河南省平顶山市中级人民人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1698号
上诉人（原审被告）。统一社会信用代码：91410423172074938R。
法定代表人买志保，经理。
委托代理人雷磊，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李明明，男，1985年10月13日出生，汉族。
委托代理人李聚山。
委托代理人张从民，河南成胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪恩，男，1948年9月13日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张军立，男，1975年12月7日生，汉族。系张洪恩之子。
张洪恩、张军立共同委托代理人高国辉，河南焕廷律师事务所律师。
上诉人鲁山县日杂果品公司与被上诉人李明明、张洪恩、张军立产品责任纠纷一案，李明明原审请求判令鲁山县日杂果品公司、张洪恩和张军立赔偿医疗费22972.49元、住院伙食补助费870元、营养费290元、误工费9712.26元、护理费1782.63元、残疾赔偿金262005.12元、伤残鉴定费700元、精神抚慰金41000元、被扶养人生活费62175.81元、交通费198元、残疾辅助器具费25800元，以上合计427506.31元，并互负连带赔偿责任。本次诉讼中，李明明将诉讼请求变更为：判令鲁山县日杂果品公司、张洪恩和张军立赔偿医疗费22972.49元、住院伙食补助费810元、营养费270元、误工费12571.17元、护理费2148.24元、残疾赔偿金322531.63元、伤残鉴定费700元、精神抚慰金41000元、被扶养人生活费74702.78元、交通费198元、残疾辅助器具费25800元，以上合计503704.31元，扣除余文杰家已经支付的30000元，余额为473704.31元，并互负连带赔偿责任。河南省鲁山县人民法院经审理，于2015年4月15日作出（2014）鲁民初字第1191号民事判决，张洪恩不服，提出上诉。2015年8月19日，本院以违反法定程序为由作出（2015）平民三终字第469号民事裁定，将本案发回重审。鲁山县人民法院经审理，于2016年2月29日作出（2015）鲁民初字第2720号民事判决，鲁山县日杂果品公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人鲁山县日杂果品公司法定代表人买志保及其委托代理人雷磊，被上诉人李明明的委托代理人李聚山、张从民，被上诉人张洪恩、张军立及其委托代理人高国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月20日（农历10月25日），鲁山县梁洼镇保障村1组村民余文杰之父余某在鲁山县顺城路东段张洪恩开办的土产日杂鞭炮专营店购买了河南航天烟花爆竹有限公司生产的“鸿运高照”烟花1个（2寸20发）及其他鞭炮若干，以备余中杰结婚用，其中“鸿运高照”烟花系张洪恩在鲁山县日杂果品公司批发购买。当晚，李明明等人在余文杰家东厢房上燃放“鸿运高照”烟花时，被炸伤面部，当即晕倒在地。李明明随即被送往鲁山县人民医院进行救治，因伤势严重于2011年11月21日被转至河南省人民医院抢救治疗，入院诊断为：颅面部外伤，右眼球破裂伤。李明明住院16天，花费医疗费10917.46元，扣除农合报销3296.11元后，自费7621.35元。2011年12月27日，李明明到中国人民解放军防空兵指挥学院做右眼义眼植入术，花费8600元配戴了水晶义眼片。2012年3月1日在中山大学附属眼科医院门诊部花去医疗费及购眼睛费用1852.05元。2012年4月27日平顶山市永正法医临床司法鉴定所对李明明伤情作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人被鞭炮炸伤使（1）右眼失明且左眼视力为0.1。（2）两眼间及鼻眼部有2×2.5cm2色素沉着，其伤残程度分别为四级和十级，李明明为此支付鉴定费700元。2012年11月19日到河南省人民医院进行鼻子整形手术，住院11天，花费16998.78元，经农合报销3499.69元后，李明明自费13499.09元。
