云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行终1号上诉人（一审原告）昆明盛世天泉餐饮娱乐有限公司。住所：云南省昆明市滇池国家旅游度假区滇池路****号。统一社会信用代码：915301003436424862。法定代表人陈伟。委托诉讼代理人石朝志，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局。住所：云南省昆明市度假区滇池路****号。统一社会信用代码：115301007604122434。负责人杨绍聪，局长。委托代理人李梅、赵勇，云南南博律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明盛世天泉餐饮娱乐有限公司（以下简称：盛世天泉公司）与被上诉人昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局（以下简称：度假区分局）行政许可不作为一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。一审法院确认以下事实：盛世天泉公司提交了录音两段。第一段录音中，盛世天泉公司的法定代表人陈伟询问：廖所，我们特种行业许可证，2017年2月28日就送过来了，现在都还没年审。廖海涛回答：你们那个证审不了……。第二段录音中，盛世天泉公司的法定代表人陈伟询问：廖所，你好，麻烦你一下，我今天来问一下，我们那个特殊行业许可证2017年2月28日就送过来了。廖海涛回答：恩。陈伟：现在我们准备把他开起来。……陈伟说：既然我来做了，以前的卡我认的，但是要给我一段时间。廖海涛回复：如果你要开，你先把房东那里处理好，如果房东没有问题，你再来给我说审特殊行业许可证的事。庭审中，盛世天泉公司向一审法院提交了一份昆公特滇字第028号特种行业许可证的复印件，该证件上企业名称为：“盛世天泉娱乐有限公司”，经营地址与昆明盛世天泉餐饮娱乐有限公司营业执照上的地址一致。庭审中，度假区分局提交了《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》并确认其是盛世天泉公司经营所在地县级公安机关。经一审法院要求盛世天泉公司明确，盛世天泉公司明确本案诉讼请求是要求确认度假区分局收到其申请后不作为的行为违法。一审法院认为，本案争议的焦点两个，一是度假区分局是否具有对特种行业许可进行许可的法定职责。二是盛世天泉公司是否已经向度假区分局提交了符合法律规定的许可申请。首先，度假区分局提交的《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》第五条规定：从事旅馆业、公章刻制业、典当业、生产性废旧金属收购业和开锁服务业经营的，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业治安许可证》。第六条规定：申领《特种行业治安许可证》，应当向经营所在地县级公安机关提供下列书面材料：（一）开办申请；（二）经营场所的合法证明材料；（三）经营场所的合法证明材料；（四）经营场所地理位置和内部结构平面示意图；（五）安装安全技术防范设施和治安信息报送设备的证明材料；（六）安全管理制度；（七）依法需要提交的其他材料。对材料齐全、符合条件的，公安机关应当在7个工作日内核发《特种行业治安许可证》。庭审中，度假区分局确认了其是盛世天泉公司经营所在地县级公安机关。一审法院认为，依据以上法规及度假区分局的当庭确认，度假区分局具有核发《特种行业治安许可证》的职责可以确认。其次，《中华人民共和国行政许可法》第二十九条规定：“公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”。该规定中没有规定提出行政许可申请可以以口头的形式。结合《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》第六条中“应当向经营所在县级公安机关提供下列书面材料”的规定。一审法院认为，向度假区分局提出特种行业治安许可，应当以书面的形式。本案中，盛世天泉公司提交的与度假区分局派出所所长的录音中,盛世天泉公司法定代表人提到2017年2月28日提交了特种行业许可证，并询问相关情况。一审法院认为，盛世天泉公司向度假区分局派出所提交了特种行业许可证并不能认定为用书面形式向度假区分局提出许可的申请。在此情况下，一审法院认为,本案中不能认定盛世天泉公司向度假区分局提交了符合法律法规规定的行政许可申请。故一审法院对盛世天泉公司要求确认度假区分局在收到盛世天泉公司的行政许可申请后不作为的行为违法的诉讼请求不予支持。根据《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）款之规定，遂判决，驳回盛世天泉公司的全部诉讼请求。宣判后，盛世天泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销西山区人民法院（2017）云0112行初136号行政判决书；二、确认度假区分局收到其申请后不作为的行为违法。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定“盛世天泉公司向度假区分局派出所提交了特种行业许可证并不能认定为用书面形式向度假区分局提出了许可的申请”是错误的。一审中，盛世天泉公司提交了盛世天泉公司法定代表人与度假区分局工作人员民族村派出所所长廖海涛的录音，从双方的对话足以看出，盛世天泉公司已经提交了包括《特种行业许可证》和延续许可证的申请，否则，廖海涛为什么会说让盛世天泉公司先处理好与房东的关系后再说审特行证？为什么廖海涛要讲你们那个证审不了？如果没有提交申请，廖海涛为什么不讲你们要提交个申请？以上证据足以证明上诉人提交了延续许可证的相关手续。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第（四）项规定：申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日之内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。