江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0429民初781号原告九江胜明新型建材有限公司，住所地江西省湖口县金砂湾工业园(湖口长江炉料有限公司内），注册号360429210014889。法定代表人薛世明，该公司执行董事兼总经理。委托代理人张正华，江西昆群律师事务所律师。被告九江天宇再生资源有限公司，住所地江西省湖口县金砂湾工业园，注册号360429210011034。法定代表人李永华，该公司执行董事兼总经理。被告李永华，男，1969年3月16日出生，汉族，浙江省开化县人，户籍所在地浙江省开化县。以上两被告共同委托代理人张杨，江西惟民律师事务所律�。被告九江中天药业有限公司，住所地江西省湖口县金砂湾工业园（县砖瓦厂内），统一社会信用代码91360429772373392L。法定代表人叶仙春，该公司执行董事兼总经理。原告九江胜明新型建材有限公司与被告九江天宇再生资源有限公司、九江中天药业有限公司、李永华买卖合同、民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九江胜明新型建材有限公司的委托代理人张正华、被告九江天宇再生资源有限公司、李永华及其委托代理人张杨、九江中天药业有限公司法定代表人叶仙春已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九江胜明新型建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告九江胜明新型建材有限公司与被告九江天宇再生资源有限公司2015年12月29日签订的石料买卖《合同》；2、被告九江天宇再生资源有限公司返还原告石料预付款人民币10万元整，并自2015年12月31日起至偿清之日止，按月利率2.5%支付利息；3、被告九江天宇再生资源有限公司清偿原告借款人民币7万元；4、被告九江天宇再生资源有限公司赔偿原告损失人民币106.08万元；5、被告九江中天药业有限公司、被告李永华对以上债务承担连带清偿责任；6、诉讼费用由三被告负担。事实与理由：2015年12月29日原告与被告九江天宇再生资源有限公司签订了一份石料买卖《合同》，合同约定了双方的权利义务，被告九江中天药业有限公司为被告九江天宇再生资源有限公司提供担保，合同签订后，原告向被告支付了预付款，并提供了借款，后于2016年1月10日签订了《补充协议》，双方对预付款及违约责任进行了约定，李永华以个人财产承担连带担保责任。之后，原告方施工车辆（挖机7台、汽车8辆）陆续进场，经过被告确认，停工104天，按双方签订《合同》，被告应向原告支付106.08万元赔偿款。被告九江天宇再生资源有限公司、李永华未在法定答辩期间内提交书面答辩状，口头答辩称，1、案由混同，合同纠纷及民间借贷纠纷应分案起诉；2、本案系公司行为，李永华个人不应承担责任；3、原、被告借款只有2万元；4、赔偿106.08万元的损失应予以驳回。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：1、《合同》、《补充协议》，拟证明施工方式、责任承担方式以及担保方式，李永华以个人名义负连带责任。2、《担保书》一份，拟证明被告九江中天药业有限公司提供担保的事实，及双方对借款进行了约定。3、《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份，拟证明原告已向被告预付10万元石料款及起算违约利息的起算时间。4、中国农业银行取款回单一份、收条二张，拟证明原告向被告提供了7万元借款的事实。5、《天宇认可乙方薛世明设备已进场的台数》、《九江天宇再生资源有限公司与薛世明挖运说明》、《九江天宇再生资源有限公司场地乙方所有设备退出》各一份，拟证明原告已履行双方约定，被告违约造成原告停工，应赔偿损失数额。6、《石料挖运协议书》复印件一份，拟证明原告已派证据5中车辆进场且停工的事实。被告九江天宇再生资源有限公司、李永华对原告提交的证据1的关联性有异议，认为补充协议李永华的签字系作为公司法定代表人的名义签字而不是代表自己承担担保责任的签字，利息起算应从2016年1月18日始，协议未履行系不可抗力原因导致的，违约金约定显失公平；对证据2的关联性存在异议，认为借款应以借款合同为准，担保书不能体现借款事实，还要佐以汇款凭证等证据；对证据3无异议；对证据4的真实性存在异议，表示2万元收条与2万元取款凭证系同一笔款项，3万元收条上已注明，并未实际收到该款，仅作为合同履行后用石料作为抵偿；对证据5的真实性存在异议，认为该证明系原告伪造后让被告签字盖章的，车辆并未实际进场。