重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0110民初3823号
原告:王家利，男，1965年4月23日出生，汉族，户籍地重庆市綦江区，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：高师金，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。
被告：重庆港华燃气有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道立交桥北侧四楼，统一社会信用代码9150022220349416X7。
法定代表人：岳朝军，董事长。
委托诉讼代理人：陈瑜，重庆言实律师事务所律师。
被告：湖北美格建筑装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江汉区建设大道623号福星科技大厦1单元6层，统一社会信用代码91420000722059338B。
法定代表人：杨永秦，经理。
委托诉讼代理人：尹天慧，女，系该公司工作人员。
被告：武汉鑫豪强装饰材料有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道374号天瑞国际酒店公寓B栋21层29号，组织机构代码30346623-8。
法定代表人：吴咏波，经理。
委托诉讼代理人：管荣进，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周世钧，湖北浩法律师事务所律师。
原告王家利与被告重庆港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）、被告湖北美格建筑装饰设计工程有限公司（以下简称美格装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月4日立案受理。审理中，被告美格装饰公司申请追加武汉鑫豪强装饰材料有限公司（以下简称鑫豪强公司）为本案被告，本院予以准许。本案原适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案案情较为复杂，当事人争议较大，依法裁定转为普通程序审理。由审判员高念奎担任审判长，与人民陪审员陈乐惠、人民陪审员肖平组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。原告王家利及其委托诉讼代理人高师金、被告港华燃气公司的委托诉讼代理人陈瑜、被告美格装饰公司的委托诉讼代理人尹天慧、被告鑫豪强公司的委托诉讼代理人管荣进、周世钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王家利向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告残疾赔偿金52048元、医疗费13762.11元、住院伙食补助费4000元、营养费10000元、精神损害抚慰金5000元、取出内固定的续医费6000元、左胫骨骨折术后不愈合的续医费40000元、误工费30500元、护理费24300元、辅助器具费844元、鉴定费2100元、交通费1000元，二次手术住院及出院后休息3个月误工费13500元、护理费8100元、住院伙食补助费3000元。事实与理由：2015年9月14日17时被告运来外墙体装饰玻璃到綦江区某新办公楼前公路边需下车搬运，这时被告找到原告等人从车上卸货，被告安排指挥卸下的玻璃搁放位置，并找来一些棍棒及石块把从车上卸下的玻璃塞稳，原告把玻璃从车上卸下后，被告指挥原告搬运玻璃到指定的地点，在搬运的过程中玻璃扑向原告，当场砸伤原告的双下肢及身体其他部位，随即被送至綦江区中医院住院治疗80天出院，被告只支付了6万余元医疗费，其余医疗费是原告自己垫付。原告经诊断为：左胫骨远端开放性粉碎性骨折、左腓骨近端骨折、右胫骨近端开放性骨折、右腓骨近端骨折、右踝关节开放性脱位。出院后，原告多次找被告要求解决各项费用，被告置之不理。为此，原告诉至法院。
被告港华燃气公司辩称，位于某地方的办公楼，并非我司自己组织人员进行装修，而是发包给美格装饰公司，由该公司负责材料供应及施工。该工程于2015年7月1日正式开工，于2015年10月20日竣工验收，装修过程中的玻璃安装、搬运等事项，均与我司无关。原告称系我司找他搬运，纯属捏造事实。如原告所说，搬运玻璃受伤的地点在办公楼外公路旁，不属于我司的管理范围，我司根本没有指挥他怎么做。我司没有向原告发放劳务报酬，原告也没有在我司领取劳务报酬，劳务关系无从谈起。原告被送到医院治疗，支付6万元医疗费也非我司所为，我方根本不认识原告，直到收到法院传票才知道此事。原告索赔请求也不合理。综上，我司与原告不存在劳务关系，也不存在指挥不当造成其损害，原告起诉要求我司赔偿没有依据，其请求应当驳回。
