河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终178号
上诉人（原审被告）：赵兵兵，男，汉族，1982年12月30日出生，住济源市。
委托诉讼代理人：李妞，系赵兵兵母亲。
被上诉人（原审原告）：行天才，男，汉族，1955年9月15日出生，住济源市。
委托诉讼代理人：李伟东，济源市法律援助中心指派济源市济水法律服务所法律工作者。
上诉人赵兵兵因与被上诉人行天才生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济源市人民法院（2015）济民小字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵兵兵及其委托诉讼代理人李妞、被上诉人行天才及其委托诉讼代理人李伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵兵兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回行天才的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由行天才承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认为本案行天才起诉未超过诉讼时效是错误的。一审忽略了本案公安行政卷宗中2013年12月27日行天才手写的不要求调解的书面声明。2013年10月9日双方发生纠纷，一审认定2013年鉴定行天才的伤情构成轻伤，到2013年12月27日行天才手写了一份不要求调解的声明，随后一直都没有申请刑事附带民事诉讼要求赔偿。直到2014年11月10日根据新的鉴定标准，行天才的伤情经过重新鉴定为轻微伤，2015年7月15日该刑事案件被撤销，改为行政案件，2015年8月18日赵兵兵被决定予以行政处罚。期间行天才均没有提出刑事附带民事诉讼申请。根据《刑事诉讼法》第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百四十七条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。行天才虽有权提起刑事附带民事诉讼，但行天才并未提起，从本案来看，2013年10月9日纠纷发生，从2013年12月27日行天才放弃调解，后行天才一直未提出刑事附带民事诉讼的申请，就意味着行天才放弃了通过刑事附带民事诉讼的程序来实现自己权利的方式，而要通过单独的民事诉讼来维护自己的权利，那么诉讼时效就应当从行天才知道或者应当知道权利受到侵害之日起开始计算。一审将诉讼时效的起算时间认定为刑事案件撤销的时间，明显违反了法律关于诉讼时效的规定，也违反了本案的客观事实。本案的客观事实就是行天才在公安机关组织调解时就决定要通过民事诉讼程序让赵兵兵进行赔偿，包括精神损害方面。如果说行天才在刑事案件未被撤销之前提出了刑事附带民事诉讼的申请，那么一审认为本案未超过诉讼时效可以理解，因为行天才提出附带民事诉讼的申请可以认定为诉讼时效的中断，但是行天才始终未提出附带民事诉讼的申请，即诉讼时效就是从2013年10月9日开始起的一年之内。故行天才在2015年9月份起诉已经远远超过了法律规定的诉讼时效。二、一审认定赵兵兵承担60%的赔偿责任错误。行天才左耳八级伤残并不是赵兵兵殴打所致。理由：1、行天才在受伤之前就在村里说自己因为患××导致耳聋，有多名村民向赵兵兵的一审代理人阐述了证言，签字了调查笔录，由于考虑到系同村村民的关系，不愿意当庭陈述证言，赵兵兵提供了调查情况时的同步录音录像，可以佐证调查笔录的真实性，证明行天才的耳聋是××性脑炎引起，而不是赵兵兵的殴打导致的。该事实不止一个村民知道，多位村民的陈述都一致，连与行天才关系最好的崔平森也这样说。另外，该事实如果不是行天才自己所说，包括赵兵兵在内的其他村民怎么会知道，更能证明行天才患××导致耳聋的事实。2、行天才在一审中否认患病的事实，但是一审根据赵兵兵的申请到济源市人民医院调取行天才治疗××的病历，经查询，行天才确实在2011年4月4日至2011年4月26日在济源市人民医院治疗××，只是医院称病历因多次搬家，暂时无法找到，导致这一事实无法查证。赵兵兵认为，济源市人民医院是在编造病历无法提供的理由，隐瞒行天才耳聋是××导致的事实，因为济源市人民医院保存有行天才2013年住院的病历，而2011年住院的病历却找不到，赵兵兵怀疑是行天才在济源市人民医院工作的女儿、女婿阻碍调取病历。虽然行天才2011年4月份患××的病历未能调取，但是行天才2011年4月份确实在济源市人民医院治疗××的事实，能够佐证行天才耳聋是××性脑炎所致的观点。3、如果说是赵兵兵殴打导致行天才耳聋，那么行天才在2013年10月9日受伤住院，只是在2013年10月12日由耳鼻喉科会诊，诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔后，没有任何的治疗措施，病历上仅仅写进行保守治疗，而从长期医嘱单和临时医嘱单来看，根本没有对左耳外伤性鼓膜穿孔进行治疗和用药，用药的是针对心脏房颤、脑震荡、××，如果是一个听力正常的人被殴打致鼓膜穿孔，一定会进行治疗，最起码会进行鼓膜修复手术，但是行天才连鼓膜修复手术都没有做，这是为什么？正是由于行天才的耳聋是××性脑炎所致，多年前的听力已经出现问题无法恢复，所以行天才及济源市人民医院才没有采取恢复听力的措施。