天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民再39号
再审申请人（原审被告）：天津开发区泰斯克系统工程有限公司，住所地天津市津南区双港镇新家园路与景枝路交口荣域启程A3展厅。
法定代表人：史正伟，总经理。
委托�讼代理人：王文强，该公司职工。
委托诉讼代理人：张帆，该公司职工。
被申请人（原审原告）：天津市恒星置业发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽津塘公路7号。
法定代表人：孟召东，董事长。
委托诉讼代理人：周少炎，天津森宇律师事务所律师。
再审申请人天津开发区泰斯克系统工程有限公司（以下简称泰斯克公司）因与被申请人天津市恒星置业发展有限公司（以下简称恒星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第7323号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月14日作出（2015）二中民申字第113号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人泰斯克公司委托诉讼代理人王文强、张帆，被申请人恒星公司的委托诉讼代理人周少�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰斯克公司申请再审称，请求：1、依法撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第7323号民事判决第二项，改判为泰斯克公司返还恒星公司工程款969061元；2、撤销上述判决第三项中泰斯克公司给付恒星公司违约金320000元，驳回恒星公司违约金的请求；3、诉讼费、鉴定费等均由恒星公司承担。事实及理由：1、泰斯克公司与恒星公司自工程建设以来至今一直保持有效沟通联系，且在案件公告送达期间和审判期间恒星公司还多次与泰斯克公司就工程问题进行联系，因此，不存在泰斯克公司无法通知，致原审法院的采用公告送达的形式对案件进行缺席判决；2、本工程双方已组织进行了竣工验收，在原审诉讼前已交付恒星公司使用。2013年5月23日，恒星公司向泰斯克公司送达《弱电工程中止通知》中就已确认工程造价为1230939元，而恒星公司在诉讼时隐瞒该事实，并在泰斯克公司不知情的情况下申请司法鉴定，而泰斯克公司未能行使有效抗辩权，致该鉴定结果与事实不符，一审依此鉴定结果作为依据存在错误；3、恒星公司未按约定给付工程款系违约在先，其应承担违约责任。泰斯克公司不应承担违约金320000元。
恒星公司答辩：不同意泰斯克公司的再审请求，请求维持原审判决。
恒星公司于2013年11月7日向天津市滨海新区人民法院起诉请求：1、依法判令解除恒星公司与泰斯克公司于2011年9月16日签订的《天津市塘沽区湖北小镇弱电工程施工合同书》；2、依法判令泰斯克公司返还恒星公司多支付的工程款1538123元（庭审中变更为1358058元）；3、判令泰斯克公司支付合同违约金320000元；4、诉讼费由泰斯克公司承担。
原审法院查明，原告恒星公司、被告泰斯克�司于2011年9月16日签订《天津市塘沽区湖北小镇弱电工程施工合同书》，约定泰斯克公司承包恒星公司发包的塘沽湖北小镇弱电系统工程，承包范围为：设备的采购、安装、调试（硬件及软件）、线缆的敷设工程及其相关服务（培训及维护等）。开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2011年12月28日，共90天。合同价款采用固定价格，金额为3200000元整。合同约定，承包人完成施工准备后，支付合同总价款30%的预付款，所有线缆穿线完成及设备到场经发包人检验合格后，支付至合同价款的80%的工程进度款。合同还约定，承包人不能按合同约定的时间竣工（按照本合同规定工期顺延的除外），应当承担违约责任。承包人每延期竣工一个日历天，向发包人支付误期赔偿费1000元整，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算），原则上最高不超过合同价款的10%。当误期赔偿费总额超过合同价款的10%时，发包人有权终止合同。合同签订后，被告进场进行了部分施工，后撤场。原告共计给付被告工程款2200000元。案件审理中，依据原告的申请，依法委托了天津滨海海事与工程司法鉴定中心，对被告已完成的工程量造价进行了鉴定，结果为841942元。
原审法院认为，原、被告签订的《施工合同书》，系双方真实意思表示，合法有效。根据天津滨海海事与工程司法鉴定中心出具的鉴定报告，被告已完成的工程量造价为841942元，原告已支付给被告工程款共计2200000元，故被告应将多收取的工程款1358058元返还原告。原告要求被告支付原告违约金320000元，符合合同约定。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和�民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、解除天津市恒星置业发展有限公司与天津开发区泰斯克系统工程有限公司于2011年9月16日签订的‘天津市塘沽区湖北小镇弱电工程施工合同书’；二、天津开发区泰斯克系统工程有限公司于本判决生效后十日内返还天津市恒星置业发展有限公司工程款共计1358058元；三、天津开发区泰斯克系统工程有限公司于本判决生效后十日内给付天津市恒星置业发展有限公司违约金共计320000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19903元，鉴定费45000元，公告费均由天津开发区泰斯克系统工程有限公司承担。”
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据及事实认定如下：
再审申请人�斯克公司提交新的证据如下：
证据一、《弱电工程中止通知》，即恒星公司于2013年5月23日致函泰斯克公司的通知，以证明恒星公司已经确认泰斯克公司完成了工程量1230939元。
证据二、2013年8月16日恒星公司致泰斯克公司《索赔函》，再次确认：已累计支付合同总价70%工程款即2200000元，仅完成38%工程量即1230939元，要求退还多付工程款969061元及违约金320000元。
证据三、由恒星公司盖章确认的“现场统计已完成施工造价单”明细，确认合计完工价款1230939元。
证据四、由物业人员签字的2014年6月4日“湖北小镇道闸系统维修单”，证明在原审诉讼期间泰斯克公司还在现场维修，不存在无法送达问题。
