南昌市东湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第415号
原告：张忠平，男，1959年5月10日生，汉族。
委托代理人：刘为忠，系广东利人律师事务所律师。
委托代理人：崔琼斯，系广东利人律师事务所律师。
被告：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：江西省南昌市福州路347号。
诉讼代表人：毛少冰，系江西时商旅游商业运营管理有限公司管理人负责人。
委托代理人：叶菊华，系江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人：万丽，系江西求正沃德律师事务所律师。
被告：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新区火炬大街788号。
法定代表人：钟虹光，该公司董事长。
委托代理人：陈通华，系江西英华律师事务所律师。
委托代理人：张华宝，系江西英华律师事务所律师。
原告张忠平诉被告江西时商旅游商业运营管理有限公司（以下简称时商公司）、江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘为忠、崔琼斯，被告时商公司的委托代理人叶菊华、万丽及被告江中集团公司的委托代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年至2007年期间，江西江中置业有限责任公司（以下简称江中置业公司）向原告推销紫金城商铺，并承诺由其关联企业被告时商公司统一经营管理，向原告支付商铺返租经营收益。原告购买紫金城商铺后，与被告时商公司签订《委托经营管理合同》，合同约定将原告购买的紫金城商铺交由被告时商公司统一经营使用，被告时商公司自第四年起至第十年期间，每年按约定的数额向原告支付商铺经营收益。同时，合同明确约定了担保责任及违约责任等条款，被告江中集团公司对被告时商公司履行合同义务承担连带担保责任。合同签订后，原告按约将商铺交由被告时商公司经营使用，被告时商公司无偿经营使用原告的商铺近四年后，仅在第四年向原告支付小部分经营收益款。两被告从2014年7月21日起，为逃避债务单方终止向原告支付商铺经营收益，并单方作出解除合同的违约行为。为此，原告多次向两被告及相关政府部门、信访部门进行投诉、发函，要求两被告履行合同义务及担保责任，两被告以各种借口予以推脱，拒不履行合同义务。两被告的违约行为，不仅有违基本的诚信原则，更严重违反了合同法和担保法的规定，严重损害了原告的合法利益。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告时商公司向原告支付经营收益损失款计358669.75元；二、被告时商公司向原告支付违约金179334.87元；三、被告江中集团公司对上述款项承担连带清偿责任；四、两被告共同承担本案全部诉讼费用。
该案诉讼过程中，原告将其诉请变更为：一、两被告共同向原告支付经营收益损失款358669.75元；二、两被告共同向原告支付违约金179334.87元；三、两被告共同承担本案全部诉讼费用。其理由为，两被告系关联公司，原告所购商铺是由被告江中集团公司的关联企业直接交由两被告经营使用，故两被告应共同向原告承担责任。
被告时商公司辩称：一、《委托经营管理合同》约定“丙方（被告江中集团公司）作为乙方（被告时商公司）的担保方，对乙方就本合同限定的责任提供连带责任担保。在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行本合同规定之责任”。因此，江中集团公司仅是被告时商公司的保证人，而不是与被告时商公司处于共同地位的主合同主体。二、《委托经营管理合同》的性质为租赁合同关系。被告时商公司与原告签订的《委托经营管理合同》约定：原告将其商铺委托给被告时商公司统一经营管理，委托内容包括该物业的使用、经营、管理和收益权利；在委托期内，被告时商公司可自行经营或转租该物业，无须再征得原告的同意或授权；委托管理期限为10年，自第四年起以购房合同总价为基数，依次按9.36%、11.70%、14.04%、18.72%、21.06%、23.40%、25.74%的比例向原告支付收益。该约定完全符合合同法第二百一十二条规定的租赁合同法律特征，即出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金。因此，该合同名为委托经营管理，实际是商铺租赁。三、被告时商公司管理人选择解除《委托经营管理合同》及其《委托经营管理合同的补充协议》是合法行使解除权，不构成违约。2014年5月20日，南昌市中级人民法院（以下简称南昌市中院）受理被告时商公司提出的破产清算申请时，上述合同尚未履行完毕。根据我国企业破产法第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，管理人享有合同解除权。因此，被告时商公司管理人解除双方合同不构成违约，原告要求被告时商公司向其支付违约金没有法律依据。四、合同解除后，原告的损害赔偿请求权范围仅限于积极损失即已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失。原告起诉被告时商公司支付与其解除合同后尚未履行的经营收益等额的经营收益损失，实质是要求实现合同继续履行的可得利益，该请求没有法律依据。五、原告同时主张经营收益损失（可得利益）和违约金，不符合法律规定。根据我国合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，当事人不能同时主张违约金和损失赔偿。原告同时主张可得利益损失和违约金，不符合法律规定。综上，被告时商公司管理人根据法律规定选择解除合同不构成对原告的违约，被告时商公司依法不承担违约责任。
