宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民再23号
上诉人(一审原告，再审被申请人)：银川森淼工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市望远工业园区三号路。
法定代表人池浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人(一审被告、再审申请人)浙江昆仑园林工程有限公司，住所地浙江省衢州市航埠镇老街8号。
法定代表人：周会平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑伟，北京市德鸿（银川）事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。
上诉人银川森淼工程有限公司（以下简称森淼公司）因与被上诉人浙江昆仑园林工程有限公司（以下简称昆仑公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民再9号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人森淼公司的委托诉讼代理人王海燕，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人郑伟、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森淼公司上诉请求：1、依法撤销或改判（2016）宁0106民再9号民事判决书，驳回被上诉人的再审请求；2、依法判令被上诉人支付上诉人商砼款528038元、违约金158411元，合计686449元；3、一审、二审、再审全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院再审认定事实错误。上诉人在签订合同之前到涉案工地勘查，工地门头显示，涉案工程锦绣前程小区路面工程施工方是浙江昆仑园林工程有限公司，项目负责人是陈里松，上诉人与被上诉人即签订了《商品混凝土买卖合同》，合同签订过程中，上诉人没有义务到工商部门核实被上诉人签章的真实性。该合同是双方真实意思表示，且已实际履行，双方买卖合同关系真实合法有效，被上诉人应承担合同付款责任。上诉人与被上诉人就银川国贸新天地工程曾签订过《商品混凝土买卖合同》，在签订合同时，陈里松向上诉人出具了授权委托书，被上诉人全权委托陈里松办理有关银川国贸新天地项目有关事宜。因此，上诉人有理由相信陈里松代表被上诉人，陈里松在本案中的签约行为构成表见代理，后果应当由被上诉人承担。二、一审法院再审采信、认定证据有误。陈里松的刑事笔录中，对私刻被上诉人印章有承认和不承认的笔录，哪份真实，哪份不真实，再审并未审核，陈里松的刑事判决书无法否定陈里松代表被上诉人从事的民事行为的结果。三、一审法院再审程序错误。一审法院再审本案过程中，上诉人申请调取宁夏利鑫房地产开发有限公司保存的陈里松作为被上诉人项目经理，其全权授权陈里松处理银川国贸新天地工程事宜的工程资料，并申请鉴定。一审法院不予调取，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。
昆仑公司辩称，本案陈里松私刻昆仑公司印章的行为构成犯罪已被追究刑事责任，其与森淼公司签订《商品混疑土买卖合同》及后续的结算行为不具备表见代理的构成要件，其行为的法律后果应当由其个人承担，与昆仑公司无关。宁夏国贸新天地工程是由陈高华挂靠浙江开隆建设有限公司实际施工，非昆仑公司承包的工程，且上诉人提交的授权委托书是陈里松办理银川国贸新天地项目有关事宜，委托授权范围明确为国贸新天地项目，而本案诉争的工程是三年之后的锦绣前程小区路面工程，与国贸新天地项目属两个没有关联的独立工程，上诉人以先前的授权委托书来推定本次项目具有代理权不具有说明力。陈里松与上诉人签订合同行为对昆仑公司不构成表见代理。本案买卖合同关系的相对人是陈里松，不是被上诉人，上诉人应向陈里松主张支付货款。一审法院再审认定事实清楚，再审判决正确，请求二审驳回上诉，维持再审判决。
森淼公司一审起诉请求：1、判令昆仑公司立即支付森淼公司商砼款528038元，并支付违约金158411元；2、本案诉讼费由昆仑公司承担。
银川市金凤区人民法院一审院查明，2012年8月26日，森淼公司、昆仑公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定由森淼公司为昆仑公司承建的”市政一公司铁路物流货场基地一标段及锦绣前程小区路面”工程提供商砼；每月1号结算上月商砼量，月付款75％，余款在商砼浇筑完毕后30天内付清。如昆仑公司不按合同约定时间付款，则每日承担所欠商砼货款总额5％的滞纳金。该合同由昆仑公司委托代理人陈里松签字并加盖浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章。合同签订后，森淼公司开始为昆仑公司供应商砼，截止2012年11月21日，森淼公司共计为昆仑公司供应商砼1571立方米，价值528038元。但昆仑公司并未按约付款。2013年4月11日，陈里松又向森淼公司出具承诺书一份，载明”银川森淼工程有限公司：我单位浙江昆仑园林工程有限公司（委托代理人：陈里松）承建的锦绣前程项目截止2012年11月22日共用商砼1571方，金额528038元，但至今未付款。现浙江昆仑园林工程有限公司（委托代理人：陈里松）郑重承诺：1．2013年4月30日前付清所有商砼款。2、如逾期未按承诺付款，我单位同意从2012年12月1日起计算支付每日5％的违约金。特此证明。”现因昆仑公司一直未予付款，故森淼公司诉至本院，请求判如所请。另查明，森淼公司诉请的违约金158411元，系按照总欠款的30％计算所得。
