吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3470号
上诉人（原审原告）：华煤集团有限公司。住所：长春市高新开发区创誉街***号。
法定代表人:ANGANG，董事长。
委托代理人：王春丽，吉林阳光博州律师事务所律师。
委托代理人：籍胜男，吉林阳光博州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢学贵，男，满族，1958年9月6日生，住长春市朝阳区。
委托代理人：卢晶（系卢学贵女儿），女，满族，1986年1月17日生，住长春市朝阳区。
原审第三人：长春达崴房地产开发有限公司。住所：长春市高新技术产业开发区软件三路***号***室。
法定代表人：陈向东。
委托代理人：于明凯。
上诉人华煤集团有限公司因案外人执行异议之诉一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华煤集团有限公司的委托代理人王春丽、籍胜男，被上诉人卢学贵及其委托代理人卢晶，原审第三人长春达崴房地产开发有限公司的委托代理人于明凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华煤集团有限公司原审诉称：2015年12月28日，原告依法签收贵院送达的（2015）长高开执异字第106号执行裁定书。原告认为贵院作出的驳回原告执行异议裁定，没有根据已查明事实确认涉案被查封房屋的所有人。具体事实和理由如下：一、原告与第三人已成立事实上的预售商品房买卖合同，即被告申请执行的该套房屋为原告所有。2009年4月1日，原告与第三人签订了合作协议，约定第三人以4.15公顷国有土地使用权出资，原告以人民币5700万元出资合作建房，利润第三人与原告按6:4比例分成。2009年4月30日，双方签订补充协议，原告实际投入资金3000万元，2009年7月双方终止合作。2010年6月，双方协商同意第三人以21套房屋（其中三套已网签）抵偿原告投资剩余欠款及利息9627855元，并一致同意将该21套抵账房屋落至郭文晓名下。2010年4月27日，第三人与郭文晓签订了《澳洲城认购书》，2010年6月10日，第三人给郭文晓出具上述房屋交款收据。对于前述原告与第三人之间的以房抵债法律事实，已被贵院（2015）长高开执异字第106号执行裁定书查明事实予以认定。虽然原告没有像其他普通商品房买受人那样与第三人签订形式上的预售商品房买卖合同，但是从双方在履行以房抵债协议过程中形成的合作协议、补充协议、第三人与郭文晓签订了《澳洲城认购书》、第三人给郭文晓出具的交款收据，以及第三人对以房抵债法律事实的认可，足以印证双方因以房抵债系列行为成立的特殊预售商品房买卖合同，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，即原告与第三人已成立事实上的预售商品房买卖合同，被告申请执行的该套房屋为原告所有，而非第三人所有。二、该套被查封房屋未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续的过错不在原告。如前所述，原告与第三人因以房抵债系列行为所形成的事实上的预售商品房买卖合同，是真实、合法、有效的。虽然双方达成商品房买卖合同后依法到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续，但是由于第三人拖欠施工单位工程款、拖欠设计单位设计款，以及拖欠消防等单位的必要费用等原因，导致包括原告该套被查封房屋在内的所有“澳洲城”小区房屋无法办理权属登记手续，故该套被查封房屋未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续的过错不在原告，而在第三人。况且，除原告以外的大多数案外人被查封房屋均已解除查封，并将被查封房屋所有权确认为案外人。综上所述，贵院执行裁定书以原告未与第三人签订预售商品房买卖合同，以及未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续为由，否认原告对该套查封房屋所有权，显然与原告和第三人成立的预售商品房买卖合同法律事实相左。为此，原告特依《中华人民共和国民事诉讼法》第227条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第307条之规定，请求：一、确认坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋1901号房屋归原告所有，停止（2014）长高开仲保字第2号民事裁定书对该房屋的查封；二、案件受理费由被告承担。
