广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1823号
上诉人（原审被告）：黄巧玉，女，1978年5月16日出生，汉族，住广东省怀集县，现因另案涉嫌犯罪被关押于怀集县看守所。
被上诉人（原审原告）：陈宝善，男，1962年5月26日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：莫炳章，广东冠景律师事务所律师。
原审被告：黄翠倩，女，1991年5月6日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人黄巧玉因与被上诉人陈宝善、原审被告黄翠倩民间借贷纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄巧玉上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销一审判决第二项，改判黄翠倩无需对黄巧玉欠付陈宝善借款本息承担连带清偿责任；3.本案上诉费由陈宝善承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。在黄巧玉依照法律规定提出申请证人出庭的情况下，一审法院审理中没有采纳证人（温某）出庭，温某的证言因何不予审理未加以阐述。这明显违反了民事诉讼证据规则，从根本上导致一审法院对本案关键事实认定不清。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院未经真实查证陈宝善已将借款出借给黄巧玉的情况下，仅凭借据草率认�陈宝善已足额提供15万元借款给黄巧玉，而在询问黄巧玉的过程中，黄巧玉已明确陈述陈宝善从未提供过借款给黄巧玉，黄巧玉也从未承认是由“陈宝善”给付现金及足额收到借款的事实。2.陈宝善、莫伟刚从未向黄翠倩主张过权利催收，保证期间已经超过六个月期限而失效，黄翠倩无需承担保证责任，况且黄翠倩根本不知道陈宝善是否提供款项给黄巧玉。再者，由于黄翠倩是在毫不知情的情况下签订担保，属于因误解而签订，保证责任无效。3.一审法院未经审理就认定莫伟刚介绍黄巧玉向陈宝善借款，在询问中黄巧玉已多次陈述从不认识陈宝善，没有见面更没有联系过，陈宝善从未向黄巧玉提供过任何款项。综上，一审法院审理程序违法，认定事实不清，应当依法予以改判。
陈宝善辩称，一、根据处分原则，黄巧玉无权处分黄翠倩的权利，就一审判决对�翠倩的实体处理提出上诉。一审判决认定黄翠倩对黄巧玉的债务承担连带清偿责任，并不影响黄巧玉的实体权利义务。根据处分原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，黄翠倩才有权利对一审判决第二项内容提出上诉。本案中，黄巧玉关于“黄翠倩不需要承担连带清偿责任”的上诉请求，行使和处分了属于黄翠倩的权利，不应当被支持。二、一审判决认定事实正确，处理结果正确，但说理部分有瑕疵。一审法院认定陈宝善和黄巧玉形成15万元借款合同关系正确，最终判决结果也正确，但一审法院认定黄翠倩承担连带清偿责任的依据不妥，黄翠倩应基于抵押合同的违约责任而需要承担连带清偿责任。1.黄翠倩与陈宝善成立抵押合同法律关系。黄翠倩曾与黄巧玉共同向陈宝善出具《借�》，《借条》内容已经明确以黄翠倩名下涉讼房产作为本案借款的担保，可见黄翠倩与陈宝善成立抵押合同法律关系。2.黄翠倩不能履行抵押合同内容，构成违约，应承担违约责任。根据怀集县住房和城乡规划建设局的房屋查档信息记载，涉讼房产于2016年1月26日被另案(2016)粤1224财保4号之一查封，结合黄翠倩在与陈宝善就涉讼房产设立抵押达成合意的时间系2016年1月11日，证明了黄翠倩无法履行抵押合同内容，无法申请涉讼房产作抵押权登记的事实。针对涉讼房屋因被查封而无法作抵押权登记的情况，虽黄翠倩可能无过错，但根据相关法律规定，违约行为并非以违约方过错为要件，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，黄翠倩应当就涉讼房屋因被查封而无法作抵�权登记承担违约责任。3.黄翠倩违约造成陈宝善损失，陈宝善有权请求黄翠倩赔偿损失以及对主债务承担连带清偿责任。本案抵押权虽未设立，但不影响抵押合同的成立及生效。鉴于黄翠倩存在违约行为，根据合同法相关规定，陈宝善有权请求黄翠倩承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。结合本案实际情况，因涉讼房屋现已经被另案查封，继续履行、采取补救措施均不符合客观实际也不具有法律上的可行性。因此，黄翠倩承担违约责任的方式应当是赔偿损失。因黄翠倩违约，导致陈宝善对主债权无法通过行使抵押物权实现优先受偿，因此，黄翠倩应当对主债务承担连带清偿责任。综上，陈宝善和黄翠倩构成抵押合同关系，不构成保证关系，不存在保证期间等规定的适用空间。
