贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终6763号
上诉人（原审被告）：重庆博信建设有限公司，住所地：重庆市渝北区大湾镇政府办公楼207室。
法定代表人：卢志明，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑，重庆嘉陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：遵义市梓柏建筑劳务有限公司,住所地：贵州省遵义市汇川区高桥镇高桥村合兴村民组。
法定代表人：陈登洪，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁宏，贵州贵遵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州广银地产有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县河滨北路荣兴山庄。
法定代表人：郭大文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴正华，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴洪跃
被上诉人（原审被告）：韦飞龙
被上诉人（原审被告）：卢雷庭
上诉人重庆博信建设有限公司（以下简称“博信公司”）因与被上诉人遵义市梓柏建筑劳务有限公司（以下简称“梓柏公司”）、贵州广银地产有限公司（以下简称“广银公司”）、吴洪跃、韦飞龙、卢雷庭合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博信公司上诉请求：1、撤销贵州省（2017）黔0322民初1207号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由梓柏公司承担。事实和理由：1、关于劳务合同的效力问题，一审认定合同是有效的，上诉人认为是无效的，该合同名义上是劳务分包合同，实际上是除了钢材混凝土以外的双包合同，劳务公司超越资质承包工程是违反建筑法规定的，应当认定为无效。2、一审认定AB区三标劳务编制说明是上诉人与被上诉人之间的结算依据不符合现实。该说明上没有上诉人公章、没有法定代表人签字，韦飞龙、卢雷庭也没有上诉人的授权。3、即便要认定AB区三标劳务编制说明的内容，根据该说明第三条，清算完成后，如不尽快把塔吊和机械设备、钢管架子拆走，甲方不承担任何费用，这是一个附条件的付款约定，如果劳务公司把设备拆走了才达到付款条件，如果不拆走，我方不承担任何费用，且至今天劳务公司的塔吊和机械设备、钢管架子仍然未拆走，显然劳务公司要求付款的条件并不成立。4、一审法院未采纳上诉人的鉴定申请，属程序违法。5、本案双方未进行竣工验收也未进行移交，更没有结算，一审法院判决上诉人支付欠款并从2016年2月12日起计算利息是错误的。6、被上诉人梓柏公司没有足够证据证明涉案工程量与造价。
被上诉人梓柏公司二审答辩称：1、对于上诉人陈述的合同问题，一审法院上诉人在一审时提出的管辖权异议裁定中已经予以说明；2、AB区三标劳务编制说明并非是一个附条件的付款约定，结算后，上诉人分两次与我方进行抵扣，支付工程款共计330多万元，上诉人的该行为实质上体现其按AB区三标劳务编制说明支付500多万元工程款的履行行为，只是剩余款项没有履行完毕；3、上诉人不认可其高管人员签订的AB区三标劳务编制说明，但其在履行过程中，上诉人的法定代表人也没有进行签字及加盖公司印章，足以说明上诉人对外工程结算已经习惯于法定代表人不签字、盖章，同时2017年1月5日的会议纪要，该公司在其他案件中也认可公司员工李瑞超所签字认可的相关款项。综上，我方认为一审判决事实清楚，程序正确，使用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人广银公司二审答辩称：我方只是与上诉人签订了工程分包合同，与其他人没有关系，我们将工程分包给上诉人后，上诉人再分包给谁我公司不干涉。
被上诉人吴洪跃、韦飞龙、卢雷庭二审未做答辩。
