福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1440号
上诉人（原审被告）：福建竣邦房地产开发有限公司,住所地福建省建宁县。
法定代表人：李焕明，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张翼腾，福建瀛坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省晋一建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区。
法定代表人：陈庆明，执行董事兼总经理。
被上诉人（原审原告）：徐正元，男，汉，1963年8月30日出生，住福建省建宁县。
上述二被上诉人的委托诉讼代理人：郑晓军、陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人福建竣邦房地产开发有限公司（以下简称竣邦公司）因与被上诉人福建省晋一建设发展有限公司（以下简称晋一公司）、徐正元建设工程合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人竣邦公司的委托诉讼代理人张翼腾，被上诉人晋一公司、徐正元共同委托的诉讼代理人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竣邦公司的上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回晋一公司、徐正元的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由晋一公司、徐正元承担。
事实和理由：一、一审法院事实认定有误，本案其累计已付工程款及可折抵工程款总额共计应为60929887元。1.本案其自2016年5月4日起至2016年12月13日止通过连新账户支付至徐正元名下的共计7162946元款项均应折抵工程款，一审法院仅认定转账凭证中明确注明为“工程款”的2216169.6元款项为支付本案诉争工程款是错误的。2.网签至徐正元名下并由其销售的房产，应以买受人与徐正元约定的实际销售价款折抵工程款，即应以36106501元售房款折抵工程款。综上，加上一审法院认定的5547296元已付工程款，本案其累计已付工程款及可折抵工程款总额应为60929887元（5547296元+7162946元+36106501元）。二、一审法院事实认定有误，本案利息起算时间应为2016年5月13日，且利息计算基数应相应扣除其每笔已付工程款或每笔已付的可折抵工程款的数额，一审法院判决以40465177元为基数计算至付清款时止的利息明显有误，依法应予改正。本案工程款付款条件成就的时间应为2016年4月13日，即三明市明宇测绘有限公司出具《房产测绘面积实测成果报告书》的时间，否则本案诉争工程面积无法确定。根据其与晋一公司、徐正元关于“发包人不能及时支付工程款，第二个月开始应向承包方支付所欠所有工程款按月利率百分之二的利息”的约定，本案利息起算时间应为2016年5月13日。故本案一审法院认定其于2016年4月7日之前通过刘倩账户支付至徐正元名下的5547296元工程款及2016年5月4日通过连新账户支付至徐正元名下的85968元工程款均不应计算利息。此外，自2016年5月13日起利息计算基数还应相应扣除本案其通过连新账户支付至徐正元名下的共计7076978元（7162946元-85968元）及网签至徐正元名下并由其销售的可折抵工程款的36106501元售房款。即，自2016年5月13日起利息计算基数应相应扣除本案其每笔已付工程款或每笔已付的可折抵工程款的数额，一审法院判决以40465177元为基数计算至付清款时止的利息明显有误，依法应予改正。综上，本案诉争工程总造价为46463433元，根据其与晋一公司、徐正元关于“发包人不能及时支付工程款，第二个月开始应向承包方支付所欠所有工程款按月利率百分之二的利息”的约定，即便本案利息以诉争工程总造价46463433元为基数计算，自2016年5月13日起计算至2017年1月7日晋一公司、徐正元起诉之日，利息为：46463433元*2%/30天*239天=7403173元。故本案其应付诉争工程总造价及利息总额仅为53866606元（46463433元+7403173元），而其累计已付工程款及可折抵工程款总额共计60929887元，显而易见本案其已超付款项，一审法院事实认定有误，依法应予改判。
晋一公司、徐正元辩称，一审法院判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回竣邦公司的上诉请求，维持原判。
晋一公司、徐正元向一审法院起诉请求：1.竣邦公司支付其建设工程款19834754元，并按月利率2%支付逾期付款违约利息，利息从2017年1月6日起计算至付清款项日止。2.确认其上述款项对所施工的建宁商×××号房屋建筑（现房屋楼幢编号为建宁县×××楼）享有建设工程优先受偿权。3、诉讼费、保全费等由竣邦公司承担。
