桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）象民初字第210号
原告桂林市伊斯兰饭店。
法定代表人张裕明，经理。
委托代理人曾雄志，广西五合律师事务所律师。
被告马敏薇。
委托代理人潘昌漓，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。
原告桂林市伊斯兰饭店与被告马敏薇劳动争议纠纷一案，本院于2014年2月27日受理后，依法由审判员谢颂担任审判长、人民陪审员杨武奎、陈春燕组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理，代书记员陆旻琦担任法庭记录。原告桂林市伊斯兰饭店委托代理人曾雄志，被告马敏薇及委托代理人潘昌漓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告桂林市伊斯兰饭店诉称，原告对桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲字（2013）第997号裁决书不服，一、被告未在举证期限内提交加班费统计表，桂林市劳动人事争议仲裁委员会不应将其作为证据采纳，因白发成和马敏薇分别在原告处担任会计和出纳职务，被告在离职后未将财务专用章交还原告，故被告提交的加班费明细真实性存疑。在仲裁委被告马敏薇提交的有关加班费的相关证据无法证明其离职前12个月的平均工资为2276.22元。而原告提交了证据证明原告离职前月平均工资为1528元，二、原告从成立之日起至2013年9月期间，经营管理混乱，财务制度形同虚设，往往由被告自开自支，被告未依法缴纳失业险，完全是其自身原因造成。因此，被告应该自己承担未交失业保险的法律后果。请求法院依法判令原告不应向被告支付解除劳动关系经济补偿金34039.12元、失业保险金30240元。本案诉讼费用由被告承担。
原告对其主张在举证期限内向本院提交了如下证据：1、原告营业执照，证明原告身份具体情况；2、被告身份证，证明被告身份具体情况；3、解除劳动合同通知书，证明原告解除与被告劳动关系；4、工资表明细，证明被告月平均工资情况。
被告马敏薇辩称，原告作为用人单位，自始至终没有与被告签订劳动合同，因此，原告没有办法缴纳失业保险金。其违反了《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定；被告马敏薇在原告单位工作十年以上，按照劳动合同法的第十四条第一款的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。根据第八十二条第二款规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张与被告建立事实劳动关系的时间是2002年9月，这实际上是承认应当发给劳动者经济补偿金。2002年9月原告饭店是在办理执照的时间，事实上办理执照前的筹备阶段双方已建立了事实劳动关系，当时领取工资有财务章证实，按照有关规定，公安部门允许在雕刻公章前先雕刻财务章。原告单方解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四章中的任何一条，因此是非法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，故被告申请要求原告桂林市伊斯兰饭店支付解除劳动关系起倒溯最近12个月的罚款有理有据。
被告在其举证期限内向本院提交了如下证据：1、2012年10月1日-2013年10月31日的工资单复印件（原件已经提交用人单位）及工资花名册，证明入职时间和工资数量；2、解除劳动关系通知，证明对方非法解除劳动关系，证明我方不同意；3、照片，证明2013年10月份以后还在上班，事实上没有解除劳动关系；4、2013年10月12日桂林日报《通知》、2013年10月19日群众大会录像，证明对方非法解除劳动关系、诋毁职工名誉，原告是单方的解除劳动关系；5、内部承包合同复印件，证明并不是劳动合同，双方没有签订劳动合同；6、2013年10月9日的申明，证明原告是单方面违约的行为。
结合全案证据及原、被告庭审陈述，本院确认如下法律事实：
2001年8月被告马敏薇由伊斯兰教协会招工后进入到桂林伊斯兰饭店参与该饭店的筹备工作，担任会计员职务，但未签订书面的劳动合同。原告桂林市伊斯兰饭店于2002年9月登记成立，为集体企业具法人资格，桂林市伊斯兰教协会为出资人和主管单位，并有权任命经理的职权。桂林伊斯兰教协会分别于2004年5月8日、2008年7月28日、2011年6月14日与原告签订了三份《桂林市伊斯兰饭店经济责任制协议》。原告并于2004年5月依据该协议将饭店交由被告马敏薇及其他员工共同经营，经营期限至2016年7月31日，双方均需按《桂林市伊斯兰饭店经济责任制协议》规定执行，该协议规定：乙方（现有穆斯林员工，指经营者）经营期间承担伊协下达的经济指标和其他任务，其主要内容为：“第二条、乙方每月向甲方（伊斯兰教协会）缴纳12000元的上交指标；第三条、乙方一次性向甲方交纳风险金25500元；第八条（一）完成上交指标后所得的纯利润，按如下处理：1、上交伊协30%；2、余下的70%按100%计，以20%作饭店公积金（发展生产资金）；20%作公益金；60%由经理处置安排作员工的月及年终奖金。