宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1610号
上诉人(原审被告)江苏华能建设工程集团有限公司，住所地江苏省溧阳市城泓口路333号。
法定代表人：宋小华，公司董事长。
委托诉讼代理人：张理，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)毕天虎，男，1974年5月1日出生，汉族，农民，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：胡少远，银川市法律援助中心律师。
上诉人江苏华能建设工程集团有限公司因与被上诉人毕天虎劳动争议一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
江苏华能建设工程集团有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项中要求上诉人承担护理费5439元的判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担护理费的诉讼请求。事实和理由：在治疗过程中，上诉人已经给被上诉人聘请了护工，足以承担护理工作，再承担护理费不公平。
毕天虎辩称，我出院期间白天是我哥哥护理，晚上才是被上诉人请的护工护理，期限为20天。
毕天虎向一审法院起诉请求：：1．解除原、被告的劳动关系；2．被告向原告支付医疗费36000元、护理费10878元、住院伙食补助费555元、停工留薪期工资26100元；停工留薪期满至伤残等级鉴定做出期间的生活费26100元、一次性工伤医疗补助金62640元、一次性伤残就业补助金62640元、一次性伤残补助金57420元、鉴定费260元、二次手术费2万元，共计302593元。
被告江苏华能集团向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告不向原告支付停工留薪期生活费17295元及护理费10804元；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告承建了宁东鸳鸯湖片区化工新材料园区污水处理厂的建设工程，并将工程的油漆涂料里外装饰工程分包给案外人王灶生。2015年6月27日，原告在王灶生的工地从事油漆工作。2015年7月8日8时左右，原告在工作时从钢管架上坠落受伤，后经宁夏医科大学总医院诊断原告的伤情为：一、多发伤：骨盆骨折；二、闭合性胸部损伤：右侧气胸；右肺及左肺下叶挫伤；右侧胸腔积液；胸骨及右侧肋骨骨折；急性闭合性颅脑损伤：脑挫裂伤（颞顶，右）；颅骨凹陷粉碎性骨折（颞，右）；陆地骨折并脑脊液漏（前中，双）；左颧弓骨折；急性闭合性腹部损伤：肝脾挫裂伤。原告住院治疗37天，花费医疗费138114．8元，其中由案外人王灶生支付36000元，其余费用由被告支付。原告自述住院期间由其一名家人及一名护工护理，护工护理费用由他人支付，被告陈述原告住院期间的护工费用由被告支付。2015年11月19日，灵武市人力资源和社会保障局做出灵人社伤险字［2015］539号《工伤认定决定书》，认定原告为工伤。2016年4月29日，经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为捌级。2016年5月31日，经银川市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为五个月。原告于2016年6月13日向区仲裁委提请仲裁，请求：1．解除原、被告的劳动关系；2．被告向原告支付医疗费36000元、护理费10878元、住院伙食补助费555元、停工留薪期工资62640元；停工留薪期满至伤残等级鉴定做出期间的生活费26100元、一次性工伤医疗补助金62640元、一次性伤残就业补助金62640元、一次性伤残补助金57420元、鉴定费260元、二次手术费2万元，共计339059元。区仲裁委做出宁劳人仲字（2016）第549号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付一次性伤残补助金38049元、一次性工伤医疗补助金41508元、一次性伤残就业补助金41508元、停工留薪期工资17295元、停工留薪期满至伤残等级做出期间的生活费17295元、住院伙食补助费555元、护理费10804元、鉴定费260元，共计167274元；二、确认原、被告之间的劳动关系于2016年6月28日解除。上述费用支付完毕后，申请人的工伤待遇一次性结清；三、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服裁决，提起诉讼。
一审法院认为，被告承包了宁东鸳鸯湖片区化工新材料园区污水处理厂的建设工程，并将其中的油漆涂料里外装饰工程分包给不具有建筑资质的案外人王灶生，原告被招用从事油漆工作时发生工伤。关于原告主张解除原、被告之间劳动关系的诉讼请求，因原、被告之间不存在劳动关系，对原告的该项诉讼请求法院不予支持。关于原告主张的工伤赔偿费用，依据《工伤保险条例》若干问题的意见第七条”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，及中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保发［2005］12号）第四款”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，应依法承担被告的各项工伤费用。”的规定，案外人王灶生不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的被告承担工伤赔偿责任。因原告未缴纳工伤保险，也未能提供证据证明其工资标准，法院参照2015年度宁夏回族自治区建筑业在岗职工年平均工资41505元的标准，确定原告的月平均工资为3459元。经鉴定原告的伤残等级为捌级，被告应向原告支付11个月工资的一次性伤残补助金38049元（3459元×11个月=38049元）、12个月本人工资的一次性工伤医疗补助金41508元（3459元×12个月=41508元）和12个月本人工资的一次性伤残就业补助金41508元（3459×12个月=41508元）。经鉴定，原告的停工留薪期为5个月，被告应向原告支付停工留薪期工资17295元（3459×5个月=17295元）；依据《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条”停工留薪期满，用人单位应当为工伤职工安排适当工作：确因伤情不能安排工作的，用人单位应当以工伤职工受伤前十二个月月平均工资为标准按月发给生活费，待评定伤残等级后，按照《条例》的规定享受相关待遇”的规定，被告应自原告停工留薪期满即2015年12月8日起至伤残等级评定之日即2016年4月29日期间向原告支付5个月的生活费17295元（3459元×5个月=17295）；关于原告主张的住院伙食补助费555元、劳动能力鉴定费260元被告无异议，法院予以支持；关于原告主张的医疗费，因医疗费138114．8元已由案外人王灶生和被告支付，被告不再支付；关于原告主张的护理费，原告住院37天，因原告自述住院期间由一名家人护理和一名护工护理，护工护理费用由他人支付，故法院参照宁夏回族自治区2015年居民服务业年平均工资38280元的标准支持一名护理人员的护理费5439元（38280元÷12个月÷21．75天×37天=5439元）。关于原告主张的二次手术费因原告主张的一次性工伤医疗补助金已经得到支持，故法院不再支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释［2014］9号）第三条第（四）项，《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第四条、《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，判决如下：一、被告江苏华能建设工程集团有限公司于本判决生效五日内向原告毕天虎支付一次性伤残补助金38049元、一次性工伤医疗补助金41508元、一次性伤残就业补助金41508元、停工留薪期工资17295元、停工留薪期满至伤残等级做出期间的生活费17295元、住院伙食补助费555元、护理费5439元、劳动能力鉴定费260元，共计161909元；二、驳回原告毕天虎的其他诉讼请求；三、驳回被告江苏华能建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告江苏华能建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当时人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人的受伤情况和住院治疗情况，上诉人雇佣一名护工不足以完成护理工作，由一名护工和一名家属护理轮流护理符合客观实际需要，故上诉人江苏华能建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人江苏华能建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 张建国
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 徐金欣