江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02150号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港翔盛仁通汽车销售有限公司，住所地连云港市海州区解放东路318号振兴汽车城B4号楼2单元302室。
法定代表人张其文，该公司董事长。
委托代理人张仁勤，江苏天淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳镇向阳大街东侧213号。
法定代表人刘尚喜，该公司董事长。
委托代理人夏振国、史瑾睿，江苏润国律师事务所律师。
上诉人连云港翔盛仁通汽车销售有限公司（以下简称翔盛公司）因与被上诉人连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第02956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日、2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人翔盛公司法定代表人张其文及其委托代理人张仁勤、被上诉人朝阳公司的委托代理人夏振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳公司一审诉称：2013年6月8日，朝阳公司与翔盛公司签订《建设工程施工协议书》一份，合同约定翔盛公司将位于连云港市解放东路318号振兴汽车城内的雪佛兰汽车4S店工程发包给朝阳公司施工，合同总价为固定价3000000元，翔盛公司收取朝阳公司保证金50000元。朝阳公司按照合同约定完成该工程并交付使用后，经决算，该工程经翔盛公司通知取消项目价款为174712.24元，经翔盛公司确认增加项目的工程价款为450234.35元，翔盛公司应付工程款为3275522.11元。翔盛公司仅支付工程款2000000元，扣除质量保证金150000元，尚欠1125522.11元未付，翔盛公司收取的保证金至今未退，应予退还。现朝阳公司诉至法院，请求判令翔盛公司支付工程款1125522.11元、退还保证金50000元并承担本案诉讼费用。
翔盛公司一审辩称：1、朝阳公司诉求无事实、法律依据，朝阳公司所施工的工程部分未完成且存在质量不合格问题，对此，翔盛公司已提起反诉；2、对于保证金50000元，因朝阳公司施工质量不合格，故不应返还。
翔盛公司一审反诉称：2013年6月8日，翔盛公司与朝阳公司签订《建设工程施工协议书》，朝阳公司承建翔盛公司的雪佛兰4S店工程，工期自2013年6月11日至8月26日。合同签订后，朝阳公司将工程的钢结构项目分包给他人施工，导致材料迟迟不能进场，每天派三两个工人磨时间，直至2014年春节前翔盛公司都无法开张营业，春节前是汽车销售旺季，因朝阳公司迟迟未能竣工给翔盛公司造成巨大经济损失，依约应承担违约责任。另外，朝阳公司不但没按合同完成工程量而且已完成的工程出现偷工减料，多处出现质量问题，例如钢筋配比没按图纸施工、屋顶防水没有做好导致漏雨等。现翔盛公司反诉要求：朝阳公司承担合同违约责任并赔偿不合格工程等损失共计700000元。
朝阳公司一审辩称：1、翔盛公司反诉无事实、法律依据，双方对工期的约定明显少于国家定额关于工期的规定，且在工程施工过程中因翔盛公司未办理施工许可证等手续，工程被行政主管部门责令停工，工期延误的责任应由翔盛公司承担；2、朝阳公司按照双方合同约定保质保量完工并交付翔盛公司使用，同时本案工程翔盛公司未组织相关部门验收擅自使用，应视为工程质量符合双方约定。
原审法院经审理查明：2013年6月8日，朝阳公司、翔盛公司签订《建设工程施工合同》，约定翔盛公司将位于连云港市解放东路318号振兴汽车城雪佛兰汽车4S店工程以固定总价3000000元价格发包给朝阳公司施工，开工日期为2013年6月11日，竣工日期为2013年8月26日，总工期75个日历天。对合同价款及调整的约定为：除签订合同后发生经发包人批准的变更调整按实计算外，其它均在固定总价中一次包死，不做任何造价调整；对工程款的支付约定为：基础分部验收合格后一周内，支付合同价款的20%……，竣工结算审计结束后30日内累计共付至审计审定价的95%，审计审定价的5%作为保修金，保修期满两年之日起一周内返还本项目结算审定价的3%（无息，同时扣除因保修而产生的罚款），保修期满五年之日起一周内，返还本项目结算审定价的2%（无息，同时扣除因保修而产生的罚款），上述款项的支付时，均须扣除发包人供应的材料款。合同同时约定，朝阳公司向翔盛公司提供合同价款的5%作为履约保证金，如工期违约，每逾期一日支付违约金3000元等内容。
