安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第01436号
上诉人（一审被告）：陶丽梅，住安徽省阜南县。
委托代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：韩忠侠，住安徽省阜南县。
委托代理人：席敬，安徽董阔律师事务所律师。
委托代理人：孙东允，安徽董阔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：汪微，住安徽省阜南县。
上诉人陶丽梅因与被上诉人韩忠侠、汪微健康权纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2015）南民一初字第00263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2007年9月8日，阜南电话大世界（手机大世界，业主为陶丽梅，于2013年3月注销登记）与阜南县商贸大厦有限公司（该房屋属于原阜南县日杂公司所有）签订租房协议书，约定阜南电话大世界使用阜南县商贸大厦有限公司二楼约400平方米作为经营用房，租赁期5年，从2007年10月8日至2012年10月7日止。协议期满后，阜南电话大世界未搬出，与阜南县商贸大厦有限公司发生纠纷。韩忠侠和牛清海系阜南县日杂公司退休职工。汪微是陶丽梅雇佣的员工。2013年2月3日，汪微上班打扫卫生，因韩忠侠、牛清海等人将桌子放在营业室门口，汪微先与牛清海发生争执，又与韩忠侠发生争吵后相互撕抓头发，韩忠侠面部受伤，汪微部分头发被抓落，后被其他员工拉开。汪微被拘留5日并罚款200元，韩忠侠被罚款500元。
韩忠侠受伤后，于2013年2月3日入住阜南县人民医院治疗，诊断为：面部皮肤抓伤，全身多处软组织挫伤，脑梗死。2013年3月4日出院，出院医嘱：注意休息、门诊随访。韩忠侠住院29天，开支医疗费8066.50元。2013年8月17日，韩忠侠调取病历开支30元。
2014年5月15日，根据汪微的申请，一审法院依法委托安徽公平司法鉴定所对韩忠侠2013年2月3日至2013年3月4日在阜南县人民医院住院期间的用药合理性进行鉴定，意见为：韩忠侠头面部软组织损伤，伤后头晕，影像学检查L2椎体左侧横突骨皮质走形欠规则，临床使用健脑类药物小牛血去蛋白，促骨折愈合类药物鹿瓜多肽等不违背诊疗原则；联合使用健脑药奥拉西坦、降颅压药果糖及辅助类药物薄芝糖肽为非必要用药。汪微开支鉴定费700元。
韩忠侠和汪微发生厮打后，陶丽梅以阜南县手机大世界负责人的身份与阜南县商贸大厦有限公司负责人马元亭签订协议书一份，内容为：阜南县商贸大厦有限公司两职工住院所产生的一切费用及今后一切后续事宜，均由阜南县商贸大厦有限公司负责人马元亭解决，与陶�梅及员工再无任何纠纷。经查明，该协议并未履行。阜南县商贸大厦有限公司（原阜南县日杂公司）的多名退休职工，从2013年1月14日开始上门阻碍阜南县手机大世界营业，要求其搬迁房屋。
本案审理中，陶丽梅申请追加马元亭、阜南县商贸大厦有限公司为本案被告，因韩忠侠不同意追加，一审法院于2015年5月6日作出裁定：驳回陶丽梅要求追加马元亭、阜南县商贸大厦有限公司为本案被告的申请。
另查明：韩忠侠住院期间由其表弟杨巨全护理，韩忠侠及杨巨全均为安徽省城镇户口。
一审法院认为：汪微作为陶丽梅的雇员，在从事雇佣活动中打伤韩忠侠，有公安机关的行政处罚决定书在卷证明。《中华人民共和国劳动法》规定个体工商户为法定用人单位。根据《中华人民共和国侵权法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工�任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。汪微是陶丽梅雇佣的工作人员，其在正常营业时，遇到韩忠侠等人阻止而发生争执，继而引发为直接与韩忠侠发生争执，故汪微是在执行工作任务时对韩忠侠造成的侵权。陶丽梅作为阜南县手机大世界业主，对其与阜南县商贸大厦有限公司签订的租赁协议已于2012年10月7日到期是明知的，但其未按协议履行搬迁义务。阜南县商贸大厦有限公司（原阜南县日杂公司）的多名退休职工，从2013年1月14日开始上门阻碍营业，要求其搬迁房屋，陶丽梅对此也是应当知道的。而陶丽梅作为用人单位的业主，未及时采取有效方式解决纠纷，是造成韩忠侠和汪微厮打的主要原因之一，应当承担由汪微侵权造成的赔偿责任；汪微作为雇员应当承担连带赔偿责任。