安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终118号
上诉人（原审被告）：张长革，男，1965年5月19日出生，汉族，，住安徽省淮北市杜集区。
委托代理人：赵太军，安徽华瀚律师事务所律师。
委托代理人：常伟，安徽华瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐圣安，男，1965年8月8日出生，汉族，无固定职业，住江苏省徐州市铜山区。
委托代理人：芈玲，安徽烁光律师事务所律师。
原审被告：杨玲，男，1963年8月26日出生，汉族，淮北矿业集团有限责任公司袁庄煤矿职工，住安徽省淮北市杜集区。
上诉人张长革因与被上诉人徐圣安、原审被告杨玲建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）杜民一初字第00678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人张长革及其委托代理人赵太军，被上诉人徐圣安及其委托代理人芈玲，原审被告杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年11月16日，淮北市杜集区段园镇牛眠村村民委员会（简称牛眠村委会）与安徽省龙翔建筑安装有限公司（简称龙翔公司）签订建设施工合同，约定牛眠村委会将牛眠村搬迁工程中第六标段的建设工程发包给龙翔公司，工程施工范围为房屋基础建设、门窗安装等。龙翔公司将施工工程交给张长革负责。2009年12月6日，张长革与徐圣安签订协议书，约定徐圣安以413元／平方米的价格、包工包料一次性死包的方式承包淮北市杜集区段园镇牛眠村搬迁工程的第六标段4#、5#楼施工，同时约定了付款方式、违约责任等。同日，双方又另行补充约定付款方法。协议签订后，徐圣安按约完成4#、5#楼施工，现该房屋已经实际使用。后张长革自行结算徐圣安施工面积为3017平方米，并以单价413元／平方米计算工程款1246021元。张长革扣除已给付的现金74.2万元、替徐圣安垫付的材料费、税款等375547元（其中税款73935.47元）后，还需给付徐圣安工程款128474元。之后，张长革分别于2013年1月22日、2013年12月5日、2014年1月29日、2015年2月17日给付徐圣安工程款4万元、1万元、2.65万元、5.1万元，徐圣安于2013年4月11日从张长革处借支2000元，共计12.95万元。另查明，张长革与杨玲系雇佣关系。张长革委托杨玲起草协议书。原审法院依职权调取了牛眠村搬迁工程中标公示及标段建筑面积统计表，载明4#楼的建筑面积为1549.39平方米、5#楼的建筑面积为1544.30平方米，共计3093.69平方米。
2015年6月16日，徐圣安起诉至原审法院，请求判令：1.杨玲、张长革给付拖欠工程款121534.80元；2.诉讼费用由杨玲、张长革共同负担。
原审法院认为：关于协议书效力问题。徐圣安作为自然人，不具备建设工程施工资质，协议书应为无效。根据《》第建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中徐圣安建设的4#楼、5#楼已实际使用，视为工程质量合格，张长革应支付其相应的工程款。
关于建筑面积及工程价款。徐圣安主张4#、5#楼建筑面积为3123.67平方米（1561.61平方米＋1562.06平方米），张长革辩称4#、5#楼建筑面积为3017平方米；但双方均未提供充分证据证明自己的主张。根据调取的《牛眠村搬迁工程中标公示及标段建筑面积统计表》，载明4#楼的建筑面积为1549.39平方米、5#楼的建筑面积为1544.30平方米，共计3093.69平方米。结合本案，确定张长革少给付建筑面积76.69平方米（3093.69平方米-3017平方米）的工程款31672.97元（76.69平方米×413元／平方米）。
关于结算问题。徐圣安主张与张长革未进行结算。张长革主张双方已进行结算，并按照结算面积3017平方米付清工程款。扣除税、垫付费用后欠款128474元，但张长革实际给付12.95万元。结合本案证据、结算单签字情况及当事人陈述，可以推断双方曾结算但就结算问题未达成一致意见。但张长革多给付的工程款1026元（12.95万元-128474元）应予以扣除。
关于税费问题。徐圣安主张与张长革口头约定工程款不含税款，但施工协议书中对是否含税费未作约定，徐圣安未提供其他确实充分的证据证明其主张，对徐圣安该项主张不予支持。张长革提供的结算单上列明税款73935.47元，该数额由张长革按徐圣安施工总工程款计算得出，其本质为工程款，张长革没有法律依据代徐圣安扣除，故应按工程款予以支付。
