四川省泸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泸泸刑初字第111号
公诉机关泸县人民检察院。
被告人马福平，男，1978年1月15日出生于泸州市江阳区，汉族，大专文化，原系某烟草专卖局（分公司）某片区客户经理。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月3日被泸县公安局刑事拘留，同月29日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
辩护人杨雪梅，四川时代永嘉律师事务所律师。
泸县人民检察院以泸泸检刑诉（2015）83号起诉书指控被告人马福平犯非法经营罪，于2015年5月19日向本院提起公诉，同年6月30日，泸县人民检察院以泸泸检刑变诉（2015）4号变更起诉书变更指控数额。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年7月30日、9月18日公开开庭进行了审理。泸县人民检察院指派代理检察员郑建出庭支持公诉。被告人马福平及辩护人杨雪梅到庭参加诉讼。期间，泸县人民检察院因补充侦查需要申请延期审理两次，本院决定延期二个月。现已审理终结。
泸县人民检察院指控：2013年8月至2014年8月，被告人马福平在担任某烟草专卖局客户经理期间，多次从片区零售处收购紫云、金塔山、娇子等品牌香烟，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购得香烟非法贩卖给代某某（在逃）、张某某、林某某、李某某等人，累计销售金额为5576997元。其中向代某某销售2836570元、向李某某销售149650元、向张某某销售1247317元、向林某某销售63460元。
指控上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子数据等。
泸县人民检察院认为，被告人马福平非法经营烟草专卖品，情节特别严重，诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人马福平以非法经营罪予以判处。
被告人马福平辩称其为减少片区客户的香烟库存曾义务帮助客户进行过香烟调剂，没有收购和销售香烟。银行账户尾号为8474、2478、0505、1501、6776银行卡是其持有，但不是其一个人在使用，通过前述银行卡转款的部分户主其不认识，银行账户尾号为9085的银行卡是程某某的，记不清是否使用过。没有与代某某、张某某、李某某、林某某等人进行过香烟买卖，只是帮代某某、李某某转过烟款。其没有在客户中收购香烟，是张某某、李某某、程某某在客户中收购香烟。法庭辩论中，被告人马福平对公诉机关指控其向代某某犯非法销售香烟的部分事实予以认可，并表示认罪，但辩称向代某某销售香烟的数额只有七八十万元，其持有账户中的部分转款不是交易烟款，是代某某叫其帮忙代付他人的烟款。
被告人马福平的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议，但应以被告人马福平持有的银行账户进、出转款数额认定其非法经营数额。被告人到案后有坦白等从轻情节，本案中被告人是本地进货异地销售，社会危害性不大，且有烟草公司强调销售业绩，管理不严的客观原因，加之其家庭经济困难，以致其铤而走险，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。
经审理查明：被告人马福平为某烟草专卖局（分公司）营销部片区客户经理，工作职责是指导客户销售，确保辖区客户销售业绩增长，做好品牌宣传推广，进行信息收集分析等。客户经理无权进行卷烟收购、倒卖、私下调剂货源。被告人马福平个人未办理烟草专卖零售、批发许可证。
