浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑再4号
抗诉机关金华市婺城区人民检察院。
原审被告人包志书，男，1971年2月24日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住金华市婺城区。
金华市婺城区人民检察院指控原审被告人包志书犯寻衅滋事罪一案，金华市婺城区人民法院于2013年11月6日作出（2013）金婺刑初字第458号刑事判决，以寻衅滋事罪判处包志书有期徒刑一年六个月，缓刑二年。原审被告人包志书在缓刑考验期满后，提出申诉。金华市婺城区人民法院于2016年7月27日作出（2016）浙0702刑申1号再审决定，2016年12月15日作出（2016）浙0702刑再2号刑事裁定，维持原判。原审被告人包志书不服，继续向金华市婺城区人民法院申诉，该院于2017年2月27日作出（2017）浙0702刑监1号刑事裁定，撤销（2016）浙0702刑再2号刑事裁定书，另行组成合议庭再审。2017年4月17日，金华市婺城区人民法院作出（2017）浙0702刑再1号刑事判决，改判原审被告人包志书无罪。金华市婺城区人民检察院于2017年4月28日作出金某2检刑抗[2017]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员冯某、卢某、代理检察员赵某出庭支持抗诉，原审被告人包志书到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审（2013）金婺刑初字第458号刑事判决认定，2012年10月20日7时许，被告人包志书在未经金华市婺城区罗店镇推包井村第二小组同意的情况下，雇佣挖掘机以及挖树工人，来到推包井村金品小区征用土地处，挖掘该小组集体所有的两棵直径达70多公分的樟树。被告人包志书叫挖机及部分挖树工人挖掘围墙内的一棵樟树，并叫其余人员清理围墙外一棵樟树根部的藤蔓，在挖掘过程中被村民发现并报警。民警来到现场后，被告人包志书不顾村民、村干部以及民警的劝阻，声称老书记包某1已经将樟树卖给自己，仍然强行挖掘围墙内的樟树，并以言语相威胁，后被民警制止。经现场勘查，金品小区围墙内的樟树根部四周被挖进去深1米左右，根部有树根被挖断，整个树根被包成一个泥球，泥球用绳子捆住。2012年10月25日，被告人包志书被民警传唤归案。经金华市婺城区价格认证中心鉴定，被挖围墙内的樟树价值人民币48000元。
原审判决认为：被告人包志书强拿硬要公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。公诉机关的指控成立，予以支持。辩护人提出被告人包志书的行为没有达到刑事立案标准的辩护意见，不予采纳。关于被告人包志书提出与村原任书记包某1签订过书面买树协议的辩解，经查，证人包某1的证言证明其未有与包志书签订过买树协议，也没有口头答复将树卖给包志书；原任和现任村干部及部分村民的证言均证明两棵樟树是第二小组的，村里及第二小组从来没有将两棵樟树卖给过任何人，包志书也没有向村干部提起过该两棵树已卖给他本人；包志书虽辩解有买树的书面协议，但一直未提供该协议，也未能提供协议的线索或藏处，故包志书的辩解不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(三)项、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人包志书犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审（2016）浙0702刑再2号刑事裁定认定，2012年10月20日7时许，原审被告人包志书在未经金华市婺城区罗店镇推包井村第二小组同意的情况下，雇佣挖掘机以及挖树工人，来到推包井村金品小区征用土地处，挖掘该小组集体所有的两棵直径达70多厘米的樟树，原审被告人包志书叫挖机及部分挖树工人挖掘围墙内的一棵樟树，并叫其余人员清理围墙外一棵樟树根部的藤蔓，在挖掘过程中被村民发现并报警。民警来到现场后，原审被告人包志书不顾村民、村干部以及民警的劝阻，声称前任村支部书记包某1已经将樟树卖给自己，仍然强行挖掘围墙内的樟树，并以言语相威胁，后被民警制止。经现场勘查，金品小区围墙内的樟树根部四周被挖进去深一米左右，根部有树根被挖断，整个树根被包成一个泥球，泥球用绳子捆住。2012年10月25日，原审被告人包志书被民警传唤归案。经金华市婺城区价格认证中心鉴定，围墙内被挖的樟树价值人民币48000元。原审被告人包志书在缓刑考验期满后向法院申诉并先后提交了落款时间为2009年6月18日的二份《香樟树买卖合同》的复印件和原件。
