湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再68号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北城市职业学校，住所地湖北省黄石市发展大道155号。
法定代表人：官本文，该校校长。
委托诉讼代理人：马辉忠，该学校教师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘合庆，男，1964年2月8日出生，汉族，住湖北省黄石市。
再审申请人湖北城市职业学校（以下简称职业学校）因与刘合庆合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终325号民事判决，向本院申请再审。2016年11月28日，本院作出（2016）鄂民申2368号民事裁定，提审本案。2017年3月30日，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，职业学校的委托诉讼代理人马辉忠，刘合庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人职业学校申请再审称：1.本案基本事实是：2006年4月19日刘合庆与我校签订合同后，刘合庆因经营不善而向我校书面要求解除合同，经双方同意合同解除。合同解除后，2009年11月20日，我校向刘合庆支付经审计后的投资款2267430.58元。刘合庆收到上述款项后即到法院起诉，后又撤诉，2012年再次向法院起诉，一、二审法院判令我校承担违约金1156137.85元。2.一、二审判决颠倒是非，枉法裁判，认定事实错误，判决错误。本案争议焦点在于2006年后申请人的在校生规模是否达到3000人。申请人在一审开庭时提交证据证明在校生人数远远超过3000人，法院只认可2006年新招1464人、2007年新招1620人、2008年新招2508人，但却不计算在校还有两个年级的老生。一审法院采信被申请人刘合庆的复印件证据及证人证言，但均未出庭作证，主观区分新老校区而认定申请人违约，判决错误。3.终审判决程序违法，本案争议较大应当依法开庭审理，但二审书面审理，径行维持错误判决，且没有告知合议庭组成人员，剥夺申请人的诉讼权利。二审法院以（2011）黄民终字第77号民事裁定，撤销一审法院（2010）下民一初字第172号判决，程序违法，也是造成本案终审判决错误的根源。请求依法对本案再审。
刘合庆答辩称：1.关于合同解除原因并非是经营不善，而是申请人承诺的生源不足。2.校方提供的数据未区分新老校区，且有很多学生没有报名上课，也有的学生中途辍学，故校方的证据为无效证据。3.二审的程序是合法的。
湖北省黄石市铁山区人民法院一审认定：2006年4月19日，刘合庆与黄石中等专业学校（以下简称黄石中专）签订了一份学校食堂投资经营协议书，约定：1.黄石中专将学生食堂交付刘合庆投资装修和配置设施设备，刘合庆以经营管理期收回投资并取得回报。经营期满后，刘合庆将学生食堂的装修及设施、设备全部无偿交付给黄石中专。2.投资经营地点为黄石市杭州西路西延黄石中专校园内。3.投资经营项目名称为黄石中专学生食堂、锅炉房和澡堂。4.投资内容为学生食堂装修、学生食堂、锅炉房、澡堂设施、设备的配置。5.投资项目的资金概算为300万元，其中装修费用88万元，购置设施设备212万元，具体投资额按最终决算审计确定的价款为准。6.投资项目的建设期，该项目投资内容的施工和配套的设施、设备全部投资资金由刘合庆负责筹集和支付，并按进度一次性投入，自协议签订之日起，于2006年8月20日完工，经验收调试后，刘合庆必须于2006年9月1日投入使用。7.投资经营年限，根据黄石中专学生规模和刘合庆实际投资额确定经营年限，在黄石中专3000学生规模（其中住读生占70%，走读生占30%），刘合庆投资额300万元的情况下，刘合庆经营年限为12年。每增减学生规模500人，经营年限增减1年；每增减投资额50万元，经营年限增减2年。如黄石中专达不到相应学生规模，使刘合庆无法继续经营，黄石中专则按12年（应减去已经经营年限后的剩余年限）每年以15%的标准，从终止经营的第二月起，按年给予刘合庆投资回报。8、违约责任，在合同履行期间，任何一方不得提前终止合同的履行。如黄石中专提前终止合同的履行，黄石中专除全额支付刘合庆直接投资成本外，还应赔偿刘合庆的全部损失；如刘合庆提前终止合同，刘合庆将已投资部分赔偿给黄石中专，如对黄石中专造成损失，刘合庆应当全部赔偿；因任何一方违约造成合同解除，违约方应承担违约责任，并赔偿对方因此而受到的经济损失。
