上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民再10号
抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人(一审被告暨反诉原告、二审上诉人)上海安富建筑安装有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人杨忠军，总经理。委托代理人史里程。委托代理人章海，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被申诉人(一审原告暨反诉被告、二审被上诉人)上海通圆房地产开发有限公司，住所地上海市嘉定区环城路XXX号。法定代表人高铭，董事长。委托代理人吴斌，上海志道律师事务所律师。申诉人上海安富建筑安装有限公司(下称安富公司)与被申诉人上海通圆房地产开发有限公司(下称通圆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2013)沪二中民二(民)终字第2065号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2016年1月20日作出沪检民(行)监字(2015)XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海高院于2016年2月25日作出(2016)沪民抗11号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院的检察官季庆出庭履行职务。申诉人安富公司的委托代理人史里程、章海，被申诉人通圆公司的委托代理人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年5月16日，通圆公司以安富公司擅自停工构成严重违约，致使合同无法履行为由诉至上海市嘉定区人民法院(下称嘉定法院)，请求判令：一、确认双方于2010年3月31日签订的《协议书》及2010年7月6日签订的《合同》于2012年4月25日解除；二、安富公司移交全套施工备案资料；三、安富公司支付逾期竣工违约金6,855,316.42元(以53,893,997元为基数，自2011年5月7日起至2013年1月31止按日万分之二计算)；四、赔偿逾期竣工造成的损失4,757,972.75元(以通圆公司投入工程资金86,556,614元为基数，自2011年5月7日起至2013年1月31日止按年利率7.7%计算，再扣除上述违约金6,855,316.42元)。安富公司则辩称并反诉称，经核算，已完成工程的造价为5,600万元，通圆公司按约应支付80%的进度款为4,480万元，但通圆公司违约，单方要求人工单价按40元/工结算，并按70%比例支付进度款，至今仅支付工程进度款2,750万，并于2012年4月13日单方解除合同。合同履行过程中，通圆公司还擅自将总承包范围内的打桩、门窗、人防消防、外墙保温及贴面等工程分包给案外人，造成安富公司可得利益损失。故同意解除合同，但不同意通圆公司其余诉请。并反诉请求判令通圆公司：一、支付工程款12,019,799元；二、赔偿利息损失2,435,956.15元；三、赔偿可得利益损失300万元；四、支付人工、机械的停窝工损失1,485,900元；五、赔偿脚手架损失3,493,203元。嘉定法院一审查明：通圆公司系嘉定区棋盘路南侧、永靖路东侧商品住宅用房工程项目的开发商。经通圆公司与安富公司协商，通圆公司将该工程指定由安富公司总承包，双方于2010年3月31日签订《协议书》一份，约定：总承包范围为基坑维护、建筑安装工程、道路、围墙等，其中打桩工程、门窗工程、人防消防工程、外墙保温及贴面、电梯、电表箱、智能化、绿化工程等由通圆公司直接发包，安富公司做好配合工作；工程款的结算方式为按上海市“九三”定额按实结算总价后下浮7%，另按结算总价的5%返还通圆公司，通圆公司直接发包的分项工程由安富公司收取配合费(其中打桩工程按5%收取)，材料和人工费差价按每月建材与造价资讯给予补差；付款方式为基础工程完工后按实际完成的工程量支付50%的工程款、主体结构完成后支付70%、项目全部完成后支付80%、项目验收合格后支付90%、项目结算后支付95%、其余5%尾款在保修期满后支付；本协议与以后签订的工程合同及补充协议有冲突之处，仍按本协议执行。协议签订后，通圆公司就上述建设工程施工项目进行公开招标，安富公司以工程款人民币53,893,997元(以下币种均为人民币)的投标报价中标，该报价内容包括了通圆公司直接发包的打桩、门窗、保温、消防、智能化、电梯、绿化及外墙石材饰面工程的预算价。