原审再审裁定认为，原审被告人包志书提供的《香樟树买卖合同》上的公章和签名经鉴定不真实，该证据不能推翻原审认定的事实。原审认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持金华市婺城区人民法院（2013）金婺刑初字第458号刑事判决。
原审（2017）浙0702刑再1号刑事判决认定，2006年金华市婺城区罗店镇推包井村部分土地被征用，涉案两棵直径达70厘米的樟树位于土地征用的范围（其中一棵位于金品小区围墙内，一棵位于金品小区围墙外）。2012年10月19日，原审被告人包志书通知包某7、张某、包某5称自己要移走征用地范围内的樟树，让包某7、张某、包某5将宽带线、电线、棚子、小树等适当移动，避免财物受损，并称向原村书记包某1买了这两棵樟树。第二天上午，原审被告人包志书在未经相关权利人同意的情况下雇佣挖掘机及挖树工人，来到推包井村金品小区已征用的土地处，挖掘金品小区围墙内的直径达70多厘米的樟树。在挖掘过程中，村民报警。民警到现场后，原审被告人包志书声称原村支部书记包某1已将樟树卖给自己，仍然挖掘围墙内的樟树，后被民警制止。经现场勘查，金品小区围墙内的樟树根部四周被挖进去深1米左右。2012年10月25日下午，原审被告人包志书被民警传唤归案。经金华市婺城区价格认证中心鉴定，围墙内被挖樟树价值人民币48000元。2012年10月25日，原审被告人包志书被金华市公安局婺城分局以涉嫌犯盗窃罪刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕。后公诉机关以寻衅滋事罪提起公诉。2013年11月6日，金华市婺城区人民法院以寻衅滋事罪判处原审被告人包志书有期徒刑一年六个月，缓刑二年。原审判决生效，缓刑考验期满后，原审被告人包志书申诉并提交了落款时间为2009年6月18日的两份《香樟树买卖合同》原件。申诉复查期间，包某1、包某8、包志荣、叶某、李某1均称合同上的公章和各自的签名属实，其中包某1称包志书积极配合征地拆迁工作，同时考虑两棵樟树也是第二小组的，村委会班子成员都同意将两棵樟树卖给包志书；金某1称其对包志书所提供的《香樟树买卖合同》不知情，认为公章和其签名不清楚。为此，该院立案再审，同时对包某1证言的反复发函公安机关。公安机关以包某1涉嫌伪证罪立案侦查，并对原审被告人包志书提供的两份《香樟树买卖合同》原件上的公章及包某1、包志荣、李某1、包某8、叶某、金某1的签名进行了鉴定。经鉴定，合同上加盖的两枚印章印某与样本上的公章印某均不是由同一枚印章盖印形成，包某1等人的签名与样本上的签名也都不是由同一人所写。伪证案侦查期间，包某1又否认其与原审被告人包志书签订过《香樟树买卖合同》，包志荣、李某1也否认在合同上签过字，包某8对合同上的签名表示怀疑。2016年11月8日，金华市公安局未查明两份《香樟树买卖合同》的制作时间、制作人及制作过程等情况，决定撤销案件。
原审再审判决认为，从原审被告人包志书供述情况看，包志书从侦查阶段开始，多次供述到自己与时任村书记包某1谈好以每棵2万元的价格购买征地范围的樟树，包某1的证言出现了多次反复，在一对一证据证明效力相当的情形下，不能仅以包某1的证言来确定包志书强拿硬要的主观故意。从原审被告人包志书在挖树前通知周边住户等行为看，包志书称自己向时任村书记包某1购买过樟树，在民警处警阻止挖掘樟树时，也向处警民警表达过与包某1谈好购买樟树的事宜，说明包志书当时表达的是购买了樟树的意思，其强拿硬要的主观故意不明确。从公安机关立案侦查包某1涉嫌伪证罪的情况看，虽然公安机关对《香樟树买卖合同》的公章及签名进行了鉴定，但是在没有查清该合同的制作时间、制作人以及制作过程的情况下，便撤销案件，没有继续查明原审被告人包志书的犯罪主观故意。指控原审被告人包志书寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决：一、撤销金华市婺城区人民法院（2013）金婺刑初字第458号刑事判决和（2016）浙0702刑再2号刑事裁定。二、原审被告人包志书无罪。
金华市婺城区人民检察院抗诉提出，1、原审被告人包志书并未与包某1就两棵樟树的买卖达成口头或者书面的协议，在未取得樟树所有人推包某6第二小组同意的情况下，擅自雇佣挖掘机和工人挖掘樟树，在挖掘过程中不顾村民、村干部以及民警的劝阻，强行挖掘樟树，并以言语相威胁，包志书具有强拿硬要的主观故意，其行为已构成寻衅滋事罪。2、《香樟树买卖合同》系原审被告人包志书为了逃避法律追究自行伪造后提交给再审法院。3、原审被告人包志书前后供述矛盾，漏洞百出，其提出与包某1达成樟树买卖协议的辩解不成立。综上，本案再审法院针对同一事实、同一证据先后作出（2016）浙0702刑再2号刑事裁定、（2017）浙0702刑再1号刑事判决，认定结论截然相反，前后逻辑不清；（2017）浙0702刑再1号刑事判决认定指控原审被告人包志书寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足确有错误，提请依法判处。
