浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终157号
上诉人（原审被告）：浙江桔乡建设有限公司，住所地：台州市黄岩区上垟乡滨溪路2号（上垟乡政府内）。
法定代表人：应文珍，执行董事。
委托代理人：牟肖明，浙江东海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州市博展门窗有限公司，住所地：台州市黄岩院桥镇店头街村。
法定代表人：陈力，董事长。
委托代理人：张万保，系该公司总经理。
委托代理人：牟锡荣，浙江永宁江律师事务所律师。
上诉人浙江桔乡建设有限公司（以下简称桔乡公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄宁民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2016年3月10日、4月18日公开开庭审理了本案。上诉人浙江桔乡建设有限公司的委托代理人牟肖明、被上诉人台州市博展门窗有限公司（以下简称博展公司）的委托代理人张万保、牟锡荣两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年8月3日，被告桔乡公司经竞标，中标黄岩经济适用房AB、CD区块工程（总承包）（第一标段），并于招标人大环公司签订《台州市建设工程承包合同》一份，约定工程名称：（第一标段）黄岩经济适用房AB、CD区块工程（总承包）；工程地点：黄岩区台州路东侧CD区块；工程内容：CD区块的14#-24#楼、33#-34#楼及CD区块物业办公用房，建筑面积36409平方米，框架六层；签约合同价金额：44781386元等内容。2013年上半年，原告因业务需要，其通过案外人杨雪香介绍，经口头约定，被告桔乡公司将其黄岩经济适用房CD区块的部分铝合金门窗、百叶窗制作安装工程承包给原告博展公司，并开始施工。同年9月10日，陈晨代表被告桔乡公司与原告博展公司补签了一份《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》，约定：被告桔乡公司将黄岩经济适用房CD地块（包括18#、20#-24#、33#、34#、物业楼，共9幢）铝合金装饰工程承包给原告博展公司；承包内容为铝合金门窗、百叶窗制作安装等；承包方式为包工包料；材料要求为广东兴发2188注胶隔热推拉门窗铝型材，55系列注胶隔热平开窗型材，5＋9A＋5中空玻璃，材料的规格及性能符合国家规范要求；合同造价约2684919.73元，待工程完成后工程量按实结算；付款方式为每幢铝合金外框安装完成（不包括施工洞口）支付本幢总造价30%，每幢玻璃安装完成再支付该幢总价25%，工程完工验收合格后一个月付清合同总价的95%，余留5%保修金，保修期2年，保修金在竣工验收合格日起2年后的一个月内付清等内容。2014年10月20日，涉案铝合金门窗工程基本完工后（尚有修补等扫尾工作），双方进行了结算，陈晨代表被告桔乡公司在原告提供的台州市博展有限公司预（决）算单上签字确认，其载明：“经核算，确认黄岩区经济适用房工程CD区块一标段铝合金门窗、百叶窗制作、安装等工程造价为2720265元，即贰佰柒拾贰万零贰佰陆拾伍元正，浙江桔乡建设有限公司，陈晨，2014年10月20日”。2015年2月7日，被告桔乡公司承包的黄岩经济适用房CD区块涉案工程竣工，并经验收合格。合同履行过程中，被告通过案外人杨雪香支付原告工程款950000元；工程余款，原告催讨多次未果，为此形成本案诉讼。另认定：2014年7月1日，被告因拖欠原告工程款，原告博展公司员工拆除其安装的涉案工程的铝合金门窗26扇，被告认为损失24000元；为此，被告向台州市公安局黄岩分局城东派出所报案。上述拆除的门窗双方在结算时尚未修复，后由大环公司协调安装修复。还认定：被告桔乡公司，系私营有限责任公司（自然人控股），其投资人有：应文珍、陈建庭、陈锋、陈晨；其中应文珍为该公司法定代表人，系陈晨母亲；陈建庭为该公司总经理，系陈晨父亲。
