河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1002民初3254号原告：罗伟，男，1974年11月26日出生，汉族，住河南省许昌市。委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冰冰，河南天苑律师事务所实习律师。被告：慕龙飞，男，1981年1月17日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。被告：张向东，男，1974年3月1日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：郝向辉，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锟，河南君志合律师事务所律师。被告：李俊丽，女，1972年12月15日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。原告罗伟与被告慕龙飞、张向东、李俊丽保证合同纠纷一案，原告罗伟不服本院（2014）魏民二初字第00481号民事判决书，向许昌市中级人民法院提起上诉。许昌市中级人民法院于2016年5月18日作出（2016）豫10民终1009号民事裁定，指令本院再审本案。后本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告罗伟的委托诉讼代理人马红军、徐冰冰、被告张向东的委托诉讼代理人郝向辉到庭参加诉讼；被告慕龙飞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；被告李俊丽经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告慕龙飞、张向东、李俊丽共同偿还原告借款90万元及利息（利息按照月息5分自2014年9月16日起至借款付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年4月16日，黄献举因生意周转为由向原告借款200万元，约定利息为月息5分，被告慕龙飞、张向东为上述借款提供连带责任保证。另，本案借款担保系在李俊丽与张向东两人婚姻存续期间发生。综上，黄献举至今拖欠原告借款本金90万元及利息未偿还，三被告应当承担还款责任。被告慕龙飞未作答辩。被告张向东辩称，1、原告在支付黄献举借款时，已将第一个月的利息扣除，实际支付了95万元，根据法律规定，应按实际支付的金额95万元计算本金；2、借款合同约定利息为月息5分，高于法律规定的标准，在原借款合同履行过程中，债务人所支付的利息超过同期银行贷款利率4倍的部分应按借款本金予以扣除；3、按照原告诉称，黄献举已在2014年9月16日之后偿还原告本金及利息422500元，请法庭按同期贷款利率折抵本金及利息；4、原告罗伟借款本金因涉嫌刑事犯罪已折抵完毕，所以主债务已经履行完毕，保证人不再承担保证责任；5、借条、担保借款合同中显示借款人系黄献举、许昌金都房地产有限公司，因此本案漏列案件当事人。被告李俊丽辩称，1、本案借款涉及黄献举刑事犯罪，应当驳回原告的起诉；2、张向东并非借款人，其承担的仅是担保责任，张向东担保时并没有征求答辩人意见，答辩人事后也没有追认，因此答辩人不应承担本案还款责任。原告罗伟提供的证据有：第一组：担保借款合同、担保人承诺书、借条各一份，银行转款凭证三份；以证明黄献举向原告罗伟借款100万元，被告慕龙飞、张向东提供连带保证责任；转款是2014年4月16日之前转的，在2014年4月16日核算后出具了借条。第二组：担保借款合同、担保人承诺书、借条、银行转账流水各一份，以证明黄献举于2014年4月16日当日向原告借款100万元，并出具借条，被告慕龙飞、张向东提供连带责任保证。被告张向东对原告罗伟提供的第一组中的借条、担保借款合同、担保人承诺书真实性无异议，但对银行转款凭证有异议，认为2013年8月16日转账给黄秋霞、2013年1月30日转账给黄海华，该二人均不是本案被告；2013年1月30日转账凭证注明为货款，因此该笔转账与本案无关。因此该100万元借款并未实际履行，担保合同应不发生法律效力；对原告罗伟提供的第二组证据借条真实性无异议，但对转款凭证有异议，认为转款凭证不显示收款人名字，因此该笔借款也未实际履行。被告慕龙飞、李俊丽未提供证据。经被告张向东申请，本院调取的证据有：黄献举涉嫌非法吸收公众存款一案侦查卷宗中关于使用罗伟资金情况说明及记账凭证。被告张向东对本院调取的证据真实性无异议，认为黄献举向原告罗伟所借款项已经偿还完毕，保证人不应再承担保证责任。原告罗伟对本院调取的证据真实性无异议，但认为与本案争议的借款无关。经质证，被告穆龙飞、李俊丽未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。被告张向东对原告罗伟提供的证据真实性均无异议，该相关证据证据的证明力本院予以确认。原告罗伟、被告张向东对本院调取的证据真实性均无异议，该相关证据的证明力本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月30日，原告罗伟通过其妻罗会娟银行账户（尾号为9220）向慕龙飞账户转账250000元；同日，原告罗伟通过其银行账户（尾号为7941）向黄海华转陈150000万。2013年8月16日，原告罗伟通过其银行账户（尾号为7941）向黄秋霞转账570000元。2014年4月16日，经原告罗伟与黄献举对账核算，原告罗伟作为甲方（被借款人），与作为乙方（借款人）的黄献举、作为丙方（担保人）的被告张向东、作为丁方（担保人）的被告慕龙飞、作为担保单位的许昌金都房地产有限公司签订担保借款合同一份，约定：“……第一条甲方同意借给乙方以下内容借款：……（二）借款金额（大写）壹佰万元整……（四）借款利率月息5分……第五条甲乙双方约定须提供担保人，担保人的责任与权力如下：（一）担保人对借款人的债务承担连带保证责任；（二）如借款展期后，担保人继续承担担保责任……”。