山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1269号
上诉人（原审原告）济南利升工程机械有限公司，住所地章丘市。
法定代表人姜先忠，董事长。
委托代理人于忠，男，1974年10月18日出生，汉族，章丘翔宇法律服务所法律工作者，住章丘市。
上诉人（原审被告）耿念帅，男，1990年11月3日出生，汉族，住章丘市。
委托代理人张怀国，山东济青律师事务所律师。
委托代理人孙丽娜，山东济青律师事务所律师。
上诉人济南利升工程机械有限公司（以下简称利升机械公司）与上诉人耿念帅因劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2014）章民初字第3589号民事判决，向原审法院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：耿念帅于2011年5月进入利升机械公司工作，利升机械公司未给耿念帅缴纳社会保险。耿念帅2011年5月至11月份的工资分别为：1800元、2900元、2050元、3400元、3400元、3280元、2628元，2011年12月至2012年2月工资为5000元。
2012年3月16日，耿念帅在下班途中发生交通事故，伤后在章丘市中医医院治疗至2012年8月13日，共住院150天，诊疗结果为好转。2012年3月17日，耿念帅向利升机械公司借款3000元，耿念帅同意在工伤赔偿款项中予以扣除；2012年3月18日，利升机械公司支付耿念帅工资5360元（庭审中双方均认可按照5000元计算），该款项耿念帅不同意扣除。
2012年7月17日，甲方（利升机械公司）与乙方（耿念帅）签订协议书，“2012年3月，乙方因与他人发生交通事故受伤，后被送至章丘市人民医院救治。就乙方受伤补偿事宜，甲方本着救助、帮扶弱者的原则，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：一、乙方在甲方处工作期间的工资，甲方已支付完毕，双方已不存在劳动关系。二、甲方前期为乙方垫付的医疗费及借款三千元甲方不再主张。三、甲方一次性给予乙方伤残补偿、误工费等各项补偿七万五千元整，该款项在双方签字时一并支付。四、该协议双方不存在重大误解、欺诈等情形，此事故处理为一次性处理，乙方不得再以任何理由、任何形式向甲方主张权利。五、其他事宜双方互不追究。六、本协议一式两份，自甲、乙双方签字之日起生效，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。”同日，利升机械公司支付耿念帅75000元，其母亲张某某出具收条一份。
2014年1月6日，济南市人力资源和社会保障局认定耿念帅之伤为工伤；2014年1月7日，耿念帅申请劳动能力鉴定。2014年5月6日，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定耿念帅伤残级别为三级，无生活自理障碍。2014年3月19日，耿念帅支付劳动能力鉴定费250元。
耿念帅向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、自2014年6月开始退出工作岗位，被申请人（利升机械公司）每月支付申请人（耿念帅）伤残津贴3200元。2、被申请人按照工伤保险待遇给付申请人医药费213605.36元、一次性伤残补助金92000元、住院伙食补助费2250元、停工留薪期工资48000元、护理费12000元、劳动能力等级鉴定费250元、交通费2000元、生活津贴40800元。减去被申请人已经支付的75000元，余335905.36元。2014年9月18日，该委员会作出章劳人仲案（2014）636号裁决书，裁决：1、申请人自2014年6月开始退出工作岗位，被申请人自2014年6月起每月给付申请人伤残津贴1956.64元，直至丧失领取条件。如遇政策调整，按新标准执行。2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住院治疗期间工资、护理费、劳动能力等级鉴定费、生活津贴等共计38799.4元。利升机械公司和耿念帅均对该仲裁裁决不服，分别向原审法院提起诉讼。
2014年7月19日，耿念帅因突发抽风后摔倒致伤头部，被家人发现送至章丘市中医医院治疗，共住院31天；之后于2014年8月19日继续在章丘市中医医院住院治疗19天；而后于2014年9月10日在山东省千佛山医院住院治疗16天。
原审另查明，2014年11月4日，章丘市中医医院出具证明：“患者耿念帅，于2012年3月16日至2012年8月13日在我院脑二科住院治疗，总共住院费用213605.36元，已交182700.00元，至今欠我院30905.36元。因未结清费用，系统无法开具发票。”
以上事实，由耿念帅提供的仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定申请书、劳动能力鉴定结论通知书、劳动能力鉴定费单据、住院病历、章丘市中医医院证明，利升机械公司提交的协议书、借条一份、收条两份、2011年5月至11月份工资表及庭审时双方当事人的陈述、调查笔录予以证实。
