吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5995号上诉人（原审原告）：徐晨，男，1986年4月22日生，汉族，现住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：汪艳娟，吉林吉大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司。住所：长春市。法定代表人：李丽，董事长。委托诉讼代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司。住所：长春市朝阳区。代表人：金亮，总经理。委托诉讼代理人：孙丽丽，该单位职员。委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。上诉人徐晨因与上诉人中国移动通信集团吉林有限公司（以下称移动吉林公司）、被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司（以下称移动长春分公司）电信服务合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐晨及其委托诉讼代理人汪艳娟，上诉人移动吉林公司的委托诉讼代理人张雪，被上诉人移动长春分公司的委托诉讼代理人孙丽丽、董方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐晨在原审诉称：徐晨系移动长春分公司的手机用户，2015年11月5日至6日期间，移动长春分公司的客户服务端与徐晨联系更换手机4G卡等事宜，徐晨明确告知工作人员，徐晨本人没有办理更换、邮寄手机4G卡的业务。但移动长春分公司却于2015年11月10日将徐晨不同意更换的手机4G卡寄给了陈某某，并激活该4G卡，直接导致徐晨在上海浦东发展银行股份有限公司长春红旗街支行（现更名为上海浦东发展银行股份有限公司长春自由大路支行，以下简称浦发银行）借记卡内的存款在2015年11月10日21时44分至21时58分期间连续转账8笔至苏某某账户，共计人民币397400元。徐晨发现手机失灵后，立即挂失并向公安机关报案。移动长春分公司作为手机服务供应商，在为徐晨提供服务过程中，存在重大过错，特别是在徐晨多次提出未申请办理更换手机4G卡业务的情况下，未经核实就将徐晨名下的手机4G卡寄给陈某某，并给徐晨造成了重大经济损失。现徐晨诉至法院，请求判令：一、移动长春分公司、移动吉林公司赔偿徐晨经济损失397400元及利息（自2015年11月10日起至给付之日，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、由移动长春分公司、移动吉林公司承担全部诉讼费用。移动长春分公司在原审辩称：1.此事已经朝阳区公安分局刑事立案，为查清案件事实，确定责任划分，应中止本案审理，待刑事案件破获方可确定民事赔偿问题；2.移动长春分公司在整个盗刷事件中不存在过错，被盗刷不是移动长春分公司所导致，故不应承担任何责任：（1）移动长春分公司在邮寄4G卡行为中不存在过错，因为10086客服接到的电话号码显示就是徐晨使用的号码135XXXX****，并且在办理邮寄4G备卡之前都会再打电话进行确认，最后一次邮寄成功是因为本机办理了呼叫转移业务使案外人接到转接电话而确认了邮寄业务，所以移动长春分公司尽到了充分的核实和注意义务，不应强加给被告法律义务。（2）导致盗刷的原因有很多，包括徐晨本人或犯罪分子或银行，银行卡号、登录密码、手机号、身份证号这些信息不是移动长春分公司掌握或泄漏的，而犯罪分子得知有可能是徐晨泄漏或犯罪分子通过其他违法手段获取，总之这些信息是导致盗刷的直接原因，但过错并不在移动长春分公司。（3）徐晨银行卡中刚好有这么多存款到期可以支取的信息存在被泄露的可能比较大。（4）浦发银行在提供储蓄服务中存在瑕疵。3.退一步讲，即使移动长春分公司在邮寄4G卡方面存在过错导致盗刷，而过错比例也是极小的，赔偿的承担比例也极小。