安富公司的投标文件载明：土方未按大开挖考虑，地下室基坑维护未计入总价，具体情况待中标后按合同约定执行；工期420天，每延迟一天，安富公司愿意接受工程结算总价万分之二的处罚；投标文件作为约束双方合同文件的组成部分等。安富公司中标后，双方于2010年7月6日签订《上海市建设工程施工合同》(以下简称《合同》)一份，并向建设行政管理部门进行备案。该合同主要约定：安富公司工程承包范围为桩基工程、基坑维护、建筑安装工程、道路、围墙等；工期420天；价款53,893,997元。其中通用条款约定：通圆公司未按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，通圆公司雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工，以及设计变更和工程量增加等原因造成工期延误的，经工程师确认后工期相应顺延；实行工程预付款的，应在开工后按约定的时间和比例逐次扣回；安富公司应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告；在确认计量结果后14天内，通圆公司应支付工程进度款，应扣回的预付款与进度款同期结算，工程量确认增加的工程变更价款作为追加合同价款与进度款同期支付；通圆公司不按合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，安富公司可停止施工，通圆公司应承担违约责任。合同履行时发生争议，除出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，并保护好已完工程：(1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；(2)调解要求停止施工，且为双方接受；(3)仲裁机构要求停止施工；(4)法院要求停止施工。因一方违约致使合同无法履行的，对方可以解除合同。专用条款约定，合同价款采用可调价的计价方式，调整方法“按补充协议相关条款执行”；工程款支付方式为“本合同签订后支付10%、每月付进度款80%、竣工验收后付5%、保修金额为5%”；通圆公司指定分包项目按补充协议的相关条款执行；外来民工综合保险费用由通圆公司支付；补充条款另约定，施工期间人工单价结算方式按上海建设工程建材与造价资讯信息价取上值单价结算、主材单价按信息价平均值结算。合同签订后，双方未就上述合同另行签订“补充协议”。2010年8月15日，安富公司以具备开工条件为由向通圆公司及监理单位申请开工。经审核同意后，安富公司于2010年8月18日开工。工程施工期间，通圆公司将桩基、基坑维护和土方等单项工程指定分包给案外人施工，并由通圆公司与案外人结算工程款；因安富公司施工不规范、存在安全隐患等原因，监理单位多次责令安富公司暂停施工，进行整改；设计单位对部分工程结构施工图纸进行局部设计变更。2010年10月至2011年6月，通圆公司共支付安富公司工程款2,800万元，其中通圆公司于2011年6月10日交付安富公司到期日为2011年12月8日面额合计1,000万元的银行承兑汇票5张，双方书面确认通圆公司实际支付工程款1,000万元。期间，安富公司出具的工程款发票金额为3,300万元。2011年9月起，双方就工程进度款结算、人工补差等事项发生争议。因协商未果，安富公司于2011年11月起停止施工。停工时，安富公司施工至主体工程结构封顶状态，工程质量经验收合格。事后，双方就工程进度款的结算及复工问题仍无法协商一致，2012年4月13日通圆公司书面通知安富公司于2012年4月25日解除合同。嘉定法院审理中，经双方申请，嘉定法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司(以下简称鉴定单位)对下列项目进行司法鉴定：1、根据双方签订的施工合同的合同价(预算价)审定安富公司实际完成工程量所对应的工程款(预算价)；2、根据双方签订的施工合同约定的420天工期审定安富公司未完成工程量所对应产生的工期；3、对安富公司施工签证工程量及材料人工补差进行审价；4、对安富公司人工、机械、停窝工损失进行审价。