河南省许昌市魏都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）魏民一初字第220号
原告：张付生，男，汉族，1967年7月21日生，住河南省长葛市。
委托代理人：刘根东，长葛市法律援助中心律师。
被告：李树志，男，1975年1月4日生，住许昌市魏都区。
被告：中国人民解放军第20集团军第58机械化步兵旅。
法定代表人：张书杰，任旅长。
委托代理人：王明，汉族，1982年1月18日生，系71622部队旅保卫科长。
被告：长葛市第二建筑工程公司，住所地长葛市建设路。
法定代表人：赵文亭
委托代理人：岳营周、张建华，河南七星灿律师事务所律师。
原告张付生诉被告李树志、被告中国人民解放军第20集团军第58机械化步兵旅（以下简称“58旅”）、被告长葛市第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告张付生及其委托代理人刘根东，被告58旅委托代理人王明和被告二建公司委托代理人张建华。到庭参加诉讼。被告李树志因下落不明，经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张付生诉称：2013年9月18日，原告随被告李树志为被告二建公司承包的58旅下属71622部队（驻地在长葛市的工程从事建筑工作。当天下午十四时许，原告在壕沟内粉墙时，几名71622部队的战士在壕沟上面填土，不料壕沟墙倒砸住原告致原告受伤。后原告分别到长葛市人民医院和长葛市卫校附属医院住院治疗，花去医疗费用共计23517.85元。原告委托许昌市安民法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度及二期手术费用进行鉴定评估。经鉴定，原告的伤残等级程度构成九级伤残、二期手术费用为5390元。原告请求对其伤害造成的医疗费及后期治疗费30421.21元、住院伙食补助费600元、营养费600元、误工费（计算至定残前一日）18585.13元、护理费1560.11元、残疾赔偿金97565.8元、鉴定费1300元、被扶养人生活费19545.32元、精神抚慰金10000元，合计180177.57元，扣除被告已支付的2000元，下余178177.57元三被告应予赔偿。本案诉讼费由三被告承担。
被告李树志未提供答辩意见。
被告58步兵旅辩称：1、被告58旅与被告二建公司签订的施工承包合同中第三款明确指出此合同为全包式合同，被告58旅与原告无任何劳务关系，因此原告要求被告58旅承担原告劳务者受伤责任和义务没有事实依据，应驳回原告的起诉。2、原告受伤过后，被告58旅在第一时间内对原告进行了人道主义施救，履行了人道主义救助义务。3、根据被告58旅与被告二建公司签订的施工承包合同第十一条第8项以及《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，认为原告张付生的人身损害赔偿应由被告二建公司承担，被告58旅对原告张付生人身损害不应承担任何法律责任。
被告二建公司辩称：1、被告二建公司与原告及其雇主被告李树志不存在任何法律关系。原告随意将二建公司列为被告没有事实依据。2、假如原告起诉的事实存在，其认为对原告承担赔偿责任，原告应当进行工伤鉴定及劳动仲裁，原告起诉程序上不合法，应驳回原告的起诉。
根据当事人的诉辩意见，并征求双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告与被告58旅、被告二建公司是否存在劳务关系。2、原告未经仲裁直接向本院起诉，程序上是否合法。3、被告58旅对原告所受伤害是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。
原告为证明其主张的事实，提供如下证据：
第一组证据：
1、原告身份证
2、户口簿两份
3、长葛市长兴办事处二郎庙村委会、长葛市公安局长兴路派出所证明一份；
该组证据以此证明原告的身份及被抚养人长子张明亮、
次子张明鑫，原告父亲张金河的身份情况。
第二组证据
1、承包合同一份
2、企业基本注册信息查询单
该组证据以此证明被告二建公司系该工程的承包人。
第三组证据：
证人张某、陈某出庭作证及张书强出具的证言3份
该组证据用以证明1、被告李树志系该工程的分包人；2、本案的事发经过；3、三被告对此次事故应承担赔偿责任。
第四组证据：
1、长葛市人民医院医疗费票据、诊断证明、出院证、费用汇总单各一份；
2、长葛市卫校附属医院诊断证明、医疗费票据、费用汇总单、病历各一份；
3、长葛市卫校附属医院证明及郑州嘉康义肢矫形康复器材有限公司发票各一份。
证明原告因本次事故住院花费情况。
第五组证据：
1、伤残鉴定结论书2份。
2、鉴定费票据2张。
该组证据以此证明因本次事故造成原告九级伤残，二次手术费需要5390元，为此并支出鉴定费1300元。
被告李树志未提供证据。
被告58旅提供如下证据：
1、授权委托书一份，证明与原告不存在任何关系。
2、询问笔录三份，证明在坍塌现场并无战士在现场施工，事故发生后战士进行了立即救治。
被告二建公司未提供证据。
经质证，二被告58旅、被告二建公司对原告所举证据提出如下质证意见：
对原告所举第一组证据无异议；对原告所举第二组证据，被告58旅无异议。被告二建公司则对施工合同的真实性不予认可，认为被告二建公司从来没有与被告中国人民解放军7122部队签订过所谓的施工合同。合同的法人授权委托书从未出具过，对合同上被告二建公司的签名、公章真实性有异议，公章不是被告二建公司的公章；对原告所举第三组证据，被告58旅对有异议，认为证人所述事实不符。被告二建公司以对事实不清楚，对证人陈述真实性不发表意见。被告二建公司并不是部队工程的承包人。本案与被告二建公司没有任何关联性。对原告所居第四组证据，被告58旅无异议；被告二建公司认为票据系复印件，对真实性无法确认。对原告所举第五组证据，被告58旅无异议；被告二建公司认为该鉴定意见相互矛盾，该鉴定报告是原告在没有治疗终结的情况下做出的。
