湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8657号
上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司。
法定代表人：周慧。
委托诉讼代理人：肖健生。
委托诉讼代理人：胡楚解，湖南德信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷湘平。
委托诉讼代理人：龚族锋，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程定均，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告：凌耿。
原审被告：长沙礼盛房地产开发有限公司。
法定代表人：周训根。
委托诉讼代理人：胡楚解，湖南德信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐艳。
原审第三人：仇立吾。
原审第三人：谢宗卷。
原审第三人：丁叶。
原审第三人：龚云。
上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备公司）因与被上诉人雷湘平，原审被告凌耿、长沙礼盛房地产开发有限公司（以下简称礼盛房地产公司）、原审第三人仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人工业设备公司上诉主张：（一）请求撤销（2017）湘0104民初5004号民事判决，并依法改判；（二）判决被上诉人承担案件受理费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审法院认定工业设备公司与雷湘平买卖关系成立的重要证据是《二标承诺书》，一审法院在认定该证据时存在如下错误：1、欠款金额错误。该证据载明：经雷湘平同意，一、龚云8.8万元砖款；二、谢宗卷28.4万元砖款；三、仇立吾103万元砂石款；四、丁叶71万元砖款，以上四项合计211.2万元。一审法院在雷湘平未提供证据的前提下，判决支付款项2218896元，即221.8896万元-211.2万元=10.6896万元。该处10.6896万元的挖机款证据不足，且工业设备公司对入库单的三性有异议。因为所谓入库单必然是材料入库，全部材料款即红砖及砂石款，已由凌耿和雷湘平于2015年6月25日通过承诺书形式明确。入库单既没有时间，也没有明细账，不能作为结算依据。一审法院认定案件是买卖合同纠纷，而挖机施工是施工合同范围，如果雷湘平认为工业设备公司应付挖机款，应另行起诉。2、货款金额有错误。本案中欠款金额是依据《二标承诺书》，而该承诺书主要明确第三人即龚云8.8万元砖款、谢宗卷28.4万元砖款、仇立吾103万元砂石款、丁叶71万元砖款，共计211.2万元，该款是2015年6月25日为止的欠款金额。但是工业设备公司会计谭某甲受凌耿的委托自2015年8月27日起，先后分八次向四位第三人支付了46.4万元，分别是2015年8月27日向仇立吾支付10万元；2015年9月11日向丁叶支付3.4万元；2015年9月28日向仇立吾支付10万元；2015年12月18日向仇立吾支付5万元；2016年2月5日向仇立吾支付5万元；2016年2月5日向丁叶支付5万元；2016年2月5日向谢宗卷支付3万元；2016年2月5日向龚云支付3万元，合计46.4万元。实际上，以二标承诺书中的金额为基础，龚云砖款剩余5.8万元；谢宗卷专款剩余23.4万元；仇立吾砂石款剩余73万元；丁叶砖款剩余62.6万元。以上合计164.8万元。一审法院在未查明案件事实的情况下判决工业设备公司应支付221.8896元，明显不当。3、关于入库单的法律效力。一审法院将入库单列明的余款作为判决依据，之后简单加减得出结论，确有不当。（1）二份入库单是无效的。该两份入库单是凌耿聘请的仓库保管员刘某甲在无权代理的情况下出具的。刘某甲作为仓管员，主要职责是检查入库货物的量，无权确定货物的价格及货物总金额，更无权确定挖机的施工款项。雷湘平作为长期从事施工行业的专业人员是很清楚的。如果刘某甲要拥有入库单所列明的代理权，应有工业设备公司的书面特别授权。在工业设备公司没有向刘某甲授权，雷湘平也明知刘某甲没有相应权限的情况下，与刘某甲签署入库单上的内容，存在明显过错，不符合表见代理的构成要件。