新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵05民终51号上诉人（原审被告）：洪慧平。上诉人（原审被告）：博乐市宏博混凝土技术工程有限公司。法定代表人：洪慧平，该公司董事长。被上诉人（原审原告）周健，个体。委托诉讼代理人：薛春红，个体。系被上诉人周健之妻。原审被告:吴志勇，个体。上诉人洪慧平、上诉人博乐市宏博混凝土技术工程有限公司（以下简称宏博公司）因与被上诉人周健、原审被告吴志勇民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区法院（2016）兵0501民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪慧平、宏博公司，被上诉人周健及委托诉讼代理人薛春红到庭参加诉讼。原审被告吴志勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。洪慧平、宏博公司上诉请求：1、依法对原审判决第一项改判，上诉人支付被上诉人借款本金150,000元；2、对原审判决第二、三项改判，利息起算本金为150,000元，应支付利息84,000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。经原审认定借款本金为200万元，之后，上诉人将对他人的债权以物抵账的形式顶账给了被上诉人，即：将位于君御公馆价值185万门面房抵给了被上诉人。以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。被上诉人向原审提交房屋办手续之日向上诉人洪慧平打款记录77万元，但上诉人另行提供了双方在当日签订的借款合同和后期针对该77万元的还款凭证，可以从事实上看出该笔77万元打款与抵账房屋无关联性。上诉人向法院提交的证据形成了完整的证据链，应认定房屋抵账185万元有效。原审对该证据不认定，给上诉人造成巨大的损失，侵犯了上诉人的合法权益，由上诉人额外承担上百万元的巨额利息。被上诉人在一审明确表示要求二担保人承担的是连带责任没有法律依据，《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十一条明确规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。被上诉人周健辩称，房子是通顺公司抵账给上诉人的，被上诉人是以90万的价格购买的这个房子，不是上诉人所称用以归还被上诉人借款抵债的，况且上诉人也没有证据证实其以1,849,476元的价格将该房子抵账给被上诉人。原审被告吴志勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。周健向一审法院起诉请求：1、判决三被告偿还借款本金3,680,000元、利息883,200元；2、判决三被告支付逾期利息588,800元；3、判决三被告按月息2%支付至判决确定的给付之日止的利息；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月5日，洪慧平主持召开宏博公司的股东会议，一致同意将该公司位于博乐市东工业区26666.68平方米的国有土地使用权及地上所有物为洪慧平向债权人周健借款3,680,000元提供抵押担保，如洪慧平到期不履行还款义务，则债权人可依法处置上述抵押财产，用以清偿洪慧平所借全部款项，洪慧平及公司均自愿接受人民法院强制执行。同年9月9日，周健从其父亲周德成的中国银行卡中给洪慧平转账2,000,000元。同日，周健作为甲方、洪慧平作为乙方、宏博公司作为丙方、吴志勇作为丁方在博乐市公证处签订了《借款抵押合同》及借据各一份，该公证处对上述合同进行了公证。还款期限届满后，洪慧平未还款，博乐市公证处应周健的申请于2016年5月19日出具了（2016）新博市执证字第47号执行证书，该证书中写明“债权人周健可持本证书向博乐垦区人民法院申请强制执行。执行标的：1、借款本金3,680,000元；2、正常利息883,200元（3,680,000元×2%×12个月，利息自2014年9月9日至2015年9月8日）；3、逾期利息588,800元（3,680,000元×2%×8个月，利息自2015年9月8日至2016年5月7日）；4、承担实际还款之日前所产生的利息及其他费用。2016年6月7日，周健向一审法院申请强制执行，该院执行局当日即给三被告送达了执行通知书等相关法律文书。同年7月7日，执行局将扣划的吴志勇的银行存款105,000元支付于原告。此后，洪慧平申请不予执行（2016）新博市执证字第47号执行证书，本院依法组成合议庭进行公开听证审查裁定不予执行（2016）新博市执证字第47号执行证书。另查，2014年，宏博公司给博乐市通顺房地产有限责任公司（以下简称通顺公司）龙文水岸项目部提供商混，后双方协商通顺公司用君御公馆项目1号楼08号门面房（价款1849476元）以顶账的形式支付商混款，经洪慧平同意，将该房办理在周健名下，并于同年11月17日办理了相关手续。当日，周健通过中国工商银行给洪慧平打款770,000元。再查，庭审中原告主张借款3,680,000元中有1,680,000元系现金支付。一审法院认为，双方争议焦点之一：如何认定原告周健给被告洪慧平提供的借款本金数额。洪慧平辩称只收到借款本金2,000,000元，未收到现金1,680,000元。该款系大额资金，原告作为出借人，应就借款用途、资金来源、交付细节、交付地点等进行相应陈述，而本案在庭审中，原告未对资金的来源提供证据证明，对交付细节、交付地点也不能做出清楚的解释，明显违背常理。故原审法院对原告称1,680,000元系以现金支付的主张不予支持。据此，原审法院确认周健与洪慧平之间借款本金为2,000,000元。双方争议焦点之二：经洪慧平同意办理在周健名下的君御公馆1号楼08号门面房的价款是否应从本案借款中冲抵。原告称该房是以900,000元的价格从洪慧平处购买，但其只提交了给洪慧平打款770,000元的凭证。洪慧平称770,000元是向原告借的款，而之后已将该款偿还完毕，其亦未提交充分的证据证实。