宜昌市三峡坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0591刑初9号
公诉机关宜昌市三峡坝区人民检察院。
被告人李钢，男，1968年9月6日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，原系宜昌市港航管理局猇亭分局局长，曾任宜昌市港航管理局大公桥港航管理处副主任、主任，现住宜昌市西陵区。因涉嫌玩忽职守罪、贪污罪，于2017年6月3日被宜昌市三峡坝区人民检察院取保候审。
辩护人刘钢、夏春华，湖北诚业律师事务所律师。
被告人李江波，男，1981年9月14日出生于湖北省兴山县，汉族，大学文化，原系宜昌市港航管理局夜明珠分局局长、猇亭分局支部书记，曾任宜昌市港航管理局大公桥港航管理处副主任、支部副书记、支部书记；宜昌市港航管理局大公桥分局副局长、支部书记，夜明珠分局局长，现住宜昌市西陵区。因涉嫌玩忽职守罪，于2017年5月6日被宜昌市三峡坝区人民检察院刑事拘留，次日由宜昌市公安局高新技术产业开发区分局执行，因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪，于同月23日被逮捕，同年8月18日被宜昌市三峡坝区人民检察院取保候审。
辩护人黄敏，湖北三峡律师事务所律师。
宜昌市三峡坝区人民检察院以鄂宜三检刑诉[2017]88号起诉书指控被告人李钢犯玩忽职守罪、贪污罪、被告人李江波犯玩忽职守罪、受贿罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院遵照湖北省宜昌市中级人民法院指定管辖决定立案受理并依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。宜昌市三峡坝区人民检察院指派检察员肖海峰、代理检察员宁墨华出庭支持公诉，被告人李钢及其辩护人刘钢、夏春华，被告人李江波及其辩护人黄敏等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，已审理终结。
公诉机关指控：
一、玩忽职守罪
2009年2月23日，湖北省交通厅港航管理局,（以下简称湖北省港航局）下发《关于印发湖北省港口码头清理整治工作方案的通知》，要求自2009年3月1日至2009年9月30日在全省开展港口码头清理整治工作。宜昌市港航管理局（以下简称宜昌市港航局）于同年4月根据省港航局要求，下发《宜昌市港航管理局关于印发宜昌市港口码头清理整治工作实施方案的通知》，主要是调查岸线使用状况，港口经营资质及维持状况，对应清退取缔的依法责令停业、关闭码头、恢复原状。被告人李钢、李江波于同年7月任宜昌市港航局大公桥港航管理处（以下简称大公桥处）副主任，李钢负责港口和运政的相关工作，李江波具体负责安全和费收工作。同年10月9日大公桥处成立港口清理专班，李江波为港口清理工作具体负责人。因各地对于未办理港口经营许可证的码头查处、规范、取缔的力度明显不够，非法、违规经营现象依然存在，同年10月13日，湖北省港航局再次下发了《关于进一步做好全省港口码头清理整治工作的意见》，进一步明确了“各级港航管理部门是实施港口行政管理的主体，是实施港口安全监督管理的主要责任人”，要求港航管理部门严格行政执法，坚决遏制非法经营行为，对不具有经营资质的港口码头，坚决制止其非法经营行为。同年11月3日，宜昌市港航局又下发了《关于港口码头清理整顿工作有关问题处理意见及进一步加强港口清理整治工作的通知》，要求到同年12月20日前，对此次清理整治确定的取缔、关闭或者在规定时间整改未达标的，应依法下达违法行为通知书等执法文书，坚决依法予以取缔和关闭。
通过清理整治工作，宜昌市港航局对辖区港口码头经营现状进行了摸底调查，调查显示大公桥处辖区内，未办理港口经营许可证的砂石场共17家。其中，点军区恒源砂石场（盛源砂石场）、鸿运砂石场、世荣砂石场（谭家河砂石场）、十里红砂石场4家没有办理港口经营许可证，点军区桥河江边砂石场、龙全砂石场2家当时还未建设。2009年10月至2015年间，宜昌市港航局大公桥处（分局）对辖区港口码头监督检查，共计下达33份《责令整改通知书》，其中点军区恒源砂石场、鸿运砂石场、世荣砂石场、十里红砂石场、桥河江边砂石场均因不符合港口规划、没有依法取得港口经营许可证被要求停业整顿。但由于李钢、李江波作为分管领导或直接负责人，不认真履行职责，对辖区砂场码头监督检查不力，对既不符合港口规划、没有岸线使用审批手续又没有港口经营许可证的砂场码头不依法彻底查处，未根据文件要求在2009年12月20日前依法取缔关闭。特别是2009年后还新建了2家（点军区桥河江边砂石场、龙全砂石场）砂场码头，仍然让非法码头长期经营并收取港务费等规费。
