江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第3013号
上诉人（一审被告）夏则武。
委托代理人黄书煌，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人（一审被告）宿迁市秩诚建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县宁徐路西侧（农机汽车大市场）3幢139号。
法定代表人陈再周，该公司董事长。
委托代理人崔凤亚，江苏多得律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）朱金萍。
委托代理人陈永林，江苏可行律师事务所律师。
被上诉�（一审被告）宿迁润达置业有限公司，住所地江苏省泗洪县北三环南侧（丰泰现代名城）46幢112号。
法定代表人胡道虎，该公司董事长。
委托代理人王登阳，该公司工作人员。
上诉人夏则武、宿迁市秩诚建设工程有限公司（以下简称秩诚公司）因与被上诉人朱金萍、宿迁润达置业有限公司（以下简称润达公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年10月19日作出的（2015）洪民初字第00827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱金萍一审诉称：2012年期间，润达公司将其开发的幸福家园项目发包给秩诚公司施工建设；秩诚公司又将其承包的幸福家园4栋、5栋、6栋、7栋楼转包给夏则武实际施工。后秩诚公司认为夏则武施工进度慢，要求夏则武停止5栋、7栋楼的施工。此时，4栋、6栋楼基本施工完毕（尚余少许扫尾工程），5栋、7栋楼基础工程已施工完毕。经夏则武、朱金萍、秩诚公司三方协商，由朱金萍完成夏则武遗留的4栋、6栋楼少许扫尾工程，并由朱金萍施工4栋、6栋楼内外墙粉刷工程，三方达成一份协议，并进行了交接。后夏则武与朱金萍签订一份粉刷劳务分包协议，约定由朱金萍承包4栋、6栋楼内外墙粉刷工程，并完成夏则武遗留的4栋、6栋楼少许扫尾工程。劳务费总额为100余万元，秩诚公司先后支付给朱金萍650200元（其中有200000元系通过泗洪县劳动监察部门支付给朱金萍）。截至目前，尚欠劳务报酬款364940元未付。现幸福家园小区已经通过分户验收，业主已经入住；润达公司尚未完全支付工程款给秩诚公司。朱金萍向夏则�、秩诚公司、润达公司索要劳务报酬款时，夏则武、秩诚公司、润达公司均以各种理由相互推诿。故诉至法院，请求依法判令夏则武、秩诚公司、润达公司支付朱金萍劳务报酬款364940元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止）。
夏则武一审辩称：朱金萍主张的劳务报酬款付款义务人应是秩诚公司，夏则武与朱金萍一样都是农民工，夏则武不应承担付款义务。实际上，并不是秩诚公司将4栋、6栋楼工程交给夏则武施工的。
秩诚公司一审辩称：1.因朱金萍与夏则武在承包协议中约定，双方发生争执应先由仲裁机构进行仲裁，仲裁是前置程序，故本案不属于法院受案范围。2.因夏则武与朱金萍是劳务关系，朱金萍应向夏则武主张劳务报酬，而秩诚公司与朱金萍不存在劳务关系，故秩诚公司不是本案适格被告。3.对朱金萍主张的粉刷款计算方法无异议，但朱金萍未提交其所完成的粉刷工程量的计算依据；另外，秩诚公司已以工程款名义代夏则武向朱金萍支付了650200元粉刷款。
润达公司一审辩称：1.因润达公司与朱金萍之间不存在建设工程施工合同关系，故润达公司不是本案适格被告。2.本案存在建设工程分包或转包关系，建设工程施工合同均无效。3.根据司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任，而润达公司对秩诚公司的付款进度已超过了工程款总额的85%，润达公司不应再支付秩诚公司工程款，故润达公司作为发包人不应承担连带付款责任。
一审法院经审理查明：润达公司将其开发的泗洪县幸福家园2栋、3栋、4栋、5栋、6栋、7栋楼土建、安装等工程发包给秩诚公司施工建设，并于2013年7月17日签订了建筑工程施工合同。同年4月10日，秩诚公司将其承包的幸福家园4栋、5栋、6栋楼施工工程转包给案外人王锁金施工，双方签订建筑工程劳务施工分包合同，夏则武作为王锁金的瓦工组代表在合同尾部承包方的代表人栏签字；施工过程中，案外人王锁金将幸福家园4栋、5栋、6栋楼土建工程分包给夏则武施工，而将钢筋、架子工程交由他人施工；后夏则武完成幸福家园4栋、6栋楼土建工程，尚有内外墙粉刷及少许扫尾工程未完成。
