陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民初字第00720号
原告张某某，男，汉族，住杨陵区某某路
委托代理人徐某某，男。系原告张某某的岳父。
委托代理人戴某某，陕西凌达律师事务所律师。
被告杨凌某某医院。
住所地：杨陵区某某路。
组织机构代码证：43560000-9。
委托代理人王某某，男。该院医患办主任。
委托代理人乔某某，陕西松意律师事务所律师。
原告张某某与被告杨凌某某医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人徐某某、戴某某，被告杨凌某某医院的委托代理人王某某、乔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称，2011年12月12日19时许，原告驾驶摩托车发生交通事故受伤，随后被送往被告处住院治疗。被告对原告行“左胫骨切开复位钢板螺钉内固定手术”，并实施“左下肢石膏托处固定保护手术”。术后半年，2012年6月13日原告到被告处拍片检查，发现钢板断裂，被告只在外固定上用纱布多缠了几圈了事，在门诊病历本上建议“继续石膏移动至骨折愈合”，并告知原告不需换断裂钢板能长好，当时原告认为医生的建议肯定是对的，并遵从医嘱行事。从2012年6月至2015年3月长达3年时间，原告每年都去被告处拍片检查几次，被告从每一次拍片检查中明知骨折处正在畸形愈合，却没有采取任何补救，致使原告在长达3年时间无法下地走路，身心疲惫，家庭也因病致贫。2014年12月，原告及其亲属实在忍无可忍，遂到区卫生局、信访局、社会事业局等部门信访，在有关部门协调下，被告最终答应先借钱给原告到西安某某医院治疗。住院治疗后，原告现在家养病，但还需做内固定取出手术。从2012年6月起，被告就知道钢板断裂，如果当时给原告说明病情并建议及时更换断裂钢板，原告的损害不会扩大到今天如此严重的程度，根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条及第五十八条的规定，被告医疗行为具有明显过错，应当承担赔偿责任。钢板是被告提供的，且在有效使用期内，是否有质量问题，是被告与产品生产者之间的纠纷，与原告没有直接关系，被告赔偿原告后可以向生产者就质量问题赔偿。因双方协商无果，故原告诉至法院，请求：被告赔偿原告医疗费44901.37元（含475元拍片检查费，票据已丢失）、交通费595元、误工费210000元（从2012年1月计算至2015年7月，每年60000元）、护理费127750元（从2012年1月计算至2015年7月，每年36500元）、住院伙食补助费6400元（32天×100元／天×2人）、营养费38325元（30元／天×365天×3.5年）、精神损害抚慰金100000元，共计527971.37元（后续治疗费、残疾赔偿金待实际发生后主张）。
被告辩称，原告的损害完全是原告不遵医嘱、不配合被告治疗所致，与被告无关。原告张某某于2011年12月12日因交通事故导致“1、左胫腓骨中下段骨折；2、左手第5掌骨基底部骨折；3、左桡骨茎突骨骨折；4、左手小指皮肤挫裂伤清创缝合术后”入住被告处治疗。2012年1月3日好转出院。出院后医嘱：继续左下肢制动4周，术后每月门诊复查X线片。但原告未遵医嘱，没有按时到医院复查，一直到2012年6月13日扭伤后来被告处门诊，X光片显示：内固定物断裂，骨折略移位。后被告建议住院手术治疗，但患者拒绝住院手术，无奈被告采取了石膏制动的保守疗法，同时告知原告如果自行拆除石膏或下地行走造成骨折不能愈合的后果自负，并留下骨科住院部电话，让原告及时联系。原告的伤情不能及时恢复系原告不遵医嘱和不接受被告住院手术治疗导致。依据《侵权责任法》第六十条的规定，患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗导致其受损的，医疗机构不承担赔偿责任。医疗损害责任纠纷实行举证责任正置，原告认为被告存在过错，建议其尽快启动医疗过错的司法鉴定，明确双方责任。被告杨凌某某医院借给原告张某某30000元用于原告在西安市某某医院的治疗，应当予以返还或扣除。
根据原告诉称、被告辩称，确认争议焦点为：1、原告的钢板断裂原因及与被告是否存在因果关系；2、原告的损失数额是多少及与被告的诊疗行为是否存在因果关系。
庭审中原告提供证据：1、常住人口登记卡2份、残疾人证1份、农村居民最低生活保障证1份，证明原告家庭因病返贫；2、杨凌某某公安局交巡警支队二大队杨公交证字（2015）第053号道路交通事故证明1份、杨凌某某医院2012年1月9日诊断证明书复印件1份、住院病案1套、西安市某某医院2015年4月3日诊断证明书1份、住院病案1套，证明原告因交通事故受伤；3、社会事业局文件阅办单1份、杨凌某某信访局群众来访登记转办单1份、反映信1份、杨陵区卫生和计划生育局2015年6月18日关于中止张某某与杨凌某某医院医疗纠纷案的函1份、杨凌某某医院2012年6月13日门诊病历本1份、DR检查报告单6份、X线检查报告单1份、2014年12月23日诊断证明书1份、X光片14份，证明2012年6月至2015年3月因被告医疗过错，未及时告知或建议原告必须重新做换钢板手术，造成原告及其家庭重大损害；4、村委会证明1份、医疗费票据25张（含杨凌某某药房2015年5月3日收款收据1张）、交通费票据23张（附交通费产生原因明细表1份），证明被告应当赔偿原告误工费、医疗费、交通费及计算依据。
