中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终731号
上诉人（一审被告）：ZENGPERRY（中文名：曾培瑞），男，1969年10月1日出生，澳大利亚国籍，住澳大利亚（P.O.Box116,Kensingfen,NewSouthWales,Australia），现住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：胡朝晖，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：烟台煜星服装有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区通林路****号楼。
法定代表人：李宗哲，社长。
委托诉讼代理人：周艳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人ZENGPERRY因与被上诉人烟台煜星服装有限公司（以下简称烟台煜星公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ZENGPERRY及其委托诉讼代理人胡朝晖，被上诉人烟台煜星公司的委托诉讼代理人周艳、邹卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ZENGPERRY上诉请求：撤销一审判决，改判驳回烟台煜星公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由烟台煜星公司承担。事实和理由：1、一审法院向ZENGPERRY送达开庭传票时，没有一并送达烟台煜星公司的证据清单及证据材料；2、一审法院认定烟台煜星公司向ZENGPERRY发出了催告函，催告ZENGPERRY立即向海关撤回扣留货物申请或者向人民法院提起诉讼行使诉权，但ZENGPERRY并没有收到相关内容的函件；3、一审法院认定涉案货物系烟台煜星公司接受澳大利亚公司的委托加工且全部出口，但ZENGPERRY获取的证据保全资料，证实其受托加工出口的货物，在国内网店销售，流入中国市场，侵害了ZENGPERRY的注册商标专用权。
烟台煜星公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，ZENGPERRY的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由为：1、一审法院送达、庭审程序符合法律规定。我国《民事诉讼法》及司法解释并未规定，人民法院在送达开庭传票等法律文书时必须同时送达案件证据。ZENGPERRY无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理并判决符合法律规定。2、烟台煜星公司有权向人民法院提起诉讼。烟台煜星公司先后向ZENGPERRY第1935442号商标注册信息显示的地址“澳大利亚新南维2033肯欣芬116信箱（P.O.BOX116KENSINGFONN.S.W2033AUSTRALIA）”以及ZENGPERRY该商标的海关知识产权保护代理人胡朝晖发送催告函和律师函，催告ZENGPERRY撤回扣留货物申请或向人民法院行使诉权，该催告函成功送达。在ZENGPERRY既不撤回扣货申请也不向人民法院行使诉权的情况下，为了明确法律关系，烟台煜星公司提起本案诉讼，符合法律规定。3、烟台煜星公司接受澳大利亚公司委托加工的涉案服装全部出口，并不在中国销售，不侵害ZENGPERRY的第1935442号商标权。
烟台煜星公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认烟台煜星公司加工“Valleygirl”品牌服装并出口至澳大利亚的行为不侵犯ZENGPERRY第1935442号“valleygirl”商标权；2、本案诉讼费用全部由ZENGPERRY承担。
一审法院认定事实：1、2001年6月28日，ZENGPERRY向中国国家工商总局商标局申请注册第1935442号“valleygirl”商标，2002年9月14日核准注册，核定使用商品为第25类的服装、T恤衫、童装、内衣、外套、鞋、帽子、袜子、领带、皮带（服饰用），有效期限至2022年9月13日。
2、2015年6月10日，烟台煜星公司向青岛流亭机场海关申报出口一批货物，报关单显示，海关编号为422020150200129803，商品名称为化纤针织女套头衫，数量及单位为7616件，总价为21324.8美元，最终目的国（地区）为澳大利亚。
