海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终263号
上诉人（原审原告、申请执行人）：定安县农村信用合作联社。住所地：海南省定安县定城镇见龙大道***号。
法定代表人：陈武达，该联社理事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：张艳茹，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
上诉人（原审原告、申请执行人）：三亚农村商业银行股份有限公司。住所地：海南省三亚市解放二路***号。
法定代表人：赵俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：冯国煌，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
上诉人（原审原告、申请执行人）：琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县营根镇海榆路***号。
法定代表人：卓令会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：符晓珍，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
被上诉人（原审被告、执行案外人）：李静，女，1970年4月11日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：卓传旺，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：海南兆祥置业有限公司。住所地：海南省定安县定城镇见龙大道春阳花园小区***房。
法定代表人：孟由炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆丽霞，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人定安县农村信用合作联社（以下简称定安农信联社）、三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商银行）、琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司（以下简称琼中农信联社）因与被上诉人李静、海南兆祥置业有限公司（以下简称兆祥公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼96民初54号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社上诉请求：1.撤销一审判决，改判准予对位于海南省定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号C幢1单元503号房屋的执行；2.一审、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“兆祥公司在与李静签订《商品房买卖合同》后，又于2013年7月17日将包括涉案房屋在内的龙福花园三期抵押给三原告。”属于认定事实错误。一审法院认定李静与兆祥公司签订《商品房买卖合同》的时间为2013年5月19日，认定兆祥公司将涉案房屋抵押给上诉人的时间为2013年7月17日，并以此认定李静签订合同的日期早于涉案房屋办理抵押登记的时间。事实上，在2013年2月4日，上诉人与兆祥公司签订了《抵押合同》（合同编号：定农信社2013年社团抵字第001号），以兆祥公司名下位于定安县塔岭新区富民大道西侧10040.85平方米土地使用权提供抵押担保，并于当日办理了抵押登记。在办理该抵押登记时，该地上建筑物A栋九层主体工程，C栋十一层主体已经封顶。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十二条之规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，本案中的涉案房屋在2013年2月4日就已一并抵押给上诉人，李静的《商品房买卖合同》事实上是在涉案房屋抵押之后才签订的。根据物权法第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，在抵押权未消灭之前，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。因此，本案中李静与兆祥公司签订的《商品房买卖合同》不能对抗上诉人依法享有的抵押权。二、一审法院认定李静享有足以排除执行的物权期待权属于适用法律错误。首先，一审法院认定李静符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，认定李静据此可以排除本次执行是错误的。根据前述司法解释的第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。”的规定，结合前述司法解释第二十九条的具体条款，适用前述司法解释第二十九条的前提应为涉案房屋无抵押之情形，本案的销售行为发生在抵押存续期间，且目前涉案房屋上所设立的抵押权至今未予消灭，故前述规定并不适用于本案；其次，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定李静已依法取得涉案房屋的所有权，在未办理过户手续的情况下享有的是涉案房屋的物权期待权是错误的；最后，一审法院依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容，认定李静享有的物权期待权优先于抵押权是错误的。本案为金融借款，并非建设工程价款，上诉人享有的系优先于所有权的抵押权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的是建设工程承包人依法所享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，以及承包人享有的工程价款不得对抗买受人，而并未规定买受人交付购房款后享有的权利优先于抵押权。一审法院在没有法律规定的前提下，通过推断得出的李静享有的权益效力上优先于上诉人依法享有的抵押权，是运用了错误的类推解释，属于适用法律错误。三、一审法院认为“李静是合法占有涉案房屋，并通过长期、公开、合法占有形式公示了其作为涉案房屋所有者权利。李静所享有的占有权亦应受法律保护。”属于认定事实不清，适用法律错误。首先，本案涉案房屋在李静购买之前就已经抵押给上诉人，并且已经办理了抵押登记，因此，李静在涉案房屋已经被抵押的情况下，仍长期占有房屋属于非法占有房屋的情形；其次，根据李静与兆祥公司签订的《房屋买卖合同》第八条的约定，出卖人应当在该商品房经验收合格后交付给买受人使用，但至今为止涉案房屋尚未验收合格，未达到合同约定的交付使用条件，李静在涉案房屋未达到交付使用的条件下仍装修入住，不排除其与兆祥公司存在恶意交付的情形。综上所述，李静不享有对抗强制执行的民事权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
