江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民再366号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：井某，女，1979年10月6日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：朱骏，江苏诺华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡明哲，江苏诺华律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：魏某，男，1979年6月7日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：闫凡华，江苏潘仁律师事务所律师。
申诉人井某因与被申诉人魏某离婚后财产纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2014）连民终字第01546号民事判决，经向连云港中院申请再审被驳回后，向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2016]32000000018号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）苏民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员余红、助理检察员郜双如出庭。申诉人井某及其委托诉讼代理人朱骏、胡明哲，被申诉人魏某及其委托诉讼代理人闫凡华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院抗诉认为，连云港中院（2014）连民终字第01546号民事判决适用法律确有错误。理由：井某与魏某于2002年4月9日在新浦区民政局领取结婚证书。2012年8月15日，井某与魏某经法院调解离婚，婚生子魏天池随井某生活。井某与魏某婚姻关系存续期间，席于绕将其从中国农业银行新浦支行购买的原连云港市供销合作社的部分房屋以86000元卖给魏某，亦完成交付。2006年12月28日至2009年4月10日，井某、魏某以自己的名义向村、乡有关城乡建设部门申请对从席于绕处购买的房屋进行翻建，后建成了位于连云港市海州区云台乡云善路1号的三层楼房。井某对本案讼争房屋享有使用权。虽然涉案房屋权属尚未最终确定，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，法院应当根据实际情况判决由当事人使用，井某要求取得该房屋部分使用权的请求符合规定。因此，二审法院以涉案房屋的权属涉及他人故应先行确权为由，判决不支持井某主张房屋使用权的诉讼请求，与上述法律规定相悖。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
井某再审请求，撤销一、二审判决，判决井某对连云港市新浦区（现海州区）云台乡云善路1号的三层房屋享有一半的使用权。其理由：一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉房屋从购买到翻建均是在井某与魏某婚姻关系存续期间，属于井某与魏某的共同财产。因案涉房屋未办理房屋所有权等相关权证，故二人离婚时未对其进行分割，但依据婚姻法司法解释的规定，应当根据实际情况判决当事人享有案涉房屋的使用权。一、二审法院驳回井某要求将案涉房屋进行分割使用的诉求无法律依据。
魏某再审辩称，第一，检察机关抗诉意见所称的婚姻法司法解释中的尚未取得所有权或尚未完全取得所有权的房屋指的是已经出资购买但未办理所有权证，即适用该司法解释的前提是夫妻双方对出资购买房屋的事实无争议，仅是对所有权证办理有争议的房屋，故本案不适用婚姻法司法解释（二）第二十一条的规定。第二，案涉房屋系由魏某父母出资，并非井某与魏某，而判断房屋所有权最主要的依据应是出资。第三，案涉房屋是魏某父母给井某与魏某居住的，并不意味着将房屋赠与井某与魏某，井某在原审中提供的证据仅证明办理房屋翻建手续系由井某经办。故井某主张享有房屋使用权无依据。
井某向一审法院起诉请求：判令位于新浦区××号，占地面积为338平方米的房屋一半归井某使用，魏某承担本案一切费用。事实与理由：在井某、魏某婚姻关系存续期间，魏某与案外人席于绕共同从中国农业银行新浦支行购买了位于新浦区××凌洲村原连云港市云台区供销合作社的房产。2009年4月10日，经村、乡土地管理部门同意，井某、魏某对所购房产予以拆除并进行了翻盖，建成前后两排占地面积为338平方米的住宅，房产从购买到翻建都是在双方婚姻关系存续期间。双方于2012年8月15日调解离婚时未对案涉房屋进行分割。
