河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终1685号
上诉人（原审被告）翟磊，男，汉族，1986年6月3日生，住河南省杞县。
委托代理人孙乐、李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黄鹏，男，汉族，1982年11月11日生，住郑州市。
委托代理人邢曙兵，河南大梁律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告李卫彬，男，汉族，1982年5月21日生，住安阳市安阳县。
上诉人翟磊与被上诉人黄鹏、李卫彬合同纠纷一案不服开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初908号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
翟磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人向李卫彬提供借款292万元事实不清、证据不足；上诉人仅对《借款担保合同》项下债务承担保证责任，该合同并未实际履行，上诉人不存在保证责任，就算是法院认定上诉人存在保证责任，但被上诉人并未在法定期限内行使权利，上诉人责任已经免除；一审将《金店整体转让协议》认定为为抵债而签订的协议是错误的，该结论没有任何事实依据，无论最后《金店整体转让协议》怎样定性，上诉人依法均不应承担保证责任；被上诉人开庭后变更诉讼请求，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
黄鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
李卫彬辩称，本案的借款合同、转让协议均未生效，在签订借款合同、转让合同后均未在约定期限内向我转款，该合同并未实际履行。平某提供的转账单据中不仅仅显示其向我转款，还显示我对他的转款，双方转款达几千万，以其中几笔认定是双方本次诉讼的借款，不符合法定认定事实的依据。黄鹏与我之间的转账只有两笔，我与黄鹏没有其它的经济往来，仅仅是其向我借了一笔款，并还了一笔款。平某是借款合同、转让合同的担保人，其不能作为证人，其证言也不应予以采信。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院查明案件事实，依法公判。
黄鹏向一审法院起诉请求：请求依法判令被告李卫彬偿还原告借款300万元本金及利息，利息按照月息2分计算，从2014年2月25日开始计算，被告翟磊承担连带偿还责任。
一审法院认定：原告与二被告系朋友关系，三人均与平某相识，2014年2月13日，原告通过其银行账户向平某的银行账户内转账100万元；2014年2月25日，原告通过其银行账户向被告李卫彬的银行账户内转款192万元；2014年3月4日，平某通过其银行账户向被告李卫彬的银行账户内转账142.5万元。2014年12月19日，原告与二被告及平某签订了一份借款担保合同，该合同约定被告李卫彬向原告借款372万元、借款期限为三个月，自2014年12月19日至2015年3月18日，被告翟磊及平某为被告李卫彬的上述借款提供连带责任担保，上述合同未约定支付方式及利息，约定借款人逾期还款的需支付每日借款金额0.05%的滞纳金。2015年7月6日，原告与二被告签订了一份金店整体转让协议，约定二被告将安阳市国基塬商贸有限公司名下的上海金黄金银楼转让给原告，转让价款为300万元，上述合同约定转让款支付完毕三日内双方办理资产交接手续，合同后附了上海金黄金银楼分销库存统计表一份，列明了库存明细，被告李卫彬在上述统计表中签字确认。后二被告并未向原告移交上述金店内的财物，被告李卫彬将上述财物另行处理。另查明，上海金黄金银楼系安阳市国基塬有限公司经营的店铺，该公司的法定代表人为被告李卫彬，被告翟磊不是该公司的股东。2013年12月27日，被告李卫彬曾通过其银行账户向原告银行账户内转款170万元，该170万元系在当日由账号62×××78（户名李凤英）转账至被告李卫彬的银行账户内，2013年12月20日，平某曾向账号62×××78转款200万元（转款附言为借款5天），且在同日，原告通过其银行账户向平某的账户内转款180万元。原告认为2014年2月25日通过其银行账户向被告李卫彬的银行账户内转款192万元是向被告李卫彬提供的借款，且2014年3月4日，平某通过其银行账户向被告李卫彬的银行账户内转账的142.5万元中的100万元亦为原告向被告李卫彬提供的借款，原告共向被告李卫彬提供借款300万元，实际转款292万元，因为预先扣除了利息，对此平某予以认可，被告李卫彬认为上述192万元系原告对其的还款。另查明，平某与原告及被告李卫彬之间存在多次银行转账经济往来。