山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3210号
上诉人（原审原告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。统一社会信用代码：91450700201143518H。
法定代表人：陈汉夫，董事长。
委托诉讼代理人：吴志杰，山东杰俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城28号。统一社会信用代码：913703211644071810。
法定代表人：逯志军，董事长。
委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。
原审第三人：明波，男，1982年2月19日出生，汉族，现住山东省滨州市邹平县。
上诉人广西华南建设集团有限公司因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司及原审第三人明波合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西华南建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴志杰，被上诉人山东桓台建设工程有限公司的委托诉讼代理人毕德刚到庭参加诉讼。原审第三人明波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西华南建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人投标保证金374000元；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人辩称上诉人借用被上诉人资质的前期业务洽谈是由第三人明波办理的，所以才退款给明波，且第三人出具了相关的资质手续及委托书，如果被上诉人自始至终认为明波系个人行为与其建立的委托合同关系，在广西公安部门来调查该款项后，被上诉人没有必要向明波要求交付有关委托书和上诉人的公司资质手续，所以，关于委托书及公司资质资料是何时交到被上诉人处，现有证据并不能证明明波或被上诉人的主张。二、一审法院认为有理由相信明波参与了合同的协商，但没有证据证明明波以个人名义与被上诉人洽谈的委托业务，仅有明波与被上诉人的法庭陈述，而上诉人提交了保证金银行转账凭证，且委托书经司法鉴定证实应系明波伪造。上诉人向被上诉人支付347000元时，系以上诉人山东分公司的公户转账至被上诉人公户，且注明了用途系投标保证金，被上诉人认为是明波个人行为的辩解难以成立。被上诉人作为经营多年的建筑企业应当熟悉投标保证金的缴纳与退还一致性原则，其违反有关行业规定及实务操作惯例退还给非缴纳人，可见其并没有尽到基本的谨慎注意义务，给上诉人造成了重大经济损失。
山东桓台建设工程有限公司辩称，一审判决公正正确，希望二审法院查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。
明波未到庭，未作答辩。
广西华南建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告投标保证金374000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的事实及证据：1、被告桓台建设公司的工商登记情况；2、2014年7月8日自原告分公司账户向被告转账投标保证金374000元，被告收到后随即将该款转给了招标公司，后该项目未中标。2014年8月14日第三人明波给被告出具收到条一份，内容为“收条今收到退还山东省第二女子教养所工程招标保证金374000元，6228451840023968914农行明波2014.8.14日”。2014年8月19日被告在收到招标公司退还的涉案投标款后，将该款转入明波在收到条中提供的账户的事实及相关证据。3、原告分公司于2015年7月21日被注销登记的事实及相关证据。原审法院予以确认并在卷佐证。各方当事人存有争议的事实和证据：1、庭审中原告陈述：据了解，借用被告资质承接工程是其分公司经理王金地直接与被告联系达成的有偿委托合同，王金地现已不在公司上班，具体如何协商的不清楚。借用当地的企业资质，是为了便于项目中标。分公司注销后，王金地在和公司交接过程中涉及到该款项，并给公司出具了欠条。王金地告诉公司，明波从未向其提出代领投标保证金的事情，更未授权明波。原告为证实其主张，提交2014年7月8日其与被告之间的转账凭证一份（该凭证法院已经确认）；被告陈述：借用其单位资质承接工程是第三人明波通过个人关系找的其公司工作人员，当时明波是以个人身份借资质承接工程。双方谈妥后，被告通知明波先交纳投标保证金374000元，收到该款当日被告就转给了招标公司。后因该工程未中标，招标公司退还保证金后，就将该款退给了明波。后来广西公安部门来被告处调查该款项，被告就找明波询问该工程承接是受公司委托还是个人行为，明波称其是受原告分公司经理王金地个人委托借用被告公司资质承接工程。其当时还在原告分公司承接的陕西保德工程负责，并将原告公司的所有资质手续及授权委托书交由被告。被告为证实其主张提交了（1）第三人明波出具的收到被告退还该保证金的收到条（该收到条法院已经确认）一份、（2）第三人明波交给其的一、原告分公司企业工商登记相关业务资料一套（包括原告公司山东省外省进鲁建筑业企业备案证，该证盖有华南建设公司山东分公司的章印；原告企业法人营业执照一份、组织机构代码证一份、税务登记证一份、安全许可证一份，上述证件中每一页均盖有原告公司印章）。二、盖有原告公章的授权委托书一份。该委托书载明：兹有我公司需办理（办理的事项）等事物，现授权委托我公司员工：明波性别：男前往贵处办理，望贵处给予接洽受理为盼。办理事项：一、山东省第二女子教养施工工程招投标事宜。二、代收返还的上述工程招投标保证金法定代表人陈汉夫（章印）单位名称：广西华南建设集团有限公司（章印）。并表示不论是明波个人承接，还是受公司委托，都与被告无关；第三人明波对被告陈述的事实及提交的证据均无异议。并表示其交给被告的资质证书及委托书均是王金地交给他的。同时明波为证实其当时是原告分公司工作人员及涉案投标款已用于原告分公司所承接的工程，提交原告分公司与山东省对外建设工程总公司枣林项目部签订的保德神华瓦斯发电枣林一期主厂房钢结构制作安装合同书（复印件，明波称原件在原告分公司）一份、钢构定做合同书一份及发货单七份。