2013年9月8日，夏则武将幸福家园4栋、6栋楼内外墙粉刷工程分包给朱金萍施工，双方签订建筑安装工程施工劳务承包协议（粉刷班），约定按建筑面积62元/平方米计算粉刷工程款，并约定给项目部做点工按200元/工日计算工程款。后朱金萍依照约定�成4栋、6栋楼内外墙粉刷工程，该两栋楼建筑面积为13385平方米，粉刷工程款总额为829870元，秩诚公司已支付650200元，尚有179670元未支付。
2014年3月，朱金萍接手夏则武未完成的幸福家园4栋、6栋楼扫尾工程；同年3月至8月期间，秩诚公司幸福家园工地现场负责人周某、现场技术人员陈超和徐叶标对朱金萍完成的扫尾工程点工、杂工工程款进行确认，形成18页点工、杂工清单；另秩诚公司法定代表人陈再周对三份杂工工程款收条也进行了签名确认。朱金萍完成的扫尾工程款总额合计为185670元，秩诚公司未支付。
朱金萍向秩诚公司索要工程款未果，于2015年1月16日向泗洪县人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉，该监察大队于同年1月30日向润达公司下达洪人社察决字[2015]第26栋劳动保障监察决定书，要求润�公司立即停止支付秩诚公司工程款，将564940元工程款汇入泗洪县财政局国库股账户用于支付工人工资；同年2月12日，润达公司汇入泗洪县财政局国库股账户200000元，朱金萍已领取该200000元（该200000元包含在秩诚公司已支付的650200元粉刷工程款之中）。因朱金萍索要剩余工程款未果，因而成讼。
一审法院另查明，2015年3月2日，中国人民银行6个月以内期限贷款基准利率为5.35%。
一审法院认为：关于夏则武和秩诚公司应否对粉刷工程款承担付款义务的问题。秩诚公司将其承包的幸福家园4栋、5栋、6栋楼施工工程转包给没有资质的案外人王锁金施工，王锁金又将4栋、5栋、6栋楼土建工程分包给无资质的夏则武施工，夏则武将4栋、6栋楼内外墙粉刷工程分包给无资质的朱金萍施工，转包行为和分包行为均无效，但朱金萍已完成幸福家园4栋、6栋楼内外墙粉刷工程，且该工程已经投入使用，故夏则武应参照约定应对未付的179670元粉刷工程款承担付款义务。秩诚公司已向实际施工人即朱金萍支付了650200元粉刷工程款，应视为其已接受朱金萍提供的幸福家园4栋、6栋楼内外墙粉刷施工，其应当对夏则武承担连带支付粉刷工程款179670元的义务。
关于夏则武和秩诚公司应否对扫尾工程款承担付款义务的问题。朱金萍与秩诚公司之间虽未签订书面的幸福家园4栋、6栋楼扫尾工程承揽合同，但秩诚公司幸福家园工地现场负责人周某、现场技术人员陈超和徐叶标已对朱金萍完成的幸福家园4栋、6栋楼扫尾工程点工、杂工的工程款进行了确认，秩诚公司法定代表人陈再周已对三份杂工工程款收条进行了签名确认，故秩诚公司已实际接受了朱金萍提供的幸福家�4栋、6栋楼扫尾工程施工。因此，朱金萍与秩诚公司之间存在事实上“幸福家园4栋、6栋楼扫尾工程”承揽合同关系。现朱金萍已完成该扫尾工程，且该工程已经投入使用，故秩诚公司应承担支付扫尾工程点工、杂工工程款185670元的义务。夏则武与朱金萍之间既无幸福家园4栋、6栋楼扫尾工程书面承揽合同约定，亦又无事实上扫尾工程承揽合同关系，故夏则武对该185670元扫尾工程款不承担付款义务。因此，对朱金萍要求夏则武支付185670元扫尾工程款的诉讼请求，不予支持。
关于发包人即润达公司应否对粉刷工程款和扫尾工程款承担连带责任的问题。首先应当明确润达公司是否欠付秩诚公司工程款以及欠付的具体数额，目前润达公司已按合同约定支付给秩诚公司工程款已超过工程款总额的85%，未付工程款是否到了支付期限尚未确定，且朱金萍并未举证证明转包人即秩诚公司和分包人即夏则武目前没有能力支付其工程款，故其要求润达公司承担欠付工程款连带责任的诉讼请求没有依据，对其该项诉讼请求，不予支持。