被告江中集团公司辩称：一、被告江中集团公司不是合同当事人，仅是诉争合同的保证人，原告诉讼的主张与事实严重不符，无任何法律依据。1、根据《委托经营管理合同》第一条约定“甲方（原告）委托乙方（被告时商公司）统一经营该物业，委托内容包括该物业的使用、经营、管理和收益权利。”由此可知，本案诉争合同中接受原告委托经营商铺并支付经营收益的合同义务人为被告时商公司，并非被告江中集团公司，原告诉称的“其商铺由时商公司及江中集团公司统一经营使用并支付经营收益”与客观事实严重不符。2、根据《委托经营管理合同》第五条“丙方（被告江中集团公司）作为乙方（被告时商公司）的担保方，对乙方就本合同限定的责任提供连带责任担保，在乙方不按本合同履行合同义务时，丙方必须代乙方履行本合同规定之责任”之约定，被告江中集团公司在诉争合同中为被告时商公司的担保方。另外，除诉争合同明确约定外，原告提供的紫金城销售广告、宣传资料等也明确载明，被告江中集团公司为担保人，原告主张两被告在合同中承诺该经营收益不论盈亏都应向原告支付，没有任何事实依据。根据合同相对性原则，本案诉争合同的义务双方为被告时商公司与原告，并非被告江中集团公司。被告江中集团公司的保证内容为在合同存续期间内，时商公司负有履行义务而拒不履行时，被告江中集团公司应代为履行。据上，被告江中集团公司与被告时商公司均为独立的法人，拥有各自独立的名称、章程及组织机构，人员的管理、财务制度亦均为独立，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务均由自己独立承担。本案中，被告江中集团公司为诉争合同中被告时商公司的保证人，原告诉称主张被告江中集团公司系其《委托经营管理合同》的直接合同义务人，无任何事实及法律依据。二、被告时商公司管理人解除诉争合同，是行使法定解除权，符合合同法第九十四条第（五）项之规定，不属违约解除。原告向被告时商公司主张违约金，并要求被告江中集团公司对此承担担保责任，没有任何事实及法律依据。三、原告主张经营收益损失（即预期可得利益）没有法律依据。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除导致合同关系消灭，恢复到合同未订立的状态，没有履行的部分不再履行。本案中，原告主张赔偿的经营收益损失是合同依法解除之日起至合同履行完毕之后的经营收益款，为预期可得利益。然而，本案诉争合同系法定解除，并非违约解除，原告可主张的损失仅限于因订立或解除合同过程中产生的实际损失，无权主张合同履行完毕之后的预期可得利益。因此，原告要求被告时商公司与被告江中集团公司共同向其支付等同于诉争合同履行完毕后经营收益总和的损失，与合同依法解除的目的相悖，没有任何法律依据。四、被告江中集团公司的保证责任范围与被告时商公司的主债务范围相同，本案中被告江中集团公司不存在担保债务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任……”之规定，由此可知，被告江中集团公司的保证责任范围与被告时商公司的主债务范围相同。本案中，被告时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，原告主张的违约金及预期可得利益没有任何法律及事实依据。因此，保证人被告江中集团公司不存在任何担保债务。五、原告既主张赔偿损失，又主张违约金，不符合法律规定。根据合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可知，抛开本案诉争合同解除事由因素，单从原告的诉请上看，其不能在主张赔偿损失的同时另行再主张违约金，该主张违反了上述法律的规定，不应予以支持。综上所述，被告江中集团公司在诉争合同中为被告时商公司的保证人，不是主合同义务履行者。原告在本案中主张的预期可得利益损失及违约金均无任何事实及法律依据，被告时商公司在合同依法解除后对原告不负有债务，保证人被告江中集团公司也不负有担保债务，原告的诉请不应予以支持，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉请，举证如下：
证据一：紫金城销售广告资料（共6页），该证据来源被告江中集团公司，证明被告江中集团公司通过发行宣传册、在《信息日报》、《南昌晚报》等新闻媒体上刊登文章等方式，向包括原告在内的社会公众发布涉案商铺的销售广告，广告内容明确投资购买紫金城商铺的对价交易条件和内容，不仅包括商铺所有权，还包括涉案每个商铺经营的具体收益计算方式和金额以及商铺升值的潜在价值。同时，紫金城广告中载明被告江中集团公司是项目开发商，被告江中集团公司作为国企和上市公司承诺投资收益有保障，投资可靠有保障的事实。
