新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵三民终字第21号
上诉人（原审原告）管怀宏，男，汉族，1970年2月25日出生，农民，住新疆维吾尔自治区焉耆县。
委托代理人罗伟，新疆维吾尔自治区图木舒克市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）高银香，女，汉族，1973年2月28日出生，无固定职业，现住址不详。
委托代理人韩晓钟，新疆银石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。
法定代表人谢汶江，董事长。
委托代理人周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。
原审被告黄进，男，汉族，1965年8月11日出生，无固定职业，现住址不详。
委托代理人刘应文，新疆耀光律师事务所律师。
上诉人管怀宏、高银香因与被上诉人图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司（以下简称裕强公司）、原审被告黄进民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人管怀宏及委托代理人罗伟、上诉人高银香的委托代理人韩晓钟、被上诉人裕强公司的委托代理人周运才、原审被告黄进的委托代理人刘应文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年8月7日，被告裕强公司将承建的兵团中小学校舍安全工程建设项目第三师49团（以下简称49团）综合教学楼、学生宿舍、食堂建设工程，以交纳管理费的“内部承包”方式转包给被告黄进。双方约定：工程价款为10073420.78元，竣工日期为2011年11月15日，由黄进包工、包料、包费用组织施工。2012年8月6日，被告黄进、高银香向原告管怀宏出具了金额为800000元的借条，承诺于同年11月7日归还。2012年8月5日，管怀宏通过银行卡转账方式给付高银香140000元；同年8月6日上午，管怀宏通过网银转给高银香310000元，给付黄进现金300000元；当日下午，管怀宏给付黄进现金30000元；同年8月8日，管怀宏给付黄进现金20000元。另查明，黄进于涉案工程施工过程中，还挂靠于小海子建筑安装工程公司从事51团民汉合校体育活动室及附属工程施工；挂靠前海建筑安装工程公司从事49团幸福小区12—13号廉租房工程施工。高银香与黄进为同居关系，且负责上述转承包工程施工期间的记账工作。还查明，借条上高银香签名前面的“借款人”三个字及手印，系黄进事后添加。
原审法院据以认定上述事实的证据有：原告管怀宏提交的借条及收条原件、《大额支付交易当日处理往账清单》、活期明细、《公司内部建设工程施工合同》复印件各一份，涉案工程现场照片以及原告管怀宏与被告高银香的一致陈述。
原审法院认为，关于被告高银香与被告黄进是否为共同借款人，是否应共同偿还800000元借款的问题。首先，高银香作为完全民事行为能力人，应当知道经办人与借款人就涉案借款所承担的法律责任和后果不同，然其在黄进亲笔书写的借条上签名并按手印时，未在其姓名前加注“经办人”字样，而是在“借款人黄进”下方相对应的位置签名，说明高银香认可自己与黄进为共同借款人；其次，高银香主张其为经办人，但未能举证证实；再次，高银香主张借款本金为500000元，但所举证据不足以推翻800000元借条的证明效力。综上所述，高银香与黄进作为共同借款人，因未按期归还借款，应共同承担向管怀宏偿还借款800000元的违约责任。原告管怀宏该项诉讼请求成立，予以支持。
关于被告黄进的借款行为是否构成表见代理，被告裕强公司应否承担连带偿还责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，黄进、高银香的借款行为未经裕强公司授权，管怀宏出借款项时，未对黄进、高银香的委托授权情况进行审查，此为其一；其二，在黄进、高银香出具借条后，管怀宏未要求在借条上加盖裕强公司的印章，也未将款项汇入裕强公司的账户，而是直接支付给黄进、高银香；第三，管怀宏主张借款用于涉案工程建设项目，缺乏证据证实。综上，原告管怀宏未能提供充分的证据证明被告黄进的借款行为具有代理权的表象，也不能证明其已尽到合理的注意义务，其主张被告黄进的行为构成表见代理，被告裕强公司应与被告黄进、高银香连带偿还借款的诉讼请求不能成立，不予支持。被告黄进经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，由此造成的不利后果由其本人承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告黄进、高银香于判决生效之日起十日内偿还原告管怀宏借款800000元；二、驳回原告管怀宏的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由被告黄进、高银香负担。
