四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1191号
上诉人（原审原告）：四川乐山鑫河电力综合开发有限公司，住所地：四川省乐山市金口河区滨河路一段69号2楼。
法定代表人：费治军，总经理。
委托诉讼代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李敬，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊奉均，男，1968年10月20日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：黄治忠，四川省乐山市金口河区法律援助中心法律援助人员。
上诉人四川乐山鑫河电力综合开发有限公司（以下简称鑫河公司）因与被上诉人樊奉均劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2017）川1113民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人鑫河公司的委托诉讼代理人林正东，被上诉人樊奉均及其委托诉讼代理人黄治忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫河公司上诉请求：1.依法撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2017）川1113民初167号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的第一项诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人和被上诉人在2015年8月至2016年12月期间并不存在劳动关系,一审法院并未查清本案的基本事实，认定事实的证据不足，适用法律不当，其判决与客观事实不符。一、一审法院未查清本案的基本事实。一审法院认定上诉人与被上诉人2015年8月至2016年12月26日期间存在劳动关系的事实不清；一审法院应查清被上诉人何时、何地、经何人招用到上诉人处工作，其工作的安排，工作时间的确定，工资的发放，报酬的结算，违反工作纪律如何处理等问题均需查清。二、一审法院认定事实的证据不足，更多的是主观猜测,严重违反民事诉讼证据原则。谁主张谁举证系民事诉讼的基本原则，被上诉人认为其与上诉人存在劳动关系的举证责任在被上诉人而非上诉人；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也未规定劳动关系成立的举证责任在用人单位，故本案的举证责任在被上诉人。而被上诉人在一审中提供的证据并不能证明二者存在劳动关系，一审法院的判决书也表述为上诉人与被上诉人可能存在劳动关系，显然是主观猜测和推断，其证据不足。三、涉案的聚龙硅钙厂、新建厂均是上诉人的下属厂，没有法人资格，其员工均与上诉人建立劳动关系。被上诉人在2016年8月2日至2016年8月12日有过5天上岗前的试工考察，考察其是否胜任打铁的临工工作，鑫河公司的打铁工作均由临工担任；上诉人也组织了包括被上诉人在内的临工进行岗前检查，确定其身体能否胜任该工作，若被上诉人合格即可从事该工作。临工由公司的正式员工或其他临工邀约上班；上诉人不进行招聘上岗，不与其签订劳动合同，不为其缴纳养老保险，不建立员工名册；临工的上班时间自由，上诉人根据下属厂完成的打铁吨位统一结算，由其自行安排发放报酬的方式，上诉人不单独为临工制作工资表，发放工资。聚龙硅钙厂的临工由办公室主任负责安排工作并计量，报酬以现金形式发放，临工领取报酬不出具收条，无发放记录，办公室主任发放报酬后再和厂里结算；临工不受上诉人的管理和约束，工资采取计件方式；而正是员工上下班时间固定，受公司管理和约束，工资一般采取月薪制，年终有奖励；上诉人均与正式员工签订了劳动合同，购买了养老保险，制定了员工名册等。综上，被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人的职工名册、工资表也不可能有被上诉人，至于上诉人内部部门变动和设置与本案无关。上诉人已发放了被上诉人在新建厂试用8天的报酬，但双方不因此存在劳动关系。四、一审法院判决于法无据。一审中上诉人的请求之一为请求人民法院判决其与被上诉人2015年8月至2016年12月26日期间不存在劳动关系，一审法院针对上诉人的诉讼请求，要么是支持诉讼请求作出相应判决，要么驳回诉讼请求，而不应超越上诉人的诉请作出相反判决。综上所述，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人樊奉均辩称，一、被上诉人在聚龙硅钙厂从事打铁工作，从事该工作的人员均系临工；被上诉人在聚龙硅钙厂、新建厂上班时，上班的时间和工作均由两厂管理临工的人员安排，请假也需向管理人员申请并安排其他临工代班；临工的工资实行计件制，由管理人员单独记录，并每天与临工核实工作量，管理人员在每月月底根据工作量制作计件劳务费表并进行张贴；厂里根据工作量发放工资，并要求领取工资的临工在劳务费表上签字捺手印。