吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）吉02民终980号上诉人(原审原告)：杨宏，女，1970年11月9日出生，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：岳长水。委托诉讼代理人：梁少铎，吉林汇烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市泓乐房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：孙毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宣齐，吉林盛剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市吉丰房屋征收服务中心，住所地吉林省吉林市。法定代表人：赵月，该中心经理。委托诉讼代理人：杨卓。委托诉讼代理人：张雪源，吉林吉信律师事务所律师。原审第三人：吉林市中小企业信用担保集团有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：姜永恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉洁，吉林保民律师事务所律师。上诉人杨宏因与被上诉人吉林市泓乐房地产开发有限公司（以下简称泓乐公司）、吉林市吉丰房屋征收服务中心（以下简称吉丰中心）、原审第三人吉林市中小企业信用担保集团有限公司（以下简称担保公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨宏及其委托诉讼代理人岳长水、梁少铎、被上诉人泓乐公司的委托诉讼代理人王宣齐、被上诉人吉丰中心的委托诉讼代理人杨卓、张雪源、被上诉人担保公司的委托诉讼代理人周玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨宏上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持杨宏一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由泓乐公司、吉丰中心负担。事实和理由：一、一审判决没有查清杨宏一审诉请的阳光小镇1号楼西至4号、5号网点与阳光小镇1号楼0单元1层4号、5号房屋是否为同一处房屋，认定事实不清，证据不足。1号楼整体开办了麦多福超市，一层网点实际上无物理间隔。该网点的备案信息在一审保全查封之后被人恶意调整顺序并进行了分割登记，致使与杨宏同样案由的（2017）吉0211民初2102号、2105号、2106号案件网点房屋顺序混乱，一审法院没有查清该事实。杨宏一审诉请的是1号楼一层西数4号、5号网点，变更备案后的房屋编号是从东至西进行，对1号楼西至4号、5号网点由东至西重新编号后的具体位置没有查清。另外，一审判决认定泓乐公司将阳光小镇1号楼0单位一层4号、6号房屋、1号楼0001004号、0001005号网点房屋出售给担保公司，认定事实前后矛盾。二、杨宏与泓乐公司签订的《产权调换协议书》中明确约定产权调换房屋的具体位置为阳光小镇1号楼西至4号、5号网点，泓乐公司在约定位置建设安置房屋。一审判决以房屋结构及面积改变为由，认定《产权调换协议书》中一层4号、5号标的房屋不存在，驳回杨宏诉讼请求错误。泓乐公司改变了该位置房屋的举架高度，但产权调换房屋的位置未发生变化。关于房屋面积变化补充协议进行了相关约定，房屋结构改变泓乐公司应当通过赔偿或者其他方式向杨宏承担责任。因此，阳光小镇1号楼西至4号、5号网点属于补偿安置给杨宏的房屋真实存在。一审判决认定泓乐公司违约，却以合同目的无法实现为由驳回杨宏诉讼请求自相矛盾，应予纠正。三、一审判决认定泓乐公司与担保公司对阳光小镇1号楼4号、5号房屋进行了房屋买卖并进行了预告登记错误。一审中担保公司出示的查封异议申请书可以证明实际上泓乐公司与担保公司是以房屋买卖合同的形式对借款合同提供了反担保。一审中担保公司提供的00009708号发票是作废的发票。担保公司与泓乐公司的商品房交易价格明显低于市场价格。担保公司与泓乐公司以签订买卖合同进行抵押担保，房屋没有实际交付，涉案商品房买卖合同不是双方真实意思表示，担保公司不构成善意取得，合同不成立，预告登记不具备物权性质，不具有排他性。一审判决认定泓乐公司将1号楼0001004号、0001005号网点房屋出售给担保公司，杨宏合同目的无法实现，驳回杨宏一审诉讼请求错误。四、杨宏一审诉请交付的是涉案房屋的所有权，一审判决认定房屋已经被出租适用，开设超市，杨宏诉请合同目的无法实现，驳回杨宏诉讼请求错误。