贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1279号
上诉人（原审被告）：陆永立，男，1969年12月10日生，布依族，贵州省都匀市人，务农，住贵州省都匀市，
被上诉人（原审原告）：汤玉玲，女，1981年10月6日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省都匀市，
委托诉讼代理人：黄毅，贵州鼎尊律师事务所律师。
原审第三人：都匀市妇女联合会，住所地贵州省都匀市民族路30号，统一社会信用代码13522701009805294C。
负责人：尹蕙，该会主席。
委托诉讼代理人：胡敏，该会副主席。
上诉人陆永立因与被上诉人汤玉玲、原审第三人都匀市妇女联合会合同纠纷一案，都匀市人民法院�2016年7月27日作出（2016）黔2701民初1132号民事判决，陆永立、汤玉玲均不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月2日作出（2016）黔27民终1538号民事裁定，以原判认定基本事实不清，违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回都匀市人民法院重审。都匀市人民法院重审后作出（2017）黔2701民初73号民事判决，上诉人陆永立不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陆永立上诉请求：1、撤销一审判决，直接改判；2、本案一、二审诉讼费用由均被上诉人承担。事实和理由：首先，双方当事人签订的《项目合作协议》是否属于“因重大误解而订立”的合同，是本案的争执焦点。被上诉人汤玉玲谎称在签订《项目合作协议》时完全不知道该果园基地是上诉人（陆永立）向都匀市妇联承包的土地。而事实�，在当事人双方签订的《项目合作协议》中的第六条（甲方的权利与义务）第2款，明确了甲方（陆永立）须提供土地承包协议。所以，乙方（汤玉玲）在签约时很清楚该果园的承包性质，并在签协议当天已经获得了该土地承包协议复印件，才签字并按了手印。所以，汤玉玲在签合作协议时已经知道陆永立只是果园基地的承包人，更清楚知道承包协议中都匀市妇联约定的各项要求。现在，汤玉玲对事实矢口否认，其说法违背常理。因为作为正常的投资人，在涉及到数目不小的投资时，不可能不对协议的条款慎重研讨，更不可能在协议条款不满足的情况下签字。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条条文注释“如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同，那么相对人就无法撤销其意思表示”。因此，被上诉人无权要求撤消《项目合作协议》，其损失应自己承担，与上诉人无关。而且，被上诉人还用土地承包协议去银行申请贷款；其次，如上所述，被上诉人已经清楚知道果林基地的承包协议上的都匀市妇联的各种要求，但她不顾合伙人的劝阻，在未取得任何行政许可的情况下，在果园擅自进行违章建筑而造成的损失，并不是由上诉人造成的。在双方签订的《项目合作协议》中，上诉人作为合作方，仅以现有的杨梅果实收益参与合作，被上诉人支付合作费用10万元，获得现有果园杨梅等果实收益的分享权，同时承诺投入100万元用于扩大果园规模、改善果园品质，属于大投入方。所以在以后的权益分配上，陆永立仅仅分享到杨梅果实利润的三分之一，杨梅果实利润的三分之二及其他一切经营收益均归汤玉玲所有。若双方合作顺利进行，汤玉玲则是收益最大获得者，陆永立所占收益微不足道。正常投资若出现了亏损，应按权�大小来承担责任。汤玉玲作为大投入及大收益方，无论是风险还是收益，都应是最大的承受者，都没有转嫁给他人的道理。事实上，双方签订的《项目合作协议》并未涉及到建筑房屋的内容，汤玉玲违反《项目合作协议》中的条款，不顾果园承包合同的约束，在未获得主管单位的同意、也未办理任何行政许可手续的情况下，私自组织施工队伍进行违法建筑，自始自终都没有同合作方上诉人商议过，所有的支出也从未告知过合作方，所以完全是被上诉人的个人行为，因此造成的各种后果应该由其本人承担。双方合作过程中，因被上诉人未按《项目合作协议》的约定按时支付合作费用尾款，且并未把资金投入到果园的扩大规模经营管理上来，所以上诉人进行了多次干涉和阻止，双方纠纷由此产生，可见汤玉玲的损失都是由其自身原因造成的。综上，上诉人为保护本人的合法权益，要求被上诉人继续履行《项目合作协议》，并自行承担违法建筑所产生的一切责任，同时酌情赔偿给上诉人造成的损失，并承担所有的诉讼费用。
