宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0402民初4288号
原告：董刚庆，男，汉族，1962年7月11日出生，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区。
委托诉讼代理人：周宇鹏、路彩琴，宁夏古雁律师事务所律师（一般代理）。
被告：宁夏建工集团有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区。
法定代表人：刘德军，系该公司董事长。
被告：宁夏回族自治区第一建筑公司，住所地：宁夏银川市金凤区。
法定代表人：苏克宁，系该公司经理。
被告：宁夏回族自治区第一建筑公司鸿基分公司，地址：银川市兴庆区。
负责人：安胜，该分公司经理。
上列三被告共同委托代理人辛加辉，宁夏天盛律师事务所律师（特别授权）。
被告：马保军，男，回族，1966年4月5日出生，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区。
原告董刚庆与被告宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工集团）、宁夏回族自治区第一建筑公司（以下简称宁夏第一建筑公司）、宁夏回族自治区第一建筑公司鸿基分公司（以下简称宁夏一建鸿基分公司）、马保军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月23日作出（2016）宁0402民初4557号民事判决书，后原告董刚庆提出上诉，固原市中级人民法院作出（2017）宁04民终457号民事裁定书，将本院发回重审。本院于2017年7月28日重新立案后，依法另行组成合议庭，原告董刚庆及其委托诉讼代理人周宇鹏、被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司的共同上列三被告共同委托代理人辛加辉、被告马保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董刚庆向本院提出诉讼请求：1.判定被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司、马保军非法多次转包分包的行为，判令被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司、马保军共同支付原告作为实际施工人应得的工程款2331587.00元及自2013年1月1日至判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率月息1％计算）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年6月15日，被告马保军以被告宁夏一建鸿基分公司之名借用被告宁夏建工集团的资质承包了固原市职工文化体育活动中心和固原市老年活动中心工程。被告马保军又以被告宁夏建工集团及其个人的名义将该工程的土建部分分包给原告施工，双方签订了《建筑安装工程经济目标承包合同》。合同对工程范围、内容、工期、价款、管理费收取、质保等作了详细约定，其中特别约定合同价款”以招投标中标价为准”。之后，原告组织工队和设备进行施工。其间，经被告马保军协调，原告以被告宁夏一建鸿基分公司项目经理的名义与甲方及监理单位保持联络，除了水、电、暖部分（409782.00元）、门窗部分（222217.21元）、地板砖主材（220000.00元）外，从地基开挖、回填到整个土建工程施工及各分部分项工程施工中的实施协调作业，直至2012年底工程全部竣工交付使用，工程施工中的一切投入和管理工作都由原告实施完成。本工程的中标价为6311671.73元（其中水暖电等409782.00元），竣工结算价（审计定案价）为6423382.21元（其中土建工程量增加了581800.00元）。被告马保军以被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司及宁夏一建鸿基分公司的名义与被告固原市总工会、固原市民政局将大部分工程款套出。截止2015年年底，被告马保军仅向原告通过银行转账、汇款及以房抵顶的方式支付了工程款2770129.00元，尚欠工程款2331587元未付（其中包括到如今未能支付的农民工工资528000.00元）。（6423382.21-2770129.00-409782.00-222217.21-220000.00=2801254.00元，其中劳保基金为167140.50元；税金为302526.00元，2801254.00-167141.00-302526.00=2331587.00元）。由于被告至今未能付清所欠原告工程款及农民工工资，原告作为实际施工人背负着沉重的经济负担，多次向各被告索要，但被告马保军以各种理由推拖，导致原告拖欠工人工资被上访。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告作为实际施工人为维护自身权益及农民工的利益，特提起诉讼。
