浙江省丽水市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙11行终51号
上诉人（原审原告）吴九生。
上诉人（原审原告）吴义生。
上诉人（原审原告）吴伟生。
共同委托代理人吴桂芬（系上诉人姊妹）。
共同委托代理人叶志英，浙江金铿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙泉市八都镇人民政府，住所地龙泉市八都镇青年路17号。
法定代表人杨国锋，镇长。
委托代理人刘继军，该镇工作人员。
委托代理人陈君毅，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江创美养生休闲旅游开发有限公司八都分公司，住所地龙泉市贤良路贤良楼210室。
负责人王金明。
被上诉人（原审第三人）黄东升，现羁押于浙江省第五监狱四监区一分监区。
吴九生、吴义生、吴伟生诉龙泉市八都镇人民政府其他行政行为一案，松阳县人民法院于2016年3月7日作出（2016）浙1124行初2号行政裁定。吴九生、吴义生、吴伟生不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴九生、吴义生及三上诉人的共同委托代理人吴桂芬、叶志英，被上诉人龙泉市八都镇人民政府的委托代理人刘继军、陈君毅到庭参加诉讼。被上诉人浙江创美养生休闲旅游开发有限公司八都分公司、被上诉人黄东升经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认为，原、被告双方订立的《房屋拆除安置协议》，订立主体一方虽为行政机关，但该协议签订目的是为第三人黄东升开发建设“华锦楼”商业住宅项目提供便利，同时，黄东升许诺以己方建好后的约定房屋对换给原告作为补偿，因此，该协议之订立并非为实现公共利益或行政管理目标，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款规定的行政协议。《房屋拆除安置协议》中关于被告支付住房租费的约定，并不足以作为认定协议性质为行政协议的依据。况且，被告并不享有本案讼争房屋的产权，原告要求讼争房屋归其所有，依法应当通过民事诉讼途径解决物权权属争议。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告吴九生、吴义生、吴伟生的起诉。
吴九生、吴义生、吴伟生上诉称，一、合同订立一方主体是政府。被上诉人八都镇人民政府与上诉人签订《房屋拆除安置协议》前多次派人前往上诉人家中协商，要求上诉人配合政府工作及时拆除房屋，上诉人基于对政府的信任在没有任何经济利益保证的前提下将房屋拆除。上诉人与被上诉人签订协议之时，合同主体到位并不平等。二、为公共利益而订立《房屋拆除安置协议》。上诉人房屋被拆后所涉土地被用于公厕、公共绿化用地、“华锦楼”房屋主体工程建设及通道，是被上诉人为了公共利益和第三人为了华锦楼建设。《房屋拆除安置协议》第四项注明“东侧公地政府未用时，如有人占有政府及时出面干涉”，也说明政府对该土地存在支配权。三、被上诉人在事后对上诉人有进行租金补助行为。《房屋拆除安置协议》第三项约定：“在建设期间，2008年7月至2009年12月住房租费由八都镇政府支付”；2010年9月16日，八都镇人民政府与上诉人签订补充协议，承诺“若房屋无法交付的，由政府支付店面租金直至店面交付上诉人为止”，被上诉人至今仍在积极履行协议内容。四、被上诉人在“华锦楼”在建工程处置会议中存在重大过错。时任八都镇镇长吴建胜、黄克强代表八都镇政府曾多次就拆迁事项跟上诉人进行协调、沟通，吴建胜作为政府代表人并在《房屋拆除安置协议》签字。第三人黄东升因涉嫌刑事犯罪导致“华锦楼”楼盘搁置，龙泉市政府组织有关部门就“华锦楼”续建事项展开讨论并作出会议纪要，在多次会议中八都镇政府均派人参加，原任镇长吴建胜作为建设局的代表也全程参与，却无人将上诉人安置房列入讨论范围。五、第三方应当履行合同义务。第三人创美八都分公司虽非合同相对方，但其是土地实际受益方之一，可以作为适格履行义务主体。综上，上诉人与被上诉人签订的《房屋拆除安置协议》完全属于法律规定的行政协议范畴。同时，一审开庭时未对黄东升的询问笔录进行质证，程序存在严重违法。故上诉人特请贵院依法撤销一审裁定，发回重新审理。
