江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10195号
上诉人（原审原告）：中舜实业投资有限公司（原名中舜投资有限公司），住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路35号303室。
法定代表人：夏华松，公司总经理。
委托诉讼代理人：陆忠明，浙江秦简律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇军，浙江秦简律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：楼国海，男，1965年12月14日生，汉族，�义乌市，现住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：贾政和，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章茜，江苏圣典律师事务所律师。
原审第三人：陈大明，男，1967年10月15日生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
上诉人中舜实业投资有限公司（以下简称中舜公司）、楼国海因与原审第三人陈大明合作开发房地产合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中舜公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉请；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为楼国海、陈大明在2011年6月2日与第三方润地公司签订合同的行为属于不安抗辩权，事实与法�依据均不充分。1、中舜公司的法定代表人夏华松是否被拘留对公司的运营并不产生重大影响，也不会影响双方合同的继续履行。2、楼国海未提交证据证明中舜公司商业信誉的受到重大影响的情形。《合同法》第六十九条规定，当事人中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保的应当恢复履行。而事实上楼国海一系列转让股权的行为均未向中舜公司表明，因此我方有理由相信楼国海转让股权，并非出于内心的不安，而是恶意转让，不切实履行三方合作协议的违约行为。二、楼国海在履行涉案合同过程中存在多处违约，一审法院在认定事实部分忽略了楼国海的上述违约行为实属不当。1、楼国海未在协议约定期限内办理股权变更登记手续。2、楼国海已将涉案股权转让给案外人。楼国海2011年6月将其持有的南通联达公司股份转至案外人名下，其早已丧失了履行�案协议约定的能力，该行为属于严重违约。3、楼国海未能在约定时间内办理12号地块国有土地使用证至南通联达公司名下。三、楼国海构成违约，应向我方承担双倍返还定金的责任。
楼国海辩称，中舜公司2011年4月6日打款给楼国海9000万元，目的是向楼国海的三个隐名股东证明资金实力，让三个隐名股东退股，这完全说明双方是一致协商同意推后合同履行期限。2011年4月30日中舜公司法定代表人夏华松被拘留，楼国海为其连夜奔走疏通关系；2011年5月20日楼国海与三个隐名股东签订合同时，中舜公司的经理、律师、会计均在场，对违约赔偿情况一清二楚；2011年5月21日开始中舜公司就不予配合，楼国海无奈才派陈大明去找中舜公司的总经理丁峰和夏华松的夫人、经理王洪生，并再三叮嘱2011年6月1日之前办理股权转让事宜；2011年5月27日陈大明又催促中舜公司，�舜公司不做任何表示；楼国海在巨大压力下才与润地公司于2011年6月2日签订股权转让协议。综上，中舜公司应承担违约责任。
陈大明述称，其答辩意见同楼国海，并希望夏华松本人出面把事情讲清楚，协商解决本案纠纷。