浙江省金华市人民检察院支持抗诉认为，1、本案《香樟树买卖合同》为虚假合同；2、金华市婺城区罗店镇推包井村委员会和第二小组未将两棵香樟树卖给包志书；3、本案证据符合“三性”要求，能够形成完整证据链；4、原审被告人包志书主观上具有强拿硬要的主观故意，客观上实施了强行挖树的强拿硬要行为，构成寻衅滋事罪。综上，金华市婺城区人民法院（2017）浙0702刑再1号刑事判决认定指控原审被告人包志书寻衅滋事犯罪事实不清、证据不足，由此判决原审被告人包志书无罪，属错误判决。
原审被告人包志书辩称，其在移树前3天就通知有关村民，当日民警是上午8点20分左右出的警，出警的只有公安民警,没有森林警察和行政执法人员,民警到达现场的时候其就说有协议的；知道有纠纷之后，其没有跟任何人有过冲突,也没有持刀持械；其前后所述没有矛盾，而包某1一下说签过合同一下说没有签过，这个由法院分析认定；包某2、包某9、包某3等人的证言不真实，是对其的打击报复；抗诉书所述是虚假的，是不依据事实法律提起的抗诉，庭审中出示的证据都是造假的。金华市婺城区人民法院（2017）浙0702刑再1号刑事判决正确。
本院二审经审理查明，金华市婺城区罗店镇推包井村被征地块金品小区西南角围墙内外各有一棵樟树，樟树的胸径分别为77㎝、75㎝，属于推包某6第二小组集体所有。2012年10月20日7时许，原审被告人包志书在未与推包井村两委和村第二小组达成协议并经同意的情况下，雇用挖掘机和工人来到推包某6金品小区所征地块，擅自挖掘前述属推包某6第二小组集体所有的两棵樟树，欲移植他处。在对樟树边的杂草、藤蔓进行清理后，7时30分许挖掘机进场先行对金品小区西南角围墙的一棵胸径77㎝的樟树进行挖掘。挖掘过程中，当村民发现后叫来村干部一同予以劝阻，原审被告人包志书声称推包井村前任村支书包某1已经将樟树卖给了自己，强行让所雇请工人继续挖树。村民经劝阻无效后，打电话报警。当日上午9时55分，110指挥中心接报警电话后，即指令金华市公安局婺城分局双龙派出所派员出警。当出警民警到达现场了解后，原审被告人包志书拒不听从民警的劝阻，仍以前任村支书包某1已答应将两棵樟树卖给其为由，坚持要将树移走，强行让所雇工人继续挖树，并对前去阻拦的村干部、村民予以言语威胁，后被出警民警制止，未得逞。2012年10月20日，原审被告人包志书被传唤归案并被采取强制措施。经公安机关现场勘查，金品小区西南角围墙内一棵胸径77㎝的樟树根部四周都被挖进去1米左右，都有树根被挖断，整个树根已包成一个直径2米左右的泥球，底部的主根没有挖断；在金品小区西南角围墙外面一棵胸径75㎝的樟树，樟树根部的藤蔓被清理过，粗藤已经被砍断。经金华市婺城区价格认证中心鉴定，胸径为77㎝的樟树，蓄积4.3105立方米，在鉴定基准日（2012年10月20日）的价格为人民币48000元；胸径75㎝的樟树，蓄积4.0491立方米，在鉴定基准日（2012年10月20日）的价格为人民币46000元。
另查明，原审被告人包志书在检察机关审查起诉阶段及原审审理过程中，称与包某1于2009年6月签过樟树买卖合同，但拒不提供。原审法院作出（2013）金婺刑初字第458号刑事判决，对原审被告人包志书以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年后，包志书没有上诉。缓刑考验期满后，原审被告人包志书于2016年3月14日向原审法院提出申诉，并提交了《香樟树买卖合同》复印件1份。原审法院再审期间，原审被告人包志书于2016年8月9日向法院提交了均由其持有的“甲方推包井村两委、乙方推包井村民包志书”的《香樟树买卖合同》原件一式两份。两份合同一致载明：“今有金华市婺城区罗店镇推包井村金品小区征用范围内的香樟树两棵，由于土地使用规划原因需搬迁，香樟树胸径约70厘米，按苗木评估价格补偿给第二小组，后两棵樟树归村集体所有，经村两委商议为了使征地工作顺利进行，经协商以每株贰万元的价格卖给本村村民包志书，在不影响被征用土地正常使用的情况下，移植时间由包志书本人自行安排，如香樟树移植产生纠纷由村两委负责调解。包志书以部分土地征用补偿款作为购买香樟树的订金，以后香樟树移植时在挖好装车后由包志书一次性付清。土地征用补偿款与村两委另行结算。本合同壹式贰份，由包志书持有”。该两份合同均加盖有印文为“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”、“金华市婺城区罗店镇推包井村委员会”的印章，还有“包某1”、“包某8”、“包志荣”、“叶某”、“金某1”、“李某1”字样的签名，标注日期为2009年6月18日。