广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第480号
上诉人（一审原告）桂林市桂林米粉大王有限责任公司。
法定代表人申甲，该公司董事长。
委托代理人赵承福，桂林人集团发展有限公司办公室主任。
委托代理人陈勇。
被上诉人（一审被告）李顺发。
委托代理人李立新，桂林市昇魁法律事务所法律工作者。
一审原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店。
负责人申甲，该店店长。
上诉人桂林市桂林米粉大王有限责任公司因与被上诉人李顺发劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员杨曦参加的合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人桂林市桂林米粉大王有限责任公司的委托代理人赵承福、陈勇，被上诉人李顺发及其委托代理人李立新到庭参加诉讼。一审原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店经本院合法传唤未派员参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告的户口性质为农业户口。其于2006年10月18日到原告快餐店从事快餐外送工作。原告快餐店分别于2006年5月30日、2007年9月15日、2007年12月15日、2008年12月8日收取被告服装保证金400元，并发放工作服。
原告要求送餐员每天上午10点到店做送中餐的准备工作，下午5点到店做送晚餐的准备工作，中、晚餐送餐结束后即下班。
原告每月工资由基本工资、岗位工资、工龄工资、送餐提成（根据送餐数量以及路程远近计算）、电话费补助等部分组成。2012年开始，原告快餐店通过桂林银行储蓄卡发放工资给被告。被告离职前12个月的月平均工资为1523.58元，2012年的月平均工资1531元，2013年的月平均工资1498元。原告未为被告缴纳社会保险。
被告在原告处工作期间，每月休息4天，节假日仍然需要送餐。据统计，2011年4月17日至2012年12月31日，被告在法定节假日送餐16天，双休日送餐90天。2013年1月1日至2013年4月17日被告离职前，被告在法定节假日送餐5天，双休日送餐15天。原告未安排被告休带薪年休假。
2013年4月17日，被告以原告不签订书面合同，不支付加班工资、不缴纳社会保险费、不安排休年休假等行为违法为由，提出解除劳动关系，向原告邮寄解除劳动合同通知书，原告于次日签收该邮件。当月，被告工作11天，原告未支付被告相应报酬。
2013年5月，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金10085.86元；二、原告支付2011年4月至2013年4月15日的双休日、法定节假日加班工资11607.35元及25%经济补偿金2901.84元；三、原告支付被告2011年至2013年4月10日未休带薪年休假工资1379.31元；四、原告2倍支付被告失业生活补助费10080元；五、原告退还被告押金400元；六、原告支付2013年4月的工资1212.8元；七、原告为被告补缴2006年10月至2013年4月的养老保险费、医疗保险费。
桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月下发裁决书，裁决如下：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金10085.86元；二、原告支付2011年4月17日至2013年4月16日的双休日、法定节假日加班工资11607.35元；三、原告支付被告2012年4月17日至2013年4月16日未休带薪年休假加班工资560.1元；四、原告2倍支付被告失业一次性生活补助费10080元；五、原告退还被告押金400元；六、原告支付2013年4月的工资757.61元；七、原告按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例、缴费金额，为被告补缴2006年10月至2013年4月的城镇职工基本养老保险费、医疗保险费，其中个人应缴的本金部分由被告承担。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。
另查明，原告快餐店隶属于原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司，不具有法人资格。
一审法院审理认为，争议焦点之一为双方之间是否为全日制劳动关系。被告主张其从2006年10月16日开始持续在原告处从事快餐外送工作，其提交的工作流程表、工资卡银行对账单、工作证、工作服证据等形成证据链。根据前述证据可以认定，送餐员除了送餐之外，还需要做备餐（接外店食物、准备餐具）和结账工作，工作时间不仅仅是开餐时间，还包括开餐前后的一定合理时间。原告提交的送餐表、报酬计算表、送餐电脑单记录等证据只能证明被告每天送餐的具体次数、距离和时间，不能证明被告在送餐时间之外所从事的工作。并且，从原告提交的证据6下单、打包、送餐表来看，中餐送餐时间在11点40分至13点50分之间，晚餐送餐时间在17点40分至19点50分之间，故原告主张送餐员仅仅需要在开餐后2个小时内工作以及每天只工作4个小时的理由，没有证据证明，该院不予支持。原告主张其不对送餐员打考勤，只按劳动量计酬。因外送业务是快餐行业的重要组成部分，不对送餐员进行出勤管理，不符合企业管理制度，也不符合情理。原告主张双方为非全日制用工关系，未到劳动保障行政部门办理录用备案手续。综上，被告的主张较原告更具有合理性，被告的证据形成优势证据。该院对被告主张双方形成全日制劳动关系予以采信。