原审另查明，1、2011年11月21日，生产厂家河南航天烟花爆竹有限公司技术部出具了关于涉案烟花的鉴定报告，载明：“一、事故事由：鲁山县果品日杂有限公司出售我公司的20发鸿运高照，在11月20日晚发生燃放事故。二、事故分析：1、20发‘鸿运高照’产品在出厂之前全部检验合格，符合国家行业标准。2、经现场调查：无炸管、低炸现象，产品属于合格产品。3、现场调查燃放者无燃放常识，没有仔细阅读产品燃放说明和警示语，违规将绿色安全点火引线拔掉，违规直接点燃快引，导致事故的发生。三、事故鉴定结论：此事故属于严重违规燃放说明、警示语提示操作，造成事故，不属于产品质量问题”。李明明对此持有异议。2、李明明于2010年1月9日开始在鲁山县城租房居住，于2010年6月2日在工商局办理了工商登记，登记字号为英伦沙宣，经营场所在鲁山县老城大街东段，经营范围及方式为美容美发，执照有效期自2010年6月2日至2013年6月2日。2010年6月30日，李明明认购河南银茂置业公司开发的位于鲁山县××与××处东××时代××花园××楼××单元××西北××住房××套。3、李明明与其妻牛跃兰于2007年12月28日婚生一子李政君，在鲁山县鲁阳第一小学就读。4、李明明于2012年11月7日以义务帮工受害责任纠纷起诉余某、余文杰，后与余某、余文杰因自行和解，李明明于2013年9月14日申请撤诉，原审法院依法作出裁定予以准许；事故发生至今余某、余文杰共向李明明支付了医疗费30000元。5、2013年10月11日李明明以产品责任纠纷起诉河南航天烟花爆竹有限公司、鲁山县日杂果品公司、张洪恩、张军立、余文杰，因李明明在指定期限内未交纳诉讼费，原审法院于2014年5月4日依法作出裁定按撤诉处理。李明明于2014年5月16日提起本案诉讼。6、河南航天烟花爆竹有限公司的企业法人营业执照上显示该公司经营范围：爆竹类（限C级）、烟花类、喷花类……（凭有效许可证核准的范围及期限经营）。该公司生产的造成事故的20发鸿运高照组合烟花，产品级别为B级。2011年8月12日，新密市安全生产监督管理局下发了新密安监（2011）49号文件，责令新密市航天烟花爆竹有限公司停业整顿，并在停业整顿期间严禁一切生产经营活动。涉案的鸿运高照组合烟花生产时间为2011年10月18日。7、鲁山县工商行政管理局于2011年6月11日核准的被告鲁山县日杂果品公司的经营范围为：日用杂品、……烟花类（C、D）、爆竹类（C）……，经营期限为2007年2月2日至2015年12月31日。8、张洪恩在鲁山县××城路东××路南开办的土产日杂鞭炮专营店，工商登记上显示的经营范围及方式为：鞭炮零售…。张洪恩提供的2011年的烟花爆竹经营（零售）许可证上许可经营范围没有填写任何内容，其提供的2012年的烟花爆竹经营（零售）许可证上许可经营范围为烟花爆竹CD类。9、张军立系张洪恩之子，在该鞭炮专营店帮忙，提供劳务。10、鲁山县安监局民爆股工作人员对本案事故发生时在场人员琚晓永的询问笔录及在场人员郭海洋的出庭证言，均证实当时李明明半蹲着点燃烟花后，烟花立即就爆炸了。10、河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元／年，河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，河南省2013年度城镇居民人均生活消费性支出14821.98元／年。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”。李明明被河南航天烟花爆竹有限公司生产的、鲁山县日杂果品公司批发的、张洪恩销售的鸿运高照组合烟花致伤的事实法院予以确认。依照上述法律规定，李明明作为被侵权人有权以产品销售者鲁山县日杂果品公司与张洪恩为被告提起诉讼，即鲁山县日杂果品公司与张洪恩均为本案的适格被告。《中华人民共和国产品质量法》第四十五条规定“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间二年”，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”。李明明于2011年11月20日晚受损害，于2013年10月11日以产品责任纠纷起诉河南航天烟花爆竹有限公司，系保护其民事权利的具体行为，诉讼时效依法中断，该案于2014年5月4日依法裁定按撤诉处理后，李明明请求保护其民事权利的诉讼时效应从2014年5月4日重新计算。