贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第296号
上诉人（原审被告）赤水市鹏诚建筑机械租赁有限公司。
法定代表人段文有，总经理。
被上诉人（原审原告）王贵平，男，汉族。
被上诉人（原审被告）余国强，男，汉族。
被上诉人（原审被告）遵义市金广厦建筑工程有限责任公司。
法定代表人陈琴，总经理。
上诉人赤水市鹏诚建筑机械租赁有限公司（以下简称鹏诚公司）因与被上诉人王贵平、余国强、遵义市金广厦建筑工程有限责任公司（以下简称金广厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赤�市人民法院（2014）赤民初字第833号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王贵平与余国强系以个人名义在赤水市城区从事塔式起重机（俗称塔吊）安装的工人，具备建筑施工特种作业操作资格。金广厦公司承建“赤水市2011年廉租房”工地，与鹏诚公司达成口头协议，租用鹏诚公司的塔式起重机，并由鹏诚公司进行安装和维护使用。后鹏诚公司法定代表人段文有联系余国强为其公司进行塔吊安装，口头约定工资为200.00元／天。余国强遂联系王贵平、贾国发、余先明一起进行安装，口头约定工资为200.00元／天。2013年12月19日下午三时许，塔吊在安装过程中倾倒，导致王贵平、贾国发和余先明受伤。事故发生当日上午，鹏诚公司法定代表人段文有曾到现场指挥安装，后因事离开。王贵平伤后于2013�12月19日至2014年2月24日在赤水市人民医院住院治疗67天，诊断为：1、右侧股骨中段开放性骨折；2、头皮裂伤；3、全身多处软组织伤；4、第6颈椎骨折。产生的住院治疗费已由鹏诚公司和金广厦公司垫付。王贵平出院后于2014年3月17日继续到赤水市人民医院门诊治疗，产生门诊治疗费97.50元。泸州科正司法鉴定中心于2014年3月25日根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）及《劳动能力鉴定标准应用指南》对王贵平所受损伤作出鉴定意见：1、王贵平所受之损伤评捌级伤残；2、王贵平的续医费评估柒仟元（7，000元），或以实际产生的费用为准；3、王贵平的误工损失日为120天。产生鉴定费1，900.00元。该中心于2014年3月30日根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对王贵平所受损伤作出鉴定意见：1、王贵平颈椎骨折评拾级伤残；2、右下�损伤评拾级伤残。产生鉴定费700.00元。审理中，王贵平要求只按2014年3月30日泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定意见为准。续医费待实际产生后再另行请求，误工损失日要求计算到定残前一日。同时查明王贵平户籍地为贵州省赤水市大同镇大同村七组8号，其与其妻子邹天红于2012年8月28日生育长女王欣熠，于2013年11月28日生育次女王艺蓉，二女均在养，王贵平一家人于2011年7月起至今居住在其父亲王付银购买的位于赤水市市中人民西路（供销社宿舍）房屋内。
原审法院另查明：鹏诚公司的企业法人营业执照登记的经营范围为：建筑机械租赁。2013年10月20日，鹏诚公司与金广厦公司就该事故赔偿相关事宜签订协议，协议载明二者之间系承揽关系，金广厦公司从解决纠纷的角度自愿补偿鹏诚公司因该次事故产生损失的25%的份额，其余75%的赔偿责任由鹏诚公司承担。鹏诚公�于2014年1月29日分别与本案事故另外两名伤者贾国发、余先明就赔偿事宜达成一致意见并签订赔偿协议，赔偿款已部分支付。因鹏诚公司与王贵平就赔偿事宜未达成协议，王贵平遂提起诉讼，要求判决余国强、鹏诚公司、金广厦公司连带赔偿其医疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、鉴定费、续医费、精神损害抚慰金等损失共计120，113.07元。
