北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1899号
原告：佛山市金武畋树脂有限公司，住所地广东省佛山市南海区松岗桃园一路32号A座1号铺。
法定代表人：朱立芳，总经理。
委托诉讼代理人：郭兵，北京绍嘉律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：蔡旭东，男。
委托诉讼代理人：魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。
原告佛山市金武畋树脂有限公司（简称金武畋公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2016]第9848号关于第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭并通知蔡旭东作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年10月24日公开开庭审理了本案。原告金武畋公司的委托诉讼代理人郭兵、被告商标评审委员会的委托诉讼代理人龚丽娟、第三人蔡旭东的委托诉讼代理人魏南捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对金武畋公司就其名下的第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，金武畋公司提交的证据或未显示诉争商标；或与诉争商标的使用无必然联系。综上，金武畋公司提交的证据不能证明诉争商标在2010年10月8日至2013年10月7日期间（以下简称指定期间）在上述商品上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标在鞋粘合剂商品上应予以撤销。
依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标在复审的鞋粘合剂商品上予以撤销。
原告金武畋公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、被告商标评审委员会未告知原告金武畋公司合议组成员名单，不能证明其真实组成了合议组审理本案，即便真实组成了合议组，原告金武畋公司的知情权、判断权、回避申请权亦已经受到侵害，构成程序违法。2、被告商标评审委员会未就原告金武畋公司申请复审所依据的事实、理由及请求进行审理。3、原告对诉争商标一直有持续使用，特别是在“鞋粘合剂”上属于高科技产品（获国家发明专利），在行业内享有广泛的知名度，特别是“新型UV光照处理剂”鞋粘合剂上的使用构成驰名商标，第三人明知该情形，是恶意提出撤销申请。故，请求法院撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新做出决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人蔡旭东陈述称：同意被告意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明，
诉争商标系第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标，佛山市南海鑫立鞋材贸易有限公司（简称鑫立公司）于2003年9月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年9月7日核准注册，核定使用在第1类鞋粘合剂等商品上，2014年1月13日申请人名称变更为金武畋公司，该商标专用期限至2018年9月6日。诉争商标现商标权人为金武畋公司。
商标局于2013年10月8日受理了蔡旭东针对诉争商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为鑫立公司在指定期间内未向商标局提交其在“鞋粘合剂”部分核定商品上使用诉争商标的证据材料。遂作出商标撤三字[2015]第W001881号决定：撤销诉争商标在“鞋粘合剂”部分核定使用商品上的注册。
金武畋公司不服商标局作出的决定，于2015年2月25日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、蔡旭东对诉争商标的撤销申请属于恶意撤销。金武畋公司诉争商标已经进入商品流通领域使用，并使相关公众所认知，并通过商标在商品与商品来源之间建立固定联系，且已将此商标许可给他人使用。二、诉争商标已经实际投入使用，无任何争议及不良事件发生。综上，金武畋公司请求维持诉争商标的注册。
为此，金武畋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金武畋公司产品图片复印件；2、销售发票复印件。
蔡旭东答辩的主要理由：一、金武畋公司提交的使用证据的真实性、关联性和合法性有质疑，证据不能证明金武畋公司使用诉争商标。二、金武畋公司提交的证据没有形成完整的证据链，不能证明金武畋公司使用诉争商标。三、蔡旭东不存在恶意。综上，蔡旭东请求撤销诉争商标的注册。
针对蔡旭东的答辩意见，金武畋公司进行的质证理由为：蔡旭东离金武畋公司十分近，其主观恶意十分明显。综上，金武畋公司请求维持诉争商标的注册。
2016年1月29日，商标评审委员会做出被诉决定。
在诉讼阶段，原告金武畋公司向本院提交了发明专利证书、会展合同及照片、销售发票，用以证明诉争商标在指定期间内一直在使用，蔡旭东明知该情形，是恶意提出撤销申请。第三人蔡旭东向本院提交了金武畋公司名下的其他商标档案信息和200810028102.9号专利文件，证明金武畋公司有可能使用的是其名下的其他商标而非本案诉争商标，金武畋公司诉讼阶段补充提交的专利证书内容与本案无关。
上述事实，有诉争商标档案信息、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、当事人提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，
一、关于本案的法律适用问题
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案撤销三年不使用指定期间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉决定的作出时间和本案审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。被告适用2014年《商标法》第四十九条第二款决定撤销诉争商标在鞋粘合剂商品上的注册属于适用法律不当，本院予以指出。但是因新旧《商标法》对于连续三年不使用撤销注册商标的规定本质上并无变化，裁判结果并不会因为适用新法旧法而产生不同，故被告适用法律不当不会影响本案的实体结果。
二、商标评审委员会未告知合议组成员是否违反程序规定
2014年《商标法实施条例》第七条规定了当事人可以申请商标评审委员会工作人员回避的情形，赋予了当事人申请回避的权利，而实现这一权利的前提是当事人在被告作出被诉裁定前知晓作出被诉裁定的合议组成员名单，故被告有义务保障当事人依据该条例规定所享有的程序性权利。本案中，被告在评审程序中并未履行这一告知义务，致使当事人依法享有的申请回避的程序保障权利落空，其行为确属不当，存在程序瑕疵，本院予以指出。现原告未证明合议组成员存在应当回避的情形，故本院认定被告的上述程序瑕疵未影响原告的实体权利。
三、诉争商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定
本案的争议焦点为诉争商标在2010年10月8日至2013年10月7日期间在其核定使用的鞋粘合剂商品上是否进行了商标法意义上的使用。
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
人民法院审查证据应当从其真实性、合法性和关联性角度入手，其中，真实性是判断证据真伪的基础。当事人提供证据，物证应当提交原物，书证应当提交原件。本案中，原告向商标评审委员会和本院提交的所有证据均无原件，真实性无法确认。退一步讲，即使认可上述证据的真实性，其在复审阶段提交的照片未显示具体时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况；发票未显示诉争商标，且有部分未在指定期间内，考虑到在鞋粘合剂商品上原告名下还有其他注册商标，故在无销售合同等其他证据佐证的情况下，仅凭发票不能证明原告在指定期间内在鞋粘合剂商品上使用了诉争商标。原告诉讼阶段提交的专利证书与本案诉争商标的使用情况无关，会展合同和销售发票的时间均不在指定期间内，上述证据亦无法证明诉争商标在指定期间内的使用情况。因此，原告提交的所有在案证据均不能证明诉争商标在2010年10月8日至2013年10月7日期间在其核定使用的鞋粘合剂商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在上述商品上的注册应予撤销。
综上，虽然被告适用法律不当，程序有瑕疵，但认定事实清楚，结论正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告佛山市金武畋树脂有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由佛山市金武畋树脂有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 韩树华
二〇一六年十月二十六日
法官 助理 张凌博
法官 助理 杨华君
书 记 员 邢 芮