4.银行案一审判决驳回徐晨诉讼请求，并已经生效，但徐晨没有上诉，放弃救济权利，放弃对浦发银行的赔偿权利，此责任在徐晨。移动吉林公司在原审辩称：1.其不是适格主体，本案真正的合同履行相对义务人是移动长春分公司；2.本案徐晨的诉求应予驳回，造成徐晨损失的根本原因是徐晨自身没有保管好取款的密码造成的；3.浦发银行与徐晨储蓄合同纠纷已有判决结果，该判决没有支持徐晨的诉求，该判决足以证明徐晨资金损失的原因是密码保管不善；4.该案已经在朝阳分局立案，在分局破案前不能证明徐晨卡内资金被转走的行为是犯罪人所为还是徐晨授权代理人乃至徐晨身边人或银行工作人员所为，基本事实尚不清楚，故该案应移送公安机关侦查，待结案后再审理。故认为本案应中止审理。5.其他质证、答辩、代理意见均与移动长春分公司一致。原审法院经审理查明：徐晨名下的手机号码135XXXXXXXX号系由移动长春分公司提供的基本电信服务手机号码，已变更为4G卡，2015年11月2日移动公司10086客服接到手机号135XXXX****的来电，要求邮寄该卡的4G备用卡，留存邮寄地址为长春市二道区吉林大路人民医院、联系人为陈某某、联系电话是本机号135XXXX****。2015年11月5日，10086客服主动拨打电话135XX****XX确认邮寄4G卡一事，徐晨本人接听电话并否认自己申请4G卡之事，此次没有邮寄成功。2015年11月5日，该手机号码再次拨打10086要求邮寄4G卡，留存邮寄地址为长春市二道区吉林大路人民医院、联系人为陈某某、联系电话157XX****XX。2015年11月6日10086客服主动联系手机号135XXXX****确认邮寄4G卡一事，徐晨本人接听电话并否认自己申请4G卡之事并且拒收了邮件。2015年11月8日，手机号135XXXX****再次拨打10086要求邮寄4G卡，留存邮寄地址为长春市二道区吉林大路人民医院、联系人为陈某某、联系电话157XX****XX。当日手机号码135XXXX****主动拨打10086要求办理呼叫转移业务，在提供了手机服务密码之后成功办理了呼叫转移，将该号码的通话转移到手机号157XXXX****。之后10086主动拨打电话135XX****XX进行确认邮寄4G卡一事，接听电话非徐晨本人，对邮寄一事进行了确认，此次邮寄成功，陈某某在2015年11月10日签收邮件收到4G备卡。2015年11月10日18：11手机号135XXXX****主动拨打10086办理4G卡激活业务，并同时将该手机号的短信功能关闭。该手机卡成功激活之后，用该手机号码于当日20：22拨打10086要求将短信功能恢复。2015年11月10日21时43分58秒至21时47分27秒徐晨在浦发银行的借记卡（×××）通过网上银行转出4笔款项，分别为49000元、49000元、49900元、49900元，共计197800元；该日21时48分48秒通过网上银行开通手机银行并修改手机银行支付限额，当日21时50分31秒至21时54分09秒，该账户转出款项4笔，每笔为49900元计199600元，以上款8笔总计397400元均转入苏某某的×××账户，IP地址为海南省海口市。2015年11月10日20时48分49秒至22时53分26秒以×××号借记卡在网上银行和手机银行发生的登录和办理的各笔业务，浦东银行的银行服务系统均向手机135XXXX****发出了短信提示，但由于该手机卡已被他人更换并激活，徐晨无法接收上述短信。徐晨于2015年11月11日向公安机关报案，长春市公安局朝阳分局于2015年11月13日作出立案决定书朝公（刑）立字【2015】2838号，对徐晨银行卡被盗案进行立案侦查，现案件尚无侦查结果。徐晨曾经在2016年因涉案银行卡被盗一事向法院提出过诉讼，以浦发银行为被告，要求其赔偿经济损失，原审法院作出（2016）吉0104民初343号，判决结果为驳回徐晨对浦发银行的全部诉讼请求。原审法院认为：徐晨与移动长春分公司之间存在电信服务合同关系，移动长春分公司应就徐晨的信息安全承担相应合同义务，公安机关已受理徐晨的报警，但直接实施侵权行为人尚未抓获归案，确认徐晨损失尚未挽回。