湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭刑初字第169号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人彭某某，男，1968年4月10日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无业。2013年11月15日因涉嫌销售伪劣产品罪被湘潭县公安局刑事拘留，2013年12月20日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，2014年1月13日由湘潭县公安局决定监视居住，2014年7月12日由湘潭县人民检察院决定监视居住，2015年1月11日解除监视居住，同年5月28日日由本院决定取保候审。
辩护人刘阳，湖南潭州律师事务所律师。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉（2015）146号起诉书指控被告人彭某某犯销售伪劣产品罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员赖雅静担任审判长、审判员罗明利、人民陪审员周美艳参加的合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员张旦担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员朱文华出庭支持公诉，被告人彭某某及辩护人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控，2013年4月，冯某某（另案处理）邀请彭某某做假烟生意，称其有做假烟生意的经验，能从广州以258元每条的价格购进假软中华香烟，对外能销388元一条，求两人共同出资，获利后平分利润。被告人彭某某见有利可图，便答应出资5万元。两人在株洲办理了专门用于联系接货的号码为1511531****手机卡。2013年11月5日，被告人彭某某将2万元钱交给冯某某，后来两人将2万元钱汇入到户名为谭某某的账户上，然后驱车前往广州接货，到广州后彭某某将28000元钱交给冯某某。因当晚约定的烟主没有送货上车，被告人彭某某便坐另外的大巴车回到了湘潭，冯某某自行开车回家。2013年11月13日晚，冯某某称广州已经发货出来，搭载在牌号为湘C076**的大巴车上，冯某某驾车和被告人彭某某一起到株洲高速公路收费站接货，并使用1511531****手机号与大巴车司机联系接货，被告人彭某某在高速公路收费站附近的网吧等候。冯某某以确保货物安全为由趁机离开，与此同时，冯某某电话向衡阳、株洲市烟草公司举报湘C076**的大巴车上有假烟，请求中途拦截。11月14日，湘C076**大巴车从衡山转道走107国道回湘潭，冯某某便要求彭某某在湘潭县梅林桥镇的107国道上接货。被告人彭某某租乘出租车，用专门和司机联系的手机号1511531****和大巴车司机联系，在湘潭县梅林桥镇集市上拦住大巴车，将车上的5件假软中华香烟卸下来，随即被湘潭县烟草专卖局工作人员查获。经湖南省烟草质量监督检测站检验，该批软中华卷烟共计250条，包装粗糙，系伪造卷烟，市场价值155000元。被告人彭某某明智是假冒伪劣产品而销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法判处。并向本院提供了书证；同案人冯某某的供述；证人王某某、刘某等人的证言；鉴定意见；现场勘验、检查笔录；被告人彭某某的供述与辩解等证据。
被告人彭某某对香烟的价值有异议，且认为这件事是冯某某操纵的，冯某某应一并起诉。
被告人辩护人刘阳认为被告人彭某某的行为不构成犯罪。他认为：1、本案的组织者、策划者均系冯某某，在共同犯罪中起主要作用的是冯某某，冯某某应是主犯，被告人彭某某应是从犯，公诉机关对冯某某做出了不予起诉的决定，而对共同犯罪中起次要作用的被告人彭某某提起公诉显失公平。2、冯某某曾经以同样的事实、同样的作案手段以诈骗罪定罪而不是销售伪劣产品罪被判过刑，而冯某某在本案中没有受到应有的处罚。3、本案中假烟的价格按县烟草局自述的市场价620元一条不能做为本案货值的确定依据，且补充的中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2013）155号文件不具有证明作用，故被告人彭某某涉案价值没有达到150000元（未遂）的构罪标准，且在共同犯罪中属从犯，系犯罪未遂，请求法院判令被告人彭某某无罪。
