甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终277号上诉人（原审被告）魏某某。委托诉讼代理人：吴多斌，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋军满，甘肃律格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李某。原审被告苏某某。上诉人魏某某因与被上诉人李某、原审被告苏某某不当得利纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。魏某某上诉请求：1.请求撤销原判，驳回李某的诉讼请求或依法改判；2.本案诉讼费由李某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案在立案、送达及庭审阶段认定的案由都是保证合同纠纷，庭审中双方当事人对保证合同纠纷的案由都没有提出异议。而一审判决中却将保证合同纠纷案由换为不当得利纠纷，刻意为原告寻求牵强的法律依据。2.一审判决认定”另6万元以其他方式替上诉人赎回车辆”，没有证据证明，全凭被上诉人李某和苏某某的陈述认定，由于苏某某是李某的保证人，两者是利害关系人，因此，仅靠他们两人的陈述不能直接认定案件事实。3.本案证据不足以认定魏某某实际收到了李某的6万元履约保证金。李某只向法庭提交了《收条》和《担保书》，还没有提供原件，因此对其真实性无法核实。上诉人魏某某只收到4万的履约保证金，其余6万没有收到。4.一审判决认定的1.8万元利息没有依据。证据《土石方工程内部施工合同》和10万的《收条》都没有约定利息，《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。5.李某提交的证据可知10万元是履约保证金，在双方未约定利息的情况下，应视为不计息。二、一审适用法律错误。本案一审法院在立案、送达及庭审阶段认定的案由是保证合同纠纷，判决结果却援引不当得利的法律条文，属适用法律错误。三、一审程序违法。1.一审中被告苏某某和原告李某迟到80分钟，按照《民事诉讼法》的规定，对原告不按时到庭的，法庭应按照撤诉处理。2.根据《民事诉讼法》第七十条的规定”书证应当提交原件”，由于原告李某延迟一个小时二十分钟后才到庭，并未向法庭出示证据原件，法庭也没有要求其提供证据原件，这与《民事诉讼法》第七十条的规定严重不符。3.被告苏某某在本案中的身份是被告，而不是证人，因此，苏某某的陈述不是证人证言，一审判决将苏某某的陈述当做证言，来证明李某所陈述的事实，与法律规定不符。四、本案已过诉讼时效。庭审中李某自述其明知双方签订的《土石方工程内部施工合同》从2012年8月18日开始未能正式开工，合同就不能履行了。因此，双方的合同从2012年8月18日起双方就默认解除，返还合同履约保证金的起算日期应该从2012年8月18日起算。而且被告自2013年12月31日将4万元退给李某后，其也再未向魏某某主张过任何权利，庭审中李某未向法庭提交证据证明时效中止，中断，延长的事由。2017年10月10日提起诉讼，主张6万元债权及1.8万元的利息已过了诉讼时效。五、魏某某不是本案的适格被告。庭审中李某自述，2012年7月签订《土石方工程内部施工合同》时，魏某某是海南中航天建筑工程公司甘肃分公司的副经理。《土石方工程内部施工合同》的签字盖章页也显示魏某某是海南中航天建筑工程公司甘肃分公司的代理人，10万的收条书写清楚，魏某某替海南中航天建筑工程公司甘肃分公司收取履约保证金，而不是个人借款。以上都证明魏某某收取李某的履约保证金属于职务行为而不是个人行为或是个人借贷，且魏某某将收到的保证金交给海南中航天建筑工程公司甘肃分公司，并未个人占有。因此，魏某某不是本案的适格被告。李某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。苏某某述称，一审判决认定事实清楚，服从判决。李某向一审法院起诉请求：1.二被告共同支付欠款6万元及利息1.8万元，索款所花费用1万元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2012年7月19日，被告魏某某以海南中航天建筑工程公司甘肃分公司代理人的身份与原告李某、被告苏新军签订《土石方工程内部施工合同》，由原告承包土方工程，并向原告李某收取10万元作为合同履行保证金，由被告苏新军向原告李某做出相关担保。