李明明于2014年5月16日再次以产品责任纠纷提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效。《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定：“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人均不得生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”；第十一条规定：“生产烟花爆竹的企业，应当按照安全生产许可证核定的产品种类进行生产，生产工序和生产作业应当执行有关国家标准和行业标准”。河南航天烟花爆竹有限公司生产的涉案鸿运高照组合烟花属B级，而该公司并未取得B级《烟花爆竹安全生产许可证》，且河南省新密市安监局于2011年8月12日下发件责令河南航天烟花爆竹有限公司从即日起停业整顿，停业整顿期间停止一切生产经营活动的情况，但河南航天烟花爆竹有限公司仍在2011年10月18日违法生产涉案鸿运高照组合烟花。《烟花爆竹安全管理条例》第二十条第二款规定：“从事烟花爆竹批发的企业、零售经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹”，鲁山县日杂果品公司、张洪恩持有的《烟花爆竹经营许可证》核准经营的烟花类仅为C、D两个种类，没有B类产品，鲁山县日杂国平公司、张洪恩违法批发、销售B类烟花产品，销售河南航天烟花爆竹有限公司非法生产的烟花产品，导致李明明人身遭受伤害的严重后果，鲁山县日杂果品公司和张洪恩依法应对李明明的损失承担民事赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，依此规定，鲁山县日杂果品公司和张洪恩应依法对李明明承担连带赔偿责任。张洪恩在鲁山县××城路东××路南经营的土产日杂鞭炮专营店工商登记的经营者姓名为张洪恩，实际经营者也为张洪恩，李明明以张军立为被告诉求其承担销售者责任，张军立予以否认，李明明无相关证据证实其主张事实存在，故对此请求不予支持。张洪恩辩称涉案烟花在事故后由生产厂家技术部检验为合格产品，因该烟花属生产厂家违规生产，且生产厂家自己的鉴定结论与本案鲁山县日杂果品公司、张洪恩和张军立存在直接利害关系，不足以证明该鉴定结论具有客观性、真实性，故对此鉴定结论，不予采信。依法推定涉案烟花存在缺陷。张洪恩辩称李明明系酒后燃放烟花，但提供的证据不足以证明该事实，对该辩解意见，法院不予采信。张洪恩辩称李明明未阅读燃放说明致使自己被炸伤，如烟花存在隐性缺陷，即使李明明阅读燃放说明也不必然避免其被炸伤的后果，因此对此辩解意见亦不予采信。关于李明明的经济损失数额，根据相关法律法规、司法解释，结合实际情况确认如下：①医疗费22972.49元。②护理费2148.24元（河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元／年÷365天×1人×住院天数27天）。③住院伙食补助费810（河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天×住院天数27天）。④营养费270元（10元／天×住院天数27天）。⑤误工费9695.59元（河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年÷365天×原告受伤住院时间计算至定残日前一天计158天）。⑥残疾赔偿金322531.63元（河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年×伤残系数72%=322531.63元）。⑦伤残鉴定费700元。⑧被扶养人生活费74702.78元（河南省2013年度城镇居民人均生活消费性支出14821.98元／年×14年÷2人×伤残系数72%），该项费用计入伤残赔偿金。⑨精神损害抚慰金40000元，李明明诉因其伤残确给本人及亲属造成身心伤害，应当给予抚慰与救济，李明明诉求41000元过高，法院酌定40000元为宜。⑩残疾辅助器具费8600元，以实际发生的费用计算该项损失，以后费用李明明可待实际发生后另行起诉。以上费用共计482430.73元。扣除案外人余某、余文杰已支付的30000元，李明明下余损失为452430.73元。李明明过高诉求部分，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：张洪恩与鲁山县日杂果品公司于判决生效后十日内共同赔偿李明明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等费用共计452430.73元，并互负连带赔偿责任；驳回李明明的其他诉讼请求；案件受理费8403元，由李明明承担403元，张洪恩与鲁山县日杂果品公司各承担4000元。
