山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第388号
上诉人（原审被告）：临沂会宝岭铁矿有限公司。住所地：山东省临沂市兰陵县尚岩镇杨套村。
法定代表人：赵仁乐，董事长。
委托代理人：张作成，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：杨振乾，该公司运销公司经理。
被上诉人（原审原告）：江苏旭龙国际贸易有限公司。住所地：江苏省连云港市连云区阳光国际A2801。
法定代表人：ＸＸ波，经理。
委托代理人：王晓华，山东超信律师事务所律师。
委托代理人：韩龙，山东超信律师事务所律师。
上诉人临沂会宝岭铁矿有限公司（以下简称会宝岭公司）因与被上诉人江苏旭龙国际贸易有限公司（以下简称旭龙公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人会宝岭公司的委托代理人张作成、杨振乾，被上诉人旭龙公司的委托代理人韩龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告旭龙公司一审诉称：2012年9月12日，旭龙公司与会宝岭公司签订铁精粉购销合同，约定：旭龙公司购买会宝岭公司铁精粉16000吨；价格为800元／吨，干基带增值税票结算；旭龙公司在合同签订后，先向会宝岭公司支付200万元货款定金，旭龙公司继续向会宝岭公司支付5000吨精粉货款后，会宝岭公司开始发货，每5000吨为一单位，款到发货，货物计量以会宝岭公司过磅为准，最后一次结清，多退少补，结算完毕5个工作日内会宝岭公司开具17%增值税发票交予旭龙公司；提货方式为旭龙公司自提，会宝岭公司负责装车及过磅；旭龙公司未在合同规定时间内将货款付给甲方，甲方有权自行处理货物；合同执行中若发生法律纠纷，由合同签订地人民法院管辖。合同签订后，旭龙公司分别于同年9月13日和9月14日两次向会宝岭公司支付定金和价款450万元。自同年9月15日始开始提货，其中9月15日提货1799.48吨、9月16日提货2853.74吨。9月17日支付价款250万元，同日提货2641.76吨。9月18日支付价款150万元，同日提货1053.29吨。之后，旭龙公司继续提货时，会宝岭公司以货物涨价为由拒绝交付。并将旭龙公司支付的价款分别于同年的9月9月20日和21日分别退回150万元和722104元。旭龙公司的行为违反了合同约定，与诚实信用的商业规范相悖。由于旭龙公司系贸易公司，致使旭龙公司与下家的供货合同无法履行，给旭龙公司造成了巨大的经济损失。请求判令：1、会宝岭公司赔偿旭龙公司未交付合同约定数量部分铁精粉8152.63吨市场价格1150元／吨与合同约定价格800／吨元之间的差价损失2853420.50元；2、承担定金罚则责任（8152.63×200÷16000）1019079元；3、诉讼费用由会宝岭公司负担。
被告会宝岭公司一审答辩称：双方于2012年9月11日签订的购销合同已经履行完毕，会宝岭公司不存在违约行为，涉案合同约定定金为200万元，实际履行中旭龙公司只支付了50万元。旭龙公司的诉求无事实和法律依据，请求法院驳回旭龙公司的诉讼请求。
原审经审理查明：2012年9月11日，旭龙公司、会宝岭公司订立书面的《铁精粉购销合同》，约定“甲方（会宝岭公司）乙方（旭龙公司）经友好协商，本着平等自愿、公平互利的原则，乙方愿意从甲方购买，甲方愿意向乙方销售铁精粉事宜，达成如下协议：一、合同标的品名：铁精粉数量：16000吨（以实际提货吨数为准）质量指标：……二、提货地点甲方货场三、价格条款及结算方式：价格：每吨800元人民币，干基带增值税票结算。乙方在合同签订后，先向甲方支付200万元货款定金，乙方继续向甲方支付5000吨精粉货款后，甲方开始发货，每5000吨为一单位，款到发货，货物计量以甲方过磅为准，最后一次结清，多退少补，结算完毕5个工作日内甲方开具17%增值税发票交与乙方。四、提货方式乙方自提，甲方负责装车及过磅。五、违约责任乙方未在本合同规定时间内将货款付给甲方，甲方有权自行处理货物，在合同执行中若发生法律纠纷，则由合同签订地人民法院管辖。本合同一式四份，甲方执三份，乙方执一份，自签字盖章之日起生效。”双方当事人均在该合同上盖章。
2012年9月13日，旭龙公司向会宝岭公司银行账户支付50万元，银行回单载记“附言：货款”。
2012年9月14日，旭龙公司向会宝岭公司银行账户支付400万元，银行回单载记“附言：货款”。
