广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第230号
上诉人（一审原告）：陆川县横山镇旱塘村大叶塘村民小组。
法定代表人：何燕梅，组长。
委托代理人：陈文兵，广西华锦律师事务所律师。
委托代理人：甘幼波，女，1946年5月23日出生，汉族，广西壮族自治区博白林场退休工人，现住陆川县。
被上诉人（一审被告）：温汉生，男，1969年7月28日出生，汉族，农民，住陆川县。
委托代理人：林刚，陆川县九洲法律事务所法律工作者。
一审第三人：陆川县横山供销社，住所地陆川县横山镇横山街。
法定代表人：何朝东，主任。
委托代理人：林刚，陆川县九洲法律事务所法律工作者。
一审第三人：何成海，男，1969年12月17日出生，汉族，农民，住陆川县。
委托代理人：何忠辉，男，1975年11月22日出生，汉族，农民，住陆川县。
上诉人陆川县横山镇旱塘村大叶塘村民小组因确认合同无效纠纷一案，不服陆川县人民法院（2014）陆民初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月23日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员卢涛、陈劲松参加的合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。书记员梁伟成担任记录。上诉人陆川县横山镇旱塘村大叶塘村民小组（以下简称大叶塘村民小组）的法定代表人何燕梅及其委托代理人陈文兵、甘幼波，被上诉人温汉生及其委托代理人林刚，一审第三人陆川县横山供销社的委托代理人林刚，一审第三人何成海的委托代理人何忠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陆川县横山供销社在同心花果山（又名种苗场）的第二宗地，座落在陆川县灌牛塘坡（又名青年塘），占地面积为13582.311平方米（四址：东以本单位用地边线为界接门口队水田；南以本单位用地边线为界接老屋队坡地；西以本单位用地边线为界接樟木园坡地；北以本单位用地边线为界接油房队坡地），系原大桥人民公社于1964年8月划拨给原大桥供销社，1988年7月，原大桥乡分为大桥和横山两个乡，原大桥供销社也分为大桥供销社和横山供销社，该土地亦划分给陆川县横山供销社。1998年11月1日，陆川县横山供销社将同心花果山（种苗场）包括第二宗地在内的面积约80多亩土地及果树发包给何成海经营，并签订了《承包种苗场的合同书》，承包期为20年，从1998年11月1日起至2018年10月30日止。2001年10月11日，经陆川县横山供销社申请，陆川县国地资源局就陆川县横山供销社座落在陆川县花果山的第二宗地颁发了国有土地使用证，证号为：陆国有（2001）字第08090162号，用地面积为：13582.311平方米。2006年12月1日，陆川县横山供销社、何成海再次签订了《出租同心种苗场协议书》，继续将同心种苗场所辖土地、山岭、坡地及一切建设设施出租给何成海使用，租期39年，从2006年12月1日起至2045年11月30日止。同年12月10日，何成海经陆川县横山供销社同意，将同心花果山（种苗场）中在陆国有（2001）字第08090162号国有土地使用证宗地图范围内的约15亩土地转租给温汉生及案外人何忠辉经营养殖种植业（四至界址：东与青年塘大塘头直上山岭为界；南与岭顶分水为界；西与青年塘尾直对上的山岭为界；北与青年塘的水边为界），转租期从2006年12月1日起至2045年11月30日止，共39年。温汉生在该土地上建成陆川县生发养殖场经营至今。2009年，大叶塘村民小组认为供销社已解散，陆川县横山供销社育苗场已退还特堰塘（青年塘）南西侧岭面平面面积约10亩的山岭土地及山岭上的原有设施给其，温汉生所建的养殖场在该土地上，遂于2009年10月21日由大叶塘村民小组当时的法定代表人陈德成与温汉生签订《承包山岭协议书》，将该面积约10亩的山岭土地及山岭上的原有设施承包给温汉生经营，承包期50年，从2009年10月20日起至2059年10月20日止，每年承包金900元，每三年交一次承包金。另查明，大叶塘村民小组、温汉生签订《承包山岭协议书》后，大叶塘村民小组已收到了温汉生6年的承包金共5400元。
