安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终66号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）季某甲（绰号“小老鼠”），男，1994年4月15日出生于安徽省无为县。
上诉人（原审被告人）张某（绰号“二猪”），男，1994年4月10日出生于安徽省无为县。
上诉人（原审被告人）徐某甲（曾用名徐阳），男，1996年11月5日出生于安徽省无为县。
原审被告人徐某乙（曾用名徐慕强，绰号“四宝子”），男，1994年11月19日出生于安徽省无为县。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人季某甲、徐某乙、张某、徐某甲犯故意伤害罪一案，于2015年12月30日作出（2015）无刑初字第00420号刑事判决。原审被告人季某甲、张某、徐某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年12月17日1时许，被告人季某甲、徐某乙、张某、徐某甲及王某（另案处理）等人在无为县无城镇“皇家壹号KTV”唱歌结束准备离开时，季某甲在KTV电梯处与谢某等人发生冲突，季某甲、徐某甲、张某等人与谢某等人发生斗殴，后季某甲和徐某乙在KTV包厢里各拿一个烟灰缸再次返回斗殴现场，此时，谢某等人已离开，与谢某一起的被害人刘某突然从KTV大厅沙发上站起来骂人挑衅，季某甲遂唆使徐某乙等人殴打刘某。随后，徐某乙冲上去用烟灰缸砸刘某头部，王某紧跟着用托盘砸刘某头部，徐某甲、张某也先后用脚踹刘某，致刘某右额部颅骨开放性、凹陷性骨折伴硬脑膜破裂。在此过程中，季某甲一直手持烟灰缸站在旁边。经鉴定，被害人刘某损伤程度评定为重伤二级。
2015年1月9日，被告人季某甲父亲季某乙代表季某甲、徐某乙、张某、徐某甲等人与被害人刘某达成调解协议，一次性赔偿刘某人民币66000元，取得了被害人刘某的谅解。
案发后，被告人张某于2015年4月11日在常州市武进区被抓获归案，被告人季某甲于2015年5月4日在上海市闵行区被抓获归案，被告人徐某甲于2015年5月20日在无为县襄安镇被抓获归案；被告人徐某乙于2015年8月6日主动到无为县公安局无城责任区刑警队投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、人口信息，证实四被告人身份情况。
2、抓获经过，证实被告人张某于2015年4月11日在常州市武进区被抓获归案，被告人季某甲于2015年5月4日在上海市闵行区被抓获归案，被告人徐某甲于2015年5月20日在无为县襄安镇被抓获归案；被告人徐某乙于2015年8月6日主动到无为县公安局无城责任区刑警队投案的事实。
3、调解协议书、谅解书，证实2015年1月9日，被告人季某甲父亲季某乙代表季某甲等人与被害人刘某达成调解，一次性赔偿刘某人民币66000元。被害人刘某对四被告人出具了谅解书。
4、证人谢某、许某、万某、陈某的证言，均证实他们与被害人刘某在“皇家壹号KTV”唱歌结束后，与被告人季某甲等人发生冲突继而互殴，后四人相继离开案发现场。后万某回到案发现场找许某时，看到一群人在殴打被害人刘某，其中有一人还用烟灰缸砸刘某的事实。
5、证人束某的证言，证实案发当天，被告人季某甲与谢某等人在电梯口打架时，被害人刘某躺在沙发上，其将刘某叫醒后，刘某看见其朋友被打遂拍桌子发火，随后被告人徐某乙拿了烟灰缸冲过去砸刘某头部，还有一男子用托盘砸刘某头部，还有两名男子用脚踹刘某，当时季某甲手里也拿着烟灰缸，但其没有看见季某甲打刘某的事实。
6、证人胡某的证言，证实案发时其在现场，看见被告人徐某乙用烟灰缸砸刘某，被告人张某用脚踹刘某，被告人季某甲手里拿着烟灰缸，但没看到其打刘某的事实。
7、证人沈某的证言，证实其是襄安派出所民警，对本案几名被告人非常熟悉，经查看现场监控视频，其辨认出被告人徐某乙用烟灰缸砸被害人刘某，王某用托盘砸被害人刘某，被告人张某用脚踹被害人刘某，被告人季某甲手里拿着烟灰缸但没有殴打被害人的事实。
8、证人季某乙的证言，证实其系被告人季某甲的父亲，案发后其代表四被告人及王某、许某等人与被害人刘某达成调解协议，共赔偿被害人刘某人民币70000元，其中，季某甲赔偿人民币19000元，王某和“小黑”赔偿人民币21000元，徐某乙赔偿人民币12000元，张某赔偿人民币11000元，徐某甲赔偿人民币3000元。另许某赔偿人民币4000元的事实。
9、被害人刘某的陈述，证实案发当天其在“皇家壹号KTV”内被季某甲、徐某乙、王某砸破头，案发后，季某甲等人赔偿了人民币70000元，其不再追究他们责任的事实。
10、被告人季某甲的供述证实，案发当天，其在“皇家壹号KTV”与谢某等人发生冲突，被对方追到包厢里，其和徐某乙从包箱内各拿一个烟灰缸返回打架现场，因被害人刘某拍桌子骂人，被告人徐某乙和王某分别用烟灰缸砸了刘某头部，被告人徐某甲和张某也用脚踹了刘某，其看见刘某已被他们伤的比较厉害，自己就没动手，自己并没有指使他们打刘某的事实。
