山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民五终字第723号上诉人（原审被告）中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司。法定代表人王晓文，该公司总经理。委托代理人陆敦启，系该公司员工。委托代理人张铮，系该公司员工。被上诉人（原审原告）乔先明。委托代理人彭桐亮，山东康元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）臧志田。被上诉人（原审被告）刘明全。上诉人中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司因与被上诉人乔先明、臧志田、刘明全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第4502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与代理审判员徐永海共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原告乔先明在一审中诉称，2012年11月，被告中启胶建起重设备公司因装修车间与办公室，将装修工程发包给大自然装饰公司刘明全，刘明全又将其中的木工劳务部分安排给包工头臧志田施工，原告通过工友介绍于2012年11月下旬到臧志田处从事装修工作。2012年12月1日下午，原告站在高约1.5米得架子上测量尺寸，因木板断裂原告摔倒水泥地面上当时昏厥，后被送往医院治疗，多次找被告协商，被告均予拒绝。原告认为各被告在项目发包、现场施工与现场安保方面存在重大过错，请求法院判令被告赔偿原告各项损失共计313581元，并由被告承担本案诉讼费。被告臧志田未提交书面答辩意见，庭审时口头辩称，原告乔先明与被告臧志田不存在雇佣关系，原告乔先明与被告臧志田的人工费都是由被告刘明全支付的，两人都是受雇于被告刘明全，因此原告不应将被告臧志田列为被告。被告刘明全未提交书面答辩意见，庭审时口头辩称，原告乔先明受雇于臧志田，责任不在刘明全，刘明全从被告中启公司承揽了装修工程，中启公司在明知刘明全没有装修资质的情况下发包给刘明全，中启公司存在违法发包的情况，应承担赔偿责任。被告中启胶建起重设备公司未提交书面答辩意见，庭审时口头辩称，本案与其无关。原审法院查明和认定的基本事实是，2012年11月，被告中启胶建起重设备公司进行办公室装修，原告于2012年12月1日在从事其中的木工活劳务时受伤。关于该项装修工程的发包情况，被告中启胶建起重设备公司庭审中称其与刘明全联系进行装修，刘明全系挂靠大自然公司，中启胶建起重设备公司与大自然装饰公司签订有装修合同，故中启胶建起重设备公司不是违法分包；被告刘明全庭审中称其并未挂靠大自然公司，也没有和中启胶建起重设备公司签订合同，是中启公司与其口头约定这项工程，完工后款项已经结清；中启胶建起重设备公司对款项结清表示认可，后也未能提交与大自然公司的装修合同。关于装修工程中的木工活部分，原告称木工活系被告臧志田承包，之后雇佣原告从事其中的劳务；被告刘明全称其将木工活包给被告臧志田，但不清楚臧志田雇佣原告的情况；被告臧志田称系与原告系共同受雇于被告刘明全。另查明，2012年12月1日，原告在务工时从架子上摔下致伤，被送往解放军四O一医院住院治疗10天至2012年12月11日，诊断为“胫腓骨骨折”，共支出医疗费59619元，其中药费为5026元，原告为复印相关材料支出复印费45元。原告在提起本案诉讼前自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级等情况进行鉴定，鉴定机构于2013年5月13日出具鉴定意见：“1、被鉴定人乔先明高处摔下致右下肢损伤为伤残八级。2、后续治疗费建议为7000-8000元。3、误工时间建议为120-150日。4、护理时间建议为60-90日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。”原告支出鉴定费3300元。庭审中被告臧志田申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，对用药关联性、误工期间、护理时间、护理人数、后续治疗费进行鉴定，后臧志田撤回对上述项目中误工期间、护理时间、护理人数、后续治疗费的鉴定申请，经法院委托，青岛万方医学司法鉴定所对原告伤残等级进行了重新鉴定，对用药合理性进行了鉴定，于2013年12月18日出具鉴定意见：“1、被鉴定人乔先明因外伤致右下肢损伤综合评为一个八级伤残。2、乔先明住院期间用药费用5026元，其中不合理药费809.6元，其余4216.4元是合理的，与本案外伤相关联。”原告庭审中提交协议书一份，甲方为乔先明，乙方为臧志田，协议载明：一、2012年12月1日下午，甲乙双方在中集集装箱西侧平方内装修过程中，因架板断裂，从架板上掉下来，甲方受伤，送青岛401医院治疗。二、甲方在治疗费期间约发生费用六万元。