广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2419号
上诉人[原审原告（被告）]：柳州乘龙专用车有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。统一社会信用代码：9145020061937257X5。
法定代表人：张劲松，董事长。
委托诉讼代理人：范佳，女，该公司员工。
上诉人[原审被告（原告）]：黄怀华，男，1983年12月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
上诉人柳州乘龙专用车有限公司（以下简称乘龙公司）与上诉人黄怀华因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乘龙公司上诉请求：1.乘龙公司无需向黄怀华支付违法解除劳动合同赔偿金59438.07元；2.本案诉讼费由黄怀华承担。事实和理由：一审判决没有事实和法律依据，具体如下：一、乘龙公司依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项的规定，于2016年4月21日依法解除黄怀华劳动合同关系符合法定程序，并已送达生效。1.乘龙公司自2013年起，连续三年生产经营严重困难，2015年9月乘龙公司的股东会决议要求乘龙公司在6个月内完成调整组织机构，缩减岗位及人员编制。该项工作已与工会沟通，乘龙公司减员分流的方案也征得了工会的同意。以上情况符合劳动合同法第四十条第三项中所述“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情况。一审法院对以上情况认定有误。第一，乘龙公司是依据劳动合同法第四十条第三项的规定依法解除与黄怀华的劳动关系，而并不是一审法院所述的第四十一条第一款；第二，一审法院认为乘龙公司裁员的人数为6人，且乘龙公司在2016年仍然招聘员工维持企业的正常生产经营，不足以证明乘龙公司已经严重经营困难。经营困难的认定应以客观的经营事实情况为准，即乘龙公司在一审中提交的“2013年度至2015年度的审计报告”。且一审法院对乘龙公司裁员数量的认定有误，乘龙公司提交的证据“关于减员分流方案征求意见的函”中提到减员人数为249人，减员方案中的方式有多种，例如劳务派遣工退回劳务公司另行安排工作、部分合同员工调往方盛公司下属的其他公司、距离法定退休年龄5年内的给予内部退养、协商解除劳动合同、鼓励另谋职业自己辞职等。乘龙公司采用多种灵活的方式安置下岗的员工，许多员工都陆续的妥善安置了，就剩这6个员工任何安置方案都不接受，故被单方解除，一审法院对此即认定为乘龙公司经营不够困难，是错误的。2.因黄怀华发生工伤后，需长期请病假进行后续治疗和休养，无法胜任焊工的工作，经双方协商，黄怀华提出的协商解除劳动合同的条件已超过法律规定，乘龙公司无法承受，故双方无法协商一致，符合劳动合同法第四十条第三项规定的情形。3.乘龙公司2016年3月18日书面通知黄怀华解除劳动合同的意向，并于2016年4月21日正式解除与黄怀华的劳动合同关系，且已送达生效。符合劳动合同法第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的情形。4.乘龙公司解除与黄怀华的劳动关系，是因为乘龙公司2013年至2015年连续经营严重困难，在2015年9月至2016年2月调整组织机构、缩减岗位及人员编制，黄怀华长期病假无法胜任焊工的工作，乘龙公司于2016年4月21日解除了与黄怀华的劳动合同关系，而乘龙公司的招聘时间是2016年9月，是在解除黄怀华劳动合同关系5个月之后，与本案无关，一审法院依照乘龙公司2016年9月的招聘行为认定乘龙公司在2013年至2015年的经营没有出现严重困难毫无根据。且黄怀华学历为初中，乘龙公司招聘的是大学本科毕业生。二、乘龙公司与黄怀华建立劳动关系的时间为2003年5月1日。黄怀华解除劳动合同前12个月平均工资为2201.41元，乘龙公司需支付黄怀华的经济补偿金总额为28618.33元（2201.41×13个月）。综上所述，乘龙公司是依法解除黄怀华的劳动合同关系，乘龙公司无需支付违法解除的赔偿金。
黄怀华辩称，乘龙公司的上诉理由不成立，依法应当予以驳回。
