江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第02574号
上诉人（原审原告）黄伟。
委托代理人曹建平、郑玉叶，江苏江花律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省银河面粉有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大桥东侧。
法定代表人蔡飞，该公司董事长。
委托代理人张金淼，该公司职员。
委托代理人陈燕，该公司职员。
上诉人黄伟、江苏省银河面粉有限公司（以下简称面粉公司）因劳动争议一案，均不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1989年9月黄伟工作单位为何家桥粮库，1995年3月至国营面粉厂工作。1996年1月至2014年2月面粉公司为黄伟缴纳养老保险。2013年12月31日黄伟、面粉公司所签为期一年的劳动合同期满。
2014年1月28日面粉公司面粉车间主任马红军接受面粉公司委托，将固定期限为2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同发放给黄伟等员工，并协商签订劳动合同。因双方对劳动合同的主要条款内容存在争议，黄伟等人没有续签该劳动合同。
黄伟上班至2014年2月16日。2014年2月16日面粉公司书面通知黄伟“本公司与员工2014年度劳�合同签订、续订工作从2014年1月开始至2月16日下午5时已经结束。在此期间，公司曾多次与你沟通、协商，并对你提出的问题作了明确的答复和解释，原合同约定的条件除公司从今年1月1日起较大幅度地提高了员工的工资外，其他条件均没有变化。但你坚持不同意与公司续订劳动合同。为此，本着平等自愿的原则，你与公司的劳动合同已经终止。公司将按规定为你办理社会保险关系转移手续”。
2014年2月22日下午黄伟等人找到面粉公司法定代表人蔡飞，黄伟提出签订无固定期限劳动合同，而蔡飞仅同意按往年惯例一年一签劳动合同。
2014年6月16日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回黄伟请求面粉公司支付违法终止劳动合同赔偿金的仲裁申请。为此，黄伟诉至原审法院，要求面粉公司依法给予经济赔偿。
原审另查明，黄伟、面粉�司签订书面劳动合同为一年一签，已超过两次。黄伟2013年2月至2014年1月除加班费外月工资分别为1340元、1320元、1420元、1400元、1410元、1460元、1380元、1410元、1540元、1400元、1400元、1620元，2013年年终奖596.42元。
本案原审中的争议焦点：1.黄伟、面粉公司之间终止劳动合同关系是否存在违法情形？2.黄伟用工起始日及月平均工资如何认定？
黄伟认为，1.黄伟经双向选择经粮食系统调配进入面粉公司工作，工作年限应自1989年起算。2.黄伟终止劳动关系前一年月平均工资应计算年终奖及基础工资不足最低工资标准部分。3.面粉公司违法终止劳动关系。黄伟符合签订无固定期限劳动合同条件，经黄伟提出而面粉公司仅同意签订一年期限劳动合同。即使黄伟未提出，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，也应视为黄伟同意签订无固定期限劳动合同。且面粉公司未在劳动合同终止一个月内书面通知黄伟，并不具备单方终止劳动关系条件。
面粉公司认为，1.工作年限应以行政部门出具的养老保险手册所载时间为准。2.黄伟工资不存在低于最低工资情况。3.黄伟不具备合同期满后向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同的程序条件，同时黄伟主张经济赔偿金，不具备经劳动行政部门责令改正的条件，经济补偿金计算年限也应从2008年1月1日起计算。
原审法院认为，一、签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应当规范用工。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。因此，劳动者在同一用人单位连续工作满十年或者用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作等情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。本案中，2013年12月31日黄伟、面粉公司之间劳动合同期限届满，黄伟在面粉公司处连续工作年限超过十年，双方也多次签订固定期限劳动合同，符合签订�固定期限劳动合同条件。