鉴定单位于2013年1月17日出具司法鉴定意见书，载明：(一)关于造价的鉴定意见：1、安富公司实际完成部分的预算价为32,351,929元；2、安富公司实际完成部分的材料补差为2,799,020元；3、安富公司实际完成部分的人工补差为8,067,189元；4、安富公司实际完成部分的签证、配合费等其他费用为1,260,114元(其中环境保护、安全、文明施工费30万元、样板房及灰饼81,196元、签证及联系单705,443元、灌注工程配合费100,833元、安富公司垫付水电费72,642元)；以上四项造价共计44,478,252元，该造价尚未考虑5%的工程返利。(二)安富公司未完成工程所对应的工期约为158天。(三)对安富公司人工、机械、停窝工损失的计算待法院明确违约责任后再行审价。(四)对双方就造价争议部分说明如下：1、关于基坑维护和土方工程。通圆公司提供了基坑维护和土方工程的分包合同(其中基坑维护工程的合同价为3,602,304元、土方工程的合同价为150万元)及结算清单(无通圆公司与分包单位的签章)，安富公司未提供与第三方签订的合同；根据双方所述及所提供的资料，初步可判断基坑维护和土方工程实际为第三方施工，故未将该两项工程列入上述造价，建议根据分包工程造价给安富公司计取一定的配合费，配合费率由双方协商或法院裁决。2、关于材料补差。根据双方所述及所提供的资料，该工程开工时间为2010年8月，前期施工内容工程桩及基坑维护、土方工程是通圆公司另行分包，安富公司实际施工时间为2010年11月至2011年11月；合同约定主材单价按施工期间信息价均值进行结算，现因双方对“施工期间”的理解存在差异导致补差价格存在差异，上述造价暂按2010年8月至2011年11月计取主材价格，最终按何种方式结算由法院裁决，安富公司主张的结算方式比通圆公司的多541,547元。庭审中，鉴定人员针对当事人的异议到庭接受质询，其表示，配合费率的行业标准一般在2%－6%；人工补差计算标准依据备案合同的约定，如按照协议书的约定可取信息价的均值；安富公司对材料补差的结算方式也可行，由法院依据合同约定处理。针对基坑维护和土方工程的配合费率，通圆公司同意按照合同价的5%结算工程款，但安富公司不同意，要求通圆公司赔偿相应的可得利益损失。一审审理中，双方经协商于2013年1月31日办理涉案工程的移交手续，约定除斜泾河南面的临时生活设施和施工区域南面的彩钢板围挡及东面的5间办公房(无施工签证单)等临时工程由双方再作协商暂不移交外，其余工程已由通圆公司接收，并约定安富公司应于2013年4月15日前按照“建设项目(工程)竣工档案归档范围”的要求移交施工资料。同日，通圆公司支付安富公司工程款500万元。之后，双方对暂未移交的临时工程的补偿金额未协商一致。为此，通圆公司诉请要求安富公司拆除未移交的临时工程，返还占用的施工场地；安富公司不同意，要求隔离后自行使用。另，安富公司至今未移交任何施工资料。嘉定法院经审理后认为，本案主要争议焦点为：一、安富公司停工时，通圆公司是否拖欠工程进度款。二、安富公司已完成工程的价款结算问题。关于争议焦点一。嘉定法院认为，双方的主要分歧在于工程进度款的结算标准。通圆公司认为，应以预算价为基础，按照《协议书》约定支付完成工程量70%进度款。安富公司认为，应以结算价为基础，按照《合同》约定支付完成工程量80%进度款。法院认为，首先，进度款的结算应有明确的合同价款作为基础。虽然《协议书》与《合同》均约定了进度款的结算方式，但《协议书》未约定合同价款，不具有可操作性；且《合同》签订在后，故应以《合同》约定结算进度款。其次，根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定及《合同》约定，进度款应依据合同价款与追加合同价款同期结算；合同价款调整内容以及索赔事项应在工程完工后进行竣工结算。本案中，合同价款包括了由通圆公司直接分包的部分单项工程价款，而安富公司实际施工内容为建筑、安装工程，由于安富公司未按约逐月向通圆公司提交工程量报告，无法确定每月应支付的进度款，故法院以双方发生争议时安富公司已完成的工程量所对应的报价以及签证工程价款为基础判断通圆公司是否按照《合同》约定支付完成工程量80%的进度款。至于人工、材料补差及配合费等涉及合同价款调整内容则应在工程竣工时结算，不应列入进度款结算范围。根据鉴定结论，安富公司实际完成工程量对应的预算价为32,351,929元、签证工程造价为705,443元，故通圆公司应按照80%的比例支付进度款26,445,897.60元。现通圆公司支付的进度款合计2,800万元，故通圆公司已不拖欠安富公司进度款。安富公司以通圆公司拖欠工程进度款为由停止施工，理由不成立。