四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终681号
上诉人（原审原告）：甘肃鑫胜建筑工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区团结新村街道天水路116号262。
法定代表人：聂君，该公司总经理。
委托代理人：杨植，甘肃泾江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川江油万友塑料制品有限公司，住所地：四川省江油市太平镇龙头村。
法定代表人：周万全，该公司总经理。
委托代理人：莫兵，江油市衡平法律服务所法律工作者。
原审第三人：李金融，男，生于1973年10月22日，汉族，住甘肃省陇南市武都区。
甘肃鑫胜建筑工程有限公司（以下简称鑫胜公司）因与四川江油万友塑料制品有限公司（以下简称万友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第3917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫胜公司的委托代理人杨植，被上诉人万友公司的委托代理人莫兵，原审第三人李金融到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年7月23日，万友公司（甲方）的法定代表人周万全与鑫胜公司（乙方）的委托代理人李金融签订《工程建设合同》，约定万友公司将其“钢结构仓库、厂房工程、值班室、大门工程、装修工程及总平工程”发包给鑫胜公司承建。双方对标的、工期、质量要求、价款及承包方式、权利义务、违约责任、解决争议的方法等作了约定。其中第4.1条约定“本合同造价包括：材料费、人工费、机械费、临时设施费、安全文明施工费、夜间施工费、管理费、利润及其他施工费用，不包括施工用水、电费和各种税金。不承担配套设备机械的购置（如吊车等）和配套设备基础的制作、安装、施工等。在施工过程中如果出现预算外工程及工程量、临时增加或减少工程及工程量、超出或减少工程量部分按增加工程量另行计价……”第4.2条约定“钢结构单价及总造价均不含水、电工程（注：因甲方水、电工程施工设计图纸未提供，待水、电工程施工图纸提交后，另行核算定价）1#仓库建筑面积3441.58㎡，2#仓库建筑面积3723.96㎡，双层厂房建筑面积4152.20㎡，钢结构建筑总面积为11326.38㎡，单价1080元/㎡，总造价为人民币12232490.4元。”第10.1条约定“甲方未能在约定时间内组织乙方进场施工，属甲方违约，甲方应承担相应的违约责任。施工过程中，由于甲方各项手续不全，影响正常施工，给乙方造成的损失，全部费用由甲方承担。”第10.2条约定“甲方应提前7天向乙方送交开工通知书，乙方在接到甲方进场开工通知书后，未能按时组织工人、机械进场施工，属乙方违约，乙方应承担相应的违约责任。”第10.3条约定“甲乙双方均需遵守本协议约定。如一方因自身原因，未能完全严格履行自身义务，则视为违约。违约方向守约方支付本合同总金额1.5%的违约金，守约方有权终止合同。”合同尾页盖有万友公司、鑫胜公司的行政印章和鑫胜公司法定代表人聂君的姓名印章，万友公司的法定代表人周万全、鑫胜公司的委托代理人李金融在合同上签名。当日，双方还签订《协议书》，约定“1.合同签订后，三个工作日内乙方向甲方交纳合同履约金计人民币30万元，此笔款项在乙方人员机械进场后三日内退还。2.乙方进场正常施工后，三个工作日内再向甲方交纳人民币30万元，此笔款在甲方向乙方拨付第二次工程款时一次性退还给乙方。3.以上款项不计资金利息。4.由于甲方原因，致使合同无法履行，乙方不能如期进行正常施工，甲方应无条件退还乙方所交纳的全部合同履约金，并按银行同期贷款3倍的利率计息，给乙方造成的经济损失由甲方全部承担。5.如因乙方未能切实严格履行合同约定，视为乙方违约，乙方应承担相应的违约责任。”协议签订当日，鑫胜公司向万友公司支付30万元履约金；周万全出具收条，载明“今收到甘肃省鑫胜建筑工程有限公司李金融现金人民币30万元……单位：四川江油万友塑料制品有限公司，收款人周万全。”并在金额、修改以及收款人姓名处加盖万友公司行政印章。
