重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5132号
上诉人（原审被告）：胡志德，男，1963年10月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：刘仁华，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张杰，男，1977年8月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：余磊，重庆金雷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。
原审被告：张中平，男，1971年8月11日出生，汉族，住重庆市长寿区。
原审被告：余国平，男，1974年3月10日出生，汉族，住重庆市长寿区。
原审被告：陈捷，女，身份不详。
上诉人胡志德因与被上诉人张杰、原审被告张中平、原审被告余国平、原审被告陈捷建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第06244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡志德及其委托诉讼代理人刘仁华，被上诉人张杰的委托诉讼代理人余磊，原审被告余国平到庭参加了诉讼。原审被告张中平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼；原审被告陈捷经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡志德上诉请求：1、撤销原判中由胡志德对张杰承担责任部分及一审诉讼费用的承担，依法改判胡志德不承担本案对张杰的付款责任。2、一、二审诉讼费用由本案的责任人承担。事实和理由：1、一审法院对举证责任分配错误。张杰认为胡志德、张中平等人欠其工程款，他就应举示证据证明相关的欠款事实。但直到一审判决之前，均没有相关证据。胡志德提出相关款项已经付清，不存在欠款事实。不论胡志德证明辩解，均不能免除张杰的首先举证责任。2、张中平开具了不能兑付的照片，与胡志德无关。3、一审中，张中平因为人身受到限制，不能出庭。一审法院缺席审理是否合法。
张杰辩称，本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法维持。双方对基本法律关系是建设施工合同，以及对工程已经竣工验收结算，欠付工程款298405元的事实双方没有异议。根据合同的约定张中平、胡志德有支付欠款的义务也毋庸置疑。第二对于欠付的工程款是否已经支付，在建设施工合同第五条第二款有明确的约定，所以应当由张中平和胡志德有举证责任，至今尚未支付尚欠128405元。第三胡志德上诉说一审举证责任错误，基本事实欠付工程款298405元，这个转变为张中平个人借款的主张，根据民诉法司法解释第91条第二款的规定，胡志德应当承担举证，一审胡志德是没有举示证据证明的，所以一审法院的举证责任分配是正确的。
余国平陈述，结账的时候我在场，当时钱已经到账了，叫张杰来结账，本来我们四个合伙人是准备把钱给张杰，在付款的时候张中平就提出希望张杰借款一部分用作其他工程的周转，张杰同意了，然后张中平和张杰他们私下写了借条，写借条的时候我们都在场。至于当时付款多少我不清楚，当时约定的借款就是298405元，后来张中平归还了多少我不清楚，因为张杰同意借款给张中平，所以当时我们没有直接付款，如果张杰不同意借款的话我们就直接付款给张中平了。
张中平向本院书面陈述，128405元不是工程款，而是我向张杰的借款。我和胡志德等人合伙的与张杰签订《土石方爆破合同》，在完工后，于2013年5月30日，我和胡志德、余国平与张杰进行了结算，除了我们已经支付给张杰的款项外，尚欠张杰298405元。我们的发包方在我们与张杰结算之前，将工程款划给了我们，我们合伙帐户上有足够的钱支付给张杰。由于我另外的工程项目资金紧张，我因此商量张杰将这笔资金借给我使用，由我个人还本付息。张杰表示同意，我给张杰出具了借条。之后我陆续还了张杰部分借款，尚欠张杰128405元。张杰催我还款，我于2015年8月5日给张杰出具了中国银行转账支票。由于我资金紧张，该支票未能兑现。2016年9月19日，一审法院对本案进行普通程序开庭时，由于我其他事情被关押，人身自由受限制，未能到庭，但本案一审法院按简易程序开庭时，我在法庭上已陈述清楚，128405元是我私人借张杰的钱，与胡志德无关。
