广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终676号
上诉人（原审被告）：广东众志钢构工程有限公司。
法定代表人：叶子谋。
委托代理人：曾伟文。
委托代理人：刘伟生，广东盛鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘怀玉。
委托代理人：李斌，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜丙哲。
被上诉人（原审被告）：阳勇。
被上诉人（原审被告）：袁波。
被上诉人（原审被告）：杨应军。
上诉人广东众志钢构工程有限公司（以下简称“众志公司”）因与被上诉人刘怀玉、杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军用人单位责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法雅民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年3月17日，刘怀玉向原审法院提起诉讼，请求判令：1、众志公司赔偿刘怀玉损失269986.58元；2、本案诉讼费由众志公司承担。刘怀玉于2015年8月25日向原审法院申请追加杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军为本案被告，并变更诉讼请求为：1、杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军与众志公司共同连带向刘怀玉赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费及鉴定费等费用共计人民币269986.58元；2、本案诉讼费由杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军与众志公司共同承担。主要事实和理由是：众志公司与鹤山市宏塑胶粘制品实业有限公司（以下简称：宏胶公司）曾就双方之间的货款纠纷一事达成一致协议，由众志公司将其所有的一批钢材通过以实物抵债的形式卖给了宏胶公司，宏胶公司为便于对该批钢材的管理其后租用众志公司住所地的一处厂房成立了鹤山市雅瑶镇国建安装工程部，将从被告处购买的钢材存放在该工程部内。2014年11月21日，刘怀玉以宏胶公司总经理助理的身份代表宏胶公司到众志公司处查看、巡逻宏胶公司所有的放置于众志公司内部的钢材，众志公司员工杜某在众志公司的授权、指示、教唆之下召集众志公司单位贵州籍员工十几人（杨某、周某、田某、赵某等人）手持钢管、砍刀等凶器在众志公司单位门口阻止刘怀玉进入众志公司并将刘怀玉等人打伤。当日，刘怀玉即被送往鹤山市人民医院进行治疗，经诊断治疗众志公司员工杜某等人所实施的行为造成刘怀玉胸部闭合性损伤（左侧第6-11肋骨骨折、左肺挫伤、左侧血气胸、右侧胸腔少量积液、胸部软组织挫伤）、颅脑损伤（脑震荡、前额部头皮挫伤并血肿）、左侧上颌窦前外壁及颧弓骨折伴上颌窦积血、左腓骨骨折等身体部位受伤。2014年12月1日，刘怀玉所受伤情经过鹤山市公安局鉴定为轻伤一级；2015年3月12日，经广东南天司法鉴定所依法出具鉴定结论鉴定刘怀玉的伤残等级为拾级。刘怀玉认为其代表宏胶公司前往众志公司查看租用众志公司厂房内的钢材，刘怀玉及宏胶公司与杜某等人以往并未发生任何经济等方面的纠纷；而杜某及其所召集的十几人同属于众志公司员工，其共同参与殴打刘怀玉的起因是众志公司与宏胶公司之间形成的货款等纠纷，并非杜某等人与刘怀玉或宏胶公司存在矛盾引发；且杜某等人实施殴打刘怀玉的行为是在众志公司的授权或者明确指示之下所为，杜某等人的行为即使超出众志公司授权或者明确指示范围，杜某等人行为的表现形式仍然是在履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定杜某等人的行为属于执行职务，众志公司依法应当为杜某等人对刘怀玉所造成的民事方面的侵权责任承担替代责任。同时，被告杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军等人属于众志公司的保安，是造成申请人受伤的实际侵权责任人，与本案有直接的利害关系。综上所述，刘怀玉认为众志公司已经严重侵犯了刘怀玉的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，众志公司及杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军应当对刘怀玉承担民事侵权责任。
