浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第653号
上诉人（原审被告）：徐冬奶。
委托代理人：王慧玲、杨文娟。
被上诉人（原审原告）：朱江凌。
委托代理人：周拥军。
原审被告：何显宝。
上诉人徐冬奶为与被上诉人朱江凌、原审被告何显宝房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱江凌诉称：两被告自1962年起形成事实婚姻关系。2007年3月29日经义乌市人民法院判决离婚。2003年下半年，被告何显宝作为原义东工具厂退休职工参加了义乌市建制镇成本价住房申购。按当时义乌市廿三里镇人民政府的相关规定，申购人在一定的期限内如不交纳申购保证金，则申购资格视为自动放弃。被告何显宝无经济条件交纳保证金、其家人也不愿交纳的情况下，不想让指标白白浪费，于是在同年11月24日与原告签订《转让协议》一份，约定：被告何显宝自愿把其所有的廿三里镇成本价住房申购指标一个以58000元转让给原告，原告享有由该指标得到的成本价房的所有权；转让协议经双方签字生效后，原告按廿三里镇人民政府的通知精神，预交保证金5万元，成本价住房的所有款项由原告自行付清等。签约后，原告分四次将转让款58000元支付给了被告何显宝。2003年11月28日，原告以被告何显宝名义向当时的义乌市廿三里镇人民政府交纳了保证金50000元。之后，原告又分别于2007年4月11日、2008年12月12日、2009年12月1日以被告何显宝名义向义乌市廿三里街道办事处预交成本价住房房款100000元、100000元和50000元。2009年12月31日，经公证抽签，成本价住房定位于皇冠花园66号楼1单元1703室（地下二层车位一个，编号A069）。该成本价住房经义乌市廿三里街道安居工程领导小组价格测算，实际房款为269223.35元，原告交纳的300000元（包括保证金和预交款）在扣除实际房款269223.35元、房屋维修基金5527元、煤气管道初装费1800元后，余款23449元已由原告退回。后（2010）金义廿三里民初字第25号判决书和（2010）浙金民终字第1011号民事判决书认定《转让协议》无效。2010年9月13日，原告起诉，要求两被告赔偿房屋增值损失等；2011年3月9日，义乌法院作出（2010）金义廿三里民初字第203号民事判决，对原告主张房屋增值损失以无法鉴定为由驳回，对原告的其他请求予以支持。原告又于2013年2月1日起诉两被告，法院对讼争房地产委托司法鉴定，鉴定市场价值为130万元。后该案因原告未到庭，裁定撤诉。综上所述，现该房地产已经司法鉴定，其增值部分的损失，两被告理应全额赔偿。为此起诉，请求判令：两被告赔偿原告义乌市廿三里街道皇冠花园66号楼1单元1703室（含编号为A069的地下二层车位一个）房屋增值损失1023449.65元及鉴定费4900元。
何显宝答辩称：案件经过多次审理，现在房子是谁的我不清楚。房子现在没有人住，房子名义上是我的，但是实际上我只是在交了6、7千元钱物业费之后领取了钥匙。房屋的产权证也没有办理过。徐冬奶现在去了哪里我不知道，没有商量过。房子的土地是国有的。房屋抽签的时候廿三里镇规定要徐冬奶进行限购。
徐冬奶未答辩。
原审法院认定：被告何显宝与徐冬奶自1962年起以夫妻名义同居生活，系事实婚姻关系。2007年3月29日，双方经本院判决离婚。2003年下半年，被告何显宝、徐冬奶参加了义乌市建制镇成本价住房申购。2003年11月24日，原告朱江凌和被告何显宝订立转让协议，约定何显宝将其所有的廿三里镇成本价住房申购指标作价58000元转让给朱江凌，朱江凌享有由该指标得到的成本价房的所有权。签约后，原告朱江凌分四次将转让款58000元支付给被告何显宝。2003年11月28日，原告朱江凌以被告何显宝名义向当时的义乌市廿三里镇人民政府交纳了保证金5万元。之后，原告朱江凌又分别于2007年4月11日、2008年12月12日、2009年12月1日以被告何显宝名义向义乌市廿三里街道办事处预交成本价住房房款10万元、10万元和5万元。