青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民二终字第51号上诉人（原审被告）娄爱东，男，汉族，生于1970年9月30日，北京市人，住该市，系青海开元建筑安装工程有限责任公司副经理。委托代理人李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）青海开元建筑安装工程有限责任公司。住所地：青海省互助土族自治县。法定代表人袁永明，该公司总经理。委托代理人李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱峰，男，汉族，生于1973年10月27日，陕西省西安市人，住该市。委托代理人朱兴武，男，汉族，生于1956年2月24日，陕西省西安市人，住该市，系被上诉人朱峰之叔父。被上诉人（原审被告）中房集团西宁民和房地产开发有限公司。住所地：青海省民和回族土族自治县。法定代表人焦建军，该公司总经理。委托代理人安文，男，回族，生于1986年8月18日，青海省民和回族土族自治县人，住该县，该公司项目经理。上诉人娄爱东、青海开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元公司）与被上诉人朱峰、中房集团西宁民和房地产开发有限公司（以下简称中房公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由青海省民和回族土族自治县人民法院于2015年10月26日作出（2015）民民初字第886号民事判决。娄爱东、开元公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人娄爱东、开元公司的委托代理人李建福、被上诉人朱峰及其委托代理人朱兴武、中房公司的法定代表人焦建军及委托代理人安文等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审法院审理查明，2012年5月份中房公司与开元公司签订了《外墙保温及屋面保温工程施工合同》一份，约定本案被告中房公司将广馨花园1-12号楼墙改工程发包给被告开元公司。2013年11月6日被告开元公司的委托代理人娄爱东给原告朱峰出具一份证明：载明“民和县广馨花园1-12号楼外墙保温工程由朱峰具体施工（包工包料）、每平方按95元、工程量以王立峰、朱攀丈量确认后为准、款项由娄爱东与朱峰结算，娄爱东，2013年11月6日”。后于2013年11月9日被告娄爱东与原告朱峰对民和广馨花园外墙保温工程面积结算后向原告朱峰出具一份欠条，载明：“今有青海开元建筑安装公司娄爱东在民和广馨花园1-12号楼工程中，工程量总费用共计3570000元整，已经支付壹佰叁拾玖万元整（1390000元），未付款贰佰壹拾捌万元整（2180000元），特此证明，预付500000元，欠款人娄爱东，2013年11月9日”。后被告开元公司未支付原告尚欠的工程款1680000元，原告遂诉至本院。另查明，2015年9月18日被告娄爱东向被告中房公司承诺：“广馨花园1-12号楼既该项目施工中拖欠朱峰和袁用平外墙保温及房面防水工程款、由娄爱东全部付清工程款、否则造成的一切后果全部由娄爱东承担”。再查明，原告主张的400000元利息，原告朱峰出具给被告娄爱东的结算单上约定：“肆拾万元利息（400000元）根据工程款结清后另行商议”。一审法院审理认为，原告朱峰虽未与被告开元公司签订书面合同，但原告朱峰、被告中房公司提供的中房公司与开元公司签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》及被告开元公司的委托代理人娄爱东出具给原告的证明、结算清单、欠条和被告开元公司的委托代理人娄爱东向被告中房公司出具的承诺书能够相互印证，证明被告开元公司将广馨花园1-12号楼外墙保温工程分包给原告朱峰的事实及尚欠原告工程款1680000元的事实，也能证明被告娄爱东所实施的上述民事行为，均以被告开元公司的名义实施的民事法律行为。依据法律规定，被告开元公司对被告娄爱东的职务行为应承担民事责任。因此，原告朱峰与被告开元公司具有合法的主体资格，双方之间事实上存在的合同合法有效。原告按约定完成了从被告开元公司分包的外墙保温工程，被告未按约定支付剩余工程款1680000元，实属违约，应承担支付剩余工程款的违约责任。被告娄爱东不承担责任。对于原告主张的欠款利息551200元中的400000元，原告与被告开元公司的委托代理人娄爱东虽在工程结算单上已约定支付的理由，但所约定的支付条件未成就，本案中不予支持，待被告开元公司支付原告尚欠工程款后另行协商处理。