2012年9月17日，旭龙公司向会宝岭公司银行账户支付250万元，银行回单载记“附言：货款”。
2012年9月14日，旭龙公司向会宝岭公司银行账户支付150万元，银行回单载记“附言：货款”。
2012年9月20日，会宝岭公司向旭龙公司银行账户支付150万元。
2012年9月21日，会宝岭公司向旭龙公司银行账户支付722104元。
2012年9月21日，会宝岭公司以传真方式向旭龙公司送达《结算通知》一份，“贵我公司合同项下的铁精粉已发送完毕，结算方案如下：发货数量（湿基）合计8348.27吨，结算数量（干基）合计7847.37吨，货款共计6277896元。……以上计算是否正确请贵司签字确认后回传，以便贵我双方顺利结算。”旭龙公司在该结算通知上盖章，其法定代表人ＸＸ波签字后传真给会宝岭公司。
2012年9月26日，会宝岭公司向旭龙公司开具增值税发票6张，并交付旭龙公司。
庭审中，会宝岭公司认可已实际收到旭龙公司交付的合同定金50万元，双方当事人均认可会宝岭公司2012年9月15日至2012年9月18日向旭龙公司发货铁精粉干基共计7847.37吨，货物价款共计6277896元。
2012年11月14日，旭龙公司向会宝岭公司送达《履行合同通知书》，要求会宝岭公司在收到通知书后7日内，按照合同约定质量将剩余8152.63吨铁精粉予以发货。
2012年11月16日，会宝岭公司答复称，“约定交易总量16000吨，签订合同的前提是以货场量为基础，数量多少以场地货物全部发完为准，合同中也明确约定以实际提货为准，货场货物全部发货完毕后，你我双方进行了认定并结算，剩余货款全额退还给贵方，贵方也出具了收款收据。据此合同履行终结，已不存在我方欠发贵方铁精粉或继续履行合同的义务。”
原审法院认为，旭龙公司与会宝岭公司双方当事人于2012年9月11日订立的《铁精粉购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，该院予以确认，双方当事人均应按约履行义务。
本案的争议焦点为双方当事人订立的上述合同是否已经履行完毕，会宝岭公司是否存在违约行为，并应支付旭龙公司未交付的货物差价并承担违约责任。
双方订立的买卖合同约定货物铁精粉的数量为16000吨（以实际提货吨数为准），并约定款到发货。表明订立合同时旭龙公司有购买16000吨铁精粉的意思表示，会宝岭公司亦表明其有16000吨铁精粉的供货能力，双方决算以旭龙公司最终所提货物具体吨数为准进行结算。在合同的实际履行过程中，旭龙公司累计支付货款共计850万元，但会宝岭公司仅发货7847.37吨（价款6277896元），不足合同约定数量的一半。故对会宝岭公司称合同项下的货物全部发送完毕、合同已经全部履行完毕的辩解，该院不予采信。
关于会宝岭公司提交的《结算通知》如何认定的问题。该院认为，该通知载明“以上计算是否正确请贵司签字确认后回传，以便贵我双方顺利结算”，虽然旭龙公司在该通知上签字盖章，但并没有表明旭龙公司签字盖章既已默示认可合同项下的货物已全部发送完毕、合同已经履行完毕的事实。且2012年11月14日，旭龙公司向会宝岭公司发出的《履行合同通知书》已表明旭龙公司认为合同项下的货物并没有发送完毕的事实。会宝岭公司单方将旭龙公司交付的货款退转至旭龙公司银行账户，旭龙公司亦无力拒绝接收该款。故旭龙公司在该通知之上签字盖章应视为对会宝岭公司已经交付的货物数量及货款的阶段性结算结果的认可。会宝岭公司的退款行为及开具发票的行为并不能视为双方当事人均同意合同已经履行完毕、合同权利义务、违约责任承担等终结的意思表示。
鉴于会宝岭公司未按合同约定足额交付标的物，已构成违约，依照合同履行应当遵循诚实信用的原则，应承担违约责任。对于旭龙公司要求会宝岭公司支付未交付货物的差价损失，应以会宝岭公司实际违约之日的货物单价计算，即以临沂恒达信资产评估有限公司鉴证报告确认的未交付货物的差价损失774499.85元为准，该院对此予以认定。
关于会宝岭公司违约后定金的返还问题。虽然双方订立的购销合同约定定金为200万元，旭龙公司通过银行累计付款共850万元，但银行回单均载明“附言：货款”。审理过程中，会宝岭公司认可仅收到50万元定金，故对旭龙公司称已付定金200万元，该院不予采信，定金数额实为会宝岭公司认可的50万元，该院对此予以认定。因会宝岭公司将多余的款项已退给旭龙公司，且其因违约未交付的货物为8152.63吨，占合同约定货物总量的51%（8152.63／16000=51%），依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条的规定，会宝岭公司因其违约应返还旭龙公司定金为25.5万元（50万×51%=25.5万），该院对此予以认定。
