浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1667号
上诉人（原审原告）：程峰,男,1949年5月7日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县，系死者程某父亲。
上诉人（原审原告）：刘翠梅,女,1962年5月8日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县，系死者程某母亲。
两上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：何百坤、谢萍，浙江中圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司,住所地绍兴袍江越王路以西2楼及综合服务楼209-2室，统一社会信用代码91330600758063750F。
法定代表人：杨汝辉，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄晓，浙江金柯桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区柯桥申越建筑材料商行，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道裕民小区1幢4-5号，统一社会信用代码330621601072994。
经营者：张曰晶,女，1964年7月19日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人（特别授权）：胡海娟，浙江明显律师事务所律师。
上诉人程峰、刘翠梅因与上诉人深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司（简称天健物业公司）、绍兴市柯桥区柯桥申越建筑材料商行（简称申越建材商行）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程峰、刘翠梅上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法判决由天健物业公司承担赔偿责任，或者判令天健物业公司与申越建材商行按过错程度承担赔偿责任并承担连带责任。三、本案诉讼费用由天健物业公司与申越建材商行承担。事实和理由：一、死者程某系为天健物业公司提供劳务服务，双方系雇佣关系，并非由程某与申越建材商行形成雇佣关系。程某受刘震指派，受罗承伍和李一飞监管。并不能因申越建材商行提供的报价单确定双方形成承包关系。如果油漆工程确立由申越建材商行施工，则天健物业公司处应由中标通知书。二、一审法院确定天健物业公司与申越建材商行系承揽关系，程某与申越建材商行形成雇佣关系，则雇主应承担责任。天健物业公司未尽审查义务，对本次事故也应负有35%的责任，天健物业公司与申越建材商行应承担连带责任。
上诉人天健物业公司辩称，死者程某与申越建材商行之间存在雇佣关系，天健物业公司与申越建材商行之间存在承揽关系，故天健物业公司跟程某之间没有任何直接雇佣关系，死者程某发生意外的赔偿责任不应由天健物业公司承担。本案程某死亡过程没有监控也没有证人，只知其在一楼会展中心地面发生意外。
上诉人申越建材商行辩称，程某系为天健物业公司提供劳务，不是受申越建材商行雇佣。程某系与天健物业公司存在劳务关系。退一万步讲，如申越建材商行与天健物业公司有承揽关系，与程某系劳务关系，在分配责任比例上也不合理，认同程峰、刘翠梅关于发包人、雇主对雇员承担连带责任的意见。
上诉人天健物业公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判天健物业公司不承担任何赔偿责任。二、一、二审�讼费由程峰、刘翠梅、申越建材商行承担。事实和理由：一、适用法律错误。程峰、刘翠梅主张被抚养人生活费为315270元，一审按315280元核定，超出了一审诉请范围。申越建材商行作为承揽人应承担责任，且天健物业公司作为定作人不存在需要承担责任的例外情况，不存在对定做人选任、指示错误，同时天健物业公司也尽到了审慎义务。二、认定事实错误。因安徽省户籍统一登记为居民户口，但程峰、刘翠梅常年在农村居住，并有分配农田，该被抚养人生活费应按照农村标准计算。程峰、刘翠梅一审中提供的证据也不能证明程某长期在绍兴城镇居住并以非农收入为主要生活来源。程峰、刘翠梅经法院释明后仍不要求申越建材商行承担赔偿责任，程峰、刘翠梅存在与申越建材商行恶意串通损害国家利益的情形。丁元亮与申洪超的笔录也与事实不符，一审法院提到二楼施工平台到地面距离的高度也是不符实际的，程某本身对事故发生存在明显过错，其自身须承担的比例过低。三、程峰亲属的交通费、误工损失认定过高，程峰亲属在柯桥处理丧事期间的住宿和饮食都由天健物业公司提供。
