湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终870号
上诉人（原审被告）：肖雅文，曾用名肖虹，女，1975年7月9日出生，汉族，住湖北省来凤县。
被上诉人（原审原告）：张文龙，男，1958年1月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：罗泽恩，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人肖雅文因与被上诉人张文龙合伙协议纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第01177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖雅文、被上诉人张文龙的委托诉讼代理人罗泽恩到庭参加诉讼。本案审理过程中，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
肖雅文上诉请求：1.请求二审法院驳回张文龙要求返还17万元的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张文龙负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审对证据采信不当。1.肖雅文提交了给张文龙汇款3.7万元的银行汇票原件，一审仅认定1万元错误。2.盛世广场A栋1706号商品房（以下简称1706号商品房）在2011年2月25日
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2013年2月27日期间2年的按揭款3万元一审未予采信不当。3.盛世广场A栋1085号商品房（以下简称1085号商品房）装修9万元、1706号商品房装修8.9万元，共计17.9万元，有肖红明等5个装修证人出庭作证，足以证实，但一审判决仅认定1085号商品房装修支出6万元显失公平。事实上，2套房屋共支出50.9万元，还款3.7万元，共计54.6万元，张文龙汇款54万元已全部支出完毕，不应退还17万元。二、四份协议的履行和54万元汇款支出情况。2010年10月16日签订《合资建房及买房协议》，2010年10月16日签订《购房协议》，2012年3月4日签订《购房与合资建房协议》，2012年7月8日签订《合资建房协议》。2010年10月30日
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2010年1月21日张文龙共汇款36万元，购买1805号商品房裸房支出21万元，1706号商品房裸房首付9万元和一年的按揭支出1.5万元，合计支出31.5万元，余款4.5万元是计划支付的装修款。在签订2012年3月4日的协议时，装修正在进行，双方对装修款6万元是估计数。截止2012年3月4日，100平方米房屋四层的修建装修已经完成，张文龙约定的35万元建房款没有到位，肖雅文提出了建房款35万元的结算，张文龙利用肖雅文对其信任承诺35万元建房款年底自己的工程款结算了一定到位。因肖雅文忙于建房的事情，精力有限，就把装修承包给肖红明，商品房装修和建房同时进行，装修在2012年5月完成，装修款17.9万元分四次两年时间结算。以上履行事实证实54万元已经全部用于1706号商品房、1805号商品房的购买装修。张文龙用于起诉的2012年7月8日《合资建房协议》，是利用肖雅文信任其建房款会全部履行到位的情况下才签订的。但实际张文龙对于建房协议的履行来说，就是一纸空谈。张文龙在2012年底以工程款没有结算，经济紧张为由拖延履行，2013年2月22日张文龙出售1805号商品房收回卖房款31万元后，肖雅文提出1706号商品房和1805号商品房的购房装修和建房款的总结算，张文龙一口认定1805号商品房的购买装修支出是54万元以外的开支，54万元汇款应计入37万元和1706号商品房的开支。肖雅文对张文龙彻底失去了信任，发现张文龙对所建房有不善意获利侵占意图。2013年2月27日肖雅文以23.3万现金（余下按揭买方支付）出售了1706号商品房，加之政府征地补偿和朋友借款，建房才基本完成。三、一审程序不合法。一审判决违反了未告诉不审理的原则。张文龙请求退还合资建房37万元解除协议，张文龙故意隐瞒了两套房购买装修的事实。如果肖雅文没有保留1706号商品房和1805号商品房交易支出的有效证件和票据，张文龙利用建房协议偷换概念，47万元的恶意欺诈诉讼就会成功。2015年11月27日第一次开庭张文龙本人不到庭，对法院和其代理律师隐瞒了37万元建房款实际转移用于购买装修两套商品房的事实。使得案件事实混淆不清，无法继续审理。明显举证不能，属重新举证另案起诉情形。张文龙应承担举证不力，另案起诉的不利后果。一审适用简易程序审理不合法，一审判决书超过三个月法定期限判决，不依法转普通程序，送达程序也不合法。综上，一审判决肖雅文返还张文龙17万元明显不当。