2013年8月至2014年8月，被告人马福平利用其特殊身份和片区客户的信任，用自己或他人的身份开设的银行账户尾号为8474（开户名为马福平）、2478（开户名为马福平）、0505（开户名为王某某）、1501（开户名为钟某某）的银行账户和借用程某某尾号为9085的银行账户从事非法经营烟草的转收款活动，雇请王某甲帮忙收购、运送香烟，雇请程某某帮忙捆绑香烟、收转货款，其采用先收货后转账付款或先借货出欠条等方式多次从片区30余名烟草零售商户处收购紫云、金塔山、娇子等品牌香烟，并将收购的香烟分批销售给县外烟贩和县内商户贩卖牟利，累计销售数额为5576997元。具体犯罪事实如下：
1、2013年9月至2014年8月，被告人马福平多次将从零售商户处收购的香烟销售给隆昌县的无证烟贩代某某。代某某通过其银行卡尾号为9191的账户或其他账户取款直汇方式分别向被告人马福平持有或控制的账户汇入购烟款。其中，五次向马福平的8474账户转入购烟款共计484500元、十二次向马福平持有的0505账户转入购烟款共计944650元、六次向马福平控制的9085账户转入购烟款共计549020元、十四次向马福平的2748账户汇入购烟款共计969400元。其间，0505账户向代某某9191账户退款共计49000元、9085账户向代某某9191账户退款共计62000元。以上收款扣除退款后，共计2836570元。被告人马福平收到前述款项后分别或指示程某某向其收购香烟的片区的零售商户账户汇付烟款。
2、2013年11月至2014年5月，被告人马福平多次将从零售商户处收购的香烟销售给本县烟草经营户张某某。张某某通过其4344账户和持有的1590账户（开户名为杨某某）、持有的47O1（开户名为胡某某）分别向被告人马福平持有或控制的账户汇入购烟款。其中，1590账户六次向马福平控制的9085账户转入购烟款共计596474元，八次向马福平持有的1501账户转入购烟款共计396100元，三次向马福平持有的0505账户转入购烟款共计100204元。4344账户分别两次向马福平持有的0505账户转入购烟款共计127500元，一次向马福平持有的1501账户转入购烟款45000元。47O1账户向马福平控制的9085账户转入购烟款270元。2014年5月25日，被告人马福平持有的0505账户向张某某的4344账户退款18231元。以上转款扣除退款18231元，共计1247317元。被告人马福平收到前述款项后分别或指示程某某向其收购香烟的片区的零售商户账户汇付烟款。
3、2014年1月至2014年3月，被告人马福平通过蒲某某联系多次将从片区零售商户处收购的香烟销售给本县烟草经营户林某某，林某某通过其4457账户五次向被告人马福平提供的9085账户转入购烟款共计63460元。被告人马福平收到前述款项后指示程某某分别向片区内的零售烟草户账户汇付烟款。
4、2013年8月至2014年8月，被告人马福平多次将从零售商户处收购的香烟销售给本片区的烟草经营户李某某，李某某通过其持有的7039账户（开户名为李某甲）和持有的4905账户（开户名为先某某）分别向被告人马福平持有或控制的账户汇入购烟款。其中，7039账户四次向被告人马福平持有的1501账户转入购烟款共计283068元，五次向马福平持有O505账户转入购烟款共计400242元，六次向被告人马福平控制的9085账户转入购烟款共计581114元。4905账户两次向被告人马福平持有的1501账户转入购烟款共计27916元，三次向被告人马福平持有的0505转入购烟款共计128748元，两次向马福平的8474账户转入购烟款共计8562元。以上转款额共计1429650元。被告人马福平收到前述款项后分别或指示程某某向其收购香烟的片区的零售商户账户汇付烟款。
同时查明，被告人马福平有因临时交售烟草需要也从李某某处收购香烟的行为；程某某为泸县烟草专卖局许可的零售经营户，其自2013年8月至2014年8月从泸县烟草公司订购香烟共计价值仅为287205元；2014年8月29日，被告人马福平在贵阳市南明区中铁商务宾馆被贵阳市公安局民警抓获，9月3日被泸县公安局民警带回泸县羁押。被告人已被异地羁押五天。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、证实被告人马福平犯罪主体身份、职务及工作职责和公安机关对案件开展侦查活动的情况的证据有：
1、泸县公安局受案登记表十二份，证实本案由胡某某、施某某等人以被马福平诈骗其香烟为由报案至泸县公安局。
