辽宁省建平县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）建叶民初第00103号
原告程风军，男，1973年5月2日出生，汉族，无业，住建平县铁南街道南山街平房。
委托代理人潘文献，辽宁辰阳律师事务所律师。
被告樊金龙，男，1980年4月1日出生，汉族，无业，住建平县榆树林子镇前营子村。
委托代理人谢宏辉，辽宁司平律师事务所律师。
原告程风军诉被告樊金龙买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月19日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告程风军及其委托代理人潘文献，被告樊金龙的委托代理人谢宏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程风军诉称：2013年5月5日，原告与被告樊金龙签订钢材供需合同一份，约定被告在北山宝源小区5号楼项目工程中使用原告钢材，约捌百吨，每吨价款4，000元，并要求原告垫付100万元货款，约定了违约金等条款，合同签订后，原告在5月至7月间，供被告钢材近400吨，价值159万元，被告一直到2013年9月18日还清，剩余400吨钢材被告拒绝履行，给原告造成损失。故起诉至法院，1、要求被告因违约行为赔偿违约金10万元，并给付剩余货物的所得利益。2、要求被告给付原告垫付款至还清货款时的每日千分之五的损失。3、被告承担本案的诉讼费。在庭审中原告明确诉讼请求1、要求违约金10万元，剩余货物所得利益诉讼请求撤回。2、损失是指自2013年5月14日至2013年9月18日159万元的利息，利率按日千分之五。
被告樊金龙辩称：原告诉讼请求不能成立，应当依法驳回。一、答辩人不存在违约行为，不能承担继续履行和赔偿责任。原、被告双方对于买卖钢材合同中约定的交易数量为约800吨，此数量并不确定，只是一种预估，不能作为合同最终履行数量。对于交易的标的物数量不确定的，应当按照实际交易数量计算。不能以合同预估交易数量为准，更不能以此视为买受方违约。二、对于已经发生的货款，原告书面承认答辩人已经付清，说明答辩人接受货物和付款的过程已均由原告认可并实际履行完毕，因此对方对于买卖合同的交易已经完成，答辩人无须再行承担合同履行义务和违约责任。三、原告请求主张违约金和赔偿损失不能成立。1、答辩人无违约，不能承担违约责任和赔偿义务。2、按照法律规定违约金和赔偿损失不能同时主张，因此原告诉讼请求重复，依法不能成立。综上，原告诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回。
经审理查明：2013年5月5日，原告程风军（程洪军、供方、甲方）与被告樊金龙（需方、乙方）签订钢材供需合同，合同约定：乙方因承建北山宝源小区5#项目工程建设需要，向甲方购买钢材；为明确双方的权利义务，经双方平等友好协商，订立以下条款：一、乙方工程建设所需钢材全部从甲方购买；未经甲方书面同意，乙方不得从其他渠道购买钢材。否则，乙方应向甲方赔付违约金人民币壹拾万元整，并付清全部欠款；同时甲方有权单方解除合同。…三、付款方式及罚则：乙方本项工程大约需要钢材捌佰吨；甲方为乙方垫付钢材款人民币壹佰万元整（约250吨），超过上项垫付款的货款于供货当日结清。上项垫付款于工程封顶后一次性付给甲方（…如乙方不能如期封顶，不影响垫付货款的结算，最迟不得超过本年度11月30结清）；如乙方不能及时付清，从工程封顶次日（如乙方不能如期封顶，则从本年度12月1日起计算），未付清部分货款按照每日千分之五付给甲方利息和滞纳金。甲方足额垫付后，乙方必须在接货后当日全部付清当次货款，如有拖欠，乙方应按所欠货款每日千分之五赔付违约金。双方还约定每吨钢材价为4，000元（不含税）。原、被告双方在合同上签字。合同签订后，原告于2013年5月14日至2013年7月19日共供给被告钢材397.5吨，总价款为159万元，其中2013年7月19日原告供被告钢材171.818吨，价款为68.727万元。被告于2013年9月18日将货款159万元一次性付清。
以上事实，有原告、被告陈述，原告向本院提交的钢材供需合同、销货单1张、收款收据8张在卷佐证，经庭审质证、认证，被告对钢材供需合同的真实性无异议，对原告提供钢材的总吨数及总价款及双方已将货款结清的事实均无异议，本院予以采纳。
本院认为：原、被告之间签订的钢材供需合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并有效。本案存在争议焦点：一是被告是否构成违约，二是原告请求的违约金及损失是否均能够支持。对于争议焦点一，原告提出被告存在两种违约行为，即双方约定应为800吨，但仅用了400吨，同时被告不得从其他渠道购买钢材。另一种违约行为是原告在垫付100万元钢材款后被告应完全履行合同，不履行在欠款起承担千分之五的利息。对此本院分析，双方虽在合同中约定“乙方本项工程大约需要钢材捌佰吨”，“大约需要”是一种预估，不是确定的数量，应以双方已实际履行的397.5吨计算双方买卖数量，同时根据“谁主张谁举证”的原则，原告应就被告从其他渠道购买钢材的事实负举证责任，原告未提供证据证明，应承担对其不利的法律后果，所以，本院不能认定被告存在原告提出的第一种违约行为。被告在收到原告钢材后应按合同中第三条付款方式付款，对垫付款100万元应于2013年11月30日前一次性结清，除垫付款100万元之外的59万元货款应于供货当日即2013年7月19日付清，但被告于2013年9月18日将原告货款159万元一次性结清，显然未按约定支付价款，对货款59万元的支付方式被告构成违约，被告对此应承担相应的违约责任。对于争议焦点二：由于我国合同法上的违约金系以“以补偿为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是其主要属性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条和第二十九条之规定，当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的，当事人可以请求适当减少；当违约金数额低于因违约造成的损失的，当事人可以请求增加。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应当优先适用违约金请求权。故就本案本院支持原告的违约金请求，不支持原告的损失请求。那么出现本案争议焦点三：被告承担的违约金应为多少。因原告无证据证明被告存在合同约定的从其他渠道购买钢材的行为，并且本院没有认定被告就购买钢材数量存在违约行为，所以原告主张违约金此项中的数额不能支持。原、被告签订的钢材供需合同中第三条第二款的约定为逾期付款违约金，逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。原告没有提供有效证据证明其因被告逾期付款造成的损失超出中国人民银行同期同类贷款利息损失，按照双方合同中约定日千分之五标准计算违约金数额，过分高于按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算该部分逾期付款的利息。被告以双方帐目全部结清，原告不存在损失为由请求法院予以调整，符合合同法规定的条件。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本院结合本案实际情况予以调整，即原告请求被告支付的违约金，应当以59万元为基数，自2013年7月20日起至2013年9月17日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍予以支持，对于超出部分本院不予支持。庭审中，原告自愿放弃要求被告给付剩余货物所得利益的诉讼请求，属其自愿处分民事权利的行为，本院予以准许。被告主张原告的货款是验货后分批给的，最后在2013年9月18日算完帐后打的总条，但未举证证明，故其主张本院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告樊金龙于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告程风军59万元自2013年7月20日起至2013年9月17日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2，300元，由被告樊金龙负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。
审 判 长 王晓庆
代理审判员 王惠芳
人民陪审员 亢学民
二〇一四年六月三日
书 记 员 王雪男