贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终384号
上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊熊延弼街28号，统一社会信用代码：91420115300218474N。
法定代表人：祝某某，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西王山村，统一社会信用代码：520490000084320。
负责人：曹某某，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王磊，贵州韬励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，1976年3月19日生，汉族，住四川省泸县。
被上诉人（原审原告）：陈某某，男，1977年8月10日生，汉族，住贵州省习水县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘顺、李建华，均系四川中洽律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
原审被告：蔡某某，男，1972年11月2日生，汉族，住四川省合江县。
上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称“武汉建安集团”）、武汉市建安集团有限公司安顺分公司（以下简称“武汉建安安顺分公司”）因与被上诉人陈某某、张某某、原审被告蔡某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉建安集团、武汉建安安顺分公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：1、被上诉人不是适格的诉讼主体，合同首部写明乙方系合江县创欣劳务有限公司（以下简称“创欣劳务”），“张某某”仅仅在合同尾部乙方授权委托人处签字，且本案当事人之间达成的合意系上诉人与创欣劳务签订劳务分包合同，虽尾部无该公司盖章，也不影响合同效力，本案适格诉讼主体应为创欣劳务。2、一审认定上诉人收取被上诉人110万元保证金证据不足。一审认定蔡某某收取110万保证金的两份收条上无上诉人的盖章，上诉人未收到保证金；被上诉人提交的九张打款凭证上打款的时间与合同约定的缴纳保证金的时间不吻合，且不能排除该九张打款凭证系被上诉人与蔡某某之间其他的经济往来的可能性，故一审认定上诉人收取110万保证金证据不足。3、因被上诉人张某某无建设工程的承包资质，案涉分包合同应认定为无效合同，案涉保证金应该由蔡某某个人依不当得利返还被上诉人。
被上诉人张某某、陈某某二审未作答辩。
原审被告蔡某某二审未出庭、未作答辩。
张某某、陈某某一审诉请：1、判决对方连带退还工程保证金1290000元，并解除劳务合同；支付资金占用利息，利息按银行同期贷款利息从2016年3月1日起计算至付清款项之日止（至起诉时资金占用利息为150000元）；2、判决对方连带承担违约责任，按合同约定支付履约保证金同期贷款利息的3倍至退清款之日止（至起诉时违约金为240000元）；3、本案诉讼费用由对方承担。诉讼请求合计：本息1680000元。
一审查明：张某某、陈某某为合伙人，武汉建安安顺分公司系安顺市开发区奥林匹克花园项目的承建方。2015年12月18日，建安安顺分公司作为甲方与张某某作为乙方签订《建设工程施工劳务合同》，约定：……18.工程转包与分包本合同履约保证金180万元，在签订合同之日起缴纳60万元，于2015年12月25日缴纳60万元，于2015年12月30日缴纳60万元，否则视为违约，如未正常进场，在缴款之日起120天内无息……19.9乙方向甲方支付履约保证金后，本工程项目未实施或未能由乙方进场施工，甲方承担违约金为本履约保证金同期银行贷款利率的3倍至退清为止（因开发公司原因除外）。该合同甲方处盖有武汉建安安顺分公司公章，并有蔡某某签字，乙方处有张某某签字。合同签订后，张某某、陈某某通过其银行账户分别向蔡某某转款，陈某某于2015年11月20日转账100000元、2015年12月15日转账150000元、2015年12月20日转账400000元、2015年12月30日转账90000元和50000元。张某某于2015年11月7日取款50000元、于2015年12月28日向蔡某某转账270000元，共计向蔡某某交付工程保证金1110000元，蔡某某于2015年12月21日向张某某出具收条，收到张某某交来安顺王庄工地保证金700000元，2015年12月28日向张某某出具收条，收到张某某王庄奥林匹克花园工程保证金400000元。后因张某某、陈某某未能进场施工，也未能要回保证金，致成诉讼。