（2）入库单完全违反了工程及材料款结算的基本做法，是无效的。工业设备公司作为从事工程建设的大公司，对每一笔工程款的结算均有专门的工程结算人员，每笔材料款的单位、数量、价款均有明细。而入库单就简单的一个笼统金额，不符合常理。（3）一审法院以入库单作为判决的事实依据明显不当。一审法院在明知刘某甲系无权代理人，更不构成表见代理的情况下出具的无效证据，还将其作为判决的基本依据，确有不当。4、一审法院利息计算无法律依据。《二标承诺书》中付款时间不明确，其约定的付款条件至今未成熟，故应付利息的计算时间应从法院的生效判决确定的支付时间开始。一审法院明确2017年6月28日作为计息时间毫无依据，明显不当。（二）请求二审法院判决雷湘平承担本案的上诉费用。
被上诉人雷湘平辩称：凌耿、刘某甲在工业设备公司向雷湘平购买砂石、红砖及提供挖机服务具有代理权，构成表见代理，其代理行为所产生的民事责任应当由作为被代理人的工业公司承担。在此前提下提出以下答辩意见：（一）关于入库单的效力问题，我方认为入库单是合法有效的，理由是：第一，凌耿、刘某甲是工业设备公司的员工，在一审庭审中已经核实，雷湘平根据他与凌耿达成的口头买卖协议向工业公司××二期13栋、15栋、25栋及地下室项目提供砂石横砖和挖机租赁服务，工业设备公司实际接收货物并部分支付货款，雷湘平完全有理由相信凌耿、刘某甲在该项目中具有代理权，其代理行为有效。第二，一审庭审同时核实入库单是工业设备公司制作提供，入库单的制单人刘某甲是工业公司的员工，负责货物签收。第三，以入库单的方式收货和结算是雷湘平与工业设备公司一贯的交货收货与结算方式，是双方认可的行为，是真实意思表示，不违反法律的强制性规定。综上，入库单是有效的。（二）关于货款金额问题，通过一审庭审可知，工业公司对于雷湘平向××二期13栋、15栋、25栋及地下室项目提供砂石横砖和挖机租赁服务对该事实并不否认，其仅仅对剩余材料款的金额提出异议，对于剩余材料款的答辩意见为：2015年12月14日入库单一汇总2013年至2015年的材料款金额为5611071.95元，2016年1月26日汇总扫尾材料工程款7825元，雷湘平认可，本案一审起诉之前工业设备公司已经支付340万元，其中包括谭某甲代付款项。二标承诺书款项内容包含五个部分，其中第五部分是财务账上余款属雷湘平所有，余款对准后支付。工业设备公司上诉称只认可211.2万元，不认可10.6896万元，对此雷湘平认为该10.6896万元就是二标承诺书中的第五项，该款项实际就是入库单中所称的挖机款，由此入库单及二标承诺书就是工业公司与雷湘平结算挖机款的依据。工业设备公司没有提供否认该挖机款基础法律关系的证据。鉴于该挖机款的计算，存在于工程材料款同一张结算单据之上，且挖机款在整个结算金额中仅占一小部分金额，人民法院为了避免诉累一并处理并无不妥。关于谭某甲代为付款的问题意见是一审庭审中谭某甲已经出庭作证明确表示他不是工业公司的员工，只是代付人，代工业设备公司代付了四笔款项，分别是2016年2月5日代向仇立吾支付5万元，代向丁叶支付5万元，代向谢宗卷支付5万元，代向龚云支付3万元，上诉状中又称谭某甲是工业设备公司会计，与谭某甲作证不符。上诉人称谭某甲向上述四人支付的款项没有关联，如果工业设备公司对结算付款有异议，应当提供整个项目材料供应完整的核算依据。（三）关于利息问题，我方认为工业设备公司应当在核算之后立即向我方支付货款，其未按时支付给我方造成损失应当予以赔偿。根据最高院审理买卖合同纠纷适用法律问题解释第二十四条第四款规定，人民法院可按中国人民银行同期同类银行利息计算，参照相应罚息计算，一审法院自起诉之日开始按银行贷款利率计算延期付款利息合法合理。
原审被告凌耿未发表答辩意见。
原审被告礼盛房地产公司辩称：请求法院依法公正判决。
原审第三人仇立吾辩称：请求法院依法公正判决。
原审第三人谢宗卷辩称：请求法院依法公正判决。
原审第三人丁叶辩称：请求法院依法公正判决。
原审第三人龚云未发表答辩意见。
雷湘平向一审法院诉请：1、工业设备公司立即向雷湘平支付所欠砂石、红砖、挖机款等共计2218896元；2、工业设备公司就该2218896元款项按同期银行贷款利率支付自迟延之日起暂计算至2017年6月27日止的所有资金占用利息164200元（其中：2211071元的逾期支付利息从2015年12月14日起暂计算至2017年6月27日，利息共计163665.32元；7825元的逾期支付利息从2016年1月26日暂计算至2017年6月27日，利息共计534.82元），并继续按同期银行贷款利率标准向雷湘平支付资金占用利息直至实际付清所有款项之日止；3、凌耿和礼盛房地产公司对工业设备公司就前述款项承担连带偿付责任；4、本案所有诉讼费用由凌耿、工业设备公司等承担。
