陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00302号
上诉人（原审被告）：西安金都工艺美术集团有限公司。住所地：西安市雁塔中路**号。
法定代表人：胡振西，系该公司总经理。
委托代理人：曹晓红，陕西晓红律师事务所律师。
委托代理人：叶春光，男，汉族，住西安市雁塔区光华路*号。系该公司法务处处长。
被上诉人（原审原告）：浙江广丰建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市东阳江镇政府内。
法定代表人：张海高，系该公司董事长。
委托代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。
委托代理人：胡晗，女，汉族，住西安市雁塔区长安南路**号。系该公司法务部经理。
上诉人西安金都工艺美术集团有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金都公司的委托代理人曹晓红、叶春光，被上诉人广丰公司的委托代理人尹智伟、胡晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告广丰公司与被告金都公司于2010年9月5日签订了关于“西安金都工艺美术办公楼”工程的建设工程施工合同，金都公司将位于西安市雁塔路33号的“西安金都工艺美术办公楼”工程交由原告施工，合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等条款。合同签订后，广丰公司便立即组织人力、物力依约施工，金都公司支付了部分工程进度款，后双方于2014年7月3日签订《金都办公楼工程竣工验收及结算协议》，协议约定：一、双方确认2012年12月30日乙方完成其施工合同约定内容，并将工程交付甲方（金都公司）。二、乙方提交的金都办公楼土建结算造价为79051035.21元，经双方协商最终审定土建工程造价为71726000元。甲方已付土建工程款62369000元、安装工程已付工程款500万元，合计为67369000元（包括娄华向甲方领取的款项），甲方应付乙方土建工程款为9357000元。三、安装工程结算由甲方另行单独结算。四、付款时间：本协议签订后5日内甲方支付乙方50万元（税金），余款在2014年10月1日前付清。逾期支付每天承担逾期支付额0.7‰的违约金。甲方支付的工程款必须汇入乙方指定账户，否则视为未付。五、甲方支付50万元后，双方派人共同前往税务部门完税壹仟万元发票，税票由甲方带回作账务处理。六、本协议签订之日起10天内，乙方积极配合甲方办理工程竣工验收备案资料，并在相关资料和验收材料、分包工程资料上盖章。但甲方分包工程由分包单位承担保修责任。协议签订后，被告向原告支付了50万元，余款至今未付。被告称结算协议的数字存在漏算，其依据原告方娄华的指令，向银树公司支付200万元劳务费未结算，应当予以扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，结算中应当扣除；原告认为该200万元为安装工程部分付款，质保金也是安装部分的问题，与本案索要土建部分工程款无关，且土建部分的质保期为一年，现已经超过质保期。双方在结算时，被告对土建部分并未提出质量问题。2015年3月6日被告给原告发出《工作联系单》要求原告尽快将安装工程资料及竣工图移交；2015年4月7日陕西建诚工程造价咨询有限公司函证明：因该工程的安装竣工图一直未见提供，造成我们工作无法开展。2015年4月14日被告再次原告发出《工作联系单》要求原告尽快将安装工程资料及竣工图纸交来。原告称未移交的仅是安装部分的资料，土建部分资料全部移交，被告庭审中也认可土建的整套都移交了只是水电的没有提交。被告还向法庭提交2015年6月10日给原告的《工作联系单》称：自2015年1月28日至今水系统再次无法使用；27层屋面、裙楼五层屋面、地下负二层部分地面由漏水及渗水现象。2014年7月14日、10月20日还给原告发出《工作联系单》及照片等，称工程质量存在问题。
原告请求：1、依法判令被告立即支付原告土建工程欠款8857000及利息（自2014年10月2日起计至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并按合同约定承担逾期支付额8857000元之每日0.7‰的违约金（从2014年10月2日起计至付清土建工程欠款之日止）；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、原告主张的土建工程款8857000元是否应当支持；2、被告所称支付给银树公司的200万元是否应当从本案工程款中扣除。
