广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂03行终156号
上诉人（一审原告）欧阳润弟，女，汉族，1964年7月24日出生，农民，住桂林市七星区。
委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。
委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市规划局，住所地桂林市临桂路12号。
法定代表人周彦，局长。
委托代理人蒋颖康，桂林市规划局科长。
委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西壮族自治区住房和城乡建设厅，住所地南宁市青秀区金湖路58号。
法定代表人严世明，厅长。
委托代理人莫毅，广西壮族自治区住房和城乡建设厅工作人员。
上诉人欧阳润弟因规划行政处罚一案，不服桂林市七星区人民法院2016年12月30日作出的（2016）桂0305行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳润弟及其委托代理人于森，被上诉人桂林市规划局的委托代理人蒋颖康、刘训迪，被上诉人广西壮族自治区住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）的委托代理人莫毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，被告桂林市规划局与桂林市七星区城市管理监察大队于2015年12月31日签订《行政执法委托书》，将违法建设的查处工作委托给桂林市七星区城市管理监察大队实施，相关法律文书加盖桂林市规划局印章。2015年5月17日，桂林市七星区城市管理监察大队执法人员在巡查过程中发现，原告位于桂林市××星××号的房屋（砖混房）涉嫌违法建设，被告桂林市规划局于当日对涉案房屋进行立案调查，由桂林市七星区城市管理监察大队执法人员制作《现场检查（勘验）笔录》，该笔录认定原告于1985年在七星村委上关村7号建设砖混房202.06平方米、砖瓦房10.80平方米，其中有证面积141.33平方米，无证加层建设砖混房71.53平方米，并于2015年5月17日向原告作出《调查通知书》，原告未予配合调查。2016年8月1日，被告桂林市规划局向原告作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》(市规行告[2016]七星第503号），原告未提出听证申请，对涉嫌拟查处的违法建筑亦未能提供建房规划审批手续。因此，被告桂林市规划局于2016年8月3日向原告作出了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字[2016]七星第503号），认定“原告在1985年未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星村委上关村7号加层建设砖混房面积71.53平方米的行为，违反了《城市规划条例》第四十五条的规定。被告桂林市规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚”。（上述送达的法律文书原告及同住成年家属拒绝签收，被告通过留置方式送达，送达过程有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员见证）。原告欧阳润弟不服被告桂林市规划局的行政处罚决定，依法向被告广西住建厅申请行政复议，被告住建厅于2016年9月27日作出桂建复决[2016]37号行政复议决定书维持被告桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决[2016]七星第503号）。
另查明：桂林市土地管理局于1994年1月20日向原告核发了《集体土地建设用地使用证》（桂郊集建〔1994〕第1206号），用地类别为住宅，用地面积为72.2平方米（房产证七星区字第××号）。原告未能提供违法建筑部分的建房审批手续。
一审判决认为，被告桂林市规划局作为具有城市规划管理方面的行政处罚权的行政机关，其执法主体适格；被告广西住建厅作为复议机关，依法享有受理不服其工作部门作出的行政行为而提起的行政复议申请，并依法作出行政复议决定的法定职责。原告主张其所建设无证部分的砖混房及砖瓦房不违法，不应得到处罚，但并未提供相应的证据予以证实，且原告未取得建房规划审批手续的事实无争议；关于原告认为被告适用法律错误的问题，根据住房城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号），因违法建设行为带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定该行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。原告擅自建设砖混房、砖木房并使用至今的行为，具有违法连续性，被告桂林市规划局适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的；关于行政执法程序问题，原告提出被告桂林市规划局在执法过程中采取留置方式送达不合法，进而认为被告执法程序不合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中被告依照民事诉讼法的有关规定向原告送达了相关的法律文书。因此，原告主张被告程序不合法的理由不成立，不予采信。对于原告认为在行政处罚听证期限内，被告桂林市规划局作出的建设行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）的规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：“（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；“（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的……。”的规定，本案中，被告桂林市规划局未给足原告听证时间，其对原告作出的建设行政处罚决定违法，但该行政处罚程序轻微违法对原告权利不产生实际影响，因此，本院不予撤销该行政处罚。综上所述，被告桂林市规划局对原告欧阳润弟作出的行政处罚决定认定主要事实清楚，所依据的主要证据充分，程序基本合法，适用法律正确。原告对此行政处罚决定不服，并向广西住建厅申请行政复议，被告广西住建厅依照法定的复议程序依法作出的桂建复决[2016]37号《行政复议决定书》的认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告欧阳润弟的诉讼请求。本案收取案件受理费50元（原告已预付本院），由原告负担。
