广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终729号
上诉人（原审原告）深圳市零边际网络有限公司。
法定代表人胡永文。
委托代理人谭景林，广东冠景律师事务所律师。
委托诉理人莫炳章，广东冠景律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）艾宴清。
委托代理人艾海青，湖南君义律师事务所律师。
上诉人深圳市零边际网络有限公司（以下简称零边际公司）因与被上诉人艾宴清劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于零边际公司与艾宴清是否存在劳动关系，应否支付艾宴请2016年3月1日至5月7日期间的工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于零边际公司与艾宴清是否存在劳动关系，应否支付艾宴请2016年3月1日至5月7日期间的工资问题。2015年10月19日，零边际公司作为戊方、艾宴清作为丁方签订一份《股权转让合同补充协议》。2016年6月2日，零边际公司出具一份《情况说明》，对关于艾宴清的问题，说明以下情况：艾宴清占公司股权25%，是公司CTO即首席技术官。艾宴清未与公司签订劳动合同，关于艾宴清请求的报酬数额，艾宴清在公司工作期间从未与公司明确数额，我方同意参照合理标准，给予艾宴清2个月的工资。关于零边际公司请求的报酬清偿顺序，目前公司已陷入经营困难，没有经济来源，公司拖欠员工工资16万元未结清，公司应先解决普通员工的工资和其他欠款，再解决艾宴清的问题。本院认为，首先，根据上述《股东转让合同补充协议》、《情况说明》，零边际公司确认艾宴清在零边际公司担任首席技术官职务，艾宴清是零边际公司的股东，但法律并未禁止股东不能与本用人单位建立劳动关系，故艾宴清的股东身份并不影响其与零边际公司建立劳动关系。故原审判决认定双方已建立了劳动关系，零边际公司依法应向艾宴清支付劳动报酬并无不当。其次，艾宴清主张其月工资标准为2万元，零边际公司在2016年2月2日向其发放了2万元的工资，2015年11月至2016年1月的工资6万元抵扣了零边际公司的入股款，实际情况是并未按照补充协议约定履行，零边际公司均是按月发放工资的；零边际公司拖欠艾宴清2016年3月1日至5月7日期间的工资未发放。零边际公司主张一直未确定艾宴清的报酬数额，零边际公司在2016年2月2日向艾宴清发放的2万元是春节过节费，并非工资。本院认为，首先，根据双方签订的《股权转让合同补充协议》以及艾宴清提交的《情况说明》显示，艾宴清在职期间，零边际公司不按月向艾宴清支付劳动报酬，劳动报酬金额由零边际公司股东会决议确定，与艾宴清主张的每月向其发放工资不符。其次，艾宴清主张2015年11月至2016年1月的工资6万元抵扣了零边际公司的入股款，但未能提供证据证明其上述主张。再次，艾宴清提供的工资条没有零边际公司的有效签章，零边际公司对此亦不予认可，不能单独作为认定事实的依据。综上，本院根据双方提供的证据以及本案案情认为，艾宴清提供的证据不足以证明零边际公司于2016年2月向其转帐的2万元系2月份工资，且其主张与双方签订的协议不符，故对其主张不予采信。因2月适逢春节期间，本院对零边际公司主张系春节过节费予以采信。根据《广东省工资支付条例》第八条规定，未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。根据双方的上述协议约定，零边际公司与艾宴清并未约定其工资标准，其股东会亦未明确其工资标准，故本院结合零边际公司系创业初期，艾宴清亦是公司股东的身份，参照《广东省工资支付条例》第八条的规定，认定艾宴清的工资标准为深圳市上年度职工月平均工资6753元。零边际公司应向艾宴清支付2016年3月1日至5月7日的工资15058.41元（6753元×2个月+6753元÷21.75天×5天）。原审判决对此认定有误，处理不当，本院予以纠正。
关于支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。零边际公司主张艾宴清是深圳××××学院教师，已存在劳动关系，双方并不存在劳动合同关系，且艾宴清是零边际公司的自然人股东、管理者，熟知公司的各项制度，理应主动与零边际公司签订劳动合同，艾宴清对此存在过错。本院认为，因法律未禁止劳动者同时与两个用人单位建立劳动关系，鉴于本院的上述认定，零边际公司与艾宴清存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事文秘工作的劳动者签订劳动合同做出不同规定。即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。零边际公司应向艾宴清支付2015年12月1日至2016年5月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28564.41元（6753元×4个月+6753元÷21.75天×5天）。原审判决对此认定有误，处理不当，本院予以纠正。
综上，上诉人零边际公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1878号民事判决第一项为：上诉人深圳市零边际网络有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人艾宴清2016年3月1日至5月7日期间的工资人民币15058.41元；
二、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1878号民事判决第二项为：上诉人深圳市零边际网络有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人艾宴清2015年12月1日至2016年5月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币28564.41元；
三、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1878号民事判决第三项；
四、驳回上诉人深圳市零边际网络有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市零边际网络有限公司承担10元，被上诉人艾宴清承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=be70cbb7-09dd-4d45-8b72-a85e01013d7c&imgId=YmU3MGNiYjctMDlkZC00ZDQ1LThiNzItYTg1ZTAxMDEzZDdjMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年五月十一日
书 记 员 刘锦锦(兼)
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《广东省工资支付条例》
第八条用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。
未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。