2、泸县公安局立案决定书四份，证实泸县公安局于2014年8月27日、28日、30日分别对胡某某、施某某等被骗案立案侦查。
3、强制措施类文书包括拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实被告人马福平于2014年9月3日被泸县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。
4、搜查证、搜查笔录、调取证据通知书、协助查询通知书等法律文书，证实侦查人员依法对马福平住宅进行搜查以及调取相关证据材料程序的合法性。
5、户籍证明，证实被告人马福平身份信息。
6、某烟草专卖局岗位证明材料、劳动合同书、关于马福平行为情况的说明、证人罗某某、谢某某的证言，证实被告人马福平于2010年1月1日与某烟草专卖局签订劳动合同，任职客户经理及其工作职责，未取得烟草专卖零售许可证，客户经理无权进行卷烟收购、倒卖，烟草公司也禁止客户经理私下进行烟草倒卖和调剂货源。
7、抓获经过、到案说明。贵阳市公安局民警于2014年8月29日在贵阳市南明区中铁商务宾馆将被告人马福平抓获，9月3日被泸县公安局民警带回泸县羁押。
二、证实被告人马福平向其片区客户经理的烟草零售客户夏世友等人收购或借用香烟的事实的证据有：
1、证人夏某某等35人的证言，分别证实从2013年8月至2014年8月马福平到其门市以帮助销售香烟为由拿走紫云烟、金塔山、魅力朝等香烟数十至数百条，烟款是出具的欠条或待其将烟拿去卖后将烟款打入其在烟草公司订烟账户或支付少量现金，其收购好销的烟的价格稍高于订价，滞销的烟的价格要低于订价。
2、书证有胡某某等10人提供的记账单、欠条等，证实被告人马福平向客户收购或赊借香烟后出具的凭证和客户记录的依据。
3、证人李某某的证言，证实从2013年至2014年，马福平以帮忙销售香烟的名义，从其门市拿走了价值10多万元的紫云烟或金塔山。
4、证人罗某某的证言，证实其于案发后对马福平拿走客户们的烟未付钱进行过统计，马福平尚欠牛滩片区客户烟款共计70余万元。
5、证人王某甲的证言，证实其自2013年冬月开始就受雇开车帮马福平在片区内的龚某某等数名烟草零售客户处收烟，平均每月有五六次，收的烟马福平主要卖给隆昌的烟贩子。
6、某烟草公司片区客户银行账户信息表，证实龚某某等数十人均是牛滩片区烟草零售客户。
7、被告人马福平的供述与辩解，其从2013年4月起到公司营销部上班，为了减少客户库存和提高销量，遂陆续从龚某某等二、三十个客户处拿烟卖给烟贩子。
三、证实被告人马福平使用自己或他人的多个银行账户（尾号0505、8474、2478、1501、6776、9085）从事香烟倒卖的证据有：
1、银行账户尾号为0505、8474、2478、1501、9085账户的信息查询，证实尾号为8474账户的开户人为马福平、2478账户的开户人为马福平、0505账户的开户人为王某某、1501账户的开户人为钟某某、9085账户的开户人为程某某，6776账户的开户人为曾某某。
2、证人钟某某的证言：证实其办过一张邮政银行卡交给马福平使用。
3、证人某某的证言：证实其在邮政开设过一张银行账户尾号0505的银行卡交给马福平使用。
4、证人曾某某的证言：证实马福平被公安机关抓获后才知道马福平用其身份证办理过银行账户尾号6776，现已办理挂失销户。
5、证人程某某的证言：证实银行账户尾号9085银行是其开户使用，该账户用于马福平做烟草生意，根据马福平的安排向马福平提供的账户和马福平的账户转款。马福平常用的有两张卡，一张户名马福平，一张户名是ＸＸ。其没有使用钟正国尾号为1501的账户。
6、被告人马福平的供述与辩解：户名为马福平的银行账户尾号8474、2478的两张银行卡是其在使用；户名为钟正国和银行账户尾号1501银行卡平时是其使用，有时程某某也在用；户名为曾绍其的银行账户尾号6776银行卡是其用他人身份证办的，是其在使用；户名为ＸＸ的银行账户尾号05O5银行卡是其在使用；户名为程某某的银行账户尾号9085是帮其捆绑烟草的程某某在使用。辩称借用别人的卡是为了调剂烟草中转款方便，没喊程某某转款，程某某私下倒烟，程某某、李某某借用过其银行卡等。
