云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第68号
上诉人（原审原告）李俊东，男，1989年1月10日生，彝族，农民。
委托代理人张建昌，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李绍兴（系李俊东之父），1964年10月15日生，彝族。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）玉溪新兴钢铁有限公司。
法定代表人和智君，该公司董事长。
委托代理人叶献远，男，1977年12月9日生，汉族。系该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。
委托代理人魏林，男，1971年2月22日生，汉族。系该公司炼钢厂综合室主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人李俊东因与上诉人玉溪新兴钢铁有限公司（以下简称新兴钢铁公司）坠落物损害责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2014）玉红民一初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人李俊东及其委托代理人张建昌、李绍兴，被上诉人新兴钢铁公司的委托代理人叶献远、魏林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经一审审理查明，新兴钢铁公司与昆明顺燊工贸有限公司（以下简称顺燊公司）于2013年7月9日签订了《玉溪新兴钢铁有限公司炼钢厂转炉钢渣清理、散装料供料功能承包合同》，其中合同约定的承包清渣范围包括“渣弄清渣”及“定期清理活动挡渣板及渣墙上的积渣”。李俊东于2012年12月20日进入顺燊公司承包的新兴钢铁公司冶炼部从事除渣工作。2014年1月1日7：30许，其在渣弄区域清理铁渣工作过程中被从三米高处坠落的铁渣砸伤右肩部，导致肩部受伤，后被送至玉溪市人民医院急诊科就诊，经诊断为：1、右臂丛神经损伤；2、右肩峰撕脱骨折；3、全身多处皮肤挫伤。其受伤后先后在玉溪市人民医院，玉溪市人民医院矿业分院及上海复旦大学附属华山医院住院手术及康复治疗。为此支付医疗费为：玉溪市人民医院住院治疗费20889.54元，玉溪市人民医院矿业分院住院治疗费9543.10元，上海复旦大学附属华山医院住院手术治疗费19745.60元。其伤情于2014年9月25日经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定为五级伤残，并支付鉴定费700元。另查明，由玉溪市劳动人事争议仲裁委员会玉劳仲案字（2014）第23号仲裁裁决书确认：“原告李俊东与顺燊公司之间存在劳动关系”。其事故伤害经玉溪市人力资源与社会保障局（2014）949号认定工伤决定书认定为工伤。事故发生后，李俊东先后三次住院医疗费已经由其用人单位顺燊公司垫付（李俊东在上海复旦大学附属华山医院住院手术治疗费共计19745.60元，期间顺燊公司直接支付到其银行卡上20000元，扣除50元手续费后实际到账19950元）。
2014年10月17日，李俊东诉至原审法院，请求依法判令新兴钢铁公司赔偿其医疗费19745.6元，住院伙食补助费6500元，护理费6080元，营养费1950元，交通费7252.50元，住宿费396元，误工费18000元，残疾赔偿金278832元，伤残鉴定费1300元，精神抚慰金10000元，共计350056.10元。
