湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第249号
上诉人（原审被告）陈文华，住湖南省永州市零陵区中山。
委托代理人唐晓林，住湖南省永州市零陵区。
委托代理人徐涛，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏中祥，现住永州市冷水滩区。
委托代理人胡本东，住湖南省永州市冷水滩区。
被上诉人（原审被告）罗述永，住湖南省永州市零陵区。
上诉人陈文华因与被上诉人夏中祥、罗述永民间借贷纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈文华及其委托代理人唐晓林、徐涛，被上诉人夏中祥委托代理人胡本东，被上诉人罗述永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：罗述永因承建永州市工商职业中专学校的工程，于2013年3月1日向夏中祥借款，双方签订了《借款协议》，协议约定：罗述永借夏中祥人民币2，000，000元，借款期限2个月；从2013年3月1日开始至2013年5月1日止；若逾期不还，自愿承担违约金损失500，000元，同时利息按中国人民银行贷款利率四倍计算。夏中祥另手写添加上“担保至借款本息还清为止”，陈文华（曾系永州市工商职业中专学校校长）在该协议中作为担保人签名。协议签订后夏中祥于2013年2月28日、3月1日通过中国建设银行永州市支行转账900，000元、950，000元，共计1，850，000元给罗述永。借款到期后，夏中祥多次向罗述永催收无果。另查明，陈文华在本案审理中申请对夏中祥提供的《借款协议》中的手写文字“担保至借款本息还清为止”和担保人“陈文华”的签名笔迹鉴定，但庭审中明确表示不申请鉴定。
原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案焦点：一是夏中祥借给罗述永的本金是多少。夏中祥诉请罗述永、陈文华偿还借款，虽提供了《借款协议》证实双方约定借款的本金是2，000，000元，但夏中祥提供的借款凭证即通过银行转账凭证是1，850，000元。因此，本案确认夏中祥借给罗述永的本金为1，850，000元。二是陈文华是否承担担保责任及其担保期限是否已过。夏中祥在本案中诉称陈文华是本案借款的担保人，担保期限至借款本息还清为止，并提供2013年3月1日的《借款协议》，证实其主张的事实。陈文华辩称夏中祥提供的《借款协议》中的担保期限是添加的手写文字，担保人“陈文华”不是其本人签名，是伪造的，并提供了一份2012年7月25日的《借款协议》证实其辩称的事实。因陈文华提供的该《借款协议》的债权人是夏中祥和胡涛，金额为3，000，000元，借款的时间也不一致，是两份不同的借款协议。因此，陈文华提供的《借款协议》不能否定夏中祥提供的《借款协议》的真实性，且对手写体不申请鉴定，应视为认可。因此，陈文华作为本案借款的担保人，在该借款本息未还清前，该担保期限未过。本案当事人于2013年3月1日签订的《借款协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，但夏中祥诉请偿还本金的金额有误，同时诉请违约金和利息过高，应酌情予以调整。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限罗述永在判决书生效后二十日内偿还夏中祥借款本金1，850，000元及利息（自2013年5月2日起至2014年10月31日止，利率按中国人民银行贷款利率四倍计算）。二、陈文华对上述借款本息承担连带偿还责任。三、驳回夏中祥的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，485元，由夏中祥承担2485元，罗述永、陈文华承担30，000元。
陈文华不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审程序违法。1、夏中祥不应起诉陈文华。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，债权人只有在债务人无力清偿或下落不明的情况下才能要求保证人承担责任。并且《借款协议》上“担保人担保到借款本息还清为止”是未经担保人同意添加上去的，陈文华的担保义务早已灭失。2、夏中祥的起诉不符合起诉条件，没有具体的诉讼请求和事实理由，且涉案200万元并非夏中祥支付，而是由他人支付的，夏中祥与本案没有直接利害关系。3、一审遗漏了第三人，即实际汇款人，有可能损害第三人利益。4、举证责任分配不当。夏中祥不能证明“担保人担保到借款本息还清为止”经过陈文华同意，也无法证明第三人的汇款是受其委托，故夏中祥作为原告没有完成其举证责任。（二）一审事实不清。1、《借款协议》上陈文华的签字并非本人所签，“担保人担保到借款本息还清为止”也并非陈文华认可；2、第三人支付给罗述永的185万元并非夏中祥的借款；3、罗述永已经受领近2000万元的工程款，若罗述永已支付了本息，陈文华就可能被冤承担数百万的借款本息。（三）一审适用法律错误。1、陈文华的保证期已过，不应承担保证责任。陈文华并未认可担保到借款本息还清之日止，故其担保责任至主债务履行期届满之日起六个月即免除。2、本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，夏中祥只有在罗述永无力清偿或下落不明的情况下才能要求陈文华承担责任。3、担保法及相关司法解释没有规定保证人要与债务人负连带责任，一审判决保证人承担连带责任错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或直接改判驳回夏中祥对陈文华的诉请，由罗述永承担相应借贷债务。