卢学贵原审辩称：一、原告的主张没有物权依据，也没有房地产合同权利依据；二、原告主张法院生效文书已经查明的事实与事实不符：1、原告享有的权利是9627855元的债权，是投资权利转化的债权，投资本应承担对方的损失；2、1901号房屋的买卖合同是第三人长春达崴房地产开发有限公司与案外人郭文晓签订的；3、郭文晓签订的买卖合同被确认无效；4、原告未能与第三人签订正式的商品房销售合同；5、原告从未取得过住所登记的权利，包括房屋产权登记和土地使用登记。6、原告没有实际占有该房产。三、原告适用的法律属移花接木、张冠李戴。把郭文晓的合同曲解成原告人的合同，把投资权利曲解成物权和房地产合同权利。
长春达崴房地产开发有限公司原审述称：原告的请求是符合事实是合法的、有效的。1、第三人与原告的债务关系是事实存在的，由于第三人没有资金返还原告的投资，以房抵账的事实是符合法律规定的，应受法律保护；2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人在起诉前取得预售许可证，可以认定合同是有效的，充分证明第三人抵账给原告的房屋认购书是合法有效的应受法律保护；3、根据最高院关于民事执行中查封扣押解冻财产的规定第17条，原告的房屋属于第三人已在被告查封前抵账给原告的房屋，抵账在前，查封在后，所以该房屋权属应属于原告，第三人和被告的债务关系与原告无关，原告没有义务替第三人还债，综上原告的诉请是合法的，应以事实为依据，按有关法律规定，给予保护和支持。
本案经原审法院审理认定：2009年4月1日第三人长春达崴房地产开发有限公司与原告华煤集团有限公司签订合作协议。2009年4月30日双方签订补充协议，第三人长春达崴公司用土地4.15公顷，原告华煤集团有限公司出资5700万元，利润按6:4比例分成，2009年4月30日双方签订补充协议，实际华煤集团有限公司投入资金3000万元，2009年7月双方终止合作。2010年6月华煤集团有限公司与第三人长春达崴房地产开发有限公司协商同意以返还投资剩余欠款及利息9627855元抵21套房屋（其中三套已网签，一套案外人主张解封）落至案外人华煤集团有限公司员工郭文晓个人名下，2010年4月27日第三人长春达崴房地产开发有限公司与案外人华煤集团有限公司员工郭文晓签订了上述房屋的《认购书》，2010年6月10日被执行人长春达崴房地产开发有限公司将上述房屋为案外人华煤集团有限公司员工郭文晓出具交款收据，郭文晓为华煤集团有限公司财务总监。原审法院在执行申请执行人卢学贵与被执行人长春达崴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，于2014年4月4日以（2014）长高开仲保字第2号民事裁定书及（2014）长高开仲保字第2号协助执行通知书查封了被执行人长春达崴房地产开发有限公司开发的坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋1901号房。2015年4月16日原告华煤集团有限公司员工郭文晓以原审法院查封房屋归其所有为由向原审法院提出执行异议，要求解除查封3栋1901房屋，原审法院以（2015）长高开执异字第64号执行裁定书驳回了郭文晓的异议主张。后原告华煤集团有限公司以原审法院查封错误为由要求对3栋1901房屋予以解除查封。原审法院于2015年12月25日作出（2015）长高开执异字第106号驳回了原告华煤集团有限公司的主张。另认定,原告现持有2014年12月18日在吉林银行长春湖滨支行开户的水费缴费专用存折以及2016年3月1日由长春瑞航物业服务有限公司出具的争议房屋物业费收据。
