吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终109号上诉人（原审被告)：吉林市康之源投资有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：陈佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：康泽，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周家亮，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：周显华，吉林领商律师事务所律师。原审第三人：吉林市富强房屋建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：禇永辉。上诉人吉林市康之源投资有限公司（以下简称康之源公司）因与被上诉人周家亮、第三人吉林市富强房屋建筑工程有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康之源公司及其委托诉讼代理人康泽，被上诉人周家亮及其委托诉讼代理人周显华到庭参加诉讼。富强公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。康之源公司上诉请求：撤销吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初2011号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决的依据违反法律规定，实际损害了本公司的合法权益。1.关于工程价款，一审依据周家亮单方申请的《鉴定意见》而作出判决，损害了康之源公司的合法权益。依据合同法第58条规定，合同无效时，因该合同所取得财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》（以下简称建设工程解释）第二条，应按规整同约定处理工程款纠纷。因合同约定采用固定单价，应按合同约定。2.有违合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益。3.周家亮并无资质，不应计取管理费等相应费用。其购买原材料，低于市场价格，一审中，周家亮没有证据证明购买原材料，才申请法院进行价格鉴定。4.康之源公司在一审中再三请求按照合同约定的固定总价结算，而一审法院坚持以鉴定价格作为判决依据，助长了挂靠行为，显失公平。5.对于垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的不予支持。周家亮辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。富强公司未予答辩。周家亮向一审法院起诉请求：1.请求判令康之源公司给付周家亮建设工程款2222828元。2.请求判令康之源公司按银行同期利率计算支付从2016年4月1日起至余款清偿之日的利息。一审法院认定事实：2015年9月，周家亮以富强公司名义与康馨源养老院签订施工合同，约定：富强公司承建吉林市康馨源养老院2#、5#、7#、8#楼工程，承包方式为总承包，开工日期为2015年9月10日，竣工日期为2016年8月1日，合同价款为1400元／平方米。2015年9月10日，周家亮带领人员进场施工，2015年11月30日因下雪停工。之后因工人上访及缺乏施工手续等原因，周家亮退出施工。周家亮已完工程为2#、7#、8#楼基础土建部分及基础电气工程、4#（原5#）楼基础及一层框架、基础电气及基础水暖工程。2016年3月4日，康之源公司成立，康馨源养老院由康之源公司接管。2017年9月，康馨源养老院工程已初步投入使用。2017年8月2日，经吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，周家亮施工的康馨源养老院2#、7#、8#楼基础部分及4号楼基础和一层框架部分工程总造价为1502848元（不含人工费及混凝土费用）。另查明，2015年9月16日，吉林市龙潭区林业畜牧局以未办理林业征占地相关手续为由向康馨源养老院施工方下发停工通知书。一审法院认为，1.关于施工合同的效力。该合同系周家亮个人借用富强公司的名义签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该合同为无效合同。2.关于周家亮的诉讼主体资格。本案中，虽然施工合同系富强公司所签，但实际的施工人系周家亮，对此康之源公司也予以认可，在合同无效的前提下，周家亮是实际的权利、义务的承受者，在富强公司未主张权利的情况下，周家亮以自己的名义主张欠付工程款，并不违背合同相对性原则。3.关于周家亮主张的工程款。康之源公司辩称周家亮未按约定完成工程构成违约，庭审中查明，吉林市龙潭区林业畜牧局于2015年9月16日下发停工通知书，故一审法院对康之源公司该项抗辩理由不予采纳。康之源公司另主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二十二条之规定，法院不应准许周家亮作出司法鉴定的请求。一审法院认为，虽然合同约定工程价款为1400元／平方米，但该工程系未完工程，无法依此标准计算实际完成的工程的价款，故对周家亮要求对已完工程量进行鉴定并不违反该条规定。关于鉴定的依据，康之源公司主张应当参照合同约定，一审法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但《中华人民共和国合同法》第五十八条同时规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”折价补偿的前提是按实结算，而工程按实结算主要指的是按实际发生的成本结算。故解释第2条支持的是承包人的一种请求权，但并非唯一的请求权。在该种情况下，按合同约定还是据实结算取决于当事人的选择，本案中周家亮明确要求依照吉林市造价信息材料价格进行鉴定，并不违反法律规定。另外，考虑周家亮本人并无资质，鉴定机构在鉴定时对企业管理费、措施项目费、规费、利润等均没有计取，故对吉林恒源工程管理服务有限责任公司对周家亮实际施工部分作出的总造价为1502848元（不含人工费及混凝土费用）的鉴定结论，一审法院予以采纳。4.关于周家亮主张的719970元混凝土款。一审法院认为，该笔款项系基于买卖合同关系而产生，与本案建设工程施工法律关系不是同一法律关系，另外周家亮也并非混凝土买卖的主体，故一审法院对该项请求不予处理，与该项请求相对应的诉讼费6257元，一审法院予以退回。5.关于周家亮从2016年4月1日起按银行同期利率计算利息主张。一审法院认为，在合同无效并且只进行了部分施工的情况下，双方对付款时间既无明确约定，也不存在施工完成后的正式的交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第十八条之规定，应当以当事人起诉之日即2016年8月2日起算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。6.关于康之源公司对周家亮及富强公司提出反诉的主张，一审法院认为，反诉的被告只能是本诉的周家亮，本案中原告系周家亮一人，康之源公司提反诉时将富强公司列入，超出了本诉的范围，其可另案主张。一审法院对其反诉请求不予受理，一审法院预收的反诉费用7220元予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、康之源公司于判决生效之日起十五日内给付周家亮工程款1502848元；二、逾期付款利息以1502848元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月2日计算至给付之日，与上款同时给付；三、驳回周家亮其他诉讼请求。案件受理费18325元，由康之源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为周家亮已完工程量价款应当如何确定，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因周家亮未完成工程施工，周家亮与康之源公司仅约定固定单价1400元／平方米，并未约定各施工部分固定单价，故一审法院按照周家亮主张，以吉林市造价信息材料价格作为鉴定依据，并无不当。二审过程中，康之源公司在法定时间内，不能明确如何依据施工合同约定确定周家亮已完工程造价数额，应当承担不利的后果。即使针对本案涉及的未完成工程，按照合同约定的固定总价确定工程价款，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。按此种方式进行计算，周家亮所完成工程的工程价款，要远大于1502848元。综合以上情况，本院对于康之源公司的上诉主张，不予支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据以上规定，双方虽未约定应付工程款时间，因康之源公司自认该工程已投入使用，一审判决以起诉之日作为应付工程款之日，开始计算欠付工程价款利息并无不当，对康之源公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，康之源公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19310元由康之源公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一八年三月三十日书 记 员  姜 超—1—