内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第96号
上诉人（一审被告）旭仁其木格，女，1964年2月26日出生，蒙古族，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人斯琴巴特尔，内蒙古经远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宋有贵，男，1961年3月17日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托代理人谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）包桂兰，女，1973年9月11日出生，蒙古族，个体医师，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
被上诉人（一审被告）满尼扎布，男，1962年12月26日出生，蒙古族，现住址不详。
上诉人旭仁其木格因与被上诉人宋有贵、被上诉人包桂兰、被上诉人满尼扎布合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旭仁其木格及其委托代理人斯琴巴特尔，被上诉人宋有贵的委托代理人谢合鑫，被上诉人包桂兰到庭参加诉讼。被上诉人满尼扎布经本院依法传唤（人民法院报公告送达开庭传票）无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告为联系建设工程约定出资，原告宋有贵出资500000.00元。2011年3月7日，原告宋有贵经银行汇入旭仁其木格银行账户500000.00元，被告旭仁其木格为其出具《借条》一份，载明：“今借宋有贵伍拾万元整（50.0000元整），借款人：旭仁其木格152502196402260748，担保人包桂兰2011年3月7日注：此款用于给河北建设集团承揽黄旗供水工程，如工程在两个月内揽不成，原数退还”。被告包桂兰以保证人身份在担保人处签字捺印。在该借据旭仁其木格签名的左下方由被告满尼扎布签字捺印。数月后，联系工程事宜无任何消息，满尼扎布也音讯皆无，宋有贵便催促被告旭仁其木格、包桂兰还款。2011年7月13日，被告旭仁其木格从锡林浩特市建设银行给原告宋有贵转账汇款300000.00元，2011年8月7日给付宋有贵200**.00元，并于2011年8月7日为原告出具《承诺书》一份，载明：“2011年8月15日前还拾捌万元整。旭仁其木格2011.8.7。还不了给贰万元违约金。”2011年8月23日，旭仁其木格汇给原告宋有贵500**.00元。旭仁其木格总计支付原告宋有贵3700**.00元的事实双方当事人并无争议。被告包桂兰亦表示自给付30万元之前原告一直向债务人与保证人索要。在本案诉讼阶段，被告旭仁其木格称宋有贵汇入其账户内的500000.00元均给了满尼扎布与ＸＸＸ。满尼扎布不见踪影后她以诈骗为由已向锡林浩特市公安局报警，申请该院调取公安机关的报警记录。经核实，锡林浩特市公安局无旭仁其木格的报警记录，亦未对满尼扎布立案侦查。
一审法院认为，原告宋有贵汇给被告旭仁其木格500000.00元的用意是交付联系工程的投入资金，旭仁其木格为其出具借条的用意也是证实收取款项的事实，并非是向原告借款，因此双方之间并不存在民间借贷关系。此后双方之间没有实施具体的合伙合作项目，因此旭仁其木格负有如数退款的义务。被告满尼扎布在借据上签字的行为应视为是对他与旭仁其木格共同收取原告钱款事实的认可，其二人对于责任的承担未作约定的情况下，满尼扎布与旭仁其木格共同承担偿还义务。被告旭仁其木格承诺“2011年8月15日前还拾捌万元整。还不了给贰万元违约金”，故应当向原告宋有贵支付20000元违约金。因原被告之间不存在借贷关系，是否支付利息也未作约定，故原告主张利息缺乏依据，该院不予支持。原告对要求被告承担索要欠款的相关费用5000.00元，未提供证据证明，该院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担责任的，从债权人要求保证人承担责任开始计算保证合同的诉讼时效”原告宋有贵多次向被告旭仁其木格与保证人包桂兰主张还款，且被告包桂兰认可旭仁其木格给付300000.00元之前原告一直催促还款，故依据该司法解释之规定，被告包桂兰提出担保期限6个月已过不承担保证责任的辩驳理由不能成立，该院不予支持。被告包桂兰作为保证人，对债务的履行未约定保证方式及保证担保的范围，故依法视为连带责任保证。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条、及《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、被告旭仁其木格、满尼扎布自本判决生效之日起5日内支付原告宋有贵1300**.00元。二被告对此债务的给付互负连带责任。二、被告包桂兰对本判决第一项给付内容承担连带责任。三、被告旭仁其木格自本判决生效之日起5日内支付原告宋有贵违约金20000.00元。四、驳回原告宋有贵其它诉讼请求。如未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费3400.00元，公告费560.00元，由被告旭仁其木格负担2000.00元、满尼扎布负担2000.00元。
