河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民再终字第79号
再审上诉人（原审原告）李世民，个体工商户。
委托代理人纪立平，河北建平律师事务所律师。
再审被上诉人（原审被告）曲长清（曾用名：曲可青）。
委托代理人赵志强，河北理苑律师事务所律师。
原告李世民与原审被告曲长清建设工程合同纠纷一案，泊头市人民法院于2009年10月2日作出（2009）泊民初字第1161号民事判决，宣判后，曲长清不服提出上诉，本院于2010年6月27日作出（2010）沧民终字第639号民事裁定，发回泊头市人民法院重审，泊头市人民法院于2010年12月15日作出（2010）泊民初字第1217号民事判决，曲长清仍不服提出上诉，本院于2011年7月28日作出（2011）沧民终字第1916号民事判决。判决生效后，本院于2013年3月7日作出（2013）沧民监字第2号民事裁定，由本院再审本案。本院于2013年4月18日作出（2013）沧民再终字第43号民事裁定，撤销本院（2010）沧民终字第1916号民事判决和泊头市人民法院（2010）泊民初字第1217号民事判决，发回泊头市人民法院重审。泊头市人民法院于2014年9月4日作出（2013）泊民再初字第5号民事判决。宣判后，李世民不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李世民诉称：原告曾承建被告在104国道的龙腾小区工程，至2008年9月份被告拖欠原告工程款和借款共计168万元，2008年9月11日经中间人李忠诚在场，原、被告双方达成协议一份，协议约定，被告在2008年9月12日前首付给原告人民币120万元，如在约定时间内款项未到位，原告对被告的相应房产拥有物权，对剩余48万元款项也约定了付款期限，同时约定了违约责任。协议签订后，被告没有履行协议，故诉至法院，请求判令被告给付拖欠的工程款及借款本金168万元及逾期付款违约金，如不能付款则请求判决同等价值2008年9月11日双方协议约定的被告所有的104国道龙腾小区门市楼、商品楼及小区平房归原告所有。由被告承担本案诉讼费用。
原审被告曲长清辩称：一、答辩人与原告李世民之间的建设工程施工合同无效，本案所涉及的龙腾小区综合楼因建设工程至今未经过竣工验收，原告李世民主张支付工程款，不应支持。二、2008年9月11日协议无效。三、原告第一项诉讼请求数额及要求给付的主张，答辩人均不认可，本案工程款的结算，应经过竣工验收后由双方再进行结算。原告第二项请求与第一项相冲突。四、本案所涉建筑工程龙腾小区综合楼，原告所建与图纸不符，且不符合双方约定，原告应进行改建。综合以上意见，应驳回原告的诉讼请求。
泊头市人民法院经审理认为：原、被告于2008年9月11日达成的协议，其内容是双方真实意思表示，该协议为有效合同。鉴于本案中被告已将原告承建的部分房屋出售，应视为双方交接工作完毕。原告主张的按约定价格给付房屋并要求被告承担违约责任的诉求，应予以支持，据此作出（2009）泊民初字第1161号民事判决，判决被告曲长清于判决生效后十日内偿还原告李世民工程款和借款168万元（或被告按双方协议中约定的价格给付原告价值168万元的房屋）并自2008年9月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期逾期借款利率计算，给付逾期付款违约金。宣判后，被告曲长清不服上诉至本院，本院经审理认为：原审判决认定事实不清，遂作出（2010）沧民终字第639号民事裁定，撤销泊头市人民法院（2009）沧民初字第1161号民事判决，发回泊头市人民法院重审。泊头市人民法院重审后认为：原告自2002年起陆续为被告承建施工建筑平房楼房及附属工程，双方均是口头协议。建筑工程完工后，原、被告双方于2008年9月11日对工程款项进行了核算，并对付款数额、时间签订了协议，中间人及原、被告亲笔签了名字，其内容是双方真实意思表示，该协议为有效合同，该案中被告已将原告承建的部分房屋出售应视为交接工作完毕，被告未按协议如期履行属违约行为，应按协议履行给付义务并承担违约责任，遂作出（2010）泊民初字第1217号民事判决：判决被告曲长清于判决生效后十日内偿还原告李世民工程款和借款168万元，并自2008年9月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期逾期借款利率计算，给付逾期借款违约金。