上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民再9号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海九领置业有限公司，住所地上海市松江区XX路XX弄XX号。法定代表人施宪法，董事长。委托代理人武延年，上海市申汇律师事务所律师。委托代理人赵衍，上海市尔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海中原物业代理有限公司，住所地上海市青浦区XX园区XX公路XX号。法定代表人唐政栋，董事长。委托代理人王志勇，上海融力律师事务所律师。原审第三人上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区XX路XX号XX室。法定代表人唐政栋，董事长。委托代理人沈冕成，上海融力律师事务所律师。上诉人上海九领置业有限公司（以下简称九领公司）因委托合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民三(民)再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭审理了本案，上诉人九领公司之委托代理人武延年、赵衍，被上诉人上海中原物业代理有限公司（以下简称中原公司）之委托代理人王志勇，原审第三人上海茸盈企业管理有限公司（以下简称茸盈公司）之委托代理人沈冕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市松江区人民法院（以下简称松江区法院）再审查明：2007年4月24日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《轨道交通九号线XX站商业广场项目销售、租赁代理合同》（以下简称《代理合同》）一份，约定九领公司将九号线商业广场约36,000平方米（含地下商铺约4,000平方米，但未含地下停车库等辅助建筑面积约8,000平方米）销售和租赁事宜委托中原公司代理。《代理合同》第二条约定，甲方委托乙方进行本项目商业市场调研，并就本项目市场定位、营销策划，提供有针对性的《市场咨询、策划报告》。乙方代理甲方完成本项目26,000平方米商铺销售，以及上述商铺实现销售后的租赁工作。乙方代理甲方完成本项目10,000平方米商铺租赁招商。乙方协助甲方完成本项目招商后商业品牌和业态调整的后期服务工作。《代理合同》第三条约定，本合同代理期限为，自甲乙双方签订本合同之日起，至甲方取得本项目《上海市商品房预售许可证》，并正式对外销售、租赁之日起十二个月止。正式对外销售、租赁之日，以甲方在上海市报章第一次开盘广告发布之日为准。合作期限届满，甲乙双方在协商一致的前提下，可以续约。届时双方应另行签订补充协议。如未能就合同续约达成协议，则本合同自然终止。《代理合同》第五条约定，甲方支付乙方的佣金包括策划佣金、销售佣金、租赁佣金和溢价奖励。甲方分三期向乙方支付策划佣金：合同签订后十日内，甲方向乙方支付定金人民币（以下币种同）100,000元，乙方向甲方正式提交《策划报告》后，定金自动转为第一笔策划佣金。乙方向甲方提交策划报告经甲方书面认可后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金100,000元。在甲方取得本项目预售许可证，且乙方完成40%可销售面积后十天内，甲方再向乙方支付策划佣金100,000元。《代理合同》第六条约定，本项目销售均价为12,000元/平方米，超过销售均价部分均作为双方结算溢价奖励的依据之一。甲方取得本项目预售许可证，正式对外销售之日三个月内，乙方应完成销售面积50％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日六个月内，乙方应完成销售面积的80％，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1%结算该期销售佣金；正式对外销售之日八个月内，乙方应完成销售面积90％以上，届时双方按照销售均价12,000元/平方米×实际销售面积的1.5%结算该期销售佣金，且之前按照1%结算的销售佣金统一按1.5%结算。《代理合同》第七条约定，本项目租赁均价不低于1.5元/天/平方米。甲方取得预售许可证，并且本项目外墙脚手架全部拆除，甲方已在施工现场搭设安全通道后三个月内，乙方应完成预租面积30％；六个月内乙方应完成预租面积的50％；八个月内乙方应完成预租面积的80％以上。