内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2016）内08民终1770号上诉人（原审原告）：许某，个体工商户，现住广西壮族自治区平果县。上诉人（原审原告）：付某，个体工商户，现住吉林省榆树市二上诉人委托诉讼代理人：于某，吉林良佐律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：张某1，黑林法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：青岛友创建筑劳务有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人:张某2，内蒙古塞外律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京泰科立高新技术有限公司。法定代表人：方某。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司。法定代表人：卢某，董事长。委托诉讼代理人：孟某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张某3，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：景某。被上诉人（原审被告）：神华集团有限责任公司。法定代表人：张某4，董事长。委托诉讼代理人：高某，内蒙古昆峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴某，内蒙古昆峰律师事务所律师。上诉人许某、付某、青岛友创建筑劳务有限公司（以下简称青岛友创公司）因与被上诉人北京泰科立高新技术有限公司（以下简称北京泰科立公司）、中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、神华集团有限责任公司（以下简称神华集团）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2015）乌中法民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付某及其委托诉讼代理人于某（亦为上诉人许某的委托诉讼代理人）、青岛友创公司的委托诉讼代理人张某2，被上诉人中铁十七局的委托诉讼代理人孟某、中铁二十四局的委托诉讼代理人景某、神华集团的委托诉讼代理人巴某到庭参加诉讼。北京泰科立公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。许某、付某上诉请求：(一)请求增加判决由青岛友创公司支付许某、付某报酬1607905.40元的逾期付款利息（从2014年12月29日至清款之日止暂计14万元）；（二）请求判令北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局、神华集团对青岛友创公司所欠许某、付某的款项及利息承担连带给付责任。事实和理由：（一）一审判决驳回许某、付某关于青岛友创公司逾期付款利息的请求，属于事实认定与适用法律错误。无论基于何种法律关系，本案已经确认青岛友创公司应向许某、付某支付合同价款，且支付时间也确认在2014年12月29日，青岛友创公司应支付而未支付，其非法占用许某、付某资金，侵害了许某、付某的财产权，该损失应予得到公正的赔偿。（二）一审判决认定本案为承揽合同纠纷属于认定事实与适用法律错误。本案涉案标的为建设工程，应适用建设工程合同的法律规定。建设工程合同法律及相关司法解释规定了“实际施工人”的概念及法律权利，本案许某、付某正是符合实际施工人的范围，应按照实际施工人的法定范畴予以保护其合法权益，包括为追索施工款而追加发包方与分包方为连带支付工程款的责任人。（三）关于鉴定费用，因为青岛友创公司的恶意拖欠及无理抗辩才导致许某、付某损失的增加，而该增加是为了诉讼程序所必须，因此程序终结确认双方责任后，应将鉴定费作出分担裁决。一审判决未主动分配责任比例和承担数额，有违法律公正，应予纠正。青岛友创公司辩称，本案中不存在违法分包与转包关系，许某、付某当然不是所谓的“实际施工人”，其只是雇佣工人中的领班，其不享有“实际施工人”的权利。许某、付某主张自己是乌拉特前旗德岭山段铁路防护栏工程的实际施工人，仅凭其口头指认，就对该工程进行了造价鉴定，其结论是错误的。请求查明事实，驳回许某、付某的上诉请求。北京泰科立公司未予答辩。中铁十七局辩称，许某、付某与青岛友创公司存在权利、义务关系，与其他人没有权利、义务关系，其要求中铁十七局承担连带赔偿责任的请求不能成立，应予驳回。中铁二十四局辩称，中铁二十四局与许某、付某并无合同关系，将中铁二十四局列为被告属主体不适格。中铁二十四局已按约定履行了工程款支付义务，不应承担任何责任。请求驳回许某、付某的上诉请求。神华集团辩称，本案系承揽合同纠纷，神华集团并非承揽合同当事人，许某、付某请求神华集团承担连带清偿责任无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许某、付某的上诉请求，依法维持原判。