广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第861号
上诉人（原审原告）朱宥道，男，1969年3月2日出生，住四川省万源市。
上诉人（原审被告）佛山市南海区东诺陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人谭志煊。
委托代理人谭力峰，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人朱慧蔚，广东广立信律师事务所律师。
上诉人朱宥道与上诉人佛山市南海区东诺陶瓷有限公司（以下简称东诺公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，本案判决：“一、被告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内与原告朱宥道补订书面的无固定期限劳动合同。二、被告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年1月3日至3月31日停工期间的工资1425元予原告朱宥道。三、被告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20834.44元予原告朱宥道。四、被告佛山市南海区东诺陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费用7200元予原告朱宥道。五、驳回原告朱宥道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人朱宥道不服原审判决，向本院提起上诉称：东诺公司与朱宥道没有签订书面劳动合同，也未书面约定正常工作时间的工资标准，只是入职时口头约定每月不低于4000元。东诺公司提供了工资表，工资表中有正常工作时间的工资标准，但东诺公司从未通知朱宥道签过工资表，朱宥道没见过也不知道工资表，且工资表经过笔迹鉴定又不是朱宥道的签名，所以工资表中反映的正常工作时间的工资不能视为双方约定的正常工作时间的工资标准。对于正常工作时间工资的认定标准，根据《广东省工资支付条例》第八条第一款的规定“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准”。此条款的规定不是以本年度最低工资标准作为正常工作时间工资，而是规定双方约定的正常工作时间工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。但原审法院却错误的以佛山市本年度最低工资标准作为朱宥道正常工作时间工资标准，原判决适用法律不当。对于正常工作时间工资标准双方未约定的，依据《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定“未约定或约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”。根据以上规定的前半部分，依法应当以佛山市人民政府公布的上年度职工月平均工资3850元作为双方约定的正常工作时间工资；根据后半部分的规定和国务院关于工作时间的规定，应当以朱宥道2013年5月份的工资8915.7元视为东诺公司与朱宥道约定的正常工作时间工资，因为朱宥道在工作期间只有2013年5月出勤24天，才达到了法定正常工作月21.75天。为此原判决适用法律不当。对未签订书面劳动合同二倍工资差额仲裁时效认定有误，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因此未签订书面劳动合同二倍工资差额的劳动争议之日应当为2012年10月15日，因为有银行卡查询记录可以证明东诺公司于2012年10月15日支付2012年8月份工资的事实，也就是证明朱宥道在领取8月份工资时才知道东诺公司未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资，所以2012年10月15日才是未签订书面劳动合同二倍工资差额的申请劳动仲裁的仲裁时效开始计算之日。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定：“因不可抗力或有其正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。因为朱宥道于2013年6月14日受工伤不能行动，在接受工伤治疗，受伤的是腿脚，行动不便。事实上存在仲裁时效中止的情形，2013年10月22日申请劳动仲裁事实上并未超出劳动仲裁时效期间一年的规定。因此东诺公司应当从2012年8月1日开始计算并支付朱宥道未签订书面劳动合同二倍工资差额才合理合法。对停工期间认定有误，东诺公司没有安排朱宥道工作而停工的事实未依法审理认定清楚，如从2012年11月20日至12月26日，没有安排工作，也未支付过任何工资；又如从2013年1月3日至3月31日春节放假期间，在2013年2月27日安排加班一天，支付工资350元外也未安排过工作，但原审判决却把2013年1月3日前的工资认定为2013年1月3日后的工资，原判决认定错误。对低于正常工作时间工资部分认定错误，如果以正常工作时间工资分配形式认定工资分配方案，且朱宥道2012年9月至2013年4月工资都低于正常工作时间工资，2012年12月未支付任何工资的事实，应当依法按照正常工作时间工资标准支付并补足低于部分。同时有东诺公司提供的工资表为证，虽然签名是假，但工资表是真实存在的，以此可以证明东诺公司未足额支付正常工作时间工资的事实。对工资分配认定混乱，在双方都未主张工资分配方案是计件分配方案，抛光线工时单和打托工计件工资核对单是公司内部计算工资的凭证，并非正式工资分配方案证据，但原审判决却认定工资分配方案是计件工资，但对春节放假期间工资却以最低工资审理判决，为此原判决的认定前后自相矛盾。如果以计件工资形式认定就会牵出东诺公司是否足额支付了计件工资和计件加班工资，应当依法审查。
