江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终184号
上诉人（原审被告）：揭文金，男，1971年2月19日出生，汉族，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：何冬荣，男，1949年10月27日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
被上诉人（原审原告）：黎书斌，男，1973年8月25日出生，汉族，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。
原审被告：詹红丽，女，1976年10月27日出生，汉族，住江西省贵溪市。
上诉人揭文金因与被上诉人黎书斌及原审被告詹红丽合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人揭文金及其委托诉讼代理人何冬荣、被上诉人黎书斌的委托诉讼代理人包有银、原审被告詹红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人揭文金上诉请求：1、撤销贵溪市人民法院（2017)赣0681民初1667号民事判决；2、判令被上诉人将其独占合伙挖机22个月期间的收支账先与上诉人结清，并将合伙挖机交出，作价出卖；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。错误一、原审判决依据原告提供已结清账，将应当烧毁而未烧毁的16000元借条，错误认定被告欠原告借款16000元。2012年12月，因江西柳工机械设备有限公司（以下简称售机公司）多次催缴购买挖机按揭贷款（月供），原、被告担心售机公司利用GPS遥控锁死挖机，耽误工期，决定借款用于偿还购机按揭款。2012年12月10日，原告将16000元交给被告时，要求被告出具16000元借条，被告写了借条后，将原告交付的16000元以原告名义通过银行转给了售机公司（南昌县人民法院（2013)南小民初字第152号民事判决书，已证实售机公司收到16000元购机按揭款）。2013年5月20日，原、被告结算合伙挖机收支账目时，被告将交付购机按揭款16000元的转账回执单交给了原告验收、结账。经双方结算，确认原告出借的16000元（因减除了原告借支工程款2400元）变更为13600元，并将该13600元算入了原告打购机按揭总数（即42500元+13600元=56100元），另外，因为该13600元是用于偿还合伙购机按揭债务，应作为原、被告共同债务。因此，结账时两合伙人将13600元债务平均分担（13600÷2）的结算方式平了账。结清账后，被告要求原告将被告出具的16000元借条拿出当面烧毁。但是，原告却说：借条弄丢了。因此，被告为防日后发生争账，当场要求原告出具当日结账数据凭证，作为证明被告借原告16000元用于偿还合伙购机按揭的账目已结清的凭据（原告于2013年5月20日亲笔书写的结账凭证为证）。错误二、原审判决虽然对被告提供的结账凭证系原告亲笔书写的真实性予以采纳，但对该份结账凭证的关联性、合法性均未作出认定。特别是对该结账凭证中有关原告13600元购机按揭款的来源与被告借款16000元用于偿还合伙购机按揭的关联性并未依法认定，而是帮原告隐瞒了。错误三、原审办案人明知被告出具16000元借条在先（即2012年12月10日），结算16000元借款用于打购机按揭账在后（即2013年5月20日），却故意颠倒黑白，诬蔑被告偿还购机按揭的记录系被告出具借条前所产生，错误否定被告借款16000元和用于偿还购机按揭款的关联性。错误四、原审判决依据原告提供的分割合伙挖机假利润产生的假借条，认定被告借了原告71200元现金，并错误判决被告限期归还。2014年1月21日，原、被告两合伙人结算合伙挖机收、支账目时，原告深知之前收到的挖机工程款已用于司机工资、挖机维修保养、挖机烧油和偿还购机按揭款等开支，剩余工程款都被客户拖欠着。另外，从2013年至2014年，因国家控制银行放贷，造成挖机业务少、单价低、利润微，挖机停业无收入。导致原、被告无钱交付购机分期按揭款，购机按揭债务越积越多，累计达40万余元，结账时，原告坚持不打购机按揭，要将被客户拖欠的工程款作为挖机利润分红，虽然账面上算得各人有71200元，但钱却在客户手中。然而，原告却以被告拿了管理费为由，要将平分的71200元假红利作为被告的借款，逼迫被告出具71200元的假借条。错误五、原审判决对被告提供的中国银行两笔转账凭证，却以该凭证系被告出具借条前所产生为由，否定原告欠被告23000元借款债务，变相剥夺了被告依法享有的23000元债权。错误六、原审判决表面上虽然认定被告提供的庭审笔录的真实性，但对原告当庭承认了(2014年1月30日大年日上午）从被告手中拿了4000元现金（未出具字据），2015年4月16日9月时30分，原告以小舅子舒金明（即揭文金的战友）喝农药自杀被送医院抢救为由，从被告手中拿了3000元（未写字据）的事实未作认定，却以被告揭文金未提供原告收款证明为由，变相剥夺了被告依法享有的7000元债权。
