贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终42号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾德政，绰号大胡子，男，1971年3月31日出生，汉族，小学文化，黔东南州交通建设工程公司三穗县项目部经理，贵州省三穗县人，住三穗县。因涉嫌犯行贿罪于2016年3月24日被三穗县人民检察院立案侦查，同年3月25日被依法取保候审。经三穗县人民法院决定，于2016年11月22日被执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。
辩护人罗应松，贵州贵信律师事务所律师。
三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人艾德政犯行贿罪一案，于2016年11月22日作出（2016）黔2624刑初69号刑事判决。一审宣判后，被告人艾德政不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2007年至2012年期间，被告人艾德政为了获得三穗县通村公路工程，先后六次送给时任三穗县交通运输局局长杨某1现金人民币共计22万元。在2012年至2015年张某1继任三穗县交通运输局局长时，艾德政为了继续能够获得三穗县通村公路工程，先后四次送给张某1现金人民币共计20万元、价值35.314024万元的大众途威越野汽车一辆、价值17500元的佳能相机一部以及价值22500元的浪琴手表一块。
原判另查明，2016年3月14日被告人艾德政向黔东南苗族侗族自治州纪律检查委员会上交违纪款人民币20万元。
原判认定的上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、立案决定书、取保候审决定书等侦查文书，证实艾德政因涉嫌行贿罪于2016年3月24日被检察院立案侦查，并被采取取保候审的强制措施。
2、户籍信息，证实艾德政出生于1971年3月31日，系成年人，具备完全刑事责任能力，符合行贿罪的主体构成要件。
3、三穗县人大常委会文件及三穗县交通局文件、干部任免审批表，穗人常发（2007）9号、穗人常发（2010）19号，证实2007年2月1日三穗县人大常委会任命杨某1担任县交通局局长，2010年11月27日杨某1再次被任命担任三穗县交通运输局局长；穗人常发（2012）2号、穗交发（2012）11号、（2013）2号、（2014）8号、（2015）17号，证实2012年2月至2015年5月张某1担任三穗县交通局局长，主持三穗县交通局全面工作。
4、工程施工合同及施工责任书，（1）2007年至2011年通村公路项目，三穗响洞至芭蕉、石某桂某、红旗桥至盘脚、杉木至芭蕉、良士至马鞍、响水坳至汉塘通村公路施工合同；证实上述项目系杨某1在担任三穗县交通局局长期间组织实施，并由艾德政施工队负责承接实施的事实。（2）2012年至2015年通村公路项目及施工责任书，三穗冲前至贵溪等10条公路、鹿洞经顺洞至九娘公路、青洞至贵秧等15条公路、塘洞至吉洞等13条公路、雪洞至巴仙等16条公路、顺洞至良上通村公路施工合同及责任书，证实上述项目系张某1担任三穗县交通局局长期间组织实施，在此期间艾德政承接到通村水泥路、通村油路改造工程的事实。
5、汽车销售合同、车辆纳税、保险及机动车档案材料以及三穗县监察局暂予扣押财物通知书，证实舒某1名下的大众途威越野车一辆（车牌贵Ｈ×××××）及行驶证已被三穗县监察局暂时扣押，该车价值（含税）共为35.302124万元。
6、暂予扣押、封存涉案款物登记表及图片，证实中共三穗县纪委、三穗县监察局于2016年4月11日、12日分别对张某1妻子舒某2持有、保管的佳能相机一台、浪琴手表一块暂予扣押。
7、情况说明，证实艾德政在接受州纪委调查时，调查向杨某1行贿的时候，主动交代了向张某1行贿的事实。
二、证人证言
1、证人杨某1证言，证实其在任三穗县交通局局长期间，利用组织实施三穗县通村公路项目的职务便利，安排通村公路项目给艾德政做，先后6次收受艾德政所送的人民币22万元的事实。
2、证人张某1证言，证实其任三穗县交通局局长期间，利用组织实施三穗县公路项目的职务便利，安排公路项目给艾德政做后，非法收受艾德政所送的人民币20万元和一辆价值约34万元的进口大众途威轿车、1万余元的佳能照相机以及约2万元的浪琴手表的事实。
3、证人舒某1证言，证实登记在自己名下的进口大众途威轿车系张某1借用舒某1的身份证信息进行注册登记上户，这辆轿车实际是张某1本人所有的事实。
4、证人王某1证言，证实三穗县交通局组织实施工程项目是州交建公司中标后，再由三穗县交通局推荐具体施工队施工，州交建公司向施工队收取管理费、工程质量保证金等。
5、证人周某证言，证实张某1担任局长期间，三穗县交通运输局组织实施通村公路项目，州交建公司中标后，项目实施前，由局里面负责具体推荐施工队伍，实际上都是张某1在班子会上给各个参会的班子成员通报一下，在确定施工队的问题上都没有经过参会班子成员讨论研究确定。对于推荐的施工队伍州交建公司也认可，施工队伍与州交建公司三穗县项目部签订施工责任书。
三、被告人艾德政的供述与辩解
证实其在承接三穗县交通运输局组织实施的公路项目实施过程中，为了感谢时任三穗县交通运输局局长杨某1（2007年至2012年）、张某1（2012年2月至2015年5月）在公路项目上所给予的关照，感谢杨某1、张某1安排公路项目给自己做，先后6次送给杨某1共计22万元人民币现金，先后送给张某120万元人民币现金、送给张某1一辆价值约34万元的进口大众途威轿车一辆、价值1万余元的佳能相机一部、价值2万元的浪琴手表一块的事实。
四、鉴定意见
证实经三穗县物价鉴定中心鉴定，浪琴手表价值22500元，佳能相机以及相机镜头、闪光灯价值17500元。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人艾德政为了谋取不正当利益，违反国家法律规定，给予国家工作人员财物，其行为已触犯刑律，构成行贿罪，应依法予以惩处。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，作出如下判决：
