山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）聊刑二终字第27号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）要忠兴，男，1989年9月14日出生于山东省冠县，汉族，初中文化原某速运公司收派员，户籍地冠县。因本案于2013年5月17日被取保候审，同年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被监视居住，同年9月24日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人于合龙，山东智祥律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1988年12月4日出生于山东省冠县，汉族，专科文化，无业，住聊城市东昌府区。因本案于2013年7月25日被取保候审，同年9月24日被逮捕，2014年4月2日被取保候审。
原审被告人徐某某，男，1991年8月10日出生于山东省聊城市，汉族，中专文化，无业，住聊城市东昌府区。因本案于2013年5月17日被取保候审。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人要忠兴犯职务侵占罪、盗窃罪，原审被告人李某某犯职务侵占罪，原审被告人徐某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年4月1日作出（2014）聊东刑初字第23号刑事判决。原审被告人要忠兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占的事实
2013年5月7日至13日期间，被告人要忠兴作为某速运公司收派员，伙同被告人李某某共同商议，由被告人李某某利用虚假姓名在网上购买货到付款的黄金首饰，将收件地址填写到要忠兴派送的区域内，被告人要忠兴利用职务之便，将快件内黄金条及黄金饰品窃取卖掉，再将快件封好，以做滞留的名义将快件返回公司仓库。二被告人用此手段多次窃取快件，至案发时共侵占公司货款85931元未归还。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人要忠兴、李某某的供述，书证二被告人网上购买黄金物品的快件单据、快件状态记录单、某速运公司出具的要忠兴盗取九票快件内的具体物品及情况说明、收派员应交款报表情况等，证人赵某某、胡某某等人的证言，被害单位职工许某甲的陈述，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书等。
二、盗窃的事实
2013年4月底，被告人要忠兴在工作中发现不属于自己派送区域的快件，遂将快件中的四部苹果5手机、一部三星牌手机占为己有，后低价出售。经鉴定，价值总计17560元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人要忠兴的供述，同案犯徐某某的证言，书证某速运公司出具的要忠兴侵占快件内手机的情况说明，被害单位职工许某甲的陈述，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书等。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2013年4月底，被告人徐某某明知要忠兴所卖四部苹果5手机、一部三星牌手机系盗窃所得，仍以明显低于市场的价格购买。经鉴定，价值总计17560元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人徐某某的供述，同案犯要忠兴的供述，证人付某某的证言，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书等。
原审判决另认定：2013年7月24日，被告人李某某主动向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。案发后，涉案黄金条一块、三星手机一部、苹果5手机一部等被追回；被告人要忠兴退回赃款15000元，被告人李某某赔偿被害单位经济损失70000元。
原审判决认定上述事实的综合证据有：书证某速运公司收款管理规定、情况说明、收到条、谅解书、聊城市公安局经济开发区分局出具的发破案经过、办案说明、抓获经过、扣押及发还物品清单、三被告人的户籍证明，辨认笔录及照片，证人张某某、许某乙的证言等。
原审法院认为，被告人要忠兴伙同被告人李某某利用职务之便，侵占公司财物，数额较大，二被告人之行为均已构成职务侵占罪；被告人要忠兴以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人徐某某明知是他人犯罪所得而予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人要忠兴犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；被告人要忠兴、徐某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；被告人要忠兴能退回部分赃款，被告人李某某能赔偿被害单位经济损失，且部分赃物被追回；被告人李某某在共同犯罪中所起作用相对较小，故对三被告人依法从轻处罚。据此，对被告人要忠兴依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条；对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；对被告人徐某某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人要忠兴犯职务侵占罪判处有期徒刑四年，犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；以被告人李某某犯职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人徐某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人要忠兴不服，提出上诉，理由如下：1、一审判决认定的职务侵占事实和盗窃事实应为一个罪名；2、在一审判决认定的职务侵占犯罪中系从犯；3、上诉人是主动和单位人员到公安机关交代职务侵占的犯罪事实的，应属于自首；4、量刑重。其辩护人的辩护意见与上述第3、4项上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经一审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人要忠兴所提“一审判决认定的职务侵占事实和盗窃事实应为一个罪名”的上诉理由。审理认为，涉案装有黄金条、黄金饰品的快件由上诉人负责派送，上诉人系利用经手上述快件的职务便利占有涉案财物，符合职务侵占罪构成要件；上诉人不具有派送涉案装有手机的快件的职责，其系采用秘密方式占有涉案财物，符合盗窃罪构成要件。因此，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人要忠兴所提“在一审判决认定的职务侵占犯罪中系从犯”的上诉理由。经查，在案证据上诉人要忠兴、原审被告人李某某的供述、被害单位职工许某甲的陈述等证实，在职务侵占共同犯罪中要忠兴与李某某共同预谋并积极参与，且涉案物品被侵占系主要因上诉人利用了其职务便利，上诉人在职务侵占共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人要忠兴及其辩护人所提“上诉人是主动和单位人员到公安机关交代职务侵占的犯罪事实的，应属于自首”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据书证办案机关出具的发破案经过、抓获经过、被害单位职工许某甲的陈述、上诉人要忠兴的供述等证实，上诉人系被单位人员扭送至办案机关，其并非主动、自愿投案，不属于自动投案，依法不成立自首。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人要忠兴及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人要忠兴职务侵占物品价值85931元，盗窃物品价值17560元，一审法院根据上诉人犯罪的事实以及退赃、认罪等量刑情节，数罪并罚，所判处的刑罚在法定幅度内且量刑适当。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人要忠兴利用担任某速运公司收派员的职务之便，伙同原审被告人李某某共同侵占本单位财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人要忠兴以非法占有为目的，采用秘密方式窃取单位管理的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人徐某某明知是他人犯罪所得而予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人要忠兴犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王相敬
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