4、从行天才鉴定伤残的时间看，行天才左耳听力八级伤残的结论是2016年2月25日申请，2016年5月19日作出，而行天才受伤时间是2013年10月9日，从行天才受伤到申请鉴定时隔近三年，这段时间内是否发生影响听力的其他事情不清楚，由于时隔时间较长，行天才应当证明其左耳听力下降是由于赵兵兵的殴打行为所导致。行天才未提供相关证据，而赵兵兵申请的鉴定也被三个国家级权威的鉴定机构或因技术困难或因超出鉴定能力而退卷。也即，行天才左耳听力八级伤残与外伤性鼓膜穿孔之间的因果关系无法通过专业的鉴定来确定。赵兵兵认为行天才在受伤之前的听力并不是完好的，是已经耳聋了，行天才并没有举证证明其在受伤之前听力完好，很明显这是行天才应当完成的举证责任，而一审却认定这是赵兵兵的举证责任，继而认定赵兵兵举证不力。这是明显错误的。所以一审在事实没有查清的基础上认定赵兵兵承担60%的赔偿责任错误。因为八级伤残的鉴定结论是依据行天才左耳听觉诱发电位测试报告，直接根据行天才的左耳反应阈大于100Dbnh1认定行天才的左耳构成八级伤残，而不是根据创伤性鼓膜穿孔作出的鉴定，直接将左耳反应阈大于100Dbnh1认定为创伤性鼓膜穿孔的后果。左耳反应阈大于100Dbnh1可能由多种原因导致，可能是行天才年岁高自身器官功能退化导致，可能是患病导致，不一定就是赵兵兵殴打鼓膜穿孔造成。赵兵兵也提供了多份证据认定行天才在受伤之前就已经耳聋，而一审没有采纳多名村民相互印证一致的证言陈述错误。三、赵兵兵家庭经济困难，有两个孩子需要抚养，两个老人身体不好也需要常年吃药，按一审判决将使其生活陷入窘境，难以为继。
行天才辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
行天才向一审法院起诉请求：赵兵兵赔偿各项费用共计94113.15元。
一审法院认定事实：2013年10月9日，因行天才谣传赵兵兵母亲李妞遗弃女儿，李妞到轵城镇张金村老年人活动中心找行天才理论，两人吵架过程中，赵兵兵从外喝酒回家路经现场，赵兵兵遂到轵城镇张金村老年人活动中心二楼棋牌室用拳头击打行天才左脸耳根处，致使行天才左耳耳膜穿孔入住济源市人民医院治疗，被诊断为左耳钝击伤并左耳外伤性鼓膜穿孔、脑震荡、多处软组织损伤（头部、面部、胸部等）、心律失常、快速性房颤，共住院26天，先后支出医疗费6682.35元。出院医嘱为口服药物治疗，必要时到耳鼻喉科复查穿孔（左耳），不适随诊。住院期间由两人护理。因行天才、赵兵兵双方的争执，2015年8月18日，济源市公安局轵城分局作出济公轵分（轵城）行罚决字[2015]0090号行政处罚决定书，对赵兵兵行政拘留九日并处罚款500元。赵兵兵在收到行政处罚决定书后，既未申请行政复议，也未提起行政诉讼。2016年2月25日，经行天才申请，济源市人民法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，2016年5月19日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，认定行天才左耳耳膜穿孔的伤残等级为八级。行天才支出鉴定费700元。2016年8月18日，赵兵兵申请济源市人民法院调取行天才于2011年因××入住济源市人民医院治疗的病历，但济源市人民医院分别于2016年12月9日、2017年11月23日给济源市人民法院出具证明，声称因多次搬家，病历暂时无法找到。2016年8月18日，赵兵兵申请就行天才左耳伤残程度与创伤性鼓膜穿孔之间的因果关系及参与度进行鉴定。济源市人民法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定，但因鉴定要求超出鉴定机构技术条件或者鉴定能力，鉴定机构终止鉴定并退案。后征求双方当事人意见，济源市人民法院再次委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但均因技术条件和鉴定能力，无法出具明确的鉴定意见而被退案。另查明，行天才系农村户口。
一审法院认为：本案的争议焦点有1、行天才的起诉是否已过诉讼时效；2、行天才的伤残程度与赵兵兵的殴打行为之间有无因果关系；3、行天才的损失应如何赔偿。焦点一，行天才于2013年10月9日与赵兵兵发生纠纷住院治疗，同年11月4日行天才出院。2015年8月18日，公安机关对赵兵兵的违法行为作出行政处罚。2015年9月24日行天才向济源市人民法院提起诉讼，该院于11月2日依法受理。赵兵兵辩称，因身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年，行天才最迟应当在2014年11月4日前提起诉讼，本案行天才于2015年9月才起诉，已过诉讼时效，应驳回行天才诉讼请求。结合公安机关的行政卷宗，2013年赵兵兵殴打行天才致左耳耳膜穿孔，行天才的损伤程度为轻伤。依据刑事诉讼法的规定，该案符合刑事立案条件，公安机关于2013年11月6日作为刑事案件立案侦查。2014年1月1日，《人体损伤程度鉴定标准》施行。2014年11月10日，依据新的损伤程度鉴定标准，行天才的损伤程度为轻微伤，不符合刑事案件的立案标准。2015年7月15日，公安机关将该案做撤案处理。7月31日，行天才收到济源市公安局轵城分局的撤销案件决定书。在2015年7月31日前，该案是作为刑事案件处理。行天才作为受害人，有权在该案提起刑事诉讼的过程中，一并提起附带民事诉讼，且与刑事案件一并审判。