至于原告主张的1680000元逾期付款的利息损失151200元（自2013年11月9日欠款日至2015年5月27日起诉日止）按人民银行同期贷款利率6%承担的请求，经本院审查认为，因被告开元公司不履行法律规定的合同义务，占用原告资金，给原告造成了实际损失，应支付利息损失。原告主张的利息损失151200元，符合中国人民银行同期贷款基准利率的计算标准，本院予以支持。被告中房公司与原告朱峰之间没有合同关系，故原告要求被告中房公司承担支付尚欠工程款的理由不成立，本院不予支持。被告开元公司、娄爱东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃一审抗辩权利，由此引起的不利后果，依法由其承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告青海开元建筑安装工程有限责任公司限本判决生效之日起十日内支付原告朱峰尚欠的工程款1680000元及逾期付款利息151200元（自2013年11月9日欠款之日至2015年5月28日起诉日止）；二、驳回原告朱峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24650元，由被告开元建筑安装工程有限责任公司负担。上诉人娄爱东上诉称：一、原判审判程序违法。2015年6月8日，一审法院向上诉人签发了（2015）字第886号传票，开庭时间确定为2015年7月28日，上诉人签收后于2015年7月8日以上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款案件正在海东市中级人民法院审理，尚未判决，且其与本案具有利害关系为由，向一审法院提出中止审理申请，一审法院未向上诉人作出裁定，而将开庭时间进行了延期。2015年8月4日，一审法院又向上诉人签发了（2015）字第886号传票，开庭时间确定为2015年9月22日，上诉人签收后又以同样的上述理由向一审法院提出中止审理申请，一审法院依然未向上诉人作出准许与否的裁定，径直于2015年10月26日作出了（2015）民民初字第886号民事判决书，有悖于《中华人民共和国民事诉讼法》第150条、第154条之规定。二、原判认定事实不清。1、根据被上诉人朱峰提交的证据3、4可知，上诉人娄爱东向被上诉人朱峰出具的结算清单与欠条显示的总费用明显不同，且相互矛盾，而一审判决却在没有查明工程总费用的情形下，径直以数额多者即欠条为支付依据进行认定。2、首先，根据被上诉人朱峰提交的证据4可知，第1项1#--12#楼物业公司保温总面积30127.84㎡中已包含第3项螺马柱涂料及第5项隔离带，据此，被上诉人朱峰涉嫌重复计算，但一审判决却将该工程计算在总工程量中；第二，就12#楼来说，被上诉人朱峰在实际施工中仅进行了外墙保温涂料的粉刷，故，应从第1项1#-12#楼物业公司保温总面积30127.84㎡中减除12#楼的面积2308.6㎡，即被上诉人朱峰施工的保温总面积为27819.24㎡，而一审判决并未查明此节事实；第三，根据被上诉人朱峰提交的证据l即上诉人开元公司与被上诉人中房公司签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》可知，涉案工程中并不包含地下室保温，也就是说，上诉人开元公司没有从被上诉人中房公司处获得该部分的工程款。更甚的是，根据证据2可知，完成外墙保温工程的所有程序即贴保温层和涂料粉刷后的工程款单价为95元／㎡，而被上诉人朱峰就地下室保温工程只进行了保温板的粘贴，并没有进行涂料粉刷，但其结算单价却比完成所有程序后的单价还高，一审判决在未查明该部分事实的情形下以该结算清单为认定事实依据也属认定事实不清；第四，虽然上诉人开元公司与被上诉人中房公司签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》显示涉案工程中包含物业用房的外墙保温工程，但在上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款的案件中，被上诉人中房公司没有向上诉人开元公司支付该部分工程款。鉴于此，被上诉人朱峰实际完成的工程量仅为25819.24㎡，合计2526703元。可见，一审判决以被上诉人朱峰提交的证据4为依据认定总工程费用3570000元实属事实不清。