安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1302刑初703号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人秦渺，男，1978年3月25日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，无业，户籍地泗县，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月13日被宿州市公安局经济技术开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人张道龙，安徽民之声律师事务所律师。
被告人秦渺诈骗一案，由宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2017）277号起诉书指控被告人秦渺犯诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本�，于2017年5月25日作出（2017）皖1302刑初275号刑事判决，被告人秦渺提出上诉。宿州市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）皖13刑终366号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员唐浩、代理检察员王萍出庭支持公诉，被害人冯某的委托诉讼代理人孙某，被告人秦渺及其辩护人张道龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2013年10月至2014年2月，被告人秦渺在宿州市武夷商城古玩店等地多次向被害人冯某出售玉器、铜器20件，并谎称该物品为其盗挖汉墓所得的文物，骗取被害人冯某计人民币40.8万元。经安徽省文物鉴定站鉴定，上述物品均产自当代。经安徽天正司法鉴定价格中心评估鉴定，上述物品价值人民币7700元。
针对上述指控，公诉机关当�出示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见书及相关书证等证据予以证实，认为被告人秦渺的行为已构成诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人秦渺在有期徒刑四年至八年的幅度内予以量刑。
被害人冯某的诉讼代理人称被告人秦渺诈骗的数额应为54.8万元。
被告人秦渺辩解其没有向冯某卖过玉器，公诉机关指控其犯诈骗罪不是事实。辩护人的辩护意见是：没有证据证明涉案的玉器是被告人秦渺卖给冯某，公诉机关的指控不成立。
经审理查明：被告人秦渺在宿州市埇桥区武夷商城开设一家经营杂项的古玩店。2013年10月至2014年2月间，被告人秦渺在其古玩店等地点向冯某谎称其准备出售的玉器均是其本人从皖南等地汉墓所挖，骗取被害人冯某的信任，先后出售给被害人冯某所谓汉代玉�杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器20件，被害人冯某多次通过银行转账付给被告人秦渺钱款人民币38.8万元，现金人民币2万元。经安徽省文物鉴定站鉴定，以上玉耳杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器20件均为非文物。经安徽天正司法鉴定中心鉴定，以上玉耳杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器20件价值人民币7700元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）宿州市公安局经济技术开发区分局刑事警察大队接受证据材料清单及物证拍照，证明公安机关于2016年6月27日从冯某处接受玉耳杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器20件。
（二）借记卡账户历史明细清单及转账明细，证明自2013年10月10日至2014年2月5日，被害人冯某从其卡号为62×××36工商银行卡向秦渺的卡号为62×××45工商银行卡转账共计38.8万元。
（三）宿州市公安局电子数据检验鉴定中心宿公网检字（2016）045号电子数据检验报告及被害人冯某与被告人秦渺2016年5月30日至6月4日的聊天记录，证明被害人冯某在聊天中称展示的玉簋及玉璧等物系从秦渺处购买且秦渺当时对其说是汉代的物品。
（四）情况说明，证明1、2016年6月20日，被害人冯某到公安机关报案，经核查后公安机关于2016年7月6日依程序受理、立案。2、该案卷宗内拍照提取的微信记录与电子数据勘验记录一致。3、经宿州市埇桥区市场监督管理局查询，未发现被告人秦渺个体工商登记信息。4、该案被害人冯某报案前，宿州市经济技术开发区分局了解基本案情时，被害人冯某称案发时间段至今一直居住在宿州市开发区天下第一石城，故该局对该案予以受理立案。
