广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第27号
抗诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
原审被告人洪智伟，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
原审被告人李宗文，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
原审被告人林兴东，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区南宁市广西新康监狱。
原审被告人林业杰，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人�检察院指控原审被告人李宗文、林兴东犯抢劫罪、盗窃罪，原审被告人洪智伟、林业杰犯抢劫罪一案，于2014年3月13日作出（2014）银刑初字第4号刑事判决。宣判后，广西壮族自治区北海市银海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员卢前出庭履行职务，原审被告人洪智伟、李宗文、林业杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、抢劫事实
1、2013年6月9日凌晨，被告人李宗文、林兴东驾乘一辆助力车携带事先准备好的水果刀和西瓜刀各一把，从合浦县城窜至北海市海城区和平路的大榕树酒店伺机抢劫。当窥见酒店前台只有服务员石某某一人当班时，两人进入酒店内，持刀威胁被害人石某某，抢走前台抽屉内的现金人民币10776元后逃离现场。所得赃款均分。
2、2013年7月19日凌晨3时许，�告人李宗文、林兴东、洪智伟三人骑助力车窜至位于北海市银海区银滩镇的银谷湾大酒店，窥见酒店大厅只有被害人林某某时，三被告人手持水果刀、西瓜刀进入酒店，持刀威胁林某某，抢走林的人民币900元后逃离现场。所得赃款均分。
3、2013年7月22日凌晨，被告人李宗文、林兴东、洪智伟驾驶助力车窜至北海市区伺机抢劫。凌晨3时许，三被告人窜至北海市北部湾路的国发夜巴黎酒店，趁前台只有服务员陆某某一人当班时，持刀威胁陆，抢走该酒店前台抽屉内的人民币30200元后逃离现场。所得赃款均分。
4、2013年8月20日凌晨3时许，被告人李宗文、林兴东、林业杰三人骑助力车窜至北海市海城区和平路的长城酒店，窥见酒店大厅内只有被害人陈某某一人当班时，三被告人遂持水果刀进入酒店，用刀威胁陈某某，抢走酒店柜台抽屉内的现金人民币1012元、价值人民币760元的玉溪香烟4条及被害人陈某某价值人民币1029元的索尼爱立信LT181手机1台。三被告人逃离现场后，又窜至北海市北部湾路51号城市便捷酒店，欲再次抢劫时因被害人张某某跑开并大声叫喊，三被告人闻声逃跑。所抢得1012元均分，李宗文分得香烟2条，林兴东、林业杰各分得香烟1条。
二、盗窃事实
2013年5月22日凌晨，被告人李宗文、林兴东驾驶一辆助力车从合浦窜至北海市海城区和平路长城酒店附近伺机作案，当窥见该酒店总服务台无人时，两人进入酒店，拉开抽屉盗走现金人民币6012元后逃离现场，所得赃款均分。
另查明，被告人李宗文、林兴东归案后，如实供述司法机关未掌握的在长城酒店盗窃的事实。被告人洪智伟的父亲洪某在知道公安人员查找洪智伟，本村治保主任要其用电话叫被告人洪智伟回来投案自首的情况下，仍然通过电话告知洪智伟有公安人员找，叫洪智伟回家。洪智伟接到其父亲的电话后回家，到家后被公安人员抓获。案发后，公安机关依法冻结被告人李宗文在中国工商银行股份有限公司合浦县廉东支行的6706.41元，冻结被告人林兴东在中国工商银行股份有限公司合浦县廉东支行的2008.08元。被告人林兴东向北海市银海区人民法院退出赃款8073.51元；被告人洪智伟退出赃款31100元，并交纳罚金1000元；被告人林业杰退出赃款2801元，并交纳罚金2000元。
原判认定上述事实，有1、户口证明、抓获经过等书证；2、证人林某、黄某某、洪某等人的证言；3、被害人陆某某、林某某等人的陈述；4、被告人林兴东、李宗文、洪智伟、林业杰的供述；5、鉴定意见；6、现场勘验、检查及辨认笔录；7、视听资料等证据予以证实。
原判认为，被告人李宗文、林兴东、洪智伟、林业杰以非法占有为目的，采用胁迫方法劫取他人财物；其中李宗文、林兴东多次抢劫及抢劫财物数额巨大；被告人洪智伟、林业杰抢劫数额较大及被告人李宗文、林兴东以非法占有为目的，采取秘密的方法窃取他人财物，数额较大。被告人李宗文、林兴东的行为已构成抢劫罪和盗窃罪；被告人洪智伟、林业杰的行为已构成抢劫罪。在共同抢劫、盗窃犯罪活动中，四被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人李宗文、林兴东在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李宗文、林兴东归案后，如实供述司法机关尚未掌握的在长城酒店盗窃的事实，应当认定为李宗文、林兴东对于盗窃罪的自首，可以从轻处罚。在案件审理期间，被告人林兴东向北海市银海区人民法院退出赃款8073.51元；被告人洪智伟退出赃款31100元，并交纳罚金1000元；被告人林业杰退出赃款2801元，并交纳罚金2000元，可以对该三被告人酌情从轻处罚。