河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终2191号
上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地:保定市东风中路586号。统一社会信用代码：911306001060006661。
法定代表人：张兰柱，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：程浩，男，1982年7月20日生，汉族，住保定市，系该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：张永立，男，1973年1月12日出生，汉族，现住河北省保定市曲阳县。
委托诉讼代理人：齐增林，河北振环律师事务所律师。
上诉人保定建业集团有限公司因与被上诉人张永立承揽合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2017）冀0534民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保定建业集团有限公司委托诉讼代理人程浩、被上诉人张永立及其委托诉讼代理人齐增林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保定建业集团有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人将工程分包给被上诉人无事实依据且无证据支持。上诉人与被上诉人没有签订过《分包合同》，上诉人也没有支付给被上诉人任何款项，被上诉人提供的证据上加盖的印章不是上诉人的印章，被上诉人提供的转账记录与上诉人无关。2.一审判决认定任存英系上诉人的工地负责人无任何证据证实，上诉人的项目经理为孟大盼，上诉人提供的涉案工程施工合同予以证明。二、一审程序违法。1.一审法院依职权向任存英调取证人证言严重违法。本案中一审法院主动依职权调取任存英证人证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的法院依职权调取证据的事项范围，并且证人必须出庭作证后其证言才能作为认定案件事实的依据。2.为了核实涉案工程由谁施工，一审法院在2017年3月28日开庭时要求上诉人的项目经理在2017年3月29日到庭，违反法定程序。通过上诉人提供的施工合同足以证明工程由上诉人施工，在有证据证明的情况下根本没有必要要求项目经理到庭，而且安排到庭时间如此严苛，无任何余地，严重侵害了上诉人的合法权益。3.上诉人依法提出鉴定申请，以确定被上诉人提供证据上加盖的印章不是上诉人的印章。上诉人提供了涉案工程的质量验收资料，该资料中加盖的印章系上诉人在工程中使用的印章，与被上诉人提供证据上的印章不一致。一审法院未将鉴定事项予以委托，违反程序。4.本案涉及伪造企业印章，一审法院应当移送公安机关处理，并中止本案的审理，不应当迳行判决上诉人承担责任。三、一审判决认定了上诉人提交证据的真实性、合法性和关联性，但判决上诉人承担责任，自相矛盾。一审判决不仅采纳证据、认定事实存在严重错误，而且自相矛盾，更不具有合理性。
张永立辩称，本案的基本事实是，2015年上诉人将其承建的河北恒实房地产开发公司开发的清河县国富奥城二期单元楼工程中的22号、23号楼外墙保温工程分包给被上诉人。工程完工后，经结算上诉人尚欠被上诉人工程款共计176000元，工地负责人任存英出具了欠条。一审判决查明事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人否认被上诉人施工，否认工地负责人为任存英，其本质是为了不还钱，不应支持。一审在程序上也没有任何错误之处。一审法院调取任存英证言及要求孟大盼到庭，目的是为了查清案件事实，何错之有？上诉人称孟大盼是项目经理，但为何不敢到庭？上诉人的项目印章在公安局没有备案，没有参照物，何为真伪？如何鉴定？因此一审未鉴定未中止审理也是正确的。
张永立向一审法院起诉请求：依法判决被告给付原告保温工程款176000元并自2015年12月1日起至2017年3月28日止按照月利率20‰支付利息损失。
一审法院认定事实：原告提交的外墙保温合同、盖有保定建业集团有限公司清河县国富奥城二期项目专用章、工地负责人任存英出具的欠条，被告不认可印章的真实性，但未提交公安机关认定该印章系伪造的证据，故对以上证据予以采信；原告对被告提交的保定建业集团有限公司国富奥城二期项目专用章样本、盖有该印章的报验材料、涉案工程施工合同均有异议，认为该证据与原告没有关系，经法庭审查，三份证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信；一审法院依法调取任存英的证言，经当庭质证，原告认可，被告有异议，其项目经理孟大盼未按该院指定的时间到庭接受质询，也未提交相关证据，应视为举证不能，承担对其不利的法律后果，故对任存英的证言予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：2015年被告保定建业集团有限公司承建河北恒实房地产开发有限公司开发的清河县国富奥城二期的单元楼工程后，又把22号、23号楼外墙保温工程分包给原告。期间支付了部分工程款，工程完工后，经结算，被告尚欠原告保温工程款176000元，工地负责人任存英出具了欠条。另查明，保定建业集团有限公司国富奥城二期项目专用章未在公安机关备案，被告要求将本案移交公安机关侦查。
