贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1096号
上诉人（一审原告）：吴礼元，男，1981年6月10日出生，苗族，贵州省天柱县人，住天柱县。
上诉人（一审原告）：张伟伟，女，1986年2月9日出生，侗族，贵州省天柱县人，住天柱县，系吴礼元妻子。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司。住所地：凯里经济开发区第一工业园区。
法定代表人：王启云。
委托诉讼代理人：潘飞，贵州兄弟律师事务所执业律师。
上诉人吴礼元、张伟伟因与被上诉人贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司(简称：广泰房开公司)商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴礼元、张伟伟上诉请求：撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初616号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，根据上诉人向一审法院提交证据即收款收据以及商品房买卖合同内容可以看出，上诉人是2013年10月31日向被上诉人交纳的第一期购房款87385元，也就是交款的当日，上诉人与被上诉人签订了“商品房买卖合同”，一审认定签订合同时间错误。一审判决认定上诉人计算的逾期天数错误，即从2015年5月21日至2017年2月20日，共计应为641天，而一审判决只认定为634天。二、一审判决适用法律错误，本案中，上诉人与被上诉人签订的合同第十三条逾期交房责任第1条第（1）项约定，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，该条约定的是被上诉人因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而不是直接约定的违约金，一审法院调整违约金属适用法律错误。本案没有出现违约金进行调整的情形，一审调整的理由没有依据。被上诉人逾期交房长达二年之多，导致上诉人在外租房居住，被上诉人造成的损失远远高于上诉人主张的赔偿金额，同一小区的案件，其它业主按合同得到支持，而上诉人同样的请求确得不到支持，有失公平。
贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司二审期间未提交书面答辩意见，其代理人代理意见为：一审认定事实正确，合同约定的交房时间是2015年5月20日。二、一审适用法律正确，本案约定的逾期交房违约金过高，答辩人逾期交房，造成的损失相当于房屋租金损失，这个损失是可以计算出来的，答辩人已提供了《价格评估结论书》，一审调整符合法律规定。
吴礼元、张伟伟向一审法院起诉请求：1、被告按已付房款287385元的万分之二，按日支付从2015年5月21日到2017年2月20日期间的逾期交房违约金36842.76元。2、被告从2017年2月20日起按已付房款287385元的万分之二按日向原告支付逾期交房违约金至实际交房之日止。
一审法院认定事实：2014年5月30日，以原告吴礼元、张伟伟为买受人，被告广泰房开公司为出卖人就商品房买卖事宜签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号为201300146），主要内容为：1、二原告购买被告开发建设位于凯里经济开发区开元大道“温州商贸中心”2幢3单元21层1号2-3-2101号商品房一套，建筑面积为99.51平方米，套内建筑面积为79.57平方米，总价款为287385元。2、二原告分别于2013年10月31日交付购房首付款87385元，2014年1月30日和1月31日将余款20万元全部付清。3、被告应当在2015年5月20日前向原告交付该商品房。4、被告除因不可抗力等特殊原因延误工期外，逾期交房超过30日且合同继续履行的，自合同约定的最后交房期限的第二天起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之二的违约金。5、接到被告交房通知，原告无正当理由拒绝交房或其他由于原告的原因，导致未能按期交房的，视为已交房，房屋的毁损，灭失等风险责任有原告承担。原告已按照合同约定全额支付了购房款，2016年1月20日左右，被告电话通知二原告来办理交房手续，二原告接到通知后前往被告处办理交房手续。在办理交房手续过程时，二原告认为被告未能出具任何合格证件，拒绝接受该房屋。事后，双方因逾期交房等事宜发生纠纷，原告在双方协商未果的情况下向法院提起诉讼。另查明，2016年2月2日，贵州省凯里经济开发区规划建设局向被告广泰房开公司下发了《关于暂停广泰温州商贸中心项目交房的通知》，主要内容为：你公司与聘请的云南天发物业管理有限公司贵州凯里分公司于2016年1月21日以书面形式通知业主交房。由于该项目未经工程竣工验收备案，根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条之规定，暂不能交付给业主，故该交房通知无效，请你公司与物业公司立即收回该通知，暂停办理交房手续，同时将业主已缴纳的交房费用如数退还给业主，待该项目完成竣工验收备案后，择日另行通知业主交房。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，既是双方当事人的真实意思表示，也不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。对于被告辩称逾期交房是事实，但逾期交房的时间应从2015年10月20日起至2016年1月30日止的意见，并提交《要求延迟交房时间的申请报告》、凯开规[2014]08号《文件》予以证实。经审查，变更交房时间系被告单方作出，未能提供证据证明已告知原告，并得到原告的认可，在原告没有明确表示认可的情况下，不应视为原告接受被告作出的交房时间变更，依法应当承担举证不能的法律后果。虽被告在2016年1月20日前后电话通知二原告交房，对该事实二原告也予以认可，但贵州省凯里经济开发区规划建设局下发的《关于暂停广泰温州商贸中心项目交房的通知》，已明确要求被告暂停交房手续，所发交房通知无效，同时要求被告退还已收取的交房费用，故该抗辩理由不充分，不予支持。对二原告主张逾期交房的时间从合同约定的交房最后期限之次日起算至本案起诉之日止的诉请，予以支持，但计算有误，予以纠正，即从2015年5月21日起至2017年2月20日止，共计634天。
