山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2917号上诉人（原审原告）：山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂，住所地章丘市。法定代表人：韩劲松，厂长。上诉人（原审原告）：韩景师，男，1936年12月12日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩孟师，男，1949年9月15日出生，汉族，住章丘市。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。上诉人韩景师、山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂（以下简称刁镇石墨粉加工厂）因与被上诉人韩孟师物权保护纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩景师、刁镇石墨粉加工厂上诉请求:1、依法撤销山东省章丘市（2016）鲁0181民初2709号民事判决，依法重审；2、上诉费用全部由被上诉人韩孟师承担。事实与理由：一、一审判决属于认定事实与证据及适用法律错误，被上诉人韩孟师将上诉人韩景师的企业及企业资产私自转移侵占，构成侵权，证据充分，事实清楚，上诉人刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求返还及要求审计、评估、索赔的诉讼请求与（2014）章商初字第1841号案件的诉讼请求，不是基于同一事实。二、1996年5月，被上诉人韩孟师以设备维修为名，私自将上诉人韩景师的刁镇石墨粉加工厂从刁镇茄庄村偷偷的迁移到了炭张村另建厂生产经营的侵权纠纷一案与1841号案件中的原告刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求被告韩云波、韩云电全面履行1995年11月28日双方签订的《生产经营计划书》的约定，含企业利润4：6分成，两案的诉讼请求不同，本案是侵权纠纷，1841号案件是承包合同纠纷。三、1991年10月初，上诉人韩景师从济南市携带技术与43万元资金，应刁镇党委书记胡培芝与副镇长吉东啟之邀，到家乡刁镇,利用刁镇茄庄村委会闲置的厂房、供电、供水等设施，与茄庄村委会合办了刁镇石墨粉加工厂，1993年1月7日申领了该厂的营业执照与法定代表人证书，该执照与法定代表人证书每年年审至今合法存在，在上诉人韩景师手里，企业性质：集体。1994年2月7日，茄庄村委会因故退出刁镇石墨粉加工厂之后，双方签订了“解除合同协议书”并进行了财产分割后，刁镇石墨粉加工厂已是上诉人韩景师的独资企业，但仍在茄庄村生产经营，刁镇石墨粉加工厂又挂靠章丘市明水镇前营村委会，所以营业执照仍为集体企业，1995年上诉人韩景师又在滨州市王庄村，建设了滨州石墨粉厂。四、1995年8月3日，被上诉人韩孟师向上诉人韩景师递交了一份辞职书：“本刁镇石墨粉加工厂属大哥（韩景师）投资建厂，退出法人代表顶名，韩孟师。1995.8.3”。五、1995年11月28日，上诉人韩景师与1841号案件的被告韩云波签订了一份《生产经营计划书》,即“刁镇超细石墨粉加工厂与滨州石墨粉厂”承包生产经营性质的合同，上诉人韩景师是“发包人”，1841号案件的被告韩云波、韩云电是承包人。合同的主要条款如下：第一条：人员安排：“袁爱梅出纳，韩孟师进货”。第二条：“刁镇超细石墨粉加工厂与滨州石墨粉厂的资产归韩景师所有。”第三条：“95年11月28以前的账结清之后。”第四条：“聘用韩云波担任刁镇与滨州加工厂厂长。第六条:“刁镇石墨粉加工厂的所有欠款还完之后，实现利润之后按4：6分成，韩景师按60%，韩云波30%，韩云电10%。第七条：“滨州建厂一个月之内必须投产”。