湖南省衡�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终673号
上诉人（原审被告）：黄大军，男，1967年10月13日出生，汉族，农民，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：邓沼利，湖南衡州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺承福，男，1956年8月21日出生，汉族，农民，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：何小华，衡南县云集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗永忠，男，1970年11月4日出生，汉族，农民，住湖南省衡南县。
上诉人黄大军与被上诉人贺承福、罗永忠健康权纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄大军及其委托诉讼代理人邓沼利、�上诉人贺承福及其委托诉讼代理人何小华到庭参加诉讼。被上诉人罗永忠经公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄大军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定本案法律关系错误，其与贺承福之间不是合伙关系，其和贺承福与罗永忠之间不是承揽关系而是雇佣关系。2、贺承福的损失应由贺承福本人和罗永忠承担。3、贺承福提交的法医鉴定意见与其伤情不符。4、一审判决认定贺承福的部分损失过高，其中护理费重复计算，精神损害抚慰金过高。
贺承福辩称：1、黄大军是本案的适格主体，一审判决认定其与黄大军是合伙关系错误，其与黄大军是雇佣关系，应由黄大军承担相应法律责任。2、一审判决认定其各项损失合情合法。3、一审判决认定其责任过高。请求依法改判。
罗永忠�予答辩。
贺承福向一审法院起诉请求：判令罗永忠、黄大军连带赔偿其各项损失共计195000元。
一审法院认定事实：罗永忠系不具有正确表达意思能力的人，一直与其母亲贺兴菊一起生活，因家境贫困，2015年得到家中亲戚凑钱及国家给予的扶助款，打算就旧土砖房屋进行改建以便改善居住条件。贺兴平作为罗永忠的舅舅便为罗永忠做主叫来黄大军前来商议拆除旧土砖房屋一事，经商议，黄大军与贺承福以4400元的价格承揽下拆除旧土砖房屋的工作。2015年7月16日，贺承福与黄大军便开始到罗永忠家工作，因当天下雨，黄大军提议第二天也不能做事，贺承福仍然坚持要做。同年7月17日，罗永忠的母亲及家人见贺承福来做工，均表示下雨天不能做，但贺承福仍坚持继续做工。当天9时左右，罗永忠买来早餐叫正在房屋上工作的贺承福下来吃早餐，贺承福�下房屋的过程中因踩到瓦桓树断裂而摔落下来并受伤。贺承福受伤后被送到衡阳市第一人民医院住院治疗70天，花费医疗费69828.46元。贺承福的伤情经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定，意见为：构成八级伤残；住院期间一人护理；误工时间120天。事发后，罗永忠家人已支付3500元给贺承福。
一审法院经审理核定贺承福的各项损失为：1、医疗费69828.46元；2、残疾赔偿金65958元（10993元/年×20年×30％）；3、误工费10397元（31191元/年÷365天×120天）；4、护理费8149.53元（42494元/年÷365天×70天）；5、住院伙食补助费2100元；6、营养费酌定1500元；7、精神损害抚慰金15000元。合计172933元
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，贺承福、黄大军与�永忠的舅舅贺兴平达成协议，就罗永忠的旧土砖房屋进行拆除工作并约定了工价。因罗永忠系不具有正确表达意思能力的人，故贺兴平系代理行为。因该土砖房屋拆除工作系普通工地项目，无需特殊资质便可由一般人作为，故贺承福、黄大军与罗永忠之间系承揽关系。由于罗永忠不能正确表达其意思，而在本案事故发生之前，其母亲及家人均已对贺承福作出了下雨天不能做事的安全警示，已经尽到安全提示义务，故罗永忠在本案中不应承担赔偿责任。但罗永忠系受益人，根据公平原则，应当对贺承福的损失进行适当补偿。贺承福与黄大军系合伙承揽罗永忠的土砖房屋拆除工作，二人之间系个人合伙关系，合伙即共同出资、共同劳动、共享受益、共担风险的关系，故对于贺承福在本案事故中受伤而造成的损失应由二人共同承担。贺承福的各项损失共计172933元，酌情认定由贺承福补偿3500元；下余169433元，由黄大军承担50％即84716.5元的赔偿责任。罗永忠的家人已先行支付贺承福3500元，故罗永忠在本案中不再承担履行义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由黄大军赔偿贺承福84716.5元，款限判决生效后三十日内付清；二、驳回贺承福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，由贺承福负担2100元，黄大军负担2100元。
