浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第934号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月30日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月26日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人罗来平。
上诉人（原审被告人）胡�淮。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月30日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审，同年12月26日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人秦祥国。
上诉人（原审被告人）胡某乙。2013年7月13日因阻碍执法被行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月29日被取保候审，同年12月26日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人刘伟涛。
上诉人（原审被告人）贾某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月4日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，同年12月30日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人张杰。
上诉人（原审被告人）贾某乙。2005年5月16日因殴打他人被治安拘留七日。2012年4月14日因非法拉客被罚款人民币200元。�涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，同年12月30日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人王旭山、蒙慧西。
原审被告人廖某。2013年12月28日因赌博被行政拘留十二日并处罚款人民币1000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月30日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审，同年12月26日再次被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告人贾某丙。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月30日被取保候审，同年12月30日再次被取保候审，2015年8月13日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙、胡某甲、胡徐淮、胡某乙犯聚众斗殴罪、原审被告人廖某犯聚众斗殴罪、故�伤害罪一案，于2015年8月13日作出（2015）杭上刑初字第364号刑事判决。原审被告人胡某甲、胡徐淮、胡某乙、贾某甲、贾某乙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人贾某乙申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，（一）聚众斗殴部分
2014年1月29日12时许，在湖滨一带出租自行车的被告人贾某丙，接到妻子电话称孩子被胡某甲等另一帮同行打了，随即纠集了被告人廖某、贾某甲、贾亚洲（另案处理）等人，准备了砍刀、棍棒等工具欲进行斗殴。同时被告人胡某甲也与其兄弟即被告人胡某乙、胡徐淮一起，手持钢管、木棍等候在杭州市上城区平海路利星广场附近。随后被告人贾某丙、廖某、贾某甲、贾亚洲等人持械前往平海路利星�场门口附近，发现胡某甲等人后，双方随即冲向对方继而发生斗殴。被告人贾某乙几乎同时驾车来到现场并持械参与斗殴。斗殴过程中被告人胡某甲、胡某乙及胡徐淮不同程度受伤（经伤势鉴定胡徐淮伤势达轻微伤，胡某乙伤势分别构成轻伤一级和轻伤二级，胡某甲伤势构成轻伤二级）。随后双方分散离开现场，其中被告人廖某帮助被告人胡某乙去了医院。后公安机关先后抓获被告人胡某甲、胡徐淮、廖某、胡某乙，被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙先后向公安机关投案。
（二）故意伤害部分
2013年4月11日，被告人廖某听到老乡陈九畅（另案处理）在杭州市上城区庆春路湖滨路口与他人发生冲突，遂赶至现场，看见多名老乡殴打被害人田某乙时，其使用捡来的钢丝锁也上前对被害人进行殴打。被害人田某乙头部、面部、右上肢等多处受伤，右舟状�骨折，经伤势鉴定损伤程度构成轻伤。2015年1月1日，被告人廖某与被害人田某乙达成调解协议，并获得被害人谅解。
原判认定上述事实有经庭审质证的证人刘某、石某、田某甲、马某的证言，被害人田某乙的陈述，辨认笔录及照片，发生情况报告表，伤情照片，扣押决定书及扣押清单、钢管及木棍照片，行政处罚决定书，归案经过，常住人口基本信息及户籍证明，法医学人体损伤程度鉴定书及情况说明，监控视频，谅解书，和解协议书，被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙、廖某、胡某甲、胡徐淮、胡某乙的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙、廖某、胡某甲、胡徐淮、胡某乙均已构成聚众斗殴罪；被告人廖某还构成故意伤害罪。对廖某应予两罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，各被告人的作用、地位虽略有差异，但尚不致区分主从犯。被告人贾某丙一方造成对方二人轻伤、一人轻微伤，酌情从重处罚。