2015年6月18日，ZENGPERRY向青岛海关提出《请求海关扣留侵权嫌疑货物申请书》，主张ZENGPERRY是第1935442号“valleygirl”注册商标权利人，已在海关总署知识产权海关保护系统备案，备案号为T2015-39444。ZENGPERRY认为烟台煜星公司2015年6月10日向海关申报出口到澳大利亚的7616件化纤针织女套头衫使用了“Valleygirl”标识，该批货物涉嫌侵犯ZENGPERRY第1935442号“valleygirl”注册商标权，申请扣留该批次侵权嫌疑货物。
2015年7月17日，青岛流亭机场海关向烟台煜星公司做出流关知扣字[2015]4220002号《中华人民共和国青岛流亭机场海关扣留决定书》，内容为：你单位于2015年6月10日向海关申报出口到澳大利亚的化纤针织女套头衫7616件，价值21324.8美元。经查，上述货物涉嫌侵犯ZENGPERRY注册的“valleygirl”商标权（注册号1935442号）。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条的规定，我关对上述货物予以扣留。扣留期限为一年。青岛流亭机场海关查扣的上述化纤针织女套头衫即涉案货物带有“Valleygirl”标识。
3、烟台煜星公司分别于2015年7月24日、2015年8月11日向ZENGPERRY发出催告函告知，烟台煜星公司出口到澳大利亚的服装是接受澳大利亚FastFutureBrandsLtd.委托加工出口，FastFutureBrandsLtd.在澳大利亚享有“Valleygirl”注册商标专用权，烟台煜星公司所使用的相关商标是经FastFutureBrandsLtd.授权同意使用，全部货物均出口到澳大利亚，并不涉及侵犯ZENGPERRY所谓商标权。鉴于ZENGPERRY的上述行为已经直接对FastFutureBrandsLtd.和烟台煜星公司的合法利益造成损害，请ZENGPERRY立即向海关撤回扣留货物申请或者向人民法院提起诉讼行使诉权。ZENGPERRY的海关知识产权保护代理人于2015年8月13日已签收催告函。
4、2015年9月1日，青岛流亭机场海关做出流关知通字[2015]02-1号《中华人民共和国青岛流亭机场海关知识产权状况调查结果通知书》，内容为，对于烟台煜星公司于2015年6月10日向海关申报出口到澳大利亚的化纤针织女套头衫7616件，我关已完成对货物的侵权状况的调查、认定，经调查，不能认定上述货物是否侵犯ZENGPERRY在海关总署备案的“valleygirl”商标权（备案号T2015-39444）。
2015年9月28日，青岛流亭机场海关做出流关放通字[2015]02-1号《中华人民共和国青岛流亭机场海关放行货物通知书》，内容为，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十四条第二项之规定，我关决定对予以扣留的侵权嫌疑货物7616件化纤针织女套头衫予以放行。
5、在澳大利亚，FastFutureBrandsLtd.享有第1122859号“Valleygirl”注册商标专用权，核准使用范围包括服装、鞋和帽在内的第25类商品，自2006年7月10日开始有效，有效期十年；在澳大利亚，FastFutureBrandsLtd.享有第717116号“”注册商标专用权，核准使用范围包括女士服装在内的第25类商品，自1996年9月11日开始有效，经续展有效期至2016年9月11日；在澳大利亚，FastFutureBrandsLtd.享有第804600号“”注册商标专用权，核准使用范围包括服装在内的第25类商品，自1999年8月23日开始有效，经续展有效期至2019年8月23日；ValleyGirlFashionsPtyLtd注册起始日为1996年8月6日，2011年11月11日，公司名称变更为FastFutureBrandsLtd，FastFutureBrandsLtd.公司合法存续。
FastFutureBrandsLtd.在澳大利亚各地开设大量零售店销售Valleygirl服装，Valleygirl服装在澳大利亚占有较高的市场份额，并获得多个奖项，该品牌通过报纸、杂志等多渠道进行了长期的广泛宣传和深入报道，在澳大利亚具有广泛的社会影响力、品牌知名度和美誉度。
6.烟台煜星公司与FastFutureBrandsLtd.分别于2015年4月23日、2015年5月5日签署订单，订单显示供应商为烟台煜星服装有限公司，订单商品的图片显示为针织女套头衫，与涉案商品一致，数量合计7616件，品牌为“Valleygirl”。
2015年8月31日，FastFutureBrandsLtd.出具授权申明，内容为：在澳大利亚FastFutureBrandsLtd.是第1122859号“Valleygirl”、第717116号“”、第804600号“”注册商标权利人，烟台煜星服装有限公司于2015年6月10日向青岛海关申报出口至澳大利亚的服装（报关单号为422020150200129803）是接受澳大利亚FastFutureBrandsLtd.委托加工出口，且全部出口到澳大利亚，该批服装上“Valleygirl”商标经由FastFutureBrandsLtd.授权。
