海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南二中刑终字第101号
抗诉机关临高县人民检察院。
原审被告人李某耕，男，汉族。因涉嫌犯非法容留他人吸毒罪，经临高县人大常委会许可，于2014年3月14日被刑事拘留，同年4月4日被监视居住，同年4月10日被逮捕，2015年1月20日被临高县人民法院取保候审，同年3月19日被本院决定继续取保候审。
临高县人民法院审理临高县人民检察院指控原审被告人李某耕犯非法容留他人吸毒罪一案，于2015年1月12日作出（2015）临刑初字第4号刑事判决。宣判后，临高县人民检察院提出抗诉，海南省人民检察院第二分院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年1月31日至2月6日春节期间，被告人李某耕在自家住宅内设立KTV舞场，多次容留他人吸毒。2月6日晚，临高县公安局接到群众举报后突击检查，当场抓获李某积、王某、吉某榕等23名吸毒人员，其中包括6名未成年人，缴获可疑物品2瓶、少量白色晶体粉末。经海南省公安司法鉴定中心鉴定，临高县公安局送检的1瓶米黄色液体净重21.08克（20ml），检出甲基苯丙胺、MDMA、咖啡因、氯胺酮和非那西丁成份；1瓶橙色液体净重104.4克（102ml），检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮成份；少量白色晶体粉末净重2.20克，检出氯胺酮成份。
原判另认定：被告人李某耕于2014年3月14日向临高县公安局投案，同日刑事拘留，4月4日变更为监视居住，10日被逮捕。
上述事实有常住人口信息表等书证，证人林某波、莫某云等人的证言，被告人李某耕的供述，检验报告书等鉴定意见，现场勘验笔录等证据予以证实。
原判认为：被告人李某耕在自家住宅开设KTV舞场，多次容留他人吸毒，其行为构成非法容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人李某耕犯罪后自动投案，庭审中能够如实供述，应认定自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人李某耕犯非法容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，罚金限于本判决生效后30日内缴纳。
宣判后，临高县人民检察院提出抗诉认为：1、被告人李某耕系被传唤到案，非自动投案；2、被告人李某耕被传唤到案后，在侦查机关已经掌握其主要犯罪事实和证据的情况下，仍拒不认罪，且行为极其恶劣，属到案后未如实供述。综上，原审认定被告人李某耕自首错误，量刑明显不当。
支持抗诉的海南省人民检察院第二分院认为：1.原判认定被告人李某耕系如实供述的事实不清，适用法律错误；2.被告人李某耕犯罪情节特别恶劣、犯罪后果和社会影响特别严重、主观恶性深、人身危险性大，一审对其认定自首并从轻处罚不当。
原审被告人李某耕对原判认定的犯罪事实与罪名均无异议，辩解称：1.其系主动投案；2.其没有叫林某波去顶罪。
经审理查明，原判认定2014年1月31日至2月6日春节期间，原审被告人李某耕在自家住宅内设立KTV舞场，多次容留他人吸毒。2月6日晚，临高县公安局在其自家住宅中当场抓获23名吸毒人员，其中包括6名未成年人，缴获毒品若干，后原审被告人李某耕于2014年3月14日向临高县公安局投案的犯罪事实清楚。
上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
另查明，原审被告人李某耕到案初期并未如实供述自己的主要犯罪事实。
上述事实，有被告人供述等证据予以证实，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
综合本案事实、检察机关的意见及原审被告人李某耕的辩解意见，本院评判如下：
原判认定李某耕构成自首错误
犯罪分子在自动投案后，还需如实供述自己的罪行才能构成自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”的规定，犯罪嫌疑人在自动投案后，还需在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代才能认定为“如实供述自己的罪行”。在本案中，公安机关于2014年2月6日查处非法容留他人吸毒的KTV后，证人莫某云于同年2月8日证实该场所系李某耕开设，证人林某波于同年4月5日证实该场所系李某耕开设，其系帮李某耕顶罪。公安机关据此已经掌握了李某耕的主要犯罪事实。李某耕在案发后潜逃，虽于同年3月14日主动到案，但到案后谎称已将房子租给林某波，否认该场所系其本人开设经营，直到同年4月10日才对犯罪事实予以供认。李某耕在其主要犯罪事实已经被掌握后才予以交代，体现其没有主动接受司法机关处置的意愿，不符合“如实供述自己的罪行”的条件，不具备自首的主动性及自愿性的要求。综上，对抗诉机关及二审检察员关于原判认定李某耕如实供述的事实不清，构成自首错误的意见，予以支持。
（二）原判适用法律错误，量刑不当
对犯罪分子决定刑罚，应当根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度，并结合主观恶性等方面予以综合评判。本案中，原审被告人李某耕身为临高县人大代表，却目无国法，在家中开设场所容留他人吸毒，其中包括多名未成年人。且其在案发后潜逃，后虽主动到案，但在公安机关掌握其主要犯罪事实后，仍拒不交代，依法不构成自首。综合其犯罪事实、情节、主观恶性、社会影响等因素，依法应予从严惩处，原判对李某耕从轻处罚，属适用法律错误，量刑不当。对抗诉机关及二审检察员关于原判适用法律错误，量刑不当的意见，予以支持。
本院认为，李某耕在自家住宅开设场所多次容留他人吸毒，其行为构成非法容留他人吸毒罪。原判的定罪事实清楚，但认定原审被告人李某耕如实供述的事实不清，适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。检察机关关于原判认定原审被告人李某耕如实供述的事实不清，适用法律错误及量刑不当的意见，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销临高县人民法院（2015）临刑初字第4号刑事判决；
二、原审被告人李某耕犯非法容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的十个月予以扣减，即自2015年6月25日起至2016年8月24日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍柄霖
代理审判员 黄 灿
代理审判员 蒙 良
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 许剑凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
……
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。