甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第235号
上诉人（原审被告）尚荣军，男，生于1967年2月11日。
上诉人（原审被告）陈海霞，女，生于1970年8月24日，系尚荣军之妻。
二上诉人委托代理人姚军，酒泉阳关律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈高田，男，生于1968年10月28日。
委托代理人魏建霞，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人尚荣军、陈海霞因建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃巡初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人尚荣军、陈海霞及其委托代理人姚军、被上诉人陈高田及其委托代理人魏建霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，原告陈高田无建筑工程施工资质，原、被告于2014年4月5日签订房屋修建合同，约定由原告为被告修建四层楼房一套，开工时间为2014年3月4日，双方于2014年7月6日补充约定竣工时间为2014年7月30日（可延迟4天）；工程每平方米290元，包工不包料，全部价款及面积未做约定。另，原、被告口头协商，由原告为被告进行房屋拆除、院内管道沟挖土外运、砌抹、盖板、污水池、多加一层楼梯、楼顶花园填土、楼顶铺砖、锅炉房、水井的修建，双方未约定具体价款及竣工时间。被告陆续向原告支付工程款281700元，原告对此予以确认，现原告以被告拒不支付剩余工程款为由提起诉讼，审理中，原告放弃要求被告承担欠款期间的一切经济损失的诉讼请求。
原审另查明，原、被告虽未就总工程量及价款进行明确约定，但在本案审理过程中经被告申请，由原、被告共同对工程量及价款进行了核定，庭审中原告认可被告测算的工程量及价款，各项面积及价款如下：四层楼房新建1299.53㎡×290元＝376863.7元、走廊280.99㎡×290元÷2＝40743.5元、房屋拆除4000元、污水池7.5米×1.4米×290元＝3045元、多加一层楼梯2.4米×4米×290元＝2784元、楼顶花园填土、楼顶铺砖1000元、锅炉房2000元、水井500元，共计430936.2元。
原审再查明，二被告系夫妻关系，房屋修建合同中被告尚荣军的签字系由被告陈海霞代写。被告于2014年10月将原告所建房屋投入使用。
原审认为，原、被告约定修建的房屋层高四层，不属于农民自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。该法第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。本案中，原告无建筑工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故原、被告签订的《房屋修建合同》应认定为无效合同。综合本案，双方约定的房屋拆除、四层楼房修建、污水池、多加一层楼梯、楼顶花园填土、楼顶铺砖、锅炉房、水井的修建工程，未组织验收而被告擅自使用出租，应视为其认可房屋质量合格，其丧失了以使用部分质量不符合约定为由主张权利的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方一致认可涉案房屋工程量价款总额为430936.2元，扣除被告已支付的281700元，剩余149236.2元工程款被告应当向原告支付。原告主张被告应支付其红砖款8700元，依据合同约定应由被告负责原材料提供，且原告提供的证据不足以证明其主张，故原告的该项诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告欠付原告的工程款应按夫妻共同债务处理，被告尚荣军、陈海霞应承担共同还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告尚荣军、陈海霞共同支付原告陈高田工程款149236.2元，限本判决生效后15日内付清。案件受理费4690元，减半收取2345元，由被告尚荣军、陈海霞承担。宣判后，被告尚荣军、陈海霞不服，提起上诉。
尚荣军、陈海霞上诉称：一、合同约定剩余工程款的支付期限并未届止，一审判决在未查清事实的情况下即判决上诉人支付工程款违反法律规定。依照合同约定，付款方式为每次封顶后一次性付款3万元，开挖地基付款3万元，竣工验收合格后十个月内未出现其他现象，全部付清。被上诉人未交工，也未进行竣工验收，一审判决支付工程款不符合约定。二、承包方对工程质量要承担终身责任，工程未经验收也是承包方的原因所致，不能因发包方未验收使用工程，而导致免除承包方全部的质量责任，事实是被上诉人修建的房屋主体结构明显存在质量问题。三、双方合同约定工程为扫地出门工程，乙方交工甲方即可使用，被上诉人将墙壁刮白未做，卫生间插座、避雷针未完成，截止目前，被上诉人都未向上诉人交工，应承担延期竣工的违约责任。四、上诉人在一审中就对工程质量提出异议，并申请对工程质量进行鉴定，一审法院未予审查，程序不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审依法改判或发还重审。
被上诉人陈高田答辩称：双方签订的合同中并没有约定工程款在竣工验收合格后十个月内未出现其他情况，全部付清。上诉人所谓的十个月也是将自己所持合同原件进行了涂改，是明显的拖延时间。答辩人所修建的房屋目前尚在正常使用中，并未出现地基塌陷、主体倾斜的状况。双方合同中并未约定墙壁挂白、避雷针等项目，上诉人并未提起反诉，且延期完工是因为上诉人增加工程量所致，不应承担延期完工的违约责任。因上诉人投入使用该工程应视为对其工程质量的认可，不存在上诉人庭后申请工程重量鉴定被剥夺诉权的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人向法庭提交照片7张、收条3份、证明1份，以证实房屋存在质量问题，以及上诉人自己找人粉刷房屋花费的事实，对以上证据被上诉人提出异议，经审查，照片中可以反映出部分墙皮脱落的事实，但无法证明房屋主体是否存在质量问题，证明系他人书写的情况说明，并非专业的鉴定意见，对房屋主体是否存在质量问题不具有证明力。收条系他人粉刷房屋的费用，与合同中约定的墙面屋顶清灰压光并不一致，不予认定。
二审查明的其他案件事实与原审认定的事实一致，由房屋修建合同、房屋出租协议、双方当事人陈述及庭审笔录等证据证实，应予确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人尚荣军、陈海霞虽对已完工程量、价款及工程质量提出异议，因对工程量及价款双方在一审中已共同进行了核对，一审依据双方认可的工程量确认工程价款并无不当。对工程是否存在主体质量的问题，一审中上诉人虽提出鉴定申请，因该工程已经上诉人投入使用，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对上诉人的申请不予准许。二审中，上诉人仍向本院提出工程质量及修复费用鉴定申请，经本院委托甘肃土木工程科学研究院进行鉴定，在委托过程中因上诉人逾期未预交鉴定费用，致使鉴定程序无法进行，终结鉴定，对此应由上诉人承担不利后果。上诉人提供的部分照片虽能反映出部分墙皮脱落的事实，但对房屋主体是否存在质量问题，不能认定，上诉人的该上诉理由不能成立。对上诉人提出的工程未经竣工验收，不应支付工程款，以及墙壁刮白等部分工程未作，被上诉人延期竣工应承担违约责任的上诉理由，经查，该工程主体完工后，双方尚未经竣工验收上诉人便将房屋投入使用，故对剩余工程款应由上诉人支付被上诉人。依据合同约定墙面屋顶均清灰压光，并非上诉人主张的墙壁刮白。对上诉人所主张的延期完工违约金，因双方就合同之外增加工程量并未约定具体的竣工时间，且上诉人在一审中也并未提出反诉，故上诉人的该上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3285元，由二上诉人尚荣军、陈海霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩宝灿
审 判 员 徐安全
代理审判员 蔺春辉
二〇一五年九月七日
书 记 员 侯学聪