河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终518号
原公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李占，男，汉族，1952年9月14日出生（户籍地：内蒙古自治区呼和浩特市，大专文化，现住，系内蒙古自治区鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司董事长。2012年8月1日因涉嫌犯行贿罪被取保候审。
辩护人杨彦兵，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
辩护人刘讯陶，河北冀华（定州）律师事务所律师。
石家庄市长安区人民法院审理石家庄市长安区人民检察院指控原审被告人李占犯行贿罪一案，于2015年7月12日作出（2013）长刑初字114号刑事判决，原审被告人李占不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
石家庄市长安区人民检察院以石长检刑诉（2013）87号起诉书指控被告人，于2013年6月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市长安区人民检察院指派检察员马冬梅出庭支持公诉，被告人李占及其辩护人米忠海到庭参加诉讼，现已审理终结。
石家庄市长安区人民检察院指控：2006年1月，被告人李占在与呼和浩特铁路局进行煤炭运输的往来中，和时任该局运输处处长的刘某2（另案处理）协商一致，将其个人持有的鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司（以下简称东源公司）股权144万元无偿给予刘某2，并以刘某2女儿刘某的名义在东源公司股权册中予以登记。2006年至2011年间，东源公司三次分红，刘某名下分红款144万元。
检察机关提供相应证据，指控被告人李占犯行贿罪，提请本院对被告人依法判处。
被告人李占对起诉书所指控的犯罪事实不持异议。
被告人的辩护人提出，第一，被告人李占给予刘某2的144万元股权，并未实际转让，144万元股份不应认定为行贿数额，李占所行贿的数额应按照“最高法、最高检印发的《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知”第二条规定的，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数来认定；第二，刘某2对被告人李占给予的分红款从没接受，因此，关于被告人李占的行贿，应认定为行贿未遂。可以从轻、减轻或者免除处罚；第三，本案中，被告人李占没有谋取不正当利益，未造成社会其他危害，应当予以从轻处罚；第四，被告人李占存在多种可以从轻或减轻处罚的情形。（一）被告人李占在被追诉后如实供述自己的罪行，符合《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以从轻处罚；（二）本案在侦查和审理阶段，被告人李占一直如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚；此次事件只是被告人李占对法律知识的匮乏，鉴于此，希望法庭酌情予以从轻处罚。
经审理查明：被告人李占系鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司董事长，负责该公司的日常经营及重大决策。在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司与呼和浩特铁路局进行煤炭运输的往来中，被告人李占在2005年和时任该局运输处处长的刘某2（另案处理）协商一致，将被告人李占个人持有的鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司的一部分股权给予刘某2，并以刘某2女儿刘某的名义在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司股权册中予以登记。2006年1月，被告人李占将鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司股权144万元列入刘某名下。2006年至2011年间鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司三次分红：2006年-2007年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下分红款为576000元；2008-2009年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下红利为576000元，扣税后是460800元；2010年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下产生红利288000元，扣税后是230400元。共计刘某名下分红款为1267200元，至案发时，此分红款刘某2未领取。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证实：