被上诉人汤玉玲二审辩称：1、被答辩人的上诉的理由与一审判决及答辩人的诉讼请求均无关。本案是发回重审的案件，在原审诉讼请求中，答辩人（原审原告）的诉讼请求是请求撤销合同，发回重审后，经一审法院释明，答辩人已将诉讼请求变更为请求解除合同。撤销合同的主要法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十四和五十五条的规定，而解除合同的主要法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十三和九十四条的规定。而在上诉书中仍然将诉争合同是否属于“因重大误解而订立的合同”作为其上诉的主要理由，重大误解是合同是否可撤销的理由，而不是是否应解除的理由；2、被答辩人在上诉书中陈述的内容与事实不符。被答辩人称答辩人是在获得承包协议的复印件后才签订诉争合同，这既不符合事实，也有背常理。从常理而言，如果答辩人事先已获得被答辩人与都匀妇联所签承包合同，已知陆永立是无权承包人，那么就根本不可能再签订诉争合同，更不会在诉争合同中约定要求被答辩人提供土地承包协议。从事实而言，一审向墨冲信用社调取的证据已清楚证明在答辩人提供给信用社的文件中没有被答辩人与都匀市妇联签订的承包合同。正是因为被答辩人迟迟不提供其与土地所有人的承包合同，所以上诉人一直未将剩余的五万元转包费支付给陆永立；3、一审认定事实基本清楚，适用法律正确。
都匀市妇联通知答辩人停止建设后，诉争合同已无法继续履行，因此，一审判决解除合同符合法律规定。被答辩人作为过错一方，理应退还已收取的�包费5万元。答辩人在转包期间，为农场发展进行了必要的工程建设，现答辩人投资建设的所有设施已归被答辩人所有，由被答辩人将答辩人支付的部分建设资金返还答辩人也完全是公平公正的。更何况被答辩人隐瞒其无权转包土地的情况，是过错一方，应承担赔偿责任。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。请求驳回其上诉请求，维持原判。
原审第三人都匀市妇女联合会二审未述称。
原审原告汤玉玲向一审法院提出诉讼请求：1、撤销原告与被告2015年11月27日签订的《项目合作协议》；2、被告返还原告在墨冲“开心农场”已投入的资金832648.36元；3、被告逾期返还款项需承担返还总额同期银行贷款双倍利息作为违约赔偿；4、被告承担本案的诉讼费；经一审法院组织双方质证后释明，原告变更第一项诉讼请求，请求解除2015年11月27日原、�告签订的《项目合作协议》。
一审法院认定事实：2009年2月18日，被告陆永立与当事人都匀市妇女联合会签订了《关于承包都匀市墨冲镇长冲村羊狗脑“全国三八绿色基地”的协议》，协议约定第三人将墨冲镇长冲村羊狗脑“全国三八绿色基地”范围的果树（80亩）及附属财产交给被告承包管理，承包期自2009年3月1日至2025年12月31日，同时约定被告不得将“基地”转包他人，如遇特殊原因需转包他人，必须先经甲方同意，否则无效，造成的后果由被告自负；2015年11月27日，原、被告签订了《项目合作协议》，协议约定双方“合作”内容为墨冲“开心农场”80亩农业用地，项目合作费为10万元，经营期限为2016年1月1日至2025年12月31日，合同签订后，原告向被告之妻韦介转账支付了5万元的合作费，遂原告在该“农场”投资修建各项设施，共投入资金（有转账凭证�收款收据相应证的）533126元（包含转给宋培荣砂石、石粉款18600元，转给饶武红水泥石粉标砖费12380元，转给冯福华钢筋款18375元，转给周琼方条、模板费31252元，转给李雷活动板房费120000元，转给杨飞人工工资220600元，转给郑成华工人工资43400元，转给岳琴工资33000元，转给陆永立工资21000元，转给黄敬林标砖款384元，转给王星华园区道路人工费14135元）；第三人都匀市妇女联合会知晓了被告的转包行为，于2016年4月8日向原告下达了《都匀市妇女联合会关于墨冲镇“全国三八绿色基地”项目与汤玉玲合作协议无效事宜的告知函（一）》，其中明确告知原告“该项目属于我都匀市妇联所有，陆永立仅是代我妇联管理该项目并不具备任何对外签订合作主体的资格，你与陆永立之间签订的合作协议未经我方书面同意属无效协议，且产生的一切经济纠纷属陆永立个人责任。现�立即停止对该项目的一切建设”。后原告无法继续施工建设该项目，遂起诉至法院。
一审法院认为：本案争议的焦点为1、原、被告2015年11月27日的《项目合作协议》属于何种性质；2、该协议是否可解除；3、原、被告签订该协议时是否存在过错，即责任分担问题。对于2015年11月27日的《项目合作协议》性质问题，法院认为认定合同是普通合伙还是转包主要考量出资方式、权利义务分配等方面；原、被告在协议中约定原告向被告支付“合作费”10万元，若该地被征收，该地的征拨款全权归被告拥有，协议中第六条第4项约定被告享有杨梅收入的1/3的利润权，同时第5项要求原告与被告签订固定劳动用工合同5年，并支付被告工资，由此可知被告享有较多的权益，限制自身的义务很少，同时该协议也未对亏损及风险分担作出具体约定，投资风险均由原告承担，这些均符合转包的实质，而非被告辩称的“合作”性质，因此对于被告此项辩称理由不予支持。