原审法院审理认为：本案是一起建设工程施工分包合同纠纷，双方的争议焦点是：陈晨是否有权利代表被告桔乡公司与原告博展公司就涉案工程所签订的相关合同及工程结算确认行为？该院认为，被告桔乡公司实际是个家属企业，陈晨作为被告公司的股东，被告桔乡公司承包了大环公司发包的黄岩经济适用房AB、CD区块第一标段工程后，陈晨多次代表被告公司参加涉案工程的协调会议；同时，被告桔乡公司与大环公司签订的建设工程施工合同反映，陈晨作为被告公司对该份合同履行的具体收件人；另外，陈晨在该院对其所做的谈话笔录中陈述：“涉案工程内部是其承包的，因涉及其家庭，提交内部合同不妥，但黄岩区经济适用房工程实际系其承包的，这个大家都清楚，有大环公司涉案工程的相关签字证据”。综上，可以认定陈晨确具有代表被告桔乡公司对涉案工程相关材料的签证、确认的权利；故陈晨代表被告桔乡公司与原告博展公司签订的《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》及陈晨代表被告桔乡公司在涉案工程预（决）算单（结算）上签字的行为，该院均认定合法有效。被告关于陈晨无权代表被告桔乡公司的辩解，该院不予采信。被告辩称其没有将涉案工程承包给原告，而是承包给案外人杨雪香；该院认为，案外人杨雪香在其公安机关所作的笔录中陈述，其仅是原告涉案工程的介绍人，而被告也未能举证证明杨雪香系涉案工程的承包人；本案原告在施工过程中，被告也是认可原告博展公司是涉案工程的实际施工者，有原告出具的由被告桔乡公司盖章确认的返修证明等证据证实，故该院对被告的上述辩解不予采纳。因此，原、被告之间的工程分包合同成立且已履行。根据原、被告合同约定工程完成后工程量按实结算，结合2014年10月20日被告确认的台州市博展门窗有限公司预（决）算单，故本案所涉的铝合金门窗工程的实际造价为2720265元。同时，合同约定工程完工验收合格后一个月付清合同总价的95%，余留5%保修金，保修期2年，保修金在竣工验收合格日起2年后的一个月内付清；结合被告已支付工程款950000元，故原告按工程款全额主张欠款1770265元（2720265元-950000元）不当，应按约定合同总价的95%即1634251.75元（2720265元×95%-950000元）。另原告员工拆除的铝合金门窗26扇，被告认为该损失为24000元，对此原告也表示认可；同时，考虑该拆除的门窗后由大环公司协调安装完工，且原告也同意该损失从工程款中扣除，故本案被告桔乡公司应支付给原告博展公司工程款为1610251.75元（1634251.75元-24000元）。被告辩称涉案工程在2014年10月份未竣工验收，双方已经结算与事实背离，并提供大环公司向其所发的函告予以证明；该院认为，涉案的铝合金门窗工程在双方结算时尚有扫尾工作（原告员工拆除的门窗当时未修复）事实存在，但并不能据此否定双方对涉案铝合金门窗工程的结算事实；同时，工程是否竣工验收是合同约定的付款方式，况且涉案工程实际于2015年2月份全部竣工验收，故也并不影响本案原告所主张的基本诉求。综上，原告的诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、被告浙江桔乡建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告台州市博展门窗有限公司工程款1610251.75元；二、驳回原告台州市博展门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20732元，由原告台州市博展门窗有限公司负担1874元，被告浙江桔乡建设有限公司负担18858元。
宣判后，桔乡公司不服，向本院提起上诉称：一审认定桔乡公司与博展公司存在建设工程施工分包合同关系，事实不清，证据不足。一、桔乡公司从未将经济适用房CD区块的门窗工程分包给桔乡公司，讼争涉及的门窗工程是由杨雪香及其侄儿杨斌（又名杨海荣）承包，这一客观事实不仅有杨雪香、杨斌以及工程项目负责人陈建庭于2014年7月间，在台州市公安局黄岩分局城东派出所所作的询问笔录佐证，且桔乡公司分四次将工程款转入杨雪香账户共计125万元，并由杨雪香出具的收款收据相互印证。其次，博展公司与陈晨个人于2013年9月10日签订的所谓《铝合金门窗工程》承包合同，明显是虚假合同。