重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终799号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊祥荣，女，1988年2月6日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省道县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被取保候审，于同年6月20日被渝北区人民�院决定逮捕（未执行）。
辩护人戎兴旺，上海豪珈律师事务所律师。
原审被告人黄世军，男，1987年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省道县。因犯诈骗罪于2014年3月被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月28日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，于2017年8月9日刑满释放，同日被监视居住。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人黄世军、熊祥荣犯诈骗罪一案，于2017年7月10日作出(2016)渝0112刑初1273号刑事判决。原审被告人熊祥荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案事实清楚，证据充分，决定不开庭对本案进行审理。经讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原判认定，2014年9月至2015年10月，被告人黄世军、熊祥荣多次在上海市、南昌市、重庆市等地�施诈骗，具体方法为：被告人黄世军、熊祥荣在58同城网站上寻找要出售苹果牌iPhone手机、笔记本电脑的被害人，并与被害人取得联系，谎称要购买手机或者电脑。之后被告人黄世军、熊祥荣单独或者共同与被害人见面，双方商谈好购买价格后，被告人称要从邮政储蓄手机客户端向被害人付款，然后通过自己持有的户名为章某、刘某2或者方某的邮政储蓄银行卡账户向被害人账户转账付款。此时，被害人的手机可以收到银行发出的提醒对方正在转账的短信，被害人因此误以为被告人黄世军、熊祥荣已支付了购买手机的款项，遂将手机交付被告人。而被告人黄世军、熊祥荣在转账过程中故意将被害人银行卡账户的开户行信息填写错误，致使其发起的转账无法成功，相应的款项之后被退回发起转账的邮政储蓄银行账户。具体事实如下：
1、2014年11月27日，被告人黄世军以上述方式在上海市徐汇区天钥桥路上的麦当劳餐厅从被害人胡某手中骗取一部苹果手机。
2、2014年11月27日，被告人黄世军以上述方式在上海市闵行区漕宝路天津银行门口从被害人贺某1手中骗取一部苹果手机。
3、2014年11月27日，被告人黄世军以上述方式在上海市龙川北路400号附近从被害人吕某手中骗取一部苹果手机。经鉴定，被骗手机价值人民币4944元。
4、2015年9月14日，被告人黄世军、熊祥荣试图以上述方式在江西省南昌市北京西路106号公路边从被害人林某手中骗取一部苹果手机，但未能成功。
5、2015年9月15日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在南昌市财富广场从被害人付某手中骗取一部苹果手机。
6、2015年9月17日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在福建省在福州市鼓楼区西湖公园门口一家德克士餐厅�从被害人吴某手中骗取一部苹果手机。
7、2015年9月18日，被告人熊祥荣以上述方式在福建省福州市鼓楼区铜盘路软件园麦当劳餐厅从被害人郑某1手中骗取一部苹果手机。
8、2015年9月18日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在福州市鼓楼区五一广场从被害人黄某1手中骗取一部苹果手机。
9、2015年9月18日，被告人熊祥荣以上述方式在福州市鼓楼区东泰路永辉超市门口从被害人张某手中骗取一部苹果手机。
10、2015年9月20日，被告人熊祥荣以上述方式在厦门市祥店肯德基店内从被害人邓某1手中骗取一部苹果手机。
11、2015年9月20日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在厦门市加州城市联丰大厦下面从被害人黄某2手中骗取一部苹果牌笔记本电脑。
12、2015年10月12日，被告人熊祥荣以上述方式在南宁市青秀区地王大厦一楼大门处从被害人刘某1手中骗取一部苹果手机。
13、2015年10月12日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在南宁市兴宁区狮山公园门口从被害人玉某手中骗取一部苹果手机。
14、2015年10月16日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在昆明市教场中路龙湖水晶郦城大门口从被害人李某1手中骗取一部苹果手机。
15、2015年10月16日，被告人熊祥荣以上述方式在昆明市官渡区金星建材城附近从被害人赵某1手中骗取一部苹果手机。
16、2015年10月20日，被告人熊祥荣以上述方式在重庆市渝中区大坪时代天街肯德基餐馆内从被害人李某2手中骗取一部苹果手机。经鉴定，被骗手机价值人民币3684元。
17、2015年10月20日，被告人黄世军试图以上述方式在重庆市北部新区人和街道万年路2号景通汽车服务有限公司门口从被害人杨某1手中骗取一部苹果牌笔记本电脑，但未能成功。
18、2015年10月20日，被告人熊祥荣以上述方式在重庆市南岸区南坪协信星光4楼服务台旁从被害人陈某1手中骗取一部苹果手机。经鉴定，被骗手机价值人民币5684元。
19、2015年10月20日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在重庆市渝北区中德茵莱大门口附近从被害人赵某2手中骗取一部苹果手机。经鉴定，被骗手机价值人民币6199元。
20、2015年10月21日，被告人熊祥荣试图以上述方式在重庆市南岸区南坪万达广场艾美酒店附近写字楼门口从被害人任某11手中骗取一部苹果手机，但未能成功。
21、2015年10月21日，被告人黄世军以上述方式在重庆市沙坪坝区两岸咖啡店从被害人陈某2手中骗取一部苹果6plus手机。经鉴定，被骗手机价值人民币5479元。
22、2015年10月21日，被告人黄世军以上述方式在重�市南岸区骏逸蓝山小区大门口从被害人李某3手中骗取一部苹果6plus手机。经鉴定，被骗手机价值人民币5479元。