被告美格装饰公司辩称，原告起诉我司与事实不符。2015年9月14日下午5时许，原告在港华燃气公司办公楼广场外马路边，搬运成品隔断等装饰材料过程中不慎受伤，其搬运的装饰材料，既不是我司安排车辆运输，也不是我司聘请原告等人搬运，我司一概不知，也未参与，而是由鑫豪强公司业务员管荣进及下属其他管理人员，临时聘请王家利等人搬运材料。美格装饰公司不是适格被告。2015年7月3日，我司与鑫豪强公司签订了《供货安装合同》，约定由鑫豪强公司按照美格装饰公司提供的图纸要求，包工包料，制定成品隔断及活动隔断工程。合同还约定了安全施工，鑫豪强公司采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，并承担由于自身措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。该合同是一个加工承揽合同，且已经履行完毕。王家利受伤后被送至医院治疗，住院期间，鑫豪强公司分几次向王家利支付医疗费共计约6万元。以上事实通过事后打听、了解才知道，鑫豪强公司临时聘请王家利当搬运工及受伤支付医药费等情况，当时在场人员及我司内部员工人人皆知，已经形成了一个不用争辩的客观事实。鑫豪强公司作为法人单位，应当承担相应民事责任，王家利在搬运过程中未注意安全，操作不当，存在过错，应当承担相应的责任。请求驳回原告对我司的诉讼请求。
被告鑫豪强公司辩称，没有证据证明是谁聘请了原告，在本案中我们不应被追加为被告。从其他两个被告的答辩可见，我司与美格装饰公司虽签订供货安装合同，但并没有实际履行，所以与我公司无关。原告在2015年9月受伤，作为现场安装人员，当时垫付了钱，但垫付钱的人也不清楚是哪个雇请的原告以及原告如何受伤，第二天我们公司重新来了解这个事实的时候，还是不知道是谁雇请的原告，因为原告受伤的地方是我司拉材料的地方，所以才垫付了6万元，但并不意味着我司应当承担责任。原告作为有民事行为能力的人，应该有安全注意义务，采取安全合理的操作方法，故其对受伤自身也应承担一定的责任。原告起诉的金额过高，应当扣除不合理的部分。被告美格装饰公司也应当承担相应的责任，因为我司并未实际履行供货安装合同，美格装饰公司另行请人安装应承担选任过失的责任。请求驳回原告对我司的诉讼请求。
经审理查明，被告港华燃气公司因办公楼室内装修需要，与被告美格装饰公司签订了《綦江区燃气抢险应急指挥中心室内装修合同》，约定港华燃气公司将綦江区燃气抢险应急指挥中心室内装修工程（图纸范围内全部装饰施工内容）发包给美格装饰公司施工，承包方式为包工包料，合同暂估价款4666960元，承包方必须对所属施工人员进行安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全，并随时接受发包方安全检查人员的监督检查。由于承包方违章作业或安全措施不力等原因造成伤亡事故的责任和因此发生的费用，由承包方承担。2015年7月1日，美格装饰公司申请开工，同年10月20日，该装饰工程完成施工任务，通过了港华燃气公司的竣工验收。被告鑫豪强公司是经营门窗、隔断门、建筑装饰材料批发兼零售及建筑装饰工程设计、安装、施工的有限责任公司。2015年7月3日，被告美格装饰公司作为甲方，被告鑫豪强公司作为乙方，签订一份《供货安装合同》，约定甲方将前述室内装修中的成品隔断及活动隔断的制安工程发包给乙方，工程总额暂定303350元，甲方在三日内支付乙方工程总额20%即60670元的订金，成品隔断材料到现场后，甲方在三日内支付乙方工程总额的40%工程进度款，计121340元，安装调试完毕，甲方在十日内支付工程结算总额80%的工程款，工程验收后甲方在十日内支付乙方至工程结算总额95%的工程款，余工程结算款的5%为质保金，待一年质保期满后一周内甲方支付给乙方。工程需达到设计或双方约定标准，乙方在竣工验收前向甲方提交书面报告。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要安全防护措施，消除事故隐患，承担由于自身措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。在鑫豪强公司向美格装饰公司提供的成品隔断报价清单中，所用的材料包含了隔断厚度为100mm、双面5mm厚钢化玻璃内置手动百叶等。2015年7月7日，鑫豪强公司向美格装饰公司出具收到暂付款60670元的收据，7月9日，美格装饰公司将该款打入收款人为邓韪的账户；2015年9月16日，美格装饰公司支付鑫豪强公司进度款120000元，其中向邓韪打款70000元、向鑫豪强公司员工管荣进支付50000元。后经验收结算，鑫豪强公司的工程款总额为268149元。2015年11月12日，在扣除前述已支付的180670元工程款及质保金13407元后，美格装饰公司再次向邓韪账户打款74072元。
