广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终413号
上诉人（原审被告）：叶世欢，男，1961年6月3日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘东杲，广东迅恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：阳西县市政建设工程总公司，住所地：广东省阳西县福祥一路2号。
法定代表人：谭理安，该公司经理。
委托诉讼代理人：翁文崧，广东真智律师事务所律师。
上诉人叶世欢因与被上诉人阳西县市政建设工程总公司（以下简称市政工程公司）追偿权纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年9月11日，阳江长安石料有限公司与市政工程公司签订《阳江陶粒厂钢结构拆除工程施工承包合同》，将阳江长安石料有限公司陶粒厂钢结构拆除工程发包给市政工程公司施工，约定施工期限从2012年9月12日至2012年9月21日。同日，市政工程公司又将该工程转给叶世欢承包，双方签订了《工程施工管理责任书》一份。为此，阳江长安石料有限公司（甲方）与市政工程公司（乙方）又签订《工程项目承包安全管理协议书》一份，叶世欢作为乙方项目负责人在协议书上签名，王汝部作为现场安全员在协议书上签名。2012年9月13日，阳江长安石料有限公司与市政工程公司签订《补充协议》，约定施工期限延至2012年9月24日。2012年9月12日14时30分许，王汝部在阳江长安石料有限公司陶粒厂钢结构拆除工程工地从事拆除工作时，不慎从高空的铁架上坠落地�，致使头部受伤。事故发生后，王汝部即被送往阳西县中医院抢救治疗。2013年3月18日，王汝部向阳西县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2013年5月27日，阳西县人力资源和社会保障局作出西人社工认字[2013]18号《工伤认定决定书》，认定王汝部所受的伤害为工伤。市政工程公司不服该工伤认定决定，向原审法院提起行政诉讼。2013年10月30日，原审法院经审理后作出（2013）阳西法行初字第6号行政判决书，判决维持阳西县人力资源和社会保障局的西人社工认字[2013]18号工伤认定决定。后市政工程公司不服该行政判决，向阳江市中级人民法院提起上诉。2014年3月24日，阳江市中级人民法院作出（2014）阳中法行终字第6号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年10月25日，王汝部经阳江市劳动能力鉴定专家组鉴定，市劳动能力鉴定委员会核准，综合评定为伤残七�。此后，王汝部向阳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年6月20日，阳西县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳仲案非终字[2014]45号仲裁裁决书，裁决市政工程公司向王汝部支付治疗工伤费用、伙食补助费、交通费用、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共357292.85元并裁决双方的工伤保险关系于2013年9月12日起终结。2014年7月10日，市政工程公司不服上述裁决向原审法院提起民事诉讼。原审法院于2014年10月8日作出（2014）阳西法民初字第817号民事判决书，判决市政工程公司支付王汝部治疗工伤费用、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共217442.82元并判决双方的工伤保险关系于2013年9月24日起终结。市政工程公司不服上述民事判决，向阳江市中级�民法院提起上诉。阳江市中级人民法院于2015年5月4日作出（2015）阳中法民一终字第222号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，因市政工程公司未履行上述支付义务，王汝部向原审法院申请强制执行，案号为（2015）阳西法执字第424号。原审法院依法划拨市政工程公司上述支付款、执行费、案件受理费、迟延履行利息合计224675元。2016年2月22日，市政工程公司诉至原审法院，请求叶世欢赔偿市政工程公司已支付的工伤事故各项补助金和费用224675元以及利息（从2015年12月15日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）给市政工程公司。
原审判决认为：依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承�业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；在明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任并支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。在本案中，市政工程公司将其承包的阳江长安石料有限公司陶粒厂钢结构拆除工程转包给不具备用工主体资格的叶世欢。在叶世欢雇请的工人王部汝受伤后，市政工程公司已承担王汝部的工伤保险赔偿责任，其可向有关事故责任人进行追偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，叶世欢不具备建筑施工资质，其与市政工程公司签订的工程转包合同属无效合同。