青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第166号
上诉人（原审原告）：冶启龙，回族，1962年4月26日出生，公民身份号码：，个体户，住青海省西宁市。
委托代理人：冶启全，男，回族，1971年5月10日出生，公民身份号码：，个体户，住青海省西宁市，系上诉人同胞弟弟。
委托代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东主才让，藏族，1972年8月13日出生，公民身份号码：×××，青海省玛沁县雪山乡阳柯河牧委会东龙牧业合作社牧民。
原审原告冶启龙因与原审被告东主才让买卖合同纠纷一案，于2015年4月13日向青海省果洛州中级人民法院提起诉讼，请求：判令被告给付原告车辆转让款65万元；确认被告将”雪山宝藏酒店”40%股权向原告抵押有效，该股权被拍卖后原告享有优先受偿权；由被告承担本案诉讼费。同年4月23日该院作出受理决定，同年9月15日公开开庭审理了本案，2015年9月22日作出（2015）果民二初字第6号民事判决。宣判后，冶启龙不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人冶启龙的委托代理人冶启全、赵永智到庭参加诉讼；被上诉人东主才让经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审判。本案现已审理终结。
青海省果洛州中级人民法院经审理查明，2014年8月19日，冶启龙与东主才让签订《卖车协议》，协议约定：冶启龙的青BK-2828号保时捷卡宴车以75万元的价款出售给东主才让，同日支付车款10万元，2014年9月9日前支付车款45万元，余款20万元于2015年6月15日全部付清。协议签订后，冶启龙将青BK-2828号保时捷卡宴车交付给东主才让，同日东主才让支付10万元车款后，未按约定支付剩余车款。2014年10月20日东主才让向冶启龙书面承诺：2014年10月30日前付清45万元车款，若未能按期付清，东主才让愿意将”雪山宝藏酒店”总股份40%份额抵押给冶启龙。但东主才让至今未付剩余65万元车款。
另查明，2012年3月万德加将其所有的位于大武镇雪山北路的土地和房屋出售给才保，才保在原址修建了”雪山宝藏酒店”，双方至今未办理相关土地过户手续。
原审法院认为，2014年8月19日，冶启龙与东主才让自愿签订《卖车协议》，是双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方应按协议约定自觉履行，冶启龙按约定将青BK-2828号保时捷卡宴车交付给东主才让，但东主才让支付车款10万元后未按协议约定支付剩余车款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，冶启龙要求东主才让支付剩余车款的请求于法有据，该院予以支持；关于冶启龙要求确认东主才让抵押”雪山宝藏酒店”40%股权其享有优先受偿权的主张，因未提供相关证据证明东主才让拥有该酒店40%的股权，双方亦未办理抵押登记，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告东主才让应于本判决生效之日起30日内向原告冶启龙支付剩余车款65万元；二、驳回原告冶启龙的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由被告东主才让承担。
宣判后，冶启龙不服，在法定期间内向本院提出上诉。
上诉人冶启龙上诉称，一审判决虽认定雪山宝藏酒店未过户到被上诉人名下，但被上诉人系该酒店的实际所有人，雪山宝藏酒店系个体字号，被上诉人系业主，因此，被上诉人抵押其股权有效。请求依法撤销一审判决第二项，依法确认被上诉人将”雪山宝藏酒店”40％股权向上诉人抵押有效，该股权被拍卖后上诉人有优先受偿权，判令二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东主才让答辩称，首先，对于双方买卖车辆的事实和应当支付车辆价款的义务没有更多的说明。答辩人并非恶意拖欠债务，却因经营状况出现变化，丧失了给付能力，确属无力履行约定义务。其次，答辩人认为：抵押属于另一个民事法律行为，应当依法由抵押权人履行一定的抵押登记后才能产生法律效力。担保行为属于债务行为的从属行为。程序上保证人应当与债权人签订书面保证合同，而不是出具承诺书。保证的形式也是不明确的，是一般保证还是连带保证都没有约定；股权属于财产性质，抵押担保应当进行抵押登记。按照我国担保法及其司法解释的相关规定，抵押以登记生效。本案中，答辩人有没有40％股权没有进行核算和举证，即使有40％的股权也要履行抵押登记、签订抵押合同，明确抵押担保的金额，约定抵押担保的期限、明确被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间等内容。综上所述，答辩人确属无力清偿债务，但不否认债务，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，本案的争议焦点是：上诉人冶启龙主张确认本案抵押合同有效并行使抵押权的诉讼请求是否成立的问题。
