上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第33396号
原告倪月祥。
委托代理人胡小汉，上海汉科律师事务所律师。
被告童玲。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人唐康萍，上海明伦律师事务所律师。
原告倪月祥与被告童玲、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称太平洋保险上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年10月13日公开开庭进行审理。原告倪月祥的委托代理人胡小汉、被告童玲、太平洋保险上海公司的委托代理人唐康萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪月祥诉称，2014年2月27日10时20分许，被告童玲驾驶牌号为豫DCXX**小型轿车在上海市浦东新区盐朝公路、汉高路西约60米处与原告骑行的电动车发生碰撞，致原告受伤、车辆受损。经交警部门责任认定，被告童玲与原告承担事故同等责任，后原告送医救治并对伤情进行了司法鉴定。被告童玲所驾驶车辆在被告太平洋保险上海公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下至判决主文前简称交强险）和第三者商业责任险（以下至判决主文前简称商业险）。现因双方就赔偿事宜无法协商一致，故诉至法院，提出下列损失：医疗费57，205.20元（人民币，下同）、后续治疗费15，000元、住院伙食补助费350元、营养费3，600元、护理费6，300元、误工费17，500元、残疾赔偿金49，940.80元、鉴定费2，400元、精神损害抚慰金10，000元、交通费500元、衣物损失费300元、车辆损失费1，300元、律师费3，000元。上述损失要求被告太平洋保险上海公司在交强险和商业险范围内先行承担赔偿责任，仍有不足的由被告童玲承担60%的赔偿责任，精神损害抚慰金要求在交强险中优先赔付。
被告童玲辩称，对原告陈述的交通事故的基本事实和责任认定及投保事实均无异议。对于原告提出的各项损失及相关证据的质证意见与保险公司一致。其垫付原告医疗费32，500元，要求在本案中一并处理，如果结算下来的金额已经超出其对原告应承担的赔偿责任的，要求原告予以返还。
原告确认被告童玲垫付医疗费32，500元，同意在本案中一并处理。
被告太平洋保险上海公司辩称，对原告陈述的事故基本事实、责任认定和投保情况均无异议，同意在保险范围内依法承担赔偿责任。关于原告提出的各项损失，医疗费认可医保范围内的费用，具体金额由法院核定；后续治疗费应待实际发生后再行主张；住院伙食补助费、车辆损失费无异议；误工费、衣物损失费不予认可；鉴定费、律师费不属于保险理赔范围；对其他各项损失的具体金额持有异议。对司法鉴定意见书确定的原告伤残等级及“三期”持有异议，申请重新鉴定。
经审理查明，2014年2月27日10时20分许，被告童玲驾驶牌号为豫DCXX**小型轿车在上海市浦东新区盐朝公路、汉高路西约60米处与原告骑行的电动车发生碰撞，致原告受伤、车辆受损。经交警部门责任认定，被告童玲与原告承担事故同等责任。原告伤后被送至医院进行治疗，共产生医疗费57，205.20元（含急救费用，其中被告童玲垫付32，500元）。后经交警部门委托，上海枫林国际医学交流和发展中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人倪月祥之右胫骨平台骨折，致右下肢丧失功能26%，日常活动能力部分受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。注：被鉴定人倪月祥需择期行右胫骨平台骨折内固定物取出二次手术，具体按医嘱进行，赔偿时应考虑其费用。”为此原告支出鉴定费2，400元。另为本次诉讼，原告支付律师费3，000元。
另查明，豫DCXX**轿车在被告太平洋保险上海公司处投保了交强险和商业险，商业险的赔偿限额为100万元，购买了不计免赔附加险，本起交通事故发生在保险期间内。商业险保险条款第九条第（六）项约定了“律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费”保险人不负责赔偿。
审理中，本院依法委托上海市司法鉴定专家委员会进行重新鉴定，该鉴定机构于2014年11月4日出具不予受理通知书。双方当事人对该不予受理通知书均无异议。