同时查明：武汉建安安顺分公司系依法设立并领取营业执照的武汉建安集团的分支机构，该分公司无自己的资产。
一审认为：张某某与武汉建安安顺分公司签订《建设工程施工劳务合同》，对武汉建安安顺分公司承建的工程进行劳务分包，是双方的真实意思表示。张某某、陈某某按合同约定向建安安顺分公司的代理人蔡某某交纳了工程保证金1110000元，但未能按约定日期进场施工，至本案辩论终结前仍未能进场施工，武汉建安安顺分公司也自认至今发包方仍未通知进场，现张某某、陈某某要求解除双方《建设工程施工劳务合同》符合法律规定，予以支持。
因合同解除，武汉建安安顺分公司依合同所取得的财产应予退还张某某、陈某某。张某某、陈某某依合同约定通过银行转账共计向蔡某某交纳了工程保证金1110000元，现张某某、陈某某要求对方连带退还，武汉建安集团、武汉建安安顺分公司自认与蔡某某是挂靠关系，但该自认对己方有利，且其未提供证据证明挂靠关系客观存在，蔡某某又非武汉建安安顺分公司法定代表人，故认定蔡某某在合同上签字为代理人，并且该行为构成表见代理。张某某、陈某某向蔡某某支付的保证金视为向武汉建安安顺分公司支付，返还责任应由武汉建安安顺分公司及其总公司承担。而安顺分公司为法人分支机构，无自己的资产，依法退还保证金的责任应由武汉建安集团承担。武汉建安集团应退还张某某、陈某某保证金为1110000元。武汉建安安顺分公司辩称实际收取保证金的是蔡某某，公司不应承担退还保证金的责任。因双方签订的合同上除加盖有武汉建安安顺分公司公章，并有蔡某某作为代理人签字，合同未写明付款至何处，张某某、陈某某交纳保证金是居于合同的约定，且蔡某某签字足以使张某某、陈某某相信其代表建安安顺分公司，构成表见代理，蔡某某收取的保证金的行为视为武汉建安安顺分公司收取，故对该辩称理由不予采信。
张某某、陈某某要求按银行同期贷款利率从2016年3月1日起计算至付清款之日止支付资金占用利息、判决对方连带承担违约责任，按合同约定支付履约保证金同期贷款利息的3倍至退清款之日止。因合同约定“如未正常进场，在缴款之日起120天内无息”、“本工程项目未实施或未能由乙方进场施工，甲方承担违约金为本履约保证金同期银行贷款利率的3倍至退清为止（因开发公司原因除外）”，而武汉建安安顺分公司未能举证证实未能进场是因开发公司的原因，故依约定应承担违约金，但该违约金约定过高且存在重复计算，应依法予调整。酌情调整为以1110000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%，从最后一期交款2015年12月30日起扣除120天无息期，即从2016年4月8日起计付资金占用利息至1110000元退清之日止。
武汉建安安顺分公司、武汉建安集团辩称安顺分公司与蔡某某是挂靠关系，双方没有签订劳务合同，安顺分公司没有把工程分包给张某某、陈某某，而是与创欣劳务签订合同，张某某、陈某某主体不适格，公司没有收到张某某、陈某某缴纳的任何保证金，也没有出具任何保证金收条，保证金是向蔡某某缴纳，蔡某某私自收取保证金的行为不应由公司承担相应的责任的辩称理由与查明事实不符，不予采信。
一审判决：1、解除张某某与武汉建安安顺分公司于2015年12月18日签订的《建设工程施工劳务合同》；2、由武汉建安集团于判决生效后十日内退还原告张某某、陈某某保证金人民币1110000元；3、由武汉建安集团以人民币1110000元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2016年4月8日起向张某某、陈某某支付资金占用利息至保证金1110000元退清之日止；4、驳回张某某、陈某某的其他诉讼请求。
二审中，各方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，《建设工程施工劳务合同》首部载明甲方为武汉建安安顺分公司，乙方为创欣劳务和张某某，合同尾部甲方有武汉建安安顺分公司盖章及蔡某某签字，乙方仅有张某某签字捺印，合同首尾部均无创欣劳务盖章签字。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否本案适格诉讼主体；2、上诉人应否承担返还保证金及违约责任。
一、关于被上诉人的诉讼主体资格问题。
