湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2367号
上诉人(原审被告)：王永祥，男，1968年3月1日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
委托诉讼代理人：吴吉红，湖北伟宸律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)：王作千，男，1978年8月1日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
委托诉讼代理人：吴天华，红安县杏花法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：赵胜应，男，1971年2月17日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
委托诉讼代理人：吴境，湖北伟宸律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：张建新，男，1965年9月29日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
委托诉讼代理人：李红涛，湖北和楚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：赵治良，男，1967年1月2日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
上诉人王永祥因与被上诉人王作千、赵胜应、张建新，原审被告赵治良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人王永祥及其委托诉讼代理人吴吉红，被上诉人王作千的委托诉讼代理人吴天华，被上诉人赵胜应的委托诉讼代理人吴境，被上诉人张建新及其委托诉讼代理人李红涛均到庭参加诉讼。原审被告赵治良经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王永祥上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用由王作千、赵胜应、张建新承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2016年，王永祥雇请张建新及王作千等人进行施工”错误。根据王永祥在一审庭审过程举证表明，王永祥与张建新签订劳务分包协议，王作千的劳务工资是张建新发放的，而一审法院仅凭在第二次庭审过程中王永祥在张建新的胁迫下并非真实意思的一纸证明，就认定王永祥雇请张建新、王作千进行劳务施工属认定事实错误。2、一审判决采信王永祥出具并非真实意思的证明，属采信证据错误。根据庭审记录表明，本案第一次开庭时间为2016年11月24日上午，庭审结束的第二天（11月25日）张建新手持农药，在王永祥的车里耍赖不走，胁迫王永祥出具证明由王永祥雇请其从事劳务作业（王永祥已向公安机关报警）。因此，一审法院采信该证据属实质错误，从而导致一审判决认定王永祥与王作千、张建新属于雇佣法律关系错误。
王作千辩称，一、2011年赵胜应将工程发包给王永祥，王永祥将部分工程发包给张建新、丁京生，双方签订简单协议，之后由于政府干预，工程就停止了，所以协议没有产生效力。时隔五年后即2016年初，赵胜应再次启动工程，并且将装修、收尾工作发包给王永祥，然后雇请了张建新和王作千从事装修工作，故2011年王永祥与张建新的协议不适用本案。二、王永祥给张建新出具了说明，聘请张建新和王作千从事工作，这个说明是王永祥的真实意思表示，他说受胁迫不能成立。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
赵胜应辩称，一审认定事实错误，导致判决错误，加重了赵胜应的责任；其余同上诉人王永祥意见一致。
张建新辩称，一、2016年王永祥雇请张建新、王作千进行施工的事实清楚，有2016年11月25日王永祥出具的证明可以证实。二、王永祥称2016年11月25日出具的证明，是在张建新的胁迫下出具的，并非其真实意思表示，没有事实根据。王永祥是完全民事行为能力人，应当对其作出的民事行为承担责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
王作千向一审法院起诉请求：由王作千、赵胜应、赵治良、张建新赔偿王作千各项损失1285226.33元，并由其承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：赵胜应、赵治良、耿国家进行商品房开发，与王永祥签订了建筑承包合同。2011年9月，王永祥将部分工程转包给张建新、丁京生，后工程因其它原因而停工。2016年，赵胜应重新启动该工程，赵治良、耿国家退出，王永祥雇请张建新及王作千等人员进行施工。2016年2月3日10时许，王作千在施工过程中不慎从五楼坠下。2016年7月20日，王作千经法医司法鉴定，构成6级伤残，后期医疗费为5000元，护理时间为安装假肢后30日均需护理。经湖北省康复辅具技术中心司法鉴定意见书鉴定，王作千小腿假肢售价为19300元，带锁硅胶衬套售价为8640元；假肢使用年限为3年一个更换周期，带锁硅胶衬套为1年一个更换周期；每个使用周期内假肢维护费为假肢售价的10％-20％，带锁硅胶衬套不需要维修；初、再次装配假肢及功能训练时间分别为20天、10天左右。王作千伤后住院118天，花费医疗费420256.33元及购买白蛋白4800元。期间赵胜应垫付医疗费120000元，王永祥和张建新各支付20000元。后因赔偿事宜达不成一致意见，遂形成诉讼。
一审法院认为，一、关于王作千的损失认定的问题。1．医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明的诉讼请求等相关证据，确定王作千的医疗费为420256.33元；2．后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。王作千后期医疗费为5000元；3．住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件在计算住院伙食补助费数额时，是按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来计算。王作千主张住院伙食补助费按住院天数118天，每天50元计算，即5900元（118天×50元／天），不违反法律规定，依法予以支持；4．营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。出院医嘱建议注意休息，加强营养。王作千主张其营养费可酌情按住院天数计算，即6570元（118天×15元／天＋白蛋白4800元）；5．护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，王作千护理时间为328天（118天＋安装假肢后30日均需护理×7次），即王作千护理费为27982元（31138元／年÷365天×328天）；6．鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，王作千为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的2700元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定。