广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初358号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人李刚，男，1967年11月11日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：湖北省荆州市公安县，系深圳市人。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年11月23日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2016年12月30日被惠东县公安局逮捕。
辩护人何大尤，系广东人为律师事务所律师。
辩护人李晓明，系广东人为律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕269号起诉书指控被告人李刚犯合同诈骗罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员盛艳出庭支持公诉，被告人李刚到庭及其辩护人何大尤、李晓明参加诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2015年3月25日，被告人李刚以惠州某市场管理有限公司（以下简称M公司）名义，向惠东县某甲发展有限公司（以下简称某甲公司）收购其位于惠东县R镇的“R市场项目”的全部股权，按股权转让合同约定，M公司应该在合同签订当日支付某甲公司股权转让定金220万元，其后再分四期支付剩余款项，但李刚仅在签订合同前后支付了40万的定金给某甲公司，根据双方约定，李刚违约，除应支付合同总价的10%给某甲公司作为违约金外，同时合同取消。
2015年8月期间，李刚在其与某甲公司合同失效的情况下，仍然以“R市场项目”所有者的身份，与被害人刘某1签订协议并将“R市场项目”交给刘某1承包建设，按协议规定，刘某1于2015年9月22日、9月25日将两笔款项共330万元转账给李刚，作为合同保证金及前期营建设施的补偿费，李刚收到330万元之后，将这笔款项用于其个人其他方面的花销。其后，被害人刘某1发现李刚无法依约将“R市场项目”交给其进场施工，遂多次寻找李刚，但李刚均以各种借口推托。后刘某1等人又发现，李刚并未取得“R市场项目”的承包权，李刚承包的“R市场项目”合同已失效，该项目仍在某甲公司名下，遂于2016年3月30日报警。同年11月23日，李刚在湖北省公安县被抓获归案。
惠东县人民检察院向法庭递交了以下证据：书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述与辩解。据此认为，被告人李刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李刚对起诉书指控的罪名以及细则上有意见，认为其不构成合同诈骗罪，只是违约。其支付了40万元给某甲公司股东李某，在打款的时候周某并无异议，周某默许其的行为，违约后其还单独找过周某说项目由其继续做，但是没有资金，其有能力找到钱，打算把这个项目作为理财产品来募集资金，周某是同意的。
被告人辩护人何大尤、李晓明辩称，起诉书指控被告人李刚构成合同诈骗罪事实不清。被告人主观上没有非法占有被害人保证金的目的，被告人在2015年2月4日向某甲公司股东李某付款20万元，约定李某和周某所有的全部股权以及R市场项目，被告人前后一共支付40万元，某甲公司并没有解除协议，后面还与被告人签订补充协议，是对之前协议予以肯定。
经审理查明：2015年3月25日，被告人李刚以惠州某市场管理有限公司（以下简称M公司）名义，向惠东县某甲发展有限公司（以下简称某甲公司）收购其位于惠东县R镇的“R市场项目”的全部股权，按股权转让合同约定，M公司应该在合同签订当日支付某甲公司股权转让定金220万元，其后再分四期支付剩余款项，但李刚仅在签订合同前后支付了40万的定金给某甲公司，根据双方约定，李刚违约，除应支付合同总价的10%给某甲公司作为违约金外，同时合同取消。
