山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第932号
上诉人（原审被告）徐学军，男，1970年9月26日生，汉族。
委托代理人李涛涛，山西佳邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵永胜，男，1965年4月2日生，汉族。
上诉人徐学军因合同纠纷一案，不服高平市人民法院于2013年10月11日作出的（2012）高民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日作出（2014）晋市法民终字第225号民事裁定，裁定：撤销高平市人民法院（2012）高民初字第1111号民事判决；发回高平市人民法院重审。高平市人民法院于2014年8月6日作出（2014）高民重字第19号民事判决。判后，原审被告徐学军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐学军的委托代理人李涛涛，被上诉人赵永胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明的事实：原告赵永胜为个体工商户登记业主，合伙人有杨继广、柯海兵、崔海林、段鲁。2011年4月，原告在高平市内汽车客运南站租赁门面准备开设KTV歌城。2011年4月26日，以音乐无限KTV为甲方（签字人赵永胜），深圳市晶宫设计装饰工程有限公司为乙方（签字人李静丽、徐学军），双方签订施工合同一份，合同第一条第一项约定工程名称为高平市爆米花KTV装饰工程。第三项约定施工工期自2011年4月26日至2011年6月30日竣工。第二条第一项约定总工程预算价人民币140万元整。第三项约定合同签订之日甲方预付人民币10万元，乙方根据甲方现场实际情况设计图纸，四日内交给甲方效果图；施工前甲方预付乙方工程款50万元；所有隔墙、吊顶工程完成付45万元，墙面造型底层处理完付20万元，工程竣工后付10万元，剩余5万元作为质保金一年后支付；第七条第三项约定：甲方未按时支付工程款的，工期顺延超过两天的，甲方每天应弥补乙方停工损失贰仟元。由乙方原因造成工期延误，乙方应承担违约责任，每延误一天应付违约金贰仟元给甲方。原告分别于2011年4月21日付李静丽工程预付款10万元、4月23日付被告20万元、4月24日付被告10万元、5月5日付李静丽20万元、5月24日付被告45万元、6月17日付被告15万元、6月23日付被告5万元，计付工程款125万元。原告于2011年6月4日付被告设备款15万元、6月11日付被告设备款10万元、管理费3万元（5月25日至7月25日）、8月6日付被告沙发款5万元，计33万元。之后，被告组织人员进行施工。2011年7月16日，被告签订一份后补协议，内容为：1、工程在保质保量情况下，根据双方口头协议及合同，最后完成工期至8月1日，至8月1日工程未完成，乙方每天加倍赔偿甲方3000元，并且由老徐（徐学军）承担一切后果。2、7月1日未完工造成的损失由徐学军赔偿。该后补协议由徐学军签字认可，但无甲方签字。施工期满后，工程未按约竣工，原告亦联系不到被告，原告只好另找他人完善工程、安装设备。另，2011年9月19日，以爆米花KTV合伙人崔海林为甲方、被告徐学军为乙方，双方曾达成一份补充协议书，载明：甲乙双方于（）年（）月（）日签订了爆米花KTV的整体装修合同，另甲乙双方就KTV的设备口头约定供货及安装合同。现上述两份合同双方已部分履行，现经双方充分协商，达成如下一致补充协议：（具体内容略）。该补充协议书由甲乙双方签字确认。但庭审时，原、被告双方均认可该协议书并未履行。2011年10月9日，原告在高平市工商行政管理局进行个体工商户登记，登记字号为高平市建设南路水云轩歌城（另原告还实际使用“爆米花”KTV作为其另一字号），经营者姓名赵永胜即原告。2011年10月25日，原告听说被告在高平市内“钻石人间”KTV安装设备，遂找到被告，要求其承担退款和违约责任，被告为原告打下欠条，并写下还款抵车协议书。欠条载明：被告违约，延误工期从7月1日至10月21日共80天，按每天2000元计算，付原告违约金16万元。还款抵车协议书载明：2011年6月原告付被告30万元设备款，被告仅供原告13万元设备，剩余17万元，将晋EXO9**东风悦达起亚轿车以6万元价格抵押给原告的代理人陈小军，余款11万元在7日内还清。2011年10月28日，被告向高平市公安局报案，称原告等合伙人限制其人身自由、多次使用暴力逼迫其签下欠款字据和还款抵车协议书，并强行扣押了价值18万元的晋EXO9**东风起亚狮跑型轿车。2013年3月28日，高平市公安局以非法限制人身自由时间长达五小时对赵永胜给予行政拘留9日并处200元罚款的处罚，对杨继广、柯海兵、段鲁、冯凯分别给予行政拘留13日、12日、12日、10日并处500元罚款的处罚。
原审法院认为，原告经营的水云轩歌城工商登记为个体工商户，依照我国相关法律规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的业主为诉讼当事人，故本案原告作为登记业主，具有诉讼主体资格。针对双方争议的焦点问题，确认如下：一、关于施工合同的主体。首先，对原告是否为施工合同的甲方主体，法院依法采纳原告主张，具体理由如下：（一）施工合同签订时，原告经营的KTV还未进行工商登记；（二）虽施工合同的甲方主体为音乐无限KTV，但赵永胜作为甲方代表签字确认；（三）施工合同载明的工程名称为高平市爆米花KTV装饰工程，此名称与原告经营的水云轩歌城（又名爆米花KTV）名称一致。以上，该院对原告主张的音乐无限KTV是其签订合同时暂定的名称的主张依法予以采信。其次，对施工合同的乙方主体，依照法律规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。被告徐学军及案外人李静丽没有代理权即作为乙方代理人在乙方签章处签字确认，故依照法律，该施工合同规定的权利义务应当由行为人即被告徐学军和案外人李静丽负担，其二人应对基于施工合同产生的债务承担连带清偿责任。