陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民再23号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：姬南，男，汉族，1962年7月18日出生。
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：姬雨溪，女，汉族，1990年6月14日出生,系姬南之女。
委托代理人：武晓红，女，汉族，宝鸡市金台公安分局民警，系姬南之妻。
委托代理人：贺剑，陕西方强律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：西安大方置业发展有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区未央路**号农展馆院内*层。
法定代表人：王方胜，该公司总经理。
委托代理人：杨俊芳，陕西许小平律师事务所律师。
再审申请人姬南、姬雨溪因与被申请人西安大方置业发展有限公司（以下简称西安大方置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第01382号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月27日作出（2015）陕赔民申字第01366号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人姬南、姬雨溪及委托代理人武晓红、贺剑，被申请人西安大方置业公司的委托代理人杨俊芳到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
2013年12月8日，一审原告姬南、姬雨溪向西安市雁塔区人民法院起诉称，2010年10月3日双方签订紫郡长安F2-12508房屋的预售合同，姬南、姬雨溪要求不买顶层，被告工作人员向姬南、姬雨溪说明该房不是顶层，上面还有26层。当时被告没有预售许可证，同时也没有沙盘实景展示，姬南、姬雨溪无从知晓房屋的实际情况遂与被告签订合同，购买了25层房屋一套，并缴纳了30万元购房款。在今年交房的时候，姬南、姬雨溪才发现25层是顶层，与双方事前约定不符。姬南、姬雨溪发现该情况后即与被告进行交涉，但被告的工作人员称售房时其不知楼房的真实情况，且无法为姬南、姬雨溪置换其他房屋，为此双方协商多次未果。因此姬南、姬雨溪认为被告销售房屋时对房屋情况作了假陈述，给姬南、姬雨溪造成重大误解而签订了合同，所以应当认定为无效合同，并赔偿姬南、姬雨溪因此而产生的各项损失。现姬南、姬雨溪为维护其合法益，诉至法院，请求判令：1、判令解除原被告房屋买卖合同，告返还姬南、姬雨溪已交购房款30.76万元，并赔偿姬南、姬雨溪损失29万元。本案诉讼费由被告承担。被告西安大方置业公司辩称：原、被告双方签订的合同为双方实意思表示，合同合法有效，应当予以履行。姬南、姬雨溪诉称被告隐瞒实真相，造成其错误意思表示，与事实不符，完全是姬南、姬雨溪想单方放弃购房的借口。姬南、姬雨溪就此事已经起诉过一次，后在判决前自行撤销并以此拖延支付房款近六个月，现在又以完全一致的理由起诉纯恶意诉讼，故恳请法院依法驳回姬南、姬雨溪诉请，维护司法尊严，保护被告合法权益不受侵害。
西安市雁塔区人民法院一审查明，2010年10月9日原被告双方签订《商品房买卖合同》约定姬南、姬雨溪购买的商品房为合同第一条规定的项目中的：“F2幢1单元25层F2-12508号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，层高为3米，建筑层数地上26层，地下1层。”姬南、姬雨溪2010年10月9日向被告交付购房定金10000元，姬南、姬雨溪于2011年7月9日缴纳购房款127571元，紫郡长安F2幢于2011年9月28日封顶，2012年7月10日F2幢进行分户验收，2012年底开始交房，姬南、姬雨溪于2012年12月29日又向被告缴纳房款172505元。姬南、姬雨溪称2013年3月4日起发现其所购12508号房屋上层无构筑物，认为该房屋为顶层，不符合其购房时“不买顶层”的要求，所以拒绝收房，并为此多次与被告协商，但双方始终未就此事达成一致。姬南、姬雨溪当庭提供录音记录一份，为姬南、姬雨溪方与被告工作人员李珊就房屋问题进行协商的录音。经质证，被告工作人员李珊（现已离职）确认录音中被告工作人员的声音确系其本人，且录音内容真实。但李珊同时表示，在姬南、姬雨溪买房时其并非姬南、姬雨溪的置业顾问，对姬南、姬雨溪买房的具体过程一概不知，只是为姬南、姬雨溪代办交款事宜。姬南、姬雨溪当庭也承认购房时对其接待的并不是李珊，2011年5月才开始由李珊负责对其进行接待。
