广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑初字第265号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人韦某（曾用名：韦某），无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月24日被抓获并拘传，同日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人阳朝晖，广西欣和律师事务所律师。
辩护人杜琳琳，广西欣和律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2015）236号起诉书指控被告人韦某犯诈骗罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员罗铮出庭支持公诉，被告人韦某及其辩护人阳朝晖、杜琳琳到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关已补充侦查为由申请延期审理二次，经南宁市中级人民法院批准，再延长审限三个月，现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2013年11月，被告人韦某对被害人张某谎称自己在做黄金外汇、红木、礼品生意，投资利润可期，以此骗取张某信任。被害人张某信以为真后便将其持有的可透支500000元的民生银行信用卡（卡号为62×××72）交给了韦某使用，用以投资上述生意。2013年12月至2014年7月间，韦某持该民生银行信用卡共透支使用了461568元。2014年7月，该民生银行信用卡透支逾期，被害人张某收到民生银行催收后，多次找韦某追讨被透支款项，韦某均以各种理由拖延拒不偿还，张某被迫自行归还了民生银行518180元。经查，被告人韦某持张某民生银行卡多次套现后并未用于所谓黄金外汇、红木、礼品生意，而是被其用于偿还个人债务以及其他日常消费。
上述事实，公诉机关提交的证据有受案登记表、户籍证明、到案经过、银行流水账单、证人李某、杨某、许某的证言、被害人张某陈述、被告人韦某的供述及辩解等等。公诉机关认为，被告人韦某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人韦某辩称其没有将钱款用于投资确系因自己有资金困难，承认有过错，请求对其从轻处罚。被告人韦某未向法庭提交任何证据。
辩护人辩护意见有：一、被告人韦某的行为不构成诈骗罪。被告人韦某没有虚构事实，隐瞒真相的情形；被告人韦某主观上没有非法占有的故意，客观上未实施诈骗他人财物的行为；本案被害人有严重过错；被告人韦某已如实供述犯罪事实。二、即使认定被告人韦某犯诈骗罪，被告人韦某是初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度明显，家境困难，建议对其从轻、减轻处罚。辩护人向法庭提交送货单两册及被告人韦某帐号61×××25的中国银行新线存款历史交易明细清单。
经审理查明，被告人韦某与被害人张某初识时，被告人韦某自称在做黄金外汇、红木、礼品转卖生意。2013年12月，被告人韦某以帮被害人张某投资做黄金外汇、红木、礼品生意为由，骗取被害人张某将卡号为62×××72，信用额度为50万元的民生银行信用卡交给被告人韦某并告知密码。2013年12月至2014年7月间，韦某持该民生银行信用卡共透支本金共计451468元，2014年6月该卡出现滞纳金。2014年7月，被害人张某收到民生银行催收后，多次要求被告人韦某归还透支款项，韦某均以各种理由拖延不偿还，被害人张某在2014年7月24日前几日收回民生银行信用卡，并被迫自行归还了民生银行透支款项，事后被害人张某向被告人韦某追讨时均无法联系到被告人韦某。
