北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11808号
上诉人（原审原告）：赵永生，男,1972年10月16日出生，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：王丽娟，北京凯道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京市中中防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区小屯路11号。
法定代表人：丁英豪，董事长。
委托诉讼代理人：李绍君，北京市泽韬律师事务所律师。
上诉人赵永生因与上诉人北京市中中防水工程有限责任公司（以下简称中中防水公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
赵永生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.《合作协议》第二条规定，涉案工程施工由我全权负责，我亦实际上负责涉案工程的招投标、办理工程竣工后的结算手续等事宜，而中中防水公司仅负责垫付施工和材料费，未进行实际管理，一审法院判决我支付管理费给中中防水公司，没有事实和法律依据；2.一审法院未说明扣除管理费的标准和计算依据；3.本案我与中中防水公司系以合作的形式承包涉案工程，我负责承接涉案工程与工程施工管理，中中防水公司垫付施工费和材料费，中中防水公司获利的方式是分得50%的利润，而非收取4.5%的税费和其他费用，故中中防水公司在分得利润后无理由再要求扣除所谓的管理费；4.中中防水公司就其主张的施工和材料费用支出未提供证据予以证明，一审法院扣除施工和材料费等近400万元的成本费用，缺乏证据支持；5.一审法院诉讼费用分担，显失公平。
中中防水公司辩称，赵永生的上诉请求和理由，不符合合同约定，缺乏事实和法律依据；赵永生是我单位的员工，单位通过其承接涉案工程，并任命其为工地负责人，涉案工程的其他管理人员亦是单位委派，工人工资与材料费用亦是单位实际支出，赵永生提成50%的利润作为劳动报酬，双方之间是内部职工和单位的内部合作关系，不是借用资质的挂靠关系。
中中防水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵永生的各项诉讼请求。事实和理由：我公司为赵永生缴纳社会保险，与赵永生之间存在劳动关系，就涉案工程双方之间是内部合作关系；我公司主张5.39%的税率系依据税法的各项规定，一审法院仅认定发生3%的建设税，违反税法的相关规定；《合作协议》第三条规定工地业务费用以及分包管理费用由双方共同承担，工地业务费用包括税费，在计算利润时亦应扣除，一审法院未扣除应当缴纳的各项税费，违反了上述约定；我公司为支付工人工资向他人借款而产生的利息亦应作为成本扣除；双方在《合作协议》中未约定付款期限和利息，双方亦未进行结算，一审法院判决我公司支付利息，缺乏事实和法律依据。
赵永生辩称，此前我曾借用中中防水公司的资质承接工程，给公司4.5%的税费和管理费，虽然社会保险由中中防水公司缴纳，但实际上是我自行支付，双方之间不存在劳动关系；本案双方系合作关系，因为需要中中防水公司垫资支付材料和人工费，所以约定了中中防水公司获利的方式是分得利润的50%，故借款利息不应我承担，管理费亦不应再扣除；双方对利息在《合作协议》中有约定。综上，不同意中中防水公司的上诉请求和理由。
赵永生向一审法院起诉请求：1.判令中中防水公司给付我408798元；2.要求中中防水公司支付我债务利息，以25万元为基数，按照中国人民银行同期贷款计算，自2017年2月1日起计算至实际支付之日止；3.要求由中中防水公司向工程发包方北京京西建设集团有限责任公司门城分公司（以下简称京西建设集团）主张剩余的301500元；4.诉讼费由中中防水公司承担。
