贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1764号
上诉人(一审原告）：杨木祥，男，1988年9月8日出生，侗族，贵州岑巩人，初中文化，驾驶员，住贵州省岑巩县。
委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：夏辉，男，1986年12月13日出生，汉族，贵州岑巩人，初中文化，待业，住贵州省岑巩县。
被上诉人（一审被告）：都匀市林达汽车运输有限责任公司，统一社会信用代码915227013087060349，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市甘塘镇云河汽车商贸城10幢一层3号门面。
法定代表人：龙伟，系该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司，统一社会信用代码91522701MA6DKBUOX8，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市河滨路17号。
负责人：陆忠豪，系该公司经理。
上诉人杨木祥因与被上诉人夏辉、都匀市林达汽车运输有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院作出的（2017）黔2626民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
杨木祥上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院采纳“石阡县交警大队于2017年8月7日向一审法院提供的《情况说明》”作为认定“上诉人不按操作规范安全驾驶”的依据，完全错误。二、一审法院判决认定上诉人在本案事故中存在“过失”，判决上诉人承担20%的责任，没有事实和法律依据。三、一审法院未判决被上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司对上诉人在20万元保险责任限额范围内承担赔偿责任，是错误的。四、一审法院判决支持的误工费适用标准错误。五、一审法院判决未支持上诉人主张的精神抚慰金是错误的。
被上诉人夏辉、都匀市林达汽车运输有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司在二审中未提交书面答辩意见。
杨木祥一审诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告杨木祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定及检查费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计355092.36元，其中被告财保都匀支公司在座位险责任限额范围内承担赔偿责任；2、判令三被告连带承担本案的案件受理费。
一审法院认定事实：2015年9月16日16时许，原告杨木祥驾驶贵Ｊ×××××号重型自卸货车搭载欧家珍、吴鸿芬、杨昌龙、饶文通四人并运载45000KG水泥从岑巩县往石阡县方向行驶，当车行驶至石阡县境内思羊线（思南
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羊坪）97KM+500M处时，车辆失控将同向行驶的由蔡大友驾驶的普通二轮摩托车撞倒在道路左侧的边沟里，贵Ｊ×××××号货车继续前行撞在道路右侧防撞墙上，随后翻入道路右侧斜坡下，此次事故造成杨木祥、蔡大友、欧家珍、吴鸿芬、杨昌龙、饶文通等人受伤及两车损坏。石阡县公安局交通警察大队作出石公交认字（2015）第00053号《道路交通事故认定书》认定杨木祥不按操作规范安全驾驶超员、超载是本次交通事故发生的全部原因，杨木祥承担本次道路交通事故的全部责任，驾车人蔡大友无责任，乘车人欧家珍、吴鸿芬、杨昌龙、饶文通无责任。事故发生后，原告杨木祥先被送入石阡县人民医院治疗，该部分医疗费已经由被告夏辉支付。此后，杨木祥又在镇远县××十字骨伤科民族医院住院治疗四次，其中2015年9月17日至2015年11月18日因左股骨头骨折、右股骨中上段粉碎性骨折、全身多处软组织挫裂伤住院治疗62天；2016年3月11日至2016年3月29日因右大腿后侧浅表囊肿术后并术口皮肤感染、右股骨中段骨折内固定术后、右下肢短缩住院治疗18天；2016年4月22日至2016年6月10日因右股骨中段骨折内固定术后排异反应、右大腿外后侧软组织感染住院治疗49天；2016年11月12日至2017年1月4日因右股骨骨折外支架固定术后金属排异反应住院治疗53天。原告杨木祥共计住院治疗182天，住院期间有1人陪护，需加强营养。杨木祥四次住院治疗共计花费住院医疗费81245.50元。除住院治疗外，杨木祥还按医嘱分别于2015年12月18日、2016年2月28日、2016年6月18日、2016年7月16日、2017年2月3日到镇远县××十字骨伤科民族医院进行检查，花费检查费共计749.00元。2017年1月19日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出《鉴定意见书》，评定原告杨木祥构成九级伤残，同时评定误工182-300日、护理182日、营养182日。杨木祥花费鉴定费1300.00元。
