河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终359号
上诉人（原审被告）：张东坡，男，汉族，住河南省长葛市。
上诉人（原审被告）：张晓娜，女，汉族，住河南省长葛市。
张东坡、张晓娜的共同委托诉讼代理人：尚旭辉，河南诚然律师事务所律师。
张东坡、张晓娜的共同委托诉讼代理人：陈少辉，河南诚然律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司，住所地河南省平顶山市。
主要负责人：代虹，总经理。
委托诉讼代理人：范甜甜，女，该分公司工作人员。
委托诉讼代理人：王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。
原审被告：陈海军，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。
原审被告：宋建会，男，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托代理人：马秋中，河南九泰律师事务所律师。
上诉人张东坡、张晓娜因与被上诉人中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司（以下简称中石化平顶山分公司）及原审被告陈海军、宋建会追偿权纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东坡、张晓娜及其共同委托诉讼代理人尚旭辉、陈少辉，被上诉人中石化平顶山分公司的委托诉讼代理人范甜甜、王继凯，原审被告陈海军的委托诉讼代理人邹东锋，原审被告宋建会及其委托诉讼代理人马秋中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张东坡、张晓娜上诉请求：依法撤销一审判决，改判张东坡、张晓娜不承担赔偿责任；本案一审、二审诉讼费用、保全费由中石化平顶山分公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，严重侵犯了张东坡、张晓娜的合法权益，应改判张东坡、张晓娜不承担责任。一、张东坡、张晓娜销售的是石脑油（非溶剂120国标油），是一种化工轻油，主要用作化肥、化工稀料、乙稀生产和催化重整原料，也可以用于生产溶剂油或作为汽油产品的调和组分，并非一审判决认定的以次充好、以不合格产品冒充合格产品的劣质汽油，一审判决该认定属事实认定错误。二、张东坡、张晓娜与陈海军、宋建会四人之间没有共同的销售联络，不属于共同侵权，一审判决判令张东坡、张晓娜与陈海军、宋建军连带赔偿中石化平顶山分公司17658604.2元是错误的，应改判张东坡、张晓娜不承担赔偿责任。1．侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。由此可知，共同侵权案件必须要存在加害行为，且行为人为复数，共同侵权行为的行为之间在主观上必须具有共同过错，共同侵权行为导致的损害后果具有同一性，即共同侵权行为所造成的后果是同一的且共同行为与损害结果之间具有因果关系。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。2．根据平顶山市湛河区人民法院（2014）湛刑初字第119号刑事判决审理查明的事实，张东坡、张晓娜只是将石脑油按正常价格出售给陈海军，陈海军伙同宋建会将其购买的石脑油加入宋建会负责的平顶山南环路公交加油站的油罐中以牟取不法利益并造成损害。对这一行为，张东坡、张晓娜与陈海军、宋建会事先根本没有共同的合意和意思联络，是宋建会利用其担任公交加油站站长的公权力实施的行为，与张东坡、张晓娜的出售行为没有必然的直接因果关系；张东坡、张晓娜的销售行为结束后，不应该再对别人的加害行为承担任何责任。即使承担责任，也仅是对其自己的销售行为承担责任。本案中，该（2014）湛刑初字119号刑事判决已经对张东坡、张晓娜的销售行为给予其严重的刑罚惩罚，故张东坡、张晓娜不应该再对陈海军、宋建会的加害行为承担任何责任，且这一行为张东坡、张晓娜是无法控制和预知的，让张东坡、张晓娜对自己无法控制、无法预测的别人的加害行为造成的后果承担责任，对张东坡、张晓娜是不公平、不合理的。3．张东坡、张晓娜虽然以销售伪劣产品罪被判处刑罚，并且赔偿了中石化平顶山分公司150万元的经济损失，但一审判决不能以此认定张东坡、张晓娜对中石化平顶山分公司的损失有责任予以赔偿。张东坡、张晓娜是以销售伪劣产品罪被判处以刑罚，依据此判决，张东坡、张晓娜仅仅是销售了不合格的产品，而且该产品也是张东坡、张晓娜从第三方手中购买的，张东坡、张晓娜对其该行为已经得到了应有的惩罚。