上诉人冶启龙认为，”雪山宝藏酒店”虽然未过户到被上诉人东主才让名下，但东主才让是该酒店的实际所有人，”雪山宝藏酒店”系个体字号，东主才让是业主，因此，东主才让抵押其股权有效，该股权被拍卖后上诉人有优先受偿权。
被上诉人东主才让认为，双方未签订抵押合同，承诺书不是保证合同。财产抵押属于另一个民事法律行为，应当进行抵押登记，才能产生法律效力。本案中的酒店抵押没有进行抵押权登记，故抵押权不生效，即冶启龙不能行使抵押权。
本院认为，冶启龙上诉主张依法确认东主才让将”雪山宝藏酒店”40％股权向其抵押有效，该股权被拍卖后其有优先受偿权。即本案上诉人冶启龙请求确认抵押合同有效并行使抵押权，那么本案则应围绕抵押权是否成立进行审理并作出裁判。抵押合同生效与抵押权生效是不同的法律事实，法律要件亦不同，抵押合同只要依法成立即生效，与抵押财产的登记无关；抵押财产未登记，抵押权则未生效。未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果。
首先，分析认定本案的抵押合同的效力问题。根据我国合同法的相关规定，合同生效以当事人具有相应的民事行为能力、当事人意思表示真实、合同标的合法为要件。本案中冶启龙和东主才让均是完全民事行为能力人，具有签订抵押合同的民事行为能力；从东主才让向冶启龙出具《承诺书》和东主才让在一审庭审中的陈述看，双方对”雪山宝藏酒店”总股份的40%份额进行抵押的意思表示真实；那么合同标的是否合法就成为认定本案抵押合同是否生效的关键，即设定抵押的合法性审查。从《承诺书》中双方对”雪山宝藏酒店”总股份的40%份额进行抵押的约定看，抵押人东主才让以”雪山宝藏酒店”总股份的40%份额设定抵押，即以不动产设定抵押。根据《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定，抵押合同除对抵押物特定化外，还应当表明抵押物的所有权或者使用权权属。从双方约定”以雪山宝藏酒店总股份的40%份额设定抵押”的内容看，”雪山宝藏酒店”总股份的40%份额作为不动产抵押物是不特定的，无法明确哪一部分是”雪山宝藏酒店”总股份的40%，因此该不动产抵押物尚未特定化；从本案事实看，东主才让在设定抵押时对”雪山宝藏酒店”尚未取得所有权或者相应的处分权，也无证据证明其在”雪山宝藏酒店”总股份中拥有40%的财产，即东主才让以案涉不动产抵押物设定抵押时对该抵押物并不具有处分权。由于设定抵押权的行为是一种处分行为，因此抵押人对抵押财产必须享有所有权或依法有权处分。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，案涉抵押合同因未依法成立而未生效。上诉人冶启龙主张案涉抵押合同有效的上诉请求于法无据，本院不予支持。
其次，分析认定本案的抵押权是否有效存在的问题。我国抵押权实现的要件有二：一是抵押权有效存在。动产抵押权的成立在于有效抵押合同的成立，不动产抵押权的成立在于抵押权的登记，只有在抵押权存在的情况下才谈得上抵押权的实现。二是债务人不履行合同义务或出现约定情形。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中东主才让与冶启龙虽约定”以雪山宝藏酒店总股份的40%份额设定抵押”，但未进行抵押登记，故抵押权未生效，未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果。因此，上诉人冶启龙主张对抵押物拍卖后享有优先受偿权的上诉请求与事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人冶启龙主张案涉抵押合同有效并行使抵押权的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人冶启龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一六年一月十九日
书 记 员 吴晓琴