一审判决后，上诉人欧阳润弟不服，提出上诉称，一、一审判决认定事实错误，对上诉人提交证据证明的事实没有予以认定。（一）一审判决认定执法主体合格是错误的。桂林市规划局并无与桂林市七星区城市管理监察大队委托执行的事实，上诉人在一审时提出对行政执法委托书上签字与印章的形成时间是否一致进行鉴定，但一审法院没有准许。被上诉人没有提供任何证据证明桂林市七星区城市管理监察大队行政主体资格，也没有将委托内容予以公告。（二）一审判决认定被上诉人程序合法是认定事实错误。桂林市七星区城市管理监察大队无对违法建筑查处的职权，也没有调查和送达的权利，上诉人也未收相关的文书，被上诉人执法程序违法。另外，被上诉人桂林市规划局2016年8月1日作出《行政处罚（听证）告知书》，2016年8月3日作出《行政处罚决定书》并送达，违反了《行政处罚法》第三十二条的规定，侵害了上诉人享有的陈述、申辩权，行政执法程序违法，被诉行政处罚决定应予撤销。（三）一审判决认定被上诉人适用法律符合案件的实际情况是错误的。上诉人房屋于1985年建成，而《城乡规划法》是2008年1月1日施行，被上诉人适用该法第六十四条的规定作出处罚决定，违反了《立法法》第九十三规定的法不溯及既往原则。另外，根据行政处罚“程序从新，实体从旧”的原则，应当适用行政行为时的法律，对上诉人1985年建设的房屋，当时没有规定的，补办手续，不予处罚。（四）一审判决对原告提供的证据拟证明的事实没有进行认定。1、被上诉人对上诉人房屋进行拆迁是名为拆违实为拆迁的事实。2、上诉人房屋于1985年建设，除有证房屋外的其他房屋是因历史原因没有办理建房手续。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出驳回原告的诉讼请求的判决，是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，对应当认定的事实不予认定，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人桂林市规划局答辩称，答辩人作出被诉行政处罚决定合法有效。（一）行政主体合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，答辩人作为桂林市规划行政主管部门，依法负有对行政区域内违法行为予以查处的职责，有权作出被诉行政处罚决定及依法委托桂林市七星区城市管理监察大队查处其辖区内的违法建设。（二）违法事实存在。根据《桂林市城市总体规划图（1985
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2000）》所示，上诉人涉讼建筑位于桂林市城市规划范围内，上诉人未经市规划行政主管部门批准，擅自建设房屋的行为违反了《城市规划条例》第四十五条之规定，属违法建设行为。（三）适用法律正确。根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号），上诉人擅自建设砖混房、砖瓦房并使用至今的行为具有违法连续性，答辩人依法适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的。（四）执法程序合法。答辩人委托执法单位的执法人员对上诉人涉案房屋进行立案调查、现场勘验，送达《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，上诉人在法定期限内未提出听证申请，答辩人对上诉人作出行政处罚决定，其程序合法。（五）处罚适当。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对其作出限期拆除违法建筑的行政处罚是适当的。综上所述，答辩人对上诉人违法建设行为作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人住建厅答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。（一）桂林市规划局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，该局主体合法。（二）被诉行政处罚决定认定事实清楚，法律适用正确、程序合法，答辩人据此作出维持复议决定于法有据。(三）答辩人已积极履行复议机关职能，作出行政复议决定程序合法。答辩人在收到上诉人的《行政复议申请书》及相关材料，经审查程序，将《行政复议案件受理通知书》分别邮寄送达上诉人、桂林市规划局。桂林市规划局在法定期限内向答辩人提交行政复议答复书及作出行政处罚的证据及相关材料。经书面审查后，答辩人作出《行政复议决定书》并邮寄送达上诉人、桂林市规划局。二、一审法院判决程序合法、适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院另查明，被上诉人桂林市规划局2016年8月1日作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，并于当日留置送达。该告知书上载明，被告知人如要求陈述、申辩、听证，可自收到本告知书三日内提出，逾期视为放弃权利。被上诉人桂林市规划局2016年8月3日作出被诉行政处罚决定，并于当日留置送达。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，被上诉人桂林市规划局作为桂林市规划行政主管部门有权作出被诉行政处罚决定及委托桂林市七星区城市管理监察大队查处其辖区内的违法建设。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中被上诉人桂林市规划局在上诉人拒收的情形下，采取留置送达的方式送达《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定。据此，上诉人主张被上诉人桂林市规划局送达上述法律文书程序违法，不能成立。
被上诉人桂林市规划局2016年8月1日作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，该告知书上载明，上诉人如要求陈述、申辩、听证，可自收到告知书三日内提出。然而三日期限尚未届满，被上诉人桂林市规划局就于2016年8月3日作出被诉行政处罚决定，客观上剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的权利，违背正当程序原则及《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，程序违法，依法应予撤销。一审判决查明上述事实后，认为被上诉人桂林市规划局的行为仅属程序轻微违法，显属不当，本院依法予以纠正。被上诉人住建厅作出维持被诉处罚决定的行政复议决定，亦属不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销桂林市七星区人民法院2016年12月30日作出的（2016）桂0305行初16号行政判决；
二、撤销被上诉人桂林市规划局于2016年8月3日作出的市规行决字[2016]七星第503号广西建设行政处罚决定；
三、撤销被上诉人广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2016年9月27日作出的桂建复决[2016]37号行政复议决定。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人桂林市规划局、广西壮族自治区住房和城乡建设厅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵欣荣
审 判 员 廖 军
审 判 员 宋丕文
二〇一七年七月三十一日
代书记员 李琳萍
附：本判决适用法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。