《代理合同》第九条约定，本项目最低销售均价为12,000元/平方米，当销售均价达到12,001－12,500元/平方米时，奖励溢价部分的20％，当销售均价达到12,501－13,000元/平方米时，奖励溢价部分的30％，当销售均价达到13,001元/平方米以上时，奖励溢价部分的50％。溢价奖励，待乙方完成应销售面积90％以上，再进行结算并支付。《代理合同》第十二条约定，当乙方按期、按时完成各项代理，经甲方考核通过，甲方应按约与乙方结算，并按时支付各项应付佣金。否则视为甲方违约，乙方可以向甲方主张违约金，违约金按甲方逾期天数，乘以逾期支付的代理佣金总额的万分之五予以计算。甲方取得本项目预售许可证后三个月内，乙方未完成40％销售面积；或在本项目外墙脚手架全部拆除、甲方已搭设安全通道后三个月内，乙方未完成30％租赁面积，则视为乙方严重违约，乙方需向甲方返还已经支付的策划佣金200,000元。并且，甲方可以单方面通知乙方，立即终止本合同的继续履行，而无需承担任何违约责任（含乙方已经代理完成，应该收取的销售佣金、租赁佣金和尚未收取的100,000元策划佣金）。如果乙方已完成40％以上销售业绩，或乙方已完成30％以上租赁业绩，但未能按照合同第六条、第七条的相关约定，按时完成每期代理应该完成的销售和租赁业绩，则双方除顺延结算各期佣金外，乙方还应按实际逾期天数，乘以各期应结算佣金总额的万分之五，向甲方支付违约金，违约金计算方式为：违约金＝各期应计佣金总额×万分之五×乙方实际逾期天数。佣金总额包括各期应计销售佣金和租赁佣金。但违约金总额最高不超过300,000元。《代理合同》第十三条约定，合同期间届满，甲乙双方未能就合同续约协商一致，签订补充合同，本合同自然终止。甲乙双方根据本合同约定，单方面行使终止本合同的，任何一方须于相关事实出具之日起十五天内，按本合同第十五条关于甲乙双方互相通知的约定，立即书面通知对方，否则，视为合同应继续履行。甲乙双方均应严格履行本合同约定的内容，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则，违约方应向守约方支付1,000,000元违约金。在签订《代理合同》的同日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《谅解备忘录》一份。《谅解备忘录》第一条约定，乙方按照《代理合同》第二条第2.2款第3项的约定，除完成26,000平方米商铺销售外，还应同时完成上述商铺实现销售后的回租工作。第二条约定，本合同所指的回租，是指本项目26,000平方米商铺实现销售后，该商铺的承买方承诺在约定期限内中止该商铺的经营权、收益权和处分权，而由甲方代为行使相应经营权和收益权，收益归甲方所有的行为。第三条约定，甲方应得的销售收益还包括回租的收益，其租金收益为不低于1.5元/平方米/天。乙方在代理本项目销售时，应与承买方在销售合同中明确约定销售后回租事宜。第四条约定，乙方应按照上述条件代理该销售后回租事宜，双方的权利、义务、责任等均按照本合同与租赁代理相关的所有约定执行。第五条约定，本《谅解备忘录》作为《代理合同》的补充，与《代理合同》具有同等的法律效力。2007年5月23日，中原公司出具《九号商业广场策划报告》（以下简称《策划报告》）一份。《策划报告》制定的招商计划与价格策略部分，测算的平均租金价格为1.5元/平方米/天。《策划报告》制定的整体销售思路，为“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7%的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，该补偿在购房总价中一次性抵扣。具体操作步骤为：以目前投资市场行情，确定7%的回报率及项目的销售价格；在此价格基础上，根据所收回的经营权的年限，确定回报年限，并将增加所承诺的回报总额，直接转嫁至最终消费报价；在实际销售环节上，在前期销售报价的基础上，以优惠价格（如7.9折对应3年7%回报），作为对价换取一定年限内的统一经营权，统一经营的起始计算时间为交房日期；在销售完成一定面积后进行大面积招商；统一经营期内进行招商和经营管理；统一经营期后，经营权归还业主，项目逐步进入稳定运营期。2007年9月22日，九领公司取得了系争项目地上部位的预售许可证，核准的预售面积为30,967.87平方米。九领公司编制了销售价目表交中原公司，价目表中的合计面积为30,967.87平方米、单价为12,000元/平方米，实际销售额为371,614,382.99元。之后，中原公司即展开了代理销售、租赁工作。2008年5月16日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《销售溢价确认书》一份。