关于解除劳动合同经济补偿金是否应当支付以及如何计算问题，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”原告未为被告缴纳社会保险费，故被告以原告不缴纳社会保险费等理由解除双方的劳动关系，原告应当依照前述法律规定，向被告支付经济补偿金。被告从2006年10月16日至2013年4月17日在原告处工作，共计6年6个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告应当支付解除劳动合同的经济补偿金10665.06元（1523.58元／月×7个月）。关于双休日、法定节假日加班工资是否应当支付以及如何计算问题，该院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，原告应当支付被告相应的加班工资。具体计算如下：2011年4月17日至2012年12月31日的各项加班工资为16049.1元（1531元／月÷21.75天／月×90天×200%＋1531元／月÷21.75天／月×16天×300%）。2013年1月1日至4月16日的各项加班工资为3099.31元（1498元／月÷21.75天／月×15天×200%＋1498元／月÷21.75天／月×5天×300%）。前述加班工资共计为19148.41元。被告仲裁请求支付此类加班工资11607.35元，不超过应付金额，该院予以支持。
关于未休带薪年休假工资，该院认为，被告在原告处工作6年6个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假。”的规定，被告有享受带薪年休假的权利。被告于2013年4月17日离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”的规定，该院对2012年4月17日至2013年4月16日期间的带薪年休假工资予以支持。对于此前的带薪年休假工资，因被告未提供相应证据证明有时效中断、中止等情形，故该院不予支持。2012年被告工作259天，2013年工作106天。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”的规定，被告2012年带薪年休假应为3天（259天÷365天×5天），2013年带薪年休假应为1天（106天÷365天×5天）。故，未休带薪年休假加班工资应为840.14元（1531元／月÷21.75天／月×3天×300%＋1498元／月÷21.75天／月×1天×300%）。原告已经支付此4天的工资280.04元（1531元／月÷21.75天／月×3天＋1498元／月÷21.75天／月×1天），故还应当支付未休带薪年休假加班工资560.1元（840.14-280.04）。
关于失业补助，被告因原告未缴纳社会保险等情形提出解除劳动合同，符合《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的。”情形，其可以享受失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”由于原告没有为被告缴纳失业保险费，被告在失业后不能享受失业待遇。依照2004年3月1日开始施行的《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助费的2倍。”以及第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月的失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月的失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。”以及第二十条的规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。”的规定，以及1200元／月的桂林市最低工资标准，该院对2006年10月至2013年4月的6年零6个月期间的失业保险补助予以支持。具体计算为25200元（1200元／月×70%×（14＋1）×2倍）。仲裁裁决为10080元，被告表示认可，系其对权利的合法处分，该院予以支持。
原告收取被告的押金400元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，故原告应当退回该部分押金给被告。
关于被告2013年4月的工资，因被告于4月17日离职前，原告没有发放当月工资，故应当予以支付，具体按照被告当月实际工作天数11天以及2013年的月平均工资1498元计算为757.61元（1498元／月÷21.75天／月×11天）。
关于养老保险和医疗保险的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告主张不需为被告缴纳社会保险的请求不属于人民法院的受理范围，该院不予处理。
