福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第786号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司。
代表人傅志恩，经理。
委托代理人李书峰，福建联政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）管保平，男，1963年5月12日出生，汉族，机械工程师。
被上诉人（原审被告）魏宝光，男，1991年11月7日出生，汉族，建瓯市星光小汽车修理厂员工。
被上诉人（原审被告）建瓯市星光小汽车修理厂，（旁边）。
代表人黄小明，执行事务合伙人。
原审被告福建省烟草公司南平市公司。
法定代表人白万明，经理。
委托代理人张小旭，福建元天和律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司（以下简称人保财险）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2014年6月9日14时25分许，魏宝光驾驶闽H×××××号小型轿车从建××市阳光假日城后门往刑警大队方向行驶，途经建××市东门工业区仁峰茶叶门前路段时，与对向由管保平驾驶的闽H×××××号普通二轮摩托车交会相撞，造成管保平受伤，车辆损坏的道路交通事故。2014年6月20日，建瓯市公安局交通警察大队作出瓯公交认字（2014）第00052号道路交通事故认定书，认定魏宝光负事故的全部责任，管保平无责任。事故发生当日，管保平被送往建××市立医院住院治疗，2014年7月17日出院，共计住院38天。经诊断，管保平的伤情为左胫腓骨粉碎性骨折、骨盆多发骨折、多处软组织挫伤、外伤性肝功能异常。2014年12月13日，福建晟蓝司法鉴定所作出（2014）临鉴字第2204号司法鉴定意见书，鉴定管保平为道路交通事故十级伤残。闽H×××××号小型轿车的交强险和商业第三者责任险投保于人保财险，商业第三者责任险的责任限额为500000元，并有保不计免赔险。闽H×××××号小型轿车系福建省烟草公司南平市公司（以下简称烟草公司）交与建××市星光小汽车修理厂（以下简称星光修理厂）维修保养。魏宝光系星光修理厂雇佣的员工，事故发生时，其驾驶闽H×××××号小型轿车系在履行职务。事故发生后，人保财险已垫付管保平10000元，星光修理厂已赔偿管保平25800元。
原审判决认为，本次事故经交通警察部门依法认定，由魏宝光负事故的全部责任，管保平无责任，各方对此均无异议，予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，管保平的合理损失应由人保财险在交强险和商业第三者险责任限额范围内承担赔偿责任。故对管保平主张由人保财险在交强险和商业第三者险责任限额范围内向其承担赔付责任的诉请予以支持。魏宝光系星光修理厂的员工，其在为星光修理厂提供劳务时造成管保平损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，管保平合理损失中超出人保财险赔偿范围的部分应由星光修理厂承担赔偿责任。烟草公司将车辆交由星光修理厂维修保养，对事故的发生并无过错，不需承担赔偿责任。故对管保平要求魏宝光、烟草公司对其损失承担连带赔偿责任的请求，不予支持。管保平主张医疗费71453.03元，并提交了建××市立医院开具的医疗费发票，可予确定。人保财险称管保平医疗费中含有非医保用药费用21674.11元不属于保险理赔范围，但其提交的证据不足以证明其在与烟草公司签订保险合同时已就该免责条款对烟草公司尽了告知义务，故对人保财险的主张不以支持。管保平主张住院伙食补助费760元、营养费380元，各方当事人均无异议，予以确定。管保平主张以108.25元／天的标准计算护理费，依据不足，依法确定该标准为88.74元／天。因管保平住院38天，出院时医生建议卧床休息14天，管保平的护理费确定为4614.48元［88.74元／天×（38天＋14天）］。管保平主张按213.58元／天的标准计算误工，并提交了工资表与相应的完税证明，可予支持，对管保平主张的从事故发生当日至定残日前一天的误工费39725.88元（213.58元／天×186天）予以确定。管保平主张再次手术（行取内固定物）的医疗费9500元，并提交了建××市立医院开具的估价清单，该费用系将来必然发生的费用，应予支持。管保平主张车损1800元，并提交了建××市价格认证中心的鉴定书，可予确定。管保平主张交通费600元，但未提交票据证明，人保财险同意赔偿原告交通费200元，不违反法律规定，交通费确定为200元。管保平主张车损评估费200元、残疾鉴定费800元，并提交了相应发票证明，系事故所致的合理损失，可予支持。管保平提交的司法鉴定意见书系具有相应资质的鉴定机构与鉴定人员经法定程序作出，对该司法鉴定意见书鉴定其为十级伤残的意见予以采信。管保平系福建省建瓯精工齿轮（机械）有限公司，其主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金61632.8元（30816.4元／年×20年×10％）符合法律规定，予以支持。管保平主张精神损害抚慰金10000元过高，根据其伤情，酌定为5000元。管保平主张再次手术住院伙食补助费300元、营养费150元、护理费1623.75元、误工费3203.7元，缺乏依据，可待实际发生后另行主张。管保平主张住院期间床被费200元，于法无据，不予支持。以上管保平的合理损失共计196066.19元，均应由人保财险承担赔偿责任。扣除人保财险已付的10000元及星光修理厂已付的25800元，被告人保财险还应赔偿管保平160266.19元。星光修理厂支付的25800元，可另行向人保财险主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、人保财险应于判决生效之日起五日内在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿管保平各项损失共计160266.19元；二、驳回管保平的其他诉讼请求。
宣判后，人保财险不服，向本院提起上诉。
