浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民一初字第171号
原告（反诉被告）何志祥。
委托代理人（特别授权代理）杨建龙。
被告（反诉原告）王晓风。
委托代理人（特别授权代理）杜文曌、任越。
原告何志祥为与被告王晓风企业承包合同纠纷一案，于2006年12月6日向本院起诉。本院受理后，被告王晓风提起反诉。本案依法由审判员魏兴君适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，于2007年1月11日、2月2日、9月10日公开开庭进行了审理。原告原告何志祥的委托代理人杨建龙、被告王晓风及其委托代理人任越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）何志祥称：2004年8月12日，原告将位于原绍兴市区绍兴沈园大酒店西侧的“1405御燕”一楼承包给被告，承包期为5年，自2004年8月12日至2009年8月11日止，承包费为每年净14万元，承包款采用提前支付方式，具体为：签约当天预付三个月承包款，承包期满二个月时，再付三个月承包款，承包期满半年前10天时，支付后六个月承包款，以后每隔六个月支付六个月承包款。2005年1月8日，原告又将附房二楼承包给被告经营，经营期限与一楼相同，承包费为每年净15万元，承包费每隔半年交纳，承包期满半年前10天，付下一期承包款。该协议签订后，原告依约履行自己的义务，但被告却未按约支付承包款。原告于2006年8月17日通知被告解除双方签订的承包协议及补充协议，并要求被告在3日内归还相应的房屋及设施。但被告既未腾退房屋，也未归还设施。为此向法院起诉，要求判令被告立即腾退原绍兴沈园大酒店西侧附房（共两层），归还给原告；判令被告立即向原告支付承包费130334元（计算到2006年10月30日为止，2006年10月30日之后的使用费按每日794.52元支付到实际腾退日止；判令被告立即向原告归还KFR35GWA科龙空调5台，排风扇5台，可用门钥匙9只；本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）王晓风辩称并反诉称：原沈园大酒店西侧一楼的承包协议系被告与第三人沈园大酒店签订，而非本诉原告；被告确与原告签订了有关承包经营沈园大酒店西侧大楼附房二楼的补充协议，但是签订承包经营协议时，原告并没有任何营业执照，该场所原告也没有使用权等权利，因此双方没有实际履行该协议，故请求驳回原告要求被告归还使用的财产及支付承包费的诉讼请求；因原告与房屋所有权人绍兴市总工会签订的房屋租赁协议，是从2005年7月1日到2009年12月31日，而被告在原告租赁上述房屋前已实际使用，故请求驳回原告要求被告腾退房屋的诉讼请求；KFR35GWA科龙空调5台、排风扇5台、可用门钥匙9只是被告向第三人沈园大酒店取得的，故原告无权要求被告归还空调、排风扇、门钥匙。综上请求驳回原告对被告的所有诉讼请求。同时，反诉原告对经营场所进行了装修，但因沈园大酒店不能按协议约定由反诉原告经营，而反诉被告又无权签订承包协议，且反诉被告因牵涉与绍兴沈园大酒店原业主邢均飞的转让纠纷，对反诉原告的承包经营产生了极大影响。为此，向法院提起反诉，要求判今反诉被告赔偿反诉原告损失80万元。
原告（反诉被告）何志祥辩称：原告只是针对自己的经营场所进行了装修，对于承包给被告的咖啡厅并没有装修，也没有对反诉被告造成任何损害，反诉原告提出的诉讼请求，没有法律依据，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告（反诉被告）为证明诉称事实，向本院提供的证据有：
1、承包协议书1份，要求证明原告将原绍兴沈园大酒店西侧附房一楼的咖啡厅承包给本案被告，承包期限为2004年8月12日到2009年8月11日，承包费为每年14万元。交款方式采用提前支付，具体为签约当天，预付三个月承包款，承包期满二个月之时，再付三个月承包款。经质证，被告对证据的真实性无异议，但对要求证明的内容有异议，认为承包协议系与第三人沈园大酒店签订而非与原告。本院认证认为，被告对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据予以确认。
