宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0212民初4133号
原告：宁波建工股份有限公司（组织机构代码为76852059-9）。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：夏科科，浙江和义观达律师事务所律师。
被告：宁波金地置业有限公司（统一社会�用代码为91330212684252523A）。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道长丰村。
法定代表人：金良娟，该公司总经理。
委托代理人：徐能权，浙江元甬律师事务所律师。
委托代理人：褚康强，浙江元甬律师事务所律师。
原告宁波建工股份有限公司为与被告宁波金地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年4月18日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员蔡雯晴适用简易程序审理。本案于2017年5月17日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人夏科科，被告的委托代理人徐能权、褚康强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波建工股份有限公司起诉称：宁波南部商务区二期10号地块由宁波市南部新城置业有限公司、宁波市鄞州区国集工贸投资管理有限公司、宁波金地置业有限公司、宁波甬邦置业有限公司、恒达高投资有限公司、宁波太平洋恒业置业发展有限公司6家企业共同开发建设，其中地下室为统一的公共地下室。共建单位于2010年7月16日签订《宁波南部商务区二期10号地块地下室工程共建协议书》，确定：项目名称为宁波南部商务区二期10号地块公共地下室工程，项目由宁波市南部新城置业有限公司行使全过程集中统一管理职能，建设资金实行按比例分摊等。2010年12月31日，共建单位签订《协议书》，确定项目工程勘察、设计、场地回填等费用分配方案和地下室机动车停车位分配方案；其中，被告承担地下室工程及勘察、设计等前期费用的比例为33.57%。2011年3月，被告作为发包人之一与原告签订《宁波南部商务区二期10号地块地下室工程施工合同》，约定：由原告承包宁波南部商务区二期10号地块地下室工程项目，宁波市南部新城置业有限公司作为该项目的管理方。《工程质量保修书》中关于质量保修金的支付与返还约定：保修期从全部工程竣工验收合格之日起计算；本工程保修担保的金额为竣工结算价的5%，工程竣工验收合格后1年，退还竣工结算价的2%（不计利息）；工程竣工验收合格后2年，退还竣工结算价的2.5%（不计利息）；工程竣工验收合格8年质保期满后28天扣除承包人应承担的保修费用后退还保修金余款（不计利息）。2011年7月，发包人与原告签订《施工补充合同（一）》，关于工程款的支付办法调整为：地下室结顶并完成能施工的工作内容，同时经质检初验合格后付至已完工程量的80%，此部分已完工程量先进行审计，待审计单位出具审计结论后，支付至已完工程量的结算款的92%，以上已完工程部分的工程结算款，余5%为工程质量保修金，3%作为单独履约保证金，待主体结顶后无息退�已完工程部分2%的履约保证金，待工程全部竣工验收合格后无息退还结算总价1%的履约保证金；剩余的工作量待工程全部完成，通过竣工验收并合格后，经审计出具审计结论后，付至剩余工程的结算价款的92%，3%作为履约保证金，余5%为工程质量保修金；关于履约保函退还约定调整为：本工程承包人的履约保函为合同总价的15%，待地下室结顶六个月后7日内退还10%，工程竣工验收合格且交付使用后，承包人移交全部完整的工程资料，合同约定履约内容均实现或处理结束后，发包人退还余下的5%的履约保函；同时在工程结算价款中扣除结算价款的3%作为履约保证金，待主体结顶后无息退还结算总价2%的履约保证金，待工程全部竣工后无息退还结算总价1%的履约保证金。
2014年1月14日，地下室工程结构围护部分结算审核完成�2014年10月20日，项目工程完成竣工验收；2016年1月26日，一般装修部分结算审核完成。经审计结算后，项目工程总造价为205345129元，其中被告的分摊总造价为68763054元，按合同约定被告应支付分摊总造价的95%即65324901元、退还质保金即分摊总造价的4.5%即3094337元，由于被告多次违约及现在的履约能力严重不足，原告依法行使不安抗辩权，要求被告提前退还剩余的质保金即分摊总造价的0.5%即343816元；另外被告还需支付各业主地下室专变工程款126500元、被告分摊公用地下室专变工程款35094元、代付清理费12642元。因此，被告应支付的工程结算款为68943152元。截止起诉日，被告已经支付工程款43730000元，双方另行协议约定的未付工程款16166538元，被告还应支付给原告的工程结算款为9040752元，以及因被告迟延支付工程款的逾期付款违约金1124268元。
