江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0727刑初115号
自诉人钟伟东，男，1970年10月21日出生，汉族，家住龙南县。
委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
被告人肖飞，男，1971年3月10日出生，汉族，
辩护人王继健，江西仁天律师事务所律师。
自诉人钟伟东以被告人肖飞犯侵占罪，于2017年8月29日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人钟伟东及其委托代理人谢智勇，被告人肖飞及其辩护人王继健到庭参加了诉讼。现已审理终结。
自诉人钟伟东诉称：2010年3月15日，被告人肖飞、自诉人钟伟东等人（乙方）与龙南镇金水社区洪一小组、洪某小组理事会（甲方）签订《合作投资开发合同》，合同约定由乙方提供资金，甲方提供土地开发龙昌商住大楼。2010年3月19日，肖飞、钟伟东、朱某、徐某四人签订《投资合伙协议》，协议约定合伙人的出资额、出资比例及权利义务等。2011年3月15日，肖飞、钟伟东等人与龙南县房地产综合开发公司签订《协议书》、《房地产开发合同》，约定肖飞、钟伟东等人借用开发公司的资质并以其名义负责全盘运作开发“龙南县龙昌商住大楼”房地产项目，肖飞、钟伟东等人向开发公司缴交万元管理费，开发公司不向该项目投资、不参与该项目的经营，不承担经营亏损，不参与利润分配。肖飞、钟伟东等人实际以开发公司内设机构“龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部”的名义独立从事房地产开发经营活动，自主经营、独立核算、自担风险、自负盈亏。期间，徐某、朱某先后退股，其股份由肖飞、钟伟东承受。至此自诉人钟伟东出资9130000元占27.79%比例，被告人肖飞出资23721332.9元占72.21%比例。在经营开发过程中，自诉人认为被告人肖飞涉嫌挪用资金，龙南县公安局在2015年1月7日立案并向自诉人发出《立案告知书》，龙南县公安局委托赣州东升会计司法鉴定定对肖飞挪用和侵占资金进行司法会计鉴定，该鉴定所在2015年6月10日作出《司法鉴定意见书》，明确了被告人侵占和挪用资金的数额。2016年1月13日龙南县人民检察院作出《不起诉决定书》，2016年8月3日赣州市人民检察院作出《刑事申诉复查决定书》，检察院查明：2011年8月10日，开发公司委托借用公司资质的乙方合伙中的肖飞作为龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部的主要负责人，负责管理该项目的日常工作，至2014年10月，其担任该项目的负责人、出纳，负责管理该项目上的资金；检察院认为：肖飞与钟伟东合伙挂靠龙南县房地产综合开发公司成立龙昌商住大楼项目部，借用龙南县房地产综合开发公司名义从事房地产开发经营活动，是公民个人之间的合作、合伙关系。龙昌项目部未经工商行政管理部门登记在册，不属于刑法规定的公司、企业或其他单位。肖飞因此不以犯罪论处。
自诉人认为：即使肖飞不具有职务侵占罪、挪用资金罪的主体资格，但是由于肖飞系该合伙项目的负责人、出纳，负责管理该合伙项目上的资金，其中也包括保管资金的行为，那么肖飞也要构成侵占罪。其中最主要的理由就是自诉人基于其合伙人身份对于肖飞利用其身份保管的合伙项目资金也具有相应份额，肖飞的行为实际上也侵占了自诉人相应份额的资金。肖飞的行为触犯了《刑法》第270条之规定，已构成侵占罪。赣州东升会计司法鉴定所对于肖飞涉嫌职务侵占的数额已有明确界定，所侵占的财务金额为该鉴定意见所反映的数额所对应的自诉人合伙份额。
被告人肖飞辩称：1、自诉所称不是事实，没有理由和根据。2、2014年自诉人已收回了投资款1000多万，当时913万是我帮自诉人担保的，担保了955万。3、2013年左右，出纳是自诉人的妻子，我没有做出纳。4、鉴定报告是我不知情的情况下做出，是单方委托的，鉴定的内容断章取义。
被告人肖飞的辩护人提出的辩护意见为：1、本案是典型因合伙人纠纷引起，有人利用公权力干预了案件，被告人对本案相关事实向有关部门做过报告。2、自诉人和被告人都已确认了合伙关系，也约定了投资比例，也按照比例收回了投资款和利润。3、合伙人的资金不能等同于合伙人保管的资金，项目没有清算，项目没有完成，利润无法计算。鉴定意见书不客观，有半年的财务没有计算进去。被告人的行为不符合刑法规定的侵占罪的要件。
