重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第1080号
上诉人（原审原告）：刘季此，男，1975年2月28日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：徐婷，重庆碧涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆久滕包装材料有限公司，组织机构代码66085509-8，住所地重庆市涪陵区李渡工业园区标准化厂房A栋1楼。
法定代表人：周军峰，该公司董事长。
委托代理人：曾华凌，重庆新合律师事务所律师。
委托代理人：丁光玲，女，1982年12月12日出生，汉族，重庆久滕包装材料有限公司职工，住重庆市梁平县。
上诉人刘季此与被上诉人重庆久滕包装材料有限公司（以下简称久滕公司）经济补偿金纠纷一案，上诉人刘季此不服重庆市涪陵区人民法院作出的（2014）涪法民初字第03162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年9月22日，双方当事人签订了自2007年6月4日起至2008年6月3日止的劳动合同，合同约定刘季此的工资实行基本工资加绩效奖金�资制。2008年6月3日，双方当事人又签订了至2012年12月31日届满的劳动合同，合同约定刘季此担任分切车间主管工作，执行综合计算工时制度，工资实行计时工资，月标准工资为1040元，包含基本工资、岗位津贴、技能津贴、全勤奖、加班工资、绩效奖金、餐费补贴，或按固定月薪执行，加班工资的基数按照上述工资标准执行。2012年2月10日，久滕公司任命刘季此为分切车间班长。2013年1月1日，双方当事人再次签订了三年期的劳动合同，合同约定刘季此担任班长岗位工作，执行综合计算工时制度或不定时工作制度，实行计时工资，月标准工资为1300元，包含基本工资、岗位津贴、职务津贴、全勤奖、加班工资、餐费补贴，或按固定月薪执行，工资随公司效益浮动，加班工资的基数按照上述工资标准执行。合同另约定，双方变更劳动合同按照相关法律法规和重庆市的有关规定执行。2013年12月21日，刘季此离开分切车间，到后勤统计科任职。同月23日，久滕公司召开会议，作出岗位变动及工资相应调整的通知。2014年2月26日，刘季此通过邮寄方式向久滕公司发出《解除劳动合同通知书》，以久滕公司未按时足额交纳社会保险、擅自变更工作岗位、降低工资待遇为由，提出解除劳动合同，并主张经济补偿金及相关费用。该通知于2014年3月1日送达久滕公司。后双方就经济补偿金、赔偿金、加班工资等未达成协议，刘季此遂申请劳动仲裁，请求久滕公司支付经济补偿金51000元、失业保险赔偿金18900元、加班工资差额86098元、违法扣除的工资1300元、2014年1至3月的工资差额2721元。久滕公司在仲裁过程中退还了对刘季此2013年8月至9月的扣款。2014年5月20日，重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会裁决驳回了刘季此的全部申请请求。刘季此不服仲裁裁决，于2014年6月3日诉至一审法院，请求人民法院判决久滕公司支付其经济补偿金51000元及赔偿金51000元、加班费差额86098元及赔偿金86098元、失业保险赔偿金14994元、2014年1-4月工资差额3528元及赔偿金3528元，共计296246元。
一审法院另查明：久滕公司2010年6月开始为刘季此办理医疗保险，2010年1月1日开始为刘季此办理失业保险，2008年9月开始为刘季此办理了工伤生育保险，2007年6月开始为刘季此办理了养老保险。刘季此在分切车间任职期间，其工资包含全勤工资、加班工资、岗位津贴、补助等，其2013年1月至12月的应发工资总额为55542.70元，平均工资为4628.56元／月。刘季此在统计科任职期间，其工资与在分切车间任主管时相比少了主管津贴、绩效奖金等，其2014年1至4月的应发工资总额为14402.40元，平均工资为3600.60元／月。
久滕公司答辩称，刘季此在我公司作出调岗决定前已经到新的岗位上班，劳动合同变更虽未经双方采用书面形式固定，但刘季此实际上已经认可了工作岗位的调动。刘季此工作岗位调动后，工资标准随之发生变化是符合公司制度的。我公司已经足额支付了刘季此的加班工资，并未拖欠刘季此加班工资。刘季此因本人意愿导致就业中断，不符合领取失业保险赔偿金的条件。请求人民法院依法驳回刘季此的诉讼请求。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、久滕公司应否支付刘季此2014年1-4月工资差额；2、久滕公司应否支付刘季此经济补偿金；3、久滕公司应否支付刘季此加班工资差额；4、久滕公司应否支付刘季此失业保险赔偿金；5、久滕公司应否支付刘季此经济补偿金的加付赔偿金、工资差额的加付赔偿金、加班工资差额的加付赔偿金。
关于焦点一。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，久滕公司调动刘季此的工作岗位，虽未通过书面的形式确认，但刘季此自2013年12月21日到新的工作岗位上班，至2014年2月26日提出解除劳动关系时已经在新的工作岗位工作了两个月，在此之前，刘季此并没有因久滕公司调整其工作岗位而拒绝到新的岗位工作，因此，可以视为刘季此已经同意久滕公司对其岗位的调整，双方对刘季此工作岗位的调整已经达成新的协议。故刘季此称久滕公司擅自变更其工作岗位的理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，久滕公司根据刘季此工作岗位的调整，基于“薪随岗变”的原则，在没有降低刘季此其他工资项目计付标准的前提下，不再向刘季此发放生产岗位津贴和绩效奖金，是属于企业自主管理范畴，亦符合法律规定。虽刘季此称久滕公司曾向其承诺岗位调整后工资不变，但并未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。久滕公司已依法向刘季此支付了工资，故对刘季此请求久滕公司支付其2014年1至4月工资差额的诉讼请求，不予支持。