二、原审判决适用法律错误。错误一、因本案定性为合同纠纷，原审判决应当适用《合同法》而未适用《合同法》，明显是适用法律错误。错误二、原审法院单凭原告提供的已结清账，应烧毁而未烧毁的16000元借条作为判决依据，判决被告偿还原告16000元冤枉债，明显违背《合同法》第三条、第四条规定的公平原则。事实一、因为2013年5月20日，原告亲笔书写给被告的结账凭证，证明了被告借原告16000元用于偿还合伙购机按揭的账目已结清。且原告亲笔书写的结账数据已证明原告收入42500元，打合伙购机按揭56100元。根据原告支出比其收入明显多出13600元的事实，足以证明多出的13600元正是两合伙人于2013年5月20日结算被告借原告16000元用于偿还合伙购机按揭账目（从原告出借给被告的16000元中减除了原告借合伙挖机工程款2400元）变更而来。事实二、根据原告书写的结账凭证有关被告收入541300元，打按揭332500元的数据，被告的收入明显大于支出，而恰恰相反的是原告的支出却大于收入。该事实足以证明2013年5月20日原被告结算合伙挖机账目时，将被告借原告16000元用于偿还合伙购机按揭的账目已结清。后因原告说谎“借条弄丢了”，将应烧毁的16000元借条藏匿拒不交出。被告才要求原告亲笔书写结账凭证，以此作为证据，证明16000元借款已经结清账。事实三、根据原告书写的结账凭证显示13600÷2的结算方式，足以证明两合伙人经结账，确认16000元变更为13600元，并确认13600元借款系两合伙人共同债务，应由两合伙人平均分担，故米用13600÷2的分割结算方式。两合伙人将13600元债务已分割的事实，足以证明原告借给被告用于偿还合伙购机按揭的16000元账目已结清。万想不到，原告在几年后会利用结清账，应烧而未烧的借条，以民间借贷为由起诉，诬告被告；原告黎书斌败诉后，再次利用已结清账，应烧而未烧的借条，又改以合同纠纷为由起诉，企图要被告还冤枉债。因此，上诉人认为原审判决被告偿还原告16000元冤枉债，明显违反《合同法》第三条、第五条之规定。错误三、原审判决依据原告提供的分割挖机假利润产生的71200元假借条，判决被告偿还原告71200元借款，明显违背事实。事实一、原、被告是合伙关系，在原、被告未将合伙挖机作价出卖，合伙关系未解除之前，根据《合同法》相关规定该部挖机应当属于原、被告共有财产。同理，该部挖机所产生的收益仍应归原、被告共同享有。事实二、因原告自2016年3月14日将合伙挖机骗走后，迄今22个月，原告既未将其独占合伙挖机22个月期间所产生的收、支账目向被告结算；也未将合伙挖机的下落告知被告。因此，上诉人认为原审法院明知原告未将独占合伙挖机22个月期间产生的收、支与被告结算清楚，并将合伙挖机占为己有，拒不交出的违约行为已严重侵害了被告的合法权益，应该判令原告将取得的不当得利返176000元返还被告(即22个月16000元/月+2=176000元），再将互为债务相抵。另判原告将合伙挖机交出作价出卖，将售机价款平均分割。因此，上诉人认为在原告未将合伙账目结清；未将合伙挖机交出作价出卖之前，谁也无法确定是原告欠被告的，还是被告欠原告的？因此，上诉人认为原审法院在两合伙人合伙关系未解除，合伙账目未结清，合伙挖机未处理的情形下，单凭一张分割挖机假利润的假借条，就判决被告限期偿还假借款71200元，明显侵害了被告依法享有的股权和投资性利益，明显违背公平原则。
因此，上诉人认为原审判决违反《合同法》第六条和《民法总则》第一百二十二条之规定，原审判决应当撤销。
被上诉人黎书斌答辩称，1、我认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉；2、上诉请求的第二项与本案无关，上诉人在一审中没有提起反诉，对于挖机利润款，上诉人已经起诉过，但被一审法院驳回了。
原审被告詹红丽述称，挖机是我跟被上诉人一起买的，被上诉人是购机的第一责任人，我是担保人，我收到的挖机利润都打去还按揭款，他收到的没有拿出来还按揭款，他没有还，我后面也没有还，现在还欠很多买挖机的钱没有付，我同意上诉人的上诉请求和理由。