张杰向一审法院起诉请求：要求判令被告胡志德、张中平连带支付张杰工程款128400元及资金占用损失（以128400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年5月30日起计算至付清之日止）。诉讼过程中，张杰增加诉讼请求：要求判令胡志德、张中平连带支付违约金50000元。事实和理由：2010年10月7日，张杰与胡志德、张中平签订《土石方爆破合同》，约定胡志德、张中平将重庆市长寿区工业园区中橡地块平场及河道平场爆破工程承包给张杰，工程完工3个月内支付全部工程款，一方违约支付违约金50000元。《土石方爆破合同》虽系无效合同，但案涉工程于2011年6月24日完工，于2015年5月30日结算，总工程款为1312771.80元。截至目前，胡志德、张中平仍欠付工程款128405元，已构成违约，应承担违约责任。
一审法院认定事实：胡志德、张中平、余国平、陈捷系合伙关系。胡志德、张中平、余国平、陈捷承接了重庆市长寿区晏家工业园区中橡地块平场土石方和河道段挖沟土石方工程。
2010年10月7日，张中平、胡志德（甲方）与张杰（乙方）签订《土石方爆破合同》，约定胡志德、张中平将重庆市长寿区工业园区中橡地块平场及河道平场爆破工程分包给张杰，张杰缴纳履约保证金20000元，工程完工后3个月内付清工程款，如一方违约则支付另一方违约金50000元。《土石方爆破合同》签订后，张杰缴纳了履约保证金20000元。工程于2011年6月24日完工后，张杰与胡志德、张中平于2013年5月30日结算总工程款为1312771.80元，已支付工程款1014366元，欠付工程款298405元。后张中平向张杰支付了部分款项。2015年8月5日，张中平向张杰出具《中国银行转账支票》一张，载明金额为128400元，但该《中国银行转账支票》因无资金并未得到兑现。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张杰与胡志德、张中平均系自然人，没有建设工程承发包资质，张杰与胡志德、张中平签订的《土石方爆破合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已进行结算，故张中平、胡志德应支付张杰工程款。胡志德辩称工程款已结清，张中平与张杰之间系借贷关系与其无关。张杰予以否认，胡志德未提交已付清工程款的证据，应承担举证不能的法律后果，对胡志德的辩解一审法院不予采信。2013年5月30日后，张中平向张杰支付了170000元，胡志德、张中平还应支付张杰工程款128405元（298405元-17000元），现张杰自愿要求胡志德、张中平连带支付工程款128400元，符合法律规定，一审法院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，张杰与胡志德、张中平于2013年5月30日结算，截至目前仍欠付工程款128405元。按照《土石方爆破合同》的约定，工程完工3个月内付清工程款，案涉工程于2011年6月24日完工，故胡志德、张中平应于2011年9月23日付清工程款，但胡志德、张中平至今未支付，现张杰自愿要求被告胡志德、张中平支付以欠付工程款128400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年5月30日起计算至付清之日止的资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于违约金50000元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，张杰与胡志德、张中平签订的《土石方爆破合同》无效，该《土石方爆破合同》关于“任一方违约付另一方违约金50000元”的条款也系无效条款，现张杰依照该约定要求胡志德、张中平支付违约金50000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。
余国平、陈捷不是《土石方爆破合同》的一方当事人，张杰亦未要求余国平、陈捷承担民事责任，故余国平、陈捷在本案中不应承担民事责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、限被告胡志德、张中平于本判决生效后十日内连带支付原告张杰工程款128400元及资金占用损失（以128400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年5月30日起计算至付清之日止）；二、驳回原告张杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2868元（原告张杰已预交），由被告胡志德、张中平连带负担（限被告胡志德、张中平于本判决生效后十日内迳付原告张杰）。”
