内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终41号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旭东，出生于内蒙古自治区赤峰市松山区，实习护士。因对刘某甲进行殴打于2015年4月15日被赤峰市公安局松山区分局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；因涉嫌犯故意伤害罪于2015年年4月30日被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，2015年5月8日被赤峰市公安局松山区分局取保候审，2015年10月21日被赤峰市松山区人民法院取保候审。
辩护人宋景明，内蒙古红城律师事务所律师。
赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控原审被告人王旭东犯寻衅滋事罪一案，于二0一六年一月十五日作出（2016）松刑初字第329号刑事判决。上诉人王旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王旭东，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年4月14日16时许，被害人刘某甲与其朋友周某某在赤峰市松山区振兴大街景氏网咖网吧门口遇见刘某乙，刘某甲向刘某乙索要电话号码未果。后二人从网吧出来由东向西行走至赤峰市松山区桥西大街路南乾润宾馆西侧时，刘某甲被追赶上来的刘某丙（刘某乙的男朋友，另案处理）及其纠集的王旭东、赵某某（另案处理）殴打。其中，王旭东先行使用水泥块打伤刘某甲头部，致其晕倒，后刘某丙、王旭东、赵某某三人采用拳打脚踢的方式对刘某甲继续殴打。经鉴定，刘某甲右眉外下创口及右肩部肿胀区均构成轻微伤；左颞骨粉碎凹陷性骨折及左侧硬膜外出血均构成轻伤一级。
案发后，被告人王旭东在其亲属陪同下到公安机关投案自首。王旭东及亲属主动赔偿被害人刘某甲各项损失人民币96000元，并获得谅解。
上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人刘某甲的陈述，证人刘某乙、周某某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，行政处罚决定书，和解协议书及谅解书，户籍证明，物证
---灰色水泥砖，被告人王旭东的供述等证据证实，足能认定。
原审法院认为，被告人王旭东伙同他人在公共场所随意殴打被害人刘某甲，致刘某甲轻伤，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，王旭东在亲属陪同下到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法予以从轻处罚。王旭东积极赔偿被害人各项经济损失，得到了被害人谅解，可对其酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人王旭东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；二、作案工具灰色水泥砖一块，依法予以没收。
上诉人王旭东不服，提出上诉。其上诉理由是其行为符合故意伤害罪的构成要件，而非寻衅滋事；具有自首、积极赔偿被害人经济损失并获得谅解等法定、酌定从轻情节，应以故意伤害罪判处其缓刑。
辩护人宋景明提出了与上诉人王旭东的上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明：2015年4月14日16时许，在赤峰市松山区振兴大街景氏网咖网吧门口，被害人刘某甲与其朋友周某某遇见刘某乙，刘某甲拦着刘某乙搭话并要刘某乙的手机号，刘某乙将刘某丙的手机号告诉了刘某甲后进入网吧将此事告诉了其男朋友刘某丙，刘某丙召集王旭东、赵某某等人下楼寻找刘某甲，在赤峰市松山区桥西大街乾润宾馆附近，刘某丙、赵某某（均另案处理）、王旭东对刘某甲殴打，王旭东持水泥块击打刘某甲头部，将刘打倒后刘某丙、王旭东、赵某某又对刘某甲拳打脚踢。经鉴定，刘某甲右眉外下创口及右肩部肿胀区均构成轻微伤；左颞骨粉碎凹陷性骨折及左侧硬膜外出血均构成轻伤一级。案发后，上诉人王旭东在其亲属陪同下到公安机关投案自首。王旭东主动赔偿被害人刘某甲各项损失人民币96000元，并获得刘某甲的谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人的陈述
