浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2297号
上诉人（原审原告）：罗永凯，男，侗族，1964年10月17日出生，住贵州省黎平县。
委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑华，男，汉族，1984年3月10日出生，住浙江省临海市。
被上诉人（原审被告）：何炳永，男，汉族，1975年11月30日出生，住浙江省临海市。
两被上诉人的委托诉讼代理人：王翔东，浙江昶日律师事务所律师。
上诉人罗永凯因与被上诉人郑华、何炳永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭于2016年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人罗永凯及其委托诉讼代理人顾崇罡、被上诉人郑华、何炳永的委托诉讼代理人王翔东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗永凯上诉请求：一、依法撤销浙江省临海市人民法院作出的（2016）浙1082民初5863号民事判决书；二、判令被上诉人连带赔偿上诉人因受其雇工致伤发生的住院治疗费29989.5元；连带赔付上诉人发生的误工费240天×132.52元/天=31804.8元；连带赔付上诉人发生的交通费和住宿费8366.50元；连带赔付住院伙食补助费90天×30元/天=2700元；连带赔付上诉人发生的护理费90天×132.52元/天=11926.80元；连带赔付上诉人发生的营养费6000元；连带赔付上诉人发生的残疾赔偿金（按照6级伤残计算）：16106元/年（农村居民人均纯收入）×20年×50%=161060元；连带赔付上诉人精神损害抚慰金20000元；连带赔付上诉人后续治疗费用20000元；三、裁处被上诉人负担涉诉一、二审诉讼费用。以上请法院判决被上诉人赔付的损失费共计291847.6元。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人不是为何炳永做枯死木的清理工作，而是为郑华做该劳务工作，包括上诉人在内的13名雇员提供劳务清理好的枯死木均系搬运到被上诉人郑华开办的临海市本艺恒生木业有限公司过称确定重量之后，由被上诉人郑华支付报酬，而不是何炳永支付报酬。至于枯死木清理完成的多少均按照重量计价支付劳动报酬，也不影响上诉人与被上诉人设立劳动雇佣关系的性质。被上诉人的代理律师向原审法院提交了2015年12月9日永丰镇农业综合服务中心与何炳永签订的《2015年度枯死木清理工作承包合同书》，何炳永没有用工资质，其转手就雇请上诉人等13名雇员从事该简单的劳务关系，签订的合同也只能是劳务服务合同。本案中上诉人与被上诉人之间应当属于雇工合同关系而非一审认定的承揽合同关系。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同约定的权利义务所涉及法律关系来决定合同的性质。就本案而言，虽然合同名称为《砍树承揽协议书》，但完全符合劳动用工合同的性质。二、上诉人与被上诉人存在明显的人身依附事实雇佣劳动关系。1、《砍树承揽协议书》是上诉人与被上诉人郑华之间签订的书面雇工合同，在签订该合同之时，何炳永根本没有在场，合同上预留的联系电话是郑华的电话，在何炳永的名字上捺上的是郑华的指纹。一审中，被上诉人郑华承认2015年12月17日的《砍树承揽协议书》是以何炳永的名义签订，由此可以断定被上诉人郑华才是《砍树承揽协议书》的雇主。2、上诉人与被上诉人之间存在人身依附关系。上诉人提供劳务的内容是用自己的劳务清理枯死木工作，雇员的劳动报酬是按照雇员实际完成的枯死数目的重量经过郑华的工厂过称之后来计算劳动报酬，而不是全部清理枯死木之后才是核定劳动报酬，上诉人根据被上诉人郑华和何炳永的指示、指挥，通过出卖自己的劳动力而获得劳动报酬，双方之间形成了明显的人身依附关系。同时，根据包括上诉人在内的雇员陈述，上诉人在工作期间内清理枯木的范围、每天的工作安排、树木装车转运等事宜均是由被上诉人郑华亲自督导并落实，从而可以很明显的看出双方之间是存在人身依附关系的。3、上诉人等雇员在提供劳务期间，居住的房屋系被上诉人郑华、何炳永出资承租给上诉人使用的。4、上诉人等雇员提供劳务获取的枯死木是运送到被上诉人郑华设立的木材加工厂过称称量，由郑华支付报酬，该加工厂没有何炳永的股份。5、上诉人受伤之后，是被上诉人郑华父子安排联系救护车派送上诉人到医院救护，也是郑华父子垫付医疗费交付医院让上诉人得以在医院救治。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人郑华、何炳永应当承担上诉人因雇工而遭受人身伤害赔偿责任。四、原审法院许可浙江昶日律师事务所王翔东律师共同代理具有利害关系的二被上诉人参加诉讼，存在审判程序不当。
郑华、何炳永辩称：一、被上诉人何炳永从永丰镇获得的枯树清理工作之后，将工作全部承包给姜某1，所以被上诉人与姜某1存在承揽关系。二、至于姜某1与上诉人之间，这是他们内部的关系，如果是共同完成的话，那上诉人和二被上诉人之间也是属于承揽关系，不属于劳务关系。三、本案应适用侵权责任法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