2、补充协议1份，要求证明原告于2005年1月8日将西侧附房二楼承包给被告，承包期为2005年5月12日至2009年8月11日，承包费为每年净15万元，承包费每隔半年交纳，承包期满半年前10天，付下一期承包款。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为2005年1月8日，经营权仍是绍兴沈园大酒店，原告无权发包也无权承租。原告既无经营权也无使用权，故该补充协议双方未实际履行。本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据1、2能证明被告承包原绍兴沈园大酒店西侧二层附楼经营“1405御燕”的事实。
3、2004年8月14日由被告出具的收条1份，要求证明被告收到了原告KFR35GWA科龙空调5台、排风扇5台、可用门钥匙9只的事实。经质证，被告确认收到沈园大酒店的上述财产而非原告的。本院认证认为，本院对上述证据予以确认，并能证明被告收到上述财产的事实。
4、申请1份，要求证明2006年5月19日被告向原告申请餐饮发票的事实。经质证，被告认为复印件不能作为证据使用，要求原告提供该证据的原件。本院认为，原告未能该证据的原件，故本院对上述证据不予确认。
5、收条1份，要求证明被告收到原告餐饮发票的事实。经质证，被告确认其经手二次收取的共计4800元发票是向沈园大酒店会计领取的，其他的不清楚。本院对上述证据予以确认。
6、催收函回执1份，要求证明原告曾向被告催收承包款的事实。经质证，被告认为催收函被告并没有收到过。本院认证认为，因原告对催收函已送达被告未能提供相关有效证据予以证明，故本院对上述证据不予确认。
7、解除协议通知书，要求证明被告收到该通知书的事实。经质证，被告认为，是否收到要当庭辨认，并不是代理人说了算，2004年8月12日签订协议的并不是本诉原告而是沈园大酒店，本诉被告并没有违约，相反是本案原告违约。本院认证认为，因该通知书由“王小凤”签收，与被告王晓风的姓名不一致，故本案对原告主张解除协议通知书已送达被告的事实不予认定。
8、转让协议1份，要求证明从2004年1月10日始，绍兴沈园大酒店的资产及酒店的所有权已经属于本案原告的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为被告有证据证明，该转让协议已经作废，沈园大酒店的所有权并没有转让给本案原告。本院认为，上述转让协议由原绍兴沈园大酒店的投资人邢均飞与原告签订，系双方的真实意思表示，故本院予以确认。
9、营业执照1份，要求证明经营者为原告何志祥的事实。经质证，被告认为，原告领取营业执照的时间为2005年8月11日，领取该执照后，原、被告没有签订任何协议，经营范围为供应中西式餐、零售酒、饮料，并没有燕窝、咖啡、鸡尾酒等项目。本院对上述证据的证实性予以确认。
被告（反诉原告）为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1、绍兴沈园大酒店与王晓风签订的承包协议1份，要求证明沈园大酒店每年必须向本诉被告提供10万元发票，如缺少则应支付相应发票金额20%的违约金。同时沈园大酒店必须保证经营项目的合法性，如系沈园大酒店违约导致承包期未满，则应除支付5万元违约金外，还需赔偿本诉被告的一切损失。经质证，原告对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为当时沈园大酒店已转让给本案原告。上述证据在原告举证时本院已予以确认。
2、绍兴沈园大酒店营业执照1份，要求证明绍兴沈园大酒店经营范围为酒、菜、饭、饮料、住宿，而没有咖啡、燕窝、鸡尾酒等项目，导致经营不合法，属于沈园大酒店违约的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为该营业执照确定，可以经营咖啡，同时2005年8月11日，原告已另行领取个体工商户营业执照，其中的经营范围为中西式餐、零售酒、饮料，所以原告的经营是合法的。本院对上述证据予以认定，并可确认营业执照载明相关的经营范围。
3、原、被告签订的补充协议1份、原告与案外人邢均飞签订的协议书1份、名人名家营业执照1份，要求证明原告与被告签订补充协议属实，但原告无权签订，其不是沈园大酒店的代理人，也不是受委托人。本诉原告无经营项目承包给被告，所以无需支付给原告承包费。邢均飞是沈园大酒店的投资人，与原告签订的协议约定2007年7月7日前签订的协议作废。名人名家的经营范围也没有经营咖啡等项目的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为原告将咖啡厅发包给被告是合法的。2005年7月7日与邢均飞签订的协议，不能证明本诉依据的协议已作废。本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不能证明原告与原绍兴沈园大酒店的投资人邢均飞于2004年2月13日所签订的转让协议已作废的事实。
