浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温苍商初字第880号
原告（反诉被告）：瑞田钢业有限公司，住所地：浙江省苍南县龙港镇城东工业园区。
诉讼代表人：周涛，瑞田钢业有限公司管理人（浙江正昌律师事务所）负责人。
委托代理人：陈继车，浙江正昌律师事务所律师。
委托代理人：黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。
被告（反诉原告）：武汉康菲特冶金设备有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中华路148号东沙大厦25楼。
法定代表人：李子来，董事长。
委托代理人：陈建学，系该公司经理。
委托代理人：王忠德，湖北证本律师事务所律师。
原告瑞田钢业有限公司（以下简称瑞田公司）诉被告武汉康菲特冶金设备有限公司（以下简称康菲特公司）对外追收债权纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，被告康菲特公司提起反诉，本院予以合并审理。本院依法由审判员张全标适用简易程序，于2015年5月12日公开开庭进行了审理。双方申请庭外调解一个月，因双方争议较大，依法裁定转为普通程序审理，并组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告（反诉被告）瑞田公司的委托代理人黄雄雄、陈继车，被告（反诉原告）康菲特公司的委托代理人陈建学、王忠德到庭参加诉讼，第二次庭审，原告（反诉被告）瑞田公司的委托代理人陈继车，被告（反诉原告）康菲特公司的委托代理人王忠德到庭参加诉讼。本院对康菲特公司反诉部分另行作出裁定后，温州市中级人民法院于2015年12月16日作出浙温商终字2927号民事裁定，指令本院继续审理。本案经院长批准延长审限六个月，现已审理终结。
原告瑞田公司起诉称：2013年12月1日，原告瑞田公司与被告康菲特公司签订了炼钢厂二机二流R605米板坯边铸机工程《设备供货及技术服合同》，合同总价为1980万元。合同签订后，原告瑞田公司支付198万元给被告康菲特公司，之后被告康菲特公司没有将约定货物交给原告瑞田公司，原告因企业破产也无法继续支付货款。2014年7月24日，苍南县人民法院受理瑞田公司破产清算一案，并于同日指定浙江正昌律师事务所为瑞田公司的管理人。2014年9月3日，瑞田公司管理人根据《中华人民共和国企业破产法》规定，向被告康菲特公司发函：“要求解除与被告之间的《设备供货及技术服务合同》，并要求被告康菲特公司退还原告瑞田公司已付款198万元”。但被告康菲特公司至今也未给予退还预付款。故此，特诉请依法判令一、解除原告与被告于2013年12月1日签订的《设备供货及技术服合同》；二、被告康菲特公司退还预付款198万元；三、本案诉讼费由被告承担。
原告瑞田公司在举证期限内，提交如下证据材料：1、人民法院决定书、民事裁定书、营业执照、组织机构代码证，用以证明原告与被告的主体资格；2、合同、支付凭证，用以证明双方签订合同及原告支付货款的事实；3、管理人函件，用以证明管理人告知解除合同及催收货款的事实。
被告（反诉原告）康菲特公司答辩并反诉称：2013年12月1日，反诉原告与反诉被告签订了合同总价款1980万元的二机二流R6.5米板坯连铸机工程《设备供货及技术合同》。合同4.3.1条款约定：合同签订后反诉被告向反诉原告支付合同总价款的10%计198万元作为合同生效款；4.3.2条款约定：合同生效三个月内反诉被告向反诉原告支付设备预付款396万元；4.3.3条款约定：合同生效五个月反诉被告向反诉原告支付594万元合同进度款；……8.3.3条款约定：反诉被告未按合同规定的时间支付有关款项，乙方交货期及有关工作顺延，且每延期一天付款，甲方向乙方支付违约金的金额为贰万元／天……（详见合同条款）。合同签订后，反诉被告于2013年12月1日向反诉原告支付了198万元，合同生效后反诉原告积极组织设备的设计、制造、配套等工作，反诉原告分别与设备配套商签订了设备配套合同，其中：2013年12月28日与邢台开元中冶机械制造有限公司签订了四份总价款为2394600元的《工矿产品机加工合同》；同日与湖北博华自动化系统工程有限公司签订了总价140万元电控系统及编程调试的《设备制造合同》；2013年12月25日至2014年1月15日与武汉腾力起重机械有限公司签订了三份总价共3718730.50元的《工矿产品机加工合同》。