西安市雁塔区人民法院一审认为，鉴于原被告双方均对本案中的《商品房买卖合同》的真实性无异议，且双方具有完全民事行为能力，合同的签订是出于双方真实的意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该商品房买卖合同合法有效。姬南、姬雨溪称其购房时就要求不买顶层，为证明该主张姬南、姬雨溪仅提供一份录音材料，虽质证时被告工作人员李珊对录音的真实性无议，但姬南、姬雨溪与该工作人员都承认在姬南、姬雨溪最初买房时，李珊并非原置业顾问，对姬南、姬雨溪买房时的具体情况不知情。且在商品房买卖合同中并没有任何姬南、姬雨溪“不买顶层”的约定，姬南、姬雨溪也不能提供任何证据对其这一主张予以证明。加之被告认为姬南、姬雨溪在该谈话录音中刻意诱导不知情的销售人员李珊作出对姬南、姬雨溪有利的意思表示，故对姬南、姬雨溪以此录音来证明其“买房时就要求不买顶层”的主张不予认可，亦无法仅凭该录音材料中的内容就采纳姬南、姬雨溪“买房时即明确要求不买顶层”的意见。另姬南、姬雨溪称被告不允许其入户验收房屋所以无从知晓房屋实际情况，但姬南、姬雨溪未提供其要求入户验房被告予以阻止的任何证据，而F2幢楼2011年9月28日已经封顶，姬南、姬雨溪完全有条件自行从F2幢的楼体外观和楼内构造确认12508号房屋的实际情况。姬南、姬雨溪于2012年12月29日向被告缴纳了二次房款共计172505元，该缴款行为足以说明姬南、姬雨溪是愿意购买12508号房屋的。故对姬南、姬雨溪称因不能入户验房，导致其对房屋情况一无所知，到2013年3月4日才发现其所购12508号房屋上层无构筑物的意见不予采纳。《合同法》九十四条规定了解除合同的法定情形：即不可抗力致合同目的不能实现，一方明确表示不履行主要债务，一方迟延履行经催告仍不履行，一方迟延履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的等。由于姬南、姬雨溪未提交证据证明该合同存在因不可抗力而导致不能实现合同目的，西安大方置业公司拒绝履行该合同，或西安大方置业公司有迟延履行该合同的行为。且西安大方置业公司当庭表示愿意继续履行合同向姬南交付房屋，故该合同不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除合同的条件。另《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一，买受人可以请求解除合同：“(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；”(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定下列情形导致合同被解除的：“(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”但姬南未提供任何证据证明该合同存在符合上述解除的条件，且不存在原被告双方协商一致解除合同的情形。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方2010年10月9日签订的《商品房买卖合同》已依法成立并生效，且姬南未能提供证据证明具备法定或约定解除合同的条件，故对姬南要求和西安大方置业公司解除房屋买卖合同、返还姬南已交购房款30.76万元，并赔偿其损失29万元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十三条之规定，西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第07527号民事判决：一、驳回原告姬南、姬雨溪请求判令解除原告与被告西安大方置业公司签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求。二、驳回原告姬南、姬雨溪要求被告返还原告已交购房款30.7万元，并赔偿原告损失29万元的诉讼请求。本案案件受理费11564元，由原告姬南、姬雨溪承担。
宣判后，姬南、姬雨溪不服提起上诉称：一、一审认定事实不清。一审认定姬南、姬雨溪在合同中没有约定“不要项层”的事实认定，是明显违背合同和基本事实的错误认定。在姬南、姬雨溪2010年10月9日签订的购房合同中，白纸黑字写得很清楚，姬南、姬雨溪所购买的房屋为建筑层数为地上26层，地下l层的F2栋的第25层的12508号。这就清楚的表明姬南、姬雨溪在签订合同时就已经通过合同条款要求在总高26层的楼房上选择25层，即不要顶层的明文约定。这一约定是通过合同形式约定的很清楚、很明了。一审判决罔顾上述合同约定，在本院认为中陈述说姬南、姬雨溪“在商品房买卖合同中并没有任何姬南‘不买顶层’的约定，姬南也不能提供任何直接证据对其这一主张予以证明”纯属不顾基本事实的错误认定。此外，姬南、姬雨溪提供的录音证据和大方置业不让入户验房的证据，已经足以形成一个完整的证据链，那就是证明姬南、姬雨溪从购房之初到购房至今都不要“顶层之房”。本案的合同是出西安大方置业公司提供的格式合同，依照法律规定，对合同的解释如果有两种以外的解释，一审法院就应当作出不利于提供格式合同一方的解释，故合同第二条中25层、26层的不同认识，一审法院就应当支持姬南、姬雨溪的认识主张。此外，上诉人在一审中提供的西安大方置业公司员李珊的录音证据内容真实，可以证实姬南、姬雨溪对25层成为顶层的事情要求解决和西安大方置业公司也作出过解决方案的事实。2013年3月至4月份在与西安大方置业公司协商处理此事时，该公司提供了置换方案，但由于双方在置换房屋的超出面积部分的价款方面发生分歧而没有和解，以至于诉至法院。从西安大方置业公司的行为来看其也承认了自己的过错。至于原审法院认定的所谓“2012年12月29日向西安大方置业公司交纳了两次房款共计172505元，该交纳行为足以说明姬南愿意购买12508号房”这一说法是完全不顾事实的。