浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终208号上诉人（原审被告）：杭州鑫勇假日酒店，住所地浙江省杭州市江干区艮山东路*******号***层。经营者：许卫洋，男，1975年3月21日出生，汉族，住所地浙江省天台县。被上诉人（原审原告）：格林豪泰酒店（中国）有限公司，住所地上海市普陀区中山北路1238号6、7、8、9号楼。法定代表人：AlexShuguangXu（徐曙光），董事长。委托诉讼代理人：范文辉、李国敏，上海中沃律师事务所律师。上诉人杭州鑫勇假日酒店（以下简称鑫勇酒店）因与被上诉人格林豪泰酒店（中国）有限公司（以下简称格林豪泰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年2月7日组织双方进行了调查，鑫勇酒店的经营者许卫洋，格林豪泰公司的委托诉讼代理人李国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫勇酒店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回格林豪泰公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决对涉及本案争议焦点的两份合同中的合同多方主体的相互关系及在合同中的权利义务认定不清。一审判决书既认定涉案特许经营合同及补充协议的主体为格林豪泰公司与鑫勇酒店的经营人周永兴，又认定转让协议中的合同主体为格林豪泰公司、许卫洋、鑫勇酒店三方，且转让协议中表述签订涉案特许经营合同及补充协议的主体为格林豪泰公司与许卫洋，并非鑫勇酒店的经营人周永兴，该转让协议是否为许卫洋本人签署以及涉案特许经营合同的权利义务如何通过该协议由许卫洋承继给鑫勇酒店，一审判决并未查明。二、格林豪泰公司行使单方解除权的条件并不成就。本案中无证据证明格林豪泰公司向鑫勇酒店发出《违约通知函》且鑫勇酒店收到该函，格林豪泰公司并未完成其行使单方解除权的举证责任，无权单方行使解除权。三、格林豪泰公司收取鑫勇酒店2016年全年加盟酒店系统管理费的行为表明其以实际行为继续履行涉案特许经营合同的事实，一审法院未审查该事实，判决错误。格林豪泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回鑫勇酒店的上诉请求。事实和理由：格林豪泰公司与鑫勇酒店之间的特许经营合同在2016年8月经格林豪泰公司行使单方解除权已解除，自合同解除之日起，鑫勇酒店无权再使用格林豪泰公司的注册商标，否则构成侵权，一审法院对此已查明，不存在认定事实不清的情况。格林豪泰公司向一审法院起诉请求判令鑫勇酒店：1、停止对“格林豪泰”、“GreenTreeInn”及图注册商标的商标侵权行为和不正当竞争行为，拆除其在营业招牌的商标标识，销毁带有“格林豪泰”、“GreenTreeInn”及图标识的酒店用品。2、在新浪新闻首页上公开赔礼道歉，消除影响。3、赔偿格林豪泰公司经济损失10万元和为制止侵权所发生的公证费3000元、律师费12000元。4、承担本案诉讼费。一审庭审中，格林豪泰公司放弃不正当竞争诉请。一审法院认定事实：格林豪泰酒店（威海）管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册获得第4506062号“格林豪泰”文字商标、第4506071号“GreenTreeInn”商标（INN放弃专用权）和第4148784号图“”商标专用权，核定服务项目均为第43类[包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、临时住宿处（出租）、旅游房屋出租、寄宿处预订、旅馆预订、预订临时住宿、汽车旅馆、酒吧]，其中第4506062号、第4506071号商标有效期为2008年8月28日至2018年8月27日，第4148784号商标有效期为2007年12月7日至2017年12月6日。格林豪泰公司于2013年10月6日经核准受让上述商标。2011年6月10日，格林豪泰公司与鑫勇酒店的经营人周永兴签订《特许经营合同》及补充协议，约定：格林豪泰公司允许加盟方周永兴非独占性地使用“格林豪泰”酒店品牌，地址位于杭州市江干区艮山东路152号；特许经营期限自合同签署之日起算共计20年；格林豪泰公司已就“格林豪泰”、“GreenTreeInn”、图申请商标注册，为识别和宣传特许经营服务，格林豪泰公司有权不时指定其他名称和商标、服务标志、LOGO、商业标记用于该项特许经营，加盟方承诺仅在经营中可以合法使用格林豪泰公司商标；加盟方必须按格林豪泰公司硬件手册、设计规范和指导建议进行建筑装修，开业之后除非经格林豪泰公司同意无权对酒店进行任何建筑和装修活动；格林豪泰公司规定质检标准于签订合同时以附件形式提供给加盟酒店。