安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第00066号
公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
被告人张宫青，无业。2002年1月31日因犯故意伤害罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑九年，2007年6月8日刑满释放；2010年12月8日因犯敲诈勒索罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2012年11月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被庐江县公安局刑事监视居住，同年12月17日经庐江县人民检察院批准被逮捕，同年12月21日被庐江县公安局监视居住，2013年9月5日经合肥市人民检察院决定被取保候审，同年10月9日经本院决定逮捕，2015年5月26日被庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。
安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2013）68号起诉书指控被告人詹金银犯故意杀人罪、被告人王正传、项性飞、郑军、张宫青、马俊犯聚众斗殴罪，于2013年9月17日向本院提起公诉。本院经审理，于2013年12月13日作出刑事附带民事判决，认定被告人詹金银犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并对其限制减刑；认定被告人王正传犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪尚未执行完毕的管制并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；认定被告人项性飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；认定被告人郑军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；认定被告人马俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人詹金银赔偿附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生经济损失22，300.5元；驳回附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生的其他诉讼请求。宣判后，附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生、被告人詹金银、被告人马俊不服，提出上诉。安徽省高级人民法院经审理，于2014年5月20日作出（2014）皖刑终字第00066号刑事附带民事裁定书，以原判认定被告人詹金银犯故意杀人罪的部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生向本院提起附带民事诉讼。因被告人张宫青脱逃，本院于2014年8月12日裁定对被告人张宫青犯聚众斗殴罪一案中止审理。本院经重新审理，于2014年9月28日作出（2014）合刑初字第00076号刑事附带民事判决，认定被告人詹金银犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并对其限制减刑；认定被告人王正传犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前罪尚未执行完毕的管制并罚，决定执行有期徒刑三年；认定被告人项性飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；认定被告人郑军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；认定被告人马俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人詹金银赔偿附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生经济损失23，903元；驳回附带民事诉讼原告人王成如、姚小华、王婷婷、王文生的其他诉讼请求。