湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湘高法刑再终字第7号
原抗诉机关湖南省炎陵县人民检察院。
原审被告人罗俊元，男，1945年4月23日出生于湖南省炎陵县，汉族，初中文化，原系株洲市炎陵县粮油贸易公司经理，住炎陵县龙井开发区私人住宅。因本案于1996年4月16日被炎陵县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人尹杰珍，广东鹏星律师事务所律师。
湖南省炎陵县人民法院审理湖南省炎陵县人民检察院指控被告人罗俊元犯贪污罪一案，于一九九七年十二月二十一日作出（1997）炎刑初字第68号刑事判决，宣告被告人罗俊元无罪。炎陵县人民检察院不服，提出抗诉。湖南省株洲市中级人民法院于一九九八年五月二十九日作出（1998）株中法刑二终字第13号刑事判决，认定被告人罗俊元犯贪污罪，判处有期徒刑一年。罗俊元不服，提出申诉。株洲市中级人民法院于二O一三年三月十二日作出（2012）株中法刑再终字第10号刑事裁定，维持（1998）株中法刑二终字第13号刑事判决。罗俊元仍不服，向本院提出申诉。本院于二O一四年六月十七日作出（2014）湘高法刑监字第14号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭进行了审理，经审阅本案卷宗材料，审查原审被告人人罗俊元的申诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了罗俊元，核实了全案证据，对原审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
炎陵县人民法院审理查明：1992年11月，时任炎陵县粮油贸易公司经理的被告人罗俊元与公司会计谢立红商定到株洲市购买一批麻袋用于公司装粮，罗俊元于同年12月11日从公司开出汇票25000元至株洲市聂英个人账户，购买麻袋12000条。谢立红未征得罗俊元同意即于同月30日将该笔25000元挂入罗的个人往来账上。1993年2月，12000条麻袋先后从株洲运回炎陵，罗俊元未经保管员验收便将麻袋卸车分别存放于公司仓库、城关粮站、河西粮站等地并且全部由其经手归还公司和个人发粮所欠部分麻袋。1994年罗俊元见其个人往来账还欠公款3万余元后，便于同年元月到株洲聂英处开具商业批发发票，填写1992年12月29日购麻袋5832条，金额13996.8元，罗俊元批注“同意付款”字样，并以附件形式注明麻袋去向，连同发票交公司财务报账。谢立红即于同年6月28日冲减了罗俊元在公司的往来账款13996.8元。根据注明的5832条麻袋去向，罗俊元曾于1992年12月代公司发往北京两车皮糯米，垫付麻袋1200条。1993年3月，罗俊元在不知道会计已冲减其往来账的情况下，又开具一张发北京糯米用去麻袋1206条（含垫车底6条），金额2894.4元的发货明细表，批交财务报账。会计谢立红将此款通过银行转账至罗俊元个人账户。罗俊元还经手向城关粮站借有2682条麻袋为公司发粮运往天津、河北正定。罗俊元在将12000条麻袋运回炎陵后，已归还了城关粮站的部分麻袋。另罗俊元确为公司发代赈粮时垫付了部分麻袋，但具体数额不清。
炎陵县人民法院一审认为，炎陵县人民检察院指控被告人罗俊元利用假发票批报麻袋5832条，贪污公款13996.8元的事实不清，证据不足。因罗俊元为公司购买麻袋12000条去向不明，本案现有证据不能证明罗俊元有侵吞公款的主观故意，公诉机关指控罗俊元犯贪污罪不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决：宣告被告人罗俊元无罪。
株洲市中级人民法院审理查明：1992年12月21日和24日，被告人罗俊元两次发糯米至北京12**包，垫付麻袋1206条。1992年12月30日，会计谢立红凭罗俊元自己填写并签名的粮食供应发票冲减罗俊元购麻袋款2880元。但在粮食供应发票上，罗俊元未书写“同意报销”、“予以报销”之类的字样；谢立红做账后也未告知罗俊元。1993年2月24日，罗俊元报销购麻袋款2894.4元，并利用支票付款至其在农业银行的个人账户。1994年元月，罗俊元在得知本人欠公司3万余元后，虚开一张1992年12月29日以13996.8元购麻袋5832条的发票，并以附件注明麻袋的用途是1992年发大米至天津、河北正定、北京及1993年代赈粮用，自批“同意付款”后，交出纳陈建萍报账。谢立红于1994年6月28日以该发票冲减罗俊元个人借款13996.8元。实际上，1992年发大米至天津、河北正定所用麻袋是城关粮站的，粮贸公司已向城关粮站支付麻袋款；1992年发大米至北京所用麻袋，罗俊元已于1993年2月24日报销，这次是重报；1993年底发代赈粮所用麻袋，系由粮贸公司保管员赵海泳负责组织并结算，且赵海泳没有使用过罗俊元的麻袋。
