湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1749号
上诉人（一审原告）：湖北银马酒店管理有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道537号。
法定代表人：盛光辉，董事长。
委托诉讼代理人：徐冠，黄石市来讯法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：黄石市林林休闲养生馆（普通合伙），住所地湖北省黄石市黄石港区湖滨大道****号。
执行事务合伙人：严亚兵。
委托诉讼代理人：严多林，系黄石市林林休闲养生馆合伙人。
委托诉讼代理人：张亚芳，湖北易圣律师事务所律师。
上诉人湖北银马酒店管理有限公司(以下简称银马酒店)因与被上诉人黄石市林林休闲养生馆（以下简称林林养生馆）房屋租赁合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月30日组织双方对提交新的证据予以质证。本案现已审理终结。
银马酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，并由林林养生馆承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、其酒店与林林养生馆双方当面于2016年12月22日在《腾退房屋通知书》上签字，并约定隔日共同清点物品，清点完毕后林林养生馆于三日内腾退房屋完成交接。但林林养生馆于2016年12月23日在未进行清点情况下，单方对房屋进行破坏性拆除，导致房屋破损无法继续使用。其酒店得知上述事实后，当场报警并告知一审法院，林林养生馆承诺短期内将房屋恢复原状、完成清点并腾退房屋。嗣后，林林养生馆以各种理由至今未对租赁房屋完成恢复原状及腾退。截止今年上半年，林林养生馆还在缴纳租赁房屋水电费、多次从租赁房屋内取物品，2016年12月25日后多次进入租赁房屋处理房屋漏水及空调未关闭等，证明租赁房屋仍被林林养生馆实际控制的事实，其酒店无力亦无法收回房屋。2、一审判决林林养生馆于2016年3月3日签字确认的六折后的设备转让费55710元，按双方约定的租赁期限七年与实际承租期23个月的比例，判决林林养生馆向其酒店支付设备转让费为23÷84×55710=15254元，以致设备转让费等同于设备租赁费，没有法律依据且违反法律常识。3、一审法院未经其酒店与林林养生馆对账亦未调查核实的情况下，仅凭其酒店向林林养生馆出具的数张《催缴通知书》的其中一张载明“对具体金额有异议”字样，故而未支持其酒店的诉讼请求错误。4、一审判决关于计算滞纳金时以2016年7、8、9三个月未支付租金9.4万元为基数。本案房屋至今仍处于林林养生馆实际控制之下，滞纳金计算应以实际交付房屋之日为节点所欠租金为基数。
林林养生馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银马酒店上诉请求，维持一审判决。
银马酒店向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年10月17日签订的《租赁经营协议书》；2、林林养生馆向其酒店给付设备转让费55710元；3、林林养生馆向其酒店给付2014年11月底至2016年2月的杂费30822元，2016年7月至2016年10月的房租134000元，及按照每月40000元的标准支付房屋占有使用费直至房屋腾退之日止，林林养生馆向其酒店给付2016年7月1日至2016年10月20日的房租滞纳金88000元；4、林林养生馆向其酒店给付违约金500000元；5、林林养生馆承担本案诉讼费用。后其酒店放弃第四项诉讼请求，另增加一项诉讼请求：林林养生馆向其酒店给付2016年10月30日至2017年7月31日的房屋占有使用费360000元，及2016年10月21日至2017年7月31日的滞纳金224000元（每天800元，按280天计算）。
一审法院认定的事实：黄石华瑞实业有限公司将其位于黄石市黄石大道537号（其中5层、6层楼房各一栋，2层办公楼一栋）房屋出租给郑华子，租赁期限为2011年2月17日至2022年2月16日，郑华子又将上述房屋中的5层楼房一栋及2层办公楼转租给银马酒店法定代表人盛光辉，租赁期限为2011年10月15日至2022年2月16日。2014年10月17日银马酒店将其承租中的银马假日酒店第五层客房（建筑面积约1200平方米）出租给林林养生馆用于经营，约定：月租金为40000元，每个月25-27日支付下个月租金，租赁期限为2014年11月1日至2021年11月16日，签订协议时，林林养生馆一次性支付银马酒店120000元押金；若林林养生馆逾期交付租金，每超过一天按月租的2%支付滞纳金，超过15天未足额交付租金的，银马酒店有权终止合同，收回房屋及所有不动产；第五层所有可移动的家具设备，银马酒店以原价的六折计算；银马酒店必须保证街道入口通道通畅，无小摊小贩占道，银马酒店必须保证酒店入口上方向林林养生馆提供广告牌设立位置及门头上方提供安装店名招牌的空间，原则上银马酒店保证其广告牌的永久性设置，但在使用过程中的维护由双方共同负责。