浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1019号
上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市千鸿家居用品有限公司。住所地：台州市椒江区洪家街道兆桥村兆桥路**号。
法定代表人：王海鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董方良，浙江天达共和（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何苏平，浙江天达共和（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江前程石化股份有限公司。住所地：宁波市江南路***号（科技大厦）***层。
法定代表人：赵力宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周诚，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人台州市千鸿家居用品有限公司（以下简称千鸿公司）、浙江前程石化股份有限公司（以下简称前程公司）因买卖合同纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
千鸿公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判前程公司向千鸿公司支付违约金368100元，并赔偿损失75900元；二、判决前程公司承担千鸿公司为实现涉案《销售合同》（以下简称合同）项下权利而支出的律师费30000元。事实和理由：一、因前程公司的严重迟延履行行为，造成千鸿公司的实际损失为444000元，一审法院只认定其中的130950元，系事实认定不清。前程公司利用其原料供货商的强势地位，高价出售给千鸿公司，违背诚信，就算法院最终认定千鸿公司的实际损失低于违约金，本案也不应对违约金进行调整；二、买卖合同是诺成合同，一审法院认为千鸿公司未提供发票、付款凭证等而否定千鸿公司与案外人宁波四联飞扬进出口有限公司交易的真实性及因该笔交易导致的千鸿公司的差价损失，是错误的；三、在前程公司的恶意违约下，千鸿公司一直要求前程公司及时履行合同义务，但一审法院仅凭双方的微信聊天记录，未查证核实前程公司的实际备货状况及供货运输能力就认定第三阶段货物系因千鸿公司的过错导致延迟交付，显然错误；四、合同约定货到票到工厂内7天，千鸿公司才有付款义务，一审法院在前程公司没有证据证明交付发票时间的情况下，就认定前程公司存在逾期付款情况，是错误的；五、一审法院既已认定前程公司存在迟延履行的违约情况，根据双方合同第九条的约定，千鸿公司为主张权利而支出的律师费就是合理合法的，不应削减。
针对千鸿公司的上诉请求，前程公司辩称：一、千鸿公司主张的444000元实际损失没有事实及法律依据。双方订立的合同项下分为三批次货物，其中第一批次60吨货物，前程公司未延迟交付；第三批次120吨货物因千鸿公司推迟收货而延迟交付。前程公司承认第二批次120吨货物确实延迟交付，但该批次货物中的70.75吨已经由千鸿公司购买了替代物，其差价损失也只有130950元。前程公司后续供应的49.25吨货物只是延期供货，对于该部分延期货物造成的千鸿公司的实际损失，千鸿公司并未提供证据证明；并且，千鸿公司在另行购买70.75吨替代货物时并未通知前程公司，导致前程公司重大误解后按照原合同价格继续履行了70.75吨货物交付义务。事实上，在合同履行期内，千鸿公司根本没有告知前程公司其另行采购的事情，也没有拒绝前程公司继续交付70.75吨货物的行为，这等于其同意前程公司的延迟履行。为此，由于迟延履行一个月时的市场行情与合同约定的应交付时间的市场行情基本持平，而千鸿公司又没有证据证明其存在其他损失的情形下，只能按照银行同类同期利率罚息上浮30%计算违约金，即6789.60元；二、双方合同约定的第三批次货物因千鸿公司拒绝履行接收义务导致未能按期履行，过错责任在于千鸿公司，应由千鸿公司承担违约责任；三、前程公司在一审中已经提交了编号为1088383261522的EMS运单号及物流查询记录以证明前程公司在2017年4月6日将编号为02084851的发票寄送给千鸿公司，故，千鸿公司对于84675元货款的支付时间已经逾期；四、千鸿公司主张的律师费过高，不应予以保护。虽双方在合同中约定了律师费，但千鸿公司主张的金额已超过合理的界限，不应由前程公司为千鸿公司的滥诉行为买单。