一审法院认定事实：2014年7月29日，赵永生（乙方）与中中防水公司（甲方）签订《合作协议》，约定经甲乙双方商定共同承接门头沟区龙泉镇高家园定向安置房建设项目二标段201、203、204号楼外墙保温及装饰工程，本着自愿平等、合作共赢的目的，确立甲乙双方的权利与义务，双方协商一致，达成如下协议：一、甲方提供此工程保温材料及施工费用；二、此工程施工由乙方全权负责（质量、安全、材料）等，应按专业分包合同规定执行。三、工地业务费用及分包管理费用由双方共同承担。四、经双方同意，甲乙双方共同享有此工程利润，双方各占利润的50%。五、本合同如发生争议，协商解决，协商不成，由甲方所在地北京丰台区人民法院管辖。2014年8月17日，中中防水公司与京西建设集团签订《外墙保温施工合同》，约定了工程名称为门头沟区龙泉镇高家园地区土地储备项目(2号地块)定向安置房建设项目二标段；工程地点为北京市门头沟区高家园地区；工程承包方式为保温包工包料、涂料（即质感涂料及真石漆）只包人工和腻子，面漆和底漆甲供，含高层吊篮租赁费用；乙方驻工地代表赵永生；工程款支付以建设单位拨款进度和实际施工进度综合确定支付方式，留5%质量保证金竣工两年后付清等内容。2016年10月31日，中中防水公司与京西建设集团签订《高家园保温、涂料结算费用汇总表》，结算汇总金额为603万元。后京西建设集团向中中防水公司支付工程款5728500元，其中包括外租吊篮费281650元，实际结款5446850元，剩余301500元。中中防水公司已经给付赵永生516850元。现赵永生诉至法院，要求中中防水公司给付其剩余利润408798元。
审理中，双方对工程应当结算的款项及已经支付给赵永生的款项均予以认可；且均同意未结款项由中中防水公司予以结算，赵永生不再参与；争议焦点为工程发生的税金、管理费及中中防水公司的借款等是否应当由赵永生分担。一审法院与京西建设集团门城分公司取得联系，该分公司确认工程款应当结算603万元，已经结算给中中防水公司5728500元（含吊篮费），剩余301500元即质保金未结算。
一审法院认为，虽然中中防水公司为赵永生缴纳保险，但双方未签订劳动合同，且就工程项目的合作签订《合作协议》，此协议应为在平等基础上建立的合同关系，故对中中防水公司关于双方系劳动关系的抗辩，法院不予采信。根据双方确认，京西建设集团门城分公司未结算款项由中中防水公司负责结算，法院不持异议。现双方争议焦点为工程发生的税金、管理费及中中防水公司的借款等是否应当由赵永生分担。根据双方签订的合作协议第二条，工地业务费用及分包管理费用由双方共同承担。故管理费应当在工程支出项内予以扣除。中中防水公司作为专业从事防水工程的公司，对于工程中需要承担的税金等费用已经熟知，但双方在合作协议中并未就税金一事进行过约定，现中中防水公司认为应当由赵永生承担5.39%的税金，缺乏依据。赵永生认可税金为3%，且已经在工程支出项中扣除后计算利润，对此法院予以认可。中中防水公司主张借款并支付利息用于支付工人工资，应当计算在工程支出项内，证据不足，法院不予采信。赵永生主张的利息，符合法律规定，法院不予支持。判决：一、北京市中中防水工程有限责任公司于判决生效后十日内给付赵永生二十八万〇九百六十元；二、北京市中中防水工程有限责任公司于判决生效后十日内给付赵永生利息，以二十五万元为基数，自二〇一七年二月一日至实际付清，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回赵永生其他诉讼请求。
本院二审期间，赵永生提交收据复印件欲证明分包管理费实际上就是税金，其借用中中防水资质承接的其他工程计提的税金对外统称管理费，本案若扣除4.5%的管理费就不能再扣税金，因双方系合作关系，所以主张扣除3%的税金。中中防水公司不认可上述证据的真实性，称即使上述证据是真实的，每个项目都有税金，亦不能证明税金和管理费是一个概念，税费扣除应以实际发生为准。中中防水公司提交增值税发票2张（开票日期分别为2016年12月28日、2016年7月1日，工程款分别为990291.26元、145631.07元，税额分别为29708.74元、4368.93元，税率均为3%，收款人均为赵永生，均备注：工程名称门头沟区龙泉镇高家园地区土地储备项目（2号地块）定向安置房建设项目二标段）、付款发票8张以及电子缴税付款凭证和银行客户回单若干，欲证明中中防水公司实际缴纳有教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加、个人所得税、营业税以及此后的增值税等税费，应扣除工程款5.39%的税金。赵永生称上述证据的真实性无法核实，不能证明真实的完税情况，不能证明其证明目的。
