广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终294号
上诉人(原审原告)：刘本球，男，1950年4月5日出生，汉族，身份证住址：湖南省，
被上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区建设路*号。
法定代表人：尹锡棋，局长。
原审第三人：东莞市都市百姓医药科技有限公司黄江盛昌分公司。住所地：东莞市黄江镇中兴路33A铺。
诉讼代表人：赖胜霖。
上诉人刘本球因与被上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药局”）及原审第三人东莞市都市百姓医药科技有限公司黄江盛昌分公司（以下简称“百医盛昌分公司”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）1971行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2017年3月2日，刘本球向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、确认（东）食药监投复〔2017〕270120B2号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》违法；二、东莞食药局重新对百医盛昌分公司销售不符合食品安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；三、东莞食药局承担本案一审诉讼费。
原审法院查明：刘本球于2016年3月18日以网络投诉方式向东莞食药局投诉，自称其于2016年3月14日、3月15日在百医盛昌分公司处购买售价人民币17600元的玛卡，刘本球提交了购物小票、收据以及玛卡宣传单、名片、玛卡外包装图片等证据。刘本球举报称，其食用玛卡后未发现所宣称的神奇疗效，该产品违反《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，明显不符合食品安全标准，属于欺诈，要求东莞食药局依法对百医盛昌分公司予以处罚并将处罚结果告知刘本球，并责令百医盛昌分公司支付193600元的赔偿金。刘本球提供的玛卡外包装显示有“延缓衰老、改善睡眠、恢复体能、活化细胞”、“彻底改善阳痿早泄，提高性生活质量”等文字，宣传单张有“抗疲劳、恢复精力、增精子数量、提升性能力”等内容。东莞食药局收到该投诉后，随即于2016年3月24日对百医盛昌分公司进行了现场检查，于2016年3月29日对百医盛昌分公司的店长李志鹏进行调查询问，东莞食药局现场拍照，提取证据，制作了询问调查笔录、现场检查笔录。经检查，发现百医盛昌分公司正常营业，持有《工商营业执照》，货架上有散装待售的原只玛卡，存放盘上有售卖标签，销售货架后的柜内有凹凸封口的自封式塑料包装袋，有标识“玛卡”，未标识“量”。百医盛昌分公司的店长李志鹏确认刘本球投诉的产品是百医盛昌分公司销售，确认刘本球相关收据、宣传单张及销售数量、金额，并陈述：百医盛昌分公司销售的玛卡供应商是广州某药材行，是原只的初级农产品，百医盛昌分公司未进行加工，以“称量按价散装”方式销售，没有以“定型定量”的预包装。2016年3月24日，东莞食药局作出（东）食药监食当罚〔2016〕270324B1号《当场行政处罚决定书》并送达给百医盛昌分公司，认定百医盛昌分公司未按要求进行包装或者附加标签，违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条第二款的规定，依照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十二条的规定，对百医盛昌分公司给予警告的行政处罚。2016年4月20日，东莞食药局向刘本球作出（东）食药监投复〔2016〕27032202号《投诉举报答复函》，告知刘本球以下主要内容：经现场检查，百医盛昌分公司销售的玛卡属于初级农产品，建议百医盛昌分公司严格按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》等规定规范经营；刘本球的投诉百医盛昌分公司销售不符合食品安全标准“玛卡”的违法事实不成立，不予立案查处；可能涉及违法宣传广告问题，刘本球可向工商部门投诉，东莞食药局也会告知当地工商分局。刘本球不服该答复函，申请行政复议，广东省食品药品监督管理局于2016年8月3日作出粤食药监复决字〔2016〕69号《行政复议决定书》，撤销东莞食药局的（东）食药监投复〔2016〕27032202号《投诉举报答复函》，责令东莞食药局重新作出处理。东莞食药局于2016年8月12日再次对百医盛昌分公司的店长李志鹏进行调查询问，李志鹏陈述：不知道销售给刘本球玛卡的包装标签标示内容是否符合食品安全标准、是否会误导消费者，百医盛昌分公司有履行进货查验等义务，能够提供玛卡的进货票据。之后，东莞食药局作出（东）食药监食罚〔2016〕270323B2号《行政处罚决定书》，认定百医盛昌分公司违法所得1100元，涉案货值1100元，认为百医盛昌分公司的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第（二）项的规定，对百医盛昌分公司给予没收违法所得1100元、罚款5000元的行政处罚。