综上所述，原审判决对正常工作时间工资认定错误；误用佛山市最低工资标准作为朱宥道正常工作时间工资标准。对未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效认定有误，对低于正常工作时间工资情况认定有误，对停工期间认定有误，对工资分配方案认定不清，致使对部分事实认定有误。原审判决也未依据法律、法规的规定，以事实为基础，朱宥道对原审第一、四判项服判，故上诉请求：1.东诺公司支付朱宥道2013年1月3日至2013年3月31日春节停工放假期间工资26747.1元（8915.7元×3个月）；2.东诺公司支付朱宥道2012年8月2日至2013年7月2日未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额98072.7元（8915.7元×11个月）；3.东诺公司支付朱宥道2012年9月至2013年4月低于正常工作时间工资差额71764.6元（8915.7元×8个月己付工资9561元）；4.东诺公司承担本案诉讼费用。
上诉人东诺公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院无视东诺公司提交的证据，单方采纳朱宥道的说法认为东诺公司在2013年1月3日至3月31日安排朱宥道放假，应支付停工期间工资1425元没有事实和法律依据。东诺公司在原审中提交工资表、考勤表、春节放假通知三份证据，用以证明东诺公司在2013年1月27日至2013年2月24日春节放假，朱宥道所在岗位于2013年1月14日开始提前放假，其于2013年3月4日回来上班4天，然后请假的事实。同时工资表及考勤表可以证实，朱宥道在2013年1月上班15天、3月上班5天的事实，这些，均可以与朱宥道提交的“信用卡交易明细”相互佐证。该“信用卡交易明细”显示，东诺公司通知银行向朱宥道发放2013年1月工资1573元，3月工资335元。如果按原审判决的认定，朱宥道于2013年1月3日至3月31日均没有上班，东诺公司就不会发放工资。既然原审判决认定东诺公司于2013年1月3日至3月31日期间未安排朱宥道上班，因此应向朱宥道支付停工期间工资1425元，那么就应扣减东诺公司在此期间实际已发放的1、3月工资合计1908元。
二、东诺公司依法无须向朱宥道支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20834.44元及鉴定费7200元。朱宥道作为著名的民间诉讼代理人，长期代理劳动案件，对我国相关劳动法律法规有相当深的研究，东诺公司多次要求其签订书面劳动合同，均被其拒绝，目的就是利用单位急需员工的心理，一直在未签劳动合同的状态下工作。朱宥道明知道东诺公司未签订书面劳动合同的事实及法律后果而故意不肯签订，造成东诺公司违法的事实存在，因此造成的法律后果应由朱宥道承担。同时，2012年8月2日至2012年10月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，事后双方事实已形成无固定期限劳动合同关系，也依法无须再支付未签订书面劳动合同工的二倍工资差额。因为东诺公司不想缠诉，因此在收到仲裁裁决书后并未提起诉讼，但不提起诉讼，并不等于原审法院的该判决是正确的。
而且，朱宥道故意不肯在工资表上签名，每次均以各种理由要求车间管理人员代签，从而造成对工资表上签名的鉴定，东诺公司认为，这是朱宥道故意造成，产生的鉴定费用应由朱宥道承担。
东诺公司上诉请求：1.东诺公司无须向朱宥道支付2013年1月3日到2013年3月31日停工期间工资1425元；2.东诺公司无须向朱宥道支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20834.44元；3.东诺公司无须向朱宥道支付鉴定费用7200元；4.本案的一、二审诉讼费用由朱宥道承担。
双方在二审期间均未提供新的证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案二审时的争议焦点是：1.东诺公司是否须与朱宥道补订无固定期限劳动合同；2.东诺公司是否需向朱宥道支付工资差额；3.东诺公司是否需向朱宥道支付未签订劳动合同的二倍工资；4.本案鉴定费的承担。
一、关于东诺公司是否须与朱宥道补订无固定期限劳动合同的问题。朱宥道于2012年7月2日入职，其入职满一年，东诺公司一直未与朱宥道签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”按照以上规定，东诺公司实际上与朱宥道形成了无固定期限劳动合同关系。虽然东诺公司在庭审中明确表示不愿与其签订无固定期限劳动合同，但是现有证据不能表明双方劳动关系已经解除，且双方已经形成事实上的无固定期限劳动合同关系，故原审判决双方补订书面无固定期限劳动合同并无不当，本院予以维持。