朱金萍主张未付工程款从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期利息损失，符合法律规定，予以支持。朱金萍和夏则武庭审中提出，其与秩诚公司存在三方协议，但未提供证据予以证明，秩诚公司亦未认可，故不予采信。朱金萍将粉刷工程款和扫尾工程款当作劳务报酬款进行主张，属于法律关系性质的理解错误，本案应为承揽合同关系，款项的性质应为工程款。秩诚公司辩称“朱金萍与夏则武在承包协议中约定仲裁条款，仲裁是前置程序，本案不属于法院受案范围”，虽然朱金萍与夏则武在承包协议中约定了仲裁条款，但夏则武在朱金萍起诉后应诉答辩，且本案涉及到工程款的给付问题，不属于必须进行仲裁前置的法定情形，故对秩诚公司该项抗辩意见，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、夏则武支付朱金萍粉刷工程款179670元元及利息（从2015年3月2日起，按中国人民银行同期贷款基准利率5.35%计算至实际支付之日止）。二、宿迁市秩诚建设工程有限公司支付朱金萍扫尾工程款185670元及利息（从2015年3月2日起，按中国人民银行同期贷款基准利率5.35%计算至实际支付之日止）。上述两项判决义务，于判�生效后十日内履行完毕。三、宿迁市秩诚建设工程有限公司对第一项判决义务承担连带责任。四、驳回朱金萍其他诉讼请求。案件受理费6774元，由朱金萍负担1774元，夏则武负担1500元，宿迁市秩诚建设工程有限公司负担2500元。公告费300元，由朱金萍负担。
一审判决宣判后，夏则武不服，向本院提起上诉称：1.夏则武在停止施工后将4栋、6栋楼的扫尾工程和内外墙粉刷工程转交给朱金萍并与其签订了《建筑安装工程施工劳务承包协议（粉刷班）》，同时口头告知了秩诚公司法定代表人陈再周，陈再周亦予以认可。后夏则武、朱金萍和陈再周又在2014年1月26日签订了书面协议，以书面形式确认在夏则武停止施工后遗留的4栋、6栋楼土建扫尾工程和内外墙粉刷工程由朱金萍接手，朱金萍成为实际施工人。且工程款由秩诚公司直接向朱金萍支付�与夏则武无关。因该协议仅签订一份，故交予陈再周保管。而且秩诚公司已经用实际付款行为认可了朱金萍的实际施工人身份。一审法院判决夏则武承担付款责任错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回朱金萍对夏则武的诉讼请求。
对此，秩诚公司答辩称：夏则武与朱金萍之间存在劳务关系，夏则武应向朱金萍支付劳动报酬。
秩诚公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1.夏则武与朱金萍订立的劳务承包合同约定了仲裁条款，本案应当先进行仲裁。一审法院置仲裁程序与不顾，径行开庭审理判决属于程序违法。2.朱金萍提供的“点工、杂工清单”可以证实涉案款项系劳务报酬，而非工程款，而秩诚公司与朱金萍之间不存在劳务关系，朱金萍系与夏则武之间存在劳务关系，朱金萍应当向夏则武索要劳务报酬。3.幸福家园4栋、6栋楼的扫尾工程本身就包含在夏则武与朱金萍签订的劳务承包协议所约定的范围之内，一审法院主观臆断把幸福家园4栋、6栋楼的清工割裂明显错误。综上，请求撤销原判判决第二、三项，并由朱金萍、夏则武承担诉讼费。
对此，夏则武答辩称：1.夏则武与朱金萍之间所约定的仲裁是行政性仲裁，该性质的仲裁对当事人没有约束力，当事人有权直接向法院起诉。即使该仲裁有效，但夏则武将扫尾工程和粉刷工程转交给朱金萍并得到秩诚公司认可后，夏则武与朱金萍之间的合同关系已经解除，朱金萍与秩诚公司之间新的合同关系不受该仲裁条款的约束。2.夏则武与朱金萍之间不存在劳务关系。夏则武已经将本案劳务工程转交给朱金萍且得到了秩诚公司的认可。3.夏则武与朱金萍签订的粉刷工�协议中不包含扫尾工程。
针对两上诉人的上诉，被上诉人朱金萍答辩称：1.朱金萍是从夏则武处分包了4栋、6栋楼粉刷工程，而因夏则武、朱金萍均无相应的施工资质，故该分包合同无效，夏则武应当承担付款责任，秩诚公司承担连带付款责任。2.朱金萍是与秩诚公司直接发生扫尾工程的施工关系的，一审法院认定秩诚公司承担付款责任符合法律规定。请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
针对两上诉人的上诉，被上诉人润达公司答辩称：同意一审判决。
二审中，各方当事人除对一审法院已经查明“尚有内外墙分数及少许扫尾工程未完成”、“夏则武将幸福家园4栋、6栋内外墙粉刷工程分包给朱金萍施工”、“周某、陈超、徐叶标对朱金萍完成的扫尾工程点工、杂工工程款进行确认，形成18页点工、杂工清单”有争议外，对其余事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
