福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终41号
公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1977年12月8日出生于福建省南平市，汉族，高中文化，个体业主，住福建省南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理的福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人张勇犯诈骗罪一案，于二0一五年十一月二十七日作出（2015）延刑初字第279号刑事判决。宣判后，原审被告人张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员林恩翔出庭履行职务，上诉人张勇及其辩护人朱纪康，证人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7月底至2013年8月，被告人张勇以为他人垫付工程招投标保证金项目，骗取被害人芮某钱款合计人民币2739600元。2014年8月20日，被告人张勇在南平市延平区被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明及相关强制措施等法律手续，户籍证明，银行账户明细，内资企业登记基本情况表，经被告人张勇、被害人芮某确认的有关本案涉案金额的《情况说明》，被害人芮某的陈述，证人张某乙、陈某甲、王某、叶某、陈某乙、曾某、陈某丙的证言，被告人张勇的供述等。
原判认为，被告人张勇的行为已构成诈骗罪。根据被告人的犯罪情节、危害结果、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人张勇的诈骗违法所得，发还被害人芮某。
上诉人张勇上诉称：1、原审对上诉人申请调取其从事工程招投标项目的证据，没有依法进行取证，使上诉人的权利得不到保证，在程序上存在不当之处；2、上诉人与被害人芮某之间系借贷关系，且上诉人张勇主观和客观上没有非法占有的目的和行为，依法不构成诈骗罪。请求二审宣告上诉人无罪，并申请证人出庭作证。其辩护人辩护亦提出上诉人张勇不构成诈骗罪。请求二审宣告上诉人张勇无罪或发回重审。
南平市人民检察院出庭检察员认为，原审认定上诉人张勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。建议二审作出公正合理的裁决。
经审理查明，2012年初，上诉人张勇通过其朋友张某乙结识被害人芮某。2012年7月，上诉人张勇因经营南平和鑫贸易公司亏损，其个人亦负有巨额债务。为偿还债务，上诉人张勇以为他人垫付工程招投标保证金的名义，邀请被害人芮某与其合作，由芮出资借款给上诉人张勇，而上诉人张勇允诺给予被害人芮某月息4-5分的高额利息，并称该垫付保证金的资金安全，没有中标即能退还。被害人芮某因上诉人张勇确有与他人开设工程招标咨询公司，且上诉人张勇还请其帮忙办理招投标咨询资格证，便信以为真，同意借款给上诉人张勇，遂于2012年7月底至2013年8月，通过孙莉、张某乙等人或其个人的账户多次转款给上诉人张勇。在借款前期，上诉人张勇均按期还款、支付利息，每次借款上诉人张勇均以上述同样的理由，骗取被害人芮某的信任，获取钱款。后上诉人张勇将所骗得的款项用于归还个人债务及以还本付息的形式返还给被害人。案发后，根据上诉人张勇与被害人芮某对往来银行账目核对，扣除上诉人张勇已归还的本金及支付的利息，至2013年8月，尚余2739600元未归还给被害人芮某。2014年8月20日，上诉人张勇在南平市延平区被公安机关抓获。
上述事实，有经原审及二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.被害人芮某陈述：2012年7月份，张勇自称在帮助一家招投标公司做招标咨询、代理业务，邀其合作，由其借款给他用于支付招投标的保证金，招标结束后再予返还，并支付4-5分的利息；还称准备和陈某甲合开一家招标咨询公司从事该业务，请其帮助办理招投标咨询资格证。其听后同意与张勇合作，并借款给张勇。2012年9月开始，其按张勇短信的通知打款给张勇，借款初期，打款金额在20万元左右，张勇按期10天后还本付息。2012年11月，其帮助张勇办理了招投标咨询资格证，张勇和陈某甲成立了中鑫招标咨询有限公司，法人是张勇。此后张勇索要钱款的数额比较大，至2013年6月份时，已达564万元，张勇却未再支付利息，其便找张勇问明情况，张勇承认根本未做招投标业务，只是编造理由让其转款。出事后其还向陈某甲了解，张勇根本没有做招投标的事，也没有缴纳保证金，中鑫招标咨询有限公司也已转让给陈某甲。另陈述因借款前期，张勇基本上有借有还，其以为张勇一直在做保证金业务，才会把钱借给他。
