福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1541号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨义保，男，1973年9月13日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住晋江市。因本案于2016年5月12日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月8日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年10月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨义保犯开设赌场罪一案，于2017年10月11日作出（2017）闽0582刑初1763号刑事判决。原审被告人杨义保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月中下旬以来，被告人杨义保伙同施纯典、施荣岩、姚金造、蔡金强（均已判决）及施维姜、王秋、“宏利”等人（均另案处理）在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内，利用“牌九”章牌等赌具，组织杨某、曾某2、吴某1等人以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利。期间，被告人杨义保和蔡某5、姚某3等负责召集参赌人员；施某3、施某4岩负责提供场所、维持现场秩序、解决纠纷或管理赌具、抽头等；施某5新（已判决）受雇于该赌场负责抽头并管理抽头款项。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币8.93万元及赌具一副。
原判另查明，2017年7月6日9时许，被告人杨义保协助晋江市公安局金井派出所民警在晋江市金井镇滨海社区四期2栋602室抓获因涉嫌犯虚开增值税发票罪被江苏省泗阳县公安局刑拘在逃的犯罪嫌疑人沈某。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人冯某、姚某1、张某、蔡某1、施某1、艾某1、洪某1、谭某、李某1、姚某2、陈某1、姜某、石某、洪某2、蔡某2、曾某1、柯某1、黄某1、谢某、李某2、王某1、王某2、林某1、曾某2、吴某1、苏某、白某、龚某、黄某2、陈某2、柯某2、吴某2、吴某3、郭某等人的证言，综合证实2016年5月11日下午，其到晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内去参赌时被警方查获。当时有52个人没有逃掉被抓。警方查扣公共赌资人民币8.93万元及赌具一副。
2.证人肖某、潘某1、翁某的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到施纯典开设在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人没有来得及逃掉被抓。警方查扣公共赌资人民币8.93万元及赌具一副。
3.证人蔡某3、林某2、汪某1、汪某2的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到施纯典、姚金造等开设在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人被抓。警方查扣赌资人民币8.93万元及赌具一副。
4.证人施某2、黄金城、陈某3的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到施纯典、施荣岩等开设在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人被抓。警方查扣赌资人民币8.93万元及赌具一副。施某5新在赌场内负责抽水。
5.证人蔡某4的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到施纯典开设在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人被抓。警方查扣赌资人民币8.93万元及赌具一副。该赌场已开设两个多星期，每天参赌的人员有五六十人，赌场有安排专门人员负责接引赌客和望风。
6.证人杨某的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到施纯典、施荣岩、施维姜、姚金造等人开设在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人被抓。警方查扣赌资人民币8.93万元及赌具一副。其从2016年4月25日到该赌场参赌后，几乎每天都有去参赌，施某5新在赌场内负责收取水钱，赌场有安排专门人员负责接引赌客、维持秩序。
7.证人王某3、吴某4的证言和辨认笔录，证实2016年5月11日下午，其到晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖棚子内的赌场去参赌时被警方查获。当时有52个人没有来得及逃掉被抓。警方查扣公共赌资人民币8.93万元及赌具一副。