据此，关于本次事故的过错责任不应以上述转包合同的约定为依据进行认定。另外，无效的合同，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任�本案中，市政工程公司明知叶世欢不具备建筑施工资质，仍将工程转包给叶世欢，在施工过程中也未对工程安全施工进行监督，对涉案事故发生具有过错，应承担相应责任。而叶世欢作为实际用工人，应该预见到高空施工的危险性，但其并未尽到安全注意义务，采取必要措施避免危险的发生，对王汝部在施工过程中摔伤应承担相应的过错责任。综合考虑事故客观事实及双方当事人过错程度，市政工程公司应承担30%的过错责任，叶世欢承担70%的过错责任。关于追偿数额，市政工程公司已依法向王汝部承担217442.82元的工伤保险赔偿责任，该金额应属本案追偿范围。另外，市政工程公司支付的案件受理费、执行费、迟延履行利息合计7232.18元（224675元-217442.82元）是因市政工程公司未依法履行法定义务及未按生效判决履行支付义务产生，该费用应由市政工程公司自行负担。因此，叶世欢应向市政工程公司支付152209.97元（217442.82元×70%）。关于市政工程公司诉请资金占用期间利息损失问题，市政工程公司代叶世欢支付上述赔偿款，造成市政工程公司存在一定的利息损失，市政工程公司请求按中国人民银行同期贷款利率支付利息，并无不当，应予支持。但由于市政工程公司未能举证上述款项支付时间，原审法院认为叶世欢从起诉之日（2016年2月22日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失给市政工程公司，较为合理，即从2016年2月22日起按年利率4.35%（中国人民银行6月内贷款年利率）计算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，�决如下：一、叶世欢在本判决生效之日起十五日内支付152209.97元及利息损失给市政工程公司阳西县市政建设工程总公司，其中利息损失按年利率4.35%，从2016年2月22日起计算至本判决指定还款之日止；二、驳回市政工程公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费2335元，由叶世欢负担1582元，市政工程公司负担753元。
叶世欢不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判叶世欢支付52721.41元给市政工程公司。主要事实与理由：一、市政工程公司与叶世欢签订的工程转包合同无效，根据《中华人民共和国建筑法》第26条第2款的规定，市政工程公司允许不具备施工资质的叶世欢以该企业的名义承揽工程，显然存在主要的过错。二、市政工程公司是一家具有完备的安全生产制度及人员的建筑施工企业，对安全生产事故负有法定的预见、预防和监控的义务，�施工过程中，由于市政工程公司没有派员到场管理安生生产和没有发现施工现场存在的安全问题，导致王汝部发生工伤事故，根据《安全生产许可证条例》第2条及《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第4条的规定，市政工程公司应当承担主要的过错责任。三、事故发生后，叶世欢垫付了王汝部治疗费112000元，该事实经广东省阳西县人民法院（2014）阳西法民初字第817号民事判决书以及广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第222号民事判决书确认，该款应在本案中予以扣减。综上所述，叶世欢与市政工程公司对王汝部的治疗费、停工留薪工资、补助金应各按50%比例承担。王汝部在本次事故中产生工伤事故治疗费、停工留薪工资、补助金共329442.82元，故叶世欢应当支付52721.41元（329442.82元*50%-112000元）给市政工程公司。四、叶世欢应返还市政工�公司已支付的赔偿金，只有在生效判决确定叶世欢应履行义务后，叶世欢才应当支付从该生效判决确定之日起的利息。综上所述，原审法院认定事实错误，酌定叶世欢按70%的比例承担责任不正确。
市政工程公司答辩称：一、叶世欢挂靠市政工程公司与阳江长安石料有限公司签订《阳江陶粒厂钢结构拆除工程施工承包合同》、《工程施工管理责任书》，明确约定如因叶世欢不按安全规范布置施工现场，或安全计划不周、措施不力造成的安全事故，一切责任由叶世欢承担，均与市政工程公司无关。因此叶世欢雇请王汝部在工作过程中发生工伤应由其自行承担全部责任。二、市政工程公司已支付王汝部全部补助金和费用共217442.82元，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险经办机构支付保险待遇后或者承担工�保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关单位、个人要求全额追偿的，而非部分追偿。如果部分追偿，作为社会保险经办机构支付保险待遇后，就造成社会保险基金损失。因此，叶世欢依法应全额支付市政工程公司已代付的款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是2005年1月1日起施行的，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是2014年9月1日起施行的，根据后法优于前法的原则，本案应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》按过错分责是错误的。三、叶世欢在原审中没有请求抵扣其已支付的费用，根据不告不理的原则，叶世欢在二审期间提出此请求依法不应处理。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，叶世欢应支付市政工程公司所有的损失，不存在叶世欢支付的费用由市政工程公司承担的问题。综上所述，叶世欢的上诉请求不成立，应予驳回。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：市政工程公司对叶世欢为王汝部垫付了医疗费112000元的事实没有异议。
