山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第113号
原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程学革，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年3月8日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年6月28日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人郑福海，山东行周律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程山，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人贾艳，山东正之源律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理山东省莒南县人民检察院指控原审被告人程学革、程山犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一四年一月二十一日作出（2014）莒刑二初字第12号刑事判决。原审被告人程学革、程山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程学革、程山，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2011年6月至2011年12月30日，被告人程学革、程山和程学武、陈兆亮（两人均另案处理）共同出资、合伙经营生猪市场，从事“大活头”（病猪）的收购与销售，将“大活头”销售给临沭县南古镇的班言忠（另案处理），销售金额共计5310849元。
经原审庭审质证，认定上述犯罪事实的证据有：
（一）被告人供述
（1）被告人程学革供述：我是2011年8月份开始干的，干到12月底。主要经营母猪，也收过“大活头”“小活头”，都卖给南石桥的陈晓龙、陈兆华，还有江苏的“阿伟”。没卖给临沭县南古镇的班言忠。这些猪都是我到附近村收的，也有小贩送的。我贩卖的“大活头”“小活头”共30多头，都是二、三百元一头收的，加点钱就卖了，每头能赚三十元、二十元的。
（2）被告人程山供述：我和程学武、陈兆亮、程学革在陈兆亮的大院里合伙开市场收猪。从2011年6月份开始干，12月30日以后就不干了。当时共同投资的，利润平分。我负责管钱，卖猪款都打到我的名下，我到银行提钱给程学革，我还和程学武开车负责送猪。程学革管市场的账，也和陈兆亮负责在市场买卖母猪，还联系猪贩子到我们市场卖猪。运猪的车是程学武和程学革的。以程学武的名义在开发区工商所办的车辆生猪运输证。我们主要收大肥猪，母猪，不收病死猪。大肥猪都卖到临沭县南古镇班言忠的肉联厂了，还有一部分卖到芝麻墩镇徐玉胜和刘善亮。卖给江苏叫“阿伟”的母猪不少，另外还卖给谁程学革和陈兆亮知道，我和程学武经常在外边送猪，不在市场里，母猪由陈兆亮和程学革负责。程明帮班言忠收猪，主要负责掌握我们收猪的价格和质量。2012年1月份的一天上午，在程学革家里分账，我分得最少分了一万多，除去成本赚了五六千元；陈兆亮分得最多，因为用他的院子；程学武和程学革分得一样多，因为拉猪的车是他们俩的。
（二）证人证言
（1）证人高希芳证实：我在肉联厂主要负责看着那些来送猪的，死猪不准他们卸，同时给他们点数，把他们交来的单子收下，我交给班言忠。程山和程学武送过“大活头”，没有别的猪，我们从莒南石桥那边市场收的猪都是“大活头”，别的俺不收，这种猪比肥猪一斤便宜一二块钱。班言忠通过银行把钱打到程山的名下，我听班言忠说，一般是杀完猪后，根据出肉多少打款。我们和程山没有别的生意往来，就是收他送的“大活头”。我们派程明去程山的市场里看“大活头”质量孬好和价格。
（2）证人莫阿伟证实：到陈兆亮的市场通过陈兆亮收购母猪。陈兆亮的市场是和别人合伙的，但我主要和陈兆亮打交道。程明在市场里帮着临沭一个人收“大活头”。
（3）证人吴杰证实：程山和程学革、陈兆亮、程学武四人合伙经营收猪市场，四人股份一样，利益平分，是2011年夏天成立的，主要收母猪、“大活头”“小活头”和死猪。程学革记账，谁管钱不知道。“大活头”都卖给南古镇班言忠了，程山和程学武一块去送，每天一趟，一般是通过银行打款。
（4）证人王振友证实：听说程明帮着班言忠在北石桥程山、陈兆亮的市场里收购“大活头”。这个市场是程学武、程山、陈兆亮、程学革合伙经营的。
（5）证人吴书卫证实：南石桥村的程学革、程山、陈兆亮和程学武，以前在南石桥村东头合伙开市场收猪，怎么分工的不清楚。我去卖猪时一般都是程学革在市场里负责打价、付款，陈兆亮负责收购母猪，有时也打价、付款，程山和程学武主要负责开车向外送猪。这个市场主要收购母猪、大小活头、死猪，以活头为主，母猪也不少，死猪的量不是很大。销售的去向不清楚。
（6）证人程守乾证实：我认识程学革、程山、陈兆亮和程学武，他们四人是合伙的。当时我收猪卖猪，曾将收过的猪卖到这个市场，这个市场的价格低，我去送了几次都没卸车，又拉到吴杰的市场。程学革在市场里打价、支钱，陈兆亮、程山和程学武在市场里干什么不清楚。这个市场收母猪、活头。
（三）综合证据：
（1）程山的取款凭条和汇款明细证实：2011年6月21日至12月26日程山收到班言忠汇款5310849元。
（2）抓获经过：2013年3月8日9时40分，莒南县公安局民警持传唤证在北石桥村将程学革传唤到案；2013年5月22日20时，济南铁路公安处莒南车站派出所民警夜间巡查时发现一名可疑人员，随对其进行盘查，经查该人叫程山，系莒南县公安局上网追逃人，将其抓获。
（3）被告人的户籍证明。
（4）陈兆亮、程学武的在逃人员信息表。
原审法院认为，被告人程学革、程山违反国家产品质量法规，明知是病猪而予以收购、销售，以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款之规定，以被告人程学革犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二百七十万元。被告人程山犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二百七十万元。
宣判后，被告人程学革以“收购、销售的是肥猪，一审认定是病猪错误，证人证言不实；未有相关部门的检验鉴定，涉案生猪不属于伪劣产品，原审判决定罪不当”为由，提出上诉。其辩护人提出与上诉人程学革的上诉理由基本一致的辩护意见。
被告人程山以“认定的销售金额中包括与班言忠之间的借款；未有相关部门的检验鉴定，涉案生猪不属于伪劣产品，原审判决定罪不当”为由，提出上诉。其辩护人提出“原审判决认定事实不清、证据不足；适用法律错误，其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
经依法全面审查，本院对山东省莒南县人民法院判决认定的事实及经庭审质证、采信的证据予以确认。
关于上诉人程学革及其辩护人所提“收购、销售的是肥猪，一审认定是病猪错误，证人证言不实”的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人程学革、程山收购、销售“大活头（体大的病猪）”、“小活头（体小的病猪）”的事实，有经原审庭审质证的二上诉人的供述、证人高希芳、莫阿伟、吴杰、王振友、吴书卫、程守乾的证言、上诉人程山的取款凭条和汇款明细等证据予以证实。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人程山所提“认定的销售金额中包括与班言忠之间的借款”的上诉理由，经查，现无相关证据予以证实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人程学革、程山及上诉人程学革的辩护人所提“未有相关部门的检验鉴定，涉案生猪不属于伪劣产品，原审判决定罪不当”及上诉人程山的辩护人所提“原审判决认定事实不清、证据不足；适用法律错误，其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪”的上诉理由及相关辩护意见，经查，《生猪屠宰管理条例》第二条规定，国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条规定，禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列产品：……（三）依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的；……。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。上诉人程学革、程山明知是病猪而予以收购、销售，违反国家法律规定，非法经营，二上诉人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，原审判决定罪准确。该上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人程学革、程山违反国家产品质量法规，明知是病猪而予以收购、销售，以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一四年五月五日
书 记 员 刘文青