海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终588号
上诉人(原审被告)：海南博鳌水城旅业有限公司，住所地琼海市博鳌水城金海岸大道1号。
法定代表人：周海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖钟山，海南华禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：卢玉香，女，1958年4月1日出生，汉族，住琼海市。
委托诉讼代理人：高琼兰，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
上诉人海南博鳌水城旅业有限公司（以下简称博鳌水城公司）因与被上诉人卢玉香劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
博鳌水城公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回卢玉香的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由卢玉香承担。事实和理由：一、劳动者达到法定退休年龄之后，不能以劳动者与用人单位双方是否约定来判断是否为劳动关系，不能以双方约定对抗法律规定。卢玉香于2008年4月2日达到法定退休年龄，博鳌水城公司在发现其已经达到退休年龄情形下，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定终止劳动合同。该规定为劳动合同终止设定了一条明确的分界线，即达到法定退休年龄之后，不论双方是否签订了劳动合同，均应当终止，不能以合同约定对抗法律规定。二、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条规定的情形，均不需要支付经济补偿。因为劳动合同法第四十六条没有规定上述两种情形需要支付经济补偿，其他相关法律也没有规定。三、一审法院支持卢玉香达到法定退休年龄，但没有享受基本社会养老保险待遇，因此劳动合同不能终止的意见，这是完全错误的。（一）劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定即是劳动合同法第四十四条第六项规定所指的法律、行政法规规定的其他情形，规定了劳动者达到法定退休年龄，无论是否享受基本养老保险待遇，即丧失劳动法律主体资格，劳动合同终止。劳动合同法第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条分别规定劳动合同终止的两种情形，前者不能吞并后者。博鳌水城公司与卢玉香依照该条规定终止劳动合同，是遵守法律规定的。（二）适用法律规定时应当以该条法律规定的条件为前提。本案条件是劳动者到了法定退休年龄，而不是劳动者享受基本养老保险待遇。因此，本案应当适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定。（三）劳动合同法第四十四条第二项与劳动合同法实施条例第二十一条规定的立法本意只有一个，即防止劳动合同可能无法终止的尴尬局面。因为存在两种情形：1.劳动者依法达到法定退休年龄可以享受社会基本养老保险待遇时，不去办理退休，仍然继续与用人单位保持劳动关系；2.劳动者达到法定退休年龄但不能享受社会基本养老保险待遇时，继续与用人单位保持劳动关系。这两种情形下，没有上述法律法规调整，劳动关系将无限期延长下去，甚至直到劳动者终老。本案就属于第2种情形，应当适用劳动合同法实施条例第二十一条予以解决。（四）一审法院限制和缩小劳动合同终止的适用范围，让非正常缴纳基本养老保险的劳动者比正常缴纳养老保险的有特权和受优待，使招用非正常缴纳基本养老保险的用人单位承担更大和更多的社会责任，这将引发社会不公。两条规定针对的是各自不同的情形条件，互相没有冲突，也没有彼此包含，是各自独立规定的劳动合同终止的情形。（五）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条仅仅是规定用人单位招用两类人应当按劳务关系处理，不能反向倒推理解不是这两类人就应当认定为劳动关系，一审法院适用该条法律规定错误。四、卢玉香没有缴满15年的基本养老保险，依然可以依据相关法律规定，享受相应的基本养老保险待遇。依据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》第二十三条第二款第（三）项规定：1997年12月31日以前参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满10年以及1998年1月1日以后参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年的，可以按照灵活就业人员的缴费基数和费率向后续缴，如向后续缴5年基本养老保险费后，累计缴费年限仍未满15年的，可以按照续缴满5年时全省上年度在岗职工月平均工资的20%一次性补缴至累计缴费年限满15年。自社会保险经办机构核定基本养老金的下个月起，按月领取基本养老金。第二十四条规定，从业人员达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年，且未按照本条例第二十三条规定补缴基本养老保险费的，按照下列规定处理：（一）个人可以书面申请将其基本养老保险关系转入户籍所在地的城镇居民社会养老保险或者新型农村社会养老保险，按照规定享受相应的养老保险待遇。具体转移办法由省人民政府另行制定；（二）个人可以书面申请终止基本养老保险关系，由社会保险经办机构审核确认后，将其个人账户储存额一次性支付给本人，缴费年限每满1年，再增发1个月的本人指数化月平均缴费工资。上述规定已经对未缴满15年基本养老保险的劳动者作出妥善的安排，这类劳动者是可以通过其他多种方式享受相应的基本养老保险待遇，依然可以老有所养。因此本案适用劳动合同法实施条例第二十一条完全符合立法本意，是有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法裁决。