张文龙辩称，肖雅文的上诉理由不能成立，一审判决采信证据有误，明显损害了张文龙的合法权益。2010年10月16日，张文龙与肖雅文签订《合资建房及买房协议》和《购房协议》，2012年3月4日在对此前资金往来清理、结算的基础上双方签订了新的《购房与合资建房协议》，2012年7月8日双方又签订了新的《合资建房协议》。此后，张文龙给肖雅文转款18万元。由此，截止2012年3月3日，张文龙付给肖雅文建房及购房资金是58万元，加上此后给付的18万元，共计78万元，而非54万元。其中，减去张文龙购房及装修款27万元和为肖雅文购房开支的9万元后，实际投资于建房的资金为40万元，而非17万元。一审判决置上述协议中载明的事实于不顾，而仅仅以张文龙尚存的汇款凭证为依据，认定张文龙实际支付给肖雅文的资金有失公允。
张文龙向一审法院起诉请求：1.依法解除张文龙、肖雅文于2012年7月8日签订的《合资建房协议》；2.肖雅文退还张文龙37万元并赔偿预期可得利益损失10万元；3.本案诉讼费用由肖雅文承担。一审庭审中，张文龙变更其诉讼请求第一项为：依法确认2012年7月8日的《合资建房协议》无效。
一审法院认定事实：张文龙、肖雅文经人介绍相识。2010年10月16日张文龙、肖雅文签订《合作建房及买房协议》，约定由张文龙出资35万元在肖雅文享有使用权的集体土地上建房，房屋建好后靠张明高处约39平方米的门面归张文龙所有，三楼、四楼二套100平方米的套房归张文龙所有，其余4套房屋，一楼另一个门面归肖雅文所有。同日，张文龙、肖雅文还签订了《购房协议》，约定张文龙出资20万元购买1706号商品房，张文龙、肖雅文各享有50%产权。2012年3月4日张文龙、肖雅文签订了购房与合资建房协议，协议内容为“一、自2010年10月16日至2012年3月3日至，乙方（张文龙）共到位资金58万元，在2012年3月30日前乙方付给甲方（肖雅文）12万元。二、盛世广场A栋1805一套，购买加税共21万，装修6万元，共支出27万元。房屋所有权和土地使用权归乙方所有。三、盛世广场A栋1706一套，购买加税共9万，装修6万元，共支出15万元。银行按揭部分和装修由甲方负责。房屋所有权和土地使用权归甲方所有。四、根据甲乙方在2010年10月16日签订的建房协议，甲方在莲花路修建的房屋（四层，每层98平方米）三楼。四楼归乙方所有。五、2011年新建房门面换至2012年（四层，每层157平方米）新建房屋门面，最左侧一间（约34平方米）归乙方所有，门面房屋处理权由乙方自行处理。六、甲乙双方计划共同新建房屋（四层，每层面积157平方米），二楼归乙方所有，乙方按比例（毛胚，装修）先到位资金修建。以后房租或者经营甲乙双方按比例分配。七、除门面和盛世广场1805以外，乙方出资修建购买的以上房屋处理权由乙方自行处理，乙方优先优惠甲方购买，以一平方米不超过2500元的价格给甲方。”2012年7月8日，张文龙、肖雅文签订了合资建房协议，协议约定“一、莲花路5号左侧100平方米房子于2012年3月完工，房屋共修建了四层，根据甲乙双方在2010年10月16日签订的《合作建房及买房协议》，自2010年10月16日至2012年3月3日止乙方（张文龙）共到位资金22万元，现就乙方投资到位的22万元双方重新协商，达成一致。双方于2010年10月16日签订的《合作建房及买房协议》和2012年3月4日签订的《购房与合资建房协议》作废。二、甲方现在莲花路5号计划再建157平方米房屋，相关建房手续已经建好，计划一楼建店面，一楼以上按宾馆设计建房。乙方计划投资15万元。三、现就乙方投资的22万元和计划投资的15万元，共计37万元，甲乙方就投资和建房分配相关事项达成一致。1、甲方在莲花路已经修建好的房屋（四层，每层100平方米），四楼所有权归乙方所有。2、计划再建房屋157平方米，共5个门面，最左侧二间门面所有权归乙方所有，两个门面约70平方米，位于100平方米住房最左侧位置。……”
