陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终47号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张高峰，男，1990年3月18日出生于陕西省华县，汉族，小学文化，住华县，农民。2016年10月2日因本案被抓获，同年10月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人李浩、刘静静（实习），陕西博硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张彬，男，1989年2月13日出生于陕西省蒲城县，汉族，高中文化，住蒲城县，农民。2014年12月8日因犯非法拘禁罪被陕西省淳化县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年12月31日刑满释放。2016年10月2日因本案被抓获，同年10月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人李小艳，陕西旺园律师事务所律师。
西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控原审被告人张高峰、张彬犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月21日作出（2017）陕0116刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人张高峰、张彬均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任某、高某1出庭履行职务，上诉人张高峰、张彬及其辩护人李浩、刘静静、李小艳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张高峰、张彬均系吸毒人员。2016年9月25日至10月2日，二人在西安市长安区斗门街办八一村沈某1家租房共同居住。此间，在张高峰授意下，张彬曾于2016年10月2日14时许，在斗门街办周宋村骆北峰（另案处理）处帮张高峰取回价值2700元的毒品。张彬将毒品带回二人租住房后，将散装的毒品分装到张高峰事先准备好的塑料管内，张高峰负责称重封口。后张高峰让张彬将分装好的一部分毒品藏到房间厕所内的下水道内，另一部分放在房间内的一矿泉水瓶内。2016年10月2日22时20分许，西安市公安局沣东新城分局斗门派出所接到报警电话称斗门街道八一村有人聚众吸毒，民警随即赶赴现场处置。当晚23时许，张高峰、张彬听到民警敲门后，为逃避抓捕，遂从房间内将厕所防护网毁坏后相继逃到楼顶。其后，张高峰从楼顶跳下逃离时摔伤被抓获，藏匿在楼顶的张彬亦被民警当场抓获。在二人租住的房屋厕所下水道内，民警当场提取到用白色塑料管包装的白色晶体27小包，在房间内一矿泉水瓶内提取到用白色塑料管包装的白色晶体5小包。经陕西佰美法医司法鉴定所对提取的白色晶体进行毒品定性、定量检验，检验结果为：送检27小包白色晶体状物品净重15.1364克（留检1.9292克），从中检出甲基苯丙胺成分，含量为71.6%；送检5小包白色晶体状物品净重2.0199克（总留检1.0137克），从中检验出甲基苯丙胺成分，含量为74.9%。
另查明，2016年10月1日中午，薛某经电话联系张高峰后，在张高峰租住房内向其购买了200元的冰毒。张某1则多次从张高峰处购买过冰毒。在张高峰贩卖毒品过程中，张彬在张高峰指令下，除从上线处取回毒品，还曾给买家送过毒品。
认定上述事实有报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定、破案及抓获经过、现场检测报告书、尿检报告、医院诊断证明、微信聊天及转账截图、情况说明、扣押物品清单及指认笔录、证人证言、被告人供述、司法鉴定检验报告书、提取称重封存笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人张高峰、张彬在非法购买毒品后又向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人基于贩卖毒品的犯罪故意共同实施了犯罪行为，属共同犯罪。张高峰在共同犯罪中居于主导地位，应以主犯论处，张彬在共同犯罪中起辅助作用，可按从犯论处，并依法减轻处罚。因二被告人非法收购冰毒的部分目的系为满足个人吸食，据此在量刑时可酌情从轻。被告人张彬因曾有故意犯罪前科，且在刑满释放后五年内又重新故意犯罪，据其此前处刑前科，应属累犯，应依法从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张高峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又九个月，并处罚金人民币60000元；以被告人张彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年又三个月，并处罚金人民币40000元；本案涉案毒品及犯罪工具手机三部、称重器一个、吸毒工具一个、弹簧刀一把、塑料吸管十七根、纸袋一个依法没收，由扣押机关西安市公安局沣东新城分局斗门派出所依法处理。