安富公司停工后经通圆公司多次催告仍不复工，造成合同无法继续履行，安富公司的行为已构成根本违约，通圆公司依法享有合同解除权，其要求确认合同解除的诉讼请求应予支持。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现就通圆公司诉请的其他事项作如下分析。一、关于工程和施工资料移交的问题。合同解除后，安富公司应将设备和人员撤出施工场地移交已完成工程，并应将其施工阶段的相关施工资料(文件)整理后随工程一并移交通圆公司。诉讼中，由于双方当事人对合同解除均无异议，故为避免损失扩大，法院在具备工程移交的条件下即组织双方进行协商，并就工程及施工资料的移交和通圆公司先行支付部分工程款等问题促成双方达成一致意见。但通圆公司履约后，安富公司至今仍未按“建设项目(工程)竣工档案归档范围”的要求移交任何施工资料，且在双方进一步协商不成的情况下，继续占用未移交的施工场地。安富公司之行为有违诚实信用，应承担相应的民事责任。通圆公司主张移交施工资料并要求安富公司拆除未移交的临时工程返还施工场地的诉讼请求，应予支持。二、关于逾期竣工违约金的问题。法院认为，合同约定工期为420天，开工日为2010年8月18日，故应于2011年10月11日竣工。但安富公司逾期竣工，至2013年1月31日工程移交日的逾期天数为478天，加上安富公司未完成工程所对应的工期为158天，故安富公司共逾期竣工天数为636天。合同约定，安富公司如延误工期的，应按工程结算总造价的日万分之二接受处罚。故安富公司应承担支付逾期竣工违约金的民事责任。由于工程尚未竣工结算，但根据安富公司已完成工程的造价推算，该工程结算总造价明显高于合同预算价。故通圆公司以合同预算价作为违约金计算基数要求安富公司支付相应逾期竣工违约金，属合理范围。至于安富公司提出通圆公司拖欠预付款、将打桩、基坑维护、土方工程分包案外人施工以及设计变更等影响工期的问题。法院认为，安富公司作为工程的总承包人，理应对工程进度、施工安全和质量负责；且根据合同约定，上述原因造成工期延误的，安富公司应就延误的工期向通圆公司书面报告，由通圆公司确认后工期顺延。但在施工过程中，安富公司未按照合同约定就上述原因可能导致的工期延误向通圆公司书面报告，故应自行承担相应的法律后果。三、关于工期延误造成的损失问题。法院认为，由于涉案工程系商住楼项目，通圆公司开发后通常会及时转售以获取资金，一旦安富公司延误工期，将对通圆公司回笼资金造成一定的影响，从而增加通圆公司的财务成本(如贷款利息的增加等)。但通圆公司主张实际投资金额的相关证据，除银行贷款4,000万元可以确认外，其他证据缺乏关联性，不能证明其目的。因此，综合本案实际情况，上述违约金已足以弥补通圆公司主张的经济损失，故对于通圆公司的该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点二。根据鉴定结论，安富公司已完成工程造价为44,478,252元，对此予以确认。现就双方争议的几项内容作如下分析。一、关于人工补差和返利问题。双方签订的协议书和施工合同对此约定不一致，其中协议书约定人工按每月建材与造价资讯给予补差，并约定结算时返还通圆公司总价的5%；而施工合同约定人工按建材与造价资讯信息价取上值单价结算，未约定返利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，鉴定单位虽然按信息价最高值为上值计算人工补差标准，但并未超出备案合同对人工补差计价的约定范围，故通圆公司要求对人工补差取中间值并按协议书约定给予结算价5%返利的意见，难以支持。二、关于材料补差问题，主要是双方对“施工期间”的理解不同。合同约定，施工工期为420天，系从工程开工日起至工程竣工日止，该工期是针对安富公司作为总承包人的整个工程的施工工期。根据查明的事实，安富公司于2010年8月18日开工，并于2011年11月停工。故安富公司的施工期间应自2010年8月18日至2011年11月，鉴定单位以此期间计算材料补差并无不妥，予以采纳。三、关于基坑维护和土方工程的配合费是否应计入安富公司造价的问题。根据合同约定，该两项工程系安富公司总包内容。但安富公司在报价时对基坑维护未作报价，土方未按大开挖考虑；且在合同签订后，该两项工程由通圆公司直接分包案外人施工，安富公司并未提出异议。因此，视为双方在合同签订后通过实际履行的方式变更了安富公司实际施工内容。现通圆公司同意将该两项工程参照协议书约定给予安富公司合同价5%的配合费，符合行业惯例，亦与法不悖，应予准许。