山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终70号
上诉人（原审被告）无棣富安运输有限公司，住所地205国道西侧清坡沟南侧。
法定代表人程玉坤，该公司经理。
委托代理人王景军，山东正鉴律师事务所律师。
被上诉人刘德功。
被上诉人韩文双。
法定代理人刘金福。
被上诉人刘平。
法定代理人刘金福，男，1967年3月6日出生，汉族，住无棣县水湾镇前坡徐村。
以上三被上诉人的委托代理人孙峰，无棣秉政法律服务所法律工作者。
原审被告刘松。
委托代理人刘芳军，山东芳军律师事务所律师。
委托代理人刘国明，山东芳军律师事务所律师。
原审被告郭丰强。
原审被告董先锋。
原审被告太平财产保险有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市黄河五路480号东方雅苑1号楼。
负责人巩选伟，该公司经理。
委托代理人王静，该公司职工。
上诉人无棣富安运输有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。刘金殿于一审宣判后死亡，本院依法通知其继承人刘德功、韩文双、刘平及韩文双、刘平的法定代理人刘金福参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年12月19日18时00分许，刘松驾驶与准驾车型不符的鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车沿无棣县境内的棣州大街由东向西行至无棣县棣州大街新汽车站东处超车时，与前方顺行的刘金殿醉酒驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成刘金殿受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，刘松弃车逃离事故现场，并由他人顶替。本次交通事故经无棣县公安局交通警察大队认定，刘金殿承担事故的次要责任，刘松承担事故的主要责任。经查，刘金殿驾驶的电动三轮车车主系其本人，鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车实际车主系董先锋，并挂靠于无棣富安运输有限公司。刘松系董先锋的雇佣司机，事故发生时系履行职务行为。刘松的驾驶准驾车型其为B2，涉案鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车所要求准驾驾驶证为A2。鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车在太平财产保险有限公司滨州中心支公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险。根据保险条款的约定，机动车交通事故责任强制保险医疗费用项下的赔偿限额为10000元，死亡、伤残项下的赔偿限额为110000元，财产损失项下的赔偿限额为2000元，主车商业第三者责任保险的保险限额为1000000元，挂车商业第三者责任保险的保险限额为500000元，并均投保不计免赔特约险。交强险保险期间自2014年9月30日起至2015年9月30日止，商业第三者责任险的保险期间自2014年10月1日起至2015年9月30日止。本次道路交通事故发生在保险期间。商业第三者责任险保险条款第四条约定：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（一）未依法取得驾驶证、持未按规定审验的驾驶证、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车的；（八）事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”无棣富安运输有限公司作为涉案鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车的登记车主及保险投保人，在投保单上盖章，对上述内容予以确认。刘金殿受伤后，在无棣县人民医院住院治疗192天，花费住院治疗费用239648.41元。刘金殿申请对其伤情进行司法鉴定，经各方协商鉴定机构，原审法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所于2015年7月9日对其伤情进行了鉴定。鉴定意见为：被鉴定人刘金殿因交通事故造成重型颅脑损伤，遗留植物人状态，评定伤残一级；其胸部8根肋骨骨折（左2-9），评定伤残九级。建议：1.治疗终结时间自受伤日到检验鉴定评残前一日止；2.住院期间需要2人护理，院外需要1人护理；3.评定需要完全护理依赖；4.被鉴定人上颌骨、肋骨、左胫腓骨骨折内固定物在位，评估后续手术治疗费用约需12000元；5.被鉴定人植物人状态，不再评估残疾器具费用；6.