江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民再9号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张金春,男,1985年4月2日生,汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：徐国珍，江苏拙正律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱宿兰,女,1982年5月6日生,汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：徐国珍，江苏拙正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：ＸＸ,女,1985年12月4日生,汉族，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：武宁宁，江苏兰创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石雪菲，江苏兰创律师事务所律师。
再审申请人张金春、朱宿兰因与被申请人房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出（2016）苏0507民初1860号民事判决以及本院（2016）苏05民终9941号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年月日作出（201）苏05民申字第号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人之委托代理人徐国珍、被申请人之委托代理人武宁宁、石雪菲到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
再审申请人张金春、朱宿兰申请再审称，请求撤销二审民事判决，维持一审判决。理由是：《房屋定金合同》虽未明确2016年2月29日再交付甲方10万元是定金还是房款，但被申请人于收款当天出具的《定金收据》，却明确被申请人收到的上述10万元的性质是定金。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”担保法司法解释第119条规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接收定金的，定金合同不生效。”本案中被申请人接收了15万元定金，无论一、二审双方都未对15万元系定金提出过任何争议。被申请人发给申请人短信记录中也明确，其所收取的15万元属定金的性质。综上，二审判决适用法律错误，请求法院支持申请人的申诉请求。
被申请人ＸＸ答辩认为，请求驳回再审申请人的再审申请。理由是：双方在合同中明确约定定金为5万元，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其再审申请。
一审原告张金春、朱宿兰的诉讼请求为：解除2016年2月28日与ＸＸ签订的《房屋买卖（居间）合同》，ＸＸ双倍返还定金300000元，并赔偿损失70000元。
一审法院认定事实：2016年2月28日，张金春、朱宿兰（系夫妻关系）作为乙方、ＸＸ作为甲方、苏州相城经济开发区卓联房产信息咨询服务部作为丙方，三方共同签订《房屋买卖（居间）合同》（合同编号：NO.1804594）一份，约定：由乙方买受甲方所有的座落于苏州市相城区元和街道建元路1635号春天花园2幢503室房屋；甲、乙双方协商后的实际成交价格为人民币2200000元，该房屋产权或租赁权过户时产生的个税由乙方负担，营业税由乙方承担，契税由乙方负担，其他相关税、费由乙方负担，该房屋配套设施过户的相关税、费用由乙方承担；甲方需向丙方交纳中介信息服务费人民币40000元，乙方须向丙方交纳中介信息服务费人民币44000元；乙方于2016年2月28日交付定金人民币50000元，于2016年2月29日再交付甲方100000元；甲乙双方约定乙方资金放于托管账户，甲方于权属过户结束从托管账户领取；甲乙双方须在2016年3月10日之前提供相应原合法的（过户/贷款）证件，否则视为违约；甲方承诺于款清当日腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方；甲方须保证该房屋的权属无争议，若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任。该房屋若为共有房屋，甲方须保证在签订本合同时，已取得其他共有权人同意，并有权代表其他共有人签订本协议；甲方保证该房屋符合国家及地方房屋上市的有关规定及政策法规，且甲方有权将该房屋上市交易，否则引起的法律和经济责任由甲方承担；甲方认可乙方贷款方式付款时：（1）贷款过程中，乙方提出终止贷款行为，则乙方须补齐所差房款，继续履行该房款，并承担由此引起的经济损失，已交纳的服务费不予退还。（2）乙方须保证所提供的各种材料与证明的真实、可靠。如因证明不属实或其资信度不够造成的贷款未果，乙方承担相应责任及经济损失；甲乙双方积极配合丙方过户，甲、乙双方不得违约，如哪方违约，违约方则按定金的双倍赔付对方，另外中介佣金双方都要照常支付。各方在合同中还作了其他约定。缔约后，张金春、朱宿兰总计向ＸＸ支付购房定金150000元。另查明，签订上述合同时，苏州市相城区元和街道建元路1635号春天花园2幢503室房屋登记的所有权人为ＸＸ，该房屋上尚有他项权（他项权利人为中国建设银行股份有限公司苏州分行）未注销。
