湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终884号
上诉人（原审原告）：山东大志天成企业管理咨询集团有限公司，住所地山东省济南市历下区。
法定代表人：凌金辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁兵，山东泺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉大志天成企业管理咨询有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区。
法定代表人：胡火军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：穆新伟，湖北马首律师事务所律师。
上诉人山东大志天成企业管理咨询集团有限公司（以下简称山东大志公司）因与被上诉人武汉大志天成企业管理咨询有限公司（以下简称武汉大志公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东大志公司的委托代理人鲁兵和被上诉人武汉大志公司的委托代理人穆新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东大志公司上诉请求：1、撤销（2015）鄂武汉中知初字第02542号民事判决；2、被上诉人立即停止侵权和不正当竞争行为，停止使用冠有“大志天成”字样的企业名称；3、被上诉人在全国发行的报纸上向上诉人公开赔礼道歉；4、被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元（人民币，下同）及因制止侵权所发生的合理开支1万元；5、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认为公证书内容并未有效证明上诉人主张的“大志天成”字号在武汉地区的知名度是错误的。首先，上诉人提交的证明上诉人“大志天成”字号具有广泛知名度的证据有（2015）济泉城证经字第13914号公证书、2010-2015年期间资质申报代理合同、视听资料、百度推广发票，以及常州市钟楼区人民法院和山东省济宁市中级人民法院诉讼文书，上述证据可以证明上诉人自2011年开始进行企业推广宣传，在全国范围内具有广泛知名度。其次，常州市钟楼区法院和山东省济宁市中级人民法院的诉讼文书以及（2015）济泉城证经字第9085号公证书，表明常州大志天成公司和济宁大志天成公司侵犯上诉人企业名称权的事实，从反面可以证明上诉人的“大志天成”字号具有广泛的市场知名度。本案被上诉人与常州大志天成公司和济宁大志天成公司一样，都是看中了上诉人“大志天成”字号的市场知名度，意图攀附上诉人为自己牟利。再次，上诉人企业宣传推广范围覆盖全国，并不能以上诉人是否在武汉地区开展业务作为“大志天成”字号在武汉地区是否有市场知名度的标准。被上诉人法定代表人胡火军的回答“那（指上诉人）是总公司，因业务不好做独立出来了”一方面证明被上诉人在2014年12月24日公司设立之初，对上诉人单位非常了解；另一方面证明上诉人的“大志天成”字号在武汉地区的市场知名度非常高。“独立出来了”是表明被上诉人与上诉人还有某种联系。2、一审判决认为上诉人的现有证据不能证明被上诉人经营活动中存在引人误认的市场混淆结果是错误的。首先，被上诉人法定代表人胡火军的回答没有明确被上诉人与上诉人不是一家公司；其次，“那是总公司”暗含被上诉人是分支机构，明显会造成引人混淆的结果；再次，被上诉人法定代表人胡火军给上诉人的名片证明，被上诉人在突出位置故意将“大志天成”四个字放大，足以造成引人混淆的结果。
武汉大志公司辩称，1、上诉人不具有一定的市场知名度，上诉人的经营范围中的服务市场有很强的区域特征，上诉人主张在全国有多家分公司或子公司，在全国企业信息网上查询是不存在的。2、被上诉人与上诉人的名称不具有混淆的特征。首先，在经营范围上两者是不同的，被上诉人的主营业务是企业资质服务，而上诉人没有此项业务；其次，被上诉人没有在实际经营中突出使用“大志天成”的字号，上诉人与被上诉人的名称不构成混淆。3、企业资质服务的业务也具有很强的区域性，各省都要经过严格审核和批准，而且各省的标准也有不同，所以上诉人的影响范围和经营活动不可能发展到湖北或武汉。被上诉人的注册时间为2014年1月22日，经过武汉市工商局武昌分局登记注册，是合法使用企业名称。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求。
