江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01082号
上诉人（原审被告）昆山展宇波纹管有限公司，住所地江苏省昆山开发区三巷路。
法定代表人纪华荣，董事长。
委托代理人陈文辉。
委托代理人邵军，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈信夫。
委托代理人米长虎，江苏鼎昆律师事务所律师。
上诉人昆山展宇波纹管有限公司（简称展宇公司）与被上诉人陈信夫因劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月10日，陈信夫与展宇公司签订劳动合同，合同期限自2008年6月1日至2010年5月31日止；岗位为技术部门的设备技术经理；每周工作六天；每一年年休假五次，每次8天（含假日）；展宇公司每次年休假提供4500元差旅费用，陈信夫需提供财务认可的有效凭证；陈信夫因个人原因请事假时，事假期间不计薪，病假期间计半薪，事假、病假可用年休假抵充；劳动报酬2008年11月30日前为17000元／月，2008年12月1日后为20000元等。2009年12月1日，陈信夫与展宇公司又签订劳动合同，合同期限自2009年12月1日至2013年5月31日止；岗位为厂长；每周工作六天；每一年年休假五次，每次8天（每次休假遇节假日包含在内）；展宇公司每次年休假提供4500元差旅费用，陈信夫需提供税务部门认可的本人探亲（或直系亲属）的相应交通差旅凭证，否则按正常薪资申报个人所得税；陈信夫因个人原因请事假时，事假期间不计薪，病假期间计半薪，事假、病假可用年休假抵充；劳动报酬为20000元／月；年终奖金非固定性劳动报酬，视公司年度营运结果由“总经理”统筹安排分配。在2009年12月1日的劳动合同中，双方另在合同尾部补充约定：“劳动报酬另增计，当年度结算后，提揆盈馀6%视为该年度的年终红利，不另行提列年终奖金。”2012年3月12日，展宇公司发布人事任命，晋升陈信夫为副总经理，工作职责包括：“协助总经理指派的任务督导，并负责工厂生产所需设备、模具与新产品的研制，同时负责厂内现行设备、模具的正常运转及相应的维护与保持。”展宇公司对陈信夫的工资发放至2012年5月，从2012年6月开始欠付工资。陈信夫请假需经总经理批准，其在2012年7月10日前当年载明休假总天数为27天。陈信夫在2012年7月14日8时至2012年7月24日17时请假，未获总经理批准。陈信夫在2012年7月28日8时至2012年8月11日17时的请假单中写明：“1、特别假50天当中调休13天；2、六月份薪水拖到今天7／28日还不发给我；3、2011年度的年终红利至今拒不结算清楚，工作没有心情休假调休13天”，该请假未获批准，陈信夫则于2012年8月13日上班。2012年8月16日，陈信夫向展宇公司发出“关于解除劳动合同的函”，认为展宇公司拖欠了2010年、2011年年终红利；因多次主张红利且指出公司虚假做账，未经本人同意以明升暗降的形式剥夺了管理权限，变更了劳动合同，经多次申请仍未恢复原岗位；从2012年6月开始拖欠工资，综上，解除双方劳动合同。2012年8月17日，展宇公司向陈信夫复函，同意解除合同，要求陈信夫于三日内至公司办理离职手续并办理交接，并认为来函提及事况不符合实际情况，且保留追究违纪、违规、违法行为之权利。
原审法院另查明：展宇公司的2010年、2011年度审计报告显示，均处于亏损状态。展宇公司的法定代表人纪华荣向陈信夫出具的2011年终核算，载明：“（1）（a）损益￥209071.87（b）2011.12月￥166235.4（含车间65126、间接26270、办公室74839.4）薪资另￥83537.4（陈个人加估）计458844.67＊0.08=36707.57”。因展宇公司对该年终核算的真实性提出异议，陈信夫提出鉴定申请。经原审法院委托，2014年6月5日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为该年终核算系展宇公司法定代表人纪华荣书写。本次鉴定收费3000元，由陈信夫支付。
