呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终3273号
上诉人（原审被告、反诉原告）冯美鲜，幼师，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人孙洪波，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵倩，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴月莲，无固定职业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人刘波，内蒙古英南律师事务所律师。
委托代理人阿娜日，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人冯美鲜因与被上诉人吴月莲合同纠纷一案，和林格尔县人民法院于2015年7月15日作出（2015）和民初字第00180号民事判决，吴月莲不服，向本院提起上诉，本院于2016年2月3日作出（2015）呼民四终字第00731号民事裁定，发回和林格尔县人民法院重新审理。和林格尔县人民法院作出（2016）内0123民初547号民事判决，宣判后，冯美鲜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冯美鲜及其委托诉讼代理人孙洪波、赵倩，被上诉人吴月莲及其委托诉讼代理人刘波、阿娜日均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯美鲜上诉请求：撤销（2016）内0123民初547号民事判决，依法改判吴月莲继续履行《和林县皓阳幼儿园转让协议》，判令吴月莲支付剩余转让金10万元及违约金16万元。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，《和林县皓阳幼儿园转让协议》合法有效。1.该协议是变更幼儿园举办人，并非买卖办学许可证。一审判决认定冯美鲜买卖办学许可证错误。双方签订协议的目的是将皓阳幼儿园的举办者变更为吴月莲，皓阳幼儿园的场地、员工、生源及其他相关手续均交由吴月莲管理，由吴月莲实际经营，而非单纯买卖办学许可证的行为。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条明确规定了民办教育机构举办人变更的具体程序，不禁止变更举办人。一审法院根据《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第（七）项认定冯美鲜买卖办学许可证违反了相关法律规定，导致合同无效，违反客观事实，适用法律有误。上述协议不符合合同无效的情形。一审判决认定该协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项的规定导致合同无效的认定错误。一审法院认定上述协议违反《中华人民共和国民办教育促进法》与《呼和浩特市民办教育促进条例》，违返法律、行政法规的强制性规定。然而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确指出”合同法第五十二条第五项的强制性规定，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国民办教育促进法》与《呼和浩特市民办教育促进条例》是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反《中华人民共和国民办教育促进法》与《呼和浩特市民办教育促进条例》的相关规定并不影响合同效力。《和林县皓阳幼儿园转让协议》的内容没有损害社会公共利益。所谓社会公共利益是指社会上大多数成员的利益，而不是哪一个单位、部门或者集团的利益，更不是某个个人利益。社会公共利益具有广泛性和群众性，主要包括公共秩序与公共道德两个方面。一审法院认定协议违反相关法律规定，导致幼儿园管理混乱、影响幼儿身心健康发展，属于合同无效情形中的”损害社会公共利益”。但幼儿身心建康的发展及家长的切身权益并非社会公共利益，且造成此结果的原因是由于吴月莲经营不善，与双方签订的协议无关。