湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3480号
上诉人（原审原告）：乔金龙，男，1985年3月28日出生，汉族，住宜昌市。
委托诉讼代理人：刘浦和，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李林，男，1971年4月1日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：陈明海，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌万林金属结构有限公司，住所地宜昌市伍家岗区伍临路38-12-000216号，统一社会信用代码91420500MA487E50XJ。
法定代表人：万芳，该公司董事长。
上诉人乔金龙、李林因与被上诉人宜昌万林金属结构有限公司（以下简称万林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乔金龙上诉请求：一、撤销一审判决，改判李林赔偿乔金龙各项损失135306.47元（不服金额60943.12元）；二、本案全部诉讼费用由李林承担。
事实和理由：一审认定的事实基本属实，但部分有出入。一、住院伙食费应计算为30元/天×47天=1410元。二、护理费应计算为60元/天×42天=2520元。三、交通费用至少应支持1000元。四、误工费计算有误。乔金龙住院47天、出院全休2个月、鉴定120天，误工天数应是227天×100元/天=22700元。五、李林支付的费用26723.94元，乔金龙没有主张，李林也没有提出反诉，不应在本案中审理和裁决。六、关于责任划分问题。乔金龙在工作期间，李林没有进行安全培训，也没有提供安全带，而安全员万全就在施工现场。乔金龙不应该承担责任，应由李林承担全部责任。
李林上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实的基础上，依法改判驳回乔金龙在一审提出的诉讼请求；二、本案诉讼费用由乔金龙承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，乔金龙并非一直居住在城镇，不应认定居住、生活在城镇。1.乔金龙提供的两份暂住证，证明乔金龙是间断性地在城镇打工、居住，不属于长期居住生活在城镇。2.乔金龙向法院提交的在宜昌市居住的证据，即房东何明德和杨宏珍的证明，未经质证，与乔金龙自己的说法相互矛盾。二、一审中，乔金龙主张与万林公司是劳动关系，应先申请工伤认定，在无法认定为工伤的情况下，才可以向法院提起民事诉讼。三、一审法院适用重新鉴定的鉴定标准错误，本案应适用新的伤残评定标准。1.乔金龙在未经李林同意的情况下，自己委托鉴定机构进行了伤残等级鉴定。2.李林申请重新鉴定时，新的鉴定标准早已发生效力，应适用新的鉴定标准。四、假设乔金龙与万林公司不属于劳动关系，本案不适用工伤保险条例的规定，应适用侵权责任法第六条、第三十五的规定适用过错责任。从本案事实看，向某证实李林发放过安全带，向某在李林出具的《情况说明》上也签了字，认可乔金龙在未采取安全措施的情况下，不听安全员劝阻，用脚往下蹬防盗网导致受伤，因此乔金龙具有重大过错，应由其自己承担全部责任，李林不应承担赔偿责任。
乔金龙向一审法院起诉请求：1.万林公司、李林赔偿乔金龙各项损失135306.47元，其中：医疗费802.47元、误工费22700元（227天×100元/天）、鉴定费1600元、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元；2.诉讼费用由万林公司、李林承担。
一审法院认定事实：2016年5月12日下午，乔金龙受李林的雇请，在宜昌市夷陵大道桥头公园小区380-2号居民楼二楼拆除防盗网时，防盗网及乔金龙一起从二楼窗台坠落，致乔金龙头部、腰部受伤，乔金龙作业时未系安全带。乔金龙受伤后，被送往三峡大学仁和医院自2015年5月12日起至2016年5月19日止住院7天。出院诊断为：1.左肺挫伤，双侧胸腔积液并双下肺不张，左侧多发肋骨骨折（3-7，9-11）；2.胸12，腰1-4椎体左侧横突裂纹骨折；3.头皮裂伤，脑震荡；4.全身多处软组织伤。出院医嘱为：继续治疗，全休2月。乔金龙出院后因伤未痊愈，转至点军区仁德诊所继续住院治疗至2016年6月29日。乔金龙受伤后共支付医疗费20089.41元，其中李林垫付19286.94元（其中：三峡大学仁和医院住院费10457.31元、点军区仁德诊所住院费7803元、门诊医疗费1026.63元），乔金龙支付802.47元。乔金龙出院后，于2016年7月7日委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、误工期进行评定。同日，宜昌仁和司法鉴定所出具宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第735号鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人乔金龙左侧胸部多发性肋骨骨折（8根）的伤残等级为九级；2.被鉴定人乔金龙的误工日为120日。乔金龙支付鉴定费1600元。李林对该鉴定意见书的真实性持有异议，并于2017年1月18日申请对乔金龙的伤残等级重新进行司法鉴定。2017年7月3日，宜昌大公司法鉴定所出具宜昌大公司鉴所（2017）临鉴字第574号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人乔金龙2016年5月12日因高坠受伤致左侧8根肋骨骨折的伤残程度为九级伤残。