张高峰上诉提出：原审判决认定其贩卖的毒品大部分是其用于个人吸食，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人认为，上诉人张高峰、张彬均系吸毒人员，在对张高峰量刑时应考虑减去其二人用于吸食毒品的数量，且张高峰认罪态度好，建议二审法院对其从轻处罚。
张彬上诉提出，其行为不构成贩卖毒品罪，原审判决认定事实和证据错误。
辩护人认为，原审判决认定上诉人张彬与张高峰共同实施贩卖毒品的事实不清，证据不足。
出庭的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张高峰、张彬贩卖毒品的犯罪事实清楚、正确。有下列主要证据予以证明：
1.警方出具的接处警登记表、受案登记表、报案材料、立案决定书及破案抓获经过等材料。证明2016年10月2日22时20分许，西安市公安局沣东新城分局斗门派出所接杨某报警称在斗门街道八一村有人聚众吸毒。接警后民警立即赶赴现场处置。当晚23时许，民警将租住在八一村沈某1家准备逃跑的张高峰、张彬抓获，并在其二人租住房内提取到32小包白色晶体状物品。2016年10月3日，警方决定立案侦查。
2.警方出具的提取笔录、扣押物品清单、现场称量笔录、封存笔录及照片。证明警方从张高峰、张彬租住的房间内提取扣押到“猴王”香烟盒内装有的白色晶体塑料管包装的18小包、“利某”香烟盒内装有的白色晶体塑料管包装的9小包、矿泉水瓶内装有的白色晶体塑料管包装的5小包、称重器1个、吸毒工具1个、弹簧刀1把、“芙蓉王”香烟盒1个（内装有塑料吸管17根）、纸袋1个。警方对上述疑似毒品物进行了称量及封存。经现场称量，该疑似毒品物毛重23克。
3.西安市公安局沣东新城分局现场检测报告书及照片。证明经尿液检验，张高峰、张彬吸毒检测结果呈阳性。
4.陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司（2016）毒鉴字第933号、（2017）毒鉴字第1336号法医毒物司法鉴定检验报告书。证明①送检的“张高峰、张彬贩卖毒品案”提取的“利某”香烟盒内所装9小包及“猴王”香烟盒内所装18小包白色晶体状物品总毛重19.8232克，净重15.1364克，总留检1.9292克。经鉴定，检材中检出甲基苯丙胺成分，其甲基苯丙胺含量为71.6%。②送检的“张高峰、张彬贩卖毒品案”提取的5小包白色晶体状物品总毛重2.8406克，总净重2.0199克，总留检1.0137克。经鉴定，检材中检出甲基苯丙胺成分，其甲基苯丙胺的含量为74.9%。
5.证人沈某1的证言。证明2016年9月25日大约中午13时许，有两名男子来租住他家在长安区斗门街办八一村田家寨的房间。租房的这两名男子年龄约二十八岁左右，本地口音，体型偏瘦。他把这两名男子带到他家三楼的那个单间看了一下，说好每月200元房租。后对方将钱给他，他给了对方两把钥匙。他没有登记这两名男子的身份证信息。
6.证人沈某2的证言。证明他系沈某1之子。2016年10月2日23时许，他正在八一村田家寨他家里看电视，突然听到电话铃声，看到沈某1的电话在客厅充电，就把电话接了。他听电话里说“忘记拿钥匙了”，他问是几楼，对方回答202房间，他就拿着一串钥匙走到出租屋大门外，看到有六七个警察，他看了证件后，就打开大门。他见警察进门后，就骑着电动车在十字路口等着看出了啥事。过了大约二十分钟，他听到出租屋里有响声，等了几分钟看到出租屋南面有一个光着上身的男子在地上坐着，有几个警察围着该男子，后120急救车过来将该男子抬上车拉走了。他家里的出租屋都是沈某1负责出租，没有身份证信息登记。