因原告快餐店不具有法人资格，不能独立承担民事责任。故，应当由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司承担其相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告解除劳动合同经济补偿金10085.86元；二、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2011年4月17日至2013年4月16日的双休日、法定节假日加班工资11607.35元；三、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2012年4月17日至2013年4月16日未休带薪年休假加班工资560.1元；四、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司赔偿被告失业一次性生活补助费损失10080元；五、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司退还被告押金400元；六、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2013年4月的工资757.61元；七、驳回原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司负担。
上诉人桂林市桂林米粉大王有限责任公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院认定：“上诉人与被上诉人双方形成全日制劳动关系，并判令上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金、双休日和法定节假日加班工资、未休带薪年休假加班工资、失业一次性生活补助费、月工资等费用。”实属认定事实不清、证据不足。理由如下：依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定再结合上诉人所提交的被上诉人的送餐表、送餐电脑记录单、送餐报酬表、上诉人下属的桂林人美食快餐店所有送餐员送餐记录以及部分送餐员的劳务合同等证据可以充分的说明，被上诉人作为上诉人下属的桂林人美食快餐店里的一名送餐员，被上诉人在该店里平均每日工作时间未超过四小时，每周工作时间累计也未超过二十四小时，桂林人美食快餐店付给被上诉人的报酬是按其送餐量钟点提成（根据路程近、中、远分别按1.3元、1.7元、2.3元提成／份）。上述法律规定的：“非全日制用工，是指以小时计酬为主。”桂林人美食快餐店是以计件的方式支付被上诉人的报酬，该支付方式并没有排除在上述法律规定的非全日制用工，是指以小时计酬为主的范围之外，属于其它方式计酬。从一审法院庭审中被上诉人所陈述其平均每日每次可送三单，所用的时间约30分钟，那现在以被上诉人在2013年1月即送餐单数最多的一月计算：其平均每日工作时间为（532单／月÷3单／次）×30分钟／次÷60分钟÷30天＝2.95小时／天；其每周工作时间为2.95小时／天×7天＝20.65小时。以上事实证明了被上诉人所从事的送餐工作均符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的“非全日制用工的构成要件。”故上诉人与被上诉人之间形成的劳动关系应为非全日制用工关系，而不是一审法院所认定的全日制劳动关系。一审法院对上诉人提供的合法有效证据视而不见、置之不理、偏听偏信，明显偏袒被上诉人提供的无效证据（工作流程表及工作证均无任何单位公章，工资条为复印件，上诉人均对该证据不予认可）并予以采信，故一审法院此认定实属认定事实不清、证据不足的错误认定。2、上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金10085.86元：《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”《中华人民共和国劳动合同法》第七十条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”如上所述，被上诉人系上诉人下属的桂林人美食快餐店的非全日制用工，双方都可以随时通知对方终止用工。既然被上诉人己向该店提出了终止其用工，那么上诉人无须支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金10085.86元。3、上诉人无须支付被上诉人2011年4月17日至2013年4月16日双休日、法定节假日加班工资11607.35元：（1）国家现行法律、法规对非全日制用工在双休日及节假日支付加班工资未作强制性规定，故上诉人无须支付被上诉人2011年4月17日至2013年4月16日双休日、法定节假日加班工资11607.35元。（2）依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定可以看出，被上诉人于2013年5月23日提出劳动仲裁，要求桂林人美食快餐店支付其2011年4月17日至2013年4月16日双休日、法定节假日加班工资11607.35元的请求己超过仲裁时效，法院不应支持这项费用，故上诉人无须支付被上诉人该项费用。4、上诉人无须支付被上诉人2012年4月17日至2013年4月16日未休带薪年休假加班工资560.1元：（1）国家现行法律、法规对非全日制用工在未休带薪年休假支付加班工资末作强制性规定，故上诉人无须支付被上诉人2012年4月17日至2013年4月16日未休带薪年休假加班工资560.1元。（2）依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定可以看出，被上诉人于2013年5月23日提出劳动仲裁，要求桂林人美食快餐店支付其2012年4月17日至2013年4月16日未休带薪年休假加班工资560.1元的请求己超过仲裁时效，法院不应支持这项费用，故上诉人无须支付被上诉人该项费用。