被害人刘某甲的陈述证实：2015年4月14日15时30分，他和其朋友周某某在赤峰市松山区桥西大街景氏网咖网吧门外，看见一个穿蓝色上衣的女孩（后来得知这名女孩叫刘某乙）要进网吧，他进了网吧后跟刘某乙要手机号，刘某乙给了他一个别人号码，他继续跟刘某乙要手机号，刘某乙瞪了他一眼就进了网吧。后他和周某某出去买水，他们沿着桥西大街路南自东向西走到乾润宾馆西侧时，不知发生了什么事他就晕倒了，等他清醒时发现自己在马路上躺着，警察也来了。
二、证人证言
1、证人刘某乙的证言证实：2015年4月14日15时许，她去赤峰市松山区振兴大街景氏网咖网吧找其男朋友刘某丙，到网吧门口时碰到一个穿军绿色外套的男子（后来得知叫刘某甲）和一个较瘦的男子，刘某甲在网吧门口拦着她不让她进网吧，并跟她搭话要她手机号，她就将刘某丙的手机号告诉了刘某甲。她见到刘某丙后将此事告诉了刘某丙，刘某丙跟王旭东说一起下去看看跟她要号的男子，刘某丙、王旭东、赵某某和她出去找跟她要手机号的男子，她看见刘某甲在离网吧门口不远的方向往西走着，她指着刘某甲告诉了刘某丙，王旭东捡了一块铺路的水泥砖块打在了刘某甲的头部，刘某甲倒地了，她跑到现场时看见刘某丙踢刘某甲臀部两脚，刘某甲的朋友就报警了。
2、证人刘某丙的证言证实：2015年4月14日16时许，他和王旭东、赵某某在赤峰市松山区振兴大街中段景氏网咖网吧上网，他女朋友刘某乙来网吧跟他说：“在楼下有一名男子跟她要手机号，她把其手机号留给了那名男子，后那名男子还继续跟她要手机号，她就直接上来了”。他跟王旭东说有人跟刘某乙要手机号，咱们下去看看，他和王旭东、赵某某下楼去找向刘某乙要手机号的男子，他们沿着桥西大街路南自东向西走，走到红花沟金矿胡同时，看见前面有两名20多岁的男子，他们距离那两名男子有20米远时，王旭东指着那两名男子问刘某乙是哪个男的要的手机号，刘某乙就指了刘某甲。王旭东在路边捡起一块铺路用的水泥砖向刘某甲跑过去，他、赵某某跑过去了，他跑到跟前时，刘某甲已经仰面躺在地上了，他上前踢了刘某甲两脚，赵某某在刘某甲的前胸踢了三脚，王旭东也踢了刘某甲，后被同刘某甲一起的男子拉开后报警了。
3、证人赵某某的证言证实：2015年4月14日14时许，他和王旭东到赤峰市松山区振兴大街中段景氏网咖上网，刘某丙也在网吧。16时许，王旭东让他跟着下去一趟，他和王旭东、刘某丙、刘某乙一起下楼到网吧门口时，看见刘某乙跟王旭东和刘某丙说了什么，王旭东就追在人行道上走着的一个较胖和一个较瘦的两名男子（后来得知较胖的男子就是刘某甲），他、刘某丙、刘某乙跟着追过去了。王旭东捡起一块灰色的东西扔到了刘某甲的头部，刘某甲仰面倒在地上，头部流血了，王旭东上前踢了刘某甲的上半身两脚，他踢了刘某甲的右侧肩部两下，被刘某甲的朋友拉开后打电话报了警。他和王旭东去找王旭东的爷爷将打人的事告诉了王的爷爷，王旭东的爷爷带着他俩去了派出所。
4、证人周某某的证言证实：2015年4月14日14时许，他和刘某甲来到赤峰市松山区桥西大街景氏网咖一楼大厅等朋友。15时50分，他和刘某甲在门口遇见一个女孩，刘某甲直接跟女孩打招呼，他到网吧门口等刘某甲，刘某甲在网吧大厅跟那名女孩说话，说了几句刘某甲就跟那名女孩出来了，刘某甲向他借手机，继续跟那个女孩说了几句话后那个女孩进了网吧。他和刘某甲出来后往桥西大街南侧自东向西走，他问刘某甲是否认识刚才那个女孩，刘某甲说不认识，就是要了个电话。他俩走到红花沟金矿楼胡同口处时，从他和刘某甲后面扔过来一个灰色混凝土块打在刘某甲的头部，刘某甲就倒地了，他回头看见几名男子还有刚才那个女孩向他们方向跑过来，那几名男子跑到他们跟前就开始踢刘某甲身体，他上前拉架，并打电话报警了。
5、证人王某某的证言证实，他是王旭东的爷爷。2015年4月份的一天下午，王旭东和赵某某到振兴办事处找他说将别人打坏了，想找他看看怎么解决此事，他告诉王旭东和赵某某必须去派出所把此事说清楚了，说完他就领着王旭东、赵某某到了松山区公安分局松州派出所了，派出所民警就给王旭东、赵某某做了笔录，第二天王旭东和赵某某就被治安拘留了。
三、鉴定意见
