内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终797号
上诉人（原审原告）：杜秀荣，女，汉族，1939年1月3日出生，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：付国军，兴安盟“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：宫玉革，男，汉族，1966年9月5日出生，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
上诉人（原审被告）：兴安盟人民医院,住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
法定代表人：周振波，该院院长。
委托诉讼代理人：刘广义，男，汉族，60岁，该院医生，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：刘桂清，兴安盟法律援助中心律师。
上诉人杜秀荣因与上诉人兴安盟人民医院（以下简称盟医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，并于同年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人杜秀荣的委托诉讼代理人付国军、宫玉革、上诉人盟医院的委托诉讼代理人刘广义、刘桂清，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜秀荣上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判盟医院承担80%的赔偿责任，即260987.04元；2、一、二审全部诉讼费由盟医院承担。事实与理由：1、经北京法源司法鉴定所鉴定，盟医院在对杜秀荣的诊疗中存在过错，该过错行为与杜秀荣双侧声带麻痹存在主要因果关系、与甲状旁腺损伤致术后出现迟发型肢体抽搐、低血钙症具有同等因果关系。因上述两项损伤，盟医院应承担杜秀荣损伤后果的80%的责任；2、护理天数应计算至定残前一日，一审法院在没有依据的情况下将杜秀荣的伙食补助费天数减少至365天，请求改判。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。
盟医院辩称：不同意杜秀荣的上诉请求，杜秀荣的上诉请求没有事实及法律依据。
盟医院上诉请求：1、不服一审判决，申请改判，驳回杜秀荣的诉讼请求；2、请求重新鉴定；3、一、二审诉讼费用、鉴定费由杜秀荣承担；4、一审漏判鉴定机构出庭费由杜秀荣负担。事实与理由：1、医疗事故鉴定书中明确指出案件不属于医疗事故，一审法院未认识到本案的性质不属于医疗事故，导致一审法院判决盟医院对杜秀荣进行赔偿；2、北京法源司法鉴定所出具的鉴定意见及补充鉴定意见，因鉴定机构选择不符合法定程序、鉴定结论明显依据不足，因此不应采信，盟医院主张重新鉴定；3、一审法院对双方责任的认定，没有事实及法律依据，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。
杜秀荣辩称：不同意盟医院的上诉请求。1、本案的案由。杜秀荣在起诉状中明确要求盟医院因医疗损害赔偿其经济损失40余万，而不是按医疗事故起诉。一审法院确认本案是医疗损害责任纠纷没有错误。因为医疗损害责任纠纷是受《侵权责任法》等调整，医疗事故损害赔偿是由卫生主管单位组织双方当事人共同委托医学会进行鉴定，医疗事故是医疗行政案件，受《医疗事故处理条例》调整。如果不构成医疗事故不等于不构成过错，两种案由是两种法律关系，所以审理的方式和结果也不同；2、盟医院申请改判、驳回诉讼请求不符合二审上诉要求。