前程公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判前程公司支付延迟违约金6789.6元（按照本案第二批120吨货物价值984000元以延迟30天计算）；二、撤销一审判决第二项，改判千鸿公司支付前程公司违约金145800元。事实和理由：一、一审法院计算千鸿公司损失金额的方式有误，千鸿公司不能既主张“迟延赔偿”又主张“填补赔偿”；二、一审法院未考虑大宗商品延迟支付保证金的市场波动风险，并对因千鸿公司推迟收货导致前程公司损失的货物积压的本身利息及仓储费损失未考虑在内，且对逾期13天付款84675元的利息也算错；三、本案适用法律错误。千鸿公司在起诉时主张因前程公司的违约造成其实际损失已经超过违约金，所以千鸿公司基于其实际损失的金额向前程公司索赔。那么按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，一审法院在查明千鸿公司的实际损失的基础上，要求前程公司承担实际损失的130%的赔偿责任，显然是错误的。
针对前程公司的上诉请求，千鸿公司辩称：一、前程公司存在严重的延迟交货行为，给千鸿公司造成严重的经济损失达444000元。千鸿公司的实际交货时间均超过了合同约定的履行时间，按照合同第九条的约定，前程公司应当承担违约金、支付律师代理费并赔偿损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条，可得利息损失包括生产利润损失。前程公司实际延迟交货超过240吨，按照市场行情价格计算，千鸿公司的生产利润损失在444000元。所以，前程公司在支付逾期违约金368100元之外，还应赔偿损失75900元；二、千鸿公司在保证金的支付上不存在违约情形，无需向前程公司支付违约金。双方于2016年9月8日通过传真签订合同，需要考虑通过传真立约的时间成本，跨行转账隔了一天到账足以证明千鸿公司在积极履约，并无违约；三、前程公司逾期供货在先，且合同约定前程公司有送货义务，就算前程公司在第三阶段备货充足，也应当将货物送至千鸿公司，千鸿公司不接收才构成违约。所以，前程公司应当承担延期交货的违约责任；四、在整个合同的履行过程中，尽管前程公司逾期交货导致违约，但是千鸿公司仍旧按照合同约定及时支付了包括最后一笔货款在内的全部货款，并无违约。
千鸿公司向一审法院起诉请求：一、前程公司支付千鸿公司逾期交货违约金368100元，赔偿千鸿公司损失75900元；二、前程公司承担千鸿公司为主张权利而支出的律师代理费20000元。一审审理中，千鸿公司将第二项诉讼请求变更为要求前程公司承担千鸿公司为主张权利而支出的律师代理费30000元。
在诉讼过程中前程公司提出反诉，请求：千鸿公司向前程公司支付违约金368100元。
一审法院认定事实：2016年9月8日，千鸿公司、前程公司签订合同一份，约定由千鸿公司向前程公司购买规格型号为正牌共聚高熔PP合计300吨，总金额为2454000元，前程公司于2016年10月交付单价为8300元的60吨货物，于2016年11月至12月分批交付单价为8200元的120吨货物，于2017年1月至2月分批交付单价为8100元的120吨货物。千鸿公司于2016年9月8日前向前程公司支付10%的保证金，相应批次的货物在货到票到工厂后7天内以电汇方式付清，保证金可冲抵最后一批货款。违反合同的任一条款，均视为违约，违约方均需向对方支付相当于合同总金额的15%的违约金，受损方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方。同时，违约方应承担对方为主张合同项下权利而发生的合理律师费用。合同签订后，千鸿公司于2016年9月9日向前程公司支付保证金245400元。前程公司于2016年11月2日前将第一批次的货物交付千鸿公司，千鸿公司按约支付了货款。