江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终847号
上诉人（原审被告）：海润光伏科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘工业园区。
法定代表人：李延人，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文亮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王志鸣，男，1973年4月30日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：许峰，上海市华荣律师事务所律师。
上诉人海润光伏科技股份有限公司（以下简称海润光伏公司）因与被上诉人王志鸣证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海润光伏公司的委托诉讼代理人周文亮到庭参加诉讼。被上诉人王志鸣经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
海润光伏公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判驳回王志鸣的诉讼请求；由王志鸣承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定海润光伏公司构成证券虚假陈述，系认定事实错误。资本公积金转增股本并非利润分配形式，仅是股东权益的结构性调整，与公司盈利与否无关，海润光伏公司并未误导投资人误认公司存在盈利。公司也已及时发布业绩预亏公告，提醒投资人谨慎持股。此外，上海证券交易所并未就资本公积金转增股份给予专门信息披露规则与指引，而是将其归入利润分配类，海润光伏公司仅是按照此类信息披露格式披露信息，并无过错。2、一审法院审理程序违法。首先，中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称江苏证监局）认定实施证券虚假陈述行为的行为人除海润光伏公司外，还包括公司相关股东，相关股东也应参加诉讼，一审法院遗漏当事人，应予纠正。其次，一审法院未准许海润光伏公司关于中止本案审理的申请，程序错误。人民法院认定证券虚假陈述责任纠纷相关事实，应当以行政处罚决定或刑事裁判为依据。就本案而言，《行政处罚决定书》是否合法有效，正经由相应行政诉讼程序审查中，一审法院应当依申请中止民事案件审理，等待行政诉讼结果，以寻求裁判合法性基础，避免矛盾判决。相关行政诉讼提起主体是否系本案当事人，不应影响中止审理与否的判断。3.投资者损失计算错误。证券市场虚假陈述侵权行为民事赔偿范围，应当以投资人实际损失为限。案涉投资人在虚假陈述实施日至揭露日卖出部分海润光伏公司股票，由此产生的损失属于正常商业风险，而一审法院采用实施日至揭露日期间投资人买入股票的总金额除以买入总股数计算买入均价，未扣除投资人卖出股票金额及股数，实际将正常商业风险转嫁上市公司承担。
王志鸣未提交答辩意见。
王志鸣向一审法院起诉请求：海润光伏公司赔偿其投资损失33406.27元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
海润光伏公司于1997年7月18日成立，该公司股票在上海证券交易所上市，股票名称为海润光伏，证券代码为600401。
2015年1月22日，海润光伏公司前三大股东YANGHUAIJIN(杨怀进)、江阴市九润管业有限公司（以下简称九润管业公司）和江苏紫金电子集团有限公司（以下简称紫金电子公司）共同向公司董事会提交了《分配提案》，称“基于海润光伏公司未来发展需要并结合海润光伏公司2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享海润光伏公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。”2015年1月23日，海润光伏公司公开披露了上述《分配提案》。
2015年1月23日，海润光伏公司董事会发布编号为临2015-016《分配预告》，称“基于公司未来发展需要并结合2014年实际经营状况，为了积极回报股东，与所有股东分享公司未来发展的经营成果，在符合利润分配原则，保证正常经营和长远发展的前提下，公司前三大股东YANGHUAIJIN(杨怀进)、九润管业公司、紫金电子公司提议以海润光伏公司2014年12月31日股本1574978384股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增20股。上述三名股东承诺在董事会和股东大会审议本预案时投赞成票。公司董事会以现场及通讯方式与全体董事进行了沟通，董事均已知晓并同意该分配预案。董事会一致认为上述利润分配预案充分考虑了对广大投资者的合理投资回报，与公司实际情况相匹配，符合公司发展规划，符合有关法律法规以及《公司章程》、《海润光伏公司未来分红回报规划及未来三年（2014-2016）股东回报规划》（以下简称《分红规划》）中分配政策的规定，具有合法性、合规性、合理性。公司9名董事均签署了书面确认文件，并承诺在董事会审议上述议案时投赞成票”。
