福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6070号上诉人（原审被告）：平潭思源学校，住所地福建省平潭县北厝镇厝祥村流水溪。法定代表人：林晓航，校长。委托诉讼代理人：邱蔚芜、吴自然，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省隆盛建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关东大街56号。法定代表人：林志斌，董事长。委托诉讼代理人：林信雄，系公司员工。上诉人平潭思源学校（原名为“平潭县思源中学”）因与被上诉人福建省隆盛建设工程有限公司（以下简称“隆盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2015）岚民初字第3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。平潭思源学校上诉请求：撤销一审判决，改判按照银行同期贷款利率支付利息。事实和理由：涉诉工程为关系社会公共利益的项目，其资金均来源于国家财政，属于法定招标项目。招标文件第三章“合同专用条款”第六条“支付方式”中的15.2.3款明确写明“若因招标人原因不能付清的，差额部分按银行同期贷款利息支付。”因案涉合同约定的结算款逾期支付的违约条款与招标文件中关于思源中学逾期付款责任明显不同，违反了招投标法第四十六条之规定，应属无效条款。原审法院判决上诉人平潭县思源中学按照月利率1.5%支付利息属于适用法律错误。隆盛公司辩称，合同对利息作了约定，一审判决按合同约定判决支付利息是正确的。隆盛公司向一审法院起诉请求：1、思源中学即时支付拖欠的工程款1160000元；2、思源中学即时支付逾期付款利息1876221元；3、思源中学支付因停工待批期间而产生的原材料价差351144.89元、人员补偿费590000元、人工费调整642448元。一审法院认定事实：2004年6月8日，平潭县发展计划局以岚计基[2004]043号《关于同意思源中学综合楼项目立项的批复》，批建思源楼一幢，建筑面积1000平方米，项目总投资65万元，资金来源县政府安排40万元、镇政府安排25万元，建设年限2004年7月至2004年12月，建设规模或总投资超过批准的10%时，应重新报批立项。2004年9月21日—23日，招标代理单位福建昇华工程进行思源楼工程施工招标文件的发放，于10月13日在平潭县建设工程交易中心进行公开开标。同年10月18日，思源中学作为招标人向平潭县第二建筑有限公司（后工商登记变更为隆盛公司，下同）发出《中标通知书》，明确中标价为565617元，工期80日历天，通知中标人在2004年11月18日前应将履约保证金3万元汇入建设单位指定账户，根据招标文件要求签订施工承包合同。2004年10月26日，隆盛公司与思源中学签订一份《建设工程施工合同》，约定：“资金来源：上级拨款；工程承包范围：包公包料；合同工期：开工日期2004年11月8日、竣工日期2005年2月28日，合同工期总日历天数80天；合同总价款565617元”。在该合同通用条款26.4款约定发包人不按合同约定支付工程进度款的违约责任，在专用条款35.1款（合同第63页，违约责任）约定本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的责任为“无”。在专用条款26条（合同第60页）约定工程进度款支付：“基础完成后拨进度款20万元，一层主体完成后拨付10万元，二层主体完成后拨付10万元，装饰完成后拨付10万元，工程竣工验收后，除质量保证金2万元余款全部付清”。第41.3（2）条（合同第65页）：“发包人向发包人提供履约担保，担保方式为3万元人民币。”专用条款第47条（合同65页）：“……2、承包方工程竣工验收后，发包方固资金不足部分按月息2%付还承包方；……”合同签订后，隆盛公司向思源中学汇款3万元作为保证金，思源楼于2004年11月27日开工，至2005年3月24日第二层主体框架结构完成。2005年5月12日，思源中学为甲方，隆盛公司为乙方签订一份《协议书》，内容：甲方原新建综合办公楼一、二层框架已完成，岚计基（2005）034号重新立项审批加建三、四层工程，甲方同意承包给乙方，为了明确甲、乙双方责任，特订立如下补充协议条款：一、工程造价约40万元按实结算。二、承包方式：包工包料；三、合同工期90天。开工日期2005年5月18日，竣工日期：2005年8月18日；四、合同价款：按省定额2002版土建及装饰定额结算，调整按平潭县2005年度清单统一综合价和福州市2005年度清单统一综合价；五、进度款拨付：三层框架完成后拨进度款15万元，四层框架完成后拨付进度款10万元，砌砖墙前拨付5万元，装饰前拨付8万，工程竣工验收前应拨付总造价（包括一至四层）95%，验收合格后除质量保证金原施工合同固定2万元外，余款全部付清。