移动长春分公司作为电信运营商，在提供电信服务时应对客户的信息安全承担相应的合同义务，徐晨系移动长春分公司实名制客户，移动长春分公司在为徐晨办理实名登记业务时已留有徐晨的身份证明信息，徐晨手机在使用过程中移动长春分公司仅凭他人拨打10086客服电话申办更换手机4G卡并激活备用卡情形时，应当核实申请人的身份，在徐晨告知移动长春分公司其本人没有申请办理更换手机4G卡的业务情况下，移动长春分公司应将更换后的4G卡邮寄给案外人陈某某，并将此卡激活，并未要求陈某某出示任何证明系徐晨本人真实有效的信息，未履行谨慎审核义务，故认定移动长春分公司为侵权人申领且激活徐晨备用4G卡行为存在过错，对此给徐晨造成的经济损失应承担相应的赔偿责任。但是对于徐晨手机绑定的银行卡被盗一事，本案移动长春分公司仅能在其直接提供的电信服务范围内预见徐晨遭受的损失，而对徐晨手机是否绑定银行卡是无法预见的。通过不法分子补办徐晨的手机号码备用卡操作徐晨网上银行等一系列行为，可见不法分子已掌握徐晨个人身份信息和银行账户密码等相关信息，是由于徐晨因其自身原因泄露其身份信息和银行账号密码等信息才为不法分子所知，对于徐晨遭受的财产损失，徐晨应自行承担主要责任，结合双方各自过错程度，酌定移动长春分公司对徐晨银行卡被盗损失应承担30%的赔偿责任，即119220元（397400元×30%），该款项可待涉案侵权人确认后，向其行使追偿权，因中国移动长春分公司系中国移动吉林省公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任应由中国移动吉林省公司承担。基此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条和《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、中国移动通信集团吉林有限公司待本判决生效后赔偿徐晨经济损失人民币119200元及利息。（以119200元为基数自2015年11月10日起至全部给付之日止）；二、驳回徐晨其他诉讼请求。案件受理费7261元由中国移动通信集团吉林有限公司承担2178.30元，由徐晨自行负担5082.70元。宣判后，徐晨、移动吉林省公司均不服，向本院提起上诉。徐晨上诉请求：1.撤销原审判决，改判移动吉林公司赔偿徐晨经济损失397400元及利息，利息自2015年11月10日起至赔偿款付清时止，按中国人民银行同期同类银行贷利率计算。2.由移动吉林省公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：原审法院对移动吉林公司为侵权人申领且激活徐晨备用4G手机卡行为存在过错程度认定为30%责任错误。侵权人冒领徐晨手机号码备用卡掌握徐晨个人信息操作网上银行盗窃存款行为与移动吉林公司服务过错存在直接因果关系。依法应当改判移动吉林公司承担全部赔偿责任。移动吉林公司的客服工作人员没有进行核查，特别是经与徐晨二次核实确认徐晨否认申请邮寄4G卡的情况下，为徐晨手机办理了呼叫转移，并为陈某某邮寄并激活4G卡，最后导致徐晨手机绑定的浦东发展银行借记卡通过手机网上银行转款8笔计397400元。移动吉林省公司仅凭他人来电，办理电信业务，没有尽到安全注意主义务，过错程度严重。侵权人通过徐晨手机号码获取相关个人信息并不难，故侵权人冒领徐晨手机号码备用卡进行网上银行盗窃存款行为与移动吉林公司服务过错存在直接因果关系。移动吉林公司辩称：1．移动吉林公司非本案适格被告。与徐晨存在电信服务合同的是本案另一被上诉人移动长春分公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条第（五）款之规定，移动长春分公司系法人依法设立并领取营业执照的分支机构，具有独立的民事主体资格，能够独立对外承担民事责任。故依据合同相对性原则，移动吉林公司非本案适格被告。2.