河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民一终字第00726号
上诉人（原审原告）杨飞。
委托代理人石现科，河北众意律师事务所律师
上诉人（原审被告）永年县万盛商场有限公司
法定代表人李军风，该公司经理
委托代理人满洪波、陈燕枝，均为河北鼎合律师事务所律师。
上诉人杨飞、永年县万盛商场有限公司因借款合同纠纷一案，不服永年县人民法院（2011）永民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年9月13日公开开庭进行了审理，上诉人杨飞代理人石现科、上诉人永年县万盛商场有限公司代理人满洪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2003年12月22日，原审原、被告双方签订了一份借款协议，协议约定：2003年12月23日，永年县万盛商场有限公司（乙方）向杨飞（甲方）借款230万元（人民币）；还款方式，甲乙双方共同协商，乙方应依据如下附表所列还款方式以四年时间按半年分期偿还甲方本息；违约责任，如甲方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，本协议继续履行。如乙方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，甲方有权要求乙方提前还清借款本息，甲方可依法扣除乙方每日纯盈利数额来偿还甲方的借款本息，直至偿还清为止。乙方分期偿还甲方借款本息附表：
（单位：万元。注：2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约）。
协议签订后，杨飞于2003年12月23日通过永年县农村信用合作社分两次将230万元转帐给万盛商场。万盛商场经法定代表人栗春林和赵爱萍审批后，分别于⑴、2004年11月5日向杨飞还款5万元；⑵、2004年11月7日还款10万元；⑶、2004年12月1日付还款10万元；⑷、2005年1月4日还款10万元；⑸、2005年2月1日还款2万元；⑹、2005年6月5日还款3万元；⑺、2005年6月6日还款5万元；⑻、2005年7月7日还款2万元；⑼、2005年11月14日还款10万元；⑽、2006年5月28日还款50万元；⑾、2006年10月2日还款20万元，共计117万元。
另查明，发包人日杂公司（法定代表人栗春林）与承包人海生公司（法定代表人杨海生）于2002年6月18日签订了承建永年县日杂公司阳光大厦（原名洲大厦扩建工程，即现在的万盛商场）合同，合同价款为5968652元。2003年9月8日海生公司（甲方）又与万盛商场（乙方）签订了协议书，内容是：1、乙方在2003年9月10日前付给甲方建筑款200万元；2、甲方允许乙方进场安装中央空调、消防喷淋及地面施工；3、甲方保证在60天内把土建工程扫尾；4、土建工程在交工前乙方须再付给甲方建筑工程款200万元，否则造成一切后果由乙方负责；5、其余工程款乙方以万盛商场二层楼建筑面积的一半为抵押物，在交工前达成协议，协议达成后，甲乙双方共同报建委进行验收，验收合格后交给建设单位使用。签订协议后，万盛商场依约于2003年9月10日、11月10日分别给付海生公司200万元，共计400万元，但该工程未结算。2003年12月23日又给付海生公司工程款230万元。12月26日万盛商场如期开业。
2008年1月15日，因万盛商场未按协议履行还款义务，杨飞诉至本院，要求万盛商场偿还借款本息。2008年4月10日，万盛商场认为万盛商场与日杂公司是两个相互独立的公司法人，下欠工程款应由日杂公司独立承担，海生公司从万盛商场取得230万元工程款，没有法律依据，以不当得利为由诉至本院。2008年8月11日，万盛商场撤回起诉。
本案在再审期间，原审被告提出鉴定申请，要求对借款合同中杨飞的签字是否为本人所写进行鉴定。经双方协商，本院委托河北公安警察职业学院司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定中，原审被告撤回了鉴定申请。
因本案借款事实清楚，且海生公司与万盛商场之间的建筑合同与本案借款合同在事实和法律上不是同一法律关系，再审中已书面通知原审被告不予追加海生公司为第三人。
原审认为：原审原告杨飞与原审被告万盛商场订立的借款协议，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》的规定，该协议合法有效。该借款协议是双方当事人对借贷的诸项事宜达成一致意见并对双方当事人均具有约束力的合意，合同中载明的条款双方都应当遵守，并履行各自的义务。原审原告按约定履行了借款义务，原审被告应按约定的期限分段偿还借款本金及利息，但是万盛商场在履行部分义务后，未按约定履行全部还款义务，已构成违约。原审原告要求被告支付借款本息及违约金的请求应予支持。
本借款协议签订之后，万盛商场如期开业，且在此后的时间内，分11次履行还款义务117万元，也未对借款协议提出任何异议，同时，万盛商场未向法庭提供相关证据以证实该协议违背其真实意思表示。因此，可以认定万盛商场签订借款协议是其真实意思表示。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。综观本案，万盛商场与杨飞达成的借款协议目的，是为了保证万盛商场如期开业，并非以合法形式掩盖非法目的，因此，抗诉书认定该借款以合法形式掩盖非法目的不能成立，本院不予采信。
海生公司与万盛商场之间的建筑合同与本案借款合同在事实和法律上不是同一法律关系，双方可就工程款的问题另行处理。因双方对借款事实无异议，万盛商场要求调查金融机构的内部凭证，以证明本案借款的资金实际流向，亦无必要。
最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。2003年的银行贷款年利率（1-3年期）为5.49%，双方约定月利率1%（年利率为12%），并没有超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍（即月息1.83%），故该约定符合法律的规定。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期违约金，中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。现行逾期付款违约金标准为每日万分之二点一（比例性违约金）。根据双方的约定，万盛商场在2004年上半年应还款35万元，下半年应还款35万元，2005年上半年还款30万元。但万盛商场在2004年上半年未还款，下半年仅还款25万元，2005年上半年还款20万元（包括利息），显然已经违约。
