河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张商终字第505号
上诉人（原审被告）：张家口宜城房地产开发有限公司。
法定代表人：陆水良。
委托代理人：张日东。
委托代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨平。
委托代理人杨静，河北经华律师事务所律师。
上诉人张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）因与被上诉人杨平买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2013）东民初字第2072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宜城公司及其委托代理人张日东、马洪斌，被上诉人杨平及其委托代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨平在一审中起诉称：2010年5月5日，杨平与宜城公司签订了《期房认购协议书》，购买宜城公司开发的宜城嘉苑1号楼3单元202室楼房一套。并按协议约定支付购房款120869元。协议约定房屋在2011年6月30日前交付使用，但至今宜城公司仍未能交付房屋钥匙。经调查，双方在签订合同时，并没有办理房屋预售许可证，且未予以说明。根据相关法律法规，宜城公司没有取得商品房预售许可证明，双方签订的预售合同应当认定无效，且宜城公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，故诉请法院：1、确认《期房认购协议书》无效。2、判令宜城公司返还购房款120869元及利息（从2010年5月5日至返还房款时止按照银行同期贷款利率4倍计算利息）。3、判令宜城公司赔偿一倍购房款120869元。4、判令宜城公司补偿其装修款32552元。5、判令宜城公司赔偿该房屋差价的损失516209元－400869元=115340元。5、判令宜城公司承担本案的全部诉讼费用。
宜城公司在一审中辩称：1、双方签订认购协议书属于一般的民事协议，而非商品房买卖合同，并没有违反民法通则及合同法关于合同无效的规定，应属合法有效。2、关于杨平要求支付利息的请求，双方在签订认购协议书的第9条第一项约定首付购房款是不计利息的，是双方当事人真实意思表示。而对不计利息的约定，也不违反法律规定的强制性规定。杨平主张要求利息，违背了当时的双方当事人的真实意思表示。3、杨平要求赔偿一倍购房款，不应支持。双方签订的认购协议不属于商品房买卖合同，而是一般民事协议，因此不能适用最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的若干问题的解释来要求被告进行赔偿。且在售房过程中，不存在隐瞒没有取得预售许可证这一事实，此点从认购协议第4条和第9条第二项可以看出。4、杨平请求赔偿装修款，不应支持。双方虽然达成认购协议，但杨平作为买受人，并没有足额交纳购房款，买卖标的物也没有发生转移交付，房屋所有权人未变更。杨平并非房屋所有权人，无权对房屋占有、使用、收益和处分。而杨平擅自更换防盗门，入屋进行装修被制止后，仍然不予理睬。5、关于房屋差价损失双方没有约定和法律规定，且杨平在鉴定之前基准日为2010年5月5日至2013年12月23日，而鉴定机构作出的房屋基准价是2014年8月21日，超过杨平的鉴定请求，因此不能以鉴定机构的市场基准价作为依据。综上所述，应驳回杨平的诉讼请求。
一审法院经审理查明：本案中，杨平作为甲方（卖方），宜城公司作为乙方（买方）于2010年5月5日订立《期房认购协议书》，约定：一、经买方自愿认购卖方宜城嘉苑1号楼3单元202楼房一套，该商品房地上面积约115.34㎡，售价为3550元／㎡，计409457元。地下建筑面积约为14.48㎡，售价为1000元／㎡，计14480元。即房屋总价为423937元，优惠后房屋总价为400869元。此面积为估算面积，最终产权面积以房管部门测算面积为准，房款多退少补。此款不含煤气入户、磁卡水、电表费、办理房屋产权证书费用、物业管理费用及公共部分维修基金等。二、付款方式按揭贷款。三、买方签订期房认购协议书时，向卖方支付该商品房总售价30%房款。四、买方如选择按揭贷款，公积金贷款方式购房，在签订期房认购协议后于2010年9月30日前办理贷款手续，将贷款资料准备齐全，同时签订正式购房合同。五、房屋在签订期房认购协议书后，概不退房换房，如买方遇特殊原因确需退换，卖方收取房屋总价款2%的违约金。七、房屋预计在2011年6月30日前交付使用，如遇政府行为和人力不可抗拒的自然灾害等原因，可延期交工。九、因履行本认购协议书发生争议时，双方应协商解决，如协商不能达成一致时，可以提交张家口市仲裁委员会仲裁决定。被告于2010年4月1日交付购房款10000元，2010年5月5日交付购房款110869元。双方又于2013年12月18日订立《补充协议》，约定：1、甲乙双方同意撤销《期房认购协议书》中的仲裁条款；2、甲乙任何一方均可到张家口市桥东区人民法院通过诉讼程序予以解决上述纠纷。宜城公司未取得诉争房屋的商品房预售许可证明。双方均认可房屋价款是按双方签订的认购协议书约定的优惠价格400869元支付。宜城公司未交付杨平诉争房屋，杨平于2013年5月进入诉争房屋开始进行装修。根据宜城公司的申请，双方共同选取鉴定机构，法院委托张家口市物价局价格认证中心对诉争房屋基准日时市场价格及已装修部分损失进行认证。