2013年12月26日，大叶塘村民小组向一审法院提起诉讼，以2009年10月21日的《承包山岭协议书》是当时的村民小组长陈德成在没有经过村民民主议定程序通过的情况下私自签订，没有报政府批准，内容违反法律强制性规定为由，请求判决：1、确认该2009年10月21日签订的《承包山岭协议书》无效。2、温汉生将承包的山岭返还给其。一审立案后，陆川县横山供销社以大叶塘村民小组与温汉生订立《承包山岭协议书》，将使用权属其社所有的国有土地作为村集体土地发包给温汉生，侵犯了其社合法权益为由，申请作为第三人参加诉讼，请求确认该《承包山岭协议书》无效。何成海也以上述2009年10月21日签订的《承包山岭协议书》所涉及的山岭土地是其向陆川县横山供销社承租后转租给温汉生的，大叶塘村民小组的行为侵犯了其合法权益为由，申请作为第三人参加诉讼。
一审法院认为：大叶塘村民小组与温汉生于2009年10月21日签订的《承包山岭协议书》所涉及的山岭土地，系原大桥人民公社于1964年8月划拨给原大桥供销社，1988年7月原大桥供销社分为大桥供销社和横山供销社后，该土地亦划分给陆川县横山供销社。大叶塘村民小组主张该土地是其所有的集体土地，未能提供证据证实，且从庭审笔录和大叶塘村民小组与温汉生签订的《承包山岭协议书》可以看出，大叶塘村民小组亦承认其与温汉生签订《承包山岭协议书》前，该土地由陆川县横山供销社使用，只是大叶塘村民小组认为该土地曾是其给供销社使用的，供销社已解散并将该土地返还给其，所以才与温汉生签订《承包山岭协议书》，将该土地承包给温汉生使用，但事实上陆川县横山供销社并未解散，大叶塘村民小组亦无证据证实陆川县横山供销社已解散并将该土地返还给其，且陆川县横山供销社于2001年10月11日已对该土地办理了陆国有（2001）字第08090162号国有土地使用证，该土地属国有土地，对大叶塘村民小组的主张，不予采信。大叶塘村民小组与温汉生签订《承包山岭协议书》，将其没有处分权的使用权属陆川县横山供销社的国有土地承包给温汉生并收取温汉生的承包金，事后既未获得陆川县横山供销社的追认，也未获得处分权，该《承包山岭协议书》是无效合同，大叶塘村民小组根据该协议取得的5400元承包金依法亦应返还给温汉生。大叶塘村民小组要求温汉生返还土地的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法不予支持，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、《中华人民共和国森林法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陆川县横山镇大叶塘村民小组与温汉生于2009年10月21日签订的《承包山岭协议书》无效；二、陆川县横山镇大叶塘村民小组应返还承包金5400元被告温汉生；三、驳回陆川县横山镇大叶塘村民小组要求温汉生返还土地的诉讼请求。案件受理费100元，由大叶塘村民小组负担。
上诉人大叶塘村民小组不服一审判决，上诉称：一、一审判决驳回上诉人要求被上诉人返还承包山岭的请求，属认定事实和适用法律错误。该山岭位于大叶塘村民小组特堰塘（青年塘）的南边，面积约10亩，四至界址：东以特堰塘塘堤往南直上到岭顶大路为界接同心村地；西以青年塘塘尾草坪直上至山顶以大路为界，接同心村地；南以大路为界接同心村地；北至青年塘南面塘边为界，接青年塘。该山岭自土改、落实四固定至今一直属于上诉人所有，从未发生过权属变更。2009年10月21日上诉人的法定代表人陈德成私自与被上诉人签订《承包山岭协议书》，约定将该山岭发包给被上诉人建房养猪，违反村民民主议定程序，承包期限、用途等违反法律强制性规定。上诉人起诉要求确认该承包合同无效，要求被上诉人返还承包的山岭给上诉人，合理合法。一审只判决确认合同无效，没有判决被上诉人返还承包的山岭是错误的。二、一审认定上诉人与被上诉人签订《承包山岭协议书》所涉及的山岭土地，属于陆川县横山供销社使用的陆国有（2001）第08090162号国有土地证的土地，没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的协议所涉及的山岭土地，不在陆川县横山供销社的国有土地证登记的土地范围内，而且与陆川县横山供销社的国有土地相距几百米远。1、两地所坐落的村及面积不同。