贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终267号
上诉人（原审原告）：刘大富，男。
委托诉讼代理人：刘松，贵州磐正律师事务所，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：文晓敏，贵州磐正律师事务所，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：贵州安顺合鑫建材有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路东关经房小区四组团B号地9号楼2层1号。
法定代表人：粟荣江，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭向龙，男，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。
上诉人刘大富与上诉人贵州安顺合鑫建材有限公司（以下简称合鑫公司）劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2016)黔0402民初2870号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告刘大富上诉请求：1.请求依法维持一审判决第一、二、三、四项；2.撤销一审判决第五项，并改判合鑫公司支付上诉人刘大富加班费87546.84元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险造成上诉人刘大富无法享受失业保险待遇的损失12250元；3.本案诉讼费由合鑫公司承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人主张延时加班及未交社会保险造成的损失的诉请，无事实和法律依据。一、1、上诉人为证实2012年6月至2013年7月加班事实，提交了《交接班记录》、《生产调度会议决议》，充分证实上诉人是按合鑫公司上班制度工作，即两班倒，上24小时休24小时。《生产调度会议决议》证实，上诉人上班期间连吃饭等事宜都按照公司要求进行，若影响工作进展会受到处罚。上诉人虽未能完全提供2012年6月至2013年7月期间的交接班记录，但该记录惯例系用人单位用来监督劳动者在岗期间工作情况，往往由用人单位存档，当然由其掌握、管理。根据司法解释规定，上诉人所举证据既证明存在延时加班情况，又证明合鑫公司掌握上诉人加班的证据，故合鑫公司应承担举证不力的后果，一审法院将举证责任归责于上诉人于法不合。2、上诉人为证实2016年3月至2016年5月加班事实，提交了《实验室取样人员上班时间的规定》及《通告》，该组证据充分证明上诉人延时加班的事实。且被上诉人提交的《合鑫公司职工签到表》也充分证实上诉人严格按照合鑫公司的工作制度开展工作，延时加班属实。二、一审法院以上诉人主动辞职，因本人意愿中断就业为由，驳回上诉人索赔失业保险损失的诉请，认定事实有误。上诉人辞职是因为合鑫公司未给上诉人缴纳社会保险，延时工作时间长，且克扣上诉人工资等情况，依法与用人单位解除劳动合同。上诉人辞职是合鑫公司不法用工行为所致，非主动、自愿辞职。综上，请求二审法院依法支持上诉人诉请。
原审被告合鑫公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、第二项，驳回刘大富诉请。事实和理由：一、根据《劳动合同法》相关规定，一审法院既已认定上诉人与刘大富于2012年7月21日、2013年7月1日、2015年1月1日分别签订固定期限劳动合同三份，那么双方之间第三次签订的2015年1月1日一年期劳动合同应认定为无固定期限劳动合同，则上诉人无需向被上诉人支付2016年2月1日至2016年6月29日的双倍工资19500元。二、刘大富系个人主动提出辞职才填写的《辞职申请表》，上诉人是依《劳动合同法》第三十七条之规定同意其辞职的，其辞职程序不适用《劳动合同法》第三十八条之规定。若刘大富是依第三十八条之规定解除双方劳动关系，完全不用提出申请，也不用填写辞职申请表。刘大富一审提出解除劳动合同关系的经济补偿金的诉请违背其主动提出解除劳动关系的真实意愿。刘大富主动辞职是事实，其要求支付经济补偿金于法无据。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院依法改判。
刘大富、合鑫公司均未作答辩。
原审原告刘大富向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2010年至2016年的经济补偿金23400元；2、判令被告支付原告自2012年6月至2013年7月、2016年3月至2016年5月延时工作时间的加班工资87546.84元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资19500元；4、判令被告补发克扣原告2015年2、3、10、11月4个月工资的40%，合计7800元；5、判令被告支付因未给原告缴纳失业保险造成原告无法享受失业保险待遇的损失12250元；6、判令被告支付原告未休年休假工资报酬2689.65元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：刘大富于2010年8月28日入职合鑫公司，未签订书面劳动合同，2012年3月刘大富办理辞职手续后离职。2012年7月21日，刘大富重新入职合鑫公司任生产部部长，同日双方签订书面劳动合同；2013年7月1日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限为3年，即从2013年7月1日起至2016年7月1日止，工作岗位为生产部部长，基本工资（合同期内不作调整）为每月3900元；2015年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限为1年，即从2015年1月1日起至2016年1月1日止，工作岗位为生产部总调度，基本工资与上一份合同约定一致；2016年3月，刘大富工作岗位为实验室取样人员。刘大富入职合鑫公司后每月领取工资3900元，入职至2016年3月期间，以每天8小时的行政班为主，偶有上24小时休24小时的现象。2016年3月以后，刘大富上一天正班休息一天再上一天副班，以此类推，正班为24小时，副班为12小时。至刘大富离职，其未享受过年休假待遇，合鑫公司亦未按原告刘大富工资收入的300%支付过未休年休假报酬。2016年6月29日，刘大富以“1、公司不准时发放薪资，影响到个人生活安排；2、公司未向个人签订书面劳动合同；3、公司的发展状况不容乐观”为由，提出辞职申请，经部门主管及总经理同意后离职。
