江苏省高级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2015）苏行赔终字第00015号
上诉人（原审原告）李雰飞。
委托代理人张经建，江苏卓亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府，住所地南京市鼓楼区山西路124号。
法定代表人曹路宝，该区区长。
委托代理人陆清怡，南京市鼓楼区人民政府法制办公室科长。
委托代理人王玉琦，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人李雰飞因诉被上诉人南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）行政赔偿一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁行赔初字第2号行政裁定，向本院提起上诉。本院2015年7月21日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年10月9日和10月16日公开开庭审理了本案。上诉人李雰飞的委托代理人张经建，被上诉人鼓楼区政府的委托代理人陆清怡、王玉琦到庭参加了两次庭审诉讼。被上诉人鼓楼区政府副巡视员张发轩作为行政机关负责人到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年李雰飞通过改制成为南京广厦房地产开发总公司（以下简称广厦公司）的股东。2007年，李雰飞通过广厦公司股权重组而成为江苏天一创业投资有限公司股东。2014年12月16日，李雰飞因认为广厦公司在其不知情的情况下依据鼓楼区政府2003年2月24日作出的鼓府发（2003）36号《关于同意南京广厦房地产开发总公司实施改制的批复》（以下简称《36号批复》）为依据，非法转让了其在广厦公司的股权、造成了其财产损失、且该《批复》应属无效，而提出国家赔偿申请。鼓楼区政府于2015年2月13日作出（2015）鼓行赔字第01号《行政赔偿决定书》（以下简称《1号赔偿决定书》），认为申请国家赔偿须先确认行政行为违法、且违法行为与申请的损失之间存在因果关系，而《36号批复》是否构成超越法定职权而属无效未经法律程序确认，故其不具有行政赔偿责任，并决定对李雰飞提出的行政赔偿申请不予赔偿。
一审法院另查明：李雰飞曾以广厦公司为被告提起股东资格确认纠纷一案，后经江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第69号民事判决终审驳回诉讼请求。
一审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益、造成损害的，有权在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求，或依法单独提起行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”第二十一条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”本案中，李雰飞因认为鼓楼区政府作出的《36号批复》致使广厦公司将其股权非法转让、致使其财产受到损失，从而单独提起行政赔偿诉讼，但李雰飞并未提供鼓楼区政府作出《36号批复》的行为已被确认为违法的证据，鼓楼区政府对此亦不予认可，故李雰飞的起诉不具备单独提起行政赔偿诉讼应当符合的条件。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（三）项、第（四）项、第三十五条、第三十八条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回李雰飞的起诉。
上诉人李雰飞上诉称，一审认定事实、适用法律均存在错误。确认违法并非行政赔偿诉讼的前置程序。一审法院引用的最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项的规定，与修订后的《国家赔偿法》第九条和第十四条相抵触。且根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，上诉人在未经确认程序之情况下可以直接提起行政赔偿诉讼，而被上诉人的行政行为是否违法应由一审法院确定。请求本院撤销一审裁定，按上诉人一审诉求予以改判。
