辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1871号
上诉人（原审原告）：原秋伟，男，1983年9月14日出生，汉族，无职业，住址沈阳市大东区。
委托代理人：孙洋，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店，住所地沈阳市沈河区。
负责人：高东敏，该公司负责人。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：王德财，该公司董事长。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
上诉人原秋伟因与上诉人沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店（以下简称璟星大酒店）、被上诉人沈阳新兴服装开发有限公司（以下简称新兴服装公司）劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员郭伟参加评议，代理审判员李祥玉主审的合议庭，并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原秋伟向原审法院起诉称：原秋伟于2007年1月27日入职璟星大酒店工作，2014年12月6日，因璟星大酒店单方原因，与原秋伟解除劳动合同，原秋伟离职前12个月平均工资为5，651元，原秋伟以违法解除支付经济补偿金为由，向沈阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，仲裁委员会以（2014）1332号仲裁裁决书裁决此案，原秋伟对仲裁裁决不服，起诉至法院。原秋伟认为，首先璟星大酒店行为属于违法解除，根据事实，原秋伟与璟星大酒店签订劳动合同期限截止到2016年5月15日，璟星大酒店在2014年12月提前解除劳动合同的行为属于违法解除，璟星大酒店提出在沈阳市劳动局申请经济裁员劳动局已经批准，这个事实不能成立，根据法律规定，申请经济型裁员是严格的法定程序的，不是到劳动部门申请备案就属于经济型裁员，璟星大酒店只是到劳动部门申请备案，并未履行正常的法定程序，劳动部门只是在其申请单上盖章，接受备案，但备案并不代表批准，接下来的程序并未履行完，因此璟星大酒店依据一个劳动部门的备案手续就作为经济性裁员的依据是错误的，其次，计算经济补偿金的工资标准应当按照原秋伟离职前12个月的平均工资来计算，并不能按照基本工资计算，原秋伟的工资构成存在基本工资、奖金、绩效等，在计算原秋伟工资标准时要将所有的劳动报酬全部计算进工资，并不能单纯只按照基本工资计算，所以经济补偿金的计算基数应以原秋伟实际开资的总额来计算。综上，原秋伟请求法院判令璟星大酒店、新兴服装公司支付因违法解除应支付原秋伟经济补偿金90，416元、请求法院判令由璟星大酒店、新兴服装公司承担全部诉讼费用。
璟星大酒店辩称，璟星大酒店不属于违法解除合同，璟星大酒店与原秋伟解除合同是依据合同法第41条第4款的规定，进行的经济性裁员，并已经向劳动行政主管部门办理的审批手续，获得批准，对原秋伟解除合同属于依法解除，不应支付二倍的赔偿金或补偿金；璟星大酒店给付的经济补偿金应为17，114.35元，原秋伟是2008年8月9日入职，于2014年12月6日解除劳动合同的，原秋伟工作的时间为6年零4个月，原秋伟离职前12个月的工资为2013年12月至2014年5月2，100元，2014年6月至7月为2，500元，2014年8月至2014年11月工资为3，500元，原秋伟前12个月平均工资为2，633元，按该标准计算璟星大酒店应支付的经济补偿金17，114.5元。
新兴服装公司答辩意见同璟星大酒店的答辩意见。
璟星大酒店向原审法院诉称：原秋伟于2008年8月29日入职璟星大酒店，职务为总经理司机。双方签订了书面合同，由于璟星大酒店长期经营亏损，2014年中旬璟星大酒店将酒店出租给第三人经营，不再经营酒店业务，2014年12月6日璟星大酒店依据劳动合同法第41条第4款并经劳动行政部门审批以经济性裁员为由解除了与原秋伟的劳动合同关系，并同意按照法律规定支付经济补偿金。但原秋伟拒绝领取。2014年12月8日，原秋伟向沈阳市劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2015年1月22日作出仲裁裁决，裁决内容为璟星大酒店向原秋伟支付2007年1月27日至2014年12月6日解除劳动合同的经济补偿金28，000元。璟星大酒店认为，仲裁裁决认定的事实错误，无事实和法律依据。理由是1、原秋伟入职时间为2008年8月29日，并非2007年1月27日，2、原秋伟解除劳动合同前12个月的平均工资为2，633元，即2013年12月至2014年5月的平均工资为2，100元，2014年6月至7月的工资为2500云，2014年8月至2014年11月的月工资为3，500元，原秋伟12个月的平均工资应当为2，633元，据此，原秋伟在璟星大酒店工作期间为六年零四个月，璟星大酒店应支付经济补偿金应为17，114.5元，综上，基于以上事实及相关法律规定，为保护璟星大酒店的合法权益，特起诉至法院，请求依法支持璟星大酒店的诉讼请求：判决璟星大酒店支付原秋伟解除劳动合同的经济补偿金17，114.5元（2008年8月29日至2014年12月6日六年零四个月，工资标准2，633元计算）。2、要求本案全部诉讼费用由原秋伟承担。
原秋伟辩称，璟星大酒店提出的诉讼请求没有事实及法律依据，原秋伟在璟星大酒店处实际入职时间为2007年1月，截止到离职前平均工资为5，651元，因此璟星大酒店提出给付原秋伟赔偿金的数额没有事实及法律依据，法院应予以驳回。
