福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5352号上诉人（原审原告）：厦门市漳建建工有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路168号东梯402室。法定代表人：林俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶天猛，福建自立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门思总建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心）171号9层。法定代表人：康辉阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宝珠，福建契廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海兰，福建契廓律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：陈维学，男，1968年9月21日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。上诉人厦门市漳建建工有限公司（以下简称“漳建建工公司”）与被上诉人厦门思总建设有限公司（以下简称“思总建设公司”）、被上诉人陈维学建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳建建工公司的委托诉讼代理人林小斌、陶天猛，被上诉人思总建设公司的委托诉讼代理人郑宝珠、陈海兰到庭参加诉讼。被上诉人陈维学经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。漳建建工公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持漳建建工公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由思总建设公司承担。事实与理由：一、漳建建工公司诉讼主体适格。首先，本案漳建建工公司与思总建设公司之间已经就《外脚手架劳务分包合同》达成合意，签订了书面合同，双方均加盖了公章。本案之所以存在两份《外脚手架劳务分包合同》，系因为陈维学先就各项施工条款与思总建设公司商议，谈妥后，其与思总建设公司先签订一份意向文件，用作确定价款、工期等各项条款的功能。后漳建建工公司与思总建设公司才签订正式合同。陈维学作出的《公证书》可以清楚体现上述事实，该公证书系陈维学在公证处做出的真实意思表示，其证明力大于其他一般书证。原审法院却以陈维学前后陈述不一致为由不予采信《公证书》，明显缺乏事实依据，适用法律错误。其次，思总建设公司出示的陈维学与其签订的《外脚手架劳务分包合同》中的签字栏没有加盖厦门思总建设有限公司公章，这也可以从侧面体现陈维学单方签署的《外脚手架劳务分包合同》只是意向书。最后，陈维学作为漳建建工公司的现场施工负责人，必定会出现陈维学以个人名义对外签署的相关文件，因此不能以此认定合同签订主体变更为陈维学个人。搭设脚手架工程需要特别施工资质，而陈维学不具备相关资质，思总建设公司不可能与没有资质的个人签订脚手架合同。因此，漳建建工公司与思总建设公司签订的《外脚手架劳务分包合同》合法有效，且漳建建工公司据此实际施工，故本案漳建建工公司诉讼主体适格。二、漳建建工公司提出的工程量确认和计算合法合理。本案中的工程款主要包括两个部分：合同约定价（固定价格3494457.45元，双方均无异议）和脚手架超期部分费用。对于脚手架超期费用，漳建建工公司与思总建设公司之间已经达成了合意，签订了《联发杏林湾一号花园二期4#5#7#楼外架补充协议》，上面明确约定了具体的补偿方式，即主要通过架体立面水平投影面积计算，每平方米每月补充3元。漳建建工公司在本案一审庭审中出示了《对账单》（思总建设公司也确认其真实性），上面已经清楚体现了脚手架超期时间、脚手架搭设周长、脚手架搭设高度等。漳建建工据此计算出了具体的工程量。因此，本案中，双方关于工程量、工程单价的合同依据和事实依据清晰、充分，相应的工程款应当予以认定。三、漳建建工公司确认已经收到思总建设公司所支付的350万元工程款，其余款项未收到。已支付的350万元工程款中，思总建设公司向漳建建工公司支付的金额是220万元（该部分系委托周陆兴收款），另外130万元工程款思总建设公司是支付给了陈维学，一审中双方对于该130万元工程款存有争议，但是后来经过核实，漳建建工公司确认已经收到该款项且有使用到工地上。