银川市金凤区人民法院一审认为，森淼公司所诉买卖合同法律关系由其所举买卖合同、商砼用量对账单、承诺书予以证实，依法予以确认。在森淼公司履行供货义务后，昆仑公司理应按照合同约定付款。现因追索未果，森淼公司诉请昆仑公司付款，依法予以支持。对于森淼公司诉请违约金一项，如按照承诺书中约定的标准计算至诉讼之日，应为22784839．7元（528038元×5％×863天），若酌情调整为按照每日0.5‰计算，亦为227848元（528038元×0.5‰×863天），现森淼公司自行调整计算方式向昆仑公司主张违约金158411元，不违反法律规定，予以支持。昆仑公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对森淼公司所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：浙江昆仑园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付银川森淼工程有限公司商砼款528038元、违约金158411元，共计686449元。案件受理费10665元，公告费600元，共计11265元，由浙江昆仑园林工程有限公司负担。
银川市金凤区人民法院再审过程中，昆仑公司称：原审据以判决的证据为《商品混凝土买卖合同》、商砼用量对账单和承诺书，其中《商品混凝土买卖合同》和承诺书上”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”系伪造,并非是我公司的合同专用章，我公司并不认识陈里松，也未向其书面明确授权代理签订相应合同等权限;原判决认定事实的主要证据未经质证，严重违反程序规定,剥夺了申请人的辩论等诉讼权利。请求：一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出的（2015）金民商初字第213号民事判决；二、驳回被申请人的全部诉讼请求。
森淼公司辩称，昆仑公司的再审请求及事实理由不能成立，请求驳回昆仑公司的再审请求，维持原判。
银川市金凤区人民法院再审查明：2012年8、9月份，陈里松为取得宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司锦绣前程绿化工程的承建权，在申请人不知情的情况下，在银川市金凤区一文印店内私自刻制浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章一枚，2012年8月26日，陈里松使用私自刻制的印章，就其承建的锦绣前程小区路面工程与被申请人签订《商品混凝土买卖合同》一份，货款价值528038元。合同签订后，被申请人按约定供货，陈里松无力支付货款，被申请人将申请人诉至法院，法院判决申请人败诉后，申请人账户上707051元被本院划拨。2017年3月22日，陈里松犯伪造公司印章罪，被判处拘役四个月，该刑事判决书已经生效。
银川市金凤区人民法院再审认为，浙江昆仑园林工程有限公司的合同专用章系陈里松私自刻制的，其私刻印章的行为已构成犯罪，合同的双方实为陈里松与森淼公司，昆仑公司并未承建涉案锦绣前程园林绿化工程，原审判决由昆仑公司支付森淼公司货款及违约金686449元显属不当，应予纠正，昆仑公司的再审请求成立，予以支持。森淼公司关于货款应由昆仑公司承担的辩解不予采纳。再审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销（2015）金民商初字第213号民事判决。二、驳回银川森淼工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10665元，公告费560元，合计11225元，由银川森淼工程有限公司负担。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，2016年7月11日，浙江省衢州市公安局柯山分局以陈里松涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪立案侦查。一审法院再审本案过程中，收集了陈里松在刑事侦查期间的6份讯问笔录。陈里松于2016年7月19日的两份笔录中供述：浙江昆仑园林工程有限公司印章上面有”浙江昆仑园林工程有限公司”的字样，是否有”合同专用章”的字样记不清，该枚印章是昆仑公司的法人汪某某交给我和陈高德,负责银川国贸新天地施工，这枚印章一直在我手中，采购材料都用这枚印章；2012年8月，银川合泰公司有个锦绣前程小区路面，昆仑公司的印章没有收回去，我用先前的印章与合泰公司签署了合同，承建该工程后，使用昆仑公司的名义和印章与森淼公司签订了商品混疑土买卖合同。陈里松于2016年7月20日至9月20日先后有四份讯问笔录，供述的基本内容是：因国贸新天地工程与汪某某闹得很不愉快，承建锦绣前程路面工程，汪某某肯定不同意使用他们公司的名义，我决定私刻昆仑公司印章，当时就与陈某某、陈高福说了，我们三个人一起到宁夏银川市北京路与通达街交汇处往东一家文印店刻了浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章，并用该印章与银川合泰公司第六分公司签订了锦绣前程绿化工程；后来还使用了这枚虚假印章和森淼公司签订了商品混疑土买卖合同。陈某某于2016年9月23日的讯问笔录中陈述：锦绣前程小区工程的甲方是宁夏银川合泰建设工程有限公司第六分公司，承建该小区的绿化和路面工程需要园林绿化资质，我和陈里松都没有资质，陈里松说浙江昆仑园林工程有限公司有绿化资质，自己刻一个，我提醒陈里松，私刻印章违法，劝他慎重，陈里松说没关系；到了和合泰公司签合同的前一天，陈里松和我一起到宁夏银川金凤区北京路、通达街交叉口名字叫”大图复印”店刻了一枚昆仑公司的印章，签合同时，我看过这枚印章盖出来的字，好像是”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”，签订混凝土等原材料使用的也是这枚章。