对于该协议是否可解除问题，原、被告2015年11月27日的《项目合作协议》的项目地的土地权利人为第三人都匀市妇女联合会，在被告与第三人2009年2月18日签订的《关于承包都匀市墨冲镇长冲村羊狗脑“全国三八绿色基地”的协议》中第十条第5项明确规定“乙方（指被告）不得将‘基地’转包他人，如遇特殊原因需转包他人，必须先经甲方（指第三人）同意，否则无效，造成的后果由乙方自负，按违约处理。”，被告与原告签订该转包项目协议时未征得第三人同意，属无权转包，事后第三人表示对此不予认可，并拒绝追认，因此该协议对第三人不产生效力；在第三人明确表示不承认原、被告之间的转包关系并下通知要求原告停止施工的情况下原、被告之间的协议已无�续履行的可能，其合同目的无法得到实现，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，原告请求解除2015年11月27日与被告签订的《项目合作协议》予以支持。
对于过错认定即责任分担问题，依被告申请，法院依职权调取了原告汤玉玲申请贷款时向墨冲信用社提供的材料，里面并没有陆永立与都匀市妇女联合会签订的《关于承包都匀市墨冲镇长冲村羊狗脑“全国三八绿色基地”的协议》，由此可知原告在与被告签订该协议时对该土地权利人系第三人都匀市妇联的事实并不知情，因此其主观上不存在过错；而被告在明知自己非权利人且第三人不同意转包的情况下仍继续与原告签订该协议，主观上存在重大过错，因此合同解除的责任应由被告一人承担；庭审时原、被告均认可原告在2016年4月8日接到第三人书面“告知函”后就停止施工了，�此本案不存在损失扩大问题；因此被告需返还原告投入资金（有转账凭证与收款收据相印证的）共计533126元（其中2015年11月13日转账给冯福华的8.5万元杂费由于发生在原、被告签订合作协议之前，因此对此笔账目不认定属于该项工程），并同时返还原告已支付的5万元“项目合作费”，并按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月8日起支付利息至判决确定的履行期限届满之日止；同时由于被告返还原告的投入资金，原告在此墨冲“开心农场”投入资金所建设的基础设施应全部归被告占有使用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除2015年11月27日原告汤玉玲与被告陆永立签订的《项目合作协议》；二、被告陆永立于本判决生效之日起十日内返还原告汤玉玲在墨冲“开心农场”已投入的工程资金533126元及“项目合作费”5万元，并按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月8日起支付利息至判决确定的履行期限届满之日止；被告陆永立享有原告在此墨冲“开心农场”投入资金所建设的基础设施的占有使用权；三、驳回原告汤玉玲的其他诉讼请求。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6063元，由原告汤玉玲负担2183元，被告陆永立负担3880元。
二审中，上诉人陆永立向本院提供证据如下：1、《合作协议书》，证明双方在签合作协议前，上诉人已将与原审第三人签的协议已交给了被上诉人，所以被上诉人才签字并按了手印。2�被上诉人的包工头杨飞的通话录音光盘。证明杨飞看到上诉人已将与原审第三人的承包协议交给了被上诉人。3、杨飞的技术员老杜的通话录音光盘。证明被上诉人与上诉人在签协议前，包括他的技术员都知道有承包协议，上诉人并未隐瞒事实真相。4、上诉人与墨冲农商银行行长罗英豪的通话记录光盘。证明被上诉人拿承包协议去立项贷款，行长并特别说明是复印件不是原件。5、施工图片。证明图片上的日期说明被上诉人在签协议的第三天已正常施工，并不是像他说的经两个月周边走访才施工。被上诉人质证意见为：1、对《合作协议书》证明内容不认可，该协议不能证明上诉人已将上诉人与妇联签订的承包协议交付汤玉玲，协议第六条第2项约定上诉人应提供土地承包协议，但上诉人没有履行该义务。2、电话录音刻录是在没有取得对方同意下私自录制的，对合法性不予认可。在通话中，杨飞否认将妇联的合同交付汤玉玲，对上诉人的证明目的不予认可。3、与老杜的通话记录，对证据三性均不予认可，录音内容没有明确指明与汤玉玲及涉案工程有关，汤玉玲在涉案工程上的工程款已全部付清，通话记录中的老杜称尚欠其工程款与汤玉玲无关，通话内容页与本案无关。4、墨冲农商行行长通话录音。这个内容和银行出具的说明不一致，并且通话人的身份也不能确认，不予认可。5、施工图片。对真实性关联性合法性均不认可，该组照片不能证明汤玉玲在协议签订第二天已正常施工，照片上的日期可通过后期制作添加，添加一组日期在图片制作技术上没有任何障碍。
