广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3040号
上诉人（原审原告）：广东鼓语文化传媒有限公司，住所地:广东省鹤山市沙坪镇鹤山碧桂园芳邻商铺13号。
法定代表人：冯杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任坚明，广东叠力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陈欣玲，女，1991年12月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
上诉人广东鼓语文化传媒有限公司（以下简称鼓语公司）因与被上诉人陈欣玲劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼓语公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令鼓语公司无需支付陈欣玲未签订劳动合同的另一倍工资及经济补偿金；3.本案诉讼费由陈欣玲承担。事实和理由：陈欣玲于2016年5月22日到鼓语公司处工作，2016年12月未交收款项，从2016年12月1日至2016年12月10日旷工10天，鼓语公司依法解除与陈欣玲的劳动关系，以上事实应予确认。陈欣玲向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭上鼓语公司出示了其公司规章制度。鼓语公司不服仲裁裁决及一审判决：1.陈欣玲是未得到鼓语公司允许旷工10天后被鼓语公司解除劳动关系，一审判决认定陈欣玲已向“冯有情”老师交接手续，但未有相关证据的证明，况且，即使有相关的证据，也只可以证明陈欣玲于2017年12月1日已离职，不能证明鼓语公司违法解除劳动合同，所以鼓语公司无需支付经济补偿金；2.陈欣玲到鼓语公司处工作，一直不肯签署劳动合同，责任在陈欣玲，非鼓语公司责任，而且，陈欣玲于2016年5月22日到鼓语公司处工作，2016年5月并非一个完整的月份，应从2016年6月开始计算，所以即使计算未签订劳动合同的另一倍工资，也应扣除2016年6月的工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
陈欣玲辩称，其于2016年12月3日接到鼓语公司口头解除合同通知并且与鼓语公司办理了交接手续。鼓语公司关于未签订劳动合同的原因，其未提交任何证据证明，过错方应为鼓语公司，因此一审法院适用法律正确，请求二审维持原判。
鼓语公司向一审法院起诉请求：1.撤销鹤山市劳动争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书；2.鼓语公司无需支付陈欣玲未签订劳动合同的另一倍工资；3.鼓语公司无需支付陈欣玲经济补偿金；4.本案诉讼费用由陈欣玲承担。
一审法院认定事实：陈欣玲于2016年5月22日入职到鼓语公司工作，从事前台工种，鼓语公司与陈欣玲没有签订劳动合同，亦没有为陈欣玲办理社会保险。2016年12月3日，陈欣玲认为鼓语公司口头通知其不用上班，故离开鼓语公司；2016年12月11日，鼓语公司在其公司张贴《通知》，内容为：“陈欣玲同志：因你未交收十一月现金及自12月1日起旷工10天至今，今决定解除与你的劳动关系，特此通知”。2016年12月14日，陈欣玲向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月30日作出鹤劳人仲案字（2017）第027号《仲裁裁决书》，裁定如下：一、本裁定书生效后三天内由被申请人（即鼓语公司）支付申请人（即陈欣玲）2016年6月21日至2016年12月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资为14127元。二、本裁定书生效后三天内被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金4709元。三、驳回申请人的其他的仲裁请求。四、双方的劳动关系于2016年12月3日终止。
另查明：鼓语公司已结清陈欣玲在职期间的工资，中国工商银行股份有限公司鹤山支行出具的《借记卡账户历史明细清单》，显示陈欣玲已领取2016年5月至11月的工资分别为：5月份500元+6月份1792元+7月份2747元＋8月份2741元＋9月份2447元＋10月份2200元＋11月份2200元，由于陈欣玲5月份出勤不足月（即不足20.83天），该月的工资不能用于月平均工资计算，故此，陈欣玲在职期间的月平均工资为2354.50元【（6月份1792元+7月份2747元＋8月份2741元＋9月份2447元＋10月份2200无＋11月份2200元）÷6个月）】。陈欣玲2016年6月份上班21天，2016年6月22日至30日共上班时间为7天，故陈欣玲2016年6月22日至30日的工资为597.33元（6月工资工资1792元÷全月上班天数21天×6月22日至30日一共上班天数7天）。鼓语公司没有设立工会。
一审法院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷。陈欣玲是鼓语公司招用的员工，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。