2.一审判决结果违反公平、诚实信用、等价有偿原则。冯美鲜履行了上述协议，完成幼儿园的交接，向和林格尔县教育局递交了相关材料，并积极配合吴月莲与房东沟通签订新的租房合同，而吴月莲在接手幼儿园后因经营不善导致幼儿园被吊销办学许可证，使得皓阳幼儿园的信誉、生源等均无法恢复。一审法院仅判决冯美鲜退还转让金有失公平原则。3.一审主审法官在审判过程中存在违法行为，作出的判决有失公正。一审法官分别向幼儿园房屋出租人、和林格尔县教育局工作人员及皓阳幼儿园原法定代表人制作了三份询问笔录，该三份证据不属于法院依职权调取的范畴，且三份询问笔录是对证人证言的固定，证据形式本身是证人证言，但证人未当庭作证，接受当事人的质询，该证据的形式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定。一审过程中主审法官未客观认定证据，倾向性明显。冯美鲜请求继续履行合同事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。
吴月莲辩称，双方签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》已无法实际履行。2015年3月18日，和林格尔县教育局向皓阳幼儿园法定代表人冯腾飞下发《通知》，明确通知皓阳幼儿园的法定代表人冯腾飞介入皓阳幼儿园的全面管理工作，否则由于管理不善导致的一切后果由冯腾飞承担相应的法律责任。但冯腾飞和冯美鲜拒绝接收幼儿园。2015年8月14日，和林格尔县教育局基于冯美鲜擅自转让皓阳幼儿园的行为违反《中华人民共和国民办教育促进法》的相关规定吊销了皓阳幼儿园的办学许可证，从而导致吴月莲与冯美鲜签订的协议无法继续履行。冯美鲜要求双方继续履行协议，并支付其剩余转让费10万元及违约金的反诉请求无合法依据，应予驳回。双方签订的协议违反了法律规定，属于无效合同，其后果是返还财物，冯美鲜收取的707578元转让费属于不当得利，应予返还。
吴月莲向一审法院起诉请求：判令冯美鲜返还吴月莲已经支付的转让金707578元，并赔偿经济损失140100元；判令冯美鲜偿还吴月莲垫付的幼儿园锅炉工工资和煤款（从2015年1月份至2015年3月份共计11400元煤款，顺延至冯美鲜接手之日）；判令冯美鲜支付违约金224273.4元。吴月莲一审中追加诉讼请求为：解除双方于2014年6月23日签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》。
冯美鲜反诉请求：判令吴月莲继续履行《和林县皓阳幼儿园转让协议》，由吴月莲支付剩余转让金10万元，支付违约金16万元。
一审法院认定事实：和林格尔县皓阳幼儿园于2010年12月25日取得民办学校办学许可证，发证机关为和林格尔县教育局，办学类型为学龄前儿童教育，有效期六年，负责人为冯腾飞。2014年7月13日，和林格尔县皓阳幼儿园登记为民办非企业单位，发证机关为和林格尔县民政局，法定代表人为冯腾飞。2012年10月18日，冯美鲜与案外人德宝签订《房屋租赁合同》，双方约定德宝将位于××县西218号建筑面积为900平方米的房屋出租于冯美鲜，作为其举办皓阳幼儿园所用。租赁期限从2012年11月18日至2015年11月18日，租金为第一年7万元整，第二、三年8万元整。每年的11月18日前交清下一年的费用。还特别约定”出租人不允许承租人转租租赁房屋”。2014年6月23日，皓阳幼儿园的实际负责人冯美鲜与吴月莲签订《和林县皓阳幼儿园转让协议》，约定由冯美鲜将皓阳幼儿园转让给吴月莲，转让金额为80万元，并约定付款方式为吴月莲于转让协议签订时付给冯美鲜5万元定金，所有事宜交接完毕后吴月莲交付冯美鲜25万元，2014年9月底前支付40万元，预留10万元保证金用于保证冯美鲜所承诺的事项并于签订协议的学期结束后再支付给冯美鲜。该协议第四条约定冯美鲜应当协助吴月莲与房东达成新的租赁合同，并保证吴月莲同等享有冯美鲜在原有租赁合同中所享有的权利和义务，如房屋租赁到期后冯美鲜有义务协助吴月莲续签新的租赁合同，如吴月莲未能与房东达成新的租赁合同，该协议无效。协议约定冯美鲜保证转让的幼儿园五证齐全。