山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1053号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乐陵市双庙赵加油站。住所地：乐陵市云红街道办事处驻地315省道140公里600米处左侧。
负责人：田大云，男，1974年4月1日生，汉族，住乐陵市。
委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖强，山东胜券律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：候小强，男，1984年8月9日生，汉族，住庆云县。
委托诉讼代理人：张春莉，北京市万象律师事务所律师。
上诉人乐陵市双庙赵加油站因与被上诉人候小强租赁经营合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐陵市双庙赵加油站上诉请求：撤销山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初1427号民事判决，确认上诉人与被上诉人签订的《加油站承包经营协议》为无效合同，改判上诉人不承担违约责任或发回重审。事实和理由：本案中，被上诉人的身份系个人，依据法律法规，只有依法取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、《企业法人营业执照》的企业才可以从事成品油的经营活动，显然被上诉人是不符合上述规定主体要求的。根据上诉人与被上诉人的约定“上诉人应当提供合法手续，保证被上诉人方的经营行为”的约定可知被上诉人不仅是利用上诉人的场地、设备进行经营而且需要通过租用上诉人的资质进行经营。上诉人与被上诉人签订的《加油站承包经营协议》违反法律行政法规强制性规定，应为无效合同。无效的合同不存在违约责任的问题。一审法院判决上诉人向被上诉人承担60万元违约金不但过高也没有法律依据。一审判决上诉人返还被上诉人承包金20万元错误。
候小强答辩称，被答辩人在上诉状中罗列了若干法律规定，但均不适用于本案。
1、答辩人与被答辩人之间签订的是《加油站承包经营协议》，合同约定，答辩人与被答辩人双方在平等、自愿的基础上，被答辩人将加油站设施及场地承包给答辩人经营。因此，答辩人不存在被答辩人以上所罗列的相关法律、法规中所谓“相关证照不得伪造、变造或者出租、出借、转让等情况”。2、答辩人合法取得“双庙赵加油站”承包经营权不违反任何法律规定。被答辩人系个人独资企业，目前尚无任何法律、法规对个人独资企业承包经营做出禁止性规定时，从激活经营机制、维护交易安全、恪守诚信原则的角度出发，不应认定答辩人双方所签订的合同为无效合同。3、在合同履行过程中，答辩人与被答辩人之间签订的承包经营合同的目的就是在确保“双庙赵加油站”外观形式及对外经营主体地位不发生任何改变的情形下，在特定的时间内由答辩人候小强实际经营双庙赵加油站。根据民法原则，法无禁止即为许可。因此，被答辩人声称答辩人与之签订的承包合同无效没有任何依据。4、在答辩人经营加油站期间，所有证照即“营业执照、税务登记证、组织机构代码证、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证”等均由被答辩人自行保管，根本也未移交给答辩人。因此，更谈不上答辩人规避法律的制约，利用、借用资质等情形。实际是被答辩人为了恶意毁约，为其不信守合同约定，恶意提出合同无效寻找借口。
二、被答辩人用实际行为表明不再履行双方签订的《加油站承包经营协议》构成根本违约，应承担违约责任。
答辩人双方于2014年8月1日签订《加油站承包经营协议》，约定被答辩人将乐陵市双庙赵加油站承包给答辩人经营。经营期限为十年。被答辩人有义务为答辩人经营提供营业执照、成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证、组织机构代码证、能开发票等合法手续。但是，在2017年2月被答辩人在未通知答辩人的情况下，私自将其设立在银行的缴税帐户停用，造成答辩人无法缴税影响业务正常开展。随后被答辩人以乐陵市商务局“要求各成品油经营企业必须按照通知要求完成加油站三次油气回收改造及双层罐改造工作”为名，不予答辩人积极协商，单方限期答辩人停止一切经营活动。因当时答辩人在加油站内有库存油，请求被答辩人给予宽限时间后，遂于2017年3月5日将全部储存的成品油拉走，并将现场清理干净，只留下值班人员看守物品。但被答辩人却在3月5日将旧油罐吊出来放置在加油站值班室北面后，迟迟不进行施工改造。答辩人多次催促被答辩人尽快改造施工，以避免加大答辩人的经营损失。但被答辩人反而将答辩人留守值班的员工的床铺拆除，将被褥仍在加油站大厅内，并采取停水、停电、锁门、垒院墙、在进出口通道设置障碍物等不正当手段撵答辩人的值班人员。答辩人为了能够顺利履行合同，多次找被答辩人沟通情况，而且对被答辩人以改造之名故意拖延时间的违约行为也未追究，反而于4月29日主动找被答辩人要求交纳下一年度的承包费，但被答辩人却避而不见拒不接收。2017年5月9日，被答辩人突然向答辩人送达了《解除“加油站承包经营协议”通知书》，企图单方撕毁双方的承包协议。2017年5月11日，被答辩人将改造后的加油站自行经营，拒绝交还答辩人。被答辩人的行为构成根本违约。