宣判后，被告曲长清不服上诉至本院，本院经审理认为原审认定事实清楚，适用法律正确。遂于2011年7月28日作出（2011）沧民终字第1916号民事判决，驳回上诉维持原审判决。判决生效后，本院于2013年3月7日作出（2013）沧民监字第3号民事裁定，由本院再审。本院于2013年4月18日作出（2013）沧民再终字第43号民事裁定，撤销本院（2011）沧民终字第1916号民事判决和泊头市人民法院（2010）泊民初字第1217号民事判决，发回泊头市人民法院重审。
泊头市人民法院一审再审查明：原审原、被告之间没有签订书面的建设工程承包合同，双方只是口头商定，自2002年起由原审原告陆续为原审被告垫资承建位于泊头市104国道龙腾小区建筑工程（包括平房、小二楼、综合楼等）。自2008年9月11日，原审原告（即乙方）与原审被告（即甲方）签订协议一份，协议约定：（一）、甲方欠乙方建筑工程款和借款共计人民币168万元整；（二）、甲方同意在2008年9月12日首付给乙方人民币120万元，如果甲方在约定时间内欠120万元未付清到位，乙方将按甲方欠乙方总金额，按甲方出售价格（三间小楼20万元、四间小楼30万元、门市楼每处70万元）折合计算，乙方占有甲方相应的楼房、门市楼等并拥有其物权。如果甲方付清本条款项，剩余48万元给乙方打欠条，否则按违约处罚；（三）乙方在2008年9月12日收到甲方120万元欠款后，十日内退出建筑场地；（四）乙方在退出建筑场地后，由甲、乙双方组织有关建筑部分进行验收交工；（五）甲方同意在2008年12月30日前再付给乙方30万元，剩余18万元2009年9月30日前付清，如有违约交违约金。（六）以上条款甲、乙双方共同遵守，真诚相处和谐解决，如和解不成走法律程序；（七）本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，中间人一份，自甲、乙双方和中间人签字之日起产生法律效益。该协议有甲、乙双方签字，中间人处签有李忠诚签名。上述事实有当事人陈述和原审原告提交的协议书为证。协议签订后，原审被告未按约定付款，原审原告诉至本院，要求给付欠款168万元及逾期违约金或给付同等价值的双方协议约定的被告所有的104国道龙腾小区门市楼、商品楼及小区平房。原审被告称原审原告为自然人，没有取得建筑施工企业的资质，且所建工程未经建设部门进行竣工验收，双方订立的建设施工合同和还款协议均为无效合同，并对还款协议的真实性、合法性持有异议，且不认可欠款数额168万元。原审原告李世民称，所欠款168万元中包括借款65万元、垫资款103万元，在双方结账的时候利润已经让没了，都是人工费和材料费，提交2008年5月10日的协议一份，证明当时借款75万元，按协议已偿还10万元，尚欠借款65万元，其余为垫资款。协议内容如下：一、门市楼造价为150万元，2008年5月20日前付100万元，剩余50万元等工程完工后支付；二、甲方（曲可清）借乙方（李世民）人民币75万元，2008年5月8日前偿还10万元，剩余65万元6月10日前还清；三、院内所建二层小楼及平房，甲方欠乙方工程款70万元，在偿还第一、二项欠款后2008年结清该建筑全部欠款。以上所列欠款（建筑款、借款）甲方在以上约定时间内付清，乙方在结清欠款后五日内搬清现所占房屋，如甲方在约定时间内未付清全部欠款，乙方将按甲方所欠未付金额，按甲方出售的价格（三间小楼20万、四间小楼30万、门市楼70万元一处折合计算占有甲方相应房屋由乙方所有）……。此协议由甲、乙双方及中间人李忠诚签字，对该协议曲长清未提出异议。
在以上两份还款协议中，均涉及到如付款不能到位以楼抵款的问题，对此原审原告李世民称双方约定的就是其已经占用的特定房屋，在执行程序中被法院查封，但原审被告称并没有约定特定房屋，李世民现占用的房屋已经出售给第三人。在本院执行程序中第三人就查封的房屋提出了异议，在本次庭审中各第三人均提交了已购买李世民已占用房屋的证据，现因查封期限已届满，第三人均申请退出诉讼。