对于陈海军和宋建会为了私人利益造成的后果，不应该让张东坡、张晓娜来承担责任。刑事的追责标准和要件与民事的追责标准和要件是不一样的，张东坡、张晓娜的销售行为和陈海军、宋建会的行为没有必然的因果关系，且宋建会系中石化平顶山分公司职工，是加油站站长，中石化平顶山分公司对其员工的行为有不可推脱的责任。综上，一审判决认定张东坡、张晓娜和陈海军、宋建会承担连带赔偿责任，适用法律不当，应依法予以改判。三、一审法院依据平顶山市明审会计师事务所有限公司作出的平明会专审字（2017）第2-27号审计报告，判决张东坡、张晓娜赔偿中石化平顶山分公司17358604.2元，因该审计报告偏离客观事实，存在诸多不合法、不合理之处，该判决显失公平、正义。1．该审计结论涉及的车辆系2014年1月29日至2014年2月4日期间来加油站加油的车辆，这个日期是既定的，各受损车辆能够证明在此期间加劣质油的证据应当是现场加油录像、车辆加油发票及加油站加油机内所显示的交易明细相对应的数额。审计结论第三部分第三项显示，中石化平顶山分公司因该事件发生的各项赔偿支出中有加油卡467051元（其中有发票323400元、没有发票143651元）；有发票(不含加油卡有发票部分323400元)13211256.44元；没有加油卡也没有发票5823173.58元：其中维修费没有发票189464.28元，给车主补油没有发票141570.97元，给受害车主进行的一次性补偿没有发票5477603元，其他费用支出没有发票14535.33元。该鉴定结论涉及没有发票的数额高达11789998.16元。作为一个具有鉴定资质的专业的会计审计单位，既然没有发票，无法证明中石化平顶山分公司的损失数额，不知审计公司依据什么得出的结论。比如，没有加油卡也没有发票的数额达到5823173.58元，有什么凭证得出这一数额；维修费、补油费、一次性补偿费用等，都没有发票，依据什么认定是张东坡、张晓娜出售的石脑油造成的损害结果。这一鉴定结论严重存在偏离客观事实的现象。一审法院依据错误的鉴定结论来让张东坡、张晓娜承担这不合理的巨额赔偿，违背了法律的公平和正义，侵犯了张东坡、张晓娜的合法权益。2．本案所涉及到的中石化平顶山分公司出示的1088套证据，有相当一部分车辆是石油公司本身的车辆，虽然在审计时对该损失予以扣减，但这一事实足以说明中石化平顶山分公司在提供损失证据时存在严重的造假现象。鉴定结论也显示，审计结果是依据中石化平顶山分公司提供的赔偿费用支出明细资料计算得出的，如果相关资料不完整、不真实，审计结论将会受到影响。依据鉴定结论可知，中石化平顶山分公司审计时提供的资料大部分是没有发票的，既然没有发票，根本无法证明其损失数额，审计单位得出的鉴定结论如何让人信服，另外也无法排除中石化平顶山分公司提供的数额是虚假的、不真实的。3．审计结论第三部分第一项显示，2014年2月4日只发生三笔赔偿支出，金额3890元，原始单据上不显示具体发生时点，无法判断费用具体发生时点是在19:30之前还是19:30之后，因此将这三笔费用统一计入2014年2月4日19:30之前的赔偿支出。既然原始票据无法显示具体发生时点，就不应该再作为赔偿支出的依据，审计单位竟然自作主张统一计入19:30之前，这不符合法律对审计机构的要求和规定。委托审计机构进行审计，寻求的是一种客观存在的事实，而审计机构推断得出的审计结论不能作为判决的依据。4．中石化平顶山分公司的损失与劣质油之间是否存在必然的直接因果关系，二者是否存在关联性、客观性，所涉维修费、补油费、一次性补偿费等费用中石化平顶山分公司没有提供发票，鉴定是否合法、合理，该审计报告均未作出明确说明，故该审计报告不能作为本案定案的依据。四、另需指出：1．中石化平顶山分公司一审起诉要求陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜共同承担责任，并非是连带责任。2．本案是追偿权纠纷，不是侵权纠纷，中石化平顶山分公司在一审中行使的是追偿权。3．张东坡、张晓娜与宋建会至今不认识，不存在一审判决所述的共同意思联络，不存在共同侵权行为。4．本案中真正的受害人是车辆受损的当事人，真正的侵权人是中石化平顶山分公司，一审没有判决中石化平顶山分公司承担任何责任，偏袒该分公司，处理不公平、不合理。5．中石化平顶山分公司第一次在平顶山市中级人民法院起诉时主张损失是八百七十多万元，刑事案件中检察机关起诉书显示给中石化平顶山分公司直接造成的损失是八百余万元，但本案中石化平顶山分公司主张一千九百余万元，存在非常大的虚假成分。6．一审中，中石化平顶山分公司一直没有明确其是因产品质量不合格，还是以行使追偿权、抑或按共同侵权要求张东坡、张晓娜承担责任，但一审法院受案案由是追偿权纠纷，即应查明2014年1月29日至2月4日期间所有在中石化平顶山分公司加油站加油车辆所造成的损失，而不是按照陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜有共同意思联络来判决其承担共同侵权的民事责任。
