安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终209号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张二亚，男，汉族，1990年3月18日出生于安徽省砀山县，大学文化，无业，住砀山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月24日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），2017年7月27日被该局执行刑事拘留，次日被该局变更为取保候审，同年11月14日被砀山县人民检察院决定取保候审，2018年1月10日被砀山县人民法院决定取保候审，同年3月5日被砀山县人民法院决定逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人郭永，安徽梨苑律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人张二亚犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月6日作出（2018）皖1321刑初28号刑事判决。原审被告人张二亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员邵某出庭履行职务，上诉人张二亚及其辩护人郭永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月22日凌晨1时许，在砀山县砀城镇喜牛KTV门前，被告人张二亚驾驶“本田飞度”车和蒋某驾驶的黑色“宝马”车在会车时发生争执，王某1（已判刑）用拳头击打张二亚面部，随后张二亚下车与其理论，再次遭到对方人员围殴，张二亚及其同行人员张某（已判刑）、刘某、李某2、常某、卢某（均另案处理）与对方人员王某1、汪某（已判刑）、杜某1（已判刑）、戚某2、戚远砀、王某2、戚某1、李某1（均另案处理）等人相互厮打。打斗中，张某一拳打在蒋某头部至其颅脑损伤，后经砀山县人民医院抢救无效死亡。
原判根据书证、证人证言、鉴定意见、被告人张二亚供述等证据认定上述事实，认为被告人张二亚因会车与被害人蒋某等人发生纠纷，后双方人员相互厮打。打斗中，张二亚一方人员张某用拳头击打蒋某头部，致蒋某颅脑损伤，经抢救无效死亡。被告人张二亚等人参与双方打斗，并致一人死亡的严重后果，其行为构成寻衅滋事罪。案发后，被告人张二亚主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被害人蒋某方人员首先动手殴打张二亚，引起双方互殴，被害人方某有一定的过错，可对张二亚酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第四十二条、第六十一条、第六十七条第一款之规定，以被告人张二亚犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
张二亚上诉提出，他被人殴打下车，下车后没有殴打他人，有推挡的行为也是出于正当防卫，不构成寻衅滋事罪。辩护人同意张二亚的上诉理由，另提出即便张二亚构成寻衅滋事罪，因本案系民间纠纷引发，当事人双方已经达成谅解，被害人方某有过错，张二亚犯罪情节轻微，可对张二亚改判免予刑事处罚。
出庭检察员意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年8月22日凌晨1时许，在砀山县砀城镇喜牛KTV门前，上诉人张二亚驾驶本田飞度车和蒋某驾驶的黑色宝马车在会车时发生争执，王某1（已判刑）用拳头击打张二亚，随后张二亚下车与其理论，双方发生互殴，张二亚及其同行人员张某（已判刑）等多人与对方人员王某1、汪某（已判刑）、杜某1（已判刑）等多人相互厮打，致公共场所秩序严重混乱。厮打过程中，张某一拳打在蒋某头部至蒋某颅脑损伤，后经砀山县人民医院抢救无效死亡。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）归案经过证实，张二亚于2017年7月27日到砀山县公安局城关派出所投案，如实供述了案发经过。
（二）砀山县人民法院（2016）皖1321刑初67号刑事判决书和本院（2016）皖13刑初21号刑事判决书证实，张某、王某1、汪某、杜某1因本案被判处刑罚情况。
（三）户籍证明证实，张二亚年龄等身份事项。
二、视听资料
案发时现场的视听资料证实，张二亚与他人会车时发生争执，张二亚在车上遭到殴打后下车与对方理论，双方发生互殴，张二亚有主动攻击对方的行为。