关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。陈欣玲于2016年5月22日入职鼓语公司，双方于2016年12月3日解除劳动合同，根据《劳动合同法》第十条第二款的规定，陈欣玲和鼓语公司应于2016年6月21日前协商签订书面劳动合同，但鼓语公司一直未与陈欣玲签订劳动合同，故此，鼓语公司应支付陈欣玲2016年6月22日至2016年12月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条的有关规定，鼓语公司应支付陈欣玲2016年6月22日至2016年12月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资为12932.33元（2016年6月22日至30日的工资597.33元+7月份工资2747元+8月份工资2741元+9月份工资2447元+10月份工资2200元+11月份工资2200元）。鼓语公司请求无需支付未签订劳动合同的另一倍工资的理据不足，一审法院不予支持。
关于鼓语公司是否违法解除劳动合同及应否支付赔偿金的问题。鼓语公司主张是因陈欣玲没有交收11月份的现金并连续旷工10天才与其解除劳动关系；陈欣玲则否认鼓语公司的主张，并认为鼓语公司于2016年12月3日无故口头解雇被告，当天下午陈欣玲即与公司的“冯有情”老师办理交接手续。依《中华人民共和国工会法》第十条及《广东省实施＜中华人民共和国工会法＞办法》第四条规定，具备设立工会组织条件的企业、事业单位、机关，应当建立工会组织。依《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，已建立工会的用人单位应将解除劳动合同的理由事先通知工会，即使未建立工会的用人单位，亦应通知上一级工会，未事先通知工会者，程序上即属违法解除劳动合同。本案中，鼓语公司没有设立工会，鼓语公司要单方解除与陈欣玲的劳动合同，应通知上一级工会，但鼓语公司至今未通知，故鼓语公司解除劳动合同的程序违反劳动合同法的规定。综上，一审法院认定鼓语公司属违法解除劳动合同，即鼓语公司应支付违法解除劳动合同赔偿金给陈欣玲。依《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，陈欣玲工作年限为6个月有余，鼓语公司应支付陈欣玲的赔偿金为4709元（2354.50元/月×1个月×2倍），综上，鼓语公司请求无需支付违法解除劳动合同赔偿金的理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，鼓语公司应支付2016年6月22日至2016年12月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资12932.33元和赔偿金4709元给陈欣玲，故鼓语公司请求撤销鹤山市劳动争议仲裁委员会【鹤劳人仲案字(2017)第027号】仲裁裁决书的理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、鼓语公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年6月22日至2016年12月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资12932.33元给陈欣玲；二、鼓语公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金4709元给陈欣玲；三、驳回鼓语公司的其他诉讼请求；四、鼓语公司、陈欣玲双方的劳动关系于2016年12月3日终止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由鼓语公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对鼓语公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1.鼓语公司应否向陈欣玲支付未签订劳动合同的另一倍工资？2.鼓语公司应否向陈欣玲支付经济赔偿金？
一、关于鼓语公司应否向陈欣玲支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，鼓语公司应于陈欣玲2016年5月22日入职其司后一个月内，即在2016年6月21日前订立书面劳动合同。在鹤山市劳动人事争议仲裁委员会庭审中，鼓语公司陈述因公司管理不到位而未与陈欣玲签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鼓语公司应支付陈欣玲从2016年6月22日至双方于2016年12月3日劳动合同解除期间未签订劳动合同的另一倍工资。鼓语公司主张陈欣玲不肯签劳动合同，但未能举证证实，且与其司在鹤山市劳动人事争议仲裁委员会所陈述不一致，鼓语公司亦未能作出合理解释，本院不予采信。一审在计算前述款项时并没有将2016年5月的工资纳入考量范围，因此，鼓语公司在二审提出在计算未签订劳动合同另一倍工资应扣除2016年5月工资后才计算的主张，对本案处理并无实质意义。
二、关于鼓语公司应否向陈欣玲支付经济赔偿金的问题。鼓语公司和陈欣玲对劳动合同解除事由各执一词，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鼓语公司应对解除劳动合同的事由负举证责任，其未能举证足以证明合法解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果，进而，本院认定鼓语公司属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，鼓语公司应向陈欣玲支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金。鼓语公司主张无需支付经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，鼓语公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东鼓语文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 许世清
审判员 梁智坚
二〇一七年十二月十三日
书记员 李艳斌