湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0422刑初240号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人邓某某，男，1963年3月6日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，中国共产党党员；2016年10月19日被本院决定取保候审；现在家。
辩护人郭国庆，湖南八方律师事务所律师。
被告人冯某某，男，1971年1月18日出生，汉族，湖南省衡南县人，本科文化，中国共产党党员；2016年10月19日被本院决定取保候审；现在家。
辩护人郑少茜，湖南八方律师事务所律师。
被告人欧阳某某，男，1974年3月9日出生，湖南省衡南县人，汉族，初中文化；2016年10月19日被本院决定取保候审；现在家。
辩护人廖建伟，湖南八方律师事务所律师。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉[2016]245号起诉书，指控被告人邓某某、冯某某、欧阳某某犯非法转让土地使用权罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。书记员伍芳芳担任庭审记录。湖南省衡南县人民检察院指派检察员邹萍出庭支持公诉。被告人邓某某、冯某某、欧阳某某，辩护人郭国庆、郑少茜、廖建伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某在未经国土部门批准的情况下，以26.8万元的价格在衡南县洪山镇狮塘村居委会杉木组、杉树组、分一组购得一块土地，即现位于衡南县洪山镇“旭升花苑”所用地，经衡南县国土资源局测量该宗土地面积为21.62亩（其中2.52亩土地后办理了用地手续，违法用地中19.06亩系建设用地）。后三被告人将该宗土地中的部分土地使用权非法转让给李某某兴建商品房，非法获利30套房屋，其中18套房屋已以1977200元出售（含未收房款197800元，土地相关支出635008元，缴纳不动产销售税款233279.34元），12套房屋尚未出售。具体事实如下：
2008年，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某将上述所购土地中的2.52亩土地（即旭升花苑1、2栋房屋所用地）到衡南县国土局办理了国土等手续，后将该宗土地交予李某某承建，约定该两栋房屋建成后的8间门面和7套住房外，余下的房产均给李某某用于抵扣建设施工费。
2011年至2013年期间，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某在未办理任何国土手续的情况下，将旭升花苑第3、4、5、7、9栋房屋所占用的土地共计11.74亩转让给李某某兴建商品房，李某某则将该5栋房屋中的第四层共计30套住房交予被告人邓某某、冯某某、欧阳某某作为土地使用权转让金，后三被告人将该30套房屋中的18套房予以出售，12套房屋未出售。经湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定，三被告人已出售的18套房屋应收房款1977200元（其中197800元未收回），土地相关支出635008元（其中含购地款26800元、征拆及补偿款234094元、协调费7447元、招待费36520元、其他费用88947元），缴纳税款233279.34元（共计缴税319640.69元，其中1、2栋所售房屋税款86361.35元）。
另查明，2016年3月18日、同年3月20日，被告人冯某某、欧阳某某、邓某某先后到本院投案；并于2016年3月25日共计退赃900000元（每人退缴300000元）。
公诉机关认为，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法转让土地使用权罪追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。特提请本院依法判处。
为证明上述事实及请求，公诉机关提供了下列证据：
1、书证
（1）并案侦查的请示及批复证明，2015年12月24日经衡阳市人民检察院决定，本案与欧阳某甲涉嫌滥用职权一案并案查处。
（2）户籍资料证明，三被告人的基本情况及刑事责任能力。
（3）到案经过证明，2016年3月18日被告人邓某某、冯某某，2016年3月20日被告人欧阳某某主动投案情况。
（4）土地协议及收条证明，2007年4月2日杉木组与冯某某、欧阳某某签订土地买卖协议，杉木组将肖汉元到邓汉龙山，衡花新马路至老马路四方为止以148000元卖给冯某某、欧阳某某。
（5）合作开发建房合同证明：邓某某、冯某某、欧阳某某将肖元古住宅左边除国土所五空外八空地皮、杉木组十二空地皮（2008.12.5签订）交给李某某开发，李某某将第一栋四空门面、三套房子，第二栋门面四间、房屋四套付给冯某某等人，其余房产归李某某所有。2011年3月7日邓某某等三人将旭升花苑二期工程土地转让给李某某开发承建（A-B栋），2013年元月24日将第四栋后面地块至通道转让给李某某开发，李某某给每栋4楼6套商品房作为给甲方的回报。
（6）衡南县人民政府建设用地批准书、土地审批表、建设用地规划许可证等办理用地许可的相关材料证明，2008年11月18日，冯某某等人2.5亩土地建房办理国土使用手续。
（7）售房合同书证明，冯某某等人将其所有的旭升花苑房产出售的情况。
（8）责令限期改正通知书、税务事项通知书、完税证明证明，2016年7月11日，衡南县地税局第四分局责令邓燕敏、冯某某、欧阳某某15日前申报纳税，15日又根据该申报催缴欠缴的税款133280.49元，要求21日前缴清。
