陕西省柞水县人民法院刑 事 判 决 书（2016）陕1026刑初46号公诉机关柞水县人民检察院。被告人程月战，又名程建峰，绰号“程三叔”，男，1972年5月6日出生于河南省商丘市夏邑县，汉族，不识字，农民。因犯妨害公务罪,于2006年11月被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪，于2014年6月12日被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元，2014年11月14日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。辩护人胡军，陕西胡军律师事务所律师。被告人杨磊，绰号“杨二”，男，1983年10月6日出生于河南省商丘市夏邑县，汉族，初中一年级肄业，农民。因犯盗窃罪，于2008年9月23日被河南省夏邑县人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元；因犯盗窃罪，于2015年11月12日被河南省虞城县公安局取保候审，2016年8月16日被虞城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。辩护人姚贵兴，陕西胡军律师事务所律师。被告人王某，男，1992年1月8日出生于河南省商丘市夏邑县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年5月28日被取保候审。辩护人徐于灵，陕西炳辉律师事务所律师。柞水县人民检察院以柞检刑诉刑诉（2016）40号起诉书指控被告人程月战、杨磊、王某犯诈骗罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柞水县人民检察院指派检察员胡谷香出庭支持公诉，被告人程月战及其辩护人胡军、被告人杨磊及其辩护人姚贵兴、被告人王某及其辩护人徐于灵到庭参加诉讼。现已审理终结。柞水县人民检察院指控，被告人程月战、杨磊共谋使用假烟调包商店真烟的方法，将骗取的香烟出售牟利。2016年3月19日、21日，二被告人伙同他人先后驾车窜至柞水县凤凰镇、曹坪镇、瓦房口镇和红岩寺镇，向店主谎称购买香烟送礼，并与店主约定香烟没有送出就退货。在购得香烟后返回车内，使用小刀将每条香烟外包装的一端拆开，取出真烟，放入事先准备好的假烟，再使用酒精灯、铜片等工具将拆口封好，然后将调包的香烟拿到购烟处退货，骗回购烟款。同年5月9日、14日，被告人程月战、杨磊伙同被告人王某驾驶豫NMB×××号白色长安小轿车窜至柞水县城以及下梁镇，采用上述相同方法进行诈骗。综上，被告人程月战、杨磊作案9次，其中既遂7次、未遂2次，诈骗金额13000元，被告人王某作案5次，其中既遂3次、未遂2次，诈骗金额5500元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，认为被告人程月战、杨磊、王某以非法占有为目的，使用调包的方法，骗取数额较大的公私财物，其行为均已构成诈骗罪。三被告人属共同犯罪，被告人程月战、杨磊系主犯，被告人王某系从犯。被告人程月战系累犯，应当从重处罚。被告人杨磊在取保候审期间，因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，依法应当数罪并罚，提请本院依法判处。被告人程月战对起诉书指控的事实提出异议，辩称：一、他只实施了2016年5月9日和5月14日的5次诈骗，2016年3月份的4次诈骗他没有参与。二、他只知道他的行为是调包香烟，不知道是诈骗犯罪。其辩护人胡军辩称，被告人程月战诈骗未遂2次，并能当庭自愿认罪，抓获当天骗取的香烟已追缴发还，对被害人没有造成实际损失，建议对其在六个月以上一年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人杨磊对起诉书指控的事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。其辩护人姚贵兴辩称，被告人杨磊到案后如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，构成坦白，抓获当天骗取的香烟已追缴发还，对被害人没有造成实际损失，请求法庭从轻判处，建议在一年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人王某对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。其辩护人徐于灵辩称：一、起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，证据不足，事实不清。指控5月9日王某参与的第一次诈骗，因王某与被告人程月战、杨磊事前并无通谋，无共同诈骗故意，不属于共同犯罪。指控5月14日王某参与的3次诈骗，其中既遂2次，犯罪金额3000元，未达到诈骗罪立案标准。综上，被告人王某依法不构成犯罪。二、既就是被告人王某构成诈骗罪，也请求法庭充分考虑被告人王某具有从犯、坦白的法定从轻情节，对其从轻处罚。经审理查明，被告人程月战、杨磊因吸毒认识，为筹集吸毒毒资，二被告人共谋使用假烟调包商店真烟的方法，将骗取的香烟出售牟利，遂以“程建峰”的名义，网购大量假冒伪劣香烟邮寄至商洛市商州区。2016年3月份起，二被告人乘车从商州区窜至柞水县境内多家商店，采取向店主谎称购买香烟送礼，与店主约定香烟没有送出就退货，在购买香烟后返回车内，使用牙签、小刀将每条香烟外包装的一端拆开，取出真烟，放入事先准备好的网购假烟，再使用胶棒、酒精灯、铜片等工具将拆口封好，最后将调包后的假烟退回商店，骗回购烟款的方法实施诈骗。具体事实分述如下：1、2016年3月19日17时许，被告人程月战、杨磊乘坐程某（未查找到此人，下同）驾驶的一辆黑色吉利小轿车，在柞水县凤凰镇凤镇街社区交通小区“家佳乐超市”骗取2条软中华香烟和600元现金。