黎书斌向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还原告款项87200元及利息（其中71200元利息从2014年1月21日起，16000元利息从2012年12月10日起，按2%/月计算利息至款项还清为止）；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告黎书斌与被告揭文金2009年合伙通过银行按揭贷款方式购买柳工牌挖机并对外承揽工程。2012年12月10日，被告揭文金向原告出具一份借条，借条载明：“今借到黎书斌现金壹万陆仟元整，今借人：揭文金，2012.12.10。”2013年5月20日，原告与被告揭文金对合伙期间的收入及开支进行结算，当天的结算单注明被告应付给原告黎书斌96200元，尚有5万元未收到，待收到后平分。2014年1月21日，被告揭文金向原告出具一份借条，借条载明：“今借到黎书斌现金柒万壹仟贰佰元，今借人：揭文金。2014.1.21日。”2017年10月12日，原告向本院起诉，诉请如上。
一审法院另查明，原告黎书斌2017年5月16日以民间借贷为由向本院起诉要求两被告偿还借款87200及利息，一审法院向原告释明时，原告仍坚持其理由起诉，一审法院于2017年8月31日裁定驳回原告黎书斌起诉。在该案庭审中，对于16000元性质，被告揭文金认可系原告黎书斌将现金交付给其用于偿还合伙购买柳工牌挖机的银行按揭款，后来结账时转为其债务。对此，原告黎书斌亦认可系现金交付给被告揭文金用于支付挖机按揭贷款，但被告揭文金并未用于支付挖机按揭贷款，而是被揭文金个人所用，所以系借款。对于71200元性质，原告认可系双方合伙经营挖机期间所收到的现金并结算出的利润，因被告揭文金需要资金，故将该71200元的现金转借给被告揭文金。被告揭文金辩称系双方合伙经营挖机结算出的债权，在2013年5月20日结算时被告应付原告96200元，之后于2014年1月21日结算时为71200元，应原告要求才出具71200元的借条。
一审法院认为，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，原告黎书斌与被告揭文金以按揭贷款的方式合伙购买挖机，在合伙期间，被告揭文金先后两次向原告出具借条，确认欠原告16000元及71200元债务，该债务真实合法，被告揭文金应予以偿还。对被告揭文金辩称已偿还原告部分款项，因被告揭文金未提供其出具借条后原告收款证明等相应证据，故对被告揭文金的辩称一审法院不予采纳。对原告要求被告詹红丽共同偿还的请求，因原告未提供被告揭文金、詹红丽的婚姻关系证明，且亦未提供上述债务系两被告因家庭共同生活产生，故对原告要求被告詹红丽承担偿还责任的请求一审法院不予支持。对原告要求被告支付利息的请求，被告揭文金出具给原告的借条中确认的债务未约定利息，原告要求被告支付利息无事实法律依据，故对原告要求被告按月2%支付利息至款项还清为止的请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告揭文金于本判决生效之日起三十日内偿还原告黎书斌87200元；二、驳回原告黎书斌其他诉讼请求。案件受理费1980元，由被告揭文金负担。
本院二审期间，上诉人揭文金围绕上诉请求提交了以下证据：证据一、2013年5月20日结算合伙挖机收支账的记录；证明：1、合伙挖机做工程有五万元工程款尚未收到；2、揭文金出具给黎书斌分红欠据96200元内包含未收到的五万元。证据二、设备租赁合同；证明：租用挖机人刘和发欠挖机租金至今未结清。证据三、贵溪市人民法院作出的（2017）赣0681民初1171号民事判决书；证明：涉案挖机系揭文金与黎书斌共同共有，两人合伙关系成立。证据四、合伙挖机为贵溪市冷水镇刘文生（即刘建国）做事账记录；证明：刘文生（即刘建国）欠工程款21300元，至今未结清。证据五、贵溪市人民法院作出的（2017）赣0681民初821号民事裁定书；证明：揭文金出具的现金借条71200元不存在借款事实。证据六、2014年1月21日结算合伙挖机收支账记录；证明：涉案71200元的借条是由2013年5月20日结账借出的96200元数据变更而来，（即从96200元内减除黎书斌后来收到合伙挖机工程款25000元得出的，且该71200元内包含被客户欠下的五万元工程款，并非揭文金的借款）。证据七、南昌县人民法院（2013）南小民初字第152号民事案件中关于黎书斌月供代垫款明细及收款记录；证明：实际上这个钱我们交了，南昌县法院调取的材料，很多记录没有写上去，柳州挖机公司提交的记录不全。
本院二审期间，被上诉人黎书斌没有提交新证据。
被上诉人黎书斌对上诉人揭文金提交的证据质证认为：证据一至证据六关联性有异议，上诉人为什么会出具71200元的借条给被上诉人，是2013年5月20日结算的时候，双方各可以分得96200元的利润，但是各有25000元没有收到，所以揭文金应当支付71200元现金给黎书斌，但是当时揭文金没有现金可付，所以打了个借条给黎书斌，71200元是不包含5万的，所以71200=96200-50000÷2；证据七不能证明其要证明的事实，看不出上诉人是拿16000元付的哪笔按揭款。
对上诉人揭文金提交的上述证据，本院认为，证据一至证据六均不属于二审期间的新证据；证据七不能证明其将本案所涉16000元已汇款至江西柳工机械设备有限公司；对于上诉人提交的这些证据，本院将在说理部分结合本案的其他情况作综合认定和评判。
