河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终132号
上诉人（原审被告）：张家口通泰控股集团有限公司，住所地张家口市桥西区明德北大街西山底小区3号楼。
法定代表人：刘悦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯海兵，河北海龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵献春，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口市嘉美房地产开发有限责任公司，住所地张家口桥西区西坝岗副235号。
法定代表人：尹桂香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙志峰，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：许洪臣，河北同仁和律师事务所律师。
上诉人张家口通泰控股集团有限公司（以下简称通泰公司）因与被上诉人张家口市嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称嘉美公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2016）冀07民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人通泰公司的委托诉讼代理人冯海兵、赵献春以及被上诉人嘉美公司的委托诉讼代理人孙志峰、许洪臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通泰公司上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由嘉美公司负担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、本案的基本事实。上诉人与被上诉人于2010年11月30日、12月6日分别签订了《山中城项目合作开发协议书》（以下简称《合作协议》）和《山中城项目合作开发补充协议书》，约定上诉人以9号地574亩作为出资，被上诉人提供全部建设资金并负责项目开发建设和房屋销售合作开发9号地。被上诉人在协议生效一个月内交付上诉人5000万元保证金，剩余保证金5000万元在具备进场条件后，6个月内付清，并约定了亏损和盈利分配。协议签订后，上诉人提供了有手续的土地，被上诉人截止到双方协议终止该项目只给付上诉人4500万元保证金并投入建设资金进行建设。2015年12月18日，由于受相关政策的调整，原协议无法进行，双方签订了《终止合作开发协议》（以下简称《终止协议》），双方一致同意终止9号地开发的合作，被上诉人的投资资金经审计为87376699.21元，其中包括己经返还的4500万元保证金，上诉人在终止合作协议签订前后已经将八千多万元的资金付给被上诉人，但就被上诉人要求的4500万元的保证金的利息问题作出专门约定，双方另行协商解决。后被上诉人起诉至法院要求给付4500万元的利息损失。二、一审法院对4500万元保证金的性质及利息损失认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：1、《合作协议》中的保证金，其性质应当认定为合同一方交付给另一方的履约保证金，是为合同顺利履行而设置的保证。根据《合同法》的原理，被上诉人付给上诉人保证金即取得了合作开发的权利。该保证金由上诉人保管，协议履行完毕后，如被上诉人无违约行为，上诉人应当将保证金及时返还给被上诉人。但是由于双方未履行完毕就签订了终止协议，因此上诉人应当在《终止协议》签订后返还被上诉人。事实上上诉人在《终止协议》签订前就足额给予返还，因此上诉人在返还保证金方面并没有构成违约。2、保证金的银行存款活期利息应归被上诉人所有。保证金的所有权人是被上诉人，在上诉人保管期间必然产生利息，该利息由于保管时间的不确定性，应当认定为在银行存款期间的活期利息，这也就是被上诉人的利息损失。该利息由于上诉人并未及时返还，而是双方在《终止协议》中约定了被上诉人要求的利息损失另行切商解决，该约定并不违反法律规定。3、认定被上诉人的利息损失时不应考虑协议履行情况。一审法院在认定双方的《合作协议》和《终止协议》时认为均为有效合同，双方应严格履行，事实上既然双方签订了《终止协议》，《合作协议》己然不再履行，对双方没有约束力。