上诉人程峰、刘翠梅辩称，本案形成雇佣关系的是程某和天健物业公司，并不是程某和申越建材商行。刷油漆劳务不符合我国合同法关于承揽关系的特征，是纯劳务工种。一审认定这是高空作业，如果是雇佣关系则天健物业公司没有提供充分安全保障，如果是承揽关系，则天健物业公司在选任中存在过失，也没有采取安全措施，工程主管没有尽到监管责任。随着城乡一体化推进，一审按照城标确定赔偿标准，既客观也符合实际，程某打工从事非农劳动，应按照城标标准计算。
上诉人申越建材商行辩称，程某与天健物业公司存在雇佣关系，申越建材商行与天健物业公司只是买卖关系，申越建材商行只是从事销售五金等商品的商行，因买卖业务互相熟悉，所以3月初帮忙制作估算，4月帮忙联系劳务人员，联系包括程某在内的三位为天健物业公司从事劳务。关于死亡赔偿金，认同按照农标计算，根据现有材料不能证明程某在绍兴居住一年以上以及以非农收入为生活来源的事实。申越建材商行没有与程峰、刘翠梅恶意串通损害他人利益的事实，笔录也客观真实。
上诉人申越建材商行上诉请求：一、撤销一审判决，改判由天健物业公司承担90%的赔偿责任，申越建材商行无需承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由程峰、刘翠梅、天健物业公司承担。事实和理由：一、事实上程某、申洪超、丁元亮均为天健物业公司提供劳务，各自向天健物业公司按工数结算工钱，并非受申越建材商行�佣。申越建材商行仅提供油漆，人工由宋某负责并报价。天健物业公司油漆粉刷工程并非经过招投标，未确定申越建材商行即为中标方，也未与申越建材商行签订承揽合同。案外人王亚男在天健物业公司刘震多次请求后介绍找人，后与老公申洪超联系了程某一起与天健物业公司谈油漆粉刷劳务活，并非代表申越建材商行向天健物业公司承揽劳务。劳务中程某也受天健物业公司指挥。因此程某与天健物业公司存在劳务关系，因程某亦存在过错，故应由天健物业公司承担80%赔偿责任，程某自己承担20%的责任。二、现有证据无法证明程某在绍兴城镇以非农收入为生活来源，刘翠梅未满60周岁，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第二十八条的规定。亲属的交通费、误工费认定过高，申越建材商行经营者儿子已第一时间垫付26000元。三、即使申越建材商行与天健物业公司承揽关系成立，各方责任分配也不妥。申越建材商行并无承揽油漆等劳务工程的资质，天健物业公司存在选任等严重过错，应承担50%责任。程某未尽安全义务，应承担30%责任。申越建材商行仅需承担20%责任，但因程峰、刘翠梅明确不要求申越建材商行承担责任，则申越建材商行无需承担赔偿责任。
上诉人程峰、刘翠梅辩称，程某和天健物业公司形成雇佣关系，从提供劳务的性质及双方之间形成的过程以及证人证言可予证明。一审认定的赔偿费用符合公平原则，且现天健物业公司和申越建材商行没有证据证明程某以农业收入作为生活来源，一审证据足以证明程某常住绍兴，从事非农工作。程峰、刘翠梅并未表示不要求申越建材商行承担责任，程峰、刘翠梅主张程某与天健物业公司发生法律关系，但若�院认定程某与申越建材商行发生雇佣关系，则程峰、刘翠梅不放弃主张权利。
上诉人天健物业公司辩称，一审法院对程某与申越建材商行以及申越建材商行与天健物业公司的法律关系认定是正确的。程峰、刘翠梅生活在农村，有承包田，没有证据证明程某长期住绍兴并以非农为主要生活来源。刘翠梅未满60周岁，不应计算被抚养费，一审认定的家属支出的交通费、误工费也过高。根据实际情况，程峰、刘翠梅亲属也不存在处理丧事期间的住宿费与伙食费。天健物业公司不存在任何选任过失的情形，不应承担赔偿责任，即使存在一定责任，责任比例也不应超过10%，同时不属于连带责任。
程峰、刘翠梅向一审法院起诉请求：1、判令被告天健物业公司赔偿原告医疗费53038.61元、丧葬费25731.5元、死亡赔偿金874280元、被抚养人生活费315270元、亲属处理死亡事故费用6万元、交通费2000元、精神损害抚慰金5万元，合计1380320.11元，扣除已支付的12万元，尚需支付1260320.11元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告天健物业公司系中国轻纺城国际会展中心的物业公司。2016年4月，该会展中心二楼防护栏需涂刷油漆，被告申越建材商行向被告天健物业公司提交油漆粉刷报价单及工序安排表各一份，确认所需材料名称、数量、价格及人工金额，总费用26486元。后由被告申越建材商行供应油漆材料，申越建材商行经营者张曰晶的儿子申洪超叫丁元亮、程某一起施工。