北京市第二中级人�法院
行 政 判 决 书
（2016）京02行终960号
上诉人（一审原告）张韶红，女，1970年5月13日出生。
被上诉人（一审被告）北京市中医管理局，住所地北京市西城区枣林前街70号。
法定代表人屠志涛，局长。
委托代理人诸远征，北京市中医管理局干部。
委托代理人龙琍，北京市天如律师事务所律师。
一审第三人中国中医科学院望京医院，住所地北京市朝阳区望京中环南路*号。
法定代表人朱立国，院长。
委托代理人刘凯，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人刘彬，中国中医科学院望京医院职员。
一审第三人陈卫衡，男，1962年11月2日出生。
委托代理人刘凯，北京市华卫律师事务所律师。
张韶红因诉北京市中医管理局（以下简称市中医局）履行法定职责一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2015）西行初字第1095号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张韶红向一审法院诉称：2015年5月11日，其向市中医局投诉中国中医科学院望京医院（以下简称望京医院）超出登记的诊疗科目范围，使用中医骨伤科中医师陈卫衡临床应用第二类医疗技术“人工髋关节置换术”并造成致人死亡严重后果的行政违法行为，要求市中医局依法履行立案调查并作出行政处罚的法定职责，但至今未收到市中医局依法立案查处的答复函。故诉至法院，请求判令市中医局对于张韶红关于“中国中医科学院望京医院超出登记的诊疗科目范围，使用中医骨伤科中医师陈卫衡临床应用第二类医疗技术‘人工髋关节置换术’并造成致人死亡严重后果的行�违法行为”事实的投诉举报，依法履行对望京医院和医生陈卫衡的立案调查并作出行政处罚的法定职责。
市中医局辩称：该机关针对张韶红的举报投诉已经依法调查并答复，履行了监管职责，不存在行政不作为的情形，且处理不违反相关法律法规规定。请求法院依法驳回张韶红的诉讼请求。
一审法院经审理认为，市中医局作为管理本市中医工作的行政机关，具有设置中医、中西医结合、民族以医疗机构的审批和监督管理，以及对中医医疗、预防、保健、康复、护理及临床用药进行监督管理的法定职责。本案中，周凤莲于2011年在望京医院进行左髋人工关节置换手术，而北京市于2012年才发布文件要求各有关医疗机构开展第二类医疗技术审核登记工作。故望京医院实施该项手术未超出该医院核准登记的诊疗科目，陈卫衡实施该项手术亦未超出其登记的执业范围。市中医局据此作出《关于中国中医科学院望京医院及陈卫衡医师超范围执业的调查结果告知书》并无不妥，一审法院予以确认。张韶红请求判令市中医局对于张韶红关于“中国中医科学院望京医院超出登记的诊疗科目范围，使用中医骨伤科中医师陈卫衡临床应用第二类医疗技术‘人工髋关节置换术’并造成致人死亡严重后果的行政违法行为”事实的投诉举报，依法履行对望京医院和医生陈卫衡的立案调查并作出行政处罚的法定职责的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张韶红的诉讼请求。
张韶红不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，确认市中医局不履行法定职责的行为违法。
市中医局及望京医院、陈卫衡同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，张韶红提交了如下证据材料，证明其诉讼主张：1、2015年8月3日下午5点录音及其文字材料，证明市中医局用答复告诉张韶红不予受理，张韶红要求其按照卫生行政处罚答复进行处理。2、2012年5月28日北京市卫生局（现为北京市卫生和计划生育委员会，以下简称北京市卫计委）电子邮件的咨询答复，证明中医师从事登记在外科诊疗科目下的医疗技术人工髋关节置换术是超出其中医类别职业医师范围的超范围职业的违法行为，以及医疗机构望京医院使用非卫生技术人员，超出专业范围以外的诊疗活动属于超诊疗范围行医的违法行为。3、2012年3月7日市中医局关于张韶华同志申请信息的答复，证明人工髋关节置换术是必须经过审核批准才能开展的第二类医疗技术，在合法行医条件下对它的准入更有了严格管理制度，必须经过法定的审核批准，有法定资质才能开展。望京医院是超范围行医，也没有法定资质，导致患者死亡是严重的违法行为。4、《政府信息不存在告知书》（北京市中医管理局（2014）第2号-不存）；《政府信息不存在告知书》（北京市中医管理局（2014）第3号-不存），证明市中医局答复张韶红向其申请公开的政府信息市中医局未制作。