温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0303民初3143号
原告：邱浪。
委托代理人（特别授权）：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
被告：项林松。
委托代理人（特别授权）：王忠蝶，温州市东城法律服务所法律工作者。
被告：温州市龙湾永中黎明宾馆，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永强大道*********号。
法定代表人：黄贤烈。
委托代理人（特别授权）：戴少建。
原告邱浪为与被告项林松、温州市龙湾永中黎明宾馆（以下简称黎明宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年7月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员郑国友适用简易程序于2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告邱浪的委托代理人王鹏善，被告项林松及其委托代理人王忠蝶，被告温州市龙湾黎明宾馆的委托代理人戴少建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱浪诉称：原告邱浪于2013年正月到被告项林松经营的家电维修店上班，工种：家电维修，包括装空调，约定月工资5000元，平均每天工作时间10小时。被告与原告之间未签订任何合同，且未替原告缴纳工伤保险。2014年7月31日16时许，原告在被告项林松的安排下到被告龙湾永中黎明宾馆处安装空调，在装空调的过程中高坠致伤，神志不清达17小时。后被送往温州医科大学附属第一医院治疗，2014年8月27日出院，被诊断为：多发性损伤，脑干损伤，右硬膜外血肿，右颞骨骨折，右颧骨骨折，颅底骨折，骨盆骨折，右眼外展神经麻痹，多处裂伤。经治疗后原告仍遗有右髋关节活动功能部分丧失。2014年12月22日，温州天正司法鉴定所温天司鉴所【2014】临鉴字第1473-1号司法鉴定意见书鉴定原告致残等级为十级，其误工期限综合评定为8+1=9个月，护理期限评定为4+0.5=4.5个月，营养期限评定为3+0.5=3.5个月（自受伤之日起计算），后续治疗费用10000元。根据《侵权责任法》第35条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”原告邱浪并非独立从事空调买卖、安装，而是按照被告项林松的指令到被告温州市龙湾永中黎明宾馆处提供劳务服务，在没有安全绳等安全保护措施的情况下不慎高坠致伤，构成提供劳务者受害，被告项林松作为雇主需要对此承担赔偿责任，被告黎明宾馆作为接受劳务的一方需要承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。”被告项林松应当对原告邱浪进行赔偿。因此，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《民法通则》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》等相关规定，原告诉请判令：1.被告项林松、黎明宾馆向原告邱浪支付医疗费、医院伙食补助费、住宿费75000元；残疾赔偿金86348元（43714元*20年*0.1倍）；误工费45000元（5000元/月*9个月）；护理费（包括住院）20250元[（4个月+15天）*150元/天]；营养费3150元（3个月+15天）*30元/天；后续治疗费10000元；鉴定费1500元；交通费2000元，总计194598.4元（243248元*0.8）。2。本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.被告身份证、被告企业基本信息，证明被告主体资格。3.病历、鉴定意见书，证明伤残等级。4.医疗费票据，证明医疗费支出。5.民事判决书，证明原告是为被告邱浪提供劳务。
被告项林松辩称：1.本案应属于承揽合同关系，被告邱浪从2014年夏季替龙湾天河街道三甲房荣家电商行承接代销空调业务，每台空调凭安装保修卡从空调总公司换取120元。如有客户需要安装空调时，被告邱浪有时将此业务交由原告承揽，安装每台空调为70元。结算时间为随时。原告平时是自由流动替多家商行承揽安装空调业务，不是固定在被告邱浪处。2014年开始原告与人合伙对外承接安装空调业务，根据2014年6月7日永中强城家电商行记录也证实原告承接安装6台空调的事实，（2015）温龙开民初字第275号一案中的证人证言，也证实原告不是长期在被告邱浪处安装空调。2014年7月31日被告黎明宾馆需要空调，由被告邱浪指示原告去安装，原告还未安装新空调，在拆旧空调时，原告穿拖鞋且未做好安全措施直接违规作业导致受伤。原告作为完全民事行为能力人，被告邱浪无需承担赔偿责任。2.由于原、被告之间不存在劳务关系，仅存在承揽关系，被告邱浪不存在赔偿责任。3.原告陈述月工资5000元，平均工作10小时和未参保与事实不符。4.原告受伤后，在其家人要求下，被告邱浪已垫付医疗费5000元。综上，请求驳回原告诉请。