根据通圆公司提供的分包合同，基坑维护工程的合同价为3,602,304元、土方工程的合同价为150万元，故上述工程的配合费为255,115.20元，该款应计入工程造价。四、关于质保金问题。合同约定，保修金为结算价的5%。但对质保期限未作约定。根据《建设工程价款结算暂行办法》规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的，从其约定)。故通圆公司要求付款时保留5%质保金，应予准许，质保金待工程交付使用一年质保期到期后双方另行清算。五、关于通圆公司主张的扣款问题。审理中，通圆公司要求在结算工程款时扣除其代安富公司支付的补桩费用、临时设施、材料转让费、施工交易费、奚建令钢筋款以及综合保险费。但根据通圆公司的相关证据，除安富公司确认并同意扣除的施工交易费7,185元外，其他证据均不具有证明力。故对于通圆公司要求结算时扣除施工交易费7,185元予以确认。综上，通圆公司应支付安富公司工程款合计44,733,367.20元，保留质保金2,236,668.36元，再扣减其已付工程款3,300万元及代付的施工交易费7,185元后，通圆公司还应支付安富公司工程款9,489,513.84元。至于安富公司反诉主张的其他诉讼请求。法院认为，一、涉案工程系安富公司违约中途停建，故其要求赔偿可得利益损失、停窝工损失、脚手架损失没有法律依据，不予支持。二、通圆公司已足额支付工程进度款，因安富公司违约导致合同解除，工程款尚未结算，故其要求赔偿利息损失没有法律依据，不予支持。三、安富公司要求通圆公司承担票据贴现损失，应提供通圆公司在交付票据时应支付到期工程款而未付，安富公司已支付贴息的相关证据，现安富公司未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。通圆公司交付安富公司票据时，双方订有书面协议确认通圆公司实际支付工程款为1,000万元，并未约定提前承兑的银行贴息如何承担，因此，该票据对应结算账款为1,000万元，并无其他纠纷。故对于安富公司要求通圆公司赔偿票据贴现损失的诉讼请求，不予支持。综上，双方当事人间建设工程施工合同关系成立，双方均应严格按约履行各自义务。安富公司擅自停工已构成根本违约，应承担相应的民事责任。合同解除后，通圆公司亦应承担支付工程价款的义务。嘉定法院据此作出判决：一、确认通圆公司、安富公司于2010年3月31日签订的《协议书》及2010年7月6日签订的《上海市建设工程施工合同》于2012年4月25日解除；二、安富公司应于判决生效之日起十日内拆除涉案工程施工场地内位于斜泾河南面的临时生活设施和施工区域南面的彩钢板围挡及东面的5间办公房，并恢复原状后将上述施工场地移交通圆公司；三、安富公司应于判决生效之日起十日内按照“建设项目(工程)竣工档案归档范围”的要求移交通圆公司相关施工资料；四、安富公司应支付通圆公司逾期竣工违约金6,855,316.42元；五、通圆公司应支付安富公司工程款9,489,513.84元；六、上述第四、五项款项相抵后，通圆公司应于判决生效之日起十日内支付安富公司工程款2,634,197.42元；七、驳回通圆公司的其他诉讼请求；八、驳回安富公司的其他反诉请求。一审法院判决后，安富公司不服，向本院提起上诉称：通圆公司支付的2,800万元中，有500万元应是预付款而非进度款，故通圆公司支付的工程进度款为2,300万元。按双方合同约定，人工费、材料费应与进度款同期结算，而非原审法院认定的应在工程竣工时结算。依此计算，按司法鉴定报告确定的材料补差2,799,020元、人工补差8,067,189元及预算价32,351,929元，合计应为43,218,138元，按80%计算的进度款应为34,574,510.40元，通圆公司仅支付2,300万元，故违约方是通圆公司。即使按原审认定的仅以预算价(包括签证)计算，通圆公司支付的进度款亦未达到双方约定的80%。故原审法院认定停工时，通圆公司没有拖欠工程款是错误的。通圆公司支付500万元预付款的时间是2010年10月28日，按双方合同的约定，支付预付款7日后开工，故开工日期应为2011年11月4日，而非原审法院认定的2010年8月18日。若以2010年8月18日为开工日期，则8月18日至11月4日期间不应计入工期。因实际施工日期为2010年11月至2011年11月，故补差也应以此期间计算，工程结算款应增加541,547元。本案所涉工程合同已经解除，双方已于2013年1月31日办理了工程交付手续，保修期应以此起算，至2014年1月31日，通圆公司应支付5%的质保金。