温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙状民初字第31号
原告：温州广源建设有限公司。
法定代表人：林德巩。
委托代理人（特别授权）：周庆春、邵俊彦。
被告：温州市成套防腐建设公司。
法定代表人：黄略。
委托代理人（特别授权）：黄成志。
原告温州广源建设有限公司与被告温州市成套防腐建设公司建设工程合同纠纷一案，于2015年2月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员管和平独任审判。于法定期限内向双方当事人送达了开庭传票和举证通知，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理，原告温州广源建设有限公司的委托代理人邵俊彦、被告温州市成套防腐建设公司的委托代理人黄成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温州广源建设有限公司诉称：2012年1月3日，原、被告签订了《建设工程承包合同》，约定被告将坐落于龙湾区瑶溪镇浃底村的车间、配电房、传达室工程项目承包给原告施工。该合同就工程造价及工程款支付方式约定：“总承包造价为3931391元，除了有设计变更外，其余一次性包干，不留活口”“工程竣工预备验收后15天内付至90%，余10%待竣工验收合格之日起一个月内办理决算并扣除留3%保修金外其他一次性付清，保修金在竣工验收之日起一年时间全部退还乙方不计息”。2014年1月24日，工程监理单位青州广大工程监理有限公司出具《成套防腐建设公司车间工程竣工验收会议纪要》，认定“对温州市成套防腐建设公司车间工程进行竣工验收，大家一致认为工程基本达到竣工验收合格要求”，故工程已于2014年1月24日通过竣工验收。但截至原告起诉之日，被告仅支付工程款2518031元及后期装修进度款的税费55750元，合计金额为2573781元，尚有工程款1357610元未支付。被告已付工程款为2573781元，仅占工程总价的65.47%，已违反了《建设工程承包合同》的约定。被告应按照每日万分之三点一五的标准支付应付未付工程款的违约金。被告应付未付工程款金额为1239668.27元，应退保修金为117941.73元，合计1357610元。请求判令：1、被告向原告支付工程款1357610元，并支付逾期付款违约金至还清工程款之日止（暂算至2015年2月7日，被告应付利息为140578元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告在举证期限内，提供了证据：
1、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件，证明原告诉讼主体资格；
2、被告工商登记信息复印件，证明被告诉讼主体资格；
3、《建设工程承包合同》复印件，证明（1）工程总造价为3931391元；（2）被告应于工程竣工预备验收后15日内付90%的工程款，余10%待竣工验收合格之日起一个月内扣除3%保证金外一次性付清；（3）被告应在本案工程竣工验收之日起一年内退还全部工程保证金；
4、《成套防腐建设公司车间工程竣工验收会议纪要》复印件，证明工程已于2014年1月24日竣工验收合格；
5、付款凭证复印件，证明被告已付工程款金额为2518031元。
被告温州市成套防腐建设公司辩称：1、关于合同和进度款的事实：（1）2012年1月3日，双方签订了《建筑工程承包合同》，总造价39313191元。现原告在实际施工中发生因设计变更及工程量增减的事实，故应根据工程施工中有关变更资料证明和联系单进行工程结算，而原告认定的合同总价39313191元不能作为实际施工造价，应根据合同第六款中1-4条进行工程结算。（2）工程竣工验收后，原告没有按法律规定向被告提供完整工程竣工技术备案资料和工程结算报告，被告曾多次催促，原告拒不履行，已违约，应承担相应违约责任，赔偿被告相应损失。（3）被告支付给原告的工程进度款是3464621元，东瓯会审字（2015）25号已作出司法鉴定，工程进度款已超付90%以上。故被告没有违反合同约定。2、原告履行合同严重违约，应向被告赔偿。（1）依合同约定延误工期每天500元，原告延误工期628天，合计314000元。（2）根据法律规定违约方需赔偿的损失包括合同履行后可得利益。（3）原告延误被告产权正常办理，造成无法向银行贷款而只向社会贷款，造成利息损失189315元。（4）原告公司副经理陈建春和项目部负责人金庆友于2013年9月25日解决屋面工程返工，出具承诺书，若再出现质量返工或不及时备案同意罚款5万元。合计1033315元。要求驳回原告的诉讼请求。
被告温州广源建设有限公司没有提供证据。
原告的证据经被告质证，被告对证据1、2无异议，对证据3、4、5提出异议；本院认为，证据1、2、3、4、5均符合证据三性要求，予以认定。
经审理本院认定：原、被告分别系“温州广源建设有限公司车间、配电房、传达室”工程项目的承包方（乙方）和发包方（甲方），2011年5月9日原、被告签订了一份《建筑工程承包合同》，双方约定工程价款390万元等；2011年5月11日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，双方签署了工程造价确定书，并提交龙湾建设局备案，重行约定合同价款等；2012年1月3日原、被告就合同约定的内容进行变更，以原告为乙方、被告为甲方又签订了一份《建筑工程承包合同》，约定：工程建筑面积4497.26平方米，承包造价3931391元，除设计变更，其余一次性包干，不留活口；总工期300天（试桩到竣工，打桩期90天，其余210天）；办理房产证和档案馆所需的备案材料由乙方负责提供；工程竣工预备验收后15天内付至90%，余10%待竣工验收合格之日起一月内办理决算并扣留3%保修金外其他一次性付清，保修金在竣工验收之日起一年时间全部退还乙方不计息；本合同为甲乙双方唯一合法办理工程造价结算的依据；并就工程质量、施工规范等做出约定。工程委托青州广大工程监理有限公司监理。合同签订后，原告于2011年6月30日开始打桩施工，2013年8月31日工程竣工。2014年1月24日工程竣工验收合格。被告于2011年5月17日至2012年9月27日付原告工程款2518031元；2013年春节前，替原告支付工人工资194062元；后期装修工程期间至工程竣工验收时，原告支付被告工程款752528元；原告收到后扣除管理费等55750元后，将其余696778元汇款给被告方的黄成志，并委托黄成志支付材料款，后黄成志将该款支付完毕。被告合计共付工程款3464621元。工程竣工验收后，原告因故拒不进行工程决算、也不配合被告办理竣工备案，于是被告于2014年8月19日向本院起诉原告违约，因发生设计变更等原因，在本院（2014）温龙民初字第146号案件中经鉴定工程造价为3654355元。被告起诉后，原告也提起诉讼。
本院认为，原、被告就案涉工程签订了三份建设工程施工合同，根据时间先后，合同的约定内容发生变更，因原、被告之间订立的并非法定招投标合同，应以变更后2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》为准，2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》合同不违反法律、法规强制性规定，合同有效。在本院（2014）温龙民初字第146号案件审理中，经鉴定工程造价为3654355元。因原告拒绝决算，至今没有决算，工程决算造价应以鉴定结论3654355元为准，被告已合计支付工程款3464621元。合同约定，工程竣工预备验收后15天内付至90%，余10%待竣工验收合格之日起一月内办理决算并扣留3%保修金外其他一次性付清，保修金在竣工验收之日起一年时间全部退还乙方不计息；办理决算是支付余款10%的前提；在工程竣工验收时被告支付的工程款达3464621元/3654355元=94.808%，已超过90%，被告不违约。考虑本案工程决算已经鉴定，余下10%工程款在原告履行（2014）温龙民初字第146号案件判决义务时，被告也应支付，故被告应向原告支付（10%-4.808%）*3654355元=189743元。原告的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告温州市成套防腐建设公司在本判决生效后10日内支付原告温州广源建设有限公司工程款189743元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告温州广源建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取9142元，由原告负担8000元，由被告负担1142元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 管和平
二〇一五年八月十六日
书记员 谷顺乾