湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01245号
上诉人（原审原告）：刘兴明。
委托代理人：夏华平，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：周煜，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心，住所地湖北省武汉市江岸区中山大道1166号金源世界中心d座15层。
法定代表人：樊启明，该公司总经理。
委托代理人：陈阳，该公司员工。
委托代理人：刘天兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉长江轮船公司，住所地湖北省武汉市江汉区大兴路75号。
法定代表人：王理东，该公司总经理。
委托代理人：徐骏华，该公司法律事务室主任。
上诉人刘兴明、上诉人武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心（以下简称劳务中心）、被上诉人武汉长江轮船公司（以下简称长江轮船公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘兴明于2010年9月至劳务中心工作，由劳务中心安排至长江轮船公司汇江23001、23003号等船舶从事大副工作，双方先后多次签订船员上船协议书，最后一次签订时间是2014年3月4日，协议至2014年9月3日止。依据双方签订的船员上船协议，刘兴明按所在船担任的职务取得劳务收入，其工资中包含各项工资、奖励和甲方（劳务中心）为乙方（刘兴明）承担的社会保险费用。2014年3月23日，刘兴明在驾驶汇江23001号船舶航行过程中出现触碰事故，同年5月10日，长江轮船公司将刘兴明退回劳务中心，同年5月12日，劳务中心作出暂停刘兴明在原派遣船舶工作待后期安排的处理意见。2014年7月31日，劳务中心与刘兴明联系，刘兴明表示其已在其他船上工作。
原审法院另查明：根据船员服务簿记载，刘兴明于2010年9月4日上船，船名为汇江23002，职务为大副，于2011年2月4日下船。2011年3月15日上船，船名为汇江23001，职务为大副，无下船时间记录。2012年9月上船，船名为新长江25035，职务为大副，无下船记录。2012年12月22日上船，船名为汇江23003，职务为大副，无下船记录。2013年1月7日上船，船名为汇江23001号，职务为大副，2014年4月30日下船。劳务中心未提供安排刘兴明在船期间享受年休假的证据。刘兴明月平均工资为7，000元。劳务中心已支付刘兴明2014年5月工资2，371元。2013年9月1日武汉市最低工资标准调整为1，300元／月。
长江轮船公司将船员劳务整体交劳务中心负责，由长江轮船公司按约定的包干价向劳务中心支付船员费用，再由劳务中心向船员支付费用，长江轮船公司与劳务中心于2014年5月26日签订船员劳务派遣协议，协议自2014年1月1日起至2014年12月31日止。协议中关于费用的标准及支付约定：（二）甲方（长江轮船公司）向乙方（劳务中心）支付的包干费包含：劳务船员薪酬（含船员工资、综合奖、休假工资和加班工资），甲方应承担的劳务船员相关社会保险费，劳务派遣服务费（含交通费）。（三）包干费中的船员薪酬部分，按照甲方《船舶月度考核办法》考核后由乙方为派遣劳务船员发放，甲方将考核结果向船舶公布。
2014年6月9日，刘兴明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求劳务中心支付刘兴明解除劳动合同经济补偿金31，500元，加班工资42，482.88元。2014年5月工资3，862.07元，年休假工资6，436.80元及报销款项2，500元。该委于2014年7月31日作出武劳人仲裁字（2014）第151号仲裁裁决书，裁决劳务中心支付刘兴明2014年5月工资3，862.07元，带薪年休假工资6，436.80元。刘兴明不服提起诉讼。
刘兴明原审诉称：2010年4月，刘兴明到劳务中心从事轮船大副工作，每月工资7，000元。期间劳务中心与刘兴明签订了《船员上船协议书》，但并未依法为刘兴明购买社会保险，也未向刘兴明发放法定节假日未休息的300%工资和未休带薪年休假的工资。刘兴明曾多次交涉，但均未得到处理。2014年5月12日劳务中心以同年3月份发生的船舶碰撞事故为由通知刘兴明下船，按待派处理，不支付工资也未解除劳动关系（2014年3月23日至2014年9月4日期间）。此后，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，因对裁决不服，刘兴明请求法院判令劳务中心向刘兴明支付：1.解除劳动合同经济补偿金35，000元（7，000元／月×5个月），加付赔偿金26，250元（35，000元×75%），合计61，250元；2.法定节假日加班工资42，482.76元（7，000元／月÷21.75天×300%×11天×4年）；3.每两个月不少于5日的年休假报酬38，620.80元（12个月÷2×5天×321.84元×4年）；4.待派期间即2014年6月至8月期间工资报酬3，900元（1，300元／月×3个月），并加付赔偿金2，925元（1，300元／月×75%×3个月），合计6，825元；5.因劳务中心侵权而导致刘兴明产生的车旅食宿费9，000元；6.承担诉讼费用。