管怀宏不服原审判决，上诉称，1.上诉人于一审提交的《委托书》、图木舒克市劳动和社会保障局出具的《情况说明》、原始票据114份、高银香的记账本及黄进签字确认的记账单，足以证明涉案借款用于49团综合楼、学生宿舍、食堂建设工程项目上，而且原始票据114份与高银香的记账本内容能够相互印证，一审法院未予采信，存在错误。2.基于对裕强公司承建该工程、黄进的项目经理身份、800000元借款实际用于涉案工程等表象，上诉人有理由相信黄进的借款行为属有权代理，且主观上为善意无过失，符合表见代理的构成要件。一审法院适用最高人法院指导性意见，认定黄进的借款行为不构成表见代理是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人裕强公司对800000元借款承担连带偿还责任。
裕强公司辩称，1.根据黄进实际施工的工程量，答辩人已超额支付了工程款，不存在拖欠黄进工程款，需要其借款支付施工费用的情况。2.涉案借条未加盖答辩人的公司印章，也无法定代表人签字，并且该借款行为事前无答辩人的授权，事后也未经答辩人确认；答辩人对借款形成时间及用途均不清楚，上诉人起诉前也从未向答辩人主张过债权，因此该借款与答辩人无关。综上，答辩人不应承担民事责任，一审判决驳回上诉人管怀宏要求答辩人承担连带清偿责任的诉讼请求是正确的，应予维持。
高银香辩称，1.黄进向管怀宏借款的本金数额为500000元，另外300000元为高额利息，因不具有合法性，依法应不受法律保护。2.答辩人仅是涉案借款的经办人，不应与黄进共同承担偿还义务。请求二审法院据实判决。
黄进辩称，1.本案借款本金应为500000元，而非800000元，本金以外的300000元为利息。2.上诉人与答辩人无亲无故，出借大宗借款却不收取利息，显然不符合交易习惯。3.答辩人是裕强公司的项目经理，其借款行为为职务行为，应由裕强公司承担民事责任。请求二审法院依法改判。
高银香不服原审判决，上诉称，1.上诉人为经办人而非借款人，不应承担民事责任。2.一审未将借款本金到底为500000元还是800000元的问题作为争议焦点，在双方当事人对此存在较大争议，管怀宏未出示提取300000元现金证据的情况下，即认定管怀宏给付了黄进300000元现金，属认定事实错误。3.黄进将全部借款用于了裕强公司承建的工程项目，裕强公司应对该借款承担连带偿还责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回原审原告管怀宏要求上诉人偿还借款800000元的诉讼请求。
管怀宏辩称，1.高银香是以借款人的身份在借条上签名，而非经办人的身份签字，并且答辩人提供的大部分借款转入了高银香的银行账户。因此，高银香作为借款人，应承担相应的民事责任。2.本案借款本金为800000元，而非500000元，有借条为证，且在场证人证言也能印证。请求二审法院驳回上诉人高银香的上诉请求，维持原审判决第一项。
裕强公司辩称，1.高银香在本案中身份特殊，其与黄进未领取结婚证，但一直以夫妻名义同居生活，双方当事人对此不存在争议。2.本案大部分借款打入了高银香账户，其也在借条上签字确认，现主张与涉案借款无关，无事实依据。3.答辩人未授权黄进、高银香借款，事后对该借款行为也未予追认，高银香虽主张该借款用于涉案工程，但所举证据不足以证明。请求二审法院驳回上诉人高银香对裕强公司的上诉，维持原审判决第二项。
黄进辩称，1.答辩人与高银香未领取结婚证，只是以夫妻名义同居生活。2.高银香是涉案工地的记账员，其在借条上签名仅起到证明人的作用，且该笔借款实际用于裕强公司承建的涉案工程项目，未用于双方的共同生活，故高银香对该借款不应承担民事责任。3.管怀宏既要求高银香承担还款责任，同时又要求裕强公司承担连带责任，所涉法律关系存在矛盾和冲突。答辩人认为上诉人高银香的上诉请求成立，二审法院应予支持，并就一审判决作相应改判。
二审中，上诉人管怀宏提交了证人潘某某在（2013）农三民终字第32号案件庭审过程中出具的证言，用以证明300000元现金的给付时间、地点、票面组成等相关情况。
经当庭质证，裕强公司、高银香、黄进认为，证人潘某某与上诉人管怀宏系朋友关系，与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，故不予认可。