合同签订后，朝阳公司进场施工，并向翔盛公司交纳履约保证金50000元，因翔盛公司未取得涉案工程的土地使用权证和建设工程规划许可证等手续，2013年9月13日，连云港市城市管理行政执法局向翔盛公司下发《停工（核查）通知书》，朝阳公司称此后，施工受到影响，直至2013年12月25日才将《工程竣工验收申请》交至翔盛公司处，2014年5月27日完整竣工资料交至翔盛公司处。涉案工程至今未经竣工验收，朝阳公司称2013年12月翔盛公司未经验收使用了工程，翔盛公司称工程系2014年5月使用。在朝阳公司施工过程中，翔盛公司要求对工程内容进行部分变更，双方对增加及减少部分工程的工程款不能协商一致，经朝阳公司申请，原审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司（以下简称鼎新公司）对涉案增加及减少部分造价及定额工期进行鉴定，结论为：雪佛兰4S店增加工程造价为411341.5元，减少工程量总造价为259891.06元（其中双方有争议的部分为7904.04元，项目为：疏散标志、安全出口、应急照明、屋面排水管），定额工期为295天，上述增加及减少的工程量造价均为未下浮价格。为此，朝阳公司支出司法鉴定费5000元。对于增加及减少工程量价格的计价，朝阳公司认为，增加部分造价不在双方合同范围之内，应当按照未下浮价格计价，对减少部分造价属双方合同范围之内，应当按照下浮比例下浮后计价；翔盛公司称增加及减少部分均应当下浮后计价。
在施工过程中，因翔盛公司工程需要，要求其暖通及装潢施工队同时入场施工，朝阳公司于2013年11月2日向翔盛公司收取两施工队配合费各30000元，共计60000元，并出具收条载明：收到连云港雪佛兰汽车4S店装潢（暖通）施工队进场配合费叁万元（此费用应于装潢或暖通施工队在施工过程中对土建的损坏赔偿及修复，工程结束后经双方现场计量后多退少补，不开具发票）。
因施工需要，朝阳公司于2013年6月14日向振兴汽车城交纳水电保证金2000元，在振兴汽车城的收条中载明“凭此条退保证金”。2013年9月11日，朝阳公司向连云港振兴汽车城置业有限公司交纳水电费1813.6元。2014年1月27日，翔盛公司向连云港振兴汽车城置业有限公司交纳水电费7192元，其中包含暖通及装潢施工队所使用水电。
原审法院另查明：朝阳公司具备涉案工程的施工资质，但翔盛公司至原审最后一次庭审时未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证。涉案工程，朝阳公司的投标价格为3512140元。翔盛公司已付朝阳公司工程款2000000元。案件诉讼前，朝阳公司申请法院对翔盛公司财产进行了诉前保全，为此，朝阳公司交纳保全费5000元。
原审法院认为：翔盛公司作为涉案工程的发包人，在最后一次庭审时仍未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证，虽朝阳公司具备涉案工程的施工资质，但双方签订的《建设工程施工合同》违反相关强制性法律规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，涉案工程未经验收合格，翔盛公司即擅自使用，应当视为工程质量符合双方约定，视为合格。
对于涉案增加及减少工程量价款的计价，原审法院认为，涉案增加部分工程，未包含在双方合同之内，双方对增加部分的工程计价是否下浮在事后亦未协商达成一致的意见，应当按照定额予以确定为411341.5元，且不予下浮；对于减少部分工程，朝阳公司投标价为3512140元，合同价为3000000元，因该工程包含在双方合同之内，根据规定，对双方无争议的部分造价下浮为215242.29元［（259891.06-7904.04）×3000000÷3512140）］。对于减少部分有争议的项目，因翔盛公司未经验收合格擅自使用工程，且无相应的签证单佐证，工程装潢或者隐蔽工程使得对双方有争议部分无法考证，翔盛公司应当承担举证不能责任，故对双方有争议减少部分工程造价，原审法院不予确认。