上诉请求应要求撤销一审判决哪一部分然后才可以要求改判或者发回重审；3、盟医院要求重新鉴定已经过了举证期限，在一审举证期限内虽然要求重新鉴定，但多次阻挠鉴定，既不缴纳鉴定费用又不交纳住宿费和交通费，特别是提出一些无理要求，听证会中半路退出，因此盟医院其应承担举证不能的不利后果。另外在北京法源司法鉴定所提交的病历均是盟医院提交的，在一审法院调查时也提交了一些假证，依据《侵权责任法》推定盟医院存在过错，并承担全部责任；4、关于一审法院没有判决出庭费用的问题。盟医院要求法医出庭，故该笔费用应由其承担，且盟医院没有向一审法院主张该笔费用，一审法院依照不告不理的原则处理并无不当；5、盟医院为败诉方故理应承担诉讼费。
杜秀荣向一审法院起诉请求：1、要求盟医院给付杜秀荣各项经济损失共计414946.4元，其中护理费96250元、营养费87500元、伙食补助费87500元、残疾赔偿金102060元、精神抚慰金18000元、交通费5377.5元、住宿费2463元、后续药物治理费61692.3元、定期检查费39600元、鉴定费12850元、住院治理费5391元；2、案件受理费由盟医院负担。
一审法院认定事实：2013年5月14日，杜秀荣入住盟医院治疗，入院诊断为：结节性甲状腺肿。2013年5月16日行“双侧甲状腺部分切除术”。手术后，杜秀荣出现声音嘶哑，饮水呛咳、呼吸困难。同年6月14日出院。2013年6月18日，杜秀荣再次到盟医院住院治疗，诊断为：甲状腺功能减退、声带麻痹等。于2013年7月1日出院（未办理出院手续）。2013年7月4日，杜秀荣第三次入住兴安盟医院治疗，出院后杜秀荣到北京多家医疗机构门诊就诊、住院治疗。多家医院诊断其双侧声带麻痹。2013年10月14日至2013年10月28日，就诊于中国人民解放军空军总医院，诊断反流性食管炎？甲状腺腺瘤切除术后等。2013年12月25日至2014年1月3日，就诊于北京朝阳医院，诊断继发性甲状旁腺机能减退、低钙血症等。2014年1月20日，杜秀荣再次入住盟医院治疗，诊断为结节性甲状腺肿术后、声带麻痹、继发性甲状旁腺功能减退、甲状腺功能减退等。2014年3月19日经兴安盟卫生局委托兴安盟医学会对杜秀荣与盟医院的医疗事故争议组织鉴定。分析意见：１、医方对患者的“巨大结节性甲状腺肿”诊断明确，有手术指症，术式选择正确，无绝对手术禁忌症；２、患者术后出现声带麻痹、甲状旁腺功能减低，属于术后并发症；３、病理发现一枚甲状旁腺，一般不会造成甲状旁腺永久性损伤。医方存在以下不足：1、术前检查不够充分：如未做气管像或颈部CT、术前血钙、喉镜等检查。2、对手术风险认识不足，术中对喉返神经和甲状旁腺保护不够。3、术后病理报告（2013.5.22）见到甲状旁腺组织，但医生未给予足够重视，未进一步进行相关检查。4、患者术后出现声音嘶哑和进食咳呛，声带麻痹，1°呼吸困难，可能与术中插管及术后局部水肿、缺血、损伤有关，根据资料判断，患者经过治疗目前病情有所改善。综上分析本病例不属于医疗事故。2014年4月15日杜秀荣诉至该院，要求盟医院给付医疗损害赔偿各项经济损失共计人民币414946.4元；审理中杜秀荣申请鉴定。2015年6月25日，北京法源司法鉴定所作出（2014）临鉴字第599号司法鉴定意见书（以下简称第599号鉴定意见书）。鉴定意见：兴安盟人民医院在对被鉴定人杜秀荣的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错行为与被鉴定人喉返神经损伤所术后出现的双侧声带麻痹结果具有主要因果关系；与甲状旁腺损伤致术后出现迟发性肢体抽搐、低钙血症具有同等因果关系。2015年10月26日，北京法源司法鉴定所作出（2014）临鉴字第599号补充司法鉴定意见书（以下鉴定599号补充鉴定意见书），鉴定意见：1、依据现有送检材料，被鉴定人杜秀荣声带麻痹情况评定为八级伤残；其甲状腺功能减退、需服药治疗情况评定为七级伤残；其甲状旁腺功能减退、需服药治疗情况综合评定为六级伤残。