证据二：致紫金城商铺业主信（共12页），该证据来源两被告，证明被告江中集团公司作为紫金城项目的始作俑者，是紫金城项目的实际操作方，自始至终在主导和控制该项目的运作和决策，被告时商公司仅是被告江中集团公司在运作紫金城项目时推到幕前的一个项目公司。四封信可以证实以下事实：1、被告江中集团公司一直在强调其是项目的实际经营者；2、紫金城项目用地是被告江中集团公司在2004年收购江西纸业的工业用地；3、紫金城商铺的销售收益由被告江中集团公司收取；4、原告已收取的部分商铺收益由被告江中集团公司实际出资；5、紫金城商铺由被告江中集团公司回购，业主退铺款和经济补偿金均由被告江中集团公司出资，其资金来源是被告江中集团公司在南昌银行、国盛证券股权的转让款及抵押融资款等。这些事实都证实被告江中集团公司实际就是紫金城项目的经营方，印证证据一广告资料宣传被告江中集团公司是实际开发商的事实。
证据三：退铺协议书（共2页），该证据来源被告江中集团公司，证明两被告向法院申请破产，企图以该种形式达到以明显低于市场价威逼利诱紫金城业主退还商铺，获取不当利益的事实。
证据四：南昌市中院公告（共1页），该证据来源南昌市中院，证明两被告为逃避债务，向法院申请被告时商公司破产的事实。
证据五：被告江中集团公司公告（共1页），该证据来源被告江中集团公司，证明原告经营收益自始由被告江中集团公司支付，被告江中集团公司自始就在按照《委托经营管理合同》的约定，代被告时商公司向原告履行合同义务。
证据六：债权初步审查意见函（共1页），该证据来源被告时商公司，证明原告向被告时商公司管理人申报债权（债权包括委托经营合同因被告时商公司解除的损失赔偿）的事实，以及被告江中集团公司是委托经营合同的实际相对方。
证据七：告知函（共1页），该证据来源被告时商公司，证明被告时商公司企图以破产的方式逃避债务。
证据八：《南昌市商品房买卖合同》（共25页），该证据来源原告，证明原告根据被告江中集团公司的广告宣传及安排，在2007年6月3日与被告江中集团公司所控制的关联企业签署商铺买卖合同的事实。
证据九：《委托经营管理合同》（共4页），该证据来源被告时商公司，证明原告根据被告江中集团公司的广告宣传及安排，在2007年6月3日与被告时商公司、被告江中集团公司签署商铺经营管理合同的事实，该合同与商铺买卖合同同时签署；合同第三条约定两被告向原告支付商铺十年经营收益的具体金额，第四条约定无论盈亏与否，必须按期支付经营收益，第五条约定被告江中集团公司的担保责任、债务承受、代履行合同责任以及违约责任等条款。本证据结合证据一、八，说明原告投资商铺对价不仅是商铺的所有权，还包括商铺十年经营收益以及所在地商业升值，本证据也证实了被告江中集团公司是合同的实际相对方。
证据十：补充协议（共1页），该证据来源被告时商公司，证明原告与被告对经营收益款进一步明确和具体化，这是原告购买商铺的对价条件之一。
证据十一：购买商铺税务发票（共1页），该证据来源东湖区地税局，证明原告支付了涉案商铺的购房款。
证据十二：房产证，该证据来源原告，证明原告已合法取得了涉案商铺的所有权。
证据十三：申报债权凭证（共1页），该证据来源原告，证明原告向被告时商公司申报债权。
证据十四：被告支付收益凭证(共4页)，该证据来源银行机构，证明被告按照委托经营合同约定向原告支付了部分经营收益。
证据十五：催告函（共1页），该证据来源原告，证明原告向被告发出函件要求其履行合同义务。
证据十六：快递单（共1页），该证据来源快递公司，证明被告收到原告通过快递送达的催告函。
证据十七：紫金城商铺现场照片（共10页），该证据来源紫金城现场，原告现场拍照，证明涉案商铺自建成至今仍处于毛坯状态，水电未通，两被告自始就没有进行经营管理的意愿，自始违约的事实。
证据十八：两被告及关联企业的工商注册信息（共9页），该证据来源工商局网站，证明两被告、紫金城开发商、销售商等企业均为关联企业，且均是由被告江中集团公司控制的关联企业的事实。
证据十九：协议书，证明被告江中集团公司曾向原告发送该协议书，要求原告退回涉案商铺的事实。该份协议书是已经达成了退铺协议的商户，并不是本案原告，以此证据来证明原告证据三是真实的，也是被告提供的。
证据二十：工商登记材料，证明被告时商公司、被告江中集团公司、中江地产公司、江中置业公司系关联企业，被告时商公司董事会成员全部由被告江中集团公司董事会自然人担任，被告时商公司的经营权与决策权都由被告江中集团公司控制，两被告混合经营的具体表现之一。
被告时商公司对原告所举证据质证意见如下：
对证据一的真实性、合法性不发表意见，关联性提出异议，该组证据不能证明原告购买商铺时存在被告江中集团公司担保商铺经营收益的问题。
对证据二的真实性、合法性无异议，关联性提出异议，该组证据只能证明被告时商公司曾向业主发函的事实，并不能证明原告所指证明目的。
对证据三的三性均提出异议，只是原告提供的范本，并不是退铺协议书，原告证明被告时商公司以向法院申请破产形式威逼利诱业主的情形不存在。
对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的提出异议。
对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议，经营收益一直由被告江中集团公司支付不符合事实，2014年5月20日前的经营收益是由时商公司支付。
对证据六的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议，原告主张的债权不包括因解除合同产生的损害赔偿。
对证据七的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议。
