安徽省合肥市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）皖01行赔终1号
上诉人（原审原告）孟巧云，女，汉族，1979年8月16日出生，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人陈忠友，安徽百大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市经济技术开发区桃花工业园管理委员会，住所地安徽省合肥市锦绣大道316号,组织机构代码证号：00300903-5。
法定代表人杨有明，该管委会主任。
委托代理人李健，安徽禾森律师事务所律师。
委托代理人吴克强，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人孟巧云与被上诉人合肥市经济技术开发区桃花工业园管理委员会（以下简称桃花管委会）行政赔偿案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审查明：孟巧云原为肥西县农兴镇西安村祖居农户，1996年因升学将户口从紫蓬镇西安村张岗组迁出，现户籍所在地为合肥市蜀山区社区。2013年，因华南城仓储区建设，对西安社区张岗组实施征迁，涉案房屋属于拆迁红线范围内，2014年9月桃花管委会在未与孟巧云签订拆迁补偿协议，也未给予其补偿的情况下，将孟巧云使用居住的83.73平方米房屋强制拆除。该拆除行为已经被肥西县人民法院已生效判决确认违法。另查明，孟巧云已经于2006年在合肥高新区享受过安置政策。
原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，认为对孟巧云位于原农兴镇西安村83.73平方米房屋的强制拆除行为既已被确认违法，则依法应予赔偿。但是鉴于涉案房屋已被拆而无法返还，故桃花管委会应按照其行政行为对相对人造成的直接损失给付赔偿金，该案的直接损失主要体现为被拆迁房屋的价值和房屋内物品损失。涉案房屋系农村自建房屋，建筑面积83.73平方米，因当事人双方均无充分证据证明房屋结构及实际价格，且经评估机构回复认为房屋已被拆除而无评估基础，不予评估。故该院结合案涉情况，酌定以每平米1000元的重置价格计算房屋赔偿费用，涉案房屋83.73平米，孟巧云应得到房屋的赔偿价值为8.373万元；关于房屋内物品损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定，由于当事人双方均未充分举证，故该院酌定给予孟巧云房间内物品损失5.5万元。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十五条之规定，判决桃花管委会于该判决生效之日起30日内赔偿孟巧云13.8**万元，并驳回孟巧云其他诉讼请求，案件诉讼费用由桃花管委会承担。
孟巧云不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人的上诉请求：一、请求依法裁决撤销肥西县人民法院所作的（2017)皖0123行赔初1号行政赔偿判决；二、请求依法改判被上诉人给予上诉人安置一套105平方米的回迁房并予以拆迁补偿；三、本案诉讼费用由被告承担。
上诉人上诉的事实与理由：
一、一审法院没有依法认定上诉人为“被拆迁人”并享有回迁安置房这一事实，导致判决错误。事实上，上诉人系肥西县农新镇西安村祖居农户，一直享有该村承包土地且一直生活居住在自己所有被拆迁的位于西安村83.73平米居住房（涉案房屋）内，被上诉人违法拆迁了涉案房屋。依据合政〔2014〕175号《合肥市集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十一条及肥西县人民政府肥政（2015）33号文第三条（一）、肥政（2015）46号文第三条（一）规定。上诉人应当认定为被拆迁人并享有回迁安置房。同时上诉人及其独生子，在房屋被拆迁时一直没有在他处享有过经济适用房、回迁安置房等任何购房政策优惠，应当属于安置人口予以认定。但是，一审法院对以上重要事实没有查明认定，因而缺漏了对上诉人回迁安置房请求的判决，致使一审判决错误。
二、一审判决适用法律不当，导致判决错误。理由为：1.一审法院判决以“重置价格”形式对上诉人被拆房屋价值赔偿，不合法。上诉人系农村集体组织成员，有二轮土地承包证的常住祖居户。并且拆迁时也经评估测定被上诉人认可被拆住房有效面积83.73平米。依据《合肥市集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》（合政〔2014〕175号）第七条：“征收集体土地上住宅房屋的补偿安置方式分为产权调换和货币补偿两种。”第九条：“被征收人选择产权调换的，其被征收住宅房屋依据本办法第八条规定计算有效面积后，对被征收人按照人均30平方米建筑面积实行产权调换，产权调换后的剩余有效面积按照被征收房屋单位平方米造价结合成新予以补偿。”