本院二审审理查明：胡志德、张中平、余国平均表示，对陈捷的具体情况不了解。
二审中，张中平举示2015年2月18日张杰出具的128400元的收条，2013年6月30日张中平向张杰转账支付7万元的银行凭证，拟证明2013年5月工程完工后我们结算工程款，尚欠张杰工程款为298405元，当时我就向张杰提出我个人因为其他工程差钱，问张杰能否将这笔工程款尾款借给我个人周转，张杰表示同意，我个人向张杰出具了借条，之后我陆续归还了17万元，2013年6月30日这张银行凭证，还有10万元是在此7万元之前支付的现金，2015年2月18日的时候我给张杰出具了一张金额为128400元的延期支票，把时间写在2015年8月5日的。当天张杰就出具了我这次举示的这张收条，我当时本来以为到8月5日的时候款项可以到账，张杰可以直接用；在2015年2月18日的时候，张杰向我出具了收条，我同时还向张杰出具了借条也是128400元，准备在张杰支票兑换之后收回我的借条。张杰对证据真实性认可，称付款的经过是事实，支票出具的时间的确是2015年2月18日，但并没有从工程款中转为张中平的个人借款，张杰出具的收条和张中平向张杰出具的支票上均注明是工地平场费和劳务费，是同一笔钱，是张杰所做的工程款，并不是偿还借款；张中平没有举示工程款转化为借款的相关证据，我方也不认可工程款转化成了借款，从实质上看张中平本来也有付款义务；对方出具支票给我方，我方出具了收条，手续就已经完毕了，无需再出具借条，这也与常理不符，我方不认可。胡志德、余国平认可张中平举示证据的真实性和证明目的。2015年2月18日的收条上，载明：“今收到张中平十字中橡工地平场费￥128400.00元整，大写：壹拾贰万捌仟肆佰元整。款项已全部结清。”
二审中，各方对原判查明的事实均无异议。因此，对原判中查明事实的第一段，本院改为：“胡志德、张中平、余国平称与三人陈捷系合伙关系，承接了重庆市长寿区晏家工业园区中橡地块平场土石方和河道段挖沟土石方工程。”对原判中查明事实的第二段最后一句话，本院改为：“2015年2月18日，张中平向张杰出具了时间为2015年8月5日《中国银行转账支票》一张，载明金额为128400元，用途为劳务费，但该《中国银行转账支票》因无资金并未得到兑现。”本院对原判查明的其他事实予以确认。
本院认为，一审法院对于张杰与胡志德、张中平签订的《土石方爆破合同》无效，张杰的合同相对方是胡志德、张中平的认定正确，本院不再赘述。
根据查明的事实，案涉工程已进行结算，张中平、胡志德应支付张杰工程款。张杰对自己的诉讼请求，已完成了举证责任。胡志德、张中平、余国平辩称工程款已结清，张中平与张杰之间系借贷关系与胡志德无关。张杰对此予以否认。张中平在二审中举示了向张杰还款的银行凭证和张杰出具的收条，但是，银行凭证上并未载明张中平是支付的借款，收据上张杰也写明是收到张中平支付的案涉工程的费用，因此，不达到张中平的证明目的。从张中平向张杰出具的支票来看，写的用途也是劳务费，而非借款。因此，胡志德和张中平未提交证据证明本应支付的工程款转变为张中平个人向张杰的借款，在本案中应承担举证不能的法律后果。对胡志德的辩解，一审法院不予采信是正确的。一审法院根据张杰诉讼请求的金额，认定胡志德、张中平应连带支付张杰工程款128400元，并从2013年5月30日起计算至付清之日止的资金占用损失，符合法律规定，本院不再赘述。
对于违约金50000元的问题。张杰未提出上诉，本院维持一审法院的处理结果。
余国平、陈捷不是《土石方爆破合同》中，张杰的合同相对方，在本案中不应承担民事责任，且张捷的身份情况不明；一审法院本不应将余国平、陈捷追加为本案被告。胡志德、张中平、余国平、陈捷如确有合伙关系，其合伙内部的纠纷，可以另行解决。
综上所述，胡志德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2868元，由胡志德负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 艳
审判员 刘 毅
审判员 赖生友
二〇一七年十月十七日
书记员 李 娜