贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终458号
上诉人（原审原告）吴庆培……
上诉人（原审被告）刘洪斌……
委托代理人周重荣……
被上诉人（原审被告）吴庆友……
被上诉人（原审被告）黄河……
上诉人吴庆培、刘洪斌因与被上诉人吴庆友、黄河财产损害赔偿纠纷一案，不服岑巩县人民法院作出的（2015）岑民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原告吴庆培与被告吴庆友的房屋均位于岑巩县凯本镇新街，相互毗邻。因被告吴庆友需拆除其房屋建新房，遂将房屋拆除工程发包给被告刘洪斌，包括拆除房屋、挖基脚、上车等，约定报酬1.4万元。2015年4月14日，被告刘洪斌使用挖掘机开始进行拆除作业，由被告黄河操作，约定报酬200.00元／天。在作业过程中，挖掘机将毗邻的原告房屋主楼二楼左侧挖通，造成该房屋主楼二楼多处穿透性裂痕、副楼上方开裂。损坏房屋时被告刘洪斌不在现场。2015年5月8日，岑巩县价格认证中心出具价格鉴定结论书，认定原告受损房屋的拆除重建价格为123080.00元。因被告刘洪斌认为受损房屋并未经有资质的机构鉴定为危房，该鉴定机构直接鉴定受损房屋拆除重建所需费用不合法，对该鉴定结论书不认可，2015年8月6日，原告吴庆培申请岑巩县人民法院委托具有相关鉴定资质的鉴定机构对受损房屋进行安全性鉴定，并对房屋的维修加固进行价格评估。经湖南大学司法鉴定中心鉴定，原告房屋地基基础目前基本处于稳定状态，受房屋材料自身干缩变形、温度变化和各种振动、扰动等的共同作用，使房屋墙体、楼面预制空心板板间、先后建设房屋连接部位等产生部分裂缝，相邻吴庆友房屋拆除施工时撞击在原告房屋的南侧墙体上，撞击所产生的冲击力和振动，造成原告房屋二层南侧墙体出现一处洞口、发生破坏和多处新裂缝（含墙体和屋面），同时加剧了原有裂缝的发展。悬挑梁、屋面板的钢筋锈胀开裂和混凝土局部剥落等破损属于自然损坏。现有裂缝和破损等已对原告房屋的正常使用产生较大影响，部分构件还存在安全隐患，需按现行国家规范要求对原告房屋进行加固修缮处理。原告房屋受被告吴庆友房屋拆除施工时撞击等影响造成损坏部分的加固修缮费用为80116.00元，该笔费用不包括原告房屋使用过程中自然损坏部分的加固修缮费用，原告花费鉴定费35500.00元。另查明，原告房屋受损前，其与杨发娣（其妻）、吴朝江（长子）、刘静（长儿媳）、吴朝军（次子）、吴雨洋（长孙）六名家庭成员共同居住于被损坏的房屋内。拆除作业过程中损坏原告房屋的挖掘机为被告刘洪斌所有。法定举证期内，被告刘洪斌未提交其有资质从事房屋拆除工程的相关证明材料，被告黄河未提交其有资质操作挖掘机的相关证明材料。
原审认为：一、原告吴庆培的损失及费用认定。1、因撞击等影响造成损坏部分的加固修缮费用。本案中，经湖南大学司法鉴定中心鉴定，原告房屋受被告吴庆友房屋拆除施工时撞击等影响造成损坏部分的加固修缮费用为80116.00元，原告起诉123080.00元，超过部分不予支持。2、鉴定费用。本案中，委托湖南大学司法鉴定中心对原告房屋受被告吴庆友房屋拆除施工时撞击等影响造成损坏部分的加固修缮费用进行鉴定，花费鉴定费35500.00元，该笔费用为原告主张权利的必要支出，予以支持。3、三个门面租赁费用及租房居住费用。本案中，原告未提供证据证明原告受损房屋的三个门面因房屋部分损坏不能正常使用及门面租赁收入因此减少，故对原告三个门面租赁损失18000.00元的诉讼请求不予支持。原告之子吴朝江、吴朝军外出租房居住仅有房主证言，既无租房合同，又无收取租金凭据相互印证，故对原告主张租房居住损失5200.00元的诉讼请求不予支持。二、关于赔偿责任及费用承担。本案中，被告吴庆友将拆除其房屋的工程发包给被告刘洪斌，被告刘洪斌雇佣被告黄河操作挖掘机进行拆除作业，作业过程中，造成原告吴庆培房屋部分损坏。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告吴庆友将房屋拆除工程发包给被告刘洪斌，包括拆除房屋、挖基脚、上车等，约定报酬1.4万元，被告刘洪斌按照被告吴庆友的要求完成工作，交付工作成果，被告吴庆友支付劳动报酬，双方为承揽合同关系。