湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2828刑初73号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1979年3月8日出生于湖北省恩施市，汉族，小学文化，厨师，住恩施市。因本案，于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕，现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人肖如义，湖北施州律师事务所律师。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2017）67号起诉书指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员张申蓉出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人肖如义到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人ＸＸ多次向他人贩卖毒品，其具体犯罪事实如下：
1、2017年6月21日23时许，ＸＸ在恩施市联军驾校附近，将约0.5克冰毒卖给张某，张某现场通过微信支付200元人民币给ＸＸ；
2、2017年6月13日，ＸＸ在恩施市恩施北高速公路出口碧桂园住宅小区外公路上将约0.5克冰毒卖给淩某，凌某现场支付200元人民币给ＸＸ；
3、2017年6月26日，ＸＸ在恩施市恩施北高速公路出口碧桂园住宅小区外将约5克冰毒贩卖给凌某，凌某现场通过微信扫码支付了1000元人民币给ＸＸ。凌某吸食部分冰毒后返回鹤峰时被抓获，被缴获冰毒4.61克；
4、2017年7月7日，ＸＸ在恩施市恩施北高速公路出口碧桂园住宅小区外与凌某进行毒品交易时，被公安机关当场抓获，从ＸＸ驾驶的车辆前排处缴获冰毒18.42克，从ＸＸ随身携带的物品中缴获冰毒4.6克，共计23.02克。
经鉴定，ＸＸ卖给凌某的冰毒及现场被查获的冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
针对上述指控的事实，公诉机关以物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认、搜查、取样、称重等笔录、讯问视频、检测报告光盘等视频资料等为指控证据，认为被告人ＸＸ无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，已构成贩卖毒品罪，应当依法追究刑事责任。
被告人ＸＸ对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实没有异议，当庭自愿认罪。辩护人对公诉机关指控ＸＸ的犯罪事实没有异议，发表了如下辩护意见：1、公诉机关指控ＸＸ的第4起毒品犯罪不应以贩卖毒品罪追究ＸＸ的刑事责任，应认定为ＸＸ是非法持有毒品的行为。⑴此次交易行为是凌某受公安机关安排、指示发生，是人为制造的犯罪行为，是教唆、诱使他人犯罪，不符合法律规定的控制性交付行为，更违背了禁止引诱他人犯罪的禁止性规定。⑵没有证据证实查获的23.02克毒品系ＸＸ完全用于贩卖的，更不能直接证明是贩卖给凌某的。⑶ＸＸ不是职业毒贩，其有稳定的职业、住所，公安机关在ＸＸ没有反抗和逃跑的情形下，不需要采取引诱抓捕来破获本案。⑷ＸＸ与凌某的毒品交易行为尚未实际发生。2、ＸＸ实际给他人贩卖毒品共计5.61克，对ＸＸ应在三年以下有期徒刑内确定刑期。ＸＸ是初犯，其在到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚；虽然涉案杨某未能抓获归案，但对ＸＸ应认定为从犯并从轻或减轻处罚；ＸＸ上有年迈病残的父母、下有单亲年幼的子女，请求法庭在考虑到其家庭困难的实际情况，对ＸＸ酌情从轻处罚。
经审理查明，2017年6月至7月期间，被告人ＸＸ在恩施市城区多次向凌某、张某贩卖毒品共计28.63克，获得毒资人民币共计1400元。其具体犯罪事实如下：
1、2017年6月21日23时许，ＸＸ在恩施市联军驾校附近给张某贩卖冰毒0.5克，张某通过手机微信给ＸＸ支付毒资人民币200元；
2、2017年6月13日，ＸＸ在恩施市恩施北高速公路出口碧桂园住宅小区外公路上给吸毒人员凌某贩卖冰毒0.5克，凌某给ＸＸ支付毒资人民币200元；
3、2017年6月26日晚，ＸＸ在恩施市恩施北高速公路出口碧桂园住宅小区外给凌某贩卖了价值人民币1000元的冰毒，凌某通过手机微信给ＸＸ支付了毒资。6月27日凌晨，凌某在返回鹤峰县城途中被公安机关抓获，公安民警当场从其所驾驶的小汽车中缴获冰毒4.61克。凌某在接受公安民警询问时交代了毒品来源。随后，公安民警指示凌某与ＸＸ电话联系购买毒品事宜。
4、2017年7月7日，凌某在公安民警的控制下与ＸＸ电话联系交易毒品事宜，双方议定交易毒品20克，交易价格180元/克。当日14时许，凌某前往恩施市恩施北高速公路出口附近碧桂园住宅小区外与ＸＸ进行毒品交易。二人在ＸＸ所驾车辆上交易时被公安民警当场抓获，公安民警从ＸＸ驾驶的车辆前排处缴获红色塑料袋包装的冰毒1袋，净重18.42克，从ＸＸ随身携带的一黑色拉链盒中缴获冰毒4.60克，共计23.02克。
