江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3696号
上诉人（原审原告）:王井翠，女，1960年10月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人（原审原告）:蔡佩泉，男，1993年4月16日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：严彩霞，江苏苏沪律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王鼎华，江苏苏沪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:马臣，男，1980年4月16日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。
被上诉人（原审被告）:林树计，男，1986年9月21日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。
上诉人王井翠、蔡佩泉因与被上诉人马臣、林树计劳务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王井翠、蔡佩泉向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持王井翠、蔡佩泉的一审诉讼请求。理由如下：王井翠、蔡佩泉已经找到证人可以证明王井翠、蔡佩泉、蔡某与马臣之间存在劳务关系，且约定了劳务报酬的计算方式。
马臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。王井翠、蔡佩泉、蔡某不是我们的正式船员，双方之间没有形成正式的劳务关系，而是在试用阶段，只有试用合格才能正式成为我们的船员。因为王井翠、蔡佩泉、蔡某均不合格，所以双方没有形成劳务关系。
林树计辩称，请求维持一审判决。
王井翠、蔡佩泉向一审法院起诉请求：1.判令马臣、林树计立即给付蔡某、王井翠、蔡佩泉船员工资款28466元；2.本案诉讼费由马臣、林树计承担。
一审法院认定事实：2016年10月16日，蔡某及其妻王井翠、其子蔡佩泉经朋友介绍，到马臣经营的船队上从事船头和驳船驾驶等劳务。期间，马臣向蔡某、王井翠、蔡佩泉支付生活费4000元。蔡某驾驶船头航行过程中，与其他船舶发生过碰撞。又因，船舶油耗过高，马臣怀疑蔡某、王井翠、蔡佩泉偷卖柴油，因而要求蔡某、王井翠、蔡佩泉下船。后蔡某、王井翠、蔡佩泉向马臣索要工资未果。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蔡某、王井翠、蔡佩泉主张马臣欠付工资28466元，并提供两份通话录音加以证实。第一份通话录音的通话人系蔡某与案外人许某，该份证据在种类上属于证人证言，而证人许某未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。第二份通话录音的通话人为王井翠的弟弟和林树计，录音内容的真实性林树计没有异议，可以认定，但录音内容仅能反映蔡某、王井翠、蔡佩泉索要工资的过程，不能证明林树计对欠付工资数额的认可，也不能证明蔡某、王井翠、蔡佩泉的工作时间和工资标准。因此，上述两份录音证据不足以证实蔡某、王井翠、蔡佩泉主张的案件事实，蔡某、王井翠、蔡佩泉对此应承担举证不能的不利后果。蔡某、王井翠、蔡佩泉主张要求林树计承担给付工资责任的理由是，其向马臣索要工资过程中，林树计曾承诺给付工资，并对此提供录音资料加以证实；录音内容真实性可以认定，但录音内容仅能反映林树计答应给解决此事，不能反映其承诺支付工资的事实；而且该份录音资料蔡某、王井翠、蔡佩泉虽然当庭予以播放，但庭后蔡某、王井翠、蔡佩泉未能在一审法院限期内以有形载体的形式向一审法院提供；因此，对蔡某、王井翠、蔡佩泉这一事实主张，不予认定。综上所述，对蔡某、王井翠、蔡佩泉依据其主张的事实而提出的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回蔡某、王井翠、蔡佩泉的诉讼请求。案件受理费减半收取256元，由蔡某、王井翠、蔡佩泉自行负担。
二审中，上诉人王井翠、蔡佩泉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
王井翠、蔡佩泉所举的证据为：1.2016年12月6日蔡某站在马臣船上由蔡某儿子蔡佩龙拍摄的照片两张，旨在证明蔡某、王井翠、蔡佩泉与马臣之间存在劳务关系，且双方在约定劳动报酬后，蔡某、王井翠、蔡佩泉于2016年10月16日至2016年12月11日期间均在马臣船上工作。2.许某出具的情况说明一份，内容为“蔡某一家是我在2016年10月16日介绍到马臣船上使用船头和驳船，工资约定为蔡某使用船头每月工资6000元，王井翠等使用驳船每月工资3000元一条，两人用三条8000元，共计四条船，双方约定每月工资总和为11000元”，旨在证明蔡某、王井翠、蔡佩泉与马臣之间存在劳务关系，且双方约定劳动报酬。