黄怀华上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、驳回乘龙公司的诉讼请求；二、支持黄怀华提出的诉讼请求，即乘龙公司向黄怀华支付违法解除出劳动合同赔偿金121500元（起诉按照13个月标准计算有误，应予纠正）以及漏判黄怀华的后续治疗费用175000元；三、维持原判的其余判决内容；四、由乘龙公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.乘龙公司违法解除劳动合同的前十二个月平均工资为4500元，而不是原判所认定的2201.41元。原判在计算和认定黄怀华被乘龙公司违法解除劳动合同前的十二个月平均工资时，将乘龙公司安排黄怀华待岗所得的待岗工资作为计算和认定的依据，不符合劳动合同法的规定。事实上，乘龙公司发给黄怀华的待岗工资是乘龙公司单方面安排黄怀华待岗的结果，不是黄怀华不能正常劳动，也不是黄怀华真实的意思表示，必然造成黄怀华的劳动报酬利益损失。此外，根据广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会（2016）柳劳人仲裁字第806号裁决书，已经依法查明和认定黄怀华2014年度的工资标准为4500元。对于该事实，乘龙公司并没有提出异议。同时，病假工资也不应当作为月平均工资计算的依据，因为病假工资也不是正常劳动获得的劳动报酬。因此黄怀华请求二审法院对解除劳动合同前的十二个月的月平均工资标准依法予以纠正，应当将待岗工资以及有可能存在的病假工资排除在外，只能计算和认定黄怀华正常提供劳动时所获得的劳动报酬或者工资薪金。2.黄怀华提出的因工伤造成的后续治疗费应予支持。
黄怀华在二审期间，撤回关于要求乘龙公司支付后续治疗费用175000元的上诉请求。
乘龙公司辩称，1.黄怀华关于解除合同前十二个月平均工资的计算方式与法律规定大相径庭，应当按照一审计算的方式认定黄怀华解除合同前十二个月平均工资为2201.41元。2.黄怀华提出工伤后续治疗费没有任何法律依据，不应给予赔偿。
乘龙公司向一审法院起诉请求：1.判决乘龙公司无需向黄怀华支付违法解除劳动关系赔偿金57236.66元；2.本案诉讼费由黄怀华承担。
黄怀华向一审法院起诉请求：1.判决乘龙公司支付黄怀华违法解除劳动关系赔偿金111700元（4500元×13个月×2倍）；2.乘龙公司向黄怀华支付2013年3月18日至2015年10月12日未休年休假工资33193.44元（4500元÷21.75元×80天×200%）；3.乘龙公司向黄怀华支付一次性医疗补助金63000元（4500元×14个月）、一次性伤残就业补助金54000元（4500元×14个月）、一次性伤残补助金54000元（4500元×14个月）；4.诉讼费由乘龙公司承担。
一审法院认定事实：乘龙公司、黄怀华于2014年1月1日签订一份期限自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，乘龙公司认可与黄怀华的劳动关系存续期间为2003年5月1日至2016年4月21日。2004年9月4日晚，黄怀华在焊接作业时受伤，被认定为工伤，伤残等级七级。2015年8月30日，乘龙公司管理部向公司工会发出《关于减员分流方案征求意见的函》，载明乘龙公司于2015年8月19日召开股东大会，股东代表结合乘龙公司经营现状进行讨论，一致认为乘龙公司维系经营期进行收缩经营，并要求乘龙公司在6个月内完成组织机构调整，缩减岗位及整体人员编制。2015年9月3日，乘龙公司工会复函同意公司管理部关于减员分流方案的意见，同时建议公司按时足额发放待岗职工工资，如经营情况好转需要增补人员同等条件下优先安排待岗员工复岗，员工办理内退手续的需在其正式退休前按时足额发放生活费，与员工协商解除劳动合同的，应在办理离职手续时及时足额支付经济补偿。
2015年9月18日乘龙公司因生产经营困难，安排黄怀华从2015年9月23日起待岗。2016年3月11日，乘龙公司管理部向公司工会发出《关于拟解除蒋优才等6位同志劳动合同征求意见的函》，称因公司近几年连续亏损，生产经营出现严重困难，公司组织架构调整岗位编制缩减，人员过剩，与蒋优才等6位员工协商未能达成协议，拟在2016年4月21日与蒋优才等6位员工（包括黄怀华）解除劳动合同并按劳动法相关规定向其支付经济补偿。乘龙公司工会于2016年3月14日复函公司管理部同意公司管理部解除与蒋优才等6位员工（包括黄怀华）的劳动合同，要求公司提前三十天向蒋优才等人发出解除劳动合同通知并告知解除原因，并在黄怀华等人办理离职手续时及时足额支付经济补偿；对工伤七级的黄怀华，在办理离职手续时，应依法帮助其向柳州市社会保障局工伤待遇科申领一次性医疗补助金，且应支付其一次性伤残就业补助金。黄怀华已收到柳州市社会保险事业管理局拨付的工伤医疗费、伤残补助费21387.88元。2016年4月22日，乘龙公司向黄怀华发出《关于与黄怀华同志解除劳动合同的通知》，称因公司目前经营困难，且从2015年9月23日待岗至今也无法安排上岗，公司决定从2016年4月21日起与黄怀华解除劳动合同。