通顺公司出具的证明仅能证实其用君御公馆1号楼08号门面房以顶账的形式支付欠宏博公司商混款，及洪慧平同意将该房办理在原告名下的事实，并不能证实原告同意用该房款折抵本案借款，加之洪慧平亦未提交证据证明其和原告之间就该房又形成了新的债权债务关系，故原审法院认为该房价款不能从本案借款中冲抵。本案争议焦点之三：被告宏博公司、吴志勇是否应承担给付义务。由于双方当事人在《借款抵押合同》中约定由被告宏博公司和吴志勇对洪慧平的借款承担连带保证责任，故对原告要求被告宏博公司和吴志勇承担给付义务的诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案双方当事人在《借款抵押合同》及收据中约定被告宏博公司、吴志勇对洪慧平的借款、利息等承担连带保证责任，同时在《借款抵押合同》中约定了担保期限自2014年9月9日至2016年9月8日止。原告已于2016年6月7日向原审法院申请对三被告进行强制执行，原审法院执行局当日即给三被告送达了执行通知书等相关法律文书。因此，原告要求被告宏博公司和吴志勇承担连带保证责任并未超过保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”由于双方当事人未对保证份额进行约定，故保证人应当对洪慧平的借款、利息承担连带共同保证责任。被告洪慧平未按约定偿还借款，应承担违约责任。原告按月息2%主张借借期内的利息和逾期利息，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持的规定，及第二十九条关于借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，故对原告主张的利息1,472,000元，原审法院以借款2,000,000元、月息2%计算，予以支持1,120,000元利息（自2014年9月9日至2017年1月8日）。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条之规定，原审判决：一、被告洪慧平于本判决生效之日起十五日内支付原告周健借款2,000,000元；二、被告洪慧平于本判决生效之日起十五日内支付原告周健借款2,000,000元自2014年9月9日至2017年1月8日的利息1,120,000元（2,000,000元×2%×28个月）；三、被告洪慧平于本判决生效之日起十五日内以借款2,000,000元为本金，按月息2%支付原告周健自2017年1月9日至本判决确定的给付之日止的利息；四、被告博乐市宏博混凝土技术工程有限公司、被告吴志勇对被告洪慧平的上述一、二、三项款项承担连带共同保证责任，在承担保证责任后，有权向被告洪慧平追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,864元，减半收取23,932元，由原告周健承担9,333元，被告洪慧平承担14,599元，被告博乐市宏博混凝土技术工程有限公司、被告吴志勇承担连带共同保证责任，在承担担保责任后，有权向被告洪慧平追偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人洪慧平为证实其以门面房冲抵借款的诉讼主张，向二审法院提交了通顺公司出具的《关于君御公馆项目1号楼08号门面房产的转让说明》一份。主要内容为，该公司欠上诉人商品混凝土货款，约定以君御公馆项目1号楼08号门面房冲抵欠款1,849,476元，经上诉人洪慧平同意并指定将该门面房办理到被上诉人周健名下。被上诉人周健向二审法院提交银行转账记录一份，证实其于2014年11月17日分三次向上诉人洪慧平银行卡转账900,000元，当日，通顺公司向被上诉人周健出具收到房款（顶账）1,849,476元的《收据》，进而证实其以900,000元购买该房屋的抗辩主张。因各方当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年11月17日，被上诉人周健分三次向上诉人洪慧平银行卡转账金额为900,000元。除此以外，二审法院认定的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：经洪慧平同意办理在周健名下的君御公馆1号楼08号门面房的行为应否认定为以物抵债。首先，该房产系通顺公司为清偿其欠付的商品混凝土货款而抵给上诉人宏博公司，虽经上诉人洪慧平同意，办理在周健名下，但无证据证实系经周健同意用以抵偿涉案借款。其次，本案当事人在借款合同中约定的借款期限为一年（2014年9月9日至2015年9月8日），宏博公司于2014年11月17日将门面房办理到周健名下时，上述借款合同约定的债务履行期限尚未届满。尽管宏博公司经上诉人洪慧平同意，将房产办理到周健名下，但无证据证实借款合同当事人在债务关系成立的同时达成房产买卖协议，且其真实目的并不在于买卖房产，而是通过买卖行为保证债权的实现，该种行为符合让与担保特征。因违反物权法定原则，具有流抵性质，该债权担保行为应属无效。诉讼中，上诉人洪慧平、宏博公司主张该房产系以物抵债，被上诉人周健主张该房产系其向上诉人其支付900,000元所购买，并非以物抵债，但双方当事人均未能提交充足证据证实各自主张。即，本案中既无充分证据证实该房产系以物抵债，也无充分证据证实该房产系以明显低于市场价格买卖。因此，原审根据查明事实未予认定该房产系以物抵债，并无不妥，本院认定相同。涉及该房产的债权债务关系，当事人可另案主张其权利。另外，一审法院对于该院执行局将扣划吴志勇的银行存款105,000元已支付本案被上诉人周健，未从本案给付借款中予以扣除，一审法院在本案执行时应予以扣除。综上所述，洪慧平、宏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告吴志勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃二审诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,088元，由上诉人洪慧平、上诉人博乐市宏博混凝土技术工程有限公司、原审被告吴志勇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  萧万峰审判员  乔鲁新审判员  孙涛志二〇一七年八月二十日书记员  姜 芸1