广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂民终164号上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦诚，广西桂盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：左巧，广西桂盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西裕达超市有限公司，住所地来宾市滨江北路256号裕达新天地1号楼负一层。法定代表人：邓亚德，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢家伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王丽娟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张家港市神龙体育用品有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇双龙村。法定代表人：徐金良。上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力公司”）因与被上诉人广西裕达超市有限公司（以下简称“裕达超市”）、张家港市神龙体育用品有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院于2017年12月5日作出的（2017）桂13民初17号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成由骆金盛担任审判长，审判员宿薇、兰丹丹参加的合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案，陈雪娇担任法官助理，书记员宋名霞担任记录。上诉人原创动力公司的委托诉讼代理人韦诚，被上诉人裕达超市的委托诉讼代理人谢家伟、王丽娟到庭参加诉讼，被上诉人张家港市神龙体育用品有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人原创动力公司上诉请求：1.撤销（2017）桂13民初17号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决赔偿数额过低，被上诉人裕达超市注册资本1000万，是位于来宾市区的一家大中型超市，销售网络遍及整个市区和周边县市，销售额极高；涉案商品售价不高，单品利润低，不能掩盖侵权行为对被侵权对象知名度的损害及影响，侵权行为导致被侵权对象在公众心目中的信誉降低往往难以估量，损失极巨；权利人为制止侵权的合理开支不仅包括保全证据进行的公证费用和律师费，还有其他开支，如购买侵权产品支出费用、复印费、往返差旅费等。一审法院的判决有违最高人民法院加强知识产权司法保护力度的精神。综上，请二审法院撤销原判，依法改判，以维护上诉人的合法权益不受损害。被上诉人裕达超市辩称：一审判决赔偿数额适当、合理，上诉人无证据证明其因侵权所遭受的实际损失，被上诉人没有侵权的主观故意，对涉案侵权行为没有过错，也没有因此获利，且未对上诉人造成严重的损害后果，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原创动力公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即停止生产、销售使用侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“球”商品；2.判令二被告赔偿原告经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：原创动力公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“懒羊羊”、“喜羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”及“暖羊羊”、“小灰灰”等美术作品的著作权人，并向广东省版权保护联合会进行版权登记，分别获得作登字19-2008-F-1176号（懒羊羊）、作登字19-2008-F-1173号（喜羊羊）、作登字19-2008-F-1175号（慢羊羊）、作登字19-2008-F-1172号（沸羊羊）、作登字19-2008-F-1174号（美羊羊）、作登字19-2008-F-1177号（灰太狼）、作登字19-2008-F-1178号（红太狼）、作登字19-2007-F-1016号（暖羊羊）、作登字19-2007-F-0683号（小灰灰）《作品登记证》。《喜羊羊与灰太狼》动画片曾获得广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画、第十四届上海电视节“白玉兰”奖国产动画片银奖等奖励。2015年8月5日，广西壮族自治区来宾市公证处出具（2015）桂来证字第667号公证书一份，该公证书载明：经原创动力公司申请，公证员曾某与公证工作人员莫永福于2015年8月4日下午，与原创动力公司的代理人陈佳豪来到来宾市桂中大道233号裕达超市。原创动力公司的委托代理人陈佳豪在该超市购买了小球、毛公仔、泥塑画、神奇沙画、购物袋各一个、贴纸两张，取得裕达超市出具编号为：No01201188的广西增值税普通发票一张及刷卡消费回执单、超市购物小票各一张。购物结束后，原创动力公司的委托代理人陈佳豪对该卖场外观及所购得的物品进行拍照，公证员对购物过程取得的票据进行复印，复印结束后将所购物品粘贴封条进行了封存并于封存后进行了拍照，拍摄照片共22张，封存后的物品、购物票据原件交陈佳豪保管。根据与公证书相粘连的发票、刷卡单及购物小票显示，原创动力公司此次购物支付了158.3元，其中球25元。庭审中，原告原创动力公司提供涉案物品进行比对，球的一面印有一只老虎及写有“勇霸”二字，另一面印有一只羊和一只蜗牛。原告原创动力公司认为，该球使用了其享有著作权的卡通形象美术作品。被告裕达超市认为，球的外观与原告提供的有很大区别，似为老虎一面的卡通形象与《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象存在显著差异，球另一面的卡通形象其犄角、神态、坐姿、眼镜、铃铛均不是《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象中的造型，也存在明显差异。一审法院认为，美术作品的著作权受到法律保护，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据《喜羊羊与灰太狼》作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据情况下，可以认定原告原创动力公司享有“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”等美术作品的著作权，并依法受法律保护。关于被告的行为是否构成侵权。根据原告原创动力公司提供的公证书记载，原告的代理人在公证员的监督下，在被告裕达超市购买涉案球，被告裕达超市收取了相应费用，并开具发票。