山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）开刑初字第231号 公诉机关潍坊高新技术产业开发区人民检察院。 被告人张光，男，1963年2月22日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，个体经营者，住山东省安丘市市北区，户籍所在地：山东省潍坊市坊子区。2015年2月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被潍坊市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人郑建、李俊芹，山东北海律师事务所律师。 潍坊高新技术产业开发区人民检察院以潍高新检公刑诉［2015］232号起诉书指控被告人张光犯合同诈骗罪，于2015年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。潍坊高新技术产业开发区人民检察院指派检察员台培森出庭支持公诉。被告人张光及其辩护人郑建、李俊芹均到庭参加诉讼。本院经向潍坊市中级人民法院申请，批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 潍坊高新技术产业开发区人民检察院指控，2013年5月份，被告人张光以海南中航天建设工程有限公司（以下简称“海南中航天”）的名义从滨海建设局承揽了滨海海惠路绿化工程，后因绿化工程施工进度缓慢、无资金投入，2013年8月份滨海建设局多次到该工地下达清场通知，滨海建设局工作人员、工地施工人员并多次电话告知张光该工程已被滨海建设局清场，被告人张光在明知该工程被清场无权进行施工、转包的情况下委托王某1、杨某以海南中航天建设工程有限公司的名义与河北润民园林工程有限公司负责人蔡某签订合作协议，并向蔡某索要300万元支付该工程前期的工程款，蔡某向被告人张光、王某1、杨某支付300万元工程款后，因滨海海惠路绿化工程已被滨海建设局清场并重新办理招投标，蔡某一直未能进场施工。张光、杨某、王某1将蔡某支付给潍坊滨海海惠路绿化工程300万元工程款，部分用于挥霍、还债等。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为被告人张光构成合同诈骗罪，建议根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款的规定对被告人定罪处罚。 被告人张光对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，辩解称其没有诈骗的故意。 被告人张光的辩护人提出的辩护意见是：一、王某1、杨某作为合同诈骗的共犯，其供述、录像均不能作为定案依据，被害人钱款由二人收取，被告人收到二人的款项均出具借条，系民间借贷行为，且滨海建设局清场通知系单方行为，不能够导致承揽合同不能履行；因此，被告人主观上没有非法占有他人财物目的，客观上没有实施非法占有他人财物的行为，不构成合同诈骗罪。二、被告人系初犯，犯罪过程起次要作用，应认定为从犯，其仅得到112.5万元，不能以300万元作为犯罪数额，且愿意积极赔偿被害人损失、缴纳罚金。请求法院对其从轻处罚。 经审理查明，2013年5月份，被告人张光以“海南中航天”名义承揽山东省潍坊滨海经济开发区海惠路绿化工程，因资金缺乏导致工程不能施工，后山东省潍坊滨海经济开发区建设局（以下简称“滨海建设局”）多次到该工地下达清场整改通知，被告人张光仍不能正常进场施工；2013年8月，“滨海建设局”正式下达清场通知，并多次电话告知被告人张光该工程已被清场。被告人张光在明知该工程被清场、无权继续施工或转包的情况下，委托王某1、杨某以“海南中航天”名义与河北润民园林工程有限公司（以下简称“润民园林”）签订合作协议，并由该公司负责人蔡某支付人民币300万元，后海惠路绿化工程由“滨海建设局”重新办理招投标，“润民园林”未能进场施工。 针对指控的事实，公诉机关提供了经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、书证： （1）抓获经过、发破案经过，证实案件揭发、侦破情况及被告人系抓获归案的事实。 （2）银行查询明细，证实被诈骗款项的流转情况。 （3）海惠路绿化工程施工商务标书、合同协议书，证实被告人以“海南中航天”名义承揽海惠路绿化工程，并约定达不到施工要求，“滨海建设局”有权清场的事实。 （4）关于海惠路工程情况的说明、关于责令你单位抓紧组织机械进场施工的通知、通知发放单、关于清退海南中航天建筑工程有限公司的通知，证实“滨海建设局”将“海南中航天”从海惠路绿化工程清退出场的事实。 （5）合作协议、说明、刑事案件报案材料、交易明细清单、协议书，证明被告人委托王某1、杨某处理工程转包事宜，且与“润民园林”签订合作协议的事实。 （6）证明、借条，证实被告人与王某1、杨某债权债务关系情况。 （7）“海南中航天”文件，核准变更登记通知书、旧章收缴销毁登记表，证实被告人与“润民园林”合作协议上的“海南中航天”印章系伪造；2014年1月3日，该公司已经变更为“海南中航天建设集团有限公司”的事实。 （8）电话查询记录、常住人口信息，证实被告人年龄、身份情况及无违法犯罪记录的事实。 2、被害人蔡某（“润民园林”负责人）的陈述，证实2013年11月份，杨某、王某1介绍一个滨海道路绿化工程，称中标单位资金链断裂，其与张光代表的“海南中航天”签订合作协议，他要求垫付前期所欠工程款300万元；12月中旬，他们说已经协调好进场施工，但建设局要求付清前期拖欠工人费用，才能办理工程变更手续并进场施工，其便将300万元打入王某1账户，但变更手续和进场施工一直拖着，后经过打听得知“海南中航天”在2013年8月份就已“滨海建设局”清场的事实。 3、证人证言： （1）证人王某2的证言，证实2013年的一天，王某1说他承揽了海惠路绿化工程，让其干部分土建项目，但因为甲方欠他钱，让其一起演场戏骗甲方，其想承揽工程土建，就按他说的冒充是他的工人，跟他要钱，当时在场的还有一个姓杨的男的（指“杨某”）和甲方老板（指“蔡某”）的事实。 （2）证人王某3的证言，证实海惠路绿化公司由“海南中航天”承揽，由张光负责，还有郑某和一个姓马的男子跟着他，但他们没有资金，无法正常施工；2013年6月，李军接手施工，但干了五六天就因缺钱停工了；其多次通知张光、郑某要按照合同履行，抓紧施工，但始终没有施工；其便向建设局领导汇报决定将他们清退出场，其拿着整改告知书去找张光，张光一直不见，其便将文件留在工程部；8月20日，局领导决定将“海南中航天”清场，其拿着清场通知到工地，联系张光告知他清场的事，他也不来签字，就由郑某签收了通知发放单；海惠路绿化工程拓宽是清场之后的事，其从没告诉张光这件事的事实。 （3）证人许某的证言，证实海惠路绿化工程是张光承揽的，找过很多投资方，但都没有进场施工，从2013年4月至7月份，就其和几个工人在工地干活；7、8月份时，郑某找来李军，但只干了七八天也因缺少资金不干了，之后工程始终无法正常施工；8月份的一天，“滨海建设局”王某3主任到工地上送了份清场整改的红头文件，当时他联系不到张光和郑某，就将文件给了其并现场拍了照，证明文件已送达工地，其当天联系了张光、郑某，并传达了王某3主任原话，说如果再不施工，就要清场的事实。 （4）证人郑某的证言，证实张光以“海南中航天”名义承揽海惠路绿化工程，因为缺少资金，无法施工，“滨海建设局”多次通知进场施工，他一直拖着；其曾联系李军进场施工，但也因为缺少资金无法施工；建设局王科长多次通知其和张光进场施工，但他都是应付，后来王科长到工地下达“滨海建设局”的清场证明，当时其和张光都不在，是许某接收的，他给其打电话说让抓紧施工，说如果再不施工，就要清场，其联系张光，但他仍以各种理由推脱；8月底，王科长又到工地上，告知其清场并让其在证明回执上签字，其确认后签了字，其和王科长都给张光打电话，告诉他工程被清场，让他来签字，他就是不来；“海南中航天”的资质是其借的，公章由其保管，张光从没拿过公章使用的事实。 （5）证人马某1的证言，证实张光承揽海惠路绿化工程后就没有正式施工，8月份，郑某找了李军进场施工，只干了三四天，就因没有资金停工了，“滨海建设局”下达清场通知，郑某给其打电话，说被清场，让其投钱，其没有继续投钱，让他通知张光的事实。 （6）证人马某2的证言，证实张光以“海南中航天”名义投标海惠路绿化工程的这个工程，让其到滨海建设局进行中标答辩的，他没有钱，投的钱都是跟其借的；2013年7、8月份，张光说工程被“滨海建设局”清场了，其告诉他清场会下达清场通知，让他抓紧在指定时间进场施工，否则工程一定是会被清场；2013年11月份，张光说他找了个投资方，让其去工地上跟他谈谈，其在工地见到了蔡某和一个姓王的男子（指“王某1”）、杨某等人，蔡某通过考察之后想进场施工，但他提出让建设局将施工方改成他的公司，张光答应了，还让其想办法，其和高某去滨海建设局协商，建设局不同意变更的事实。 （7）证人高某的证言，证实张光承担了海惠路绿化工程后一直没有资金进场施工，也没有找到施工方；2013年12月份，马某2说小王（指“王某1”）和小杨（指“杨某”）找了河北的公司要进场施工，让其去滨海建设局协调进场施工，其还听他说张光一直没有正式施工，建设局王某3科长多次找他们，导致双方关系很僵，其去建设局找李云田局长联系变更承揽主体，他没有同意，蔡某还和“海南中航天”签了一份转让协议，想让建设局盖章，他也不同意的事实。 （8）证人王某1的证言，证实2013年5月底，马某2说滨海海惠路的绿化工程没钱施工，让其帮忙联系施工或合作，这个工程是张光以“海南中航天”名义承揽的；其和杨某联系到蔡某，还陪他去工地看现场，后找到张光谈合同，他提出来让蔡某先拿出300万元支付前期的工程款；后来双方签订了合作协议，但蔡某的施工队迟迟不能进场施工；11月底的时候，蔡某提出和张光、“滨海区建设局”签订三方协议，证明工程由他承揽，其把协议给了马某2和姓高的男子（指“高某”），姓高的男子去找建设局领导，但盖不上章；2013年12月份一天，其和杨某商量让王某2假装工人跟二人要钱，蔡某看到后表示尽快给钱，第二天就把300万元钱打入其账户，其和杨某写了张借条，说进场之后改借条的事实。 （9）证人杨某证言，证实滨海海惠路的绿化工程是其联系介绍给蔡某的，二人去看过这个工程，蔡某经过考察和张光签订了合作协议，张光也给王某1写了一份委托书，让王全军全权负责转让事宜，王某1让蔡某先出300万元，蔡某把钱打入他的账户，王某1给其打入了150万元，其分别给了张光、王某120万和30万，他们出具了借条，其还通过银行转账给张光75万元，剩余25万元是其和张光之前的借款的事实。 4、视听资料：录像光盘，证实被告人向王某1、杨某要钱，答应打借条，并承诺可以让“润民园林”在“滨海建设局”代替“海南中航天”进场施工的事实。 5、被告人张光供述，2013年5月份，其借用“海南中航天”资质承揽海惠路绿化工程，因为没有资金，其想转包他人，郑某介绍李军进场施工，但他也没有钱就不干了；后来王某1、杨某介绍转包给“润民园林”的蔡某，二人签订合作协议，他先支付300万元的工程款，其委托王某1和杨某收款，其再向他们要钱，最后王某1给了我40、50万，杨某给了我70多万，或出具借条或有银行转账凭证；当时，其和“滨海建设局”合同约定施工能力不能满足业主要求、进度缓慢的，业主中止施工，视为施工方自动退场，其承揽工程后一直没有施工，按照约定应视为清场，后来“滨海建设局”也确实将该工程清场了，蔡某的公司始终没有进场施工。 本院认为，被告人张光以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，与他人签订合同，骗取财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，应予刑罚。潍坊高新技术产业开发区人民检察院的指控成立，适用法律正确。对被告人及辩护人提出的主观上没有诈骗故意，客观上没有直接取得诈骗财物，不构成合同诈骗罪，及辩护人提出的即使构成合同诈骗罪，数额也应认定为112.5万元的辩解、辩护意见，本院经查认为，被告人在明知工程已被清场，其无权继续施工或转包，且其没有能力让工程重新进场的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相方式，与被害人签订合作协议，被害人依约定支付合同款项，被告人虽没有直接取得诈骗款项，但其委托第三人收款，第三人根据授权实际取得被害人财物，应视为被告人实际取得诈骗款项，被告人是否从第三人手中取得上述款项及取得方式，并不影响合同诈骗的数额和既遂形态的构成，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的王某1、杨某应列为共犯处理的辩护意见，不属于本案处理的范围，本院不予采纳。对辩护人提出的王某1、杨某与本案具有利害关系，其证言和录音录像不能作为定案依据的辩护意见，本院经查认为，二人虽与本案有利害关系，但二人的证言均系侦查机关依法调取，且证言和录音录像与其他证据能够相互印证，能够证明本案的案件事实，应予采纳，故对上述辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据本案的事实、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张光犯合同诈骗罪犯，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月17日起至2026年2月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、违法所得依法予以追缴，发还被害人蔡某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  姜琪砚 人民陪审员  尹述年 人民陪审员  刘海章 二〇一六年六月七日 书 记 员  林 强