黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑中刑一终字第25号
原公诉机关黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）栾红光，女，汉族，1977年1月20日出生于黑龙江省望奎县，小学文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省孙吴县，住孙吴县。2014年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局铁路公安分局取保候审，2015年4月30日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同日黑河市爱辉区人民法院决定逮捕，并由黑河市公安局铁路公安分局执行。现羁押于黑河市看守所。
辩护人庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。
原审被告人李明山，男，汉族，1976年10月10日出生于黑龙江省巴彦县，小学文化，无固定职业，户籍所在地巴彦县，住孙吴县孙吴镇。2011年9月28日因犯诈骗罪被孙吴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。2013年11月22日因吸食毒品被孙吴县公安局行政拘留十五日。2014年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局铁路公安分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于黑河市看守所。
原审被告人付金英，女，汉族，1972年12月1日出生于黑龙江省泰来县，高中文化，无固定职业，户籍所在地黑河市爱辉区，住黑河市爱辉区。2014年2月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局铁路公安分局刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2015年3月11日被监视居住。
黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控原审被告人李明山、栾红光、付金英犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月4日作出（2015）爱刑初字第2号刑事判决。原审被告人栾红光不服，提出上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派代理检察员沙尚飞出庭履行职务，上诉人栾红光及辩护人庄建福、证人戚开某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审黑河市爱辉区人民法院判决认定，被告人李明山、栾红光、付金英均系吸毒人员，李明山曾对栾红光称其手中有甲基苯丙胺（冰毒）欲出售，让栾红光帮其联系购买者。2014年2月，李明山向吸毒人员许某出售甲基苯丙胺一次，并通过栾红光先后两次向付金英和徐立某等人出售甲基苯丙胺；付金英将其通过栾红光购买到的甲基苯丙胺先后两次出售给徐立某。具体贩卖毒品事实如下：1、2014年2月24日左右18时许，黑龙江省红色边疆农场吸毒人员许某给被告人李明山打电话欲购买甲基苯丙胺，李明山表示同意。后在孙吴县李明山经营的游艺厅内，李明山以300元的价格赊给许某甲基苯丙胺约0.2克，毒资尚未给付。2、2014年2月25日10时许，黑河市居民付金英给被告人栾红光打电话欲购买甲基苯丙胺，用于个人吸食，栾红光表示同意并让付金英到孙吴县交易，后付金英于当日中午来到孙吴县栾红光家中。栾红光与付金英约定每克甲基苯丙胺价格为600元，付金英表示购买甲基苯丙胺5克，并先行给付栾红光2500元。后栾红光给被告人李明山打电话联系购买甲基苯丙胺，李明山于当日13时许来到栾红光家门前取走毒资2500元，并在约20分钟后返回，其在栾红光家门前将约5克甲基苯丙胺交给栾红光，栾红光随后在其家中将约5克甲基苯丙胺交给付金英，付金英将其中的约0.5克甲基苯丙胺送给栾红光后返回黑河市，并于当晚将毒资余款500元汇至栾红光的中国农业银行借记卡中。3、2014年2月25日晚19时许，吸毒人员徐立某给被告人付金英打电话欲购买500元的甲基苯丙胺，付金英表示同意，后付金英在其位于黑河市爱辉区的住所楼下，以500元的价格出售给徐立某甲基苯丙胺0.41克。次日19时许，徐立某再次给付金英打电话欲购买甲基苯丙胺，付金英表示同意，后徐立某来到付金英的住所处，以300元的价格向付金英赊购甲基苯丙胺约0.4克，毒资尚未给付。2014年2月27日，被告人付金英在黑河市爱辉区其住所内被公安机关抓获，公安机关在其住所内搜出甲基苯丙胺0.66克，付金英自称：其通过被告人栾红光购买的约5克甲基苯丙胺，除送给栾红光约0.5克、出售给徐立某及被公安机关收缴的共计约1.47克，剩余部分被其个人吸食。经鉴定：公安机关在徐立某从付金英处购买的0.41克白色晶体中、在付金英处收缴的0.66克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。经检测，付金英的甲基安非他明现场检测结果呈阳性。4、2014年2月28日9时许，徐立某给被告人栾红光打电话称其朋友欲购买6克甲基苯丙胺，栾红光表示同意，并与徐立某约定每克甲基苯丙胺价格为600元，交易地点在孙吴县。当日13时许，徐立某与其朋友来到孙吴县栾红光家中，徐立某的朋友将购买甲基苯丙胺的毒资3600元交给栾红光，栾红光便给被告人李明山打电话联系购买甲基苯丙胺。