福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2056号
上诉人（原审原告）：魏建平，男，1963年10月16日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：付蓉蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴思勇，男，1987年11月29日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：林仕腾、吕梅灵，福建协力人律师事务所律师。
上诉人魏建平因与上诉人吴思勇建设工程合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏建平及其委托诉讼代理人付蓉蓉,上诉人吴思勇委托诉讼代理人林仕腾、吕梅灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人魏建平上诉请求：依法撤销（2015）晋民初字第5040号民事判决第二项并依法改判吴思勇赔偿魏建平脚手架超期服务费损失705348元。事实和理由：一、一审法院认定：“因魏建平无法提供证据证明其脚手架交付给吴思勇使用的具体时间，故其主张吴思勇超期使用脚手架，难以认定，不予采信”存在明显错误，应改判按合同明确的约定认定超期使用期及使用费：1.该认定明显违反了合同第六条第二项的约定，脚手架使用期起算日为外墙开始搭设之日，而非脚手架交付被使用之日；2.吴思勇在一审庭审中已经当庭确认，S6号楼外墙开始搭设之日为2013年2月1日，2015年8月1日拆除完毕，另外，魏建平主张的外墙脚手架超期使用的面积11196平方米同样已查明，吴思勇在一审中承认魏建平举证的《深沪外来工廉租房S4、S5、S6钢管支撑项目结算单》内容属实，而该结算单上记载的S6号楼脚手架及防护棚的面积，超过了11196平方米；3.即使合同无效，吴思勇依法仍应参照合同第六条第二项约定的标准赔偿魏建平脚手架及防护棚的超期使用费损失，一审判决第一项按合同约定标准支持了约定使用期内的服务费，对于相同性质且同样有合同依据的第二项请求，理应同样获得支持；4.若一审认定应以“脚手架交付吴思勇使用”之日作为起算点，那么对此关键事实，一审也应当予以查明。二、一审法院认为吴思勇提供的证据即深沪镇政府出具的《通知书》具有证明力，并据此认定自2014年6月15日起，诉争脚手架就具备拆除条件，该认定明显错误，应予纠正：1.该证据系晋江市人民政府向吴思勇发出的通知，该通知仅送达给吴思勇，吴思勇并未将该通知转送达给魏建平，更未据此通知魏建平拆除脚手架，该《通知书》明显与魏建平及本案无关，证据的真实性及合法性无从认定；2.吴思勇当时也从未认为诉争工程已经具备拆架条件，更未要求魏建平拆架，吴思勇已举证了多份给魏建平的通知，唯独没有拆架通知，说明当时不具备拆架条件；3、该份《通知书》与事实不符，S6号楼当时外墙部分还未装修完成，尚需要使用脚手架，不具备脚手架的拆除条件。综上，请求依法改判支持魏建平的上诉请求。
上诉人吴思勇针对上诉人魏建平的上诉请求及所依据的事实与理由辩称，一、魏建平主张的脚手架超期使用费不能成立，一审中，魏建平并未对吴思勇一方使用脚手架的时间及超期使用的事实进行举证，其应进一步举证，否则应承担举证不能的不利法律后果。二、魏建平混淆了脚手架工程款及违约金的性质，本案脚手架工程分包合同无效，根据相关司法解释，可以参照合同来认定工程款，但不能依照合同来认定违约责任。另外，工程违约索赔要根据过错原则来认定，魏建平一方若要进行脚手架超期使用的索赔，要举证证明吴思勇一方存在超期使用脚手架的行为及其对该行为存在过错，但事实上吴思勇一方不存在过错，魏建平负责搭建的脚手架因为质量问题，导致工程被监管单位责令整改，实际的脚手架交付时间应该根据整改通知书来确定，在合同约定的使用期限内，脚手架就已经达到了拆除的条件。三、按照双方签订的脚手架分包合同第八条第二项的约定，吴思勇支付工程款至总造价的85%以后，魏建平必须配合拆架，方能获得余下的工程款，但魏建平要求吴思勇付完全款方肯拆架，故诉争工程脚手架未及时拆除的责任不在吴思勇一方。四、一审法院对于吴思勇提供的证据即深沪镇政府出具的《通知书》认定正确，该份《通知书》加盖了深沪镇政府的公章，内容上确认至2014年6月15日，诉争工程的脚手架已经具备拆架的条件，魏建平拒不拆架，不仅要对吴思勇承担违约责任，还应对工程总发包方承担违约责任。综上，请求驳回魏建平的上诉请求。