《销售溢价确认书》第一条约定，根据《代理合同》关于销售佣金溢价奖励的相关约定，经双方友好协商，一次性确定本项目销售佣金总溢价奖励为13,849,564元。第二条约定，甲方应在2008年5月30日前将销售佣金总溢价奖励的50％，计6,924,782元支付到乙方指定的银行账户。第三条约定，对于本项目已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，乙方同意按照双方约定的每单元商铺的销售总价，及时实现销售、及时回笼资金。第四条约定，本确认书作为双方于2007年4月23日订立的《代理合同》的补充协议，与代理合同具有同等法律效力，本确认书与《代理合同》不一致的，以本确认书为准。同日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，约定双方已经签订了《代理合同》和《谅解备忘录》，现乙方已经按照甲方要求，完成了第一阶段的销售代理，目前正在代理对外招商。茸盈公司股东上海A有限公司（以下简称“A公司”）和上海B有限公司（以下简称“B公司”）已经登记设立了茸盈公司，甲方和商铺权利人（以下简称“小业主”）已经授权茸盈公司承担本项目的商业经营及物业服务管理等工作。《合作协议书》第一章约定，甲方保证茸盈公司股东将100%股权以500,000元对价转让给乙方。待茸盈公司股权经工商行政管理部门核准变更登记为乙方，且甲方将本项目50%的销售溢价奖励支付到乙方指定账户30天内，乙方自行申请办理茸盈公司增资手续，将注册资本增加至2,000,000元。自本协议签订生效之日起，至茸盈公司股权全部变更登记至乙方名下的期间，乙方对外可以茸盈公司名义独立承担本项目商业经营和前期物业服务的管理工作。《合作协议书》第二章约定，茸盈公司承接本项目商业经营和前期物业服务的建筑面积（预测）为43,056.9平方米（含地下车库和辅助用房）。甲方委托茸盈公司代为收取本项目经营收入的期间为三年，三年期间茸盈公司不向甲方收取任何经营管理费用。三年期间届满，对某些特殊业态的商家，其承租期如果长于三年的，茸盈公司在租赁合同的有效存续期间，继续履行本项目小业主与茸盈公司订立的《新城九号商业广场委托经营合同》的约定。《合作协议书》第三章第一条约定，自2008年10月1日正式开业之日起，至2011年9月30日止的连续三年期间，乙方负责监督茸盈公司向甲方按时返还本项目三年经营收入（主要是指租金收入）计86,000,000元，约折合经营收入单价2.24元/平方米/天（不含应向承租商家收取的公共能耗费和物业服务费）。经营收入主要是指租金收入。第四条约定，具体返还的时间为2009年9月30日前返还21,000,000元、2010年9月30日前返还29,000,000元、2011年9月30日前返还36,000,000元。为保证茸盈公司安全、按时向甲方履行上述返还经营收入的义务，乙方要求甲方在三年期间届满前，暂缓支付根据2008年5月16日《销售溢价确认书》中确认的本项目销售佣金溢价奖励的50%计6,924,782元，作为乙方向茸盈公司提供履行本条款约定的保证金。如茸盈公司在三年期间届满前，没有实现按时返还86,000,000元的义务，缺额部分甲方有权动用保证金予以冲抵，剩余部分在七个工作日内返还；如缺额部分大于保证金的，则乙方将保证金全额冲抵后，不再另行承担任何责任。第五条约定，在三年期间，如茸盈公司藏匿、转移、瞒报经营收入；未经甲方书面同意，抽逃注册资本金和经营收入；拒不履行按时返还已收到的经营收入义务；未经甲方书面许可，擅自以经营收入支付公共能耗费或冲抵经营成本的。上述行为导致甲方产生任何损失的，属根本性违约，届时茸盈公司需承担全部责任，乙方应承担连带责任。《合作协议书》第四章约定，本协议中相关条款若与《代理合同》和《谅解备忘录》相关条款不一致的，均以本协议为准。2008年5月19日，中原公司、九领公司签订一份《补充协议》，就《合作协议书》第二章第二条补充如下：若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的租金低于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方愿意补贴茸盈公司租金的差额部分，但补贴数额最高不超过3,000,000元。2008年5月26日，上海市消防局向九领公司出具《建筑工程消防验收的意见书》一份，载明，九领公司建造的上海市松江区XX公路XX号XX站商业广场[商场（地上4层，地下1层，高度23.8米，面积43,864平方米）]工程竣工消防验收申请及有关资料收悉，经该局对所送资料审查及派对员于2008年4月29日现场抽查，该建筑工程基本符合国家消防规范和该局审核要求……鉴于以上情况及九领公司的整改报告,消防验收合格……。