江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1532号
上诉人（原审被告）江阴吉雅木业有限公司，住所地江阴市临港新城滨江西路2号1号楼209室。
法定代表人俞婷玉，该公司董事长。
委托代理人冯志雄，江苏海辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾兴福。
上诉人江阴吉雅木业有限公司（以下简称吉雅公司）因与被上诉人顾兴福民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄滨民初字第1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾兴福原审诉称：吉雅公司通过股东高向华以公司资金周转为由分别于2013年2月9日、2月24日、3月13日、4月19日、6月24日向其借款25万元、20万元、20万元、20万元、5万元，合计90万元，并约定按月息3分计算，2个月结算一次。其至今仅收到利息36100元，经多次催要，吉雅公司以经济困难等理由一再拖延还款。其请求法院判令：吉雅公司立即归还借款本金90万元，并承担其中65万元自2013年4月20日起至判决确定给付之日止按月息2%计算的利息，以及其中25万元自起诉之日起至判决确定给付之日止的同期银行贷款利率计算的利息。
吉雅公司原审辩称：一、其与顾兴福之间无借款合意，不存在借贷法律关系。对借条上的合同专用章的真实性没有异议，但是其并未参与该借款，公司账册上也没有借款入账的记录。高向华系其公司的股东之一，因为欠下巨额的个人债务，2013年年底就下落不明了，故其对借条上高向华的签字无法核实。从借条显示，借款人栏位置仅有高向华一人签字，并且如果作为单位借款，应出具单位公章，并且应加盖在借款人一栏，出借款项在借款单位没有指定收款人的情况下，应交付借款单位，但该些要件，借条均不符合。二、该借贷关系即使存在，也是顾兴福与高向华之间发生，顾兴福也陈述高向华在成为其公司股东之前与顾兴福有经济往来。双方签订的合伙协议并不是借款，双方是合作关系，与本案的借贷关系无关。2013年6月24日的借条更是没有其公司的盖章，与其无关。三、即使高向华个人出具了本案所涉借条，顾兴福也未履行借条项下借款的出借义务。顾兴福陈述的其以现金方式交付的款项，均未有其他证据予以佐证，其并未能提供款项来源的证明。至于顾兴福提供的承兑汇票复印件，其并未收到该三张承兑汇票，上面也没有高向华的签收，所以顾兴福以该承兑汇票证明交付了借款，不能成立。综上，请求法院驳回顾兴福的诉讼请求。
原审中，顾兴福为证明其诉讼主张，提供了如下证据：
1、2013年2月9日借条1份。载明：今借到顾兴福人民币现金贰拾伍万元整（￥250000元）（按月息3分计算）借款人：高向华，2013.2.9号，注：利息2个月支付一次（加盖吉雅公司合同专用章）。证明吉雅公司向其借款25万元，是现金交付。
2、2013年2月24日借条1份和承兑汇票复印件3张（票号21181196、票面金额10万元，票号22788748、票面金额5万元，票号22788724，票面金额5万元）。借条载明：今借到顾兴福人民币贰拾万元整（￥200000元）（利息月息3分计算）借款人高向华，2013.2.24号，注：利息2个月支付一次（加盖吉雅公司合同专用章）。证明吉雅公司向其借款20万元，是以承兑汇票形式交付。
3、2013年3月12日合伙协议书1份、结婚证一份（顾兴福与何国琴系夫妻关系）、借记卡资料凭据1张（卡号为62×××14的账号户名为何国琴）、汇款凭证2份（2013年3月13日何国琴通过个人银行卡62×××14转账给付高向华20万元）。合伙协议载明：甲方顾兴福，乙方江阴市吉雅木业有限公司，代表高向华。协议对合作时间、经营范围、出资方式（甲方出资贰拾万元）、税后利润分配方式、违约责任等进行约定。甲方落款一栏顾兴福签名，乙方落款一栏高向华签名、吉雅公司签合同专用章。证明吉雅公司向其借款20万元，其妻子何国琴通过银行转账给高向华。