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，安徽省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）皖刑复字第00054号刑事裁定书，核准本院判处被告人詹金银死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时限制减刑的判决。被告人张宫青归案后，本院于2015年5月29日作出（2015）合刑初字第00066-1号刑事裁定书，对被告人张宫青恢复审理。2015年6月19日，本院公开开庭对本案进行了审理。合肥市人民检察院指派检察员黄凌、王胜出庭支持公诉，被告人张宫青及其辩护人柳传圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省合肥市人民检察院指控：2012年11月8日晚，詹金银、郑军、马俊等人到庐江县黄山路杨子烧烤店吃烧烤，遇王正传、项性飞与被害人王某丙等人也在该店吃烧烤，期间双方发生争执，后被拉开。此时被告人张宫青应邀赶来杨子烧烤店吃烧烤，发现拿啤酒瓶在路边等候的王正传、项性飞等人，便将此情况告诉被告人詹金银等人，詹金银、郑军、张宫青、马俊便持啤酒瓶冲出杨子烧烤店与王正传、项性飞等人发生斗殴，被告人詹金银持匕首朝被害人王某丙捅刺两刀，致王某丙受伤当场死亡。张宫青、郑军、王正传、马俊等人均在斗殴中受伤。经鉴定：被告人张宫青损伤程度达轻伤。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述、证人证言、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见、相关书证等证据。
公诉机关认为，被告人张宫青持械参与聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人张宫青是累犯，应当从重处罚。
被告人张宫青对公诉机关指控的主要事实不持异议，同时辩称其没有持械参与斗殴。
被告人张宫青的辩护人对公诉机关指控张宫青参与聚众斗殴的事实和罪名不持异议，同时提出如下辩护意见：1、认定被告人张宫青在聚众斗殴中持械的证据不足；2、张宫青在聚众斗殴的共同犯罪中起辅助作用，系从犯；3、张宫青自愿认罪、决心改错，且主动对死者家属进行经济补偿，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2012年11月8日晚，詹金银、郑军、马俊（均已判决）等人到庐江县黄山路杨子烧烤店吃烧烤，遇王正传、项性飞（均已判决）与王某丙（男，殁年28岁）等人也在该店吃烧烤，期间双方发生争执，后被拉开。此时被告人张宫青应邀赶来杨子烧烤店吃烧烤，发现拿啤酒瓶在路边等候的王正传、项性飞等人，便将此情况告诉詹金银等人，詹金银、郑军、张宫青、马俊持啤酒瓶冲出杨子烧烤店与王正传、项性飞等人发生斗殴，被告人詹金银持匕首朝王某丙捅刺两刀，致王某丙受伤当场死亡。张宫青、郑军、王正传、马俊等人均在斗殴中受伤。经鉴定：被告人张宫青损伤程度达轻伤。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、庐江县公安局出具的《接受刑事案件登记表》、《110报警记录表》证实：2012年11月8日22时51分、56分，庐江县公安局指挥中心先后接到号码为187××××6868和150××××5691的电话报警称庐江县黄山路杨子烧烤附近有人打架，金海岸附近有一个人被人砍伤躺在地上；次日0时02分至2时21分，先后接到马俊、郑军的电话报警称张宫青、马俊正在县医院接受治疗，郑军准备到刑警大队投案。
2、庐江县人民医院出具的情况说明及安徽省立医院入院记录、诊断报告、手术记录、出院小结等病历材料证实：2012年11月8日，被告人张宫青因胸部受锐器外伤被庐江县人民医院转至安徽省立医院治疗，同年11月18日出院；2012年12月31日，因指深屈肌腱断裂在安徽省立医院治疗，2013年1月10日出院。