2014年5月21日，博展公司曾发通知书给桔乡公司：“因黄岩经济适用房铝合金门窗工程，18#……34#及物业楼为我公司制作安装，现要求贵公司签订铝合金门窗承包合同，请于2014年5月24日前签订相关合同，如贵公司不签订相关合同，我公司将于5月25日拆回铝合金门窗……”，同年7月1日，因拆除门窗发生纠纷，桔乡公司报警，派出所询问杨斌时，杨斌两次明确表示没有订立合同，只是口头约定。况且，杨雪香、杨斌的笔录均言明门窗工程是与陈建庭联系、合作等等，从未与陈晨联系或承包。二、讼争涉及的门窗工程，桔乡公司已支付125万元事实清楚，一审只认定95万元，与证据明显不符。桔乡公司将门窗工程发包给杨雪香，工程款分四次转入杨雪香个人账户，有收款收据和银行对账单为凭，尤其是有争议的一笔30万元，2013年12月5日桔乡公司从浙江裕众建设集团有限公司转入杨雪香账户，杨雪香于当天出具了收款收据一份，并写明：暂借经济适用房（门窗款）。杨斌于2014年7月9日在派出所所作的笔录，也承认之前已经收到95万元，共计125万元。一审法院却认定桔乡公司只付了95万元，将杨雪香出具了收据、杨斌已经自认的30万元排除在外，明显损害了桔乡公司的合法权益。三、一审认定陈晨在《铝合金门窗工程》承包合同，以及所谓的预（决）算单上签字合法有效，有悖于事实和法律。首先，陈晨个人签字的合同明显是伪造的合同，以上第一点已经阐明。其次，即便是这份虚假的合同也约定：待工程完工后工程量按实结算。然而，2014年10月20日工程尚未完工，一审却认定2015年2月7日经济适用房CD涉案工程竣工，陈晨无法凭“实际的工程量”提前在所谓的结算单上签字认可2720265元的总造价。陈晨之所以不负责任的签字，是因为他与父母发生争执，于2013年12月搬离家中，关系一直不和所致。再则，陈晨既不是桔乡公司的法定代表人，又不是讼争工程项目经理和负责人，更不是桔乡公司单位的预（决）算人员，桔乡公司也没有委托其对外签订合同，事实上陈晨也未参与过该项目的经营和管理，而陈晨参加过的那些会议，与代表公司对外签订合同、确认工程决算款项之间，根本不能相提并论。一审法院认为陈晨可以代表桔乡公司实施民事行为，与浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定不符。四、一审程序不当。本案2014年11月5日立案，2014年12月15日开庭审理，案件争议事实清楚，一审却以所谓的案情复杂为由延期，直到2015年12月才作出判决。一审时，桔乡公司是以原告主体不适格抗辩和举证，如果一审认为法律关系成立，两次开庭审理均没有向当事人作出释明。另一审法官利用职权调取陈晨的笔录，并以“先入为主”的方式制作谈话笔录，在证据的认定上也存在问题。综上，请求二审法院撤销原判，驳回一审原告的起诉。
博展公司答辩称：桔乡公司提出的上诉理由和请求基本上都在一审法院提及，相关的判决书里对上诉的理由也已作了比较充分的说明，具体如下：一、关于承包合同问题。一审桔乡公司提供的证据充分反映出本案现承包合同是桔乡公司和博展公司之间的关系，而不是杨雪香和杨斌承包。陈晨的谈话笔录里也明确讲到桔乡公司与博展公司之间存在承包关系。桔乡公司提出的杨雪香2014年7月1日笔录明确讲到仅是介绍案涉工程，并未否认博展公司是合同主体。而杨斌2014年7月1日派出所笔录也明确承包合同主体是博展公司。即使法定代表人丈夫陈建庭的派出所笔录里也讲到杨雪香是不愿意签合同的，陈晨与杨雪香之间不存在承包合同关系。二、关于本案支付的工程款数额是125万元还是95万元，实质争议的是2013年12月10日汇入杨雪香账户的30万元是否应当认定本案工程的款项。事实上30万元是浙江裕众建设集团有限公司付出的，并非桔乡公司所称该30万应当纳入本案工程支付款项。三、《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》是真实的，陈晨的签字合法有效。陈晨是桔乡公司法定代表人应文珍的儿子，桔乡公司是家族企业，陈建庭是陈晨的父亲，开会、结算、协商等都是由陈晨负责的，其是否有权代表的问题，一审判决书论理十分清楚。陈晨有权代表桔乡公司，博展公司有理由相信其能代表公司签订合同。