江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终99号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温军茂，男，1979年9月13日出生于吉安县，汉族，初中文化，无业，家住吉安县。曾因犯故意伤害罪于2001年4月4日被吉安县人民法院判处拘役四个月。现因本案于2017年9月22日被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控被告人温军茂犯诈骗罪一案，于2018年2月6日做出（2018）赣0821刑初4号刑事判决。原审被告人温军茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人温军茂，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2017年6月7日至8月4日期间，被告人温军茂向被害人段某虚构其做生意要资金周转并许诺10%的利息、其投资六合彩生意段某可得分红、其货物被海关扣押需要钱疏通关系等事由，分六次骗取被害人段某人民币共计205900元。后温军茂将这些钱用于赌博及个人消费。
上述事实有经庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实：
1、被害人段某的陈述，证实其在红星宾馆工作，温军茂自2017年5月9日入住宾馆，温军茂自称做外贸生意，6月7日左右晚上，温军茂向其提出借2万元钱用于生意周转，并答应10%的利息，其没有答应，6月9日，温军茂退房离开了，6月11日晚，温军茂又微信要其想办法凑2万元，其答应了并于当晚取了2万元给了温军茂，温军茂出具了一张借条；6月12日左右温军茂又入住红星宾馆，6月20日左右，温军茂又以资金周转为由提出借2万元，其当时没有答应，但第二天还是取了2万元借给他，温军茂又出具了一张借条；之后，温军茂又以资金周转为由向其借了8000元，并主动提出加上前两次借的4万，一起写一张5万元总的借条；过了没几天，温军茂又提出要借5万元投资吉安市做生意，每天可以得到500元现金，他自己得200元，再分给其300元，其便转账5万元给了温军茂，温军茂给过其几次“返利”共计2100元，之后就再也没有分过钱了；到了7月8日，温军茂又说他有一批货被扣在港口，需要借10万元疏通关系，并提出连同之前的两张5万元借条一起出具一张25万的借条，其答应后和温军茂一起到两个农业银行的网点先后取了49900元、48000元，共计97900元交给了温军茂。其借钱给温军茂的事被其老公罗某发现，罗某要温军茂重新写过了一张借款20万的借条。7月10日左右，温军茂从宾馆退房。8月1日左右，温军茂又以要去云南卖酒提出要借1万元，并说可以用信用卡取现，8月4日左右，其通过农业银行转了10000元到温军茂提供的一个账户上，这个账户的户名是温军茂的母亲邬香姬。之后，其与老公罗某打电话找温军茂，电话一直提示短信通知。
2、被害人罗某的陈述，证实2017年7月9日，其发现妻子段某的银行卡上取了10万元钱，又发现账户里少了近20万元，其逼问段某后得知这些钱都被段某借给了温军茂，其找温军茂要求还钱，通过协商，温军茂重新写了一张20万元的借条，约定七月底还十万，九月底前还清另外十万元。到了七月底的时候，温军茂还没有还钱，到了八月十五号再联系温军茂，温军茂说他实在没钱，段某之后又承认了8月份的时候还借了1万元给温军茂。
3、借条，证实温军茂在2017年7月10日重新写了一张借到段某20万元的借条。
4、中国农业银行交易明细，公安机关调取了段某农业银行账户2017年6月至8月份期间取款及转账记录，能与被害人段某的陈述及被告人温军茂的供述相印证，证实段某多次借款给温军茂事实。
5、前科说明、刑事�决书，证实被告人温军茂曾因犯故意伤害罪于2001年4月4日被吉安县人民法院判处拘役四个月的事实。
6、归案情况说明，证实被告人温军茂于2017年9月22日被公安机关抓获归案。
7、被告人温军茂的供述与辩解，证实其自2017年初就没有做事，此前还有一些债务，没有任何存款。2017年5月份的时候，其开始入住吉安县红星宾馆，一直住到将近8月份。段某在宾馆做事，两人关系比较好，其告诉段某自己是做贸易的，做树脂、化纤之类的生意。2017年6月上旬，其没有钱用，就问段某能不能借点钱，每月1万元算300元、500元、800元利息都可以，过了一、两天，段某主动借了两万元给其，其出具了借条，拿到钱后，其到井开区一个动漫城玩“单挑王”输掉了；6月中旬的样子，其没有钱用就以生意周转为由又向段某提出借钱，段某当时没有答应，过了几天又拿了2万元现金给其，其又写了一张借条，这笔钱被其在吉安县登龙乡赌博输掉了一大半，只剩下3000元左右用于平时的住宿和消费；第三次借钱是6月底的时候，其以生意周转为由向段某借了8000元，加上此前借的4万元，出具了一张5万元的借条，这些钱也是在登龙乡赌博输掉了；第四次借钱也是六月底，自己身上的钱全部赌博输掉了，就想多借点，其以投资做六合彩生意为由向段某借5万元，并称投资5万元，段某每天可以赚300元，其赚200元，段某答应了，并在当天下午和段某一起到ATM机转了5万元到邬香姬（温军茂母亲）的农行卡上，其收到这笔钱后，每天会拿300元给段某，连续给了四、五个晚上，这笔钱也是被其赌博输掉了，根本没有用于投资六合彩；第五次借钱是7月初的时候，其谎称在深圳蛇口有一批树脂、化纤因走私被扣了，要段某借10万元疏通关系，并称可以将之�出具两张5万元借条加上这次10万元的借条一起写一张25万元的借条，并保证十月份之前归还，第二天，其和段某一起到农业银行柜台取了49900元，后又在高灯处的农业银行柜台取了4800元，其当时存了5万元到邬香姬的农行卡上，另外47900元直接带到登龙乡赌博，之后陆陆续续将段某借给其的钱赌博输掉了；8月份的时候，段某一直催其还钱，其谎称去云南做生意需要1万元，赚了钱就会全部还，段某又存了1万元到邬香姬的农行卡内。段某的老公发现了借钱的事，找到其商谈，叫其把本金还清，不要利息，其重新写了一张20万元的借条。
原判认为，被告人温军茂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人温军茂有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人温军茂上诉提出段某和其是朋友，是段某主动借钱给他，其还没有到还款期就被公安机关抓获了，不是不还钱，其行为不构成诈骗罪。请求本院撤销原判，依法改判。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于温军茂上诉提出是段某主动借钱给其，其并没有主动开口问段某借款其之所以没有归还是因为还没有到期，其行为不构成诈骗的意见，经查，受害人段某陈述是温军茂多次以生意周转，货物被扣需要钱款疏通关系为由多次向其借款，这和温军茂本人在公安机关的供述能够相互印证。同时，温军茂将所得借款用于赌博和个人挥霍，并非用于生意�转，也不接听受害人段某夫妇催其还款的电话，说明其主观上具有非法占有的故意。温军茂的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，故温军茂的该上诉意见不予采纳。
本院认为，温军茂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。温军茂的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘国飞
审判员 刘晓勇
审判员 胡文君
二〇一八年三月十九日
书记员 王 钥