河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4070号
上诉人（原审原告）：洛阳升龙置业有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**号。
法定代表人：尹欢，董事长。
委托诉讼代理人：李婷、金营，河南广文律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：冯芬萍，女，1975年5月15日出生，汉族，河南省义马市人，现住洛阳市西工区。
原审第三人：中国银行股份有限公司洛阳分行，住所地：洛阳市西工区中州中路439号。
法定代表人：刘富国，该行行长。
委托诉讼代理人：史垚武，河南成昊律师事务所律师。
上诉人洛阳升龙置业有限公司（以下简称升龙公司）因与被上诉人冯芬萍、原审第三人中国银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中行洛阳分行）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初3533号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
升龙公司上诉请求：一、撤销原审判决并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由冯芬萍承担。事实与理由：一、冯芬萍严重违反合同约定，上诉人依法享有合同解除权。上诉人与冯芬萍签订的《商品房预售合同》附件四合同补充协议第六条第5款关于买受人未能按期偿还银行贷款本息有明确约定，冯芬萍自2015年9月其至今未偿还银行贷款本息，截至2017年5月以连续后累计未偿还银行贷款本息（远远超出了合同约定的3期），属严重违反合同约定，给上诉人造成了巨大的损失。上诉人依据《合同法》第六十条规定，有权依据约定解除合同。二、一审法院认定事实错误，冯芬萍已无继续履行合同的意思表示，为避免损失扩大，上诉人有权解除合同。在一审庭审中，冯芬萍称愿意尽力偿还贷款并正常还贷，一审法院据此认定其有继续履行的意愿。但直至2017年5月，冯芬萍仍没有偿还上诉人的代偿款，亦未继续偿还银行贷款。这期间，第三人仍扣划上诉人保证金账户资金代冯芬萍偿还贷款。可见，冯芬萍只是空口承诺，根本没有继续履行合同的行动和意思表示。为避免损失扩大，本案《商品房预售合同》应判决解除。三、上诉人有权要求冯芬萍在合同解除后承担涉案房屋总价款30%的违约金，并承担合同解除的相关费用，且上诉人有权从冯芬萍已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用。本案《商品房预售合同》对违约责任有明确约定，一审法院对该合同的真实性、合法性及有效性给予了确认，并认为合同的双方都应当严格按照合同约定履行各自的权利义务。综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
中行洛阳分行述称，同上诉人上诉意见，因冯芬萍违反其与中国银行签订的借款合同约定，我方已向管辖权法院提起诉讼，解除合同后上诉人应该承担该房屋的买卖合同担保责任。
升龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2011年1月18日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0095937），包括合同附件及补充协议;2、依法判令被告向原告返还A区9幢3单元3-1501号房屋；3、依法判令被告配合原告办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销手续；4、依法判令被告向原告支付原告代其偿还的款项（暂计算至2016年4月1日为42562.39元，之后按贷款银行出具的扣划清单为准）,并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；5、依法判令被告向原告支付违约金253713.9元，并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月18日,原告与被告签订了编号为YS0095937的《商品房预售合同》，被告购买原告开发的位于洛阳市××工区××龙广场××区××单元××房产，该房屋预测建筑面积139.05平方米，合同总价款为845713元。付款方式商业按揭贷款，其中被告于签订合同时已付清首付款为255713元，并在合同签署后3日内办理完毕银行按揭贷款申请手续及交齐所有资料。合同对项目建设依据、商品房销售依据、商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式与期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限、出卖人逾期交房的违约责任等作了详细的约定。合同第七条关于买受人未按本合同规定的时间付款，按照附件四合同补充协议执行。《商品房预售合同》附件四合同补充协议第六条第5款约定：“如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的，或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代买受人向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权随时选择以通知方式解除本《商品房买卖合同》（包括合同附件、本补充协议），自通知到达买受人时合同解除，买受人应配合出卖人办理退房相关手续，且买受人须向出卖人支付相当于该商品房总价款百分之三十的违约金，并承担合同解除的相关费用，出卖人可从买受人已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用”。2011年5月13日，原、被告及第三人签订了《个人一手住房贷款合同》，合同约定，第三人向被告发放贷款59万用于购买上述《商品房预售合同》项下房产，借款期限为240个月，自2011年5月13日至2031年5月13日止，贷款发放采用贷款人受托支付方式，即被告同意并授权第三人将全部贷款直接划至原告账户，还款方法为按月等额本息还款法。被告以合同项下所购房屋向第三人提供抵押担保，被告应自合同签署后15日内与第三人到有关登记部门办理预告抵押登记，在期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后15日内与第三人办理正式抵押登记；原告作为开发商提供阶段性连带责任保证，自被告办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且第三人收到他项权证之日起，原告在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的合同项下的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。被告称接收所购上述房屋后已经装修入住至今。2015年9月起，因被告逾期未偿还第三人中行洛阳分行按揭贷款，中行洛阳分行自原告保证金账户划扣资金代被告偿还贷款。自2015年9月至2017年3月29日，中行洛阳分行自原告保证金账户划扣共86410.32元代被告偿还贷款。
一审法院认为，2011年1月18日原、被告签订的编号为YS0095937的《商品房预售合同》以及2011年5月13日原、被告及第三人签订的《个人一手住房贷款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。双方应当严格按照合同约定履行各自的权利、义务。被告虽违反合同约定，累计三期以上未偿还银行按揭贷款，导致原告根据第三人的要求承担担保责任，但考虑到本案系商品房预售合同纠纷，被告所购商品房系住宅，土地使用期限长达70年，被告收房后实际入住至今，且被告也愿意尽力偿还代偿款并正常还贷，有继续履行合同的意愿，现解除合同要求被告返还房屋，对被告造成的损失过大，故一审法院认为从目前情况来看，此次暂不解除合同，给原、被告双方一定的期限继续履行合同较为适宜，但对于原告代被告偿还的款项，被告应当向原告偿还。综上，对于原告要求解除《商品房预售合同》、判令被告反还房屋并配合原告办理合同备案登记注销手续以及支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。被告应向原告支付代其偿还的款项，截止到2017年3月29日，为86410.32元，之后原告如有继续代偿，可再行起诉。因被告违约导致本案纠纷，故本案诉讼费由被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，判决：一、被告冯芬萍于判决生效之日起十日内支付原告洛阳升龙置业有限公司代偿款86410.32元；二、驳回原告洛阳升龙置业有限公司的其他诉讼请求。如冯芬萍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5740元，由被告冯芬萍负担。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，2011年1月冯芬萍购买升龙公司开发的商品房，房屋总价845713元，冯芬萍已付首付款255713元并办理商业按揭贷款，2015年9月起冯芬萍开始出现未按期偿还房屋按揭贷款的情况，中行洛阳分行扣划了升龙公司的保证金，升龙公司提起本案诉讼要求解除合同返还房屋。综合考虑本案所涉房产的价格价值、装修使用、已付房款比例、欠付贷款金额及冯芬萍还款意愿等情况，以及解除合同的法律后果等问题，本院认为，一审法院暂定在本案中不解除合同并无不当，如损失持续扩大，升龙公司可另行主张权利。对升龙公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4448元，由洛阳升龙置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十月三十日
书记员 陈琦洋