湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终834号
上诉人（原审原告）：汪汉伟，男，1959年6月20日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。代理权限:代为上诉，代为承认、反驳诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审被告）：张道海，男，1957年8月7日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：吴光才，随县安居法律服务所法律工作者。代理权限:一般代理。
原审被告：纪浩，男，1983年12月27日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：张金陆，湖北美佳律师事务所律师。代理权限:参加诉讼，参与调解，代收法律文书。
上诉人汪汉伟因与被上诉人张道海、原审被告纪浩健康权纠纷一案，原由湖北省随县人民法院于2016年9月29日作出（2016）鄂1321民初1021号民事判决，汪汉伟不服提起上诉，本院审理后于2017年3月10日裁定发回重审。湖北省随县人民法院重审后于2017年8月28日作出（2017）鄂1321民初831号民事判决，汪汉伟不服提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪汉伟及其委托诉讼代理人徐成，被上诉人张道海及其委托诉讼代理人吴光才，原审被告纪浩的委托诉讼代理人张金陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪汉伟上诉请求：撤销一审判决，改判张道海赔偿我的全部损失104703.10元；一、二审诉讼费由张道海承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。我在将牌子搬运至公路斜对面的场子的过程中，张道海均在现场全程指挥，双方形成了雇佣关系，张道海是雇主，而非居间人身份。2、对张青山的责任认定错误。张青山没有任何操作资质而受雇操作叉车。张青山也受雇于张道海，一审将张青山的责任归属于我，于法无据。3、误工费计算错误。应当按照交通运输业的标准计算我的误工费。4、医疗费计算错误。我实际支出的医疗费1225元应当列为赔偿范围。5、精神损害抚慰金过低。
张道海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
纪浩述称，我与张道海之间是合同关系，而非代理关系。
汪汉伟向一审法院起诉请求：依法判令张道海、纪浩连带赔偿我的经济损失104703.1元；诉讼费及其他费用由张道海、纪浩承担。
一审法院认定事实：2015年10月27日，随县安居镇张家井湾村民委员会与中铁十一局第四工程有限公司汉十铁路HSSG-4标项目经理部二分部签订《房屋租赁合同》一份，约定：“村委会将坐落在随县安居镇张家井湾村学校房屋的一、二、三层转租给中铁十一局第四工程有限公司汉十铁路HSSG-4标项目经理部二分部，租赁期限2015年10月28日至2018年10月28日……小学院内的杂物及房屋内任何东西三天内全部清理干净……”，张道海于当日通知纪浩将其存放于学校院内的广告牌等转存另处。第二天上午，纪浩到达现场准备转移广告牌，看见汪汉伟和张青山正在宏昱公司厂房内驾驶叉车转运废铁，想找二人帮忙转运广告牌，因互不相识，遂找到张道海，请其找汪汉伟和张青山用叉车将纪浩的广告牌等从厂房搬运至对面工业园内，约定报酬200元，纪浩将200元现金交给了张道海。当天下午15时许，汪汉伟和张青山在各自收到张道海支付的每人100元报酬后，分别驾驶叉车进行搬运，在两人合力将广告筒体用叉车叉在两端，汪汉伟驾驶叉车在前面牵引，张青山在后面操作另一叉车推进，行进至大门转弯处时，因张青山操作失误，致汪汉伟驾驶的叉车侧翻，其左手臂被砸伤。汪汉伟受伤后被送往随州市书奇医院住院治疗43天，共花医疗费5984.5元。2015年12月5日，汪汉伟与纪浩签订《人身损害赔偿协议书》，约定：“……汪汉伟住院期间花费的医疗费、生活费、护理费等费用，已由纪浩支付；纪浩自愿再一次性赔偿汪汉伟医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费等共计8000元整；汪汉伟同意接收上述赔偿款项，并放弃对纪浩的一切权利，不再要求纪浩进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任……”，汪汉伟与纪浩分别在该协议上签名捺印,但未履行。2016年5月9日，湖北随州中意法医司法鉴定所对汪汉伟的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：1、汪汉伟因外伤致左上肢损伤及后遗症构成拾级残疾；2、伤后误工180日，一人护理60日；3、后期促进骨质生长、复查及康复治疗费用拟定为贰仟元；鉴定费1050元。汪汉伟系非农业户口，其诉请的误工费参照交通运输、仓储及邮政业的工资标准进行计算有误。因汪汉伟在庭审中仅举出其有驾驶证和特种作业证，但未能举出其长期从事交通运输职业、仓储及邮政业的证据和道路运输许可证或道路运输从业资格证等相关证件，亦未能举证证实其实际减少的收入，故其误工费根据其户口性质，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入27051元/年进行计算应为13340.22元。故汪汉伟因此次事故所致的经济损失有：1、医疗费5984.5元；2、住院伙食补助费2150元（50元/天×43天）；3、后期治疗费2000元；4、残疾赔偿金54102元（参照2016年度城镇居民人均可支配收入27051元/年×20年×10%计算）；5、误工费13340.22元（参照2016年度城镇居民人均可支配收入27051元/年÷365天×180天计算）；6、护理费5118.58元（参照2016年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资31138元/年÷365天×60天计算）；7、残疾辅助器具费2600元；8、鉴定费1050元；9、交通费100元；10、精神损害抚慰金1000元，合计87445.3元。