安徽省无为县人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0225刑初85号公诉机关安徽省无为县人民检察院被告人张绪忠，又名陶泽，绰号阿和子，男，出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省无为县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月17日被批准逮捕，次日被无为县公安局执行逮捕，现羁押于无为县看守所。辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。安徽省无为县人民检察院以无检刑诉[2015]263号起诉书指控被告人张绪忠犯合同诈骗罪，于2015年7月31日向本院提起公诉，本院受理后，于2015年10月30日作出（2015）无刑初字第00313号刑事判决，被告人张绪忠不服判决提起上诉，芜湖市中级人民法院于2016年2月4日作出（2015）芜中刑终字第00332号刑事裁定，裁定撤销本院原审判决，发回重审。本院于2016年2月29日立案重审后，依法另行组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人张绪忠及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省无为县人民检察院指控：2013年4月，被告人张绪忠在与汪某（已判刑）闲谈时得知汪某资金紧张，便建议汪某在电缆厂订做电缆时多做一些，并表示可以帮忙将多做的电缆变卖以解决其资金问题。后汪某向猎塔公司谎称需生产一批电缆销售给贵州锦屏和泰水泥有限公司，骗取该公司与其签订了合�价款为170余万元的电缆销售合同，2013年4月13日和14日，汪某将该批电缆从猎塔公司提出后交给被告人张绪忠，被告人张绪忠随后将该批电缆以133万元的废铜价卖给天津人王某，被告人张绪忠在扣除了汪某欠款20万元后将余款交给了汪某。公诉机关当庭出示了汪某的刑事判决、裁定书，证人汪某、王某、谢某的证言，被告人张绪忠的供述等证据，指控被告人张绪忠伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张绪忠辩解：对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。我没有与汪某说过让他多做电缆的话，是汪某自已说因电缆型号不符需要处理，才找我帮忙出售的，我介绍销售这批电缆自己也没有得利，只让汪某归还了欠我的借款，自己的行为不构成合同诈骗罪。被告人张绪忠的辩护人认为：1、被告人张绪忠没有事前与汪某通谋、合谋商议实施诈骗，只是在汪某告知其电缆因型号不符合、不合格而想作价抛售给被告人张绪忠时，张绪忠才答应联系购买下家，张绪忠并不知道汪某如何从猎塔公司取得电缆，对汪某如何实施合同诈骗，一概不知情，其帮助汪某销售电缆只是想收回汪某的借款，并没有非法占有的目的，因此，被告人张绪忠的行为不构成合同诈骗罪。2、被告人张绪忠在汪某合同诈骗案中是作为证人出现的，公安机关当时并没有对张绪忠予以立案，张绪忠在接受调查作证时已经交待了全部案件事实，因此，既使张绪忠构成犯罪，其行为也应当认定为自首。经审理查明：被告人张绪忠从事废品电缆收购多年，汪某（已判刑）原系猎塔公司电缆销售�员，二人系同村人自幼相识。2013年3月底，汪某与被告人张绪忠事先商定，由张绪忠帮助其按废品铜的价格销售一批电缆，随后张绪忠为其联系到买家王某。2013年4月8日，汪某谎称有客户需购买电缆，骗取猎塔公司与其签订了价值1702500元的电缆销售承包合同。2013年4月13日和14日，被告人张绪忠将事前租用的车辆交给汪某，汪某分两次将上述电缆从猎塔公司装车提出后交给被告人张绪忠。被告人张绪忠明知汪某从猎塔公司提出的是成品新电缆，且数量较大，但仍帮助汪某将上述电缆按废品铜的价格以133万元出售给事先联系好的买家王某，被告人张绪忠在扣除汪某前期对自已的欠款15万元后，将余款交付给汪某。上述事实，有经当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人张绪忠的供述，�实张绪忠从2011年左右开始做废品收购，其与汪某是同村人，自小相识，到2013年的时候，汪某欠张绪忠20余万元钱。