根据上诉人揭文金的申请，本院调取了中国银行鹰潭市建设路支行及中国银行鹰潭市分行的查询情况两份：1、黎书斌在中国银行开立的三个账户在2012年6月-12月的交易情况；2、2012年12月10日江西柳工机械设备有限公司账号74×××85，未查询到以黎书斌的名义汇款的记录。上诉人揭文金的质证认为：可能时间记错了。被上诉人黎书斌质证认为，没有异议，第二份证据证明了上诉人在上诉状中所说的2012年12月10日拿到了被上诉人给的16000元以后就交给银行，这个事是不存在的。本院认为，该两份查询记录没有显示上诉人揭文金汇款16000元的情况，不能证明上诉人揭文金将本案借条上16000元汇款至江西柳工机械设备有限公司的主张。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，在江西省贵溪市人民法院（2017）赣0680民初821号案件的庭审笔录中及二审期间，黎书斌认可在2014年1月21日揭文金出具借条后收到过揭文金7000元。
本院认为，合法的债权受法律保护。本案中，黎书斌与揭文金以黎书斌的名义按揭贷款合伙购买挖机。2012年12月10日，揭文金向黎书斌出具借条，借到黎书斌16000元。2013年5月20日，经双方结算，在黎书斌书写的结算单中注明“96200元（应付黎）”、“挖机有伍万未收到，等收到后平分”；2014年1月21日，揭文金向黎书斌出具其借到黎书斌71200元的借条，该71200元实际是是双方合伙结算所形成的利润分配，该借条当中未注明还有未收到的出租挖机的债权。在揭文金未能提供足以反驳该两份借条证据的情况下，应当认定该两份借条所包含存在的相关真实债务关系，揭文金应予以支付；但对揭文金能够提供证据予以抵销的，应当予以扣减。（一）上诉人揭文金上诉称其向黎书斌出具的16000元借条中的16000元，其已经汇给了江西柳工机械设备有限公司还了购机按揭款。但从本案审理查明的情况看，现有的证据不足以支持其主张，上诉人揭文金的该主张证据不足，本院不予支持。（二）上诉人揭文金上诉称借条71200元中应当扣减黎书斌于2010年10月15日、2010年10月16日分别向其借款7000元及16000元共计23000元。对此，被上诉人黎书斌不认可，且现有证据尚不足以证明该两笔款项是黎书斌向揭文金的借款且未偿还，该两笔款项不宜在本案中抵销本案债务，上诉人揭文金可就该两笔款项另行主张。（三）上诉人揭文金上诉称黎书斌向其拿款4000元、3000元，共7000元应予扣减。本院认为，上诉人揭文金就该两笔款项虽然未提供相关的书面凭证，但根据江西省贵溪市人民法院（2017）赣0680民初821号案件的庭审笔录，及本院二审审理中黎书斌认可其在2014年1月21日揭文金出具借条后收到过揭文金7000元，故上诉人揭文金主张扣减该7000元理由成立，应予支持。（四）黎书斌于2013年5月20日书写的结算单中尾部注明：挖机有伍万元未收到，等收到后平分。上诉人揭文金主张该五万元尚未收到，其中一半及25000元暂时不应由其支付给黎书斌，要待收到该款后再平分。之后，在2014年1月21日揭文金向黎书斌出具其借到黎书斌71200元的借条中并未注明还有债权未收到，应当认定截止2014年1月21日，揭文金欠付黎书斌挖机利润分配款就是71200元，至于是否还有未收到的债权应当认定已和黎书斌没有关系，如果还有2014年1月21日揭文金出具借条之前的出租挖机的债权，则应当由揭文金收取，黎书斌不再享有分配的权利。故揭文金认为应将该5万债权的一半即25000元暂不予支付的理由不能成立，本院不予支持。综合上述情况，上诉人揭文金应向被上诉人黎书斌支付的款项数额应为：16000+（71200-7000）=80200元。
另外，对上诉人揭文金上诉请求判令结清合伙账目并处理挖机的主张，因该请求不是本案的审理范围，且该诉请已经一审法院审理完毕，对此本院不作审查。
综上所述，上诉人揭文金的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定事实不全，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1667号民事判决；
二、上诉人揭文金于本判决生效之日起三十日内向被上诉人黎书斌支付80200元；
三、驳回上诉人揭文金的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1980元，二审案件受理费1980元，共计3960元，由上诉人揭文金负担3642元，由被上诉人黎书斌负担318元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 李胜旺
审判员 张志明
二〇一八年五月二十一日
书记员 陈 娟