河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第683号
上诉人（原审被告）李某甲。
委托代理人何香照，河南新商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某甲。
委托代理人王广华，河南维和律师事务所律师。
上诉人李某甲因与被上诉人王某甲离婚纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及其委托代理人何香照、被上诉人王某甲及其委托代理人王广华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：王某甲与李某甲2000年6月份相识，系自由恋爱。××××年××月××日在博爱县民政局登记结婚，婚后感情尚可。××××年××月××日婚生一男孩李某乙。因王某甲、李某甲均性格较强，经常因琐事发生争吵，发生矛盾后又缺乏沟通和信任，导致夫妻感情受到影响，王某甲于2013年1月向原审法院起诉要求与李某甲离婚，原审法院以其夫妻感情尚未完全破裂，仍有和好可能为由判决不准离婚。自王某甲第一次起诉离婚起，王某甲、李某甲开始分居，李某甲长期在博爱居住。判决不准离婚后，王某甲、李某甲夫妻关系并未改善，双方仍持续分居至今。另查明，王某甲、李某甲在庭审中认可婚后购买的财产有：位于新乡市北干道西段新运安居2号楼西单元6层东户房屋一套，房屋位于6楼，面积76.62平方米。王某甲、李某甲经协商，同意该房屋价值150000元。另查明，王某甲、李某甲曾于2011年6月以30000元的价格接了一个灯具摊位，于2012年9月又以40000元的价格转让，转让费交给了李某甲。李某甲提供的2013年9月29日的个人借款合同（合同编号283070022013092902001）显示：借款金额：壹拾叁万元整，借款用途：借新还旧（原用途购买灯具，合同号28307002012050202001）.还款来源：经营收入。借款期限：自2013年9月29日起至2016年9月25日。李某甲主张该130000元借款是以前2009年和2011年借款的延续。我院依被告李某甲申请调取了2009年和2011年两份小额借款合同，编号为28307002009092902003的合同显示：贷款肆万元，贷款用途为购拖拉机，到期日2010年9月15日。编号为28307002011042602001的合同显示：贷款玖万元，贷款用途为购车，到期日为2012年4月15日。两份合同上均有王某甲的签字。另李某甲提供的2012年5月2日的借款人配偶承诺书显示：李某甲在2012年贷款130000元，期限为12个月，用途为购灯。上面王某甲的签字王某甲本人不认可。
原审认为，婚姻以感情为基础，王某甲在2013年1月提起离婚诉讼，被判决不准离婚后，王某甲、李某甲关系未有任何改善，双方均未采取任何措施增进感情、消除隔阂，致使矛盾日益尖锐，夫妻感情难以调和。王某甲、李某甲分居已近三年之久，王某甲坚决要求离婚，王某甲、李某甲夫妻感情已彻底破裂，原审法院对王某甲要求离婚的诉讼请求予以支持。王某甲、李某甲婚生子李某乙已经12岁，具有自己的独立意志，经原审法院询问，李某乙愿意跟王某甲生活，原审法院认为应尊重孩子意愿，故确定李某乙由王某甲抚养。李某甲虽然没有固定收入，但具有劳动能力，应履行抚养子女的法定义务。根据新乡市的平均生活水平和李某甲的实际情况，原审法院确定抚养费为每月700元。因王某甲、李某甲已分居近3年，分居期间双方的财产实际处于独立状态，无法控制和支配对方的收入，李某甲也未提供证据证明双方存在共同存款，根据庭审调查，王某甲、李某甲2012年9月转让灯具店的转让费40000元交给了李某甲，李某甲有支付能力，且李某甲在庭审中认可近三年孩子由王某甲独自抚养，没有给过王某甲和孩子生活费用，故王某甲主张自2013年至今共计两年10个月的抚养费原审法院予以支持。按照每月700元计算，抚养费应为23800元。王某甲提供的照片不足以证明李某甲有外遇，对此主张原审法院不予采信。因孩子由王某甲抚养，王某甲、李某甲仅有一套共有房产，为照顾妇女与未成年人的合法权益，原审法院确定位于新乡市北干道西段新运安居2号楼西单元6层东户的房屋归王某甲所有，因李某甲也没有住房，王某甲应支付李某甲相应的房屋补偿款。王某甲、李某甲在庭审中认可房屋的价值为150000元，因王某甲没有固定收入，还要抚养孩子，为照顾妇女的合法权益，原审法院酌定房屋补偿款为60000元。关于双方主张的债务问题，原审法院认为，王某甲主张借其母亲43000元，依据是王某甲、李某甲及王某甲母亲的录音，因录音中李某甲并未明确认可借款事实及数额，也没有其他证据予以印证，故对该项主张原审法院不予支持。