《终止协议》是双方在自愿的原则上签订的，双方对各自的违约行为均予认可，包括被上诉人未足额付给上诉人保证金及保证金并非自有资金的违约行为，因此认定4500万元的利息损失时就不应考虑双方的违约行为，而只考虑4500万元利息应该如何计算和是否返还的问题。一审法院在认定上诉人在保证金保管期间用作9号地上的附属物的拆除和迁移费用时有误，4500万元进入上诉人账户与其他资金混在一起，上诉人账户长期有上亿资金，不能说上诉人使用了该笔资金，即使上诉人使用了保证金，只要上诉人届时能够及时返还，并不违反法律规定和双方约定。因此保证金是否被利用与保证金的利息损失无关，不属于本案的审理范围。4、一审法院按照诚实信用和公平原则，酌情认定按照中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍计算保证金产生的利息损失是完全错误的。一审法院按照诚信和公平原则作为认定的依据，显然是认定上诉人有违法行为或者有违约行为。用同期贷款利率的2倍计算保证金的利息损失明显带有惩罚性，惩罚性的判决只有在认定上诉人有违法或违约的情况下才能做出，因此一审判决前后矛盾。上诉人认为，既然上诉人没有违法行为和违约行为，那么就不应该作出惩罚性判决。5、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款作出判决，适用法律错误。以上条款是对于在合同履行中对违约行为作出的规定，在本案中对违约行为双方都互未追究，适用违约条款显然错误。
嘉美公司答辩认为，一、双方当事人于2010年11月30日、2010年12月6日分别签订了《山中城项目合作开发协议书》和《山中城项目合作开发补充协议书》，权利义务约定明确。2015年12月18日，嘉美公司被迫与通泰公司签订了《终止合作开发协议》。经通泰公司委托的审计，嘉美公司实际投资建设费用和购买土地款共计87376699.21元（其中4500万元为购地款）。通泰公司指定的鉴定机构对嘉美公司的财务状况进行了详细的审计，除上述款项外，截止2012年10月31日，嘉美公司因购买土地实际支付的利息费用未20333801.25元（见证据张家口诚达会计师事务所《报告书》借款利息测算表）。通泰公司2014年12月3日才将嘉美公司的4500万购地款付毕，2012年10月31日至2014年12月3日，这两年又产生了新的利息费用。因通泰公司违约给嘉美公司造成了巨大的经济损失。在签订终止协议时，通泰公司将嘉美公司的合理财务费用以利息的形式进行了约定，但迟迟不予解决。嘉美公司无奈才诉诸法院进行解决，实属无奈之举。二、4500万元购地款属于无争议的事实。在通泰公司出具的收据明细中，明确列明为购地款，无可争议。嘉美公司筹集该资金是有利息支出的，并且明显高于银行同期贷款利率的2至3倍以上，低于人民银行同期贷款4倍以下，符合法律规定。一审法院按人民银行同期贷款的2倍计算财务费用，明显与嘉美公司实际支出相差较大。嘉美公司为了息事宁人，没有就争议的问题提出上诉，但并不等于对一审判决结果满意。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
嘉美公司向一审法院起诉请求：1、依法判令通泰公司支付因终止合作开发造成的集资利息损失28970000元；2、诉讼费用由通泰公司负担。
一审法院认定事实，2010年11月30日，嘉美公司与通泰公司签订了《山中城项目合作开发协议书》，协议约定，合作范围为：通泰公司9号地土地，该宗地取得土地证的日期为2008年8月16日，土地证编号为张市高新国用（2008）第052号。合作方式为：通泰公司负责提供建设用地，嘉美公司提供全部建设资金并负责本项目的开发建设与房屋销售。在本项目中通泰公司以土地出资占项目投资的20%，嘉美公司以现金出资占项目投资的80%。出资、付款方式及土地价格为：在本项目中嘉美公司需先行出资10000万元作为项目的保证金，保证金在项目运行当中可抵顶土地款，9号地土地574亩，价格为每亩45万元。本协议经双方代表签署生效后一个月内，嘉美公司向通泰公司支付保证金5000万元，剩余保证金在具备进场条件后，6个月内付清。双方的责任和义务为：本开发项目占用土地的使用权归通泰公司所有，嘉美公司不得将该土地抵押贷款、担保。通泰公司负责建设区域与外界连接的道路建设，以及土地附属物的拆除及迁移工作（如树木、坟墓、电线杆等）。通泰公司应在协议签订生效后二个月内，向嘉美公司提供具备部分进场条件的土地。嘉美公司负责独立筹集建设资金，并办理开发建设、销售的相关手续。嘉美公司必须按照本协议约定的付款方式向通泰公司支付资金，项目开发建设期间所发生的一切有关债务由嘉美公司负责。