已验收建筑如需改变用途，内部装修应向松江区公安消防支队办理有关消防手续。……2008年6月17日，九领公司办理了建设工程竣工验收备案。2008年8月14日，九领公司作为甲方，中原公司作为乙方，又签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报小业主的情况下，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入低于茸盈公司应向小业主返还的租金收入18,772,217.56元的，甲方同意对乙方进行补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于3,000,000元，则甲方向乙方补贴实际差额部分；若经营收入的差额部分多于3,000,000元的，剩余部分差额（向小业主返还的租金-
茸盈公司实际收取的经营收入-3,000,000元）由甲方承担50%，剩余部分由茸盈公司自行承担；反之，若茸盈公司在第四年、第五年实际收取的经营收入高于茸盈公司向小业主返还的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。2008年8月29日，系争房屋取得了上海市房地产权证。九领公司委托中原公司出售、出租的商铺确未按权属单元分割完整，但九领公司根据中原公司提供的施工图纸的要求作了业态分割。2008年10月21日，九领公司为甲方、中原公司为乙方、茸盈公司为丙方共同签订一份《补充协议》，约定在需进行第四年、第五年租金回报予个别小业主的情况下，若丙方在第四年、第五年实际收取的经营收入低于丙方应向小业主返还的回报租金收入计18,604,807.74元的，甲方愿意对丙方进行现金补贴，补贴方案为：若该经营收入的差额部分少于3,000,000元，则甲方向丙方补贴实际经营收入的差额部分；若经营收入的差额部分多于3,000,000元的，除甲方应先向丙方补贴3,000,000元外，剩余部分差额由甲方承担50%、丙方承担50%；反之，若丙在第四年、第五年实际收取的经营收入高于丙方向小业主返还的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本协议生效当日，原补充协议（即2008年5月19日补充协议和2008年8月14日补充协议）自动解除等。2007年5月至2008年11月期间，九领公司陆续向中原公司支付了策划佣金、销售佣金和溢价奖励合计6,869,134.80元（其中策划佣金为300,000元、销售佣金为4,569,134.80元、2008年10月31日支付溢价奖励2,000,000元）。2009年2月24日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司发出《责令限期改正通知书》一份，载明，该支队于2009年2月24日派员对位于上海市松江区XX路XX号的茸盈公司XX站商业广场内装修施工工地进行了消防监督检查，发现下列消防违法行为：XX站商业广场内装修工程的消防设计未经公安消防机构审核，擅自施工；且建筑工程竣工时未经消防验收擅自投入使用，违反了《上海市消防条例》第三十二条、第二十七条的规定，请茸盈公司在2009年3月10日前改正，并在期限届满前将整改情况函告该支队，逾期不改正的，将依法予以处罚等。2009年3月16日，中原公司发给九领公司一份“关于上海XX新城X号商业广场合作之敦促函”，称在代理销售的过程中，中原公司成功实现了预定的销售目标，不仅获得了合同约定的佣金报酬，也获得了销售溢价奖励金确认。但是，在后续的经营过程中，九领公司迟迟未能履行《合作协议书》及相关协议所约定的义务，资金不到位、工程配套不到位以及在移交、协调过程中出现的种种问题，严重阻碍了九号广场的正常经营管理活动。主要表现为：1、未按照合同约定向中原公司支付相关费用总计金额达9,033,000元（其中包括九号广场的销售溢价约4,925,000元，销售佣金余额2,140,000元，茸盈公司开办费400,000元，推广费用1,568,000元）。2、未如约移交茸盈公司的公章，给中原公司带来不可预知的法律风险。3、九号广场的工程基础设施严重不到位，尤其是供电量严重不足，多项设施配套存在重大隐患导致无法通过验收等问题。2009年3月31日，中原公司、九领公司相关人员就九号商业广场经营合作问题进行协商，中原公司方出席人员有中原集团副主席黎某某等。