对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议，广告内容是要约邀请，并不能构成合同的承诺。
对证据九的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议。
对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议，补充协议并不是对原协议内容明确和具体化，也不是原告购买商铺的对价条件。
对证据十一、十二、十三的真实性、合法性、关联性无异议。
对证据十四的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的提出异议，原告表述不准确，时商公司已支付经营收益至合同解除前。
对证据十五、十六的相关情况不清楚，不发表质证意见。
对证据十七的照片的真实性无法辨别，应以商铺现状为准。
对证据十八的真实性、合法性无异议，关联性提出异议，两被告不属关联企业。
对证据十九的真实性、合法性无异议，关联性提出异议，该份协议书与本案无关联。
对证据二十的真实性、合法性、关联性无异议，但对原告的证明目的提出异议，该组证据不能证明四公司之间存在混同的情形。
被告江中集团公司对原告所举证据质证意见如下：
对证据一的真实性、关联性有异议，宣传册上的开发商是中江地产公司，与被告江中集团公司无关，根据宣传册载明的内容以及原告提交的商品房买卖合同，也可确定开发商为中江地产公司。
对证据二的真实性、关联性提出异议，被告江中集团公司不是紫金城项目实际经营人，与项目开发商属不同法人。
对证据三的真实性、关联性提出异议，该份协议是一份空白协议书，并未加盖被告江中集团公司公章。
对证据四、五、六、七的真实性、合法性均无异议，对其证明目的提出异议，原告所述被告时商公司申请破产清算是为逃避债务与事实不符，被告时商公司破产是依法进行，其在破产前已按约支付了原告相关收益；时商公司破产后，原告申报债权是行使自身权利，是否受理以法院审查为准。
对证据八、九、十、十一、十二的真实性、合法性无异议，对证据十一、十二关联性无异议；对证据八、九、十的关联性提出异议，对证据十、十一、十二的证明目的无异议；证据十即商品房买卖合同上载明的甲方是中江地产公司，不是本案被告江中集团公司，且广告的宣传及相关的资料均系中江地产公司制作并发布；原告主张中江地产公司与被告江中集团公司属关联公司，与事实不符；另被告时商公司对合同解除前的全部收益已支付完毕。
对证据十三的真实性、合法性无异议，关联性提出异议，被告江中集团公司亦是被告时商公司的债权人，也依法申报了债权，原告申报债权与被告江中集团公司无关。
对证据十四的真实性、合法性、关联性无异议。
对证据十五、十六，该组证据不能形成证据链，无法确定被告江中集团公司收到原告催告函，且原告单方要求被告江中集团公司承担担保责任，与法律规定不符。
对证据十七的真实性以现场为准。
对证据十八的合法性无异议，中江地产公司是具有开发资质的企业，其与被告时商公司、江中集团公司为各自独立法人，不属关联企业。
对证据十九，该组证据原告未在举证期限内提出。该协议未加盖被告江中集团公司公章，且与本案不具有关联性，只能证实两被告曾与业主协商退铺事宜。
对证据二十的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的提出异议，该组证据证明四公司为独立法人。
案件审理过程中，原告申请本院向有关部门调取了以下证据：
证据一：时商公司及江中集团公司社会保险缴费记录。
证据二：紫金城商铺内部平面规划图。
证据三：时商公司支付经营收益的相关证据。
原告对本院调取的证据质证意见如下：
对证据一，该组证据是两被告的社保缴费记录，而不是江西中江控股有限责任公司（以下简称中江控股公司）及两被告的参保人员名单。
对证据二的真实性、合法性和关联性没有异议。
对证据三两份财务记录的真实性无异议，合法性、关联性均提出异议，该两份凭证大部分都是被告时商公司的内部财务记录；只是从2011年2月至2013年10月的财务记录，2013年11月至2014年7月的财务凭证没有；在该凭证上有大量的被告时商公司与被告江中集团公司以及中江地产公司、中江控股公司相互之间的资金往来，而这些企业都是关联企业，在银行的转账凭证上所表示的资金用途是转款，而并非借款；财务凭证上显示的人员刘为权是被告江中集团公司的董事，刘炜是中江地产公司的财务总监，吉同池是江中药业的财务人员，孙俭是江中医药的工作人员，这些人员所在的公司都是被告的关联企业，该组证据可以证实两被告在财务上的严重混同。
被告时商公司对本院调取的证据质证意见如下：
对证据一、二、三的真实性、合法性和关联性均无异议。
被告江中集团公司对本院调取的证据质证意见如下：
对证据一、二、三的真实性、合法性和关联性均无异议，充分证明时商公司与江中集团公司是两个独立的法人，不存在混同经营；证据二明确载明建设单位是江中置业公司。
被告时商公司、江中集团公司为支持其抗辩主张，举证如下：
南昌市中院民事裁定书两份，证明2014年5月20日，南昌市中院裁定受理时商公司破产清算申请；2014年的6月26日，南昌市中院裁定宣告时商公司破产。被告时商公司管理人解除合同的法定事由为破产。
原告对被告时商公司、江中集团公司所举证据质证意见如下：
对其真实性无异议，关联性提出异议，两被告在破产前就存在违约事实，虽然被告时商公司因被宣告破产致使涉案合同被解除而无法履行，但是也不能证明被告时商公司没有违约而不承担赔偿及违约责任。