山东大志公司向一审法院起诉请求：1、判令武汉大志公司立即停止侵权和不正当竞争行为，停止使用冠有“大志天成”字样的企业名称；2、武汉大志公司在全国发行的报纸上公开赔礼道歉；3、武汉大志公司赔偿经济损失5万元及合理开支1万元；4、由武汉大志公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：山东大志公司原企业名称为济南大志天成管理咨询有限公司，成立于2009年9月17日，经营范围包括企业管理咨询、商务咨询、企业形象策划等。该公司于2014年经核准后将企业名称变更为山东大志天成企业管理咨询有限公司，又于2015年1月20日经核准变更为现在使用的企业名称山东大志天成企业管理咨询集团有限公司。该公司成立至今，曾分别与青岛天成装饰工程有限公司、莱州市建筑门窗厂、德州金岩基础工程有限公司、山东良达采矿服务有限公司、青岛中联建通建筑安装工程有限公司签订服务合同，为上述公司申报相应资质提供代理服务。
武汉大志公司成立于2014年1月22日，法定代表人为胡火军，经营范围为企业管理咨询、企业资质服务、商标及工程招标代理咨询、房地产咨询服务、教育咨询（不含出国留学及中介咨询）、物业管理、商务信息咨询、家政服务、工商登记代理服务等。
2015年5月19日，山东省济南市泉城公证处接受山东大志公司的证据保全申请，委派公证人员监督山东大志公司的委托代理人操作该公证处电脑的上网过程，并将网页截图打印件作为公证书附件予以保存。其上网取证的主要内容为：打开浏览器，进入“好搜”页面，在搜索栏输入“大志天成”进行查询，在搜索结果页面点击标题为“大志天成集团-
好搜百科”的主题，进入“大志天成集团好搜百科”页面，显示该词条的创建者为junali，创建时间为2012年10月14日，分别点击词条栏目下的“历史版本”、企业简介栏目下的“办公环境”，可以显示企业的办公环境，该信息编辑更新时间为2015年5月12日。点击“搜索更多”栏目后，进入“大志天成集团好搜图片”页面，显示多幅带有“大志天成”字样的名称、证书和会议场景的图片。点击其中的“舜网”、“中国台湾网”链接，可以显示“大志天成集团领军企业咨询，实力作证”的宣传文章。另外通过点击上述搜索提供的“甘肃大志天成-
百度文库”链接，可以显示由网友gsqygs提供发布的“甘肃大志天成管理咨询有限公司企业介绍”文档及图片。
2015年9月8日，山东大志公司的委托代理人鲁兵到武汉大志公司注册地址武汉市武昌区中南路天紫广场嘉园大厦2号1110室，向其法定代表人胡火军咨询办理资质事宜，并对该谈话过程私下进行录制。该谈话内容主要围绕鲁兵咨询办理建筑装饰装修资质的事项进行，在谈话过程中，鲁兵曾询问“从网上看咱们公司规模挺大的”，胡火军回答“那是总公司”，并对“你们不是一家公司吗”的疑问回复“我独立出来了，现在业务不好做了”。双方谈话结束后索取名片一张，该名片信息内容包括武汉大志公司全称、地址、电话、传真、邮箱、公司网址、经营范围以及胡火军电话，该名片右下角标有“大志天成”美术字样。一审庭审中双方当事人确认建筑类资质申报具有地域性，只能向当地行政管理机关申请办理，而山东大志公司并未在武汉开展资质申报的业务活动。山东大志公司为本案的维权活动支付律师费5000元，公证费1000元，差旅费2095元。
2015年3月25日，山东省济南市泉城公证处接受山东大志公司的证据保全申请，委派公证人员监督山东大志公司委托代理人上网操作过程后出具（2015）济泉城证经字第9085号公证书。该公证书附件显示常州大志天成建设项目管理咨询有限公司的网站发布有大志天成集团的宣传文章内容。对此山东大志公司向常州市钟楼区人民法院提起侵害企业名称权诉讼。另外，山东大志公司还对济宁大志天成企业管理咨询有限公司提起侵害企业名称权的民事诉讼。