乙方办理工程移交手续，交付使用，若因甲方无资金付还乙方工程款，欠款按月息2%付还乙方，乙方有权不办理移交手续的权利。六、甲方应在乙方施工期间保持供水、供电正常施工，否则因无水、停电造成误工、工期顺延。2005年5月25日，平潭县人民政府召开关于城北小学等校基建等问题协调会议，针对思源楼加层建设问题研究决定，待危改项目获批后，1，在学校新建的两层综合办公楼上按原审计图纸加建两层；2，待建部分合同签订方式按实际工程量清单计算，报县基建审核中心审定后，工程让利幅度参照流水中学综合楼工程，原工程队愿意承建仍由其续建，否则，另行招标。2005年6月至12月，隆盛公司对思源楼三、四层进行施工建设。2005年7月12日，平潭县财政局以岚财[2005]102号《平潭县思源中学综合办公楼加层工程预算审核批复》批复思源中学送审的《平潭县思源中学综合楼加层工程预算》，经平潭县基建审核办公室审定，审核后金额为684750元（未让利）。2005年10月25日，工程监理单位平潭县安迅建设工程监理有限公司以合同责任期满且思源中学未洽商延期监理协议为由终止监理委托合同，福建省平潭县建设工程质量监督站于2005年12月8日通知工程局部停工。思源中学、平潭县安迅建设工程监理有限公司于2005年12月25日签订监理委托合同补充协议，2005年12月27日，福建省平潭县建设工程质量监督站通知工程复工。2006年元月6日，思源中学作为甲方，隆盛公司作为乙方签订一份《施工补充合同》，内容：甲方新建综合楼工程，因基础地质问题经设计变更，需要增加工程造价，甲、乙双方共同协商同意签订本合同条款：一、工程造价：工程造价按福建省建筑工程2002版定额结算，调整按平潭县2005年10月清单统一综合造价和福州市2005年10月清单统一综合造价结算。二、工程款支付办法：乙方基础工完成后，甲方按预算造价70%支付进度款，待基础分部工程验收合格后15天内再付25%，余下5%待工程竣工结算付清；若甲方不及时支付工程款，应按月息1.5%支付乙方利息。2007年8月，隆盛公司对思源楼进行砌砖墙施工，同年10月16日，平潭县人民政府召开2007年第21次常务会议，并形成纪要，其中关于危改项目工程变更问题，载明内容为：同意对思源楼基础设计进行变更，增加的工程造价经县教育局初审后报县财政投资评审中心核定；施工队应立即复工建设，否则，将按延误工期给予处罚。2008年度，隆盛公司对思源楼内外墙抹灰和进行门窗、电线安装，场地花池附属施工建设。2008年10月16日，隆盛公司、思源中学及福建地震地质工程勘查院（勘察单位）、北京中华建规划设计研究院有限公司（设计单位）、平潭县安迅建设工程有限公司（监理单位）对思源楼进行竣工验收。2010年11月8日，思源中学现场管理人签收隆盛公司的工程造价文件，并签注同意送审及加盖被告公章。此后，福建省建审工程项目管理咨询有限公司接受隆盛公司委托对思源楼工程造价进行审核，并于2013年1月16日出具闽建审岚[2012]审字第019号《工程结算审核征求意见表》，初审审定造价是2261567元，隆盛公司针对征求意见进行函复，提出几项增加造价的意见，该审核结算未继续进行。思源中学于2004年12月1日、29日，2005年1月20日分别向平潭县北厝建筑工程公司付款3万元、8万元、10万元；2005年2月1日、4月7日、8月2日、9月6日、2006年1月9日、2008年8月21日、2009年5月5日、2013年2月6日分别向原告付款5万元、15万元、17万元、10万元、15万元、10万元、10万元、12.5万元；2007年11月22日、2008年2月2日，分别向林信雄付款10万元、8万元。合计已支付工程款133.5万元，其中综合楼工程已支付108.5万元，附属工程已支付18万元，退还履约保证金3万元。本案在原一审审理过程中，经隆盛公司、思源中学双方选定，委托福建省正大青商造价工程有限公司进行造价鉴定，审定工程造价1591067元。一审法院认为：（一）工程造价及让利问题。本案实际上在诉讼前已由思源中学方提交县教育局、县财政局统一的财审挂钩审计机构——福建建审工程管理项目咨询有限公司审核造价，2013年1月初审稿出来后，隆盛公司提出异议复函，正式的审核意见就没有出炉，隆盛公司请求据此认定工程造价缺乏依据。原一审诉讼期间隆盛公司、思源中学双方选定鉴定机构——正大青商，该鉴定机构结算审核意见把隆盛公司送审本案工程项目分为列入和不列入审核范围项目两部分，列入审核范围的五个项目是①思源楼一、二层工程、②基础增加工程、③思源楼三、四层工程、④涉及变更项目、⑤附属工程，审定工程造价1591067元。报告中基础增加工程是按中标下浮幅度（25.2%）进行让利，审减68350元；三、四层总价按照会议纪要下浮23.3%让利，审减154913元；设计变更项目总价按1-4层平均下浮幅度进行让利，审减43490元；附属工程根据送审的施工合同，工程造价按降价10%计，审减20306元。