广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7326号
上诉人（原审被告）：刘胜生，男，汉族，1976年2月24日出生，住江西省鹰潭市余江县。
委托诉讼代理人：沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晴惠，广东昊法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张剑平，男，汉族，1978年2月8日出生，住江西省抚州市黎川县。
委托诉讼代理人：许俊平，广东金舵律师事务所律师。
原审被告：张传斌，男，汉族，1981年12月21日出生，住江西省抚州市黎川县。
上诉人刘胜生因与被上诉人张剑平、原审被告张传斌民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成了合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人张剑平向原审法院起诉请求：1.刘胜生返还张剑平借款本金40万元及其从2014年6月1日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；2.张传斌对刘胜生的上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案受理费、保全费由刘胜生、张传斌承担。
原审法院认定事实：2014年3月28日，刘胜生向张剑平出具借条一张，主要内容为：今借到张剑平现金人民币40万元，每月按2%计算利息，即每月利息8000元。每月30日结算当月利息。此款用于亚伯兰陶瓷有限公司（以下简称亚伯兰公司）瓷砖专用款项，并有张传斌做个人全额担保。刘胜生在借款人后面签名和捺印，张传斌在担保人后面签名和捺印。另查明一，2014年3月27日、4月12日，张剑平分别向张传斌的账户汇款20万元。另查明二，刘胜生通过转账方式向张剑平支付了2014年3月、4月的利息合计6000元，2014年5月利息8000元。另查明三，在另案刘胜生起诉亚伯兰公司、张传斌、吴雪琴的起诉状中，刘胜生诉称：刘胜生在2014年3月27日和2014年4月12日向张传斌分别支付了20万元的投资款，并且由吴雪琴向刘胜生开具了两张盖有亚伯兰公司印章和吴雪琴签名的收据。另查明四，张剑平与刘胜生在开庭时确认：亚伯兰公司在2010年左右成立，张传斌为上述借款发生时亚伯兰公司的法定代表人。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，公民之间合法的借贷关系，依法应受法律保护。本案中，涉案借条有刘胜生的签名和捺印，故认定张剑平与刘胜生的民间借贷关系已依法成立。因民间借贷合同为实践性合同，借方需向贷方交付借款才生效，故仍需审查张剑平是否已实际向刘胜生交付借款。张剑平在2014年3月27日、4月12日分别向张传斌的账户汇款20万元，合计40万元。张剑平认为当时双方约定其将上述款项转至刘胜生指定的账户，即张传斌的账户。刘胜生则认为当时双方约定张剑平应将上述款项转至张传斌公司的公账户，即亚伯兰公司的账户。由于双方均没有提供证据证明其主张，导致无法认定双方当时如何约定张剑平应将上述款项转至何人账户，但可以肯定的一点为双方没有约定将上述款项转至刘胜生的个人账户上，而是转至他人账户。鉴于张传斌与张剑平的亲戚关系、款项的用途、张传斌是亚伯兰公司的法定代表人、张传斌是涉案借款的介绍人和担保人，结合刘胜生通过转账方式向张剑平支付了2014年3月、4月、5月利息合计14000元、刘胜生在另案的起诉状中诉称“刘胜生在2014年3月27日和2014年4月12日向张传斌分别支付了20万元的投资款，并且由吴雪琴向刘胜生开具了两张盖有亚伯兰公司印章和吴雪琴签名的收据”，根据日常生活法则，张剑平所述与情理和一般逻辑相符。原审法院认定刘胜生通过张传斌的账户已实际收到张剑平交付的借款40万元。根据上述分析，原审法院认定张剑平与刘胜生之间的借贷关系已合法成立并生效，依法应予以保护。涉案借款没有约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，张剑平诉请刘胜生归还涉案借款40万元，于法有据，予以支持。张剑平请求涉案借款按月利率2%计算利息，符合双方的约定，予以支持。张剑平请求刘胜生支付2014年6月1日起至实际清偿之日止的利息，由于双方确认刘胜生已支付2014年3月、4月、5月的利息，且刘胜生对利息的起算点未提出异议，予以支持。刘胜生提出其在2014年6月退出亚伯兰公司时，已与张传斌协商好本案债务由张传斌负责处理、归还；张传斌在另案中陈述已代其偿还了本案债务。由于上述均为刘胜生、张传斌之间的约定或张传斌的单方陈述，而未得到张剑平的确认，因此其效力不能及于张剑平。张传斌在担保人后面签名和捺印，应承担保证责任。借条中未明确张传斌的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应承担连带责任保证。张剑平请求张传斌对刘胜生的上述借款本息承担连带清偿责任，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、刘胜生于判决发生法律效力之日起十日内向张剑平返还借款本金40万元及其利息（以40万元为本金，从2014年6月1日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、张传斌对刘胜生的上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取为4840元，保全费3460元，合计8300元由刘胜生、张传斌负担。
