重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01422号
上诉人（原审原告）：向小宏，居民。
委托代理人：许勤，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
委托代理人：卢开鸿，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴中市天元房地产开发有限公司，住所地四川省巴中市江北三梁街道竞芳园公寓2-1，组织机构代码71758898-0。
法定代表人：张永才，董事长。
委托代理人：刘俊礼，重庆俊中律师事务所律师。
上诉人向小宏与被上诉人巴中市天元房地产开发有限公司（以下简称天元公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2013年12月10日作出（2013）潼法民初字第02614号民事判决，向小宏对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人向小宏的委托代理人许勤，被上诉人天元公司的委托代理人刘俊礼到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年3月30日，原告向小宏与张永才（系被告天元公司法定代表人）、谢诚（系被告天元公司股东）及被告天元公司签订借款协议，协议约定张永才和谢诚向原告借款522万元，借款期限为2008年4月1日至2008年6月30日，还款办法为：2008年4月30日前还借款36万元，2008年5月31日前还借款36万元，尾款450万元于2008年6月30日前付清。此外，合同约定由被告天元公司作为担保人按借款金额130%的公司支票作为担保。该协议签订后，原告于2008年4月1日分两次共计向张永才的账户汇款408万元。2008年10月21日，原告与张永才及被告天元公司签订《关于借款有关问题的确认书》，该确认书确认：1、甲方（原告向小宏）于2008年4月1日通过中国农业银行重庆较场口支行，将400万元现金存入乙方张永才的账户；甲方于2008年4月1日通过中国建设银行重庆较场口分理处，将8万元存入乙方张永才的账户。2、乙方确认，甲方于2008年4月10日至4月30日期间又向乙方分三次以现金方式共计向乙方借款145万元，因本确认书签订，张永才已将借据收回；甲方确认，乙方于2008年7月3日前共计向甲方归还借款本息202万元，其中本金145万元，利息57万元；甲、乙双方一致确认，截至本确认书签订之时，乙方共计尚欠甲方借款本息422.4万元，其中本金408万元，利息14.4万元。3、甲、乙双方确认，双方的借贷利息按国家同期贷款利息的四倍执行。4、上述422.4万元的借款本息，乙方承诺在2008年10月31日前归还。5、丙方（即被告天元公司）自愿对乙方欠甲方的上述借款本息承担连带保证责任。2008年10月21日，原告与张永才及被告天元公司签订《关于以房抵款的备忘录》，该备忘录约定，丙方（即被告天元公司）于2008年10月31日前（特殊情况可顺延3天）自愿以现金方式为乙方（张永才、谢诚）归还借款202.4万元，如丙方未在2008年10月31日前未归还甲方借款202.4万元，则丙方在取得商品房预售许可证时自愿以其开发的位于XXXXX地块的项目的房产建筑面积1466平方米，按建筑面积每平方米1500元的价格抵偿乙方欠甲方的借款。此外，该备忘录还约定甲方在2009年1月31日前不得将抵偿的房屋转卖他人，如丙方在2008年11月30日前要求赎回该房产，甲方无条件同意以1575元每平方米的价格赎回；如在2008年12月31日前丙方书面通知甲方要求赎回该房产，甲方无条件同意以1650元每平方米的价格赎回；如在2009年1月31日前丙方书面通知甲方要求赎回该房产，甲方无条件同意丙方以1725元每平方米的价格赎回。之后，因被告未按约定还款，原、被告遂分别于2008年11月5日和2008年11月17日签订了《重庆市商品房买卖合同》十九份（包括本案合同），该十九份合同约定被告将其开发的位于XXXXX地块“欧怡.廊桥水岸”房屋共计二十八套出售给原告，被告应在2009年10月31日前将已进行建设工程竣工验收登记备案的商品房交付原告，并在交付使用之日起60日内办理房地产权证。被告未按照约定向原告交付房屋并办理房地产权证，原告遂诉至一审法院，请求如诉称。
另查明，本案所涉的欧怡房地产项目已纳入重庆市“四久工程”进行处理。本案所涉房屋已被重庆市第一中级人民法院予以查封。
一审法院在审理过程中，依法对原告进行了释明，建议原告变更诉讼请求，但原告坚持要求被告交房并支付逾期交房的违约金，在一审法院限定的时间内未提交变更诉讼请求的申请。