原审法院认为：耿念帅系利升机械公司职工，其在下班途中发生交通事故，经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤、经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，事实清楚。利升机械公司主张双方不存在劳动关系，对认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论通知书表示未收到不予认可。原审法院认为，本案经过仲裁程序，至少在仲裁开庭时利升机械有限公司已经对认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论通知书知晓，利升机械公司未对认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，亦未对劳动能力鉴定结论通知书提出再次鉴定的申请，故认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论通知书均已生效。认定工伤决定书中注明用人单位系利升机械公司，故利升机械公司抗辩双方之间不存在劳动关系不成立。双方于2012年7月17日签订的协议书虽已实际履行，但该协议书系在耿念帅认定工伤及伤残等级鉴定之前所签，不宜认定为对耿念帅此次工伤的一次性处理。因双方劳动关系存续期间利升机械公司未按法律规定为耿念帅缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，利升机械公司应按照工伤待遇项目和标准向耿念帅支付各项费用。耿念帅于2014年1月6日被认定为工伤，2014年5月6日经鉴定为三级伤残，其申请仲裁未超过仲裁时效期间一年，利升机械公司主张超过诉讼时效不成立。
关于利升机械公司是否有诉权的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”本案中仲裁裁决事项包含非终局裁决事项，应当按照非终局裁决处理，利升机械公司有诉权。耿念帅关于利升机械公司无诉权的抗辩不成立。
关于伤残津贴和一次性伤残补助金问题。依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为三级伤残为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为三级伤残为本人工资的80%；伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。耿念帅对于利升机械公司提供的工资表及2011年12月至2012年2月发放工资5000元无异议，原审法院予以采信。对于耿念帅主张工资有两部分组成，其平均工资应为4000元／月，利升机械公司不予认可，且耿念帅未提供证据予以证实，原审法院不予采信。依据工资表，耿念帅2011年5月至11月份的工资分别为：1800元、2900元、2050元、3400元、3400元、3280元、2628元，2011年12月至2012年2月工资5000元，故耿念帅工作期间月平均工资为2445.8元。因此，耿念帅应自2014年6月开始退出工作岗位，利升机械公司应支付耿念帅一次性伤残补助金56253.4元（2445.8元／月×23个月）；并自2014年6月份起每月支付耿念帅伤残津贴1956.64元（2445.8元×80%），直至丧失领取条件。
关于耿念帅主张的医药费323634.22元（即2012年3月16日至8月13日医药费213605.36元、2014年7月19日至8月19日医药费53546.46元、2014年8月19日至9月7日医药费9029元、2014年9月10日至9月26日医药费47453.4元）问题。耿念帅2012年3月16日工伤后在章丘市中医医院住院治疗150天，总共住院费用213605.36元，有住院病历及章丘市中医医院的证明予以证实，原审法院予以确认。因耿念帅未能提供正式医疗费用发票，原审法院对该请求不予支持，耿念帅可待出具正式医疗费用发票后另行主张权利。关于耿念帅主张的2014年7月19日之后产生的医药费，因耿念帅系因突发抽风后摔倒致伤头部住院治疗，不能确定是否与工伤有关，且该请求未经仲裁程序，耿念帅亦未提交正式医疗费用发票，故原审法院不予支持。另，耿念帅主张该期间的住院伙食补助费及交通费，原审法院亦不予支持。
关于停工留薪期工资问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会确定。因此，用人单位应当首先为工伤职工确定停工留薪期，如果工伤职工对此有异议，对于超出部分的停工留薪期，应当由劳动能力鉴定委员会确定，人民法院不能直接确定工伤职工的停工留薪期。鉴于利升机械公司认为就耿念帅伤情而言，耿念帅伤后停工留薪期应当为5个月，原审法院予以确认。而劳动能力鉴定委员会并没有就是否延长耿念帅的停工留薪期予以确定，故耿念帅主张停工留薪期为12个月无依据，原审法院不予支持。因此，利升机械公司应当向耿念帅支付停工留薪期工资12229元（2445.8元／月×5个月）。就延长停工留薪期的确定问题，不属于人民法院民事案件受案范围，原审法院不予处理。