另查明，被告夏辉系贵Ｊ×××××号货车的实际车主，夏辉将该车挂靠在被告林达运输公司名下从事营运活动。被告林达运输公司为贵Ｊ×××××号货车在被告财保都匀支公司处投保了车上人员责任险（驾驶员），保险责任限额为200000.00元，保险期自2014年9月24日0时起至2015年9月23日24时止，本次事故发生在保险期内。原告杨木祥系受被告夏辉雇佣驾驶贵Ｊ×××××号货车，事发当天贵Ｊ×××××号货车超员、超载均由夏辉所安排。杨木祥在2014年5月15日至2015年4月15日期间，租住在岑××县思阳镇××号朱胜英民房内，在2015年5月15日至2016年5月15日期间向吴应跃、马春梅承租位于岑××县××舞水路的民房居住。从2014年8月起至2014年农历新年前，杨木祥受夏辉雇佣负责驾驶贵Ｊ×××××号货车；2014年农历新年后，杨木祥继续受夏辉的雇佣负责驾驶贵Ｊ×××××号货车。杨木祥的妻子黄佐平系农业家庭户籍，无固定职业；杨木祥与黄佐平共同生育有一女杨淑涵，出生于2015年7月13日。
一审法院认为：第一，原告杨木祥在从事雇佣活动中因交通事故受伤，受伤后因骨折、骨折术后排异反应、伤口感染等情况相继四次住院治疗，最后一次出院时间为2017年1月4日，杨木祥于2017年5月16日起诉并未超过诉讼时效，被告夏辉提出时效抗辩，不予采纳。对于杨木祥遭受的损失，本院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定计算如下：1、医疗费及鉴定费，根据医疗机构出具的收款凭证计算，医疗费共计81994.50元、鉴定费共计1300.00元。2、误工费，虽然杨木祥在事故发生时受雇于夏辉，但杨木祥未能举证证明其最近三年的平均收入状况，且未举证证明其受雇于夏辉之前的从业情况，故其收入状况参照贵州省2016年度职工的平均工资59701元/年计算；杨木祥于2015年9月16日受伤，至其于2017年1月19日被评定为九级伤残共历时491天，在此期间杨木祥因车祸导致的骨折、骨折术后排异反应、伤口感染等情况相继四次住院治疗，且住院期间需人护理，故其误工时间参照黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的《鉴定意见书》认定为300日较为妥当；综上，误工费为49069.32元（59701元/年÷365天×300天）。3、护理费，因杨木祥受伤住院期间由其妻子黄佐平护理，而黄佐平系农业家庭户籍，无固定职业，故护理费参照贵州省2016年度农林牧渔业的平均工资48077元/年计算，护理时间以实际住院天数182天计算；综上，护理费为23972.64元（48077元/年÷365天×182天）。4、交通费，杨木祥提出诉讼请求要求被告支付交通费3000.00元，但未提供证据予以证实，法院根据客运车辆的票价酌情予以支持。其中，岑巩县到镇远县的单程票价为17元/张，岑巩县到凯里市的单程票价为54元/张。根据杨木祥四次去镇远县××十字骨伤科民族医院住院治疗、五次到该医院检查，且住院期间有1人护理，以及到黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定的情况，交通费酌情支持828.00元（17元/张×18次×2人+54元/张×4次）。5、住院伙食补助费参照贵州省岑巩县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准县外80元/天的标准计算，补助时间以实际住院时间182天计算，共计14560.00元（80元/天×182天）。6、营养费参照医疗机构的意见予以支持，酌情按照30元/天的标准计算，补助时间以实际住院时间182天计算，共计5460.00元（30元/天×182天）。7、残疾赔偿金，杨木祥经鉴定为九级伤残，按照贵州省2016年度城镇居民人均可支配收入26742.62元/年的标准计算，共计106970.48元（26742.62元/年×20年×20%）。8、被扶养人生活费，杨木祥之女杨淑涵出生于2015年7月13日，事故发生时刚满2个月，其生活费参照贵州省2016年度城镇居民人均消费性支出19201.68元/年的标准计算，计算214个月（至其年满18周岁），共计34243.00元（19201.68元/年÷12个月×214个月×20%÷2人）。9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”。本案对杨木祥已经支持了残疾赔偿金，而杨木祥本人对于交通事故的发生亦存在过失，故不再另外支持其精神损害抚慰金。综上所述，杨木祥在从事雇佣活动中因交通事故遭受的损失含医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计318397.94元。（81994.50+1300.00+49069.32元+23972.64元+828.00元+14560.00元+5460.00元+106970.48元+34243.00元）。
第二，原告杨木祥受雇于被告夏辉，本案交通事故发生时杨木祥应夏辉的要求驾驶贵Ｊ×××××号货车运送水泥，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，夏辉应当对杨木祥在交通事故中受伤所造成的损失承担赔偿责任。而贵Ｊ×××××号货车挂靠于被告林达运输公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，林达运输公司应当对杨木祥在交通事故中受伤所造成的损失与夏辉一同承担连带责任。