对李某甲主张的130000元在信用社的贷款，李某甲提供的证据是2013年9月29日的个人借款合同，该合同明确显示是借新还旧，但显示的原合同编号、借款时间及用途与原审法院调取的两份借款合同并不一致，王某甲虽然认可2009年和2011年的合同是真实性的，但李某甲不能证明2011年以前的借款是否偿还，也不能证明与2013年的借款是同一笔借款。王某甲、李某甲在2013年初已经分居，2013年的借款合同也没有王某甲的签字，李某甲在庭审中对2012年配偶承诺书是怎么回事说不清楚，也解释不清几份合同不能印证的问题，故原审法院认为李某甲主张130000元的债务为夫妻共同债务的证据不充分，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，原审判决：一、准予王某甲与李某甲离婚。二、婚生子李某乙由王某甲抚养，李某甲于判决书生效后三十日内支付王某甲自2013年1月至2015年10月李某乙的抚养费23800元，并从2015年11月起每月支付抚养费700元至李某乙十八周岁止。在不影响李某乙正常生活学习的情况下，李某甲有权每周探望李某乙一次。三、王某甲、李某甲共同房产：位于新乡市北干道西段新运安居2号楼西单元6层东户的房屋归王某甲所有。王某甲于判决书生效后三十日内支付李某甲房屋补偿款60000元。一审案件受理费300元，由王某甲、李某甲各负担150元。
上诉人李某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、王某甲、李某甲自2013年经常分分合合，并未长期持续分居，原审认定双方已分居近三年且分居期间财产独立是错误的；2、李某甲收到的灯具店转让费是2.8万元而非4万元，其中的10800元用于偿还经营灯具生意的欠款，17200元用于家庭日常开支了，原审认定李某甲收到灯具店转让费4万元是错误的；3、李某甲并未认可近三年婚生子李某乙由王某甲独自抚养，李某甲经常带孩子和王某甲出去玩、买衣服等，原审判决由李某甲支付李某乙近三年的抚养费2.38万元是错误的，且李某乙为男孩，应由李某甲抚养更为合适；4、李某甲目前没有住房也没有固定收入，为保障其生活基本需要，应判决双方共有房产归李某甲所有，由李某甲补偿王某甲6万元补偿款；若住房归王某甲所有，应由王某甲补偿李某甲75000元；5、原审将双方夫妻关系存续期间的130000元贷款及利息认定为李某甲个人债务是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王某甲答辩称：原审对王某甲、李某甲购房时所借外债4.3万元没有认定，但王某甲同意维持原判。
二审中，上诉人李某甲提交了两组证据：第一组证据：证人王某乙的出庭证言，证明自2013年元月至2015年李某甲和王某甲并未持续长期分居。王某甲对该组证据质证称，王某乙与李某甲有亲属关系，且与李某甲在原审中的陈述不一致。本院认为证人王某乙系李某甲的表嫂，与李某甲存在亲属关系，且王某乙的证言与原审庭审中李某甲的陈述不一致，王某甲对此也不予认可，且李某甲也未提供其他证据予以佐证，故本院对王某乙的证人证言不予采信。第二组证据：1、辛某的出庭证言；2、2009年9月29日《小额借款申请书》及《保证担保借款合同》（合同编号：28307002009092902003，借款用途：购拖拉机）；3、2010年9月29日《小额借款申请书》及《保证担保借款合同》（合同编号：28307002010092902001，借款用途：购拖拉机）；4、2011年4月26日《小额借款申请书》及《保证担保借款合同》（合同编号：28307002011042602001，借款用途：购车）；5、2012年5月2日《个人借款合同》、《保证合同》、《借款人配偶承诺书》（合同编号：230700212050202001，借款用途：购灯）；6、2013年9月29日《个人借款合同》、《保证合同》、《借款人配偶承诺书》（合同编号：2307002013092902001，借款用途：借新还旧（原用途购灯具，合同号：23070002120502001））。该组证据的2、3、4、5、6均为复印件，加盖有博爱县农村信用合作联社张茹集信用社业务章。第二组证据证明2009年的4万元与在2011年的9万元信用社贷款在2012年5月2日合并为13万元，王某甲对该13万元贷款签署了《借款人配偶承诺书》声明对李某甲13万元的贷款知情、同意且承诺愿意共同偿还该笔贷款，该笔贷款发生于双方婚姻关系存续期间，且是用于购买灯具，因此该13万元的贷款应认定为夫妻共同债务。