罗永凯向一审法院起诉请求：一、依法判令被告连带赔偿原告因受其雇请务工致伤发生的住院治疗费共计25713元；二、判令被告赔偿原告受伤发生的治疗、康复期间的以下损失费：误工费7个月*30天*132.52元/天＝28730.5元（含出院之后至评残之前期间的误工费）；交通费和住宿费8000元；住院伙食补助费21天*30元/天＝630元；陪护费20天*132.52元/天＝2650.4元；营养费6000元，本项合计46580.90元；三、判令被告赔偿原告残疾赔偿金（按照9级伤残计算）：21155元（农村居民人均纯收入）*30年*20%＝84620元；四、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，罗永凯增加并变更诉讼请求：一、判决增加赔偿原告精神损害抚慰金20000元。二、判决被告增加赔付原告后续治疗费20000元。三、请求将原诉请求的第二项“判决被告承担医疗费用25713元”变更为“判决被告承担医疗费用29989.5元”。四、请求将原诉讼请求中的第二项“误工费7个月*30天*132.52元/天＝27830.50元，交通费和住宿费8000元；住院伙食补助费21天*30元/天＝630元；护理费20天*132.52元/天＝2650.4元；营养费6000元”变更为：“误工费240天*132.52元/天＝31804.8元，交通费和住宿费8366.50元，住院伙食补助费90天*30元/天＝2700元，护理费90天*132.52元/天＝11926.8元，营养费6600元，本项合计61397.08元。五、将原诉讼请求第三项：”残疾赔偿金（按照9级伤残计算）21155元/年（浙江省农民人均年纯收入）*20年*20%＝84620元变更为残疾赔偿金（按照6级伤残计算）16106元/年（2016年浙江省上年度农民人均纯收入）*20年*50%＝161060元。
一审法院认定事实：2015年12月17日被告郑华以被告何炳永名义与乙方代表姜某1签订《砍树承揽协议书》，合同约定甲方将临海市石佛洋沙段下沈村山所有山上枯死木清理承包给乙方，工程价格包概劳动保险，每佰市斤12元，包概上车。2016年2月28日下午原告在临海市石佛岩下沈村一带山上工作时被石头砸伤头部，受伤后被送到临海市第一人民医院救治并于当天转院至台州医院住院治疗。2016年3月19日原告从台州医院出院。
一审法院认为，原告为被告何炳永做枯死木清理工作，报酬约定为每佰市斤12元，双方侧重的是枯死木清理工作的完成，即侧重于通过劳动完成的劳动成果而非侧重于劳动者出卖劳动力的行为；且清理枯死木的工作由原告自主完成，与被告之间并不存在人身依附关系，故原、被告之间属于承揽的法律关系，而非原告主张的雇佣法律关系。据此，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向原告罗永凯作出释明，告知原告可以变更诉讼请求，但原告罗永凯表示不同意变更。因原告主张的双方当事人之间的雇佣法律关系并不成立，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告罗永凯的诉讼请求。案件受理费3410元，减半收取1705元，由原告罗永凯负担。
本院二审期间，上诉人罗永凯围绕诉讼请求递交了以下证据：1、临海市永丰镇农业综合服务中心与何炳永签订的2015年度松枯死木清理工程的承包合同书（复印件），以证明2015年度永丰镇国省道两旁松枯死木清理工程是何炳永承包的，同时能够证明松枯死木清理工程民工的工资以及生活开支、住宿都是由何炳永负担的。2、姜某1代表上诉人等民工向被上诉人领取劳务费的单子（复印件），以证明上诉人等人在完成劳务过程中，姜某1在不同阶段代民工领取劳务费的情况。3、一审开庭结束后至二审过程中，上诉人所发生的住宿费以及交通费等票据，以证明上诉人参与二审诉讼所发生的交通费和住宿费等。4、证人姜某1、姜某2、姜某3的当庭证词。
被上诉人郑华、何炳永质证认为，证据1、2系被上诉人在一审提供的，对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。对证据3形式上的真实性无异议，但对关联性有异议，其已超过一审的诉讼请求，与本案的赔偿并无关联性。对证据4认为，三位证人与上诉人系老乡，其中一个人还系同村，与上诉人的利害关系比较明显；对真实性有异议，事实上是姜某1问何炳永哪里有房屋住，何炳永只是介绍地方给他们住，因为房租、饮食等问题，都是姜某1他们自己负责的。
本院认为，因被上诉人对证据1、2的真实性并无异议，故本院对该二份证据的真实性予以确认，但对其欲证明的对象，应结合本案的其他证据加以综合认证。证据3实际上属于二审增加的诉讼请求，不属于二审的审理范围，故本院对证据3不予确认。对于证据4，亦应结合本案的其他证据加以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另认定，2015年12月9日临海市永丰镇农业综合服务中心与何炳永签订《2015年度松枯死木清理工程的承包合同书》，该合同约定，2015年度永丰镇国省道两侧松枯死木的清理承包给何炳永，并对质量、时间验收、承包价格及结算方式等进行了约定。
本院认为，根据临海市永丰镇农业综合服务中心与何炳永签订的《2015年度松枯死木清理工程的承包合同书》及被上诉人郑华以被上诉人何炳永名义与姜某1签订的《砍树承揽协议书》，可以认定上诉人等人的相对方系被上诉人何炳永，而非被上诉人郑华。《砍树承揽协议书》约定，报酬为每佰市斤12元，并对验收、完成时间、报酬的结算方式、质量要求及违约方式等作了约定。因此，上诉人提供的并非单纯的劳动，而是提供一次性工作成果，且上诉人二审庭审中陈述上山的时间由其自己决定，因此双方并不存在控制、支配和从属关系，据此，上诉人是按照合同约定完成承揽事项，双方符合承揽的法律关系，故一审对此认定并无不当。而上诉人二审提供的证据承包合同书、领取劳务费清单、证人证词均不能证明其主张，且三证人系与上诉人一起做工的，与上诉人之间存在利害关系，故本院对上诉人提供的上述证据不予认定。
综上，上诉人罗永凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3410元，由上诉人罗永凯承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年一月十日
代书 记员 严 凌