经鉴定，原审被告人包志书提交的标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上的“金华市婺城区罗店镇推包井村委员会”红色印文不是金华市婺城区罗店镇推包井村委员会当时在用的公章盖印形成；合同原件上“包某1”、“包志荣”、“李某1”、“包某8”、“叶某”、“金某1”字样的签名笔迹系通过套摹方式伪造形态，并非包某1、包志荣、李某1、包某8、叶某、金某1本人所书。包某1、包志荣、李某1、包某8、叶某、金某1均一致陈述没有与原审被告人包志书签订过案涉《香樟树买卖合同》，且在合同所标注的日期，包志荣并非村两委委员。金华市婺城区罗店镇推包井村于2008年10月中旬停用“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”印章，并同时启用“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社”印章，原审被告人包志书提交的标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文与该村当时在用的公章印某内容不符，且经鉴定也不是由已于2008年停用的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”印章盖印形成。
又查明，原审被告人包志书的土地征用补偿款已于2006年全部领取。
证明上述事实的证据有：
1、证人蒋某的证言，证明挖树前原审被告人包志书打电话请其帮忙指导，2012年10月20日早上7点左右到达现场，包志书准备挖两棵树，一棵在金品小区征用土地围墙内西南角，另一棵在西南角围墙外，其等先把樟树边上的杂草挖掉。到了七点半左右，挖机到了场地上，开始挖掉樟树边上的泥土，挖到树根的时候工人去把树根锯断，包志书也是一起在边上的。挖到一半大概8点半左右，有几个村民过来了，原审被告人包志书就自己走上去与他们商量，不知道讲了什么，几个村民就走了。原审被告人包志书回来后告诉其等继续挖，这两个是村民代表，过来看看的，已经讲好了。后来其去边上小店买水时，开店的人说推包井村书记、村主任都不知道怎么好挖。其回到包志书边上和他说没有商量怎好处理这樟树的，叫他快点去和村书记村主任说一下。包志书马上往小店方向去了，走的时候吩咐工人快点挖，有事情他自己回来处理。当时围墙那边已经有很多人围在那里了，其等继续挖树。后来村民和民警一同到了挖树的地方，民警和村民就叫其等不要挖了，但是包志书说“继续挖，你们要听我的，不要管他们。”这样僵持了一会，后停掉。一开始几个村民在边上看到其等在挖没有阻拦，民警到后大概是早上10时半左右，有六七个村民才过来阻拦。
2、证人楼某的证言，证明2012年10月20日7点20分左右，其受包志书的雇用驾驶挖掘机进到金品小区开始挖树，挖的是一个圆环,圆环的内边距离樟树底部大概1.2米左右，整个是形成深1.1米左右、宽0.4米左右的一个圆环，其挖完这些大概用了2个小时左右。然后几个挖树工人把树根边上包好。一开始几个村民在边上看到在挖没有阻拦，包志书过去说了什么，大概10时左右派出所民警到现场，大概10时半左右有六七个村民过来阻拦。
3、证人李某2的证言，证明包志书叫其找人帮他挖两棵樟树，2012年10月20日早上7时左右到金品小区开始挖，7时半左右挖掘机到场挖树边上的泥土，大概8点半左右有几个村民在一百多米外看，这时包志书说“你们继续挖，我自己会去和村民商量的”。村民叫包志书先停下来，包志书还让村里将挖掘机和工人的工资押金先交出来。大概10时左右，派出所民警过来了，那时候村民就阻止挖树了。
4、证人包某1的证言，证明其于1983年至2010年期间任推包某6支部书记，涉案樟树系推包某6第二小组集体所有，其任职期间不存在将树卖给包志书的事实，其无权卖树，没有与包志书商量过买卖樟树的事，也没有与包志书签过协议，包志书所提交的《香樟树买卖合同》并非真实，包志书的土地征用补偿款已于2006年全部领取。其在原审法院申诉审查期间承认与包志书签过书面合同是为了不得罪包志书，害怕包志书找其麻烦，对法院再次调查不满而赌气等原因作的伪证。2016年11月25日，包某1在再审庭审中出庭作证其没有与包志书就案涉樟树买卖达成过口头或书面协议。
5、证人包某2的证言，证明2011年其当上推包井村主任至今一直没有处理过金品小区征用土地范围内的这两根樟树，前任村两委没有任何对这两根樟树处理情况的遗留，包志书也没和其商量买这两棵樟树。两棵樟树是村第二小组集体资产，在没有全体村民同意的情况下，谁都没权利擅自处理。包志书挖树当天，其接到村民的电话赶到现场，看到民警、村民都在现场，当时包志书还在挖，其去劝解，包志书说如果谁去阻扰他就把谁弄死。村民在旁边都不敢上去了，民警、村民一起制止他挖树的。包某1平日给人感觉是有点怕包志书。
