福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第190号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1987年5月27日出生于黑龙江省海伦市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月15日被取保候审，2015年8月5日经三明市梅列区人民法院决定逮捕，同日被三明市公安局梅列分局执行逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
辩护人林莉莉，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘岩，男，1987年4月25日出生于黑龙江省鸡西市。因犯盗窃罪于2009年1月9日被黑龙江省鸡西市城子河区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四千元；因犯故意伤害罪于2011年3月18日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年3月12日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人谢某某、刘岩犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月5日作出（2015）梅刑初字第107号刑事判决。在法定期限内，原审被告人谢某某、刘岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢某某、刘岩，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月21日6时40分许，肖某某、王某、秦某（均已判决）和王甲、张某（均系未成年人）等人在三明市梅列区麒麟山公园爬山。途中，肖某某与王某因爱慕王甲争风吃醋，两人发生口角，一行人不欢下山。当走到麒麟山山脚，王某用手推肖某某的肩膀，肖某某捡起地上的石块将王某的头部砸伤，两人随后相互殴打。二人被劝开后，肖某某分别打电话召集肖某甲（已判决）、高某某（另案处理）、“馒头”（在逃）过来帮忙打架，肖某甲最先赶到现场。此时，秦某打电话把王某被人打一事告知刘某某（已判决），刘某某随后在微信群里召集人员到麒麟山帮忙打架，并与石某某（另案处理）一同赶到现场；被告人谢某某、刘岩与曲某某（另案处理）等听到微信语音后也来到现场。高某某、“馒头”赶到现场时，与肖某某、肖某甲一起从随车的后备箱里取出铝制棒球棍1根、木棍3根。王某一方见状从路边捡起石块、竹扫把，与持棍、棒的肖某某、肖某甲和高某某、“馒头”发生互殴。互殴过程中，谢某某夺过对方的棍子并持棍击打对方，刘岩用拳头击打对方。互殴中，肖某某右眼眶、鼻梁、左下颌、左颈部等擦伤，经鉴定其伤情为轻微伤；王某右额、右肩、右大腿中段擦伤，经鉴定其伤情为轻微伤；曲某某因外伤致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折伴肘关节脱位，经手术治疗及功能锻炼，骨折已愈合，肘关节活动轻度受限，经鉴定其损伤程度为轻伤一级；石某某因外伤致左侧顶颞部硬膜下出血、左侧颞叶挫列伤，经鉴定其损伤程度为轻伤一级。
另查明，谢某某于2013年12月25日主动到三明市公安局梅列分局投案并如实供述；刘岩于2014年10月28日在湖南省株洲市芦淞区被公安民警抓获归案。
原判据以认定上述事实的证据有：证人王甲、张某、曹某某、兰某某的证言，同案人王某、秦某、肖某某、肖某甲、刘某某、石某某、曲某某、高某某的供述，现场辨认笔录及指认照片，人像辨认笔录及辨认照片，扣押笔录、扣押清单、说明、发还清单，三明市公安局物证鉴定室三公梅刑鉴活字（2013）213、214、251、（2014）M211号法医学人体损伤程度鉴定书，关于肖某某、王某、曲某某伤情况说明，到案经过说明，（2014）梅刑初字第163号刑事判决书，（2009）城刑初字第8号刑事判决书，（2011）丰刑初字第40号刑事判决书，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，被告人谢某某、刘岩的供述等。
原判认为，被告人谢某某、刘岩积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。谢某某、刘岩等在聚众斗殴过程中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责，因其在犯罪中作用、地位相当，不划分主从犯。谢某某持械聚众斗殴，依法在三年以上十年以下有期徒刑量刑。刘岩曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。谢某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，结合其持械是“夺持对方械具”互殴情节，依法对其减轻处罚。据此，原审依法作出判决：一、被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。二、被告人刘岩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人谢某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：谢某某有自首情节，系初犯、偶犯，又系“夺持对方械具”，主观恶性不大，有悔罪表现，请求对其适用缓刑。
上诉人刘岩的上诉理由：其在聚众斗殴过程中，主动停止斗殴并劝阻他人停止斗殴，属于犯罪中止；其系从犯，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人谢某某、刘岩犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘岩提出，其在聚众斗殴过程中，主动停止斗殴并劝阻他人停止斗殴，属于犯罪中止的上诉理由。经查，刘岩等人积极参加聚众斗殴，并造成多人轻伤、轻微伤的结果，不符合犯罪中止的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某某、刘岩伙同他人积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。谢某某、刘岩在共同犯罪中的作用、地位相当，不宜划分主从犯，刘岩提出其系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。刘岩曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘岩归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。谢某某持械聚众斗殴，犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，结合其持械是“夺持对方械具”互殴情节，并根据谢某某的犯罪事实、情节及审前社会调查报告的意见，依法对其减轻处罚，并可以适用缓刑。谢某某及其辩护人提出谢某某有自首情节，系“夺持对方械具”，有悔罪表现，请求对其适用缓刑的诉辩意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。刘岩提出原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第107号刑事判决的第二项，即被告人刘岩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第107号刑事判决的第一项，即被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。
三、上诉人（原审被告人）谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 陈永辉
二〇一五年十月十日
书记员 李 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。