2010年10月30日张文龙向肖雅文汇款18万元，2011年2月23日张文龙向肖雅文汇款5万元，2011年4月9日张文龙向肖雅文汇款5万元，2011年7月19日张文龙向肖雅文汇款5万元，2012年1月21日张文龙向肖雅文汇款3万元，2012年7月12日张文龙向肖雅文汇款10万元，2012年10月31日张文龙向肖雅文汇款3万元，2012年12月22日张文龙向肖雅文汇款5万元。以上汇款共计54万元。
2010年张文龙在盛世广场购买了1805商品房，肖雅文在盛世广场以按揭方式购买了1706商品房。2012年前后肖雅文组织工人对上述两套房屋进行了装饰装修。2012年3月4日张文龙、肖雅文签订《购房与合资建房协议》（该协议在2012年7月8日张文龙、肖雅文双方签订《合资建房协议》时被约定作废），协议中确认“二、盛世广场A栋1805一套，购买加税共21万，装修6万元，共支出27万元。房屋所有权和土地使用权归乙方所有。三、盛世广场A栋1706一套，购买加税共9万，装修6万元，共支出15万元。银行按揭部分和装修由甲方负责。房屋所有权和土地使用权归甲方所有。”
2013年张文龙将1805号商品房以30.98万元的价格出售给邓成云，邓成云给张文龙支付了20.98万元，其余10万元购房款支付给了肖雅文，并由肖雅文通过银行汇款转交给张文龙。2013年2月27日肖雅文将1706号商品房作价328888元出售给谢艳琴，其中谢艳琴支付给肖雅文234430元，其余94460元银行按揭贷款由谢艳琴负责偿还，定期存入肖雅文按揭还款账号号。
在一审庭审中，张文龙诉讼请求变更为：1、请求人民法院确认张文龙、肖雅文于2012年7月8日签订的《合资建房协议》无效。2、肖雅文退还张文龙37万元并赔偿预期可得利益损失10万元。3、承担本案诉讼费用。另查明，李子英系肖雅文的母亲。
一审法院认为：房屋建立在土地之上，与土地不可分割，房屋所有权的归属必然引起土地使用权的归属。本案中，张文龙、肖雅文就在来集建2000字第4438号集体土地及莲花路5号土地上合作建房，并约定由张文龙出资，待房屋建成后将部分房屋及门面归张文龙所有。从表面上双方并未处分农村集体土地使用权，但其实质上造成了农村集体土地使用权被非本集体经济组织成员所掌握，该行为违反了法律、法规的强制性效力性规定，故依法确认张文龙、肖雅文于2012年7月8日签订的《合资建房协议》无效。
合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，张文龙共计向肖雅文汇款54万元，其中肖雅文购买盛世广场1805号商品房支出购房款及税费共计21万元，装修6万元；双方根据2010年10月16日签订的《购房协议》，购买盛世广场1706号商品房支出首付款及税费共计9万元。肖雅文曾向张文龙汇款1万元。相互抵扣后，肖雅文因合同取得的财产应当确定为54万21万6万9万1万=17万元，该款项应当返还给张文龙。关于张文龙要求肖雅文赔偿预期损失利益10万元的请求，一审法院认为，所谓预期可得利益是指一方当事人违约，使得守约方损失了在合同履行后可以获得物质或者非物质的利益。预期可得利益的存在必须建立在合同合法有效的基础之上，而本案中双方签订协议属于无效协议，因此本案中不存在预期可得利益的损失，故张文龙要求肖雅文赔偿预期利益10万元的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、肖雅文于本判决生效之日起10日内返还张文龙170000元。二、驳回张文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，减半收取4175元，由张文龙负担2600元，肖雅文负担1575元。
本院二审期间，肖雅文围绕上诉请求依法提交了证据，张文龙未提交证据。本院组织当事人进行了质证。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对于肖雅文提交的证据一，即肖红明、肖红青、向声树、万光超、何之军等五人的书面证言，肖红明等五证人在一审已出庭作证，该证据不属于二审新证据，且系重复提交的证据，一审因肖红明的证明明显虚假而未采信，并无不当，本院对该证据不予采纳。证据二、证据三、证据四、证据五，均不属于二审新证据，均系逾期提供的证据。证据二，即案涉商品房照片，仅能证明案涉商品房的装修情况，但不能证明张文龙应承担该装修费用。对证据三，即信用社账户明细查询和7000元业务凭证，本院予以采信，结合一审2015年11月27日的庭审中审判员询问对肖雅文一审提交的证据四（即汇款凭证）的进一步质证意见“原告代理人向被告支付的37000元汇款你向原告核实了没有？”