一审法院认为，被告提交了建设工程施工合同，能够证明涉案工程系保定建业集团有限公司为施工单位，但不能排除分包给原告施工。其出具的盖有公司国富奥城二期项目专用章的样本，与欠条上印章不一致，因被告的国富奥城二期项目专用章未在公安机关备案，无法对抗原告持有的加盖印章的合同欠条的合法性，故对其辩解不予采信，认定原告张永立分包了被告保定建业集团有限公司的涉案工程，具体施工并完工交付，对原告要求被告支付工程款的诉求予以支持。原告主张利息损失的请求与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定相符，予以支持，原告请求按月利率千分之二十支付违约金过高部分不予支持。被告如要求向公安机关移送，因无有效线索，不予移交，被告可自行控告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四的规定，判决如下：一、被告保定建业集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告张永立外墙保温工程款176000元，并以此为基数支付自2015年12月1日起至2017年3月28日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，由被告保定建业集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了清河县公安局受案回执一份，被上诉人质证认为该证据与本案无关联性，公章真假与其无关，因案涉工程系其施工，上诉人应当支付工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认为被上诉人所提交《外墙保温合同》中加盖的项目部印章系伪造，张立明于2017年4月27日向清河县公安局报案称任存英涉嫌伪造保定建业集团有限公司国富奥城二期项目专用章，清河县公安局于当日出具《受案回执》，受案文号为清公（刑机）受案字［2017］0577号。截至判决作出之日，清河县公安局未对该案正式刑事立案。
本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求和事由予以审查裁判。关于案涉楼外墙保温工程实际施工人的问题，双方均主张自己是国富奥城二期22#、23#楼外墙保温工程的实际施工人。依照民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证分配原则，双方均应就其主张的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。被上诉人张永立提交的证据为加盖“保定建业集团有限公司国富奥城二期项目专用章”的《外墙保温合同》及欠款证明条，上诉人保定建业集团有限公司提交的证据为《河北省建设工程施工合同》，但上诉人提交的该项证据仅能证实其为国富奥城商住小区（二期）18#、20#、22#、23#楼工程的承包人。建筑施工工程中，不能排除承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，且上诉人作为承包人，其对案涉楼外墙保温工程具体由谁施工的事实有能力举证证实，因此上诉人对此应当进一步承担举证责任。此种情况下，一审法院要求上诉人主张的项目经理孟大盼到庭说明情况符合举证责任的分配原则，而孟大盼直至一审判决作出前也未到庭接受询问，上诉人也未围绕其主张进一步提交证据，因此其应当承担举证不能的后果。上诉人虽否认被上诉人提交证据中印章的真实性，并提出对印章进行鉴定，但上诉人的“项目专用章”并未在公安部门备案，对印章的真实性进行鉴定缺乏事实基础，一审法院未予支持上诉人的该项申请正确。上诉人在二审中虽提交公安部门的《受案回执》，但该受案回执并非公安部门刑事立案的凭据，不属于“必须以刑事案件结果为依据”的情形，因此本案不应中止审理。综上，依照诉讼双方的诉讼主张，审查双方当事人所提交的证据，被上诉人的举证情形能够形成证据优势，达到盖然性标准，上诉人的主张，因证据不足，本院不予支持。任存英的证言并非一审法院认定案件事实的关键证据，仅是起到印证法院依照证据规则认定事实的作用，因此一审法院依职权调取任存英的证言并未损害保定建业集团有限公司的权益，且该情形也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定的应当发回重审的“严重违反法定程序”的情形。
综上所述，保定建业集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3820元，由上诉人保定建业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 高恒振
审判员 王华青
二〇一七年八月二日
书记员 刘 静