为证明上述事实，被告项林松向本院提供了如下证据：1.永中强城家电商行安装记录打印件，证明原告是自由承接安装业务，与被告邱浪不存在劳务关系。2.银行记录，证明被告邱浪为原告垫付5000元的事实。3.（2015）温龙开民初字第275号民事判决书，证明双方存在承揽关系的事实。
被告黎明宾馆辩称：被告黎明宾馆在被告邱浪处购买空调，有个旧空调坏了，新的装上去，当时讲好价格是1800，拆装费用已计算在内，原告如何受伤被告黎明宾馆不清楚，当时旧空调在拆除时摔下有压到原告身上，新的空调还没安装。被告黎明宾馆也是消费者，也直接跟被告邱浪联系，至于被告邱浪叫谁过来安装，被告黎明宾馆不清楚。综上，请求驳回原告诉请。
被告黎明宾馆未向本院提供证据。
原告提供的上述证据，经庭审出示质证，被告项林松质证意见如下：证据1-2无异议，证据3病历真实性无异议，关联性有异议，病历上原告年龄为26岁，实际原告年龄为29岁。鉴定意见书真实性无异议，关联性有异议，三期过长，后续治疗费应以实际发生为准。证据4金额由法院核实。证据5真实性无异议，关联性合法性有异议，反而能证明原、被告存在承揽关系。被告黎明宾馆质证意见如下：同被告邱浪意见，证据5真实性无异议，至于原告与被告邱浪之间的关系被告黎明宾馆不清楚。本院认为，被告邱浪、黎明宾馆对证据1-2无异议，予以确认；证据3-5的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，至于原告与被告邱浪之间是否系雇佣关系，本院将在下文再行阐述。
被告项林松提供的上述证据，经庭审出示质证，原告质证意见如下：证据1三性有异议。证据2真实性无异议，但这5000元是支付原告工资。证据3真实性无异议，但双方应是劳务关系。被告黎明宾馆表示无异议。本院认为，证据1被告邱浪未提供原件，真实性无法确认，对其证明效力不予确认；证据2-3的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，至于原告与被告邱浪之间是否系雇佣关系，本院将在下文再行阐述
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年7月31日，原告根据被告邱浪的指示到被告黎明宾馆处拆除旧空调和安装新空调，下午16时许原告在被告黎明宾馆三楼拆除旧空调时不慎从三楼坠落至二楼阳台而受伤。事故发生后，原告即被送往温州医科大学附属第一医院住院治疗，被诊断为多发性损伤：脑干损伤，（右）硬膜外血肿，（右）颞骨骨折，（右）颧骨骨折，颅骨骨折，骨盆骨折，多处挫伤，右眼外展神经麻痹，于2014年8月27日出院。被告邱浪于2014年8月1日支付原告5000元。
2015年3月16日温州天正司法鉴定所出具一份鉴定意见书，鉴定意见为：1.评定原告的伤残等级为十级；2.评定原告的误工期限为8个月、护理期限为4个月、营养期限为3个月（从受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）的误工期限为1个月、护理期限为半个月、营养期限为半个月；3.评定后续医疗费预计需10000.00元或按实际发生费用为准。
另查明，本次事故发生前被告黎明宾馆到被告项林松处购买新空调，并已经向被告项林松支付包括旧空调拆除和新空调安装在内的所有费用。原告因本次事故曾向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2015年5月25日该仲裁委员会以被申请人主体资格不符为由向原告出具不予受理案件通知书。2015年7月14日原告以与被告项林松存在非法用工关系而向本院提起诉讼，要求被告项林松赔偿原告264900元。2016年3月16日本院判决驳回原告的诉讼请求。
本院认为：本案主要争议焦点是邱浪与被告项林松之间是否存在雇佣关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……。”本案中，原告根据被告邱浪的指示到被告黎明宾馆处拆除旧空调时不慎从黎明宾馆三楼坠落至二楼阳台而受伤的事实清楚。但原告与被告项林松对双方之间是雇佣关系还是承揽关系产生争议。原告主张其被告项林松之间系雇佣关系，对此应由原告承担举证责任。但原告提供的证据不足以证实原告与被告邱浪之间存在雇佣关系，同时原告主张被告支付其5000元系工资亦缺乏其他证据予以佐证，原告也不能提供证据证实其拆装空调所需的设备系由被告项林松提供；现原告无其他有效证据证明双方当时存在区别于承揽关系的事实，故其应承担不利的后果。原告要求被告项林松承担雇主责任，并要求被告黎明宾馆承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。结合被告项林松的答辩意见及本案查明的事实，本院认定本案原告邱浪与被告项林松之间法律关系的性质应属于承揽关系。审理中，本案已经依法对原告进行释明，并告知原告可以变更诉讼请求，但原告仍认为其与被告项林松系雇佣关系而坚持不变更其诉请。综上，原告基于提供劳务者受害责任纠纷而要求被告项林松、黎明宾馆连带赔偿194598.4元的诉请，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
驳回原告邱浪的诉讼请求。
本案受理费4192元，减半收取2096元，由原告邱浪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 郑国友
二〇一六年九月二十二日
代书记员 曹赛琼