内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内29民终67号
上诉人（原审原告）乌海市黄河房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海渤湾区海河南路（康泰小区南）。
法定代表人张晓云，该公司董事长。
委托代理人马维念，该公司副总经理。
委托代理人刘艳茹，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区青工路4号。
法定代表人秦春，该公司总经理。
委托代理人韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。
上诉人乌海市黄河房地产开发有限责任公司与上诉人包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左商初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌海市黄河房地产开发有限责任公司（以下简称黄河公司）的委托代理人马维念、刘艳茹，上诉人包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司（以下简称包头七建公司）的委托代理人韩承旭，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年4月、6月，黄河公司对其所开发的金域华府住宅小区1、2、5、6、8号住宅楼及地下车库工程公开招标，包头七建公司中标，双方于2011年6月10日、2011年7月1日、2011年8月分别签订《建设工程施工合同》两份、《建设项目工程总承包合同》一份，黄河公司将其开发的金域华府住宅小区1、2、5、6、8号住宅楼及地下车库工程发包给包头七建公司，合同对工程价款、工期、违约责任等进行了约定：其中1、2、5、6、8号住宅楼工程价款为1320元／㎡，5、8号住宅楼竣工日期为2012年5月30日，1、2、6号住宅楼竣工日期为2012年6月30日，并约定承包人未按期竣工验收承担每日5000元的违约金；地下车库工程价款为1320元／㎡，地下车库土方开挖承包单价为16元／立方米，竣工日期为2012年10月30日，每延误1日承担违约金5000元，累计最高赔偿金额为协议书合同价格的5%。合同签订后，包头七建公司开始施工。2013年6月15日，包头七建公司将金域华府小区1、2、5、8号楼交付黄河公司使用；2013年12月底，包头七建公司将6号楼交付黄河公司使用；因在实际施工过程中，金域华府小区一区、二区地下车库增加了延伸段，双方于2014年4月24日签署确认书确认，一区车库延伸段建筑面积2382㎡，二区车库延伸段建筑面积3375㎡，小计5757㎡（结算时以测绘面积为准），合同单价1380元／㎡；地下泵房面积219.88㎡，合同单价1473元／㎡。双方未签订正式合同，地下车库至今未全面完工。因包头七建公司未能及时支付2013年拖欠农民工的工资，造成农民工上访，在盟住建局的协调下，黄河公司同意根据包头七建公司的实际施工进度为包头七建公司预拨付了地下车库工程款110万元整，并于2014年1月26日签订《地下车库施工补充协议》，包头七建公司承诺：1、于2014年3月15日前开工，5月30日前完成施工合同约定的所有工程内容（金域华府地下车库及住宅楼维修），每延误一天，收取违约金每日2万元，非包头七建公司责任造成工程不能按期开工，工期顺延；2、地下车库完工后，包头七建公司于2014年6月15日前将工程决算报黄河公司，每延误一天，收取违约金每日2万元。在2014年7月15日前双方配合完成经双方签字认可的工程决算。如包头七建公司不能按要求提供相关资料，每延误一天，收取违约金每日1万元；3、包头七建公司必须在2014年3月15日前向黄河公司提供1、2、5、6、8号住宅楼书面的竣工验收报告，每延误一天，收取违约金每日1万元。补充协议签订后，包头七建公司没有按约定期限完成工程内容。2014年7月14日，在阿盟住建局、阿盟人社局劳动保障监察支队的协调下，以会议纪要的形式达成协议，协议明确了金域华府小区项目工程决算9800多万元，现已支付8700多万元（包括以房屋、车、建筑材料所抵顶的工程款），扣除预留保修金、税金，加上包头七建公司承建该项目商服楼基础未付款，尚欠工程款约200万元未付。