内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1526号
上诉人（原审原告）：赵国柱，男，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
委托诉讼代理人：杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王玉生，男，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（原审被告）：刘莉兰，女，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
共同委托诉讼代理人：徐梅芬，内蒙古英实律师事务所律师。
上诉人赵国柱因与被上诉人王玉生、刘莉兰财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵国柱上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王玉生、刘莉兰赔偿赵国柱损失55000元；2.上诉费由王玉生、刘莉兰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。赵国柱提供丢失10头小牛的证据并非赵国柱单方陈述，不应承担举证不利的后果。一、一审庭审中，证人姜某、屈某出庭作证，证实王玉生、刘莉兰驱赶赵国柱牛群造成10头小牛丢失。同时，事发时证人杨某与赵国柱一起清点牛的数量；二、赵国柱得知王玉生、刘莉兰驱赶牛群后，向满洲里市公安局新开河镇边防派出所报案，并在一审庭审中出具了其在派出所的陈述及视频资料，可证实丢失10头小牛的事实；三、赵国柱一审提供某防疫监督站出具的证明，可证实其养殖的牛群总数为118头（大牛71头，小牛47头），牛群被王玉生、刘莉兰驱赶后，剩余108头，10头小牛丢失。此外，2016年9月满洲里市东湖区对赵国柱饲养的牛只数量进行了登记。综上，王玉生、刘莉兰驱赶牛群行为造成赵国柱10头小牛丢失，构成侵权，依法应予赔偿。
王玉生、刘莉兰辩称，赵国柱的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。第一，自1999年起，王玉生、刘莉兰与其亲属在扎赉诺尔区三岔河设立养殖点，饲养马、羊。2016年7月，国家将扎赉诺尔区某区域确定为国家湿地保护区。为此，有关部门及扎赉诺尔煤业有限责任公司下发文件，严禁在该范围内进行养殖等活动，要求将房舍、棚圈拆除，将现有牲畜迁出，并给予补偿。王玉生、刘莉兰因在迁出补偿范围之内，于2016年9月搬离养殖点。赵国柱得知此消息后，因其在扎赉诺尔区某湿地范围内无养殖点，便将其牛只放入王玉生、刘莉兰的养殖点内，用以获得补偿款。王玉生、刘莉兰不允许其将牛放入王玉生、刘莉兰的养殖点，赵国柱便于2016年8月3日强行赶着牛群（约有50至60头牛）进入王玉生、刘莉兰的养殖点内，双方发生争执。在争执过程中，因养殖点周围的铁丝网断裂，赵国柱的牛群自行离开王玉生、刘莉兰的养殖点。嗣后，赵国柱又两次强行赶着牛群进入王玉生、刘莉兰的养殖点内，双方发生争执，牛群仍自行离开。某边防派出所对双方作出治安拘留的行政处罚。故王玉生、刘莉兰从未到赵国柱牛点驱赶牛群。第二，对于双方之间的纠纷，某边防派出所已经介入处理，但经调解未果。期间，赵国柱从未主张过其牛群被驱赶，派出所也仅就双方之间的治安案件作出了处罚决定。如果派出所经调查认为赵国柱主张王玉生、刘莉兰驱赶牛群有事实依据，则王玉生、刘莉兰便涉嫌构成刑事犯罪。但是，派出所并未作为刑事案件处理，故赵国柱主张王玉生、刘莉兰驱赶赵国柱牛群并不属实。第三，王玉生、刘莉兰均系高龄体弱的老年人，并无能力驱赶赵国柱的牛群，赵国柱起诉的事实明显不符合常理。同时，赵国柱主张丢失的全部为小牛，亦不符合常理。再者，赵国柱称王玉生、刘莉兰再次驱赶牛群的时间为2016年8月6日，而此时刘莉兰因受赵国柱妻子的殴打入住满洲里市第二人民医院住院治疗，不可能再次放鞭炮驱赶牛群，故赵国柱起诉的事实不符合常理。
赵国柱向一审法院起诉请求：1.依法判令王玉生、刘莉兰共同赔偿赵国柱损失55000元；2.案件受理费由王玉生、刘莉兰共同负担。
