广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6166号
上诉人（原审被告）：张小红，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：马成，广东莞泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴烈璇，广东莞泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张先春，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：周诗才，广东君之杰律师事务所律师。
原审被告：李厚山，住广东省大埔县，现羁押于广东省清远监狱。
上诉人张小红因与被上诉人张先春、原审被告李厚山民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张小红不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.请求判决驳回被上诉人在一审起诉提出的第三项诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人主张同时存在2013年5月15日及2013年12月15日两份借款借据，并基于2013年12月15日借款借据要求上诉人承担担保责任，这纯属被上诉人的单方陈述。上诉人对2013年5月15日的借款借据完全不知情，更不要说以担保人的名义在当时的借据上签字。根据民事诉讼法第六十四条的规定，被上诉人要求上诉人对2013年5月15日的借款借据承担担保责任应提供证据证明，被上诉人未能提供相应证据的，应承担举证不利的后果；二、2013年5月16日的借款转账记录及2013年12月15日的借款借据应属于两个独立的借款合同。被上诉人提供的证据可证明在2013年5月16日确实存在出借人为被上诉人，借款人为原审被告的借款事实，但上诉人并没有为其提供担保，该笔借款与上诉人没有任何关系，故上诉人无需为2013年5月16日的借款承担任何责任。2013年12月15日的借款借据因当天或之后被上诉人并没有履行出借100万元的义务，故该借款借据并没有生效，上诉人亦无需为2013年12月15日借款借据承担担保责任；三、退一步讲，即使按照被上诉人在一审庭审中主张2013年5月15日及2013年12月15日两份借款借据的关系属于续借，本案所涉2013年12月15日的借款构成以新贷还旧贷，上诉人对此并不知情，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，被上诉人无需承担担保责任。
被上诉人张先春辩称不同意上诉人上诉理由，同意一审判决，请求二审法院予以维持。
原审被告李厚山未陈述意见。
被上诉人张先春向一审法院起诉请求：1、李厚山立即偿还本金￥100万元及利息（利息按月利率2%，自2014年11月1日起开始计算至还清本金之日止，该利息暂计算至起诉之日为￥6万元），本息合计￥106万元；2、李厚山承担本案全部诉讼费用；3、张小红对李厚山的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院经审理查明，张先春主张李厚山2013年5月15日向其借款100万元，之后双方协商延期、张小红为李厚山担保及其已支付借款的事实，提交以下证据：
1、落款日期为2013年12月15日的《借款借据》，记载：借款人李厚山（此处加盖指模，身份证：××）现向张先春（身份证：××，借款现金人民币（小写￥1000000元），大写壹佰万元整，用于生意周转，借款期限自2013年12月15日至2014年12月15日止。借款期限届满，借款人以现金方式全额归还给张先春。借款打入以下账户：李厚山，开户银行：工商银行十三路支行，开户账号：62×××36（此处加盖指模）。借款日期为2013年12月15日，借款人还清借款资金后，此借据作废。该《借款借据》的“借款人签名”处载有李厚山的签名及身份证号码、联系电话和日期的记载，“身份证号码及联系电话”处还加盖指模；“担保人签名”处留有张小红的签名、身份证号码、联系电话及日期的记载。该《借款借据》下方为《收款确认书》，内容：本人向张先春借款人民币（小写）￥1000000元，大写：壹佰万元整（此处加盖指模），现已收到并转入本人指定的账户，本人予以确认。在“收款人签名”处载有李厚山的签名和指模，日期为：2013年12月15日。
2、中国农业银行个人结算业务申请书，记载：业务类型为转账普通汇兑，申请日期2013年5月16日，申请人肖某向收款人李厚山名下账号62×××36（开户行名称为工商银行广州十三行路支行）转账壹佰万元，用途为借款。
3、肖某出具的划款说明，其内容为：我于2013年5月16日通过中国农业银行逸景翠园支付给李厚山的款项￥100万元，是受张先春的委托，替其支付给李厚山的借款，该款项的所有权及其他相关权益属张先春所有。特此说明，肖某（签名并加盖指模）。2015年1月28日。
对此，张小红表示：对于证据1的真实性予以确认，确实是在2013年12月15日由李厚山以借款人的名义签名，其以担保人名义签名，并且由李厚山在收款确认书上签名确认。但借款借据的内容与本案没有关联，该100万元是打入李厚山在工商银行十三路支行开设的账户，借款日期是2013年12月15日。事实上在2013年12月15日或之后张先春并未向李厚山履行出借100万元的义务；确认证据2、证据3的真实性，2013年5月16日案外人接受张先春委托向李厚山出借人民币100万元，事实上双方之间也签署了借款借据，这是独立于证据1的借款借据。2013年5月16日签订的借款借据中张小红并未提供担保，故不是该笔借款发生的担保人。
张小红为证明李厚山按照双方约定的月息2%支付利息及李厚山非法吸收张先春100万元存款至今未偿还，理应纳入李厚山的犯罪金额范围内的事实，提交其向一审法院申请查阅李厚山刑事案件的案卷材料—《银行账户交易明细单》作证据。该明细单记载：李厚山分别于2014年4月1日、6月16日、7月1日、8月1日、9月1日及2014年9月16日向张先春的银行账户支付款项合计8万元。对此，张先春表示：其不确认该证据来源于李厚山刑事案件的卷宗材料，也不能证明是李厚山的账户，故不确认该证据的真实性、合法性和关联性。
庭审中，张先春陈述：张小红、李厚山以合伙开4S店为由向其提出借款，2013年5月16日借款期限为半年，借款到期后因李厚山未能偿还本金，故张先春要求张小红为该借款提供担保。2013年12月15日借款借据是对2013年5月16日的借款作担保，而不是李厚山继续向张先春借款才写的借条；双方口头约定每月按2分计付利息；李厚山从2014年11月起没有支付利息，张小红没有还过本金，只是帮李厚山支付过利息，张小红按月利率2分息以现金方式支付利息，李厚山是银行转账方式支付利息。