泓乐公司将房屋建设完毕后没有交付给杨宏，自行出租，且出租的证据不足，损害了杨宏的利益。假设房屋出租属实，出租的也仅是房屋的使用权，而杨宏一审诉请的是阳光小镇1号楼一层西数4号、5号网点房屋的所有权交付给杨宏，房屋被出租不影响杨宏对房屋所有权的实现。五、本案形式上签订的是拆迁补偿合同，但实质上是由丰满区政府参与的国有土地上的房屋征收行为。丰满区政府以吉丰中心为主体签订合同，泓乐公司不向杨宏交付房屋，丰满区政府有不可推卸的责任。1.本案产权调换房屋所在的泰山路0号楼是2003年建成的新楼，不符合棚户区改造条件。丰满区政府为解决泓乐公司之前动迁户回迁，争取了国家棚改资金，并于2015年组织对0号楼征收拆迁工作。2.从征收时参加的人员来看，杨宏从未与泓乐公司人员有过任何接触。是丰满区政府的人员、丰满区刑警队长刘洪岩、泰山路街道白主任等人多次代表丰满区政府组织动员进行征收，与杨宏协商并签订补偿合同。3.吉丰中心是丰满区政府全资设立的全民所有制企业，实际履行的是政府征收职能。丰满区政府与杨宏协商时适用的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定。4.吉丰中心在明知与杨宏签订合同的情况下，没有依法到房产部门备案。一审中杨宏要求吉丰中心提供备案文件，吉丰中心未提供该证据。根据证据规则第七十五条的规定，吉丰中心严重失职，应承担责任。六、一审判决适用法律错误，损害杨宏的合法权益。1.房屋产权调换是指拆迁人用自己建造或购买的房屋产权与被拆迁人的房屋进行产权调换，并按被拆迁房屋的评估价和调换房屋的市场价进行差价结算的行为。产权调换是房屋拆迁补偿的方式之一，其特点是以实物形态来体现拆迁人对被拆迁人的补偿。杨宏通过出让自己的房屋与开发商建造和购买的房屋进行产权调换，该权利本质上属于物权，具有直接支配其标的物的排他性权利。杨宏一审诉求的房屋真实存在，无论是被抵押、买卖还是出租，都应当依法保护杨宏的合法权益。关于房屋面积和结构问题，通过合同约定和泓乐公司承担违约责任，能够依法保护杨宏权利。一审判决适用合同法第一百一十条属于适用法律错误。2.本案应适用合同第六十条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，判决支持杨宏一审诉讼请求。泓乐公司辩称，泓乐公司同意履行安置义务，具体回迁位置是阳光小镇西数4号、5号网点。泓乐公司也同意进行货币补偿。吉丰中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。担保公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。杨宏向一审法院起诉请求：1.请求法院确认杨宏与吉丰中心、泓乐公司签订的《吉林城市房屋拆迁补偿安置协议（产权调换协议书-非租赁房屋使用）》合法有效；2.要求吉丰中心、泓乐公司为杨宏办理《吉林城市房屋拆迁补偿安置协议（产权调换协议书-非租赁房屋使用）》中约定的4号网点和5号网点不动产所有权属登记证书；3.将《吉林城市房屋拆迁补偿安置协议（产权调换协议书-非租赁房屋使用）》中约定的4号网点和5号网点交付给杨宏占有使用；4.诉讼费和保全费用由吉丰中心、泓乐公司负担。一审法院认定事实：2015年4月17日，泓乐公司（作为拆迁人即甲方）、吉丰中心（作为委托拆迁单位）、杨宏（作为被拆迁人即乙方）共同签订《产权调换协议书》两份，约定：因泰山路改造项目一期建设需要，杨宏服从城市建设需要，同意将坐落于丰满区宝山路0号楼3号、4号网点，房屋所有权证号分别为丰字第S000203210、丰字第S000203309，建筑面积均为103.32平方米的商业房屋交给泓乐公司拆除。泓乐公司支付杨宏停产停业补偿费均为自签订协议之日起至回迁入户为止，按房屋评估单价13,000元/平方米×房屋面积×8‰每个月，先预付两年停产停业补偿费均为257,887元。泓乐公司将坐落于吉林市丰满区阳光小镇1号楼西至4号网点及阳光小镇西5号网点作为产权调换房屋。泓乐公司确保回迁房屋面积不低于原面积（103.32平方米），超出10平方米面积内，不收取扩大面积费。由泓乐公司负责杨宏回迁房屋中的两层隔板建设，同时包括铁艺楼梯扶手，二层楼梯的护栏的建设、安装。泓乐公司确保回迁房屋高6米以上，要求南北通透，按杨宏要求设定楼梯、卫生间的位置。如供热期内回迁交房，杨宏不办理入户手续，不承担当年的供热费用。在回迁入户时，泓乐公司不收回迁面积任何费用。因诊所是一个整体，所以3个网点面积、牌匾安装范围归杨宏使用，开发商永远无权在期间内安装任何牌匾。按设计图纸建设，确保回迁房屋进深16平方米左右（±05平方米），开间6.6平方米、6.47平方米、6.3平方米（详见图纸），使用有效面积不少于动迁房屋实际有效面积，超出的有效面积不缴纳任何费用，如少于实际有效面积，开发商需双倍赔偿房款。