湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1836号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司，住所地湖南省湘乡市。负责人：王嘉斌，该公司经理。委托诉讼代理人：黄滔，湖南百舸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振南，男，1951年10月5日出生，汉族，住湖南省湘乡市山枣镇委托诉讼代理人：严银辉，湖南玉宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹钢，湖南玉宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛林，男，1991年1月12日出生，汉族，住湖南省湘乡市梅桥镇。被上诉人（原审被告）：葛择均，男，1968年8月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市梅桥镇原审被告：胡勇，男，1987年4月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市山枣镇。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司（以下简称人民财险湘乡支公司）因与被上诉人李振南、葛林、葛择均、原审被告胡勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1436号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险湘乡支公司的委托诉讼代理人黄滔，被上诉人李振南的委托诉讼代理人严银辉、曹钢到庭参加诉讼。被上诉人葛林、葛择均、原审被告胡勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险湘乡支公司上诉请求：1.撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1436号民事判决，依法改判核减上诉人承担的损失174280.75元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人李振南的伤残等级过高，不需要后续完全护理依赖，对湘潭市东方司法鉴定所作出的司法鉴定意见申请重新鉴定；2.因被上诉人李振南没有提供自费用药比例审核鉴定所需的全部材料，致使上诉人在一审期间无法对其自费用药比例进行审核，现二审提供医药费自负比例鉴定，请求二审法院予以采信；3.一审法院变更交警队作出的事故责任划分比例，应予以纠正；4.一审法院认定李振南的营养费、交通费过高。被上诉人李振南答辩称：1.李振南在一审中提交的鉴定意见书应当作为本案定案依据，其鉴定程序合法，鉴定结论理由充分；2.对于扣除医保外用药问题，该约定是保险人与被保险人之间保险合同的约定，与李振南无关；3.交警队作出的事故认定书仅为一种证据，并非必须采信，一审法院根据本案实际情况认定的事故责任比例符合法律规定；4.一审法院对李振南的营养费、交通费损失的认定合理合法。请求二审法院驳回上诉请求。被上诉人葛林、葛择均、原审被告胡勇未参加庭审，也未提交书面的答辩意见。李振南向一审法院起诉请求：判令四被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等损失1381061.49元，并承担本案受理费。一审法院认定事实：2015年7月26日9时27分，被告胡勇驾驶湘C7Z2**轻型厢式货车由湘乡往双峰方向行驶至320国道1234.6里地段时，遇原告李振南驾驶的电动车发生碰撞,造成原告受伤的交通事故。2015年10月8日湘乡市公安局交通警察大队出具第201554031号《道路交通事故认定书》认定：胡勇驾驶机动车遇雨天未减速慢行并未避让在道路上通行的非机动车是事故发生的原因；李振南驾驶电动车横过公路时未下车推行是事故发生的原因，胡勇与李振南负事故同等责任。2016年3月16日，李振南不服事故认定，向湘潭市公安局交通警察支队提出复核申请，湘潭市公安局交通警察支队受理后，于2016年3月31日,作出撤销原事故认定的复核结论。2016年4月12日，湘乡市公安局交通警察大队又作出相同的事故认定书。事故发生后，原告被送往湘乡市人民医院住院治疗1天，花去医药费20862.53元。出院医嘱记载：转上级医院进一步治疗。2015年7月28日-9月11日，在中南大学湘雅医院住院治疗45天，花去医药费218255.94元。后转回湘乡市人民医院住院治疗20天，花去医药费14767.12元；湘乡市第二人民医院住院治疗142天，花去医药费76281.42元。出院医嘱记载：加强营养。期间在湘潭市中心医院、湘潭市第五人民医院、湘乡市中医院门诊治疗，花费门诊费共664元（医疗费总计330831.01元，其中被告葛择均垫付191280元）。2016年1月25日，原告之伤经湘乡市交警大队委托湘潭市东方司法鉴定所鉴定为：一处三级残、一处十级残。