7．交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。王作千造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情酌情认定为5000元；8．精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定王作千的精神抚慰金为10000元；9．伤残赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。本案中，王作千农村居民人均纯收入标准计算，不违背法律规定，即王作千的伤残赔偿金为118440元（11844元／年×10年）；10．误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王作千从事建筑行业但没有提交固定收入，可以按建筑业标准计算，受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即误工费损失为30233元［44496元／年÷365天×（误工时间计算到定残日前一天，即168天＋初、再次装配假肢及功能训练时间分别为20天、10天左右，即80天］。11．残疾辅助器具费，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾辅助器具费，赔偿义务人也应当予以赔偿。湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要第十二条规定：“残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定，原则上不超过二十年。超过确定年限后，赔偿权利人向人民法院起诉要求继续给付残疾辅助器具费用的，经法院审理查明，赔偿权利人确需继续配置辅助器具的，法院酌情判令义务人继续给付一定年限的残疾辅助器具费”。王作千经湖北省康复辅具技术中心司法鉴定意见书鉴定，小腿假肢售价为19300元，带锁硅胶衬套售价为8640元；假肢使用年限为3年一个更换周期，带锁硅胶衬套为1年一个更换周期；每个使用周期内假肢维护费为假肢售价的10％-20％，带锁硅胶衬套不需要维修。即王作千残疾辅助器具费为335974元［（假肢19300元×7次）＋（带锁硅胶衬套8640元×20套）＋（假肢维护费假肢19300元×7次×20％）＋残疾器具1054元］。综上，王作千的损失包括：医疗费420256．33元、后期医疗费5000元、营养费6570元、住院伙食补助费5900元、护理费27982元、伤残赔偿金118440元、鉴定费2700元、误工费30233元、精神抚慰金10000元、交通费5000元、残疾辅助器具费335974元，合计968055元。
二、关于赔偿责任主体及责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案中，赵胜应、赵治良进行商品房开发，与王永祥签订了建筑承包合同。2011年9月，王永祥将部分工程转包给张建新、丁京生，后工程因其它原因而停工。2016年，赵胜应重新启动该工程，赵治良退出，王永祥便雇请张建新及王作千等人员进行施工。即发生事故时，赵胜应是开发商，王永祥是承包商，张建新及王作千是王永祥雇请的雇员，故张建新不承担赔偿责任。赵治良在第二次施工前已退出共同开发，在本案中亦不承担赔偿责任。赵胜应将工程分包给没有相应资质的王永祥施工，其知道或者应当知道接受分包的王永祥没有相应资质，依据上述法律精神，开发商赵胜应和雇主王永祥承担连带赔偿责任。为减少当事人诉累，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。在雇佣关系中，雇主（承包人）作为雇佣活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对雇员从事的雇佣活动应负有安全注意和劳动保护义务，有提供安全生产条件的义务，对雇员所从事的雇佣活动亦有提供安全保障的义务。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应根据自身的过错承担赔偿责任，而发包人只存在选任不当的过错，对于雇员的损害，发包人的过错小于承包人（雇主）的过错，对内发包人承担的责任应比承包人小。王作千在工作中受伤，是意外事故而非其本人故意，亦不存在较明显过失，故其本人在本案中不承担责任。即在本案中王作千的损失为968055元，由王永祥酌情承担70％的赔偿责任，承担赔偿款657639元（968055元×70％-垫付款20000元）；由赵胜应酌情承担30％的赔偿责任，承担赔偿款为170416元（968055元×30％-垫付款120000元）。上述王永祥、赵胜应对王作千上述损失相互之间承担连带赔偿责任。张建新垫付的20000元为自愿补偿，在本案中不予抵扣。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、王永祥于判决生效后十日内一次性向王作千支付赔偿款657639元；赵胜应于判决生效后十日内一次性向王作千支付赔偿款170416元；上述王永祥、赵胜应对王作千828055元的损失，相互之间承担连带赔偿责任。二、驳回王作千其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16000元，由王作千负担4000元，由王永祥负8000元，由赵胜应负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对王永祥提交的红安县公安局城关派出所出具的证明一份，其真实性本院予以确认，但该证明内容不能达到王永祥拟证明目的，本院对王永祥拟证明目的不予支持。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，2016年赵胜应重新启动该工程后，由于抢工时，由多人进行施工。二审庭审中，王永祥、王建新均承认2016年11月25日白天报案是事实，派出所出过警，双方下午快下班从派出所出来后各自走了。当天晚上大约九、十点钟左右，王永祥在名流香榭茶楼向张建新出具了证明，是王永祥借用名流香榭的纸、笔书写的。王永祥出具的证明内容为“张建新在五丰岗赵胜应工地做屋顶所带人都是我和赵胜应做点工，工资未结”。
本院认为，王永祥上诉称2016年11月25日出具的证明是受胁迫出具，因从二审庭审中查明的事实可以看出，王永祥与张建新从派出所出来后各自走了，到晚上九、十点钟左右，在名流香榭茶楼，王永祥借用名流香榭的纸、笔向张建新出具的证明，此时均没有存在任何胁迫行为。王永祥作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担责任。故王永祥该上诉理由依据不足，本院予以驳回。从本案的事实亦可以看出，赵胜应在2016年重新启动该工程后，由于抢工时，由多人进行施工，张建新并未与王永祥按面积进行结算，而是计工时。该事实与王永祥出具的证明内容相吻合，从而可以看出，王永祥出具的证明并未与事实相悖。综上，王永祥认为一审认定张建新、王作千是受王永祥雇请做点工错误的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4440元，由上诉人王永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 易 俊
审判员 邱爱兵
二〇一七年十二月二十日
书记员 彭 聪