且劳动合同期满后，面粉公司提出与黄伟续签劳动合同，黄伟也继续在面粉公司处工作，但并未同意面粉公司签订固定期限劳动合同，应视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同，故面粉公司应当与黄伟签订无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十六条规定“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”。第十八条规定“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同”。而面粉公司虽然在劳动合同期满后告知黄伟签订固定期限劳动合同，但是基于黄伟符合签订无固定期限劳动合同的具体情形，法律限制用人单位对劳动合同期限的选择自由，黄伟、面粉公司未就签订劳动合同期限、岗位等内容协商一致。面粉公司并没有书面通知黄伟订立无固定期限劳动合同，而以黄伟不愿签订劳动合同为由终止劳动合同的，违反上述法律法规规定，故面粉公司应依照经济补偿标准的二倍向黄伟支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法�八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。黄伟、面粉公司1996年1月建立养老保险关系和劳动关系，而黄伟以与国营面粉厂“双向选择协议书”等主张1989年9月起计算工作年限依据不足，对此面粉公司亦予否认，故原审法院认定黄伟用工之日为1996年1月。而计算经济补偿的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，且最低不低于当地最低工资标准。但加班工资已考虑对劳动者提供额外劳动的加倍补偿，不应再计入经济补偿的计发基数，故计算黄伟经济补偿的计发基数即2013年2月至2014年1月的月平均工资为1474.70元［（1340＋1320＋1420＋1400＋1410＋1460＋1380＋1410＋1540＋1400＋1400＋1620＋596.42）÷12］，赔偿金计算为54563.90元（1474.70×18.5×2）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法�第三条、第十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《江苏省劳动合同条例》第十六条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、限面粉公司于判决生效后10日内支付黄伟因违法终止劳动合同的赔偿金54563.90元。二、驳回黄伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由面粉公司负担。
宣判后，黄伟、面粉公司均不服，分别向本院提起上诉。
黄伟上诉称：1.一审法院认定其用工时间为1996年1月错误，其自1989年9月起在何家桥粮库工作，1995年3月因粮食系统调配进入国营面粉厂，后国营面粉厂改制为面粉公司，其用工日期应当从1989年9月起算，即使1989年至1995年3月的用工期限不能认定，也不能根据面粉公司为其缴纳社会保险的时间确定用工时间，黄伟进入面粉公司工作应为1995年3月；2、原审认定黄伟的工资组成错误�（1）根据原劳动部《关于工资总额组成的规定》、《江苏省工资支付条例》规定，工资组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此其工资组成中包括加班工资。（2）一审法院关于其加班工资组成认定错误。其每月“满25班工资”450元，是面粉公司为少缴社会保险费而故意将此项列为加班工资，这是每位员工只要满勤均能享受的满勤奖，属于奖金，不属于加班工资。其每月“超25班工资及中夜班补贴”也不全是加班工资，其中包括中夜班补贴，即工资组成中的补贴。“冷饮费”属于高温津贴，根据苏人社发（2011）268号《关于企业夏季高温津贴标准的通知》规定，面粉公司仅支付180元，明显未足额发放高温津贴，应当补足，且应当计入经济补偿的计发基数。上述三项属于奖金、津贴和补贴，而非一审法院认定的加�费。一审法院未能查清其实际工资组成，导致终止劳动关系前12个月的除加班费外月工资的组成数额认定错误。3.经济补偿应当以其终止劳动关系前十二个月每月应发工资总额包括加班工资为基数计算。劳动合同法明确规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。劳动合同法实施条例对该月工资的组成仅作了概括性规定。原劳动部《关于工资总额组成的规定》、《江苏省工资支付条例》均明确规定工资组成中包括加班加点工资。法律法规均未限定该平均工资是在企业正常情况下劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资，更未明确扣除加班工资。一审法院扩大解释，适用法律错误。一审法院认为加班工资已在违法解除劳动合同双倍赔偿中有所体现，没有法律依据。请求依法撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