4、2013年4月19日借条1份和自制利息计算清单1份（按照月息3%的标准，）。载明：今借到顾兴福人民币现金贰拾伍万元（￥200000元）（借款利息月息3分）借款人：高向华，2013.4.19号，注：2个月支付一次利息（加盖吉雅公司合同专用章）。证明吉雅公司向其借款20万元，现金交付高向华。顾兴福自认当日高向华给付其之前借款的利息36100元。
5、2013年6月24日借条1份和借记卡资料凭证1份（证明卡号62×××75户主为庄爱军）、汇款凭证1份（证明何国琴通过银行转账给付庄爱军5万元）。载明：今借顾兴福人民币伍万元整￥50000元，高向华，江阴市吉雅木业有限公司，2013.6.24号，342826197107240311。证明吉雅木业向其借款5万元，何国琴通过划卡给付庄爱军5万元，庄爱军给付何国琴现金5万元，何国琴将该5万元现金交付高向华。
6、吉雅公司工商登记复印件1份。证明高向华是吉雅公司的股东。
7、何国琴、顾兴福银行借记卡对账单3份，证明顾兴福有经济能力出借款项。
吉雅公司对顾兴福提供的证据，经质证认为：
1、对于证据一。高向华是其公司股东之一，对借条上的章的真实性没有异议，他公司未参与该借款，高向华因为欠巨额的个人债务，2013年年底就下落不明了。对借条上高向华的签字无法核实。即使借条是真实的，25万元款项没有交付凭证，顾兴福称高向华是为了扩大公司经营借款，不可能在大年夜去向他借。所以该证据不能证明顾兴福已经履行了交付25万元借款的义务。在借条上的公司用章并非单位公章，而是合同专用章，并且不是盖在借款人一栏位置。借款单位没有指定收款人的情况下，应交付借款单位，但顾兴福却交付给高向华。该借款即使存在，也是顾兴福与高向华个人之间。
2、对于第二组证据。对借条上合同专用章的真实性没有异议，因其没有参与，故对该借款不清楚。对3张承兑复印件，首先是复印件，吉雅公司并未签收该三份承兑汇票，上面也没有高向华的签收，所以顾兴福以该三张承兑汇票证明交付了该笔借款，不能成立。
3、对于证据三。真实性没有异议。但是并不能证明顾兴福主张的借贷关系。双方是合伙关系，与本案无关。即使是顾兴福妻子何国琴汇给高向华20万元，只能证明高向华收到过该笔款项，不能证明该笔汇款是借款，更不能证明是吉雅公司的借款。
4、对于第四组证据。与证据一的意见一致；清单系单方制作的，不予质证。
5、对于证据五。借条上面没有公司的签章，其对借款不清楚。
6、对于证据六。没有异议，高向华是他公司股东、董事，负责管理和生产。
7、对于证据七。没有异议，何国琴的银行对账单跟本案没有关联性。顾兴福的对账单也无法证明顾兴福交付借款的事实。
经吉雅公司申请，对2013年2月9日借条、2013年2月24日借条、2013年4月19日的借条上吉雅公司的合同专用章形成时间进行鉴定。2015年2月10日，无锡江南司法鉴定所（以下简称江南鉴定所）出具江南司鉴所（2014）文鉴字第327号文书鉴定意见书，吉雅公司花费鉴定费16000元。鉴定意见书载明：检材1（2013年2月9日借条）、检材2（2013年2月24日借条）、检材3（2013年4月19日借条）上“江阴吉雅木业有限公司合同专用章”印文是同期盖印形成；检材1、检材2、检材3上“江阴吉雅木业有限公司合同专用章”印文均不是标称日期盖印形成；检材1至检材3（指三张借条）均为利用预先盖印在在检材1至检材3上的涉检印文，然后书写笔迹的本质性特点。双方当事人对鉴定意见均无异议。
综合当事人举证、质证，原审法院对顾兴福提供的证据作出如下认证：
1、对于证据一。借条原件符合证据形式要件，吉雅公司对借条上的章没有异议，亦未提供相应反证，故法院对借条证明效力予以确认。借条既是借款合意的证据，也是交付借款的证据。顾兴福提供借条，已经完成举证责任。吉雅公司并非借款的实际经手人，在没有提供任何相反证据的情况下，要求顾兴福补充提供交付借款的凭据，该意见没有法律依据，法院不予采纳。