被告李卫彬在第一次及第二次庭审中均未提出192万元系原告偿还对其欠款的抗辩，在第三次庭审中向本院提出了上述抗辩并提供了转款记录，被告李卫彬的代理人当庭表示在签订过借款担保合同之后因原告未提供借款，被告李卫彬曾向原告催要过，但以何种方式催要的需要核实被告李卫彬本人，本院要求被告李卫彬到庭说明情况，被告李卫彬亦未到庭。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为原告是否向被告李卫彬提供了借款？被告李卫彬认为原告对其转款192万元系偿还借款，原告对此不予认可，被告李卫彬也未提供借据或者借款合同等其他证据印证在2013年12月份的时候与原告存在借贷关系，另外原告及平某对被告李卫彬在2013年12月27日向原告170万元转款的解释具有合理性，上述170万元确是由账号62×××78在同日转账给被告李卫彬的，且上述账号亦在2013年12月20日接收了平某的转款200万元，在同日原告也向平某转款了180万元，故原告与平某均解释上述170万元转款系平某归还对原告的180万元欠款的陈述具有合理性，而被告李卫彬未对上述情况作出合理说明，且被告李卫彬对原告诉求的抗辩理由先后矛盾，本院认为结合原、被告在2014年12月19日签订的借款担保合同，可以认定2014年2月25日原告向被告李卫彬转账的的192万元系原告向被告李卫彬提供的借款。原告与平某之间、被告李卫彬与平某之间均资金往来频繁，难以对汇款与债权债务进行一一对应，原告与平某均认可2014年3月4日通过平某的银行账户向被告李卫彬的银行账户内转款的142.5万元中的100万元系原告对被告李卫彬的转款，被告李卫彬虽予以否认，但未作出合理说明，根据常理判断，原告与二被告签订过借款担保合同之后，如原告未向其提供借款，被告应当向原告催要借款或者是借款合同，但被告李卫彬的代理人当庭陈述被告李卫彬曾催要过借款，但对催要方式未向本院提供任何证据予以证明，故可以认定上述142.5万元转款中有100万元为原告对被告李卫彬的转款。综上，可以认定原告共计向被告李卫彬转款292万元，借款合同约定的期限到期后，被告并未偿还原告借款，后原告与二被告签订了金店转让协议书，该份协议的目的是以金店的财物来折抵二被告对原告的欠款，但后来二被告并未按照金店转让协议的约定将金店财物转移给原告折抵欠款，且现在金店财物已经被被告李卫彬另行处理，无法实现以财物折抵欠款的目的，被告李卫彬仍应当偿还对原告的欠款，故原告要求被告李卫彬偿还借款的诉求，予以支持，但因原告向被告李卫彬实际提供的借款为292万元，故借款本金应为292万元。被告翟磊为被告李卫彬的借款提供了连带责任担保，后虽原告在主债务履行期限届满之日起六个月内没有起诉被告翟磊，但被告翟磊在金店转让合同中签字的行为已经视为其愿意继续承担担保责任，被告翟磊是否为金店的股东并不会影响其作出上述意思表示，故原告要求被告翟磊承担连带偿还责任的诉求，予以支持。原、被告之间的借款合同并未约定有利息，且双方在之后签订的金店转让协议中亦未表明另有利息约定，故被告应从原告起诉之日按照年利率6%给付原告利息，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李卫彬于本判决生效后十日内向偿还原告黄鹏借款2920000元及利息（自2016年4月13日开始计算至被告实际偿还之日，以2920000元为本金，按照年利率6%计算）。二、被告翟磊对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回原告黄鹏的其他诉讼请求。件受理费30800元，由原告黄鹏负担821元，被告李卫彬、翟磊负担29979元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于黄鹏借给李卫彬292万元的事实，有黄鹏提供的银行转款凭证、证人平某的证明，以及双方2014年12月19日签订借款担保合同对借款金额的认可、2015年7月6日金店整体转让协议对借款金额的再次认可，证据确凿，足以认定，且借款人李卫彬对借款事实并未提出上诉，应视为对一审判决认定事实的认可。关于是否应当免除上诉人的担保责任的问题，上诉人在黄鹏与李卫彬签订的借款担保合同中担保人处签字，愿意对李卫彬借款372万元承担连带保证责任。2015年7月6日，上诉人又在李卫彬与黄鹏为偿还借款而签订的金店整体转让协议上签字认可，应视为对黄鹏向其主张权利的认可行为，一审判决认定为上诉人愿意继续承担担保责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人翟磊承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆龙
审判员 尹福中
审判员 李曼曼
二〇一七年十二月十七日
书记员 王天龙