7.证人杨某的证言。证明2016年10月2日18时许，他在八一村张高峰租住的房间里吸了几口冰毒就回去了。回去后觉着无聊，就给张高峰发短信问是否方便，他过去再闹几口。后张彬给他回微信说这会儿房间里有人，一会儿给他打电话，他想着这两个人跟他撒谎呢，很生气，就报警了。报警后，有民警给他打电话问他说的具体地点，他就给民警说了，再往后民警让他到派出所，他就再没接民警的电话。过了两天，他听张某1说张高峰跳楼了。张高峰和张彬都是渭南人，来西安后没有工作，都是他照顾着。开始的时候，张高峰和他住在一起，想吸毒了就买点自己吸。后来张某2（梦白村人）有买冰毒的地方，张某2买的多，和张高峰说你能卖出去5个包包，给你免费吃1个包包。之后，张高峰就开始联系买家。再后来张彬和张高峰都到周宋村骆某住的地方去住了。住了一段时间，张高峰和张彬搬到八一村住。到八一村后，张高峰和张彬开始自己贩卖冰毒了，他没事就到张高峰和张彬的房子去聊天，张高峰和张彬也和他说过这事，所以他知道。他知道的情况是第一次张高峰让张某2给联系的冰毒，后三次是张高峰让骆某联系的。张高峰负责联系买家，张彬负责给买家送冰毒，张高峰大部分时间都是通过微信收钱，偶尔也有现金交易。据他所知，张高峰和张彬给“海宁”、“兴洲”、“李某”卖过冰毒。他见过这些人到张高峰处多次买过冰毒，“李某”买的最多。有时“李某”为了免费吸冰毒，还开车来找张高峰和张彬去取“货”。他见过张高峰和张彬两个人从厕所里取冰毒，具体藏的地方他不太清楚。张高峰和张彬卖的冰毒一般是每小包300元，每包约0.5克，用塑料管包着。
8.证人薛某的证言。证明他是从2016年9月初开始吸食冰毒的。他最近一次吸毒是在2016年10月1日，当天他心情不好，就给张高峰打电话，他知道张高峰手里有冰毒，张高峰说其在八一村田家寨的房间里，他就到了该房间里。他问张高峰是否有冰毒，张高峰说有，后张高峰从口袋里给他拿了一包用饮料管装着的冰毒，他给了张高峰200元钱。他打开冰毒后就在张高峰的房间里吸食，但没有吸食完，剩下的张高峰吸食了。
9.证人张某1的证言。证明他从2016年7月份开始吸食冰毒，冰毒是从斗门街办八一村田家寨一绰号叫“高朋”（张高峰）处购买的，每次购买300元的冰毒。他是通过微信和电话联系“高某2”，通过微信转账的方式交易，“高某2”通过“埋雷”（就是将毒品放在某个地方让他自己去取）的方式给他冰毒。他们在田家寨、岳旗寨交易过，“高某2”都是乘坐出租车过来的。斗门镇镐京村的“海宁”、斗门镇梦白村的“永”都和“高某2”交易过。他不清楚“高某2”的真名，都是称呼绰号，他听别人说“高某2”应该是渭南那边的人。“高某2”经常和一个名叫“张彬”的人在一起，“张彬”给他送过冰毒，但是在什么地方送的他记不清了。
10.微信聊天记录、微信转账截图及确认笔录。证明张彬于2016年10月2日从骆某处拿取毒品时，通过骆某的微信以微信聊天的方式和张高峰联系的记录。
11.上诉人张高峰在侦查阶段的供述。证明他从2016年9月25日和张彬一起搬到间出租屋里开始准备贩卖毒品。警察从他俩租住的房间里提取的用塑料管包装的白色晶体是冰毒。这些冰毒是他把钱给张彬，让张彬联系的毒品，张彬去取。他们刚开始卖，10月2日是第一次取冰毒。当时他和张彬商量着，把冰毒买回来，一部分自己吸食，一部分卖出去以提供他们自己吸食毒品的资金。2016年10月2日，张彬将毒品拿回来后，他和张彬一起将冰毒分装在塑料管子拧成的小包包里，每个装0.5克，他们用电子称称量。他记不清是谁将装好的冰毒藏在厕所下水道管子里了。他和张彬都吸食毒品，最后一次吸食是在2016年10月2日，在他和张彬租住的房间内吸食。他认识“海宁”、“哲哲”、“兴洲”、“杨某”、骆某。他和张彬本身都吸冰毒，卖点冰毒还能挣点钱，要不他俩就没有钱吸冰毒了。他记不清楚从2016年9月25日至10月2日“海宁”是否到他们租住屋处购买、吸食冰毒了。他的微信昵称是“本王不死，你终究是臣”。
12.上诉人张彬在侦查阶段的供述。证明他和“朋朋”（张高峰）是9月25日在八一村租的房子。租了房子后，他就和张高峰一起住在租住的房间里。房间里的毒品是张高峰让他到骆某处取的。共取了15个毒品，是用塑料袋装的，总共两个塑料袋，一个装了10个，一个装了5个，都是散装的冰毒。他在骆某处取了2700元的冰毒，一个“货”张高峰说180元。2016年10月2日下午2时许，张高峰让他到骆某处去取15个“货”，他就直接到周宋村骆某住的地方，骆某给他一个烟盒的塑料袋包的两包毒品，两包一包是10个，另一个是5个，后他就回到八一村他们的住处。他不拿钱，都是张高峰用微信红包、转账之类的方式给骆某付款。他将毒品取回来后，张高峰让他将散装的毒品装在张高峰剪好的不同颜色的饮料管内，张高峰负责称重。他们装了一部分后，张高峰的朋友“杨某哥”来了，他就下去给“杨某”开门，顺便到商店买了两瓶矿泉水。等他回到房间时，“杨某”还在房间里和张高峰说话。在这过程中“杨某”吸食了冰毒。这时，张高峰已经将分装好的毒品装在一个“利某”烟盒和一个“磨砂猴”香烟盒内，然后用塑料袋将这两个烟盒装的毒品包好，拿到房间厕所，将毒品放在厕所墙角的下水管里。他们用塑料吸管分装的小包毒品，张高峰把这小包每小包卖300元。张高峰的毒品都卖给“张某2”、“海宁”、“张某1”等人，还有他不认识的人。“张某2”和张高峰关系好，每次买毒品时都是发红包，张高峰让他给“张某2”送去。