海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼97刑初53号
公诉机关海南省人民检察院第二分院。
被告人陈耀龙。因涉嫌销售假药罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，同年7月4日被继续取保候审。
被告人梁清兰。因涉嫌销售假药罪于2016年4月27日被取保候审，同年7月4日被继续取保候审。
海南省人民检察院第二分院以琼检二分公二刑诉［2016］63号起诉书指控被告人陈耀龙、梁清兰犯销售假药罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员傅剑平、胡振中出庭支持公诉，被告人陈耀龙、梁清兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
海南省人民检察院第二分院指控：被告人陈耀龙、梁清兰（二人系夫妻关系）在儋州市那大镇人民中路201号经营一家“爱神”成人用品店。2015年3月17日，陈耀龙通过网络联系卖家订购一批成人用品，因其中一款名为“虎虎生威”的产品缺货，陈耀龙同意以价格相同的“万艾可®枸橼酸西地那非片”代替“虎虎生威”产品，卖家便将3大盒共60小盒的“万艾可®枸橼酸西地那非片”通过快递寄给陈耀龙。
陈耀龙、梁清兰明知这些“万艾可®枸橼酸西地那非片”的外包装盒上标有处方药标识，仍放在其成人用品店的柜台上销售。60小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”中有27小盒被梁清兰销售出去，有2小盒因破损被梁清兰丢弃。2015年11月5日，儋州市食品药品监督管理局联合儋州市公安局在该成人用品店的柜台上依法查扣11小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”。同年，11月6日，陈耀龙、梁清兰将另20小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”上交到儋州市食品药品监督管理局。经儋州市食品药品监督管理局鉴定，被查扣的31小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”应按假药论处。
为证明指控的事实，公诉机关当庭提供如下证据：1、被告人陈耀龙、梁清兰的供述与辩解；2、31小盒万艾可®枸橼酸西地那非片”照片及扣押清单；3、常住人口信息、到案经过、交易记录等书证；4、鉴定意见；5、现场勘查、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈耀龙、梁清兰共同销售假药，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其二人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈耀龙、梁清兰对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，被告人陈耀龙、梁清兰夫妻在儋州市那大镇人民中路201号经营一家“爱神”成人用品店。2015年3月17日，陈耀龙通过网络联系卖家订购一批成人用品，因其中一款名为“虎虎生威”的产品缺货，陈耀龙同意以价格相同的“万艾可®枸橼酸西地那非片”代替“虎虎生威”产品，卖家便将3大盒共60小盒的“万艾可®枸橼酸西地那非片”通过快递寄给陈耀龙。
陈耀龙、梁清兰明知这些“万艾可®枸橼酸西地那非片”的外包装盒上标有处方药标识，仍放在其成人用品店的柜台上销售。共有27小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”被梁清兰以每小盒15元的价格销售出去，有2小盒因破损被梁清兰丢弃。2015年11月5日，儋州市食品药品监督管理局联合儋州市公安局在该成人用品店的柜台上依法查扣11小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”。次日，陈耀龙、梁清兰将另20小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”上交儋州市食品药品监督管理局。经鉴定，被查扣的31小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”应按假药论处。
以上事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）现场勘验检查笔录、现场照片。证实现场位于儋州市那大镇人民中路201号“爱神”成人用品店，该店负责人为梁清兰。2015年11月5日，儋州市食品药品监督管理局对“爱神”成人用品店进行现场检查，在柜台内查扣到11小盒“万艾可®枸橼酸西地那非片”，勘查现场后拍摄现场照片附卷。
（二）物证、书证
1、儋州市食品药品监督管理局出具的扣押物品清单。证实儋州市食品药品监督管理局于2015年11月5日、6日依法查扣被告人陈耀龙、梁清兰的“万艾可®枸橼酸西地那非片”31盒，并于2016年4月12日将上述“万艾可®枸橼酸西地那非片”转交儋州市公安局查扣。
2、被告人陈耀龙的支付宝交易记录。证实陈耀龙购买假药的过程。
3、被告人陈耀龙、梁清兰的常住人口基本信息。证实被告人陈耀龙的出生于1985年10月12日，被告人梁清兰的出生于1986年8月3日，犯罪时均达到负完全刑事责任能力年龄。
4、儋州市公安局治安警察支队出具的到案经过。证实儋州市公安局分别于2016年1月21日、2016年4月12日将被告人梁清兰、陈耀龙传唤到案接受调查。
5、大连市食品药品监督管理局出具的关于协查枸橼酸西地那非片有关情况的复函。证实辉瑞制药有限公司从未生产过批号为20150302，批准文号为国食健字H20020527的“万艾可®枸橼酸西地那非片”产品。
（三）鉴定意见
儋州市食品药品监督管理局出具的关于“万艾可®枸橼酸西地那非片”按假药论处的认定意见。证实涉案的“万艾可®枸橼酸西地那非片”符合药品法律特征，是法律意义的药品，应按药品进行管理。由于涉案药品是未经批准生产的，该产品应按假药论处。
