重庆市铜梁区人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝0151民初4022号原告:曾祥荣，男，1959年5月29日出生，汉族。委托诉讼代理人:李斌，重庆利安律师事务所律师。被告：沈祖志，男，1965年6月1日出生，汉族。被告：张学农，男，1962年10月26日出生，汉族。被告：陈庆华，女，1969年9月29日出生，汉族。三被告委托诉讼代理人：冉星志，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗富礼，重庆政远律师事务所律师。�告曾祥荣与被告沈祖志、张学农、陈庆华保证合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案受理后，依法进行了审理。原告曾祥荣向本院提出诉讼请求：1、三被告连带偿还汪兴平向原告借款本金4000000元及利息，利息从2014年9月18日起至还清之日止按月利率2%计算；2、本案受理费由三被告负担。事实和理由：2014年3月19日，债务人汪兴平与原告签订《借款合同》，汪兴平向原告借款4000000元，双方约定借款期限6个月，自2014年3月19日起至2014年9月18日止，借款月利率2%。三被告自愿为债务人汪兴平提供保证责任，并于2014年3月19日与原告签订保证合同，合同约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。保证范围为400万元本金及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。上述借款到期后，经原告多次催收，债务人不履行还款义务，三被告亦不履行连带保证还款义务。被告沈祖志、张学农、陈庆华辩称：1、原告与债务人汪兴平恶意串通，骗取三被告提供保证，三被告依法不应承担涉案借款400万元的保证责任。2、原告与债务人汪兴平于2014年11月11日重新签订了《协议》，变更了担保方式，将政府未到位的480万元土地复垦费中330万元作为对原告400万元债权的还款保证。该协议未经三被告同意，按照原告与三被告签订的《保证合同》第六条约定，保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同处借款利率以外的其他内容，应当事先取得本合同保证人的书面同意。根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约�的，按照约定。”因此，原告与汪兴平变更保证方式后，未经三被告书面同意，三被告不再承担400万元的保证责任。3、原告放弃保证人刘某承诺以夫妻共同财产为担保物的优先受偿权和股东权利的追偿，结合本案借款人汪兴平、刘某夫妻共同财产至今尚未清算，没有证据证明汪兴平、刘某夫妻共同财产不足400万元偿还原告，根据《担保法》第二十八条“同一债权人既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证人责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由于原告没有起诉保证人刘某提供的夫妻财产担保物的优先受偿权，因此，三被告依法免除400万元的担保责任。4、重庆市铜梁区XX生态食品有限公司依法申请破产和解。原告已申报了案涉400万元的债权并与XX公司达成破产和解协议，重庆市铜梁区人民法�已于2015年10月19日依法裁定终止破产和解程序。根据担保法司法解释第四十四条“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”规定。由此可知，原告既然申报了债权与XX公司达成了破产债务和解，证明原告已确认XX公司是本案的债务人，就应等待XX公司破产程序终结后，对未在破产程序中未清偿部分向保证人主张保证责任。但目前尚未达到法定条件，因此，人民法院应依法驳回原告的起诉。5、案涉借款用途为XX公司经营流动资金周转，证明案涉借款实际为XX公司的借款，本案应当追加XX公司为本案被告。因XX公司涉嫌非法集资已被公安机关立案侦查，�前已移送检察机关，其法定代表人汪兴平已批捕。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，本案应驳回原告的起诉。6、原告诉请三被告连带偿还汪兴平向原告借款400万元及利息与事实不符。2014年11月11日，汪兴平与原告签订协议第二条锁定的借款金额为330万元。而三被告已经代为偿还130万元，故借款本金只有200万元。7、原告将汪兴平借款4000000元进行了70%的债转股，根据担保法第二十四条、第二十八条、第三十条之规定，三被告应免除400万元的保证责任。8、原告诉称汪兴平的借款发生在20014年，不能简单认定为笔误。原告的诉讼请求依法不成立，应驳回原告的起诉。经审理查明，2014年3月19日，原告与案外人汪兴平签订《借款合同》，双方约定：案外人汪兴平向原告借款4000000元，借款期限六个月，还款日期于2014年9月18日，借款利率按月2%计算，并在每月18日前由汪兴平支付在原告指定账户。资金用途为汪兴平本人经营的XX生态食品有限公司流动周转资金。同日，原告作为债权人，三被告作为保证人签订《保证合同》，约定：一、保证人保证担保的金额为肆佰万元，借款期限自2014年3月19日至2014年9月18日。二、本合同的保证方式为连带责任保证，保证人对借款合同中的借款人汪兴平的债务承担连带清偿责任。如借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。保证人应在接到债权人《催收到（逾）期借款通知》之日起3个工作日内履行清偿义务。三、保证担保的范围：肆佰万元本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。四、保证期间：保证人保证�间为借款合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年；借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。五、本合同的效力独立于被保证的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力。六、保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除借款利率以外的其他内容，应当事先取得本合同保证人的书面同意。七、保证期间，保证人不得向第三方提供超出自身负担能力的担保。