对让利问题，审减的让利是在核定造价额按让利幅度进行，而不是承建利润额进行让利幅度的让利，施工单位进行承建经营，应给予高于成本的合理报酬，保证承包人施工单位有正常利润，作为财政拨款的校园建设，不应当占有施工企业的正常利润更甚者是贴本承建。且本案第三、四层合同是2005年5月12日签订，合同中并未约定让利，让利是在合同签订后十几天的县政府会议上确定的参照流水中学让利，但并未重新签订合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。参照最高院民一庭意见，在签订《建设施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。隆盛公司、思源中学在签订附属工程施工合同中即约定“乙方（隆盛公司）按实完成工程量直接费降价10%结算”，该约定并非时候追加，系双方当事人订立合同时真实意思表示，本院予以认可。因此，思源楼结算审核报告涉及让利审减部分应予以调整，应少审减266753元。至于隆盛公司对列入审核项目尚有小项目异议，结算审核报告均有明细说明，应予以认定，综上，思源楼造价应为1857820元进行认定。（二）工期延长责任方及由此产生的增加结算、施工期价格调整增加造价、项目部人员补偿、工程人工费调整承担问题。在正大青商的结算审核报告中，未将列工期延长增加结算，施工期价格调整为增加造价、工期延长项目部人员补偿、工程人工费调整列入审核范围。本案当事人签订的两份施工合同约定工期分别为80天和90天，实际施工期将近4年，工期延长具体原因及责任方是首先要解决的问题。在庭审过程中，一、二层主体浇筑完工后是否有约定待工，2005年5月12日签订的《协议书》为什么没有对待工、待设备的补偿进行约定，以及2005年至2008年断断续续进行施工的原因、责任，隆盛公司均无法明确举证。隆盛公司陈述因思源中学延期支付工程进度款是工期延误的原因，但双方签订《建设施工合同》中就明确是诉争工程系财政拨款，隆盛公司要求拨款的报告由思源中学上报，县教育局、县财政局把关拨付，综合双方确认的思源中学付款时间表与隆盛公司施工进度，并不足以证明被告存在延期支付工程进度款的情形。隆盛公司在本审第二次开庭中提交的证据“2005年10月25日监理合同终止通知”，在隆盛公司于2005年9月6日收到10万元工程款时，思源中学已经累计支付款项达68万元，参照隆盛公司提供的《施工日记》记载施工进度，超过双方约定应付进度款，因此本次超期导致监理合同终止责任应在隆盛公司，同理，2012年12月8日县质监站停工通知单也是工程超期的结果，而不能作为工程超期的理由；其次，隆盛公司与思源中学签订《建设施工合同》就已经有计划若建四层的内容，与其后签订的《协议书》均只是对“工程竣工验收后，未能及时支付工程款”约定按相应月息支付利息，并未约定延期支付进度款的责任，结合上述两份协议中“承包方式：包工包料”的约定，隆盛公司不能将工程进度款未按时拨付作为停工理由。本案实际中存在思源中学未能及时对造价审核，存在竣工后工程款逾期支付上的违约，应当承担逾期付款违约金，逾期付款的时间节点应当是隆盛公司向思源中学提交结算报告后28天，即2010年11月8日接受竣工决算报告后28天完成签核付款证明书，本案应从2010年12月6日起支付逾期付款违约金。工期延长的责任方在隆盛公司，因此由此产生的增加结算、施工期价格调整增加造价、项目部人员补偿、工程人工费调整应由其自行承担，无需列入审核范围。综上，涉案工程造价为1857820元，隆盛公司已支付1305000元，尚欠工程款552820元。一审法院判决：平潭县思源中学应于本判决生效后十日内偿付福建省隆盛建设工程有限公司工程款人民币552820元及以金额552820元按月利率1.5%从2010年12月6日起计至还款之日的利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，案涉《建设工程施工合同》及《施工补充合同》对于逾期付款利息均作出明确约定，一审法院按照《施工补充合同》约定的月利率1.5%计付违约金，具有合同依据。上诉人以约定的月利率1.5%与招标文件不符为由，主张该约定无效。但案涉合同关于逾期付款利息约定，旨在督促合同当事人及时诚信履约，在约定利息计算金额并未明显过高的情况下，不应认定是对招标文件实质性内容的变更。故上诉人关于案涉合同关于利息约定无效，并要求按银行贷款利率计算利息的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7568元，由上诉人平潭思源学校负担；一审案件受理费，执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年十二月四日法官助理 卓垚磊书 记 员 郑菡君