众志公司答辩称：1、众志公司认为本案是刑事案件，非职务行为，众志公司应不承担责任；2、刘怀玉主张的精神抚慰金要求过高，应予减少；3、刘怀玉主张的后续医疗费未发生，应不予支持；4、刘怀玉关于营养费的请求于法无据，应不予支持；5、伤残等级的鉴定意见是刘怀玉单方面委托鉴定机构作出的，众志公司不认可，应重新鉴定；6、刘怀玉主张的其他项目由法院依法核实。
杜丙哲答辩称：杜丙哲打人是公司行为，赔偿责任应当由公司承担，个人不承担责任。
被告阳勇答辩称：刘怀玉被打时阳勇不在场，不是阳勇打的人，阳勇的罪名是寻衅滋事罪，不是故意伤害罪，赔偿责任与阳勇无关。
被告袁波答辩称：阳勇的罪名是寻衅滋事罪，阳勇的行为是工作行为，赔偿责任与阳勇无关。
被告杨应军答辩称：阳勇没有打刘怀玉，赔偿责任与阳勇无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年11月21日上午，杜丙哲纠集阳勇、袁波、杨应军等人到鹤山市雅瑶镇朝阳工业区众志公司聚集，当日上午十时许，刘怀玉作为宏胶公司员工，试图进入众志公司处查看存放于众志公司内的钢材，在众志公司的门口与众志公司的保安队长杜丙哲发生争执，杜丙哲随即伙同另两名同伙对刘怀玉进行殴打，致刘怀玉受伤，与此同时，阳勇、袁波、杨应军等人在众志公司二楼办公司内，在获得杜丙哲的指令后分别持水管铁和砍刀从众志公司的办公室冲到公司门口，在杜丙哲的指挥下，冲向宏胶公司内追打保安员彭星恒。当日，刘怀玉即被送往鹤山市人民进行治疗，住院治疗55天，医嘱建议出院后全休十周。后于2015年3月12日经广东南天司法鉴定所鉴定为十级伤残。
另查明：刘怀玉的被扶养人情况如下：长子刘某甲、次子刘某乙、父亲刘增见、母亲史兰英，刘怀玉有一胞弟刘得玉。刘怀玉自2007年起至事件发生前一直在宏胶公司担任总经理助理一职，月平均工资7000元。
又查明：杜丙哲是众志公司的保安队长，2015年7月23日，鹤山市人民法院判决杜丙哲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，总和刑期为六年一个月，决定执行有期徒刑五年五个月，并同时对袁波、阳勇、杨应军以寻衅滋事罪判刑。
再查明：众志公司董事叶子谋在原审法院（2015）江鹤法刑初字第229号证言：听员工说宏塑厂的刘怀玉过来我厂看查封的仓库时与保安发生争执，最后被人打了，杜丙哲是保安队长。杜丙哲没权直接招保安，程序上要黄伟明面试同意，但是刚复工制度规章还没制定好，没时间去顾及（这些）；众志公司董事邓伟才在原审法院（2015）江鹤法刑初字第229号证言：杜丙哲是国程公司的保安队长，2014年11月21日在我们公司门口的打架事情我当时没有在场，据说是因为伤者带着两个人要来我们公司说我们公司一些设备是他们宏塑厂的，并要进入我们国程公司，因为门卫要登记，对方不登记要强行进厂，我们厂的保安出来阻拦，他们发生口角，之后发生了冲突。公司的保安是杜丙哲和行政部负责招聘。打完架这些保安可能害怕，全跑了；众志公司投资者黄伟明在原审法院（2015）江鹤法刑初字第229号证言：2014年11月21日发生我在公司门口的打架事情我当天没有在公司，我是第二天回到公司才了解了一些情况，听厂里人说宏塑公司有人强行进入我们公司，我们公司重组之后开会要求进入公司要登记，所以发生冲突，对方的人被我们公司的人打伤了，保安队长杜丙哲有十多个新招的保安都是他负责找来并管理的。众志钢构公司工作人员廖雄在原审法院（2015）江鹤法刑初字第229号证言：2014年11月21日早我在办公室办公，后来有员工到办公室告诉我楼下发生打架了，于是我从楼上下去发现打架现场的人员全部离开，只剩下几个老保安员在那里。应该是新招的保安打人。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为用人单位责任纠纷。公民享有生命权、身体权、健康权，侵害他人造成人身损害的，应当承担相应赔偿责任。结合刘怀玉、众志公司、杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军的诉辩，本案的争议焦点是：一、刘怀玉的损失数额问题。二、刘怀玉损失的赔偿责任主体问题。
