杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭上刑初字第780号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人徐磊，男，1983年9月16日出生于浙江省杭州市，汉族，中专文化程度，系中国联合网络通信有限公司杭州市分公司武林集团客户经理，住杭州市上城区。2015年4月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人曾成安，浙江五联律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2015）781号起诉书指控被告人徐磊犯职务侵占罪、诈骗罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员蒋文星、代理书记员倪佳伦出庭支持公诉，被告人徐磊及辩护人曾成安到庭参加了诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，又经公诉机关申请，本院同意延长审理期限，现已审理终结。
杭州市上�区人民检察院指控：（一）2013年10月至2015年1月，被告人徐磊利用其有权代表中国联合网络通信有限公司杭州市分公司（以下简称联通杭州分公司）与客户签订合同的职务便利，以网上购买的身份信息先后冒充杭州方某生物科技有限公司等八家公司的员工，伪造了该批虚假员工与联通杭州分公司之间的业务合同，参加“充话费送手机”活动，从联通杭州分公司骗领各类手机540只，经估价价值人民币280万余元（以下币种相同）。徐磊为该批手机总计返充话费95万余元，其中53万余元已被折抵手机价值。
2014年7月至2015年2月，被告人徐磊利用职务便利，在与客户单位杭州爱康美电子商务有限公司、杭州浜润电子商务有限公司、杭州方某生物科技有限公司、杭州拓晨实业有限公司、浙江安某资产管理有限公司进行业务联系时，让对方公司先行缴纳话费和保证金到其个人控制的账户内，之后徐磊仅将部分费用缴纳至联通杭州分公司账户，另外44万余元被其非法侵吞。
（二）2015年初，被告人徐磊分别向杭州爱康美电子商务有限公司、浙江安某资产管理有限公司谎称联通杭州分公司有优惠活动，预存三个月话费可以送三个月话费，两家公司按照徐磊的要求，各缴纳了3万元至徐磊以及由徐磊控制的杭州崇晟电子科技有限公司的账户内。被告人徐磊在收取话费后，未向联通杭州分公司汇报相应情况。案发后，联通杭州分公司确认该公司并无徐磊所称的“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动，也从未收到过相应的6万元。
公诉机关认为上述事实有证人证言、发生情况报告表、授某及报案材料、终端机型号清单、集团客户名清单、用户资料、客户回访情况说明、申明、话费结算单照片、账务明细及情况说明、协议�账单明细等、发票复印件、汇款明细、账单、调取证据清单、接受证据材料清单、银行流水明细、入网合同、客户业务受理单、号码清单、业务协议、入网服务协议、补充合同、补充协议、情况说明、回复说明、身份证复印件、支付宝账单、工商银行对账单、理财金账户历史明细清单、民事起诉状、个人借款合同、借条、银行卡账单及统计记录、信用卡欠款协议、信用卡刷卡记录、投资合作协议及补充合同、公司基本情况、业务合作协议、劳动合同、岗位说明书、营业执照复印件、户籍证明、归案经过、辨认笔录及照片、价格认定、支付宝数据光盘、被告人供述和辩解等证据证明，对被告人徐磊应以职务侵占罪、诈骗罪追究刑事责任，具有自首情节。
被告人徐磊对指控的事实及罪名均无异议。辩护人曾成安对起诉书指控的罪名无异议，提出的辩护意见是:被告人以返充话费的形式返还给联通公司的95万余元，应从职务侵占金额中予以扣减；被告人主动投案，并如实供述了所有犯罪事实，系自首，希望能减轻处罚。
经审理查明：被告人徐磊于2013年4月起进入联通杭州分公司担任客户经理，从事项目签署、业务拓展等工作。