转让后将幼儿园法人变更至吴月莲名下，由教育局划拨给皓阳幼儿园的经费补贴归吴月莲所有，同时双方约定如吴月莲违约则按照转让金的50%支付违约金。转让协议签订后，吴月莲于2014年7月4日给付冯美鲜转让费30万元；2014年8月4日，吴月莲交付转让费30万元；2014年9月3日，吴月莲丈夫杜利军交付冯美鲜2014年8月至2015年8月期间的房租8万元；2014年10月30日，冯美鲜给吴月莲丈夫杜利军出具收条，载明”今收到杜利军捌万元整，注：2015房租11月前与杜利军给房东租金，超出捌万元以外由冯美鲜负担”。冯美鲜在协议签订后将幼儿园交于吴月莲经营至2015年7月。2014年12月21日，吴月莲向冯美鲜邮寄《关于和林县皓阳幼儿园转让一事变更手续通知》，通知冯美鲜于2014年12月22日至2015年1月6日办理变更手续。2014年年底，和林格尔县教育局对皓阳幼儿园的年检情况为”安全制度不健全，在管理方面需重点整改”，年检结果为”基本合格”。2015年1月7日，吴月莲向冯美鲜邮寄《解除合同告知函》，通知冯美鲜解除《和林县皓阳幼儿园转让协议》。2015年3月10日，和林格尔县教育局出具《关于皓阳幼儿园变更法人的情况说明》，载明”变更法人材料于2014年10月17日递交到教育局，由于没有杜利军与房东的租房合同，教育局依据相关规定暂缓（签订租房合同后）办理法人变更手续”。2015年3月11日，吴月莲向和林格尔县教育局作出”关于和林格尔县皓阳幼儿园实际情况汇报”，要求教育局通知法定代表人冯腾飞、实际经营者冯美鲜尽快管理幼儿园。2015年3月18日，和林格尔县教育局向皓阳幼儿园的法定代表人冯腾飞下达”通知”，主要内容为”1.由冯美鲜与吴月莲签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》违反《中华人民共和国民办教育促进法》第四十七条的规定；2.接到通知后立即介入皓阳幼儿园的全面管理工作，否则由于管理不善导致的一切后果由你承担相应的法律责任；3.双方产生的经济等纠纷通过法律途径解决。2015年7月28日，和林格尔县房屋征收管理办公室向皓阳幼儿园下达《征拆通知》，要求在签约后30天内完成搬迁工作。由于皓阳幼儿园擅自变更举办人，违法签订转让协议，以及管理混乱、未见整改的原因，2015年8月14日，和林格尔县教育局作出吊销和林县皓阳幼儿园办学许可证的决定。另查明，截止于皓阳幼儿园被吊销办学许可证前，冯美鲜未能协助吴月莲与房东达成租房合同。一审法院认为，吴月莲、冯美鲜于2014年6月23日签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》实际内容为办学许可证的买卖行为，该合同违反相关法律规定，应属无效合同。其理由如下：民办学校作为公益性事业单位，是社会主义教育事业的重要组成部分。国家鼓励投资举办民办学校，但禁止买卖学校，严禁买卖”办学许可证”。我国《民办教育促进法》第六十二条第（七）项规定严禁”伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证”。以各种名义进行的买卖”办学许可证”的行为，不论其合同内容如何规避”买卖”二字，只要其实质内容是将学校的经营权、办学许可权由一方转移至另一方，且转让方实质退出学校的经营管理，都应当认定为买卖办学许可证的行为，明显违反我国《合同法》第五十二条第四、五项的规定，当属无效合同。本案中，正是由于冯美鲜、吴月莲买卖办学许可证的违法行为，才发生了皓阳幼儿园实际经营人与法定代表人在教学过程中互相推诿，管理混乱的现象，以致皓阳幼儿园在2014年年检为”基本合格”，2015年8月被吊销办学许可证的严重后果。该行为不仅影响了幼儿身心健康发展，也侵犯了家长的切身权益，违背《中华人民共和国教育促进法》的立法宗旨，损害社会公共利益，故双方签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。吴月莲请求返还转让费的部分请求，一审法院予以支持，数额认定为701568元。