北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第05895号
上诉人（原审被告）北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路11号。
法定代表人王剑元，股东。
委托代理人张嵬，男，1976年4月9日出生。
被上诉人（原审原告）北京昌建建筑工程公司第二分部，住所地北京市昌平区十三陵镇泰陵园村。
负责人徐世红，总经理。
委托代理人王洪军，山东环周律师事务所北京分所律师。
原审被告张大为，男，1962年12月14日出生。
上诉人北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司（以下简称震宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第1505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人震宇公司之委托代理人张嵬，被上诉人昌建二部之负责人徐世红及其委托代理人王洪军到庭参加了诉讼，张大为经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
北京昌建建筑工程公司第二分部（以下简称昌建二部）在原审法院起诉称：2009年昌建二部通过张大为承揽了北京市昌平区阳坊镇八口村生物气化站的土建工程。该八口村生物气化站的总承包人是北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司（以下简称震宇公司）。张大为是震宇公司的职工，也是八口村生物气化站土建工程的项目负责人。昌建二部在施工过程中收到震宇公司支付的工程款10万元。完工后，昌建二部多次向震宇公司索要剩余的工程款328769元，震宇公司拒绝支付。张大为在该施工合同中一直以震宇公司的名义，持震宇公司的文书与昌建二部进行民事活动，有物证、人证为据。但完工后昌建二部讨要工程余款时，震宇公司拒不承认张大为是其工作人员。为维护自己的合法权益，昌建二部起诉至法院，请求判令：1、震宇公司、张大为支付昌建二部工程款328769元及至履行之日的利息；2、震宇公司承担本案的全部诉讼费用。
震宇公司在原审法院答辩称：昌建二部在起诉状中强调张大为是震宇公司的职工，是八口村生物气化站土建工程的项目负责人，其在施工合同中一直以震宇公司名义，持震宇公司文书与昌建二部进行民事活动，因此认为震宇公司与昌建二部存在合同关系。但实际情况是张大为并非震宇公司职工，与震宇公司没有行政隶属关系，二者之间不存在劳动关系，也无任何任免、调动和聘用手续，是平等的民事主体。震宇公司和张大为之间实际上为承包关系，震宇公司为发包人，张大为是承包人，双方签订有承包协议书，明确约定该工程项目实行独立核算、自负盈亏，且工程结算皆由张大为个人负责，震宇公司从不参与。至于张大为以震宇公司名义与昌建二部签订的施工合同，在未经震宇公司授权委托或追认的情况下，任何人无权代表震宇公司对外发生业务关系。张大为自行以个人名义与昌建二部签定协议，且又未加盖震宇公司印章，显属超越职权，属个人行为，不能构成代表行为或代理行为，因此该合同对震宇公司无约束力，震宇公司不应承担因此产生的法律后果，只能由行为人张大为承担。张大为的行为也不构成表见代理行为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第十三条、第十四条的规定，昌建二部提供的证据材料存在严重瑕疵。首先施工合同没有震宇公司的印章，震宇公司亦从未参与过合同履行；其次震宇公司出具的银行转帐支票是一张收款人空白的支票，是震宇公司支付给张大为的工程款，而张大为又提供给昌建二部，因此不能认定为震宇公司向昌建二部的履行行为；最后昌建二部提供的付款单位为震宇公司的发票，由于开票人为昌建二部，其在发票上可任意标注付款人，因此，不具有任何证明效力。震宇公司不存在使昌建二部相信张大为有代理震宇公司行使职权的事实及理由，昌建二部没有审查张大为的资格，主观上存在过错，没有尽到相应的审查义务，如要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理权限。判断义务，在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，对代理人的行为是否与职位一致，是否有不相适应的言行等进行合理判断、核实义务，昌建二部与张大为缔约过程中，未要求对方出具任何证明文件，也没有要求在合同上加盖震宇公司公章，更没有向震宇公司核实张大为的身份就主观臆断认为张大为为震宇公司的人员，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错，所以张大为的行为不构成表见代理。综上，由于行为人张大为不具有代理权而与昌建二部签订合同，事后震宇公司拒绝追认，且张大为的行为不构成表见代理，因此，该合同的法律后果应由行为人张大为承担，震宇公司不应承担相应的法律后果，故请求法院依法驳回昌建二部的诉讼请求。
张大为经原审法院合法传唤既未到庭参加诉讼，又未向法院提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2009年8月18日，北京中天国宏招标代理有限公司向震宇公司发出《中标通知书》，告知震宇公司成为该公司组织招标的北京市昌平区农村能源办公室（阳坊镇）大型秸秆集中供气项目（第二次）（招标编号：ZTGH-