针对原、被告所举证据，经审查核实，且在综合分析双方质证意见后，本院认证如下：
对原告所举证据一，被告时商公司虽未发表质证意见，但也未否定其真实性；被告江中集团公司虽对其真实性提出异议，但在其后的质证意见中，又认可其真实性；故对该组证据的真实性予以确认，该组证据来源、制作主体均符合法律规定，且与本案相关联，故对其三性予以确认。
对证据二，被告时商公司对其真实性、合法性无异议，关联性提出异议，但其异议内容并非关联性，而是原告的证明目的；被告江中集团公司虽对其真实性、关联性提出异议，但对公开信中的江中集团公司公章未予否认，故对该组证据真实性、合法性予以确认，且该组证据与本案相关联，故对其三性予以确认。
对证据三、十九，虽两被告均对证据三的真实性、关联性均提出异议，对证据十九的关联性提出异议，因两份证据能够相互印证，且与本案相关联，故对其三性予以确认。
对证据四至证据十四，两被告对其真实性、合法性均无异议，且均与本案具有关联性，故对其三性予以确认。
对证据十五、十六，被告时商公司虽未发表质证意见，但未否定其真实性；被告江中集团公司也未否定其真实性；故对该组证据真实性予以确认，该组证据不存在违法情形，且与本案相关联，故对其三性予以确认。
对证据十七，经本院核查，现场与照片情形一致，故对其三性予以确认。
对证据十八、二十，两被告对其真实性、合法性均无异议，两组证据与本案相关联，故对其三性予以确认。
对本院调取的证据认证如下：
对证据一，因本院系原告申请调取，该证据来源和形式合法，两被告对其真实性无异议，且与本案相关联，故对其三性予以确认。
对证据二，原告及两被告对其真实性、合法性和关联性均没有异议，故对其三性予以确认。
对证据三，原告及两被告对其真实性没有异议，该组证据形式和来源合法，且与本案相关联，故对其三性予以确认。
对两被告所举证据认证如下：
因原告对其真实性无异议，该组证据来源和形式合法，且与本案相关联，本院予以确认。
根据双方所举证据以及庭审中的陈述，可以认定以下案件事实：
2006年12月5日，原告与江中置业公司签订一份《商品房买卖合同》，原告向江中置业公司购买坐落于南昌市东湖区董家窑112号的紫金城商业区***的商铺，面积为17.33平方米，合同总价为464000元。同日，原告与被告时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，合同约定：甲方（原告）将上述所购商铺委托乙方（被告时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权，委托管理期限为10年，自2007年12月1日至2017年11月30日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益：
委托期
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第4年
|
第5年
|
第6年
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第7年
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第8年
|
第9年
|
第10年
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收益率
|
9.36%
|
11.70%
|
14.04%
|
18.72%
|
21.06%
|
23.40%
|
25.74%
经营收益（元）
（合同总价×收益率）
|
43430.40
|
54288
|
65145.60
|
86860.80
|
97718.40
|
108576
|
119433.60
此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（被告江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，2017年12月1日起60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。后因商铺面积变化（由17.33平方米变更为17.43平方米）导致实际购买总价变更为466677元，原告与两被告签订一份《委托经营管理合同的补充协议》，将经营收益数额相应变更为：
委托期
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第4年
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第5年
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第6年
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第7年
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第8年
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第9年
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第10年
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收益率