2013年10月至2015年1月，被告人徐磊利用其有权代表联通杭州分公司与客户签订合同的职务便利，以网上购买的身份信息先后冒充杭州方某生物科技有限公司、浙江安某资产管理集团有限公司、杭州市市区河道监管中心、毛某昌眼镜有限公司、杭州泽民体育设施工程有限公司、杭州维皇生物科技有限公司、易某支付有限公司浙江分公司、杭州龙某投资管理有限公司等八家公司的员工，伪造了该批虚假员工与联通杭州分公司之间的业务合同，参加零预存送手机活动，从联通杭州分公司�领大量手机。之后，被告人徐磊陆续将裸机予以销售，所得款项用于还高利贷及支付所骗领手机的保底消费等。经统计，被告人徐磊总计骗领联通杭州分公司各类手机539只，经估价价值2767893元，徐磊为该批手机总计返充话费538318.5元。
2014年7月至2015年2月，被告人徐磊利用职务便利，在与客户单位杭州爱康美电子商务有限公司、杭州浜润电子商务有限公司、杭州方某生物科技有限公司、杭州拓晨实业有限公司、浙江安某资产管理有限公司进行业务联系时，让对方公司先行缴纳话费和保证金到其个人控制的账户内，之后徐磊仅将部分费用缴纳至联通杭州分公司账户，另外387080.53元被其非法侵吞。
2015年初，被告人徐磊分别向杭州浜润电子商务有限公司、杭州爱康美电子商务有限公司、浙江安某资产管理有限公司谎称联通杭州分公司有优惠活动，预存三个月话费可以送三个月话费，三家公司按照徐磊的要求，分别缴纳了6万元、3万元、3万元至徐磊个人以及由徐磊控制的杭州崇晟电子科技有限公司（以下简称崇晟公司）的账户内。被告人徐磊在收取话费后，未向联通杭州分公司汇报相应情况。案发后，联通杭州分公司确认该公司并无徐磊所称的“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动，也从未收到过相应的12万元。
被告人徐磊于2015年4月12日前往望江派出所投案。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人闻某的证言，证实：徐磊系浙江中通文博服务有限公司杭州分公司为联通杭州分公司招聘的员工，正式劳动合同是与中通文博公司签订的，徐磊每个月的工资都是由联通杭州分公司先打到中通文博公司，之后，中通文博公司将工资打入徐磊的工资卡。（2）证人沈某、马某的证言及授某、发生情况报告表、报案材料，证实：徐磊系联通杭州分公司通过外包业务单位浙江中通文博服务有限公司杭州分公司招聘的员工。徐磊在2013年10月至2015年1月期间以虚构用户资料的方式从联通杭州分公司骗领了546只合约机，总价值2806463元（初步核查已缴纳通信费用544587.41元）。另徐磊私自截留了五家客户杭州爱康美电子商务有限公司、杭州浜润电子商务有限公司、杭州方某生物科技有限公司、杭州拓晨实业有限公司、浙江安某资产管理有限公司通信费及保证金39万余元。徐磊还以一次性预存3个月话费送3个月话费的名义与浙江安某资产管理有限公司、杭州浜润电子商务有限公司及杭州爱康美电子商务有限公司签订补充协议，收取人民币共计12万元。（3）证人杨某的证言，证实：其是杭州方某生物科技有限公司法人代表，其公司没有和联通杭州分公司签订过集团客户合同，仅有其本人签订过个人联通合约机合同，但当时徐磊为其挂了公司名字。该公司在2014年7月起先后六次按徐磊要求将505696.1元的话费汇入到徐磊银行账户内。因该公司固话曾出现问题，故徐磊为其减免了2014年10月份的话费。（4）证人王某的证言，证实：浙江安某资产管理集团有限公司共有四个人办理了零预存赠机的合同，是员工自己充值缴费的。2014年11月起，浙江安某资产管理集团有限公司按照徐磊要求先后七次向杭州崇晟信息科技有限公司的招商银行账号汇入联通通信服务费58241.66元。在2015年1月，徐磊称有预存三个月话费返三个月的活动，要享受这样的资费优惠必须通过第三方周转，故浙江安某资产管理集团有限公司分两次汇给徐磊指定的杭州崇晟信息科技有限公司帐户3万元。（5）证人陈某1，证实：河道监管中心没有和联通杭州分公司签订过无预存优惠�机合同，涉案清单中客户名为杭州市市区河道监管中心、序号从173-210以及582的，这些都不是其单位员工，也没有其单位员工在用这些手机号码。（6）证人吴某1的证言，证实：涉案清单内客户名为毛某昌眼镜有限公司、序号从245-295以及567、583、586中编号为278、567和586的三个号码确实是其公司员工在用，且由员工自己正常充值缴费的。（7）证人柳某的证言，证实：杭州泽民体育设施工程有限公司没有与联通杭州分公司签订过无预存优惠合同，也没有单位员工使用涉案清单中这些手机号码。