2015年8月期间，李刚在其与某甲公司合同失效的情况下，仍然以“R市场项目”所有者的身份，与被害人刘某1签订协议并将“R市场项目”交给刘某1承包建设，按协议规定，刘某1于2015年9月22日、9月25日将两笔款项共330万元转账给李刚，作为合同保证金及前期营建设施的补偿费，李刚收到330万元之后，将这笔款项用于其个人其他方面的花销。其后，被害人刘某1发现李刚无法依约将“R市场项目”交给其进场施工，遂多次寻找李刚，但李刚均以各种借口推托。后刘某1等人又发现，李刚并未取得“R市场项目”的承包权，李刚承包的“R市场项目”合同已失效，该项目仍在某甲公司名下，遂于2016年3月30日报警。同年11月23日，李刚在湖北省公安县被抓获归案。
以上事实有公诉机关提交的并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过，证实惠东县公安局经济犯罪侦查大队于2016年11月23日联合湖北省公安县刑侦大队、网安大队在公安县澶陵大道孱陵大道某酒店10楼XX房将嫌疑人李刚抓获归案，并将嫌疑人李刚口头传唤至惠东县公安局办案中心进行讯问。
3、被害人刘某1的陈述材料与辨认材料，证实在2015年8月25日，刘某1与合伙人薛某成通过刘某3的介绍认识了李刚，知道李刚的深圳某某基金管理有限公司有惠东R综合市场工程项目。会面后，李刚向他们出示了一份股权转让合同，李刚表示自己对R市场项目的建设具有决策权，并带薛某成到R工程现场查看。经双方商定，被害人刘某1、薛某成与李刚于2015年9月21日在李刚的公司（深圳市某大厦某某基金管理有限公司）的会议室内签订承包框架协议合同，当时刘某3也在场。签订协议后，被害人刘某1在2015年9月22日、25日按协议内容分两次（分别为200万、130万）共人民币330万的工程保证金转账支付到李刚的银行账户（深圳建设银行振华支行，账号62×××38）。李刚也出具了收款收条并加盖公司公章及财务章。之后，工程一直未能进场施工，李刚也一直未能处理，且保证金也未能归还给被害人刘某1。他们也从其他渠道得知惠东县R市场项目不是李刚的，是周某的。于2015年12月下旬，刘某3拿出一份投资合作框架协议给被害人刘某1和薛某成看，他们看后才得知李刚在2015年11月24日将“惠东县R镇综合市场工程”发包给另一公司（湖南省某X有限公司）。在2016年1月11日，李刚通过其朋友陈松银行账户转了10万到刘某1的账户。刘某1之后发现李刚将公司搬离了，保证金也一直未退还，就到公安机关报案了。经辨认，刘某1从混杂照片中辨认出李刚就是诈骗其工程保证金的人。
4、证人证言
（一）证人薛某成的证言及辨认材料，证实在2015年8月左右，薛某成与合伙人刘某1通过刘某3介绍认识李刚，李刚有“惠东县R镇综合市场工程”需要外包承建。李刚向他们出示了一份股权转让合同，表示该项目是其的。双方商定，于2015年9月21日在李刚公司（深圳市某大厦某某基金管理有限公司）进行框架协议的确认和鉴定。之后，刘某1按协议内容在2015年9月22日汇了200万项目保证金到李刚个人银行账户，在2015年9月25日汇了130万项目保证金到李刚个人银行账户，共汇了人民币330万元。在协议期内，多次找李刚商讨进场施工未果。协议期后，去李刚的住所和公司发现人去楼空。经辨认，薛某成从混杂照片中辨认出李刚就是诈骗工程保证金的人。
（二）证人刘某3的证言，证实刘某3通过朋友介绍认识李刚，李刚自称在惠东R有一个市场工程需发包给他人承建，并称该工程是从周某手上收购过来的，且将转账购买该工程的转账凭证和该工程的一些手续复印件给刘某3看。李刚出了一份委托书，让刘某3处理该工程的一些事务。之后，刘某3就介绍薛某成与刘某1承包这个工程，并带薛某成到惠东R工程现场看了2次。之后，薛某成与刘某1决定要承包这个工程，在2015年9月21日，刘某3带薛某成与刘某1到李刚的公司“深圳某某基金管理有限公司”（深圳市罗湖区某大厦51楼）当场签订合同，并谈好该工程保证金是330万元。之后，薛某成与刘某1将330万元保证金付给李刚。合同约定，李刚收到保证金后，50天内给薛某成等人进场施工，但李刚说该工程之前是别人在做，要协调好才能做，导致薛某成他们一直不能进场施工。薛某成他们发现不能进场施工，约在2015年12月22日，叫李刚将330万保证金退还给他们，并让李刚当场写“清还工程保证承诺书”，刘某3在担保人处签了名。但后来李刚一直未将330万元退回给薛某成他们。
