江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5902号
上诉人（原审原告）江苏东保装饰集团有限公司，组织机构代码13485630－6，住所地江苏省南通市南大街129号兴胜大厦6楼。
法定代表人刘奇，该公司董事长。
委托代理人沈明，江苏锦隆律师事务所律师。
委托代理人周艳，江苏锦隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙中保，男，1977年9月28日生，汉族，农民。
委托代理人王涛，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人王彬，江苏维世德律师事务所实习律师。
上诉人江苏东保装饰集团有限公司（以下简称东保公司）因与被上诉人孙中保侵权损害赔偿纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东保公司原审诉称：孙中保于2012年间承包淮安新亚国际广场13-22层木工、瓦工及油漆部分装修施工。该工程的总承包商为东保公司。孙中保为承包工程范围质量、安全第一责任人、工程结束后，在维保期内，因工程质量问题（铺贴瓷砖空鼓），淮安新亚国际广场综合部办公室曾数次电话催促维修，孙中保都没有安排相关人员到场维修。造成新亚国际广场垫资维修。2014年11月，东保公司与淮安新亚国际广场进行质保金结算时，被淮安新亚国际广场综合办公室扣除3万元质保金，给东保公司造成经济和声誉损失。请求法院判决孙中保偿还东保公司3万元。
孙中保原审辩称：孙中保和东保公司之间没有任何合同关系，孙中保与南京古翠绿建筑工程有限公司（以下简称古翠绿公司）之间存在合同关系。合同签订的时间是2011年2月20日，约定竣工日期为2011年3月28日，实际进场施工时间要早于合同签订时间40天，原因是因为孙中保之前和古翠绿公司有过合作，在南京溧水做过一部分工程，古翠绿公司欠孙中保近百万元工程款没有给付，所以古翠绿公司让孙中保去淮安新亚国际广场继续承包，并称如果孙中保不承包这个工程，之前的工程款就不给付了，所以孙中保做了淮安新亚国际广场13-23层、1楼大厅、负1~2楼中的木工、瓦工、油漆的一大部分，该工程前期已经有人做过相关装修了，孙中保做的时候已经有三个工程队进去施工过，因为他们是散工，没有实力，后来为了赶工期，孙中保才进场施工的。东保公司在诉状中陈述工程结束后维保期内存在质量原因，多次要求上门维修，孙中保都未维修，孙中保认为东保公司上述陈述并非事实，也没有证据加以证明，孙中保在工程结束之后一直在与东保公司通过面谈和诉讼的方式追讨相关工程款，并且在淮安市清河法院起诉并已判决，但东保公司从未提出过曾就质量问题要求孙中保进行过维修。孙中保和古翠绿公司已经结算过了，并且就工程款纠纷在淮安法院已经处理过了，按照合同约定早就已经超出了质保期，并且即便孙中保承担质保责任，也应当是合同的相对方也就是古翠绿公司承担，与孙中保无关。因此，请求法院驳回东保公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年2月22日，孙中保与南京古翠绿建筑工程有限公司（2012年10月10日变更为南京金尔曼投资有限公司，以下简称金尔曼公司）签订项目施工协议书，协议约定：由孙中保承包淮安中央新亚国际购物广场13至22层木工、瓦工及油漆部分的装饰装修工程，承包方式为包工不包料。后经结算，工程总价为452835元，金尔曼公司支付了313200元，剩余139635元金尔曼公司未能及时支付。2013年9月16日，孙中保向江苏省淮安市清河区人民法院提起诉讼。2014年3月20日，江苏省淮安市清河区人民法院作出（2013）河民初字第3753号民事判决，判决：1、金尔曼公司给付孙中保工程款139635元；2、江苏东保建筑装饰实业有限公司在欠付金尔曼公司工程款的范围内承担连带给付责任。2013年9月17日，金尔曼公司也向江苏省淮安市清河区人民法院提起诉讼，要求孙中保返还其多付的工程款5万元。2014年3月20日，江苏省淮安市清河区人民法院作出（2013）河民初字第3756号民事判决，判决驳回金尔曼公司的诉讼请求。
金尔曼公司不服（2013）河民初字第3753号民事判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。2014年6月17日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2014）淮中民终字第906号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。
2014年11月26日，东保公司与淮安中央新亚物业服务有限公司签订了《关于写字楼大堂及13－22层公共区域装修修复费用和质保金结算的会议纪要》，东保公司同意从质保金中一次性扣减3万元用于抵充新亚公司前期已代为维修费用。2014年12月28日，江苏中央新亚百货股份有限公司向东保公司支付529714.95元，并在付款用途一栏标准“已扣物业维修费30000”，该处盖有淮安中央新亚国际购物广场有限公司财务专用章。
本案在审理过程中，原审法院多次询问东保公司诉讼请求的法律依据，但东保公司均表示不知道。同时东保公司也明确表示其与孙中保之间不具有合同关系。