对于被告认为约定的逾期交房违约金过高，请求减少的意见。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；……”虽本案双方当事人约定逾期交房的违约金计算方式是“从交付期届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金”，因二原告还同时主张从本案诉讼之日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，对该部分的逾期交房时间及赔偿的数额均无法明确，且是否超过30%的标准也无法计算，故将本次逾期交房的违约金计算调整为日万分之一较为宜。对于二原告请求从本案起诉之日起至实际取得房屋后的逾期交房违约金，待实际取得房屋后，可另行提起诉讼。综上所述，本次确定被告应当支付二原告的逾期交房违约金为18220.21元（即287385元×0.01%×634天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告吴礼元、张伟伟逾期交房违约金18220.21元。二、驳回原告吴礼元、张伟伟的其他诉讼请求。案件受理费720元，减半收取360元，由原告吴礼元、张伟伟负担180元，被贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司负担180元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
二审审理查明，2015年5月21日至2017年2月20日止，共计641天。被上诉人在一审期间提交了《价格评估报告书》，证实2015年5月20日至2017年7月1日，2幢3单元13层2号商品房一套，建筑面积为120.30平方米，月租金为950元。涉案房屋为2幢3单元21层1号2-3-2101号商品房一套，建筑面积为99.51平方米，套内建筑面积为79.57平方米，总价款为287385元。一审庭审中，原告表示自愿放弃第二项诉讼请求，在取得房屋所有权证后保留再次起诉权利。其它查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、本案约定的交房时间是否为2015年10月20日；3、逾期交房违约金是否应按房屋租金进行调整的问题。
1、关于本案约定的交房时间是否为2015年10月20日的问题。经审理认为，2014年5月30日，以吴礼元、张伟伟为买受人，广泰房开公司为出卖人就商品房买卖事宜签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号为201300146）。合同约定：1、二原告购买被告开发建设位于凯里经济开发区开元大道“温州商贸中心”2幢3单元21层1号2-3-2101号商品房一套，建筑面积为99.51平方米，套内建筑面积为79.57平方米，总价款为287385元。2、二原告分别于2013年10月31日交付购房首付款87385元，2014年1月30日和1月31日将余款20万元全部付清。3、被告应当在2015年5月20日前向原告交付该商品房。上述事实说明，交房时间为2015年5月20日，一审认定交房时间，并无不当。对上诉人提出以交款时间即2013年10月31日起算，因不符合双方约定,本院不予支持。对广泰房开公司因违约交房至起诉之日的逾期天数（2015年5月21日至2017年2月20日），一审认定为634天不当，依法更正为641天。
2、关于逾期交房违约金是否应按照房屋租金进行调整的问题。根据《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“商品房买卖合同没有约定违约金或者损失计算赔偿额计算方法，违约金数额或者赔偿损失数额可以参照以下标准确定：逾期付款……。∕逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本案中，虽然约定了违约金，但并没有约定损失计算赔偿额的计算方法，故适用该条予以调整。被上诉人作为房开商逾期交房，导致上诉人不能在合同约定的时间占有使用该房屋，对上诉人造成损失，应承担违约责任，因其损失的计算额的计算方法未有约定，依照上述法律规定，参考被上诉人提交的《价格评估结论书》，上诉人的损失为月租金785元（950×99.51÷120.30＝785），同时因违约金的性质不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。按照《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，当事人以约定的违约金过高为由，请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案双方当事人在《商品房买卖合同》中的约定的违约金（出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二）远远高于造成损失的30%，依法应予调整。综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院违约金调整为按日计算向买受人支付全部已付款万分之一，低于造成的损失，不符合法律规定，本院予以更正，即被上诉人广泰房开公司应向上诉人支付2015年5月21日至2017年2月20日逾期交房违约金为21804.7元即{[785十（78530%）]÷30×641天}。一审判决对违约金调整不当，且天数计算错误，本院予以纠正。
综上所述，吴礼元、张伟伟上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初616号民事判决；
二、贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付吴礼元、张伟伟逾期交房（2015年5月21日至2017年2月20日止）违约金21804.7元。
三、驳回吴礼元、张伟伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费360元，二审案件受理费720.00元，共计1080元，由吴礼元、张伟伟负担580元，由贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 王 珺
审判员 田 嫄
二〇一七年七月二十六日
书记员 赵艳萍