北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终965号
上诉人（原审原告、被告）刘海河，男，1981年4月14日出生。
委托代理人高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）北京创新通恒科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院1号楼17层1710。
法定代表人崔万臣，董事长。
委托代理人刘树红，北京华沛德权律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）无锡海丹智能科技有限公司，住所地无锡市广益路291-1616。
法定代表人刘海洋，董事长。
委托代理人高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京莱曼兄弟科技有限公司，住所地北京市海淀区安宁北路昌平路临831-内2-1503室。
法定代表人高春春，总经理。
委托代理人高嵩，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
上诉人刘海河、北京创新通恒科技有限公司（以下简称创新通恒公司）因与被上诉人无锡海丹智能科技有限公司（以下简称无锡海丹公司）、北京莱曼兄弟科技有限公司（以下简称莱曼兄弟公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第27057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘海河在一审法院起诉称，刘海河与创新通恒公司虽签订有竞业限制协议，但约定的违约金过高。另外，无锡海丹公司、莱曼兄弟公司与创新通恒公司不存在竞争关系，故刘海河没有违反竞业限制协议的约定。现刘海河不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令刘海河无须支付竞业限制违约金40万元。本案的诉讼费由创新通恒公司负担。
创新通恒公司在一审法院辩称及诉称，创新通恒公司与刘海河签订有竞业限制协议。刘海河在职期间与他人成立了无锡海丹公司。该公司的经营范围、业务均与创新通恒公司相同。刘海河隐瞒上述情况，在担任销售区经理过程中，利用创新通恒公司的商业秘密牟利，违规将东北客户介绍到无锡海丹公司。后刘海河又与他人成立了莱曼兄弟公司，经营与创新通恒公司同样的业务，并借用创新通恒公司的相关资源、商业秘密谋取不正当利益。刘海河的行为已违反了竞业限制协议。现创新通恒公司不同意刘海河的诉讼请求。同时，创新通恒公司也不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令：1、刘海河支付违反竞业限制协议违约金90万元；2、无锡海丹公司、莱曼兄弟公司对刘海河支付违约金承担连带责任。
刘海河针对创新通恒公司的起诉在一审法院答辩称，刘海河坚持诉讼请求，不同意创新通恒公司的诉讼请求。
无锡海丹公司、莱曼兄弟公司在一审法院述称，竞业限制协议与无锡海丹公司、莱曼兄弟公司无关，无锡海丹公司、莱曼兄弟公司同意刘海河的诉讼请求，不同意创新通恒公司的请求。
一审法院审理查明，2011年10月28日，刘海河入职创新通恒公司，担任销售工程师。2014年12月31日续签劳动合同时变更岗位为东北区区域经理。另查，无锡海丹公司成立于2012年3月27日，刘海河是无锡海丹公司的股东、发起人，持股50％，该公司另外一个股东刘海洋是刘海河之兄，该公司是创新通恒公司的代理商。莱曼兄弟公司成立于2014年4月21日，刘海河是莱曼兄弟公司的股东、发起人，持股2／3，公司另外一个股东高春春是刘海河之妻，该公司是创新通恒公司的代理商。
创新通恒公司主张，刘海河正常工作至2015年2月13日。2014年至2015年期间，刘海河月基本工资4000元，加上销售提成，提成是有效合同开票额的3％。刘海河实施了下列违反竞业限制的行为：在职期间，与他人设立无锡海丹公司、莱曼兄弟公司，且是两家公司的控股股东，在两家公司中担任重要管理岗位。这两家公司与其公司的经营范围基本一致，且为其公司的代理商。刘海河把本属于其公司的客户介绍到无锡海丹公司，由无锡海丹公司与客户签订购销合同，购买其公司的产品。其公司在确定代理商时是需要进行审查的，但审查不是很严格。刘海河从未将无锡海丹公司、莱曼兄弟公司的情况告知其公司。2014年12月，因为东北的客户投诉，其公司才知道刘海河是无锡海丹公司的股东，后来其公司又查到刘海河是莱曼兄弟公司的股东。刘海河违反竞业限制的行为给其公司造成的损失包括：直接销售和代理销售之间的差价损失；刘海河的两家公司另外销售其他竞争企业的同类产品，给其公司造成的经营损失；还有公司的声誉损失。其公司认为无锡海丹公司、莱曼兄弟公司与刘海河共同违反了竞业限制协议，故要求无锡海丹公司、莱曼兄弟公司承担连带责任。另外，刘海河如果作为其公司代理人与其成立的两家公司签订合同没有提成。竞业限制协议中约定的违约金过低，与实际损失不符，要求调整违约金数额至90万元。