四、证实程某某是受雇帮助马福平转款和捆绑烟草，没有与片区客户和李某某、林某某、张某某、代某某进行烟草买卖的证据有：
1、证人蒲某某的证言：证实程某某在红旗民校开了一家超市经营烟酒，平时在帮马福平捆绑烟草和收转香烟买卖款。
2、证人张某某的证言：证实程某某一直在帮马福平捆绑香烟和转款，其与马福平收购或订购烟草中马福平是通过程某某的账户在跟其转结账，其没有与程某某做过收购或订购香烟的生意。
3、证人罗某某的证言：证实马福平在办公室多次给程某某打电话叫程某某帮其捆绑烟草，其作为牛滩片区的销售经理，其了解程某某没有倒卖香烟，也没有听到客户反映程某某私下在倒卖香烟。
4、证人何某某的证言：证实其丈夫程某某多次帮马福平捆绑紫云烟和金塔等香烟，少时有二三百条，多时有上千条，自己也多次帮忙捆绑；从2013年开始到2014年8月程某某还要帮马福平转款。
5、证人程某某的证言：证实其帮马福平捆绑烟草、转款，大概从马福平处领过1000余元报酬，同时证实银行账户尾号9085、1595、1609都是其使用账户，其中尾号9085向尾号1595、1609账户转款都是马福平在其门市收烟后应付的款；尾号9085上的进账款是马福平叫购香烟的李某某、张某某、代某某、林某某等人转来的，其收款后按马福平的意思将款转给其指定的账户，也包括转款给自己的账户。
6、证人李某某的证言：证实程某某从2013年初起就在帮马福平捆绑香烟和转款，其除与马福平交易外，没有给程某某、张某某等人进行过烟草交易。
7、证人刘某某等人证实：除了马福平在收烟外，没有其他人到其门市收购香烟。其账户上与尾号为9085的转账全部都是马福平以其名义在烟草公司订购香烟或收购香烟的钱。
8、程某某在泸县烟草公司订购香烟的台账：证实程某某自2013年8月至2014年8月从泸县烟草公司订购香烟共计价值287205元，月均25000余元。
9、调取证据通知书、账户信息查询结果以及泸县烟草公司牛滩片区客户银行账户信息：证实尾号为9976的银行卡户主是刘某某、尾号为7239的银行卡户主是李某甲、尾号为6402的银行卡户主是梁某某、尾号为6380的银行卡户主是胡某某、尾号为5130的银行卡户主是颜某某、尾号为7701的银行卡户主是胡某甲、尾号为3234的银行卡户主是胡某乙、尾号为9837的银行卡户主是龚某某、尾号为0031的银行卡户主是李某乙、尾号为1230的银行卡户主是张某甲等事实。
10、程某某尾号为9085账户交易明细：证实程某某帮助马福平转款的事实。如程某某9085账户于2013年9月4日收到李某某7039账户转款126397元，随即便向马福平提供的商户转款。
11、被告人马福平的供述和辩解：庭前供称程某某平时在帮其捆绑和转款，但只有几次，当庭又否认庭前供述。
五、证实被告人马福平向代某某非法销售香烟数额280余万的犯罪事实的证据：
1、证人程某某的证言：证实银行卡尾号为9191的账户是一个给马福平订购香烟的人在使用，马福平给其讲过对方汇入其9085账户的是购烟款。9191分别于2013年9月14日、17日、25日、29日、10月8日、16日向其9085账户6次共计转入579020元，但其没有与对方进行过香烟交接。2014年1月其卡交马福平使用期间，不明白为何从其卡上向9191账户转出62000元。
2、证人王某甲的证言：证实其用自己的车为马福平运送香烟有二三十次，大部分都是卖给隆昌姓代的女烟贩子，马福平与姓代的交易地点是牛滩的黄草沟，双方交易时未见付现款。
3、银行账户尾号为9191的账户信息以及尾号为8474、0505、9085与尾号为9191之间的交易明细，代某某向尾号为2748的账户汇款的交易明细等：银行账户尾号9191的账户开户人为代某某。马福平的8474账户先后五次收到代某某9191账户转款共计484500元；马福平持有的0505账户先后十二次收到代某某9191账户转款共计944650元；马福平的2748账户先后十四次收到代某某汇款共计969400元；程某某持有的9085账户先后六次收到代某某9191账户转款共计549020元。马福平持有的0505账户先后两次向代某某9191账户转款共计49000元；程某某持有的9085账户于2014年1月1日两次向代某某9191账户转款共计62000元。