该中心于2014年11月3日出具张价认（2014）262号鉴定价格鉴定结论书，价格鉴定结论：1、宜城嘉苑1号楼3单元202室房屋基准日时市场价格为516209元。2、宜城嘉苑1号楼3单元202室房屋已装修部分损失为32552元。价格鉴定基准日为2014年8月21日，价格鉴定作业日期为2014年5月16日至2014年11月3日。杨平支付鉴定费用4000元。宜城公司对鉴定结论确定的基准日有异议，法院以双方确定的鉴定基准日2013年12月23日委托补充鉴定。张家口市物价局价格认证中心于2015年5月25日出具关于张价认（2014）262号价格鉴定结论书补充意见，基准日为2013年12月23日的补充意见为：1、宜城嘉苑1号楼3单元202室房屋市场价格为505252元；2、房屋装修损失鉴定价格无变化。诉讼中，宜城公司未对其主张的不是故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实举证证实。
一审法院判决认为：杨平与宜城公司订立的《期房认购协议书》，从约定的内容看，该协议书具备了《商品房销售管理办法》第十六规定的主要内容，该合同应为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。宜城公司至今未取得商品房预售许可证明，所以双方所订立的《期房认购协议书》依照上述规定，应认定为无效。依上述解释第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。诉讼中，宜城公司未举证证明其不是许可故意隐瞒未取得商品房预售许可证明这一事实，故依此规定，对于杨平要求宜城公司返还购房款120869元的主张予以支持。同时宜城公司应支付占用购房款期间（从2010年5月5日起至返还购房款时止）同期贷款利率的利息。杨平要求判令宜城公司承担已付购房一倍的赔偿责任，予以支持。杨平要求判令宜城公司赔偿杨平房屋差价的损失505252元－400869元=104383元，予以支持。宜城公司未交付诉争房屋，杨平擅自进入诉争房屋进行装修，装修费用应自行承担，故对杨平要求判令宜城公司补偿装修款32552元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨平与宜城公司于2010年5月5日订立《期房认购协议书》无效。二、宜城公司于本判决生效之日起十五日内返还杨平购房款120869元及利息（从2010年5月5日起至本判决指定的履行期间止，以同期贷款利率计息）、支付房屋差价损失104383元、赔付已付购房一倍的损失120869元。三、驳回杨平其他诉讼请求。案件受理费7518元，依法减半收取3759元，鉴定费用4000元，由杨平负担案件受理费315元，鉴定费用2000元。宜城公司负担案件受理费3744元，鉴定费用2000元。
宜城公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。
宜城公司的主要上诉理由是：一、双方签订的《期房认购协议书》不是正式的《商品房买卖合同》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约协议。从协议的形式，该《期房认购协议书》不是国家建设部门和工商行政管理部门制订并颁行的《商品房买卖合同》版本，且该协议书的标题明确约定为“期房认购协议书”，而不是“商品房买卖合同”。从协议的约定上看，该《期房认购协议书》第四条明确约定“于2010年9月30日之前办理贷款手续，乙方（即杨平）将贷款资料准备齐全，同时签订正式购房合同”，注（2）“签订正式购房合同后，期房认购协议书自行作废”。因此，从双方签订协议时的真实意思表示看，能够证明《期房认购协议书》只是一个预约协议，而不是正式的《商品房买卖合同》。从协议的内容上看，《期房认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。缺少第十六条规定的第（三）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十二）以及第（十三）项等商品房买卖合同必备条款。二、杨平明知宜城公司无预售许可证。首先，杨平在购买本案诉争房屋时，在公司从事过房屋拆迁工作，且是公司原股东之一的朋友，经常出入公司，对宜城公司未取得预售许可证的情况是明知的。其次，双方签订《期房认购协议书》时，杨平因知道未取得预售许可证，才主动找到宜城公司负责人要求在价格上给予优惠。第三，作为购房者，一般都会询问和查看开发商预售许可以及商品房产权等情况，如果开发商有所隐瞒，到房管部门就能查询出来。第四，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则，杨平提出“宜城公司故意隐瞒未取得预售许可证”这一主张，就应当承担“故意隐瞒的”举证责任，且该举证责任不属于倒置的范畴。三、一审法院在判决宜城公司向杨平返还购房款及利息后，又判决宜城公司赔付已付购房款一倍的损失，并支付全部房屋差价损失，是理解法律和认识上的错误，判决结果也是极为不公正的。首先，判决“上诉人赔付已付购房款一倍的损失”，是在“不超过已付购房款一倍”的范围内，顶格判处宜城公司承担赔偿责任，其惩罚性赔偿已到法律规定的极限。而且，一审法院还要判决赔偿全部房屋差价损失的责任，是违背该条法律的立法宗旨的。其次，如果合同无效，杨平也存在过错。杨平明知宜城公司未取得预售许可证，还签订《期房认购协议书》，且杨平未对宜城公司售房许可情况进行认真审核，主观上亦存在一定过错。故本案应当根据双方过错确定责任分配，由双方分别按照一定比例承担相应的过错责任。综上请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一二审诉讼费用由杨平承担该承担的部分。