2014年10月20日案涉工程整体尚未完工，尚有修补扫尾等工作，但案涉铝合金门窗工程已经基本完工，故博展公司与陈晨进行了结算。四、关于程序问题。对于合同主体问题桔乡公司确实在一审抗辩过，但该问题不属于释明范围。一审法院为了查明案件制作笔录符合程序及法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，桔乡公司向本院提交了以下证据：1、两份检验报告的封面，拟证明博展公司一审提供的两份检验报告是虚假的，案涉铝合金门窗工程质量不合格；2、浙江建通工程建设管理有限公司出具的《证明》及《表2-7分部分项工程量清单综合单价分析表》，拟证明本案工程没有平开窗，钢化玻璃也不能单独计算，桔乡公司承包的工程由发包方送交审计部门进行审定，没有博展公司所称的项目存在；3、《2013年12月10日黄岩经济适用房各班组承包人参班最后完工工期会议》，拟证明本案门窗工程的承包人是杨海荣，不是博展公司；4、《黄岩经济适用房CD地块门窗工程报价表》，拟证明杨雪香当时承包的门窗价格。5、《浙江裕众建设集团有限公司工程施工经济责任制承包协议书》和《建设工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》，拟证明浙江裕众建设集团有限公司安置房工程总承包是本案陈晨和桔乡公司，说明浙江裕众建设集团有限公司和桔乡公司有总承包关系，与博展公司无承包关系。
博展公司针对桔乡公司的证据质证认为：证据1的两份检测报告只有封面，且不属于新证据，该证据与本案无关联性，一审提供的两份检验报告可以证明门窗质量合格，不存在弄虚作假，且现案涉工程已交付验收。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，《证明》的出具程序不合法，《表2-7分部分项工程量清单综合单价分析表》系复印件，双方之间的《承包合同》已经对有关门窗进行了明确约定，且陈晨已经认可了工程结算；对证据3的三性均有异议；对证据4的关联性、合法性有异议，与本案无关联；对证据5的关联性有异议，协议书涉及的工程在黄岩西城，本案工程在黄岩东城；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。
本院认证认为，证据1只是检验报告的封面，缺乏完整性，无法证明桔乡公司的待证事实；证据2的《证明》无法推翻陈晨签字确认的结算，《表2-7分部分项工程量清单综合单价分析表》系复印件，博展公司对真实性、合法性、关联性均有异议，故本院对此不作认定；证据3是一份会议纪要，并未明确系本案工程，只涉及“杨海荣在2013年12月20日前全部完工”字样，无法证明本案工程的承包主体是杨海荣；证据4仅是门窗报价单，无法证明待证对象；证据5系原件，内容是陈晨代表桔乡公司与浙江裕众建设集团有限公司就锦都家园工程签订的《工程施工经济责任制承包协议书》，对其真实性予以确认，但锦都家园非案涉工程，不能证明桔乡公司的待证事实；证据6系复印件，且与本案缺乏关联性，本院不作认定。
博展公司向本院提交了以下证据：1、《情况说明》，证明2013年12月5日的30万元支付的是黄岩西边锦都家园工程，不是本案黄岩东面嘉盛苑工程；2、现场照片38张，说明窗户是平开窗，不是桔乡公司所说的案涉工程没有平开窗。
桔乡公司针对博展公司的证据质证认为：证据1恰恰证明2013年12月10日支付给杨雪香的30万元就是桔乡公司支付给对方经济适用房的工程款；对证据2，博展公司认为照片上的是平开窗，但审计部门的意见与之相反，原审判决书中也没有表述，属隐匿证据。
本院认证认为，桔乡公司对证据1的真实性无异议，证据1系陈建庭向浙江裕众建设集团有限公司出具的《情况说明》，指示浙江裕众建设集团有限公司支付锦都家园1#、2#楼铝合金安装工程款项到杨雪香账户50万元，并言明在2013年12月5日、12月25日，浙江裕众建设集团有限公司已分别支付给杨雪香30万元、20万元，加上该次支付的50万元，1#、2#铝合金安装工程款累计已支付100万元，双方均认可陈建庭系桔乡公司的总经理、投资人，也是法定代表人应文珍的丈夫、陈晨的父亲，而本案工程系黄岩经济适用房CD区块，并非锦都家园，故本院对证据1的效力予以认定，可以证明2013年12月5日杨雪香收到的经济适用房款项非本案工程款项；证据2系博展公司拍摄的案涉工程现场照片，对此桔乡公司并无异议，但其认为照片中的窗户并非平开窗，本院认为不属于新的证据，对该份证据不予采信。
