北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3604号
上诉人（原审原告）张育青，男，1968年11月21日出生，住址甘肃省兰州市。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人张育青因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1112号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：引证商标一（商标图样附后）系第11714098号“布达拉宫Budalagong”商标，由案外人泸州千年酒业有限公司于2012年11月8日向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品项目为第33类：白酒；黄酒；清酒；烧酒等。
引证商标二（商标图样附后）系第1764044号“布达拉Budala”商标，由案外人泸州千年酒业有限公司于2001年5月14日向商标局提出注册申请并获准注册，核定使用的商品项目为第33类：酒（含酒精饮料），该商标专用期限至2022年5月6日。
诉争商标（商标图样附后）系第12315113号“布逹拉宫”商标，由张育青于2013年3月25日向商标局提出注册申请。指定使用的商品项目为第33类：果酒（含酒精）；开胃酒等。
2014年3月13日，商标局向张育青发出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标注册申请。
张育青不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审理作出商评字〔2014〕第115472号关于第12315113号“布达拉宫”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。该决定认定：诉争商标与引证商标一文字构成相同，已构成近似标识。诉争商标指定使用的烧酒等商品与引证商标一核定使用的白酒等商品属于类似商品。若诉争商标与引证商标一共存于市场，易造成消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指之情形。鉴于引证商标二处于无效宣告等待应诉阶段，权利状态不确定，但不影响本案审理结果，故对于诉争商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不予评述。张育青所提其他商标曾获注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。综上，依照商标法第三十条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以驳回。
张育青不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
商标评审委员会向北京知识产权法院提交了行政阶段本案张育青向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，用以证明商标评审委员会作出的被诉决定的合法性。
在一审法庭审理的过程中，张育青当庭表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品、诉争商标标志与引证商标标志构成类似的认定均没有异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定、复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：基于查明的事实，张育青在庭审中当庭表示对诉争商标与引证商标一属于注册使用在相同或者类似商品上的近似商标不持异议，对此予以确认。商标评审委员会认定事实无误，但适用商标法第三十条的规定，属于适用法律错误，予以纠正。引证商标二不是商标评审委员会作出该决定的事实依据，不属于本案审理范围。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回张育青的诉讼请求。
张育青不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在整体外观、构成要素等方面均有所区别，未构成近似商标。二、引证商标一已被无效宣告，权利不稳定，不应当成为诉争商标的注册障碍。三、张育青是第33类商品上的第3168188号“布达拉宫及图”的商标权利人，该商标是诉争商标的基础商标，相关公众会将诉争商标与其基础商标相联系而不致产生混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，张育青在二审诉讼中向本院补充提交了以下证据：
1、布达拉宫酒的广告照片；
2、布达拉宫酒的卫生检测结果报告单；
3、布达拉宫酒的外包装盒的照片；
4、布达拉宫酒的代加工合同以及营业执照；
5、布达拉宫酒的销售发票以及相关证明。
以上证据用于证明诉争商标与张育青的第3168188号“布达拉宫及图商标产生呼应，且诉争商标经实际使用已产生了一定影响力，不会与其他商标发生混淆误认。
张育青基于以上新提交的证据，申请本院公开开庭审理本案。
本院经审查认为，张育青提交的上述5份证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，依法不应采纳；即使可以采纳，上述证据亦无法证明诉争商标与引证商标一共存于市场不会导致相关公众混淆误认。综上，本院对张育青提交的上述5份证据不予采信。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”按照本条的规定，行政诉讼的第二审程序并非完全是“以新的一审代替原一审”，第二审程序中实行言词审理，主要限于“提出新的事实、证据或者理由”的情形，而且，在第二审程序中提出“新的证据”也并非不加任何限制，主要应当限于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的三种证据，即：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案并不存在以上情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，可以不开庭审理。因此，张育青提出的公开开庭审理本案的申请，本院予以驳回，采用书面审理的方式审理本案。
本案的争议焦点问题在于诉争商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定。
商标法第三十一条的规定,两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标.
张育青在一审庭审中当庭表示对诉争商标与引证商标一构成使用在相同或者类似商品上的近似商标不持异议，现在二审中又认为诉争商标与引证商标一在整体外观、构成要素等方面均有所区别、未构成近似商标，对此，本院经审查认为，两商标的显著识别部分均为“布达拉宫”四字，完全相同，共同使用在同一种或者类似商品上，不可避免地会导致相关公众混淆误认，故两商标属于近似商标。张育青的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
张育青认为引证商标一已被无效宣告，权利不稳定，不应当成为诉争商标的注册障碍，但是其未提交证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。
张育青还认为其为第33类商品上的第3168188号“布达拉宫及图”的商标权利人，该商标是诉争商标的基础商标，相关公众会将诉争商标与其基础商标相联系而不致产生混淆误认，但是，鉴于诉争商标与引证商标一如此高度近似，无论其有无在先商标，诉争商标与引证商标一共存于市场不可避免地会导致相关公众混淆误认商品来源，故本院对张育青的该项上诉理由不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法。张育青的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张育青负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一七年十月十六日
书记员 刘宗睿