黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6950号
上诉人(一审被告)：侯增文，男，1966年10月17日生，汉族，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：郑东姝，黑龙江卓峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：哈尔滨金汉斯饮食有限公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街40号4层。法定代表人:陈忠阳，男，职务经理。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。
上诉人侯增文因与被上诉人哈尔滨金汉斯饮食有限公司（以下简称金汉斯饮食公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯增文及其委托诉讼代理人郑东姝，被上诉人金汉斯饮食公司的委托诉讼代理人冯禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯增文上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第1502号民事判决书；2.判决金汉斯饮食公司向侯增文支付违法解除合同赔偿金120,133.92元、失业保险金损失21,692元，共计141,825.92元；3.本案的诉讼费由金汉斯饮食公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。侯增文与金汉斯饮食公司于2003年6月1日签订无固定期限劳动合同，从事酿造工作，争议前侯增文的工资是每月5950元。2008年1月起，金汉斯饮食公司开始为侯增文缴纳养老、医疗等社会保险。2014年末被金汉斯饮食公司无故辞退，并伪造侯增文的签名其办理了解除劳动关系备案登记，并自2014年12月停止为侯增文缴纳各种社会保险，金汉斯饮食公司是违法解除与侯增文的劳动合同。1.一审时，金汉斯饮食公司出示员工纪律管理条例一份及照片两张，意图证明侯增文违反了劳动纪律被辞退。只能证明金汉斯饮食公司制定过员工纪律管理条例，但既没有说明制定该管理条例的时间，也未能证明其已经向侯增文宣讲过该管理条例，更无法证明侯增文系因为违反该管理条例而被辞退，因此金汉斯辞退侯增文是违法的。2.金汉斯饮食公司称自2014年1月起就停止向侯增文支付工资，但侯增文一审时已经提交证据证明金汉斯饮食公司一直持续向侯增文支付工资，直至2014年12月，一审法院对这份证据予以采信，同时又对金汉斯饮食公司相反的证据予以采信，显然对本案的事实存在错误的认识。3.侯增文与金汉斯饮食公司在一审时对已经解除劳动关系这一事实都不予否认，从双方出示的证据看，都是意图在证实双方解除劳动关系的时间、原因的情况，都是围绕已经解除劳动关系这一基本事实展开的，双方仅就是否应当支付赔偿金和支付多少赔偿金而产生了争议。一审法院直接认定双方未解除劳动合同关系是错误的。4.未按照法律规定征求劳动者意见属程序错误，应当予以纠正。人民法院在审理劳动争议案件时，对于双方是否继续履行劳动合同，应当征求劳动者的意见，并尊重劳动者的个人意愿，而一审法院并没有对该条款向劳动者示明，也未征求劳动者的个人意愿，而是直接确认双方劳动关系存续，明显是错误的。二、一审法院适用法律错误。1.我国相关司法解释对于违法解除劳动合同的举证责任分配给了用人单位。如果用人单位不能证明其解除劳动合同的合法性，其就应当承担举证不能的后果。2.一审法院对于劳动合同是否能继续履行应当征求劳动者的意思表示，是对法律规定的误用。3.一审判决双方存在劳动关系，且关系存续是错误的，双方在一审庭审中所出示的证据和陈述证明双方解除劳动关系。金汉斯饮食公司在一审的诉讼请求也是要求不支付赔偿金120,133.92元及失业待遇经济损失21,692元，要求侯增文返还其为代缴的社会保险金11,130.40元。金汉斯并未请求确认双方是否存在劳动关系，双方的劳动关系是否存续。一审法院超出了金汉斯饮食公司一审的诉讼请求范围，直接确定双方存在劳动关系，显然违反了我国民事诉讼法不告不理的基本原则。4、金汉斯饮食公司应向侯增文支付赔偿金120,133.92元及失业待遇经济损失21,692元。
金汉斯饮食公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。双方在一审中没有举出办理解除劳动关系手续的证据，不能证明劳动关系解除。因此，侯增文在仲裁请求的违法解除劳动关系赔偿金及失业待遇不能支持。