2016年7月13日，刘大富以合鑫公司为被申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出请求：1、裁决被申请人支付2012年至2015年的经济补偿金15600元；2、裁决被申请人支付2012年6月至2013年6月的加班工资75039.84元；3、裁决被申请人支付2016年1月2016年7月未签订劳动合同双倍工资49214元；4、裁决被申请人支付2012年至2016年6月享受的失业保险待遇4480元；5、裁决被申请人补偿2012年至2016年6月享受的职工基本医疗保险待遇3360元；6、裁决被申请人支付克扣2015年2、3、10、11月40%的工资7800元。同年8月29日，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲裁字〔2016〕14号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金14000元及2015年10月、11月份40%的工资合计3120元，以上共计17120元；2、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决书于同日送达刘大富，次日送达合鑫公司。刘大富不服该仲裁裁决，诉至法院。
同时查明：合鑫公司曾通知过全体员工自行缴纳社会保险费后到公司报销80%的费用，刘大富自行缴纳了2012年度至2014年度的基本养老保险金后按规定进行了报销。2015年2月2日，合鑫公司召开2015年第一次全厂职工大会，会议决定所有职工干部的工资从2015年2月份至4月份按60%发放，刘大富2015年2月、3月分别领到工资2340元；2015年9月28日，合鑫公司根据董事会的决议向各部门下发《关于合鑫建材实施降薪方案的通知》，除车队、销售部拿绩效提成工资的职工及食堂员工不参与降薪外，其余公司职工干部于2015年10月份起按60%发放工资，刘大富2015年10月、11月分别领到工资2340元。
审理中，刘大富表示要求支付经济补偿金的理由为合鑫公司没有发放延时加班工资及未办理社会保险，且2016年未签订书面劳动合同；未签订书面劳动合同的双倍工资起止时间为2016年1月至7月，未休年休假工资报酬按日工资的三倍计算5天。
一审法院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由其所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免”之规定，合鑫公司采取让员工自行缴纳社会保险费后到公司报销的行为，未按照法律规定履行为劳动者缴纳社会保险费的义务，故刘大富据此解除劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的法律规定。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函第一条“‘同一用人单位连续工作时间’是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”之规定，刘大富2010年8月28日入职合鑫公司后于2012年3月辞职，之后又于2012年7月21日重新入职，故其工作年限应从2012年7月21日计算至2016年6月29日，共计三年零十一个月，其月工资为3900元，其经济补偿金为15600元；综上，刘大富诉请合鑫公司支付经济补偿金的合理部分，依法予以支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，刘大富向本院提交实验室取样人员上班时间规定及合鑫公司提交的考勤表和签到表仅能反映刘大富的在岗时间，但不能具体体现刘大富的工作内容即存在加班的事实，且根据其工作性质和工作形式的特殊性，不能单纯以在岗时间来认定是否加班，应综合其工作具体情况来认定，但刘大富未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明合鑫公司掌握存在加班事实的证据，故刘大富诉请合鑫公司支付自2012年6月至2013年7月、2016年3月至2016年5月延时加班工资87546.84元，依法不予支持。
根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，双方于2013年7月1日签订为期三年书面劳动合同后，在该合同期内于2015年1月1日重新签订为期一年的书面劳动合同，可视为双方就劳动合同期限协商一致后进行了变更。刘大富在2016年1月1日后继续在被告处工作至同年6月29日离职止，合鑫公司都未与其签订劳动合同，根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十四条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日满一个月的次日起每月支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无需支付两倍工资。劳动合同期满后劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理”的规定，合鑫公司应自2016年2月1日起每月支付刘大富两倍工资至2016年6月29日，扣除已领取的部分，还应支付19500元。刘大富诉请合鑫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资19500元，依法予以支持。
根据《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之规定，合鑫公司于2015年2月2日通过召开全体职工大会，协商决定2015月2月至4月所有职工干部按60%发放工资，该行为符合法律规定，故刘大富诉请合鑫公司补发2015年2月、3月工资的40%，本院依法不予支持；合鑫公司根据公司董事会决议下发《关于合鑫建材实施降薪方案的通知》，决定于2015年10月起按60%发放刘大富等人的工资，未通过全体职工大会或职工代表大会协商决定，其行为违反法律规定，故刘大富诉请合鑫公司补发2015年10月、11月工资的40%合计3120元，依法予以支持。
根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，刘大富于2016年6月30日主动提出辞职申请，系因刘大富本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，故刘大富诉请合鑫公司支付因未缴纳失业保险造成其无法享受失业保险待遇的损失12250元，依法不予支持。