按照上述设备配套合同的约定，反诉原告于2014年1月至2月实际支付给三家设备配套商预付款220万元。2014年9月9日，反诉原告收到瑞田公司管理人发来的“解除合同通知书”及相关文件称：瑞田公司已申请破产，苍南县法院已立案受理，要求反诉原告申报债权。此事，反诉原告才得知反诉被告早已在2014年7月就向法院申请破产，但反诉被告并未及时通知反诉原告，而截至2014年9月9日反诉原告与三家设备配套商的合同仍在履行之中。鉴于此情，反诉原告迫不得已分别向三家设备配套商发出了“关于解除合同的协商函”，但三家设备配套商均回函要求反诉原告承担损失，其中：邢台开元中冶机械制造有限公司称：“已实际制造的设备半成品价值达1307388元，若中途解除合同这些半成品因市场无替代机型无法处理，要求反诉原告承担该1307388元的损失并保留法律途径解决的权利”。湖北博华自动化系统工程有限公司回函称：“已订货的专用设备价值793050元，因过合同供货期，要求反诉原告处理该合同损失并保留依法追究此损失。”武汉腾力起重器械有限公司回函称：“已下料、待组焊、散件等设备价值达191万余元，这些均为专用设备，不可能转为它用，其解除合同的基本条件是：除已收取的130万元外，尚应补偿损失61万元，另外还应付其下家配套供应商的余款939352元，若协商无果该损失也由反诉原告承担。”由于三家设备配套商与反诉原告订立的设备配套商合同均是应反诉被告二机二流R6.5米板坯连铸机工程的要求定制的专用设备而非通用产品，这些定制的专用设备只能反诉被告一家使用而不能他用，如果反诉被告中途解除合同，那么这些半成品和定制设备只能当作废品，这将给三家设备配套商及反诉原告带来巨大的损失，若解除合同将给三家设备配套商造成直接损失4010438元（这里还未计算三家设备配套商的其他损失及反诉原告的设计费、差旅费、人员工资、误工费和反诉原告收取反诉被告198万元与反诉原告已给付三家设备配套商220万元预付款之间的22万元差额款等实际损失）。反诉被告的第一项诉请可以理解，因为反诉被告申请破产的客观事实导致《设备供货及技术合同》不能继续履行，合同未履行的部分不能继续履行应依法解除；但反诉被告的第二项诉请不能成立更不能支持，因为：反诉被告隐瞒了其破产的事实，未提前告知反诉原告，导致反诉原告与三家设备配套商的合同一直在正常履行，反诉原告收到反诉被告的198万元合同生效款后，实际预付给三家设备配套商220万元，三家设备配套商与反诉原告的配套设备合同已实际履行，现三家设备配套商直接损失已达4010438元，已远远超过反诉原告预付的220万元（含反诉被告预付的198万元），故反诉被告预付的198万元不仅不能退还，而且反诉被告还应赔偿反诉原告及三家设备配套商损失。按照反诉原告与反诉被告《设备供货及技术合同》4.3.2条款及4.3.3条款的约定，反诉原告应于2014年3月1日前支付合同预付款396万元、2014年5月1日前支付合同进度款594万元，但反诉被告均以资金困难为由未支付（更不提余款的支付），其自2014年3月1日起逾期付款就已构成违约，应依法承担违约责任，依合同约定反诉被告自2014年3月1日起至2014年9月9日止（反诉原告获知反诉被告宣告破产日）共计193天，应按贰万元／天向反诉原告支付违约金386万元（193天＊2万元／天）。鉴于反诉原告已实际履行合同，已履行合同的部分不能退还，且反诉被告要求解除合同的行为已给反诉人造成了巨大经济损失，同时也鉴于反诉被告已申请破产之事由，现在反诉原告在谅解的基础上只要求确认反诉被告承担200万元违约金，以便反诉原告补偿三家设备配套商的经济损失，同时相应的减少反诉原告的经济损失；合同未履行的部分不再继续履行。综上，反诉原告严格履行了合同义务，因反诉被告逾期付款的行为违约且要求解除合同已造成反诉原告巨大的经济损失，反诉被告应依法承担违约责任。故请求法院依法判令一、依法确认反诉被告应承担反诉原告逾期付款的违约金200万元；二、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告瑞田公司答辩称：1、反诉原告要求反诉被告承担逾期付款违约金200万元的计算方式及金额没有事实和法律依据；反诉原告要求赔偿损失系依据合同第433条每天2万元，该损失标准明显高于反诉原告实际损失，不应予以支持，根据企业破产法第18条的规定，管理人有权决定是否履行未履行完成的合同或者解除合同；管理人于2013年9月3日向反诉原告邮寄解除合同决定书，视为解除合同，根据合同法第97条，企业破产法司法