上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初999号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人黄成忠，男，1960年3月13日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
辩护人刘新明，上海烨豪律师事务所律师。
辩护人颜美星，上海昌鑫律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉(2017)1028号起诉书指控被告人黄成忠犯合同诈骗罪，于2017年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人黄成忠及其辩护人刘新明到庭参加诉讼。本案依法延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年12月，在本区玉树路XXX号飞航广场的上岛咖啡等地，被告人黄成忠冒用抚州市环球建设有限公司(以下简称“抚州环球公司”)的名义，通过与被害人孙某某签订《运输合同》、《施工协议》及承诺进场时间等手法，以“保证金”等名义骗取被害人孙某某钱款人民币45万元(以下币种均为人民币)，经被害人催讨，于案发前归还10万元。
2016年12月31日，被告人黄成忠在江苏省苏州市被公安机关抓获。案发后被告人家属帮助退还部分赃款。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人孙某某的陈述及辨认笔录，证人朱某1、徐某、张某某、朱某2、刘某某、陈某某、周某某、马某的证言及相关辨认笔录，抚州环球公司营业执照、合同章、开户申请，公安机关的工作情况，运输合同、施工协议，瞿四毛合同诈骗案的相关材料，承诺书、短信截屏、借条，案发及抓获经过，前科资料，常住人口信息等，证明被告人黄成忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人黄成忠的行为已构成合同诈骗罪,且系累犯，应依法从重处罚。
被告人黄成忠辩称，其没有实施诈骗，其是在张某某授权的情况下，以抚州环球公司名义与孙某某签订合同，合同是合法有效的；孙某某共支付给其20万元，而不是45万元。
辩护人刘新明律师的意见：被告人黄成忠不构成合同诈骗，理由为：1、孙某某是基于黄成忠代表抚州环球公司与珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司(以下简称“中鑫隆公司”)签订的运输合同而与黄成忠签订协议，黄成忠没有隐瞒事实；2、黄成忠收取孙某某20万元保证金是基于合同约定而收取，不具有非法占有的目的；3、黄成忠以环球公司名义与孙某某签订合同应是民事法律关系中的无权代理情形，不是刑事犯罪。辩护人向法庭提交了黄成忠与孙某某于2015年12月14日签订的运输合同，表明双方对保证金的数额有过磋商，从原进场前的50万元变更为后来所签合同约定的25万元。
辩护人颜美星律师书面辩护意见：1、抚州环球公司与中鑫隆公司签订合同后未做任何准备，不合常理；黄成忠积极联系孙某某签订合同，客观上说明抚州环球公司将工程的全部或部分交由黄成忠处理，不能证明黄成忠冒用抚州环球公司名义；2、黄成忠在收取保证金后，一直与孙某某协商是等待开工还是返还押金，虽后面在手机上将孙某某拉黑，但没有逃跑或躲藏，并返还了10万元，证明黄成忠主观上没有非法占有的目的；3、仅有承诺书尚不足以证明孙某某向黄成忠支付了25万元。
经审理查明，2015年12月，被告人黄成忠在没有得到抚州环球公司授权的情况下，冒用抚州环球公司的名义，与被害人孙某某签订《运输合同》、《施工协议》，约定由抚州环球公司将机场土方工程的运输作业、施工便道及临时建筑施工作业分包给被害人孙某某，并以“保证金”等名义骗取被害人孙某某45万元。后经被害人催讨，被告人黄成忠案发前退还10万元。
2016年12月31日，被告人黄成忠被公安机关抓获。案发后，被告人黄成忠在家属的帮助下又退赔被害人孙某某10万元。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人孙某某的陈述表明，2015年6月，黄成忠称浦东有个商飞的运土项目，并在2015年底明确告诉其只要交50万元保证金就能进商飞的场地施工，并向其出示了中鑫隆公司与抚州环球公司的工程合同。2015年12月29日，其向朋友朱某1借了现金25万元，并到上海松江区飞航广场的上岛咖啡店内将25万元交予黄成忠，黄成忠就以抚州环球公司名义与其签订了《运输合同》、《施工协议》，约定抚州环球公司向其发包土方、便道及临时建筑工程。其向黄成忠要收据，但黄成忠不肯写收条，只写了一份承诺书给其，称收到了25万元。签订合同当晚，黄成忠称25万元还不够，要凑满50万元，50万元到账马上进场施工。其又马上给徐某打电话，让徐某再借25万元，徐某当晚借到5万元转账给黄成忠，第二天又转账给黄成忠15万元。之后黄成忠一直推脱，无法进场。徐某就到黄成忠家中要钱，黄成忠在2016年1月向徐某账户退回10万元。