后银马酒店将租金、水电费、停车费等费用的收取事项分别授权予他人。2016年3月3日银马酒店向林林养生馆送达《缴费通知函》，告知其2014年11月底至2016年2月欠费33814元，家具按六折后价格55710元，林林养生馆于2016年6月1日签收；2016年8月15日银马酒店又向林林养生馆送达《缴费通知函》，告知其2014年11月底至2016年2月欠费30822元，2016年7月欠房租14000元，林林养生馆于当日签收，但注明“以上数据有待争议”。另认定，2014年11月11日银马酒店取得广告牌所在墙体的权利人黄石市佳信工贸有限公司的同意，允许在其侧面2-3层墙体安装灯箱广告，同年12月31日该公司告知银马酒店该广告牌的保留时间仅为2015年1月1日至2015年12月31日，其后应移至巷内侧面。2016年12月22日林林养生馆向银马酒店发出《腾退房屋通知书》，林林养生馆于2016年12月25日腾退该房屋。
一审法院认为，银马酒店与林林养生馆签订的《租赁经营协议书》系双方真实意思表示，双方均应按照该合同中约定的内容履行自己的义务。关于林林养生馆提出其在行使同时履行抗辩权，并非无故拖欠租金，不应承担滞纳金的答辩理由，法院认为林林养生馆提出的广告牌设立位置在合同中未明确约定具体方位，且银马酒店已取得广告牌所在墙体权利人对安装广告牌的同意，对于林林养生馆提出的变更收费主体问题，银马酒店将收费事项委托他人处理不违反合同约定及法律规定，林林养生馆也未举证证明该变动加重了其义务，且林林养生馆提出的上述情形及占道经营、停车场对外盈利等问题均非银马酒店违反了租赁合同中的主给付义务，不构成同时履行抗辩权，故对林林养生馆的该项答辩理由未予采信，林林养生馆应按合同约定的时间、金额支付租金。关于房屋租金及占有使用费，因当事人双方协议一致可以解除合同，庭审中双方均同意上述租赁合同于2016年9月30日解除，故该合同于当日解除，结合林林养生馆的自认，其尚欠银马酒店7月、8月、9月的租金分别为14000元、40000元、40000元，共计94000元，从2016年10月1日起至房屋腾退之日止即2016年12月25日按每月40000元计算房屋占有使用费，即112000元，对银马酒店主张超过该数额的部分不予支持。关于滞纳金数额，林林养生馆从2016年7月1日起拖欠租金至今，按合同约定，林林养生馆应向银马酒店支付滞纳金，但约定的标准过高，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素，酌定以拖欠房屋租金的30%计算滞纳金，即94000×30%=28200元；对于后期112000元房屋占有使用费的利息损失，酌定以未支付数额为基数，按月利率2%的标准，从2016年12月26日起计算至款项付清之日止，对银马酒店主张超过该数额的部分不予支持。关于设备转让费，林林养生馆应按照其2016年3月3日签字确认的六折后的价格即55710元支付给银马酒店，但因双方约定的租赁期限为七年，实际承租期仅为23个月，即林林养生馆应向银马酒店支付设备转让费为23÷84×55710=15254元，对银马酒店主张超过该数额的部分不予支持。关于杂费，银马酒店提交的证据系其单方计算的金额，虽有林林养生馆签收，但林林养生馆于2016年8月15日明确表示有异议，银马酒店的证据不足以证明林林养生馆尚欠其30822元杂费，对银马酒店的该项诉讼请求未予支持。关于林林养生馆已交纳的120000元押金，其实质系为了保障出租人的权益不受影响而预先支付的费用，防止承租人有拖欠租金等费用情形的发生，故该笔款项应扣减承租人所拖欠的费用后再向承租人返还，本案中120000元押金扣减拖欠的租金94000元后剩余的26000元再冲抵滞纳金，即林林养生馆还应向银马酒店支付滞纳金2200元、设备转让费15254元、房屋占有使用费112000元及其利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条的规定，判决：一、2014年10月17日银马酒店与林林养生馆签订的《租赁经营协议书》于2016年9月30日解除；二、林林养生馆于判决生效之日起十五日内向银马酒店给付房屋占有使用费人民币112000元，并以未给付款项为基数，按月利率2%的标准，从2016年12月26日起至该款项付清之日止计付利息损失；三、林林养生馆于判决生效之日起十五日内向银马酒店给付滞纳金人民币2200元；四、林林养生馆于判决生效之日起十五日内向银马酒店给付设备转让费15254元；五、驳回银马酒店的其他诉讼请求。