2006年9月13日，刘合庆开始经营黄石中专学生食堂。2009年7月31日，刘合庆向黄石中专出具移交部分财产说明称，因黄石中专生源无法保证，致其无法继续经营，经协商双方同意解除合同。先将食堂一楼场地、设备清点移交给黄石中专招商承包工作后，黄石中专预付刘合庆在黄石中专学生食堂投资款100万元，投资余款待财产核实工作完成，一次性全部返给刘合庆。当日，黄石中专在该说明书上签字注明“食堂一楼设施、设备已交，总务处接”。2009年9月24日，黄石中专与刘合庆签订黄石中专食堂资产结算书，约定由总务处组织专班对食堂一切财产、实物逐一进行清点盘存验收，以交学校使用管理。对食堂一切财产、物资聘请中介黄石华浩资产评估事务所进行评估，再根据评估资产实物总价按三年经营收入8%计算资产实物损耗价值，从评估总价值中扣除。刘合庆愿意按照结算书的要求结算此款：1.青龙美食广场投资价值经评估总价值合计2569195.22元。2.实际结算价值为2267430.58元。2009年11月20日，黄石中专向刘合庆支付黄石中专食堂投资物资财产结算款2267430.58元。2009年12月27日，刘合庆向黄石中专出具律师函称，黄石中专因违约造成刘合庆损失，要求黄石中专按双方的约定以及法律的规定予以赔偿，但黄石中专方未予答复。后刘合庆与职业学校因违约赔偿事宜未能达成一致意见，故而成讼。刘合庆一审起诉请求判令职业学校赔偿3468413.55元。
还认定，2006年12月20日，黄石中专招收普通中专新生人数为1464人。2007年11月15日，黄石中专招收普通中专新生人数为1620人。2008年12月21日，黄石中专招收普通中专新生人数为2508人。另认定，2003年7月23日，经黄石市人民政府批准黄石中专、湖北省机电技术学校等6所学校合并组建中等职业学校，办学规模为5000人。2010年2月2日，经黄石市机构编制委员会批准，黄石中专更名为职业学校。
湖北省黄石市铁山区人民法院一审判决认为：1.刘合庆是具有完全民事行为能力的自然人；黄石中专由6所学校合并组建，后经黄石市机构编制委员会批准，黄石中专更名为职业学校，职业学校系具有教学许可证的事业法人，应对黄石中专的民事行为承担民事责任，故刘合庆与职业学校分别作为本案原、被告的诉讼主体资格适格。2.刘合庆与职业学校签订的学生食堂投资经营协议书是双方真实意思表示，且学生食堂投资经营协议书未违反法律、行政法规的强制性规定，食堂投资经营协议书合法有效。双方合同约定“保证3000人的学生规模，第一年考虑学校处于建设期，学生规模不少于2000人”，但从2006年9月13日起至2009年7月31日期间，职业学校在校生人数并未达到合同约定的人数，故职业学校在合同履行过程中存在违约行为。3.双方合同约定“由于职业学校达不到相应学生规模，使刘合庆无法继续经营，职业学校则按12年（应减去已经营年限后的剩余年限）每年以15%的标准，从终止经营的第二月起，按年给予刘合庆投资回报”，2009年7月31日刘合庆因职业学校的学生生源未达到合同约定的人数与职业学校解除经营合同，因双方约定的违约责任以12年计算，但刘合庆实际只经营3年（即2006年9月1日至2009年7月31日），按照合同约定以12年计算刘合庆的违约损失显然违背我国合同法的公平原则，故对刘合庆提出由职业学校支付违约赔偿款的诉讼请求，按照刘合庆的实际经营年限计算，违约损失应为人民币1156137.85元。综上所述，依法判决：职业学校向刘合庆支付违约金1156137.85元。
宣判后，职业学校不服，向湖北省黄石市中级人民法院提起上诉称：（一）一审判决违反法律程序。湖北省黄石市下陆区人民法院已就双方诉争之合同纠纷作出（2010）下民一初字第172号民事判决书，后刘合庆就该判决提起上诉，审理过程中撤回起诉，现就同一事实、同一诉请在同一法院再次起诉，而湖北省黄石市下陆区人民法院此次作出的判决与2010年经该院审委会讨论后判决的结果完全相反，且本案自2012年立案到2015年作出判决，历时3年多，超出法律规定的审限，故一审法院审判程序违法。（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2006年至2008年在校生数量错误，故意隐匿职业学校的证据，应当依据其提供的证据认定在校生数量。2.一审判决依据刘合庆提供的一份复印件认定了在校生规模，无证人出庭质证，无原件比对，对于该证据的采信并无真实性、合法性可言。（三）一审判决职业学校承担高额违约金无事实和法律依据。刘合庆并无损失，其投资款已全部收回，未按折旧处理，在刘合庆经营的三年期间，校方未收取任何费用，属于无偿经营，判决职业学校承担违约损失不合理也不合法。请求二审法院依法驳回刘合庆诉请或发回重审。