日常生活活动能力评定为完全护理依赖。取内固定费8000元左右。鉴定费700元。原告李振南1951年10月5日出生，事故发生时年龄64周岁。农村户口。被告胡勇驾驶湘C7Z2**轻型厢式货车，属于被告葛择均所有，被告胡勇系被告葛林所雇佣的司机，被告葛择均与被告葛林系父子关系。事故车辆湘C7Z2**轻型厢式货车在被告人民财险湘乡支公司投保了交强险及50万元的不计免赔第三者责任险（其中已被先予执行120000元），事故发生在保险期限内。一审法院认为：湘乡市公安局交通警察大队，在作出第一份事故认定书，被上级交警部门撤销后，未向双方当事人进行证据公开，又以同样的事实和理由作出与第一份相同的事故认定书，且通过事故现场照片，可知原告在事发时，其电动车已穿过道路的中心线，到达道路右侧，与湘C7Z2**车辆的撞击部位吻合，分析原告的过错行为（驾驶电动车横过公路时未下车推行）对事故发生的原因力大小，以被告胡勇承担70%的责任，原告李振南承担30％的责任为宜。被告胡勇驾驶湘C7Z2**轻型厢式货车在被告人民财险湘乡支公司处购买了交强险及50万元的不计免赔第三者责任险。故应先由人民财险湘乡支公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿，剩余损失，依商业三者险的约定予以赔偿。尚有不足的，由被告胡勇按责任承担。因被告胡勇系被告葛林、葛择均之雇员，事故时驾驶行为系履行职务行为，故其责任应由其雇主承担。原告主张的损失中，医疗费330831.01元，予以认定；取内固定费，参照鉴定意见,认定8000元；营养费,结合出院医嘱,认定10000元;交通费,根据住院天数及转院治疗情况，认定5000元;住院护理费，根据住院208天，参照原湖南省居民服务行业劳动报酬标准计算24215.76元[即42494元/年÷365天×208天=24215.76元]；后期护理费，根据原告的年龄，参照原湖南省居民服务行业劳动报酬标准计算为679904元[即42494元/年×16年=679904元]；住院伙食补助费计算为10400元[即50元/天×208天=10400元]；误工费参照湖南省农、林、牧、渔业标准计算住院208天为17774.6元[即31191元/年÷365天×208天=17774.6元]；伤残赔偿金，根据伤残等级（一处三级残、一处十级残，综合评定为2.9级），结合原告事故时的年龄，按照城镇农村居民人均可支配收入计算为142469.28元[即10993元/年×16年×81%=142469.28元]；精神抚慰金，根据原告的伤残等级，酌情认定40000元；残疾辅助器具费850元，鉴定费700元,予以认定；后续治疗费、护理用品费、120急救费、住宿费、财产损失，因原告未提供有效证据支持，不予认定。综上所述，核定原告的损失和受损权益总共有1270144.65元。原告的损失先由被告人民财险湘乡支公司交强险赔偿限额内赔偿原告120000元；剩余损失，由被告人民财险湘乡支公司在三者险限额内赔偿原告500000元。列抵已被先予执行的120000元，共由被告人民财险湘乡支公司赔偿原告500000元。尚有不足的，由被告葛林、葛择均赔偿原告305101.26元[即（1270144.65元-120000元）×70%-500000元=305101.26元]。列抵被告葛择均已垫付的191280元，被告葛林、葛择均应赔偿原告113821.26元[即305101.26元-191280元=113821.26元]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院的解释》第十六条、《最高人民法院的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告李振南500000元[120000元+500000元-120000元]；二、被告葛林、葛择均赔偿原告李振南113821.26元[305101.26元-191280元]；三、驳回原告李振南的其他诉讼请求。案件受理费17230元，由被告葛林、葛择均负担9155元，原告李振南负担8075元。本院二审期间，上诉人人民财险湘乡支公司提交了证据1、湖南融城司法鉴定中心就李振南的医疗费自负比例作出的司法鉴定意见书，拟证明李振南的医保外用药费用；被上诉人李振南提交了证据2、湘乡市山枣镇新飞村村委会出具的证明一份，拟证明李振南目前伤情严重恶化，受伤后一直卧病在床，生活无法自理。本院对上述证据认定如下：证据1的鉴定程序合法、鉴定结论依据充足，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对证据1依法予以采纳。证据2的证明内容与李振南的伤残程度及后期护理评定结论一致，能够形成证据链证实其生活自理真实情况，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2亦予以采纳。