2015年9月2日，万友公司作为甲方、鑫胜公司作为乙方达成《合同终止协议》，约定“一、甲、乙双方达成协议同意于2015年9月2日终止双方所签订“工程承包合同”。二、从即日起上述合同及涉及合同的相关手续资料均属无效，对双方均不再有任何法律效力。三、合同解除后，其他未尽事宜双方通过协商，并达成协议，具有同等法律效力。四、本协议书甲、乙双方法定代表人或授权委托人签字（按手印）即生效……”该终止协议甲方处盖有万友公司行政印章，甲方代表人处有周万全签名；乙方处填写有鑫胜公司名称，并有李金融签名捺指纹印。当日，万友公司的法定代表人周万全（甲方）与李金融（乙方）签订《协议书》，约定“一、甲、乙双方于2015年8月23日（注：应为7月23日）所签订合同，由于双方原因，致使合同无法履行，乙方不能如期进行正常施工，现于2015年9月2日，甲、乙双方达成终止合同协议均互不承担责任。二、乙方向甲方交纳的合同订金，订金额不变，本工程甲方将交由李金融同志实施施工，在15个工作日内甲方不得将其工程承包第三方，如在15个工作日内乙方未能按甲方要求提供四川省二级施工资质者，甲方将本工程交由任一施工方进行施工，甲方将乙方所交纳叁拾万元订金如数退还给乙方，本协议同时终止。三、甲方要求乙方下次签合同必须具备二级以上在川施工资质。四、其他条款按原合同全部不变……”该协议书甲方签字盖章及修改处盖有万友公司行政印章，周万全在协议上签名，李金融在协议上签名捺指纹印。
2015年9月10日，李金融向万友公司出具《退款申请》，载明：“致：四川江油万友塑料制品有限公司我名叫李金融，系甘肃鑫胜建筑工程有限公司法定委托人与你公司所签定‘工程承包合同’，经双方于2015年9月2日已达成合同终止协议。本人与你公司法人周万全同志达成共识，相互理解，同意将李金融同志所交纳的合同履约金人民币现金30万元（大写叁拾万元整）全部如数退还。由李金融同志个人交纳的合同履约金与甘肃鑫胜建筑工程有限公司无关系。此款退还给李金融同志。请将此款务必在2015年9月11日转入李金融中国农业银行账户，卡号为……，款到后由李金融打收条。注：李金融所交给周万全合同履约金共计叁拾万元，其中现金壹拾万元，转账贰拾万元（由中国银行陇南分行赵振宇，卡号：6215688500000106118转给周万全建行江油支行营业部，卡号：4340613610024771转入人民币贰拾万元）特此申请。”周万全在该《退款申请》上书写“我承诺：此笔￥300000.-<叁拾万正元>于2015年9月20日前全部退清。承诺人：周万全2015.9.11。”
2015年10月2日，周万全作出书面承诺“今承诺我公司与甘肃鑫胜建筑工程有限公司法定委托人李金融于2015年7月23日签订‘工程建设合同’及‘协议书’，本人承诺于2015年9月20日前全部退还该公司法定委托人李金融所交合同履约金30万元正，大写：叁拾万元正。至今未能全部兑现承诺，现本人代表我公司再次郑重承诺，李金融于2015年7月23日所交的合同履约金保证在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清楚，超过2015年10月29日就支付合同违约金18万元正<壹拾捌万元正>，共计48万元正，大写肆拾捌万元正。如按期2015年10月30日前全部退清合同履约金叁拾万元正￥300000.-元正，其合同违约金壹拾捌万元就不再追究和支付，其10月30日前的利息由我承担，并承担其经济损失，如10月29日还清叁拾万元就不承担其他经济损失。”该承诺内容中金额、修改及承诺人签名之处盖有指纹印，并盖有万友公司行政印章。该承诺书由鑫胜公司持有。
另查明：1.周万全通过银行个人账户，分别于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李金融个人转款2万元、1万元、1万元、1万元。
2.鑫胜公司经营范围包括“房屋建筑工程、钢结构工程、土石方工程、建筑装修装饰工程”等。
一审庭审中，鑫胜公司对2015年9月2日的《合同终止协议》进行了追认，认可合同已解除。万友公司向一审法院提交了《致：甘肃鑫胜建筑工程有限公司》函件，主要内容为万友公司认为鑫胜公司因不具备在四川境内承揽工程业务资格，所签订的合同无效，应予终止，并保留追究损失赔偿的权利；落款时间为2015年9月4日；鑫胜公司否认收到该函并不认可该内容。另，万友公司在一审庭审时又承认合同有效已被解除，同时确认了履约金以上述转账20万元和现金10万元的方式进行支付。鑫胜公司确认转账人赵振宇是其公司员工，受公司指示打款。此外，案涉合同没有履行。
