浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第267号
上诉人（原审原告）世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司。
法定代表人MARTINDEANPAUGH。
委托代理人（特别授权代理）盛新铭。
委托代理人（特别授权代理）朱轶群。
被上诉人（原审被告）曹友卫。
委托代理人（特别授权代理）吕盟国。
委托代理人（特别授权代理）杜利花。
上诉人世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司（以下简称世源公司）因侵犯商业秘密纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉知初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人世源公司的委托代理人盛新铭、被上诉人曹友卫及其委托代理人杜利花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年10月29日，世源公司与曹友卫签订一份期限自2008年10月29日至2011年10月31日的劳动合同，其中，合同第九条约定“曹友卫必须保守世源公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，参照公司商业秘密保护手册及保密协议”。同日，双方又签订一份保密协议，其中，协议第一条约定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息；协议提及的技术秘密，包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电；协议提及的经营信息，包括但不限于：公司年报、资本、总资产、营业收入、净利润、利润率、投资回报、销售记录（销售价格）、会计信息（包括定价策略或帐户信息）和其他信息（如机器设备和规格书）等等；协议提及的其他商业秘密，包括但不限于：客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道等等。协议第四条约定，曹友卫在世源公司任职期间，必须遵守世源公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责；世源公司的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，曹友卫亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于世源公司或者虽属于第三方但世源公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其秘密性。协议第五条约定，曹友卫承诺除了履行职务的需要之外，未经世源公司同意，不得以泄露、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的世源公司其他职员）知悉属于世源公司或者虽属于他人但世源公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。协议第六条约定，曹友卫无论因何种原因离职之后仍对其在世源公司任职期间接触、知悉的属于世源公司或者虽属于第三方但世源公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同在任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。协议第九条约定，曹友卫因职务上的需要所持有或保管的一切记录着世源公司秘密信息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，均归世源公司所有，而无论这些信息有无商业上的价值；若记录着这些秘密信息的载体是由曹友卫自备的，则视为曹友卫已同意将这些载体物的所有权转让给世源公司，世源公司应当在曹友卫返还这些载体时，给予曹友卫相当于载体本身价值的经济补偿。协议第十条约定，曹友卫应当于离职时，或者于世源公司提出请求时，返还全部属于世源公司的财物，包括记载着世源公司秘密信息的一切载体；但当记录着秘密信息的载体是由曹友卫自备的，且秘密信息可以从载体上消除或复制出来时，可以由世源公司将秘密信息复制到世源公司享有所有权的其他载体上，并把原载体上的秘密信息消除，此种情况曹友卫无须将载体返还，世源公司也无须给予曹友卫经济补偿。协议第十二条约定，曹友卫违反保密义务应承担的违约金为20万元。此外，世源公司还向曹友卫发放了公司制作的商业秘密保护手册，并进行了一系列的入职培训。2010年1月7日，世源公司以仓库工作管理不善为由通知曹友卫自2010年1月15日起解除前述劳动合同。曹友卫向嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求世源公司支付补偿金、代通知金等。嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会于2010年3月1日裁决世源公司支付曹友卫经济补偿金及代通知金12500元。世源公司不服，向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，此后又予以撤回。