综上，会宝岭公司未按照合同约定全面履行己方义务，已构成违约，应当支付因其违约未交付的货物市场差价并按定金罚则向旭龙公司承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、临沂会宝岭铁矿有限公司于本判决生效后十日内赔偿江苏旭龙国际贸易有限公司未交付的货物市场差价损失774499.85元；二、临沂会宝岭铁矿有限公司于本判决生效后十日内返还江苏旭龙国际贸易有限公司定金255000元；三、驳回江苏旭龙国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34627元，由江苏旭龙国际贸易有限公司负担22161元，临沂会宝岭铁矿有限公司负担12466元，财产保全费5000元，由临沂会宝岭铁矿有限公司负担。
上诉人会宝岭公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、会宝岭公司在本案中已按照双方签字盖章认可的购销合同、结算通知完全履行了合同义务，不构成违约。合同约定：标的物为铁含量64%的铁精粉，标的数量“以旭龙公司的实际提货吨数为准”，合同开始履行后，旭龙公司用四天提了7847.37吨铁精粉后即不再提货，会宝岭公司向其发出结算通知，告知其合同项下的铁精粉已履行完毕，旭龙公司对合同履行完毕的事实予以加盖公章明示确认。会宝岭公司据此向旭龙公司退款开票，完成全部合同的结算。会宝岭公司对此无异议，事隔两个多月，铁矿粉价格急剧升高，旭龙公司因此要求在履行已经双方确认履行完毕的合同，是没有任何事实依据的。一审法院认定会宝岭公司“未按照合同约定全面履行合同义务、构成违约”属事实认定错误。1、旭龙公司2012年9月18日提货完毕，收到《结算通知》后签字盖章后并回传给会宝岭公司的行为表明当事人双方一致同意结算条件、购销合同项下货物已发送完毕的事实。2012年9月21日，会宝岭公司以传真方式向旭龙公司送达《结算通知》一份，该结算通知明确了发货数量、结算数量和计算价款，并且会宝岭公司在结算通知中明确告知合同项下的铁矿粉已履行完毕，旭龙公司签字并盖章予以确认。“签字盖章并回传”的行为本身就属于明示行为，一审法院认定“虽然旭龙公司在该通知上签字盖章，但并没有表明旭龙公司签字盖章既已默示认可合同项下的货物并没有发送完毕的事实”是完全错误的。2、《结算通知》中明确“贵、我双方合同项下铁精粉已发送完毕”，即明确了双方的最终合同数量为结算通知中的数量，不存在一审法院认定的阶段性交付的事实。本案当事人双方签订的铁精粉购销合同中约定数量为“16000吨（以实际提货吨数为准）”，《结算通知》中明确的合同结算数量为7847.37吨，即双方的最终合同数量为7847.37吨。因此，双方均对合同项下的货物已经全部发送完毕的事实无异议。在双方签订认可《结算通知》时隔三个月之后，旭龙公司向会宝岭公司发出的《履行合同通知书》，是旭龙公司基于铁矿粉市价上涨很快而采取的一种投机取巧行为，一审法院认定“已表明旭龙公司认为合同项下的货物并没有发送完毕的事实”是完全错误的。二、旭龙公司向会宝岭公司支付款项均为货款，不包含定金，不能适用定金罚则。仅就一审法院判决内容看，该判决违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于定金与损失赔偿并用的相关规定。三、本案一审法院审理程序违法，一审法院认定市场差价损失的依据是临恒达信评鉴字（2013）第001号鉴证报告，该鉴证报告不具有这证据资格。具体理由如下：1、临沂恒达信资产评估有限公司不具备司法鉴定的合法资质。本鉴证报告作出的程序违法。具体包括：（1）、该司法鉴定报告不是由两名鉴定人作出，而是由临沂恒达信资产评估有限公司作出，程序违法。（2）、该份鉴定报告没有司法鉴定人的签名，鉴定程序违法。（3）、该份鉴定报告未加盖司法鉴定专用章，鉴定程序违法。（4）、该份鉴定报告中没有鉴定人签字或盖章，同时违背了（2013）临中法技字第61号司法鉴定委托书中的关于“制作由鉴定人签字或盖章的工作报告”的要求。3、该份鉴定报告的鉴定结果与本案不具有关联性。本案涉案合同约定的铁粉质量规格为“Fe大于或等于64”并且临沂中院民二庭2013年4月28日作出的司法鉴定委托书中明确要求“对涉案铁精粉合同约定品味即铁含量大于或等于64（干基）市场单价进行鉴定，但该份鉴定报告的鉴定确定价格是品味65%的铁精粉的价格，与本案的待鉴定64%的铁精粉的价格毫无关系。