甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2698号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃德祥装饰工程有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：高渊翔，该公司经理。委托诉讼代理人：成震海，甘肃天马律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）王镭，男，1981年7月25日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：冯志刚，甘肃玉榕律师事务所律师。上诉人甘肃德祥装饰工程有限公司（以下简称德祥公司）因与上诉人王镭装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德祥公司的法定代表人高渊祥及其委托诉讼代理人成震海、上诉人王镭的委托诉讼代理人冯志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，本案在审理过程中，双方当事人提出对工程造价评估时，主审法官单方面决定选定鉴定机构，该鉴定机构通知上诉人缴纳鉴定费时，才得知主审法官已选定了鉴定机构。该鉴定机构在工程造价评估时故意隐瞒事实。上诉人对甘肃信诺工程造价咨询有限公司（2017）甘信鉴字第068号工程造价鉴定意见书提出异议时，该鉴定机构只是改变了其中的一项，对上诉人在异议书中提出的异议没有答复，法院和该鉴定机构互相推诿，不做答复，不做处理，导致上诉人损失无法得到保障。本案是被上诉人单方面违约，而原审法院对此故意规避，对被上诉人实质违约的事实竟然不做评判，实属认定事实不清，适用法律错误。原审法院对被上诉人特定工程订制的玻璃钢格栅价值12000元（已付6000元）不结合装修合同约定的装修范围综合评定，不予认定实属认定错误。综上所述，原审法院对被上诉人违约的事实认定不清，对上诉人实际支出的相关费用视而不见，对上诉人递交的证据不进行综合评判认定，明显属于认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人全部诉讼请求。王镭辩称，答辩人依约履行了付款义务，本案合同中止的原因是被答辩人无故加价和恶意停工，约定的履行期限已届满，被答辩人未能充分履行合同给答辩人造成了严重的损失，被答辩人违约，应当承担违约责任。（2017）甘信鉴字第068号鉴定书答复中”人工费”增项没有事实和法律依据，仅以鉴定人的主观臆断得出的结论，依法应予剔除。鉴定中其余费用也高于客观费用。请求人民法院查明事实，依法公正明断。王镭上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（2017）甘信鉴字第068号鉴定书鉴定结果明显过高，鉴定报告中的”相关费用”应以当事人提供的票据、文书等相关证据为依据作出，涉案鉴定仅以鉴定人的主观臆断得出结论，是不客观、不中肯的。本案装修合同履行过程中，上诉人已向被上诉人付款149750元，加之双方约定需要扣留19000元作为工程质量保证金，两笔款项合计上诉人实际已付款达168750元。根据双方约定，上诉人仅需付款12万元即完成约定付款义务，然而被上诉人却要求上诉人加价付款，是明显的违约。另，被上诉人的工程质量存在重大问题，所使用的水泥存在质量问题，导致水泥砌筑的墙体、地板及埋设部分均不符合质量标准给上诉人造成严重的损失。且因被上诉人原因致使上诉人预期开业时间滞后了几个月，上诉人每月的租金标准为12000元，光租金已经给上诉人造成了60000元损失。恳请法院查明事实后，依法公正改判，支持上诉人的上诉请求。德祥公司辩称，王镭对自己在工程中的变更事项故意回避，德祥公司未故意加价；鉴定机构系一审法院单方面指定；该鉴定机构在鉴定评估时曾经给德祥公司通知过，但是鉴定结论遗漏了部分内容，该鉴定结论不客观不真实；不是同时违约，而是王镭单方面终止合同造成的。德祥公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《装饰装修工程施工合同书》；2.请求依法判令被告支付装修费16500元及违约金40000元；3.本案诉讼费用、评估费用由被告方承担。王镭向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《装饰装修工程施工合同书》；2.判令被反诉人返还超额支付工程款60000元（具体以评估结果为准），及违约金40000元；3.本案的本诉、反诉诉讼费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年2月9日，双方当事人经他人介绍，经协商后，签订了《装饰装修工程施工合同书》一份，合同约定：甲方王镭拟经营的位于西固区化工街3号车路通汽车修理厂，由乙方甘肃德祥装饰工程有限公司（以下简称德祥装饰公司）对该厂负责全面装饰装修工程的施工，工期55天，自2017年2月9日开工至2017年4月3日竣工。合同价款（工程造价）199000元整。如属乙方提供的材料不合格所产生质量问题时则由乙方负责承担连带责任并更换材料或赔偿损失，本合同生效当日，甲方需交纳工程款的60%，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失，并约定，该协议条款未尽事宜，双方协商解决并签订补充协议作为附件，附件与本合同具有同等法律效力。