加盟酒店装修完毕时加盟方应向格林豪泰公司提出书面申请，邀请格林豪泰公司委派人员前往进行开业质检。格林豪泰公司每年至少会有四次对加盟酒店定期的运营管理检查。格林豪泰公司质检后加盟酒店被评定为不合格的，加盟酒店须30日内改进；如第二次质检中发现仍未整改到位的，视为加盟方违约，格林豪泰公司有权出具《违约通知函》限期整改；加盟酒店接函后第三次质检仍不合格的，格林豪泰公司有权解除合同。合同还对违约情形和解约权利进行了规定，其中17.1（f）加盟方收到格林豪泰公司一封及以上的违约通知书且拒不补救的属周永兴重大违约，格林豪泰公司有权立即单方面终止合同；17.2（a）加盟方迟延支付应付格林豪泰公司费用的、（d）加盟方未通过格林豪泰公司质检的均构成重大违约，格林豪泰公司有权立即单方面终止合同，也可以给与补救期限。2012年8月31日，格林豪泰公司、鑫勇酒店及许卫洋签订《转让协议》，约定将2011年6月10日签订的特许经营合同及补充协议有关加盟方的权利义务整体转让给鑫勇酒店。2012年9月4日、2012年11月15日、2013年5月27日、2013年11月21日、2013年12月31日、2014年3月5日、2014年6月6日、2014年7月15日、2014年9月30日、2015年3月27日、2016年1月26日、2016年4月15日、2016年5月23日、2016年7月13日，格林豪泰公司先后14次向位于浙江省杭州市江干区艮山东路152号地址的鑫勇酒店快递寄送违约通知书，告知其质检问题及整改意见、拖欠费用确认单等；2016年8月4日，格林豪泰公司向鑫勇酒店快递邮寄解约函，载明：由于其酒店存在质检多次不合格一直未整改到位、拖欠费用一直未全部付清的行为，决定依据合同约定行使单方解除权解除合同要求鑫勇酒店停止使用格林豪泰公司提供的所有商标标志及相关材料。鑫勇酒店于2016年8月5日签收解约函。2017年5月3日，格林豪泰公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2017）浙杭钱证内字第7556号公证书，载明：当日申请人的委托代理人李国敏在公证人员见证下，来到杭州市艮山东路150-152号“格林豪泰酒店”，李国敏以普通消费者身份登记入住8205房间，并对酒店外观、内部装修及室内用品进行拍照后办理退房手续，取得名片1张、浙江省增值税普通发票1张（发票号码13001612，发票上盖有“杭州鑫勇假日酒店发票专用章”。该公证书所附照片显示，该酒店店招上使用了“”标识和“格林豪泰酒店”标识，在店内装修和名片、电梯、房卡、门牌、浴巾、衣架、香皂、一次性拖鞋、服务指南等宣传资料和服务用品上分别使用了“格林豪泰酒店”、“”“GreenTreeInn”、“格林豪泰杭州艮山东路店”标识。李国敏支付住宿费100元。格林豪泰公司认为上述情形已构成对其涉案商标权的侵害，故提起本案诉讼，并为此支出公证费人民币3000元、律师代理费人民币12000元。鑫勇酒店于2011年9月29日经市场监管局核准登记，经营地址在杭州市江干区艮山东路150-152号2-6层，系个人独资企业，经营范围为住宿。一审法院认为：格林豪泰公司系本案所涉第4506062号“格林豪泰”、第4506071号“GreenTreeInn”、第4148784号“”注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，格林豪泰公司的商标权益应受法律保护。根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的焦点在于：一、鑫勇酒店对于商标是否属于有权使用，是否构成商标侵权；二、如构成侵权，鑫勇酒店应承担的赔偿责任。关于争议焦点一，一审法院认为，格林豪泰公司及鑫勇酒店于2012年8月31日签订转让协议，承继格林豪泰公司于2011年6月10日签订的《特许经营合同》及补充协议中有关加盟方的权利义务关系。对鑫勇酒店在特许经营中使用格林豪泰公司相关商标权进行了约定，依约鑫勇酒店本有权使用涉案商标。但涉案特许经营合同已在2016年8月4日经格林豪泰公司向鑫勇酒店发出解约函行使单方解除权，其解约事由为质检不合格、拖欠费用，前期先后14次发送违约通知书，鑫勇酒店并未整改到位、结清费用。