面粉公司辩称：其公司2013年响应政府号召停产，2014年1月1日开始加工资。2013年12月订立劳动合同，到2014年1月28日厂里共124名，剩余几位同志包括黄伟没有签，2014年1月28日车间主任通知黄伟等人订立合同，因为其对劳动合同第5条中岗位工资、工种以及工作地点有看法，不同意签订合同。后来负责生产的马红军同志多次沟通，2月15日在公司专门召集三位劳动者开会，特别讲到今年搬迁，工作岗位、工种地点有可能变化，要求保留第5条，如果需要技术人才、技术骨干，要个人申请，总经理批准才到阜宁去，在经济上不会吃亏，不会因为他们不去而解除劳动合同，让他们回去商量，最迟不要超过2月16日下午5时，2月15日下午总经理派马红军到黄伟等三位同志家中去，并且把合同带过去，反复说合同期时间长短，一年也可以，半年也可以，由他们自己选择，动员他们续�合同，但是他们没有签字。2月16日下午5时四位同志包括黄伟没有签，其他员工都签订了合同，在这种情况下，公司不得不提出解除合同。2月21日黄伟等三人书面申请表示同意终止劳动合同，要求给予补偿。
面粉公司上诉称：1.2013年12月31日双方劳动合同期满后，其公司根据《江苏省劳动合同条例》第十六条规定，在法定的一个月内将书面劳动合同发给黄伟，在原合同条件不变并且从2014年起较大幅度地提高了员工工资，通知其续订劳动合同，其后公司又采取找黄伟个别谈话、召开座谈会等多种形式，要求与黄伟签订续订劳动合同，并明确告知合同期限可以选择，一年嫌长，半年一订也可以。但黄伟仍以去掉劳动合同第五条“根据甲方工作及作业特点，乙方的工作地点为本公司，必要时可以变更岗位（工种）或变更工作地点”或者在合同上明确约定去阜宁公司的待遇为由，拒不同意续订劳动合同。在此情况下，公司不得不按照法律规定于2014年2月16日书面通知黄伟终止劳动关系。从黄伟公开表示的理由及2014年2月21日写给其公司的书面申请来看，其不同意续订劳动合同并不是不同意续订固定期限劳动合同或是主张订立无固定期限劳动合同，而是怕续订劳动合同后企业因拆迁停工停产，要把他们安排到阜宁公司去工作，期望公司单方面提出终止劳动关系得到一定补偿金。黄伟在上述书面申请中也表示同意公司做出终止劳动合同的决定，只不过要求按照劳动合同法第47条精神给付经济补偿。因此，原审判决以推断认为“劳动合同期满后，黄伟未同意面粉公司签订固定期限劳动合同应视为劳动者主张订立无固定期限劳动合同”与客观事实不符。其公司并未违反劳动合同法规定与黄伟解除或终止劳动合同。原审判决向黄伟支付赔偿金，并从用工之日起计算，适用法律不当。2.其公司于2013年10月26日根据通州区委、区政府关于加快通吕运河一河两岸示范环境改造工程建设要求，与工程建设指挥部签订了拆迁补偿协议，约定2014年12月20日前交房交地（后提前到2014年9月底交房交地），公司整体搬迁。但区政府只经济补偿不安置土地。2014年4月5日面粉公司全面停产，新厂址土地尚未落实，不知搬往何处，何年何月才能复工投产，生产经营发生严重困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同继续履行困难。2013年12月31日劳动合同期满，与黄伟是终止劳动合同还是续订劳动合同都无法确定，这种情况下，公司无法在劳动合同期满前书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。公司可以选择在劳动合同期满终止与黄伟的劳动合同，而非必须与其签订无固定期限劳动合同。公司在劳动合同期满后继续留用黄伟，并提出再续订一年劳动合同，主要是考虑到社会稳定，使员工有一份稳定的工作。但其拒不同意与其公司续订劳动合同，公司才不得不按法律法规规定与其终止劳动关系，完全合情合理合法。原审判决没有考虑公司当时的处境、状况等客观实际情况，不符合最高人民法院“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。既要保护劳动者的合法权益，又要促进企业生存健康发展”这一司法原则。请求撤销原判，发回重审或者改判驳回黄伟的诉讼请求。