被告人艾德政犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人艾德政不服，以一审判决认为上诉人主动交待行贿张某1的事实对侦破张某1受贿案没有起到重要作用与事实不符；一审判决适用法律不当，量刑偏重为由向本院提出上诉。
辩护人的辩护意见为：一、本案应依法认定艾德政主动交代行贿张某1的事实对侦破张某1受贿案起到重要作用。2015年5月17日张某1受贿案案发后直至2016年3月，张某1受贿案仍未有真正突破。后经上诉人于2016年3月向州纪委主动交代行贿张某159万元的事实后，办案部门才对张受贿案的查处取得突破，经同年4月对张受贿案正式立案侦查，张某1共收受贿赂206万元，涉及17人行贿的巨额受贿案才得以侦破。故一审认定上诉人主动交代行贿张某1的事实对张某1受贿案没有起到重要作用于事实不符。二、一审判决适用法律不当，量刑偏重。一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2013年1月1日施行）第二条第一款的规定，以上诉人行贿数额在二十万以上不满一百万元属“情节严重”，然后再根据《刑法》三百九十条的规定，情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑，本着对被告人有利的原则才适用《刑法》三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。该量刑适用法律错误，与法律规定不符。理由如下：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行）第八条规定：“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；”第二十条规定：“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”显然，犯行贿罪“情节严重的标准并非“20万元以上100万元以下”，而是“100万元以上500百万元以下”。因此上诉人的行为尚未达到法律规定的“情节严重”不能按“情节严重”来考量刑期。一审适用2013年的解释系适用法律不当。故量刑应在“情节较轻”的前提下，结合上诉人主动交代、积极上缴部分违纪款项（20万元）、尽力配合办案机关对张某1的案件的查处和追赃（50万），认罪态度好，确有悔罪不再危害社会等事实和情节，考虑从轻、减轻处罚。故请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人一年以下有期徒刑。
经审理查明：原判认定被告人艾德政犯行贿罪的犯罪事实清楚，据以认定本案犯罪事实的证据均已在原判中列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人艾德政未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。
本院认为：上诉人艾德政为谋取不正当利益，违反国家法律规定，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，依法应追究其刑事责任。对被告人艾德政的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：本案上诉人艾德政行贿时间为2007至2012年期间，行贿金额为81余万元。一审以行贿时间为基础，依刑法修正案（九）尚未出台及相关司法解释，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第二款对上诉人判处相应刑法。但一审又适用了2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款所叙述的“重大案件”及该解释第二条所认定的“数额巨大”。本院对此认为，2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所规定的“情节严重”（行贿数额二十万元以上不满一百万）与2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条所规定的“情节严重”（行贿数额一百万元以上不满五百万元）不相一致。根据该解释第二十条：“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”的规定。本案应当依从旧兼从轻原则适用2016年4月18日起施行的解释来认定是否构成情节严重。本案上诉人的行贿金额为81余万元，未满一百万元，故尚未构成“情节严重”。依《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，法定刑为五年以下。
本案刑事立案时间为2016年3月24日，上诉人于3月14日主动向黔东南苗族侗族自治州纪律检查委员会上交违纪款人民币20万元并在该委员会2016年2月对其的询问中，交待其全部行贿事实，构成坦白，并且属被追诉前主动交待行贿行为，依法可减轻或从轻处罚。一审庭审中被告人自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故上诉人关于一审量刑不当的上诉理由成立。本院予以采纳。
综合考虑上诉人的行贿金额、具有坦白及悔罪表现，并且在追诉前主动交待行贿行为，同时积极上交违纪款的法定及酌定量刑情节，本院决定对其适用减轻处罚。经本院委托三穗县司法局对其进行判前社区矫正评估，该局意见为具备社区矫正条件，故对上诉人适用缓刑并无不当。依《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款（一）项，第七条第一款、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三穗县人民法院（2016）黔2624刑初69号判决。即：被告人艾德政犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。
二、被告人艾德政犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘年钢
审 判 员 张 智
审 判 员 杨 宁
二〇一七年三月二十七日
法官助理 向 敏
书 记 员 姚涓涓