2013年3月底，汪某对张绪忠说有批电缆型号做的不符合，想对外卖，问张绪忠收不收。为了收回汪某对自已的欠款，张绪忠遂联系王某，同意按废品铜的价格51200元/吨收购。2013年4月初，汪某对张绪忠说准备提货出售，并开价135万元，张绪忠说要按实际计算。在正式提货的头一天，张绪忠送汪某到猎塔公司办手续，这时王某也来到了无为，住在无为通江加油站旁。2013年4月13日，张绪忠自已叫了一辆货车，汪某带着这辆货车到猎塔公司提出了电缆在高新大道上交给张绪忠，张绪忠将这车货送到通江加油站交给了王某。王某当日通过银行转帐50万元给张绪忠，张绪忠又转给了汪某。2013年4月14日，汪某将第二批电缆从猎塔公司提出在高新大道上交给张绪忠，张绪忠押车再次送到通江加油站交给王某，并用吊车吊装到第一天的车子上，同日，王某通过银行转帐汇给张绪忠70万元，张绪忠转汇给汪某60万元，过了几天，王某将余款13万元汇给张绪忠。这批电缆王某共计支付133万元给张绪忠，张绪忠扣除了汪某欠自已的15万元，余款均支付给汪某了。张绪忠在此之前，虽从事废品收购多年，与王某也有多次废品交易，但都没有过类似将成品新电缆当废品铜收购和出售的情况发生，也没有私人将本地生产的新电缆当废品铜向他出售过的情况，像这次汪某的这种情况还是第一次。2.证人汪某证言，证实汪某与张绪忠是家门口的，早就认识，并且欠张绪忠十几万元钱。两人在一起的时候，汪某讲自已资金紧张，张绪忠就告诉汪某，让他在做正常业务时多做点货，把这多做的货卖掉，能套出资金，多做出的货，张绪忠说他有路子，但这样的电缆只能按铜价卖。于是汪某于2014年4月在猎塔公司订了170余万元的货，在提货前汪某对张绪忠讲好，货提出来后就交给张绪忠，剩下的事汪某就不管了。2014年4月13日和14日提货时张绪忠也去了，车子也是张绪忠叫的，两次提出货后就都直接交给张绪忠带走了。这批电缆当时讲是135万元，但张绪忠后来说只值133万元，第一天提货交给张绪忠后，张绪忠汇给自己50万元，第二天将货交给张绪忠后，张绪忠又汇给自己60万元，张绪忠扣除了汪某欠他的借款10万元，之后又分别汇给了自己一些钱，还剩1万元没有给。3.证人谢某证言，证实张绪忠与谢某是同学关系，案涉电缆出厂成本价为1702500元，其中用铜量有26吨多，当时铜的市场期货价为55300元/吨，这批电缆的铜价值约150万元。汪某第一次在厂里提货时，谢�在场，但对张绪忠是否在提货现场，谢某没有印象。案涉电缆共11盘，汪某第一天提出5盘，第二天提出6盘。在汪某提货的前两天，张绪忠在高新大道边遇到谢某时，曾向谢某询问汪某在公司里的电缆做好没有。4.证人王某证言，证实王某是从事个体废品收购的，2013年，张绪忠事前联系王某，告知其有批报废电缆出售，王某表示愿意收购，双方事前谈好按废品铜价格51000元/吨收购。2013年4月中旬，王某来到无为，在东门一个加油站旁的宾馆住下，第一天，张绪忠叫的一辆车子装了5大卷电缆送到宾馆，当天王某支付张绪忠50万元货款，第二天张绪忠另叫一辆车子又送来6大卷电缆到宾馆，然后用吊车吊到第一天叫的车上。这两批电缆都是新的，电缆线上有猎塔公司的牌子，王某按废品铜价经折算后值130万元左右，第二批电缆送到后当天，�绪忠把王某及货送到芜湖的高速口，王某当天再次支付张绪忠部分货款，第三天将全部尾款向张绪忠付清。张绪忠说是报废电缆，没有向王某提供证明文件，但让王某看了电缆出厂的出门证。5.无为县人民法院（2014）无刑初字第00066号刑事判决书、芜湖市中级人民法院（2014）芜中刑终字第00127号刑事裁定书，证实案涉电缆系汪某的犯罪所得等事实。6.张绪忠户籍资料，证实张绪忠身份情况的事实。7.银行查询记录，证实张绪忠向汪某转交货款情况的事实。8.张绪忠辩认笔录，证实张绪忠辩认出王某的事实。9.抓获经过，证实张绪忠于2015年2月12日被抓获的事实。对控辩双方在审理中�争议焦点，本院分别作如下评定：争议焦点一、被告人张绪忠与汪某事前对实施合同诈骗有无通谋行为？经查，汪某证言证实张绪忠事前授意其实施犯罪，但张绪忠自始否认，亦无其他证据在案佐证，故汪某证言系孤证，不能证明张绪忠事前授意汪某实施犯罪的行为，公诉机关关于张绪忠授意汪某实施犯罪的指控，证据不足，本院不予支持。被告人及辩护人的关于此点的辩解辩护意见，本院予以采纳。