楼国海上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方签订协议后，我方及时与南通联达公司的三个隐名股东联系，并于2011年5月20日签订了《股权转让协议》，该协议约定2011年6月2日前必须一次性支付全部股权转让款，否则按照转让价款的30%向其支付违约金。2011年3月至5月，我方数次要求中舜公司履行合同义务，但因为中舜公司的法定代表人夏华松被拘留，而中舜公司的总经理、副总经理等公司高层担心履�合同需承担责任，对我方要求履行合同的要求置若罔闻。因此，楼国海迫于无奈才于2011年6月2日与润地公司签订了《股权转让协议》。因此双方协议不能履行系因中舜公司违约造成的，应由其承担定金不予返还的违约责任。2、双方对于推后履行合同期限已达成约定。双方合同虽约定2011年3月13日向工商局办理股权转让协议，但隐名股东签订退股以后才可能办理工商登记，2011年4月6日中舜公司打款给楼国海9000万元，目的是向楼国海的三个隐名股东证明资金实力，让股东退股，这一点完全说明了双方是一致协商同意推后合同履行期限。综上，中舜公司存在明显违约的过错行为，损害楼国海的合同权益，请求二审法院查明事实，维护楼国海的合法权益。
针对楼国海的上诉，中舜公司辩称，楼国海没有履行合同约定义务，其构成了违约。中舜公司到目前为止不具�支付相应对价的条件，中舜公司并没有违反合同约定。一审判决适用不安抗辩权的原则认定楼国海并未违约是错误的，本案不适用该法律原则。中舜公司的法定代表人夏华松因故被拘留，但该行为并不足以使得中舜公司的商业受到重大影响，公司当时也是正常运营，夏华松是否被拘留对中舜公司并不产生重大影响。3、合同法第六十九条对适用不安抗辩权添置了相应条件，先履行方应当通知后履行一方，可以要求后履行一方提供相应的担保以保证交易稳定性，楼国海未尽到该义务，故楼国海无权利行使不安抗辩权。综上，请求二审法院驳回楼国海的上诉请求，支持中舜公司的一审诉讼请求。
中舜公司向一审法院起诉请求：1、解除中舜公司、楼国海及陈大明于2011年1月3日签订的《合作开发协议》及2011年1月26日签订的《如皋市如城镇合作开发协议》之补充协议；2、楼国海立即双倍返还中舜公司土地合作开发定金1000万元；3、本案诉讼费用由楼国海承担。
一审法院认定事实：楼国海(甲方)与中舜公司（乙方）、陈大明（丙方）于2011年1月3日、1月26日分别签订《合作开发协议》、《补充协议》各1份，约定三方合作开发如皋市如城镇GJ2005-12号地块（土地出让合同编号3206822010CR0098及国有土地使用权证号为皋国用（2010）第82100413号）（以下简称12号地块），涉案地块坐落于如皋市如城镇，项目四至为宁海路以南，福寿路以北，海阳路以西，惠龙路以东，项目规划占地面积62519.2平方米，规划用途为商住用地，总规划建筑面积约为181306平方米，该宗土地由南通联达置业有限公司（以下简称联达公司）受让所得，甲方将其所持有的联达公司51%的股权以本协议约定的条件和方式转让予乙方，乙方决定受让该股权。甲乙双方共同开发本项目。协议1.2条约定完成上述股权转让以后的联达公司股东的股权比例为甲方（补充协议变更为）甲丙方占公司股权的49%、乙方占公司股权的51%。转让价款和支付方式约定为：项目前期总费用共计9000万元，乙方应支付股权转让价款4590万元予甲方；2.2甲方负责办理12号地块的国有土地证至联达公司名下，甲方签订好同联达公司原股东同意退股协议，签订符合工商要求的甲乙双方《股权转让协议》之日起3日内由乙方将本协议所涉的股权转让款4590万元一次性支付给甲方指定账户（本协议诚意保证金以乙方和丙方签订的框架协议为准，乙方支付甲方股权转让价款时充抵，不足部分另行支付）。同时甲乙双方向工商部门递交股份、企业章程工商变更及其他变更手续；补充协议变更为：甲方负责办理12号地块的国有土地证至联达公司名下，甲方签订好同联�公司原隐名股东同意退股协议。向乙方交付公司设立至股权设立至股权转让日前的财务《审计报告》，同乙方签订符合股权变更登记的《股权转让协议》及增加乙方为股东的新企业章程等工商变更资料，并于2011年3月13日前向工商机关办理股权转让变更登记。甲方完成上述工作，并向乙方交付工商机关受理乙方受让甲方51%联达公司股权和新企业章程、组织机构变动的《受理通知书》之日，由乙方将本协议所涉的股权转让价款4590万元一次性支付给甲方指定的账户（定金500万冲抵，实付4090万元）。