上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0118刑初356号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人谢洪明。
辩护人江建平、乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。
被告人杨海林。
辩护人朱福昌，上海通解律师事务所律师。
被告人陈兰英。
辩护人范瑶瑶、陈泳光，上海市白玉兰律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2015]1522号起诉书指控被告人谢洪明、杨海林、陈兰英犯贪污罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院于2016年12月21日依法作出一审判决，被告人谢洪明、杨海林、陈兰英均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2017年3月14日裁定撤销原判、发回重审。本院于2017年3月21日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市青浦区人民检察院指派检察员张昌明出庭支持公诉，被告人谢洪明及其辩护人江建平、乔雨、被告人杨海林及其辩护人朱福昌、被告人陈兰英及其辩护人范瑶瑶到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关申请本院延期审理1次。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据被告人谢洪明、陈兰英的供述笔录，证人陈某某、顾某甲、谢某某、曹某某、马某某、庄某、崔某某、顾某乙、高某某的证言笔录，单位员工个人信息表、上海某甲经济技术开发总公司（以下简称某甲公司）证明、财务部工作制度及被告人谢洪明参加某甲公司班子会情况、某甲公司档案机读材料、营业执照等工商登记材料、人口信息，土地征用协议书、记账收据、记账凭证、关于上海某乙服饰有限公司（以下简称某乙公司）已付土地配套费转入上海某丙工贸有限公司（以下简称某丙公司）的情况说明、笔迹鉴定书，某甲公司证明、收据，关于《解除土地征用协议书》的协议书、银行付款回单、收据，上海司法会计中心司法鉴定意见书，授权委托书、动拆迁补偿安置费用付款流程表、上海某丁商务开发有限公司（以下简称某丁商务公司）文件、青浦区人民政府文件、上海某丁动拆迁有限公司（以下简称某丁动拆迁公司）请示、档案机读材料，案发经过、到案经过等证据指控，2002年8月、2003年10月，被告人陈兰英实际控制的某乙公司、某丙公司分别与某甲公司签订土地征用协议书，某乙公司于2002年至2004年分三笔缴纳了共计人民币290万元（以下币种均为人民币）土地配套费。2006年7月至8月，经被告人陈兰英与某甲公司确认，并由时任某甲公司财务部负责人的被告人谢洪明开具了某乙公司已付土地配套费转入某丙公司的情况说明，后某甲公司将某乙公司支付的290万元土地配套费全额转入某丙公司名下，作为某丙公司支付的土地配套费。至此，某乙公司向某甲公司支付的土地配套费为0元。2011年3月至6月，被告人陈兰英利用被告人谢洪明担任某甲公司财务经理负责土地配套费支付情况审查工作的职务便利，指使被告人谢洪明等人为某乙公司出具虚假的土地配套费付款证明，使得被告人陈兰英骗取了土地动迁补偿款30,917,000元。被告人谢洪明、陈兰英接上海市青浦区纪委电话通知后到案，到案后均如实供述了本案事实。
上海市青浦区人民检察院还根据被告人谢洪明、杨海林的供述笔录，上海市青浦区某戊镇政府文件、干部简历，土地批租协议书、上海某己电器设备有限公司（以下简称某己公司）和上海某己电器有限公司档案机读材料、上海市工商行政管理局行政处罚决定书、证人陆某某、耿某某、杨某某的证言笔录，上海市人民政府、上海市城市规划管理局、上海市青浦区人民政府、上海市青浦区某戊镇政府等文件、某丁商务公司关于对大型社区规划范围内土地储备的函及出具的证明、情况说明、某甲公司会议纪要，某甲公司记账凭证、银行存款明细账、建行收款凭条、某甲公司工会账号银行流水、银行凭证、发票领购簿、建行凭证和收据、某丁动拆迁公司会议纪要，某丁动拆迁公司《关于国家会展中心动迁企业（签约空地）土地补偿费结算方案的请示》、某丁商务公司沪西商[2010]24号文件，土地批租协议书、关于解除《土地征用协议书》的协议书、证明、情况说明、企业动迁补偿费申请表、某己电器收据和银行收款凭证，上海司法会计中心司法鉴定意见书，案发经过等证据指控，2010年至2011年，被告人杨海林利用担任某甲公司副总经理的职务便利，在明知其实际控制的某己公司土地已经被政府规划控制，在某己公司被吊销和无法缴纳土地配套费的情况下，伙同某甲公司财务经理被告人谢洪明，通过补缴77万元土地配套费和注册上海某己电器有限公司，并在动迁材料中变造付款收据日期、提供虚假的银行转账支票和出具土地款付清情况证明，以上海某己电器有限公司顶替某己公司成为被动迁主体，骗取国家动迁补偿款238万元。2014年12月25日，在上海市青浦区纪委向被告人杨海林了解某己公司情况时，被告人杨海林主动如实供述了上述事实。