中石化平顶山分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回张东坡、张晓娜的上诉请求。一、张东坡、张晓娜上诉称不存在将石脑油当成劣质汽油出售，以及张东坡、张晓娜和宋建会、陈海军不存在共同意思联络、不是共同侵权是错误的，以下事实和证据可以证明张东坡、张晓娜的理由不能成立：一是（2014）湛刑初字第119号刑事判决，该判决已生效并执行完毕。该判决认定：“张东坡、张晓娜在明知是伪劣产品、明知购买人陈海军购买该劣质汽油是用于以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况下仍予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。”对于已生效判决认定的事实，应当予以直接认定。二是根据张东坡、张晓娜和中石化平顶山分公司之间在刑事案件中达成的赔偿协议内容，也可以充分证明张东坡、张晓娜是认可其销售汽油的行为和本案中石化平顶山分公司起诉的损失之间存在因果关系这样一个基本事实。二、涉案审计报告可以作为本案的定案依据。根据中石化平顶山分公司提供的1088组车辆维修票据，可以充分证实受损车辆加油时间，车辆受损状况符合添加劣质汽油所造成的后果，相关的维修票据、受损车辆车主收到赔偿的相关收据等足以证实中石化平顶山分公司的损失是清晰明确的，并且和张东坡、张晓娜这种加害行为之间存在因果关系。三、确实存在中石化平顶山分公司曾经按照八百七十多万元在平顶山市中级人民法院提起诉讼这个事实，之所以后来撤诉、后又在平顶山市卫东区人民法院以1950万元提起本案诉讼，是因为原起诉时通过各方查询、调查张东坡、张晓娜以及陈海军、宋建会个人资产情况，查封了该四人资产大概价值六七百万元，当时公司领导考虑上述四人都是个人，按照总额起诉将来执行上可能也会存在很大障碍，判决结果未必能落到实处，所以是按照当时查封的财产价值进行的起诉。后来向省公司汇报后，省公司要求按照实际损失的数额起诉，至于判决结果能否得到执行以后再说，所以中石化平顶山分公司当时在平顶山市中级人民法院提出要增加诉讼请求，后来因为审限的关系撤回了起诉，又重新在平顶山市卫东区人民法院立案。至于本案案由如何认定，这是法院依职权依法认定的问题，中石化平顶山分公司一审时详细阐述了本案的事实发生过程，对于受损车辆的车主来说，他们可以自行选择是按照合同或者侵权要求汽油的直接出售者中石化平顶山分公司承担责任，还是要求中石化平顶山分公司的前手以及造成损害结果的直接侵权人承担责任，现实中这些车主是直接要求中石化平顶山分公司承担了损失，该损失是张东坡、张晓娜和宋建会、陈海军的侵权行为造成的，他们应当是这个损害后果的责任最终承担者。因此，中石化平顶山分公司在赔偿各车主损失后，要求该四人承担相应损失并无不当。
陈海军述称，一、对张东坡、张晓娜第一、二点上诉理由不作评价，认可其第三点上诉理由即对会计师事务所的审计结论所提出的质疑。二、中石化平顶山分公司所主张的损失存在证据缺失、证据造假、受损车辆维修内容差异巨大等严重问题，达不到法院判决所要求的证明力，一审判令包括陈海军在内的各被告所承担的损失数额没有事实依据。本案事实未查清，请求依法发回重审或者驳回中石化平顶山分公司对陈海军的诉讼请求。
宋建会述称，同意张东坡、张晓娜、陈海军的意见，一审判决确实存在事实不清、证据不足、适用法律错误的情况，应当依法予以撤销，发回重审。一、案件发生在2014年1月29日至2月4日，中石化平顶山分公司2014年5月19日向平顶山市中级人民法院起诉时民事诉状中的诉讼请求写得很明确，要求判令陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜赔偿该分公司各项经济损失等共计870万元，在该院一审过程中没有发生中石化平顶山分公司追加诉讼请求的情况，至于休庭之后是否有追加诉讼请求的情况宋建会不知道。中石化平顶山分公司写得很明确的诉讼请求撤诉之后在平顶山市卫东区人民法院提起本案诉讼时就变成了1950万元，多出了近1100万元，同样的事实变化如此之大，该分公司在向平顶山市卫东区人民法院提起诉讼时掺入了虚假的诉讼成分。中石化平顶山分公司9辆车没有在涉案加油站加过油，但也在该分公司主张的赔偿损失范围内，那么还有没有其他车辆存在这种问题值得怀疑。