鲁山县日杂果品公司上诉称：请求撤销原审判决，改判鲁山县日杂果品公司不承担责任。事实与理由：一、原审认定事实错误，判决鲁山县日杂果品公司与张洪恩互负连带赔偿责任错误。1、李明明向法庭提供的第五号证据：“河南航天烟花爆竹有限公司技术部于2011年11月21日出具的关于2011年11月20日鲁山县日杂果品有限公司出售的20发‘鸿运高照’燃放事故的鉴定报告”，系河南航天烟花爆竹有限公司技术部自行出具的，无该公司印章，仅凭该鉴定报告不能证明鲁山县日杂果品公司从河南航天烟花爆竹有限公司购买过20发“鸿运高照”，李明明应提供河南航天烟花爆竹有限公司出售给鲁山县日杂果品有限公司20发“鸿运高照”的原始发票，否则该证据不属于有效证据，一审法院作为定案依据错误。2、张洪恩向法庭提供的第五号证据：“2011年10月28日鲁山县日杂果品公司烟花爆竹批发清单，编号0019351，单位：张军立，开票：卢，金额2050元”，该证据并非鲁山县日杂果品公司出具的，更非鲁山县日杂果品公司原经理卢东洲书写的，更不是进货的有效发票和付款凭证，原审将该份证据作为定案依据，侵害了鲁山县日杂果品公司的合法权益。本案中张洪恩将“鸿运高照”销售给余文杰，双方之间构成了销售者与被销售者关系，而鲁山县日杂果品公司与李明明损害后果及张洪恩之间没有事实上和法律上的因果关系，鲁山县日杂果品公司更不是销售者，因此李明明起诉鲁山县日杂果品公司属诉讼主体错误，更不应当判决鲁山县日杂果品公司与张洪恩互负连带赔偿责任。二、李明明燃放烟花未采取必要的防范措施，其存在一定的过错，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。本案事故发生时，李明明无安全保护意识，未阅读燃放烟花的说明书，才导致事故的发生，燃放烟花并不为法律法规所禁止，也符合农村的善良风俗习惯。但燃放烟花具有高度的危险性，李明明燃放烟花过程中应当预见到烟花可能炸伤他人，也炸伤本人。本案中李明明既没有意识到烟花爆竹的危险性，也没有采取任何防范措施，存在一定的过错，其过错行为是导致事故发生的一个条件和原因，应当承担一定的赔偿责任。
被上诉人李明明答辩称，原审判决张洪恩与鲁山县日杂果品公司承担赔偿责任，认定事实清楚，证据充分，判决结果正确。致伤李明明的烟花不符合生产技术标准，存在重大安全隐患，是致伤李明明的唯一原因，故鲁山县日杂果品公司称李明明应承担责任的理由不能成立。
被上诉人张洪恩、张军立答辩称，1、鲁山县日杂果品公司与张洪恩不应当承担连带赔偿责任，鲁山县日杂果品公司应当承担主要赔偿责任，烟花爆竹作为特殊销售行业，张洪恩只能从鲁山县日杂果品公司处进购烟花爆竹，鲁山县日杂果品公司2011年烟花爆竹经营批发许可证许可经营范围规定只能销售烟花类C、D类，爆竹C级。但是涉案爆竹属于B级，鲁山县日杂果品公司无权经营销售，鲁山县日杂果品公司违规销售给张洪恩，应承担主要赔偿责任，根据鲁山县日杂果品公司与张洪恩的交易习惯及鲁山县各零售商的交易习惯，鲁山县日杂果品公司只出具出货单和销售单，从不开具正规发票。2、李明明燃放烟花未采取必要的防范措施，并将绿色安全引线拿掉，李明明存在一定过错，应承担与其过错相适应的责任，做为成年人，李明明应当知道并能够预测燃放烟花爆竹存在一定危险性，在安全生产行政执法文书的询问笔录中，李明明已经承认自己在燃放烟花爆竹时没有阅读注意事项，并将安全引线拿掉，完全是由于自己过于自信的态度导致事故的发生，产品质量责任是过错责任制，因此李明明也应承担与其过错相当的责任。3、原审法院对20发鸿运高照烟花的质量问题认定不清，生产制造商河南航天烟花爆竹有限公司虽然在2011年8月被责令停业整顿，但其相关生产资质证书并没有被撤销，在事发后，生产制造商对涉案爆竹进行检测，并没有任何质量问题，是由于李明明将绿色安全引线拔掉才引发的事故，李明明也没有对涉案烟花爆竹申请质量检测，因此原审法院认定20发鸿运高照烟花存在的质量问题是不公正不属实的。