新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民二终字第99号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆金百胜贸易有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：许毅，该公司总经理。
委托代理人：纪国江，新疆公论律师事务所律师。
委托代理人：占磊，新疆公论律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东风新疆汽车有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：黄刚，该公司董事长。
委托代理人：宋胜利，男，汉族，东风新疆汽车有限公司法务部部长。
委托代理人：李金，新疆新天律师事务所律师。
上诉人新疆金百胜贸易有限公司（以下简称金百胜公司）与上诉人东风新疆汽车有限公司（以下简称东风新汽公司）因买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2013年3月1作出的（2012）乌中民二初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金百胜公司的委托代理人纪国江、占磊，东风新汽公司的委托代理人宋胜利、李金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、2008年2月13日，金百胜公司与新汽公司签订了第0ll号《车辆买卖合同》。合同约定的标的为80辆底盘车，总金额36888240元，标准按东风汽车公司和东风新汽公司质量标准及出卖人与买受人协商确定的装配标准执行，同时约定了交（提）货的时间、地点、运输方式、验收的时间地点、结算的时间地点、违约责任等。合同签订后，金百胜公司按约支付了总价l0%的预付款共计3688824元。同年3月6日，新汽公司依约将合同项下的79辆车交付金百胜公司。车辆提取后，金百胜公司陆续要求新汽公司将合同项下全部80辆底盘车改装成自卸车，双方先后形成011-1、0ll-2、011-3三份补充合同。其中双方于2008年7月30日签订《补充合同011-1）），约定将一辆二型底盘车改为自卸车，单价由461553元变更为517363元，同时约定车辆在�外发生批量质量问题，买受人有权暂停验收和支付境内同一型号车辆或者使用同一型号车辆的底盘，并在出卖方解决质量问题后，重新验收并发运车辆到交货地点。合同签订后，金百胜公司付清了该车余款465626.70元，并交付了车辆，该《补充合同011-1））已履行完毕。2008年8月20日双方又签订了《补充合同011-2》，将60辆二型底盘车改装为自卸车，单价由461553元变更为517363元，质量要求与《补充合同011-1》相同。金百胜公司在2008年8月29日增加支付了预付款334860元。依据金百胜公司的通知，东风新汽公司于同年10月23日、10月24日将其中16辆车交付金百胜公司，金百胜公司予以验收，但未支付车辆余款，也未提走剩余44辆车。2008年10月7日，双方签订了《补充合同011-3》将80辆车中其余的12辆一型底盘车和7辆二型底盘车改为自卸车。其中一型车单价由458553元变更为514363元，二型车单价461553元变更为517363元，质量要求与《补充合同011-1》约定相同。合同签订后，金百胜公司未支付增加部分的预付款l06039元，亦未将改装好的19辆车提走。
在上述合同履行期间，2009年5月24日，俄方致函东风新汽公司总经理刘红胜称：“车辆在保养时间发现故障前桥轮鼓漏油，在运行和使用中发现减速器轴承故障和前桥分动箱输出轴故障。根据以上故障我公司需要在中国境内消除有故障车辆，并派质量负责人处理所发生的质量问题，如不能履行该要求，我将根据国际法和贵公司签署的供货合作合同追究责任”。金百胜公司于2008年12月26日致函东风新汽公司称：“由于客户未通知提车，因此我公司未办理车辆出库手续”。同年12月27日，金百胜公司又致函东风新汽公司称：“由于整改后的第一辆车发往俄罗斯时，又出现了很多质量问题，因此余79辆等贵公司与俄方商�后，由俄方通知我方可进行”。东风新汽公司的孙海英在该函件上签署意见：“此事待俄方有明确答复后再做判断”。
