浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申193号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波市江北建丰建材物资经营部。住所地：宁波市江北区华东物资城浙甬市场A1120-1。经营者：胡福英，女，1958年2月8日出生，汉族，住宁波市江东区。委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江金泉建设有限公司。注册地：舟山市定海区白泉镇万金湖路***号。实际经营地：舟山市定海区临城街道建设大厦C幢22楼。法定代表人：叶增明，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被诉人）：陈国权，男，1955年1月31日出生，汉族，住象山县。再审申请人宁波市江北建丰建材物资经营部（以下简称建丰经营部）因与被申请人浙江金泉建设有限公司（以下简称金泉公司）、陈国权买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第826号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。建丰经营部申请再审称：一、陈国权的行为是职务行为，代表承包人行使职权，二审认为没有提供授权委托书，认为合同相对方为陈国权是对事实认定的错误，申请人也有新的证据证明以上事实。1.二被申请人签订的是建设工程内部承包合同，显然双方都认可这是金泉公司内部人员的承包，所以陈国权是代表金泉公司履行职务行为。同时，内部承包合同第八条第4项约定：“甲方（即金泉公司）有权掌握该项目主要材料款的支付情况，有确保民工工资发放的前提下，甲方应优先支付经核实乙方所拖欠的主材料款，同时甲方应凭有效的材料发票直接支付给材料供应商，不得由乙方领款后私下支付。若部分当地材料无材料发票的，甲方应凭乙方签字的领款条，将款项直接打入材料供应商，不得由乙方领款后私下支付。”该约定是一种内部管理流程，同时也明确材料款应由金泉公司直接支付，不得由陈国权私下支付，也说明了陈国权的行为是代表金泉公司的职务行为。2.内部承包协议第三条第2项规定，如需要，甲方应为乙方在施工经营中提供技术资料章一枚，由甲方指定专人保管使用。故技术资料章是由甲方指定专人保管，二审认定领章人为陈国权方人员与事实不符。虽然技术资料章注明非订立合同之用，但如果金泉公司不同意陈国权以公司名义订立合同，完全可以不同意在合同上盖技术资料章。一是陈国权本身与金泉公司订有内部承包协议，双方认可内部关系，二是订立合同时经金泉公司保管技术资料章的专门人员盖章确认，三是材料的受益方为金泉公司。技术资料专用章为甲方指定的专人保管，故签订本案合同也是金泉公司的意思表示。3.法律规定及工地承包人信息都明示承包人为金泉公司，申请人有理由相信与承包人的履职行为发生的合同相对方当然是工地的施工方金泉公司。陈国权实际上就是代表金泉公司履行职务行为。首先从内部承包合同可以证实，陈国权为金泉公司的岗位责任制的项目责任人，这属企业内部经营管理机制。同时申请人提交的新证据一：舟山市参加社会保险职工增减情况表，金泉公司也为陈国权交纳了社会保险；新证据二：金泉公司于2013年3月10日正式通知发包方陈国权调整原管理人员进入新的管理人员；新证据三：2014年3月6日和2015年10月26日的会议纪要证明，陈国权一直代表金泉公司履行职务；新证据四：金泉公司提供给甲方的陈国权工程师资格，证明陈国权为金泉公司员工并有工程师资格；新证据五：普陀区第三期保障房二标段轻包班组欠款明细表、管理人员及点工工资、重包班组欠款明细表，都证明了项目负责人为陈国权，并由金泉公司盖章认可。4.金泉公司从工程开始至结束一直是陈国权作为项目负责人履行职责，并不是个别行为，也一直用授权的技术资料章来签订合同。