宣判后，旭仁其木格不服，上诉至本院。其上诉的主要理由是：一、被上诉人宋有贵、满尼扎布、包桂兰合伙揽工程期间，被上诉人宋有贵汇入上诉人银行卡50万元的事实存在，但该款由被上诉人宋有贵、满尼扎布、包桂兰及ＸＸＸ实际掌控，后因工程未能揽成，被上诉人宋有贵向上诉人要钱的情况下，由合伙人ＸＸＸ汇入上诉人账户30万元，被上诉人满尼扎布汇入上诉人账户7万元，上诉人又将该37万元汇给了被上诉人宋有贵。剩余13万元在被上诉人满尼扎布手里，应由其偿还，上诉人不承担还款责任。二、被上诉人包桂兰虽然以担保人身份提供了担保，但不应承担责任。三、该欠款属于合伙期间所发生，被上诉人宋有贵对损失也应承担责任。四、被上诉人满尼扎布存在诈骗嫌疑，上诉人已向公安机关报案，因此本案应中止诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人宋有贵的诉讼请求，承担全部诉讼费。
被上诉人宋有贵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。
被上诉人包桂兰未提交书面答辩意见，在二审庭审中辩称，与上诉人意见一致。
被上诉人满尼扎布未提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人旭仁其木格，被上诉人宋有贵、满尼扎布、包桂兰为承揽黄旗供水工程约定出资，并由被上诉人宋有贵出资50万元。被上诉人宋有贵于2011年3月7日，经银行汇入上诉人旭仁其木格银行账户50万元，上诉人旭仁其木格以借款的形式为其出具《借条》一份，该《借条》载明；“今借宋有贵伍拾万元整（50.0000元整），借款人：旭仁其木格152502196402260748，担保人包桂兰2011年3月7日。另注；此款用于给河北建设集团承揽黄旗供水工程，如工程在两个月内揽不成，原数退还”。在上诉人旭仁其木格签名的左下方由被上诉人满尼扎布签字捺印。被上诉人包桂兰在担保人处签字捺印的事实及后来因所揽工程未成，被上诉人满尼扎布在也无音讯的情况下，被上诉人宋有贵催促上诉人旭仁其木格及被上诉人包桂兰还款。于2011年7月13日，上诉人旭仁其木格从锡林浩特市建设银行汇入被上诉人宋有贵账户30万元、于2011年8月7日给付被上诉人宋有贵2万元，同时为被上诉人宋有贵出具《承诺书》一份，承诺称；“于2011年8月15日前还18万元，还不了给2万元违约金”。于2011年8月23日，上诉人旭仁其木格汇给原告宋有贵5万元。上诉人旭仁其木格共计支付被上诉人宋有贵37万元及尚欠被上诉人宋有贵13万元的事实均属实，上诉人旭仁其木格，被上诉人宋有贵、包桂兰均认可该事实，故本院予以确认。对于上诉人旭仁其木格上诉主张的，被上诉人宋有贵汇入上诉人银行卡50万元的事实存在，但该款由被上诉人宋有贵、满尼扎布、包桂兰及ＸＸＸ实际掌控，后因工程未能揽成，被上诉人宋有贵向上诉人要钱的情况下，由合伙人ＸＸＸ汇入上诉人账户30万元，被上诉人满尼扎布汇入上诉人账户7万元，上诉人又将该37万元汇给了被上诉人宋有贵。剩余13万元在被上诉人满尼扎布手里，应由其偿还，上诉人不承担还款责任的上诉理由，因上诉人旭仁其木格在一、二审庭审中均认可与被上诉人满尼扎布、包桂兰为揽工程期间由被上诉人宋有贵出资的50万元，由其收取并出具《借条》，后所揽工程未成的情况下，已偿还被上诉人宋有贵37万元，对尚欠13万元其本人向被上诉人宋有贵出具《承诺书》，承诺在2011年8月7日偿还。对于被上诉人满尼扎布在《借条》上签字的行为应视为与上诉人共同收取被上诉人宋有贵钱款事实，因此一审法院认定其二人对于债务承担未作约定的情况下，让其二人共同承担剩余款项的偿还义务正确。上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。对于上诉人旭仁其木格上诉主张的，被上诉人包桂兰虽然以担保人身份提供了担保，但不应承担责任的上诉理由，因被上诉人包桂兰在一、二审庭审中均认可，对于被上诉人宋有贵提供的50万元的偿还提供了担保及上诉人旭仁其木格支付被上诉人宋有贵30万元之前被上诉人宋有贵一直向债务人旭仁其木格及作为担保人的被上诉人索要其出资的50万元的事实，同时被上诉人包桂兰对其同债务人承担连带偿还责任未提起上诉。因此上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。对于上诉人旭仁其木格上诉主张的，该欠款属于合伙期间所发生，被上诉人宋有贵对损失也应承担责任的上诉理由，虽然被上诉人宋有贵也属于承揽工程的合伙人之一并出资50万元，但上诉人旭仁其木格于2011年3月7日，向被上诉人宋有贵出具的《借条》中明确约定；“此款用于给河北建设集团承揽黄旗供水工程，如工程在两个月内揽不成，原数退还”，此约定为双方当事人对退还宋有贵出资50万元所附的条件。后因双方之间没有实施具体的合伙项目，工程在两个月内没有揽成，因此上诉人旭仁其木格及被上诉人满尼扎布应按约定共同承担向被上诉人宋有贵如数退还全部出资款的义务。上诉人此上诉理由亦不成立，本院不予支持。对于上诉人旭仁其木格上诉主张的，被上诉人满尼扎布有诈骗嫌疑，上诉人已向公安机关报案，因此本案应中止诉讼的上诉理由，经一、二审核实，锡林浩特市公安局无上诉人旭仁其木格的报警记录，亦未对满尼扎布立案侦查。因此上诉人的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，公告费560元，由上诉人旭仁其木格负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡雅格
审判员 哈 图
审判员 苏依拉
二〇一五年十一月二十四日
书记员 图 娅