六、以上证据足以证明被上诉人韩孟师与该案一审被告韩云波承认刁镇石墨粉加工厂是上诉人韩景师投资建厂及“刁镇超细石墨粉加工厂与宾州市石墨粉厂”的资产归韩景师所有”。证据三、四是被上诉人韩孟师与该案一审被告韩云波亲笔所写。七、根据1996年12月26日（1996）章刁经初字第26号民事裁定书：该案是“石墨粉厂承包合同纠纷一案，该案原告韩孟师，被告茄庄村为经济合作社，“但原告（韩孟师）自1996年5月份以维修为名，将（加工厂）大部设备运往其本村炭张村至今”。八、根据1998年2月20日，茄庄村委会写给章丘市工商局的函：“工商局负责同志：在96年5月份，韩孟师私自将（加工厂）设备运往炭张村建厂投资，并将该厂的营业执照、公章一并带走”。九、以上证据足以证明被上诉人韩孟师于1996年5月份以设备维修为名，私自将上诉人韩景师的刁镇石墨粉加工厂，从茄庄村偷偷的迁往炭张村建厂生产经营，该厂房在炭张村东北角上，至今还在，距被上诉人韩孟师家门口五十米左右。被上诉人韩孟师1999年又私自将刁镇石墨粉加工厂从炭张村迁到了东营市老河口地区生产经营，2003年7月11日，刁镇石墨粉加工厂的出纳员袁爱梅（韩孟师的长子韩云电之妻），以其个人名义与章丘市明水街道办河南村委会，签订了一份“土地使用权转让协议”及土地“租赁合同”。2003年7月份又再次私自将刁镇石墨粉加工厂从东营市迁到了河南村建厂生产经营至今。十、2003年10月19日，被上诉人韩孟师与韩劲松厂长，到了已坐落于河南村的刁镇石墨粉加工厂，清点了“加工厂”的主要生产设备，共安装了九台石墨粉碎机，有四台开着机，从1995年11月29日的两台石墨粉碎机，发展到九台机，足以证明“加工厂”是个高盈利企业。十一、被上诉人韩孟师为了霸占“加工厂”合法化，2006年8月22日，袁爱梅将“土地使用权转让协议”上乙方袁爱梅的“梅”字，用白纸贴上，再写上一个“花”字，然后复印出来，使用该伪造的“土地协议”将“加工厂”九台石墨粉碎机中的壹台，申办了“章丘市胜平文教用品厂”的营业执照，将“加工厂”的九台石墨粉碎机中的“壹台”，注册在了其胞姐袁爱花的名下，其实袁爱花的名字是虚构的，是担心“加工厂”真的落入他人之手，袁爱梅的胞姐是叫袁爱华，不叫袁爱花，足以证明袁爱花仅是替袁爱梅顶名注册。十二，被上诉人韩孟师持其伪造的“土地协议”经河南村委会书记田顺成在袁爱梅伪造的“土地使用权转让协议”上签上了“村委会从未与袁爱花签订此协议”，并加盖了村委会公章。上诉人韩景师举报之后，工商局仅仅罚了伪造协议者四千元不了了之。十三、《生产经营计划书》签订之前与之后，“加工厂”正常生产经营的证据；1、1995年11月24日，上诉人韩景师交的“加工厂”1995年11月份的电费20958.80元，供电局电费收据。2、1996年4月29日，被上诉人韩孟师交的“加工厂”1996年4月份的电费14100.22元。3、1995年11月26日至1995年12月8日，“加工厂”销售石墨粉的收款收据存根。4、以上证据证明，1995年11月28日之前，1995年11月29日至1996年4月29日，即双方签订《生产经营计划书》之后。1996年5月份被上诉人韩孟师逾迁走“加工厂”之前，“加工厂”的生产经营正常。十四、上诉人韩景师要求审计1994年4月至1995年7月份由韩云波之妻王小娟（又名王娟）记录的“加工厂”的原始账，依据审计结果，确定在被上诉人韩孟师将“加工厂”偷迁炭张村之前的年平均盈利水平及将“加工厂”偷迁炭张村之后至今二十余年给上诉人造成的经济损失，该原始账在上诉人韩景师手里，随时可以提交法院进行审计，但一审法院时至今日，始终未提是否可以审计的事，所以上诉人韩景师请求二审法院依法审计1994年4月至1995年7月份“加工厂”的原始账目。