天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第541号
上诉人（原审原告）天津富凯建设集团有限公司。
法定代表人李树元。
委托代理人魏蒙，天津法商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市天房信诚房地产开发有限公司。
法定代表人马鹤亭。
委托代理人刘平，天津佳盟律师事务所律师。
委托代理人佟然。
上诉人天津富凯建设集团有限公司、天津市天房信诚房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人天津富凯建设集团有限公司的委托代理人魏蒙，上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司的委托代理人刘平、佟然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月被告经招标代理单位天津市泛亚工程机电设备咨询有限公司对成林道北侧房地产项目A地块打桩工程进行招标。同年10月9日原告参加投标，随后中标。2010年10月18日原、被告签订天津市建设工程施工合同。合同约定：工程名称为成林道北侧房地产A号地块打桩工程，工程地点为天津市东丽区成林道昆嵛路交口。内容为灌注桩HBR600，共554根；预制管桩PHC400，共1462根；预制管桩PHC500，共110根。约定开工日期为2010年10月20日，竣工日期为2011年12月31日。约定工程价款为12003165元；付款方式为，开工前预付合同总价的30%为工程预付款；月度按实际完成工程量的70%支付工程款；完工验收合格后付至工程结算总价的95%；余款5%在桩基工程竣工后一年一次付清。本合同价款采用固定价格合同；约定发包人（被告）如违约每延期一天付结算款，按照合同总价的万分之三向承包人（原告）支付违约金。原告在工程量清单投标报价书中分部分项工程量清单计价表载明，400型管桩综合单价为每米120.18元，包括1、桩制作、运输2、打桩、送桩3、管桩填充材料、刷防护材料清理、运输4、接桩材料／／先张力预应力高强混凝土管桩桩型PHCA400801011。600型灌注桩综合施工单价每米564.95元，合同中对500型管桩的综合单价未作约定。
合同签订后，原告进场施工，该工程于2011年4月下旬完工，同年7月29日被告将原告施工工程全部验收合格。在施工过程中，原、被告就合同约定的施工内容发生变更，其中600型灌注桩全部取消，由400型、500型管桩代替。2011年4月29日成林道北侧房地产项目A区工程量确认单载明：其中400型管桩共施工28615米，500型管桩施工9720米，送桩400型6560米，500型3235米。2011年2月15日工程签证单编号：FK001载明1、ZYC-400型静压桩机一台，9个台班，静压桩机每日6个人工，共计54个工日。2011年3月15日工程签证单编号：FK002载明：倒运12米工程桩112根，共计1344米至B地块。2011年4月2日工程签证单编号：FK003载明1、ZYC-400型静压桩机一台，3个台班，静压桩机每日6个人工，共计18个工日；2、柴油锤击一台，3个台班，每台柴油锤击每日5个人工，共计15个工日。2010年12月10日工程签证单编号：FK004载明：1、柴油机进出场一次；2、打试桩8天；3、人工40；4、试桩87米。
另查，被告于2011年1月21日给付原告预付工程款360万元，2011年3月17日给付工程款140万元，原告共计给付被告工程款500万元。原告在施工过程中共计用电产生电费69674.5元由被告支付。
再查，被告提供的证据成林道北侧商品房打桩工程工程量清单竣工结算书中载明：原告施工的1-18号楼打桩工程采用的均为400型管桩，工程款含税合计3694778元；1-2号地库打桩工程均为500型管桩，工程款含税合计1731259元，其中分项工程量清单计价合计1639757元，措施项目清单计价合计33927元，税率为0.0344。
审理中，原、被告对500型管桩的单价均认可按照天津工程造价信息2010.NO.09的价格163.67元的标准计价，原告认为应按该价格计算，被告认为应在该价格的基础上比照原告在投标文件中400型价格下浮17%标准计算。原、被告均认可综合施工费按照400型每米30.18元的价格计算。对2011年4月29日成林道北侧房地产项目A区工程量确认单产生的送桩米数，原告认为应单独取费，被告认为应包含在综合施工中不能单独取费。对2011年2月15日工程签证单编号：FK001工程量费用原、被告双方不能协商一致。对工程签证单编号：FK002中涉及的转运费3692元被告予以认可，但主张应在B地块工程款中结算，与本案不具关联性。工程签证单编号：FK003原、被告均认可工程价款为23000元。工程签证单编号：FK004原、被告均认可为38889元。就上述双方争议的送桩工程费以及004号签证单的工程款，原告于2014年11月4日向本院提出鉴定申请，申请对1、成林道北侧房地产项目A区工程量确认单中的送桩价款400型送桩6560米，500型送桩3235米；2、工程签证单编号FK001中的签证工程量费用进行鉴定。本院依法委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年1月26日作出津滨海（2015）建鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送桩400规格，500规格合计为362703元；2、ZYC-400型静压桩机9个台班，静压机每日6个人工，共计54个工日，210710元。被告对上述鉴定结论提出质疑，该公司于2015年4月2日作出津滨海（2015）建鉴字第002号补司法补充鉴定，鉴定结论为：1、送桩400规格，500规格合计为362034元；2、ZYC-400型静压桩机9个台班，静压机每日6个人工，共计54个工日，41999元。并注明此前的司法鉴定意见书不再生效。原告支付鉴定费3万元。
