上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第32159号
原告姚兵，男，1975年5月2日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人朱方官，上海朱方官律师事务所律师。
被告刘义燕，女，1982年3月1日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人陶九洲（系被告刘义燕丈夫，即被告陶九洲），住同被告刘义燕。
被告陶九洲，男，1982年1月31日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告沈杰，男，1980年1月18日生，汉族，住上海市浦东新区。
原告姚兵与被告刘义燕、陶九洲、沈杰民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月22日公开开庭进行审理。原告的委托代理人朱方官、被告刘义燕的委托代理人即被告陶九洲和被告沈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚兵诉称，被告刘义燕和陶九洲系夫妻关系，2015年2月6日，原告、被告刘义燕和沈杰签订《借款协议书》，约定被告刘义燕向原告借款46万元（人民币，下同），借款期限一个月，借款利率每月按借款额的2%计收等内容，被告沈杰对被告刘义燕的还款等作连带责任担保。同日，原告出借46万元给被告刘义燕，并对被告刘义燕名下的上海市浦东新区祝桥镇千汇路XXX弄XXX号XXX室（以下至判决主文前简称千汇路XXX弄XXX号XXX室）办理了抵押权登记，后被告刘义燕、陶九洲未按约还款付息。原告认为，被告刘义燕和陶九洲应共同及时还款付息，被告沈杰作为连带责任担保人，应对被告刘义燕和陶九洲的还款义务承担连带责任。故原告现诉至法院，要求判令三被告归还借款46万元，支付借款利息（按年利率24%计算的借款46万元的利息，时间从2015年2月6日起至还款之日止），并支付律师代理费13，800元，物的抵押担保和人的担保的债权实现顺序由法院依法处理。
被告陶九洲、刘义燕共同辩称，对原告所述的夫妻关系、借款事实和抵押、担保事实及该债务系夫妻共同债务均无异议，但借款后，前后归还过原告34万元（分别于2015年2月6日、3月5日、4月13日、5月6日和6月12日各给付68，000元），要求予以抵扣本息。双方的借款合同无效，律师代理费不同意承担。
被告沈杰辩称，对原告所述的借款事实无异议，但其对借款做的是证明不是担保，当时签字的时候横线部分都是空白的。
审理过程中，原告不认可2015年2月6日曾经收到过被告陶九洲给付的68，000元，对于其他四笔68，000元确认收到过，但认为系用于支付本案借款及案外人金某某的借款90万元的罚息，而非归还本案的本金和利息。
经审理查明，被告刘义燕和陶九洲系夫妻关系。2015年2月6日，被告刘义燕与原告签订《借款协议书》一份，并由沈杰作为担保人签字担保。《借款协议书》约定借款金额为46万元，借款期限为2015年2月6日起至2015年3月5日止，借款利率为每月按借款金额的2%计收，计9，200元整。并在第四条约定：“如借款人不能按期还款，最迟在借款到期前2天应向出借人提出书面展期申请，逾期或者出借人不同意展期的借款，自过期之日起按每月未还款总额的5%计罚息。”第六条约定：“因债务争议，乙方（即原告）发生的诉讼费、财产保全费、律师服务费等以及可能产生的出借人代垫费用和其他费用由甲方（即被告刘义燕）承担。”同时，被告沈杰又单独签订一份《个人担保承诺书》，明确承诺为被告刘义燕的46万元借款承担连带责任担保。被告陶九洲出具愿意被告刘义燕以千汇路XXX弄XXX号XXX室房屋作抵押担保的同意书。同日，原告通过银行转账将46万元钱款转账至被告刘义燕名下的银行卡。2015年2月11日，被告刘义燕名下的千汇路XXX弄XXX号XXX室房屋办理了抵押权登记手续。
另查明，被告陶九洲分别于2015年3月5日、4月13日、5月6日、6月12日以银行转账方式给付原告共计272，000元。后原、被告因是否按约还款问题发生纠纷，原告诉至本院，支出律师代理费13，800元。
