四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川刑再12号
原公诉机关江油市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张捷，男，1968年12月10日出生，汉族，四川省广元市人，大学文化，原系四川省广元市中级人民法院正科级审判员、执行局综合处副处长（案发前已退休），住四川省广元市利州区。2013年11月4日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。2015年11月10日因犯执行判决、裁定滥用职权罪、挪用公款罪，被裁判为有期徒刑八年。现在四川省金堂监狱服刑。
辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。
辩护人张健，四川中玉律师事务所律师。
江油市人民检察院指控原审被告人张捷犯执行判决、裁定滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，江油市人民法院于2015年6月16日作出（2014）江油刑初字第388号刑事判决。张捷不服，提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）绵刑终字第307号刑事裁定。裁定发生法律效力后，张捷不服，提出申诉。四川省绵阳市中级人民法院于2016年10月31日作出（2016）川07刑申12号驳回申诉通知书。张捷仍不服，向本院提出申诉。本院于2017年7月13日作出（2017）川刑监13号再审决定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张捷，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
江油市人民法院一审判决认定：（一）被告人张捷于2002年4月至2009年10月期间任四川省广元市中级人民法院执行局综合处副处长，2012年12月退休。
（二）2001年11月30日，四川省广元市中级人民法院作出（2001）广经初字第29号民事判决（简称29号民事判决），广元市第一建筑有限公司（简称一建司）偿还中国建设银行广元分行（简称建行广元分行）借款167万元及逾期付款利息，并承担该行支付的律师代理费4万元。2002年4月8日，四川省广元市中级人民法院受理建行广元分行申请强制执行29号民事判决的清偿义务一案，即（2002）广执字第11号案件（简称11号执行案件）。该院于同年5月8日作出执行通知书。同年7月29日，张捷作出（2002）广执字第11号民事裁定，冻结、扣划被执行人一建司在银行账户上的存款167万元，或查封、扣押相同价值的财产。
2002年7月24日，四川省广元市中级人民法院作出（2002）广民初字第18号民事判决（简称18号民事判决），一建司偿还建行广元分行贷款本金200万元及资金利息，并赔偿该行经济损失4万元。同年8月19日，该院受理建行广元分行申请强制执行18号民事判决的清偿义务，即（2002）广执字第46号案件（简称46号执行案件）。
张捷在执行上述建行广元分行申请强制执行一建司共逾375万元及利息的两案中，在未对一建司已被抵押的被执行房产进行委托拍卖，并未经申请执行人建行广元分行同意的情况下，于2005年1月24日作出（2002）广执字第46-2号民事裁定，一建司将位于广元市利州区利州东路2号的办公楼十一层建筑面积1979.964平方米、一层营业房建筑面积约20平方米、架空层储用房建筑面积2000余平方米，以140万元（以上面积均以产权登记机关核实的为准）变卖给广元市城南物业管理有限责任公司（简称城南公司）所有，用以偿还所欠建行广元分行的债务。之前的同月21日，一建司已与城南公司签订买卖合同，以140万元出售该民事裁定书载明的一建司办公楼四至十一层建筑面积1979.964平方米；架空层仓储用房建筑面积297.05平方米；一层营业房建筑面积约20平方米；转盘路职工宿舍楼架空层仓储用房建筑面积868.989平方米。同日，一建司与城南公司另签订一份买卖合同，将该处的6号楼、7号楼（包括架空层及二层）建筑面积609.77平方米；建材市场1号楼架空层仓储用房建筑面积1104.83平方米，以40万元卖出。后城南公司按张捷的要求将140万元执行款中的60万元〔其中由广元市蜀门市场开发有限责任公司（简称蜀门公司）代付40万元〕转入一建司会计杜春云在广元市市中区凤凰山农村信用合作社（简称凤凰山信用社）的账户，另80万元执行款转入一建司出纳姚书娟在广元市市中区南方农村信用社（简称南方信用社）的账户。之后城南公司将所取得的房产转卖广元市中阳投资有限责任公司（简称中阳公司）。
2005年1月25日，张捷就11号执行案件、46号执行案件，分别作出（2002）广执字第11-3号民事裁定、（2002）广执字第46-3号民事裁定，两案在执行过程中，四川省广元市中级人民法院依法对被执行人的财产采取强制措施后，确已无可供执行的财产；该院作出的29号民事判决、18号民事判决终结执行。
