江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜商初字第357号
原告国网山东省电力公司物资公司，住所地山东省济南市市中区经二路150号。
负责人卢国筠。
委托代理人周继勇、蔡婧，山东众成仁和律师事务所律师。
被告江苏华明电缆有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇公园路22号。
诉讼代表人施国华，该公司管理人负责人。
委托代理人勇亚成、强志勤，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
原告国网山东省电力公司物资公司（以下简称国网公司）与被告江苏华明电缆有限公司（以下简称华明公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。原告国网公司的委托代理人周继勇、蔡婧，被告华明公司的委托代理人强志勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告国网公司诉称：2011年至2013年期间，通过招投标程序，其与华明公司签订《协议库存货物采购合同》，由此双方建立长期供货关系，在此关系下双方又陆续签订多份电网物资供应采购合同。合同履行过程中，华明公司存在多次延迟供货情形，共涉及合同金额为54483619.82元，未按合同供货金额为21827425.29元。2014年6月7日，华明公司明确表示不能继续履行合同，其通知华明公司解除了未供货部分的合同关系，并要求将违约金与未付款进行抵销，并办理增值税发票退票手续。因华明公司存在多种违约情形，故诉至法院，要求判令：1、依法确认华明公司结欠其违约金债权金额为7039379.18元；2、判令上述款项与国网公司的未付货款1585782.77元进行抵销；3、判令华明公司按约办理红字发票手续；4、本案诉讼费由华明公司负担。审理中，国网公司变更第1项诉讼请求为：依法确认华明公司结欠其违约金债权金额为6629379.18元（其中迟延交货违约金为112万元、未供货违约金为4365485.06元、未开红字发票违约金为1134622.51元）。
被告华明公司辩称：1、宜兴法院已经受理了华明公司破产清算一案，根据相关法律规定，违约金只能以实际损失为准，现国网公司并未提供实际损失的依据，所以对于违约金不予认可。即使存在违约金，也应当扣除履约保证金1198640.86元，且国网公司主张的违约金过高，要求法院依法予以调整；2、对于国网公司陈述的未付款予以认可，同意实际损失的违约金与上述货款进行抵销；3、关于配合办理红字发票手续，管理人已经与国税部门进行协调，因相关规定必须等到华明公司实际破产之后才能进行相关税务处理，现条件不成就，无法办理相关手续。
经审理查明：2011年7月28日，国网公司（原名山东电力集团公司物流服务中心）与华明公司通过招投标的形式签订《协议库存货物采购合同》及《物资采购合同通用/专用条款文本》，约定由华明公司根据国网公司的合同要求供应电缆等货物，其中通用条款第11.1.2条约定，因合同变更需退还发票或者返还超付价款的，华明公司应当在合同变更30天内与国网公司相互配合办理红字发票手续或者超付退款手续，因华明公司不在规定时间内办理或无理由拒绝办理红字发票手续、超付手续而造成结算滞后的，按照对应发票金额×4‰×逾期交票周数、超付退款金额×4‰×逾期退款周数由华明公司向国网公司支付违约金，不足一周按照一周计算；11.1.6条约定，华明公司违约迟延交货的，按照以下方式支付迟延交货违约金，迟延1-4周的每周支付迟延交货金额的4‰、迟延5-8周的每周支付迟延交货金额的8‰、迟延9周以上的每周支付迟延交货金额的10‰，迟延交货违约金达到总合同金额的10%，国网公司有权终止合同；11.1.13条约定，华明公司明确表示无法供货或国网公司有理由认为华明公司无法供货的，国网公司有权终止全部或部分合同，华明公司应退还国网公司已支付的款项，并承担终止部分合同总金额20%的违约金。上述合同签订后，双方又签订了若干具体的物资供应采购合同。
2013年12月16日，江苏宜兴农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）向国网公司出具履约保函共两份，载明：鉴于华明公司与国网公司于2013年11月14日签订的采购合同，且合同中要求华明公司提供金额为合同价款的2%（金额分别为915226.04元、283414.82元）的履约保证金，现根据华明公司的申请，农商行出具该保函并承诺，如果由于华明公司在合同履行过程中的作为或不作为、故意、疏忽或者过失、过错等原因致使国网公司可能遭受损失时，国网公司即可向农商行发出要求支付的书面通知，农商行收到通知后按照通知要求支付金额，无需国网公司提供任何书面材料及理由。后由于华明公司存在合同违约情形，国网公司已将保函所涉保证金1198640.86元予以支取。
2014年5月16日，国网公司与华明公司签订履约情况核对结果一份，载明：截止2014年5月16日，双方共签订物资供应采购合同437份，金额共计111162307.59元；华明公司实际交货金额合计89334882.30元，其中华明公司已交货、国网公司未付款金额为5664001.06元，国网公司已付款87738395.53元，其中国网公司已付款、华明公司未交货金额为4078218.29元；华明公司认可4100246429等65分合同中存在迟延交货行为，并愿意按照合同约定承担违约责任。2014年6月9日，国网公司向华明公司发出通知，解除双方签订的12份协议库存货物采购合同和437份物资供应采购合同中未供货部分的合同关系，并要求华明公司支付迟延交货违约金9014105.30元，办理未供货已开票部分的退票手续。2014年7月7日，国网公司再次向华明公司发出函一份，要求华明公司及时办理红字发票相应手续（发票开票时间最晚为2013年12月份）。