按照海润光伏公司《公司章程》和《分红规划》规定，公司发放股票股利的前提条件是公司经营情况良好，而且应同时满足现金分红的条件，即“公司合并报表该年度或半年度实现的归属于母公司股东的净利润为正值；母公司累计可供分配利润为正值……”。
2015年1月31日，海润光伏公司董事会发布编号为2015-022《2014年年度业绩预亏公告》，称“经财务部门初步测算，预计2014年年度实现归属于上市公司股东的净利润为人民币-8亿元左右”。
2015年2月13日，海润光伏公司董事会发布编号为临2015-032《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：海润光伏公司于2015年2月13日收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（编号：苏证调查通字1501号）。因公司涉嫌存在信息披露违法行为，根据《证券法》的有关规定，江苏证监局决定对公司进行立案调查。……在调查期间，公司将积极配合证券监管机构的调查工作，并严格按照监管要求履行信息披露义务，提醒广大投资者注意投资风险。
2015年4月23日，海润光伏公司公布2014年年报，披露2014年归属于母公司所有者的净利润为-947595474.67元，当期母公司未分配利润为-51738675.01元。
2015年10月22日，江苏证监局作出（2015）5号《行政处罚决定书》，认定海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)、曹敏、任向东存在以下违法事实：一、海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)于2015年1月23日披露的《分配预告》和《分配提案》存在误导性陈述。……海润光伏公司及其前三大股东YANGHUAIJIN(杨怀进)、紫金电子公司、九润管业公司于2015年1月23日，即在法定业绩预告截止期前的敏感时点，采用模糊性的语言，对2014年经营状况进行描述，并作为高比例转增提议的理由，结合资本市场上业绩良好才会高转增的惯性思维，足以使投资者对公司2014年经营业绩产生错误判断，从而影响其投资决策。同时《分配预告》称“利润分配预案符合《公司章程》、《分红规划》中分配政策的规定”，……而事实上，海润光伏公司合并报表该年度实现的归属于母公司股东的净利润以及母公司累计可供分配利润均为负值。因此该分配预案实际上并不符合《公司章程》、《分红规划》中相关分配政策的规定。上述信息披露内容与实际情况存在较大差异，给投资者造成了利润为正、公司经营状况良好的错误判断，客观上给投资者造成了误导。据此，江苏证监局依据《证券法》第一百九十三条第一款、第一百九十五条之规定，分别对海润光伏公司、紫金电子公司、YANGHUAIJIN(杨怀进)、九润管业公司、曹敏、任向东给予警告，并处以罚款等行政处罚措施。
另查明：2015年1月26日，王志鸣以9.96元的价格买入海润光伏公司股票11000股；2015年1月27日，以9.39元的价格买入海润光伏公司股票18000股；以9.15元的价格卖出海润光伏公司股票5000股。2015年1月28日，以8.72元的价格买入海润光伏公司股票13000股；以8.87元的价格卖出海润光伏公司股票5000股。2015年1月29日，以8.51元的价格买入海润光伏公司股票3000股；以8.59元的价格卖出海润光伏公司股票3500股；2015年1月30日，以8.34元的价格买入海润光伏公司股票2000股；以8.37元的价格卖出海润光伏公司股票11500股。2015年2月16日，以7.67元的价格卖出海润光伏公司股票10000股。2015年2月26日，以7.51元的价格卖出海润光伏公司股票3000股。2015年2月27日，以7.74元的价格卖出海润光伏公司股票4000股。2015年3月2日，以7.94元的价格卖出海润光伏公司股票5000股。2015年3月3日，以8.03元的价格卖出海润光伏公司股票3000股。2015年3月5日，以8.02元的价格卖出海润光伏公司股票4000股。