2015年12月24日，宜昌市人民政府决定对点军区沿江砂石码头进行有偿拆除。2016年初，点军区沿江砂场码头专项整治指挥部与11家砂场码头经营人签订《拆除补偿协议》，共计支付补偿金1330万元。其中，点军区恒源砂石场（盛源砂石场）、鸿运砂石场、世荣砂石场（谭家河砂石场）、十里红砂石场、桥河江边砂石场、龙全砂石场6家违法砂石场合计补偿743万元。
二、贪污罪
被告人李钢自2010年11月至2014年12月任宜昌市港航局大公桥处主任期间，指示会计张某将收取的港务费等规费不入账，设立账外账。2014年11月底，李钢在得知其将被调离时，又指示张某突击将未入账的规费收入部分开票入账。截止同年12月8日，尚有62946元港务费没有入账。之后的一天，李钢在其办公室与张某对账后，将该未入账的规费收入结余资金62946元除分给副主任李江波20000元、张某5000元、佘某等人各1000元外，余下3万余元归其所有。
三、受贿罪
2014年5月至2017年5月间，被告人李江波在宜昌市港航局大公桥分局、夜明珠分局、猇亭分局工作期间，利用职务之便，多次向业务对象杨某、周某、冉某等人索取或收受贿赂共计人民币95025元。
公诉机关认为，被告人李钢、李江波在宜昌市港航局工作期间，不认真履行职责，玩忽职守，给国家造成巨额经济损失，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百九十七条第一款；李钢利用职务上的便利，侵吞公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项；李江波利用职务之便，多次向他人索取或收受贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项，应当以玩忽职守罪、贪污罪追究李钢的刑事责任，以玩忽职守罪、受贿罪追究李江波的刑事责任。李钢、李江波均犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。
被告人李钢无辩护意见。
李钢的辩护人的辩护意见是：
（一）关于玩忽职守罪
公诉机关的指控缺乏事实和法律依据，且指控李钢的行为与损害结果之间无因果关系。
1、码头未办理港口经营许可证属非法码头，但租用码头的砂场并不必然非法。涉案6家砂场均办有工商营业执照和税务登记证，是合法经营的主体。
2、大公桥分局不是执法主体，不能独立执法。宜昌市港航局仅对以下三项违法违规行为有权查处：未依法取得港口经营许可证，从事港口经营的；未依法许可，经营港口理货业务的；港口理货业务经营人兼营货物装卸经营业务、仓储经营业务的。且处罚的种类也仅限于罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销证照三类。据此，宜昌市港航局有权对港口码头的上述三项违法违规行为进行查处，但对砂场无权查处，更无权吊销砂场的执照，即宜昌市港航局没有取缔关闭砂场的行政职能，大公桥分局作为一个市港航局内设机构更没有取缔关闭砂场的行政职能。根据权力与责任相一致的原则，要求李钢承担点军区政府补偿砂场的责任，于法无据。
3、湖北省交通厅港航管理局及宜昌市港航局文件的重点是对不符合现有港口规划的老码头，在各地清理核查和问题分析基础上，集中研究和争取政策，出台相关有针对性的统一实施政策，为整治提供政策支持；各地港航部门在当地人民政府的领导下，通过给予适当的政策支持等方法进行妥善解决，并未要求港航部门单独对非法码头进行取缔。点军区政府对上述6家砂场进行有偿拆除是依据宜昌市政府对砂场有偿拆除的决定。补偿协议并未认定6家砂场为非法。