黄怀华认为乘龙公司未与其协商违法解除劳动合同，遂于2016年7月向仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.乘龙公司支付黄怀华违法解除劳动关系双倍赔偿金117000元；2.乘龙公司支付2013年3月18日至2015年10月12日未休年休假工资33193.44元；3.乘龙公司支付一次性医疗补助金63000元、一次性伤残就业补助金54000元、一次性伤残补助金54000元；4.乘龙公司支付后续治疗费175000元。仲裁委于2016年12月29日作出（2016）柳劳人仲裁字第806号仲裁裁决书，裁决：一、乘龙公司支付黄怀华2003年5月1日至2016年4月21日期间的违法解除劳动合同赔偿金57236.66元；黄怀华要求乘龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金超过部分缺乏依据，不予支持；二、乘龙公司支付黄怀华2014年未休年休假工资2896.55元；黄怀华要求乘龙公司支付其2014年未休年休假工资超过部分缺乏依据，不予支持；三、黄怀华提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。乘龙公司、黄怀华对仲裁裁决不服，在法定期限内诉至该院，并提出前述诉请。
乘龙公司于2013年7月31日至8月8日安排职工休假9天；2014年7月24日至8月3日安排放假、补休共11天；2015年8月1日至8月11日放假、补休，共11天，其中包含7天年休假。
黄怀华于2013年1月26日至2月28日请病假；2014年8月18日至8月19日公休2天；2014年9月9日公休1天；2014年9月15日至9月19日请病假；2014年9月22日至9月26日病假；2014年9月29日至9月30日病假2天；2014年10月8日至10月12日病假5天；2014年10月13日至10月24日病假12天；2014年10月27日至11月7日病假11天；2014年11月10日至11月21日病假12天；2014年11月24日至12月5日病假12天；2014年12月8日至12月19日病假12天；2014年12月22日至2015年1月4日病假14天；2015年9月17日至9月18日公休2天；2015年9月21日公休1天。
乘龙公司在本案中提供乘龙公司2013年度、2014年度及2015年度的审计报告，从该审计报告的内容显示，乘龙公司2013年度综合收益总额为-25162633.72元，2014年度综合收益总额为-32533133.01元，2015年度综合收益总额为-123119499.68元。黄怀华2015年4月至2016年3月的应发工资为2768.08元、3667.62元、3518.36元、4255.14元、2687.69元、1400元、2520元、1120元、1120元、1120元、1120元、1120元。解除劳动关系前12个月的月平均工资为2201.41元，黄怀华不予认可，称其月平均工资应为4500元。乘龙公司在2016年6月在网上发布招聘信息，招录一定数量的员工。
另查明，2004年柳州市在职职工年均收入为16199元。
一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1.乘龙公司、黄怀华劳动关系的存续期间；黄怀华解除劳动关系前十二个月的月平均工资是多少；2.乘龙公司是否违法解除与黄怀华的劳动关系；是否应支付黄怀华违法解除劳动合同赔偿金；3.乘龙公司是否应支付黄怀华未休年休假工资33193.44元；4.乘龙公司是否应支付黄怀华支付一次性医疗补助金63000元、一次性伤残就业补助金54000元、一次性伤残补助金54000元。
对于争议焦点1，该院认为，关于乘龙公司、黄怀华劳动关系建立时间的问题，黄怀华主张其于2003年1月进入乘龙公司工作，同时提供《中国农业银行储蓄存款存折》，该证据证明乘龙公司于2003年2月21日批量代发工资，乘龙公司虽不予认可，但未提供证据予以反驳，故该院认定系乘龙公司向黄怀华发放的工资。结合黄怀华提供的双方之后于2014年签订的劳动合同的约定，每月20日支付上月工资，故对黄怀华陈述上月工资次月发放，符合客观事实，故该院认定双方劳动关系存续期间为2003年1月13日至2016年4月21日。
