广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监民提字第58号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广州市致岭房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：罗永强，总经理。
委托代理人：陈尚英，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区。
法定代表人：黄洪，董事长。
委托代理人：陈小花，广东南日律师事务所律师。
广州市致岭房地产开发有限公司（以下简称致岭公司）因与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第935号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年2月19日以粤检民抗字（2014）33号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年3月14日作出（2014）粤高法审监民抗字第80号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员林祎珣、韩凌宇出庭履行职务。致岭公司的法定代表人罗永强、委托代理人陈尚英，广西三建的委托代理人陈小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月15日，致岭公司起诉至广东省广州市花都区人民法院，请求判令：1、广西三建返还多收工程款17007277.37元，并从2010年2月9日起至返还全部款项之日止按银行同期房地产贷款利率计算利息。2、本案的诉讼费用、鉴定费用由广西三建承担。广西三建反诉请求法院判令：1、致岭公司向广西三建支付尚欠工程款40410374.49元。2、致岭公司从2008年3月23日至2011年11月9日计付工程预付款及工程进度款未付的金额违约金7861346.94元。3、致岭公司从2011年11月9日起按尚欠工程款项40410374.49元参照银行同期贷款利率计算延付金直至本案判决生效为止。4、致岭公司承担反诉费281800元、评估费764200元。2011年12月20日，广东省广州市花都区人民法院作出（2010）花法民三初字第897号民事判决：一、致岭公司自本判决发生法律效力后30日内向广西三建支付工程款24814136.38元。二、致岭公司自判决发生法律效力之日起30日内向广西三建支付工程款24814136.38元的利息（利息从2010年10月28日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）。三、驳回致岭公司的诉讼请求。四、驳回广西三建的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115698元、反诉费281800元、评估鉴定费614200元、150000元、128100元，共计1289798元，由致岭公司负担受理费115698元、反诉费145680元、评估鉴定费278100元，广西三建负担反诉费136120元、评估鉴定614200元。
致岭公司不服，向广州市中级人民法院上诉请求驳回广西三建的诉讼请求，撤销一审判决的一、二、三项，支持致岭公司的一审诉讼请求，返还多付工程款为15495657.82元。广西三建亦不服，向广州市中级人民法院上诉请求：1、增加判处致岭公司立即支付4310499.60元；2、支持一审请求第二点，即致岭公司支付未付的预付款和进度款的违约金7861346.94元；3、工程款本金及保修金利息均从2010年5月1日起算；4、请求全部诉讼费用由致岭公司承担；5、评估鉴定费（1月份合同交了614200元、3月份合同15万）由致岭公司承担。2012年9月27日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民五终字第935号民事判决：驳回上诉，维持原判决。一审案件本诉受理费115698元，由致岭公司负担；一审案件反诉受理费减半为140900元，由致岭公司负担70500元，广西三建负担70400元；一审评估鉴定费892300元，由致岭公司负担446150元，广西三建负担446150元；二审案件受理费156058元，由致岭公司负担114774元，广西三建负担41284元。
广东省人民检察院抗诉认为，案件争议焦点是涉诉工程的价款结算方式，是以中标价结算还是以重新评估价结算。一、二审法院均采纳了广西三建的诉讼主张，认为2008年3月13日签订的《杨赤公路西住宅小区h1-7栋、商业中心施工合同》约定的中标价数额为“暂定价”，进而对全部工程重新进行评估作价。广东省人民检察院认为，原审对涉诉合同条款解释存在错误，重新评估作价违反招标投标法的规定。首先，一、二审法院对全部工程重新进行评估作价，背离了招投标制度的基本原则，违反招标投标法的规定。涉诉工程属于依法必须通过招投标方式进行发包的项目。招投标程序中，投标报价是投标文件的重要内容，投标书能否中标，一看能否最大限度地满足招标文件规定的各项评价标准和实质要求，二看投标价格是否最低（低于成本的除外），可见投标报价是能否中标的决定性因素。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的，价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的招标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”换言之，招标人和中标人另行订立建筑施工合同的，不得对招标项目的工程价款作实质性变更。如果允许招标人和投标人在招投标后另行签订合同改变合同价款，招投标则失去其原有的制度价值。一、二审法院摈弃经过法定程序招投标确定的中标价，对全部工程重新进行评估作价，客观上已经对招标项目的工程价款进行了实质性变更，背离了招投标制度的基本原则，与招标投标法的规定相悖。其次，一、二审法院将合同“暂定价”理解为整个施工合同的价款没有确定，属于适用法律错误。就本案而言，致岭公司的招标文件明示：本工程暂按60381290元为基数并按各投标单位根据企业自身实力自报的下浮率后为投标报价，结算时执行定额（一），中标价为暂定的合同价，作为拨付工程款的依据。之后，广西三建以5%的下浮率，即57362225.50元的投标价中标。我国法律禁止中标后双方再行协商修改中标价，施工合同书的内容应该涵盖招投标书的内容，而且合同书的条款与招投标书的主要内容必须一致。因此，57362225.50元的中标价是一个明确、固定的数字，也应当是施工合同的实质内容。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉诉施工合同第一部分第五条约定：各项目的施工图预算审计价“暂定”为各项目合同价格，工程结算按实际完成工程量结算，合同执行定额，工程总造价按中标下浮率下浮计算。上述合同约定并未否定中标价，根据建筑工程的特点，全部工程完工时，实际工程量对比招标时预算的工程量一般都会有所增减，因此施工合同约定结算为“暂定价”符合一般常理。即，实际完成工程量=招投标时预算工程量＋／-施工期间增加或减少的工程量，实际结算价格也应该是招投标时预算价＋／-实际施工工程量价格之总和。也就是说，法院在审判过程中应当鉴定实际工程量与招标时预算工程量的差异，然后在合同中标价57362225.50元的基础上予以增减。一、二审法院直接认定涉诉工程的中标价已经变更，进而对全部工程造价进行评估，没有法律及事实依据。
本院再审过程中，申诉人致岭公司称同意检察机关的抗诉意见。被申诉人广西三建答辩称，检察机关的意见存在根本性错误。涉案工程的招标文件及广西三建与致岭公司签订的2008年1月8日和2008年3月13日合同均明确涉案工程价款为暂计数，工程款应按定额结算。原审适用法律正确，“中标价”并非固定的数字，而是确定一个下浮率。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第935号民事判决及广东省广州市花都区人民法院（2010）花法民三初字第897号民事判决；
二、本案发回广东省广州市花都区人民法院重审。
审 判 长 谭 甄
代理审判员 熊 忭
代理审判员 蒋晓莉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 钟 蕾