在形成的“会议纪要”中，有黎某某如下的发言：“因为原本的方案是没有意义的，不切合实际，所以我们需要2周的时间重新给你们做。……这只是一个方案，并不是原本收购茸盈的条件之内的东西，所以我们可以暂缓收取溢价，但这个方案通不通过，不能作为支付溢价的条件……所以并不是说方案不通过，你们就有权拒绝支付溢价……”。2009年4月2日，中原集团副主席黎某某向九领公司发送《关于解决九号商业广场合作问题之备忘录》，列明中原集团承诺在2009年3月31日会议结束后两周内，中原公司将本着实事求是的精神，依据九号商业广场目前的市场条件、专业能力，提交一份切实可行的招商计划书。同时，按照双方原先的协议约定，九领公司应尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50%销售佣金、溢价奖励、茸盈公司开办费用，及原定于股权转让基准日应支付的推广费，以及销售佣金余额等款项（其中扣除九领公司已经支付给中原公司的2,000,000元，剩余金额总计为8,033,000元）。此外，中原集团也将在会后督促中原公司及茸盈公司尽快落实九号商业广场剩余面积的后续销售节点，及运营管理中的交接与协调问题。2009年6月10日，中原公司向九领公司发出一份《关于九号商业广场招商收支情况的回复函》，称截止6月5日已与56家商家进行了签约，招租面积为9,230平方米，年合同租金预计4,560,000元，并提出了两种继续推进招商的方法。2009年6月23日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防设计的审核意见书》，载明茸盈公司报送的关于在松江区XX路XX号XX城XX广场进行内装修（装修面积34,713平方米）作为商场的消防设计的资料收悉，审核意见如下：一、同意该工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。……七、经此次审核的图纸如需变动消防设计，应当重新申报。工程竣工后应当申请消防验收，合格后方可使用。2010年1月15日，上海市松江区公安消防支队向茸盈公司出具《建设工程消防验收意见书》，载明茸盈公司在松江区XX路XX号XX城XX广场公共部位内装修工程（所在建筑地上3层局部4层，地下1层，此次装修为公共部位，建筑面积15,620平方米）竣工消防验收申请及有关材料收悉。经该支队对所送材料审查及派员于2009年12月29日现场抽查，该工程基本符合国家消防规范要求，评定该建设工程消防验收合格。另查明，系争项目商铺的销售、租赁方式为，业主与九领公司签订购房合同和《购房折扣申请书》，同意将购买的商铺委托茸盈公司统一经营管理，委托期限为3年或5年，九领公司则给予商铺总价七九折优惠。茸盈公司对商铺享有经营管理权和前三年的收益权，第4、第5年的租金收益由茸盈公司收取后另行支付。同时，业主与茸盈公司签订《委托经营合同》，委托茸盈公司对商铺进行经营管理，并由茸盈公司与承租人签订租赁合同。地下部位核准的出售面积为3,833.80平方米，获得出售许可时间期为2008年11月20日。2009年3月13日，九领公司与案外人上海C有限公司（以下简称“C公司”）签订《上海市商品房出售合同》，以6,000元/平方米的价格将地下部分整体转让给C公司。又查明，茸盈公司成立于2007年8月14日，注册资本500,000元，成立时股东为上海D有限公司（以下简称“D公司”）和B公司。2008年1月，D公司将其持有的茸盈公司的股权全部转让给A公司。2008年5月，A公司、B公司与中原公司签订《股权转让协议书》，A公司、B公司将其所有的茸盈公司股权全部转让给中原公司。之后，茸盈公司办理了相关变更登记，公司类型为变更为一人有限责任公司（外商投资企业法人独资）。2008年10月7日，九领公司与茸盈公司进行公司证照的移交，但茸盈公司的公章一直在九领公司处，直至2010年2月5日方由九领公司交还茸盈公司。2010年7月，中原公司将其所有的茸盈公司10%的股权转让给上海乾予物业顾问有限公司。再查明，（2009）松民三（民）初字第1778号案件审理中，九领公司对2008年10月21日《补充协议》的真实性表示异议，并申请对该《补充协议》中九领公司公章、茸盈公司公章、九领公司合同编号章的真实性进行鉴定。2010年3月1日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具一份《司法鉴定意见书》，结论为：《补充协议》上九领公司公章与提供样本一致、茸盈公司公章与样本一致、合同编号章与样本一致。对该鉴定结论，中原公司、九领公司及茸盈公司均不持异议。