新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终2037号
上诉人（原审原告）：刘芳，女，1971年3月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王力墉，北京郎仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈昕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：杜晓武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武郑婷，女，1989年1月3日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。
上诉人刘芳因与被上诉人新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司（以下简称天汇华鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘芳的委托诉讼代理人王力墉、陈昕，被上诉人天汇华鑫公司的委托诉讼代理人龚峥嵘、武郑婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘芳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判令天汇华鑫公司按照定金罚则返还定金119800元。事实和理由：第一、一审法院程序违法。一审审理过程中，我提交了两份录音证据，用于证实2014年12月29日我前往天汇华鑫公司提车，天汇华鑫公司告知我，因我是贷款购车，贷款尚未办妥，车已销售给他人。如要车只能等到下一批车辆到货。2015年1月4日，我和天汇华鑫公司就无法交付车辆问题进行了再次协商。一审法院不但没有采信录音证据，而且在一审判决书中根本没有提及上述录音证据；第二、我没有改变购车方式，是天汇华鑫公司违约无法向我交付所订购的车辆。因天汇华鑫公司明确告知我没有现车交付的情况下，为避免来年该车价格提升，无法享受年底购车优惠政策，故我在2014年12月29日下午另行购买了一辆车。天汇华鑫公司将我订购的车辆销售给他人，导致我与天汇华鑫公司无法按照《新车订购单》履行；第三、一审法院认定双方当事人在合同履行期限届满前已经解除合同，没有依据；第四、一审审理中，天汇华鑫公司没有否认所付款项是定金。一审法院认定我支付的款项是预付款而不是定金，没有依据。我付款时，天汇华鑫公司开具的收据注明“车款定金”。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第121条的规定，我主张车款的20%定金应得到法院支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我的上诉请求。
天汇华鑫公司辩称：第一、刘芳提交的订单有涂改的情况，我公司提交的订单没有涂改，订单上就是车辆预订金；第二、一审审理中，刘芳提交了录音资料，一审法院要求刘芳提供录音整理资料，但是我公司一直没有见到。刘芳要求大众金融贷款购车，我公司也将其资料交给了大众金融办理贷款，但在2014年12月29日核对贷款资料的时候，刘芳提出已另行全款购买了车辆，要求取消此单申请。刘芳改变购车方式，我公司的退款是要走流程的。我公司虽告知刘芳款项至2015年1月才能退还，但我公司在2014年12月29日下午将预订金退还至刘芳的配偶王某某的银行卡中。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人刘芳的上诉请求，维持一审判决。
刘芳向一审法院起诉请求：天汇华鑫公司按照定金罚则返还定金119800元。
一审法院认定事实：2014年12月21日，刘芳在天汇华鑫公司订购了一辆黑色标配途锐越野车，并签订了新车订购单，车辆价款为599000元，刘芳支付预定金375910.50元，会员费50000元。双方约定本月提车，送地胶，（全险在该店购买）。该订购单约定事项载明1、订购人（甲方）在向经销商（乙方）提出订购时，需按乙方规定交纳订购金，乙方确认收到订购金后此订购单开始生效。订购金充作应付款的一部分。订购单生效后因甲方原因要求变更或取消订购时，乙方不予接受，订购金不予退还。2、新旧车置换情形约定（略）。3、乙方填定预订交车日期，如非因乙方原因或甲方原因造成不能完全履行订购单内容，乙方对甲方不负有赔偿责任。4、甲方应在代上牌照手续开始前（如不需代办牌照应在交车日期前）付清余款，所付金额（订购金加余款）与实际发生费用的差额在交车时结算。5、交货：卖方在本合约生效起商定时间内将车辆交付给买方，买方在收到卖方提车通知后五日内，必须将购车全款支付给对方；否则所购车辆由买方自行处理，购车预付款将作为违约金不予退还。买方在确认车辆全款到帐后买方交付车辆办理相关手续。如遇不可抗因素，卖方不能按时交车或不能提供车辆时，卖方只承担退还买方购车预付款责任。
2015年12月25日，刘芳作为借款人，其丈夫王某某作为共同借款人在天汇华鑫公司填写了大众汽车金融贷款申请表。贷款金额为299500元，贷款期限为36个月。2014年12月27日，刘芳致电天汇华鑫公司，提出先将剩余车款支付将车辆提取。12月29日下午18时，天汇华鑫公司将刘芳所交款项425910.5元退至刘芳丈夫王某某卡上。12月30日，刘芳在另一家汽车销售公司购买了同款型越野车一辆。