本院二审期间，上诉人人民财险湘乡支公司向本院申请对李振南的伤残等级及后期护理依赖程度进行重新鉴定，其理由是一审判决采信的湘潭市东方司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系李振南单方委托，不能作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”虽然本案所采信的司法鉴定意见系被上诉人李振南单方委托所作，但上诉人人民财险湘乡支公司并未向本院提交足以反驳该鉴定结论的相关证据，故本院对上诉人人民财险湘乡支公司提出的重新鉴定申请依法不予准许。各方当事人未在二审提交新的证据。原审判决认定本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人各方争议的焦点为：一、原审判决对本次交通事故的责任划分及责任比例认定是否正确。按照相关司法解释规定，交警部门制作的交通事故认定书作为认定事故责任的证据，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力。交警部门在本次事故认定书中以胡勇驾驶机动车遇雨天未减速慢行并未避让在道路上通行的非机动车是事故发生的原因；李振南驾驶电动车横过公路时未下车推行是事故发生的原因，认定胡勇与李振南负事故同等责任。通过交警部门制作的现场勘查图及事故现场照片，能够证实本次交通事故系李振南驾驶非机动车在横过马路到达马路边缘时被胡勇驾驶的机动车相撞所致。结合事故发生时的气候环境及胡勇驾驶车辆的车速，一审法院认定胡勇驾驶机动车遇雨天未减速慢行并未避让在道路上通行的非机动车是事故发生主要的原因，李振南未下车推行系事故发生的次要原因，并按照7:3的比例认定事故责任比例认定并无明显不当，本院依法予以维持。二、上诉人人民财险湘乡支公司在李振南的医保外用药部分是否应予理赔，李振南的交通费、营养费损失认定是否合理。本案中，事故车辆湘C7Z2**轻型厢式货车在人民财险湘乡支公司投保了交强险及50万元的商业第三者责任险，按照保险合同的约定，保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。鉴于上诉人人民财险湘乡支公司在二审中提供了李振南的医疗费自负比例司法鉴定意见书，鉴定李振南的医保目录外全自负费用（含医保限制部分）为52074.04元，按照上述保险条款的约定，上诉人人民财险湘乡支公司对该医保外自负部分费用不应予以理赔，本院对人民财险湘乡支公司提出的该上诉理由予以采信。但由于本次事故造成李振南的损失较大，在李振南医疗费总额330831.01元核减医保外自负部分费用52074.04元后，其损失总额1270144.65元按照责任比例分摊后，对于人民财险湘乡支公司应承担的赔偿数额仍然达到120000元交强险及50万元的商业第三者责任险的上限赔偿数额，也未影响其他责任主体的赔偿数额，故人民财险湘乡支公司仍应在交强险及商业第三者责任险的保险限额内全部予以理赔。对于李振南交通费、营养费损失的认定，根据李振南的就医及转院治疗情况，一审法院酌情认定其交通费损失5000元并无不当；结合李振南的出院医嘱、伤残及年龄情况，一审法院酌情认定其营养费损失10000元合理合法，本院均依法予以维持。综上所述，上诉人人民财险湘乡支公司的上诉理由虽部分成立，但并不影响各方赔偿主体应承担的赔偿数额，故本院对一审判决认定各方应承担的赔偿数额予以维持。但一审法院在判决主文中未将上诉人人民财险湘乡支公司被先予执行部分120000元及被上诉人葛林、葛择均先行垫付部分191280元计算入应赔偿总额中错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院的解释》第十六条、《最高人民法院的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1436号民事判决第三项；二、变更湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1436号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿李振南620000元（已先予执行120000元）；三、变更湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1436号民事判决第二项为：葛林、葛择均赔偿李振南305101.26元（已支付191280元）。上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：1904031329024987909）。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3786元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司负担3000元，由被上诉人李振南负担786元。本判决为终审判决。审 判 长  邹湘辉审 判 员  蔡 涛代理审判员  杨 晟二〇一七年三月二十八日书 记 员  何 杏附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。