龙泉市八都镇人民政府答辩称，1、并非政府作为一方而订立的合同都属于行政诉讼法规定的行政合同。本案所涉2008年6月20日《房屋拆除安置协议》的订立原因和背景，答辩人在一审答辩中已经陈述，该协议只是答辩人居中调处黄东升（华锦楼项目原开发商）与上诉人之间对调房屋的行为，根本不具有行政法范畴内的政府征收公民房产的性质。假如是政府征收，那答辩人必定要事先立项上报审批，还要获得财政上的相应资金保证，而上述协议明显不属于此种情形。上诉人对于自己的老房屋是否要拆除，是否要调换给开发商黄东升有完全的自主权，答辩人根本没有对其进行任何强制行为。2、上诉人老房屋拆除后腾出的土地建设了公厕、绿地以及“华锦楼”住户的通道，但这些用途或设施只是“华锦楼”开发商为提高项目的开发价值而一并建设的，根本不是答辩人出于自身的行政管理目标或者为实现某种公共利益。此外，上诉人老房屋拆除后腾出的土地至今为止没有改变其集体土地的性质。3、答辩人向上诉人补助租金的问题，一审法院的认定十分准确，该事实并不足以作为认定案涉协议系行政协议的依据。答辩人向上诉人支付租金，只是出于解决上诉人的实际困难，不能等同答辩人必须落实或安置调换店面，否则，八都镇一村也曾支付过租金，也负有交付店面的义务。4、上诉人与答辩人签署协议后约二十余日，已与开发商黄东升签订书面协议，约定华锦楼靠在东侧第一植一层在建好后调换给上诉人作为安置房永久所有。可见答辩人与上诉人所订协议中，关于安置房屋的事项已经得到落实和履行。黄东升因负债及犯罪判刑，将华锦楼项目转让给第三人创美公司八都分公司，如今黄东升和创美公司八都分公司都拒不向上诉人履行交付调换房屋的义务，这些情形的发生、变化，答辩人是无法掌控的，由此要求答辩人承担相关责任是没有依据的。2013年有关部门处置八都华锦楼项目时，答辩人不是负责牵头的，没有通知上诉人的义务，且因人事变动缘故，参加处置会议的人并非原先与上诉人订立协议的人，因而造成某些疏忽也在所难免。假如上诉人据此要答辩人承担责任，那么这种责任也绝不是上诉人诉讼所提的责任。上诉人作为调换房屋的一方，知道黄东升发生了重大变故，却未及时寻求答辩人帮助其落实安置房，其一味指责答辩人，显然有悖于事实、不合情理。综上，一审法院裁判结论公正合法，上诉人所提的上诉理由缺乏依据，不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持一审裁定。
浙江创美养生休闲旅游开发有限公司八都分公司、黄东升未作书面答辩。
庭审中，上诉人与被上诉人龙泉市八都镇人民政府围绕《房屋拆除安置协议》是否属于法律规定的行政协议范畴，进行了质证、辩论。
本院认为，被上诉人龙泉市八都镇人民政府为加快八都镇集镇建设、改变集镇面貌，根据城市建设规划要求，原龙泉市八都镇新安街供销社国有土地使用权经批准出让建设商业住宅楼。按照设计部门要求，为建排水沟、公厕和绿化公共用地，需拆除上诉人吴九生、吴义生、吴伟生的房屋为集体公共用地，为此，被上诉人龙泉市八都镇人民政府与上诉人签订被诉房屋拆除安置协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款的规定，该协议系被上诉人龙泉市八都镇人民政府为实现行政管理目标而签订，可视为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（十一）项规定的行政协议。故上诉人提出被诉房屋拆除安置协议属于行政协议的上诉理由成立，本院予以支持。原审裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销松阳县人民法院（2016）浙1124行初2号行政裁定；
二、指令松阳县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 黄力芝
代理审判员 李永光
二〇一六年九月二十日
代书 记员 叶 娃