23、2015年10月21日，被告人黄世军以上述方式在重庆市南岸区坪胁信星光时代从被害人杨某2手中骗取一部苹果6plus手机。
24、2015年10月23日，被告入黄世军以上述方式在成都市成华区成渝立交地铁站从被害人马某手中骗取一部苹果手机。
25、2015年10月23日，被告人熊祥荣以上述方式在成都市金牛区龙湖北城天街德克士二楼从被害人陈某3手中骗取一部苹果手机。
26、2015年10月23日，被告人熊祥荣以上述方式在成都市成华区双庆路8号万象城负一楼肯德基店铺从被害人冯某1手中骗取一部苹果手机。经鉴定，被骗手机价值人民币5784元。
27.2015年10月23日，被告人黄世军、熊祥荣试图以上述方式在成都市魏玛国际社区路口从被害人冯某2的朋袁某手中骗取一部苹果手机，但未能成功。
28、2015年10月23日，被告人黄世军以上述方式市一环路北一段184号4单元7-22楼下从被害人杨某3手中骗取一部苹果手机。
29、2015年10月24日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在成都市武侯区建设银行营业厅门口从被害人邓某2手中骗取一部苹果手机。
30、2015年10月24日，被告人黄世军以上述方式在成都市青羊区月华路16号清河阳光小区从被害人郑某2手中骗取一部苹果牌笔记本电脑。
31、2015年10月24日，被告人黄世军、熊祥荣以上述方式在成都市文庙前街67号院小区前一个十字路口处从被害人王某手中骗取一部苹果手机。
2015年12月24日，被告人黄世军被民警捉获到案。2016年4月11日，被告人熊祥荣自动到公安机关投案。被告人熊祥荣到案后如实供述了上述事实。
另查明，被告人黄世军因犯诈骗罪于2014年3月28日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原判决认定上述事实的证据，有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书；到案经过；常住人口信息表；刑事判决书；手机短信照片、交易现场照片；转账截图、票据；价格认定结论书；提取笔录、扣押物品清单；辨认笔录；指认现场笔录；证人李某4的证言；被害人胡某、贺某1、赵某2、李某2、陈某1、冯某1等人的陈述等。
原判认为，被告人黄世军、熊祥荣以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均构成诈骗罪。被告人熊祥荣犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人黄世军庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人黄世军在缓刑执行期间犯新�，应撤销其原判缓刑，与新犯之罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2014）深宝法龙刑初字第390号刑事判决第一项被告人黄世军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓刑部分。二、被告人黄世军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元，与原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金1万元。三、被告人熊祥荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。四、责令被告人黄世军、熊祥荣共同退赔被害人赵某2经济损失6199元；被告人黄世军退赔被害人吕某经济损失4944元，退赔被害人陈某2经济损失5479元，退赔被害人李某35479元；责令被告任某12荣退赔被害人李某2经济损失3684元，退赔被害人陈某1经济损失5684元，退赔被害人冯某1经济损失5784元。
上诉人熊祥荣对原判认定事实无异议。熊祥荣及其辩护人提出熊犯罪后自首，一审宣判后向被害人赔偿并取得谅解，具有悔罪表现，无前科劣迹且愿意缴纳罚金，结合其尚有两名未成年子女需抚养的家庭状况，请求二审法院依法对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
另查明，上诉人熊祥荣在一审宣判后对被害人赵某2、李某2、陈某1、冯某1全额退赔，并取得上述四名被害人的谅解。
上述事实，有辩护人提交并经本院及检察院核实的谅解书、收条等证据证实。
本院认为，上诉人熊祥荣及原审被告人黄世军以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均构成诈骗罪。黄世军在缓刑执行期间犯新罪，应撤销其原判缓刑，与新犯之罪并罚。熊祥荣犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首。其退赔被害人经济损失并取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。对上诉人熊祥荣及其辩护人提出的上诉及辩护意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1273号刑事判决第一、二、四项，即：撤销（2014）深宝法龙刑初字第390号刑事判决第一项被告人黄世军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓刑部分；被告人黄世军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元，与原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金1万元；责令被告人黄世军、熊祥荣共同退赔被害人赵某2经济损失6199元；被告人黄世军退赔被害人吕某经济损失4944元，退赔被害人陈某2经济损失5479元，退赔被害人李某35479元；责令被告任熊祥荣退赔被害人李某2经济损失3684元，退赔被害人陈某1经济损失5684元，退赔被害人冯某1经济损失5784元。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1273号刑事判决第三项，即被告人熊祥荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。
三、上诉人(原审被告人)熊祥荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算�罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 雯
审 判 员 欧明艳
审 判 员 王 兵
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 王有龙
书 记 员 杨霈宁