甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终1062号
上诉人（原审被告）：宁夏红品枸杞产业有限公司，住所地银川市西夏区。
法定代表人:赵旺旺，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：蒲文辉，男，1984年4月12日出生，回族，景泰县村民。
被上诉人（原审原告）：蒲彦昌，男，1972年6月18日出生，回族，景泰县村民。
被上诉人（原审原告）：蒲文虎，男，1986年6月15日出生，东乡族，景泰县村民。
被上诉人（原审原告）：马全忠，男，1979年7月1日出生，东乡族，景泰县村民。
被上诉人（原审原告）：马得虎，男，1963年7月18日出生，回族，景泰县村民。
被上诉人（原审原告）：马得信，男，1973年8月28日出生，回族，景泰县村民。
诉讼代表人：蒲文辉，男，1984年4月12日出生，回族，景泰县村民。
诉讼代表人：蒲彦昌，男，1972年6月18日出生，回族，景泰县村民。
委托诉讼代理人：罗崇东，景泰县法律援助中心律师。
原审被告：赵旺旺，男，1983年9月9日出生，甘肃省庄浪县村民。
上诉人宁夏红品枸杞产业有限公司因与被上诉人蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信，原审被告赵旺旺买卖合同纠纷一案，不服景泰县人民法院（2017）甘0423民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏红品枸杞产业有限公司向本院提起上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人宁夏红品枸杞产业有限公司与被上诉人蒲文辉于2015年11月10日签订《苗木订购合同》一份，合同约定被上诉人蒲文辉向上诉人订购枸杞苗木7700株，单价4.1元/株，总价31500元。但后因蒲文辉认为该合同定购的数量无法满足需求、价格过高、并且没有约定苗木品种，又委托上诉人采购25000株枸杞7号枸杞苗木，并出具《委托书》。因此对于之前签订的《苗木订购合同》双方均无实际履行，该合同双方均同意解除，因此该合同中的违约条款对于上诉人已无任何法律效力，上诉人不应承担任何违约责任。对于该种苗出现的质量问题，应直接由上诉人为被上诉人更换合格种苗即可，而不应退还全部苗款。由于该种苗现属两龄树苗，其残值远大于幼苗价值，现被上诉人已将该种苗销毁，不能退种苗。一审判决上诉人退还苗款63200元，赔偿损失47000元没有法律依据；二、鉴定程序违法。原审法院在对涉案枸杞进行鉴定前上诉人未接到法院选定鉴定机构的通知，由法院指定鉴定机构。而且是在前一天晚上短信通知上诉人，上诉人积极回复短信并未收到回复，上诉人回复电话也无人接听，未预留合理期间，导致上诉人出差在外无法及时返回参与鉴定。且该鉴定也无法确定该鉴定种苗系上诉人提供，也无法确定鉴定的面积、数量、品种等，因此该鉴定违反法律规定，鉴定结果不实，因该鉴定上诉人未参加，属被上诉人单方鉴定，上诉人无义务申请重新鉴定，该鉴定报告不能作为判决的依据；三、应追加杜方君为无独立请求权第三人。被上诉人蒲文辉向上诉人出具《委托书》后，上诉人根据委托书授权向杜方君采购宁杞7号枸杞苗木，并签订了《宁杞7号订购合同》一份。杜方君作为该种苗的实际提供者应依法将其追加为无独立请求权第三人，并承担相应的赔偿责任。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，明显侵犯上诉人合法权益，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信共同答辩称：一、本案经过景泰县法院一审，上诉人宁夏红品枸杞产业有限公司（以下简称红品公司）不服，上诉至贵院，贵院发回重审，上诉人红品公司又不服，又上诉，答辩人认为经过三次审理，原审法院认定事实基本清楚，证据确实充分，程序适当，适用法律正确，应予以维持，上诉人利用合理的诉讼手段，故意拖延时间，明显有赖账嫌疑，望贵院依法查明，尽快判决，以此申请执行，以维护答辩人的合法权益。二、本案上诉人与答辩人签订的苗木订购合同及纯度保证书是双方真实意思表示，且已实际履行，应合法有效，在双方商定合同时，约定为小房子后苗圃的苗木，但当答辩人前去拉运苗木时，上诉人又提供其他地方苗木，这才有纯度保证书，蒲文辉向其出具的《委托书》，并不是答辩人的真实意思，而是2016年9月26日上诉人骗取了《委托书》，其主观恶意明显，明显存在欺诈，其目的是上诉人与杜方君打官司用的，与本案没有关系，请求二审法院明察。三、本案鉴定程序符合法律规定。依据《民事诉讼法》76条二款规定，人民法院对专业性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，在勘验鉴定时，原审法院也及时通知了上诉人，上诉人以工作出差为由未能到场，鉴定机构采样程序合法，也给上诉人送达，按规定上诉人不服可以申请重新鉴定，当上诉人均没有实施，故其提出的理由不能成立；其二，《种子法》第二条明确了枸杞苗木为种子，种子站具有鉴定能力。