新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第156号
上诉人（原审被告）：新疆星光化工有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
法定代表人：林庆祥，该公司董事长。
委托代理人：李潇漪，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：张萌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：唐山信德锅炉集团有限公司。住所地：河北省唐山市路北区。
法定代表人：王小越，该公司董事长。
委托代理人：孙长静，系该公司工作人员。
委托代理人：成炯，系该公司工作人员。
上诉人新疆星光化工有限公司（以下简称星光化工公司）因与被上诉人唐山信德锅炉集团有限公司（以下简称信德锅炉公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星光化工公司的委托代理李潇漪、张萌，被上诉人信德锅炉公司的委托代理人孙长静、成炯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：信德锅炉公司经营范围是A级锅炉的制造、安装、改造等。星光化工公司经营项目是生产、销售、机焦炭、机制气转换及其他煤化工产品。星光化工公司为了生产经营需要，增设了星光化工公司电厂项目部。2012年5月16日，星光化工公司作为定作方与承揽方信德锅炉公司签订《新疆星光化工有限公司220t／h高温高要兰炭尾气锅炉项目承揽加工合同》（以下简称《锅炉承揽加工合同》），合同对加工承揽的锅炉型号及主要技术参数、供货范围、供货总价付款方式及顺序、交付时间及地点、质量标准等都做了明确的约定。另在第13.2条中约定：“如果不是由于定作方的原因要求推迟交货，而承揽方未能按本合同交货期交货时，定作方有权按下列比例向承揽方收取违约金……合同设备迟交货物的违约金总额不超过合同设备总价的5%”；第13.4条约定“如定作方未能按照合同约定支付货款，在合同正常履行情况下因定作方原因延期付款的因按13.2条约定，承揽方有权向定作方收取相应比例的违约金”。合同签订后，信德锅炉公司按约履行合同，于2012年9月3日至同年10月29日按照合同约定将两台锅炉的钢架及平台扶梯交付星光化工公司。2012年10月31日，双方又签订一份《锅炉合同补充协议》，该协议对《锅炉承揽加工合同》中的付款条件、交货日期及质量保证期进行了变更。该协议约定：“2012年10月10日承揽方接定作方传真后，经双方磋商并结合定作方的实际工程进度情况，决定在锅炉合同约定的支付条款基础上，将锅炉合同支付条件调整如下：一、第一台锅炉（以下简称1#锅炉）货款合同金额1360元。1、合同签订生效后3日内，定作方向承揽方支付合同总价的20%预付款即272万元（已支付）；2、锅炉钢架具备发货条件时，定作方向承揽方支付合同总价的30%预付款即408万元（已支付200万元，余额208万元于2012年11月15日前支付）；3、锅炉汽包具备发货条件时，定作方向承揽方支付合同总价的30%预付款即408万元……第二台锅炉（以下简称2#锅炉）货款合同金额1360万元。1、合同签订生效后3日内，定作方向承揽方支付合同总价的20%预付款即272万元（已支付）；2、定作方于2012年10月25日向承揽方支付200万元，于2012年11月15日向承揽方支付208万元；3、2#锅炉于2013年12月1日开始交付除锅炉钢架、平台扶梯之外的其他部件，并于发货前3个月传真通知承揽方，发货前向承揽方支付合同总价的30%即408万元……”两份合同签订后，按照两份协议约定，星光化工公司至今尚欠信德锅炉公司2011年11月15日应当支付的416万元中的6万元、1#锅炉汽包具备发货条件时应付的408万元及2#锅炉2013年12月1日发货前应当支付的408万元。星光化工公司未按约支付上述款项，并于2013年3月27日以其下设的星光化工公司电厂项目部的名义向信德锅炉公司发出传真函，称：“我公司需要调整循环经济产业项目的统筹规划，经我公司研究决定，原与贵公司签订的电厂项目设备采购合同及相关补充协议，均暂缓至2013年8月开始执行。烦请贵公司予以支持及配合……”
原审法院认为：信德锅炉公司与星光化工公司签订的《锅炉承揽加工合同》及《锅炉合同补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，信德锅炉公司按期向星光化工公司提供了合同约定加工承揽的货物，而星光化工公司未能按期支付合同约定的货款。星光化工公司以部分证据系传真件、加盖的是星光化工公司电厂项目部印章为由对信德锅炉公司提交的部分证据不认可，但从查明的事实来看，星光化工公司认可曾设立过电厂项目部，亦认可《锅炉合同补充协议》的真实性，该协议中明确约定“承揽方接定作方传真后，经双方磋商并结合定作方的实际进度情况将锅炉合同条款进行调整”，由此可证实双方之间互发传真是正常的磋商和交易往来，故对星光化工公司电厂项目部向信德锅炉公司发出传真件的真实性予以确认。