关于焦点二。久滕公司自2010年6月为刘季此办理医疗保险后，刘季此的所有保险即已全部办理完毕。久滕公司虽未及时在刘季此入职时为其办理社会保险，但在履行劳动合同的过程中已经纠正了自己的违法行为，且部分社会保险在目前的缴费制度下确实无法补缴。而对久滕公司所欠缴的社会保险，刘季此可以向久滕公司提出纠正意见，或通过行政申诉等途径要求久滕公司补缴，因欠缴社会保险造成的损失也可以向久滕公司请求赔偿，解除劳动关系并非救济的唯一方式，故刘季此以久滕公司擅自变更其工作岗位，降低工资待遇、未按时足额交纳社会保险的理由不能成立，其要求久滕公司支付经济补偿金的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，对其要求久滕公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
关于焦点三。刘季此认为久滕公司在计算其加班工资时，计算基数偏低、计算时间有误，导致加班工资计算金额不足。但久滕公司已经通过工资条的方式将工资构成、加班工资数额告知刘季此，刘季此在久滕公司处工作多年，均未对此提出异议，应当视为刘季此已经认可了久滕公司对�班工资的计算方式和标准，故对于刘季此请求久滕公司支付其加班工资差额的诉讼请求，不予支持。
关于焦点四。按照《重庆市失业保险条例》第十八条的规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，是领取失业保险金的必要条件。本案，刘季此系主动提出解除劳动关系，且其主张的因用人单位原因导致解除劳动合同的理由并不成立，因此，刘季此此次就业中断系因本人意愿所致，其不符合领取失业保险金的条件，对其要求久滕公司支付其失业保险损失的诉讼请求，不予支持。
关于焦点五。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金的前提条件是劳动者就用人单位有经济补偿金、加班费、拖欠劳动报酬的行为先行向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的情形下，刘季此才能通过�讼主张权利。本案，刘季此并未经过前述程序，且刘季此主张的经济补偿金、工资差额、加班费差额的诉讼请求，并未得到法院支持，故对刘季此主张的经济补偿金的加付赔偿金、工资差额的加付赔偿金、加班工资差额的加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《重庆市失业保险条例》第十八条之规定，判决驳回刘季此的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘季此负担。
上诉人刘季此不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判久滕公司支付经济补偿金51000元及赔偿金51000元、加班费差额86098元及赔偿金86098元、失业保险赔偿金14994元、2014年1-4月工资差额3528元及赔偿金3528元，共�296246元。其主要的上诉理由为：1、我2014年2月领取了2014年1月工资后才知晓薪酬降低的事实，并随即提出解除劳动合同。我并未与久滕公司达成事实上变更岗位、降低薪酬的约定。由于久滕公司擅自调整其岗位，降低其薪酬，且未依法为其缴纳社会保险，我依照法律规定解除劳动合同，久滕公司应当支付经济补偿金；2、由于久滕公司未足额支付我的加班费，应当由久滕公司补足加班费的差额部分。加班费属于工资的一部分，我主张的加班费不受仲裁时效的限制。虽然我每月领取的工资中包括加班费，但并不能视为对加班费不足额部分予以放弃。3、久腾公司擅自调整其岗位，降低其薪酬，应当补足我2014年1－4月的工资差额。4、久滕公司还应支付我失业保险赔偿金14994元，以及加付经济补偿金、2014年1－4月工资差额、加班费差额的赔偿金。
久滕公司答辩称：1、我公�变更刘季此的工作岗位有调整岗位的书面通知及会议纪要，能够证明事前通知了刘季此，且刘季此实际已在新的岗位工作了两个月，应视为双方当事人就岗位变更达成了新的劳动合同。由于岗位的调整，工资标准及结构也应当依照变更后的岗位予以确定，这是刘季此应该明白之常理。同理，我公司也不应当补足刘季此2014年1－4月的工资差额。2、刘季此与我公司先后共签订了3次劳动合同，现前两个合同已经到期终止，现履行的是2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。在2010年之前，我公司已经先后纠正了缴纳社会保险的问题，不存在未依法缴纳社会保险。3、由于我公司与刘季此前两个劳动合同已经到期终止，刘季此主张在此期间加班费差额的请求早已超过了一年的仲裁时效。在2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同履行期间，我公司将工资构成、加班工资数额通过工资条的方式告知了刘季此，刘季此并未提出异议，应视为双方当事人就加班工资的计算达成了新的协议。3、由于刘季此主动解除与我公司的劳动合同，且所主张的我公司违法的事实不能成立，其不符合领取失业保险金的条件。4、刘季此主张的经济补偿金、工资差额、加班工资差额的加付赔偿金缺乏事实和法律依据，且未经法定前置程序，其主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：