姬南、姬雨溪按照合同交纳房款并没有什么过错，而是在按照合同在履行自己的义务。姬南、姬雨溪是在2013年3月4日所谓交房时候才发现西安大方置业公司所交房屋与合同约定不符的违约事实。二、一审法院适用法律不当。只要西安大方置业公司无法履行合同的义务，姬南、姬雨溪是有权要求解除合同的。本案中，既然西安大方置业公司已经以自己的行为清楚的表明其履行的交房义务和所交付的房屋都无法符合双方合同的约定，也不愿意做出给姬南、姬雨溪认可和接受的补偿和调房，那么，姬南、姬雨溪就完全依据上述法律规定要求解除合同并给予赔偿。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求一、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07527号民事判决；二、请求依法支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。
西安大方置业公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。姬南、姬雨溪与大房置业于2010年10月9日签订《商品房买卖合同》，约定姬南、姬雨溪购买大方置业开发的紫郡长安项目F2.12508号房屋，合同中对姬南、姬雨溪所购房屋的面积、价款、楼层等均明确予以约定，该约定为双方真实意思表示，与法不悖，大房置业严格按照合同约定交付房屋，无任何违背合同之处。姬南、姬雨溪认为其所购房屋为顶层，不符合其购房时不买顶层的要求，所以拒绝收房完全有悖事实，是姬南、姬雨溪希望单方放弃购房的借口。首先，姬南、姬雨溪称不买项层，但在房屋已经建成交房，各项情况非常清楚的情况下，姬南、姬雨溪还继续支付房款，积极履行合同。可见其不买顶层的说法，与其行为严重矛盾，不可采信。其次，其所述的“不买顶层”的要求，也并未提供有效证据证明。其唯一提供的录音资料证据中，也没有任何大方置业公司认可姬南、姬雨溪购房时就明确说明不要项层的陈述，只是姬南、姬雨溪自己在诱导销售人员李珊的谈话，且李珊并非当时接待姬南、姬雨溪，一起签约的销售人员，而是后期被答辩人到售楼部争吵时，解决问题的销售人员，对当时签约的情况也不清楚。双方签约时的意思表示完全应以双方签订的合同约定为准。且该录音证据没有其他任何证据相佐证，也没有经过售楼人员李珊的同意，程序违法，而且姬南、姬雨溪在房屋建成后的继续付款履行行为，正好与该证据完全矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(三)存有疑点的视听资料及第70条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。该证据不能作为定案证据，姬南、姬雨溪的说法无有效证据支持，原审判决完全依据法律规定处理，依法应予维持。还有，该楼层总高26层，原告购买的是25层，从建筑结构上本身就不属于项层，从头到尾该设计均未变化。原告也认可，并陆续缴款，之后因自身原因要求退房，随即提出该理由是为了达到解除合同而不承担违约责任的目的；二、原审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条及第九十四条之约定，合同解除需双方约定或达到法定解除的条件，姬南、姬雨溪均不具备，因此，其所提出的解除合同的诉请依法应予驳回。
西安市中级人民法院二审查明，一审法院判决认定事实属实，予以确认。
西安市中级人民法院二审认为，依据2010年10月9日双方签订的《商品房买合同》，姬南、姬雨溪购买的商品房为合同第一条规定的项目中的：“F2幢1单元25层F2-12508号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，层高为3米，建筑层数地上26层，地下1层”的约定，可理解为姬南、姬雨溪所购买的的商品房应为不属顶层，且西安大方置业公司又未提供证据证明就姬南、姬雨溪所购买的25层房屋属顶层做特殊说明，现姬南、姬雨溪要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，西安大方置业公司向姬南、姬雨溪交付的房屋为25层违反了合同约定，致使不能实现合同目的。依上述规定，姬南、姬雨溪要求解除双方签订的《商品房买卖合同》并返还已付购房款30.76万元，理由正当，应予支持。姬南、姬雨溪要求赔偿其损失29万元，因证据不足且签订合同时姬南、姬雨溪作为购房人未尽到审慎审查义务，具有一定过错，故其要求赔偿其损失29万元的请求不予支持。综上，原判应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，西安市中级人民法院作出(2014)西中民二终字第01382号民事判决：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07527民事判决；二、解除双方于2010年10月9日签订的《商品房买卖合同》；三、西安大方置业公司于该判决生效后十日内返还姬南、姬雨溪已交购房款30.76万元；四、驳回姬南、姬雨溪要求西安大方置业公司赔偿损失29万元的诉讼请求。
