安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终260号
原公诉机关安徽省舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄绍海（外号六哥），男，汉族，1985年5月21日出生，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。曾因涉嫌犯诈骗罪于2011年9月12日被刑事拘留，因犯诈骗罪于2012年6月7日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月1日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月4日经舒城县人民检察院批准，当日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人凌彪深，广西金和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄绍庆，男，汉族，1990年11月26日出生，广西壮族自治区宾阳县人，中专文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月26日被舒城县公安局取保候审，同年10月10日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月14日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人杨武飞，安徽皖西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某（外号阿亮），男，汉族，1990年5月23日出生，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月15日被舒城县公安局刑事拘留，同年10月21日被舒城县公安局取保候审，2017年6月29日经舒城县人民法院决定由舒城县公安局对被告人江某执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人毕卫民，安徽皖西律师事务所律师。
安徽省舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人黄绍海、黄绍庆、江某犯诈骗罪一案，于2017年10月16日作出（2017）皖1523刑初124号刑事判决。原审被告人黄绍海、黄绍庆、江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
2016年8月份，被告人江某使用手机号155××××0276激活他人的宽带账号，并将此宽带账号以4000元的价格出售给被告人黄绍庆等人用于电信诈骗犯罪活动。2016年8月22日，被告人黄绍海、黄绍庆使用江某提供的宽带账号，通过发送网络病毒的方法盗取了舒城县城关镇居民刘某1之子叶某使用的QQ软件账号密码，并登录该账号，以叶某的身份与被害人刘某1联系，同时扮演华籍教授并以华籍教授回国急需用钱为由，要求刘某1向教授提供的账户汇款。当日11时许，刘某1向黄绍海等人指定的账户汇款20万元。后刘某1发现被骗即向舒城县公安局报案。案发后，被告人黄绍海、黄绍庆为逃避法律处理，将实施诈骗时所使用的电脑和手机扔掉。
2016年8月份，被告人江某使用手机号130××××0915激活他人的宽带账号，并将此宽带账号以6000元的价格出售给黄某2（另案处理）用于电信诈骗犯罪活动。2016年8月26日，黄某2使用江某提供的宽带账号，利用微信软件，冒充被害人庄某2所在单位安徽某实业有限责任公司总经理“刘某2”，建立安徽某实业有限公司微信群，将庄某2等人拉进该群，后黄某2以“刘某2”的名义让庄某2转一笔款，转款方账号为62×××73，户名：袁某，开户行：苏州枫桥支行，用途：往来款，金额980000元。庄某2将该息发给其单位的另一会计宋某，后宋某从公司网银转账980000元至上述账号，庄某2将转账情况在微信群里告知“刘某2”（即黄某2）。后宋某联系安徽某实业有限责任公司总经理刘某2，刘某2告知没有这笔款项，庄某2发现被骗后即向公安机关报案。
另查明：2016年9月11日，被告人江某在广西宾阳县被公安机关民警抓获归案，被告人江某到案后提供线索，后使被告人黄绍庆到案接受调查；2016年9月26日，被告人黄绍庆向广西宾阳县公安局芦苇派出所投案；2016年9月29日，被告人黄绍海向广西宾阳县公安局芦苇派出所投案。2017年3月10日，被告人黄绍庆退赔被害人刘某1的损失计20万元，被害人刘某1对被告人黄绍庆的行为予以谅解。
案发后，公安机关依法查扣被告人江某用于犯罪的白色苹果6手机一部、黑色三星手机一部、黑色“COMTO”牌手机一部，扣押被告人江某款计35000元。
2012年6月7日，福建省厦门市湖里区人民法院以被告人黄绍海犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2012年6月13日，经福建省厦门市湖里区人民法院决定由厦门市公安局湖里分局对被告人黄绍海执行取保候审，罚金一万元已缴纳，缓刑社区矫正期间自2012年6月23日至2017年6月22日止。
原审法院依据辨认、搜查笔录、扣押清单，常住人口基本信息、受案登记表、抓获及到案经过、临时羁押证明、福建省厦门市湖里区人民法院（2012）湖刑初字第313号刑事判决书、深圳市腾讯计算机系统有限公司于2016年11月出具的QQ登录IP情况、联通南宁市分公司出具的证明、中国银行支付系统收付款通知、国付保公司出具的证明、刑事谅解书、中国农业银行交易明细、调取证据通知书、利辛县公安局出具的情况说明、联通公司宽带使用表、手机QQ聊天截图等书证，被害人刘某1、庄某1的陈述，证人黄某1、黎某、陈某、陆某1、唐某、陆某2、孔某、陆某1、戴某1、谢某、戴某2、黄某2、叶某等证言，被告人黄绍海、黄绍庆、江某的供述与辩解等证据证明上述事实后认为：被告人黄绍海、黄绍庆以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术骗取他人财物，价值人民币20万元，数额巨大，系共同犯罪，两被告人的行为均构成诈骗罪；被告人江某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，被告人黄绍海、黄绍庆的地位、作用相当，均系主犯。被告人黄绍海在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定应执行的刑罚。