同时原告向被告魏某某银行卡中打入4万元，另6万元以其他方式替被告魏某某赎回了车辆，魏某某向原告出具收取合同履行保证金10万元的收条。该合同实际未履行，2013年11月27日、12月31日，被告魏某某向原告两次还款共计4万元，剩余6万元至今未还。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因本案合同签订后未实际履行，被告魏某某仍将收取原告的合同履行保证金6万元占为己有，已构成不当得利。本案双方当事人争议的焦点是被告魏某某是否是本案适格被告及本案是否已过诉讼时效。被告魏某某认为其将收取原告的合同履行保证金已交给其单位海南中航天建筑工程公司分公司，并未个人占有，故不是本案适格被告。但被告魏某某未提供相应证据加以证明，故对其辩解理由本院不予采信。被告魏某某收取原告合同履行保证金的行为应认定为个人行为，原告起诉魏某某为本案被告主体适格；关于本案诉讼时效，被告魏某某认为原告起诉已过诉讼时效。根据原告和被告苏某某当庭陈述，原告自2013年至2017年一直不间断在找苏某某与魏某某要款。从两方陈述事实的真实性看，原告和被告苏某某当庭陈述的真实性更加符合事实，本院予以采信。故原告起诉未过诉讼时效。综上所述，李某主张被告退还欠款6万元和支付利息1.8万元的诉讼请求符合法律规定，数额适当、利息未超过中国人民银行年利率6%，本院予以支持；原告主张为索款所花费用1万元的诉讼请求因无证据证明，本院不予支持；被告苏某某自愿为被告魏某某收款担保，应承担担保责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告魏某某向原告李某偿还欠款6万元、支付利息1.8万元，两项共计7.8万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告苏某某对欠款6万元承担连带清偿责任；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元由被告魏某某负担。此款项已由原告李某预付，被告魏某某应于本判决生效之日起十日内偿付原告。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审认定事实是否清楚，适用法律是否正确；2.一审程序是否违法，本案是否已超时效，被告主体是否适格。一、关于一审法院事实认定及适用法律的问题。上诉人认为一审法院立案案由是保证合同纠纷，结案案由为不当得利错误。民事案件案由依据当事人主张的民事法律关系的性质确定，最终以人民法院审理案件的事实及法律关系确定案由，一审审理后认为本案属不当得利纠纷，从而确定案由为不当得利纠纷正确。魏某某的上诉观点不正确，本院不予支持。关于李某代替魏某某赎回车辆的6万元资金是否属于保证金的问题。李某替魏某某交纳赎车资金6万元后，魏某某出具10万元的收条（银行打款4万元），收条足以说明赎回车辆的6万元是保证金，魏某某并未提交证据证明将所收保证金交给海南中航天建筑工程有限公司甘肃分公司。在合同不能履行时，其应当退回交款人李某，而魏某某长时间不予退还，李某主张利息并无不当。一审法院依据审理的法律关系性质认定为不当得利，适用不当得利的法律条款判决并无不当。二、关于审判程序、诉讼时效以及主体的问题。一审开庭时李某及苏某某迟到，但人民法院准许后开庭审理了本案，民事诉讼法规定原告无正当理由不到庭的，可以按撤诉处理。并未规定迟到就按撤诉处理。被上诉人李某及原审被告苏某某陈述，李某一直在找苏某某与魏某某主张权利，因此本案并未超诉讼时效。魏某某收到保证金后出具了收条，但未提交证据证明将收到的保证金交给海南中航天建筑工程有限公司甘肃分公司。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明自己的主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。依据以上法律规定，一审中魏某某未提交证据证明将收到的保证金上交，是职务行为，因此列魏某某为被告正确。上诉人魏某某的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，魏某某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由魏某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一八年二月六日书 记 员  丁姝文????????1