（五）国家文物局文物博函（2015）3936号文件，证明安徽省文物鉴定站是国家文物局依�认定的第一批涉案文物鉴定评估机构。
（六）被告人秦渺正面及头部照片，证明2017年5月15日，被告人秦渺的正面及头部多张照片显示被告人秦渺头部均有癣斑。
二、鉴定意见
（一）安徽省文物鉴定站皖文物鉴字（2016）第11号文物鉴定证书，证明公安机关从冯某处接受的玉耳杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器等20件玉器均为非文物。
（二）安徽天正司法鉴定中心皖天正司鉴（2016）价评鉴字第29号司法鉴定意见书，证明冯某购买的玉耳杯、蟠螭蚊铜钟等玉铜器等20件玉器价值人民币7700元。
三、被害人冯某的陈述，证明2013年，他经饶某介绍认识卖古玩的秦渺。2013年10月初，饶某带他到秦渺在武夷商城的古玩店去玩，他相中了一个玉簋，秦渺说这个玉簋是秦渺在皖南六安盗墓挖的，是汉代的，并说头上的癣是盗墓时感染的尸毒。饶某也说这个玉簋确实是秦渺挖的，他就相信了，当时秦渺的邻居王某也在场，经过和秦渺、饶某商议，以两万元的价格成交了。买过玉簋后的一天，他和饶某、秦渺拿着玉簋到武夷商城魏某1的店里，魏某1看过说这个玉簋是和田籽料，古代的手工雕刻，他就更相信秦渺卖给他的是古代的东西了。2013年10月10日，秦渺给他打电话说刚从六安挖墓回来，手上有好东西让他去看看。当天，在秦渺的古玩店，秦渺拿出一个兽面玉壶，说刚从六安挖出来，他就相信了，以三万元成交了。2013年10月21日，秦渺给他打电话说从皖南挖了好东西，在秦渺店里，秦渺拿个玉壶说是他自己刚从皖南一汉代墓挖出来的，最后以1.8万元成交，他到工商行给秦渺转账1.8万元。2013年10月28日秦渺又叫他到店里，拿出个玉香炉说是汉代的，是刚从皖南盗墓挖出的，最后以3.5万元成交，他到工商行给�渺转账3.5万元。2013年11月5日，秦渺给他打电话说刚从六安盗墓回来分了一件汉代的子孙璧，他和秦渺到魏某1店里，让魏某1帮忙看看，魏某1说这个子孙璧是和田籽料，工是游丝毛雕，属汉代独有工艺，他就购买了，以5.5万元成交，他到工商行给秦渺转账5.5万元。过了几天，魏某1给他打电话说秦渺又从外地带回好多汉代的古董，在安佳宾馆六楼的一个房间里，秦渺拿出一个玉鹤还有一套九个玉璧，俩人介绍是战汉时期的古董，秦渺说是从大墓里挖出来的，他就想买，谈价格时魏某1不在场，最后以20万元成交，他分别于2013年11月19、20、21日三次给秦渺转账共12万元，现金8万元是20日在武夷商城东门给的秦渺。2013年11月底，他还和魏某1一起拿从秦渺手里买的一块玉璧到北京魏某1的师傅任某店里鉴定，任某和魏某1说根据鉴定，玉璧的材质是玉，但没有其他结论。2013年12月6日，秦渺对他说准备把收藏的双钱璧和玉座龙卖了，在魏某1店里，魏某1看过说两件绝对是好东西，秦渺也说绝对是汉代的东西，最后以5万元成交，他到工商行给秦渺转账5万元。过了几天，秦渺对他说和别人在皖南墓里挖出一个玉龙杯，最后他以2万元买的，通过工商行给秦渺转账2万元。2014年1月25日，秦渺对他说有几个王爷喝酒的玉碗，是从皖南汉墓里挖的，他以1万元买的，通过工商行给秦渺转账，一套是四个小的一个大的。2014年2月5日，魏某1说秦渺在泗县老家，庄某从外地盗墓回来带回一套铜器，他开车带着魏某1和魏某1的父亲一起到泗县，在泗县快客站对面的一家小旅馆，秦渺拿出一堆铜壶、小编钟等共七件，说是战汉末期楚国的铜器，魏某1父亲和秦渺谈的价，9万元成交，魏某1说是算他俩共同买的，当天他通过工商行给秦渺转账5万元，过两三天秦渺到他在奇石城的住处拿走4万元现金。秦渺的工商银行卡号是62×××45，他的工商银行卡号是62×××36。除了玉器和铜器，他没有从秦渺手里买过其他东西。前几天他拿一个玉壶和朋友搞字画交流，他朋友说鉴定玉壶是现代仿品，他才反应过来买的东西都是假的。案发时间至今他一直住在宿州市开发区天下第一石城，他第一次给秦渺现金也是在开发区天下第一石城楼下，所以他才来开发区分局报案的。从秦渺那购买的玉器等东西被他放在家中的保险柜里，直至2016年他和朋友交流，这个朋友是研究玉器的，朋友看后说他的玉器都是现代工艺，是假东西。他把他从秦渺处购买的所有东西都拿给这个朋友看，朋友说他买的全部是假的，他听后就直接来报案了。
三、证人证言
（一）证人魏某1的证言，证明他在武夷商城经营韵玉阁古玩店，帮冯某看过玉器。第一�是2013年的一天，饶某带冯某到他店里帮冯某看一个玉璧还是玉壶，当时小秦（秦渺）说是他从墓里挖的汉代老东西，他笑笑说还可以，但心里明白是现代工艺品，行规不能说别人的东西是假的。第二次冯某和秦渺拿玉璧过来，他说还可以，都是模棱两可的态度，说是假的就砸人的生意了。后来听冯某说买了这个玉璧。过了几天冯某让他去冯某开的安佳宾馆看秦渺要卖的玉器，在宾馆里，秦渺和冯某都在，有一个青色的玉鹤和一套玉璧，秦渺说是他自己从汉代墓里挖的，他一看就知道是现代的工艺品，不能直说，就说还可以。后来在安佳宾馆见到这批玉器。过了几天，冯某让他一起到北京他师傅任某的古玩工作室鉴定从秦渺那买的玉璧，经检测玉璧材质是和田玉，但说明不了真假，他师傅对冯某说这块玉璧能玩，但今后不要再买了，意思就是这些东西不是古董，冯�没理解他师傅的意思。