山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民初字第163号
原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司（原山西中联钢担保股份有限公司），住所地太原市解放路103号中联钢大厦13层。
法定代表人李德志，董事长。
委托代理人冯志强，男。
被告定襄县山田园食品加工有限公司，住所地忻州定襄县南王乡西霍村。
法定代表人张建国，董事长。
被告郝巧先，女，汉族，住山西省定襄县。
被告张建国，男，汉族。
被告刘素青（系张建国之妻），女，汉族，住山西省定襄县。
被告张鑫（系张建国之子），男，汉族，住山西省定襄县。
以上被告共同委托代理人石有林，山西谦诚律师事务所律师。
原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司诉被告定襄县山田园食品加工有限公司、郝巧先、张建国、刘素青、张鑫担保合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司委托代理人冯志强，被告定襄县山田园食品加工有限公司、郝巧先、张建国、刘素青、张鑫共同委托代理人石有林到庭参加诉讼，本案现已审理终结.
原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司诉称，2013年12月4日，原告与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订了《委托保证合同》，委托原告为其向招商银行股份有限公司太原分行申请人民币1000万元流动资金贷款提供保证担保。合同约定被告定襄县山田园食品加工有限公司如到期未能履行约定的还款义务，需向原告支付担保总额10%的违约金。据此，原告与招商银行于2013年12月5日签订了《最高额不可撤销担保书》及补充协议，为被告定襄县山田园食品加工有限公司与招商银行签订的编号为2013年太字第0013070038号《授信协议》承担连带责任保证。2013年12月4日，招商银行与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订了《授信协议》及其附件《借款合同》，并于当日发放贷款人民币1000万元。依据《委托保证合同》，原告与被告张建国、刘素青、张鑫签订了《保证反担保合同》，由张建国、刘素青、张鑫对定襄县山田园食品加工有限公司的债务向原告提供连带责任反担保。另原告与定襄县山田园食品加工有限公司签订了《抵押反担保合同》，合同约定，定襄县山田园食品加工有限公司以其所月的机器设备向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记。同时，原告与被告郝巧先签订了《抵押反担保合同》，合同约定，郝巧先以其所有的位于忻州市长征中街10号君华苑某房屋向原告提供抵押反担保。授信到期后，被告定襄县山田园食品加工有限公司未能按时还款，原告依据保证合同于2014年7月3日代被告定襄县山田园食品加工有限公司偿还招商银行借款本息10058500元。为维护原告的合法权益，请求：一、判决被告定襄县山田园食品加工有限公司偿还原告代偿的借款本息10058500元，违约金100万元，共计11058500元；二、判决被告张建国、刘素青、张鑫对上述债务承担连带责任；三、判决原告对定襄县山田园食品加工有限公司抵押于原告的机器设备享有优先受偿权；四、判决原告对被告郝巧先抵押于原告的房产享有优先受偿权。
被告定襄县山田园食品加工有限公司辩称，原告起诉的事实符合客观实际，被告在签订反担保合同时向原告支付过100万元的保证金，应当扣除。
被告张建国、刘素青、张鑫辩称，对原告起诉没有异议。
被告郝巧先辩称，对原告的起诉有异议，我和原告签订的抵押担保合同属于房屋抵押合同，没有办理抵押登记，按照担保法第42条规定，没有办理登记抵押合同就没有生效，原告所说的对房屋享有优先权没有依据。
经审理查明，2013年12月4日，山西中联钢担保股份有限公司（乙方）与被告定襄县山田园食品加工有限公司（甲方）签订了《委托保证合同》，约定，甲方向贷款人申请贷款1000万元，乙方应甲方申请，同意担保，甲方需向乙方交纳担保费，费率为0.25%／月，期限12个月，合同签订时，甲方应将其担保总额的5%即50万元交付乙方作为保证金。合同还约定了违约责任，甲方未履行合同，造成乙方不能解除保证合同的，甲方应支付担保总额10%的违约金。乙方贷偿的，甲方按同期银行贷款基准利率的四倍向乙方支付代偿款的利息。同时，被告定襄县山田园食品加工有限公司与山西中联钢担保股份有限公司签订了一份《抵押反担保合同》，约定以冷库及设备不锈钢车、供电系统、室外工艺管道、杀菌锅、多功能气调自动包装机、全自动连续真空包装机等抵押（详见抵押物清单），并在定襄县工商行政管理局办理抵押登记手续。
2014年12月4日，张建国、刘素青与山西中联钢担保股份有限公司、定襄县山田园食品加工有限公司签订了一份《保证反担保合同》，约定张建国、刘素青对山西中联钢担保股份有限公司与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订的《委托保证合同》中约定的债权提供连带责任。同日，张鑫与山西中联钢担保股份有限公司、定襄县山田园食品加工有限公司签订了一份《保证反担保合同》，约定张鑫对山西中联钢担保股份有限公司与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订的《委托保证合同》中约定的债权提供连带责任。