劳务中心原审辩称：1.因刘兴明严重失职给劳务中心造成重大损失，劳务中心有权单方面解除合同，劳务中心并未行使该项权利；2.劳务中心通知刘兴明下船待派，并于其后通知其可到其他船舶工作，刘兴明以“已在船”拒绝派遣；3.劳务中心向刘兴明支付工资系按照行业常规包干支付，包括但不限于法定节假日的加班工资；4.刘兴明要求劳务中心向其支付未休的带薪年休假工资无法律及事实依据；5.刘兴明关于待派期间的工资报酬和所谓劳务中心侵权导致的车旅、食宿费的诉请未经过仲裁前置程序；6.劳务中心与刘兴明之间形成的每一次劳务合同均是以完成一定工作为期限的劳务派遣合同，前后合同之间不存在法律上的连续性，故2013年6月10日前已到期的合同已超过一年的仲裁和诉讼时效。
长江轮船公司原审辩称：1.本案属于劳动争议案件，长江轮船公司没有参与劳动仲裁前置程序；2.本案是劳动争议纠纷，刘兴明第五项诉讼请求属于侵权之诉内容，刘兴明在劳动争议纠纷与侵权纠纷之间只能选其一，其主张的差旅费是律师的差旅费，没有法律依据；3.仲裁前置程序有瑕疵，长江轮船公司与劳务中心之间是劳务派遣合同，长江轮船公司已经完全履行了合同义务，不应当承担任何责任。
原审法院认为：关于刘兴明与劳务中心之间是劳动关系还是以完成一定工作任务的劳务派遣合同问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及《中华人民共和国船员条例》第二十七条规定“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”的规定，刘兴明自2010年9月起多次由劳务中心派遣至船上从事大副工作，双方签订了船员上船协议书，劳务中心按月支付给刘兴明工资，刘兴明的工作内容是劳务中心的业务组成部分，故可以认定双方之间建立的应为劳动关系。
关于双方解除劳动关系的时间。刘兴明作为汇江23001号大副，因操作不当，致使船舶发生触碰事故，长江轮船公司于2014年5月10日对刘兴明予以退回。劳务中心于2014年5月12日对刘兴明作出待后期安排的处理。刘兴明下船后未在劳务中心工作，其于2014年6月9日即向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其于2014年7月已在其他船舶从事船员工作，故刘兴明于2014年6月9日申请劳动仲裁视为其主动提出解除劳动关系行为，故双方解除劳动关系的时间应为2014年6月9日。
关于经济补偿金问题，《中华人民共和国船员条例》第二十五条规定“船员用人单位和船员应当按照国家有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用。”刘兴明与劳务中心劳动关系存续期间，劳务中心未为刘兴明缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”规定，刘兴明以劳务中心未为其缴纳社保等为由解除劳动关系，刘兴明在劳务中心工作时间为三年零九个月，劳务中心应支付刘兴明解除劳动关系经济补偿金，共计28，000元（7，000元／月×4个月）。因刘兴明于2014年6月9日自行解除与劳务中心劳动关系，其后未再回劳务中心，其无证据证明劳务中心故意不支付其经济补偿金情形，故其主张未支付经济补偿金的赔偿金的诉讼请求，不予支持。
关于法定节假日加班工资，刘兴明提交的证据并不足以证明其在船上工作期间存在法定节假日加班的事实，故对其要求劳务中心支付法定节假日加班工资42，482.76元的诉讼请求，不予支持。