株洲市中级人民法院二审认为，被告人罗俊元系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。1992年12月30日，谢立红未经罗俊元审批而冲减其借款2880元，并没有告知罗俊元。罗俊元于1993年2月24日报销2894.4元时，谢立红未予说明。罗俊元侵吞2894.4元的主观故意不明显，该行为不构成犯罪。1994年6月28日罗俊元利用职务之便，虚报、重报购麻袋款13996.8元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审判决程序合法，但认定的部分事实不清，定性不妥，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项之规定，判决：撤销炎陵县人民法院（1997）炎刑初字第68号刑事判决；被告人罗俊元犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
株洲市中级人民法院再审查明的事实和证据与原二审认定的一致，该院认为，原审被告人罗俊元系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。1992年发大米至北京所用麻袋，罗俊元已于1993年2月24日报销；1992年发大米至天津、正定所用麻袋是城关粮站的，粮贸公司已向城关粮站支付麻袋款；1993年底发代赈粮所用麻袋，系由粮贸公司保管员赵海泳负责组织并结算，且赵海泳没有使用过罗俊元的麻袋。罗俊元1994年6月28日再次填写发票13996.8元就该三处所用麻袋进行报帐，属重报、虚报，且数额较大，其行为已构成贪污罪。罗俊元认为粮贸公司1992年向天津、正定发大米所用麻袋系其向城关粮站所借，并已代公司归还部分麻袋，1993年底发代赈粮垫付1950条麻袋无证据证明。虽然罗俊元在报销该发票时未实际领取现金，但财务以此冲减了其个人往来账，所以并不影响其贪污行为的构成。综上，罗俊元的申诉理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（一）项之规定，并经审判委员会讨论决定，裁定：维持株洲市中级人民法院（1998）株中法刑二终字第13号刑事判决。
原审被告人罗俊元及其辩护人提出的辩解和辩护意见是：1、罗俊元并不存在借公司3万元款项的事实，更不存在冲减个人借款。1992年11月12日，炎陵县粮油贸易公司向株洲市永发门市部购买麻袋以做卖粮用，公司财务汇出25000元，因罗俊元是公司法定代表人，在汇款单上签字并同意汇款。后会计谢立红在未告知罗俊元的情况下，将此25000元汇款挂账于罗俊元个人账上，罗俊元就填了一张发票，注明用途是购麻袋，并将发票给出纳陈建萍报账。出纳陈建萍填写了一张“收款收据”给罗俊元，注明收到罗俊元归还麻袋款13996.8元。出纳陈建萍经手的账务收付相抵、收支平衡。因此，罗俊元实质上未从公司报销一分钱。2、炎陵县粮油贸易公司汇款25000元给株洲市永发门市部后，购回12000条麻袋，其中公司仓库存放7500条、城关粮站存放1600条、河西粮站存放2900条，全部进入公司。因炎陵县粮油贸易公司财务人员用报销麻袋发票虚收虚支的方式进行内部调账、挂账、冲帐而引起财务差错，检察机关和审计人员未全面清查账务，导致二审法院作出有罪判决，请求再审宣告无罪。