5、《北京市卫生局关于印发北京市首批第二类医疗技术管理规范（试行）并开展相关审核登记工作的通知》（京卫医字（2012）194号），证明必须合法开展的医疗技术必须经过严格的许可制度。6、《北京市卫生和计划生育委员会关于同意北京医院等40家医疗机构开展人工髋关节置换技术的通知》（京卫医政字50号），证明北京市卫计委是管理西医机构的机构，对于开展人工关节置换术有合法的资质才能开展，对市中医局所辖的中医机构及其中医师开展及其人员开展不�对他们进行审核批准，至今将来也不会他们是在无法定资质的情况下进行第二类医疗技术，市中医局所称的2011年主导实施第二类医疗技术所称的医疗机构人员资质无特殊要求是一种虚假证明，为其不依照法律法规和规章的规定履行法定职责寻找借口。市中医局对该院有外科骨科和中医诊疗科来进行辩解中医师既能从事中医又能超范围在外科骨科诊疗科目开展诊疗活动。7、1994年卫生部《关于下发<医疗机构诊疗科目名录>的通知》，证明外科骨科和中医骨伤科是两个完全不同的一级科目和二级科目。8、《关于下发<关于医师执业注册中执业范围的暂行规定>的通知。（卫医发[2001]169号），证明在从事外科诊疗活动的外科医师和从事中医的医师的执业范围是完全不同的，和医疗机构的诊疗科目必须重合，否则就是超范围违法行医。9、国家中医药管理局2011年9月20日公布《中医医疗技术临床应用管理办法》（征求意见稿）（国中医药一整基层便函[2011]139号），证明对于从事中医的医疗机构和中医医师应依法从事和应用中医医疗技术给患者治疗，给患者进行治疗应遵守相关诊疗规范。10、北京市卫计委《北京地区各级医院手术分级标准目录》（2010版），证明全髋关节置换术属于四级手术。11、《执业医师法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》，证明医疗机构不得使用非卫生技术人员超出登记的诊疗范围违法行医。12、《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发[2009]18号）、《北京市卫生局关于公布<北京市首批第二类医疗技术目录>的通知》（京卫医字[2009]261号），证明北京市卫计委开展20个第二类医疗技术包括人�髋关节置换术需要经过审核审定，并经登记在医疗机构诊疗科目项下后才能开展。未经审核批准和登记擅自临床应用第二类医疗技术的，按照《医疗机构管理条例》第40条规定，应进行查处。造成严重后果的依法追究医疗机构的主要负责人和直接责任人的责任。13、卫生行政处罚流程图，证明市中医局具备法定职责。14、《北京市整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方法》的通知（京卫法监字[2013]90号），证明中医医师超出职业范围，市中医局应进行查处，且具备法定职责。15、《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答》，证明张韶红要求市中医局履行职责，市中医局用信访名义进行处理，张韶红可以提起行政诉讼。16、《专科医师培训标准》，证明外科骨科职业医师必须完成专业的学历，和经过骨科轮转经过3年培训，发表相关论文两到三篇才行。17、《最高法院发布人民法院关于行政不作为十大典型案例》之一—艾立仁诉沈阳市卫生生育委员会行政不作为案；《行政判决书》（2014川行终字第64号），证明中医医疗机构及中医医师违反临床应用管理办法造成严重后果，法院应依法判决市中医局履行法定的职责，对违法行为依法查处。18、《行政处罚决定书》（朝卫医罚字[2014]660号），证明北京市朝阳区卫生局对望京医院进行行政处罚。
在一审诉讼期间，市中医局在法定期限内提交了如下证据材料：1、张韶红投诉举报信和信封；2、《北京市中医管理局信访批办单》。证据材料1、2证明投诉举报信载明的收件人是医政处王欣、市中医局工作人员以为是私人信件，就放到了王欣的桌上。因工作繁忙，王欣未及时拆阅，信件与其他文件混杂并被遗忘。2015年6月28日才重新发现，王欣即将来信交给办公室处�。因信件内容是举报望京医院和该院中医骨伤科中医师陈卫衡于2011年3月22日为患者实施须经审批和准入的第二类医疗技术“人工髋关节置换术”并致其死亡，要求严肃查处。市中医局决定由医政处调查处理。2015年8月3日市中医局给张韶红电话答复，张韶红不同意，后又重新进行调查审理。3、《民事起诉状》、朝阳法院开庭传票；4、《关于中国中医科学院望京医院与张韶红等人关于周凤莲人工髋关节置换术后死亡导致医疗纠纷的答复函》。证据材料3、4证明望京医院称张韶红已于2011年就周凤莲术后死亡导致的医疗纠纷向北京市朝阳区人民法院提出医疗损害赔偿纠纷之诉，该案正在审理过程中，尚未进行司法鉴定，尚未结案。