吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第357号
上诉人（原审被告）：梅河口市诚昆建筑有限责任公司。住所：吉林省梅河口市。
法定代表人邹义，董事长。
委托代理人张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯军，男，1986年1月1日出生，汉族，无职业，住吉林省柳河县。
委托代理人：姜瑞生，系冯军外公。
被上诉人（原审原告）：李世鹏（曾用名李亮），男，1985年10月11日出生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。
原审第三人：泰康人寿保险股份有限公司通化中心支公司。住所：吉林省通化市东昌区。
上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称诚昆公司）因与被上诉人冯军、李世鹏、原审第三人泰康人寿保险股份有限公司通化中心支公司（以下简称泰康保险公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服柳河县人民法院（2015）柳民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日决定立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯军在原审时诉称：2013年9月12日上午10时许，我受王正有雇佣在柳河镇林语佳苑小区5号楼检查塑钢窗施工质量时，被诚昆公司施工的塔吊掉落的木方砸伤（木工承包人为李世鹏）。受伤后，原告入吉林柳河医院住院治疗，诊断为：左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧额颞顶部慢性硬膜外血肿、气颅症、左侧颞顶骨骨折、颈3-4间盘突出、腰3-4间盘突出、肝内胆管结石、蝶窦积血、双耳轻微耳聋、全身多处擦皮伤。住院56天，一级护理10天，二级护理46天，先后花费医疗费41486.57元。王正有垫付2.9万元，向李亮借5000元，经评定为九级伤残。我认为二被告负有完全过错责任，应依法连带赔偿原告医疗费41486.57元、误工费54829.44元、护理费7166.94元、住院伙食补助费5600元、交通费926元、鉴定费1500元、伤残赔偿金89098.4元、精神抚慰金58454元，各项经济损失共259061.35元。不向第三人主张权利。
诚昆公司在原审时辩称：我公司无过错，不应承担赔偿责任；原告没尽到注意义务，自身有责任；我公司在第三人处投保了人身意外强制保险，第三人应当在保险责任理赔范围内赔偿。
李世鹏在原审时未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
原审法院审理查明：2013年9月12日上午10时许，冯军受王正有雇佣在柳河县柳河镇林语佳苑小区5号楼从事塑钢窗施工工作，因施工工地诚昆公司所有的塔吊S钩断裂，导致塔吊运送的木方掉落，将正在检查塑钢窗质量的原告砸伤，当时诚昆公司木工承包人即李世鹏雇佣人员负责指挥。原告被送入吉林柳河医院治疗。诊断为：左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧额颞顶部慢性硬膜外血肿、气颅症、左侧颞顶骨骨折、颈3-4间盘突出、腰3-4间盘突出、肝内胆管结石、蝶窦积血、双耳轻微耳聋、全身多处擦皮伤。住院56天，一级护理10天，二级护理46天，先后花费医疗费41486.57元。经鉴定，原告构成九级伤残。其间王正有垫付医疗费31000元，原告向李世鹏借款5000元。诚昆公司在第三人泰康保险公司投保了泰康附加建筑工程人员团体意外伤害团体医疗保险和泰康建筑工程施工人员团体意外伤害保险，现第三人赔付了28511.66元。
原审法院认为：本案原告在开庭前选择按侵权关系主张权利，当事人诉讼争议的是侵权法律关系，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”冯军因塔吊的S钩断裂导致运送的木方掉落致其受伤，诚昆公司是塔吊的所有人，其提供作业的塔吊存在严重瑕疵，是造成原告受伤的主要原因，应当承担主要过错责任；李世鹏作为木工工程承包人，其雇员在从事雇佣活动中，在地面有人情况下未有效制止，仍然使用塔吊运送木方，未能尽到安全保障义务，对原告受伤后果亦具有过错，李世鹏作为雇主应当承担相应的过错责任；冯军明知塔吊运送木方时对地面人员造成危险，却仍然在危险区域内行走，对其损害的后果存在过错，可以减轻侵权人的责任。根据当事人过错程度，确定诚昆公司承担80%责任，李世鹏承担10%责任，原告承担10%责任。原告不向第三人泰康保险公司主张权利，但第三人已赔付的28511.66元系为诚昆公司履行赔偿义务，应当在诚昆公司赔偿数额中予以扣除。王正有垫付的医疗费和原告向被告李世鹏借款，权利人可另行主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉要求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；”根据上述法律规定，确定原告合理经济损失为：1、医疗费有医疗费票据为凭，数额为41486.57元；2、护理费为7166.94（一级护理10天×108.59×2人=2171.80元，二级护理46天×108.59元=4995.14元）；3、住院期间伙食补助费56天×100元=5600元；4、误工费从原告受伤之日起计算至定残日前一天计13个月零26天，按吉林省高级人民法院2014年度人身损害赔偿建筑业平均工资标准计算，为2977.50元×13个月＋136.90元×26天=42266.90元；5、伤残赔偿金为22274.60元×20年×20%（9级伤残系数）=89098.40元；6、精神抚慰金，酌定保护1万元；7、鉴定费1500元；8、交通费926元。以上原告合理经济损失数额共计198044.81元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十一条、第十七条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂判决一、自本判决生效后，被告诚昆公司立即赔偿原告冯军合理经济损失198044.81元的80%，即158435.84元，扣除第三人赔付的28511.66元，尚应赔偿129924.18元；二、自本判决生效后，被告李世鹏立即赔偿原告冯军合理经济损失198044.81元的10%，即19804.48元；三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费910元，由诚昆公司承担728元，李世鹏承担91元，冯军承担91元。