黄翠倩述称，一、黄翠倩签订的是担保（保证）责任，并没�实际和陈宝善签订过“抵押合同”。而且抵押合同是以真实抵押登记为准，黄翠倩由始至终没有与陈宝善沟通或者协商要以涉案房产作抵押，因此黄翠倩不应对主债务承担连带清偿责任。二、黄翠倩签订的是担保责任，并没有签订抵押合同，因此不存在抵押合同关系，不构成任何违约，不应承担连带清偿责任。
陈宝善向一审法院起诉请求判令：1.撤销陈宝善与黄翠倩的抵押合同；2.黄巧玉向陈宝善偿还借款本金15万元；3.黄巧玉支付自2016年1月11日至2017年3月11日的利息42000元，此后利息按尚欠本金的月2%计算；4.黄翠倩对黄巧玉所欠的借款本息承担连带清偿责任；5.诉讼费、保全费等由黄巧玉、黄翠倩负担。
一审法院认定事实：2016年1月11日，黄巧玉、黄翠倩共同向陈宝善出具由黄巧玉、黄翠倩签名的借条一份，约定黄巧玉向陈宝善借款15万元，月利率2%，借款期限为2016年1月11日至同年4月11日；黄翠倩以登记的粤房地权证怀字第××号房产作抵押担保。当天，陈宝善（其中亲属莫伟刚转账10万元）以转账方式交付15万元给黄巧玉，黄巧玉承认收到陈宝善借款的事实。借款时，黄巧玉向陈宝善提供了黄翠倩名下的粤房地权证怀字第××号《房屋产权证》原件一份，并由黄翠倩在借条上作为担保人签名担保。上述《房屋产权证》未办理抵押登记手续，且涉嫌属于黄巧玉伪造的房产证，陈宝善已向公安机关报案处理。由于黄巧玉逾期未能归还本息，陈宝善向该院提起诉讼。
又查明，黄巧玉涉嫌诈骗被刑事拘留（侦查阶段），该院以询问方式对本案证据进行了质证，其对向陈宝善立据借款的事实没有异议。但提供其曾于2016年8月26日西江日报刊登过向债权人（陈宝善）还款公告和向盘红娇账户转账10万元汇款单，以及以借款介绍人在其经营的餐馆消费未付款5万多元为由，黄巧玉请求确认已向陈宝善归还了借款15万元。
另查明，黄翠倩位于怀集县城西区沿××路凯旋豪庭A1幢1102号房屋（商品房）登记了粤房地权证怀字第××号《房屋产权证》，但已于2015年12月1日作借款抵押物向债权人肇庆端州区润泽小额贷款股份有限公司进行借款抵押担保并办理了抵押物的他项权登记手续，肇庆市端州区人民法院于2016年11月29日以（2016）粤1202民初1701号《民事判决书》（判决已生效）判决黄翠倩承担该案借款本金65万元本息的抵押清偿责任。
一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，陈宝善、黄巧玉和黄翠倩的借贷关系中，黄巧玉和黄翠倩向陈宝善立有《借条》确认，且陈宝善已将借款出借给黄巧玉的事实，双方没有异议，该院确认双方的借贷关系成立有效。本案的争议焦点主要是：1.黄翠倩作为借款担保人承担什么责任？2.借款利率如何计算？3.黄巧玉答辩提出在报纸登载向债权人（陈宝善）还款公告和事后向盘红娇账户转账10万元，以及辩称借款介绍人莫伟刚在其经营的餐馆消费未付款5万多元，是否属于黄巧玉向陈宝善归还借款？
一、黄翠倩作为借款担保人承担什么责任问题。黄翠倩作为本案借款担保人，其实质是作为保证人签名，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陈宝善诉讼请求判决黄翠倩承担借款本息清偿的连带清偿责任，该院依法予以支持。关于陈宝善与黄翠倩的借款抵押关系问题，由于黄巧玉涉嫌以伪造的房产证提供抵押，陈宝善已报警另行处理，应当以刑事责任处理为准，该院不予确认双方的借款抵押关系�实。
