贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26刑终157号
原公诉机关凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张忠，男，1969年5月23日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，凯里市玉泉池洗浴中心经营者，户籍所在地贵阳市南明区，家住凯里市。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2016年10月4日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于贵州省台江县看守所。
上诉人（原审被告人）杨毅，男，1978年8月25日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，凯里市玉泉池洗浴中心经理，家住贵州省余庆县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2016年10月4日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于贵州省台江县看守所。
原审被告人ＸＸ安，男，1991年3月5日出生于贵州省安顺市，汉族，小学文化，凯里市玉泉池洗浴中心服务员，家住安顺市。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2016年10月4日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于贵州省台江县看守所。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人张忠、杨毅、ＸＸ安犯容留卖淫罪，于2017年3月23日作出（2017）黔2601刑初29号刑事判决。被告人张忠、杨毅不服，向本院提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，凯里市玉泉池洗浴中心的法定代表人系被告人张忠的前妻韦某2。韦某2与张忠离异后，从2013年起，玉泉池洗浴中心即由张忠接手经营。2014年3月，被告人ＸＸ安经人介绍到玉泉池洗浴中心从事鞋吧服务，2016年7月后从事引领客人工作。2016年1月，张忠聘请被告人杨毅担任玉泉池洗浴中心经理，负责玉泉池洗浴中心全盘管理。
自2016年8月以来，被告人张忠利用玉泉池洗浴中心容留妇女卖淫，规定了188元、398元、598元三种色情服务项目。188元服务项目，张忠提存88元。398元服务项目，张忠提存158元，分给杨毅或者ＸＸ安10元。598元服务项目，张忠提存198元，分给杨毅或者ＸＸ安10元。被告人杨毅、ＸＸ安明知被告人张忠利用洗浴中心从事色情服务，为洗浴客人介绍色情服务项目，引领客人到包房接受色情服务，从中渔利。2016年10月1日至4日，该洗浴中心共向客人提供色情服务20单，其中188元服务项目4单、398元服务项目14单、598元服务项目2单。杨毅经手11单（398元9单、188元1单、598元1单），ＸＸ安经手9单（398元5单、188元3单、598元1单）。2016年10月4日凌晨，凯里市公安局对玉泉池洗浴中心进行突击检查，将正在从事色情活动的龙某1及嫖客潘某1抓获，收缴避孕套60个、2016年10月1日至4日消费账单146张。当日，公安机关先后传唤ＸＸ安、杨毅、张忠接受讯问。三被告人到案后，均如实供述了利用洗浴中心容留妇女卖淫的事实。2016年10月20日，韦某2代张忠退缴2016年10月4日违法所得400元。
原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、立案决定书、三被告人的人口信息、抓获三被告人的经过、搜查笔录、扣押物品清单、玉泉池2016年10月1日至4日期间消费单、辨认笔录；视听资料指认现场照片、辨认照片；证人潘某1、龙某1、吴某、姜某、唐某、熊某、张某、韦某1、韦某2的证言；被告人张忠、杨毅、ＸＸ安的供述等。
原审法院认为，被告人张忠、杨毅、ＸＸ安以盈利为目的，利用营业场所容留妇女卖淫，三被告人的行为已侵犯了社会的良好风尚，妨害了社会管理秩序，构成容留卖淫罪，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，被告人张忠既是卖淫场所的经营者，又是卖淫价格的决策者和既得利益者，被告人杨毅是卖淫场所的管理者，二人起了主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。在主犯当中，杨毅的作用相对小于张忠，处罚上可以有所区别。被告人ＸＸ安推荐、引领客人接受色情服务，起了帮助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本院决定对ＸＸ安从轻处罚。三被告人被传唤到案后均能如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，作出判决如下：一、被告人张忠犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。二、被告人杨毅犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金7000元。三、被告人ＸＸ安犯容留卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。四、追缴被告人张忠违法所得2800元（含已退缴的400元）、被告人杨毅违法所得100元、被告人ＸＸ安违法所得60元，上缴国库。五、供犯罪使用的避孕套60个，予以没收。
宣判后，原审被告人张忠、杨毅不服，提出上诉。张忠的主要上诉理由是：恳请二审法院撤销原判，改判上诉人无罪，而只应接受治安行政处罚。即使上诉人有罪，但犯罪情节也比较轻微，社会危害性小，一审法院认定事实不清，量刑过重。杨毅的主要上诉理由是：上诉人在凯里市玉泉池洗浴中心容留卖淫一案中不是主犯，且犯罪事实不严重，加上上诉人被传唤到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求二审法院从轻改判。
经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致，有经一审庭审质证的证据予以佐证。上诉人提出“一审法院认定事实不清”的理由不成立。
本院认为，上诉人张忠容留妇女在其经营的营业场所内卖淫且指使杨毅、ＸＸ安介绍妇女卖淫，其行为构成了容留、介绍卖淫罪。杨毅、ＸＸ安受杨毅指使介绍妇女卖淫，其行为构成了介绍卖淫罪。引诱、容留、介绍卖淫罪是选择性罪名，应根据各被告人所实施的犯罪行为确定罪名。一审判决认定罪名不准确。本院根据三原审被告人的犯罪事实、情节重新予以定罪量刑。容留、介绍卖淫行为妨害社会管理秩序，侵犯了社会的良好风尚，不能认为社会危害性小，上诉人张忠认为社会危害性小的上诉理由不成立。上诉人杨毅在介绍卖淫中的作用与ＸＸ安相差不大，一审认定其为主犯不当，其上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2017）黔2601刑初29号刑事判决的第四、五项，即四、追缴被告人张忠违法所得2800元（含已退缴的400元）、被告人杨毅违法所得100元、被告人ＸＸ安违法所得60元，上缴国库。五、供犯罪使用的避孕套60个，予以没收。
二、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601刑初29号刑事判决的第一、二、三项，即一、被告人张忠犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。二、被告人杨毅犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金7000元。三、被告人ＸＸ安犯容留卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
三、上诉人（原审被告人）张忠犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月4日起至2018年4月3日止。罚金限于判决生效的第二日起十日内交纳）。
四、上诉人（原审被告人）杨毅犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月4日起至2017年8月3日止。罚金限于判决生效的第二日起十日内交纳）。
五、原审被告人ＸＸ安犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月4日起至2017年7月3日止。罚金限于判决生效的第二日起十日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振宁
审 判 员 潘年钢
审 判 员 杨 宁
二〇一七年六月七日
法官助理 汪 汕
书 记 员 王世美