浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第156号
上诉人（原审原告）：上海泓钰金属材料有限公司。
法定代表人：曹斌。
委托代理人：陈华丰。
被上诉人（原审被告）：温州有色冶炼责任公司。
法定代表人：陈小伟。
委托代理人：黄献国。
委托代理人：李北平。
上诉人上海泓钰金属材料有限公司（以下简称泓钰公司）为与被上诉人温州有色冶炼责任公司（以下简称冶炼公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、代理审判员王怡然加评议的合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人泓钰公司委托代理人陈华丰，被上诉人冶炼公司委托代理人李北平、黄献国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：从2010年5月起，原告陆续向被告供应锌精矿。2011年1月至3月，原、被告分别签订六份《锌精矿供货合同》，均约定：供货产品质量标准为锌精矿含杂符合有色行业YS／T320-2007或者温州冶炼总厂技术条件Q／WY202-2008；精矿计价时间、标准为货到温州冶炼总厂仓库以上海有色金属网锌平均价的66.5%结算，以锌主品位50%为标准，品位每增减1%，单增减10元／吨，锌品位小余45%大于40%，品位每降1%，单价减30元／吨，锌品位小于40%按等外品处理，双方协商定价。
合同签订后，原告法定代表人曹斌买通时任被告公司取样员苏移海，六次在向被告销售的高品位锌精矿中掺入低品位锌精矿，销售量共计1277.84吨，销售金额共计6619063.33元。在第六次销售时，被告发现原告的掺杂行为，故未支付该次货款1088013.14元。同年4月11日，被告与原告法定代表人曹斌协商赔偿事宜，被告公司职员董产全、金海雷为曹斌制作询问笔录一份，曹斌在询问笔录中承认自2010年5月份起，在销售给被告的锌精矿中掺入低品位精矿，并详细供述2011年1月至3月期间六次掺杂行为的时间、数量等情况。当日，曹斌委托案外人张献忠向被告缴纳款退赔款500万元，后被告向原告出具收款收据一张，载明“锌精矿退赔款暂收”、“张献忠主动代付”等字样。
同年7月4日，被告向公安机关报案，称原告及曹斌在向其销售的锌精矿中以次充好，造成被告1000余万元损失。同年7月7日，曹斌因涉嫌生产、销售伪劣产品被公安机关立案侦查。同年9月29日，张献忠以不当得利为由向鹿城法院起诉，要求被告返还500万元。后法院以张献忠主体不适格为由，裁定驳回张献忠的起诉。在该案诉讼过程中，原告公司股东黄爱迪出庭作证，称在原告向被告交付500万元时，被告主张的赔偿款是1200多万元。
另查明，2011年11月11日，该院立案受理泓钰公司、曹斌、苏移海销售伪劣产品罪、受贿罪一案，2012年2月15日，该院作出（2011）温鹿刑初字第1330号刑事判决书，认定原告及其法定代表人曹斌向被告销售的六次锌精矿中均有掺假行为，但因前五次销售的锌精矿已灭失，无法明确具体含量，故仅以第六次的销售金额1088013.14万元作为犯罪金额，并判决：泓钰公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币100万元；曹斌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元。
再查明，中华人民共和国发展与改革委员会发布的有色金属行业标准YS／T320-2007有关锌精矿锌含量及等级的规定，锌精矿按化学成分分为一级品（锌含量不小于55%）、二级品（锌含量不小于50%）、三级品（锌含量不小于45%）及四级品（锌含量不小于40%），同批锌精矿应混匀，主品位差应不大于5%。
原告泓钰公司起诉称：2011年1月至3月，原告陆续向被告销售锌精矿。同年4月11日，被告要求原告法定代表人曹斌到被告公司协商供货事宜。曹斌到其公司后即遭到被告扣押。被告以原告在销售过程中存在掺假行为为由，要求被告曹斌赔偿，否则向公安机关报案。为免受刑事处罚，曹斌委托案外人张献忠向被告缴纳500万元，并由被告出具收款收据一张，收款收据上载明“锌精矿退赔款暂收”、“张献忠主动代付”等字样。同年7月，被告向公安机关报案，后曹斌因涉嫌生产、销售伪劣产品被公安机关立案侦查。同年9月29日，张献忠以不当得利为由向温州市鹿城法院起诉，要求冶炼公司返还500万元。后法院以张献忠主体不适格为由，裁定驳回张献忠的起诉。被告至今未与原告结算实际损失。遂原告诉至该院。另外，原告及曹斌已经因销售伪劣产品罪被法院判刑，刑事判决书中并未认定原告需要向被告退赔。现要求被告退还原告300万元，并自起诉之日始按中国人民银行同期同档次贷款利率赔偿利息损失至还款完毕之日止。诉讼过程中，原告将金额300万元变更为500万元。
