广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2681号
上诉人（原审原告）：惠州市蓝方实业发展有限公司，住所地：惠州市东平光耀荷兰水乡花园三期二组团第1栋1单元2层第201号房，统一社会信用代码：91441302682468136N。
法定代表人：郭伟鹏。
委托代理人：张敬伟，广东尚宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：光耀集团有限公司，住所地：惠州市东平十二号小区荷兰水乡会所5楼，注册号：441300000001024。
法定代表人：郭耀名。
上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司因与被上诉人光耀集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(20l6)粤1302民初8900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司的委托诉讼代理人张敬伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
惠州市蓝方实业发展有限公司（以下简称“蓝方公司”）上诉请求：1、裁定撤销(2016)粤1302民初8900号民事判决书第二项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付消防安装工程保修金682，813.62元。2、依法改判上诉人对被上诉人的位于惠州市桥东××花园××项目在建工程未售物业的折价或者拍卖价款，在前述工程款范围内享有优先受偿权。3、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人诉请的工程保修金应予以支持。上诉人起诉时，诉请工程款总额为11，600，760.39元，其中，消防安装工程款11574118.26元，包括应付未付工程款人民币10，891，304.64元和预留保修金682,813.62元。因工程停建非上诉人原因造成，前述预留保修金应视为到期。二、未完工工程不应以实际停工时间起算建设工程优先权行使期限。涉案工程××花园××项目至今仍尚未完工，上诉人对原审法院未支持建设工程优先权这一项不服。尤其建设工程优先权的确认对上诉人至关重要，是上诉人数十个施工班组工程款的保障。对建设工程优先权行使期限作机械化地理解，对解决建设工程纠纷、劳务纠纷等并无帮助。二、对于未完工工程，上诉人当然具备建设工程优先权的请求权。一审判决在针对上诉人请求优先受偿权的问题上；适用法律错误。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但该条没有对优先权行使的期限作出规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002]16号)》(以下简称《批复》)第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的出发点是在工程竣工的前提下设定期限来督促承包人及时行使优先权。即，建设工程竣工备案的，以备案之日起算；对建设工程的竣工时间有争议的，以建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于该批复中的“或”字应当理解为以“建设工程竣工之日”和“建设工程合同约定的竣工之日”二者孰迟之日开始起计。对于当事人双方对工程并未竣工这一事实有共同认知的情况，则尚不需起计“建设工程优先权”。参照其他生效判决，也多有认同承包人对未完工工程享有建设工程优先权的裁判思想。由于建设工程优先权的行使期限过短，裁判中也往往对此进行从宽理解。甚至于，如杭州市中级人民法院的观点，实际上将该六个月的期限参照保证期限的规定作了理解。综上，上诉人认为，一审判决在针对上诉人请求优先受偿权的问题上，理解适用法律错误。上诉人建设工程优先权应当得到确认、支持。
光耀集团有限公司（以下简称“光耀公司”）未提交答辩意见。
蓝方公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款11,600,760.39元，原告就前述债权对位于惠州市桥东上东平地段光耀荷兰水乡花园(八期)项目在建工程未售物业的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；2、被告向原告支付违约金(以10，89l，304.64为基数，自2014年12月6日起暂计算至起诉之日；以23892.13为基数，自2016午5月29日起暂计算至起诉之日；以2750为基数，自20l6年5月29日起暂计算至起诉之日；三项累加，计至实际付清之日止)；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告将××花园××项目建设工程中的消防安装工程、临时用电工程、不锈钢水箱安装工程三项分包给了原告。具体合同签订及履行情况如下：1、2010年9月1日，原、被告签订《××花园××消防安装工程承包合同》，被告将位于惠城区××花园××项目的××花园××消防安装工程发包给原告承建，合同约定：“工期自批准之已至竣工并通过本合同约定的全部验收之日止，共计1470天，开工日期为2010年9月1日，建筑面积296645㎡，其中地下室面积100315.38㎡。承包范围：地下室、地上自动火灾报警系统，地下室、地上自动喷淋灭火系统；地下室、地上室内消火栓系统；灭火器、室外消火栓系统、消防水泵房设备、管道设施安装、地下室防火卷帘及挡烟垂帘、防排烟系统、气体灭火系统工程。合同包干总价为人民币32002166.01元。付款方式为乙方(即原告)每月25日前向甲方(即被告)上报当月产值，甲方于10日内审核完毕，在甲方现场工程师对工程进度及质量无异议的前提下，甲方于次月25日前向乙方支付经审核的上月产值的50%；工程在约定时间内取得消防验收合格证后14日内，乙方将包含消防验收合格证在内的所有竣工资料移交甲方，同时一并提交结算资料，甲方在收到结算资料后30日内办理结算手续，结算手续办理完毕后10日内甲方向乙方支付至结算金额的95%，余款作为保修金，保修期满壹年后的10个工作日，甲方向乙方支付保修金的50%，在贰年保修期满10个工作日办理保修终结手续。合同并约定如被告逾期付款的，则每逾期一日，按应付而未付的1‰向原告支付违约金。”因××花园××项目停建；原告完成了部分工程量并于2014年12月份停工建设。2016年5月29日，原、被告双方就××花园××高层区和低层区及综合楼消防安装工程分别进行对账，××花园××消防安装工程工程款为11052386.88元，已支付工程款161082.24元，应付未付工程款10891304.64元。2、2010年l2月29日，原、被告签订《××花园××临时用电工程承包合同》，约定原告承包被告××花园××临时用电工程，工期为5天，结算方式为以双方认可的工程量，套用双方约定的定额、取费及主材价按实结算，被告逾期付款的，每逾期一日，按应付未付款1‰向原告支付违约金。2016年5月29日，原、被告双方就××花园××临时用电工程对账，××花园××临时用电工程工程款总额为477292.13元，已支付工程款453400元，应付未付工程款23892.13元。