广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑二终字第19号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丰国康，男，1955年4月27日生，汉族，浙江省衢州市衢江区人，小学文化。因本案于2012年8月10日被抓获，同月17被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
辩护人杨昳，广东宏晖律师事务所律师。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人丰国康犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年12月31日作出（2013）阳城法刑初字第295号刑事判决。宣判后，原审被告人丰国康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。阳江市人民检察院检察员项立雄依法出庭履行职务，原审被告人丰国康及其辩护人谭永雄、杨昳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人丰国康是江苏亨通电力电缆有限公司（以下简称亨通公司）的业务员，长期负责亨通公司的电缆销售工作，并且代表亨通公司与广东广青金属科技有限公司（以下简称广青公司）洽谈业务。2011年2月份，广青公司开始对外招标采购电缆，亨通公司、安徽华海特种电缆集团有限公司（以下简称华海公司）等公司参与投标。2011年2月至2012年4月，广青公司对外招标采购电缆22次，全部由华海公司中标。为使华海公司能够中标广青公司及福建鼎信公司（以下简称鼎信公司）的电缆，代表华海公司做业务的刘忠发（另案）犯罪团伙成员分别于2011年6月、2011年8月、2011年11月、2012年2月四次打电话给丰国康，要求丰国康代表亨通公司放弃投标广青公司的电缆招标及撤回已经向鼎信发出的投标报价单，并承诺给丰国康好处费，丰国康答应并放弃投标。刘忠发犯罪团伙成员遂于2011年6月4日、2011年7月15日、2011年11月12日、2012年3月1日分四次共将65万元人民币通过汇款送给丰国康。
被告人丰国康的亲属案发后将65万元退回给公安机关暂扣。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的以下证据证实：
1、书证及鉴定意见
（1）接受刑事案件登记记录及立案决定书、抓获经过：证明被害人广青公司何某某于在2012年6月22日向公安机关报案，阳江市公安局江城分局于同年7月3日立案侦查，在2012年8月10日下午18点左右，被告人丰国康在池州市秀山国际大酒店被抓获。
（2）扣押物品清单：证明被告人丰国康儿子丰某某为其父亲退清赃款65万元及交给侦查机关两张银行卡。
（3）亨通公司于2013年4月15日提供的证明：证明亨通公司从未给丰国康发放固定工资和办理社保手续。
（4）丰国康农业银行卡活期子账户交易明细账（2011年1月19日至2012年6月27日）、丰某某工商银行卡、宋美珍交易情况，刘登满汇入15万元给丰国康的银行凭条：证明丰国康一共收受了姓朱男子65万元。
（5）亨通公司提供的公司章样本及五次报价表，安徽华能公司、复兴公司、安徽昊华集团提供人的公司章样本、营业执照及一些报价单；广青公司提供的上海胜华电缆集团、安徽华能公司、安徽复兴公司、江苏亨通公司、安徽华海公司的报价单，工矿产品购销合同：证明上述公司报价情况及公司印章样本。
（6）电缆询价单及报价表：证明亨通公司分别于2011年5月31日、7月14日收到广东广青金属科技有限公司的电缆询价单；该公司分别于2011年7月15日（真实报价22314128.67元人民币）、11月11日（真实报价3676980元人民币）向广青公司做了报价表；广青公司分别于2011年6月7日、7月15日、7月27日、11月12日收到亨通公司的报价表，报价人是丰国康。经鉴定，上述报价表是伪造的，并非亨通公司发给广青公司的。
（7）由广青公司提供的说明：证明广青公司分别于2011年6月7日、7月15日、7月27日、11月12日通过传真或邮件收到亨通公司的报价表，但是无法确定传真发件人或邮件发件人是谁。该公司从2010年8月开始到2012年3月份，丰国康一直代表亨通公司与该公司洽谈电缆业务。
（8）人口信息材料：证明被告人丰国康的身份情况。
（9）（阳）公（司）鉴（文）字（2012）005号鉴定文书：证明广青公司提供的上海胜华电缆集团、安徽华能公司、安徽复兴公司、亨通公司、安徽华海公司的报价单，广青公司与华海公司签订工矿产品购销合同与上述公司提供的印文样本不是由同一枚印章形成。
2、证人证言