刘合庆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。
职业学校在二审期间提交一份黄石市教育局出具的《证明材料》，拟证明2006至2009年的在校生人数超过3000人。刘合庆经质证认为：该《证明材料》里面的数据包含了新、老校区在校生数量，并未能区分开诉争的新校区在校生规模，另采矿专业是临时性的，该专业学生不会在校内用餐，故该证据不具有关联性。湖北省黄石市中级人民法院经审查认为，该《证明材料》证明的是2004年至2009年电子注册学生规模，且职业学校是由六所学校合并组建，该证据未能反映诉争的新校区在校生数量；关于新校区的在校生数量职业学校已于一审期间提交《新生注册名单》予以证实，二审提交的《证明材料》与其一审提交的《新生注册名单》相互矛盾，且该《证明材料》不属于新证据，故对该证据湖北省黄石市中级人民法院不予采信。
经湖北省黄石市中级人民法院审理查明，一审判决认定的事实属实。
湖北省黄石市中级人民法院认为，一、关于本案一审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了起诉必须符合的条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十三条同时规定，对符合上述起诉条件的，人民法院必须立案受理。从以上法律规定来看，没有对撤诉后再行起诉作限制性规定，因此可以理解为只要符合起诉条件的，法院应当立案受理。况且2010年湖北省黄石市下陆区人民法院作出的（2010）下民一初字第172号民事判决原告是青龙美食广场，上诉到湖北省黄石市中级人民法院后撤回起诉的也是青龙美食广场，而本案的原告是刘合庆，刘合庆的起诉符合法律规定的条件，湖北省黄石市下陆区人民法院立案审理没有违反法律规定。本案于2012年2月16日立案，立案时适用的是简易程序，后转为普通程序，又因提交审委会讨论，期间均办理了延长审限手续，本案一审的审理并未超过法定审限。故职业学校认为本案一审程序违法的上诉理由不成立，湖北省黄石市中级人民法院不予支持。
二、关于本案的事实问题。本案主要的争议焦点在于刘合庆承包期间在校生是否达到约定的规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。刘合庆一审期间提交的证据三《黄石中专新校05、06、07、08级学生数统计表》包含了注册生和未读生数量，能清楚地表明其承包期间新校区的在校生规模，该证据系职业学校制作、保管，职业学校在一审期间无正当理由拒不提供原件，亦未提供其他证据予以反驳，可以依法推定刘合庆的主张成立。职业学校提供的《黄石中等专业学校新生注册名单》仅能表明当年注册、报考学生数量，并未区分新、老校区，亦未标注未读学生数量，而新、老校区并不在一起学习、生活，学生报名注册后不到校就读等情况均是现实存在的。故一审判决依据现有证据对学生人数的认定并无不妥，职业学校关于一审判决认定事实错误的上诉理由无事实依据，湖北省黄石市中级人民法院不予支持。
三、关于违约金问题。职业学校与刘合庆2006年4月19日签订的《黄石中等专业学校学生食堂投资经营协议书》合法有效，双方均应依约履行。其中第三条第4款约定了违约损失计算方式，第五条第2款约定了职业学校一旦违约，除全额支付刘合庆直接投资成本外，还应赔偿刘合庆的全部损失。一审判决依据公平原则调整刘合庆诉请的违约金赔偿额符合法律规定，且刘合庆对调整后的违约金数额并无异议。故职业学校关于一审判决违约金过高的上诉理由无事实和法律依据，湖北省黄石市中级人民法院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19000元，由职业学校负担。
本院再审查明，原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，双方于2006年4月19日签订的学校食堂投资经营协议书合法有效，应依约全面履行。从合同约定来看，本案中职业学校应否承担违约责任的关键在于在校生规模是否达到约定的数量,对此本院将结合双方所举证据来进行分析认定：
