广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终291号上诉人（原审被告）：陈文彬，男，汉族，1969年4月8日出生，住佛山市。委托代理人：任小宪，广东广立信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈培彬，男，汉族，1960年2月5日出生，住佛山市。上诉人（原审被告）：罗定市恒溢水电站。住所地：罗定市。负责人：陈培彬。上列两上诉人的共同委托代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。被上诉人：（原�原告）：谭灿湘，男，汉族，1965年9月12日出生，住罗定市。委托代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。委托代理人：卢远，广东百誉律师事务所实习律师。原审第三人：陈华胜，男，汉族，1967年11月8日出生，住肇庆市。上诉人陈文彬、陈培彬、罗定市恒溢水电站（以下简称恒溢水电站）因与被上诉人谭灿湘及原审第三人陈华胜合伙协议纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文彬、陈培彬、恒溢水电站上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1028号民事判决，依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件基本事实错误，涉案的《建筑工程合伙协议》约定的20万元款项经被上诉人确认已转为投资款，不应予以返还，《建筑工程合伙协议》实际已经予以终结，基于该《建筑工程合伙协议》的权利义务同时予以终结。陈文彬与谭灿湘签订《建筑工程合伙协议》后，收到了协议约定的被上诉人垫付的费用20万元，但该笔款项已经转为被上诉人参股深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司罗定分公司的投资款，被上诉人也于2013年4月26日、2013年9月18日分别签署《确认书》及《承诺书》，确认《建筑工程合伙协议》中约定的谭灿湘出资20万元转为参股深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司罗定分公司的投资款，且均已用于罗定市连州镇古榄管理区坑门口合作瓷土矿的费用。陈文彬无需返还涉案20万元。一审法院仅以广东南天司法鉴定所做出的《确认书》、《承诺书》落款被确人处“谭灿湘”的签名字迹与谭灿湘签名样本字迹倾向不是同一人所写的鉴定意见，即认定上述文件中被上诉人的签名不是其本人的签名，从而认定涉案款项并没有转为参股深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司罗定分公司的投资款，判决陈文彬应支付涉案款项给被上诉人，存在对案件基本事实的认定错误。二、已经终结的原《建筑工程合伙协议》约定协议履行期限是4个月而非24个月。如第一点论述的核心观点，涉案的《建筑工程合伙协议》约定的20万元款项经被上诉人确认已转为投资款，不应予以返还，《建筑工程合伙协议》实际已经予以终结，基于该《建筑工程合伙协议》的权利义务同时予以终结。原审中，陈文彬、谭灿湘分别提交了与陈华胜签订的《建筑工程合伙协议》，陈文彬提交的《建筑工程合伙协议》中第三条资金费用等方面约定为“……如乙方因垫资费用后4个月内甲方无法落实建筑工程项目……”，但是谭灿湘提交的《建筑工程合伙协议》中第三条资金费用等方面约定为“……如乙方因垫资费用后24个月内甲方无法落实建筑工程项目……”。一审法院认为“承接水务系统建筑工程项目并非短期内能确定落实的事情，在签订协议当时的情况下，约定该时间为‘4’个月是对被告陈文彬不利的”，从而认定《建筑工程合伙协议》第三条第1点所约定的时间应为“24个月”。该论点完全不符合常理。陈文彬在一审中提供了签订《建筑工程合伙协议》的基础文件《黄岭水库加固和扩容改造申请书》，证明在签订《建筑工程合伙协议》之前，已经落实投资的建筑工程项目，在《建筑工程合伙协议》中约定“4个月”的落实时间才是符合合伙各方利益的合理时间，也才是符合常理的。三、《建筑工程合伙协议》约定的罗定市恒溢水电站的担保责任已过保证期限，罗定市恒溢水电站及其负责人陈培彬不应对陈文彬返还被上诉人20万元的义务承担连带清偿责任。《建筑工程合伙协议》未对保证人罗定市恒溢水电站的保证方式进行约定，属于没有约定的情况，因此可以认定罗定市恒溢水电站的保证期限应为6个月。