山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3583号
上诉人（原审被告）：莱阳市柏林建筑工程有限责任公司。
法定代表人：徐永玲，总经理。
委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁青，山东霁涛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：青岛祥通建筑机械租赁有限公司。
法定代表人：栾绍星，经理。
委托诉讼代理人：张云东，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张迪，山东文鼎律师事务所律师。
原审被告：陈磊。
委托诉讼代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。
上诉人莱阳市柏林建筑工程有限责任公司（以下简称柏林公司）因与被上诉人青岛祥通建筑机械租赁有限公司（以下简称祥通公司）以及原审被告陈磊建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即商重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人柏林公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定陈磊是上诉人丁字湾工程第六项目部的项目经理错误，陈磊并非上诉人的员工，其与上诉人没有任何关系。一审认定陈磊身份的依据是法院自莱阳市住房和规划建设管理局调取的ST-2012-0047、ST-2012-0048、ST-2012-0049三份检测报告，但该证据存在重大瑕疵，检测报告项目经理一栏已被刮擦，重新填写的姓名明显在印章之上，该证据明显为后来涂改所致，非原始填写，无法证实蓝海新湾项目经理是陈磊。且该证据与上诉人的投标文件、中标通知书相矛盾，经甲方审核备案的项目经理是李刚玉，故三份检测报告不足以作为认定陈磊身份的证据。2、租赁合同上并未加盖上诉人的公章，陈磊的行为既非职务行为也未被追认，上诉人自始至终未实际参与合同的履行，既未实际付款又未开具发票，因此该租赁合同与上诉人无关。陈磊本人在蓝海香湾中承揽了部分工程，其所收设备由其在工地上使用，因此签订合同及履行系陈磊的个人行为，陈磊是租赁合同的相对人。3、徐永香向周建军支付的77950元是基于陈磊的授意，是自然人之间的民事借贷行为，并非上诉人支付租赁费的行为。4、陈磊未取得合法授权私刻公章，与被上诉人签订的租赁合同不具有法律效力，由此产生的民事责任不应由上诉人承担。并且陈磊私刻公章已构成犯罪，本案应裁定驳回起诉，移交司法机关处理。
被上诉人祥通公司辩称，一、原审被告陈磊系上诉人承包的蓝海香湾一期工程项目负责人，对外代表上诉人，所产生的权利义务应由上诉人承担，上诉人对此也是明知。1、关于一审法院到莱阳市建筑工程质量监督检测站调取的检测委托单，上诉人作为工程承包人，是建筑工程检测有权的委托人，并在委托单上加盖其公章，对外具有公示作用。对于“陈磊”签名如何涂改、由谁涂改代签的举证责任应由上诉人承担。2、一审已查明，上诉人于2013年1月18日支付被上诉人租赁费77950元，后上诉人于2013年12月10日向被上诉人出具了，客户名称为上诉人的青岛市国家税务局通用机打发票，项目为塔吊租赁费、金额为80000元。以上可知，上诉人对于陈磊以其项目负责人的身份代表其与被上诉人签订《塔式起重机租赁合同》，租赁塔式起重机用于其所承包的蓝海香湾一期工程是明知的。二、对于《塔式起重机租赁合同》加盖公章的真伪不影响陈磊以上诉人负责人的名义与被上诉人签订合同的意思表示事实认定。1、上诉人声称合同加盖公章系伪造的并向公安机关报案，但经一审法院调取相关材料，查明公安机关并没有立案，同时询问笔录也只有复印件，不能以此为由作为刑事案件移送公安。2、无论合同加盖的公章真伪，结合本案其他证据及如前所述，都不能否认上诉人与被上诉人之间建筑设备租赁合同关系的客观存在，也不能免除上诉人应向被上诉人支付租赁费和违约金的责任。综上，结合被上诉人在一审提交的其他证据，可以认定被上诉人与上诉人签订的《塔式起重机租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，上诉人应向被上诉人支付租赁费及违约金，上诉人上诉请求没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。