1、被告人李占供述：2005年下半年时，我和刘某2商量，给他在东源公司列一部分股权，刘某2表示自己是国家干部不让入股，我说把股份列在他女儿刘某名下。2006年初，我把给刘某2的144万元股份和职工的股份放在一起，让时任我们公司财务部长的景某在财物帐上以刘某的名义进行了记载，按每年20%的利润给予分红。股份列入公司后时间不长，我和刘某2一起吃饭时，我就把这件事告诉他了。给刘某在我们公司列了股份后，我们公司每年按20%的利润给予分红，大概在2012年3、4月份时，铁道部纪委问我这件事时，我让财务部长赵某查了账，刘某名下所分红利一共是144万元。2008年我们公司给刘某分2006年、2007年红利后，我就告诉刘某2分红了，并且告诉他分红数额。在2010年分2008年、2009年公司分红时，我同样告诉刘某2分红的数额。2011年所分的2010年的红利我没告诉刘某2，但是我和刘某2之间就分红利的事没对过账，并且刘某2一直也没领取这部分列在刘某名下的红利。但是这部分红利，刘某2什么时候取，公司会直接给他的。2010年发放红利，当时的财务部长李某1将刘某名下的460800元分红款给了我。这些钱我只是先用一下，省得再找公司财务借钱，这些钱始终算给刘某的红利。
2、涉案人刘某2供述：大约在2005年的下半年，一次我和李占在一起吃饭，李占说我这几年对他帮助不小，他们公司效益还可以，提出让我在他们公司占点股份，考虑到我和我爱人都是国家干部，李占提出把股份入到我女儿刘某名下，我就同意了。当时我没有实际投入李占公司资金，李占告诉我入了100多万元的股份，具体数额没告诉我，过了数年之后，李占告诉我，当年入的股挣了100多万元。但是，这部分钱我一直没支取，我想给我女儿刘某留下这笔钱。
3、证人景某证言：2006年初，我们公司老板李占让我把刘某列入职工内部集资入股的登记册中，并在他名下列入144万元的股份，于是我按照李占的要求进行了登记，但当时刘某并没有实际出资。因为当时公司职工内部集资入股没在工商局进行变更，所以当时所有的股份只在股权登记表上做了登记，包括刘某的股份。这部分集资入股款我们公司进行了分红。
4、证人张某1证言：2005年5月份，东源公司进行过内部职工集资入股，一直到2006年4月份我到东源公司之前职工入股的账目由景某负责。我到东源公司后，景某和我办了财务的交接工作，当时没有交接内部职工集资入股这方面的债务，只是移交了一份入股的明细表。我按照景某给我的入股明细表发放2006年、2007年两年的红利时，明细表24号的刘某没来领取红利，我就去问我们公司的董事长李占，李占说这个事不要我管，当时两年的红利是576000元。
5、证人李某1证言：2009年11月份我到东源公司任财务部长，2010年9月份我到东源公司的子公司东辰公司任财务总监。2010年在我发放2008-2009年度东源公司内部职工集资入股红利时，张志超、刘某没来领取红利。我就将这个情况汇报了李占董事长，李占说把刘某的红利给他就可以，于是在李占呼和浩特办公室内我以现金的形式将刘某扣除税后的红利款46.08万元给了李占，并在明细表中刘某一栏领取人签字处注明“退董事长”。发放完2008-2009年度的红利后，签字的股金、股利明细表一直由我保管，直到2012年4、5月份，我交给了赵某。
6、证人赵某证言：我是2010年9月份被任命为东源财务部长，但实际开展工作是2010年年底。东源公司是一个民营企业，股东是李占和他爱人乔某，法人是李占，但公司重大事项的决策是由李占和李某3这两人负责。在我到东源公司财务部工作之前，职工陆续在公司入过股，这些集资入股分过四次红利，分别是在2005年、2008年（分的2006年和2007年红利）、2010年（分的2008年和2009年度的红利）、2011年（分的2010年红利）。2010年度职工股权分红款于2011年4月由我们财务负责发放，我根据综合部部长董进峰电脑中2010年发放红利明细表，制作了2010年度发放红利明细表，我们按照明细表发放红利，当时明细表中刘某名下产生红利288000元，扣除57600元个人所得税后，实际应领取230400元，但是这笔钱到2012年也没人领取，于是我让吉应和王某把这笔款在公司大帐上以其他应付款的科目列在刘某名下。
7、证人吉某证言：我自2008年1月份到东源公司财务部工作，先接替原会计吴海钧任会计，后来任财务部副部长兼会计。东源公司是有限公司，股东是李占和乔某，法人是李占，但是东源公司的日常经营管理和决策由李占负责。在我到东源公司财务部工作之前，东源集资入股工作就进行完了。这些集资入股款在我到东源财务工作后分过三次红利，分别是2008年（发放2006年和2007年红利）；2010年（发放2008年和2009年红利）；2011年（发放2010年红利）根据我在东源公司股权分红明细表记载，刘某在东源公司内部有144万元股份，这部分股份完税前共产生144万元的红利，2008年发放了576000元红利，2011年刘某名下产红利288000元，扣除57600元个人所得税，实际应领取红利230400元，但刘某一直没有取走这部分分红款，所以财务将这部分分红款在财务大帐或运销部内部帐上进行了记载。
8、证人李某2证言：2005年8月至2006年5、6月份，我在东源公司财务任出纳，在我任东源公司出纳期间，2005年和2006年东源公司进行过职工内部集资入股，当时我负责收取入股资金，入股人登记造册是由景某负责的。
9、证人王某证言：我自2006年5、6月份到东源公司财务部工作，一直任公司的出纳。东源公司在2005年年底我到东源公司公司之前进行过集资入股，在2006年年初公司又进行过集资入股，这次进行集资入股时，我也入股了，当时给我股权证了。我入股后公司一共分过三次红利，分别是2008年（2006年和2007年红利），由我发放；2010年（2008和2009年红利），由李某1发放；2011年（2010年红利），由我发放。股权分红明细表记载刘某在东源公司有144万元股份，详细入股情况我不知道，在我发放的这两次红利中，刘某没来领取，2008年发放那次，刘某名下产生576000元红利，2011年发放那次，刘某名下未扣税产生288000元红利。
