天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终476号
上诉人（原审原告）：北京托毕西药业有限公司，住所地北京市海淀区吴家村路11号。
法定代表人：周彦军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于晶珠，北京志识恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪巍，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1974年12月15日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：彭颖（系陈涛之妻），住天津市河西区。
上诉人北京托毕西药业有限公司（以下简称托毕西公司）因与被上诉人陈涛劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
托毕西公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判上诉人无须支付被上诉人2014年12月25日至2015年3月31日的绩效工资660600元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人申请调取的被上诉人建设银行帐户明细，经过庭审质证，足以证明上诉人已支付被上诉人这期间的业绩工资，一审法院遗漏了该证据，事实认定错误。
陈涛辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。
托毕西公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付被告2016年5月至2016年7月间基本工资15300元；2.判决被告返还原告在2015年9月16日至2016年5月间为被告垫付的五险一金等共计44893.09元；3.判决原告不予支付被告2014年12月25日至2015年3月31日间的绩效工资660600元；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2008年9月入职东菱科技医药公司，后该公司与原告合并，被告继而在原告处工作。原、被告签订有劳动合同，最后一次签订时间为2014年9月16日，约定劳动合同期限至2015年9月15日。2011年11月26日，为提高巴曲霉注射液产品的销量，调动各办事处销售人员的工作积极性，原告（甲方）与天津办事处（乙方，被告为负责人）签订《承包销售协议书》，约定，一、承包方式：采取按销售回款提取奖励和销售费用的方式，乙方人员工资及市场费用由乙方自行负责，甲方按照乙方销售完成情况返还乙方全部销售费用；二、承包期限：2011年12月1日至2012年11月30日；三、承包销售区域：天津、秦皇岛、唐山、山东、沧州；四、承包指标：全年销售数量约33600支，每月2800支；五、结算方式：甲方按每支65元和乙方结算全部销售费用（乙方销售费用包括：产品宣传推广费用、交通费用、差旅费、通讯费、房租费、员工工资、员工全额五险一金各项保险、销售奖金及其他费用）；乙方按照每支产品全部销售费65元乘以月销售数量向甲方结算应得销售费用；销售数量确认：月销售回款额÷每支202元=月销售数量；六、有关甲方责任：甲方负责与药品物流经销商签订合同，回款时间不得超过30天；甲方视乙方员工为自己的正式员工，甲方从乙方月结算应得销售费用中扣下乙方的月基本工资额，为其代扣代缴个人所得税和全额五险一金费用后，将应得余额销售费用直接打入个人账户；七、有关乙方责任：乙方结算应得销售费用时，须提供合法合规的发票；乙方负责按月商业回款，并将超期的款项及时通知甲方；八、其他事项：甲方按月考核乙方销售量；若经销商发生坏账损失，则由甲方负责和经销商协商处理；若医院发生坏账损失，则由乙方负责和医院协商处理；商业运作费按5元/支计算，由办事处负责人支配等内容。同日，双方签订附件三《备忘录2》，约定承包期限在对继续承包销售无异议的情况下，《承包销售协议书》在期满后以一年为单位自动延长；进入承包时，乙方在山东慈德、天津太平、天津博康、烟台采供站、国控烟台、山东瑞康、华润山东、潍坊海王的商业及医院库存合计为6379支。2012年10月10日、2013年10月10日，原告发送《关于“承包销售协议书”延长一年期限的通知》，承包期限先后延长至2013年11月29日、2014年11月29日。