聚龙硅钙厂工作时间相对自由，新建厂的管理较严格，每天必须完成相应工作量才能下班，被上诉人完成的工作不合格时要接受扣钱的惩罚；二、上诉人在聚龙硅钙厂、新建厂上班一年多后，新建厂的管理人员安排临工进行体检，体检表上载明的工作时间系被上诉人根据实际情况向医院所作的陈述，医院对未进行过体检的职工均在体检表的“上岗前”一栏打钩；被上诉人在上诉人从事打铁工作的事实清楚，有职业健康检查表、新建厂临时工计发劳务费清单、张希树、张碧军的调查笔录等证据予以证明；上诉人对被上诉人于2016年8月在新建厂从事临工工作的事实亦予以承认，工作时间的举证责任应由用人单位承担，上诉人未提供证明被上诉的工作时间的证据，应承担举证不能的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫河公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告2015年8月至2016年12月26日不存在劳动关系；2.依法判决被告并未在原告处接触有害因素粉尘；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月8日，被告樊奉均在原告鑫河公司的人事部经理周文奇的带领下前去乐山市金口河区人民医院进行职业病健康检查，该检查的费用也由原告鑫河公司负担。在该检查表上明确记载，被告樊奉均从2015年至2016年8月8日在原告鑫河公司处上班，从事的工种系破碎工种。2017年2月27日，原告鑫河公司的人事部经理周文奇在与被告樊奉均的劳动仲裁庭审中，以特别授权代理人的身份表示对前述职业病健康检查表无异议。原告鑫河公司下属的聚龙硅钙厂在2015年12月制作的工资表中，明确记载了该厂存在精整、输送带、打铁、下原料四个部门，但在原告鑫河公司提交的其他月份的工资表中，该四个部门不再有单独的工资表。原告鑫河公司下属的新建厂在2016年8月制作的工资表中，明确存在“临工”工资表，但该表中并无被告樊奉均；但原告鑫河公司在劳动仲裁时提交的由新建厂副厂长李茂文作出的《关于樊奉均在我厂做零工的情况说明》中又明确记载了，被告樊奉均在2016年8月2日至8月8日期间确在该厂从事过“零工”，且原告鑫河公司的人事部经理周文奇在与被告樊奉均的劳动仲裁庭审中也曾认可，被告樊奉均在2016年8月期间曾在原告处做过临时工。
另查明，乐山市金口河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金口河区仲裁委）于2017年1月23日立案受理了申请人樊奉均与被申请人鑫河公司劳动争议一案，申请人樊奉均的请求事项有：1.确认自2015年6月起申请人樊奉均与被申请人鑫河公司存在劳动关系；2.确认申请人樊奉均在被申请人鑫河公司存续劳动关系期间在破碎班从事金属硅破碎工作，工作环境长期接触粉尘职业病危害。2017年3月8日，金口河区仲裁委作出了金劳人仲案[2017]第3号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人从2015年8月至2016年12月26日存在劳动关系；二、申请人与被申请人劳动关系存续期间从事的是破碎工作，工作环境接触的有害因素是粉尘。2017年3月13日，金口河区仲裁委向被告鑫河公司送达了该仲裁裁决书。
上述事实有一审法院予以确认的证据和当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，原告鑫河公司提起的第二项诉讼请求不属于人民法院民事案件判决内容。对于被告樊奉均在原告处从事破碎工作时接触的粉尘是否属于职业病防治法上的有害因素，应由其他职能部门确定。故一审法院对该项诉讼请求不予处理。
此外，被告樊奉均及其代理人虽提出了原告鑫河公司应对被告进行职业病诊断、鉴定，待诊断、鉴定程序完成后方可向人民法院提起诉讼的主张。但金口河区仲裁委已在其出具的仲裁裁决书上载明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，当事人可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。通过该条款可知，该仲裁裁决并非一裁终局的终局裁定，故原告鑫河公司有权依据该裁决书上载明的诉讼权利向人民法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：原、被告从2015年8月起是否存在劳动关系。
