安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终173号
上诉人（原审原告）张文升。
上诉人（原审被告）合肥市公安局新站分局，住所地合肥市花凉亭路，统一社会信用代码113401007263240632。
法定代表人李强，局长。
委托代理人王家宝，该局法制大队民警。
委托代理人陈浩，该局法制大队民警。
被上诉人（原审被告）合肥市人民政府，住所地合肥市东流路100号政务中心。
法定代表人凌云，市长。
委托代理人陆再琳，合肥市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）张某1。
被上诉人（原审第三人）张某2。
被上诉人（原审第三人）秦某。
被上诉人（原审第三人）王某。
被上诉人（原审第三人）沈某。
被上诉人（原审第三人）胡某。
上诉人张文升、合肥市公安局新站分局（以下简称新站公安分局）因行政处罚及行政复议一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定:2016年11月16日上午10时许，在合肥市××站区××路施工工地上，陈某因征地补偿问题阻止现场挖掘机施工，施工现场的胡某、秦某、王某与陈某发生拉扯，张某1见状上前与胡某、秦某、王某发生推搡，陈某和张某1被胡某、秦某、王某、沈某殴打，张文升和张某2见状上前与秦某等人推搡、拉扯。在此过程中张文升打了沈某一拳，后被沈某回击。打架行为持续一分钟左右后，三十头派出所民警到现场予以了制止。此次打架行为导致张某1、陈某、秦某不同程度受伤。张某1、陈某的伤情经新站公安分局委托鉴定构成轻微伤。新站公安分局于2016年11月17日立案，分别于2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月7日传唤胡某、秦某、王某、沈某、张某1、张某2、张文升到合肥市公安局三十头派出所调查。向张某3、陈某、杨某、耿某进行了调查询问。收集了耿某拍摄的现场录像资料和张某1、陈某的病历资料。被告新站公安分局拟对张文升行政处罚，于2017年1月7日向原告张文升告知拟处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利，并制作告知笔录。于当日作出处罚决定书，认定：2016年11月16日上午10时许，在合肥市××站区××村××北组××路在建工地上，秦某、王某、沈某、胡某四人与张某1、张某2、张文升、陈某四人因为修路发生纠纷，后拳脚相互殴打（经调查陈某没有殴打行为）。殴打过程中，秦某脖子后部有抓痕，张某1左小指脱位、左腿半月板受损，陈某肋骨骨折。该事实有违法行为人的陈述、证人证言、现场视频等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项“结伙殴打、伤害他人的处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”的规定，决定对张文升行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。当日执行拘留，于2017年1月17日解除拘留。张文升不服该处罚决定，向合肥市政府申请行政复议。合肥市政府于2017年4月25日作出合复决（2017）43号行政复议决定，认为没有证据证明张文升主观上存在与张某1、张某2一起结伙打人的故意，新站公安分局认定张文升构成结伙打人的证据不足，故决定撤销新站公安分局上述行政处罚决定。新站公安分局于2017年5月23日告知张文升拟对其重新进行行政处罚，告知其处罚的事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩权利。原告张文升拒绝在告知书上签字，办案民警在笔录中予以注明。新站公安分局于2017年5月25日重新作出合公新(三)行罚决字（2017）10194号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定，决定给予张文升行政拘留七日并处罚款二百元。本次的行政拘留处罚与2017年1月7日的行政拘留处罚予以折抵。于2017年5月26日向张文升邮寄送达了该行政处罚决定书。张文升不服，再次向合肥市政府申请行政复议。合肥市政府受理后，于2017年6月20日通知新站公安分局进行答复、提交证据。合肥市政府于2017年8月14日作出合复决（2017）103号行政复议决定，认为新站公安分局提供的证据可以证明张文升打了沈某一拳，该行为构成殴打他人，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持新站公安分局作出的合公新(三)行罚决字（2017）10194号行政处罚决定。原告对该处罚决定不服，在起诉期限内向法院提起行政诉讼，请求撤销新站公安分局作出的合公新（三）行罚决字（2017）10194号行政处罚决定及合肥市政府作出的合复决（2017）103号行政复议决定。