关于门窗费问题。徐圣安主张多扣门窗费10015.40元，但徐圣安未提供充分证据证明双方约定的价款及张长革扣除价款，应承担不利后果，该项主张不予支持。杨玲系张长革雇员，其行为是职务行为，产生的相关责任应由张长革承担。对徐圣安要求杨玲承担给付工程款的诉求，不予支持。
综上，张长革还应给付徐圣安工程款104582.44元（少计算的工程价款31672.97元＋被扣除的工程款73935.47元-多给付的工程款1026元）。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零九条，《》第，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、张长革于判决生效之日起十五日内给付徐圣安工程款104582.44元；二、驳回徐圣安的其他诉讼请求。案件受理费2754元，由徐圣安负担406元，张长革负担2348元。
宣判后，张长革不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回徐圣安的诉讼请求。理由如下：1.一审认定事实不清，徐圣安已在结算清单及收条上签名确认，工程款已全部结清。2.工程款含税是徐圣安与张长革之间的口头约定，是双方真实意思表示。张长革提交的结算单载明税款为73935.47元，徐圣安认可该款由其承担。现张长革代为缴纳税款，法律并不禁止，一审法院将税款认定为工程款不正确。
徐圣安在庭审中辩称：一审法院认定的张长革欠付的工程款数额正确，但税费应当由张长革承担，且张长革并未提供税票。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
杨玲在庭审中辩称：与杨玲无关，应由张长革与徐圣安进行结算，请求二审法院依法处理。
张长革向本院提交如下证据：1.段园镇人民政府财政所于2015年12月7日出具的书面证明一份，拟证明张长革承包工程合同标的为704.7万元，且张长革已缴纳相关税款。2.淮北市地方税务局建筑业统一发票两张，拟证明张长革已按照规定缴纳相关税款。3.刘理备、靳紫阳、尤宾、窦宏成、冯诗光、郑建出具的证人证言，拟证明徐圣安承包的工程单价是413元／平方米，该承包价包含税款，应由徐圣安承担。
徐圣安的质证意见为：证据1、证据2不能证明张长革缴纳的是涉案工程的税款，且证据2是复印件，财政所无权出具该证明。证据3不真实，达不到其证明目的。
杨玲的质证意见为：对证据1、证据2不了解，不发表意见。对于证据3，知道双方算过账，不知道是否结清；除冯诗光外，没与其他五位证人提及税费的问题。
经审核，本院的认证意见为：证据1能够证明张长革缴纳了涉案工程的部分税款，予以采信；证据2系复印件，真实性存疑，不予采信；证据3能够证明工程单价等部分案件事实，予以采信。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。本院的认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方之间的工程款应如何结算；2.张长革是否欠付徐圣安工程款；3.张长革要求代扣税款有无事实及法律依据。
徐圣安无相应的建筑工程施工资质，其作为实际施工人签订的工程施工协议依法应认定为无效。本案中，徐圣安承建的4#、5#楼已经实际使用，根据相关法律规定，张长革应支付相应的工程款。张长革主张涉案工程款已结清，但根据已查明的事实，确认双方曾进行过结算，但不能证明工程款已结清。双方对涉案工程的施工面积有争议，但均未提供充分的证据予以证明。原审法院依据调取的《牛眠村搬迁工程中标公示及标段建筑面积统计表》，确定4#楼的建筑面积为1549.39平方米、5#楼的建筑面积为1544.30平方米，共计3093.69平方米。结合双方的结算单，可以确认张长革在与徐圣安结算时，少计算76.69平方米的工程款31672.97元。根据张长革提供的结算单及收条，张长革多给付徐圣安工程款1026元。关于代扣税款问题，因税费缴纳属税务行政机关主管范围，且双方对如何缴纳税费未作明确约定，本院对张长革该项主张不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费2392元，由上诉人张长革负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 范向阳
代理审判员 孙玉品
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 祝梦雅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
1.第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2.第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。