4、李钢在担任大公桥分局负责人期间（2009年7月至2014年12月）积极履行职责，不存在履职不当的行为。在上级主管部门下发通知后，李钢履行了职责，按照要求对辖区内码头进行摸底排查，并先后形成《港口清理调查报告》，下达《责令改正通知书》，形成《大公桥处辖区港口现状及规划情况调查报告》，《大公桥港航管理处对江南作业区非法作业码头的相关建议》，《大公桥港航管理处江南作业区违规作业码头的情况说明》，上报宜昌市港航局。自2009年11月起，宜昌港航局不间断先后向相关职能部门致函要求协助开展清理整治港口码头工作。2009年11月向点军区人民政府致《关于协助开展港口码头清理整治工作的函》，2013年6月向点军区人民政府致《关于加强我市江南作业区违建码头综合执法管理工作的函》，2013年6月向宜昌海事局致《关于加强我市长江沿线违建码头综合执法工作的函》，2013年6月向宜昌市水利水电局致《关于加强我市点军区樱桃园至十里红长江岸线管理工作的函》，2013年10月向点军区政府致《关于加强我市点军区樱桃园至十里红长江岸线管理工作的函》，2013年6月向宜昌市交通运输局致《关于开展我市长江沿线违建码头执法工作的报告》，2013年10月向宜昌市交通运输局致《关于点军区沿江违规建设码头的情况报告》。该次清理整顿背离了属地原则即港口所在地政府主导原则，也超越了国家赋予港航局的法定职责。码头与砂场紧密相连虽是客观事实，但砂场归地方工商、公安、环保、城管、国土部门管理。所以只有依靠当地政府协调相关职能部门才能将港口码头以及非法经营的砂场予以取缔关闭。
5、关于李钢在大公桥分局任职期间点军区新建两家码头问题。
（1）龙全砂场在李钢调任大公桥港航管理处之前就租用红旗电缆重件码头生产经营，2009年因修建公路征用需要，搬迁安置在红旗电缆原废弃的客运码头重建砂场，所以普查时未将该砂场列入目录。该砂场后重新办理了营业执照和税务登记证。红旗电缆的客运码头曾持有合法经营的许可证，所以该砂场不在港航局清理整顿范围内。（2）桥河江边砂场所处位置不是港口，而是是历史遗留当地渔民停靠船舶的渔业码头，渔业码头归宜昌市渔政部门管理，大公桥港航管理处因职责权限所限，未将该砂场列在管理范畴。该砂场增设与李钢是否正确履行职责没有关联。
鉴于李钢在履行职责期间不存在不履职的行为，也没有违反国家政策法律法规制度，同时，点军区政府对上述6家砂场补偿与李钢的履职的行为没有关联性，李钢的行为不构成玩忽职守罪。
（二）关于贪污罪
李钢作为单位负责人，如果通过财务造表发钱给职工，不私分，则是个违反财经纪律的行为，不会触犯刑法。其自作主张私分结余规费，个人获款金额刚达到构成贪污罪数额起点，犯罪较轻，且有自首情节，依法可免除刑事处罚。
被告人李江波辩称，我没有玩忽职守的行为，不构成玩忽职守罪；对受贿的指控，自愿认罪，请求从宽处理。
李江波的辩护人的辩护意见是：
（一）李江波不构成玩忽职守罪
1、李江波在工作中已履行职责。法律法规赋予了宜昌市港航局对辖区内的港口、水路运输等具有管理职责，宜昌市港航局大公桥分局并不是执法主体，宜昌市港航局大公桥分局并不具有行政处罚权。相关文件不是刑法规定的玩忽职守罪构成的法律依据。大公桥分局已经根据上级部门的要求将辖区内的非法砂石码头如实向宜昌市港航管理局汇报，也向非法砂石码头下发了《整改通知书》。宜昌市港航管理局向湖北省港航局作出汇报的同时，也分别向点军区人民政府、宜昌海事局、宜昌市水利水电局发函，建议由点军区人民政府成立专班，开展专项执法活动，制止违规行为并拆除违建码头设施。请求宜昌海事局从水上安全职责角度，加强对停靠违建码头船舶的管理，共同努力，从源头上制止水上违规建设行为。将违法建设行为函告水利水电局，希望能够及时开展专项执法活动制止违规行为并拆除违建设施。但其他单位也未给予回函。由此可见，宜昌市港航局及大公桥分局在履行职责中并没有失职行为。
2、宜昌市港航局大公桥分局并不是执法主体。法律法规赋予宜昌市港航局对辖区内的港口、水路运输等具有管理职责，宜昌市港航局大公桥分局作为内设机构并不具有独立的行政处罚权。相关文件不是刑法规定的玩忽职守罪构成的法律依据。
3、点军区政府对砂石码头的拆除补偿，与李江波的行为并无必然的因果关系。点军区人民政府对辖区内的砂石码头拆除补偿，该拆除补偿行为是行政行为，并非李江波的行为所致。若没有合法的手续，点军区政府依法则不应当给予补偿，点军区政府在拆迀补偿的过程中，也未要求宜昌市港航管理局参加。若砂石码头无合法的手续，点军区政府也可以不给予补偿，直接要求各部门联合成立专班，对其强行拆除。李江波的行为与点军区政府对砂石码头支付的补偿款并无刑法上的因果关系。如果该补偿款是依法应当支付的，该补偿款就不能认定为玩忽职守的危害后果。
(二)关于受贿罪。李江波有坦白行为，并积极退款，认罪悔罪，请求法庭对其适用缓刑。
经审理查明：
（一）与指控的玩忽职守相关的事实
