山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁民终1367号上诉人（原审原告）：山东锦绣投资集团有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区牡丹北路。法定代表人：张存栋，总经理。委托诉讼代理人：张龑，男，山东锦绣投资集团有限公司副经理。委托诉讼代理人：巩海岩，山东诚维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州天河旅游投资有限公司，住所地山东省滕州市府前中路南侧南门里街西侧府前商贸广场西门里街496号营业房。法定代表人：李建波，董事长。上诉人山东锦绣投资集团有限公司（以下简称锦绣公司）因与被上诉人滕州天河旅游投资有限公司（以下简称天河公司）企业出售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民二商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦绣公司的委托诉讼代理人张龑、巩海岩，被上诉人天河公司的法定代表人李建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦绣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人锦绣公司全部诉讼请求，责令天河公司赔偿锦绣公司未交付物品等损失折款435万元，并从总转让款中直接扣减，或将此案发回重审。2.诉讼费用由被上诉人天河公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。在一审质证和答辩过程中，被上诉人天河公司对上诉人锦绣公司提交的《莲青山滑雪场转让资产加固、维修、缺失、报废明细表》中所载明的资产交接时存在的问题和资产的实际价值表示认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。被上诉人天河公司已在一审质证、答辩意见中自认应当承担损失的部分共计262.79万元，上诉人锦绣公司对于被上诉人天河公司自认部分的诉讼请求无需承担举证责任，一审法院应当予以支持。二、一审判决对于上诉人锦绣公司的鉴定申请不予准许属于程序错误。滑雪场在转让时存在的物品毁损属客观存在事实，鉴定的客观条件存在。另外，上诉人锦绣公司申请鉴定的事项不属于法律所禁止的鉴定事项，一审法院不予准许违反法定程序。被上诉人天河公司辩称，认可一审法院判决，对锦绣公司的上诉请求没有异议。锦绣公司向一审法院起诉请求：1、责令天河公司从转让款中扣除未交付物品及报废物品价款209.04万元（其中未交付物品100.9万元、报废物品108.14万元），赔偿房屋及设施加固、维修费225.96万元（其中设施设备维修费72.5万元，房屋加固维修费153.46万元），共计435万元；2、诉讼费用由天河公司承担。一审法院认定事实：2011年11月天河公司与锦绣公司及滕州市东郭镇人民政府三方签订《滕州市莲青山滑雪场协议书》一份，该协议约定，天河公司将其投资建造的莲青山滑雪场及该项目所享受的一切优惠政策全部转让给锦绣公司，转让费为1460万元。付款方式：首付200万元，协议签订后二日内付款。2012年5月1日前锦绣公司再支付300万元，其余款项分期支付，两年内付清。滕州市东郭镇人民政府同意，天河公司投资滑雪场项目享受的一切优惠政策全部转让给锦绣公司。补充条款为：本合同签订之日起，滕州市东郭镇人民政府放弃与天河公司约定的30年之后对滑雪场的所有权，同时锦绣公司承担滑雪场土地租金。该协议由天河公司加盖公司印章，其法定代表人李建波签字；锦绣公司加盖公司印章，张存栋签字；滕州市东郭镇人民政府加盖印章，赵博签字。上述协议签订后，天河公司与锦绣公司进行了资产交接，并于2011年11月19日由双方工作人员对已交接物品签署了交接物资清单。2012年5月10日，天河公司与满孝海、李建波三方签订《债权转让协议》，天河公司将其对锦绣公司享有的上述1460万元转让款中的520万元转让给满孝海，并向锦绣公司履行了债权转让的告知义务。该520万元债权，通过诉讼及执行程序，锦绣公司已向满孝海履行完毕。2011年11月至2012年11月，锦绣公司通过其他方式支付给天河公司的款项共计485万元，天河公司均予以认可，锦绣公司亦提供了相关证据予以证明。综上可知，锦绣公司下欠天河公司转让款455万元。由于天河公司拖欠外债，被多个债权人诉至法院，法院将锦绣公司下欠天河公司的上述转让款予以查封、冻结。一审法院认为，锦绣公司与天河公司签订的《滕州市莲青山滑雪场协议书》是双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效协议。上述协议签订后，锦绣公司与天河公司进行了资产交接，双方工作人员亦签署了物资交接清单。对于锦绣公司主张的价值73.9万元的10项未交付物品，通过对天河公司与锦绣公司共同签字确认的2011年11月19日的交接物资清单中所载明的物品，与天河公司向锦绣公司提供的投资清单中的物品进行对比后，能够确认锦绣公司主张的上述10项物品天河公司未交付，锦绣公司主张的未交付物品的价值与投资清单中物品的价值相对应。因此，能够认定锦绣公司的该项主张成立，天河公司应对此向锦绣公司承担赔偿责任。