上诉人发包给被上诉人的山岭坐落在大叶塘村民小组青年塘（特堰塘）的南西侧面的山岭，面积约10亩，而横山供销社使用的国有土地坐落在同心村花果山，面积20.373亩。2、两地的四至界址没有一处相同。3、横山供销社的国有地的东边接同心村门口岭队的水田，距离上诉人发包的山岭有几百米远。横山供销社宗地图北边的山塘是指观音塘，而不是指青年塘。4、上诉人提供的陆川县林业局林权公示及勘界图证实上诉人的青年塘林地与横山供销社的国有证土地无关。5、横山委会证明证实，发包山岭不属于国有土地，而是上诉人集体所有的土地。6、被上诉人在与上诉人签订承包山岭协议时确认，该山岭是上诉人的土地，而不是供销社土地。7、2013年在横山乡政府调解时，横山供销社法定代表人何国安参与调解也承认，上诉人发包给被上诉人的山岭是上诉人的，与横山供销社无关。三、一审判决认定2006年12月10日何成海经横山供销社同意，与被上诉人和何忠辉签订《转租土地协议书》，将陆川县横山供销社的陆国有（2001）字第08090162号国有土地证宗地范围内约15亩土地转租给被上诉人和何忠辉经营养殖种植业没有依据。首先，没有证据证实《转租土地协议书》土地在陆国有（2001）字第08090162号国有土地证宗地范围内，其次，《转租土地协议书》是假证。四、一审判决采证错误。1998年1月1日甲方横山供销社与乙方何成海签订的《承包种苗场合同书》是一份复印件，所写的土地面积为80多亩，超出横山供销社国有证（即20.373亩）的土地60多亩，没有提供原件，一审以被上诉人及第三人没有异议而确认其效力，违反证据规定；2006年12月1日甲方横山供销社与乙方何成海的《出租同心种苗场协议书》、2006年12月10日何成海与何忠辉、温汉生的《转租土地协议书》及2006年何成海的《收条》，应是温汉生与何成海、何忠辉、横山供销社串通搞的假证。一审将上述证据作为本案定案的依据，采证错误。五、一审认定“2009年原告认为供销社已解散，第三人陆川县横山供销社育苗场已退还特堰塘（青年塘）南西侧面平面面积约10亩的山岭土地及山岭上的原有设施给原告，被告所建的养殖场在该地上”，没有依据，事实上上诉人只是认为横山供销社育苗场解散，但从未认为供销社已解散，而横山供销社育苗场只是借用过上诉人的青年塘，但没有使用过上诉人南西侧面约10亩的山岭土地及山岭上设施，并且在解散后，已将青年塘及原占用上诉人的部分山岭退还给了上诉人。2009年是被上诉人为了想得到上诉人的山岭建猪场而找上诉人当时的法定代表人陈德成提出要承包的，而不是被上诉人已建有猪场在上诉人承包的山岭上。六、一审判决上诉人返还取得的5400元承包金给被上诉人，明显违法。虽然上诉人与被上诉人签订的《承包山岭协议书》无效，但承包的山岭权属是上诉人的，既然被上诉人使用了上诉人的山岭，那么在返还山岭给上诉人的同时，当然要赔偿土地占用费损失给上诉人，而每年土地占用费应按每年承包金计算。七、一审判决程序违法。1、上诉人向一审申请要求委托鉴定机构对上诉人发包给被上诉人的山岭是否在横山供销社提供的国有证土地范围内进行勘测，但一审没有委托。2、一审判决超过规定的审结期限。3、被上诉人没有反诉，一审没有立案受理过反诉，一审却判决上诉人返还承包金5400元给被上诉人。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，应纠正。请求：1、撤销一审判决第二、三项。2、判决被上诉人返还承包的山岭给上诉人。
被上诉人温汉生辩称：一、讼争的座落在陆川县旁边的花果山（也叫种苗场）经人民政府依法颁证，权属归国家所有，使用权归陆川县横山供销社。上诉人仅以陆川县横山供销社种苗场或供销社解散了及一份没经过任何单位盖章的林权现场勘界表主张花果山是其所有，没有事实依据。根据国务院有关处理土地山林水利纠纷所作的“对于解放后党政机关的处理决定和双方商定的协议，应当维护”的规定，讼争的同心村花果山（种苗场）由原大桥人民公社于1964年8月划给原大桥供销社使用，后该社于1988年7月分家成大桥、横山供销社，该山岭由横山供销社使用，并于2001年10月申请该宗地登记为国家所有，横山供销社享有使用权，界址清楚，四至明确，且在花果山内建造有一层并排四间石头屋平房。所以，横山供销社花果山（种苗场）的权属明确，是国家所有而不是集体所有。二、上诉人把他人使用的国有土地说成是其集体土地，发包给被上诉人经营，所签订的协议属无效协议。