甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终1177号
上诉人（原审原告）：甘肃天瑞电子工程有限公司，住所地：兰州市城关区科技街178号403室。
法定代表人：陈小刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢彦龙，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李强，男，1988年6月27日出生，汉族，住甘肃省会宁县。
上诉人甘肃天瑞电子工程有限公司因与被上诉人李强追偿权纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2017）甘0422民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃天瑞电子工程有限公司委托诉讼代理人卢彦龙、被上诉人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甘肃天瑞电子工程有限公司上诉请求：依法撤销甘肃省会宁县人民法院做出的（2017）甘0442民初1505号民事判决书，发回会宁县人民法院重审或依法改判。本案一审、二审期间的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，上诉人在起诉状中列明了将杨满寿作为第三人，杨满寿也与本案的审理结果有直接的利害关系，但一审法院没有通知杨满寿参加庭审，属于程序严重违法。根据一审查明的事实，上诉人将工程发包给李强后，李强又违法转包给杨满寿，杨满寿系实际施工人，李强系转包人，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，上诉人作为发包人只在欠付工程价款范围内对杨满寿也就是实际施工人承担责任，这就意味着如果上诉人支付给杨满寿的款项超过了欠付工程价款的范围，杨满寿所得的款项就属于不当得利，故判决的结果对杨满寿有着直接的利害关系，而且如不将杨满寿追加为第三人，则案件的事实无法查清，故在上诉人申请追加的情况下，法院应当进行追加。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定：”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”因此，上诉人认为，一审法院未将杨满寿列为第三人，未通知其开庭，属于遗漏当事人的情形，应当撤销原判，发回重审。二、一审判决事实认定不清，将应当采信的上诉人的证据未予采信。第一，关于李强施工量，工程款的问题，一审法院认为上诉人提供的施工量、施工材料清单，系上诉人与被上诉人在未清算工程量的情况下，由上诉人单方核算。故不予采信上诉人提交的证据，对李强施工量、工程款的数额也不予确认。首先，上诉人认为在庭审中，上诉人核算的李强的工程款为83554.5元，而被上诉人认为其工程款应为10万多元，在双方差距不大的情况下，法院应当组织双方当事人进行对账，以确认具体的工程量和工程款数额。其次，即使法院不组织对账，也应当告知上诉人对工程量及工程款进行鉴定或者直接委托鉴定。第二，关于上诉人是否向杨满寿等人实际支付9万元的事实。一审法院认为上诉人与杨满寿签订的协议，系上诉人与杨满寿单方签订的付款协议，故对该证据的证明效力不予采信。也就是说一审法院认为上诉人没有向杨满寿等人支付过9万元，但事实上，上诉人提交的与杨满寿签订的协议，杨满寿等18人签写的收据，以及现场领取款项的照片足以证明杨满寿等人领取了9万元的款项，而且一审法院在上诉人将杨满寿列为第三人的情况下，未通知杨满寿参与庭审，导致案件事实不能查清，这是一审法院的责任，不能由上诉人承担这一后果。第三，关于杨满寿与李强之间工程量未结算的问题，上诉人认为首先一审法院应当追加杨满寿作为本案的第三人，这样就可以在庭审中查明杨满寿的实际工作量和实际工程款。另外，根据诚实信用原则，李强将工程非法转包给杨满寿是上诉人所不知情的，在后面的协商过程中，杨满寿均是以农民工代表的身份参与协商，李强也未告知上诉人杨满寿的真实身份，否则上诉人如果知道李强将该工程非法转包，肯定解除合同的。因此，李强最清楚其和杨满寿之间的情况，故对于李强拖欠杨满寿的款项应当由李强予以举证说明，而不是将举证责任全部加到上诉人的头上。综上，上诉人认为一审法院将上诉人提交的两份证据不予采信是错误，基于此做出的事实认定也是错误的，一审法院有责任查明案件的事实，不能因为杨满寿和李强未结算，李强和上诉人未结算就简单地驳回上诉人的请求，法院应组织结算或委托鉴定。三、一审法院适用法律错误。第一，一审法院认为：”原告天瑞电子工程有限公司与被告李强签订的劳务合同系双方真实意思的表示，系合法有效的合同。”系法律适用错误，上诉人和李强之间签订的合同系建设工程施工合同，被告李强没有相应的资质，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，上诉人和李强签订的合同，李强和杨满寿签订的合同均属于无效合同，一审法院认为合同合法有效，属于法律适用错误。第二，一审法院对《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用也是错误的，一审法院认为：”原告即使履行代付义务，也只能在尚未给付的工程款内给付，故原告代付数额超越全部工程款有违常规，故在原被告及被告李强与杨满寿均未结算的情况下，原告行使追偿权无事实和法律依据，本院不予支持。”上诉人认为该条恰恰是上诉人行使追偿权的法律依据，而事实依据也有相应证据予以支持。依据该条规定，上诉人给杨满寿支付款项以李强拖欠杨满寿的工程款为限，故对于超出部分，上诉人有权要求李强予以返还。第三，一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十二条的规定错误，该条规定了人民法院可以审查决定是否追加第三人，而非法院可以直接否决当事人的申请，是否支持要根据判决的结果和第三人是否有利害关系决定，根据本案的具体情况，杨满寿作为工程的实际施工人是与本案有直接利害关系的。故一审法院适用该条款也是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。