及肥西县人民政府肥政（2015）33号文第三条（一）、（二）；肥政（2010）45号文第四条（一）：“被拆迁人系本集体组织成员（祖居户）一律以产权调换依据安置人口进行补偿安置。据此，上诉人有权要求被上诉人按照规定，给予上诉人及共同居住生活的孩子共计二口人一套105平米的住房安置。（其中还原住房：上诉人35平米、孩子35平米及独生子女35平米共计105平米）。因此，被上诉人违法拆迁，一审法院应当依据上诉人请求判决被上诉人对上诉人以“产权调换”形式进行补偿安置105平米住房。而并非是依据《国家赔偿法》对涉案房屋以“重置价格”形式进行价值赔偿。再退一万步来说，即使按照“重置价格”赔偿，一审法院以1000元/m2的价格标准既没有评估也没有任何法律依据。明显不合理、不合情、不合法，显然，上诉人是无法接受的。可见，一审判决因适用法律、法规不当，导致判决错误。2.一审法院没有判决被上诉人对上诉人采取货币形式进行过渡性安置补偿，系适用法律、法规错误。上诉人房屋被拆迁后至今和孩子没有住房（见无房证明证据），依据《物权法》第四十二条“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《合肥市集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》合政〔2014〕175号第十六条:“征收集体上地上住宅房屋实行产权调换的，被征收人实行过渡性安置，过渡期不超过18个月。过渡期内，被征收人自行解决临时住房的，区人民政府应当按照规定标准支付临时安置费。逾期未安置，自逾期之月起不满12个月的，按照规定标准的50%增付逾期临时安置费；超过12个月的，自第13个月起，按照规定标准的100%增付逾期临时安置费”的规定；及肥西具人民政府肥政（2015）33号文第五条、肥政（2014）47号文第五条规定。据以上相关规定，被上诉人应当依规给付上诉人搬家费、产权调换及老房面积补助费和房屋租赁费等过渡性补偿我用。可见，一审没有判决对上诉人以“产权调换”形式进行补偿安置及以货币形式进行过渡性安置补偿，系适用法律、法规错误，导致判决错误。
综上所述，一审判决因事实认定不清，适用法律法规不当，导致原判决错误。恳请贵中级人民法院依法撤销一审判决并改判，支持原告的上诉请求。
被上诉人桃花管委会答辩意见：
一、上诉人不属于安置人口。上诉人1996年因升学将户口从紫蓬镇西安村张岗组迁出，现户籍所在地为合肥市蜀山区社区。2012年上诉人回西安社区张岗组搭建83.73平方米木板顶房屋。2014年，因华南城仓储区建设，对西安社区张岗组实施征迁，其中包括被上诉人的83.73平方米房屋（其房屋面积已经丈量）。集体土地上的房屋征收和补偿，不同区域和时间，对安置人口的界定均不相同，综合考虑房屋、户籍、居住等因素，安置政策含有保障因素，不是完全等价的赔偿。是否属于安置人口应以拆迁安置的政府文件为准，人民法院不能径行判决如何安置。上诉人户籍已不在拆迁地，且也不居住在拆迁地，根据《合肥市征收集体所有土地办法》第十一条安置农业人口规定及《关于合肥新型工业示范园起步区及派河大道示范园段综合改造房屋拆迁补偿安置方案的批复》（肥政【2010】57号）第二条、《关于肥西县上派镇派河大道综合改造房屋拆迁补偿安置方案的批复》（肥政【2010】45号）第四条第（三)项关于拆迁安置人口界定，上诉人不属于安置人口，不能享受房屋回迁安置政策，其被拆迁房屋只能享受货币补偿。
二、上诉人已经在别处享受安置。
三、涉案房屋是主动交房（空房）。被上诉人拆迁前已经对房屋进行测量并发出拆迁通知书，上诉人一直未住在被拆迁房屋里，上诉人近亲属主动交房，房屋内没有物品。
四、一审法院判决房屋赔偿价格远超过被上诉人对超安置面积外的房屋货币补偿的价格。
本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人案涉房屋被违法拆除已经生效判决书予以确认，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一项、第四项的规定，违法征收、征用财产的，返还财产，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。但鉴于案涉房屋已经被拆除，且经评估机构回复无法予以评估，故原审法院结合案涉房屋所在地具体情况酌定被上诉人依法应当赔偿的数额并无不当。另，关于上诉人要求被上诉人给予其及其孩子一套回迁房及安置补偿的诉讼请求，因其并非被拆迁地集体经济组织的成员，且其在其它集体经济组织的拆迁中已经获得安置补偿，故该主张缺乏证据予以证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 潘攀
代理审判员 张俊
二〇一八年四月八日
书 记 员 程文
附本裁判文书引用的相关法律规范
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。