3、根据被上诉人朱峰提交的证据1可知，上诉人开元公司与被上诉人中房公司签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》中约定扣留总工程款的5%为质量保证金，待保修期5年满后付清，且在上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款的案件中也已按此比例扣除了质量保证金，那么，被上诉人朱峰作为实际施工人也应按其主张的工程款的5%预留质量保证金，即应扣质量保证金178500元（3570000元5%）；另，上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款的案件中，被上诉人中房公司也已按照已付工程款的7.460%扣除了税金，且得到了法院支持，同理，也应按此比例从向被上诉人朱峰支付的工程款中予以扣减，据此，从被上诉人朱峰己付工程款中应扣减的税金为185754元（2490000元7.46%）。加之上诉人娄爱东向被上诉人朱峰实际支付的工程款2490000元，上诉人已向被上诉人朱峰超付327551元工程款（2526703元-2490000元-178500元-185754元）。4、根据被上诉人朱峰提交的证据l《外墙保温及屋面保温工程施工合同》第6条之约定可知，由于该项目属国家墙改项目，资金由国家及地方政府墙改办拨付，被上诉人中房公司是按照政府拨付资金的进度向上诉人开元公司支付工程款，之后上诉人再向被上诉人朱峰支付工程款。可见，是否按时支付工程款并非上诉人所能控制，且在上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款案中，审理法院也以上述理由驳回了上诉人开元公司主张的拖欠工程款利息的诉求。因此，一审判决判令支付利息有悖于上述客观事实。5、如前所述，由于涉案工程中的物业用房及地下室保温工程并不包含在上诉人开元公司与被上诉人中房公司签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》中，因此，该部分工程款及据此支付的利息应由被上诉人中房公司向被上诉人朱峰支付。综上，上诉人娄爱东请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理；本案一、二审诉讼费由被上诉人朱峰和中房公司承担。上诉人开元公司上诉称：一审判决以上诉人与被上诉人中房公司签订《外墙保温及屋面保温工程施工合同》时上诉人娄爱东为上诉人开元公司的委托代理人为由，在没有上诉人开元公司授权委托上诉人娄爱东与被上诉人朱峰签定涉案工程分包合同及工程款结算的情形下，将上诉人娄爱东向被上诉人朱峰出具证明、结算清单及欠条等行为视为以上诉人开元公司的名义所为实属认定事实错误。虽然上诉人娄爱东与被上诉人中房公司签订《外墙保温及屋面保温工程施工合同》时，上诉人娄爱东为上诉人开元公司的代理人，但根据庭审查明的事实可知，上诉人开元公司既没有与被上诉人朱峰签订过任何合同，也没有授权委托上诉人娄爱东与被上诉人朱峰签订过任何合同，当然，上诉人开元公司更没有与被上诉人朱峰进行过工程结算，也没有委托上诉人娄爱东与被上诉人朱峰进行过结算。可见，一审判决以上诉人娄爱东与被上诉人中房公司签订《外墙保温及屋面保温工程施工合同》时上诉人娄爱东为上诉人的委托代理人为由，在没有上诉人开元公司授权委托上诉人娄爱东与被上诉人朱峰签订涉案工程分包合同及工程款结算的情形下，将上诉人娄爱东向被上诉人朱峰出具证明、结算清单及欠条等行为视为以上诉人开元公司的名义所为实属认定事实错误。上诉人开元公司的其他上诉理由与上诉人娄爱东的第二条上诉理由相同。综上，上诉人开元公司请求撤销一审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人朱峰和中房公司承担。为支持其上诉理由，上诉人娄爱东、开元公司的委托代理人在二审中出示了以下证据：1、申请书1份、顺丰速递单1份、快递回函1份、青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书。证明上诉人娄爱东向一审法院提出中止申请，理由青海省海东市中级人民法院审理的案件与该案有利害关系，一审法院在没有任何回复的情况下径直开庭审理，属程序违法；2、署名被上诉人朱峰的《收条》2份、署名朱攀的《收条》3份、署名王桂梅的《收条》1份、2013年11月13日中国建设银行的《客户回单》1份、中国建设银行《个人活期明细信息》2张。证明上诉人娄爱东和开元公司已支付被上诉人朱峰工程款共计2840000元；3、青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书、青海省高级人民法院（2015）青民一终字第159号民事判决书。