2009年9月11日，即曹友卫在世源公司任职期间，世源公司网络工程师（Daneliu）将“不合格原材料退料及相应库位处理控制程序”以电子邮件方式发给包括曹友卫（邮箱：wing［wing-
cao@gri-
china.com］）在内的几位员工，要求及时告知所发现问题。因部分员工以邮件方式对程序内容提出修改，该网络工程师于同年10月12日将世源公司现有的“生产退料程序”和之前发行的“不合格原材料退料及相应库位处理控制程序”合并后的编号为GRI-
JX-012-00Rev：01的程序再次以电子邮件的方式发给包括曹友卫在内的8位员工，其中一人提出了修改意见。同年10月13日15时43分，网络工程师根据该意见作出修改后，重新将程序发送给上述员工，并要求在10月14日中午12点前答复是否仍有不当之处，如没有，下午13点之后该程序正式发行。当日16时50分，曹友卫将邮件转发至其个人邮箱caoyouwei_wd@wingtech.com，该邮箱的域名wingtech.com属于闻泰集团有限公司。曹友卫称该邮箱系其在闻泰集团有限公司下属的闻迪电子通讯有限公司工作时注册的个人邮箱；现闻迪电子通讯有限公司已注销，该邮箱亦已停止使用，包括“不合格原材料退料及相应库位处理控制程序”在内的内容均已删除。一审庭审过程中，曹友卫在该院提供的电脑上输入caoyouwei_wd@wingtech.com的用户名，在密码一栏输入“XDJ197308”，结果显示因用户名或密码不正确，无法登录。根据世源公司提供的证据，其正式发行的程序名称为“生产退料及相应库位处理控制程序”（以下简称涉案程序），其目的为：1.规范生产过程中发现的各种原材料不良或加工不良品的判定及标识行为；2.规范生产原材料退回仓库的处理操作流程；3.规范仓库根据不同的情况给予生产退料适当的储存或处理的操作流程；4.确保02（隔离品库）及03（不合格品原材料库，所存放的原材料是可以退还给供应商的）库位中不良品能够如期退还给供应商。相关文件包括不合格品控制程序、产品防护控制程序、仓库管理工作规程，该程序中还明确了相关负责人和具体操作人员的责任分工。世源公司认为曹友卫的涉案行为侵犯了世源公司的商业秘密，也违反了保密协议，遂于2010年7月8日向原审法院起诉，请求判令曹友卫：1.立即停止侵权行为；2.赔偿世源公司因侵权所造成的经济损失10万元；3.赔偿世源公司律师代理费5000元；4.承担本案诉讼费用。
原审法院审理后认为：本案案由为侵犯商业秘密纠纷。双方争议焦点为：一、世源公司的涉案程序是否构成《中华人民共和国反不当竞争法》第十条所规定的商业秘密；二、如构成，曹友卫的涉案行为是否侵犯了该商业秘密。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国反不当竞争法》第十条第三款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，涉案程序系世源公司针对其经营特点自主研发，其为该程序的编写和具体实施付出了一定的人力、财力和物力，且该程序的内容涉及到世源公司各个不同工作岗位的职责分工，由此可以认定涉案程序的权利人为世源公司。其次，根据世源公司提供的证据，涉案程序的开发目的主要是为了解决和规范生产过程中不合格原材料的判定、退回仓库的处理操作流程、储存或处理的操作流程以及确保如期退回供应商，最终达到对不合格原材料进行科学化、规范化管理的目的，由此表明，涉案程序的应用可以明确职责、提高工作效率。故涉案程序对于企业的经营确实具有一定的实用性，并能带来一定的经济利益和竞争优势。其三，“不为公众所知悉”系一种否定性的事实，曹友卫认为涉案程序已为公众所知悉，应由其承担相应的证明责任，虽然曹友卫称以此命名的程序能够从公开渠道获得，但对此并未提供相关的证据。且曹友卫亦承认，因企业性质的不同，其程序也会作相应的修改，因此，即便相关程序确实可以从其他公开渠道获得，世源公司针对其企业特点作出修改和完善后所形成的应用于其企业内部管理的程序，仍然符合“不为公众所知悉”的要件。最后，关于保密措施的问题，世源公司采取了签订劳动合同、单独的保密协议、发放商业秘密手册等一系列的保密措施，足以为他人所识别，意识到权利的存在并予以尊重，因此可以认定世源公司已对企业经营中所涉及的技术信息和经营信息采取了合理的保密措施，本案所涉程序亦包括在内，故曹友卫对此提出的抗辩不能成立。综上，世源公司的涉案程序构成商业秘密中的技术秘密。
关于争议焦点二。世源公司主张，曹友卫的行为系《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项所规定的违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密的行为。由于世源公司并未提供证据证明曹友卫存在使用或允许他人使用涉案程序的行为，因此，判断曹友卫的涉案行为是否构成侵权应以其行为是否构成“披露”为前提。首先，双方签订的保密协议第九条、第十条明确约定，作为员工因职务上的需要可能持有记录世源公司秘密信息的载体可由员工自备，由此可见，员工在世源公司任职时，以自备的载体储存世源公司秘密信息的行为，并未违反保密协议的约定，且该条款并未对作出载体的形式作出具体的限定，而邮箱除具备通信的功能外，恰恰也是一种储存信息的载体。