2、对于证据二。与上述意见相同。顾兴福提供承兑复印件佐证款项来源，并非本案的必要证据，吉雅公司认为承兑复印件上没有高向华的签字，故不能证明款项交付的意见，法院不予采纳。
3、对于证据三。该组证据明确是合伙协议，交付的款项系投资款项，没有借贷合意的表示。法院认为该组证据对证明吉雅公司向顾兴福借款20万元的事实不具有证明效力。对吉雅公司认为不能证明顾兴福与他公司之间存在借贷关系的答辩意见予以采纳。
4、对证据四与证据一的认证意见一致。另对于顾兴福自认收到利息36100元，其中17500元系2013年2月9日25万元借款利息，11200元系2月24日20万元的借款利息。当事人对自己不利的自认法院予以确认，故应将违反法律规定收取的利息部分抵扣第一笔借款的本金，参照2013年中国人民银行同期同类贷款利率为每年6.15%，抵扣2013年2月9日25万元借款本金9184元。
5、对于证据五。2013年6月24日借条上没有吉雅公司签章，没有证据证明吉雅公司授权高向华代理借该笔款项的事实。故该证据对证明吉雅公司向顾兴福借款5万元不具有证明效力。
6、对于证据六、证据七。吉雅公司没有异议，法院予以确认。
原审法院查明：高向华系吉雅公司股东、董事。2013年2月9日、2月24日、4月19日，高向华分别用盖有吉雅公司合同专用章的纸张向顾兴福出具25万元、20万元、20万元的借条各1份，均约定月息按照3分计算。2月9日和4月19日的借款顾兴福以现金形式交付高向华，2月24日的借款顾兴福以3张承兑汇票（票号21181196、22788748、22788724）交付高向华。后高向华、吉雅公司均未归还借款。顾兴福为催讨借款诉至法院。
另查明：顾兴福与何国琴系夫妻关系，于1992年5月登记结婚。
原审中，顾兴福自愿将2013年2月9日借款调整为剩余借款本金24万元，抵扣1万元本金。利息主张为2013年2月9日的借款24万元、2月24日的20万元、4月19日的20万元利息都从2013年4月20日起至判决确定给付之日止按照银行同期同类贷款利率的4倍计算。2013年3月12日借款20万元自立案起诉之日起至判决确定给付之日止按照银行同期同类贷款利率计算。2013年6月24日的借款5万元鉴于吉雅公司未在借条上签章，放弃对该部分的诉讼请求。
一审的争议焦点：一、吉雅公司是否承担还款责任。二、本案的借款金额如何认定；
对于争议焦点一：原审法院认为吉雅公司应当对2013年2月9日、2月24日、4月19日3笔借款承担还款责任。理由如下：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效。高向华作为吉雅公司的股东，手持盖有吉雅公司合同专用章的纸张向顾兴福出具借条，顾兴福有理由相信高向华是代表吉雅公司向其借款，虽然吉雅公司对高向华的代理行为不予认可，但是高向华的借款行为已构成表见代理，吉雅公司应对高向华的代理行为承担民事责任。
对于争议焦点二：原审法院确认本案的借款金额应为64万元，理由如下：顾兴福提供2013年2月9日、2月24日、4月19日三份借条，已证明吉雅公司向其借款65万元。顾兴福提供2013年3月12日合伙协议书不具有证明他与吉雅公司之间存在20万元借贷关系的证明力。顾兴福自认收到部分利息，并自愿将其中1万元抵扣2013年2月9日的25万元本金，主张要求吉雅公司归还借款64万元，并承担该款自2013年4月20日起至判决给付之日止按照银行同期同类贷款利率4倍计算的利息，以上诉请不超出其依法可主张的权利范围，法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则法》第六十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、吉雅公司应于判决发生法律效力之日起10内日归还顾兴福借款64万元并承担该款自2013年4月20日起至判决确定给付之日止按照银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息；二、驳回顾兴福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14660元，由顾兴福负担3358元，由吉雅公司负担11302元，于判决发生法律效力之日起10日内向法院交纳；鉴定费16000元（吉雅公司预交），由吉雅公司负担12335元，由顾兴福负担3665元，顾兴福于判决发生法律效力之日起10日内直接给付吉雅公司。
