四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终10627号上诉人（原审原告）：曾万友，男，1969年8月7日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：赵剑虹，四川国梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，女，汉族，1968年11月11日出生，住四川省泸县。系曾万友妻子。被上诉人(原审被告)：四川省中普建设有限公司。住所地：四川省成都市人民南路三段林荫街**号。法定代表人：胡宗理，总经理。委托诉讼代理人：高开强，四川蓉城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)四川雅居乐房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市双流区麓山大道二段**号。法定代表人：倪明涛，总经理。委托诉讼代理人：杨翠，女，汉族，1983年10月16日出生，住四川省成都市武侯区。系四川雅居乐房地产开发有限公司员工。被上诉人(原审被告)：邓平华，男，1962年5月25日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。原审被告：田世力，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省泸县。原审被告：杨文琼，女，1965年7月1日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人曾万友因与被上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称“中普公司”）、四川雅居乐房地产开发有限公司（以下简称“雅居乐公司”）、邓平华及原审被告田世力、杨文琼建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人曾万友及其委托诉讼代理人赵剑虹，被上诉人中普公司委托诉讼代理人高开强、雅居乐公司委托诉讼代理人杨翠到庭参加诉讼。被上诉人邓平华、原审被告田世力、原审被告杨文琼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。曾万友上诉请求：1、依法撤销（2015）双流民初字第6500号民事判决书，改判田世力、杨文琼支付曾万友工程款309882元，中普公司、雅居乐公司、邓平华对工程款309882元承担连带支付责任；2、一、二审诉讼费用由中普公司、雅居乐公司、邓平华、田世力、杨文琼共同承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案中由于中普公司违法法律强制性规定将承包的工程违法转包给邓平华，邓平华又违法转包给田世力，田世力再将工程违法分包给实际施工人曾万友。由于中普公司第一手的转包行为就已违法，造成后面的第二次、第三次转包行为也存在违法，按相关法律规定违法转包之间转包施工合同全部无效，而作为中普公司对其转包存在共同过错，因此依法相互之间存在连带清偿责任。一审法院在确认中普公司存在过错情况下，却对此违法行为结果不予追究、不承担法律责任，这是不利于保护债权人的利益，这样起不到遏制当前建筑施工中屡禁不止的违法转包、分包行为的发生。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之规定，是为了保护实际施工人的合法权益作出的规定，对于发包人承担责任的规定，并非以存在过错为前提，另该条款其实突破了合同相对性原则，故一审法院以曾万友与雅居乐公司之间不具有合同关系而不承担责任的认定是不符合前款规定的。本案中雅居乐公司存在过错，虽然雅居乐公司属于发包方，但在整个施工过程中，其对中普公司违法转包行为不仅没有进行监督管理，而且放任中普公司的违法转包行为一转二转三转，造成上诉人至今无法收到工程款的严重损失。3、一审法院明知被上诉人存在违法行为，却不判决其承担法律责任，而让无支付能力的田世力、杨文琼承担责任，是不符合法律的立法精神，不利于保护受害人及弱势群体的利益。且中普公司、雅居乐公司、邓平华在整个转包过程中存在共同过错，依据《民法通则》规定，对共同过错方对他人造成损害的，应当承担连带责任。综上，请求依法改判支持曾万友的上述请求。中普公司辩称，曾万友的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。