文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终1177号上诉人（原审原告）：武汉市十建集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。代理权限：代为取证，调解，上诉，承认、放弃、变更诉讼请求，执行，代签收文书等。被上诉人（原审被告）：晏绪新，男，1973年1月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）因与被上诉人晏绪新劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月21日、23日公开开庭进行了审理。上诉人十建公司的委托诉讼代理人江腾福、被上诉人晏绪新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。十建公司上诉请求：一、撤销应城市人民法院（2016）鄂0981民初831号民事判决；二、改判十建公司不支付晏绪新未签订书面劳动合同二倍工资56837元；三、本案全部上诉费用由晏绪新承担。事实与理由：一、应城市瑞丰国际城项目由陈德洋挂靠十建公司承包施工，陈德洋以十建公司名义招投标承接项目，以十建公司名义办理建筑施工手续，以十建公司名义于2014年10月设立临时项目部，但该项目部未办理任何证照手续，项目单独管理，独立核算，自负盈亏，自担风险。陈德洋不是十建公司人员，与十建公司无劳动关系，也无雇佣关系，陈德洋大儿子陈奇、二儿子陈立协助管理工程项目。陈奇协助管理施工人员和财务，陈立协助管理具体施工和质量。2015年12月该项目工程完工，项目部随之撤销，包括陈德洋、陈奇、陈立在内的120名建筑施工人员均与十建公司没有任何劳动关系或雇佣关系。二、十建公司与晏绪新不存在劳动关系：（一）本案应城市瑞丰国际城项目由陈德洋挂靠十建公司承包施工，陈德洋、陈奇、陈立是劳务用工主体，十建公司与晏绪新无任何关系，不是劳务用工主体。（二）晏绪新由陈奇招聘雇请。2014年10月，陈德洋承包应城市瑞丰国际城项目后，指派儿子陈奇负责项目施工人员和财务管理，陈奇通过熟人介绍、中介推荐和网络招聘，聘请了包括晏绪新在内的120余名建筑人员进场施工。招聘、应聘均在应城工地，当时雇佣杨粤东、晏绪新两人从事工地安全管理，杨粤东2015年2月自行离开了，晏绪新在2016年1月项目工程完工后自行离开。（三）晏绪新劳务工作由陈奇管理。陈奇雇佣晏绪新后，晏绪新从事陈德洋承包的应城市瑞丰国际城项目工程安全管理工作，接受陈奇管理。（四）晏绪新劳务报酬由陈奇发放。陈奇雇佣晏绪新时口头约定劳务报酬每月五千元，由陈奇现金或打卡形式发放。2016年1月31日晏绪新离开时，陈奇将晏绪新20**年1月31日前劳务报酬15500元汇至晏绪新工商银行卡上。（五）晏绪新不可能与十建公司存在劳动关系。十建公司于2010年12月9日改制成立，目前每年有30余个建筑项目施工，年建筑经营额80余亿元，建筑工地雇佣人员2万余人，公司实行项目承包负责制，项目经理及项目雇佣建筑人员均与公司不存在劳动关系，公司只有26名内部管理人员与公司存在劳动关系。应城市瑞丰国际城项目陈奇先后雇用了124名建筑人员，只与项目部及陈奇存在临时雇佣关系，项目完工后全部离开。（六）晏绪新没有证据证明与十建公司存在劳动关系。十建公司未与晏绪新订立劳动合同，也未口头约定存在劳动关系，没有为晏绪新办理社会保险，没有直接雇佣晏绪新，没有对晏绪新管理，没有发放晏绪新劳动报酬等。至于晏绪新称工地公告牌有晏绪新作为工地安全员指示，其真实性不能确认，即使存在公示也是基于陈奇雇佣晏绪新在工地从事安全管理工作，是项目部及陈奇发布，不能以此证明与十建公司存在劳动关系。三、晏绪新与其他单位存在劳动关系。晏绪新原为武汉长江航运有限公司国企职工，因原单位绩效不好，晏绪新与原单位办理了内退手续，但与原单位保留了劳动关系，也保留了办理劳动社会保险关系。2012年2月晏绪新应聘华天建设集团有限公司安全员，因其长期任职，2013年12月，华天建设集团有限公司安排晏绪新进行安全员培训学习，2014年4月4日，华天建设集团有限公司向湖北省住房和建设厅申报，为晏绪新办理了《安全员》资格证。2015年10月晏绪新到应城市瑞丰国际城项目部陈奇处应聘安全员工作时，并未如实告知上述事实，因是临时雇佣，陈奇也未要求晏绪新申报提供相关证明。