创新通恒公司为证明其主张，提供创新通恒公司（甲方）与刘海河（乙方）于2011年11月28日及2014年12月31日签订的竞业限制协议。上述协议第二条乙方承诺载明：（一）未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业；（二）不论因何种原因，与甲方解除劳动合同后两年内都不得到与甲方有竞争关系的单位就职；（三）不论因何种原因与甲方解除劳动合同两年内，都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方有竞争关系的企业指分析液相色谱仪及制备型液相色谱仪的开发、生产、销售、技术支持、应用等；（四）不论因何种原因与甲方解除劳动合同后不得诱使其他知悉甲方商业秘密的员工离职，否则承担由此给甲方造成的一切损失。上述协议第三条甲、乙双方约定载明：（一）乙方违反本协议第二条第（一）项规定，则向甲方支付违约金人民币40万元，并赔偿由此给甲方造成的一切经济损失；乙方因违反协议规定所获得的收益应当归甲方所有；甲方有权对乙方给与处分或直接单方解除劳动合同。（二）如果乙方违反本协议第二条（二）、（三）、（四）项规定，则向甲方支付违约金人民币20万元，并赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。乙方因违反协议规定所获收益应当归甲方所有。刘海河认可上述证据的真实性。创新通恒公司提供其公司及无锡海丹公司、莱曼兄弟公司的工商登记手续。其中创新通恒公司的经营范围载明：许可经营项目，加工色谱分析仪；一般经营项目，技术开发、转让、咨询、培训、服务，销售开发后的产品、机械电器设备、计算机及外围设备、电子元器件、办公设备、制冷空调设备、家用电器，维修仪器仪表，劳务服务，货物进出口、技术进出口、代理进出口。无锡海丹公司的经营范围载明：一般经营项目，智能化系统、仪器仪表、电气设备、工业自动化设备的设计、研发，化工产品及原料（不含危险品）、计算机及辅助设备、通用机械及配件、医疗器械（不含须领取许可证项目）、五金交电、建筑材料、装潢材料、日用品、文体用品、工艺品、劳保用品的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。莱曼兄弟公司的经营范围载明：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广，销售日用品、计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备、通讯设备、五金、交电、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、金属材料、服装、建筑材料、家用电器、针、纺织品、医疗器械I类、文化用品，货物进出口，技术进出口，代理进出口，维修仪器仪表。刘海河认可上述证据的真实性。创新通恒公司提供其公司与无锡海丹公司、莱曼兄弟公司签订的代理产品销售合同。上述合同显示创新通恒公司的代理人为刘海河（不包括2015年1月5日签订的合同）。
刘海河主张，其正常工作至2015年3月1日。2014年至2015年期间，其月工资包括基本工资4000元，加上销售提成，提成是销售合同金额的3％。其没有将成立公司的情况告知创新通恒公司。2014年12月底，创新通恒公司与无锡海丹公司的合同仲裁案中，创新通恒公司已经知道其成立公司的事情，并将其调离原工作岗位。另外，其作为创新通恒公司的代理人与其成立的公司签订销售合同，也有提成。竞业限制协议中约定的违约金数额过高，要求法院予以调整。
刘海河为证明其主张，提供无锡海丹公司2012年至2014年利润表。上述利润表显示：无锡海丹公司2012年的利润总额为-13116.48元；2013年的利润总额为46089元；2014年的利润总额为-68320.28元。创新通恒公司不认可该证据的真实性，表示与事实不符。刘海河提供莱曼兄弟公司的利润表。该表显示利润总额为-40650.79元。创新通恒公司不认可该证据的真实性，表示与事实不符。
无锡海丹公司为证明其主张，提供2013年、2014年纳税申请表。上述申报表所显示的利润总额与刘海河提供的利润表一致。创新通恒公司认可该证据的真实性。
创新通恒公司以要求刘海河支付违约金并赔偿损失，同时要求无锡海丹公司、莱曼兄弟公司承担连带责任等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：1、刘海河支付创新通恒公司违反《竞业限制协议》第三条第一项约定的违约金40万元；2、驳回创新通恒公司的其他仲裁请求。刘海河、创新通恒公司不服上述裁决，均在法定期限内向法院提起了诉讼，刘海河起诉在先。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述及劳动合同、竞业限制协议、京海劳人仲字（2015）第4701号裁决书等证据在案佐证。
