中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第90号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：捷高（私营）有限公司。
法定代表人：廖天福，该公司董事。
委托代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人：王孝单。
被申请人（一审原告）：兴南国际有限公司。
住所地：中华人民共和国香港特别行政区新界荃湾蕙荃道怡景园*座**座*室。
法定代表人：许芳芳，该公司董事。
委托代理人：王自强，北京德宝律师事务所律师。
委托代理人：岳中乐。
一审被告、二审被上诉人：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：许建明，该委员会审查员。
再审申请人捷高（私营）有限公司（以下简称捷高公司）因与被申请人兴南国际有限公司（以下简称兴南公司）及一审被告、二审被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第853号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
捷高公司申请再审称：（一）一、二审法院对《中华人民共和国商标法》（2001年修订）（以下简称商标法）第三十一条的认定存在错误，对于著作权的转让情况的过分苛求于法无据。争议商标（见附图）的注册侵害捷高公司的在先著作权，争议商标应予撤销。1、捷高公司在多个类别上早于争议商标取得牛图形商标、引证商标（见附图）的商标权利。捷高公司是牛图形作品及牛图形商标的权利人。捷高公司依据Karl-
HeinzBraun（以下称高尔•海恩•布朗）、JohannBraunKG（以下简称布朗公司）的授权及协议享有向第三方主张牛图形（见附图）的权利。2、兴南公司与捷高公司系皮具、服装行业的同业竞争者。捷高公司于1993年起开始参加香港亚太皮制品交易会展，产品进入香港。兴南公司是该会展的参会者，其住所地为香港。捷高公司的上述商标品牌在香港具有颇高知名度后，兴南公司开始使用争议商标图形。兴南公司存在接触捷高公司的上述商标后恶意的模仿行为。兴南公司对于争议商标并无固有创意。兴南公司在对本案进行争议答辩时称其使用的图形创意为“大耳朵犬”，但在对捷高公司提起异议、争议时又称其使用的图形创意为“牛”。兴南公司在实际使用过程中，无论是商品上，还是经营模式、店面布置，都与捷高公司雷同，存在刻意混淆的行为。3、牛图形的权利人高尔•海恩•布朗、布朗公司以及捷高公司均未许可兴南公司使用该图形。兴南公司注册争议商标的行为未经过著作权人许可，争议商标与捷高公司主张权利的牛图形构成实质性近似，争议商标应予撤销。（二）争议商标违反商标法第二十八条的规定是捷高公司的争议理由之一，一、二审法院对该理由未予审查，违反《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条规定的行政诉讼全面审查的原则。引证商标核定使用的第25类服装带（服装）、鞋等商品和争议商标核准使用的第25类服装、裤子、外套等商品构成类似商品，争议商标与引证商标从外观及整体构成近似，属于在类似商品上使用近似商标。争议商标的注册与引证商标构成类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标的并存会导致混淆误认，争议商标应予撤销。（三）争议商标于2005年5月14日获准注册，已过五年争议期限，捷高公司难以通过再次提起争议申请获得救济。兴南公司的模仿及侵权行为愈演愈烈，还对捷高公司的多个商标恶意提出异议、争议，导致捷高公司多年来受困于商标纠纷。本案争议商标的最终确权，方能定纷止争。提起再审系捷高公司最后的救济途径。综上，请求本院撤销一、二审行政判决；维持商评委作出的第08412号商标争议裁定书；判令兴南公司承担本案一、二审诉讼费用。
商评委提交意见称，商评委已依据生效的二审判决重新作出了商评字（2010）第08412号重审第01136号《关于第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标争议裁定书》，该行政争议裁定已经发生法律效力。二审判决对于是否违反商标法第三十一条的规定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