十五、因被上诉人韩孟师偷迁“加工厂”给上诉人韩景师造成的经济损失15927519.30元：1、根据王小娟记录的1994年4月至1995年7月份“加工厂”的原始账本，经“加工厂”会计核算，共盈利1070757.63元，月平均盈利66922元/月，年平均盈利803068元/年×19年零10个月（即本案起诉之日止）=15927519.30元。2、依据1995年11月28日之前“加工厂”的年平均盈利水平，因被上诉人韩孟师偷迁走“加工厂”，给上诉人韩景师造成了经济损失15927519.30元。不含企业年利润递增率及按双倍银行贷款利率计算的利息，上诉人韩景师保留此权益。十六、1841号案件原告要求审计1995年11月29日至今的“加工厂”与滨州石墨粉厂的生产经营账目，以确定企业盈利依约进行4：6分成。审计1994年至1995年的账目是要求1841号案件的被告履行《生产经营计划书》第三条：“（95年11月28日以前账结清之后）”的约定。十七、上诉人韩景师要求审计1994年4月至1995年7月份期间，“加工厂”的原始账目，以评估确定被上诉人因偷迁走“加工厂”给上诉人造成的经济损失。本案与1841号案件，两案诉讼请求的标的不同。十八、本案一审中存在的几个问题：1、审判长李舰拒绝上诉人韩景师的两个证人出庭作证，庭后上诉人韩景师又书面要求安排证人出庭作证，至今未答复。2、一审庭审时，审判长说复印的证据材料不正规，要上诉人韩景师重新复印，上诉人韩景师的代理人韩云玲外出复印材料回庭后还没有来的及代上诉人发言，审判长宣布庭审结束了。3、因为本案的证据原件各只有壹份，有五个案子都需要庭审质证，包括原始账本，由于审判长拒绝证人出庭作证，上诉人韩景师接受不了，所以当时大脑一片空白，代理人复印材料去了，所以证据原件尚未质证，庭审结束了。4、上诉人韩景师请求法院调取与本案有利害关系的，章经字[2006]002号不予立案通知书案卷的侦查材料，但一审法院未调取，因为上诉人韩景师与袁国民律师曾去章丘市公安局经侦大队找了焦其彬大队长，答复是需要法院调取。5、上诉人韩景师交的，“请求依法调查取证申请书”,但一审法院至今未答复。十九、上诉人韩景师的意见和要求：1、要求依法审计1994年4月至1995年7月份期间“加工厂”的原始账目，以评估被上诉人韩孟师因偷迁走“加工厂”，给上诉人韩景师造成的经济损失。2、“请求依法协助调查取证”，因为上诉人韩景师与被上诉人韩孟师是同胞兄弟，证人与双方都有亲属关系，单方取证存在是否公正？证人又是与本案有重大利害关系。3、要求调取章公经字[2006]002号不予立案通知书案卷的侦查材料，与本案有重大利害关系。4、要求撤销（2016）鲁0181民初2709号判决重审。5、要求追加王小娟为本案被上诉人，因为1994年4月至1995年7月份“加工厂”的账是王小娟记录的，与本案有重大关系。6、要求追加袁爱梅为本案被上诉人,因为与本案有重大关系。7、要求质证本案证据的全部原件。8、上诉人韩景师要求被上诉人韩孟师返还一个运转正常的“加工厂”，1995年8月份之前“加工厂”平均年利润已达803069元/年，以上证据足以证明《生产经营计划书》签订之前及签订之后至1996年4月29日交电费14100.22?元的增值税发票，证明“加工厂”在被上诉人韩孟师偷迁走之前生产经营正常，以上证据还证明1996年5月份，被上诉人韩孟师以所谓的设备维修为名将上诉人韩景师的“加工厂”私自从茄庄村偷迁到炭张村后又迁到了东营市，2003年又迁到了河南村生产经营至今，但是上诉人韩景师是“加工厂”的原始投资人，这是不争的事实。二十、综上所述：1、1841号案件，是上诉人韩景师起诉的承包合同纠纷一案，上诉人韩景师是发包人，韩云波、韩云电是“加工厂”与滨州石墨粉厂生产经营的承包人，发包人要求承包人履行承包合同的全部约定，上诉人韩景师要求审计1995年11月28日至今，承包人在承包两厂生产经营期间生产经营的账目，以确定企业利润4：6分成。