关于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十七条第二款“船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行”，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条“船员在船工作时间应当符合国务院交通主管部门规定的标准，不得疲劳值班。船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。”及第七十二条“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定。”刘兴明于2014年6月9日申请仲裁，因劳务中心提出时效抗辩，故应计算刘兴明2012年6月10日至2014年6月9日期间在船工作时间，因劳务中心未提交证据证明刘兴明在船工作时间，应承担举证不能的法律后果，故根据刘兴明船员服务簿记载，2012年6月10日之后，刘兴明于2012年9月上船，无下船记录，2012年12月22日上船，无下船记录，2013年1月7日上船，2014年4月30日下船。因刘兴明无证据证明其2012年6月至9月期间在船，故对该期间未休年休假不予计算，刘兴明2012年9月至2014年4月30日期间的无下船记录，因双方均不能提供证据证明刘兴明的下船时间，推定其未下船，故认定刘兴明于2012年6月10日至2014年6月9日期间在船工作时间为20个月，其应享受带薪年休假天数为50天（5天×20个月÷2）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”刘兴明享有带薪年休假工资应为32，183.91元（7，000元／月÷21.75天×50天×200%）。劳务中心辩称其实行的是包干工资，已包含未休年休假工资，依据不足，不予支持。
关于待派期间的工资报酬，刘兴明与劳务中心劳动关系事实于2014年6月9日解除，根据《中华人民共和国船员条例》第二十九条“船员用人单位应当根据船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素，向船员支付合理的工资，并按时足额发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资。船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。”劳务中心应支付刘兴明2014年6月1日至9日期间待派工资390元（1，300元／月÷30天×9天）。因刘兴明自行解除与劳务中心劳动关系，其无证据证明劳务中心故意不支付其待派期间工资行为，故刘兴明主张的待派期间加付赔偿金2，925元的诉讼请求，不予支持。关于刘兴明主张的因劳务中心侵权导致刘兴明产生的车旅、食宿费9，000元等项诉讼请求，于法无据，不予审理。仲裁裁决书要求劳务中心支付刘兴明2014年5月工资3，862.07元，劳务中心已经支付刘兴明2014年5月工资2，371元，刘兴明对此予以认可且未提起诉讼，双方就此项事项已处理完毕。故对于该项仲裁裁决结果，不再予以处理。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国船员条例》第二十五条、第二十九条、第三十条、第七十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、劳务中心于本判决生效之日起十日内支付刘兴明解除劳动关系经济补偿金28，000元；二、劳务中心于本判决生效之日起十日内支付刘兴明未休年休假工资32，183.91元；三、劳务中心于本判决生效之日起十日内支付刘兴明待派期间工资390元；四、驳回刘兴明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人刘兴明不服上述判决，向本院提起上诉，请求改判由劳务中心：1.支付法定节假日加班工资37655.17元（7000元／月÷21.75天×300%×39天）；2.支付2010年9月4日至2012年9月期间每两个月不少于5日年休假报酬38620.69元（7000元÷21.75天×60元×200%），两项共计76275.86元。事实理由如下：
一、一审法院认定上诉人从2010年9月4日上船起至2014年4月30日下船到2014年5月12日被劳务中心作待派处理，到2014年6月9日上诉人提起劳动仲裁，上诉人在劳务中心工作时间为三年零九个月，可以确定上诉人法定节假日工作时间为39天，上诉人有汇江23001号船长汪宁证明，上诉人没有休过国家法定节假日，也没有得到过300%加班工资，船员日记记录也映证了长江轮船公司签订的船员劳动派遣协议第二条三款的约定：“包干费中的船员薪酬部分，按照甲方（长江轮船公司）《船舶月度考核办法》考核后，由乙方（劳务中心）为派遣劳务船员发放。甲方将考核结果向船舶公布”。上诉人每月7000元工资是基于全勤而获得，这可以对比劳务中心提交的汇江23001轮2014年5月考勤，刘兴明在船天数为10.5天，刘兴明出勤薪金2371元，实发2371元。与上诉人提交的2013年4月19日至2014年4月28日汉口银行工资7000元相互映证，工资来源基础也是考勤表（船员日记记录）。而一审法院认定上诉人提交的证据并不足以证明其在船上工作期间存在法定节假日加班的事实，而对法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持是错误的。根据证据规则，上诉人提供了基本证据，又证明考勤记录在两被上诉人手里，如两被上诉人不提交法庭，法院要求其提供仍不提供，应据此认定上诉人提交的证据合法有效，从而作出不利于被上诉人的判决，支持上诉人的诉讼请求。
