广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终6204号上诉人（一审原告）：黄成巍，男，1979年9月25日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：毛廷挥，广西贺江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王鹏，男，1979年6月10日出生，汉族，住广西南宁市。上诉人黄成巍因与被上诉人王鹏合伙协议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2017年11月13日到庭进行询问。上诉人黄成巍委托诉讼代理人毛廷挥，被上诉人王鹏到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄成巍上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判为：1、判决王鹏退还黄成巍合伙期间的投资款102000元；2、判决王鹏进行结算，按月分取利润给黄成巍40096元；二、本案一、二审诉讼费用由王鹏承担。事实和理由：2013年9月，黄成巍与王鹏经过口头协商，在合伙投资经营田螺姑娘加盟店。双方口头约定黄成巍与王鹏各投资1OOOOO元；证件办理及经营管理由王鹏负责；经营期间双方按月分取红利。经黄成巍支付投资款后，南宁市田螺姑娘饮食五一店开始装修、营业，并于2014年15日进行登记。南宁市田螺姑娘饮食五一店经营期间，铺面免租金，南宁市田螺姑娘饮食五一店一直处在盈利之中。黄成巍要求王鹏分取红利时，王鹏只告知盈利，和其中几个月的利润数额，至今王鹏以各种理由拒绝分红。黄成巍要求查询南宁市田螺姑娘饮食五一店账目王鹏不允许。王鹏没有使用收银机，没有认真作账，没有进行规范管理，更没有依约进行投资，将南宁市田螺姑娘饮食五一店据为己有，将经营财产与南宁市田螺姑娘饮食五一店的财产混同。王鹏的行为违反了双方的约定构成违约，损害了黄成巍的合法权益。根据《民事诉讼法》第119条规定特提起诉讼，请求法院依法支持黄成巍的诉讼请求被上诉人王鹏辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。黄成巍的上诉没有事实根据，请求二审法院驳回黄成巍的上诉请求，维持一审判决。上诉人黄成巍向一审法院起诉请求：1、解除黄成巍、王鹏之间的个人合伙关系；2、王鹏退还黄成巍合伙期间的投资款102000元；3、王鹏进行结算，按约分取利润给黄成巍共计40096元；4、本案诉讼费由王鹏承担。案件审理过程中，黄成巍将其第二项诉讼请求变更为：2、王鹏退还黄成巍合伙期间的投资款114000元，同时，黄成巍还增加一项诉讼请求，即：5、分割南宁市田螺姑娘饮食五一店的“物品”等合伙财产。一审法院认定事实：黄成巍与王鹏达成口头合伙协议，双方合作经营一家饮食店，名称暂定为田螺姑娘。2013年9月12日，黄成巍及王鹏作为承租人，与作为出租人的案外人广西全盛投资有限公司签订一份《租赁合同》，约定：黄成巍及王鹏租用位于南宁市项目建筑面面积为48.08平方米的房屋及相关经营管理条件，房屋位于8栋，用于经营“田螺姑娘”；合同期限为36个月，前四个月为免费使用期限；黄成巍及王鹏应于合同签订当天，一次性支付19317元作为履约保证金，若黄成巍及王鹏提前解除本合同的，履约保证金不予退回。各方还就租赁的其他具体事项进行了约定。2013年10月，黄成巍及王鹏开始装修店面。2013年12月底店面装修完毕。2013年11月7日，王鹏出具《收据》一份，认可收到“黄成巍交来田螺姑娘装修等资金52000元”。2014年1月15日，王鹏注册成立南宁市田螺姑娘饮食五一店（即黄成巍及王鹏合伙经营的饮食店，以下简称田螺姑娘饮食店），企业类型为个体工商户，经营者登记为王鹏。田螺姑娘饮食店主要由王鹏及其母亲负责经营及管理，黄成巍负责对账目进行核算，黄成巍并不实际参与管理。合伙过程中，黄成巍及王鹏产生纠纷，双方协商不成，黄成巍遂诉至一审法院，请求判如所请。案件审理过程中，黄成巍及王鹏于本案第一次开庭审理时即2016年4月12日均明确表示同意解除合伙关系。双方一致同意转让田螺姑娘饮食店并出售店内物品，所得款项均汇入一审法院执行款账户。2016年4月18日，黄成巍及王鹏共同清点田螺姑娘饮食店内的物品。之后，王鹏以650元的价格将双方共同清点的物品出售，得款650元。2016年9月7日至9月13日，王鹏将田螺姑娘饮食店经营使用的铺面（即上述《租赁合同》约定的铺面）转让给案外人黄琪静，双方一起到出租方处办理了转让手续及更名手续。黄琪静受王鹏指示，将应支付给王鹏的50057元等费用汇入一审法院执行款账户（户名：南宁市江南区人民法院，账号：02×××08，开户银行：广西北部湾银行南宁市白沙支行）。案件审理过程中，因黄成巍及王鹏对双方出资数额、合伙经营期间的利润数额等情况存争议，经释明后，黄成巍申请对上述争议事项进行审计。一审法院准许黄成巍申请后，先后依法委托致同会计师事务所（特殊普通合伙人）广西分所、广西天源会计师事务所有限公司对黄成巍申请的事项进行审计，该两个鉴定机构均不接受一审法院的委托，理由均为：审计所需的财务及非财务资料不具可审性，多为缺少原始凭证的记账。另查明：黄成巍称其共出资114000元，分别为《收据》记载的52000元、支付给赵博庆的装修款32000元、铺面定金15000元、原材料采购押金15000元。王鹏认可黄成巍出资52000元，及原材料采购押金7500元，除此之外黄成巍主张的出资款王鹏均不认可。