一审法院确认事实：工业设备公司向礼盛房地产公司承包“潇湘奥园二期13#楼、15#楼、25#楼及地下室”项目工程，工业设备公司的工作人员即凌耿与雷湘平取得联系，雷湘平与凌耿之间没有签订书面合同，达成口头协议后，雷湘平从案外人仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云处购买砂石、红砖后向工业设备公司施工的“潇湘奥园二期13#楼、15#楼、25#楼及地下室”项目工程工地交付以及提供挖机施工服务。2015年12月14日，工业设备公司的工作人员刘某甲向雷湘平出具《入库单》，该《入库单》记载：单位为：雷老板，内容为：（2013—2015年）砂石、红砖、挖机（5611071.95元）（已对账，已收入库单48张），刘某甲在该《入库单》签名。2015年6月25日，凌耿出具《二标承诺书》1份，该《二标承诺书》的主要内容为：“雷湘平河沙、卵石、砖欠款如下，经雷总同意：一、龚云8.8万，砖款；二、谢宗卷28.4万，砖款；三、仇立吾103万，砂石款；四、丁叶71万，砖款；五、财务帐上余款属于雷湘平所有，余款对准后支付”，同时标明：“本二标项目部承诺如甲方支付一期款项及二期初验款项时按比例支付，请甲方严格督促支付”并列明了丁叶、仇立吾、谢宗卷收款的开户银行及账户。凌耿在《二标承诺书》上签名，并加盖了“湖南省工业设备安装有限公司××花园项目部”的印章。
2016年1月26日，工业设备公司的工作人员刘某甲向雷湘平出具《入库单》，该《入库单》记载：单位为：雷老板，内容为为砂石，规格62.6，金额为7825元，刘某甲在该《入库单》签名。
2016年2月5日，工业设备公司委托谭某甲向仇立吾支付50000元、向丁叶支付50000元、向谢宗卷支付50000元、向龚云支付30000元。
一审法院认为，处理本案存在如下争议焦点：一、仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云在本案中的法律地位；二、雷湘平与工业设备公司之间的法律关系；三、争议款项的金额；四、凌耿、礼盛房地产公司是否应当承担付款义务。
关于争议焦点一、仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云在本案中的法律地位。虽然雷湘平在民事起诉状中将仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云列为第三人，且向法院提交了《追加第三人申请书》，要求将仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云追加为本案的第三人，但仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云在庭审中均没有对诉讼标的提起诉讼，均提出只向雷湘平主张货款，虽然《二标承诺书》中有关于“…经雷总同意向龚云、谢宗卷、仇立吾、丁叶付款，余款属于雷湘平，对准后支付…”的意思表示，该内容符合《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务，如债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中没有形成债权转让的事实，雷湘平依法向凌耿、工业设备公司等主张债权，龚云、谢宗卷、仇立吾、丁叶与本案的处理结果没有法律上的利害关系。
关于争议焦点二、雷湘平与工业设备公司之间的法律关系。庭审中，工业设备公司对凌耿系其公司工作人员的事实予以确认。凌耿在没有取得工业设备公司的书面授权的情况下，与雷湘平取得联系，向雷湘平购买砂石、红砖以及要求雷湘平提供挖机施工服务，雷湘平按照与凌耿达成的口头协议，向工业设备公司施工的“潇湘奥园二期13#楼、15#楼、25#楼及地下室”项目工程工地交付砂石、红砖以及提供挖机施工服务，工业设备公司向雷湘平出具了《入库单》，之后凌耿又代表工业设备公司出具《二标承诺书》，并加盖“湖南省工业设备安装有限公司××花园项目部”的印章，工业设备公司直接或委托他人向雷湘平支付货款，雷湘平有理由相信凌耿在工业设备公司向雷湘平购买砂石、红砖以及要求雷湘平提供挖机施工服务的事项中具有代理权，该代理行为有效，作为被代理人的工业设备公司应当对凌耿的代理行为承担民事责任。