2、证人朱某1的证言表明，2015年12月29日13时许，孙某某称自己在上海接到一个工程，需要支付保证金50万元，向其借钱。当时其借给了孙某某25万元。朱某1提供了孙某某2015年12月29日书写的向朱某1借款25万元的借条。
3、证人徐某的证言表明，其是孙某某公司的员工，负责会计做账。2015年12月29日，孙某某打电话给其，称为了接工程要交保证金，他已交了25万元，还缺25万元，让其想办法借一下，并称7天内就能归还。其向朋友借了5万元，当晚转账给黄成忠。次日，朋友又凑了15万元给其，其到银行柜面转给了黄成忠。因孙某某未能在7天内还钱，其在2016年1月后，就跟黄成忠要钱，黄成忠于2016年1月13日向其转账10万元。之后，孙某某报警了。2017年1月14日，自称是黄成忠老婆的人打电话给其称帮黄成忠还钱，1月16日，其收到10笔1万元的汇款，黄成忠已还清其20万元。
4、证人马某的证言表明，其系中鑫隆公司华东地区公司主管。其经人介绍认识了上海四莲商贸有限公司的法定代表人瞿四毛，基于对瞿四毛向其出示的文件、批示、上家合同等的信任，其与瞿四毛签了土石方合同。黄成忠知道其手上有上述工程，就要与其签订合同。后来黄成忠带了抚州环球公司(黄成忠称是其澳门公司的子公司)的人过来签了合同，没有收取任何保证金和其他费用。
5、张某某的证言表明，2013年3月1日，抚州环球公司与其签订了挂靠协议，授权其在上海以该公司名义签订合同并承接工程，具体内容是其和该公司陈某某约定的。周某某帮其开设银行账号，还将公章、法人印鉴、财务章等给了其。为了谈业务方便，陈某某还给了其一枚抚州环球公司的合同章。2015年12月，朱某2称黄成忠手上有项目，不用交保证金，项目单价每方14.5元，但黄成忠要拿走2元每方的介绍费。后就由黄成忠带去签合同，对方是中鑫隆公司，当时黄成忠拿出的合同上已有黄成忠的签字，黄成忠称是因为合同里有他2元每方的好处费，没有他的签字，怕中鑫隆公司不承认。为了保险起见，其签字盖章后拿走了合同原件，给了黄成忠一份复印件。后来黄成忠称想把工程分包出去，其没同意，也没权利分包。后因查出所签合同工程是假的，其就将合同撕毁了。抚州环球公司陈某某、周某某没有授权给其再授权的权利，其也没有给黄成忠授权过，更没有给过他抚州环球公司的印章。黄成忠跟孙某某签订的合同不是其签的，上面印章是伪造的。
6、证人朱某2的证言表明，2015年11月，黄成忠给其打电话问其是否认识土方方面的老板，其就联系了张某某。2015年12月，其带张某某到黄成忠所称的中鑫隆公司，其在外面等着。后来得知张某某以抚州环球公司名义和珠海一家公司签订了运输合同，土方单价每方14.5元，给张某某每方12.5元。当时黄成忠要合同原件，张某某只给了他复印件，并让其告诉黄成忠别拿合同瞎搞。后来工程一直没有进场，张某某觉得合同是假的，就撕了合同。黄成忠在抚州环球公司没有任何职务，张某某也没有授权过黄成忠以抚州环球公司名义做任何事情。
7、证人刘某某的证言表明，其不清楚黄成忠是否挂靠张某某所在公司，也没有看到张某某将什么印章交给黄成忠。
8、证人周某某的证言表明，其系抚州环球公司的法定代表人，其公司未在上海成立过任何办事处或分公司，其老乡张某某曾借其名义去上海谈一个土方工程，但一直没谈下来。据其所知，其公司没有与中鑫隆公司签订过《运输合同》，更没有和孙某某签订过《运输合同》和《施工协议》，与孙某某所签协议上的印章是伪造，其公司更没有黄成忠这个人。周某某提交了抚州环球公司的营业执照及其公司印章盖印，证实其上述所述。
9、证人陈某某的证言表明，其和周某某是好朋友，其挂靠在抚州环球公司名下。2013年，其介绍张某某认识了周某某，张某某就去上海谈业务，是挂靠在抚州环球公司名下。当时为谈一个军江的项目，其在南汇给张某某开了银行账户，并在周某某同意后刻了公章、法人章、财务章，后来军江项目没有谈下来。其给张某某的公司公章没有刻过编码，张某某也没有必要私下再去刻一枚公章。
10、中鑫隆公司与抚州环球公司于2015年12月7日签订的运输合同表明，发包方上海四莲商贸有限公司与建设方上海滩涂造地有限公司、上海机场(集团)有限公司、中国商用飞机有限责任公司签订了机场工程合同，并总包给中鑫隆公司，现由中鑫隆公司分包给抚州环球公司，合同经双方签字盖章而保证金到位后生效，但没有约定保证金金额及支付期限。黄成忠与张某某作为抚州环球公司的签约代表在合同上签字。
11、黄成忠与孙某某于2015年12月14日、“18日”签订的运输合同、施工协议表明，抚州环球公司从中鑫隆公司承包工程，将其中的运输作业、施工便道及临时建筑施工作业分包给孙某某。合同上加盖抚州环球公司(3)号合同专用章，黄成忠作为抚州环球公司签约代表在合同上签字。12月14日双方之间的运输合同约定合同保证金为150万元，进场之前先支付50万元，进场施工再支付100万元，之后“12月18日”黄成忠又与孙某某签订了新的运输合同，将进场之前先支付50万元保证金更改为进场之前先支付25万元。