二审中桔乡公司向本院提出以下申请：一、对案涉门窗的工程量及工程款进行鉴定；二、调取浙江省建设工程质量检验站的三份检验报告，证明博展公司提供的三份报告均为虚假；三、要求对博展公司与陈晨签订的《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》及涉案工程预（决）算单（结算）及预结算原件上陈晨签字的真伪进行鉴定。对此，本院经审查认为，陈晨已与被上诉人博展公司对案涉门窗安装工程进行了结算，博展公司亦不同意启动鉴定程序，故对桔乡公司的第一项鉴定申请不予准许；关于浙江省建设工程质量检验站的检验报告，属于桔乡公司自行举证的范畴，桔乡公司一审时并未提出申请，现亦无证据证明桔乡公司存在取证困难，况且二审桔乡公司已经提供了检验报告的封面，故对该申请不予准许；陈晨已经在一审法院的谈话笔录中明确其签字的真实性，故本院认为没有进行鉴定的必要，对该申请亦不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、陈晨与博展公司签订的《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》及其在涉案工程预（决）算单（结算）上签字性质的认定。桔乡公司主张陈晨无权代表桔乡公司，其在承包合同和结算上的签字行为对桔乡公司没有法律约束力，且案涉工程实际由案外人杨雪香承包。根据查明的事实，桔乡公司系家族企业，投资人有应文珍、陈建庭、陈锋、陈晨，陈晨系法定代表人应文珍和总经理陈建庭的儿子。桔乡公司中标黄岩经济适用房AB、CD区块工程后，陈晨多次代表公司参加案涉工程的协调会议，且二审桔乡公司提供的《工程施工经济责任制承包协议书》即是陈晨代表桔乡公司与浙江裕众建设集团有限公司签订的，尽管该协议涉及的不是本案工程，至少说明陈晨在桔乡公司中的身份，因此桔乡建设关于陈晨无权代表桔乡公司的抗辩，不能成立。况且陈晨在谈话笔录里亦确认《建筑工程内部（铝合金门窗工程）承包合同》和预（决）算单（结算）上签名的真实性，杨雪香在2014年7月1日的公安询问笔录里明确自己只是介绍案涉工程，同日陈建庭在公安询问笔录里也讲到杨雪香一直不愿意签订合同，而是让其与另一家公司签订合同，故在桔乡公司又未提供其他充分有效证据的情形下，原审法院认定桔乡公司与博展公司存在建设工程承包合同关系，并按预（决）算单（结算）确定案涉工程应付款项，当属妥适。二、桔乡公司已支付本案工程款的具体金额。双方对案涉工程已支付95万元并无异议，现争议是2013年12月5日杨雪香收到的30万元是否本案工程给付款。从博展公司二审提供的《情况说明》看，该30万元款项是桔乡公司指示浙江裕众建设集团有限公司支付锦都家园的铝合金安装工程款，而非本案工程，故原审认定桔乡公司仅支付案涉工程款95万元并不不当。关于桔乡公司认为2014年10月案涉工程尚未竣工验收，但并不能否定双方对案涉工程结算的事实。另本案工程已于2015年2月全部竣工验收，因此桔乡公司关于案涉工程质量不合格的抗辩亦不能成立。三、原审法院是否存在程序违法。桔乡公司认为本案承包合同主体是案外人杨雪香，与原审判决认定不一致，据此主张原审法院未对此进行释明不当。本院经审查认为，桔乡公司作为原审被告，虽然其主张的法律关系主体与法院审理后认定的不一致，但审判人员未对此进行释明，并不影响桔乡公司的程序参与权。原审法院在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序符合民事诉讼法规定。原审法院依职权向与桔乡公司有利害关系的陈晨了解案件情况并制作谈话笔录，并组织双方对该谈话笔录进行质证，亦不违反法律规定。综上，上诉人浙江桔乡建设有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20732元，由上诉人浙江桔乡建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年五月二十日
书 记 员 马 里