黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0111民初637号
原告：张务臣，身份证号×××，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人：张本田，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人：沙胜才，黑龙江森耀律师事务所律师。
被告：李凤全，身份证号×××，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人：裴德成，黑龙江櫆军律师事务所律师。
原告张务臣与被告李凤全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张务臣及其委托代理人张本田、沙胜才被告李凤全及其委托代理人裴德成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张务臣向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费1000元、误工费39600元（120元/天×11个月×30天）、交通费153元（51天×3元/天）、营养费4000元（100元/天×40天）、住院伙食补助费5100元、后续治疗费8000元、护理费14400元（120元/天×4个月×30天）、伤残赔偿金108682.20元（16467元/年×20年×33%）、精神抚慰金20000元、鉴定费2400元，等共计202335.20元。事实和理由：原告与被告系雇佣关系，2015年6月份原告通过本屯老乡王大伟介绍到被告的工地从事力工工作，工作不到一个月的时间。2015年7月14日原告在工作期间从三楼坠落到二楼，原告是伺候木工的力工，当天工长李某某让我们俩力工伺候六个木匠，必须得供上，木匠是承包活，我俩力工是赚工钱，追的我们力工是哪有方就去哪拿，最后差俩根方子，我发现防护网上有方子，那个力工去另一边的防护网取方子，我去东南角脚手架上取防护网的方子，架子滑落了，我就掉下来了。以前我在5楼也取过，但是没出事。工长跟我说料供上就行，没有具体要求。当时原告到三楼窗台外的流水杠上取木方，流水杠卡扣松动导致铁管滑落致使原告跌落到二楼。原、被告之间没有签订劳动合同。原告受伤后被华景鑫发现，华景鑫通知被告的弟弟，被告的弟弟找到被告，被告驾车将原告送到呼兰区红十字医院拍片检查，呼兰区红十字医院说原告病情严重，原告又到哈尔滨市第五医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰1左侧横突骨折、左侧耻骨支坐骨支骨折、左侧肋骨骨折、左侧肺挫伤、双侧胸腔积液，住院51天，住院期间被告垫付了医药费55144.50，总计花费了56144.50元。原告是在安全网上取的料，这个料是意外掉落在防护网上的，如果不取这个料容易砸到别人。虽然原告取料方式不对，但是取这个木方确实是为了工作需要。原告不仅仅是伺候木工，其他的活也干，是给被告干活的，工钱都是跟被告算账。被告确实给过原告2000元。被告亲口承认了其承包了工程的五项，也包括承揽力工，而且被告说原告不是从站大岗上叫来的，而且也承认了每天工资120元，如果木匠不给原告工资，被告给原告工资。被告说双方不是雇佣关系，是承揽关系。如果是承揽关系，那么具有承揽关系的法律特征，在工地为五项工程服务部具有承揽关系的法律特征，同时被告在辩称是承揽关系后引用了雇佣关系来逃避责任，自相矛盾。原告在这次受伤当中没有过错。根据司法鉴定，鉴定内有案情摘要，属于法定事实。原告也说出事当天六个木匠，两个力工伺候。工长没指定从哪里拿料，供上就行。而且原来原告也从五楼防护网上取过料，只不过这次是脚手架固定松脱，如果脚手架非常牢固不存在这次事故。根据法律规定只要是在工作时间、工作地点因为工作而受伤，除了打仗等都是因公受伤。原告属于在雇佣活动中受伤，依法理应由雇主承担赔偿责任。同时被告到医院看望原告的录像充分证明了被告有义务赔偿原告。
被告李凤全辩称：1.被告不应承担对原告的人身损害赔偿责任；2.请求原告返还被告垫付的医疗费用；3.本案诉讼费由原告承担。一、被告与原告之间不具有雇佣与被雇佣关系。依据法律规定，被告不应承担对原告的赔偿责任。被告承包了呼兰区盛滨花园小区楼房建筑工程的部分“五项工程”。在施工中，被告是将被告承包的建筑楼房工程中的“窗口压盖”活，以承揽加工的方式，与木匠董风、洪岩等人达成了承揽加工协议。至于承揽人如何施工，如何用工，如何管理与被告没有任何关系。被告只负责人按每个窗口5元的价格支付给承揽加工人就可以了。且被告也没有委托王大伟雇佣原告。被告只是定做人，与承揽人雇佣的人员之间不发生雇佣关系。被告的承揽加工费是直接支付给承揽人，而不是支付给原告。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷问题的司法解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任”。所以原告的诉讼请求，不符合法律规定，依法应予驳回。二、原告自己具有全部过错，其自己应当全部承担人身损害责任。原告之所以受伤，完全是其自己不按操作规则，擅自登窗台取掉在安全防护网上的木方所致。他应当按要求将支窗口的木方从一楼下的料堆里如数运到三楼上的指定位置，当运到还差三根木方时，他为了少跑一趟，投机取巧，擅自冒险登窗台，探着身体去取安全网上的木方，一只脚蹬在挂防护网的钢管上，脚一滑掉在了二楼。他的行为，属于自己的未归过错行为。他的伤害行为不是在为了被告获得利益的劳务中所形成，而是为了自己少往返一次（从三楼下到一楼，再从一楼抗木方到三楼），他是为了降低自己的劳动成本，在劳动报酬固定，又要减少自己的体力付出过程中受伤。取网上掉落的木方不属于原告应当完成的劳务范围。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。三、原告的人身受害后果不是在从事被告所雇佣的劳动中形成。原告应该从一楼往三楼扛木方，被告没有雇佣原告到防护网上取木方。