另查明，原审被告曲长清在取得本案所涉建筑工程的土地使用权后从事房地产开发和销售，在开发门市楼时按照国家规定，办理了相关手续，而对平房和二层楼房开发是没有按照国家规定办理相关手续，其行为违反了国家对市场的管理制度，影响市场经济的××运行，属严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以非法经营罪定罪处罚，本院（2013）泊刑初字第45号刑事判决和沧州中院（2013）沧刑终字第277号刑事判决：曲长清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年并处罚金150万元。该判决已发生法律效力。
泊头市人民法院一审再审认为：原审原告不具备相应建筑施工企业的资质，与原审被告口头商定的建设工程承包合同为无效合同，该工程也一直未经过竣工验收合格，另外，原审被告曲长清开发龙腾小区平房和二层小楼工程进行出售，没有按照国家规定办理相关手续，已被认定为非法经营罪，协议中偿还工程款部分无效，故原审原告请求给付工程款不予支持，但其实际投入的资金及曲长清向其借款，应予以返还和偿还。李世民称曲长清尚欠其借款65万元，由协议为证，曲长清对此未提出异议，应予以认定。但李世民主张垫资人工费和材料款103万元，未提供证据证明，不予认定。原审被告曲长清未按协议履行偿还借款义务，应承担违约责任。原审原告主张双方约定的以楼抵款不予支持。各第三人主张已购买了原审被告曲长清开发的楼房、平房（在执行程序中由本院查封的房屋），属于另一法律关系，且第三人已申请退出诉讼，本案不予处理。遂判决：原审被告曲长清于本判决生效后十五日内偿还原审原告李世民借款65万元，并给付逾期付款违约金（自2008年9月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期逾期借款利率计算）。案件受理费19920元，保全费5000元，由原审原告负担15278元，原审被告负担9642元。
宣判后，原审原告李世民不服向本院提起上诉，其主要上诉理由：2008年9月11日，上诉人与被上诉人经中间人李忠诚调解，双方达成协议，协议中对被上诉人从上诉人处的借款和垫付工程款的数额（168万元）首先进行了确认，在此基础上对还款期限等也作出了约定，同时还对违约责任作出了明确的约定，上诉人、被上诉人以及中间人李忠诚在该协议上签字，该协议是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院对此却予以否认，判决被上诉人只偿还供款65万元，对拖欠上诉人103万元工程款却认为证据不足，不予支持，这一认定属于认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判，判决被上诉人偿还拖欠上诉人借款及工程款共计168万元及利息，以维护上诉人的合法权益。被上诉人曲长清辩称：上诉人与被上诉人之间的施工合同为无效合同，至今工程仍处于非法状态，未验收，就本案所涉及工程已被生效判决确认为非法经营，上诉人主张的工程款不能支持，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经本院审理二审查明事实与原审查明一致。
本院认为：上诉人李世民与被上诉人曲长清商定的建设工程承包口头合同，因上诉人李世民不具备相应建筑施工企业资质，被上诉人曲长清开发龙腾小区平房和二层小楼工程并进行出售，没有按照国家规定办理相关手续，已被认定为非法经营罪。故双方达成的口头建设工程承包合同无效。2008年9月11日，上诉人李世民与被上诉人曲长清双方达成的欠款协议。因涉案工程一直未经竣工验收合格，且涉案开发工程没有按照国家规定办理相关手续，故上诉人李世民主张按协议给付工程款依法不应得到支持。上诉人李世民要求涉案工程款，可待涉案工程按照国家规定办理相关手续，并经竣工验收合格后再行主张。该协议关于曲长清欠李世民借款65万元问题，曲长清未提出异议，对该事实应予认定，原审法院判决由曲长清履行偿还借款承担违约责任正确，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人李世民上诉主张理据不足，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元，由上诉人李世民负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜金生
审判员 于振东
审判员 谢盼书
二〇一五年四月二十七日
书记员 崔振文