辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5670号
上诉人(原审被告)：大连微美美容有限公司，住所地大连市中山区丹东街42号10层10号。
法定代表人：王一山，经理。
委托诉讼代理人：李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王力，辽宁畅法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张嘉倪，女，1987年6月22日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：刘岭，辽宁社和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢雨竹，辽宁社和律师事务所律师。
原审被告：辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部，住所地大连市中山区人民路74号。
法定代表人：石生利，主任。
委托诉讼代理人：孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。
上诉人大连微美美容有限公司因与被上诉人张嘉倪肖像权纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月04日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连微美美容有限公司的委托诉讼代理人李丰海、王力，被上诉人张嘉倪的委托诉讼代理人谢雨竹，原审被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部的委托诉讼代理人孙立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连微美美容有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、依据被上诉人提供的《关于涉案网站备案信息的函》可以认定朱志贤从案涉网址成立至今均是网址的所有人、管理人，朱志贤对案涉网站进行管理、使用均系其个人行为。一审法院以朱志贤曾经为上诉人公司的股东，报备的地址与上诉人的注册地址相同为由，认定朱志贤与上诉人有关系没有事实和法律依据。上诉人成立时间为2013年4月之后，上诉人电话号码、公司名称均与网站预留的信息不符，一审法院认定上诉人存在宣传并获益错误。此外，侵权网站宣传的是美容整形，上诉人经营业务为生活美容、化妆品销售等，也能证明该网站宣传跟上诉人经营的业务没有关系。综上，一审法院仅仅以上诉人注册地址与侵权网站广告所载的地址相同，就认定案涉网站系上诉人与原审被告共同使用，进行广告宣传并共同受益错误。二、被上诉人在一审陈述其主演过多部影视剧，系多个知名品牌的形象代言人，但上诉人没有提供证据予以证明。被上诉人没有提供侵权像片的原始载体，无法确定被侵权主体是被上诉人，一审法院直接认定上诉人侵犯被上诉人肖像权没有事实依据。三、案涉侵权行为发生在2015年《中华人民共和国广告法》颁布之后，一审法院适用1995年颁布的《中华人民共和国广告法》错误。四、一审法院判决原审被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部及上诉人承担法律责任，未对责任大小及承担何种法律责任进行区分错误。
张嘉倪辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。一、一审中已经证明，上诉人所使用的网站为朱志贤个人备案，而朱志贤本人是上诉人的股东，其备案的地址也是原审二被告共同注册并且营业使用的地址。如在该网络上宣传，其指向的收益主体也必然是二被告，存在高度盖然性，且原审法官已经和朱志贤本人取得了联系，现有证据完全可以形成心理确信力，确认上诉人与原审被告共同使用案涉网站，进行广告宣传获得利益，至于上诉人与原审被告如何分配利益，属于上诉人与原审被告的内部管理问题。二、辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部是做美容整形，上诉人是经营生活美容用品以及美容咨询，二被告合作经营是完全可能的，并不是完全不相干的主体。三、被上诉人是演员的身份完全可以在国家认证的网络以及网络报纸中可以查询到，是公认的事实，且公证书中也可以显示是其本人授权所做的公证。三、原审法院法律适用没有错误。只是在书写上存在问题。其适用的是旧广告法的25条及47条，内容上与2015年《中华人民共和国广告法》的33条及69条一致。
辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部述称，同意上诉人的上诉请求。
张嘉倪向一审法院起诉请求：1、二被告在被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部的网址WWW.66663333上登载向原告致歉声明，时间不少于10日；2、二被告共同赔偿原告经济损失60000元、精神损害抚慰金2万元、维权成本的合理开支2000元，合计82000元。
一审法院认定事实：被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部是由辽宁省对外贸易经济合作厅举办的事业单位法人，其宗旨和业务范围为：为人民身体健康提供基本医疗服务，内科、外科等有关部门批准的诊疗科目的业务工作，相关的社会服务。住所地为大连市中山区人民路74号。2014年6月5日，该被告经辽宁省卫生和计划委员会审核同意，开办了网站，名称为辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部，网址为www．666333．com、666333．cn。被告大连微美美容有限公司成立于2013年4月16日，2013年11月，朱志贤受让他人股权成为公司股东，2016年6月2日，该被告公司股东之一朱志贤将股权转让给他人。2016年11月23日，辽宁省大连市通信管理局为本院出具了《关于涉案网站备案信息的函》，函中称，经核实该网站备案号为辽I**备10203464号，报备时间为2010年10月18日，主办单位性质为个人，主办单位名称为朱志贤，通信地址为大连市中山区人民路74号。2014年8月5日，另案的当事人董某向北京市方正公证处申请进行证据保全公正，该公证处于同年8月12日作出了（2014）京方正内民证字第44362号公证书，该公证书载明，......操作一、打开计算机（该计算机已连接互联网）。二、清除计算机缓存。三、在上述计算机新建word文档，为该word文档命名为”20140805辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部”-董某（以下简称，文档）并打开文档，插入页码。四、打开×××浏览器，自动显示该计算机设置的默认空白页面，按下间盘上的”PrScrnSysRq”键，对该页面进行截屏并将截屏内容保存于文档中（见截屏图片第1页上图）（注：本页面上图显示空白页）。