一审法院认为，确认不侵害知识产权诉讼是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞的诉讼制度。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯知识产权的警告或类似警告的行为，又未在合理时间内启动司法解决纠纷程序，被警告人或者利害关系人向法院提起请求确认其行为不侵权的，法院应当受理。本案中，2015年6月10日，烟台煜星公司向青岛流亭机场海关申报出口至澳大利亚7616件化纤针织女套头衫，2015年6月18日，ZENGPERRY认为上述货物涉嫌侵犯其第1935442号“valleygirl”商标权并申请扣留，2015年7月17日，流亭机场海关根据ZENGPERRY的申请扣留涉案货物，涉案货物系由烟台煜星公司加工生产。之后2015年7月24日、2015年8月11日，烟台煜星公司向ZENGPERRY分别发出催告函，声明涉案货物上的“Valleygirl”商标系澳大利亚FastFutureBrandsLtd.授权使用，FastFutureBrandsLtd.在澳大利亚对“Valleygirl”享有注册商标权，并催告ZENGPERRY立即向海关撤回扣留货物申请或者向人民法院提起诉讼行使诉权。但ZENGPERRY既未向海关撤回扣留货物申请，亦未向法院提起诉讼，从而使涉案货物是否侵害ZENGPERRY商标权处于不明确的法律状态。2015年9月1日，流亭机场海关经过调查最终不能认定涉案货物是否侵犯ZENGPERRY的商标权，直至2015年9月28日流亭机场海关作出放行涉案货物决定时，ZENGPERRY仍然没有向人民法院提起诉讼行使诉权，导致涉案货物是否侵害ZENGPERRY商标权的不明确法律状态持续了相当长的时间。故一审法院认为，烟台煜星公司为避免其利益可能遭受的损害，请求法院确认其不侵害ZENGPERRY商标权，有事实和法律依据，符合确认不侵害知识产权诉讼的受理条件。
关于烟台煜星公司加工出口涉案商品是否侵犯ZENGPERRY的商标权。一审法院认为，商标是用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识能够识别或者确认商品或服务的来源，识别商品来源是商标的主要功能，进而只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者，因此，识别功能是判断“使用商标”行为的依据。在本案中，FastFutureBrandsLtd.在澳大利亚对“Valleygirl”享有注册商标专用权，涉案货物系烟台煜星公司接受FastFutureBrandsLtd.的委托加工出口，且全部出口到澳大利亚，也就是说涉案货物并不在中国市场上销售，涉案商品上的标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有区分商品来源的作用，从而也不具有使我国相关公众将涉案货物与ZENGPERRY的商品来源产生混淆和误认的可能性，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，烟台煜星公司加工出口的涉案货物上的“Valleygirl”标识，既不具有区分商品来源的意义，也不能实现识别商品来源的功能，故烟台煜星公司加工出口带有“Valleygirl”标识的行为并非我国商标法意义上的商标使用行为。因此烟台煜星公司的行为不构成对ZENGPERRY第1935442号“valleygirl”商标权的侵犯，其确认不侵害商标权的诉讼请求应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定判决：烟台煜星公司加工“Valleygirl”品牌服装并出口至澳大利亚的行为不侵害ZENGPERRY（中文名：曾培瑞）享有的第1935442号“valleygirl”商标权。案件受理费人民币1000元，由ZENGPERRY负担。烟台煜星公司已向一审法院预缴，ZENGPERRY于本判决生效之日起10日内直接向烟台煜星公司给付。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于烟台煜星公司涉案服装标识来源的问题。ZENGPERRY提交了如下五组证据，一是广州市天河区公安分局立案告知书、破案告知书、扣押决定书、聘请鉴定书、鉴定意见通知书以及广州市明金服装辅料有限公司商事登记基本信息、广州格林律师事务所出具的《鉴定意见书》、FastFutureBrandsLtd.出具的《声明》等。