安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第01178号
上诉人（原审原告）：浙江朗格尔涂料装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区笕桥镇同心村五组。
法定代表人：祝志平，该公司总经理。
委托代理人：章晶，浙江融哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽汉景电子科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远经济开发区。
法定代表人：刘浩，该公司总经理。
委托代理人：孙高艳，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
上诉人浙江朗格尔涂料装饰工程有限公司（以下简称朗格尔公司）因与被上诉人安徽汉景电子科技有限公司（以下简称汉景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2015年7月16日作出的（2015）怀民一初字第01994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年12月23日、2016年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人朗格尔公司的委托代理人章晶，被上诉人汉景公司的委托代理人孙高艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月18日，朗格尔公司作为承包人（乙方）与发包人汉景公司（甲方）签订《交通设施工程合同》。合同主要约定：工程内容汉景公司北厂区2#厂房、南厂2楼环氧树脂地坪漆；合同工期为15天，工期起算日，甲方书面通知乙方，由双方工程联系单确定；合同金额暂定130000元，工程单价见报价预算清单（每平方米为22元），工程量按实结算；工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%质保期满后七天内支付；甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格；甲方应按时支付合同规定价款，甲方逾期支付的，按照未支付的工程款每日千分之一支付滞纳金，逾期支付超过28天的，按照未支付的工程款每日千分之二支付滞纳金。朗格尔公司与汉景公司分别在合同上盖章。
2015年5月13日，朗格尔公司向安徽省怀远县人民法院提起诉讼，请求判决汉景公司支付工程决算款194920元；汉景公司支付自2014年12月20日至2015年5月13日期间的未履行合同工程款违约赔偿滞纳金56136.96元（按合同约定工程款每日千分之二计算）；诉讼费由汉景公司承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朗格尔公司与汉景公司虽然签订了《交通设施工程合同》，但朗格尔公司作为原告应对涉案工程是否是其具体实际施工、工程量多少承担举证责任，庭审中朗格尔公司未完成其举证责任，应承担举证不能的后果。故对朗格尔公司的诉讼请求，不予支持。朗格尔公司可待其收集完证据后，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回原告浙江朗格尔涂料装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2533元，由原告浙江朗格尔涂料装饰工程有限公司负担。
朗格尔公司不服上述判决，向本院提起上诉。朗格尔公司上诉称：1、上诉人与汉景公司签订的《交通设施工程合同》合法有效，被上诉人作为合同相对人，应当按约履行合同。一审法院未依照合同条款判决，认定事实不清。2、关于工程量问题，一审法院认为上诉人未提供证据与事实不符。上诉人在工程完工后，实地测量了工程的工程量为8860平方，并制作了结算清单。而汉景公司迟迟不予盖章确认。庭审中，法庭与上诉人、汉景公司约定三方共同测量实际工程量，但汉景公司却拒绝测量。上诉人的举证责任已经完成，一审法院认为由上诉人承担举证不能的责任，有违事实和法理。请求二审法院撤销一审判决，依法改判汉景公司支付上诉人工程决算款194920元及自2014年12月20日至2015年5月13日期间未履行合同工程款滞纳金56136.96元（按合同约定工程款每日千分之二计算至一审起诉之日止）。
被上诉人汉景公司答辩称：被上诉人与上诉人不存在合同关系，上诉人的诉讼主体不适格。被上诉人的环氧地坪漆工程是由杨广辉承揽，且存在严重质量问题，至今没有验收。请求依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：原审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
根据汉景公司与杨广辉签订的《环氧地坪漆工程合同书》及2015年6月16日杨广辉的问话笔录，本院另查明：汉景公司与杨广辉签订《环氧地坪漆工程合同书》一份，内容载明：工程名称环氧地坪；工程地点汉景北厂区2#厂房、汉景南厂区2#楼；工程合同工期为15天，11月16日进场，11月30日结束；合同金额暂定22元／㎡等内容。杨广辉在笔录中陈述，涉案环氧地坪工程是其承包并施工，材料是朗格尔公司提供。汉景公司已向杨广辉支付工程款12万元。