吉雅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、高向华因身负巨额债务已下落不明，其怀疑顾兴福系与高向华串通，利用高向华能接触合同专用章的机会偷盖印章后再书写没有真实款项交付的借条。因为：1.借条落款日期相差2个月，但是所用纸张均出自同一日记本，不合常理；2.顾兴福在鉴定之前陈述印章是在书写完毕后加盖，但经鉴定确认为3份借条上的印章均先于文字形成且均非借条标注日期形成，顾兴福的陈述不真实。二、本案不构成表见代理。1.公司既没有委托高向华借款也没有收到过高向华交付的款项；2.借条上的章并未与借款人高向华的签名同列于借款人一栏；3.印章仅为合同专用章而非公司公章；4.高向华在成为其公司股东之前，与顾兴福发生过多笔借款，不能排除涉案借条系对高向华上述个人借款的确认。三、顾兴福未充分举证款项已实际交付。1.根据顾兴福的陈述，出借2013年6月24日借条下的5万元亦需通过他人筹集，说明顾兴福并未常备大量现金，故同年2月9日与4月19日的借条即使真实，顾兴福关于两份借条所涉45万元系现金交付亦不合常理，应由顾兴福进一步举证提取现金及交付的事实；2.关于银行承兑汇票复印件，其不予认可，且不能证明与其有关，不能证明交付2月24日借款项下20万元的事实。四、其申请鉴定并无过错，鉴定意见推翻了顾兴福关于借条形成过程的陈述，应由顾兴福全部承担鉴定费用。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原判，改判驳回顾兴福的诉讼请求。
被上诉人顾兴福辩称：一、借条既是证明双方存在借贷合意的直接证据，也是证明款项己实际交付的直接证据，具有较强的证明力。上诉人吉雅公司认为没有实际交付，就产生了提供反证的必要，应当提出足以证明对借贷关系的真实性产生合理怀疑的反驳证据。而其所举的有关银行对账凭证可以反映其财力和经济能力。二、其虽然高向华仅提供过吉雅公司的合同专用章而未提供过公章，也未持有公司的委托手续，但高向华系吉雅公司的股东，负责公司生产，还带其至吉雅公司查看，故其相信高向华能负责吉雅公司的事务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审已查明的事实予以确认。
二审补充查明，原审中，吉雅公司认为涉案3份借条上的章系于2013年8月形成，其申请将3份借条与2013年3月12日的合伙协议书上的章进行比对，以证实借条系在合伙协议书之后形成，并同意承担结论为无法鉴定或借条印章形成在前时的鉴定费用。后，顾兴福与吉雅公司均同意以2013年3月12日的合伙协议书（样本一）、2013年7月6日的借条（样本二）作为比对样本进行鉴定。
二审中，江南鉴定所于2015年10月11日出具关于《借条》鉴定的函，载明：因为样本的客观条件受到限制（属于同期样本），未配置检材标称日期之前以及检材提交法院之日前的同名印文样本，故无法确定检材上涉检印文的具体盖印形成时间。印文的形成时间鉴定，考虑到不同检材、样本的保存环境等的客观差异，只能确定到时期，无法确定到某一个月、某一天；一般情况下，印文盖印时间相隔三个月，即可以检出存在差异，可以确定是不同时期盖印形成。经质证，双方当事人均未提出异议。