证明烟台煜星公司涉案服装上的商标不是FastFutureBrandsLtd.提供的，而是从广州市明金服装辅料有限公司购买的，是FastFutureBrandsLtd.委托广州市明金服装辅料有限公司在国内加工制造的。二是FastFutureBrandsLtd.登记证明、广州梵芝德菲卓贸易有限公司商事登记基本信息、营业执照、组织机构代码证、公司章程以及关于设立外资企业广州梵芝德菲卓贸易有限公司的批复等。证明广州梵芝德菲卓贸易有限公司是FastFutureBrandsLtd.独资设立的子公司。三是广州市海珠区工商局出具的《委托鉴定书》和广东格林律师事务所出具的《鉴定意见书》，以及广州市海珠区工商局在广州梵芝德菲卓贸易有限公司住所查封产品的图片。证明广州梵芝德菲卓贸易有限公司被工商局查封的服装样品侵犯了ZENGPERRY第1935442号“valleygirl”注册商标专用权。四是青岛流亭机场海关出具的《确认进出口货物知识产权状况通知书》及服装照片、《采取知识产权状况调查结果通知书》、《放行货物通知书》，广州白云机场海关出具的《扣留侵权嫌疑货物通知书》、《认定进出口货物知识产权状况通知书》及扣留侵权嫌疑货物的图片，FastFutureBrandsLtd.出具的《声明》。证明青岛、广州两地海关扣留的包括烟台煜星公司在内的公司报关出口至澳大利亚的标有“Valleygirl”商标的服装，其商标与广州市明金服装辅料有限公司法定代表人林育明等涉嫌非法制造的Valleygirl注册商标标识完全相同，也与工商局在广州梵芝德菲卓贸易有限公司住所查封的样板服装上的商标完全相同，FastFutureBrandsLtd.声明称，这些公司都是受其委托加工出口“Valleygirl”品牌服装。五是快递单一宗及律师函一份。证明上述公司标贴在出口服装上的“Valleygirl”品牌服装，都是广州市明金服装辅料有限公司非法制造的，FastFutureBrandsLtd.、广州梵芝德菲卓贸易有限公司与广州市明金服装辅料有限公司及其法定代表人林育明等涉嫌非法制造注册商标标识案具有紧密关联。经庭审质证，烟台煜星公司对上述证据的关联性均持有异议，具体意见为，对第一组证据除《声明》之外证据的真实性不予确认，并主张广州市明金服装辅料有限公司加工“Valleygirl”标识具有FastFutureBrandsLtd.的授权，由于ZENGPERRY隐瞒事实恶意报案，导致林育明等人无辜被刑事羁押，经过侦查，所有涉案人员已经释放；对第二组证据除FastFutureBrandsLtd.登记证明之外证据的真实性没有异议，并确认FastFutureBrandsLtd.是一家在澳大利亚合法注册的公司；对第三组证据中带有工商局文号的证据的真实性没有异议，但主张广州市海珠区工商局经过调查，解除了对被扣留服装的强制措施；对第四组证据除服装照片之外证据的真实性没有异议；对第五组证据快递单的真实性有异议，主张该快递单如果真实，应属广州市明金服装辅料有限公司所有，因此，对ZENGPERRY获得该快递单的合法性有异议，另，该快递单并未显示邮寄物的具体内容和邮寄时间。
烟台煜星公司提交如下三份证据（均为复印件）：1、广州市海珠区工商局出具的《解除行政强制措施决定书》，证明由于被查封的“Valleygirl”服装样品不属于侵权商品，所有的“Valleygirl”服装样品已全部解封；2、FastFutureBrandsLtd.出具的《声明》，证明广州市明金服装辅料有限公司加工“Valleygirl”标识具有澳大利亚商标权人FastFutureBrandsLtd.的授权；3、广州市天河区看守所出具的《释放证明书》，证明广州市明金服装辅料有限公司加工“Valleygirl”标识不侵害ZENGPERRY的商标权，不构成犯罪，该刑事案件涉案人员已经全部释放。经庭审质证，ZENGPERRY对上述证据1无异议，对证据2的合法性不予认可，对证据3的真实性不予认可。此外，烟台煜星公司应本院要求，庭审后提交了《对涉案服装上的标识来源的说明》，确认涉案服装的“Valleygirl”标识来源于广州市明金服装辅料有限公司，并主张广州市明金服装辅料有限公司为FastFutureBrandsLtd.在中国指定的“Valleygirl”标识加工商，烟台煜星公司将广州市明金服装辅料有限公司提供的“Valleygirl”标识贴附于服装，并全部出口，不侵犯ZENGPERRY涉案商标权。
本院认为，烟台煜星公司对涉案服装标识来源已作出确认，即该“Valleygirl”标识系来源于广州市明金服装辅料有限公司，且双方当事人对广州市明金服装辅料有限公司系接受FastFutureBrandsLtd.委托制造“Valleygirl”标识这一事实没有异议，故对ZENGPERRY上述第一组证据中的《声明》、第二组证据、第四组证据中的青岛流亭机场海关通知书、第五组证据中的律师函予以确认，其他证据与本案缺乏关联关系，不予采信。