一审法院认为，本案首先应当确定的是刘芳所交的款项是否是定金，其次才确定是否适用定金罚则。根据刘芳与天汇华鑫公司提交的两份新车订购单来看，在支付预定金部分，两份证据不一致，刘芳所交订购单将“预订”二字划去，并加写“定”字，而天汇华鑫公司提交的无此涂改。两份证据其他内容一致。刘芳手持的是白联，而天汇华鑫公司手持的是复写联。明显，刘芳所持新车订购单关于支付预定金部分经过修改。刘芳称是天汇华鑫公司同意修改的，但天汇华鑫公司予以否认，刘芳也未说出是谁修改的。从所交金额来看，刘芳预交的375910.5元明显高于合同标的车辆价款599000元的20%，该款项应是车辆预付款而非定金。虽然在天汇华鑫公司出具的收据上注明该款是“车款定金”，但该收据是依存于该订购单产生的，应当按照合同的内容来理解，该合同中未明确约定该款项的性质为定金，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。再者，在本合同的履行中，刘芳既然办理了大众金融的贷款申请，在天汇华鑫公司承诺的提车时间内，天汇华鑫公司也未告知其该贷款办不下来，刘芳因自身原因提出想要支付剩余车款提车，应当给天汇华鑫公司一定的时间，办理撤销贷款的相应手续，才能按照支付现金的程序提车。并且双方约定的提车时间是12月底，双方均认可在12月31日之前，天汇华鑫公司给刘芳办理提车业务都是符合双方约定的。刘芳自认在12月30日已在其他汽车销售公司购买车辆，天汇华鑫公司于12月29日下午6时已将刘芳所交款项退还，合同约定的履行期尚未届满双方已将合同解除，亦不存在天汇华鑫公司无法向刘芳交车的违约事实。至于刘芳诉称的天汇华鑫公司已将所选车辆出售他人，导致无法向其交车，合同目的落空，天汇华鑫公司构成违约。一审法院认为，刘芳在天汇华鑫公司购买的车辆为种类物而非特定物，只要天汇华鑫公司在12月底向刘芳交付所订购车型的车辆，并无不妥。故而，刘芳以天汇华鑫公司违约主张返还车辆全款的20%的理由并不充分，原审法院不予采信。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘芳要求新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司返还定金119800元的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明事实予以确认。本院认定事实有新车订购单、收据、贷款申请表、付款回单、双方当事人陈述等证据在卷为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
当事人协商一致，可以变更合同。
本案争议焦点为：第一、刘芳与天汇华鑫公司在履行2014年12月21日双方签订的车辆买卖合同过程中，是否协商一致对合同权利义务进行了变更；第二、天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，是否存在违约行为，刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元，有无事实及法律依据。
第一、关于刘芳与天汇华鑫公司在履行2014年12月21日双方签订的车辆买卖合同过程中，是否协商一致对合同权利义务进行了变更的问题。
1、刘芳与天汇华鑫公司于2012年12月21日订立了车辆买卖合同。2014年12月25日，刘芳在天汇华鑫公司办理了大众汽车金融贷款。刘芳与天汇华鑫公司买卖合同约定的付款方式为刘芳支付预订金375910.50元，向大众汽车金融贷款299500元。刘芳应在代上牌照手续开始前（如不需要代办牌照应在交车日期前）付清余款，所付金额（订购金加余款）与实际发生费用的差额在交车时结算。合同约定天汇华鑫公司在2014年12月31日向刘芳交车。刘芳与天汇华鑫公司对上述合同约定的事实均没有异议。
2、刘芳主张其与天汇华鑫公司协商一致对车辆买卖合同约定的付款方式及提车时间进行了变更，付款方式变更为全款支付、提车时间变更为2014年12月29日，同时主张天汇华鑫公司明确表示在2014年12月31日前没有订购车辆可以交付。车辆买卖合同中，付款方式及交车时间系买卖合同中重要的、实质性条款，是当事人合同基本权利义务的确定。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第二项：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，刘芳对其上述主张，应当提供相应的证据加以证明，如举证不能，则需承担对其不利的法律后果。刘芳提供的2014年12月29日、2015年1月4日形成的电话录音资料，可以证明王某某代表刘芳与天汇华鑫公司对买车相关事宜进行过协商，但并不能证明刘芳与天汇华鑫公司协商一致对车辆付款方式由贷款变更为全款支付、交车时间由2014年12月31日变更为2014年12月29日或者天汇华鑫公司明确表示在2014年12月31日前没有车辆可以交付。且，2014年12月29日的录音资料中显示，王某某代表刘芳表示要求天汇华鑫公司退款，天汇华鑫公司表示同意退款，但开始时双方对退款时间没有达成一致意见，后来天汇华鑫公司提出对王某某银行卡进行拍照，并明确表示申请下来了，可以退款。
3、刘芳与天汇华鑫公司约定的交车时间是2014年12月31日前。天汇华鑫公司于2014年12月29日按照刘芳的要求将已交付的款项425910.50元退还至刘芳的配偶王某某的银行卡中。2014年12月30日刘芳另行购买了一辆同款型越野车。
4、刘芳持有的订购单中“预订”二字涂改、添加“定”字，天汇华鑫公司持有的订购单中打印书写为“预订金”。对刘芳与天汇华鑫公司持有的订购单内容不同、有涂改的部分，真实性应不予确认。
综上所述，刘芳就其主张没有提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能、对其不利的法律后果，本院对刘芳的上诉主张不予支持。本院认为刘芳与天汇华鑫公司并没有协商一致对买卖合同的付款方式、交车时间进行变更。
第二、关于天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，是否存在违约行为，刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元，有无事实及法律依据的问题。在对第一个争议焦点分析的基础上，鉴于刘芳在合同履行期限届满前提出退还已交车款，并在合同履行期限届满前另行购买同款车辆，天汇华鑫公司在合同履行期限届满前将刘芳已付车款全款退还，上述事实可认定刘芳与天汇华鑫公司在合同履行期限届满前已经协商一致解除了买卖合同。且，刘芳没有提供证据证明天汇华鑫公司在履行买卖合同过程中，存在违约行为。刘芳主张适用定金罚则双倍返还定金119800元没有事实及法律依据，本院不予支持。
一审法院在审理本案过程中，对刘芳提交的录音资料组织双方当事人进行了质证，审理程序合法，刘芳主张一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2696元（刘芳已预交），由上诉人刘芳负担。
本判决为终审判决。
审判长陈映红
审判员李卫玲
审判员张峰
二○一六年八月八日
书记员刘烨