河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终10038号上诉人（原审原告）：河北省众联能源环保科技有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路66号海悦天地购物广场A-F座6单元1601-1619号。法定代表人：李杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张学辉，河北三和时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峰，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常海平，男，1963年9月1日出生，汉族，无业，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：贾成龙，河北厚正律师事务所律师。上诉人河北省众联能源环保科技有限公司因与被上诉人常海平劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河北省众联能源环保科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人解除与被上诉人劳动关系合法；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人解除与被上诉人的劳动关系系合法解除，原审法院应予支持。被上诉人答辩称：驳回上诉，维持原判。河北省众联能源环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金186879.32元；2.判令原告不应向被告支付工资19525.34元。一审法院认定事实：原告于2005年5月26日成立，被告作为股东自原告成立之日起即在原告处工作，负责环保评价工作。2008年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年12月15日，原告向被告送达《解除劳动关系通知书》载明：“常海平：因你在我公司工作期间，存在下列违法或严重违规行为：1、作为公司的管理人员，知悉公司大量的商业秘密，在任职期间私自设立公司，自营或委托他人经营与己任职公司同类的业务，对完成本单位工作造成了严重影响；2、近几个月来消极怠工，月度工作考核连续较差，已不能胜任岗位工作。基于以上事实，公司决定依据《劳动合同法》的相关规定，自2016年12月16日起解除与你的劳动关系。另，你的行为还违反了《公司法》第149条第5项之规定，公司将保留通过法律途径向你追索所得收入的权利。特此通知。”原告与被告劳动关系自2016年12月16日起解除。2017年2月24日原告将解除与被告劳动关系事宜通知工会，当日，工会予以同意。被告的工资发放至2016年8月。被告离职前2015年11月至2016年10月的月平均工资为7786.64元。被告的环境影响评价注册师证、安全评价注册师证，原告已返还给被告。被告的档案和社会保险关系尚未办理转移手续。本案在审理过程中，本案的争议焦点之一：原告与被告解除劳动关系是合法解除还是违法解除。原告主张合法解除，理由如下：1.被告作为原告公司的股东，在与原告存在劳动关系期间设立与原告公司经营相同或同类业务的公司，对原告的工作和其他员工都产生了极坏的影响；2.自被告私自设立超瑞公司后，在原告工作期间月度考核均不达标，对完成原告单位的工作也产生了严重的影响，已不能胜任岗位工作；3.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第四十三条、《最高人民法院》第十二条，原告与被告解除劳动关系是合法解除。被告主张违法解除，理由如下：1.被告未从事设立公司、自营或委托他人经营与己任职公司同类的业务，对完成本单位工作造成了严重影响的行为，被告从来没有经营过任何其他公司，更不存在影响原告工作的情况，同时也不存在不能胜任工作的情况；2.这几个月连续怠工不认可，2016年被告利用同学关系积极为单位寻找项目、创收，在单位利用自己的经验培训员工，自己编写材料；3.原告补正工会意见是在被告申请仲裁裁决后，属程序违法。本案的争议焦点之二是原告拖欠被告2016年9月至12月15日工资的数额。原、被告均认可被告工资是2016年9月份7687.56元、10月份3689.69元、11月份3689.69元，双方对被告2016年12月份半个月工资数额有争议，原告认为应是659.56元（扣除五险一金后），被告认为应是本人前十二个月平均工资的一半即3893.3元。双方对2016年12月份被告出勤天数没有争议。被告主张2016年1月份至12月份每月100元的福利待遇，原告不认可，被告对此称有证据，但未提交。被告主张2016年度年终奖，原告不认可，提供了2016年工资分配方案，称公司没有关于奖金发放的规定，原告单位的工资由月工资+激励工资组成，激励工资按月发放，是全年十二月考核均合格的情况下计发，不合格不发。被告对2016年工资分配方案真实性无异议，但称文件上没有规定考核分数低于多少不发激励工资。另查明，河北超瑞环保科技有限公司于2014年12月设立时公司股东是被告常海平（认缴出资额297万元，持股比例99%）和其妻赵桂珍（认缴出资额3万元，持股比例1%）。该公司经营范围：环保产品开发、技术咨询，环保设备设计、制造及安装，环境保护检测，环境影响评价（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。后上述股东已将股权转让他人。该公司于2016年4月25日取得河北省质量技术监督局颁发的检验检测机构资质认定证书。原审认为，原被告虽签有无固定期限劳动合同，但原告通知与被告解除劳动关系，被告亦认可收到，双方的劳动关系于2016年12月16日解除。本案的争议焦点之一：原告与被告解除劳动关系是合法解除还是违法解除？用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位解除劳动合同但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，2016年12月16日原告与被告解除劳动关系，2017年2月24日，原告将与被告解除劳动关系事宜通知工会，原、被告之间的劳动争议纠纷经劳动仲裁委裁决后，原告不服，于2017年6月起诉至本院，表明原告向本院起诉前已补正了有关程序，依此认定原告系违法解除，本院不予采信。原告主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项与被告解除劳动关系属合法解除，原告所举证据不足以证明其主张，不足以证明具备了该条的法定解除条件，原告主张合法解除，本院不予采信。被告主张原告系违法解除，要求支付赔偿金，本院应予支持。原、被告均认可双方劳动关系解除前月平均工资7786.64元，故原告应支付被告赔偿金186879.32元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。用人单位无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。原告未向被告支付2016年9月至12月期间的工资，其做法违反法律规定，原告应当予以补发。2016年9月至11月原告补发被告的工资数额，原、被告均无异议，本院应予采信。2016年12月被告正常工作半个月，原告应当按照正常工作期间的工资向被告支付12月半个月工资。此外，原告还应当向被告支付拖欠工资待遇25%的经济补偿金。被告主张原告未向其发放2016年1月至12月共计1200元福利待遇、2016年度年终奖金，被告所举证据不足以证实其主张，本院不予支持。用人单位拒用劳动者，不得扣押劳动者的相关证件。本案中，原告已将被告的环境影响评价注册师、安全评价注册师证返还给被告，本案无需处理。被告的档案和社会保险关系仍在原告处，原告应为被告办理转移手续。本案经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院》第十二条规定，判决如下：一、原告河北省众联能源环保科技有限公司向被告常海平支付违法解除劳动关系的赔偿金186879.32元；二、原告河北省众联能源环保科技有限公司向被告常海平支付拖欠的2016年9月至12月15日工资18960元，并支付拖欠工资25%的补偿金4740元；三、原告河北省众联能源环保科技有限公司为被告常海平办理档案和社会保险关系转移失业保险机构手续。上述判决第一、二、三项限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2016年12月16日上诉人与被上诉人解除劳动关系，而被上诉人申请仲裁后直至2017年2月24日上诉人才将与被上诉人解除劳动关系事宜通知工会，而双方劳动争议纠纷经劳动仲裁委裁决后上诉人不服诉至本院，才表明其向法院起诉前已补正了有关程序，故上诉人主张系合法解除与被上诉人劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 岳桂恒审判员 姜瑞祥二〇一七年九月十一日书记员 董 冉