协议3.1条、甲乙双方一致同意并确认，在乙方履行完毕本协议第2.2条所约定的支付义务之日起3日内（补充协议变更为1个工作日内），办理完毕股权转让所需的一切工商变更登记手续。协议第六条违约责任约定为：6.1、任何一方违反其在本协议中的任何保证并承诺，即构成�约，应承担相应的违约责任；6.2、任何一方违反规定或不履行本协议项下部分或全部义务而给其他方造成实际损失时，违约方有义务为此做出足额补偿；6.3、如乙方未能按第二条所述的期限支付转让价款，乙方应向甲方支付违约金2000万元，甲方有权在应退还的乙方已支付的款项中扣除该笔违约金；6.4、如果甲方违反本协议中第三条所作的保证并承诺，导致本协议所约定的股权不按时转让或股权转让后无法经营的，乙方有权单方面解除本协议，甲方应退还乙方已支付的全部款项，并应向乙方支付违约金2000万元。第9.3条、任何一方行使单方解除合同的权利需提前15天通知对方，通知需采用第11.3条的规定办理。第11.3、本协议附件是本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等的法律效力；11.5、本协议一方按照本协议约定向另一方送达的任何文件（包括但不限于GJ2005-12#地块的国有土地证、原股东同意退股协议等）、回复及其他任何联系，必须用书面方式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本协议所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后（以寄出的邮戳日期为准）第七日将被视为已送达另一方；如以直接送达的方式送达，则以另一方签收时视做已送达。补充协议第12条、为保证按原协议及本补充协议履行，乙方应在本补充协议签订之日起3日内向甲方支付500万元定金（由甲方向乙方出具书面收据）。因甲方违约则双倍返还定金，因乙方违约则甲方没收定金。协议及补充协议还就其他事项进行了约定。
上述协议签订后，中舜公司即于2011年1月28日向楼国海交付了定金500万元，楼国海出具了收条（收据），落款日期为2011年1月26日。
另查，联达公司是由楼�海出资1917.1万元（持有公司95%股份），陈大明出资100.9万元（持有公司5%股份）为协议所涉项目共同设立的项目公司，楼国海为法定代表人，任执行董事兼总经理，陈大明任监事。
2011年5月20日，楼国海（乙方）与联达公司的隐名股东（甲方）：如皋百代兰花有限公司、江苏威格房地产开发有限公司、叶德富分别签订股权转让协议各1份，约定将由楼国海代持的上述三位隐名股东的股权分别以100万元（占联达公司全部股份的14.5%）、4200万元（占联达公司全部股份的35%）、3900万元（占联达公司全部股份的36%）转让给楼国海，转让价款楼国海于2011年6月2日前一次性支付。违约责任：乙方不能及时支付全部转让付款的视为违约，除继续履行本协议外，按转让价款的30%向甲方支付违约金。自本协议生效之日起超过一个月未能支付全部转让价款�，本转让协议自动解除，乙方支付的转让价款作为违约金，作为对甲方的经济补偿。同时，乙方应在接到甲方通知之日起三十天内办理股东显名相关手续，否则，每逾期一天乙方需按本协议转让总价的千分之三承担违约金。鉴于甲方投资目标为房地产开发，预期收益较大，乙方确认本协议中确定的违约金与甲方因乙方违约造成的损失相比不存在过高的情况，本协议签署后乙方不得以违约金过高要求法院或仲裁机构进行调整。协议对其他事项还进行了约定。
2011年6月2日，楼国海与上海润地房有限公司（以下简称润地公司）签订《南通联达置业有限公司股权转让协议》，将其持有的联达公司的67%股权转让给润地公司，转让价1352.06万元，次日办理了股权变更登记。当日，楼国海（甲方）、润地公司（乙方）、陈大明（丙方）签订了《合作协议书》，共同开�案涉地块。
后三方当事人对解除协议及是否退还定金事宜协商未果，中舜公司向一审法院提起了诉讼。审理中，双方及陈大明均同意解除协议。但双方各自对对方是否违约存在争议，调解不成。
本案争议焦点：一、双方有无违约？即定金如何处理？二、中舜公司的主张有无超过法定诉讼时效？