其和徐磊有债务纠纷，徐磊尚欠其187万元。（8）证人刘某的证言，证实：杭州维皇生物科技有限公司有31人参与了联通的无预存优惠合同，但没有签订过补充合同。涉案清单中编号为211-215的5人不是该公司员工。（9）证人赵某1的证言，证实：清单中客户名为易某支付有限公司浙江�公司、序号从296-426及569、571、573-577、589-595、600的，其中有17个人是其公司员工，在使用的是388、571、575、576、577、589、590、591、592、593，没有拿到手机的是391、392、393、399、404、594、595。（10）证人郝某的证言，证实：其所使用的手机是徐磊以充话费送手机这个优惠活动下给的，其自己正常充值缴费。（11）证人俞某的证言，证实：杭州龙某投资管理有限公司没有以单位名义和联通公司签订过无预存优惠购机合同，但该公司有4个人（涉案清单中编号为596-599）参加过这一活动。（12）证人邹某的证言，证实：其是杭州爱康美电子商务有限公司法人代表。该公司自2014年7月起先后十次汇入徐磊个人账户12万余元，其中10000元是联通杭州分公司的项目保证金，还有8万余元是电话费，另外30000元是徐磊称存三个月话费可以送三个月话费，公司预存的话费。（13）证人陈某2的�言，证实：其是杭州浜润电子商务有限公司法人代表。该公司自2014年7月开始先后七次将146570.23元汇入徐磊个人账户上，其中20000元是联通杭州分公司的项目保证金，还有126570.23元是电话费。徐磊称联通公司有充三个月话费返三个月话费的业务，故该公司先后三次按徐磊要求汇入其招商银行帐户共6万元话费。（14）证人曾某的证言，证实：其是杭州拓晨实业有限公司法人代表。拓晨公司在2014年11月和联通杭州分公司签订过合同，分2次将35000元汇入徐磊招行账户，其中10000元是项目保证金，25000元是宽带费。（15）证人吴某2的证言，证实：崇晟公司实际上是徐磊在负责的，徐磊的三辆车现在都已经卖掉或抵给他人了。（16）证人廖某的证言及辨认笔录、照片，证实：2014年10月30日至2015年3月24日期间徐磊先后24次卖给其共281只手机，其用支付宝或银行转账的方式支付给徐磊160万元左右。（17）终端机型号、集团客户名及活动时间，证实：涉案546只手机的品牌型号、价格、销账金额以及客户名称等情况。据统计该批手机总价值2806463元，已销账金额为544587.41元。活动生效时间最早自2013年9月，最晚为2015年3月。（18）用户资料，证实：涉案手机在联通杭州分公司所登记的用户名称。其中方某公司、河道监管中心、维皇公司、泽民公司均是以公司名称作为用户名；易某支付、龙某公司和安某公司均有各个不同的个人作为客户并提供身份证号码；毛某昌公司则有部分是公司作为客户名，部分系个人名。（19）徐磊8家担保类客户回访情况说明，证实：联通杭州分公司对涉案8家客户单位进行回访的情况。（20）增值税专用发票及销售货物或者提供应税劳务清单，证实：联通杭州分公司分别提供了2013年11月以及2015年6月份的手机购买发票及清单。（21）协助查询财产通知书，证实：公安机关向工行、招行等调取徐磊、杭州崇晟公司名下相关银行卡的记录情况。（22）银行流水明细，证实：徐磊名下62×××71工行卡（账号为12×××48）于2013年10月24日至2015年4月12日期间的交易流水情况；杭州崇晟信息科技有限公司的招商银行账户于2014年9月12日至2015年3月21日期间的交易情况，其中安某向崇晟的汇款均有记录；另有徐磊名下62×××66招行卡在2014年2月16日至2015年4月10日期间的账户交易情况。（23）回复说明，证实：联通杭州分公司称涉案546只手机仅有一户为真实用户并在正常使用；联通杭州分公司对于业务员的合约机指标没有要求；另明确涉案手机的终端结算价是终端成本价即进货价格；爱康美公司等缴纳预存款的客户，联通杭州分公司暂未收取相应话费，另明确补充协议上加盖的公章并非正常途径出具。