对于《合作协议》第二条中的工地业务费用及分包管理费用的解释，中中防水公司称工地业务费用包括从承接涉案工程到工程完结发生的所有材料费、人工费、水电费、公关费用、借款资金利息等；分包管理费是指工程款4.5%的管理费，是双方都要向公司交纳的管理费用，体现了公司派人对工程的管理、承担责任，基于公司的经营、行政等运营成本，类似于借用公司资质需要交纳的管理费用。赵永生认可工地业务费包括材料费、人工费、水电费等费用，不认可包括借款资金利息和公关费用；不认可中中防水公司对分包管理费的解释，认为分包管理费是对工程管理的费用，赵永生对工地管理的费用，并称协议文本是中中防水公司提供的，签订合同时双方就什么是工地业务费和分包管理费用没有说明。
本院另查明，赵永生提交的《门头沟账目》载明：赵永生支出、利息、管理费、北泡保温、网格布、检测费、项目支出、租费资料合同费以及童长河、李福成等费用合计4031054元，总款6030000-4031054=1717296元，1717296÷2=858648元。该账目单中并未将税金作为扣减项。该账目单的下方有中中防水公司法定代表人丁英豪手写确认签字，日期为2017年1月19日。经询，中中防水公司称该账目单是双方对账的时候草拟的，当时准备是按照该账目单进行结算的，丁英豪签字了，赵永生没签字拿着单子就走了，账目单中的管理费273450元与合作协议中的分包管理费是一个概念。赵永生称其当时未签字是因中中防水公司认为应收取其借用公司资质的4.5%的管理费，2016年5月1日之前是按4.5%，此后是按5.5%，而其认为双方之间不存在管理费，不同意负担管理费以及负担借款利息。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点有四：一是双方之间是否存在劳动关系；二是分包管理费和税金是否均应扣除；三是中中防水公司主张的借款利息应否扣除；四是中中防水公司应否给付赵永生利息。
关于焦点一，本案系赵永生基于双方所签《合作协议》主张利润分成。根据该协议第五条约定，双方就该协议发生争议，由法院解决。故本案仅解决双方就涉案工程的利润分配问题，中中防水公司与赵永生之间是否存在劳动关系，不属于本案合同纠纷的审理范围，双方可依法另行解决。
关于焦点二，根据《合作协议》第二条，工地业务费用及分包管理费用由双方共同负担。赵永生主张不存在分包管理费，缺乏依据，本院不予采纳。中中防水公司主张在扣除分包管理费后亦应扣除税金，但是《合作协议》中并未约定扣除税金，结合中中防水公司对分包管理费的解释以及其公司法定代表人签字的《门头沟账目》中在计算利润时仅扣除了管理费而并未扣除税金以及涉案工程合同对外系以中中防水公司名义签订和履行的情形，本院认为，本案在计算利润时，在扣除分包管理费后不应再扣除税金。赵永生主张《合作协议》中的分包管理费即税金，依据不足，本院不予采信。关于分包管理费的数额，根据双方陈述结合《门头沟账目》，本院确定为273450元。
关于焦点三，中中防水公司主张其借款用于支付工人工资，借款利息应计算在工程支出中，但是根据《合作协议》第一条，中中防水公司提供此工程保温材料及施工费用，可见其即使借款亦系为履行其合同义务，一审法院结合在案证据情况，对其该项主张，不予支持，并无不当，本院予以确认。
关于焦点四，双方在《合作协议》中并未对利润的结算时间进行约定，双方在对账过程中发生争议，后赵永生诉至法院要求结算利润，在此情况下，一审法院判决中中防水公司支付赵永生利息，缺乏依据，本院予以纠正。
综上所述，中中防水公司、张永生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8473号民事判决第二项；
二、变更北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8473号民事判决第一项为北京市中中防水工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付赵永生359798元；
三、驳回赵永生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7732元，由赵永生负担1244.2元（已交纳），由北京市中中防水工程有限责任公司负担6487.8元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费5050元，由赵永生负担1437元（已交纳），由北京市中中防水工程有限责任公司负担3613元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
审判员 陈 妍
审判员 刘丽杰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 马博文
书记员 孙 雯