关于原、被告从2015年8月起至2016年12月26日是否存在劳动关系的问题。一审法院认为，原、被告在2015年8月至2016年12月26日期间存在劳动关系。本案中，通过乐山市金口河区人民医院的职业健康检查表、金口河区仲裁委制作的对张希树、张碧军的调查笔录以及金口河区仲裁委的金劳人仲案[2017]第3号仲裁庭审笔录可知，被告樊奉均从2015年8月起可能已经开始向原告鑫河公司提供劳动了。被告樊奉均提供了前述证据对原、被告之间可能存在劳动关系予以证明；此时，举证责任便转移至用人单位，即本案原告鑫河公司。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，用人单位应当建立职工花名册用于证明劳动者的工作年限。本案中，原告鑫河公司虽提交了其下属的聚龙硅钙厂、新建厂的职工花名册、工资表，以证明2015年8月至2016年12月期间，被告樊奉均不属于原告鑫河公司的职工，双方没有劳动关系。但通过对该组证据的质证认证情况可以看出，原告鑫河公司下属的聚龙硅钙厂在2015年12月时，存在过精整、输送带、打铁、下原料四个部门，但在原告鑫河公司提交的其他月份的工资表中，该四个部门不再有单独的工资表。在庭审中，原告鑫河公司就这四个部门是否已解散，该四部门是否系临时存在，该四部门的工作在除2015年12月的其他时间里由谁承担的问题上，均未给出合理解释。故被告樊奉均对该份证据的真实性、完整性提出的异议，一审法院予以支持。与此相同，原告鑫河公司下属的新建厂在2016年8月的工资表中单独存在一份“临工”工资表，在该表中并无被告樊奉均的名字。但是，原告鑫河公司的人事部经理周文奇、新建厂副厂长李茂文均在仲裁过程中承认，2016年8月时被告樊奉均曾在新建厂做过临时工。因此，该份证据与原告鑫河公司已形成的其他证据相互矛盾，足以引起对该证据的真实性、完整性的合理怀疑，故一审法院对被告樊奉均就该份证据的真实性、完整性提出的异议予以支持。原告鑫河公司未提交无瑕疵的证据对其诉讼主张予以支持，应当承担不利后果。对被告樊奉均提出的原、被告从2015年8月起就存在劳动关系的主张，一审法院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：确认原告四川乐山鑫河电力综合开发有限公司与被告樊奉均在2015年8月至2016年12月26日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告四川乐山鑫河电力综合开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，1.经樊奉均申请，金口河区仲裁委对张希树、张碧军进行了调查。张碧军陈述，其于2016年1月19日至11月20日在新建厂从事打铁工作，樊奉均先后在聚龙硅钙厂、新建厂从事打铁工作，上班时间约1年。张碧军向该委提供了赔偿协议一份，协议载明了张碧军于2016年11月23日在新建厂破碎铁时受伤，后与新建厂达成了赔偿协议等内容。张希树陈述，其于2016年1月27日开始在新建厂从事打铁工作，上班时间约20天。樊奉均也在该厂从事打铁工作等事实。2.一审中，樊奉均提供了新建厂临时工计件劳务费表证明其主张，该表载明了樊奉均、张碧军等人计件的数量、单价、应发金额、扣款、实发金额等内容，该表未加盖公章。樊奉均主张该表系新建厂的管理人员李茂文制作并张贴在墙上，由其撕下作为证据使用。3.一审中，鑫河公司提供的2016年8月新建厂的工资表中，存在部门为临工的工资表，该表亦载明了新建厂对工人予以了扣减工资的处罚。鑫河公司陈述该表系公司正式员工被临时指派干其他工作所支付的工资，并非临工工资表，但其不能指出该表上员工原隶属的部门。4.一审中，樊奉均向法院申请调取鑫河公司聚龙硅钙厂在2015年6月至12月期间以及新建厂2016年1月至12月期间破碎班组的临时工计件劳务费表，以证明其在两厂从事临工工作的事实。鑫河公司提出两厂无以上证据；其提供了聚龙硅钙厂办公室主任江霞记录的2015年6月至12月打硅（铁）人员计量本，该计量本上无樊奉均的名字。
本院认为，本案的争议焦点为：樊奉均与鑫河公司是否存在劳动关系，存在劳动关系的起始时间？一、本案中，上诉人与被上诉人对樊奉均在鑫河公司新建厂破碎班从事打铁的临工工作的事实无异议，上诉人主张其与樊奉均并未建立劳动关系，即认为双方建立的是劳务关系。本院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依据约定向劳动者支付劳务报酬的有偿服务所形成的法律关系。劳务关系与劳动关系存在以下区别：1.劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人；劳务关系的双方可能均为个人或单位；2.劳动关系的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排；劳务关系的双方属平等主体，不存在管理和被管理的关系；3.劳动关系的劳动者以用人单位的名义进行工作，劳务关系的劳动者以本人名义进行工作；而原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条亦对如何确定事实劳动关系作出了以下规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，鑫河公司和樊奉均符合法律、法规规定的主体资格，樊奉均从事的打铁公司亦是鑫河公司业务的组成部分，樊奉均是否接受鑫河公司的管理，并接受劳动规章制度的约束？