原审另查明，新站公安分局于2016年12月12日分别对张某1、张某2、秦某、沈某、王某、胡某以结伙殴打他人予以行政处罚，对秦某、沈某、王某、胡某作出行政拘留十二日并处罚款五百元的行政处罚，对张某1、张某2作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。张某1、张某2不服向合肥市公安局提出行政复议，合肥市公安局以申请人无结伙殴打他人的故意，不构成结伙打人为由，撤销了新站公安分局对张某1、张某2的行政处罚决定。2017年5月25日，新站公安分局重新对两人作出处罚决定，依据《中华人民共和治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，分别作出处罚决定，给予张某2行政拘留三日的行政处罚，给予张某1行政拘留八日并处罚款二百元的行政处罚。张某1、张某2仍不服，分别向合肥市公安局申请行政复议，合肥市公安局复议维持了新站分局重新作出的行政处罚决定。张某1、张某2又分别向合肥市庐阳区人民法院提起行政诉讼，合肥市庐阳区人民法院于2017年12月26日分别判决驳回了张某1、张某2的诉讼请求。
原判认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。”据此，被告新站公安分局具有对本案所涉违反治安管理行为进行处罚的行政职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经审理查明，张文升因见儿子张某1被打，而上前参与拉扯、推搡并打了沈某一拳，被告新站公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，认定张文升构成殴打他人的事实成立。但根据现场录像资料及对沈某的询问笔录反映，张文升是见儿子张某1被打而参与打架，且张文升在打架过程中处于劣势，除上前打了沈某一拳以外，都是与对方拉扯、推搡，无其他殴打行为，也未造成伤害后果。根据上述事实，本院认为，张文升的行为应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定的“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的情形。对张文升予以拘留七日并处罚款二百元的行政处罚明显不当，应予以变更。在同一事件中新站公安分局对张某2处以拘留三日的处罚，张某2参与的原因及在打架中的行为情节与张文升基本相同，考量处罚尺度的均衡、统一，处罚变更为行政拘留三日。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决：一、变更被告合肥市公安局新站分局作出的合公新(三)行罚决字（2017）10194号行政处罚决定“给予张文升行政拘留七日并处罚款二百元”，改为“给予张文升行政拘留三日”；二、撤销合肥市人民政府作出的合复决（2017）103号行政复议决定。
上诉人张文升上诉称:一、2015年8月18日，在无征地批文、无强征裁定书及上诉人不知情的情况下，新站站北管委会招集犯罪嫌疑人杨某一伙对上诉人的承包地当家塘（养鱼塘）非法强占、征用。后来，上诉人曾报警六次（三十头派出所可以调取），在这期间衣服被打烂。2016年11月16日，在站北管委会和犯罪嫌疑人杨某的精心策划和新站公安分局的周密安排下，一伙人无故打伤上诉人儿子张某1及张某1舅舅陈某，在这期间上诉人报警，但是新站公安分局置人民的安全利益不顾，不履行人民警察的法定义务，来到现场，转身走掉（有第三人的问话笔录）。新站公安分局不履行法定义务，包庇、纵容、唆使犯罪嫌疑人对上诉人一家进行迫害和打击。犯罪嫌疑人杨某制造并参与这场聚众斗殴，却没有受到一点惩罚，这就更说明了新站公安分局的包庇行为。2、根据《农村土地承包法》第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。3、《农村土地承包法》第九条也强调说明了国家保护集体土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。新站公安分局滥用职权、无故打压、摧残贫民百姓。4、上诉人曾要求蜀山区人民法院调取证据，蜀山区人民法院不调取，这说明蜀山区人民法院有徇私枉法、渎职之行为，导致判决错误。根据《人民法院审判纪律处分条例》第三十二条，请求法院对有关人员给予警告或撤职处分。综上，请求二审法院：1、撤销蜀山区人民法院（2017)皖0104行初160号行政判决，即撤销对上诉人拘留三日的行政处罚。2、本案诉讼费由新站公安分局承担。
上诉人新站公安分局上诉称:一、一审认定事实错误。一审法院判决认定“张文升是见儿子张某1被打而参与打架，且张文升在打架过程中处于劣势，除上前打了沈某一拳以外，都是与对方拉扯、推操、无其他殴打行为，也未造成伤害后果”，应当适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定的“情节较轻的，处于五日以下拘留或者伍佰元以下罚款”的情形。上诉人认为，未造成伤害后果是情节认定的一个方面。该起打架发生时，张文升已被施工方人员和平的带离现场，施工方是在有安徽省人民政府建设用地批复（皖政地（2011)479号）的情况下正常施工的。但张文升亲友陈某仍抓住施工机械不放手对施工进行阻挠，导致施工方在劝离过程中发生肢体冲突，后张文升主动上前与施工方发生互殴，并非仅与对方拉扯、推操、无其他殴打行为。同时结合本案现场视频，自1分11秒发生打架，至1分45秒打斗结束，打架过程仅持续34秒。张文升在视频1分18秒加入互殴后，除与对方拉扯、推操外，在视频1分20秒脚踢对方，同时于1分34秒用脚飞踹施工方人员并主动挥拳向对方实施殴打，并非一审法院判决认定的“除上前打了沈某一拳以外，都是与对方拉扯、推搡、无其他殴打行为，也未造成伤害后果”，故一审法院认定事实错误。二、一审法院裁量不符合法律规定。