第一份合同书显示明波为该工程承包方原告山东分公司的委托代理人，该合同开户银行处显示的账户为明波个人账户（该账户与明波给原告出具的收到投标保证金的收条中的账户一致）。第二份合同书内容为明波以定做人的身份与承揽人淄博朝成钢结构有限公司签订了主钢架及平台的定做合同的相关事宜。原告对被告提供的资质证书及授权委托书中原告的公章有异议，表示其从未授权过明波领取涉案投标款。并申请对该授权委托书中原告的公司章印及其法定代表人的印鉴进行司法鉴定。后原告放弃对其法定代表人的印鉴进行司法鉴定。收到该申请后，原审委托山东永鼎司法鉴定中心对该章印进行了司法鉴定。鉴定意见为：涉案《委托书》中“广西华南建设集团有限公司”印文与原告提交的司法鉴定及法定代表人身份证明书中的同名印文不一致。双方对该鉴定意见书的质证意见：原告表示无异议；被告表示有异议。原告提供的检材无法证实是该公司备案的印鉴，据了解原告设有大量分公司，通常情况下公司印章并不是仅有一枚。其提交的原告单位资质手续、委托书每页均加盖有原告单位或其分公司的章印，该套手续是第三人明波给的。其公司基于前期业务洽谈是由第三人明波办理，款项才退给明波。明波出具的相关资质手续及委托书，其公司也有理由相信是真实的。但是不论章印真伪，其公司对款项退还均不存在过错，无任何受益；第三人质证意见：同被告的质证意见。对第三人提交的两份合同及发货单，原告的质证意见为：第一份合同为复印件，真实性有异议，因王金地在原告分公司负责，现在找不到，无法确认该合同的真实性，且该合同与本案无关。第二份合同及发货单没有承揽人淄博朝城钢构公司的公章，对真实性有异议，与本案无关；被告的质证意见为：均无异议。两份合同书的签订时间与明波到其公司办理借用资质投标的时间及未中标后交给其的原告单位的所有手续相互印证。2、因第三人明波在原审法院第一次庭审中未到庭应诉，经被告申请，原审法院到公安机关调取了第三人明波在公安机关的询问笔录一份，该笔录中关于涉案委托招投标事宜与第三人在庭审中的陈述基本一致。原告的质证意见：对部分材料内容真实情况不清楚；被告的质证意见为：对部分事实无法确认；第三人表示无异议。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，结合庭审，原审法院认定如下：1、针对双方争议的事实部分。庭审中原告表示借用被告的资质承接工程是其分公司经理王金地与被告协商的，但是对协商的过程却表示不清楚，被告及第三人则均予以否认。虽然庭审中原告否认第三人明波为其分公司工作人员，但是从第三人对被告分公司及本案事实识知、认知的情况，结合庭审中被告关于涉案合同关系形成过程的描述及原告陈述的“原告分公司注销后，在交接时，王金地告诉公司，明波从未向其提出代领投标保证金的事情，更未授权明波，并由其给公司出具了欠条”，原审法院有理由相信第三人明波与原告分公司之间存在特定的关系，其参与了该合同关系的协商。其对本案事实的描述，更符合逻辑，更具有高度的可信性。2、关于证据部分。（1）被告提交的第三人给其的原告公司企业工商登记相关业务资料及授权委托书。经鉴定，该委托书上加盖的原告公司章印与原告庭审中提交的公司印模不一致，虽然被告及第三人对原告提供的印模提出质疑，但是未能提供相反证据，故对该鉴定意见书及其证明的问题，予以采信。（2）第三人明波提交的原告分公司与山东省对外建设工程总公司枣林项目部签订的保德神华瓦斯发电枣林一期主厂房钢结构制作安装合同书系复印件，且原告不予认可，故其真实性，无法予以核实，不予采信。提供的第三人与承揽人淄博朝城钢构公司签订的合同及发货单，从证据内容及形式上看不出与本案存有关联性，不予采信；（3）对被告申请自公安机关调取的第三人明波关于本案事实部分的询问笔录。因其已到庭参加诉讼，并对事实部分做出陈述，故该证不再予以涉及。
一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合同关系。本案中原告为证实其与被告之间存在委托合同关系，除提交一份转账证明外未能提交双方存在合同关系的其他证据，而被告则不予以认可。根据本案认定的事实，借用被告的资质承接山东省第二女子教养管理所备勤楼及公寓楼工程施工项目是原告分公司经理王金地授权第三人明波与原告协商的。而明波在与被告协商时并未披露其代理人的身份，只是在工程未中标，被告将投标款返还后，在广西公安部门向被告了解情况时，明波才向被告披露了其受托人的身份，并将委托书等材料交由被告。故被告在涉案工程未中标后，将投标款退还与其洽谈业务的明波，主观上并无过错。至于该投标保证金的来源，并非确认合同关系的关键。故，本案中原告仅凭一张转账记录来证实原、被告之间存在合同关系，并以此主张被告返还该投标保证金374000元，证据不足，不予支持，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告广西华南建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6910元，由原告广西华南建设集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，按照上诉人的陈述，借用被上诉人的资质投标工程是其山东分公司具体进行，上诉人并无直接参与，即上诉人并不清楚具体的招标情况。现其主张是分公司经理直接与被上诉人联系并无证据证明，也无证据证明除明波外其还曾遣派其他工作人员与被上诉人洽谈投标事宜。而根据当事人陈述及公安询问笔录，招标工程的具体事项是明波与被上诉人协商进行，明波系在被上诉人将保证金打入其账户之后、公安部门向被上诉人了解情况时，方向被上诉人披露受托人身份，可推定被上诉人在返还保证金以前并不知明波与上诉人及其山东分公司之间的关系。上诉人提交的投标保证金的转账凭证仅能说明投标保证金的资金来源及支付方式。故一审判决认定被上诉人将投保保证金退还给明波不存在过错，上诉人诉求被上诉人向其返还投标保证金374000元证据不足并无不当。
综上所述，上诉人广西华南建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6910元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一七年十二月六日
书记员 周京京