广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2821号
上诉人（原审原告）：刘延佳。
委托代理人：周文兵，广东中安律师事务所律师。
委托代理人：郑祝玉，广东中安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国光大银行深圳蛇口支行，住所地：深圳市南山区商业文化中心观海台花园A栋首层A-1-1号，组织机构代码：89229376-8。
负责人：赵惠甜，行长。
委托代理人：孙银果，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘延佳与上诉人中国光大银行深圳蛇口支行（以下简称光大银行蛇口支行）因借记卡纠纷一案，双方均不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第375号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘延佳于2009年12月29日在光大银行蛇口支行处开户办理中国光大银行阳光借记卡一张，卡号90030504000XXXXX。刘延佳提交了涉案银行卡账户交易明细，用以证明该卡于2015年1月28日至2015年2月1日期间在不同时段、不同地点被盗刷29次，光大银行蛇口支行未采取临时冻结措施，未尽安全保障义务；同时证明该卡主要用于电信实时扣费和理财的分红款、赎回款，并非经常使用的卡，刘延佳没有泄露该卡的密码。光大银行蛇口支行对该证据的关联性不予认可。涉案银行卡账户交易明细显示：2015年1月28日23时50分许取款6笔人民币3000元（以下币种均为人民币）、1笔2000元，扣除手续费5笔2元，取款地点为工商银行深圳蛇口海尚国际自助银行银联ATM机；1月29日11时至14时间取款6笔3000元、1笔2000元，扣除手续费7笔2元，取款地点为工商银行深圳蛇口海尚国际自助银行银联ATM机；1月30日12时至15时间取款6笔3000元、1笔2000元，扣除手续费7笔2元，取款地点为工商银行深圳蛇口支行银联ATM机；1月31日12时至15时间取款6笔3000元、1笔100元，扣除手续费7笔2元，取款地点为工商银行深圳蛇口海尚国际自助银行银联ATM机；2月1日10时许取款1笔3000元，取款地点为中国建设银行深圳蛇口支行银联ATM机。以上合计81152元。2015年2月5日刘延佳至深圳市公安局粤海派出所报警。
经刘延佳申请，原审法院依法调取了深圳市公安局粤海派出所对刘延佳的询问笔录及涉案银行网点ATM机相应取款时间监控视频录像。经质证，刘延佳主张视频显示的盗刷者为一疑似黑人或新疆少数族裔人员，并非刘延佳本人或其授权的人；盗刷卡片系伪卡，盗刷者持有的卡片正面为深蓝色，背面为白色并有上下两条较粗的疑似磁条的黑色条纹，而刘延佳的银行卡正面为金黄色、有一着黑色衣裙女士，反面亦为金色外加一条金色的磁条粗纹和白色的签名区域；光大银行蛇口支行未能提供具有安全功能的交易场所和交易设备，未能识别伪造银行卡，最终导致刘延佳存款被盗。光大银行蛇口支行认为无法证明有复制银行卡的犯罪事实存在，无法证明视频内的银行卡是涉案银行卡。
原审法院另查，深圳市公安局南山分局已于2015年2月9日以刘延佳被诈骗案立案受理。
刘延佳提交了网络新闻打印件及涉案银行卡复印件，用以证明光大银行蛇口支行等银行客户信息泄密途径并非唯一，存在持卡人自己泄露、卡自身技术设置问题或银行系统安全问题被黑客攻击泄密等情形，现实中存在银行因技术缺陷导致客户存款被盗现象很普遍；刘延佳有效保管涉案银行卡，不存在泄露信息的责任；涉案银行卡是一张普通的磁条卡，存在容易被复制成伪卡的风险。光大银行蛇口支行认为上述证据与本案无关。
光大银行蛇口支行提交了中国光大银行阳光借记卡章程，用以证明已向持卡人刘延佳充分提示了保密义务。刘延佳主张开卡时光大银行蛇口支行并未出示该章程，且通常银行的借记卡章程每年都会调整。
刘延佳一审诉讼请求为：1、判令光大银行蛇口支行全额赔付被盗刷金额81152元；2、判令光大银行蛇口支行支付被盗刷金额利息，从被盗刷日至返还日的同期银行贷款利息；3、判令光大银行蛇口支行承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，刘延佳作为持卡人在光大银行蛇口支行处开立账户并存入款项后，双方之间成立储蓄存款合同关系，均应依约履行合同义务。本案合同履行期间，刘延佳在涉案银行卡账户内的存款81152元，通过ATM机刷卡提取。根据该院向公安机关调取的询问笔录和视频录像等证据材料显示，可认定在ATM机刷卡的并非刘延佳本人，所用银行卡与刘延佳开立的银行卡亦非同一银行卡。因此，在无证据证明系刘延佳将涉案银行卡交由他人使用的情况下，可认为视频中所用的银行卡是伪造的。