天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1052号
上诉人（原审原告）天津雀巢有限公司。
法定代表人张国华，董事长。
委托代理人方舟，该公司人力资源部经理。
委托代理人胡锐利，北京隆安（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张军，男，1968年5月11日出生，汉族。
委托代理人潘峰，北京君泰（天津）律师事务所律师。
上诉人天津雀巢有限公司与被上诉人张军因劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2015年12月22日作出的（2015）滨功民初字第2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人天津雀巢有限公司的委托代理人方舟、胡锐利，被上诉人张军的委托代理人潘峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于1996年5月20日进入原告处工作，双方签有劳动合同，自2007年1月1日双方存在无固定期限劳动合同关系，被告任生产主任岗位。2013年及2014年，原告对被告进行绩效评估，2013年整体评估结果为目标评估1.0未达成、行为评估1.0未达标；2014年整体评估结果为目标评估2.0达成、行为评估1.0未达标。2014年11月3日，原告技术部向包括被告在内的多名员工发送邮件，内容为在使用SAM8系统时存在的几点问题，包括周末没有记录、每天只记录白班12小时、虽然实际发生但没有大修记录，同时列明了系统关于闲置时间和计划停机的相关定义。2015年6月11日，原告向被告发出劳动合同解除通知书，认为被告在2013年和2014年连续两年个人绩效评估等级分别为“工作态度、能力低于预期要求；无法接受”和“尚未达到公司预期要求；不满意、不胜任”。在此期间，原告提供过相关培训，被告并没有改善表现，根据原告工作守则第5.2.1条，原告与被告解除劳动合同。此后，原告向被告支付经济补偿金279125元。
又查明，2015年6月24日，被告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额254044元、支付2015年1至6月未休年假工资14142元、支付2014年1至12月加班费18856.55元、支付2015年1至6月加班费2514元、支付一次性工伤医疗补助金18744元、原告为被告办理失业证、社会保险和人事档案转移手续。2015年8月，上述仲裁委员会裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额254044元、原告支付被告2015年1月至6月未休年假工资4031.27元、原告为被告办理就失业证、社会保险关系和档案转移手续，驳回被告其他请求。原告对上述裁决不服，呈诉至原审法院。
原告诉讼请求：1.原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额254044元；2.原告不予支付被告2015年1月至6月未休年休假工资4031.27元；3.诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告不存在不胜任工作的情形，原告对被告的考核并没有事实依据。原告也并未对被告进行培训及转岗，其向被告发送过培训SAM系统邮件，但该培训并非专门针对被告不胜任工作而进行，被告也未参加该培训。原告主张被告领导力不合格，也未对其进行培训。因此，原告与被告解除劳动合同违法，应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额。此外，原告与被告解除劳动合同时，被告尚在医疗期内，原告的解除行为违法。认可原告尚欠被告未休年休假工资差额1729.20元。
原审庭审中，双方对办理就失业证、社会保险和档案移转手续不持异议。双方共同确认2015年1月至6月原告向被告支付未休年休假工资差额为1729.20元。
原告提供的被告岗位职责描述中，对被告工作主要目的表述为确保生产计划全部按时达成，并符合安全、质量卫生、成本及环境等法律规定，通过TPM推进持续改善，授权以激励并发展员工能力，与相关部门达成一致合作；对该职位所需领导力行为表述为洞察力、激励团队使其投入、集他人之力共创佳绩、辅导和发展、以正直的人格影响他人、勇气。被告对上述岗位职责描述不认可，认为属于原告单方制作。
原审法院认为，本案争议焦点为原告与被告解除劳动关系是否符合法律规定。原告主张，被告不胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作。被告在2013年度绩效评估不合格，且在目标和行为两方面均不合格后，原告对其进行了领导力行为方面的指导培训，但被告2014年绩效评估仍不合格，故原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定解除了与被告之间的劳动合同，其解除行为合法有效。原告针对其主张，提供了上述两年的绩效评估报告和2014年11月3日向被告发送的培训SAM8操作系统邮件作为证据。被告主张，被告不存在不胜任工作的情形，原告对被告2014年的绩效评估结果对应的是员工充分完成大部分关键目标，属于完成，不存在未完成、不能胜任工作的情形，同时原告未对被告进行培训，原告所称发送SAM8系统邮件不是专门针对被告不胜任工作的培训，原告也未参加该培训。