青岛友创公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回许某、付某的诉讼请求。事实和理由：中铁十七局、中铁二十四局与北京泰科立公司之间形成的是劳务合同关系，北京泰科立公司与青岛友创公司签订的是劳务包干合同，相互之间不存在“分包”与“转包”的事实。青岛友创公司与许某、付某也不存在承揽立柱加工、立柱运输、铁路防护栏安装的合同关系。许某、付某只是青岛友创公司口头雇佣工人的领班人员，领班报酬已包含在立柱加工、立柱运输及防护栏安装的费用之中，且青岛友创公司已将所有费用结清。至于鉴定问题，我方认为，签订程序不合法，内容不真实，其评估报告不认真严肃，不尊重客观事实。法庭应遵循证据规则的规定，客观地审核证据，对评估报告应作出没有证明力的判断。另外，青岛友创公司与许某、付某在乌拉特中旗川井镇中铁十六局标段订立的是承揽合同，而在乌拉特中旗德岭山镇中铁十七局标段与许某、付某之间形成的是口头雇佣关系，一审法院将两个内容不同、性质不同、主体不同的行为放到一个案件中审理是错误的，导致法律关系错误、主体罗列错误、认定事实错误。许某、付某辩称，一审认定分包关系的事实是正确的，青岛友创公司以此否认分包事实没有依据。因双方对价格没有约定，故一审按市场价格认定符合法律规定。一审鉴定程序合法，许某、付某提出鉴定申请后，一审法院依照法定程序依法委托鉴定，在出示证据时，青岛友创公司未提出重新鉴定，应视为对鉴定的认可。青岛友创公司否认与许某、付某的这种劳务合同关系，明显没有事实和法律依据。尽管许某、付某与青岛友创公司签订书面合同后又达成了一个口头协议，但是合同的相对人一致，所欠的款项也是工程款，故不存在主体与法律关系不同的问题。综上，请求驳回青岛友创公司的上诉请求。北京泰科立公司未予答辩。中铁十七局辩称，同意青岛友创公司的上诉理由与事实依据。中铁二十四局辩称，同意青岛友创公司的上诉理由与事实依据。神华集团辩称，对青岛友创公司关于神华集团不应承担连带责任的上诉理由认可，其他理由与神华集团无关。许某、付某向一审法院起诉请求：（一）依法判令青岛友创公司立即支付许某、付某人工费1607905.4元，并支付自2014年12月29日按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息；（二）依法判令北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局、神华集团对上述所欠人工费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：案外人神华甘泉铁路有限责任公司作为神华甘泉铁路工程的发包方，将新建甘其毛都至万水泉南铁路站前工程施工四标的工程及新建甘其毛都至万水泉南铁路站前工程施工三标的工程分别承包给中铁二十四局与中铁十七局进行施工。之后，中铁二十四局将自己施工标段内的“甘泉铁路线路防护栅栏施工工程”分包给北京泰科立公司。北京泰科立公司又将该工程转包于青岛友创公司进行施工。2013年3月6日，许某、付某与青岛友创公司签订《工程施工劳务协作合同》，由许某、付某承揽甘泉铁路线路防护栅栏的加工制作，合同约定：由许某、付某加工栅栏8万根，单价每根67元。合同签订后，许某、付某实际生产7万根，实际加工费总价款为469万元。同年5月9日，许某、付某与青岛友创公司口头协商约定，由许某、付某承揽为青岛友创公司在乌中旗德岭山至前旗大佘太标段内进行立柱加工、立柱运输和铁路防护栏安装等工作。其中立柱加工费为79700根×5.6元/根=447440元，立柱运输费为35821根×5元/根＝179105元。铁路防护栏安装费因双方对安装费价格产生争议，许某、付某申请人民法院对铁路防护栏项目安装费进行价格鉴定，经该院委托巴彦淖尔市中级人民法院进行司法鉴定，鉴定结论为：铁路护栏安装总价值为2171782.80元。以上各种费用合计为7488327.8元，青岛友创公司陆续支付4054140元，并供应水泥1138.5吨×310元/吨=352935元，钢材398.202吨×3700元/吨=1473347.4元，现许某、付某诉至法院，要求青岛友创公司支付欠款1607905.4元，并从2014年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，神华集团、中铁十七局、中铁二十四局、北京泰科立公司承担连带清偿责任。另查明，神华集团并非该案发包人，该工程发包人为神华甘泉铁路有限责任公司。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。许某、付某承揽甘泉铁路线路防护栅栏的加工制作和立柱加工、运输安装等均符合承揽合同的法律定义，且其已按约交付工作成果，青岛友创公司应承担给付报酬的义务。对许某、付某要求青岛友创公司从2014年12月29日起承担利息的诉讼请求，因双方未作约定，亦无法律依据，该院不予支持。