广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民二初字第396号
原告：冯志波，住广州市海珠区石榴岗路XXX。
被告：广州二天堂大药房连锁有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：张宝清。
委托代理人：李翠谊，该司员工。
第三人：梧州龙山酒业有限公司，住所地广西。
法定代表人：苏俊杰，总经理。
委托代理人：甘清航，系该司员工；
委托代理人：杨礼诚，系广西益远律师事务所律师。
原告冯志波诉被告广州二天堂大药房连锁有限公司（下简称二天堂公司）、第三人梧州龙山酒业有限公司（下简称龙山公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯志波、被告二天堂公司的委托代理人李翠谊及第三人龙山公司的委托代理人甘清航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯志波诉称：原告于2015年1月9日、12日在被告处购买了28瓶标明由“梧州龙山酒业有限公司”出品的“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”，单价分别为168元、288元和348元，总金额计8484元，详见被告出具的发票8张。被告所售的蛤蚧酒和蛤蚧宝酒在外包装上表明，原料：白酒、水、蛤蚧、龙眼肉……，梧州龙山酒业有限公司出品。外包装上无保健食品批准文号。原告及原告好友在饮用被告所售的蛤蚧酒和蛤蚧宝酒后均出现不适反应，经查询相关资料得知，蛤蚧属保健食品原料，而被告所售的蛤蚧酒和蛤蚧宝酒并非保健食品。早在2002年2月28日卫生部在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》卫法监发（2002）51号中就将蛤蚧列为保健食品的物品名单。2007年10月12日卫生部在《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》卫监督函（2007）274号中规定“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知）所列物品仅限用于保健食品，未经安全评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。被告在普通食品原料中使用蛤蚧的行为违反了上述规定及我国《食品安全法》第28条第一款的规定。综上所述，被告向原告销售不符合食品安全标准的食品，依据我国《食品安全法》第96条第2款及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，应当承担十倍的赔偿责任。现起诉请求判决：1.被告退还货款8484元，并十倍赔偿84840元；2.被告承担诉讼费。
被告二天堂公司辩称：不同意原告的诉讼请求，被告所销售的产品合法购进、有合法程序，不存在质量问题。被告只是经销商，即销售者并没有添加蛤蚧的行为，也不是生产商。
第三人龙山公司陈述称：一、对原告的诉讼主体资格无法确定，起诉状只是写冯志波，没有身份证号码，没有合法的籍贯号码，原告主体资格由法院依法确定。二、原告起诉证据不足事实不清，原告称喝了有不良反映，原告应举证证实喝了蛤蚧酒存在不良反映，而原告并没有提交证据证实。三、原告起诉被告作为添加非法物品的行为人主张不成立。原告认为我方将仅限保健用品的用于原料食品进行生产经营主张错误，原告在起诉状引用2003年卫生部的文件三种物品名单，将第二项可用和禁用物品混淆了，原告曲解了法律法规的规定。三、第三人属于合法企业，注册商标龙山是中华和广西老字号，更何况第三人生产用的鲜活蛤蚧生产工艺经法定程序批准，第三人持有卫生许可证及批复复函。四、蛤蚧不属于中药材，因此不是保健食品，而是普通的食品。广西药监局5月6日的复函证实涉案产品不属于保健食品，以及依据3号复函证实第三人生产的蛤蚧宝酒属于合法的食品，第三人是用鲜活蛤蚧配制蛤蚧酒。海珠法院判决书证实第三人生产的食品属于合法食品。五、原告在起诉所适用规范性文件和部门规章及最高院司法解释与本案无关，原告适用卫监督函（2007）274号文件认为我司属于非法产品，而该文号是批复江苏省对某事情的批复对本案没有关联性，且该文件处罚主体是相关行政部门并不是法院，因此适用法律不当，法院适用法律法规而不适用部门规章。原告适用司法解释第15条前提必须要有证据认定涉案产品属于不符合安全标准的东西，但原告没有提交证据证实，属原告单方推断，原告没有直接证据证明第三人生产蛤蚧宝酒属非法产品，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年1月9日及2015年1月12日，原告在被告二天堂公司购买了由第三人龙山公司生产的龙山蛤蚧酒2瓶、龙山蛤蚧宝酒15瓶、龙山纸盒蛤蚧酒11瓶；其中龙山蛤蚧酒每瓶168元、龙山蛤蚧宝酒每瓶288元、龙山纸盒蛤蚧酒348元。为此原告共支付货款原告共付款8484元。三产品的原料均为米香型白酒、蛤蚧等，均无取得保健品或药品的批准文号。
第三人龙山公司主张该司系将鲜活蛤蚧宰杀去内脏后直接浸泡入酒，蛤蚧不属于中药材，因此案涉产品不是保健食品，而是普通食品。为证明其主张，该司提交了如下证据：1、该公司取得的《全国工业产品生产许可证》，记载其他酒（配制酒）符合食品生产许可证发证条件，发证单位为梧州市食品药品监督管理局，拟证明该司具有酒业生产资格2、广西壮族自治区食品药品监督管理局2015年2月10日出具的梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，确认第三人龙山公司所用的鲜活蛤蚧不属于中药材或中药饮片，拟证明蛤蚧不属于药材；3、梧州市食品卫生监督检验所于1988年3月9日颁发给该公司的卫生许可证（记载内容为生产强化食品、加药食品、可乐饮料、新资源食品）及该司取得的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》，记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，发证机关为广西壮族自治区林业厅；3、梧州市食品药品监督管理局《关于“三蛇酒”等产品是否属于“其他酒（配制酒）”的复函，载明蛤蚧酒生产加工过程符合配制酒工艺要求，属于配制酒种类。经质证，原告对以上证据真实性均无异议，但原告认为其没有主张蛤蚧不属于药材，只是认为属于保健食品原料不能用于生产普通食品，原告还认为其没有主张被告无证生产。被告天堂公司对上述证据均无异议。