2014年9月3日，原告向各办事处下发《东菱迪芙新销售政策》，包括销售目标、销售政策、奖罚政策、合作约定等内容。其中，新销售政策以90元/支为基数，以办事处目标销量、医院进货量、办事处目标达成率、商业回款金额作为考核标准；2014年10月15日至2014年结束，销售费用按2014年10月15日起商业发货量结合当月实际商业回款核算支数，以单支90元，支付销售费用；销售政策实施细则详见附件二。另根据原告提供、被告不认可的附件二销售政策细则记载，办事处在1季度需要达成全年任务的15%；达成目标要求的，以90元/支核算单支销售费用；未完成目标要求的，以80元/支核算单支销售费用；以年度为核算期限。2015年4月1日，被告与案外人王建强、张文斌、胡勇等人召开会议，并签字确认了《关于天津市场的会议纪要》，主要内容为天津市场按医院划分为A、B两个片区，A片区由被告陈涛负责。2016年7月29日，被告因劳动报酬与原告发生争议，至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2011年11月30日至2016年7月29日绩效工资3836690元、2016年4月30日至2016年7月30日工资22000元、违法解除劳动合同赔偿金61200元。在2016年8月31日的仲裁庭审中，原告表示与被告未解除劳动合同，因公司经营困难，全部员工均未发放2016年4月后的工资。2016年12月15日，仲裁委出具津西劳人仲裁字（2016）第767号裁决书，裁决原告支付被告2016年5月至2016年7月期间的基本工资15300元、2014年12月25日至2015年3月31日期间的绩效工资660600元，并因证据不足、不属于受理范围、事实不符等原因对其他仲裁申请未予支持。裁决书尾段注明“一方当事人对本裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，本仲裁裁决书即发生法律效力”。原告因不服仲裁裁决，起诉来院，诉如所请。被告未就仲裁裁决提起诉讼。
关于工资：工资构成为基本工资+绩效工资。其中，被告基本工资为5100元/月，后于2015年11月起调整为1720元/月。绩效工资的计算方法：月销售回款额÷每支202元×单支销售费用-（天津办事处员工实发工资+代扣代缴五险一金）。关于单支销售费用，2014年12月前为销售费65元/支+商业运作费5元/支；而对于2015年1月起的费用，原告表示因被告未达成目标要求，应按80元/支计算，被告表示应按90元/支计算。原告通过银行转账形式向被告发放工资，月基本工资发放至2016年4月。最后一次发放绩效工资的日期为2015年7月30日。关于2014年12月至2015年3月的销售数量及绩效工资数额：原告提供了销售费用统计分配表及工资发放明细，表示被告于上述期间共销售5880支，且已分别于2015年2月13日发放2014年12月绩效工资18364.33元（480支），2015年4月8日发放2015年1月绩效工资79244.33元（1440支），2015年6月3日发放2015年2月绩效工资127000元（1560支），2015年7月30日发放2015年3月绩效工资92759.53元（销量为2400支，但需要扣除案外人胡勇销售的1080支）。被告提供了发货、回款查询单及相关医药公司出具的医院流向查询单，并申请法院至相关医药公司调取了回款情况，表示2015年1月至2015年3月共销售8400支，分别为2015年1月发货的3840支、2015年2月发货的3000支及2015年2月回款的1560支，扣除原告已于2015年7月30日支付绩效工资的1060支，原告尚欠被告销售7340支对应的绩效工资。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张双方系承包关系，并非劳动合同关系，但双方确已签订劳动合同，且在《承包销售协议书》明确约定，办事处员工为原告的正式员工，由原告发放工资、代扣代缴个人所得税和五险一金。另，原告在2016年8月31日的仲裁庭审中，表示与原告未解除劳动合同。因此，原告的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，并认定双方的劳动合同关系。原告作为用人单位、被告作为劳动者，应依法依约享受权利、履行义务。原、被告的争议已经劳动仲裁前置程序，且被告在收到仲裁裁决书后，未按照仲裁裁决尾端注明的程序提起诉讼，应视为认可仲裁裁决，故一审法院对仲裁裁决未予支持的仲裁请求，不再审理。而原告就返还垫付五险一金的诉讼请求，及被告就解除劳动合同经济补偿金、市场开发赔偿、违约金、精神损失费的主张，未经过仲裁前置程序，一审法院亦不予审理。因此，双方在本案的争议焦点为：1.2016年5月至2016年7月基本工资的发放及数额；2.2014年12月25日至2015年3月31日绩效工资的发放及数额。1、2016年5月至2016年7月基本工资的发放及数额。原告在2016年8月的仲裁庭审中表示双方劳动合同并未解除，故原告作为用人单位，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，按照劳动合同约定和国家规定，向被告足额支付以劳动关系存续为基础的基本工资。虽在诉讼期间，原告表示未发放上述期间基本工资的原因系被告未向其提供劳动，但与仲裁阶段表述的“因经营困难未发放工资”的理由严重不符，亦未提供充分证据推翻原有陈述或证明现有主张。