二审中，被上诉人裕强公司提交了以下证据：1.经裕强公司财务部门统计核算，最终以该公司名义出具的《工程款支付及使用情况的说明》一份、裕强公司拨付工程款及垫付各项费用的财务凭据复印件，用以证明裕强公司已给黄进拨付工程款及为其垫付人工费、材料费等合计12817655.02元，与其实际施工部分的工程价款相比，超付工程款4667055.02元的事实。2.2012年8月6日，黄进向管怀宏出具的欠条复印件一份，用以证明黄进与管怀宏相互串通，实施了损害裕强公司利益的行为。
经当庭质证，管怀宏、高银香、黄进对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为《工程款支付及使用情况的说明》系被上诉人裕强公司以自己名义出具的，不属证据范围；财务凭据及黄进出具的欠条均为复印件，无法与原件进行核对，证据形式不合法，而且黄进与裕强公司至今未进行结算，不能得出裕强公司存在超付工程款的结论；另外，仅凭欠条复印件，也不能证明管怀宏与黄进恶意串通并实施了有损裕强公司利益的行为。
二审中，上诉人高银香、原审被告黄进均未提交证据。
本院认证认为，上诉人管怀宏提交的证人潘某某的证言，因证人与管怀宏之间存在朋友关系，其所作证言又对管怀宏有利，根据证据认定规则，该证人证言的证明力较小，不能单独作为300000元现金给付与否这一重大争议事项的认定依据，故不予确认；被上诉人裕强公司提交的《工程款支付及使用情况的说明》，系裕强公司以自己名义出具的书证，黄进、高银香均不予认可，在裕强公司未提交证据证明其与黄进进行了结算的情况下，欠缺必要的证明力，故不予确认；对裕强公司提交的其他书证，均为复印件，且未提交原件与之核对，证据形式不符合法律规定，真实性无法认定，亦不予确认。
经二审审理，除对一审关于管怀宏于2012年8月6日给付黄进现金300000元；借条上高银香签名前的“借款人”三个字及手印系黄进事后添加的认定内容不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，原审被告黄进与上诉人高银香未领取结婚证，诉讼中自认以夫妻名义共同生活。本案借贷关系发生前，上诉人管怀宏与其二人均不相识。借条上高银香签名前的“借款人”三个字及手印不能确认系何人所为。2011年8月7日，被上诉人裕强公司与原审被告黄进签订的《公司内部建设工程施工合同》约定，黄进向裕强公司交纳管理费的比例为总造价的4%，并承担各种税费；工程期间发生的一切债权及债务由黄进自行承担，与裕强公司无关。在上诉人管怀宏起诉前，被上诉人裕强公司对涉案借款的发生不知情；诉讼中未予追认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案借款的本金数额为800000元还是500000元的问题；二、本案应当承担还款责任的主体及承担责任的方式问题。
关于争议焦点一，合法的借贷关系受法律保护。就民间借贷而言，出借人应对借贷关系成立及实际提供借款的事实承担举证责任，借款人应对已履行还款义务的事实承担举证责任。本案中，上诉人管怀宏主张借款本金为800000元，为此一审中提交了借条、收条、《大额支付交易当日处理往账清单》、活期明细，二审中又提交了证人潘某某的证言为证。经查，收条、《大额支付交易当日处理往账清单》、活期明细的证明内容与上诉人高银香和原审被告黄进的陈述内容相互印证，即能够证明500000元借款的来源，以及管怀宏分两次通过银行卡转账方式给高银香打款450000元，另分两次给付黄进现金50000元，且仅有两笔合计340000元的付款时间是2012年8月6日借条出具当日，140000元的银行卡转款时间是同年8月5日，另有20000元现金给付时间是同年8月8日的事实。而借条内容则反映管怀宏于2012年8月6日即给付了现金800000元，故应当认定借条证明内容存在瑕疵。对于存在现金交付的借贷，在借条证明内容存在瑕疵的情况下，还要结合借贷金额大小、支付能力、当事人关系及交易习惯等因素作出综合判断。管怀宏主张2012年8月6日存在大宗现金300000元给付的事实，并说明现金的来源为卖茴香得款，且随车放在后备箱，一方面未能举证证明该300000元大额现金的来源，另一方面其提交的证人潘某某的证言又因证人与其之间存在朋友关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实依据的原因无法采信，结合借贷双方本不相识，管怀宏出借大宗借款却不约定利息，在有足够现金的情况下，却通过银行转款（140000元）等不符合常理之交易行为，应当认定上诉人管怀宏于2012年8月6日给付现金300000元的证据不足。因民间借贷为实践性合同，应以出借方实际交付款项作为认定借款本金的依据，故本案借款本金应认定为500000元。