李静辩称，一、答辩人系善意的购房人，且已全部履行了支付购房款的义务及合法占有了涉案房屋，其合法权益应当予以保护。该涉案房屋正式办理在建工程抵押登记是在2013年7月18日，答辩人于2013年5月19日与兆祥公司签订《商品房买卖合同》时，该房屋并未在定安县住房保障与房产管理局进行抵押登记，基于对兆祥公司取得的商品房预售许可证及未见涉案房屋在定安县住房保障与房产管理局抵押登记的信赖，答辩人作为善意的购房人，且在合同签订后，答辩人已经全部履行合同约定的付款义务，并已依法对该房屋进行装修使用，其依法取得的期待物权及合法的占有权应予以保护。二、答辩人符合排除上诉人申请执行该房屋的情形，上诉人申请执行该涉案房屋无事实和法律依据。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，上诉人的抵押权不能优先于在建工程的优先受偿权，而已经全部或大部分支付购房款的消费者享有的权益要高于在建工程的优先受偿权，故上诉人的抵押权自然无法对抗已经全部或大部分支付购房款的消费者；其次，李静在该涉案房屋被查封之前已经依法善意签订了《商品房买卖合同》，且已全部支付了购房款，并已对该房屋进行了装修使用，同时其所购买的该处房屋系用于居住，在定安县境内也无其他房产，符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，足以排除强制执行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
兆祥公司辩称，其答辩意见与李静的答辩意见一致。
定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决准予对位于海南省定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号C幢1单元503号房的执行；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：李静与兆祥公司签订的《商品房买卖合同》约定：李静购买位于定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号C幢1单元5层503房，建筑面积55.67平方米，套内建筑面积44.76平方米，按套内面积计价，每平方米人民币5261元，总金额235484元。该商品房土地无设定抵押，出卖人兆祥公司应当在2013年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将符合合同约定的商品房交付给买受人李静。出卖人应当自房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。该合同于2013年5月19日录入定安县住房保障与房产管理局网签系统，李静于同日通过重庆农村商业银行转账242549元（包含购房款及税款等）给兆祥公司。合同履行过程中，兆祥公司依约将涉案房屋交付给李静，现涉案房屋由李静居住。
另查明，2013年2月4日，上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社与兆祥公司签订《固定资产社团贷款合同》。合同约定：兆祥公司向三上诉人借款人民币2000万元，定安农信联社承贷100万元，三亚农商银行承贷1100万元，琼中农信联社承贷800万元，贷款用途为建设龙福花园三期项目。贷款期限36个月，自2013年2月4日至2016年2月4日。同日，三上诉人与兆祥公司、案外人海南佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）签订《抵押合同》，合同约定：兆祥公司以其名下位于定安县塔岭新区富民大道的10040.85平方米国有土地使用权［土地使用证号：定安国用（2010）第56号］为上述2000万元贷款提供抵押担保。2013年2月4日，定安县国土环境资源局为定安国用（2010）第56号土地办理了抵押登记手续。2013年7月17日，三上诉人与兆祥公司签订《社团抵押合同》，合同约定：兆祥公司以其名下的定安国用（2010）第56号土地上建筑物公园一号（即龙福花园三期项目）建筑面积9794.72平方米的A、C栋130套住宅及8套商铺在建工程为上述2000万元贷款提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。合同还对其他事项进行了约定。2013年7月18日，定安县住房保障与房产管理局为上述在建工程办理了抵押登记手续，抵押债权数额为2000万元，并出具了在建工程抵押登记证明（证号：房建定城镇字第0000067号）。《固定资产社团贷款合同》签订后，三上诉人依约发放了贷款。因兆祥公司未履行《固定资产社团贷款合同》约定的义务，三上诉人向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于2014年9月17日作出（2014）海南一中立保字第13号民事裁定，查封定安国用（2010）第56号土地及其地上建筑物公园一号138套房产（含本案涉案房屋）。同时查封案外人佳盛公司242号土地使用权及其地上建筑物6012号铺面。2014年9月22日，三上诉人向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月25日作出（2014）海南一中民一初字第39号民事判决书，判决：一、兆祥公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社借款2000万元及利息；二、兆祥公司届期不履行上述第一项所确定的还款义务，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社享有以兆祥公司提供的抵押物即其名下位于定安县定城镇塔岭新区富民大道西侧公园一号A、C幢113套住宅（包含涉案房屋）及相应的土地使用权，以佳盛公司提供的其名下的位于定安县定雷路龙福花园A栋第一、二层2205.35平方米铺面及相应的土地使用权折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿。因兆祥公司未履行民事判决书确定的义务，一审法院依法立案执行，在执行过程中，李静以一审法院查封的公园一号C幢1单元5层503房为其所有提出异议。一审法院经审查认为，李静具有《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中规定的排除执行之情形，李静对涉案房屋之物权期待权能够排除执行，并作出了（2016）琼96执异14号执行裁定：中止对位于定安县定城镇塔岭新区富民大道西侧公园一号C幢1单元5层503房的执行。三上诉人遂于2016年4月18日向一审法院提起执行异议之诉。
再查，（2016）琼96执异14号执行裁定书认定，未发现李静在定安县辖区内有其他的房产登记记录。
一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉纠纷，争议的焦点是：三上诉人主张对涉案房屋予以执行是否有事实和法律依据。李静与兆祥公司签订《商品房买卖合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然合同上没有注明签订日期，但该合同已于2013年5月19日录入定安县住房保障与房产管理局网签系统，该时间应视为双方签订合同的时间。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，涉案房屋虽未办理过户登记，但不影响合同的效力。合同签订后，李静交纳了全部购房款及税款共计242549元，兆祥公司也依约将涉案房屋交付给李静使用至今。