以上事实，由当事人提供的身份信息、《房屋买卖（居间）合同》、房屋定金合同、购房定金收据、房屋所有权证复印件、土地使用权证复印件、房屋权属登记簿、结婚证及当事人陈述等附卷佐证，法院予以认定。
一审法院认为，张金春、朱宿兰与ＸＸ签订的《房屋买卖（居间）合同》系双方真实意思的表示，并未违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同的约定和二手房交易习惯，ＸＸ作为卖方应保证涉案房屋权属无争议，符合上市交易的条件，本案中张金春、朱宿兰已经按照合同的约定先行支付了150000元的定金，ＸＸ即应该涤除涉案房屋上的他项权，以保证房屋买卖合同的继续履行，但ＸＸ虽与垫资方签订了《垫资借款协议》，垫资手续却并未完成，涉案房屋上他项权并未涤除，且ＸＸ亦不再寻求其他途径涤除上述他项权，由此导致本次房屋买卖后续手续无法继续进行，故法院认定为ＸＸ违约。ＸＸ抗辩因张金春、朱宿兰资信不足导致垫资方不肯垫资，且私自拿走了征信报告，但未提出任何证据予以证明，且合同也未明确约定张金春、朱宿兰有需要配合ＸＸ办理垫资手续的义务，另张金春、朱宿兰的征信报告也仅是对其是否存在逾期还贷的情况予以如实记录，具体是否能够贷款应由其申请贷款的银行作出评判，故对ＸＸ上述辩解不予采信。ＸＸ在张金春、朱宿兰发函催促后，仍未及时涤除涉案房屋上的他项权，合同无法继续履行，张金春、朱宿兰有权解除双方签订的《房屋买卖（居间）合同》。同时，因上述已认定ＸＸ违约，故张金春、朱宿兰按照合同约定要求ＸＸ双倍返还购房定金300000元应予支持。对于张金春、朱宿兰主张的损失70000元，根据张金春、朱宿兰实际支付的购房定金金额及涉案房屋所在区域在上述时间区段内房屋价格的市场行情等综合考量，双倍返还定金300000元已基本可以弥补张金春、朱宿兰的损失，且本案中张金春、朱宿兰未申请对房屋现有价值进行鉴定，其庭后补充提供的相近地段土拍楼面价亦不能直接推算出涉案房屋在上述期间内的具体价值变化，故对该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条等规定，判决：一、张金春、朱宿兰与ＸＸ于2016年2月28日签订的《房屋买卖（居间）合同》（合同编号：NO.1804594）解除。二、ＸＸ于判决生效之日起十日内双倍返还张金春、朱宿兰购房定金300000元。三、驳回张金春、朱宿兰其他诉讼请求。案件受理费减半收取为12400元，由ＸＸ负担。
ＸＸ的上诉请求：撤销原判第二项，驳回张金春、朱宿兰的诉讼请求或发回重审，诉讼费由张金春、朱宿兰负担。事实和理由：ＸＸ为涤除房屋他项权利，与垫资方签订了垫资协议，由于张金春、朱宿兰征信报告不合格，未能涤除抵押权，因此是张金春、朱宿兰违约。
张金春、朱宿兰二审未作答辩。
二审经审理查明，张金春、朱宿兰与ＸＸ签订房屋买卖合同后，向对方支付了定金5万元，支付了房款10万元。
二审查明的其他事实与原审一致。
ＸＸ在一审庭审后提供2016年3月至4月与朱宿兰的手机短信记录，证明朱宿兰在2016年3月提出将房屋转到其姐名下，属于违约。朱宿兰质证认为2016年4月的短信记录已证明其本人继续购买房屋。
二审中，双方一致确认朱宿兰支付房款中部分需向银行贷款，因此合同未约定其余房款的支付时间。ＸＸ坚持认为朱宿兰的个人征信不合格，导致垫资方不愿意向ＸＸ垫资，ＸＸ没有其他方式还清贷款，因此无法涤除抵押权，属于朱宿兰违约。朱宿兰认为ＸＸ没有还清银行贷款，导致朱宿兰无法向银行申请贷款，继续履行支付房款的合同义务。