被上诉人鼓楼区政府未提交书面答辩状，其在庭审中答辩称，一审裁定并不存在法律适用上的错误问题，退一步说即便法律适用存在错误，上诉人要求赔偿的请求依法也不应获得支持。具体理由是：1、案涉的批复是一种行政指导行为，不具有行政强制力，依法不属于行政诉讼的受案范围。2、上诉人的起诉已经超过法定期限，根据《国家赔偿法》第三十九条的规定，申请国家赔偿应当在两年内提出，上诉人至少在2007年11月广厦公司股权重组时就应当知道《36号批复》，其于2015年3月提起诉讼，显然超过了法定期限。3、案涉的批复行为与上诉人所谓的损失之间不存在因果关系。请求本院驳回上诉，维持一审裁定。
上诉人李雰飞提起上诉后，一审法院已将双方当事人在一审中提交的全部证据材料随案移送本院。
本院庭审中，被上诉人鼓楼区政府对一审裁定认定的案件事实的客观真实性无异议。上诉人李雰飞除对一审裁定认定的“2007年，原告通过广厦公司股权重组而成为江苏天一创业投资有限公司的股东”这一事实不予认可外，对一审裁定认定的其他案件事实的客观真实性没有异议。
上诉人李雰飞在本院庭审中称，2011年11月，在其诉广厦公司股东资格确认纠纷一案中，曾申请南京市鼓楼区人民法院调取《36号批复》，在该案第二次开庭时，法院将《36号批复》交予了上诉人。同时提供了落款时间为2013年11月12日的EMS和邮件收据，以及起诉书和证据清单各一份；落款时间2013年11月25日的EMS和邮件收据，以及起诉书和证据清单各一份，用以证明其已于2013年11月12日和11月25日分别向一审法院及本院提起了对《36号批复》的行政诉讼。针对上诉人李雰飞的上述陈述，本院调取了南京市鼓楼区人民法院有关上诉人李雰飞诉广厦公司股东资格确认纠纷一案的诉讼材料。该案2011年10月11日质证笔录明确记载，南京市鼓楼区人民法院依据李雰飞的申请，到鼓楼区政府调取了《36号批复》，交予了李雰飞。
对于南京市鼓楼区人民法院2011年10月11日质证笔录的真实性和合法性，上诉人李雰飞及被上诉人鼓楼区政府均无异议。对于上诉人李雰飞提交的两份EMS和邮件收据的真实性，双方当事人亦无异议，但被上诉人鼓楼区政府认为，两份EMS上内件品名记载为：行政起诉书及证据118页，但所附的证据清单显示仅有56页，两者明显不符，不能够证明上诉人在2013年11月就《36号批复》提起过行政诉讼。上诉人李雰飞称，118页包括证据材料两份计112页、两份诉状和证据清单计4页、原告身份证复印件和代理人授权委托书各1页，以上合计118页，与EMS上内件品名记载的证据118页一致。
本院认为，双方当事人对一审裁定认定的案件事实无异议的部分，应依法予以确认。本院调取的南京市鼓楼区人民法院关于李雰飞诉广厦公司股东资格确认纠纷一案2011年10月11日质证笔录可以证明，上诉人李雰飞至迟应于2011年10月11日知道《36号批复》的内容。
本院庭审中，当事人双方围绕上诉人李雰飞的起诉是否符合法定条件进行了辩论。上诉人李雰飞和被上诉人鼓楼区政府均坚持各自上诉和答辩观点。
本院认为，2012年10月修订的《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。因此，本案上诉人李雰飞在向被上诉人鼓楼区政府申请国家赔偿未果的情况下，有权在向人民法院提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。一审法院以《36号批复》未被确认违法为由，认为李雰飞的起诉不具备单独提起行政赔偿诉讼的条件，裁定驳回其起诉，实属不当。然而，提起行政赔偿诉讼，还应当符合法律规定的起诉期限。2012年10月修订的《国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，上诉人李雰飞仅凭EMS和邮件收据，以及EMS上内件品名注明行政起诉书及证据118页，尚不能够充分证明，其于2013年11月12日和2013年11月25日针对《36号批复》分别向一审法院及本院提起过行政诉讼。同时，本案现有证据已经证明，上诉人李雰飞迟应于2011年10月11日知道了《36号批复》的内容，即便其于2013年11月12日或2013年11月25日提起了行政诉讼，也已超过了两年的起诉期限。本案被诉的《36号批复》系被上诉人鼓楼区政府2003年2月24日作出，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十二条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。对照上述司法解释的规定，应当认定上诉人李雰飞2015年3月提起本案之诉，不符合法定受理条件，一审裁定驳回其的起诉结果正确。
综上，上诉人李雰飞的部分上诉理由成立，但上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 笔
代理审判员 许傲雪
代理审判员 吕长城
二〇一五年十月十九日
书 记 员 吁 璇
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；