据此请求撤销原审判决第一项，改判合同因通圆公司违约而解除；撤销原审判决第二、四项，改判不支持通圆公司该项诉请；撤销原审判决第五项，改判通圆公司支付工程款12,274,914.20元以及逾期付款利息(按同期银行贷款利息计算)；撤销原审判决第六项；撤销原审判决第八项，改判支持安富公司原审时的反诉请求。被上诉人通圆公司答辩称：安富公司的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。涉案工程原已由他人开工建设，因安富公司要求由他做，通圆公司赔偿他人损失后，先后与安富公司签订了《协议书》和《合同》，其中第一份《协议书》是双方真实意思表示，备案合同也明确按《协议书》约定为准，故通圆公司只需支付70%的进度款，原审法院认定应付80%进度款没有依据。按建筑行业的通常做法，工程款按合同约定支付；人工、材料补差及其他费用在工程完工决算时结算；返利没有明确可在每笔结算时返还。本案中不存在预付款的情况，即使有预付款，在开工后自然转为进度款，故在诉讼前，通圆公司已支付2,800万元，相对于安富公司已完成的工程量，通圆公司履行了付款义务，没有违约。按约工期为420天，现根据司法鉴定意见，安富公司未完工程量所对应的工期约为158天，显属违约。延误工期是因安富公司施工质量不合格被监理责令停工返工所致。安富公司要求同期结算人工、材料补差，从施工到诉讼，通圆公司一直不同意安富公司这一做法。《协议书》与《合同》就此约定不一是双方产生纠纷的重点之一。通圆公司不同意按最高价给安富公司补差，《合同》是交由安富公司代为备案，通圆公司在发现该条款后要求与安富公司协商，按嘉定地区均价30元进行补差未果。双方合同对于何种情况可以停工是有约定的，安富公司停工是违约。在安富公司停工后，通圆公司一再要求其复工未果，通圆公司才不得已解除了合同。因安富公司违约，给通圆公司造成包括银行贷款利息、房价下跌、因延期交付而需对购房者承担违约责任等经济损失，均应由安富公司承担。因违约方是安富公司，故对其反诉请求不应予以支持。本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审认为，涉案工程施工过程中，因双方当事人对工程进度款的支付、人工补差等事项发生争议，安富公司停止施工，进而引发本案诉讼。根据审理查明的事实，在双方签订的《协议书》与《合同》中，就双方争议的进度款支付比例、人工补差等条款的约定是不一致的。虽然通圆公司称《合同》中的相关约定系安富公司借代为办理备案手续时擅自添加，对此安富公司予以否认，而通圆公司未能提供任何证据证明自己的主张，故对通圆公司该主张，不予采信。就上述冲突条款的适用，原审法院依据最高人民法院相关司法解释的规定，认定应适用《合同》的约定，就此本院认同原审法院的观点，不再赘述。对于合同的解除，现双方均无异议。合同解除后，安富公司作为施工方，理应撤离施工场所、移交施工场地及施工资料。安富公司上诉不同意移交相应的施工场地，理由欠缺，本院不予支持。就安富公司已完成工程造价的审价鉴定意见，通圆公司认为不应按最高值确定人工补差标准，而安富公司则认为材料补差的期间应为2010年11月至2011年11月。就上述人工、材料补差的取值标准及期间问题，原审法院所作认定亦无不当，对双方当事人对工程造价的异议，本院均不予采纳。对于履约过程中，是何方违约，双方当事人存有争议。通圆公司认为，安富公司擅自停工，且在通圆公司一再敦促下不复工，构成违约，并就此行使了合同解除权。安富公司则认为，通圆公司未按约给付工程进度款，导致安富公司停工，故违约方是通圆公司。根据双方在停工前后往来函件的意思表示，导致安富公司停工的主要原因在于安富公司要求通圆公司在支付进度款的同时给付人工、材料补差，而通圆公司对安富公司主张的补差标准有异议，要求重新协商并不同意在给付进度款时进行补差。对于相应的人工、材料补差是否应在给付工程进度款时同期结算，双方在《合同》中并未明确约定，且对于补差标准，即使按《合同》的约定，也会存有歧义。故安富公司要求同期结算补差，缺乏合同依据。如不考虑补差的因素，鉴于双方约定通圆公司应按安富公司完成工程量的相应比例支付进度款，而在履约过程中，并不存在安富公司按月申报工程量，由通圆公司审核后按约支付相应比例进度款的事实，且一般在工程完工结算前，对于安富公司所完成的工程量，只能是根据形象进度进行的估算。在双方当事人争议发生时，安富公司主张的已完工工程量超过5,000万元，通圆公司则认为工程量为3,000余万元，结合审理中经审价确定的已完工工程量可见，通圆公司的主张与实际情况较为接近。