本院二审认为：张金春、朱宿兰与ＸＸ签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。ＸＸ出售的房屋因其向银行贷款而设定了他项权利，二审中ＸＸ与朱宿兰均认可朱宿兰需要向银行贷款来支付部分房款，因此，根据正常的二手房交易流程，应当由ＸＸ先还清银行贷款涤除抵押权，然后由朱宿兰向银行申请贷款。ＸＸ上诉认为朱宿兰个人征信不合格导致其无法取得垫资，但其在一审中仅提供了垫资协议，而朱宿兰提供的个人征信报告显示有一笔逾期信息，尚不足以证明ＸＸ未取得垫资的原因在于朱宿兰。并且ＸＸ作为负有合同先履行义务的一方，在无法取得垫资的情况下，也未通过其他方式筹措资金涤除抵押权，因此导致合同无法继续履行的责任在ＸＸ。由于ＸＸ的违约，张金春、朱宿兰购买房屋的合同目的无法实现，张金春、朱宿兰起诉要求解除房屋买卖合同符合法律规定，应予支持。张金春、朱宿兰要求ＸＸ双倍返还定金共计300000元，经查双方在合同中约定的定金为50000元，另100000元未约定款项性质，应认定为房款。因此，ＸＸ应向张金春、朱宿兰双倍返还定金100000元，并返还房款100000元。张金春、朱宿兰一审主张赔偿损失70000元，因其未提供双倍返还定金尚不足以弥补损失的依据，故本案中不予支持。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初1860号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分。
二、撤销苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初1860号民事判决第二项。
三、ＸＸ于本判决生效后十日内双倍返还张金春、朱宿兰100000元，并返还房款100000元。
二审案件受理费24800元，由上诉人ＸＸ负担。
本院再审查明:2016年2月28日以出卖方为甲方，买受人为乙方，双方订立了《房屋定金合同》，其中合同第一条约定：“……房屋价格为贰佰贰拾万元整，现收取定金伍万元整。”，该合同第六条其他特约事项栏中约定：“2016年2月29日乙方再支付甲方壹拾万元整”。
2016年2月29日ＸＸ在《购房定金收据》中收款人处签字，上述收据的主要内容是：今有ＸＸ……收到张金春、朱宿兰购买班芙春天花园2幢503室购房定金壹拾万元整，付款方式为转账（手机）。
另查明，被申请人在一审中向法院提交《补充代理意见》中作为证明被申请人违约的证据中有关于申请人与被申请人之前的短信往来打印件，其中2016年4月6日被申请人所发短信的内容中显为：“你好，在吗，今天我最后通知你一声，如果今天明天二天时间你不配合把网签给撤了，我们就起诉到法院，15万定金你就拿不到了。”
再查明，再审申请人之委托代理人在本案二审中在回答本院法官问合同签订后双方履行到何程度中答道：“合同签订后，买方交付了定金，卖方进行了垫资协议的签署相关公证手续的办理”，在回答法官提出的“ＸＸ除了定金外，买房人其余房款应在何时交付？”的问题中，答到：“合同没有明确约定其余房款的交付时间，因为合同约定的是通过贷款及资金托管方式支付房款，但因为贷款时间具有不确定性，所以合同中没有约定付款日期”。
上述事实，由《房屋定金合同》、《购房定金收据》以及本院2016年12月21日的《调查笔录》予以证实。
本案双方当事人争议焦点是：涉案合同定金数额的认定问题，即定金是5万元还是15万元。
本院认为，应认定涉案房屋买卖合同的定金为15万元。理由是：虽双方当事人在《房屋定金合同》第六条“其他特约事项”栏中只约定2016年2月29日再交付甲方10万元，对于该10万元属何性质，并未在合同中予以明确。担保法中规定了定金应当以书面形式约定。但实际交付中会存在多于或少于书面合同约定的定金数额，最高人民法院关于担保法司法解释对此作了如下规定：“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接收定金的，定金合同不生效。”本案中被申请人接收了15万元定金，并出具了收条对该款项性质予以确认；更何况，本案一、二审中双方当事人争议的焦点一直围绕在何方违约的问题上，一审法院认定涉案合同定金为15万元，并由此作出判决后，被申请人虽提出了上诉，但根据其上诉状中的内容以及二审中被申请人接受调查时的表述，其不服一审判决，仍是针对何方违约的问题。结合被申请人作为己方证据向法院提交的短信内容以及被申请人方在一、二审中的陈述，应认定涉案房屋买卖合同的定金为15万元。二审判决认定申请人后向被申请人支付的10万元属于购房款非定金性质，与事实不符。
综上所述，本院二审判决所认定的主要事实缺乏证据证明，且该判决适用法律亦有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第119条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终9941号民事判决；
二、张金春、朱宿兰与ＸＸ于2016年2月28日签订的《房屋买卖（居间）合同》（合同编号：NO.1804594）解除；
三、ＸＸ于本判决生效之日起十日内双倍返还张金春、朱宿兰购房定金150000元，计300000元。
四、驳回张金春、朱宿兰其他诉讼请求。
一审案件受理费12200元，由申请人张金春、朱宿兰负担4067元，由被申请人ＸＸ负担8133元；二审案件受理费24400元，由被申请人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 军
审判员 孟 进
审判员 钱 余
二〇一八年五月八日
书记员 施苏燕