黑龙江省双城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民初字第840号
原告：耿长林，男。
委托代理人：冯艳秋（原告妻子），女。
委托代理人：麻清文，黑龙江诚清律师事务所律师。
被告：黑龙江省华达水泥有限公司。
委托代理人：王贵凤，男。
委托代理人：魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。
原告耿长林与被告黑龙江省华达水泥有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年7月2日、2015年7月21日公开开庭进行了审理。原告耿长林及其委托代理人冯艳秋、麻清文，被告黑龙江省华达水泥有限公司（以下简称华达水泥公司）委托代理人王贵凤、魏疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自2006年开始一直在被告单位做装卸水泥工作，被告按月向原告支付工资。2014年9月20日16时许，原告在工作期间被传送带绞伤左前臂及左手，伤后住院治疗69天，经鉴定为七级残。被告支付了全部医疗费用并在住院期间派专人对原告进行了专业护理。经法医鉴定，原告伤后医疗终结期为4个月，伤后为1人护理3个月，继续治疗费用匡算人民币1-2万元。后原告向被告主张其他合理赔偿项目及费用未果。原告提起诉讼，要求被告赔偿误工费人民币18，784.00元、护理费人民币17，444.40元、住院伙食补助费人民币6，900.00元、营养费人民币6，000.00元、残疾赔偿金人民币180，872.00元、法鉴费人民币8，130.00元、精神抚慰金人民币30，000.00元、二次手术费人民币15，000.00元，以上各项共计人民币283，130.40元。并由被告承担本案的诉讼费用。
原告为证实其主张的事实，向本院提交证据为：
证据一、原告身份证复印件。旨在证明原告的身份情况。
证据二、鉴定费票据两张。旨在证明原告提起诉讼前，经与被告协商后进行伤情鉴定支付鉴定费人民4，200.00元。提起诉讼后，支付司法鉴定费人民币3，900.00元。
证据三、司法鉴定意见书。旨在证明原告的损伤经司法鉴定为：“1、评定为七级伤残；2、伤后3个月医疗终结；3、伤后1人护理2个月；4、左手植皮，腹部皮瓣修补术后肌腱粘连，二次手术费用约合人民币15000元，或按实际合理支出计算，并在二次手术期间增加医疗终结时间及1人护理各1个月；5、医疗终结后不支持其他康复费用；6、伤后支持营养费用2个月，每日按100.00元支付”。
证据四、工资证明（3页）。旨在证明原告于2011年7-9月份在被告单位的工资收入情况。
证据五、劳动仲裁不予受理通知书。旨在证明原告伤后向劳动部门申请仲裁，劳动部门未予受理。
证据六、住院病历、诊断书。旨在证明原告伤后住院就医69天，伤情经诊断为：“1、左前臂及左手背皮肤软组织重度脱套伤；2、左前臂及左手背开放性外伤伴血管神经肌腱损伤；3、左拇指甲床损伤。”
证据七、证人张青松庭审证词。主要内容为：原告是在工作时，在拽输送带上的碎袋子时，我听到他大喊停机器后，看到他的手被机器夹住。因被告单位张贴的包装班子岗位告示被风吹没了，在原告受伤后，被告单位又进行了张贴。
证据八、证人赵玉江庭审证词。主要内容为：原告工作期间，在手拽输送带上坏的水泥袋子的时候，手被夹住了，当时我在场。
证据九、视频资料。旨在证明原告的工作环境及岗位流程。
被告辩称：1、本案为形成事实劳动合同关系的劳动工伤案件，原告在起诉状中陈述其自2006年开始至今在被告单位从事水泥装卸工作，被告按月向其支付工资，这一陈述确定双方形成了事实劳动合同关系。2、按劳动工伤处理程序，原告伤害应认定为工伤，应按丧失劳动能力伤残等级进行评定，并按工伤赔偿标准计算赔偿。3、虽原告劳动仲裁定申请被驳回，但劳动部门的错误做法不影响原、被告之间形成的劳动合同关系，也不影响原告应认定为工伤。本案按人身损害赔偿进行审理适用法律错误，法院应先确定原告的伤害是否属于工伤，重新进行工伤认定并按照丧失劳动能力的伤残等级，按工伤标准进行计算。4、我方对司法鉴定意见结果予以认可，并撤回对第一次开庭时对鉴定意见提出的异议。
被告为证实其主张的事实，向本院提交证据为：
包装装卸发票、装卸队明细（共12页）、装卸队队长证明各一份。旨在证明原告于2014年4-9月份的平均收入为每月3，123.00元，如原告不同意该证据的计算标准，可按上一年度同行业标准进行计算。
庭审中，被告对原告所举证据一、九无异议。本院认为，原告所举上述证据可以证实其主张的事实，为有效证据，予以确认并采信。对原告所举证据二，被告的异议为对金额为3，900.00元的鉴定费票据无异议，对提起诉讼前的鉴定费票据不予认可，诉讼前的鉴定没有必要，不属于由被告承担的必要费用。此外，两份票据均属于人身伤害伤残鉴定费票据，本案为劳动工伤法律关系，与原告丧失劳动能力的鉴定无关，如本案认定为工伤，意味着两份票据与被告无关。本院认为，原告提交的司法鉴定费票据具有客观真实性，为合理必要支出。而主张鉴定费人民4，200.00元无法律依据，为部分有效证据，对证据的有效部分，予以确认并采信。对原告所举证据三，被告对真实性无异议，但认为该鉴定为人身伤害的司法鉴定，与本案劳动工伤法律关系不符，应进行工伤认定，该鉴定不适用本案。本院认为，原告所举该证据可证实其主张的事实，为有效证据，予以确认并采信。对原告所举证据四，被告的异议为，该组证据仅能证明原告在2011年7-9月份领取工资的情况，不能证明原告受伤前6个月的工资。本院认为，被告异议理由成立，为无效证据，不予采信。对原告所举证据五，被告对真实性无异议，但认为劳动仲裁部门不予受理是错误的，因原告伤情属劳动工伤，应获得伤残补偿、医疗补偿和工资补偿。受理与否不影响法院对法律关系的定性。本院认为，原告所举该证据可证实其主张的事实，为有效证据，予以确认并采信。对原告所举证据六，被告无异议，但同时认为原告的病历应纳入劳动工伤的法律关系内作为证据使用。本院认为，原告所举该证据可以证实其主张的事实，为有效证据，予以确认并采信。对原告所举证据七、证据八，被告的异议为，本案法律关系为劳动工伤，适用无过错推定责任，证人反某某的是单位或本人有无过错的问题，没有必要证明原、被告是否有过错。本院认为，原告所举上述证据可以证实原告在被告处提供劳务时受伤的事实，但证词所述其他内容真实性无法认定。为部分有效证据，对证据的有效部分，予以确认并采信。
