湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终201号
上诉人（原审被告）：湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司。
法定代表人：杨德兵，该公司总经理。
委托代理人：舒辉（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书），系该公司办公室主任。
委托代理人：刘尚友（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书），湖北祥鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭志伟，男，1980年11月6日出生，汉族。
委托代理人：孙雷骁（代理权限：一般代理），湖北常泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘铭，男，1979年6月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：付小波男，1971年10月1日出生，汉族。
上诉人湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司（以下简称“德和公司”）为与被上诉人郭志伟、刘铭、付小波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法由审判员李超担任审判长，与审判员周鑫、代理审判员朱玉玲组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人德和公司的委托代理人舒辉、刘尚友，被上诉人郭志伟及其委托代理人孙雷骁，被上诉人刘铭、付小波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭志伟诉称：2011年10月8日，被告德和公司将位于钟祥市建设大道皇庄世纪阳光小区商品房约10000平方米承包给原告施工，双方签订了承包合同。2011年10月17日，原告依约对世纪阳光小区的2、3、4号楼进行施工。工程竣工后，双方于2013年10月27日对工程进行结算，并签订了工程结算确定书和工程补充协议；同年12月29日，在被告德和公司的组织下，双方对所欠原告的工程款进行了总决算，扣除已付的工程款和应交的各种税费，下欠原告工程款为3253519元。2015年1月25日，被告德和公司与原告签订了《协议书》，协议约定：被告德和公司将座落在钟祥市皇庄建设大道北侧世纪阳光小区12套商品房作为建设工程款计人民币3213104元抵偿给原告，余款40415元另行现金支付。之后，被告没有依约履行以房抵款的义务，也未支付下欠的工程款。综上，为维护原告的合法权益，请求判决被告支付工程款3253519元及利息，由被告承担本案的诉讼费。
原审被告德和公司辩称：一、原告郭志伟不是适格的诉讼主体。建设工程施工合同依法由建设工程的发包单位与从事建筑活动的建筑施工企业签订，公民个人不能成为建筑施工合同的主体；其二、德和公司的世纪阳光小区建设项目由钟祥市德鑫建筑工程有限公司承包建设与原告郭志伟无关。再次、原告郭志伟不能成为该建设工程的分包人；其四、2011年10月8日签订的《工程承包合同》双方代理人未经授权，不具有法律约束力；其五、世纪阳光小区建设项目即便拖欠工程款那是拖欠钟祥市德鑫建筑工程有限公司的工程款，不是郭志伟个人的工程款；二、钟祥市德鑫建筑工程有限公司的建设工程款应由其法人自己主张权利，郭志伟无权代替钟祥市德鑫建筑工程有限公司主张。三、原告与答辩人及刘铭签订的清盘结算并抵偿协议，原告与我公司签订的商品房代销协议均为无效协议。庭审中，另辩称其一、原告工程尾款已经用商品房抵偿3213104元，仅剩40415元，原告诉称给付工程款3253519元无理。其二、抵偿给原告的12套商品房仍然属原告所有，答辩人没有任何占有和销售处分行为，不存在给付销售价款的事实。故请求法院依法驳回原告的诉请。
原审被告刘铭辩称：一、我以实际投资人身份出现；二、原告是实际上的施工人员参与施工并验收合格，同时进行了结算；三、该楼盘是德和公司所有，所有售楼款归该公司所得，德和公司应支付原告工程款。
原审被告付小波辩称，我与刘铭共同投资，我的答辩意见与刘铭的相同。
原审查明：2011年10月8日，湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司世纪阳光项目部（为甲方）与郭志伟（为乙方）签订《工程承包合同》，合同约定，甲方将德和公司所属世纪阳光商住房计约10000平方米承包给乙方施工，工程承包方式包工包料；结算方式与价格：本工程按实际发生的面积计算，按（2008）年定额下浮10%（含税），在主体完成时付款30%，在装修一半时再付款20%，全部完工时付款20%，检验合格备案证办理完毕付25%，剩余5%待保修期2年无质量问题付清全部余款。合同签订后，原告郭志伟依约组织施工。2012年9月12日，钟祥市建筑工程质量监督管理站向房产管理部门出具竣工验收证明，内容为：“市房管局，由湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司开发建设的世纪阳光小区现已全部竣工，经有关部门验收合格，备案手续正在办理之中。特此证明。”2013年6月至同年12月，湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司世纪阳光项目部与原告所就施工的工程进行了结算。