按照《特许经营合同》12.4“如果甲方质检后加盟酒店被评为不合格的，乙方须于30日内改进；甲方或甲方指定的第三方将会对酒店举行再次质检，费用为人民币一万元整，第二次质检中发现仍未整改到位的，视为乙方违约，甲方有权对乙方出具《违约通知函》限期整改；乙方接函后第三次质检仍不合格的，甲方有权解除合同，且乙方承担违约责任。乙方应在接到甲方书面付款通知后三天内将再次质检费用和其他费用支付给甲方”，《特许经营合同》17.1“出现以下任一情形即构成乙方重大违约，甲方有权立即单方面终止本合同……（f）乙方收到甲方一封及以上的违约通知书且拒不补救的……”《特许经营合同》17.2“出现以下任一情形即构成乙方重大违约，甲方有权立即单方面终止合同，但是甲方可以给予乙方补救的期限……补救期限为从乙方收到甲方的‘违约通知书’之日起30日之内。违约通知书程序为：如乙方违约的，甲方先向乙方发出整改或催款通知书；如乙方在该整改或催款通知书规定改正期限内未作改正的，则甲方向乙方发出违约通知书；如乙方收到甲方的违约通知书之日起30日内，仍不补救的，则甲方有权立即单方面终止合同。（a）乙方延迟支付应付甲方费用的……（d）乙方未通过甲方的质检……”故格林豪泰公司符合双方对解约事由的约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，鑫勇酒店2016年8月5日签收格林豪泰公司的解约函，并在本院已释明特许经营合同效力对本案侵权判定影响的情况下，鑫勇酒店未提供任何证据，以证明其已在法律规定的三个月期限内提起诉讼或仲裁以确认解除合同的效力，依法应承担不利后果，应认为该特许经营合同已在被告收到解约函的2016年8月5日起解除。鑫勇酒店自该日起丧失使用格林豪泰公司涉案商标的权利，其在本案中所提的有权使用抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。至于双方在合同履行中的其他争议，可自行提起相关诉讼予以解决，不在本案审理范围之内。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，鑫勇酒店在店招、装修和服务用品上使用“”、“格林豪泰杭州艮山东路店”、“GreenTreeInn”、“格林豪泰酒店”标识，使用方式醒目，易于使消费者注意到其对服务来源所起提示作用，故属于商标使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案格林豪泰公司主张鑫勇酒店在相同服务上使用了与其注册商标相同的商标，鑫勇酒店对商标比对无异议。一审法院经审查认为，鑫勇酒店系在旅馆服务上使用涉案商标，其服务种类与第4506062号“格林豪泰”、第4506071号“GreenTreeInn”、第4148784号“”商标所核定使用的旅馆服务相同；在商标比对上，鑫勇酒店在店招、店内装修、宣传资料和服务用品上使用的“”标识和第4148784号“”商标完全相同；在房卡上使用的“GreenTreeInn”标识和第4506071号“GreenTreeInn”商标相同；在店招、店内装修、宣传资料和服务用品上使用的“格林豪泰酒店”，与第4506062号“格林豪泰”构成近似。如上所述，鑫勇酒店在格林豪泰公司停止对其授权之后，在与格林豪泰公司商标核定使用的同种服务上，使用了相同或近似的商标，构成对格林豪泰公司涉案第4506062号“格林豪泰”、第4506071号“GreenTreeInn”、第4148784号“”商标专用权的侵害。格林豪泰公司要求鑫勇酒店停止商标侵权行为并赔偿经济损失和合理费用等诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，一审法院对此予以支持。格林豪泰公司还要求判令鑫勇酒店刊登声明赔礼道歉、消除影响，对此，一审法院认为，鑫勇酒店曾系与格林豪泰公司签订特许经营合同并支付了许可费的加盟商，其在经营中对商标标识的使用方式符合双方的合同约定，格林豪泰公司未能证明鑫勇酒店的侵权行为对其商誉造成了不利影响，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，因格林豪泰公司未向一审法院提供其因被侵权所受到的具体损失或鑫勇酒店因侵权获得的具体利益的相关证据，且明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，一审法院根据鑫勇酒店侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对格林豪泰公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，一审法院注