6、证人包某10的证言，证明案发当时其是推包某6书记，2012年10月20日上午其接到电话到挖树的现场时，看到树根那里已经被挖了1米左右深，其劝包志书说集体的东西不好挖的，到时候要出大问题的，但劝不动他。其打电话叫来第二小组组长李某3，但劝劝也劝不听，后来有人报了警。民警到现场问了情况后，包志书说挖这树的事情是和老书记包某1说好的。其当场打包某1电话，但包某1明确说他没有答应过包志书来挖这棵大樟树，其当时也把这个情况反馈给民警。后来大家一起劝了之后，包志书不挖了。樟树是属于推包某6第二小组的，要卖需第二小组所有村民同意。包志书与包某1平时的关系不怎么好，其感觉包某1有点怕招惹包志书，能躲则躲的。
7、证人李某3的证言，证明其是2010年选上的推包某6第二小组现任小组长，樟树边上的土地是征用掉了，但是樟树没有征用掉。2012年10月20日早上其接到村书记包某10电话，9点左右赶回村上看到已经有很多村民在那里了，有三四个人在挖一棵好几十年的老樟树，包志书也在边上，挖树的人都是包志书雇来的。其想走到树边劝他们不要挖，包志书拦住叫其不要走过去，其跟他说这棵树不能挖的，是村小组的共同财产，当时包某10也在劝包志书不要挖了。包志书说他已经向村里买过的，说是老书记包某1卖给他的，就这样一直耗在那里，后派出所民警来了。
8、证人包某9的证言，证明2012年10月20日其接到电话于8时许赶到金品小区里挖樟树现场，看到有一台挖掘机正在挖树，包志书站在边上，当时其没有问包志书，而是去了解是不是政府相关部门组织挖的。8时30分左右，在村小店门口碰到买水的蒋某，其告知他这棵树属于村集体的，并叫他马上停止挖树。了解情况后其又到金品小区现场，当时已经有很多村民在围观了，部分村民还和包志书吵了起来，过了不久就有村民打电话报警。民警到现场后，包志书说这棵樟树是村前任书记包某1卖给他的，并且还阻拦民警的工作。其带头冲进去阻拦那些挖树的人时，包志书还跟着其并喊谁阻拦要打死谁。
9、证人包某3的证言，证明2012年10月20日早上8时30分至9时左右，有村民到其家说包志书在金品小区征用土地内挖樟树，其赶去看到包志书在指挥挖掘机挖樟树，因为当时村上没有其他人，其没说什么也不敢说。其再次到现场时，很多村民来了,包志书手上拿着一挖树的工具站在围墙缺口那里，村民都在劝说包志书不好挖樟树，包志书说两棵樟树他向原村书记包某1买过的，村民叫他将买树的证据拿出来，他说没有的，是以前买来的，并说你们要是今天来阻拦挖树，就动一个掉，反正没有坐过牢。村民们都进不去，有人报了警。后派出所民警也过来了，都劝包志书樟树的事情先处理好再挖，包志书说要先停掉也同意的，请来的挖掘机及工人的费用要村里先拿出来，一直到吃中饭的时候才停掉。樟树是推包某6第二小组的，金品小区征用土地时因为赔偿价格谈不拢，没有征用掉。
10、证人包某11的证言，证明2012年10月20日上午，看到包志书在挖樟树，其就想走过去看看，走到金品小区围墙有个缺口的位置，包志书把其拦住不让进去，其就没进去。之后第二小组组长李某3过来了，也想进去阻拦包志书挖樟树，包志书一把把李某3拉住，语气很重的对李某3说“你也不要进去”，李某3就说“这樟树是第二小组的，你不好挖的”。其儿子也在边上说这树不能挖的，要坐牢的。包志书说反正没坐到过牢，就去坐坐看。之后就拦住不让村民进去阻止他挖樟树。
11、证人包志文证言，证明2011年至2014年其任推包某6监督委员会主任，2012年10月20日听说包志书在金品小区地块挖香樟树，其马上过去看了，村第二小组的很多人一起都在劝包志书停下来，因为这是第二小组集体的资产，但是包志书不听劝，一直到警察到了现场之后，包志书才停下来。有人问包志书凭什么挖树，包志书说是村长书记给他的，当时其还愣住了，因为其作为监委会主任怎么不知道这个事情，接着包志书说是前任书记包某1给他的，当时现场有人问过包某1，包某1是否认有这样的事情。