2009年2月至11月，湖北省港航局、宜昌市港航局先后下发通知，要求在湖北省、宜昌市开展港口码头清理整治工作，要求到同年12月20日前，对清理整治确定的取缔、关闭或者在规定时间整改未达标的，应依法下达违法行为通知书等执法文书，坚决依法予以取缔和关闭。被告人李钢、李江波于同年7月任宜昌市大公桥港航管理处（又称分局，宜昌市港航局直属事业机构）副主任，李钢负责港口和运政的相关工作，李江波具体负责安全和费收工作。同年10月9日，宜昌市大公桥港航管理处成立港口清理专班，李江波为港口清理工作具体负责人。通过清理整治工作，宜昌市港航局对辖区港口码头经营现状进行了摸底调查，调查显示宜昌市大公桥港航管理处辖区内，未办理港口经营许可证的砂石场共17家。2009年10月至2015年间，宜昌市大公桥港航管理处对辖区港口码头监督检查，将辖区内的非法砂石码头向宜昌市港航管理局汇报，也向相关砂石码头下发了共计33份《责令整改通知书》。宜昌市港航管理局向湖北省港航局作出汇报的同时，也分别向点军区人民政府、宜昌海事局、宜昌市水利水电局发函，建议由点军区人民政府成立专班，开展专项执法活动，制止违规行为并拆除违建码头设施。请求宜昌海事局从水上安全职责角度，加强对停靠违建码头船舶的管理，共同努力，从源头上制止水上违规建设行为。将违法建设行为函告水利水电局，希望能够及时开展专项执法活动制止违规行为并拆除违建设施。其中点军区恒源砂石场、鸿运砂石场、世荣砂石场、十里红砂石场、桥河江边砂石场均因不符合港口规划、没有依法取得港口经营许可证被要求停业整顿，未取缔关闭。
2015年12月24日，宜昌市人民政府专题会议纪要认为“开展主城区沿江砂场码头专项整治工作以来，点军区政府和市直有关部门高度重视，密切配合，依法对非法进砂行为进行监管，建立砂场码头经营新机制，取得了明显成效”，并决定对点军区沿江砂石码头进行有偿拆除。2016年初，点军区沿江砂场码头专项整治指挥部与11家砂场码头经营人签订《拆除补偿协议》，共计支付补偿金1330万元。其中，点军区恒源砂石场（盛源砂石场）、鸿运砂石场、世荣砂石场（谭家河砂石场）、十里红砂石场、桥河江边砂石场、龙全砂石场等6家砂石场（均办有营业执照）合计补偿743万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：李钢、李江波任职文件，湖北省港航局、宜昌市港航局下发的通知，责令整改通知书，宜昌市大公桥港航管理处、宜昌市港航局给上级主管部门和相关部门的报告、书函，相关政府文件、会议纪要和营业执照、拆除补偿协议等书证，被告人李钢、李江波的供述和辩解。
（二）关于贪污的事实
被告人李钢自2010年11月至2014年12月任宜昌市港航局大公桥处主任期间，指示会计张某将收取的港务费等规费不入账，设立账外账。2014年11月底，李钢在得知其将被调离时，又指示张某突击将未入账的规费收入部分开票入账。截止同年12月8日，尚有62946元港务费没有入账。之后的一天，李钢在其办公室与张某对账后，将该未入账的规费收入结余资金62946元除分给副主任李江波20000元、张某5000元、佘某等二人各1000元外，余下35946元归其所有。2017年5月，检察机关对李钢进行调查、侦查前，李钢主动向宜昌港航局纪检监察部门交代了前述主要事实并上交赃款二万元。案发后和审理期间，李钢全部退赃。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：任职文件、规费记账明细等书证，证人张某、佘某等人的证言，调查笔录，被告人李钢、李江波的供述和辩解。
（三）关于受贿的事实
2014年5月至2017年5月间，被告人李江波在宜昌市港航局大公桥分局、夜明珠分局、猇亭分局工作期间，利用职务之便，多次向业务对象杨某、周某、冉某等人索取或收受贿赂共计人民币95025元。具体如下：
1、2014年5月至2015年2月间，李江波利用职务上的便利，为杨某在办理船舶签证代理业务上提供便利，先后10次收受杨某给与的好处费10000元。
2、2015年2月，李江波以招待朋友的名义收受麒麟皓船务公司的负责人周某给与的4000元；2015年下半年的一天，李江波到麒麟皓船务公司现场检查公司档案资料，收受周某现场给与的红包500元。
3、2015年11月，李江波利用职务上的便利，对宜昌市腾鸿航运有限公司的年审工作中给与关照，以烟钱的名义收受公司负责人冉某给与的6000元。
4、2016年，李江波利用职务上的便利给惠通公司的邹某(原名邹沛松）和戚某介绍船舶公司编制制度和标准化体系的业务。2016年1月至10月间，李江波以业务”分红”的名义先后7次收受邹某和戚某给与的共计14025元。