上诉人吴思勇上诉请求：依法撤销（2015）晋民初字第5040号民事判决，依法改判吴思勇仅需支付魏建平工程款28400元。事实和理由：一、2012年11月16日编号为0834462号的收款收据上体现的30000元，吴思勇已经实际支付给了魏建平。一审法院以在银行转账流水中未找到该笔30000元的汇款记录，而推定吴思勇未支付该笔款项错误。本案中，双方并非所有的借款都是通过转账支付，部分工程款系现金支付，该点在吴思勇一审中提供的部分《收款收据》及《费用报支凭证》可以证明，该笔30000元的款项实际已经支付给了魏建平，魏建平也签字确认，如果魏建平要否认收款，应进行举证证明，但其并未提供证据对该事实进行证明，应认定魏建平已经收到了该笔款项。二、吴思勇汇到魏建平儿子魏某账户的140000元，系支付本案的工程款。魏建平在本案中承认收到该笔140000元的款项，但辩称款项系支付其他工程的工程款。2012年5月25日的《施工班组工程进度款》凭证上项目名称载明为“深沪镇外来职工廉租房（二期二标段）工程”，本期工程款载明为“140000元”，魏建平在“班组长”一栏签字，故该笔140000元的汇款应认定为吴思勇支付的本案工程款，吴思勇与魏建平、魏某是否存在其他的工程款纠纷，应另行处理，与本案无关。综上，请求支持吴思勇的上诉请求。
上诉人魏建平针对上诉人吴思勇的上诉请求及所依据的事实与理由辩称，一、30000元款项是魏建平先写的收据，但并未实际付款，根据双方的交易习惯，是魏建平先出具《收款收据》或是《费用报支凭证》，后转账支付；如果是现金支付，则会在《收款收据》或是《费用报支凭证》上进行加注说明，但本笔30000元的款项，既没有银行转账流水，也没有在《收款收据》或是《费用报支凭证》进行相关加注，故该笔款项并未实际支付。二、140000元系汇款至魏建平儿子魏某的银行账户，支付的是双方另外合作的泉州常泰路项目的工程款，与本案无关。
一审法院认定事实：魏建平、吴思勇于2012年3月19日签订模板支撑、钢管脚手架工程分包协议，约定吴思勇将其承建的深沪镇外来工廉租住房S4、S5、S6号楼工程中的模板所需的钢管支撑工程和钢管脚手架工程分包给魏建平施工。经核算，吴思勇按工程量计算应付魏建平工程款1639400元，已付1441000元，尚欠198400元。另外魏建平、吴思勇均不具备从事建筑工程施工资质。
一审法院认为，魏建平、吴思勇均不具备从事建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故魏建平、吴思勇所签订的建设工程分包合同应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于本案魏建平已将其劳动物化为建筑产品，不适宜返还，吴思勇应按约定折价支付给魏建平工程款。造成合同无效，双方均有过错，双方由此所造成的损失，由双方各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴思勇应于本判决生效之日起10日内支付魏建平工程款198400元；二、驳回魏建平的其他诉讼请求。案件受理费14179元，由魏建平负担9911元，吴思勇负担4268元。
二审中，上诉人魏建平提供证据：泉州常泰路工地工程转账记录及银行流水一份，欲证明魏某收到吴思勇支付的140000元，已经在双方合作的泉州常泰路工程项目结算中扣除。
