湖北省崇阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂崇阳民初字第1227号
原告汪济来，男，1962年11月7日生，汉族，崇阳县人，农民，住崇阳县沙坪镇古城村*组***号。身份证号4223251962********。
委托代理人黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。
被告刘文兵，男，1953年6月23日生，汉族，崇阳县人，务农，住崇阳县沙坪镇东关村*组。身份证号4223251953********。
委托代理人黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。
被告程正兴，男，1955年11月15日生，汉族，崇阳县人，务农，住崇阳县沙坪镇东关村*组。身份证号4223251955********。
原告汪济来诉被告刘文兵、被告程正兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告汪济来及其委托代理人黎岳来、被告刘文兵及其委托代理人黄锦旗、被告程正兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪济来诉称，2015年3月9日，原告应被告程正兴的邀请为被告刘文兵新建房屋第四层倒屋顶时，从建房使用的吊机上连同吊机坠下摔成重伤，原告受伤后被送往崇阳县中医院共住院治疗20天，花费医药费3万余元，被告刘文兵仅支付10700元医药费。2015年7月20日，原告经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为9级残，后续医药费13000元，误工时间240天，护理时间90天，营养时间90天。原告受雇于被告为被告建房提供劳务，在提供劳务过程中从三层高楼坠落致伤残，被告刘文兵应依法对原告承担一切赔偿之责；被告程正兴作为要约人，也作为被告刘文兵建房施工的联系人和承包人，应对原告的损失共同承担责任。为此，请求判决二被告赔偿原告医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损失费等各种费用共计人民币119847.76元。
被告刘文兵辩称，一、原告的起诉有部份不是事实，答辩人不应承担赔偿责任。2015年1月以来，答辩人在沙坪镇东关村六组建造一幢砖混结构的三层平房，基础、砌墙、安模、浇筑梁、柱、楼梯、屋面分别承包给不同的建筑包头进行建设。同年3月初，答辩人房屋第三层房屋已做成、女儿墙已建好，楼梯屋屋顶模板安好，只剩下楼梯屋屋面没有浇筑。3月8日，答辩人将浇筑楼梯屋面的沙、石、水泥运到了一楼地面。由于程正兴是当地承包混凝土浇筑工程的包工头，答辩人打电话给程正兴，问他愿不愿意承包浇筑，程正兴答应承包，由于楼梯屋面积只有十几个平方米，双方约定由答辩人按“3个工”（当时一个工的工价为140元）的价格向程正兴付工钱。2015年3月9日清早，程正兴约了原告汪济来、蔡明良、邓绿傲一共四人来答辩人家，程正兴四人分别带了铁锹、土簊、振动棒等工具。正当他们准备用土簊挑沙石上楼时，发现答辩人楼上有一台未安装的独臂吊机在楼上，就放弃了用土簊挑沙石上楼的方式，程正兴等人就在三楼前面简单安装了一下吊机后，自行安排原告汪济来在三楼上面操作吊机，程正兴、邓绿傲二人在地面用铁斗车装沙石，蔡明良在三楼屋面上用铁锹搅拌混凝土，吊了几车后，由于程正兴他们安装的吊机不顺手，而且压重物的方式不当，原告在操作吊机上吊一车沙石时，铁斗车的把手挂在三楼屋面下面，原告没有关电源，吊机发动机继续转动、吊绳绷得越来越紧、固定吊机的砖块崩塌，原告用身体去稳定吊机，但吊机还是被拉翻，原告从吊机上同吊机一起坠落到地面而受伤。因此，原告诉称其受雇于答辩人，为答辩人建房第四层倒屋顶提供劳务受伤致残，应由答辩人承担一切赔偿之责的诉求缺乏客观事实基础。二、原告提供的崇阳县浩然法医司法鉴定所的法医鉴定意见书违反了鉴定程序规定，鉴定结论缺乏事实的法律根据，人民法院不应采信该鉴定意见书的证明效力。三、原告诉讼请求数额过高，且自己应承担相应的责任。四、原告依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定要求答辩人承担责任错误。为此，答辩人请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告人程正兴辩称，一、原告诉称的主要事实与实际事实不符；事情发生的经过是：2015年3月8日我与我的亲家何中望，被答辩人汪济来等五人在肖岭乡的一户人家提供拆除房屋平顶的劳务时，我接到刘文兵弟弟老八的一个电话。电话内容是明天他哥哥刘文兵要请三个小工照楼梯间平顶，还要求有一个人必须会开吊机。我当场公布该电话内容后，被答辩人汪济来当即表示他会开吊机算他一个。第二天早晨我与经我通知的蔡明良，邓绿敖赶到刘文兵家时被答辩人汪济来到了。