杨平针对宜城公司的上诉答辩称：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条虽然约定了13项内容才能构成买卖合同。双方签订的《期房认购协议书》重要条款都有，已经可以认定为是商品房买卖合同。宜城公司以协议书标题及非正式颁布的版本为由否认该份协议为商品房买卖合同，是逃避自己的责任。一审对于《期房认购协议书》认定为商品房买卖合同是合法合理的。根据《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条以及《商品房销售管理办法》第九条，均能确定宜城公司应该向购房者出示商品房预售许可证明。宜城公司在其购买该房屋时并未主动出示商品房预售许可证明，是不作为的隐瞒。其本人不具备专业的法律知识，不知道自己应当查询商品房预售许可证明，宜城公司是在推卸责任。宜城公司认为其明知没有商品房预售许可证的事实没有证据证明。一审法院认定宜城公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实是正确的。一审判决赔偿差价的损失均是按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。房屋差价并不是惩罚性的损失，而是其在合同履行后可能获得的利益，是对宜城公司信赖利益的损失，与宜城公司返还一倍购房款的惩罚性责任并无任何冲突。一审判决合法合理，请求二审法院予以支持。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：杨平与宜城公司签订《期房认购协议书》后，交付宜城公司120869元，剩余房款杨平选择以按揭贷款方式支付，因杨平未完成按揭贷款，故该房屋未交付杨平占有。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备﹤商品房销售管理办法﹥第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。宜城公司与杨平签订的《期房认购协议书》，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，故该协议应认定为商品房买卖合同。对宜城公司上诉认为该协议为预约协议，而不是正式的《商品房买卖合同》的主张，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。宜城公司至今未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《期房认购协议书》，为无效合同。宜城公司上诉称杨平明知宜城公司无预售许可证，且宜城公司并未向杨平隐瞒其无预售许可证的事实，杨平应承担举证责任。杨平辩称根据《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条以及《商品房销售管理办法》第九条之规定，宜城公司应向杨平出示其商品房预售许可证。因宜城公司无法提供证据证明其不存在向杨平隐瞒其未取得商品房预售许可证的行为，故宜城公司因举证不能，应承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。宜城公司应举证证明杨平明知宜城公司无预售许可证的事实，但宜城公司未能提供证据证明其主张，故对该上诉理由，本院不予采纳。宜城公司上诉称一审法院判决宜城公司向杨平返还购房款及利息后，判决赔付已付购房款一倍的损失，并支付全部房屋差价损失，判决结果不公正。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”，故对宜城公司的该上诉理由不予支持。宜城公司上诉称一审法院判决支付全部房屋差价损失属法律适用错误，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利”，该房屋的所有权人为宜城公司，故房屋的增值部分属所有权人的收益，应归宜城公司所有。杨平并未向法院提交证据证明其损失，故宜城公司的该主张应予支持，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2013）东民初字第2072号民事判决第（一）、（三）项；
二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2013）东民初字第2072号民事判决第（二）项为：张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还杨平购房款120869元及利息（从2010年5月5日起至本判决指定的履行期间止，以同期贷款利率计息）、赔付已付购房一倍的损失120869元。
如果张家口宜城房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费7518元，由上诉人张家口宜城房地产开发有限公司负担6518元，被上诉人杨平负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛鹏程
审 判 员 王 悦
代理审判员 姜建龙
二〇一五年十月十六日
书 记 员 梁秀峰