2009年11月，东风新汽公司向原审法院提起诉讼，要求金百胜公司继续履行合同，将改装好的63辆车提走并支付货款。原审法院以（2009）乌中民二初字第99号判决判令金百胜公司继续履行合同，支付货款7556066.20元，接受剩余车辆，并由金百胜公司法定代表人许毅承担连带责任。金百胜公司及许毅均不服提出了上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2010）新民二终字第72号民事判决，认定“双方合同及补充合同中约定的履行期限早已届满，该63辆车不存在继续履行的基础，故对新汽公司要求金百胜公司继续履行合同、接收63辆车的诉讼请求不予支持。对于上述未履行部分是否产生损失，是否应返还预付款及其他纠纷，双方当事人可以协商处理，协�不成的，另行起诉”，并判决撤销原判中金百胜公司继续履行合同接受剩余63辆车的判项，判令金百胜公司支付新汽公司16辆车的余款7450027.20元，许毅承担连带责任。该判决已履行完毕。
二、2008年8月20日，金百胜公司与东风新汽公司签订第077号《车辆买卖合同》，合同标的为50辆牵引车。其中10辆单价为346713元，20辆单价为361123元，20辆单价为367623元，合同总价为18042050元。标准按东风汽车公司和东风新汽公司质量标准及出卖人与买受人协商确定的装配标准执行；交（提）货时间、地点：新疆霍尔果斯或者巴克图中方口岸买受人指定库区交货；如买受人原因停止发运到交货地点，则自出卖人书面通知买受人发运车辆之日起5天内买受人应当在交货地点验收车辆。2008年8月29日，金百胜公司向东风新汽公司支付了合同总价款l0%计1804205元的预付款。2009年10月17日，双方交付�20辆车，金百胜公司未付清车款。东风新汽公司未按合同约定的期限书面通知金百胜公司接收另30辆车。2009年11月，东风新汽公司向原审法院提起诉讼，要求金百胜公司与许毅连带给付20辆车款，并由金百胜公司继续验收30辆车。原审法院以（2009）乌中民二初字第100号判决，判令金百胜公司支付20辆车货款6435369元，由金百胜公司法定代表人许毅承担连带责任，驳回东风新汽公司要求金百胜公司继续履行合同验收30辆车的诉讼请求。该判决宣判后，金百胜公司、许毅均不服提出了上诉。经新疆维吾尔自治区高级人民法院审理后，作出（2010）新民二初字第80号判决：驳回上诉，维持原判。该判决也已履行完毕。
原审法院认为，本案涉及的合同为第011号及077号两份合同。双方对东风新汽公司已收取两份合同总额10%预付款的事实均无异议，所争议的焦点为东风新汽公司是否�在违约及应否承担违约责任，以及金百胜公司应否赔偿东风新汽公司可得利益损失。
一、关于本诉部分。l、第011号合同。东风新汽公司收取金百胜公司80辆车10%的预付款3688824元后，交付了《补充合同0ll-1》合同的一辆车，双方结清了车款。金百胜公司亦支付了《补充合同011-2》中增加支付的预付款334860元，并提走了16辆车。经新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2010）新民二终字第72号民事判决后，金百胜公司已将该16辆车款支付完毕。由于该生效法律文书确定其余63辆车不再履行，故东风新汽公司应返还金百胜公司此63辆车的预付款314.9万元。金百胜公司的该项诉讼请求成立，原审予以支持。双方签订补充合同后，东风新汽公司按约将车辆进行了改装，因客户未通知金百胜公司提车，造成63辆车未交付的责任并不在东风新汽公司，故对金百胜公司要求新汽公司承担�约金113.8万元的诉讼请求不予支持。2、第077号合同。本合同中金百胜公司共预交了50辆车10%的预付款1804205元，双方共交付了20辆车。因生效法律文书确定其余30辆车不再履行，故东风新汽公司应返还金百胜公司该30辆车的预付款108.9万元。金百胜公司的该项诉讼请求成立，原审予以支持。东风新汽公司未按合同约定的期限书面通知金百胜公司接收另30辆车，构成了违约。但因金百胜公司接受本合同项下的20辆车后，亦未按约付清车款，也构成了违约。由于双方均存在违约，故对金百胜公司要求东风新汽公司承担违约金54.455万元的诉讼请求不予支持。
二、反诉部分。双方签订了第011号合同的补充合同后，东风新汽公司按约定将63辆车进行了改装。金百胜公司于20O8年12月27日向新汽公司致函表示：由于整改后的第一辆车发往俄罗斯时，又出现了很多质量问题，因此余79辆等贵公司与俄方商定后，由俄方通知我方可进行。新汽公司的孙海英在该函件上签署意见：“此事待俄方有明确答复后再做判断”。因东风新汽公司承诺此事待俄方有明确答复后再做判断，而俄方此后再未做答复，东风新汽公司承诺的条件并未实现，所以该63辆车未能交付的责任并不在金百胜公司，东风新汽公司要求金百胜公司赔偿该63辆车可得利益损失的主张不能成立。因双方在履行第011号合同中均存在违约情形，均应承担违约责任，故对新汽公司要求金百胜公司赔偿该合同可得利益损失的反诉请求亦不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、东风新汽公司返还金百胜公司第011号合同项下63辆车的预付款314900O元；二、东风新汽公司返还金百胜公司第077号合同项下30辆车的预付款10890OO元；三、驳回金百胜公司要求东风新汽公司承担第011号合同违约金ll39000元的诉讼请求；四、驳回金百胜公司要求东风新汽公司承担第077号合同违约金544550元的诉讼请求；五、驳回东风新汽公司要求金百胜公司赔偿可得利益损失5032619.26元的反诉请求。以上应付款共计4239000元，由东风新汽公司在本判决生效后十日内给付金百胜公司，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53243.85元，由金百胜公司负担15121.25元，由东风新汽公司负担38122.60元；一审反诉案件受理费23514.38元由东风新汽公司负担。