二、关于东诺公司是否需向朱宥道支付工资差额的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第八条第一款的规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。”本案中，东诺公司提交的工资表中记载了朱宥道的正常工作时间工资，但是经过鉴定，工资表中朱宥道的签名并非其本人的签名，朱宥道对工资表中记载的正常工作时间工资也予以否认，因此应视为东诺公司对于朱宥道的正常工作时间工资未举证证明。同时朱宥道主张双方口头约定其正常时间工资不低于4000元／月，但是朱宥道也没有提供证据予以证明，故朱宥道上诉主张其应以2013年5月份的工资8915.7元作为其正常时间工资，没有相关事实与法律依据，本院不予支持。在双方均未举证证明的情况下，按照相关规定，劳动者与用人单位就正常工作时间工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准，故本院以佛山市地区同期的最低工资作为朱宥道的正常工作时间工资。其次，根据朱宥道的工资发放记录显示，其2012年7月至10月、2013年5月、6月的工资数额高于佛山市地区同期的最低工资数额，故其请求东诺公司支付其在此期间的正常工作时间工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。朱宥道2012年11月、2013年4月均出勤10天，东诺公司分别向其发放了748元、833元的工资，且东诺公司在此期间不存在因东诺公司自身原因而产生的停产停工，经本院折算，东诺公司在此期间向朱宥道发放的工资数额不低于佛山市地区同期的最低工资数额，故朱宥道上诉主张在此期间正常工作时间工资差额的理由亦不能成立，本院不予支持。最后，东诺公司2013年1月3日至3月31日放假停工，应按照佛山地区最低工资标准的80%即880元向原告支付2013年1月、2月、3月的工资。虽东诺公司已向朱宥道支付2013年1月工资1573元及2013年3月的工资335元，2013年1月工资已高于佛山地区最低工资，但2013年3月工资低于佛山地区最低工资标准的80%即880元，东诺公司还应向朱宥道支付2013年3月的工资差额545元（880元-335元），故东诺公司应向朱宥道支付2013年1月3日至3月31日停工期间工资合共1425元（880元＋545元）。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
三、关于东诺公司是否需向朱宥道支付未签订劳动合同的二倍工资的问题。本案中，东诺公司主张未签订书面劳动合同的过错在于朱宥道，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资义务。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，即使朱宥道拒绝签订书面劳动合同，东诺公司仍不能免除支付未签订劳动合同二倍工资差额的责任。另外，依上所述，朱宥道上诉主张的正常时间工资差额的理由不能成立，故在计算二倍工资差额时不能将朱宥道主张的正常时间工资差额计入。同时因二倍工资差额属于对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性补偿，不属于劳动报酬的范围，故其仲裁申请期间的起算不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的特殊规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款的一般规定，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日计算。朱宥道于2012年7月2日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付每月二倍的工资，故东诺公司应自2012年8月2日起至2013年6月30日期间向朱宥道支付每月二倍的工资。但由于朱宥道系在2013年10月21日才主张东诺公司关于二倍工资差额的问题，故从该日起倒推一年，东诺公司应支付2012年10月22日至6月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算东诺公司应向朱宥道支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19711.1元，但是仲裁裁决东诺公司向朱宥道支付未签订书面劳动合同二倍工资差额20834.44元，东诺公司未向原审法院提出诉讼，应视为服裁，原审判决东诺公司向朱宥道支付未签订书面劳动合同二倍工资差额20834.44元正确，本院予以维持。双方关于二倍工资的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
四、关于本案鉴定费的承担问题。东诺公司主张朱宥道故意不肯在工资表上签名，并要求车间管理人员代签，因此无需承担鉴定费。但东诺公司对以上主张并未举证证明，东诺公司应承担举证不能的责任。故东诺公司关于无需承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区东诺陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 杜 杰