11、被告人徐某乙的供述，证实案发当天其酒喝多了，其在“皇家壹号KTV”看见被告人徐某甲被人打在地上坐着，被告人季某甲对其说“我不是惹事的人，但是人家打我，你们帮我打，出事我担着”，于是其和季某甲从包厢各拿一个烟灰缸返回打架现场，其用烟灰缸砸了被害人刘某，还用脚踹了刘某的事实。
12、被告人张某的供述，证实案发当天，其与季某甲、徐某乙、徐某甲等八人在“皇家壹号KTV”唱歌，结束后其在吧台买单，季某甲在电梯口与人发生争吵继而互殴，后因刘某挑衅又与刘某发生殴打，其打架经过供述的内容和徐某乙供述的内容基本一致。
13、被告人徐某甲的供述，证实的内容与被告人徐某乙、张某供述的内容一致。
14、鉴定意见，证实被害人刘某受外力作用致右额部颅骨开放性、凹陷性骨折伴硬脑膜破裂，损伤程度评定为重伤二级的事实。
15、视听资料，“皇家壹号KTV”视频反映案发现场情况。
16、辨认笔录，证实2015年4月22日被告人张某辨认出同案人季某甲、徐某乙、王某；2015年4月24日被告人张某辨认出同案人徐某甲；2015年6月15日被告人徐某甲辨认出同案人季某甲、徐某乙、张某、王某；2015年5月8日被告人季某甲辨认出同案人徐某乙、徐某甲、张某、王某；2015年8月6日被告人徐某乙辨认出同案人季某甲、徐某甲、张某、王某；2015年证人束某辨认出被告人季某甲、徐某乙；2015年3月30日证人胡某辨认出被告人季某甲、徐某乙；2015年5月18日证人季某乙辨认出被告人徐某甲的事实。
原判认为：被告人季某甲、徐某乙、张某、徐某甲故意伤害他人身体致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人徐某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人张某、徐某甲受被告人季某甲指使，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人季某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人徐某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。三、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。四、被告人徐某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
季某甲的上诉理由：上诉人持烟灰缸站在旁边，没有殴打被害人，在致被害人受伤过程中并非起主要作用；上诉人积极赔偿了被害人的经济损失，也取得了被害人的谅解，原判量刑过重。
张某的上诉理由：上诉人是受他人唆使参与犯罪，系从犯，又是初犯，原判量刑过重。
徐某甲的上诉理由：案发后赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，上诉人系受他人唆使参与犯罪认定为从犯，且系初犯，请求改判缓刑或拘役、管制。
经审理查明：原审法院认定季某甲等人故意伤害的犯罪事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：上诉人季某甲、张某、徐某甲及原审被告人徐某乙故意伤害他人身体致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。原审被告人徐某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，原判认定系自首并依法减轻处罚符合法律规定。上诉人季某甲、张某、徐某甲及原审被告人徐某乙在一审庭审中自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，原判酌情从轻处罚亦符合法律规定。上诉人张某、徐某甲受上诉人季某甲指使，在共同犯罪中起辅助作用，原判认定系从犯并依法减轻处罚符合法律规定。上诉人季某甲、张某、徐某甲以原判已经认定并予以从轻或减轻处罚的情节请求二审法院再予从轻或减轻处罚于法无据，不予采纳。上诉人季某甲虽然没有直接实施故意伤害被害人身体的行为，但徐某乙等人系受其指使而实施相关加害行为，季某甲提出其在致被害人受伤过程中并非起主要作用的意见与事实不符，不予采纳。原判根据上诉人季某甲、张某、徐某甲及原审被告人徐某乙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所处刑罚适当，三上诉人提出原判量刑过重的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年三月二十一日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。