经审核，本院认为，原告所举证据具有关联性、客观性及合法性，能够证明2013年9月18日原告在被告58旅下属71622部队建设工程施工过程中身体受到损害的事实，被告58旅及被告二建公司虽对原告所举证据中部分证据提出异议提出了质疑，但因未提供相反的证据证明其事实主张。故对原告所举证据本院予以确认。被告58旅所举证据，因不能否定原告事实主张。故本院不予确认。
经审理查明：2013年9月12日，被告58旅下属71622部队司令部与被告二建公司签订一份工程施工承包工程，约定71622部队司令部将其位于许昌市长葛营区防化训练场新建工程交由被告二建公司承包建设，工程造价为8.768万元，承包方式采用包工、包料、包质量、包工期、包总价、包安全的方式，施工过程中出现人员伤亡事故由被告二建公司负责。合同另有其他约定。合同签订后，被告李树志雇佣原告等人进行施工。2013年9月18日，在施工过程中，原告因壕沟墙体倒塌被砸伤。当日，原告被送往长葛市人民医院救治。同年9月19日，原告又转至长葛卫校附属医院住院治疗，同年10月8日治愈出院。原告的伤情被诊断为腰1锥体压缩骨折。原告共住院20天，支付医疗费23231.18元和腰背支具费1800元。2014年3月29日，许昌安民法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，认定原告的伤残等级程度构成九级伤残。同年4月3日，该司法鉴定所又出具一份鉴定意见，认定原告的二次手术费为5390元。原告为此共支付鉴定费1300元。
原告因本次伤害遭受的其他损失为：住院伙食补助费400元（20元×20天）；营养费400元（20元×20天）；护理费1560元（2014年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资28472元÷365天×20天）；误工费，因原告为城镇居民，按2014年河南省城镇居民人均可支配收入标准，从原告受伤害之日计算至其定残前一日为12830.57元（24391.45元÷365天×192天）；残疾赔偿金113291.92元，其中包括残疾赔偿金为97565.8元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元×20年×20％）和被抚养人生活费15726.12元。被抚养人生活费15726.12元的确定依据是：被抚养人有原告父亲张金河及儿子张明鑫。张金河生于1930年7月23日，其共有7个子女；张明鑫生于2007年6月11日，抚养张明鑫的由原告及其妻子两人。张金河及张明鑫均为城镇居民。被抚养人张金河的生活费为2246.58元（2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元×5年×20％÷7），原告主张2117.43元，本院予以确认；被抚养人张明鑫的生活费为15726.12元（2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元×10年×20％÷2）。因被抚养人张金河和被抚养人张明鑫的每年的生活费之和超过2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元，故按每年15726.12元确定被抚养人张金河和被抚养人张明鑫二人的生活费。另外，原告的损失还有精神抚慰金10000元和鉴定费1300元。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告李树志，其在从事被告李树志指派的活动中身体受到损害，被告李树志应当赔偿原告由此造成的损失；被告二建公司公司将承揽的施工项目交予不具有相应经营资质的被告李树志施工建设，依法应对原告身体受到损害所造成的损失承担连带赔偿责任；被告李树志应赔偿原告因本次伤害所造成的医疗费23231.18元和腰背支具费1800元、二次手术费为5390元、住院伙食补助费400元、营养费400元、护理费1560元、误工费12830.57元、残疾赔偿金113291.92元（含被抚养人生活费）、精神抚慰金本院10000元、鉴定费1300元等共计170203.67元，被告二建公司对该款承担连带赔偿责任。关于原告要求被告58旅承担赔偿责任的诉讼请求。因原告以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案诉讼，诉讼中原告所举证据不能证明其与被告58旅之间存在雇佣关系，且被告58旅下属71622部队司令部与被告二建公司签订的工程施工承包合同约定承包方式采用包工、包料、包质量、包工期、包总价、包安全的方式，施工过程中出现人员伤亡事故由被告二建公司负责。故对原告要求被告58旅承担承担民事赔偿责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
本判决生效后十日内，被告李树志赔偿原告张付生各项损失共计170203.67元，被告长葛市第二建筑工程公司对该款承担连带赔偿责任。
二、驳回原告张付生的其他诉讼请求。
案件受理费3864元，原告张付生负担173元，由被告李树志和被告长葛市第二建筑工程公司连带负担3691元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 陈建伟
人民陪审员 王恒协
人民陪审员 张海穗
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 韩方方