原审法院又查明：嗣后，陈信夫向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与展宇公司的劳动合同于2012年8月16日解除；展宇公司支付未足额支付劳动合同报酬而解除劳动合同经济补偿金90000元；展宇公司支付2012年6月至2012年8月工资50000元；被申请人展宇公司支付2010年度至2012年度年终红利101023.15元；展宇公司支付2008年6月10日至2012年8月16日期间加班工资差额55384.6元。该委于2012年10月10日作出裁决：驳回陈信夫的所有仲裁请求。陈信夫不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院再查明：陈信夫在2006年至2012年均办理了就业证，其持有的港澳台人员就业证载明工作单位为展宇公司，期限为2012年3月3日至2013年7月23日。
上述事实由劳动合同、外国人就业证、港澳台人员就业证、解除劳动合同函、复函、仲裁裁决书、2011年年终核算、2010年及2011年年终盈余损益结算表、请假记录卡、请假单、付款申请单、公告及当事人原审陈述等证据所证实。
原审原告陈信夫的诉讼请求为：请求确认陈信夫、展宇公司双方解除劳动关系；展宇公司支付2012年6、7、8月份工资50000元、2011年年终红利36707.57元、经济补偿金90000元、加班工资43076元、差旅费4500元；诉讼费由展宇公司负担。
原审法院认为，陈信夫在展宇公司工作时，虽然已达到法定退休年龄，但其作为专业技术人员已由用人单位为其申领了就业证，其从业资格已经有关主管机关审查颁证，其与展宇公司建立的劳动关系合法有效。展宇公司的年度会计报告显示其处于亏损状态，但其法定代表人另以书面的形式向陈信夫出具了载有458844.67元的2011年年终核算，展宇公司也未就该年终核算载明金额作出其他解释及提供反证，原审法院对陈信夫的主张予以采信。展宇公司违反劳动合同约定未支付年终红利，陈信夫依法有权解除劳动合同。2012年8月16日，陈信夫向展宇公司发出解除劳动关系的函，该函已于次日获得展宇公司回复，因双方均未举证证明该函的送达时间，原审法院以2012年8月16日作为劳动合同解除时间。陈信夫在2012年7月14日至2012年7月24日、2012年7月28日至2012年8月12日未获休假批准也未上班，参照劳动合同中关于“个人原因的事假”约定，该期间不计算薪资。2012年6月至2012年8月16日内的其余休假天数，因已获得总经理批准且未超过40天的约定天数，陈信夫依约可以年假冲抵，故正常计算薪资。陈信夫的工资按照20000元／月计算，扣除不计薪期间的25天，欠付工资为20000元／月＊（77天-26天）／30天=34000元。展宇公司法定代表人出具年终核算上未载明其按照0.08所得金额系陈信夫的年终奖金，故原审法院按照合同约定计算6%为27530.68元。因展宇公司未依约向陈信夫支付2011年年终红利导致劳动合同解除，其应支付经济补偿金，即20000元／月＊4.5个月=90000元。关于加班工资，陈信夫属展宇公司的高级管理人员，其工作岗位具有不定时工作制特点，故对加班费的主张不予支持。关于差旅费，该项诉请未经仲裁，该案不予理涉。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，判决：一、展宇公司支付陈信夫工资34000元、年终红利27530.68元、经济补偿金90000元，合计151530.68元，于判决生效后十日内付清。二、驳回陈信夫的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费3000元，合计3010元，由展宇公司负担。
宣判后，展宇公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：2008年至2012年期间，陈信夫持有的是外国人就业登记证；2012年3月23日至7月23日，陈信夫利用展宇公司公章管理疏漏，未按规定交由人事办理，在未经展宇公司同意的情况下个人私自办理展宇公司的港澳台人员就业登记证；陈信夫入职展宇公司前已满60周岁，双方不存在劳动关系，展宇公司无需支付陈信夫任何经济补偿金，而且，展宇公司与陈信夫于2012年8月解除劳动关系，陈信夫月工资为2万元，超过了年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的支付标准应按照职工月平均工资三倍的数额支付。展宇公司无需向陈信夫支付年终红利，展宇公司的年终审计报告显示公司处于亏损状态，不应支付年终红利。请求依法改判。