三、经甲乙双方共同协商，因费用额巨大，由乙方垫付13500元，其余甲方亲属垫付。四、此装修工程由刘明全包工包料后，又将人工费转包给甲乙两人，因包工头刘明全拒绝给甲方治疗，经甲乙双方协商决定，在甲方出院后，由乙方和甲方亲属共同找刘明全协商，协商不成可向法院起诉。五、此事与刘明全解决好后，根据刘明全赔付额度多少，由甲方视情况将乙方垫付的医疗费退还乙方。协议书下方“乙方”处有臧志田签字，“甲方”处无签字。原告另提交臧志田书写的内容为同意垫付一万元给原告的材料一份，上述材料原告用以证明臧志田仅垫付3500元，承诺的垫付款1万元一直未付。被告臧志田质证时称，根据上述材料可以看出，木工活系原告与臧志田共同承包。原告解释称，协议书中第四条所说的甲乙两人共同承包系臧志田强行要原告添加，如不写这条则臧志田不为其垫付医疗费用。又查明，刘明全已结清木工活款项，款项由臧志田一人收取，臧志田解释称因原告受伤故其一人代领。查明，原告一直未收到该次劳务的费用。被告刘明全庭审中提交录音证据一份，系刘明全（刘）与臧志田（臧）及案外人王德君、匡瑞波的对话录音。其中刘明全问到“顶子多少钱一平方”，之后与臧志田讨价还价，然后刘明全又问道“PVC多少钱”，臧志田回答“这个都有数”，之后臧志田提到“这个人跟我干了没两天”，刘明全问“雇人多少钱”，臧答“管吃，一天160”，刘问“这个人伤几天了”，臧答“我给你打电话没有”，刘说“没打，你跟我说的时候都好几天了”，案外人问“几米高”，臧答“脚手架到顶才1.7米”，刘说“1米7的架子，多么结实，那些架子连用都没用，头一次用”，臧说“找了三页板，两页杨木板、一页松木板”，刘问“你上哪找的板？”臧答“就在南墙跟下”，刘说“没都烂透了？你也不试试！”臧说“我也在上边，我也掉下来了，他一点反应没有……”上述录音证据刘明全用以证明原告系臧志田雇佣。臧志田质证称对话没有提到原告的名字，看不出与原告有关。经法庭询问，如录音中提到的伤者不是原告则请臧志田说明是何人，臧志田没有正面回答，解释称只是闲聊。还查明，原告的被扶养人有其父乔绪良，生于1935年5月5日，原告之母周正香，生于1943年9月20日，查明，原告父母共育有三子。再查明，原告乔先明、被告臧志田、刘明全均没有从事本案中相关劳务的资质。原告要求被告赔偿的具体项目为：1.医疗费：59619元；2.护理费：7500元（【1500元＝75元／人×住院10天×2人】＋【6000元＝75元／人×出院80天×1人】）3.误工费：15300元（102元／日平均工资×150天）4.住院伙食补助费：200元（20元／天×住院10天）；5.伤残赔偿金：192870元（642900元×30%【八级伤残指数】）6.伤残鉴定费：3300元；7.赡养费：22792元；7.1父亲，乔绪良，1935年5月5日出生，法定抚养年限5年，13990×5年＝69950元÷3（兄弟3人）＝23316元×30%【八级伤残指数】＝6004元，7.2母亲：周正香，1945年9月20日出生，法定抚养年限12年13990×12年＝167880元÷3（兄弟3人）＝55960元×30%【八级伤残指数】＝16780元，计算过程：22792元＝6004元＋16780元8.二次手术后续治疗费：8000元；9.交通费：约1000元；10.精神损害抚慰金：3000元；共计313581元。上述事实，有原告提交的乔先明《居民身份证》复印件、解放军第401医院《门诊病历》原件、《住院病案》与《用药明细表》、解放军第401医院门诊与住院医疗费单据、胶州市中心医院门诊复查医疗费单据、青岛青大司法鉴定所《法医鉴定意见书》、青岛市地方税务局鉴定费《发票联》一份、解放军第401医院《收费票据》两份、被告臧志田亲笔书写的《协议书》、《付款保证》各一份、乔绪良、周正香《户口簿》复印件、机动车车票一宗、被告刘明全提交的录音证据、被告中启胶建起重设备公司提交的费用明细及原被告当庭陈述在案为凭，经开庭质证和庭审审查，可以采信。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动时受到伤害的，雇主应承担赔偿责任。关于原告的雇主问题，原告与被告刘明全均称被告臧志田系雇主，臧志田对此予以否认，法院认为，被告刘明全提交的录音证据中提到的臧志田所雇佣人员的务工及受伤情况，与原告务工及受伤情况相同，经法庭询问，臧志田不能指出另有他人受其雇佣，对此无法做出合理说明，因此可以推定，录音中提到的雇员就是原告乔先明，结合原告及被告刘明全的陈述以及臧志田单独收取劳务费用等情形，法院对本案中原告雇主系臧志田做出认定。臧志田称根据原告提交的协议书可以看出，其与原告共同受雇于被告刘明全，原告庭审中对协议书的相关条款进行了合理解释，法院予以采信，对臧志田的抗辩意见不予采纳，臧志田作为雇主，应赔偿原告从事雇佣活动时所受伤害的相关损失。被告刘明全无从事装修的相关资质，接受装修业务并将木工活交给无资质的被告臧志田，在劳务的接受及人员选任上均存在过失，应对被告臧志田的赔偿承担连带责任。