甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一终字第90号
上诉人（原审被告）甘肃第一安装工程有限公司。
法定代表人李建军。
委托代理人丁俊平。
委托代理人何旺成。
被上诉人（原审原告）方浩廷。
被上诉人（原审被告）陈铨。
被上诉人（原审被告）王保西。
上诉人甘肃第一安装工程有限公司（以下简称第一安装公司）与被上诉人方浩廷、陈铨、王保西建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）嘉城民一初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人第一安装公司的委托代理人丁俊平、何旺成，被上诉人方浩廷、王保西均到庭参加诉讼，被上诉人陈铨经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月30日，被告第一安装公司向山东电力工程咨询院有限公司发出投标文件，表示欲承包酒钢铝电一期电厂项目厂区临时围墙建设工程。2012年9月25日，山东电力工程咨询院有限公司作为发包方，与被告第一安装公司签订了厂区临时围墙施工合同，约定由被告第一安装公司完成甘肃东兴铝业有限公司酒嘉风电基地高载能特色铝合金节能技术改造电厂项目一期工程的厂区临时围墙、厂区永临结合围墙工程，总建筑长度3157米。2012年8月25日，原告方浩廷与被告王保西签订工程劳务承包协议，被告陈铨作为公司担保人在协议上签字，双方约定工程内容为修建酒钢铝电一期电厂项目厂区永久和临时围墙，工程造价为以围墙从基础到顶端水平延长米计价，永临结合围墙每米265元，临时围墙每米235元，工程量以最终完成量结算。工程款的支付方式为：主材料进场支付30%的工程款，9月10日前结算一次，工程施工完毕15日内支付到全款的90%，余额在二个月内一次付清。协议签订后，原告于2012年7月20日开始组织施工，同年9月20日竣工，工程量为永久围墙506米，临时围墙2100米，压围墙基础81米，工程现已交付使用。2012年12月中旬，因大风导致原告修筑的部分围墙倒塌，固定在围墙上的铁艺围栏部分发生破损。另查明，被告陈铨在被告第一安装公司承包的铝电一期电厂项目中担任项目经理职务，原告方浩廷与被告王保西、陈铨签订的工程劳务承包协议中，甲方虽有嘉峪关市西利工程机械租赁部的盖章，但原告方浩廷与被告王保西均认可该工程与嘉峪关市西利工程机械租赁部无关，仅借用了该租赁部的印章，且原告实施的工程已实际履行到被告第一安装公司的施工现场，被告第一安装公司对这一事实予以认可。
一审法院认为，关于本案法律责任的承担问题，山东电力工程咨询院有限公司将甘肃东兴铝业有限公司酒嘉风电基地高载能特色铝合金节能技术改造电厂项目一期厂区临时围墙、永临结合围墙工程发包给被告第一安装公司，被告陈铨作为公司的项目经理，又以担保人的身份，与原告签订了工程劳务承包协议，将上述工程的部分土建工程转包给原告，虽然被告第一安装公司辩称其与陈铨之间的劳务费已全部结清，但未向法庭提交相应的证据，故陈铨作为被告第一安装公司的项目经理，其实施的转包行为应认定为职务行为，因该行为产生的法律后果由被告第一安装公司承担。被告王保西对原告方浩廷修筑的临时围墙及永久围墙数量、工程款合计627590元不持异议。双方对已付给原告的水泥款数额、压围墙基础的计价持有异议，经协商，同意水泥款按18000元计算，压围墙基础81米按每米60元，计算为4860元，故双方认可的工程总造价为632450元，其中包含陈铨向原告借款10万元，因该10万元已用于给原告的工人发放工资，故原告将此笔10万元计入未付工程款，不再作为陈铨的个人借款另行主张。被告王保西辩称已向原告付款30万元，原告仅认可29万元，主张已付款项中，被告王保西出具的25万元的承兑汇票，其实际收到24万元，贴息10000元。被告认可该事实，但辩称原告自愿承担提前兑付的利息损失，并提交原告出具的收条一张。因原告自愿接受被告王保西出具的25万元（贴息1万元）的承兑汇票，且出具收到王保西现金合计25万元的收条，故对原告关于贴息1万元不应作为已付工程款计算的主张不予支持。