湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终261号
上诉人（原审原告）石成菊，女，1966年9月14日出生，苗族。
委托代理人彭秀丽，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人田径，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保靖县迁陵镇大田村凉亭组。
负责人向培荣。
委托代理人朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。
委托代理人宋耀国，湖南民益律师事务所律师。
上诉人石成菊因与被上诉人保靖县迁陵镇大田村凉亭组土地承包经营权纠纷一案，不服保靖县人民法院（2015）保民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告石成菊原系保靖县梅花乡桐木大队凉亭生产队（现为迁陵镇大田村凉亭组）社员。1982年实行家庭承包经营时，原告家八人（爷爷石光玉、婆婆张二妹、母亲杨再云、原告、大兄弟石成勇、二兄弟石成军、三兄弟石成冰、妹石成花）分得生产队水田十二丘面积为8.8亩，旱土五块非丈地面积为1.6亩。1984年以石明海(原告父亲）为户主与村里签订了承包合同，对上述8.8亩水田和1.6亩旱土进行了承包。承包后当年爷爷石光玉、婆婆张二妹先后去世。1986年原告承包户中又有五人“农转非”，该户实际人口仅剩原告一人。1988年，组里将已“农转非”的五人责任田土收回，具体地块为“月腊湾”田八丘面积2.5亩、“新开田坝”田一丘面积0.7亩、“陈二妹田”田一丘面积1亩、“坟壳”土面积1亩，共计收回田4.2亩、土3块半。剩下“麻园田”田二丘面积为4.6亩、“坟壳”土0.6亩，为原告爷爷、婆婆和原告三人的责任田份额。1993年，组里又以“石光玉、张二妹两老已去世，石成菊一人占的田太多”为由，将“麻园田”3.6亩那丘大田两头各裁出0.7亩分别发包给本组村民张天权和吴永清两户承包经营。大田所剩下的2.2亩加小田1亩共3.2亩原告继续耕种至1997年，农业税也交至1997年。1998年初，组里认为原告的爷爷、婆婆已去世，原告也于1992年转为非农业户口，遂未将原告列为二轮承包人,将剩下的“麻园田”大丘2.2亩收归组里将小丘1亩卖给了外地李姓人做了屋场。原告于2015年9月24日向大田村申请解决未果。争议地（剩下的2.2亩土地）于2008年由被告组里村民集资修建为篮球场。现原告请求对所剩下的2.2亩土地享有承包经营权。
原判认为，本案的争议焦点是1998年农村土地进行第二轮承包时被告方能否收回原告方土地。1998年，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未颁布实施，且该法不具有溯及力，不能依据该法的规定和国发（2001）6号文件《国务院批转公安部关于推进小城镇户籍管理制度改革意见的通知》和湘办发（2006）2号《中共湖南省委办公厅、湖南省人民政府办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包经营制度的意见》的规定判定被告收回原告土地承包经营权的合法性，只能根据当时的政策规定来判定。按照当时的文件即中办发（1997）16号《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定，其政策精神是承包土地“大稳定、小调整”，在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年。湘西州办发（1998）61号文件是根据该文件精神及湘办发（1997）42号文件精神，结合我州实际所作出的规定，该通知明确规定“总体维持原承包办法不变，只将全部农转非户、全部外迁户和死亡注销户的承包田土收归集体，承包期内，合作经济组织有权收回全部农转非户、全部外迁户和死亡注销户的承包田土以及其他农户抛荒两年以上的田土”。本案中原告全家于1992年外迁出大田村（原桐木村）并迁入城镇生活，在1998年第二轮田土承包时，原告并非该集体经济组织成员，其田土符合“小调整”范围，被告方按照湘西州办发（1998）61号文件将原告田土收回的行为符合当时政策规定，程序合法。综上所述，原告请求确认对所剩下的2.2亩水田享有承包经营权的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告石成菊的诉讼请求。案件受理费100元，依法减半收取50元，由原告石成菊承担。