同时明确包头七建公司应于2014年8月30日前竣工交验地下车库工程，并于2014年7月30日前向黄河公司交付金域华府住宅小区1、2、5、6、8号楼的竣工报告和备案手续。包头七建公司未按纪要确认期限履行完毕，住宅楼维修和地下车库工程仍处于停工状态。黄河公司认为包头七建公司未按双方签订的施工合同及补充协议履行合同义务，已构成违约，应根据合同及协议承担相应的违约责任。现黄河公司诉至法院，请求依法判令：1、包头七建公司承担其承建的由黄河公司开发建设的金域华府小区1、2、5、6、8号楼延期交工的违约金4645000元（1、2、6号楼延期交工共计549天，每日违约金5000元，5、8号楼延期交工380天，每日违约金5000元）；2、包头七建公司承担其承建的由黄河公司开发建设的金域华府小区地下车库工程延期交工的违约金3197184.7元（2014年5月30日之前按地下车库工程价款21143694元的5%计算即1057184.7元，2014年5月30日至起诉2014年10月15日，计137天，按每日20000元计算即2740000元，合计3797184.7元）；3、包头七建公司承担延期交付竣工验收报告的违约金2140000元（2014年3月15日至2014年10月15日，计214天，每日10000元）；以上三项合计10582184.7元；4、诉讼费用由包头七建公司负担。另查明，阿拉善盟住房和城乡建设局于2011年10月10日向黄河公司核发了金域华府住宅小区的《建设用地规划许可证》，2011年10月13日核发了《建设工程规划许可证》，2011年12月31日核发了《建设工程施工许可证》，未向金域华府小区地下车库工程核发《建设工程施工许可证》。
一审法院认为，黄河公司与包七建公司通过招投标签订的两份《建设工程施工合同》及《建设项目工程总承包合同》，系当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，法院依法确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当恪守履行。关于包头七建公司是否应当承担金域华府小区1、2、5、6、8号楼延期交工的违约金4645000元。本案中，包头七建公司虽未按合同约定期限交工，但该工程逾期竣工后，黄河公司同意先行接受已完工程且已实际使用，包头七建公司应只承担未完部分工程逾期的违约责任，故法院对黄河公司的该项诉讼请求不予支持。关于包头七建公司是否应当承担金域华府小区地下车库工程延期交工的违约金3197184.7元及承担延期交付竣工报告的违约金2140000元。对此包头七建公司辩称，导致延期交工的主要原因是黄河公司至今未办理地下车库的施工许可证，且增加了施工面积，黄河公司未能及时支付工程款，致使工程逾期，该违约责任应由黄河公司承担。对此该院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”发包方在建筑工程施工开工前未办理施工许可证，是由发证机关责令改正或者处以罚款等处罚措施，这是发包方与行政管理机关之间的法律关系，不是承包方与发包方的法律关系。因此，是否取得施工许可证，不能作为承包方即包头七建公司违约的抗辩理由。因地下车库工程至今未能完工，竣工报告亦未向黄河公司交付，黄河公司主张由包头七建公司承担违约责任应予支持。对于包头七建公司应承担违约金的数额，黄河公司未提交证据证明违约造成的损失，虽然双方对违约金屡有约定，但约定过高，且在履约过程中，黄河公司向包头七建公司支付的工程款中部分存在以房屋、车辆等抵顶，致使包头七建公司资金周转困难，无法发放工人工资，导致工期延误的情形。综上，法院综合考虑包头七建公司合同履行情况、过错程度以及黄河公司预期利益损失等因素，将黄河公司诉请的违约金调整为800000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内向乌海市黄河房地产开发有限责任公司支付违约金800000元；二、驳回乌海市黄河房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费85293.12元，由黄河公司负担78845.12元，由包头七建公司负担6448元。
