新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1790号
上诉人（原审被告）：新疆精河县第二建筑工程公司。住所地：新疆博州精河县。
法定代表人：于林生，该公司经理。
委托诉讼代理人：高新民，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋连新，男，汉族，1968年2月19日出生，无固定职业，住伊宁县。
委托诉讼代理人：张倚，伊宁县联众法律服务所法律工作者。
原审第三人：新疆新汶矿业（集团）伊犁泰山阳光新型材料有限公司，住所地：伊宁县。
法定代表人：董林，该公司经理。
上诉人新疆精河县第二建筑工程公司（以下简称精河二建）因与被上诉人宋连新、原审第三人新疆新汶矿业（集团）伊犁泰山阳光新型材料有限公司（以下简称新汶矿业泰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2017）新4021民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人精河二建的委托诉讼代理人高新民、被上诉人宋连新及其委托诉讼代理人张倚到庭参加了诉讼。新汶矿业泰山阳光公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精河二建上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宋连新的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由宋连新承担。事实和理由：1、施工便条载明的工程量并非精河二建与新汶矿业泰山公司签订施工协议范围，不应支付工程款；2、回填戈壁费用不存在；3、其与新汶矿业泰山公司只签订了土方工程，并指定由宋印秀负责，宋印秀私自转包给宋连新施工的行为与其无关；4、已付工程款为150万元，其中35万元由宋印秀领取，系精河二建支付工程款；5、一审法院在确定鉴定机构时未通知新汶矿业泰山公司到场，鉴定程序违法。鉴定意见超委托范围，不能作为定案依据，一审判决适用法律错误。
宋连新辩称，1、17张施工便条上有精河二建施工现场的管理人员签字。且精河二建对17张施工便条载明工程量没有异议，只是对单价有异议。2、一审中，新汶矿业泰山公司明确表示回垫戈壁系其发包给精河二建施工，且该工程由宋连新施工完成并交付使用。3、诉争工程由宋连新施工，精河二建是认可的。4、其没有收到诉争35万元，只收到115万元。5、一审法院确定鉴定机构时，通知了新汶矿业泰山公司，且鉴定没有超出范围。6、不存在漏列当事人的情形。
宋连新向一审法院起诉请求：判令精河二建支付工程款1053637.38元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月1日，精河二建承:建新汶矿业泰山阳光公司工程后，将该工程中的原料堆场土方工程转包给宋连新施工。双方口头约定由精河二建参照新汶矿业泰山阳光公司与其签订的《施工协议》支付工程款。之后，宋连新组织民工、机械开始施工，并在约定时间内完成原料堆场土方工程，交付泰山阳光公司使用。精河二建承建第三人其他工程中的一些土方工程，也亦是由宋连新施工。精河二建租用宋连新工程机械。工程完工后，新汶矿业泰山公司已将工程款支付给精河二建，宋连新多次向精河二建索要工程款未果，遂诉至法院。
一审中，双方对已完工程量无异议，但对单价有异议。经宋连新申请，一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）进行司法鉴定。鉴定意见为宋连新已完工程量价格为2203637.38元。宋连新已支付鉴定费20000元。精河二建已支付宋连新工程款为115万元。
一审法院认为，精河二建将诉争工程转包无施工资质的宋连新施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定为无效。
宋连新在约定时间内完成原料堆场土方工程，交付新汶矿业泰山公司使用，视为验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。精河二建应按合同约定向宋连新支付工程款。该工程的施工造价经鉴定评估价格为2203637.38元，精河二建已支付宋连新工程款115万元，尚欠宋连新工程款1053637.38元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：精河二建支付宋连新工程款1053637.38元，于判决生效后三十日内履行完毕。诉讼费6181元，由精河二建负担。
二审中，根据本院要求，鸿联公司对宋连新施工工程造价（不含税金）作补充鉴定。2017年11月16日，该公司向本院递交XJHL-
YL（鉴）字-20171116号《补充鉴定报告》，意见为：宋连新施工涉案工程总造价2154214.95元（其中税金为23243.69元）。精河二建质证认为：堆料场土方应包括税金及规费，税金及规费不应计算给宋连新。宋连新质证认为：对《补充鉴定报告》认可。但认为施工便条中的工程量是精河二建租用其工程机械，按小时或方量计费，此部分的款项应不含税金。
本院认证：《补充鉴定报告》只是对涉案《鉴定报告》作出的宋连新已完工程量价款中税金部分的分离。本院对《补充鉴定报告》予以认定。《鉴定报告》中堆料场土方造价1498760.43元为含税价款。