一审法院认定，关于刘海河是否违反了竞业限制协议一节。刘海河在职期间作为股东、发起人参与成立无锡海丹公司、莱曼兄弟公司；公司成立后，刘海河并未将上述情况及时告知创新通恒公司，反而刘海河作为创新通恒公司的代理人与无锡海丹公司、莱曼兄弟公司签订销售合同；无锡海丹公司、莱曼兄弟公司代理销售创新通恒公司的产品。刘海河的上述行为足以认定创新通恒公司与无锡海丹公司、莱曼兄弟公司存在竞争关系，刘海河已违反了其与创新通恒公司签订的竞业限制协议的约定，构成违约。
关于违约金数额一节。创新通恒公司主张约定违约金的数额低于实际损失，要求法院予以调整，但创新通恒公司针对其因刘海河违反竞业限制所遭受的损失，并未提供充足有效的证据证明，致使法院无法判定创新通恒公司的实际损失，故法院对于创新通恒公司调整违约金的诉讼请求，不予支持。鉴于创新通恒公司就实际损失未提供充足有效的证据证明，法院结合本案案情、刘海河的工资及提成标准，还有创新通恒公司陈述的提成情况，法院酌情调整违约金为30万元。
关于无锡海丹公司、莱曼兄弟公司承担责任一节。创新通恒公司认为无锡海丹公司、莱曼兄弟公司与刘海河共同违反竞业限制协议，基于劳动关系，要求上述两家公司承担连带责任，显然缺乏相应的法律依据，故法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，判决：一、刘海河于本判决生效后十日内支付北京创新通恒科技有限公司违约金三十万元；二、驳回北京创新通恒科技有限公司的其他请求。
刘海河、创新通恒公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。刘海河的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判刘海河无需支付创新通恒公司违约金三十万元。上诉理由是：刘海河并非创新通恒公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，所以不应受《竞业限制协议》的约束。而且，《竞业限制协议》约定的违约金也过高。莱曼兄弟公司、无锡海丹公司的经营范围与创新通恒公司无关，与其不构成竞争关系。
创新通恒公司的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判支持创新通恒公司的一审诉讼请求。上诉理由是：一、一审法院忽视了刘海河控制的两家公司多年来利用刘海河从创新通恒公司获得的经营资源和渠道获得了巨额营业收入，导致裁判数额过低；二、一审法院适用法律错误，刘海河、无锡海丹公司、莱曼兄弟公司应负连带责任。
无锡海丹公司、莱曼兄弟公司不同意一审判决，但未上诉。
在本院审理期间，刘海河提交了2014年的年度任务书，证明刘海河的提成金额远远达不到合同金额的3％，刘海河获利非常微小，没有给创新通恒公司造成损失。创新通恒公司认为上述证据不属于二审新证据，不予质证。本院认定刘海河提交的上述证据不属于二审新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。刘海河在创新通恒公司期间担任销售类岗位，有机会和便利接触到企业中大量的客户资源和相关信息，上述客户资源和相关信息均属于创新通恒公司的商业秘密，刘海河属于负有保密义务的人员，其符合签订竞业限制协议的主体资格，因此，创新通恒公司与刘海河签订《竞业限制协议》并无不当，《竞业限制协议》中约定的竞业限制条款对刘海河具有约束力。刘海河所持其”不应受《竞业限制协议》的约束”的上诉理由不能成立。
其次，刘海河在职期间作为股东、发起人参与成立无锡海丹公司、莱曼兄弟公司后，未将上述情况及时告知创新通恒公司，而是作为创新通恒公司的代理人与无锡海丹公司、莱曼兄弟公司签订销售合同，由无锡海丹公司、莱曼兄弟公司代理销售创新通恒公司的产品。上述行为足以认定无锡海丹公司、莱曼兄弟公司与创新通恒公司在销售方面存在相同经营业务，存在竞争关系。刘海河在职期间自营与创新通恒公司同类经营业务的行为违反了其与创新通恒公司签订的竞业限制协议约定的义务，构成违约。刘海河所持”莱曼兄弟公司、无锡海丹公司的经营范围与创新通恒公司无关，与其不构成竞争关系”的上诉理由不能成立，本院对其主张不予采信。
第三，一审法院根据查明的事实，酌情调整违约金为30万元并无不当，刘海河主张”无需支付创新通恒公司违约金30万元”，没有事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。创新通恒公司主张约定违约金的数额低于实际损失，要求法院予以调整，但创新通恒公司并未提供充足有效的证据证明其主张，故本院对其要求刘海河支付违反竞业限制协议违约金90万元的上诉请求不予支持。
第四，创新通恒公司主张基于劳动关系，要求无锡海丹公司、莱曼兄弟公司承担连带责任，缺乏相应的法律依据，对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由刘海河负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由刘海河、北京创新通恒科技有限公司各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 邾映映
二〇一六年四月十三日
书 记 员 苑要楠