原告因被告拖欠支付涉案项目工程进度款，于2015年9月28日向宁波市鄞州区人民法院起诉，案号为（2015）甬鄞民初字第1793号。鄞州法院于2016年1月8日依法判决，判令被告支付原告工程款16166538元，但对原告主张的对该工程款的优先受偿权因项目工程尚未综合竣工验收合格而未予支持。但涉案项目原告承建的地下室工程已经竣工验收完成，其他承包人承建的地上工程因被告原因已经停工多年，无法竣工验收，因此，原告认为，原告对于工程款25207290元（16166538元+9040752元）享有优先受偿权。故请求判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程结算款9040752元；2、被告向原告支付逾期付款违约金1124268元（暂算至2017年2月28日）及对拖欠的工程结算款按年利率12%计算从2017年3月1日至实际还清日止的违约金；3、确认原告就工程款25207290元对位于宁波市鄞州区南部商务区二期10号地铁块属于被告部分的工程拍卖或折价款享有优先受偿权。
被告宁波金地置业有限公司答辩称：1、原告要求将质保金、保证金全部退还没有事实与法律依据，原告要求行使不安抗辩权也没有依据。2、工程存在质量问题，2016年4月被告对涉案工程歪曲钢筋的质量问题进行了质量检测，经过原先的整改，还是存在质量问题，被告有权要求减少工程款，或者有权要求原告赔偿相关的损失；对于工程质量是否合格，被告申请司法鉴定。3、原告主张的的利息存在计算错误，主要错误是利率问题，原告主张的利率是12%，根据双方补充协议，12%违约金仅仅针对的是2014年工程进度款，而不是所有的工程款；利息计算基数及起算时间点也存在错误，原告不能在竣工验收合格尚未结算完成时就起算结算工程价款的违约金。4、工程款优先权条件不成就，工程尚未竣工，产权还未明确。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
.《共建协议书》1份（复印件），用以证明宁波南部商务区二期10号地块由6家企业共同开发建设，其中地下室为统一的公共地下室的事实。
.《施工合同》1份（复印件），用以证明被告作为发包人之一将宁波南部商务区二期10号地块地下室工程发包给原告承建的事实。
.《施工补充合同（一）》1份（复印件），用以证明原告与工程发包人对工程款结算及付款时间进行约定的事实。
.造价汇总表1份、工程结算审核意见书3份，用以证明经审计结算后，涉案项目工程总造价为205345129元的事实。
.《10-Ｃ专变工程施工合同》1份，用以证明被告另需承担地下室专变工程款126500元的事实。
.10-Ｂ专变工程结算审核定单、分摊明细各1份，用以证明被告应分摊公用地下室专变工程款35094元的事实。
.工程签证单、建筑业统一发票各1份，用以证明被告需支付原告代付清理费12642元。
.竣工验收报告1份，用以证明涉案工程的竣工验收时间为2014年10月20日的事实。
.民事判决书1份（复印件），用以证明原告之前也曾就涉案工程进度款向被告主张，被告至今尚未执行，其履约能力严重不足，且原告在该案中也一并主张过优先受偿权的事实。
0.建设工程核实确认书1份，用以证明被告拥有产权的地下室的部位、面积已经确定的事实。
11.分摊明细、会议纪要各1份，用以证明被告应承担的地下室分摊造价为68763053.55元的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了鉴定报告、公证书（复印件）各1份，用以证明地下室存在质量问题，被告有权要求�少工程款，也有权要求相关赔偿。
上述证据均经庭审质证，被告质证意见和本院认证意见如下：
对原告提交的证据1-4，被告均无异议，本院均予以确认。对原告提交的证据5，被告对真实性无异议，认为不清楚是否施工完成。本院对该证据的真实性予以确认，对于该款项支付条件是否成就，将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据6，被告对真实性无异议。本院对该证据予以确认。对原告提交的证据7，被告对真实性无异议，认为该费用应由总承包方中建三局承担。本院认为，该签证单系被告确认，且原、被告之间直接存在建设工程施工合同关系，发票也由被告接收，故该费用应由被告承担，本院对该证据予以确认。对原告提交的证据8，被告对真实性无异议，认为盖章时间为2015年2月6日，且系应共建单位要求才盖章，不能以此认定工程质量合格�本院认为，被告在工程质量验收合格的结论后盖章，且被告未单独书写盖章时间，被告的质证意见不成立，本院对该证据予以确认。