梓柏公司向一审法院起诉请求：1.判决退还梓柏公司100万元保证金；2.判决博信公司支付所欠工程款2269924元人民币；3.判决博信公司就梓柏公司的第1、2项诉讼请求款项合计3269924元，从2016年1月12日按银行同期贷款利息支付至起诉之日止的180499.8元利息；并从起诉之日起按银行同期贷款利息支付至上诉款项付清之日止的利息；4.判决博信公司赔偿梓柏公司因工程质量强度不合格所造成的损失532760元；5.判决博信公司赔偿塔吊等租赁费496500元；6.吴洪跃、广银公司、卢雷庭对原告上述1、2、3、4、5项诉讼请求承担连带责任；7.判决博信公司支付违约金150万元；8.本案诉讼费用由博信公司、广银公司、吴洪跃、韦飞龙、卢雷庭承担。
一审法院认定事实：2014年6月20日，广银公司与博信公司签订《建设工程施工合同》，约定广银公司将其开发的“九坝生态旅游小镇一期工程—AB区项目”发包给博信公司承建。2015年4月13日，以梓柏公司为乙方与以博信公司为甲方，签订《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》，约定博信公司将其在广银公司承包的上述工程的A区第三标段共16栋所有土建劳务，发包给梓柏公司施工，该合同第三条约定，承包方式：劳务大包干（除甲方提供材料外的所有人工、辅材、周转材料、机械设备）等，第十二条约定，本合同工程施工甲方不提供任何机具、设备、工具、用具，所有施工机械设备均由乙方负责配置（包括塔吊的租赁等产生的费用均已包含在综合包干单价内）。
2016年1月12日，广银公司工程预算部时任经理韦飞龙、博信公司时任副董事长卢雷霆、监事兼技术人员吴洪跃与梓柏公司项目经理周桂喜签订《AB区3标劳务编制说明》，载明“1.由于某些特殊原因，AB区停止施工，按现阶段已完成工程量进行退场清算。2.由于中途退场，不能正常按合同结算，经过开会多次协商讨论，初步决定正负以下根据已有合同和图纸进行结算，适当补偿，正负零以上主体框架结构部分按实际完成面积390元/平方，砖混按360元/平方清算。3.因市场原因造成非正常退场，施工过程中不确定因素误工损失，所有临时设施，停工塔吊闲置进出场，模板损耗，施工机械，管理人员工资等所有按最后清算总20%作为补偿。最后总结算价为5664654元，清算完成后如不尽快把塔吊和施工机械，钢管架子撤走，甲方不再承担任何费用。4.现场实际完成工程量如附后清单：韦飞龙、卢雷霆、吴洪跃签名”，在附后的《A、B区劳务分包汇总表》中，对建筑面积、人工挖孔、机械挖孔、塔吊基础等11项的单价分别进行结算合计4720545元，考虑所有临时设施、塔吊、模板钢管脚手架、管理人员1年误工损失及进场退场等所有损失20%，最后总结算价5664654元。
2016年5月31日，甲方广银公司与乙方博信公司、丙方梓柏公司签订《九坝生态度假区劳务工程款冲抵购房款协议》，甲方同意以九坝生态度假区项目2套住房款冲抵乙方应付丙方工程款，共计252032元，由丙方指定令狐荣川、周桂喜各购买一套，并由梓柏公司出具给博信公司收款收据252032元，梓柏公司庭审后在提交的代理词中认可该购房款252032元冲抵工程款在诉讼请求中未扣除。2017年1月5日，经九坝镇山堡村治安队长ＸＸ协调，博信公司与周桂喜就九坝生态度假小镇AB区三标劳务工程款及“贵州印象”移民安置区工程，周桂喜拖欠各个施工班组工程及材料款问题解决与各债权人达成《会议纪要》，由博信公司代为支付周桂喜拖欠工程及材料相关施工单位款项共计1241810元，并从周桂喜在剩余工程款中扣回，明细如下：周桂喜欠桐梓县永泰商品混凝土公司592613元、姚少荗221000元、王小琼2642**元、王大国47630元、张洪39973元、槐子砖厂（3家）323385元、令狐荣川500**元，由博信公司分别代周桂喜支付478238元、178347元、213209元、38437元、32258元、260971元、40350元。2017年1月5日，博信公司员工李瑞超与梓柏公司项目经理周桂喜在已付工程款明细表上签字，对在此之前博信公司已付工程款2152920元进行确认，其中，2016年8月31日的支付摘要中注明“支付周桂喜三标工程款200000元”，博信公司前述代周桂喜支付拖欠工程及材料款1241810元、已付工程款2152920元、冲抵工程款的购房款252032元，博信公司已支付梓柏公司工程款共计3646762元，尚欠2017892元未付。
另查明，2015年6月15日，周桂喜通过银行转账向博信公司交纳保证金100万元，在交款事由栏注明“移民区施工保证金”。