2、根据被鉴定人声带麻痹、继发性甲状旁腺功能减退、甲状腺功能减退的病情，未达到护理依赖评定标准。3、关于被鉴定人甲状腺、甲状旁腺功能减退情况，其病情需终身服用药物进行治疗，并定期复查相关检查（如离子测定、甲功检查等）指导调整用药剂量。本案被鉴定人临床已治疗2年多，建议以本次鉴定前半年期间每月平均费用为参考基数，经法庭质证后确认。盟医院对此鉴定有异议，认为手术成功。并申请北京法源司法鉴定所鉴定人员到庭接受质询，鉴定人张傑法医到庭接受了质询，其对鉴定资质、伤残声带麻痹喉返神经损伤依据、旁腺是否应切除均做出合理解答。2013年9月18日，盟医院对杜秀荣电子鼻咽喉镜检查诊疗报告单显示：声带麻痹（双）。本案术后病理学检查发现杜秀荣甲状旁腺组织，盟医院在行甲状腺手术时并未告知对甲状旁腺予以切除。内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入28350元/年。自治区上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资40251元，每人每日为110元。
一审法院认为，杜秀荣到盟医院行双侧甲状腺大部分切除术，而盟医院在切除术治疗中,致杜秀荣喉返神经损伤，且未告知杜秀荣切除其旁腺，致杜秀荣声带麻痹、继发性甲状旁腺功能减退、甲状腺功能减退。杜秀荣主张盟医院在诊疗过程中存在过错，提供了第599号司法鉴定意见书予以证明，该鉴定书鉴定意见，盟医院在对杜秀荣的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错行为与被鉴定人损伤具有因果关系。对此盟医院提供医疗事故鉴定书、中国人民解放军空军总医院442506病历复印件1份，喉镜报告单、北京同仁医院报告单、北京朝阳医院病历复印件1份及诊断证明复印件1份，证明杜秀荣声带麻痹已治好，没有低钙血症，没有甲状旁腺低下，没有损伤喉反神经及声音嘶哑的症状和诊断。因盟医院提供喉镜报告单与杜秀荣提供喉镜报告单不一致，该院不予认定。因中国人民解放军空军总医院442506病历证明杜秀荣治疗返流性食管炎等疾病，北京同仁医院报告单因没有检查低钙血症是正常这项，北京朝阳医院病历并没治疗喉返神经，为此对以上证据不予认定。盟医院主张鉴定结论不客观，只有一方当事人参与，没有对被鉴定人作喉镜、血生化、尿钙等5项检查，提出重新鉴定。经审查，因盟医院要求按照其提出的鉴定人员条件进行本次鉴定工作，在北京法源鉴定中心向医患双方说明鉴定工作须依照司法鉴定工作的相关规定开展后，医方参会人员自行离席才导致只有杜秀荣参与鉴定。关于对杜秀荣血钙及喉镜等相关检查未做问题，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心，召集双方当事人到长春做相关检查，因院方不配合致使相关检查无法完成，为此对盟医院要求重新鉴定不予准许。故对北京法源司法鉴定所出具的第599号及第599号补充鉴定意见书，该院予以采信。杜秀荣主张的盟医院存在过错的事实，该院予以认定。综上，该院酌定对杜秀荣所受到的伤害盟医院承担60%责任。杜秀荣请求医疗费5391元、有票据为证，该院予以认定。杜秀荣请求护理费96250元（875天×110元），主张按从手术开始至定残前一日止按875天计算有误，经审查病历等资料，杜秀荣系2013年5月14日入住盟医院住院治疗，中间辗转多家医院住院及门诊治疗、于2014年5月14日回家中休养，且根据第599号补充鉴定意见其未达到护理依赖标准，该院按365天计算护理天数，为40150元（365天×110元），杜秀荣请求的住院伙食补助费87500元（875天×110元），主张875天有误，按实际住院天数计算，为36500元（365天×100元），杜秀荣请求的营养费87500元（875天×110元）主张875天有误，且未有医疗机构的明确意见，该院根据杜秀荣伤残情况酌定为15000元。