（24）杭州方某生物科技有限公司的相关书证，包含号码清单、营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证、税务登记证、证明、集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同、客户业务受理单、中国联通客户3G预存话费优惠购机合约计划业务协议、中国联通业务客户入网服务协议、关于杭州联通为提供通信服务的协议、减免证明及账单明细，证实：方某公司的登记注册情况；方某公司提供了该公司20个联通所属手机号码的相关情况；方某公司称联通公司提供的相关合同（编号CU12-3302-2013-003954）该公司不知情，非杨某本人签字；编号CU12-3302-2013-003954的合同内容为单位入网、机卡合一使用的合同，计划名额为20个新用户，保底消费386元；以方某公司名义与联通签订预存话费优惠购机合同的情况，该部分包括多份疑似虚假用户的合同；2014年1月14日方某公司与联通杭州分公司签订通信服务协议，每号赠送话机一部，自2014年7月之后按月将话费转入联通客户经理徐磊银行账户；该公司提交了一张抬头为联通杭州分公司的减免证明，称联通杭州分公司同意为方某公司减免2014年10月份的话费8万元钱。（25）浙江安某资产管理集团有限公司相关书证，包含号码清单、营业执照、证明、浙江联通3G移动业务单位整体入网协议(零预存赠机)、客户入网登记单、个人业务协议、身份证复印件、浙江安某资产管理集团办理套餐信息，证实：安某公司的登记注册情况；在安某公司名下的合约机号码以及机型情况，共127号，显示只有三个在合同内；相应号码的套餐以及担保情况，部分号码显示发展人为徐磊；安某公司称涉案124个联通号码不在该公司办理和使用，该公司也未签署过相关号码的企业担保合同；安某公司与联通公司签订协议的情况，为零预存赠机优惠�单位按月现金支付，附有五人的号码清单，名字为王某、符某、吴某3、郑某1、郑某2；号码清单内客户的办理业务签订情况，均提供身份证复印件；部分业务办理信息中显示发展人为徐磊。（26）杭州市市区河道监管中心相关书证，包含号码清单、组织机构代码证、税务登记证、单位介绍信、情况说明、证明、集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同、关于“杭州市市区河道监管中心集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同”的补充合同、业务受理单、业务协议、入网服务协议，证实：杭州市市区河道监管中心系事业单位，联通合同经办责任人为陈某1；河道监管中心名下37个联通套餐号码的终端机型以及销账情况；河道监管中心称联通公司提供的相关合同（编号CU12-3302-2013-004163）该公司不知情，非陈某1本人签字；编号CU12-3302-2013-004163的合同内�为单位入网、机卡合一使用的合同，共40个号码，为386套餐和586套餐；于2013年11月22日签订的补充合同称之前的部分号码被其他用户占用，故选择了其他号码，将号码名单予以变更；部分具体入网协议的签订情况。（27）毛某昌眼镜有限公司的相关书证，包含号码清单、银行开户许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、单位介绍信、集团客户3G付费用户无预存优惠购机单位入网合同、单位整体入网协议、受理单、客户入网登记单、业务协议、综合业务受理单、入网补充协议、客户身份证件，证实：毛某昌公司系有限责任公司；毛某昌公司名下与联通签订合约机的号码情况，部分登记个人姓名，部分直接以公司名义登记；2013年12月18日所开具的介绍信上称吴某1系该公司与联通公司办理单位业务的经办人；2013年12月24日毛某昌公司与联通公司签订办理了无预存�惠购机单位入网合同，该公司当时购买了20个号码，赠送机型均为苹果5S，徐磊作为客户代表受理了上述业务；以毛某昌公司单位名义签订个人业务协议的情况，均是优惠赠机协议，附有客户身份证复印件。（28）杭州泽民体育设施工程有限公司的相关书证，包含号码清单、集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同、关于“杭州泽民体育设施工程有限公司集团客户3G后付费用于无预存优惠购机单位入网合同”的补充合同、证明、受理单、业务协议、入网服务协议、企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、单位介绍信，证实：泽民公司系有限责任公司；泽民公司名下联通号码的机型以及销账金额情况，共有三张清单，分别为30个、4个以及7个号码，除一个号码外其余均为苹果5S；泽民公司与联通公司签订30个号码的入网合同，均为优惠�机合同；补充合同协议中变更了部分协议号码，称原先号码已被占用；泽民公司称未与联通公司签订过任何手机企业担保及相关合同；部分单独号码的协议签订情况，联系人均为柳某。