江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2733号上诉人（原审原告）：徐丽梅，女，1990年10月14日生，汉族，身份证住址：江西省上饶市上饶县，现居住地：南昌市东湖区。上诉人（原审被告）：江泰保险经纪股份有限公司江西分公司（原江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司），住所地：南昌市东湖区苏圃路111号8层，统一社会信用代码：91360100756760210H。负责人：罗列，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：郑瑶芝，系该公司会计。委托诉讼代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。上诉人徐丽梅、江泰保险经纪股份有限公司江西分公司（以下简称“江泰公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐丽梅及上诉人江泰公司郑瑶芝、翟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐丽梅上诉请求：依法撤销南昌市东湖区人民法院的判决。依�改判被上诉人承担支付和赔偿义务，判决被上诉人向上诉人支付2015年全年未支付完全的绩效工资66557.19元、加班费25755元、违法解除劳动合同的经济赔偿金39252.54元、2016年未发放的绩效工资1200元、未修年休假工资2707.07元，合计135471.8元。2、上诉人费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人2015年市场业务纯净工资由四笔构成，其中2015年12月业务收入及2015年市场业务收入的到账时间均为2016年，被上诉人认可该两笔2016年到账业务必于可提取基数，却认为2015年平安保险公司咨询服务费收入187960元不应作为计提绩效的基数，东湖法院未查明事实，损害了上诉人的合法权益。2、经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据计算，上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为6542.09元。3、上诉人入司2年7个月，依法共�有10天年休假，但在公司总共休了7天，尚有三天的年休假未休，被上诉人应向上诉人支付年休假工资6542.09元。4、关于加班工资，被上诉人已经提供了工作期间的打卡记录9张以及工作日下班时间及节假日时间为公司客户实时录入保险单的时间截图，已经完成了劳动者的基本举证义务，但一审法院以证据不足驳回上诉人的上诉请求。江泰公司答辩并上诉称：1、江泰公司并未拖欠上诉人绩效工资。2、江泰工资系依法解除与徐丽梅的劳动关系，一审认定违法解除不当，江泰公司不应向其支付经济赔偿。3、《旅游风险部绩效考核统计表》和《2015年徐丽梅未发放绩效统计》系江泰公司在仲裁庭审之后因调解需要所提供的材料，一审法院将作为证据使用是不符合事实且违反法律规定。4、徐丽梅已经休满年休假，无需支付年休假工资，不存在加班的事实。综上，请求二审法院：1、依法改判（2016）赣0102民初5861号民事判决书第一项为：上诉人无需向被上诉人补发绩效工资33212.19元；2、依法判决（2016）赣0102民初5861号民事判决书第二项为：上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金24000元；3、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。徐丽梅答辩称：绩效考核表是双方制作的，双方都认可，这属于证据。解除劳动关系应该按照法定的流程和事实，否则就属于违法。徐丽梅向一审法院起诉请求：请求判令江泰公司支付徐丽梅违法解除劳动合同的经济赔偿金39252.54元；请求判令江泰公司支付徐丽梅未休年假工资2707.07元；请求判令江泰公司支付徐丽梅加班费25755元；请求判令江泰公司支付徐丽梅2015年度绩效工资66557.19元及2016年7月至8月绩效工资1200元；本案诉讼费由江泰公司承担。江泰公司向一审法院起诉请求：请求判令江泰公司无需支付原告徐丽梅解除劳动关系的经济赔偿金24000元；请求判令江泰公司无需支付徐丽梅绩效工资33212.19元。一审法院认定事实：江泰公司与徐丽梅于2014年2月24日签订《劳动合同书》，约定合同于2014年2月24日生效，于2017年2月23日终止。徐丽梅入职后历任项目助理、业务员、理赔员。2016年4月28日，江泰公司作出《关于予以徐丽梅警告处分的决定》，该决定载明：“调处分中心员工徐丽梅因违反薪资保密规定，诋毁公司名誉，……，决定对徐丽梅予以警告处分，罚款300元。……”2016年8月29日，江泰公司因同一事由作出《解除劳动合同通知函》，决定自当日起解除与徐丽梅的劳动合同。此后，徐丽梅未再至江泰公司处上班。同年9月5日，徐丽梅收到该函。