原审被告陈磊述称，一、陈磊确实不是上诉人单位的职员，与上诉人之间曾经系建材供应关系。二、陈磊租用被上诉人的机器设备，使用在蓝海香湾自己的工地上，与上诉人无关。三、所欠被上诉人租赁费为6万元左右，有书面合同约定期限的租赁费已经结清，书面合同约定期限外的租赁费没有违约金的约定，因此原审支持违约金错误。四、退一步讲，被上诉人出具并要求陈磊签名的租赁费结算明细中均未主张违约金，也应视为租赁双方对原合同的合意变更，被上诉人对违约金的权利放弃，故不应支持违约金的主张。请求二审依法查明事实，依法判决。
祥通公司一审起诉请求：1、柏林公司、陈磊支付祥通公司租赁费106400元及按合同约定支付逾期违约金21280元，共计127600元；2、诉讼费用由祥通公司、陈磊承担。
一审法院认定事实：2011年9月20日，祥通公司与柏林公司签订《塔式起重机租赁合同》，主要载明：“出租方（甲方）：祥通公司，承租方（乙方）：柏林公司，工程名称地址：金口丁字湾工程，乙方租赁甲方QTZ40型号塔式起重机2台，租赁单价为280元/每台/天。租赁期限：2011年9月21日至2012年2月21日。租赁费结算方法：租赁设备一律按日计算，自乙方提走设备安装调试交付使用次日起至送回的上一天止，连续计费，平时不扣节假日（春节报停30天）。付款方式：设备进场前乙方一次性支付甲方押金每台50**元，每月30日前付清当月租赁费，设备出场前付清租赁费，收据结算。违约责任：乙方如因工程需要，将设备转移工地使用，须征甲方同意或另签合同，否则甲方有权采取措施追回设备并加收原台班租赁30%的违约金。如不按期结付租赁费，逾期部分按20%计算违约金。本合同自签订之日起生效，乙方承租设备完好归还甲方并付清全部租赁费后失效。”承租人处加盖有“莱阳柏林建筑工程有限公司丁字湾工程专用章第六项目部”字样印章，代表人处有陈磊签字。合同签订后，祥通公司依约将QTZ40塔式起重机2台及QTZ20塔式起重机一台交付柏林公司使用。2012年5月4日，柏林公司出具塔吊租赁费结算明细一份，载明：租赁单位莱阳柏林建筑工程有限公司，出租单位祥通公司，设备型号QTZ40号，工地使用台数2台，自2011年9月21日至2012年4月30日，塔式起重机实际使用天数为193天，租赁费为108080元。工地负责人处有陈磊签字。2012年9月6日，柏林公司再次出具塔吊租赁费结算明细一份，主要载明：自2012年5月1日至2012年8月31日，两台Ｑ×××××号塔式起重机实际使用天数123天，租赁费为68880元。2012年10月15日，柏林公司再次出具塔吊租赁费结算明细一份，主要载明：自2012年9月1日至2012年10月15日，两台Ｑ×××××号塔式起重机租赁费为25200元。2012年11月5日，柏林公司出具塔吊租赁费结算明细一份，主要载明：自2012年10月16日至2012年11月5日，两台Ｑ×××××号塔式起重机租赁费为11760元。2012年11月5日，柏林公司出具塔吊租赁费结算明细一份，主要载明：自2011年9月21日至2011年11月24日，一台Ｑ×××××号塔式起重机租赁费为4480元。2012年11月10日，柏林公司出具欠款证明一份，载明：“今由我公司在丁字湾蓝海香湾项目租用青岛祥通建筑机械租赁有限公司塔吊，共产生租赁费218400元，已付32000元，尚欠186400元。塔吊已退回莱阳柏林建筑工程有限公司项目负责人：陈磊2012年11月10日”。2013年12月10日，祥通公司出具九份青岛市国家税务局通用机打发票，客户名称为莱阳市柏林建筑工程有限责任公司，项目为塔吊租赁费，金额共计80000元。
一审法院认为，祥通公司与柏林公司签订的《塔式起重机租赁合同》，系双方真实意思表示，不违背有关法律规定，该租赁合同合法有效，双方应当自觉严格履行。柏林公司应当向祥通公司支付所欠租赁费106400元。关于祥通公司主张柏林公司、陈磊支付违约金21280元的诉讼请求，祥通公司与柏林公司双方签订的合同中明确约定若逾期支付租赁费，逾期部分按20%计算违约金，祥通公司要求柏林公司支付违约金21280元，不违反法律规定，予以支持。陈磊在租赁合同代表人处签字及作为项目负责人出具结算明细、欠款证明系履行职务行为，故祥通公司要求陈磊承担付款责任的诉讼请求，不予支持。关于柏林公司主张与祥通公司无任何业务关系，陈磊不是其工作人员的抗辩理由，柏林公司未能提交充足的证据，且与查明事实不符，故一审不予采信。