杜秀荣请求的交通费5377.5元，住宿费2463元，后续药物治疗费61692.3元，定期检查费39600元，残疾赔偿金102060元（28350元×6年×60%）、精神损害赔偿金18000元，符合法律规定，该院予以认定。以上杜秀荣各项损失总计326233.8元。盟医院应赔偿杜秀荣326233.8元的60%即195740.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、兴安盟人民医院于判决生效后十日内赔偿杜秀荣各项损失195740.28元。二、驳回杜秀荣其它诉讼请求。案件受理费4025元，由杜秀荣负担2126元。兴安盟人民医院负担1899元。鉴定费12850元，由兴安盟人民医院负担。
本案二审期间，杜秀荣未提交新证据。盟医院提交以下新证据：1、证人常青出庭作证，证明第599号、第599号补充鉴定意见书依据材料不充分、不完善。鉴定过程中杜秀荣未到听证现场、北京法源司法鉴定所未对患者杜秀荣进行查体，双方约定在长春三甲医院对杜秀荣做喉镜、血生化、甲功五项等事项时亦未见到杜秀荣本人，兴安盟中级法院鉴定中心所述盟医院不积极配合杜秀荣仪器检查并不属实。杜秀荣质证认为证人所述所有病例由盟医院提交的证言属实。2、2014年11月24日《关于杜秀荣医疗纠纷司法鉴定的说明函》，证明盟医院要求北京法源司法鉴定所出具鉴定意见书的鉴定人员具备专家资质。3、2014年7月11日《补充材料及核实事项通知函》，证明北京法源鉴定中心通知盟医院补充鉴定材料。4、2015年3月10日《关于杜秀荣医疗纠纷司法鉴定的说明函》，证明杜秀荣停药后进行检查效果更佳。5、2015年3月4日，北京法源鉴定中心出具《医疗纠纷意见陈述会通知》，证明通知举行听证会但没成功。对于第2、3、4、5组证据，杜秀荣认为，真实性、合法性认可，对其证明内容不认可。6、北京法源司法鉴定所鉴定人员张傑录音光盘一张、北京朝阳医院苗莉医生录音光盘一张，证明张傑是受法院委托，法院让其怎么做就这么做，证明苗莉医生根据该院主任指示做出杜秀荣病历。杜秀荣质证认为录音光碟取得方式不合法，在北京朝阳医院录制的录音与本案无关，两份录音光碟与本案无关，不能作为证据使用。7、证人证言，证明杜秀荣于北京就医途中没有出现抽搐等症状。杜秀荣质证认为，不符合法律规定，不应当采信。8、2013年5月14日，杜秀荣第一次入住盟医院住院病历，证明盟医院符合履行程序、履行了告知义务。患者已经签字认可，并愿承担不利后果。且手术非常成功顺利，出血少，返病房休息。杜秀荣质证认为该证据证明盟医院说的是假话，所证明问题不真实。9、2013年6月18日杜秀荣第二次入住盟医院住院病历，证明杜秀荣术后恢复。杜秀荣质证认为，盟医院失误造成治疗旁腺损伤。10、2013年7月4日，杜秀荣第三次入住盟医院住院病历，证明根据病程记录表明杜秀荣术后恢复情况，症状在好转。杜秀荣质证认为，可以体现术后一个月仍存在声音嘶哑，时间上与事实不符，实际上盟医院口头所述与病历不一样。11、2014年1月20日，杜秀荣第四次入住盟医院住院病历，证明该病历是在北京朝阳医院做出不实诊断，强迫盟医院按照北京朝阳医院诊断办理，该份病历在司法鉴定中是不合法的。经质证，杜秀荣对其真实性予以确认。12、北京英智康复医院诊断证明书，证明杜秀荣病情没有经过体格检查，摘抄其他医院记录的情况。杜秀荣质证认为，该证据所述是事实，真实有效。13、北京朝阳医院、北京同仁医院检验报告单，证明杜秀荣各项检查值均在参考区间。杜秀荣质证认为，上述各项指标是在用药过程中达到参考值，不应采信。本院对上述证据认证为，对于第1、2、3、4、5组证据真实性有效性予以确认。因证人未出庭证实其所要证明内容，对第6、7组证据真实性不予确认。杜秀荣对第8、9、10、11、12、13组证据真实性有效性不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、盟医院的诊疗行为是否存在过错，该诊疗行为与杜秀荣的损害结果是否存在因果关系；2、一审法院判令盟医院承担60%责任及认定杜秀荣护理费、伙食补助费是否适当。