证明质保金和税金应当由被上诉人朱峰承担，并从工程款中予以扣结。利息部分应不予支持。4、《施工面积单》一份。证明上诉人朱峰施工的1—12号楼的施工面积为30354.626平米。同时，上诉人朱峰给下面承包班组的工程款仅是每平米30元，这也说明其应该承担税金。被上诉人朱峰答辨称：l、法律规定只有中止诉讼时，人民法院才会做出裁定书，对于不同意中止的处理方式，法律没有规定应当以裁决书的方式告知对方，人民法院有权采取书面或者口头的方式进行告知。二上诉人在第一次提出申请后，一审法院口头通知其申请不符合法律规定的情形。为了让二上诉人做好充分的应诉准备，一审法院将开庭时间进行延期，并且重新以法定的方式确定了开庭日期，以法定的程序通知了二上诉人。但二上诉人在法院明确告知其中止申请不能成立的情况下，仍然拒不到庭参加诉讼。属无正当理由拒不到庭。2、上诉人娄爱东要求发回重审，民诉法有明确规定，只有严重违反法定程序时，才能发回重审。上诉人娄爱东要求发回重审的意图与申请中止诉讼的意图完全一样，就是为了达到恶意拖延诉讼、继续占有工程款。3、二上诉人在法院已明确告知其中止诉讼申请不能成立情况下，无正当理由拒不到庭，等于放弃了相应的诉讼权利，应当承担相应不利的后果。二上诉人认为工程款不由自己掌握的上诉意见。开元公司与中房公司所签合同是否是垫资、或垫资多少施工，合同如何约定？这些于我实际施工人无关。被上诉人干完上诉人娄爱东交予的工程，且上诉人开元公司的委托代理人也出具了尚欠工程款的欠条。所以二上诉人认为工程款不由自己掌握的上诉理由也不能成立。综上所述，本案事实清楚、证据确凿，一审法院判决公正，适用法律得当。请求二审法院维持原判，驳回上诉。被上诉人朱峰对上诉人娄爱东、开元公司委托代理人在二审中出示的证据发表了以下质证意见：1、对申请书、顺丰速递单、快递回函不予认可，对青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书予以认可。认为本案和其他案件没有直接的利害关系，这是其和开元公司之间的合同，不依附于开元公司与中房公司之间的诉讼。2、对署名朱峰、朱攀及王桂梅的《收条》予以认可。对2013年11月13日中国建设银行的《客户回单》不予认可，不能作为结算依据，认为该客户回单中的340000元应当以《收条》的形式来体现，存在重复计算的可能性。对2张中国建设银行《个人活期明细信息》没有异议，认为其跟娄爱东的所有往来账目都是以转账形式出现，从未给过其现金，如果以银行《个人活期明细信息》来作为本案的结算依据，其意见就是总款额减去银行明细，就是其应得的工程款。3、对证据3中的两份生效判决认为与被上诉人朱峰没有直接关系。关于税金，娄爱东和中房公司是有约定的，工程项目款之间是存在差额的，娄爱东出具的欠条应该是所有部分全部扣除的，不存在税金和质保金。4、对证据4的《施工面积单》的真实性无异议，但对证明方向有异议。认为我们是人工用皮尺丈量的，施工面积是有可能存在误差的。对于每平米30元的价格，仅仅是轻工，我与娄爱东是包工包料，其他也是这种情况，不同的工作量有不同的价格。被上诉人中房公司答辩称：一审判决事实清楚，合理合法，应予以维持。被上诉人中房公司对上诉人娄爱东、开元公司的委托代理人在二审中出示的证据发表了以下质证意见：1、对申请书、顺丰速递单、快递回函不予认可，对青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书认可，但认为中房公司与开元公司之间签订的合同不影响开元公司和朱峰签订的合同。2、对证据3中的两份生效判决认为开元公司取得项目的资金和朱峰取得项目的资金之间有差额，开元公司应当垫付工程款和人工工资。施工单位要具备施工资质，才有开具施工发票的资格，认为朱峰不应该承担税金。3、对证据4的《施工面积单》，认为其公司承包给开元公司的有51000多平米，这个与朱峰的工程面积有差距。本院根据被上诉人朱峰及中房公司的质证意见，综合本案案情，对上诉人娄爱东、开元公司的委托代理人在二审中提交的证据分析认证如下：对证据1中的申请书1份、顺丰速递单1份、快递回函1份，被上诉人朱峰和中房公司虽不予认可，但上述证据与与一审法院的（2015）字第886号传票能相互印证，符合证据的真实性、关联性、合法性，予以确认；对青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书、青海省高级人民法院（2015）青民一终字第159号民事判决书的真实性被上诉人朱峰和中房公司不持异议，予以确认；对署名被上诉人朱峰、朱攀、王桂梅的6份《收条》、2张中国建设银行《个人活期明细信息》，被上诉人朱峰不持异议，予以确认；对2013年11月13日中国建设银行的《客户回单》，被上诉人朱峰虽不予认可，但该《客户回单》与2张中国建设银行《个人活期明细信息》能相互印证，符合证据的真实性、关联性、合法性，予以确认；对《施工面积单》上诉人朱峰虽对其真实性予以认可，但对其证明方向不予认可，且该《施工面积单》未经上诉人开元公司和被上诉人朱峰确认，也无其他证据予以印证，不予确认。