通圆公司在安富公司停工前已支付的工程款2,800万元，与双方约定的通圆公司应付款之间并不存在悬殊的差异，尚不至于造成安富公司无法继续施工，故安富公司以通圆公司未按约支付工程款为由停工，理由欠缺。对于安富公司停工时双方的另一项争议，即人工补差的取值标准问题，因如前所述，安富公司提出该问题时，尚未达到应就人工补差进行结算的时间节点，且双方对此有约定，即使存有争议，也有约可依，故安富公司作为施工方，以此为由停止施工，有违合同约定。综上所述，原审法院认定安富公司违约，并依据查明的事实，判令安富公司按约承担相应的违约责任，并无不当。安富公司的上诉请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院难以支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168,546.89元，由上诉人安富公司负担。上海市人民检察院抗诉认为，终审判决认定造成工程停工，合同解除的责任不当，仅由安富公司单方承担违约责任有误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。本案存在双方对工程进度款约定不明的情况，既有2010年3月签订《协议书》约定的内容，又有同年7月备案《合同》约定的内容。根据该《合同》专用条款第24条，通圆公司应向安富公司“每月付进度款80%”，施工期间人工单价结算方式按上海市工程建材与造价资讯信息价取上值单价结算、主材单价按信息价平均值结算。《协议书》则约定“主体结构完成后支付70%”；约定材料和人工差价按每月建材与造价资讯给予补差。合同履行期间，双方对工程进度款支付产生纠纷，通圆公司对安富公司要求按月同期支付人工和材料补差款予以拒绝，系导致工程停工的重要原因之一。现判决将停工及合同解除的责任归咎于安富公司一方，并承担违约责任不当。其次，判决认定发包方通圆公司总计支付了2,800万元，已经达到工程量的80%，不构成违约，系认定事实有误。根据查明的事实，通圆公司在工程开工后2010年10月至2011年6月间不定期向安富公司支付了若干笔工程款，但并未按合同约定按月支付。且该2,800万元又包括了500万元预付款。所以，如果剔除该500万元预付款，工程进度款仅为2,300万元，尚未达到安富公司完成的工程造价的80%。本院再审过程中，申诉人安富公司诉称，原生效判决认定事实错误。双方当事人签订的备案合同是可调价款合同，不应按照预算价标准计算工程款。安富公司是分阶段向通圆公司报了工程量，已经施工至结构封顶，按照合同价计算，通圆公司应当支付80%的工程款，计4,000余万元。通圆公司显然付款不足，构成违约。原生效判决认定停工责任在于安富公司，进而判令安富公司承担违约责任，与事实相悖。关于工程款数额，原审遗漏了材料补差54万元和桩基配合费10万元，应当重新调整。关于临时设施已经被拆除，通圆公司应当支付相应的费用计28万元。鉴于原生效判决存在前述错误，请求判令撤销一审判决主文第二、四、五、六项，改判通圆公司支付工程款7,496,863.42元。被申诉人通圆公司辩称：系争合同是可调价合同，对于相应的人工、材料补差，合同并未约定在工程进度款给付时结算。按照行业惯例，进度款的支付以合同预算价为基数，按形象进度支付。通圆公司已经足额支付工程进度款，安富公司要求在支付进度款时一并支付人工和材料补差既无合同依据，也无法律依据。停工是建设工程合同履行过程中的根本性违约行为，安富公司应当对此承担相应的责任。原审虽按合同金额根据贷款利率判决安富公司支付违约金，但相对于通圆公司对项目的总投入，该笔违约金并不能弥补通圆公司的损失。安富公司的申诉以及抗诉机关的抗诉意见，没有事实和法律依据，请求予以驳回。本院再审查明：涉案《合同》载明为可调价合同，未表述调价依据。安富公司以53,893,997元的报价投标并中标。在投标文件所附《投标标书综合说明》中，安富公司对报价依据做如下表述：工程按综合单价报价(93综合定额)法，取费标准按县镇二类；人工费未按上海市建筑建材业市场管理站发布市场信息价进行补调差，暂按93定额单价，具体调差待中标后按合同约定执行；材料报价参考2010年第三期《建定建材》及《市场信息》，其中钢筋、商品砼的价格参照上海市建筑建材业市场管理站发布的2010年4月20日-2010年5月19日的市场信息价。安富公司53,893,997元的报价组成为：分部分项工程量清单报价(1#-4#、联排别墅、地下室的土建和安装)为48,881,197元，措施项目报价2,052,800元，其他项目报价2,960,000元。