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条的规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，本案中，被告刘洪斌在举证期内并未举证证明其具有从事房屋拆除工程的相关资质，被告吴庆友选任承揽人时，未依法选择有资质等级的施工主体，其在选任承揽人方面存在过失，应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，本案中，被告黄河操作被告刘洪斌的挖掘机进行拆除作业，约定报酬200.00元／天，双方形成劳务关系，在作业过程中，造成原告吴庆培房屋部分损坏，由接受劳务的被告刘洪斌承担侵权责任，损坏原告房屋时是否在现场，不影响其承担责任。综合本案考虑，酌定被告吴庆友承担20%的责任，被告刘洪斌承担80%的责任。原告吴庆培受损房屋加固修缮费用80116.00元，由被告吴庆友承担20%即16023.20元（80116.00元×20%），被告刘洪斌承担80%即64092.80元（80116.00元×80%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告吴庆友赔偿原告吴庆培房屋加固修缮费用16023.20元。限本判决生效后30日内付清。二、被告刘洪斌赔偿原告吴庆培房屋加固修缮费用64092.80元。限本判决生效后30日内付清。三、驳回原告吴庆培的其他诉讼请求。案件受理费3224.00元、鉴定费35500.00元，共计38724.00元，由原告吴庆培承担1458.00元，被告吴庆友承担353.00元，被告刘洪斌承担36913.00元（本判决生效之日起七日内交纳）。
上诉人吴庆培不服一审判决，提出上诉请求：1、撤销（2015）岑民初字第243号《民事判决书》第三项，依法改判一审三被告连带向上诉人支付房屋租金4800元；2、一、二审案件受理费全部由三被上诉人承担。理由一、上诉人吴庆培的房屋严重受损，加固修缮需要很长时间，继续居住极不安全，上诉人吴庆培的两个儿子吴朝江、吴朝军分别在外承租一年的房屋，符合本案实际情况，也是本案事故所造成的直接损失，上诉人吴庆培在一审已经申请证人蒋伟伟、沈启江出庭作证，即使吴朝江、吴朝军因经济困难暂时未实际交付租金，原审法院以上诉人未提供租房合同、租金凭据为由驳回上诉人的租金主张，没有事实和法律依据；理由二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第九条、《民法通则》第一百三十条、《侵权责任法》第八条的规定，三被上诉人对本案事故的发生均存在重大过错，三被上诉人依法应向上诉人承担连带赔偿责任；三、原审法院判决上诉人承担1458元案件受理费，是错误的。
上诉人刘洪斌不服一审判决，提出上诉请求：撤销（2015）岑民初字第243号《民事判决书》，改判上诉人刘洪斌不承担本次事故的侵权责任。理由一、本案是侵权纠纷，吴庆培的房屋是被吴庆友的房墙碰击损害，根据《侵权责任法》第八十五条的规定应依法由房屋所有人吴庆友承担侵权责任，且吴庆友在本次侵权中具有许多严重过错，不仅在现场瞎指挥，还选任不具有开挖机资质的黄河，具有选任司机不当的过错，上诉人刘洪斌无任何过错，不应当承担侵权责任；理由二、上诉人刘洪斌不是建筑工程“承揽”方，系房东吴庆友自己亲自现场错误指挥造成了吴庆培房屋的损失，且根据《建筑法》第二十六条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，上诉人刘洪斌没有建筑工程“承揽”的资质，故上诉人刘洪斌不是承揽方，一审吴庆友强调其所支付的14000元系“建筑承揽费”是一种误识，就算存在这样的“承揽合同”，根据法律规定也应当是无效的，本案中吴庆友进行的是自己租赁工程器械、自行指挥施工、自己承担工程风险的行为，吴庆友应当承担工程事故的全部责任；理由三、上诉人刘洪斌与吴庆友之间的合作关系是工程器械租赁关系，黄河是由上诉人刘洪斌介绍，由吴庆友亲自选任的用来撤房的挖掘机司机，事故发生时上诉人刘洪斌不在现场，而是吴庆友在现场指挥，作为工程器械租赁人来说，上诉人刘洪斌只承担因机械故障造成的所有损失，对于租赁人吴庆友自己指挥工程器械操作导致的任何事故及相应损失，上诉人不应当承担任何责任；理由四、本案中，吴庆培的房屋没有合法的房产证，属于非法“违章建筑”，一审法院变相支持了非法的“违章建筑”存在的合理性，明显与立法本意不符。