张小红陈述：2013年12月15日签订借款借据时，其与张先春、李厚山均在场；其在李厚山借款时不清楚借款用途；张先春和李厚山之间至少有两笔民间借贷，其中一笔是2013年5月16日，该借款行为已实际履行，但是李厚山到期未能偿还本金。该笔借款的期限是半年，借款到期后李厚山想继续向张先春借款，张先春提出需要由张小红做担保，张小红在2013年12月15日以担保人名义签署了借款借据，形成了第二份民间借贷合同。根据该合同约定张先春应该在2013年12月15日履行出借义务，而张先春并未履行该出借义务，也没有形成相应的借款债权，故张小红的担保也不产生效力。2013年12月15日的借款合同没有履行，也没有还款，双方口头约定每月按3分计息，但张先春实际没有出借款项给李厚山，故李厚山也没有支付利息给张先春。
另查，2015年4月14日李厚山因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。广州市海珠区人民检察院于2016年1月向一审法院提出公诉，该案尚未审理终结。
张先春因追偿李厚山、张小红还款未果，于2015年2月4日提起本案诉讼。
诉讼期间，一审法院对李厚山进行询问，李厚山陈述：其没有直接收取过张先春的钱。张先春是张小红的老乡，将钱直接给了张小红。其向张先春借款100万元时在现场。双方签订了《借款借据》，确认该《借款借据》上的签名和指模均为其本人签名和加盖。该《借款借据》签署后，张先春将借款转账给其。双方口头约定每月2分利息，实际上其也是按照每月2分支付利息至2014年12月。
一审法院认为，张先春主张李厚山于2013年5月15日向其借款100万元未还，经协商延期还款，双方重新签订借款借据，由张小红提供担保的事实，提交了李厚山、张小红签名确认的《借款借据》、中国农业银行个人结算业务申请书、肖某出具的《划款说明》等证据相互印证；张小红对前述《借款借据》中李厚山、张小红的签名和李厚山的指模均不持异议，仅是以张先春没有履行出借义务为由抗辩不应承担担保责任，但综合本案借款发生的原因、时间、款项来源、交付方式、双方证据材料、张先春和张小红的庭审陈述意见及李厚山接受一审法院询问时作出的陈述，张先春举证材料足以形成完整的证据链条，且符合情理，故一审法院对张先春主张事实予以认定。张小红提出张先春没有履行出借义务的辩解意见，缺乏依据，一审法院不予采信。由于张先春和李厚山的借款关系确实建立在双方意思表示真实的基础上，李厚山单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成李厚山非法吸收公众存款的刑事法律事实，故张先春与李厚山的借款关系应受法律保护。李厚山未按《借款借据》约定期限清偿借款，其行为已构成违约，现张先春主张李厚山清偿借款，合理合法，一审法院予以支持。至于张先春提出李厚山按月利率2%的标准支付利息的意见，虽然借款借据没有明确记载，但根据张先春和李厚山、张小红的陈述及张小红举证材料可知，李厚山实际上也是按双方口头约定“月利率2%”的标准支付利息，该利息未超过《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条“年利率24%”的规定，故李厚山也应按此标准计付利息给张先春。至于利息起算时间，张小红的举证材料反映李厚山支付利息至2014年9月，现张先春主张李厚山从2014年11月1日起计付利息，该意见并无不当，一审法院予以采纳。此外，鉴于张小红未能提供相关证据佐证张先春和李厚山之间具有恶意串通的事实，亦未能提供有关证据证明张先春知道或者应当知道李厚山采取欺诈手段骗取张小红提供担保，故张小红自愿为李厚山本案债务提供担保的，依法应连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条第一款之规定，判决如下：一、李厚山在该判决生效之日起10日内向张先春清偿借款100万元，并以100万元为基数，按照月利率2%的标准支付从2014年11月1日起至实际清偿之日止的利息给张先春。二、张小红对该判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任。一审案件诉讼费19340元（其中受理费14340元，诉讼保全费5000元），由李厚山、张小红共同负担。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案二审争议焦点在于上诉人是否应就原审被告的涉案债务承担连带责任保证？
《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”本案中，对于2013年12月15日的借据是否实际履行，借款人李厚山虽放弃对该笔债务的抗辩权，但因上诉人在该借据的担保人签名处已签名确认，故作为该债务的保证人，上诉人享有债务人的抗辩权。现上诉人抗辩称被上诉人并未实际支付该借据的借款，该借款合同并未生效。因被上诉人确实未能提供证据证明在该借据签订之时或之后，被上诉人已实际支付涉案借款，且被上诉人亦确认该借据实际是对2013年5月16日借款行为的续借，故该借据并未在被上诉人与原审被告之间于借条签订时形成实质的新的借贷关系。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因被上诉人并未举证证明上诉人也对2013年5月16日的借款承担保证责任，亦未能举证证明上诉人对其与原审被告签订涉案2013年12月15日的借据系用新贷偿还旧贷的事实是知情的或应当知情的，故被上诉人要求上诉人承担保证责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。一审法院判决上诉人对涉案债务承担连带责任保证没有事实根据和法律依据，系适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人张小红的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律部分有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第629号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第629号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人张先春的其他诉讼请求。
一审案件受理费14340元，诉讼保全费5000元由原审被告李厚山负担；二审案件受理费14340元，由被上诉人张先春负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 庞智雄
二〇一七年五月十七日
书记员 戴巧利
谢月媚