故陶丽梅辩称发生打架时不在现场，没有指使员工打架，不应当承担赔偿责任，不予采信。韩忠侠要求陶丽梅赔偿损失合法，予以支持。韩忠侠的合理损失为：医疗费6776.44元、误工费2828.66元、护理费2828.66元、住院伙食补助费580元、营养费580元、交通费30元，以上合计13623.76元。由于在双方发生厮打过程中，韩忠侠也存有过错，且受到了公安机关的处罚，可适当减轻赔偿责任。根据公安机关认定的事实和双方过错，酌情确定赔偿韩忠侠合理损失13623.76元的70%，即9536.63元。因鉴定确认存在部分不合理用药，鉴定费700元，酌情确定由陶丽梅负担490元、韩忠侠负担210元。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告陶丽梅于本判决生效之日起10日内赔偿原告韩忠侠各项损失9536.63元；被告汪微承担连带赔偿责任。案件受理费205元，由原告韩忠侠负担155元，被告陶丽梅负担50元。鉴定费700元，由原告韩忠侠负担210元，被告陶丽梅负担490元。
陶丽梅上诉称：陶丽梅与阜南县商贸大厦有限公司的租赁合同并未到期，系正常使用。汪微不是陶丽梅雇员，陶丽梅没有授意汪微打人，且韩忠侠也没有要求陶丽梅赔偿损失，一审判决陶丽梅承担连带赔偿责任错误。一审法院不同意追加阜南县商贸大厦有限公司为本案当事人，程序违法。韩忠侠不是阜南县日杂公司退休职工，且已年满60周岁，一审判决支持误工费不当。要求撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。
韩忠侠辩称：一审判决正确，要求�持原判。
各方当事人在二审中所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院认定的事实与一审一致。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：陶丽梅是否应当承担赔偿责任；阜南县商贸大厦有限公司应否作为本案当事人参加诉讼；韩忠侠误工费是否应当支持。
本院认为：汪微系陶丽梅雇佣的员工，该事实由公安机关对于事发当天陶丽梅雇佣的其他员工的询问笔录互相印证。阜南县手机大世界与阜南县商贸大厦有限公司因租赁一事存在争议，韩忠侠等人并非第一次阻碍其营业，陶丽梅作为阜南县手机大世界的业主对此应为明知，但未采取及时有效的措施解决纠纷，系造成韩忠侠等人与汪微厮打事件发生的主要原因。汪微亦系为保障商店正常营业与韩忠侠发生冲突，一审判决作为用人单位的雇主陶丽梅承担赔偿责任正确。陶丽梅申请追加阜南县商贸大厦有限公司为本案当事人，韩忠侠不同意追加。因陶丽梅与阜南县商贸大厦有限公司就本案损害的赔偿已达成协议，陶丽梅在承担本案赔偿责任后，可另行主张，一审法院审理本案程序并无不当。韩忠侠未提供误工费损失依据，一审判决支持误工费无事实依据，本院予以纠正。韩忠侠的合理损失应为10795.10元，由陶丽梅、汪微承担7556.57元（10795.10元×70%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更安徽省阜南县人民法院（2015）南民一初字第00263号民事判决，即：被告陶丽梅于本判决生效之日起10日内赔偿原告韩忠侠各项损失9536.63元；被告汪微承担连带赔偿责任为：陶丽梅于本判决生效之日起10日内赔偿韩忠侠各项损失7556.57元；汪微承担连带赔偿责任。
如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费205元，二审案件受理费50元，合计255元，由韩忠侠负担160元，陶丽梅负担95元。鉴定费700元，由韩忠侠负担210元，陶丽梅负担490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨开多
审 判 员 马 林
代理审判员 吕越峰
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 赵媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要�证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。