2、关于ZENGPERRY涉案注册商标的相关事实。ZENGPERRY提交了其商标注册证、国家商标局撤三决定、商标使用许可合同及备案通知书、购销合同、服装图片等。证明ZENGPERRY涉案商标一直在使用中。经庭审质证，烟台煜星公司对上述除商标注册证之外证据的真实性有异议。本院认为，ZENGPERRY上述证据均为原件，且国家商标局撤三决定、商标使用许可合同备案通知书均有文号，其真实性可以确认。
3、关于FastFutureBrandsLtd.公司委托加工产品在国内销售的相关事实。ZENGPERRY提交了公证书一宗。证明FastFutureBrandsLtd.公司声称其委托加工出口至澳大利亚等国家的“Valleygirl”品牌服装，通过网店在国内大量销售，侵害了ZENGPERRY涉案商标。经庭审质证，烟台煜星公司对上述公证书的真实性没有异议，但是主张烟台煜星公司涉案服装全部出口，并不在中国境内销售。上述证据反映的网络平台销售“Valleygirl”原单货的服装款式与烟台煜星公司涉案服装完全不同。本院认为，上述证据与本案缺乏关联关系，不予采信。
4、关于烟台煜星公司接受委托加工服装是否全部出口的问题。ZENGPERRY提交了另案诉讼材料一宗。证明该案与本案事实基本相同，该案接受FastFutureBrandsLtd.委托加工生产“Valleygirl”品牌服装的公司存在所加工服装未全部出口的情形。经庭审质证，烟台煜星公司对上述证据的真实性没有异议，但是主张另案被诉企业接受委托加工“Valleygirl”服装并全部出口，不侵害ZENGPERRY的“valleygirl”商标权。本院认为，上述证据与本案缺乏关联关系，不予采信。ZENGPERRY还提交了《调取证据申请书》一份，请求本院调取青岛流亭机场海关于2015年7月17日扣留烟台煜星公司申报出口到澳大利亚的标有“Valleygirl”商标的7616件化纤针织女套头衫的相关证据，以查明货物被放行之后是否全部出口至澳大利亚以及该批货物的提货人。本院认为，本案为确认不侵权纠纷，争议事实为烟台煜星公司2015年6月10日申报出口的委托加工服装是否侵害ZENGPERRY涉案的“valleygirl”注册商标专用权，故ZENGPERRY上述申请与本案争议事实缺乏关联关系。烟台煜星公司是否在国内销售“Valleygirl”品牌服装以及该行为是否侵害ZENGPERRY的商标权，ZENGPERRY可以另行起诉主张相关权利，故本院对其调查证据申请不予支持。
本院二审查明，烟台煜星公司认可其涉案服装上的“Valleygirl”标识系来源于广州市明金服装辅料有限公司。FastFutureBrandsLtd.于2016年11月15日出具声明表示，广州市明金服装辅料有限公司为FastFutureBrandsLtd.指定商标标识加工公司，该公司制造的带有“Valleygirl”字样的领标、吊牌等商标具有FastFutureBrandsLtd.授权，该所有商标标识加工至服装等商品后全部出口，并不在中国进行销售。以上事实有烟台煜星公司二审庭审后出具的书面说明、ZENGPERRY二审提交的FastFutureBrandsLtd.《声明》及庭审笔录等在案佐证。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是烟台煜星公司是否有权提起本案确认不侵权之诉，二是烟台煜星公司接受外国公司委托生产涉案服装的行为是否侵害了ZENGPERRY涉案注册商标专用权。
一、关于烟台煜星公司是否有权提起本案确认不侵权之诉的问题。本院认为，确认不侵权之诉是目前我国知识产权纠纷领域特有的民事诉讼制度，本质上属于侵权之诉。烟台煜星公司是否有权提起本案确认不侵权诉讼，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查。该司法解释第十八条对当事人提起确认不侵权诉讼的条件作了严格的限定，规定了提起此类诉讼的具体条件，包括被警告人或其利害关系人的书面催告义务，旨在防止当事人动辄提起不侵权之诉。上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。据此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告并提出书面催告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。本案中，根据已查明的事实，烟台煜星公司就其申报出口服装接到海关扣留决定书后，于2015年8月11日向ZENGPERRY确认的中国海关知识产权保护代理人胡朝晖邮寄了催告函，胡朝晖于8月13日签收了该催告函。同时，烟台煜星公司还于2015年7月24日向ZENGPERRY登记在涉案注册商标权证书上的澳大利亚地址邮寄了催告函。