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。思总建设公司答辩称：思总建设公司与漳建建工公司签订的《外脚手架劳务分包合同》未实际履行，漳建建工公司诉讼主体不适格。一、根据思总建设公司与漳建建工公司签订的《外脚手架劳务分包合同》第七条和第十三条约定可知：讼争合同签订之日即2011年6月18日，漳建建工公司应向思总建设公司交付工程保证金5万元；工程款按照每月进度转账至漳建建工公司指定的账户内。但根据本案查明的事实，漳建建工公司并未举证证明其有向思总建设公司支付工程保证金5万元，而且思总建设公司是按照工程进度将工程款支付给第三人陈维学，漳建建工公司亦从未对此提出过任何异议。由此可见，漳建建工公司与思总建设公司签订的合同并未实际履行。二、从陈维学分别于2011年10月25日和2013年6月27日出具的两份《委托书》的表述即“本人陈维学承包杏林湾1#花园二期A期外架”以及“因本人事务繁忙，特此委托薛宏乔接手处理本人承包的……”可知，讼争工程项目的真正承包人和实际施工人是陈维学而非漳建建工公司。另外，漳建建工公司虽然提供了陈维学的《证人证言》，但该证词却与上述两份《委托书》的内容自行矛盾，而上述两份《委托书》均是陈维学在承建讼争工程时出具的，不可能存在事前的伪造；相反，《证人证言》是在本案诉讼之后才出具的且证人亦未到庭参与诉讼，所以该份《证人证言》不具有证明力。将上述工程保证金、工程款的收取及两份《委托书》等相串联，足以形成完整的证据链，证明讼争工程项目的真正承包人和实际施工人系陈维学而非漳建建工公司。三、漳建建工公司与思总建设公司签订的合同并非双方的真实意思表示，仅系第三人陈维学为了借用漳建建工公司的名义而承包讼争工程项目，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及第二条的规定，漳建建工公司与思总建设公司之间的合同以及思总建设公司与陈维学之间的合同均系无效合同，但仅陈维学作为承包人亦是实际施工人才有权向思总建设公司主张工程款。四、《联发杏林湾一号花园二期4#5#17#楼外架补充协议》的签订主体和实际施工人亦均系陈维学，与漳建建工公司无关。因此，漳建建工公司无权向思总建设公司主张工程款，亦不具备相应的诉讼主体资格。思总建设公司在签订合同后，均与陈维学进行洽谈和结算，对象应是陈维学，工程款的结算漳建建工公司也均未参与。漳建建工公司截止到本案庭审也未提供相应证据证明其与第三人陈维学存在实质性的内部承包关系的证据。根据民事诉讼法的规则，漳建建工公司之前的《证人证言》存在瑕疵，不应采纳。《联发杏林湾一号花园二期4#5#17#楼外架补充协议》的计算方式是思总建设公司与第三人陈维学约定的，漳建建工公司对于超期补偿问题的计算方式错误且根本还未达到支付的条件。思总建设公司在原审中是确认已经支付给陈维学340余万元，但是这些款项都是思总建设公司支付给陈维学的。思总建设公司未与漳建建工公司进行工程款结算，思总建设公司也没有支付给漳建建工公司任何款项。陈维学未到庭参加诉讼也未提交书面意见。漳建建工公司向一审法院起诉，请求判令：1.思总建设公司向漳建建工公司支付拖欠的工程款共计3218224元及逾期付款违约金暂计434460元（按银行同期贷款利率6%的1.5倍计算，从2014年4月2日暂计至本次诉讼提起之日，应计至实际付清之日止）；2.思总建设公司退还漳建建工公司工程保证金5万元整及逾期付款违约金暂计9000元（按银行同期贷款利率6%的1.5倍计算，从2013年10月26日暂计至本次诉讼提起之日，应计至实际付清之日止），以上暂合计3711684元；3.思总建设公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2011年6月18日，以思总建设公司联发杏林湾二期A标项目部为甲方、以陈维学为乙方，双方签订一份《外脚手架劳务分包合同》（以下简称“《合同一》”），约定如下：“为了确保联发杏林湾二期A标段工程的安全、进度、质量达到预期目标，加强项目成本控制，根据国家现行的法律，结合本工程的实际情况和项目管理的具体要求，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议，望共同遵守执行。一、工程概况：1、工程名称：联发杏林湾二期A标段。2、工程地点：厦门市杏林湾。二、乙方主动要求：承包联发杏林湾二期A标段4#、5#、17#楼工程所有除模板支撑架以外的所有架体工程（含外架、模板卸料平台架、施工电梯卸料平台架、屋面构筑物操作平台架、泵送管支撑架、地下室外墙操作架、四五口临边防护架、操作棚、防砸棚、楼梯临时栏杆等架体，不含室内脚手架、电梯安装架）。