综上，公诉机关认为，被告人谢洪明、杨海林系依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，共同或单独伙同被告人陈兰英，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人谢洪明、陈兰英接区纪委电话通知后到案，到案后均如实供述了自己的罪行；被告人杨海林主动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均系自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法审判。
被告人谢洪明、杨海林、陈兰英对公诉机关指控的基本犯罪事实均无异议。
被告人谢洪明的辩护人提出：1、本案指控的贪污罪名事实不清、证据不足，该罪名无法成立；2、被告人谢洪明系自首、在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯。
被告人杨海林的辩护人提出：1、被告人杨海林的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪；2、其实施的行为系民事合同履约行为，未触及刑法，应为无罪；3、若法庭认为被告人杨海林构成犯罪，应充分考虑其具有自首情节。
被告人陈兰英的辩护人提出：1、被告人陈兰英的行为不符合贪污罪的构成要件，不能定性为贪污罪；2、如构成其他罪名，在犯罪金额的认定上应扣除某丁动拆迁公司在虚假付款证明所载已付金额对应的动拆迁补偿款之外自愿额外支付的动迁补偿款；某丁动拆迁公司自行决定按照49万元/亩的标准进行补偿，与45万元/亩的差价不应计入陈兰英的犯罪金额；陈兰英向某甲民营公司支付的30万元土地款对应的拆迁补偿款应在犯罪金额中予以扣除；3、被告人陈兰英具有自首情节，建议法庭对其当事人减轻处罚。
经审理查明：
一、2002年8月、2003年10月，被告人陈兰英分别以某乙公司、某丙公司（两家公司均由被告人陈兰英实际控制）的名义与某甲公司（工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县某戊镇人民政府）签订土地征用协议书，其中，某乙公司以6,940,450元的价格征用上海某甲经济技术开发区内的63.79亩土地。2002年7月至2004年9月，某乙公司分三次向某甲公司缴纳土地配套费共计290万元。2006年7月31日，被告人陈兰英向某甲公司提出将某乙公司已付的290万元土地配套费转入某丙公司名下的请求，某甲公司予以同意并于同日由时任某甲公司财务部负责人的被告人谢洪明开具了某乙公司已付土地配套费转入某丙公司名下的情况说明，2006年8月7日，某甲公司在财务账上予以调整，将某乙公司支付的上述290万元土地配套费全额转入某丙公司名下，作为某丙公司支付的土地配套费。
2010年12月，经某戊镇政府与某丁商务公司（区属国有公司）口头商定，由某甲公司代表某戊镇政府出具授权委托书，委托某丁商务公司下属子公司某丁动拆迁公司处理某甲开发区范围内原协议出让的集体土地的解约及赔偿事宜,某甲公司负责对动迁企业土地征用的相关材料及土地配套费缴纳情况进行审核。
2011年3月，被告人陈兰英得知动迁补偿费是以土地配套费实际缴纳比例补偿后，找到某甲公司负责土地配套费审核工作的被告人谢洪明等人，要求为某乙公司出具虚假的付款证明，后被告人谢洪明等人在明知某乙公司未付款的情况下，仍为某乙公司出具已缴纳土地配套费5,257,959元的付款证明，被告人陈兰英将上述付款证明交某丁动拆迁公司，据此，被告人陈兰英骗得土地动迁补偿款共计30,917,000元。
二、2010年至2011年，时任某甲公司副总经理的被告人杨海林在明知其实际控制的某己公司土地已经被政府规划控制，在某己公司被吊销营业执照和不允许缴纳土地配套费的情况下，为骗取动迁补偿款，伙同某甲公司财务部负责人被告人谢洪明，通过补缴77万元土地配套费和注册上海某己电器有限公司，并在动迁材料中将付款收据日期提前、提供虚假的银行转账支票和出具土地配套费付清的情况证明，以上海某己电器有限公司顶替某己公司成为被动迁主体，骗取国家动迁补偿款238万元。
另查明，被告人谢洪明、陈兰英先后接上海市青浦区纪律检查委员会电话通知后到案，到案后均如实供述了各自参与的主要事实。被告人杨海林在上海市青浦区纪律检查委员会向其了解某己公司情况时，主动供述了涉案事实。
