河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2656号
上诉人（原审被告）安阳新华富置业有限公司。
法定代表人张靖，职务董事长。
委托代理人王羊军，该公司员工。
委托代理人白正斌，河南贤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张芸，女，1963年11月22日出生，汉族。
上诉人安阳新华富置业有限公司因与被上诉人张芸商品房预约合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人安阳新华富置业有限公司（以下简称新华富置业公司）委托代理人王羊军、白
正斌，被上诉人张芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，一、2011年10月，原告张芸（乙方）与被告新华富置业公司（甲方）签订“商品房预约保留协议书”一份，双方约定：甲方愿意为乙方预留华富世家·秀水苑15栋3单元11层04号房屋，该房屋建筑面积约96.16平方米（此面积为暂约面积，含室内面积与公摊面积，签订《商品房买卖合同》时以安阳市房管局认可的有资质的房屋测量机构测量的面积为准），单价为2673.80元／平方米，总价暂定为人民币257113元，签订《商品房买卖合同》时以安阳市房管局认可的有资质的房屋测量机构测量的面积为依据，结合单价计算。如房屋交付使用时面积出现误差以安阳市房屋产权管理部门最终测定的面积据实结算房款，多退少补。乙方为取得上述房屋优先购买权，自愿按以下方式向甲方交付房屋预留：（一）除乙方原在安阳市公安局工会交的6万元如数转甲方账户上，再交10万元，总计16万元作为预留房款并与甲方签订本协议；（二）至14层封顶之日起五日内向甲方交足总房款的80%；（三）至主体封顶之日起五日内向甲方交足总房款的95%，余款5%房款待交房拿钥匙之日一次交清；（四）已交的16万元预留房款，与上述三项有抵触的，按上述三项办法办理，多退少补；（五）如乙方采用贷款购房方式的，在甲方贷款手续办结的，款到甲方账上后五日内，甲方应将乙方已交房款的超出部分如数退还乙方。本预留房屋暂定于2013年12月30日前竣工交付乙方。准备交付日期以《商品房买卖合同》约定为准，不能超过2013年12月30日，逾期交房按已交房款的百分之五向乙方支付违约金。该协议系甲方提供的格式条款文本。二、2008年12月16日，原告张芸向安阳市公安局工会交房款60000元；2010年1月25日、2012年5月31日、2013年7月5日、2014年10月13日，原告分别向被告新华富置业公司交房款100000元、56748.4元、28838元、6015元，合计191601.4元，原告支付购房款共计251601.4元。2013年7月5日原告向被告交纳房屋维修基金5540元；2014年10月13日，原告向被告交纳地暖入网费及施工费、天然气入网费10617.95元；该票据显示，原告购买的被告开发建设的秀水苑15号楼3单元1104号房屋面积为92.33平方米，原、被告对此均无异议。三、2014年10月13日，被告向原告发送“15#楼公安局房屋交房说明单”，通知原告交房。被告现已将该房屋交付原告。2014年10月13日，原告交纳2014年11月1日—2015年10月31日期间的物业费1661元。原、被告至今未签订“商品房买卖合同”。四、被告提交2014年9月至2015年9月期间被告陆续向与原告类似的购房业主发送的“15#楼公安局房屋交房说明单（公司留存）”44张，该说明单备注显示“公安局业主原交纳给安阳市公安局工会的6万元，尚未足额转到我公司”。被告称关于业主向安阳市公安局工会交纳的6万元房款，安阳市公安局工会仅向被告公司转了一部分款项，至今还差五六百万元未转账支付，原告称其不清楚业主向安阳市公安局工会交纳6万元房款的转账支付情况。
上述事实，有原告提交的商品房预约保留协议书、现金交款单、收款收据，被告提交的15#楼公安局房屋交房说明单（公司留存），以及原、被告当庭陈述为证，所有证据经当庭质证、认证后，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2011年10月原、被告双方签订“商品房预约保留协议书”，该协议约定了原告向被告购买房屋的具体房号及房屋单价、支付房款的进度，并约定“本预留房屋暂定于2013年12月30日前竣工交付乙方。准备交付日期以《商品房买卖合同》约定为准，不能超过2013年12月30日，逾期交房按已交房款的百分之五向乙方支付违约金”，原告按照该协议约定向被告支付了购房款，但被告未按协议约定时间期限向原告交付房屋，而是2014年10月13日才通知原告交房，被告的行为已构成违约，应按照协议约定支付原告违约金，现原告主张违约金12580.07元（251601.4元×5%），符合合同约定及法律规定，应予以支持。被告辩称，协议约定的交房时间是暂定日期，应以商品房买卖合同为准，双方至今未签订商品房买卖合同，不能确定交房时间；该协议条款虽显示房屋暂定竣工交付日期，准备交付日期以《商品房买卖合同》约定为准，但在其后同时也写明“不能超过2013年12月30日，逾期交房按已交房款的百分之五向乙方支付违约金”，该协议也系被告提供的格式条款，被告更应遵守协议的约定，被告该辩称理由不予采信。被告辩称，因业主在2008年向安阳市公安局工会交纳的60000元房款，并未全部转至被告公司账户，被告享有后履行抗辩权，不应支付逾期交房违约金；关于原告2008年12月16日向安阳市公安局工会交纳房款60000元的问题，原、被告签订的协议并未明确约定该60000元转至被告账户的义务由原告承担，不能确定原告存在违约，且被告认可对业主交纳的60000元房款，安阳市公安局工会已向被告转账支付部分款项，故被告以此为由主张后履行抗辩权，缺乏合同约定及法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：限被告安阳新华富置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张芸逾期交房违约金人民币12580.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115元，减半收取57.5元，由被告安阳新华富置业有限公司负担。
宣判后，安阳新华富置业有限公司不服上诉称，一审在查明被上诉人未将购房款全部支付给上诉人的情况下仍然判决上诉人承担违约责任，明显违反《合同法》第六十七条的规定，应予撤销。被上诉人将购房款中的60000元交至安阳市公安局账户，并没有足额将全部购房款支付给上诉人，上诉人依法享有后履行抗辩权，不应认定上诉人违约。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张芸答辩称，商品房预留协议书是2011年10份签订的，我方已履行完毕，关于60000元购房款是否转到上诉人账户没有在协议书中提到是我方履行的义务，该款项我方已如数交到公安局工会。协议中第四款约定交房日期最迟不能超过2013年3月20日，对方迟延至2014年10月13日才交房，应当承担违约责任。
经二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，上诉人安阳新华富置业有限公司与被上诉人张芸签订《商品房预约保留协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照该协议书约定履行各自义务。被上诉人按约定向上诉人支付了购房款，但上诉人却迟延至2014年10月13日才通知被上诉人交房，上诉人的行为已构成违约，故应当依照双方约定支付迟延交付的违约金。2008年12月16日被上诉人向安阳市公安局工会缴纳房款60000元，上诉人称该60000元并没有转至上诉人账户，被上诉人并未足额将全部购房款支付上诉人。因双方签订的协议并未明确约定该60000元转至上诉人账户的义务由被上诉人承担，不能确定被上诉人存在违约，且根据协议第二条第一项约定，上诉人认可被上诉人缴纳的该笔房款，故上诉人以此为由主张享有后履行抗辩权，不承担违约责任，缺乏合同约定及法律规定，不予依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115元，由上诉人安阳新华富置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 毛晓燕
审判员 秦现华
二〇一六年九月三十日
书记员 张文科