因前程公司未能按约交付第二批次的货物，因生产经营需要，千鸿公司于2016年12月6日向前程公司另行购买了24.75吨、单价为10000元的替代货物；于2016年12月7日向案外人余姚市迅达塑料有限公司购买22吨、单价为10000元的替代货物；于2016年12月23日向案外人浙江明日控股集团股份有限公司购买24吨、单价为10150元的替代货物。前程公司于2017年1月3日至2017年3月8日期间向千鸿公司交付了第二批次货物，千鸿公司按约支付了货款。前程公司于2017年2月13日向千鸿公司要求交付货物，后千鸿公司以无仓库存放货物为由拒绝接受，前程公司于2017年3月8日至2017年4月7日期间向千鸿公司交付了第三批次货物。千鸿公司按约履行了部分付款义务，其余货款84675元逾期13天后支付。
一审法院认为：合法的买卖关系受法律保护。出卖人应按约交付货物，买受人应按约及时支付价款。案件的争议焦点一即前程公司第二批次货物延期交货，千鸿公司为生产经营需要向前程公司及案外人另行采购了替代货物，后前程公司继续履行合同的行为能否视为弥补了千鸿公司另行采购替代货物造成的损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。涉案中，前程公司继续履行第二批货物的交付义务时，千鸿公司、前程公司并没有达成该履行即可弥补千鸿公司损失的协议，故对前程公司给千鸿公司造成的实际损失，在前程公司延迟履行合同义务后仍应予以赔偿。案件的争议焦点二即前程公司应承担的违约责任，首先，第三批货物，因千鸿公司过错导致前程公司延迟交付，不应由前程公司承担赔偿责任。其次，第二批货物，千鸿公司的实际损失为千鸿公司因前程公司延迟交付第二批货物采购替代货物与第二批货物之间的差价，千鸿公司采购替代货物共计70.75吨，与第二批货物的差价为130950元。千鸿公司、前程公司双方约定的违约金过分高于千鸿公司的实际损失，前程公司主张法院予以适当减少，于法有据。该院以千鸿公司的实际损失为基础，结合合同的履行情况及千鸿公司、前程公司的过错程度，按照千鸿公司实际损失上浮30%，确定前程公司应承担的违约金为170235元。因合同明确约定了违约方应承担守约方主张权利而产生的律师代理费，千鸿公司主张律师代理费为30000元，该费用前程公司应承担的部分应按照前程公司应承担的违约金为标的进行计算。经计算，千鸿公司支出的律师费，前程公司按责任应承担12214元。案件的争议焦点三即反诉中，千鸿公司的违约责任分为逾期1天支付保证金及逾期13天支付货款84675元，前程公司主张千鸿公司按照合同约定支付违约金，合同约定的违约金过分高于前程公司的实际损失，千鸿公司主张适当减少，于法有据。千鸿公司交付保证金时逾期一天，应按照银行同期贷款基准利率为基准，按照逾期罚息利率再上浮30%即按银行贷款基准利率的1.95倍赔偿前程公司因此造成的利息损失57元。千鸿公司逾期13天支付货款84675元，亦应按照银行同期贷款利率的1.95倍赔偿前程公司因此造成的利息损失171元，上述合计228元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、前程公司向千鸿公司支付违约金170235元，赔偿千鸿公司为主张权利而支出的律师代理费12214元，合计182449元；二、驳回千鸿公司的其他诉讼请求；三、千鸿公司向前程公司支付违约金228元；四、驳回前程公司的其他反诉请求。上述一、三项相折抵，前程公司还应支付千鸿公司182221元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费8410元，由千鸿公司负担4462元，前程公司负担3948元；一审反诉案件受理费3410.50元，由千鸿公司负担25元，前程公司负担3385.50元。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、在涉案合同履行过程中，千鸿公司是否存在违约行为，若违约其该如何承担违约责任；二、在涉案合同履行过程中，前程公司是否存在违约行为，若违约其该如何承担违约责任。