解释二第38条的规定，管理人解除未履行完毕的供货合同，有权要求出卖人返还破产企业已经支付的货款，根据合同法第114条规定，双方约定违约金高于实际损失，违约方有权要求法院予以适当调整，从反诉原告提交的反诉材料看，反诉原告的损失与瑞田公司签订的技术服务合同再与第三方签订合同，但是反诉原告与第三人签订的合同及付款事实根据目前证据不能充分证实，而且反诉原告损失应以实际发生额为准，在本案反诉原告提交的证据材料其损失包括要求支付违约金的损失均未书面材料，没有提供已经承担该损失的证据，该损失数额不应采纳，反诉原告的损失数额是否实际发生应以反诉原告与第三人的纠纷通过法院判决确认该笔损失数额，且判决上能够反映被反诉人解除合同造成，否则不能认为是由于被反诉人原因造成的，不应支持。另外根据合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应采取适当措施减少损失，瑞田钢业在2014年3月1日开始违约，从此时起，反诉原告就应采取措施避免损失扩大，但现在看不到反诉原告采取的措施，因此反诉原告的损失请求应当减少；对于反诉原告的第二点请求，该请求与法律法规之规定相悖不应支持。综上，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求，支持被反诉被告在本诉部分的诉讼请求。
被告（反诉原告康菲特公司）在举证期限内，提供如下证据材料：1、营业执照、组织机构代码证，用以证明反诉原告身份及诉讼主体资格；2、营业执照，用以证明被反诉原告身份及诉讼主体资格；3、二机二流R6.5米板坯连铸机工程《设备供货及技术合同》，用以证明签订合同的相关事实；4、付款凭证，用以证明合同签订后，合同生效的事实；5、工矿产品机加工合同、收款收据及承兑汇票，用以证明2013年12月28日签订工矿产品机加工合同的事实；6、设备制造合同、收款收据及承兑汇票，用以证明签订设备制造合同的事实；7、工矿产品机加工合同、收款收据及承兑汇票，用以证明2013年12月25日至2014年1月15日签订工矿产品机加工合同的事实；8、电子邮件记录及技术回复，用以证明通过电子邮件联系有关技术问题的事实；9、解除合同通知书、民事裁定书、决定书、特快专递单，用以证明2014年9月9日反诉原告收到被反诉被告管理人的通知书，而在2014年9月9日反诉原告与三家设备公司的合同仍在履行中的事实；10、关于对解除合同通知的回函，用以证明反诉人回函声明198元不退还等事实；11、关于解除合同的协商函及回复函，用以证明反诉原告向三家设备配套商说明反诉被告破产情况并要求与三家解除合同减少损失，三家公司要求反诉原告赔偿的事实。
上述证据经庭审出示质证，被告（反诉原告）康菲特公司对原告（反诉被告）瑞田公司提供的证据认为：证据1，无异议；证据2，无异议，但是收到198万元后，用于采购花费222万元；证据3，管理人函件于2014年9月9日收到，得知瑞田公司破产事实，此前对瑞田公司是否破产的情况不知情，并向管理人说明被告的损失，提交了相关资料。本院认为，上述证据符合证据的基本特征，对其证明效力予以确认，可以作为认定本案相关事实的依据。原告（反诉被告）瑞田公司对被告（反诉原告）康菲特公司提供的证据认为：证据1、2、3、4无异议；证据5、6、7四份合同三性均有异议，该四份合同系武汉康菲特与邢台开源中冶制造公司等签订，不清楚合同是否实际履行，是否按照瑞田公司和康菲特公司签订的合同为蓝本签订，需要康菲特公司提供样品进行鉴定，与瑞田公司的订购样品技术参数相一致才可以，否则不能证明待证事实；由两家公司出具收据，不符合要求，应提供正式发票；证据8，三性均有异议，该电子邮件是否为瑞田公司员工发出有疑问，反诉原告需要提供证据证明，即便该份证据由瑞田公司员工发出，也只能证明在瑞田公司违约后反诉原告并未采取措施防止损失扩大，反诉原告在瑞田公司违约情况下仍与江苏冶金设计院联系，进一步导致损失扩大，应减轻反诉被告赔偿责任；证据9，无异议；证据10，无异议；证据11，三性有异议，因为系反诉原告与第三方的往来，瑞田公司不知情，即便解除函真实，不能反映反诉原告的实际损失。本院认为，对原告（反诉被告）瑞田钢业无异议的证据予以确认，对其他证据，确尚不能证明具体损失的事实，对其证明效力不予确认。
