广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终401号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某明，男，汉族，文化程度小学，1968年7月10日出生，户籍住址广东省汕头市潮南区，因本案于2017年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
指定辩护人叶云飞，系广东广厚律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人吴某明犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出(2017)粤0104刑初445号刑事判决。原审被告人吴某明不服，以原判认定事实错误为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和讯问原审被告人吴某明，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2017年1月15日，被告人吴某明携带其购买的二包毒品甲基苯丙胺在广东省广州市联系买家。2017年2月14日22时30分许，被告人吴某明在广州市越秀区人民中路322号五羊城酒店大堂准备将二包净重482.35克的毒品（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给购毒人员“小雨”时被公安人员现场人赃并获归案，当场从被告人吴某明的裤袋内缴获净重0.04克的毒品一小包（经鉴定，检出氯胺酮成分），从其腰间皮带、手提塑料袋、背包、拉杆箱内共缴获净重8.33克的毒品三小包及一小瓶（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）以及联系贩毒的工具手机、电子秤等物。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1.广州市公安局越秀区分局光塔派出所出具的受案登记表、抓获经过、破案报告，广州市公安局越秀区分局立案决定书，证实本案立、破案情况及公安机关将被告人吴某明抓获归案的经过。
2.接受证据清单、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对证人郑某提交的二包白色晶体予以扣押，对被告人吴某明进行检查并扣押白色晶体共四包、白色晶体一瓶及手机、电子秤等物品。
3.扣押的手机、电子秤等物品的照片，经被告人吴某明签认，证实公安机关扣押物品的外观情况。
4.金鱼饰品盒（内有二包白色晶体）的照片，经被告人吴某明签认系其用来藏二包冰毒（约一斤）的金鱼饰品盒子，经证人郑某、吴某签认系2017年1月18日吴某明暂时存放的，证实涉案毒品的外观及包装情况。
5.提取笔录、称量取样笔录、称量照片及广州计量检测技术研究院检定证书，证实涉案毒品的提取及称量情况。
6.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2017]00240号理化检验报告，证实涉案毒品检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。
7.寄存毒品现场照片及抓获现场照片，经被告人吴某明及证人郑某、吴某签认，证实寄存毒品现场及抓获现场的情况。
8.微信截图及短信截图，经被告人吴某明及证人郑某、吴某签认，证实被告人吴某明通过微信、短信反复要求证人郑某将放在金鱼盒底的二包红色胶袋内的毒品交给“小雨”，证人吴某以郑某的手机发短信告知吴某明已将毒品放在五羊城酒店前台。
9.监控录像、截图及视频说明，证实被告人吴某明于2017年1月15日在维也纳酒店前台寄存物品，证人郑某于2017年1月18日从前台取走寄存的物品。
10.维也纳酒店入住证明、住宿登记单、预付金凭证、宾客账单，证实被告人吴某明于2017年1月15日12:00至1月18日14:00入住维也纳酒店。
11.现场勘验检查工作记录，证实被告人吴某明被抓获现场的情况。
12.机主资料及通话记录，证实被告人吴某明与“小雨”、郑某有多次通话记录。
13.现场检测报告书及尿检结果照片，证实被告人吴某明的尿检结果呈冰毒阳性。
14.证人郑某的证言：其要举报其前夫吴某明涉嫌贩毒。2017年1月18日晚，吴某明打电话给其要其去维也纳酒店大堂拿他的衣杂物及一个环保袋装着的红色箱子回其住处先寄存着，其拿回去就没有动过，也没有交给任何人。2017年2月12日19时许，吴某明发微信给其说要其将箱子里的金鱼下面的两包东西送去同德围横滘骏荣广场后与一个叫“小雨”的人联络，其和两个儿子看了微信后都觉得可疑，于是一起将吴某明寄存的箱子打开，在金鱼饰品的底座发现了两包用红色塑料袋包着的物品。吴某打开其中一包看过之后怀疑是冰毒，就拿其手机打电话给吴某明，但跟吴某明讲什么其听不清楚，打完电话后，其母子三人商量后决定到公安局报警。其和儿子到了派出所后，民警当着其的面将金鱼饰品的底座打开，在里面发现了二包用红色塑料袋包装的白色晶体状物品，并进行了称重和检测。