原告对被告所举证据的异议为，对于装卸队队长的证明，因本人未到庭，不予质证。对其余证据的真实性无异议，但无法证明原告的平均工资情况，与本案无证明关系。本院认为，原告异议理由成立，为无效证据，不予采信。
经本院审理查明，原告为城镇户口居民。2014年9月20日16时许，原告在受雇于被告从事水泥装卸工作拉拽输送带上破损水泥袋过程中受伤。伤后在武警黑龙江省总队医院住院治疗69天，经诊断为：“1、左前臂及左手背皮肤软组织重度脱套伤；2、左前臂及左手背开放性外伤伴血管神经肌腱损伤；3、左拇指甲床损伤。”住院期间，被告支付了全部医疗费用并指派人员对原告进行了护理。原告损伤经司法鉴定为：“1、评定为七级伤残；2、伤后3个月医疗终结；3、伤后1人护理2个月；4、左手植皮，腹部皮瓣修补术后肌腱粘连，二次手术费用约合人民币15000元，或按实际合理支出计算，并在二次手术期间增加医疗终结时间及1人护理各1个月；5、医疗终结后不支持其他康复费用；6、伤后支持营养费用2个月，每日按100.00元支付”。并支付司法鉴定费人民币3，900.00元。
另查明，原告于2015年4月10日向双城市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同年4月13日，该仲裁委员会作出双劳人仲不字（2015）第7号不予受理通知书决定不予受理。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告受被告雇佣，在为被告提供劳务过程中身体受到伤害，被告作为雇主应对原告的损伤承担过错赔偿责任。本案中，因被告未举证证明双方已签订书面劳动合同，亦未提供职工名册、职工工资表、职工考勤记录等与原告存在事实劳动关系的有效证据，故双方应认定为劳务关系。被告辩称双方为劳动关系的抗辩理由不成立，不予支持。同时，被告并未举出有效证据证明其作为雇主在原告提供劳务过程中尽到安全操作教育、监督、管理义务，亦未提供原告在提供劳务过程中存在违反操作规程及存在其它过错的有效证据，对原告所受伤害，应承担主要过错责任。原告作为提供劳务者未完全尽到自身安全注意义务，存在一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。结合本案实际，双方具体过错程度以被告占90%、原告占10%为宜。
原告要求赔偿误工费人民币18，784.00元，应依据司法鉴定医疗终结时间，参照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业职工平均工资标准计算，赔偿人民币14，418.00元［43，254.00元／12个月×4个月）。余款不予支持。原告要求赔偿护理费人民币17，444.40.00元，因原告住院期间被告派专人予以护理，该期间护理费用应予以扣除，依据司法鉴定原告伤后护理人数及时间，参照受诉法院所在地上一年度护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，赔偿人民币3，010.94元［52，333.00元／365天×（90天-69天）］。余款不予支持。原告要求赔偿住院伙食补助费人民币6，900.00元，应依据原告实际住院天数，参照受诉法院所在地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算，赔偿人民币5，520.00元（69天×80.00元／天），余款不予支持。原告要求营养费人民币6，000.00元，应依据司法鉴定意见，赔偿人民币6，000.00元（60天×100.00元）。原告要求赔偿伤残赔偿金人民币180，872.00元，应依据司法鉴定原告伤残等级，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，赔偿人民币180，872.00元（22，609.00元×20年×0.4）。原告要求赔偿精神抚慰金人民币30，000.00元，因原告因伤致残，身心受到一定伤害，赔偿数额应以人民币12，000.00元为宜，余款不予支持。原告要求赔偿二次手术费人民币15，000.00元，依据司法鉴定原告所需二次手术费用，赔偿人民币15，000.00元。原告要求赔偿鉴定费人民币8，130.00元，因司法鉴定费3，900.00元属合理必要支出，予以支持。剩余款项主张无法律依据，不予支持。赔偿数额为人民币3，900.00元。以上共计人民币240，720.94元，由被告赔偿原告各项损失人民币216，648.85元（240，720.94元×90%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告黑龙江省华达水泥有限公司赔偿原告耿长林护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费各项损失共计人民币216，648.85元。于判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告耿长林的其它诉讼请求。
案件受理费人民币5，546.96元，由原告自行负担人民币997.23元，由被告黑龙江省华达水泥有限公司负担人民币4，549.73元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 李兆军
审 判 员 张凯军
代理审判员 张彦鹏
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 杨翔宇