2016年9月6日，东莞食药局向刘本球作出（东）食药监投复〔2016〕27032204号《投诉举报答复函》，告知刘本球以下主要内容：经进一步检查，百医盛昌分公司销售的玛卡外包装标示疾病预防、治疗功能，涉嫌违法，予以立案查处；予以没收违法所得，并处以罚款；后续对投诉人按规定予以奖励。刘本球仍不服，再次申请行政复议。广东省食品药品监督管理局于2017年1月5日作出粤食药监复决字〔2016〕292号《行政复议决定书》，主要内容是：东莞食药局认定涉案违法所得或者货值为1100元，属于认定事实不清；根据东莞市中级人民法院（2016）粤民终6193号《民事判决书》，玛卡干果系天然食物，人工种植的则为农副产品，不属于加工生产的食品或者保健品；相关宣传介绍的功能相对宽泛，没有细致的量化指标指向，很多指向的是精神方面的功能而非病理方面，法院不支持宣传用语属于标示疾病预防、治疗功能；东莞食药局对百医盛昌分公司的行政处理不适当，适用法律错误；复议结果：撤销东莞食药局的（东）食药监投复〔2016〕27032204号《投诉举报答复函》，责令东莞食药局重新作出处理。2017年1月20日，东莞食药局作出（东）食药监食当罚〔2017〕270120B2号《行政处罚决定书》并送达给百医盛昌分公司，认定百医盛昌分公司的玛卡未按要求进行包装或者附加标签，违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条的规定，依照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十二条的规定，对百医盛昌分公司给予警告的行政处罚。2017年2月9日，东莞食药局向原告作出（东）食药监投复〔2017〕270120B2号《投诉举报答复函》，告知刘本球以下主要内容：一、经重新调查，并结合粤食药监复决字〔2016〕292号《行政复议决定书》的意见，以司法优先为原则，百医盛昌分公司销售“玛卡”的外包装标签标识违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条第二款规定，依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十二条规定，维持警告的行政处罚，并责令限期改正；百医盛昌分公司目前已倒闭。二、后续强化监督管理。刘本球不服，于2017年3月2日向原审法院起诉。
原审法院认定上述事实的证据有：《投诉举报答复函》、《行政复议决定书》、《投诉举报转办单》及图片、现场检查笔录及照片、询问调查笔录（被调查人李志鹏）、《当场行政处罚决定书》、《民事判决书》，以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：依照《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三条第三款、《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，东莞食药局具有对其辖区内的食品药品安全进行监督管理的职责，有责任对投诉举报的办理结果予以反馈。本案的争议焦点是：针对刘本球的投诉事项，东莞食药局是否依法履行了法定职责。本案刘本球的投诉事项是其认为在百医盛昌分公司处购买的玛卡不符合食品安全标准，认为百医盛昌分公司存在欺诈。针对刘本球该投诉事项，东莞食药局进行了现场检查和调查询问，核实了百医盛昌分公司的经营资质以及该产品的进货渠道、包装方式、宣传资料等信息。东莞食药局先后两次对百医盛昌分公司作出处罚，并先后答复刘本球，由于刘本球申请行政复议，广东省食品药品监督管理局先后撤销东莞食药局的两次答复函。从刘本球提供的玛卡包装袋及标签等证据来看，百医盛昌分公司向刘本球销售的玛卡是原只干果，无加工，无标示属于药物，无记载成份等量化指标，也无生产企业、产品执行标准、批准文号、有效期限等信息，从这些内容来看，并非将该产品作为治疗疾病的药物进行量化说明。该玛卡干果属于天然或者人工种植的植物果实，是食用农产品，并非刘本球理解的药物或者加工食品。由于该产品包装袋和宣传单张记载产品具有“延缓衰老”、“彻底改善阳痿早泄”、“抗疲劳”等作用，可能误导消费者。东莞食药局已经在（东）食药监食当罚〔2016〕270324B1号《行政处罚决定书》中对百医盛昌分公司给予警告的行政处罚，之后在2017年1月20日的（东）食药监食当罚〔2017〕270120B2号《当场行政处罚决定书》中继续“对第三人给予警告的行政处罚”。东莞食药局据此向刘本球作出（东）食药监投复〔2017〕270120B2号《投诉举报答复函》，如实告知刘本球“（对第三人）维持警告的行政处罚”。东莞食药局上述调查处理、行政处罚、书面答复的事实，说明东莞食药局履行了行政职责。东莞食药局该函记载“百医盛昌分公司目前已倒闭”，无提供相关证据支持，但该记载对刘本球权利不构成实质影响。东莞食药局该函符合《食品药品投诉举报管理办法》的相关法律规定，刘本球认为东莞食药局该函违法，并要求东莞食药局重新处理、奖励及告知，没有法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘本球的诉讼请求。本案一审收取诉讼费人民币50元，由刘本球负担。