关于争议焦点一，本案中，按照双方合同第七条货款结算的约定，千鸿公司应当在2016年9月8日前以电汇方式向前程公司支付10%的保证金；相应批次的货款在货到票到工厂7天内以电汇方式付清，保证金可冲抵最后一批货物。此外，涉案合同第九条违约责任中约定，违反合同的任一条款，均视为违约，违约方均需向对方支付相当于本合同总金额的15%的违约金，受损方损失金额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方。同时，违约方应承担对方为主张本合同项下权利而发生的合理律师费用。根据已查明事实，千鸿公司实际于2016年9月9日向前程公司支付了保证金245400元，晚于合同约定的付款期限，故千鸿公司应当承担逾期1天支付保证金的违约责任；千鸿公司自认于2017年4月27日向前程公司支付了最后一笔货款84675元，而前程公司已提供证据证明其于2017年4月7日向千鸿公司寄送了25吨货物计202500元的增值税专用发票，故根据涉案合同关于保证金用于冲抵最后一笔货款的约定，保证金245400元在冲抵完最后一笔货款127575元之后的剩余部分可冲抵倒数第二笔货款。据此，千鸿公司逾期13天支付货款84675元的事实客观存在，其应当承担逾期13天支付货款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，涉案合同第七条货款结算中明确了千鸿公司的款项应付时间，涉案合同第九条违约责任中亦明确了违约金的计算标准，应视为双方之间约定了逾期付款违约金条款。但逾期付款违约金与逾期付款损失赔偿责任并非同一概念，系两种不同的违约责任形式，根据合同意思自治原则，应当优先适用违约金责任。前程公司在一审反诉中明确主张逾期付款违约金而非逾期付款损失赔偿，但一审法院却依据上述司法解释判决千鸿公司向前程公司赔偿逾期付款的利息损失，有判非所请之嫌。本院认为，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。本案中，千鸿公司在一、二审中均以其不构成违约进行抗辩，但一审法院并未就若免责抗辩不成立后是否需要调整违约金进行释明，此行为不妥。鉴于前程公司在二审中主张的违约金数额145800元低于其在一审反诉中主张的违约金数额368100元；且前程公司在一审反诉中主张违约金的事由包括千鸿公司逾期支付保证金、货款及迟延接收第三批次货物，其在二审中主张违约金的事由仅系千鸿公司迟延接收第三批次货物并将计算基数调整为第三批货值972000元（涉案合同约定的违约金计算基数为合同总金额2454000元）。据此，本院认为，前程公司在二审中自愿调整了违约金数额及据以主张违约金的具体事由，可视为其对一审法院按照逾期付款损失赔偿责任而非逾期付款违约金责任所作的判决予以了认可；且千鸿公司按逾期付款损失责任进行赔偿的金额在前程公司所主张的违约金数额之内，千鸿公司亦就此发表了具体抗辩意见，故本院直接进行调整未尝不可。因前程公司在二审中认同一审法院的利息损失计算标准并指出一审法院计算结果有误，经本院核算后，应为310元[245400元×1天×0.00023元/天+84675元×13天×0.00023元/天]，故本院确认千鸿公司应当赔偿前程公司的逾期付款利息损失为310元。此外，关于前程公司提出的第二项上诉请求即要求千鸿公司承担延迟接收货物的违约金145800元，因涉案合同中并未约定延迟接收货物情形亦适用违约金责任，故本院对该项诉请不予支持。至于前程公司主张因千鸿公司迟延受领而致其贷款利息损失及仓储费损失的问题，因前程公司并未提供证据予以证实，本院亦不予支持。
关于争议焦点二，本案中，涉案合同项下的货物按约定分为三个批次交易，其中第一批次60吨货物虽存在延迟交付事实，但因千鸿公司已经认同且未对前程公司主张迟延履行违约金，故本院不再论述；另外第三批次120吨货物，从微信聊天记录来看，千鸿公司对于该批货物确有延迟受领的意思表示，故虽前程公司存在迟延交付事实，但千鸿公司自身亦有过错，故其向前程公司主张迟延履行违约金的理由尚不充足，一审未予支持并无不当；剩余第二批次120吨货物，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款之规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方在支付违约金后，还应当履行债务。既然前程公司自认其构成迟延履行，且涉案合同亦约定了迟延履行违约金，故，千鸿公司向前程公司主张该批次货物迟延履行违约金的，前程公司应当支付且还应当继续履行债务。