叶世欢在二审期间提供了广东省阳西县人民法院（2014）阳西法民初字第817号民事判决书和广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第222号民事判决书，拟证明叶世欢为王汝部垫付了医疗费112000元。市政工程公司在二审期间提供了重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第05414号民事判决书，拟证明承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关单位、个人要求全额追偿�
经质证，市政工程公司认为叶世欢提供的证据不属于新证据，叶世欢没有就该判决的内容提出相关请求。叶世欢则认为市政公司提供的证据与本案没有关联性，不是最高人民法院发布的指导性案件，该个案与本案的法律关系是不一致的。
本院认为：本案是追偿权纠纷。市政工程公司承包阳江长安石料有限公司的陶粒厂钢结构拆除工程后，将该工程转包给不具备建筑施工资质的叶世欢承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定市政工程公司与叶世欢之间的转包行为无效。本案中，市政工程公司将工程发包给不具备用工主体资格的叶世欢施工，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资�的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；在明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任并支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，应由市政工程公司对外承担民事责任。但实质上，王汝部并不是市政工程公司直接聘请的工人，而是市政工程公司将工程转包给叶世欢后，叶世欢自行组织生产期间雇请的工人，王汝部是提供劳务的一方，叶世欢接受劳务的一方。叶世欢作为工程实际承包人，在组织施工过程中，应该预见到高空施工的危险性，但未注意安全生产，未采取安全防范措施，致使王汝部在施工中受伤，具有过错，且未能提供证据证明王汝部有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，叶世欢应承担侵权责任。市政工程公司明知叶世欢不具备建筑施工资质，仍将工程转包给叶世欢，在施工过程中也未对工程安全施工进行监督，故对造成王汝部受伤亦有一定的过错，应承担相应民事责任。综合考虑本案事实，叶世欢是直接接受劳务者，及通过接受他人的劳务获得收益，对工程负有直接管理义务，因此，对造成王汝部损害，叶世欢的过错大于市政工程公司，原审法院考量双方过错程度，酌定由叶世欢承担70%的责任，市政工程公司承担30%的责任正确，应予以维持。叶世欢上诉主张应与市政工程公司各负担50%的责任不当，应不予采纳。
由于市政工程公司在王汝部受伤后，根据已经发生法律效力的广东省阳西县人�法院（2014）阳西法民初字第817号民事判决，履行了支付赔偿款及案件受理费、执行费共217442.84元给王汝部的义务，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，对于由叶世欢承担赔偿责任部分，市政工程公司可向叶世欢追偿，即叶世欢应返还该款的152209.97元给市政工程公司。同理，对叶世欢为王汝部垫付的医疗费用112000元，市政工程公司也应承担30%的支付责任，即市政工程公司应支付该款的33600元给叶世欢。上述两项相抵扣，叶世欢仍应支付118609.97元给市政工程公司，并从市政工程公司代付该款之日起按年利率4.35%计算利息损失给市政工程公司。市政工程公司辩称不应扣减该款的理据不足，应不予采纳。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五�，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初314号民事判决；
二、叶世欢在本判决生效之日起十五日内支付118609.97元及利息损失（利息损失按年利率4.35%，从2016年2月22日起计算至本判决指定还款之日止）给阳西县市政建设工程总公司；
三、驳回阳西县市政建设工程总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费2335元，由叶世欢负担1400元，阳西县市政建设工程总公司负担935元；二审案件受理费2287元，由叶世欢负担1372元，阳�县市政建设工程总公司负担915元。
本判决为终审判决。
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审判长 龙 飘
审判员 何桂霞
审判员 姜玉华
二〇一七年六月一日
书记员 曾秋霞