山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第14号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西协力公路工程监理有限公司。住所地：山西省晋中市榆次区。
法定代理人：赵宝平。
被申请人（二审被上诉人）：原春娥。
被申请人（二审被上诉人）：赵志斌。
法定代理人：原春娥，女，系赵志斌之母。
被申请人（二审被上诉人）：赵缘斌。
法定代理人：原春娥，女，系赵缘斌之母。
被申请人（二审被上诉人）：赵金锁。
被申请人（二审被上诉人）：常便花。
以上五被申请人为一审原告赵朝山之法定继承人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：锦州道桥工程有限责任公司。住所地：辽宁省锦州市太和区。
法定代表人：陈佰荣，该公司总经理。
再审申请人山西协力公路工程监理有限公司因与被申请人原春娥、赵志斌、赵缘斌、赵金锁、常便花、锦州道桥工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2013）忻中商终字第48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
山西协力公路工程监理有限公司申请再审称：
（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明
1.原一、二审法院将申请人认定为承担民事责任主体缺乏证据证明。⑴被申请人锦州道桥工程有限责任公司是忻黑线第五施工合同段的合法中标人，其中标后虽与申请人在2005年3月20日签订《内部施工承包合同》，但并未实际履行。该事实已被发生法律效力的忻府区法院2007忻民初字第341号和（2008）忻民初字第162号民事判决书进行了确认，即“但由于种种原因，该内部承包合同未能履行，该工程仍由锦州道桥工程公司施工建设，被告山西协力监理公司与锦州道桥工程公司签有内部承包合同，但该工程实际由锦州道桥工程公司完成，故该工程款由锦州道桥工程公司承担清偿债务的民事责任”。故（2012）忻商初字第27号民事判决书认定申请人为忻黑线忻州至静乐二级公路第五合同段工程实际施工人，并判决申请人支付工程款及利息是缺乏证据证明的。忻州市中级人民法院（2013）忻中商终字第48号民事判决书予以维持同样错误。⑵本案一审中原告赵朝山2012年2月17日的民事起诉状中就明确说明了其与发包方辽宁锦州道桥公司签订了合同书，其中锦州道桥公司为中标人，与协力监理公司是合作关系。这另一方面佐证了劳务承包合同的签订主体是赵朝山与被申请人锦州道桥公司的事实。原一、二审法院将申请人认定为承担民事责任主体明显缺乏证据证明。
2.原一、二审法院判决申请人支付工程款439324.70元缺乏证据证明。⑴原判决认定赵朝山临时用工为5045个工日违背客观事实，缺乏证据证明。赵朝山的施工队承担的工程内容为：a、包工包料拆除、新建K35-712涵洞一座；b、包工包料拆除K36-415小桥旧桥面、墩台，加宽加高墩台、现浇桥面板座；c、技术员为避免施工队窝工造成损失，为其安排了备片石、整路基等临时工作，临工为50元／工日。赵朝山施工队在工地共计施工两个月，如果按照原判决认定的5045日工计算，其每天临时用工人数为85人。但从进场至撤离工地的两个月期间，赵朝山施工队施工人数一般保持在40-70人之间，也就是说即使赵朝山施工队的全体人员每天全部投入施工，最多也不会超过4200个日工，更何况赵朝山施工队在拆除、新建小桥和涵洞的施工中还有大量用工。事实上，在2012年1月4日，赵朝山曾携带四份原始的工程量签认单据和合同复印件到申请人公司进行核对。