二审经审理查明，上诉人娄爱东系上诉人开元公司的副经理。2012年5月份，被上诉人中房公司与上诉人开元公司签订了《外墙保温及屋面保温工程施工合同》，双方约定由被上诉人中房公司将民和县广馨花园1-12号楼墙改工程发包给上诉人开元公司。后上诉人娄爱东与被上诉人朱峰达成口头协议，将该《施工合同》中的外墙保温工程分包给被上诉人朱峰。2012年8月16日被上诉人朱峰施工完毕，2012年9月12日各部门对该外墙保温工程进行了竣工验收。2013年11月6日上诉人娄爱东给被上诉人朱峰出具《证明》1份，该《证明》载明：“民和县广馨花园1-12号楼外墙保温工程由朱峰具体施工（包工包料）、每平方按95元、工程量以王立峰、朱攀丈量确认后为准、款项由娄爱东与朱峰结算。”2013年11月9日经王立峰、朱攀现场测量后，双方制作了《民和广馨花园外墙保温面积清单》，对该外墙保温工程的施工面积进行了确认。同日，上诉人娄爱东向被上诉人朱峰出具《欠条》1份，该《欠条》载明：“今有青海开元建筑安装公司娄爱东在民和广馨花园1-12号楼工程中，工程量总费用共计叁佰伍拾柒万元整，已经支付壹佰叁拾玖万元整（1390000元），未付款贰佰壹拾捌万元整（2180000元），特此证明。预付500000元。欠款人娄爱东，2013年11月9日。”另查明，被上诉人朱峰在一审中所主张的400000元利息，上诉人娄爱东于2013年11月9日在《双方民和广馨花园外墙保温面积清单》中注明：“肆拾万元利息（400000元）根据工程款结清后另行商议”。再查明，自2012年7月2日至2014年1月21日，上诉人娄爱东先后8次向被上诉人朱峰支付工程款共计2840000元，上诉人开元公司尚欠工程款730000。上述事实有各方当事人的陈述；朱峰、朱攀、王桂梅出具的《收条》、《客户回单》、《个人活期明细表》；上诉人娄爱东出具的《证明》、《欠条》；上诉人开元公司与被上诉人中房公司签订的《施工合同》、《民和广馨花园外墙保温面积清单》、青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书等证据予以佐证。根据上诉人娄爱东、开元公司的上诉理由和被上诉人朱峰、中房公司的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下六个方面：一、关于一审审判程序是否违法的的问题。本院认为，一审法院在接到上诉人娄爱东、开元公司以上诉人开元公司诉被上诉人中房公司索要工程款一案在青海省海东市中级人民法院正在审理为由提出的中止审理申请后，将原定的开庭时间进行了延期，并重新向二上诉人送达了开庭传票，表明一审法院并未准许二上诉人的中止审理申请。但上诉人娄爱东在签收该开庭传票后，却又以上述同一理由再次向一审法院提出中止审理申请，且不服从一审法院决定，无故不到庭，确属无正当理由拒不到庭。一审法院按原定时间于2015年9月22日对本案进行公开开庭审理并不违反相关法律规定，审判程序合法。故，上诉人娄爱东关于一审审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人娄爱东与上诉人开元公司之间的法律关系及上诉人开元公司对上诉人娄爱东在本案中的行为是否应承担责任的问题本院认为，已发生法律效力的青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决书认定，上诉人娄爱东系上诉人开元公司的副经理。在二审中，上诉人开元公司的委托代理人对此也予以认可。同时，上诉人娄爱东作为上诉人开元公司的委托代理人与被上诉人中房公司签订了《外墙保温及屋面保温工程施工合同》。鉴于上诉人开元公司与上诉人娄爱东之间的身份关系，同时，上诉人娄爱东又将开元公司承包的上述工程与被上诉人朱峰达成口头施工协议，由被上诉人朱峰独自进行施工，并通过验收。在此期间上诉人开元公司对此未提出任何异议，应视为默认。故上诉人娄爱东在该案涉案工程中的行为属职务行为，根据相关法律规定，上诉人开元公司应对其工作人员的职务行为承担相应的民事责任。