马臣质证认为，对照片的真实性认可，确实在马臣船上做过半个航次，但因为技术不合格，就没有继续做。对许某的情况说明不认可，许某不了解情况，工人试用期要跑一个航次三个月，如果合格之后就按照正常工资支付对方报酬，如果不合格适当支付生活费。
林树计质证认为，对照片请求法庭认定。许某出具的情况说明上写明的工资不是事实，工人工资不是完全一样的，写明的四条船也不是事实，正常是一人一船。
本院认为，对于王井翠、蔡佩泉提供的照片，马臣、林树计对其真实性没有异议，本院依法予以采信。对于许某出具的情况说明，因许某未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
王井翠、蔡佩泉申请证人沙某1、沙某2出庭作证。证人沙某1的证言主要内容为“2015年10月15日，在有意思快餐店，蔡某、沙某2、许某、马臣、我一起谈的，约定一条船3000元，马臣说我和沙某2驾驶三条船8000元，我要求9000元，没谈成，就没去。蔡佩泉、蔡某同意两个人驾驶三条船8000元，他们去了。船头一般6000元，当时也谈到这个了”。证人沙某2的证言主要内容为“蔡某朋友介绍我去马臣船上做事，我们一起在有意思快餐店约谈报酬的事情，当时说三条船，一条3000，马臣出8000，我们要求两个人三条船9000，他没同意，我就没去。蔡某就去马臣船上做事，四条船11000元，蔡某开船头6000。之后的事情就不清楚了。”
王井翠、蔡佩泉质证认为，证人证言证明双方之间存在劳务关系，双方对劳务报酬约定明确，且不存在马臣陈述的有试用期的问题。
马臣质证认为，对两位证人不熟悉，两位证人和王井翠、蔡佩泉关系密切，对证人证言陈述的在有意思快餐店谈报酬的事情认可，但对谈的内容不认可，当时我们明确谈到有试用期。
林树计质证认为，证人证言不真实，正常有试用期。
本院认为，马臣对与两位证人陈述的和蔡某、许某等人在有意思快餐店谈报酬的事情予以认可，故本院对证人沙某1、沙某2的证言予以采信。
除一审查明的事实以外，二审另查明，蔡某于2017年11月14日去世。其继承人为：王井翠（配偶）、蔡佩丽（长女）、蔡佩玲（次女）、蔡佩龙（长子）、蔡佩泉（次子）。其中，蔡佩丽、蔡佩玲、蔡佩龙作为继承人自愿放弃本案中的相关权利，不再参加本案诉讼。
本院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的法律关系。本案中，蔡某、王井翠、蔡佩泉为马臣提供劳务，蔡某在马臣船队从事船头驾驶，王井翠、蔡佩泉在马臣船队驾驶驳船，马臣向蔡某、王井翠、蔡佩泉支付了4000元，双方之间成立劳务关系。王井翠、蔡佩泉主张其三人于2016年10月16日至2016年12月11日期间在马臣船上提供劳务，蔡某工资为6000元/月，王井翠、蔡佩泉两人负责三条驳船工资8000元/月，但马臣仅支付了4000元，要求马臣继续支付剩余工资28466元。马臣对于蔡某、王井翠、蔡佩泉三人在2016年10月16日至2016年12月11日期间在其船上没有异议，但主张双方当时协商存在试用期，试用合格后才支付三人工资，试用不合格就不支付工资。因蔡某、王井翠、蔡佩泉三人不合格，所以没有形成正式劳务关系，也就无需支付工资。王井翠、蔡佩泉为证明其主张提供介绍人许某的证明，许某与蔡某的通话录音以及证人沙某1、沙某2的证言予以证明。马臣对于许某系介绍人予以认可，对证人沙某1、沙某2陈述的一起谈报酬的事情也认可，而许某、沙某1、沙某2陈述的关于蔡某、王井翠、蔡佩泉的工资标准与王井翠、蔡佩泉主张的标准均一致，故王井翠、蔡佩泉提供的证据能够证明其主张，其要求马臣支付剩余工资有事实和法律依据，应予支持。马臣辩称其和蔡某、王井翠、蔡佩泉约定了试用期，试用合格才支付工资，王井翠、蔡佩泉对此不予认可，马臣也未提供任何证据予以证明，且介绍人许某、证人沙某1、沙某2均陈述没有试用期，故对马臣的辩解不予支持。马臣应当向王井翠、蔡佩泉继续支付剩余工资21666.7元（14000÷30×55-4000）。王井翠、蔡佩泉主张其在向马臣索要工资过程中，林树计曾承诺给付工资，故要求林树计承担共同给付责任。但林树计系马臣聘用人员，其仅答应帮忙解决此事，并未作出给付工资的承诺，故对王井翠、蔡佩泉要求林树计给付工资的主张不予支持。
综上所述，王井翠、蔡佩泉的上诉请求部分成立，应予支持。由于二审出现新证据，对一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初2658号民事判决书；
二、马臣于本判决发生法律效力之日起十日内给付王井翠、蔡佩泉21666.7元；
三、驳回王井翠、蔡佩泉的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取256元，由王井翠、蔡佩泉负担61元，马臣负担195元；二审案件受理费512元，由王井翠、蔡佩泉负担122元，马臣负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 茂
审 判 员 覃卫东
审 判 员 徐金鸽
二〇一八年三月二日
法官助理 赵迎娣
书 记 员 汤媛媛
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