一审法院认为，2014年6月20日，广银公司与博信公司签订《建设工程施工合同》，广银公司将其开发的“九坝生态旅游小镇一期工程—AB区项目”发包给有建筑工程资质的博信公司承建，博信公司与梓柏公司于2015年4月13日签订《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》，约定以劳务大包干方式，博信公司将其在广银公司承建的A区第三标段所有土建劳务，发包给有建筑劳务分包资质的梓柏公司施工，各方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，上述涉案合同合法有效。本案争议焦点为：1.2016年1月12日，广银公司工程预算部时任经理韦飞龙、博信公司时任副董事长卢雷霆、监事兼技术人员吴洪跃与梓柏公司项目经理周桂喜签订的《AB区3标劳务编制说明》能否作工程款结算依据；2.周桂喜所交纳的保证金100万元是否为本案涉案的保证金；3.梓柏公司主张博信公司就所欠工程款从2016年1月12日按银行同期贷款支付原告利息至上述款项付清之日止能否得到支持；4.梓柏公司要求博信公司赔偿因工程质量强度不合格所造成的损失532760元应否支持；5.梓柏公司主张博信公司赔偿塔吊等租赁费496500元应否支持；6.广银公司、吴洪跃、卢雷庭是否应当承担连带支付工程款的责任；7.梓柏公司主张要求博信公司违约金150万元应否支付。
对第一争点，广银公司工程预算部时任经理韦飞龙、博信公司时任副董事长卢雷霆、监事兼技术人员吴洪跃与梓柏公司项目经理周桂喜于2016年1月12日签订的《AB区3标劳务编制说明》，是经过各方多次开会协商讨论达成的，并对现场实际完成工程量在附表《A、B区劳务分包汇总表》中进行确认，考虑所有临时设施、塔吊、模板钢管脚手架、管理人员1年误工损失及进场退场等所有损失的20%，给予梓柏公司适当补偿，最后总结算价5664654元，并约定清算完成后，如梓柏公司不尽快把塔吊和施工机械，钢管架子撤走，甲方不再承担任何费用，双方签订的上述《AB区3标劳务编制说明》行为，均表明各方当事人不再履行涉案工程，一致达成终止履行涉案合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，梓柏公司与博信公司签订的《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》解除，涉案工程总结算价为5664654元；博信公司主张《AB区3标劳务编制说明》是初步决定，未最终对工程量进行清算，要求第三方对涉案工程量和造价进行评估，韦飞龙、卢雷霆、吴洪跃与周桂喜签订的该《AB区3标劳务编制说明》，韦飞龙作为广银公司的工程预算部时任经理与卢雷霆、吴洪跃分别作为博信公司时任副董事长、监事兼技术人员与梓柏公司项目经理的周桂喜，经过多次开会协商讨论达成的，并对相关退场事项作出约定，梓柏公司有理由相信韦飞龙、卢雷霆、吴洪跃的行为是履行职务行为，故该《AB区3标劳务编制说明》应认定为双方之间就涉案工程的结算依据，博信公司以涉案工程量未进行结算，要求第三方对涉案工程量和造价进行评估的理由不成立，不予采纳。根据该《AB区3标劳务编制说明》涉案工程总结算价为5664654元，因双方对博信公司代周桂喜支付拖欠涉案工程及材料款1241810元、已付工程款2152920元、购房款252032元冲抵工程款均不持异议，故均应从前述工程款中予以扣除，即博信公司还应支付梓柏公司工程款金额为2017892元。
对第二争点，周桂喜虽为梓柏公司项目经理，但其所交保证金100万元，在收据上的交款事由栏注明系“移民区施工保证金”，根据各方在2017年1月5日达成的《会议纪要》中也有周桂喜承包“贵州印象”移民安置区工程项目，与涉案九坝生态度假小镇AB区三标劳务工程项目不是同一项目，且涉案合同中也并未有梓柏公司应交纳保证的约定，故对梓柏公司主张退还保证金100万元的请求，不予支持。
对第三争点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案工程结算之日为各方签订《AB区3标劳务编制说明》时的2016年1月12日，但各方未对付款时间进行约定，博信公司应当在结算后的合理期限内支付梓柏公司，酌情确定合理期限为一个月，由于涉案工程未约定欠付工程价款利息计付标准，故对梓柏公司主张博信公司就所欠工程款从2016年1月12日按银行同期贷款支付利息至涉案款项付清之日止的请求，支持博信公司支付梓柏公司以工程欠款2017892元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年2月12日起至工程欠款付清之日止的利息。博信公司以工程量未进行结算为由，利息应从起诉之日起计算的主张，与事实不符，于法无据，不予采纳。