原告诉讼请求：1、判令被告给付原告工程欠款105万元。2、判令被告给付原告违约金，计算方式为自2011年7月1日起至判决付清日止以747500元为基数，自2012年7月1日起至判决付清日止以302500元为基数，均按日万分之三计算。暂计至起诉日的违约金为31万元，以上暂合计为136万元。3、判令被告负担本案诉讼费。
原审认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，予以确认。合同签订后在具体的施工过程中，施工工程量因设计变更导致变化，合同中有约定的按约定执行，未作约定的可由双方自行协商达成一致，不能协商一致的可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。本案中经原、被告双方确认，1-18号楼打桩工程400型管桩的工程量为28702米，每米材料款90元，综合施工费30.18元，共计工程款3449406.36元，其中未包括综合项目清单计价及税金。被告自认的工程款含税合计3694778元大于上列工程款，因此对被告自认的部分，予以采信。1-2号地库打桩工程500型管桩工程量为9720米，双方均认可综合施工费比照400型管桩每米30.18元不变，就材料款双方均认可按照天津工程造价信息2010.NO.09的价格163.67元的标准计价，原告认为应按该价格计算，被告认为应在该价格的基础上比照原告在投标文件中400型价格下浮17%标准计算。对该费用的价格原、被告在招投标文件以及签订建设工程施工合同中均未有规定，在施工中以及完工后双方对该价格亦未协商一致。经审理，被告提供的证据不能证明要求下浮17%主张的合法性。依据法律规定，双方不能协商一致的可以参照订立建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。原告的主张依法予以支持，即双方认可的天津工程造价信息2010.NO.09的500型管桩价格163.67元计算工程款计1884222元。再加上被告自认的措施项目清单计价合计33927元，再加上0.0344的税率税金为65984.33元，总计工程款1984133.33元。原告主张的A区工程量确认单中载明送桩400型、500型的工程量应单独取费，在原告的投标文件中工程量清单投标报价400型综合单价128.18元中包含了送桩费用，因此原告主张单独取费与其投标文件不符，违反了合同约定，故不予支持。关于工程签证单001经鉴定工程款为41999元，该鉴定程序合法，客观真实，予以采信。关于工程签证单002双方均认可转运费为3364元，该费用产生地为原告施工的A地块工程项目内，因此应在本合同予以结算。关于工程签证单003原、被告均认可工程价款为23000元，予以采信。关于工程签证单004载明的试桩人工费及打桩进出场费原、被告均认可为38889元，予以采信。原告在施工中因用电产生的电费69674.5元已由被告垫付，该笔费用原告同意在工程款中予以减除。原告施工的工程量总计工程款为5786163.33元，减除已付工程款500万元以及电费69674.5元，被告尚欠原告工程款716488.83元。其中总工程款的5%计289308.17元作为质保金，在工程完工后一年一次付清。依据本工程的竣工日期2011年7月29日被告应付原告工程款427180.66元，依据工程款数额被告应自此日起每日给付原告合同约定的日万分之三违约金128.15元，至原告起诉之日2014年4月14日计988天，共计违约金126616.35元。质保金289308.17元，按照双方合同约定被告应在2013年7月29日给付原告，逾期给付应承担违约责任，按照双方合同约定的日万分之三计算违约金即每日86.79元计算至原告起诉之日2014年4月14日计258天，共计22392.45元，违约金合计149008.80元。原告的其他主张，因提供的证据不能加以证明，故本院不予支持。鉴定费30000元已由原告预付，此费用属于查明案件事实必需的支出，酌情由原、被告各自承担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，判决：“一、被告天津市天房信诚房地产开发有限公司与本判决生效后十日内给付原告天津富凯建设集团有限公司工程款716488.83元。二、被告天津市天房信诚房地产开发有限公司与本判决生效后十日内给付原告天津富凯建设集团有限公司违约金149008.80元。三、鉴定费3万元由原告天津富凯建设集团有限公司负担15000元，被告天津市天房信诚房地产开发有限公司负担15000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告天津富凯建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19797元，由原告天津富凯建设集团有限公司负担7198.28元。被告天津市天房信诚房地产开发有限公司负担12598.72元。”
原审判决后，上诉人天津富凯建设集团有限公司（以下简称富凯公司）、天津市天房信诚房地产开发有限公司（以下简称天房公司）不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人富凯公司的上诉请求为：1、撤销原判，改判天房公司给付工程款1078522.83元，违约金252173.8元；2、诉讼费、鉴定费由天房公司承担。主要理由：A区工程量确认单确认400型管桩送桩6560米、500型管桩送桩3235米，该工程量系因400型管桩由长桩变短桩，灌注桩变500型管桩发生的送桩工程量，不同于招投标文件中的送桩工程量，故该工程量应当计取，原审没有计取有误。