原审法院认为：一、关于原告对争议房屋是否享有所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定：不动产物权变动经登记方发生法律效力，本案中争议房屋虽在原告与第三人之间形成以房抵债协议并签订认购书，但房屋产权仍属于第三人长春达崴房地产开发有限公司，而并未将产权登记办理至原告名下，故此原告对该房屋享有的仍是债权而非物权。房屋权属的认定与买受人是否支付价款、占有房屋无关。故此原告主张对争议房屋享有所有权无事实和法律依据。二、关于原告是否有权主张停止对争议房屋采取的执行措施的问题。最高人民法院《关于查封、扣押、冻结规定》第17条：买受人在符合已经支付全款、实际占有财产、对未办理产权过户不存在过错三个构成要件的情况下，人民法院对争议房屋不得查封，已经查封的应予解封，但原告举证证明自己已合法占有争议房屋的水费缴费存折及物业收据具形成于人民法院对争议房屋采取查封措施后，据此可以认定原告应属明知法院已查封争议房屋，仍然对该争议房屋占有行为，不符合上述规定，故此原告主张停止对该争议房屋的查封无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告华煤集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8050元由原告华煤集团有限公司负担。
宣判后，华煤集团有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销(2016)吉0193民初59号民事判决，依法确认长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋1901号房屋归上诉人所有；依法终止对上述房屋的执行措施；本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定诉争房屋所有权事实简单绝对化。通过本案原审上诉人和第三人所举证据，己印证以下事实：2010年6月，上诉人与第三人协商同意以返还投资剩余欠款及利息9627855元抵21套房屋(其中三套已网签，一套案外人主张解封)落至案外人郭文晓名下，2010年4月27日第三人与郭文晓签订了前述房屋的认购书，2010年6月10日第三人就前述房屋为郭文晓出具交款收据，郭文晓的行为系履行上诉人授权的职务行为。同时，导致前述房屋一直未能办理不动产登记手续的原因缘于被上诉人和第三人的过错。据此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，不仅上诉人与第三人之间基于以物抵债方式达成的商品房买卖合同真实、合法、有效，而且由于上诉人以以物抵债方式付清全部房款，因此涉案房屋所有权己归属上诉人。虽然《中华人民共和国物权法》第九条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，均以登记为要件，但是我国法律和司法实践并没有一概排斥、否认因特殊情况未办理登记手续的物权。况且，本案涉案房屋未办理登记手续的过错完全不在上诉人。因此原审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条否认上诉人享有涉案房屋所有权，是无视本案事实的简单绝对化。二、原审判决否定诉争房屋实际占有，违背本案客观事实。如前所述，上诉人实际上自涉案房屋具备交房条件伊始，即享有涉案房屋所有权，只是因第三人和被上诉人的过错障碍尚未履行不动产登记手续而已。原审判决仅以上诉人提供的水费缴费存折即物业收据形成于法院采取查封措施之后为由，否认上诉人的实际占有事实是武断、片面的。因为能够证明上诉人实际占有涉案房屋事实的，不仅有上诉人提供的涉案房屋水费缴费存折、钥匙和物业收据，以及认购书、收款收据、银行汇款凭证等相关证据，而且还有第三人提供的一系列证据和当庭陈述。况且，本案是作为开发商的第三人通过以房抵债方式进行的商品房买卖，而非二手房买卖，因交付的是新建商品房，上诉人是否入住取决于以房抵债房屋是否具备入住条件。况且，收缴水费和物业费企业与业主即上诉人之间形成的是服务合同，是否缴纳水费和物业费不是认定收房、占有的唯一判定依据。与本案涉案房屋相类似的其他当事人的被查封房屋，均被原审法院以实际占有为由解除查封。实际上，自第三人与上诉人达成以房抵债协议，办理售房手续后将涉案房屋交与上诉人，即实现了上诉人对涉案房屋的占有并延续至今。据此，原审判决否定诉争房屋实际占有，违背本案客观事实。综上所述，原审判决认定诉争房屋所有权事实简单绝对化，无视本案客观事实否定诉争房屋实际占有，判决结果涉嫌适用双重标准，有损国家法律的尊严与统一。为此，上诉人特依法提出前列上诉请求，请二审法院依法支持上诉人的全部诉求。