市中医局遂于2015年8月3日电话答复张韶红：因医疗纠纷正在审理，不受理信访请求。张韶红对答复不认可，坚持认为投诉举报不是信访，市中医局应当立案查处。市中医局决定继续调查并重新答复，张韶红同意并要求书面答复。5、望京医院《医疗机构执业许可证》；6、望京医院提交的患者胡振普2002年11月25日至2003年1月3日在望京医院实施右髋人工关节置换术的部分病历；7、望京医院提交的患者周凤莲2011年3月22日至4月27日在望京医院实施左髋人工关节置换术的病历；8、市中医局调取的周凤莲病历（部分）。证据材料5-8证明望京医院核准登记的诊疗科目包括：外科、普通外科专业、骨科专业，麻醉科，中医科/外科专业、骨伤科专业等等。该院2002年底即已开展人工髋关节置换手术，其开展人工髋关节置换术符合《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定。9、陈卫衡执业医师资格证书、执业证书、职称证书、香港大学人工关节研习班证书、邀请函，证明陈卫衡是中医科/骨伤科专业医师，经过人工关节置换技术培训，为患者实施人工髋关节置换术符合《执业医师法》第四十条的规定。10、市中医局答复及邮寄凭证，证明因案情复杂，市中医局经研究后于2015年10月23日对张韶红的投诉举报进行了书面答复并送达。
经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：张韶红、市中医局提交的证据材料符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对于证据形式的要求，故予以确认。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对张韶红、市中医局一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。
根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：2015年5月11日，�韶红通过邮寄挂号信方式，要求市中医局就望京医院超出登记的诊疗科目范围，使用中医骨伤科中医师陈卫衡临床应用第二类医疗技术“人工髋关节置换术”造成致人死亡严重后果的行政违法行为进行严肃查处。市中医局收到张韶红的信件后，调取了周凤莲在望京医院进行诊疗的病历等相关材料，并于10月23日作出《关于中国中医科学院望京医院及陈卫衡医师超范围执业的调查结果告知书》并送达张韶红。张韶红不服，提起行政诉讼。另查，望京医院《医疗机构执业许可证》诊疗科目包括外科：骨科专业，中医科：骨伤科专业。陈卫衡2002年12月2日取得《执业医师证书》，2007年4月16日经市中医局批准变更执业地点为望京医院。
本院认为，市中医局作为管理本市中医工作的行政机关，具有设置中医、中西医结合、民族以医疗机构的审批和监督管理，以及对中医医疗、预防、保健、康复、护理及临床用药进行监督管理的法定职责。本案中，市中医局在收到张韶红的举报投诉之后，依法对望京医院所登记的诊疗科目范围、陈卫衡医师的执业范围、周凤莲在望京医院进行左髋人工关节置换手术的相关情况进行调查。在认定望京医院及陈卫衡均不存在张韶红所称的违法情形后，对张韶红作出《关于中国中医科学院望京医院及陈卫衡医师超范围执业的调查结果告知书》并向张韶红依法送达，以上调查及处理情况事实清楚。张韶红所持市中医局不履行法定职责的主张无事实根据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向�民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，市中医局于2015年5月14日收到张韶红的投诉材料后，于2015年10月23日方才作出《关于中国中医科学院望京医院及陈卫衡医师超范围执业的调查结果告知书》，该告知书的作出期限违反上述规定，存在程序违法的情形，本院依法应予纠正。
综上，一审判决驳回张韶红的诉讼请求不妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院所作（2015）西行初字第1095号行政判决。
二、确认北京市中医管理局所作《关于中国中医科学院望京医院及陈卫衡医师超范围执业的调查结果告知书》的行为违法。
一、二审案件受理费50元，均由北京市中医管理局负担（于本判决生效后七日内缴至一审法院）。
本判决为终审判决。
审判长 徐宁
审判员 杨波
审判员 王元
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陶慧