原审认为，结合双方当事人的诉辩主张及所提交的证据，双方当事人对李俊东在工作过程中被铁渣砸伤的事实均无异议。本案的争议焦点主要是：一、砸到李俊东的铁渣从何处掉落？二、李俊东因此次事故所造成的损失应当由谁承担赔偿责任？关于铁渣从何处掉落的问题。现李俊东主张其被从三米高处掉落的铁渣砸伤，并表述铁渣是从上面掉下来砸到挡渣板弹下来砸到其右肩部的，经调查核实，根据新兴钢铁公司提供的3号转炉现场照片及其陈述，3号转炉底部距地面有5米多高，李俊东受伤时所在位置并不是在3号转炉正下方，而是在离转炉正下方有5－6米距离的接近墙边，而双方均证实发生事故当时转炉正在运行（正在吹氧过程），又经对李俊东受伤时所穿工作服被撕裂情况看，其工作服右肩背部形成撕裂三角形破损，无烧烫痕迹。又根据新兴钢铁公司的陈述转炉吹氧过程中转炉温度有2000℃以上，因其炉壳（外壁）温度都比较高，其附着的炉渣温度也会较高并会有转炉喷溅的情况，故才不允许清渣人员在炉底渣弄区域清渣。综合上述事实，根据双方对事故发生的地点描述及李俊东所穿工作服被撕裂情况看，无烧烫痕迹，李俊东被砸伤的铁渣无确切证据证明为转炉上脱落的铁渣，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李俊东无证据证明铁渣是从转炉掉下并砸伤其本人，新兴钢铁公司虽陈述砸到李俊东的铁渣不是转炉上掉下来的，但也没有提供相应的证据加以证明。关于李俊东因此次事故所造成的损失应当由谁承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。本案中，砸伤李俊东的铁渣既有可能是3号转炉上附着的，也有可能是渣墙上或者活动挡板上附着的，根据新兴钢铁公司与顺燊公司签订的《玉溪新兴钢铁有限公司炼钢厂转炉钢渣清理、散装料供料功能承包合同》，其中合同约定的承包清渣范围包括“渣弄清渣”及“定期清理活动挡渣板及渣墙上的积渣”。则3号转炉的使用人为新兴钢铁公司，活动挡渣板及渣墙上的积渣管理人为顺燊公司，两者都是可能加害的建筑物的使用人及管理人，都应该对李俊东因此次事故所造成的损失给予补偿。但现因顺燊公司与李俊东之间存在劳动关系，其事故伤害属于工伤，其用人单位责任已经依照《中华人民共和国工伤保险条例》另案处理，李俊东已经就工伤待遇申请劳动仲裁，现因用人单位对仲裁裁决不服并已经起诉到原审法院，正在审理过程中。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。故本案中李俊东主张新兴钢铁公司承担侵权责任有事实和法律依据，但其主张身体权纠纷不当，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应确定为坠落物损害责任纠纷。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李俊东在明知转炉已经开始运转过程中，为了交班，仍然不顾自身安全，在渣弄区域进行清渣工作，对损害的发生存在重大过错，应对其自身的损害承担主要责任，新兴钢铁公司不能够证明自己不是侵权人，应承担相应的补偿责任，结合本案实际，由新兴钢铁公司承担20%的补偿责任。关于李俊东的损失费用计算问题。参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，李俊东的损失认定如下：1、医疗费共计50178.24元已由用人单位顺燊公司垫付，根据相关法律规定，在本案中不予重复处理；2、误工费：根据李俊东的伤情及住院治疗情况，对其误工时间认定至定残之日前一天共计为268天，其月固定工资为2000元，则计算为2000元／月÷30天×268天＝17866.67元；3、护理费：结合李俊东的伤情，其先后住院58日，住院期间需人陪护，其主张每天护理费未超过受诉法院当地护工的标准，则计算为58天×76元／天＝4408元；4、住院伙食补助费为：58天×30元／天＝1740元；5、营养费：因李俊东的伤情没有医疗机构需加强营养的证明，其营养费的主张不予支持；6、残疾赔偿金：李俊东的伤情经鉴定为五级组伤残，其虽为农村居民，但其自“2012年12月20日进入顺燊公司承包的新兴钢铁公司冶炼部从事除渣工作”且每月有固定的收入，属于进城务工人员，结算实际应以城镇居民标准计算，则计算为23236元／年×20年×60%＝278832元；7、鉴定费：1300元，其中700元依法予以认定；8、精神抚慰金，根据本案实际不予支持；9、交通费：结合李俊东住院及转院到上海治疗的实际，支持3人／次往返峨山－昆明－上海客运及铁路硬卧交通费，经查，上海至昆明K739硬卧均价为491元／人次，峨山至昆明客运票价40元左右，则计算为491元／人次×3人×2次＋40元／人次×3人×2次＝3186元，予以认定；10、住宿费396元，属于转院到上海实际支出，结合实际，依法予以认定。综上，李俊东的损失费用共计307128.67元，依法予以认定。遂判决“一、由被告玉溪新兴钢铁有限公司于判决生效后二十日内补偿原告李俊东残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、住宿费、误工费共计61425.73元；二、驳回原告李俊东的其他诉讼请求。”