一、关于刘怀玉的损失数额问题。根据刘怀玉的诉讼请求，举证情况以及赔偿标准，原审法院认定刘怀玉在本次伤害案件中的损失如下：
1、医疗费91860.58元。刘怀玉提供了医疗收费、住院证明书、伤情鉴定书、费用明细清单等证实刘怀玉的医疗费用，原审法院予以确认。关于刘怀玉提供的鹤山市沙坪镇丹顶鹤医疗器械店的收费收据，原审法院经审查，无法确认其关联性，对该医药费，原审法院不予支持。
2、后续治疗费20000元。刘怀玉提供了《住院证明书》证实刘怀玉需回院拆除内固定物，并明确医疗费用为20000元，该费用为必然发生的医疗费用，为减少诉累，及时有效保护刘怀玉的合法权益，现刘怀玉主张后续治疗费20000元，理据充分，依法予以支持。
3、住院伙食补助费5500元。刘怀玉住院时间55天，住院伙食补助费按100元／日的标准计算，为100元／天×55天＝5500元，原审法院依法予以支持。
4、护理费4400元。刘怀玉住院共55天，医嘱意见：住院期间留陪人一名。参照江门市从事同等级别护理人员劳动报酬80元／天计算，刘怀玉的护理费为80元／天×55天＝4400元。
5、交通费1500元。该费用为刘怀玉因治疗产生的实际费用，原审法院酌定支持1500元，刘怀玉请求超出部分，不予支持。
6、营养费1500元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。刘怀玉提供医疗机构出具的意见证明刘怀玉需加强营养，刘怀玉请求营养费1500元，较为恰当，原审法院依法予以支持。
7、误工费29166.67元。参照刘怀玉收入情况，结合刘怀玉的的误工时间，刘怀玉的误工费为29166.67元=7000元／月×（55天＋10周×7天／周）÷30天／月。
8、残疾赔偿金99186.64元。刘怀玉因事故造成十级伤残，刘怀玉虽然属于农村户口，但其提供证据证实其在城镇工作、居住一年以上，故刘怀玉的情况符合《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，故应参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》2014年全省城镇居民人均可支配收入一般地区30192.90元／年的标准计算。结合刘怀玉的伤残等级、年龄，残疾赔偿金计算20年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，刘怀玉的残疾赔偿金应为30192.90元／年×20年×10%=60385.80元，刘怀玉请求超出部分，原审法院不予支持。另结合刘怀玉的被抚养人情况，刘怀玉需承担的被扶养人生活费为38800.84元（其中：刘怀玉父亲16628.93元=22171.90元／年×15年×10%÷2；刘怀玉母亲16628.93元=22171.90元／年×15年×10%÷2；刘怀玉儿子刘某甲4434.38元=22171.90元／年×4年×10%÷2；刘怀玉儿子刘某乙1108.60元=22171.90元／年×1年×10%÷2），则刘怀玉的残疾赔偿费为99186.64元=60385.80元＋38800.84元。
9、精神损害抚慰金5000元。事件造成刘怀玉十级伤残，必然对其造成较大的创伤，精神上遭受较大痛苦。精神上的损害是难以用金钱衡量的，为了给刘怀玉以心灵上和精神上的抚慰，被告应给予一定数额的金钱赔偿。结合刘怀玉的受伤害程度等因素综合考虑，刘怀玉请求精神损害抚慰金5000元，较为恰当，原审法院依法予以支持。
10、鉴定费2000元。该费用为伤残评定所必需之费用，且刘怀玉提供了相关的收费发票证明，原审法院予以确认。
综上所述，本案中刘怀玉的损失合共260113.89元。
二、关于刘怀玉损失的赔偿责任主体问题。
刘怀玉在事件中受到杜丙哲等的伤害，杜丙哲是众志公司的保安队长，并负责招聘公司的保安人员，其在上班时间，并履行安保职责过程中，因其过错对刘怀玉的身体造成了伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，故杜丙哲造成刘怀玉的损失应由众志公司承担赔偿。同时，
刘怀玉也无证据证实阳勇、袁波、杨应军对刘怀玉有伤害行为，故刘怀玉请求杜丙哲、阳勇、袁波、杨应军与众志公司承担连带赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、广东众志钢构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘怀玉260113.89元；