原告王家利是搬运工。2015年9月14日下午，被告鑫豪强公司将装载隔断玻璃的车辆停在港华燃气公司办公楼对面的马路边，因需要卸下车上玻璃，便临时喊原告等几名路过的搬运工卸玻璃。原告等人将车上玻璃卸下后靠在旁边的花台。因玻璃本身的高度高于花台高度，为防止靠在花台的玻璃倒下，鑫豪强公司员工便用木框等将高出花台的玻璃抵住。因堆放的玻璃越来越多，导致受力不均，玻璃倒下，砸在正在作业的原告腿部，导致原告受伤。原告受伤后随即被送至重庆市綦江区中医院住院治疗，入院诊断为：1、左胫骨近端开放性粉碎性骨折；2、左腓骨近端骨折；3、右胫骨远端开放性骨折；4、右腓骨远端骨折；5、右踝关节开放性脱位。住院80天后于2015年12月3日出院，出院诊断为：1、左胫骨近端开放性粉碎性骨折；2、左腓骨近端骨折；3、右胫骨远端开放性骨折；4、右腓骨远端骨折；5、右踝关节开放性脱位；6、右下胫腓联合分离。出院医嘱为：1、加强功能锻炼，促进肢体功能恢复；2、定期复查X线片（术后一月、三月、六月复查），根据复查情况决定下床站立、行走训练；3、根据复查情况分次取出内固定物和外固定架，一般来说，术后3个月先取出右腓骨远端固定下胫腓联合螺钉，余下内固定物及外固定支架需骨性愈合后再次取除；4、加强营养，促进骨折愈合；5、不适门诊或电话随访；6、建议休息六个月。此次住院共产生住院医药费68128.31元，其中被告鑫豪强公司垫付了60000元，其余系原告自行垫付。2016年7月27日至29日，原告因左胫骨骨折外固定支架固定术后伴针道感染，在重庆市綦江区中医院住院治疗2天，产生的住院医药费1046.66元由原告自行垫付。前述两次住院期间以及出院后，原告门诊检查及治疗自行垫付医药费3651.83元。2015年12月1日，原告购买手动轮椅一台支出750元。2016年3月2日，原告王家利向重庆市綦江司法鉴定所申请对其受伤的伤残等级、续医费及误工护理时限进行司法鉴定。同日，重庆市綦江司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王家利因左胫骨近端开放性粉碎性骨折，左腓骨近端骨折；右胫骨远端开放性骨折，右腓骨远端骨折；左踝关节开放性脱位术后为二款十级伤残。正常情况下二级医院取除右踝内固定物所需医疗费约为6000元；左胫骨骨折术后骨不愈合所需医疗费约为40000元。误工护理时限为伤后至骨折愈合为九个月左右。原告为此支付鉴定费2100元。2016年3月3日，原告到綦江区人民医院门诊治疗，綦江区人民医院向原告出具诊断证明书，诊断结果为：1、左胫骨近端骨折术后延迟愈合；2、右双踝骨折术后。意见及建议：1、继续休息一个月；2、右双踝骨折取出内固定术正常情况下估计需人民币6000元左右；3、左胫骨近端骨折术后需要等待术后8-10月，明确诊断“骨不愈合”后可能再次手术治疗；再次手术治疗费用大概估计4万元左右，本项情况仅以我院正常情况下大概费用。强烈建议以实际产生的费用为准，我科对此不承担任何法律责任。
原告王家利原系农村户籍居民，于2016年10月17日将户后迁入綦江城区。但在2007年，以原告之妻尹朝书的名义在綦江城区购买了房屋，一直居住在綦江城区，并从事搬运工作，无固定收入。
前述事实有《綦江区燃气抢险应急指挥中心室内装修合同》、工程开工申请报告、工程竣工交接验收单，《供货安装合同》、成品隔断报价清单、竣工验收结算单、美格装饰公司支付工程款的收据、收条、汇款凭证，住院病历资料、医药费发票、门诊诊断证明书、购买轮椅的发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，户口薄、结婚申请登记书、居委会证明等书证、证人证言及当事人陈述在卷证实，经庭审质证及本院查证属实，足以认定。
本院认为，被告港华燃气公司将办公用房的室内装修工程发包给有资质的美格装饰公司施工，美格装饰公司又将其中的成品隔断及活动隔断的制安工程分包给具有相应资质的鑫豪强公司完成，所签订的《供货安装合同》合法有效，美格装饰公司与鑫豪强公司之间形成加工承揽合同关系。该合同签订后，鑫豪强公司完成了相关工程，美格装饰公司按照合同的约定向鑫豪强公司支付工程款，虽未直接将款项支付鑫豪强公司账户，但通过第一次向邓韪支付60670元订金时鑫豪强公司以该公司名义出具收据，能够证实邓韪收取款项的行为代表鑫豪强公司，而管荣进作为鑫豪强公司的员工，其收取工程款的行为亦是职务行为，故美格装饰公司与鑫豪强公司之间的合同已经实际履行，对鑫豪强公司辩称未履行该合同的意见，本院不予支持。关于是谁雇请原告搬运玻璃，原、被告各执一词。本院认为，本案装饰工程中使用玻璃的作业系隔断制作安装的一部分。美格装饰公司与鑫豪强公司签订的供货安装合同已明确鑫豪强公司承包工程的范围为成品隔断及活动隔断的制安工程；事故发生在2015年9月14日，美格装饰公司于同年9月16日支付鑫豪强公司40%的工程进度款，时间上与《供货安装合同》约定的“成品隔断材料到现场后，甲方在三日内支付乙方工程总额的40%工程进度款”吻合，故由此能够推断系鑫豪强公司装载玻璃，在无相反证据的情况下，能够认定系鑫豪强公司雇请了原告。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因王家利与鑫豪强公司形成了雇佣关系，作为雇员的王家利在雇佣活动中受到损害，鑫豪强公司应依法承担民事责任。但王家利作为成年人，长期从事搬运工作，应当具备相关的安全意识，特别是在玻璃堆放过多而存在倒塌风险时，更应当尽到高度的安全注意义务，但因其自身疏忽大意存在过错，可以减轻鑫豪强公司的赔偿责任。因事故发生的主要原因是鑫豪强公司未能提供安全的工作环境，也未采取相应的安全措施，综合考虑双方的过错程度，本院确认由鑫豪强公司对王家利损失承担85%的赔偿责任，王家利自行承担15%的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。无证据证明港华燃气公司、美格装饰公司存在选任或者指示的过失，故在本案中不应承担责任。