当日14时许，李明山来到栾红光家门前从栾红光处取走毒资3600元，并在约20分钟后返回，其在栾红光家门前将两小袋甲基苯丙胺交给栾红光，后栾红光在其家中将5.71克甲基苯丙胺交给徐立某及其朋友，二人随即离开。2014年2月28日，被告人栾红光在孙吴县其家中被公安机关抓获；2014年2月28日，被告人李明山在孙吴县被公安机关抓获，公安机关在其身上搜出甲基苯丙胺1.98克。经鉴定：公安机关在徐立某及其朋友处收缴的5.71克白色晶体中、在李明山处收缴的1.98克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。经检测，李明山、栾红光的甲基安非他明现场检测结果均呈阳性。综上，被告人李明山贩卖毒品三起，贩卖毒品数量共计约12.89克；被告人栾红光贩卖毒品二起，贩卖毒品数量共计约10.71克；被告人付金英贩卖毒品二起，贩卖毒品数量共计约1.47克。上述事实，被告人李明山、栾红光、付金英在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许某、徐立某、李嘉某、张某的证言，公安机关出具的扣押物品清单及照片、搜查笔录、辨认笔录及照片、检验报告、现场检测报告书、现场勘验检查笔录及照片、抓捕经过、破案经过、行政处罚决定书、情况说明、户籍证明，中国农业银行股份有限公司黑河分行出具的栾红光借记卡账户交易查询记录，黑龙江省孙吴县人民法院出具的（2011）孙刑初字第26号刑事判决书等证据证实，足以认定。对于被告人栾红光及其辩护人提出的起诉书认定栾红光出售给付金英的毒品数量并非经过检验确定，栾红光在出售时也未进行称重，毒品数量实际不足5克的辩解理由及辩护意见，经查，在案经庭审举证、质证的证据证明，付金英于2014年2月25日通过栾红光以3000元的价格购得甲基苯丙胺约5克，此事实有被告人李明山、栾红光、付金英的供述予以证实，可相互印证，并有证人徐立某的证言及公安机关出具的检验报告予以佐证，且二人商定的毒资数额与毒品数量相符，足资认定，故栾红光及其辩护人的该项辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人栾红光的辩护人提出的栾红光所实施的第二起贩卖毒品犯罪，系在公安机关侦查人员介入的情况下所实施，存在“特情引诱”情形的辩护意见，经查，被告人李明山与栾红光的供述可相互印证证实李明山曾对栾红光称其手中有甲基苯丙胺欲出售，让栾红光帮其联系购买者的事实，且付金英于2014年2月25日通过栾红光购买到毒品，即栾红光在2014年2月28日实施第二起贩卖毒品犯罪之前已有贩卖毒品的行为，且两次贩卖毒品的时间间隔较短，足以说明其具有实施贩卖毒品犯罪的主观意图及客观条件。侦查机关在特情介入前，已有足够的线索及合理的理由确信栾红光有可能实施毒品犯罪的迹象，因此公安机关对其采用特情介入手段，仅是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，而与其犯罪意图的产生与否无关，不属于特情引诱，故栾红光的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。但栾红光的辩护人提出的建议法院在量刑时对栾红光从宽处罚的辩护意见，经查，栾红光所实施的第二起贩卖毒品犯罪系在公安机关的控制之下，毒品尚未流入社会，其社会危害程度减轻，在量刑时对此情节应予考虑，故栾红光的辩护人的该项辩护意见，予以采纳。对于被告人付金英辩称徐立某第二次向其赊购甲基苯丙胺未给付毒资，此次不应属于贩卖毒品的辩解理由，经查，付金英的供述与徐立某的证言及扣押物品清单、检验报告等证据可相互印证，证实付金英以贩卖为目的，先后两次向徐立某出售甲基苯丙胺的事实，二人不仅就毒品交易的价格、数量、地点达成一致，并已实际完成交付，而付金英是否实际取得毒资不影响对其贩卖毒品行为的认定，故付金英的该项辩解理由不能成立，不予采纳。对于被告人付金英及其辩护人提出的公安机关在付金英家中搜出的0.66克甲基苯丙胺，不应计算为贩卖毒品数量的辩解理由及辩护意见，经查，在案经庭审举证、质证的证据证明，付金英向被告人栾红光购买甲基苯丙胺的目的系用于个人吸食，但其于2014年2月25日、2月26日连续两天、两次向徐立某出售甲基苯丙胺，后公安机关在其住处查获的毒品与其先前卖出的毒品为同种类、同批次，因付金英对该批毒品的贩卖故意已被其先前的贩卖毒品行为所证实，对在其家中查获的尚未卖出的毒品应认定在其贩卖毒品的数量内，故付金英及其辩护人的该项辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人栾红光、付金英的辩护人提出的栾红光、付金英具有坦白情节，且认罪态度较好，建议法院对二被告人从轻处罚的辩护意见，经查，栾红光、付金英在到案后能够如实供述各自的罪行及同案犯的主要犯罪事实，故对栾红光、付金英可以从轻处罚，栾红光、付金英的辩护人的该项辩护意见符合法律规定，予以采纳。黑河市爱辉区人民法院认为，被告人李明山以贩卖为目的，明知是毒品而多次非法销售；被告人栾红光明知是毒品而帮助他人贩卖；被告人付金英以贩卖为目的，明知是毒品而非法销售，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李明山、栾红光、付金英所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。被告人李明山、栾红光所实施的第二起、第四起贩卖毒品犯罪系共同犯罪，李明山系毒品所有者，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；栾红光为贩毒者李明山联络购毒者，其对毒品交易的发起和达成起重要作用，亦系主犯。被告人李明山系被宣告缓刑的犯罪分子，其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和本次犯罪所判处的刑罚实行并罚。