4、房屋租赁合同1份，要求证明原告与房屋所有人绍兴市总工会约定房屋租赁期限为2005年7月1日至2009年12月31日止，并约定不得将所租房屋转让或转租，原告向总工会租房屋时被告已使用该房屋，故原告无权要求被告腾退房屋的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为原告将酒店的咖啡厅承包给被告时，已是该房屋的合法使用者，原告有权将咖啡厅承包给被告。原告与被告间是承包关系，不是房屋转租。本院对上述证据应予以确认，但上述证据并不能证明反诉原告所要求证明的事实。
5、传票、案件受理通知书、民事裁定书各1份，要求证明原告与案外人邢均飞一直在诉讼，致使被告在诉讼期间不能正常经营的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为不能证明诉讼期间被告因此不能正常经营的事实。本院对上述证据的真实性予以确认，但原告和案外人的诉讼行为与被告的经营是否受损并没有必然关联性，被告的上述主张须有其他证据证实。
6、建设装饰合同2份、收款收据6份，要求证明被告支付房屋装修费的事实。经质证，原告对证据的真实性不知情，即使真实，也属无效合同，且与本案无关联性。本院认为因被告的上述主张本院已委托有关鉴定机构进行评估，故应以鉴定机构的评估结论作为认定事实的证据。
为查明本案事实，本院委托绍兴大统资产评估有限公司对座落绍兴市区延安路名人名家饭店西侧“1405毕恩咖啡”1-2层房屋装潢的现有市场价值进行评估。该公司于2007年8月17日作出绍统评（2006）年第312号资产评估报告书，确认装潢的价值为468000元。经质证，原告认为，咖啡厅的装潢不是被告一人装潢的，原告本来就有装潢。被告认为评估价值过低。本院认证认为，上述评估报告系有资质的评估机构作出，原、被告未提出实质性意见，故本院对上述评估报告应予确认
综合上述予以确认的证据及原、被告双方在庭审中的陈述，可以认定以下事实：2004年8月12日，原告代原绍兴沈园大酒店与被告王晓风签订承包协议1份，双方约定由被告承包经营原沈园大酒店西则底楼附房部分，经营名为“1405御燕”，经营内容为燕窝、咖啡、鸡尾酒等，承包期为5年，承包费为每年净14万元，承包费采用提前支付的方式，具体为签约当天预付3个月承包款，承包期满2个月再支付3个月承包款，承包期满半年前10天，付6个月承包款，以后每隔6个月支付6个月承包款。在不破坏房屋结构的前提下，由被告负责对其经营场所进行装修，有关费用由被告承担。绍兴沈园大酒店保证被告的经营项目：燕窝、咖啡、鸡尾酒在经营范围内，并提供发票每年10万元。合同签订以后，被告支付合同保证金5万元并收讫绍兴沈园大酒店KFR35GWA科龙空调5台、排风扇5台、KFR120乐华立式空调1台（该空调已收回）、可用门钥匙9只。2005年1月8日原、被告签订补充合同1份，原告将沈园大酒店西则附房二楼交由被告承包经营，经营期限为2005年5月12日至2009年8月11日，承包费为每年净15万元，承包费每隔半年交纳，承包期满前10天付下一期承包费。原告需保证被告正常经营，如因原告原因导致被告承包期限不足或不能正常经营，原告需赔偿被告因此而引起原一切经济损失。
另查明，2001年12月30日，案外人邢均飞与绍兴市总工会签订租赁协议，绍兴市总工会将其所有的座落延安路346号原工人疗养院房产出租给邢均飞，双方约定租赁期限为8年，自2002年1月1日起至2009年12月31日。邢均飞租赁上述房屋用于开办绍兴沈园大酒店。原绍兴沈园大酒店系由邢均飞投资于2002年8月5日注册登记的个人独资企业，经营范围及方式为零售：酒、菜、饭、饮料、住宿。2004年2月13日，邢均飞与原告何志祥签订转让协议1份，双方约定，邢均飞将绍兴沈园大酒店转让给原告何志祥，转让基准日确定为2004年1月10日，凡此前该酒店经营活动过程中所发生的一切责任有邢均飞承担，以后经营过程中所产生的一切责任由何志祥承受。同年2月13日起该大酒店的所有权转归何志祥，一切事务均由何志祥负责处理。因原告与邢均飞在转让绍兴沈园大酒店的过程中发生纠纷，2005年7月7日，邢均飞与何志祥签订协议书1份，双方确认本协议签订包括酒店转让所产生的一切债权债务已全部清结，再无纠葛。沈园大酒店销前的一切债权债务由何志祥承担。2005年8月1日，绍兴沈园大酒店经审核注销。同年8月10日，何志祥与绍兴总工会签订房屋租赁合同1份，绍兴市总工会将原由邢均飞承租的房屋解除原租赁合同后，出租给原告何志祥。租赁期自2005年7月1日至2009年12月31日。2005年8月10日，原告何志祥作为经营者注册成立个体工商户性质的绍兴市越城名人名家饭店，经营范围及方式为中西式餐、零售酒、饮料。