上诉人开元公司关于上诉人娄爱东没有代理权限的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于被上诉人朱峰的具体施工面积是否存在重复计算的问题本院认为，上诉人娄爱东于2013年11月6日出具的证明载明：工程量以王立峰、朱攀丈量确认后为准。被上诉人朱峰提交的2013年11月9日的《民和广馨花园外墙保温面积清单》，是经王立峰、朱攀双方现场测量，并签字确认的实际施工面积。现上诉人娄爱东、开元公司称被上诉人朱峰的具体施工面积可能存在重复计算的问题，并提交了被上诉人朱峰手下施工班组的《施工面积单》，以此证实被上诉人朱峰的具体施工面积存在重复计算问题。对此，被上诉人朱峰虽对该《施工面积单》的真实性不持异议，但对证明方向有异议，称我们是人工用皮尺丈量的，施工面积是有可能存在误差的。故在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭该《施工面积单》并不能否定经双方现场测量，并签字确认的《民和广馨花园外墙保温面积清单》存在重复计算的问题。至于物业用房外墙保温施工面积是否应包含在总施工面积中的问题。被上诉人朱峰在民和县“广馨花园”1-12号楼外墙保温工程施工过程中，对该小区物业用房外墙保温进行施工是根据上诉人开元公司的副经理娄爱东的指示进行的，并非上诉人朱峰擅自施工，且该施工面积也已经双方签字确认。虽然在上诉人开元公司诉被上诉人中房公司建设工程施工合同纠纷一案中，青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决对上诉人开元公司要求支付物业用房外墙保温工程款的诉求未予支持。但据此并不能否定被上诉人朱峰对该工程实际进行施工的事实，亦不能免除上诉人开元公司向被上诉人朱峰支付该项工程款的义务，上诉人开元公司理应对其行为承担相应的民事责任，该物业用房外墙保温施工面积应包含在总施工面积中。综上，上诉人娄爱东、开元公司关于被上诉人朱峰的具体施工面积存在重复计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人娄爱东向被上诉人朱峰已支付多少工程款的问题。本院认为，虽然被上诉人朱峰在一审提交的上诉人娄爱东于2013年11月9日出具的《欠条》证实，民和县“广馨花园”外墙保温工程总价款为3570000元，减去已付的工程款1890000元，上诉人开元公司尚欠被上诉人朱峰工程款1680000元。但上诉人娄爱东、开元公司的委托代理人在二审中出示的2012年11月16日、2014年1月21日署名为被上诉人朱峰的《收条》2份、2012年7月2日、2012年8月1日、2012年8月5日署名为朱攀的《收条》3份、2012年9月30日署名为王桂梅的《收条》1份、2013年11月13日收款人为上诉人朱峰的中国建设银行《客户回单》1份、上诉人娄爱东在中国建设银行账户上的《个人活期明细表》2张等证据证实，自2012年7月2日至2014年1月21日，上诉人娄爱东先后8次向被上诉人朱峰支付工程款共计2840000元。对此，在质证时被上诉人朱峰对上述6份《收条》均予认可，对2张《个人活期明细表》中已支付的3笔工程款均无异议，对《客户回单》中的340000元汇款不予认可。经核对，上述2张《个人活期明细表》中已支付的3笔工程款当中，2013年11月13日的340000元工程款就是《客户回单》中2013年11月23日的340000元汇款。据此，足以证实上诉人娄爱东先后8次共向被上诉人朱峰支付工程款2840000元，上诉人开元公司尚欠被上诉人朱峰工程款730000元（3570000-2840000=730000元）。上诉人娄爱东、开元公司关于其已向被上诉人朱峰付清工程款，并且超付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于被上诉人朱峰是否应承担质保金和税金的问题。本院认为，上诉人开元公司与被上诉人中房公司在《外墙保温及屋面保温工程施工合同》中虽对质保金和税金进行了约定。同时，青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决认定，中房公司应扣留双方合同约定的5%质保金302390元。被上诉人中房公司也先后代扣代缴了7笔税金，合计318127.74元。但上诉人娄爱东与被上诉人朱峰之间在口头协议中是否就质保金、税金问题进行过约定，现无证据予以证实。且上诉人娄爱东于2013年11月6日出具的《证明》中也未涉及质保金、税金问题。