本院认定事实如下：2012年8月1日，精河二建与新汶矿业泰山阳光公司签订一份《施工协议》，约定：新汶矿业泰山阳光公司将诉争工程发包精河二建施工，承包范围为挖方、填方、整平、分层碾压。在该《施工协议》上宋印秀以委托代理人身份签名。
2012年8月25日，宋印秀出具收到陈力现金10万元收条；2012年8月21日，宋印秀出具收到精河二建公司工程款四次共25万元总收条。
2017年12月28日，鸿联公司对宋连新施工工程项目进行税金分列给我院的回函中列明：便条部分造价为625649.74元、税金为21334.66元；堆料场土方仅有草图无签字部分为1449338元、税金为49422.43元；戈壁料回填仅有草图无签字部分为57892.55元（含税）。
另查明，宋连新向一审法院申请对其所挖土方的单价及工程机械每小时费用（按当时市场价）机械价格进行评估。新汶矿业泰山阳光公司接到了一审法院参加鉴定的通知并参与了鉴定机构的选定。
除以上事实外，其他事实与元神法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、本案法律关系问题；二、一审法院审理程序问题；三、已完工程造价、已付工程款数额及欠付工程款数额问题。
关于争议焦点一。诉争工程由宋连新实际施工，精河二建、新汶矿业泰山公司均认可。一审中，精河二建自认诉争工程系其非法转包给宋连新施工，亦认可宋连新提交的施工便条中有其公司指派人员签字，且由其直接向宋连新支付了诉争工程款85万元，故双方形成的事实建设工程施工合同法律关系，宋连新系涉案工程实际施工人，因宋连新无施工资质，违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。但诉争工程已竣工验收并交付使用，精河二建应承担相应的付款责任。精河二建上诉称宋印秀私自将诉争工程转包，其与宋连新不存在建设工程施工合同关系的理由，与前述矛盾，且无事实依据，不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二。关于鉴定程序问题。新汶矿业泰山公司参与了鉴定机构的选定，精河二建上诉主张提出一审法院启动鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定范围。人民法院委托的鉴定事项基于当事人申请。宋连新申请鉴定工程量并未限定为17张便条，诉争堆料场土方工程、戈壁回填工程及17张施工便条载明的工程量，宋连新认为系其施工，其因此向一审法院申请鉴定，故鸿联公司根据人民法院委托书及宋连新申请书对其评估作价，未超鉴定范围。
关于是否漏列当事人。就诉争工程，精河二建与宋连新系转承包关系，双方为合同相对方，宋连新系实际施工人，精河二建支付工程款。宋印秀系精河二建委托代理人，与本案审理结果没有法律上的利害关系，其依法不能成为本案当事人，精河二建提出漏列其为本案当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。关于戈壁回填。精河二建认可涉案施工便条中的戈壁回填工程量为宋连新施工，故应计入诉争工程总造价中。对无精河二建签证的戈壁回填部分57892.55元，因精河二建不认可由宋连新施工，宋连新也不能举证证实由精河二建转包给其施工，故该部分工程量不计入工程总造价中。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
关于鉴定报告中的取费问题。企业管理费、规费等费用均系工程造价组成部分，宋连新虽为无资质实际施工人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，宋连新有权获得工程价款。
综上，本院认定宋连新已完工程造价为2145744.83元（2203637.38元-57892.55元）。
关于已付款。精河二建主张已支付宋连新工程款150万元，宋连新对其直接领取的85万元及新汶矿业泰山公司通过宋印秀转付的30万元认可，本院予以确认。宋印秀从新汶矿业泰山公司领取的35万元，宋连新不认可为涉案已付工程款，其也未直接领取，宋印秀也未支付其，因及涉案外人利益，由精河二建另行解决。
关于欠款数额。宋连新为无施工资质实际施工人，非建设工程施工纳税主体，其施工工程造价中包含税金70757.09元（21334.66元+49422.43元），故应予扣除。精河二建该上诉理由成立，本院予以支持。涉案工程总造价本院前述认定为2145744.83元，减去精河二建已支付的115万元，再减去税金70757.09元，故精河二建尚欠宋连新工程款924987.74元。
综上，一审判决有误，精河二建部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销伊宁县人民法院（2016）新4021民初634号民事判决；
二、新疆精河县第二建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内支付宋连新工程款924987.74元；
三、驳回宋连新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6181元、二审案件受理费14283元，合计20464元，由宋连新负担2456元，新疆精河县第二建筑工程公司负担18008元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 尹玉婷
二〇一八年一月五日
书 记 员 魏嘉敏