一审宣判后，刘本球不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、确认东莞食药局作出的（东）食药监投复〔2017〕270120B2号《投诉举报答复函》的行政行为违法；三、东莞食药局依法对百医盛昌分公司不符合食品安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；四、本案一审、二审诉讼费由东莞食药局承担。事实和理由：一、原审判决查明事实不清，认定事实错误。首先，东莞食药局从未向百医盛昌分公司作出过（东）食药监食当罚〔2016〕270324B1号《当场行政处罚决定书》，更未提供证明将此处罚决定书的处罚内容告知刘本球。其次，2016年4月20日，东莞食药局首次对刘本球关于百医盛昌分公司之举报所作回复与在2016年3月24日对百医盛昌分公司作出的（东）食药监食当罚〔2016〕270324B1号《当场行政处罚决定书》前后矛盾，且无法做出合理解释，由此可知《当场行政处罚决定书》系东莞食药局在刘本球起诉后扭转不利局面可以事后制作的伪证。原审法院应全面查明案件事实。二、原审判决违反法定程序。首先，本案中东莞食药局行政执法人员邵伟与刘锡华同为（2017）粤1971行初107号的行政执法人员，但本案中其在2016年3月24日对百医盛昌分公司作出的《询问调查笔录》的时间与（2017）粤1971行初107号案件中的《现场检查笔录》重叠，同为2016年3月24日10:00-11:10,询问调查地点为东莞食药局下属黄江分局监察室，现场检查地点却为东莞市黄江镇中兴路33A埔，两地相距2公里以上，明显系伪造。其次，原审法院通知了邵伟与刘锡华作为证人出庭，但庭审时刘锡华却未出庭也没有书面解释。再次，在刘本球对邵伟问话中其确认《询问调查笔录》、《现场检查笔录》、《当场行政处罚决定书》均为其与刘锡华现场制作并打印，文书的签名中其本人，被调查人、被询问人都是本人现场签名，但对同行的执法人员刘锡华的签名是否为刘锡华本人签名时不予确认，明显违反常理，可以推定刘锡华签名的真实性存疑。庭后刘本球简称要求刘锡华出庭作证但原审法院以（2017）粤1971行初108号《证人出庭事项告知书》告知刘本球，称“根据现有的证据材料可以对本案作出裁判，因此，针对原告的申请，本院不再通知刘锡华出庭作证。”由此可知，查明行政执法人员刘锡华是否具有执法资格与执法文书上的真实性，事关本案全部执法文书的真实性和合法性，但原审法院并未查清事实，另外，东莞食药局主要负责人未出庭也没提交书面说明，违反关于落实行政机关负责人出庭制度的相关规定。三、原审法院适用法律错误。东莞食药局的行政行为违法事实清楚，证据充分，原审法院错误适用法律，为错误判决，请二审法院依法改判。
被上诉人东莞食药局在二审期间未提交新的答辩意见。
原审第三人百医盛昌分公司在二审期间未发表任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为：本案为行政不作为纠纷。刘本球在百医盛昌分公司购买玛卡，认为百医盛昌分公司存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的行为，遂持购物收款收据等证据向东莞食药局投诉，要求东莞食药局对百医盛昌分公司的违法行为进行查处。东莞食药局结合调查情况，认定百医盛昌分公司存在未按要求进行包装或者附加标签的违法行为，决定对其作处警告的行政处罚。刘本球对东莞食药局就其举报销售不符合食品安全标准食品玛卡的行为未予处理不服，遂提起本诉。而在本次诉讼之前，东莞食药局曾针对刘本球的相同投诉事项已先后作出过两次行政处罚，但经刘本球申请复议，均又被复议机关予以撤销，并责令东莞食药局重新作出处理。因此，本案的审查焦点在于：一、百医盛昌分公司是否存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的行为；二、东莞食药局对此举报事项未予处罚是否合法。
对于焦点一，百医盛昌分公司是否销售不符合食品安全标准食品玛卡，投诉人应对该事实负首要的举证责任，行政机关如持否定意见，则应提出反驳理据。在此基础上，人民法院再根据优势证据规则得出事实的认定。本案中，东莞食药局对百医盛昌分公司销售案涉玛卡，以及包装袋与说明书上存在对玛卡功效宣传介绍的事实予以认定，百医盛昌分公司在诉讼中亦无提出反驳意见和证据，故本院予以采信。由于案涉所售散装玛卡系原只干果，未经加工，属于没有改变其基本自然性状和化学性质的产品，虽售后装入简易包装袋，包装袋及说明书上对玛卡的功效存在一定的宣传介绍，但其内容较为宽泛，缺少基本量化指标，并不会由此影响到食品本身的安全性，况且刘本球作为完全民事行为能力人，有能力对案涉所售玛卡的商品属性作出基本认识，上述宣传介绍尚不足以误导其在选择购买商品时作出判断。东莞食药局据此认定刘本球所投诉百医盛昌分公司存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的违法事实不存在，理据充分，并无不妥。
对于焦点二，东莞食药局就刘本球关于百医盛昌分公司存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的举报事项未作出处罚是否合法的问题。如前所述，百医盛昌分公司并不存在销售不符合食品安全标准食品玛卡的违法行为，故东莞食药局未对百医盛昌分公司作出行政处罚，并无不妥。刘本球主张东莞食药局未就其举报事项履行查处职责，缺乏理据，本院不予支持。
综上，刘本球的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由刘本球承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 王九龙
二〇一七年十一月九日
书记员 李添伟