徐丽梅离职前工资组成为底薪4000元+补贴500元+绩效工资。此外，江泰公司未支付徐丽梅2015年度的绩效工资，并扣发了徐丽梅2016年度绩效工资1200元。徐丽梅2016年度享受年休假5天。徐丽梅向东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、江泰公司向徐丽梅支付2015年1月至2016年8月的绩效工资66344.57元；2、江泰公司支付徐丽梅12个月的竞业限制赔偿金43200元；3、江泰公司向徐丽梅支付经济赔偿金36000元；4、江泰公司向徐丽梅支付加班费25755元；5、江泰公司向徐丽梅支付未休年休假工资2483元。仲裁过程中，江泰公司向该委提交了《旅游风险部绩效考核统计表》和《2015年徐丽梅未发放绩效统计》各一份，该组材料显示，徐丽梅2015年度�发放绩效合计32012.19元。后该委裁决江泰公司支付徐丽梅绩效工资33212.19元及支付徐丽梅解除劳动关系的经济赔偿金24000元。徐丽梅、江泰公司对该裁决均不服，均诉至法院，故引发本案纠纷。一审法院认为：用人单位应当按时、足额发放劳动者工资。绩效工资系徐丽梅工资收入的组成部分，江泰公司未发放徐丽梅2015年度绩效工资及扣发徐丽梅2016年度绩效工资1200元，应予补发。《旅游风险部绩效考核统计表》和《2015年徐丽梅未发放绩效统计》系江泰公司于劳动仲裁期间提交，徐丽梅又将该组材料作为证据向本院提交，故一审法院对上述表格的真实性予以采信，从而认定徐丽梅2015年度绩效工资未发放部分为32012.19元，故江泰公司应向徐丽梅补发绩效工资33212.19元（32012.19元+1200元）；江泰公司对徐丽梅违反公司规章制度的行为�经作出了处理决定，其以同一事由解除与徐丽梅的劳动合同，于法无据，属于违法解除劳动合同。故江泰公司应当向徐丽梅支付相当于其6个月工资的经济赔偿金，因双方均确认徐丽梅基本工资为每月4000元，故经济赔偿金数额为24000元（4000元*6个月）；双方在劳动合同中未约定竞业限制条款，且徐丽梅亦未举证证明江泰公司要求其执行竞业限制，故徐丽梅主张江泰公司支付其竞业限制补偿金，于法无据，一审法院不予支持；徐丽梅未举证证明其加班的事实，故其主张江泰公司支付其加班费，证据不足，一审法院不予支持；按徐丽梅在江泰公司处的工作年限，其应享受带薪年休假天数为每年5天。徐丽梅2016年度已享受年休假满5天，此前的未休年假工资已超过仲裁时效，故徐丽梅主张江泰公司支付其未休年休假工资，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司于本判决书生效之日起三日内补发徐丽梅绩效工资33212.19元；二、江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司于本判决书生效之日起三日内支付徐丽梅经济赔偿金24000元；三、驳回徐丽梅的其它诉讼请求；四、驳回江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司的诉讼请求。如果江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（由徐丽梅预交），由徐丽梅承担3元，由江泰保险经纪股份有限公司南昌分公司承担7元。本院二审期间，经本院释明，徐丽梅向本院提交了2014年3月—2016年8月工资的银行转账明细。江泰公司对该证据的三性均无异议，本院对以上证据予以确认。另，江泰公司对徐丽梅主张的自2015年9月起，其每月扣除徐丽梅个人社会保险缴纳部分900元无异议。徐丽梅对一审查明的事实无异议，江泰公司对一审查明的未支付徐丽梅2015年度的绩效工资有异议。本院认为，一审法院是根据江泰公司出具的《旅游风险部绩效考核统计表》和《2015年徐丽梅未发放绩效统计》两份材料显示的内容认定“徐丽梅2015年度未发放绩效合计32012.19元”，其表述并无不当，江泰公司提出的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：�泰保险经纪股份有限公司南昌分公司于2017年12月14日更名为江泰保险经纪股份有限公司江西分公司。徐丽梅2015年9月－2016年8月银行转账的工资性收入分别为：3199.28元、3606.70元、3550元、4935.60元、4776.52元、3694元、3571.64元、3694元、3888元、6164.36元、6220.25元、3677.48元，以上共计47300.35元。在徐丽梅离职前十二个月的工资中，江泰公司每月扣除徐丽梅个人社会保险缴纳部分900元。徐丽梅于2016年2月4日至6日休假3天，2016年4月21日至22日休假2天。本院认为：本案的争议焦点在于：1、江泰公司在仲裁阶段提供的绩效考核统计表是否能作为证据予以采信，江泰公司是否欠付徐丽梅2015年绩效工资及具体数额；2、徐丽梅离职前12个月的平均工资标准；3、徐丽梅要求江泰公司支付加班费、解除劳动关系的经济赔偿以及未休年休假工资是否有事实和法律依据，具体金额如何认定。