广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终2703号上诉人（原审被告）：珠海经济特区西部对外经济贸易总公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：陈峰，该公司总经理。委托代理人：陈聪，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州沙捡金投资咨询有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：黄志群，该公司经理。委托代理人：周邦慧，广东公尚律师事务所律师。上诉人珠海经济特区西部对外经济贸易总公司（以下简称“西部外贸公司”）因与被上诉人广州沙捡金投资咨询有限公司（以下简称“沙捡金公司”）借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月28日进行了二审调查。上诉人西部外贸公司委托代理人陈聪，被上诉人沙捡金公司委托代理人周邦慧到庭参加二审调查。本案现已审理终结。西部外贸公司上诉请求：依法撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、程序上，原审遗漏了应当参加诉讼的当事人——西部外贸公司金海岸商场（以下简称“金海岸商场”）、第三人中国人民建设银行珠海市三灶支行（以下简称“建行三灶支行”），进而导致原审判决事实不清，依法应撤销原判，发回重审。1.金海岸商场作为企业法人，仅被吊销营业执照，仍具备民事主体身份，作为书面合同的借款人，属于必要的诉讼当事人。2.本案事实方面的最大争议在于：建行三灶支行是否有实际出借款项，这必须有其配合查明，依法应当将建行三灶支行列为第三人。二、关于涉案《借款合同》，从签约、履行到催告，疑点重重，建行三灶支行对上诉人或金海岸商场的所谓债权，事实不清、证据不足。1.涉案的建行三灶支行《借款合同》的约定有矛盾、混乱之处，合同内容也不完整，被上诉人主张其基于《借款合同》享有债权，存在重大瑕疵。2.《借款合同》第二条约定的“乙方保证按计划和下达的货款指标额度供应资金”之义务，建行三灶支行并未履行。3.如150万元债权不成立，上诉人的担保责任或还款义务也是不成立的。4.建行三灶支行对其150万债权的催收过程不合常理，因此从反面印证涉案的150万元债权欠缺真实有效性。更重要的是，按照《借款合同》第五条，建行三灶支行可以直接从上诉人26×××33账户中扣收本息，但极为蹊跷的是，在所谓催收期间的近十年间（1992-2002年），上诉人账户资金长期保证充裕的情形下，建行三灶支行却从未就涉案150万元贷款进行过扣息或扣款，更没有任何诉讼发生。上诉人有理由认为催收通知实质上不真实。5.通过对双方证据的上述分析，原审判决对债权成立所依据的其实仅一份证据：2000年9月18日的《承诺书》，但该证据内容不真实、形式上不合法，欠缺经办人签字和来源，仅凭这份瑕疵证据就认定债权成立合法有效，不符合民事诉讼证据规则要求。三、上诉人从未收到过资产管理公司或其他公司的函件催收，年年更新的财务账目上也没有涉案贷款，事隔二十多年的本案诉讼，几乎是凭空出现的。退一万步讲，即使债权成立，相关诉讼时效早已过期。四、涉案债权转让程序不合法，应为无效。五、上诉人承担的是担保责任，且涉案相关资产公司及被上诉人在报纸上刊登的公告中也均将上诉人列为担保人，即使在2000年9月18日出具《承诺书》是真实的，也仅是对其承担担保责任的确认，超过法定保证期间无须再承担担保责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。沙捡金公司辩称，一、涉案债务转移已经发生，我方作为债权人仅要求新的债务人承担还款义务，这是对自己权利的行使，符合法律的规定，所以不存在遗漏当事人的情形。二、本案借款有借款合同、借据，这是一个完整的借款已经发生的事实，不需要银行转账凭证，从借款到期1994年5月开始一直至2004年前后十几年的时间，原债务人金海岸商场及上诉人一直每年都有在银行的催收通知书上盖章确认借款发生的事实。三、本案中我方起诉的请求是要求上诉人承担债务承受之后的还款义务，而不是要求其承担担保义务。四、关于报纸催收的问题，最高院专门发布过相关司法解释明确资产管理公司有权利通过报纸催收债权。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。沙捡金公司向一审法院起诉请求：1.西部外贸公司立即偿还所欠沙捡金公司借款本金人民币150万元；2.本案诉讼费由西部外贸公司承担。一审法院认定事实：1992年9月7日，以金海岸商场为甲方、建行三灶支行为乙方，双方签订《中国人民建设银行借款合同》[（92）第031号]，约定甲方向乙方借款150万元，借款期限为一个月，从1992年9月7日至1992年10月7日。西部外贸公司作为担保单位在该合同上盖章确认。2000年9月18日，西部外贸公司向建行三灶支行出具《承诺书》，承诺西部外贸公司下属单位金海岸商场于1992年9月7日根据（92）第031号借款合同向该行所借150万元贷款全部本息由西部外贸公司承担全部还款义务。