10月2日晚9时，他就给“张某2”送了一小包毒品。“张某2”是两三天买一次。“海宁”每次买毒品时都是到八一村来取，每两三天来买一次毒品。“张某1”每次买毒品都是到八一村来找他们，直接在八一村交易。还有一个叫“哲哲”的人，来买毒品时，张高峰都是让他给送到楼下，最近一次是10月1日买过一次，是他给送的。他没有生活来源，张高峰管他吃住，还给他提供毒品，所以他给张高峰取送毒品。9月30日前后，他给张高峰还在骆某处取了一包毒品，还是用香烟盒的塑料袋装的。因为是晚上，他也没看装了多少，张高峰和骆某也没说去取多少“货”。10月2日晚上，他和张高峰在房间听见外面有敲门声，接着有人敲他们的门，张高峰直接跑到厕所里，边跑边说“东西在厕所里，赶紧处理掉”，他看见窗户上有手电在照并听见外边人喊“我们是警察”，他也连忙跑进厕所，看见张高峰已经把厕所的窗户打开了，他一脚踹开防护网，从踹开的防护网洞里爬出去，抓着隔壁窗户的防护网往楼上爬，张高峰也跟着他爬上楼顶。在楼顶，他将石棉瓦踩碎，一脚踩空了，张高峰还在继续往前跑，他就说下面是空的，别跑了，张高峰不听还往前跑，他就顺着屋檐跟着张高峰。他到张高峰跟前时，张高峰的双手已经扒着屋檐准备往下跳，他看墙太高就对张高峰说不敢跳，张高峰没听直接就跳下去了，他就喊了张高峰两声，张高峰当时还有声响并还在动着，他就趴在屋檐下藏了起来，后被赶来的警察发现了。
13.警方出具的辨认、指认笔录及照片。证明①经证人沈某1分别对含有张高峰、张彬及与其年龄相仿男子的12张照片辨认，确认张高峰、张彬就是2016年9月25日租住其房子的人。②经证人薛某分别对含有张高峰、张彬及与其年龄相仿男子的12张照片辨认，确认张高峰就是卖给其冰毒的人，张彬是其购买冰毒时给其开门的人。③经证人张某1分别对含有张高峰及与其年龄相仿男子的12张照片辨认，确认张高峰就是2016年10月份向其贩卖毒品的人。④经张彬对含有张高峰及其年龄相仿的12张男子照片辨认，确认张高峰就是和其一起居住的“朋朋”；经张彬对含有骆某及其年龄相仿的12张男子照片辨认，确认骆某就是2016年10月2日交给他毒品的男子；经张彬对含有张某1及其年龄相仿的12张男子照片辨认，确认张某1就是在张高峰处购买毒品的人；张彬对其与张高峰租住的房屋、藏毒的地方、逃跑的地点等现场、其与张高峰被扣押的手机均进行了指认确认。
14.警方出具的情况说明。证明①本案犯罪嫌疑人骆某经警方多次组织抓捕，尚未被抓捕归案。②警方从张高峰、张彬处提取的张高峰手机两部，后对该手机数据恢复未果。
15.陕西省淳化县人民法院（2014）淳刑初字第00045号刑事判决书及释放证明书。证明张彬因犯非法拘禁罪，被淳化县人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年12月31日刑满释放。
16.上诉人张高峰、张彬的户籍证明材料。证明上诉人张高峰出生于1990年3月18日，上诉人张彬出生于1989年2月13日，其二人均已达到刑事责任年龄。
以上证据，经本院二审开庭举证、质证，来源合法，内容确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人张高峰、张彬在非法购买毒品后又向他人贩卖，系以贩养吸，其行为均已构成贩卖毒品罪。在本案中，上诉人张高峰在共同犯罪中居于主导地位，应以主犯论处，上诉人张彬在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人张彬系累犯，依法应从重处罚。鉴于二上诉人非法收购冰毒的部分目的系为满足个人吸食，据此在量刑时可酌情从轻处罚。对张高峰及其辩护人提出在对张高峰量刑时应考虑减去其用于吸食毒品的数量，且张高峰认罪态度好，原审判决对张高峰量刑过重的上诉理由及其辩护意见。经查，原审法院在量刑时已考虑到张高峰、张彬非法收购冰毒的部分目的系为满足个人吸食，在量刑时已酌情从轻处罚，故其该上诉理由和辩护意见本院不再支持。对张彬及其辩护人提出原审判决认定上诉人张彬与张高峰共同实施贩卖毒品的事实不清，证据不足，张彬的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案相关证据相互印证，足以证实张彬与张高峰将所持有的毒品分装、藏匿并向他人贩卖的事实，且相关贩卖毒品的犯罪行为系由张高峰、张彬在分工配合的基础上共同实施，故其上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。西安市人民检察院出庭检察员的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 靖
审判员 王兰琪
审判员 许 楠
二〇一八年三月十九日
书记员 刘冯侠