判决送达后，黄河公司、包头七建公司均不服，分别提起上诉。黄河公司认为一审法院确认包头七建公司承建的楼房存在延期交工的事实，但未判决包头七建公司承担违约责任没有法律依据。黄河公司接受逾期交工工程不影响依据违约条款追究违约责任。双方就地下车库约定的违约金属惩罚性约定，与实际损失无关，一审法院调整违约金没有事实依据。请求：一、依法改判包头七建公司承担由其承建金域华府小区1、2、5、6、8号楼延期交工的违约金4645000元；二、依法改判包头七建公司承担由其承建的金域华府小区地下车库工程延期交工违约金3197184.7元；三、请求包头七建公司承担延期交付竣工验收报告的违约金2140000元；以上合计10582184.7元；四、上诉费用由包头七建公司承担。包头七建公司上诉称一审认定事实不清。在合同履行过程中，黄河公司未按约定支付建筑材料及资金，造成施工延误。地下车库除上述原因外，还包括黄河公司没有办理施工许可证，相关部门责令停工，增加施工面积，变更量大，黄河公司提供施工材料延误等原因。黄河公司未按合同约定工程款支付方式付款。车库补充协议对黄河公司付款迟延没有约定，显失公平。涉案工程已使用多年，共计拖欠工程款3660000元。一审判决适用法律错误。造成本次诉讼和工程延误主要原因是黄河公司没有按照双方给付约定履行，包头七建公司不应承担违约责任。请求撤销阿拉善左旗人民法院（2014）阿左商初字第175号民事判决书第一项由包头七建公司承担违约金800000元，本案一、二审诉讼费由黄河公司承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，包头七建公司提出金域华府小区地下车库未按时交付工程为黄河公司没有办理施工许可证、相关部门责令停工、黄河公司提供施工材料延误等原因。黄河公司是否取得施工许可证系其与建设工程行政管理部门之间的法律关系，不影响包头七建公司按照合同约定履行相应的义务。包头七建公司未提供相关部门责令停工及黄河公司提供材料延误的相关证据，应承担举证不能的责任。包头七建公司提出增加施工面积，变更量大导致施工延误，但双方对地下车库的施工期限并未进行变更，包头七建公司未按照《地下车库施工补充协议》的约定完成工程内容，应当承担违约责任。
法院在支持权利的同时，还要兼顾义务和责任。包头七建公司虽未按合同约定期限交工，但黄河公司已接受已完工程且实际使用，黄河公司在一审判决支持800000元违约金的情况下继续主张对方承担工程逾期的违约责任，不符合双方的权利义务相一致的原则，也超出了建筑行业中施工方获取利益的一般标准。综合全案，对黄河公司的该项上诉请求不予支持。双方在签订合同中未对发包人付款方式进行特别约定，包头七建公司对黄河公司以房屋、车辆抵顶方式支付的工程款已领受，黄河公司在实际履行过程中以不同方式给付工程款并不构成违约。黄河公司给付工程款的方式虽然会对包头七建公司施工资金周转产生影响，但并不必然导致工程延误。故对包头七建公司提出黄河公司未按合同约定工程款支付方式付款导致施工延误的抗辩理由不予采纳。
当事人关于违约金的约定是契约自由原则的具体体现，在依法订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。本案中，双方当事人针对金域华府小区地下车库未按时交付工程的违约事实，预定违约金赔偿数额，是当事人对违约行为所约定的制裁，使违约方支付超过正常计算额度的利益，守约方获得超过正常损失以外的利益。该约定体现当事人的意思自治，且不违背法律规定。故包头七建公司提出该约定显失公平的主张不能成立。但是，缔约当事人的预见性受客观事物复杂性和自身预见能力的限制，有可能造成对将来违约会产生的损失后果无法精确预见，导致出现违约金过高或过低的情况。故对违约金的数额不应当完全放任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金过高过低的判断标准应结合行业利润确定。一审法院根据双方的履行情况，结合建设工程行业利润率，当事人预见能力、过错程度等因素，酌情调整黄河公司诉请的违约金并无不当。故黄河公司提出地下车库约定的违约金属惩罚性约定，与实际损失无关，一审法院调整违约金没有事实依据的主张不能成立。对于包头七建公司提出黄河公司尚拖欠工程款3660000元的请求，不属于本院二审审理范围，应另行解决。综上，黄河公司、包头七建公司的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92075元，由乌海市黄河房地产开发有限责任公司负担80275元，由包头建工（集团）第七建筑工程有限责任公司负担11800元。
本判决为终审判决。
审判长 马卫国
审判员 范海锋
审判员 任 丽
二〇一六年四月二十六日
书记员 李 蓉