（29）杭州维皇生物科技有限公司的相关书证，包含号码清单、情况说明、集团客户3G付费用户无预存优惠购机单位入网合同、关于“集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位入网合同”的补充合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、营业受理单、业务协议、入网服务协议，证实：维皇公司系有限责任公司；维皇公司名下24个联通号码的相关情况，仅有五个号码有终端机型和销账金额；维皇公司称上述五个有终端机型的号码并非该公司办理，另有一个号码的套餐情况出错，徐磊未解决；维皇公司签订了38个号码的单位入网合同，参与优惠购机计划，相关�型基本为酷派手机，仅有一只三星以及一只苹果516G手机；补充协议中增加了六个号码，机型均为苹果5S16G手机。（30）易某支付有限公司浙江分公司的相关书证，包括易某支付有限公司用户资料、号码清单、浙江联通3G移动业务单位整体入网协议（零预存赠机）、集团客户4G后付费用户无预存优惠购机单位担保/单位入网补充合同、营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、单位介绍信、客户入网登记单、客户身份证复印件、业务协议、入网服务协议、个人协议、易某支付有限公司浙江分公司办理套餐信息、手机型号记录表，证实：易某支付公司所提供的16名在真实使用合同手机的员工姓名以及手机型号情况；部分在易某支付公司名下的手机号码以及机型、销账情况，大部分显示并不在合同内；易某支付公司与联通杭州分公司签订零预存赠机合同的情况，支付方式为员工按月现金支付；在签订保险担保合同之后，易某支付公司又不断与联通公司（主要在2015年1月）签订入网补充合同，不断增加大量被担保人；易某支付公司的登记注册情况；2014年10月30日与联通公司签订合同过程中，赵某2为易某支付公司的经办人；易某支付公司名下各个人客户签订业务协议的情况，均为优惠赠机合同，提供个人身份证复印件；部分套餐信息显示联系人赵小姐，发展人徐磊；部分手机的型号、颜色及串号。（31）杭州龙某投资管理有限公司用户相关资料，包含申明、号码清单、集团客户4G付费用户无预存优惠购机单位担保合同、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、变更登记情况、单位介绍信、入网登记单、业务协议、客户身份证复印件，证实：庄某称合同编号为2-3302-2015-000179的单位担保合同并非其本人签署，也非其公司盖章；龙�公司名下相关手机号码的机型以及销账情况，其中有四个号码显示不在合同内；龙某公司与联通公司签订优惠购机合同，并在之后不断增加被担保人；龙某公司的登记注册情况；介绍信显示办理相关业务时庄某为龙某公司经办人；龙某公司名下个人客户签订具体合同的情况，均提供身份证复印件。（32）鉴定意见：价格认定，证实：涉案546只手机经估价价值人民币2806463元。（33）调取证据清单、交易流水光盘，证实：支付宝账号为15×××37@WO.COM.CN自2013年10月至2015年1月的交易流水情况；该账号的注册名为徐磊，该账户大部分交易均为联通充值，其中有少量淘宝购物以及他人转账；经计算，徐磊账户里注明中国联通缴费充值的总额为424582.9元，其他零散充话费的金额为33922.51元。（34）联通公司出具的情况说明，证实：其公司会对优质客户每月给予一定额度的话费赠送，已销账金额是指剔除其公司话费赠送后客户实际缴纳的金额。（35）徐磊截留及骗取客户通信款账务明细及情况说明，证实：徐磊截留了爱康美、浜润、方某、安某、拓晨五家公司正常用于销账的电话费及宽带费351104.92元、客户项目保证金40000元，共计391104.92元；另通过虚假合同或承诺收取客户预存款120000元。