综上所述，祥通公司对柏林公司主张的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、莱阳市柏林建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付青岛祥通建筑机械租赁有限公司租赁费106400元及违约金21280元。二、驳回青岛祥通建筑机械租赁有限公司对陈磊的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，保全费1270元，合计4122元由莱阳市柏林建筑工程有限责任公司负担。
二审中，被上诉人祥通公司提交新证据：青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终9009号民事判决书网络打印件一份，该生效判决书可以证实上诉人承包了蓝海香湾工程，原审被告陈磊系上诉人蓝海香湾工程的项目负责人；通过该生效判决可知陈磊多次以上诉人的名义对外签订合同，合同上加盖“莱阳柏林建筑工程有限公司丁字湾工程专用章第六项目部”，陈磊作为项目代理人签字。因此上诉人与被上诉人之间存在建筑设备租赁合同关系，上诉人应向被上诉人支付租赁费和违约金。
上诉人柏林公司对该判决书网络打印件的真实性没有异议，质证称，该案件上诉人已经提起再审，此案正在审理之中。同时该案与本案无任何关联，该判决认定事实与本案无关，不能证明被上诉人的主张。陈磊质证称，对于证据的真实性没有异议，但该判决与本案没有关联性，同时无法证明被上诉人的主张。
本院认为，因被上诉人不能提交证据证明本院（2016）鲁02民终9009号民事判决已再审立案，故该生效裁判文书所认定的涉及与本案相关事实，可以作为本案的定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：陈磊出具欠款证明的行为是否为职务行为；上诉人是否为本案建筑设备租赁合同的相对人，应否承担还款责任。
陈磊与被上诉人签订合同系职务行为，上诉人是本案建筑设备租赁合同的相对人，其法律后果应由上诉人承担。理由如下：
1、本院（2016）鲁02民终9009号生效民事判决已认定，陈磊是上诉人蓝海香湾一期工程实际负责人，上诉人对该事实明知，故陈磊以上诉人名义与被上诉人签订的租赁合同是代表上诉人的职务行为，对上诉人具有法律约束力。
2、上诉人主张原审法院到莱阳市建筑工程质量监督检测站调取的三份抽样检测委托单具有重大瑕疵，不足以作为认定陈磊身份的依据理由不成立。上诉人作为工程承包人，委托相关部门进行建筑工程检测，并在委托单上加盖其公章的行为，对外具有公示效力。上诉人主张“陈磊”签名存在涂改、代签事实，应承担相应的举证责任。且上诉人如果认为他人冒用其名义对外委托检测，违背上诉人意思表示，其应向工程质量监督检测站提出异议，或将该委托单撤回。现该委托单上诉人已签发4年之久，但上诉人从未向相关部门提出过异议或撤回。因此，上诉人不能以委托单上“陈磊”签名有瑕疵就否定陈磊是工程实际承包人的身份，且上诉人无证据证明该三份检测委托单，系他人冒用被上诉人名义进行的委托检测，违背上诉人真实意思表示。
3、本案中，上诉人主张其法定代表人之妻徐永香向被上诉人工作人员周建军支付的77950元是基于陈磊的授意，是自然人之间的民事借贷行为，并非上诉人支付的租赁费。本院认为，上诉人主张其付款行为系基于借款关系而非支付租赁费，应提供证据证明借款关系的真实存在，本院要求上诉人对陈磊向徐永香出具的欠条或者陈磊返还借款的事实进行举证，但上诉人未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人系本案租赁合同相对人的事实清楚，证据充分，上诉人应依法向被上诉人支付所欠租赁费106400元及逾期付款违约金21280元。上诉人上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2852元，由上诉人莱阳市柏林建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 梅
审 判 员 胡金鳌
代理审判员 李 欣
二〇一七年八月三日
书 记 员 王 清