对于配合费60000元，原审法院认为，配合费系总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，配合费应当由分包单位向总包单位交纳。本案中，该费用由翔盛公司为暖通、装潢施工队垫付，且在配合费收条中，有“此费用应于装潢或暖通施工队在施工过程中对土建的损坏赔偿及修复，工程结束后经双方现场计量后多退少补，不开具发票”的约定，该费用是否应当收取、如何收取、如何结算涉及到暖通、装潢施工队，且该费用不属于本案涉案工程的工程款，本案不予处理，对翔盛公司反诉要求返还或冲抵工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。对于朝阳公司履约保证金50000元，双方合同约定了工程保修金，涉案工程已交付使用，翔盛公司应当返还朝阳公司的履约保证金。对于水电费，朝阳公司举证向振兴汽车城交纳了水电保证金，但保证金非水电费，且朝阳公司在2013年9月11日交纳了部分水电费，对于翔盛公司于2014年1月28日缴纳的水电费7192元，包含暖通及装潢施工队使用的水电，原审法院酌情认定，朝阳公司承担5000元。
因涉案合同无效，且存在过分压缩工期的行为，翔盛公司基于该合同要求朝阳公司承担工期延期违约责任的反诉请求，原审法院不予支持；因翔盛公司未经验收合格擅自使用涉案工程后，又以使用的部分工程质量不符合双方约定，要求鉴定及扣减相应工程价款的主张，原审法院不予支持。
综上，朝阳公司所施工工程的总价款为3196099.21元（3000000＋411341.5-215242.29），扣除双方约定的工程保修金159804.96元（31960099.21×5%），翔盛公司应支付朝阳公司工程款3036294.25元及履约保证金50000元，共计3086294.25元，扣除翔盛公司已支付工程款2000000元、代付水电费5000元，翔盛公司仍应支付朝阳公司1081294.25元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，原审法院判决：一、翔盛公司于判决生效后十日内给付朝阳公司1081294.25元；二、驳回朝阳公司其它诉讼请求；三、驳回翔盛公司其它反诉请求。一审本诉案件受理费15380元，保全费5000元、一审反诉案件受理费5400元，司法鉴定费5000元，共计30780元，由朝阳公司负担2000元，翔盛公司负担28780元。
上诉人翔盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误。1、一审法院认定增加工程款411341.5元与事实不符。对鼎新公司的鉴定报告，上诉人一审中提出了全部否定的质证意见，但一审法院对此在判决书中只字未提，对上诉人的意见没有采信。2、对减少的工程量鉴定与事实不符。被上诉人减少的工程量，鉴定部门中对造价鉴定不实，对上诉人提出的其它未做工程量鉴定的申请一审法院不予采纳，也未告知另案主张。3、一审法院对增加和减少的工程款不采用同比例增减的做法于法无据。4、被上诉人违反合同约定的工期，给上诉人造成损失，应该承担赔偿责任，一审法院不予支持与法有悖。5、对上诉人工程中工程质量不合格的，可以现场勘验、查看，对偷工减料部分应该予以赔偿，上诉人主张鉴定扣减，一审法院不予支持无事实和法律依据。6、配合费是上诉人交给被上诉人的，工程结束后被上诉人应该退还上诉人或者扣减工程款，一审法院不予认定无事实和法律依据。请求二审法院查明事实后撤销一审判决，依法改判。
被上诉人朝阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院维持原判。一审法院认定的增加、减少工程款数额都是由合法鉴定机构通过合法程序鉴定确定，工程款的认定并无不当。对合同内减少的工程量因投标价和中标价是按一定比例下浮，因此减少的工程量按下浮后的工程量扣减并无不当，对增加后的工程量双方没有约定是否扣减，应当按照法定的规范计算工程款，因此不应当下浮。配合费是分包单位交给总包单位的费用，本案的上诉人无权主张退还配合费。