三、被答辩人应当根据合同约定及法律规定承担违约责任。
答辩人双方签订的《加油站承包经营协议》第八条明确约定：本协议双方签字后生效，任何一方不得违约，如果违约须向守约方支付违约金60万元。《合同法》第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任的规定；第114条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据以上合同约定及法律规定，答辩人认为被答辩人恶意毁约行为，给答辩人造成的直接经济损失及可得利益损失远远高于合同中约定的违约金数额。约定的违约金数额不足以弥补给答辩人造成的损失，因此，要求被答辩人在承担违约金的同时还应当赔偿给答辩人造成的装修、改造以及后七年合同未能履行的可期待利益损失等。这一请求经一审法庭当庭释明，答辩人遂放弃鉴定申请。但并不表明答辩人不追究被答辩人应当承担的违约责任及其应当支付的违约金。况且，合同法并未对违约金的数额做出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。另外，合同法强调违约责任是严格责任，违约金具有一定惩罚性，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件。
四、被答辩人应当返还答辩人剩余承包费。
协议约定，签订合同之日起乙方向甲方支付定金20万元，剩余租金分两次交清，第一次是加油站手续补充完美，包括加油站工商营业执照、成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证、组织机构代码证、能开发票等以及加油站合法经营所需要的其他手续。乙方（答辩人）再向甲方支付30万元，剩余40万元支付日期未明确。答辩人于2014年11月20日一次性支付承包费90万元。答辩人于2017年3月5日将加油站库存油倒出后，交付被答辩人改造，被答辩人改造完毕后将加油站强行收回自营。据此，诉讼中答辩人要求被答辩人退回未经营期间8个月的承包费20万元。根据一审判决认定，被答辩人应向答辩人退还承包费33.425万元，但并未按此数额判决退还。仍是按答辩人主张的20万元从低掌握并予以支持，答辩人对该认定予以认可，没有异议。
综上，答辩人认为乐陵市人民法院作出的（2017）鲁1481民初1427号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
候小强向一审法院起诉请求：1、依法确认被告发出的《解除“加油站承包经营协议”通知书》不具法律效力；2、依法解除原、被告签订的《加油站承包经营协议》；3、依法判令被告向原告支付违约金60万元；4、依法判令被告赔偿原告固定资产投入、装修以及合同未履行期间可期待利益损失（以评估鉴定报告为准）；5、退还剩余承包金20万元（2017年3月4日至11月4日）；6、本案诉讼费由被告承担。
乐陵市双庙赵加油站向一审法院反诉请求：1.判决原、被告签订的《加油站承包经营协议》为无效合同；2.判决原告向被告返还代缴的罚款50元，代交纳电费1503.41元；3.诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：2014年8月1日原、被告签订加油站承包经营协议，原告承包乐陵市双庙赵加油站经营成品油，该加油站系田大云投资的个人独资企业。承包经营协议约定，租赁期限为10年，但未约定起止时间，原、被告双方对合同的起止时间陈述不一致，但均未举证。每年租金30万元，协议签订之日原告向被告支付定金20万元，各项证照齐全后并能开发票经营，原告再支付被告30万元，剩余40万元未约定支付时间。三年租金共计90万元付清，后七年的租金一年一付。如果被告经营手续不全被有关部门处罚，费用由被告承担并退还全部租金。另约定违约方向对方支付违约金60万元。2014年11月20日原告进站装修并支付三年租金90万元，有被告负责人田大云书写的证明为证，被告予以认可。被告陆续将加油站证照办齐，最后于2015年6月23日颁发营业执照。2017年2月15日加油站主管部门乐陵市商务局下发通知，要求各加油站进行改造并于2017年6月30日前改造完毕。同日被告通知原告为配合其改造加油站撤离危险物品。此后，2017年3月6日、3月30日通过书面或手机短信向原告发出类似通知。原告于2017年3月5日将成品油撤离加油站，提供导油费用单据，证明将油站的油品拉走，配合被告改造。2017年5月9日被告依据合同法第九十四条、第九十六条向原告发出解除加油站承包经营协议通知书。原告于2017年5月11日将钥匙交予被告；退出加油站，由被告管理。加油站经被告改造并于2017年6月3日自行营业。原告主张被告为解除加油站承包经营协议，曾停水停电、干扰经营、自停交税账户，致使原告经营期间无法交税、无法经营。又以加油站改造为借口，达到解除加油站承包经营协议的目的，被告解除加油站承包经营协议无法律依据，应当承担违约责任，被告不予认可。被告主张原告经营期间曾侵害商标权，被权利人起诉。逾期纳税被乐陵市地方税务局处罚；出售的油品不合格等违法经营行为。提供德州市中级人民法院第376号撤诉裁定书，乐陵市地方税务局处罚决定书，油品检验报告。被告主张为原告垫付电费1503.41元、罚款50元，要求原告予以偿还。
