广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1084号
上诉人（原审原告）：杨红志。
委托代理人：杨杰、古胜中，广东凌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵正勋。
委托代理人：谢丹泳，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市森信建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区黄石。
法定代表人：邱毅。
被上诉人（原审被告）：博罗县龙花洞文化度假村有限公司。住所地：广东省博罗县。
法定代表人：余燕。
被上诉人（原审被告）：茂名市电白建设工程总公司。住所地：广东省茂名市电白县。
负责人：邵正勋。
�诉人杨红志与被上诉人邵正勋、广州市森信建筑装饰工程有限公司、博罗县龙花洞文化度假村有限公司、茂名市电白建设工程总公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法湖民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月16日，杨红志向原审法院提起诉讼，请求法院判令：l、请求法院判令三被告按照《劳务合同》约定价款以及实际产生费用向原告支付工程价款共计42808元；2、请求法院判令三被告向原告支付欠付工程价款利息5765元（暂计至2014年4月9日，其后利息按年利率6.65%计算至被告归还之曰止）：请求一与请求二金额共计49973元；3、本案诉讼费由三被告承担。
主要事实和理由是：被告龙花洞公司系博罗�花洞客家文化度假村跨湖观光桥工程的建设方（下称：跨湖工程），被告森信公司系跨湖工程总承包商，被告邵正勋系跨湖工程分包人，被告邵正勋就该项目于2010年10月30日与原告签订了一份《劳务合同》，该合同第二条约定混凝土单价为每立方280元。施工任务完成后，被告邵正勋的结算人员于2012年4月24日向原告提供了一份《博罗龙花洞客家文化度假村跨湖观光桥工程量》的手写工程款结算清单，其中《老杨班组工程量结算》为原告与被告邵正勋之间工程款结算明细。施工任务完成后至起诉前，被告邵正勋未向原告支付上述工程价款，被告森信公司为该工程总承包商，应与被告邵正勋一同对原告主张的债权承担连带清偿责任，被告龙花洞公司为工程建设单位，根据相关法律规定，应在欠付工程款范围内对实际施工人，即原告承担责任。
原审被告邵正勋答辩称：1、混凝土单价由280元变更为220元是双方约定同意的，原告也在结算的时候同意；2、原告要求补足的的施工费根本不存在，原告应当负责提交交接单；3、所谓公关费是原告施工错误产生的，应当由其承担；4、工人费应当由原告自己承担，先前帮被告垫付也在工程结算时候予以扣减，原告也同意的；5、关于利息，我方不拖欠工程款，故不存在利息。
原审被告森信公司答辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在建设工程分包合同关系，被答辩人起诉答辩人违反合同相对性原则。答辩人系博罗龙花洞客家文化度假村跨湖观光桥工程的总承包商。2011年10月28日，答辩人与茂名市电白建筑工程总公司（下称“电白建总”）签订施工分包合同，约定答辩人将博罗客家文化度假村一期建设观光桥土建结构与桥梁外装饰项目分包给电白建总施工。电白建总未得答辩�书面同意将工程分包、或转包、或将本合同转让他人，否则答辩人有权解除本合同并停止支付工程款，电白建总必须按甲方书面通知要求退场。合同签订后，电白建总开始负责博罗客家文化度假村一期建设观光桥土建结构与桥梁外装饰项目的施工，该工程已于2012年4月20日竣工。答辩人与被答辩人或邵正勋之间就诉争工程均不存在分包合同关系。答辩人不知悉被答辩人与邵正勋之间的所谓劳务合同关系，也不清楚电白建总与邵正勋之间的关系。本案中，如被答辩人与邵正勋之间的所谓劳务合同关系属实，依据合同相对性原则，被答辩人应向合同相对人邵正勋主张权利。被答辩人要求答辩人对其与邵正勋之间的债权承担连带清偿责任违反合同相对性原则。二、被答辩人对答辩人的起诉不符合受理条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》（下称《解释》）第26条第2款规定,《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。