赵朝山所持单据证据内容如下：（一）备料款：全额9360元经办签字人：冷长江，签字时间：2005年6月22日；（二）临时用工：267工日，经办签字人：郭卫宏，签字时间：2005年6月23日；（三）临时用工：237.5工日，经办签字人：温风云，签字时间：2005年6月26日；（四）完成涵洞一座（K35＋712），经办签字人：温风云，签字时间：2005年6月26日；（五）施工承包合同一份。甲方：锦州道桥忻静线第五合同段项目部，乙方：赵朝山施工队。据此单据，赵朝山的临时用工仅为504.5工日，而非5045个工日；如果临时用工5045个工日，那么赵朝山施工队就不可能完成涵洞、小桥的拆除新建工作。故原判决认定赵朝山临时用工5045个工日，是不符合本案基本事实的，该认定是错误的。⑵申请人有证据证明赵朝山已取得工程价款85000元。赵朝山在施工期间，曾向第五合同段项目部预支工程款65000元。2012年1月赵朝山到申请人处核实相关工程量时，申请人出于同情还曾临时借给赵朝山20000元回家路费（见借据，欠条）。上述85000元实际是赵朝山采取其他方式取得的工程价款。既然赵朝山及被申请人原春娥、赵志斌、赵缘斌、赵金锁、常便花向申请人主张工程款，而一审法院及二审法院支持赵朝山及被申请人原春娥、赵志斌、赵缘斌、赵金锁、常便花的主张，那么该款项就应当在应付工程款中予以核减。就此，申请人在本案一审答辩状和2012年11月12日给忻府区人民法院递交的书面补充说明材料中均进行了详细说明，并要求予以核减，但忻府区人民法院并未认真核实取证就匆匆下判，判决申请人支付工程款439324.70元。忻州市中级人民法院也未能依法纠正一审判决存在的错误，而是以一句一审未提及应付了事。原审两级法院明显违背了我国“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。
（二）原判决适用法律确有错误。
被申请人锦州道桥公司是忻黑线忻州至静乐二级公路第五合同段工程的中标人；忻州市忻府区人民法院2008年12月15日作出的（2008）忻民初字第162号民事判决书和后续二审判决确认该工程实际由锦州道桥公司完成，并且该工程的业主忻州公路公司已将工程款全部结算给被申请人锦州道桥公司；赵朝山向人民法院提交的劳务承包合同书以及《民事起诉状》也已证实，劳务承包合同的签订主体是赵朝山与被申请人锦州道桥公司。由此可见，被申请人锦州道桥公司是本案承担给付工程款义务的唯一民事责任主体。因此，若忻府区人民法院准许赵朝山撤回对锦州道桥公司的起诉，就应当驳回赵朝山对申请人的起诉，但是忻府区人民法院却于2013年2月26日同一天，就完全相同的案件当事人，作出了一份（2012）忻商初字第27号民事裁定书，一份（2012）忻商初字第27号民事判决书。这显然违反了我国《民事诉讼法》第145条法院应当在宣判前作出是否准许撤诉的裁定的规定。而且，忻府区人民法院既然已经裁定准许赵朝山撤回对锦州道桥公司的起诉，那么锦州道桥公司就不具备被告的诉讼主体资格。换言之，锦州道桥公司就不应当是（2012）忻商初字第27号民事判决书的被告，但忻府区人民法院仍将其作为被告列在（2012）忻商初字第27号民事判决书中。第五合同段工程的中标人、实际施工人、劳务合同相对人，是本案的必要共同诉讼人，因而，即使赵朝山没有对锦州道桥公司提起诉讼，忻府区人民法院在审理过程中，也应当根据我国《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，追加锦州道桥公司为当事人，以便查明案件事实。故忻府区人民法院准许赵朝山撤回对锦州道桥公司的起诉是极其错误的，这一错误裁定不仅有碍于事实真相的查明，也使得工程款的实际给付主体逃脱了承担给付义务的责任，这一裁定必将导致案件得到不公正的审理。