被上诉人提起原审诉讼的时间是2015年7月30日，已经超过了法律规定的保证期限，被上诉人要求罗定市恒溢水电站及其负责人陈培彬对陈文彬返还被上诉人20万元的义务承担连带责任不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。补充事实和理由：关于一审鉴定文书中提到谭灿湘的�名问题，鉴定结果出具后，在一审法院就鉴定结论的庭审质证中，谭灿湘确认了该签名是其本人的签名。除了确认书和承诺书，上诉人提交的其他证据均可以证明谭灿湘将20万元转为参股款，包括会议记录、利润分配表中谭灿湘对其签名的真实性均没有否认，鉴定结论倾向不能确认是否为同一人签名，笔迹鉴定应鉴定同一性。鉴定报告违反了相关法律规定及违反了相似性、同一性鉴定原则。一审法院对陈培彬书写形成时间的鉴定申请一而再，再而三的增加鉴定费用，导致最后没有鉴定出结果，而一审法院在两份证据有冲突时，采信了谭灿湘所说的24个月，没有法律和事实依据，应依法撤销一审判决。被上诉人谭灿湘辩称：1、上诉人认为双方之间的《建筑工程合伙协议》已终结没有事实依据。据被上诉人了解，在合同签订至一审诉讼时上诉人认为第三人当�退出合伙并没有得到三方同意，也就是一审时上诉人也承认该合伙并没有进行过协商或解除，但在二审上诉状中上诉人又认为合伙协议已终结，所以上诉人所述存在前后矛盾。2、如果涉案合伙协议已终结，合伙三方应有终结的协议书并对合伙的事实有约定，但本案不存在该方面的事实及依据。3、上诉人认为被上诉人20万元的合伙资金转为其他投资款或股金违反了三方签订的协议约定，协议中约定的资金是三方共同监督管理的，如果按上诉人所述转为其他投资款或股金，并没有证据显示本案第三人已同意该事实。4、上诉人始终坚持认为2013年4月26日签订的确认书及2013年9月18日签订的承诺书证实本案的20万元已转为其他股金或投资款，上诉人该说法是不成立的，首先该两份证据中被上诉人的签名并非被上诉人的亲笔签名，已通过鉴定得出该结论，证实了该两份书证并非被上诉人的真实意思表示。其次，如果是转入某公司的投资款或股金，应得到公司，即其他股东的确认，在本案中深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司罗定分公司，是分公司的性质，在法律上不具有独立的法人资格。陈文彬虽然是该公司的负责人，但并不是该公司的投资人或股东，所以陈文彬是否具有该分公司的股权是一个疑问，据被上诉人到工商局了解，该分公司的设立人就是深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司，并没有其他股东或投资人，所以陈文彬不具有该分公司的股权或股份，本案中也没有任何资料显示深圳中文华五矿稀土勘探开发有限公司确认转让该股权的行为。5、关于上诉人认为合伙协议资金费用等方面约定的4个月或24个月的问题，一审法院对该两个存在矛盾的证据是依据客观事实认定是24个月的，而且也可以根据双方签订合伙协议的事项推断4个月或24个月，首先了解市场是否有水利工程的项目，然后招投标，再由合伙人之间决定，再签订真正的合伙合同，该过程需要很长的时间，并非是几个月可以解决的事情，所以一审判决认定为24个月是有依据的。6、对上诉人认为陈培彬及恒溢水电站不应承担连带责任的问题，一审判决其需承担连带责任是有法律及事实依据的，并没有违反法律规定。此外，一审时被上诉人并没有确认会议记录、利润分配表两份书证上的签名是被上诉人所签。其他书证与本案并没有关联性，被上诉人与上诉人除了合伙协议的合作内容，还有其他项目的合伙或合作，上诉人不能认为有其他合伙就认定本案20万元资金的去向。鉴定只是鉴定是否与样本一致，否则可以得出结论为不是同一人签名，不能以其中相似的就认定结果的同一性，在本案的鉴定书中没有排除不同的存在，所以不能得出同一性。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，依法应予以驳回。原审第三人陈华胜述称：陈文彬一直没有履行《建筑工程合伙协议》规定的义务，谭灿湘主张解除原协议，要求陈文彬归还20万元款项理据充分。罗定市恒溢水电站及陈培彬作为合伙协议的保证人理应依协议约定承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、《建筑工程合伙协议》自签订后至一审判决前一直尚未解除。2014年间，陈华胜见陈文彬收款后，一直未承接到建筑工程，陈华胜曾多次找陈文彬询问，但陈文彬却以种种理由推却。