违约责任为：任何一方违反本协议约定，给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。因违约方的违约行为导致本合同无法正常履行的，守约方有权终止本合同，并要求违约方向另一方赔偿由此产生的一切经济损失。本协议签署三年内，如嘉美公司未能按期完成全部开发建设任务，通泰公司有权收回剩余未开发的土地，对已开发的土地部分，通泰公司不予退还其保证金，剩余保证金按50%退还。嘉美公司应按本协议约定，及时支付通泰公司首次保证金，如不按期支付，按违约额每月支付0.1%的违约金。通泰公司应按本协议约定，及时向嘉美公司交付土地，如不按期交付，按实际交付保证金额每月支付嘉美公司0.1%的违约金。2010年12月6日，双方又签订了《山中城项目合作开发补充协议书》约定，为了确保双方利益，此项目建成后，如出现亏损，通泰公司不承担亏损，由嘉美公司承担相应的损失，嘉美公司仍按协议支付通泰公司土地款项。开发建设期内，如花园洋房每平米售价均价超过6500元、别墅每平米超过13000元时，超出部分双方按协议书的比例分成，低于此价格通泰公司不参与利益分配。此后，嘉美公司分别于2010年9月29日、2011年2月5日汇入通泰公司账户300万元、2000万元；2011年4月28日，嘉美公司通过张家口市桥西区房地产开发经营总公司汇入张家口通泰伟业房地产集团股份有限公司800万元，同日，孙志球、尹桂香分别汇入该公司200万元、800万元；2012年7月4日，嘉美公司汇入中国人民解放军66455部队400万元。上述6笔款项合计4500万元。通泰公司认可系嘉美公司汇出的合作开发保证金并收到了上述款项。2011年4月，嘉美公司进场施工，2012年10月31日停工。2014年12月3日，张家口通泰伟业房地产集团股份有限公司汇入嘉美公司4500万元。嘉美公司认可收到通泰公司该笔款项。2015年12月18日，嘉美公司与通泰公司签订了《终止合作开发协议》，双方于2010年11月30签订关于开发通泰集团9号地的《山中城项目合作开发协议书》及相关补充协议(以下简称“原协议”)由于受相关政策调整，导致双方原协议无法继续执行。经双方友好协商，同意终止原协议，并就终止原协议的相关事宜约定如下:一、自本协议签订之日起原协议解除，自此双方基于原协议产生的权利、义务全部终止，原协议对双方不再具有约束力。因原协议终止，双方一致同意按照嘉美公司项目开发支出款项予以补偿，具体支付金额和时间以本协议第五条、第六条约定为准。五、关于通泰公司补偿嘉美公司项目开发支出款项，经清算审计后，最终金额为87376699.21元整，前述金额扣除通泰公司已付嘉美公司款项4500万元整后，截至目前通泰公司实际应付嘉美公司款项为42376699.21元整。关于嘉美公司要求的在合作期间曾支付通泰公司和为通泰公司垫付款项所产生的利息补偿，双方另行协商解决。通泰公司付清上述应付款项后，嘉美公司不得因原协议终止而基于自身或其他任何第三方原因再向通泰公司主张其他任何权益及要求赔偿或补偿。六、通泰公司截至目前应付嘉美公司款项42376699.21元，通泰公司应在嘉美公司完成本协议第四条、第七条约定后30个工作日内付清嘉美公司。通泰公司应按期足额支付嘉美公司，如到期不能足额支付，则按照应付款额及逾期付款期限承担每日0.5‰的违约金支付给嘉美公司。
一审法院认为，嘉美公司与通泰公司签订的《山中城项目合作开发协议书》和《山中城项目合作开发补充协议书》及《终止合作开发协议》均系当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行。本案争议焦点为嘉美公司是否可依《终止合作开发协议》第五条的约定，要求通泰公司支付4500万元所产生的利息。《终止合作开发协议》第五条中约定：“关于嘉美公司要求的在合作期间曾支付通泰公司和为通泰公司垫付款项所产生的利息补偿，双方另行协商解决”。双方认可，该约定中曾支付通泰公司款项是指嘉美公司向其支付的4500万元的保证金，为通泰公司垫付款项是指4237.6699万元的工程款。庭审中，通泰公司认可嘉美公司汇入的4500万元保证金，在合作开发期间用于了9号土地附属物的拆除及迁移费用。双方均认可对此利息未解决。说明双方对合作期间通泰公司占用嘉美公司4500万元保证金所产生的利息损失，由通泰公司给予适当补偿是明确的，只是因双方对利息损失补偿标准存在分歧，而协商无果。故通泰公司关于该补充协议已履行完毕，其无须再给嘉美公司利息补偿的辩驳意见不能成立。嘉美公司主张按其融资利息计算利息损失，因双方协议中约定嘉美公司使用自有资金进行项目建设，故对其高息融资所产生的利息损失，通泰公司无法预见，故其不应承担超出其预见范围的利息损失。