针对第一项争议焦点，中舜公司提供的证据有《合作开发协议》、《补充协议》、定金收据、《股权转让协议》、联达公司工商登记资料。以证明其按约交付了定金500万元，楼国海未按约履行合同义务，而与合同以外的第三方签订了股权转让协议，构成违约，应按补充协议的约定双倍返还定金。
楼国海及陈大明的质证意见：对证据的真实性、合法性及关联性均不持异议。1、根据双方签订的协议和补充协议约定2011年3月13日向工商局办理�权转让变更登记有4个条件。第一、要签订股权转让协议，第二、要做出股东会决议，第三、要制定公司章程，第四、要与隐名股东签订退股协议。上述四点缺一不可并且前三点必须中舜公司配合楼国海才能完成。中舜公司没有任何的凭证可以证明其参与了上述事项，中舜公司没有参与，楼国海不可能办理工商变更登记。2、约定的办理工商变更登记时间为2011年3月13日，该约定和三个隐名股东办理退股协议的时间约定是矛盾的，而三个隐名股东的退股，涉及利益重大，何时完成不确定。在2011年3月13日后，中舜公司的董事长夏华松多次到如皋、南京在各种场合与和楼国海见面，并在2011年4月12日的浙江省党政领导看望在苏浙商代表活动期间，夏华松与楼国海、陈大明及丁峰对联达公司的股权交接、隐名股东退股事宜进行了讨论。证明中舜公司对推迟办理工商变更登记是没有异议的。
为证明书上述事实，楼国海及陈大明共同提供的证据有：一、2011年3月14日的收据1份，证明夏华松为满足浙江商会所要求的成为联达公司的股东必须是商会会员这一条件，夏华松于2011年3月14日才成为商会会员并担任副会长职务，该时间晚于约定的工商变更登记时间，证明工商登记时间推迟中舜公司是认可的。二、2011年3月30日由三位隐名股东向浙江商会发出的《关于尽快落实联达公司移交管理事宜的函》，证明夏华松参与研究隐名股东退股事宜，其未对推迟办理工商变更登记提出异议；三、2011年4月12日，夏华松参加浙江省党政领导看望在苏浙商代表活动的照片，证明夏华松以副会长的名义参加了活动，活动期间，楼国海、陈大明、夏华松、丁峰（中舜公司总经理）一起对联达公司的股权交接、隐名股东退股进行讨论，夏华松同意时间顺延；四、江苏省浙商会2011年5月6日的致武义县人民检察院的《取保候审申请书》，证明夏华松在2011年4月19日被刑事拘留后，楼国海为顺利履行合作协议而积极帮助解救夏华松。五、2011年5月20日楼国海与三位隐名股东签订的《股权转让协议》，证明其已按《合作开发协议》的约定办理了隐名股东退股的事宜。六、陈大明于2011年5月22日、27日两次在武义县住宿发票证明陈大明两次到武义一是在5月22日将与隐名股东退股的协议告知中舜公司，二是催促中舜公司立即办理股权转让事宜，但中舜公司置之不理。七、2011年6月2日与润地公司的《股权转让协议》及《合作协议书》，证明楼国海为了避免产生巨大的违约责任，不得已与第三方润地公司签订了上述协议。
中舜公司的质证意见是：对证据的真实性、合法性不持异议，但上述证据不能达到楼国海及陈大明的证明目的。
一审法院质证意见，一、三方约定的办理股权变更登记的日期为2011年3月13日，即使夏华松在此后到合同履行地与楼国海、陈大明见面，上述证据不能证明夏华松同意推迟办理；二、即使夏华松同意推迟办理股权变更登记，楼国海并未举证证明夏华松同意延期的期限；三、楼国海与三位隐名股东签订的退股款交付日期为2011年6月2日，已经过夏华松的同意，不能证明2011年6月2日是经过夏华松同意的延期期限；而该日期是楼国海单方与三位隐名股东所作的约定，对夏华松不具有约束力；因此楼国海以此时间为节点来要求中舜公司支付股权转让价款，缺乏事实依据。至此，中舜公司在合同履行过程中并未违约；但中舜公司在约定的期限届满后，并未催促楼国海、陈大明办理股权变更登记，截至2011年5月22日、5月28日陈大明两次到中舜公司处交涉，中舜公司既未表示同意，也未明确表示不同意，故在6月2日前中舜公司能否支付股权转让价款处于不可确定状态，结合中舜公司法定代表人夏华松当时的处境，足以使中舜公司商业信誉受到重大影响，足以让楼国海、陈大明对中舜公司产生商业信誉上的不安。合同法第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人中止履行的应当通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，楼国海、陈大明在2011年6月2日与第三方润地公司签订合同的行为，属行使不安抗辩权，而中舜公司在得知该信息后，并�提供相应担保要求继续履行合同，故楼国海的行为也未构成违约。现双方当庭同意解除合同，属合意解除，楼国海应当将中舜公司交付的500万元定金全额返还。中舜公司主张双倍返还定金，没有事实依据，一审法院不予支持；楼国海抗辩的中舜公司违约在先，定金不予返还，没有事实依据，一审法院不予采纳。
