山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0203刑初228号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人王亮三，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月30日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人许健，山东泰成律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青市北检公刑诉（2016）189号起诉书指控被告人王亮三犯非法经营罪、虚开发票罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员张芹出庭支持公诉，被告人王亮三及其辩护人许健到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年至2015年，被告人王亮三在未取得药品经营许可资质的情况下，利用购买的某山东医药有限公司的药品销售资质、销售单据等材料，冒用某山东医药有限公司业务员的身份，多次向青岛某医院、本市某街道某社区卫生服务站非法销售药品，经营金额达585519.71元。并以支付开票费的方式，让他人以某山东医药有限公司的名义向青岛某医院、本市某街道某社区卫生服务站虚开发票五张，金额共计人民币500444.2元，价税合计共585519.71元。
后被告人王亮三被查获到案。
公诉机关认为，被告人王亮三违反国家规定，非法经营药品，情节特别严重；虚开发票，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二百零五条之一，应当以非法经营罪、虚开发票罪追究其刑事责任。
被告人王亮三对起诉书指控的事实有所供认。该辩解称，其经营药品的账面数额与实际收取的货款金额不符，该部分货款有19%返给了购药品的医院。
被告人王亮三的辩护人提出的辩护意见是，王亮三开具发票与非法经营药品是同一犯罪行为；其当庭自愿认罪，系初犯、偶犯。
经审理查明，2013年至2015年，被告人王亮三在未取得药品经营许可资质的情况下，利用购买的某山东医药有限公司的药品销售资质、销售单据等材料，冒用某山东医药有限公司业务员的身份，多次向青岛某医院、青岛市市北区某街道某社区卫生服务站非法销售药品，经营金额共计人民币585519.71元。
被告人王亮三在向青岛某医院、青岛市市北区某街道某社区卫生服务站销售药品期间。为结算货款，该以支付开票费的方式，让他人以某山东医药有限公司的名义向青岛某医院、青岛市市北区某街道某社区卫生服务站虚开发票五张，金额共计人民币500444.2元，价税合计人民币585519.71元。
后被告人王亮三被查获到案。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人王亮三的到案情况。
2、相关户籍证明证实，被告人王亮三的身份情况。
3、调取证据清单、相关发票、销售单等材料证实，被告人王亮三向青岛某医院、青岛市市北区某街道某社区卫生服务站销售药品的金额，以及开具相关发票的情况。
4、某山东医药有限公司出具的证明等证实，该公司没有姓名为阮某、王亮三的业务员。该公司与青岛地区的青岛某医院、青岛市市北区某街道某社区卫生服务站没有业务往来。公安机关要求核查的所有购货单位是上述单位，销货单位是某山东医药有限公司的所有单据均系伪造。
5、协助查询财产通知书、银行交易明细等证实，被告人王亮三销售药品的收款情况。
（二）证人证言
1、证人傅某的证言证实，其系某山东医药有限公司财务负责人，主管公司财务工作，某山东医药有限公司在青岛设有子公司某青岛医药有限公司，是独立核算的公司，并且使用自己的资质经营药品，不使用某山东医药有限公司的发票和资质，某山东医药有限公司设有青岛地区的销售部门，部门使用某山东医药有限公司的发票和随货通行单。经公司会计核查确认，某山东医药有限公司与某医院、某街道某社区卫生服务站无任何业务往来，从未发生过任何业务，也未委托过任何人以某山东医药有限公司的名义向某医院、某街道某社区卫生服务站销售过药品。公安机关给其出示的销货单位是某山东医药有限公司，购货单位是某医院、某街道某社区卫生服务站的增值税普通发票5张以及随货通行单，经其本人和公司会计部门确认，都不是某山东医药有限公司所出具，都是伪造的单据，公司也未收到相应的货款。某山东医药有限公司也没有叫王亮三、阮某的业务员。
2、证人官某的证言证实，其自2004年2月开始在青岛市市北区青岛某医院工作，主要负责药剂科的日常管理工作及药品的验收工作。2013年11月份至2014年7月份，某山东医药有限公司销售药品自称王某的业务员以该公司的名义向某医院销售药品，主要有洛活喜、拜新同、拜糖平、立普妥等降血脂、降血压的药品。一般情况下，其将需要进购的药品计划报给医院采购部的解飞，由解飞向王某订货和付款，王某将药品送到某医院后，药房工作人员负责对药品进行收货、验货。