金泉公司为履行内部承包协议中陈国权签订的工程材料款约9300万元中，这些材料商多数与申请人同样的形式与陈国权签订买卖合同。金泉公司支付行为不应认定为代付，内部承包合同中已明确约定就是一种合同相对方的支付行为。二审只片面地认为陈国权没有授权委托书，而忽略了所有的对外行为及内部承包协议都表明陈国权为履职行为，为项目负责人。二、合同经办人陈国权本身就是金泉公司的管理人员，对于材料合同金泉公司同时也履行了部分支付义务，对于应支付的义务也在相关欠款明细表中得到确认。书证的证明力大于证人证言，而二审法院用被申请人的相关人员刘维娜的证人证言加以否定，不符合证据规则。二审认为申请人向原审法院提供的各材料商欠款明细表上虽加盖金泉公司公章，但根据明细表制作人刘维娜陈述，该表制作原因是涉案工程建设单位为了要求代建单位发放工人工资和材料款需要，从而否定了金泉公司为合同相对方。二审没有考虑一个完整的证据链，首先内部承包合同已约定由金泉公司支付材料款；其次，合同订立后申请人的发票也是开给金泉公司的，前面的款项也是金泉公司支付，陈国权一直代表金泉公司履行项目负责人的职务。故材料欠款明细表并不是对于前面订立合同的追认，而是对于前面合同相对方为金泉公司的进一步证明。另外，刘维娜也是代表金泉公司履行管理人员的职责，故其与金泉公司存在利害关系，在有书证的情况下，不应用证人证言任意否定书证。根据新证据六：金泉公司委托付款证明，证明刘维娜为普陀区第三期保障房二标段管理人员之一。不仅刘维娜对外代表金泉公司的管理人员，而且所有的班组也是金泉公司的，陈国权只是项目负责人。陈国权的一切行为都是代表金泉公司的履职行为。申请人有充分理由相信陈国权的行为为职务行为。三、二审法院对一审的判决进行改判，但并没有说明改判适用什么法律，这也是适用法律错误的一种形式。陈国权是以金泉公司名义签订的合同，根据《民法通则》第六十六条，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。金泉公司与陈国权有约定由金泉公司支付，在支付款项时及统计欠付的材料款，金泉公司都没有否认表示，视为同意。一审没有适用法律错误。综上，依据民事诉讼法第二百条第（一）、（二）项之规定申请再审。请求撤销二审判决，依法提审改判支持申请人一审诉请或发回重审。被申请人金泉公司提交意见称：一、金泉公司与陈国权间不存在内部承包合同关系，陈国权的行为不构成职务行为。（一）金泉公司与陈国权之间不构成内部承包合同关系。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条“如何认定内部承包合同？如何认定其效力？”之规定“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。陈国权并非金泉公司在册职工。申请人提交的《舟山市参加社会保险职工增减情况表》显示金泉公司是为陈国权投保工伤保险。此举系基于《浙江省劳动和社会保障厅、浙江省建设厅关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险工作的通知》、《舟山市建设工程农民工参加工伤保险实施办法》关于施工企业应为所有工地上的农民工和非施工企业员工投保工伤保险的规定。且仅投保了工伤保险，有别于用人单位基于劳动关系以及社会保险法之规定为劳动者缴纳社保的情形。根据本案合同约定，陈国权系实际项目承包人，自负盈亏、自担风险，并非金泉公司员工。本案不构成建设工程内部承包关系。（二）陈国权的行为不构成职务行为。1.本案承包合同约定金泉公司有权掌握主要材料款的支付情况。据此约定，本案先由陈国权或其委托的人填写领款凭证，然后由金泉公司对领款凭证核实后直接汇付申请人。金泉公司系代陈国权支付材料款，不足以证明陈国权的行为构成职务行为。2.合同加盖的技术资料专用章有效否定了职务行为的发生。