浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第664号
上诉人（原审原告）：邱士建。
委托代理人：刘小乐。
委托代理人：丁垠宇。
被上诉人（原审被告）：徐子文。
委托代理人：陈伟。
上诉人邱士建因健康权纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒民初字第1788民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告徐子文因厂房简易棚、空调架等需要修理，与以前有过修理业务往来的王世忠电话联系，王世忠向被告介绍了平时从事个体修理职业的其妻舅原告邱士建，尔后原、被告直接联系协商修理事宜，被告告知了需要修理的项目，原告自带电焊机等工具自行开展修理作业。原告厂房的简易棚高约5米，棚顶大部分由铁皮瓦组成，少部分为透光由透明瓦组成。2013年1月17日，原告在简易棚顶上为沿沟补漏时，踩踏在透明瓦上，导致透明瓦破裂，原告坠落地上受伤。原告受伤后，先后在台州市立医院、上海交通大学医学院附属新华医院、上海市东方医院、台州市立医院连续住院治疗，直至2013年10月30日出院，原告还经过多次门诊治疗。
台州学院司法鉴定所接受原告家属的委托，于2013年11月5日出具两份司法鉴定意见书（鉴定日期2013年10月25日），鉴定意见为：邱士建因高坠伤致T12／L1脊椎截断错位，脊髓损伤等，伤后遗留双下肢截瘫构成人体损伤二级伤残；部分护理依赖；误工时间建议为受伤之日起至评残之日止；营养时间建议为受伤之日起至伤后257天（住院时间）。原告支付了鉴定费2900元。在本案审理过程中，台州华鸿司法鉴定所接受该院委托，于2014年12月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：邱士建因高坠致多发伤，T12／L1脊椎截断错位，脊髓损伤，双下肢截瘫，左侧颞顶部硬膜下血肿，颅底骨折，外伤性蛛网膜下腔出血等，其损失后遗症截瘫（肌力0级）构成二级伤残；其日常生活部分不能自理，构成三级护理依赖；医疗费用合计320715.92元，其中不合理费用为14725元，合理费用为305990.92元；误工时间、护理时间（评残前护理）评定为受伤之日起至评残之日止（2013年10月25日）。被告支付了鉴定费3300元。
原告邱士建系农业家庭户口，于2007年2月7日生育一子邱子涵。原告邱士建的父亲邱来元生于1949年10月19日，母亲施荷花生于1954年1月14日，其父母共生育三个子女。被告已陆续支付原告75000元。
原审法院审理认为，双方当事人的争议焦点为，原、被告之间的法律关系，原告损害的责任承担和原告损失数额的确定。
关于原、被告之间的法律关系问题。被告就修理事务虽然先与王世忠通过电话进行了联系，但现有证据无法表明王世忠已与被告达成协议。王世忠向被告介绍了原告以后，被告直接与原告联系协商修理事宜，修理事务也由原告完成，王世忠从未参与，故该院认定王世忠仅起到了介绍作用，修理事务发生在原、被告之间。原、被告之间不存在控制、支配和从属关系；电焊机等工具由原告自行提供，被告没有限定工作时间；修理事务是临时性的劳务，修理完毕才结算报酬，非定期给付；修理是原告从事的个体职业，修理事务由原告独立完成，不是被告经营的组成部分。从以上分析，本案修理事务符合承揽的特征，被告是定作人，原告是承揽人，原、被告之间属于承揽关系，而非雇佣关系。
关于原告损害的责任承担问题。原告以双方之间存在雇佣关系，原告在为被告提供劳务过程中受伤为由，要求被告承担赔偿责任。在该院向其释明法律关系属于承揽后，原告不变更诉讼请求，该院按照承揽关系确定责任承担。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人一般不承担赔偿责任，但如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告从事个体修理职业，具有一定的经验，但其在房顶上补漏时疏忽大意，没有踩踏在相对坚固的铁皮瓦上，反而踩踏在脆弱的透明瓦上，导致透明瓦破裂而坠落受伤，原告没有尽到应有的注意义务，而且原告在约5米高的房顶上作业时没有采取任何安全防护措施，原告负有主要过错。被告对透明瓦存在的安全隐患和原告作业时未采取任何安全防范措施，没有作适当的说明和提醒，也存在一定的过失，该院酌情确定其承担30%的赔偿责任。
