广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13491号
上诉人（原审原告）：深圳市世之鼎实业有限公司。住所地：深圳市南山区。
法定代表人：陈文凤，董事长。
委托诉讼代理人：卢成光，广东本海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志忠，男，系该公司工程部经理。
上诉人（原审被告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区。
法定代表人：陈远尖，董事长。
委托诉讼代理人：梁巧玲，广东深鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新英，广东深鹏律师事务所实习律师。
上诉人深圳市世之鼎实业有限公司（以下简称世之鼎公司）、上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因建设工程合同纠纷一案，双方均不服深圳市南山区人民法院（2016)粤0305民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
世之鼎公司上诉请求：1、特艺达公司承担违约责任并赔偿世之鼎公司损失247935元。2、本案的所有诉讼费用由特艺达承担。事实和理由：原判对特艺达公司应赔偿给世之鼎公司的数额认定不清。世之鼎公司多次联系特艺达公司对玻璃幕墙进行检修，但是特艺达公司置世之鼎公司的合理要求及公共安全于不顾，不予理睬。为避免发生重大安全事故，世之鼎公司便自行委托深圳派某铝业科技有限公司（以下简称派某公司）对工程进行检修，双方也签署了正式的合同。在本案开庭审理时，涉案的鼎某大厦的玻璃幕墙的检修工程正在进行，没有完工。世之鼎公司依据双方在合同中的约定支付了工程进度款，并提交了银行转账凭证。一审法院认定世之鼎公司提交的合同、银行转账记录与部分结算发票不足以证明涉案工程质量问题的具体损失金额，属于认定不当，世之鼎公司与派某公司签署的合同合法有效，工程款的数额也是确定会发生的，因工程尚未完工，没有办理结算，世之鼎公司无法提供所有的相关票据。现检修工程已经完工，派某公司已提供相关的发票，足以证明世之鼎公司的损失数额。
针对世之鼎公司的上诉，特艺达公司的答辩与上诉意见一致。
特艺达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回世之鼎公司的诉讼请求。2、由世之鼎公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清。双方签订的《鼎某大厦玻璃幕墙更换施工合同》第十条约定的保质期指的是工程质量保证期。工程质量保证的含义系指承包人需要对其所承包的工程质量问题承担责任，其与瑕疵担保责任的含义一致。根据质量保证期及瑕疵担保责任的有关规定，即《合同法》第一百五十八条第二款规定“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，以及第一百七十四条的规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。由此可知，本案双方已约定涉案工程质量保证期为2年，即特艺达公司承担涉案工程的瑕疵担保责任的期限是2年，故原审判决认定双方约定的2年质保期为2年质量保修期有误，世之鼎公司在质量保证期满3年后提出质量异议没有法律依据。
其次，原审判决证据不足。郑州中某应用技术研究开发有限公司质量检测中心（以下简称中某公司质检中心）出具的《情况说明》不具有合法性、客观性、真实性，不应作为证据予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当对委托鉴定的材料、对鉴定过程的说明、对鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人员及鉴定机构签名盖章进行审查。而中某公司质检中心出具的《情况说明》内容极其简单，委托检测方并非是世之鼎公司，既无委托检测的材料图片，也未对检测过程作出详细说明，仅仅通过红外光谱图得出检测结论。