15.证人吴某的证言：2017年2月12日约20时，其父亲吴某明通过微信联系其母亲，要其母亲把金鱼盒里的两个红袋拿去骏荣场大排档联系“小雨”。其和弟弟看后觉得有问题，就打开金鱼盒子，在金鱼底盒发现两包用红色塑料袋包着的东西，其拆开其中一包发现是白色晶体，怀疑是冰毒，就用其母亲的手机打电话给其父亲，对他说不能拿着二包东西来家里害人，但他依然坚持要其把东西交给别人，接着其弟弟吴毅星也打电话给其父亲。约到23时，其和其母亲及弟弟带上饰品金鱼到公安局报案，到光塔派出所经民警打开两包东西，其才知道另外那包也是白色晶体。这个金鱼饰品是2017年1月18日其母亲接到其父亲的电话后，到维也纳酒店前台拿回后在家里寄存的，其和其母亲、弟弟都接触过这个金鱼饰品，但都不知道金鱼底座放有这二包白色晶体。2017年2月13日20时许，其父亲打电话给其母亲，当时是其接电话，其父亲在电话中要其把他之前暂放在家里的二包白色晶体交给他叫来取的人，其在电话中按照民警交代的说法与他交谈，对他说其会将这二包白色晶体放在一个安全的地方，他自己或者叫其他人去取走，其父亲同意。后来民警与其就来到人民中路五羊城酒店，其打电话给其父亲说这二包白色晶体已经放在五羊城酒店的服务总台，让他叫人来取走，但其与民警一直等到2月14日凌晨00:30左右都不见有人来五羊城酒店取走那二包晶体，然后民警与其就离开五羊城酒店。
16.被告人吴某明的供述：2017年1月15日12时30分许，其在维也纳酒店登记住宿，并将金鱼饰品盒等物品寄存在酒店大堂的服务台。1月18日其退完房之后打电话给郑某，叫她将其寄存在酒店大堂的金鱼饰品盒等物品先拿回去，她什么时候去酒店拿东西其不清楚。其寄存在酒店的有其生活物品，还有其于2017年1月15日早上9时许在汕尾以人民币18000元跟林坤读购买的约500克冰毒，其在汕尾时就将二包冰毒用白色透明封口袋装着，再用红色塑料袋包住放在金鱼饰品盒的底盒里面，其没有跟郑某讲里面有冰毒。2017年1月底，郑某打电话给其说茶具发毛，其担心郑某发现其放在金鱼饰品盒底座内的冰毒，在2017年2月12日前就联系“新疆”，跟他说有冰毒要放在他处，“新疆”讲不能放在他那里，并叫其卖了它。其问他认不认识人，他发了个号码132××××5845给其，其照这个电话打过去，对方自称“小雨”，其跟“小雨”说有冰毒，问能不能帮其处理掉，她说帮其问问，并问其有多少，其回答半个（500克）。2017年2月12日其发了个信息给郑某，叫郑某将二包红袋送到骏荣场大排档，放到收银台，然后会有一个叫“小雨”的女子去拿。其发信息的意思是如果郑某同意送，其就叫“小雨”过去拿，但发完信息后，其与其大儿子在电话里吵起来，故没能安排郑某送，也没有叫“小雨”去拿。2017年2月13日其接到郑某发的信息，大意是说东西放在五羊城酒店的总台，其打电话给总台确认有东西在那里，然后发信息给“小雨”，说其儿子在五羊城酒店等她，如果要就打二万元给其，其叫其儿子将冰毒交给她，“小雨”说要先看货，其发了个中国农业银行的账号给她，并发信息跟她说只要钱到了账，就叫其儿子拿货给她看，但“小雨”没有打钱过来，后来打“小雨”的电话她也没有接，其就当没有事情发生。2017年2月14日20时许，其坐车来到广州，下车后打电话给“小雨”，约她来五羊城酒店谈。其坐出租车到了五羊城酒店，问前台昨天是不是1212房留了东西在那里，对方说没有，其联系郑某，但她没有回复，后来其在酒店大堂等，22时30分许被民警抓获，民警从其身上搜出手机及毒品等物品。其从2016年开始吸毒，每天吸食冰毒1克，每包是用人民币36元购买回来的。
17.被告人吴某明的户籍材料，证实被告人吴某明已满十八周岁，负完全刑事责任能力。
原判认为，被告人吴某明无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某明已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十三条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人吴某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。
宣判后，原审被告人吴某明不服，提出上诉称，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院从轻改判。
其辩护人提出辩护意见：上诉人吴某明非法持有的毒品是用于自己吸食；上诉人吴某明没有贩卖毒品的犯罪行为；上诉人吴某明、证人郑某在笔录提到的毒品买家“小雨”不存在，侦查机关经调查也没有发现“小雨”此人，故毒品买卖关系不能成立；上诉人吴某明被抓获系其前妻郑某及儿子吴某举报。综上，请求二审法院改判上诉人犯非法持有毒品罪，从轻处罚。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某明无视国家法律，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人吴某明及其辩护人提出的上诉意见，经查，微信聊天记录、证人郑某及吴某的证人证言、上诉人吴某明的第一、二堂供述，均证实上诉人吴某明将二包毒品放在证人郑某处企图贩卖的事实；监控录像及截图、机主资料、通话记录、证人证言均证实上诉人吴某明已经联系购毒人员“小雨”，已经实施了贩卖毒品的行为；起获的毒品甲基苯丙胺482.35克，上诉人称供自己吸食于常理不符。上述证据相互印证，证实上诉人吴某明既有贩卖毒品冰毒的主观故意，又有贩卖毒品的客观行为，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人吴某明及其辩护人提出其行为属非法持有毒品罪的上诉理由不成立。原判根据上诉人吴某明犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人吴某明判处有期徒刑十二年并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。上诉人吴某明上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 王 婧
审判员 刘卫鸿
二〇一八年四月十七日
书记员 罗桂萍