以上事实，有被告人谢洪明、杨海林、陈兰英的供述笔录，单位员工个人信息表，某甲公司出具的谢洪明职责证明，某甲公司财务部工作制度,谢洪明参加某甲公司班子会情况，上海市青浦区某戊镇人民政府某府发[2001]164号文件，杨海林干部简历，某甲公司企业法人营业执照等工商登记材料，某乙公司、某丙公司档案机读材料、营业执照等工商登记材料，证人陈某某、顾某甲、杨某某、顾某乙、高某某、崔某某、曹某某、陆某某、谢某某、马某某、耿某某、庄某的证言笔录，某己公司、上海某己电器有限公司工商登记资料，上海市工商行政管理局行政处罚决定书，某丁商务公司、某丁动拆迁公司工商登记材料，青浦区发展和改革委员会青发改〔2008〕22号《关于组建新虹桥生态商务区开发主体的请示》，上海市青浦区人民政府青府发〔2008〕51号《上海市青浦区人民政府关于同意组建新虹桥生态商务区开发主体的批复》、青府发〔2010〕31号《上海市青浦区人民政府关于同意新城公司等五家区属公司变动重组方案和有关事项的批复》，授权委托书，某丁商务公司出具的动拆迁补偿安置费用付款流程表，某丁动拆迁公司《关于投产企业补偿标准的请示》、《关于国家会展中心动迁企业（签约空地）土地补偿费结算方案的请示》，某丁商务公司《关于某丁动迁公司〈关于投产企业补偿标准的请示〉等6个请示的批复》、《关于国家会展中心动迁企业（签约空地）土地补偿费结算方案的批复》，上海市人民政府、上海市城市规划管理局、上海市青浦区人民政府、上海市青浦区某戊镇政府文件，《某丁商务公司关于对大型社区规划范围内土地储备的函》、证明、情况说明，某甲公司会议纪要，某甲公司与某乙公司签订的《土地征用协议书》，某甲公司与某丙公司签订的《土地征用协议书》，某甲公司记账凭证及记账收据，某甲公司出具的关于某乙公司已付土地配套费转入某丙公司的情况说明及2006年8月7日的记账凭证、上海市人民检察院出具的笔迹鉴定书，某甲公司出具的记账凭证,上海市青浦区某戊镇经济管理事务中心的记账凭证，《上海市国有土地使用权出让合同》，上海市房地产登记簿,收据，青浦区规划和土地管理局出具的情况说明，某乙公司与某丁动拆迁公司签订的《关于<解除土地征用协议书>的协议书》，银行付款回单，收据，某己公司与某甲公司签订的《土地批租协议书》，收据，某丁动拆迁公司与上海某己电器有限公司签订的《关于解除<土地征用协议书>的协议书》，某甲公司出具的某己公司付款证明，情况说明，企业动迁补偿费申请表，某己公司收据和银行收款凭证，2011年3月30日于某甲公司出具给某乙公司的付款证明，某甲公司记账凭证，银行存款明细账，中国建设银行收款凭条，某甲公司工会账号银行流水，银行凭证，发票领购簿，出具给某丁动拆迁公司动迁材料中的两张日期为2006年6月5日的建行凭证和收据，某丁动拆迁公司于2010年7月19日的会议纪要，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字〔2015〕第117号司法鉴定意见书，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字〔2015〕第110号司法鉴定意见书，上海市青浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过、到案经过、情况说明，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人亦作了供述。
针对控辩双方争议的焦点，本院结合查明的事实及证据作如下评判：
一、关于本案的定性
首先，从被告人的主体身份来分析，被告人谢洪明先后被某甲公司聘用为财务部负责人、财务经理，被告人杨海林系经某戊镇政府任命的某甲公司副总经理，某甲公司工商登记为集体企业，是某戊镇政府出资成立的国有独资公司，某甲公司承担某甲开发区内的招商、管理等工作。据此，某甲公司内从事公务的人员可以成为特殊身份的职务犯罪的主体。其次，从各被告人与涉案动迁工作相关的职责来看，经某戊镇政府与承担涉案动拆迁工作的主体单位某丁商务公司协商决定，某甲公司在涉案动拆迁工作中负责向某丁商务公司下属单位某丁动拆迁公司提供某甲开发区内的企业的用地和土地配套费支付的审核工作，其中，被告人谢洪明从事具体的财务审核工作，杨海林不从事与动迁相关的任何工作，但谢洪明、杨海林、陈兰英均非承担涉案动拆迁工作的某丁动拆迁公司工作人员，也非某丁商务公司的工作人员，谢洪明不承担组织、领导、监督、管理某丁动拆迁公司资产的职责，且谢洪明本人更无贪污公共财物的主观故意。再从犯罪对象来看，动迁款系某丁动拆迁公司支出，非某甲公司支出。故本案不宜定性为贪污罪，对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