2009年12月31日，经公证抽签，涉诉成本价住房定位在皇冠花园66号楼1单元1703室（地下二层车位一个，编号A069）。该成本价住房经义乌市廿三里街道安居工程领导小组价格测算，实际房款为269223.35元，原告朱江凌交纳的30万元（包括保证金和预交款）在扣除实际房款269223.35元、房屋维修基金5527元、煤气管道初装费1800元后，余款23449元已由原告朱江凌办理退款手续。该房屋自交付之日起由被告何显宝管理。嗣后，原、被告因涉诉成本价住房的权属发生争议，2010年1月25日，该院受理了原告朱江凌与被告何显宝、第三人徐冬奶房屋买卖合同纠纷一案，在该案中，朱江凌请求确认其与何显宝于2003年11月24日签订的《转让协议》合法有效。经审理，该院认为涉案成本价住房系何显宝与徐冬奶在婚姻关系存续期间申购取得，属双方夫妻共同财产，朱江凌与何显宝订立的《转让协议》侵害了共有人徐冬奶的合法权益，应认定无效，该院于2010年4月24日作出（2010）金义廿三里民初字第25号民事判决，判决驳回朱江凌的诉讼请求。朱江凌不服该判决而提起上诉，2010年8月4日，金华中院依法作出（2010）浙金民终字第1011号民事判决：驳回上诉，维持原判。另，2010年1月13日该院还立案受理了原告徐冬奶与被告何显宝离婚后财产纠纷一案，该案原告徐冬奶请求确认义乌市廿三里街道皇冠花园66号楼1单元1703室（含地下车位一个，编号A069号）房产属于其与何显宝共有财产，同时要求依法分割上述财产。经审理，该院于2010年10月20日作出（2010）金义廿三里民初字第21号民事判决，判决确认义乌市廿三里皇冠花园66号楼1单元1703室（含地下车位一个，编号A069号）房产为原告徐冬奶与被告何显宝的共有财产，同时判决确定原告徐冬奶、被告何显宝对上述房产各享有50%的份额。该判决现已生效。2010年9月13日，该院受理了原告朱江凌与被告何显宝、徐冬奶房屋买卖合同纠纷一案，原告朱江凌请求判令：1、二被告共同返还原告指标转让款58000元。2、二被告共同支付原告垫付的成本价住房房款269223.35元、房屋维修基金5527元、煤气管道安装费1800元，合计276550.35元。3、二被告共同补偿原告436414元（以房屋现价值900000元，按房屋增值部分原告得70%计算，具体以鉴定为准）。该院于2011年3月9日作出（2010）金义廿三里民初字第203号民事判决：一、被告何显宝于本判决生效后十日内返还原告朱江凌成本价住房指标转让款58000元；二、被告何显宝于本判决生效后十日内返还原告朱江凌成本价住房房款、房屋维修基金、煤气管道安装费138275.17元；被告徐冬奶于本判决生效后十日内返还原告朱江凌成本价住房房款、房屋维修基金、煤气管道安装费138275.17元；三、驳回原告朱江凌的其他诉讼请求。该判决书同时载明，原告有权主张房屋增值损失，但因涉诉房屋属成本房，目前不能进入市场流通，鉴定机构无法对涉诉房屋的市场价值作出司法鉴定，房屋的增值部分也因此不能明确，故原告朱江凌该项诉请，证据不足，不予支持。2013年2月1日，该院又受理了原告朱江凌与被告何显宝、徐冬奶房屋买卖合同纠纷一案，原告朱江凌请求判令：两被告共同赔偿原告皇冠花园66号楼1单元1703室（含编号为A069的地下二层车位一个）房屋增值损失40万元（具体以鉴定结论为准），原告申请对房屋增值损失进行鉴定。经该院委托，义乌至诚资产评估房地产估价有限公司作出义至资评报字（2013）第0615号资产评估报告，评估结果：义乌市廿三里街道皇冠花园66号楼1单元1703室（含地下二层A069车位）的房地产，建筑面积为138.18平方米，司法鉴定前提下的市场价值为130万元（平均单价为9408元／平方米）。后因该院通知原告开庭原告无正当理由不到庭，该院于2013年7月2日以（2013）金义廿三里民初字第38号民事裁定：本案按撤诉处理。现原告又以上述同样事实和理由向该院起诉。原告为上述鉴定支付鉴定评估费4900元。
