广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2197号
上诉人（原审原告）：东莞日升橡塑胶厂有限公司，住所地：广东省东莞市滘镇北永村马洲道洪路旁。
法定代表人：周建峰。
委托代理人：银希刚、刘建荣，广东沃金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁小兰。
委托代理人：邓新安、刘琴，分别系广东经致律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞日升橡塑胶厂有限公司（以下简称“日升公司”）因与被上诉人袁小兰劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法道民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月6日，袁小兰进入日升公司工作，任职普工。日升公司为袁小兰参加了工伤保险，月平均缴费工资是1340元／月。日升公司、袁小兰双方于2011年12月6日签订劳动合同，其中约定：固定期限从2011年12月6日起至2012年12月31日止；实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；袁小兰正常工作时间工资按计时工资执行，初始工资额为1100元／月；每月25日发放上月工资。
2012年1月17日20时20分许，司机袁锡逵酒后驾驶粤S×××××号“迈腾”牌轿车沿西部干道从道滘小河村方向往道滘镇大罗沙村方向行驶，途径东莞市道滘镇道洪路天城酒店对出路段右转弯往道滘镇九曲村方向行驶时，恰遇袁小兰驾驶自行车从道滘镇九曲村方向往道滘镇马洲村方向靠道路左侧驶来，在此过程中，轿车的车头左侧与自行车的车头左侧发生碰撞，造成袁小兰受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。此事故经东莞市公安局交通警察支队道滘大队处理，认定袁锡逵与袁小兰应负此事故的同等责任。事故发生后，袁小兰被送往东莞市洪梅医院治疗，后转入东莞市人民医院门诊、住院治疗，从2012年1月17日至2014年6月12日住院治疗共计877天，根据住院诊断证明书，医生意见：1.住院期间留陪人一人，出院后注意陪护，加强吞咽功能锻炼；2.行颅骨修补手术费约4-5万元；3.注意营养补充。
2014年4月1日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203009916号认定工伤决定书，对袁小兰于2012年1月17日日受到的事故伤害予以认定为工伤。2014年7月3日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定袁小兰的伤残等级为伤残四级，生活自理障碍等级为护理四级。东莞市社会保险基金管理中心于2014年8月19日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付袁小兰一次性伤残补助金28140元；从2014年8月起按月支付袁小兰以下待遇并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整，直至袁小兰死亡为止：（1）伤残津贴1310元／月；（2）生活护理费751.8元／月。
2014年9月26日，袁小兰向东莞市劳动人事争议仲裁�道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认日升公司与袁小兰之间的劳动关系已经解除；2.日升公司支付袁小兰医疗费用（自费部分）7839.86元、停工留薪期工资福利待遇90000元（2012年1月17日至2014年7月2日）、住院期间护理费87700元、出院至定残期间的护理费2200元（2014年6月11日至7月2日）、安家补助费15000元、安家交通费10000元、一次性伤残补助金差额34860元、2014年8月至2024年8月伤残津贴差额112800元、一次性工伤医疗补助金差额19920元。该庭于2014年11月25日作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）232号仲裁裁决，裁决：一、确认日升公司与袁小兰之间的劳动关系已解除；二、由日升公司支付袁小兰一次性伤残补助金差额33852元、2014年8月至2024年8月的伤残津贴108480元；三、由日升公司支付袁小兰停工留薪期间的工资差额57379元、护理费36500元；四、待一次性工伤医疗补助金的�准核算出来后，由日升公司依法按2952元／月的工资标准补足差额；五、驳回袁小兰的其他请求。日升公司不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院。
根据工资条明细，显示：袁小兰于2011年12月至2012年12月的应发工资分别是1656.7元、1983.8元、1150元、1150元、1150元、1150元、1150元、1150元、1290元、1340元、1340元、1340元、1340元；袁小兰于2011年12月、2012年1月加班工资分别是880.7元、730.8元。日升公司主张袁小兰的月平均工资为1820.5元／月，袁小兰的停工留薪期从2012年1月17日至2013年1月16日。袁小兰主张其月平均工资为2952元／月，其停工留薪期为二十四个月。
日升公司于2013年6月19日出具证明，主要内容：袁小兰于2011年12月6日进入日升公司工作，因袁小兰于2012年1月17日发生交通事故受伤，袁小兰于2011年12月工资为1657元，于2012年1月工资为1984元。
