江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终159号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红、周玲烨，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张道良，男，1972年11月17日生，汉族，户籍地四川省简阳市，现住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：郭剑国，江苏大桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包新娟，女，1976年5月8日生，汉族，住江苏省江阴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称平安保险江阴公司）〈现变更为中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安保险江阴中心公司）〉因与被上诉人张道良、包新娟机动车交通事故责�纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安保险江阴中心公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院对医疗费认定错误，没有扣除非医保用药。2、一审法院对张道良的伤残认定错误，因为张道良出院记录反映其功能恢复良好。3、一审法院对误工费认定错误，因为张道良提供的误工损失证据不足。
张道良辩称，1、平安保险江阴中心公司未举证何种为非医保用药及相应替代药品，一审认定张道良的医疗费是合理的。2、张道良的伤情是经过一审法院委托具有合法资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定结论也经过质证，请求二审法院采信。3、张道良提供了误工损失的证据，一审认定误工费是合理的。�求二审法院驳回上诉，维持原判。
包新娟辩称，同意一审判决。
张道良向一审法院起诉请求：2015年7月28日17时40分许，包新娟驾驶车牌为苏Ｂ×××××的小型轿车，沿江阴市河马路由东向西行驶至祝塘镇富顺村邓家村地段，超车时驶入路左，车辆与他骑行的电动自行车相撞，造成他跌地受伤的交通事故。事故发生后，他即送入江阴市人民医院住院手术治疗，诊断为：1、右手舟状骨骨折、左桡骨茎突骨折；2、左耳廓挫裂伴部分组织缺损；3、左肩部外伤；4、右大腿外伤；5、双侧耻骨下支骨折；6、左颞头皮挫裂伤；7、左腰部挫伤。先后住院30天，花去医疗费34952.55元。2015年8月17日，江阴市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书：包新娟负事故的全部责任，他不负事故责任。包新娟所驾驶车辆在平安保险江阴公司投保了交强险和商业三者�。2016年5月19日，江阴市远望医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：他本次交通事故损伤致其右上肢丧失功能10%以上，构成十级伤残；误工期限180天、护理期限60天、营养期限60天，花去鉴定费2746元。请求法院判令包新娟、平安保险江阴公司赔偿各项损失182608元（平安保险江阴公司在交强险及第三者商业责任保险限额范围内先予以赔偿），包新娟对平安保险江阴公司不足部分承担赔偿责任；请求法院判令包新娟、平安保险江阴公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月28日17时40分许，包新娟驾驶苏Ｂ×××××轿车，沿江阴市河马路由东向西行驶至祝塘镇富顺村邓家村地段，超车时驶入路左，车辆撞到由西向东张道良驾驶的车号为常熟0489417的电动自行车，造成车辆损坏、张道良受伤的交通事故。事故发生后，张道良被送入江阴市人民医院住院手术治疗，诊断为：1、右手舟状骨骨折、左桡骨茎突骨折；2、左耳廓挫裂伴部分组织缺损；3、左肩部外伤；4、右大腿外伤；5、双侧耻骨下支骨折；6、左颞头皮挫裂伤；7、左腰部挫伤。先后住院30天，花去医疗费34952.55元（其中含伙食费2908.20元）。2015年8月17日江阴市公安局交通警察大队作出的第3202810201527017号道路交通事故认定书（简易程序），认定：包新娟负该事故的全部责任，张道良不负该事故的责任。后经双方协商无果，张道良起诉来院。
一审审理中，根据张道良的申请，法院委托江阴市远望医院司法鉴定所对张道良的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行了法医学鉴定，江阴市远望医院司法鉴定所于2016年5月19日出具了远望司鉴所（2016）临鉴字第354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张道良本次损伤致其右上肢丧失功能10%�上已构成道路交通事故十级伤残。2、张道良伤后误工期限180天，护理期限60天，营养期限60天为宜。张道良花去鉴定费2746元。
一审另查明，张道良事故发生前在江阴市徐霞客双成五金厂工作，江阴市徐霞客双成五金厂出具了工资发放单（其中2015年4月工资及奖金6543元、5月份5655元、6月份4502元）及停发工资证明，证明张道良月平均工资为5566.67元。张德根（1949年8月14日生）与严秀清（1948年8月3日生）生有二子：长子张道良、次子张道财。张道良与贺光荣生有二女：长女张晴（1994年1月16日生）、二女张艳（1999年10月6日生）。
