广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1196号上诉人（原审被告）：东莞市湘粤建筑劳务有限公司，住所地：东莞市。法定代表人：郭春艳，总经理。委托代理人：邓巨星，广东历维永盛律师事务所律师。委托代理人：唐劲松，广东历维永盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市力盈建筑劳务分包有限公司，住所地：东莞市。法定代表人：黄松根，总经理。委托代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。上诉人东莞市湘粤建筑劳务有限公司（以下简称湘粤公司）因与被上诉人东莞市力盈建筑劳务分包有限公司（以下简称力盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市�城区人民法院（2015）清城法民二初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘粤公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人不需向被上诉人退还多收的工程款；3、判令被上诉人承担本案的一审、二审受理费及工程造价鉴定费30000元。事实和理由：不存在上诉人多收工程款的事实，一审判决认定事实错误导致判决错误。一、被上诉人法定代表人黄松根借给上诉人法定代表人郭春艳的800000元款项应在案涉的已付工程款中扣除。首先，上述800000元的款项性质为工程款中的工人工资。由于案涉工程工人因工资发放问题闹事，上诉人法定代表人就以个人名义向被上诉人法定代表人预借800000元用于发放工人工资。被上诉人法定代表人黄松根以现金方式向郭春艳支付了800000元款项（其中现金600000元、现金支票200000元），并口头承诺在两个月内结算工程款且在工程款中抵扣上述800000元款项。但实际被上诉人并未与上诉人进行结算，反而其法定代表人黄松根以上诉人法定代表人郭春艳向黄松根本人借款800000元未还为由向东莞市第一人民法院提起诉讼[（2015）东一法排民一初字第8号］，且东莞市第一人民法院已判决郭春艳向黄松根偿还借款800000元及利息。其次，被上诉人主张的已支付1260800O元工程款中，已包括了上述的800000元预借款，即被上诉人在起诉时的数额中包括了上述800000元预借款。（2015）东一法排民一初字第8号案所涉的800000元借款与上述800000元预借款实际上为同一笔款项，被上诉人重复主张了该笔800000元的款项。既然东莞市第一人民法院判决郭春艳向黄松根偿还借款800000元及利息，本案中被上诉人主张的已支付12608000元工程款中也�将该800000元款项在案涉的已付工程款中扣除，即被上诉人实际已支付工程款仅为11808000元。二、案涉工程因没有结算，被上诉人起诉的请求没有事实依据。本案双方之间因承包合同没有进行结算，双方之间的工程结算款尚处于不确定状态，故被上诉人起诉的请求没有事实依据。本案双方对案涉工程建筑面积存在争议，但清远市城乡规划局出具证明证实：清远市第一职业技术学校和清远市公共实训中心工程3＃楼和6＃楼许可证建筑面积分别为21485.6㎡和16135.35㎡，故案涉工程的建筑面积及造价远远超过清远市正源工程造价咨询服务有限公司出具《工程造价鉴定意见书》所认定的建筑面积及工程造价。退一万步说，纵使按照清远市正源工程造价咨询服务有限公司出具《工程造价鉴定意见书》所认定的工程鉴定造价12462457.28元（上诉人对该鉴定结果不予认可）进行结算，扣�被上诉人实际已支付工程款为11808000元后，反而是被上诉人拖欠上诉人的工程款，而非是被上诉人主张的所谓上诉人多收工程款的事实。终上所述，一审法院确有错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人特此提起上诉，恳求二审法院予以改判如所请。被上诉人力盈公司答辩称：第一、关于800000元款项的问题，一审已查明该800000元是属于双方当事人法定代表人之间的借贷关系，与本案工程款无关。对本案所涉及的工程款800000元，与该800000元借款是不同的款项。第二、本案的工程结算是由法院委托鉴定机构作出的，合法合理。综上，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。力盈公司向原审法院起诉请求：1、东莞市湘粤建筑劳务有限公司返还多收的工程款项62366.75元给东莞市力盈建筑劳务分包有限公司；2、本案诉讼费用全部由东莞市湘�建筑劳务有限公司负担。原法院认定事实：2012年11月18日，力盈公司与湘粤公司签订《清远市第一职业技术学校和清远市公共实训中心3＃楼（教学楼）、6＃楼（女生宿舍）土建工程劳务分包合同》，合同约定：力盈公司将清远市第一职业技术学校和清远市公共实训中心3＃楼（教学楼）、6＃楼（女生宿舍）土建工程（自基础开挖后土方平整开始）的施工劳务发包给湘粤公司完成，面积暂定为25000平方米（实际施工的建筑面积按建设单位盖章确认下发的施工蓝图计算）；力盈公司提供主体结构的钢筋、混凝土及装修使用的砖、石子、砂、水泥等主要建材，湘粤公司包小型机械、钢筋加工机械、模板方条等辅助材料和机械，并负责提供熟练的承建制劳务班组承包所有劳务用工；力盈公司按工程进度支付工程款项至97%，余下的3％作工程质保金，在一年内无�量问题全部付清等。合同签订后，湘粤公司进场施工。2013年12月26日，工程经竣工验收合格并交付使用。诉讼中，湘粤公司确认力盈公司已支付12608000元工程款。力盈公司认为湘粤公司实际完成的工程量为12545633.25元，力盈公司多支付了62366.75元工程款给湘粤公司，湘粤公司应予返还。湘粤公司则抗辩双方没有结算，而且力盈公司的法定代表人黄松根借给湘粤公司法定代表人郭春艳的800000元款项应当予以在工程款中予以扣除。由于力盈公司及湘粤公司对涉案工程的工程量及工程造价有异议，力盈公司申请委托有资质的第三方鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，湘粤公司也同意委托鉴定机构进行鉴定。