广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法知刑初字第74号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人陈耿滨，户籍所在地广东省揭阳市普宁市，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年12月24日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；于2015年1月28日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人牛晓珊，广东前海律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉〔2015〕914号起诉书指控被告人陈耿滨犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月15日向本院提起公诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年6月11日、2015年8月31日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人陈耿滨及其辩护人牛晓珊到庭参加诉讼。经补充侦查一次，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月起，被告人陈耿滨从深圳市福田区的手机市场上采购假冒华为p7手机，再通过两个淘宝网店（会员名为cdr685、另一个会员名为cvyd1）对外销售牟利。2014年12月23日，公安机关接群众举报后在深圳市福田区南园路旧墟大厦一单元501房抓获被告人陈耿滨，当场缴获假冒华为p7手机20部。随后，民警又在被告人陈耿滨的仓库（深圳市福田区旧墟村39号303房）查获假冒华为p7手机68部。经华为技术有限公司鉴别，上述查获的88部手机均为假冒华为技术有限公司注册商标的产品。经深圳市价格认证中心鉴定，查获的88部假冒华为p7手机共价值人民币210144元；按照实际销售价格计算，上述88部假冒华为p7手机销售金额约为人民币156640元。经统计，被告人陈耿滨已通过淘宝网店对外销售假冒华为手机金额约为人民币408万元。
公诉机关提交了相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录及现场照片等，公诉机关据此认为被告人陈耿滨的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处。
被告人陈耿滨当庭表示认罪，但辩称其网店刚刚开始经营，还在刷单，并未销售价值408万元的手机。
被告人陈耿滨的辩护人发表辩护意见称，一、查获的88部手机尚未销售，属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；二、对于指控被告人陈耿滨通过淘宝网店对外销售假冒手机人民币408万元的事实不予认可，淘宝网销售记录不符合相关法律规定，不能作为本案犯罪事实的依据。理由如下：1、支付宝公司的交易记录并非公安机关直接调取的证据，而是由支付宝公司通过表格的形式提供，存在人为篡改的可能。支付宝公司提供的交易记录和其平台保存的记录的真实性无法确定；2、淘宝网上普遍存在刷单的情形，即模拟真实交易的过程，提高网店的排名，让顾客可以容易找到卖家。刷单只是可以提高商铺的信誉，卖家均没有发货，买家也没有真实付款。被告人陈耿滨之前的陈述及证人证言可以证实其通过刷单的方式提高其网店的信誉。仅凭借支付宝公司提供的交易记录无法区分哪些是真实交易，哪些是刷单的交易；3、被告人陈耿滨的网店于2014年11月中旬开始营业，其在12月被抓获，经营时间仅为1个半月左右。在淘宝网上搜索华为p7手机，至少有上千商户在销售该款手机，公诉机关指控被告人陈耿滨1个半月的销售金额人民币408万元是不真实的；4、除了刷单，在支付宝记录中显示还有大量的“交易关闭”，这是由于买家没有支付货款所导致的，公诉机关将上述金额列入涉案金额是不合理的。2014年12月24日的证人证言中显示在销售中存在大量的退货情况。仅仅凭借支付宝公司的交易记录，也无法将退货的部分予以区分；三、被告人陈耿滨的涉案金额不高，犯罪情节轻微，社会危害性小；四、被告人陈耿滨是初犯，能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且有悔罪表现，没有犯罪前科。综上，恳请法院对被告人陈耿滨判处缓刑，给其一个改过自新的机会。
经审理查明，第4969112号“
”商标、第4924862号“
”商标均由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期分别自2008年10月14日至2018年10月13日、2008年9月7日至2018年9月6日。
自2014年11月开始，被告人陈耿滨从市场上购买假冒“
”、“
”注册商标的p7手机，以其租用的深圳市福田区旧墟大厦1单元501房作为办公场所、深圳市福田区南园路旧墟村39栋303房作为仓库，并雇佣他人通过两个淘宝网店[会员名分别为cdr685(店名为“诺美数码通讯”)、cvyd1（无店名）]对外销售牟利。
2014年12月23日，深圳市公安局南山分局民警在深圳市福田区南园路旧墟大厦1单元501房抓获被告人陈耿滨，查获假冒“
”、“
”注册商标的p7手机20部，随后在深圳市福田区南园路旧墟村39号303房查获假冒“
”、“
”注册商标的p7手机68部。经统计，被告人陈耿滨已通过淘宝网店对外销售假冒“