被鉴定人需要营养辅助，评定需要营养日一年，每日营养费用由办案单位认定。刘金殿为此支出司法鉴定费3500元。刘金殿系农村居民，住院期间由其妹妹刘金茹、其外甥高磊护理。护理人员刘金茹系山东基德生态科技有限公司职工，月平均工资为3839.87元，另一护理人员高磊系青岛聚德鑫纺织有限公司职工，月平均工资为3000元。刘金殿的父亲刘德功系1938年2月2日出生，共生育刘金殿、刘金香、刘金茹、刘金福四子女，系刘金殿的被扶养人，系农村居民。事故发生后，太平财产保险有限公司滨州中心支公司为刘金殿垫付医疗费10000元。因本次交通事故，刘金殿所有的电动三轮车损坏，经山东华正安交通事故司法鉴定所鉴定，车辆损失价格为1560元，刘金殿为此支出鉴定费150元。本案在审理中，刘金殿将诉讼请求数额增加至1127516.33元。2014年山东省农村居民人均纯收入为11882元，农村居民人均生活消费性支出为7962元。
原审法院认为，刘松驾驶与准驾车型不符的鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车与刘金殿醉酒驾驶的电动三轮车发生碰撞后，造成刘金殿受伤、车辆损坏的交通事故。在本次事故中，刘松承担事故的主要责任，事实清楚，予以确认。董先锋作为涉案鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车的实际所有人，对该车辆进行使用、管理和支配，因此董先锋应依法对刘金殿的损失承担赔偿责任。郭丰强并非涉案鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车的车主，不应承担对刘金殿的赔偿责任。刘松作为董先锋的雇佣司机，事故发生时系从事职务行为，故其对于刘金殿的损失不应承担赔偿责任。鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车登记车主系无棣富安运输有限公司，该车以挂靠形式在无棣富安运输有限公司从事道路运输经营活动，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，无棣富安运输有限公司应对董先锋的赔偿义务承担连带责任。鲁M×××××／鲁M×××××挂号重型半挂牵引车在太平财产保险有限公司滨州中心支公司投保交强险和商业险，故刘金殿的损失应由太平财产保险有限公司滨州中心支公司在交强险的责任限额内先行赔偿。因刘松准驾车型不符，且事故发生后弃车逃离事故现场，故根据商业第三者责任险条款的约定，依法属于免责事由，故太平财产保险有限公司滨州中心支公司在商业第三者责任险保险限额内依法免赔。故交强险赔偿后的剩余损失依法由董先锋、无棣富安运输有限公司按照事故责任比例承担赔偿责任。刘金殿主张的医疗费、车辆损失费系其实际支出，且有相关证据证实，予以确认。太平财产保险有限公司滨州中心支公司已为刘金殿垫付医疗费10000元，应从本案中保险公司承担的赔偿限额中予以扣除。刘金殿住院共计192天，故其住院伙食补助费计算为：30元／天×192天即5760元。刘金殿系农村居民，故其伤残赔偿金应根据山东省上一年度山东省农村居民人均纯收入标准，并结合滨州医学院附属医院法医司法鉴定所的鉴定意见计算，故其残疾赔偿金为11882元×20年×100%即237640元。刘金殿对刘德功的被扶养人生活费按照农村居民标准计算为：7962元／年×5年÷4人×100%即9952.50元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费计入伤残赔偿金，故刘金殿的伤残赔偿金计算为：247592.50元（237640元＋9952.50元）。刘金殿的误工费按照农村居民标准，自受伤之日起计算至鉴定之日止，共计为54.37元／天×202天即10982.74元。根据滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见，护理人员刘金茹、高磊因护理刘金殿产生的护理费计算为：（128元／天＋100元／天）×192天即43776元。院外护理因需一人，故刘金殿出院后至鉴定之日的护理费按照农村居民标准计算为：54.37元／天×10天即543.70元。根据滨州医学院附属医院法医司法鉴定所的鉴定意见，刘金殿需要完全护理依赖，故该部分护理费计算为：11882元×20年×100%即237640元。护理费共计281959.70元（43776元＋543.70元＋237640元）。本次交通事故给刘金殿造成了一定的精神损害，根据本案实际，支持其精神损害抚慰金10000元。关于刘金殿主张的交通费，根据其实际住院天数及就医地点与其住址的距离，酌定为1000元。刘金殿主张的营养费，酌定为30元／天，故根据滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见营养费共计为30元／天×365天即10950元。