一审法院查明的事实：晋一公司与竣邦公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定晋一公司、徐正元承建竣邦公司的建宁商贸城（一期）×××号房屋建设工程施工。《补充协议》第三条第1款约定“第一次付款时间按每阶段施工的四幢（一阶段四幢为：3#、5#、6#、7#，二阶段四幢为：1#、2#、8#、9#楼）外脚手架拆除具备单体初步验收（单体初步验收是指业主方、设计方、监理方及施工方参加的初步验收，不含质检部门、规划验收、小区综合验收及消防验收等其他部门验收）时付按每阶段施工的四幢房屋测绘面积和一层架空层按全面积计算出的工程总价的90%的工程进度款（其中承包方有施工的室外消防管道、电梯电缆线、各幢楼至消防控制中心的总线、消防控制设备等是否施工不影响该进度款的支付）及9#楼所有桩基工程款”。工程于2015年11月20日具备初验，2017年1月6日竣工验收完成，工程总造价为46463433元，其中建宁商贸城（一期）×××号工程结算总价为44961308元，建宁商贸城（一期）现代锦城室外道路景观及配电房工程结算总价为1502125元。《补充协议》第三条第3款约定“发包人应将本工程的所有工程款直接转入晋一公司在建宁县开设的该工程项目部的账户上，该工程项目部的账户上的资金实际使用人为徐正元”。竣邦公司从2015年12月28日至2016年4月7日汇付徐正元工程款5547296元；从2016年10月26日至2016年12月13日汇付徐正元工程款2216169.60元。徐正元作为买受人与竣邦公司以3800元/㎡单价于2016年3月、6月网签了62套成套住宅及18套店面《商品房买卖合同》，并向建宁县房地产管理所进行了备案登记。
一审法院认为，晋一公司、徐正元自认徐正元为实际施工人及《补充协议》约定的工程款使用人为徐正元等可认定徐正元是本案诉争工程的实际施工人，因徐正元为自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”规定，本案诉争施工合同为无效合同。而本案诉争工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，徐正元请求参照合同约定支付本案诉争工程价款的，应予支持。本案诉争工程总造价为46463433元，而竣邦公司支付了徐正元工程款5547296元、2216169.60元，计7763465.60元。徐正元作为买受人与竣邦公司以3800元/㎡单价于2016年3月、6月网签了62套成套住宅及18套店面《商品房买卖合同》，合同总价款32173346元，并向建宁县房地产管理所进行了备案登记。《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，双方在工程款逾期之后签订该合同，且双方对于以房抵工程款没有异议，所签订的《商品房买卖合同》不违反法律规定，为有效合同。徐正元关于以所签合同总价款32173346元抵工程款的主张可以支持。故竣邦公司支付徐正元的工程款及房抵工程款合计向徐正元给付了39936811.60元，故竣邦公司尚应支付工程款6526621.4元。按照《补充协议》第三条第1款约定“第一次付款时间按每阶段施工的四幢（一阶段四幢为：3#、5#、6#、7#，二阶段四幢为：1#、2#、8#、9#楼）外脚手架拆除具备单体初步验收（单体初步验收是指业主方、设计方、监理方及施工方参加的初步验收，不含质检部门、规划验收、小区综合验收及消防验收等其他部门验收）时按每阶段施工的四幢房屋测绘面积和一层架空层按全面积计算出的工程总价的90%的工程进度款（其中承包方有施工的室外消防管道、电梯电缆线、各幢楼至消防控制中心的总线、消防控制设备等是否施工不影响该进度款的支付）及9#楼所有桩基工程款”。具备单体初步验收时即2015年11月20日，故此时间为第一次付款时间，付款额为四幢房屋测绘面积和一层架空层按全面积计算出的工程总价的90%即现代锦城×××号工程结算总价44961308元的90%计40465177元，按照《补充协议》第九条3“按约定向承包方支付工程款，若不能及时支付，第二个月开始发包方应向承包方支付所欠所有工程款按月利率百分之二的利息，直至付清工程款为止；…”约定，工程款逾期利息按月利率2%计算。故利息应从2015年12月20日开始至付清款为止以40465177元为基数按2%月利率计算。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕×××号）第三点“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”规定，晋一公司、徐正元对其利息损失不享有优先受偿权，故晋一公司、徐正元只对尚欠的工程款6526621.4元享有所施工程的优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、福建竣邦房地产开发有限公司应当于判决生效后十五日内支付福建省晋一建设发展有限公司、徐正元工程款6526621.4元，并支付以40465177元为基数从2015年12月20日开始至付清款时止按2%月利率计算的利息；二、确认福建省晋一建设发展有限公司、徐正元的6526621.4元工程款对所施工的建宁商贸城（一期）×××号房屋建设工程（现房屋楼幢编号为建宁县×××楼）享有建设工程优先受偿权。案件受理费141404元，由福建竣邦房地产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，竣邦公司提交五份证据。证据一是建宁县人民政府专题会议纪要【2016】×××号，证明2016年5月17日县政府开会协调，其将相关房产销售得到的部分首付款支付给徐正元，作为支付工程款用。证据二是协议书（签署时间：2015年11月10日），证明其与晋一公司、徐正元明确约定：其销售房产所得价款用于优先支付晋一公司、徐正元的工程款，剩余部分才能支付其他款项。证据三是还款框架协议书（签署时间：2016年6月6日）证明协议约定其40%的售房款支付给施工方，作为其支付给晋一公司、徐正元的工程款。证据四是协议书（签署时间为2016年6月7日），证明协议第一条、第二条约定将案涉部分房产网签给晋一公司、徐正元，用于其他使用，而未涉及房产买卖。由此可见案涉房产真实目的系用于其对晋一公司、徐正元的担保债权使用，该行为违反担保法相关规定，应属无效。证据五是协议书（签署时间为2017年7月11日），证明不管之前如何约定，本协议约定案涉62套住宅房产（暂不含商业店面）只是按照3800元/平方米开具发票给晋一公司、徐正元而已，具体的结算价格未定，故应以实际销售价格为准予以抵扣工程款等相关债务。