关于争议焦点三、争议款项的金额。因二份《入库单》列明了工业设备公司应支付的砂石、红砖货款以及挖机施工服务费用共计5618896.95元，雷湘平认可收到了包括凌耿、工业设备公司向其支付的款项以及工业设备公司委托谭某甲向仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云支付的款项共计3400000元，雷湘平要求工业设备公司立即向雷湘平支付欠砂石、红砖、挖机款等共计2218896元在尚欠款项2218896.95元的范围内，故雷湘平要求工业设备公司立即向雷湘平支付欠砂石、红砖、挖机款等共计2218896元的诉请，一审法院予以支持，工业设备公司若有证据证实在雷湘平认可的已收款项之外另行向雷湘平支付了其他款项，可另行向雷湘平主张。关于雷湘平在诉请中主张所欠款项产生的资金占用利息的问题，因双方没有签订书面合同，没有关于款项支付时间的具体约定，《二标承诺书》关于款项支付时间的约定也不具体，应视为款项支付时间没有约定，雷湘平有随时主张款项的权利，但一审法院认为从雷湘平向一审法院提起诉讼之日即2017年6月28日开始，以所欠款项为基数，按同期银行贷款利率的标准计算延期付款利息较为公平、合理。
关于争议焦点四，凌耿、礼盛房地产公司是否应当承担付款义务。
1、凌耿是否应当承担付款义务。因在争议焦点二中已认定凌耿在工业设备公司向雷湘平购买砂石、红砖以及要求雷湘平提供挖机施工服务的事项中具有代理权，该代理行为有效，作为被代理人的工业设备公司应当对凌耿的代理行为承担民事责任，故凌耿不应承担本案中的付款义务。
2、礼盛房地产公司是否应当承担付款义务。雷湘平主张礼盛房地产公司与工业设备公司对涉案工程存在违法分包的过错行为，故诉请礼盛房地产公司在承包商工业设备公司未付工程款范围内承担连带清偿责任，因雷湘平未提交相应证据证明礼盛房地产公司与工业设备公司对涉案工程中存在违反法律规定的分包行为，故雷湘平要求礼盛房地产公司对货款的支付承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十二条第（四）项、第六十四条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效之日起三日内给付雷湘平砂石、红砖货款、挖机施工款2218896元，并支付逾期付款利息（以所欠款项为基数，自2017年6月28日开始，按同期银行贷款利率的标准计算至判决确定给付之日止）。二、驳回雷湘平的其他诉讼请求。如果湖南省工业设备安装有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25865元，财产保全费5000元，合计30865元，由湖南省工业设备安装有限公司负担。
本案在二审审理期间，上诉人工业设备公司提交如下证据：1、证据一，企业营业执照，拟证明上诉人工业设备公司的主体资格；2、证据二，法定代表人证明书，拟证明上诉人工业设备公司的主体资格；3、证据三，授权委托书、转账凭证，拟证明工业设备公司支付给第三人的材料款的原因，凌耿借款160万元委托谭某甲支付；4、证据四，银行支付流水，拟证明工业设备公司已分8次向四位第三人支付了材料款共计46.4万元。
被上诉人雷湘平质证如下：对证据一及证据二没有异议；对证据三及证据四并非新证据，我方原则上不予质证，但鉴于该两份证据存在瑕疵予以当庭指出，授权委托书上面凌耿的签字与我方提交的关于凌耿的签字，直观看来就不一致，存在作假嫌疑。至于其转账凭证，由石某甲汇款160万给谭某甲与本案无关，一审庭审中谭某甲本人出庭作证明确证实其代工业公司向本案四位第三人代付18万元，上诉人现在提交的谭某甲与以上四人之间的往来与本案没有关联。
原审被告凌耿未发表质证意见。
原审被告礼盛房地产公司质证如下：对证据一至四没有意见。我们付账是支付给工业设备公司，工业设备公司是自己付账，与我方无关。
原审第三人仇立吾质证如下：我们收到这么多钱是事实，雷湘平与工业设备公司的账目我们不清楚。请求法院查明事实，依法认定证据一至四。
原审第三人谢宗卷质证如下：我收到了5万元。请求法院查明事实，依法认定证据一至四。
原审第三人丁叶质证如下：银行流水中支付给我的3.4万元与本案无关，是付给我的发票款。请求法院查明事实，依法认定证据一至四。