被告人洪智伟的父亲洪某在知道公安人员查找洪智伟，本村治保主任要其用电话叫被告人洪智伟回来投案自首的情况下，仍然通过电话叫洪智伟回家，使洪智伟回家后被公安人员抓获，应当视为洪智伟自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条，第六十九条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人李宗文犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金一万三千元。二、被告人林兴东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元�二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金一万三千元。三、被告人洪智伟犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。四、被告人林业杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。五、公安机关依法冻结被告人林兴东在中国工商银行股份有限公司合浦县廉东支行的2008.08元，冻结被告人李宗文在中国工商银行股份有限公司合浦县廉东支行的6706.41元；被告人林兴东退出赃款8073.51元；被告人洪智伟退出赃款31100元；被告人林业杰退出赃款2801元。分别发还给北海大榕树时尚商务酒店有限公司10776元，发还给被害人林某某900元，发还给北海国发海洋生物产业股份有限公司夜巴黎酒店30200元，发还给北海长城酒店管理有限公司7784元，发还给被害人陈某某1029元。
抗诉机关提出，本案中没有证据证实洪智伟在接到其父亲洪某的电话回到住处后确实�备去投案，不应认定为自首。首先，根据洪智伟的供述，在电话里其没有向洪某表示要去公安机关或村委会投案，也没有向其父亲陈述其犯罪行为，只是接了父亲的电话后搭车回家，刚回到家就被伏击守候的侦查人员抓获。其次，洪智伟没有自首的主观愿望。洪智伟作为具有高中文化的成年人，其如果有主动投案的主观愿望，在接到洪某的电话后应电话联系或直接去公安机关、村委会投案，而不是回家，因为公安人员当时并没有在其家中等候洪智伟回来，而是采取伏击守候的办法在外围守候，将洪智伟抓获归案。原判认定被告人洪智伟的犯罪事实清楚，证据确实充分。但认定洪智伟有自首表现，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定量刑，属认定事实和适用法律错误，导致量刑不当。提请依法纠正。
北海市人民检察院认为，原审被告人洪智伟没有自动投案的情节，原判认定洪智伟构成自首属认定事实错误。原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，对洪智伟从轻处罚，判处有期徒刑四年，适用法律错误，导致量刑不当。北海市银海区人民检察院抗诉正确，应予支持。
针对检察机关的抗诉，原审被告人洪智伟提出，当时其父亲打电话给其，其知道公安人员到家里找其，其接电话后就搭车赶回家，在家门口即被公安人员抓获。其行为属主动投案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首。请求维持原判。
在二审审理期间，检察机关和各原审被告人均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审的相同，所采信的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李宗文、林兴东、洪智伟、林业杰以非法占有为目的，采用胁迫方法劫取他人财物及李宗文、林兴东以非法占有�目的，采取秘密的方法窃取他人财物，数额较大。原审被告人李宗文、林兴东的行为已构成抢劫罪和盗窃罪；原审被告人洪智伟、林业杰的行为已构成抢劫罪。在共同犯罪活动中，四原审被告人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；李宗文、林兴东犯数罪，应当数罪并罚。
对于检察机关提出，原审被告人洪智伟没有自动投案的情节，原判认定洪智伟构成自首错误，导致适用法律错误，量刑不当的意见。经核查，洪智伟的父亲洪某在知道公安人员查找洪智伟，本村治保主任要其用电话叫洪智伟回来投案自首的情况下，仍然通过电话告知洪智伟有公安人员找，叫洪智伟回家。洪智伟接到其父亲的电话后回家，到家后即被公安人员抓获。洪智伟以其行为表明其有主动配合公安机关接受调查的意愿，有投案的主动性，可以视为自动投案。洪智�自动投案，到案后如实、稳定供述其全部犯罪事实，符合自首的两个构成要件。原审判决认定洪智伟构成自首，有事实和法律依据。原审判决综合考虑洪智伟构成自首及主动退赃等具体情节，对洪智伟从轻处罚，判处有期徒刑四年，是在法律规定的量刑幅度内，量刑并无不当。检察机关提出上述意见，本院不予采纳。原判认定原审被告人洪智伟、李宗文、林兴东、林业杰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖辉凯
审 判 员 沈晓晓
代理审判员 彭 湘
二〇一四年七月十一日
书 记 员 黄 薇
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。