金百胜公司不服该判决，向本院上诉称：一、根据（2010）新民终字第80号民事判决，东风新汽公司未按合同约定生产出这一型号30辆车，该合同项下30辆车的型号及交货时间与其它20辆不同。我公司发出通知延期交货，并非不生产，故东风新汽公司应承担违约责任。二、根据（2010）新民初字第72号民事判决，63辆车已超过合同约定的履行期限，失去履行合同的基础，因此这63辆车不再交付履行。在二审期间我公司有新证据证明东风新汽公司根本没有履行交付这63辆车的意向，其中有19辆车因欠10万元左右的变更配置的预付款，故我公司对此19辆车未主张违约金，仅对44辆车主张了违约金。三、我公司依据双方合同约定，主张车辆总价款5%的违约金，此数额远低于对方给我公司造成的实际损失。东风新汽公司占有我公司车辆总价款10%的预付款长达五年之久，按照银行贷款利息计算，五年至少有25%的利息收益，还不包括这些资金通过五年的流通所产生的利润。请求二审法院：维持原判第一、二、五项，撤销原判第三、四项，判令东风新汽公司承担077号合同项下30辆车的违约金54.455万元，011号合同项下44辆车的违约金113.8万元，合计支付违约金168.255万元。
东风新汽公司答辩称：金百胜公司存在对付款2000万元先期违约、没有支付足额的预付款、没有进行法定商检、指定口岸等违约行为。关于077号合同的30辆车，我公司已生产出10辆，有金百胜公司的王琳签名查收，另外20辆车我公司已经进了配件，因金百胜公司在函中称“具体交货时间另行约定”才未生产，我公司不构成违约。关于011号合同，金百胜公司承认其未付款，导致无法计算准确的交车期限。金百胜公司无证据证实我公司没有履行交付63辆车的意向。在金百胜公司先期违约的情况下，计算利息没有依据。请求二审驳回金百胜公司的上诉请求，支持我方上诉请求。
东风新汽公司向本院上诉称：一、原判审理�序违法，剥夺了我公司的诉讼权利。原判决在金百胜公司的诉称中擅自加入其诉状中不存在的表述，将未经质证的“致函”、“答复”两份证据作为定案依据，对我公司提出中止审理、申请司法鉴定和评估、以及到商检局调取77号合同项下10辆车是否商检的证据，均未准许，属程序违法。二、关于011号合同。原判决简单地根据另一案判决中“双方不再履行”得出“返还预付款”的结论错误，未考虑“不再履行”造成的损失，没有追究造成合同未履行的责任。原判决曲解我公司人员批注的本意，认定我公司所谓“承诺”的条件未出现有误。金百胜公司在11-2号和11-3号被合同的履行中，已经违约，原判决没有认定金百胜公司违约，反而要求我公司返还预付款，并驳回我公司反诉请求错误。本合同的63台车，是专为俄罗斯客户生产，尤其是发动机及仪表的配置高于国内法规�求，由于金百胜公司违约导致上述车辆在我公司库存长达两年，占用大量资金。为防止损失扩大，我公司对车辆进行了整改，最后降价销售，损失巨大。我公司在原审法院主持调解中，也出示了大量证据，证明损失的存在。三、关于77号合同。原判决认定我公司与金百胜公司互有违约有误。77号合同中有10辆车已经生产，金百胜公司未履行商检义务导致未发运，金百胜公司违约。另外20辆车，我公司已经采购配件，做好履行准备，因金百胜公司提出延迟交付，另订交货时间，才中止履行。这30辆车同样因长期库存，积压资金，被我公司降价销售，造成巨大损失。请求二审法院撤销原判第一、二、五项，依法改判，驳回金百胜公司全部诉讼请求，支持我公司上诉请求。
金百胜公司口头答辩称：东风新汽公司称原判决中擅自加入诉状中没有的表述，与事实不符。原判决�用的是我公司在庭审中的补充陈述，不属于诉求。根据民事诉讼证据规则，生效的法律文书不需要质证，原审不存在程序违法的情形。在011-2号合同中，东风新汽公司未按约交付44辆车，在72号案件生效判决作出之前，又擅自取消我公司的出口代理权（提前解除合同），将本应交付给我方的车辆擅自降价销售，东风新汽公司的行为构成违约，是否产生损失均由其自行承担。077号合同中的30辆车，80号案件的判决中已认定东风新汽公司既未履行通知义务也未实际生产，现东风新汽公司称此部分车辆产生损失与事实不符。东风新汽公司请求我方赔偿可得利益损失，于法无据，请二审法院予以驳回。