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的规定，晏绪新不可能在与武汉长江航运有限公司保留劳动关系，与华天建设集团有限公司存在劳动关系的同时，再与十建公司存在劳动关系。四、原审法院在未确认劳动关系的情况下作出支付未签订书面合同双倍工资的判决错误。2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议时，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议……”因本案晏绪新与十建公司是否存在劳动关系没有确定，存在根本争议，晏绪新不应在双方劳动关系没有确定、存在根本争议的情况下提出劳动待遇争议仲裁。2016年6月23日应城市劳动人事仲裁院作出的应劳仲案字（2016）059号裁决书，认定事实不清，违反法定程序，属无效仲裁裁决。原审法院在晏绪新与十建公司未经确认劳动仲裁的情况下，直接判决十建公司支付晏绪新未签订书面劳动合同双倍工资，依据不足，违反程序。五、十建公司不应支付晏绪新未签订劳动合同双倍工资。应城市瑞丰国际城项目于2015年12月完成，项目部随之撤销解散，2016年1月31日春节前，晏绪新因项目部撤销自行离开工地，并结清了全部劳务报酬。因晏绪新与十建公司不存在劳动关系，不应签订劳动合同，不存在支付未签劳动合同双倍工资的问题。晏绪新二审答辩称，应城市瑞丰项目工程由陈德洋挂靠十建公司施工不是事实，晏绪新与十建公司存在劳动关系；晏绪新曾在武汉长江航运公司上班，因公司改制，其与武汉长江航运公司解除了劳动关系；十建公司未与晏绪新签订劳动合同，应按法律规定向晏绪新支付双倍工资，但一审判决对工资标准认定错误。十建公司原审诉讼请求：1.判令十建公司与晏绪新不存在劳动关系；2.判令十建公司不支付晏绪新20**年1月1日至2016年2月2日的工资6000元；3.判令十建公司不支付未签订书面劳动合同的二倍工资72000元；4.本案全部诉讼费用由晏绪新承担。一审法院查明，十建公司承接应城市瑞丰国际城二期工程项目后，2014年6月4日任命陈德洋为驻孝经营负责人，任命汪国桥为应城市瑞丰国际城二期工程项目部经理。2014年9月3日，陈德洋通过网上招聘晏绪新为瑞丰国际城二期工程项目部安全员，负责该项目的安全检查，双方未签订劳动合同，口头约定月工资5000元左右。2015年1月底工程完工后，十建公司支付晏绪新3个月工资共计15500元后辞退了晏绪新。为此，晏绪新于2016年4月6日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求十建公司支付其拖欠的工资、未签订劳动合同二倍工资并补缴社会保险。2016年6月23日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2016）059号裁决书：十建公司支付晏绪新20**年1月1日至2016年2月2日工资6000元；十建公司支付晏绪新未签订劳动合同的二倍工资72000元；驳回晏绪新的其他仲裁请求。十建公司对该裁决不服，向一审法院起诉，要求确认十建公司与晏绪新不存在劳动关系，十建公司不应支付晏绪新工资6000元及未签订劳动合同二倍工资72000元。一审法院认为，十建公司招聘晏绪新为应城市瑞丰国际城二期工程项目部安全员，月工资5167元，双方符合法律法规规定的劳动关系的主体资格，晏绪新从事的安全员工作是十建公司应城市瑞丰国际城二期工程项目部的组成部分，并受其管理，双方虽未签订劳动合同，但符合法律规定事实劳动关系构成要件。故十建公司要求确认其与晏绪新不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院未予支持。对于十建公司要求不支付晏绪新一个月工资的诉讼请求，因晏绪新未提交相应的欠薪证据，一审法院对该诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，十建公司应向晏绪新支付未签订书面劳动合同的双倍工资。因晏绪新对仲裁机构做出的裁决已认可，而裁决书并没有裁决十建公司补缴社会保险及支付解除劳动关系的经济补偿金，故晏绪新要求十建公司补缴社会保险及支付解除劳动关系补偿金的抗辩意见，一审法院未予采纳。