宣判后，李俊东与新兴钢铁公司均不服，向本院提起上诉。
李俊东上诉请求撤销原判，支持其一审的全部诉讼请求。主要理由为：一、原判事实认定与客观事实不符。1、李俊东的伤是由于3号转炉炉顶钢渣脱落砸到所致，被上诉人提交的《事故分析报告》已充分认可；2、原判一方面认定上诉人所穿工作服被撕裂但无烧烫痕迹，但另一方面又认定转炉在吹氧过程中的温度有2000℃以上，附着的炉渣温度也会比较高并会有转炉喷溅的情况，如果上诉人违规操作，其被砸裂的工作服怎能没有烧烫的痕迹，两方面的认定自相矛盾。二、原判结果有失公正。1、上诉人在上海住院治疗的费用，原判仅因顺燊公司打过19950元就主观臆断为住院治疗费且不予支持错误；2、住院伙食补助费的标准过低；3、不支持精神抚慰金不符合法律规定。被上诉人作为3号转炉的使用人、管理人，侵权事实明显，根据侵权责任法的相关规定，依法应承担侵权赔偿责任，原判仅判令被上诉人承担20%的补偿责任明显不公。
新兴钢铁公司上诉请求撤销原判，改判其不承担补偿责任。主要理由为：一、原判对已确认的事实认定不清，且遗漏了重要事实。根据原审审理查明，本案所涉的3号转炉炉底距地面5米多高，被上诉人受伤时所在位置并不是该转炉的正下方，而是离该转炉正下方有5－6米距离的接近墙边（该事实是被上诉人的陈述，而非上诉人的陈述，但上诉人一审时已认可），转炉吹氧过程中炉温有2000℃以上，炉壳（外壁）及附着的炉渣温度也都较高，足以烧烫衣服及皮肤，这是众所周知的事实。被上诉人受伤时所穿的工作服右肩部形成撕裂三角形破损，无烧烫痕迹，且被上诉人的伤口均是挫伤而无烧烫情形，该重要事实由被上诉人一审提交的玉溪市人民医院《出院诊断证明书》予以证实，但被一审遗漏了。根据双方提交的证据、陈述、众所周知的事实及一审遗漏的重要事实可见，被上诉人系被转炉旋转运行摇晃松动的渣墙上的冷渣坠落砸伤，而非转炉上脱落的高温铁渣砸伤。原判认定上诉人没有提供相应证据证明此事实，系认定事实不清；二、原判适用法律不当。根据上诉人与顺燊公司签订的《玉溪新兴钢铁有限公司炼钢厂转炉钢渣清理、散装料供料功能承包合同》约定，顺燊公司负责包括被上诉人在内的员工的安全保障义务，被上诉人在受伤前，顺燊公司的安全管理人员、被上诉人的带班组长并未在现场指挥清渣，安全管理缺失。顺燊公司在履行该合同过程中要求被上诉人等员工在交接班时必须完成清渣工作，被上诉人在交接班时为避免考核，置安全操作规程于不顾，冒险清渣，违章清渣，其本身存在重大过错。
二审中，李俊东提交了如下证据：一、照片四张，证明转炉在吹氧、冶炼过程中，钢花四溅的情况下，李俊东不可能还冒着生命危险去清渣。二、新兴钢铁公司出具的《昆明顺燊工贸有限公司1.1工伤事故分析报告》一份，证明对方在仲裁阶段提交的该份证据已证明钢渣是从三号转炉炉顶脱落，飞出来砸到挡渣板上后再反弹砸到李俊东的身上。经质证，新兴钢铁公司认为上述证据不属于新证据，对于照片，是否是公司的转炉无法确认，另外，转炉工作的一个周期大概在36分钟左右，第二、三张照片反映的钢花往外冒的情况属实，但在整个转炉周期中只有一至两分钟的时间，第四张照片是停炉时的情况，一审时李俊东已承认其在清渣时3号转炉在吹氧，说明该号炉当时正在运行，此时按规定不能进行清渣作业；对于工伤事故报告，因仲裁裁决未生效，所以不能作为本案定案依据。另，李俊东还申请证人李某某出庭作证，李某某陈述：“我以前就认识李俊东，无亲戚关系，我是顺燊公司的排渣工，在新兴钢铁公司的炼钢炉下面排渣；……；1月1日那天我们在排渣，我在1号炉排渣，李俊东在3号炉，大概在7点半左右，我的任务完成后我去帮李俊东，就看到他蹲在地上抱着手说他被钢渣砸到了，但那个过程我没看到，我看到时他已经受伤了；李俊东受伤时，3号炉没有动着；我们平时交接班的时间是7：40，时间是顺燊公司老板和管理人员规定的；我平时跟李俊东一起住在研和大梨园。”经质证，李俊东对李某某的陈述无异议，新兴钢铁公司认为证人早已认识李俊东，且与李俊东住一起，表明二人的关系比较深厚，陈述不客观，故对其陈述不予认可。