二、我国民事诉讼中承担民事责任的原则是实行修理、更换、补偿，但是本案中石化平顶山分公司向一审法院提交的1088辆车辆资料中有很大一部分不是这种情况，存在多次重复赔偿的情况。三、本案中石化平顶山分公司的证据链根本建立不起来，没有发现一辆车有事发时的加油发票。四、中石化平顶山分公司在起诉状中没有要求陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜承担连带赔偿责任，只是要求其承担共同赔偿责任，但一审法院却判决该四人承担连带赔偿责任。五、根据审计情况，在涉案加油站销售的不达标汽油销售额是229989元，而中石化平顶山分公司在本案中要求陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜赔偿的补偿汽油款达到了924469.11元，超出了四倍多。
中石化平顶山分公司向一审法院起诉请求：判令陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜共同赔偿中石化平顶山分公司各项经济损失等共计1950万元；诉讼费由陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜承担。
一审法院认定事实：1995年7月1日，被告宋建会系原告中石化平顶山分公司员工。2011年6月3日，中石化平顶山分公司聘宋建会为中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站站长。2014年1月29日上午，被告陈海军驾驶豫Ｄ×××××号油罐车到河南省新郑市郭店镇被告张东坡、张晓娜无证经营的私人储油点，以6400元／吨的价格购进27吨多（约合36477升）劣质汽油（俗称石脑油）。陈海军回到平顶山市后，将所购汽油拉到平顶山市北环路停车场，注入其停放于此的豫Ｄ×××××号小型油罐车里二万余升。当日晚11时许，陈海军驾驶豫Ｄ×××××号油罐车来到宋建会任站长的中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站，陈海军与宋建会一起先将该站93号汽油油罐内的符合国家标准的14000升汽油抽走，后将陈海军所购的14000升劣质汽油注入该储油罐内并对外销售，陈海军当场给宋建会5000元“好处费”。混合后的汽油对外销售，造成在该加油站加入93号汽油的大量车辆损坏或发生故障。宋建会于2月4日又加入该油罐约18000升93号标准汽油。陈海军将从该加油站置换出的国标油运至停车场与之前存放于豫Ｄ×××××号小型油罐车里的劣质油混合准备出售。
中石化平顶山分公司南环路公交加油站交易明细显示，自2014年1月30日7:15:15秒至2014年2月5日11:58:18秒，该加油站共销售置换后93号汽油30870.33升，销售额为229989元。自2014年2月5日11:58:18秒停止加油后，扣除宋建会于2月4日又加入该油罐约18000升93号标准汽油外，93号油罐内存置换后劣质油11300升（已异地封存），货值金额为84185元。经国家车用乙醇汽油质量监督检验中心检验，该公交加油站93号汽油油罐内汽油所检项目除硫含量、其他有机含氧化合物不符合GB18351-2013标准外，其他项目符合GB18351-2013标准要求。
庭审过程中，根据中石化平顶山分公司的申请，一审法院委托平顶山市明审会计师事务所有限公司（以下简称明审公司）对2014年l月29日陈海军与宋建会将劣质汽油注入中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站储油罐内并对外销售造成的直接损失进行鉴定。2017年9月12日明审公司作出平明会专审字（2017）第2-27号审计报告，确认：1088台车辆中，其中7台车辆有在该加油站加油记录，但未有赔偿支出记录，实际发生赔偿支出的涉及l081台车辆，2014年1月29日陈海军与宋建会将劣质汽油注入中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站储油罐内并对外销售造成的直接损失（包括因该事件给受害车主支付维修费、加油费、其他费用及进行一次性补偿的支出）共计19501481.02元，具体如下：
1．2014年2月4日19:30之前中石化平顶山分公司因该事件发生的维修、加油、一次性补偿及其他费用等直接损失共计7266.28元，20l4年2月4日19:30之后因该事件发生的维修、加油、一次性补偿及其他费用等直接损失共计19494214.74元。
