上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11854号
上诉人（原审被告）：陈德辉，男，1965年11月30日出生，汉族，户籍地江西省上饶市广丰县，现住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：胡国兴，男，1965年3月12日出生，汉族，户籍地江西省上饶市广丰县。
上列二上诉人之共同委托诉讼代理人：雷振清，上海金澄律师事务所。
被上诉人（原审被告）：李其兴，男，1971年8月27日出生，汉族，户籍地福建省周宁县。
被上诉人（原审原告）：杨雄，男，1967年12月19日出生，汉族，户籍地福建省松溪县，现住上海市闵行区。
被上诉人（原审原告）：陈贵才，男，1973年10月24日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住上海市闵行区。
上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：范木贵，上海市德尚律师事务所律师。
上诉人陈德辉、胡国兴因与被上诉人杨雄、陈贵才、李其兴民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，于2017年1月20日经当事人申请延长审理期限一个月,又因案情复杂，于2017年3月3日经本院院长批准延长审理期限三个月。2017年4月17日，上海市高级人民法院依上诉人申请向上海八达国瑞房地产估价有限公司出具司法委托鉴定函，就涉案房屋市场价格进行评估。同年6月26日上海八达国瑞房地产估价有限公司出具房地产估价报告书。2017年11月1日本院公开开庭审理了本案。上诉人陈德辉、胡国兴的共同委托诉讼代理人雷振清、被上诉人陈贵才及其与被上诉人杨雄的共同委托诉讼代理人范木贵到庭参加了诉讼，被上诉人李其兴经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈德辉、胡国兴上诉请求：撤销一审判决，改判两上诉人对被上诉人李其兴对被上诉人杨雄、陈贵才于本案中所负的债务不承担连带保证责任。事实和理由：本案所涉借款实为高利贷，李其兴已向杨雄及陈贵才偿还大部分借款本息；杨雄、陈贵才与李其兴恶意串通，制造了涉案借款有李其兴名下三处房产作为抵押的虚假事实，骗取上诉人提供保证，上诉人不应承担保证责任。杨雄及陈贵才未要求李其兴办理抵押权登记手续，属于怠于行使权利，放弃了李其兴提供的物的担保，故上诉人应在三处房屋的价值范围内免除保证责任。即使上诉人需要承担保证责任，一审法院认定的比例也过高。
被上诉人杨雄和陈贵才共同辩称，不接受上诉人的上诉请求。涉案房产是李其兴的，没有办理抵押登记的过失不能归责于两被上诉人。上诉人是李其兴的担保人，在明知涉案房产已经抵押给案外人的情形下，仍与李其兴恶意串通，共同欺骗被上诉人再次签订借款合同。故造成抵押合同未生效的责任在于上诉人及李其兴一方，两被上诉人并无过错，两上诉人作为担保人应当承担担保责任。
李其兴未向本院提供辩称意见。
杨雄、陈贵才向一审法院起诉请求：2012年4月10日，李其兴以生产经营需要向杨雄、陈贵才借款人民币（以下币种相同）300万元整，双方签订了《抵押借款合同》，约定借款利率为月利率2%。陈德辉、胡国兴作为借款担保人在合同上签字。之后，李其兴未能按时还款，也未及时支付相应利息，于是双方协商于2012年10月1日重新签订续借《抵押贷款合同》，但是借款期限已过，李其兴还是未能及时还本付息。故提起诉讼，请求判令：一、李其兴返还杨雄、陈贵才借款300万元；二、李其兴支付杨雄、陈贵才以300万元为本金自2012年10月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的借款利息；三、陈德辉、胡国兴对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年4月10日，陈贵才、杨雄（作为出借人、抵押权人，乙方）与李其兴（作为借款人、抵押人，甲方）及胡国兴（作为借款担保人，丙方）、陈德辉（作为借款担保人，丁方）签订《抵押借款合同》1份，约定：甲方因生产经营需要，向乙方借款作为经营资金；双方经协商一致同意，在甲方以其所有的沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号、沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号、沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号（以下简称甲方抵押物），作为借款抵押物抵押给乙方且由丙方做担保人的条件下，由乙方提供双方商定的借款额给甲方；在借款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清借款本息前，乙方拥有抵押物的所有权；借款总金额300万元整；借款期限自2012年4月10日起至2012年5月9日止；借款利率……双方商定按月利率2%（即年利率24%）执行。