既无检测人的身份说明也无检测人的签名，甚至无检测机构的营业执照，检测结论明显依据不足。该单方委托检测机构出具的《情况说明》不能作为证据予以采信。原审判决依据《情况说明》认定特艺达公司承担瑕疵担保责任明显错误。世之鼎公司提交的证据中，唯一用以证明特艺达公司负责的工程存在质量问题的《情况说明》欠缺合法性、客观性和真实性，不具备相应证明效力，对此世之鼎公司应承担举证不能的法律后果。特艺达公司已提交第三方供应商出具的《产品质量保证》及《品质保证书》，证明了所安装的玻璃符合质量要求，特艺达公司已完成自身的抗辩责任，原审法院因特艺达公司未提出鉴定申请，而对世之鼎公司的主张予以采信，系将全部举证责任分配给了特艺达公司，违背了“谁主张谁举证”的原则。
针对特艺达公司的上诉，世之鼎公司辩称：一、建筑工程质量的保修责任和瑕疵担保责任是有明显区别的，建筑工程质量保修责任针对的是质量问题，是工程竣工验收后保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前就已经存在的。保修期限并非瑕疵担保责任的期限，保修期满、保修责任消灭，但瑕疵担保责任不受影响，特艺达公司在上诉状中故意模糊质量保修期及瑕疵担保期，是错误的。
二、依据建筑部发行的行业标准，《玻璃幕墙工程技术规范》第3.4.3条规定，中空玻璃幕墙应采用双道密封胶，其中隐框及半隐框及支撑玻璃幕墙应用硅酮结构密封胶，而且在双方的合同中也明确约定适用中性的硅酮结构密封胶。但特艺达公司在施工中，却使用了聚硫结构密封胶，而该密封胶一般只能用于明框玻璃幕墙，而且在发生玻璃幕墙脱落及破损后，特艺达公司的工程负责人却告知问题是由材料提供方玻璃厂家造成，由此可见，特艺达公司在施工时就已知道使用的材料不符合国家的行业标准及双方合同的约定。
三、在事故发生以后，世之鼎公司就已经告知特艺达公司，并组织深圳玻璃幕墙协会及相关专家对事故原因进行论证，特艺达公司的工程负责人也参与了论证，并且在论证会以后将相关样本送交相关机构检测，证实使用材料为聚硫密封胶，特艺达公司并未提交反证来证明其在施工过程中没有过失。建设工程实行总承包的，总承包单位应对全部质量负责，施工单位在施工中不按照施工技术标准施工，造成工程质量不符合规定质量标准，应负责返工修理并赔偿因此而造成的损失。
世之鼎公司向一审法院起诉请求：1、特艺达公司承担违约责任并赔偿世之鼎公司损失247935元；2、本案诉讼费用由特艺达公司承担。
一审法院认定事实：2010年4月30日，世之鼎公司（甲方，下同）与特艺达公司（乙方，下同）签订《鼎某大厦玻璃幕墙更换施工合同》一份，约定采用由特艺达公司包材料、包人工、包质量的方式对深圳市南山区鼎某大厦的隐框幕墙玻璃更换安装工程进行承包，合同第七条关于工程质量标准和竣工验收的约定为“工程质量按国家《玻璃幕墙工程质量验收规范》JGJ139-2001验收，必须达到优良标准。由双方技术人员和甲方一起组织现场验收，如有问题乙方必须限期整改。工程竣工验收时间以甲方确认通过的达到优良标准的最后竣工验收报告时间为准”；合同第九条关于工程质量保修期的约定为“工程竣工贰年内，为工程质量保修期，并遵守国家现行的工程质量保修规定，由于施工质量原因引起返工的，费用由乙方负责”。在该合同中，双方就工程的范围和内容、工程规模、工程量及造价、甲方的责任、乙方的责任、付款方式、违约责任、其他等事项进行了约定。
2010年7月11日，特艺达公司向世之鼎公司提交报审表和品质保证书，申请将2100支JS6000硅酮结构密封胶进场施工，拟用于鼎某大厦玻璃幕墙玻璃附框，世之鼎公司作为建设单位，在报审表上盖章确认准许进场、同意使用于拟定部位。