一审法院认定事实：井某、魏某于2002年4月9日在原新浦区民政局补办结婚证，2012年8月15日，井某、魏某经法院调解离婚，双方对于本案涉案房屋未处理。2002年12月10日，席于绕与中国农业银行连云港市新浦支行签订了《售房协议书》，协议约定，“中国农业银行连云港市新浦支行将云台区供销合作社（主社）现有的所有集体房屋以公开竞标的形式出售给席于绕，席于绕以30.4万元中标购买位于云台乡的云台乡供销合作社的房产（见97字第091号房屋所有权证），上述房产共2157.18平方米”。2007年11月17日，席于绕（甲方）与魏某（乙方）签订了《协议》，协议内容为：“一、由于双方在共同购买原云台乡供销社房屋及其土地使用权时只有一份合法书面证件手续，即《村镇房屋所有权证》和《国有土地使用证》。现存于合法持有人席于绕处……”。2006年12月28日至2009年4月10日，井某、魏某以自己名义向村、乡有关城乡建设部门申请对从席于绕处购买的原云台乡供销社部分房屋进行翻建，建成位于连云港市新浦区××号三层楼房。该房屋无房屋所有权证。
一审法院认为，井某主张对涉案房屋享有一半使用权，其是基于所有权的基础之上，案涉房屋无房屋所有权证，房屋权属不明确，井某也并未提供充分证据证明案涉房屋及其土地使用权购买至翻建全部由井某、魏某出资，无法证明该房屋属于夫妻共同财产，故对于井某主张房屋一半使用权，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2014年8月29日作出（2014）新民初字第1157号民事判决：驳回井某的诉讼请求。
井某不服一审判决，向二审法院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。其理由：一审法院认定事实不当，适用法律错误。案涉房屋属井某、魏某共有，井某的一审诉求是“判令位于新浦区××号，占地面积为338平方米的房屋一半归并浦芹使用”，而不是要求井某所有。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释＜二＞》的规定，离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜直接判决房屋的所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，井某无充分证据证明本案涉案房屋及其土地使用权购买至翻建全部由当事人双方出资，无法证明该房屋属于夫妻共同财产，涉案房屋的权属涉及他人，故应先行确权。井某二审期间提供了行车记录、个人独资企业营业执照及附件、席于绕及供销合作社焦学奎主任共同出具的证明，但行车记录、个人独资企业营业执照及附件与本案诉争房屋是否属于双方当事人共有的事实没有关联性，出具证明的席于绕及焦学奎未到庭，对于以上证据的证据效力，不予采信。综上，井某的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院于2014年12月18日作出（2014）连民终字第01546号民事判决：驳回上诉，维持原判。
经过再审审理，本院对一、二审判决认定的事实予以确认。
本院另查明，双方当事人在一审中确认，案涉房屋系三层楼房加阁楼，第一层系两间门面房，用于经营超市；第二层有一个大厅、一个卧室、一个卫生间，由魏某父母魏林好、张似霞居住；第三层有一个客厅、三个卧室、一个卫生间，井某、魏某婚姻关系存续期间由二人及其子魏天池居住。案涉房屋后边的院子还有一大两小的平房三间。井某、魏某于2012年8月15日离婚后，井某及其子魏天池从案涉房屋中搬出。
还查明，案涉房屋在翻建前取得的《村镇房屋所有权证》载明的所有权人为连云港市××区云台供销合作社，《国有土地使用证》载明的土地使用者为连云港市云台区云台供销合作社，土地使用权类型为划拨土地。案涉房屋翻建后未办理土地使用证与房屋所有权证。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。案涉房屋在井某、魏某婚姻关系存续期间翻建，翻建后由二人及其子魏天池，魏某父母魏林好、张似霞居住，至今未办理房屋所有权证，属于离婚时双方尚未取得所有权的房屋。同时，井某、魏某对案涉房屋购买及翻建的出资存在争议，且协商不能达成一致意见。根据上述司法解释的规定，结合案涉房屋翻建后至离婚前由井某、魏某及其子魏天池，魏某父母魏林好、张似霞共同居住的实际情况，在井某与魏某离婚后，井某仍应享有案涉房屋使用权。
魏林好、张似霞在一审期间曾申请作为第三人参加诉讼，但未得到法院准许。而本案确定井某对案涉房屋某一独立部分的使用权将不可避免地影响其他共同使用权人，因此本案有必要追加井某、魏某婚姻关系存续期间的共同使用权人魏林好、张似霞以及魏天池参与诉讼，以合理平衡各方权益，更好地解决纠纷。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：
一、撤销连云港市中级人民法院（2014）连民终字第01546号民事判决与连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第1157号民事判决；
二、本案发回连云港市海州区人民法院重审。
审 判 长 章 润
代理审判员 韩文彦
代理审判员 司继宾
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 徐阳阳