卢玉香辩称，一、一审判决认定双方存在劳动关系的期间事实清楚，适用法律正确。（一）双方建立劳动关系的前提是双方签订了书面的劳动合同，该合同是双方的真实意思表示。双方之间订立的合同三年一签，博鳌水城公司已经知道卢玉香于2008年4月2日达到法定退休年龄，仍于2013年12月16日与卢玉香签订劳动合同，说明博鳌水城公司已经作出继续履行劳动合同的意思表示，且双方实际上在卢玉香达法定退休年龄后仍履行劳动合同。卢玉香虽达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，因此双方在2015年7月31日前仍存在劳动关系。（二）《中华人民共和国劳动法》第十九条第六款规定了劳动者与用人单位之间可以约定劳动合同终止的条件,双方并未约定卢玉香达到法定退休年龄即满50岁双方之间的劳动合同便终止。劳动合同法规定的是劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时与用人单位的劳动关系终止，但未规定劳动者达50岁或是60岁时劳动关系自然终止。卢玉香为了能继续工作，才与博鳌水城公司签订劳务合同。双方劳动关系终止的时间是在2015年7月31日。二、博鳌水城公司在劳动合同约定的期限内提出解除双方之间劳动关系,重新订立劳务关系，作为用人单位应当支付经济补偿金。劳动合同法规定用人单位解除或终止劳动合同的情形都没有出现，双方于2015年7月31日解除劳动关系是双方协商一致而解除，一审法院判决博鳌水城公司支付经济补偿金并无不当。三、一审判决适用法律正确。从立法法的角度，劳动合同法是法律，是上位法，而劳动合同法实施条例并不是法律，是下位法，与上位法冲突的时候适用上位法，一审法院适用法律并无不当。另从劳动合同法的立法宗旨主要在于保护弱势的劳动者，其规定只有劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止，更加符合法律的宗旨。劳动合同法实施条例虽然规定了法定退休年龄，但并不是所有达到法定退休年龄的劳动者都可以享受基本养老保险待遇，还必须要缴纳社会保险满年限，两个条件都必须达到才可以依法享受。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卢玉香向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告自2004年1月至2015年7月31日止存在劳动关系;二、依法判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金17088元。
一审法院认定事实：原告卢玉香于2003年12月3日应聘到被告博鳌水城公司园艺部当园艺工，从事清洁工作，被告与原告以三年一签的形式签订《劳动合同书》，原告与被告于2013年12月16日签订最后一次《劳动合同书》，约定的劳动合同期限为2013年12月31日起至2016年12月31日止。原告在被告处工作期间，被告均以银行转账方式每月向原告发放工资。原告2008年4月1日年满50周岁。2015年8月12日也就上述劳动合同期限尚未届满时，被告解除了原告的劳动关系，双方重新签订了一份《劳务合同书》，约定合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日。2016年7月22日，原告向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决双方自2004年1月至2015年7月31日存在劳动关系，被告支付解除劳动合同经济补偿金。同日该仲裁委员会以原告已达到法定退休年龄，与博鳌水城公司之间不存在劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围为由，作出海劳人仲不字[2016]第56号《不予受理案件通知书》。原告不服，遂于2016年8月4日向一审法院起诉，请求依法确认原、被告自2004年1月至2015年7月31日止存在劳动关系，被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金17088元。被告以原告已于2008年4月1日达到法定退休年龄，劳动合同已经终止为由，主张驳回原告的诉讼请求。另查明，原告在解除劳动合同前的12个月即2014年8月至2015年7月的月平均工资为2094元。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、2004年1月至2015年7月31日原告卢玉香与被告博鳌水城公司之间应否认定为劳动关系；二、原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金17088元应否予以支持。关于第一个争议焦点问题。劳动合同法第四十四条规定”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”可见，劳动者达到法定退休年龄的并不在于劳动合同必然终止之列，而劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同才能终止。原告与被告的劳动关系由双方签订的劳动合同约定持续至2016年12月31日止。原告于2008年4月1日年满50周岁达到法定退休年龄时，应该依法享有养老保险待遇或者退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但原告未享受养老保险待遇，其不属于已办理退休手续的退休人员，因此原告仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。被告以原告已达到法定退休年龄为由于2015年7月31日解除双方的劳动合同，应认定为非法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原告虽然已经达到法定退休年龄，但其尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不适用上述司法解释的规定，因此，原告与被告的用工争议，不能按劳务关系处理。