本案二审期间，当事人围绕�诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院作如下认定：
1、黄大军提交的证据-
衡南县硫市镇侍郎村民委员会出具的证明材料，拟证明黄大军的文化程度情况，该证据不是二审新证据，且缺乏真实性、合法性、关联性，本院不予采纳。
2、黄大军申请到庭作证证人黄定美当庭所作的证言，该证据不是二审新证据，且证人故意回避案件主要事实，证言真伪不明，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决采纳法医鉴定意见认定贺承福的伤情是否正确；2、一审判决认定的护理费、精神损害抚慰金是否正确；3、一审判决认定当事人之间的法律关系是否正确；4、一审判决责任认定及划分是否正确。针对二审争议焦点，本院评析如下：
一、关于一审判决采纳法医鉴定意见认定贺承福的伤情是否正确的问题。黄大军上诉主张，贺承福提交的法医鉴定意见与其伤情不符。经查，贺承福就其伤情向一审法院提交了法医鉴定意见证实，该鉴定意见程序合法、意见科学，黄大军未对该鉴定意见真实性、合法性提出异议，亦未提供足以反驳该法医鉴定意见的证据和理由或申请重新鉴定，一审判决采纳该鉴定意见认定贺承福的伤情，符合民事诉讼证据和事实认定的法律规定，本院予以确认。故黄大军该项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于一审判决认定的护理费、精神损害抚慰金是否正确的问题。黄大军上诉主张，一审判决认定贺承福的部分损失过高，其中护理费重复计算，精神损害抚慰金过高。经查，一审判决认定贺承福的护理费有法医鉴定意见证实，事实清楚，证据确凿，且该护理费为生活护理，与医疗费中医疗护理的护理费性质不同，不属于重复计算，本院予以确认；贺承福构成八级伤残，必然遭受精神损害，一审判决认定其精神损害抚慰金为15000元，与本地区实情及其伤残等级相符，本院予以确认。故黄大军的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
三、关于一审判决认定当事人之间的法律关系是否正确的问题。经查，本案罗永忠通过其舅舅贺兴平代理，将其旧土砖房屋的拆除工作交由贺承福、黄大军完成并支付价款，且农村自建低层住宅建设施工活动无须建筑资质，故罗永忠与贺承福、黄大军之间为承揽关系。贺承福与黄大军共同承担房屋拆除工作，共同劳动、共享收益、共担风险，二人之间为个人合伙关系。故一审判决认定当事人之间的法律关系正确，本院予以确认。黄大军上诉主张一审判决认定本案法律关系错误，其与贺承福之间不是合伙关系，其和贺承福与罗永忠之间不是承揽关系而是雇佣关系，事实和理由不成立，本院不予支持。
四、关于一审判决责任认定及划分是否正确的问题。经查，贺承福作为涉案房屋拆除工作的承揽人，在完成承揽工作中造成自身损害，罗永忠作为定作人，在定作、指示和选任时没有过错，不承担侵权赔偿责任；黄大军作为承揽工作的合伙人，对贺承福的损害不存在过错，亦不承担侵权赔偿责任。但罗永忠作为承揽工作的受益人，根据公平原则可对贺承福的损失予以适当补偿；黄大军作为合伙承揽工作的受益人，对贺承福在合伙经营中为合伙利益造成的损害，根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》意见，应给予受损害合伙人贺承福适当补偿。一审判决认定罗永忠�贺承福的损失予以补偿，并根据罗永忠的受益性质和程度、赔偿能力确定为3500元，无明显不当，本院予以确认；但一审判决认定黄大军对贺承福的损失中罗永忠补偿不足的部分承担50％的侵权赔偿责任，责任认定及适用法律错误，责任划分和损失分担亦未能体现黄大军自身的过错及原因力，应予纠正。本院综合考虑贺承福自身的过错程度、原因力大小、损害后果和黄大军的受益性质和程度、赔偿能力等因素，酌情确定由黄大军对贺承福损失中罗永忠补偿不足的部分补偿30％即50830元（169433元×30％）较为适宜。故黄大军有关一审判决责任认定及划分错误的上诉主张部分成立，本院予以支持。
综上所述，黄大军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉�干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1575号民事判决；
二、由上诉人黄大军补偿被上诉人贺承福50830元，限本判决生效后三十日内付清；
三、驳回被上诉人贺承福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4200元，二审案件受理费4200元，共计8400元，由上诉人黄大军负担2520元，被上诉人贺承福负担5880元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 罗理事
审判员 王海华
二〇一七年九月十八日
书记员 朱志婷