（1）证人丁某某（华海公司副总经理）的证言：我们公司的业务员不是固定的，他们不是公司的员工，不在公司拿工资，他们拿的是的出厂价与中标成交价的差额，业务员自负盈亏，他们实际和公司是一种买卖关系。如果业务员要求公司授权，公司就出具授权。一般情况下业务员是不将合同书交回公司盖章的，他们一般都是自己在外盖伪造的合同专用章，合同一般也没有交回公司，也有回公司盖章的。我们公司曾参与广青公司电缆采购的投标，没有收到广青公司的邀标书，但我们有发货给广青公司。我们公司没有和广青公司签订过供货合同，但业务员应该签订了合同，我们公司只负责生产发货。公安人员出示的22份我们公司给广青公司的报价单，明显不是我们公司的报价单。我们公司和广青公司签订的《工矿产品购销合同》不是我们公司签订的，我们公司也没有授权他人去签订，是业务员自己签订的。刘忠发是我们公司的业务员，我们给广青生产的电缆订单就是刘忠发给我们的单。
（2）证人丰某某（丰国康的儿子）的证言：我父亲丰国康在亨通公司从事业务销售工作。据我所知我爸在2011年3月份与广青公司做过一次生意，当时广青公司向我们江苏亨通公司采购了约22万元的电缆。我爸做生意有一张农业银行卡，一张建设银行卡，还有一张以我的名字开的建设银行卡。2011年4、5月份，我爸和我说过鼎信公司向我们亨通公司邀标采购电缆，过了几天，华海公司的业务员打电话给我爸，让我爸不要参与鼎信公司的电缆采购，不要和他们竞争，他们答应给我爸20万元好处费，不过我爸拒绝了他们的要求。我爸做业务用的电子邮箱是我们公司商务部的邮箱。
（3）证人张某某（亨通公司营销管理部经理）的证言：丰国康大概在2002年开始在亨通公司当业务员，是一个老业务员。丰国康与公司没有签订劳务合同，但是公司与丰国康签订了销售代理协议（已经找不到该协议）。丰国康在亨通公司是没有固定工资的，公司也没给买社保，丰国康代表公司销售电缆是领取提成的。业务员一般都是按照销售额的3%来提成的。丰国康代表我公司与广青公司联系业务，包括报价和签订购销合同，公司会授权丰国康代表公司签订合同。给广青公司的5份报价单，前2份报价单经丰国康发给了广青公司并中标签订了购销合同，后3份报价单也交给了丰国康。
3、被害人何某某（广青公司法人代表）的陈述：我公司从2011年2月份开始通过邀标的形式共采购了22批次电缆。参与投标的公司有：安徽华海特种电缆集团有限公司（联系：刘忠发、王文昌）、上海胜华电缆集团、江苏亨通电力电缆有限公司（联系人：丰国康）等八个单位。由于每次的投标均是华海公司报价最低，于是华海公司成为这22次采购中标单位，至今我公司总共向华海公司采购电缆总货值为116458826.12元。据我公司最近调查发现，在这22批次采购中，每次招标中各个单位的投标价格均处于同等水平且明显高于当时的市场价格（大部分高于同期市场价50%以上），而且每次中标的最低投标价都是华海公司，我公司怀疑以上八个邀标单位存在明显串通投标行为，从而导致我公司重大损失。另外我公司发现在2011年11月份的招标过程中，以亨通公司名义有一份报价虚假文件，文件上盖的章并非亨通公司的公章，是私刻的假冒公章，其报出价格为人民币631万元，最终我公司向华海公司采购价格为597万元人民币，而我公司最近调查得知亨通公司对该次招标的真实报价为367.698万元人民币，两个报价相差60%以上。这22次招标采购造成我公司损失大约5000万元人民币。
4、被告人丰国康的供述与辩解：我在江苏亨通公司担任业务经理，负责销售电缆。我在参与广青公司电缆采购中曾经收受过别人的好处。开始与广青公司做电缆采购生意是正当的，没有其他违规情况。后来在2011月5月31日或6月1日前后，广青公司向我发出高压电缆采购邀请函，我看了邀请函的内容是采购硅橡胶电缆，我公司没有那种电缆，公司的同事、领导都说没有那种电缆，我怀疑是采购公司已经在设计上做了手脚，使我们没法报价，第二天我接到一个陌生电话（138XXXXX****），对方自称姓朱，安徽口音，问我广青公司的电缆业务是不是我做的，我说是，他叫我不用参与报价了，他给20万好处费给我，我怕出事，不想要这些钱，对方说没事的反正他会摆平，我之前也打过电话给广青的何从珍，他说我报不报价都可以，反正给我做是不可能的。我觉得反正是报不了价，而且对方又答应给我20万，我就把农行卡号给他，没有多久我的卡上面就打进了20万元，我对于这次的广青公司报价就不了了之。第二次，到了2011年7月底8月初，我当时在河南出差的时候，又接到这名自称姓朱的男子电话（号码与上次相同），他说等下广青就会有邀价单传给我，我刚开始不相信，人家公司的邀价单，他是怎么知道的，可是下午的时候我们亨通公司就打电话给我说广青有个硅橡胶电缆要求我们报价，我说公司没有这种类型，报不了价，不过我想每次都是要这种电缆，我们公司又没有生产，现在有单子又做不了，觉得很可惜，于是我就同我们鲍总说，让我去外面跑跑了解一下这种类型电缆的价格，再报价给广青公司。