被上诉人陈信夫答辩称：双方之间存在劳动关系，《外国人在中国就业管理规定》对外国人在中国就业上限并无规定，陈信夫通过用人单位办理了就业证，并与展宇公司签订了劳动合同，两者存在劳动关系。双方在劳动合同中载明公司盈余的6%作为年终红利代替年终奖金，虽展宇公司否认是其法定代表人书写，但经笔迹鉴定确实为纪华荣所写。原审法院认定请假天数有误及欠薪计算有误。双方存在劳动关系，展宇公司未及时支付足额劳动报酬，展宇公司应支付经济补偿金。
二审期间，展宇公司提供了如下证据：证据一，另一份年终核算，证明年终核算是双方在协商过程中所形成的文件资料，但并非双方最终确定的意思表示；证据二，税务处理决定书，证明了陈信夫向税务局举报展宇公司偷税漏税问题，经税务局审查，在2010年1月到2012年12月31日期间展宇公司存在虚开两张增值税专用发票，审查结果表明2011年年度的应纳税所得是负数，表明公司确实是亏损的，与之前提供的审计报告也是一致的，事实上这两张发票也是陈信夫去开具的，最后的两张发票的款项也都由陈信夫收取。证据三，银行卡交易明细，与证据一相对应，证据一中有一栏是要求其归还2万元借款，这张明细证明上诉人确实通过陈文辉向展宇公司支付了2万元借款。陈信夫质证认为，对证据一，不认可，当时的确只是出具了一份，现在是请展宇公司法定代表人重新书写了一份，并增加了一些内容。对证据二的真实性无异议，但是公司做假账并没有查出。税务部门仅仅查出了两张发票，对整个年底的假账没有进行统一的核查。对于证据三，对真实性无法确认，也和本案无关。
本院查明其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是展宇公司是否应支付陈信夫经济补偿金及经济补偿金的数额。陈信夫虽入职展宇公司时超过了60周岁，但陈信夫作为持有外国护照的工作人员，其年龄并不违反《外国人在中国就业管理规定》对年龄的限制；而且，陈信夫与展宇公司签订了书面劳动合同，并申领了就业证，其从业资格已经有关主管机关审查颁证，且未有证据证明陈信夫私自办理了就业证，故双方建立的劳动关系合法有效。
至于是否应支付2011年度年终奖。展宇公司法定代表人纪华荣向陈信夫出具了2011年终核算，年终核算载明了展宇公司的损益、薪资等项目。陈信夫提供的2011年年终核算与展宇公司在二审期间重新提供的2011年年终核算经对照，展宇公司提供的2011年年终核算只是增加了代垫设备常还款、个人年终预借、2012年6月薪资及税金，对2011年公司损益及薪资两份年终核算是一致的，而且，展宇公司提供的2011年年终核算与展宇公司提供的审计报告及税务核查公司处于亏损状态是矛盾的，本院不予采信，展宇公司应支付陈信夫年终红利，双方在劳动合同中约定年终红利的计算比例为6%，展宇公司应支付陈信夫年终红利为25730.68元。陈信夫以展宇公司拖欠2010、2011年年终红利等为由解除双方的劳动关系，展宇公司也确实未依约向陈信夫支付年终红利，展宇公司应支付陈信夫经济补偿金，因陈信夫离职前月工资为2万元，超过了年度职工月平均工资的三倍，展宇公司应按照年度职工月平均工资的三倍支付经济补偿金。2011年度苏州地区职工月平均工资为3797元，陈信夫在展宇公司工作四年零两个月，展宇公司应支付陈信夫经济补偿金为3797＊3＊4.5=51259.5元，原审判决按照陈信夫的月工资2万元计算经济补偿金不符合法律规定，本院予以纠正。陈信夫在2012年7月14日至7月24日、2012年7月28日至8月12日休假未获批准也未上班，不应计算薪资。2012年6月至2012年8月16日的其余休假天数，经过了展宇公司批准且未超过年休假40天的约定，故应正常计算薪资。原审判决展宇公司支付陈信夫工资34000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但对经济补偿金的计算金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4177号民事判决主文第二项；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4177号民事判决主文第一项；
三、昆山展宇波纹管有限公司支付陈信夫工资34000元、年终红利27530.68元、经济补偿金51259.5元，合计112790.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，鉴定费3000元，合计3010元，由昆山展宇波纹管有限公司负担；二审案件受理费10元，由昆山展宇波纹管有限公司负担8元，陈信夫负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 韵