2014年2月27日，陈华胜找谭灿湘协商，并书面向谭灿湘提出退伙要求，谭灿湘口头答复要合伙人三方一齐书面同意才可以，但事后�至谭灿湘提起诉讼，三方仍未达成解除合伙协议的一致意见。经一审法院审理后，确认陈文彬没履行合伙协议义务致合伙不成而判决解除，这是合理合法的，应予支持。二、《建筑工程合伙协议》中合伙款项已约定使用，合伙协议未经解除或未经合伙人一致意见，合伙协议中的20万元款项任何人不能挪作他用。陈文彬在诉讼中认为款项已转作开矿，这实属其自己意图单独转移款项用途，霸占私吞款项。三、鉴定部门的鉴定书也足以认定本案事实。陈文彬私自伪造的“确认书”和“承诺书”（经谭灿湘申请要求对签名鉴定，鉴定签名属伪造），完全证实了陈文彬内心的虚伪和险恶，其目的也是想霸占私吞建筑工程合伙款项。上诉人提供的投资矿山的证据，实属混淆是非，其证据与本案根本没有关联性。四、罗定市恒溢水电站和陈培彬对谭灿湘主张要求陈文彬归还20万元款项应承担连带清偿责任。1、罗定市恒溢水电站和陈培彬对《建筑工程合伙协议》中的保证是自愿签名盖章，是其真实意思表示，己完全具备了其作为担保人的一切要素，保证担保依法成立。2、在案件审理过程中，双方提供的合伙协议中，合伙协议约定还款时间不一致，陈文彬提供的协议中为“4”个月，谭灿湘的协议中为“24”个月。事实上，谭灿湘协议中的时间“24”，是在当日早上签订协议后，中午筹足20万元支付给陈文彬时，经双方当面同意并电话告知陈华胜后即填写的。该行为与支付20万元均属完善合伙协议的连贯性行为，而陈文彬协议中的还款时间当时尚未填写，陈文彬当时表示要查实收到款项后再补填上，谭灿湘出于信任，也没再过问。谭灿湘提起诉讼后，陈文彬才提出合伙协议还款时间�“4”个月，这“4”个月的时间，谭灿湘和陈华胜是一直不认可的。是陈文彬为达到某种目的而故意歪曲事实。另外，《建筑工程合伙协议》中第六点补充内容明确约定罗定市恒溢水电站担保期限为谭灿湘在利润中收回二十万元款项后，其担保责任才解除。依照《担保法》规定：“如果主合同对主债务的履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算”。本合伙协议中的保证期间应从谭灿湘提起诉讼要求陈文彬还款之日起计算。因此，罗定市恒溢水电站和陈培彬认为本案已超过保证期间，保证人不承担保证责任是错误的，没有事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院依照事实和法律维持原判，驳回上诉人的上诉请求。谭灿湘向一审法院起诉请求：一、判令解除谭灿湘与陈文彬、陈华胜以及保证人恒溢水电站四方签订的《建筑工程合伙协议》；二、陈文彬返还人民币20万元及利息给谭灿湘，利息从2014年2月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清款日止。恒溢水电站和投资人陈培彬对以上返还款承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由陈文彬、陈培彬、恒溢水电站承担。一审法院认定事实：2012年2月26日，陈文彬作为甲方，谭灿湘作为乙方，第三人陈华胜作为丙方，三方签订了《建筑工程合伙协议》，该协议第一条约定：甲、乙、丙三方经协商，现拟对水务系统建筑工程项目进行合伙承揽建设，具体建筑工程项目待日后确定后再每次作书面补充。第二条约定：在三方悉知具体建筑工程项目后，如决定参与该建筑工程，三方应签订同意书，建筑工程的具体项目，由甲方负责对建筑工程项目的竞标承接工作，确保建筑工程的承接落实�第三条约定：1、甲、乙、丙三方决定参与建筑工程项目后，乙方向甲方先行垫付二十万元人民币，作为所有承接工程项目的业务拓展费用，如因垫付费用后24个月（陈文彬持有的《建筑工程合伙协议》此处为“4”个月）内甲方无法落实建筑工程项目，该费用则由甲方负责返还乙方，该条款罗定市恒溢水电站以电站出具担保书作保证担保……。第六条约定：罗定市恒溢水电站对本协议第三款第1项保证期限为乙方在工程利润自有占值份额中收到满二十万元人民币为止，之后该保证担保即自动解除。陈文彬在甲方处签名并按指模，谭灿湘在乙方处签名并按指模，第三人陈华胜在丙方处签名并按指模。罗定市恒溢水电站为个人独资企业，投资人为陈培彬。陈培彬确认协议上保证人处罗定市恒溢水电站的盖章是真实的，但称是陈文彬未经其许可擅自加盖的，法定�表人处的签名并不是其亲笔签名，其对谭灿湘与陈文彬之间的协议毫不知情。协议签订后，陈文彬确认收到了上述协议约定的谭灿湘垫付的费用20万元，并立回收据交由谭灿湘收执。