（2009）松民三（民）初字第1778号案件庭审中，中原公司、九领公司双方确认至2007年12月22日中原公司完成的销售面积是25,389.97平方米，至2008年3月22日中原公司完成的销售面积是26,845.93平方米，至2008年5月22日中原公司完成的销售面积是27,182.93平方米；至2010年5月31日止，中原公司完成的销售面积是28,425.65平方米（以上均未含地下商铺面积）。（2011）松民三（民）重字第1号案件审理中，因茸盈公司终止对XX站商业广场提供相关物业服务，而九领公司强调短期内无法找到物业企业，松江区房管局临时应急指定方松街道下属的E物业公司为商业广场提供物业服务。自2011年9月30日起至10月8日，E物业公司与茸盈公司进行了交接。2012年2月16日，茸盈公司致函九领公司，称现业主委托的经营期已届满，其已撤出九号商业广场，望九领公司于2012年2月20日前往其公司商洽相关租金支付的具体事宜。2012年3月8日，九领公司函复中原公司，因正由松江法院审理当中，还是由法院统一处理为宜。2012年4月22日，中原公司及茸盈公司向九领公司发出解除补充协议通知函，言明，中原公司存在不完善商铺交付条件、虚假交付商铺、不完善商铺消防条件、拒绝履行支付溢价奖励义务、非法侵害茸盈公司经营权和委托租赁经营权的重大违约和侵权过错，中原公司及茸盈公司行使单方解除权，解除2008年10月21日与九领公司签订的补充协议，除补充协议外，系列合同文件中其他由于已逾各自的合同期限而到期终止，已不存在提前解除问题等。2012年4月26日，九领公司收到上述函件。（2011）松民三（民）重字第1号案件审理之初，中原公司曾起诉要求解除中原公司、九领公司签订的《代理合同》。审理过程中，因《代理合同》履行期限均届满，中原公司撤回上述诉讼请求。本案审理过程中，九领公司向本院申请撤回要求中原公司赔偿经营收入和租金损失86,000,000元的反诉请求。松江区法院于2015年10月15日作出（2015）松民三（民）再重字第1号民事裁定，准许九领公司撤回上述反诉请求。同年10月20日，九领公司向松江区法院提起（2015）松民三(民)初字第4009号案件诉讼，要求中原公司赔偿违约损失86,000,000元及相应逾期支付利息损失等。该案尚在审理过程中。以上事实，由《代理合同》、《谅解备忘录》、《策划报告》、预售许可证、《销售溢价确认书》、《合作协议书》、《补充协议》、发票、敦促函、会议纪要、回复函、《上海市商品房出售合同》以及当事人陈述等证据予以证实。松江区法院再审认为，中原公司、九领公司签订的《代理合同》、《谅解备忘录》、《销售溢价确认书》、《合作协议书》等合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守，且《谅解备忘录》、《销售溢价确认书》、《合作协议书》为《代理合同》的补充合同，约定不一致的，应以签订在后的合同为准。关于销售佣金溢价奖励款的支付问题。中原公司、九领公司于2008年5月16日签订的《合作协议书》中明确“中原公司完成了第一阶段的销售代理”，在同日签订的《销售溢价确认书》中约定双方一次性确定销售佣金总溢价奖励为13,849,564元，由此可见，中原公司、九领公司针对中原公司已完成的代理销售情况进行结算，并就将来履行可能的情况作出综合评判后，就销售佣金和溢价销售款做出一次性结算，确定了一次性结算销售佣金总溢价金额13,849,564元。《销售溢价确认书》第三条约定对于已计算销售佣金溢价奖励，但尚未实现销售的商铺，中原公司及时实现销售、及时回笼资金，但并未约定以此作为付款条件。故九领公司以不符合及时销售、及时回笼资金的条件作为拒付销售佣金总溢价奖励的辩称意见，显然难以成立；九领公司要求中原公司返还已支付的溢价奖励款2,000,000元的反诉请求，缺乏依据，不予支持。九领公司理应按照《销售溢价确认书》第二条的约定，于2008年5月30日前支付中原公司销售佣金溢价奖励款6,924,782元，但九领公司实际仅于2008年10月31日支付2,000,000元，故九领公司应当支付剩余的销售佣金溢价奖励款4,924,782元，并承担相应的逾期付款违约金。现中原公司仅主张以4,924,782元为基数，自2008年6月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，系对其民事权利的自行处分，于法不悖，予以准许。对于中原公司主张按照日万分之五计算的违约金标准，九领公司认为过高，要求调整，对此，原审法院认为，中原公司未提供证据证明九领公司逾期支付溢价奖励款对其造成的具体损失，故酌情将《代理合同》约定的日万分之五的违约金标准调整为按照日万分之三计算。关于返还策划佣金300,000元的问题。