银行相关交易系统不能保证正确识别银行卡的真伪，导致ATM机向非法持有伪卡的人付款。而作为储蓄合同凭证的本卡没有用于交易，不能视为光大银行蛇口支行与刘延佳完成的交易，不能消灭刘延佳与光大银行蛇口支行之间的债权债务关系。但同时，由于涉案银行卡密码由刘延佳预设，除刘延佳或其授权人员之外，他人无法获取密码。他人持伪卡冒领款项，表明刘延佳在使用涉案银行卡过程中可能存在疏忽大意情形而泄露密码，刘延佳亦存在一定过错。故双方对本案交易损失均存在过错，而银行应对客户提供安全可靠的交易服务平台，通过提高银行卡防伪仿造技术水平防范非法行为获取账户信息和密码，鉴于此，该院酌定光大银行蛇口支行应承担80%的主要责任，刘延佳承担20%的次要责任。因公安机关已以刑事犯罪立案侦查，待刑事责任认定后刘延佳、光大银行蛇口支行均可循法律途径进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、光大银行蛇口支行应于判决生效之日起十日内向刘延佳赔付80%即64921.6元；二、光大银行蛇口支行应于判决生效之日起十日内向刘延佳支付利息（以64921.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自每笔金额刷卡之日起计至判决确定的还款之日止）；三、驳回刘延佳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1826.7元，由刘延佳负担365.3元，由光大银行蛇口支行负担1461.4元。
上诉人刘延佳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项，改判光大银行蛇口支行在判决生效后向刘延佳全额赔付81152元；二、撤销一审判决第二项，改判光大银行蛇口支行在判决生效后向刘延佳支付81152元赔偿款的利息（利息按央行同期贷款利率标准，自每笔金额刷卡之日起计至光大银行蛇口支行付清日止）；三、撤销一审判决第三项；四、本案一、二审诉讼费均由光大银行蛇口支行承担。理由是：
一、一审判决认定刘延佳可能存在疏忽大意情形而泄露密码并据此认定刘延佳存在一定过错，属于事实认定错误。1、根据刘延佳的举证和现实情况可知，刘延佳并不是涉案银行卡泄密的唯一途径，还有卡自身技术设置问题、银行系统安全问题被黑客攻击泄密、银行系统内部人员泄密等可能。因此，据此仅能认定刘延佳存在可能（或然性的）泄密的情形，可能存在（或然性的）一定的过错，而不是一审法院认定的“原告亦存在一定过错”。2、退一步来讲，假设存在所谓密码从刘延佳处泄密的事实情形，在未发生涉案银行卡被伪造的情况下，也不必然会造成刘延佳损害的发生；本案刘延佳损失发生的最直接的、最主要的原因在于涉案银行卡被伪造。因此，光大银行蛇口支行不能提供不被伪造的银行卡才是造成本案损失的关键，过错全部在光大银行蛇口支行。3、即使涉案银行卡被伪造存在不能克服、不可控制、不可避免（事实证明是可以避免）的风险，因为发生伪卡并不能被识别的现象很少，而发生的大多集中在一小部分银行。但是，如果光大银行蛇口支行能够提供设别伪卡的银行防伪技术和银行取款机器设备，那么，本案刘延佳的损失也是可以完全避免的。基于以上的分析判断，刘延佳认为，一审根据存在从刘延佳处泄露密码的可能，就直接据此推定刘延佳就必然存在一定的过错属于事实认定错误。因为，银行有义务对ATM机进行日常维护和管理，以确保储户的存款安全。银行设置ATM机节省了人力投入和交易成本，提升了工作效率和市场竞争力，银行有责任改善ATM机功能上的缺陷，遏制和消除盗用储蓄卡信息、密码，伪造银行卡，盗取储户存款的犯罪行为。ATM机无法识别银行卡的真伪，这种安全漏洞及技术风险应由银行负全部责任，故银行应承担相应赔偿责任。
二、一审法院基于上述的事实认定错误，并据此酌定判决由刘延佳承担20%的次要责任，属于举证责任分配错误、法律适用错误。根据诉讼证据规则，刘延佳存在泄密可能，并不等于刘延佳已泄密。光大银行蛇口支行应就本案刘延佳自身密码泄露存在过错负有举证责任。而本案中，光大银行蛇口支行银行没有提供任何证据证明，其应当承担举证不能的责任。
综上所述，刘延佳认为，本案刘延佳的损失过错全部在光大银行蛇口支行，应当由光大银行蛇口支行承担全部责任。请求二审法院依法改判，刘延佳的损失全部由光大银行蛇口支行承担。
光大银行蛇口支行口头答辩称：1、刘延佳提交的证据无法证明其行为非本人行为或指示他人行为。2、刘延佳掌握涉案银行卡的密码，而且是唯一掌握。3、刘延佳盗刷时间跨度为6天，期间刷卡情况一切正常，我方认为本案盗刷的情况不符合常理，请求驳回刘延佳的上诉请求。