没有多久朱又给电话我要我不要报价，并说给28万元的好处费，一定没有问题的。我犹豫了很久但没有抵住诱惑，又给了姓朱的男子一个银行卡号，很快那男子就在卡上打了28万元汇款，我对于这次报价又不了了之，没有参与报价。从这次我就觉得这名姓朱男子跟广青肯定有铁的关系，广青要求的报价他都这么清楚，这人不简单。第三次，是去年的10月初，公司鲍总叫我到。广青公司拿一些我们公司所没有的电缆样本学习生产制造，我给广青公司的李毅打电话，他说他在西安，跟着就跟我说，他们公司又要采购硅橡胶要我报价，我说好的。过了一段时间，朱姓男子又打电话给我要求我不要报价，这次答应给15万元好处费给我，我又抵不住诱惑接受了这些钱，15万元打到了农行（尾数7012）卡上。第四次，2012年2月底鼎信公司的陈总给我电话说他公司准备采购电缆，让我们亨通参与竞价，后来鼎信公司给我们公司发了份询价单，公司商务部就按询价单上的材料价格做了一份报价单，公司就直接将报价单发给鼎信了。后来那个朱姓男子给我电话说，让我打电话给鼎信说我们公司的报价单的报价做错了，说给我两万元让我配合一下，结果他真的给我的打了两万元。后鼎信公司一个叫丁勇的采购员告诉我这个批次电缆他们早就采购了。
在庭审中，被告人的辩护人向法庭提交了以下证据：
1、亨通公司《证明》：证明丰国康与亨通公司从未签订任何形式的劳动合同，亨通公司没有给丰国康劳动报酬，也没有给他购买社会保险，丰国康帮亨通公司联系做成了业务，亨通公司就向他支付销售额3%的提成。
2、吴江普欣电工材料厂《证明》、吴江普欣电工材料厂负责人邱国平身份证复印件：证明丰国康本人在2005年至2010年间曾多次帮吴江普欣电工材料厂销售电线电缆产品，普欣厂按每笔订单金额3%向他支付提成。
3、陆根林《证明》、陆根林身份证复印件、丽水正阳电力建设有限公司《证明》、丽水正阳电力建设有限公司负责人许建华身份证复印件：证明丰国康在2000年至2012年间还曾多次将在丽水正阳电力建设有限公司收购的废旧电缆及电缆盘卖给吴江市七都镇铜材市场的陆根林。
4、亨通公司的《证明》和《电力电缆报价表》、广青公司《电缆询价单》等：证明2011年5月至11月间亨通公司收到广青公司的询价单，有的电缆型号规格市面上不存在，有的亨通公司可以生产但能力小，亨通公司无法进行报价。至于亨通公司的报价，只是为维护公司形象，即便是中标，公司也无法生产。
5、亨通公司《证明》和2012／2／29《电力电缆报价表》：证明2012年2月，鼎信公司需要采购一些电缆，要亨通公司报价，亨通公司于2012年2月29日做出报价表发给鼎信公司。事实上，当丰国康打电话到鼎信公司时，得知这批货该公司早就已经采购。
原判认为，被告人丰国康无视国家法律，身为公司工作人员，在参与招标投标过程中，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后被告人的亲属积极将赃款65万元全部退给公安机，对被告人可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格，被告人的行为不构成非国家工作人员受贿罪，而构成串通投标罪。经查，被告人丰国康虽然与亨通公司没有签订任何劳务合同或务工协议，没有在该公司领取固定工资，也不享受一般工作人员的社保待遇，但是其长期代表亨通公司以亨通公司业务员的身份对外联系业务，且领取销售额3%的报酬，为此，应认定被告人丰国康是亨通公司工作人员。被告人及其辩护人该辩护意见无理，本院不予支持。被告人的辩护人认为被告人是从犯证据不足，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人丰国康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年二个月，并外没收个人财产50000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月10日起至2017年10月9日止。）
二、对被告人丰国康收受的赃款65万元予以追缴，上缴国库。
上诉人丰国康上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人与亨通公司从未签订任何形式的劳动合同，亨通公司没有支付过丰国康工资，也没有给他购买社会保险，丰国康帮亨通公司联系做成了业务，亨通公司就向他支付销售额3%的提成。而且上诉人在2005年至2010年间曾多次帮其他的公司销售过电缆，并收取了销售额3%的提成，上诉人与亨通公司仅形成代理关系或者是居间合同关系。上诉人不是亨通公司的工作人员。上诉人没有利用职务上的便利，为他人谋取任何利益，不符合非国家工作人员受贿罪的主、客观要件。因此，上诉人丰国康不构成非国家工作人员受贿罪。2、上诉人的行为应构成串通投标罪，而且上诉人主观恶性不深，归案后退清了赃款，请求二审法院依法改判，并对上诉人从轻处罚。