架体安装技术参数为：内外立杆间距0.8-1.0米、步高1.8米、内立杆离墙间距0.25米，剪刀撑按满剪设置，安全网使用阻燃密目网，架体内水平踏板采用钢质踏板，架体外侧踢脚板采用踢脚栏杆加200高钢串板。同时在主体结构施工阶段应保证外架高出操作平面1.2米以上，外墙砖砌体及构造砼施工时应保证该部位有外架，外墙装饰时应保证整栋楼同时二步16层满搭外架，以确保工程施工进度，承认和接受项目部制定的各项规章制度，服从项目管理人员的协调和管理。三、承包方式：包工包料包机具。四、承包单价：4、5、17#楼按施工图示建筑面积共计63535.59m2，综合单价按±0.00以上建筑面积55元/m2包干（14个月），地下室外墙操作架、钢筋加工场挑架另补贰万元整，若外架质量达到合格，比B标好奖励1元/m2。如因甲方原因工期提前或延误一个月以上，按未拆除外架的投影面积3元/m2计算……七、保证金及付款方式：合同签订之日，乙方向甲方交人民币5万元作为工程安全、质量、进度、文明施工及乙方行为方面的保证金，保证金待外架全部拆除完7天内退还。工程款上主体时按当月完成量的80%进行拨付，外墙装修落架时10%进行拨付（即付至总价的90%）。在下个月15日前转账至乙方指定账户，余款待乙方的工作内容全部完成后2个月内结算清楚并一次性付清。八、工程结算：按上部建筑面积及综合单价进行结算。其他架体及工作的费用均包含在该综合单价内，不另行计算。结算款应扣除安全帽费用、及本合同所产生的罚款……十、乙方责任：乙方委派：陈维学为现场负责人……十三、乙方指定工程款转至乙方以下帐户：收款人户名：收款人开户行：收款人账号：十四、后附甲方的‘施工现场文明安全管理规定’。十五、本协议自双方签字后生效，工程款付清后自动终止失效。十六、本协议一式四份，乙方二份，甲方二份。”梁学钦在该合同的甲方处签名，陈维学在该合同的乙方处签名捺印。原审庭审中，法院依法询问思总建设公司“梁学钦是什么人？”思总建设公司回答：“梁学钦是我方该项目的现场管理人员，他代表我公司与陈维学签订该合同。”2011年6月18日，以思总建设公司为甲方、以漳建建工公司为乙方，双方又签订一份《外脚手架劳务分包合同》（以下简称“《合同二》”），该《合同二》与上述《合同一》的内容基本一致，其中第十三条约定如下：“十三、乙方指定工程款转至乙方以下帐户：收款人户名：厦门市漳建建工有限公司，收款人开户行：槟榔建行，收款人账号：35×××00。”思总建设公司在该合同的甲方处加盖印章，漳建建工公司在该合同的乙方处加盖印章。上述两合同的签约主体不一致，庭审中，漳建建工公司、思总建设公司共同确认上述两合同约定的是同一工程。2011年10月25日，陈维学出具一份《委托书》，内容如下：“本人陈维学承包杏林湾1#花园二期A期外架，工程款现委托周陆兴收取外架一切工程款项，均转入周陆兴名下帐户：43×××36（建行）。如有发生经济劳资纠纷均由我本人承担一切责任。委托人：陈维学，2011年10月25日。”2013年6月27日，陈维学出具一份《委托书》，内容如下：“因本人事务繁忙，特此委托薛宏乔接手处理本人承包的杏林湾1号花园二期A区4#、5#、17#楼外架的一切事务。包括签字领取工程款。委托人：陈维学，日期：2013年6月27号，受托人：薛宏乔，日期：2013.6.27。”2013年5月21日，以华彪为甲方、以陈维学为乙方，双方签订一份《联发杏林湾一号花园二期4#5#17#楼外架补充协议》，约定：“甲乙双方经协商达成以下协议：1、乙方承包的4#、5#、17#楼外架从±00起步架开始搭设的计算工期为15个月，若有搭设超期部分则从第15个月后开始按两步架在墙上的架体立面水平投影面积进行计算，每平方米每月甲方补3元，时间截止到最后两步架以上部分开始拆为止。2、5#楼塔吊已拆除，外架拆除时甲方按外墙立面水平投影面积补偿乙方人工费用3.5元/平方。3、拆除最后两步架的计算时间为拆除该两步架的第一根杆到最后一根杆拆除结束的时间的二分之一来计算起止时间。4、若是由于乙方的原因造成工期延误，乙方按双倍的工期进行抵扣超期时间。（工期按双方认可的合理工期）。5、本协议签完后若乙方还未按项目部规定的节点工期进行施工作业，超过的时间则乙方除按双倍的工期进行抵扣超期时间外，还应按每拖延一天罚款5000元。如乙方每个搭设节点都有如期按项目部安排的工期完成，则甲方一次性奖励乙方50000元。本协议一式叁份，甲乙双方签字起生效，与主合同具有相同法律效力。”华彪在该补充协议的甲方处签名，陈维学在该补充协议的乙方处签名。