一审再查明，事故发生后，包新娟垫付了医疗费31523.95元（含保险公司在交强险范围内支付的医疗费10000元），垫付张道良护工费2265元，支付张道良现金1000元。包新娟驾驶的苏Ｂ×××××的小型轿车在平安保险江阴公司投保了机动车交强险和商业三者险（100万元、不计免赔）。
一审审理中，双方对张道良的住院伙食补助费540元、交通费300元、车损1000元无异议，法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本起交通事故损害赔偿责任如何承担；二、关于张道良因交通事故造成的赔偿范围及标准。
法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律的保护。
对于争议焦点一，首先，本起交通事故的责任分配，江阴市公安局交通警察大队在交通事故认定书中已经对事故原因作出分析说明，且并无不当，认定的结论符合《江苏省道路交通事故当事人责任确定规则（试行）》的相关规定，法院对此予以确认，即包新娟负该事故的全部责任，张道良不负该事故的责任。
其次，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三责险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，包新娟驾驶的苏Ｂ×××××轿车在平安保险江阴公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），因此应由平安保险江阴公司先在交强险限额内对因该交通事故造成的张道良的损失予以赔偿，不足部分由平安保险江阴公司根据商业保险合同予�赔偿，仍由不足的部分由侵权人予以赔偿。
对于争议焦点二，首先，法院对到庭的双方当事人无异议的损失部分：住院伙食补助费540元、交通费300元、车损1000元依法予以确认。其次，依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合张道良的主张及提供的证据，对双方有争议的损失作如下确认：
1、对于张道良的医疗费34952.55元，对于其中的伙食费2908.20元应当予以扣除，法院认定张道良的医疗费为32044.35元。平安保险江阴公司认为应当扣除张道良医疗费中20%非医保部分的抗辩理由，法院认为，从本案现有证据看，平安保险江阴公司未举证对保险合同及保险条款中有关国家基本医疗保险的含意，以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用等内容向被保险人进�告知和说明，其次，平安保险江阴公司未明确非医保用药范围，亦未提供医保范围内可替代的同类药物明细以证明其核减金额的合理性，再次，张道良在治疗过程中所支出的医疗费用，系遵照医瞩所为，且对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权，应属于合理必要的费用。故对于平安保险江阴公司认为应当扣除张道良医疗费中20%非医保部分的抗辩理由，无事实依据，法院不予采纳。
2、营养费。张道良经鉴定营养期限60天，故营养费为1200元（20元/天×60天）。
3、护理费。张道良经鉴定护理期限60天。张道良住院期间30天，其中无锡金昌物业管理有限公司指派护工进行护理5.5天（2015年7月29日至2015年8月3日），每天100元，计款550元；江阴市友爱家政服务有限公司指派护工进行护理24.5天（2015年8月3日至2015年8月27日），每天70元，计款1715元；张�良出院后由张道良之妻贺光荣进行护理，贺光荣仅提供了2016年2月至5月的工资证明，故法院参照当地护工劳务报酬标准，酌定护理费标准为70元/天计算。故张道良的护理费应为4365元（5.5天×100元/天＋24.5天×70元/天＋30天×70元/天）。超出部分，法院不予支持。
4、误工费。张道良经鉴定误工期限180天。事故发生前，张道良在江阴市徐霞客双成五金厂工作，其月平均工资为5566.67元。张道良主张按月工资5293元/月计算，系张道良对于自己诉讼权利的处分，法院予以准许。故张道良的误工费为31323.60元（5293元/月×12个月÷365天/年×180天）。
5、伤残赔偿金。平安保险江阴公司对于张道良构成十级伤残不予认可。法院认为，鉴定意见是指鉴定人在运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断的基础上，给出的结论性意见。法医学鉴定意见书不是伤者病史资料的复述，是法医学鉴定人对检体进行检查、判断后，将检查结果分析意见和结论写成的书面报告。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在审理中，平安保险江阴公司并未提供新的证据，同时不符合上述重新鉴定的情形。故法院对于江阴市远望医院司法鉴定所出具的远望司鉴所（2016）临鉴字第354号司法鉴定意见书予以确认。张道良经鉴定构成十级伤残。张道良自2013年9月2日来江阴市打工超过一年以上，应当按照本省城镇�住居民人均可支配收入37173元/年计算。故张道良的伤残赔偿金为74346元（37173元/年×20年×10%）。