刘文兵还质疑我们说：我计划只要三个小工怎么来了四个人，我们四人就一致表示四个人只按三个人结算工资再由我们四个人均分。刘文兵表示同意并安排吃早饭，吃饭时汪继来喝了酒，早饭后被答辩人汪济来安装好吊机吊了十几吊时发生了意外。汪济来受伤被送往医院后我们另三人接着干完了刘文兵计划的全部劳务，至今刘文兵都未付我们三个人的工钱。二、整个事情的过程我只是传达刘文兵需要用工的一个信息。由于刘文兵强调需要—个会开吊机，在场得到我传达刘文兵的用工信息时只有汪济来明确表示他会开吊机，同时也愿意一起去，所以才有了3月9日的事情发生。我们四个人是临时凑合在一起的，我们相互之间地位平等，在一起共同劳动，不存在有任何形式的雇佣关系，我们不论谁得到有用工信息都是这样互相邀约临时性地凑合在一起，工夫一完工钱各接各的就散，再有工夫又不知道再与谁凑合在一起，没有人负责，都是到场后听从用工老板的安排。故此，被答辩人的任何损失均与我无关，请求人民法院依法驳回被答辩人对我的全部诉求。
经审理查明，2015年被告刘文兵在沙坪镇东关村六组兴建一栋砖混结构的三层楼房，主体工程完工后，尚有楼梯间平顶屋面未浇灌。同年3月8日，被告刘文兵通过其弟弟与长期从事屋面浇灌工作的被告程正兴电话联系“刘文兵建房浇灌楼梯间屋面需三个工（人），要有一个人会开吊机”。被告程正兴接到电话后，便问在场一同做工的原告汪济来等人有谁愿意去，只汪济来答应他会开吊机愿意去。次日早晨，被告程正兴另邀蔡明海、邓绿敖和原告汪济来等四人分别到了被告刘文兵家，并与刘文兵约定好四个人只按三人计算工资。在被告刘文兵家吃早饭时，原告汪济来饮了少量酒。饭后，原告汪济来将被告刘文兵借来的吊机安装在三楼屋面前沿，由原告汪济来负责在三楼屋面开吊机吊运沙石等建筑材料，被告程正兴等人在一楼地面负责装沙石到吊运的翻斗车中和混泥土搅拌。吊运了十余车后，翻斗车的车柄突然卡入三楼屋檐下，原告汪济来用手去推翻斗车，想将车柄推出屋檐而没有及时关闭吊机，致使吊绳越绷越紧，固定吊机的砖块被拉翻，原告汪济来随同吊机一同摔到一楼地面受伤。原告受伤后，当即被被告刘文兵送入崇阳县中医院住院治疗，被告程正兴等人继续完成了楼梯屋面浇灌任务。原告汪济来在崇阳县中医院住院治疗20天，花去医疗费31141.76元，轮椅费778元，被告刘文兵仅支付10700元。2015年7月20日，原告汪济来所受伤经崇阳浩然法医司法鉴定二所鉴定，残疾程度为九级残，评定后续治疗费13000元，误工时间240天，护理时间90天，营养时间90天，花鉴定费1500元。2015年11月18日是，原告汪济来经湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定，伤残程度仍为九级残。
根据《湖北省人体损伤赔偿标准》及本案实际情况，本院核定原告汪济来的损失有，医药费28328.56元＋2038元＋480元＋100元＋97.20元＋13000元＝44043.76元，轮椅费778元，残疾赔偿金10849元×20年×20%=43396元，误工费26209元÷365天×240天=17233.32元，护理费28792元÷365天×90天=7099.40元，住院伙食补助费50元×20天=1000元，营养费15元×90天=1350元，交通费100元，鉴定费1500元，计116500.48元。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、证人证言、鉴定结论及其他书证在卷佐证，足以认定。
本院认为，雇工在提供劳务中受害，雇主应当承担赔偿责任。被告程正兴受被告刘文兵“要三个工”的委托，邀请原告汪济来等人合作为被告刘文兵提供劳务，并按惯例以每个工140元的工价结算报酬，故与被告刘文兵形成雇佣劳动关系。原告汪济来在提供劳务时，未尽安全注意义务，酒后作业，且操作机械不当，对事故的发生存在较大的过错。被告程正兴只负责邀约，与合作人同工同酬，故不应承担赔偿责任。本院酌情将原告与被告刘文兵之间的责任比例划分为各占50％。原告汪济来主张精神损害赔偿的请求没有法律依据，不予支持。原告汪济来因法医鉴定出现瑕疵导致重新鉴定，该扩大的鉴定费损失，由汪济来自负。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条之规定，判决如下：
一、原告汪济来的损失116500.48元，由被告刘文兵赔偿58250.24元（已付10700元可予折抵）。限于本判决生效后10日内履行。
二、驳回原告汪济来的其他诉讼请求。
诉讼费2630元，由原告汪济来与被告刘文兵各承担1315元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审 判 长 王进良
审 判 员 程 征
人民陪审员 柳均湖
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 娄 燎
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