经审理，本院认定的事实如下：2013年12月1日，原告瑞田公司与被告康菲特公司签订了炼钢厂二机二流R605米板坯边铸机工程《设备供货及技术服合同》，合同总价为1980万元。合同4.3.1条款约定：合同签订后瑞田公司向康菲特公司支付合同总价款的10%计198万元作为合同生效款；4.3.2条款约定：合同生效三个月内瑞田公司向康菲特公司支付设备预付款396万元；4.3.3条款约定：合同生效五个月瑞田公司向康菲特公司支付594万元合同进度款；……8.3.3条款约定：瑞田公司未按合同规定的时间支付有关款项，康菲特公司交货期及有关工作顺延，且每延期一天付款，瑞田公司向康菲特公司支付违约金的金额为贰万元／天……（详见合同条款）。合同签订后，瑞田公司支付198万元给康菲特公司，之后瑞田公司因企业破产也无法继续支付设备预付款、合同进度款，康菲特公司也没有将约定货物交给瑞田公司。2014年7月25日，苍南县人民法院受理瑞田公司破产清算一案，并于同日指定浙江正昌律师事务所为瑞田公司的管理人。2014年9月3日，瑞田公司管理人根据《中华人民共和国企业破产法》规定，向被告康菲特公司发函：“决定解除与被告之间的《设备供货及技术服务合同》，并要求被告康菲特公司退还原告瑞田公司已付款198万元”。但被告康菲特公司至今也未给予退还预付款。
反诉原告康菲特公司分别与设备配套商签订了设备配套合同，以解除合同造成的损失于2014年9月23日向反诉被告瑞田公司管理人申报债权81114130.5元，瑞田公司对康菲特公司申报的债权不予确认。
本院认为：原、被告签订的合同，是当事人的真实意思表示，内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。本案中，原告瑞田公司管理人决定解除合同并已按规定通知被告康菲特公司，依法应视为解除合同，无须再起诉要求判决解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案性质为承揽合同，结合本案情况，解除合同后，原告瑞田公司要求被告康菲特公司返还预付款198万元，合法有据，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。反诉原告康菲特公司应对其损失承担举证责任，其提供的证据，尚不足以证明其所遭受的具体损失金额，为此本院不予采信。反诉原告康菲特公司提出的确认逾期付款违约金的主张，根据合同法第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。为此，瑞田公司逾期付款，应依约向康菲特公司支付逾期付款违约金。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30%的，一般可以认定为逾期付款违约金过高。鉴于康菲特公司提供的证据，无法正确估算其损失，因此，逾期付款违约金的调整需要以逾期付款损失为衡量依据。逾期付款损失的主要表现为价款接受方的利息损失。根据本案实际，本院调整确定违约金为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，本案合同逾期付款时间分别为2014年3月1日、2014年5月1日，本院受理瑞田公司破产申请之日2014年7月25日，中国人民银行规定六个月以内贷款基准利率为年利率5.6%，故本院确认瑞田公司应支付康菲特公司违约金为667740元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十条、第五十三条、第五十八条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、武汉康菲特冶金设备有限公司返还瑞田钢业有限公司预付款198万元；
二、确认武汉康菲特冶金设备有限公司对瑞田钢业有限公司享有逾期付款违约金667740元；
三、驳回瑞田钢业有限公司其他诉讼请求；
四、驳回武汉康菲特冶金设备有限公司的其他反诉请求；
五、上述一、二项合并后，武汉康菲特冶金设备有限公司返还瑞田钢业有限公司预付款1312260元，限于判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22080元，由瑞田钢业有限公司负担5470元，武汉康菲特冶金设备有限公司负担16610元，反诉受理费80元，由瑞田钢业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张全标
人民陪审员 吴敬阳
人民陪审员 余缪仙
二〇一六年一月十日
书 记 员 陈晓春
相关法律条文链接：
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。