一审法院认为，企业名称作为市场主体的名称，亦是企业的营业标识之一，其中的字号对于企业登记注册地域的消费者来说其识别意义更强。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”根据上述法律规定，企业名称中的字号作为企业名称予以保护，应当具备在先登记企业名称有相应市场知名度以及为相关公众所知悉的前提条件，同时，在后登记企业名称的使用存在市场混淆结果，对此山东大志公司基于其权利主张应承担相应的民事举证责任。
关于市场知名度，山东大志公司提交的证明材料主要为公证书，其中，（2015）济泉城证经字第13914号公证书内容显示有网名为“junali”、“gsqygs”的网络用户在互联网通过自行编辑“好搜”百科词条及相关链接网站内容，发布有关“大志天成”公司的宣传文章和图片，词条所使用的企业名称指向山东大志公司，属于对公司形象的宣传内容，但该宣传内容并未涉及山东大志公司在湖北或者武汉地区设立的经营主体或营销事项，并不能说明其在武汉地区开展了业务活动。对此，一审庭审中山东大志公司亦确认其在武汉地区并未组织开展与其业务性质相同的经营活动。至于山东大志公司用于起诉常州大志天成建设项目管理咨询公司侵害企业名称权纠纷一案的（2015）济泉城证经字第9085号公证书，被控网站的宣传内容亦未包括武汉大志公司在武汉地区的经营行为，该网站经营主体与武汉大志公司并非同一诉讼主体，并不能反证山东大志公司在武汉地区具有市场知名度。故山东大志公司提交的公证书内容并未有效证明其主张的“大志天成”字号在武汉地区的市场知名度。
关于市场混淆结果，根据山东大志公司提交的视频资料和文字整理记录显示，其委托代理人鲁兵以联系业务的名义至武汉大志公司的经营地点，与法定代表人胡火军商谈办理资质的事项，双方谈话过程中鲁兵曾询问关于“从网上看咱们公司规模挺大的”的问题，胡火军则回应说明“那是总公司…因业务不好做独立出来”，该谈话内容虽然涉嫌“大志天成”名称混淆，但从经营活动上来说仍明确了两公司各自独立经营的客观状态，并未通过傍附山东大志公司的字号进行宣传从而造成实际混淆的结果。除此之外，山东大志公司并未提交其他关于相关公众对于两者企业字号存在混淆误认的证据，故山东大志公司的现有证据不能证明武汉大志公司经营活动中存在引人误认的市场混淆结果。综上，在证据并不足以证明山东大志公司在先登记的企业名称在武汉地区地域范围内具有相应市场知名度，以及武汉大志公司存在引人误认的市场混淆结果的情况下，一审对于山东大志公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回山东大志公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，由山东大志公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东大志公司提供了三份证据：1、武汉大志公司的工商登记档案，拟证明武汉大志公司在设立之初就有搭便车的恶意。2、武汉汉能兴业企业管理咨询有限公司的企业信息咨询报告，证明目的与证据1相同。3、山东大志公司在全国企业信用信息公示系统上的查询记录，拟证明山东大志公司在全国多个省份设立分公司，“大志天成”字号的市场知名度高，武汉大志公司使用该字号容易造成混淆和误认。
武汉大志公司经质证认为，对山东大志公司提交的三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。证据1只能证明武汉大志公司注册的合法性，证据2中的武汉汉能兴业企业管理咨询有限公司与本案无关联性，证据1、2均不能证明武汉大志公司注册企业名称时具有攀附的恶意。证据3中分公司的注册成立时间最早为2015年4月，最晚为2016年1月，均在武汉大志公司注册成立之后，不能证明山东大志公司的知名度高。
武汉大志公司提供了一份证据：武汉大志公司与武汉百捷在线科技有限公司签订的《百度推广专业服务协议》，拟证明武汉大志公司通过宣传后在湖北和武汉影响力广泛，使用“大志天成”的名称不具有混淆性。
山东大志公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明武汉大志公司没有侵犯企业名称权。