1、曾万友不是最高人民法院审理建工案件司法解释第26条所规定的实际施工人身份，实际施工人的身份是特定的，不是每一个班组的包工头或承包人都是实际施工人；2、曾万友在上诉状中提到的《民法通则》的规定，实际上《民法通则》的该条规定使用的是侵权责任过错责任，本案是建设施工合同，与侵权责任是不同的法律关系，曾万友引用法律错误；3、中普公司仅仅是对实际施工人所招聘的劳务人员产生工伤赔偿时承担连带责任，对工程款没有法律规定要求承担连带责任；4、即便认定中普公司违法转包，也应当由行政部门进行处罚，而不是承担连带责任的法律依据；5、曾万友作为自然人在承包工程时明知自己没有资质，首先的过错责任就在于其自身，根据经营风险自担原则，曾万友应当对自己承揽工程的经营行为产生的法律后果自行承担责任。雅居乐公司辩称，曾万友对于雅居乐公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。1、曾万友是否为实际施工人的法律关系认定，由于双方在施工过程中曾万友一直是以班组的身份出现在施工过程中，雅居乐公司一直是与中普公司建立的施工合同，与中普公司进行对接；2、曾万友提出的雅居乐公司没有对中普公司进行监管，违法转包行为雅居乐公司不知情，转包也没有雅居乐公司同意的证据，所以雅居乐公司对曾万友的该上诉请求不予认可。雅居乐公司没有和曾万友存在合同关系，也不应当承担连带责任。邓平华、田世力、杨文琼均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。曾万友向一审法院起诉请求：田世力、杨文琼向曾万友支付工程款309882元，邓平华、中普公司承担连带责任，雅居乐公司在应付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年5月4日，雅居乐公司与被告中普公司签订《建设工程施工合同》，邓平华作为中普公司的委托代理人在该合同上签字。《建设工程施工合同》约定，中普公司承建雅居乐公司开发的成都雅居乐花园五期商业街（含地下室）工程的土建及水电安装工程及保修期间的维护，合同价款为22699300元。该合同第四部分补充条款第四条中关于工程结算及支付约定：结算资料提交：承包人（中普公司）须在工程竣工验收合格后60日内提交完整的竣工结算资料。发包人（雅居乐公司）收到后45日内审核完毕并书面回复（以发包人驻工地代表签字方为有效）；若承包人提交的结算资料不符合发包人要求时，承包人应按发包人的要求15日内补齐资料，否则发包人有权根据已有资料进行单方结算，并有权拒绝支付工程款余款。结算审核：双方根据合格的结算资料于9个月内办完结算，结算书须经发包人主管副主席签字并加盖公章后方为有效；承包人上报的工程结算造价超出发包人最终审核造价的10%时，则承包人应按超出10%以外造价部分的5%向发包人支付罚金，该罚金由发包人直接在应支付给承包人的结算总价中扣除。结算款支付：发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。工程保修金：保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除。保修金以分期支付的方式返还承包人，自本合同工程竣工验收合格并交付之日起1年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付。2011年7月6日，邓平华作为甲方，田世力作为乙方签订了《工程合作协议》，约定邓平华作为中普公司在成都雅居乐花园五期商业街（含地下室）工程的土建及水电安装工程及保修期间的维护等内容工程的代理人与雅居乐公司签订了工程施工合同，邓平华将以上施工合同内的所有项目交予田世力全权负责施工，邓平华按照工程总造价的7%向田世力收取管理费和税费，该款在每月工程进度款中按比例扣除，剩余工程资金由田世力全权支配。2011年9月2日，田世力、杨文琼以“四川中普建设有限公司雅居乐五期项目”（以下简称“五期项目”）的名义与曾万友签订《承包施工合同》，约定五期项目将雅居乐花园五期商业街（含地下室）工程的水电部分分包给曾万友组织施工，双方按五期项目与雅居乐公司所签订的合同进行结算，在总款中下浮5%；此外，五期项目在总款中收取13%（含税费、施工用电、水配套费、管理费）。付款方式按五期项目与“雅居乐工程部”所订合同执行。2011年10月12日，中普公司作为甲方，邓平华作为乙方，签订《工程项目承包协议》，约定中普公司将雅居乐五期商业街工程交由邓平华负责进行施工，邓平华对工程进行独立核算，自负盈亏，独自承担一切与工程有关的债权、债务及其他责任；邓平华向中普公司缴纳的管理费标准为工程总造价的2%（以工程竣工结算价款为准），以上费用在工程款中优先扣除。成都市雅居乐花园五期商业街含地下室工程于2013年5月27日通过竣工验收。2013年11月1日，曾万友向中普公司出具《承诺书》，载明截止2013年1月25日，曾万友共领取劳务费510000元，于2013年11月1日领取115000元，所有款项已结清。此外，中普建设有限公司于2013年2月4日向曾万友支付82000元、2013年6月19日支付41000元、2013年8月29日支付48000元、2013年9月18日支付115000元，以上款项中其中230000元为雅居乐公司代付。