上诉人吴思勇质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，泉州常泰路工地工程并非本案审理范围，如果该工程存在纠纷，应另行解决，根据吴思勇一审提供的证据即2012年5月25日的《施工班组工程进度款》凭证内容体现，诉争140000元款项系支付本案工程的工程款。
二审中，上诉人吴思勇提供证据：1.营业执照复印件一份，欲证明其在本案诉争工程中挂靠的福建金鼎建筑发展有限公司的资质情况；2.汇款记录一份，证明泉州常泰路工程项目工程款已经基本结清，吴思勇于2012年5月30日汇给魏某的140000元是支付本案工程的工程款。
上诉人魏建平质证认为，对于福建金鼎建筑发展有限公司的营业执照无异议；对吴思勇提供的汇款记录，魏某确实于2011年10月10日收到20000元，于2011年11月13日收到40000元，但是上述款项是支付机场保障用房工程的工程款，并非泉州常泰路工程的工程款，2012年5月30日汇给魏某的140000元，系用于支付泉州常泰路工程的工程款，如果是支付本案工程的工程款，应支付至魏建平的银行账户，并非魏某的银行账户。
二审中，依照上诉人魏建平的申请，本院依法通知证人魏某出庭作证，魏某陈述称，其系魏建平的儿子，管理其父子与吴思勇合作的另外两个工程项目即泉州常泰路工程项目及机场保障用房工程项目，上述两个项目的工程款都是支付其银行账户，本案工程系由其父亲魏建平管理，工程款支付至魏建平的银行账户，2012年5月30日其收到的140000元，系支付至其银行账户，支付的是泉州常泰路工程的工程款。依照上诉人吴思勇的申请，本院依法通知证人吴某出庭作证，吴某陈述称，其系本案深沪镇外来工廉租房工程的工地主管，2012年11月16日，其将现金30000元交付给魏建平；同时，在本院询问下，其陈述了诉争脚手架工程的工程面积、拆架过程等有关情况。依照魏建平的申请，本院至晋江市人民政府就本案诉争工程的有关情况进行调查取证，并制作调查笔录一份。本案诉争工程具体经办的镇政府工作人员陈述称，2014年2月份，诉争工程脚手架就具备拆架条件，深沪镇政府通过口头及书面方式要求工程承包方即福建金鼎建筑发展有限公司进行拆架，诉争工程即深沪镇外来工廉租房工程S6号楼每层面积相同。
对于上述证据，上诉人魏建平质证认为，对证人魏某的证人证言三性无异议，可以说明2012年5月30日魏某收到的140000元，系支付泉州常泰路工程的工程款，并非支付本案工程款；对证人吴某的身份无异议，其确实是本案诉争工程的工地主管，但对其证言内容有异议，魏建平没有收到其支付的30000元，诉争工程外墙至2015年8月份仍未完工；对本院制作的调查笔录，真实性无异议，但部分内容有异议，诉争工程的外墙装修完成时间并非在2014年2月份。
对于上述证据，上诉人吴思勇质证认为，对于证人魏某的证人证言三性均有异议，其与魏建平存在密切关系，吴思勇于2012年5月30日支付的140000元，系支付本案诉争工程的工程款；对于证人吴某的证人证言，三性无异议；对本院制作的调查笔录，三性无异议。
本院二审期间，上诉人魏建平对一审判决查明的事实均无异议，上诉人吴思勇对一审判决查明的事实，除对工程款付款数额及尚欠数额有异议外，对其余事实不持异议，对于双方无异议的事实，本院依法予以确认。
二审争议焦点为：一、吴思勇是否需要支付魏建平诉争脚手架的超期占用费，如果需要，支付的数额是多少；二、吴思勇已经支付的工程款数额是多少。
上诉人魏建平与上诉人吴思勇对上述争议焦点的意见与各自的上诉、答辩主张基本相同。