3、视频资料情况说明证实：侦查机关依法调取了2012年11月8日晚庐江县黄山路与军二路交叉口的视频监控录像，视频中可见2012年11月8日22：53：08，一名参与斗殴人员从茗俊电玩城门前人行道往右向金福园大酒店方向跑去；同日22：53：11，另一名参与斗殴人员从茗俊电玩城门前人行道往右向金福园大酒店方向跑去；同日22：53：16，一名参与斗殴人员沿黄山路中间隔离带右边往左向凤凰城小区方向跑去；同日22：53：23，死者王某丙沿黄山路中间隔离带左边往右穿过人行横道向金福园大酒店方向跑去。
4、抓获经过证实：被告人张宫青因涉嫌聚众斗殴，于2012年11月19日被庐江县公安局采取强制措施。2015年5月26日，侦查人员在庐江县庐城镇塔山路鲍井社区居民安置房工地上将脱逃的张宫青抓获归案。
5、前科材料证实：被告人张宫青于2002年1月31日因犯故意伤害罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑九年，2007年6月8日刑满释放；于2010年12月8日因犯敲诈勒索罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑一年六个月。
6、户籍证明证实：被告人作案时已达完全刑事责任年龄。
（二）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、庐公（刑）勘（2012）K3401240000002012110026号《现场勘查笔录》及现场方位图、照片证实：2012年11月8日23时许，侦查人员在见证人的见证下，依法对案发现场进行勘查。现场位于安徽省庐江县庐城镇黄山路金海岸大酒店后门口处。金海岸大酒店位于庐江县庐城镇黄山路和军二路十字路口的西南侧，其后门南侧是包括“杨子烧烤”在内的一排门面房。中心现场位于庐江县庐城镇黄山路金海岸大酒店后门口晓夏土菜馆门前公路至庐江县庐城镇军二路金福园国际大酒店门前公路之间。晓夏土菜馆门前路牙和黄山路中心线之间地面上可见多处绿色瓶玻璃碎片，多数已呈粉碎状。金福园国际大酒店门前东侧护栏的北侧是一具男性尸体，尸体左脚南侧270cm处地面上是一把折叠刀。侦查人员在现场附近提取了7处血迹送检。
2、庐公（刑）勘（2012）K3401240000002012110033号《现场勘查笔录》及现场图、照片证实：2012年11月12日12时许，公安机关在见证人的见证下，依法对庐江县庐城镇黄山路268烟酒商贸店进行补充勘查。在勘查现场之前，对现场进行复原。中心现场位于268烟酒商贸店处，268烟酒商贸店的大门分为内外门，外门为卷闸门，内门为双开玻璃门，自门进入为268烟酒商贸店的店面区，店面中央是南北方向摆放着的香烟展示柜，香烟展示柜的西边地面处摆放有各种饮料，店面靠东墙处是两组酒类货架，店面靠南墙处是三组食品货架，食品货架的西边是冰柜，店面靠北墙处是三组酒类货架，在最西边的一组货架最底一层货架上摆放有红酒，在该红酒摆放区自东向西数第五瓶标识为“张裕干红葡萄酒”红酒，该红酒的标签纸上发现有血迹呈红色，照相固定后实物提取红酒瓶，在红酒摆放货架的南侧地面堆放有箱装啤酒。
（三）鉴定意见
庐江县公安局刑事科学技术室（庐）公鉴（损）字（2013）048号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实：被告人张宫青左侧胸部下方有一斜形长2.0厘米缝合创口，左季肋部有一长1.2厘米愈合引流口疤痕，右侧拇指掌侧至大鱼际处有一长4.2厘米愈合疤痕伴部分疤痕增生，右拇指第二指间关节呈屈曲状，伸功能丧失，其损伤程度达轻伤。
（四）证人证言
1、证人陈某的证言证实：2012年11月8日晚，其和王某丙、项性飞等人在杨子烧烤店吃饭，期间与另一桌的人发生言语冲突，后其与王某丙等人离开饭店。项性飞到对面一家烟酒店买啤酒分发给王某丙的朋友等人准备跟对方打架，其劝阻无果。随即双方发生打斗，其遂逃离。
2、证人王某甲的证言证实：2012年11月8日晚，其与王正传、吴某甲以及王正传从合肥来的三个朋友（即项性飞、王某丙及另一名男子）一起到黄山路杨子烧烤店吃烧烤，期间王正传等人讲话声音较大，对方一名男子手上拿了一把刀过来进行威胁，王正传等人遂离开烧烤店。项性飞到对面的小店里买了啤酒，并发给王正传、王某丙等人，与对方发生斗殴，对方一名男子拿刀冲在最前面，后其看见王某丙全身是血躺在地上。
3、证人吴某甲的证言证实：2012年11月8日晚，其与王正传等人在杨子烧烤店吃饭时，对方有人拿刀过来威胁，后被劝开，其方离开烧烤店。在店外有人说要回去打架，王正传的一个朋友（经辨认，即为项性飞）到马路对面的小店买了啤酒准备打架，其遂离开。