本院认为：本案一审审理期间，原告赵朝山向法院申请撤回对被告锦州道桥工程有限责任公司的起诉，忻州市忻府区人民法院作出（2012）忻商初字第27号民事裁定书，裁定准许原告赵朝山撤回对被告锦州道桥工程有限责任公司的起诉，并不违反相关的法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定是：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。申请人所主张的忻府区法院准许赵朝山撤回对锦州道桥工程有限公司的起诉违反了法律规定，属于对法律的认识错误。
一审法院审理查明：2005年3月，锦州道桥工程有限责任公司中标承担了忻黑线忻州至静乐二级公路第五合同段工程建设任务。2005年3月20日，山西协力公路工程监理有限公司（作为乙方）与锦州道桥工程有限责任公司（作为甲方）签订了《内部施工承包合同》，合同第一条约定：“工程项目承包方式：本合同实行工程总价承包。”第二条约定：“承包价格：本工程按中标合同总价1136万元承包，乙方自负盈亏。”第四条约定：“项目部的组建方式：（1）锦州道桥工程有限责任公司派项目副经理兼财务出纳1名，全面协调该项目部工作，其工资由项目部承担。（2）乙方组建项目部主体，派项目经理一名，主抓生产经营及现场管理并安排总工1名，工程技术人员不低于12名以上，设立相应管理部门并配足所需全部设备，保证项目部工作正常进行，承担项目部的全部费用。”合同签订且山西协力公路工程监理有限公司进驻工地后，赵朝山组织施工队承担了忻黑线K35＋712及K36＋415处涵洞和小桥的拆除与新建工程。赵朝山将上述工程做完后，山西协力公路工程监理有限公司于2012年1月13日给赵朝山出具“证明”1份，内容为：兹有林州施工队赵朝山在2005年3月份至2005年6月份在忻黑线二级公路改造中承包忻黑线第五合同段项目部工程，承建工程内容如下：一、1.K35＋712拆除旧涵洞一座，新建涵洞一座，包工包料。2.K36＋415小桥拆除旧桥面、墩台、加宽加高墩台、现浇桥面板，包工包料，按设计要求已完成。二、1.人工备石料624个日工，2.备石料936方，3.2005年3月24日至5月31日记日工5045个工日，按合同书每日工按50元计，（临工267个）所干工程未结清工程款。落款处有山西协力公司冷长江、郭卫宏签字，并盖有公司印章。上述工时共合计劳务费330496元，山西协力公路工程监理有限公司、锦州道桥工程有限责任公司对此证明均无异议。
申请人主张“原判决认定赵朝山临时用工为5045个工日违背客观事实，缺乏证据证明，”与申请人2012年1月13日给赵朝山出具的“证明”自相矛盾。申请人2012年2月12日提交给忻府区法院的《关于河南林州赵朝山施工队承担忻静公路第五施工合同段施工任务有关情况的说明》中有“河南林州赵朝山施工队在2011年1月4日找到我公司协商该项目2005年3月至6月服务期间工程款结算支付事宜。我公司立即安排当时参与工程建设的当事人冷长江、郭卫宏进行核实，该施工队所出具的当时技术人员签字的合同和工程量完成情况凭证全部属实。但由于我公司职工未参与后期财务结算等工作，因此未给该施工队进行最终结算，准确的已支付和尚欠该施工队工程款数额不能确定。”申请人向人民法院提交了赵朝山施工队工程量完成情况证明，人民法院以该证明为证据进行了判决并无不妥。申请人主张原审认定事实错误，缺乏证据证明的事由不能成立。
申请人主张有证据证明赵朝山已取得工程价款85000元，经查阅一审卷宗，忻府区人民法院二次庭审笔录中均没有显示申请人提出过该项主张。二审法院忻州市中级人民法院认为“至于上诉人所提赵朝山工队施工期间欠项目部65000元及赵朝山借款20000元的问题，因上诉人一审时未提出，现案件进入二审程序提及此事不妥，可另行主张，本案不予审理。”该认定并不违反法律规定。申请人如有确凿证据证明该事实，可以适当方式另行主张权利。
综上，山西协力公路工程监理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山西协力公路工程监理有限公司的再审申请。
审 判 长 袁惠兰
代理审判员 张 烁
代理审判员 闫成先
二〇一四年四月八日
书 记 员 刘莉嫒