4、银行账户号0505、8474、9085、9191、2748之间的交易明细马福平签字确认表：马福平对8474、0505、2748与代某某9191账户及其他汇款交易明细签字予以确认。对代某某9191账户与程某某9085账户的交易明细不予认可。
5、四川省隆昌县烟草专卖局证明材料：证实与马福平等账户有转款交易明细的代某某等均未办理烟草专卖零售许可证。
6、马福平、王某甲辨认代某某的笔录：经马福平、王某甲辨认，辨认出向马福平收购香烟的隆昌姓代的女烟贩子即是代某某。
7、被告人马福平的供述和辩解：银行账号尾号为8474、0505、2478卡是其在使用，从隆昌那边多次转入其账户的资金数额记不清，其一部分是货款，一部分是代付款，但代付给谁记不清了。都是一个姓代的女子拿烟后付的烟款。9191账户转入程某某9085账户的转款是代某某与程某某的事，与其无关。但称2014年1月1日程某某9085向代某某9191两次转入共计62000元是其退还给代某某之供货不足款。
8、泸县公安局拘留证、在逃人员登记信息表：证实代某某刑拘在逃。
9、手机、平板电脑各一部及电子证据检查工作记录：对被告人马福平使用的酷派手机、谷歌平板电脑进行电子取证的情况，查明其与代某某有发送银行账号的短信。
六、证实被告人马福平向张某某非法销售香烟数额120余万元的犯罪事实的证据：
1、证人程某某的证言：证实银行账户尾号为1590、4701的账户张某某在使用，张某某向马福平订购的香烟款分别于2013年9月12日、11月20日、12月9日、30日，2014年1月3日、7日共计6次向其持有的9085账户转入5964744元。尾号为150l的账户其没有使用过。
2、证人张某某的证言：证实其在泸县云龙镇经营了一家“便民超市”，主要经营副食和烟酒，以自己的名字和杨定兵的名字办了两个烟草零售许可证，并办了尾号为4344（开户人张某某）、1590（开户人杨某某）两张银行卡。从2014年初就开始叫向马福平订购香烟，马福平指定把购烟款打到程某某、钟某某、王某某等人的账户上，购烟款通过尾号为4344、1590及其母亲胡某某账户47O1转出，其与马福平除买卖烟草外没有其他经济往来。2014年5月25日，其向马福平购买的香烟未足额供货，收到马福平持有的0505账户回款18231元。
3、证人杨某某的证言：证实其曾在邮政银行开过户，并将卡交给张某某用于做烟草生意。
4、证人代某甲等人的证言证实：9085、0505、1501等账户向其账户转入的款都是马福平向其收购香烟的烟款，除了马福平外没有与其他人进行过批量香烟买卖。
5、银行账号尾号为1590、47O1、4344账户与尾号为0505、15O1、9085之间的交易明细：证实张某某持有的1590账户六次共计向程某某9085账户转款596474元，八次共计向钟正国的1501账户转款396100元，三次共计向ＸＸ0505账户转款100204元；张某某持有的4344账户两次共计向ＸＸ0505账户转款127500元，一次向钟正国1501账户转款45000元；张某某持有的4701账户（开户名为胡某某）一次向程某某9085账户转款270元。张某某持有的47O1账户向马福平控制的9085账户转入购烟款270元。张某某持有的4344账户于2014年5月25日收到ＸＸ0505账户回款18231元。从交易明细还可以看出：马福平0505账户2014年4月14日收到张某某4344账户转款55000元，随即便向梁光六等人持有、使用的账户转款；马福平0505账户于2014年4月1日收到张某某1590账户转款22800元后，随即便向吴弟芬等人持有、使用的账户转款。
6、程某某9085账户交易明细：证实程某某9085账户每次在收到张某某等人的转款后，均于当日分别向牛滩片区烟草零售商胡桂书、胡仁英、刘华秀、张翠敏等人进行了转款，其中还多次向马福平的8474账户转款。
7、被告人马福平的供述和辩解：其对张某某使用4344、1590、4701账户与自己持有的8474、0505、15O1及程某某持有的9085账户之间的交易明细不予签字确认，辩称没有向张某某买卖烟草，只是在调剂货源，不知张某某向其持有的银行卡和程某某银行卡转款为何事。但又说2014年5月25日从0505转入4344的18231元是张某某向其购烟未成的退款。