但其称该20万元已转为入股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的出资款，并提供了《确认书》、《承诺书》等证据证实其主张，该《确认书》载明：“本人与谭灿湘、陈华胜、陈培彬共四个人于2012年2月26日签订的《建筑工程合伙协议》中谭灿湘所出资的人民币贰拾万元正，转为参股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的投资款，其款已全部用于罗定市连州镇古榄管理区坑门口合作瓷土矿的费用，如不能顺利开发或不能延续与矿山相关的同类项目，则按原《建筑工程合伙协议》履行。特此确认！被确人：谭灿湘确认人：陈文彬2013年4月26日”。《承诺书》载明：“鉴于谭灿湘参股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司原拟开发罗定市连州镇古榄管理区坑门口自然村瓷土矿所投的资金：（一）2012年2月26日现金二十万元正（已签转投确认书），（二）2013年4月7日共投现金捌拾万元正（已各写借据或收据）；共计实收到人民币壹佰万元正并已全部用于与广东广核矿业开发有限公司共同合作的罗定市连州、黄岭两宗探矿权的费用。……被承人：谭灿湘承诺人：陈文彬2013年9月18日”。由于谭灿湘对陈文彬提供的2013年4月26日的《确认书》及2013年9月18日的《承诺书》里“谭灿湘”的签名的真实性有异议，申请一审法院委托鉴定机构对该签名进行笔迹鉴定；而陈培彬亦对谭灿湘提供的《建筑工程合伙协议》第一页第三条的手写字体“24”个月有异议，认为“2”是后添加的，申请一审法院委托鉴定机构进�形成时间的鉴定，确认“24”是否与协议上的个人签名字体“陈文彬”、“谭灿湘”、“陈华胜”属同一时间形成，是否于2012年2月26日左右形成。经双方一致同意，一审法院委托南天司法鉴定所进行本次鉴定。该所接受一审法院委托后，向一审法院邮寄缴费通知书及缴费通知单说明，确定谭灿湘需缴交鉴定费8580元，陈培彬需缴交鉴定费4820元，谭灿湘及陈培彬均已缴交。2016年4月7日，该所向一审法院邮寄《有关鉴定项目的说明》，称陈培彬所委托鉴定的事项中的“24”与“陈文彬”、“谭灿湘”、“陈华胜”三个签名字迹墨水种类不同，需补交鉴定费17260元，如鉴定事项改为鉴定“24”的“2”是否添加变造形成则不需要补交鉴定费用。一审法院将该说明送达陈培彬，并于2016年5月19日向其发出《补交鉴定费通知书》通知其收到本通知书之日起五日内补交鉴定费，逾期�为其放弃本次鉴定。由于陈培彬逾期未补交鉴定费，一审法院遂重新委托广东南天司法所进行鉴定，仅对上述《确认书》、《承诺书》上“谭灿湘”的签名的真实性进行鉴定。2016年6月25日，该所作出粤南[2016]文鉴字第186号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2013年4月26日《确认书》落款被确人处、2013年9月18日《承诺书》落款被承人处“谭灿湘”签名字迹与谭灿湘签名样本字迹倾向不是同一人所写。经庭审出示质证，谭灿湘对该鉴定意见书无异议，陈文彬、陈培彬、恒溢水电站均有异议，认为鉴定结论未能反映真实情况，不能作为本案定案的依据。由于《建筑工程合伙协议》签订后陈文彬一直没有竞标承接到任何水务系统的建筑工程项目，谭灿湘遂于2015年7月30日诉至一审法院，要求解除该协议，并要求陈文彬返还20万元及利息，并由陈培彬、恒溢水电站承担连带清偿责任。一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。谭灿湘及陈文彬、陈华胜经协商，由谭灿湘、陈华胜负责垫付资金，陈文彬负责竞标承接工作，拟对水务系统建筑工程项目进行合伙承揽建设，属合伙协议纠纷，一审法院立案时将案由定为承揽合同纠纷有误，应予纠正。本案的争议焦点是：一、谭灿湘要求陈文彬返还20万元的理据是否充分？二、谭灿湘要求陈培彬、恒溢水电站对陈文彬返还其20万元的义务承担连带清偿的责任理据是否充分？对此一审法院作如下认定：一、谭灿湘要求陈文彬返还20万元的理据充分，陈文彬应该返还20万元给谭灿湘。根据谭灿湘和陈文彬签订的《建筑工程合伙协议》第三条的约定，谭灿湘向陈文彬先行垫付20万元人民币作为所有承接工程项目的业务拓展费用，如谭灿湘垫付费用后24个月（陈文彬持有的《建筑工程合伙协议》写的是4个月）内无法落实建筑工程项目，该费用则由陈文彬负责返还给谭灿湘。根据本案现有证据显示，陈文彬至今仍未能落实协议提及的建筑工程项目。