姬南、姬雨溪申请再审称，（一）、一、二审法院适用法律错误。二审判决虽然认定西安大方置业公司“违反合同约定，致使不能实行合同之目的”，并依据《合同法》第九十四条第（四）项依法解除了合同，但却没有依照我国《民法通则》和《合同法》确定的“过错责任原则”，判令西安大方置业公司对其导致双方合同无法履行的过错责任承担任何赔偿责任，是典型的适用法律错误。（二）、二审法院认定基本事实错误。其一，姬南、姬雨溪在一、二审中，提交了大量客观的书面证据，证明西安大方置业公司所交房屋不符合约定而给姬南、姬雨溪造成经济损失，而二审法院却认定姬南、姬雨溪要求赔偿的“证据不足”，显然属于基本事实认定错误，也应当予以再审。其二，二审判决认定姬南、姬雨溪没有尽到“审慎审查义务”，推定姬南、姬雨溪也有一定的过错，是对房屋出卖方和买受方“权利”和“义务”的完全混淆，是典型的认定事实错误，且与二审判决解除商品房买卖合同时所认定的事实和理由相互矛盾。被申请人西安大方置业公司辩称，（一）、西安大方置业公司并无违约行为。姬南、姬雨溪在购房时没有提出不要顶层，二人所购房屋建筑设计规范明确认定不是顶层。双方所签订的《商品房买卖合同》没有约定及法定的解除事由。（二）、二审法院重复开庭，强行调解，判决不公。（三）、二审法院判决后，西安大方置业公司虽不服判决，但为减少双方诉累，自觉履行了判决义务。（四）、西安大方置业公司并无违约行为，姬南、姬雨溪要求解除合同应承担其违约给西安大方置业公司造成的损失。
本院再审查明，一、二审判决认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，西安大方置业公司于2015年5月29日己将购房款300076元、诉讼费16128元退还给姬南、姬雨溪。
本院再审认为，本案争议的焦点是姬南、姬雨溪在签订《商品房买卖合同》中是否存在过错，以及要求西安大方置业公司赔偿其损失的请求是否应予支持。姬南、姬雨溪在签订商品房买卖合同中约定“F2幢1单元25层F2-12508号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，层高为3米，建筑层数地上26层，地下1层”，足以证明姬南、姬雨溪所购买的商品房不属顶层，西安大方置业公司又未提供证据证明已就该25层房屋属顶层作了特殊说明，二审法院据此认定西安大方置业公司违反了合同约定，致使不能实现合同目的，判决解除双方签订的商品房买卖合同，由西安大方置业公司返还姬南、姬雨溪已交购房款是正确的。姬南、姬雨溪在与西安大方置业公司签订购房买卖合同中，不存在过错行为，二审法院认定姬南、姬雨溪作为购房人签订合同时未尽到审慎审查义务，具有一定过错明显不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，姬南、姬雨溪诉请西安大方置业公司赔偿损失应当部分予以支持。西安大方置业公司应当支付姬南、姬雨溪所交购房款300076元的利息损失（其中：1、本金10000元，自2010年10月9日起至2015年5月29日止计息；2、本金117571元，自2011年7月9日起至2015年5月29日止计息；3、本金172505元，自2012年12月29日起至2015年5月29日止计息）。姬南、姬雨溪诉称交通费和误工费等实际支出费用，本院根据双方签订合同及纠纷产生的过程等客观情况，酌情认定为姬南、姬雨溪自驾车过桥费宝鸡至西安180元／次，燃料费宝鸡至西安220元／次，车辆行使次数为25次，交通费共计400元／次×25次=10000元；姬南月平均工资为8360元，日工资为278元／天，其误工时间酌情确定为25天，误工费共计278×25=6950元。姬南、姬雨溪请求支付重新购买商品房成本增加的损失以及租房费用，因证据不足，本院不予支持。关于西安大方置业公司称诉争房屋贬值销售，给其造成损失，要求一并审理的问题，因西安大方置业公司在本案一审中并未提出反诉，本院再审依法不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院(2014)西中民二终字第01382号民事判决第一、二、三项；
二、撤销西安市中级人民法院(2014)西中民二终字第01382号民事判决第四项；
三、西安大方置业发展有限公司在本判决生效之日起三十日内，按照中国人民银行同期贷款利率向姬南、姬雨溪支付购房款300076元的利息（其中：1、本金10000元，自2010年10月9日起至2015年5月29日止计息；2、本金117571元，自2011年7月9日起至2015年5月29日止计息；3、本金172505元，自2012年12月29日起至2015年5月29日止计息）；
四、西安大方置业发展有限公司在本判决生效之日起三十日内，向姬南、姬雨溪给付交通费损失10000元，误工费损失6950元；
五、驳回姬南、姬雨溪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11564元，由姬南、姬雨溪承担3000元，由西安大方置业发展有限公司承担8564元。二审案件受理费11564元，由姬南、姬雨溪承担3000元，由西安大方置业发展有限公司承担8564元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 鹏
代理审判员 张明霞
代理审判员 段秦生
二〇一六年六月六日
书 记 员 刘 阳