2014年8月11日，被害人张某向公安机关报案，2014年8月24日，公安人员通过伏击守候将被告人韦某抓获。经查，被告人韦某持被害人张某民生银行信用卡并未用于炒黄金外汇、红木、礼品生意，而是用于个人其他用途并无法归还。2014年1月24日，被告人韦某归还被害人张某9000元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表，证实本案案件来源系被害人张某于2014年8月11日向公安机关报案。
2、到案经过，证实2014年8月24日，公安人员以伏击守候的方式在南宁市青秀区东葛古城路口荣和中央公园一号将被告人韦某抓获。
3、户籍证明，证实被告人韦某身份情况及案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、在逃人员登记信息表，证实黄海峰因在广西海斯福置业投资有限公司未取得相关资质的情况下，以投资黄金保本保利等投资项目，开设地下炒金平台获利，涉嫌非法经营于2013年2月1日被登记为网逃人员。
5、民生银行信用卡交易明细及相关资料，证实户名张某，卡号62×××72的民生银行信用卡于2013年8月27日开户，2013年12月4日激活，信用额度为500000元，2013年12月至2014年12月间的交易流水记录，2014年7月及11月催收的情况。
6、招商银行户口历史交易明细表，证实户名林某，户口号码62×××65的招商银行账户2014年7月14日分二次还款共计54000元至张某62×××72账户。
7、中国银行存款历史交易明细清单，证实被告人韦某帐号61×××25的中国银行账户2012年至2014年流水情况，其中2014年1月24日支出9000元。
8、证人罗某提供《加盟合同书》，证实该合同书内容为2013年5月30日，甲方南宁鼎森商贸有限责任公司（代表人罗某）经协商后，书面授权同意乙方广西森尔伊商贸有限公司（代表人韦某）以连锁经营形式加盟“八桂珍品野生灵芝专卖店”，乙方须向甲方交纳加盟连锁店20000元押金。
9、证人李某提供收条复印件一份，证实收条内容为被告人韦某于2012年5月29日收到李某转款入户名李亚萍，账号62×××16的账户180000元，用于投资黄金外汇。
10、证人杨某提供中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证实卡号62×××15，姓名袁卓敏的账户流水情况。
11、证人杨某提供中国银行明细对账单，证实杨某中国银行账户流水明细。
二、证人证言
1、证人许某证言，证实2013年或2014年，许某在南宁市青秀区建政路1号地矿大院A栋3单元1211房张某办公室，看见被告人韦某让张某将一张透支额度为500000元的民生银行信用卡交给韦某炒黄金外汇、炒红木及做礼品生意，赚钱后分成。张某将民生银行信用卡交给韦某并告知密码，后来听张某被骗。不知道韦某是否做炒黄金外汇、炒红木及购买礼品的投资生意。
2、证人罗某证言，证实罗某在南宁市青秀区园湖路1号经营一家八桂珍品野生灵芝专卖店。2013年，被告人韦某与罗某签订了合同加盟罗某的专卖店，同时交了2万元押金。韦某每次都是到店内以刷卡转账或者现金形式结算。2013年底，韦某通过赊账方式从罗某店内发货或提货，欠货款共2.3万元左右，从2014年开始基本上不再进货，罗某催韦某结算货款韦某不来，后来听说韦某被公安机关抓获。
3、证人李某证言，证实被告人韦某自称在一家名为海斯福，总部设在南宁市的外汇公司上班，可以帮李某炒外汇赚钱。2012年5月29日，李某和杨某分别给韦某投资120000元及60000元共计180000元用于炒外汇，上述钱款李某通过农行账户62×××18转账给韦某母亲李玉萍的农行账户，由韦某公司操盘手周桂平操作。韦某以高收益引诱李某继续追加投资。2014年，李某催促韦某支付分红和本金未果。2014年7月6日，李某在邕江宾馆见到周桂平，了解到自2013年周桂平和韦某已无合作，韦某2012年底已从公司离职没有炒外汇。韦某对此情况却一直隐瞒李某，并坚称韦某的账户是由周桂平操盘。后韦某去向不明，电话也停机。
李某投资给韦某炒外汇的第一笔钱款是2012年5月29日在龙州县转账到韦某母亲账号中，韦某写收条。