黄伟答辩称，2013年12月31日至2014年2月16日期间黄伟多次与面粉公司的多位负责人协商续订劳动合同，并不是面粉公司所称黄伟不同意与面粉公司续订劳动合同。面粉公司上诉称劳动合同继续履行有困难，不可能在劳动合同期满30日前书面告知黄伟可以订立固定期限劳动合同，已经表明面粉公司主观上不愿与黄伟签订无固定期限劳动合同。劳动合同期满后，由于面粉公司只同意签订一年期的固定期限劳动合同，从而导致其未能与面粉公司续订劳动合同。即使如面粉公司所称黄伟未提出签订无固定期限劳动合同的要求，依据《江苏省劳动合同条例》第19条规定，视为黄伟同意与面粉公司订立无固定期限劳动合同，面粉公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定与黄伟订立无固定期限劳动合同。依照《江苏省劳动合同条例》第18条第1款规定，面粉公司应当书面告知黄伟可以订立无固定期限劳动合同而没有通知，更何况期满后黄伟提出订立无固定期限劳动合同，因此，面粉公司不具备《江苏省劳动合同条例》第16条规定的单方终止劳动关系的条件。2012年面粉公司就得知将面临拆迁，并没有积极寻找新厂址，安排后续生产，而是为了取得高额拆迁补偿款想尽办法，丝毫没有为工人将来的生存做打算，对黄伟等有劳动合同的工人威逼利诱，以一年期劳动合同应付了事。黄伟被动接受面粉公司单方面终止劳动关系，不能免除面粉公司支付赔偿金的义务。一审法院认定面粉公司违法终止与黄伟的劳动关系，事实清楚，适用法律准确。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，黄伟向本院提交了在中国农业银行股份有限公司南通通州经济开发区支行调取的面粉公司职工姜群的借记卡明细，证明面粉公司与姜群于2014年10月协商终止劳动合同，面粉公司向姜群支付了一次性买断工龄款51621.50元，该款已打入姜群上述借记卡内。姜群连续工龄为21.5年，前12年为临时工，面粉公司没有为其缴纳社会保险，后9年缴纳了社会保险，以此证明黄伟的连续工龄起算点错误，以缴纳社会保险作为起算点，实际上少算了黄伟的工作时间。面粉公司作为证据持有方应当提供姜群一次性买断工龄的计算公式以及最后一年的工资表，否则将承担相应的法律责任。黄伟还提供了其2011年至2012年的工资表，证明其2011年、2012年工资高于2013年，面粉公司为了规避法律、少缴纳养老保险而更改了工人的工资表。本院要求面粉公司提交黄伟入职等有关材料。面粉公司对黄伟提供的姜群的借记卡明细质证认为，其公司汇给姜群51621.5元属实。此款是双方协商提前终止劳动合同买断工龄的经济补偿和补贴，补偿标准双方协商而定，考虑到方方面面因素，高于国家规定的标准，但与本案无关，补偿标准不可比拟。
本院另查明，2014年2月份面粉公司与黄伟解除劳动合同关系时，南通市最低工资标准为每月1480元。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：面粉公司终止劳动关系是否违法？如果违法，原审认定面粉公司对黄伟用工日期以及原审对赔偿金的月工资的计算是否正确
本院认为：关于面粉公司终止劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单�应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。第十九条规定，劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。第三十一条第一款规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。对无固定期限劳动合同的内容，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。双方不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定执行。用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。本案中，双方劳动合同于2013年12月31日期满，双方已经连续订立过多次固定期限劳动合同，黄伟符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的订立无固定期限劳动合同的情形。面粉公司没有依照《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款规定在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。双方劳动合同于2013年12月31日期满前，黄伟未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在面粉公司工作，依照《江苏省劳动合同条例》第十九条之规定应视为黄伟同意与面粉公司订立无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，黄伟同意续订劳动合同的，面粉公司没有选择权，即面粉公司不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。虽然面粉公司提供订立的劳动合同文本与2013年签订的劳动合同文本内容基本相同，但为固定期限劳动合同，不是无固定期限劳动合同。