晋一公司、徐正元质证认为，对证据一建宁县人民政府会议纪要的真实性无法确认，会议纪要是协调，双方没有实际履行该内容；对证据二协议书的真实性没有异议。协议书明确只有通过公司监管账户支付给徐正元才能视为工程款，因此，通过连新、刘倩的个人账户支付不能视为已经支付工程款；对证据三与本案没有太大关联，协议书相关条款没有经过晋一公司确认，徐正元签字后双方也没有按照协议履行，所以才会导致本案的纠纷；对证据四协议书涉及的29套房产是否包括在本案讼争的62套内，需要和徐正元确认，其他都是债权债务处理与本案没有关联性；证据五协议书是竣邦公司和徐正元签订的协议书，因为徐正元没有落款时间，具体签订时间没有办法确认，特别是协议书中的62套已经登记给徐正元，说明竣邦公司已经同意以3800元的价格履行。
本院认证认为，对证据一的真实性，晋一公司、徐正元有异议，本院将综合双方诉辩意见予以认定；证据二，晋一公司、徐正元对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据三、四、五，涉案争议事实，本院将综合双方举证质证意见认定。
本院认为，1.关于工程款的问题。在案证据查明徐正元是本案诉争工程的实际施工人，诉争工程总造价为46463433元，而竣邦公司支付了徐正元工程款7763465.60元。连新经手的汇付凭证中未注明“工程款”的款项，无法证明系支付本案诉争工程款，一审法院未予以认定为工程款，并无不当。徐正元作为买受人与竣邦公司以3800元/㎡单价于2016年3月、6月网签了62套成套住宅及18套店面《商品房买卖合同》，合同总价款32173346元，折抵工程款系双方真实的意思表示，并不违反法律规定。竣邦公司上诉称应以实际销售价格折抵工程款没有事实和法律依据，竣邦公司申请调取徐正元名下52套房产的《商品房买卖合同》中徐正元解除该合同的手续以及徐正元名下62套房产的《商品房买卖合同》的实际销售价格，没有查证的必要，对于该申请本院不予准许。竣邦公司支付徐正元的工程款及以房抵工程款合计39936811.60元，故一审法院认定竣邦公司尚应支付工程款6526621.4元，并无不当。
2.关于利息的问题。《建宁商贸城（一期）现代锦城工程施工补充协议》第三条第1项中约定工程进度款的支付时间为具备单体初验时，本案诉争工程于2015年11月20日具备初验，故此时间为第一次付款时间，按照该补充协议第九条第3项中“按约定向承包方支付工程款，若不能及时支付，第二个月开始发包方应向承包方支付所欠所有工程款按月利率百分之二的利息，直至付清工程款为止；…”约定，工程款逾期利息按月利率2%计算。故应从2015年12月20日开始以46463433元为基数按2%月利率计算利息，但在计算利息中应按实际付款时间扣除已支付工程款及以房抵工程款共39936811.60元。按照该补充协议第九条第3项中约定“逾期付款十二个月时如果甲方还不能支付工程款或支付工程款不足的，乙方徐正元有权单方面处理登记在其名下的房地产”，以房抵工程款32173346元的实际支付时间应为2016年12月19日。截止2017年1月5日，竣邦公司应支付的工程款利息为10118869.42元。
3.关于诉讼费的问题。本案中，晋一公司、徐正元诉请竣邦公司支付其建设工程款19834754元及相应利息，而一审判决仅支持工程款6526621.4元及相应利息，二审另查明自2015年12月20日开始至2017年1月5日的利息为10118869.42元。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院确定一审案件受理费141404元，由竣邦公司负担118660元，晋一公司、徐正元共同负担22744元。二审案件受理费141404元，由竣邦公司负担131404元，晋一公司、徐正元共同负担10000元。
综上所述，竣邦公司主张一审法院认定竣邦公司尚应支付工程款6526621.4元错误的上诉理由不能成立，应予驳回；竣邦公司主张有关一审诉讼费及利息的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初267号民事判决第二项；
二、变更福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初267号民事判决第一项为“福建竣邦房地产开发有限公司应当于本判决生效后十日内支付福建省晋一建设发展有限公司、徐正元工程款6526621.4元和暂计至2017年1月5日的利息10118869.42元及自2017年1月6日起至上述工程款6526621.4元付清之日止按约定的利率计算所产生的利息。
三、驳回福建省晋一建设发展有限公司、徐正元的其他诉讼请求。
一审案件受理费141404元，由福建竣邦房地产开发有限公司负担118660元，福建省晋一建设发展有限公司、徐正元共同负担22744元。二审案件受理费141404元，由福建竣邦房地产开发有限公司负担131404元，福建省晋一建设发展有限公司、徐正元共同负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴春迎
审判员 孙 斌
审判员 董克云
二〇一八年一月十五日
书记员 张春莲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。