云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云25刑终5号
原公诉机关云南省石屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴镇成，曾用名吴健平，男，1990年9月15日生，苗族，云南省屏边县人，大专文化，云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处新街收费站职工，户籍所在地屏边县，现住开远市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，经石屏县人民检察院决定，于2017年5月22日被取保候审；经石屏县人民法院决定，于2017年12月22日被逮捕。现羁押于石屏县看守所。
辩护人李金玉，男，1949年9月24日生，布依族，大专文化，蒙自市人大常委会退休干部，住蒙自市(系吴镇成所在单位推荐)。
云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控被告人吴镇成犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年12月23日作出（2017）云2525刑初85号刑事判决。原审被告人吴镇成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，经依法讯问上诉人吴镇成，听取辩护人李金玉的意见。现已审理终结。
原判认定，根据全国打私办、云南省人民政府打击走私综合治理领导小组关于打击走私活动的相关要求，2015年3月，红河州边境地区开展严厉打击走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪的专项整治活动。同年9月21日，河口县人民政府应省、州要求，决定在蒙河高速公路南屏服务区设立打击走私缉查点（以下简称“南屏查缉点”），并由打私办牵头组织河口海关、河口公安局、河口边防大队、州交警支队高速公路管理大队、河口坝洒农场、省公路开发投资有限责任公司红河管理处、锁河高速公路路政管理大队等七个部门组成联合缉查力量，对走私活动开展24小时联合查缉工作。
自2012年7月10日起，吴镇成被云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处聘任为收费员。2015年10月初，吴镇成受单位安排到河口县南屏查缉点参与联合查缉走私活动。2015年10月1日至次日9时许、10月4日21时至次日9时许，吴镇成先后两次与李某3、梁某、张某1、张某2、李某4等人在南屏查缉点执勤期间，合谋私放多辆运输走私货物的车辆，并据此收受他人给予的现金进行私分，其中，吴镇成两次分得人民币共计57000元。
在联合查缉工作中，由于吴镇成等河口县南屏查缉点的工作人员私放大量走私货物的车辆，并收受走私人员给予的现金进行私分，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，造成了重大安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，并严重影响了国家对打击走私活动的执法公信力，造成了恶劣的社会影响。
另查明：一、案发后，吴镇成在立案前，接受公安机关调查及检察机关询问时，均能自动到案，如实供述其犯罪事实，且不逃避侦查审判。二、吴镇成退缴涉案款人民币57000元，现保管于石屏县人民检察院。
原审法院根据当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为吴镇成受单位安排参与联合查缉走私活动，其身份属于受国家机关委托代表国家行使职权的公务人员，依法视为国家工作人员。吴镇成身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取非法利益，并收受他人财物共计人民币57000元；吴镇成身为联合打私执勤人员，不履行查缉职责，利用职务便利，多次私放走私车辆，造成恶劣社会影响，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪，应依法实行数罪并罚。吴镇成在立案前，接受公安机关调查及检察机关询问时，均能自动到案，并如实供述其犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。吴镇成退缴的涉案款人民币57000元，属于赃款，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、吴镇成犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期一年零四个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。二、扣押保管于石屏县人民检察院的赃款人民币57000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人吴镇成不服，以“其不是国家机关工作人员、也不是国家法律授权组织的人员，是被单位临时抽调到河口县参与打击走私，没有独立行使国家公务的权利，其行为不构成滥用职权罪。另外，其在受贿犯罪中具有自首情节，能积极退赃，系初、从犯，仅因家庭困难无能力缴纳罚金，原判未对其所犯受贿罪适用缓刑不当，未能体现宽严相济的刑事司法政策”等为理由，提出上诉，请求二审对其适用缓刑，并免处罚金。辩护人李金玉以相同的理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定2015年9月21日，为严厉打击云南省红河州边境地区走私和破坏高速公路设施的犯罪活动，河口县人民政府决定在蒙河高速公路南屏服务区设立打击走私缉查点，由河口海关、河口公安局、云南省公路开发投资有限责任公司红河管理处等七个部门抽调人员组成联合缉查组，对走私活动开展24小时联合查缉工作。2015年10月1日至次日9时许、10月4日21时至次日9时许，管理处聘任的收费员吴镇成，在受单位安排到河口县南屏查缉点参与联合查缉走私活动期间，先后两次与李某3、梁某、张某1、张某2、李某4等人合谋私放多辆运输走私货物的车辆，并据此收受他人给予的现金进行私分，其中，吴镇成两次分得人民币共计57000元。在联合查缉工作中，由于吴镇成等河口县南屏查缉点的工作人员私放大量走私货物的车辆，并收受走私人员给予的现金进行私分，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，造成了重大安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全，并严重影响了国家对打击走私活动的执法公信力，造成了恶劣的社会影响。案发后，吴镇成在立案前，接受公安机关调查及检察机关询问时，均能自动到案，如实供述其犯罪事实，且退缴涉案款人民币57000元的事实清楚。
上述事实有经原审当庭举证、质证和认证的指定管辖决定书、立案决定书、到案经过、户口证明、云南省公路开发投资有限责任公司与吴镇成签订的相关《劳动合同书》、省、州人民政府关于严厉打击红河州边境地区走私和破坏高速公路设施犯罪活动的通知等书证，证人李某1、李某2、李某3、梁某、张某1、李某4、张某2的证言，辨认笔录、扣押决定书及扣押清单，吴镇成的供述与辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴镇成受单位指派参与联合查缉走私活动，其身份属于受国家机关委托代表国家行使职权的公务人员，依法应视为国家工作人员。吴镇成无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取非法利益，并收受他人财物共计人民币57000元；且吴镇成在工作中，不履行查缉职责，利用职务便利，多次私放走私车辆，致使大量未经检验检疫的走私食品进入国内市场，给食品安全带来重大隐患，造成恶劣社会影响，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪，应依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，已根据本案的事实和吴镇成具有自首、积极退缴赃款的法定和酌定从轻处罚情节，在法定量刑幅度内对其所犯受贿罪和滥用职权罪均从轻作出了公正判处。上诉人吴镇成及其辩护人李金玉关于“吴镇成不是国家机关工作人员，其行为不构成滥用职权罪，原判未对其所犯受贿罪适用缓刑不当，请求二审对其适用缓刑，并免处罚金”的上诉理由、诉求和辩护意见，与本案查明的事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何俊
审判员 许兵
审判员 原昕
二〇一八年三月一日
书记员 邵敏