向小宏一审诉称，2008年11月17日，原、被告就XXXXX房屋的买卖签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定该房屋总成交价为129100元，建筑面积单价为1000元／平方米。该合同还约定被告应当在2009年10月31日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，如逾期交房，应按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。原告于2008年10月31日向被告支付了129100元房款，但被告至今未将房屋交付原告，已构成违约。请求法院判令被告向原告交付XXXXX房屋并办理房地产权证，判令被告向原告支付迟延交房违约金17635元（从2009年11月1日起暂计算至起诉之日即2013年7月31日止，计1366天，其后的逾期交房违约金应计算至上述房屋交付完成之日止）。
天元公司一审辩称，原、被告之间系借贷关系，双方签订的《商品房买卖合同》只是作为债的担保，并不是双方真实意思表示，该合同不成立。因此，双方之间并不存在商品房买卖关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，合同成立是指当事人达成协议建立了合同关系。合同的成立需具备三个要件：一是当事人意思表示须一致，即合意；二是需两个或两个以上的当事人；三是当事人的意思表示须以订立合同为目的。依法成立的合同，受法律保护，合同的内容对当事人具有法律约束力。
本案中，原告向小宏与张永才、谢诚签订借款协议，被告天元公司作为担保人在该协议上盖章。该协议签订后，原告于2008年4月1日分两次共计向张永才的账户汇款408万元。之后，张永才和谢诚未按照协议约定向原告还款，经三方协商，被告天元公司将其开发的位于XXXXX地块“欧怡.廊桥水岸”房屋共计二十八套出让给原告，用于抵偿该笔借款。合同签订后，原告并未另外履行付款义务，仅以上述债权予以冲抵，且三方当事人签订的《关于以房抵款的备忘录》中也明确了被告在2009年1月31日前有权赎回上述房屋，因此，本案中原、被告签订《商品房买卖合同》，其真实意思是为了抵偿上述债务，双方并未形成真实的商品房买卖合意。双方所签订的《商品房买卖合同》因缺少真实的合意表示这一根本要件导致该合同未能成立，该合同的内容对双方当事人不能产生约束力。又因涉案房屋已被重庆市人民政府纳入“四久工程”处理，且涉案房屋已由重庆市第一中级人民法院依法查封，故原告要求交房的诉讼请求存在事实和法律上的障碍。庭审中，经一审法院向原告释明，建议原告变更诉讼请求，但原告坚持不予变更。因此，原告要求判令被告按照合同约定交房及支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及国家相关的民事政策之规定，判决为：驳回原告向小宏的诉讼请求。案件受理费240元，减半收取120元，由原告向小宏负担。
向小宏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法判令天元公司向向小宏交付争议房屋并办理房地产权证；判令天元公司支付迟延交房违约金17635元；一、二审诉讼费由天元公司负担。主要事实和理由：1、双方签订的买卖合同合法有效，且向小宏已实际履行，天元公司应当履行其合同义务。天元公司未按合同约定履行交房义务，构成违约，应当承担支付违约金的责任。2、一审法院认定事实错误，以向小宏未另行履行付款义务，仅以债权相冲抵，以《关于以房抵款的备忘录》中存在赎回条款为由否认双方商品房买卖的真实性。3、“四久工程”、司法查封均不应成为交房的障碍。
天元公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人没有形成真实的商品房买卖关系，所签订的商品房买卖合同只是对借贷合同的担保。
二审中，双方均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点在于向小宏与天元公司签订的《商品房买卖合同》是否是真实的商品房买卖关系。
本案中，向小宏与张永才、谢诚及天元公司签订借款协议并借出408万元后，各方为了借款合同的履行签订了《关于以房抵款的备忘录》，该备忘录约定了还款期限及赎回房屋的条件，之后双方又签订商品房买卖合同，约定将天元公司的28套房屋以19份合同出售给向小宏，但向小宏并未按照商品房买卖合同约定的金额支付购房款。双方之所以订立《商品房买卖合同》，其真实的意思是为了抵销因借款关系所产生的债务，本案诉争的房屋买卖合同是基于借款关系天元公司提供的以房抵债，双方并非真实的商品房买卖合同关系。故向小宏认为一审法院认定向小宏与天元公司之间未形成真实的商品房买卖关系属于认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，因为向小宏与天元公司并非真正的商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同因未成立因而对双方当事人不产生约束力，故天元公司未按合同约定履行交房义务不构成违约，向小宏要求天元公司履行交房及办证义务和支付迟延交房违约金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，向小宏的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人向小宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年五月七日
书 记 员 邓 超