被告人黄绍庆主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚；被告人江某到案后，如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄绍庆积极退赔被害人刘某1的损失并取得谅解，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十七条之二，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2012）湖刑初字第313号刑事判决书中以诈骗罪判处被告人黄绍海有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元的宣告缓刑执行部分；二、被告人黄绍海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；与前罪所判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳罚金一万元）；三、被告人黄绍庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人江某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人江某的违法所得人民币一万元，依法予以没收，上缴国库；本案扣押的被告人江某犯罪工具白色苹果6手机一部、黑色三星手机一部、黑色“COMTO”牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人黄绍海上诉提出：1、其先前承认犯罪的供述是迫于压力和害怕以及想早日脱身而编造；2、其“投案”是认为舒城县公安机关找他是因为其前几年在厦门实施诈骗犯罪时遗漏的犯罪；3、其与江某不熟悉，江某对其辨认的证据不真实；4、被害人QQ聊天截图不能证明其是实施诈骗的作案人；5、对于黄某1、黎某等人对其组建“工作室”实施诈骗的指证，其认为是他人或公安机关编造；6、在案证据中没有作案人使用的电脑、手机等工具，不能形成完整的证据链。综上，二审法院应撤销原判，改判其无罪。
其辩护人提出，本案通过QQ登录的IP地址无法锁定诈骗犯罪由上诉人黄绍海、黄绍庆实施；同时黄绍庆、黄绍海、江某对购买宽带的相关细节供述不一致；另外，本案的取款人与黄绍海之间不具有亲朋等熟悉关系，不符合常理。所以在案证据不能达到刑事案件确实、充分的标准。
上诉人黄绍庆上诉提出，其对原判认定的事实没有异议，但其具有投案自首、积极退赃且获得被害人谅解、认罪悔罪等从轻、减轻量刑情节，一审法院对其量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人江某上诉提出，其对原判认定的事实没有异议，但其有立功表现未予认定，原审法院量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人江某向公安机关提供了黄某2（另案处理）的详细住址和周边环境，并绘制地图等重要信息，对抓获黄某2起到了关键作用，应认定为立功，同时江某系初犯，认罪悔罪，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定的原审被告人黄绍海、黄绍庆犯诈骗罪，原审被告人江某犯帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实已被原判列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审期间，上诉人未提供新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人黄绍海及其辩护人提出在案证据不具有真实性和未能达到确实、充分标准的意见。经查，侦查机关通过对诈骗QQ号登录时所使用的IP地址“182.××.×××.77”，查找到该IP地址是通过联通宽带账号“77×××46”登录上网，进而查询到该账号是被江某通过冒用“胡某”身份开通的，江某、黄绍庆均供述黄绍庆从江某处高价购买了该宽带账号；从黄绍庆、江某的供述和证人黄某1、黎某等人的证言看，存在以黄绍海、黄绍庆为核心的诈骗组织，其二人提供场地、设备并主要负责用被盗QQ实施诈骗、联系取现、分配赃款，另九名“工仔”负责放木马盗取QQ密码，“工仔”均由其二人招募，分别是其二人的亲友或同学，其中黄某1、黎某分别是黄绍海的堂弟和妻弟，“工作室”专门诈骗海外留学生的近亲属；黄绍庆还供述称，8月下旬一天10时许，其听见黄绍海在打电话，他用普通话讲“好的，好的，你放心”，其肯定黄绍海是在和留学生的父母通电话，他们平时打电话都用宾阳话，只有和留学生父母通电话骗钱时才会用普通话，11时许黄绍海讲他和安徽的一个留学生父母联系上了，对方准备汇钱，按照正常分工，应该是其联系洗钱取款的人，其当时没空，就把专门负责洗钱、取款人的号码给了黄绍海，13时许黄绍海讲安徽的那笔得手了，其问黄绍海多少钱，黄绍海说20万元，骗的是安徽什么“城”的，晚上黄绍海送钱到其家，按约定扣除洗钱手续费后，分其45000元。后因风声紧，作案时用过手机、电脑都被其和黄绍海扔到池塘里面。以上其他被告人供述、证人证言以及被害人陈述、诈骗款资金流向和时间节点等均能与上诉人黄绍海第四次、第五次供述内容相印证，各项证据之间已能形成完整的证据锁链，能够证实上诉人黄绍海与黄绍庆实施诈骗的犯罪事实。故上诉人黄绍海及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为：上诉人黄绍海、黄绍庆以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；上诉人江某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入等技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；对其三人均应依法惩处。上诉人黄绍海、黄绍庆系共同犯罪，作用相当，均为主犯。原判已对上诉人黄绍庆构成自首、退赃并取得被害人谅解等情节进行评价，所作判罚适当。关于上诉人江某及其辩护人认为其构成立功以及原审量刑过重的意见，经查，江某为黄绍庆、黄某2等实施网络信息犯罪提供技术支持，到案后供述了其在犯罪过程中掌握的相关同案犯信息，属如实供述的范围，原判对此已作出相应评价，对其量刑亦适当，故该意见不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 庆 平
审判员 鲍 忠 琴
审判员 朱 运 俊
二〇一七年十二月十二日
书记员 李晓宇（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。