2、2709号案件，上诉人韩景师要求被上诉人韩孟师返还1996年5月份被上诉人韩孟师以设备维修为名，私自将上诉人韩景师的“加工厂”从茄庄村偷迁到了炭张村建厂经营的“加工厂”的机器设备及财产，审计1994年4月至1995年7月份王小娟记录的“加工厂”的账目，用于评估确定被上诉人韩孟师偷迁走“加工厂”给上诉人韩景师造成的经济损失15927519.30元及其他损失。3、1841号案件是履行《生产经营计划书》即承包合同纠纷，2709号即本案是侵权纠纷，两案诉讼请求的标的不同。4、以上证据足以证明被上诉人韩孟师与1841号案件的被告韩云波，承认“加工厂”是上诉人韩景师投资建厂及承认“刁镇超细石墨粉加工厂与滨州石墨粉加工厂的资产归韩景师所有”。5、以上证据足以证明1996年5月份被上诉人韩孟师以所谓的设备维修为名，私自将上诉人韩孟师的加工厂从茄庄村，偷偷的迁到了炭张村生产经营，虽然多次迁移“加工厂”厂址，但是上诉人韩孟师是“加工厂”的原始投资人，这是不争的事实。6、以上证据足以证明，1995年11月28日签订《生产经营计划书》之前及之后至1996年4月29日“加工厂”的生产经营正常。7、根据1994年4月至1995年7月份王小娟记录的“加工厂”的原始账目，1995年8月份之前“加工厂”平均年利润已达803068元/年，证明“加工厂”是个高盈利企业。8、以上的事实与证据，足以证明1996年5月份被上诉人韩孟师，以所谓的设备维修为名，私自将上诉人韩景师的“加工厂”从茄庄村偷迁到了炭张村生产经营，在被其偷迁走之前“加工厂”生产经营正常，而且年平均利润已达80万元以上，被上诉人韩孟师与韩云波均用书面承认“加工厂”是上诉人韩景师投资建厂及资产归上诉人韩景师所有，以上事实清楚，证据充分，所以上诉人韩景师要求被上诉人韩孟师返还一个生产经营正常的“加工厂”及机器设备与财产，赔偿因偷迁“加工厂”给上诉人韩景师造成的经济损失及其他损失并无不当，请求二审法院依法维护上诉人韩景师受刁镇党委书记胡培芝与副镇长吉东啟之邀，从济南市携带技术与43万元资金，回家乡刁镇投资建厂的合法权益。韩孟师辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩景师、刁镇石墨粉加工厂向一审法院起诉请求：1、判令韩孟师将私自迁走的韩景师、刁镇石墨粉加工厂的“加工厂”机器设备及全部财产返还给韩景师、刁镇石墨粉加工厂；2、要求韩孟师承担因侵权给韩景师、刁镇石墨粉加工厂造成的全部经济损失及其他损失人民币十万（依据依法审计、评估的总金额确定韩孟师给韩景师、刁镇石墨粉加工厂造成的全部经济损失）；3、要求审计“加工厂”1994年4月至1995年7月的账目，利于本案评估；4、本案涉诉费用由韩孟师承担。一审法院认定事实：一、山东省章丘市刁镇超细石墨加工厂成立于1993年1月7日，企业类型为集体企业，住所地是章丘市，法定代表人是韩孟师（韩云波、韩云电之父），经营范围包括超细石墨粉、铅笔芯材料。1998年3月25日变更工商登记，企业名称变更为“山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂”即本案的刁镇石墨粉加工厂，住所地章丘市'style='cousor:pointer'>和经营场所均变更为章丘市，法定代表人变更为韩劲松，企业性质及经营范围不变。二、1995年11月28日，韩景师与韩云波签订“生产经营计划书”1份，内容为“刁镇超细石墨粉加工厂与滨州石墨粉厂的资产归韩景师所有，如再扩大与发展由韩景师投资，由韩景师决定。刁镇超细石墨粉加工厂所有投资由韩景师负责，如还款由韩景师作出还款计划，负责清偿。（1995年11月28日以前帐结清之后）聘用韩云波担任刁镇与滨州加工厂厂长，滨州加工的石墨粉送刁镇超细石墨加工厂统一销售。滨州无权对外经营。滨州送来的石墨粉按刁镇的成品价结账。滨州的盈利与亏损由韩云波负责。滨州加工厂的资产如有损失由韩云波负责。刁镇与滨州经营与管理不善造成企业亏损，扣发韩云波工资奖金。