因刘金殿主张的后续治疗费尚未实际发生，暂不予支持，可待实际支出后另行主张。刘金殿主张其对韩文双的被扶养人生活费提供证据不足，且无法律依据，故不予支持。根据保险合同的约定，刘金殿主张的司法鉴定费、车损鉴定费不在保险公司的赔偿范围内，依法应由董先锋，无棣富安运输有限公司按照事故责任比例依法赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司滨州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿刘金殿残疾赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元、车辆损失费1560元，共计111560元；二、董先锋赔偿刘金殿医疗费229648.41元（239648.41元-10000元）、住院伙食补助费5760元、伤残赔偿金147592.50元（247592.50-100000元）元、误工费10982.74元、护理费281959.70元、营养费10950元、交通费1000元、司法鉴定费3500元、车损鉴定费150元，共计691543.35元的85%即587811.85元；三、无棣富安运输有限公司对上述第（二）项赔偿义务承担连带赔偿责任；四、刘松不承担赔偿责任；五、郭丰强不承担赔偿责任；六、驳回刘金殿的其他诉讼请求。以上给付限于本判决生效后十日内经过付。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15968元，保全费1020元，由刘金殿负担4200元，太平财产保险有限公司滨州中心支公司负担1722元，董先锋、无棣富安运输有限公司负担11066元。
宣判后，无棣富安运输有限公司不服上诉称，一、一审法院认定上诉人承担连带责任无事实和法律依据。1.一审认定鲁M×××××／鲁M×××××车的实际车主是董先峰，并挂靠上诉人处错误。鲁M×××××／鲁M×××××车是郭丰强采用分期付款方式，在滨州富奥汽车销售服务公司（以下简称富奥公司）购买，事故发生时郭丰强未还清分期款，车辆所有权属于富奥公司。富奥公司在出售车辆给郭丰强前将该车辆暂时落户到上诉人处，是因为富奥公司和上诉人都是一个老板的公司，车辆落户到上诉人处跟落户到富奥公司没有本质区别，只是经营范围有别。上诉人办理车辆行驶证、营运证后，交给富奥公司（因为按照规定交通局运管处不给个人车辆办理营运证，故个人车辆必须落户到公司名下才给办理营运证），富奥公司将车卖给郭丰强。所以该车是富奥公司将车暂时落户到上诉人处的，不是郭丰强将车落户到上诉人处的，更不是董先峰将车挂靠到上诉人处的。2.分期付款合同和落户车辆网络信息服务合同都有明确约定。在营运过程中郭丰强不以公司的名义进行营运，自己与客户签订运输合同，自己收取运费，营运收入归自己所有，但是郭丰强不得将该车转让、变卖、出租、抵押。3.判断承担交通事故责任主体的依据，不是车辆所有权的归属，而是从谁能够支配车辆运行并从车辆运行中获取利益两个方面来判断。本案中上诉人不控制车辆运行和获取利益，与实际控制车辆人郭丰强不存在任何关系，更与董先峰无任何关系。根据最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》的规定，富奥公司不承担赔偿责任，该车是富奥公司暂时将车落户到上诉人处的，故上诉人也不承担赔偿责任。二、一审法院认定刘松不承担责任无事实和法律依据。一审认定刘松事故发生时系从事职务行为，上诉人认为如果刘松的驾驶证是A2证，其驾驶车辆行为是职务行为。但是其驾驶证是B2证，没有驾驶该车的资格，故其行为是违法行为，是超越职务行为，不受法律保护，其行为造成的损坏后果，已经构成犯罪，理应承担赔偿责任。1.根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条，驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证，驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。刘松明知自己的驾驶证不能驾驶半挂车仍然驾驶，是故意违法。2.刘松明将刘金殿撞成重伤后，不采取措施积极抢救，反而弃车逃离，是对损害后果的放任。3.刘松事后找人顶替是逃脱罪责，态度恶劣。4.由于刘松的严重的过错造成对该车投保的200万元的第三者险得不到赔偿。5.根据《中华人民共和国刑法》第三十六条的规定，刘松也应该承担赔偿责任。三、一审法院认定郭丰强不承担责任错误。上诉人提供的郭丰强与富奥公司签订的汽车分期付款合同，郭丰强与富奥公司及上诉人签订的落户车辆网络信息服务合同和（2015）棣商初字第64号民事判决书，都证实郭丰强是鲁M×××××／鲁M×××××挂重型半挂牵引车的购买人和使用人，由于郭丰强没有按时归还车款，富奥公司起诉到一审法院，一审法院（2015）棣商初字第64号民事判决支持了富奥公司的诉求。