九领公司认为中原公司未按照《代理合同》第十二条约定的销售及租赁进度完成合同义务，故应返还策划佣金300,000元。但事实上，双方在合同履行过程中，已经更改了《代理合同》所约定的中原公司应承担“26,000平方米销售并租赁、10,000平方米仅租赁”的义务，但双方对更改后的具体内容存在争议。而九领公司除支付最初的200,000元策划佣金外，又另行支付了剩余的100,000元策划佣金，可反证中原公司不存在九领公司所述的上述违约情形。故九领公司要求中原公司返还策划佣金300,000元的反诉请求，缺乏依据，不予支持。关于支付违反阶段性义务违约金300,000元的问题。首先，《代理合同》第十二条约定的中原公司违反阶段性义务违约金有明确的计算方式，300,000元仅是最高限额。中原公司在未明确具体计算方式和计算金额的情况下，径直以最高限额起诉，难以审核该项诉请的合理性。其次，从中原公司、九领公司签订的一系列合同可以看出，在合同实际履行过程中，中原公司、九领公司变更了代理销售及租赁面积，但双方对变更后的具体面积又未能达成一致意见，在此情况下，九领公司仍以《代理合同》约定的阶段性目标任务追究中原公司的违约责任，显然不尽合理。最后，如果仅以《代理合同》约定的销售任务26,000平方米为基数，根据双方所确认的中原公司阶段性销售任务完成情况，显然中原公司已经超额完成了《代理合同》约定的阶段性销售任务。故对九领公司要求中原公司支付违反阶段性义务违约金300,000元的反诉请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，松江区法院判决：一、九领公司于本判决生效之日起十日内支付中原公司销售佣金溢价奖励款4,924,782元及逾期支付违约金（计算方式：以4,924,782为基数，自2008年6月1日至实际支付之日止，按照每日万分之三计算）；二、驳回中原公司其余诉讼请求；三、驳回九领公司全部反诉请求。本诉案件受理费51,106元，财产保全费5,000元，鉴定费35,000元，反诉案件受理费13,800元，合计诉讼费104,906元，由中原公司负担4,908元（已付），由九领公司负担99,998元。原审判决后，九领公司不服，上诉称：1、本案经历审理阶段漫长，逾期违约金过高。无论是法律规定还是司法解释，对于违约金的认定以填充守约方损失为基准。鉴于中原公司对其损失举证不能，我们认为按照中国人民银行一年期存款利率6%计算违约金率，约折合每日万分之一点五，这才是上诉人真实的损失。2、中原公司与九领公司之间曾经签过会议纪要，在问题没有解决以前同意溢价金暂缓支付。3、本案所涉九领公司所欠中原公司债务已于2012年10月抵消。2012年10月8日，九领公司根据当时生效判决已向松江法院提出《执行申请书》，要求执行79,075,218元。同日，九领公司向松江区法院提出《债务相抵申请》，九领公司债权与应付中原公司债务本金与违约金合计7,349,451.22元相抵，相抵之后，中原公司应付九领公司71,989,752.64元。4、因上海市高级法院裁定，本案已被执行抵消的中原公司债务于2015年3月12日又执行回转。据此，中原公司债务本金4,924,782元自2012年10月8日至2015年3月12日将近两年半之余时间不应计算违约金。扣除执行回转期间的违约金以及双方计算期间差异导致的违约金差额，所以九领公司主张违约金应当调低为万分之一点五是合理的。故诉请：1、撤销（2015）松民三（民）再重字第1号民事判决，将判决主文第一项从逾期支付违约金率每日万分之三改判降低为日万分之一点五；2、上述违约金期限从2009年7月27日开始计算；3、案件受理费由中原公司承担。被上诉人中原公司辩称：1、不同意九领公司的上诉请求和理由。违约金应该由违约方九领公司承担举证责任。中原公司没有提供损失证据并不能说明中原公司没有损失。关于审理阶段不同导致的诉讼期限的延长，不是一个上诉应当得到支持的理由。关于违约金的具体数额，本案双方约定的违约金是日万分之五，一审法院已经将其调整为万分之三，我们认为是合理的。2、关于违约金的起算，双方合同明确约定，溢价金的支付应该在2008年5月30日之前，超过该期限应当就视为违约。上诉人所称会议纪要约定的暂缓支付并不涉及违约金的支付问题，溢价金的延后支付并不影响违约金的支付，并且双方对所谓暂缓支付的期间也没有明确约定。双方对合同的变更应该有书面协议，否则视为不变更，我们认为上诉人的该项诉请不成立。应当驳回上诉，维持原判。3、按照合同法及相关司法解释，违约金带有补充损失和惩罚违约双重性质，因此双方可以约定违约金，也应当高于实际损失。