综上，曾万友共计领取工程款911000元。2014年6月，中普公司向雅居乐公司提交《雅居乐工程结算书》，载明成都雅居乐花园五期商业街(水电)工程的结算造价为1106330元，保修金为33189.9元，保修期为2013年5月27日至2015年5月27日。雅居乐公司部分工作人员在该结算书上签名，但雅居乐公司未加盖印章。2015年7月5日，田世力向曾万友出具欠条一张，载明：“经过结算，今欠到中普公司雅居乐步行街项目部工程水电班组曾万友工程款309882元，此据，中普公司雅居乐项目部田世力”。另，2014年10月28日，成都市武侯区人民法院作出（2014）武侯刑初字第762号刑事判决书，载明：“经审理查明，2011年7月6日，田世力与邓平华签订《工程合作协议》约定，邓平华将其负责施工的“四川省中普建设有限公司承建的雅居乐花园五期商业街（含地下室）土建及水电安装工程及保修期间的维护等内容”工程委托田世力方施工。被告人杨文琼作为田世力方工作人员，为了方便工程开展，在没有得到四川省中普建设有限公司同意的情况下，私刻“四川省中普建设有限公司雅居乐项目部”印章并使用。2013年12月24日，被告人杨文琼到公安机关报案”，据此判决“被告人杨文琼犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十一个月”。现该判决已经发生法律效力。2016年3月2日，田世力向一审法院陈述，其向曾万友出具欠条属实，欠款309882元系根据《雅居乐工程结算书》的工程价款扣除已付款项得出。曾万友签字确认领取的工程款中包括田世力领取的部分工程款。一审法院认定上述事实采信了如下证据：曾万友提交的《建设工程施工合同》、《工程合作协议》、《承包施工合同》、《雅居乐工程结算书》、欠条，中普公司提交的《工程项目承包协议》、《承诺书》、领条，雅居乐公司提交的竣工验收结论、代收款委托书、现金收款单、人工工资表，一审法院的询问笔录及各方当事人的一致陈述。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、田世力、杨文琼是否应当向曾万友支付工程款309882元；二、中普公司及邓平华是否应当承担连带责任；三、雅居乐公司是否应在应付工程款范围内承担连带责任。关于田世力、杨文琼是否应当向曾万友支付工程款309882元的问题，曾万友根据与田世力、杨文琼签订的《承包施工合同》约定，承包并完成了雅居乐花园五期商业街含地下室项目水电安装工程，且田世力、杨文琼也向曾万友出具了欠条，载明尚欠曾万友工程款309882元，故田世力、杨文琼应当向曾万友支付工程款309882元。关于中普公司及邓平华是否应承担连带责任的问题。首先，根据中普公司与邓平华签订的《工程项目承包协议》约定，中普公司将雅居乐花园五期商业街含地下室项目工程交由不具备施工资质的邓平华负责进行施工，邓平华对工程进行独立核算，自负盈亏，独自承担一切与工程有关的债权、债务及其他责任且按一定的比例向中普公司交纳管理费2%，邓平华又对外以自己的名义与田世力签订《工程合作协议》，约定将以上工程交由不具备施工资质的田世力施工并收取一定比例的管理费。因此，中普公司及邓平华均属于违法转包。其次，田世力、杨文琼在未取得中普公司同意的情况下，以五期项目的名义与曾万友签订《承包施工合同》将雅居乐花园五期商业街含地下室项目水电安装工程违法分包给不具备施工资质的曾万友。因此，根据合同相对性，曾万友只能向其合同相对方田世力、杨文琼主张工程款，曾万友关于作为违法转包人的中普公司和邓平华承担连带责任，向其支付工程款的主张于法无据，一审未予支持。关于雅居乐公司是否应在应付工程款范围内承担连带责任的问题，雅居乐公司为本案所涉工程的发包方，与曾万友不具有合同关系，故一审法院对曾万友关于雅居乐公司在欠付工程款范围内承担支付责任的请求未予支持。综上，田世力、杨文琼作为与曾万友签订合同的合同相对方应当依照其出具的欠条载明的欠款金额309882元向曾万友支付工程款，邓平华、中普公司及雅居乐公司在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、田世力、杨文琼于本判决生效之日起十日内一次性向曾万友支付工程款309882元；二、驳回曾万友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5948元，由田世力、杨文琼承担。二审中，曾万友向本院提交《证明》一份，该《证明》加盖“四川雅居乐发地产开发有限公司工程部”印章，内容为“兹证明曾万友系四川中普建设有限公司承建成都雅居花园五期商业街水电工程的实际施工人，相关结算正在办理中”，落款时间“2015年6月16日”。曾万友拟以此证明其是案涉工程的实际施工人，且在施工过程中未办理清算，雅居乐公司明知曾万友是没有资质的实际施工人而依然将工程交予曾万友，故雅居乐公司是过错方。