本院认为，对于吴思勇提供的福建金鼎建筑发展有限公司营业执照，魏建平不持异议，予以确认，可以证明福建金鼎建筑发展有限公司的资质情况。对于魏建平提供的泉州常泰路工地工程转账记录、银行流水及吴思勇提供的汇款记录，证明内容均为魏建平与吴思勇另外合作工程的工程款支付情况，与本案不具有关联性，不予确认。证人魏某与魏建平存在密切关系，吴思勇对其证言内容持有异议，故对魏某的证言不予确认。证人吴某与吴思勇存在密切关系，魏建平对证言内容持有异议，故对其关于诉争30000元款项由其交付魏建平的证言内容不予确认，对其关于诉争脚手架工程拆架情况的有关陈述，与一审、二审庭审中魏建平的陈述相吻合，对该部分内容予以确认，相关内容将在后文中结合争议焦点分析一并阐述。对于本院至晋江市深沪镇政府就诉争工程有关问题进行调查所制作的调查笔录，双方对其真实性均不持异议，予以确认，可以证明诉争工程的外墙装修完成情况及脚手架拆除的有关情况。
关于争议焦点一、吴思勇是否需要支付魏建平诉争工程脚手架超期占用费，如果需要，支付的数额是多少的问题。
魏建平、吴思勇所签订的《模板支撑、钢管脚手架工程分包合同》，虽因双方不具备建筑工程施工资质，违反法律规定而应认定为无效，双方依据该合同而取得的财产应返还，但在本案中魏建平已将其劳动物化为建筑产品，不适宜返还，故吴思勇应按《模板支撑、钢管脚手架工程分包合同》约定折价支付给魏建平工程款。根据魏建平与吴思勇签订的《模板支撑、钢管脚手架工程分包合同》第六条第二项约定：“S6#楼外墙脚手架总施工使用期为12个月，以外墙开始搭设之日至拆架完成为准，若超过使用期，每平方米每个月3.5元补贴给乙方”，双方对于脚手架超期使用的占用费曾进行约定。根据本案一审2015年7月24日的庭审笔录，双方共同确认诉争S6号楼脚手架搭建交付使用之日为2013年2月1日；另据本案一审2016年1月26日的庭审笔录，双方亦共同确认诉争S6号楼脚手架全部拆除完毕之日为2015年8月1日，可见本案诉争工程脚手架约定的使用期限为2013年2月1日至2014年1月31日，故可认定吴思勇存在超过双方约定的期限占用脚手架的行为，其应参照上述合同约定支付魏建平本案诉争工程的脚手架超期占用费。关于诉争工程脚手架超期占用费支付数额的问题。根据本案二审的调查（包括吴某的部分陈述），双方共同确认如下事实：1.晋江市外来工廉租房工程S6号楼外墙脚手架施工范围为魏建平一审提供的证据《深沪外来工廉租房S4、S5、S6钢管支撑项目结算单》中记载的“S6外脚手架”、“S6安全通道”、“S6施工电梯防护棚”三项，面积合计为11198平方米；2.本案诉争S6号楼脚手架拆架通知方式为吴思勇一方口头通知魏建平拆架；3.2014年年中，双方对诉争S6号楼的脚手架进行了部分拆除，剩余7层楼的脚手架于2015年8月1日拆除。根据上述事实，结合吴思勇一审提供的2014年6月15日晋江市深沪镇政府出具的《通知书》及2014年7月2日福建金鼎建筑发展有限公司出具的《班组整改通知单》，本院认定2014年6月15日，晋江市深沪镇政府书面通知本案诉争工程承包方福建金鼎建筑发展有限公司即吴思勇一方对诉争S6号楼进行脚手架拆架，福建金鼎建筑发展有限公司于2014年7月2日通知了诉争S6号楼脚手架班组即魏建平一方进行拆架，截至2014年7月2日，诉争S6号楼脚手架整体未拆除，施工总面积为11198平方米，魏建平起诉主张施工总面积按照11196平方米计算，系对其权益的自行处分，不违反法律规定，予以支持，故2014年2月1日至2014年7月2日诉争S6号楼的脚手架超期使用占用费为195930元【3.5元×11196平方米÷30天×150天（注：每月按照30天计算，5个月折合150天）】。对于2014年7月2日后诉争工程脚手架的拆除情况，魏建平于2016年7月21日的质证笔录中自认在接到吴思勇一方的通知后，已经进行了脚手架的拆除工作，并分阶段拆除了诉争工程第8至第15层的脚手架，但对于拆除的日期、进度及剩余7层楼脚手架未拆除的原因，责任归属谁的问题均未能举证证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对于魏建平主张的2014年7月3日至2015年8月1日的脚手架超期使用占用费，本院不予支持。综上，吴思勇本案中应付魏建平诉争S6号楼脚手架超期使用占用费为195930元。
关于争议焦点二、吴思勇已经支付的工程款数额是多少的问题。