对于锦绣公司主张的维修设备花费72.5万元、报废物品价值108.14万元、房屋维修花费153.46万元、应扣减的装修及材料款27万元，锦绣公司均未提供证据证明各项费用的具体支出情况，一审法院对此不予采信。锦绣公司虽提出要求法院进行鉴定及现场勘验的申请，但由于上述物品已于2011年11月19日即交与锦绣公司占有使用，诉讼中再进行勘验或鉴定评估，已不能反映物品交接时的真实状况。因此，对于锦绣公司提交的鉴定及现场勘验申请，因对案件事实不能起到证明作用，故不予准许。锦绣公司在其诉讼请求中主张，从其应付给天河公司的滑雪场转让款中扣除未交付物品、报废物品及房屋设施加固、维修费等款项共计435万元，其实质是行使《合同法》第九十九条规定的债务抵销权。锦绣公司主张的未交付物品折款73.9万元，证据充分，符合抵销的法律要件，能够在转让款中予以抵销，应予以支持。对于其主张的其他款项，因无证据证明，对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、滕州天河旅游投资有限公司应赔偿给山东锦绣投资集团有限公司的未交付物品折款73.9万元，在山东锦绣投资集团有限公司应支付给滕州天河旅游投资有限公司的455万元转让款中予以抵销。二、驳回山东锦绣投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41600元，由滕州天河旅游投资有限公司负担7067元，山东锦绣投资集团有限公司负担34533元。二审开庭后，锦绣公司提供《山东锦绣公司查封清单》一份，列明：1、涉及裴学芬一案，2012年11月23日，滕州市人民法院（以下简称滕州法院）下达（2012）滕法执字第1430号执行裁定、协助执行通知书、履行通知，冻结天河公司在锦绣公司尚未支付的莲青山滑雪场转让费40万元。锦绣公司对此提出异议。2、涉及王桂森一案，2012年11月22日，枣庄市市中区人民法院（以下简称枣庄市市中区法院）下达（2012）市中民初字4223号民事裁定书、协助执行通知书，冻结李建波、天河公司在锦绣公司的转让费150万元，2013年10月16日枣庄市市中区法院下达（2013）市中执字第864号执行裁定书、协助执行通知书，提取该冻结款150万元。锦绣公司对此提出异议。3、涉及满其金一案，2012年4月1日，滕州法院下达（2012）滕商初字第402号民事裁定书，冻结天河公司到期债权130万元。2012年9月24日、25日，滕州法院下达（2012）滕法执字第1489号裁定书、（2012）滕执初字第1489号协助执行通知书，提取天河公司在锦绣公司的到期债权130万元（尚未支付的莲青山滑雪场经营权的转让费）。2012年11月14日、2014年6月4日，锦绣公司为满其金一案分别履行40万元和90万元。2013年3月26日，滕州法院下达（2012）滕法执字第1489号民事裁定书，查封天河公司在锦绣公司的到期债权50万元（尚未支付的莲青山滑雪场经营权的转让费）。2014年4月15日，滕州法院下达（2012）滕法执字第1489号执行裁定书，冻结锦绣公司银行账户存款50万元。2017年2月28日，滕州法院（2012）滕法执字第1489—1号执行裁定书、协助执行通知书裁定继续冻结到期债权50万元。锦绣公司对上述裁定均提出异议。4、涉及满孝海一案，2013年3月6日，枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院）（2013）枣民二商初字第2-1号民事裁定书冻结锦绣公司存款520万元或查封、扣押其相应价值的财产。锦绣公司在2014年5月15日前向满孝海付款535万元，该案已执行和解。5、涉及顾晓国一案，2013年10月17日，滕州法院（2013）滕商初字第4369号民事裁定书裁定，冻结锦绣公司银行存款90万元。6、涉及吕其敏一案，2013年5月23日，枣庄中院（2012）枣民初字第128号协助执行通知书，冻结天河公司在锦绣公司的转让费320万元。2014年3月18日，枣庄中院（2014）枣执字第10号民事裁定书、协助执行通知书裁定提取天河公司在锦绣公司的转让费320万元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定，“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决，裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。由此可见，人民法院的强制执行措施排除了其他法院关于该查封物的另案确权，本案中尚有上述在一审法院立案前已在执行阶段被查封、冻结的转让款，且锦绣公司对查封、冻结的裁定提出异议，因此锦绣公司应付的具体转让款数额应当通过执行异议、执行异议之诉程序处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、五百零一条规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民二商初字第71号民事判决；二、驳回山东锦绣投资集团有限公司的起诉。上诉人山东锦绣投资集团有限公司预交的一审案件受理费41600元、二审案件受理费35688元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王爱华代理审判员  郑元文代理审判员  魏 群二〇一七年五月五日书 记 员  胥璐杰