王某向某医院销售药品时提供了某山东医药有限公司的药品销售资质，这套资质是解飞审验后交给药房保管。王某每次向某医院送药时，都给出具药品随货通行单，由其负责对照随货通行单对药品进行核验，主要是检查药品的有效期、批号、数量等信息与随货通行单是否一致，同时检查药品外包装是否有破损等情况，如果均没有问题药房就将药收下。
发票号码：00868XXX、00868XXX、00868XXX的三张增值税普通发票，价税合计为232521.13元，其确定都是王某以某山东医药有限公司业务员名义向某医院销售药品时提供的，王某向某医院提供的发票、随货同行单都是真实的药品交易，相对应的钱款也都是某医院支付王某的货款。
经官某辨认，被告人王亮三就是卖给某医院药品的业务员王某。
3、证人解某的证言证实，其自2012年底到青岛市市北区青岛某医院工作的，任职于采购部，主要负责本院药品、器械等的采购工作。
某医院曾向某山东医药有限公司业务员王某购买过药品。大约2013年下半年，当时王某自称某山东医药有限公司业务员，到某医院找其联系业务，他当时提供了某山东医药有限公司的药品销售资质，其看了后就确定与某山东医药有限公司合作。之后其接到药房的计划，通过电话向王某订过好几次货，主要是降血脂、降血压的列入大病医保统筹药。因为其只负责订货不负责收货，所以公安机关出示的销售发票、随货同行单等材料其不清楚是否为王某提供的。王某向其所在单位销售的货值以某医院的会计凭证为准。
经解某辨认，被告人王亮三就是向该销售药品的王某。
4、证人李某的证言证实，其自2013年5月在青岛市市北区某街道某社区卫生服务站管理科工作，负责药品采购。2013年9月至2013年底，一名自称王某的业务员以某山东医药有限公司的名义向某社区卫生服务站销售药品，主要有降血脂、降血压的列入大病医保统筹药。一般情况某社区卫生服务站将用药计划报给其，由其通过电话向王某订货，王某将货送到社区卫生服务站，由药房工作人员负责对药品进行收货、验货。公安机关给其出示的发票号码0088081、00868XXX的两张增值税普通发票是王某向其所在卫生服务站销售药品时提供的，其所在卫生服务站向王某开了三张现金支票，与王某结清了所有货款。
经李某辨认，被告人王亮三就是卖给该药品的王某。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人王亮三在公安机关的供述，对公诉机关指控的事实予以供认。王亮三对其给某医院、某街道某社区卫生服务开具的涉案发票均进行了辨认、确认。
以上证据均经过庭审举证、质证，均能相互印证。
本院认为，被告人王亮三违反国家规定，未经许可，冒用他人名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重；又虚开发票，情节严重，其行为分别构成非法经营罪、虚开发票罪，应数罪并罚。公诉机关指控正确，本院予以支持。关于被告人王亮三所提部分货款其返给购药医院的辩解意见，经查没有相关证据予以证实，且是否向购药医院返款不影响对其经营数额的认定，对该辩解意见本院不予采纳。其辩护人所提是非法经营与虚开发票系同一犯罪行为的辩护意见，经查，王亮三销售药品的行为不会导致其虚开发票行为的必然发生，王亮三销售药品的行为和虚开发票的行为不存在牵连犯理论上的牵连关系，不能采用通常的牵连犯从一重罪处罚的原则，应对其数罪并罚。关于辩护人所提王亮三系初犯、偶犯的辩护意见，经查，王亮三自2013年至2015年期间多次向不同单位非法销售药品，不应认定为初犯、偶犯，对以上辩护意见，本院均不予采纳。关于辩护人所提王亮三当庭自愿认罪的辩护意见，经查，王亮三仅对于公诉机关指控的部分事实予以供认，该情节本院在量刑中已予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百零五条之一第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人王亮三犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元；犯虚开发票罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月30日起至2021年1月29日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 厉建军
人民陪审员 张峰先
人民陪审员 段朝晖
二〇一六年五月三日
书 记 员 王晓冬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。