6、被抚养人生活费。张德根（1949年8月14日生）与严秀清（1948年8月3日生）生有二子：长子张道良、次子张道财。张道良与贺光荣生有二女：长女张晴（1994年1月16日生）、二女张艳（1999年10月6日生）。张道良评定伤残时，张德根66周岁、严秀清67周岁、张艳17周岁。无论被抚养人生活在农村还是城镇，其生活费标准应与抚养人残疾所适用的赔偿金标准相适应。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。本地区2015年度城镇居民人均消费性支出为24966元/年。因张道良评定为十级伤残，故每年赔偿不超过2496.60元。第1年，被抚养人生活费3744.90元{张德根（24966元/年×1年÷2人×10%）+严秀清（24966元/年×1年÷2人×10%）+张艳（24966元/年×1年÷2人×10%）}，该标准超过了2496.60元，故按照2496.60元计算。第2年至13年，被抚养人生活费：29959.20元{张德根（24966元/年×12年÷2人×10%）+严秀清（24966元/年×12年÷2人×10%）}。第14年，被抚养人生活费：1248.30元{张德根（24966元/年×1年÷2人×10%）}。上述合计，被抚养人生活费为33704.10元。
7、精神损害抚慰金。张道良因交通事故十级致残，造成精神损害，考虑到侵权人的过错程度，受诉法院所在地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，张道良要求赔偿精神损害抚慰金5000元（在交强险限额内优先赔偿）的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。
8、对于包新娟垫付了医疗费31523.95元（含平安保险江阴公司在交强险范围内支付的医疗费10000元），故包新娟实际垫付张道良医疗费21523.95元，垫付张道良护工费2265元，支付张道良现金1000元，合计24788.95元，应当视为为平安保险江阴公司的垫付款，平安保险江阴公司应当予以返还给包新娟。对于包新娟认为为张道良垫付电瓶车修理费1000元，张道良认为该车辆目前还未修理。包新娟无证据证明已经对该电瓶车进行了修复，故对于包新娟认为为张道良垫付电瓶车修理费1000元的抗辩意见，法院不予采信。
9、对于诉讼费及鉴定费用的承担。对于交通事故发生后，机动车投有交强险及商业三责险，被保险人没有通知保险公司的，受害人向法院起诉后，保险公司在接到应诉通知后，即将赔偿款汇至法院的，保险公司不承担该部分赔偿的诉讼费及鉴定费，该费用应由被保险人承担。本案中，平安保险江阴公司在接到应诉通知书后，并未将赔偿款汇至法院或通知受害人前去办理理赔手续。故平安保险江阴公司认为不应承担诉�费及鉴定费的抗辩理由，无法律依据，法院不予采信。
综上，张道良因本次交通事故而造成各项损失183823.05元（医疗费32044.35元、住院伙食补助费540元、营养费1200元、护理费4365元、误工费31323.60元、伤残赔偿金74346元、被抚养人生活费33704.10元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、车损1000元）。由平安保险江阴公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张道良121000元，扣除平安保险江阴公司已经在交强险范围内支付的10000元，平安保险江阴公司还需在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张道良111000元（含精神损害抚慰金5000元）；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿62823.05元。
一审法院判决：一、张道良因本次交通事故造成的各项损失合计183823.05元，由平安保险江阴公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿111000元（已扣�先行支付的10000元）及机动车第三者责任商业保险范围内赔偿62823.05元，合计173823.05元。平安保险江阴公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付张道良149034.10元，支付包新娟24788.95元。二、驳回张道良的其他诉讼请求。案件受理费1412元、鉴定费2746元，合计4158元，由张道良负担55元，由平安保险江阴公司负担4103元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，平安保险江阴中心公司上诉主张扣除非医保用药，但是并未列出哪些项目属于非医保药品，也未证明这些项目超出了合理的医疗限度，没有指出医保范围内可供替代的药品清单及相应的价差，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持。
人民法院委托鉴定部门作出�鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。一审期间，经各方当事人同意，法院依法委托江阴市远望医院司法鉴定所对张道良的伤残等进行鉴定，平安保险江阴公司对鉴定结论没有提出重新鉴定的申请，仅对鉴定结论有异议，二审期间，平安保险江阴中心公司仍认为鉴定结论不合理，也没有提供足以反驳的相反证据和理由，对此，本院对平安保险江阴中心公司该上诉理由也不予支持。
本案中，张道良向一审法院提供了工资发放表、停发工资证明，一审法院也对张道良提供的证据进行调查，并让各方当事人对调查笔录进行质证，平安保险江阴中心公司上诉认为张道良误工费证据不足，应承担相应的举证责任。现平安保险江阴中心公司无证据推翻张道良提供的证据，应承担举证不能的法律后果，本院对平安保险江阴中心公司的该�诉请求也不予支持。
综上所述，平安保险江阴中心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由平安保险江阴中心公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二O二O一七年二月二十三日
书记员 程夫栎