根据双方的约定，2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约，违约金按未还清借款数额的15%计算。按照借款协议约定，原审原告自2003年12月23日开始计算利息和违约金与双方约定不符，借款利息应当自2005年1月1日开始计算，违约金应按双方约定的在2005年6月31日时未还本金的15%和付利还本金的方式计算，即被告已付给原告117万元，应为利息392988元，本金777012元，至2008年1月1日止仍欠原告本金1522988元，利息227941元，本息合计1750929元，违约金为292443元。（还款及计算情况附图）
综上，原审原告请求原审被告偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，本院予以支持，原告未请求部分本案不予处理，可另行起诉。原审被告并应支付原审原告自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止以借款本金1522988元为基数的约定利息，原判判决被告支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息与加倍支付迟延履行期间的债务利息属于重复计算，应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第114条、第206条、《中华人民共和国民事诉讼法》第13条、第207条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第33条之规定，遂判决如下：一、撤销本院于2008年5月18日作出的（2008）永民初字第57号民事判决。二、原审被告永年县万盛商场有限公司于判决书生效后十日内偿还原审原告杨飞借款本息1738457元（本金1522988元、利息215469元）及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止的以借款本金1522988元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22793元，由被告永年县万盛商场有限公司负担。
上诉人杨飞上诉提出：再审免除被上诉人2004年度的利息违反当事人双方的合同约定，二审法院应予纠正。请求1、撤销一审永年县人民法院（2011）永民再字第1号民事判决书；2、改判维持永年县人民法院（2008）永民再字第9号民事判决书。争议金额为393950元；3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人永年县万盛商场有限公司辩称：一、答辩人永年县万盛商场有限公司已归还被答辩人借款本金117万元；二、答辩人不应支付包括2004年年度在内的所有借款利息。请求驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人永年县万盛商场有限公司上诉称：原判决认定事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨飞辩称：一、再审判决认定答辩人与永年县万盛商场有限公司所签借款协议合法有效，事实清楚、证据充分；二、本案借款协议与建筑施工合同分别属于两个不同种类的诉讼，再审不予合并审理，程序合法；三、再审判决适用法律正确。
经审理查明，原审认定事实清楚，有相关证据证明，本院予以确认。
本院认为：双方争议的焦点有四个，即：1、2003年12月22日签订的借款协议是否有效，是否实际履行；2、一审程序是否违法，应否追加海生公司为第三人参加诉讼；3、违约金应否支付，2004年的利息应否支付；4、永年县万盛商场有限公司偿还的117万元是本金还是本息合计。
关于合同效力和履行问题。本院认为，双方2003年12月22日所签《借款协议》是双方充分协商的基础上所签定，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无证据证明存在：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的情形，该协议合法有效。合同签订后，杨飞按约将款转至永年县万盛商场有限公司帐户，履行了合同的全部义务。永年县万盛商场有限公司分11次还款117万元，亦履行了部分还款义务。
关于一审是否应追加海生公司为第三人参加诉讼问题。本院认为，永年县万盛商场有限公司的借款用途，并不影响借款合同的效力，杨飞虽然与海生公司的法定代表人有个人身份关系，但该案的处理结果与海生公司并无法律上的利害关系，且永年县万盛商场有限公司已于2010年6月28日将永年县海生建筑安装有限公司诉至法院，请求法院确认被告承建原告的万盛商场（原名州大厦）改扩建工程的最终决算价格为5551808元；判令被告向原告返还原告向其多支付的工程款748192元；判令被告赔偿因此给原告造成的全部损失等，在此案中，永年县万盛商场有限公司认可2003年12月向海生公司支付工程款230万元，此案在二审审理阶段，其再次请求追加海生公司为第三人参见诉讼并无必要。
关于违约金应否支付，2004年度的利息应否给付问题。本院认为，双方所签《借款协议》及乙方分期付款偿还甲方借款本息附表，对履行方式及违约责任约定明确，永年县万盛商场有限公司没有按照约定全面履行还款义务，已构成违约，应当承担违约责任。关于2004年度的利息问题，双方约定2004年度，乙方若能够全部还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约。由此可见，2004年的利息是否支付是附条件的，即2004年度将所借款项的本金全部还清，否则2004年度所借款项的利息仍应支付。因永年县万盛商场有限公司未在2004年度内还清借款本金，所付条件未成就，应当按照双方约定的方式付利还本金，一审认为按照借款协议约定，原审原告自2003年12月23日开始计算利息和违约金与双方约定不符，……的理由不成立，本院予以纠正。
关于永年县万盛商场有限公司偿还的117万元是本金还是本息合计问题。本院认为，双方在乙方分期偿还甲方借款本息附表中约定明确……，付利还本金，逾期视为违约，可见付利在前，还本金在后，此约定也符合日常习惯，永年县万盛商场有限公司已偿还的117万元应是本息合计。
综上，本院认为，双方2003年12月22日所签《借款协议》及乙方分期偿还甲方借款本息附表合法有效，双方均应全面履行合同义务。杨飞依约履行了合同全部义务，永年县万盛商场有限公司未按照约定全面履行合同义务，已构成违约，依法应承担违约责任。杨飞请求永年县万盛商场有限公司偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，应予支持，对其未请求部分本案不作处理，其可另行主张。一审判决理由部分虽有欠妥，但判决结果正确，上诉人的上诉请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费杨飞负担7210元，永年县万盛商场有限公司负担22790元。
本判决为终审判决。
审判长 徐世民
审判员 李文明
审判员 杨海山
二〇一三年九月二十六日
书记员 常新蕊