原审第三人龚云未发表质证意见。
本院对上诉人工业设备公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、合法性予以认定，该证据能否实现证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。
本院二审中，被上诉人雷湘平、原审被告凌耿、礼盛房地产公司、原审第三人仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云未提交新证据。
本院审理查明：工业设备公司于2015年8月27日向仇立吾支付10万元；2015年9月11日向丁叶支付3.4万元；2015年9月28日向仇立吾支付10万元；2015年12月18日向仇立吾支付5万元；2016年2月5日向仇立吾支付5万元；2016年2月5日向丁叶支付5万元；2016年2月5日向谢宗卷支付5万元；2016年2月5日向龚云支付3万元，合计46.4万元。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是工业设备公司应向雷湘平支付的货款及违约金。第一、2015年12月14日入库单的性质及法律效力。本院认为，上述入库单的证据效力较低，不能作为认定双方交易货款总额的依据，理由如下：1、刘某甲在涉案工程项目中系一般工作人员（库管员），并非项目实际施工人。且现有证据亦无法证实其有权参与涉案项目财务对账。2、一审中雷湘平申请刘某甲出庭作证，但其并未出庭，亦未提供书面证言说明入库单出具的背景、对账经过、对账依据等。3、雷湘平未提供其他证据佐证入库单。入库单中载明“已对账，已收入库单48张”，雷湘平并未出具任何入库单予以佐证。4、入库单对账形式与交易习惯及生活常识不符。根据当事人陈述、书证等证据可知，凌耿系涉案项目材料采购的主要负责人。根据交易习惯或常识，涉案项目总体性的对账应由凌耿完成。而且2015年6月25日，凌耿亦曾与雷湘平进行对账。综上，一审法院直接以2015年12月14日的入库单作为认定双方交易总货款的依据，确有不当。第二、工业设备公司欠付货款数额。2015年6月25日，凌耿向雷湘平出具《二标承诺书》。工业设备公司对该承诺书予以认可，且该承诺书是对2015年6月25日之前交易往来金额的汇总核对，可以作为认定双方欠款的依据。另，2016年1月26日刘某甲出具的入库单载明金额7825元，应予认定。即根据现有证据，截至2016年4月26日，工业设备公司欠付2119825元。2016年6月25日后，工业设备公司共计支付第三人仇立吾、谢宗卷、丁叶、龚云共计464000元。即工业设备公司尚欠付雷湘平1655825元。如果雷湘平另有证据能证明双方当事人在2016年6月25日至2016年12月14日之间另有交易，可另行诉讼主张权利。第三、工业设备公司应承担的违约责任。本案中，当事人未签订书面合同，未约定付款时间及违约责任。《二标承诺书》对付款时间及违约责任亦并未约定，雷湘平有随时主张款项的权利。本院认为从雷湘平提起诉讼之日即2017年6月28日开始，以所欠款项为基数，按同期银行贷款利率的标准计算迟延付款利息为妥。
综上，上诉人工业设备公司的上诉请求与上诉理由部分成立。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初5004号民事判决；
二、限湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效之日起三日内给付雷湘平砂石、红砖货款、挖机施工款1655825元，并支付逾期付款利息（以所欠款项为基数，自2017年6月28日开始，按同期银行贷款利率的标准计算至判决确定给付之日止）。
三、驳回雷湘平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25865元，财产保全费5000元，合计30865元，由雷湘平负担9260元，由湖南省工业设备安装有限公司负担21605元。二审案件受理费25865元，由雷湘平负担7760元，由湖南省工业设备安装有限公司负担18105元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年一月二十四日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。