一审法院对上述证据在判决书中没有说明不予采纳的理由，追加董先峰为被告也没有出示相关证据。上诉人与董先峰无任何关系，如果仅凭有利害关系各方的陈述不能对抗签订的书面合同。四、一审法院认定刘金殿住院期间护理费错误。一审认定护理人刘金茹的误工损失证据不足。1.山东基德生态科技有限公司处于破产整顿中，不可能给职工发放工资。2.刘金茹没有提供医疗保险卡、工资发放卡，养老保险卡等证据。3.刘金茹提供的劳动合同也是过期的。4.工资发放情况证明上没有相关人员签字，领款人签字一栏的本人签字是机打而非本人签字，违反财务制度。一审认定护理人高磊的误工损失证据不充分。1.高磊没有提供医疗保险卡、工资发放卡，养老保险卡等证据。2.高磊提供的劳动合同有涂改且没有公司负责人签字。3.工资发放情况证明上没有相关人员签字，领款人签字一栏的本人签字是机打而非本人签字，违反财务制度。综上，请求依法撤销原审判决第三、四、五项，对原审判决第二项中住院期间护理费依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘德功、韩文双、刘平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。由于原审原告刘金殿在一审判决后死亡，请求法院对原审原告的损失依法裁决。
原审被告刘松述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，刘松从事雇主安排的工作，是职务行为。严格来说上诉人也是刘松的雇主。第二，刘松的驾驶资格雇主是知情的，无论雇员是否存在过错，只要不是故意行为都应由雇主承担责任。第三，本案事故发生后，事故车辆并没有发生改变和移动，没有影响事故责任认定或扩大事故损失，保险公司不应拒赔。如果拒赔也是由投保人和保险人之间的合同所约定，而不是由刘松的行为所决定。综上，上诉人针对刘松的上诉无事实和法律依据，一审法院对刘松不承担责任的判决正确，应予维持。
原审被告郭丰强述称，无意见。
原审被告董先锋述称，刘松应当承担一部分民事责任。
原审被告太平财产保险有限公司滨州中心支公司述称，一审法院判决合理，事实清楚，我公司同意在交强险限额内承担赔偿责任，诉讼费、鉴定费等不承担。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，刘金殿于2015年9月30日死亡，其第一顺序继承人有父亲刘德功、妻子韩文双、女儿刘平。韩文双、刘平被诊断为××患者，无独立的诉讼能力，无棣县水湾镇前坡徐村村民委员会指定刘金殿之弟刘金福作为韩文双、刘平的监护人。
本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，原审判决认定上诉人承担连带责任适用法律是否正确；第二，原审法院对刘松和郭丰强的责任认定是否正确；第三，原审法院对于刘金殿近亲属在本次事故中所遭受的损失认定是否正确，
关于焦点一，原审法院判决上诉人承担责任的依据为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，该条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人在上诉状中自认其向自己无法取得道路运输经营权的自然人出让经营权的，该行为已构成挂靠，上诉人作为被挂靠人应当对涉案车辆在本次交通事故中的责任承担连带责任。挂靠系对经营权的违法出让，对挂靠关系的认定应当审查被挂靠人是否存在违背行政许可、规避行业准入制度向不具备经营资格的挂靠人非法转让、出租经营权的行为，与车辆所有权归属并无直接关联。原审法院判令上诉人承担责任的事实依据并非车辆所有权归属，上诉称车辆所有权保留者不应承担责任，是对原审法院判令其承担责任的依据的误读，其上诉理由不能成立。
关于焦点二，第一，一审中刘金殿申请追加“实际车主”董先锋作为被告参加诉讼，董先锋到庭后对其是车辆实际使用人的事实予以认可，刘松、郭丰强亦陈述董先锋是涉案车辆的实际所有人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，应当视为董先锋对刘金殿主张事实的承认。结合天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第3215号民事判决中，董先锋曾作为涉案车辆驾驶员的代理人参加机动车交通事故责任纠纷诉讼的事实，原审法院认定董先锋是涉案车辆的实际使用人符合证据规则。第二，郭丰强与富奥公司签订涉案车辆的买卖合同，仅能证实郭丰强与富奥公司缔结合同关系购买涉案车辆的事实，并不能排除郭丰强向他人转移车辆使用权的可能。因此原审法院认定的前述事实与上诉人提交的《汽车销售分期还款协议》并不矛盾，该证据不能推翻前述当事人的自认。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担侵权责任。因此在侵权纠纷中，有权对连带责任人提出请求的民事主体应为被侵权人，上诉人作为侵权责任人，并不具有选择其他连带责任人向被侵权人赔偿的权利，仅在支付赔偿超过己方责任数额时享有追偿权。而本案作为侵权纠纷，仅对各主体是否向被侵权人承担责任作出评价，并不对各方最终承担的责任作出终局判断，上诉人可在追偿权产生后另行主张权利，其要求在本案中确认郭丰强等人的连带责任既无事实依据，也违背法律规定。因此，上诉人对刘松、郭丰强是否承担连带责任提出的异议，本院不予支持。