又查明，2006年2月12日之前附房一楼的承包款及2006年5月12日之前附房二楼的承包款被告已付清，之后被告未向原告支付承包款。
本院认为，原告代表原绍兴沈园大酒店与被告签订的承包协议及原、被告签订的补充协议，双方意思表示真实，未违反法律、法规的强制性规定，故应认定有效，合同双方均应履行各自的合同义务。本案的争议焦点是：一、原告是否系承包协议及补充协议权利、义务的承受人。原绍兴沈园大酒店系由邢均飞投资开办的个人独资企业，2004年2月13日，邢均飞与原告何志祥签订转让协议，双方约定，邢均飞将绍兴沈园大酒店转让给原告何志祥，转让基准日为确定为2004年1月10日，此后酒店在经营过程中所产生的一切责任由何志祥承受。原告虽以原沈园大酒店的名义与被告签订承包协议，但当时沈园大酒店已转让给原告，且原告在绍兴沈园大酒店注销后，成立绍兴市越城名人名家饭店属个体工商户，故原告应是承包协议及补充协议一方的权利、义务的承受人。原告与邢均飞虽于2005年7月7日签订的协议书中称酒店转让所产生的一切债权债务已全部清结，但此后履行承包协议及补充协议的仍系原、被告双方。被告辩称承包合同系与绍兴沈园大酒店签订，故原告无权要求被告腾退房屋，理由不能成立，对被告的上述主张本院不予采信。二、关于承包协议的解除问题。被告未按合同的约定的期限支付承包款，构成根本性违约。原告可以通过向被告送达要求解除合同的通知或提起民事诉讼要求解除合同。被告虽未明示要求解除协议，但其提起反诉，要求原告赔偿对房屋进行装修的损失，表明被告已同意解除承包协议。故本院对双方所签订的承包协议及补充协议予以解除。三、关于违约问题。上面所述，被告未按约支付原告承包款，已构成违约。被告所述原绍兴沈园大酒店及原告开办的名人名家饭店的经营范围中没有咖啡、燕窝、鸡尾酒等，对被告的经营造成损失。本院认为，绍兴沈园大酒店及名人名家饭店的经营范围有饮料、酒类等，且被告未因超越经营范围而受到工商部门的查处，使其经营活动受到影响，利益受到损害。故被告的上述辩称，理由不成立，本院不予支持。四、关于原告与案外人的诉讼活动是否造成被告经营受损问题。本院认为，原告确与案外人邢均飞就沈园大酒店的转让问题产生纠纷，并通过诉讼解决。但上述诉讼活动并没有证据证明已直接影响了被告的经营，使被告的利益受损。故被告对此提出的主张不能成立，本院不予采信。5、关于协议解除以后被告的损失赔偿问题。被告未按期支付承包款，已构成违约，为此对自己造成的损失应自行承担。原、被告在承包协议中未载明承包期满后房屋装潢的归属及处理原则。但原告与绍兴市总工会所签订的租房赁协议中约定租赁期满后，房屋的装潢无偿归绍兴市总工会所有。考虑到原、被告约定的承包期尚未届满，故本院以绍兴大统资产评估有限公司确定的房屋装修现有市场价值468000元为基础，参照承包期尚未届满的时间，酌情确认补偿数额。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）王晓风于本判决生效后三十日内腾退座落绍兴市越区延安中路346号绍兴市越城名人名家饭店西则二层附房归还给原告（反诉被告）何志祥，并保持现有装潢（不包括可移动的设施）；
二、被告（反诉原告）王晓风支付给原告（反诉被告）何志祥承包款47万元（计算至2007年11月11日止，此后应支付的承包款按双方协议约定的数额计算至被告实际腾退日止）；
三、被告（反诉原告）王晓风交纳的保证金5万元为原告（反诉被告）何志祥所有；
四、被告（反诉原告）王晓风应于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）何志祥KFR35GWA科龙空调5台、排风扇5台、可用门钥匙9只；
五、原告（反诉被告）何志祥补偿被告（反诉原告）王晓风房屋装璜损失20万元；
六、驳回原告（反诉被告）何志祥的其他诉讼请求；
七、驳回被告（反诉原告）王晓风的其他反诉请求。
上述二、五项折抵后被告（反诉原告）王晓风应支付给原告（反诉被告）何志祥人民币27万元，款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4357元，反诉案件受理费13010元，其他诉讼费80元，合计17447元，由原告负担5047元，被告负担12400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 魏兴君
代理审判员 任少军
人民陪审员 丁绍基
二〇〇七年十二月二十日
书 记 员 王嘉嘉