经审理，二审查明的案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。另查明，本案事故发生后，新兴钢铁公司于2014年1月6日召集该公司炼钢厂综合室、冶炼部及顺燊公司召开事故分析会，作出《昆明顺燊工贸有限公司1.1工伤事故分析报告》，载明“（三）事故原因：1.直接原因：……（2）3＃转炉吹炼过程中，烟罩渣钢松动自然脱落，砸到右侧挡渣板上碎成三块，其中一块飞出击中清渣工李俊东右肩和后背，造成此次物体打击伤害事故。”该事故分析报告由新兴钢铁公司加盖了印章。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，新兴钢铁公司作出的事故分析报告明确载明事故的直接原因系3号转炉在吹炼过程中，因烟罩渣钢松动自然脱落，砸到右侧挡渣板上碎成三块，其中一块飞出击中清渣工李俊东的右肩和后背所致，而转炉的烟罩部分实际管理人为新兴钢铁公司，从该部分脱落的渣钢致李俊东受伤，理应由该公司承担侵权责任。但李俊东在明知顺燊公司已明确规定转炉在吹炼喷渣或倒渣出钢时严禁清渣作业的情况下，仍不顾自身安全，违反规定在3号转炉处于吹炼状态时进行清渣作业，存在一定的过错，对于其自身所受的损伤亦应承担相应的责任。结合相关法律规定及双方的过错程度，对于李俊东的损害后果，本院确定由新兴钢铁公司承担主要责任（70%），李俊东承担次要责任（30%）。原判对于责任划分错误，本院予以纠正。对于李俊东损失的认定，经审查，李俊东在上海住院治疗确实开支了住院治疗费，但其也认可在该期间顺燊公司曾通过银行打款的方式支付给其20000元，扣除50元手续费后，其实际获得的金额为19950元，而对于该笔费用的性质，李俊东主张其中一部分用于支付医疗费，其余的系食宿、交通等日常生活费用，但其未提供充分有效的证据加以证实，基于此，原判将该笔费用确定为顺燊公司已垫付的住院治疗费，并在本案中作相应的扣减符合客观实际，应予维持；对于住院伙食补助费，原判根据李俊东受伤住院的时间，按30元／天的标准予以计算正确，应予维持；对于精神抚慰金，因本案事故造成李俊东五级伤残，其身心受到了一定伤害，本院结合本案实际，予以酌情支持10000元，原判不予支持不当，应予纠正。原判对于医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费的认定及处理正确，本院予以维持。综上，李俊东在本案中的损失范围为：1、医疗费共计50178.24元，因已由用人单位顺燊公司垫付，故在本案中不予重复处理；2、误工费17866.67元；3、护理费4408元；4、住院伙食补助费1740元；5、残疾赔偿金278832元；6、鉴定费700元；7、交通费3186元；8、住宿费396元。上述费用合计307128.67元，应由新兴钢铁公司承担214990元（307128.67元×70%），精神抚慰金10000元也应由新兴钢铁公司予以赔偿。综上，对于李俊东的上诉请求及理由，本院支持其合理部分；对于新兴钢铁公司的上诉请求及理由，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第八十五条之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1431号民事判决；
二、由玉溪新兴钢铁有限公司于判决生效后二十日内赔偿原告李俊东残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费等共计214990元，并赔偿精神抚慰金10000元。
三、驳回李俊东的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3275元，由玉溪新兴钢铁有限公司负担2096元，李俊东负担1179元；二审案件受理费7886元，由玉溪新兴钢铁有限公司负担5127元，李俊东负担2759元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李潇涵