被告冶炼公司答辩称：原、被告自2010年5月起发生锌精矿买卖业务往来，因原告在向被告销售的锌精矿中掺杂，以次充好，给被告造成严重损失。为此，经双方协商，原告主动向被告缴纳500万元赔偿款，并口头约定剩余损失待协商后再行支付。本案500万元赔偿款系原、被告针对损失达成的合意，收款收据可视为双方的赔偿协议，原告对该部分损失已无异议。现原告又要求被告举证证明实际损失，不符合情理。
原审法院认为，本案的争议焦点是：被告收到原告500万元赔偿款后，是否还要举证证明其损失，双方根据其举证情况再行结算。原告认为，500万元只是暂时收取，被告应提供证据证明其实际损失，如损失低于500万元，应将剩余款项返还原告；被告认为，原告在支付500万元赔偿款时，对造成被告500万元的损失已经没有异议，被告对此无需举证。本案中，原、被告在2011年4月11日存在一份口头赔偿协议，即原告应预先赔偿被告损失500万元。原告现在要求被告返还赔偿款，首先应当提供证据证明其付给被告500万元赔偿款时，与被告约定，被告事后需要提供损失依据，双方再行结算。在本案中原告没有对此举证，该院认定双方不存在该约定。
其次，从赔款经过分析。2011年4月11日，被告收到原告500万元赔偿款后，于2011年7月4日向公安机关报案，称原告的行为造成其损失1000余万元。从中可知，原告赔款之前，被告要求原告赔偿的款项在500万元以上。另外，在张献忠诉被告要求返还500万元的民事案件中，原告公司股东黄爱迪出庭作证，称在原告向被告交付500万元时，被告主张的赔偿款是1200多万元。这也可以说明当时被告向原告主张的赔偿款数额是1000余万元，被告收取原告500万元出具收款收据时，在收据中载明“锌精矿退赔款暂收”，其本意是指500万元不足以赔偿其全部损失。因此，可以确定双方当时不可能存在被告要举证证明损失后双方再行结算的约定。
再次，从锌精矿的行业标准分析。我国发改委发布的有色金属行业标准有关锌精矿锌含量及等级的规定并不包含锌含量在40%以下的品级，即含量在40%以下的锌精矿属标准外产品。被告多次主张含量低于40%的锌精矿不具有冶炼价值。对此，该院曾要求原告举证证明其提供给被告的锌精矿对冶炼企业的市场价。原告作为从事销售锌精矿的企业，没有提供任何证据证明冶炼企业愿意收购、使用该含量的锌精矿用于冶炼，也没有提供该含量锌精矿的市场价。因此，被告主张该含量的锌精矿不具有冶炼价值，该院予以采信。鉴于被告支付给原告的货款超过500万元，原告将500万元退还给被告，符合情理。
综上，结合原、被告均长期从事锌精矿买卖业务，熟悉该产品各品级属性，知晓从低品位的锌精矿中提炼金属锌，付出的原材料、人工、机器设备等成本远大于从高品位的锌精矿中提炼的事实，该院认为，原、被告在协商赔偿款问题时，并非仅仅考虑产品本身价值损失，而是会考虑到包括上述无形、间接的损失。即使500万元的赔偿款大于产品本身价值，也应视为是原告在权衡销售该品位伪劣锌精矿给被告所造成的各种损失后所作的赔偿决定。因此，原告向被告赔偿500万元是原告的真实意思表示，是双方协商一致的结果，该协议未违反法律规定，对双方均具有约束力。现原告要求被告返还赔偿款，没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告上海泓钰金属材料有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告上海泓钰金属材料有限公司负担。
宣判后，上诉人泓钰公司不服上述民事判决，上诉称：一、2011年4月，上诉人法定代表人曹斌被上诉人保卫科人员扣押，张献忠为了先救人才先暂押了500万元在被上诉人处。二、被上诉人给上诉人的收款收据写明“锌精矿退赔款暂收”，足可证明500万元是暂收款，被上诉人在一审庭审时说500万元还不够，上诉人说多付了，也说明双方并未达成赔偿具体金额的合意及协议。三、一审判决认定低于40%含量的锌精矿没有价值证据不足，是完全没有专业水准的主观臆断。上诉人在一审提供的锌精矿结算差额表、锌精矿供货价格计算方法也可自证低于40%含量的锌精矿有价值。四、一审判决明显违反程序，如被上诉人主张损失大于500万元，按程序提起反诉或另案起诉，而不是无端认为上诉人同意预付交付的500万元还不足，其不足是多少。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且违反程序，请求二审法院依法改判。