被上诉人吴庆友答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，二被答辩人上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。理由：答辩人因拆旧建新房之需要，找到刘洪斌，以14000元将拆除工作包干给刘洪斌，二人系承揽关系，黄河是刘洪斌雇佣来的，与答辩人无任何直接关系。一审法院酌情判决被答辩人刘洪斌承担80%的责任，答辩人承担20%的责任，对于该判决，答辩人本着与邻为善的原则表示服从，但是从内心说，因选任不当便需要承担20%的责任过重，希望二审法院酌情考量。
被上诉人黄河在二审期间未提交答辩状。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交证据。
经审理，二审查明事实与一审一致。
本院认为：一、关于责任认定及责任划分问题。本案中，被上诉人吴庆友把自有房屋的拆除工程承包给上诉人刘洪斌施工，约定报酬14000元，刘洪斌自带挖掘机，双方是以刘洪斌交付工作成果、吴庆友接受工作成果并支付报酬而成立的承揽关系。吴庆友系定作人，刘洪斌系承揽人，若承揽发生损害，由承揽人承担责任，但因刘洪斌在一、二审期间均未提交其具有从事房屋拆除工程的相关资质证明，定作人吴庆友具有选任的过错，应承担相应的过错责任。黄河系刘洪斌雇请的操作挖掘机进行拆除作业的工人，双方约定报酬200元／天，黄河向刘洪斌领取报酬，双方成立劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，黄河在履行劳务作业过程中造成上诉人吴庆培房屋损坏，应当由接受劳务的刘洪斌承担侵权责任，一审综合案件实际情况判决由吴庆友承担20%的责任，由刘洪斌承担80%的责任并无不妥。上诉人刘洪斌称：“吴庆培的房屋是被吴庆友的房墙碰击而发生损害，并非刘洪斌侵权所致，且事发当时刘洪斌不在现场，实际是吴庆友租赁刘洪斌的挖掘机并在事发现场进行指挥，吴庆友与刘洪斌双方只成立工程器械租赁关系，黄河也只是由刘洪斌推荐，实际由吴庆友自己选任，所有责任应当由吴庆友承担”的理由，经本院审查，本案的侵权行为及事实并不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，且刘洪斌是否在事发现场、吴庆友事发时是否在现场进行指挥、刘洪斌是否具有“承揽”的资质、吴庆培的房屋是否是“非法建筑”，均不能影响吴庆友与刘洪斌之间形成承揽合同关系的事实，更不能因此减少刘洪斌作为承揽人应当履行的义务，且根据一审时黄河本人的陈述及刘洪斌的陈述，黄河作为提供劳务方向刘洪斌提供劳务，刘洪斌作为接受劳务方向黄河支付200元／天的报酬，刘洪斌并不存在作为“中间人”的状态，故上诉人刘洪斌的上诉理由均不能成立。
二、关于上诉人吴庆培主张的房屋租金4800元是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人吴庆培主张因房屋损害，继续居住极不安全，加固修缮也需要很长时间，于是上诉人长子吴朝江及次子吴朝军分别在外租住房屋，房租费一年一共4800元。但一审中，上诉人仅有证人证言，而没有相关房屋租赁合同、收取租金凭证等相关证据予以佐证，且具体房屋加固修缮时间尚未确定，该上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。
三、一审判决上诉人吴庆培承担1458元案件受理费是否合理的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，上诉人吴庆培在一审提出的诉讼请求有部分未得到支持，故一审法院根据案情判决其承担1458元的案件受理费并无不当。
故此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3274元，由上诉人吴庆培负担50元，上诉人刘洪斌负担3224元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 王 珺
二〇一六年五月十一日
书记员 王 涛