广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2344号
上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司广州分公司，住所地：广州市番禺区大龙街市莲路罗家村段37-59号胜龙商务大厦七楼705号。
法定代表人：邹勇，职务：经理。
委托诉讼代理人：胡祖海、钟晓雍，广东富临国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:沈玉林，男，汉族，1973年8月29日出生，住址：湖南省石门县，
委托诉讼代理人：周雪，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人方泰建设集团有限公司广州分公司因与被上诉人沈玉林劳动合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第2297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人方泰建设集团有限公司广州分公司的委托代理人胡祖海，被上诉人沈玉林的委托代理人周雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人方泰建设集团有限公司广州分公司上诉请求：l、撤销(2014)惠城法民一初字第2297号民事判决书第一项,改判为原被告双方不存在劳动关系;2、撤销(2014)惠城法民一初字第2297号民事判决书第二项,改判为被告(上诉人)无需支付工伤待遇125129元;3、由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审法院查明事实不清。(一)、上诉人与沈玉林(被上诉人)之间不存在任何权利义务关系。一审判决书第3页第9行确认“原告自2013年6月29日进入被告承包的位于惠州市惠城区××街道××水××标段Ⅱ建没工程工地工作，岗位为木工”。一审法院的该项认定与客观事实不符，系错误的认定。通过一审法庭的庭审调查，结合上诉人提交的证据二、证据三、证据四、证据六(班组承包协议书,来源于(2014)惠城法民一初字第369号案原告向飞)、证据七(产品购销合同,来源于(2014)惠城法民二初字第237号案原告湖南武源建材有限责任公司),充分证明了涉案工程的实际施工方是案外人刘永安、龙小国、吴小华三人，该三人挂靠上诉人(方泰建设集团有限公司广州分公司)与龙光工程建设有限公司签订了《惠州水悦龙湾标段段Ⅱ工程建安施工承包合同》，并对涉案工程进行了实际施工。上述证据充分表明：上诉人不是涉案工程的承包方(施工方),实际承包方(施工方)是案外人刘永安、龙小国、吴小华三人。因此,沈玉林不可能与上诉人建立或发生劳动关系。(二)、涉案主体之间的真实法律关系。在一审法庭调查阶段,上诉人当庭询问原告沈玉林是否受雇于木工班组向飞而进入涉案工地施工,原告明确答复:沈玉林是在惠州水悦龙湾项目上做木工的工人。根据上诉人提供的证据六《向飞木工班组承包协议书》,来源于一审法院(2014)惠城法民一初字第369号案件;可知涉案工地上,只有向飞一个木工班组,因此,足以确认沈玉林系受雇于向飞(木工班组)的事实。根据上诉人的证据材料,可知真实的法律关系如下:1、沈玉林与向飞之间存在劳务(雇佣)关系;2、向飞与刘永安、吴小华、龙小国等实际施工人之间存在工程(木工)发包、承包关系;3、刘永安、吴小华、龙小国等实际施工人与上诉人之间存在工程挂靠关系;4、上诉人与沈玉林之间不存在任何权利义务关系,更加不可能存在劳动合同关系。因此,沈玉林诉求解除劳动关系,没有真实的前提条件(事实基础),纯属无稽之谈。二、一审法院对涉案法律关系认定错误。鉴于涉案事实和各方主体之间的真实法律关系,对于沈玉林在受雇于向飞提供劳务时发生的身体受伤,应当确定为“提供劳务者受害责任纠纷”,而不是一审法院认定的“劳动争议纠纷”,而且应当追加向飞(直接雇主)以及刘永安、吴小华、龙小国等实际施工人为本案共同被告。三、一审法院违反程序审理案件。鉴于上诉人根本没有在涉案工地(惠州水悦龙湾项目)实际施工,也没有雇请任何工人参与施工,只是涉案工地的被挂靠单位,实际施工方是案外人刘永安、吴小华、龙小国等人;为了查明案件事实,上诉人向一审法院申请追加实际施工方(案外人刘永安、吴小华、龙小国等人)为本案被告或第三人,但是一审法院违反程序,不予追加,也不作任何说明。四、即使把沈玉林的受伤按照工伤保险待遇纠纷处理,一审判决属第二项计算的赔偿金额也过高,明显缺乏事实根据和法律依据,应予以撤销,主要存在以下两个问题。(一)、计算标准错误。沈玉林2013年受伤,应当按照发生工伤时惠州上一年度(即2012年度)的职工月平均工资标准为依据，而惠州2012年度职工月平均工资为2977元;一审法院却按照2013年度的标准3459元计算,明显适用标准错误。(二)、第二项判决中的第4、5项赔偿项目根本没有事实根据和法律依据，是完全错误的计算结果，应予撤销。1、住院伙食补助费3430元。在处理工伤保险待遇纠纷案件中,无论是《工伤保险条例》还是《广东省工伤保险条例》,均无住院伙食补助费的相关规定,而且一审判决适用的判决依据《劳动合同法》第38条、《广东省工伤保险条例》第35条、第43条、第57条、第66条等均无关于伙食补助费的规定,可见,一审法院不是依法判决,而是没有法律依据的随意判决。2、住院期间护理费12740元。在处理工伤保险待遇纠纷案件中,无论是《工伤保险条例》还足《广东省工伤保险条例》,均无住院期间护理费的相关规定,而且一审判决适用的判决依据《劳动合同法》第38条、《广东省工伤保险条例》第35条、第43条、第57条、第66条等均无关于住院期间护理费的规定,可见,一审法院不是依法判决,而是没有法律依据的随意判决。