另查明：朱金萍与夏则武签订签订的劳务承包协议中约定：双方在履行合同中发生争执而不能调解的由上级行政主管部门协调或劳动主管部门进行仲裁。仲裁不服可以向当地法院起诉。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：第一、本案是否由人民法院直接受理。第二、幸福家园4栋、6栋楼的扫尾工程是否包含在夏则武与朱金萍签订的《建筑安装工程施工劳务承包协议（粉刷班）》中；如不包含，秩诚公司是否应当就粉刷工程承担连带付款责任，就扫尾工程承担直接付款责任。第三、夏则武是否应当就粉刷工程向朱金萍承担付款责任。
二审中，上诉人秩诚公司向本院提交了证人周某的到庭证言，主要内容：证人系秩诚公司驻幸福家园工地现场负责人。证人在朱金萍提交的18页点工、杂工清单上签字属实，但不是代表秩诚公司，当时签字是为了证明朱金萍替夏则武干活，便于朱金萍与夏则武结账。点工、杂工清单上的185670元工程款与粉刷的179670元不是同一笔款项。证明目的：周某签字行为不是职务行为。
上诉人夏则武质证意见：1.证人证言能够证明夏则武把工程转交给了朱金萍，双方不是分包关系。2.周某作为秩诚公司幸福家园工地现场负责人，其签字行为当然代表秩诚公司。
被上诉人朱金萍质证意见：证人关于点工清单上的185670元工程款和粉刷款179670元是两笔工程款的陈述是�实的。但证人称不代表秩诚公司及签字是为了便于朱金萍与夏则武结账是虚假的。
被上诉人润达公司质证意见：一般来讲工地负责人肯定代表公司。
本院认为：关于第一争议焦点。本案不属于劳动争议，无需经过劳动仲裁前置程序。双方虽约定了仲裁条款，但夏则武在一审中并未对该案受理提出异议，视为接受法院管辖，故一审法院受理本案并无不当。
关于第二、三争议焦点。夏则武与朱金萍签订的《，建筑安装工程施工劳务承包协议（粉刷班）》约定的承包范围为幸福家园4栋、6栋楼内外墙粉刷，朱金萍提供的18页点工、杂工清单上载明的工作内容主要是卫生间修补、防水、垃圾清理、烟道修补等，两者明显不属于同一施工内容。秩诚公司提供的周某的到庭证言也证明�工、杂工清单上的工程与粉刷工程不是同一项工程。故对秩诚公司主张扫尾工程包含于夏则武与朱金萍签订的粉刷承包协议，本院不予支持。
夏则武虽主张朱金萍系代替其施工4栋、6栋楼的扫尾工程和粉刷工程，故其与朱金萍之间不存在粉刷工程分包关系。但实际上，夏则武与朱金萍签订了《建筑安装工程施工劳务承包协议（粉刷班）》，该协议明确载明夏则武作为发包方将4栋、6栋楼的粉刷工程分包给承包方朱金萍施工。而与此同时，夏则武将扫尾工程交由朱金萍施工，但并未就该扫尾工程与朱金萍签订承包协议，进一步印证了夏则武与朱金萍之间粉刷工程的分包关系。故夏则武的该项主张本院不予支持。秩诚公司将4栋、6栋楼的施工工程转包给无施工资质的案外人王锁金，王锁金又将4栋、6栋楼土建工程分包给无施工资质的夏则武，上述转包及分包行为均无效。但朱金萍已按协议约定完成粉刷工程且该工程已投入使用。一审法院据此判决夏则武、秩诚公司对欠付粉刷工程款承担连带付款责任符合法律规定，应予维持。
秩诚公司为证明其不应向朱金萍支付幸福家园4栋、6栋楼的扫尾工程款向本院提交了周某的到庭证言以证明其周某的签字行为并非代表该秩诚公司。本院认为，周某系当时系秩诚公司驻幸福家园工程现场负责人，其在朱金萍提交的幸福家园4栋、6栋楼点工、杂工清单上签字行为应当认定属于职务行为，其法律效果应当归属于秩诚公司。并且，秩诚公司也未提供其他证据对证人证言予以佐证，而且故对秩诚公司的该项主张本院不予支持。朱金萍施工完成了幸福家园4栋、6栋楼地扫尾工程，秩诚公司确认工程量的行为也表明秩诚公司对朱金萍施工行为的�可，其应当向朱金萍支付相应的工程款。
综上，夏则武、秩诚公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6774元，上诉人夏则武、宿迁市秩诚建设工程有限公司各负担3387元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年六月十五日
法官 助理 段 娜
书 记 员 许小璇
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