因兆祥公司在与李静签订《商品房买卖合同》后，又于2013年7月17日将包括涉案房屋在内的龙福花园三期项目抵押给三上诉人，三上诉人以其对涉案房屋享有抵押权为由要求法院准予对涉案房屋的执行。一审法院认为，首先，由于三上诉人申请法院执行的是金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。李静作为买受人在签订《商品房买卖合同》后依约交纳全部购房款，兆祥公司将涉案房屋交付给李静用于居住使用，且李静在定安县辖区内无其他的房产登记记录。三上诉人也未能提供证据证明李静在定安县还存在其他能够居住的房屋，李静已具备了上述司法解释规定的排除执行的情形。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，作为商品房买卖合同中的买受人李静支付合同价款后，依合同应取得的是涉案房屋的所有权，在未办理过户手续的情况下，享有的是涉案房屋的物权期待权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容来看，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其享有的物权期待权优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。因此，三上诉人对涉案房屋享有的抵押权不能优先于李静享有的物权期待权，即李静对涉案房产所享有的权益在效力上优先于三上诉人基于抵押权而享有的权益。另外，李静是合法占有涉案房屋，并通过长期、公开、合法占有形式公示了其作为涉案房屋的所有者权利。李静所享有的占有权亦应受到法律保护。综上，李静基于享有的物权期待权及合法占有权能够排除对涉案房屋的执行。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第（二）项的规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”三上诉人以其对涉案房屋享有抵押权为由请求法院准予对涉案房屋的执行，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社的诉讼请求。一审案件受理费4832.26元，由定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社共同负担。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一是涉案房屋抵押给上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社的时间；二是上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社主张对涉案房屋许可执行是否有事实及法律依据。
关于涉案房屋抵押给上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社的时间问题。上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社主张其于2013年2月4日与兆祥公司签订了关于涉案房屋所在土地的《抵押合同》，并于当天办理了抵押登记。根据物权法第一百八十二条关于“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，涉案房屋的抵押时间应为2013年2月4日。本院认为，物权法第一百八十二条关于“房随地走，地随房走”的原则并非法律的禁止性规定，只是法律倡导的通常规则，目的是为避免因分别抵押所导致的权利冲突，在不存在权利冲突的情况下，以建设用地使用权抵押的，只有在地上建筑物未专门设立抵押的情况下，未抵押的建筑物才视为与建设用地使用权一并抵押，如果就地上建筑物专门签订抵押合同设立了抵押，那么，应视为地上建筑物与建设用地使用权分别抵押。这也属于当事人意思自治的表现。本案中，2013年7月17日，兆祥公司又与上诉人签订《社团抵押合同》，以包含涉案房屋在内的公园一号A、C栋130套住宅及8套商铺在建工程进行抵押，且同年7月18日，定安县住房保障与房产管理局为上述在建工程办理了抵押登记手续。因此，上诉人既是建设用地使用权的抵押权人又是地上在建工程所有权的抵押权人，不存在权利冲突。在此情形下，上诉人与兆祥公司不仅具有将建设用地使用权和在建工程所有权分别抵押的合意，而且已通过登记的方式予以公示，因此，建设用地使用权的抵押与在建工程所有权的抵押分别成立。根据物权法第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立。本案中，2013年7月18日，定安县住房保障与房产管理局为包含涉案房屋在内的公园一号A、C栋130套住宅及8套商铺在建工程办理了抵押登记手续，所以上述在建工程所有权抵押成立的时间为2013年7月18日，即涉案房屋抵押给上诉人的时间应为2013年7月18日，该时间晚于李静与兆祥公司签订《商品房买卖合同》的时间。上诉人主张涉案房屋抵押给其的时间为2013年2月4日没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社主张对涉案房屋许可执行是否有事实及法律依据问题。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。由于上诉人申请法院执行的是金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据已查明的案件事实，虽然涉案房屋登记在兆祥公司名下，但在法院查封之前，兆祥公司已于2013年5月19日与李静签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋以总价款235484元的价格出售给李静。李静也于同日向兆祥公司支付了全部的购房款。同时，兆祥公司依约将涉案房屋交付给李静使用，李静已经装修并入住了涉案房屋。虽然房屋未经验收，交付房屋不符合《商品房买卖合同》的约定，但在无其他证据证明的情况下，不能认定兆祥公司向李静交付房屋的行为属于恶意交付。根据李静与兆祥公司签订的《商品房买卖合同》的约定，兆祥公司负有为李静办理过户登记的义务，故涉案房屋未办理过户登记非因买受人李静自身原因所致。因此，李静具备了上述司法解释规定的排除执行的情形。
综上所述，上诉人定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社主张对涉案房屋许可执行没有事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4832.26元，由定安县农村信用合作联社、三亚农村商业银行股份有限公司、琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏伟伟
审判员 汪忠学
审判员 林秋婷
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案件唯一码
二○一六年十一月二十八日
书记员徐欣瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国
民事诉讼法﹥的解释》
第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件
若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。）