被告对证据1、3真实性无异议，证明目的不认可；对证据2无异议；对证据4中村委会证明真实性不认可，不符合证据的形式要件，应当有一章两签字，对交通费、医疗费票据真实性无异议，证明目的不认可。
被告提供证据：1、杨凌某某医院住院病案1套、2012年6月13日门诊病历本1份，证明原告出院时，医院已经履行了告知义务，2012年6月13日原告因扭伤、疼重门诊，医嘱要求收院手术，因原告不同意，采取第2种方案；2、证人尚伟的证言1份，证明在原告出院时，被告医院的医生已告知其出院注意事项。
原告对证据1真实性无异议，证明目的不认可，2012年6月13日门诊医生要求住院治疗，在办理住院手续时，住院部张某乙说能够治好不用住院并填写了第2项建议；对证据2不认可，证人陈述的均没有证据印证，不属实。
本院认证情况：对原告提供的证据1真实性予以认定，但残疾人证系原告妻子徐某乙的，与本案无关联，对其证明目的不予认定，农村居民最低生活保障证可证明原告因车祸致贫；对证据2、3真实性、证明目的予以认定；对证据4真实性予以认定，对村委会证明的证明目的予以认定，但对2012年6月13日之前的医疗票据证明目的不予认定，对2012年6月13日之后的医疗票据证明目的予以认定，杨凌某某药房的收款收据无证据佐证，无法证明与本案有关联，对其证明目的不予认定，对交通费票据中原告称系2011年至2014年的交通费的5张陕西省国家税务局通用定额发票（出租车发票）证明目的不予认定，对其他交通费票据证明目的予以认定。对被告提供的证据1真实性予以认定，证明目的不予认定；对证据2无证据佐证，不予认定。
根据原、被告举证、质证和合议庭认证情况，结合庭审笔录，确认如下案件事实：
2011年12月12日19时许，原告张某某驾驶无号牌二轮摩托车在下川口街道路段由南向北行驶时与一辆对向行驶的正三轮摩托车发生碰撞，造成原告张某某受伤、车辆受损的交通事故。随后，原告张某某被送往杨凌某某医院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨中下段骨折；2、左手第5掌骨基底部骨折；3、左桡骨茎突骨折；4、左小指皮肤挫裂伤清创缝合术后。2012年1月3日原告张某某出院，共计住院22天。出院时情况及医嘱：患者出院时自诉伤口处无疼痛，伤口缝线已拆见伤口愈合良好，无头痛头晕，无咳嗽咳痰，无发冷发热，饮食可，大小便正常。查体一般情况可，心肺腹未见异常。嘱出院后左手及左下肢继续石膏制动2-4周，2-4周后门诊复查，根据骨折愈合情况决定是否去除石膏，去除石膏后在医生指导下开始功能锻炼，2月后根据骨折愈合情况决定是否扶拐下地浮肿活动，每月复查1次X线片，骨折愈合后二次手术取出内固定物，如有不适，随诊。后原告张某某未到杨凌某某医院复查。
直至2012年6月13日，原告张某某到杨凌某某医院复查，门诊病历记载：左胫腓骨双骨折内固定半年，又有扭伤、疼重。Re钢板已断，骨折已开。1、收院手术；孙（注：医师姓氏）2、建议：患者左胫骨骨折内固定术后钢板断裂，骨折线未消失，骨折对位良好，继续石膏制动至骨折愈合。每月复查X片，骨折未愈合前禁止拆除石膏并避免下地行走；3、高钙片1片，2次／日；4、如患者自行拆除石膏并自行下地行走导致骨折移位加剧，骨折不愈合，则后果自负；张某乙（注：医师姓名）5、骨科住院部电话0298701****。后原告张某某遵照医嘱进行复查、治疗。2012年12月23日，被告杨凌某某医院出具诊断证明，记载“检查所见：左胫骨局部轻度畸形，无压痛，复查X线片示骨折线模糊。诊断：左胫骨骨折术后。处理意见：定期门诊复查”。
2015年3月24日，原告张某某到西安市某某医院治疗，X线片示：左胫骨下段钢板螺钉内固定改变，钢板断裂，胫骨向外成角畸形，骨折线消失；腓骨骨折线存在。经诊断为：左胫骨骨折术后畸形愈合。原告于当日住院治疗，2015年3月26日进行左胫骨骨折术后畸形愈合截骨矫形内固定手术，2015年4月3日出院，共计住院10天。出院医嘱：1、出院后继续门诊治疗；2、暂禁止患肢下地及负重活动，床上行患肢各关节功能恢复锻炼，注意口服利伐沙班预防下肢深静脉血栓；3、伤口定期清洁换药、拆线；4、术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定下地时间和进一步治疗方案；5、定期门诊复查，门诊随诊；6、继续内科相关疾病治疗。