（1）承包合同虽约定技术资料专用章由金泉公司指定专人保管使用，但该约定未实际履行。2011年7月13日，陈国权委托腾海军从金泉公司领取了技术资料专用章，保管人实际上系陈国权，并非金泉公司。申请人以专用章是金泉公司指定人员保管，故签订本案合同盖章也是金泉公司的意思表示的观点不成立。（2）技术资料专用章明示签约行为无效，已有效否定了陈国权职务行为的构成。即使陈国权属于金泉公司职员，该限权印章的加盖亦已否定了对金泉公司的后果。（3）材料受益方并非金泉公司而是陈国权。陈国权系工程实际承包人，对工程自负盈亏，自担风险。故与申请人买卖合同中受益的一方是陈国权。3.金泉公司为涉案工程的总承包人，工地承包人信息显示为金泉公司无可厚非。陈国权是工程的实际承包人，并非仅仅是工程的管理人。故相对发包方而言，金泉公司系建设工程合同的相对方。相对于申请人等材料供应商而言，陈国权系买卖合同的相对方。申请人将该两种不同的关系混淆在一起。二、金泉公司在欠款明细表上盖章的行为，不能证明系买卖合同相对方。一二审中已查明，欠款明细表是刘维娜制作，刘维娜系陈国权雇用。明细表提供的对象是工程代建单位而非建丰经营部。提供目的是为了代建单位在代为支付人工工资和材料款时使用。故欠款明细表既不是金泉公司追认行为，也不能证明金泉公司系买卖合同的相对方。三、目前结果是申请人自身造成。申请人作为专业建材供应商，应对建筑行业的分包、挂靠等现象十分清楚。在陈国权签约加盖限权印章，没有委托手续、合同专用章或公章时，未向金泉公司作进一步核实，未尽注意义务。存在重大过失，应承担由此产生的法律后果。请求驳回再审申请。本院认为：人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。本案中，建丰经营部提出的申请再审事由为民事诉讼法第二百条第（一）、（二）项，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”两种情形。本院对其再审事由逐项审查如下。一、关于是否有新的证据足以推翻原判决。再审审查中，建丰经营部提交如下证据：1.舟山市参加社会保险职工增减情况表，用以证明：金泉公司为陈国权交纳了工伤保险，陈国权是金泉公司的员工。2.2013年3月10日金泉公司要求变更部分项目管理人的申请报告，用以证明：金泉公司于2013年3月10日正式通知发包方陈国权调整原管理人员进入新的管理人员，陈国权为金泉公司的管理人员。3.2014年3月6日和2015年10月26日的会议纪要，用以证明：陈国权一直代表金泉公司履行职务。4.金泉公司提供给甲方的陈国权工程师资格，用以证明：陈国权为金泉公司员工并有工程师资格。5.委托付款凭证、普陀区第三期保障房二标段轻包班组欠款明细表、管理人员及点工工资、重包班组欠款明细表。系从代建单位舟山恒尊地产有限公司复印后由该公司盖章确认。用以证明：项目负责人为陈国权，并由金泉公司盖章认可；刘维娜为金泉公司管理人员；委托付款中没有申请人的这笔钱，这可以否认二审判决中刘维娜对各材料商欠款明细表的证言。6.上报建设局的各材料商欠款明细表，即一审其提交的证据5，是涉案工程材料欠款。有新的证明目的，用以证明：该表第17项就是金泉公司欠申请人的款项，可以证明陈国权的职务行为，上报建设局时已表明金泉公司认可欠申请人这笔款项。陈国权对各材料商欠款明细表作过明确的陈述，也是符合事实的。7.活动房销售施工合同书1份，用以证明：金泉公司的技术资料专用章在其他合同中也在使用，且该合同的项目与本案项目是相同的。合同中甲方委托代理人傅海华系代表金泉公司，合同项下的款项也是金泉公司支付的。金泉公司的质证意见为：1.证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。公司对员工交纳的是“五险”，现在陈国权只交了工伤保险。且陈国权与金泉公司没有劳动合同关系，公司也没有给陈国权发过工资。