被告九江中天药业有限公司第二次庭审经合法传唤未到庭参与诉讼，未对以上证据进行质证，也未向法庭提交任何证据，其在第三次庭审时发表意见，认为因原告出示虚假证据应免除其担保责任。被告九江天宇再生资源有限公司、李永华为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1、录音一份，拟证明原告提供车辆进场证明系虚假材料。2、证人证言，拟证明原告并未有车辆进入被告九江天宇再生资源有限公司场地内施工。原告九江胜明新型建材有限公司对被告提交的证据1真实性、关联性有异议，认为其录音系被告李永华套取原告方说话，不能达到其证明目的，对证据2关联性有异议，认为被告已确认车辆进场，其证人证言不应采纳。另，原告经核实发现其提交的证据4中2万元收条与2万元银行取款凭证系同一笔借款，其借款金额应为5万元。本院依被告九江天宇再生资源有限公司、李永华申请，根据原告向法庭提交的《天宇认可乙方薛世明设备已进场的台数》证据中进场机动车车牌，向公安机关调取以上机动车车辆信息及向车辆所有人询问情况，发现仅有5辆机动车牌系合法牌照，且5辆汽车中苏Ｂ×××××号车自2015年7月31日起一直未予年检，其余车辆均未进入过九江天宇再生资源有限公司工地，并将以上调查情况向原、被告�方予以出示、说明。本院经审核原、被告提供的证据，并结合双方当事人的质证意见，认证如下：对于原告九江胜明新型建材有限公司提交的证据1、2、3，被告九江天宇再生资源有限公司、李永华虽提出异议，但未提交相应证据材料予以反驳，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。针对原告提交的证据4，因原告实际交付被告现金为2万元，另3万元收条上注明：“此款原于当时贸源公司石头加价部分，由天宇公司承担并以石头方量等价计量扣除”，故该收条不能作为认定民间借贷纠纷的依据，故对于证据4中银行取款凭证及2万元收条的真实性、合法性、关联性予以确认，而对3万元收条的关联性不予确认。针对原告提交的证据5与被告提交的证据1、2系原、被告双方针对本案的事实焦点提交的相反证据，即计算车辆误工损失�依据，结合本院调查取证结果发现，原告提交车辆均未进入被告场地内，因此也未产生误工损失，故对原告提交的证据5的真实性、合法性、关联性不予确认，对被告提交的证据1、2真实性、合法性、关联性予以确认。针对原告提交的证据6，其在举证期限内仍未能提交相应证据予以佐证，且原告亦无法确定进场车辆及信息，故对原告提交的证据6真实性、合法性、关联性不予以确认。本院根据以上采信的证据，认定本案的事实如下：2015年12月29日，九江胜明新型建材有限公司与九江天宇再生资源有限公司签订《合同》，该合同中对石料挖运方式、单价、权利义务、预付款及停工损失等作出了具体的约定，其中主要内容有：“甲方：九江天宇再生资源有限公司。乙方：九江胜明新型建材有限公司。……乙方预付甲方人民币壹拾万元，甲方�到预付款后，才能终止和茂源公司签订的开采石料合同。如果未能让乙方正常施工，甲方全额退款。……”其中，在《合同》签名落款处签有：“同意为九江天宇再生资源有限公司李永华经济担保。叶仙春”并在该签名出加盖九江中天药业有限公司的公章。2015年12月31日，九江胜明新型建材有限公司依照合同约定向李永华转账10万元预付款。2016年1月10日，九江胜明新型建材有限公司与九江天宇再生资源有限公司再次签订了一份《补充协议》，该协议约定主要内容如下：“甲方：九江天宇再生资源有限公司。乙方：九江胜明新型建材有限公司。双方同意增加一条，甲方同意在捌天让乙方的设备进场施工，到时乙方无法施工，甲方承诺退款拾万元，到时不还，乙方有权到法院起诉，甲方要承担月利息2.5%，按甲方收到乙方款的日期计算给乙方。……本协议是公司名义签订，甲方李永华以个人资产负连带责任，担保还款……”。2016年3月10日，九江胜明新型建材有限公司与九江天宇再生资源有限公司、九江中天药业有限公司签订《担保书》，其主要内容有：“甲方：九江天宇再生资源有限公司。乙方：九江胜明新型建材有限公司。丙方：九江中天药业有限公司。一、兹有九江天宇再生资源有限公司与九江胜明新型建材有限公司签订的协议及补充协议等，丙方为甲方均予以经济担保偿还乙方，不提出任何异议。二、九江天宇再生资源有限公司可能资金周转困难，九江胜明新型建材有限公司有多余的资金可作为石料预付款借给九江天宇再生资源有限公司，借款总价不能超过20万元，乙方给钱，甲方认可签字，丙方不提出任何异议，以收据和汇款单为准。丙方愿意为九江天宇再生资源有限公司李永华作�济担保，若甲方不能偿还以上款项，则由丙方单位担保偿还和个人资产偿还以上款项给乙方”。