2015年8月10日，原告张某某向本院起诉。2015年8月12日，原告张某某提交司法鉴定申请书，申请对钢板断裂原因进行鉴定，后又于2015年8月20日撤回鉴定申请。本院向原告释明：钢板断裂原因、被告诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等属于专门性问题，需要进行鉴定才能确定，但原告坚持认为钢板断裂是在质保期内，医院存在责任，应当进行赔偿，不同意进行鉴定。2015年11月30日，被告杨凌某某医院提出鉴定申请，申请对钢板质量是否合格进行鉴定。原告方对检材真实性提出异议，反对进行鉴定，致使鉴定无法继续进行。
另查明，2015年1月27日，原告张某某的妻子徐某乙就原告张某某与被告杨凌某某医院之间的纠纷到杨凌某某信访局请求帮助协调解决，后该纠纷转由杨凌某某社会事业局处理。期间，原、被告双方均提出要求对植入患者体内的钢板质量是否合格进行鉴定，但因咸阳医学会医鉴办公室只能对患者就医过程中医方的医疗行为进行医疗事故的鉴定，无权对医疗器械的质量进行鉴定，故于2015年6月18日中止了该医疗事故技术鉴定。另，被告杨凌某某医院借给原告张某某30000元用于原告在西安市某某医院的治疗。
本院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告2012年6月13日到被告处复查时，被告首先的治疗方案是收院手术，后采取第二种治疗方案，即被告辩称的保守疗法——继续石膏制动至骨折愈合。被告辩称系因原告拒绝住院手术，故采取保守疗法，但对此被告并未提供有效证据予以证明，且即便是原告拒绝手术，被告应当在诊疗活动中履行告知义务，向原告说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当及时向原告说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向原告说明的，应当向原告的近亲属说明，并取得其书面同意。在庭审中被告认可采取保守疗法可能存在医疗风险，辩称其医务人员已经向原告说明医疗风险，但其提供的证据并不足以证明其充分履行了相应义务。从2012年6月12日原告第一次复查后，至2015年3月份，原告曾多次到被告处复查，被告除要求原告坚持定期门诊复查外，亦未向原告说明医疗风险或替代医疗方案。被告医务人员在诊疗活动中未完全履行告知义务，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，存在医疗过错，本院结合具体案情，酌定被告杨凌某某医院对原告张某某的损害后果承担70％的赔偿责任，原告应承担30%的责任。原告主张被告应当从2012年1月起计算相关损失，但原告左胫骨下段钢板螺钉内固定钢板断裂的原因存在多种可能。本院已向原告释明通过鉴定予以确认，但原告坚持不进行鉴定，且在被告申请鉴定钢板质量时，对检材真实性提出异议，反对进行鉴定，但未能提供有力证据证明，亦未提供其认为真实的钢板，致使鉴定无法进行，故原告应当承担由此造成的法律后果。原告的损失：根据原告提供的医疗费票据认定，从2012年6月13日起医疗费应当为28443.28元；交通费酌定为550元；误工费从2012年6月13日计算至2015年4月3日，即1024天×100元／天=102400元；护理费从2012年6月13日计算至2015年4月3日，即1024天×80元／天=82010元；住院伙食补助费10天×30元／天=300元；营养费10天×20元／天=200元。对精神损害抚慰金因无残疾鉴定，不予支持。故被告杨凌某某医院应当赔偿原告张某某医疗费28443.28元、交通费550元、误工费102400元、护理费82010元、住院伙食补助费300元、营养费200元共计223903.28元的70%，即156732元。扣除被告杨凌某某医院借给原告张某某在西安市某某医院治疗的30000元，被告杨凌某某医院应当赔偿原告张某某126732元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杨凌某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计126732元。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9080元（缓交），由原告张某某承担6900元，被告杨凌某某医院承担2180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 徐 萌
代理审判员 王 琼
人民陪审员 徐亚萍
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王泽飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条?患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条?医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。