也就是说，如果特种行业许可证申请人提交材料不齐全，行政许可机关应履行补正材料的告知义务，否则，应当自收到申请材料之日起为受理。结合本案，即便按一审法院所认定的只是向度假区分局提交了《特种行业许可证》而没有提交申请书，也应当引用上述法条认定盛世天泉公司的延续特种行业许可证已经受理，也应当在法定期限内（7天）作出决定，一审法院以“盛世天泉公司向度假区分局派出所提交了特种行业许可证并不能认定为用书面形式向度假区分局提出许可的申请”为由，迳行引用《中华人民共和国行政许可法》第二十九条、《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》第六条的规定，并以盛世天泉公司应当提交书面申请而没有提交书面申请为由，驳回盛世天泉公司请求属于适用法律错误，本案应当引用《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第四项规定，并认定度假区分局已经受理盛世天泉公司的行政许可申请。综上所述，现有证据足以证实盛世天泉公司在法定期限内提交了《特种行业许可证》及延续申请书，退而言之，即使没有提交申请而只是提交《特种行业许可证》，根据中华人民共和国行政许可法》第三十二条第四项规定也应当认定度假区分局已经受理，鉴于一审法院认定事实、适用法律存在错误，为此，请求二审法院撤销一审判决，支持盛世天泉公司的上诉请求。度假区分局答辩称：第一，关于事实认定的问题。盛世天泉公司提交的《营业执照》和《特种行业许可证》的复印件，除了公司名称不同，其法定代表人也不同，经营性质也不同，因此度假区分局坚持认为盛世天泉公司主体资格存在重大疑问。度假区分局认为《特种行业许可证》上注明的发证时间为2016年的4月1日，直至盛世天泉公司2017年9月4日提起诉讼已经有一年有余，盛世天泉公司收到《特种行业许可证》至今并没有向法定机关申请更正，而是一直在使用该证经营。第二，关于一审法院法律适用的问题。根据《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》第六条之规定，申领《特种行业治安许可证》应向经营所在地的县级公安机关提供下列书面材料，（一）开办申请；（二）经营场所的合法证明材料；（三）经营场所地理位置和内部结构平面示意图；（四）法定代表人或者负责人和从业人员的身份证明；（五）安装安全技术防范设施和治安信息报送设备的证明材料；（六）安全管理制度；（七）依法需要提交的其他材料。从上述法律规定可以看出，首先盛世天泉公司应该向公安机关提交上述法律规定的材料申请办理或者是延续《特种行业许可证》，而事实上度假区分局并没有收到盛世天泉公司提交的相关申请材料；其次，盛世天泉公司应该以书面的形式合法向公安机关提交，根据行政诉讼法关于举证责任分配的规定，盛世天泉公司起诉度假区分局确认行政行为违法，首先应当提交相应的证据证明其曾经向行政机关提出过申请的事实，另外应当举证证明行政机关的某一行为或者是行为违法的事实。结合本案来看，盛世天泉公司并未履行自己的举证责任，无相关的证据能够证明度假区分局存在违法行为。综上，度假区分局认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。经本院二审审查，一审法院认定案件事实无误，本院依法予以确认。本院认为,本案主要争议焦点是：一、度假区分局是否收到盛世天泉公司的申请？二、度假区分局不予年审是否违法。针对争议焦点一，根据一审法院查明的事实，一审法院确认度假区分局已经收到盛世天泉公司对《特种行业许可证》年审的申请，但只是认为盛世天泉公司提交的方式不能认定为用书面形式向度假区分局提交了符合法律法规规定的行政许可申请。度假区分局对此并无异议，对一审法院确认的事实予以认可，也未提起上诉。故本院确认度假区分局已经收到盛世天泉公司的申请。针对争议焦点二，本案盛世天泉公司提交给度假区分局的《特种行业许可证》的有效期是三年，该证于2016年4月1日颁发，截止日期应该到2019年4月1日止，所以盛世天泉公司2017年2月提出申请是办理年审，而不是办理新证。关于一审法院适用《中华人民共和国行政许可法》第二十九条及《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》第六条的规定，认为盛世天泉公司应当提供书面材料，而不能以口头的形式提出，故认为盛世天泉公司没有向度假区分局提交了符合法律法规规定的行政许可申请的问题。本院认为，一审法院适用的法律与本案查明的事实不符，公安机关规定的年审没有规定应当按办理新证的要求来提交相关材料，根据一审查明的事实，盛世天泉公司申请年审，廖海涛认为应先把房东那里的事处理好，再来办理《特殊行业许可证》的事宜，该理由并非办理年审的前提条件，如果盛世天泉公司提交的材料不齐全，度假区分局应履行补正材料的告知义务，本案度假区分局并未在法定期限内向盛世天泉公司告知需要补正的全部内容，故应视为度假区分局已经受理，而其受理后不进行年审的行为应确认违法。至于度假区分局提出对盛世天泉公司主体问题的质疑，因该《特种行业许可证》系公安机关颁发，如果发现问题也可以自行纠正，并非必须由盛世天泉公司自己提出，并且也不是不办理年审手续的法定理由。综上所述，度假区分局收到盛世天泉公司提出年审的申请后，但未在法定期限内办理年审，其不作为的行为本院依法确认违法。盛世天泉公司的上诉请求，本院依法予以支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初136号行政判决；二、确认昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局收到昆明盛世天泉餐饮娱乐有限公司提交《特种行业许可证》年审的申请，受理后不进行年审的行为违法。本案一、二审案件受理费100元，由昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  黄 红审判员  洪 琳二〇一八年三月二十六日书记员  叶 刚