依据《解释》第26条第2款的规定，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、资信状况恶化等实际施工人不提起以发包人或者总承包入为被告的诉讼就难以保障权利实现且第一手承包合同与下手的所有转包合同均为无效的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉�。依据《解释》第26条第2款之规定，只有在邵正勋破产、下落不明、资信状况恶化等不提起以答辩人为被告的诉讼就难以保障权利实现且第一手承包合同与下手的所有转包合同均为无效的情形下，才准许被答辩人提起以答辩人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。鉴于被答辩人未证明存在邵正勋破产、下落不明、资信状况恶化等不提起以答辩人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形且答辩人与电白建总之间的分包合同合法有效，即便被答辩人确系诉争工程的实际施工人，本案也不适用《解释》第26条第2款之规定，被答辩人提起以答辩人为被告的诉讼不符合受理条件。
原审被告龙花洞公司答辩称：我方答辩意见与被告邵正勋答辩意见一致。
原审被告电白建总经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年10月28日，被告森信公司与被告电白建总签订《博罗龙花洞客家文化度假村一期观光桥土建结构及桥梁外饰施工分包合同》，约定由被告电白建总承建博罗龙花洞客家文化度假村一期观光桥土建结构及桥梁外饰项目，电白建总未得被告森信公司书面同意将工程分包、或转包、或将本合同转让他人，否则答辩人有权解除本合同并停止支付工程款，电白建总必须按甲方书面通知要求退场。被告邵正勋作为被告电白建总的负责人签字并加盖了被告电白建总的公章。
2011年10月30日，被告邵正勋与原告签订一份劳务合同，约定由原告承建博罗龙花洞客家文化度假村一期观光桥项目中的承台垫层开始，制、安承台钢筋，浇注承台砼，立拆承台模板等工作，单价为钢筋制、按480元/吨；混凝土280元/立方米。庭审中，原告对原诉称砼量不诉求减少的5立方米，砼量按427立方米计算。2012年4月24日，被告向原告出具一份老杨班组工程量结算，载明：1、钢筋：79.207×480=38019元；2、砼量：427×220=93940元；3、垫层补砼量：60×220=13200元；4、春节工人费11×300=3300元；工程小计147459元，应扣除项目：1、老杨借款98000元；2、代支付工资7000元；3、工人火车票3516元；4、借款27000元；5、工人费用9505元；共计145021元，应支付工程款为3438元，结算人ＸＸ增。庭审中被告邵正勋对该结算单予以认可，该结算人为其员工。
另查，原告另提交一份改骨架应扣除项目9505元，但没有相应签字与日期。2009年6月16日，原告向被告邵正勋出具一份欠条，载明欠被告邵正勋保证金35000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告森信公司与被告电白建总于2011年10月28日签订《博罗龙花洞客�文化度假村一期观光桥土建结构及桥梁外饰施工分包合同》属双方真实意思的表示，且该工程的业主被告龙花洞公司未提出异议，故应按合同所约定的内容履行其相应义务。但该《博罗龙花洞客家文化度假村一期观光桥土建结构及桥梁外饰施工分包合同》中有约定未经被告森信公司书面同意，被告电白建总不得以书面同意将工程分包、或转包、或将本合同转让他人。因此，被告电白建总负责人即被告邵正勋未经被告森信公司书面同意，并且以被告邵正勋名义与原告签订的合同虽然双方拟定为劳务合同，但实际原告是承建桥梁的主体工程，故该合同应当属于建设工程施工合同，故该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第一条第（一）项的规定，原、被告邵正勋间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是根据庭审查明事实，本案所涉工程已经向业主被告龙花洞公司交工，被告邵正勋应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，应向原告支付约定的工程款。但原告诉求被告森信公司、龙花洞公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。