关于原告损失数额问题。原审法院对原告主张的各项损失评析如下：1.医疗费，原告主张324266.76元，根据台州华鸿司法鉴定所的司法鉴定意见书，剔除不合理费用，该院确认合理的医疗费为305990.92元；2.误工费，原告主张35258元（289天×122元／天），台州华鸿司法鉴定所的司法鉴定意见是误工时间为受伤之日起至评残之日止（2013年10月25日），根据有关规定，误工时间可以计算至定残日前一天，2013年10月25日是台州学院司法鉴定所的鉴定日期，定残日期是2013年11月5日，误工时间应为2013年1月17日至11月4日共计291天，原告主张的误工费低于该天数，该院确认合理；3.护理费，原告主张住院护理费73980元和出院后护理费623420元，根据台州华鸿司法鉴定所的司法鉴定意见书、原告提供的医疗诊断证明书以及原告的伤情，该院确认定残前的前119天护理费为29036元（119天×122元／天×2人），定残前的后172天护理费为20984元（172天×122元／天），定残后的护理费，根据原告的年龄、健康状况等因素，确定护理期限20年，护理费为445300元（365天／年×20年×122元／天×50%），护理费合计495320元；4.住院伙食补助费，原告主张8760元，根据原告提供的住院病历，其主张的住院天数有重复，其实际住院时间为2013年1月17日至10月25日共计281天，该院确认住院伙食补助费为8430元（281天×30元／天）；5.营养费，原告主张7710元，该院根据原告的伤情，酌定为2800元；6.交通费，原告主张15191元（包括救护车费11600元），根据原告提供的票据并结合就医情况，该院酌情认定14600元；7.伤残赔偿金，原告主张288288元（16016元／年×20年×90%），符合相关规定，该院予以确认；8.被扶养人生活费，原告主张190548元，被扶养人有父母和儿子三人，本院认为原告于2013年11月5日定残时，其父亲邱来元已年满64周岁，其儿子邱子涵年满6周岁，不足18周岁，两人均可认定为原告的被扶养人，原告的母亲施荷花不满60周岁，不能认定为原告的被扶养人，邱来元有三个子女，原告应承担其生活费为56448元（16年×11760元／年÷3人×90%），邱子涵有其母亲和原告两个抚养人，原告应承担其生活费为63504元（12年×11760元／年÷2人×90%），上述被扶养人生活费合计119952元，该费用纳入伤残赔偿金范围；9.残疾辅助器具费，原告主张225000元，该费用双方在审理中已协商达成一致为110000元，予以确认；10.通讯费，原告主张200元，该费用不属人身损害赔偿项目，该院不予确认；11.住宿费，原告主张在上海治疗期间产生的4472元，原审法院认为，根据法律规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿，但从原告在上海就医情况来看，原告自2013年5月6日由救护车送到上海直到5月30日由救护车送回台州椒江，原告一直在上海两家医院持续住院治疗，没有因客观原因不能住院，故该费用只能按原告认可的一天计算为188元；12.鉴定费，原告主张2900元，提供了相应的票据，予以认定。上述损失合计1383726.92元，由被告赔偿30%计415118.08元。此外，原告主张精神损害抚慰金100000元，该院认为过高，根据被告的过错程度、原告的损害后果等因素，酌定为15000元。被告应赔偿原告共计430118.08元，扣除被告已支付的75000元，被告尚需赔偿原告355118.08元。
综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：一、被告徐子文于本判决发生法律效力后十日内赔偿给原告邱士建医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计355118.08元；二、驳回原告邱士建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元（减半收取，原告已预付），由原告邱士建负担3834元，被告徐子文负担926元；鉴定费3300元（被告已支付），由原告邱士建负担300元，被告徐子文负担3000元。
