广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终1184号
上诉人（原审被告）：深圳市鑫丰泰投资发展有限公司。住所地：深圳市大鹏新区葵涌街道延安路***号。
法定代表人：田奇尚。
委托代理人：吉玉林，广东扬权律师事务所律师。
委托代理人：黎作凡，广东扬权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市英博房地产开发有限公司。住所地：深圳市大鹏新区葵涌街道葵政西路**号所在楼栋302、402。
法定代表人：赵俊，总经理。
委托代理人：何伟芬，该公司员工。
委托代理人：陈建惠，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
深圳市鑫丰泰投资发展有限公司（以下简称鑫丰泰公司）因与深圳市英博房地产开发有限公司（以下简称英博公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2015）深龙法民二初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：2013年3月13日，英博公司（甲方）与鑫丰泰公司（乙方）签订一份《居间协议书》，约定：1、合作项目为城中村城市更新改造项目，项目位于大鹏新区葵涌街道葵新社区新二、新三、新罗股份公司所辖区域，占地面积约67000平方米。2、乙方与深圳市葵涌新二、新三、新罗股份合作公司具有良好的合作关系，能够协调甲方与上述三家公司就其辖区内的城市更新项目达成共识并签订相关协议或合同，基于此，乙方负责协调新二、新三、新罗股份公司及原村民关系，确保完成如下事项：在本协议订立后一个月内负责新二、新三、新罗股份公司与甲方就本项目订立《城市更新改造项目合作开发协议书》及取得三家公司股东大会或股东代表大会同意上述协议书的法律文件；根据甲方要求办理本项目城市更新立项手续（包括但不限于申报城市更新单元规划制定计划、城市更新单元规划的编制与审批、申报城市更新项目实施计划、房地产权属确认及注销、城市更新项目改造实施主体确认申请、房屋拆迁许可等手续）所需新二、新三、新罗股份公司及原村民应提供的一切文件、资料；负责以甲方的名义与本项目现有建筑物等业主订立《拆迁安置补偿协议》。3、本项目在以上整个过程中直至立项成功及实施主体与业主签订“拆迁补偿协议”止，甲方按照第三条的约定向乙方支付固定劳务费，本项目的开发经营利润或亏损由甲方享有和承担。4、本项目自起动直至立项成功及与项目地块上的业主签订“拆迁安置补偿协议”，甲方向乙方支付固定居间劳务费共计1800万元（该额度不因项目面积的增加而增加）。5、如因甲方原因导致本项目不能完成立项的，甲方有权选择解除本协议，但无权要求乙方返还已经收取的劳务费；如因乙方原因导致本项目不能完成立项的，乙方应负协调不力之责任，乙方应1.5倍返还已经收取的劳务费。上述合同签订后，英博公司于2013年5月9日通过转账的方式向鑫丰泰公司支付了290万元。
2013年5月13日，英博公司（乙方）与鑫丰泰公司（甲方）签署一份《居间协议承诺书》，内容为：“居间协议书中约定乙方应负责新二、新三、新罗股份公司与甲方签订《城市更新改造项目合作开发协议书》起三个月内完成签署新二、新三、新罗股份公司按各自章程所规定的固定人数全部或三分之二以上的股东人数同意委托由甲方全权负责对新二、新三、新罗村更新项目改造的书面材料后，甲方一次性分别向新二、新三、新罗股份公司各支付项目扶助金100万元及股民生活补助金10-12万元不等。现考虑到乙方完成签署书面材料的实际难处，为了确保签署材料的工作能顺利推进，甲方可提前支付项目扶助金及股民生活补助金，而乙方则承诺于收到扶助金及补助金后四个月内负责保证完成上述要求的书面材料的签署工作并确保材料签署的真实合法性，否则，即视为乙方违约，并按照居间协议书中所约定的赔偿方式赔偿甲方的损失”。《居间协议承诺书》签署后，英博公司于2013年5月16日向深圳市葵涌新三股份合作公司支付股民生活补助金94000元、旧改项目保证金100万元，向深圳市葵涌新二股份合作公司支付股民生活补助金11万元、旧改项目保证金100万元，向深圳市葵涌新罗股份合作公司支付股民生活补助金12.1万元、旧改项目保证金100万元。2014年7月5日，英博公司以鑫丰泰公司未能履行《居间协议书》义务为由，委托广东盛唐律师事务所律师贺喜明向鑫丰泰公司发出律师函，要求解除《居间协议书》，并要求鑫丰泰公司承担违约责任。