2、2016年3月21日，被告人程月战、杨磊乘坐程某驾驶的一辆黑色吉利小轿车，在柞水县曹坪镇街道“赋航百货商店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在瓦房口镇金狮村一组“盛业超市直营店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在红岩寺镇张坪村二组“盛业超市直营店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟。3、2016年5月9日，被告人程月战、杨磊租乘被告人王某驾驶的豫NMB×××号白色长安小轿车，在柞水县城迎春路“迎春便利店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟，后在迎春路“顺昌糖酒批发部”购买6条硬盒芙蓉王牌香烟，调包成假烟要求退货时，因被店主识破退货未果。次日，三被告人将骗取的芙蓉王香烟运至渭南市销赃，被告人王某分得租车费200元和赃款共计1600元。4、2016年5月14日，被告人程月战、杨磊乘坐被告人王某驾驶的白色长安小轿车窜至柞水县下梁镇，在石瓮社区“渡船口商店”骗取4条硬盒芙蓉王香烟，在明星村二组“吉安小超市”骗取8条硬盒芙蓉王香烟，在明星村四组“顺发超市”购买4条硬盒芙蓉王香烟和2条硬盒中华香烟，调包成假烟返回商店退货时，被接报赶来的公安民警当场抓获。公安机关从被告人王某驾驶的白色长安小轿车内查获16条真品硬盒芙蓉王香烟、2条真品硬盒中华香烟、大量假烟以及小刀、酒精灯等作案工具，其中，12条真品硬盒芙蓉王香烟已发还被害人。经陕西省烟草质量监督监测站检验，上述查获的假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，被告人程月战、杨磊作案9次，其中既遂7次，骗取硬盒芙蓉王香烟44条、软中华香烟2条、现金600元，诈骗金额共计12800元，未遂2次，诈骗金额3400元；被告人王某作案5次，其中既遂3次，骗取硬盒芙蓉王香烟22条，诈骗金额共计5500元，未遂2次，诈骗金额3400元。上述事实，有下列经过当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人张某的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年3月19日17时许，程月战在他经营的“家佳乐小超市”骗取2条软中华烟（600元/条）和600元现金等情况。3情况62、被害人姚某、张某1、朱某的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年3月21日，程月战、杨磊、程某在姚某经营的“赋航百货商店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在张某1经营的“盛业超市直营店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在朱某经营的“盛业超市直营店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟等情况。3、被害人王某、王某1的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年5月9日，杨磊在王某经营的“迎春便利店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟，在王某1经营的“顺昌糖酒批发部”购买6条硬盒芙蓉王香烟，退货时因被王某1识破而退货未果。4、被害人刘某、陈某、王某2的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年5月14日，程月战、杨磊伙同王某在刘某经营的“渡船口商店”骗取4条硬盒芙蓉王香烟，在陈某家经营的“吉安小超市”骗取8条硬盒芙蓉王香烟，在王某2经营的“顺发超市”购买4条硬盒芙蓉王香烟、2条硬中华香烟，退货时被接报赶来的公安民警当场抓获等情况。5、证人李某的证言证明，她在下梁镇明星村四组经营一家商店，2016年5月14日15时许，有两名外地人在她柜台转了一圈就走了，她感觉有点可疑但没有理会，后听她丈夫说附近商店有人报警了，她才知道那两个人是骗子。6、证人王某3的证言、辨认笔录及照片、快递单及快递查询结果证明，以“程建峰”的名字网购的用金针菇纸箱装的11箱货物，每次都是他按照对方的要求将货送到汽车站，杨磊来签收、取货等情况。7、现场辨认笔录及照片证明，被告人杨磊、王某分别对作案现场进行辨认的情况。8、物证假冒伪劣芙蓉王、硬中华香烟，真品芙蓉王、硬中华香烟以及小刀、胶棒、酒精灯、铜片等犯罪工具证明，三被告人使用假冒伪劣香烟调包真烟进行诈骗，以及实施诈骗所使用的犯罪工具情况。9、受案登记表证明，案件来源于群众报案。10、抓获经过证明，公安机关在下梁镇明星村将正在实施诈骗活动的三被告人抓获归案，并从三被告人乘坐的白色小轿车内查获大量假烟的事实。11、扣押笔录、扣押清单及照片证明，公安机关依法从三被告人及相关被害人处扣押涉案物品的情况。12、领条二份证明，公安机关将当场查获的12条真品芙蓉王香烟已发还被害人陈某、刘某。13、机动车信息查询、情况说明、发还清单及领条证明，被告人王某驾驶的豫NMB×××号白色长安小轿车系马建民所有，公安机关依法将车辆及其他与案件无关的物品予以发还的情况。14、卷烟购进明细表、卷烟配送单及烟草专卖零售许可证复印件证明，张某、姚某、朱某等被害人商店的香烟均属真品香烟。15、手机通话详单证明，被告人程月战、杨磊和程某于2016年3月21日，即案发当日到过商洛市商州区、柞水县瓦房口镇等地，以及二被告人之间有相互通话的事实。16、刑事判决书二份、刑事裁定书一份证明，被告人程月战2014年6月12日因犯盗窃罪，被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。