4、证人喻某的证言证实：2012年11月8日晚，其和被告人张宫青、郑军、马俊、“八屌”（经辨认，即为詹金银）及两名女子到杨子烧烤店吃饭，旁边桌子也有六七个男的在吃烧烤。其出去接电话，再进去后看见双方在吵嘴，老板娘把对方的人劝出去，马俊在拉詹金银。其听到有人讲拿啤酒瓶干，詹金银、马俊、张宫青、郑军就冲了出去，其听到他们拿啤酒瓶的声音，随后听到外面啤酒瓶掼着直炸的声音。后其看见郑军头部流血，马俊、张宫青胸部受伤，听马俊说是被对方用啤酒瓶捅的，詹金银捅了对方一刀。
5、证人钟某的证言证实：2012年11月8日晚，其和詹金银、郑军、马俊、证人喻某、李某甲等人到杨子烧烤店吃饭。在隔壁吃烧烤的五六个男的讲话声音很大，双方发生矛盾，后被劝阻，对方离开。过了一会，张二（即被告人张宫青）进来讲外面一大帮人拿啤酒瓶，郑军和张宫青两个人就出去，回来后郑军讲就是刚才那些人，他们拿着啤酒瓶在等我们。郑军话还没讲完就转身往外跑，詹金银、马俊、张宫青他们也跑出去，其听到他们在外面拿啤酒瓶的声音。其和李某甲、喻某就到杨子烧烤外面的大厅去坐着，后听到外面有啤酒瓶掼的声音。其在金海岸后门看见张宫青、马俊胸部受伤。
6、证人李某甲的证言证实：2012年11月8日晚，其与“八屌”（即詹金银）、钟某等人到杨子烧烤店吃饭。隔壁也有五六个男子在边吃饭边说话，说话声音很大。詹金银让他们声音小一点，但那些人不睬他。詹金银就站起来，走到他们桌子跟前让他们不要讲话这么大声音，对方人都站了起来，后双方被劝开，对方离开烧烤店。后来进来一名男子（即被告人张宫青），说那些人还没走，手上拿着东西，正在往这边走。詹金银等三四个人就往门外走，出门的时候一人拿了只啤酒瓶，其在里面听到外面啤酒瓶掼响的声音。啤酒瓶是在店内啤酒框里拿的，出去的人都拿了。
7、证人李某乙的证言证实：2012年11月8日晚，其从网吧上网出来走到庐江县金海岸大酒店后门口时，看见四五个人站在一块，有人手中拿了啤酒瓶，随后看见从杨子烧烤店那一带出来了四五个人，手中都拿了啤酒瓶，双方用啤酒瓶、折叠刀等互殴。
8、证人吴某乙的证言证实：2012年11月8日23时左右，其在店内柜台里面坐着时看到马路上有四五个人由南向北往金海岸后门口走，其中有个光头，长得胖胖的，嘴里在骂骂咧咧的，要转身往回走，他们中间有人在拉他，不给他回去。后听到外面有人跑的声音，其向外面一看，马路上没有人，路上有碎啤酒瓶。
9、证人赵某的证言证实：其在庐江县黄山路经营杨子烧烤店。2012年11月8日22时左右，有五六个男子到其店里吃烧烤，其安排他们坐在店里大厅的圆桌子上。过了半个小时，另外一帮人也到店里吃烧烤，其安排他们坐在大厅靠玻璃窗户的方桌子上。过了十几分钟，其看到坐在靠窗户的桌子上的几个人站在圆桌子那帮人的旁边，感觉不对劲就到大厅里面看看，还没有走到大厅的时候听到有人对圆桌子上的那些人说叫他们说话声音小点。其进入到大厅问他们有没有什么事情，他们说没有事情，方桌子上的两个人把他们当中的其他人拉回去吃饭，圆桌子上的人离开
10、证人汪某的证言证实：2012年11月8日晚10点多钟，其在金海岸酒店后门口看到四五个年轻人在金海岸后门口的马路边吵架，后双方用啤酒瓶打架
11、证人王某乙的证言证实：其在杨子烧烤店工作。2012年11月8日晚九十点钟，店里面两桌吃饭的客人发生冲突，其中一桌骂骂咧咧的离开。后其听说双方打架了
12、证人李某丙的证言证实：2012年11月8日晚，其看见两三个小伙子拿着啤酒瓶从杨子烧烤店冲出来与人打架。
（五）同案犯的供述和辩解
1、詹金银供述和辩解证实：2012年11月8日22时许，其与郑军、马俊、证人钟某、李某甲等人一起到黄山路杨子烧烤店吃烧烤，去时有一帮人坐在大厅圆桌子吃饭，对方有一个人说话声音比较大，其就站起来拿出一把匕首走到对方桌前威胁，后双方被劝开，对方离开。过了一会，被告人张宫青进来说外面有人手上拿着啤酒瓶，其想肯定是刚才发生矛盾的人，就说出去看看可是对方那些人，要是就跟对方那些人打架。其就和郑军拿着啤酒瓶出去，张宫青和马俊跟在后面。出门之后，双方拿啤酒瓶打架，郑军被对方用啤酒瓶把头掼了，其用匕首捅了对方一个人上身。
2、王正传的供述和辩解证实：2012年11月8日晚，王某丙、陈某等三个人到庐江来玩，其就和王某甲、吴某甲等人一起到黄山路杨子烧烤店去吃烧烤，因说话声音较大，另外一个桌子上有人过来说了几句比较狂的话，后其方被烧烤店老板娘劝阻离开。其觉得被人欺负，想回去跟对方打架，王某甲、吴某甲拉其，其不肯走。跟王某丙一道来的一个人拿来几瓶啤酒，其和王某丙都拿了啤酒。过了一会，对方有三个男子冲了过来，其和王某丙冲上去跟对方打了起来。其用啤酒瓶掼了对方一名男子的头，对方也有人用东西把其头部划伤。