关于黄怀华解除劳动关系前十二个月的平均工资：乘龙公司从2015年9月23日起安排黄怀华待岗至2016年4月21日，待岗期间乘龙公司每月向黄怀华支付待岗生活费，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，待岗生活费应参照同期柳州市最低工资标准的80%（即1400元×80%=1120元）支付，而乘龙公司每月支付给黄怀华的待岗生活费并未低于上述数额，故黄怀华解除劳动关系前十二个月的平均工资应计为2201.41元[（2768.08元+3667.62元+3518.36元+4255.14元+2687.69元+1400元+2520元+1120元+1120元+1120元+1120元+1120元）÷12个月]。黄怀华主张其解除劳动关系前月平均工资为4500元，证据不充分，该院不予采信。
对于争议焦点2，该院认为，乘龙公司以公司近几年经营严重困难，公司组织架构调整及岗位编制缩减，人员过剩，需裁减部分人员为由解除与黄怀华之间的劳动关系。从庭审查明的事实看，乘龙公司从2013年起连续亏损，但乘龙公司提供的证据证实其裁员的人数为6人，并未达到劳动合同法第四十一条第一款规定的因生产经营发生严重困难需裁减人员20人以上或不足20人但占企业职工总数的10%以上，即乘龙公司虽然连年亏损，但其裁员的人数只有6人，所占公司员工的比例极低，更何况乘龙公司在2016年仍然继续招聘员工维持企业的正常生产经营，不足以证明乘龙公司已经严重经营困难；且乘龙公司提供的证据不能证明其所裁减的人员不属于应优先留用的人员，即不能证明在公司的同一岗位上，其他的员工相较于黄怀华更符合劳动合同法第四十一条第二款规定应当优先留用，因此乘龙公司主张其解除与黄怀华的劳动关系属于合法解除，证据不足，该院不予采信，该院认为乘龙公司解除与黄怀华的劳动关系应属于违法解除。根据劳动合同法第八十七条的规定，乘龙公司应向黄怀华支付违法解除劳动关系的赔偿金59438.07元（2201.41元×13.5个月×2倍）。
对于争议焦点3，该院认为，乘龙公司提供证据证明于2013年7月31日至8月8日统一安排职工休假；2014年7月24日至8月3日统一安排职工放假、补休共11天，其中7月25日-8月2日统一休假，7月24日、8月3日为民族传统节日的补休；2015年统一安排职工休年休假，时间为2015年8月1日至8月11日放假、补休，共11天，其中包含7天年休假。因双方均认可乘龙公司解除黄怀华劳动关系前黄怀华正常提供劳动及待岗期间的工资已足额领取。黄怀华对乘龙公司所提供的关于休假的相关证据真实性无异议，前述乘龙公司安排的休假是企业对自己的生产特点、生产形式作出的自主安排，该院认定乘龙公司已于2013年、2014年、2015年统一安排黄怀华休年休假，故该院认定黄怀华2013年已休带薪年休假7天，2014年已休带薪年休假9天，2015年已休带薪年休假10天。黄怀华主张其年休假共计应为80天，缺乏依据，该院不予采信，故黄怀华主张乘龙公司支付未休年休假工资33193.44元，该院不予支持。乘龙公司对仲裁委裁决支付黄怀华2014年未休年休假工资2896.55元，未提起诉讼，视为服从并认可，故乘龙公司应支付黄怀华2014年未休年休假工资2896.55元。
对于争议焦点4，该院认为，关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，黄怀华在乘龙公司处工作时受伤被认定为工伤，伤残等级七级，乘龙公司已为黄怀华参加工伤保险，故黄怀华的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付。因此，黄怀华要求乘龙公司支付一次性工伤医疗补助金63000元、一次性伤残补助金54000元缺乏依据，该院不予支持。2004年柳州市在职职工年均收入为16199元，根据《工伤保险条例》第的规定，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，黄怀华为七级伤残，乘龙公司应支付黄怀华一次性伤残就业补助金9719.4元[（16199元÷12个月×60%）×12个月]。关于黄怀华主张要求乘龙公司支付后续治疗费175000元，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，判决：一、乘龙公司应于本案判决生效之日起十日内向黄怀华支付违法解除劳动合同赔偿金59438.07元；二、乘龙公司应于本案判决生效之日起十日内向黄怀华支付2014年未休年休假工资2896.55元；三、乘龙公司应于本案判决生效之日起十日内向黄怀华支付一次性伤残就业补助金9719.4元；四、驳回乘龙公司的诉讼请求；五、驳回黄怀华的其他诉讼请求。案件受理费10元（乘龙公司已预交），由乘龙公司负担。
本院二审期间，黄怀华提交证据：2014年3月26日至2016年5月29日银行流水单，证明黄怀华的月平均工资为4500元。乘龙公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审提交的证据，本院认定如下：黄怀华提交的上述证据不能实现其关于解除劳动合同前十二个月平均工资4500元的证明目的，乘龙公司亦不予认可，故本院不予认定。