另查明，2002年2月28日，卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号文，下简称51号文）中明确：蛤蚧被列入可用于保健食品的物品名单中。2007年10月12日，国家卫生计生委在《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号，下简称274号函）中明确：上述51号文公布的可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。再查明，《新食品原料安全性审查管理办法》自2013年10月1日起施行，原《新资源食品管理办法》同时废止。
本院认为：原告为生活消费需要购买商品，其作为消费者的合法权益应受保护。原告没有因涉案商品被侵害人格尊严、侵犯人身自由、造成财产损害等，因此被告二天堂公司不存在侵权行为。原告向被告二天堂公司购买案涉蛤蚧酒品并支付相应的货款，双方构成买卖合同关系，双方均应依约履行合同义务。
关于被告二天堂公司所销售的案涉产品是否违反食品安全法的规定的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。从本院查明的情况，可见国家卫生计生委已以274号函明确卫生部51号文中所列的蛤蚧仅限用于保健食品；该规定无另行明确所指蛤蚧的形态，故无论是鲜活体还是干燥体，均仅限用于保健食品，即使不属于中药材或中药饮片，也不能改变这一定性。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第五条规定，国家卫生计生委负责新食品原料安全性评估材料的审查和许可工作，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后方可用于食品生产经营。第三人龙山公司提交的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，并非蛤蚧，发证机关为当地林业厅，亦非国家卫生计生委。因此，即使某些地区居民存在食用蛤蚧的情况，但若第三人龙山公司将蛤蚧开发用于普通食品生产、经营，根据274号函，也应经过国家卫生计生委进行审查、批准，而该司并未经过此审批程序，故其生产本案所涉两产品违法。被告二天堂公司作为专门经营药品销售的专业公司，理应对药品及普通食品具有专业的了解，现其作为销售者，未尽食品经营者的审查注意义务，其销售该产品亦违法。
承前所述，被告二天堂公司销售的案涉产品违反了相关的法律规定，不符合食品安全的通常标准，本案为买卖合同纠纷，现原告诉请被告退还货款，实则请求解除双方合同关系。现有证据未能反映双方对案涉买卖标的物的质量要求有进行约定，因此依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款的规定履行。基于案涉产品违反食品安全法的规定，原告为食用而购买案涉产品的合同目的不能实现，原告有权根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条的规定解除合同。故原告诉请被告向其退还货款8484元，有理，本院依法予以支持。鉴于原告要求被告二天堂公司退回货款的诉请已获支持，根据权利义务相一致原则，原告亦应将购买的涉案商品返还给被告二天堂公司，如不能返还按龙山蛤蚧酒每瓶168元、龙山蛤蚧宝酒每瓶288元、龙山纸盒蛤蚧酒348元赔偿。
虽本案合同关系中没有对十倍赔偿作出约定，但是《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该规定是对特殊法律关系中双方权利义务的规定，本案中，原告作为消费者，被告二天堂公司作为销售者，双方应当受《中华人民共和国食品安全法》中法定权利义务的约束。因此，原告要求被告二天堂公司赔偿84840元于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款、第九十七条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州二天堂大药房连锁有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内退还原告冯志波货款8484元。
二、原告冯志波于本判决发生法律效力之日起十日内向被告广州二天堂大药房连锁有限公司返还龙山蛤蚧酒2瓶、龙山蛤蚧宝酒15瓶、龙山纸盒蛤蚧酒11瓶，如不能返还按龙山蛤蚧酒每瓶168元、龙山蛤蚧宝酒每瓶288元、龙山纸盒蛤蚧酒348元赔偿。
三、被告广州二天堂大药房连锁有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告冯志波赔偿金84840元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2140元，由被告广州二天堂大药房连锁有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 冯银凤
人民陪审员 梁泳怡
人民陪审员 许蔚琳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张志威
吴秋霞
判决书于年月日送达