安徽省濉溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0621刑初127号
公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
被告人潘永伟，曾用名程伟，男，汉族，1995年8月27日出生于安徽省涡阳县，初中文化，农民，户籍地涡阳县，住濉溪县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月15日被北京市公安局海淀分局抓获，7月19日被濉溪县公安局刑事拘留，同年7月28日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。
辩护人赵后毛，安徽淮信律师事务所律师。
濉溪县人民检察院以濉检公诉刑诉［2017］106号起诉书指控被告人潘永伟犯销售假药罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院决定适用简易程序审理，在诉讼过程中因发现不宜适用简易程序于2017年3月21日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濉溪县人民检察院指派检察员李锋博出庭支持公诉，被告人潘永伟及其辩护人丁鹏程、赵后毛到庭参加诉讼。期间濉溪县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
濉溪县人民检察院指控：被告人潘永伟在无任何资质证件的前提下在淮北市相山区开设“韩美美容中心”为他人做微型整容手术。2016年1月26日，潘永伟应约至淮北市久兴批发市场为申某、孟某进行面部微型整容，注射玻尿酸、BOTOX美容针剂并收取8000元费用，后二人面部出现青肿、疼痛等不适症状。2016年4月18日，公安机关对潘永伟提供的住处淮北市相山区湖畔御景51栋103室进行搜查时，发现疑似假药并予以扣押，被扣押的物品中“肌肉抑制酶”1盒、“安节益关节内注射液”27支、“水光注射剂”5支均为假药。
公诉机关为支持其指控，向本院提供了被告人潘永伟的供述和辩解，证人申某、孟某、张某1等人的证言，现场勘查笔录，鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人潘永伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人潘永伟辩解称：公安机关从湖畔御景扣押的药品不是其的，其不构成销售假药罪。
辩护人提出：被告人潘永伟仅注射一支保妥适，没有造成严重后果，无证据证明扣押药品为潘永伟所有，无证据证明潘永伟有销售假药的行为，持有假药不构成犯罪，故潘永伟不构成销售假药罪，建议宣告潘永伟无罪。潘永伟即使构成犯罪，应认定潘永伟自首。
经审理查明：被告人潘永伟在无任何资质证件的前提下在淮北市相山区开设“韩美美容中心”，为他人做微型整容手术，并非正规购进进口注射剂类美容药品，在其经营的美容店内有偿供给消费者注射使用。2016年1月26日，潘永伟通过张某1介绍应约至淮北市久兴批发市场为申某、孟某进行面部微型整容，注射玻尿酸、BOTOX（保妥适）美容针剂并收取8300元费用，后二人面部出现青肿、疼痛等不适症状。2016年4月18日，公安机关对潘永伟提供的住处淮北市相山区湖畔御景51栋103室进行搜查时，发现疑似假药并予以扣押。经濉溪县食品药品监督管理局对被扣押的物品检验后，认定中文译名为“肌肉抑制酶”1盒、“安节益关节内注射剂”27支、“水光注射注射剂”5支药品，按假药论处。
另查明：2016年4月18日，被告人潘永伟到濉溪县公安局投案，后在逃，于2016年7月15日被北京市公安局海淀分局抓获。2017年1月6日，被告人潘永伟的亲属与申某、孟某就民事赔偿达成和解协议，申某、孟某对潘永伟的行为表示谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书：2016年1月29日17时15分，濉溪县公安局接到濉溪县市场监督管理局移交此案，次日决定立案侦查。
2、户籍信息：证明被告人潘永伟的年龄等身份情况。
3、淮北市卫生和计划生育委员会证明一份：经查询全国医师执业注册联网管理系统，未发现潘永伟资格信息。
4、淮北市相山区卫生和计划生育委员会说明一份：经查询，“韩美整形”、“韩美美容”未查询到有医疗机构联网管理登记备案资料。
5、到案经过及临时羁押证明：被告人潘永伟于2016年7月15日2时许，在北京市海淀区北京金马科技投资管理有限公司8316房间被北京市公安局海淀分局侦查人员抓获归案。于2016年7月15日至7月18日被羁押于北京市海淀区看守所。
6、在逃人员信息登记表：潘永伟因本案于2016年7月4日被濉溪县公安局决定刑事拘留，在逃。
7、前科情况核查证明：经查询未发现潘永伟有前科。
8、搜查笔录、视频及扣押物品清单：2016年4月18日，对被告人潘永伟提供的住处淮北市相山区湖畔御景51栋103室依法进行搜查，发现疑似药品的物品，并进行扣押，制作了视频。
9、现场勘查笔录：被告人潘永伟在淮北市洪山路与教育巷交叉口西路北侧的“韩美美容中心”的现场情况，发现该现场已变动，显示潘永伟已将场所内物品挪移，不再经营该场所。
10、辨认笔录：申某辨认出被告人潘永伟给孟某注射的药品是BOTOX瘦脸针剂；孟某辨认出潘永伟给其注射的药品是BOTOX瘦脸针剂；张某1对周鲍强被扣押的“保妥适”药品进行辨认，指认与潘永伟给孟某注射的药品基本一致。
11、视听资料：公安机关依法接收申某提供的视听资料，证明潘永伟给申某注射瘦脸针保妥适、玻尿酸的过程等。
12、翻译材料、翻译委托书、营业执照：证明濉溪县市场监督管理局将从被告人潘永伟指认住处搜查并扣押的药品委托给具有翻译资质的南京弘某翻译有限公司进行翻译，并附注翻译后的药品、医疗器械的中文名称。