原告主张其与被告自2004年1月起至2015年7月31日止存在劳动合同关系，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。被告以原告达到退休年龄后就不存在劳动关系的辩解，理由不当，一审法院不予采纳。二、关于第二个争议焦点问题。劳动合同法第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原、被告最后一次签订劳动合同的期间为2013年12月31日起至2016年12月31日止，在劳动合同期限内即2015年7月31日被告要求原告签订了劳务合同，同时解除劳动合同。该劳动合同的解除可视为原、被告双方协商一致解除。故被告应按法律规定向原告支付经济补偿。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告从入职至2015年7月31日解除劳动合同，工作时间为11年7个月，经济补偿金应计算12个月工资，原告在本案中主张补偿8个月（自2008年1月1日劳动合同法施行之日起至2015年7月31日止的补偿）工资，一审法院予以支持。原告在解除劳动合同前的12个月平均工资为2094元，则被告应支付原告经济补偿金16752元（2094元/月×8个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。判决：一、原告卢玉香与被告海南博鳌水城旅业有限公司自2004年1月至2015年7月31日期间存在劳动合同关系;二、限被告海南博鳌水城旅业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢玉香支付经济补偿金16752元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告海南博鳌水城旅业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据博鳌水城公司上诉的理由和卢玉香的答辩意见，本案双方争议的主要焦点：一、双方劳动关系存续的期间如何确定；二、博鳌水城公司与已达到法定退休年龄的卢玉香解除劳动关系应否支付经济补偿金。
一、关于双方劳动关系存续的期间如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定：”劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；......”劳动合同法第四十四条的规定：”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，卢玉香于2008年4月1日达法定退休年龄，博鳌水城公司明知卢玉香已达法定退休年龄，但并未提出终止与卢玉香的劳动关系，仍留用卢玉香继续在博鳌水城公司工作，该行为表明博鳌水城公司与卢玉香均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上也一直在卢玉香已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。卢玉香虽达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。劳动者达到法定退休年龄，与用人单位形成的劳动关系并不自动终止，劳动合同法实施条例第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条规定是对劳动合同法第四十四条的补充，是对未办理养老保险却已达法定退休年龄的劳动者的劳动关系终止问题所作的补充规定，赋于用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。博鳌水城公司于2015年7月31日下发《签订劳务合同通知书》，以劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止，符合相关法律规定。因此，博鳌水城公司与卢玉香劳动关系存续至2015年7月31日止。一审法院认定博鳌水城公司与卢玉香自2004年1月至2015年7月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。博鳌水城公司主张卢玉香达到法定退休年龄，不论双方是否签订劳动合同均应当终止的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、博鳌水城公司与已达到法定退休年龄的卢玉香解除劳动关系应否支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条第二项的规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）......”本案中，卢玉香虽达法定退休年龄，但其与博鳌水城公司的劳动合同关系未因其达法定退休年龄自动终止。博鳌水城公司于2015年7月31日下发《签订劳务合同通知书》，以劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止为由，要求卢玉香签订劳务合同，卢玉香同意并于2015年8月12日与博鳌水城公司签订《劳务合同书》，应视为双方协商一致解除劳动合同，符合用人单位依法应当支付劳动者经济补偿金的法定情形。卢玉香虽达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，一审法院判决博鳌水城公司向卢玉香支付经济补偿金，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。博鳌水城公司上诉主张卢玉香达到法定退休年龄，双方的劳动合同终止，无需支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，博鳌水城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南博鳌水城旅业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年五月十七日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。