七、证实被告人马福平向林某某非法销售香烟6万余元的犯罪事实的证据：
1、证人程某某的证言：证实其持有的9085账户分别于2014年1月20日、2月18日、2月21日、3月24日收到4457的账户转入的马福平订购香烟的烟款10000元、10000元、20000元、13560元。
2、证人林某某的证言：证实其不认识程某某，但其丈夫蒲某某给马福平订购香烟的烟款是转入的程某某的9085账户。其4457账户分别于2014年1月20日、1月25日、2月18日、21日、3月24日向9085账户转烟款10000元、10000元、10000元、20000元、13560元。
3、证人蒲洪登的证言证实：其与妻子林某某在泸县方洞镇开了一家零售香烟的门市，2014年初在马福平处购进香烟，但烟款是其妻的账户转到马福平提供的程某某账户。
4、银行卡尾号为4457（林某某）与尾号为9085（程某某）之间的交易明细：林某某持有的4457账户五次共计向程某某9085账户转款63460元。
5、被告人马福平的供述和辩解：其认识蒲某某，不认识林某某，不知蒲某某持有的账户向程某某账户转款为何事。对尾号为4457与尾号为9085转款统计表不予签字确认。
八、证实被告人马福平向李某某非法销售香烟数额140余万元的犯罪事实的证据：
1、证人程某某的证言：证实2013年9月4日、11日、25日、10月19日、11月16日李某某的7039的账户分5次向其9085账户上转入的551722元，是马福平让李某某转到其账户上的订购香烟的款。2013年12月9日李某某的7039的账户向其的9085账户转入29392元，也是马福平让李某某转到我账户上的订购香烟的款项。2013年9月17日、29日尾号9085向尾号7039分别转款1088O元和11179元是马福平叫其转给李某某的收购香烟款。
2、证人李某某的证言：证实账户尾号为7039和4905都是其在使用。2013年至2014年，通过向户名叫ＸＸ和马福平的账户转款向马福平订购香烟。2013年9月4日、9月11日、25日、10月19日、11月16日其向9085账户转入551722元是向马福平订购香烟的款。2013年12月9日其向9085账户转入29392元是向马福平订购香烟的款。2014年1月1日、2月24日、25日、26日分别向1501账户转入164828元、49000元、4224元、27000元；2013年12月18日、2014年2月23日向1501账户分别转入22066元、5850元，以上转款均是向马福平订购香烟的款。同时证实，尾号为9085的账户和1501的账户均由马福平提供。2013年9月17日、29日，10月30日，11月13日，12月13日，2014年1月10日4月24日，7月4日、24日，8月7日马福平分别通过钟正国、程某某及马福平的账户转入其账户的10880元、11179元、40050元、31150元、16860元、12024元、17600元、16750元、36975元、17500元是马福平帮其销售香烟的烟款。
3、证人先某某、李某甲的证言证实：以其名字开户的银行账户尾号为7039和4905的账户均是李某某使用的烟草经营账户。
4、书证尾号为7039、4905与尾号为0505、8474、1501、9085之间的交易明细及统计表：证实李某某持有7039账户（开户名为李某甲）四次共计向钟某某1501账户转款283068元，五次共计向马福平O505账户转款400242元，六次共计向程某某账户9085转款581114元；李某某持有的4905账户（开户名为先某某）两次共计向钟某某1501账户转款27916元，三次共计向王某某0505账户转款128748元，两次共计向马福平8474账户转款8562元。马福平对李某某7039、4905账户与马福平8474、0505、1501及程某某9085账户之间的交易明细签字确认。马福平持有的8474账户两次共计向李某某持有的7039账户转款71200元，马福平持有的0505账户四次共计向李某某持有的7039账户转款88825元，马福平持有的1501账户向李某某持有的7039、4905账户分别转款12024元和16860元，程某某9085账户两次共计向李某某持有的7039账户转款22059元。