以上事实有加油站承包经营协议、营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、裁定书、处罚决定书、检验报告、通知及通知方式、证明、费用票据及当事人陈述为证。
一审法院认为，首先，原、被告签订的加油站承包经营协议的效力问题。原、被告双方自愿签订加油站承包经营协议是双方真实意思表示，不违反我国法律规定，该合同成立并生效。原、被告应按照合同约定全面履行义务。被告于2017年5月9日向原告发出解除加油站承包经营协议通知书，现原告亦同意解除协议，解除加油站承包经营协议双方均已认可。原、被告签订的加油站承包经营协议予以解除，本院予以认定。
其次，违约责任及违约金的承担问题。加油站主管机关通知限期改造加油站，原、被告未能顺利协商改造发生矛盾，相互指责对方责任，但均未提供有效证据支持其主张。被告按要求改造并如期完成。改造后应按合同约定交原告继续经营，而未交自行经营。应视为以实际行为表明不再继续履行协议。被告主张并举证证明原告在经营期间侵害商标权、不按时交税、出售的柴油不达标等违法行为。因此，依据合同法第九十四条、第九十六条的规定，通知原告解除承包协议。合同法第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形系不可抗力、明确表示不履行合同、迟延履行经催告仍不履行等致使合同目的不能实现的严重违约行为。被告举证证明原告在经营期间的违法行为系违反行政管理规定，经查处可及时改正的行为，未符合合同法九十四条规定的当事人解除合同的情形。以上述理由，被告解除协议不符合法律规定。被告主张原告违约，本院不予支持。同理，原告主张被告按合同约定承担违约金60万元，应予以支持。
第三，承包期限及承包金是否存在返还问题。原、被告签订的加油站承包经营协议中只约定期限为10年，但未约定起止时间且原、被告对此陈述不一致。被告于2015年6月23日领取营业执照，依法以此时间点为承包合同的起算点更为适宜，本院予以认定。被告自认原告于2017年5月11日退出加油站，后被告改造并自行经营加油站。原告实际承包经营时间为22个月零19天。原告已经交付三年的承包金90万元。被告应退还原告承包金33.425万元，原告请求退还承包金20万元，本院予以支持。
第四，被告主张原告返还代缴的电费1503.41元、罚款50元。因该费用发生在原告承包经营期间，被告已缴纳原告应予以返还，本院予以支持。
第五，原告主张被告赔偿实际损失及可期待利益损失（以评估鉴定报告为准），因原告未提供实际损失证据且原、被告均未请求法院调整违约金的数额，该项请求本院不予支持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（二）项、一百零八条、第一百一十四条、第二百二十条、第二百二十一条之规定，判决：一、解除原告候小强与被告乐陵市双庙赵加油站于2014年8月1日签订的加油站承包经营协议；二、被告乐陵市双庙赵加油站向原告候小强支付违约金60万元并返还原告承包金20万元；三、原告候小强向被告支付电费1503.41元、罚款50元；四、驳回原告的其他诉讼请求；以上二、三项于本判决生效后十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元；反诉费50元，由原告承担50元；被告承担12800元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在本案中，乐陵市双庙赵加油站除了将涉讼加油站的场地、设备租赁给候小强，还将其经营涉讼加油站所必须的相关证照一并由被上诉人使用，由被上诉人独立经营，自负盈亏，对外以乐陵市双庙赵加油站的名义经营，双方不仅存在租赁合同关系，还包括经营权承包关系。双方签订的加油站承包经营协议，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现双方均同意解除加油站承包经营协议，本院予以支持。
违约责任及违约金的承担问题。加油站主管机关通知限期改造加油站，双方未能顺利协商改造发生矛盾，相互指责对方，但均未提供有效证据支持其主张。上诉人按要求改造并如期完成，改造后应按合同约定交付被上诉人继续经营，而上诉人未交付被上诉人反而自行经营，应视为上诉人以自己的行为表明不再继续履行协议，是上诉人违约，上诉人应按合同约定承担违约金60万元。上诉人二审主张如果合同有效，违约金也过高，本院认为，上诉人在一审时并未就违约过高的问题向法院提出降低的申请，应视为对自己权利的放弃，二审时提出该主张，本院不予支持。
20万元承包金应否返还的问题。双方签订的加油站承包经营协议中只约定期限为10年，但未约定起止时间且双方对此陈述不一致。上诉人于2015年6月23日领取营业执照，依法以此时间点为承包合同的起算点为适宜，予以认定。上诉人自认被上诉人于2017年5月11日退出加油站，后上诉人改造并自行经营加油站。被上诉人实际承包经营时间为22个月零19天。被上诉人已经交付三年的承包金90万元。上诉人应退还被上诉人承包金33.425万元，被上诉人请求退还承包金20万元，予以支持。
综上所述，乐陵市双庙赵加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人乐陵市双庙赵加油站负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年七月二十三日
书记员 李 爽