上述事实，由道路交通事故认定书、医疗病史及收据、诊断报告、出院小结、收条、司法鉴定意见书及鉴定费发票、不予受理通知书、机动车行驶证和驾驶证、交强险和商业险保单及原、被告的陈述等证据证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，机动车同时投保机动车交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，交通事故发生在机动车与非机动车驾驶人之间，被告童玲驾驶的机动车在被告太平洋保险上海公司处同时投保了交强险和商业险。经交警部门认定，作为机动车一方的被告童玲负事故同等责任，原告倪月祥负事故同等责任。故对原告的合理经济损失，应先由被告太平洋保险上海公司在交强险范围内承担赔偿责任，再行在商业险保险范围内按照事故责任承担60%的赔偿责任，仍有不足的由被告童玲承担60%的赔偿责任。
关于商业险的赔偿范围，应以商业险保险合同的约定为准，根据商业险保险条款第九条第（六）项的约定，原告提出的各项损失中，律师费、鉴定费不属于商业险的赔偿范围，故由被告童玲承担赔偿责任。
本案原告合理损失的确认：（1）医疗费57，205.20元、住院伙食补助费350元、营养费3，600元、残疾赔偿金49，940.80元、鉴定费2，400元、车辆损失费1，300元，经审核原告主张并无明显不当，本院予以确认。被告太平洋保险上海公司要求扣除医疗费中非医保部分费用的主张于法无据，本院不予采信。（2）后续治疗费，该项损失尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。（3）护理费，司法鉴定结论确定原告需护理90天，其中19天的护理费1，330元有护理费发票为证，本院予以确认，其余71天，本院根据原告的实际伤情，酌情按照每天50元的标准计算，该项损失合计4，880元。（4）误工费，本院综合考虑原告的举证及本起交通事故发生时原告的实际年龄、劳动能力等实际情况，结合司法鉴定关于休息期210天的结论，酌情按照1，200元／月计算，支持误工费8，400元。（5）精神损害抚慰金，原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，现主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持；具体金额，本院结合原、被告各自的过错程度，酌情支持6，000元，并在交强险中优先赔付。（6）交通费，本院认为，原告为处理交通事故及治疗必然发生一定的交通费用，结合原告伤情、就诊次数、就诊地点等实际情况，酌情支持400元。（7）衣物损失费，本院根据本起交通事故的实际情况，酌情支持200元。（8）律师费，根据本案诉讼标的额、责任认定及相关律师收费标准，酌情支持2，000元。综上，对原告的合理损失确认如下：①交强险“死亡伤残赔偿限额”项下损失为残疾赔偿金49，940.80元、误工费8，400元、护理费4，880元、交通费400元、精神损害抚慰金6，000元，上述金额合计69，620.80元，由被告太平洋保险上海公司在交强险范围内承担。②交强险“医疗费用赔偿限额”项下损失为医疗费57，205.20元、住院伙食补助费350元、营养费3，600元，上述损失金额合计61，155.20元，由被告太平洋保险上海公司先行在交强险范围内承担10，000元，再行在商业险范围内承担余款51，155.20元60%的赔偿责任计30，693.12元。③交强险“财产损失赔偿限额”项下损失为衣物损失费200元、车辆损失费1，300元，上述损失金额合计1，500元，由被告太平洋保险上海公司在交强险范围内承担。④鉴定费2，400元，由被告童玲承担60%的赔偿责任计1，440元。⑤律师费2，000元，由被告童玲全额承担。本案中被告童玲需赔偿原告各项损失合计3，440元，抵扣其垫付原告的32，500元，尚结余29，060元，原告对被告童玲多付部分应予返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故强制责任保险范围内赔付原告倪月祥各项损失共计81，120.80元，在商业第三者责任险责任限额范围内赔付原告倪月祥各项损失共计30，693.12元，上述金额总计111，813.92元；
二、原告倪月祥于本判决生效之日起十日内返还被告童玲29，060元；
三、驳回原告倪月祥的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，839元（原告倪月祥已预交），减半收取计1，419.50元，由原告倪月祥负担485.50元，被告童玲负担934元。被告童玲负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 郑卿杰
二〇一四年十一月二十一日
书记员 陈仁淋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。