对原告提交的证据9，被告对真实性无异议，证明目的有异议，认为不安抗辩权不能成立，原告主张的优先受偿权也未获支持。本院对该证据的真实性予以确认，对优先受偿权将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据10，被告对真实性有异议。本院认为，原告庭后提交了该证据原件，且该证据可以证明由被告建设的南部商务区二期10-C地块地下室的区域及建筑面积，可以证明本案事实，本院对该证据予以确认。对原告提交的证据11，被告有异议。本院认为，分摊明细系涉案工程结算审计单位出具，且由涉案项目管理单位审计负责人签字，火探管分摊造价的变更计算导致被告应承担的分摊造价降低，对被告权益并未损害，本院对该证据记�的分摊造价予以确认。
对被告提交的证据，原告对鉴定报告的真实性无异议，对公证书的真实性有异议，认为工程于2014年10月20日已竣工验收合格，被告于2016年才申请鉴定，且未通知原告到场，经原告现场勘验也不存在鉴定报告中所述问题，不能证明涉案工程存在质量问题。本院认为，被告已在竣工验收报告上盖章确认工程质量合格，该组证据均形成于竣工验收后，不能证明工程质量不合格，本院对该证据不予确认。
本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
2010年7月16日，宁波市南部新城置业有限公司、宁波市鄞州区国集工贸投资管理有限公司、宁波甬邦置业有限公司、恒达高投资有限公司、宁波太平洋恒业置业发展有限公司与被告签订《宁波南部商务区二期10#地块地下室工程共建协议书》一份，约定上�6家企业共同开发建设宁波南部商务区二期10#地块公共地下室工程，建筑规模为地下两层，总建筑面积为58680平方米，其中人防面积为9293平方米，建设内容含地下室桩基工程、地下室围护工程、地下室土建工程（含普通装修）、地下室安装工程、交通标识标线及停车管理系统等；该项目由宁波市南部新城置业有限公司行使全过程集中统一管理职能，建设资金实行按比例分摊等。此后，包括被告在内的6家企业作为发包人与原告签订《施工合同》及《施工补充合同（一）》各一份，发包人将宁波南部商务区二期10号地块地下室工程发包给原告，总承包范围为桩基工程、基坑围护工程、地下室土建、安装工程、核心筒工程和二次招标的智能化工程以及核心筒一、二的3部电梯的采购项目，施工范围为基坑围护工程、地下室土建、安装工程、核心筒（一、二）工程；工程款支�：地下室结顶并完成能施工的施工内容，同时经质监初验合格后付至已完工程量的80%，此部分已完工程先进行审计，待审计单位出具审计结论后，支付至已完工程的结算价款的92%，以上已完工程部分的工程结算款，余5%为工程质量保修金，3%作为单独履约保证金，待主体结顶后无息退还已完工程部分2%的履约保证金，待工程全部竣工验收合格后无息退还结算总价1%的履约保证金；剩余的工作量待工程全部完成，通过竣工验收并合格后，经审计出具审计结论后，付至剩余工程的结算价款的92%，3%作为履约保证金，退还方式与前述相同，余5%为工程质量保修金；保修期从全部工程竣工验收合格之日起计算，工程竣工验收合格后1年竣工结算价的2%，竣工验收合格后2年退回竣工结算价的2.5%，竣工验收合格8年质保期满后28天内扣除承包�应承担的保修费用后退还保修金余款；发包人未按约支付工程价款的，发包人支付应付未付款项的同期银行贷款利息。
原、被告又签订《10-C专变工程施工合同》一份，约定：被告将宁波南部商务区二期10号地块地下室10-C专变土建及安装工程交由原告施工，承包形式为包工包料，合同价126500元，为一次性包死价，施工完成并验收合格后付至合同价款的100%。后被告又出具工程签证单一份，确认被告给予原告清理人工费12200元，规费、税金另计。原告就人工费向被告开具了金额为12642元的建筑业统一发票，被告接收后未提出异议。
2011年4月10日，涉案工程开工。2014年10月20日，涉案地下室工程竣工，包括被告在内的6家共建企业对涉案工程组织了竣工验收并出具了竣工验收报告，验收结论为合格。宁波南部商务区二期10号地块被告建设的地上工程至今尚未竣工。
2014年1月14日，经发包人与原告确认，涉案工程结构围护部分结算造价为152511359元。2016年1月26日，经发包人与原告确认，涉案工程一般装修部分的结算造价为21962390元。2016年5月4日，经发包人与原告确认，涉案工程水电部分结算造价15309795元，消防部分结算造价15561585元，合计造价30871380元。对于上述结算造价，涉案工程审计单位出具分摊明细一份，确认被告的分摊造价为68763053.55元。2017年1月19日，经管理方宁波市南部新城资产管理有限公司与原告确认，地下室专变土建造价100823元、安装造价3733元，合计104556元。审计单位就地下室专变部分确定被告分摊造价为35094元。