4、李明明已经起诉过生产制造商河南航天烟花爆竹生产制造公司，双方达成协议，李明明进行撤诉，根据我国相关法律规定，李明明不应当再起诉销售商张洪恩及张军立，请求依法改判。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，李明明被河南航天烟花爆竹有限公司生产的、鲁山县日杂果品公司批发的、张洪恩销售的“鸿运高照”组合烟花致伤，河南航天烟花爆竹有限公司、鲁山县日杂果品公司和张洪恩应当根据造成事故所起的作用和自身责任大小对李明明遭受的损失承担相应的赔偿责任。关于责任划分问题，涉案“鸿运高照”组合烟花属B级烟花爆竹产品，河南航天烟花爆竹有限公司未取得B级《烟花爆竹安全生产许可证》，且河南省新密市安监局于2011年8月12日下发文件责令河南航天烟花爆竹有限公司停业整顿，停业整顿期间停止一切生产经营活动，但河南航天烟花爆竹有限公司仍在2011年10月18日违法生产涉案“鸿运高照”组合烟花，致使该烟花爆竹非法流入市场，河南航天烟花爆竹有限公司作为该事故发生的源头，应当承担李明明人身遭受损害造成损失的主要赔偿责任。鲁山县日杂果品公司和张洪恩持有的《烟花爆竹经营许可证》核准经营的烟花类仅为C、D两个种类，没有B类产品，作为特种商品烟花爆竹的批发销售商，其应按照相关职能部门规定和经营范围销售质量合格的烟花爆竹，如果违规经营销售，将会给社会带来潜在的危险，但鲁山县日杂果品公司作为依法经过核准登记的企业法人违法经营涉案的B类烟花产品并将涉案的烟花爆竹批发给张洪恩进行销售，在本次事故中的承担的过错责任应当大于张洪恩。根据河南航天烟花爆竹有限公司、鲁山县日杂果品公司和张洪恩对本次事故发生的作用和各自过错程度，河南航天烟花爆竹有限公司、鲁山县日杂果品公司和张洪恩对李明明因人身遭受损害造成损失分别应当承担40%、35%和25%的赔偿责任。因此鲁山县果品日杂公司和张洪恩应当赔偿李明明的各项损失分别为158350.76元（452430.73×35%）和113107.68元（452430.73×25%）。关于鲁山县果品日杂公司提出涉案的“鸿运高照”烟花并非从其公司销售给张洪恩的上诉理由，因鲁山县果品日杂公司不能提供证据反驳李明明和张洪恩出示的证明涉案烟花从其公司批发销售的证据，对该上诉理由，本院不予采纳。鲁山县果品日杂公司上诉称，李明明燃放烟花未阅读燃放烟花的说明书，未采取必要的防范措施，其存在一定的过错，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。因鲁山县果品日杂公司不能提供证据证明其主张，对该上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审判决适用法律错误，处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省鲁山县人民法院（2015）鲁民初字第2720号民事判决；
二、鲁山县日杂果品公司于本判决生效后十日内赔偿李明明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等费用共计158350.76元；张洪恩于本判决生效后十日内赔偿李明明医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等费用共计113107.68元；
三、驳回李明明其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8403元，由李明明负担3603元，鲁山果品日杂公司负担2800元，张洪恩负担2000元；二审案件受理费8086元，由李明明负担3234.4元，鲁山果品日杂公司负担2830.1元，张洪恩负担2021.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 石天旭
代理审判员 朱海波
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张 苗
附本案相关法律条
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。