广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第333号
原公诉机关广西壮族自治区那坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某（绰号阿泽、阿则），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年3月30日被那坡县公安局执行逮捕，2015年4月3日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审，2015年6月12日再次被执行逮捕。现羁押于那坡县看守所。
辩护人潘剑新，广西镇边律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某甲（绰号木头刚、阿刚），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年3月30日被那坡县公安局执行逮捕，2015年4月3日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审，2015年6月11日再次被执行逮捕。现羁押于那坡县看守所。
原审被告人黄某甲（绰号阿积、阿即、阿直），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年3月30日被那坡县公安局执行逮捕，2015年4月3日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审，2015年6月11日再次被执行逮捕。现羁押于那坡县看守所。
原审被告人邹某（绰号哥稳、阿恩），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年2月4日被那坡县公安局刑事拘留，2015年3月5日被执行逮捕，2015年4月11日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审，2015年6月11日再次被执行逮捕。经那坡县人民法院决定，于2015年11月19日变更强制措施为取保候审。
原审被告人王某（绰号阿启），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年2月4日被那坡县公安局刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕，2015年3月11日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审。
被告人杨某（曾用名杨东辉），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年2月4日被那坡县公安局刑事拘留，2015年3月5日被执行逮捕，同日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审。
原审被告人黄某乙（绰号阿诺），农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年2月4日被那坡县公安局刑事拘留，2015年2月21日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审。
原审被告人梁某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年5月8日由那坡县公安局执行逮捕，同日由那坡县公安局变更强制措施为取保候审。
广西壮族自治区那坡县人民法院审理那坡县人民检察院指控原审被告人潘某、黄某甲、粱某贤、邹某、王某、杨某、黄某乙、梁某乙犯开设赌场罪一案，于2015年11月18日作出（2015）那刑初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人潘某、粱某贤不服，提出上诉。本院于2015年12月3日立案受理，同月7日将案卷移送百色市人民检察院审阅。本院依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄鹏、颜秋霞出庭履行职务，上诉人潘某及其辩护人潘剑新、上诉人粱某贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
那坡县人民法院判决认定：2014年中秋节过后，被告人潘某找被告人邹某租房子带朋友打牌，并承诺结束后给100元至200元的场地费，被告人邹某同意后，将其位于那坡县城厢镇那中路1＋1快餐店后排的房子租给被告人潘某。后被告人潘某、黄某甲、梁某甲三人以每天100元至200元的报酬租用该房子作为赌博场地，用扑克牌作为赌具以“三公”的方式聚众赌博，并由潘某联系罗某（另案处理）、黄某丁（另案处理）、叶某（另案处理）为赌场看守放风，每天支付100元至300元作为报酬。在每一次赌局中由被告人梁某甲、黄某甲两人负责发牌，同时在参赌人员下注后两人依照台面上下注金额大小抽取最少100元最高数百元作为“水钱”，待每天赌博结束后将所抽得的“水钱”最少数百元最多数千元平分给每位股东，以此方式让被告人王某、杨某、黄某乙、梁某乙等人入股作为股东并积极将钱投入到赌场中去，以达到提高下注金额有利于抽取“水钱”的目的，并且要求股东设法多让其他人员参与赌博。2015年2月4日0时许，该赌场被公安机关查获，共抓获参赌人员13人，缴获赌资86，157元。
另查明，案发后，被告人潘某、黄某甲、梁某甲、梁某乙主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人王某在现场被缴获赃款2，850元；被告人杨某在现场被缴获赃款22，755元；被告人黄某乙在现场被缴获赃款3，800元。在侦查阶段，被告人梁某甲退出赃款11，000元；被告人梁某乙退出赃款3，000元；被告人邹某退出赃款6，000元。本案在审理过程中，被告人黄某乙退出赃款7，000元；被告人黄某甲退出赃款15，000元；被告人潘某退出赃款5，000元；被告人王某退出赃款3，000元；被告人杨某退出赃款3，000元。涉案人员罗某、黄某丁、叶某向检察机关各退出赃款2，000元。经统计，八被告人及其他涉案人员退出赃款共计59，000元。
原判认定上述事实的证据有：公安机关的报警记录、抓获经过及到案经过说明，辨认笔录及照片，现场勘验笔录、照片、现场方位图、证据保全清单，扣押物品清单、现金缴款单、罚没款收据，行政处罚决定书，证人许某、曾某、马某、莫某甲、苏某、莫某乙、黄某丙、叶某、证人罗某、黄某丁、张某证言笔录，被告人潘某、黄某甲、梁某甲、王某、杨某、邹某、黄某乙、梁某乙的供述笔录等。