”、“
”注册商标的p7手机金额为人民币900475元。上述交易记录显示，涉案假冒“
”、“
”注册商标的p7手机的实际最低销售单价为1744.58元，根据该实际最低销售单价计算，被查获的88部假冒“
”、“
”注册商标的p7手机货值共计153523.04元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、被告人陈耿滨的身份材料、前科劣迹查询情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、商标注册证、抓获经过、调取证据通知书、情况说明、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的淘宝账号cdr685、cvyd1的开户资料、交易记录、注册信息、账户明细等物证、书证，其中上述交易记录载明交易总额为4490628元，其中交易成功且交易价格高于1200元的交易数额合计900475元、交易成功且交易价格低于1200元的交易数额合计711916元、交易关闭且交易价格高于1200元的交易数额合计2009237元、定金数额合计869000元，证明被告人陈耿滨已销售手机数量、价格、查获的手机数量、涉案注册商标情况；2、证人杨某甲、陈某甲（甲）、陈某甲（乙）、陈某乙、陈某丙、杨某乙、何某的证言，其中证人陈某乙证称其受雇于被告人陈耿滨，负责接收退货快递、发快递、偶尔顶替客服工作；证人陈某甲证称帮被告人陈耿滨卖手机，其是客服，负责在网上和客户聊天卖手机，cvyd1这个用户名的淘宝店铺只是用来刷单，低于1200元的交易基本都是刷信誉的，被告人陈耿滨负责采购手机、发货、发工资等；3、华为技术有限公司出具的鉴定书，确认公安机关查获的手机均为假冒“
”、“
”注册商标的手机；4、被告人陈耿滨的供述和辩解，其对销售假冒“
”、“
”注册商标的p7手机的犯罪事实供认不讳，在侦查阶段供称淘宝账户中卖200元的记录均是刷单的记录，有些卖1500多元的也有可能是刷单的；其在庭审阶段称刷单是按照正常购物流程，不敢使用太固定的数额刷单；5、勘验、检查及辨认笔录，证实案发现场的情况。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，华为技术有限公司第4969112号“
”、第4924862号“
”注册商标均在有效期限内，上述注册商标依法受法律保护。被告人陈耿滨销售的手机与第4969112号“
”、第4924862号“
”注册商标核定使用的手提电话属同一种商品，涉案手机上的“
”、“
”商标分别与第4969112号“
”、4924862号“
”注册商标相同。
关于被告人陈耿滨的销售金额数额，虽然支付宝（中国）网络技术有限公司出具的淘宝账号cdr685、cvyd1的交易记录载明交易总额为4490628元，但其中包括了交易成功且交易价格高于1200元的交易、交易成功且交易价格低于1200元的交易、交易关闭且交易价格高于1200元的交易以及定金数额，结合被告人陈耿滨的供述以及相关证人证言等，在计算涉案销售金额数额时，应扣除交易成功且交易价格低于1200元的交易数额合计711916元、交易关闭且交易价格高于1200元的交易数额合计2009237元及定金数额869000元，剩余数额人民币900475元应为被告人陈耿滨的已销售假冒“
”、“
”注册商标的手机金额数额。另外，被告人陈耿滨未销售的假冒“
”、“
”注册商标手机金额为人民币153523.04元。上述数额共计人民币1053998.04元。被告人陈耿滨的辩护人关于被告人陈耿滨属于犯罪未遂、淘宝网销售记录不能作为本案犯罪事实的依据的抗辩主张，依据不充分，本院不予采纳。被告人陈耿滨的辩护人辩称涉案淘宝记录存在刷单、交易关闭的情形，不应将上述金额列入涉案金额的辩护意见，本院予以采纳。
被告人陈耿滨销售明知是假冒“
”、“
”注册商标的商品，已销售的金额达人民币900475元，尚未销售的金额达人民币153523.04元，上述金额合计人民币1053998.04元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人陈耿滨应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立，但对指控的犯罪数额本院依据查明的事实，依法予以变更。鉴于被告人陈耿滨归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈耿滨的辩护人关于其系初犯，认罪态度好，如实供述自己罪行的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陈耿滨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币53万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2018年3月22日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的电脑依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
(本文无正文)
审 判 长 严 伟 晖
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 戴 自 琳
二〇一五年九月一日
书 记 员 庄晓民（代）
李明哲
附录相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。