日�公司、袁小兰双方确认日升公司同意一次性支付袁小兰十年的伤残津贴差额。日升公司、袁小兰双方确认袁小兰住院期间，日升公司没有安排人员对袁小兰进行护理，也没有支付袁小兰护理费。袁小兰主张按100元／天的标准计算住院期间877天和出院至定残期间（2014年6月11日至7月2日）的护理费。日升公司主张应为停工留薪期的护理费，停工留薪期后的护理费不应当由日升公司承担，且护理费袁小兰已经从第三人得到赔付。
另查明，2013年3月13日，袁小兰就其与袁锡逵、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司机动车交通事故责任纠纷一案向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年5月7日作出（2013）东一法民三初字第520号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司同意在交强险医疗费用赔偿限额内垫付袁小兰医疗费10000元，此款在2013年5月15日之前汇入东莞市人民医院的账户；二、除已垫付的医疗费113000元外，袁锡逵同意再垫付袁小兰医疗费90000元，此款在2013年5月10日之前汇入东莞市人民医院的账户；三、本协议并未对袁小兰因本次交通事故所产生的损失进行实体处理，袁小兰可待其出院评残后，另案向中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司、袁锡逵主张赔偿权利，届时，所垫付袁小兰的费用应予扣减。2013年12月25日，袁小兰就其与袁锡逵就机动车交通事故责任纠纷一案向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年3月24日作出（2014）东一法道民三初字第8号民事判决书，判决：一、袁锡逵应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿袁小兰334365.72元；二、驳回袁小兰的其他诉讼请求。
再查明，袁小兰于庭审中陈述于庭后10个工作日向东莞市社会保险基金管理中心申领一次性工伤医疗补助金，但袁小兰于2015年4月14日向原审法院提交申请书，陈述因目前无法办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，且是否可以领取也存在不确定性，故在本案中不要求处理一次性工伤医疗补助金差额。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资条明细、道路交通事故认定书、住院诊断证明书、出院记录、病历、（2014）东一法道民三初字第8号民事判决书、（2013）东一法民三初字第520号民事调解书、认定工伤决定书、鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工伤伤残待遇核算情况表、广东省医疗收费票据、东莞市工伤医疗个人支付清单、证明、东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭庭审笔录以及庭审笔录等。
原审法院认为，日升公司、袁小兰之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳�合同法的调整。袁小兰在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
日升公司、袁小兰之间的劳动关系已解除，袁小兰因工伤致四级伤残，日升公司应支付袁小兰工伤待遇。袁小兰向原审法院提交申请书，因目前无法办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，且是否可以申领也存在不确定性，故不要求处理一次性工伤医疗补助金差额，因此，根据袁小兰的申请，原审法院在本案中对于一次性工伤医疗补助金差额不作处理。对于袁小兰工伤前的月平均工资，袁小兰于2011年12月6日入职，于2012年1月17日发生工伤事故，袁小兰于2011年12月（6日至31日）、2012年1月（1日至17日）的应发工资分别是1656.7元、1983.8元，因此，原审法院酌定以袁小兰于2011年12月、2012年1月的应发工资予以核算袁小兰工伤前的月平均工资为（1656.7＋1983.8�）÷（26天／31天＋17天／31天）＝2624.55元／月。虽然日升公司已为袁小兰参加了工伤保险，但日升公司并未按袁小兰的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致袁小兰所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以日升公司为袁小兰缴费参保的数额作为计算基数，而仍应以袁小兰实际工资数额作为计算基数。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第五十八条的规定，日升公司、袁小兰双方确认日升公司同意一次性支付袁小兰十年的伤残津贴差额，因此，日升公司应向袁小兰计发二十一个月的一次性伤残补助金差额2624.55元／月×21个月-28140元＝26975.55元，从2014年8月至2024年7月的伤残津贴差额（2624.55元／月×75%-1310元／月）×120个月＝79009.5元。对于日升公司要求无需支付袁小兰一次性伤残补助金差额33852元、2014年8月至2024年8月伤残津贴差额108480元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于日升公司超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