虽然其提供了一系列证据拟证实谭灿湘垫付的20万元已转为谭灿湘参股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的投资款，涉及到该20万元的明确去向且有“谭灿湘”签名的只有陈文彬提供的2013年4月26日的《确认书》及2013年9月18日的《承诺书》，其他证据均未能证实该20万元的去向。而上述《确认书》、《承诺书》上“谭灿湘”的签名经广东南天司法所鉴定，签名字迹与谭灿湘签名样本字迹倾向不是同一人所写。该所具有文书鉴定的资质，陈文彬虽然对该鉴定意见书有异议，但其并未提供足以反驳该鉴定意见书的相反证据和理由，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，认定陈文彬提供的2013年4月26日的《确认书》及2013年9月18日的《承诺书》上“谭灿湘”的签名并非谭灿湘本人的签名。即本案现有的证据并未能证实谭灿湘垫付的20万元已转为谭灿湘参股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的投资款，鉴于陈文彬至今仍未能按协议的约定承接到水务系统建筑工程项目，故其应按协议约定返还谭灿湘垫付的费用20万元。因此，谭灿湘要求陈文彬返还20万元的主张，理据充分，一审法院予以支持。至于谭灿湘要求解除其与陈文彬于2012年2月26日签订的《建筑工程合伙协议》的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，现谭灿湘与陈文彬签订的上述协议因陈文彬至今未能承接到工程项目而致使不能实现合同目的，因此，谭灿湘要求解除该协议，理据充分，一审法院予以支持。二、谭灿湘要求陈培彬、恒溢水电站对陈文彬返还其20万元的义务承担连带清偿的责任理据充分。本案中，恒溢水电站是否需要承担保证责任的主要判断依据是谭灿湘起诉要求恒溢水电站承担保证责任时，是否超过了保证期限。但因谭灿湘和陈文彬各自持有的《建筑工程合伙协议》第三条第1点约定的陈文彬承接落实建筑工程项目的时间并不相同，谭灿湘持有的协议写的为“24”个月，陈文彬持有的协议写的为“4”个月，双方对该时间有争议。因此，陈培彬申请对谭灿湘持有的协议中的“24”的形成时间进行鉴定，但后因其未能在一审法院指定的期限内补交鉴定费而导致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，陈培彬、恒溢水电站认为协议约定的应为“4”个月，认为谭灿湘起诉时其保证担保的期限已过的主张，理据不足，一审法院不予采纳。至于该时间为“24”个月还是“4”个月，一审法院认为，因承接水务系统建筑工程项目并非短期内能确定落实的事情，在签订协议当时的情况下，约定该时间为“4”个月是对陈文彬不利的，且谭灿湘提供的协议上，“24”两个数字是在空格处居中书写的，假如“2”是添加形成的，应当是“4”居中，而“2”靠左，才符合添加的表象。综上，一审法院认定，谭灿湘与陈文彬2012年2月26日签订的《建筑工程合伙协�》第三条第1点所约定的谭灿湘垫付费用后陈文彬落实建筑工程项目的时间应为24个月。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”及第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”的规定，本案中，谭灿湘、陈文彬双方及保证人对保证方式并没有约定，而对保证期限的约定为“保证期限为乙方在工程利润自有占值份额中收到满贰拾万元人民币为�”，该约定属于约定不明的情况，故一审法院认定，本案的保证方式为连带责任保证。而谭灿湘在2015年7月30日起诉要求恒溢水电站承担保证责任，并未超过法律规定的期限。因此，谭灿湘要求恒溢水电站对陈文彬返还20万元的义务承担连带责任，理据充分，一审法院予以支持。陈培彬、恒溢水电站虽然抗辩称其对谭灿湘与陈文彬之间的协议毫不知情，陈文彬属于越权代理，恶意串通，但其并未提供证据证实其主张，故一审法院对其认为恒溢水电站不需要承担保证责任的抗辩意见不予采纳。陈培彬是恒溢水电站的投资人及负责人，而恒溢水电站是属于个人独资企业。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限�任的经营实体。”的规定，陈培彬应以其个人财产对恒溢水电站的债务承担连带责任。至于谭灿湘请求陈文彬从2014年2月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付陈文彬应返还谭灿湘的20万元的利息问题。