一审法院认定事实：赵国柱在满洲里市扎赉诺尔区某山饲养牛群。王玉生与刘莉兰系夫妻关系，同时也在满洲里市扎赉诺尔区某山设立养殖点。2016年，满洲里市扎赉诺尔区某山被确定为国家湿地保护区，严禁在该区域内进行养殖等活动，要求将房舍、棚圈拆除，将现有牲畜迁出，并给予补偿。扎赉诺尔煤业有限责任公司对王玉生、刘莉兰的儿子王某某、儿媳徐某某进行了补偿，未对赵国柱进行补偿。2016年8月2日晚19时许，王玉生、刘莉兰驱赶赵国柱的牛群，事发时，赵国柱并未在场，通过他人转告，赵国柱于次日开始寻找被驱赶丢失的牛。但王玉生、刘莉兰此后又多次驱赶赵国柱牛群。嗣后，赵国柱的配偶找到刘莉兰，双方发生争执。满洲里市某派出所对赵国柱的配偶及刘莉兰均进行了行政处罚。赵国柱在满洲里市公安局某派出所称，事发后，赵国柱找回了部分牛只，共丢失10头小牛，每头小牛5500元。另查明，赵国柱在满洲里市扎赉诺尔区某山饲养牛群，未签订书面承包合同，且没有交纳草场使用费。王玉生、刘莉兰及其儿子王某某、儿媳徐某某在满洲里市扎赉诺尔区某山设立养殖点，亦未签订书面承包合同，但向扎赉诺尔某公司交纳过草场使用费。审理中，赵国柱对于其主张共丢失10头小牛，仅提供了证人证言及赵国柱在满洲里市公安局新开河边防派出所的询问笔录。赵国柱未在养殖点内安装视频监控。经调查，满洲里市某农牧局曾于2016年9月对赵国柱饲养的牛只数量进行了登记，但仅系赵国柱自行申报，该局并未核实。一审法院认为，赵国柱在满洲里市扎赉诺尔区某山饲养牛群。王玉生、刘莉兰于2016年8月2日晚共同驱赶赵国柱饲养的牛只，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条之规定，有在场证人提供的证言及满洲里市公安局新开河边防派出所提供的接处警回执单在案佐证，其行为存在过错，构成侵权。王玉生、刘莉兰应当依法承担连带责任。王玉生、刘莉兰提出并未驱赶赵国柱的牛群，同时提出此次事件的起因在于赵国柱将牛自行放入王玉生、刘莉兰的养殖点，用于获得湿地保护迁移补偿款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，王玉生、刘莉兰提出的该项抗辩主张，未能提供有效证据证实，应当承担举证不能的不利后果，故对王玉生、刘莉兰提出的上述抗辩主张，不予支持。但是，王玉生、刘莉兰还提出了不认可赵国柱丢失牛的品种、数量的抗辩意见。赵国柱主张共丢失10头小牛，但其提供的证据均系赵国柱单方作出，证人证言亦不能直接有效的证实丢失牛的品种、数量。同时，赵国柱认可在王玉生、刘莉兰驱赶牛群后，自行寻找并找回了丢失的牛。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，赵国柱应当承担举证不能的不利后果。对于赵国柱主张丢失10头小牛要求赔偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，赵国柱的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。判决：驳回赵国柱的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，赵国柱与王玉生、刘莉兰因放牧场养殖点所有权的归属发生纠纷，王玉生、刘莉兰以赵国柱为获取养殖点迁移补偿费，强占其养殖点为由，驱赶赵国柱的牛群的事实清楚。赵国柱上诉主张双方争执的养殖点是其多年前自王玉生、刘莉兰处购买所得；同时主张王玉生、刘莉兰在涉案牧场据以获得迁移补偿费的养殖点，并非双方争执的养殖点，而是王玉生、刘莉兰卖掉养殖点后2010年又回到放牧场，在赵国柱养殖点附近相隔一百多米处又新建的养殖点。但赵国柱对上述主张未能提供相应证据。其上诉提出因与王玉生、刘莉兰发生养殖点争执，王玉生、刘莉兰在驱赶其放置在涉案养殖点内的牛群过程中致其10头小牛丢失，要求王玉生、刘莉兰赔偿损失。但其提供的证人证言是听赵国柱所说的，属于不能独立为证的传来证据，对证明小牛丢失经过和小牛数量的陈述与赵国柱本人的陈述存在矛盾，赵国柱本人对丢失经过及牛群数量前后陈述也不一致。另外，某防疫站出具的证明仅是此前防疫部门根据养殖户申报统计的基本信息，与本案无关联性，且与赵国柱因本案纠纷在公安机关录制的音频资料里回答有108头牛的陈述不一致，故无法确定本案事发当时赵国柱的牛群实际存栏头数。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，赵国柱对自己的上诉主张应承担举证不能的不利后果。一审法院以证据不足，驳回赵国柱要求王玉生、刘莉兰赔偿丢失10头小牛损失的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人赵国柱的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百六十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由赵国柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
审 判 员 王子学
代理审判员 蒋忠顺
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 范晨阳