一审审理中，海润光伏公司以其股东九润管业公司就案涉的行政处罚决定书提起行政诉讼，该案正在江苏省高级人民法院二审审理中，诉讼结果可能影响本案的审理为由，向一审法院申请中止相关系列案件的审理。
一审中，王志鸣与海润光伏公司一致确认：海润光伏公司虚假陈述实施日为2015年1月23日、揭露日为2015年2月13日、基准日为2015年3月5日，基准价为7.81元。
一审法院认为：本案系投资人主张因海润光伏公司存在不实披露相关信息的行为，对其投资产生重大影响并造成损失，要求海润光伏公司进行赔偿的纠纷，属证券虚假陈述责任纠纷。
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，对案涉《行政处罚决定书》不服提起了行政诉讼的主体系海润光伏公司的股东九润管业公司，而非本案当事人海润光伏公司。同时，依据现已查明的事实，可以对海润光伏公司是否构成证券虚假陈述并给投资者造成损失作出认定。因此，本案不符合必须中止审理的情形，对海润光伏公司所提中止审理之申请，不予准许。
二、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十七条规定：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。”根据本案现有证据综合分析，海润光伏公司在案涉的《分配提案》及《分配预告》中，对于以高比例转增的形式进行利润分配的理由作出与事实不相符合的表述，使投资者误认为该公司2014年利润为正，并作出公司运营状况良好的错误判断，进而对投资者决定是否购买海润光伏公司股票产生重要影响；且海润光伏公司在实施了前述行为并被揭露之后，其股票的市场价格亦产生了较大波动。综上，海润光伏公司在2015年1月23日发布《分配预告》的行为，属于对重大事件的误导性陈述，构成证券市场虚假陈述，应对此承担相应的法律责任。
三、《虚假陈述若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出股票……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致……。”据此，对于投资人的损失与虚假陈述行为之间的因果关系，系以“推定信赖”的原则，投资人无须证明自己信赖了虚假陈述行为才作出投资，只要证明其所投资证券的价格受到虚假陈述行为的影响，即可予以认定。如果信息披露义务人认为投资人的损失与其虚假陈述行为之间不存在因果关系的，应提出相应的反证。本案中，双方均认可海润光伏公司的虚假陈述实施日为2015年1月23日，揭露日为2015年2月13日，基准日为2015年3月5日，应予确认。在此期间，王志鸣投资海润光伏公司股票并发生亏损，故应确认王志鸣的投资损失与海润光伏公司的虚假陈述行为之间具有因果关系，其有权向海润光伏公司主张赔偿。海润光伏公司抗辩称王志鸣的投资损失系由证券市场系统风险等其他因素所致，应就其该项反驳主张提供相应的证据充分予以证明。但海润光伏公司提交的上证指数大盘、同行业其他个股及ST海润的三份K线走势图等尚不足以证明王志鸣的全部或部分投资损失系因证券市场系统风险等因素所致。故海润光伏公司该项抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。
关于王志鸣的损失金额，《虚假陈述若干规定》第三十一条规定：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第三十二条规定：投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。本案中，王志鸣在实施日之后揭露日前的买入平均价为9.24元【9.24元=（9.96×11000＋9.39×18000＋8.72×13000＋8.51×3000＋8.34×2000）元÷（11000＋18000＋13000＋3000＋2000）股】、基准价为7.81元，王志鸣在实施日至揭露日卖出25000股，故其可索赔股数为22000股。该22000股于揭露日至基准日卖出，卖出平均价为7.72元【7.72元=（7.67×10000＋7.51×3000＋7.74×4000＋7.94×5000）元÷（10000＋3000＋4000＋5000）股】，故王志鸣的投资差额损失为33440元【33440元=（9.24-7.72）元×22000股】。关于投资差额损失部分的印花税、佣金损失，王志鸣认可均以投资差额损失的1‰计算共计66.88元，海润光伏公司对此无异议，一审法院予以确认。据此，王志鸣于本案中投资损失应计为33506.88元，现王志鸣仅主张33406.27元，一审法院对此予以认定。