3、2011年6月3日，原、被告签订《××花园××不锈钢水箱安装工程》约定原告承包被告××花园××不锈钢水箱安装工程，工程地点在惠州市××花园××，工期10天，合同总包干价为55000元，并约定如被告逾期支付工程款，则每逾期一日，按应付而未付的1‰向原告支付违约金。2016年5月29日，原。被告进行对账，××花园××不锈钢水箱安装工程已付工程款52250元，未付工程款2750元。原告提交了《建设工程消防设计备案受理凭证》、《转账记录》、《付款申请表》、《工程支付证书》、《工程进度确认表》，证明消防安装工程施工进度情况及工程进度产值及应付款项的情况。还查明，原告于2008年12月18日注册登记成立，营业期限自2008年12月18日至2028年12月18日，经营范围是建筑工程、机电设备安装工程、室内装饰工程、消防工程、机电设备等。2017年1月4日，本院组织双方当事人对案涉工程进行现场勘验，被告也派员参加现场勘验，对案涉工程由原告承包及完成工程量的进度均没有提出异议。涉案的消防工程实际停工日期为2014年12月份，临时用电工程竣工时间是2012年3月份，水箱工程竣工时间是2011年10月份。
一审法院认为，原、被告之间签订的《××花园××消防安装工程承包合同》、《××花园××临时用电工程工程承包合同》、《××花园××不锈钢水箱安装工程》均是双方当事人真实的意思表示，其内容未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人的权利义务应当受到法律的保护。原告依照合同的约定进行施工，且经双方对账确认应付而未付的工程的具体数额，并经本院组织双方当事人到场对案涉工程的实物投入进行现场勘验，双方对案涉工程由原告承包及完成工程量的进度均没有提出异议，故，本院对双方对账确认应付的工程款予以确认。现原告要求被告承担以上工程款的债务，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定，本院予以支持。合同履行中，被告的建筑主体工程因长期停工，致使合同无法按期(工期1470天)继续履行、竣工。对于结算后合同是否继续履行及相关后续工作，被告可另行向原告主张。关于违约金问题，虽合同约定：“被告逾期支付工程款，则每逾期一日，按应付而未付的l‰向原告支付违约金。”原告诉请时请求未付款项按每日0.5‰向原告支付违约金，属于对自己权利的处分，本院予以支持。对于请求优先受偿权的问题，首先，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案的消防工程实际停工日期为2014年12月份，因该消防工程未实际竣工验收，且约定的竣工日期在实际停工时间之前，故原告行使优先权的期限应以实际停工之日起计算六个月；为此，根据以上规定，原告已不具备工程价款优先受偿权的请求权。其次，水箱安装工程、临时用电工程不属于建筑工程的主体工程；不属于建设工程价款优先受偿保护范围。因此，原告请求对在建工程未售物业折价或者拍卖价款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告光耀集团有限公司经本院依法传唤，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响对本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告光耀集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日向原告惠州市蓝方实业发展有限公司支付消防安装工程应付未付工程款10891304.64元、临时用电工程应付未付工程款23892.13元、不锈钢水箱安装工程未付工程款2750元，总计10917946.77元及违约金(违约金以10917946.77元为基数，从2016年5月29日起至实际清偿之日上按每日0.5‰计算违约金)。二、驳回原告惠州市蓝方实业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91404元，由被告光耀集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。另，蓝方公司主张终止双方签订的《××花园××消防安装工程承包合同》。
本院认为，本案的二审中争议的焦点为：1.上诉人蓝方公司是否就涉案消防工程款享有建设工程优先受偿权；2.保修金682813.62元是否应予退还。对于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，承包人在发包人未按照约定或未在合理期限内支付工程款的，承包人享有工程价款的优先受偿权，即承包人有权请求法院确认就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案蓝方公司已完成了涉案消防工程的部分工作量，双方于2016年5月29日就××花园××消防安装工程进行对账，光耀公司尚欠工程款10，891，304.64元，涉案消防工程于2014年12月即停工，现蓝方公司主张终止双方签订的《××花园××消防安装工程承包合同》并就该合同项下欠付工程价款优先受偿，具有事实和法律依据，应予支持。对于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案工程属于停工状态，尚未竣工，双方在起诉前亦未解除合同，并不属于该条规定的“承包人行使优先权的期限为六个月”的规范范围，原审法院以此否定蓝方公司的建设工程价款优先受偿权不当，本院予以纠正。对于争议焦点2，根据蓝方公司与光耀公司签订的消防安装工程《工程承包合同》，保修期是在工程竣工验收合格以后开始计算，保修金则在保修期满一年后予以返还50%，两年后返还剩余部分，本案涉案消防安装工程并未实际竣工验收，保修期并未开始计算；另，蓝方公司未举证证明光耀公司收取了保证金682,813.62元，因此，对蓝方公司所主张的返还消防安装工程保修金682,813.62元的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，惟认定蓝方公司不具备消防安装工程应付未付工程款工程价款优先受偿权不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持惠州市惠城区人民法院(20l6)粤1302民初8900号民事判决第一项、第二项；
上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司与被上诉人光耀集团有限公司签订的《××花园××消防安装工程承包合同》终止，上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司就消防安装工程应付未付工程款10891304.64元享有工程价款优先受偿权。
本案二审受理费10628元由上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年十月十九日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