被告人杨磊2008年9月23日因犯盗窃罪，被河南省夏邑县人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元；2016年8月16日因犯盗窃罪被河南省虞城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。17、强制隔离戒毒决定书以及人员基础信息、违法人员信息、吸毒人员信息证明，被告人程月战、杨磊均系吸毒人员的情况。18、办案说明证明，涉案的程某及黑色吉利小轿车，公安机关未查找到的情况。19、户籍证明信证明，被告人程月战、杨磊、王某均已达刑事责任年龄，以及被告人王某案发前无违法犯罪记录。20、鉴别检验报告证明，经陕西省烟草质量监督监测站检验，从涉案车辆内查获的103条芙蓉王香烟、6条硬中华香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。21、价格鉴定意见书证明，经柞水县价格认证中心鉴定，涉案的52条硬盒芙蓉王香烟价值13000元,2条硬中华香烟价值900元。22、视听资料光盘一张证明，2016年3月19日17时许，被告人程月战从一辆黑色吉利小轿车下车到张某经营的商店内购买香烟，后又返回商店退烟的事实。该视频与被害人张某的陈述及辨认笔录、被告人杨磊的供述能够相互印证。23、被告人程月战在侦查阶段及审判阶段的供述。24、被告人杨磊的供述与上述证据相互印证，并证明其自侦查阶段起即如实供述自己的罪行。25、被告人王某的供述与上述证据相互印证，并证明其自侦查阶段起即如实供述自己的罪行。本院认为，被告人程月战、杨磊、王某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，柞水县人民检察院指控三被告人的犯罪事实成立。被告人程月战、杨磊骗取他人财物价值12800元，被告人王某骗取他人财物价值5500元，应视其情节分别依法追究刑事责任。对于被告人程月战当庭提出的辩解意见，经查，有视频资料、被害人张某、姚某、张某1、朱某的陈述及辨认笔录、通话记录详单、被告人杨磊的供述等证据在案佐证，且证据间能够形成证据锁链，能够证实被告人程月战2016年3月19日、3月21日伙同被告人杨磊在柞水县境内骗取商店香烟和钱财的犯罪事实，被告人程月战对法律认识错误不影响诈骗罪的成立，故对被告人程月战的辩解意见不予支持。对于辩护人胡军提出被告人程月战当庭自愿认罪的辩护意见不予支持。对于被告人王某的辩护人徐于灵提出被告人王某不构成犯罪的辩护意见，本院审查认为，三被告人5月9日实施的第一次诈骗，被告人王某事前虽无通谋，但其事中在车上看到被告人程月战、杨磊调包香烟后，仍伙同二被告人去退货，事后又伙同二被告人去销赃，并分得赃款，故其构成诈骗共犯。被告人王某参与诈骗5次，诈骗数额5500元，已达诈骗罪数额较大标准，其行为已构成诈骗罪。综上，对辩护人徐于灵提出的此辩护意见不予支持。在共同实施的诈骗犯罪中，被告人程月战、杨磊积极参与、相互配合，均起主要作用系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某主要负责驾车，起辅助作用系从犯，依法应当从轻处罚；被告人程月战曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨磊在判决宣告前，因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，依法应当实行数罪并罚；被告人程月战、杨磊多次诈骗、因吸毒而诈骗，可酌予从重处罚；三被告人有诈骗未遂情节，可酌予从重处罚；被告人杨磊、王某到案后如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。对被告人杨磊、王某的辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以支持。鉴于被告人王某犯罪较轻，并具有从犯、坦白法定从宽处罚情节，犯罪后能认罪悔过，可对其单处罚金。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款的规定，判决如下：一、被告人程月战犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2018年1月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，被河南省虞城县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；合并执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金七千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2018年1月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告人王某犯诈骗罪，单处罚金五千元；四、随案移送的赃款7656.00元，违法所得40包真品芙蓉王香烟、20包真品硬中华香烟，作案工具108条零8包假冒伪劣芙蓉王香烟、2条假冒伪劣硬中华香烟、手机2部、酒精灯1个等物依法予以没收；身份证、驾驶证、银行卡、钱夹等物品依法予以发还；五、责令被告人程月战、杨磊向被害人张某退赔1800元，向被害人姚某退赔1500元，向被害人张某1退赔1500元，向被害人朱某退赔2500元；责令被告人程月战、杨磊、王某向被害人王某退赔2500元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省商洛市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张 涛审 判 员  张 萍人民陪审员  邱桂芳二〇一六年十二月二十日书 记 员  邬 杨