天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津01刑终82号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雄坤，男，1981年11月11日出生于天津市，汉族，初中文化，无职业，住天津市红桥区（户籍地为天津市红桥区）。2001年因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，经减刑于2003年3月13日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年1月22日被取保候审。
辩护人文亮，天津海远律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人李雄坤犯非法买卖枪支罪一案，于2016年12月13日作出（2016）津0105刑初403号刑事判决。原审被告人李雄坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李某1、李某2出庭履行职务，上诉人李雄坤及其辩护人文亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年1月份，被告人李雄坤在本市红桥区西沽公园门前以人民币2000余元的价格向王某1（另案处理）贩卖MK-18型步枪枪形物一把，以人民币3000余元的价格向梁某（另案处理）贩卖M92F型手枪枪形物一把。2016年7月23日，公安机关分别在王某1、梁某的居住地本市河北区金庭里1号楼5门401号及本市河北区王串场焕玉里24栋311号查获上述枪形物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，上述枪形物系以压缩气体为动力，均为枪支。
公安机关于2016年9月23日在本市红桥区西沽公园门前将被告人李雄坤抓获。
案发后，涉案枪支被公安机关依法予以扣押。
上述事实，被告人李雄坤在开庭审理过程中亦无异议。并有证人王某1、梁某证言及其辨认笔录，证人王某2证言，天津市公安局物证鉴定中心出具的枪支鉴定书及枪支的物证照片，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，案件来源及抓获经过，检查笔录、收缴物品清单，情况说明，刑事判决书、释放证明书，被告人李雄坤常住人口基本信息表等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李雄坤违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人李雄坤历史上曾因犯抢劫罪受过刑事处罚，仍不思悔改，继续实施非法买卖枪支的犯罪行为，可酌情从重处罚。被告人李雄坤能如实供认犯罪事实，认罪态度较好，涉案枪支已被依法收缴，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，判决：被告人李雄坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，原审被告人李雄坤不服，以其以为自己出售的枪形物是玩具，原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人李雄坤的辩护人认为：1、枪支性能鉴定需要经过鉴定及复核两个步骤，且需鉴定人和某人签字，本案鉴定没有经过复核步骤，鉴定程序违法，鉴定书不应作为定案依据；2、涉案MK-18型枪形物被王某1通过将枪管锯短的方式进行了改造，已经不是李雄坤出售时的原始状态，不能证明出售时MK-18型枪形物已经构成枪支；3、李雄坤并非主动出售或以买卖枪形物为业，其为缓解生活状况才买卖的枪形物，主观上认为买卖的是玩具。综上，应认定李雄坤的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐备，诉讼程序合法；原判认定上诉人李雄坤犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑在法定幅度内。二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》出台，根据该批复精神，综合考虑本案枪支致伤力、行为人主观恶性及行为社会危害性，根据宽严相济的刑事政策，可以在原判量刑的基础上对李雄坤酌情从轻处罚，李雄坤量刑过重的上诉理由应予支持。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人李雄坤提出的其认为自己出售的枪形物是玩具的上诉理由及其辩护人提出的李雄坤的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且非通过正常购买玩具的途径获得，上诉人购买及销售的价格亦远高于玩具枪的价格，故李雄坤对涉案枪支性能系明知，其在此情况下予以销售，即具备犯罪故意。证人王某1证实涉案MK-18型枪形物系其从李雄坤处购买，该枪形物的枪管被其弄折过一小节，其就将枪管用锯条锯齐了，枪的内部结构没有动过。李雄坤亦对向王某1出售枪支的行为予以供认，并对枪支进行了辨认。王某1锯齐枪管的行为不属于对枪支的改装，不影响枪支性能的认定。本案枪支鉴定书系具有鉴定资质的鉴定机构对涉案枪形物依据枪支性能的检验方法做出的结论，有鉴定人的签字及授权签字人的确认，符合刑事诉讼法及相关司法解释对鉴定意见审查与认定的要求，且经法庭举证、质证，李雄坤对枪支鉴定书亦无异议，应依法予以采信并作为认定案件事实的证据。李雄坤购买并销售枪支的行为应构成非法买卖枪支罪。
关于上诉人李雄坤提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，根据法律规定，非法买卖枪支且未达情节严重的，应处三年以上十年以下有期徒刑。原判对李雄坤所处刑罚符合法律规定。综合考虑李雄坤买卖枪支的原因系生活所迫，系他人以收藏为目的主动要求李雄坤帮助购买枪支，涉案枪支的枪口比动能相对较低、致伤力相对较小且均已查获，李雄坤犯罪行为的社会危害相对较小，二审期间其能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故可对李雄坤予以从宽处罚。
本院认为，上诉人李雄坤违反国家枪支管理法规，私自购买、出售枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑本案事实、情节，对李雄坤提出的原判量刑过重的上诉理由，本院予以采纳；李雄坤提出的其以为出售的枪形物是玩具的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持；天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初403号刑事判决对上诉人李雄坤的定罪部分，即“被告人李雄坤犯非法买卖枪支罪”；
二、撤销天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初403号刑事判决对上诉人李雄坤的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”；
三、上诉人李雄坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 田 虎
代理审判员 李草原
二〇一八年六月五日
法官 助理 李文杰
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
2、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款：
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
5、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款：
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
6、《中华人民共和国刑法》第七十六条：
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
7、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项：
个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的。