对于吴月莲的其他诉求及冯美鲜的反诉请求，无法律依据，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十条第四、五项，《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第七项，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、冯美鲜于本判决生效后十五日内退还吴月莲转让金701568元；二、驳回吴月莲的其他诉讼请求；三、驳回冯美鲜的反诉请求。本诉案件受理费14550元，由吴月莲负担5150元，由冯美鲜负担9400元。反诉案件受理费1800元，由冯美鲜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯美鲜提供的新证据为：证据一、《调取证据申请》一份、《问话笔录》三份，拟证明一审法院向本案相关人员所做的询问笔录非因当事人的申请而进行，笔录内容不属于法律规定的法院依职权调取证据的范围，一审法院依职权调取证据违法，而且三份笔录是证人证言的固定形式，被询问人未出庭作证，《问话笔录》不符合证人证言的证据形式，不能作为事实认定的依据；证据二、三位证人的证言，拟证明皓阳幼儿园因吴月莲经营不善导致被吊销办学许可证，且皓阳幼儿园已完全不能恢复到经营权转让之前的状态，一审法院仅判决由冯美鲜退还转让金属于认定事实错误，判决显失公平。吴月莲的质证意见为，对冯美鲜在二审期间提供的第一组新证据真实性、合法性认可，但对其证明的问题不予认可；冯美鲜在二审期间提供的三位证人均与冯美鲜有直接或间接的关系，影响证言的真实性，且与本案没有直接关系，不予认可。本院对上述证据认证如下：一审法院为查清本案事实向相关人员制作《问话笔录》不属于违法调取证据的行为，且一审法院未将其单独作为的定案依据，故对冯美鲜提供的第一组证据真实性、合法性予以采信，对其证明主张不予采信；因三位证人的证言内容具有片面性，不能充分证明全案事实，故本院对证人证言不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院审理程序不存在违法之处。皓阳幼儿园的法定代表人冯腾飞及实际经营人冯美鲜在办学许可证未依法办理变更手续的情况下，将皓阳幼儿园交由吴月莲经营，和林格尔县教育局以下达《通知》要求冯腾飞介入皓阳幼儿园的全面管理工作，但冯腾飞、冯美鲜均未按要求及时接管幼儿园，随后皓阳幼儿园的办学许可证被吊销。冯美鲜提供的证据不足以证实皓阳幼儿园办学许可证的吊销完全是由于吴月莲经营不擅导致的。
本院认为，《中华人民共和国民办教育促进法》规定，举办实施学前教育等的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或董事会同意，报审批机关核准。我国法律并未禁止变更民办学校的举办人，但明确规定举办者的变更应报审批机关核准。皓阳幼儿园属于学前教育类民办学校，冯美鲜作为该幼儿园的实际经营者，在未经法定核准程序的前提下通过签订转让协议的方式将皓阳幼儿园全部交由吴月莲经营，属于擅自改变民办学校举办者的行为。吴月莲在未取得合法手续的情况下经营皓阳幼儿园，且出现问题不予整改，造成就读于皓阳幼儿园幼儿的权益受到损害，最终导致皓阳幼儿园的办学许可证被吊销。冯美鲜与吴月莲签订的《和林县皓阳幼儿园转让协议》违反《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第（二）项规定，属于违反法律强制性规定的合同，虽然仅违反上述规定并不直接导致转让协议的无效，但如果该违反强制性规定的转让协议继续履行，将会损害幼儿集体的利益，因此，《和林县皓阳幼儿园转让协议》应认定为无效。冯美鲜与吴月莲基于该无效协议取得的利益应互相返还，依据吴月莲提供的收据，能够确认冯美鲜自吴月莲处共收取701568元，冯美鲜应予返还。冯美鲜未提供证据证明吴月莲在接收皓阳幼儿园时所取得的财产价值，可待其取得证据后另行向吴月莲主张返还。冯美鲜主张《和林县皓阳幼儿园转让协议》合法有效的上诉理由不能成立，对冯美鲜要求判决双方继续履行《和林县皓阳幼儿园转让协议》的上诉请求不予支持。
综上所述，冯美鲜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11200元，由上诉人冯美鲜负担。
本判决为终审判决。
审判长伏春
审判员张雪杨
审判员张喆
二〇一七年四月二十日
书记员闫勇