刁镇加工厂的所有欠款还完之后，实现利润之后按4:6分成，韩景师按60%，韩云波30%，韩云电10%。滨州的建厂1个月之内必须投产（12月31号之前必须投产）如按期不投产造成损失由韩云波负责。滨州的设备归韩景师投入。”韩景师与韩云波在协议书中签字，韩云电没有在该计划书中签字。三、2014年8月26日，刁镇石墨粉加工厂、韩景师以韩云波、韩云电（韩云波之兄）为被告向本院提起诉讼，主张韩云波、韩云电未按照生产经营计划书的规定分配企业经营利润的行为严重违约，侵犯了刁镇石墨粉加工厂、韩景师的合法权益，请求判令解除生产经营计划书合同，按照合同约定支付企业经营利润10万元，返还生产设备资产。2015年5月4日，一审法院作出（2014）章商初字第1841号民事判决，判决认为，韩景师请求解除与韩云波所签订的“生产经营计划书”符合法律规定，一审法院予以支持，刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求分配经营利润及返还生产设备证据不足，一审法院不予支持。判决解除了韩景师和韩云波于1995年11月28日签订的“生产经营计划书”，驳回了刁镇石墨粉加工厂、韩景师对韩云电的诉讼请求，驳回了刁镇石墨粉加工厂、韩景师的其他诉讼请求（分配经营利润及返还生产设备）。刁镇石墨粉加工厂、韩景师不服提起上诉，2015年12月3日，山东省济南市中级人民法院作出（2015）济商终字第500号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。韩景师、刁镇石墨粉加工厂在本案中要求韩云波、韩孟师返还原物、赔偿财产损失，韩景师、刁镇石墨粉加工厂基于同一事实，以相同的当事人韩云波为被告，向一审法院先后两次提起针对韩云波的侵权之诉，虽然两案的诉讼请求不尽相同，但是本案的诉讼请求实质上否定（2014）章商初字第1841号民事判决的结果，本案属于对韩云波的重复起诉。韩景师、刁镇石墨粉加工厂在（2014）章商字第1841号案中已申请审计“加工厂”的相关账目，该案相关返还财产及侵权损害赔偿问题已有定论，韩景师、刁镇石墨粉加工厂如果仍不服该实体判决，可以申请再审。韩景师、刁镇石墨粉加工厂在本案中未能举证证明韩孟师对其有侵权行为及损害后果，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回韩景师、山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂对韩孟师的诉讼请求。案件受理费2500元，由韩景师、山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求被上诉人韩孟师返还生产设备资产，但是未能证实曾经将上述财产交付上诉人韩孟师，其提交的章丘市刁镇茄庄村委会的证明，被上诉人韩孟师不予认可，且没有其它证据佐证，故上诉人刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求返还生产设备资产的上诉请求本院不予支持。上诉人韩景师、刁镇石墨粉加工厂在本案中未能举证证明被上诉人韩孟师对其有侵权行为及损害后果，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉求不予支持并无不当。二审期间上诉人刁镇石墨粉加工厂、韩景师申请对该加工厂1994年4月至1995年7月的财务账目进行审计，本院认为，该审计申请与本案双方诉争的事实没有关联性，故对该申请本院不予准许。综上所述，上诉人韩景师、刁镇石墨粉加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人韩景师、山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  孟繁荣二〇一七年六月十五日书记员  吴颖颖