据此，星光化工公司未能按期支付货款，理应承担给付责任，其抗辩称信德锅炉公司提供的两台锅炉的钢架及平台扶梯等质量不符合合同约定及价格虚高等意见，未能提供相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，星光化工公司应当承担举证不能的不利后果。星光化工公司认可未按约定支付2011年11月15日416万元中的6万元。按照补充协议的约定，星光化工公司亦未支付1#锅炉汽包具备发货条件时应付的408万元及第2#锅炉2013年12月1日发货前应付的408万元。现星光化工公司无证据证实信德锅炉公司不具备发货条件，故对信德锅炉公司的此项诉讼请求予以支持。法律规定，违约金不能高于实际损失的30%，信德锅炉公司未提交证据证实因被告的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利息损失总额及必要的交易成本，故按照中国人民银行同期贷款月利率5‰计算违约金。星光化工公司的传真件《星光2×220吨锅炉机组及附属设备到场计划》及信德锅炉公司出具的《压力试验报告》可证实2012年9月信德锅炉公司加工承揽的1#锅炉汽包已具备发货条件，故此部分利息计算至起诉之日即2014年8月20日共计23个月为469200元（4080000×23×5‰）。2#锅炉款应当于2013年12月1日前给付，故此部分利息计算至2014年8月20日共计9各月为183600元（4080000×9×5‰）。2011年11月15日应当支付的6万元，利息为9600元。以上利息合计662400元。违约金不得高于造成损失的30%，故酌定星光化工公司应当承担违约金861120元（662400×1.3倍）。遂判决：一、星光化工公司于判决生效后三十日内支付信德锅炉公司货款8220000元；二、星光化工公司于判决生效后三十日内支付信德锅炉公司违约金861120元；三、驳回信德锅炉公司的其他诉讼请求。
上诉人星光化工公司不服原审判决提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回信德锅炉公司要求我方支付货款822万元及相应违约金的诉讼请求。第一、二审诉讼费应由信德锅炉公司承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。原审法院就我方要求对信德锅炉公司承揽现场进行勘验及锅炉质量鉴定的申请未予处理，未向我方送达不予准许申请的裁定书，严重违反法定程序；二、原审法院对涉案锅炉质量认定属事实不清。锅炉主体结构在信德锅炉公司处，我方无法取得锅炉质量不符合约定的证据。《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》中的锅炉型号与合同约定的产品型号不一致，不能证明锅炉质量合格，且其已交付的锅炉基本配件的质量亦无法确定合格，因此，我方在已支付合同一半价款情况下，拒付进度款的理由正当。原审法院未接受我方的质量鉴定申请，无法查清案件事实，严重损害我方利益；三、即便支付违约金，原审法院认定的数额亦过高。原审法院依据信德锅炉公司单方出具的《压力试验报告》认定1#锅炉汽包于2012年9月具备发货条件，并从该日起计算利息错误。本案中无质量检验报告，非专业锅炉权威鉴定机构出具的《压力试验报告》无法确定锅炉汽包是否具备发货条件，故不存在主张利息的基础。原审法院酌情判令我方支付违约金861120元有失公正。我方请求法院以信德锅炉公司的实际损失为限，对违约金数额予以适当减少。综上，原审程序违法，且认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判支持我方请求。
被上诉人信德锅炉公司答辩称：一、原审程序无违法情形。原审程序中原审法院未通知我方星光化工公司提出过调查取证或质量监督申请。如果存在该申请，星光化工公司在原审法庭调查阶段可再次主张权利或对原审法院未予调查取证、鉴定的做法提出异议，但其均没有提出，故不存在程序违法的情形；二、原审法院对锅炉质量的认定事实清楚、准确。星光化工公司陈述其在勘验我方现场后发现锅炉存在质量问题，但未提供证据，故原审法院认定其对合同标的存在质量问题未尽到举证责任正确；三、原审判决的违约金数额符合法律规定，不存在过高情形。首先，《压力试验报告》证实锅炉汽包在2012年9月已具备发货条件，而星光化工公司未按照约定在该时间支付货款，故原审法院对该事实的认定准确。其次，原审法院根据《中华人民共和国合同法》的相关司法解释已对违约金数额予以调整，无过高情形。再次，星光化工公司在原审中并未提出过违约金过高需要调整的请求，其已放弃了该权利，在二审程序中再无权主张。综上，二审法院应当驳回星光化工公司的上诉请求。