第三，本案中，虽然公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定杨木祥承担本次道路交通事故的全部责任，但杨木祥超员、超载均由夏辉所安排。同时，公安交警部门所作出的事故认定，系排除其他案外因素情况下仅以机动车交通事故责任对肇事人作出的责任划分，而本案系因机动车道路交通事故所引发的提供劳务者受害责任纠纷，《道路交通事故认定书》不能作为本案责任划分的唯一依据。因此夏辉以杨木祥承担交通事故全部责任为由拒绝赔偿，不予支持。而杨木祥作为专业驾驶员，驾驶肇事货车时超员、超载，明显违反了安全驾驶的操作规范，对于事故的发生存在过失。虽然超员、超载系夏辉安排所致，但杨木祥作为专业驾驶员应当预见不按操作规范安全驾驶所存在的风险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，以及第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案减轻夏辉20%的赔偿责任较为恰当，即夏辉应当承担80%的赔偿责任，杨木祥自行承担20%的责任。夏辉应当赔偿杨木祥254718.35元（318397.94元×80%），被告林达运输公司对于夏辉应当赔偿杨木祥的254718.35元承担连带清偿责任。
第四，虽然被告林达运输公司为贵Ｊ×××××号货车在被告财保都匀支公司投保了车上人员责任险（驾驶员），保险责任限额为200000.00元，且交通事故发生在保险期内，但本案原告所主张的是提供劳务者受害责任纠纷而非机动车交通事故纠纷，并且原告方拒绝追加交通事故的其他涉案当事人进入本诉讼中进行审理，因此对于财保都匀支公司所提出的在本案中该公司不应赔偿的答辩理由，予以采纳。关于林达运输公司与财保都匀支公司的保险合同纠纷，属于另一法律关系，应另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告夏辉于本判决生效之日起10日内赔偿原告杨木祥医疗费及鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计254718.35元。
二、被告都匀市林达汽车运输有限责任公司对于被告夏辉应当赔偿原告杨木祥的254718.35元承担连带清偿责任。三、驳回原告杨木祥其他诉讼请求。案件受理费2234.00元，减半收取1117.00元，由被告夏辉负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为：一、对上诉人提出一审法院认定上诉人不按操作规范安全驾驶是错误的问题。上诉人作为肇事车辆的驾驶人，应尽到安全、谨慎的注意义务，明知车辆超员、超载的情况下，仍然上路行驶，并造成全部责任的交通事故，这就是不按操作规范安全驾驶。故一审法院的认定并无不当，对上诉人该上诉理由，不予采纳。二、对上诉人提出一审法院判决认定上诉人在本案事故中存在过失而承担20%的责任，没有事实和法律依据的问题。如上所述，上诉人虽然与夏辉之间形成劳务关系，其工作受夏辉指挥，但作为驾驶员应当清楚，在超员、超载的情况下，仍然上路行驶，置安全于不顾，造成全部责任的交通事故，其本身就在存在重大过失，一审法院认定并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审法院综合上诉人与夏辉之间的过错，认定上诉人自己承担20%的赔偿责任，夏辉承担80%的赔偿责任，合情合理，于法有据，对上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。三、对上诉人提出的一审法院未判决被上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司对上诉人在20万元保险责任限额范围内承担赔偿责任的问题。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，并不是机动车交通事故责任纠纷或者保险合同纠纷，故一审法院释明其另案处理，并无不当。四、对上诉人提出一审法院判决支持的误工费适用标准错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中上诉人虽然与夏辉形成劳务关系，夏辉以月工资5500元雇请上诉人，但二者之间不是稳定长久的劳务关系，根据上述法律规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院参照贵州省2016年度职工的平均工资59701元/年计算，符合法律规定，并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。五、对上诉人提出一审法院未支持上诉人精神抚慰金是错误的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理……”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，上诉人本人就是侵权人，而不是遭受他人非法侵害，故其要求精神抚慰金无法律依据，一审法院判决不支持精神抚慰金并无不当，但说理时引用法律不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2234元，由杨木祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 沈 智
二〇一七年十月十二日
书记员 赵艳萍