（9）扣押决定书、扣押清单、缴款书，移送扣押财物决定书、清单证明，侦查机关于2016年3月25日在邓某某、冯某某、欧阳某某处分别扣押退缴的30万元，共计扣押90万元；2016年7月25日在持有人冯某某处扣押三被告人共同退缴的63280.49元；2016年8月4日在持有人冯某某处扣押三被告人共同退缴的3.7万元；2016年8月9日在冯某某处扣押三被告人共同退缴的3.3万元；于2016年9月向衡南县地税局移送扣押的133280.49元。
（10）衡南县检察院出具的《关于依法处理衡南县洪山镇旭升花苑项目违法用地行为的函》及衡南县国土局的回复证实，本院于2016年7月15日建议衡南县国土局对李某某非法用地、违法用地行为进行查处；衡南县国土局于2016年7月25日对上述违法用地行为进行了立案调查，并下达了《责令停止违法行为通知书》，其中李某某违法占地面积12705㎡（19.06亩）土地类型为未利用地1217.74平方米，建设用地10926.29平方米，农用地560.97平方米，已于2016年7月22日移送县公安局侦查，公安局审查后认为未达到刑事立案标准被退回等。
（11）衡南县国土局监察档案一本证明，衡南县国土局对冯某某等人违法用地于2016年7月进行了立案调查，并于2016年7月22日移送本院。
（12）询问通知书及询问笔录证明，2015年10月22日，衡南县地税局第四分局对冯某某、欧阳某某就交税问题了解了情况。
（13）南华附一医院病例资料证明，邓某某2016年7月13日因脑梗塞、糖尿病等住院14天。
2、证人证言
（1）证人李某某证言证明：2007年年底的时候，邓某某找我要我帮他建设旭升花苑第一栋的房屋，说办好了国土和建设手续后将房屋交给我，并说将4套门面3套房子之外的门面和房子交给我卖，以抵扣我的工程款，我建好后依约将房屋交给他们，剩下的房产给我，第二栋也是按这个方式给我建设的；我们当时签订了《合作开发建房合同》。后来邓某某、冯某某、欧阳某某有找我，说将后面的土地直接卖给我，要我将房屋建好后，将每栋的四楼的房子给他们，其余的他们一概不管，我答应了，2011年至今，我在后面的土地上建了9栋，已经建好5栋，尚有4栋在建停工状态，除了在建停工状态的4栋房屋没有签订《合作开发建房合同》外，其余都签订了，但是没签的我在口头上和他们说好了，也是将地卖给我的。他们将地卖给我没有经过政府和国土部门的同意。我没有与杉木、杉树、分一组签订过土地买卖协议，这份买地协议和买地收据是假的。
（2）证人刘某某证言证明：旭升花苑占有我组的土地是邓某某、冯某某、欧阳某某从我组以14.8万元价格买去的，但该项目实际开发人不是他们，而是在获得土地之后，他们将土地转给了李某某开发。双方签订了协议，双方支付了148万元购地款。在签协议的时候，我口头上说了协议中规定的地里有杉树和分一组的地，邓某某三人说到时由邓某某去处理。我组里卖地没有经过政府和国土所的同意。我组没有与李某某签订过土地买卖协议。
（3）证人邓某甲证言证明：2007年的时候，邓某某、冯某某、欧阳某某买了衡花公路那块地占有我组的一些地，组民当时同意将地卖给冯某某二人，大概是几万元，并签订了协议。我们卖地没有经过政府和国土所同意。我们没有与李某某签订多卖地协议，他也没有付钱给我们。
（4）证人朱某某证言证明：其根据邓某某等三人。2015年10月，其我按照邓某某、冯某某等三人申报的价格要求收取18万元的税款情况。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人邓某某、冯某某、欧阳某某的供述辩解，证明其购地并将该地交李某某承建商品房出售的情况。
4、鉴定意见
（1）湖南金泰诚司法鉴定中心金泰诚司鉴中心[2016]鉴字第15号司法鉴定意见书证明：邓某某等三人将土地转让给李某某后，实际获得的房屋为30套，其中以出售18套，未出售12套，已出售的18套房屋应收房款197.72万元，已收取177.94万元，尚有19.78万元售房款未收回，土地相关费用支出为635008元。
（2）土地估价报告一份证明：2016年7月25日衡阳地源评估咨询有限公司对旭升花苑土地使用权进行了评估，面积12705平方米，总地价362.09万元。
被告人邓某某及辩护人的辩护意见是：1、三被告人与李某某之间是合作开发房地产，不是非法转让土地；双方系共同投资、共享利润、共担风险；2、起诉书指控非法牟利90万元及十二套房屋，与事实不符；还有前期平整土地投入及后期产生的费用，12套房屋没有进行价值评估；3、三被告人无主观恶意，不具有社会危害性，案发后主动配合调查，退缴90万元。
被告人欧阳某某及辩护人的辩护意见与被告人邓某某及辩护人的辩护意见一致。
被告人冯某某及辩护人的辩护意见同被告人邓某某及辩护人的辩护意见一致，并认为自己在三人中所起作用较小。
为证明其辩护意见，被告人冯某某向本院申请证人胡某某、唐某某出庭作证。
证人胡某某的证言是：他是旭升花苑工地包工头，承建后来的（3、4、5、7、9栋）房屋，与李某某未签订书面合同，李某某付工程款给自己；三被告人与李某某都是老板，三被告人常来工地督促工程进度。
证人唐某某的证言是：李某某、胡某某叫自己到旭升花苑工地做事，胡某某付自己工钱；2014年做事时受伤，李某某及三被告人各赔偿2000元共8000元，他们四个人是一起的，合作建房。
经审理查明：
2007年，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某在未经国土部门批准的情况下，以26.8万元的价格在衡南县洪山镇狮塘村居委会杉木组、杉树组、分一组购得一块土地，即现位于衡南县洪山镇“旭升花苑”所用地，面积为21.62亩（其中2.52亩土地后办理了用地手续，违法用地中19.06亩系建设用地）。
