江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3889号上诉人（原审原告）：左ＸＸ。委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市龙宇建筑工程有限公司，住所地宿迁市东大街凤凰城A区02幢113室。法定代表人：李生才，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区屠园实验学校，住所地宿迁市宿城区屠元街东侧。法定代表人：刘以普，该校校长，委托诉讼代理人：丁之岭，该校副校长。上诉人左ＸＸ因与被上诉人宿迁市龙宇建筑工程有限公司（以下简称龙宇公司）、宿迁市宿城区屠园实验学校（以下简称屠园学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第00873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人左ＸＸ的上诉请求为：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院没有将江苏中信管理咨询有限公司工程造价鉴定意见书及时送达给上诉人质证，也没有通知鉴定部门出庭解释上诉人提出的疑问；鉴定结果没有经过核实，鉴定人员为土建专业，而本案的工程造价中不仅有土建还有安装内容，鉴定意见对工程量的计算也与实际不符。被上诉人屠园学校辩称，我们学校已经按照合同约定付清所有工程款，不存在钱款问题。被上诉人龙宇公司未到庭应诉答辩。一审法院认定的事实：2010年12月28日，原宿迁市宿城区屠元乡中心小学（现变更为宿迁市宿城区屠园实验学校）与龙宇公司签订《建设工程施工合同》一份，屠园学校将屠元乡谢庄小学1#、2#教学用房全部工程发包给龙宇公司承建，合同价款为652328.92元。对于工程款的支付双方约定：a、按工程进度分期支付工程款，基础完工并验收合格付至合同价款的20%，工程主体完工且验收合格后支付至合同价款的50%；工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，工程竣工验收合格对应日满一年且审计结束后付至结算价款的90%，余款于工程竣工验收合格对应日满二年且审计结束一次性付清。2011年4月1日，龙宇公司与左ＸＸ签订《内部承包协议书》一份，龙宇公司将上述承建的屠元乡谢庄小学1#、2#教学用房全部工程以包工包料的方式全部转包给左ＸＸ实际施工。约定工程造价为1302570.45元，左ＸＸ向龙宇公司支付工程总造价1.5%的管理费用，并受龙宇公司法人委托，履行与发包方的合同内容。协议签订后，左ＸＸ即组织施工。2012年8月26日，涉案工程通过竣工验收。2013年8月21日，宿迁市固定资产投资评审中心向屠园学校发出就涉案工程进行对账的通知，该通知载明，涉案工程初步审定价款为752745.69元，并督促龙宇公司进行对账。因涉案工程最终未能审计，诉讼中，左ＸＸ、龙宇公司、屠园学校三方一致同意涉案工程总价款通过司法鉴定的方式确定。一审法院依据其申请，依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。结论为：屠元乡谢庄小学1、2号教学用房鉴定总价为654752.22元。诉讼前，屠园学校已经支付龙宇公司涉案工程款600000元，龙宇公司也已将该款项支付左ＸＸ。一审法院另查明，左ＸＸ不具备建设工程施工资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…。另，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但该司法解释同时规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，龙宇公司与左ＸＸ签订的《内部承包协议书》实质为建设工程转包协议。龙宇公司将其承包的涉案工程全部转包给不具备建设工程施工资质的左ＸＸ施工，该行为因违反了法律强制性规定，应当认定为无效。但左ＸＸ作为实际施工人按照合同约定对涉案工程进行施工，且涉案工程经竣工验收合格，故左ＸＸ可以请求按照合同约定支付价款。