4、证人杨某证言，证实被告人韦某自称在一家名为海斯福，公司总部设在南宁的外汇公司上班，可以帮杨某炒外汇赚钱。2012年3月19日，杨某与韦某签订合作协议，以袁卓敏名义开户，以转账的形式将投资款转入韦某指定的外汇平台。2012年5月29日，杨某和朋友李某在龙州分别投资60000元、120000元共计180000元给韦某炒外汇，该款通过李某账户一起转入韦某母亲李玉萍农行账户中，由韦某公司操盘手周桂平操作。次日，杨某和李某到韦某公司见到操盘手周桂平。后韦某以高收益引诱杨某追加投资。2014年5月，杨某催促韦某支付分红和本金未果。2014年7月6日，杨某在邕江宾馆见到周桂平，方知周桂平和韦某2012年底已无合作，韦某2012年底已从公司离职没有炒外汇了，但韦某却一直对杨某隐瞒此事，并坚称韦某的账户是由周桂平在操盘。后韦某去向不明，电话也停机。
5、证人林某证言，证实被告人韦某曾以需要资金周转为由找林某帮忙，林某在2014年7月14日用自己的招商银行62×××65账户将4000元、50000元转账给张某，次日被告人韦某归还了上述款项。
三、被害人张某陈述，证实2013年初，被害人张某结识被告人韦某时，韦某自称平时通过炒黄金外汇、红木、做礼品生意赚钱，还有很多人因此投资给她赚钱。2013年8月，被告人韦某鼓动被害人张某办理了一张额度为500000元，卡号为62×××72的民生银行信用卡，办卡后张某一直未使用。被告人韦某经常鼓动张某投资韦某做炒黄金外汇、炒红木和做礼品生意，被害人张某在2013年12月左右将该闲置的民生银行信用卡交给被告人韦某，让韦某使用该信用卡的信用额度投资炒外汇、红木，并告知韦某密码，要求韦某按时还银行钱款。2014年四五月间，张某要韦某拿出钱用以装修购买红木，韦某说自己可以提供红木家具，但目前红木家具在越南，张某至今未见过红木家具。2014年6月左右，被害人张某收到民生银行催款通知，张某询问韦某情况却遭搪塞，并发现韦某每次还款后又再马上透支。被害人张某询问被告人韦某投资情况时，被告人韦某均敷衍回答或推辞并提供不出投资的相关书面证据。2014年7月，被害人张某听李某说韦某骗李某钱款，便要求韦某退钱退卡，韦某将卡退还后，一直以业务忙为由推脱和张某见面。2014年8月5日后，张某一直无法联系被告人韦某的电话及微信，感觉被骗于是报案。
2013年5月，被告人韦某提出与张某合作投资礼品生意，张某将自己卡号62×××73的工商银行信用卡借给韦某，让韦某以该卡的信用额度合作投资灵芝礼品生意，韦某持该工商银行信用卡刷卡20000元作为灵芝礼品生意押金。大概在2013年6到9月，韦某拿该工行信用卡到八桂灵芝礼品店套现，又在其他地方刷卡，并未还款或分成给张某，问其原因韦某找理由推脱。
张某将民生银行信用卡给韦某使用时并未约定过利息，韦某曾口头对张某说要给利息，但没明确给多少利息，也从没有给过利息，也并未用礼品抵利息给张某。2014年初，韦某通过61×××25的中国银行账号转过9000元给张某。
四、被告人韦某的供述及辩解，证实被告人韦某向被害人张某自我介绍时说自己做炒黄金外汇、炒红木等投资生意，还可以帮卖礼品。韦某帮张某办了一张可透支500000元的民生银行信用卡。2013年底，在许某在场情况下，被告人韦某在张某办公室和张某商量用上述民生银行信用卡做炒黄金外汇、炒红木、礼品转卖等投资生意并商量分成事宜。张某将该民生银行信用卡及密码给了韦某。2013年12月，被告人韦某开始持张某民生银行信用卡消费套现，并将套现出的40多万元大部分用于归还李某债务，部分作个人花销，而未将张某的民生银行信用卡中透支钱款用于炒黄金外汇、炒红木及做礼品生意用途。2014年春节期间，被告人韦某曾支付给被害人张某9000元。2014年7月24日前几天，被告人韦某将民生银行信用卡归还给被害人张某，张某则开始催韦某还款，韦某无力归还。
2013年，被告人韦某曾经被害人张某同意，使用张某的工商银行卡支付20000元给“八桂珍品”店作加盟费。