上诉人石成菊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定基本事实清楚，但采信证据有误。原审法院采信被上诉人的质证意见，对上诉人提交的第三组证据未予采信是错误的。事实上，上诉人提供的该组证据包括《行政收费收据》、《毕业证书》、《民政局证明》，证明了上诉人是因上大学花费800元购买的蓝印户口，办理了农转非手续，但大学毕业后未分配有工作，也没有享有国家粮食供应指标及城镇低保。二、原审法院认定事实与适应法律相矛盾。上诉人对原审认定的事实是认可的，根据原审查明事实，被上诉人分三次收回了上诉人家的土地，分别是1988年、1993年、1998年。因《土地承包法》在1998年之前并未实施，不能根据该法处理，而应当根据当时的政策规定处理。根据当时的政策，如果全迁户、农转菜农户，迁入方未分配承包土地的，未享受国家供应粮，承包土地不收回，且小调整必须经村民大会或村民代表三人之二以上成员同意，并报政府主管部分审批。虽然上诉人是全迁户，但是上诉人未在迁入方分到土地，未享受国家供应粮，且1998年前一直缴纳农业税，因此，上诉人的承包土地不应收回。同时，被上诉人也未经过法定程序收回上诉人的承包地。综上所述，原审采信证据不当，认定事实与适应法律相矛盾，请求：撤销原判，确认被上诉人收回上诉人承包土地的行为违法，确认上诉人对2.2亩土地享有承包经营权；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人保靖县迁陵镇大田村凉亭组答辩称：原审认定事实清楚，采信证据合理，适应法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人石成菊在二审期间向本院提交了二组证据。
1、《证明》两份及照片两张，拟证明上诉人1992年迁户后仍在保靖县大田村凉亭组居住生活，无工作单位、无低保。
2、证人张祝清出庭作证，拟证明2009年因修张花高速占用上诉人的承包山林，凉亭组对上诉人补偿的事实。
被上诉人保靖县迁陵镇大田村凉亭组质证称，第一组证据不属于新证据，不能证明待证目的，两份证据无承办人签名，形式不合法。第二组证据，不属于新证据，证人一审时已经出庭，该证据不能证明待证目的。
本院认证认为，上诉人提供的第一组证据，无经办人签名，不符合证据的形式要求，照片中不能辨别其居住地点，故不予采信；上诉人提供的第二组证据，证人所证明的事项与一审时不同，证人是征收补偿事宜的经办人，对该事实清楚，因此该证据具有真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人石成菊是否对争议的土地享有承包经营权。
根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。该法第八十条第二款规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。由于《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日才实施且不具有溯及力，故对1998年之前的土地承包事项应当适用当时的规定。按照当时的文件即中办发（1997）16号《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定，其政策精神是承包土地“大稳定、小调整”，在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年。同时指出，农民落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重本人的意愿，不得强制或变相强制收回。湘西州办发（1998）61号文件是根据该文件精神及湘办发（1997）42号文件精神，结合我州实际所作出的规定，该通知明确规定总体维持原承包办法不变，只将全部农转非户、全部外迁户和死亡注销户的承包田土收归集体；如果全迁户、农转非户，迁入方未调给承包土地的，未吃上国家供应粮的，其承包土地暂不收回。并且小调整方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡镇人民政府主管部门审批。同时不允许发包方留有机动地。本案中，上诉人石成菊虽属农转非户，但因未在迁入方调到土地，未享受国家供应粮，且在1998年前一直交纳了农业税任务，依规不应收回其承包田土。如果要收回，必须经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡镇人民政府主管部门审批。但被上诉人保靖县迁陵镇大田村凉亭组并未提供已履行该程序的证据材料，收回上诉人石成菊承包田土程序违法。故本院对石成菊要求确认对本案争议的2.2亩土地仍有承包经营权的主张，予以支持。
综上所述，上诉人石成菊的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省保靖县人民法院（2015）保民初字第646号民事判决；
二、上诉人石成菊对本案争议的2.2亩土地享有承包经营权。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人保靖县迁陵镇大田村凉亭组承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 张安成
审判员 曾浩恒
二〇一六年六月十六日
书记员 黄 婷
附：相关法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第八十条国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
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