赤峰市松山区公安司法鉴定中心赤松公安司鉴字（2015）第79号法医学人体损伤程度鉴定书证实：刘某甲左侧颞骨凹陷性粉碎性骨折及左侧硬膜外出血分别符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3c和5.1.3e之规定。刘某甲右眉外下创口及右肩部肿胀分别符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5a和5.2.5b之规定，刘某甲左颞骨凹陷性粉碎性骨折及左侧硬膜外出血均构成轻伤一级。刘某甲右眉外下创口及右肩部肿胀区均构成轻微伤。
四、书证
1、受案登记表证实：2015年4月14日16时许，周某某报警称，在赤峰市松山区桥西大街中段路南其朋友刘某甲被他人打伤。
2、接受证据清单及照片证实：2015年4月14日，赤峰市公安局松山区分局松州派出所接收周某某提交的王旭东打伤刘某甲所用的灰色水泥砖一块。
3、行政处罚决定书、行政拘留执行回执及代收罚款收据证实：2015年4月15日，王旭东因对刘某甲进行殴打被赤峰市公安局松山区分局行政拘留十五日并处罚款人民币五百元。
4、和解协议书及谅解书证实：2015年6月1日，王旭东及亲属与被害人刘某甲就民事部分达成调解协议，由王旭东一次性赔偿刘某甲医疗费、误工费、补助费等各项经济损失人民币96000元，刘某甲对王旭东表示谅解。
5、办案说明证实：2015年4月14日16时许，松州派出所接到周某某报警称，在松山区桥西大街中段路南其朋友刘某甲被他人打伤，松州派出所民警迅速出警，到达现场后将犯罪嫌疑人刘某丙抓获并口头传唤到松州派出所进行讯问。2015年4月14日16时50分许，另外两名犯罪嫌疑人王旭东、赵某某由王旭东的爷爷领着到松州派出所投案自首。
6、户籍证明证实：上诉人王旭东的身份情况。
五、物证
物证－灰色水泥砖一块，庭审中经上诉人王旭东当庭辨认确认该砖块确系其殴打被害人刘某甲时所用的水泥砖块。
六、被告人的供述和辩解
上诉人王旭东的供述和辩解证实：2015年4月14日14时许，他和朋友赵某某、林森等人在赤峰市松山区桥西大街中段景氏网咖上网，16时许，刘某丙的女朋友刘某乙来网吧找刘某丙说在楼下有两名男子跟其要手机号，刘某乙给了其刘某丙的手机号就跑上来了。刘某丙跟他说让他跟着下楼看看，他便叫上赵某某他们三人和刘某乙一起下楼找那两名男子，他们出了网吧后刘某乙看见那两名男子沿着桥西大街南侧自东往西走着，刘某乙就指着其中一个较胖穿黑色外套的男子说：“就是那名男子跟她要的手机号”。他听完就向刘某甲跑过去，跑到红花沟金矿胡同口时，他从地上捡起一块灰色水泥砖扔向刘某甲，打到了刘某甲头部，刘某甲就仰面躺在了地上。他跑过去后又用脚在刘某甲肚子和左胳膊分别踢了一脚，赵某某也追过来用脚在刘某甲的胳膊踢了两脚，刘某丙也追上来弯腰用拳头在刘某甲的肚子和前胸打了两拳，被刘某甲的朋友拉开了，刘某甲的朋友就打电话报警了。他便跟赵某某一起去了他爷爷家，将此事告诉了他爷爷，后他爷爷带着他和赵某某去的派出所。
本院认为，上诉人王旭东及刘某丙、赵某某因被害人刘某甲在网吧向刘某乙索要手机号码而借故生非，对刘某甲进行殴打，致其轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人王旭东案发后在亲属的陪同下到公安机关投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚；王旭东积极赔偿被害人各项经济损失，并获得谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人王旭东、辩护人宋景明提出的王旭东的行为符合故意伤害罪的构成要件，具有自首、积极赔偿被害人经济损失并获得谅解等法定、酌定从轻情节，应以故意伤害罪对其适用缓刑的上诉理由、辩护意见。本院认为，上诉人王旭东因刘某甲向刘某丙的女友刘某乙索要手机号码而借故生非，故意挑起事端，对刘某甲进行殴打，致其轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪；原审法院在量刑时已充分考虑王旭东的自首、积极赔偿被害人经济损失等情节，对其判处的刑罚适当。故该上诉理由、辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 郝剑辉
审判员 包淑英
审判员 福 祥
二〇一六年三月二十三日
书记员 孟宪宁