移动长春分公司邮寄4G卡的行为并无过错，不能强加法律义务。工作人员无法通过电话识别对方的犯罪分子身份，按机主的指示填写邮寄地址、接收电话号码以及按序列号激活4G卡等只是出于服务角度。因犯罪分子为本机办理了呼叫转移，导致接听者并不是徐晨本人，导致4G卡在第三次才邮寄成功，犯罪分子利用呼叫转移的方法接到了确认电话而最终接收到了4G卡是移动长春分公司无法预料和辨别的，故工作人员按照“机主”指示邮寄4G卡的过程中遵循操作流程并无过错。3.即使移动长春分公司在邮寄4G卡过程中存在过错，但徐晨借记卡被盗的损害结果不可归责于移动长春分公司的过错行为，故移动长春分公司的审查过错行为与徐晨的财产损失间不存在法律上的因果关系。4.本案一审程序存在瑕疵。本案盗刷事件已经朝阳区公安分局刑事立案，为查清案件事实，确定责任划分，应中止本案审理，待刑事案件破获方可确定民事赔偿问题，故本案程序上存在一定的问题。5.本案徐晨的财产损失属于多因一果，除犯罪分子外，过错在于徐晨与浦发银行，而徐晨在另案中放弃上诉权利追究银行责任其应当承担不利后果。此外，在案件卷宗可以看出银行的系统存在瑕疵，作为储蓄存款合同的直接相对方，银行应当在预见范围内承担储户的财产损失，而徐晨却在另案中放弃上诉权利，放弃了追究浦发银行责任的机会，所以对此徐晨应当自行承担这部分损失。6.一审判决第一项所判利息无事实与法律依据。徐晨的经济损失移动长春分公司无过错，是犯罪分子的犯罪行为所导致，且徐晨损失的是存款金额的本金，至于利息损失也应该是存款利息而不是贷款利息。移动长春分公司辩称：同移动吉林公司的意见。移动吉林公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐晨承担。理由：原审认定事实不清，证据不足，判决结果有失公正。其他意见同答辩意见一致。徐晨辩称：1.移动公司的管理流程存在漏洞，是导致徐晨损失的直接原因且是关键原因。没有任何证据证明是徐晨本人泄露的动态信息。徐晨的损失移动公司存在重大过错。2.移动长春分公司没有尽到保护徐晨信息的注意义务，应承担合同的违约责任。移动长春分公司答辩称：移动吉林公司上诉理由合理、合法，应予以支持。在二审中，徐晨提供如下证据：浦发银行文件浦银发（2007）206号、浦发银行长春湖西路支行出具的开通网银回执。证明：徐晨开设的是动态密码版网银，登陆、交易都需要密码验证。登陆要输入用户名、查询密码、手机的动态密码进行登陆；交易时还需要输入交易密码、手机短信验证码。移动吉林公司质证意见：对证据真实性无异议。对证明问题有异议，在登陆时不需要动态密码也可以登陆。通过浦发银行264号文件可以看出，要想完成网上交易首先需要通过使用查询密码登陆客户的个人网上银行，在资金交易时再使用交易密码。移动长春分公司质证意见：同移动吉林公司。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：在诉讼中，移动长春分公司陈述：“2015年11月8日，以徐晨135XXXXXXXX号码办理呼叫转移业务是犯罪分子采用伪基站技术操作的，但办理呼叫转移业务需要核实服务密码，是在服务密码正确的情况下，才为徐晨135XXXXXXXX号码办理了呼叫转移业务。”登录上海浦东发展银行股份有限公司网上银行需输入用户名、登录密码、短信验证码，进行网上银行转账汇款需在登录后输入支取密码、短信验证码。本院认为：一、关于移动吉林公司是否应赔偿徐晨损失的问题。移动长春分公司与徐晨对双方之间存在电信服务合同关系的事实无异议。徐晨为证实2015年11月10日21时43分58秒至21时47分27秒、21时50分31秒至21时54分09秒其绑定电话号码135XX****XX的借记卡（×××）出现异常交易记录，提供了报警记录、挂失记录、网上交易IP地址，证明案涉时间及其前后本人持有银行卡及未进行网上交易，其持有银行卡所在地址与网上交易IP地址不同，上述证据能够证明徐晨持有的上述借记卡被他人冒用、并使用持卡人网络交易身份认证信息进行网络交易，导致持卡人账户资金减少，即徐晨持有的上述借记卡发生了网络盗刷的事实。