上诉人称劳务分包合同首部写明乙方系创欣劳务，张某某仅仅在合同尾部签字，上诉人意在与创欣劳务签订劳务分包合同，上诉人未达成与张某某签订合同的合意，张某某不是本案的适格诉讼主体。本院认为，《建设工程施工劳务合同》尾部武汉建安安顺分公司的盖章签字及张某某的盖章捺印真实有效，系双方达成合作关系的真实意思表示，故被上诉人张某某系合同乙方。创欣劳务未在合同首尾部盖章确认，应视为未作出签订合同的意思表示，该合同效力不及于创欣劳务；且合同的乙方义务实际履行人系张某某而非创欣劳务，张某某与武汉建安安顺分公司之间合同关系成立，无论从合同的书面内容还是实际履行来看，张某某具备本案诉讼主体资格。
另外，陈某某与张某某系案涉工程的合伙承包人，其向蔡某某转款的行为应视为其作为张某某的合伙人在与张某某共同履行劳务分包合同中乙方支付保证金的合同义务，且蔡某某在收到陈某某的转款后未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故虽陈某某与建安安顺分公司未签订书面的劳务分包合同，但可以认定陈某某与武汉建安安顺分公司之间存在事实上的劳务分包合同。故陈某某虽未在劳务分包合同上签字，其亦具备诉讼主体资格。
二、关于上诉人应否承担返还保证金及违约责任的问题。
对上诉人称被上诉人提交的转款凭证上与合同约定的缴纳保证金时间不吻合，可能是蔡某某与被上诉人之间其他经济往来。本院认为，首先上诉人未提供任何证据证明该转款系蔡某某与上诉人之间其他经济往来；其次被上诉人作为自然人，其经济能力有限，没有完全按照合同约定时间缴纳保证金符合常理；第三，本案被上诉人还提交了蔡某某出具的保证金收条佐证。结合以上三点，足以认定张某某、陈某某向蔡某某的转款系作缴纳保证金之用。对上诉人之主张，本院不予采信。
本院认为，上诉人对蔡某某签订的合同真实性及在合同上加盖的公司印章予以认可，则蔡某某作为其代理人签字的行为应属有权代理，一审认定表见代理不当。被上诉人张某某、陈某某基于与武汉建安安顺分公司签订的劳务分包合同向蔡某某缴纳了工程保证金，应视为已经向合同甲方武汉建安安顺分公司履行了缴纳工程保证金的合同义务，至于蔡某某与建安安顺分公司之间实际是否为挂靠关系、蔡某某是否将保证金交付公司，均是其内部的法律关系，不能对抗张某某、陈某某。故武汉建安安顺分公司虽未在保证金收条上盖章，亦应承担返还保证金的义务。另外，因武汉建安安顺分公司系武汉建安集团的分支机构，该分支机构没有自己的资产，故武汉建安集团应承担该返还保证金的责任。
关于上诉人主张案涉合同应为无效合同的问题。本院认为，张某某作为自然人不具备承包案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，该劳务分包合同应认定为无效合同，不存在诉请解除的可能性。一审判令解除案涉合同系适用法律错误，本院予以纠正。经本院二审释明，被上诉人拒不变更诉请，该诉请应予驳回。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因上诉人、被上诉人均明知张某某无承包资质而签订合同，故双方对合同无效均有过错。本案因合同无效，被上诉人诉请按照合同约定支付违约金的诉请不应支持，但其确因合同无效损失了保证金的资金占用费，本院酌定自上诉人应退还被上诉人保证金之日（即2016年4月8日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算被上诉人损失的资金占用费，一审认定为违约金，适用法律错误但处理结果正确，本院对该结果予以维持。至于被上诉人应承担的上诉人因合同无效受到的损失，因上诉人未举证亦未诉请，本院不予审查。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初3757号判决第二、三、四项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初3757号判决第一项。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费16410元，二审案件受理费16410元，均由上诉人武汉市建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 辜 贤 莉
审判员 黎 福 伟
二〇一八年五月三十日
书记员 曹佳慧（代）
附：
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。