湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终05号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方勋辉，个体养殖户。因赌博，于2015年5月13日被黄石市公安局大冶湖分局行政拘留15日，并处罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人刘会清，湖北群力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方永平，个体养殖户。因赌博于2015年5月13日被黄石市公安局大冶湖分局行政拘留15日，并处罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人柯汉英，湖北群力律师事务所律师。
原审被告人罗某乙，无固定职业。因赌博于2015年5月13日被黄石市公安局大冶湖分局行政拘留15日，并处罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人罗某丙，曾用名罗某甲，无固定职业。因赌博于2015年5月13日被黄石市公安局大冶湖分局行政拘留15日，并处罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人潘某，曾用名金某，无固定职业。因赌博于2015年5月13日被黄石市公安局大冶湖分局行政拘留15日，并处罚款500元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人李某甲，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月2日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕；同年7月30日被取保候审；2016年3月11日经黄石市下陆区人民法院决定对其取保候审。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某犯诈骗罪、被告人李某甲犯赌博罪一案，于2016年12月7日作出（2016）鄂0204刑初28号刑事判决。原审被告人方勋辉、方永平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2015年4月份，被告人罗某乙伙同他人在湖北省阳新县三溪镇以购买地下“六合彩”赌博为由，用现金取得经营者信任后，采取调包方式用废纸冒充现金购买地下“六合彩”，骗取奖金，其中中奖三次，第四次因未中奖，罪行败露，被告人罗某乙逃跑。2015年5月，被告人方勋辉邀约被告人罗某乙，被告人罗某乙又邀约被告人罗某丙、潘某先后来到大冶市采取上述行为进行诈骗。2015年5月份，被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某至阳新县太子镇，在被告人李某甲处以购买地下“六合彩”为名，用现金取得李某甲信任后，采取调包方式用废纸冒充现金购买地下“六合彩”骗取奖金，其中被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙参与作案2起，诈骗金额人民币67150元，被告人潘某参与作案1起，诈骗金额人民币29600元。被告人李某甲2015年5月期间，以营利为目的，伙同他人从事地下“六合彩”赌博活动，接受他人投注，收取赌资共计人民币123220元，并按10%的比例抽头渔利共计人民币12300元。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月2日下午，被告人方永平到太子镇李某甲经营的“便民副食店”询问哪里有卖地下“六合彩”的，在得知方永平要买几万元的地下“六合彩”后，李某甲和方永平约定当晚来买。随后，李某甲打电话问李某乙“有几万元的单子，接不接？”李某乙答应接单并将此事告诉了曹某（另案处理），曹某让李某乙将单接下来后由自己来做庄。当晚19时许，被告人方勋辉驾驶赣E×××××轿车载着方永平、罗某乙、罗某丙至李某甲经营的“便民副食店”，方勋辉安排罗某乙在车旁守候，和方永平、罗某丙到李某甲的店内购买地下“六合彩”。当晚，方勋辉等人投注了十几个号码，在将人民币26000元投注额放进黑色密码包交给李某甲的过程中将事先装有纸的黑色密码包进行了调包。方勋辉跟李某甲约定，如果中奖了，就将密码包当场拿走，如果未中奖，密码包就归李某甲，李某甲表示同意。方勋辉遂安排罗某丙在店内等候开奖，自己和方永平、罗某乙开车离开。当晚，李某乙安排徐某乙从李某甲处拿到方勋辉等人投注的“码单”交给曹某。当晚21时30分许，方勋辉等人投注的地下“六合彩”有号码中奖，中奖金额人民币63550元，李某甲依约定将密码包退还给罗某丙，并让其次日来领取扣除投注额后的奖金。罗某丙将密码包交给方勋辉，方勋辉在车上打开密码包，罗某丙看见密码包内装的是报纸。次日，方勋辉、方永平从李某甲处领取了扣除投注额后的奖金人民币37550元，方勋辉分给罗某丙人民币1700元、分给罗某乙人民币200元。期间，曹某将方勋辉等人的奖金及支付李某甲的“抽头”通过李某乙支付给李某甲。
2、2015年5月5日晚19时许，被告人方永平驾驶赣E×××××轿车载着方勋辉、罗某乙、罗某丙、潘某至李某甲经营的“便民副食店”，方勋辉安排罗某乙、潘某在车旁守候，和方永平、罗某丙到李某甲的店内购买人民币36000元的地下“六合彩”，并采用上述同样方法作案。当晚，李某乙安排徐某乙从李某甲处拿到方勋辉等人投注的“码单”交给曹某。当晚21时30分许，方勋辉等人投注的地下“六合彩”有号码中奖，中奖金额人民币65600元，李某甲依约将密码包退还给罗某丙，并让其次日来领取扣除投注额后的奖金。罗某丙将密码包交给方勋辉，方勋辉在车上打开密码包，潘某看见密码包内装的是报纸。次日，方勋辉、方永平从李某甲处领取了扣除投注额后的奖金人民币29600元，方勋辉分给罗某丙人民币2400元，分给罗某乙、潘某各人民币200元。期间，曹某将方勋辉等人的奖金及支付李某甲的“抽头”通过李某乙支付给李某甲。