因此，烟台煜星公司已积极履行了书面催告义务，并有理由相信该催告函经胡朝晖签收后能够为商标权人ZENGPERRY所知晓。因ZENGPERRY既不向海关撤回扣留货物申请也不提起诉讼，使本案争议处于不确定状态，在此情形下，烟台煜星公司提起本案确认不侵权之诉符合法律规定。ZENGPERRY抗辩称其在2015年8月并未授权委托胡朝晖行使任何诉权，故烟台煜星公司向胡朝晖发送催告函对其不产生法律效力；澳大利亚地址是多年前的地址，其在2015年7月前后不在澳大利亚，即使在澳大利亚也收不到该邮件。本院认为，胡朝晖作为ZENGPERRY确认的中国海关知识产权保护代理人，其签收海关扣留货物申报人烟台煜星公司催告函的行为应视为ZENGPERRY的行为；ZENGPERRY登记在涉案注册商标权证上的澳大利亚地址具有公示效力，应视为ZENGPERRY确认的有效联系方式，ZENGPERRY在该地址失效时未及时变更其有效联系方式，应对此承担相应的不利后果。综上，ZENGPERRY关于其未收到烟台煜星公司催告函的上诉主张与事实不符，其抗辩理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于烟台煜星公司接受外国公司委托生产涉案服装的行为是否侵害了ZENGPERRY涉案注册商标专用权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。据此，商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。据此，商标的使用应限定为体现商标识别功能的标识使用行为，即不发挥商标识别功能的标识不构成商标法意义上的商标。
本案中，根据已查明的事实，FastFutureBrandsLtd.系澳大利亚“Valleygirl”、“”、“”注册商标权人，核准使用范围为第25类商品（包括服装）。烟台煜星公司受FastFutureBrandsLtd.委托，按照其要求生产服装，将FastFutureBrandsLtd.指示交付的“Valleygirl”标识贴附于加工服装之上并将该批货物申报出口至澳大利亚。烟台煜星公司上述行为性质属于对外“贴牌加工”行为。因该批货物不进入中国市场，上述标识在中国境内不会发挥商标的识别功能，不具有使中国的相关公众将贴附该标识的商品，与ZENGPERRY生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性，烟台煜星公司上述行为不能被认定为我国商标法意义上的商标使用行为，其所贴附的“Valleygirl”标识在中国境内亦不属于商标，不侵犯ZENGPERRY涉案注册商标专用权。ZENGPERRY虽抗辩称烟台煜星公司涉案货物并未全部出口，在国内网店销售，流入中国市场，但其提交的相关证据与本案争议无关，不能证明其上述主张。ZENGPERRY还抗辩称涉案服装上的“Valleygirl”标识，并非FastFutureBrandsLtd.提供，而是烟台煜星公司自行向广州明金服装辅料有限公司和林育明购买的。但根据已查明的事实，广州明金服装辅料有限公司系接受FastFutureBrandsLtd.委托并根据其指示生产带有“Valleygirl”字样的标识。因此，烟台煜星公司自广州明金服装辅料有限公司处取得的“Valleygirl”标识，应视为FastFutureBrandsLtd.交付的标识，故ZENGPERRY上述抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。
此外，ZENGPERRY还上诉称一审法院向其送达起诉状时，没有一并送达烟台煜星公司的证据清单及证据材料，违反了民事诉讼法第一百二十一条第四项关于“起诉状应当记明证据和证据来源，证人姓名和住所”的相关规定。对此，本院认为，上述法律规定是关于起诉状应记明事项的规定，并非是对人民法院向当事人送达证据材料所作的规定。ZENGPERRY据此主张一审法院程序违法缺乏事实和法律依据。相反，ZENGPERRY在一审中经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其已自行放弃答辩、质证等诉讼权利。故ZENGPERRY关于一审法院缺席审理剥夺其诉讼权利的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，ZENGPERRY的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由ZENGPERRY负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 张 亮
审判员 张金柱
二〇一七年八月十四日
书记员 邢晓宇