（二）当月完不成上交12000元的指标任务，由风险金内扣除作为上交的指标任务，三个月未上交指标任务，从第四个月起扣发全体员工工资作12000元的上交指标任务……”。2001年至2004年12月，原告未为被告缴纳养老保险金、失业保险金、医疗保险、工作保险、生育保险等费用。2005年1月至2013年11月，原告为被告马敏薇缴纳了养老保险费；2011年12月至2013年11月为被告缴纳了医疗保险费，未办理失业保险登记。也未缴纳失业保险费。交纳失业保险费必须是参保单位和职工，亦需提供职工花名册、职工劳动合同、身份证等手续才能缴纳。被告马敏薇在原告处工作年限为12年1个月，其在离职前12个月的平均工资为每月2723.13元。
2013年9月9日，桂林市伊斯兰教协会向原告发出《桂林市伊协常委会关于伊斯兰饭店有关问题的决定》，该决定终止了2011年与原告签订的经济责任制协议，饭店由伊协直接管理，并全额退还伊斯兰饭店员工风险金。当天，原告将该《决定》通知了被告。2013年10月10日，原告向被告发出《解除劳动合同证明》，2013年10月12日，原告在《桂林日报》刊登《通知》，通知被告自见报之日起7日内到原告处办理相关事宜。原告已关门休业整顿。2013年10月23日，被告因原告解除了与其之间的劳动关系，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人为申请人空前补缴2001年12月至2004年12月养老保险费；二、被申请人为申请人补缴2001年10月至2013年10月医疗保险费；三、被申请人支付申请人2012年10月至2013年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额21600元；四、被申请人支付申请人2013年10月至11月11日工资。后又向仲裁委员会提出变更申请，增加仲裁请求：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金73826元；二、被申请人支付申请人失业保险金30240元。仲裁委于2013年12月20日作出桂林市劳人仲字（2013）993号仲裁决定书，认为请求裁决事项中的：一、被申请人为申请人补缴2001年8月至2004年12月养老保险费；二、被申请人为申请人补缴2001年8月至2011年12月医疗保险费，因为原告已经为被告缴纳了2005年1月至2013年11月的养老保险费及2011年12月至2013年11月的医疗保险费，而被告在2013年10月23日才申请仲裁，其请求补缴2001年8月至2004年12月养老保险费、2001年8月至2011年12月的医疗保险费已经超过了一年时间的仲裁时效，不予支持。认为请求裁决事项中的：三、被申请人支付申请人2012年10月至2013年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额21600元；四、被申请人支付申请人2013年10月至11月11日工资，因为《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。因此，依据法律、行政法规的规定，自2009年1月1日起视为原告已经与劳动者（被告）订立无固定期限劳动合同，被告认为应当支付2012年10月至2013年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额21600元依据不足，不予支持。因为2013年9月9日，桂林市伊斯兰教协会向原告发出《桂林市伊协常委会关于伊斯兰饭店有关问题的决定》，该决定终止了2011年与原告签订的经济责任制协议，饭店由伊协直接管理，并全额退还伊斯兰饭店员工风险金，原告于当天将此决定通知了被告，后已经关门休业整顿。于2013年10月10日向被告发出《解除劳动合同关系证明》，此系客观经济情况发生重大变化，致使劳动关系无法继续履行。因此被告请求支付2013年10月至11月11日工资；增加仲裁请求：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金73862元均依据不足，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付被告解除劳动关系经济补偿金。被告白法成在离职前12个月的平均工资为每月2723.13元，工作年限12.1年。故原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金34039.12元（2723.13元／×12.5个月）。另根据自2004年3月1日起施行的《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，及“法不溯及既往”的原则，原告应当支付被告失业保险金30240元（1200／月×70%×18个月×2），被告要求原告支付失业保险金27720元的请求没有超过应付金额。因此裁决由原告支付被告失业保险金30240元、解除劳动关系经济补偿金34039.12元。原告对该决定不服，遂向本院提起诉讼。