2012年，被告人韦某和杨某、李某签协议约定杨某、李某投资给韦某投入海斯福公司用于炒黄金外汇，韦某拿提成并按月付杨李二人收益。韦某和李某、杨某在龙州时，杨某通过李某的农行账户和李某的投资款180000元一同转至韦某母亲李玉萍农行卡中。后海斯福公司突然消失，法人代表黄海峰潜逃，韦某未将此情况告知李某及杨某，仍继续接受二人投资。
以上证据，均经庭审质证，予以确认。
辩护人向法庭提交的送货单两册，其中记载送货时间均发生在被告人韦某犯罪行为发生之前，与本案无关联性，不作为本案证据使用。
本院认为，被告人韦某以非法占有为目的，在明知自己无还款能力的情况下，谎称用以投资，实际将被害人张某民生银行信用卡钱款透支套现442468元以归还债务及作个人花销使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人韦某犯诈骗罪罪名成立。
综合本案在案证据分析，证人李某、杨某、罗某证言及被告人供述均可证实被告人韦某在骗取被害人张某民生银行信用卡前已处于欠他人钱款，资金困难状态，而被告人韦某并未将实际情况告知被害人张某，而是编造帮被害人张某投资炒黄金外汇、炒红木及做礼品生意赚钱的谎言，骗取被害人张某将民生银行信用卡及密码交给韦某使用；被告人韦某持张某民生银行信用卡透支套现后，无任何证据证实被告人韦某将套现钱款用于炒黄金外汇、炒红木及做礼品生意或其他有增值收益可能性投资项目，被告人韦某亦供述将大部分套现钱款用于归还李某债务，部分自己花销；根据涉案民生银行信用卡流水清单可见，该信用卡每次归还钱款后均于还款当日或次日又再透支与还款数额相当的钱款，并在2014年6月出现滞纳金；根据证人李某、杨某证言及被害人张某陈述，2014年7月开始，无法联系被告人韦某。综上，被告人韦某非法占有的主观故意明显，并虚构事实、隐瞒真相骗取被害人张某钱款，被告人韦某的行为已构成诈骗罪，对辩护人关于被告人韦某不构成诈骗罪的辩护意见不予采信。
根据涉案民生银行信用卡流水明细单、被告人韦某供述、被害人张某陈述及证人林某证言可知，被告人韦某在2014年7月14日仍持有并使用涉案信用卡，7月24日前几日归还涉案信用卡，7月25日后信用卡还款均系由被害人张某安排，故被告人韦某犯罪数额应当以银行流水明细单中2014年7月14日（含14日）前发生的数额为准，为451468元，公诉机关指控透支461568元有误，予以更正。被告人韦某供述曾于2014年初支付给被害人张某9000元，被害人张某对该笔钱款发生表示认可，但认为与本案无关，经查，在被告人与被害人双方均认可发生该笔钱款流转，无证据证实该笔钱款的性质的前提下，依照有利于被告人原则，认定该笔9000元钱款系被告人韦某归还被害人张某民生银行信用卡的透支款项，故被告人韦某诈骗数额应为442468元。
被告人韦某多次供述不一致，多次作出的辩解没有合理解释及证据佐证，且供述前后矛盾，避重就轻态度明显，不属于如实供述犯罪事实，对辩护人关于被告人韦某如实供述犯罪事实的辩护意见不予采信。
被告人韦某在一审判决前自愿认罪，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，对辩护人关于被告人韦某系初犯、偶犯、认罪悔罪态度较好，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。
根据被告人韦某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月24日起至2020年5月23日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳）。
二、责令被告人韦某退赔被害人张红玲人民币四十四万二千四百六十八元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱柳青
人民陪审员 何月思
人民陪审员 韦 宇
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李成林
附：判决书适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。