英博公司的一审诉讼请求为：1、解除英博公司与鑫丰泰公司于2013年3月13日签署的《居间协议书》；2、鑫丰泰公司向英博公司返还劳务费并支付违约金，两项合计435万元；3、鑫丰泰公司负担本案全部诉讼费。
原审法院认为，鑫丰泰公司与英博公司签订的《居间协议书》和《居间协议承诺书》未违反自愿原则，合法有效，应受法律保护，双方应按上述合同约定履行各自义务。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。英博公司称鑫丰泰公司未能通过居间服务促使英博公司与葵涌街道新二、新三、新罗股份合作公司签署《城市更新改造项目合作开发协议书》，鑫丰泰公司未能提交证据反驳英博公司上述主张，应承担举证不能的法律后果，故该院采信英博公司的上述主张。
根据鑫丰泰公司与英博公司签订的《居间协议承诺书》，鑫丰泰公司未在英博公司支付“扶助金及补助金”（即英博公司于2013年5月16日向葵涌街道新二、新三、新罗股份合作公司支付的股民生活补助金、旧改项目保证金）后的四个月内通过居间服务促使英博公司与葵涌街道新二、新三、新罗股份合作公司签署《城市更新改造项目合作开发协议书》，即视为鑫丰泰公司违约，英博公司可要求鑫丰泰公司返还已经收取的劳务费。故英博公司要求鑫丰泰公司返还劳务费290万元，符合双方合同约定，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该院予以支持。
英博公司要求鑫丰泰公司返还1.5倍劳务费，该院认为，《居间协议书》的该项约定实为约定50%的违约金，该项约定的违约金数额过高，应予以调整，该院酌情调整为劳务费290万元的10%，即29万元。英博公司向葵涌街道新二、新三、新罗股份合作公司支付的股民生活补助金、旧改项目保证金，英博公司可另循法律途径主张权利，不应视为英博公司因居间服务导致的损失。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年9月6日作出以下判决：一、鑫丰泰公司须于该判决生效之日起3日内返还英博公司劳务费290万元。二、鑫丰泰公司须于该判决生效之日起3日内支付英博公司违约金29万元。三、驳回英博公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41600元（英博公司已预交），由英博公司负担11094元，由鑫丰泰公司负担30506元。公告费860元（英博公司已预交），由鑫丰泰公司负担。
2015年9月20日，原审法院作出（2015）深龙法民二初字第334号民事裁定，该裁定指出上述民事判决文字上有笔误，应予纠正，裁定如下：（2015）深龙法民二初字第334号民事判决书第五页中“一、被告深圳市鑫丰泰投资发展有限公司须于本判决生效之日起3日内返还原告深圳市英博房地产开发有限公司劳务费290万元。二、被告深圳市鑫丰泰投资发展有限公司须于本判决生效之日起3日内支付原告深圳市英博房地产开发有限公司违约金29万元。三、驳回原告深圳市英博房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”更正为“一、解除原告深圳市英博房地产开发有限公司与被告深圳市鑫丰泰投资发展有限公司于2013年3月13日签订的《居间协议书》。二、被告深圳市鑫丰泰投资发展有限公司须于本判决生效之日起3日内返还原告深圳市英博房地产开发有限公司劳务费290万元。三、被告深圳市鑫丰泰投资发展有限公司须于本判决生效之日起3日内支付原告深圳市英博房地产开发有限公司违约金29万元。四、驳回原告深圳市英博房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”
上诉人鑫丰泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，驳回英博公司的起诉或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由英博公司负担。事实及理由如下：一、英博公司未在7日内缴纳一审案件受理费，一审未裁定按撤诉处理，一审继续审理违反法定程序。2015年3月11日，英博公司向一审法院提起诉讼，一审法院当日立案，并向英博公司发出了受理案件通知书，通知英博公司在7日内缴纳案件受理费，逾期不缴纳案件受理费的，按撤诉处理。英博公司未在规定缴费期限内，即2015年3月18日前缴纳案件受理费，而是在2015年3月19日缴纳案件受理费，按照规定，本案应按撤诉处理。
