宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第498号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏为民房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县城。
法定代表人马卫民，该公司董事长。
委托代理人马万军，宁夏永川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）龙常青，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。
原审第三人宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人李明，该公司经理。
委托代理人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人宁夏为民房地产开发有限公司（以下简称为民公司）为与被上诉人龙常青、原审第三人宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司（以下简称飞翔二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第409判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人为民公司的委托代理人马万军，被上诉人龙常青及其委托代理人何建忠，原审第三人飞翔二分公司的委托代理人胡开云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月10日，为民公司和宁夏飞翔建筑工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，为民公司将其公司开发的“中宁为民建材港1-14#营业房、B-1、2、3、4#商网、外街4、5、8、9#楼”的土建、水暖、安装工程发包给宁夏飞翔建筑工程有限公司。宁夏飞翔建筑有限公司将上述工程具体交由飞翔二分公司承建。龙常青系飞翔二分公司第三项目部的负责人，第三项目部承建“中宁为民建材港4、6#营业房、A商业网点”的建设工程。2013年1月28日，龙常青和为民公司、飞翔二分公司对于第三项目部所承建工程达成补充协议，由于为民公司在第三项目部施工过程中切除了门窗、防水、地暖等分项工程，为民公司同意补偿第三项目部439890元（86元／建筑平方米×第三项目部共施工5115建筑平方米）。同年3月28日，龙常青和为民公司、飞翔二分公司对于第三项目部所施工工程量进行了结算，第三项目部施工的工程量共计4969256元，龙常青、为民公司、飞翔二分公司分别在《工程结算定案表》签字、盖章。2015年1月22日，飞翔二分公司和龙常青进行对账后，飞翔二分公司向龙常青出具了《飞翔二分公司和中宁建材港第三项目部负责人龙常青对账情况》一份，内容为：第三项目部龙常青承建为民公司开发的中宁为民建材港工程定案值为5409146元（439890元＋4969256元），飞翔二公司已向龙常青支付工程款5140951.94元，为民公司尚欠龙常青工程款268194.06元（439890元＋4969256元-5140951.94元）。后龙常青诉至原审法院请求：一、为民公司及飞翔二分公司支付龙常青工程款268194.06元；二、案件受理费由为民公司承担。在本案本诉审理过程中，为民公司提起反诉请求：一、龙常青、飞翔二分公司对涉案工程存在的缺陷进行维修；二、飞翔二分公司向为民公司开具2520335.23元的工程款发票。
原审法院认为，对于本案本诉，首先，龙常青作为飞翔二分公司第三项目部负责人承建了为民公司开发的“中宁为民建材港4、6#营业房、A商业网点”的建设工程，龙常青是该建设工程的实际施工人。其次，对于龙常青所施工的工程量，龙常青、为民公司、飞翔二分公司分别于2013年1月28日达成补充协议，于2013年3月28日进行结算，为民公司共欠第三项目部的工程款为5409146元（439890元＋4969256元）。再次，对于飞翔二分公司已支付给龙常青的工程款，飞翔二分公司于2015年1月22日和龙常青对账后，飞翔二分公司已支付给龙常青工程款5140951.94元。综上，为民公司尚欠作为第三项目部负责人龙常青的工程款应为268194.06元（4969256元＋439890元-5140951.94元）。飞翔二分公司第三项目部承建了为民公司开发的“中宁为民建材港4、6#营业房、A商业网点”建设工程，龙常青是第三项目部的负责人亦是该建设工程的实际施工人，故其有权请求作为发包方的为民公司在未付清工程款范围内向其支付工程款。对于龙常青要求为民公司支付工程款268194.06元的诉讼请求，予以支持。对于龙常青要求飞翔二分公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。
对于本案反诉，首先，反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求，故反诉的被告只能是本诉的原告。本案中，为民公司向飞翔二分公司提起反诉请求是不符合法律规定的，其向飞翔二分公司主张的权利，应当另案起诉。其次，对于为民公司提出的要求龙常青对涉案工程存在的缺陷进行维修的诉讼请求，为民公司提交的证据证实“中宁为民建材港2#商业楼”质量存在瑕疵，而龙常青承建的是“中宁为民建材港4、6#营业房、A商业网点”，故为民公司提出存在质量缺陷的建设工程并非龙常青所承建；另外，龙常青提交的《工程质量竣工验收记录》可以证实其承建的建设工程的质量符合设计及验收规范的要求，并且已经验收。综上，对为民公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款规定，判决：一、为民公司于判决生效之日支付龙常青工程款268194.06元；二、驳回龙常青要求飞翔二分公司支付工程款的诉讼请求；三、驳回为民公司的反诉请求。本诉案件受理费5323元，由为民公司负担。反诉案件受理费1150元，由为民公司负担。