关于争议焦点二，首先，关于上诉人高银香为借款人还是见证人的问题。本案借贷双方对高银香在借条上签名行为均无异议，双方有争议的是高银香的签名性质如何认定的问题。经查，原审被告黄进与上诉人高银香虽未领取结婚证，但以夫妻名义共同生活；高银香未举证证明其收到的450000元借款没有用于其与黄进的共同生活或其未从中享有权益，而且高银香对其为见证人的主张也未能举证证明，应当承担与己不利的法律后果；另外，从风险控制和公平原则考量，认定高银香与黄进为共同借款人，也有利于平衡借贷双方的利益。据此，应当认定高银香是以借款人的身份在借条上签名。其次，关于借款行为之代理权认定问题。上诉人高银香与原审被告黄进并非被上诉人裕强公司的工作人员，其二人向上诉人管怀宏借款前未经裕强公司授权，事后裕强公司也未予追认，故其二人向管怀宏借款的行为并非履行的是职务行为或有权代理行为。管怀宏主张黄进之借款行为构成表见代理，而认定构成表见代理，应当符合两个基本要件：一是无权代理人以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到了谨慎的审查义务，且善意无过失。具体到本案而言，涉案借条未明确借款用途，且仅有黄进和高银香的签名，未加盖裕强公司或其项目部的印章，不能认定其二人是以裕强公司的名义向管怀宏借款；管怀宏于一审提交的《公司内部建设工程施工合同》的内容能够证明黄进与裕强公司之间名为“内部承包”，实为挂靠关系，应当认定管怀宏对黄进为裕强公司挂靠项目经理的身份和授权情况未尽谨慎审查的义务。故黄进的借款行为不构成表见代理。再次，关于涉案借款是否用于裕强公司承建工程项目的问题。管怀宏、高银香及黄进均主张涉案借款用于裕强公司承建的49团学校的工程项目，为此，管怀宏于一审提交了《委托书》、图木舒克市劳动和社会保障局出具的《情况说明》、《2012年建筑施工领域劳动纠纷处理情况的通报》（以下简称《通报》）、人工费、运费收据和材料费票据、高银香的记账本及黄进签字确认的记账单为证，但《委托书》系黄进为取得借款于2012年8月6日单方出具，未经裕强公司备案和认可，也不能反映实际借款数额和借款到位后的实际用途，故不予确认；图木舒克市劳动和社会保障局出具的《情况说明》一方面无单位负责人签名确认，欠缺形式要件；另一方面出证机关并非涉案民间借贷法律关系发生和借款去向的见证人，也无证据反映出证机关曾对涉案借款用于支付49团学校建设项目的民工工资和部分运费等证明事项进行了调查、核实，因此该《情况说明》欠缺形式要件和必要依据，不符合证据采信标准，不予确认；《通报》能够证明黄进2012年挂靠三个建筑公司承建工程项目，欠付民工工资较为严重的事实，但不能证明管怀宏主张的涉案借款用于49团学校工程项目的事实，本院对该证明问题不予确认；上诉人管怀宏提交的人工费、运费收据和材料费票据、高银香的记账本及黄进签字确认的记账单虽具有一定的对应性，但该组证据来源于黄进和高银香，其二人又与本案审理结果存在利害关系，并且黄进于2012年挂靠于三个建筑企业，承揽了多项工程，人工工资及材料费单据上“49团学校工地”等标注为事后添加，故在无补强证据予以印证的情况下，无法确认该组证据的证明力，亦不予确认。因此，上述证据不足以证明涉案借款用于裕强公司承建的工程项目。据上述分析，本案应当承担借款责任的主体是上诉人高银香和原审被告黄进，因其二人未按约定期限向上诉人管怀宏归还借款500000元，构成违约，应承担共同偿还借款的违约责任。上诉人管怀宏所举证据不足以证明涉案借款实际用于被上诉人裕强公司承建工程项目，要求裕强公司承担连带还款责任，缺乏事实及法律依据。
综上，上诉人管怀宏的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人高银香的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审采信证据、认定事实部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第313号民事判决；
二、上诉人高银香、原审被告黄进于判决生效之日起十日内偿还上诉人管怀宏借款500000元；
三、驳回上诉人管怀宏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由上诉人管怀宏负担4425元，上诉人高银香、原审被告黄进负担7375元；二审案件受理费23600元，由上诉人管怀宏负担16225元，由上诉人高银香负担7375元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
审判员 褚 彩 霞
二〇一四年四月二十八日
书记员 赵 峥