法律规定在双方没有约定违约金的情况下，应当参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算违约金。根据相关文件，该逾期贷款利息应该在借款合同载明的贷款利率基础上加收30%到50%，实际损失可以增加30%。一审法院认定的违约金实际低于相关限额，是合理合法的。4、关于8,600万元的抵消问题，就另案的利息计算，上诉人也提出了上诉，另案的相关问题不是本案可以解决的范畴。本案和另案的8,600万元不是可以相互抵冲的问题，否则原审法院不会将原来的一个案件分成两个，并且另案也没有生效，不能作为本案的裁判依据。原审第三人茸盈公司不同意上诉人的诉请，九领公司对于已经调整过的违约金上诉是拖延行为，日万分之三最多只是弥补实际损失了。根据现行司法解释，违约金只要不超过24%，一般都是予以支持的。关于另案判决，不能以两个案件违约金有差别为理由要求调整，二者法律关系不同，不能加以比较。关于执行的问题，法律规定再审应该暂停原判决执行，上诉人的上诉理由不能成立。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，茸盈公司在原审中系没有判决承担民事责任的无独立请求权第三人，上诉人在二审上诉请求中也未要求茸盈公司承担民事责任，故在本案中列为原审第三人。本案争议焦点为原审法院将九领公司应支付的销售佣金溢价奖励款的逾期付款违约金从万分之五调整为万分之三是否合理以及该违约金的起算时间如何确定。关于本案违约金的计算比率，根据我国《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原审中，对于中原公司主张按约定的日万分之五计算的违约金标准，九领公司认为过高，原审法院在中原公司未提供证据证明具体损失的情况下，酌情将《代理合同》约定的日万分之五的违约金标准调整为按照日万分之三计算。本院认为，我国合同法对于违约金的约定兼具以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。鉴于原审已经应九领公司的要求对违约金标准进行适当调整，在现有证据无法证实调整后的违约金比率过分高于造成的损失情况下，结合本案合同的相关约定、当事人履行情况以及违约金的性质等因素进行综合考量，本院认定原审法院对于违约金酌情调整的标准并无不当。关于违约金的起算日期，本院认为，该起算日期的确定应当尊重当事人在合同中的约定。《销售溢价确认书》第二条约定，九领公司应在2008年5月30日前支付中原公司销售佣金溢价奖励款。并且中原公司亦主张以4,924,782元为基数，自2008年6月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金。关于九领公司提出2009年3月31日形成的“会议纪要”中，中原集团黎某某表示可以暂缓收取溢价的上诉理由，本院认为，该“会议纪要”并没有延期计算违约金的明确表示，且2009年4月2日，即“会议纪要”形成2日后，中原集团黎某某又向九领公司发送《关于解决九号商业广场合作问题之备忘录》，要求九领公司尽快支付原定于2008年5月30日前应支付的50%销售佣金、溢价奖励等费用。故九领公司以此为由要求变更违约金计付日期的上诉理由不能成立。关于九领公司提出其所欠中原公司债务已于2012年10月抵消的上诉理由，本院认为，双方互负债务属于不同的法律关系，既不符合法定抵消的条件，双方亦未形成债务抵消的合意。嗣后，九领公司主张债务抵消的依据即（2011）松民三（民）重字第1号判决亦被生效裁判撤销。原审法院执行部门即使存在对上述判决两个不同判项数额相抵后一并执行的情形亦属于执行中的技术处理，并不构成实体法上的债务抵消。故九领公司提出的债务抵消的观点难以成立。此外，九领公司提出的本案已被执行抵消的中原公司债务于2015年3月执行回转，以及因案件审理导致违约金数额较大等理由，于法无据，本院亦不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，本院应予维持。上诉人九领公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28,146.35元，由上诉人上海九领置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 屠春含
代理审判员 郁甲利
审 判 员 沈 洁
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 田纬瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……