意到如下事实：（一）格林豪泰公司与鑫勇酒店就涉案商标的许可费用约定为20年人民币8.4万元，本案侵权时间始自2016年8月5日，格林豪泰公司于2017年5月11日提起诉讼；（二）鑫勇酒店个体经营的经营地点、规模及时间；（三）格林豪泰公司为制止侵权行为本案支出公证费人民币3000元和律师代理费12000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年11月10日判决：一、鑫勇酒店立即停止侵害格林豪泰公司享有的注册号为第4506062号、第4148784号、第4506071号注册商标专用权的行为，即停止在旅馆经营中使用涉案侵权标识；二、鑫勇酒店赔偿格林豪泰公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）人民币23000元；三、驳回格林豪泰公司的其他诉讼请求。案件受理费2600元，由格林豪泰公司负担人民币1040元，由鑫勇酒店负担人民币1560元。二审期间，格林豪泰公司未提交新证据，鑫勇公司为证明自己的上诉主张，提交了以下证据：1、违约通知书。证明：该份通知书系从周永兴处获得，是其收到的唯一一份违约通知书，鑫勇公司未曾收到格林豪泰公司其他的违约通知，格林豪泰公司寄送的违约通知书上书写的地址错误。2、格林豪泰公司品牌使用费账单。证明：鑫勇公司于2016年7月份还曾支付格林豪泰公司2500元购买宣传资料。以上证据经质证，格林豪泰公司认为：对证据1的三性均无异议，格林豪泰公司向周永兴违约通知书的同时也向许卫洋以及杭州鑫勇假日酒店所在地址发送了同样的函件；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份账单系双方在合作期间格林豪泰公司向鑫勇公司发送，鑫勇公司按约支付相关的费用系其履行合同义务的表现，不能据此否定侵害格林豪泰公司商标权的事实。对于以上证据，本院认为：证据1来源无法确认，且该通知书中的地址亦不能表明实际寄送地址，故该证据无法达到证明目的，本院对其证据效力不予认定；对证据2的真实性、合法性予以确认，至于该证据能否证明待证事实，本院将综合予以评述。经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另查明：许卫洋自述其对周永兴以其名义与格林豪泰公司签订特许经营合同的事项同意且知情；鑫勇酒店认可其依照周永兴与格林豪泰公司签订的特许经营合同进行酒店相关经营。本院认为，本案上诉争议焦点为：1、鑫勇酒店是否可承继取得涉案特许经营合同及补充协议约定的权利义务；2、涉案特许经营合同及补充协议的解除条件是否达成。关于争议焦点一，根据原审法院及本院二审中查明的事实，许卫洋授权周永兴代其与格林豪泰公司签订涉案特许经营合同及补充协议，后格林豪泰公司与许卫洋、鑫勇酒店签订三方协议，约定许卫洋将原合同中的权利义务整体转让于鑫勇酒店。鑫勇酒店经营者许卫洋虽辩称授权书及转让协议均非其本人签署，但在本院释明后，其并未提出相反证据予以证明或提出鉴定申请，且许卫洋在二审中认可其对周永兴以其名义签订相关特许经营合同事宜知情，鑫勇酒店成立后也依照涉案特许经营合同进行经营，转让协议中亦有格林豪泰公司、鑫勇酒店的盖章确认。综合以上证据，本院认为一审法院认定鑫勇酒店承继涉案特许经营合同有关加盟方的权利义务并无不当，鑫勇酒店的相关上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据格林豪泰公司提交的证据，其曾先后多次向鑫勇酒店经营地址邮寄违约通知书，且有邮政快递底单及对应的网页查询签收单为证。鑫勇酒店虽称其未收到格林豪泰公司发出的《违约通知书》，但未对上述已签收证据作出合理解释。根据民事案件证据的高度盖然性标准，现有证据已经足以证明鑫勇酒店收到格林豪泰公司发出的历次违约通知书。因此，根据涉案特许经营合同关于合同解除的约定，涉案特许经营合同及补充协议的解除条件已经达成，该合同已于鑫勇酒店收到格林豪泰公司解约函的当日解除。至于鑫勇公司认为格林豪泰公司收取其2016年全年加盟酒店系统管理费系表示继续履行合同的上诉理由，本院认为，鑫勇酒店提交的格林豪泰品牌使用费账单的出具日在涉案特许经营合同解除之前，该证据不足以证明双方达成继续履行合同的合意，故本院对鑫勇公司该上诉理由不予采信。综上所述，鑫勇酒店的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人杭州鑫勇假日酒店负担。本判决为终审判决。审判长 李 奕审判员 黄斯蓓审判员 徐 珺二〇一八年三月十六日书记员 毛枭伦??12?