经当庭质证，被申请人恒星公司发表质证意见：
对证据一的真实性不持异议，但强调这只是一份说明。
对证据二、三的真实性不持异议，主张：关于已完工价款1230939元问题，泰斯克公司没有和我们进行工程结算，只是一个说明。起诉期间发现泰斯克公司完全没有按这个工作量工作，才申请进行司法鉴定。
对证据四的真实性持异议，不认可，认为与本案无关。
本院经审查认为，对泰斯克公司提交的证据一、二、三经当庭质证，恒星公司确认上述三个证据所加盖的恒星公司印章，确为恒星公司所加盖的原始印章，当庭表示认同。该组证据系恒星公司送达给泰斯克公司的原始凭据，具有真实性，关联性，本院予以确认并在卷佐证；对证据四泰斯克公司主张系涉诉小区物业人员签字，但没有证人出庭作证又无其他证据予以佐证，故该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
恒星公司再审期间没有提交新的证据。
本院再审查明，2013年5月23日，恒星公司向泰斯克公司送达《弱电工程中止通知》声明：“自签订之日起我公司已支付工程款共计2200000元。至今19个月你方工程未完工验收，”“我公司工程部根据报价单及现场核算工程量，你方仅完成工程造价1230939元，”“现我公司正式提出终止工程施工合同通知”。2013年8月16日恒星公司向泰斯克公司发出《索赔函》，再次重申恒星公司已支付工程款共计2200000元，但泰斯克公司仅完成工程总造价的38%，共计1230939元（含采买的设备及材料），已超付工程款969061元。并要求支付违约金320000元。声明：“1、收到本函后7日内，办理退场移交手续。逾期不退场的我司将强行清场；2、收到本函后15日内，向我司退还超付的工程款969061元，并支付违约金320000元；3、如有异议，请于收到本函后5日内书面提出，逾期未提出异议视为认可本函。”泰斯克公�接到上述恒星公司所发《弱电工程中止通知》及《索赔函》后，并未按恒星公司所规定的时效内提出异议。
另，恒星公司自2011年12月8日起陆续支付泰斯克公司工程款共计2200000元。
本院查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院再审认为，恒星公司与泰斯克公司签订的《天津市塘沽区湖北小镇弱电工程施工合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。
本案争议的焦点是：原审送达程序是否违法；工程量及违约金的确定。
关于原审送达程序问题，原审法院在审理本案中，依原告恒星公司提供的被告泰斯克公司住所地，通过直接送达泰斯克公司的注册住所地：天津开发区黄海路249号中信物流科技园3号单体2层C046室，邮寄送达合同中注明的办公场所：天津开发区第四大街95号4门201室及采取在人民法院报上公告送达等方式，向泰斯克公司送达案件受理通知、开庭传票等法律文书，泰斯克公司均未收到而未出庭参加诉讼，原审法院送达程序合法有效。
有关工程量的计算问题。再审期间，泰斯克公司提交了《弱电工程中止通知》和《索赔函》等证据。经当庭质证，恒星公司确认《弱电工程中止通知》系其依泰斯克公司作出的现场统计已完成施工造价单，盖章确认的已完成工程造价为1230939元，于2013年5月23日向泰斯克公司发出的。并于同年8月16日向泰斯克公司发出《索赔函》再次予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案泰斯克公司提供的新证据能够证明泰斯克公司撤场时已完成工程量价款为1230939元。恒星公司提供的单方造价审查意见以及原审法院委托的造价鉴定现场，均发生在泰斯克公司撤场之后，不足以推翻恒星公司在《弱电工程中止通知》及《索赔函》中对现场工程量的确认。因恒星公司已支付其工程款共计2200000元，故泰斯克公司应将多收取的工程款969061元返还恒星公司。
关于违约金问题，恒星公司主张其已预付工程款共计2200000元，而泰斯克公司仅对工程进行了部分施工，未实现合同目的，故要求泰斯克公司依合同约定支付违约金320000元。经查，合同约定：开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2011年12月28日，而时至2013年5月23日恒星公司向泰斯克公司发出《弱电工程中止通知》止，泰斯克公司仅�成工程量38.44%合计工程款1230939元，此时，恒星公司的付款已超过全部价款68%，故泰斯克公司构成违约。依双方在涉诉《施工合同》中的约定：“本案合同为固定总价款是3200000元，承包人不能按合同约定的时间竣工（按照本合同规定工期顺延的除外），承包人每延期竣工一个日历天，向发包人支付误期赔偿费1000元，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算），原则上最高不超过合同价款的10%。当误期赔偿费总额超过合同价款的10%时，发包人有权终止合同。”自2011年12月8日恒星公司首次支付工程款作为开工日期，按合同约定重新核算工期后，至恒星公司向泰斯克公司发出《弱电工程中止通知》止，按每天1000元标准计算违约金总额已超出合同总价款3200000元的10%。现泰斯克�司主张其未完成工程系由于恒星公司未按合同约定的80%足额支付工程进度款所致，但又未能举出相应证据证实其满足付款条件。故原审判决泰斯克公司支付恒星公司违约金320000元，符合法律及双方合同的约定，本院予以维持。
综上所述，再审申请人泰斯克公司的再审请求部分成立。恒星公司未如实向原审法院提供对认定案件事实足以产生影响的关键证据材料，故应承担本案原审的鉴定费以及再审案件受理费。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第7323号民事判决第一项、第三项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第7323号民事判决第二项；
三、天津开发区泰斯克系统工程有限公司于本判决生效后十日内返还天津市恒星置业发展有限公司工程款共计969061元；
四、驳回天津市恒星置业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费19903元，由天津开发区泰斯克系统工程有限公司负担13491元、天津市恒星置业发展有限公司负担6412元，鉴定费45000元以及再审案件受理费10890元均由天津市恒星置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 业 香
审判员 朱 靖
审判员 �晓兰
二〇一七年三月十三日
书记员 房 利 甲