2016年4月19日上午，程某在会展二楼外层栏杆处涂刷油漆过程中不慎跌落，经抢救无效死亡。2016年4月26日，被告天健物业（甲方）与原告程峰（乙方）签订暂时垫付费用协议一份，载明2016年4月19日乙方之子程某受申越商行的雇佣，前往由甲�实施物业维护的柯桥会展中心进行护栏刷漆施工时不慎跌落摔伤，因抢救无效于第二天死亡，双方初步达成以下协议：一、在甲方、申越商行、程某各方当事人法律责任划分之前，为了尽快让逝者入土为安，甲方除之前暂时垫付给乙方的2万元费用外，于签订协议之日再次暂时垫付给乙方10万元，上述12万元的最终归属及后续问题的处理均由甲乙双方在本协议签订后90日内友好协商。如协商不成，则由乙方通过司法途经解决，司法机关作出裁决后由乙方根据裁决结果退还给甲方12万元或主张不足部分……；2、乙方在收到10万元后须立即无条件带领其同行的众多亲属离开柯桥会展中心……。另查明，程某及本案两原告均为非农业家庭户，本案两原告共生育三名子女，同时系程某法定继承人。被告申越商行的经营范围为：零售：建筑材料、五金、建筑机械配件、劳保用品；出租：脚手架。经核定，原告造成的合理损失如下：医疗费53038.61元，丧葬费25731.5元，死亡赔偿金874280元，被抚养人生活费315280元，亲属为处理丧事所支出的交通费、误工损失10000元。
一审法院认为，本案争议系两被告间是否存在承揽关系，程某与两被告间是否存在雇佣关系。被告天健物业提供油漆粉刷报价单及粉刷工序安排表，认为被告申越商行在上述材料盖章，即双方承揽关系成立。被告申越商行认为与天健物业不存在承揽关系。该院审查认为，天健物业提供包含申越商行在内的三家个体工商户粉刷报价单或施工方案，证人宋某在庭审中亦陈述到当时有好几家都签了报价单，且报价是包工包料。从报价单内容看，明确列明油漆粉刷所需材料、数量、价格及人工工资，可见天健物业最终确认由申越商行施工时，双方已明确该次施工的总价款，故可认定天健物业与申越商行存在承揽关系。实际施工中粉刷所需材料均由被告申越商行提供，施工人员亦由申越商行经营者儿子申洪超招揽，即程某与申越商行存在雇佣关系。关于各方责任问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对事故的发生存在过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。程某在会展中心二楼外层栏杆涂刷油漆时不慎跌落致死，该二楼外层离里面约八米高，其应当知道存在重大安全风险，需要倍加小心，但其未尽到安全注意义务，未系安全带径行操作，自身对本次事故的发生也存在过错，应承担20%的责任。另被告天健物业明知施工存在高空作业，但未对施工现场的安全未尽审慎审查义务，且未对承包单位资质进行审查，发包给只有经营物资的申越商行承揽高空作业，对本次事故发生存在过错，应当承担35%的赔偿责任。关于原告诉请，医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费尚属合理，该院予以确认；家属处理事故费用及交通费过高，酌情确定；天健物业应承担的精神损害抚慰金根据程某自身责任，并根据天健物业的过错酌定为17500元。被告天健物业已支付的12万元可一并予以扣减。另经该院释明，原告明确表示不要求申越商行承担赔偿责任，故对申越商行所需承担责任在此不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司赔偿给原告程峰、刘翠梅344915.54元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告程峰、刘翠梅的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16141元，由原告程峰、刘翠梅负担11769元，由被告深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司负担4372元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理查明，上诉人刘翠梅于1962年5月8日出生，至今尚未年满六十周岁。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。除一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的以外，当事人没有提出请求的，第二审人民法院不予处理。因此，本院�围绕各上诉人的上诉请求，对本案争议焦点问题评析如下：