后因该案撤销，行天才于2015年9月单独提起民事诉讼，未过诉讼时效，赵兵兵辩称无依据，不予采纳。焦点二，赵兵兵称行天才的左耳八级伤残与赵兵兵的殴打行为之间没有因果关系，并就此申请因果关系及参与度鉴定。但因技术条件及鉴定能力，鉴定机构无法出具明确的鉴定意见。该院认为，赵兵兵殴打行天才致行天才左耳耳膜穿孔，现行天才左耳听力下降，赵兵兵未提供其他证据证明行天才的左耳听力下降与赵兵兵的殴打行为之间不存在因果关系，应承担不利后果。综合考虑行天才、赵兵兵双方纠纷发生的原因，赵兵兵的过错程度、行天才左耳听力下降的事实及与赵兵兵殴打行为之间的因果关系，该院酌定赵兵兵对行天才的损失承担60％的赔偿责任。焦点三，本案中，行天才的损失如下：1.医疗费6682.35元，有医疗费单据予以证明，予以支持；2.误工费，行天才共住院治疗26天，将误工时间计算至2016年5月18日共计949天，误工时间过长。行天才系因左耳耳膜穿孔住院保守治疗，并未进行手术，结合行天才的受伤程度、住院治疗时间及治疗情况，酌定行天才出院后的误工时间为2个月。行天才系农村户口，按照2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元计算误工费共计1996.93元；3.护理费，行天才共住院治疗26天，系农村户口。行天才主张住院期间由一人护理，按照2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元计算护理费共计603.72元；4.营养费，行天才共住院治疗26天，按照15元/天计算营养费共计390元；5.住院伙食补助费，行天才共住院治疗26天，按照30元/天计算住院伙食补助费共计780元；6.鉴定费700元，系行天才的合理支出，予以支持；7、残疾赔偿金，行天才伤残等级为八级，系农村户口，行天才主张按照2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元（8475.34元/年×20年×0.3）计算残疾赔偿金为50850元，不超出计算限额，符合法律规定，予以支持。行天才以上损失共计62003元，赵兵兵承担60%的赔偿责任计37201.8元。另行天才主张精神损害抚慰金，因行天才的左耳耳膜穿孔构成八级伤残，结合赵兵兵的过错程度、赵兵兵侵权行为的后果及本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，行天才的各项损失共计42201.8元，赵兵兵应当赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：赵兵兵于判决生效后十日内赔偿行天才42201.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2153元（系缓交），由行天才负担1298元，赵兵兵负担855元。
本院二审期间，赵兵兵提供的证据：李某的当庭证言。主要内容：其认识行天才，是一个村的，住的相距不远，其与赵兵兵也是一个村的，没有亲戚关系。其与行天才在一起打过牌，2010年前和行天才说话，行天才反应比较迟钝，2010年后行天才经常在城里住，隔三差五回村里，听说行天才以前住过院，时间记不清了，也不清楚为什么住院。其不知道行天才哪个耳朵听力不好，有时候距离七八米远和行天才说话他都没有反应。其不清楚行天才和赵兵兵打架的事情，只是听说过。证明行天才听力下降的原因是2011年因患××引起。
经质证，行天才认为：证人李某和赵兵兵是本家老表关系，行天才在2011年后在城里居住，没有回家居住，行天才没有和李某一起打过牌，李某的证言不属实，是孤证，系传来证据，不具有科学性、结论性，××人病历、公安卷宗和鉴定结论等科学文件作为证据，李某的证言不能作为本案的定案依据。
本院认定如下：李某的证言不能直接证明行天才听力下降系因其自己患××造成，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于行天才的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”本案，2013年10月9日双方发生纠纷，诉讼时效期间应为一年，因2013年11月6日公安机关作为刑事案件立案侦查，诉讼时效发生中断，2015年7月31日行天才收到公安机关的撤销案件决定书，此时应重新计算诉讼时效，故2015年9月行天才起诉并未超过诉讼时效。二、关于行天才的左耳八级伤残与赵兵兵的殴打行为之间是否存在因果关系的问题。本案，行天才与赵兵兵均为同村居民，本应互敬互爱、和睦相处，发生矛盾后应依法妥善处理。赵兵兵上诉认为行天才的左耳八级伤残系因行天才自身疾病造成，但本案的客观事实是，赵兵兵殴打行天才的左脸耳根导致其外伤性鼓膜穿孔，因技术条件等原因，鉴定机构无法对行天才的左耳伤残程度与外伤性鼓膜穿孔之间的因果关系作出鉴定，在此情况下，一审综合考虑本案实际情况，酌定赵兵兵承担60%的赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人赵兵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元（系缓交），由上诉人赵兵兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
审 判 员 聂文峰
代理审判员 贾娃娃
二〇一八年四月十九日
书 记 员 常亚梅