注：（1）上述金额是按照中石化平顶山分公司因该事件给受害车主支付维修费、加油费、其他费用及进行一次性补偿的实际发生时间进行的统计，而不是按照各受害车主在中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站加油的发生时间进行的统计。
（2）2014年2月4日只发生三笔赔偿支出，金额共计3890元，原始单据上不显示具体发生时点，无法判断费用具体发生时点是在19:30之前还是在19:30之后，因此将这三笔费用统一计入2014年2月4日19:30之前的赔偿支出。
2．中石化平顶山分公司因该事件发生维修费12962497.49元、补偿油924469.11元、一次性补偿5499203元、其他费用115311.42元（其中：延保费94011.20元，其他费用21300.22元）。
3．中石化平顶山分公司因该事件发生的各项赔偿支出中，有加油卡467051.00元（其中有发票323400元、没有发票143651元）；有发票（不含加油卡有发票部分323400元）13211256.44元；没有加油卡也没有发票5823173.58元：其中维修费没有发票189464.28元、给车主补油没有发票141570.97元、给受害车主进行的一次性补偿没有发票5477603元、其他费用支出没有发票14535.33元。
一审另查明，2014年10月31日平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛刑初字第86号刑事判决，以陈海军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金25万元。2015年3月10日平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛刑初字第143号刑事判决，以宋建会犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。2014年12月25日平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛刑初字第119号刑事判决，以张东坡犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25万元；以张晓娜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25万元。
在刑事案件中，张晓娜与中石化平顶山分公司签订一份协议书，内容为：“协议书甲方：中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司乙方：张晓娜乙方张晓娜因涉嫌生产销售伪劣产品罪被公安机关执行逮捕，甲方也以财产损害为由，对乙方提起民事赔偿诉讼，现乙方愿意尽自己的最大能力赔偿甲方的经济损失，经甲、乙双方平等协商，达成如下协议：一、乙方认可其行为与甲方的损失存在因果关系。二、乙方自愿赔偿甲方人民币150万元。该款乙方应于本协议签订的同时转入甲方的指定账户。同时，乙方今后不得以任何借口和方式再要求甲方予以返还该款。三、如甲方的最终损失数额超过该150万元，按法院民事判决书执行。四、甲方收到该款后，应积极配合乙方向办案机关说明情况，出具相关民事谅解书，争取办案机关对乙方最大限度的减轻处罚。无论最终办案机关对乙方采取何种处罚，甲方均无异议。五、本协议自双方签字、盖章后生效。甲方：中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司（章）乙方：张晓娜2014年7月11日张晓娜的签名系其本人所签。宋齐光律师2014年7月11日。”
宋建会陈述其已代替中石化平顶山分公司赔偿受害人109700元，其已将赔偿的手续交给中石化平顶山分公司，并陈述D65101号车辆、D86692号车辆、D95055号车辆、D83651号车辆、D13933号车辆、D96586号车辆、D65102号车辆、D77706号车辆、D76603号车辆赔偿金额共计342876.86元，属于中石化平顶山分公司的车辆，该分公司不应该主张涉及该车辆的赔偿。宋建会支付的109700元未包含在中石化平顶山分公司请求的损失中。