从谢洪明分别与陈兰英、杨海林骗取动迁款的事实来看，谢洪明明知陈兰英在未付清土地配套费的情况下，让其出具虚假付款证明的用途是为骗取动迁补偿款，仍利用自己的职务便利为陈兰英开具虚假付款证明，其还明知杨海林控制的某己公司在用地已被政府控制且不得收取土地配套费的情况下，仍通过更改收款日期等方式，为杨海林出具虚假的付款证明，其对陈兰英、杨海林的非法主观故意是明知的，也明知自己的上述行为会造成公共财物的损失，仍帮助陈兰英、杨海林完成骗款行为，故谢洪明虽未分得赃款，也应以诈骗犯罪的共犯论处。被告人谢洪明作为国有公司的工作人员滥用职权，为陈兰英、杨海林骗取动迁款提供帮助，造成巨额国有资产遭受损失，应以重罪诈骗犯罪追究其刑事责任，且属诈骗数额特别巨大。在谢洪明分别与陈兰英、杨海林的共同犯罪中，被告人陈兰英、杨海林均起主要作用，是主犯，被告人谢洪明均起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或减轻处罚。
关于被告人杨海林的辩护人提出某己公司与某甲公司是平等的民事法律关系，不应由刑法调整的辩护意见，经查，某己公司与某甲公司签订的土地征用协议，系双方基于自愿的基础上签订，但在合同的履行过程中，因市政动迁影响到合同的进一步履行，经双方协商同意解约，由某丁动拆迁公司办理解约后的补偿等事宜，但被告人杨海林为骗取动迁补偿款，利用谢洪明负责财务审核工作的职务便利，让其出具虚假付款证明，并据此获取利益，故理应以诈骗罪追究其刑事责任。
二、关于犯罪数额的认定
被告人陈兰英的辩护人提出某丁动拆迁公司在虚假付款证明所载已付金额对应的动拆补偿款之外自愿额外支付的动迁补偿款应予扣除、某丁动拆迁公司自行决定按照49万元/亩的标准进行补偿，与45万元/亩的差价不应计入犯罪金额的辩护意见，经查，根据某丁商务公司总经理顾某乙、某丁动拆迁公司总经理高某某、副总经理崔某某等多人的证词及相关的书证可以证实，对于已办理相关审批手续但未取得土地使用权证的征用土地是按企业已支付土地配套费数额与协议面积总金额的比例，参照协议面积每亩45万元的标准进行补偿的，4万元/亩的包干费是补偿企业前期回填土、勘探、厂区设计、办证等相关费用的损失。对此涉案公司不符合享受该政策的条件。另从陈兰英要求谢洪明出具虚假付款证明的事实来看，亦能证实陈兰英对某乙公司不符合动迁补偿的政策是知晓的，否则其根本无需让谢洪明出具虚假证明。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出某乙公司已缴纳30万元土地款，对应的补偿款不应计入犯罪金额的辩护意见，经查，30万元土地配套费已由上海市青浦区某戊镇经济管理事务中心退还某乙公司，故对上述辩护意见，亦不予采纳。
三、关于自首情节的认定
经查，被告人谢洪明、陈兰英均系经区纪委电话通知后到案，到案后两被告人对各自参与的基本事实均作了供述，后有所反复，但在法庭审理过程能再次确认，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚，对被告人谢洪明、陈兰英的辩护人要求认定其当事人系自首的辩护意见，本院均予采纳。鉴于被告人谢洪明具有自首情节、系从犯、初犯，依法对其予以减轻处罚。根据被告人陈兰英的犯罪情节，对其予以从轻处罚。关于被告人杨海林的辩护人提出杨海林具有自首情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院亦予以采纳，依法对其减轻处罚。对公诉机关认定被告人谢洪明、杨海林、陈兰英均系自首的公诉意见，本院均予采纳。
综上，为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢洪明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2019年11月12日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人杨海林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月25日起至2022年12月24日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人陈兰英犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2029年5月12日止；并处没收款应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
四、违法所得予以追缴并发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 姚丽萍
人民陪审员 程丽美
人民陪审员 顾美华
二〇一七年十月十八日
书 记 员 陆 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。