2006年6月，张捷向广元市房管处发出内容基本一致的（2002）广执字第11号、（2002）广执字第46号协助执行通知书，解除对一建司位于广元市利州区利州东路建材市场（简称建材市场）房产的查封冻结，协助办理该房产的过户手续。中阳公司于2007年1月办理了建材市场1栋建筑面积1101.83平方米，6栋和7栋建筑面积609.07平方米房屋的房屋所有权证；于2012年8月办理了南方大厦办公用房四至十一层建筑面积1338.43平方米，一层6号营业用房建筑面积54.59平方米的房屋所有权证。
经评估，评估时点2005年1月25日，一建司位于广元市利州区利州东路3号综合楼的一层营业用房建筑面积57.76平方米，价值32.44万元；四至十一层办公用房建筑面积1979.964平方米，价值148.5万元；架空层仓储用房建筑面积297.05平方米，价值24.12万元；另位于转盘路的架空层仓储用房建筑面积868.989平方米，价值70.56万元。城南公司以140万元取得了评估价值为275.62万元的房产。
另查明，一建司房产被变卖所取得的执行款被该公司用于支付职工的医疗保险等费用，现已无力支付建行广元分行。
（三）城南公司按张捷的要求将上述140万元执行款中的60万元转入凤凰山信用社杜某账户后，一建司从中支取8万元及职工医药丧葬费3.246万元，共计11.246万元;凤凰山信用社主任穆海平亦曾利用其保管该帐户存折的便利，从该帐户多次存取现金，之后穆海平将存折交给张捷，张捷从中取款向实云房地产评估有限公司支付评估费2.5万元及向四川同方正律师事务所支付律师代理费5万元，剩余执行款41.254万元被其陆续取现用于个人开支。2013年10月，张捷退款41.254万元给一建司。
2008年6月19日，中阳公司法定代表人梁某向张捷交付购买一建司房产的购房款9.4万元，张捷出具收条后将该款用于个人使用。2013年10月，张捷退款10万元给一建司。
2011年至2012年期间，张捷另陆续退款共20万元给一建司。
（四）张捷在办理上述两件执行案件期间，了解到一建司有部分门面房，其于2006年4月3日与朋友郭某到一建司，由郭某与一建司签订房屋买卖合同，约定以75万元的总价格，购买该公司位于建材市场1号楼一层六间房屋（图纸标示为2号、5号、17号、18号、19号、20号，建筑面积190.42平方米）,和广元市汽车配件厂（简称汽配厂）综合楼底层门面房建筑面积242平方米；郭某预付5万元，在确认能够办理全部房产手续后付20%，余款在领取房屋所有权证（利州东路3号六间房屋）手续后付清。同年9月12日，郭某交付定金5万元。
2007年，郭钰将建材市场1楼2号、5号二个门面房卖与他人，其在买房人与一建司签订的集资建房协议书上签署“情况属实，同意将产权办给许某、姜文舒”的意见并收取卖房款40余万元。建材市场1楼六间房屋一直未办理过户手续，至2013年底前,剩余四间门面房由郭某出租给他人使用，由郭某本人或安排他人收取租金，2014年1月起由一建司出租给他人使用。汽配厂被执行给一建司的门面房一直由汽配厂或一建司出租给他人使用，汽配厂一直未办理过户手续。2012年11月，张捷以郭某的名义向一建司缴纳70万元集资建房款。
经评估，评估时点2006年4月3日，建材市场六间营业用房建筑面积190.42平方米，价值114.73万元；汽配厂综合楼建筑面积242.37平方米，价值44.01万元，估值共计158.74万元。
2013年11月4日，张捷到广元市利州区人民检察院接受讯问时，供述了其承办11号执行案件、46号执行案件的执行经过，供认其在执行过程中违反处置被执行财产的相关规定及不按规定存放执行款、私自收取执行款的事实。
案发后，侦查机关广元市利州区人民检察院扣押蜀门公司现金50万元，该款已移交一审法院。经查，该50万元系中阳公司支付城南公司的购房款，但城南公司将其用于支付该公司应付的其他案件执行款，而未支付购买一建司房屋的购房款，侦查机关认为城南公司非法所得50万元，故予扣押。侦查机关还查封建材市场17号、18号、19号、20号门面房四间及汽配厂综合楼门面房六间。
上述事实，有经庭审质证、认证的书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据在案佐证。
江油市人民法院一审认为，被告人张捷身为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违反执行查封、扣押财产的处置程序及执行款管理规定，致使申请执行人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。张捷犯罪以后主动到办案单位，并如实供述了其在执行判决的过程中违反相关规定的情况，当庭亦对本罪指控无异议，应当认定为自首，对张捷提出其系主动到案供述该犯罪事实的辩解意见予以采纳。张捷利用职务上的便利，在执行过程中将执行款违规转入被执行单位个人账户后及将执行款收取后挪用归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。张捷在立案前已将其挪用的公款全部退出，应视为案发前全部归还，可酌情从轻处罚。