一审法院再审本案过程中，还收集了陈里松指认私刻印章地点的辩认笔录、证人王某某、汪某某、张某某证人证言及浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802刑初47号刑事判决书。（2017）浙0802刑初47号刑事判决认定：2012年8、9月份，陈里松为取得宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司锦绣前程绿化工程的承建权，在浙江昆仑园林工程有限公司不知情的情况下，至宁夏回族自治区银川市金凤区一文印店内私自刻制”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”一枚，并使用该印章与宁夏合泰公司签订了工程承包合同，在工程建设过程中，陈里松又以昆仑公司名义，使用上述伪造印章与银川森淼工程有限公司签订了混凝土买卖合同。之后，因陈里松无力支付货款，森淼工程公司起诉，昆仑公司败诉，该公司账户上707051元被冻结。浙江省衢州市柯城区人民法院以陈里松犯伪造公司印章罪，判处拘役四个月。
2017年6月13日，永宁县公安局以陈里松涉嫌合同诈骗立案侦查，根据上诉人的申请，本院依法调取了陈里松于2017年6月15日及7月18日两份讯问笔录，前一份讯问笔录中陈里松供述”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”系其为承建锦绣前程绿化工程的路面工程私自刻制；后一份笔录中又供述：”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”是昆仑公司的原法人汪某某在其干银川国贸新天地土建工程交给我的，这枚印章在国贸新天地土建项目工程对外签订分包合同和购买材料签订合同时都使用过。
另查明：上诉人向一审提交的该公司与陈里松于2010年-2011签订的《商品混凝土买卖合同》及两份补充协议，陈里松于2010年10月4日出具的承诺书中显示，上诉人供应混凝土的工程项目为银川国贸新天地，上述四份书证中买受人一方加盖的印章为”浙江昆仑园林工程有限公司银川项目部合同专用章”。陈里松向上诉人提供的授权委托书的内容为：”兹委托陈里松同志办理关于银川国贸新天地项目有关业务事宜，委托权限全权委托”。该委托书盖有”浙江昆仑园林工程有限公司”印章，落款日期为2010年2月23日。上诉人向一审提供的该公司与陈里松于2012年8月26日签订的商品混凝土买卖合同上加盖的印章为”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”，供应混凝土的工程项目为市政一公司铁路物流货场一标段及锦绣前程小区路面工程。
本院认为，本案现有证据表明，案外人陈里松在承接银川国贸新天地土建项目相关工程中使用的印章为”浙江昆仑园林工程有限公司银川项目部合同专用章”，在承接锦绣前程小区绿化路面工程中使用的印章为”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”，陈里松于2016年7月19日的两份讯问笔录及2017年7月18日的讯问笔录中关于锦绣前程小区绿化路面工程使用的印章与银川国贸新天地土建项目使用的印章系同一枚印章的供述与事实不符，也与证人陈某某的证言不符合，不予采信。陈里松2016年7月20日至9月20日先后四次的讯问笔录及2017年6月15日的讯问笔录中均认可为承接锦绣前程绿化路面工程，其私刻”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”，并与上诉人又签订了商品混凝土买卖合同，上述五次讯问笔录与证人陈某某的证言相印证，也与上诉人提交的书证相互对应，应予以采信。浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802刑初47号刑事判决也认定，陈里松因锦绣前程绿化工程使用其私刻的”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”与上诉人签订了商品混凝土买卖合同，并以其犯私刻公司印章罪判处拘役四个月，没有证据证明案外人陈里松对该判决提起上诉或申诉。因此，陈里松私刻”浙江昆仑园林工程有限公司合同专用章”的事实清楚，应予认定。2012年8月26日签订的商品混凝土买卖合同是陈里松与上诉人之间的意思表示，被上诉人昆仑公司不是该合同的相对人，不应对该合同产生的法律后果承担民事责任。案外人陈里松虽向上诉人出具了盖有”浙江昆仑园林工程有限公司”印章的授权委托书，但该委托书明确写明委托陈里松办理银川国贸新天地项目的有关业务，且授权时间为2010年2月23日，该授权委托书与涉案锦绣前程小区路面工程没有任何关联，上诉人关于陈里松2012年8月26日与上诉人签订的商品混凝土买卖合同的签约行为构成表见代理的意见不成立，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张二审不予支持。银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民再9号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10665元，由上诉人银川森淼工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 徐开前
审判员 王文花
二〇一七年九月二十六日
书记员 张 伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。