袁小兰因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。根据以上论述，原审法院酌定以袁小兰于2011年12月、2012年1月的劳动报酬作为计算依据，经核算得出袁小兰正常工作时间的工资待遇为［（1656.7＋1983.8元）-加班费（880.7元＋730.8元）］÷（26天／31天＋17天／31天）＝1462.77元／月。袁小兰于2012年1月17日发生工伤事故，从2012年1月17日起至2014年6月11日住院治疗共计877天，袁小兰于2014年7月3日评定伤残等级，但停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月，因此，原审法院认定袁小兰的停工留薪期�为二十四个月，即从2012年1月17日起至2014年1月16日止。日升公司应支付袁小兰停工留薪期工资差额具体为1462.77元／月×24个月-
已付（1150元＋1150元＋1150元＋1150元＋1150元＋1150元＋1290元＋1340元＋1340元＋1340元＋1340元）＝21556.48元。对于日升公司要求无需支付袁小兰停工留薪期工资差额57379元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于日升公司超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于日升公司要求无需支付袁小兰护理费36500元的诉讼请求。工伤职工停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。袁小兰从2012年1月17日起至2014年6月11日住院治疗共计877天，根据住院诊断证明书的医生意见“住院期间留陪人一人”，与袁小兰的伤情相符，原审法院�以确认。根据以上论述，原审法院认定袁小兰的停工留薪期从2012年1月17日起至2014年1月16日止共计730天，上述期间日升公司没有安排人员对袁小兰进行护理，日升公司应支付袁小兰相应的护理费，原审法院参照东莞地区护理行业平均收入50元／天的标准予以计算，具体为：50元／天×730天＝36500元。因此，对于日升公司的该诉讼请求，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十八条之规定，判决：一、确认日升公司与袁小兰之间的劳动关系已解除；二、日升公司应于判决发生法律效力之日起三日内向袁小兰支付一次性伤残补助金差额26975.55元、从2014年8月至2024年7月的伤残津贴差额79009.5元；三、日升公司应于判决发生法律效力之日起三日内向袁小兰�付停工留薪期工资差额21556.48元；四、日升公司应于判决发生法律效力之日起三日内向袁小兰支付护理费36500元；五、驳回日升公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由日升公司负担。
一审宣判后，日升公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定袁小兰的月平均工资情况错误。双方已经就袁小兰的工资待遇具有明确约定，双方签订的劳动合同约定袁小兰的正常工作时间工资为1100元。袁小兰2011年12月工资1656.7元，2012年1月应发工资为1983元，均包含加班工资，其正常工作时间工资仍为1100元，双方未予以变更。袁小兰的月均工资为1820.5元已经被（2014）东一法道民三初字第8号民事判决书确认。二、原审法院要求日升公司支付停工留薪期工资、护理费，缺乏事实和法律依据。只有在没有赔偿或完全赔偿的情况下，停工留薪期工资与误工费只能二选其一，交通事故中的护理费及工伤待遇中的护理费也只能主张其一，已弥补因请人护理或家属护理造成的损失，而前述费用已经全部由（2014）东一法道民三初字第8号民事判决予以确认，并已经由相关责任人全额承担，袁小兰的请求构成重复请求。请求：1.撤销一审判决第二项，改判日升公司无需向袁小兰支付一次性伤残补助金差额26975.55元及2014年8月至2024年7月的伤残津贴差额79009.5元；2.撤销一审判决第三项，改判日升公司无需向袁小兰支付停工留薪期工资差额21556.48元；3.撤销一审判决第四项，改判日升公司无需向袁小兰支付护理费36500元；4.本案一、二审诉讼费由袁小兰负担。
被上诉人袁小兰未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。袁小兰因交通事故所受伤害被认定为工伤，依法应当享有相应的各项工伤待遇。日升公司主张袁小兰因交通事故得到赔偿而无须支付工伤待遇中的停工留薪期工资、护理费，缺乏依据，原审法院不予支持是正确的。
双方二审争议的焦点在于日升公司支付各项工伤待遇的标准。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，袁小兰享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。袁小兰在（2014）东一法道民三初字第8号案中主张按照1820.5元／月为标准计算误工费，原审法院综合该案证据及袁小兰的主张对误工费进行处理，并不能就此认定袁小兰的工资为1820.5元／月。本案中，袁小兰于2011年12月6日入职，于2012年1月17日发生工伤事故，袁小兰于2011年12月（6日至31日）、2012年1月（1日至17日）的应发工资分别是1656.7元、1983.8元。袁小兰在事故发生前并无整月工作，故原审法院根据上述工资及对应的时间推算袁小兰的月平均工资是合理的。原审法院因而判令日升公司支付各项工伤待遇及工伤保险待遇差额是正确的。
综上所述，日升公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由日升公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 叶婉珍
第10页共10页