上述事实说明双方未能签订书面劳动合同的原因面粉公司有过错，因此面粉公司终止劳动合同不符合法律规定。至于黄伟等人于2014年2月21日向面粉公司出具的申请，一审中面粉公司称没有收到，即使有该申请，与本案也没有关联。因此，不能认定黄伟向面粉公司提出该申请，且即使向面粉公司提交了该申请，从申请的内容来看，黄伟等人认为面粉公司的通知书内容�事实不符，且不符合劳动合同法有关规定，表示违心地接受面粉公司作出的决定，根据劳动合同法第47条精神，要求面粉公司考虑给予一定经济赔偿，但面粉公司并没有答复，双方未能协商，因此并不能认定黄伟放弃了要求认定违法终止劳动关系以及其赔偿金的主张。综上，原审认定面粉公司终止劳动合同违法，面粉公司应向黄伟支付违法终止劳动合同的赔偿金，并无不当。
关于赔偿金的计算年限从何时起算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。关于黄伟进入面粉公司工作的时间。从双方提供的证据来看，黄伟1989年9月至何家桥粮库工作，后于1995年通过双向选�去国营面粉厂工作，国营面粉厂于1995年3月6日盖章表示同意接收黄伟进入国营面粉厂，虽然国营面粉厂于1996年始为黄伟缴纳养老保险，但国营面粉厂于2001年改制，改制后的企业名称为面粉公司，国营面粉厂改制前与何家粮库均属原通州市粮食局下属企业，且均属国有企业性质，一般在同类企业间安置职工只须办理人事档案或劳动关系调动，并不涉及工龄、职级等变动，现面粉公司否认黄伟自何家桥粮库至国营面粉厂工作具有连续性，但未能提供证据证明其接收黄伟时的双方之间的关系，亦未能提供证据证明黄伟在何家桥粮库工作时的工龄已经买断，则企业改制前的员工工作年限应当连续计算工龄，故原审自1996年始计算黄伟的工龄不当，本院予以更正，应当自1989年9月始计算黄伟的工作年限。
关于赔偿金中的黄伟月工资的计算问题。虽然黄伟提供证据证�面粉公司汇入姜群借记卡51621.5元，按照面粉公司的解释这是该公司与姜群协商提前终止劳动合同而给付的经济补偿和补贴。因面粉公司与姜群系自愿协商解除劳动关系并进行补偿，该补偿标准与本案无关联性，黄伟要求按照姜群的标准进行补偿缺乏依据，本院不予支持。相关法律规定赔偿金为经济补偿标准的二倍。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款第一句规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。因此，经济补偿金应以企业正常生产情况下的所发工资为标准，也就是说以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。黄伟工资条中“本月满25班工资及其它”一栏为450元，黄伟认为是满勤奖，面粉公司则认为是超出21.75班至25班的差额加班工资。本院认为，从黄伟等人的该栏工资数额来看，各人数额并不相同，而满勤奖通常数额相同，因此面粉公司的解释更合理，黄伟的解释缺乏依据，本院难以采信。工资条中“超过25班工资”一栏明显是加班工资，黄伟上诉认为含有中夜班补贴，缺乏依据。至于高温津贴，仲裁和一审中黄伟均未主张剩余部分，也未主张将其计入经济补偿的计发基数，故不予支持。综上，原审未将“本月满25班工资及其它”、“超过25班工资”两栏的加班工资计入经济补偿金的月工资中并无不当。但面粉公司与黄伟解除劳动合同关系的时间为2014年2月份，当时南通市最低工资标准为1480元每月，原审按照1474.70元计算黄伟的平均工资低于最低工资标准，应当予以补足。则面粉公司应当给付黄伟的赔偿金为1480元／月×24.5×2＝72520元。
综上，面粉公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。黄伟的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不当导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1069号民事判决第二项，即驳回原告黄伟的其他诉讼请求。
二、变更南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1069号民事判决第一项为江苏省银河面粉有限公司于本判决生效力之日起10日内给付黄伟因违法终止劳动合同的赔偿金72520元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏省银河面粉有限公司负担8元，上诉人黄伟负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年三月十八日
书 记 员 任蕴涵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，
以判决、�定方式依法改判、撤销或者变更；