本院另查明：一、《锅炉项目承揽加工合同》第8条“质量标准”约定：“承揽方保证锅炉的设计及制造质量符合国家颁布的有关规程及标准；产品的设计依据见技术协议；产品制造完毕，承揽方将向定作方提供产品质量证明书，承揽方所在地技术监督局锅炉制造监验证”。本案所涉《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》由唐山市特种设备监督检验所出具，并加盖了该所公章。检验产品型号为：电站锅炉XD-220／9.8-Q；检验结果为：产品安全性能符合《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的规定及产品设计文件的要求；监验员为该所刘跃华。《压力试验报告》上亦有刘跃华的签字。星光化工公司确认已收到信德锅炉公司《XD-220／9.8-Q型锅炉发货清单》中所列全部锅炉配件。
二、根据《锅炉合同补充协议》及双方当事人的陈述，结合双方签订《锅炉承揽加工合同》的时间（2012年5月16日），星光化工公司欠付的416万元中的6万元款项的形成时间应为2012年11月15日，而不是原审法院认定的2011年11月15日。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案所涉《锅炉承揽加工合同》及《锅炉合同补充协议》均系双方方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，本院予以认定。本案的争议焦点为：原审法院审判程序是否违法；星光化工公司是否应当履行继续付款的义务；违约金应如何计算。
一、关于原审法院审判程序是否违法的问题。星光化工公司上诉称原审法院未就其提出的鉴定申请作出裁判故程序违法。经查，原审庭审笔录及卷宗内均没有有关提出鉴定申请事项的记载或书面资料，星光化工公司亦未提交其向原审法院递交鉴定申请或原审法院收到其申请的相关证据，故其该上诉理由不能成立。
二、关于星光化工公司是否应当履行继续付款的义务的问题。首先，关于双方争议的锅炉质量是否合格、1#锅炉汽包是否具备发货条件的问题。第一，星光化工公司认为《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》不能证实锅炉质量合格，且该检验证书中的产品型号XD-220／9.8-Q与合同约定的产品型号XD-220／9.8／540-Q不符。因其在庭审中认可已收到信德锅炉公司《XD-220／9.8-Q型锅炉发货清单》中所列全部锅炉配件，因此，应当认定XD-220／9.8／540-Q型锅炉与XD-220／9.8-Q型锅炉系同一型号锅炉。故在星光化工公司未提供证据的情况下，本院对其仅以其在承揽现场所见情况主张锅炉质量不合格的意见不予采纳。另，锅炉质量合格并不是信德锅炉公司要求星光化工公司支付的该三笔款项的付款条件，其拒绝继续支付报酬的理由不能成立。第二，《压力试验报告》显示1#锅炉汽包的水压试验结果为合格。星光化工公司认为该报告系信德锅炉公司单方出具，而非专业检验机构出具，故不能证明1#锅炉汽包已具备发货条件。锅炉汽包的压力测试是《蒸汽锅炉安全技术检测规程》、《特种设备安全监察条例》等有关锅炉制造规范中要求的必经环节，且测试亦应遵照上述规范进行。该报告上有唐山市特种设备监督检验所监验员刘跃华的签字，故该报告非由信德锅炉公司单方出具。压力试验仅是锅炉制造中的一个环节，是对汽包压力是否符合要求的测试，而《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》是针对整个锅炉的制造是否符合相关要求而做的整体性评价，只有所有制作环节都符合相关要求，才可能得到最终的锅炉整体检验合格的结论。因此，在1#锅炉整体符合质量标准的前提下，锅炉汽包必然也符合质量标准，具备发货条件。星光化工公司认为1#锅炉尚不具备发货条件的上诉理由不能成立。其次，关于星光化工公司称其已支付合同一半价款，仅收到锅炉部分配件，故不应继续付款的上诉理由。因付款方式（金额、时间）及供货进度等均系双方在合同中的明确约定，双方均应遵守。现星光化工公司对付款方式提出异议既无合同依据，也无法律依据。综上，星光化工公司拒绝继续支付货款的理由均不能成立，其应履行继续付款的义务，并承担相应的违约责任。
三、关于违约金如何计算的问题。因双方合同中约定的违约金过高，原审法院按照中国人民银行同期贷款月利率5‰，并上浮30%作为计算标准对违约金予以了减少。违约金与赔偿损失是两种不同的违约责任形式，星光化工公司请求以实际损失为限计算违约金的上诉理由不能成立。根据合同约定，星光化工公司应于2012年9月，即1#锅炉汽包具备发货条件时向信德锅炉公司支付408万元，于2013年12月1日前，即2#锅炉发货前支付408万元。除上述两项付款外，其还应于2012年11月15日前支付416万元，其已支付410万元，剩余6万元未付。虽然原审法院就其中该笔6万元付款的形成时间认定错误，但其在对违约金进行调整时已充分考虑了星光化工公司的利益，并有利于星光化工公司，故其所确定的违约金数额本身并无不当。另，原审法院认为“违约金不能高于实际损失的30%”没有法律依据。
综上，星光化工公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费75367.84元（新疆星光化工有限公司已预交）由新疆星光化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 玮
代理审判员 段新瑞
代理审判员 刘雅文
二〇一五年十一月五日
书 记 员 韩雅婷