一审法院认为，谭灿湘垫付该20万元的时间为2012年2月26日，因陈文彬未能按协议的约定在谭灿湘垫付20万元业务拓展费用后24个月内（即2012年2月26日至2014年2月26日期间）承接到工程项目，其应按约定返还20万元给谭灿湘，而其至今仍未能返还该款项给谭灿湘，确实造成了谭灿湘的利息损失，故谭灿湘该主张，理据充分，一审法院予以支持。而恒溢水电站作为连带责任保证人，陈培彬作为恒溢水电站的投资人，应对陈文彬支付利息损失给谭灿湘的责任承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，作出判决如下：一、解除谭灿湘与陈文彬2012年2月26日签订的《建筑工程合伙协议》；二、由陈文彬于判决发生法律效力之日起十日内返还20万元及支付该款项的利息损失（以20万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2014年2月27日起计至支付清日止）给谭灿湘；三、由陈培彬、罗定市恒溢水电站对上述第二项判决陈文彬的所应返还的款项及支付的利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元、保全费1520元、鉴定费8580元，共14400元，由陈文彬、陈培彬、罗定市恒溢水电站负担。本院二审期间，上诉人陈文彬围绕上诉请求提交了深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司股东会决议（复印件），拟证明陈文彬、谭灿湘均以深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司股东身份参加会议。被上诉人谭灿湘提交了深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司开业登记档案，包括1、分公司设立登记申请书，2、负责人信息，3、指定代表或者共同委托代理人的证明，4、深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司公司章程，5、股东资料（深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司营业执照），6、分公司负责人任命书（均为复印件），拟证明深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的投资人（股东）为深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司，陈文彬仅为投资人聘任的人员，并非罗定分公司的股东或投资人。罗定分公司在业务、资金、人事方面受深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司管辖，不具有法律上和经济上的独立地位。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、谭灿湘是否可以解除其于2012年2月26日与陈文彬签订的《建筑工程合伙协议》；2、陈文彬是否需返还20万元给谭灿湘；3、陈培彬与恒溢水电站是否需对陈文彬应返还的款项承担连带清偿责任。关于谭灿湘是否可以解除其于2012年2月26日与陈文彬签订的《建筑工程合伙协议》的问题。上诉人认为，双方签订的《建筑工程合伙协议》已经终止，故无需再解除。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”因上诉人未能提供证据证明本案存在上述法律规定的情形，故本院对上诉人该主张不予采纳。被上诉人要求解除合同，上诉人认为合同已经终止，即同意不再履行双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，可以解除合同。一审判决解除合同正确，本院予以维持。关于陈文彬是否需返还20万元给谭灿湘的问题。谭灿湘与陈文彬签订的《建筑工程合伙协议》载明：谭灿湘向陈文彬先行垫付20万元人民币作为所有承接工程项目的业务拓展费用，如谭灿�垫付费用后24个月（陈文彬持有的《建筑工程合伙协议》写的是4个月）内无法落实建筑工程项目，该费用则由陈文彬负责返还给谭灿湘。虽然双方提供的协议约定返还垫付费用的时间不同，但无论是约定24个月还是4个月，到目前为止，均已达到返还垫付费用的条件，故陈文彬应返还20万元给谭灿湘。陈文彬上诉认为，其收取谭灿湘20万元后，已将该20万元作为谭灿湘入股深圳中文华五矿稀土勘察开发有限公司罗定分公司的股金投入了该分公司，故其无需返还。