五、在该页面上的IE地址栏中输入http：／／www．dlwmzx．com／zxmr／hmzx／xgzx／2011／0305／3703．html，按下间盘上的”PrscrnSysrq”键，对该页面进行截屏并将截屏内容保存于文档中（见截屏图片第1页下图）（注：本页面下图显示空白页）。六、键入回车键，显示新的连接，拖动屏幕右侧的”滚动条”，分别按下键盘上的”PrScrnSysRq”键，逐一分屏对该页面进行截屏并将截屏内容保存于文档中（见截屏图片第2页至第四页）（注：本页面显示：”外贸整形美容”，电话0411-6666****，”下颌角整形术的效果如何”，并附有两张原告所称的自己肖像），后关闭已打开的网页页面。另查，本案在审理过程中，原告认可涉嫌侵权网站的原告肖像已删除，侵权行为已停止。再查，原告系我国青年演员，曾出演过《花开半夏》、《倾城雪》、《宫锁珠帘》、《新还珠格格》等多部电视剧，还出品过《相思曲》、《微笑阳光》等多部音乐作品，还拍摄过多份杂志的封面，并获得2010年中国品牌与传播大会品牌贡献新锐明星奖、2009年第十八届金鸡百花奖最佳女配角奖等。原告诉求的经济损失60000元及维权成本2000元，未能提供证据予以证明，原告要求的精神损害抚慰金20000元，要求以北京和广州等的判例予以计算。
一审法院认为，公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像受到侵害的，有权有权停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。原告提供的公证书申请人虽然并非原告，但该公证书本身是真实的、合法的、且与本案具有关联性，应作为有效证据予以采信。根据原告提供的公证书所载的网址、电话、企业名称及地址，能够证明涉案网址系二被告共同使用，广告宣传二被告共同受益。虽然被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部系事业单位法人，其营业范围不包括美容整形，但被告未能提供其他证据排除从事美容整形业务，不能证明其进行广告宣传未从中受益，故不能认定该宣传系公益行为。虽然涉案网站主办单位性质为个人，主办单位名称为朱志贤，但朱志贤曾为被告大连微美美容有限公司的股东，且其报备时预留的通信地址为二被告的经营场所地址，广告宣传内容及目的也是为二被告的业务推广，故二被告否认涉案网址归其拥有使用，证据不足，本院不予采信。根据公证书所载的截屏图片第2页中的肖像配图与原告所提供的星辰在线-
长沙晚报”紫菱”找到张嘉倪（图）所载原告肖像并无不同，且二被告未能提供证据证明其网站中的配图（肖像）的具体出处，故可以认定二被告进行美容整形广告宣传使用的肖像即是原告张嘉倪的肖像。而二被告使用原告肖像进行广告宣传并非公益宣传，应认定其目的是为了营利。被告未经原告同意擅自使用原告的肖像进行营利性广告宣传，违反了我国广告法的相关规定，已侵害了原告的肖像权，二被告应承担民事责任。关于原告要求二被告赔礼道歉的诉讼请求，事实证据确凿，法律依据充分，本院予以支持。由于被告系利用互联网实施的侵权行为，故原告要求被告在互联网进行赔礼道歉并无不当，本院予以照准。根据被告侵权行为的持续时间，原告要求被告赔礼道歉持续10天，应予支持。若被告未履行道歉义务，可由本院选定网站发布主要判决内容，由此产生的合理费用由被告承担。关于原告请求的经济损失60000元和维权成本2000元的诉讼请求，因未能提供证据予以证明，故本院不予支持。关于原告请求的精神抚慰金，鉴于被告的侵权行为已发生，以及原告的演员身份和在社会的知名影响，原告要求20000元本院予以支持，关于原告称被告的侵权行为损害了原告名誉权，因被告的侵权行为不具有损害原告名誉权的法律特征，故该请求本院不予支持。关于被告申请原告本人出庭问题，根据本案案情，不符合法律规定的当事人必须到庭的法律规定情形，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、一百二十条第一款，《中华人民共和国广告法》第二十五条、第四十七条第四款的规定，判决如下：被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部、被告大连微美美容有限公司自本判决发生法律效力10日内，在互联网上连续发布10天对侵害原告张嘉倪肖像权进行赔礼道歉，若逾期履行上述道歉义务，可由本院选定网站发布主要判决内容，由此产生的合理费用由被告承担；被告辽宁省对外贸易经济合作厅门诊部、被告大连微美美容有限公司赔偿原告张嘉倪精神损害抚慰金人民币20000元；于本判决发生法律效力之日起10日内付清，若逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费820元，原告负担600元，二被告共同负担220元。
双方当事人二审审理期间均未向本院提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：上诉人在一审庭审中确认其2013年成立时的注册地址为大连市中山区人民路74号，2016年变更至大连市中山区丹东街42号10层10号。
本院认为，公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，上诉人提供的公证书、《关于涉案网站备案信息的函》及双方当事人一、二审庭审笔录等证据能够证明侵权网站由上诉人的股东管理，上诉人的注册地址与案涉网站报备时预留的通信地址一致，公证中网站载明广告宣传是为上诉人与原审被告的业务进行推广宣传等事实，结合上诉人的企业名称、电话、业务内容、广告宣传的实际受益人等事实，根据民事证据高度盖然性规则，一审法院认定上诉人侵犯被上诉人的肖像权并无不当，本院予以确认。对上诉人提出其并非案涉网站管理人、使用人，亦非广告的发布者、受益者，不应承担侵权责任的上诉主张，本院不予支持。因《中华人民共和国广告法》已于2015修订，一审法院适用1995年颁布的《中华人民共和国广告法》第二十五条、第四十七条第四款处理本案错误，本院予以纠正，对上诉人的该项抗辩意见，本院予以采纳，但上述适用法律的瑕疵不影响对本案的处理结果。一审法院关于上诉人提出被侵权主体不明确的处理意见正确，本院予以确认，对上诉人提出被上诉人没有提供侵权像片的原始载体，无法确定被侵权主体是被上诉人的抗辩意见，本院不予采纳。上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，大连微美美容有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国广告法》第三十三条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元（上诉人大连微美美容有限公司预交），由上诉人大连微美美容有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长富喜胜
审判员毛国强
审判员王虹
二〇一七年九月十九日
书记员李彩