诚昆公司对原审判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：一、原审判决上诉人承担80%赔偿责任错误。1、冯军对事故发生存在重大过错，对其自身的损失应承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对侵害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在一审中，李世鹏提供证人王某、李某某证实冯军在事故发生时未带安全帽，在工作人员制止其在危险区域走动时仍然擅自走动且未走安全通道。在庭审质证中被上诉人冯军也自认此过错，原审法院对此事实也给予认定。且冯军作为成年人，常年从事施工活动的工人应对工地施工活动有更高的警惕性和风险意识。被上诉人在塔吊运输木方时不远离危险区域，存在侥幸心理，还未佩戴安全帽，不走安全通道，对事故的发生存在重大过失。冯军对事故的发生应承担主要责任。2、李世鹏是直接侵权人，对被上诉人的损失承担主要责任。李世鹏是木工承包人，砸伤被上诉人的木方是其所有，且木方是在施工运输中脱落引发事故的，其雇员在塔吊运输木方时在地面安全指挥时未能有效的制止被上诉人的危险行为，导致其所有的木方掉落砸伤被上诉人，在此事故中是直接侵权人。对被上诉人造成的损失应承担主要责任。3、王正有作为冯军的雇主，未给其雇员提供安全保障用品安全帽，使得雇员在施工中增大受伤的风险，对事故的发生存在过错，依法应承担次要责任。二、原审判决上诉人赔偿责任错误。l、上诉人选任不存在过错，依法不承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。即发包人、分包人在选任存在过错时对雇员的伤害承担连带责任。本案中，被上诉人的雇主王正有系有承包资质的承包人，上诉人选任不存在过错，王正有雇佣的雇工发生人身伤害，应由雇主承担责任，上诉人不应承担连带责任。2、上诉人对施工过程尽到了安全注意义务，对事故的发生没有过错，不承担赔偿责任。上诉人的施工现场安全设施是符合相关规定的，工地拉有安全网线、开设安全通道、现场也安排指挥人员，安全指挥人员还有制止冯军的危险行为，工地上随处可见安全警示标志。上诉人已经在可以预见到的范围内尽到了安全保障义务。上诉人不是直接侵权人，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。三、冯军不向第三人保险公司主张保险理赔责任，其放弃的保险理赔范围内的赔偿金应从诉讼请求中扣除。综上所述，请求二审人民法院撤销原判，依法改判，由泰康保险公司在保险责任理赔范围内承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
冯军答辩认为：一、冯军没有一点过错。因为冯军工作在先，6：30就上班在一楼外检查窗户，且佩戴了安全帽。结果10点左右事情发生了。诚昆使用的S钩是国家建设部、安全部三令五申不允许使用的建筑工具。且楼房主体没有完工就把安全网拆除，这也是造成事故发生的主要原因。在一楼上方有一个将近2米宽的平台，木方掉落在平台上又反下来砸在了冯军的头上。如果没有戴安全帽，没有这个平台，冯军可能就离开这个人世。木工在装木方时可能超载，才造成自己制作的S钩断开，上诉人所说的全是假话，一切赔偿都应有上诉人及木工承担，因为是木工用的木方。二由于冯军家庭困难，又是唯一的家庭劳动力。发生事故后没有经济来源，后期治病、生活费都是借钱，抬款2%利息，所以强烈要求上诉人承担赔偿费全额的2%利息从出院至赔款额全部结束为止。三、上诉人要求冯军同保险公司赔偿，保险公司与我们并没有关系，和本案也没有任何关系，不应该一案进行。而且保险公司也赔偿了。四、?关于王正有的问题。在侵权关系中，王正有与此案没有一分关系，也没有对我们造成任何损害，损害人只有诚昆公司和李世鹏。?而且王正有也给我佩戴了安全帽，所以与此案无任何关系。?最后请法官给予一个公平、合理、公正的判决。
李世鹏答辩认为：这个案件与我无关，所有的材料都是上诉人提供的，不属于我个人，我的雇员有阻止冯军进入，冯军应该与上诉人一人一半责任，我没有责任。
二审审理查明事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，事故的发生系诚昆公司在吊运木方过程中因塔吊S钩断裂而导致冯军受伤，诚昆公司应承担主要侵权责任。李世鹏作为诚昆公司的木工承包人，其雇员在指挥吊运木方过程中，未有效的制止冯军进入危险区域，也应承担相应的过错责任。冯军作为完全民事行为能力人，明知塔吊在吊运木方，还在危险区域内行走，对事故的发生自身存在一定的过错，亦应自负部分责任。原审判决诚昆公司承担80%赔偿责任，李世鹏承担10%的赔偿责任，并无不当。诚昆公司主张应由李世鹏承担主要责任，诚昆公司与李世鹏承担连带赔偿责任。因为李世鹏只是承包诚昆公司的木工工程的人工部分，材料是诚昆公司负责提供。故诚昆公司的该主张于法无据，本院不予支持。关于诚昆公司主张冯军的雇主王正有应承担责任的问题。因为本案存在两个法律关系，即冯军与王正有之间系雇佣关系，与诚昆公司、李世鹏之间系侵权关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，冯军作为受害人，享有选择请求权。关于诚昆公司主张的冯军放弃向泰康保险公司主张权利的问题。因诚昆公司与泰康保险公司之间系合同关系，冯军与泰康保险公司之间无任何法律关系。诚昆公司与泰康保险公司之间的纠纷可另案告诉。另外，关于冯军要求诚昆公司支付借款利息的主张，因其未上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对冯军的该主张，本院不予审理。综上，诚昆公司的上诉主张，证据不足，于法无据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费910元，二审案件受理费3468元，由上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司负担4196元，被上诉人冯军负担91元，被上诉人李世鹏负担91元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 马 辉
代理审判员 李尧川
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 徐晓东