原审中，关于3份借条的出具过程，顾兴福在2014年9月29日的庭审中陈述：一、其与高向华均从事木扶手生意，一直有生意往来，关系很好，相互信任；高向华开办吉雅公司，需要启动资金，故向其借款；其作为生意人，年底收账后家里有现金，故约高向华于2013年2月9日即除夕到其家中取了25万元现金；当时高向华称如果有充裕的资金，过年后继续出借给他用于经营；过年后其取得3张承兑汇票，就又出借给高向华，并出具了2月24日的借条；在4月19日，高向华以公司缺少资金为由向其借款，先支付之前的借款利息36100元，其支付了20万元的现金。二、高向华负责吉雅公司的业务，章随身携带在公文包内，与他人签协议时直接盖章；借条上的字是高向华书写后当场加盖印章；所有的借条都是先书写再盖章。在鉴定意见作出后，顾兴福在2015年4月22日的庭审中又陈述：由于时间间隔较长，所以不太确定3份借条上的章是当场加盖还是提前盖的；其见过高向华与他人签协议时当场盖章的情形，所以一直认为借条上的章也是当场盖的。原审法院认为顾兴福在2014年9月29日的庭审中作虚假陈述，妨碍诉讼，于2015年4月30日作出罚款10000元的决定。
二审中，顾兴福陈述：高向华借款时，称系吉雅公司需要资金并且吉雅公司的法定代表人俞婷玉及俞婷玉丈夫陈健均知情，同时其认为高向华在负责公司事务，故没有再向俞婷玉或陈健核实；利息系高向华支付，吉雅公司及俞婷玉未曾支付。
以上事实，有鉴定意见书、关于《借条》鉴定的函以及当事人陈述在卷佐证。
本案的争议焦点是：高向华出具借条的行为能否代表吉雅公司。
本院认为：表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。分析本案，高向华出具借条的行为不构成表见代理。
一、高向华所展露的具有代理权的表象不完备。首先，高向华不是公司的法定代表人，其虽为股东，但不持有吉雅公司或法定代表人的授权委托书，并不当然代表吉雅公司。其次，借条上虽加盖有“合同专用章”，但该章通常仅用于生产、经营，就公司对外纯负债这一重大事项，一般应由公司法定代表人签字或加盖公司公章。
二、顾兴福未尽合理的注意义务。首先，顾兴福自己亦从事生产、经营，其应知晓代表法人作出意思表示的表象，故其在高向华既不是法定代表人又不持有授权委托书、借条仅加盖“合同专用章”而无公司公章的情况下，不能轻易相信高向华具有代理权。其次，连续3份借条均为先盖章后书写，明显违反常规，顾兴福对此不提出异议也未向吉雅公司法定代表人进行核实。第三，借款均由高向华收取，并非直接支付吉雅公司或由吉雅公司出具收据，顾兴福没有向吉雅公司核实收款情况。
又因为顾兴福在原审中做过虚假陈述，所以对其主张的事实更应严格审查，并提高其证明标准。据此，顾兴福主张吉雅公司为借款人的依据不充分，本院不予采信。
综上，吉雅公司关于高向华不构成表见代理的上诉意见成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实有误，所作判决应予纠正。关于鉴定费用，吉雅公司原审同意承担结论为无法鉴定或借条印章形成在前时的鉴定费用，结合鉴定意见对事实认定所产生的影响，本院确定由双方当事人各半负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2014）澄滨民初字第1642号民事判决；
二、驳回顾兴福的诉讼请求。
一审案件受理费14660元由顾兴福负担，鉴定费16000元（吉雅公司预交）由吉雅公司、顾兴福各负担8000元；二审案件受理费11302元（吉雅公司预交），由顾兴福负担。顾兴福于本判决发生法律效力之日起10日内，向原审法院交纳14660元，向吉雅公司支付19302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 林中辉
代理审判员 李 杨
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 周喆菁
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。