10、证人张某2证言：我自2004年1月份到东源公司工作的，一直担任综合部职员。2013年3月中旬的一天，综合部部长董进峰说东源公司要对员工持有的股权进行回购，让我给东源公司的股东送达空白的《声明与确认书》，并让公司股东在空白的《声明与确认书》上签字。我按照董进峰给我的公司股东名册记载的股东名单给股东发放的《声明与确认书》。我在发放《声明与确认书》时，在公司股东名册中，有一位股东叫刘某我不认识，我就把这件事告诉了我们主任董进峰。大概在2012年3月30日，公司总经理李某3把我叫到他办公室，说他负责把《声明与确认书》送达给刘某。于是我把一份空白的《声明与确认书》，还有《文件收到确认簿》给了李某3。第二天，我去李某3办公室说刘某确认书的事，李某3说刘某的《声明与确认书》没有送出去。
11、证人李某3证言：我自2010年10月份在东源公司任总经理的，东源公司是一个民营企业，工商登记的股东是李占和乔某，法人是李占。但公司重大事项的决策权是由我父亲李占决定的。在我任东源公司总经理以前东源公司进行过集资入股，在我任总经理期间，2011年我签批过2010年度的股权分红款，红利的发放是按照股权分红明细表进行的，发放时由领取人签字领取。2010年度鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司股权分红明细表中姓名栏显示的刘某，我刚开始也不知道是谁，至到2012年4月份，我父亲李占被铁道部纪委叫到呼铁局公安局核实完相关情况后，我去接他时，我父亲李占告诉了我刘某2女儿刘某名下持有东源公司股份的事，直到这时我才知道刘某是呼铁路局副局长刘某2的女儿。东源公司分红明细表中显示刘某名下是144万元股份，2011年发分红款时，刘某名下产生红利288000元，扣税后是230400元。
12、证人刘某、宫某证言：我们不知道刘某名下持有东源公司股份的事情。
13、证人乔某证言：鄂尔多斯东源煤电（集团）有限公司是我爱人李占成立的，成立时，李占说工商局注册需要两个股东，所以李占就让我挂了个名。东源公司成立后，我没参与过公司的经营与管理。
14、企业机读档案登记资料证实，鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司是有限责任公司。
15、东源公司2008年运销财务账目、鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司记账凭证第7号及鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司股金、股利明细表（2007-12-31止）证实，2006年-2007年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下分红款为576000元。
16、2010年3月10日鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司记账凭证第6号、摘要：“08-09分配利润、预提个税、应付股利”及（2008-2009年度）股金、股利明细表证实，2008-2009年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下红利为576000元，扣税后是460800元。
17、2011年4月15日鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司记账凭证第10号、摘要：“分配2010年股利、代扣个税、应付红利”及股权分红明细表（2010年度）证实，2010年刘某在鄂尔多斯市东源煤电（集团）有限公司名下产生红利288000元，扣税后是230400元。
18、呼和浩特铁路局出示的证明及干部任免审批表证实，刘某2系国家工作人员。
19、呼和浩特铁路局运输处出具的相关书证证实，被告人李占经营的鄂尔多斯市东辰煤炭有限公司与呼和浩特铁路局存在业务来往。
另有到案经过及户籍证明等证据，足以认定。
原审法院认为，被告人李占在经济往来中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。案发后，被告人李占在铁道部纪委找其谈话期间，交代了有关犯罪事实，依法可从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款、第六十四条之规定，判决如下：被告人李占犯行贿罪，判处有期徒刑五年；涉案赃款依法没收，上缴国库。
上诉人李占及其辩护人上诉称，其行为属单位犯罪；本案应适用2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释，一审量刑偏重。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李占犯罪事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李占在经济往来中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人李占及其辩护人上诉称其行为属单位犯罪的观点，经查，现有证据能够证实其行为属于个人犯罪，不符合单位犯罪的构成要件，故不予采纳；所诉本案应适用2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释，一审量刑偏重的观点，经查，一审在量刑时已考虑到此方面的因素。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚风祥
审 判 员 邵彩然
代理审判员 张 宁
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李 轩