上述事实由《借款协议书》、《个人担保承诺书》、《同意书》、抵押权登记证明、银行转账凭证、律师代理费发票及原告、三被告的陈述等证据予以证实。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，根据原、被告的陈述及提交的证据，可以确认原告与被告刘义燕和陶九洲夫妻之间构成46万元借贷关系的事实。双方明确约定了借款期限为2015年2月6日至3月5日，现被告刘义燕和陶九洲逾期未归还借款，原告要求归还借款的诉求于法有据，本院予以支持。又本院认为，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，原、被告在《借款协议书》中明确约定了借款月利率为2%，未超过年利率24%，原告要求按照年利率24%计算借款利息，本院予以支持。关于原、被告争议的已经给付钱款的问题，本院认为，首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告刘义燕和陶九洲主张2015年2月6日借款当天即给付原告68，000元，原告予以否认，被告刘义燕和陶九洲所提交的证据又不足以证明自己的主张，本院不予确认。借款双方对被告陶九洲在借款后于2015年3月5日、4月13日、5月6日和6月12日以银行转账方式给付原告共计272，000元的钱款均无异议，本院予以确认。对于已经给付的272，000元钱款的性质问题，本院认为，即便确如原告所称，272，000元钱款是本案借款和案外人金某某90万元的借款的罚息，原告自述案外人金某某所借取的钱款也是给本案的被告刘义燕和陶九洲，既然两笔钱款均系被告刘义燕和陶九洲实际借取，272，000元又系被告陶九洲归还，现被告刘义燕和陶九洲要求272，000元在本案中予以结算，系对自己民事权利的处分，并无不可。且本院认为，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，《借款协议书》中借款双方第四条实际上系对逾期还款利率的约定，双方约定月利率为5%，超过了年利率24%的限制，对超过部分本院不予支持，本院按照24%的标准确定逾期利率，原告根据第四条的约定主张被告陶九洲给付的钱款系罚息的意见本院不予采信。本院采信被告刘义燕和陶九洲的意见，272，000元在本案中作为归还原告的本息进行结算。关于原告因诉讼产生的律师费用，系原告实现债权的有关费用，且已经实际产生，在《借款协议书》第六条中又进行了明确约定，故应由被告刘义燕和陶九洲负担。而债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，当事人对已经给付的钱款如何抵充没有明确约定，被告刘义燕和陶九洲已经给付原告的272，000元钱款本院先行抵充律师代理费13，800元，再行抵充以46万元为本金、从2015年2月6日至2015年3月5日止的利息9，200元，余款249，000元抵充本金46万元，故被告刘义燕、陶九洲尚未归还的本金金额为211，000元。关于被告刘义燕、陶九洲提出的《借款协议书》系无效合同的意见，无证据证明，本院不予采信。
另关于被告沈杰的担保责任问题，本院认为，首先，被告沈杰辩称其只是见证而非保证人，但在原告提交的《借款协议书》和《个人担保承诺书》上明确表明被告沈杰的担保人身份，被告沈杰自己亦在两份书面材料上亲笔签字，故本院对被告沈杰的辩解意见不予采信。其次，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告刘义燕以自己名下的千汇路XXX弄XXX号XXX室房屋为债务提供抵押担保，又由被告沈杰进行保证人担保。借款双方对实现担保的顺序没有约定，原告应当先就千汇路XXX弄XXX号XXX室房屋的担保实现债权，在物的担保不足以清偿债务时，被告沈杰对被告刘义燕和陶九洲的还款义务承担连带责任。被告沈杰承担担保责任后，有权向被告刘义燕、陶九洲追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告刘义燕、陶九洲于本判决生效之日起十日内归还原告姚兵欠款本金211，000元，并支付自2015年3月6日起至实际还款之日止以211，000元为本金、按年利率24%计算的逾期还款利息；
二、被告刘义燕、陶九洲届期不履行第一项还款义务的，原告姚兵可以与被告刘义燕、陶九洲协议，以被告刘义燕名下的上海市浦东新区祝桥镇千汇路XXX弄XXX号XXX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告刘义燕、陶九洲所有，不足部分由被告刘义燕、陶九洲继续清偿；
三、被告沈杰对被告刘义燕、陶九洲的上述付款义务在抵押物不足清偿范围内承担连带清偿责任，被告沈杰在承担连带责任后，有权向被告刘义燕、陶九洲追偿；
四、驳回原告姚兵的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，407元（原告姚兵已预交），减半收取计4，203.50元，由原告姚兵负担1，970.50元，被告刘义燕、陶九洲、沈杰连带负担2，233元。被告刘义燕、陶九洲、沈杰负担之款于本判决生效后七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 叶利芳
二〇一五年十一月十日
书 记 员 薛 妹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。