退一步讲，假设被告在此期间确未提供劳动成果，但也无证据证明系被告原因造成该假设情形，故原告亦应足额支付基本工资。被告原基本工资为5100元/月，后原告将该数额调整为1700元/月，但原告未提供与被告协商变更工资的证据，更无变更后的书面劳动合同。原告的该行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于变更劳动合同需要用人单位与劳动者协商一致，且采取书面形式的规定。因此，原告应按照原标准，即5100元/月，向被告支付基本工资。仲裁委裁决的数额15300元，符合法律规定，一审法院予以维持。2、2014年12月25日至2015年3月31日绩效工资的发放及数额。绩效工资属于劳动报酬的主要组成部分之一，是劳动者向用人单位提供具有经济效益的劳动成果而应获得的报酬。本案中，被告系原告在天津办事处的负责人，负责将原告的药品销售至各大医院，并根据销售数量及政策，获得绩效工资。关于销售数量。被告对此提供了2015年1月至2015年3月期间的发货回款单，并自认原告已支付了部分销售费用，故在仲裁中仅主张该期间7340支的销售费用。而原告证明被告销售数量为5880支依据的销售费用统计分配表，系复印件，无其他证据予以佐证，一审法院未予采信，且原告对双方均提供的2015年1月至2015年3月期间的发货回款单无异议，而该证据显示的发货及回款数量之和远大于5880支。根据《承包销售协议书》《东菱迪芙新销售政策》，销售费用的支付是以商业回款为计核依据，再结合证据中可体现的销售、回款、绩效工资发放的时间差及销售行业惯例，可以得知虽每月统计的数量为当月销售（发货）的数量和当月回款的数量，但只有其中的回款数量才是当月绩效工资的计算依据。因此，依据发货回款单、相关医药公司出具的医院流向查询单及一审法院调取的各医药公司的回款情况，仲裁裁决关于该期间发货、回款，但未支付销售费用的数量为7340支的认定意见，有事实基础，一审法院予以维持。关于单支销售费用。双方对2014年10月15日起施行的《东菱迪芙新销售政策》并无异议，但对其中所列销售费用90元/支的理解有所差异。被告认为该销售费用系固定的，而原告则认为执行该费用的前提为被告完成了销售目标。但记载有销售目标具体内容的附件二销售政策细则，并无已向被告送达或告知的证据，缺乏对被告产生约束力的依据。而且，该细则中明确记载销售目标是“以年度为核算期限”，而天津市场在2015年4月1日即另行进行了划分，故一年的期限尚未届满，销售目标缺乏核算基础。因此，仲裁裁决以90元/支为单支销售费用，有事实基础，一审法院予以维持。依据上述销售数量及单支销售费用，仲裁委裁决原告支付被告2014年12月25日至2015年3月31日的绩效工资660600元，存在事实依据，符合法律规定，一审法院予以维持。因此，原告的全部诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回原告托毕西公司的全部诉讼请求；二、自原审判决生效之日起10日内，原告托毕西公司支付被告陈涛2016年5月至2016年7月基本工资15300元；三、自原审判决生效之日起10日内，原告托毕西公司支付被告陈涛2014年12月25日至2015年3月31日绩效工资660600元。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费4020元，合计4030元，由原告托毕西公司负担。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.财务帐簿一页，证明上诉人已经按陈涛签字确认的回款数于2015年2月、4月8日、6月3日、7月30日向陈涛支付了1至3月份绩效工资，没有拖欠；2.月度费用结算表，证明原来的费用统计表是真实的。陈涛质证意见是，对证据1，未见过该账簿，也看不懂内容，对证据不予认可。证据2与本案没有关联性。本院的认证意见是，上诉人提交了财务帐簿需结合其他证据对其证明目的进行认定。上诉人提交了月度费用结算表已在一审提交过，本院不再重新认证。
本院经审理查明，二审期间，上诉人自认陈涛于2014年12月25日发往山东瑞康的600支、天津太平集团的960支，于2015年2月2日全数回款；陈涛于2015年1月6日发住海王银河的120支于2015年4月8日如数回款；陈涛于2015年1月6日发住华润山东的240支于2015年5月9日如数回款；陈涛于2015年1月6日发往天津太平集团的1200支于2015年6月8日如数回款；陈涛于2015年1月12日发往山东瑞康的600支于2015年3月20日如数回款；陈涛于2015年1月23日发住山东瑞康的480支于2015年5月11日如数回款；陈涛于2015年1月29日发住天津太平集团的1200支于2015年6月8日如数回款；陈涛于2015年2月12日发往天津太平集团的2400支于2015年3月9日如数回款。