协议签订后，杨宏按协议约定将被拆迁房屋交付给泓乐公司。泓乐公司对阳光小镇1号楼进行了设计变更，泓乐公司并未按照与杨宏签订的产权调换协议中的约定在1号楼1层建设层高6米南北通透面积为103.32平方米的房屋。2016年5月17日，泓乐公司与担保公司签订《商品房买卖合同（预售）》二份，泓乐公司将阳光小镇1号楼0单元1层4号、6号房屋（预测建筑面积分别为317.38及375.28平方米）出售给担保公司。房屋总价款分别为3406122元和4027505元，2016年5月24日前一次性付清。2016年5月23日，上述两套房屋预告登记权利人变更至担保公司名下。现阳光小镇1号楼已建设完毕，并投入使用。房屋已被出租，开设麦多福超市。一审法院认为，第一，关于杨宏与泓乐公司、吉丰中心于2015年4月17日签订的两份《产权调换协议书》效力问题。上述两份《产权调换协议书》是三方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体和第三人利益，亦不损害社会公共利益，因此该协议合法有效。第二，关于杨宏要求吉丰中心、泓乐公司为其办理《产权调换协议书》中约定的4号网点和5号网点不动产所有权属登记证书，并将协议中约定上述网点交付给杨宏占有使用的问题。本院认为，依照三方合同约定，泓乐公司应在房屋建成后，交付协议中约定的房屋。但泓乐公司在对涉案房屋所在楼盘的实际建设中变更了设计，致使1号楼1层的房屋结构发生改变，三方签订产权调换协议中约定的面积为103.32平方米的1层4号、5号标的房屋已不存在。泓乐公司该行为已严重构成违约。2016年5月17日，泓乐公司与担保公司签订《商品房买卖合同（预售）》，泓乐公司已将按照变更后的图纸建设的阳光小镇1号楼高层住宅24幢0001004、0001005号网点房屋（建筑面积分别为317.38平方米和375.28平方米）出售给担保公司。2016年5月23日，该房屋预告登记权利人已变更登记至担保公司名下。现该房屋已被出租使用，开设超市。故杨宏要求泓乐公司交付房屋并办理不动产所有权属登记证书的合同目的已无法实现。经本院多次向杨宏释明其可变更诉请，但是其表示坚持本案诉请。故在现合同目的无法实现的情况下，其上述诉讼请求应予驳回，其可另觅其他途径加以解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨宏与吉林市泓乐房地产开发有限公司、吉林市吉丰房屋征收服务中心于2015年4月17日签订的两份《产权调换协议书》合法有效；二、驳回杨宏的其他诉讼请求。案件受理费7288元、财产保全费5000元，共计12,288元，由杨宏负担5000元，由吉林市泓乐房地产开发有限公司负担7288元。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，杨宏所有的被拆迁房屋位于泰山路30号，房屋名称为原宝山路小区0号楼。该被拆迁房屋位于国土部门04001014014400挂牌宗地范围内，即宝山路北改造项目一期30-1号。2012年9月21日，吉林市人民政府作出《吉林市人民政府国有土地上房屋征收决定》吉市政房征[2012]17号，决定对宝山路北改造项目一期（泰山路30-1号楼）征收范围内的国有土地上房屋实施征收。位于宝山路0号楼的楼上住户所签订的货币补偿协议系与拆迁人吉丰中心签订。而杨宏所签订的产权调换协议系与拆迁人泓乐公司签订，吉丰中心为委托拆迁单位。本院认为，案涉被拆迁房屋自2012年9月21日被吉林市人民政府确定为宝山路北改造项目一期（泰山路30-1号楼）征收范围，对案涉房屋实施征收。公布日期为2011年1月21日的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提请行政诉讼。”结合本案，杨宏所有的房屋被纳入吉林市人民政府征收范围，理应由政府房屋征收部门作为签约主体与杨宏协商订立征收补偿协议，如达不成补偿协议，应依法作出补偿决定，如行政机关不依法履行房屋征收补偿协议或杨宏对补偿决定不服的，应通过行政诉讼的途径加以解决，故本案并非民事诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1906号民事判决；二、驳回杨宏的起诉。一审案件受理费7288元，退还杨宏，财产保全费5000元，由吉林市泓乐房地产开发有限公司负担；上诉人杨宏预交的二审案件受理费14,145元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  高忠华代理审判员  王 东代理审判员  佟 宁二〇一八年六月二十五日代理书记员  邹莉莉