山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第684号
上诉人（原审被告）：李以怀，农民。
上诉人（原审被告）：申国霞，农民，系李以怀之妻。
两上诉人共同委托代理人：宋悌文，山东融瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李以康，农民。
上诉人李以怀、申国霞因农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第4086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告和被告李以怀系亲兄弟关系，被告李以怀系原告李以康之兄。1995年土地承包时，全家包括原告和被告李以怀、母亲霍风菊、妹妹李桂云以及被告李以怀的前妻宋延梅、儿子李光津六口人，承包村委会土地共7.83亩。2002年5月20日，原告和母亲霍风菊、妹妹李桂云以原告为承包人和南城镇乔官屯村委会签订农村集体土地承包合同书，载明承包土地三块，有村东沟子西路北2.42亩，东南沟子北1.33亩，东北1.04亩，共计4.79亩，同时被告李以怀和前妻宋延梅、儿子李光津以被告李以怀为承包人签订的农村集体土地承包合同书载明，承包土地三块，有村东沟子西路南2.4亩，东南沟子北1.3亩，沙河地0.3亩，共计4亩，原告和被告李以怀分别取得了土地承包经营权证。2000年被告李以怀和宋延梅离婚，2001年和被告申国霞登记结婚，2002年6月30日生育女儿李可心。2002年4月李桂云结婚后将户口迁出。2004年乔官屯村土地调整，经原被告结合，经村委会同意，原告拿出村东北1.04亩补给被告的女儿李可心做承包地。同年，原告母亲拿出原告的土地承包经营权证载明的村东南1.33亩分给三子李以茂0．5亩，剩余分给被告耕种（原告及其母亲均称也是分给被告0.5亩，另外0.33亩是被告女儿李可心添地时补给李可心的），在村东沟子西路北给原告0.25亩。2007年原告外出打工，原告的村东沟子西路北2.42亩地由被告耕种南边1.2亩，李以茂耕种北边1.2亩。原告称是自己把地租给他们的，二人都给付了承包费，被告称是母亲让种的。2011年原告结婚后，于2012年春收回了李以茂耕种的1.2亩地，经原被告协商，被告为在路南养猪方便，继续耕种南边的1.2亩，原告则耕种被告位于村东南的一块地。2014年9月在进行土地确权登记时，被告以霍风菊的名义填报登记表，填报地块包括村东沟子西路北1.6亩和沙河地O.3亩（现由原告耕种），经原告提出异议，原被告的土地均没有确权。2014年秋后，原被告因被告耕种原告的1.2亩地的用途产生不同意见，原告要求收回该土地自己耕种，并将耕种被告的土地交还给了被告，但被告认为耕种的是母亲和妹妹的地，不同意交还给原告，没有清除该地块上的棉柴和其他杂物，土坑没有填平，原被告发生争执，经村委会调解未果，于是原告诉来原审法院，要求被告停止侵害自己的1.9亩土地，经原审法院释明，原告变更诉讼请求为1.2亩。
原审法院认为：公民的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。2O02年原告和母亲、妹妹以原告为承包人和南城镇乔官屯村委会签订农村集体土地承包合同书，该合同依法成立有效，应予以保护。该合同书载明的土地使用权应为原告和母亲、妹妹三人共同所有。后在土地调整时，经原被告自行结合，经村委会同意，原告将妹妹李桂云的承包地拿出补给被告的女儿李可心，同时原告母亲把自己的承包地1.25亩分给原被告和李以茂耕种多年，至此原告农村集体土地承包合同书所载明的剩余土地的使用权，从内容上看已经归原告，从形式上仍由原告和母亲所共有，原告都有依法行使土地承包经营权的所有权利。关于原告所耕种的土地超过人均地亩数，是土地承包后由土地调整等历史原因所形成，不是本案审理范围，原审法院不予涉及。原被告经协商互换土地耕种，是双方依法行使土地承包经营权的权利。