对第四争点，梓柏公司提供的2015年10月至12月移民区山堡采石场对账单等证据，均不能证明其损失为博信公司所致，同时，各方在《AB区3标劳务编制说明》中对涉案全部工程款进行了总结算，已对梓柏公司的损失进行了适当补偿，故对梓柏公司要求博信公司赔偿因工程质量强度不合格所造成损失532760元的请求，不予支持。
对第五争点，因双方在合同中约定塔吊租赁费用由梓柏公司承担，且在《AB区3标劳务编制说明》中，也约定在清算完成后，如梓柏公司不尽快把塔吊和施工机械，钢管架子撤走，甲方不再承担任何费用，故对梓柏公司主张博信公司赔偿从结算之日至起诉之日的塔吊租赁费496500元的请求，不符合各方约定，故不予支持。
对第六争点，在本案中，梓柏公司并未提供证据证明广银公司在发包工程给博信公司时存在过错，其要求广银公司承担连带支付工程款的请求，根据合同的相对性，依法不予支持；由于吴洪跃、卢雷庭在涉案工程中签订《AB区3标劳务编制说明》的行为是履行职务行为，故对梓柏公司要求吴洪跃、卢雷庭承担连带支付工程款的请求，亦依法不予支持。
对第七争点，由于各方以签订《AB区3标劳务编制说明》的形式，协商一致达成解除《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》，在《AB区3标劳务编制说明》中未对违约进行约定，且博信公司对梓柏公司进行了适当补偿，同时，《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》中，也未对博信公司违约如何承担违约责任进行约定，故对梓柏公司主张要求博信公司违约金150万元的请求，无事实和法律依据，不予支持。
吴洪跃、卢雷庭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、重庆博信建设有限公司于本判决生效后三十日内支付遵义市梓柏建筑劳务有限公司工程款2017892元，并支付以2017892元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年2月12日起至付清之日止的利息。二、驳回遵义市梓柏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52954元，由重庆博信建设有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：《AB区3标劳务编制说明》能否作为上诉人与梓柏公司的结算依据？
上诉人与被上诉人梓柏公司签订的《贵州桐梓九坝生态旅游小镇项目工程劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但从其内容看，被上诉人梓柏公司的施工范围包括基础工程、主体结构工程等，涉案合同实际上是工程转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，因被上诉人梓柏公司并无相应的施工资质且本案涉及非法转包，该劳务分包合同无效，故一审法院认定涉案合同有效并予以解除不当，本院依法予以纠正。但即使该合同无效，被上诉人梓柏公司作为施工人，仍然有权利主张涉案的工程款及利息。至于《AB区3标劳务编制说明》，该说明有被上诉人广银公司代表卢雷庭、上诉人代表吴洪跃的签字认可，上诉人现认为吴洪跃仅是现场的技术人员，无权代表上诉人签署结算文件。对此，本院认为，上诉人及被上诉人广银公司均认可吴洪跃是上诉人现场施工人员，且吴洪跃本身是上诉人的监事，被上诉人梓柏公司有理由相信吴洪跃有权代表上诉人签署相关的结算文件，吴洪跃的行为为职务行为，其后果应当由上诉人承担，且上诉人未提供相关证据证明以上结算存在错误，故一审法院不同意上诉人的鉴定申请并判决结算一个月后计付利息并无不当。至于上诉人主张《AB区3标劳务编制说明》中载明的“清算完成后如不尽快把塔吊何机械设备、钢管架子拆走，甲方不在承担任何费用”，表明把塔吊何机械设备、钢管架子拆走是上诉人支付工程款的条件，现因被上诉人梓柏公司并未拆除相关设备，故其付款条件尚未成就。对此，本院认为，从该约定的字面意思看，应理解为若被上诉人梓柏公司不将相关设备拆除，那么之后造成的租赁费等损失上诉人不再进行赔偿，而非上诉人所主张的不支付工程款，故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，博信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52954元，由上诉人重庆博信建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年十二月十二日
书记员 金 鑫