8.证人沈某的证言，证实其在经营晋江依诺思服饰制造有限公司期间，于2016年3月11日在无实际货物交易的情况下，接受宿迁华通纺织有限公司开具的一张价税合计人民币60万元的增值税专用发票，其中税额87179.49元，已被认证抵扣。后因虚开增值税专用发票案被江苏省泗阳县公安局刑拘上网追逃。2017年7月6日10时许，其在晋江市金井镇滨海社区四期2栋602室被晋江市公安局金井派出所民警抓获，7月8日被江苏省泗阳县公安局办案民警带回泗阳县公安局审查。
9.晋江市公安局、江苏省泗阳县公安局有关破案及抓获案犯的报告文件、证明、接警单、在逃人员登记/撤销表、泗阳县公安局立案决定书、拘留证、取保候审决定书、被告人身份证明材料、刑事判决书、公安行政处罚决定书、行政罚款收据、违法犯罪经历查询情况等书证，证实案件的侦破及被告人的归案经过、被告人的出生日期等基本情况、同案犯被定罪科刑、其他涉案参赌人员被行政处罚情况或作其他处理；被告人杨义保于2017年7月6日9时35分左右，协助晋江市公安局金井派出所民警在晋江市金井镇滨海社区四期2栋602室抓获因涉嫌犯虚开增值税发票罪被江苏省泗阳县公安局刑拘在逃的犯罪嫌疑人沈某及犯罪嫌疑人沈某现被江苏省泗阳县公安局取保候审等。
10.检查笔录、辨认笔录及相关照片，证实公安机关于2016年5月11日下午在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内查获涉案赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查获现场赌资人民币8.93万元及赌具一副的情况。
11.证据保全决定书和清单、财物入库出库清单，证实公安机关查扣涉案赌资人民币8.93万元及赌具一副的情况。
12.同案人施某5姜的供述、辨认笔录，证实2016年5月11日，警方在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子里查获的赌场是施某3、蔡某5、姚某3等人开设，赌场先由施某4岩负责抽头并管理抽头款项，后施某3让其帮雇施某5新负责抽头并管理抽头款项。
13.同案犯施某3的供述和辨认笔录，综合证实2016年4月中下旬以来，其与施荣岩、施维姜、姚金造、杨义保、“宏利”、蔡金强、王秋等8人合伙在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内开设赌场，利用“牌九”章牌等赌具，聚集杨某、曾某2、吴某1等人以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利。其与施某5姜、施某4岩平分合占赌场股份40%，赌场被查的前两天，施某5姜提出不再参与赌场股份；姚某3、杨义保、“宏利”平分合占赌场股份40%；蔡某5、王某4合占赌场股份20%，其中蔡某5占16%，王某4占4%。期间，蔡某5、姚某3及杨义保等负责召集参赌人员或参赌；其与施某4岩负责提供场所、维持现场秩序、解决纠纷或管理赌具、抽头等，施某4岩负责管理赌具、收取水钱；后施某5新受雇于该赌场负责抽头并管理抽头款项；王某4负责缺人时凑数参赌。赌场是每天赌博结束后按照各方的股份情况进行分钱，然后再将在现场赌博时预先借支的钱扣除掉，剩下的就是每个股东每天的分红。分红时，其让施某5新将钱分好，后将分红分给姚某3、蔡某5由他们自行分配，赌场经营期间共获利五六万元，分红两次，施某5姜的红利是其拿给他的。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币89300元及赌具一副。
14.同案犯施某4岩的供述和辨认笔录，综合证实2016年4月中下旬以来，其与施纯典、施维姜、姚金造、蔡金强、王秋等人合伙在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内开设赌场，利用“牌九”章牌等赌具，组织赌客以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利。其与施某5姜、施某3合占赌场股份40%，赌场被查的前五天，施某5姜退出赌场股份；姚某3等合占赌场股份40%；蔡某5、王某4合占赌场股份20%。期间，蔡某5、姚某3等负责召集参赌人员或参赌；其参股期间负责管理赌具、保管收取水钱；后施某5新受雇于该赌场负责抽头并管理抽头款项，后与施某3不合就退出，施某5姜主要负责在赌场参赌及负责雇佣安排在赌场外围望风人员。其只参与分红一次。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币89300元及赌具一副。
15.同案犯施某5新的供述和辨认笔录，综合证实2016年5月11日，警方在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子里查获的赌场是施某3、蔡某5、姚某3、杨义保、王某4等人合伙开设，赌场先由施某4岩负责抽头并管理抽头款项，后其受雇负责抽头并管理抽头款项，但只参与5天。其经常看见杨义保与施某3、蔡某5、姚某3、王某4等人在商量事情。杨义保在赌场里面主要是“替脚”（缺人凑数参赌组建赌局），有时也会参与维持赌场秩序，施某4岩主要在赌场上打电话联系赌客、管理赌具。