还有一次冯某说秦渺在泗县有一批东西，让他帮忙去看，他去后看到有小编钟、铜鼎等一堆看起来很破的东西，他说一般化，冯某因钱没带够就没买。过几天冯某让他去秦渺店里看上次在泗县的东西，他看都是做旧的东西，没法说，他父亲当时也去了，也不懂，就帮秦渺拉生意。后来冯某说这些东西都买了，价钱不知道。后来在安佳宾馆也见到这批货。秦渺都是对冯某说东西是秦渺从汉代墓里挖的，说头上的癣是盗墓时感染的尸毒。冯某卖秦渺大部分是玉器，还有一部分铜器。冯某从秦渺手里买了二三十件“古董”，公安机关给他看的这些“古董”的照片，都是冯某从秦渺手里的买的，在冯某宾馆看到的玉器都是冯某卖秦渺的。秦渺的店在他的店北边一排，不知秦渺大名，秦渺请他吃饭，说冯某去买古玩时，让他别说是假的，他答应了，秦�给他过200块钱和两个玉片。他的店在秦渺店南边一排，距离很近。他去过秦渺店几次。秦渺卖给冯某的都是青铜器和玉器。他没见过秦渺卖字画给冯某。他在冯某处看到的都是青铜器和玉器，没有字画，也没听冯某说从秦渺处买过字画。他也没见过秦渺卖过字画。
（二）证人王某的证言，证明他在武夷商城开一间玉器店，在秦渺的古玩店隔璧。2013年中旬的一天，他到秦渺店里看见饶某、冯某和秦渺都在店里，打过招呼后，他们在看店里一个玉簋，秦渺说是他自己从汉代的墓里盗的，有一千多年的历史了，他知道武夷商城卖的文物都是假的，因为双方都认识，就没再往下听，回自己店里了，有没有交易他不清楚。玉簋是一个扁的杯子，两边两个耳朵，盖子上是龙头的样子。看见冯某去过秦渺店里好几次，有没有交易不清楚。他的店铺在秦渺店铺隔璧，秦渺店卖的是杂项，啥都卖。他看过冯某到秦渺店好多次，冯某有几次拿着老玉找他看真假，他没说。他没见过冯某拿字画，冯某去秦渺店里拿的都是玉器让他帮忙看看。
（三）证人饶某的证言，证明2013年10月份的时候，他和冯某一起去武夷商城买玉绳，在市场里看见秦渺抱着一件玉器，说是他自己从六安的一个墓地挖的，是汉代的玉簋，他三人来到秦渺店旁边王某的店里，王某也在场，最后冯某和秦渺谈价为2万元。秦渺把玉簋给冯某送到奇石城，冯某给秦渺2万元现金，当时他在场。后来听冯某说玉簋是假的。秦渺说他身上的皮肤病是盗墓染的尸毒，所以才相信秦渺。
（四）证人任某的证言，证明几年前魏某1带一个人到他店里鉴定什么东西他忘了，但他当时说“今后这种东西少玩”，意思就很明显了。
（五）证人魏某2的证言，证明他是魏某1的父亲，几年前在冯某的宾馆冯某给他看了一堆玉器，说有一部分是从小秦那买的，他不认识小秦。
五、被告人秦渺的供述，称他在武夷商城经营古玩店，叫童丐画社，连卖加送给冯某十幅左右字画，还送几件小玉器，冯某给了他差不多十万元左右。
本案其他相关证据
（一）户籍信息，证明被告人秦渺1978年3月25日出生于安徽省泗县，身份证号码。
（二）案发和抓获经过及情况说明，证明2016年6月20日，被害人冯某到公安机关报案，遂案发。2016年7月13日，被告人秦渺在宿州市埇桥区武夷商城魏某1所开的古玩店被公安机关抓获。
本院认为，被告人秦渺以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱款人民币40.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人秦渺称其没有向冯某卖过玉器，公诉机关指控其犯诈骗罪不是事实的辩解及其辩护人认为没有证据证明涉案的玉器是秦渺卖给冯某，公诉机关的指控不成立的辩护意见，经查，被害人冯某的陈述与证人魏某1、饶某的证言、银行账户交易明细及被害人冯某与被告人秦渺事后的聊天记录能够印证被告人秦渺向冯某谎称涉案玉器系其从皖南汉墓所挖，并将涉案玉器向被害人冯某“出售”骗取钱款的事实，证人王某的证言对此亦能佐证，被告人秦渺的行为符合诈骗罪的构成要件，对被告人秦渺及其辩护人的以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被害人冯某的诉讼代理人称本案诈骗数额应为54.8万元的意见，经查，公诉机关指控的本案诈骗数额40.8万元以外的部分，仅有被害人冯某的陈述，而无其他证据印证，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦渺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2024年7月12日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、责令被告人秦渺退赔被害人冯亮人民币四十万八千元。
三、对涉案的玉铜器予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 马东梅
人民陪审员 徐昭芳
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 王溪闻
附：相关法律�文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。