2015年1月25日，被告德和公司（为甲方）与原告郭志伟（为乙方）签订《协议书》；协议约定，郭志伟于2011年10月8日承建湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司世纪阳光项目部（座落于钟祥市皇庄建设大道北侧世纪阳光小区）2、3、4号楼包工包料建设工程，工程总价款计6830300元，已付工程款2805969元，其中由甲方扣除的建筑税、建筑挂靠费、建筑材料欠款及人工工资等相关费用计770815元由甲方自行支付给相关单位及个人，此费用均与乙方无关。实际下欠工程款3253519元，经协商，甲方以座落于钟祥市皇庄建设大道北侧世纪阳光小区商品房12套房屋（一号楼：1-1-501、1-1-202、1-1-302、1-1-402、1-2-402、1-3-401、1-3-302、1-3-402、1-4-202，二号楼：2-2-401、2-2-601、2-2-102）作为建设工程款3213104元抵偿给乙方。甲方保证上述商品房在随县、随州市法院解封后具备商品房销售和银行按揭条件。上述甲方抵偿给乙方的商品房乙方有权自行销售，售房款都归乙方所有。销售不动产税由甲方自行承担，与乙方无关。甲方承担办理乙方所抵偿商品房销售、产权登记及银行按揭等相关手续。之后，因房屋没有实际交付，双方发生纠纷，原告遂于2015年5月19日诉至法院。
原审另查明，2011年5月8日，德和公司及法定代表人杨德兵向被告刘铭出具《法定代表人授权委托书》；内容为：本授权委托书声明，我杨德兵系湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司的法定代表人，现授权委托我单位的刘铭为我公司的法人代表代理人，以本单位的名义负责“世纪阳光”工程。该工程的施工招标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，并承担法律责任。
原审再查明，德和公司抵付原告郭志伟的12套房屋，其中2-2-102已销售备案，4-2-202房已出售登记权利人为张中刚；随县法院查封6套（1-3-402、1-1-402、1-1-302、1-1-202、1-1-501、1-3-302），随州市中级人民法院，随州市曾都区人民法院查封4套（2-2-401、1-3-401、1-2-402、2-2-601）。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；同时第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告德和公司授权被告刘铭以本单位的名义负责世纪阳光工程，被告刘铭以德和公司项目部名义与原告郭志伟签订建筑工程施工合同，依法应为无效；但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且双方当事人已就工程价款进行了结算，并签订了协议书，双方当事人均应依约履行；根据房地产登记部门的档案显示，其中有两套商住房已出售，随县人民法院查封6套，随州市中级人民法院、随州市曾都区人民法院查封4套，现协议用12套商住房抵付工程价款3213104元，被告德和公司已不可能向原告支付12套商住房，故原告请求被告德和公司支付工程款应予支持；“世纪阳光”工程的实际开发人系德和公司，被告刘铭、付小波不是该权利人，故不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郭志伟工程款3253519元及利息（按中国人民银行同期贷款六个月以内年利率计算，从2015年5月19日起至付清之日止）；二、驳回原告郭志伟对被告刘铭、付小波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32828元，保全费5000元计37828元由被告湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司负担。
上诉人德和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，适用法律错误。2015年1月25日，上诉人德和公司与刘铭、郭志伟、杨德智及马世强五方签订“世纪阳光小区项目清盘结算并抵偿协议”，上诉人德和公司和被上诉人郭志伟均系该工程项目的债权人，刘铭和付小波系实际投资人，将商品房分别抵偿给其他四方，一审将上诉人德和公司认定为“世纪阳光小区”项目的债务人错误，一审判决债权人德和公司偿还郭志伟的工程款错误。二、请求二审法院将随县人民法院、随州市曾都区人民法院审理的与“世纪阳光小区”项目及刘铭、付小波相关的案件予以提审。（2013）鄂随县民初字第00412号、第00587号判决均认定“世纪阳光小区”项目实际投资人为刘铭、付小波，但本案一审却将该项目实际投资人认定为上诉人德和公司，认定的事实相互矛盾，请求二审法院依法提审。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法提审（2013）鄂随县民初字第00412号、第00587号案件，查清本案事实。
被上诉人郭志伟辩称：上诉人德和公司上诉称“因不服（2015）鄂曾都民初字第00120-1号民事裁定提出上诉”，但其已于2015年7月1日就此提出上诉，且随州市中级人民法院已于2015年9月6日作出（2015）鄂随州中立民终字第00029号民事裁定，驳回其上诉，现上诉人再次就管辖权异议裁定不服提出上诉，属于滥用诉权，二审应予驳回。二、上诉人请求二审提审（2013）鄂随县民初字第00412号、第00587号案件不属于本案的审理范围，应予驳回。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。答辩人是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人应在欠付工程款范围内对答辩人承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘铭、付小波答辩称：同意郭志伟的答辩意见。