二、英博公司和代理律师故意写错鑫丰泰公司法定代表人田奇尚的手机号码，导致一审法院未能通知鑫丰泰公司应诉，一审法院缺席开庭、缺席判决，非法剥夺了鑫丰泰公司的诉讼权利。英博公司和代理律师的违法行为应当依法受到法律制裁。鑫丰泰公司法定代表人田奇尚的手机号码为189××××9398。英博公司和代理律师非常清楚田奇尚的手机号码，如英博公司一审提交的《律师函及特快回单》中《律师函》抬头部分及《特快回单》收件人栏均写明田奇尚的手机号码为189××××9398。英博公司和代理律师为了达到一审法院联系不到鑫丰泰公司、鑫丰泰公司无法出庭应诉、法院缺席判决、剥夺鑫丰泰公司诉讼权利的非法目的，前后两次故意写错田奇尚的手机号码。2015年2月2日，英博公司第一次向一审法院起诉鑫丰泰公司，英博公司在《当事人诉讼文书送达地址确认书》中将鑫丰泰公司法定代表人田奇尚的手机号码故意写错为189××××9388。因为邮局投递人员与田奇尚熟悉，故一审法院邮寄的应诉通知书等法律文书仍送达了鑫丰泰公司，英博公司的如意算盘落空。正当鑫丰泰公司积极准备应诉时，2015年2月5日，英博公司在得知鑫丰泰公司已收到法院邮寄的法律文书后申请撤诉。2015年2月10日，一审法院以英博公司不预交诉讼费为由裁定该案按撤诉处理。2015年3月11日，英博公司就相同的事由第二次向一审法院起诉鑫丰泰公司，即本案诉讼。英博公司在《当事人诉讼文书送达地址确认书》中再次将鑫丰泰公司法定代表人田奇尚的手机号码故意写错为189××××9388。但这次因邮局投递人员与田奇尚不熟，故一审法院邮寄的法律文书因田奇尚的手机号码错误而无法送达鑫丰泰公司，英博公司的如意算盘达到。2015年3月19日，在确认鑫丰泰公司未收到一审法院邮寄的法律文书后，英博公司才缴纳案件受理费，但此时已超过案件受理费缴纳期限。
三、一审未依法告知合议庭组成人员，程序严重违法。经查阅一审案卷，显示一审因本案先后组成了三个组成人员不一致的合议庭，一审法院只登报公告第二个合议庭组成人员，但审理本案的是第三个合议庭，且一审法院开庭时也未宣布合议庭成员变更事宜，更没有对实际审理本案的合议庭组成人员变更事宜向双方当事人依法进行任何形式的告知。一审法院违反了民事诉讼法第一百二十八条有关“合议庭组成人员确定后应当在三日内告知当事人”的规定，程序严重违法。一审法院在鑫丰泰公司缺席庭审的情况下，剥夺了鑫丰泰公司依法提出回避的诉讼权利，本案理应依法发回重审。
四、英博公司故意隐瞒鑫丰泰公司已完全履行居间义务的事实，导致一审法院作出错误判决，英博公司和代理律师应当依法受到法律制裁。鑫丰泰公司在2013年3月13日与英博公司签订居间协议后，积极履行自己的义务。2013年3月16日，英博公司与深圳市葵涌新罗股份合作公司签订了合同号为XW2-03《葵涌街道葵新社区新罗村改造更新建设合作协议书》，深圳市葵涌新罗股份合作公司召开股东代表大会，作出了股东代表大会决议，同意由英博公司作为本村旧村改造更新申报项目主体并签订相关协议书。与此同时，英博公司也与深圳市葵涌新三股份合作公司和深圳市葵涌新二股份合作公司签订了改造更新建设合作协议书，两家公司的股东代表大会也作出了同意英博公司作为本村旧村改造更新申报项目主体并签订相关协议书的股东代表大会决议。至此，鑫丰泰公司已完全履行了居间协议书约定的居间义务。2013年5月份，英博公司找到鑫丰泰公司，称上述三家股份公司股东代表大会决议是股东代表签字，不是股东签字，不符合旧改申报的要求，请求鑫丰泰公司协助英博公司取得三家股份公司股东人数全部或三分之二以上的股东签名同意委托其全权负责对三家公司更新项目改造的书面材料，为此双方于2015年5月13日签订了《居间协议承诺书》，英博公司同意提前向三家股份公司各支付100万元的项目扶助金及10至12万元不等的股民生活补助金，鑫丰泰公司则承诺在三家股份公司收到上述款项后四个月内保证完成英博公司要求的书面材料并确保材料签署的真实合法性。