公诉机关指控张捷将法院执行款52.544万元非法占为己有的行为应当以贪污罪追究其刑事责任，张捷贪污金额中包括仅有票据但未实际支付的代理费5万元，及实际支付0.61万元但开票为2.5万元而贪污评估费1.89万元。经查，1.应当认定张捷支付评估费2.5万元、代理费5万元。2.张捷在制作民事裁定书终结案件执行后陆续收到城南公司支付的购房款140万元，其中60万元按张捷的要求以一建司财务人员姓名开户存入凤凰山信用社，张捷、一建司及其他相关人员均使用过该款，系擅自将公款移作他用，张捷收到梁某支付的购房款9.4万元自用的行为亦系擅自将公款移作他用。公诉机关未提交充分证据证明张捷有非法占有公共财物的主观故意和采取虚假手段侵吞公共财物的客观行为，故指控的贪污罪不能成立。
公诉机关指控张捷犯受贿罪。经查，虽然张捷在2012年向一建司交付70万元剩余购房款，但现有证据仍不能排除张捷因与郭某存在经济往来替其支付剩余购房款的可能性。上述指控证据不足，不能认定。
综上，根据张捷犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、第三百八十四条、第六十七条、第六十九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百三十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，江油市人民法院于2015年6月16日作出（2014）江油刑初字第388号刑事判决：一、被告人张捷犯执行判决、裁定滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，总和刑期有期徒刑九年，决定执行有期徒刑八年；二、广元市利州区人民检察院扣押的现金50万元，由广元市利州区人民检察院依法处理；广元市利州区人民检察院查封建材市场17号、18号、19号、20号门面房四间及汽配厂综合楼门面房六间，由广元市利州区人民检察院负责处理。
四川省绵阳市中级人民法院二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。
四川省绵阳市中级人民法院二审认为，上诉人（原审被告人）张捷身为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违反执行查封、扣押财产的处置程序及执行款管理规定，致使申请执行人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。张捷犯罪以后主动到办案单位，并如实供述了其在执行判决的过程中违反相关规定的情况，亦对公诉机关关于本罪的指控无异议，应当认定为自首。张捷利用职务上的便利，在执行过程中将执行款违规转入被执行单位个人账户后，及将执行款收取后挪用归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。张捷在立案前已将其挪用的公款全部退出，应视为案发前全部归还，可酌情从轻处罚。
张捷及其辩护人关于张捷是主动到检察机关投案并如实供述挪用公款的事实，依法应认定为自首的辩解和辩护意见，与认定的事实不符，不予采纳。
综上，一审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项的规定，四川省绵阳市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）绵刑终字第307号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
张捷申诉及其辩护人提交辩护意见称，1.原审裁判已认定其到侦查单位供认，其在执行过程中违反处置被执行财产的相关规定及不按规定存放执行款，私自收取执行款的事实，虽然其不承认该行为为贪污行为，但仍应认定其有自动投案并如实供述犯罪事实的情节，故原审裁判未认定其挪用公款罪的自首情节，属认定事实错误；2.根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》和与之配套的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款数额在200万元以下的应在有期徒刑五年以下处刑，本案二审裁定日期为2015年11月10日，本案应按照从旧兼从轻原则，适用该解释的规定进行量刑，二审法院以其挪用公款50余万元，且在立案前已全部归还，对其判处有期徒刑六年，属适用法律错误，导致对其量刑过重；3.公诉机关指控其犯贪污罪、受贿罪，一审判决在直接认定其犯挪用公款罪之前未经开庭审理，由其针对挪用公款行为进行辩护，未充分保障其辩护权利，审判程序违法。请求：根据再审查明的事实，作出适当判决。
经再审查明，认定原审上诉人（原审被告人）张捷实施的执行判决、裁定滥用职权行为、挪用公款行为的证据和事实与二审裁定认定的证据和事实基本一致。
