山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终344号
原公诉机关山西省灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕超，男，1988年6月2日出生于山西省灵石县，汉族，初中文化，无业，捕前住灵石县。2005年10月19日曾因犯故意伤害罪，被灵石县人民法院判处拘役四个月。2011年11月29日又因犯故意伤害罪被灵石县公安局刑事拘留，同年12月29日被监视居住，2012年4月6日被灵石县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年1月11日因涉嫌犯故意伤害罪被灵石县公安局取保候审，同年10月28日经灵石县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
辩护人孙李辉，山西辉云律师事务所律师。
山西省灵石县人民法院审理山西省灵石县人民检察院指控原审被告人燕超犯故意伤害罪一案，于2016年10月28日作出（2016）晋0729刑初61号刑事判决。宣判后，灵石县检察院提出抗诉，原审被告人燕超提出上诉。本院于2017年3月8日作出（2016）晋07刑终347号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。2017年5月15日，经本院院长提请审判委员会讨论决定，由本院另行组成合议庭进行再审，并于2017年7月24日作出（2017）晋07刑再1号刑事裁定，以原审认定事实不清为由，发回灵石县人民法院重新审判。灵石县人民法院经过重审，于2017年8月20日作出（2017）晋0729刑初56号刑事判决。原审被告人燕超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2007年3月2日晚23时许，被告人燕超与吴某1、田某、杨某、张某1、张某2、吴某2等七人去到灵石县翠峰镇南王中村口的蜘蛛网吧欲上网，七人进入网吧后大喊大叫，被网管温某制止。后该伙人去到附近另一网吧上网，田某上网聊天中又约了闫晓东、张某3、武某、时某等四人准备次日殴打温某出气。次日早7时许，被告人吴某1、田某、燕超等11人来到蜘蛛网吧，对被害人温某实施殴打，并造成网吧部分设备损坏。经鉴定，被害人温某的损伤已构成轻伤。案发后，被害人温某对被告人燕超的行为表示谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、常住人口基本信息、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、犯罪嫌疑人基本情况表，证实被告人燕超的违法记录情况及身份情况。
2、抓获经过，证实被告人燕超于2016年1月11日在灵石县火车站出站口被平遥车站公安派出所民警抓获。
3、灵石县人民法院（2005）灵刑初字第121号刑事判决书、灵石县人民法院（2012）灵刑初字第28号刑事判决书，证实被告人燕超曾因犯故意伤害罪于2005年10月19日被灵石县人民法院判处拘役四个月；2012年4月6日因犯故意伤害罪被灵石县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
4、解除社区矫正证明书，证实被告人燕超于2016年4月22日社区矫正期满，被依法解除社区矫正。
5、灵石县公安局灵公刑取保字〔2016〕3号取保候审决定书，证实被告人燕超于2016年1月11日因涉嫌故意伤害罪，被灵石县公安局取保候审。
6、谅解书，证实被害人温某对被告人燕超的行为表示谅解。
7、网吧老板李某2的报案材料，证实2007年3月3日上午7点20分我接到网吧网管温某打来的电话，说有十几个人在网吧闹事，7点30分我赶到网吧时看到网吧被砸，网管温某满头是血，然后我就将他迅速送往医院。