5、证人王某甲的证言证实：其2013年8、9月起，十多次驾驶长安车帮马福平在李某某经营的门市收购香烟，并将收的烟送到牛滩黄泥沟交给隆昌烟贩代某某。
6、证人刘某甲的证言证实：马福平和一个长安车师傅经常到李某某经营的门市运走大量香烟，未见当场支付烟款。
7、被告人马福平的供述和辩解：尾号为8474、0505银行卡上的钱由三部分组成：一是客户存入，二是自己存入，三是转或者取款给客户；大部分是其帮客户调剂货源的烟款，小部分是其帮客户订购烟的烟款。其与李某某之间互有烟草买卖。但2O13年9月4日、11日、25日、10月19日、16日李某某使用的尾号为7039向程某某尾号为9085汇入的50多万元与其无关。2014年1月1日、2月24日、25日、26日李某某使用的尾号为7039向其使用的钟正国尾号为1501汇入28万多元记不清楚什么用途。
本院认为：被告人马福平未经烟草专卖行政主管部门的许可，利用自身工作便利条件非法经营法律、行政法规规定的专卖品数额达550余万元，情节特别严重，其行为触犯刑律，已构成非法经营罪，依法应在五年以上有期徒刑并处罚金或没收财产幅度处罚。泸县人民检察院的指控成立。被告人马福平辩称其没有收购和销售香烟，只是义务帮助客户进行香烟调剂的辩解，与庭审查明的被告人不仅在片区客户中进行收购，还以谋利为目的多次将收购的香烟在片区客户李某某和片区外的商贩代某某、张某某、林某某间进行交易，其行为并非在客户之间进行“调剂”，故其辩解理由不能成立，本院不予采信。被告人辩称其持有或控制的银行账户并非其个人使用，但不能说明其何时因何原由提供给他人使用过，对相应账户间的交易内容也不能提供合理解释或查证线索。对于被告人控制的以程某某名义开户的银行卡的资金往来，根据证人李某某、张某某、林某某证实其只与被告人进行过烟草交易、片区客户均证实只有被告人在收购香烟的证言及相关交易资金流向书证证实程某某账户收到烟款后向马福平收烟客户、马福平持有账户、程某某自用账户转款的事实，结合被告人马福平的供述、程某某在烟草公司订购香烟的数额，可以排除程某某在利用该账户独立从事非法经营活动，足以认定该账户与关联账户之间的资金转汇是被告人非法经营香烟的款额。被告人辩称向代某某销售香烟的数额只有七八十万元，其持有账户中的部分转款是为代某某代为付给其他客户的烟款，这与被告人关于其与代某某无其它经济往来，代某某的汇款均是购烟款的庭前供述矛盾，也与相关的证人证言不符，被告人当庭以记不清为由不予提供查证线索，故对其辩护意见，本院不予采纳。被告人马福平多次与多人从事非法经营活动，应酌情从重处罚。被告人马福平当庭部分认罪，可酌情从轻处罚。被告人的非法经营行为主要发生在本县范围内，其行为也为他人非法经营创造了条件，拢乱了正常的市场秩序，但毕竟危害后果有限，违法所得数额不确定，故在量刑上应酌情考量。综合对被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度进行考量，对被告人马福平可酌情从宽处罚。辩护人建议对被告人从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，惩治非法经营犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人马福平犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即马福平的刑期自2014年9月3日起至2022年8月28日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈启松
审 判 员 李庆坤
人民陪审员 葛世春
二〇一五年九月十八日
书 记 员 李姣燕
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百二十五条规定违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。