依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院<关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十九条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条规定，一审法院判决：海润光伏公司于判决生效之日起十日内赔偿王志鸣投资差额损失、佣金及印花税共计33406.27元；如果海润光伏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费635元，由海润光伏公司负担。
二审庭审中，海润光伏公司提交三组证据：1、大连橡胶塑料机械股份有限公司关于2014年度利润分配及资本公积转增股本预案的预披露公告、2014年年度业绩预亏公告、2014年度资本公积金转增股本实施公告，拟证明在证监会、证交所对公积金转增股没有格式指引的情况下，均是按照利润分配及资本公积金转增股本的形式进行公告。2、上海证券交易所关于发布上市公司股票交易异常波动等4项临时公告格式指引的通知，拟证明该所于2015年10月26日才对上市公司资本公积金转增股公告格式进行了指引性规范。3、东莞劲胜精密组件股份有限公司关于2015年度资本公积金转增股本预案预披露的公告、2015年度业绩快报，拟证明该公司在格式指引发布后采用上海证券交易所的格式进行公积金转增股本公告。证据1、3中对于资本公积金转增股以及业绩披露的情况与本案十分类似，可以证明上市公司进行资本公积金转增股本不需要存在盈利。
本院认为，上述证据均形成于一审判决之前，海润光伏公司逾期举证且无正当理由。就证据内容而言，证据1、3反映的是其他公司转增股、业绩披露情况，与本案无关；证据2形成于海润光伏公司虚假陈述被监管部门行政处罚之后，不能以此证明其之前的行为合法。故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定事实正确，予以确认。
另查明，一审法院于2016年9月21日就九润管业公司针对案涉《行政处罚决定书》提起的行政诉讼作出裁判，判决驳回九润管业公司诉讼请求。九润管业公司不服，已向本院提出上诉。
本案二审争议焦点为：一、海润光伏公司信息披露行为是否构成证券虚假陈述；二、一审法院审理程序是否合法。三、投资者损失计算是否恰当。
本院认为：
一、海润光伏公司的行为构成证券市场虚假陈述。尽管以资本公积金转增股本并非利润分配方式，但《分配提案》及《分配预告》采用“积极回报股东”、“分享发展成果”、“合理投资回报”、“分配预案”等诸多与利润分配密切相关的字句，足以误导投资者相信公司2014年度已实现盈利。更为重要的是，按照海润光伏公司章程及《分红规划》的分配政策，分配股利的前提是归属母公司股东的净利润以及累计可供分配利润均为正值，而《分配预告》则明确记载分配预案符合前述分配政策的规定，足以让投资者进一步陷入海润光伏公司实现年度盈利的错误认识。与公司前述信息披露形成反差的是，海润光伏公司在2014年度非但没有实现盈利，反而出现高达9亿余元的巨额亏损，并且未分配利润也为负值。在年度利润这一影响投资决策的关键而重大事项上，海润光伏公司作出与事实不符的误导性陈述，使投资者产生错误判断并形成重要影响，足以认定海润光伏公司信息披露行为构成证券虚假陈述。
二、一审法院审理程序并无不当。首先，尽管《行政处罚决定书》认定海润光伏公司的相关股东亦实施了证券虚假陈述行为，但投资人是否诉请其承担相应责任，属于当事人对其诉讼权利的自主处分，无明确法律依据不得干涉，故海润光伏公司提出的一审法院遗漏当事人的主张，不应支持。其次，海润光伏公司并未在法定期限内针对《行政处罚决定书》提起行政诉讼，该决定书已对其发生法律效力。
三、投资者损失计算并无不当。《虚假陈述若干规定》第三十一条规定，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。对于买入均价如何计算，前述司法解释未明确规定，一审法院综合全案情况采取以实施日至揭露日前买入总金额除以买入总股数方式计算，可以将投资人在揭露日前卖出股票形成的市场性交易收益或风险归由投资人享有或承担，更加符合买入平均价客观实际以及投资人损失情况。而以实施日至揭露日前买入总股数及总金额扣减卖出总股数及总金额加权计算买入平均价，反而将导致市场性风险转由上市公司承担，抑或让上市公司不当获取投资人正当收益。
综上，海润光伏公司上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费635元，由海润光伏科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 马 燕
代理审判员 刘尚雷
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 刘雪莹