3、项性飞的供述和辩解证实：2012年11月8日晚，其和陈某、王某丙三人到庐江县城玩，与王某丙在庐江的朋友“正州”（音，即为王正传）等人一起到杨子烧烤店吃饭，之后又有一帮人来吃烧烤，对方有一个人拿了一把刀到其桌前，让其方声音小一点，后被劝阻，其方离开。王正传出来后很生气，想和对方打架，随后其和王正传到一家商店买了啤酒，并分发给王某丙等人，其也很生气，手上也拿了啤酒站在马路边上。后对方有人冲出，第一个冲上来的人拿酒瓶打到王正传的头上，王正传也用手上的啤酒瓶打了这个人的头部，其遂逃离，半路看见王某丙倒在马路上，其遂拨打了110和120。
4、郑军的供述和辩解证实：2012年11月8日22时左右，其和詹金银、马俊、“珊珊”等人一起到杨子烧烤吃饭，店内还有一桌人在吃烧烤，说话的声音比较大，詹金银让那个桌子上的人说话声音小点，并向那边人走了过去，被其和马俊劝开，对方被烧烤店老板娘拉住后离开。后张宫青进来说有一帮人手上拿着啤酒瓶在外面等着，还说要打架，詹金银就站起来说走，并带头出去，其跟马俊跟在后面。出去后双方发生斗殴，其头被人用啤酒瓶砸伤。詹金银说走就是指要跟对方打架的意思。
5、马俊的供述和辩解证实：2012年11月8日晚，其和詹金银、郑军、证人喻某及两名女子等人到杨子烧烤店吃饭，大厅还有一帮人坐在一个圆桌子上吃烧烤，有六名男子，听口音是外地人。其中有一个人讲话声音较大，詹金银拿出一把刀过去让他们说话声音小点，后被其劝阻，对方离开。后张宫青进来说对方那些人拿着啤酒瓶在外面，詹金银和郑军就先出去，跟对方那些人打了起来，其听到啤酒瓶掼到地上的声音就跑了过去，看到对方有一个人用啤酒瓶掼了郑军头部，詹金银和对方另外一个人对打，其知道詹金银身上有刀，就跑过去。有人用啤酒瓶向其胸口捅刺。
（六）被告人张宫青的供述和辩解证实：2012年11月8日晚，其应郑军的邀约到杨子烧烤店吃饭时，看到外面有人像要打架的样子，拿着啤酒瓶往杨子烧烤方向走。进到店内后，其就将情况告诉了詹金银等人，詹金银、郑军、马俊出去迎着对方跑过去，其也跟着跑出去，跑出门没多远，有人拿东西（啤酒瓶）朝其身上刺了一下，其胸部、手部受伤。
另查明，在案件审理过程中，被告人张宫青亲属代为补偿死者王某丙近亲属2万元。该事实有徽商银行现金缴款书、谈话笔录等证据予以证实，应予确认。
本院认为：被告人张宫青伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人张宫青提出的其没有持械、张宫青的辩护人提出的认定张宫青在聚众斗殴中持械的证据不足的辩解和辩护意见，经查：证人王某甲、李某乙证言证实从烧烤店出来的人都拿了啤酒瓶，证人钟某、李某甲证言证实出去的人都拿了啤酒瓶，可以据此认定参与斗殴的人都有持械的行为。被告人张宫青及其辩护人的此项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于被告人张宫青的辩护人提出的张宫青在聚众斗殴的共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见，经查：被告人张宫青没有主动挑起纠纷、也不是斗殴行为领头者或者召集人，其在詹金银、郑军等人的带领下参与斗殴，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张宫青的辩护人的此项辩护意见成立，本院予以采信。
被告人张宫青曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张宫青能认罪、悔罪，并通过其亲属自愿补偿死者张立雄亲属的经济损失，可酌情对其从轻处罚。
综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人张宫青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年11月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 沐方斌
审判员 吴 林
审判员 汪 泳
二〇一五年七月二十三日
书记员 王 倩
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。