世之鼎公司为支持其主张，另提交了以下证据：1、鼎某大厦玻璃幕墙照片和施工照片，以证明鼎某大厦外围玻璃幕墙出现脱落、破碎的情况，存在重大安全隐患，世之鼎公司在多次通知特艺达公司无果的情况下只能委托其他公司重新进行检修；2、鼎某大厦玻璃幕墙玻璃坠落专项检查会议纪要，载明深圳花伴里商业经营管理有限公司邀请相关人员对鼎某大厦玻璃幕墙玻璃坠落进行专项检查，取样送检结果证实幕墙使用中空胶为聚硫胶，应立即整改或拆除；3、《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》，证明郑州中某应用技术研究开发有限公司质量检测中心具备硅酮结构密封胶的检测能力；4、郑州中某应用技术研究开发有限公司质量检测中心于2015年10月26日出具的《情况说明》，该情况说明载明，深圳花伴里商业经营管理有限公司提供的两份密封胶样品经检测均为聚硫密封胶。世之鼎公司以此证明特艺达公司施工所使用的密封胶并非其采购的硅酮结构密封胶，而是聚硫密封胶；特艺达公司认为该证据是世之鼎公司单方出具的，故对其真实性不予认可；5、律师函、告知函、律师函快递单，证明世之鼎公司在对涉案密封胶进行检测时给特艺达公司发出律师函通知；6、微信聊天记录，拟证明世之鼎公司与工程负责人郑耀武沟通过程中，郑耀武表示责任在玻璃厂，已经过了保质期，要与玻璃厂理清责任才能施工；7、世之鼎公司和派某公司于2016年1月签订的《鼎某大厦玻璃幕墙更换施工合同》，拟证明世之鼎公司在与特艺达公司多次沟通无果后，为避免出现安全事故，自行委托其他公司检修，世之鼎公司主张的赔偿数额即为该施工合同金额247935元，具体包含更换原玻璃窗页、压条、吊船费用、设计论证费、外立面灯光拆除重新安装费用等；8、深圳市建筑业统一发票一张，显示世之鼎公司向胡建雄支付深圳市南山区西丽镇鼎某大厦幕墙改造防护栅修缮工程的工程结算款22971元；9、银行转账电子回单，显示2016年2月2日世之鼎公司向派某公司转账支付工程款100000元。
特艺达公司对世之鼎公司提交以上证据的质证意见为：对证据1的真实性认可，但认为该大厦并不存在世之鼎公司所称的玻璃破碎或坏损的情况；对证据2-9的真实性均不予认可。
特艺达公司为支持其抗辩主张，另向原审法院提交了以下证据：1、工程结算确认单、玻璃更换工程结算书，拟证明世之鼎公司已确认工程的结算总价及两年质保期，完工日期为2010年8月20日，至今已过质保期；2、报价单、产品质量保证、合格证、销售发货单，拟证明涉案工程的玻璃系案外人中航三鑫股份有限公司生产和提供的，玻璃外片与中空胶粘结是由案外人处理的，与特艺达公司无关。
世之鼎公司对特艺达公司提交以上证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，主张工程结算并不代表工程质量没有问题，验收合格也不能免除特艺达公司对工程质量的瑕疵担保责任；对证据2的真实性无异议，但对证明内容不予认可，主张双方签订的是全包合同，所有的材料、采购、施工均由特艺达公司负责，而特艺达公司在施工中所使用的密封胶并不是报审表中提供的硅酮结构密封胶。
庭审中，特艺达公司陈述根据《玻璃幕墙工程技术规范》的规定，板材与金属或玻璃与板材之间需要使用硅酮结构密封胶，而世之鼎公司提交的鉴定报告显示的是两个玻璃之间的胶，特艺达公司没有违反操作规程。
另查，根据建设部发布的行业标准《玻璃幕墙工程技术规范》（JGJ102-2003）第3.4.3条规定，中空玻璃应采用双道密封。一道密封应采用丁基热熔密封胶。隐框、半隐框及点支承玻璃幕墙用中空玻璃的二道密封应采用硅酮结构密封胶；明框玻璃幕墙用中空玻璃的二道密封宜采用聚硫类中空玻璃密封胶，也可以采用硅酮密封胶。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，世之鼎公司、特艺达公司签订的《鼎某大厦玻璃幕墙更换施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，世之鼎公司、特艺达公司均应依约履行各自义务。世之鼎公司、特艺达公司对涉案工程经竣工验收及工程质量保修期已届满的事实均无异议，双方的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题以及特艺达公司是否需要承担赔偿责任。
关于涉案工程是否存在质量问题。涉案工程是隐框玻璃幕墙工程，按照建设部发布的行业标准，该工程所使用中空玻璃的密封应采用硅酮结构密封胶，世之鼎公司主张涉案玻璃幕墙工程的中空玻璃未按行业标准使用硅酮密封胶，而是使用了价格低廉的聚硫密封胶，并提交了具备相关检测能力的中某公司质检中心出具的情况说明予以证明。虽然特艺达公司以该检测的取样委托均由世之鼎公司单方进行而不予认可，但结合会议纪要、微信聊天记录等证据，世之鼎公司已及时将涉案工程玻璃发生坠落的情况及检查结论告知特艺达公司，特艺达公司在此阶段未对事故发生原因提出异议，而在审理过程中，特艺达公司虽对检测结果不予认可却亦未向原审法院提出鉴定申请，故在无相反证据的情况下，一审法院对世之鼎公司的主张予以采信，认定特艺达公司承建的涉案隐框玻璃幕墙工程的中空玻璃使用了聚硫密封胶进行密封，不符合行业标准，存在质量问题。