二审期间，被上诉人朝阳公司向本院提交振兴汽车城项目可行性研究报告批复、土地使用权证、建设用地规划许可证、振兴汽车城平面图调整的批复，证明涉案工程是由振兴集团申报立项，经发改委批准兴建，具体项目由连云港振兴汽车城置业有限公司实施并办理土地使用权证、规划证，涉案工程是经行政机关批准实施的项目。
经质证，上诉人翔盛公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院审查后，对被上诉人朝阳公司所举上述证据的真实性、合法性、关联性依法予以确认。
本院经审理查明：原审判决查明的事实除“翔盛公司至原审最后一次庭审时未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证”以外的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：涉案现场签证单（完成时间2013年12月9日）注明的增加量包括从振兴集团提供的配电箱至雪佛兰配电箱主电源线215米（由甲供），DN100波纹管埋设200米，穿150mm2电缆线215米。
再查明：2003年3月31日，连云港市发展计划委员会批复同意连云港振兴实业集团有限公司兴建振兴汽车城项目。2005年6月4日，振兴汽车城项目取得建设用地规划许可证。2005年8月12日，连云港市规划局批复振兴汽车城局部调整总平面布局。2006年4月26日，连云港振兴汽车城置业有限公司取得涉案工程所在土地国有土地使用权证。
二审诉讼期间，被上诉人朝阳公司同意涉案工程款的增加和减少部分价款均不下浮，减少部分工程款按251987.02元从总工程款中扣除。
本案二审争议焦点为：1、原审法院认定的增加工程量、减少工程量工程款金额是否恰当；2、配合费是否应当予以退还上诉人翔盛公司或扣减工程款；3、被上诉人朝阳公司对工程延误是存在过错及是否应赔偿上诉人损失；4、涉案工程质量是否不合格、是否应扣减工程款。
本院认为：关于涉案建设工程施工合同效力的问题。涉案工程所在土地系案外人连云港振兴汽车城置业有限公司所有，振兴汽车城作为一整体工程已取得建设用地规划许可证，且振兴汽车城的整体规划也通过了连云港市规划局的批复同意，故涉案建设工程施工合同系有效合同，但依据鼎新公司的鉴定结论，该合同约定的工期过分低于定额工期，故合同约定的工期无效。以鼎新公司鉴定的定额工期295天计算，朝阳公司于2013年6月11日开工，在2013年12月25日将工程竣工验收申请交至翔盛公司处，朝阳公司并未延误施工工期，故本院对上诉人翔盛公司要求朝阳公司承担工期延误损失的上诉请求不予支持。
关于原审法院认定的增加工程量工程款是否恰当的争议。上诉人翔盛公司对鉴定结论中增加项的异议为：钢梯、扶手、塑钢窗不属于增加项；卷帘门该电动门未扣除原来卷帘门费用；土石方回填方量计算错误且取费价格过高；基础梁、防水与保温隔热、现浇混凝土钢筋没有签证单，鉴定没有依据；对图纸会审不予认可；模板费用增加没有依据；关于振兴集团电箱至雪佛兰4S店电缆由甲方提供不在增项范围之内，合计直接费48182.08元；因合同无效，利润等费用也不应计入工程款。对翔盛公司的上述异议，鉴定机构鼎新公司一审到庭接受质询称：1、钢梯有签证，图纸上只有标注此处为钢梯，没有钢梯详细设计，签证中有对钢梯如何施工的详细要求。2、扶手已经在增加中取消。3、塑钢窗图纸没有设计，是增加的铝塑窗。4、卷帘门改电动门，只是增加电动装置费用，故没有扣除原来的卷帘门费用。5、土石方回填是按照定额计算的，价格也是根据定额套取的。6、基础梁是按照图纸会审，会审时间是在合同签订以后，视为变更。7、屋面防水保温是根据图纸会审，具体有没有做我们无法考量。8、现浇混凝土钢筋是根据图纸会审纪要。9、依据双方提供的书面资料包括图纸会审进行鉴定的。10、模板费用是根据混凝土量的变化而变化的。11、从委托资料反映不出是甲方供材。本院认为，关于图纸会审问题，因上诉人翔盛公司对于一审期间提价鉴定机构的工程图纸并无异议，故鉴定机构按照双方无异议的图纸对土石方回填方量、基础梁、防水与保温隔热、现浇混凝土钢筋、模板费用进行鉴定出具的鉴定结论并无不当。关于钢梯、卷帘门电动装置费用，依据图纸和现场签证单，确系增加项目，翔盛公司应支付该增加项工程款。扶手费用已在增加中取消，并未计入增加项工程款。关于翔盛公司主张的甲供材48182.08元，本院认为，涉案现场签证单（完成时间2013年12月9日）注明甲供材为主电源线215米，而涉案鉴定的为150mm2电缆线215米的费用，故翔盛公司主张扣除该电缆费用48182.08元无事实依据，本院依法不予支持。
