江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏12刑终151号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李姗姗，女，1987年2月15日出生，汉族，高中文化，超市收银员，住泰州市海陵区。2016年5月1日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2017年4月17日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈桂根、周莹，江苏律友律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人李姗姗犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2017年4月17日作出（2017）苏1202刑初113号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李姗姗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人�检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，上诉人李姗姗及其辩护人陈桂根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2016年1月至3月间，被告人李姗姗通过腾讯QQ向他人购买名为“爱卡科技”的网站网址，在该网站上以人民币1.8元至6.8元不等的价格购买存有淫秽视频文件的百度、乐视等云盘账号，并通过微信“Pi***u87”以人民币15元至30元不等的价格转卖给本市以及扬州市江都区居民王某、徐某、侯某等人，经鉴定，其共转卖淫秽视频410部，从中牟利人民币约105元。具体分述如下：
1．2016年1月11日，被告人李姗姗以人民币30元的价格向王某（微信号：×××）出售存有淫秽视频文件的百度云盘（账号：KR***8DB，密码：jt8***hr）。经鉴定，该云盘内存有淫秽视频44部。
2．2016年1月13日，被告人李姗姗以人民币30元的价格向侯某（微信号：×××）�售存有淫秽视频文件的百度云盘（账号：hubian***50717，密码：ng***8iq）。经鉴定，该云盘内存有淫秽视频75部。
3．2016年1月15日，被告人李姗姗以人民币30元的价格向徐某（微信号：×××）出售存有淫秽视频文件的百度云盘（账号：sen***30713，密码：b6***rkc）。经鉴定，该云盘内存有淫秽视频63部。
4．2016年3月1日，被告人李姗姗以人民币15元的价格向王某（微信号：×××）出售存有淫秽视频文件的百度云盘（账号：13***47，密码：ax***66）。经鉴定，该云盘内存有淫秽视频228部。
案发后，公安机关从被告人李姗姗处依法扣押作案工具小米手机1部、iPhone4手机1部。被告人李姗姗归案后如实供述了自己的犯罪事实。在法院审理期间，被告人李姗姗退出非法所得人民币105元。
上述事实，被告人李姗姗在一审庭审过程中无异议，且有证人王�、庞某、徐某、朱某、侯某的证言，视听资料，远程勘验工作记录，淫秽物品审查鉴定书，提取笔录，人身检查笔录，微信聊天记录截屏，QQ聊天记录截屏，扣押清单，发还清单，情况说明，抓获经过等证据证实。
原审人民法院认为，被告人李姗姗的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。被告人李姗姗归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人李姗姗主动退出违法所得、积极预缴罚金，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人李姗姗有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元；违法所得人民币一百零五元予以没收，上缴国库；依法扣押的作案工具小米手机及iPhone4手机各一部由扣押机关予以没收。
宣判后，李姗姗上诉称：1、原判决确认其贩卖的淫秽视频410部中有无重复计算的部分不清，请求二审予以查明；2、一审判决量刑过重；3、其系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，主观恶性较小，社会危害性不大，请求二审从轻处罚适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
江苏省泰州市人民检察院的出庭意见：1、原判决认定的事实清楚，证据确实、充分；2、本案中上诉人李姗姗贩卖手段系采用分享账号的方式，与自行上传淫秽文件有明显不同，如果单纯以云盘中的淫秽视频数量来认定，可能造成罪责刑不相适应，本案可不以云盘中的具体淫秽视频数量来认定；3、上诉人李姗姗主观上明知视频为淫秽视频，其购买后卖出，从中赚取差价，其行为是贩卖行为，且淫秽视频已经销售出去，造成了严重后果，其行为符合2004年两高司法解释第一条第（八）�的规定，依法构成入罪标准。上诉人李姗姗对淫秽视频的数量有概括的认知，可以作为量刑情节考虑；4、关于本案的罪名，鉴于上诉人李姗姗的贩卖行为是向特定的人群传播，其行为性质应属于贩卖淫秽物品牟利罪，一审判决罪名不当。综上，一审法院属于认定罪名不当，量刑过重，对上诉人李姗姗可在三年以下的法定刑内处以刑罚，建议法院依法改判。
本院经审理查明：原判决所认定的上诉人李姗姗通过向他人购买存有淫秽视频文件的百度、乐视等云盘账号后，转卖淫秽视频410部，并从中牟利人民币105元的事实，不仅有上诉人李姗姗的供述证实，且有证人王某、庞某、徐某、朱某、侯某的证言，视听资料，远程勘验工作记录，淫秽物品审查鉴定书，提取笔录，人身检查笔录，微信聊天记录截屏，QQ聊天记录截屏，扣押清单，发还清单，情况说明，抓获经过等证据证实，上述证据均经一、二审庭审举证、质证，足以认定。
另本院审理期间，上诉人李姗姗所在地的社区矫正机构出具调查评估意见，认为李姗姗符合社区矫正条件。
本院认为：上诉人李姗姗以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。上诉人李姗姗归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。上诉人李姗姗主动退出违法所得、积极预缴财产刑保证金，酌情对其从轻处罚。鉴于上诉人李姗姗在本院审理期间悔罪表现明显，结合社区矫正机构的意见，本院决定对其从轻处罚，并给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人李姗姗及其辩护人所持“本案涉案淫秽视频410部中有无重复计算的部分不清，请求二审予以查明”之请求，经查，原判决所确认的涉案淫秽�频的数量不仅有公安机关的淫秽物品审查鉴定书证实，亦有上诉人李姗姗归案后在侦查阶段的供述及证人王某、侯某、徐某等人的证言在卷佐证，足以认定。目前亦无明确规定应对淫秽视频中重复的部分予以扣除，结合本案的具体案情，一审认定上诉人李姗姗涉案的淫秽视频410部并无不当，重新鉴定没有必要，故该请求本院不予采纳。
关于检察机关所提“本案可不以云盘中的具体淫秽视频数量来认定”之出庭意见，经查，是否可不以云盘中的具体淫秽视频数量来认定，目前尚无明确的法律规定，原判决依据现有司法解释的规定适用法律并无不当，故该出庭意见本院不予采纳。
关于检察机关所提“本案罪名应为贩卖淫秽物品牟利罪”之出庭意见，经查，上诉人李姗姗确系通过购买含淫秽视频的云盘账号予以转卖，从中牟利，故本案的罪名以贩卖�秽物品牟利罪定罪为宜，该出庭意见本院予以采纳。
关于上诉人李姗姗及其辩护人所持“上诉人李姗姗系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大，请求二审从轻处罚适用缓刑”之辩解及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、撤销泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初113号刑事判决主文第一条，即被告人李姗姗犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。
二、维持泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初113号刑事判决主文第二条，即违法所得人民币一百零五元予以没收，上缴国库；依法扣押的作案工具小米手机及iPhone4手机各一部由扣押机关予以没收。
三、上诉人（原审被告人）李姗姗犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张荣明
审 判 员 陈 勇
审 判 员 徐 佼
二〇一七年八月十六日
法官助理 陈 鑫
书 记 员 丁 楠
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利�目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，�其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。