同时，世源公司将涉案程序以电子邮件方式发至曹友卫在其企业注册邮箱的行为亦表明，世源公司在管理过程中亦将邮箱作为储存秘密信息的载体和在企业内部发布信息的媒介。故本案中曹友卫将其掌握的涉案程序转发至其个人邮箱的行为，并未违反保密协议的约定，亦不存在向第三方或其他公众披露该商业秘密的故意，具有正当性。其次，世源公司网络工程师发邮件的时间为2009年10月13日15时43分，要求答复的时间为同年10月14日中午12点之前，曹友卫转发邮件的时间为当日16点50分。曹友卫关于因其在世源公司厂区外的仓库工作，回到世源公司已近下班时间，且其在家中无法打开世源公司的邮箱，故将邮件转发至其他邮箱以便修改的说法，与上述时间基本相符，其陈述符合常理，该院予以采信。再者，案外人闻迪电子通讯有限公司系曹友卫在任职世源公司之前曾经工作的单位，从其企业名称来看，与世源公司并非同业竞争者。本案中并不存在曹友卫从世源公司离职后至闻迪电子通讯有限公司工作的情况，也没有证据表明曹友卫在世源公司任职期间，与闻迪电子通讯有限公司或闻泰集团有限公司尚有其他联系，因此，曹友卫并无必要向闻迪电子通讯有限公司或闻泰集团有限公司“披露”涉案程序。最后，所谓“披露”应当有一定的对象，如前所述，从曹友卫的行为来看，其转发邮件的行为并非向闻迪电子通讯有限公司或闻泰集团有限公司披露该商业秘密，世源公司亦未提供证据证明曹友卫的行为已经造成实际损害。并且，曹友卫陈述称其已将该邮件删除，该邮箱其亦无法再登录，在庭审过程中，在该院电脑演示的结果显示确实已无法再登录。至于世源公司提出即使邮件已经删除，但闻泰集团有限公司服务器上仍留存有该程序所产生的所谓“潜在风险”问题，该院认为该风险已非曹友卫能够控制，且世源公司并未提供证据证明闻泰集团有限公司目前已经掌握并正在使用这一程序或不可避免地会使用这一程序，因此，曹友卫的行为客观上并未造成任何实质性的损害。综合上述分析，曹友卫的行为并未构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的“披露”，其行为并不构成对世源公司商业秘密的侵害。综上所述，世源公司认为曹友卫的行为侵犯其商业秘密的主张不能成立，其要求曹友卫停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，该院于2010年9月16日判决：驳回世源公司世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2400元，由世源公司世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司负担。
宣判后，世源公司不服，向本院提起上诉称：曹友卫的涉案行为，即将“不合格原材料退料及相应库位处理控制程序”转发至其入职时未披露为个人邮箱的其他企业邮箱里，构成披露行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》第三条的规定，该披露行为侵犯了涉案商业秘密，曹友卫应承担相应的民事责任；原审判决对曹友卫的侵权事实不予认定，缺乏事实和法律依据，请求撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。
曹友卫答辩称原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回世源公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本案二审查明的事实与原判认定一致。
根据世源公司的上诉请求和理由以及曹友卫的答辩意见，本案二审争议焦点为曹友卫的涉案行为是否侵犯涉案商业秘密及相应的责任承担。
本案中，曹友卫的涉案行为是将世源公司的涉案商业秘密转发至其曾使用过的其他企业邮箱里。双方当事人的讼争焦点在于该涉案行为是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项所规定的违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，“披露”商业秘密行为。首先，涉案保密协议第九条、第十条明确约定，员工可自备因职务上的需要可能记录世源公司秘密信息的载体。而邮箱除具备通信的功能外，也可作为储存信息的载体，故曹友卫的涉案行为并不为涉案保密协议所禁止。其次，“披露”商业秘密行为，是指行为人将商业秘密告知其与权利人之外的第三人，或将商业秘密的内容公之于众，其应达到的效果应为使第三方直接知悉或容易获得，或者为相关公众普遍知悉或容易获得。本案中，因曹友卫涉案邮箱的用户名和登录密码系由其本人掌握，故案外第三人无法通过合法途径进入该邮箱，获悉涉案商业秘密。且世源公司也未能举证证明案外第三人因曹友卫的涉案行为业已获悉或使用涉案商业秘密。故曹友卫的涉案行为不构成“披露”商业秘密行为，亦未侵犯世源公司的涉案商业秘密。世源公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。如世源公司能够提供新的证据支持其诉请，可另行起诉。
综上，本院认为，曹友卫的涉案行为不构成“披露”商业秘密行为；世源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年十二月十三日
书 记 员 王莉莉