陈文彬为证明其主张的事实，提供了《确认书》、《承诺书》。广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见已确认，《确认书》、《承诺书》上“谭灿湘”的签名倾向不是谭灿湘本人所写。虽然上诉人对上述鉴定结论有异议，但因广东南天司法鉴定所具有相应的资质，鉴定过程合法，且上诉人未能提供证据推翻该鉴定�论，故本院对广东南天司法鉴定所作出的上述鉴定结论予以采纳。因陈文彬提供的《确认书》、《承诺书》不具有真实性，故本院不予采信，即上述两份证据不能证实谭灿湘垫付的20万元已转为投资款。陈文彬上诉认为除其提供的上述两份证据外，其他证据也能证实其主张的事实，包括会议记录及利润分配表。因会议记录未能反映谭灿湘同意将垫付款20万元转为投资款的事实，故该证据缺乏关联性，本院不予采纳。至于利润分配表，因谭灿湘未在该利润分配表上签名确认，故该证据也不能证实上诉人主张的事实。综上，上诉人提供的证据不能证实谭灿湘同意将垫付款20万元转为投资款的事实，故陈文彬应予以返还。一审判决判令陈文彬返还20万元及支付利息给谭灿湘正确，本院予以维持。关于陈培彬与恒溢水电站是否需对陈文彬应返还的款项承担连带清偿�任的问题。上诉人上诉认为，谭灿湘的起诉已超过保证期间，故陈培彬与恒溢水电站无需承担担保责任。因谭灿湘与陈文彬各自提供了《建筑工程合伙协议》，谭灿湘提供的《建筑工程合伙协议》载明：三、资金费用等方面：1、甲、乙、丙三方决定参与建筑工程项目后，谭灿湘向陈文彬先行垫付20万元人民币作为所有承接工程项目的业务拓展费用，如谭灿湘垫付费用后24个月内无法落实建筑工程项目，该费用则由陈文彬负责返还给谭灿湘；恒溢水电站对本协议第三款第1项保证期限为谭灿湘在工程利润自有占值份额中收到满贰拾万元人民币为止，之后该保证担保即自动解除。而陈文彬提供的《建筑工程合伙协议》载明为4个月。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因上述合同�没有约定恒溢水电站提供保证的方式，故根据上述法律规定，应认定为连带责任保证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因合同约定，恒溢水电站提供的保证期限为谭灿湘在工程利润自有占值份额中收到满贰拾万元人民币为止，根据上述司法解释的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。恒溢水电站是否需承担保证责任，则需先确定主债务何时履行期届满。谭灿湘及陈文彬提供的《建筑工程合伙协议》载明的内容除约定的返还垫付费用的时间不同外，其他内容均相同，谭灿湘持有的协议载明为“24”个月，而陈文彬持有的协议载明为“4”个月，即双方持有的协议均有“4”字，且没有被涂改痕迹，在此情况下，只有添加“2”才有可能将“4”变为“24”，故谭灿湘有责任提供证据证实其所持协议的真实性。因谭灿湘未能提供证据证实双方达成的真实意思表示是24个月，故本院认定双方约定为4个月，即采信陈文彬提供的协议。上诉人上诉认为应采纳陈文彬持有的协议的理由成立，本院予以采纳。一审判决采纳谭灿湘提供的协议错误，应予纠正。陈文彬于2012年2月26日收取20万元，因协议约定，谭灿湘垫付费用后4个月内，陈文彬无法落实建筑工程项目，则退还20万元给谭灿湘，故陈文彬应在2012年6月27日退还款项给谭灿湘。根据上述司法解释的规定，恒溢水电站承担保证责任的期限为自2012年6月27日起算两年，即至2014年6月26日止。谭灿湘于2015年7月30日提起本案诉讼，已超过上述保证期间，故恒溢水电站及陈培彬�需承担保证责任。一审判决判令恒溢水电站及陈培彬承担连带责任错误，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1028号民事判决第一、二项。二、撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1028号民事判决第三项及受理费部分。三、驳回谭灿湘的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4300元、保全费1520元、鉴定费8580元，共14400�，由陈文彬负担。二审案件受理费4300元，由陈文彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  董振南二〇一七年七月十七日书 记 员  徐俊贤