刘合庆主张职业学校违约的主要证据，一是刘合庆一审期间提交的《黄石中专新校05、06、07、08级学生数统计表》，该份证据为复印件，本院不予采信；二是刘合庆于2009年7月31日向黄石中专出具的移交部分财产说明，该份说明第一段表述为“因甲方生源无法保证，导致乙方无法继续经营，经甲、乙双方协商，同意解除合同”，职业学校职工罗光宇在说明上签字注明“食堂一楼设施、设备已交，总务处接”。本院认为该说明上职业学校并没盖章确认，罗光宇签字确认的重点是设施设备的交接，并不意味着职业学校授权罗光宇对刘合庆单方制作说明的全面认可。2009年9月24日，双方正式签订《黄石市开发区青龙美食广场投资黄石中专食堂资产结算书》的表述为“为配合黄石中专学校食堂管理，提高食堂服务质量，经甲、乙双方协商将黄石市开发区青龙美食广场投资黄石中专食堂的一切资产和经营权由黄石中专收购及收回管理”，该份结算书上有“黄石中等专业学校总务处”的签章，关于双方解除合同的原因并未表述为是生源不足导致无法经营。所以，刘合庆所举证据不能证明职业学校签订合同后至合同解除之时均存在违约行为，其所主张的新校区学生数量未达合同约定数量无充足证据证明。
职业学校主张不够成违约的主要证据是黄石市教育局高成职教科盖章确认的《黄石中等专业学校新生注册名单》和注册学生人数统计表。一审时职业学校提交的证据表明：2006年12月20日，黄石中专招收普通中专新生人数为1464人。2007年11月15日，黄石中专招收普通中专新生人数为1620人。2008年12月21日，黄石中专招收普通中专新生人数为2508人。二审时职业学校提交的证据表明：2006年注册学生人数1550人，2007年注册学生人数1724人，2008年注册学生人数1312人。两份数据因客观原因有出入，但均可证明2006年的招生规模未达到双方合同约定的2000人。按照刘合庆主张通常只有两个年级的学生在校，不管采用哪种数据都超过了3000人。所以，可以认定职业学校第一年学生规模少于2000人，违反了“保证3000人的学生规模，其中住读生2100人，走读生900人。（第一年考虑学校处于建设期，学生规模不少于2000人）”的约定，存在违约行为。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案双方约定“由于职业学校达不到相应学生规模，使刘合庆无法继续经营，职业学校则按12年（应减去已经营年限后的剩余年限）每年以15%的标准，从终止经营的第二月起，按年给予刘合庆投资回报”，亦即职业学校应当支付违约金。而违约金具有赔偿性和惩罚性，应受到公平原则和诚实信用原则的限制。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》的相关规定，违约金不得超过造成损失的30%。本案中，刘合庆三年的经营收入为3772058元，通过评估决算已收回投资款2267430.58元，且其并未举证证明具体损失数额。所以，从公平角度出发，鉴于2006年职业学校招生规模未达2000人，认定职业学校存在违约行为，应当支付违约金。参照双方签订的学校食堂投资经营协议书，赔偿金数额为总投资额2569195.22元的15%计算一年，即为385379.28元。原判按三年计算有失公允，应予纠正。
至于职业学校主张的原二审法院程序不合法问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，第二审人民法院合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。所以，职业学校的该主张不成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理不当。职业学校的再审申请理由部分成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终字第325号民事判决和湖北省黄石市下陆区人民法院（2012）鄂下陆民初字第00134号民事判决；
二、湖北城市职业学校支付刘合庆违约金385379.28元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回刘合庆的其他诉讼请求。
一审案件受理费19000元，二审案件受理费19000元，共计38000元，由湖北城市职业学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭龙梅
审判员 肖 松
审判员 刘 畅
二〇一七年四月二十一日
书记员 胡 静