福建省福州市台江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台刑初字第116号
公诉机关福州市台江区人民检察院。
被告人尤某某，男，1977年5月24日出生于福建省罗源县，汉族，高中文化，住福建省罗源县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月21日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人郑增基、庹政享，福建东岸律师事务所律师。
被告人林某甲，男，1987年12月5日出生于福建省闽侯县，汉族，高中文化，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月6日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。
被告人郑某某，女，1982年8月20日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，住福建省福州市仓山区，暂住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月27日被福州市公安局台江分局取保候审。
辩护人吴凤燕、陈菁文，福建融成律师事务所律师。
福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉（2015）39号起诉书指控被告人尤某某、林某甲、郑某某犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员周艳红出庭支持公诉，被告人尤某某及其辩护人郑增基、被告人林某甲及其辩护人陈玉生、被告人郑某某及其辩护人吴凤燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市台江区人民检察院指控，2012年初至2013年6月间，詹某某、林某乙、王某某、刘某某（均另案处理）等人在五一中路金钻大厦的某投资公司等处通过他人向中国建设银行股份有限公司福州城南支行（下称建行福州城南支行）办理了信用卡，并在未实际购车的情况下，办理了汽车专项分期贷款业务。后经吴某某（另案处理）等人从中牵线，通过时任福州某汽车服务有限公司（下称福州某汽车公司）工作人员的被告人尤某某、林某甲、郑某某等人，利用福州某汽车公司内以现金购买汽车的客户的资金为詹某某等人的信用卡实施套现。2012年1月至2013年6月间，被告人尤某某、林某甲、郑某某共同作案三起，造成银行270344.79元人民币（币种、下同）资金逾期未还；被告人林某甲还伙同他人作案一起，合计共造成银行394610.71元资金逾期未还。
就以上指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读了到案经过，建行福州城南支行提供的报案材料，福州某汽车公司提供的证据清单及购车发票等购车材料，被告人尤某某、郑某某等人账户的交易明细，证人詹某某、刘某某、陈锦等人的证人证言，被告人尤某某、林某甲、郑某某及同案人吴某某的供述等证据材料，同时认为被告人尤某某、林某甲、郑某某的行为均已构成非法经营罪，请求本院依法分别追究其刑事责任。
被告人尤某某、林某甲、郑某某对公诉机关指控其罪名及犯罪事实均不持异议，请求对其从轻处罚。
被告人林某甲、郑某某的辩护人均提出，1、被告人林某甲、郑某某每次参与信用卡套现的非法所得分别仅300元、500元；2、两被告人在本案中所起的作用较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，2012年初至2013年6月间，詹某某、林某乙、王某某、刘某某（均另案处理）等人在未实际购车的情况下，在本市台江五一中路金钻大厦的福州某投资公司等处通过他人向建行福州城南支行申请办理了信用卡汽车专项分期贷款业务，并申领了信用卡。后经吴某某（另案处理）等人从中牵线，通过时任福州某汽车公司工作人员的被告人尤某某、林某甲、郑某某等人，利用福州某汽车服务有限公司内实际购车的客户所支付的购车款为詹某某等人的信用卡实施套现。2012年1月至2013年6月间，被告人尤某某、林某甲、郑某某共同作案三起，造成银行270344.79元资金逾期未还；被告人林某甲还伙同他人作案一起，造成银行124265.92元资金逾期未还，四起合计造成银行394610.71元资金逾期未还。具体事实如下：
一、2012年1月，被告人尤某某、林某甲、郑某某利用客户程某的购车款为林某乙的信用卡实施套现，并造成该卡本金58793.03元透支逾期未还。
二、2012年2月初，被告人尤某某、林某甲、郑某某利用客户邱某某的购车款为王某某的信用卡实施套现，并造成该卡本金119390.44元透支逾期未还。
三、2014年4月，被告人尤某某、林某甲、郑某某利用客户陈某的购车款为詹某某的信用卡实施套现，并造成该卡本金92161.32元透支逾期未还。上述所透支款项案发后由詹某某退缴本院。
四、2013年6月，被告人林某甲伙同他人，利用客户游某的购车款，为刘某某的信用卡实施套现，并造成该卡本金124265.92元透支逾期未还。
另查明，上述四起套现行为中，被告人尤某某从中非法获利15600元，被告人林某甲非法获利1200元，被告人郑某某非法获利1500元，现均已退缴本院待处。
以上事实，被告人尤某某、郑某某在法庭审理过程中均无异议，且有到案经过，搜查笔录，扣押清单，福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据，建行福州城南支行提供的报案材料，福州某汽车公司提供的证据清单及购车发票等购车材料，情况说明，被告人尤某某、郑某某等人账户的交易明细，证人詹某某、刘某某、陈某等人的证人证言，被告人尤某某、林某甲、郑某某及同案人吴某某的供述等证据予以证实，足以认定。
关于被告人林某甲、郑某某的辩护人提出二被告人每次参与信用卡套现仅分别获利300元、500元的辩护意见，经查，三被告人的供述相印证可以证实该事实，故该辩护意见予以采纳。关于被告人林某甲、郑某某的辩护人均提出二被告人系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，三被告人在共同犯罪中分工合作相互配合，所起的作用相当，不宜区分主从犯，但在具体量刑时可酌予考虑，故该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人尤某某、林某甲、郑某某以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并造成银行资金逾期未还。其中被告人尤某某、郑某某作案三起，共计造成银行270344.79元的资金逾期未还，情节严重；被告人林某甲作案四起，共计造成银行394610.71元的资金逾期未还，情节严重。被告人尤某某、林某甲、郑某某的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。三被告人到案后即如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。现根据被告人尤某某、林某甲、郑某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人尤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币31200元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月21日起至2015年5月20日止。罚金已缴纳3000元，余款应于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2400元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月6日起至2015年5月5日止。罚金已缴纳。）
三、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人尤某某、被告人林某甲、被告人郑某某退出在案的非法所得人民币15600元、1200元、1500元均予以没收，上缴国库；扣押在案的银行卡由暂扣单位福州市公安局台江分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈进雄
人民陪审员 蒋秋金
人民陪审员 陈丽华
二〇一五年四月十七日
书 记 员 林忠敏
附本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为第规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为第规定的“情节特别严重”。