综合本案双方当事人举证及质证意见，本院认为上诉人提供的证据1是在一审中已提供，属重复举证；证据2、3、4属证人证言，应当由证人亲自出庭作证，因证�未出庭作证等原因，本院无法判断证人身份的真实性；证据5不能还原建设工地的情况。因此，上诉人所举之证不能作为本案二审定案依据，本院对上诉人的二审证据不予采信。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：2016年11月10日，都匀市国土资源局向被上诉人汤玉玲发出匀国土资责停通（土）（2016）117号《责令停止违法行为通知书》，主要载明：汤玉玲未经批准，擅自在墨冲镇市妇联种植基地内修建房屋，违反法律的相关规定，责令立即停工。
本院认为：本案双方当事人对一审认定被上诉人投资款533126元及项目合作费50000元无异议，本院予以确认。
关于被上诉人主张解除《项目合作协议书》的条件是否成就的问题。首先，从《项目合作协议书》约定的内容来看，双方合作的项目是在“全国三八绿色�地”建设“墨冲开心农场”，被上诉人向上诉人支付合作费10万元，除上诉人原经营管理的杨梅收益利润的三分之一收益归其享有外，农场其他收益全部归被上诉人所有，如在合同期限内，“墨冲开心农场”被国家征收，被上诉人投资的基础设施部分的部偿款归其所有。由此表明，被上诉人在协议书中，对“墨冲开心农场”有较大的自主经营权和收益支配权，因此，双方签订的《项目合作协议书》符合承包合同的特征，并因双方合作的“墨冲开心农场”经营范围内的实际经营权人系原审第三人都匀市妇联，一审依据查明的事实认定本案双方当事人签订的《项目合作协议书》系转包合同并无不当，上诉人主张与被上诉人系合伙关系的理由与本案查明的事实不符，本院对此不予采纳；其次，上诉人在与原审第三人签订《关于承包都匀市墨冲镇长冲村羊狗脑“全国三八绿色基地”的协议》时，明确约定该基地在上诉人承包经营期间，未经原审第三人同意不得进行转包。本案在前述中认定上诉人与被上诉人之间的协议书为转让合同，上诉人的行为已违反了与原审第三人约定的转包事项，导致原审第三人不同意上诉人的转让行为，致使上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议书》无法继续履行，使双方的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，一审据此认定双方解除合同的条件已成就，并判决解除双方的合同于法有据，上诉人主张继续履行合作协议的理由不成立。
关于解除《项目合作协议书》后的责任承担问题。从合作协议书的第六条第2项约定来，要求上诉人须提供土地承包协议。因此�提供土地承包协议的义务是上诉人，如上诉人在签订协议书时未提供土地承包协议，被上诉人就签订投资额达上百万元的合同，显然被上诉人所称的在签订协议书时，上诉人未提供土地承包协议的理由不符合常理。况且，从双方协议书约定的届满期限2025年12月31日来看，也是与上诉人和原审第三人承包协议约定的届满期限2025年12月31日相吻合，因此，本院有理由相信被上诉人在与上诉人签订协议书时，是知晓上诉人与原审第三人签订的承包协议约定的内容。故一审认定上诉人在本案中存在主观上的重大过错不当，本院予以纠正；本案中，双方当事人在协议书中约定被上诉人投资款不少于100万，该投资行为没有明确是投资在哪一方面，也未明确是必须投资在房屋的建设方面。而被上诉人的投资主要是在房屋的修建上，从被上诉人一审提供的现场照片来看，该房屋大多�为固定式的，并不是临时建筑。况且，都匀市国土资源局出具的停工通知亦是以被上诉人违法用地修建房屋为由而限其停工，因此，本案双方不能实现合同目的的原因与被上诉人违法修建房屋的行为有关联，故一审将本案解除合同的责任全部归责于上诉人不符合本案的事实，本院予以纠正。本院综合本案的客观事实和证据，认定上诉人与被上诉人在本案中各承担百分之五十的责任即（533126元+50000元）÷2=291563元。
综上所述，一审认定事实有误，判决不当，本院纠正。上诉人陆永立的上诉理由部分成立，对其上诉，本院部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2017）黔2701民初73号民事判决第一项；
二、撤销都匀市人民法院（2017）黔2701民初73号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人陆永立于本判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人汤玉玲在墨冲“开心农场”已投入的工程资金及项目合作费合计291563元。上诉人陆永立享有被上诉人汤玉玲在墨冲“开心农场”投入资金所建设的基础设施的占有使用权；
四、驳回被上诉人汤玉玲的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6063元，上诉人陆永立负担3032元，被上诉人汤玉玲负担3031元；二审案件受理费9631元，上诉人陆永立负担4816元，被上诉人汤玉玲负担4815元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年八月十五日
书记员 杨 墨