关于工程款的计算问题，原告与被告邵正勋虽对工程的实际工程量没有异议，但原、被告邵正勋间的建设工程施工合同因属无效，且双方对涉案项目又不同意重新作评估或预交评费，以及考虑到施工的工程项目已交付了使用的事实，故本院本可根据原告与被告邵正勋的书面合同约定价格为280元/立方米计算的。但原告对2012年4月24日工程量结算仅对价格及垫付工人工�部分有异议的情形，这说明建设工程施工合同部分内容已作变更。因此，被告邵正勋辩称砼的计算单价应为220元/立方米计算理由成立，本院予以支持。原告诉求再按合同约定作为结算依据，理由不足，本院不予认可。关于扣除项目，原告对“2012年4月24日工程量结算”除扣除第五项不予认可外，对可扣除项目的一、二、三、四项目予以认可。但被告邵正勋则所有扣除项目部分予以认可。本院认为扣除项目属于被告邵正勋的抗辩事由，由被告承担举证责任，但被告没有在举证期间内对该项目提交证据予以证明，故本院认为该项目不能作为抵扣工程款的项目。故此，本院综上确认工程项目结算如下：1、钢筋：79.207×480=38019元；2、砼量：427×220=93940元；3、垫层补砼量：60×220=13200元；4、春节工人费11×300=3300元；工程款共计148459元，应扣除项目：1、老杨借款98000元；2、代支付工资7000元；3、工人火车票3516元；4、借款27000元；共计135516元，两项扣减为12943元，故被告邵正勋应当向原告支付应支付工程款为12943元。关于利息计算问题，原告诉请按按年利率6.65%计算至被告归还之曰止支付欠付工程价款利息，该诉求缺乏合同约定与法律依据，本院不予以支持。
被告邵正勋提出与被告存在35000元的保证金借款不属于本案的审理范围，被告邵正勋可以另循法律途径处理。被告森信公司、博罗龙花洞公司、电白建总经本院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告邵正勋于判决生效后十日内向原告杨红志支付工程款12943元。
二、驳回原告的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1048元，由原告杨红志负担748元，由被告邵正勋负担300元。
当事人二审的意见
杨红志不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求变更广东省博罗县人民法院(2014)惠博法湖初字第81号《民事判决书》第一项、第二项判决,依法改判为:被上诉人于判决生效后十日内向上诉人杨红志支付工程款42163元(12943+29220＝42163),并按同期银行贷款利率向上诉人计算支付自2012年4月25日起的利息：二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。
事实与理由：一�一审法院认定工程款结算单价按220元/立方米计算错误,与事实不符。上诉人一直未认可2012年4月24日工程量结算(即一审证据3《老杨班组工程量结算》)的单价,砼量和垫层补砼量的计算单价应按原书面合同约定的280元/立方米计算,而非按《老杨班组工程量结算》的220元/立方米进行。该份《结算》是由被上诉人现场负责人ＸＸ增出具的,对此,一审被上诉人也予以确认。该结算因为单价、漏算部分数量等问题,上诉人未予以签字确认,是被上诉人的单方意思表达,但根据该单方计算,至少确认了上诉人已完工程量的绝大部分数量,对此,一审法院也给予了确认。但该结算并不代表上诉人与被上诉人双方对建设工程施工合同的部分内容变更达成一致意见。一审法院在认定书面合同约定价格为280元并称本院可根据书面合同约定价格计算情况下,却又以“原告对2012年4月24日工程量结算仅对价格及垫付工人工资部分有异议的情形,这说明建设工程施工合同内容部分己作变更,因此,被告邵正勋辩称砼的计算单价应为220元/立方米计算理由成立,本院予以支持”认定被上诉人辩称砼的计算单价应为220元/立方米计算理由成立并予以支持是错误的。对此,上诉人认为:1、首先,除漏算的外,即便按照一审表述上诉人对价格及垫付工人工资部分有异议,但并不因此得出建设工程施工合同部分内容己作变更。现实中,除非闭口包干的固定工程价施工合同,所有建设工程施工几乎没可能是完全按照计划或预算而没有丝毫变化,细微变化不影响合同主要内容的履行。