另查明，侦查阶段，侦查机关于2013年11月5日、同月12日收集的证人姬某证言，证实张捷说对被执行的房产签两份合同，一份140万元由法院执行，一份40万元留给一建司和法院使用，后来就签了两份合同；张捷叫将执行款打到凤凰山信用社后，方文武两次打款共计60万元到凤凰山信用社杜某帐户，该款由张捷和穆海平控制。张捷在2013年11月4日至同月22日前三次讯问中，其先供述140万元卖房款不是其出文指定转入杜某、姚某帐户，经请求时任主管副院长后把该款转入私人帐户，后又供述将该款转入杜某、姚某帐户，均由一建司决定操作；关于未及时处理另10万元的原因是，当时正处于5.12汶川大地震后不久，没有正常上班，加上抗震救灾，其就搞忘了，该款一直存放在自己处，直到2012年了解到一建司收回了被南方信用社扣去的80万元，其经过仔细回忆才想起该款，自己保管该10万元，未向领导汇报。其在2013年12月31日第五次讯问中，供述140万元由其决定分别划入凤凰山信用社杜某帐户、南方信用社姚某帐户60万元、80万元。
公诉机关系以张捷犯执行判决、裁定滥用职权罪、贪污罪、受贿罪提起公诉，张捷在一审当庭辩称，其不构成贪污罪、受贿罪。其在二审当庭陈述了其不构成挪用公款罪的辩护意见。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审上诉人（原审被告人）张捷作为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违反执行查封、扣押财产的处置程序及执行款管理规定，致使申请执行人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。张捷犯罪以后主动到办案单位，并如实供述了其在执行判决的过程中违反相关规定的情形，当庭亦对本罪指控无异议，应当认定为自首。张捷利用职务上的便利，在执行过程中将执行款违规转入被执行单位个人账户后及将执行款收取后挪用归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。张捷在立案前已将其挪用的公款全部退出，应视为案发前全部归还，可酌情从轻处罚。
张捷及其辩护人辩称，原审裁判未认定其犯挪用公款罪的自首情节，属认定事实错误。挪用公款罪的自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的挪用公款罪行的行为。本案中，侦查机关于2013年11月5日、同月12日收集的证人姬某证言，证实张捷说对被执行的一建司房产要签订两份合同，一份140万元由法院执行，一份40万元留给一建司和法院使用，后来就签了两份合同；张捷叫将执行款打到凤凰山信用社后，方文武打款60万元到凤凰山信用社杜某帐户，该款由张捷和穆海平控制。张捷于2013年11月4日被刑事拘留，于同月22日被逮捕。其被采取强制措施后，于2013年12月31日第五次讯问中，供述了由其决定将140万元执行款中的60万元划入凤凰山信用社杜某帐户，及其支取其中大部分款项的事实；其在此之前亦未供述另9.4万被其用于个人开支的事实，故张捷的上述行为不符合挪用公款罪的自首的法律特征。张捷及其辩护人提出的上述辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
张捷及其辩护人辩称，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对其挪用公款犯罪行为进行量刑。经查，本案二审裁定于2015年11月10日作出，该日期在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（自2015年11月1日起施行）施行之后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2016年4月18日起施行）施行之前。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条的规定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对本案无溯及力。二审裁定适用法律并无不当。张捷及其辩护人提出的上述辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
张捷及其辩护人提出，原审裁判未充分保障张捷对挪用公款罪的辩护权利，属审判程序违法。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二款的规定，公诉机关指控张捷犯贪污罪、受贿罪，张捷在一审当庭仅对此二罪进行辩护，一审判决在直接认定其犯挪用公款罪之前，未听取张捷针对挪用公款行为提出的辩护意见，未充分保障其辩护权利，一审审判程序存有瘕疵。但本案二审中，张捷及其辩护人已当庭针对挪用公款罪进行了辩护，一审审判程序瘕疵的问题已得到弥补，二审法院审判程序合法。故张捷及其辩护人提出的上述辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，张捷的行为符合执行判决、裁定滥用职权罪、挪用公款罪的构成要件，依法应当追究其刑事责任。二审裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
维持四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵刑终字第307号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 羊 斌
审判员 曾 蕾
审判员 冯一平
二〇一八年一月十六日
书记员 李 静