12、出警民警钟斌的证言，证明2012年10月20日9时55分接110指令，其与值班民警夏某立即出警。樟树位于金品小区，有四五个村民围在推包井村北边路口，李某3，包某10、原审被告人包志书等人在场。包志书声称推包某6的老书记在当初征地时就答应将两棵樟树以2万一棵的价格卖给他，现他要把这两棵树移走；村民反映这两棵树是村第二小组集体的财产，包志书无权把树移走，包志书说这棵已经是他的了，他人无权干预。包某10当时就叫包志书停工，但包志书说你们试试，今天这个树要挖走的，包志书就拦在那里。后来双方僵持在那里，包某10就联系询问包某1是否有此事，包某1回答没有这回事。后见包志书叫来的工人还在挖树，民警与村民就进行现场阻止，叫工人停下来，先不要挖树，等事情查清楚了再说。但是包志书却对工人说不要管的，这棵树他今天肯定要挖走的，不管民警还是村干部或村民进行劝姐，包志书都是这样说的。开始有人要进到现场进行阻拦，包志书就拦在路口，不让人进去，有人想进去，包志书就说进去试试，进去以后他不管的，谁进去就把谁动掉，还说反正没坐过牢，也想吃两年牢饭试试。后来包志书叫来的挖掘机要开走，村民就说不能开走的，事情没有解决，有村民说要把车子停在路中，把挖掘机挡住，包志书说你们停停看，谁把车停在那里他就要把车都翻掉。当时有一个70多岁的村民情绪比较激动，要对挖掘机进行阻拦，包志书就对老人说，你去拦拦看，你去拦等下就要给你好看，今天就收拾你掉。
13、出警民警夏某的证言，证明2012年10月20日9时55分接110指令后，其与值班民警钟斌立即赶往罗店镇推包某6金品小区现场。经现场了解是包志书叫来挖机及民工来挖樟树。推包井村村民讲樟树是第二小组集体财产，不能挖。包志书称推包井村老书记在当初征地时就答应将村上两樟树2万元的价格卖给他。当时推包井村村书记包文汉及村民要求包志书停止挖掘，包志书不肯，包某10问老书记包某1是否有此事，包某1回答没有。村民就叫现场挖树人员停下来，包志书还是对挖树人员讲继续挖，包志书和村民发生争吵，其和钟斌进行现场劝导，也叫包志书让工人先停下来，在这过程包志书有过激语言，声称一定要挖的，谁阻拦就将谁动掉。后经民警现场劝导，挖樟树的工人才停下。
14、证人包某8的证言，证明2008年至2010年其任推包某6主任，包志书没有跟其讲过买树的事，那两棵樟树其根本没权处理，其任村主任期间，村两委从来没联名签署过任何形式的合同，也没听说过村两委有处理过这两棵樟树，包志书提供的《香樟树买卖合同》其是在法院向其调查并出示复印件时才知道，上面有其的签名，但其不记得怎么签上去的，合同上的签名和其的签名像，但不是其签的，合同要求村两委签字的话，包志荣是没资格签的，该合同肯定是假的。
15、证人叶某的证言，证明2008年至2011年其任推包井村村委，金品小区征地范围有两棵樟树属于推包井村第二小组的，其与包志书没有签过《香樟树买卖合同》，推包某6也没有与包志书签订过《香樟树买卖合同》，该合同是在法院向其调查并出示复印件后其才知道，合同上的签名和其的签名有点像，但具体怎么签上去的其不清楚。
16、证人金某1的证言，证明金品小区征地范围内西南角的两棵樟树属于推包井村第二小组集体所有，2008年至2011年其任村委，推包某6没有与包志书签过《香樟树买卖合同》，包志书所提供的《香樟树买卖合同》其不知道，合同上两公章及其的签名其都不清楚。
17、证人李某1的证言，证明2008年至2013年其任推包某6支委，包志书提交的《香樟树买卖合同》是在法院向其调查并出示复印件时其才知道的，但合同上关于香樟树买卖的内容其根本不知道，那份合同上盖的经济合作社的章是以前老的经济合作社的章，2009年已经换用新章，合同上其的签名看上去是像其签的，但不是其签本人所签的。征地开始，包某1与包志书的关系就不好了，包某1比较怕包志书的。
18、证人包志荣的证言，证明2000年至2014年其一直担任推包某6会计兼报帐员，推包井村征用土地上的两棵樟树属于村第二小组，村里没有和包志书签订有关两棵樟树的协议，如果有协议的话其会知道的。其是2014年的4月26日法院调查时才第一次看到《香樟树买卖合同》复印件，合同复印件上其的签名字迹和其平日签名字迹相符，但其确实不知道合同的具体签订过程，也不知道合同上怎么会有其的签名。2009年时其既不是村支委成员，也不是村委成员，合同上要求村两委签字盖章，其是没有资格签字，也没有签过字。包志书的土地征用款已于2006年全部领取完毕。该合同应为虚假。
19、证人陈某的证言，证明其自1992年开始一直是推包某6第二小组会计，金品小区征用土地范围内的两棵樟树一直属于村第二小组集体所有，推包某6没有将这两棵樟树卖掉过。
20、证人包某12根证言，证明2006年至2009年其任推包某6第二小组组长，金品小区征用土地上的两棵樟树是集体所有的，一直没有将樟树卖掉。
21、证人包某7、包某4、张某、包某5证言，证明包志书在2012年10月19日即挖树前一天，要求树旁的村民将自家的宽带线、电线等作移动，说要移樟树，村民劝他不要乱挖。