虽然庭审中，被告裕达超市提供了《联营合同书》以证明商品的实际提供者，但是相对人在购买时对合作联营关系并无知晓，被告裕达超市系以自己的名义直接对外销售后与南宁市逸文商贸有限责任公司再行结算，因此被告裕达超市系涉案球的直接销售者，故对于被告裕达超市认为其仅提供经营场所的抗辩意见及申请追加南宁市逸文商贸有限责任公司作为本案被告，一审法院不予支持。经比对，涉案球面上的羊卡通形象虽然表情、动作、带眼镜与原告原创动力公司提供的《作品登记证》上所附图片“喜羊羊”略有不同，但卡通形象作为美术作品的一种，其著作权所体现的就是线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的作品形象，而非固定动作或表情，况且球面上的羊在整体造型及头部特征、发鬓、犄角、眼睛、眉毛、鼻子、耳朵以及神态等细节与原告享有著作权的“喜羊羊”基本相同，构成实质性相似，因此涉案球面使用的羊卡通形象来源于原告享有著作权的美术作品。涉案美术作品经原告原创动力公司广泛宣传，具有很高的知名度，被告裕达超市作为从事多种商品零售业的购物超市，应当具有较为专业的管理经验，对附有较高知名度的美术作品形象的产品，在进货和销售环节应当尽到审慎的审查义务。本案中，被告裕达超市虽然提供供货对象的合同、发票等，但并未对供货对象是否具有涉案美术作品的合法授权进行必要审查。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故被告裕达超市未经著作权人许可，擅自销售使用了“喜羊羊”卡通形象的商品，侵害了原告对该美术作品享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于损失的数额问题,鉴于原告原创动力公司未提供证据证明其因侵权所遭受的损失或被告裕达超市因侵权获利的数额，故赔偿的数额应当根据涉案美术作品的知名度、被告的侵权情节、涉案侵权商品的性质及价格等因素酌情确定。涉案商品的超市销售价格不高，每个球仅为25元，故而被告销售单品利润不会太高；原告亦未举证证明涉案卡通形象用于生产销售或者授权他人生产销售与涉案商品类别相同产品的市场影响力，从市场影响力角度看被告销售涉案侵权商品对原告的影响也较小；结合来宾经济稍欠发达当地实情，本案赔偿数额确定为500元。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。原告虽没有提交公证费及其他维权费用的证据，但其确实为维权进行公证及委托律师出庭参加诉讼，故必要合理的费用应计入赔偿范围，但因本次保全证据公证涉及侵权商品数件且涉案数起，因此原告因调查取证、制止侵权及聘请律师的合理费用，本院酌情支持2000元。对于原告原创动力公司诉请被告张家港市神龙体育用品有限公司停止生产及赔偿损失的问题。被告张家港市神龙体育用品有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审陈述、抗辩和质证权利，一审法院依法进行缺席审理，对由此可能产生的不利诉讼后果，由其自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告所提供公证书附件中球的照片及购物发票、购物小票、涉案实物球等在案证据，均未显示涉案球的生产厂家系被告张家港市神龙体育用品有限公司，而原告又未提供其他证据证明球的生产厂家，故原告诉请被告张家港市神龙体育用品有限公司停止生产及赔偿损失的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西裕达超市有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司享有“喜羊羊”美术作品著作权的球；二、被告广西裕达超市有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失500元及为制止侵权支出的合理费用2000元，共计2500元；三、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由原告广东原创动力文化传播有限公司负担1150元，被告广西裕达超市有限公司负担1150元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人原创动力公司和被上诉人裕达超市对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。被上诉人张家港市神龙体育用品有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审陈述、抗辩和质证权利，本院依法进行缺席审理。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审法院判令被上诉人裕达超市赔偿上诉人原创动力公司经济损失和合理开支共计2500元是否合法有据？上诉人原创动力公司和被上诉人裕达超市对本院归纳的争议焦点均无异议。本院认为，上诉人原创动力公司对其“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”等美术作品进行了著作权登记，在无相反证据情况下，可以认定原创动力公司是“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”等美术作品的著作权人，其著作权利依法受法律保护。被上诉人裕达超市未经著作权人原创动力公司许可，擅自销售使用了“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”等卡通形象的商品，侵害了上诉人对这些美术作品享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。本案现有证据均未显示涉案球的生产厂家系被上诉人张家港市神龙体育用品有限公司，上诉人请求判令被上诉人张家港市神龙体育用品有限公司停止生产及赔偿损失，无事实和法律依据，一审判决不予支持正确。被上诉人裕达超市对其行为已构成侵权并无异议，本院予以确认。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于权利人的实际损失和侵权人裕达超市的违法所得均无法确定，一审法院根据原创动力公司的诉讼请求依法适用法定赔偿，综合考虑广西壮族自治区来宾市的经济发展水平，被上诉人裕达超市侵权行为的方式、持续时间、经营规模、主观过错、侵权后果，侵权商品的销售价格、利润，以及被侵权作品类型、市场价值等因素，确定本案裕达超市赔偿原创动力公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2500元并无不当，应予维持；原创动力公司主张按其一审诉请金额赔偿，上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，广东原创动力文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广东原创动力文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆金盛审 判 员 宿 薇审 判 员 兰丹丹二〇一八年四月十五日法官助理 陈雪娇书 记 员 宋名霞