ZCHW-09107）的中标人。2009年9月2日，震宇公司与昌平区农村能源办公室签订《生物质气化工程项目合同》，双方对项目的内容、工期、质量标准、技术要求、价款等进行了详细的约定。后北京震宇成套电气设备集团为甲方、乌兰察布市锅炉压力器电安装维修队为乙方签订《协议书》，约定甲方将其在阳坊镇八口生物质气化站中标项目的实施建设施工等委托乙方承包，乙方承包后承担整个项目的前期准备、施工管理、工程质量、施工安全、工程竣工验收所需文件以及中标所有条款要求的事项，总承包预算费初步确定为220万元，其中：1、项目前期投标费用6万元，该费用已由甲方支付；2、燃气表预计425块，每块单价为290元，共计12350元；燃气灶预计425台，每台单价为165元，共计70125元；燃气灶、燃气表由甲方在工程竣工前负责选型采购；3、该项目中气柜施工、制气设备及安装由甲乙双方共同分包给丹东承天新能源科技有限公司负责完成，此项费用为68万元；4、生物气化站工程项目甲方经营费用、税金、管理费等总计为47万元；5、总工程除上述四项外，乙方总包项目包括气站设备房、材料库、围墙、厂区建设、管网敷设、入户安装及所有配套施工项目（含人工费、材料费、机械费及承包利润等所有工程费用）和竣工验收所有文件等，乙方承包费用是从总承包费中扣除上述1-4项费用的余额，乙方在总承包费用内实行利润独立核算，自负盈亏；甲方给乙方拨付工程款按照施工进度由双方协商确定。该《协议书》甲方由北京震宇成套电气设备集团加盖公章，乙方由张大为签字，但未写明签订日期。该协议约定的工程项目为震宇公司与张大为在实际履行。昌建二部自张大为处承揽并完成了该项目的土建工程，但并没有拿到全部工程款。昌建二部认为张大为是震宇公司的员工，自己通过张大为承揽震宇公司的工程，震宇公司应当支付工程款，经多次与其协商，震宇公司均拒绝支付。2013年12月，昌建二部诉至法院，诉如所请。
本案在审理过程中，昌建二部提供了一份《北京市建设工程施工合同》，首页发包方虽为北京震宇承天新能源科技开发有限公司，但尾页并未有该公司的签章及委托代理人签字。该合同后的补充条款中注有车间：砖基础……地圈梁、水泥地面，不包括设备基础，每平米950元；库房：砖基础……水泥地面，每平米850元；院墙……每米310元。震宇公司认为北京震宇成套电气设备集团与乌兰察布市锅炉压力器电安装维修队签订的《协议书》即为震宇公司与张大为签订的承包协议，并坚持认为其与张大为之间存在承包关系。
本案立案后，昌建二部、震宇公司均不能向法院提供张大为的真实身份信息，主审法官根据本案的具体案情将举证责任分配给震宇公司，要求其向法院提供张大为的身份情况。经多次催促，震宇公司向法院提供了张大为的身份信息，张大为户籍所在地为内蒙古×路38号5排5户，法院依法多次以司法专递的方式向其邮寄法律文书，邮件均被退回，后法院工作人员到张大为户籍所在地现场送达相关法律文书和开庭传票，但其户籍所在地已被依法拆除，故法院无法通过其他方式向其送达法律文书和开庭传票。案件承办法官依据公安机关户籍材料登记的信息与张大为通过电话，将案情向张大为进行了通报，要求其到庭参加诉讼，张大为虽承诺到法庭应诉，但其拒绝向法院提供其住址，且始终未到法庭应诉。法院向张大为公告送达起诉状副本、应诉通知书和开庭传票，但开庭时张大为仍未到庭应诉答辩。
庭审中，昌建二部坚持认为张大为一直以震宇公司项目经理的名义履行合同，张大为与震宇公司之间构成了表见代理，坚持要求震宇公司承担责任；震宇公司认为昌建二部与张大为、张大为与震宇公司之间存在的是两个法律关系，坚称已多支付了张大为30多万元工程款，不同意再支付昌建二部工程款项。昌建二部还向法院提交了一份由李×与梁×签字的工程量确认单，并称梁×是自己公司的技术人员，李×是震宇公司的技术人员；震宇公司称李×并不是该公司的技术人员，而是张大为的亲戚，他是跟张大为一起干活的。昌建二部向法院提供了一张北京农村商业银行的进账单，进账票据号码为0850，数额10万元，其称进账的10万元是震宇公司给昌建二部开具的转账支票，昌建二部还曾向震宇公司开具了10万元的发票；震宇公司认可单号为0850的支票是由本公司开具，但是开给张大为的，当时并未填写收款人，且称发票是由昌建二部自行开具，付款单位其可以随便书写。另昌建二部称在与张大为签订建设施工合同时，张大为向其提供了震宇公司的营业执照，但未提供震宇公司的委托书。
另查明：震宇公司系由北京震宇承天新能源科技开发有限公司于2013年11月20日变更名称而来。
原审法院认定上述事实，有协议书、中标通知书、生物质气化工程项目合同、张大为的户籍信息、工程量及工程款确认单、进账单、发票以及当事人的当庭陈述等证据在案予以佐证。