针对上述问题，原审法院认为，首先，根据原告庭审中提供的相关证据，被告的岗位为生产主任，属于原告的高层管理人员，其工作职责包括了全部生产计划的完成、激励发展员工能力、与相关部门的合作等，对被告的行为能力要求也包括了洞察力、激励团队和集合他人的能力、以人格影响他人的能力以及勇气。由此可见，原告认为被告在2013年经评估在工作目标和行为能力方面均不达标，认为被告不能胜任其岗位工作时，应依照法律规定对作为高层管理人员的被告全方位的进行相关目标及行为的培训，提升其能力，或者调整工作岗位。本案中，原告所提供的证据虽然能证明其在2014年11月向被告发送了关于SAM8系统使用的培训邮件，但SAM8系统只是原告的停机分析系统，原告对被告进行的此种培训，显然与应对被告完成的综合培训有明显的差异，原告基此认为已对被告完成了培训的主张，不予支持。
其次，原告对被告2014年的绩效评估显示，被告的目标评估为2.0达成，即在糖果生产部制作区和包装区可靠性、损失材料可变成本、糖果生产部人员生产力、消费者投诉率等方面达成目标，被告的上级对其目标评价为达成了大部分目标，其中3个超出目标、其他5个达成目标；被告的行为评估为1.0未达标，被告上级对其行为评价为未证明他理解领导力框架行为的真正意义，也没有达到标准，特别是在积极主动、集他人之力共创佳绩、激励团队、使其投入等方面。庭审中，原告并未提供证据，证明被告在生产目标达标的情形下存在何种行为评估不达标的情形，原告仅以此评估报告主张被告属于法律规定的不能胜任工作，不予支持。
综合以上分析，原告认为其与被告系合法解除劳动关系的主张，不予支持。原告解除劳动关系的行为违反法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金529815元（13585×19.5×2），原告已经支付解除劳动补偿金279125元，尚应支付差额部分250690元。
对于原告为被告办理就失业证、社会保险和档案移转手续、原告支付被告2015年1月至6月未休年休假工资差额1729.20元的相关请求，双方均无异议，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内向被告张军支付违法解除劳动合同赔偿金差额250690元；二、原告自本判决生效之日起十日内向被告支付2015年1月至6月未休年假工资差额1729.20元；三、原告自本判决生效之日起十日内为被告办理就失业证、社会保险和档案移转手续；四、驳回原告其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告负担。”
一审法院判决后，天津雀巢有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审法院第一项，改判不支付被上诉人违法解除合同赔偿金差额250690元；本案诉讼费全部由被上诉人承担。主要理由：根据公司绩效评估结论，被上诉人在2013年、2014年绩效评估不合格，属于不胜任工作的范畴。为此，上诉人一方面针对被上诉人2013年实现工作目标中存在的缺陷进行了多方面的培训指导，另一方面也多次对被上诉人进行了领导力行为等方面的培训指导。鉴于被上诉人自2013年开始一直不能正确使用SAM操作系统，上诉人对其进行了培训。经过培训，被上诉人2014年绩效评估仍不合格，故上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法解除。此外，上诉人与被上诉人解除劳动合同前进行了充分的协商和沟通，提出了高于法定标准的“N＋4”的协商补偿方案，但被上诉人予以拒绝。因此，上诉人遂依法与被上诉人解除了劳动合同，且在解除后依法向被上诉人支付了经济补偿金。上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效，不存在任何赔偿金支付事宜。
被上诉人答辩，原审法院所作判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人主张被上诉人2013年绩效考核不合格，经培训后，2014年的绩效考核仍不合格，故上诉人有权与被上诉人解除劳动合同。其中，关于培训的问题，本院认为上诉人提供的证据为培训邮件，但从该邮件记载的内容来看系关于SMA系统的使用规范，不足以证明该培训系针对被上诉人不能胜任工作后的专门培训，故上诉人解除合同不符合上述法律规定。原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，同时应支付被上诉人违法解除合同赔偿金，并无不当。另，原审法院依据被上诉人解除合同前12月的平均工资计算的被上诉人应得违法解除劳动合同赔偿金数额，在扣除上诉人已支付的部分后，赔偿金差额为250690元是正确的，本院予以维持。至于原审判决上诉人支付被上诉人的未休年假工资差额，因双方当事人无异议，本院一并予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津雀巢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 王孟璐
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 张紫君
速 录 员 卢 山