8、被害人温某的陈述，证实2007年3月2日晚12时，我正在网吧上班，这时进来五六个青年，其中一个叫张某1的，他们进入网吧，不玩还大喊大叫，我就和他们说：“不玩就不要吵，旁边是诊所。”他们在网吧转了一圈就走了。到了第二天早上7点左右，我当时正在总台睡觉，突然一声响声，我就坐起来，看见面前的桌子已被踢倒，跟前围着十几个青年，我迷糊着眼，还没有清醒，就被一个穿白色衣服的踢了一脚，紧跟着那些青年也扑上来又踢又打，用烟灰缸向我砸过来，当时还有个男的用椅子砸我。打了三四分钟后，他们又把我拽出了网吧，在网吧门口又打了我一顿，再后来他们就走了。我当时头上破了，左眼也被打肿了。
9、证人戎某的证言，证实2007年3月3日早上7点多，我正在南王中蜘蛛网吧角落内上网，这时从网吧门外一下进来十几个青年，我当时没有注意，以为是玩电脑的。突然一声响，我转过脸看见那十几个青年将网吧内主机桌子踢倒了，电脑从桌子上掉到地上，那十几个青年中前面的几个将正在主机桌边睡觉的温某一把拽起又踢又打，在他们打温某的时候又将旁边一台电脑也踢倒了，打了五六分钟后，他们就走了。他们全部打来，用手和脚，还有烟灰缸、椅子、裤带，温某头破了，眼睛也肿了。
10、证人李某1的证言，证实2007年3月2日晚，我去网吧上网聊天。第二天早上7点左右，有十几个人来到网吧找网管温某，要叫温某出网吧。当时温某不出去，问他们有什么事情，这时一个身穿黑夹克的男青年从电脑桌上拿起烟灰缸就向温某头部打去，当时就流血了，其他人就冲上来打温某，对网吧的东西进行打砸。这个穿黑夹克的男青年用椅子打温某的头，和他相跟的人也动手打温某，后来就被人们拉开了。我知道那个穿黑夹克的男青年叫张某1，是水峪村的，还认识其中一个叫张某2的青年。
11、同案犯张某1的供述，证实2007年3月2日晚11点，我和杨某、吴某3、张某2、田某、燕超、吴某2一行七人去了南王中村口的一个网吧，进了这家网吧后，我们大嚷大叫要上网。当时网吧里上网的人很多，网管制止我们不让喊叫，我听到网管说：“不要给爷乱啦！”我们就告诉网管说要玩通宵，网管说不能通宵，再加上当时空余的计算机数量不多，我们七人就没在网吧玩。出了网吧后，杨某说网吧的网管骂他来，第二天早上要去打这个网管。后来我们又去了附近的另一家网吧，在这家网吧我们玩了一个通宵，上网期间田某又通知了闫晓东、武某、张某3、“二小”四人，说第二天早上要去打那个网管，让他们四人上来。次日早上7点，等上闫晓东等四人，我们一共11个人冲到第一次去的那家网吧。网管正睡在拼在一起的两把椅子上，椅子前面有一个桌子，上面放着电脑等设备。我们站在网吧的门外，杨某就让网吧的人去叫网管，叫出来我们计划在门外打他，可那名网管没出来，我们就冲进网吧。将网管叫起来，我拿起桌子上的玻璃烟灰缸打在网管的头部，烟灰缸从他的头上掉到地上，张某3跳到桌子上要往出拖这名网管，一下就将桌子踩翻了，桌子上的电脑等设备就一下摔到了地上。武某又举起网吧的椅子砸网管，杨某用事先准备好的皮带抽打网管。在网吧内打了一顿后，我们又将网管拖到门外，我们几个人围在一起又对网管拳打脚踢，田某拿放在门外的簸箕打网管的头部，后来他躺在地上，我用脚在他身上蹬了几脚，燕超捡起半头砖在网管头上打了两下，最后看见网管躺在地上，头部流血，我们就走了。
12、同案犯吴某1的供述，证实2007年3月的一天晚上11点多，我、张某1、田某、燕超、杨某、吴某2、张某2一行七人去灵石县南王中村口的蜘蛛网吧上网。进入网吧后我们都吵着要包夜通宵上网。当时网吧上网的人挺多，网管温某跟我们说：“不要乱了，再乱就不要在这里上网。”我们听了很不高兴，杨某和张某1就跟网管吵了几句，最后我们七人就去了隔壁的网吧上网。上网期间杨某还是很生气，就提出第二天一早去打温某解气，当时我们都同意了。后来杨某联系了他的朋友“二小”、张某3、闫晓东等四人。第二天7点多，我们七个人先跟杨某叫的四个人在蜘蛛网吧门口碰面，我们本来计划把网管叫到门口打他，张某1进网吧要把温某叫出来，温某正在凳子上睡觉，然后我们就一起进了网吧去打温某。张某1先在收银台桌子上顺手拿了一个烟灰缸直接打了温某的头，打了有三四下，紧跟着张某3跳到桌子上要往出拽温某，但他不小心把桌子踩翻了，桌上的电脑等设备全都摔到了地上，当时我们谁也没管这些，继续打温某。我们先在网吧里面打了一阵，后来又把温某拖到网吧门口，燕超在门口捡了半块砖在温某头上打了两下，其余的人还是继续殴打温某，最后温某被我们打的头上流血了，躺在地上不动，我们才一起离开。