阳江市人民检察院出庭意见认为：本案中，受害方广青公司每次都是将报价单给上诉人，上诉人确定后再交给亨通公司，上诉人的辩护人也提到上诉人对报价单没有决定权，这证明了亨通公司在与广青公司做生意，亨通公司是委托上诉人去落实这单生意。劳动合同法规定一般要有书面的劳动合同，但劳动合同法没有排除口头的劳动合同，其中《劳动合同法》第15条规定，以后完成一定任务期限合同，也即是我们所说的临时工，虽然上诉人没有与亨通公司签订劳动合同，亨通公司也没有为其购买社保等，甚至差旅费都是上诉人自己负担的，但并不能否认其与亨通公司的劳动关系。上诉人利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，完全符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。上诉人犯罪的数额巨大，根据刑法的规定，应处五年以上有期徒刑，鉴于其能如实供述自己的犯罪事实，也退清了赃款，原审法院以充分考虑了上诉人的犯罪情节，据此作出的判决是适当，应予维持。
经审理查明：江城区人民法院认定本案的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决所采纳的证据及认定的事实予以确认。
二审期间，上诉人的辩护人向法庭提交了以下证据：
1、亨通公司出具的《证明》：证实丰国康不是亨通公司的员工，他和公司是业务代理关系，丰国康做业务产生的一切差旅费及开发业务的费用由他自己支付，风险也由他本人承担，自负盈亏。
2、《江苏亨通电力电缆有限公司收据》：证实丰国康的工作性质完全不同于公司市场营销部的业务员。公司业务员享受公司的薪资和福利待遇，业务没有提成，也不需要向公司缴纳押金；而丰国康不享受公司的薪资和福利待遇，只有谈成业务后按约定提成，且必须向公司缴纳五十万元作为押金，该五十万元由公司在丰国康每一笔业务费中按约定比例留存，直至丰国康被羁押之日，丰国康已向公司留存业务费近三十万元作为风险押金。
对于上诉人丰国康上诉及其辩护人辩护所提意见和出庭检察员的意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人是否是亨通公司的工作人员问题。经查，上诉人在侦查的初期多次供述他在亨通公司担任业务经理，负责销售电缆；证人亨通公司营销管理部经理张某某证实，上诉人丰国康大概在2002年开始在公司当业务员，按照销售额的3%提成，上诉人丰国康代表公司与广青公司联系业务；在亨通公司从事销售业务工作的丰国康儿子丰某某也证实上诉人在亨通公司从事销售工作。以上证据相互印证了上诉人丰国康在亨通公司从事电缆销售工作，上诉人从事的工作是亨通公司业务组成部分，双方虽未签订劳动合同，但上诉人与亨通公司存在事实劳动关系，因此能够认定上诉人是亨通公司的工作人员。亨通公司出具证明称上诉人与亨通公司没有签订劳动合同，亨通公司也没有为上诉人购买社保，认为上诉人不是亨通公司的员工，这种表述仅是亨通公司对劳动关系的一种片面的认识，亨通公司出具的证明不足以否定对上诉人是亨通公司的工作人员的认定。另外，上诉人在侦查的后期阶段及法院审理阶段供述其不是亨通公司的员工，与上诉人在侦查的初期多次供述他是亨通公司销售电缆业务员相互矛盾，也与其他的证人证言不相一致，他的这些供述是出于为自己减轻罪责的一种辩护，不足以采信。2、对于上诉人与亨通公司是否形成代理关系或者是居间合同关系的问题。经查，本案没有证据证实上诉人是接受亨通公司的委托，代理亨通公司销售电缆，因此不应当认定上诉人与亨通公司构成代理关系。而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，它是以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的。本案中上诉人不存在为亨通公司塑造缔约机会，双方之间不是居间合同关系。综上，上诉人丰国康上诉及其辩护人辩护提出上诉人与亨通公司仅形成代理或者是居间的合同关系，上诉人不是亨通公司的工作人员的意见，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人丰国康作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后上诉人丰国康通过其亲属退出了全部赃款，对上诉人丰国康可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人丰国康上诉及其辩护人辩护提出的意见，理由不成立，本院不予采纳。阳江市人民检察院出庭意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年五月七日
书 记 员 佘世韬
陈贵连