经再审查明：炎陵县粮油贸易公司（以下简称炎陵县粮贸公司）系炎陵县粮食局出资成立的国有公司。原审被告人罗俊元于1988年5月6日被炎陵县粮食局任命为炎陵县粮贸公司经理。1992年炎陵县粮贸公司实行小承包，个人与盈亏挂钩，利润分成。1993年炎陵县粮贸公司实行大承包，个人上交管理费，自负盈亏，自保工资和福利。1992年11月罗俊元与炎陵县粮贸公司会计谢立红商量准备到株洲市购买一批麻袋用于与茶陵县粮油贸易公司做生意，同年12月11日罗俊元从炎陵县粮贸公司开出汇票25000元解入株洲市聂英个人账户，购买麻袋12000条。谢立红于同年12月30日将该笔25000元麻袋款挂在经办人罗俊元的个人往来账上。至1993年底，加上罗俊元的其他往来欠账，在炎陵县粮贸公司罗俊元的个人往来账上显示罗俊元尚欠公司3万余元。1992年12月21日和24日，罗俊元两次发糯米至北京12**包，垫付麻袋1206条。1992年12月30日，谢立红凭罗俊元自己填写并签名的粮食供应发票（发票上罗俊元未书写“同意报销”、“予以报销”之类的字样）冲减罗俊元个人往来账款2880元。之后罗俊元在不知道会计已经冲减其个人往来账2880元的情况下又开具一张发北京糯米用去麻袋1206条（含垫车底6条），金额2894.4元的发货明细表，批交财务报账。1993年2月24日，会计谢立红将此款通过银行转账至罗俊元个人账户。1993年2月，炎陵县粮贸公司从株洲购买的12000条麻袋先后运回炎陵县，罗俊元未经保管员验收便将麻袋卸车分别存放于炎陵县粮贸公司仓库、城关粮站、河西粮站等地并且全部由其经手管理使用。1994年元月份罗俊元得知其个人往来账还欠炎陵县粮贸公司公款3万余元后，便虚开一张内容为1992年12月29日购麻袋5832条，计13996.8元的购货发票并以附件注明麻袋的用途是1992年发糯米至北京用1200条，发大米至天津、河北正定用2862条及1993年发代赈粮用1950条。罗俊元自批“同意付款”后交炎陵县粮贸公司财务报账。谢立红于1994年6月28日冲减罗俊元个人往来账款13996.8元。另查明，1992年炎陵县粮贸公司发大米至天津、河北正定所用麻袋共计2686条，为罗俊元经手从城关粮站借用。1992年9月25日炎陵县粮贸公司已通过平价公司向城关粮站支付了该笔麻袋款。1993年底炎陵县粮贸公司发代赈粮所用麻袋，系由炎陵县粮贸公司保管员赵海泳负责组织并结算。
认定上述事实的证据有：
1、提取的炎陵县粮贸公司的营业执照、公司1992年和1993年的承包方案、罗俊元的任命文件等书证，证明炎陵县粮贸公司的性质为国有企业，公司在1992年和1993年分别实行承包及个人与公司的利润分配方案等情况，罗俊元的身份是在国有公司中从事公务的人员。
2、提取的中国农业银行汇票委托书、炎陵县粮贸公司的记账凭证，证明1992年12月11日，炎陵县粮贸公司开出银行汇票付款25000元到株洲市明照信用社聂英账户用于购买麻袋；炎陵县粮贸公司的其他往来明细账上记载至1993年底，罗俊元尚欠公司往来账款32481.45元，其中包含上述25000元购麻袋款。
3、提取的粮食供应发票、县内发货明细表、炎陵县粮贸公司的银行转账支票存根、购买5832条麻袋的发票及其附件、炎陵县粮贸公司记账凭证等书证，证明1992年12月30日，谢立红凭罗俊元自己填写并签名的粮食供应发票冲减罗俊元个人往来账款2880元；后罗俊元又执一张发北京糯米用去麻袋1206条，金额2894.4元的发货明细表批交财务报账，1993年2月24日，会计谢立红将此款通过银行转账至罗俊元个人账户。1994年元月份，罗俊元执一张购买5832条麻袋并注明麻袋用途，金额13996.8元的发票批交财务报账，谢立红于1994年6月28日在公司往来账上冲减罗俊元个人往来账款13996.8元，出纳陈建萍开具了收到罗俊元归还麻袋的收款收据。
4、证人谢立红、易建国的证言以及提取的炎陵县粮贸公司0253119号银行转账支票存根，证明罗俊元是因公司与茶陵粮贸公司做生意而向聂英购买麻袋的。因当时聂英无货，茶陵粮贸公司急需麻袋用而到另处进货后未告知炎陵县粮贸公司，罗俊元只好携带25000元汇票至聂英处购买了12000条麻袋。因公司当时实行承包，公司将该麻袋款挂入经办人个人往来帐上，加上罗俊元的其他往来欠账，在炎陵县粮贸公司罗俊元的个人往来账上就体现为罗俊元欠公司3万余元。易建国应罗俊元的要求于1993年初将12000条麻袋分两车押运到炎陵，第一车7500条下到炎陵县粮贸公司仓库，第二车4500条分别下到城关粮站和河西粮站。谢立红还证明他曾凭罗俊元提供的粮食供应发票、县内发货明细表、购买麻袋的发票等票据为罗俊元冲抵账款2880元、13996.8元以及转账支付罗俊元麻袋款2894.4元；炎陵县粮贸公司向天津、河北正定发粮是罗俊元经手，所用麻袋是由城关粮站垫付的，后来公司将该批麻袋2686条及其他货款共计8270.3元支付给了平价公司，付款时并未告诉罗俊元；1993年公司在发代赈粮时麻袋不够用，罗俊元垫付了一部分麻袋。