移动长春分公司、移动吉林公司主张，徐晨的银行卡号、登录密码、手机号、身份证号这些信息不是移动公司掌握或泄漏的，可能是徐晨泄漏或犯罪分子通过其他违法手段获取，徐晨卡内资金被转走的行为是犯罪人所为还是徐晨授权代理人乃至徐晨身边人或银行工作人员所为不清楚，移动公司不应承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”移动长春分公司、移动吉林公司不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”移动长春分公司作为电信服务的提供者，既应保障接受服务的用户信息安全，又应对其技术设备提供安全保障。案涉4G卡，就是通常所说的客户识别模块，指的是储存了数字移动电话用户信息的芯片，是使用手机的电话功能时必备的物质，通常的作用为提供GSM网络用户身份鉴别，加密并保护用户的信息，并对客户通话时的语音信息进行加密。基于电话卡的重要性，在已入网用户需要申领备卡时，电信业务经营者应参照《电话用户真实身份信息登记规定》第九条“电信业务经营者应当对用户出示的证件进行查验，并如实登记证件类别以及证件上所记载的姓名（名称）、号码、住址信息；对于用户委托他人办理入网手续的，应当同时查验受托人的证件并登记受托人的上述信息”之规定，查验本人及受托人的证件，以避免他人冒领电话卡造成用户损失。本案中，移动长春分公司在提供徐晨135XXXXXXXX号码4G备卡时，并未当面查验申领人的身份信息，将该卡邮寄至案外人处，导致该卡被案外人非法利用。其次，徐晨提供的移动公司官网通话记录显示，2015年11月8日、11月10日徐晨135XXXXXXXX号码并未拨打10086客服，而1****电话显示135XX****XX来电，并要求办理呼叫转移业务，即10086客服电话被他人利用，无法识别电话号码真伪，说明其业务和系统不完善，存在技术安全缺陷。虽然通过网上银行转款需要输入用户名、登录密码等信息，但案外人取得移动长春分公司邮寄的4G备卡后，实际能够通过该卡取得短信验证码，也可以更改相关信息。故移动长春分公司未尽到审慎审核义务，导致他人冒用徐晨名义更换持卡人手机用户身份识别卡，截取手机验证码进行网络盗刷，致使徐晨银行卡资金397400元损失，移动长春分公司对该损失应承担赔偿责任。关于利息。徐晨持有借记卡与浦发银行之间形成储蓄合同关系，故利息损失应按中国人民银行同期同类存款利率计算。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”依据该规定，原审判令移动吉林公司承担责任并无不当。二、关于本案是否应中止诉讼的问题。虽然徐晨就案涉钱款向公安机关报案，但公安机关尚未侦破此案，徐晨损失尚未挽回。徐晨依据与移动长春分公司的电信服务合同主张权利，案件主体不同，权利依据不同，本案不存在法律规定中止的情形，故移动吉林公司主张本案中止诉讼，依据不足，本院不予支持。综上，原审适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下:一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初377号民事判决；二、上诉人中国移动通信集团吉林有限公司于本判决生效后立即赔偿给上诉人徐晨损失人民币397400元及利息（以397400元为基数，自2015年11月10日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）；三、驳回上诉人徐晨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7261元，二审案件受理费8157元，均由上诉人中国移动通信集团吉林有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  胡月皓代理审判员  王忠旭二〇一八年一月十二日书 记 员  杨 雪