被上诉人李强辩称，一、上诉人与我的劳务费至今未结算。二、上诉人支付给杨满寿9万元是在我不知情的情况下支付的，并且没有经过我同意。
甘肃天瑞电子工程有限公司向一审法院诉讼请求：被告李强返还原告代被告支付的劳务费90000元；案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年3月22日原告天水项目部与被告签订劳务分包协议，将部分宽带线路工程承包给被告，被告雇佣杨满寿等18人施工，后因被告拖欠农民工工资，原告在甘肃省移动公司出面协调下，支付农民工资9万元。后原告要求被告返还多支付的劳务费,遭被告拒绝而成讼。
一审法院认定事实：2016年3月22日原告甘肃天瑞电子工程有限公司天水项目部与被告签订劳务分包协议，将部分宽带线路工程承包给被告，被告李强又将该工程转包给杨满寿施工，后因被告与杨满寿发生劳务纠纷，2016年9月5日，由原告与被告及杨满寿三方协商达成协议，通过司法程序解决劳务纠纷。在原告单方核算，被告李强工程款为83554.5元，被告欠原告材料款18281.32元，被告与杨满寿对实际施工量也未核算的情况下，2016年9月22日原告依照杨满寿提供的考勤表，向杨满寿等人支付工资9万元。
一审法院认为，原告天瑞电子工程有限公司与被告李强签订的劳务合同系双方真实意思表示，系合法有效合同，双方理应按其约定全面履行合同义务。被告李强承包劳务后又擅自分包，在与次施工人杨满寿产生纠纷时，双方对实际施工量存异。2016年9月5日三方协议均同意通过司法程序解决，后未经司法判定及三方再协商的情况下，原告仅依照杨满寿提供的考勤表发放工资，后一直未组织李强与杨满寿核定施工量；其次，原告虽对李强施工量核算为83554.5元，但未得到李强的确认，故视为原、被告工程量尚未结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告即使履行代付义务，也只能在尚未给付的工程款内给付，故原告代付数额超越全部工程款有违常规，故在原、被告及被告李强与杨满寿均未结算工程款的情况下，原告行使追偿权无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十二条规定，原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。因杨满寿不是本案必须共同进行诉讼的当事人，本案的处理结果与杨满寿没有直接的利害关系，该院对原告甘肃天瑞电子工程有限公司关于追加杨满寿作为第三人参加诉讼的申请予以驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告甘肃天瑞电子工程有限公司的诉讼请求；案件受理费2050元，减半收取1025元，由原告甘肃天瑞电子工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。
本院认为,本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法，即未追加杨满寿为第三人是否正确。二、被上诉人是否应向上诉人返还上诉人代付的劳务费。
关于一审程序是否必须追加杨满寿为第三人的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十二条规定，原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。一审判决认为杨满寿不是本案必须共同进行诉讼的当事人，本案的处理结果与杨满寿没有直接的利害关系，故一审法院对甘肃天瑞电子工程有限公司关于追加杨满寿作为第三人参加诉讼的申请予以驳回。该处理意见系一审法院依职权做出，对该项诉讼请求的处理也并无不当。故一审法院程序适当，对上诉人的该项上诉请求不予支持。
关于被上诉人是否应向上诉人返还上诉人代付的劳务费的问题。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，上诉人作为发包人只在欠付工程价款范围内对杨满寿也就是实际施工人承担责任。而本案中，上诉人与被上诉人至今未结算，上诉人陈述经过其单方核算，上诉人欠付被上诉人李强的工程款共计83554.5元，被上诉人李强欠上诉人材料款18281.32元，减去已付60000元，下剩5273.18元未向被上诉人支付。另，上诉人在不知被上诉人李强与杨满寿具体欠付金额及是否有欠付事实的情况下，未经过被上诉人李强的同意，依照杨满寿提供的考勤表，擅自向杨满寿等人支付工资9万元，该返还责任不应由被上诉人承担。上诉人行使追偿权无事实和法律依据，故一审判决并无不当。
综上所述，甘肃天瑞电子工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人甘肃天瑞电子工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 燕
审判员 高登云
审判员 王承林
二〇一七年十二月七日
书记员 陈琴娜