从双方当事人对临工的陈述来看，樊奉均的打铁工作由鑫河公司负责安排，其以鑫河公司聚龙硅钙厂或新建厂名义而非自己名义进行工作，该工作既非一次性的工作，也非完成特定工作任务的工作，不符合劳务关系的特征，属于鑫河公司安排的有报酬的连续性工作；樊奉均需遵守公司的请假制度，也享受了公司组织的体检等福利待遇，其工作量由鑫河公司管理人员按月计量并统一发放工资，对不符合要求的工作进行处罚等事实，亦不符合劳务关系的双方属于平等主体，劳动者不享受相应福利待遇等特征，表明了鑫河公司的劳动规章制度适用于樊奉均，其已享受公司的部分福利等事实。综上，樊奉均从事的“临工”工作受鑫河公司的管理，并以公司下属厂的名义从事其安排的有报酬的劳动，与鑫河公司存在管理和被管理的隶属关系，二者之间属于劳动关系。二、（一）上诉人对樊奉均提出的公司对其进行过扣发工资的处罚、其需遵循请假制度的主张提出异议，上诉人可提供工资发放记录、管理人员的证言等证据证明该主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。临工工资发放的证据应由上诉人保存，其虽提出公司没有临时工计件劳务费表，发放临工工资时无发放记录，聚龙硅钙厂的临工报酬由办公室主任江霞发放后再与厂里结算的意见，但其并未申请江霞到庭就临工发放情况，临工请假是否需申请等事实作证；也未提供江霞发放临工工资后与聚龙硅钙厂结算的证据或该厂的资金账目佐证其主张；而聚龙硅钙厂对临工的工作量进行了书面记录，该记录显然是为了结算工资的需要，以确定每名临工应发放工资的金额；签字领取工资亦是确认公司是否向员工发放报酬以及发放是否恰当的重要凭证；根据鑫河公司的陈述，其办公室主任发放报酬后需与聚龙硅钙厂结算，其结算时亦需提供已向临工发放工资的凭证，综上，鑫河公司陈述其发放临工工资不要求其签字的意见与其记录工作量的行为和陈述工资发放人还需与下属厂进行结算的意见相矛盾；结合以上事实可以认定樊奉均主张聚龙硅钙厂存有临工计件表，其在领取报酬时需要签字的事实成立；临工计件表能证明樊奉均主张鑫河公司对临工存在奖罚的待证事实，临工管理人员的证言亦能证明公司对该类员工是否进行了管理以及临工请假是否需申请等情况，其未提供以上证据，应承担举证不能的责任；鑫河公司提供的临工工资表中显示了鑫河公司对临工进行奖罚的事实，该事实同样能印证樊奉均陈述鑫河公司下属厂对临工完成工作任务不符合要求的情形可进行罚款的事实成立。综上，鑫河公司提出的该项反驳意见不符合本案事实，本院不予采信。（二）鑫河公司在本次庭审中提出樊奉均从事的工作以及公司组织的体检均系公司对临工上岗前的考察的意见。该陈述与鑫河公司在仲裁时提出樊奉均从事临工工作的陈述不一致，其亦不能解释其陈述前后矛盾的原因，根据“禁反言”原则，本院对该项主张不予支持。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。根据本院上述分析，樊奉均与鑫河公司之间存在事实劳动关系，鑫河公司对樊奉均工作时间应承担举证责任，其未提供证据证明樊奉均工作年限的待证事实，应承担举证不能的责任。樊奉均提供了张希树、张碧军的调查笔录，证明了其在该公司工作一年左右的待证事实，该时间与其陈述以及职业病健康检查表上记载的工作时间一致，一审据此确认樊奉均在2015年8月至2016年12月26日期间与鑫河公司存在劳动关系的处理正确，樊奉均对一审法院确认的工作时间亦无异议，本院予以维持。
根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对除终局裁决以外的裁决不服向人民法院起诉后，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理，并作出处理。本案中，樊奉均向金口河区仲裁委提出申请，要求确认自2015年6月起其与鑫河公司存在劳动关系；金口河区仲裁委作出了樊奉均与鑫河公司从2015年8月至2016年12月26日存在劳动关系的裁决；鑫河公司对此不服提起诉讼，仲裁裁决依法不发生法律效力，一审法院全面审查仲裁裁决的内容，并根据本案事实作出“确认原告四川乐山鑫河电力综合开发有限公司与被告樊奉均在2015年8月至2016年12月26日期间存在劳动关系”的处理符合劳动争议案件的要求。鑫河公司主张一审法院应针对其主张作出支持其诉讼请求或驳回诉讼请求判决的意见，与劳动争议案件需全面审查当事人仲裁申请并作出处理的规定不符，本院对其该项请求不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合规定，不应予支持。一审认定事实清楚，适应法律正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川乐山鑫河电力综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨梅娜
审判员 易 平
审判员 李 艳
二〇一七年七月十九日
书记员 唐 颖