呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4885号
上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司。
法定代表人：李勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马海曼，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：张建军，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：刘娜，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张巧兰，内蒙古上都律师事务所律师。
上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司（以下简称伊利金山分公司）、上诉人刘娜因劳动争议一案，不服呼和浩特市土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1205号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人伊利金山分公司委托诉讼代理人马海曼、张建军，上诉人刘娜及其委托诉讼代理人张巧兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊利金山分公司上诉请求：伊利金山分公司不支付违法解除劳动合同经济赔偿金94917.33元。事实和理由�原审法院认定伊利金山分公司与刘娜解除劳动合同之前未将解除理由通知工会，与事实不符。仲裁笔录第5页，仲裁员问伊利金山分公司：单位有没有工会，伊利金山分公司回答：有；仲裁员问：单位解除刘娜的时候征求过工会的意见没有，伊利金山分公司回答：没有。仲裁员问的是有没有征求过工会意见，而不是有没有将解除理由通知工会，原审法院据此作出的认定与事实不符，伊利金山分公司已将解除理由通知工会；《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�四）》第十二条对此也进一步明确，如果用人单位未按照前述规定事先通知工会，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。基于此条规定，只要起诉前履行了通知工会的手续，就属于履行了合法解除劳动合同必经的程序。伊利金山分公司根据法律规定履行了将解除理由通知工会的义务，解除劳动关系程序合法，伊利金山分公司不应支付经济赔偿金。
刘娜辩称，解除程序违法，没有通知工会；刘娜没有严重违反规章制度，伊利金山分公司先进行了�职通报，刘娜没有同意，因为之前伊利金山分公司有挽留意向；伊利金山分公司下达给刘娜的解除劳动关系的通知书，理由是严重违反规章制度，没有释明反哪一条规章制度。另外伊利金山分公司职工规章制度的产生也不合法；即使按照制度处理刘娜，也与制度条款3.2.6相矛盾。伊利金山分公司三月份发现问题，八月份处罚刘娜并解除劳动合同，已过制度规定的一个月时效。
刘娜上诉请求：伊利金山分公司支付刘娜2016年3月至8月的晋级工资9000元。事实和理由：伊利金山分公司向全公司发布的《关于销售部2015年度下半年�晋级人员的通报文件》和《2015年下半年拟晋级人员名单》等文件中晋级人员中有刘娜，而伊利金山分公司在上述文件之后并没有发布新的能够推翻上述文件的相应文件，亦未下达通知告知刘娜未晋级成功及理由，所以伊利金山分公司公布的2015年下半年拟晋级人员名单应作为最终晋级人员名单。而伊利金山分公司提供的《晋级人员薪资核定表》为伊利金山分公司单方制作仅在庭审中提供，其未举证证明就该表进行了公示。同时，庭审中刘娜仅对该表中的晋级工资数额予以认可，对证明目的并未认可亦说明了理由，但一审判决却以《晋级人员薪资核定表》中无刘娜且刘娜对此未提出异议为由认为刘娜晋级未成功，事实不清、证据不足；一审中，伊利金山分公司未举证证明其制定《员工奖惩制度》经职工代表大会或全体职工讨论，所以依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，未经民主程序制定的规章制度不可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而伊利金山分公司举证的内蒙古伊利实业集团有限公司第十一届职工代表大会第一次会议关于修订《伊利集团员工奖惩制度》的决议，该证据不具有合法性：第一、该决议的落款盖章是”内蒙古伊利实业集团股份有限公司工会委员会，而工会与职工代表大会或全体职工是不同的概念，故工会的决议不能证明制度是经职工代表或全体职工讨论后制定的。第二，伊利金山分公司出庭人员当庭陈述因开会文件繁多，调取困难等因素，该决议不是原始的，是自己重新打印后盖章的，故根据庭上陈述，可以认定该证据非原始，系虚假证据。
伊利金山分公司辩称，刘娜始终未获得晋职，伊利金山分公司不应支付刘娜晋职工资9000元。
伊利金山分公司向一审法院起诉请求：（一）伊利金山分公司不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金103316.78元；（二）伊利金山分公司不应支付2016年3月-8月晋级工资9000元；（三）诉讼费由刘娜承担。