（三）证人徐某证言，证实徐某是惠东县某甲发展有限公司（简称某甲公司）的法律顾问，该公司的法人及老板是周某。李刚通过介绍以“惠州某市场管理有限公司”的名义向惠东县某甲发展有限公司以收购股权的形式收购R市场项目。徐某参与相关转让手续过程。李刚与某甲公司在2015年3月25日签订协议，约定签订协议当天李刚及其惠州某市场管理有限公司须付股权转让定金220万元，2015年4月10日前支付某甲公司800万元，某甲公司的R市场项目才正式转让给李刚。但李刚并没有依约定付合同款项。签订合同后，李刚只分了两次共付了40万元给某甲公司，每次20万元。某甲公司多次告知李刚要在合同约定期限内付清款项，李刚仍未履行合同约定支付相关款项。根据合同约定，因李刚未履行完毕，则合同自动解除，且须支付违约金。R市场项目还是属于某甲公司所有。李刚要付清购买市场项目的全部款项，才能进入其他环节，并不存在市场工程不能开工。
（四）证人李某的证言，证实李某与周某是夫妻关系。周某在转让合同上签名，其是某甲公司股东，也在转让合同上签名，相关合同内容不清楚。李某的中国工商银行惠东分行账户（62×××40）在2015年2月4日收到4笔5万元共计20万元，在2015年3月26日收到4笔5万元共计20万元，两次一共40万元。听周某说这40万是签订合同的定金，此外没有收到李刚支付的其他款项。
（五）证人周某的证言，证实某甲公司没有与李刚签订任何其他补充协议，也没有约定李刚支付100万元就可进场施工，余款以募集方式支付，一切都按双方签订合同约定事项履行条约。某甲公司并不知道李刚将R市场工程项目承包给其他人。某甲公司多次以口头电话告知李刚，如不按合同付款，合同则会依约失效，李刚所付的40万元是签订合同的定金。
5、被告人李刚的供述材料，证实李刚是深圳某融资资金管理有限公司的法人代表与总经理。在2015年向李某收购“惠东县R综合市场工程”，当时的收购价格是2300万元，达成协议约定一个月内将200万元付清，剩下2100万元以“深圳某融资资金管理有限公司”发债的形式给予对方，现金200万元当时合同约定要在一个月内付清，但由于资金紧张，李刚给了40万对方，剩下160万至今未履行，导致李刚不能拥有这个R市场工程。之后，李刚以“深圳某融资资金管理有限公司”和“惠东县RM市场管理有限公司”的名义与刘某1、薛某成签订发包合同，刘某1在签订合同后按约定在2015年9月份分别将200万、130万元通过银行转账转给李刚中国建设银行深圳分行的账户62×××38，共计330万元人民币。李刚对330万元的去向作了几次供述：第一次是说330万元到位后，其中40万元给了李某，剩下的用于其管理的深圳某融资资金管理有限公司投资人发生资金挤兑；第二次是说一部分用在公司租办公司的租金，一部分给其他债权人，一部分给R市场项目另一投资人周某甲，其余给了其他债权人还本金或利息；第三次说是付了40万给周某公司，付给R市场工程设计费约90万，用在公司股东“R市场公司基金”约50万，其余用在深圳公司租办公室租金；第四次在检察机关交代92万用于R项目的设计图纸，找不到合同；付给周某20万元；京基大厦物业租金78万元（转账接收人是深圳T有限公司）；转给M公司股东周某甲账户60万左右；李刚公司组织中日散打对抗赛，用了40万；其余的零零散散的用了，想不起来了。在2015年11月份，李刚将“R市场工程”发包给“湖南省X有限公司”，当时通过电话158××××6048告知薛某成。湖南X有限公司答应李刚投资1亿元，李刚认为湖南X有限公司较为有实力，约定预付500万也可以解决薛某成与刘某1的保证金问题，但是后来此合同未履行，已作废。李刚还供述说，李某、周某知道其资金紧张，就与其再约定只要李刚付16万元现金给这个工程原来承建的工程队，作为临时建筑补偿，就可以给李刚进场施工。李刚按约定将16万元现金通过银行转账给李某。