对于龙宇公司还应支付的工程价款数额，左ＸＸ、龙宇公司、屠园学校一致同意以司法鉴定确定工程总价，而根据该鉴定结论及龙宇公司、屠园学校已经支付的工程价款，龙宇公司还应支付左ＸＸ工程余款54752.22元。左ＸＸ依据初步审定的工程价款主张150000元工程余款无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案屠园学校作为发包人，尚欠工程价款54752.22元没有支付，故其应在上述价款范围内对左ＸＸ承担责任。据此，依据《最高人民法院》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宿迁市龙宇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付左ＸＸ工程款54752.22元；二、宿迁市宿城区屠园实验学校在欠付工程价款54752.22元范围内对左ＸＸ承担给付责任。案件受理费3300元，鉴定费8000元，由左ＸＸ负担7176元，宿迁市龙宇建筑工程有限公司、宿迁市宿城区屠园实验学校共同负担4124元（上述费用左ＸＸ合计已付9650元）。本院二审期间，上诉人左ＸＸ和被上诉人龙宇公司均未提供新的证据。被上诉人屠园学校提供了宿迁市宿城区机构编制委员会“关于中扬初级中学等学校合并的批复”一份和宿迁市宿城区屠园实验学校情况说明一份。本院依职权调取了江苏中信工程管理咨询有限公司资质证书和鉴定人员赵吕朗、陈宁造价工程师注册证书各一份。上诉人左ＸＸ的质证意见为：对上述证据的真实性没有异议，但对陈宁的注册证书认为其职称是会计师，且延续注册登记是2014年1月，在本案2016年鉴定时，陈宁已不具备造价工程师资质。本院认证意见为：屠园学校提供证据证明的是宿迁市宿城区屠园实验学校由宿迁市宿城区屠园乡中心小学和屠园初级中学合并而成立，屠园乡谢庄小学属于宿迁市宿城区屠园实验学校一个教学点，谢庄小学无独立法人资格，该证据具有真实性、合法性、关联性，对本案具有证明效力，本院予以采信。对本院调取的江苏中信工程管理咨询有限公司资质证书和赵吕朗、陈宁造价工程师注册证书，该证据是本院依职权依法调取，具有真实性、合法性、关联性，陈宁的造价工程师注册证书上2014年1月，是省级相关部门审核时间，其延续注册合格有效期是至2017年12月31日，故上述证据对本案具有证明效力，本院予以采信。本院审理查明的事实：除一审法院查明的事实外，本院另查明，2011年8月30日，宿迁市宿城区屠园乡中心小学与宿迁市宿城区屠园初级中学合并成立宿迁市宿城区屠园实验学校，屠园乡谢庄小学属于宿迁市宿城区屠园实验学校一个教学点。本院还查明，2011年4月1日，龙宇公司与左ＸＸ签订《内部承包协议书》一份，龙宇公司将上述承建的屠元乡谢庄小学1#、2#教学用房全部工程和宿迁市宿城区陈集伏尧小学工程以包工包料的方式全部转包给左ＸＸ实际施工，约定工程造价为1302570.45元。本案的争议焦点为：江苏中信工程管理咨询有限公司对涉案工程作出的工程造价鉴定意见书是否可以作为本案有效证据使用。本院认为，涉案工程造价鉴定意见书是一审法院依法定程序委托江苏中信工程管理咨询有限公司作出，该公司具有工程造价的资质，工程造价鉴定的项目负责人赵吕朗和专业鉴定员陈宁均具有住房和城乡建设部颁发的《中华人民共和国造价工程师的注册证书》，其具有对涉案工程造价进行司法鉴定的资格，至于鉴定人员的专业和职称并不影响评估报告的效力。对鉴定意见书，赵吕朗、陈宁也在上面签名并盖章。在鉴定过程中，鉴定人员在上诉人左ＸＸ和被上诉人屠园学校都在场的情况下对涉案工程进行了实地丈量、勘验、核实，虽然上诉人左ＸＸ在一审中提供了盖有屠园学校、龙宇公司、南京德阳工程监理咨询有限公司印章的“关于主要建筑材料差价、面积增加调整的申请”材料，但工程量是否增加应以鉴定人员实地丈量、核实为准，而不能仅仅以双方签字的书面为准。鉴定结论作出后，一审法院已在庭审中给各方当事人质证，各方当事人均已充分发表了质证意见，上诉人左ＸＸ在庭审中也没有要求鉴定人员出庭解释。故上诉人左ＸＸ的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人左ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人左ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年二月二十二日书记员  冯 邻第8页/共8页