被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙自动投案，如实供述，系自首；被告人廖某明知对方报案而留在医院陪护，抓捕时无拒捕行为，且归案后如实供述，故就其聚众斗殴犯罪应认定自首，对该四被告人均予减轻处罚。被告人廖某与被害人田某乙达成调解协议，并获得被害人谅解，对其故意伤害犯罪可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人胡某甲有期徒刑三年六个月；判处被告人胡徐准、胡某乙各有期徒刑三年五个月；判处被告人贾某丙有期徒刑二�十个月；判处被告人贾某甲、贾某乙各有期徒刑二年八个月。以聚众斗殴罪判处被告人廖某有期徒刑二年八个月；以故意伤害罪，判处其有期徒刑七个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人胡准南及其辩护人分别提出，2014年1月29日、30日公安机关对胡某甲所作的两份笔录存在诱供；胡某甲没有聚众斗殴的主观故意，也没有聚众斗殴的客观行为，胡某甲未联系、纠集胡徐淮、胡某乙与对方斗殴，也未在现场等对方来斗殴，因事发突然，胡某甲系在贾某乙下车对其持刀追砍，逃跑过程中受到两面夹击的情况下，被迫自卫；本案证据之间存在矛盾和不合理之处，且证据收集不客观、不全面等。综上，原判认定事实不清、证据不足，胡某甲不构成聚众斗殴罪，请求本院改判。
上诉人胡徐淮及其辩护人分别提出，原判认定胡徐淮手持钢管等候等�实错误，且对持刀斗殴等事实未查清，未区分主从犯、认定贾某丙等人系自首等适用法律不当；本案多数证据存在瑕疵，胡徐淮的讯问笔录、石某的证言不能作为定案依据等；胡徐淮主观上没有聚众斗殴的故意，事先没有与胡某甲、胡某乙进行任何联络，也没有手持钢管等工具等候，客观上没有聚众斗殴的行为。综上，胡徐淮不构成聚众斗殴罪，请求本院改判。
上诉人胡某乙及其辩护人分别提出，原判认定胡某乙等人持棍等候等事实错误，且未查清贾某乙到场后的行为等事实；本案起因与胡某乙无关，胡某乙主观不具有聚众斗殴的故意及主体要件，客观方面没有聚众斗殴的行为，胡某乙一开始手就被砍伤，没有起到任何积极作用；胡某乙不应认定为持械斗殴；即使认定胡某乙为聚众斗殴罪，因胡某乙主观恶性小，作用也较小等，对胡某乙量刑也畸重，对贾某丙等人量刑畸轻。综上，请求改判上诉人胡某乙无罪。
上诉人贾某甲及其辩护人分别提出，贾某甲不属于聚众斗殴的积极参与者，应为一般参加者；即使认为系积极参与者，因贾系自首，又系初犯、偶犯等，量刑也畸重。综上，请求对贾某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人贾某丙、贾某甲、贾某乙、胡某甲、胡徐淮、胡某乙聚众斗殴、原审被告人廖某聚众斗殴、故意伤害的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人胡某甲、胡徐淮、胡某乙及其辩护人分别提出胡某甲、胡徐淮、胡某乙没有聚众斗殴的主观故意、客观上没有聚众斗殴的行为，认定三上诉人聚众斗殴的事实不清、证据不足等相关意见。经查，（1）上诉人胡某甲、胡徐淮及其辩护人所提胡某甲、胡徐淮的原有罪供述、石某的证言不能作为定案根据等相关意见，或缺少事实依据，或与法律规定不符，均不予采纳。（2）上诉人贾某乙、原审被告人贾某丙、廖某等人的供述、在案的斗殴现场监控视频等证据证实，斗殴前上诉人胡某甲、胡徐淮、胡某乙一起在利星广场ZARA门口附近，且手持棍状物体，后贾某乙驾车赶至现场，与此同时贾某丙等人也徒步赶至斗殴现场，发现对方后双方随即冲向对方，持刀、棍等进行斗殴。（3）证人刘某证实，案发当日中午，其在利星广场大门值班，看到有三人手持铁棍、木棍站在利星广场一侧近湖滨小广场那里，其中一人用手往东坡路方向指了下，其顺势看见有五六名男子手持刀棒等沿平海路正前往小广场，就在这时，双方同时朝对方冲了过去，紧接着就打起来了。综上，在案证据足以认定上诉人胡某甲、胡徐淮、胡某乙结伙持械聚众斗殴的事实，至于上诉人胡某�等人现辩解是贾某乙驾车到场后先持刀追砍胡某甲等，不仅与其原有供述不符，也未得到贾某乙的佐证，并与监控视频、证人证言等证据不符，故对三上诉人及其辩护人所提原判认定聚众斗殴的事实不清、证据不足等相关诉辩意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人胡某甲、胡徐淮、胡某乙、贾某乙、贾某甲、原审被告人贾某丙、廖某分别结伙持械殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；原审被告人廖某还故意非法损害他人身体健康，并致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。对廖某应予两罪并罚。上诉人胡某甲、胡徐淮、胡某乙及其辩护人分别提出三上诉人不构成聚众斗殴罪，请求改判无罪，以及胡某乙不应认定持械斗殴等意见，与事实和法律规定不符，均不予采纳。上诉人贾某甲持械积极参与斗殴，其辩护人提出贾某甲系一般参加者与事实不符；本案聚众斗殴共同犯罪中，各原审被告人直接参与持械斗殴，行为积极，均起主要作用，原判不区分主从犯并无不当，对于相关诉辩意见，均不予采纳。原判认定聚众斗殴该节犯罪中贾某乙、贾某丙、贾某甲、廖某有自首情节，故意伤害该节犯罪中廖某获取被害人谅解等，并根据本案的犯罪事实和社会危害性，结合各原审被告人归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚并无不当，故对上诉人胡徐淮及辩护人就自首情节，上诉人胡某乙及其辩护人、上诉人贾某甲及其辩护人就原判量刑所提相关诉辩意见，均不予采纳。对上诉人贾某乙撤回上诉的申请应予准许。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人�共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）贾某乙撤回上诉
二、驳回上诉人（原审被告人）胡某甲、胡徐淮、胡某乙、贾某甲之上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 汤 琰