被上诉人冶炼公司辩称：一、上诉人声称上诉人是在被迫的情况下才缴纳500万元，其与一审中的声称是一致的，但上诉人要求返还涉案的500万元是基于什么法律基础。二、当时我方保卫科扣留曹斌时，所主张的退赔款是1000余万元，后对方先赔偿500万元。由于当时鹿城区公安分局认定此案不构成犯罪，故上诉人方就拒绝继续进行赔偿。事后我方向市公安局举报上诉人犯罪行为，市公安局立案侦查。当时我方就明确损失达到1000余万元。三、关于品位低于40%的锌精矿是否存在市场价值的问题。其属于等外品，价值是极为低廉的，我方曾向两家外地企业进行询价，他们均认为低于40%的锌精矿毫无市场价值。四、针对上诉人主张的我方应当提起反诉的问题，我方并不认可。上诉人交付于我方的500万元实际上是一种赔偿行为，而不是所谓的押金，其不存在退还的情况。而且我方特别指出，曹斌的行为给我方带来的损失绝对远远不止500万元，刑事判决认定的只有一次，但其承认的参假次数是6次。综上，我方认为一审判决处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人提交一份《锌精矿供货合同》，以该合同约定“锌精矿如含锌小于40%，品位每降低1%，单价减200／吨，如含锌小于35%，品位每降低1%，单价减400元／吨”内容证明锌精矿含量小于40%具有经济价值的事实。被上诉人质证认为，在2013年3月份该公司已经停产不可能再要购买，况且，停产之前公司有大量锌精矿库存。对这份证据真实性、合法性、关联性有异议。本院认为，上诉人提交《锌精矿供货合同》需方为温州有色冶炼有限责任公司，有该公司合同章和代表林峰签字；供方为杭州建铜集团有限公司，但在供方落款处没有盖章和签字，故不能说明合同内容是合同双方当事人的合意。且上诉人不能说明该证据来源，该证据合法性受到质疑，故本院不予确认。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，上诉人泓钰公司第六次向被上诉人冶炼公司提供锌精矿采取调换后样品检验所得锌含量分别为50.43%和49.30%，而实际含量仅为32.34%。
本院认为：在本案锌精矿买卖合同中，上诉人泓钰公司采取买通对方公司员工等欺诈手段，以低品位锌精矿掺杂入高品位锌精矿伪劣产品销售给被上诉人。这六次泓钰公司共销售给冶炼公司掺杂锌精矿1277.84吨，合计6619063.33元，除第六次冶炼公司发现购买锌精矿系掺杂过低品位锌精矿后，未支付第六次货款1088013.14元，已支付货款5531050.19元。上述事实清楚，证据充分，予以确认。本案双方争议焦点问题是，一是2011年4月11日，泓钰公司支付给冶炼公司500万元属于何种性质款项；二是泓钰公司销售给冶炼公司掺杂的低品位锌精矿是否有市场价值。本院就此评析如下：一、当时冶炼公司发现泓钰公司提供的锌精矿属于经过掺杂低品位产品，要求泓钰公司退还货款和赔偿损失，并有冶炼公司员工对其做了谈话笔录，泓钰公司法定代表人曹斌在承认销售产品属于掺杂的低品位锌精矿事实后，并通知案外人张献忠汇给冶炼公司500万元，同时冶炼公司出具给泓钰公司收据联中记载“款项内容：锌精矿退赔款暂收”，因此泓钰公司支付的500万元性质，应属退赔款。泓钰公司称“锌精矿退赔款暂收”字样表明只是暂收款项，具体损失要经过结算方可赔偿。第一，当日双方在解决泓钰公司销售低品位锌精矿时，冶炼公司一方主张退还货款和经济损失二项计1000万元以上，其诉求远远大于实际支付的500万元。因此已支付500万元仅作为泓钰公司暂付款，还需双方经过结算才能转为退赔款可能性极低。第二，在原审期间，原审法院向泓钰公司原法定代表人曹斌谈话时，曹斌称：“我当初给了500万元之后，我和我的律师一直有和冶炼厂协商此事，希望私了，毕竟我因为这件事情精神很不好，希望500万元私了此事。”上述情况表明泓钰公司支付该500万元之后要求私了此事，是冶炼公司不同意以500万元作为了结赔偿一事。这进一步说明不存在泓钰公司支付该500万元后，要求冶炼公司报出具体损失金额双方再作结算的事实。反而印证了冶炼公司主张退赔款项诉请不止500万元的事实。综合上述二点，2011年4月11日，泓钰公司支付给冶炼公司的500万元，是经过协商后泓钰公司同意退赔给冶炼公司款项，对此不需冶炼公司提供具体损失证据后双方再次结算。二、我国相关部门发布的有色金属行业标准YS／T320-2007有关锌精矿含量及等级的规定，锌精矿按化学成分分为一级品（锌含量不小于55%）、二级品（锌含量不小于50%）、三级品（锌含量不小于45%）及四级品（锌含量不小于40%），同批锌精矿应混匀，主品位差不大于5%。在本案中，上诉人销售给被上诉人的锌精矿锌含量仅为32%，主品位差远大于5%，不是国家规定的合格产品。对类不合格产品国家没有统一定价，但其是否存在市场价值，其举证责任在于主张具有价值的泓钰公司一方。然而，泓钰公司至今没有确凿证据来证明自己销售的伪劣产品具有市场价值，或具有多少市场价值。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，泓钰公司要承担举证不能的法律后果。因此，对泓钰公司主张的锌含量仅为32%锌精矿具有市场价值的意见，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持；泓钰公司上诉理由不成立，不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费46800元，由上诉人上海泓钰金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
代理审判员 王怡然
二〇一四年三月十九日
书 记 员 金晓平