原审法院认为：鹏诚公司将其所有的塔式起重机（俗称塔吊）出租给金广厦公司，并承诺负责安装和维护使用，虽未签订书面协议，但双方实际系承揽关系，即鹏诚公司承揽了金广厦公司的塔吊安装工程。且在事故发生后双方签订的协议中也确认了承揽关系的存在。后鹏诚公司雇佣余国强为其安装塔吊，余国强又组织王贵平等人一起进行安装，鹏诚公司对此持默认态度，因此，视为王贵平受鹏诚公司雇佣。鹏�公司辩称其与余国强系合同关系而非雇佣关系、与金广厦公司系租赁关系，但未提供相应的证据证明其主张的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由鹏诚公司承担举证不能的后果，故对鹏诚公司的辩称意见不予采纳。王贵平在工作期间，按照安全生产规定佩戴了安全绳索等安全设备，同时，在发现塔吊安装基础存在安全隐患后已及时向雇主鹏诚公司提出，故王贵平对于其所受伤害不存在过错。而鹏诚公司作为雇主，明知自己不具备安装塔吊资质而承揽安装业务，雇佣王贵平等人为其进行安装，且在王贵平等人向其提出塔吊安装基础存在安全隐患时仍然指示安装人员进行违规操作，故鹏诚公司对事故损害结果的发生存在主要过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，王贵平在为鹏诚公司提供劳务过程中受伤，鹏诚公司作为雇主应承担相应的赔偿责任。根据《建筑起重机械安全监督管理规定》（中华人民共和国建设部令第166号）第十条“从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位（以下简称安装单位）应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质和建筑施工企业安全生产许可证，并在其资质许可范围内承揽建筑起重机械安装、拆卸工程。”之规定，鹏诚公司并不具备塔吊安装、拆卸资质。《最高人民法�关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，金广厦公司作为定作人，明知承揽人鹏诚公司无安装塔吊相关资质而选任，存在选任过错，故金广厦公司对王贵平的损失也应承担相应的赔偿责任。综上，结合各方的过错程度、原因力大小，关于王贵平的损失，鹏诚公司应承担75%的赔偿责任，金广厦公司应承担25%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费，被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，并参照《贵州省2014年道路交通事故损害赔偿项目》数据，王贵平可获得上述规定的相应赔偿项目。王贵平请求的赔偿项目中，门诊医疗费97.50元、住院伙食补助费2，010.00元（67天×30元／天），经审查符合法律规定，予以确认。王贵平及被抚养人虽均系农村户口，但在城镇连续居住一年以上，故其残疾赔偿金及被抚养人生活费均应按城镇标准计算，王贵平经鉴定构成十级和十级伤残，王贵平请求的残疾赔偿金20，667.07元／年×20年×11%=45，467.55元、被抚养人王欣熠生活费13，702.87元／年×17年×11%÷2=12，812.18元、被抚养人王艺蓉生活费13，702.87元／年×18年×11%÷2=13，565.54元，经审查符合法律规定，予以确认。王贵平要求赔偿精神抚慰金4，000.00元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，本次事故给王贵平造成一定的精神痛苦，应予必要的抚慰，结合王贵平伤残情况和本案的实际情况，确定为4，000.00�。王贵平受伤治疗期间，医方未提出加强营养的建议，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，故不支持王贵平营养费的请求。王贵平住院治疗67天均由其家属护理，因王贵平未提供护理人员的收入证明，故护理费参照居民服务与其他服务业标准计算为5，181.11元（67天×77.33元／天）。关于王贵平请求的误工费，误工时间计算到定残前一日为100天，王贵平从事建筑起重机械安装工作，故误工费参照建筑业标准计算为10，016.00元（100天×100.16元／天）。王贵平请求的交通费500.00元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当�正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，根据王贵平就医及鉴定情况，交通费酌定200.00元为宜。王贵平请求的鉴定费2，600.00元，因两次鉴定存在重复情况，且王贵平要求只按2014年3月30日泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定意见为准，故该次鉴定产生的鉴定费700.00元，符合法律规定，予以确认，其余鉴定费1，900.00元，由王贵平自行承担。