二、利率的计算问题。陈宝善、黄巧玉和黄翠倩在《借条》约定月2%计算利息，按《最高人民法院关于审理审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施后，法院立案的案件，应适用该司法解释进行处理。根据上述司法解释第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，陈宝善请求自借款时起按月2%计算利息，该院予以支持。
三、黄巧玉答辩提出归还借款问题。1.黄巧玉以登报公告声明要求债权人（陈宝善）受领借款，事后已按借款介绍人莫伟刚提供盘红娇账户汇款10万元归还为由，请求法�确认已还款给陈宝善10万元一事，借条写明的借款出借人为陈宝善，即使黄巧玉欲归还借款与陈宝善无法联系，需要将款项提存，应当按规定向公证机关办理提存手续才能视为已履行债务人债务，黄巧玉单方的登报行为，并没有将应当归还的陈宝善借款本息向有关部门提存处理，不能作为债务清偿的依据；莫伟刚作证明从未与陈宝善失去过联系，并提供租用商铺装修承诺书证明黄巧玉与盘红娇商铺租赁关系，盘红娇是黄巧玉承租商铺的业主，黄巧玉存在向盘红娇交付租金的经济往来关系。从以上情况反映，盘红娇既不是陈宝善委托的代理人，又不是陈宝善的家属，不管黄巧玉是否向盘红娇汇款，都不能确认属于黄巧玉向陈宝善归还的借款，黄巧玉也表明如不能认定向盘红娇作为归还陈宝善借款的，由其与盘红娇另行处理汇款问题。因此，该院对黄巧玉上述还款10万�的答辩意见，不予采纳。2.黄巧玉又称莫伟刚在其经营的餐馆签单消费，已用借款抵销尚欠陈宝善的借款5万元问题，由于黄巧玉没有提供证据证明，陈宝善也未予追认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该院也不予采纳。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决：一、限黄巧玉自该判决发生法律效力之日起十日内清偿给陈宝善借款15万元及其利息42000元（该利息已计算至2017年3月11日，从2017年3月12日起至实际清偿借款之日止的利息按所欠本金的月利率2%另行计算）；二、黄翠倩对黄巧玉欠付陈宝善的借款本息承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4140元，适用简易程序减半收取为2070元由黄巧玉负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审诉讼中，黄巧玉未向一审法院申请温某作为证人出庭作证。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议的焦点为黄巧玉应否向陈宝善偿还借款15万元及其利息。陈宝善主张黄巧玉向其借款15万元，有黄巧玉向陈宝善书写的《借条》为证。一审诉讼中黄巧玉对借款的�实予以确认，黄巧玉在西江日报刊登要求陈宝善受领还款的公告亦可佐证其向陈宝善借款15万元的事实。因此，黄巧玉应根据《借条》约定向陈宝善偿还借款15万元及相应利息。黄巧玉上诉主张其未收到陈宝善出借的款项，与其在一审诉讼中的陈述及证据相互矛盾，且没有提供相反的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对其该项主张不予采纳。
对于黄巧玉上诉提出一审法院程序严重违法的问题。经本院查明，一审诉讼中，黄巧玉并未向一审法院申请温某作为证人出庭作证，黄巧玉的该项上诉理由没有根据，本院不予�纳。
对于黄巧玉上诉主张黄翠倩无需承担连带清偿责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，一审法院判决黄翠倩对黄巧玉欠付陈宝善的借款本息承担连带清偿责任，黄翠倩对此未提起上诉，属于其依法处分自己的民事权利和诉讼权利。黄巧玉对黄翠倩在本案承担的责任提起上诉没有法律依据，本院对此不作审查和处理。
对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。
综上所述，黄巧玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由上诉人黄巧玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年十一月二十二日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 陈 唐 玲