一审法院认为“在同一事件中新站分局对张某2处以拘留三日的处罚，张某2参与打架的原因及在打架中的行为情节与张文升基本相同，考虑处罚尺度的均衡、统一，对张文升的处罚变更为行政拘留三日”。上诉人认为，在双方互殴前，张文升已被施工方人员带离现场，本可避免与施工方人员直接发生冲突，在张某1与施工方人员发生冲突后，张文升积极参与其中，主动采取飞踹、拳击的危验动作攻击施工方人员。在整个打架过程中，张文升也未采取相应措施避免冲突扩大。视频资料显示，张某2在1分21秒加入，至1分45秒打架结束，总共持续24秒，其仅在1分39秒时看丈夫张某1被殴打，从秦某身后对秦殴打了两拳，在视频1分47秒时，张某1从地上捡起物品向对方准备砸去，张某2有明显的劝阻动作。综上，张文升与张某2在现场的行为明显不同，主观伤害他人的故意较张某2更为明显，至于张文升因身体、年龄等原因在冲突过程中处于劣势，不能作为判定其情节属于情节较轻的法定理由。一审法院以“考虑处罚尺度的均衡、统一”为由，变更上诉人的行政处罚决定，判决不符合法律规定。综上，一审法院对事实认定错误，变更的行政行为不符合法律规定，请求二审法院：1、撤销合肥市蜀山人民法院作出的（2017）皖0104行初160号行政判决；2、依法判决驳回张文升的诉讼请求。3、张文升承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人合肥市人民政府、张某1、张某2未作书面答辩。
原审被告新站公安分局向原审法院提交的证据、依据有：一、事实证据：1、接警单。2、到案经过。3、张某1的询问笔录、辨认笔录。4、张某2的询问笔录、辨认笔录。5、张文升的询问笔录、辨认笔录。6、秦某、沈某、王某、胡国超的询问笔录、辨认笔录。7、张某3、陈某、杨某、耿某的询问笔录及辨认笔录。8、陈某、张某1的病历材料及鉴定意见。9、现场的录像资料。该组证据证明张文升殴打他人的事实。二、程序证据：1、受案登记表。2、传唤证。3、告知笔录。4、处罚决定书及邮寄送达凭证。该组证据证明新站公安分局作出的行政处罚决定程序合法。法律依据：《中国人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款。
原审被告合肥市人民政府向原审法院提交的证据、依据有：行政复议申请书、提出答复通知书、新站公安分局在行政复议阶段提交的答复书、合复决（2017）103号行政复议决定书、送达回证，证明被告合肥市政府作出的行政复议决定事实清楚、程序合法、合法有效。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第六条、第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条。
原审原告张文升向原审法院提交的证据：1、原告身份证复印件、合公新（三）行罚决字（2017）10002号行政处罚决定书、合公新（三）行罚决字（2017）10194号行政处罚决定书、解除拘留证明书、行政复议申请书、行政复议申请补正告知书、合复决（2017）43号行政复议决定书、合复决（2017）103号行政复议决定书，证明被告新站公安分局对原告进行两次处罚，处罚事实认定不清。2、合肥警方的微博截图，证明由于被告新站公安分局未对本案所涉的违法行为及时查处，导致一些人进行其他违法行为。
上述证据均已随案移送本院。
原审第三人张某1、张某2未向原审法院提供证据，原审第三人胡某、秦某、王某、沈某经原审法院传票传唤，未出庭参加诉讼，也未提供证据。
经审理查明，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
另查明，张某1、张某2分别对合肥市庐阳区人民法院于2017年12月26日的判决（分别驳回张某1、张某2的诉讼请求）不服，上诉至本院，本院经审理，分别作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”本案中，上诉人新站公安分局所举询问及辩认笔录、现场录像等证据相互印证，能够证明上诉人张文升于2016年11月16日上午殴打他人的事实。但对张文升殴打他人行为情节及行为后果等综合分析，一审法院认为张文升的行为应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定的“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的情形，将被诉公安行政处罚（行政拘留七日并处罚款二百元）变更为行政拘留三日并无不当。上诉人新站公安分局上诉认为张文升殴打他人行为与张某2不同，并予以比对，对此，本院不予采信。“情节较轻的”的认定，是对违法行为的综合考量，而非同一事实中违法行为人行为的比对。新站公安分局上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张文升违法行为证据充分，其上诉人要求撤销一审的变更处罚（行政拘留三日），本院不予支持。被上诉人合肥市人民政府复议结果错误，一审法院予以撤销，并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张文升及合肥市公安局新站分局各分担一半。
本判决为终审判决。
审判长 应道荣
审判员 潘 攀
审判员 张 俊
二〇一八年七月十一日
书记员 邓 乐
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。