2.证据2真实性无异议，但不能证明陈国权为金泉公司管理人员。当时出具这份材料的背景是，因为甲方有要求，应由有资质的人到现场施工。陈国权说有证书，该证书也是其他公司向其发放的。招投标时的班子没有在现场，为了便于项目管理，才把原来的班子换成陈国权。3.两份会议纪要本身是真实的。陈国权作为承包人参加会议合情合理，不能证明陈国权就是金泉公司的员工。4.证据4的真实性确认。因为陈国权有工程师证书，才同意由陈国权担任新的管理人。金泉公司作为施工总包单位，陈国权作为实际施工人，他到金泉公司盖章后再把证书交给建设局的。5.证据5的真实性不能确认，对于材料上加盖的舟山恒尊地产有限公司印章的真实性也不能确认，不能证明申请人的目的。6.证据6的真实性无异议，但不能实现申请人的证明目的。这些表格是刘维娜制作，因牵涉到经济事务，陈国权作为实际承包人可以签字。但实际项目负责人与中标书上项目负责人是两回事，金泉公司盖章只是因为公司是总承包单位，并不代表确认欠申请人材料款。7.证据7即活动房销售施工合同书，不是金泉公司签订的，故对合同书及内容的真实性不清楚。经肉眼初步查看，技术资料专用章与本案的印章是一样的。该合同书与本案无关联，且技术资料专用章中也明确了使用限制。傅海华系与陈国权合伙做本案的保障房项目。款项是根据刘维娜填写的单子支付的，是不是公司财务支付还需与财务核实。另，申请人举证已经超过举证期限，不属于再审新的证据。本院经审查认为，1.证据1即舟山市参加社会保险职工增减情况表的真实性金泉公司无异议，故对其真实性予以确认。根据该表载明，金泉公司于2013年为陈国权交纳了工伤保险。由于申请人未能提交劳动合同、工资发放等其他证明劳动关系的证据，仅凭工伤保险缴纳证据尚不足以证明陈国权是金泉公司的员工。2.证据2即金泉公司要求变更部分项目管理人的申请报告，金泉公司对其真实性无异议，但认为是应建设方要求因陈国权有工程师资质故纳入管理人员。经审查，证据反映金泉公司向普陀区建设局打报告，将工程的部分项目管理人员作了调整，原技术负责人因任命为公司工程部经理，故将技术负责人岗位调整为陈国权，并附资质证书。结合申请人证据4即陈国权的工程师证书，本院认为金泉公司的解释合乎情理，也符合工程建设的实际。该证据尚不足以证明陈国权为金泉公司的管理人员。3.证据3即两份会议纪要，金泉公司对其真实性无异议，故证据资格予以确认。经审查，两份会议纪要涉及工期顺延、施工价格调整和质量问题维修等事宜。陈国权作为项目的实际承包人，与相关议定事项有利害关系，其参加会议符合情理。故尚不能据此认为陈国权系履行职务行为。4.证据4即陈国权的工程师资格证，金泉公司对其真实性无异议，故证据资格可以确认。该证据可以证明陈国权具有工程师资格，但未能反映陈国权系金泉公司员工的事实。5.证据5系申请人从代建单位舟山恒尊地产有限公司复印后由该公司盖章形成的材料，因该材料非原件，且金泉公司对材料真实性及其上加盖的舟山恒尊地产有限公司公章均不予确认，故其证据资格难以认定。6.证据6即上报建设局的各材料商欠款明细表，金泉公司对其真实性无异议。明细表出具的背景和目的，刘维娜在原审证言中已做陈述，申请人原审质证中对其证言并无异议。根据该明细表的制作人刘维娜陈述，制作明细表是因为建设单位为要求代建单位发放工人工资和材料款，需要相应的明细表，是交给建设单位、代建单位、金泉公司和建设单位专门管理项目的人。故从用途和出具对象看，金泉公司作为项目工程总包方在其上盖章，并不构成对案涉买卖关系的确认。亦无证据反映该明细表系金泉公司与申请人对账后形成。陈国权作为实际承包人在明细表上签字符合情理，并不能据此认定为代表金泉公司行使职务行为。且一审中陈国权对该明细表的陈述为：“因农历2014年底，很多农民工讨薪，建设局等单位要求统计案涉项目工人工资和供应商的欠款，陈国权制作了该份明细表，金泉公司在该明细表上盖章，当时部分材料供应商来确认过欠款，但有无提供明细表给供应商不清楚。”