但本案的特殊性在于，千鸿公司在明知前程公司迟延履行之后以生产经营需要为由另行向包括前程公司等其他公司购买了与涉案合同项下类似的替代货物，有效证据已证实该些替代货物共计70.75吨，并由此产生了差价130950元。由此，本院认为，因前程公司延迟交货而致使千鸿公司购买替代货物所产生的货款差价系千鸿公司在履行合同过程中的实际损失，前程公司应当进行赔偿。然千鸿公司在购买该些替代货物之后又要求前程公司按约继续履行了第二批次120吨货物的交付义务（其中包括与替代货物相同数量即70.75吨货物）的行为应视为其认可了前程公司对于第二批次中70.75吨货物的延迟履行行为，此时千鸿公司不应当再依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定向前程公司主张该70.75吨迟延履行违约金，而是应当主张剩余49.25吨货物的迟延履行违约金并要求千鸿公司履行该49.25吨的交货义务。简言之，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。若认定前程公司需要对千鸿公司赔偿替代物的差价130950元，则其支付被替代货物的迟延履行违约金的责任应被免除。因为在千鸿公司购得替代货物之后，涉案合同项下第二批次货物中70.75吨的货物就无实际履行的必要，否则千鸿公司最终取得的货物就超过了涉案合同约定的货物数量，且千鸿公司另行购买的70.75吨替代货物的意义缺失。至于前程公司主张其在不知道千鸿公司已购买了替代货物的情况下又向千鸿公司按涉案合同约定价格继续交付了70.75吨货物由此产生的价格损失，双方可另行理直。由于涉案合同约定违约金的计算方式系合同总金额的15%，而千鸿公司并未提供证明因前程公司迟延履行涉案合同项下第二批次中49.25吨货物而导致的实际损失，故比照千鸿公司购买替代货物而多支出的差价130950元，涉案合同的违约金计算标准过高。故一审法院根据前程公司关于调整违约金的请求，以涉案第二批货物延期交付而实际发生的差价损失为基础上浮30%认定前程公司应支付的违约金为170235元，亦属合理。至于律师费问题，既然涉案合同中明确约定为“合理律师费用”，且律师费亦是依据诉讼标的计算，则一审法院根据公平原则，按照前程公司应承担的违约金数额确定比例并据此计算，亦无不妥，本院予以确认。
综上所述，千鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；前程公司的上诉请求部分成立，本院予以支持并对一审判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7386号民事判决第一项，即上诉人浙江前程石化股份有限公司向上诉人台州市千鸿家居用品有限公司支付违约金170235元，并赔偿上诉人台州市千鸿家居用品有限公司为主张权利而支出的律师代理费12214元，合计182449元，款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7386号民事判决第二、三项；
三、上诉人台州市千鸿家居用品有限公司向上诉人浙江前程石化股份有限公司赔偿逾期付款的利息损失310元，款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回上诉人台州市千鸿家居用品有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人浙江前程石化股份有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费8410元，由上诉人台州市千鸿家居用品有限公司负担4462元，上诉人浙江前程石化股份有限公司负担3948元；一审反诉案件受理费3410.50元，由上诉人台州市千鸿家居用品有限公司负担26元，上诉人浙江前程石化股份有限公司负担3384.50元；二审案件受理费11762元，由上诉人台州市千鸿家居用品有限公司负担8417元，上诉人浙江前程石化股份有限公司负担3345元。
本判决为终审判决。
审判长 梅亚琴
审判员 徐梦梦
审判员 朱 静
二〇一八年四月二十六日
书记员 李军英