关于特艺达公司是否需要承担赔偿责任。根据法律规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责，施工单位在施工中不按照施工技术标准施工，造成工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。世之鼎公司、特艺达公司双方合同约定，特艺达公司以包材料、包人工、包质量的方式对深圳市南山区鼎某大厦的隐框幕墙玻璃更换安装工程进行承包，是涉案工程的总承包单位，应当对全部建设工程质量负责，对因工程质量问题导致世之鼎公司的损失应承担赔偿损失的责任。特艺达公司辩称相关建筑材料系第三方生产和提供，且涉案工程已过质量保修期，特艺达公司不需承担赔偿责任，对此一审法院评析如下：第一，建筑材料由第三方生产和提供并不能免除特艺达公司作为总承包单位的责任；第二，涉案工程质量问题系因特艺达公司未按照技术规范要求使用硅酮密封胶导致，该质量问题在工程交付之前即已存在，特艺达公司对该工程质量问题应负的责任属于瑕疵担保责任，不属于建筑工程质量保修责任，该瑕疵担保责任不受保修期的影响；第三，世之鼎公司进行工程结算的履约行为不能视为其放弃对涉案工程瑕疵的异议，故特艺达公司关于此方面的辩解意见均无事实及法律依据，原审法院不予采信。
关于赔偿数额。世之鼎公司在与特艺达公司沟通无果的情况下，自行委托派某公司对工程质量问题进行检修，并签订了新的施工合同，世之鼎公司要求以该新施工合同的总金额247935元计算损失，但未举证证明该合同的全部施工内容都与涉案工程质量问题相关，且仅提交了100000元的转账回单与22971元的工程款结算发票予以佐证，不足以证明涉案工程质量问题造成的具体损失金额，根据公平原则，一审法院酌定特艺达公司需赔偿世之鼎公司的损失数额为98376.8元[（100000元+22971元）×80%]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五十五条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、特艺达公司于判决生效之日起十日内赔偿世之鼎公司98376.8元；二、驳回世之鼎公司的其他诉讼请求。如特艺达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2509.5元，由世之鼎公司负担1513.8元，特艺达公司负担995.7元。世之鼎公司已向一审法院预缴2509.5元，特艺达公司应自判决生效之日起十日内将其负担款项迳付世之鼎公司，一审法院不另作收退。
案经二审审理查明，原判认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，世之鼎公司提交了派某公司向其开具的增值税发票，载明玻璃幕墙安装，金额209964元，世之鼎公司称该金额为与派某公司工程的结算价，世之鼎公司已支付工程款190000元（含了一审提交的转账的10万元在内），尚有质保金19964元未支付。世之鼎公司提交了中国工商银行客户回单，显示2016年2月2日向派某公司转账100000元、2016年9月13日向派某公司转账90000元，2016年5月13日向案外人胡健某转账22971元，用途均为“工程款”；2015年12月28日向案外人深圳众某幕墙工程顾问有限公司转账10000元，用途为“设计费”。对此，特艺达公司质证认为，对增值税发票的真实性予以认可，关联性不认可，“玻璃幕墙安装”并不是维修玻璃幕墙，而是重新安装玻璃幕墙，该玻璃幕墙已经安装了4、5年，可能拆了重新安装。其中的9964元写的是“灯光改造服务费”，与本案无关。