由王镭提交的附件（补充约定）双方又约定，付款方式：在工程完工后无重大质量问题，剩余款项19000元，在2017年8月10日付9000元，2018年2月付10000元。在主合同签订后，王镭向德祥公司给付了工程款149750元，德祥公司收款后向王镭当即出具了收条一份。次日，王镭也依照合同约定带领工程队进入施工现场进行施工。双方并未给付工程款问题产生任何争议，德祥公司进入开始正常施工，直至2017年3月9日，王镭在向德祥公司法定代理人高渊翔电话询问有关工程质量等问题时，双方产生口角，德祥公司认为王镭是在给其工程施工挑毛病，而王镭认为德祥公司的施工质量或者工程不符合其心意。因此，德祥公司法定代表人提出要求再付给其30000元工程款再说，而王镭认为已干出的工程量只有80000元，德祥法定代表人高渊翔认为已干的施工工程量已经超过了王镭近150000元的工程造价。双方争执不休，王镭电话中曾说过要停工的话，并提出找第三方评估后再谈，于是德祥法定代表人当即停止了施工作业，同意由评估公司评估后再论理，双方电话中也达成了找评估机构评估的合意。停工后，找了该工程介绍人之一的其表弟贾某某联系德祥公司法定代表人高渊翔，要求尽快开工遭高渊翔拒绝。期间，王镭向消费者协会，西部商报等单位进行了投诉，在该报社记者采访时，高渊翔称已经完成的工程量达160000元，王镭称只干了工程量的造价是80000元，德祥公司、王镭双方均表示，要通过法律途径解决。西部商报于2017年3月13日A12版进行了报道，为此，德祥公司法定代表人高渊翔认为王镭的投诉及报社的行为对其公司的名誉造成了不良影响，以此为由一直不予复工，至此，德祥公司、王镭双方形成了一种僵持局面，也酿成诉争。审理中，德祥公司、王镭均向本院提出要求对德祥公司已经完成的装饰工程造价由工程评估机构进行评估鉴定，本院依照法定程序向二审法院的技术鉴定部门进行了移送，由该部门委托了甘肃信诺工程造价咨询有限公司对德祥公司已经完工的装饰工程进行了评估鉴定，其结论：德祥公司已完成的装饰工程造价为：131263.25元，鉴定部门对德祥公司运至王镭工程处的尚未使用的瓷砖41箱等零碎遗留建材，尚未包括在鉴定范围内，在王镭已经付的工程款中扣除已经完工的工程造价131263.25元后，尚剩余18486.75元。一审法院认为，王镭承认德祥公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。德祥公司、王镭双方争议焦点为：德祥公司、王镭（反诉人与被反诉人）谁构成合同违约。首先，双方当事人于2017年2月9日，经平等协商后签订的《装饰装修工程施工合同书》及其备注项（附件）系合法、有效的合同，自成立时生效。德祥公司、王镭（反诉人与被反诉人）应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互有义务、没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行义务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。当事人之间有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，德祥公司、王镭双方在所签订合同生效后，德祥公司按照约定收取了王镭支付的装饰工程款约150000元（实际149750元），并依约进入王镭工程施工现场进行施工，当时德祥公司并未对王镭所交纳的工程款数额提出质疑，说明对王镭交纳的工程款数额是认可的，且双方还存在”在工程量完工后无重大质量问题，剩余款项19000元，在2017年8月10日付9000元，2018年2月付10000元。”的补充约定，故双方当事人上述履行各自合同约定义务的行为，应视为对彼此已履行的合同义务的认可和对工程质量出现问题时，王镭可扣除工程总价款约10%质量保证金约定的认可。因此，王镭不存在违反合同第五条第一项约定的违约行为。已经交纳的近150000元工程款加19000元质保金，合计数额应为168750元。王镭交纳的工程款数额度已经达到了双方的约定比例。其次，合同的双方当事人于2017年3月9日，因王镭对德祥公司的施工工程质量等提出质疑后，德祥公司即提出要王镭再付30000元工程款的要求，认为已经完工的工程造价超过了王镭已经付的工程款150000元的造价（实际149750元）。王镭则认为已经完工的工程造价只有80000元左右。为此双方发生争议。后王镭口头要求德祥公司停工，王镭也实际同意停工，遂双方同时达成了要求由第三方对已完工工程造价进行评估的合意。当王镭委托他人要求德祥公司先继续施工时，德祥公司则以王镭向有关部门将自己进行了投诉和在报纸上刊登了对其不利的报道，损害了其公司的声誉为由拒绝继续施工，直至提起诉讼。双方上述行为应视为由于双方的混合过错而引起的同时违约，故应各自承担各自相应的法律后果。再次，在德祥公司、王镭（反诉人与被反诉人）之间双方约定的装饰装修工程量保证金在实际施工工程价款结算总额尚未出来之前，当事人之间可以对施工工程的质量保证金以合同的形式作为约定以保证工程质量。本案中，合同双方当事人对以上合同工程质保金的约定在主合同的实际履行中都是认可的。庭审质证中，德祥公司、王镭双方对德祥公司合同备注项付款方式中工程质量保证金的约定，均表示无异议。在双方达成停工由第三方评估机构鉴定已完成的工程造价的竞合意思后，王镭又去了消费者协会、报社等部门投诉反映了其与德祥公司之间的装饰装修工程合同纠纷有关问题，由此引起了德祥公司对王镭更深的芥蒂。