2002年7月28日，建行三灶支行向西部外贸公司发出《逾期贷款催收通知书》，要求西部外贸公司偿还上述涉案贷款。2004年3月30日，建行三灶支行再次向西部外贸公司发出《逾期贷款催收通知书》，催收上述涉案贷款。2004年6月28日，中国建设银行珠海市支行（原贷款行：建行三灶支行）与中国信达资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定将上述涉案债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处，并于2004年9月12日在南方日报上刊登债权转让暨催收公告。2004年11月29日，中国信达资产管理公司广州办事处与中国东方资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定将上述涉案债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处，并于2005年1月26日在南方日报上刊登债权转让暨催收公告。此后，中国东方资产管理公司广州办事处分别于2007年1月17日、2009年1月14日、2010年12月17日、2012年12月11日、2014年12月5日、2016年12月1日在南方日报上刊登债权催收公告。2016年12月26日，中国东方资产管理公司广州办事处与深圳市中能建投投资发展有限公司签订《资产转让协议》，约定将上述涉案债权转让给深圳市中能建投投资发展有限公司，并于2017年1月11日在南方日报上刊登债权转让催收公告。2017年3月24日，深圳市中能建投投资发展有限公司与沙捡金公司签订《债权转让协议》，约定将上述涉案债权转让给沙捡金公司，并于2017年4月18日在南方日报上刊登债权转让暨催收公告。一审法院认为，金海岸商场与建行三灶支行签订的《中国人民建设银行借款合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应依合同行使权利、履行义务。西部外贸公司作为担保单位在该合同上盖章，并于2000年9月18日向建行三灶支行出具《承诺书》，故西部外贸公司应承担相应的还款责任。西部外贸公司辩称建行三灶支行并未实际放款，其并未收到该笔借款，但其又于2000年9月18日向建行三灶支行出具《承诺书》，承诺承担全部还款义务，互相矛盾，故对该辩解意见，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”本案中，中国信达资产管理公司广州办事处、中国东方资产管理公司广州办事处、深圳市中能建投投资发展有限公司及沙捡金公司依次受让该债权，并分别于受让债权后在南方日报上发布转让公告，其债权转让合法有效，沙捡金公司据此要求西部外贸公司履行还款责任，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依法作出如下判决：西部外贸公司自判决生效之日起十日内向沙捡金公司支付欠款人民币150万元。如未按判决指定期间履行给付金钱债务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取人民币9150元，保全费5000元，由西部外贸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沙捡金公司所主张的涉案150万元债权系由原始债权人建行三灶支行转让而来。1992年9月7日，原始债权人建行三灶支行与借款人金海岸商场及担保人西部外贸公司于共同签订的150万元《借款合同》，同日金海岸商场向建行三灶支行出具的《借据》（存根）。借款到期后，建行三灶支行分别于1994年、1995年、1996年、1997年、1998年、1999年向金海岸商场和西部外贸公司发出的《到逾期贷款催收通知书》，金海岸商场和西部外贸公司均在上述《到逾期贷款催收通知书》对应回执上盖章确认150万元借款到期未还的事实，并承诺履行还款义务，尽早归还贷款。2000年9月18日，西部外贸公司向建行三灶支行出具的《承诺书》，承诺金海岸商场向建行三灶支行所借150万元贷款的全部本息由西部外贸公司承担还款义务。此后，建行三灶支行分别于2002年7月28日、2004年2月17日向西部外贸公司发出《逾期贷款催收通知书》，西部外贸公司均加盖公司公章予以确认。二审调查结束后，西部外贸公司向本院提交《调取证据申请书》，申请本院向建行三灶支行调取向金海岸商场支付150万元的汇款或转账等支付凭证。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人均确认沙捡金公司所主张的涉案债权系由原始债权人建行三灶支行转让而来，针对西部外贸公司的上诉请求，结合沙捡金公司答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：一、关于涉案债权是否真实发生的问题西部外贸公司上诉主张本案原始债权人建行三灶支行并未向金海岸商场实际出借借款款项150万元，并申请本院依法向建行三灶支行调取向金海岸商场支付150万元的汇款或转账等支付凭证。