对第二组证据，王某甲质证称：对证据1，认为辛某的证言不属于新证据，且辛某与李某甲存在亲属关系，对其证言的真实性有异议；对证据2，王某甲知情，但贷款的4万元打到了李某甲的账户上，王某甲只见到了2万元；对证据3，贷款的4万元王某甲不知情，且签名也非王某甲本人签字；对证据4，贷款的9万元王某甲知情并参与了，但该笔钱同样打到了李某甲的账户上，当时李某甲承诺其中4万元用于偿还之前贷款的4万元，剩余5万元其中3万元用于接灯具店，又进了一万元左右的灯具，后灯具店转让所得4万元应用于偿还贷款，李某甲却用于吃喝；对证据5，该笔贷款王某甲不知情也未参与；对证据6，同原审的质证意见，即借款合同签订时，双方已经分居，王某甲对其不知情，上面也没有王娟的签字，钱也未用于家庭共同生活。对李某甲提交的第二组证据，本院认为：对证据1，证人辛某与李某甲系表兄弟关系，且在2013年的贷款合同签订时，辛某并未看到王某甲在场，王某甲对辛某的证言不予认可，且李某甲也未提供其他有效证据予以佐证，故本院对证据1不予采信；对证据2、3、4、5、6，2009年、2010年的4万元借款用途均为购拖拉机，2011年的9万元的借款用途为购车，2012年、2013年借款合同的借款用途均为购灯具，且李某甲在原审中其提供的2012年5月2日贷款中由王某甲签字的配偶承诺书为复印件，且对该承诺书的具体情况说不清楚，王某甲对该承诺书的签字也不予认可，而2013年借款合同签订时双方已经分居，王某甲对2013年的借款合同也不予认可，李某甲也未提供其他证据证明王某甲对其知情并将贷款用于双方共同生活，故李某甲提供的第二组证据不能证明其证明目的，本院对其不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李某甲虽不认可其与王某甲自2013年长期持续分居，但其在原审庭审中称其一直在博爱居住，其只是偶尔给孩子买些衣服并带王某甲和孩子一起吃饭，且李某甲也未提供其他证据证明其自2013年1月王某甲第一次起诉离婚后仍与王某甲共同生活，李某甲也未提供证据证明自2013年起其曾向王某甲及孩子支付过生活费或其他费用，故原审认定王某甲与李某甲分居近三年且财产独立并无不当，李某甲上诉称其与王某甲并未分居近三年且财产不独立的上诉理由不能成立，本院不予采纳。李某甲上诉称灯具店的转让费并非原审认定的4万元，且转让费已经用于偿还欠款和家庭日常开支，但原审王某甲提供了其灯具摊位的接摊人高云琴出具“转让费肆万元”的证明一份，李某甲称是高云琴在王某甲的胁迫下出具的，但未提供相应的证据予以证明，且李某甲也未提供证据证明转让费用于还款和家庭支出，故李某甲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当考虑该子女的意见。”李某甲与王某甲分居近三年，婚生子李某乙一直是由王某甲独自抚养的，王某甲有固定的收入，而李某甲没有固定收入，且李某乙已12周岁，原审征求李某乙的意见，李某乙愿意与王某甲一起共同生活，故原审从有利用于李某乙的健康成长出发，综合考虑王某甲和李某甲的经济收入状况和李某乙的意愿，判决李某乙由王某甲抚养，并由李某甲支付抚养费并无不当，李某甲上诉称李某乙作为男孩应当由其抚养更为合适的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”李某甲与王某甲自2013年第一次起诉离婚时即开始分居，在分居期间双方财产独立，其婚生子李某乙一直随王某甲生活，李某甲并未支付过李某乙的抚养费，李某甲称其曾给李某乙买过衣服、带其吃过饭等，但这不能成为李某甲支付抚养费的有效证据，故李某甲在双方婚姻关系存续但分居期间未履行对婚生子李某乙的抚养义务，原审判决其支付自2013年1月至2015年李某乙的抚养费并无不当。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条规定：“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方应给与相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。”本案中，双方婚生子李某乙由王某甲直接照顾抚养，且王某甲没有其他房产，原审依据照顾抚养子女方和照顾女方的原则，判决双方的共有房产归王某甲所有并由王某甲支付李某甲6万元的补偿款并无不当，李某甲上诉称双方共有房产应归其所有或者由王某甲支付其7.5万元的补偿款的上诉请求不能成立，本院不予支持。李某甲主张其在信用社的13万元贷款应认定为双方的共同债务，但其提供的2012年借款合同中的2012年5月2日的借款人配偶承诺书为复印件，王某甲对该承诺书上的签名也不予认可，故李某甲认为13万元的贷款应认定为夫妻共同债务的主张，证据不足，本院不予支持，如李某甲认为存在夫妻共同债务，其可在博爱县农村信用联社张茹集信用社对其主张权利时另行主张。综上，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 孙莉环
审判员 刘 艳
二〇一六年三月七日
书记员 夏 禹