汪汉伟具有驾驶叉车的特种作业资质，张青山无相应驾驶叉车的资质。汪汉伟受伤后，纪浩为汪汉伟垫付医疗费9000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定:公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，汪汉伟在与张青山分别驾驶一辆叉车共同搬运涉案广告牌的筒体时，二人驾驶的叉车与广告筒体已构成一个运动的整体，二人应齐心协力，相互配合以便完成搬运行为。在搬运过程中，因张青山无资质驾驶叉车，操作不当，致使汪汉伟的叉车侧翻造成其左臂受伤，其应当承担侵权责任；汪汉伟作为完全民事行为能力人，在张青山无驾驶叉车资质的情况下，依然选择与其一起搬运筒体，未尽到安全注意义务，故其自身也存在一定的过错，应适当减轻侵权人的责任。庭审中，汪汉伟认为，其与张青山共同受雇于张道海，雇员受伤应由雇主承担责任。一审法院认为，雇佣关系是一方为另一方提供劳务，对方支付报酬的法律关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。本案中，张道海在汪汉伟、张青山和纪浩之间仅起到居中介绍的作用，张道海转交的200元报酬也是由纪浩实际支付，张道海并非广告筒体的产权人，亦未与纪浩构成承揽合同关系，汪汉伟、张青山并非为张道海提供劳务，张道海不符合雇主的构成要件，故汪汉伟诉称其和张青山与张道海之间构成雇佣关系的主张，依法不予采纳。汪汉伟和张青山自带工具，自主操作，完成纪浩指示的搬运广告牌筒体的任务，纪浩依约支付报酬，双方之间属承包合同关系。纪浩为发包人，在现场对张青山是否具有驾驶叉车的资质未进行严格审查，存在选任过失，故其应当对汪汉伟的损失承担赔偿责任。纪浩请张道海找到汪汉伟和张青山用叉车将其所有的广告牌筒体运走，并支付了转运费用，纪浩和张道海之间形成了委托代理关系。张道海作为受托人，只是负责中间介绍，并无重大过失，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，其行为的法律后果应由委托人即纪浩承担，故张道海不应承担民事责任。综上所述，酌定张青山承担此次事故的50%责任，纪浩承担此次事故的20%责任，汪汉伟自负此次事故的30%责任。故纪浩应支付汪汉伟赔偿款17489.06元（87445.3元×20%），因汪汉伟撤回对张青山的起诉，张青山给汪汉伟造成损失43722.65元（87445.3元×50%）由汪汉伟自负，同时汪汉伟还应当承担因为自己的责任而造成的损失。因纪浩已经垫付9000元医疗费，故纪浩还应支付汪汉伟赔偿款8489.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、纪浩于判决生效之日起十日内支付汪汉伟赔偿款8489.06元。二、驳回汪汉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元、保全费1100元，共计1700元，由汪汉伟负担1300元，纪浩负担400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪汉伟向法庭提交了一份证据。证据名称：中华人民共和国营业性道路运输驾驶员从业资格证。证明目的：汪汉伟的行业系交通运输业，应按交通运输业计算误工损失。
被上诉人张道海对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为汪汉伟的资格证的有效期是2008年，在事故发生时从业资格证已经失效。原审被告纪浩对该证据无异议。
本院认为，汪汉伟提交的“中华人民共和国营业性道路运输驾驶员从业资格证”载明有效期至2008年5月29日，但本案事故发生在2015年10月28日，该资格证在事故发生时已失效，不能达到汪汉伟的证据目的，故依法不予采信。
经审理查明，原判认定的事实属实。另查明，2016年9月27日，张青山因意外去世。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，汪汉伟与张青山分别驾驶叉车共同搬运广告筒体，二人应当相互配合共同完成搬运行为，但在搬运过程中，张青山没有驾驶叉车的资质而驾驶叉车，因操作不当，致使叉车侧翻造成汪汉伟受伤，张青山应当承担相应的赔偿责任。汪汉伟作为完全民事行为能力的人，其明知张青山无驾驶叉车的资质，而与其一起驾驶叉车，且在驾驶时未注意自身安全，其应自负一定的责任。纪浩系广告筒体的所有人，纪浩请张道海找汪汉伟、张青山二人用叉车转运广告牌，并支付了转运费，其与张道海之间并不是承揽关系，汪汉伟、张青山也不是为张道海提供劳务；纪浩和张道海之间属委托关系，张道海作为受托人，在本案中仅起到介绍作用，其受纪浩的委托请汪汉伟、张青山转运广告牌，其自身并无故意或重大过失，不应承担赔偿责任。汪汉伟上诉提出张道海是雇主的主张依法不能成立。纪浩作为广告筒体的所有人，其支付汪汉伟、张青山转运广告筒体的报酬后，并未对张青山是否具有驾驶叉车的资质进行审查，存在一定的选任过失，其应当对汪汉伟承担相应的赔偿责任。原审判决各方当事人承担的责任比例并无不当。汪汉伟上诉提出应当按照交通运输业的标准计算误工费，因本案的事故发生在2015年10月28日，汪汉伟的“中华人民共和国营业性道路运输驾驶员从业资格证”的有效期截止2008年5月29日，其该项上诉请求不能成立，依法不予支持。原审认定汪汉伟医疗费5984.5元并无不当，汪汉伟上诉提出医疗费1225元应当列为赔偿范围，依法不予支持。汪汉伟的伤情经湖北随州中意法医司法鉴定所鉴定构成拾级残疾，原审判决酌定的精神抚慰金并无不当。
综上所述，汪汉伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费824元，由汪汉伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一七年十二月二十八日
书记员 石雪娟