，张文龙的委托诉讼代理人称“钱收到了的是房租，1805号的房租费和原、被告诉争房产的租金”分析，虽此后一审法院对张文龙询问时其否认收到3.7万元，称只收到1万元，但张文龙的说法违反了禁止反言的原则，一审对相关事实的认定有误，本院予以纠正，本院对张文龙收到肖雅文汇款3.7万元的事实予以认定。证据四，即1706号商品房中国农业银行贷款合约基本信息业务凭证，仅能证实肖雅文支出了按揭款项，不能证明张文龙应承担该款项。证据五，即谢艳琴在2016年6月8日办理1706房更名过户时地税局完税所有税票凭证，仅能证明案涉商品房过户时价值和税款，不能证明购买该房屋的价格及张文龙应承担该款项。证据六，即1706号商品房买主谢艳琴2016年4月2日《购房情况说明》和谢艳琴身份证，仅能证明1706号商品房买卖的部分基本情况，不能证明该商品房装修支出8.9万元，本院不予采信。证据七，即1805号商品房买主邓成云20**年4月7日《购房情况说明》和邓成云身份证，仅能证明1805号商品房买卖的部分基本情况，不能证明该商品房装修支出9.5万元，本院不予采信。证据八，即录音光盘，与本案没有关联性，本院不予采信。
经二审审理查明：2014年1月27日肖雅文给张文龙汇款1万元，2014年4月1日肖雅文给张文龙汇款0.7万元，2015年4月28日肖雅文分两次给张文龙分别汇款1万元，以上共计3.7万元。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据肖雅文的上诉请求和理由，本案争议焦点为，肖雅文是否应当给张文龙返还17万元建房款。
《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的相关规定，可以看到我国法律对于宅基地使用权的流转一直保持禁止性的规定，宅基地使用权是一种以身份为基础的权利，其权利的主体具有特定性，即仅限于本集体经济组织成员。张文龙系杭州市人，并非案涉合同占用土地所有权人集体经济组织的成员，因此，肖雅文、张文龙于2012年7月8日签订的《合资建房协议》无效，一审对合同效力的认定是正确的。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同无效后，肖雅文、张文龙应当返还因合同取得的财产。在本案中，根据肖雅文、张文龙在2012年7月8日签订的《合资建房协议》可以认定如下事实：一是自2010年10月16日至2012年3月3日止张文龙共到位资金22万元。二是经双方重新协商一致。双方于2010年10月16日签订的《合作建房及买房协议》和2012年3月4日签订的《购房与合资建房协议》作废。三是张文龙计划再投资15万元。四是双方就张文龙投资的22万元和计划投资的15万元，共计37万元的投资和建房分配相关事项达成一致意见。此后，张文龙分别于2012年7月12日、2012年10月31日、2012年12月22日分别向肖雅文汇款10万元、3万元、5万元，共计18万元。因双方除合作建房外尚有其他经济往来，张文龙在一审起诉状中亦自认2012年7月8日签订《合资建房协议》后投资15万元，故可以认定张文龙按照约定履行了计划投资15万元的义务。对此，肖雅文在一、二审中均没有提交充分证据证实张文龙系基于其他法律关系支付该15万元，故应当认定肖雅文基于双方合作建房一事而取得张文龙的资金为37万元。肖雅文称张文龙应承担案涉商品房装修等费用的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。肖雅文此后给张文龙汇款3.7万元，张文龙认可收到3.7万元，但辩称系房屋租金，对此，张文龙没有提交充分证据证实双方存在给付租金的约定，本院对该理由不予采信。张文龙虽主张一审判决损害其合法权益，但其未提出上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院对双方当事人没有提出上诉请求的，不予审理。
另，张文龙在一审庭审中变更了诉讼请求，一审并未超越当事人诉讼请求范围审理，同时一审适用简易程序并无当，肖雅文称一审程序不合法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，肖雅文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人肖雅文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一六年十一月二十五日
书记员 张晶晶