13、同案犯杨某、田某、闫晓东、张某3的供述，均证实2007年3月3日7时许，被告人燕超参与殴打南王中村口蜘蛛网吧网管温某。
14、灵石县公安局刑事科学技术鉴定书，证实被害人温某的损伤构成轻伤。
15、现场照片，证实案发现场情况。
16、被告人燕超的供述，证实2007年3月的一天晚上，我和张某1、吴某1、张某2、杨某、田某、吴某2去了灵石县南王中村口的一个网吧上网。当时因为开机上网的事情，杨某和网管叫喊了几句，杨某很生气，但是最后没有闹起来，后我们一起去了隔壁的网吧通宵上网。第二天早上杨某心里咽不下这口气，想要教训一下昨天跟他吵架的网管，于是他叫我们一起过去打那个网管，我们都同意了，就跟着杨某去了蜘蛛网吧。然后和闫晓东、张某3等四人在网吧门口见面。当时我们计划进网吧把那个网管叫出来在外面打他，但那个网管不出来，于是我们几个人一起进了网吧打那个网管。张某1随手拿了一个烟灰缸，直接砸到了那个网管的头上，紧接着张某3一下跳到了桌子上要打那个网管，但不小心把桌子踩翻了，桌子上的电脑等设备就都摔在了地上，然后杨某也拿着腰带抽打网管。当时网吧空间比较小，我们人多施展不开，张某3就把那个网管拽出了网吧，并把网管按到了地上，我们几个人围着网管一起动手打他，并在他身上乱踩乱踹。我用脚在那个网管身上踹了几脚，那个网管当时一直抱着头，最后头上还流血了，于是我们就离开了。
原审认为，被告人燕超与人结伙故意殴打他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人燕超与其他已决犯在各自参与的共同犯罪中，作用相当，不分主从，应按其在共同犯罪过程中所起作用承担相应的刑事责任。被告人燕超归案后认罪态度较好，取得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人燕超在缓刑考验期间，被发现在判决宣告前还有该故意伤害罪没有判决，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，判决：被告人燕超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；撤销灵石县人民法院（2012）灵刑初字第28号刑事判决书中对被告人燕超判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
原审被告人燕超不服，上诉认为：其所犯本罪不属于漏罪，属于被侦查机关掌握但不予追诉的案件，请求对本案不再追诉。另其不是本案的组织者，归案后认罪态度较好，并取得了被害人的谅解，一审量刑也过重。
其辩护人所提辩护意见与原审被告人燕超的上诉意见基本一致。
经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）燕超伙同吴某1等人故意伤害他人身体，并致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。对于原审被告人燕超及其辩护人所提本罪不属漏罪，请求不再追诉本案，一审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，根据灵石县公安局出具的立案决定书与抓获经过等书证，燕超等人故意伤害温某一案，在2007年3月23日已被侦查机关立案侦查，不受追诉期限的限制。另外,一审在对燕超量刑时，已考虑了其在案件中的作用及所具有的赔偿、谅解等从轻情节，所作量刑在法律规定幅度之内，并无不当，故对原审被告人燕超及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 郑晓勇
二〇一七年十一月二十七日
书记员 荣建丽