江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1192号
上诉人（原审原告）：蒋建蓉。
委托诉讼代理人：杨欢（系蒋建蓉女儿）。
上诉人（原审被告）：淮安富安投资管理有限公司。
法定代表人：王玉翠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于开东，该公司法务。
上诉人蒋建蓉、淮安富安投资管理有限公司（以下除判决主文外简称富安公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蒋建蓉上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋建蓉在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定双方于2017年11月10日协商解除劳动关系错误。蒋建蓉接到富安公司通知后，即去上班，但富安公司却降低蒋建蓉工资待遇，迫使蒋建蓉离职，蒋建蓉未能上班的原因并非富安公司不处理打架事件，而是因为其故意刁难、恶意辞退，属于法律规定的违法解除劳动合同，应当向蒋建蓉支付经济赔偿金，其待岗工资也应计算到2018年1月17日止。2、一审法院认定富安公司支付蒋建蓉加班工资4000元明显不合理，应按蒋建蓉在一审中主张35596元予以改判。
富安公司答辩称，蒋建蓉上诉理由不能成立，请求二审法院驳回。
富安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋建蓉一审全部诉讼请求。事实与理由：1、蒋建蓉入富安公司的时间应为2016年5月，而非2015年7月。2、蒋建蓉系自动离职，富安公司不应向其支付经济补偿金。3、一审法院酌情认定富安公司支付蒋建蓉加班费4000元缺乏事实依据。4、蒋建蓉事实上已到别的单位上班，故不应向其支付待岗生活费。
蒋建蓉答辩称，富安公司上诉理由不能成立，其在待岗期间，临时替他人上了几天班，并未重新就业，请求二审法院驳回。
蒋建蓉向一审法院起诉请求：判令富安公司支付经济赔偿金9555元、待岗工资5760元、加班工资35596元，出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：蒋建蓉在富安公司从事保洁工作。2017年9月17日，蒋建蓉与保洁队长因工作事宜发生争执后撕打，富安公司让蒋建蓉回家反省。次日，蒋建蓉不再为富安公司提供劳动，富安公司亦未再向蒋建蓉发放工资。
2017年10月22日，富安公司向蒋建蓉邮寄返岗通知，要求蒋建蓉于2017年10月23日到岗上班。蒋建蓉在接到通知后到富安公司，蒋建蓉陈述富安公司将调整其工资待遇，若不同意就不要来上班，蒋建蓉被迫离职；富安公司陈述单位是按岗位设立工资标准，未调整蒋建蓉工资待遇，蒋建蓉要求处理和保洁队长打架事件，不处理就不上班，富安公司无权处理并建议蒋建蓉报警处理，蒋建蓉没有同意，后来就没有去上班。蒋建蓉、富安公司对各自的主张均未举证证实。2017年11月10日，富安公司发布《员工离职公告》，载明蒋建蓉在接到返岗通知后超过15天未上岗，视为蒋建蓉自动离职。蒋建蓉离职前12个月平均工资为1911元。
关于蒋建蓉入职时间。蒋建蓉主张为2015年7月，富安公司主张为2016年4月。蒋建蓉提交工资转账明细，富安公司法定代表人王玉翠曾于2015年11月、2016年3月向蒋建蓉转入工资。富安公司提交养老保险缴费记录，载明富安公司自2016年5月起为蒋建蓉缴纳养老保险。富安公司未提供入职表、职工名册等证据证实蒋建蓉的入职时间。
关于蒋建蓉上班时间。蒋建蓉主张正常每日为12:30至21:00，全年除了春天放1-2天假以及请事假，其余均在上班。富安公司主张蒋建蓉是轮班制，每日在岗8.5小时，其中半小时休息吃饭，双休日正常休息，偶尔加班已足额发放加班费。蒋建蓉提交自行记录的工作记录，载明了节假日加班的情况，该工作记录未得到富安公司的确认，富安公司对此不予认可。经查，蒋建蓉入职后一直电子考勤，富安公司未向一审法院提供蒋建蓉的考勤记录等证据。富安公司提交蒋建蓉的工资表，显示蒋建蓉每月存在部分加班的情况，并发放了加班费，数额为40元至1000元不等。富安公司未向一审法院提交加班费计算明细。
审理中，富安公司主张蒋建蓉在职期间领取春秋工作服两套、秋冬大衣一件、秋冬工作服便装一件、对讲机一台，应予以返还；蒋建蓉对此同意返还。富安公司还主张蒋建蓉因丢失一台对讲机需赔偿（价值298元），蒋建蓉称富安公司曾明确表示不要求赔偿丢失的对讲机。富安公司在蒋建蓉丢失对讲机后未及时要求蒋建蓉赔偿并让蒋建蓉重新领取一台使用。
2018年1月，蒋建蓉、富安公司因经济赔偿金等发生争议，蒋建蓉向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间诉至一审法院。
一审法院认为，蒋建蓉在富安公司从事保洁工作，工资由富安公司发放，双方之间劳动关系依法成立。
关于蒋建蓉的入职时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查，职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。蒋建蓉、富安公司对蒋建蓉入职时间陈述不一，富安公司提交的证据不足以证实蒋建蓉的入职时间，应承担举证不能的责任，结合蒋建蓉提交的工资转账明细，对蒋建蓉主张入职时间为2015年7月予以采纳。