上诉人对价格及扣除垫付人工、公关费等有异议,这正是上诉人起诉的核心部分和主要事实理由,但这也得不出双方对合同内容已作变更。双方在劳务合同中明确约定了单价和工作内容,最后被上诉人邵正勋的现场负责人也是�钢筋和砼量来结算工程价值,除单方降低价格、漏计部分数量外,对工程量的计算并不涉及约定工程以外内容,而其他扣除项目部分只是双方款项往来的结算或者扣减,何来双方对施工合同部分内容已做变更。一审认定双方对合同部分内容已作变更是不成立的。2、其次,即便是建设工程施工合同部分内容己作变更,并不能因此得出单价己经由约定的280元变更为220元,有约定应当从约定,法院不应简单确认被上诉人一方无任何依据的辩称。3、再次,即便是有部分变更,也要看其变更对整个工程的影响,本案中,除单价外,最后计算工程数量与预结算大致一致,没有大的变更,上诉人又怎么可能随便将单价降低20%以上。双方对于单价更无任何变更约定,上诉人有合同约定为依据,被上诉人应提供足够支持其变更单价的证据和理由。综上所述,法院判决该认为部分是没有逻辑的,此错误导致一审法院认定被上诉人应向上诉人支付工程款少算(427+60)*60＝29220元,依法应该增加该部分工程价款,和一审支持的其他部分12943元工程款合计,被上诉人应付工程款42163元。
二、一审法院驳回上诉人对利息的请求是错误的。首先被上诉人欠工程款是事实,双方对工程款约定有支付时间。对于利息问题,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)第十七条规定:∶当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按约定处理;没有约定的。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条明规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日:(三)建没工程未交付,工程价款也未�算的,为当事人起诉之日。本案工程被上诉人提交给上诉人的结算书时间为2012年4月24日,说明上诉人施工工程已完成交付和结算，不管根据约定还足法定,该时间均可以视为应付款时间,被上诉人应支付利息。即便是工程交付、结算时间均不能确定,法院也应支持上诉人起诉之日后的利息请求。此外,即便是民间欠款没有利息约定,法院也应从实际主张之日起支付利息,本案一审驳回上诉人对于利息部分的请求是没有任何法律依据的。
三、一审法院一概驳回上诉人对业主、发包人和分包人的诉讼请求是错误的。根据解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人认为一审判决至少存在以下之一种错误。1、本案被上诉人广州市森信建筑装饰工程有限公司是发包人、被上诉人茂名市电白建设工程总公司、邵正勋是违法分包人,广州市森信建筑装饰工程有限公司与茂名市电白建设工程总公司以及被上诉人茂名市电白建设工程总公司与邵正勋之间是否结算存在欠付工程款应由被上诉人举证,不能因为被上诉人一句话说结算清楚就认定为结算清楚。2、一审未对被上诉人茂名市电白建设工程总公司与邵正勋之间身份关系作出清楚认定。首先,邵正勋并非茂名市电白建设工程总公司负责人,二者之间是违法转包,一审判决并无支持其判决的准确事实和理由。即便按一审认定邵正勋是茂名市电白建设工程总公司负责人,也应认定邵正勋是代表茂名市电白建设工程总公司与上诉人签订劳务合同还是以个人身份与上诉人签订劳务合同。如果是代表茂名�电白建设工程总公司与上诉人签订合同,则本案应由茂名市电白建设工程总公司承担责任;如果是以个人身份与上诉人签订合同,邵正勋不能以个人身份代替公司,这其中至少存在茂名市电白建设工程总公司与邵正勋之间违法分包关系。茂名市电白建设工程总公司仍应依据前款承担责任。
四、一审在错误判决基础上让上诉人承担诉讼费是增加上诉人的责任、而减少被上诉人责任,不符合公平原则,二审应予以纠正。基于上述事实和理由,上诉人认为一审存在认定事实和适用法律错误,应依法纠正,为此提起上诉,恳请二审法院依法改判。
邵正勋口头答辩称：原审中认定对2014年4月21日工程量结算第五项9505元不予扣除不恰当，其他的适用法律正确，应予以维持。
广州市森信建筑装饰工程有限公司答辩称：被答辩人对答辩人的起诉缺乏法律依据(理由详�答辩人的一审答辩状)。一审认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉。