鉴于被告人李明山到案后能够如实供述自己的罪行及同案犯的共同犯罪事实，认罪态度较好，故对其可以从轻处罚。被告人付金英确有悔罪表现，对其不予关押亦不致再危害社会。据此，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人李明山依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人栾红光依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人付金英依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定：一、撤销黑龙江省孙吴县人民法院（2011）孙刑初字第26号刑事判决书中对被告人李明山宣告缓刑五年的执行部分；二、被告人李明山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金13000元。连同前犯诈骗罪尚未执行的刑罚有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金13000元；三、被告人栾红光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；四、被告人付金英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金1500元。
上诉人栾红光以原审判决事实认定错误，量刑畸重为理由，提出上诉。栾红光在庭审时又辩称，其从给付金英的5克冰毒中取出1克左右，给付金英的不足4克。其辩护人认为，原审法院认定事实错误，量刑畸重。理由是第一起贩卖数量证据不充分；第二起不应认定贩卖，侦查机关使用特情引诱，属非法收集证据；应适用刑法第三百四十七条第四款，处三年以下有期徒刑。并向法庭提交询问上诉人栾红光的询问笔录，及申请证人戚开某出庭作证。
黑河市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审法院刑事判决书认定栾红光犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉理由不能成立，应当依法维持原判。
经审查查明，原审判决认定原审被告人李明山、栾红光、付金英犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。
上述事实除有原审公诉机关提交并经庭审质证、认证的证据外，还有辩护人申请证人戚开某出庭作证并经二审庭审质证、认证的证言证实：证人戚开某证言证实，2014年2月28日下午2点多，我回到栾红光家睡觉，一进屋有两个人，还有栾红光，有两个男的在吸食冰毒，然后我进屋睡觉了。我在睡觉时，听见警察给栾红光钱，让栾红光给买冰毒。不一会就来警察了，警察把我也抓起来。
本院认为，上诉人（原审被告人）栾红光明知是毒品而帮助他人贩卖；原审被告人李明山以贩卖为目的，明知是毒品而多次非法销售；原审被告人付金英以贩卖为目的，明知是毒品而非法销售，栾红光、李明山和付金英的行为均已构成贩卖毒品罪。李明山、栾红光所实施的判决书中认定的第二起、第四起贩卖毒品犯罪系共同犯罪，李明山系毒品所有者，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；栾红光为贩毒者李明山联络购毒者，其对毒品的交易起重要作用，亦系主犯。李明山在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和本次犯罪所判处的刑罚实行并罚。李明山到案后能够如实供述自己的罪行及同案犯的共同犯罪事实，认罪态度较好，故对其可以从轻处罚。付金英确有悔罪表现，对其不予关押亦不致再危害社会。经查，原审卷宗中李明山、付金英、栾红光在公安机关的供述均证实，李明山与付金英买卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）是按5克给付的毒资；李明山被抓获时第一次供述证实卖给付金英的甲基苯丙胺是5克，以后的供述证实卖给付金英的甲基苯丙胺约5克；付金英供述证实李明山卖给其甲基苯丙胺是5克，但其没有称量；栾红光在公安机关的供述亦证实李明山卖给付金英甲基苯丙胺是5克。综上，原审人民法院结合其他证据认定李明山卖给付金英甲基苯丙胺约5克是客观的；另外，李明山与栾红光的供述均证实李明山让栾红光帮助联系贩卖甲基苯丙胺，综合卷内的现有证据，在侦察人员介入前栾红光已帮助李明山贩卖给付金英5克甲基苯丙胺，故应认定栾红光贩卖毒品的主观故意是明显的，而不是因为侦察人员介入才产生的犯意，侦查机关在栾红光主观上有贩卖甲基苯丙胺的故意，且能买到甲基苯丙胺的情况下，采用侦察人员介入对栾红光及上线李明山实施抓捕是合法侦破案件方法。综上，上诉人栾红光及辩护人所提原审判决事实认定错误的辩解、辩护理由不成立，不予采纳。栾红光在庭审时提出的其从给付金英的5克甲基苯丙胺中取出1克左右，给付金英的不足4克的辩解理由，经查，栾红光、证人许某在二审开庭以前的讯问及询问笔录中均没有提及该情节，且栾红光没有向法庭提交证据证实该情节存在，故栾红光该辩解理由不成立，不予采纳。原审人民法院根据栾红光、李明山、付金英的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对其进行了规范化量刑，量刑是适当的。故栾红光及辩护人所提原审判决量刑畸重的辩解、辩护理由不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王兆江
审判员 李 阳
审判员 胡 巍
二〇一五年十月十九日
书记员 贾丽颖