5、证人粟德成、李秋香的证言，证明他们在任城关粮站保管员期间罗俊元没有还过麻袋给城关粮站。证人贺剑光的证言证明他在任王家渡粮站即河西粮站保管员期间，罗俊元向粮站借过麻袋，在1993年2、3月份就还了，还的时候罗讲麻袋是从株洲拖来的。王家渡粮站出具书面证明，1993年1月罗俊元调进麻袋2000条，从中还了以前所欠的麻袋912条。
6、证人赵海泳的证言，证明他在任炎陵县粮贸公司仓库保管员期间的1993年12月公司发代赈粮时，罗寄存的麻袋已搬出仓库。公司发代赈粮除用了从市里拖来的5000条麻袋外，还用了公司仓库里的麻袋，这些麻袋是历年来公司做生意留下来的，但没有用过罗俊元的麻袋。
7、证人吴寿发的证言，证明炎陵县粮贸公司发代赈粮用的麻袋是赵海泳负责的，垫付了多少麻袋，谁垫付的他不清楚；发代赈粮是从大米厂和饲料厂两个地方发货，是公司与市粮食局结算。
8、证人唐抢收的证言，证明1993年12月份大米厂为粮贸公司加工过大米，赵海泳拖过两次麻袋到他那里，一次是1900多条，一次是3000条左右。后来听罗俊元讲麻袋是罗的，就写了一份“1993年12月份收罗俊元麻袋1950条，发米调市局用”的证明。
9、炎陵县粮食局基建股出具的书面证明，经查对炎陵县粮贸公司会计账和报表，除1992年12月24日罗俊元为发北京糯米垫付1200条麻袋外，没有发生经营业务；1993年1月至1994年12月期间，公司实行大承包，都是由个人做生意，公司财务账没有销售，也没有借用罗俊元个人的麻袋。
10、原审被告人罗俊元亦有对上述事实的供述和辩解在卷，足以认定。
本院认为，原审被告人罗俊元系国有公司中从事公务的人员，利用经手管理公物之便，采用重报、虚报的手段，侵占炎陵县粮贸公司的麻袋5832条，合计人民币13996.8元，数额较大，其行为已构成贪污罪。对原审被告人罗俊元及其辩护人提出的不构成犯罪的申诉理由和辩护意见。经查，罗俊元用公款购买麻袋的初衷是为公司，但麻袋运回后实际由其本人自行管理、使用，既有为公司，也有为私人的情形。由于罗俊元没有履行出入库的验收登记手续，该12000条麻袋的实际管理责任应由罗俊元承担，至于这25000元麻袋款是否转化为罗俊元的个人借款，并不影响对本案的定性。根据在案证据，1992年炎陵县粮贸公司发糯米至北京所用的麻袋1206条，罗俊元已于1993年2月24日报销了2894.4元并且该款已通过转账方式进入罗俊元的个人银行账户，罗俊元再次将该笔款项列入支出属重复报账，应属贪污行为。1992年炎陵县粮贸公司发大米至天津、河北正定所用的麻袋2686条是向城关粮站借的，炎陵县粮贸公司已支付了该笔麻袋款；虽然易建国证明罗俊元在购回麻袋后在城关粮站卸下了1600条麻袋，但城关粮站的保管员等证人均否认罗俊元偿还了麻袋，案卷中也没有城关粮站关于该批麻袋的出入库登记，故不能据此认定罗俊元偿还了1600条麻袋；另本案确有证据证明罗俊元于1993年初偿还了欠炎陵县王家渡粮站的912条麻袋，但罗俊元并未将该笔麻袋列入冲账的5832条麻袋之中，因此不宜从罗俊元侵占的麻袋数中扣除。1993年底炎陵县粮贸公司发代赈粮所用的麻袋，证人谢立红证明罗俊元垫付了一部分麻袋，但没有说明具体数目，而证人赵海泳却证明没有用过罗俊元的麻袋，即便该部分麻袋从侵占总数中扣除，对本案的定性亦不产生影响，故原审被告人罗俊元申诉及其辩护人辩护提出的理由和意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原二审判决和再审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回申诉，维持株洲市中级人民法院（2012）株中法刑再终字第10号刑事裁定和（1998）株中法刑二终字第13号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨厚申
代理审判员 王 帅
代理审判员 王 慧
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 许 鑫