上述事实，有公司营业执照、工程建设合同、协议书两份、收条、合同终止协议、退款申请、函件、承诺、转款凭证以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原判认为，本案涉及以下争议焦点：一是合同成立与否以及效力问题；二是合同履约金的返还主体问题；三是鑫胜公司关于合同违约金的主张能否成立的问题。关于焦点一，钢结构工程的施工根据承建企业的资质确定施工范围，鑫胜公司没有举证其具有哪个级别钢结构施工资质，鑫胜公司与万友公司签订的合同仅明确了钢结构的建筑面积，没有明确钢结构跨度、重量等影响工程质量的关键因素；另，合同内容提及的“工程范围以施工设计图为准”，合同没有附件，至今也未见设计图；因此虽因举证原因无法审查合同的效力，但合同标的不明确具体，当事人也不再达成补充协议，应认定合同未成立未生效。关于焦点二，第三人李金融以鑫胜公司代理人身份订立合同，与相对方形成缔约关系的是鑫胜公司（委托人）而非第三人（代理人）。第三人后期用个人身份签订终止合同协议并申请退款至个人账户，还与万友公司约定“将工程交由李金融同志实施施工”，是一种自己代理行为，损害了鑫胜公司的利益，现鑫胜公司仅对合同终止进行追认，该协议其他内容无效；因此，合同履约金应返还给合同订立一方即鑫胜公司，鑫胜公司主体适格。关于焦点三，如前所述，合同订立但未成立，鑫胜公司与万友公司之间没有形成违约关系，鑫胜公司依据万友公司出具的书面承诺主张违约金，原审不予支持。合同不成立的主要原因是工程范围不明确，合同总标的不明确，订立双方在缔约中均有过错，应承担缔约过失责任而不是违约责任。万友公司作为发包方，没有向承建方提供设计图纸，在合同约定的工期内就以“鑫胜公司没有入川资质”为由终止合同，收取履约金后未兑现返还承诺且再倒提资质问题，实属有违背诚实信用原则的行为，具有主要过错，应当对鑫胜公司承担损害赔偿责任。赔偿金额的计算可以参照万友公司承诺的利息损失酌定。
综上，鑫胜公司与万友公司订立的合同未成立，已交付的合同履约金应返还给鑫胜公司，已返还鑫胜公司代理人的5万元应予扣减，鑫胜公司与第三人之间的委托关系另行处理；对鑫胜公司的主张部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（二）项、第四十二第一款第（三）项、第四百零四条之规定，遂判决：一、限四川江油万友塑料制品有限公司于本判决生效后十日内向甘肃鑫胜建筑工程有限公司返还25万元，并赔偿缔约损失（损失以25万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2015年11月9日开始计算至款项付清之日止）。二、驳回甘肃鑫胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由四川江油万友塑料制品有限公司承担。
一审宣判后，鑫胜公司不服原判，向本院提起上诉。
鑫胜公司上诉称：《工程建设合同》签订后，自2015年7月24日起上诉人对该工程的筹备进展投入了大量人力、财力、机械等，按甲乙双方签订的合同如期进场施工，并与甲方同时于8月29日早晨8时在工程建设地点举行了动工仪式。2015年9月2日被上诉人以该工程建设未报批为由与上诉人签订《合同终止协议》，被上诉人给上诉人造成了重大经济损失。对上诉人向被上诉人交纳的30万元的合同履约保证金，被上诉人口头承诺于2015年9月10日退还，到9月10日时，被上诉人又要求填写退款申请，表示将于9月11日全部退清，但之后又未能退还，被上诉人又承诺在9月20日前退还，但到期后被上诉人又未能退还。2015年10月2日上午，双方再一次进行了协商并达成了协议，被上诉人向上诉人出具了一份承诺，承诺履行保证金在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清，超过2015年10月29日就支付合同违约金18万元。被上诉人的承诺不违反法律强制性规定和社会公共利益，一方向另一方一旦承诺，另一方同意即告成立、有效，上诉人依据该承诺的约定，要求被上诉人支付违约金的主张应当支持。依据《合同法》的相关规定，工程范围不明确、合同总标的不明确不是合同不能成立、生效的条件；上诉人具有钢结构二级承包资质，《工程建设合同》签订前被上诉人已经给上诉人看过施工图纸，合同签订后，被上诉人给上诉人提供了施工图纸，合同约定的内容是明确的，一审法院以合同工程范围不明确、合同总标的不明确而认定合同不成立、不生效，有悖法律规定。