原告受伤不是在从事雇佣活动中受伤，雇主不承担赔偿责任。2015年7月14日，发生事故时，因被告方施工人员在现场发现了原告受伤，当即将原告送到医院进行抢救，并为其垫付了部分医疗费，这完全是处于人道和同情的表示，并不能表明被告就具有赔偿责任。总之，被告与原告之间不具有雇佣关系，同时原告的人身损害后果完全是由自己的过错所形成的，被告的伤害后果不是在劳务范围内所形成，所以，不应承担赔偿责任。被告要求原告返还被告未其垫付的一切费用。护理费和误工费每天120元不符合法律规定，因为被告是农民，只是在农闲时间偶尔做力工，工资标准应该按照农业行业规定标准每年23793元计算，每天是65.18元。营养费4000元没有事实依据，司法鉴定中并没有结论需要加强营养。伤残赔偿金计算标准也不符合法律规定，应该按照农村人均标准计算。多发性伤残法律规定按照最高伤残等级计算，其余的多发性伤残按照伤残等级的0.125%计算，所以按照33%计算不符合法律规定。原告主张20000元精神赔偿金不符合法律规定，死人不超过50000元，应该按照每一级伤残2000元计算。误工补助的天数11个月不符合实际情况，因为原告医疗终结期早已到期，并未按期进行伤残鉴定，第一次开庭前被告也没有做伤残鉴定，自行延误伤残鉴定的不应该误工期按照伤残鉴定期计算了，应该按照医疗终结期计算。我每项都分包出去的，但是零工确实是120元/天。零工应该是木工给开工资，如果木工不给开，我就给开了，因为不能欠农民工的钱，这是法律规定。原告跟我大哥是邻居，我得保证原告的工资，木工如果不给原告钱，我可以从给木工的钱中扣出来，我就直接给原告。原告是从大岗雇佣来的。我为原告垫付了56000元医药费，还额外给原告2000元伙食费。本案焦点问题是适用什么样的法律关系。经过法庭调查，可能不是承揽关系。原告说一会是雇佣关系，一会是劳动关系，也是很矛盾的。本案应该按照雇佣关系的法律关系来衡量本案的事实。依据侵权责任法和最高法院的司法解释以及民法通则，雇佣关系适用过错原则，而不是只要工作时间、工作地点就由雇主承担责任。劳动关系和雇佣关系的责任分配是不一样的。既然原告承认本案是雇佣关系就应该确定本案原告受伤过程中是否有过错，这是本案的焦点问题。工长明确告诉原告在一楼料堆里取料，原告因为供料随处取料。原告看见防护网上有一根木方就去取了，踩横档钢管踩秃噜了掉到了2楼，原告是有过错的，应该承担相应的过错责任。原告取防护网的方子不是雇佣活动内的，应该适用过错分担原则。不要求原告返还医药费。坚持适用过错分担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认定如下：1、原告提供的证据一诊断书及病例、证据二鉴定意见书及鉴定费票据经质证被告无异议，本院给予采信，证据三录音录像虽然被告有异议，但是通过录音内容及被告质证可以认定原告是在被告工地干活中受伤，本院对该事实给予采信。2、对被告提供的证据一医疗费票据一张及呼兰红十字医院门诊收据原告对该证据无异议，本院对被告为原告垫付医疗费56,135.00元本院给予采信。被告提供的证人李某某的证言证明原告是被告雇佣的工人，对该事实本院给予采信。根据以上证据本院认定被告是工程的五项承包者，原告与被告是雇佣关系，原告是被告的雇员，被告是雇主，原告在被告承包的工程工地干活中受伤后被送到哈尔滨市第五医院住院治疗。
本案争议的焦点：1.原告、被告之间是否存在雇佣的法律关系。2.对于原告的人身损害被告是否有赔偿责任。
本院认为，被告是呼兰区四道街工地工程的五项承包人，原告经被告的哥哥介绍到该工地从事干力工活，每天工资120元，原、被告之间形成劳务关系，2015年7月14日原告在干活的过程中从工地的三楼掉到二楼摔伤，后被送到呼兰红十字医院、哈尔滨市第五医院住院治疗，在原告受伤后被告为原告支付了56,135.00元医疗费。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告作为完全民事行为能力人，应当预见到危险的发生，由于原告的疏忽大意造成原告在干活的过程中从工地的三楼掉到二楼摔伤，对于损害的发生，原告存在过错，因此对于原告主张的损害，原告应承担40%责任，被告承担60%责任。原告的损失为：医疗费57135元；住院伙食补助费5100元（100元/天×51天）；误工费36000元（120元/天×30天×10个月）；交通费153元（51天×3元/天）；护理费14400元（120元/天×120天）；后续治疗费8000元；鉴定费2400元，原告主张营养费4000元，因病案中没有医嘱证明，根据法律规定，本院不予支持。原告主张伤残赔偿金按照城镇居民消费性支出计算，因原告未向法院提交城镇居住证明，按城镇标准计算，无法律依据，本院不予支持，因此本院对伤残赔偿金调整为：66889.20元{10453元（2015年农村居民纯收入）×20年×32%（一个8级伤残二个10级伤残）}；原告主张精神抚慰金20000元，本院认为过高，调整到8000元为宜。以上金额合计198077.20元。综上所述，原告应承担59423.16元（198077.20×30%），被告承担138654.04元（198077.20×70%），被告为原告支付了56,135.00元医疗费，故被告应承担82519.04（138654.04元-56,135.00元）元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告李凤全于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿原告张务臣各项损失共计人民币82519.04元；
二、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4335元，原告负担2472元，被告负担1863元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审判长 王丽新
审判员 许树军
审判员 罗迎丽
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王 进