上诉人德和公司为支持其上诉理由，二审期间向本院提交一份证据：随州市中级人民法院（2015）鄂随州中立民终字第00029号民事裁定书复印件一份。证明目的：原审法院和随州市中级人民法院就专属管辖问题，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条的规定。
被上诉人郭志伟质证认为，该裁定客观公正，且已生效，应予采信。
被上诉人刘铭、付小波同意郭志伟的质证意见。
对上诉人提交的该份证据，本院认为，该证据系本院依法作出的终审裁定，且已生效，本院予以采信。
被上诉人郭志伟、刘铭、付小波二审均未提交新证据。
为核实相关事实，二审期间，本院依职权向钟祥市房地产市场管理所调取了钟祥市德和公司“世纪阳光小区”项目涉案房屋的登记信息：位于钟祥市皇庄建设大道北侧（世纪阳光）1-3-302、1-3-402号共2套房屋的房屋登记簿各一份。其房产证号分别为钟房权证郢中字第××号、20××73号，该2套房屋所有权均登记在何秀名下，登记时间均为2016年5月5日。
经组织各方当事人对上述证据进行质证，上诉人德和公司对该组证据真实性无异议，但认为该两套房屋权利人系德和公司，随县人民法院却作为刘铭的财产执行给了何秀，德和公司对此已提出执行异议，法院却予以了驳回。被上诉人郭志伟对该组证据真实性无异议，但对房屋登记在何秀名下不知情。被上诉人刘铭对该组证据真实性无异议，其认为房屋登记在何秀名下系法院的执行行为，其本人不清楚。被上诉人付小波对该组证据真实性无异议，其对房屋登记在何秀名下不知情，其不是该案的当事人。
对于本院依职权调查核实的以上证据，本院认为，该组证据系钟祥市房地产管理所出具，对其真实性予以认可。
经审理查明，原判认定的事实属实。
另查明，2011年3月24日，德和公司和刘铭分别作为合同甲方和乙方签订《合作开发协议书》。协议约定，合同项目为钟祥市皇庄原工艺童鞋厂内的房地产开发；合作方式为乙方以甲方的名义从事钟祥市皇庄原工艺童鞋厂内的房地产开发，甲方按项目总销售额的1%获取合作管理服务费；甲方权利义务为甲方按约定获取合作管理费并对乙方开发所有过程监督管理，为乙方成立项目部，向乙方出具项目经理聘书及法人授权委托书……；乙方权利义务为在甲方监督管理下，经营上实行独立核算，自负盈亏，除支付约定管理费外，其他所得一切合法利润归乙方所有。
还查明，2013年12月29日，刘铭代表德和公司与郭志伟在结算明细上签字确认德和公司世纪阳光项目部欠郭志伟工程款3253519元，其中：郭志伟2、3、4号楼工程款为7589225.21元×90%=683030.3元，已付2805969元，下欠4024334元，应付下包工程款合计445234元，应付税款255581.21元，下欠余款总合计3323519元－70000元管理费=3253519元。
再查明，德和公司于2015年1月25日协议抵付给郭志伟的12套房屋中，其中两套房屋（1-3-302及1-3-402）系因刘铭欠案外人何秀借款被随县人民法院查封，该两套房屋于2016年5月5日以协助执行的方式登记在案外人何秀名下。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人刘铭、付小波是否系“世纪阳光小区”项目的实际投资人？二、关于未付工程款数额问题？三、关于工程款的承担主体问题？现围绕本案的争议焦点和上诉人的上诉请求评判如下：
关于被上诉人刘铭、付小波是否系“世纪阳光小区”项目实际投资人的问题。本院审查认为，本案一、二审期间，刘铭和付小波对其二人作为“世纪阳光小区”项目建设工程实际投资人的事实均予以认可，且根据德和公司和刘铭签订的协议亦能证实刘铭借用德和公司的资质进行房地产开发，二者之间形成资质借用关系，故刘铭和付小波应为“世纪阳光小区”项目建设工程的实际投资人。上诉人德和公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。
关于未付工程款数额问题。本院审查认为，刘铭在获得德和公司授权后以德和公司世纪阳光项目部的名义签订《工程承包合同》及管理诉争工程并办理结算等事宜，其实施的上述行为对外代表德和公司的利益，故该结算行为应为有效，且德和公司在与郭志伟签订的协议书中对诉争工程项目实际下欠郭志伟3253519元工程款的事实亦予以认可，故本案诉争工程下欠郭志伟工程款为3253519元。
关于工程款的承担主体问题。本院审查认为，德和公司世纪阳光项目部系为建设“世纪阳光小区”项目而成立的部门，其对外代表的权利主体系德和公司；刘铭在获得德和公司授权后，以德和公司世纪阳光项目部的名义与郭志伟签订合同，进行工程结算，均系德和公司的授权行为，对外代表德和公司的利益。本案《工程承包合同》的签约双方系德和公司与郭志伟，根据合同相对性原则，郭志伟应当向合同当事人德和公司主张权利，虽然该合同因违反法律规定而无效，但诉争工程已经竣工验收合格，双方已结算，郭志伟有权请求德和公司参照合同约定支付工程价款。上诉人德和公司虽在协议书中约定以12套房屋抵付郭志伟的工程款，但其中2套房屋已经出售，2套房屋已经执行给案外人，其他8套房屋分别被法院查封，导致协议履行不能。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，德和公司在无法交付房屋时，应向郭志伟支付工程款3253519元。刘铭、付小波虽系诉争工程的实际投资人，但其二人均非《工程承包合同》的当事人，不应向郭志伟承担支付工程款的义务。德和公司和刘铭之间的资质借用关系系其双方内部约定，上诉人德和公司可在向郭志伟支付工程款后另行主张权利。上诉人德和公司称刘铭和付小波为诉争工程实际投资人，应当承担支付工程款义务的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32828元，由湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 超
审 判 员 周 鑫
代理审判员 朱玉玲
二〇一六年九月六日
书 记 员 王 凌