被告王保西辩称由于原告施工质量问题，导致围墙倒塌，造成铁艺围栏破损，产生围栏的修理、安装费用35010元，该笔费用应由原告承担。原告认可围墙倒塌的事实，但拒绝承担该笔费用，认为倒塌的原因在于刮大风，加上围栏安装的不牢固所致，原告对其主张未能提交相应的证据。被告申请证人李某出庭，李某证实了大风导致围栏破损及维修、安装铁艺围栏产生费用35010元，被告王保西实际付款35000元的事实。故对铁艺围栏因大风导致破损及产生维修费用35000元的事实予以确认。因该损失系不可抗力造成，依照公平原则，对因不可抗力造成的损失应由双方当事人分担。关于原告主张的利息请求，因原告与被告王保西、陈铨签订的工程劳务承包协议中，未对利息进行约定，且双方在竣工后未进行结算，无法确定付款日期，故对原告的该项请求不予支持。据此，被告第一安装公司应支付原告方浩廷的工程款为314950元（632450元-300000元-35000÷2），依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告第一安装公司给付原告方浩廷工程款314950元，于本判决生效后十日内付清。
一审宣判后，原审被告第一安装公司提出上诉，请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人方浩廷的原一审诉讼请求。事实与理由：1、陈铨并非上诉人的项目经理，其在被上诉人王保西与方浩廷签订的《工程劳务承包协议》上以担保人身份签字是其个人行为，一审认定系职务行为无事实依据，实际上陈铨与上诉人系挂靠关系，王保西与上诉人无任何关系；2、上诉人已将工程款全部向陈铨付清，按照司法解释的规定，上诉人不再向实际施工人承担付款责任；3、涉案围墙因刮大风而倒塌产生维修费35000元，一审认定刮风系不可抗力并确认由上诉人承担一半维修费不当，刮大风在嘉峪关市是常有的气候现象，围墙被风刮倒是施工质量问题，产生的维修费应由施工人承担；4、被上诉人方浩廷提出陈铨借其10万元用于发放工人工资，但该事实并无证据证实，且与本案无关，一审判决认定的工程款632450元中不应将10万元计算在内。
被上诉人方浩廷与王保西均辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈铨无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
经二审审理查明，被上诉人方浩廷于2012年7月20日开始施工，同年9月20日竣工，经双方确认工程量，永久围墙506米，临时围墙2100米，压围墙基础81米，根据双方承包协议约定，永临结合围墙每米265元，临时围墙每米235元，压围墙双方在庭审中确认为每米60元，经核算，上述工程总价款为632450元。上诉人的投标文件载明：陈铨为项目经理、王保西为项目副经理。其他事实与一审认定一致。
上述事实有双方当庭陈述、劳务承包协议、投标文件等证据证实。
本院认为，经核算涉案工程款632450元中并不包括方浩廷所称的10万元借款，故上诉人关于该10万元借款应从工程款中扣除的主张没有事实依据。但一审对该事实认定有误，应予纠正。关于上诉人主张围墙倒塌产生维修费的承担问题，围墙在保修期内倒塌需要维修时，应及时通知实际施工人进行维修，王保西在未通知方浩廷的前提下另行委托他人维修，不符合法律规定，一审酌情确定由上诉人承担一半维修费用并无不当。上诉人主张陈铨和王保西并非其公司职工，与其公司投标文件载明的二被上诉人的身份相矛盾，上诉人亦未提交证据证实其主张。且按上诉人主张的其与陈铨系挂靠关系，上诉人作为被挂靠人亦应承担付款责任，故一审判决上诉人承担付款责任并无不当。上诉人系涉案工程的承包人，其关于将工程款向陈铨全部付清的主张，并不能成为向实际施工人拒付工程款的理由。综上，一审判处适当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，公告费600元，由上诉人甘肃第一安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴秀屏
审判员 潘 莉
审判员 陈江天
二〇一五年六月十一日
书记员 刘 静