上诉人天房公司上诉请求：1、撤销原判，改判天房公司给付富凯公司工程款463614.5元；2、驳回富凯公司诉请的违约金；3、鉴定费由富凯公司承担80%、天房公司负担20%；4、诉讼费由富凯公司承担。主要理由：1、原审期间，虽然天房公司同意500型管桩的材料款，按照天津市工程造价信息2010.NO.09的价格即163.67元计取，但要求比照投标文件下浮17%。原审认为天房公司该主张没有依据有误。事实上，无论是招投标文件，还是双方所签建设工程施工合同，以及建设工程工程量清单计价规范均对发生重大设计变更后的工程价款的取费，做出详尽的规定，原审对此没有支持有误；2、因富凯公司不认可天房公司所作决算数额，导致天房公司无法支付工程余款，故天房公司不应承担逾期付款违约金。况且违约金每日按万分之三计算过高，应予调整；3、因鉴定只采用一部分，故原审判令双方均担鉴定费有误，应由富凯公司承担80%，天房公司承担20%为宜。
二审期间，当事人均未提交新的证据。本院根据原审在案证据另查明，涉案工程施工招标文件规定，1、工程量清单中已有适用于变更工程的价格，按工程量清单已有的价格变更合同。2、工程量清单中有类似适用于变更工程的价格，参照工程量清单已有的价格变更合同。3、工程量清单中没有适用于变更工程的价格，由承办人提出，经发包人确认后调整。涉案工程施工合同约定，风险范围以外合同价款调整方法：执行招标文件，发生重大设计变更，工程量调整及现场签证，由发包人提出、设计方出图、经监理工程师确认、核准，另外计量，按中标价格中单项工程综合单价，结算时按实调整。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，且内容不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，富凯公司依约施工完毕，故天房公司应按照合同约定如期给付工程款，逾期付款应按照合同约定承担相应的违约责任。现富凯公司认为原审确认的涉案工程结算价款，也就是天房公司应付款中遗漏了A区工程量确认单中载明的400型、500型送桩费用，要求天房公司给付该款。经查，投标文件中400型综合单价以及500型天津工程造价信息均含有送桩费用，故富凯公司再额外要求给付400型、500型送桩费用的上诉请求，本院不予支持。
关于500型管桩材料费，在采用天津市工程造价信息2010.NO.09的价格即每米163.67元后，是否还应下浮17%问题，因双方对变更后的500型管桩材料费没有约定，故根据招投标文件以及双方合同约定，应当按照工程量清单中类似的价格予以取费。现双方同意500型管桩材料款，采用天津市工程造价信息2010.NO.09的价格，故材料款价格也应按照400型管桩综合单价予以下浮。诉讼中，因双方认可合同约定的综合单价下浮17%，故天房公司要求500型管桩材料费，在采用天津市工程造价信息2010.NO.09的价格后，也应按照400型管桩综合单价下浮17%的上诉请求，本院应予支持。综上，原审确认500型管桩材料款每米按照163.67元计算有误，本院予以调整。经计算，天房公司应付款为5533289元，减除已付工程款500万元以及电费69674.5元，被告尚欠原告工程款463614.5元。
关于合同约定的违约金是否过高问题，虽然双方合同约定，逾期付款一天，按照合同总价的万分之三支付违约金。但富凯公司并未按此标准主张违约金，而是要求天房公司按照实际欠款数额的万分之三支付违约金。因富凯公司该主张符合法律规定，故本院予以支持。
关于天房公司应付违约金数额问题，双方合同约定，工程完工验收合格后，天房公司应付至结算总价的95%，余款5%在桩基工程竣工后一年一次付清。本工程于2011年7月29日验收合格，因天房公司在2011年7月29日未按合同约定付至结算总价的95%，拖欠富凯公司工程款186950.05元，故按照合同约定，天房公司应自此日起每日给付富凯公司违约金56.09元，至富凯公司起诉之日2014年4月14日共计988天，违约金为55416.92元。质保金276664.45元，按照双方合同约定天房公司应在2012年7月29日给付富凯公司，天房公司未付，按照双方合同约定，天房公司每日给付富凯公司违约金83元，至富凯公司起诉之日2014年4月14日共计623天，违约金为51709元。上述两项违约金合计107125.92元，应由天房公司给付富凯公司。
关于鉴定费承担问题，因该费用系为了查明案件事实必要的支出，原审酌情由双方各半承担并无不当，本院对此予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第2056号民事判决第三项；
二、撤销天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第2056号民事判决第一、二项；
三、本判决生效后十日内，上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司给付上诉人天津富凯建设集团有限公司工程款463614.5元；
四、本判决生效后十日内，上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司给付上诉人天津富凯建设集团有限公司违约金107125.92元；
五、驳回上诉人天津富凯建设集团有限公司的上诉请求；
六、驳回上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19797元，由上诉人天津富凯建设集团有限公司负担7198.28元。上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司负担12598.72元；二审案件受理费共计13506元，由上诉人天津富凯建设集团有限公司负担9454.2元，上诉人天津市天房信诚房地产开发有限公司负担4051.8元。
本判决为终审判决。
审判长 哈 欣
审判员 包 颖
审判员 王 新
二〇一五年七月二十八日
书记员 于明辉
速录员 李 晶