另查明：国网公司与华明公司的买卖合同履行过程中，华明公司多笔货物迟延交货，且存在未供货现象，其中涉及华明公司迟延交货的合同总金额为54483619.82元，涉及华明公司未供货的合同总金额为21827425.29元，涉及华明公司未办理红字发票金额为21819663.58元。
又查明：因华明公司资不抵债，不能清偿到期债务，钱一军向本院申请对华明公司进行破产清算。根据2014年9月17日本院（2014）宜商破字第0010-1号民事裁定书确认，华明公司因结欠巨额债务，并于2012年停止生产经营活动，并涉及多起诉讼案件，最终裁定受理钱一军对华明公司的破产清算申请。同日，本院指定江苏天哲（宜兴）律师事务所担任华明公司的管理人。
再查明：2015年3月17日，华明公司向本院提起诉讼，要求国网公司支付剩余货款1585782.77元，并返还履约保证金1198640.86元。后经本院（2015）宜商初字第402号民事判决书确认，国网公司应支付华明公司货款1585782.77元，并驳回华明公司的其他诉讼请求。
审理中，国网公司主张迟延交货违约金按照每日万分之二计算后再降低至112万元，未供货违约金按照所涉合同金额的20%即4365485.06元，发票违约金按照发票金额×4‰×13周（2014年7月12日至2014年10月13日）即1134622.51元。华明公司对于违约金的计算方式及违约事实均无异议，但是认为违约金应当以实际损失为准。另外，双方一致同意未供货违约金由法院参照履约保函中的保证金比例依法酌定。
审理中，华明公司承诺一旦国税部门的红字发票手续办理完毕后即向法院或者国网公司进行交付，后国网公司申请撤回要求华明公司办理红字发票的诉讼请求。
审理中，国网公司并未提供证据证明华明公司的违约行为给其造成的实际损失金额，且国网公司称其中未及时办理红字发票的行为并未给其造成实际经济损失。另外，对于非履约保函项下所涉合同所产生的违约金，华明公司也同意该违约金与履约保函中的保证金进行相应革除。
上述事实，有国网公司提供的招投标文件、物资采购合同通用/专用条款文本、协议库存合同、订单合同、履约保函、合同履约情况核对结果、解除合同通知及送达凭证、函、工商资料，华明公司提供的本院（2014）宜商破字第0010号民事裁定书及决定书，质证笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：国网公司与华明公司之间买卖关系合法有效，双方均应按约履行自己的义务。华明公司在合同履行过程中存在迟延供货及未供货等违约情形，应当按照约定承担相应的违约金。本案中，关于迟延交货违约金，因国网公司主张按照所涉合同金额、迟延交货天数以每日万分之二计算后再降低至112万元，且华明公司对于违约的相关事实均予以认可，该违约金的计算并未违反相关法律规定，本院予以支持；关于未交货违约金，合同约定要按照所涉合同金额的20%计算，因国网公司并未提供证据证明其实际损失，该违约金过高，综合考虑相关市场因素及国网公司可能产生的实际损失，本院参照履约保函中的保证金比例酌定该违约金为所涉合同金额21827425.29元×2%即436548.5元；关于发票违约金，因国网公司也认可未办理红字发票未给其造成实际损失，且从国网公司要求华明公司办理红字发票的时间来看，基本上已经超过了办理红冲发票的期限，不能办理红字发票的原因不能归责于华明公司，华明公司对此并无主观上的过错，故对于发票违约金，本院不予支持。上述违约金共计1556548.5元，因国网公司已经将保函保证金1198640.86元予以支取，相应革除后，剩余违约金357907.64元应当由华明公司向国网公司进行支付。另外，《中华人民共和国破产法》规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以主张抵销，本案中，因国网公司仍结欠华明公司货款1585782.77元，故上述剩余部分的违约金可与国网公司结欠华明公司的货款进行抵销。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国破产法》第四十条之规定，判决如下：
一、确认江苏华明电缆有限公司结欠国网山东省电力公司物资公司违约金357907.64元。
二、上述第一项所确定的江苏华明电缆有限公司结欠国网山东省电力公司物资公司的债务及江苏华明电缆有限公司应负担的本案诉讼费与本院（2015）宜商初字第402号民事判决书第一项所确定的国网山东省电力公司物资公司结欠江苏华明电缆有限公司的债务在相同金额部分进行抵销。
三、驳回国网山东省电力公司的其他诉讼请求。
案件受理费58206元，由华明公司负担3143元，由国网公司负担55063元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审 判 长 王宝中
代理审判员 董大友
人民陪审员 汤 珞
二〇一五年九月六日
书 记 员 庄艳雪
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国破产法》：
第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。