针对第二争议焦点，中舜公司提供证据有的2011年12月31日夏华松向楼国海及陈大明以特快专递方式邮寄的关于浙商企业中心大厦项目的紧急工作函，及邮件查询单。证明其在2011年12月31日要求浙江商会出面协调处理双方的矛盾与纠纷，主张过权利。
楼国海及陈大明均否认收到该邮件。
一审法院认证意见：合作开发协议第11.5条明确约定：本协议一方按照本协议约定向另一方送达的任何文件（包括但不限于GJ2005-12#地块的国有土地证、原股东同意退股协议等）、回复及其他任何联系，必须用书面开式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本协议所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后（以寄出的邮戳日期为准）第七日将被视为已送达另一方。根据这一约定，可以证明中舜公司所邮寄的函件已经到达。而中舜公司起诉时间为2013年11月20日（浙江省义乌市人民法院立案日），并未超出法定诉讼时效。
综上，一审法院认为，中舜公司与楼国海、陈大明签订的合作开发协议及补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方合意解除合同，予以准许。中舜公司主张返还定金500万元，具有事实依据，一审法院予以支持，超出的部分没有事实依据，不予支持；楼国海抗辩的中舜公司违约在先，定金不应返还的意见，没有事实依据，一审法院不予采纳；其关于时效的抗辩与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、楼国海于判决发生法律效力之日起10日内返还中舜投资有限公司定金500万元；二、驳回中舜投资有限公司的其他诉讼请求。如果楼国海未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由楼国海承担40900元，中舜投资有限公司承担40900元（此款已由中舜公司垫付，楼国海在支付上述款项时加付此垫款）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，中舜公司、楼国海及陈大明在签订合作开发协议及补充协议后就合作开发及股权转让进行了多次协商，后因中舜公司的法人代表人夏华松被刑事拘留，陈大明两次到中舜公司处就股权转让等事项进行交涉，中舜公司并未答复，故楼国海在与三名隐名股东签订退股协议情况下，再根据中舜公司能否支付股权转让价款处于不确定状态及夏华松当时的处境，因此楼国海有理由中止履行，行使不安抗辩权。《合同法》第九十三规定，当事人协商一致，可以解除合同。现中舜公司、楼国海及陈大明在一审中均同意解除涉案协议，故一审法院予以准许，符合法律规定。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方签订的合作开发协议并未实际履行，中舜公司只支付定金，现双方合意解除合同，在双方未违约情况下，楼国海应将中舜公司交付的500万元定金全额返还。故中舜公司主张楼国海双倍返还定金，楼国海上诉认为中舜公司违约在先，定金不予返还的理由，�不成立，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，中舜公司、楼国海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由中舜实业投资有限公司负担40900元，楼国海负担40900元
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年三月一日
书记员 汪海燕