卢学贵二审答辩称：一、上诉人享有的权利是投资权利转化的债权，投资本身就有风险，应承担对方的损失，上诉人与被上诉人均为债务，被上诉人查封优先与上诉人，应予以保护；二、上诉人主张的房屋所有权于法无据，是郭文晓与达崴地产签订的认购书，不能视为上诉人与达崴地产签订的，其双方并没有签订预售商品房买卖合同并到相关房产及土地管理部门办理权属登记手续，不具有公示性，涉案房屋产权仍属于达崴地产，上诉人享有的只是债权而非物权；三、涉案房屋是达崴地产与郭文晓签订的且郭文晓签订的买卖合同已被原审法院确认无效；四、上诉人并没有实际占有涉案房屋，对其提供的钥匙不能证明其真实占有，也没有交付证据，对其提供的水费物业费票据也是在被上诉人依法申请法院查封之后，属于明知故犯；五、原审法院（2015）长高开执异字第106号裁定书写明上诉人在2010年6月拥有的21套房屋已经有3套进行了网签，说明当时达崴地产已经有能力办理网签，说明达崴地产对此不予认可，我方查封涉案房屋的时间是2014年4月，四年的时间上诉人并没有向达崴地产主张自己的权利，也没有做任何法律措施，更没有办理更名手续，原审审理中上诉人已经认同是达崴的过错，说明没有办理手续是上诉人自身的过失；故上诉人的主张缺乏事实及法律依据，不合情理，望贵院维护我方合法权益。
长春达崴房地产开发有限公司二审答辩称：一、我公司与上诉人的经济关系是不可否认的事实，我公司用所建的房屋抵账是合法有效的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，在查封前取得预售许可证的，以前所预售的房屋应是合法有效的，所以我公司抵账的房屋是合法有效的，应受法律保护；二、我公司2014年已经将该房屋的钥匙交给了上诉人并合法的入住；三、由于九台建筑公司没按市中院和省高院的判决向我公司提供施工资料，导致我公司无法进行房屋验收，更无法办理产权手续，为此抵账给上诉人的房屋不能实质性的变为物权。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”华煤集团有限公司现并未取得诉争房屋的所有权，故对其确认诉争房屋为华煤集团有限公司所有的诉讼请求不予支持。华煤集团有限公司作为案外人提起案外人执行异议之诉，负有举证义务证明其享有优先于申请执行人债权、足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提是被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的情形，案外人需要符合支付价款、实际占有财产、对未办理过户登记没有过错三个条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”以上法条规定的能够排除执行的情形都需要具备相应的条件。本案中，首先，华煤集团有限公司主张是以房抵债的形式取得的诉争房屋，并非长春达崴房地产开发有限公司将房屋出卖给华煤集团有限公司；其次，郭文晓与长春达崴房地产开发有限公司之间签订的《认购书》不能视为华煤集团有限公司与长春达崴房地产开发有限公司之间签订的书面买卖合同，即华煤集团有限公司没有完成举证义务证明华煤集团有限公司与长春达崴房地产开发有限公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；再次，华煤集团有限公司主张与长春达崴房地产开发有限公司达成以房抵债协议，办理售房手续后将诉争房屋交与上诉人，但华煤集团有限公司在原审举证的认购书、收款收据、银行汇票系证明以房抵债事实，而非证明对涉案房屋实际占有之事实。华煤集团有限公司在原审举证的水费缴费存折、物业收据的时间均在查封之后、举证的房屋钥匙不能够直接证明华煤集团有限公司在人民法院查封之前已合法占有本案诉争不动产，综合本案的证据不能认定华煤集团有限公司在人民法院查封之前就已经合法占有诉争房屋。综上，华煤集团有限公司既不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，华煤集团有限公司主张应当停止执行缺乏事实和法律依据，故原审法院驳回华煤集团有限公司的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华煤集团有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元由上诉人华煤集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 宫 平
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 袁圣博