上述《居间协议承诺书》签订后，英博公司违反承诺，至今未向三家股份公司各支付100万元项目扶助金，已构成根本违约，导致三家股份公司的股东不签署同意委托英博公司全权负责更新项目改造的书面材料，因此，违约方是英博公司，守约方是鑫丰泰公司，鑫丰泰公司已完成了双方约定的居间义务。英博公司和其代理律师故意隐瞒其已与三家股份公司签订了《改造更新建设合作协议书》的事实，故意隐瞒了三家股份公司股东代表大会已经作出同意英博公司作为本村旧村改造更新申报项目主体并签订相关协议书的决议的事实，还故意隐瞒了其没有依约向三家股份公司各支付100万元项目扶助金的事实，同时，由于英博公司故意写错鑫丰泰公司法定代表人的手机号码，鑫丰泰公司被非法剥夺诉讼权利，无法出庭应诉，最终导致法院无法查明上述事实，导致一审判决错误。
五、鑫丰泰公司已完成了双方约定的居间服务义务，已收取的居间费290万元不应退还，英博公司未支付的10万元居间费应当支付给鑫丰泰公司。根据《居间协议书》第四条约定，因英博公司违约导致项目不能完成立项，英博公司无权要求鑫丰泰公司退还已收取的居间费。
英博公司答辩称：一、英博公司已依法缴纳一审诉讼费。一审法院于2015年3月11日受理本案。按照《案件受理通知书》的要求，英博公司已于立案之次日起7日内向一审法院指定的诉讼费收款账户汇付诉讼费，期间因银行系统问题曾被退费，英博公司发现后立即又于2015年3月19日再次汇付诉讼费并成功支付。为此，英博公司已依法缴纳一审诉讼费。
二、一审法院已通过邮政快递和报纸公告等有效方式向鑫丰泰公司送达有关诉讼文书。英博公司曾于2015年2月2日向一审法院提起诉讼，一审法院立案后，双方曾进行和解谈判，和解谈判期间，英博公司撤回诉讼，最终因和解不成，英博公司第二次提起诉讼，即本案诉讼。以上两次起诉，英博公司在《当事人诉讼文书送达地址确认书》中填写的鑫丰泰公司“首选送达地址”是鑫丰泰公司的注册地址：深圳市大鹏新区葵涌街道延安路7-1号，“户籍地址”填写的是鑫丰泰公司法定代表人田奇尚的联系地址：深圳市龙岗区葵涌街道三溪曾屋村38-1号，“电话”填写的是两个号码189××××9388和134××××2980，该两个电话号码是英博公司所知的田奇尚的手机号码。即使其中“189××××9388”存在笔误，但是，“首选送达地址”确实是鑫丰泰公司的注册地址，鑫丰泰公司不能仅以一个手机号码错误作为其收不到诉讼文书的理由。况且，第一次立案的诉讼文书己经通过邮政快递成功送达鑫丰泰公司，第二次立案的诉讼文书通过邮政快速送达不成功，一审法院已依法登报公告送达，故本案送达完全合法有效，鑫丰泰公司为拖延甚至逃避法律责任，故意不主动接收诉讼法律文书，相关法律责任应由其自行承担。
三、英博公司已严格依约履行全部付款义务，鑫丰泰公司不能依约完成居间服务工作，致使居间协议目的不能实现并造成英博公司巨大经济损失。英博公司己依据《居间费付款补充说明》的约定，实际向鑫丰泰公司支付居间劳务费290万元。另外，应鑫丰泰公司的要求，英博公司还向深圳市葵涌新二、新三、新罗股份合作公司提前支付股民生活补助金合计32.5万元以及旧改项目保证金合计300万元。由于鑫丰泰公司未能在涉案《居间协议书》及《居间协议承诺书》约定时间内完成约定的居间服务工作，致使居间协议目的不能实现并造成英博公司巨大经济损失。一审法院判决解除《居间协议书》、要求鑫丰泰公司返还290万元居间费并适当支付违约金29万元，完全合情、合理、合法，应予维持。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院在一审开庭前登报公告送达《告知合议庭组成人员通知书》，但一审开庭时的合议庭组成人员有变更，一审法院未依照民事诉讼法的上述规定将合议庭组成人员变更情况告知当事人，程序严重违法。另外，一审法院在作出判决后，将实体判决内容通过裁定的方式予以补正，存在不妥。综上，一审程序严重违法，本案应发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院作出的（2015）深龙法民二初字第334号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
上诉人深圳市鑫丰泰投资发展有限公司预交的二审案件受理费41600元，本院予以退回。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。