原一、二审判决查明的其余事实无误，再审予以确认。本院再审认为，本案系因安富公司停工所引发，争议在于安富公司的停工行为是否正当。如若通圆公司未按约支付进度款，则安富公司的停工行为系行使履行抗辩权，不能认定为违约行为。如若通圆公司付款行为符合合同约定，则安富公司的停工行为属根本性违约行为，足以导致合同目的无法实现，通圆公司的解约行为应为有效。再审具体分析如下：1、安富公司与通圆公司在《协议书》中约定的付款方式为基础工程完工后按实际完成的工程量支付50%的工程款、主体结构完成后支付70%、项目全部完成后支付80%、项目验收合格后支付90%、项目结算后支付95%、其余5%尾款在保修期满后支付；安富公司与通圆公司在《合同》约定的付款方式是合同签订后支付10%、每月付进度款80%、竣工验收后付5%、保修金额为5%。根据前述约定，安富公司有两种申请工程款的方式，一是根据工程施工节点申请，即基础工程完工后主张实际完成工程量50%的工程款、主体结构完成后主张实际完成工程量70%工程款；或者是每月根据进度主张实际完成工程量80%工程款。实际履行过程中，安富公司并未按月申报工程进度，而是在主体结构完成后直接主张实际完成工程量80%工程款。此举既与《协议书》存在冲突，也与《合同》约定的请款方式不一致。2、《协议书》中载明“本协议与以后签订的工程合同及补充协议有冲突之处，仍按本协议执行”，就当事人的意思表示，其意识到之后订立的合同可能与《协议书》不一致，意欲履行的应为该份《协议书》。而最高人民法院发布的关于建设工程的司法解释则强调“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。从法律适用层面考量，在结算工程款时，《合同》的适用效力应优于《协议书》。虽然此处尚有对适用范围(实质性内容的界定)以及适用节点(结算阶段抑或整个合同履行阶段)的争议，但原审最终确定按照80%的比例支付进度款，亦在可行范围之内，并不失当。3、涉案合同约定的合同价53,893,997元为安富公司的中标价，系安富公司根据招标文件所作的预算，该预算系安富公司根据93综合定额报价，并不包含人工补差的金额。合同价的确认，能够使承发包双方当事人对工程造价有所预期，并以此作为支付工程进度款的参考依据，在竣工决算价确认之前避免因对工作量认识不一而导致的付款争议。由于安富公司系依据定额竞标，在价款方面并无优势可以比较，竞标优势只能体现在工期、让利、资金安排等方面。如果将人工补差的金额同期计入工程进度款，即便不考虑合同中关于补差方法表述的不明确(取上值单价结算)，此举也将打乱发包人的资金部署，并且对其他的竞标对手也不公平。因此，原审将人工及材料补差款未计入工程进度款范畴，既符合合同约定，也符合施工惯例，再审予以认同。4、安富公司称停工的理由是通圆公司未按约支付进度款，导致施工无法进行，应当由通圆公司承担违约责任。但是，根据审价报告的结论，安富公司实际完成工程量对应的预算价为32,351,929元，加上签证工程造价为705,443元，故通圆公司应按照80%的比例支付进度款26,445,897.60元。现通圆公司支付的进度款合计2,800万元，已经超出合同约定的工程进度款支付比例。安富公司主张通圆公司支付的工程款中包含500万元预付款，应当剔除在进度款之外。而根据合同约定，工程预付款在工程开工后应当逐次扣回，其性质已经转化为工程进度款，安富公司的主张不能成立。因此，安富公司以通圆公司违约为由停工，显然缺乏事实和法律依据。安富公司在缺乏正当理由的前提下停工，经通圆公司催促仍未复工，其行为构成违约，原审判决确认通圆公司解约行为的有效性，并判令安富公司承担相应的违约责任，并无不当，再审予以确认。关于安富公司针对工程造价提出的异议，原一、二审会同鉴定机构针对审价报告已经多次质证，安富公司不能提供新证据推翻原先结论，故对其关于工程造价的异议不予采信。综上，再审认为，原生效判决确认合同解除的责任在于安富公司，事实清楚，适用法律正确，所确认的违约金数额亦在合理损失范围之内，相应裁决结论应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院(2013)沪二中民二(民)终字第2065号民事判决。本判决为终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 承怡文
审判员 王怡红
二〇一六年六月十三日
书记员 周晓璐
附：相关法律条文
附:相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。