原审法院认为：根据生效判决，原告朱江凌和被告何显宝于2003年11月24日就涉诉成本价住房订立的《转让协议》系无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产，生效判决已作出了判决返还。按合同法规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，前述生效判决对原告的损失以证据不足为由未予认定也未处理，损失的承担主体也未明确。根据现有证据，原告的损失，可以从原告因签订房屋买卖合同进而取得房屋所有权，从而获得房屋权利包括增值利益，与原告因与被告何显宝订立的转让协议被依法确认为无效，而丧失了购买其他房屋的机会，从当时情况分析，购买的房屋有增值，根据原告投入购买房屋资金数额及房屋实际价格变动，确认涉案房屋增值损失为现在价值与当初投入成本的差额，即1300000元-58000元-276550.35元=965449.65元；原告的损失还有支出的鉴定评估费4900元。关于损失的承担主体，由于原告自有过错，被告何显宝也有过错，应各半承担各自的责任；被告徐冬奶在合同签订过程中虽无过错，但其与被告何显宝均为实际受益人，按“谁受益，谁承担”原则对被告何显宝应承担的责任应予分担。根据生效民事判决，现讼争房产权属已确定归何显宝和徐冬奶共有且各享有50%的份额，故原告朱江凌的损失965449.65元＋4900元=970349.65元中的一半即485174.8元，应由被告何显宝和被告徐冬奶各半承担。故原告朱江凌的诉讼请求合法有理部分，予以支持。被告徐冬奶经法院合法传唤拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何显宝于判决生效后十日内赔偿原告朱江凌房屋增值和鉴定评估费损失242587.4元。二、被告徐冬奶于判决生效后十日内赔偿原告朱江凌房屋增值和鉴定评估费损失242587.4元。三、驳回原告朱江凌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14542元，由原告朱江凌负担7272元，被告何显宝负担3635元，被告徐冬奶负担3635元。
宣判后，徐冬奶不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决程序违法，未将民事起诉状副本及相关诉讼文书合法送达给其，导致其未能如期参加庭审，致使一审法院作出错误判决。二、诉争房产属于成本价住房，一直未办理房产证与土地证，（2010）金义廿三里民初字第203号民事判决亦认定该房产属于成本房，不能进入市场流通，鉴定机构无法对房屋市场价值进行评估，增值部分不能明确，故驳回了朱江凌的该项诉讼请求。朱江凌在没有任何证据能够证明房屋可以进入流通领域的情况下，再次向法院起诉，同一法院，作出不同判决，而且在明知上诉人没有过错的情况下，判决上诉人与何显宝承担相同的责任，明显错误。三、涉案资产评估报告不应作为本案的定案依据。首先，该评估报告并非因本案而作出，而是为了执行案件，与本案无关，评估报告明确载明只能用于载明的评估目的和用途。其次，评估报告的基准日期为2013年4月25日，而上诉人早在2011年上半年就已将购房款13万余元返还给了朱江凌，2011年到2013年的房屋增值不能由朱江凌享有。最后，评估人员在明知没有房产证与土地证的情况下，仅采用市场法进行测算，根据替代原则简单得出结论，缺乏科学性。四、朱江凌无视诉争房屋不得买卖的事实，在明知上诉人是房屋共有人且不知情的情况下，私自与何显宝签订转让协议，本身存在重大过错。上诉人是受害人，且已履行了返还50%购房款的义务，但仍无法在房屋居住，也不能将房屋出租收益用于必要生活开支，不应承担几十万元的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判徐冬奶不承担任何赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由朱江凌和何显宝承担。