2008年，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某将上述所购土地中的2.52亩土地（即旭升花苑1、2栋房屋所用地）到衡南县国土局办理了国土等手续，将该宗土地交予李某某承建，约定该两栋房屋建成后的8间门面和7套住房外，余下的房产均给李某某用于抵扣建设施工费。
2011年至2013年期间，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某在未办理任何国土手续的情况下，将旭升花苑第3、4、5、7、9栋房屋所占用的土地共计11.74亩与李某某签订合作开发协议，约定：该土地转让给李某某开发承建商品房，三被告人只负责土地权属及周边关系，所有税费由李某某负责，三被告人不负责；李某某将该5栋房屋中的第四层共计30套住房交予被告人邓某某、冯某某、欧阳某某作为土地回报，其余房屋归其所有等。
依双方约定，李某某在该地块上兴建了五栋房屋。三被告人将依约定所取得30套房屋中的18套房予以出售。经湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定，三被告人已出售的18套房屋应收房款1977200元（其中197800元未收回），土地相关支出635008元（其中含购地款26800元、征拆及补偿款234094元、协调费7447元、招待费36520元、其他费用88947元），缴纳税款233279.34元（共计缴税319640.69元，其中1、2栋所售房屋税款86361.35元）。
另查明，被告人邓某某、冯某某于2016年3月18日，被告人欧阳某某于2016年3月20日主动到衡南县检察院投案，如实供述上述事实。2016年3月25日三被告人向衡南县检察院各退缴违法所得300000元，共计900000元。
还查明，被告人邓某某经衡阳市中心医院鉴定有脑出血后遗症，高血压2级、很高危，2型糖尿病，颈动脉斑块，符合保外就医条件。三被告人经衡南县司法局评估，均建议适用社区矫正。
上述事实，除有公诉机关所提供的证据、出庭二位证人证言证实，还有政协衡南县委办公室的证明、衡阳市中心医院司法医学鉴定书及病历、衡南县司法局调查评估意见书经庭审质证核实，予以认定。
对本案焦点，本院作如下评判：
1、行为的性质，是非法转让还是合作建房。
经查，三被告人在与李某某签订合作开发协议，明确约定，将涉案的土地转让给李某某，不负责税费，李某某以所建房屋四层作为土地回报；事后，双方亦按此协议执行，可以认定，三被告人的行为实质是以地换房性质的转让土地使用权的行为，该行为亦为三被告人在侦查机关所作的供述、证人李某某的证言所印证，内容一致，足以认定；三被告人未经国家相关部门办理审批手续，转让涉案土地，是非法转让土地使用权。三被告人辩称与李某某是合作建房，共担风险，共负盈亏，没有足够、充分证据证实，故三被告人辩称其是合作建房，不是非法转让土地使用权的辩护意见，本院不予采信并支持。
2、非法获利金额
非法获利金额，是确定三被告人定罪及量刑依据。本院认为，本案中的非法获利金额，应以三被告人实际取得的金额计算确定，即三被告人实际处分并出售的18套房屋收取的价款1779400元，减去土地相关支出635008元、税款233279.34元，余额911112.66元为三被告人的非法获利；公诉机关未提供另12套房屋为三被告人实际控制、支配的证据，亦未提供评估价值，依据有利于被告人的原则，本院不予认定。
本院认为，被告人邓某某、冯某某、欧阳某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，三被告人的行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控三被告人犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应依法追究三被告人的刑事责任。被告人邓某某、冯某某、欧阳某某辩称其三人不是转让土地使用权，不构成犯罪的辩护意见，与在卷证据查明的事实不符，本院不予支持。
在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。
案发后，三被告人自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，庭审中，三被告人对其行为性质的辩护，未否认其供述事实内容，不影响自首的认定，依法可从轻或减轻处罚；主动退还赃款，酌情从轻处罚。
综上，全案犯罪事实、情节，考虑三被告人犯罪情节较轻，且是初犯，偶犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、被告人邓某某犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚；
二、被告人冯某某犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚；
一、被告人欧阳某某犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚；
四、追缴被告人邓某某、冯某某、欧阳某某违法所得人民币911112.66元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢长江
审 判 员 陈三平
人民陪审员 许小春
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 伍芳芳
附本案适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；(四)非法获利五十万元以上的；(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
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