本案中，双方共同确认约定的脚手架使用期内工程应付款为1639400元，魏建平主张已付1441000元，尚欠198400元，吴思勇主张已付1611000元，尚欠28400元，双方争议焦点在于2012年11月16日编号为0834462号的《收款收据》体现的30000元及2012年5月25日《施工班组工程进度款》凭证上体现的140000元是否已经实际支付。关于2012年11月16日编号为0834462号的《收款收据》体现的30000元是否实际支付的问题。吴思勇主张该30000元系由吴某通过现金的方式支付，并称双方存在现金交易的习惯，具体体现在2013年11月16日编号为0834462号的《收款收据》、2013年2月4日编号为0834494的《收款收据》，2013年10月27日及2014年1月14日的《费用报支凭证》中。综合上述证据，除了2012年11月16日编号为0834462号的《收款收据》未进行“现金支付”的加注外，其余的上述收据或凭证均对现金支付的交易方式在收据或凭证上进行了加注；结合吴思勇一方先在二审庭审中表示该笔现金系从银行取款，庭后提供取款记录；后在证人吴某出庭作证时表示30000元款项系吴某身上自带现金，并未从银行取款的矛盾陈述，本院认为，双方在本案诉争工程中确实存在现金支付的交易习惯，在该种交易方式下，双方会在《收款收据》或是《费用报支凭证》上加注“现金支付”或是其他相关内容，但是体现付款30000元的2012年11月16日编号为0834462号《收款收据》上并无现金支付方式的相关内容加注，且吴思勇二审庭审中表示将对该笔30000元现金支付情况进一步提供证据证明，但未能有效举证，故本院认为该笔30000元款项并未实际支付。关于2012年5月25日《施工班组工程进度款》凭证上体现的140000元是否已经实际支付的问题。魏建平承认其儿子魏某确实于2012年5月30日收到吴思勇支付的140000元，但辩称该款项系支付双方合作的另外工程的工程款，并非支付本案工程的工程款。根据吴思勇一审提供的证据即2012年5月25日《施工班组工程进度款》凭证，凭证上项目名称为“深沪镇外来职工廉租房（二期二标段）工程”，班组为魏建平所在的钢管班组，付款数额为140000元，魏建平对于凭证上“班组长”一栏中自己的签名不持异议，结合双方签订的收款凭证，在凭证签订当日或数日后吴思勇付款的交易习惯，该笔140000元支付方式符合双方的交易习惯，且有证据对于款项已经支付进行证明，故该笔140000元款项应认定为吴思勇支付本案工程的工程款，吴思勇支付双方约定期限内的脚手架使用费共计1581000元，尚欠58400元。综上，吴思勇尚欠魏建平的工程款数额为约定期限即2013年2月1日至2014年1月31日的脚手架使用费58400元加上超期使用占用费即2014年2月1日至2014年7月2日的脚手架使用费195930元，共计254330元。
综上所述，上诉人魏建平及吴思勇各自的上诉请求均部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5040号民事判决；
二、上诉人吴思勇应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏建平工程款254330元；
三、驳回上诉人魏建平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二案件受理费14179元，由上诉人魏建平负担9064元，由上诉人吴思勇负担5115元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 傅天真
代理审判员 詹扬东
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 林嘉锟
附注：本案适用的主要法条及申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。