浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终190号
上诉人（原审原告）周志元，男，1956年10月13日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。由诸暨市旺畜畜禽专业合作社推荐为代理人。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
周志元因与诸暨市安华镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告周志元在其承包的土地上建有养殖场用于生猪养殖。2015年1月12日，被告诸暨市安华镇人民政府对原告周志元作出《限期改正违法（章）行为通知书》，内容为：你单位未经批准，擅自在诸暨市安华镇丰江周村搭建养猪棚（养殖场），占地面积730平方米（以实际丈量为准），此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》之规定，属违法建设。限你于2015年5月30日前自行拆除地上建筑物。逾期不改正的，将根据相关法律、法规规定实施处理。因原告周志元未自行拆除养殖场，2015年10月上旬，被告诸暨市安华镇人民政府组织人员对涉案养殖场实施了强制拆除。2015年10月22日，原、被告补签《协议》一份，主要内容为原告在2015年10月30日前将养殖畜禽处理完毕并腾空所有房屋，并拆除到位；被告补助原告生猪补偿资金75300元。此后，诸暨市安华镇人民政府支付原告周志元生猪退养补助款75300元。原告周志元认为被告诸暨市安华镇人民政府的强制拆除行为违法，遂提起行政诉讼。另查明，原告周志元于2012年4月19日申请取得名称为诸暨市安华丰江养猪场的《个体工商户营业执照》，2012年4月13日申请取得诸暨市安华丰江养猪场《动物防疫条件合格证》，2012年4月19日办理诸暨市安华丰江养猪场《税务登记证》，但涉案养殖场建筑物未取得合法审批手续。还查明，被告在拆除涉案养殖场前未作出行政强制执行决定、未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。原告周志元建造的养殖场位于诸暨市安华镇集体土地上，属于诸暨市安华镇规划区域内。
一审法院审理认为：一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，涉案养殖场位于诸暨市安华镇丰江周村的集体土地上，属于诸暨市安华镇规划区域内，被告诸暨市安华镇人民政府具有法律赋予查处在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的法定职权。故本案被告主体适格。二、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告养殖场前，未作出行政强制执行决定，亦未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利及期限，更未履行上述的催告、公告程序，即实施强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，现原告诉请要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市安华镇丰江周村养殖场的行政行为违法，理由成立，予以支持。被告辩称其是基于2015年10月22日的《协议》，在原告同意拆除涉案养殖场的基础上予以拆除，故其拆除行为程序合法。但因双方达成该《协议》时，被告已强制拆除涉案养殖场，故不能证明其拆除行为的合法性，对该辩解意见不予采纳。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定,因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案养殖场建造系经过合法审批。现原告诉请要求赔偿经济损失1200410元，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，因违法的行政行为致使行政相对人精神受到损害，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。原告周志元要求被告赔偿精神损害抚慰金32000元，但未举证证明其精神受到损害，并造成严重后果的事实。故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市安华镇人民政府强制拆除原告周志元坐落于诸暨市安华镇丰江周村的养殖场的行政行为违法；2.驳回原告周志元要求被告诸暨市安华镇人民政府赔偿经济损失1200410元的诉讼请求；3.驳回原告周志元要求被告诸暨市安华镇人民政府赔偿精神损害抚慰金32000元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
周志元上诉称：1.一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人的养殖场建于2000年到2015年11月19日期间，一直受到被上诉人的扶持与承认，养殖场范围内的建筑也一直被视为合法建筑，之前从未收到过应当对建筑进行审批及建筑违法的通知。涉案建筑系直接用于养殖的农用设施，根据国土资源部和农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、浙江省国土资源厅和农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）等文件精神，农用设施用地按农用地管理，无需办理农转非审批手续，经营者生产结束后复耕即可。同时，根据浙政办发（2013）69号文件“认定违法建筑的起算时间和具体标准，由市县政府根据法律法规结合当地实际予以确定，并给予公告”及诸市委办（2014）61号文件的规定，上诉人的养殖场建造于2012年12月31日前，且未改变设施农用地的性质，养殖场内建筑物应当认定为合法建筑。一审法院无视上述文件精神，将上诉人的合法建筑认定为违法建筑，缺乏事实和法律依据，是错误的。2.一审判决驳回上诉人的赔偿请求错误。被上诉人没有履行法定程序，粗暴执法对上诉人造成的损失不是取回建筑材料可以弥补的。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》（国务院令第643号）及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》（诸政办发〔2013〕17号）的相关规定，被上诉人应当为其违法行为承担赔偿责任，并根据510元-720元每平方米的标准向上诉人支付建筑残值补贴。3.根据《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第二十一条的规定，行政行为被确认为违法的，被上诉人应当向上诉人赔偿精神损失320000元。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判确认被上诉人的强拆行为违法，并向上诉人赔偿经济损失1200410元、精神损失费320000元。二审诉讼费由被上诉人承担。
诸暨市安华镇人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条的规定，答辩人作为本案行政行为的执行和实施主体适格。2.《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条明确规定，从事养殖业需要搭建临时建筑的，应当签订临时使用土地合同，支付土地补偿费，并根据临时使用土地面积的不同报相应土地行政主管部门批准。一审法院据此认定涉案养殖场建筑物未取得合法审批手续属违法建筑，是正确的。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的是“合法权益受侵犯”可获赔偿，因上诉人未能提供证据证明涉案养殖场建筑已经过合法审批，一审判决驳回上诉人的赔偿请求，适用法律正确。4.答辩人在实施本案行政强制行为前，虽曾向上诉人发出《限期改正违法（章）行为通知书》，但未书面告知其救济途径，程序确有瑕疵，故对一审判决确认强制行为违法予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
周志元在提交上诉状的同时，提交了国土资源部和农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、浙江省国土资源厅和农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）、诸暨市安华镇人民政府与案外人寿萍玉签订的房屋征收补偿安置协议等材料，要求作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市安华镇人民政府在强制拆除涉案养殖场建筑的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人周志元的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。故一审法院判决确认被上诉人强制拆除涉案养殖场的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人周志元提出的赔偿请求是否成立。
首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。
其次，根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条之规定：“……从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。……”，故养殖场内搭建临时建筑仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。即便涉案养殖场用地属于设施农用地、无需办理农用地转用审批，也不表示上诉人不需要办理临时用地审批。而上诉人至今未能举证证明其已依照前述规定向相应土地行政主管部门提交临时用地申请或已取得相应临时用地批准，所建造的涉案养殖场建筑设施不能认定为合法。上诉人有关应按合法财产对涉案养殖场建筑设施进行赔偿的上诉理由，本院不予采纳。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人仅提供了自行制作的物品清单，无其他证据佐证物品具体损失情况及损失金额，故对上诉人所主张的其他物品的损失赔偿，本院亦不予支持。
第三，现有证据不能证明被上诉人在实施被诉行政强制行为时存在侵犯上诉人人身权的情形，上诉人要求被上诉人赔偿其精神损害抚慰金的请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条的规定，本院难以支持。
综上，上诉人周志元的上诉请求和理由不能成立。一审法院认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周志元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 陈梦娜