三、鉴定意见
砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（刑）鉴（死因）字（2015）262号法医学尸体检验鉴定书证实，被害人蒋某系颅脑损伤死亡。
四、证人证言
（一）戚某1证言证明，2015年8月22日凌晨1时许，在砀山西关喜牛会所前，他亲戚蒋某的车停在路北，张二亚开车过不去，说了难听的话，还骂人，他朋友汪某等人和张二亚撕扯起来，王某1拿板凳砸一下，蒋某被对方打倒在地。
（二）秦某证言证明，2015年8月22日凌晨1时许，他和张二亚、张某等人从喜牛会所出来，开车准备向东去，蒋某开的车自东向西停在路上，张二亚的车过不去，双方发生争吵。汪某、王某1、杜某2等人拉张二亚的车门要打，他劝阻。双方对骂后又厮打，后蒋某被打倒在地。参与打架的有张某、张二亚、汪某、王某1、杜某2等人，其中王某1、汪某拿着塑料板凳乱砸。
（三）王某1证言证明，他从喜牛会所出来坐在蒋某开的一辆黑色宝马车里。一辆本田车不方便通过，司机对他们进行辱骂，他下车往本田车内伸手打，后双方的人相互厮打。
（四）汪某证言证明，砀山西关喜牛会所前，一辆本田轿车准备离开，被蒋某开的黑色宝马车挡住，本田车司机进行辱骂，王某1下车用拳头往对方驾驶室打，对方车上的人下来后，双方的人互相推搡。
（五）李某1证言证明，蒋某的车停在砀山西关喜牛会所门口的路上，一辆车拐弯过不去，那车上的人骂人，他们这方的一个人打了那车上的司机，他见汪某拿着一个停车牌欲参与打斗，遂让汪某把东西放下，后双方发生互殴。
（六）刘某证言证明，他与张二亚、张某、秦某等人在喜牛会所唱歌，次日凌晨1时许离开时，因会车和对方发生纠纷，双方发生厮打。张某用拳头将对方一个男的打倒。
（七）戚远砀证言证明，事发当时，他听到戚某1和对方一男子骂架，他走到跟前，朝对方脸部打了一拳，那人还手打他，接着双方开始互殴，场面混乱。
（八）张某证言证明，2015年8月21日晚，他和秦某、张二亚等人开车准备离开时，对方有几个人堵在路上，张二亚按喇叭，对方有一个男的用拳头打张二亚。
（九）陆洋洋证言证明，2015年8月22日凌晨，他在喜牛会所歌厅外面见一辆本田轿车被黑色宝马轿车挡住，本田车内的人按喇叭，后双方发生互殴。
（十）张宁证言证明，2015年8月22日凌晨，他在喜牛会所前见双方的人互相推搡、吵骂，遂劝解汪某和王某1，没有劝开，双方互殴。
五、上诉人张二亚供述，2015年8月21日晚，他与刘某、张某等人驾车从喜牛会所回家时，有一辆黑色宝马车停在路上挡住通行，他按了三声喇叭，接着过来一人隔着车窗朝他左眼打一拳，后他下车与其理论，又过来几个人打他。他绕至车的右前部时，再次遭到多人殴打，他向外推那些人，没有和那些人打，然后跑了。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于张二亚和辩护人提出张二亚没有殴打他人，有推挡的行为是出于正当防卫，不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据视听资料和证人戚某1、秦某、王某1、汪某、李某1、刘某等人证言，可以认定张二亚下车后不能冷静处理，伙同张某等多人与对方多人相互厮打，严重扰乱公共场所秩序的事实，且从视听资料可以看出，张二亚一直在现场，有主动攻击对方的行为，故张二亚和辩护人提出张二亚下车后没有殴打他人不能成立。上诉人张二亚和蒋某会车时，不能冷静处理，引发双方争执，王某1等人首先殴打张二亚，存在一定过错，但张二亚伙同他人借故生非、逞强耍横，进一步引发双方互殴，行为积极主动，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。故对此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人张二亚不能冷静处理与他人会车时发生的纠纷，借故滋事，引发双方人员互殴，情节恶劣，严重破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。对于辩护人建议对张二亚改判免予刑事处罚的辩护意见，审理认为，原判鉴于张二亚有自首情节，蒋某的死亡主要系张某造成，被害方有一定过错，依法从轻判处张二亚拘役四个月，量刑适当。故对此节辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 蔡玉良
审判员 徐 莉
二〇一八年五月二十二日
书记员 梅传喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。