经审查，为证明涉案债权真实存在，沙捡金公司向一审法院提交了原始债权人建行三灶支行与借款人金海岸商场及担保人西部外贸公司于1992年9月7日共同签订的《借款合同》、金海岸商场于1992年9月7日向建行三灶支行出具的《借据》（存根）、西部外贸公司于2000年9月18日向建行三灶支行出具的《承诺书》，并提交了借款到期后建行三灶支行分别于1994年、1995年、1996年、1997年、1998年、1999年向金海岸商场和西部外贸公司发出的《到逾期贷款催收通知书》，金海岸商场和西部外贸公司均在上述《到逾期贷款催收通知书》对应回执上盖章确认150万元借款到期未还的事实，并承诺履行还款义务，尽早归还贷款，上述证据相互关联、相互印证，能够形成完整的证据链，可以证明沙捡金公司关于本案诉争150万元债权已实际发生的主张。西部外贸公司否认金海岸商场收到涉案150万借款，不仅与该笔借款到期后金海岸商场和西部外贸公司盖章确认建行三灶支行自1994年开始历年来催收该笔150万元逾期贷款的事实相矛盾，而且与其于2000年9月18日向建行三灶支行出具的《承诺书》内容相悖，因此，西部外贸公司申请本院向建行三灶支行调取向金海岸商场支付150万元的汇款或转账等支付凭证，因已无必要，本院不予准许。对西部外贸公司该项上诉主张，本院不予支持。沙捡金公司提供了原始债权的《借款合同》、借据、《逾期贷款催收通知书》以及西部外贸公司出具的《承诺书》等证据，可以证明涉案150万元借款形成的原始债权合法性。自2004年6月28日原始债权人建行三灶支行与中国信达资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》开始，中国信达资产管理公司广州办事处、中国东方资产管理公司广州办事处、深圳市中能建投投资发展有限公司及沙捡金公司依次受让了涉案债权，并分别于受让债权后在《南方日报》上发布转让公告，应依法认定涉案债权已经合法转让，沙捡金公司享有原始债权人的请求权。西部外贸公司上诉主张上述债权转让行为通过《南方日报》发布转让公告不符合债权转让程序，应为无效。对此，本院认为，因法律法规对债权转让通知的具体方式没有规定，且《南方日报》是在广东省内公开广泛发行的报纸，相关债权人在该报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人，并无不妥。二、关于西部外贸公司于2000年9月18日向建行三灶支行出具的《承诺书》的性质问题沙捡金公司主张西部外贸公司出具《承诺书》后涉案债务已经发生转移，并据此明确起诉要求西部外贸公司作为承接债务人承担还款义务，西部外贸公司则主张其出具的《承诺书》并不发生债务转移的效力，其仅是对应承担的担保责任予以确认。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，西部外贸公司出具的《承诺书》并未明确约定免除金海岸商场的还款责任，而建行三灶支行作为原始债权人也未明示认可金海岸商场的债务仅由西部外贸公司来承担。结合西部外贸公司出具该《承诺书》后，建行三灶支行于2004年2月17日向西部外贸公司发出的《逾期贷款催收通知书》中仍将西部外贸公司明确为“保证人”，以及建行三灶支行与中国信达资产管理公司广州办事处于2004年6月28日签订《债权转让协议》中亦明确涉案债务借款人为金海岸商场、西部外贸公司仅为保证人等客观事实。因此，应认定西部外贸公司出具《承诺书》并未发生债务转移的法律效力。沙捡金公司关于西部外贸公司应作为承接债务人承担还款义务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，沙捡金公司作为受让债权人，选择仅起诉保证人西部外贸公司，并在本院二审期间明确表示放弃对借款人金海岸商场主张权利。对此，本院认为，涉案《借款合同》约定“借款到期，金海岸商场如不能按期偿还，由担保单位代为偿还”，应认定为保证方式约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，西部外贸公司应按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”本案沙捡金公司选择仅起诉保证人西部外贸公司而放弃对金海岸商场主张权利，符合上述司法解释的规定。金海岸商场并非本案必须共同进行诉讼的当事人，故对于西部外贸公司提出一审遗漏当事人的上诉主张，本院不予支持。此外，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，因西部外贸公司自愿于2000年9月18日向建行三灶支行出具《承诺书》，且在此后又于2002年、2004年两次盖章确认建行三灶支行发出《逾期贷款催收通知书》，足以证明建行三灶支行转让涉案债权前，在法定期限内多次要求西部外贸公司承担保证责任，西部外贸公司关于其保证责任因超过保证期间应予免除的主张，本院不予支持。综上所述，西部外贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人珠海经济特区西部对外经济贸易总公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年十二月七日书记员  杨文采