八、对保证人不履行保证责任所产生的违约金、赔偿金以及保证人未承担保证责任的借款本金、利息和其他费用，债权人有权申请人民法院强制执行，保证人应无条件配合。九、因本合同发生的争议，经协商不能达成一致意见，应向债权人所在地人民法院提起诉讼。同日，三被告向原告出具保证书，载明：汪兴平于2014年3月19日向你借款肆佰万元整（4000000.00元），作为经营生意周转资金，我自愿为汪兴平向你借款肆佰万元提供连带责任保证。如果汪兴平未按合同约定的借款期限归还你的借款本息，我愿意代为汪兴平偿还借款本息的债务。2014年3月20日，原告通过银行转款的方式向汪兴平转款4000000元，汪兴平及其妻刘某出具借款借据：今借到曾祥荣人民币肆佰万元整（￥4000000.00元），期限六个月，定于2014年9月18日到期一次性归还本金肆佰万元（￥4000000.00元），并按月利率2%支付利息。同日，刘某向原告出具承诺书，载明：承诺人刘某，住铜梁县XX镇XX村6组，与借款人汪兴平系夫妻关系，因汪兴平向曾祥荣借款肆佰万元（4000000.00元）。现承诺人特向曾祥荣作如下承诺：一、上述汪兴平向曾祥荣借款4000000.00元的债务系承诺人与汪兴平的夫妻共同债务。二、承诺人愿以一切夫妻共同财产及合法收入与汪兴平对该笔债务承担连带责任清偿。汪兴平借款后，每月支付原告利息80000元至2014年9月，共计480000元。以后未再给付利息及偿还借款本金。2014年10月12日，重庆市铜梁区人民政府办公室作出铜府办纪要﹝2014﹞24号《关于XX生态食品有限公司现场办公会议纪要》，其第六条载明：区国土房管局要积极争取市级主管部门支持，将XX玫瑰园项目纳入城乡建设用地“增减挂钩”，并享受农村宅基地复垦政策。若确有政策障碍，区国土房管局要及时会同XX镇政府，本着妥善解决历史遗留问题的原则，研究提出建议意见，报区政府研究。重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局至今未争取到该政策。2014年11月11日，汪兴平作为甲方，原告作为乙方签订《协议》,载明：根据平等自愿的原则，经协商协议如下：一、甲方汪兴平愿意将在重庆市铜梁区XXXX村6社新农村建设项目中，政府尚未到位的480万元（肆佰捌拾万元整）土地复垦费中的330万元（叁佰叁拾万元整）作为对乙方400万元（肆佰万元整）债权的还款保证。二、甲方于2014年12月底前归还乙方欠款330万元（叁佰叁拾万元整），双方债务一次结清。2015年1月7日，原告作为甲方，被告沈祖志、张学农分别签订《协议书》，载明：2014年3月19日汪兴平向甲方借款人民币400万元，乙方为汪兴平向甲方借款400万元提供连带保证担保。汪兴平借款到期后一直未归还甲方借款，现经甲、乙双方友好协商自愿达成如下，以资共同遵照执行。一、乙方自愿代为汪兴平偿还甲方借款人民币100万元，具体支付时间为在2015年1月10日前支付甲方50万元；在2015年3月31日前支付甲方50万元；上列还款汇入甲方指定账户中国银行铜梁支行，户名曾祥荣，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户内，以汇款凭条为准。二、乙方代为汪兴平偿还甲方借款100万元后，甲方自愿�弃乙方对汪兴平借款的保证责任。同时甲方将汪兴平借款债权133.33万元转让给乙方，由乙方向汪兴平进行追偿。三、本协议系甲乙双方的真实意思表示，永不反悔。此后，被告沈祖志于2015年1月13日通过银行转款的方式向原告转款500000元，原告于当日出具收条收到被告沈祖志现金500000元。被告张学农于2015年1月9日、7月6日分别通过银行转款的方式向原告转款500000元、200000元，原告于2015年1月9日、7月6日出具收条确认收到被告张学农支付的款项。2015年11月9日，被告陈庆华亦通过银行转款的方式向原告转款100000元。2015年3月4日，本院受理重庆市铜梁区XX生态食品有限公司申请破产一案。2015年9月30日，重庆市铜梁区XX生态食品有限公司向本院提出申请，称重庆市铜梁区XX生态食品有限公司、重庆市XX生态农业有限公司、重庆市XXX食品有限公司由于人格混同，重庆市铜梁区XX生�食品有限公司、重庆市XX生态农业有限公司。重庆市XXX食品有限公司共同与其债权人达成和解协议，已经债权人签名同意并获得通过，申请本院裁定予以认可。本院依照《中国人民共和国企业破产法》第九十八条、第九十九条之规定于2015年10月19日作出（2015）铜法民破字第00001-1号民事裁定书：认可重庆市铜梁区XX生态食品有限公司、重庆市XX生态农业有限公司。重庆市XXX食品有限公司与债权人达成的和解协议；二、终止重庆市铜梁区XX生态食品有限公司和解程序。其中原告将汪兴平的借款4000000元选择债转股70%、退现金30%的协议进行了债权申报，该协议至今未履行。上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的借款合同、保证合同，被告提供的诉状、刘某承诺书、2014年11月11日汪兴平与原告的协议、重庆市铜梁区人民政府办公室作出铜府办纪要﹝2014﹞24号《关于XX生态食品有限公司现场办公会议纪要》、2015年1月7日原告与被告沈祖志、张学农签订的、收条、银行转款凭证、本院（2015）铜法民破字第00001-1民事裁定书协议等证据材料在案佐证，上列证据材料的真实性、合法性、关联性经庭审质证和本院审查，可以作为定案的根据，本院确认其证明力并予以采纳。本院认为，根据法律规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。保证人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。本案原告以重庆市铜梁区XX生态食品有限公司为实际借款人借款4000000元向本院进行了债权申报，并与重庆市XX生态食品有限公司达成和解协议，本院裁定终止破产�解程序，但并未裁定终结破产程序，因此，原告在本案中没有诉权，应予驳回。综上所述，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（六）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告曾祥荣的起诉。本案受理费38800元在本裁定书生效后予以退还。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张显霖二〇一六年十一月八日书记员  唐华希