故按照诚实信用和公平原则，结合合同履行情况，酌情认定通泰公司按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍偿付嘉美公司4500万元保证金所产生的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：通泰公司于本判决生效之日起10日内，偿还嘉美公司4500万元保证金所产生的利息21828235.56元（利息分别以本金300万元、2000万元、1800万元、400万元为基数，以上列本金顺序分别从2010年9月29日、2011年1月5日、2011年4月28日、2012年7月4日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍计算至2014年12月3日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费214782元，由嘉美公司负担70000元，通泰公司负担144782元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题是一审判决通泰公司按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付保证金利息是否具有事实和法律依据。
嘉美公司起诉要求通泰公司承担集资利息的理由是通泰公司单方违约终止了双方签订的合作开发协议，应承担由此给嘉美公司造成的损失。一审法院虽未明确认定通泰公司构成违约，但其作出判决的法律依据是《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条和第一百一十三条第一款，而上述条款均为合同当事人应就违约行为承担违约责任的规定，表明一审判决的基础是认为通泰公司对合同解除存在违约行为。而通泰公司上诉主张其并不存在违约行为，一审依据《合同法》中关于违约责任的规定判令其承担2倍银行贷款利息错误。因此，通过审查双方当事人的主张以及一审判决的裁判结果可知，本案二审争议的实质问题是通泰公司对双方合作开发协议的解除是否具有过错、是否应承担违约责任。本院认为，双方签订的《终止合作开发协议》中对合同解除的原因已经进行了约定，即“由于受相关政策调整，导致双方原协议无法继续执行”，二审庭审中嘉美公司主张合同解除的具体原因是政府变更了拟开发土地的规划，把土地收回不让开发了，该说法与《终止合作开发协议》中载明的解除合同原因相吻合。嘉美公司主张是通泰公司单方面解约，其被迫签订了《终止合作开发协议》，但未能提供证据予以证明。因此现有证据不足以证明通泰公司一方对合同解除具有过错或存在违约行为,一审引用《合同法》中关于违约责任的规定酌定由通泰公司给付嘉美公司2倍银行贷款利息缺乏事实依据，属于适用法律不当，应予纠正。通泰公司虽无需承担2两倍银行贷款利息的违约责任，但其在合同解除之前确实占有了该笔保证金，理应给付嘉美公司占用期间的同期银行贷款利息，其提出仅给付银行存款利息的主张显失公平，本院不予支持。
综上所述，通泰公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销张家口市中级人民法院（2016）冀07民初59号民事判决；
张家口通泰控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张家口市嘉美房地产开发有限责任公司4500万元保证金所产生的利息10914117.78元（计算方法为分别以本金300万元、2000万元、1800万元、400万元为基数，以上列本金顺序分别从2010年9月29日、2011年1月5日、2011年4月28日、2012年7月4日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2014年12月3日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186650元，由张家口通泰控股集团有限公司负担70318元，由张家口市嘉美房地产开发有限责任公司负担116332元；二审案件受理费120000元，由张家口通泰控股集团有限公司负担40000元，由张家口市嘉美房地产开发有限责任公司负担80000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢荣允
代理审判员 叶 密
代理审判员 郭 涛
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 武佳玮