关于华彪的身份，思总建设公司在2014年11月10日厦门市思明区人民法院的庭审笔录中陈述“华彪的签字思总建设公司予以确认，华彪是本案工程项目的负责人”。漳建建工公司于2014年11月10日之前以相同的事实和理由向厦门市思明区人民法院起诉，厦门市思明区人民法院于2014年11月10日开庭审理该案，后漳建建工公司向厦门市思明区人民法院撤回起诉，之后漳建建工公司再次向厦门市思明区人民法院起诉，后厦门市思明区人民法院将该案移送原审法院处理。2014年11月25日，河北省秦皇岛市第三公证处出具（2014）秦三证民字第2118号《公证书》，内容如下：“申请人：陈维学，男，一九六八年九月二十一日出生，公民身份号码：，现住河北省唐山市丰润区。公证事项：签名。兹证明陈维学于二○一四年十一月二十四日来到我处，在本公证员的面前，在前面《证人证言》上签名……注：本公证书是依据《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对当事人在《证人证言》上签名和签署日期的真实性作出证明，本公证机构未对前面《证人证言》的内容进行实质审查，接受公证书的当事人应当自行核实。”该《证人证言》的内容如下：“本人陈维学，在的外脚手架劳务分工项目上，是厦门市漳建建工有限公司的内部承包人。该工程系由厦门市漳建建工有限公司向厦门思总建设有限公司承包，本人作为厦门市漳建建工有限公司委派的现场负责人，代表该公司全权负责该项目的事项。就本人2011年6月18日与厦门思总建设有限公司签订的《外脚手架劳务分包合同》，本人说明如下：该工程项目主要依靠本人的努力获得商业机会，并依此就该工程与厦门市漳建建工有限公司存在内部承包关系。具体的签约程序是，本人先就各项施工条款与厦门思总建设有限公司商议，谈妥后，本人与厦门思总建设有限公司先行签订一份意向文件，用以作为确定价款、工期等各项条款的功能。随后，本人回漳建建工公司，由漳建建工公司按本人已经谈好的合同条款制作正式工程承包合同，并由漳建建工公司和思总建设公司签约并履行。厦门市建设局有明确规定，外脚手架的工程承包必须由具备资质的企业完成，所以我本人与思总公司签订的该份文件，仅用于在签订正式工程承包合同前的合同条款确认。以上情况，特此说明。证明人：陈维学，日期：2014年11月24日。”原审庭审中，思总建设公司提供付款明细表、付款证明单、借款单等，拟证明思总建设公司已向陈维学支付了350余万元的工程劳务款项；漳建建工公司质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，因为当时漳建建工公司与思总建设公司的工程款均要转入周陆兴的账户，对于陈维学的收到的其他款项是否用于支付工程款，漳建建工公司无法确认。原审庭审中，法院依法询问漳建建工公司确认在其提供的合同指定的账户中有无收到思总建设公司支付的款项，漳建建工公司回答没有。原审庭审中，法院依法告知思总建设公司“如果你方认为本案第三人陈维学涉嫌职务侵占罪；漳建建工公司与陈维学是否构成虚假诉讼罪，你方应于庭后三十日内向公安机关或者有关刑事案件处理部门提出，并向法院告知处理结果，你方是否清楚？”思总建设公司回答：“清楚。”但思总建设公司并未在原审法院指定的期限内向有关部门提出且未向原审法院告知处理结果。原审法院认为，本案系因同一分包工程签订两份合同而引起的纠纷，本案中，陈维学以个人名义与思总建设公司签订合同，漳建建工公司与思总建设公司又就同一分包工程签订同上述合同内容基本一致的另外一份合同，陈维学在2011年10月25日出具的《委托书》中明确表明“本人陈维学承包杏林湾1#花园二期A期外架”，且陈维学在2013年6月27日出具的《委托书》中亦明确表明“因本人事务繁忙，特此委托薛宏乔接手处理本人承包的杏林湾1号花园二期A区4#、5#、17#楼外架的一切事务。包括签字领取工程款。”但陈维学在2014年11月24日的《证人证言》中又表明其“是厦门市漳建建工有限公司的内部承包人……本人作为厦门市漳建建工有限公司委派的现场负责人”，陈维学的陈述前后不一致，且陈维学经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故对其上述《证人证言》不予采信，应按陈维学于2011年10月25日出具的《委托书》表明的“本人陈维学承包杏林湾1#花园二期A期外架”以及陈维学于2013年6月27日出具的《委托书》中表明的“因本人事务繁忙，特此委托薛宏乔接手处理本人承包的杏林湾1号花园二期A区4#、5#、17#楼外架的一切事务。包括签字领取工程款”来认定法律关系。