关于原审法院认定的减少工程量工程款是否恰当的争议。上诉人翔盛公司认为朝阳公司未施工的下列项目应计入减少项：钢结构的防水涂料、防雷系统、图纸上有的进户电缆、地坪钢筋密度不够。对翔盛公司的上述异议，鉴定机构鼎新公司一审到庭接受质询称：作为鉴定机构，扣减部分要有法院出具确定没有做的材料才好扣减。对防雷、地坪钢筋配比系隐蔽工程，没有相应的签证单不好做相应的扣减。本院认为，因翔盛公司已实际使用涉案工程，故对翔盛公司关于钢筋密度不够的主张不予采纳；朝阳公司一审已举证证明其施工了防水涂料、防雷系统、进户电缆工程，故本院对翔盛公司关于减少的工程量鉴定与事实不符的上诉请求和理由不予支持。
关于增加、减少工程量工程款是否下浮的争议。上诉人翔盛公司认为增加工程量工程款与减少工程量工程款应同比例下浮。本院认为，增加工程量并不在涉案施工合同范围内，其工程款应按实结算，不应下浮；对于减少工程量工程款，因被上诉人朝阳公司二审期间自愿放弃减少工程量工程款下浮计算，系其对自身权利的放弃，本院予以准许，故涉案工程减少工程量工程款为251987.02元。
关于配合费是否应当予以退还上诉人翔盛公司或扣减工程款的争议。本院认为，涉案60000元配合费虽是翔盛公司支付，但因配合费并非本案工程的工程款，且该配合费须与暖通、装潢施工进行结算，故原审法院在本案中对配合费不予处理并无不当，故本院对上诉人翔盛公司退还配合费或扣减工程款的上诉请求不予支持。
关于工程质量问题的争议。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人翔盛公司在涉案工程未竣工验收合格即擅自使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张扣减工程款，本院对此不予支持。故本院对翔盛公司的该上诉请求不予支持。
综上，被上诉人朝阳公司施工工程款总价款为3159354.48元（3000000＋411341.5-251987.02），扣除5%的保修金157967.72元、已支付工程款2000000元、代付5000元水电费，上诉人翔盛公司应支付被上诉人朝阳公司工程款996386.75元及履约保证金50000元。上诉人翔盛公司的上诉请求和理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持。因被上诉人朝阳公司二审期间提供新证据，导致原审法院认定事实部分有误，适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第02956号民事判决主文第二、三项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第02956号民事判决主文第一项“连云港翔盛仁通汽车销售有限公司于本判决生效后十日内给付连云港市朝阳建设工程有限公司1081294.25元。”为“连云港翔盛仁通汽车销售有限公司于本判决生效后十日内给付连云港市朝阳建设工程有限公司工程款996386.75元及履约保证金50000元。”
一审案件受理费15380元，由上诉人连云港翔盛仁通汽车销售有限公司负担14180元，由被上诉人连云港市朝阳建设工程有限公司负担1200元；一审案件保全费5000元、一审反诉案件受理费5400元、司法鉴定费用5000元，合计15400元，由上诉人连云港翔盛仁通汽车销售有限公司负担；二审案件受理费15380元，由上诉人连云港翔盛仁通汽车销售有限公司负担14180元，由被上诉人连云港市朝阳建设工程有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 孙潘红
王辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。