13、淮北市食品药品监督管理局关于肌肉抑制酶等产品定性的批复、濉溪县食品药品监督管理局关于如何通过外观标识、备案情况等认定假药的复函：证明扣押物品中“肌肉抑制酶、水光注射注射剂、安节益关节内注射剂”应当按照药品管理，均未标注中华人民共和国国务院药品监督管理部门核发的药品批准文号或者进口药品注册证书，该类药品按假药论处。
14、提取资料：证明公安机关从张某1手机内提取张某1微信朋友圈内的关于做微型整容的相关信息的事实。
15、病历：证明申某、孟某因注射美容针剂致面部损伤的情况。
16、谅解书、收条：证明被告人潘永伟的父亲潘某两次代潘永伟给付申某、孟某治疗费9万元，孟某和申某于2017年1月6日出具谅解书对潘永伟的行为表示谅解，并表示不作鉴定。
17、证人申某的陈述：其通过微信联系到张某1，经过张某1介绍，2016年1月26日，自称是医生的潘永伟到淮北久兴批发市场其店内，给其注射玻尿酸针剂6支，其花费4800元，给孟某注射玻尿酸针剂3支、瘦脸针（保妥适）1支。后二人均出现不良反应，一直硬块不消。
18、证人孟某的陈述：申某通过微信联系的张某1，后经过张某1介绍，2016年1月26日，自称是医生的潘永伟到淮北久兴批发市场其店内，给其注射玻尿酸针剂3支、瘦脸针（保妥适）1支，花费3500元；给申某注射玻尿酸针剂6支，申某花费4800元。后二人均出现不良反应。
19、证人张某1的证言：潘永伟经其介绍，给申某、孟某注射了玻尿酸（瑞蓝二号）、保妥适（瘦脸针），共收费8300元。后某、孟某出现不适症状。
20、证人王某1的证言：其是潘永伟的姨父，其经营淮北时光医疗美容医院。潘永伟在2014年3月份到其医院工作过，他跟着医生学习做双眼皮、鼻梁。2015年5月份，因他平时表现不好就把他辞退了。后他在外面自己开了个小美容院，具体情况不清楚。张某1介绍一些人给潘永伟做美容，从中收取提成，有两个女孩就是她介绍给潘永伟做美容后有不良反应，到我们医院咨询过，大约是在2016年春节前来咨询的。潘永伟从小跟着其岳母一起长大，其岳父、岳母租住在湖畔御景。
21、证人张某2的证言：其是潘永伟的外祖父。其来反映一下其家中被发现针剂的事。那天被搜查出药品后，其一直问其妻子，让她实话实说。她告诉其，是程某（潘永伟）放这儿的，她说她当时还问程某拿来的什么东西一大包，就是后来公安搜查着的一包东西，程某告诉她都是一些没有用的东西，叫她不要过问。后来程某又放了一些东西在冰箱里，程某给其妻子说别叫人动他的东西。
22、证人王某2的证言：其是潘永伟外祖母，其丈夫是张某2，租住在湖畔御景小区51栋2单元103室。约半年前，有一次其打扫卫生看见有个塑料袋里面有很多小玻璃瓶，是程某放那儿的，就是后来公安机关查到的东西，当时其问外孙程某是什么，程某说是不管用的，不要其问。程某有其家钥匙。程某是其从小带大，一直到中学，关系一直非常亲，非常疼他。
23、证人任某的证言：在2016年1月上旬，其朋友申某、孟某二人做微整形打了假针，脸部有淤青、肿胀，给她们打针的男的一直找不到，申某联系中间人张某1，张某1说她和那个男的都在外地，申某就想通过其把张某1和那个男的都约出来，其就加了张某1的微信号，约定了要打美容针，张某1就带着一男一女来了，后被带到濉溪县药监局。
24、证人张某3的证言：其是潘永伟的姨妈，张某2是其父亲。潘永伟是其母亲带大的，他和其父亲、母亲比较亲近，经常住在他们那里。其觉得被查获的物品最有可能是潘永伟的，因为潘永伟从事美容，他经常住在那里。
25、证人潘某的证言：其是潘永伟的父亲。潘永伟在淮北市洪山路菜市街附近开过整形美容店，其已经把房子给退掉了。在该房屋内未看到药品和注射针剂类的东西。
26、被告人潘永伟的供述：2015年6月，其在淮北市相山区开设“韩美美容中心”，开业三月后，有个女的给其推荐美容针“伊婉”，其用2700元买了3针。后张某1给其介绍二人打美容针，一个叫申某。其与张某1一起到二位顾客开的店里，在店里打的针，打美容针价格是一人4000元，其与张某1一人一半，张某1给其4000元。打针后第二天，申某给其打电话称她脸上有青肿现象，其说恢复一下，消消肿。
本院认为：被告人潘永伟违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。潘永伟销售假药的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。潘永伟销售的假药属于注射剂药品，应酌情从重处罚。关于潘永伟辩解称公安机关从其指认的湖畔御景住处扣押的药品不是其的，其不构成销售假药罪，及其辩护人提出潘永伟仅注射一支保妥适，没有造成严重后果，无证据证明扣押药品为潘永伟所有，潘永伟不构成销售假药罪，建议宣告潘永伟无罪的意见，经查，公安机关扣押物品是潘永伟自动投案后，在其主动指认的住处查获，并有证人张某2、王某2、张某3证言印证，足以认定查获假药系潘永伟存放，且潘永伟有销售的目的，故对此辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出潘永伟即使构成犯罪，应认定潘永伟自首的辩护意见，经查，潘永伟在犯罪后虽自动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，后又逃跑，被抓获归案，依法不应认定自首，对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人潘永伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2017年9月14日止。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的中文译名为“肌肉抑制酶”1盒、“安节益关节内注射剂”27支、“水光注射注射剂”5支药品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 宋建国
审 判 员 孙连祥
人民陪审员 张 玲
二〇一七年八月八日
书 记 员 袁莹月
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的。