经审理查明：2010年3月15日，自诉人钟伟东、被告人肖飞等人（乙方）与龙南镇金水社区洪一小组、洪某小组理事会（甲方）签订《合作投资开发合同》，合同约定由乙方提供资金、甲方提供土地开发龙昌商住大楼。同日，钟伟东、肖飞等人与龙南县房地产综合开发公司签订《协议书》、《房地产开发合同》，约定肖飞等人借用开发公司的资质并以其名义负责全盘运作开发“龙南县龙昌商住大楼”房地产项目，并支付15万元管理费，开发公司不参与该项目的投资、经营、管理。肖飞等人以龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部的名义从事房地产开发经营活动，自主经营、自负盈亏。
2010年3月19日，肖飞、钟伟东、朱某、徐某四人签订《投资合伙协议》，协议约定四人出资1600万元，合作开发房产地项目，其中朱某、肖飞各占30%，徐某占20%，钟伟东占10%，另一肖姓人员占10%。2010年4月30日，各合伙人召开会议确定朱某为董事长，肖飞为出纳，钟伟东为办公室主任。2010年10月徐某退股，2011年12月朱某退股，所退股份由肖飞、钟伟东承受。2013年4月22日，肖飞、钟伟东股东会议纪要确定股东实际投资额32851332.9元，其中肖飞投入23721332.9元，占72.21%的股份，钟伟东投入9130000元，占27.79%的股份。
2011年1月15日，龙昌商住大楼项目工程召开第一次股东会议，会议决议通过了《龙昌商住大楼项目工程部章程》，明确项目工程部挂靠龙南县房地产综合开发公司，为独立核算单位，自负盈亏，同时会议还确定肖飞为项目工程部经理。2011年8月10日，开发公司委托肖飞作为项目部的主要负责人，负责该项目的日常管理工作。肖飞在2010年3月至2013年4月22日兼任项目出纳以及从2011年8月10日起担任项目部主要负责人，后肖飞与钟伟东发生经济纠纷。2014年6月10日，钟伟东向龙南县公安局报案，龙南县公安局于2015年1月7日决定对肖飞涉嫌挪用资金罪立案侦查，同年6月18日龙南县公安局以龙公刑（经）诉字第（2015）112号起诉书认定肖飞挪用项目部资金1048.008209万元、侵占项目部资金220万元，涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪移送龙南县人民检察院审查起诉。2016年1月16日龙南县人民检察院以肖飞的行为不符合挪用资金罪及职务侵占罪的构成要件，不构成挪用资金罪及职务侵占罪对肖飞作出不起诉决定。2016年8月3日，赣州市人民检察院以赣市检控申刑申复决（2016）3号《刑事申诉复查决定书》决定“维持龙南县人民检察院龙检刑不诉（2016）1号不起诉决定”。2017年8月29日，肖飞以侵占罪为由诉至本院。
以上事实，有经庭审质证的自诉人提交的身份证复印件、合作投资开发合同、投资合伙协议、会议记要、开发工程合同、受案回执、立案告知书、不起诉决定书、刑事申诉复查决定书、司法鉴定意见书、公安局讯问笔录等证据，被告人提交的归还投资金额表、借款凭据等证据予以证实，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”因此侵占罪的侵犯客体依法应为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。本案自诉人钟伟东与被告人肖飞之间是公民之间的合伙关系，不是委托保管关系。且双方合伙项目尚未进行清算，尚无法确定自诉人及被告人各自应得的份额，合伙财产仍处于共同共有的状态。被告人肖飞基于合伙人身份占用的资金，不属于刑法规定的“代为保管的他人财物”，其行为不符合侵占罪的构成要件。综上，自诉人钟伟东未能提供充分证据证实被告人肖飞侵占其合法财产，其控诉被告人肖飞犯侵占罪的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
被告人肖飞无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ： 王 勇
审 判 员 ：钟沈作
人民陪审员 ：廖日升
二〇一八年二月十三日
书 记 员 ：王小霞