原、被告双方于2010年9月5日依法签订的建设工程施工合同、2014年7月3日金都办公楼工程竣工验收及结算协议，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，均为有效。结算协议第四条明确了土建工程款的数额、付款时间及逾期付款的违约责任。被告未按结算协议的约定将余款在2014年10月1日前付清，原告请求支付余款8857000元并按约定支付逾期每日0.7‰的违约金，该院依法予以支持。因双方约定的违约金，足以弥补迟延付款给原告造成的利息损失，故对原告请求的自2014年10月2日起，按照中国人民银行的同期贷款利率计算至给付之日止的利息，该院依法不予支持。被告称双方结算时漏算200万元，但其提交的付款凭证上显示，该付款行为发生在双方结算前，且结算协议明确已付款中包括了娄华领取的款项，现被告称漏算，缺乏证据证明，该院依法不予支持。双方在结算协议中确认该工程已于2012年12月30日交付使用，对土建部分应付款、已付款均无争议，结算时被告也未提出工程质量问题，且在本案中被告也没有就质量问题提出反诉，现其以工程存在质量问题拒付土建部分工程款，理由不能成立；被告提供的工作联系单、照片等证据，仅能证明安装部分的资料未全部移交，而安装部分双方约定另行决算，对于土建部分的资料，被告庭审中已认可原告已提交，故被告以此作为其拒付本案土建部分工程款，缺乏事实依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，遂判决：一、原、被告双方于2010年9月5日依法签订的建设工程施工合同、2014年7月3日签订的金都办公楼工程竣工验收及结算协议有效；二、被告金都公司与本判决生效之日起10日内，向原告广丰公司支付土建工程欠款8857000元；三、被告金都公司与本判决生效之日起10日内，向原告广丰公司支付违约金（自2014年10月2日起计算至实际给付之日止，以8857000元为基数，以每日0.7‰从2014年10月2日起计至实际给付之日止）；四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80799元（原告已预交），由被告金都公司负担。
金都公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原审判决被上诉人支付上诉人工程款8857000元的错误。第一，结算协议只是本案事实的重要组成部分，但是绝不能以此否定其他客观事实。案件材料反映，上诉人按照被上诉人项目经理娄华要求，以支付工程款的方式，向娄华指定的银树公司账户上支付了200万元，有银树公司的银行转账单据及录音证据材料佐证。随后，银树公司将该款项转移支付给杭州众匠建设劳务有限公司。上诉人认为，双方签订结算协议后，上诉人通过审计发现其代娄华支付给银树公司200万元，并未进入结算协议而出现了漏项计算错误，便及时向被上诉人提出异议，这一客观事实不能回避和抹煞。因此，原审判决以发生在双方结算前而做出缺乏证据证明的论断，进一步说明上诉人按照娄华指令支付给银树公司的工程款属于客观事实。因此，上诉人要求将该笔款项计算在支付给被上诉人的总工程款之中，实属证据确凿。另，在双方达成结算协议过程中，对于娄华与上诉人之间产生的全部账务，被上诉人原本完全持否定态度。之所以最终承认包括了楼华领取的款项，完全是在双方多次谈判协商的基础上达成的共识。否则，双方根本不可能达成结算协议。因此，在考量案件全部事实以后，可以肯定：上诉人代娄华支付给银树公司的200万元，必须计算进入该工程总价款之中。因此，无论是什么原因形成的这一错误问题，双方都应该面对现实，因为这一错误事实是不以人们主观意志为转移的客观存在。第二，根据双方所签合同约定，上诉人有权依照约定比例扣除该工程质量保修金240万元。据此，上诉人坚决要求依法实现该项合同权利。双方签订的《工程保修质量书》第四条约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。据此，上诉人要求在与被上诉人结算时，必须按照约定如数扣除该工程的质量保修金。否则上诉人有权拒绝向被上诉人支付所欠的工程款项。扣除上诉人支付给被上诉人的土建工程款62369000元，加上上诉人代娄华支付给银树公司工程款200万元，再加上依约扣除的该工程质量维修金240万元，上诉人实际拖欠被上诉人的土建工程款为4457000元；2、由于上诉人根本不存在违约问题，因此由被上诉人承担本案的全部过错责任是必然的。据此，原审判决由上诉人承担违约责任错误。第一，原审判决不顾被上诉人拒绝提供税务发票的客观原因，将违约责任直接判令给上诉人错误。