一、关于江泰公司是否欠付徐丽梅2015年绩效工资的问题，江泰公司认为《旅游风险部绩效考核统计表》系其公司为与徐丽梅达成调解作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不应在其后的诉讼中作为对其不利的证据。《旅游风险部绩效考核统计表》上有徐丽梅和公司会计郑瑶芝、法人罗列的签名，有确认的未发放徐丽梅绩效的金额32012.19元，这是掌握在用人单位手中真实的书面证据材料，并非仅是江泰公司为达成调解对案件事实的认可。《旅游风险部绩效考核统计表》虽是徐丽梅在与江泰公司调解阶段取得的，但徐丽梅在诉讼阶段将其作为证据提交给一审法院并未有悖于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，江泰公司认为《旅游风险部绩效考核统计表》不能作为证据使用�上诉理由，本院不予采纳。一审法院据此认定江泰公司欠付徐丽梅2015年度绩效工资32012.19元并无不当，上诉人江泰公司主张无需支付徐丽梅2015年度绩效工资32012.19元的上诉请求，本院不予支持。而关于上诉人徐丽梅要求江泰公司还要向其支付2015年平安保险公司咨询服务费收入187960元的提成34545元的上诉请求，徐丽梅提供的证据不足以证明其对该笔业务应享受提成及提成的比例、金额，本院不予支持。二、关于徐丽梅离职前十二个月的平均工资标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故徐丽梅经济补偿月工资除每月银行转账的工资性收入外，还应计入江泰公司欠发的2015年绩效工资32012.19元。综�，徐丽梅离职前十二个月的平均工资为6609.38元[（47300.35元+32012.19元）/12个月]。三、关于解除劳动合同的经济赔偿问题，2016年4月28日，江泰公司以徐丽梅“调处分中心员工徐丽梅因违反薪资保密规定，诋毁公司名誉”对徐丽梅作出警告处分并罚款300元的决定；2016年8月29日，江泰公司又因同一事由作出《解除劳动合同通知函》。江泰公司在已对徐丽梅作出处罚决定后未出现新情况又以同一事由解除与徐丽梅的劳动合同，于法无据，属于违法解除劳动合同，应当向徐丽梅支付解除劳动合同的经济赔偿。徐丽梅于2014年2月24日入职，2016年8月29日离职，江泰公司应向徐丽梅支付的解除劳动合同的经济赔偿为39656.28元（6609.38元×3个月×2倍），但应徐丽梅仅向法院主张解除劳动合同的经济赔偿39252.54元，故本院判�江泰公司向徐丽梅支付解除劳动合同的经济赔偿39252.54元。四、关于加班费，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐丽梅未提供证据证明其加班系江泰公司安排，其提供的证据也不足以证明其存在加班904个小时的事实，故徐丽梅要求江泰公司支付加班费25755元，本院不予支持。五、关于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者在用人单位连续工作12个月以上的，单位应当安排职工休年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《职工带�年休假条例》规定：用人单位安排职工休带薪年休假原则上不跨年安排，故未休年休假工资至晚应在年底发放。基于未休年休假工资的上述性质，本院仅对徐丽梅2016年未休年休假的诉请进行审理。徐丽梅主张其2016年2月4日至6日休的是2014年的年休假，没有事实和法律依据，且江泰公司不予认可，本院对徐丽梅的该上诉理由不予采信。此外，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。徐丽梅于2016年8月29日离职，按照该规定，其2016年应休年休假为3天（242天÷365天×5天），但徐丽梅于2016年已休年休假5天，故徐丽梅主张江泰公司支付未休年休假工资2707.07元，本院不予支持。综上，徐丽梅的上诉请求，部分予以支持；江泰公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5861号民事判决第一、四项；二、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5861号民事判决第二、三项；三、江泰保险经纪股份有限公司江西分公司于本判决书生效之日起三日内向徐丽梅支付解除劳动合同的经济赔偿39252.54元。四、驳回上诉人徐丽梅的其他上诉请求；五、驳回江泰保险经纪股份有限公司江西分公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，�务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人江泰保险经纪股份有限公司江西分公司负担15元，由徐丽梅各担5元。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 龚 江审判员 周朝阳二〇一八年一月二十四日书记员 钟万友