原审法院认为，东保公司作为首先启动诉讼程序、主动运用法律寻求救济、占用司法资源的主体，与被动应诉，强制参加诉讼程序的孙中保相比，除了同样享有法定的诉讼权利外，更应当负有依法正确行诉讼权利的义务，保障及推动诉讼程序的顺利、正常的进行。故东保公司不仅对其主张的“待证事实”和“法律关系”负有举证证明的义务，同时也有义务明确其要求孙中保承担责任的“理由”，即其诉讼请求的法律依据。
而在本案中：1、经原审法院多次询问，东保公司均以其不是律师，不懂法律为拒绝明确其诉讼请求的法律依据，但选择诉讼请求的法律依据不仅是东保公司的诉讼权利，也是其应尽的诉讼义务，同时也是法院审理案件的基础，因为不同的法律依据所确定的举证责任不同，证据的证明力目的和标准不同，责任承担的归责原则也不尽相同。如果东保公司不明确法律依据，将会导致法院在进行举证责任分配，审查证据证明力标准和划分双方责任时都无法可依，诉讼程序无法顺利、正常的进行。
2、东保公司在庭审中明确表示与孙中保之间不存在合同关系，要求孙中保承担责任的理由是因为东保公司找不到与其有直接合同关系的金尔曼公司，所以才要求与金尔曼公司有直接合同关系的孙中保承担责任。在此情况下，东保公司又拒绝明确其诉讼请求的法律依据，其所提供的证据也未能证明与孙中保存在其他法律关系，这导致了原审法院既无法通过东保公司的上述“理由”和证据判断并确定双方之间的法律关系，也无法对东保公司进行释明，同时根据“不诉不理”的原则，原审法院也无权代替东保公司对法律依据进行选择，故由此产生的不利法律后果应由东保公司自行承担。
3、东保公司提供的2014年11月26日与淮安中央新亚物业服务有限公司会议纪要、联系函、银行电子回单仅能证明东保公司在未与孙中保协商的情况下，自行同意在应收工程款中扣除3万元作为物业维修费，同时东保公司在诉状中所称“在维保期限内，因工程质量问题曾数次催促孙中保维修，孙中保都没有安排相关人员到场”，但对于维保期限和数次催促孙中保维修的事实也没有提供证据予以证明。反之，孙中保与金尔曼公司之间关于新亚国际大厦的装修合同明确约定，承包方式为包工不包料，质保期限为一年，并且双方在2011年12月26日、2012年2月6日两次进行了结算，孙中保已经履行了与金尔曼公司之间的合同义务，并已超过质保期限。退一步来看，孙中保承包方式为包工，瓷砖空鼓、乳胶漆脱落等现象即使存在，也无法排除是因为瓷砖、乳胶漆等自身质量问题所造成的。再退一步来看，即使是因为孙中保施工原因造成上述质量问题，东保公司也无权越过与其有合同关系的金尔曼公司而直接向孙中保主张损失赔偿。
综上所述，东保公司未能明确其诉讼请求的法律依据，未能提供证据证明孙中保的施工存在质量问题导致东保公司产生损失，同时东保公司对孙中保的诉讼请求已突破合同相对性原则，故东保公司的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条之规定，原审法院判决驳回东保公司对孙中保的诉讼请求。原审案件受理费550元，由东保公司负担。
上诉人东保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院对本案定性错误，本案是因建设工程质量不合格引起的侵权损害赔偿纠纷，东保公司已经向发包人履行了赔偿责任，有权向实际施工人追偿。原审判决认定事实不清，东保公司已提供证据证明发生了维保费的事实，尽到了合理的举证义务。如果孙中保抗辩工程质量问题并非由其施工行为引起，而是由于材料本身质量引起，则应当由孙中保进行举证。综上，原审法院没有考虑到建设施工纠纷中适用法律的复杂性和特殊性，根据相关法律法规的规定，东保公司作为已经向发包人履行赔偿责任的总承包人，是有权向实际施工人追偿的。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持东保公司在原审时的诉讼请求。
被上诉人孙中保辩称，双方之间并没有直接的合同关系，孙中保施工的工程已经超过了质保期，东保公司以建设工程质量存在问题要求孙中保给付维保费，没有事实依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院二审予以确认。
本院另查明，2011年2月22日，金尔曼公司与孙中保签订《项目施工协议书》约定，工程经业主验收合格后，工程量及工程造价经双方确认后二个月内支付决算价85%，春节前支付至结算工程款10%，余款5%作为质保金一年内付清。二审审理中，东保公司主张孙中保施工的工程存在瓷砖空鼓等质量问题，曾在保修期内通知过孙中保维修，孙中保未维修。孙中保称其施工的工程无质量问题，东保公司在质保期内从来没有通知过其维修，即使在孙中保主张工程款案件的诉讼中，东保公司也未提出孙中保施工的工程存在质量问题。
以上事实，有《项目施工协议书》、江苏省淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第3753号民事判决书、本院庭审笔录在案为证。
本院认为，孙中保就涉案工程施工完毕后，与金尔曼公司进行了结算，东保公司主张孙中保施工的工程存在质量问题，但其没有证据证明在质保期内通知过孙中保进行维修，现一年的质保期已经届满，东保公司现提供其与淮安中央新亚物业服务有限公司会议纪要、联系函、银行电子回单不足以证明孙中保施工的工程存在质量问题，故东保公司要求孙中保返还其被淮安中央新亚物业服务有限公司扣除的30000元质保金，原审法院未予支持，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人江苏东保装饰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 罗程允