第二，原审判决忽视被上诉人至今未将该工程竣工图移交给上诉人的违约行为，以致造成错判。第三，原审判决不顾被上诉人拒绝履行该工程质量维修义务等严重违约的过错责任，判决上诉人承担违约责任错误。第四，原审判决判令上诉人向被上诉人支付违约金错误。基于被上诉人未能向上诉人提供税务发票、移交工程竣工图，以及拒绝履行工程质量维修义务等客观事实，说明被上诉人的违约行为是构成本案纠纷的根本原因。综上请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00225号民事判决书；2、依法认定上诉人与被上诉人在该工程款结算中，存在的计算不准及漏算工程款200万元的问题真实有效，并在该工程总工程款结算中判决扣除该笔工程款；3，依法判决上诉人有权依照合同约定扣除该工程质量维修金240万元；4，依法判令被上诉人立即向上诉人提供有关税务发票，以完善有关税务手续；5，诉讼费由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人当庭撤回其第3、4项上诉请求，并增加上诉请求：请求依法驳回被上诉人要求上诉人按结算协议约定承担每日0.7‰违约金的请求。
被上诉人广丰公司口头答辩称，关于被答辩人所要求扣除200万的问题，其理由是计算不准，存在漏算，但是根据双方签订的结算协议以及被答辩人原审提交法庭的两张银行凭证，该两张银行凭证的日期为2011年7月14日和2011年7月13日，而双方结算协议的日期为2014年，意味着其所认为的200万元在结算协议之前，而且被答辩人并无其他证据证明所谓计算不准或存在漏算，因此答辩人认为被答辩人该项上诉请求依法无据。同时，就被答辩人所称的200万元问题，其原审向法庭提交的两张票据，均无法显示出200万元存在于何处，因为2011年7月13日的银行票据所载金额大概是1358万余元，而2011年7月14日的宁夏银行进账单所载金额为1158万元，显然与200万元没有任何关系。其原审向法庭提交的电话录音，仅有录音文本，而没有向法庭提交相关视听资料，也没有证据证明该电话录音中所说的被通话人是李逢银，而且也没有证据证明被通话的对方即是李逢银，而且该电话录音中所谓的李逢银的回复过程中并没有确认存在200万元，反而是被答辩人一直在刻意地制造200万元存在的可能性。因此，关于这200万元答辩人认为被答辩人没有证据予以证明，依法应予驳回；关于每日0.7‰违约金的问题，根据双方2014年7月3日结算协议书第4条之约定，被答辩人未在合同约定期限内向答辩人交付相关款项显然构成违约，答辩人原审请求依法有据，被答辩人的上诉请求依法无据，理应驳回。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金都公司与被上诉人广丰公司签订的《建设工程施工合同》及2014年7月3日双方签订的《金都办公楼工程》竣工验收及结算协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按约定履行合同，未履行或未完全履行应承担相应责任。
二审庭审中，上诉人当庭撤回部分上诉请求，是其对自己权利的处分，且不违反法律法规禁止性规定，本院予以准许。对于金都公司增加的上诉请求，因其未在规定的期限内缴纳诉讼费，故对该项请求本案不予处理。
关于是否应从上诉人欠付被上诉人的工程款中扣除200万元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，根据双方当事人签订的《金都办公楼工程》竣工验收及结算协议约定，应认定被上诉人已按约完成施工工程，并将工程交付给了上诉人，双方对涉案工程的土建工程造价进行了结算，并明确在扣除上诉人已付工程款中包括被上诉人项目经理娄华向上诉人领取的款项；其次，上诉人称双方签订结算协议后，上诉人通过审计发现其代娄华支付给银树公司的200万元并未进入结算协议而出现了漏算，但其提交相关银行转帐凭证显示该付款行为发生在双方结算前，其提交的通话录音亦不具备证据的完整性，不能形成完整的证据链。上述证据不能证明该付款是受娄华的指令，亦不能证明该付款在双方对土建工程造价决算的工程价款外，属于漏算。故原审判决对上诉人称双方结算时漏算的200万元应从欠付工程款中扣减的抗辩理由不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42000元，由西安金都工艺美术集团有限公司负担30545元，剩余11455元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 李勇杰
代理审判员 党 彬
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 朱 梅