双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、双方劳动关系建立时间；二、解除劳动合同前十二个月平均工资；三、乘龙公司是否属于违法解除劳动合同及违法解除劳动合同赔偿金应当如何计算。
关于焦点一，双方劳动关系建立时间。双方当事人均认可存在劳动关系，乘龙公司主张其与黄怀华建立劳动关系的时间为2003年5月1日，黄怀华则主张是2003年1月13日。乘龙公司对其主张，一审提供了《黄怀华养老保险个人账户对账单》，但该证据只能证明乘龙公司为黄怀华购买养老保险的时间，不能证实双方实际建立劳动关系的时间，故乘龙公司的主张不成立。因此，一审根据黄怀华提供的《中国农业银行储蓄存款存折》记载乘龙公司于2003年2月21日批量代发工资，认定双方于2003年1月13日建立劳动关系正确，本院予以认定。
关于焦点二，解除劳动合同前十二个月平均工资。双方当事人对一审查明乘龙公司从2015年9月23日起安排黄怀华待岗至2016年4月21日，双方劳动关系于2016年4月21日解除的事实并无异议，因待岗期间乘龙公司每月向黄怀华支付待岗生活费未低于同期柳州市最低工资标准的80%（即1400元×80%=1120元），故一审按照黄怀华工资明细表计算解除劳动关系前十二个月的平均工资为2201.41元[（2768.08元+3667.62元+3518.36元+4255.14元+2687.69元+1400元+2520元+1120元+1120元+1120元+1120元+1120元）÷12个月]正确，本院亦予认定。黄怀华关于应将待岗工资和病假工资排除在外，按其待岗前的平均工资来计算其解除劳动关系前十二个月平均工资的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信和支持。
关于焦点三，乘龙公司是否违法解除劳动合同及违法解除劳动合同赔偿金应当如何计算。
依据劳动合同法第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据一审查明的事实，乘龙公司因生产经营困难，安排黄怀华从2015年9月23日起待岗；但乘龙公司不能提供证据证实其于2016年3月21日向黄怀华发出解除劳动合同通知前曾与黄怀华就变更或解除劳动合同进行过协商。因此，乘龙公司单方解除与黄怀华的劳动合同关系不符合上述法律规定，不属于无过失辞退，故乘龙公司主张其单方解除与黄怀华的劳动合同关系符合法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。
乘龙公司一审提交的证据《关于减员分流方案征求意见的函》中计划减员的目标为209人，但其无法证明实际减员人数，故乘龙公司关于一审认定该公司裁员人数有误的上诉主张不成立，本院不予采纳。依据上述事实，一审认定乘龙公司实际裁员6人，并未达到劳动合同法第四十一条第一款规定的因生产经营发生严重困难需裁减人员20人以上或不足20人但占企业职工总数的10%以上，所占公司员工的比例极低，且乘龙公司在2016年仍然继续招聘员工，不足以证明乘龙公司已经严重经营困难正确。黄怀华与乘龙公司订立的是无固定期限劳动合同，乘龙公司不能证明黄怀华不属于应优先留用的人员，因此一审认定乘龙公司解除与黄怀华的劳动关系属于违法解除正确，本院亦予认定。黄怀华上诉请求乘龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金121500元，但黄怀华向市仲裁委提出的仲裁请求是支付违法解除劳动合同赔偿金117000元，现二审变更为121500元超出其仲裁申请请求，不符合法律规定，本院不予准许。根据劳动合同法第八十七条的规定，黄怀华在乘龙公司处工作的年限为13年零3个月，故乘龙公司应向黄怀华支付违法解除劳动合同赔偿金59438.07元（2201.41元×13.5个月×2倍）。
因黄怀华在二审期间撤回要求乘龙公司支付后续治疗费用175000元的上诉请求，故本院对此不予审理。
综上所述，乘龙公司与黄怀华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（柳州乘龙专用车有限公司和黄怀华已分别预交10元），由柳州乘龙专用车有限公司负担5元，黄怀华负担5元，多预交部分由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 徐宝华
代理审判员 李 颖
二〇一七年十一月十五日
代书 记员 樊翔谋