原审法院判决认为：震宇公司系由北京震宇承天新能源科技开发有限公司变更名称而来，故北京震宇承天新能源科技开发有限公司原来的权利义务应由震宇公司承继。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。震宇公司通过合法招标手续成为涉案工程的中标人，并与昌平区农村能源办公室签订《生物质气化工程项目合同》，其有权利将涉案工程进行转包。虽然书面协议为北京震宇成套电气设备集团与乌兰察布市锅炉压力器电安装维修队签订，但该协议系震宇公司与张大为实际履行，应认定震宇公司与张大为之间存在建设工程施工合同关系。震宇公司将涉案工程承包给张大为，但张大为并不具备建筑施工的资质，故该合同应属无效。张大为将涉案项目土建工程转包给昌建二部，并未有双方签字或盖章的建筑施工合同，对于昌建二部提交的单方盖章的建筑施工合同，法院不予认可，但是张大为与昌建二部之间存在事实上的承揽或建筑施工合同关系，应该由张大为向昌建二部支付相应的工程款项。本案中震宇公司、张大为之间并未就涉案工程进行竣工验收，亦未进行任何结算手续，震宇公司虽然向法院提供了张大为八口村借款明细及欠款凭单，但因其系单方作出，在张大为未参与诉讼的情况下，法院无法查清双方之间的真实结算情况，故在张大为未全部支付昌建二部工程款的情况下，震宇公司应当对张大为就涉案工程所欠剩余工程款承担连带责任。昌建二部坚持要求震宇公司一方独立承担责任，法院予以认可。剩余工程款的具体数额，因昌建二部提供的工程量确认单中有震宇公司监理李×的签字，法院对该确认单予以认可，具体数额法院核算后确认为428679元。在昌建二部已经收到震宇公司10万元支票的情况下，张大为仍欠昌建二部工程款328679元，震宇公司应该对该工程款予以偿还。因昌建二部与张大为并未签订书面合同，现有证据无法证明双方进行过付款期限、违约责任的相关约定，故昌建二部要求震宇公司支付利息的请求，不予支持。张大为经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩与质证的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京昌建建筑工程公司第二分部工程款三十二万八千六百七十九元。二、驳回北京昌建建筑工程公司第二分部的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，震宇公司不服原判，上诉至本院。要求二审法院撤销原判，依法驳回昌建二部的诉讼请求。主要理由为：原判严重违反了一事不再理的诉讼原则，相同的事实已经经过审理，现在又起诉，应当依法予以驳回。另外，本公司也不是适格被告，双方不存在合同关系。昌建二部主张张大为是代表行为，但是没有证据证明，在不能确定双方存在合同关系的情况下，原判令本公司独立承担责任不当。原审法院应对昌建二部进行释明后才能做出判决。
昌建二部同意原判，不同意上诉人震宇公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另，在本院审理期间，上诉人震宇公司提供了《情况说明》一份，用以证明张大为与震宇公司之间存在承包关系。张大为又转包给昌建二部。震宇公司与张大为又结算关系，张大为与昌建二部又结算关系。昌建二部认为张大为未到庭，不能核实该证据的真实性，也不认可证据与本案存在关联性。
上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据本案查明的事实，震宇公司承接了北京市昌平区农村能源办公室大型秸秆集中供气项目后，将该工程转包给张大为，张大为将该工程再行转包给昌建二部，虽然昌建二部主张与震宇公司存在工程承包合同关系，但震宇公司在该合同中没有盖章，诉讼中，震宇公司不认可与昌建二部存在建筑工程施工合同关系，因此，原审法院认定张大为将上述工程转包给昌建二部并无不当。现有证据表明，昌建二部仅获得10万元工程款，原审法院认定震宇公司应当对张大为就涉案工程所欠剩余工程款承担连带责任亦无不当。因张大为是必要共同诉讼当事人，昌建二部就该工程款的给付问题再行起诉，不属于一事不再理的情况，故上诉人震宇公司的该项上诉理由不能成立；昌建二部仅要求震宇公司单独承担责任，是昌建二部的权利，法院不予干涉。原审法院判决由震宇公司给付工程款的责任并无不当。且不论该案中是否存在释明的问题，因未释明并未影响震宇公司的相关权益，故上诉人震宇公司的该项上诉理由不能成立。在本院审理期间，虽震宇公司提交了新证据，但是张大为未能到庭应诉，在昌建二部不认可该证据的真实性，张大为亦未能到庭的情况下，不能判断该证据的真实性，对该证据本院不予采纳。原审法院根据本案的实际情况对举证责任的分配适当，本院不持异议。
张大为经本院穷尽其他方式不能送达开庭传票的情况下，采取了公告传唤的方式通知张大为到庭参加诉讼，本案缺席审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千五百七十三元，由北京昌建建筑工程公司第二分部负担一千三百四十三元（已交纳），由北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司和张大为共同负担六千二百三十元。
公告费由北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司和张大为共同负担（已由北京昌建建筑工程公司第二分部预交，本判决生效之日起七日内北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司和张大为根据北京昌建建筑工程公司第二分部提供的票据，向北京昌建建筑工程公司第二分部支付公告费）。
二审案件受理费六千二百三十一元，由北京震宇昌晟新能源科技开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘国俊
代理审判员 刘 磊
二〇一五年十月九日
书 记 员 索 彤
田星