本院认为，本案的争议焦点是，如何认定托毕西公司应当向陈涛支付2014年12月25日至2015年3月31日期间绩效工资的具体数额。
根据陈涛提供的证据，其自2014年12月25日至2015年3月31日期间共发货共计8400支，根据一审法院的调查笔录显示，该期间所发货均全部回款。现上诉人主张其于2015年2月、4月8日、6月3日、7月30日向陈涛支付了1至3月份绩效工资。陈涛只认可上诉人在该期间向其支付了1060支的销售费用，但对上诉人向其支付的其他款项不能说明给付原因。在此情况下，本院作以下分析：从双方均认可的《发回查询》内容可知，陈涛所发货物最早于2015年2月2日回款，故上诉人在此时点之后向陈涛所支付的款项是确定上诉人是否已给付陈涛诉争期间绩效工资的范围。上诉人于2015年2月13日向陈涛支付了18364.33元，其对应的销售数额应为该金额加上陈涛与刘晓娟的工资、个税和社会保险（13035.67元）加上已支付刘晓娟的绩效工资7000元再除以90元/支，经折算应为480支，用该支数与2014年12月25日至2015年2月13日期间已发货数对比，无法与诉争期间发货数的任何一笔对应，故上诉人主张该笔给付款为诉争期间的绩效工资，本院不予认定。上诉人于2015年4月8日向陈涛支付了79244.33元，其对应的销售数额应为该金额加上陈涛与刘晓娟的工资、个税和社会保险（13035.67元）加上已支付刘晓娟的绩效工资8000元再除以90元/支，经折算其对应的回款支数为1440支，用该支数与2014年12月25日至2015年4月8日期间已发货数对比，无法与诉争期间发货数的任何一笔对应，故上诉人主张该笔给付款为诉争期间的绩效工资，本院亦不予认定。上诉人于2015年6月3日向陈涛支付了127000元，其对应的销售数额应为该金额加上陈涛与刘晓娟的工资、个税和社会保险（13035.67元）加上已支付刘晓娟的绩效工资364.33元再除以90元/支，经折算其对应的回款支数为1560支，与陈涛2014年12月25日发往山东瑞康公司和天津太平集团的1560支销售数量相对应，能够认定上诉人对该1560支的绩效工资已向陈涛支付。上诉人于2015年7月30日向陈涛支付了92795.53元，其对应的销售数额应为该金额加上陈涛与刘晓娟的工资、个税和社会保险（13035.67元）加上已支付刘晓娟的绩效工资264.33元减去上诉人在2015年4月为陈涛、刘晓娟代缴的工资、个税和社会保险（12740.47元）再除以90元/支，经计算应为1320支，上诉人陈述该笔款项对应的是陈涛于2015年2月12日发往天津太平集团2400支的回款，其中有1080支回款费用另给付他人。对此，本院分析认为，该数额虽然也不能与2015年7月30日前已回款数相对应的诉争期间已发货数相对应，但此前单笔发货数均无大于1320支的情形，同时，上诉人也提交了其向胡勇支付了1080支费用的银行流水，故上诉人的该陈述可信度较高。可以认定已向陈涛支付了陈涛于2015年2月12日发往天津太平集团2400支中1320支的绩效工资。综合以上分析，本院认定上诉人已向陈涛支付2014年12月25日至2015年3月31日期间已发货数量的回款提成2880支，尚欠5520支的提成未付。一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。关于绩效工资的具体数额，双方争议在于按每支90元还是按每支80元计算。上诉人主张应当按《东菱迪芙新销售政策》附件二销售细则的规定确定计算标准，但不能就该细则内容向陈涛进行送达或告知提供证据，且细则规定以年度为核算期限，也因天津市场在2015年4月1日另行划分而丧失核算基础，一审按照新销售政策总则的规定确定每支90元的计算标准并无不当。经计算，上诉人应当向陈涛支付绩效工资496800元（5520支×90元/支）。
综上所述，托毕西公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2017）津0103民初331号民事判决第二项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2017）津0103民初331号民事判决第一、三项；
三、自本判决生效之日起十日内，北京托毕西药业有限公司支付陈涛2014年12月25日至2015年3月31日期间的绩效工资496800元；
四、驳回北京托毕西药业有限公司一审其他诉讼请求和其他上诉请求。
如北京托毕西药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，保全费4020元，合计4030元，由北京托毕西药业有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京托毕西药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 吴文琦
代理审判员 卢 伟
二〇一八年四月八日
书 记 员 武耀明