（36）账单明细、支付宝支付截屏复印件、业务回单、关于杭州联通为杭州爱康美电子商务有限公司提供通信服务的协议及账单明细，证实：2014年6月27日，杭州爱康美电子商务有限公司与中国联通签订通信服务协议，每号赠送话机一部；期间将话费及保证金转入联通客户经理徐磊的支付宝或招行账户，共计123151.99元。（37）网上银行转账凭证复印件、发票联复印件、银行电子回单复印件，证明：浙江安某资产管理集团有限公司向浙江崇晟信息科技有限公司付款58241.66元的具体情况。（38）银行转账汇款记录,证明：2014年7月至2015年2月期间，胡勇平（杭州浜润电子商务有限公司）向徐磊账户付款146570.23元的情况。（39）联通费用清单及用户账单、减免证明、转账汇款信息、发票等，证实:2014年7月至2015年1月期间，杭州方某生物科技有限公司共计向徐磊账户支付通信费用505696.1元；另，方某公司提交“证明”称联通杭州分公司同意减免该公司2014年10月份话费8万元。（40）关于杭州联通为杭州拓晨实业有限公司提供通信服务的协议及账单明细、工商银行网上银行汇款明细，证实：2014年11月6日，杭州拓晨实业有限公司与中国联通签订通信服务协议，每号赠送话机一部。该公司在2014年11月分两次向徐磊转账人民币共35000元。（41）补充说明，证实：浜润公司的六万元发票确实是联通杭州分公司提供的；爱康美公司以及安某公司预存话费的事情联通杭州分公司不知情，既无协议可查，公司也未出具发票；安某公司在2014年9月以及2015年1月有宽带到期，其中每年3700元的两条未销账且已停机，另外两条4M2500以及100M33000的已经销账；另称方某公司在2014年5-6月份无陈欠8万元。（42）关于杭州联通为杭州浜润电子商务有限公司提供通信服务的协议、说明及账单明细、中国农业银行现金支票存根复印件，证实：2014年7月29日浜润公司与中国联通签订通信服务协议，月保底话费2万元，每号赠送话机一部；因徐磊称有充三个月话费送三个月话费的活动，故该公司在2015年1月8日以现金支票的方式支付了徐磊6万元现金，有银行支票凭证。（43）接受证据材料清单、发票复印件、发票存根联，证实：联通杭州分公司于2015年1月8日向浜润公司开具了6万元的通信服务费发票。（44）情况说明，证实：爱康美公司当时参加了存�万元送六万元的活动，并实际支付了三万元，但徐磊一直没有给发票。（45）关于杭州联通为杭州安某资产管理集团有限公司提供通信服务的协议、账单明细、补充协议，证实：2014年7月30日以及11月4日，安某公司与中国联通签订通信服务协议，两份协议保底套餐数额不同，但均按照每号一部的标准赠送话机；另有一份安某公司与联通杭州分公司的补充协议，约定一次性预存三个月话费（3万元）赠送三个月话费（3万元）。（46）接受证据材料清单、发票复印件、情况说明，证实：安某公司称当时徐磊表示预存3万元送3万元的活动是代理商办理的，所以当时汇款入徐磊指定的杭州崇晟信息科技有限公司，之后也是崇晟公司于2015年1月12日向安某公司开具了共计3万元的通信服务费发票。（47）公司基本情况，证实：杭州崇晟信息科技有限公司系私营有限责任公司，法定代�人吴某2，徐磊系监事；该公司经营范围内并不包括通信服务。（48）接受证据材料清单、民事起诉状、个人借款合同、借条、情况说明、转账明细表、信用卡刷卡记录，证实：柳某起诉徐磊民间借贷纠纷的情况。柳某称其自2013年11月开始借款给徐磊，总计350万元左右，徐磊归还本金200万元左右（含宝马车抵债38.5万元），支付利息40万元左右；另徐磊使用其信用卡刷卡消费490余万元，至今仍透支103.6万元由柳某在偿还。（49）支付宝账单、工商银行对账单、理财金账户历史明细清单，证实：廖某通过支付宝以及工行账户向徐磊汇款的情况。（50）话费结算单照片，证实：廖某所提供的与被告人徐磊每个月手机交易情况。（51）业务合作协议，证实：联通杭州分公司与浙江中通文博服务有限公司签订业务合作协议（时间自2013年7月5日至2016年12月31日），约定由文博公司为�通杭州分公司提供服务，其中包括为联通杭州分公司提供员工，员工的工资等均由文博公司发放。（52）劳动合同，证实：徐磊与中通文博公司签订劳动合同，时间自2013年4月至2016年6月，其根据合同被派至联通杭州分公司工作。（53）岗位说明书，证实：联通杭州分公司出具说明对该公司的集团客户经理岗位职责作出列举，该职位日常工作内容中包括承担集团发展指标，对所服务集团的用户和收入保有、欠费回收负责。