金汉斯饮食公司向一审法院起诉请求：1.判决金汉斯饮食公司不支付侯增文解除劳动关系赔偿金120,133．92元及失业待遇经济损失21,692元；2.侯增文返还金汉斯饮食公司为其代缴的社会保险金11,130．40元；3.侯增文承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：金汉斯饮食公司于2003年成立，侯增文于2003年6月1日与金汉斯饮食公司签订无固定期限劳动合同，约定合同自2003年6月1日生效，其中试用期1个月，试用期至2003年6月30日。工作内容为侯增文同意根据金汉斯饮食公司工作需要，担任酿造岗位（工种）工作。关于劳动报酬约定，金汉斯饮食公司每月15日前以货币形式支付侯增文工资，转正工资为2700元。金汉斯饮食公司、侯增文均承认现停止侯增文工作。双方现未办理解除劳动合同手续。侯增文于2015年4月13日向哈尔滨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为要求支付违法解除合同赔偿金及失业保险金。2015年5月28日，哈尔滨市劳动争议仲裁委员会出具哈劳人仲字第［2015］第256-2号裁决书，对上述仲裁事项进行裁决。一审法院认为，金汉斯饮食公司、侯增文于2003年6月1日签订的劳动合同合法有效，金汉斯饮食公司、侯增文之间形成劳动关系。双方均承认已经停止侯增文工作，但未办理解除劳动合同手续，且双方签订的系无固定期限劳动合同，故至法庭辩论终结时止，金汉斯饮食公司、侯增文劳动关系仍然存续。金汉斯饮食公司要求返还社会保险金的主张，无法律依据，一审法院不予支持。侯增文主张的失业保险损失，未提供证据予以证明，故一审法院对该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金汉斯饮食公司、侯增文存在劳动关系，且关系存续；二、驳回金汉斯饮食公司要求侯增文返还社会保险金的诉讼请求。案件受理费10元，由金汉斯饮食公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，侯增文举示如下证据：哈劳人仲字〔2015〕第256－1号仲裁裁决书一份，证明金汉斯饮食公司自2014年11月末停止为侯增文支付工资及缴纳社会保险，侯增文于2015年4月13日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求金汉斯饮食公司补发工资、补缴社保，仲裁裁决支持侯增文的请求。金汉斯饮食公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明的问题和关联性有异议，不能证明双方是否解除劳动关系。本院认为，该证据能够证明侯增文所要证明的事实，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，金汉斯集团文件金通[004－14]号关于金汉斯集团黑龙江地区人员工作调整的通知记载：经公司研究并报集团备案，决定：黑龙江地区以下人员从即日起停止原单位一切工作，按照公司安排进行交接，后续工作由公司另行安排。侯增文，酿酒岗位；赵希滨，工程岗位；姜亚民，工程岗位；郑显军，工程岗位；要求上述人员三日内完成本岗位工作交接，并填写交接单；三日后离岗在家等待公司另行任免通知；根据金汉斯人力手册对移交工作的规定，进行交接时要进行工作交接和实物交接，若未按公司规定进行交接，将视其为不配合岗位工作，以自动离职处理。
2014年12月18日，金汉斯饮食公司为侯增文办理了企业职工解除劳动关系备案登记表，本人签字位置为代签。
哈劳人仲字〔2015〕第256－1号仲裁裁决书已生效并执行完毕。
本院认为，一、关于是否合法解除劳动关系的问题。本案中，金汉斯集团文件关于金汉斯集团黑龙江地区人员工作调整的通知明确侯增文自2014年11月26日起停止原岗位一切工作，按照公司安排进行交接，后续工作由公司另行安排。侯增文与金汉斯饮食公司完成交接后，在家待岗。2014年12月18日，金汉斯饮食公司为侯增文办理了企业职工解除劳动关系备案登记表，并停止发放当月工资及停止为侯增文缴纳社会保险；金汉斯饮食公司并未申请撤销哈劳人仲字〔2015〕第256－1号仲裁裁决书，该裁决书已生效并履行完毕。结合上述事实可以认定金汉斯饮食公司与侯增文已经解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因金汉斯饮食公司未举示充分证据证明其依法解除与侯增文的劳动关系，故可认定为金汉斯系违法解除。
二、关于给付经济赔偿金问题。劳动部关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知(劳部发〔1994〕481号)第十条规定:“用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上的不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”可见，在《劳动合同法》颁布实施之前，对用人单位解除劳动合同即规定了向劳动者支付经济补偿金。故本案应按双方建立劳动关系之日连续计算赔偿金。
三、关于失业保险金损失问题。因侯增文自认于2015年年初到新的用人单位就业，并未实际发生失业损失，对侯增文的该项主张，本院不予支持。
综上所述，侯增文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第1502号民事判决；
二、哈尔滨金汉斯饮食有限公司向侯增文支付违法解除合同赔偿金120,133.92元；
三、驳回哈尔滨金汉斯饮食有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由哈尔滨金汉斯饮食有限公司负担；二审案件受理费10元，由哈尔滨金汉斯饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓辉
审判员 潘雪梅
审判员 谢国丰
二〇一八年一月十日
书记员 刘 晶