关于焦点三，护理人员的劳动合同、工资表、单位证明等证据内容相互印证，能够证实因护理造成误工的事实，且刘金殿一审中主张的护理费用不超出本地区护工薪酬标准。上诉人虽有异议，但无相反证据推翻，其主张的公司破产整顿等事实亦缺乏证据证明，本院对其主张不予采信。
此外，因刘金殿在一审判决后死亡，本案的请求权主体和范围发生变化，本院将赔偿对象变更为刘德功、韩文双、刘平，并对其因刘金殿死亡受到的损失予以重新认定。其中残疾赔偿金名目调整为死亡赔偿金，金额不变；院外护理费按农村居民标准54.37元／天计算，自出院次日计算至其死亡之日（2015年6月30日至2015年9月30日，共计92天），合计5002.04元；营养费按30元／日计算，自鉴定之日计算至刘金殿死亡之日（2015年7月17日至2015年9月30日，共计75天），共计2250元；医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、车辆损失及鉴定费、司法鉴定费、精神损害抚慰金数额不变；为减轻当事人诉累，在不超出刘金殿一审诉讼请求范围的情况下，本院依法认定丧葬费26230元（全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资52460元，计算6个月）。刘金殿自出院至死亡时间较短，无证据证实有可归责的介入因素导致其死亡，因此应认定刘金殿的死亡与本次交通事故具有完全的因果关系，原判决确定的赔偿比例本院不予变更。
根据以上调整，刘德功、韩文双、刘平因刘金殿死亡所受损失为：医疗费229648.41元（已扣除保险公司垫付10000元）、住院伙食补助费5760元、死亡赔偿金147592.5元、丧葬费26230元、误工费10982.74元、护理费48778.4元（43776元＋5002.04元）、营养费2250元、交通费1000元、车辆损失1560元、司法鉴定费3500元、车损鉴定费150元、精神损害抚慰金10000元，共计487452.05元。其中太平财产保险有限公司滨州中心支公司已在交强险限额内支付医疗费10000元，仍需赔偿死亡赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元、车辆损失1560元。不足部分由董先锋、无棣富安运输有限公司按照85%的比例赔偿。
综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确，但因当事人在一审判决作出后死亡，赔偿权利人和赔偿范围发生变动，本院依法对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决第四项、第五项；
二、撤销无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决第三项；
三、变更无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决第一项为：原审被告太平财产保险有限公司滨州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人刘德功、韩文双、刘平死亡赔偿金100000元，精神损害抚慰金10000元、车辆损失费1560元，共计111560元；
四、变更无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决第二项为：原审被告董先锋、上诉人无棣富安运输有限公司连带赔偿被上诉人刘德功、韩文双、刘平其余损失375892.05元（487452.05元-111560元）的85%，计款319508.24元；
五、变更无棣县人民法院（2015）棣民初字第302号民事判决第六项为：驳回被上诉人刘德功、韩文双、刘平的其他诉讼请求。
以上赔偿款项，于本判决生效之日起三十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15968元，保全费1020元，由刘德功、韩文双、刘平负担4200元，太平财产保险有限公司滨州中心支公司负担1722元，董先锋、无棣富安运输有限公司负担11066元；二审案件受理费9678元，由无棣富安运输有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月十二日
书 记 员 纪菲菲