茂名市电白建设工程总公司未答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，本案争议的焦点为：1、被上诉人应支付的工程款数额及应否支付利息；2、广州市森信建筑装饰工程有限公司、茂名市电白建设工程总公司是否应承担连带责任。
关于被上诉人应支付的工程款数额及应否支付利息问题，杨志红与邵正勋于2011年10月30日签订《劳务合同》，约定混凝土每立方280元，上诉人施工完成后2012年04月24日，被上诉人的工作人员出具的工程量结算书中，混凝土�价变更为每立方220元，该结算书未经上诉人签名确认，不能证明上诉人已同意该变更事项，被上诉人亦无法提供其他证据证明双方已约定变更混凝土单价，根据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，故应按照双方签订的《劳务合同》约定，认定混凝土单价为每立方280元。在一审庭审中，上诉人对工程结算表部分内容表示认可，包括工程款第一项、第四项，应扣除项目的第1、2、3、4项及第5项中的4505元，对此，本院予以确认。对于应扣除项目第5项中公关费5000元，上诉人不予认可，被上诉人亦无法提供证据予以证明，为此，应认定该款项不应扣除。综上，被上诉人应支付上诉人工程款：1、钢筋：79.207×480=38019元；2、砼量：427×280=119560元；3、垫层补砼量：60×280=16800元；4、春节工人费11×300=3300元；工程款共计177679元，应扣除项目：1、老杨借款98000元；2、代支付工资7000元；3、工人火车票3516元；4、借款27000元；5、改骨架及代垫人工费：4505元，共计140021元，两项扣减为37658元。关于应否支付利息问题，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，虽然本案当事人未对欠付工程款利息问题进行约定，但基于上诉人提出给付利息的请求，被上诉人在一审庭审中也承诺利息从起诉之日其计算，应视为双方对利息的给付达成合意，为此，本院认为被上诉人应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从上诉人起诉之日起计算利息给上诉人。
关于广州市森信建筑装饰工程有限公司、茂名市电白建设工程总公司是否应承担连带责任问题。广州市森信建筑装饰工程有限公司与茂名市电白建设工程总公司签订了《博罗龙花洞客家文化度假村一期观光桥土�结构及桥梁外饰施工分包合同》约定将项目入口处的观光桥土建结构与桥梁外装饰的施工分包给茂名电白公司，分包项目包括全部桥梁构造施工等。根据《合同法》第一百二十七条第三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案桥梁构造施工实际是该建设工程的主体结构的施工，广州森信将该部分工程分包给茂名电白公司实际上是违法分包行为，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，广州森信公司应对涉案施工款承担连带清偿责任。邵正勋与杨红志签订《劳务合同》，将观光桥施工部分分包给杨红志，由于一、二审期间被上诉人茂名市电白建设工程总公司均未出庭答辩，基于本案查明的事实，应认定邵正勋是茂名市电白建设工程总公司的负责人，邵正勋与杨红志签订合同的行为应视为茂名�电白建设工程总公司的行为，茂名市电白建设工程总公司也应对涉案施工款承担连带责任。
综上，一审法院查明基本事实清楚、但实体处理欠妥，予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法湖初字第81号民事判决。
二、邵正勋于本判决生效之日起十日内向杨红志支付工程款37658元及利息（以37658元为本金，从2014年4月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止）。
三、广州市森信建筑装饰工程有限公司、茂名市电白建设工程总公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。
四、驳回杨红志的其他诉讼请求。
本案二审受理费854元，由上诉人�红志承担132元，由被上诉人邵正勋承担722元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；