16.同案犯蔡某5的供述和辨认笔录，综合证实2016年4月中下旬以来，其与施纯典、施荣岩、施维姜、姚金造、蔡金强、王秋等人合伙在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内开设赌场，利用“牌九”章牌等赌具，聚集赌客以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利。赌场股份是施某3在安排，施某3、施某5姜、施某4岩合占赌场股份40%，其占赌场股份10%。赌场被查的前两天，施某5姜退出赌场股份。期间，施某4岩负责管理赌具、收取水钱；后施某5新受雇于该赌场负责抽头并管理抽头款项。赌场约定每十天分一次水钱，由施某3负责结算和分发给各个赌场股东，其共参与分红两次。姚某3、杨义保经常看见在赌场参赌。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币89300元及赌具一副。
17.同案犯姚某3的供述和辨认笔录，综合证实2016年4月中下旬以来，其与施纯典、施荣岩、施维姜、杨义保、“宏利”、蔡金强、王秋等8人合伙在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内开设赌场，利用“牌九”章牌等赌具，组织赌客以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利。施某3、施某5姜、施某4岩合占赌场股份40%，施某5姜参与一段时间后退出赌场股份；其与杨义保、“宏利”合占赌场股份40%，其中杨义保占14%；蔡某5、王某4合占赌场股份20%。期间，其与蔡某5、杨义保等负责召集参赌人员或参赌；施某3、施某4岩、施某5姜负责提供场所、维持现场秩序、解决纠纷或管理赌具、抽头、安排人员管理场地等，施某4岩负责管理赌具、收取水钱；后施某5新受雇于该赌场负责抽头并管理抽头款项，施某5姜负责管理在赌场外围的望风人员。赌场每十天分一次水钱，其共参与分红两次，赌场经营期间共获利六万元以上，其所得7900元的分红钱款是杨义保与施某3结算后再由杨义保给付。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币89300元及赌具一副。
18．被告人杨义保的供述，在庭审中对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，并供认2017年7月6日9时35分左右，其向晋江市公安局举报并协助晋江市公安局金井派出所民警在晋江市金井镇滨海社区四期2栋602室抓获因涉嫌犯虚开增值税发票罪被江苏省泗阳县公安局刑拘在逃的犯罪嫌疑人沈某的经过。
原判认为，被告人杨义保的行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人杨义保起主要作用，是主犯。被告人杨义保到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，依法可认定为立功，且庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。据此，以被告人杨义保犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人杨义保诉称，其有立功表现，患有严重疾病不适宜羁押，系初犯，请求适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人杨义保犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有证人冯某、姚某1、张某、蔡某1、施某1、艾某1、洪某1、谭某、李某1、姚某2、陈某1、姜某、石某、洪某2、蔡某2、曾某1、柯某1、黄某1、谢某、李某2、王某1、王某2、林某1、曾某2、吴某1、苏某、白某、龚某、黄某2、陈某2、柯某2、吴某2、吴某3、郭某、肖某、潘某1、翁某、蔡某3、林某2、汪某1、汪某2、施某2、黄金城、陈某3、蔡某4、杨某、王某3、吴某4、沈某的证言、辨认笔录、破案及抓获案犯的报告文件、证明、接警单、在逃人员登记/撤销表、泗阳县公安局立案决定书、拘留证、取保候审决定书、被告人身份证明材料、刑事判决书、公安行政处罚决定书、行政罚款收据、违法犯罪经历查询情况等书证、检查笔录、证据保全决定书和清单、财物入库出库清单、同案人施某5姜、施某3、施某4岩、施某5新、蔡某5、姚某3的供述和辨认笔录、上诉人杨义保的供述，上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨义保以营利为目的，结伙开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人杨义保起主要作用，是主犯。上诉人杨义保到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，是立功表现，予以从轻处罚。上诉人杨义保在一审庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨义保请求适用缓刑的理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 林超展
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。