原告依法享有互换土地的权利，也有不互换土地的权利。原被告没有约定互换土地的期限，所以原告可以随时终止互换土地，被告应当及时将原告的土地交还。在原被告就土地的用途发生争执，原告在交还了被告的土地后，有权要求被告交还自己承包的土地，被告拒不清除涉案土地上的杂物并交还原告承包地，是对原告土地承包经营权的侵犯。现原告要求被告停止侵权，清除涉案土地上的杂物并填平土坑，交还土地，符合法律规定，原审法院予以支持。被告称是母亲让自己耕种的，不能提供证据，且与母亲陈述相悖，所以原审法院不予采信。据此，原审法院于2015年5月22日作出如下判决：被告李以怀、申国霞将耕种的原告位于南城镇乔官屯村东沟子西路北的1.2亩土地上的杂物（包括棉柴、地边树木、所种蔬菜等）清除、土坑填平，并将土地交还原告李以康，限本判决生效后五日内执行。案件受理费100元，由被告李以怀、申国霞负担。
上诉人李以怀、申国霞不服原审判决上诉称：一、一审法院审理程序违法。1、被上诉人经营权证书上所记载的4.79亩土地，不是他自己分的，而是他和我母亲和我妹妹三口人的，他没有独立的诉权，根据《民诉法》第132条之规定，一审法院应依职权通知我母亲和我妹妹参加诉讼。她们是必要的共同诉讼人，而一审法院却未通知她们参加诉讼，属程序违法。2、法庭辩论结束后，法庭对我母亲进行了调查，实际上是我母亲在被上诉人的纠缠下被迫到法庭接受调查的，她说的一些事实都是违心的，是不符合实际的，而就是对这样一份所谓的调查笔录，在未经庭审质证的情况下，却采信了该证人证言，并以此判决我败诉，显然属程序违法。因为一审法院违反了最高院关于民事证据规则第47条之规定。二、一审法院认定事实错误，其理由是：1、村委会的证明材料足以证明与被上诉人所争议的1.2亩土地里还有我的0.05亩承包地，留这点地在路北是有利于我通行的，因为这是唯一出路。2、所争议的这1.2亩土地是我母亲让我种的，其中有我母亲的0.8亩，我妹妹的0.4亩，与被上诉人无关。3、沙河地O.3亩是我的承包地，被上诉人已耕种了5年，我要求被上诉人把这0.3亩地退还给我，并按每年100元的承包费，支付给我500块钱。4、被上诉人现在实际耕种的土地己达2.1亩，己远远超过了人均1.25亩的平均数。2011年被上诉人结婚前，他和我母亲曾一起生活，2011年被上诉人婚后，不再与我母亲共同生活，我母亲把被上诉人的地也分给我一部分，被上诉人已不是三口人的代表，他也不能再代表我母亲行使权力。5、我栽的树木都离耕地四米道之外的沟子里，在集体土地上，与被上诉人无关，对他无任何妨碍。地里棉柴我母亲让我种地时都有。6、被上诉人所持有的经营权证书上所记载的土地，每块都应该有被上诉人的1／3。东南沟子北1.33亩土地也应该有被上诉人的0.45亩，被上诉人不应该将0.45亩换成沟子西路北我母亲的O.8亩和我妹妹的0.8亩。1.04亩不属于人头地，是补的1.33亩土地里的3个坑的地，不是被上诉人个人的。经了解，谁种坑地补的这1.04亩土地就是谁的。当时我母亲还种这地，她为了方便才把这1.04亩土地给了李可心，大队名义上把李桂云的那份地分给了李可心，实际是我母亲给的，现在我母亲已经不种地了，应该把李桂云的那份土地还给李可心，她不应该把李以康的土地换成李桂云的分给李可心。因为当时我妹夫跟大队调解。我母亲在我老家住，李以康之妻石风英就到我老家去哭闹，当时我妹夫我儿子李光津都在场，我母亲当时吓坏了，第二天我母亲个人就不敢在家，就让我儿子李光津把大门锁住，怕石风英再来闹，才违心的给他做证。李以茂名义上种了我母亲O．5亩，实际上是O.6亩，他才不愿意让分母亲的地。以上2人不能做为证据恳请法官大人到我村实地调查。以上才是本案事实，而一审法院却罔顾事实，未依法予以认定是极其错误的。三、一审法院适用法律错误：一审法院适用《土地承包法》第34条，属适用法律错误，因为被上诉人已不是该争议土地的实际承包人。