22、标注日期为2008年8月28日、2008年10月6日、2008年10月20日、2008年11月4日和2009年5月15日的金华市商业银行取款凭条各一张，证人包志荣的证言，原审被告人包志书提供的标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件，证明包志书提供的《香樟树买卖合同》上的一枚公章印文内容为“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”，而推包井村已于2008年10月中旬停用“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”印章，并同时启用“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社”印章。
23、证人包志贤的证言，证明2000年至2007年其任推包某6主任，领取土地征用款的事情是包志荣管理，作为村主任就是确认每个人领取的数额，包志书的土地征用补偿款在其任主任期间已经全部领取，因包志书有段时间不在家，有几次是包志荣代为领取，整个情况包志荣也跟其说过。
24、推包某6金品小区被征地植被款等款项发放清单、无据支出（领款）证明单、中国工商银行股份有限公司金华分行包志书账户交易流水明细、证人包志荣、包某1的证言，证明包志书的征地补偿款已经于2006年全部领取，总领取人民币48000元；其中2006年6月23日、7月21日、10月11日的三次款项系经包某1同意，由包志荣代领后通过银行汇款的方式汇入包志书在工商银行12×××79帐户，相关凭证上都有包某1的审核签名。
25、现场勘查笔录、现场照片、现场图，证明现场位于金华市婺城区罗店镇推包井村金品小区征用土地上，金品小区西南角围墙内有一直径约0.7米的樟树，樟树高十五六米，樟树根部四周都被挖进去1米左右，根部都有树根被挖断，整个树根包成一个直径2米左右的泥球，底部的主根没有挖断。在金品小区西南角围墙外面，有一棵直径约0.7米的樟树，樟树根部的藤蔓被清理过，粗藤已经被砍断。
26、金华市婺城区价格认证中心金某2价鉴[2012]372号《关于香樟树的价格鉴定结论书》、金华市价格认证中心金价认函[2013]6号《关于维持金某2价鉴[2012]372号价格鉴定结论的函》及金华市婺城区公安分局金（婺）聘字（2012）第350号鉴定聘请书，证明案涉胸径77㎝、蓄积4.3105立方米的香樟树一棵，在鉴定基准日（2012年10月20日）的价格为人民币48000元。
27、金华市婺城区价格认证中心金某2价鉴[2013]003号《关于香樟树的价格鉴定结论书》及金华市婺城区公安分局金（婺）聘字（2013）第65号鉴定聘请书，证明案涉胸径75㎝、蓄积4.0491立方米的香樟树一棵，在鉴定基准日（2012年10月20日）的价格为人民币46000元。
28、金华市公安局司法鉴定中心金公司鉴（文）字（2017）100号文件检验鉴定书，证明检材包志书提交的标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文与样本推包井村委员会及经济合作社与村民包富康所签加工厂承包合同上“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文（样本一）、标注日期为2008年8月28日的金华市商业银行取款凭条原件上“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文（样本二）、标注日期为2008年10月6日的金华市商业银行取款凭条原件上“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印某（样本三）进行检验比对，结论：样本一、二、三上的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印某是同一枚印章盖印；检材标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文与样本一、二、三上的“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印某不是同一枚印章盖印的。
29、金华市公安局司法鉴定中心金公司鉴（文）字（2016）162号文件检验鉴定书，证明包志书提交的两份标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上的“金华市婺城区罗店镇推包井村委员会”红色印文与样本上的“金华市婺城区罗店镇推包井村委员会”红色印某不是由同一枚印章盖印形成。