为民公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：原审认定事实错误。为民公司与龙常青之间不存在合同关系，龙常青不是适格的诉讼主体。2011年1月，为民公司与宁夏飞翔建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由宁夏飞翔建筑工程有限公司承建为民公司开发的涉案工程的土建、水暖、安装工程，飞翔公司将上述工程具体交由飞翔二分公司施工。故涉案工程合同的订立双方为为民公司与宁夏飞翔建筑工程有限公司，龙常青并未与为民公司就涉案工程签订过建设工程施工合同，为民公司对于涉案工程是否由龙常青作为个人实际施工也并不知情，故龙常青不是适格的诉讼主体，为民公司不应对龙常青直接承担支付工程款的责任。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回被上诉人龙常青要求为民公司支付工程款的诉讼请求。
被上诉人龙常青答辩称：对于为民公司的上诉事实及理由在原审判决书中未涉及，因原审没有确定为民公司与龙常青存在合同关系，龙常青主体适格在原审判决中已表述清楚，原审经过调查判决为民公司在欠付飞翔二分公司工程款范围内对龙常青承担支付工程款的责任事实清楚。另为民公司的上诉理由与其在原审中的自认存在矛盾之处，因为民公司在原审中直接对龙常青提出反诉，龙常青作为合同一方的主体对工程瑕疵承担责任，但在二审中为民公司又否认了龙常青的主体资格问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人飞翔二分公司答辩称：1、对于为民公司所述龙常青是履行飞翔二分公司第三项目部的职务行为错误，龙常青与飞翔二分公司是分包合同关系，因此龙常青就是实际施工人；2、龙常青作为实际施工人，根据最高法院的相关法律规定，龙常青将发包人即为民公司作为被告提起诉讼，诉讼主体适格，符合相关法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人龙常青提交反诉状一份，证明原审中为民公司将龙常青列为合同一方的主体，主张合同责任的事实。经质证，上诉人为民公司对该证据真实性不表异议，但原审时为民公司的反诉状中反诉请求、事实及理由都是要求合同相对方即飞翔二分公司承担责任，将龙常青列为被反诉人是因为原审中龙常青是原告，如不将龙常青列为被反诉人，就无法提起反诉。原审第三人飞翔二分公司对该证据无异议。
上诉人为民公司与原审第三人飞翔二分公司在二审中均未提交新的证据。
本院认为，被上诉人龙常青提交的证据因不属二审新证据，对其证明效力本院不予采信。
经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，二审庭审中飞翔二分公司自认其将部分涉案工程分包给龙常青，但未签订工程分包合同，飞翔二分公司与龙常青之间属工程分包关系，龙常青是涉案工程的实际施工人。为民公司自认其未向飞翔二分公司付清涉案工程款。
本院认为，本案中，为民公司与宁夏飞翔建筑工程有限公司就“中宁卫民建材港1-14#营业房，B-1、2、3、4、A商网，外街4、5、8、9#楼”工程签订《建设工程施工合同》后，宁夏飞翔建筑工程有限公司将涉案工程交由飞翔二分公司具体承建，飞翔二分公司在承包涉案工程后又将部分工程分包给龙常青施工。在龙常青将分包的涉案工程施工完毕后，经为民公司与飞翔二分公司结算，其完成的涉案工程价款共计为4969256元。后为民公司又与飞翔二分公司达成补充结算协议，载明因为民公司切除了门窗、防水、地暖等分项工程，为民公司同意在总工程价款4969256元的基础上补偿飞翔二分公司439890元，以上两项共计5409146元。经飞翔二分公司与龙常青结算对账，飞翔二分公司已支付龙常青的工程款为5140951.94元，未付268194.06元。飞翔二分公司二审中自认其将部分涉案工程分包给了龙常青，虽然飞翔二分公司与龙常青未签订建设工程分包合同，但龙常青完成分包的涉案工程建设属实，其就是涉案工程的实际施工人，且龙常青与飞翔二分公司就其完成的涉案工程量及工程价款进行了结算对账，对于欠付龙常青的工程款268194.06元飞翔二分公司应承担清偿责任。为民公司作为发包人，二审中亦认可未向飞翔二分公司付清涉案工程款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，为民公司应在欠付飞翔二分公司的工程价款范围内承担支付责任，而原审判决为民公司直接向龙常青支付工程款缺乏事实和法律依据，对为民公司上诉认为为民公司与龙常青之间不存在合同关系，为民公司不应直接对龙常青承担支付工程款责任的意见本院予以采纳。
综上，原审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人为民公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第409号民事判决第三项内容即“三、驳回宁夏为民房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第409号民事判决第一、二项内容即“一、宁夏为民房地产开发有限公司于判决生效之日支付龙常青工程款268194.06元；二、驳回龙常青要求宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司支付工程款的诉讼请求”；
三、原审第三人宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人龙常青工程款268194.06元；
四、上诉人宁夏为民房地产开发有限公司对上述款项在欠付宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司工程价款范围内承担支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5323元，由原审第三人宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司负担3549元，上诉人宁夏为民房地产开发有限公司负担1774元；反诉案件受理费1150元，由上诉人宁夏为民房地产开发有限公司负担；二审案件受理费5323元，由原审第三人宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司负担3549元，上诉人宁夏为民房地产开发有限公司负担1774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 王 军
本案使用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。