二审审理期间，银马酒店围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：
证据一、朱某和曹某共同出具的证人证言一份，拟证明2017年3月26日房屋仍处于林林养生馆占用。
证据二、房东黄石华瑞实业有限公司员工朱某的个人银行明细一份，拟证明2017年3月22日林林养生馆经理韩海林仍在支付房屋租赁水电费。
经质证，林林养生馆对银马酒店提交的上述证据发表了质证意见。其对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议。其养生馆认为，证人朱某和曹某并未到庭接受质证，对其真实性不予认可。对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，其养生馆认为交纳的是房屋腾退之前未结清的水电费，并非房屋腾退之后所用水电。
本院认为，上述证据符合证据的真实性、关联性、合法性，以及是否能证明银马酒店所要证明的目的，本院将结合案件的事实在论理部分进行认定。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人双方的争议焦点为:一、案涉租赁房屋腾退时间如何认定，其后的占用费及滞纳金是否支持；二、双方约定的设备转让费数额是否应全额支付；三、水电费、洗衣费等杂费是否能得到支持。关于案涉租赁房屋腾退时间如何认定的问题。林林养生馆于2016年12月22日向银马酒店发出《腾退房屋通知书》并告知当日正式腾退该租赁房屋，按社会通常观念，自银马酒店收到该房屋腾退通知书之日即视为已完成房屋腾退，该事实行为无须出租人银马酒店同意。况且，银马酒店法定代表人盛光辉在该通知书上签字及加盖其酒店公章，并注明“三天之内该搬的家具及设备搬出该楼层，否则视为遗弃物品，银马酒店概不负责”，从盛光辉注明的该内容看，其酒店认可林林养生馆的租赁房屋腾退时间，并给予其养生馆三天腾退宽延期，故一审判决认定林林养生馆腾退房屋时间为2016年12月25日正确，本院予以确认。案涉租赁房屋腾退后，银马酒店再主张腾退以后的房屋占用费，本院不予支持。二审中，银马酒店提交的朱某和曹某共同出具的证人证言，该两名证人并未出庭接受质证，也没有其他证据相印证，不符合证据采信的法定要求，本院不予采信。即使该证言属实，在林林养生馆已腾退案涉房屋后，应房屋所有权人黄石华瑞实业有限公司负责人朱某和四楼赣商商务酒店负责人曹某电话要求，其养生馆经理韩海林出于善意处理案涉租赁房屋渗水事宜后旋即离开的事实，并不能否定上述关于双方确认租赁房屋已于2016年12月25日完成腾退的事实。银马酒店提交的房屋所有权人黄石华瑞实业有限公司员工朱某的个人银行明细一份，只能证明林林养生馆于2017年3月22日向朱某支付房屋租赁水电费的事实，并不能证明该水电费系房屋腾退后所发生，故该证据亦不能达到银马酒店所要证明的目的。综上，一审判决认定案涉房屋腾退时间正确，从而确定房屋占用费及滞纳金的计算并无不当，本院予以确认。至于银马酒店诉称林林养生馆在腾退房屋时，对租赁房屋进行破坏性拆除，因其酒店在一审诉讼请求中并未主张该项诉讼请求，且二审过程中不同意调解，故不属于本案二审审理的范围，可另行起诉。关于杂费的确认问题，在林林养生馆明确提出异议时，根据谁主张谁举证原则，银马酒店提交的现有证据不足以证明该项主张的的成立，故一审判决驳回该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。
关于设备转让费问题，双方对所要转让的设备物品种类、数量及价格达成一致约定，并完成交付，应严格按合同约定及时支付价款。现银马酒店上诉主张要求林林养生馆按约定支付其酒店设备款55710元，于法有据。一审判决以房屋租赁合同约定的承租期与实际承租期比例计算设备转让费，于法无据，本院予以纠正。故银马酒店的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以变更，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202民初2151号民事判决主文第一、二、三、五项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202民初2151号民事判决主文第四项为：林林养生馆于本判决生效之日起十五日内支付银马酒店设备转让款55710元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11884元，由银马酒店负担9170元，由林林养生馆负担2714元。二审案件受理费11884元，由银马酒店负担11346元，由林林养生馆负担538元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二○二○一七年十二月二十九日
法官助理黄显珠
书记员田梦