经审理查明：2013年4月，被告人彭某某认识了冯某某（另案处理），在交往过程中，冯某某邀请彭某某做假烟生意，称其有做假烟生意的经验，能从广州以258元每条的价格购进假软中华香烟，对外能销388元一条，且已经联系好了销路，只要将烟从广州托运过来，在湘潭接到烟后就能卖给邵东的货主，要求两人共同出资，获利后平分利润。被告人彭某某见有利可图，便答应出资5万元。2013年11月初，两人为了方便接货又不暴露身份，在株洲办理了号码为1511531****的手机卡，专门用于联系接货。2013年11月5日，被告人彭某某将2万元钱交给冯某某，当日14时29分两人在中国工商银行湘潭湘江支行将2万元钱汇入到账号为6222023602090434978（户名谭某某）的账户上，然后驱车前往广州接货，到广州后彭某某将28000元钱交给冯某某。因当晚约定的大巴车上乘客少需换乘其他大巴车，烟主没有送货上车，被告人彭某某便坐另外的大巴车回到了湘潭，冯某某自行开车回家。2013年11月13日晚，冯某某称广州已经发货出来，搭载在牌号为湘C076**的大巴车上，冯某某驾车和被告人彭某某一起到株洲高速公路收费站接货，并使用1511531****手机号与大巴车司机联系接货，被告人彭某某在高速公路收费站附近的网吧等候。冯某某以确保货物安全为由，开车上京珠高速公路，察看路上是否有人拦车检查。与此同时，冯某某电话向衡阳、株洲市烟草公司举报湘C076**的大巴车上有假烟，请求中途拦截。11月14日，湘C076**大巴车从衡山转道走107国道回湘潭，冯某某便要求彭某某在湘潭县梅林桥镇的107国道上接货。被告人彭某某租乘出租车，用专门和司机联系的手机号1511531****和大巴车司机联系，在湘潭县梅林桥镇集市上拦住大巴车，将车上的5件假软中华香烟卸下来，随即被湘潭县烟草专卖局工作人员查获。经湖南省烟草质量监督检测站检验，该批软中华卷烟共计250条，包装粗糙，系伪造卷烟，市场价值155000元。
证实上述事实的证据有：
1、同案人冯某某的供述，证实2013年5、6月份的时候，他因打牌认识了彭某某，同年11月初左右，他在洗车，彭某某走过来喊他一起去银行打点钱，彭某某在柜机操作，他在旁边看，他随口问彭某某打这么多钱干什么？彭某某说是打给一个朋友。到了晚上，他跟彭某某借了3000元，打牌散场后，彭某某提出喊他一起去广州，他问是去干什么？彭某某说去玩，路上费用不要他出，要他开车，他答应了。他又提出向彭某某借3万元用于父亲生日，彭某某答应了。第二天晚上大概凌晨1点多钟，他喊了一个叫李峰的朋友一起三个人出发去广州，出发的时候，彭某某就拿了28000元放在他的包内。到了广州天河汽车站附近，他们在一个宾馆用的他的身份证开的房，白天在宾馆休息，到了晚上彭某某说要坐客车走，他和李峰在收费站附近等了一阵就开车回来了。到了2013年11月13日晚上，彭某某在他家打牌，告诉他等下有货回来要他去接，他问彭某某是什么货，彭某某说是到广州接货，发货过来了，到了凌晨1点多，彭某某要他开车送他去株洲，在附近的网吧等候，他就打电话给株洲烟草部门举报，后来，彭某某打电话告诉他，运烟的车是走107国道，在衡山下高速，他又将这个消息告诉了株洲烟草部门，他开车到了107国道，彭某某怎么去的他不知道，他看见彭某某在湘潭县梅林桥镇附近连人带货被湘潭县烟草公司的人抓了。
2、被告人彭某某的供述，证实他与冯某某于2013年4月份认识的，冯某某告诉他以前是做假烟的，利润空间很大，有进货、销货渠道，都是假的软中华香烟，进货价一条是258元，对外可以卖388元一条，交谈几次后，他问冯某某做假烟生意要投入多少钱，冯某某讲一次购进10件才合算，两人合计要投10多万，事成之后两人平分，他答应出5万元，2013年11月3日左右，冯某某要他先拿2万元出来，要付款给烟老板，他和冯某某一起去银行汇款，2万元钱是冯某某在银行柜员机汇过去的，收款人的名字他不记得了，汇了款后，冯某某说当晚就去广州接货，由于冯某某家里来了客，他们是第二天晚上走的。冯某某开了一台黑色轿车，并叫了一个男的帮他开车，要他把剩下的钱都带过去，第二天上午他们赶到了广州市天河客运站附近，冯某某将他带过去的28000元拿走了并告诉他晚上会发货，要他坐装有假烟的大客车一起回湘潭就可以了。冯某某给了一个电话号码给他，要他联系，他打过去了，是个女的，那个女的要他在那里等，后来由于当晚约定的大客车乘客少需要换乘另一辆大客车，烟主没有送货上车，他就回了湘潭。回来后他跟冯某某讲不想做了，要退钱，冯某某做他的工作，他就没有再多说什么了。11月13日晚上七点多钟，冯某某告诉他广州那边发了五件货过来，要司机将货带到株洲。凌晨2点多，他们开车到株洲高速公路出口，他在网吧上网等待，冯某某说开车去高速公路守车防止被抓。早上6点多，大客车司机打电话给他说到了，他便告诉了冯某某，冯某某要他到湘潭县梅林桥镇等大客车，大客车到后，他从车厢取出5个纸箱正准备装上出租车时被湘潭县烟草公司的抓住了。在他拦大客车的时候，他看见冯某某的车跟在后面，整下过程冯某某应该是很清楚的。