各方还就违约责任、争议的解决等做了约定。同日，陈贵才从其建设银行卡号为“436XXXXXXXXXXXXXX”的银行账户分别转账200万元、811,290元至邓某名下“622XXXXXXXXXXXXXX”账户中。同日，李其兴向杨雄、陈贵才出具收据1份，载明：“今收到自然人陈贵才、杨雄二人现金玖万元整人民币整（现金为抵押借款合同中的一部分，余款贰佰玖拾壹万元人民币通过银行转账给借款当事人）。当事人指定打款账户：户名邓某，工商银行上海龙东大道支行，卡号：622XXXXXXXXXXXX”。次日，嘉定区房地产登记处就李其兴与案外人邓某名下的位于本市嘉定区XX公路XX号XX室房屋（房地产权证号为嘉2010XXXX**）、本市嘉定区XX公路XX号XX室房屋（房地产权证号为嘉2010XXXX**）、本市嘉定区XX公路XX号XX室房屋（房地产权证号为嘉2010XXXX**）受理了设定抵押权申请，抵押权人为伍某，债权数额为200万元。该抵押权于同年4月17日核准。
2012年10月1日，双方当事人就续借前述借款又续签了《抵押借款合同》1份（合同编号：2012-10-01-01），仍约定以李其兴所有的沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号、沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号、沪房地嘉字（2010）第XXXXXX号作为借款抵押物抵押给杨雄、陈贵才且由陈德辉、胡国兴做担保人，并约定：借款总金额300万元整，借款期限自2012年10月1日起至2013年1月31日止；借款利率按月利率2%执行；若甲方（即李其兴）不支付利息、还本金或无力支付利息及本金，则担保人承担所有还款义务；保证期限为主债务履行期限满两年。双方还就争议解决等事项进行了约定。
2013年1月21日，陈贵才向胡国兴出具了承诺书1份，载明：“对李其兴向陈贵才、杨雄借款人民币300万元的《抵押借款合同》（合同编号：2012-10-01-01），担保人胡国兴仅对该笔借款的本金叁佰万元整承担保证责任。如该笔借款产生超出叁佰万元之外的费用与担保人胡国兴无关，特此承诺！（该笔贷款叁佰万元整有合同上的叁套房产抵押。）”
一审法院另查明，2012年3月21日，李其兴、案外人邓某向杨雄、陈贵才借款200万元（实际借到钱款1,938,710元），陈德辉、案外人徐某为该借款担保。后因李其兴等人未按约还款，杨雄、陈贵才于2013年12月26日诉至一审法院。一审法院经审理后，于2014年6月13日作出（2014）闵民一(民)初字第89号民事判决：“一、李其兴、邓某于判决生效之日起三十日内归还杨雄、陈贵才借款1,938,710元；二、李其兴、邓某于判决生效之日起三十日内支付杨雄、陈贵才以本金1,938,710元计，从2012年3月22日起至判决生效之日止（如实际清偿日在判决生效日之前以实际清偿日为准），按每月2%计算的利息；三、驳回杨雄、陈贵才其余诉讼请求。”该判决现已生效。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杨雄、陈贵才向李其兴提供了借款，双方间的借贷关系成立并生效，各当事人均应恪守履行。现李其兴未按约履行还款义务，显属违约。现杨雄、陈贵才要求李其兴返还借款并支付相应的利息，于法有据，一审法院予以支持。但对于借款的具体数额，杨雄、陈贵才主张除通过银行转账方式交付2,811,290元外，另有交付现金9万元和结欠的另一笔200万元借款利息98,710元，因杨雄、陈贵才未就现金交付提供充分证据证实，且一审法院审结的（2014）闵民一(民)初字第89号案件中关于200万元借款亦未查实存在结欠该数额的借款利息，故一审法院确定双方间借款本金数额为2,811,290元。对于陈德辉、胡国兴关于李其兴已归还部分借款本金及利息的主张，因未提供证据证实，一审法院不予支持。对于杨雄、陈贵才要求陈德辉、胡国兴就李其兴的前述全部债务承担连带保证责任的主张，就涉案债权各方当事人签订的《抵押借款合同》中既约定由陈德辉、胡国兴作为保证人，又约定由债务人即李其兴以其所有三套房屋抵押。现因未办理抵押登记，致使该抵押条款未生效，然陈德辉、胡国兴作为保证人仍应承担保证责任。考虑到同一债权既约定保证又约定债务人提供物的担保情况下，物的担保不生效势必加重保证人的责任，且两次签订《抵押借款合同》均约定了李其兴以其房屋提供物的担保，杨雄、陈贵才应会同李其兴办理抵押物登记，尤其是在第二次续借钱款时，杨雄、陈贵才亦可督促李其兴办理抵押登记。现因未进行抵押物登记而致抵押条款未生效，杨雄、陈贵才存在重大过失，可减轻保证人的相应责任。对于陈德辉、胡国兴主张杨雄、陈贵才已放弃物的担保，其在放弃权利的范围内免除保证责任一节，因本案所涉物的担保未生效，杨雄、陈贵才未现实取得该抵押权，并无适用该规定之前提，故该项主张一审法院不予采信。