12、黄成忠于2015年12月29日向孙某某出具的承诺书载明：“本人承诺，该款项用于支付双方签订合同履约预付金，不得用于其他用途，如黄成忠未能保证孙某某在2016年1月5日进场，则由黄成忠一次性退还本金额25万元，如违约将承担一切责任”。
13、黄成忠银行账户明细表明，2015年12月29日、12月30日，黄成忠收到5万元、15万元。
14、短信截屏表明，黄成忠对孙某某称其手上有浦东商飞机场土石方工程，肯定能进场施工，孙某某向其交纳了保证金，但一直没有进场，黄成忠一直拖延时间。
15、瞿四毛涉嫌合同诈骗案中的立案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、上海四莲商贸有限公司的涉案合同、情况报告、情况说明、被害人陈述、瞿四毛的供述及证人证言等表明，上海四莲商贸有限公司没有与上海滩涂造地有限公司、上海机场(集团)有限公司、中国商用飞机有限责任公司签订任何土方购销合同。
16、案发及抓获经过表明，2016年12月31日，被告人黄成忠被公安机关抓获。
17、刑事判决书及释放证明表明，1996年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑5年6个月，剥夺政治权利1年；2001年7月因票据诈骗罪被判处有期徒刑5年；2010年1月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑2年10个月，并处罚金人民币3,000元，2012年4月5日刑满释放。
18、被告人黄成忠当庭供述称，涉案的土方运输工程，四莲公司是发包方，先是四莲公司与中鑫隆公司签订了分包合同，后其和张某某代表抚州环球公司与中鑫隆公司签订了分包合同(这个合同其是介绍人，但抚州环球公司同意其挂靠，所以其也在合同上签字)，再之后其又以抚州环球公司名义与孙某某签订了合同。其是通过张某某挂靠抚州环球公司的，没有挂靠协议，只有口头授权，张某某给了其公司三号合同印章。其与孙某某12月14日、12月29日签订过两份运输合同，保证金从14号约定的50万元改为29号的25万元。29号签订合同当天，其没有收取孙某某的现金，之所以出具承诺书是为了让孙某某拿去和别人做用场的。其之后收到了徐某支付20万元。后因为没有开工，其还了徐某10万元。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
一、关于被告人黄成忠的行为是否系合同诈骗行为的问题。1、涉案工程合同是抚州环球公司与中鑫隆公司签订的，承包涉案工程的应是抚州环球公司，被告人黄成忠仅是介绍人。2、证人周某某、张某某、朱某2的证言表明被告人黄成忠没有挂靠抚州环球公司，更没有取得抚州环球公司将涉案工程予以分包的授权。3、被告人黄成忠在没有取得授权的情况下，以抚州环球公司名义与孙某某签订合同，并向孙某某保证能够进场施工，自行收取了保证金。4、根据瞿四毛的陈述表明，涉案工程并不存在，被告人黄成忠根本无法让被害人等进场施工。后经被害人多次催讨，被告人黄成忠在案发前退还10万元。综上，被告人黄成忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，应系合同诈骗行为，对被告人黄成忠及其辩护人所提系民事纠纷的意见，不予采纳。
二、关于被告人黄成忠是否收取被害人孙某某25万元的问题。被害人孙某某陈述其于2015年12月29日向其朋友朱某1借款25万元，并至上海与黄成忠签订合同当天交给黄成忠，黄成忠出具了相应的承诺书。被害人孙某某的上述陈述，有证人朱某1的证言、朱某1提供的借条以及被告人黄成忠出具的承诺书予以印证，证人徐某的证言亦能佐证孙某某在交了25万元保证金后，又让徐某继续借款。上述证据足以证实被告人黄成忠收取了被害人孙某某25万元。
本院认为，被告人黄成忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄成忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应依法从重处罚。被告人黄成忠案发后在家属的帮助下退赔被害人10万元，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄成忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2020年12月30日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、被告人黄成忠向被害人孙某某退赔人民币二十五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
审 判 员 王美娟
人民陪审员 樊云开
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 田一夫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……