二审中，朗格尔公司为证明涉案工程系其施工，向本院提起如下证据：
1、《建设工程施工专业分包合同》及《交通设施工程合同书》各一份，证明朗格尔公司承包涉案工程后，将工程转包给杭州中天交通设施工程有限公司，杭州中天交通设施工程有限公司分包给杨广辉；
2、销售清单2份，证明朗格尔公司已向汉景公司工地提供金额为79560元的原材料（涂料）；
3、货物托运单2份（复印件），证明朗格尔公司于2014年12月12日以托运方式向杨广辉提供涂料；
4、材料出库单日报表3份，证明朗格尔公司已出库上述材料至汉景公司工地；
5、《地坪漆工程集中采购协议》一份，证明汉景公司所用涂料均购自杭州中天交通设施工程有限公司。
汉景公司对上述证据的质证意见：对证据1中《交通设施工程合同书》的真实性有异议，该合同是朗格尔公司与杭州中天交通设施工程有限公司签订，汉景公司并不知情，无法核实其真实性，且与本案无关联性，不能证明涉案环氧地坪系朗格尔公司施工。分包合同是杭州中天交通设施工程有限公司与杨广辉签订，汉景公司并不知情，无法核实合同真实性，另此项建设工程法律规定禁止分包，该分包协议系无效协议；对证据2、3、4，销售清单、货物托运单、材料出库单、出库日报表系朗格尔公司内部资料，汉景公司无法核实其真实性，另与本案无关联性，不能证明是用于汉景公司工地，即使用于汉景公司工地，也不能证明系朗格尔公司实际施工；对证据5真实性无异议，该协议是朗格尔公司与杭州中天公司签订，汉景公司无法核实其真实性，另与本案无关联性，不能达到证明目的，采购协议是2013年12月30日，而汉景公司工地是2014年12月施工。
本院认证：朗格尔公司提供的证据1，虽系书证，但工程转包和分包未经汉景公司认可，其效力不能约束汉景公司，且合同亦不能证明工程由朗格尔公司组织施工，故本院对该证据的证明力不予认定；朗格尔公司提供的证据2、3、4，从其内容分析，系关于朗格尔公司销售涂料的证据，并不能证明其施工事实；关于证据5，采购协议系朗格尔公司与杭州中天交通设施工程有限公司签订，且载明签订时间系2013年12月30日，与涉案工程施工时间不符，故对其与本案的关联性不予认定。基于上述分析，朗格尔公司提供的证据不能证明涉案工程系其施工完成。
综合当事人陈述及举证，本案争议焦点为：1、朗格尔公司与汉景公司签订的《交通设施工程合同书》是否已实际履行？2、汉景公司是否应当支付朗格尔公司工程款194920元及利息？
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，朗格尔公司主张其与汉景公司签订的《交通设施工程合同书》已实际履行，其对该事实主张依法应承担举证责任。但从朗格尔公司的举证情况分析，其并未直接参与涉案环氧地坪漆工程的施工，而是实施了工程转包行为；且朗格尔公司也未提供工程联系单、签证单等证据证明其进行施工的事实，因此，不能认定朗格尔公司实际履行了合同内容。虽然朗格尔公司在二审中陈述，其系将工程转包给杭州中天交通设施工程有限公司，再由杭州中天交通设施工程有限公司分包给杨广辉施工。但由于杨广辉与汉景公司之间签订了《环氧地坪漆工程合同书》，而杨广辉在一审问话笔录中也陈述涉案工程系其本人承包和施工，并否认朗格尔公司提供的施工合同文本，同时汉景公司也认可与杨广辉之间签订施工合同并履行的事实，且客观上已向杨广辉支付工程款12万元，因此，在朗格尔公司不能推翻汉景公司与杨广辉之间存在施工合同关系，且涉案工程由朗格尔公司组织施工的情况下，应认定杨广辉系基于《环氧地坪漆工程合同书》进行施工，而非通过朗格尔公司的转包行为取得涉案工程。故朗格尔公司对杨广辉施工所产生的工程价款依法不享有请求权。朗格尔公司诉请汉景公司支付其工程款194920元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，朗格尔公司在二审中虽提供了销售清单、货物托运单、材料出库单、出库日报表等证据，但该证据内容载明的是朗格尔公司向杨广辉销售涂料事实，不能证明其履行施工合同事实。至于朗格尔公司二审中申请追加杨广辉作为第三人参加诉讼是否准许的问题。因杨广辉并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院的判决结果亦未侵害杨广辉的权利，同时一审法院通过询问杨广辉也查明了相关案件事实，因此杨广辉未参加本案诉讼，并不影响其权利。故对朗格尔公司关于追加杨广辉为第三人的申请，本院不予准许。至于朗格尔公司与杭州中天交通设施工程有限公司、杨广辉之间的权利义务关系，可依法另行处理。一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2533元，由浙江朗格尔涂料装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
代理审判员 胡松涛
代理审判员 陈二伟
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘津津
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。