一审法院认为，被告张东坡、张晓娜在明知是伪劣产品、明知被告陈海军购买该劣质汽油是用于以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况下将劣质汽油销售给陈海军，陈海军购买该劣质汽油后，与被告宋建会共同在原告中石化平顶山分公司所属的中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站销售劣质汽油，致使在该加油站加油的车主车辆受损，平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛刑初字第86号刑事判决、（2014）湛刑初字第143号刑事判决、（2014）湛刑初字第119号刑事判决已经认定陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜共同构成销售伪劣产品，且四人之间有共同销售的意思联络。中石化平顶山分公司已经对受害人损失进行了赔偿，有权向共同销售伪劣产品的陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜追偿。故中石化平顶山分公司要求陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜承担连带赔偿责任的诉讼请求，理由正当，予以支持。中石化平顶山分公司对受损车辆的车主进行了赔偿，维修、加油、一次性补偿及其他费用等直接损失，经明审公司作出平明会专审字（2017）第2-27号审计报告，确认：2014年1月29日陈海军与宋建会将劣质汽油注入中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站储油罐内并对外销售造成的直接损失（包括因该事件给受害车主支付维修费、加油费、其他费用及进行一次性补偿的支出）共计19501481.02元，涉及l081台车辆。扣除中石化平顶山分公司试车损失，即D65101号车辆、D86692号车辆、D95055号车辆、D83651号车辆、D13933号车辆、D96586号车辆、D65102号车辆、D77706号车辆、D76603号车辆共计342876.86元，该损失属于中石化平顶山分公司造成的扩大损失，应在损失额中扣减342876.86元。因宋建会支付的109700元未包含在中石化平顶山分公司请求的损失中，故该109700元不应从中石化平顶山分公司请求的金额中扣减。陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜应当连带赔偿中石化平顶山分公司的金额为19501481.02元减去扩大损失342876.86元，再减去张晓娜已赔偿的150万元，计17658604.2元。陈海军辩称的中石化平顶山分公司对侵权损害也有过错，因对损害结果的发生已经平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛刑初字第86号刑事判决、（2014）湛刑初字第143号刑事判决、（2014）湛刑初字第119号刑事判决认定陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜实施侵权行为，存在有过错，故该辩称不予支持。陈海军辩称的中石化平顶山分公司诉讼请求过高，因侵权行为发生后，已造成实际经济损失，该损失经明审公司作出的平明会专审字（2017）第2-27号审计报告审计，陈海军的该辩称不予支持。宋建会辩称的直接经济损失应为调换的10吨油的价值，该调换的油应是陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜实施侵权行为的物质手段，其损害后果应为车辆加油后产生的维修费用、补偿油款、一次性补偿及其他费用等损失，故宋建会的该项辩称不予支持。张东坡辩称的其出售的化工油是合格的石脑油，其与陈海军、宋建会之间没有侵权的意思联络，因（2014）湛刑初字第119号刑事判决已经认定张东坡、张晓娜明知是劣质汽油而出售，故其该辩称不予支持。张晓娜辩称的其已与中石化平顶山分公司达成民事赔偿协议，并取得了中石化平顶山分公司谅解，其已自愿履行了其应当承担的赔偿责任，其不应承担责任。但双方签订的协议中，中石化平顶山分公司并未放弃150万元之外的损失，故张晓娜的辩称不予支持。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜于本判决生效后十日内连带赔偿原告中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司经济损失17658604.2元；二、驳回原告中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138800元，由原告中国石化销售有限公司河南平顶山石油分公司负担13107元；被告陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜负担125693元；保全费5000元，由被告陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审的争议焦点是：一、张东坡、张晓娜应否对本案承担民事责任，如应承担应承担何种责任；二、平顶山市明审会计师事务所有限公司作出的平明会专审字（2017）第2-27号审计报告能否作为认定本案事实的证据。