兴南公司提交意见认为：（一）捷高公司对于牛图形不享有任何著作权权利。1.捷高公司的证据不能证明高尔•海恩•布朗先生享有牛图形的著作权，不能证明高尔•海恩•布朗先生已把牛图形的著作权转让给了布朗公司，更不能证明捷高公司通过商标转让享有牛图形的著作权。捷高公司签订的买卖协议的标的是商标权的转让，不是牛图形作品的著作权的转让。捷高公司受让取得了引证商标并不代表其据此享有图形作品的著作权。中国版权局对颁发的作品登记证书并不进行实质审查，单独的作品登记证书不能直接证明捷高公司享有牛图形著作权。2.捷高公司没有提供高尔•海恩•布朗和KlausBecker（以下称贝克尔）的共同转让证明，更没有提供证据证明引证商标原所有人将其牛图形著作权进行了转让。（二）商评委以及一、二审法院对于争议商标是否违反商标法第二十八条的规定作出了全面审查。争议商标图形与引证商标图形构成近似，但商品不构成类似。（三）争议商标与引证商标都是由简单线条构成的动物图形，两者构成商标的近似实属正常。争议商标系兴南公司独创，不存在对引证商标图形的复制和模仿，未侵犯任何在先权利。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回捷高公司的再审请求。
本院认为，本案的争议焦点为，争议商标的注册是否构成了商标法第三十一条所称的损害他人在先权利的商标；本案是否应当审理争议商标违反商标法第二十八条的规定。
（一）关于争议商标的注册是否构成了商标法第三十一条所称的损害他人在先权利的商标。
对于争议商标是否侵害在先著作权，应当依照著作权法的相关规定，对是否构成侵害著作权进行审查，即争议商标中的牛图形是否与引证商标中的牛图形构成实质性相似，构成侵害著作权的行为。判断的关键在于准确确定牛图形的独创性所在以及争议商标图形是否抄袭了具有独创性受著作权法保护的内容。著作权法并不保护思想本身，其保护的是思想的表达。本案中，争议商标中的牛图形与涉案牛图形相比，均使用简单线条、色块组成的较为抽象的剪纸手法，但两者在牛的整体倾斜角度、色块的弧度、牛角线条的角度以及公牛标志方面存在明显的不同。两者的整体图案尚未达到实质性相似的程度。争议商标中的牛图形并未抄袭涉案牛图形具有独创性的表达，不能认定侵害了在先牛图形的著作权。捷高公司关于争议商标的注册违反商标法第三十一条的申请再审理由，本院不予支持。
（二）关于本案是否应当审理争议商标违反商标法第二十八条的规定。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。捷高公司申请再审认为，二审法院对于争议商标是否与引证商标为类似商品上的近似商标未予审查，违反了行政诉讼全面审查的原则。本院认为，人民法院对商标授权确权具体行政行为是否合法进行审查的范围，一般应当根据当事人的诉讼请求以及理由确定。本案中，捷高公司在评审阶段主张过争议商标与引证商标从外观上及整体构成上均近似，两商标指定使用的商品也类似，违反商标法第二十八条。商评委在第08412号争议裁定中认为，争议商标核定使用的服装等商品与引证商标核定使用的鞋等商品在功能用途等方面存在区别，不属于类似商品，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。在兴南公司提起行政诉讼后，捷高公司在一审答辩中称，第08412号裁定程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。据此，根据当事人的诉辩主张，一审法院将案件的争议焦点认定为争议商标是否侵犯了捷高公司的在先著作权，并无不当。在二审法院审理中，捷高公司的上诉理由以及提交的证据均以一审判决是否符合商标法第三十一条展开。即捷高公司在一、二审审理程序一直未对争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标、违反商标法第二十八条提出过主张。因此，二审法院将争议焦点认定为引证商标中的牛图形相对于争议商标是否构成在先权利，即在先的著作权，并无明显不当。捷高公司申请再审关于二审法院违反行政诉讼全面审查原则的主张，本院不予支持。
综上，捷高公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回捷高（私营）有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 罗 霞
代理审判员 周云川
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张 博
附件
争议商标
牛图形
引证商标