4、该份鉴定报告的鉴定结果作出的价格依据不具有客观真实性，从而致使该份鉴定报告的鉴定结果不具有客观真实性，具体是指（1）本报告所依据的旭龙公司提供的铁精粉价格不属实，旭龙公司没有证据证实（2）鉴定机构在互联网上搜集的十份网络发布价格不具有真实性，网络发布价格依据常识并非实际交易价格，并且规格多是65或66，与本案鉴定要求的规格64不相干，用不相干并且非实际交易价格作为依据显然不具有科学性。（3）鉴定机构实际调查价格为品味为65%的沂水韩旺铁矿价格，不但规格不符，沂水韩旺铁矿价格也不能代表市场价格。5、该份鉴定是在旭龙公司超出法院指定的举证期限在第二次开庭审时提出启动的鉴定程序，已超出民事诉讼法规定的举证期限。请求二审法院依法撤销一审法院（2013）临商初民初字第43号判决书第一、第二项的错误判决，依法改判为驳回旭龙公司（一审旭龙公司）的诉讼请求。本案的一、二审诉讼费用全部由旭龙公司承担。
被上诉人旭龙公司答辩称：1、会宝岭公司向旭龙公司供货7847.37吨后，即向旭龙公司退货款，其行为与合同约定不符，构成违约。2、旭龙公司因会宝岭公司的违约行为造成的损失，依法向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托临沂恒达信资产评估有限公司进行鉴定符合法律规定，其鉴定结论为旭龙公司损失774499.85元，合法有效。3、本案一审中会宝岭公司认可双方合同定金为50万元，其未按合同约定履行义务，应当按定金法则向旭龙公司返还255000元，综上，会宝岭公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
本院查明：2012年9月20日旭龙公司收到会宝岭公司支付的150万元、2012年9月21日旭龙公司收到会宝岭公司支付722104元后，旭龙公司分别向会宝岭公司开具收据，其中2012年9月20日开具的收据中记载为“退货款”。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是双方当事人订立的购销合同是否已经履行完毕，会宝岭公司是否存在违约行为。
本院认为，双方订立的购销合同已经履行完毕，会宝岭公司不存在违约行为，不应当支付旭龙公司未交付货物的差价损失。理由如下：首先，虽然购销合同约定铁精粉供货数量为16000吨，但同时又约定“以实际提货吨数为准”。其次，双方购销合同约定“款到发货”，旭龙公司收到会宝岭公司退回的货款后，并没有再支付其他货款，按照合同约定无权要求会宝岭公司发货。再次，购销合同约定“货物计量以甲方过磅为准，最后一次结清，多退少补，结算完毕5个工作日内甲方开具17%增值税发票交与乙方”，2012年9月21日会宝岭公司退款并向旭龙公司送达结算通知后的第五天，即2012年9月26日，会宝岭公司向旭龙公司开具增值税发票，并交付旭龙公司，该事实与合同的约定是相符合的，表明货款结清，合同已经履行完毕。最后，2012年9月20日，会宝岭公司向旭龙公司银行账户支付150万元，2012年9月21日，会宝岭公司向旭龙公司银行账户支付722104元，旭龙公司都向会宝岭公司开具了收据，150万元的收据上明确记载为“退货款”，因此旭龙公司不但收到了货款，而且开具了收据，表明旭龙公司接受的是退回的货款。2012年9月21日的《结算通知》也明确载明是“合同项下的铁精粉已发送完毕，……以上计算是否正确请贵司签字确认后回传，以便贵我双方顺利结算”，表明是合同项下的全部货物及价款。旭龙公司在该通知上的盖章签字后传真给会宝岭公司，并没有对货物的数量和价款提出异议，也表明旭龙公司认可双方之间的购销合同已经履行完毕。
综上，会宝岭公司与旭龙公司双方在履行合同过程中变更了供货的数量，合同已经履行完毕，会宝岭公司不存在违约行为，旭龙公司依据原购销合同向会宝岭公司主张差价损失无事实依据，会宝岭公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第43号民事判决第三项；
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第43号民事判决第一项、第二项。
一、二审案件受理费各34627元，由被上诉人江苏旭龙国际贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 赵延华
审判员 邝 斌
二〇一五年十一月十一日
书记员 路然然