该案系承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，许某、付某仅与青岛友创公司形成承揽合同关系，故对许某、付某请求北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局承担连带清偿责任的诉讼请求，不予采纳。神华集团不是涉案工程的发包方，故对许某、付某请求其承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，对许某、付某要求青岛友创公司支付报酬并承担利息，北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局、神华集团承担连带清偿责任的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、青岛友创公司支付许某、付某报酬1607905.40元，该判决生效后十日内给付；二、驳回许某、付某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24073元，鉴定费4万元，由青岛友创公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是认定许某、付某与青岛友创公司之间债权债务是否结清以及北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局、神华集团应否对青岛友创公司所欠许某、付某的债务承担连带清偿责任等问题。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：（一）关于许某、付某上诉请求所涉及的相关问题。许某、付某主张其为涉案工程的实际施工人，应按照实际施工人的法定范畴予以保护其合法权益，包括为追索施工款而追加发包方与分包方为连带支付工程款的责任人。经查，2013年3月6日，许某、付某与青岛友创公司签订的《工程施工劳务协作合同》约定的主要内容为许某、付某承揽甘泉铁路线路防护栅栏的加工制作。同年5月9日，许某、付某又与青岛友创公司口头协商约定，由许某、付某承揽为青岛友创公司在乌中旗德岭山至前旗大佘太标段内进行立柱加工、立柱运输和铁路防护栏安装等工作。根据《合同法》关于承揽合同的法律定义，结合涉案合同约定的内容分析，涉案合同应属于承揽合同的性质。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交由第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。本案中，2013年3月6日，许某、付某与青岛友创公司签订《工程施工劳务协作合同》约定的事项仅为许某、付某承揽防护栅栏的加工制作。同年5月9日双方口头约定的内容，虽然在其承揽立柱加工制作的基础上增加了立柱运输与防护栏安装的工作，其性质仍然属于承揽合同的范围，故一审判决认定涉案合同性质为承揽合同并无不妥。按照合同相对性原则，许某、付某要求由北京泰科立公司、中铁十七局、中铁二十四局、神华集团对涉案债务承担连带清偿责任没有法律依据。关于欠款利息问题。因双方未作约定，故对许某、付某要求由青岛友创公司承担欠款利息的诉讼请求不予支持。关于鉴定费问题。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担。一审法院判决案件受理费及鉴定费由青岛友创公司负担符合上述规定。（二）关于青岛友创公司上诉请求所涉及的相关问题。青岛友创公司主张，许某、付某只是青岛友创公司口头雇佣工人的领班人员，其也是被雇佣工人的成员。其领班报酬也已包含在立柱加工、立柱运输及防护栏安装的费用之中，且青岛友创公司已将所有费用结清。首先，经上述认定，许某、付某与青岛友创公司形成的是承揽合同法律关系，显然，青岛友创公司认为许某、付某只是青岛友创公司口头雇佣工人的领班人员，其也是被雇佣工人的成员的主张没有事实依据。其次，因双方对防护栏安装费价格约定不明，在诉讼中经委托鉴定部门对防护栏安装费用进行鉴定才得以明确，显然，青岛友创公司称其已将所有费用结清，系其单方核实行为，并未经许某、付某认可。同时，虽然青岛友创公司对鉴定程序及鉴定结论均提出异议，但其并未提供证据佐证其主张的成立，亦未提出重新鉴定的请求，故一审判决采信鉴定结论并无不妥。另外，双方于2013年3月6日签订的《工程施工劳务协作合同》与同年5月9日的口头合同约定的标的虽不同，但涉及的合同相对方与合同性质均相同，并不存在两案并审的情形。故青岛友创公司关于“一审法院将两个内容不同、性质不同、主体不同的行为放到一个案件中审理是错误的”之理由不能成立。综上所述，许某、付某与青岛友创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48146元，由许某、付某负担24073元，青岛友创建筑劳务有限公司负担24073元。本判决为终审判决。审判长 边晓飞审判员 李建刚审判员 邬忠良二○一七年三月三十日书记员 庞豆豆