上诉人刘胜生上诉请求：1.原审判决在没有对案件事实调查清楚的情况下，错误认定刘胜生收到了张剑平交付的借款、双方的借贷关系已成立并生效。本案借条记载：“此款用于亚伯兰公司瓷砖专用款……”，根据当时口头约定及借条的记载可知，刘胜生要求的是张剑平将借款转账至亚伯兰公司的账户，据此才能达到刘胜生借款40万元向亚伯兰公司投资的目的，但是张剑平将借款转至张传斌的个人账户。张传斌与张剑平是堂兄弟关系且双方存在长期交易往来，此外张传斌还是亚伯兰公司的法定代表人，也是涉案借款的介绍人和担保人，因此鉴于张传斌与张剑平的特殊关系以及张传斌的多重身份，刘胜生在借款时没有指定将借款转至张传斌的账户，因为如此则该笔借款将不受刘胜生控制，刘胜生不能支配将该笔款项最终作为其投资款，故刘胜生实际指定的收款账户是亚伯兰公司的账户。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，张剑平因未将借款转至刘胜生指定的账户，双方借款合同并未生效，刘胜生无需向张剑平归还40万元借款，该笔款项应由张传斌向其归还。二、张剑平和张传斌极可能存在相互串通欺骗刘胜生的情形。2014年6月底、7月初，因张传斌不履行股东合作协议的投资义务和拒绝为刘胜生办理股东变更登记，刘胜生未能查阅公账，故刘胜生选择退出亚伯兰公司的投资，刘胜生在退出投资时和张传斌协商好，该笔借款无论是否存在还是偿还问题，均由张传斌负责处理或归还。2015年12月，刘胜生因与张传斌及亚伯兰公司存在买卖合同纠纷，继而进行了（2015）佛城法民二初字第1296号案的民事诉讼，在该案诉讼期间，张传斌提交了《股东合作协议合同》、《收据》、《借条》等证据，并在庭审当日提交了合同原件、借条原件，以证明刘胜生投资其公司的事实，并主张刘胜生一直没有偿还本金和利息，导致张传斌代其承担了相应款项的偿还责任。根据日常生活经验法则，出借人只有在借款人还清借款的情况下，才会将借条原件归还给出借人，故刘胜生有理由相信张传斌在（2015）佛城法民二初字第1296号案中主张其已经承担了归还本案借款的责任。现张剑平又手持该借条原件起诉刘胜生要求归还借款，刘胜生有理由怀疑存在张剑平与张传斌之间有相互串通欺骗刘胜生的情形。
被上诉人张剑平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告张传斌未作答辩。
被上诉人张剑平二审向本院提交了（2016）粤0604民初947号案庭审笔录一份，拟证明在该案中刘胜生提交了本案的两份收据作为投资款的证据，且明确承认其入股的40万元是向张剑平所借。刘胜生质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，刘胜生在该案中提交两份收据的时间是在刘胜生与张传斌公司之间买卖合同纠纷之后、在本案立案之前，张传斌在买卖合同案件中出示了原件，刘胜生当时是相信借款由张传斌公司收到，故提交了两份收据的复印件。但是，在本案立案之后，刘胜生才知道张传斌出示的借条原件又在张剑平手中，故刘胜生合理怀疑本案40万元借款根本没有汇入亚伯兰公司的账户中。张传斌未发表质证意见。经审核，张剑平提交的上述证据，刘胜生对真实性、合法性无异议，且该证据与本案存在关联，故本院予以采信。
上诉人刘胜生、原审被告张传斌二审未向本院提交新证据。但刘胜生申请本院调取张传斌中国建设银行账户（张剑平一审庭审中提交的转账凭条上记录的账户）自2014年3月至2016年3月的流水清单。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，在关联案件的庭审笔录中，刘胜生承认其入股亚伯兰公司的40万元是向张剑平所借。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，二审争议的焦点是刘胜生是否实际收取了借款。经综合审查全案证据，本院认定刘胜生已经收到本案借款40万元，理由如下：其一，张剑平与刘胜生、张传斌签订的借条中记载“今借到……”，该表述在一定程度上说明刘胜生在签订借条时已确认收到借款。其二，借贷双方在借条中未约定收款账户，借款用途约定为亚伯兰公司瓷砖专用款，虽然张剑平将借款转账至张传斌的账户，但刘胜生借款用于投资亚伯兰公司，而借款发生时张传斌系亚伯兰公司的法定代表人，在本案关联案件的起诉状和庭审笔录中，刘胜生称其在2014年3月27日和同年4月12日向张传斌分别支付了20万元投资款，亦已经承认其入股亚伯兰公司的40万元是向张剑平所借，可见刘胜生在关联案件的诉讼中已经确认收取了本案借款。其三，刘胜生在本案一审庭审中主张其支付过14000元利息，张剑平对此亦予确认，在未收取借款的情况下还款显然与常理不符，故刘胜生偿还部分利息的行为亦表明其已经收取了借款。基于上述理由，本院认定刘胜生已经收取了本案借款40万元。刘胜生上诉称其在借款时指定的收款账户为亚伯兰公司的公用账户，但其未提交相应的证据证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该上诉主张不予采信。刘胜生上诉称张剑平与张传斌存在恶意串通的可能，其主要依据是张传斌曾在另案中提交了本案借条原件，故认为张传斌已经向张剑平清偿了本案债务。对此，本院认为，借条原件存在借用的可能，借条原件一度曾为担保人所持有但现为出借人所持有，不足以说明借款已经清偿。张传斌系本案借款的担保人，其对刘胜生的债务需承担连带清偿责任，如张传斌清偿了本案借款，应由其在本案中提出抗辩并提交相应的证据予以证实，张传斌虽曾在另案中称其清偿了本案债务，但张剑平对此不予确认，而张传斌并未出庭参与本案诉讼，视为其放弃了相应的抗辩权。因此，刘胜生上诉主张张剑平与张传斌存在恶意串通的可能、张传斌已清偿本案借款理据不足，本院不予采纳；刘胜生申请本院调取张传斌的账户流水清单，本院不予准许。此外，刘胜生主张张传斌曾与其约定本案债务由张传斌个人偿还，但未能提交相应的证据证实双方曾达成该约定，更未能提交证据证明张剑平对双方的该约定表示同意，故本院对刘胜生的该项上诉理由不予采纳。
综上，刘胜生的上诉没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9560元，由刘胜生负担；刘胜生预交了9680元，其多交的120元，经其书面申请，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一六年十一月二十二日
书记员 江婉雅
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