二、驳回刘怀玉的其他诉讼请求。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1850元（刘怀玉已预交受理费1850元），由刘怀玉负担68元、广东众志钢构工程有限公司负担1782元，众志公司负担部分应于本判决生效之日起十日内付予刘怀玉，原审法院不另作收退。
当事人二审的意见
众志公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、改判驳回刘怀玉的诉讼请求；三、本案诉讼费用由刘怀玉承担。主要事实和理由是：一、原审判决未认定刘怀玉在本案中应承担的责任，忽略刘怀玉在本案中的过错责任，应予更正。刘怀玉在本案发生前，多次到众志公司捣乱、挑衅，打砸众志公司的厂房、电房，并对众志公司的员工进行殴打。2014年11月24日，刘怀玉到众志公司门口挑衅，与杜炳哲等人发生冲突，刘怀玉先动手打人，进而与杜炳哲等人斗殴，从而受伤，故刘怀玉是案件发生的关键人，对自身的受伤有过错，应承担70%的责任。二、刘怀玉受伤事件并非发生在众志公司厂区内，且犯罪行为属于个人行为，并非职务行为，故众志公司无需承担责任。三、原审判决认定刘怀玉的误工费29166.67元过高，应予减少。刘怀玉没有提交相关的税收收入证明，原审判决认定其月收入为7000元于法不合。刘怀玉的误工费应当以鹤山市职工的平均工资2700元作为参考，应为11250元（2700元×（55天＋70天）÷30天=11250元）。
刘怀玉答辩称：刘怀玉希望二审维持一审判决。
阳勇答辩称：涉案纠纷与阳勇无关，阳勇没有故意伤害的行为，不应当承担赔偿责任。
袁波答辩称：袁波的罪名是寻衅滋事罪，没有对刘怀玉实施伤害行为，不应当承担赔偿责任。
杜炳哲、杨应军二审没有答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为用人单位责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对众志公司提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、刘怀玉的损失数额为多少？二、刘怀玉的损失应当如何承担？
关于刘怀玉的损失数额的问题。众志公司对原审判决认定的误工费及精神损害抚慰金有异议，对其它各项损失数额均没有异议。由于众志公司对原审判决认定的误工费及精神损害抚慰金以外的各项损失数额均没有异议，故本院予以确认。关于误工费问题。众志公司主张刘怀玉的误工费应当按照鹤山市职工的月平均工资2700元计算，但刘怀玉提交的收入证明、员工工资袋、银行流水清单等证据能够相互印证，形成证据链，可以证明刘怀玉受伤前的月收入为7000元，原审判决按照7000元／月的标准计算刘怀玉的误工费，并无不当。众志公司主张按照2700元／月的标准计算刘怀玉的误工费，理据不足，本院不予认可。关于精神损害抚慰金问题。刘怀玉因伤致十级伤残，精神上遭受了较大损害，综合本案的具体情况，原审判决认定刘怀玉的精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院予以确认。综上，对原审判决认定的刘怀玉各项损失数额本院均予以确认，刘怀玉的损失合计为260113.89元。
关于刘怀玉的损失应当如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。杜炳哲以及另外两名众志公司的员工对刘怀玉实施殴打行为致刘怀玉受伤，应承担侵权责任。对刘怀玉实施殴打行为的均是众志公司的员工，且是在为众志公司执行保安工作任务过程中造成刘怀玉损害，故众志公司应对刘怀玉承担侵权责任。众志公司主张刘怀玉在受伤前多次到众志公司捣乱、挑衅、打砸并殴打众志公司的员工，且在涉案冲突发生当天刘怀玉到众志公司门口挑衅，并先动手打人，但未能提交足够证据予以证明，故其以上述理由主张刘怀玉对自身的受伤有过错，应承担70%的责任，理据不足，本院不予支持。原审判决刘怀玉的损失全部由众志公司承担，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。众志公司的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由广东众志钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一六年六月八日
书 记 员 谢惠英