2016年3月17日，九江胜明新型建材有限公司向九江天宇再生资源有限公司提供了借款2万元。九江天宇再生资源有限公司向九江胜明新型建材有限公司出具了两份收据，其中一份为2万元收据，另一份为3万元收据，且收据中注明：“此款原于当时贸源公司石头加价部分，由天宇公司承担并以石头方量等价计量扣除”。另查，九江胜明新型建材有限公司与九江天宇再生资源有限公司一直未予实际履行石料开采合同。上述事实，有合同、银行单据、收条、证人证言、交警查询材料、询问笔录及原告、被告当庭陈述等证据，在案佐证。本院认为：原告九江胜明新型建材有限公司与被告九江天宇再生资源有限公司、九江中天药业有限公司、李永华签订的《合同》、《补充协议》及《担保书》，系双方真实意思表示，双方已预付款、借款及担保事项进行了约定，合同双方应当依照合同约定履行义务，但在被告九江天宇再生资源有限公司延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，原告有权解除合同并要求被告承担赔偿损失，故对于原告九江胜明新型建材有限公司请求与被告九江天宇再生资源有限公司解除《合同》，并被告九江天宇再生资源有限公司由返还10万元预支款的诉请，本院予以支持。关于被告支付逾期付款违约金的利率，虽原、被告在《补充协议》中约定按月利率2.5%即年利率30%计算逾期付款违约金，但双方的约定违反公平原则和诚实信用原则，导致双方利益失衡，应予以适当调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一�关于民间借贷逾期利率即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，故对于原告九江胜明新型建材有限公司请求被告九江天宇再生资源有限公司以10万元为基数按年利率24%支付逾期付款违约金的诉请，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。关于原告诉请被告偿还借款7万元，本院认为，民间借贷系实践性合同，应以实际出借借款金额为准，本案中，2万元银行流水与收据系同一笔款项，不应重复计算借款金额，另3万元并未实际交付，而系双方基于合同关系达成的补偿约定，不能作为双方存在民间借贷关系的依据，故对于原告九江胜明新型建材有限公司请求被告九江天宇再生资源有限公司偿还借款2万元的诉请，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。关于原告诉请被告赔偿损失106.08万元，本院认为，原告提交的关键证据《天宇认可乙方薛世明设备已进场的台数》并不属实，且原告亦无提交任何计算损失依据的证据证实其诉讼请求，故对于原告请求被告赔偿损失106.08万元的诉请，本院不予支持。关于被告九江中天药业有限公司、李永华是否应当承担连带清偿责任，本院认为，本案中，被告九江中天药业有限公司、李永华已明确在《合同》、《补充协议》中表达了为被告九江天宇再生资源有限公司的约定义务承担连带担保责任，故对于原告要求被告九江中天药业有限公司、李永华对《合同》及《补充协议》中九江天宇再生资源有限公司的约定义务承担连带清偿责任的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告九江胜明新型建材有限公司请求与被告九江天宇再生资源有限公司于2015年12月29日签订的《合同》；二、被告九江天宇再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告九江胜明新型建材有限公司返还人民币100000元预支款并支付迟延履行违约金（以100000元为基数按年利率24%自2015年12月31日起算至本金还清之日止）；三、被告九江天宇再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告九江胜明新型建材有限公司偿还借款人民币20000元；四、被告九江中天药业有限公司、李永华�本判决书第二、三项所确定被告九江天宇再生资源有限公司应承担的义务承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15877元，由原告九江胜明新型建材有限公司负担14329元，由被告九江天宇再生资源有限公司九江中天药业有限公司、李永华负担1548元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  王文锋代理审判员  李 君代理审判员  黄 涛二〇一七年一月十九日书 记 员  张林林