争议焦点二、被告人张绪忠是否明知其代汪某销售的电缆系汪某的犯罪所得？经查，1、汪某事前与被告人张绪忠联系出售电缆时，被告人张绪忠在既未追究电缆来历，也未看到电缆实物的情况下，即与汪某商定按废品铜的价格结算，并帮助联�好电缆买家王某，张绪忠虽辩解称因汪某事前告知电缆做的型号不符，故只能按废品铜的价格出售，但该辩解仅有其供述而无其他证据佐证，不足采信，被告人张绪忠对汪某的电缆来历实际持放任态度，其按废品铜的价格帮汪某代销电缆也没有正当理由。2、被告人汪某供述称汪某事前没有告知所售电缆是哪家公司的，其看到货后才知道是猎塔公司的，但又供述称提货前一天他曾送汪某到猎塔公司办提货手续，被告人张绪忠的供述、证人汪某、王某的证言相互印证，证实接送货物的车辆是被告人张绪忠所叫，其随车押送货物，上述事实足以表明被告人张绪忠事前明知其所代销的电缆是汪某从猎塔公司获取的。3、被告人张绪忠供述称其从事废旧电缆收购多年，从来没有私人将本地生产的新成品电缆按废品铜的价格向其出售过，其与王某有过多次交易，也从没有将新成品电缆按废品铜的价格向其销售过。但被告人张绪忠在明知汪某从猎塔公司取出的是新成品电缆，且价值数额巨大，其仍以废品铜的价格代为向王某出售，显然与正常的交易习惯不符。4、汪某证言证实其将电缆从猎塔公司提出来后都将车和货直接交在外等候的被告人张绪忠带走，后面的事他就不管了，其也不与买家见面。被告人张绪忠供述称汪某提出货后，其都是在高新大道边接手车和货物，然后押车送到在无为通江加油站等候的买家王某，期间汪某没有见过王某。王某证言证实被告人张绪忠在货物全部送齐当天还送其至芜湖高速路口。上述证据足以证明张绪忠在为汪某代销电缆过程中，在选择交易地点、交易方式上具有隐蔽性。综上，被告人张绪忠从事废旧电缆收购多年，对废旧电缆收购应当有一定的认知和经验，但其自承诺为汪某代销电缆时起即对其电缆来历持放任态度，为汪某联系好买家后，在明知汪某从猎塔公司处提取出大量新成品电缆，在没有正常理由情况下，仍按废品铜的价格代为向王某低价销售，且该交易有违过去的交易习惯，交易地点和方式隐蔽，足以认定被告人张绪忠明知代销电缆系汪某犯罪所得。被告人及其辩护人关于是汪某告知电缆不合格，被告人张绪忠才按废品铜的价格代为销售，以及被告人张绪忠对汪某如何从猎塔公司取得电缆一概不知情，不知道是汪某的犯罪所得的辩解和辩护意见，本院不予采纳。争议焦点三、张绪忠是否有自首情节？经查，被告人张绪忠在侦查机关对其首次调查询问时，并未如实交待犯罪事实，而是在汪某于2013年11月26日供述后，侦查机关已掌握其相关犯罪事实情况下，再次接受侦查机关询问时才如实交待全部犯罪事实，其行为应属坦白，不构成自首。辩护人关于张绪忠构成自首的辩护意见，与事实不符，不予采纳。本院认为：被告人张绪忠明知电缆系汪某犯罪所得，仍代为销售，情节严重，其行为已构成隐饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张绪忠到案后能如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人张绪忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2018年8月11日止。罚金于判决发生法律效力后二十日内缴纳。）二、被告人张绪忠违法所得15万元予以追缴，发还受害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 汪 涛审 判 员 孙 琴人民陪审员 吴 刚二〇一六年四月二十九日书 记 员 朱双双附件：本判决引用的法律和司法解释原文1.《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具�下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的�益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。3.《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定�罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。备注：此案件因被告人张绪忠上诉到芜湖市中级人民法院，现在已经改判。