中普公司发表质证意见称：印章的字体与证明不一致，对该证据的真实性有异议；证明上加盖的是工程部印章，不能代表雅居乐公司对外发生效力；雅居乐公司与中普公司签订的水电施工合同，所有的材料都是与中普公司办理、出具，雅居乐公司不可能与曾万友盖这个印章；该证据并非新证据，该证据的落款时间都是在一审期间产生，在其他诉讼中也多次提交。雅居乐公司工程部只是公司内部部门，对曾万友在法律上的身份是无法认定的，曾万友是否为实际施工人应当结合其在实际施工中进行的认定。雅居乐公司发表质证意见称：对该证据的真实性无法核实，工程部的印章没有防伪标识；若这枚印章是属于工程部，对外也是没有认可的权限的；雅居乐公司不清楚这份盖章的情况，无法认定证明的内容是否是双方真实意思表达；如果是工程部出具的该份证明，该证明载明的实际施工人，盖章的人可能不清楚何为实际施工人情况下盖的章。雅居乐公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为：依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定，曾万友提交的该《证明》上未经单位负责人及出具该证明的人员签名；且在庭审中曾万友也不能明确陈述其取得证明材料的过程，也未能明确陈述制作该证明的人员姓名、职务，故本院对该《证明》不予以采信。本院经二审审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，各方当事人均对原审法院查明的事实无异议、无补充，本院予以确认。本院认为，一审中，田世力已确认2016年3月2日，田世力、杨文琼向曾万友出具的欠条属实，亦认可了尚欠曾万友工程款309882元，故本案二审争议的焦点是：邓平华、中普公司、雅居乐公司应否对田世力、杨文琼欠付曾万友工程款309882元范围内承担连带支付责任。现就该争议焦点分述如下：对于该争议焦点，曾万友主张邓平华、中普公司、雅居乐公司对田世力、杨文琼欠付曾万友工程款309882元范围内承担连带支付责任的依据主要是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照上述规定，实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。在本案中，2011年5月4日，雅居乐公司与中普建设公司签订《建设工程施工合同》。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。雅居乐公司不应向实际施工人曾万友承担工程款的支付责任，曾万友要求雅居乐公司在田世力、杨文琼欠付工程款的范围内承担连带支付责任的诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。根据2011年7月6日邓平华作为甲方，田世力作为乙方签订的《工程合作协议》、2011年9月2日田世力、杨文琼以“四川中普建设有限公司雅居乐五期项目”的名义与曾万友签订的《承包施工合同》以及2011年10月12日中普建设公司与邓平华签订的《工程项目承包协议》中约定的内容及案涉工程实际施工的情况，能够认定：邓平华、杨文琼、田世力、曾万友均无施工资质，中普公司、邓平华、杨文琼、田世力就涉案工程进行了转包，并在转包工程过程中获得了利益，符合违法分包的经营惯例。即雅居乐公司系案涉工程的发包方，中普公司系承包方，邓平华、田世力、杨文琼取得案涉工程后违法给转包曾万友。曾万友作为自然人，无建设工程施工资质而承接案涉工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中普公司、邓平华、田世力、杨文琼的转包行为违法法律的强制性规定，转包行为无效，因此，中普公司与邓平华签订的《工程项目承包协议》，邓平华与田世力作为乙方签订的《工程合作协议》，田世力、杨文琼与曾万友签订《承包施工合同》均系无效。在已发生法律效力的成都市武侯区人民法院作出的（2014）武侯刑初字第762号刑事判决书中，已确认“杨文琼作为田世力方工作人员，为了方便工程开展，在没有得到四川省中普建设有限公司同意的情况下，私刻“四川省中普建设有限公司雅居乐项目部”印章并使用。田世力、杨文琼将工程转包给曾万友并未经中普公司许可，根据合同相对性的原理，曾万友应向《承包施工合同》的相对方即田世力、杨文琼主张工程款。曾万友要求中普公司、邓平华在田世力、杨文琼欠付工程款的范围内承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。综上所述，曾万友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5948元，由上诉人曾万友负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年三月二十三日书记员  梅芳芝