关于经济赔偿金。2017年9月17日，因蒋建蓉与保洁队长打架事件，富安公司让蒋建蓉回家反省，双方未解除劳动关系。2017年10月22日，富安公司向蒋建蓉邮寄返岗通知，蒋建蓉返岗后又离职。对于蒋建蓉离职原因，双方陈述不一，蒋建蓉主张富安公司以降低工资待遇为由迫其离职，富安公司主张蒋建蓉以单位不处理打架事件而自动离职，蒋建蓉、富安公司对此应各自承担举证责任，现双方均不能证明各自主张，一审法院视为蒋建蓉、富安公司协商一致解除劳动关系，由富安公司支付经济补偿金，解除劳动关系时间为富安公司发布离职公告之日即2017年11月10日，结合蒋建蓉的工作年限以及平均工资，富安公司应支付蒋建蓉经济补偿金4778元。蒋建蓉、富安公司劳动关系解除后，富安公司应向蒋建蓉出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续
关于待岗工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。蒋建蓉于2017年9月17日经富安公司要求在家待岗，后富安公司不再安排蒋建蓉工作，亦未向蒋建蓉发放工资报酬，双方于2017年11月10日解除劳动关系，富安公司应支付蒋建蓉2017年9月17日至2017年11月10日的生活费2431元。
关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当建立考勤制度，根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于2年。蒋建蓉、富安公司均确认蒋建蓉存在部分加班的事实，富安公司亦认可蒋建蓉领取的工资中包含加班费部分，对于富安公司是否足额发放加班费，富安公司未向一审法院举证蒋建蓉的考勤记录、加班费计算明细等证据，蒋建蓉亦未对其主张的加班费提供充分证据证实。一审法院结合蒋建蓉的工作时间、强度、性质以及月工资数额，酌情认定富安公司再支付蒋建蓉加班费4000元。
关于受领物品返还问题。蒋建蓉同意返还富安公司春秋工作服两套、秋冬大衣一件、秋冬工作服便装一件、对讲机一台，一审法院予以确认。关于富安公司主张蒋建蓉赔偿对讲机一台，一审法院认为，劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的，首先要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的不能要求劳动者承担赔偿责任；属于重大过失或故意的，劳动者承担的赔偿责任应限于用人单位的直接经济损失。对于蒋建蓉丢失对讲机，富安公司事后未予追究且让蒋建蓉重新领取一台使用，应视为用人单位对劳动者过失的谅解，富安公司亦未举证证实蒋建蓉丢失对讲机行为属于重大过失或故意，现富安公司主张蒋建蓉赔偿对讲机一台，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、淮安富安投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋建蓉经济补偿金4778元、生活费2431元、加班费4000元；二、蒋建蓉于判决发生法律效力之日起十日内返还淮安富安投资管理有限公司春秋工作服两套、秋冬大衣一件、秋冬工作服便装一件、对讲机一台；三、驳回蒋建蓉其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。
二审中，蒋建蓉为证明其于2015年7月到富安公司上班，向本院提供：1、2017年10月27日与富安公司原法定代表张翰月的电话录音：“张称，你叫我2015年给你买保险，等2016年市场稳定了统一给大家买保险……”；2、富安公司于2015年7月安排蒋建蓉（蒋金蓉）等6人排班表（复印件）一份，该表中盖有富安公司印章。富安公司质证意见：对录音内容的真实性需庭后核实；对排班表的真实性也需庭后核实，且该表不属新证据，与本案无关联性。富安公司在庭审后，未提供证据否定以上证据的真实性。
本院认为，关于蒋建蓉入职时间如何认定。富安公司以其为蒋建蓉参加社会保险时间为依据，主张其入职时间为2016年5月，对此，本院认为，参加社会保险的时间并不完全等同于双方形成劳动关系的时间。蒋建蓉主张其于2015年7月与富安公司形成劳动关系，诉讼中提供了银行工资转账明细、其与富安公司原法定代表人电话录音及富安公司环卫排班表，以上证据均可证明蒋建蓉上班时间为2015年7月，富安公司在诉讼中并未提供证据否认该证据的真实性，故一审法院认定双方形成劳动关系的时间为2015年7月正确。
关于蒋建蓉离职原因如何认定。蒋建蓉在劳动合同履行中，与同事发生矛盾，富安公司让其回家反省，2017年10月蒋建蓉接到单位返岗通知后，即到单位报到上班，双方对蒋建蓉报到后未能上班的原因各执一词，依据相关法律规定，劳动者与用人单位因离职原因产生争议，由用人单位负举证责任，诉讼中，因富安公司未提供蒋建蓉复岗上班后相关待遇均不变的证据，故一审法院视为双方协商解除劳动合同，判决富安公司支付蒋建蓉经济补偿金并无不当，蒋建蓉称是富安公司逼迫其离职，构成违法解除劳动合同，应向其支付经济赔偿金、其待岗工资因计算至2018年1月17日，因无事实和法律依据，本院也不予支持。
关于一审判决富安公司给付蒋建蓉4000元加班费是否适当。经查，富安公司在诉讼中认可蒋建蓉存在加班的事实，但在诉讼中并不能证明其已足额发放了加班工资，故一审法院根据蒋建蓉的工作时间、强度和工资数额，酌定由富安公司支付其加班工资4000元并无不当。另，富安公司称蒋建蓉在待岗期间已重新就业，诉讼中未能提供证据，故对其主张的不应支付待岗期间生活费的理由，本院不予支持。
综上，上诉人蒋建蓉、富安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
蒋建蓉应预交的二审案件受理费10元免交，淮安富安投资管理有限公司应预交的二审案件受理费10元，由淮安富安投资管理有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 孙 洁
审 判 员 蒋其举
二〇一八年六月十二日
法官助理 庞汝全
书 记 员 张 琦