另查明，2014年1月27日、8月12日、11月27日、12月22日，涉案工程管理方宁波市南部新城现代商务服务有限公司分别出具函四份，载明：被告的分摊比例为33.57%，被告应支付围护、主体结构部分94%结算款11121986元、2014年7月份70%工程进度款5390000元、2014年9月份70%工程进度款1550000元、台风“菲特”索赔款1104552元。2015年2月4日，原、被告签订《补充协议书》及附件一份，因被告拖欠原告工程款，双方就工程款支付事宜达成如下协议：双方确认被告2014年度应付未付工程款总计19166538元，并约定了付款方式，上述被告2014年度应付未付款项自应付之日至本协议签署之日由被告向原告支付利息，利率按照同期银行贷款利率上浮30%；自本协议签署之次日起，被告应付未付款项（利息除外）由被告按照年利率12%的标准支付原告利息等。该协议签订后，被告仅支付工程款300万元，为此，原告起诉至本院，要求被告支付拖欠工程款16166538元及与其付款利息，并主张了优先受偿权。本院于2016年1月8日作出（2015）甬鄞民初字第1793号民事判决�，确认了上述工程结算款、进度款及双方签订补充协议书的事实，并认定“自本协议签署之次日起，被告应付未付款项（利息除外）由被告按照年利率12%的标准支付原告利息”系对被告未按补充协议约定履行付款义务时应承担的逾期利息损失的约定，且被告产权尚未确定，据此判决被告支付原告工程款16166538元及相应的逾期付款利息，驳回了原告主张优先受偿权的诉讼请求。
本院认为：原、被告签订的施工合同、施工补充合同均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。涉案地下室工程于2014年10月20日竣工验收合格，被告作为发包人之一亦在竣工验收报告中盖章，应视为被告对工程质量予以认可，被告在本案中申请对涉案工程质量是否合格进行鉴定，于法无据，本院不予准许。对于原告要求支付工程款9040752元的诉讼请求，被告抗辩认为涉案工程质量不合格，应减少部分价款，且保修金返还期限未满，也不符合不安抗辩权的行使条件，保修金不应返还。本院认为，首先，专变工程位于地下室，应与地下室工程一并进行竣工验收，现涉案地下室工程已经竣工验收合格，应视为专变工程也已竣工；被告在工程竣工验收合格后又以工程质量不合格为由要求减少价款，于法无据，本院对被告的该项抗辩意见不予采信。根据原告提供的证据，本院认定被告应承担地下室工程分摊结算造价68763053.55元、10-C专变工程造价126500元、地下室专变工程分摊造价35094元、清理费12642元。其次，涉案工程已竣工验收满二年，并已完成结算，根据合同约定，被告应支付至地下室工程分摊结算价款的99.5%即68419238元、10-C专变工程价款的100%即126500元、公用地下室专变工程分摊价�的100%即35094元；清理费12642元属于人工费用，被告应全额支付；地下室工程结算价款的0.5%的保修金，根据合同约定应在竣工验收合格八年后返还，虽然被告的履行能力欠佳，但被告已就地下室工程质量提出异议，可见双方对于涉案工程的保修问题仍存在纠纷，且保修金的意义在于保证原告履行保修义务，故原告现要求一并返还剩余保修金，缺乏依据，本院不予支持。因此，扣除被告已支付的工程款43730000元、本院已判决被告支付的工程款16166538元，被告尚应支付原告工程款8696936元。对于原告要求被告按年利率12%支付逾期付款违约金的诉讼请求，其中结构维护结算款的1%即511905元自2014年10月21日起算违约金、安装及一般装修工程结算款的3%即527177元自2014年10月21日起算违约金、安装及一般装修结算款的12%即4389281元自审计结论出具后30日即2016年2月27日起算违约金、第一期保修金1375261元自2015年10月21日起算违约金、第二期保修金1719076元自2016年10月21日起算违约金，被告抗辩认为双方约定的年利率12%仅适用于补充协议中约定的2014年度欠付工程款，该案中不能适用，且原告主张的违约金起算点有误。本院认为，首先，原、被告签订的补充协议主要内容为2014年未付工程款的付款方式、未付工程款时的违约金计算等，故该协议中约定的“自本协议签署之次日起，被告应付未付款项（利息除外）由被告按照年利率12%的标准支付原告利息”应认定为仅适用于补充协议所指的2014年未付工程款，该条款在本案中并不适用，本案中被告未按约支付工程款的，应根据合同约定按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。