同一时间段，郝巧先与山西中联钢担保股份有限公司、定襄县山田园食品加工有限公司签订了一份《抵押反担保合同》，约定，对山西中联钢担保股份有限公司与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订的《委托保证合同》中约定的债权，郝巧先以其位于忻州市长征中街10号君华苑某房屋提供抵押反担保。合同签订后，郝巧先将房产证原件交给山西中联钢担保股份有限公司，但未办理抵押登记手续。
2014年12月4日，招商银行股份有限公司太原分行与定襄县山田园食品加工有限公司签订一份借款合同，约定，招商银行股份有限公司太原分行向定襄县山田园食品加工有限公司流动资金贷款1000万元，期限12个月。同日，双方签订编号为2013年太字第0013070038号《授信协议》，2013年12月5日，山西中联钢担保股份有限公司向招商银行股份有限公司太原分行出具了最高额不可撤销担保书，同意招商银行股份有限公司太原分行在2013年12月5日至2014年12月4日授信期间，向定襄县山田园食品加工有限公司提供总额1000万元的授信额度，保证人愿承担连带保证责任。2013年12月6日，招商银行股份有限公司太原分行发放了1000万元贷款。定襄县山田园食品加工有限公司按月偿还过贷款利息。授信到期后，定襄县山田园食品加工有限公司未能按时还本付息，山西中联钢担保股份有限公司依据保证合同于2014年7月3日代定襄县山田园食品加工有限公司偿还招商银行股份有限公司太原分行借款本息10058500元。2014年12月26日，招商银行股份有限公司太原分行出具了代偿证明。
另查明，山西中联钢担保股份有限公司于2013年11月4日，经山西省人民政府金融工作办公室同意，名称变更为山西中联钢融资再担保集团股份有限公司，2014年7月30日，山西省工商行政管理局给山西中联钢融资再担保集团股份有限公司颁发了新的营业执照。
以上事实，有委托保证合同、保证反担保合同、股东会议、抵押反担保合同、动产抵押登记书、抵押反担保合同、最高额不可撤销担保书、代偿证明及还款凭证、授信协议、借款合同及借据以及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司与被告定襄县山田园食品加工有限公司签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》，原告与张建国、刘素青、张鑫签订的《保证反担保合同》合法有效。被告定襄县山田园食品加工有限公司收到招商银行股份有限公司太原分行1000万元贷款后未及时归还，原告作为保证人及时代被告定襄县山田园食品加工有限公司向招商银行股份有限公司太原分行代偿了借款本息10058500元。依照《委托保证合同》和《保证反担保合同》的约定，原告履行了保证义务，代定襄县山田园食品加工有限公司清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求定襄县山田园食品加工有限公司偿还应付的借款本金、利息、违约金、赔偿金等费用。被告定襄县山田园食品加工有限公司应向原告偿还10058500元，同时张建国、刘素青、张鑫应按《保证反担保合同》的约定，向原告承担连带担保责任。
由于被告违约，根据《委托保证合同》、《保证反担保合同》约定应承担违约责任，鉴于合同约定了违约条款和四倍的利息等违约责任，存在重复，原告选择主张按合同约定支付担保总额10%的违约金计100万元，符合合同约定和法律规定，应予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，郝巧先有权以其所有的房屋进行抵押，郝巧先与山西中联钢担保股份有限公司签订的《抵押反担保合同》符合法律规定的生效要件，合同成立并生效，为有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。对于抵押权而言，由于未经登记，抵押权不生效。不动产登记是抵押权的成立条件，而不是抵押合同的生效条件。对于因此不能产生物权变更的后果，被告郝巧先应按双方约定的抵押物价值45万元来向原告承担担保责任。被告郝巧先辩称，抵押合同未办理抵押登记手续未生效，不承担担保责任的理由不能成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告定襄县山田园食品加工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司代偿的借款本息10058500元及违约金100万元，共计11058500元；
二、被告张建国、刘素青、张鑫对上述债务承担连带责任；
三、原告山西中联钢融资再担保集团股份有限公司对被告定襄县山田园食品加工有限公司抵押登记的冷库等设备有优先受偿权；
四、被告郝巧先于本判决生效之日起十日内在45万元内对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费88151元，由被告定襄县山田园食品加工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一五年六月二日
书 记 员 赵梓余