晏绪新月平均工资5167元，未签订劳动合同二倍工资差额为56837元（5167元/月×11个月，时间从2014年10月3日起至2015年9月3日止）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：1.十建公司支付晏绪新未签订劳动合同二倍工资差额56837元。2.十建公司不支付晏绪新20**年1月1日至2016年2月2日工资6000元。3.驳回十建公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由十建公司负担。本案审理期间，本院依十建公司申请，调取了晏绪新在武汉市江岸社会保险管理处的社会保险交纳情况的证据。经查询，晏绪新的社会保险由武汉港务管理局缴纳至1999年3月份，由武汉港务集团有限公司利江轮船分公司从1999年4月缴纳至2005年10月份。晏绪新的社会保险从2005年11月份起至今未继续缴纳。十建公司认为，该证据真实性无异议，但晏绪新与武汉港务管理局仍存在劳动关系。晏绪新认为，其是1996年至2005年在武汉港务管理局工作，因企业改制分流，其已在2005年与武汉港务管理局解除劳动关系。本院认为，该证据不能证明晏绪新与武汉港务管理局仍存在劳动关系，本院仅对该证据的真实性予以确认。本案审理期间，晏绪新也申请本院调取其在十建公司应城瑞丰国际城项目部上班期间的工资发放财务凭证，以证明其工资标准。因其对一审判决未提出上诉，视为其对一审判决的认可，故对其申请本院不予准许。经审理查明，一审查明的事实除“2015年1月底辞退了晏绪新”的事实有误外，其他事实属实。另查明，2016年1月底2月初十建公司辞退了晏绪新。本案的争议焦点：1.晏绪新与十建公司是否存在劳动关系；2.本案劳动关系的确认是否经过了仲裁。关于焦点1，十建公司上诉认为，案涉工程项目系陈德洋挂靠十建公司建设施工，晏绪新系陈德洋个人招聘的建筑工人，与十建公司不成立劳动关系。本院认为，十建公司除提供陈德洋儿子陈奇的证人证言外，未提供承包、分包、挂靠合同等其他有效证据予以印证，其应承担举证不能的不利后果，对该上诉理由本院不予采纳。十建公司具备符合法律规定的用人单位资格，晏绪新提供的劳动属于十建公司项目工程的组成部分，并接受十建公司的管理和监督，依照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，十建公司与晏绪新虽然未签订书面的劳动合同，但双方的劳动关系成立。关于焦点2，本院认为，晏绪新于2016年4月6日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求十建公司支付其拖欠的工资、未签订劳动合同二倍工资并补缴社会保险。2016年6月23日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2016）059号裁决书：十建公司支付晏绪新20**年1月1日至2016年2月2日工资6000元；十建公司支付晏绪新未签订劳动合同的二倍工资72000元；驳回晏绪新的其他仲裁请求。由此可知，应城市劳动人事仲裁院对双方是否存在劳动关系已进行了审查并确认，且以此为基础作出裁决。故对十建公司上诉称本案劳动关系未经确认，就作出仲裁和判决，程序违法之理由不予采纳。因晏绪新对一审判决未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，故对其二审答辩时称，一审认定的工资标准存在错误之理由，本院不予采纳。十建公司支付晏绪新3个月工资15500元，则每个月的工资为5167元，由于双方未订立书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，十建公司应向晏绪新支付二倍的工资差额56837元（5167元/月×11个月）。综上，十建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审实体处理得当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉市十建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 潘玉安审判员 胡 红二〇一六年十二月二十九日书记员 潘 洁本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；