其次，关于逾期付款违约金起算点及计算基数，1.结构围护工程于2014年1月14日完成结算、2014年10月20日竣工验收合格，被告应付至结算价的95%，（2015）甬鄞民初字第1793号民事判决书已判决被告付至结构围护工程结算价款的94%，原告主张结构围护结算款的1%自2014年10月21日起计算逾期付款违约金，符合法律规定，但原告计算的基数511905元有误，应为511904元，逾期付款违约金暂算至2017年2月28日为62769.38元；2.除结构围护工程之外的一般装修及安装工程款，应在出具审计结论后付至结算价款的92%，主体结顶后退还结算总价2%的履约保证金，工程竣工后退还结算总价1%的履约保证金，原告将一般装修及安装工程款的逾期付款违约金作一并计算，但上述工程全部结算完成时间为2016年5月4日，履约保证金的金额以结算价作为计算依据，且原告也无证据证明被告存在拖延结算，故被告应在2016年5月4日付至一般装修及安装工程结算价款的95%；对于被告已付工程款，（2015）甬鄞民初字第1793号案件中原告主张的工程款为结构围护工程94%结算款、台风索赔款及剩余已完工程70%进度款，故原告按一般装修及安装工程结算价款的15%为基数主张逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持，经计算，计算违约金的基数为2634749元[（68763053.55元-152511359×33.57%）×15%]，自2016年5月5日暂算至2017年2月28日的逾期付款违约金为95509.65元；3.第一期保修金为结算分摊造价的2%即1375261元，根据合同约定应在竣工验收后一年返还，但保修金金额的确定以结算为依据，地下室工程于2016年5月4日才全部结算完成，故第一期保修金应于2016年5月4日返还，逾期付款违约金自2016年5月5日起算，暂算至2017年2月28日为49853.21元；4.第二期保修金为结算分摊造价的2.5%即1719076元，根据合同约定应在竣工验收后二年即2016年10月20日返还，故逾期付款违约金应自2016年10月21日起算，暂算至2017年2月28日为27211.54元；综上，截至2017年2月28日，被告应支付原告逾期付款违约金235343.78元，自2017年3月1日起至实际履行之日止被告应以8696936元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。对原告要求确认其就工程款25207290元对位于宁波市鄞州区南部商务区二期10号地块属于被告部分的工程拍卖或折价款享有优先受偿权的诉讼请求，被告认为整体工程尚未竣工，原告主张优先受偿权的条件未成就。本院认为，原告施工的宁波市鄞州区南部商务区二期10号地块地下室工程已于2014年10月20日竣工验收合格，虽被告建设的相对应的地上建筑至今仍未能通过综合竣工验收，但该责任并不在原告，故应对原告的优先受偿权予以保护；现根据建设工程规划核实确认书，被告对10号地块地下室部分的产权已能确定，原告对10号地块地下室工程属于被告的部分享有优先受偿权，故本院就（2015）甬鄞民初字第1793号一案中原告对工程款16166538元主张的优先受偿权，在本案中可一并予以支持，即原告就工程款24863474元对10号地块属于被告部分的工程拍卖或折价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百八十六条之规定，判决如下：
、被告宁波金地置业有限公司支付原告宁波建工股份有限公司工程款8696936元，限于本判决生效后七日内履行完毕。
、被告宁波金地置业有限公司支付原告宁波建工股份有限公司逾期付款违约金235343.78元及自2017年3月1日起至实际履行之日止以8696936元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金，限于本判决生效后七日内履行完毕。
、原告宁波建工股份有限公司在工程价款24863474元范围内就宁波南部商务区二期10号地块属于被告宁波金地置业有限公司的地下室工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
四、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费82790元，减半收取41395元，由原告宁波建工股份有限公司负担4232元，被告宁波金地置业有限公司负担37163元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法�。
代理审判员 蔡雯晴
二〇一七年六月五日
代书 记员 陈剑妃