2.证人张某乙的证言证明：2012年初介绍芮某与张勇认识。后张勇以帮他人代垫工程投标保证金的名义向芮某借款，持续有一年多时间。此期间，张勇利用其账户接收芮某的转款，或用其账户转款给芮某用于还款。直到2013年8月，张勇的资金周转不了，才发现张勇在欺骗其和芮某。经辨认，其在建设银行开设的账号为62×××66和62×××93账户明细体现了张勇与芮某的钱款往来。
3.证人陈某甲的证言证明：2012年7月，其与张勇合作各占50%股份，注册设立南平中鑫招标咨询有限公司。2013年8、9月份，张勇欠其钱，将公司股份转让给其。该公司从事政府采购的代理业务，从中提取一定佣金。张勇所称工程招标垫付保证金的业务，与公司业务无关。
4.证人王某的证言证明：2012年3、4月，张勇对其说要做工程招标代缴保证金的项目，工程招标在15天内就结束，只要借款给他，由他操作，其便可获取每笔借款5分的利息。其遂开始借款给张勇做该业务，但张勇从未告诉具体的招投标项目，只是声称本金很安全，让其不要多问。至2012年7月，张勇有100万元本金未还。经其辨认张勇2012年7月至2013年5月的建设银行账户，体现了张勇支付给其货款及借款本息和通过张某乙转给其的欠款本息，并指出部分款项系芮某转给张勇，张勇再转给他的事实。
5.证人叶某的证言证明：2013年7月29日，张勇说有一项目要投标需保证金而向其借款20万元。该款过几天就还了。其知道张勇与朋友合开一个招标公司，但不知道是否有招投标项目和是否替人代缴保证金。
6.证人陈某乙的证言证明：2011年12月，张勇以无钱支付公司员工工资为由向其借款5万元，后于2012年12月转账支付利息9000元。2013年6月底的一天，张勇向其要建行卡号，之后对其称他的亲戚错将30万转入其账户，其按张勇的要求转给他。2013年9月，其从陈峰处得知张勇向陈峰借了很多钱，陈峰有一笔30万元转至其银行账户，其对陈峰表示未与张勇做工程，也未向张勇借钱，并解释了30万元的事。2014年1月，张勇对其承认以其名义在外边骗钱，当时还叫张勇签一份陈峰30万元的情况说明。2013年8月，张勇的朋友陈某甲找其说张勇以其要做工程的名义向他借钱，其向陈某甲解释没有此回事。2013年9月2日其电话联系芮某说其没有以做工程的名义通过张勇在外借钱。芮某称已被张勇所骗。
7.证人曾某的证言证明：2012年8月份，张勇说在做招标咨询代理，需要交纳保证金，要其帮忙出钱，其从中可赚取3分的利息，出于亲戚关系，且张勇为他人垫付保证金在15天左右就能还款，故其相信并借钱给张勇。但是张勇没有告诉具体的招投标项目，其也不清楚张勇向其借钱的具体用途。
8.证人陈某丙的证言证明：2011年，张勇将原来和他人成立的南平市和鑫贸易有限公司（经营日用品）股份收回，邀请其与陈健（陈某丙哥哥）入股，每人出资20万元，2011年底，其和陈健将各自的20万元资金转到张勇的账户上，张勇便将和鑫公司转到其与陈健等人名下。公司法人是陈敏（陈某丙妹妹），股东是陈峰（陈某丙丈夫）、陈健、张勇，其负责公司日常管理，张勇负责业务，公司盈利以股份分红。2012年3月份，公司开始给“好当家”贸易有限公司供货，货款收支方面由张勇打理。后从张勇处得知公司前期有盈利，2012年8、9月，“好当家”拖欠货款，导致公司经营困难。公司没有建立财务制度，盈亏没有正式报表，也从没分红过，所有债务都是张勇个人支配，员工的工资也由张勇个人账户从直接转给员工。2012年初，陈健认为公司经营混乱想退股，张勇让其帮他垫付20万给陈健，后其到工商部门将陈健在和鑫公司的股份转到陈敏名下。2013年9月张勇资金链出现问题，又与陈健存在债务纠纷，2013年12月，张勇将他在和鑫公司的所有股份转给陈健，现在和鑫公司的股东是陈敏、陈健、陈峰。另证明2012年12月，张勇说他在做招投标项目，需要32万元作为押金，向其借款，利息按4%月息计付，本金次月就能归还。2013年1月28日，张勇将32万元归还，之后还给其现金12800元作为利息。
9.证人张某甲（二审出庭证人）证言证明：2013年农历七月半，张勇打电话说顺昌有一个项目介绍给其，其有去洽谈项目工程勘察，但没有谈成，张勇也没有说保证金之事。
10.证人杨某的证言（二审期间调取）证明：张勇有开一个招投标代理公司，其记忆中2013年没有顺昌国际影视城项目，也没有印象与“陈总”洽谈该项目。
11.南平市延平公安分局出具的情况说明证明：经公安人员电话联系上诉人张勇所称的“雷总”，此人表示张勇通过朋友介绍找他拿一些工程项目，但具体事项还未谈就没联系了。
12.银行账户明细，证实（1）中国建设银行户名为张勇，卡号为62×××37账户的交易情况；（2）中国工商银行户名为张某乙，账号为62×××46账户的交易情况；（3）中国农业银行南平市和鑫贸易公司的账户交易情况。