综上，一审法院在审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误的情况下所做出的错误判决，应依法予以撤销，一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李以康答辩称：一、我是本户的户主，我有权利进行诉讼。我母亲，妹妹没有土地没必要参加诉讼。程序非常合法。二根据诉讼法有关法律规定公民有依法接受法庭问询的义务。我母亲自愿接受的法庭调查。我母亲说的每一句话都是根据事实说的。也是她的心理话。符合实际情况。法庭应该采纳此证据。与原来的录音一致，没有违背民事证据规则第47条规定。三、一审法院认定事实清楚。（1）村委会证明材料没有证明有争议的1.2亩土地中有上诉人0.05亩承包地。（2）所争议的1.23亩土地不是我母亲让上诉人种的。其中也没有我母亲的0.8亩和我妹妹的0.4亩。这个1.2亩是我自己的与上诉人没有一点关系。（3）沙河地0.3亩不是上诉人自己的承包地，是我们两家共有的，上诉人从1996年一直种植到2011年，上诉人从来没有给我一分钱的承包费。我从2012年种植到2015年叫我给每年100元的承包费不合常理。（4）我现在种植的土地只有1.5亩，不是2.1亩。我母亲的1.13亩土地在2004年春天已经分给了上诉人和我三弟弟。我母亲已经没有地了。上诉人不能再向我母亲要地了。（5）上诉人所栽植的树在我地头的沟子边上，根据村委会有关规定谁家栽植的树木归原承包户所有。上诉人栽植树木属于越界栽植，属于非法栽植，应该砍掉。地里的棉柴应该拔掉。（6）当时分地是按照人口进行分配。三块本来面积就不大。当时在分配土地时上诉人同意母亲的分地方案。东南1.13亩由上诉人和我三弟平均分配。现在已经种植了11年。把我妹妹的土地在东北上1.04亩在2004年春天经过村委会同意退给了队上。队上又分给了上诉人女儿。上诉人说还不够，我为了照顾上诉人又在东南坑里的2分地给了他。补坑的6分地是我自己的队上分配给我的。上诉人无权要我的6分土地。我三弟种植我母亲0.5亩实际应该是1.13亩的一半应该是0.565亩。上诉人在2015年5月22日接到一审法院判决书以后，在第二天上午到我母亲居住的房子上揭瓦。我母亲非常气愤，随后报警。110来了以后进行了处置，110走了以后他把我母亲照明电关掉了，上诉人也不给我母亲的赡养费。综上所述：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判，上诉费由上诉人承担。
二审中，上诉人李以怀和被上诉人李以康的母亲霍风菊出庭证实，上诉人与被上诉人在本案中争议的土地承包经营权属于被上诉人。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：本案争议土地1.2亩承包经营权的归属问题。土地承包是国家的基本国策，每一位符合法定条件的公民都享有承包土地的权利。作为本案当事人的李以康和李以怀亦享有承包经营权。本案中上诉人与被上诉人争议的1.2亩土地登记在李以康的土地承包经营权证书项下，对于该事实上诉人李以怀亦认可，结合上诉人李以怀和被上诉人李以康的母亲霍风菊出庭证实，被上诉人李以康享有争议土地承包经营权的事实可以认定，被上诉人李以康享有本案争议土地的承包经营权。上诉人称被上诉人耕种的土地超过了人均承包土地的亩数，因土地承包权的分配是村集体经济组织在民主自治的基础上，根据法律规定进行分配，该问题不属于本案的审理范围，应由村集体经济组织根据相关法律法规进行调整。上诉人称其必须利用本案争议的土地通行，因上诉人李以怀和被上诉人李以康系亲兄弟关系，二上诉人系夫妻关系，应由他们协商解决更为适宜。如协商不成，可另行处理。另外，一审法院审理程序确实存在瑕疵，但该瑕疵并未影响案件的结果公正。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李以怀、申国霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一五年九月七日
书 记 员 宋 鑫