6、银行交易记录凭证，证实刘某1在2015年9月份共转账330万元给李刚账户（62×××38），李刚银行账户收到刘某1通过银行转账的330万元保证金。
7、股权转让合同，证实李某、周某与惠州某市场管理有限公司签订股权转让合同的相关内容，深圳某某基金管理有限公司作为担保方。
8、收条，证实李刚收到刘某1的工程保证金330万元。
9、投资合作框架协议书，证实李刚在2015年11月24日与湖南省某X有限公司签订协议，将R市场项目工程发包给湖南省某X有限公司。
10、证明，证实湖南省X有限公司海南分公司出具一份证明，其与李刚洽谈李刚旗下子公司（惠东县某甲发展有限公司）位于R的海鲜水产品市场项目，于2015年11月24日签订相关合同后，由于李刚一周内未支付该项目开工预付款，湖南省X有限公司海南分公司退出该项目合作。
11、情况说明，证实惠东县某甲发展有限公司出具一份说明，惠州某市场管理有限公司通过收购惠东县某甲发展有限公司全部股权的形式收购R市场项目，因惠州某市场管理有限公司不能按时支付定金合同自动失效解除。
12、施工合同，证实李刚以惠州某市场管理有限公司及深圳某融资资金管理有限公司的名义与刘某1、薛某成签订工程施工合同。
13、银行流水明细，证实李某于2015年2月14日、3月26日收到李刚的汇款共计40万元。
14、户籍证明，证实被告人李刚姓名、年龄等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
上述证据，均经庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录等材料在卷予以佐证。
本院认为，被告人李刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李刚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人李刚在明知未能取得惠东县某甲发展有限公司的R市场项目所有权情况下，仍然隐瞒真相将未具有R市场项目所有权的该项目承包给被害人刘某2并与之签订协议合同，使被害人产生错误认识并履行协议内容将330万元保证金转账到被告人李刚的银行账户。经被害人发现被骗之后，在2016年1月11日李刚通过其朋友陈松银行账户转了10万到被害人刘某2的账户，被告人李刚一直未能归还其他保证金。本案应当以320万元的诈骗金额定罪量刑。关于被告人及其辩护人辩称被告人的行为只是民事意义上的违约，某甲公司并没有解除协议，同时之后又有补充协议对之前协议予以肯定，不构成合同诈骗罪。经查，被告人收取被害人的330万元后用在支付京基大厦租金，中日散打对搞赛以及设计费用等均与R市场项目无关，其主观上具有非法占有的故意。关于是否解除协议，根据《股权转让合同》第6.2.1条“若乙方未按本合同约定支付定金，双方违约，乙方应按本次目标股权交易的百分之十支付违约金，同时本合同取消”。因此，被告人辩解没有解除协议的理由不能成立，此外，法庭并没有收到被告人所说的补充协议书，无法证明被告人所说的李某和周某同意转让所有的全部股权以及R市场项目。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采信。惠东县人民检察院向本院递交了《量刑建议书》，因被告人李刚诈骗金额特别巨大，建议判处被告人李刚有期徒刑十二年至十五年，并处罚金。该量刑建议于法有据，并符合本案实际，体现罪责刑相一致的原则，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2029年5月22日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、责令被告人李刚退赔被害人刘某某人民币320万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李彬雄
审判员 李丽丽
审判员 李 静
二〇一七年八月十七日
书记员 罗丽捷
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。