同时，根据庭审查明的事实，在漳建建工公司与思总建设公司签订的合同中明确约定了工程款的支付账户，但本案中的工程款均未支付至该账户，漳建建工公司并主张其已经支付给思总建设公司50000元保证金，但亦未提供证据加以证明，结合本案中进度款的支付情况，漳建建工公司并无证据证明漳建建工公司与思总建设公司签订的合同有实际履行，根据谁主张谁举证的证据规则，应由漳建建工公司承担举证不能的法律后果，漳建建工公司主张其系权利主体并进而提出本案中的诉讼请求，缺乏相应的事实依据与法律依据，不予支持。关于思总建设公司辩称的陈维学涉嫌职务侵占罪以及漳建建工公司与陈维学涉嫌虚假诉讼罪，原审法院已依法告知思总建设公司向公安机关或者有关刑事案件处理部门提出，但思总建设公司并未在法院指定的期限内向有关部门提出且未向法院告知处理结果，故对思总建设公司的上述答辩意见不予采信。第三人陈维学经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院经开庭审理，现已查明事实，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回厦门市漳建建工有限公司的诉讼请求。二审审理中，对于原审法院认定的事实，漳建建工公司、思总建设公司均表示没有异议，本院依法予以确认。各方当事人在二审中均未补充提交新的证据。本院认为,陈维学以个人名义与思总建设公司就案涉的联发杏林湾二期A标段工程项目签订了一份《外脚手架劳务分包合同》。漳建建工公司就同一工程项目与思总建设公司也签订了一份与前述合同内容基本一致的《外脚手架劳务分包合同》，但该份合同中明确约定漳建建工公司指定思总建设公司应当将应付工程款转帐至漳建建工公司在槟榔建行设立的账户中，并约定漳建建工公司应当在该合同签订之日向思总建设公司支付工程保证金5万元，本案中，漳建建工公司未能提供证据证明其认可的已经收取的工程款是由思总建设公司支付至上述槟榔建行账户中，漳建建工公司也未举证其有在合同签订当日向思总建设公司支付5万元工程保证金。本案在案证据显示：陈维学曾在2011年10月25日出具的《委托书》中明确表明“本人陈维学承包杏林湾1#花园二期A期外架……”，陈维学在2013年6月27日出具的《委托书》中亦明确表明“因本人事务繁忙，特此委托薛宏乔接手处理本人承包的杏林湾1号花园二期A区4#、5#、17#楼外架的一切事务。包括签字领取工程款。”漳建建工公司就案涉工程纠纷向原审法院第一次起诉的案件于2014年11月10日开庭审理，之后，陈维学于2014年11月24日出具了一份《证人证言》，陈维学在其证言中称其“是厦门市漳建建工有限公司的内部承包人……本人作为厦门市漳建建工有限公司委派的现场负责人”。鉴于陈维学本人在本案一、二审诉讼中经过法院传票传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼，其在《证人证言》中也未针对其与思总建设公司签订的《外脚手架劳务分包合同》仅是一份意向文件、其与漳建建工公司之间存在内部承包关系的说法提供相关证据加以证明，因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，上述《证人证言》不能单独作为认定本案案件事实的依据，原审法院不予采纳该证言并无不当，应予确认。鉴于陈维学在案涉工程的施工过程中已经多次表明其本人是讼争外脚手架劳务分包合同的承包人，而漳建建工公司在本案中并未提供充分证据其确有实际履行其与思总建设公司签订的《外脚手架劳务分包合同》项下的义务，因此，原审法院结合案涉工程的进度款支付情况，认定案涉工程的实际履行情况可根据陈维学2011年10月25日、2013年6月27日出具的《委托书》等来予以认定，并以漳建建工公司举证不能为由认定其应当承担无法证明其与思总建设公司的合同确有履行的不利后果，该认定于法不悖，依法应予确认。原审法院驳回漳建建工公司要求思总建设公司向其返还工程保证金、付清工程余款并承担违约责任的诉讼请求，合法有据，应予维持。陈维学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法可以缺席审理和缺席判决。综上所述，漳建建工公司提出的上诉请求，缺乏依据，不能成立，本院予以驳回；一审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费36493元，由厦门市漳建建工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑光辉审 判 员 陈 杰审 判 员 师 光二〇一八年一月三十日代书记员 李雅芳附本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。