本院认为，山东大志公司提交的证据1和证据2分别系武汉大志公司和武汉汉能兴业企业管理咨询有限公司的工商登记信息，但两公司的登记信息无法反映武汉大志公司设立时的主观意图，故证据1和证据2不能达到山东大志公司的证明目的，本院不予采信。山东大志公司提交的证据3能证明该公司在其他省份成立了分公司，但这些分公司的注册成立时间均晚于武汉大志公司，不能证明在武汉大志公司注册成立时，山东大志公司的字号在全国的市场知名度高，对该证据本院也不予采信。武汉大志公司提交的证据仅证明该公司委托他人进行过百度推广，与该公司在本案中是否侵犯企业名称权没有关联，本院不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：武汉大志公司是否侵犯了山东大志公司的企业名称权。对此，本院评判如下：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，山东大志公司和武汉大志公司企业名称中的字号均为“大志天成”，经营范围相似，但山东大志公司的注册地在山东省，在武汉地区并未开展与其业务性质相同的经营活动，山东大志公司主张武汉大志公司在登记企业名称时有攀附的恶意，其行为侵犯了山东大志公司的企业名称权。山东大志公司应当提交证据证明其“大志天成”字号在武汉地区具有一定的知名度，武汉大志公司在经营活动中使用“大志天成”字号会引起相关公众的混淆或误认。1、山东大志公司为证明“大志天成”字号的市场知名度，在一审中提交了（2015）济泉城证经字第13914号公证书、2010-2015年期间的资质申报代理合同、视听资料、百度推广发票、付款凭证和常州市钟楼区人民法院、山东省济宁市中级人民法院的诉讼文书。（2015）济泉城证经字第13914号公证书仅能证明山东大志公司在好搜网上进行过宣传，未涉及到武汉地区的经营活动，除此之外该公司也未能提供在其他媒体上持续进行广告宣传及投入的证据。2010-2015年期间的资质申报代理合同仅反映山东大志公司在山东省范围内开展经营活动。视听资料为山东大志公司自行录制的上网操作视频，因其登录电脑的清洁性未得到有效确认，一审对该证据不予采信并无不当。百度推广发票和付款凭证上所列收款单位为济南开创盛世计算机网络技术开发有限公司和山东开创集团股份有限公司，款项名称为网络技术服务费，与百度公司没有直接关联，一审对该证据不予采信也并无不当。常州市钟楼区人民法院、山东省济宁市中级人民法院的诉讼文书仅能证明山东大志公司曾向常州和济宁的人民法院起诉，但没有提供生效的裁判文书，不能证明其企业名称权受保护的事实。综上，山东大志公司提供的证据不足以证明“大志天成”字号的市场知名度，且未能提供企业经营规模、销售额、销售区域、持续进行广告宣传的时间和范围以及企业名称或字号受到保护的相关证据，故一审认定山东大志公司不能证明“大志天成”字号在武汉地区的市场知名度并无不当。2、山东大志公司认为武汉大志公司在经营活动中使用“大志天成”字号会造成市场混淆和误认，并在一审中提交了视频资料和武汉大志公司法定代表人胡火军的名片。首先，胡火军“那是总公司…因业务不好做独立出来”的谈话内容中，“总公司”并没有明确指向山东大志公司。其次，“独立出来”表明武汉大志公司系独立经营而并非属于分支机构。胡火军以往既没有在山东大志公司工作过，也没有与山东大志公司产生过业务关系，该视频资料不能证明胡火军主观上有攀附“大志天成”字号进行宣传的故意。胡火军的名片右下角虽有“大志天成”字样，但其名片的显著位置上载明的是武汉大志公司的全称。最后，双方在一审均认可建筑类资质申报具有地域性，山东大志公司并未在武汉开展经营活动。山东大志公司也没有提交引起相关公众混淆或误认的其他证据，故一审认定山东大志公司的证据不足以证明武汉大志公司在经营活动中存在引人误认的市场混淆结果并无不当。
综上所述，山东大志公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人山东大志天成企业管理咨询集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 张 浩
审判员 毛向荣
二〇一六年八月二十九日
书记员 张 晶