30、金华市公安局司法鉴定中心金公司鉴（文）字（2016）163号文件检验鉴定书，证明检材包志书提交的两份标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件，与样本一各类“收据”、“发票”等正反面复印共7页，样本二有“包某8”本人签名的“询问通知书”和“询问笔录”原件各一份共4页，样本三有“包志荣”本人签名的“询问通知书”和“询问笔录”原件各一份共4页，样本四有“李某1”本人签名的“询问通知书”和“询问笔录”原件各一份共4页进行检验比对。两份检材《香樟树买卖合同》上的“包某1”、“包志荣”、“李某1”、“包某8”、“叶某”、“金某1”字样的签名笔迹均存在：形快实慢、笔力平缓、抖动弯曲等特征，个别文字存在搭配不协调和修饰重描现象；且两份检材上的相同签名在文字写法、笔画长短、笔画间的搭配、笔画运用、以及同一个签名中字与字之间的间距等均极为接近，但与对应的样本签名笔迹存在写法、轮廓上的相似，而在笔力分布、连笔形态和收起笔特征上存在明显的差异。综合以上特征，充分反映了两份检材上“包某1”、“包志荣”、“李某1”、“包某8”、“叶某”、“金某1”字样的签名笔迹系通过套摹方式伪造形态，与对应的样本签名不是由同一人书写形成。结论：1、两份检材上的“包某1”字样的签名与样本一上的“包某1”签名不是由同一人所写；2、两份检材上的“包志荣”字样的签名与样本一、三上“包志荣”签名不是由同一人所写；3、两份检材上“李某1”字样的签名与样本一、四上“李某1”签名不是由同一人所写；4、两份检材上“包某8”字样的签名与样本一、二上“包某8”签名不是由同一人所写；5、两份检材上“叶某”字样的签名与样本一上的“叶某”签名不是由同一人所写；6、两份检材上“金某1”字样的签名与样本一上的“金某1”签名不是由同一人所写。
31、金华市公安局婺城分局出具的接警单及归案经过，证明2012年10月20日9时55分，110指挥中心接匿名报警电话称金华市婺城区罗店镇推包井村金品小区里有人无故在挖樟树，请求处理。金华市公安局双龙派出所接110指令，即派民警到现场处警并制止；2012年10月25日，原审被告人包志书被传唤归案。
上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，并能相互印证，原审被告人包志书对其雇用挖掘机及工人挖掘案涉两棵樟树并遭阻止的事实供认不讳，本院予以确认。
本院认为：原审被告人包志书在未经金华市婺城区罗店镇推包井村和该村第二小组村民的同意，未与村集体签订樟树买卖协议的情况下，不顾村干部和村民的劝阻，强行挖掘移植属于推包某6第二小组集体所有的两棵樟树，当民警接到村民报警后赶至现场处置时，不但不听从民警、村干部及村民的劝阻，还以过激言语相威胁，继续强行挖树，直至被民警依法制止而移植未得逞，包志书主观上明显具有强拿硬要的故意，情节严重，其行为已经构成寻衅滋事罪，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。经查，原审被告人包志书在再审中提交的标注日期2009年6月18日的《香樟树买卖合同》原件上“金华市婺城区罗店镇推包井村委员会”、“金华市婺城区罗店镇推包井村经济合作社管理委员会”红色印文并非由推包井村委员会及经济合作社所用公章盖印形成；合同原件上“包某1”、“包志荣”、“李某1”、“包某8”、“叶某”、“金某1”字样的签名笔迹均系通过套摹方式伪造，并非包某1、包志荣、李某1、包某8、叶某、金某1本人所书；包志书的土地征用补偿款已于2006年全部领取，合同中有关订金交付的等约定并无事实依据；约定合同原件一式两份均由包志书持有也有违常理，故该《香樟树买卖合同》为虚假合同，依法应予排除，不能作为定案依据。原审法院（2013）金婺刑初字第458号刑事判决认定事实清楚，证据充分，量刑并无不当，原审法院（2016）浙0702刑再2号刑事裁定维持原判正确，依法均应予以维持。原审法院（2017）浙0702刑再1号刑事判决认为指控原审被告人包志书寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足错误，依法应予纠正。抗诉机关所提抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人包志书再审中所提其与金华市婺城区罗店镇推包井村委员会及村经济合作社签订过书面购树合同，庭审中出示的证据均系造假，检察机关抗诉所述系虚假，不是依据事实、法律提起的抗诉等辩解，经查均不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2017）浙0702刑再1号刑事判决和(2017)浙0702刑监1号刑事裁定中“撤销本院（2016）浙0702刑再2号刑事裁定书”部分。
二、维持金华市婺城区人民法院（2016）浙0702刑再2号刑事裁定和（2013）金婺刑初字第458号刑事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛建青
审 判 员 梁 立
审 判 员 马美华
二〇一七年十一月七日
代书记员 苏丽燕