四、上诉人请求追加杜方君的理由不能成立。上诉人与答辩人签订的枸杞买卖合同，主体明确、适格，系真正的合同相对人，合同明确约定苗木的地点是小房子后苗圃，真正的供货的并不是小房子后苗圃的苗木，起初上诉人就存在违约与欺诈行为，至于上诉人从何处组织货源，与被上诉人没有直接关系，其提出的追加理由不能成立。综上，答辩人认为，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，程序适当，适用法律正确，作为景泰二期工程的永靖移民，从昔日的隔壁沙漠现改造良田，原指望发展枸杞产业，没有想到被上诉人的假枸杞苗木损害，致富的希望化为泡影，故请求二审法院明察，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告赵旺旺答辩称同意上诉人意见。
蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信一审诉讼请求：1、请求依法判令二被告退还购买枸杞苗款63200元；2、要求二被告赔偿原告违约双倍损失63000元；3.要求被告承担本案诉讼费、保全费。
一审法院查明，2015年11月10日，原告蒲文辉（甲方）与宁夏红品枸杞产业有限公司（乙方）签订枸杞苗木订购合同，约定甲方向乙方定购苗木7700株，单价4.1元/株，总价为31500元。乙方保证提供给甲方的苗木无病害、无干死苗，乙方按每捆50株捆绑，甲方抽样检查并验收。自双方签订合同后，甲方向乙方支付苗木定金7700元，定金最后从苗款中扣除。起苗时间自2016年3月20日至2016年4月20日止，以甲方通知为准。双方约定违约责任：甲乙双方如有一方违约，需支付另一方合同总金额二倍的违约金，乙方保证完成甲方定购的苗木数量。甲、乙双方补充约定，乙方为甲方提供的苗木纯度为80%-90%，地点：小房子后苗圃。合同履行过程中，原告增加了订购数量，被告将其向杜方君订购枸杞苗木出售给原告。2015年12月31日，原告向被告赵旺旺支付定金4000元。2016年3月29日至3月30日，原告收到被告宁夏红品公司提供的枸杞苗木18200株，扣减折损按17400株计算，原告支付货款59200元。同时，被告宁夏红品公司向原告出具宁杞7号苗木纯度保证书，并载明：种植户蒲彦昌3亩1000株，蒲文虎7亩2800株，蒲文辉6亩2400株，马全忠13亩5000株，马德虎13亩4000株，马德兴5亩3000株，合计17400株，保证纯度90%。原告种植后发现所种枸杞苗木不是宁杞7号，向景泰县种子管理站报案，并找被告协商未果，遂起诉。本院原审审理期间对涉案苗木的栽植田间进行现场勘验，并邀请景泰县种子管理站组织相关专家鉴定，鉴定结论为：该批枸杞苗宁杞7号的纯度为零。2017年3月10日左右，原告蒲彦昌等六户已将所种植的枸杞苗木全部挖掉烧毁处理。另查明，2016年10月10日被告名称变更为宁夏红品枸杞产业有限公司。一审法院认为，本案争议焦点是：1.双方签订的苗木订购合同是否实际履行，以及如何履行的问题；2.原告要求被告赔偿损失有无依据，以及如何确定的问题；3.被告赵旺旺是否应当承担赔偿责任。首先，签订的苗订购合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，该买卖合同关系应受法律保护。涉案苗木订购合同约定的起苗时间为2016年3月20日至4月20日，地点为小房子后苗圃。合同履行中，原告增加了购买数量并支付苗木款共计63200元，2016年3月29日、3月30日被告宁夏红品公司实际交付苗木18200株，双方钱货两讫，故涉案苗木定购合同已经实际履行。被告出具的保证书，详细载明六原告的种植亩数共计47亩，株数总计18200株。被告辩称扣减损耗后的实际成交数量为17400株。因原、被告并未约定实际成交数量应以发货数量扣减损耗后确定，故涉案苗木的栽植面积、株数应以保证书记载为准。其次，原告主张已支付被告苗木款74620元，被告抗辩实收到原告方支付定金4000元和货款59200元，共计63200元。原告陈述其签约时已向被告支付定金7700元，虽然原告陈述缺乏其他证据相互印证，但按照双方成交的枸杞苗木数量18200株和单价4.1元计算，原告应付货款为74620元，而被告并未主张原告尚欠货款。故本院认定原告支付货款金额为74620元。原、被告在苗木定购合同中约定定购枸杞苗木，且合同履行期间被告出具宁杞7号保证书，约定保证纯度90%，故认定双方约定的枸杞苗木为宁杞7号。鉴定结论为：该批枸杞苗宁杞7号的纯度为零。故本院认定被告向原告出售的枸杞苗木未达到合同约定的标准。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定”出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”故原告要求被告返还货款63200元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。