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9.36%
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11.70%
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14.04%
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18.72%
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21.06%
|
23.40%
|
25.74%
经营收益（元）
（合同总价×收益率）
|
43680.97
|
54601.21
|
65521.45
|
87361.93
|
98282.18
|
109202.42
|
120122.66
上述合同签订后，被告时商公司即取得原告商铺经营权。此后，被告时商公司从合同约定的第四年开始向原告支付经营收益。
2014年1月3日，被告时商公司向南昌市中院提出破产清算申请，南昌市中院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告被告时商公司破产。2014年8月15日，被告时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日解除，商铺由业主自行取回。原告最后一次收到被告时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，被告时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。
本院认为，租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，原告将自有商铺交由被告时商公司使用、经营、管理，被告时商公司向原告支付经营收益；合同期满后，被告时商公司返还原告商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。
《委托经营管理合同》系原告与两被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，原告将商铺交付给被告时商公司使用，被告时商公司亦按期向原告支付租金。被告时商公司进入破产程序后，其管理人以时商公司破产为由，解除与原告间的《委托经营管理合同》。合同的解除是否属依法解除？是本案争议焦点之一。我国破产法第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”这也是合同法第九十四条第（五）项法律规定的其他解除合同情形。因此，时商公司管理人解除涉案合同，符合法律规定，属依法解除。
合同解除后尚未履行部分的经营收益（租金）是否属原告损失？原告是否存在损失？是本案争议焦点之二。我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，被告时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知原告取回商铺，被告时商公司对原告商铺已不再占有、使用，因此被告时商公司无向原告支付租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属原告的损失。涉案合同解除前，被告时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，原告也不存在其他损失。故本案中原告在被告时商公司管理人解除合同后并不存在损失。
被告江中集团公司是否是被告时商公司实际控制人？两公司是否存在人格混同？被告江中集团公司是否应与被告时商公司共同承担赔偿责任？是本案争议焦点之三。被告时商公司在租用紫金城业主商铺后，因招商未成功，商铺长期闲置，一直未经营。被告时商公司用自有资金向所有的业主支付租金，且支付租金已远超过其自有注册资金1000万元。被告江中集团公司前期作为被告时商公司唯一股东，已完成出资义务，且在被告时商公司未有资金支付业主租金的情形下，借款给被告时商公司用以支付业主租金，其行为不但未给原告造成损失，还积极促进被告时商公司履行合同义务。因此，被告江中集团公司与被告时商公司不存在公司人格混同情形，不应与被告时商公司共同承担赔偿责任。
综上，时商公司管理人依据破产法规定，解除与原告签订的合同不构成违约，也未造成原告损失。因此，原告要求两被告共同赔偿其损失及支付违约金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告张忠平的诉讼请求。
案件受理费6680元（原告已预交），由原告自行承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 齐进斌
审判员陈园
代理审判员王香芬
二〇一六年一月十二日
书记员 黄 维 薇 < b r / > 书 记 员 李 灵 灵
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自','2018-10-08
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