上诉人光大银行蛇口支行也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）深南法沙民初字第375号民事判决第一项及第二项，依法改判驳回刘延佳对光大银行蛇口支行的全部诉讼请求；二、判决刘延佳承担本案的全部诉讼费用。理由是：
一、无法证明涉案银行卡有盗刷行为。刘延佳无法证明涉案银行卡的取款行为非其所为或授权他人所为，也无法证明涉案取款所用非刘延佳持有的银行卡；刘延佳持有的借记卡取款需要密码，而密码只有刘延佳知晓，依据光大银行蛇口支行与刘延佳签订的开卡申请书，光大银行蛇口支行已经明确告知刘延佳需要妥善保管好借记卡和密码，因持卡人保管不当将卡给他人使用而造成的损失，银行不承担责任。同时，刘延佳取款时间跨度五天，这五天刘延佳一直在正常使用银行卡，如果刘延佳银行卡真的被盗刷，理应第一时间向光大银行蛇口支行申请挂失止付，但刘延佳仍然正常使用银行卡，因此，刘延佳的银行卡不存在被盗刷。
二、一审判决光大银行蛇口支行承担80%的责任明显不公正。首先，在信息高度发达的今天，对刘延佳银行卡起保护作用最大的应该是密码，现在人们在进行电子交易时，无需银行卡即可交易，而无论什么形式的交易均需要密码，因此，显而易见的是密码才是保护账户安全的关键要素，这是发卡人在发卡时就明确告知持卡人的注意要素。而本案一审判决确定光大银行蛇口支行承担80%的责任明显不公正，退一步说，即使存在刘延佳说称的盗刷行为，光大银行蛇口支行承担的也仅仅是次要责任而非主要责任。
刘延佳口头答辩称：1、光大银行蛇口支行主张的取款行为非刘延佳本人所为或授权他人所为，举证责任应当在光大银行蛇口支行。2、该银行卡并不是日常使用的银行卡，主要用于电信实时扣费及贷款扣费，且盗刷期间是刘延佳产假期间，连续盗刷未被发现，符合常理。3、一审认定的盗刷29次，监控的次数是否相符，举证责任应当在光大银行蛇口支行，刘延佳已提供银行扣款明细，足以证明被盗刷的事实。综上，请求驳回光大银行蛇口支行的上诉请求。
本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案是借记卡纠纷，一审将案由定性为储蓄合同纠纷不当，本院予以纠正。首先，银行卡领用法律关系是随着现代电子金融交易技术的发展而诞生的、涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性特征，往往银行卡信息和密码就成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”从上面分析看出，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有极为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，本案调取的监控视频、公安机关立案材料等证据足以证明，涉案交易为伪卡交易。光大银行蛇口支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身或基于银联平台的交易系统存在技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，其对持卡人刘延佳的存款被非法盗刷存在主要过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，本案借记卡凭密码交易，涉案交易为在ATM机上取现。根据ATM机交易条件，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明光大银行蛇口支行对刘延佳涉案借记卡的密码泄露存在过错，故一审法院推定持卡人刘延佳没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则，本院予以认同。其次，本案刘延佳主张损失的交易发生在2015年1月28日至同年2月1日之间，时间跨度较大，其理应及时查询和发觉账户余额的异动，并采取及时挂失报警的措施，防止损失的扩大，但其直至2015年2月5日才察觉和报警，贻误了及时破案和调取证据资料的最佳时机，因此其在本案中存在次要过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，一审酌定双方因此应当承担相应的过错责任，处理并无不当。综上所述，刘延佳和光大银行蛇口支行的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3251.84元，由上诉人刘延佳负担人民币1828.8元，由上诉人中国光大银行深圳蛇口支行负担人民币1423.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 姚晓静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。