宣判后，邱士建不服，向本院提起上诉称：一、本案的法律关系应为雇佣法律关系。1、案发前，双方并没有以合同的形式确定修理项目和关系，被上诉人仅仅是电话通知叫上诉人为其修理空调架、晾衣架等，进入现场后，被上诉人即指示上诉人哪里坏了，去修一下；空调架、晾衣架修好后，被上诉人即要求上诉人为其修厂房房顶，并指示上诉人应修那里的房顶；上诉人提供的是一般性的劳务工作；上诉人为被上诉人修理期间所需的一切材料均由被上诉人出资购买；上诉人与被上诉人劳务结算，以案发时的市场价200元／天计算，不是按整个修理的工程量结算。2、本案中，上诉人受伤的原因为打胶水补漏时掉下，上诉人仅仅提供的是直接劳动服务，并且上诉人是干了其他的工作以后继续性地为被上诉人提供劳务；上诉人的工作时间在一审就明确告知，每天工作九个小时左右；上诉人受伤的工作内容是为被上诉人补漏厂房屋顶掉下，在工作性质上来说就否定了承揽关系；雇佣合同中，劳动报酬可以一次性结算给付，也可以定期给付，一次性结算劳务的情况普遍存在本案；本案应适用侵权责任法第三十五条的规定，故案由应为提供劳务者受害责任纠纷。二、被上诉人作为业主必须做好相关安全防护措施，但本案中被上诉人没有采取任何防护措施；补漏工作是发生在修理空调架、晾衣架完毕收工后额外要求上诉人做的，被上诉人的厂房房顶透明瓦年久风化，对存在的安全隐患，没有作适当说明和积极提示上诉人，上诉人在补漏时没有过错。退一步说，如果双方系承揽法律关系，被上诉人的责任大于上诉人的责任。三、一审认定的损失数额方面，以下几项显失公平和合理性：1、定残后的护理费应按70%计算，数额为623420元。2、营养费为受伤之日起至伤后257天（住院期间），故上诉人计算的损失有理有据，一审法院不应扣减。3、住宿费4472元应计算在损失之内。4、上诉人的伤残等级是二级，后遗症相当严重，双下肢截瘫、大小便失禁，上诉人主张的精神损害抚慰金10万元并不为过。一审判决的其他赔偿项目上诉人无异议。综上，请求依法予以改判被上诉人赔偿上诉人各项损失1596040.92元。
徐子文答辩称：一、一审认定本案系承揽关系正确，在此之前，对上诉人所有的厂房、大门等，全部都是由案外人王世忠承揽，在本案中，上诉人也是直接与案外人王世忠联系的，案外人派了上诉人过来，被上诉人已经向上诉人说清楚了要做什么工作。之前的结账，都是干好了多少活，按清单上以每平方价格进行结算。上诉人向被上诉人交付的是劳动成果，且也没有限定时间。至于被上诉人对案外人王世忠与上诉人之间的关系并不清楚。二、本案中被上诉人没有对上诉人进行任何的指示和干扰，或者要求他们做什么，上诉人在整个过程中，由于自己的过错或者粗心大意所造成的损害，与被上诉人是没有任何关系，故本案中被上诉人没有任何过错，也不需要承担任何责任。三、在责任分配方面，被上诉人没有过错，既然一审已经判决，被上诉人也予以尊重。四、综合一审认定的赔偿项目以及数额均是按比较高的标准和数额进行计算的，故赔偿的项目以及数额，被上诉人认为还是偏向上诉人一方的。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案主要争议的是双方当事人之间的法律关系及责任比例问题。劳务关系是指直接提供劳务为目的，而承揽合同则以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。因此，就本案而言，无论上诉人是在补漏工作中还是在更换沿沟过程中受伤，上诉人提供的均是劳动成果，而非单一的劳务，而且双方当事人并不存在控制、支配和从属的关系，上诉人提供的劳动亦非被上诉人的业务或经营活动的组成部分。故双方当事人符合承揽关系的法律特征，一审对此认定并无不当。上诉人在房顶工作时，踩踏透明瓦，导致透明瓦破裂而摔伤，在此过程中，上诉人既未采取安全防范措施，也未尽到谨慎的安全注意义务，而被上诉人亦未尽到相应的提示义务，据此，双方当事人均存在过错，综合判断事故发生的原因力大小，一审认定上诉人负主要过错并确定本案的责任比例并无不妥，也在合理范围。本案即使如上诉人诉称的双方存在劳务关系，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也应按双方的过错程度确定相应的责任。精神损害抚慰金应考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权人的获利情况、当地平均生活水平等因素加以综合确定。因此，结合上诉人的伤情，一审确定的精神损害抚慰金及营养费亦在合理范围。定残后的护理费应依据护理依赖程度并结合残疾辅助器具的情况加以确定，据此，因上诉人护理等级为三级护理依赖，一审确定护理费按50%计算符合法律规定，且一审也一次性确定了20年的护理期限。上诉人主张陪护人员的住宿费4472元，但被上诉人仅认可一天188元，且上诉人本人也没有因客观原因不能住院，在此情况下，上诉人的该主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉缺乏法律和事实依据，本院对其主张无法予以支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6229.61元，由上诉人邱士建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 徐黎明
审 判 员 汤坚强
二〇一五年十一月十日
代书记员 严 凌