请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人支付违约金18万元，退还合同履约保证金30万元，共计48万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人万友公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人鑫胜公司提供了其于2012年8月3日所取得的建筑企业资质证书，资质证书载明的“承包工程范围”中包括“钢结构工程专业承包贰级”；上诉人鑫胜公司另提供了案涉工程施工总说明和施工图纸，证明合同约定的工程范围明确。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人万友公司应当退还上诉人鑫胜公司履约保证金，双方均无异议，本案二审争议焦点主要是万友公司还应退还鑫胜公司的履约保证金数额以及违约责任的承担。
关于万友公司还应退还的履约保证金数额，争议问题在于被上诉人万友公司法定代表人周万全通过其个人账户分别于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李金融个人转款的2万元、1万元、1万元、1万元共计5万元是否是万友公司所退的履约保证金。对此，鑫胜公司、李金融称上述转款是周万全所支付的工地工作人员的生活费用，双方之前已经说好这些费用由万友公司承担，但鑫胜公司、李金融对于其观点缺乏证据证明。周万全2015年10月2日作出的书面承诺中载明“至今未能全部兑现承诺，现本人代表我公司再次郑重承诺，李金融于2015年7月23日所交的合同履约金保证在2015年10月29日前一次性全部退清”，言辞中表明已经退还一部分，而并未表明在2015年10月29日前还应退还的履约保证金为30万元。因此，对于万友公司法定代表人周万全2015年9至11月期间通过其个人账户给李金融转款的共计5万元应当认定为万友公司所退鑫胜公司履约保证金，即万友公司还应退还鑫胜公司的履约保证金为25万元。
关于违约责任的承担，首先，从双方签订的《工程建设合同》来看，签订合同的主体合法，合同约定了工程承包的项目名称、工程范围、工期、质量、价款及承包方式、付款方式、结算时间等具体权利义务，合同内容不违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”以及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，该合同经双方签字或盖章后即成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。2015年9月2日，鑫胜公司与万友公司签订《合同终止协议》，表明《工程建设合同》经双方协商解除，不再继续履行。合同解除的前提为原签订有有效合同，双方当事人对原合同有效并在其后解除的事实也并无异议。其次，鑫胜公司主张由万友公司承担违约责任的直接依据是万友公司法定代表人周万全于2015年10月2日所作出的承诺书，该承诺书系周万全代表公司作出，对万友公司具有法律约束力，万友公司后未按该承诺履行义务，应当承担违约责任，但承诺书中违约责任过高，本院综合考虑合同解除情况、鑫胜公司的损失等因素，对万友公司应当承担的违约责任调整为按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的四倍计算的利息，自2015年10月30日起计算至付清之日止。
综上，上诉人鑫胜公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江油市人民法院（2015）江油民初字第3917号民事判决；
二、四川江油万友塑料制品有限公司于本判决生效后十日内向甘肃鑫胜建筑工程有限公司返还履约保证金25万元，并承担该款自2015年10月30日起至付清之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的四倍计算的利息；
三、驳回甘肃鑫胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由四川江油万友塑料制品有限公司承担；二审案件受理费8500元，由四川江油万友塑料制品有限公司承担6500元，甘肃鑫胜建筑工程有限公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 郧咏宏