被上诉人沈玉林辩称：首先，上诉人认为上诉人不是承包方，我方认为根据广东建筑管理办法第八条，第十四条，第十五条，因此，上诉人的违法行为无法证明被上诉人与其没有劳动关系。第二，关于计算标准，根据惠州人力资源和社会保障局，在2013年6月21日发布的明确2012年度惠州职工的月平均工资的通知，从2013年7月1日起，统一按照上年度标准3459元执行，因此我们认为一审在计算平均工资是合法的，一审法院判决事实部分虽有错误，但是被上诉人并未上诉，因此请求二审法院维持一审判决。
原审原告沈玉林向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告解除劳动关系。2、判决被告支付原告双倍工资31131元（10377元/月×3个月）至双方解除劳动关系之日止（暂计至2013年10月29日）。3、判决被告为原告补缴2013年6月29日至今的社会保险。4、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5188.5元。5、判决被告支付原告因工受伤的相关费用共计416680元（一次性伤残补助金114147元、一次性工伤医疗补助金41508元、一次性残疾就业补助金155655元、伙食补助费50元/天×70%×98天＝3430元、停工留薪工资400元/天×98天＝39200元、住院期间护理费130元/天×98天＝12740元、后续治疗费20000元、精神损害赔偿金30000元）。以上共计：452999.5元。
一审法院认定事实：原告自2013年6月29日到被告承包的位于惠州市惠城区××街道××水××标段Ⅱ建设工程工地工作，岗位为木工，双方当事人未有签订书面劳动合同。2013年8月9日上午7:05分左右，原告在公司工地进行模板安装的过程中，由于脚手架上的螺丝已无螺纹，无法起到固定作用导致脚手架脱落，以致原告从6米多高处摔下受伤。事故发生后，原告被送至惠州第四人民医院治疗（住院1天），后转至惠州第一人民医院治疗（住院97天）。
2013年9月9日，原告向惠州人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告提出异议；2013年9月26日，惠州劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：原告劳动功能障碍（伤残）八级，生活自理障碍达不到等级。（2014）惠城法行初字第6号行政判决后，2014年8月8日，惠州人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定书（惠市人社工伤认字（2014)第0453号），认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。据此，原告申请仲裁处理，2014年5月6日仲裁委作出惠市劳人仲案字【2013】0897号裁决书，裁决：一、双方的劳动关系自2013年10月25日起解除,同时终结工伤保险关系；二、被申请人（被告）应当在本裁决生效之日起3日内，一次性向申请人（原告）支付工伤八级伤残的相关工伤待遇等共计124964元〔含：1、一次性伤残补助金38049元（3459元/月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金13836元（3459元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金51885元（3459元/月×15个月）；4、住院伙食补助费3395元（50元/天×70%×97天）；5、住院期间护理费12610元（130元/天×97天）；6、停工留薪期工资5189元（3459元/月×1.5个月）〕；三、驳回申请人其他申诉请求。
原告不服仲裁裁决，2014年8月27日原告向本院提起诉讼。因工伤认定行政诉讼案件的审理未果，被告申请中止本案的审理，本院依法中止审理。行政诉讼案件二审终审后，2016年4月27日本院对本案进行公开开庭审理。
另查明：一、被告不服该工伤认定，提起行政诉讼，本院于2015年5月13日作出（2014）惠城法行初字第6号行政判决书：一、撤销被告惠州人力资源和社会保障局于2013年9月22日作出惠市人社工伤认字【2013】第0551号《工伤认定决定书》。二、被告惠州人力资源和社会保障局应在本判决书生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
二、被告再次不服该工伤认定，再次提起行政诉讼，本院于2015年5月13日作出（2015）惠城法行初字第14号行政判决书：维持惠州人力资源和社会保障局于2014年8月8日作出的惠市人社工伤认字（2014)第0453号《工伤认定决定书》，被告不服一审判决提起上诉，惠州市中级人民法院于2016年2月23日作出（2015）惠中法行终字第139号行政判决书：驳回上诉，维持原判。