一审另认定：1.乔金龙自2012年1月起在外务工，先后租住在湖北省襄阳市××七桥××、××社区及××区平湖大道××号房屋，并自2016年2月1日起租住在宜昌市××××号杨宏珍家中。2.李林垫付了乔金龙受伤后住院期间的住院伙食补助费2737元、护理费4700元，乔金龙对该费用无异议。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，乔金龙在提供劳务过程中受伤，李林作为其雇主，应当承担赔偿责任。乔金龙在工作过程中未尽到合理的安全注意义务，亦应自行承担一定的责任。结合本案情况，一审酌定李林承担70%的赔偿责任，乔金龙自行承担30%的责任。乔金龙未提供充足证据证明其与万林公司存在劳务关系，故其要求万林公司承担赔偿责任，不予支持。关于乔金龙的损失。乔金龙虽然是农业家庭户口，但其主要居住地和主要收入均来源于城市，其有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。乔金龙虽未提供证据证明其工资情况，但其按100元/天的标准主张误工费没有超过2016年度建筑业标准，故予以支持。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。乔金龙的误工时间为56天（2016年5月12日起至2016年7月6日止）。乔金龙受伤后，李林自愿垫付了医疗费19286.94元、住院伙食补助费2737元、护理费4700元，合计26723.94元，乔金龙对此没有异议，予以确认。经审核、分析判断乔金龙、李林提交的证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，依法确认如下：医疗费20089.41元、误工费5600元（100元/天×56天）、护理费4700元、住院伙食补助费2737元、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、酌定交通费480元、鉴定费1600元、精神抚慰金1000元，合计144410.41元。李林应赔偿乔金龙的损失为101087.29元（144410.41元×70%），扣除李林垫付的各项费用26723.94元，李林还应赔偿乔金龙的各项损失74363.35元（101087.29元-26723.94元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李林于判决生效之日起十日内赔偿乔金龙的各项损失74363.35元。二、驳回乔金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，由李林负担。
二审中，当事人未向本院提交新的证据。经本院询问，对事发时乔金龙受李林雇请提供劳务的事实，双方均无异议。
二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、乔金龙在一审主张与万林公司之间存在劳动关系，因其未提供相关证据证明，一审对其要求万林公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，乔林龙未就此问题提出上诉。二审中，乔金龙、李林均认可乔金龙受李林雇请提供劳务的事实。李林上诉提出乔金龙应先申请工伤认定，一审程序错误的上诉理由，本院不予采纳。
二、根据双方陈述和证人向某、万某出庭所作证言，乔金龙是在拆除防盗网的过程中不慎坠落受伤。乔金龙受李林的指示和监督提供劳务，李林作为雇主理应为雇员提供安全的劳动环境，乔金龙在无任何安全防护措施的情况下摔伤，按照利益、风险、责任相一致的原则，李林应当承担主要责任；乔金龙作为防盗网拆装工，明知在未佩戴安全带的情况下实施高空作业可能导致损害发生，其自身过错也是造成损害后果的原因之一，故应承担与其过错相适应的赔偿责任。一审法院确定李林承担70%的赔偿责任、乔金龙自行承担30%的责任，比例划分适当、合理。李林提出乔金龙英具有重大过错，应自行承担全部责任，以及乔金龙提出其在本案中无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院均不予采纳。
三、关于乔金龙的各项损失的认定依据及计算标准问题。1.关于残疾程度认定依据问题。宜昌仁和司法鉴定所对乔金龙的初次鉴定，以及宜昌大公司法鉴定所对乔金龙的伤情进行重新鉴定时，所依据的最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》并未公布废止，而两高三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》尚未正式施行，且两次鉴定的评定结论一致，上述鉴定意见应予采信。李林提出重新鉴定的标准错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于残疾赔偿金的计算标准问题。乔金龙提交的襄阳市公安局2012年12月25日、2014年1月6日为乔金龙发放的《暂住证》，能与归州镇贾家店村委会出具的《证明》相印证，证明乔金龙长期在城镇居住的事实，结合其受伤时在宜昌市城区打工的客观情况，可以认定其受伤前较长时间在城镇务工、居住，收入来源于城镇的事实。乔金龙在庭审后提交的租房合同及房屋产权证书等，一审虽未再组织质证，但不影响对上述事实的认定。李林提出乔金龙不应按照城镇居民标准计算损失的上诉理由，本院不予采纳。3.关于医疗费、住院伙食费、护理费的认定问题。乔金龙在一审法院两次开庭时均认可其住院期间的护理费用及生活费用均是由李林开支，李林答辩时还要求将所垫付的医疗费用19286.94元在本案中一并进行冲抵。乔金龙就其已经认可的上述费用再提出上诉，无事实依据，本院不予采纳。4.关于交通费问题。交通费是受害人及陪护人员因就医和转院治疗所开支的往返费用，一般应以正式票据为凭。乔金龙在一审中未提供证据证明，一审法院考虑其有转院治疗的客观事实，酌情支持480元尚属合理。乔金龙提出交通费用认定过低的上诉理由，本院不予采纳。5.关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。对于误工损失，因残疾赔偿金实际包含了因劳动能力丧失所产生收入损失，故定残日之后的收入损失不应再计入误工损失内，误工期间应以其受伤之日起最长计算至定残日前一天，故一审确定的误工期限正确。乔金龙提出误工费计算错误的上诉理由，本院不予采纳。
综上，乔金龙、李林分别提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1840元，由乔金龙负担920元，由李林负担920元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年十二月十二日
书记员 袁昌芹