关于争议焦点一，杜秀荣上诉称盟医院在行双侧甲状腺大部分切除术中存在过错造成身体损害，并提供第599号、第599号补充鉴定意见书予以佐证。盟医院上诉称手术过程中不存在过错，上述两份鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据不足，不应采信，申请重新鉴定。第599号、第599号补充鉴定意见书鉴定结论应否采信成为本案关键。结合双方当事人提交证据材料、当庭陈述及鉴定人员一审庭审所述，本院认为，北京法源司法鉴定所及司法鉴定人员具备法医临床鉴定、法医病理鉴定的鉴定资质，第599号鉴定意见书有关因果关系的鉴定结论，不以对被鉴定人进行仪器查体为前提，北京法源司法鉴定所根据双方当事人提供的盟医院住院病历、北京朝阳医院住院病历、中国人民解放军空军总医院住院病历、北京同仁医院住院检查报告单等鉴定材料做出的第599号鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定依据充分，对其真实性有效性本院予以确认。盟医院上诉称，杜秀荣在鉴定听证会及长春医院仪器检查中并未出现，北京法源司法鉴定所未对杜秀荣进行喉镜、血生化等检查即作出第599号补充鉴定意见书，属于鉴定依据不足。兴安盟人民法院司法鉴定中心组织盟医院、杜秀荣对被鉴定人杜秀荣进行喉镜、血生化等检查，盟医院在此期间未予配合，又因杜秀荣甲状旁腺功能减退需服药治疗，停止服药进行临床复查会造成杜秀荣病情及生命风险，继而北京法源司法鉴定所依据现有送检材料，对杜秀荣伤残程度、护理依赖程度、后续治疗费作出的鉴定结论，并无不当，本院予以确认。另外，盟医院提交的中国人民解放军空军总医院病历、喉镜报告单、北京同仁医院报告单、北京朝阳医院病历、盟医院住院病历、证人证言等证据，未形成充分有效证据链条，不足以推翻北京法源司法鉴定所出具的两份鉴定意见。综上，盟医院应就其诊疗行为存在的过错，对杜秀荣造成的损失承担赔偿责任。
关于争议焦点二，杜秀荣自身具有高血压、糖尿病等可引发血管性病变的自身疾病，加之其女性绝经后自身血钙储备降低，易在其他因素影响下出现低血钙症的基础，盟医院在对杜秀荣诊疗过程中存在未能按照临床诊治指南、教科书的规范性要求进行良恶性评估，手术操作中导致双侧喉返神经损伤声音嘶哑及甲状旁腺误切未能及时识别等过错。根据上述事实，结合第599号鉴定意见书鉴定结论，一审法院酌情认定盟医院承担杜秀荣各项损失的60%并无不当，本院予以维护。另外，杜秀荣上诉主张按875天计算护理费、伙食补助费，一审法院根据杜秀荣自2013年5月14日入住盟医院、于2014年5月14日返回家中，在此期间就诊于其他医院治疗，酌情依照365天计算杜秀荣护理费、伙食补助费并无不当，本院予以维护。盟医院上诉称，一审法院漏判鉴定人员张傑出庭费用，但未提交证据予以佐证，故对其该项主张本院不予支持。综上，杜秀荣、盟医院的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由杜秀荣负担4025元，兴安盟人民医院负担4025元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
代理审判员 林岩霞
代理审判员 孟海晶
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 青 梅