以上事实有当事人提交的原告身份证件、被告营业执照及企业信息、工伤认定决定（惠市人社工伤认定（2014）第0453号）、惠州劳动能力鉴定结论（惠市劳鉴字（2013）第A137号）、原告入职时间、出院小结、本院行政判决书、惠州市中级人民法院的行政判决书、惠州水悦龙湾标段Ⅱ工程建安施工承包合同（龙光建设有限公司是惠州水悦龙湾标段Ⅱ建设工程的总承包施工单位，与方泰广州分公司人签订了工程整体转包的施工合同）以及当事人陈述和庭审笔录为凭，事实清楚，可以认定。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点是：原告与被告是否存在劳动关系？如果双方存在劳动关系，应如何对原告的工伤进行赔偿？劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告在工作中受伤，惠州人力资源和社会保障局作出工伤认定决定，惠州市中级人民法院（2015）惠中法行终字第139号行政判决确认了该工伤认定决定，被告为工伤工人的用人单位，原告与被告形成事实劳动关系；基于上述规定和法院裁决认定工伤的情况，应对原、被告双方存在劳动关系予以确认。原告因工伤中止工作，原告于2013年10月25日申请裁决解除原、被告双方的劳动关系，本院确认双方的劳动关系自2013年10月25日起解除。
按照《劳动法》的相关规定，用人单位与劳动者须依法建立劳动关系，依法参加社会保险（含工伤保险），并按时足额缴纳社会保险费；当劳动者不慎发生工伤事故伤害时，可由社会保险机构承担相应工伤待遇的给付。本案中，被告没有为原告参加社会保险，而工伤保险系国家强制性保险，根据《广东省工伤保险条例》的规定，被告应当按照条例所规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。按照《广东省工资支付条例》的规定，以原告受伤上一年度惠州统筹地区职工平均工资3459元/月计算原告的工伤保险待遇项目。根据《广东省工伤保险条例》的规定，原告八级伤残享有一次性伤残补助金11个月本人工资、一次性工伤医疗补助金4个月本人工资、一次性伤残就业补助金15个月本人工资、停工留薪期工资。本案中，原告诉请补缴社会保险不作为劳动争议处理，不属于本案的审理范围，原告可以向行政部门寻求解决。原告对精神损害赔偿金的请求，不属于工伤保险待遇项目，没有相关法律依据，不予支持。此外，其他的双倍工资、经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《广东省工伤保险条例》第三十五条、第四十三条、第五十七条、第六十六条的规定，判决如下：一、确认原、被告双方的劳动关系自2013年10月25日起解除，同时终结工伤保险关系；二、被告方泰建设集团有限公司广州分公司应当在本判决生效之日起五日内向原告支付工伤八级伤残的相关工伤待遇等共计125129元〔含：1、一次性伤残补助金38049元（3459元/月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金13836元（3459元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金51885元（3459元/月×15个月）；4、住院伙食补助费3430元（50元/天×70%×98天）；5、住院期间护理费12740元（130元/天×98天）；6、停工留薪期工资5189元（3459元/月×1.5个月）〕；三、驳回原告其他的诉讼请求。
二审中，当事人没有向本院提交新证据。
本院认定事实：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：双方当事人之间是否存在劳动关系。
上诉人上诉称建设工程的实际承包方是案外人刘永安、龙小国、吴小华三人，因该三人挂靠于上诉人单位，所以上诉人与被上诉人不存在劳动关系。但根据原审查明及本院确认的事实中，本院2016年2月23日终审作出的（2015）惠中法行终字第139号行政判决书，已经认定上诉人为工伤工人即被上诉人的用人单位，原审法院据此对双方当事人存在劳动关系予以确认并无不当，本院予以维持。
上诉人申请追加案外人向飞、刘永安、吴小安及龙小国为本案第三人，目的是为了查明建设工程的实际施工方即工伤工人的用人单位。因本院已生效的（2015）惠中法行终字第139号行政判决书已经认定上诉人为本案被上诉人的用人单位，故原审法院不予追加，并未违反法定程序，上诉人此项上诉无事实依据，本院不予支持。
上诉人称原审法院对被上诉人的工伤保险待遇计算标准错误，应以被上诉人受伤时惠州上一年度即2012年在岗职工月平均工资2977元为标准。根据惠州人力资源和社会保障局2013年6月21日发出的通知，2012年惠州在岗职工月平均工资为3459元，而并非上诉人所称的2977元，原审法院据此计算被上诉人的各项工伤保险待遇数额正确，本院予以维持。
上诉人称原审判决中关于住院伙食补助费3430元及住院期间护理费12740元的给付未能在相关法律中找到依据，属随意判决。但依据《广东省工伤保险条例》第二十五条中“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，原审法院据此作出该处理结果，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 丁晓鹏
代理审判员 刘宇慧
二〇一六年八月二十四日
法官 助理 陈佳汝
书 记 员 卢雪丹
附法律条文：
一、《广东省工伤保险条例》
第二十五条职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。
第二十六条工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。