同日，黄献举向原告罗伟出具借条一份，内容为：“借条今借到罗伟现金壹佰万元整（￥1000000）期限三个月”；许昌金都房地产开发有限公司、被告慕龙飞、张向东向原告出具担保人承诺书，内容为：“我自愿为黄献举向罗伟借款壹佰万元整，作为担保人。自愿承担连带保证责任，保证期限为借款人（债务人）借款之日起至借款人（债务人）还清借款本息之日止。本人声明无任何债务、身体健康、收入稳定、有一定的经济收入。借款人（债务人）如到期不能偿还借款本息，由我归还全部借款本息，如我不主动配合，被借款人可从我每月工资中扣领用于偿还借款，直至还清借款本息为止。也可处置本人家庭财产用于偿还借款本息。由此造成的一切损失和费用支出均由我承担，我保证在担保期间不再办理和担保其他任何借款。本承诺书自借款人和担保人签字或盖章之日起生效”。黄献举在上述担保借款合同、借条、担保人承诺书中借款人处签字并摁指印，许昌金都房地产有限公司在担保单位处加盖印章，被告慕龙飞、张向东在担保人处签字并摁指印。2014年4月16日，黄献举再次向原告罗伟借款100万元，并与乙方（借款人）的黄献举、作为丙方（担保人）的被告张向东、作为丁方（担保人）的被告慕龙飞、作为担保单位的许昌金都房地产有限公司签订担保借款合同一份，约定：“……第一条甲方同意借给乙方以下内容借款：……（二）借款金额（大写）壹佰万元整……（四）借款利率月息5分……第五条甲乙双方约定须提供担保人，担保人的责任与权力如下：（一）担保人对借款人的债务承担连带保证责任；（二）如借款展期后，担保人继续承担担保责任……”。同日，原告罗伟通过其妻吕会娟银行账户（尾号为1454）在许昌金都房地产有限公司以POS机刷卡的形式支付1000000元；同时，黄献举向原告罗伟出具借条一份，内容为：“借条今借到罗伟现金壹佰万元整（￥1000000）期限贰个月”。许昌金都房地产开发有限公司、被告慕龙飞、张向东向原告出具担保人承诺书，内容为：“我自愿为黄献举向罗伟借款壹佰万元整，作为担保人。自愿承担连带保证责任，保证期限为借款人（债务人）借款之日起至借款人（债务人）还清借款本息之日止。本人声明无任何债务、身体健康、收入稳定、有一定的经济收入。借款人（债务人）如到期不能偿还借款本息，由我归还全部借款本息，如我不主动配合，被借款人可从我每月工资中扣领用于偿还借款，直至还清借款本息为止。也可处置本人家庭财产用于偿还借款本息。由此造成的一切损失和费用支出均由我承担，我保证在担保期间不再办理和担保其他任何借款。本承诺书自借款人和担保人签字或盖章之日起生效”。黄献举在上述担保借款合同、借条、担保人承诺书中借款人处签字并摁指印，许昌金都房地产有限公司在担保单位处加盖印章，被告慕龙飞、张向东在担保人处签字并摁指印。庭审中，原告罗伟自认其截止2014年8月19日共收到黄献举给付利息491334元，截止2014年10月24日共收到黄献举偿还借款本金110万元。另查明：被告张向东与被告李俊丽于1998年11月19日登记结婚，于2014年9月18日登记离婚。本院认为，本案被告慕龙飞、张向东为黄献举向原告罗伟借款200万提供连带担保的事实有双方签订的担保借款合同、借条、担保人承诺书予以佐证，本院予以认定。但借款人黄献举因非法吸收公众存款犯罪而被刑事立案侦查，并移送起诉。因此黄献举与原告罗伟于2014年4月16日所签订的两份借款合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因庭审中，原告罗伟已自认截止2014年10月23日黄献举已偿还借款本金110万元，故黄献举还应返还原告罗伟借款本金90万元及利息损失，利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月24日起计算至实际还款之日止。因担保合同是主合同的从合同，借款合同无效，担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，被告慕龙飞、张向东为黄献举的借款提供连带责任担保，其对借款人、主债权的真实性负有审查义务，但其未尽到相应的义务，应承担相应的民事责任。故被告穆龙飞、张向东对黄献举向原告罗伟下余借款90万元及利息损失应承担的民事责任为黄献举不能清偿部分的三分之一。综上，被告慕龙飞、张向东应向原告罗伟偿还黄献举下欠借款900000元及利息（以900000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月24日起计算至实际偿还之日止）中不能清偿部分的三分之一。原告罗伟超过部分之诉讼请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。被告张向东并非本案的借款人，被告李俊丽并非本案借款的担保人，且原告亦没有提供证据证明被告张向东的担保行为已征得被告李俊丽的同意或得到李俊丽的事后追认，故原告罗伟主张被告李俊丽承担本案保证责任之请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：一、被告慕龙飞、张向东于本判决生效后十日内偿还原告罗伟因黄献举下余借款900000元及利息（以90万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月24日起计算至实际偿还之日止）中黄献举不能清偿部分的三分之一；二、驳回原告罗伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13250元，财产保全费5000元，由被告慕龙飞、张向东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  尚建辉人民陪审员  杜亚娟人民陪审员  项智峰二〇一七年七月十一日书 记 员  陈园园