家嘴》中多了建筑物上海环球金融中心外，其余部分基本相同。（6）除上述五张明信片外，另12幅明信片的画面内容与其对应的摄影作品的画面内容基本相同。
本院再查明，徐正魁表示相关出版社对《陆家嘴夜景》、《香港广场》、《杨树浦水厂》、《浦东世纪大道》、《今日浦东陆家嘴》等明信片对应摄影作品所作的修改均得到了其认可。
本院认为，一、关于上海大学出版社认为徐正魁并非涉案34幅摄影作品的著作权人的上诉意见。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，徐正魁为证明其系涉案34幅摄影作品的著作权人向本院提供的证据中基本分为三种情况：1.相关摄影作品的原件及其对应的明信片或明信片画册，且在对应明信片的正面或背面有徐正魁的署名。2.相关摄影作品的原件及其对应的明信片所在的明信片画册，且在明信片画册的封二或封底上有徐正魁的署名。3.相关摄影作品的原件及底片，以及对应的明信片或明信片画册。本院认为，上述徐正魁在本案中所提供的证据互相印证，可以证明徐正魁系涉案34幅摄影作品的著作权人。上海大学出版社对徐正魁系涉案34幅摄影作品的著作权人提出异议，但无相反证据予以证明，本院对于上海大学出版社的相关上诉意见，不予采信。
二、关于上海大学出版社认为涉案34张明信片的图案与徐正魁主张著作权的涉案34幅摄影作品不一致，故徐正魁并非涉案34张明信片图案的著作权人的上诉意见。
本案中，经本院比对涉案34张明信片中：1.名称为《陆家嘴夜景》、《香港广场》、《杨树浦水厂》、《浦东世纪大道》、《今日浦东陆家嘴》五张明信片的画面内容，虽然与其对应的摄影作品的画面内容有微小差别，但除此之外两者的其余画面内容基本一致，且该些明信片背面均有徐正魁的署名。故本院认为，上述5张明信片图案修改自与其对应的涉案摄影作品。2.除上述5张明信片外，其余29张明信片的画面内容与其对应的摄影作品的画面内容基本一致。根据上述事实，本院认为，首先，上述事实表明，涉案34张明信片的图案使用了徐正魁主张著作权的涉案34幅摄影作品。其次，《著作权法》第十条规定的著作权人的权利中包括了修改权、改编权。修改权即修改或者授权他人修改作品的权利。改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。徐正魁作为涉案34张摄影作品的著作权人有权自己或授权他人对其摄影作品进行修改或改编。本案中，涉案34张明信片中有29张明信片的画面图案与其对应的摄影作品的画面内容基本一致，未作修改。另有5张明信片的画面内容虽修改自与其对应的摄影作品，但该5张明信片后除有徐正魁的署名外，并无其他权利人的说明。因此，根据现有证据，在无相反证据的情况下，应当认定徐正魁系涉案34张明信片图案的著作权人。上海大学出版社对徐正魁系涉案34张明信片图案的著作权人有异议，但无相反证据予以证明，本院对于上海大学出版社的相关上诉意见，不予采信。
三、关于涉案书籍作品类型以及涉案34张明信片图案在涉案书籍中使用性质的认定。
《著作权法》第十四条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”。本案中，涉案书籍的编著者将其收集的1，400余张上海城市风光明信片，使用该些明信片中的图案部分，将其分为10个章节，并在每章中使用一定篇幅的文字对所使用明信片涉及的老城厢、黄浦江、外滩、南京路、淮海路等上海城市特色街区进行简单介绍，从历史回顾的角度对比一百多年来上海城市及建设的演变。因此，涉案书籍的编著者对明信片图案的上述选择、编排，属于汇编行为，涉案书籍属于体现独创性的汇编作品。
关于上海大学出版社认为涉案书籍对涉案34张明信片图案的使用，属于为说明某一问题的合理使用的上诉意见。本院认为，《著作权法》第二十二条第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本案中，涉案书籍属于汇编作品，因此其对涉案34张明信片图案的使用，亦属于汇编行为的一部分，并不属于为说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。故本院对于上海大学出版社的相关上诉意见，不予采信。
四、关于涉案书籍出版行为性质的认定。
《著作权法》第三十五条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”。鉴于涉案书籍属于汇编作品，因此，上海大学出版社在出版涉案书籍时，不但应当取得涉案书籍著作权人的许可，还应当取得涉案书籍中的原作品著作权人的许可。在此，需要特别说明的是，涉案书籍中使用的是明信片中的图案。若该明信片的图案属于改编作品，则上海大学出版社作为出版者，不仅应当获得改编作品即明信片图案著作权人的许可，还应当获得改编作品的原作品即摄影作品著作权人的许可。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”。本案中，上海大学出版社作为涉案书籍的出版者未能举证证明其对涉案书籍的出版行为，获得了涉案书籍中涉案34张明信片图案的原摄影作品作者徐正魁的许可。因此，上海大学出版社对涉案书籍的出版行为侵犯了徐正魁对涉案34张摄影作品享有的署名权、复制权，上海大学出版社应当就其上述侵权行为，承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
关于上海大学出版社关于著作权人行使著作权不得侵害公共利益。上海大学出版社出版涉案书籍的行为符合集邮行业的公共利益，故根据《著作权法》第四条的规定，上海大学出版社的出版涉案书籍的行为不构成侵权的上诉意见。本院认为，首先，《著作权法》第四条“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定，针对的是那些虽然享有著作权，但根据宪法和法律的规定，其内容属于反动、淫秽、违反社会公德的作品。由于该些作品的内容损害了公共利益，故该些作品的著作权人的著作权行使受宪法和法律的监督和禁止。而本案中徐正魁主张的涉案34幅摄影作品，显然不属于《著作权法》第四条规定的损害公共利益的作品。故上海大学出版社关于徐正魁在本案中行使涉案34幅摄影作品著作权的行为，侵害了集邮行业公共利益的上诉意见，依法无据，本院不予采纳。其次，虽然，涉案书籍属于根据集邮行业规则和惯例进行编撰的集邮文献。但是，并没有任何法律规定出版社出版集邮文献可以不经集邮文献中原作品著作权人的许可，不向集邮文献中原作品著作权人支付报酬。且《著作权法》第三十五条已经明确规定了，出版者在出版汇编作品时应当取得汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。故上海大学出版社关于其出版涉案书籍的行为不构成侵权的上诉意见，依法无据，本院不予采信。
五、关于原审法院对本案的处理意见。
本案中，原审法院依据徐正魁在原审中的主张，以及上海大学出版社涉案侵权行为的过错及侵权程度，判决上海大学出版社向徐正魁书面赔礼道歉，并无不当。原审法院并在上海大学出版社因侵权获得利益及徐正魁因被侵权所受损失均难以确定的情况下，综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的性质、情节等酌情确定上海大学出版社赔偿徐正魁经济损失37，000元以及律师费3，000元，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海大学出版社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮文彪
审 判 员 何 渊
代理审判员 任夏青
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 李晶晶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。