本院认为，关于养老保险费、医疗保险费的问题，因为原告已经为被告缴纳了2005年1月至2013年11月的养老保险费及2011年12月至2013年11月的医疗保险费，而被告在2013年10月23日才向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委认为其请求补缴2001年8月至2004年12月养老保险费、2001年8月至2011年12月的医疗保险费已经超过了一年时间的仲裁时效，因此不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，仲裁是诉讼的前置程序，仲裁委认为已经超过了一年时间的仲裁时效，因此不予支持并无不当，因此原告不应再为被告补缴养老保险费、医疗保险费。
关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题，被告马敏薇于2001年8月进入原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，原告与被告自2001后8月至2013年10月10日劳动关系存续期间没有订立书面劳动合同，2008年1月1日前用工的，2008年2月1日前及2008年1月1日后一个月内无需支付未订立书面劳动合同双倍工资，并自2009年1月1日起满一年视为已经订立了无固定期限劳动合同。故仲裁委对此项申请的认定并无不妥。本院对被告关于原告与其未签订劳动合同应支付双倍工资罚款的主张不予支持。
关于失业赔偿金的问题，原告伊斯兰教饭店认为被告马敏薇与饭店其他员工按照《桂林市伊斯兰饭店经济责任制协议》规定，共同负责经营饭店，饭店员工的所有工资和福利都应由其经营者自己负责，因此未缴纳失业保险金的法律后果应由被告自行承担。本院认为，2005年5月1日起，原告将饭店交由被告及其他员工共同负责经营，均按伊斯兰教协会与伊斯兰教饭店签订的《桂林市伊斯兰饭店经济责任制协议》规定执行，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业与职工的劳动关系，也未改变实际经营者的职工身份，因此企业应按照国家现行的政策保障职工的社会保障权益。依据《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第六条“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费”的规定，缴纳失业保险费系原告的法定义务，不能以任何借口不予缴纳。而《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。”该《办法》自2004年3月1日起施行，被申请人应自2004年3月起承担因未为被告缴纳失业保险费的赔偿责任。依照该《办法》关于失业保险金的具体发放标准，自2004年3月起至2013年10月期间已满9年，原告应当支付原告失业保险金30240元（1200／月×70%×18个月×2），故原告应当支付被告失业保险金30240元，本院对原告提出对被告马敏薇不应支付失业赔偿金的请求，不予支持。
2013年9月9日，桂林市伊斯兰教协会向原告伊斯兰饭店发出《桂林市伊协常委会关于伊斯兰饭店有关问题的决定》终止其双方签订的经济责任制协议，饭店由伊协直接管理。当天，原告将该决定通知了被告，并于2013年10月10日向被告发出了《解除劳动合同证明》，尔后同月12日，原告在《桂林日报》刊登《通知》，通知被告自见报之日起7日内到原告处办理相关事宜。原告与被告解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定，属客观经济情况发生重大变化，致使劳动关系无法履行，因此，被告要求原告支付2013年10月至11月11日工资及其违法解除劳动关系赔偿金的请求，依据不足。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：⒈计时工资；⒉计件工资；⒊奖金；⒋津贴和补贴；⒌加班加点工资；⒍特殊情况下支付的工资。因此根据上述工资的组成计算出被告马敏薇在离职前12个月的平均工资为每月2723.13元。故原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金34039.12（2723.13元／×12.5个月）。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、原告桂林市伊斯兰教饭店支付被告马敏薇失业保险金30240元。
二、原告桂林市伊斯兰教饭店支付被告马敏薇解除劳动关系经济补偿金34039.12元。
本案案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决书即发生法律效力。
审 判 长 谢 颂
人民陪审员 牟 琳
人民陪审员 陈春燕
二〇一四年七月二十三日
代书 记员 陆旻琦