2、一审以时效抗辩否定2010年9月至2012年9月期间的未休年休假工资是错误的。劳务中心对劳动者合法权益（不支付法定节假日工资，不支付未休年休假工资）的侵害是持续不间断的，而劳动者本身处于弱势地位，为了自身工作和生活的需要，不敢得罪用人单位，只有在忍无可忍的情况下，才拿起法律武器保护自己，而用人单位正是利用了劳动者有求于自己的心理，不断地侵害劳动者合法权益从而使自己获益。对这种持续不间断损害劳动者权益的行为，不应以时效来抗辩，这等同于应该给劳动者的报酬，因时效原因，其报酬转归给了侵权人，既不合法也不合理，更不公平。
劳务中心辩称：一、劳务中心与刘兴明系雇佣劳务合同关系，而非劳动合同关系。二、刘兴明主张法定节假日加班工资和年休假工资无事实和法律依据。三、刘兴明主张2010年9月至2012年9月的年休假工资已超过仲裁或诉讼时效。四、刘兴明待派期间的工资报酬和侵权费用未经过仲裁前置程序。五、原审审理本案错误地适用了简易程序。六、一审判决未载明质证意见。
上诉人劳务中心不服判决，也向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或者查清事实改判。
劳务中心认为：一、劳务中心与刘兴明是雇佣劳务合同关系，而非劳动合同关系，双方不存在劳动管理关系，刘兴明并非公司员工，是一名社会船员，原审对此认定有误。二、原审认定刘兴明在劳务中心工作三年零九个月无证据支持。刘兴明提交的证据上船协议书和船员服务簿均系复印件而非原件，唯一一份上船协议签订时间为2014年3月4日，协议至2014年9月3日止。双方每一次劳务合同均以完成一定工作为期限的劳务派遣合同，时间上不存在法律上的连续性。船员服务簿有上船的时间记录却无下船时间记录，无证据证明其均受劳务中心派遣。三、原审判决劳务中心支付未休年休假工资无法律和事实依据。因为双方是雇佣关系，不存在年休假工资，即使双方是劳动关系未休年休假工资也在工资中包干发放，不应另行支付。四、本案应适用普通程序却错误地适用了简易程序。五、原审判决未载明质证意见。
刘兴明辩称：原审法院就本案管辖权异议作出的裁定及二审裁定，均将本案认定为劳动合同关系，仲裁裁决书也认定为劳动关系，针对劳务中心对刘兴明工作时间的异议，船舶证书因不能离船，故无法出示原件，只能出示复印件，关于原件在仲裁时已经出示。原审期间，劳务中心对此予以认可，刘兴明提供的记录具有连续性，无下船记录系在同一艘船，劳务中心应当举证。关于年休假工资，劳务中心每月固定7000元，年休假工资和节假日工资并未包含。原审适用程序和质证问题由二审法院判断。
长江轮船公司述称：该公司未参与劳动仲裁程序，不是适格主体，公司与刘兴明属劳务派遣合同关系，公司不应承担责任。对方所称侵权与本案无关，对劳动关系或劳务关系问题，公司同意劳务中心观点，即使是劳动关系，船员用工应适用综合工时制，不存在加班费以及节假日加班问题。再审、二审管辖裁定书为程序性裁定，未判断实体问题，并且仲裁裁决也未生效，对方以此为据认为与刘兴明存在劳动关系依据不足。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：劳务中心在2015年1月5日原审庭审时，对于刘兴明提交的《船员服务簿》真实性不持异议。此外，劳务中心陈述整艘船由中心管理，中心与船长保持联系，发工资时由船长将考勤报中心核对后支付工资。二审期间当事人各方均未提交新的证据。
本案焦点：劳务中心与刘兴明是否构成劳动关系？刘兴明加班工资以及其他待遇应如何计算？
本院认为：刘兴明工作期间，劳务中心负责考勤并向其发放工资，刘兴明出现失误，劳务中心也按规定作出处理，故刘兴明与劳务中心系管理与被管理关系，刘兴明提供的劳动属于劳务中心业务的组成部分，因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方构成劳动关系。劳务中心对于仲裁确认双方为劳动关系的裁决结果未提起诉讼，应视为对劳动关系认可，现劳务中心再次提出质疑无法律依据，对其理由本院不予采信。劳务中心在原审第一次庭审时，对于《船员服务簿》的真实性表示认可，现劳务中心未提交证据却否认其真实性，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三、四款规定，对该上诉理由本院不予采信。原审据此认定双方劳动关系存续时间为三年零九个月正确，应予维持。刘兴明工作期间，劳务中心未依法缴纳社会保险，刘兴明据此解除劳动关系符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳务中心应支付经济补偿金。刘兴明于2014年4月30日下船，5月1日至6月9日期间属待派期间，根据《中华人民共和国船员条例》第二十九条规定，劳务中心除支付5月份工资外，还应向刘兴明支付6月1日至9日工资。原审对刘兴明经济补偿金以及待派工资的处理正确，本院予以维持。