5、2016年5月26日，李江波与女友余世双到云南等地游玩。期间，李江波给船舶企业老板徐某2等人同时发送短信，称“最近家里出了点状况，希望对方在经济上能够给予支持，金额随意”，同时将自己建设银行的卡号发送给对方，收受徐某2等12人转款共计45000元。
6、2016年8月，李江波利用职务上的便利，未对宜昌鼎祥航务有限公司的货船在夜明珠码头违规卸砂的船舶进行处罚。事后，李江波以吃饭唱歌的名义收受公司负责人李某给与的感谢费5500元。
7、2016年9月，李江波利用职务上的便利，未对宜昌市成林航运有限公司的货船在黄柏河码头违规卸砂的船舶进行处罚，事后，李江波以吃饭的名义收受公司负责人徐某1给与的感谢费2次共计3000元。
8、2016年9月，李江波到宜昌市朋盛船舶运输有限公司现场检查，发现办公场所不符合要求，但李江波未要求公司停业整改。事后，李江波收受公司负责人钱某给与的感谢费2次共计3000元。
9、2016年4月和2017年5月，李江波利用职务上的便利，对宜昌众基船务有限公司的资质年审工作中给与关照，收受公司负责人胡某给与的感谢费2次共计4000元。
案发后，李江波退赃95025元；审理期间，李江波退回违法所得（李钢贪污案）20000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：银行流水明细表、短信截图等书证，证人杨某、周某、冉某、邹某、戚某、徐某2、李某、徐某1、钱某、胡某等人的证言，被告人李江波的供述和辩解。
本院认为：（一）关于指控的玩忽职守罪。构成玩忽职守罪，必须具备以下条件：国家工作人员违反国家的工作纪律和规章制度，不履行、不正确履行或放弃履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。被告人李钢、李江波进行了清查摸底，责令整改，向上级主管部门报告，而其所在的宜昌市大公桥港航管理处无独立决定取缔、关闭或拆除砂石场等行政强制措施或行政处罚的法定职权，指控二人违反国家工作纪律和规章制度、不履行职责，事实不清、证据不足。地方政府对砂石场拆除补偿是行政行为，不能视为损失后果；造成其他损失，亦无证据支持。故，指控李钢、李江波犯玩忽职守罪，事实不清、证据不足，指控罪名不成立。被告人及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。（二）关于贪污罪。被告人李钢身为国家工作人员，利用单位负责人的职务便利，擅自私分公款，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。李钢主动向单位纪检部门交代，系自首；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，且犯罪较轻，可免除处罚。相关辩护意见，本院予以采纳。（三）关于受贿罪。被告人李江波作为国家工作人员，利用职务上的便利，收受、索取他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。李江波具有索贿情形，从重处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可从轻处罚并适用缓刑。相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人李钢、李江波犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第六十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人李钢犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李江波犯受贿罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人李钢贪污所得三万五千九百四十六元、被告人李江波受贿所得九万五千零二十五元及违法所得二万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛 峰
人民陪审员 严清东
人民陪审员 贾吉超
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 盛 柳