一审法院认定事实：2012年3月1日刘娜入职与伊利金山分公司形成劳动关系。2012年12月28日伊利金山分公司经职工代表大会修订了《伊利集团员工奖惩制度》并形成决议。《伊利集团员工奖惩制度》规定：”未经部门负责人、同级人力资源部门负责人及所在单位负责人书面批准，在其他经济组织中兼职、承担公司之外的社会职务未向公司申报，处罚标准为：解除劳动关系并保留公司追究损失的权利”。刘娜已经收到并认真阅读了伊利金山分公司包括《伊利集团员工奖惩制度》在内的制度文件的内容。2015年6月3日伊利金山分公司与刘娜签订了《劳动合同补充协议》，约定了合同期内刘娜未�伊利金山分公司批准擅自在其他单位兼职或直接、间接为其他企业提供服务的，伊利金山分公司有权与刘娜解除劳动关系，不予支付经济补偿金。2016年2月3日伊利金山分公司发布了奶粉销售字（2016）80号《关于严禁公司人员兼职的通知》，2015年7月1日双方签订期限为5年的劳动合同。刘娜于2016年3月2日至4月1日经营微商。2016年4月22日刘娜签收了《阳光承诺书》，刘娜愿接受因违反《准则》、《惩处办法》、《奖惩制度》受到的企业内部处分，甚至解除劳动合同。2016年8月10日伊利金山分公司解除劳动合同，截止解除合同刘娜在伊利金山分公司工作4年5个月零10天，职位为高级行销主管。伊利金山分公司建立了工会组织，但是在解除与刘娜的劳动合同时，既未事先通知工会，也未经工会同意，起诉前伊利金山分公司亦未补正。解除后刘娜向呼和浩特市劳动人事争议仲裁�员会申请仲裁，请求仲裁：1、伊利金山分公司向刘娜支付违法解除劳动合同赔偿金103316.78元（137755.7元÷12个月×4.5=103316.78元），2、请求依法裁决伊利金山分公司向刘娜支付2016年3月至8月的晋级工资9000元（1500元×6个月）。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月24日作出呼劳人仲字【2016】第357号仲裁裁决书，裁决：”一、伊利金山分公司在本裁决生效后十五日内支付刘娜违法解除劳动合同的经济赔偿金103316.78元。二、伊利金山分公司在本裁决生效后十五日内支付刘娜2016年3月至8月的晋级工资9000元”。伊利金山分公司不服，诉至一审法院。另查明：刘娜2015年8月至2016年7月的工作总额126556.46元，平均工资为10546.37元。
一审法院认为，一、伊利金山分公司向刘娜发出解除劳动合同通知并刘娜收到后，刘娜未提出异议，在2016年12月19日的仲裁庭审中本案伊利金山分公司作为被申请人在仲裁员询问时明确表示：有工会，单位解除刘娜的时候没有征求过工会的意见，而伊利金山分公司庭审中提供的《关于与刘娜解除劳动关系的通知》的出具时间则是解除刘娜的前一日，即2016年8月9日，显然该证据不符合案件事实，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定起诉前用人单位已经补正有关程序的情形。一审法院对该通知不予认定。故认为伊利金山分公司在解除与刘娜的劳动合同中，既未事先通知工会组织，起诉前亦�补正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：”建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”据此伊利金山分公司解除劳动合同违法，刘娜以伊利金山分公司违法解除劳动合同为由请求伊利金山分公司支付赔偿金，一审法院予以支持。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，刘娜月工资应是2016年8月10日劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2015年8月至2016年7月的平均工资。解除合同前刘娜在伊利金山分公司工作4年5个月零10天，依法应当支付4.5个月的工资。伊利金山分公司应当支付赔偿金为94917.33元（10546.37元×4.5个月×2）。三、刘娜所举证据不能证明其已经晋级成功，所以其请求伊利金山分公司支付2016年3月至8月的晋级工资9000元（1500元×6个月）无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，第四十七条第一、三款，第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司在本判决生效后十五日内支付被告刘娜违法解除劳动合同的经济赔偿金94917.33元。二、原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司不应支付被告刘娜2016年3月-8月晋级工资9000�。案件受理费10元由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司负担8元，被告刘娜负担2元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、伊利金山分公司是否支付违法解�劳动合同经济赔偿金94917.33元；2、伊利金山分公司是否支付刘娜2016年3月至8月的晋级工资9000元。
针对第一个争议焦点，伊利金山分公司在解除劳动合同通知书中未释明刘娜违反公司制度达到解除劳动关系的具体条款，且伊利金山分公司拟证明其已将解除刘娜劳动合同的理由通知工会的证据存在瑕疵，故伊利金山分公司与刘娜解除劳动合同行为属于违法解除情形，伊利金山分公司应当向刘娜支付经济赔偿金。
针对第二个争议焦点，刘娜提供的《关于销售部2015年度下半年拟晋级人员的通报文件》和《2015年下半年拟晋级人员名单》等文件中虽然有刘娜名字，但其未能提供其最终晋级成功的证据，故其该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，伊利金山分公司与刘娜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由伊利金山分公司负担10元，刘娜负担10元。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一八年二月六日
书记员张竹馨