第三，关于原告要求被告按合同约定双倍赔偿原告损失63000元。根据《中华人民共和国种子法》第二条第二款规定”本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”第四十六条规定”种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失”，故原告要求被告赔偿其损失具有法律依据。关于赔偿金额的确定，原、被告于苗木订购合同的违约责任条款约定：一方违约，需支付另一方合同总金额二倍的违约金。该项约定系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，视为签约时双方预见到可能发生的违约而作出的责任承担的方式及标准，应尊重双方当事人的意思表示，予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故原告要求被告按照苗木款的双倍赔偿其损失，符合法律规定，本院予以支持；根据法律规定，买方接收标的物后经检验发现不符合约定，可通知卖方将标的物退回，但买方在此种情况下仍有妥善保管标的物的义务，买方因保管和处理标的物而支出的费用可以请求卖方予以补偿。原告擅自将枸杞苗木销毁处理，造成不能退货，原告应当承担相应责任，应酌情减轻被告的赔偿责任。第四，被告赵旺旺是被告宁夏红品公司的法定代表人，其职务和权限足以代表宁夏红品公司对外实施法律行为，公司法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动承担民事责任。故被告赵旺旺抗辩其不承担赔偿责任的主张，本院予以采纳。综上所述，原告起诉被告退还货款、赔偿损失，应结合查明的案件实际履行情况，尊重双方意思自治、遵循权利义务的公平原则予以支持。依照《中华人民共和国种子法》第二条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、一百一十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，判决如下：一、被告宁夏红品枸杞产业有限公司于本判决生效后10日内返还原告蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信苗木款63200元；二、被告宁夏红品枸杞产业有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信损失47000元；三、驳回原告蒲文辉、蒲彦昌、蒲文虎、马全忠、马得虎、马得信的其他诉讼请求。案件受理费2557元，保全费1736元，由被告宁夏红品枸杞产业有限公司负担。
上诉人二审提交两组证据，第一组：打印出来的上诉人赵旺旺与被上诉人蒲文辉的QQ聊天记录。证明被上诉人蒲文辉实际在杜方君处购买苗木24800株，同时证明2016年3月29日，从杜方君处运走第一批800株，后分别从杜方君处运走10000株和14000株共两车，被上诉人蒲文辉种植面积达75亩地，共种植24800株，由此可见被上诉人扭曲了本案的事实。
被上诉人质证意见为，对于真实性没有办法判断，记录是2016年9月9日，根据民诉法的规定不属于新证据，不予质证。
上诉人第二组证据：2016年10月19日18点16分，上诉人收到来自153XXXX****的手机短信一条。证明这个号码是否是ＸＸ吉法官的手机号我不知道，证明原审的鉴定程序不合法，没有给上诉人预留合法的时间来安排日程。
被上诉人质证意见为，据我了解这就是ＸＸ吉法官的手机号，同第一组证据，不属于新证据，不予质证。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、双方于2015年11月10日签订的苗木订购合同是否实际履行。上诉人主张双方签订的苗木订购合同未实际履行，实际履行的为保证书。经审理查明，双方签订的苗木订购合同对苗木的数量，价格、履行时间、违约责任进行了约定，后上诉人出具的保证书系对订购合同中苗木的纯度予以保证，并且约定了被上诉人订购苗木的数量，被上诉人按约支付了苗木款，故苗木订购合同和保证书均应认定有效，保证书系对苗木订购合同补充约定，故上诉人该项上诉请求不能成立；2、关于鉴定程序问题。上诉人主张一审法院委托签定程序违法，故对鉴定结果不认可。经审查，一审法院将鉴定时间等内容以短信方式通知了上诉人，履行了法定程序。一审庭审对鉴定报告质证，上诉人对鉴定报告不认可。一审庭审时询问上诉人是否申请重新鉴定，上诉人拒绝重新鉴定，故上诉人该项上诉请求不能成立；3、关于是否追加案外人杜方君为第三人参加诉讼。经审查，本案合同双方为上诉人与被上诉人，并未涉及案外人杜方君，上诉人与杜方君合同关系应另案解决，上诉人该项请求理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2824元由上诉人宁夏红品枸杞产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张军忠
审判员 高登云
审判员 刘雪莲
二〇一七年十二月四日
书记员 宋文婷