1、关于天健物业公司、申越建材商行、死者程某之间的关系认定问题，根据已经查明的事实，本案中所涉油漆粉刷工作由申越建材商行在内的三家商户向天健物业公司提出了报价单及工序安排表或施工方案，均为包工包料，该事实也与一审中证人证言相互印证。根据一审中已有证据，申越建材商行经营者儿子申洪超招揽另外人员进行实际施工，人工费用也已计算入油漆工作总费用中，并非由实际施工人单独额外向天健物业公司结算。一审法院根据已经查明的事实，认定天健物业公司与申越建材商行存在承揽关系，申越建材商行与程某存在雇佣关系，并无不当。上诉人程峰、刘翠梅与申越建材商行均认为程某系受天健物业公司工作人员刘震指派进行劳务工作，且现场接受天健物业公司指挥和监督管理，所涉油漆工作最终没有按照报价单价格进行实际施工，最终也没有书面的中标通知书，故程某属为天健物业公司提供劳务。但现有证据已明确系申洪超招揽程某从事该劳务工作，在施工现场作为被承揽人的天健物业公司派员在现场也符合实际操作，最终的实际施工价格与是否有书面的中标通知书，并不影响天健物业公司与申越建材商行承揽关系的形成，故上诉人程峰、刘翠梅、申越建材商行的上述主张本院均不予采信。
2、关于具体赔偿责任的认定问题。关于死亡赔偿金的计算，根据死者程某的户籍信息显示，其为居民家庭户，结合程某在绍兴的居住情况及工作情况，一审法院参照城镇居民标准计算死者程某的死亡赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于被抚养人生活费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。结合《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条关于六十周岁以上的公民为老年人的规定，在审判实践中，一般将成年近亲属的年龄是否超过六十周岁作为重要的判断因素，且根据司法解释的规定，判断其是否符合被扶养人的标准是丧失劳动能力且无其他生活来源。本案审理中刘翠梅未满六十周岁，也未能提供其他证据证明其已经丧失劳动能力且无其他生活来源，因此对于上诉人程峰、刘翠梅主张的刘翠梅的被扶养人生活费，不应予以支持，本院予以纠正。程峰的被扶养人生活费于法有据，可予支持。关于上诉人程峰、刘翠梅主张的家属处理事故费用及交通费的问题，一审法院根据本案实际情况及查明的事实，确定该费用为10000元，尚属合理，可与维持。综上，上诉人程峰、刘翠梅所受合理损失如下：医疗费53038.61元，丧葬费25731.5元，死亡赔偿金874280元，被抚养人生活费124197元，亲属为处理丧事所支出的交通费、误工损失10000元，天健物业公司应承担的精神损害抚慰金17500元。天健物业公司已支付12万元。
程某在施工过程中未系安全带径行操作，未尽到安全注意义务；天健物业公司对施工现场未尽审慎审查义务，且将案涉工作发包给只有经营物资资质的申越建材商行，一审法院据此认定程某自身承担20%的责任，天健物业公司承担35%的赔偿责任，并无不当。经一审法院释明，上诉人程峰、刘翠梅仍表示不要求申越建材商行承担赔偿责任，一审法院据此未在本案中处理申越建材商行所需承担的赔偿责任，亦无不当。因本案中未涉申越建材商行所需承担的责任，故天健物业公�是否应连带承担申越建材商行的赔偿责任，也不予处理。
综上所述，程峰、刘翠梅、天健物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；申越建材商行的上诉请求部分成立，可予支持。依照《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5776号民事判决第二项；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5776号民事判决第一项为上诉人深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司赔偿给上诉人程峰、刘翠梅278036.49元，于本判决生效之日起三十日内履行；
三、驳回上诉人程峰、刘翠梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费16141元，由上诉人程峰、刘翠梅负担11769元，由上诉人深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司负担4372元。二审案件受理费16141元，由上诉人程峰、刘翠梅负担3229元，上诉人深圳市天健物业管理有限公司绍兴分公司负担6456元，上诉人绍兴市柯桥区柯桥申越建筑材料商行负担6456元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年八月七日
书 记 员 俞小婷