另依照侵权责任法规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担全部责任。故本案中，原告请求被告徐学军承担责任符合法律规定。对被告答辩提出的其仅是施工合同的居间人，并非合同当事人的答辩意见，因依照法律规定，居间人仅享有要求委托人支付报酬的权利，并无收取合同价款的权利。本案中，原告提供的收据能够证明徐学军收取了95万元工程价款，该行为已远远超出了居间人的权利，且被告不能提供其与原告系居间关系的相关证据，故对其该答辩理由不予采纳。二、关于本案是否属于同一法律关系，可否并案处理的问题。原审法院认为，本案共存在三份合同，即施工合同、设备买卖安装合同、委托合同，该三份合同属三个不同的法律关系。依照法律规定，本案应属于诉的客体的合并，即相同原被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理，故本案可以合并审理。三、关于欠条和还款抵车协议书可否作为本案证据使用。因我国法律明确规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，故欠条和还款抵车协议书不能作为本案证据使用。四、关于被告向原告提供设备的价值。原审法院认为，对该争议焦点应当适用举证责任原则，现原告能够举证证明原告向被告支付30元设备款（包含5万元的沙发款），故被告应当对其向原告提供30万元设备的事实承担举证责任，现被告提供的有效证据不能证明其向原告提供设备的具体价值，故对该争议焦点，原审法院采纳原告的陈述，确认被告向原告提供设备的价值为13万元。现原告起诉主张被告退还设备款11万元，于法有据，予以支持。五、关于双方争议的3万元管理费的性质及是否应当退还的问题，双方对该争议焦点主张不一，且均不能提供有效证据。因原告未提供有效证据证明上述3万元系原、被告约定的对系统进行营运操作时的管理费，原告提供的单据注明的是两个月管理费，与被告陈述相吻合，故对原告此诉讼请求不予支持。
另本案中，原告基于施工合同请求的违约金，因被告庭审中主张其不是施工合同的主体，故其针对是否违约未进行答辩，法院根据原告提供的证人牛小金的当庭证言及后补协议的相关事实，以及被告提供的未实际履行的补充协议的相关事实，认定被告徐学军在履行施工合同中，确实存在延误工期的事实，故原告请求被告支付违约金，予以支持。对被告延误工期的时间，原告请求按照被告2011年10月25日欠条确定80天，因该欠条属非法证据不能作为认定案件事实的依据。原审法院按照双方施工合同约定的完工时间的次日2011年7月1日起计算，因被告不能证明交工时间，故按照原告主张的误工80天确定延误工期。违约金按照双方施工合同约定的每天2000元确定，计算为160000元。对该笔费用，被告依法应支付原告。综上，被告应支付原告违约金160000元、退还设备款11万元。另对被告答辩提出的管辖权问题，因我国法律明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，双方合同履行地为高平市建设南路水云轩歌城，故原审法院对本案具有管辖权。对被告提出的该项答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告徐学军在本判决生效后十日内支付原告赵永胜违约金160000元、退还原告赵永胜设备款110000元。二、驳回原告赵永胜的其他诉讼请求。
判后，原审被告徐学军不服，向本院提出上诉。上诉理由为：（1）上诉人不应支付被上诉人违约金160000元。（2）上诉人不应返还被上诉人设备款110000元。（3）原审将建设工程及设备买卖两个法律关系并案审理，不符合法律规定；被上诉人一审起诉主体错误。请求撤销原判，依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1、本案诉讼主体是否适格？原审并案审理程序是否适当？2、上诉人徐学军是否应当向被上诉人赵永胜支付违约金16万元？3、上诉人徐学军是否应当返还被上诉人设备款11万元？针对上诉人徐学军的上诉请求，结合本案事实，评判如下：
1、关于本案诉讼主体资格及并案审理问题。首先，施工合同的签订主体为上诉人与被上诉人，即上诉人徐学军与案外人李静丽为施工合同的乙方代理人、被上诉人赵永胜为施工合同的甲方即音乐无限KTV的代理人。其次，在施工合同的履行过程中，上诉人徐学军多次收取被上诉人赵永胜大额工程款并出具相应收据。再次，施工合同第一条工程概况中载明工程名称为：高平爆米花KTV装饰工程，此名称与被上诉人赵永胜经营的水云轩歌城（爆米花KTV）名称一致。综上，上诉人徐学军与被上诉人赵永胜均为本案适格的诉讼主体。上诉人徐学军认为诉讼主体不适格的理由不能成立，不予采信。另，原审将本案中上诉人与被上诉人基于不同法律关系所提出的有联系的两个诉合并审理程序合法，并无不当。
2、关于是否应支付违约金的问题。因上诉人徐学军与被上诉人赵永胜签订的施工合同中，明确约定了违约责任条款，每延误一天应付违约金2000元。因上诉人徐学军未能证明交工时间且庭审中陈述未按合同约定时间完工，并提前离开，原审根据被上诉人赵永胜主张的误工80天计算相应的违约金160000元并无不妥。
3、关于是否应返还设备款的问题。上诉人徐学军作为设备的出卖方，其认可收到被上诉人赵永胜30万元设备款（含沙发款），故应向被上诉人赵永胜提供相应价值的设备。因上诉人徐学军未提供充分有效证据证明其已向被上诉人赵永胜提供了价值30万元的设备，故应承担举证不能的后果。原审据此判决由上诉人徐学军返还被上诉人赵永胜11万元的设备款并无不当。
综上，上诉人徐学军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费5430元，由上诉人徐学军负担。
审 判 长 何向丽
审 判 员 张 钰
代理审判员 郭淑娟
二〇一四年十二月十日
书 记 员 姚 瑜