可见其对制作背景的陈述与刘维娜陈述一致，不能反映申请人的举证目的。7.证据7即活动房销售施工合同书，经审查，该合同系建设方与施工单位宁波龙德润活动房有限公司签订的销售施工合同。建设方栏加盖有金泉公司技术资料专用章，其委托代理人栏有“傅海华”签字。因金泉公司认为该合同并非其所签订，且其上加盖的技术资料专用章亦有限权标注，结合本案其他证据尚不足以认定该合同系金泉公司的法人意思。综上，申请人提交的上述证据尚不足以推翻原判。二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。争议主要在于案涉买卖合同买方主体的确定及民事责任的承担。根据原审查明，陈国权作为案涉工程项目实际承包人，虽系以金泉公司名义与申请人签订买卖合同及出具材料款欠条，但其加盖的是金泉公司的技术资料专用章。该印章上已明确载明“（仅供技术资料及签证使用，无签约权，用于租赁材料采购赊欠工人工资及其他经济活动时无效）”字样。故盖章行为不能视为金泉公司的法人意思。在印章权限明示受限且陈国权不持有金泉公司授权委托书的情况下，陈国权的代理权外观明显存有瑕疵，申请人未向金泉公司核实就与之签约，未尽必要的注意义务。一二审认定不构成表见代理、合同相对方为陈国权，有相应依据。虽然金泉公司曾在有关材料商欠款明细表上盖章，但从明细表的用途及出具对象来看，二审认定不能视为金泉公司对陈国权合同行为或欠款的追认，亦有相应依据。二审根据案涉承包合同、买卖合同、材料交付和款项支付证据、材料欠款条、各材料商欠款明细表等各方对真实性无异议的书证以及证人证言，认定本案基本事实有相应依据。现申请人主张陈国权的行为系职务行为，代表承包人金泉公司行使职权。经审查，首先，虽然申请人主张陈国权系金泉公司员工，但其提交的证据尚不足以证明该事实。其次，金泉公司与陈国权签订的承包合同中虽然有“内部承包”字样，但根据陈国权并非金泉公司员工的事实，结合合同条款关于承包方独立核算、自负盈亏、一切债权债务、亏损、风险由承包方全额承担等约定，本案并非法律意义上的内部承包合同。合同中关于陈国权对外付款应通过金泉公司的约定也符合工程建设的实际。且从承包合同约定及实际操作看，付款系由陈国权聘用的财务刘维娜办理领付款手续，填写领款条，金泉公司按刘维娜指定向申请人汇款。领付款凭证上领款人拦均有刘维娜签名。刘维娜一审证言亦陈述，其也会告知金泉公司代为付款的对象。申请人一审中对刘维娜的证言并无异议。故金泉公司关于其系代陈国权付款的抗辩有相应依据。本案不能简单依据金泉公司的付款行为推定其系买卖合同一方当事人。其三，关于申请人提出的买卖合同订立时经金泉公司保管技术资料章的专门人员盖章确认的理由，经查，虽然承包合同约定技术资料章由金泉公司指定专人保管使用。但实际履行中为方便使用，陈国权向金泉公司领取了技术资料专用章。此节事实有陈国权原审陈述及印章领用登记及说明予以证实。且印章领用登记及说明亦已明确载明，印章仅限使用于工程资料盖章，不允许在材料购买、工程款、对外购销合同等处使用。陈国权明知印章权限受限而越权使用，应自担责任。其四，关于申请人以各材料商欠款明细表来证明本案系陈国权的职务行为，金泉公司亦予以确认的理由，如上文对申请人证据6的分析，从该明细表的用途及出具对象看，申请人的主张依据不足。最后，关于申请人认为金泉公司在对外支付款项及统计欠付的材料款时，应知晓陈国权以金泉公司名义签订合同的理由，经查，相关证据只能反映金泉公司知晓付款对象，尚不足以证明金泉公司知晓陈国权以金泉公司名义签订买卖合同。可见，申请人的第二项再审事由亦难以支持。综上，建丰经营部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回建丰经营部的再审申请。（此页无正文）审 判 长 詹 巍代理审判员 梅 冰代理审判员 王雄飞二〇一六年六月二十九日书 记 员 周云芳??3?·??14?·