原判认为，被告人潘某、黄某甲、梁某甲、邹某、王某、杨某、黄某乙、梁某乙以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成了开设赌场罪。公诉机关指控八名被告人犯开设赌场罪的罪名成立。公诉机关认定2015年2月3日晚赌场被查获时，公安民警抓获参赌人员19人，缴获赌资共计103，882元，经查，公安民警当晚现场查获19人，但除了被追究刑事责任的三名被告人外，公安机关最后做出行政处罚的只有10人，其余6人未被行政处罚，且被扣押的现金及财物均已退回该6人。因此，参赌人员人数应扣除未被行政处罚的6人后应为13人，被缴获的赌资也应扣除公安机关已退回的17，725元，扣除后赌资应为86，157元。在共同犯罪过程中，被告人潘某首先联系被告人邹某租房并召集被告人黄某甲等人开设赌场，聚众赌博，同时还联系罗某等人为赌场负责放风，起主要作用，是主犯，应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄某甲、梁某甲、邹某、王某、杨某、黄某乙、梁某乙起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，决定对七名从犯减轻处罚，但被告人黄某甲、梁某甲、邹某所起的作用相对于被告人王某、杨某、黄某乙、梁某乙所起的作用大，量刑上应有所区别。被告人潘某、黄某甲、梁某甲、梁某乙在案发后主动向公安机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻或者减轻处罚，决定对四被告人减轻处罚。案发后，八被告人能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，同时主动退出赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年；并处罚金二万元。二、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金一万五千元。三、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金一万五千元。四、被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金一万五千元。五、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金一万五千元。六、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金一万五千元。七、被告人黄某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金一万五千元。八、被告人梁某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金一万元。九、涉案赌资86，157元、本案八被告人及其他涉案人员退出的赃款59，000元，共计145，157元依法予以没收，上缴国库。作案工具对讲机两台及扑克牌五副，依法予以没收。
上诉人潘某上诉提出，其本人患有××，生活难以自理，请求二审改判给其适用缓刑。
上诉人潘某委托的辩护人辩护提出，上诉人潘某在共同犯罪中作用不大，且具有自首及退赃情节，但原判对其量刑过重；潘某患有××，行动不便，且其母亲年老、儿子年幼需人照顾，请求二审给其适用缓刑。
上诉人粱某贤上诉提出，一审对其量刑过重，应请求二审给其减轻处罚适用缓刑。理由为：1、其具有自首情节；2、其动员和带领同案人潘某、黄某甲一起到公安机关投案，应认定其有立功表现；3、其只是一般参与者，不是主犯；4、其家里母亲年老无人照顾、孩子年幼无人抚养。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定被告人潘某、粱某贤开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。建议本院驳回潘某、粱某贤的上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，证据来源合法。本案的证据已经原审法院庭审进行了举证、质证和认证，本院予以确认。
对于上诉人潘某的辩护人提出潘某在共同犯罪中所起的作用不大，且具有自首及退赃情节，但相比其他同案犯，原判对其量刑过重的意见，经查，原判认定潘某首先联系原审被告人邹某租房并纠集黄某甲、梁某甲等人共同开设赌场，聚众赌博的事实，有上诉人潘某的供认及同案人的一致指证，足以认定。依照我国刑法规定，在共同犯罪中起组织、指挥作用的主犯，应从重处罚。原判根据潘某在共同犯罪中所起作用、具有自首及退赃情节，已在刑法规定的刑罚幅度内给予从轻处罚，判处其有期徒刑二年，量刑是适当的。因此，对该辩护意见，不予采纳；对于上诉人潘某及其辩护人提出潘某患有××行动不便、其家庭存在实际困难，请求二审给其适用缓刑的意见，本院认为，该事实与其所犯罪行及量刑没有关联性，不能成为对其从轻处罚的理由和依据。因此，对该意见不予采纳。
对于上诉人粱某贤上诉提出是其动员和带领同案人潘某、黄某甲一起到公安机关投案，应认定其有立功的意见，本院认为，粱某贤能口头规劝同案人潘某、黄某甲投案自首，但自首与否，系由潘某、黄某甲个人意愿决定，不能据此而认为系粱某贤协助司法机关抓获了同案人潘某、黄某甲，不能因此而认定粱某贤有立功表现，但可视为其有协助司法机关工作的表现。对于粱某贤上诉提出其有自首情节、在共同犯罪中起次要作用是从犯的意见，经查，原判已给予确认，并综合考虑了其系从犯、有自首情节及能规劝同案人投案自首的表现，已给予减轻处罚，量刑并无过重，要求再对其减轻量刑，依法无据，不予采纳。对于粱某贤上诉提出其家庭存在实际困难的意见，虽值得同情，但不能成为其犯罪并得以从轻处罚的理由。因此，对该意见不予采纳。
本院认为，上诉人潘某、粱某贤伙同原审被告人黄某甲、邹某、王某、杨某、黄某乙、梁某乙非法开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。对于上诉人潘某、粱某贤及潘某的辩护人所提上诉、辩护理由均不成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王小强
审 判 员 陈苍山
代理审判员 黄莉莉
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 黄以凤