为此，原审法院依法委托清远市正源工程造价咨询服务有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。2015年12月14日，清远市正源�程造价咨询服务有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定工程鉴定造价为12462457.28。另查明，2014年12月23日，力盈公司法定代表人黄松根以湘粤公司法定代表人郭春艳本人向黄松根本人借款800000元未归还为由向东莞市第一人民法院提起诉讼［（2015）东一法排民一初字第8号]，在该案审理过程中，郭春艳抗辩其与黄松根存在承包合同关系，因双方未结算工程款，而且其向黄松根预借的800000元已用于发放工人工资，当时黄松根口头承诺在两个月内结清工程款，并在工程款中抵扣上述款项。东莞市第一人民法院于2015年8月22日作出一审民事判决，认为劳务分包合同的双方当事人为力盈公司与湘粤公司，并非黄松根与郭春艳，借款的用途不影响借款的性质，对郭春艳提出的800000元借款实为工程款，应予以抵扣的抗辩，不予采信，遂判决郭春艳向黄松根偿还借款800000元及利息。原审法院认为：力盈公司与湘粤公司签订的《清远市第一职业技术学校和清远市公共实训中心3＃楼（教学楼）、6＃楼（女生宿舍）土建工程劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恰守履行。合同签订后，湘粤公司已完成了工程施工并交付使用，力盈公司也依约支付了12608000元工程款，力盈公司与湘粤公司双方对上述事实均无异议，原审法院予以确认。对于力盈公司主张湘粤公司应将力盈公司多支付的62366.75元工程款退回给力盈公司的诉讼请求，根据原审法院依法委托的清远市正源工程造价咨询服务有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，涉案工程的工程造价为12462457.28元，上述鉴定的工程造价并未超出力盈公司自认的湘粤公司已完成的工程款12545633.25元，因此，�盈公司主张湘粤公司退还多付的工程款62366.75元（12608000元-12545633.25元），原审法院予以支持。对于湘粤公司提出力盈公司法定代表人黄松根借给湘粤公司法定代表人郭春艳的800000元款项应当在工程款中扣除的抗辩，因力盈公司法定代表人黄松根与湘粤公司法定代表人郭春艳之间的民间借贷纠纷已经广东省东莞市第一人民法院作出民事判决[（2015）东一法排民一初字第8号］，东莞市第一人民法院已认定上述800000元款项为黄松根与郭春艳之间的个人借款，并非工程款，因此，湘粤公司的上述抗辩，依据不足，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：东莞市湘粤建筑劳务有限公司在本判决生效之日起7日内向东莞市力盈建筑劳务分包有限公司退还多收的工程款62366.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，工程造价鉴定费30000元，合共31360元，由东莞市湘粤建筑劳务有限公司负担。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。结合上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人的抗辩意见，归纳本案争议焦点为：本案争议的800000元款项是否应从已支付的工程款中扣除。关于本案争议的800000元款项是否应在涉案已付的工程款中扣除的问题�湘粤公司提出力盈公司向其支付的本案争议的800000元款，实为湘粤公司的法定代表人郭春艳向力盈公司的法定代表人黄松根预借支用于发放涉案工程的工人工资，并双方口头约定，该800000元在工程款中抵扣。力盈公司则认为湘粤公司收取的800000元工程款与双方法定代表人借支800000元是不同的两笔款项。对此，涉及举证责任分配问题。力盈公司作为一审原告应对其主张及对对方的抗辩理由提供证据予以证明，但本案中力盈公司未提供任何付款凭证支持其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当�人承担不利的后果。”的规定，力盈公司对其未能提供支持其主张的证据，应承担举证不能的不利后果。为此，本院对湘粤公司提出其自认收取力盈公司的800000元工程款，实际是湘粤公司的法定代表人郭春艳向力盈公司的法定代表人黄松根预借支用于发放涉案工程的工人工资的800000元的上诉理由予以采纳。故，本案争议的800000元应从力盈公司向湘粤公司支付的工程款中扣减。即力盈公司向湘粤公司支付的工程款为12608000元-800000元=11808000元。本案在一审诉讼过程中，双方就涉案工程造价及工程量发生争议，经一审法院委托鉴定，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定本案工程造价为12462457.28元。一审判决认为鉴定的工程造价并未超出力盈公司自认的湘粤公司已完成的工程量造价12545633.25元，故，认定湘粤公司已完成的工程量造价12545633.25元，力盈公�没有异议，本院予以确认。根据力盈公司确认的湘粤公司完成的工程造价12545633.25元，对比力盈公司向湘粤公司支付的工程款11808000元，力盈公司并没有超出工程造价向湘粤公司多支付工程款的事实。综上所述，湘粤公司的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院(2015)清城法民二初字第296号民事判决。二、驳回东莞市力盈建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1360元，二审案件受理费1360元，工程造价鉴定费30000元，合共32720元，由东莞市力盈建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 慧 玲审 判 员 邓�政审 判 员 何  燕二〇一七年八月十日法官助理 叶 俊 言书 记 员 冯 敏 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。