夏中祥答辩称：双方都是持有《借款协议》的，对方应向法庭提交自己持有的协议来证明没有夏中祥手写字迹“担保人担保至借款本息还清为止”。夏中祥汇了2笔款项185万元给罗述永，借款本身是200万元，退了15万元的利息，合同依法成立并发生法律效力。汇款人是吴老四，其是受夏中祥委托汇款，对方的上诉没有道理，请求驳回上诉，维持原判。
罗述永答辩称：《借款协议》上“担保人担保至借款本息还清为止”的字样不是罗述永所写，罗述永交给夏中祥的协议无此字样。担保人“陈文华”三字系罗述永模仿所写，陈文华不知情，夏中祥也不知道。借据写好后，夏中祥并未实际出借款项，而是吴老四借的。
二审中，上诉人陈文华向本院提交了吴老四的账号信息，拟证明实际向罗述永借款的人是吴老四而并非夏中祥。
夏中祥对该份证据本身并无异议，但对证明目的有异议，认为吴老四是受夏中祥委托汇款给罗述永的。
罗述永对陈文华提交的证据无异议。
被上诉人夏中祥向本院申请吴老四出庭作证，拟证明夏中祥向罗述永打款是以吴老四的名义用其账号支付的。
陈文华质证认为，吴老四与夏中祥是利益共同体，且其证言互相矛盾，吴老四陈述陈文华在场，但在协议上没有任何信息，其证言不可采信，夏中祥和吴老四的内部关系不能对抗不知情的第三人。
在吴老四当庭陈述时，罗述永未经法庭许可擅自离庭，本院在庭审后再次要求罗述永发表质证意见，罗述永表示“担保人陈文华”三个字是其代写的，仍然坚持答辩意见。
二审期间，陈文华向本院提出鉴定申请，申请对《借款协议》上“担保人陈文华”的字样是否系陈文华书写做出同一性认定，同时申请对《借款协议》上“担保至本息还清为止”字样的生成时间与该协议上其他手写文字的生成时间做出是否同时生成的认定。根据陈文华的申请，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。2015年10月26日，湖南大学司法鉴定中心对陈文华提出的第一个鉴定申请，即借款协议上“担保人陈文华”的字样是否系陈文华书写，出具了湖大司鉴中心（2015）文鉴字第280号司法鉴定意见书。本院依法组织了质证，由鉴定人员到庭接受当事人的质询。上诉人陈文华对鉴定结论无异议。被上诉人夏中祥认为鉴定结论不具有科学性，申请重新鉴定。被上诉人罗述永未发表意见。2015年10月30日，陈文华向本院提交撤回部分鉴定申请书，申请撤回第二项鉴定申请，即撤回对借款协议上“担保至本息还清为止”的形成时间的鉴定。
本院认为，陈文华提交的证据真实、合法，与本案有关联，应予采信。夏中祥申请吴老四出庭作证，吴老四到庭接受了各方当事人的质询，其证言部分与陈文华提交的证据吻合，应予采信。湖大司鉴中心（2015）文鉴字第280号司法鉴定意见书的制作程序合法，鉴定人员亦具备相关的鉴定资质，可以作为本案的定案依据。
根据当事人提交的证据以及庭审情况，本院另查明：汇给罗述永的185万元是从吴老四的账户上汇出的。据吴老四陈述，钱是夏中祥的，其是受夏中祥委托支付给罗述永的；签订《借款协议》时其与陈文华、罗述永、夏中祥均在场，夏中祥在《借款协议》上签署“担保人担保至借款本息还清为止”后，陈文华在协议上签字。罗述永陈述签订协议时只有罗述永和夏中祥在场，协议上“担保人陈文华”是罗述永写的。
湖大司鉴中心（2015）文鉴字第280号司法鉴定意见书的鉴定意见是：送检的《借款协议》上“陈文华”的签名字迹与样本上“陈文华”的签名字迹不是同一人书写。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。涉案《借款协议》上载明的出借人是夏中祥，虽然实际出借人是吴老四，但吴老四在出庭作证时认可其是受夏中祥的委托支付185万元给罗述永，夏中祥对此亦无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条关于“被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的规定，吴老四出借款项的行为后果应由被代理人夏中祥承担，夏中祥由此取得债权人的法律地位，有权向债务人罗述永主张权利。上诉人陈文华提出夏中祥并未实际出借款项，无权主张债权的上诉主张以及一审遗漏第三人的上诉主张没有事实和法律依据，依法应予驳回。
担保人陈文华是否应当对夏中祥出借给罗述永的185万元借款承担担保责任是本案的争议焦点问题。各方当事人对《借款协议》上“陈文华”的签名是否系其本人书写各执一词，本院根据当事人的申请依法委托湖南大学司法鉴定中心对《借款协议》上“陈文华”的签名进行了笔迹鉴定。虽然夏中祥对鉴定结论持有异议并申请重新鉴定，但该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定人员均具备相应鉴定资质并到庭接受了当事人的质询，故在夏中祥未提出足以反驳鉴定结论的证据的情况下，其提出重新鉴定的主张不应得到支持，湖大司鉴中心（2015）文鉴字第280号司法鉴定意见书应当作为定案依据。根据司法鉴定意见书的意见，《借款协议》上“陈文华”的签名字迹与样本上“陈文华”的签名字迹不是同一人书写，这与借款人罗述永和上诉人陈文华的陈述一致，故陈文华上诉提出其不应承担担保责任的理由成立，依法应予支持。
综上，一审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第28号民事判决第一项；
二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第28号民事判决第二项、第三项；
三、驳回夏中祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32485元，由夏中祥负担2485元，由罗述永负担30000元。二审案件受理费30000元，由夏中祥负担10000元，由罗述永负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 陈梦群
代理审判员 张赛红
二〇一五年十一月十日
书 记 员 申书琴