黄成巍称双方口头协商每人出资10万元，利润及亏损均按出资比例进行分担。王鹏对此无异议，但认为王鹏出资数额多于黄成巍。一审法院认为，黄成巍与王鹏之间的个人合伙关系真实有效，应受法律保护。黄成巍提出解除双方合伙关系，王鹏于2016年4月12日同意解除，故认定黄成巍与王鹏之间的合伙关系于2016年4月12日解除。关于黄成巍出资额是多少的问题。根据案件证据材料及当事人的当庭陈述，应认定黄成巍共计出资61900元（52000元+通过转账支付给赵博庆的2400元+王鹏认可的原材料押金7500元）。黄成巍主张的其他出资，因依据不足，不予采信。关于黄成巍的各项诉讼请求有何依据的问题。根据我国《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事活动；合伙终止时，全体合伙人应对合伙经营的亏损额按约定或按出资比例分担。现无证据证实黄成巍及王鹏合伙期间存在盈利，故黄成巍要求退还投资款及要求分配合伙利润的诉讼请求，因依据不足，不予支持。根据查明的事实，双方合伙经营的田螺姑娘饮食店转让得款50057元，店内物品出售得款650元，共计50707元，该两笔款项均属黄成巍及王鹏的合伙财产变卖后的款项，应由黄成巍及王鹏按约定的比例分割。黄成巍及王鹏均认可双方口头约定按出资比例分担盈亏，由于王鹏未能充分举证证明其出资的数额，故无法确定黄成巍及王鹏的出资比例。根据相关法律规定，应酌定黄成巍及王鹏各按50%的比例分配合伙财产。据此，黄成巍及王鹏各应分得款项25353.5元（50707元÷2）。由于合伙财产变卖款项中的50057元已汇入一审法院执行款账户、另650元由王鹏收取，故黄成巍可直接向一审法院申请退回其应得的款项25353.5元，王鹏可直接向一审法院申请退回其应得的款项24703.5元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄成巍与王鹏之间就共同经营南宁市田螺姑娘饮食五一店所形成的个人合伙关系于2016年4月12日解除；二、王鹏应向黄成巍黄成巍支付25353.5元（因该笔25353.5元王鹏已汇入一审法院执行款账户，本判决生效后，王鹏无需再次支付，由黄成巍向一审法院申请退款）；三、驳回黄成巍提出的其他诉讼请求。案件受理费3142元，由黄成巍负担2581元，由王鹏负担561元。本院二审期间，黄成巍提出一审判决书第三页倒数第三行“2014年1月12日汇款1230元给王鹏”中的“王鹏”应该是“赵博庆”；一审判决书第四页第五行中的“1230元”不是黄成巍归还王鹏的借款。王鹏对此予以确认。据此，本院确认一审认定该事实有误，予以纠正。双方当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审确认的案件事实依法予以确认。本院另查明，黄成巍分别于2014年1月12日、2月18日、4月2日、4月13日向赵博庆汇款1230元、300元、2000元、100元。本院认为：从案件事实来看，黄成巍与王鹏合伙期间，王鹏向黄成巍出具《收据》确认收到黄成巍52000元，黄成巍分别向赵博庆汇款共计3630元。虽然黄成巍称其共出资114000元，分别为《收据》记载的52000元、支付给赵博庆的装修款32000元、铺面定金15000元、原材料采购押金15000元，但王鹏认可黄成巍出资52000元及原材料采购押金7500元，且黄成巍未能提交相应证据。故应确认黄成巍出资合计63130元（52000元＋3630元＋7500元）。双方合伙关系解除后，黄成巍和王鹏对合伙财产清点变卖后得款650元，并将合伙铺面以50057元转让给案外人黄琪静，合伙财产余额为50707元（已汇入一审法院执行账户）。鉴于黄成巍与王鹏之间没有确定双方合伙出资比例，王鹏未能证明其出资数额。所以，应确定黄成巍出资63130元，王鹏没有出资，在双方合伙期间所产生的合伙利益或损失，双方应按50%的比例享有或承担。而双方合伙关系解除后，合伙财产余额为50707元，故对合伙损失12423元（63130元－50707元），双方应各自承担50%的责任，即各自承担6211.5元损失的责任。所以，王鹏尚应向黄成巍支付56918.5元（50057元＋6211.5元＋650元）。一审对双方合伙关系解除后的合伙财产余额50707元判决黄成巍及王鹏各应分得款项25353.5不当，本院予以纠正。黄成巍上诉请求王鹏应退还其投资款102000元及王鹏应按月分取利润给黄成巍40096元，但黄成巍没有提交相应证据，王鹏也不予确认，故黄成巍该上诉请求超出56918.5元部分理由不成立，本院不予采信。综上所述，黄成巍上诉请求理由成立部分，本院予以支持，上诉请求理由不成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初152号民事判决第一、三项；二、变更南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初152号民事判决第二项为被上诉人王鹏向上诉人黄成巍支付56918.5元（其中：上诉人黄成巍可向一审法院申请退回50057元，由被上诉人王鹏支付黄成巍6861.5元）。二审案件受理费3142元（上诉人黄成巍已预交），由上诉人黄成巍负担1571元，由被上诉人王鹏负担1571元。上诉人黄成巍二审多预交的1571元，待由被上诉人王鹏向本院交纳后，由本院退回上诉人黄成巍。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年十一月二十三日书 记 员  田应泉