（四）被告人的供述
1、被告人陈耀龙的供述、辩解。证实其与妻子梁清兰共同经营的爱神成人用品店缺货。2015年3月17日，其通过淘宝网找到卖家，使用QQ和卖方联系。当时其没有向卖家索取相关资质证明材料，卖家也未介绍自己的身份和药品，就和卖家确定了需要购买的产品。后因卖方发现其订购的“虎虎生威”产品缺货，打电话向其推荐80元/盒的“万艾可枸橼酸西地那非片”。经其同意后，卖方将3大盒“万艾可枸橼酸西地那非片”，每盒有20小盒，通过快递寄给其。2015年11月5日，儋州市食品药品监督管理局联合儋州市公安局执法人员在其经营的爱神成人用品店，发现了“生产厂商为辉瑞制药有限公司，生产批号为20150302，生产日期为201504”的“万艾可枸橼酸西地那非片”11盒。其购买“万艾可枸橼酸西地那非片”的目的，是为了放在爱神成人用品店出售。该店主要是梁清兰在管理经营，其空闲时会到爱神成人用品店看店和销售。其只购买了一次“万艾可枸橼酸西地那非片”，也没有售出过“万艾可枸橼酸西地那非片”。
被告人梁清兰的供述、辩解。证实其个体工商户营业执照名称为儋州那大爱神成人用品店，经营者为梁清兰，经营范围为成人用品零售。该店由其与丈夫陈耀龙共同经营。2015年3月17日，因其店里缺货，陈耀龙通过淘宝网找到卖家，使用QQ和卖方联系，确定购买的产品。由于订购的“虎虎生威”产品缺货，卖方向陈耀龙推荐80元/盒的“万艾可枸橼酸西地那非片”。当时卖家没有向陈耀龙提供涉案产品的资质证明，也没有介绍该产品的情况。后陈耀龙购进3大盒“万艾可枸橼酸西地那非片”，每盒有20小盒，并使用支付宝向卖家付款。其对购进的“万艾可枸橼酸西地那非片”没有做登记清单。此后，其以15元/盒的价格销售了27小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”，有2小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”被老鼠咬坏，有11小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”被儋州市食品药品监督管理局查扣。其主动向儋州市食品药品监督管理局上缴20小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”。
上述证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈耀龙、梁清兰违反国家药品管理法规，共同销售假药，被告人陈耀龙、梁清兰的行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。
鉴于被告人陈耀龙、梁清兰主动上缴赃物、到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，主观恶性不大，涉案数额较小，系初犯，犯罪情节轻微，没有再犯罪的危险，对被告人陈耀龙、梁清兰宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。对被告人陈耀龙判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元，禁止被告人陈耀龙在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。对被告人梁清兰判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元，禁止被告人梁清兰在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。被查获31小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”是违禁品，依法应予没收。对被告人陈耀龙、梁清兰的违法所得依法应予追缴。
综上，根据陈耀龙、梁清兰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国药品管理法》第十七条、第十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条的规定，判决如下：
被告人陈耀龙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。禁止被告人陈耀龙在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
（缓刑考验期限从本判决生效之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
被告人梁清兰犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。禁止被告人梁清兰在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
（缓刑考验期限从本判决生效之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
三、已查扣的31小盒“万艾可枸橼酸西地那非片”，由扣押机关依法处理。
四、对被告人陈耀龙、梁清兰的违法所得人民币405元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赖永驰
审判员 刘 霞
审判员 叶玉华
二〇一六年九月二十一日
书记员 李丙稳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，解除特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国药品管理法》
第十七条药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。第十八条药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。