一、关于张东坡、张晓娜应否对本案承担民事责任，如应承担应承担何种责任的问题。本案是追偿权纠纷，是张东坡、张晓娜销售劣质汽油（俗称石脑油）给陈海军，陈海军、宋建会将其偷梁换柱加注到中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站93号汽油储油罐，利用中石化平顶山分公司的加油站销售给消费者，给消费者造成财产损失，中石化平顶山分公司承担赔偿责任后向陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜追偿引起的纠纷，本案的基础法律关系应当是产品责任纠纷。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。第二款规定，销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。该劣质油从中石化平顶山分公司的加油站售出，中石化平顶山分公司有义务对由此造成财产损失的消费者进行赔偿，其承担赔偿责任后，可以依法向有关责任人员追偿。已生效的的平顶山市湛河区人民法院（2014）湛刑初字第119号刑事判决认定，张东坡、张晓娜夫妇二人无证经营油品，将27吨劣质汽油（俗称石脑油）以6400元/吨的价格出售给陈海军。张东坡、张晓娜在明知是伪劣产品、明知陈海军购买该劣质汽油是用于以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况下，仍予以销售，销售金额达二十余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。以犯销售伪劣产品罪，判处张东坡有期徒刑二年，并处罚金25万元；判处张晓娜有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25万元。张东坡、张晓娜主张其销售的是石脑油，不是劣质汽油，但并未举出足以反驳上述生效刑事判决所确认事实的相反证据，且在该刑事案件处理过程中，张晓娜与中石化平顶山分公司达成协议，认可其行为与该分公司的损失存在因果关系，故张东坡、张晓娜的该主张不能成立。陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜销售伪劣产品（劣质汽油）的事实已经生效刑事判决确认，该四人均是该劣质汽油的销售者，一审判决判令陈海军、宋建会、张东坡、张晓娜连带赔偿中石化平顶山分公司的经济损失并无不当。该四人各自应承担的具体份额问题，其承担责任后可以另行解决。
二、关于平顶山市明审会计师事务所有限公司作出的平明会专审字（2017）第2-27号审计报告能否作为认定本案事实的证据的问题。一审诉讼过程中，中石化平顶山分公司申请对2014年l月29日陈海军与宋建会将劣质汽油注入中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站储油罐内并对外销售造成的直接损失进行鉴定，一审法院根据当事人的申请，依照有关规定委托明审公司进行鉴定，该公司作出平明会专审字（2017）第2-27号审计报告，审计结论为：2014年1月29日陈海军与宋建会将劣质汽油注入中石化平顶山分公司第二经营部公交加油站储油罐内并对外销售造成的直接损失（包括因该事件给受害车主支付维修费、加油费、其他费用及进行一次性补偿的支出）共计19501481.02元，涉及l081台车辆，并分项进行了叙明。该审计报告由鉴定人员和鉴定机构签名盖章，后附鉴定机构营业执照、会计师事务所执业证书和鉴定人员注册会计师执业证。张东坡、张晓娜虽对该审计报告提出异议，但并未举出足以反驳的相反证据，一审法院采信该审计报告，扣除中石化平顶山分公司试车扩大的损失和张晓娜已赔偿的款额后，对该分公司的相应诉讼请求予以支持并无不当。
综上所述，张东坡、张晓娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127752元，由张东坡、张晓娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 张姗姗
二〇一八年四月十一日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。