德祥公司便以此也作为停工后不愿复工的理由之一。综上所述，德祥公司（反诉被告）和王镭（反诉原告）共同提出的解除双方之间的《装饰装修工程施工合同书》的诉讼主张应予以支持。关于双方的其他诉讼请求主张，由于当事人双方均存在过错，德祥公司停工的行为与王镭口头表达的意思表示相一致，因此，造成双方的有关损失应由各自承担，德祥公司已运至王镭厂房施工工地的工程造价，鉴定部门鉴定时，未包括在内中，尚未使用的瓷砖41箱及停工时丢弃的零碎装饰装修材料，应由德祥公司收回。在王镭已经付德祥公司的工程款中，应扣除完工的工程造价后，尚多余的部分，应作为双方合同引起之债，由德祥公司退返王镭。德祥公司、王镭双方于起诉与反诉中的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条、第一百一十三条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条（二）项之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司与被告（反诉原告）王镭于2017年2月9日签订的《装饰装修工程施工合同书》；二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司退返被告（反诉原告）王镭已给付的超出已完工工程造价款18486.75元，原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司已运至被告（反诉原告）王镭厂房施工现场尚未使用且堆放的，工程造价鉴定机构未进入鉴定范围的瓷砖668片（41箱）等建筑材料（以本案的（2017）甘信鉴字第068号工程造价鉴定意见书记载为准），由原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司运走；三、驳回原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）王镭其他反诉请求。减半收取的案件受理费525元，由原告（反诉被告）甘肃德祥装饰工程有限公司负担。减半收取的反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）王镭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德祥公司提交以下证据：证据一：民生银行对账单，以证明德祥公司为给王镭制作玻璃缸格栅支付了6000元定金；证据二：交通银行对账单，以证明德祥公司支付钢化玻璃的材料费8200元，材料未发，定金全额缴纳；证据三：人材计价差表一份，以证明德祥公司把人工费等列入了造价，但是正式的鉴定报告遗漏了该部分事项，对鉴定报告的客观性、真实性提出异议。王镭质证认为，对证据一、二的合法性不予认可，真实性无法确定，因为没有银行签章，对关联性不予认可，这仅是一笔付款，无法证明是与王镭有关的付款，与本案无关；对证据三的合法性不予认可，真实性无法确定，与本案无关。在鉴定过程中没有提交的材料不应当列入本案审理范围。一审认定的其他事实清楚，二审予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人在签订《装饰装修工程施工合同书》后，合同履行初期，均能够积极履行合同义务。后双方因工程款的问题发生争执，未能妥善解决，导致双方产生矛盾，以致该合同已无法继续履行，对此，双方当事人均有责任。关于甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出（2017）甘信鉴字第068号鉴定报告是否合法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”。本案在一审法院审理过程中，双方当事人均对已完工程的工程量提出鉴定申请，一审法院依法委托鉴定，委托鉴定程序合法。双方当事人在（2017）甘信鉴字第068号鉴定报告作出后，对鉴定结论提出异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司在异议答复中已对双方当事人提出的异议进行了答复及费用调整。双方当事人虽对调整后的鉴定结论依然不予认可，但未提出充分理由和证据，故对于（2017）甘信鉴字第068号鉴定意见，本院予以采信。关于德祥公司认为已实际支出特定工程订制的玻璃钢格栅价值12000元（已付6000元）的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，德祥公司提供的退货单只能证明已支付6000元预付款，但退货后，该预付款是否退还，德祥公司未提供证据证明。故其该项上诉请求不能成立。关于王镭认为工程质量存在重大问题造成租金损失60000元的问题。因王镭在一审诉讼中未主张工程质量造成租金损失，本案不予处理。综上所述，德祥公司、王镭的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃德祥装饰工程有限公司预交的二审案件受理费1050元，由甘肃德祥装饰工程有限公司负担；王镭预交的二审案件受理费2300元，由王镭负担。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞莲审 判 员  石 林代理审判员  张煜枫二〇一七年十二月十二日书 记 员  何卓怡????????1