关于原告的损失，结合原告的诉讼请求，合理部分确认如下：1、残疾赔偿金原告请求52048元（26042元/年×20年×10%）。因原告受伤时虽系农村户籍，但其提供的证据能够证实其已连续在城镇居住一年以上，且收入来源于城镇，故残疾赔偿金应按照城镇标准计算。鉴于原告请求的该项金额低于依法计算的金额，属当事人自行处分自己权利的行为，本院予以支持；2、医疗费原告请求13762.11元。因原告举示的医疗费票据能够证实原告受伤后治疗共产生医疗费72826.8元，其中原告自行垫付12826.8元，被告鑫豪强公司垫付60000元，均应作为原告的损失在本案中一并作出处理；3、住院伙食补助费原告请求4000元（80天×50元/天），未超过依法应当计算的金额，本院予以支持；4、营养费原告请求10000元。因医疗机构有需要加强营养的意见，结合原告受伤伤残情况，必要的营养费应当支持。但原告请求金额过高，本院酌定主张营养费2000元；5、误工费原告请求30500元（270天×150元/天）。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告举示的证据能够证明其在定残之前系持续误工，故误工时间计算至定残日前一天，即是170天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告对其收入状况未举证证明，也未能举证证明其最近三年平均收入状况，故本院参照本地区上一年度城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资40176元/年（110元/天）的标准计算误工费。误工费应计算为18700元（110元/天×170天）；6、关于续医费，原告请求后续治疗取除内固定续医费6000元，以及骨不愈合的后续医疗费40000元。对取出内固定的续医费6000元，属于客观需要，本院采纳鉴定机构鉴定意见，予以支持；对于左胫骨骨折术后骨不愈合可能产生的续医费，因“骨不愈合”并未确诊，且产生的可能性无法确定，故该项治疗费用本案中不予支持，原告可待实际发生后另寻途径解决；7、残疾辅助器具费原告请求844元。因原告受伤后胫腓骨折等确有配备辅助器具的需要，结合原告提供的购买轮椅的发票，本院确认残疾器具辅助费为750元；8、鉴定费原告请求2100元并提供了证据支持，对此予以认可；9、交通费原告请求1000元，但未提供证据证明，本院酌情主张800元；10、护理费原告主张24300元（270天×90元/天）。司法鉴定意见评定原告“误工护理时限”为伤后至骨折愈合为九个月左右，但鉴定意见书中缺乏对护理期限的分析说明，作出鉴定意见的依据不充分，对原告要求主张270天的护理费本院不予支持。原告受伤住院期间客观上需要护理，结合原告的诉讼请求，住院期间护理费计算为7380元（82天×90元/天）。因原告受伤导致胫腓骨折，出院医嘱中亦要求“定期复查X线片（术后一月、三月、六月复查），根据复查情况决定下床站立、行走训练”，说明其出院后较长时间内仍能下床站立，仍存在护理需要，但护理的依赖程度低于住院护理，故本院酌情主张出院后90天，按80元/天标准计算的护理费，即为7200元（90天×80元/天）。故原告护理费为14580元；11、原告请求后续治疗产生的误工费、护理费、住院伙食补助费，因未实际发生而无法确定，在本案中不予主张。前述损失共计173804.8元，由鑫豪强公司赔偿147734.08元（173804.8元×85%）。因原告受伤致二款十级伤残，精神上遭受痛苦是客观事实，原告主张5000元精神损害抚慰金较为合理，本院予以支持。故被告鑫豪强公司应赔偿原告的损失为152734.08元，已垫付的60000元应予扣除。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告武汉鑫豪强装饰材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王家利医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、残疾器具辅助费、鉴定费、精神损害抚慰金共计92734.08元；
二、驳回原告王家利的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1480元，由原告王家利负担400元（已交纳），被告武汉鑫豪强装饰材料有限公司负担1080元，于本判决生效后三日内向本院交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 高念奎
人民陪审员 陈乐惠
人民陪审员 肖 平
二〇一七年三月十日
书 记 员 杨文婷