朱江凌辩称：一审程序合法，资产评估报告是法院委托的司法鉴定，评估有效期限是2013年4月25日到2014年4月24日，故一审判决以其作为认定依据是合理合法的。一审认定双方各自承担50%的责任已经充分考虑了本案实际情况，综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何显宝辩称：我同意上诉人的意见。房子既然已经判决给我了，不应还要我拿出钱来，不应该还要几次诉讼。我请求法院公正判决。
二审中，朱江凌、何显宝没有向本院提交新的证据。徐冬奶向本院提交法院诉讼费专用发票2份，证明徐冬奶已经在2011年4月19日履行了（2010）金义廿三里民初字第203号民事判决中所确定的徐冬奶应承担的支付款项的义务。朱江凌、何显宝对该证据没有异议，本院予以认定。
本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2011年4月19日，徐冬奶返还了朱江凌成本价住房房款、房屋维修基金、煤气管道安装费138275.17元。
本院认为：本案二审的争议焦点一是一审送达程序是否不当。徐冬奶主张一审送达程序不当，未将相关法律文书送达给其，导致其未能参加一审庭审。经查阅一审送达材料，一审法院通过法院特快专递的方式，分别于2013年9月11日、2013年11月12日向徐冬奶邮寄送达诉状副本、开庭传票等法律文书，送达地址均为义乌市廿三里街道何宅村5组，分别由署名为“徐冬奶”、“龚香姣（儿媳代）”签收，并注有相应的身份证号码。一审判决亦是通过法院特快专递的方式，送达地址同上，同样由“龚香姣（儿媳代）”签收。二审庭审中，本院要求徐冬奶确认送达地址，其所确认的送达地址仍为“义乌市廿三里街道何宅村5组”。因此，徐冬奶关于一审法院送达程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。二是涉案房屋的增值价格如何确定。徐冬奶上诉称，涉案房屋是成本价房、不能进入流通市场，无法确定房屋的市场价，且涉案评估报告的评估基准日为2013年4月25日，而其早于2011年4月19日履行了返还一半房款的义务，故该评估报告不应予以采信。本院认为，涉案房屋虽为成本价房，但并不代表不存在类似房屋进行市场交易的情形，亦不能代表涉案房屋没有相应的市场价值，且该评估报告系法院依法委托，程序合法，在涉案房屋无法办理相关权证，评估机构借鉴类似房屋的挂牌交易价，在司法鉴定的前提下，予以评估的方法亦无不当之处。此外，二审中，鉴于徐冬奶的上述异议，本院就此要求涉案评估报告的评估机构予以相应回复，评估机构对其采取的评估方法及如以2011年4月19日为评估基准日、涉案房产市场价约为140万元予以了书面回复。虽然徐冬奶对该回复提出质疑，但该回复并不是一个新的评估报告，仅为鉴定机构针对当事人的异议所作的回复意见。综上，涉案评估报告可以作为确定涉案房屋市场价值的依据。因朱江凌与何显宝订立的转让协议被依法确认无效，而丧失了购买其他房屋的机会，从当时情况分析，购买的房屋有增值，一审法院根据朱江凌投入购买房屋资金数额及房屋实际价格变动，确认涉案房屋增值损失为现在价值与当初投入成本的差额并无不当，应予维持。三是徐冬奶应否承担赔偿朱江凌损失的责任。徐冬奶主张其是受害者，并无过错，不应承担相应的赔偿责任。本院认为，虽然转让协议系朱江凌与何显宝订立，但当时如朱江凌不代为缴纳保证金58000元并支付相应的购房款，涉案房屋亦不可能最终由徐冬奶享有50%产权，从而享有涉案房屋的增值利益，故徐冬奶应与何显宝就朱江凌的损失共同承担责任。一审法院从本案实际情况而确定的损失承担比例已充分考虑了各方当事人的权益，并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14542元，由上诉人徐冬奶负担，本院依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年七月二十九日
代书 记员 盛 菲