根据合同相对性的原则，上诉人开元公司与被上诉人中房公司之间的约定，对被上诉人朱峰没有约束力。此外，上诉人开元公司与被上诉人中房公司之间约定的合同价款为：每平米130元（实际履行每平米120.96元），而上诉人开元公司与被上诉人朱峰之间约定的合同价款为：每平米95元。两者之间有每平米25.96元的差价。故，被上诉人朱峰不应承担质保金和税金。上诉人娄爱东、开元公司关于被上诉人朱峰应承担质保金178500元、税金185754元的上诉理由不能成立，本院不予支持。（六）关于上诉人开元公司是否应向被上诉人朱峰支付逾期付款利息的问题。本院认为，上诉人开元公司与被上诉人中房公司在《外墙保温及屋面保温工程施工合同》中虽约定：“该项目属国家墙改项目……若因政府资金不到位而无法支付给乙方工程款的，则由乙方垫资按合同工期完成既改保温工程，甲方不承担任何责任。青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第23号民事判决也只对被上诉人中房集公司拖欠款50000元（管理费用）判决需支付利息，对其余的915210元补偿款未判决需支付利息。但上诉人娄爱东与被上诉人朱峰之间在口头协议中是否就逾期付款承担违约责任问题进行过约定，现无证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”且根据合同相对性的原则，上诉人开元公司与被上诉人中房公司之间的约定，对被上诉人朱峰没有约束力。故，上诉人开元公司应向被上诉人朱峰支付逾期付款利息。上诉人娄爱东、开元公司关于不应向被上诉人朱峰支付逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于逾期付款利息的计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”根据上述规定，上诉人开元公司应从2013年11月9日欠款之日起至2015年5月28日起诉日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向被上诉人朱峰支付被拖欠的工程款730000元的利息。综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”上诉人娄爱东作为开元公司的副经理将该公司承包的民和县“广馨花园”1-12号楼外墙保温工程分包给没有资质的被上诉人朱峰，其双方之间的口头施工协议违反了上述法律规定，属无效协议。但因该外墙保温工程已竣工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故，上诉人开元公司应向被上诉人朱峰支付工程款。由于上诉人开元公司未能及时向被上诉人朱峰付清全部工程款，为此，理应向被上诉人朱峰支付所拖欠工程款的逾期付款利息。一审认定的部分事实不清，对此，二审应予以改判。根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2015）民民初字第886号民事判决书的第二项，即驳回原告朱峰的其他诉讼请求；二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2015）民民初字第886号民事判决书的第一项，即被告青海开元建筑安装工程有限责任公司限本判决生效之日起十日内支付原告朱峰尚欠的工程款1680000元及逾期付款利息151200元（自2013年11月9日欠款之日至2015年5月28日起诉日止）；三、上诉人青海开元建筑安装工程有限责任公司向被上诉人朱峰支付被拖欠的工程款730000元；四、上诉人青海开元建筑安装工程有限责任公司向被上诉人朱峰支付被拖欠工程款730000元的利息（自2013年11月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2015年5月28日止）。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果逾期未履行本判决所确定的给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24650元，由上诉人青海开元建筑安装工程有限责任公司承担12325元，由被上诉人朱峰承担12325元；二审案件受理费24650元，由上诉人青海开元建筑安装工程有限责任公司承担12325元，由被上诉人朱峰承担12325元。本判决为终审判决审判长  晁兰军审判员  仙艳荣审判员  祝玉芝二〇一六年五月十日书记员  朱 莉