根据《劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作满1年以上的，享受带薪年休假”及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”之规定，刘大富于2012年5月17日入职被告处满一年后即可享受年休假，至离职时应享受的年休假总和已超过5天，现刘大富主张按5天计算年休假工资报酬系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，结合刘大富的工资每月3900元，扣除已领取的部分，经计算，其未休年休假工资报酬为1793.1元，故刘大富诉请合鑫公司支付未休年休假工资报酬的合理部分，依法予以支持。
合鑫公司关于不应支付经济补偿金系因刘大富在劳动合同期满后主动辞职的辩称，与本院查明事实不符，本院依法不予采纳；关于2015年10、11月扣发40%的工资经过全体职工代表大会讨论通过的辩称，与本院查明事实不符，本院依法不予采纳。关于刘大富第六项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序的辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，本案诉争的劳动争议中有基于支付劳动报酬的法律关系而提出的诉请，刘大富要求支付未休年休假工资报酬的诉请亦属基于支付劳动报酬的法律关系，具有不可分性，应当合并审理，故该辩称依法不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告刘大富经济补偿金15600元；二、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告刘大富2016年2月1日至2016年6月29日的双倍工资19500元；三、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告刘大富2015年10月、11月工资的40%，合计3120元；四、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告刘大富未休年休假工资报酬1793.1元；以上四项于本判决生效后十日内支付。五、驳回原告刘大富的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告贵州安顺合鑫建材有限公司负担。
二审中，上诉人刘大富与上诉人合鑫公司均未提交新的证据。
本院根据上诉人刘大富的陈述，补充查明以下事实:刘大富与合鑫公司解除劳动合同后，并未办理失业登记。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、合鑫公司应否支付刘大富加班工资87546.84元；2、合鑫公司应否赔偿刘大富无法享受失业保险的损失12250元；3、合鑫公司应否支付刘大富经济补偿金15600元；4、合鑫公司应否支付刘大富双倍工资19500元。
关于合鑫公司应否支付刘大富加班工资87546.84元的问题。刘大富一审庭审中称，交接班记录本应交给公司，因公司管理混乱，其才得到交接班记录簿，故其上诉称交接班记录由用人单位持有，不能提交2012年6月至2013年7月期间的全部交接班记录应由合鑫公司承担举证不力的后果的上诉理由不能成立。刘大富的工作性质和工作形式具有特殊性，其一审申请的证人柏某、杨某均称上班二十四小时期间并不是全部工作，有工作的时候工作，没工作的时候可以休息，公司有员工宿舍可供休息；即使公司对刘大富在岗期间的就餐等事宜提出要求，并规定影响工作进展情况的应受处罚，也不能认定其在公司的时间均为工作时间，不能据此认定其加班时间。刘大富未能举证证明存在加班事实，也未能举证证明合鑫公司掌握其加班事实存在的证据，故一审法院未支持其加班工资的诉请合理合法，刘大富该项诉请不能成立，本院不予支持。
关于合鑫公司应否赔偿刘大富无法享受失业保险的损失12250元的问题。参照中华人民共和国劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”合鑫公司未按劳动合同约定向刘大富支付劳动报酬，刘大富据此解除劳动合同，符合该条规定的第四项情形，属于非因本人意愿中断就业，一审法院以刘大富主动提出辞职为由，认定其不符合领取失业保险金的条件，适用法律错误，本院依法予以纠正。但国家设立失业保险制度的目的在于保障劳动者暂时失业期间的基本生活，并促进其再就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员还需具备已办理失业登记，并有求职要求的条件，才符合领取失业保险金的条件。刘大富二审中陈述其未办理失业登记，依法其不符合领取失业保险的条件，合鑫公司虽未依法为刘大富缴纳失业保险，但该行为并未给刘大富造成损失，刘大富要求合鑫公司赔偿其无法享受失业保险的损失无事实和法律依据，本院不予支持。
关于合鑫公司应否支付刘大富经济补偿金15600元的问题。合鑫公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为刘大富缴纳社会保险费，未依法与刘大富签订书面劳动合同属实。且刘大富的辞职申请表中亦写明，辞职原因为公司不准时发放薪资，未与个人签订书面劳动合同，法律赋予劳动者在此情形下解除劳动合同的权利，劳动者通过填写辞职申请表的形式行使该权利符合法律规定，合鑫公司作为用人单位通过何种程序处理刘大富的辞职申请，并不影响刘大富单方解除劳动合同的行为的法律性质。故合鑫公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审法院判决合鑫公司支付刘大富经济补偿金15600元合理合法。
关于合鑫公司应否支付刘大富双倍工资19500元的问题。合鑫公司上诉称，双方2015年1月1日签订的第三份劳动合同应认定为无固定期限劳动合同，故无需支付2016年2月1日至2016年6月29日的双倍工资19500元。双方2015年1月1日签订的劳动合同是对2013年7月1日签订的劳动合同的变更，而非续订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审法院判决合鑫公司支付刘大富双倍工资19500元合理合法。
综上所述，刘大富、贵州安顺合鑫建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘大富负担5元，上诉人贵州安顺合鑫建材有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 李 德 江
审判员 刘 熹
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈琪琪（代）