1、2013年12月21日，刘季此由分切车间调整到统计科任职。2013年12月23日，久滕公司下发刘季此由分切车间调任统计科任职的通知。刘季此2013年12月的工资中被扣款300元。刘季此认可该300元扣款系绩效奖金的扣款。
2、刘季此于2013年12月由分切车间调整至统计科任职，其2013年12月的工资系综合分切车间及统计科两个岗位进行考核发放。
3、刘季此于2014年1月份收到2013年12月的工资条。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点与一审完全相同，即：1、久滕公司应否补足刘季此2014年1-4月的工资差额；2、久滕公司应否支付刘季此经济补偿金；3、久滕公司应否支付刘季此加班工资的差额；4、久滕公司应否支付刘季此失业保险赔偿金；5、久滕公司应否加付刘季此经济补偿金、工资差额、加班工资差额的赔偿金。
关于焦点1。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，用人单位根据不同职工岗位制定不同的薪酬标准，属于企业自主管理范畴，符合法律规定。刘季此与久滕公司履行劳动合同期间，多次被调整工作岗位及职务，其工资均随着岗位、职务变更而相应发生变化，故刘季此被调整到后勤统计岗位后，久滕公司有权按照新岗位的工资标准向刘季此发放工资。刘季此提出久滕公司承诺其调整岗位不变薪酬的事实，无证据予以证明。因此，刘季此请求久滕公司按照未调整岗位前的工资标准补足其2014年1至4月的工资差额，于法无据，本院不予支持。
关于焦点2。刘季此上诉认为其在2014年2月领取了2014年1月工资后才知晓其岗位调整和薪酬降低的事实，随即提出了异议，双方并未事实上达成变更岗位、降低薪酬的新约定。但根据查明的事实，久滕公司调整刘季此的工作岗位时，刘季此并未提出异议，且于2013年12月21日离开原岗位到后勤统计科任职至2014年2月，应认定双方就岗位调整一事已经达成协议。至于双方是否就岗位变更后的薪酬达成了一致意见，不影响双方就岗位调整已达成一致意见的事实。劳动合同的解除权属于形成权，享�解除权的一方应当在合理期限内行使该权利，否则权利消灭。久滕公司在2010年之前虽然没有为刘季此缴纳全部社会保险，但刘季此并未因此行使劳动合同的解除权。2010年之后，久滕公司已经为刘季此完善了各项社会保险，刘季此可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定即时解除合同的情形已经消失，故其解除合同，只能视为是行使《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条所赋予的单方解除权。刘季此主张的久滕公司擅自变更其工作岗位，降低工资待遇、未按时足额交纳社会保险的事实不成立，其请求久滕公司支付经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。
关于焦点3。刘季此主张久滕公司在计算其加班工资时，计算基数偏低、计算时间有误，导致加班工资计算金额不足。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解�（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”。久滕公司举示的工资条，能够证明已经向刘季此发放了加班工资。刘季此并未举证证明其具体的加班时间，不能认定久滕公司未足额发放其加班费，因此，刘季此应承担举证不能的不利后果。刘季此该项上诉理由不能成立。本院不予支持。
关于焦点4。刘季此系主动提出解除劳动关系，其此次就业中断不符合《重庆市失业保险条例》第十八条规定的非因本人意愿中断就业的情形，不符合领取失业保险金的条件，久滕公司不应支付刘季此失业保险金损失。刘季此要求久滕公司支付其失业保险损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点5。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金的前提条件是劳动者就用人单位有经济补偿金、加班费、拖欠�动报酬的行为先行向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的情形下，用人单位才应承担加付赔偿金的责任。本案，久滕公司并无劳动行政部门责令该公司限期支付刘季此前述费用而未支付的情形，故对刘季此主张加付经济补偿金、工资差额、加班工资差额赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘季此的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘季此负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 镝 鸣
审 判 员 简 元 华
代理审判员 刘 军
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李