3、2015年5月7日19时许，被告人方永平驾驶赣E×××××轿车载着方勋辉、罗某乙、罗某丙、潘某至李某甲经营的“便民副食店”，方勋辉安排罗某乙、潘某在车旁守候，和方永平、罗某丙到李某甲的店内购买人民币61000元的地下“六合彩”。当晚，李某乙安排徐某乙从李某甲处拿到方勋辉等人投注的“码单”交给曹某。当晚21时30分许，方勋辉等人投注的地下“六合彩”有号码中奖，中奖金额人民币127100元。次日，方勋辉、方永平到“便民副食店”找李某甲领取扣除投注额后的奖金人民币66100元。期间，曹某将方勋辉等人的奖金及支付李某甲的“抽头”通过李某乙支付给李某甲。此外，被告人李某甲于2015年5月期间，向邓某、李某丙、李某丁、黄某销售地下“六合彩”共计人民币220元。
2015年5月12日晚，被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某在王某处购买地下“六合彩”，因王某及其妻子邢某怀疑方勋辉等人将装有现金的黑色密码包调包，不愿将投注额装入黑色密码包，方勋辉等人便说不买了，将钱抢走开始逃跑，王某遂安排人追。罗某乙在逃跑过程中因害怕被人打遂报警，公安民警在大王镇大王山附近的路上发现罗某乙，在将罗某乙带回公安机关询问的过程中，王某等人将潘某、罗某丙扭送至公安机关。公安民警在询问罗某乙期间得知方勋辉打罗某乙的电话，公安民警遂利用罗某乙的电话询问方勋辉的具体位置，并在大王街信用社附近将方勋辉抓获。当晚公安民警在315省道柯畈二路附近将方永平抓获。
2015年6月2日，被告人李某甲在接到公安民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人李某甲退还赃款人民币12300元。
上述事实，有被害人曹某的陈述；户籍证明、立案决定书、到案经过、情况说明；证人徐某甲、邹某、王某、邢某、李某乙、徐某乙、邓某、李某丙、李某丁、黄某的证言；现场勘验检查记录、现场照片、现场平面示意图，检查笔录、证据保全清单及作案所用车辆、银行卡、黑色手包、废纸照片和黑色密码包9个；以及被告人罗某乙、罗某丙、潘某、方勋辉、方永平、李某甲的供述等证据证实。
原判认为，被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某以非法占有为目的，采取用现金取得地下“六合彩”经营者信任后，以调包方式用纸冒充现金购买地下“六合彩”，中奖后领取奖金的方法，骗取他人财物，其中被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙诈骗数额巨大，被告人潘某诈骗数额较大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人李某甲以营利为目的，伙同他人从事地下“六合彩”赌博活动，接受他人投注，收取赌资共计人民币123220元，抽头渔利共计人民币12300元，其行为构成赌博罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人方勋辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人方永平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人罗某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人罗某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；对犯罪工具黑色密码包（九个）、被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某、李某甲的违法所得依法予以追缴，上交国库。
原审被告人方勋辉及其辩护人提出，一审判决认定事实错误；其从马场取得的中奖奖金不是诈骗所得，系根据马场“六合彩”中奖规则取得的奖金，不构成诈骗罪。
原审被告人方永平及其辩护人提出，一审判决认定其系主犯不当，应认定为从犯；原判量刑过重。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。且有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审核实的证据证实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人方勋辉及其辩护人提出，其从马场取得的中奖奖金不是诈骗所得，系根据马场“六合彩”中奖规则取得的奖金，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人罗某乙、罗某丙、潘某的供述，相互证实2015年5月2日、5月5日原审被告人方勋辉、方永平、罗某乙、罗某丙、潘某采取调包方式用纸张冒充现金参与购买地下“六合彩”，表明其主观上均具有非法占有他人财物的故意，客观上通过实施调包的手段骗取他人钱财且犯罪数额巨大，其行为已构成诈骗罪。故对该辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
关于原审被告人方永平及其辩护人提出，一审判决认定其系主犯不当，应认定为从犯以及原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。相关证据表明，在共同诈骗犯罪活动中，原审被告人方勋辉、方永平具体实施诈骗行为，均系主要实行犯，起主要作用，应依法认定为主犯。原判依据其犯罪数额、情节及社会危害程度对其判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元，系在法定刑幅度内，且量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，均不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立新
审判员 吕 林
审判员 田刚华
二〇一七年二月十三日
书记员 李 武