3、证人王某某的证言，证实他接到线索，称运有一车假烟的车会经过湘潭县梅林桥镇，他和几个同事赶到梅林桥镇时看见举报所称的大客车，路边摆放着五个纸箱子，一个年约40多岁的男子将其中一个纸箱子往出租车上搬，他们根据多年经验，那些纸箱内极有可能就是假烟，随后他们将那个男子控制住了，拆开箱子里面全部是假软中华香烟。
4、证人刘某的证言，证实他开出租车早上送客到湘潭县梅林桥镇，客人从他车上下来，往一辆大巴车方向走，客人从大巴车行李箱里搬下来五件香烟式样的纸盒子放到他出租车上后座，正在这时，来了几个人，亮出了烟草专卖执法证，当场把他车上的客人抓获，执法人员将纸箱打开，他才看清是一条条红色包装的软中华香烟。
5、证人李某某的证言，证实在2009年之前，冯某某就举报过假烟线索。2013年11月13日，他接到了冯某某的电话，举报有一车假烟且有人接货，要他去稽查，由于地点是改在走湘潭县范围，他与湘潭县烟草公司联系，湘潭县烟草公司的执法人员将彭某某抓获了，并将假烟没收了。
6、证人王某某的证言，证实2013年11月13日，他接到株洲烟草专卖局李支队的电话，告诉他湘潭的冯某某说有一车烟从广州过来在株洲下高速，他与冯某某联系，冯某某没有讲数量和真假，只讲是违法运输的香烟，他带着几个同事马上赶到下高速公路口设卡等那台车，没过多久，冯某某又打电话给他，说改走湘潭县了，要他跟湘潭县烟草局的联系，他马上与湘潭县烟草局的联系，他们就撤回去了，后来冯某某打电话告诉他湘潭县烟草局的将彭某某抓了，冯某某还说彭某某被抓的时候看见他（冯某某）了，请他（王某某）跟湘潭县烟草局的求情放了彭某某。
7、证人李某某的证言，证实谭某某很少回家，对她的情况也不了解。
8、辨认笔录，证实被告人彭某某辨认同案人冯某某的经过。
9、照片，证实现场查获的假烟情况。
10、银行卡明细清单，证实户名为谭某某的银行卡内资金流动情况。
11、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验委托书及卷烟鉴别检验报告，证实查扣软中华香烟250条且这些香烟系假冒注册商标且伪劣香烟。
12、中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2013）155号文件，证实2013年下半年湖南省国产卷烟品牌目录中软中华香烟零售指导价每条为620元。
13、湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷刑初字第215号刑事判决书，证实同案人冯某某曾因诈骗罪被判刑。
14、被告人彭某某、同案人冯某某的户籍信息。
15、抓获经过说明，证实被告人彭某某系抓获归案。
上述证据，经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人彭某某明知是假冒伪劣香烟而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭某某的辩护人辩称：1、本案的组织者、策划者均系冯某某，在共同犯罪中起主要作用的是冯某某，冯某某应是主犯，被告人彭某某应是从犯，公诉机关对冯某某做出了不予起诉的决定，而对共同犯罪中起次要作用的被告人彭某某提起公诉显失公平。经庭审查明，同案人冯某某已另案处理，本案不区分主从犯，对于被告人辩护人此辩护意见本院不予采纳。2、冯某某曾经以同样的事实、同样的作案手段以诈骗罪定罪而不是销售伪劣产品罪被判过刑，而冯某某在本案中没有受到应有的处罚的辩护意见与本案无关，本院不予采纳。3、本案中假烟的价格按烟草局自述的市场价620元一条不能做为本案货值的确定依据，且补充的据以确定货值的中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2013）155号文件不具有证明作用，经查，中国烟草总公司湖南省公司湘烟计（2013）155号文件证据来源和形式合法，且与本案相关，可据以确定本案涉案货物的价值，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人彭某某犯罪系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第三款之规定，判决如下：
被告人彭某某犯销售伪劣产品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2015年10月9日起至2015年11月9日止；已折抵61日；罚金限本判决书生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖雅静
审 判 员 罗明利
人民陪审员 周美艳
二〇一五年十月八日
代理书记员 张 旦
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。