5、上诉人无须赔偿被上诉人失业一次性生活补助费损失10080元：（1）国家现行法律、法规对非全日制用工在其终止用工后赔偿失业一次性生活补助费损失未作强制性规定，故上诉人无须赔偿被上诉人失业一次性生活补助费损失10080元。（2）依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：非因本人意愿中断就业的。”规定如上所述，被上诉人作为非全日制用工，系其本人意愿离职，不符合上述法律所规定的领取失业保险金的条件，故上诉人无须赔偿被上诉人失业一次性生活补助费损失10080元。6、上诉人无须支付被上诉人2013年4月的工资757.61元：被上诉人从2013年4月1日至其于2013年4月17离职期间，被上诉人未在上诉人处从事送餐工作，故上诉人无须支付被上诉人2013年4月1日至4月17日工资757.61元。7、一审法院计算被上诉人的经济补偿金及失业一次性生活补助费的时间及数额错误：一审法院计算这两项费用是以被上诉人是从2006年10月16日至2013年4月17日在上诉人下属的桂林人美食快餐店工作，共计工作时间为6年6个月。这与事实不符，事实上，被上诉人在一审庭审中只提交了2006年、2007年、2008年期间均由上诉人桂林人美食快餐店出具的服装费押金收据，但其并不能提供从2009年至2011年期间上诉人桂林人美食快餐店出具的相关收据以及其它有效的证据予以佐证。因为按照上诉人公司的规定，公司里的送餐员从进公司起每年需交一次服装费押金，鉴于系非全日制用工关系，劳动者相对工作的时间不是很固定或很长久，如其继续从事送餐工作，在工作一年届满后需继续交纳服装费押金，也就是讲，如果被上诉人从2009年至2011年期间一直在该店工作，那么应该提供在这期间的所有押金收据，才能证明其从2009年至2011年期间均在店里工作，但其却未能提供，因此，被上诉人无证据证明其在这个时间段在店里工作。而一审法院却错误的多算了被上诉人工作时间2年，如果上诉人要承担这两项费用，那么应扣除多算了2年工作时间的该两项费用。
综上所述，一审法院对上诉人提供的上述客观、真实的证据视而不见、置之不理而不予认定，却偏听偏信、明显偏袒被上诉人并予以采信其提供的无效证据，其认定事实不清、证据不足的错误行为必然导致作出错误的判决。据此，上诉人恳求二审法院依法作出公正的判决。
被上诉人李顺发答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：双方之间是否为全日制用工劳动关系。
上诉人桂林市桂林米粉大王有限责任公司对争议事实的意见和提供的新证据：根据一审中上诉人所提供的被上诉人的送餐表、送餐电脑记录单、送餐报酬表、上诉人下属的桂林人美食快餐店所有送餐员送餐记录以及部分送餐员的劳务合同等证据证明，被上诉人作为上诉人下属的桂林人美食快餐店里的一名送餐员，其在该店里平均每日工作时间未超过4小时，每周工作时间累计也未超过24小时，且桂林人美食快餐店付给被上诉人的报酬是按送餐量钟点提成的（根据路程近、中、远分别按1.3元、1.7元、2.3元提成／份）。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案事实符合上述情形，因此，双方之间的劳动关系应当为非全日制劳动关系，而不是全日制劳动关系。由于在一审诉讼期间提供的证据就已经能够充分证实双方之间劳动关系的性质，故无新证据向二审法院提供。
被上诉人李顺发对争议事实的意见和提供的新证据：一审法院依据双方在一审提供的证据对事实作出的认定是清楚的，因此，没有新证据向二审法院提供。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人提出送餐记录表等证据证实被上诉人平均每日工作时间未超过4小时，每周工作时间累计也未超过24小时，且计酬系按送餐量钟点提成的方式，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定情形，应属非全日制用工的主张，经审查，对于工作时间的问题，上诉人仅仅计算了送餐表上记录的时间，并未将被上诉人上班送餐前路途时间和备餐时间计算在内，由此表明上诉人对工作时间的计算结果不符合被上诉人上班时间的客观事实；对于计酬的问题，虽然本案是以送餐量钟点提成计酬（即以计件方式计酬未排除以小时计酬为主的其他计酬方式），但上诉人支付被上诉人报酬的周期系每月一次，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”的规定，即不完全符合非全日制用工的构成要件，因此，上诉人的上述主张不成立，本院不予支持。双方之间的劳动关系为全日制用工劳动关系。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实（全日制用工劳动关系）和相关法律规定（一审判决己作出详细阐述），故上诉人提出其不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金、双休日和法定节假日加班工资、未休带薪年休假加班工资、2倍的失业一次性生活补助费、尚未发放的工资，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律实体处分正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市桂林米粉大王有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建华
审 判 员 胡卫新
代理审判员 杨 曦
二〇一四年十月十七日
书 记 员 申峰峰