另查，世之鼎公司提交的与派某公司签订的《鼎某大厦玻璃幕墙更换施工合同》有如下内容：“三、工程的范围及内容幕墙玻璃更换安装工程（包含：原窗页拆除制作安装，外墙玻璃面加压条，密封注胶等该工程范围内的工作内容，按现场图纸施工）。四、工程承包方式……1、更换原玻璃窗页、压条、吊船等费用（此部分由派某公司承包施工范围）：200000元；2、一层搭设安全防护棚费用：22971元；3、设计费专家论证费：15000元；4、外立面灯光拆除重新安装费用：9964元。世之鼎公司据此诉请损失赔偿247935元。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。世之鼎公司以特艺达公司承包的涉案玻璃幕墙工程发生中空玻璃坠落事故为由诉请赔偿损失。特艺达公司上诉主张事故发生时工程已竣工验收并结算，且超过两年的质量保修期。对此，本院认为，《玻璃幕墙工程技术规范》（JGJ102-2003）规定，中空玻璃应采用双道密封。隐框、半隐框及点支承玻璃幕墙用中空玻璃的二道密封应采用硅酮结构密封胶，涉案工程系隐框玻璃幕墙工程，世之鼎公司主张特艺达公司未按规定使用硅酮结构密封胶导致事故发生已予初步举证，特艺达公司虽不予认可，但未提交相应证据证明事故发生的原因，特艺达公司举证不能，一审法院认定特艺达公司承建的涉案工程未按规定使用硅酮结构密封胶存在质量问题并无不妥，特艺达公司作为承包人应承担工程质量的瑕疵担保责任。世之鼎公司提交证据反映在事故发生后有就玻璃幕墙更换维修事宜与特艺达公司进行沟通，特艺达公司未予处理，故世之鼎公司委托案外人派某公司施工并据此主张赔偿具备合理性，本院予以支持。本案中，世之鼎公司与派某公司签订的《施工合同》载明了施工范围及各项费用，与涉案事故发生存在关联性，世之鼎公司也提交了派某公司开具的增值税发票及转账凭证，实际支出的转账记录共计222791元，其中190000元转至派某公司，10000元系合同约定的设计费，22791元系合同约定的安全防护棚费用，但鉴于施工项目及收费标准非双方当事人协商一致确定，一方面不能确定施工范围是否与因涉案工程质量瑕疵造成损失的修复范围完全相符，另一方面，世之鼎公司在涉案玻璃幕墙工程竣工后也负有维护保养义务，本院酌情确定由特艺达公司承担80%的责任计178232.8元，世之鼎公司主张的超出该部分的金额依据不足，本院不予支持。上诉人特艺达公司关于无需承担责任的上诉请求依据不足不能成立。上诉人世之鼎公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分依据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，但鉴于世之鼎公司二审提交的工程后期结算的事实，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第五十五条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016)粤0305民初3014号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2016)粤0305民初3014号民事判决第一项为：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市世之鼎实业有限公司人民币178232.8元；
三、驳回深圳市特艺达装饰设计工程有限公司的上诉请求；
四、驳回深圳市世之鼎实业有限公司的其它诉讼请求。
如果深圳市特艺达装饰设计工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2509.5元，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担1804元，由深圳市世之鼎实业有限公司负担705.5元；二审案件受理费5550元，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担4625元，由深圳市世之鼎实业有限公司负担925元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一七年九月十一日
书记员 黄纯（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。