对于陈德辉、胡国兴关于保证期限已届满之抗辩，因双方第二次签订《抵押借款合同》时约定保证期间为主债务履行期限届满后两年，现杨雄、陈贵才提起本次诉讼亦在该保证期间内，陈德辉、胡国兴不能免除其保证责任。李其兴经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。判决：一、李其兴于判决生效之日起十日内返还杨雄、陈贵才借款2,811,290元；二、李其兴于判决生效之日起十日内偿付杨雄、陈贵才以2,811,290元为本金自2012年10月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的借款利息；三、陈德辉、胡国兴对判决第一、二项李其兴所负债务在120万元范围内承担连带保证责任，陈德辉、胡国兴承担保证责任后，有权向李其兴追偿。案件受理费37,040元、公告费560元，由李其兴负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审期间，经上诉人申请，上海市高级人民法院委托，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司就上海市嘉定区XX公路XX号XX、XX、XX室店铺房地产于2015年8月21日的市场价值进行了评估，结果为202.39万元。陈德辉、胡国兴对该评估结果无异议，杨雄、陈贵才对该评估结果不予认可，认为抵押物的价值起算点应为2012年4月，评估单位仅进行了一般性的外观观察，没有进行科学合理的评估，且涉案抵押合同是复合性合同，一审法院已经认定抵押合同无效，该评估与本案无任何关系。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，杨雄、陈贵才作为债权人、李其兴作为提供抵押物的债务人，应在签订抵押借款合同之后相互配合，及时共同办理涉案三处房产的抵押登记以设立抵押权，陈德辉、胡国兴作为保证人并无义务配合。现涉案三处房产因当事人未进行抵押登记而致抵押权未能实现，特别是在涉案三处房产已被案外人设定了抵押权的情形下，杨雄、陈贵才与李其兴仍继续签订抵押借款合同，对此杨雄、陈贵才与李其兴均具有过错。而从在案的抵押借款合同以及被上诉人陈贵才出具的承诺书的内容来看，可以认定陈德辉、胡国兴就涉案债务提供保证均是以相关债务有涉案三处房产进行抵押担保为前提。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。鉴于本案所涉三处房产因债权人与债务人的过错导致物的担保不能实现抵押权，故在债务人李其兴未按约定履行还款义务且涉案三处房产又未办理抵押登记的情况下，杨雄、陈贵才主张实现涉案债权时，保证人陈德辉、胡国兴可仅在涉案三处房产的价值范围外承担保证责任。因在案承诺书明确保证人胡国兴仅对涉案借款的本金承担保证责任，故本院亦据此确认胡国兴仅就李其兴所负债务的本金在涉案三处房产的价值范围外承担保证责任。本院审理中，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司就涉案房产于债权人主张权利之时，即2015年8月21日的市场价值进行了评估。被上诉人对该评估结论虽有异议，但未能提供异议成立之依据，故本院对于该评估结论予以确认，并以此作为确定保证人承担相应保证责任的依据。原审法院对本案事实的认定无误，但酌情确定保证人承担保证责任缺乏相应的依据，本院依法予以更正。综上所述，陈德辉、胡国兴的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）重字第4号民事判决第一、二项及案件受理费用、公告费负担部分；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）重字第4号民事判决第三项；
三、陈德辉对上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）重字第4号民事判决第一、二项李其兴所负债务在202.39万元范围外承担连带保证责任，陈德辉承担保证责任后，有权向李其兴追偿；
四、胡国兴对上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）重字第4号民事判决第一项李其兴所负债务在202.39万元范围外承担连带保证责任，胡国兴承担保证责任后，有权向李其兴追偿；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15,600元，公告费500元，由杨雄、陈贵才共同负担3,900元，陈德辉、胡国兴共同负担3,900元，李其兴负担8,300元；估价费6,400元，由杨雄、陈贵才共同负担2,000元，陈德辉、胡国兴共同负担2,000元，李其兴负担2,400元。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 陈 敏
审判员 许鹏飞
二〇一七年十一月二十九日
书记员 王文静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……