13.内资企业登记基本情况表，证实福建南平中鑫招标咨询有限公司2012年7月成立，注册资本为110万元，股东为张勇、林芝，法定代表人为张勇。2013年9月，该公司股东变更为陈某甲、林芝，陈某甲为法定代表人。
14.经张勇、芮某确认的有关本案涉案金额的《情况说明》，证实2012年7月至2013年8月，张勇和芮某双方辨认相关银行账目明细确认，张勇以工程招投标垫付保证金的名义向芮某借款仍差芮某人民币2739600元尚未返还。
15.受案登记表、立案决定书、到案经过等书证，证实本案的案发经过及上诉人张勇于2014年8月20日在家中被公安机关抓获，并被依法传唤的事实。
16.户籍证明，证实上诉人张勇的身份信息情况。
17.上诉人张勇在公安侦查阶段的供述：2012年7月，其经营的和鑫贸易公司亏损，并欠下二、三百万元债务，其便以为他垫付工程保证金的名义，向芮某借钱，借来的钱用于归还欠陈某丙、叶某、王某等人的债务，及支付芮某的本金、利息，还有用于弥补和鑫公司的业务亏损。其从未做过垫付保证金的项目，以这个理由借钱是为了让芮某相信借款安全，容易将钱出借。经辨认账户确认，从2012年7月至2013年8月，从芮某处骗走500多万元，扣除已归还的本金及利息，至案发，尚欠芮某2739600元未归还。
针对上诉人张勇及其辩护人提出的诉、辩意见和出庭履行职务的检察员的出庭意见，结合查明的事实及法律规定，综合评判如下：
关于上诉人张勇及其辩护人提出张勇与被害人芮某之间系借贷关系，依法不构成诈骗罪的诉、辩理由。经查，1、被害人芮某陈述、证人王某、曾某、陈某丙等人的证言，证实上诉人张勇以垫付招投标保证金为名借款的事实，但上述陈述、证言及二审期间根据上诉人张勇提供的线索调取的杨某的证言、“雷总”的证言和二审出庭证人张某甲的证言，均不能证实上诉人张勇从事垫付工程招投标保证金的具体业务，此与上诉人张勇从未做过垫付保证金项目的原供述能相印证，足以认定上诉人张勇以借为名，虚构事实的行为；2、被害人芮某的陈述与上诉人张勇原供述相互印证，证实上诉人张勇基于上述虚构的事实，并与陈某甲还成立南平中鑫招标咨询有限公司从事相关招投标咨询、代理业务，且在借款初期，能按期归还借款本息，足以使被害人芮某产生错误认识，应上诉人张勇的请求而不断打款给上诉人张勇；3、证人陈某丙、王某等人的证言及南平和鑫贸易公司账户明细及南平中鑫招标咨询有限公司登记情况表等书证与上诉人张勇原供述印证，证实上诉人张勇向被害人芮某借款时其所经营的南平市和鑫贸易公司已经营困难，且在向芮某借款期间，还以高息向他人借款，足以说明上诉人张勇缺乏足够的资金流水，经济状况不良，同时在2013年9月、12月分别将其参股的南平中鑫招标咨询有限公司和南平和鑫贸易公司转让，且无证据证实上诉人张勇还有资产可抵偿债务，故从上诉人张勇向被害人芮某借款的事前、事中、事后表现看，上诉人张勇对向芮某所借款项缺乏应有的安全保障；4、被害人芮某陈述、证人王某等人的证言与上诉人张勇原供述证实，本案上诉人张勇所称的为他人垫付工程招投标保证金系短期借款，且资金安全，使用后即可归还。但上诉人张勇却将向被害人芮某所借的款项用于弥补其经营公司的亏损、偿还个人债务及归还和支付芮某部分本息，并未实际用于其所称的垫付招投标保证金，亦未告知被害人芮某借款的实际用途，足以说明上诉人张勇主观上具有非法占有被害人芮某借款的目的。综上，上诉人张勇以借为名，行诈骗之实的行为符合诈骗罪的主、客观要件，依法构成诈骗罪。故上诉人张勇及其辩护人该诉、辩理由与查明的事实、证据不符，不予采信。
关于上诉人张勇提出申请调取证据和证人出庭作证的请求。经查，上诉人张勇在原审时提交的调取证据申请书及在二审审理期间要求证人出庭作证，欲证明自己跟踪和参与洽谈某些工程的招投标，最后会涉及招投标工程保证金的缴纳业务。二审庭审时，上诉人张勇供述其所称的工程项目均未谈成，也不知道招投标保证金需要多少资金量，从该供述可说明上诉人张勇所称的垫付招投标工程保证金的业务，并未实际发生，而在长达一年多的时间内，上诉人张勇均以同一虚构的事由，不断地以借为名骗取被害人芮某的钱款，如前所述，上诉人张勇的行为已构成诈骗罪，故上诉人张勇上述申请欲解决的待证事实，与认定上诉人张勇犯罪之间并无必然的联系，不影响本案的定性，应予驳回。
本院认为，上诉人张勇以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取他人钱款人民币2739600元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张勇及其辩护人要求改判的诉、辩理由不能成立，均不予采纳。南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑福晋
审 判 员 刘新勇
代理审判员 曾倩颖
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。