关于生活津贴问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，耿念帅于2014年1月7日申请劳动能力鉴定，济南市劳动能力鉴定委员会于2014年5月6日作出劳动能力鉴定结论。双方对于生活津贴的标准按照工伤前12个月平均工资的60%计算均无异议，故利升机械公司应支付耿念帅进行劳动能力鉴定期间的生活津贴5869.92元（2445.8元／月×60%×4个月）。
仲裁裁决利升机械公司支付耿念帅劳动能力鉴定费250元、护理费12000元、住院伙食补助费2250元，双方对于以上金额均无异议，原审法院予以确认。利升机械公司主张与其无关，于法无据，上述费用应由其向耿念帅支付。耿念帅因工伤住院，其主张该期间的交通费，理由充分，依照其治疗时间及地点，原审法院酌定交通费为500元。
综上，原审法院认为，利升机械公司未依法为耿念帅缴纳工伤保险，耿念帅因工受伤，利升机械公司应依照法律规定的数额向其支付工伤保险待遇。另外，在耿念帅诉利升机械公司一案中，原审法院已对当事人的诉求进行了实体处理，并作出（2014）章民初字第2867号民事判决书。据此，原审法院依据依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十九条第一款的规定，判决：驳回原告济南利升工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告济南利升工程机械有限公司负担。
上诉人利升机械公司不服原审判决上诉称：一、利升机械公司认为劳动部门工伤认定程序违法，对该工伤认定不予认可。利升机械公司从未收到该工伤认定书，该工伤认定书因未向利升机械公司送达而对利升机械公司无约束力。二、双方当事人于2012年7月17日签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效。且已经实际履行，耿念帅再次主张权利违背诚实信用原则。三、即使耿念帅认为该协议存在重大误解或显失公平，那么该协议属于可变更或可撤销的协议，耿念帅也应在协议后一年内请求变更或撤销，但一年已过，该协议对双方当事人是有效的，具有法律约束力。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人耿念帅不服原审判决上诉称：一、耿念帅第一次的住院花费，医院已经出具证明。虽然没有发票，但医药费的数额是确定的，一审没有判决医药费，显系错误。二、第一次出院后耿念帅又住了三次院，但一审法院没有支持该部分医药费、伙食费及交通费错误。首先，从病历可以看出之前因事故受伤留下癫痫病史，后因癫痫发作致伤头部，与工伤有关。后三次住院和第一次住院是紧密关联的，应予一并处理；其次，一审法院没有告知耿念帅需要做鉴定，是否与原工伤有关联；最后，后三次住院是在本案申请仲裁后发生的，且该费用与第一次住院费用具有不可分性，应合并审理，不存在需要仲裁程序的问题。三、生活津贴原审判决只支持2014年1月7日至2014年5月6日期间错误，耿念帅认为劳动仲裁计算期间是合乎规定的。综上，请求二审法院依法改判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：耿念帅系利升机械公司职工，其在下班途中发生交通事故，经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级。上述事实清楚，本院予以确认。利升机械公司以工伤认定程序违法为由对认定工伤决定书不予认可，但利升机械公司至少在劳动仲裁开庭时就已经对认定工伤决定书知晓，其未对认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，应视为利升机械公司对认定工伤决定书予以认可，因此，原审认定上述工伤决定书已生效并无不当，利升机械公司主张认定工伤决定书无效不能成立。
关于双方当事人于2012年7月17日签订的协议书效力问题，本院认为，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院变更或撤销。虽然上述协议约定利升机械公司一次性给予耿念帅各项补偿7.5万元后，其他事宜互不追究，但该协议书系在耿念帅认定工伤及伤残等级鉴定之前所签，此时耿念帅对其能否构成工伤以及伤残鉴定等级情况均不清楚，更不可能了解其依法能获得的赔偿金额，且耿念帅法定赔偿金额也远超出双方约定的赔偿金额，故上述协议的约定对耿念帅而言显失公平，符合可撤销情形。耿念帅在工伤认定及伤残鉴定后于法定期限内向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起本案劳动仲裁，要求利升公司支付工伤保险待遇，可视为耿念帅依法行使了撤销权。因此，耿念帅依法享有的工伤保险待遇的权利应当予以保护。
利升机械公司未依法为耿念帅缴纳工伤保险，耿念帅因工受伤，利升机械公司应依照法律规定的数额向其支付工伤保险待遇。关于耿念帅上诉主张的医药费、生活津贴等问题，因该主张应在耿念帅诉利升机械公司一案中实体处理，故对耿念帅上诉主张，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人济南利升工程机械有限公司负担10元，上诉人耿念帅负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 王立强
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李 环