经鉴定，被告人ＸＸ贩卖给凌某的毒品及现场被查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人ＸＸ在庭审时亦无异议，且有经庭审举证、质证的手机、U盘等物证，指定管辖决定书、扣押物品清单、发还清单、抓获经过、现场检测报告书、行政处罚决定书、户籍信息、微信交易记录、手机照片、到案经过、情况说明等书证，恩施州公安司法鉴定中心（鄂恩州）公（司）鉴（理）字（2017）373号、394号物证检验报告、恩施州公安司法鉴定中心（恩州）公（刑）鉴（电）字（2017）078号电子物证检验报告等鉴定意见，证人凌某、张某、罗某、黄某等人的证言，检查、辨认、搜查、取样、称量等笔录，询问视频、检测报告光盘等视频资料等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人ＸＸ在第3起毒品犯罪中ＸＸ给凌某贩卖毒品约5克这一数量的认定，经查，公诉机关针对该起毒品数量的指控，提供有ＸＸ的供述、凌某的证言、检查、辨认、搜查、取样、称量笔录等证据证实。ＸＸ在侦查机关多次供述此次他给凌某贩卖了大约4克多不到5克冰毒，凌某称此次他向ＸＸ购买了1000元的毒品、毒品的质量在3克至5克左右，吸食一次后被公安机关查获。ＸＸ与凌某对毒品交易的数量陈述不一。在没有其他直接证据证实ＸＸ给凌某贩卖了5克毒品或凌某购买后吸食毒品精确数量的情形下，按照对被告人有利的原则，ＸＸ该起贩卖毒品的数量以公安民警当场在凌某车辆上查扣的4.61克毒品予以计算。
关于辩护人提出的公诉机关指控被告人ＸＸ第4起犯罪中有特情介入，不应作为贩卖毒品的事实进行认定的辩护意见，经查，1、ＸＸ在实施公诉机关指控的第4起毒品犯罪之前曾多次向他人贩卖过毒品，其准备实施该起犯罪时亦持有毒品待售。此时公安民警特情贴靠控制凌某与ＸＸ该起毒品的交易，不存在“犯罪引诱”。ＸＸ在没有失去意志自由的情况下与凌某电话联系商定了购买毒品的数量、价格，此时特情介入仅仅给ＸＸ提供了犯罪机会或条件，不属于“犯意引诱”及“数量引诱”。2、ＸＸ作为贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，按“武汉会议纪要”精神，应认定为ＸＸ贩卖的毒品数量。综上，公诉机关指控ＸＸ的该起犯罪行为应以贩卖毒品进行认定，不应以非法持有毒品犯罪定罪处罚。辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
关于对公安机关扣押在案并随案移送的被告人ＸＸ“苹果7”手机的处理问题，经查，ＸＸ利用该手机与凌某、张某联系购买毒品并收取毒资，该手机在整个犯罪中起联系交易、促进犯罪形成的作用，与犯罪具有密切联系，应认定为供犯罪所使用的财物。故本院决定对该手机予以没收。
本院认为，被告人ＸＸ违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。ＸＸ向他人贩卖毒品共计28.63克，对其应在七年以上有期徒刑判处刑罚。ＸＸ到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可依法从轻处罚。ＸＸ实施的第4起贩卖毒品中有特情介入，其犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品未流入社会，社会危害性相对较小，可对ＸＸ酌情从轻处罚。ＸＸ无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚。ＸＸ多次向他人贩卖毒品，可酌情从重处罚。辩护人发表的与本院评判一致的辩护意见，本院予以采纳。公安机关扣押在案的含有甲基苯丙胺成分的毒品28.63克（含凌某购买的4.61克），依法予以没收；ＸＸ非法所得人民币1400元，依法予以没收；公安机关扣押在案并随案移送的ＸＸ的“苹果7”手机一部，依法予以没收。本院为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月8日起至2025年1月7日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）；
二、公安机关扣押在案的含有甲基苯丙胺成分的毒品28.63克（含凌茂杨购买的4.61克），予以没收，由扣押机关依法处理；被告人ＸＸ非法所得人民币1400元，予以没收；公安机关扣押在案并随案移送的ＸＸ的“苹果7”手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄亚平
审 判 员 肖 松
人民陪审员 姚章权
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 吴秋缘
附：本案适用法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。