（54）中国联合网络通信有限公司杭州市分公司营业执照，证实：中国联合网络通信有限公司杭州市分公司系有限责任公司分支机构。（55）归案经过，证实：被告人徐磊系主动投案。（56）户籍证明，证实：被告人徐磊的自然人身份情况。（57）被告人徐磊的供述和辩解，证实：2013年10月起至2015年1月期间，其通过虚构客户资料等方式从其工作的联通杭州分公司骗领了苹果、联想、华为等540余部合约手机并私下销售，获利约215万元，主要用于还高利贷、2015年1月前的该些手机的保底话费及结婚时的一部分开销；2014年7月起至2015年2月期间，其利用职务便利，侵占了杭州爱康美电子商务有限公司交给联通公司的通信服务费5万多元、杭州浜润电子商务有限公司通信服务费12万多元、杭州方某生物科技有限公司通信服务费15万多元、杭州拓晨实业有限公司通信服务费3.5万元、浙江安某资产管理有限公司通信服务费3万元；其虚构一次性预存3个月话费送3个月话费活动，向浙江安某资产管理有限公司收取话费3万元，向杭州浜润电子商务有限公司收取话费6万元，向杭州爱康美电子商务有限公司收取话费3万元；公司发现其骗领合约机的情况后，要求其在2015年4月16日前弥补公司损失，因其无力偿还，迫于压力到公安机关自首；涉�清单中的“销账金额”就是其返充的话费。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于涉案骗领手机的数量及相应价值、返充话费等问题，经查：毛某昌的员工即证人吴某1称清单中278号手机是其公司员工在用，故该只手机应予扣除，认定骗领手机539只，共计价值2767893元，已销账金额为538318.5元。联通公司出具情况说明，称其公司会对优质客户每月给予一定额度的话费赠送，已销账金额是指剔除其公司话费赠送后客户实际缴纳的金额；被告人徐磊也承认有赠送话费的情况，其无需按照合约规定的最低消费额充值，而是等某号码出了具体账单后再充值，对联通公司出具的情况说明没有异议，认可清单中已销账金额即其返充的话费；故上述已销账金额538318.5元即被告人徐磊针对上述539只手机所返充话费金额。
辩护人关于被告人以返充话费的形式返还给联通公司的95万余元应从职务侵占金额中予以扣减的辩护意见，经审理认为：现已查明被告人返充话费的金额为538318.5元，而非95万余元。本案中联通公司并非销售涉案手机，而是在客户承诺使用联通号码及在网时间等就可以免预存获得手机，被告人从公司领取手机后将裸机予以销售，并未实际使用合约号码产生通信费用，但在前期按约返充话费，对该部分话费联通公司实际受益，也挽回了部分损失，现无充分证据证实被告人对已按约充值部分有非法占有的故意。故对于被告人返充的话费538318.5元宜在其侵占金额中予以扣除，对辩护人的相应意见予以支持。
本院认为，被告人徐磊作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的该罪名成立。被告人是联通公司员工，平时就是负责包括安某公司、爱康美公司在内的大客户业务，而且在实践中已形成客户向其个人支付通信费用的惯例，安某公司、爱康美公司在因被告人虚构“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动而缴纳6万元时，有理由相信被告人代表联通公司收费，缴纳的也是通信费用，构成表见代理，被告人收取该6万元后予以截留的行为与被告人截留其它通信费的行为性质并无本质区别，也不应以有无出具联通公司的发票作为区别的依据，其侵吞的均是本单位财产，应认定为职务侵占，而非诈骗。故公诉机关指控诈骗部分的事实成立，但定性有误，予以纠正。被告人徐磊主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人徐磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2021年4月12日止）
二、责令被告人徐磊退赔被害单位中国联合网络通信有限公司杭州市分公司人民币2736655.03元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 倪世美
人民陪审员 沈 跃
二〇一六年十月十七日
书 记 员 赵丹平