1998年11月1日，横山供销社出租同心种苗场的土地、山岭、坡地及所有建设设施给何成海，已订立出租同心种苗场协议；2006年12月10日，何成海经出租方横山供销社同意转租种苗场部分土地给被上诉人及案外人何忠辉养殖经营。后来在2009年10月21日，上诉人以横山供销社已解散、原使用花果山的山岭应返回为土地属集体所有为由，强迫被上诉人，被上诉人考虑到租金900元／年损害不大，被逼与上诉人签订承包山岭协议书。何成海先转租花果山土地给被上诉人，上诉人与被上诉人之后才订立承包山岭协议，两份协议所转租或承包标的物都是指花果山土地及建设设施。上诉人将登记属他人的土地发包给被上诉人使用，违反了物权法的规定，是无效协议。三、一审判决认定事实清楚，证据采纳正确。上诉人与横山供销社对讼争的土地叫法不一，讼争的花果山土地座落在内，花果山四周是同心村下属村民小组所在，上诉人却把花果山座落硬说是在大叶塘队内是转移视线。在花果山土地上，有供销社原构筑物，这已证明何成海转租给被上诉人的花果山土地，是供销社的，在供销社第08090162号国土证范围内。1998年11月1日供销社和何成海签订《承包种场合同书》，合同双方对该事实认可，对此认定并不违反证据规定。何成海已转租原租赁土地给被上诉人和他人。四、上诉人依法应返还5400元承包金给被上诉人。上诉人与被上诉人订立的上述承包山岭协议书是违法、无效的协议，上诉人承认被上诉人从2009年10月21日订协议书起至今已交6年承包金5400元给其，则依照合同法第58条的规定上诉人应予返还承包金给被上诉人。上诉人拒绝返还的理由不成立，其基于违法协议取得的承包金5400元应予返还。请求：驳回上诉，维持原判。
一审第三人陆川县横山供销社、何成海均述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：大叶塘村民小组于2009年10月21日与温汉生签订《承包山岭协议书》，约定将横山供销社育苗场退还的约10亩山岭土地及山岭上的原有设施承包给温汉生，但是，在此之前，横山供销社已将该山岭及岭上设施于2006年12月10日签订合同出租给何成海，再由何成海转租给温汉生等经营，租赁期限至2045年止，合同并未到期或解除。因此，温汉生在与大叶塘村民小组签订该承包协议前，已经依据与何成海签订的《转租土地协议书》从何成海处租得了由横山供销社提供的该山岭土地及设施进行经营，而不是从大叶塘村民小组处取得经营权。大叶塘村民小组签订该《承包山岭协议书》，只是其认为该土地曾是其给供销社使用的，横山供销社已解散，理应将该土地返还给其而与温汉生签订。但大叶塘村民小组在协议中所称的该山岭土地及设施横山供销社已退还给其，并不能提供任何证据证实，而且横山供销社也予以否认，而横山供销社也并没有解散，故大叶塘村民小组该主张没有事实依据。大叶塘村民小组上诉称讼争的山岭土地不属横山供销社的土地而是属其集体所有，范围不在横山供销社的土地之中，由于大叶塘村民小组约定发包土地及设施在协议中就已经明确为原横山供销社育苗场退还的山岭土地及原有设施，横山供销社也已否认了退还该育苗场土地及设施的事实存在，故对其此主张不予采信。大叶塘村民小组还主张横山供销社、何成海以及温汉生等人签订的合同为虚假，也不能提供确凿的证据证实，本院不予采纳。由于温汉生对上述山岭土地及设施的经营使用实际上是因横山供销社出租给何成海再由何成海转租给其而得，是依据与何成海之间的合同取得的，因此，大叶塘村民小组请求温汉生向其返还上述山岭土地，没有事实和法律依据。在横山供销社、何成海及温汉生之间的合同未依法解除前，大叶塘村民小组与温汉生签订的承包协议也不可能履行，大叶塘村民小组收取温汉生的承包金或使用费已缺乏依据，依法应当返还给温汉生。本案是大叶塘村民小组就其与温汉生之间的合同纠纷提起的诉讼，不是因土地权属提起诉讼，如大叶塘村民小组认为其对讼争土地享有权利，他人对土地的处置损害了其权益，应当另行主张予以解决，在本案中不作审理。综上，大叶塘村民小组的上诉理由不成立，本院对其上诉依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人陆川县横山镇大叶塘村民小组负担已预交），由上诉人陆川县横山镇大叶塘村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 坚
审判员 卢 涛
审判员 陈劲松
二〇一五年九月十四日
书记员 梁伟成