上诉人人保财险上诉称，被上诉人管保平自行委托福建晟蓝司法鉴定所评定其构成十级伤残不应采信，应当进行重新鉴定。待重新鉴定后再行确定其伤残赔偿金和精神损害抚慰金等项目。一审法院未同意上诉人的重新鉴定申请，而直接采信该鉴定意见是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对于误工费应当按照其实际减少的收入进行计算。但本案，管保平并未提供其发生事故后的工资表和用人单位出具的其误工收入减少证明来证实单位有给其减少发放工资。因此，管保平的收入情况实际并未减少，不应当计付误工费。根据管保平与其单位签订的协议书中显示单位还有每月支付1500元。因无证据证实用人单位有将该款项从管保平上班后的工资中扣还，故该款项也应予扣除。管保平并未举证证明其在发生事故前三年的平均工资为213.58元／天，只能参照当地同行业上一年度职工的平均工资标准计算。管保平住院天数加上医嘱建议休息天数合计为98天。而一审法院支持管保平误工期至定残前一天没有任何依据。根据上诉人与投保人的保险合同的约定，上诉人不承担第三者的医保外用药。上诉人也已就该免责条款的内容向投保人履行了明确说明义务，该条款合法有效。故管保平的医疗费中的非医保用药部分不应当由上诉人承担。管保平的后续治疗费9500原应当待实际发生之后再行主张。对于车损1800元并没有修理费发票和车辆报废的拆牌证明，不应支持。对于车辆评估费200元、伤残评定费800元并不属于上诉人的保险理赔范围。请求二审法院撤销原判，改判上诉人在交强险和商业第三者责任险中赔偿管保平经济损失42617.51元，并由各被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人管保平答辩称，答辩人发生事故后，按照交警部门的推荐，到福建晟蓝司法鉴定所进行伤残鉴定，并非自行委托。此次事故造成答辩人十级伤残，身体健康受到严重影响，还隐存后遗症，精神抚慰金只是作为精神上的一点抚慰，根本无法挽回答辩人的健康。答辩人受伤后，经过医院治疗，后又处于康复期，后于2015年1月12日上班。实际误工时间为215天，超过一审判决认定的天数。答辩人在单位具备机械工程师职称，任技术科长债务，每年均享受年终奖待遇。因本案交通事故的影响，造成答辩人获得2014年的年终奖资格被取消。而答辩人在2013年获得的年终奖是20000元。故答辩人的实际误工费远不止一审判决的数额。关于车损费，是经交警部门指定的合法评估机构作出的。一审判决认定事实清楚，依据充分，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏宝光未作答辩。
被上诉人星光修理厂答辩称，同意一审判决。
原审被告烟草公司答辩称，一审判决认定答辩人公司无过错，不承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人人保财险上诉请求也没有涉及答辩人权利义务，根据不诉不理原则，二审法院对此不能进行处理。上诉人没有证据证明对答辩人针对保险条款中的免责条款履行了告知义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。各方当事人在二审庭审期间未提交新的证据，均以在一审各自提交的证据支持其主张。
本院认为，关于保险人对保险合同中免责条款提示和说明义务的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故本案上诉人人保财险应当举证证明其已向投保人原审被告烟草公司尽到充分的提示和明确说明义务。但本案现有证据材料不足以证明上诉人尽到了应尽的提示和说明义务。且烟草公司亦否认在投保时，上诉人向其履行了提示和说明义务。故保险合同中针对上诉人的免责条款不产生效力。上诉人上诉要求其不应赔偿被上诉人管保医疗费中的非医保用药费用的主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人人保财险对一审法院对其申请鉴定的请求不予准许，提出异议的问题，本院认为，被上诉人管保平提交的福建晟蓝司法鉴定所的鉴定意见书以此证明其伤残等级，为此，管保平已完成举证责任。该鉴定意见书是根据管保平住院期间客观真实的病历资料，结合管保平本人身体的伤情情况，进行综合评判而做出的十级伤残鉴定结论，且该鉴定所和鉴定人员均具有相应的鉴定资质。故管保平提交的该份证据能够证实其主张。虽上诉人对对该鉴定意见提出异议，但无证据证明该鉴定意见存在错误结论或违反法定程序，上诉人也未能举证证明管保平主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金存在不合理性，一审法院对上诉人请求对管保平的伤残等级进行重新鉴定的申请未予准许，并无不当。
关于被上诉人管保平误工费、后续治疗费、车损及车损评估费用、伤残评估费等问题，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。故一审判决认定被上诉人的误工时间为从本案事故发生当日至定残日前一天，有法律依据。针对上诉人人保财险提出误工费的异议，被上诉人在二审提交了一份用人单位出具的《证明》，以证明用人单位在其住院、休息期间停发其工资，并证明用人单位在此期间所预支的工资已扣回。上诉人认为因该证据没有工资表佐证，其对该证明的真实性不予认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，被上诉人在一审中已举证证明了其有固定的收入。二审中其提交用人单位出具《证明》证实其收入存在实际减少。对此，被上诉人已完成了举证责任。上诉人虽对此提出异议，但其未能举证证实其主张。故本院对上诉人的该项异议，不予采信。关于后续治疗费，被上诉人提交了医院开具的估价清单，该费用系将来必然发生的费用，应予支持；关于车损，被上诉人提交了建××市价格认证中心的鉴定书证实，亦应予确认；关于车损评估费用、伤残评估费，被上诉人提交了相应发票证明，系事故所致的合理损失，应予支持。
综上，上诉人人保财险上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2653元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 郑 敏
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张素珍
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。