经本院审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民二初字第99号民事判决中查明，2008年5月24日，俄方致函东风新汽公司总经理刘红胜称：“车辆在保养时间发现故障前桥轮鼓漏油，在运行和使用中发现减速器轴承故障和前桥分动箱输出轴故障。根据以上故障我公司需要在中国境内消除有故障车辆，并派质量负责人处理所发生的质量问题，如不能履行该要求，我将根据国际法和贵公司签署的供货合作合同追究责任”。金百胜公司于2008年12月26日致函东风新汽公司称：“由于客户未通知提车，因此我公司未办理车辆出库手续”。同年12月27日，金百胜公司又致函东风新汽公司称：“由于整改后的第一辆车发往俄罗斯时，又出现了很多质量问题，因此余79辆等贵公司与俄方商定后，由俄方通知我方可进行”。东风新汽公司的孙海英在该函件上签署意见：“此事待俄方有明确答复后再做判断”。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民二终字第72号民事判决中查明�事实与（2009）乌中民二初字第99号判决所查明事实一致，并予以确认。（2010）新民二终字第72号民事判决现已发生法律效力。
本院再查明，2009年11月19日，东风新汽公司将金百胜公司起诉至人民法院，要求其继续履行011号合同，将合同项下63辆改装车提走并支付余款。该案经乌鲁木齐市中级人民法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院审理，于2011年9月15日作出生效判决，判令双方不再履行合同项下63辆未提走的车辆的合同内容。而2011年1月至2012年4月期间，东风新汽公司已单方将合同项下63辆车整改并二次销售。该事实有东风新汽公司向法院提交的“可得利益损失与二次整改销售的价差损失对比分析表”予以证实。
本院认为，一、关于车辆预付款。根据（2010）新民二终字第72号和（2010）新民二终字第80号两份生效判决，金百胜公司与东风新汽公司签订的011号合同、三�补充协议、077号合同中未交付的63辆车和30辆车的合同内容，双方均不再履行。据此，金百胜公司对争议的上述车辆不再负有提货义务，东风新汽公司也不再享有取得以上车辆价款的权利。因此，在以上63辆车和30辆车之争议被判决不再履行后，东风新汽公司继续占有金百胜公司为履行合同支付的预付款则不具有事实与法律依据，应由东风新汽公司向金百胜公司予以返还。东风新汽公司此项上诉请求依法不能成立，本院不予支持。
二、关于011号合同及补充协议所涉63辆车的违约金与可得利益损失。在011号合同及补充协议履行中，根据双方于2008年形成的往来函件表明，金百胜公司向东风新汽公司提出车辆存在质量问题，等俄方通知后进行，而东风新汽公司亦复函同意待俄方明确答复后再做判断。因此，该63辆车未按合同提货，是双方当事人在合同履行中结合实际情况，经过协商的结果，并非某一方当事人单方违约所致。在双方为此发生纠纷诉至法院后，在法院审理期间，东风新汽公司即单方对涉案标的物进行了整改和对外二次销售，东风新汽公司以行为作出了不履行合同的意思表示，违反了合同约定，其主张的可得利益损失应自行承担。由于金百胜公司亦未能足额支付该63辆车的预付款，因此双方对该合同的履行均存在违约行为，金百胜公司主张由东风新汽公司支付违约金的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。
三、关于077号合同所涉30辆车的可得利益与违约金。由于东风新汽公司未能举证证明其已按约生产了077号合同项下未予交付的30辆车，亦未证明其已通知金百胜公司提车，故其对未生产的车辆主张可得利益损失无事实依据。金百胜公司亦未按约支付该合同项下已实际交付20辆车的价款，亦构成违约。故双方均有违约行为，金百胜公司主张的违约金亦不予支持。
四、关于原审程序问题。关于“致函”与“答复”，原审中双方虽未出示，但在72号生效判决中已对99号判决中认定的包括“致函与答复”在内的相关事实予以了认定。根据证据规则的有关规定，对生效判决中认定的事实无须双方举证。故原审援引生效判决认定的事实作为本案事实，并无不当。关于东风新汽公司提出的中止审理、鉴定、调取证据等请求，原审法院根据查明的案件事实和审理需要，未予准许，并未损害东风新汽公司的诉讼权利和实体权利，亦不构成程序违法。东风新汽公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。
二审案件受�费共107675.7元，由金百胜公司负担19942.95元，东风新汽公司负担87732.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑾
审 判 员 李渭红
代理审判员 刘雅文
二〇一四年三月四日
书 记 员 华玉洁