原审法院审理查明：2007年1月1日原秋伟入职璟星大酒店从事司机工作，双方于2008年8月29日签订书面劳动合同。2014年12月6日璟星大酒店以经济性裁员为由，解除了与原秋伟的劳动合同关系。原秋伟在璟星大酒店工作7年11个月。2014年12月8日原秋伟向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2015年1月22日出具沈河劳人仲不字（2014）1332号仲裁裁决书。现双方均不服该裁决书，起诉来院。该院受理后决定合并审理。
另查明，璟星大酒店庭审时承认原秋伟2013年12月至2014年5月的月工资为2，100元，2014年6月至2014年7月原告的月工资为人民币2，500元，2014年8月至2014年11月的月工资为3，500元。原秋伟离职前12个月平均工资金额为2，633.33元。审理中，原秋伟将第一项诉讼请求变更为请求判令璟星大酒店、新兴服装公司向其支付赔偿金人民币90，416元。
原审法院认为：关于原秋伟主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题，因沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店已向沈阳市人力资源和社会保障局备案核准经济性裁员，该解除情形不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。应按工作年限支付原秋伟解除劳动合同的经济补偿金。原秋伟提供了2014年7月至2014年12月期间的银行卡对账单，但对账单显示的工资发放金额低于璟星大酒店自认的该期间工资金额，故以璟星大酒店自认的原秋伟工资金额为计算依据，原秋伟在璟星大酒店处工作7年11个月，璟星大酒店应支付原秋伟解除劳动合同经济补偿金21，066.64元（2，633.33元×8个月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店于本判决生效之日起十日内给付原告（并案被告）原秋伟经济补偿金人民币21，066.64元；二、驳回原告（并案被告）原秋伟、被告（并案原告）沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司其他诉讼请求及抗辩。案件受理费人民币10元，由被告（并案原告）沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店负担。
宣判后，原秋伟、璟星大酒店不服，向本院提出上诉。原秋伟上诉并答辩称：璟星大酒店解除劳动合同属违法解除，一审法院认定合法解除是错误的。原审法院认定原秋伟2014年12个月平均工资金额不正确，原秋伟2014年12个月平均工资金额应为3500元。新兴服装公司应承担共同给付责任。要求撤销原判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
璟星大酒店上诉并答辩称：原秋伟是2008年8月9日入职，其实际工作时间是6年4个月，故应支付的经济补偿金为17，114.5元。原审认定事实不清，要求撤销原判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人原秋伟的所有诉讼请求，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
新兴服装公司辩称：不同意支付经济补偿金。
本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：关于原秋伟提出的璟星大酒店违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金的问题，璟星大酒店解除劳动合同前已向已向沈阳市人力资源和社会保障局备案核准经济性裁员，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位应向劳动者给付经济补偿金，故原审法院按照原秋伟实际工作年限计算经济补偿金并无不妥，本院对上诉人原秋伟该主张不予支持。关于原秋伟提出的其离职前12个月的平均工资为3500元的问题，因原秋伟未提供充分证据予以证明，本院不予支持。关于新兴服装公司应否承担责任的问题，璟星大酒店系新兴服装公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定，新兴服装公司应对璟星大酒店的债务承担给付责任，故对上诉人原秋伟的该项请求，本院予以支持。
关于上诉人璟星大酒店提出的原秋伟在其单位工作时间为6年4个月的问题。原秋伟提供了璟星大酒店原经理高东敏的证人证言，证实原秋伟自2007年1月1日起在璟星大酒店工作，璟星大酒店未能提供证据予以反驳，故应自2007年1月1日起计算经济补偿金，对上诉人璟星大酒店的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第
470号民事判决第二项；
变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字
第470民事判决第一项为：沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店于本判决生效之日起十日内给付原秋伟经济补偿金人民币21，066.64元，沈阳新兴服装开发有限公司承担连带给付责任；
三、驳回原秋伟、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店其他诉讼请求。
如沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费30元，由沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店和沈阳新兴服装开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 李祥玉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 佟雪峰