关于后续医疗费，王贵平请求待实际产生后再另行主张，本案不作处理。对王贵平的上述请求，超出法律规定的赔偿项目与计算有误的部分不予支持。综上，王贵平因事故产生的损失共计94，049.88元。鹏诚公司应赔偿王贵平以上损失的75%，即70，537.41元，金广厦公司应赔偿王贵平以上损失的25%，即23，512.47元。对鹏诚公司在开庭审理中以王贵平的伤残鉴定系其单方委托为由要求重新鉴定的主张，在向其送达应诉法律文书的同时送达了王贵平的司法鉴定意见书，后鹏诚公司提出管辖权异议，其在裁定驳回后遂提出上诉，遵义市中级人民法院作出（2014）遵市法立字第37号民事裁定驳回其上诉，其间历时三个多月，鹏诚公司未提出重新鉴定申请。后在法院于2014年8月4日对鹏诚公司法定代表人段文有的询问笔录中明确告知其如果需要申请重新鉴定，须在三日内向法院提交书面申请及所依据的事实和理由，逾期未提交，则视为其放弃申请重新鉴定的权利。到期后，鹏诚公司也未提交书面申请。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，鹏诚公司亦未能提供足以反驳王贵平鉴定结论的证据，故对鹏诚公司要求重新鉴定�主张，不予支持。据此判决：一、赤水市鹏诚建筑机械租赁有限公司在本判决生效后十日内赔偿王贵平各项损失共计70，537.41元。二、遵义市金广厦建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿王贵平各项损失共计23，512.47元。三、驳回王贵平的其他诉讼请求。案件受理费450.00元（已减半收取），由赤水市鹏诚建筑机械租赁有限公司承担337.00元，遵义市金广厦建筑工程有限责任公司承担113.00元。
一审宣判后，鹏诚公司不服，向本院提起上诉称：一、原判依据上诉人与金广厦公司于2013年12月20日签订的协议进行判决是错误的，该协议现效力待定，本案应中止审理；二、本案被上诉人王贵平与余国强应属雇佣关系，且王贵平应通过工伤认定主张其权利，原判未理清本案法律关系且原判责任比例失调；三、该案鉴定材料且系伤者单方委托，上诉人要求再次申请鉴定；四、原判按城镇标准计算有误，误工费用计算不符合法律规定。综上，请求二审发回重审。
被上诉人王贵平答辩服判。
被上诉人余国强答辩服判。
被上诉人金广厦公司在二审期间未提交书面答辩。
本院查明的事实与一审无异。
本院认为：鹏诚公司将自有的塔吊设施出租给金广厦公司并负责安装及维护使用，双方对此虽未签订书面协议，但结合双方的交易行为和事后双方签订的其他协议来看，双方之间确系承揽关系。因王贵平是接受鹏诚公司雇佣的工人余国强介绍前来工作，鹏诚公司对此并未明确表示拒绝且王贵平、余国强等人的工作均是按200元每天进行结算，据此可以认定王贵平与鹏诚公司之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定。因鹏诚公司并不具有安装塔吊的资质，金广厦公司将塔吊安装工程交付给鹏诚公司时对此未尽到合理审查义务，存在选任过失，另加之王贵平在本次事故中并无过错，原审法院据此判决鹏诚公司、金广厦公司分别承担本次事故中伤者王贵平损失的75%、25%并无不当，该判决结果并非原审法院依据鹏诚公司、金广厦公司事后所签协议作出，对上诉人鹏诚公司提出协议现效力待定，本案应中止审理以及王贵平应申请工伤认定的上诉理由，本院不予采信。关于本案鉴定问题，原审法院已经充分告知鹏诚公司应享有的权利且为其留足了充足的时间，后鹏诚公司既未提出申请亦未提供充足的证据和理由推翻泸州科正司法鉴定中心2014年3月30日作出的关于王贵平伤残等级的鉴定结论，对其上诉要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于王贵平损失的计算标准应以城镇标准还是农村标准及误工费用的问题，因王贵平及其家人已连续在赤水市区居住一年以上，原审法院据此按照城镇标准计算其相关损失并无不当，本院应予维持。因王贵平长期从事塔吊安装工作并持有建筑施工特种作业操作资格证，原判据此按建筑行业标准将其误工损失计算至定残前一日并无不当，本院应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由赤水市鹏诚建筑机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 张小兵
二〇一五年四月三日
书 记 员 汪建霞