关于加班工资，劳务中心与刘兴明已构成劳动关系，刘兴明有权主张加班工资。在劳务中心与长江轮船公司签订的派遣协议中，虽然约定船员薪酬含加班工资，但协议对象并非刘兴明，诉讼中，劳务中心未提供证据证明已发放加班工资，故劳务中心应承担举证不能的法律后果，劳务中心称刘兴明报酬已包含加班工资的理由不能成立。加班工资属劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害时起算，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，刘兴明自2014年6月解除劳动关系并申请仲裁，未超过法律规定的仲裁时效期限，其关于加班工资的主张应当予以保护。刘兴明2010年9月4日，2011年3月15日，2012年9月，2012年12月22日，2013年1月7日五次上船工作，除2010年9月4日至2011年2月24日，2013年1月7日至2014年4月30日在船时间明确外，其余下船时间并无记载，故休假时间应根据《中华人民共和国船员条例》以及《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等规定予以确定，即在船时间明确的按《中华人民共和国船员条例》计算，在船时间无法确定的，比照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》计算，其中2010年9月4日至2011年2月4日在船时间为5个月，2013年1月7日至2014年4月30日在船时间为15个月，共20个月，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条规定，刘兴明应享有年休假工资为32183.91元（7000元／月÷21.75天×50天×200%）。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。刘兴明自2011年9月5日起享有年休假，至2013年1月6日止，其中2011年享受年休假1天（117／365＊5天=1.6天，不足1天不计算休假），2012年享受年休假5天，2013年1月6日前休假天数不足1天，不享受年休假。刘兴明享有年休假为6天，年休假工资为3862.1元（7000元／月÷21.75天×6天×200%），合计年休假工资为36046元。原审认定刘兴明2012年6月9日前的休假工资超过诉讼时效实属有误，应予纠正。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，刘兴明应首先就法定节假日加班的事实承担举证责任，刘兴明现有证据不足以导致举证责任转移，刘兴明应承担举证不能的法律后果，其要求支付法定节假日加班工资的请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，但处理有所不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国船员条例》第二十五条、第二十九条、第三十条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01772号民事判决第一、三、四项即：“武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心于本判决生效之日起十日内支付刘兴明解除劳动关系经济补偿金28，000元；支付刘兴明待派期间工资390元；驳回刘兴明其他诉讼请求。”；
二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01772号民事判决第二项为武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心于本判决生效之日起十日内支付刘兴明未休年休假工资36046元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由武汉长江轮船公司长航对外劳务技术合作中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 邓万杰
审判员 李 娜
二〇一五年十月十日
书记员 陈 成