被告中启胶建起重设备公司将装修业务发包给没有相关资质的被告刘明全，在装修发包选任问题上存在过失，故应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告作为一名有完全行为能力的成年人，在接受雇佣时没有进行谨慎选择，不具有从事木工劳务的相关资质却接受雇佣，同时，其在相关作业时是在高处操作，没有充分注意架板的牢固性和稳固性，对自身安危没有尽到谨慎注意的义务，故对损害后果的发生应自行承担相应的责任，综合上述情形，法院酌定由原告自担损失的30%，被告对原告相关损失承担70%的赔偿责任。原告主张医疗费59619元，根据鉴定意见，其中有不合理药费809.6元予以剔除，该项支持58809.4元；主张护理费7500元（【1500元＝75元／人×住院10天×2人】＋【6000元＝75元／人×出院80天×1人】），根据鉴定意见，护理时间共支持75天，故该项支持6375元（75元×10天×2人+75元×65天）；主张误工费15300元（102元／日×150天），根据鉴定意见，误工时间支持135天，该项支持13770元（102元×135天）；主张住院伙食补助费200元（20元／天×住院10天）合理，予以支持；主张伤残赔偿金192870元（642900元×30%），因原告系城镇居民，该项主张计算合理，予以支持；主张被扶养人生活费22792元（6004+16780），原告父亲的该项费用计算正确，原告之母根据年龄，应按照11年计算，故该项支持21393元【6004+15389元（13990×11年×30%÷3人）】；主张后续治疗费8000元，根据鉴定意见，以支持7500元为宜；主张交通费1000元过高，酌情支持400元；主张精神损害抚慰金3000元，因损伤造成原告八级伤残的后果，故该项主张较为合理，予以支持；上述各项费用共计304317.4元，由被告臧志田负担213022元（304317.4元×70%），其已的垫付3500元应予扣除，折抵后还应赔偿原告209522元。被告刘明全、中启胶建起重设备公司对臧志田的赔偿承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告臧志田赔偿原告各项损失共计209522元，于本判决生效后十日内付清；二、被告刘明全、中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司对被告臧志田的上述赔偿承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6004元，鉴定费3300元，共计9304元，由原告负担3074元，被告臧志田负担6230元，于本判决生效后十日内付清，被告刘明全、中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司承担连带责任。宣判后，上诉人中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司不服，上诉至本院。上诉人中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司上诉称：请求撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人乔先明对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人雇佣被上诉人刘明全维修车间办公室和门卫室顶棚，上诉人与被上诉人刘明全是雇佣关系，不是发包关系。二、被上诉人乔先明工作是对建筑物顶棚破损部位进行简单维修，不是对原建筑物进行大范围扩建，从事该工作不需要受资质限制。被上诉人乔先明自认受雇与被上诉人臧志田，应由被上诉人臧志田承担赔偿责任。被上诉人乔先明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘明全答辩称：一审判决正确，请求维持原判。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。本案争议的焦点问题是：上诉人是否应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。具体到本案，在一审庭审中，上诉人承认与被上诉人刘明全签订有装修工程合同，被上诉人刘明全挂靠大自然公司，且账目已经结清。上诉人主张与被上诉人刘明全是雇佣关系，没有提交证据证明。本院认为，上诉人在一审庭审中的承认与被上诉人刘明全签订装修合同，刘明全没有装修公司的资质，根据上述法律规定，上诉人作为发包人，在知道被上诉人刘明全没有相应资质的情况下，将装修工程发包给被上诉人刘明全，对于被上诉人乔先明的损伤，上诉人应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6004元，由上诉人中启胶建集团青岛起重设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐奎浩审 判 员  杨海东代理审判员  徐永海二〇一五年九月七日书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