被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司辩称，宁夏建工集团取得涉案工程建设权后，又将工程转包给了马保军，施工过程中，宁夏建工集团委托宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司收取了工程款，宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司收取工程款不代表其参与了施工过程，收取工程款的事实和行为不能成为认定宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司存在违法转包的依据和理由，因此，宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司与本案无关，应当驳回由宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司承担连带责任的诉请。马保军同董刚庆签订承包合同时，宁夏建工集团对此事不知情，也不知道董刚庆参与施工的情况和过程，也没有在承包合同中加盖宁夏建工集团的公章，且董刚庆未能出示证据证明宁夏建工集团对此事知情，因此，马保军同董刚庆签订承包合同，将工程分包给董刚庆的行为不构成表见代理，其行为只能代表马保军自己，不能代表宁夏建工集团。依据合同相对性原则，董刚庆只能要求马保军承担支付工程款的责任，而无权要求宁夏建工集团承担责任。董刚庆虽然同马保军签订了承包合同，合同也约定了由董刚庆完成涉案工程，但依据之前庭审调查和董刚庆自认可以得知，董刚庆并没有按照合同约定完成涉案工程，因此，董刚庆依据承包合同约定的施工内容，便要求法庭认定其完成了合同约定的施工任务，存在明显的矛盾，其理由不能成立，而法院也不能以承包合同为依据，将由谁完成施工以及施工范围的举证责任，全部推给被告。另外，原、被告双方对承包合同属于无效合同一事均没有异议，进一步说明无效的承包合同无法起到证明董刚庆完成涉案工程的目的，而依据谁主张谁举证的原则，董刚庆要求被告支付工程款，其就应当由其举证证明其施工的范围和内容，而本案中，董刚庆自始至终没有提交相应证据证实其完成涉案全部工程，其应当承担举证不能的不利后果。马保军在庭审时向法院提交了一份由董刚庆出具的证明，该证明清楚的记载着董刚庆所完成工程的产值为3121096.64元，该金额精确到小数点后两位，说明双方经过了严格的核算后才得出了该结果，法院应当以此为依据作出判决。
被告马保军辩称，我和宁夏建工集团以及宁夏一建鸿基分公司签订了承包合同，原告和我以前认识，原告在我工地是工长。工程里面包含了很多内容，我把工程中土建的一部分转给董刚庆，具体内容在合同中有约定。原告干主楼部分是312万左右，我给付了2970129元。原告干的附属工程是18395.21元还有7.5万元左右。上述费用中应该扣除管理费和税费，我应该给原告支付2992018元。还差2万多是应该向原告支付的，但是我代原告给混凝土那边支付了2万多，我现在不欠原告工程款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据材料有：1.证人霍拥军、马兴江、王建明、马耿证言一份，证明原告承包工程的相关情况；2.中标通知书2份（其中一份为复印件）、质量管理人员委派书1份，证明马保军借用宁夏一建鸿基分公司资质承包了涉案工程。3.《建筑安装工程经济目标承包合同》1份，证明马保军以宁夏一建鸿基分公司和自己的名义将涉案工程土建部分分包给原告施工的事实。4.交费票据7张，证明原告作为实际施工人向有关单位缴纳的检测费、工人团体意外伤害保险费、评审费、招标预算费等各项费用。5.工程施工资料1份，证明涉案工程从基础开挖回填到整个土建工程，分部分项协调，到工程交付使用都是由原告完成的。6.开工报告1份、复工报告1份、基础核验申请2份、报审表1份、现场检查记录1份、地基验槽记录1份、监理单位和第一第二被告出具的证明1份、基础工程中间验收申请1份，证明原告是涉案工程的实际施工人完成了除门窗和水电暖工程之外的其他部分。7.商品房买卖合同1份，证明被告马保军以固原鼎新公司的名义将一套房屋按照442800元的价值抵顶给原告的事实，该房屋现在原告还未过户。8.施工现场临建设施费用表1份，是原告制作的，证明涉案工程的临时工程建设费用投入269363.2元。9.建设工程预算定案表复印件1份，原件在建设单位和宁夏一建鸿基分公司手中，证明工程竣工最终造价为6423382.21元。10.企业征询函1份、关于老年活动中心工程款支付情况说明1份，中国农业银行现金交款单1张、收据1张，证明发包方与第一、第二被告之间的工程款尚未结清。11.地基施工钎探人工费支付条据1张（领条）、土样检测费收据1张（即证据第二大组证据3的收据中的一张，编号7115827），证明原告为施工支付的费用，不包括在结算中。12.金宝玉班组工作量计算单，证明金宝玉班组完成的土方工程量是原告完成的工程量的一部分。13.投标文件1本，证明土建工程的各部分的工程清单与造价，其中水暖电价格409782元、窗工程总价222217.21元，分项有地板砖粘贴工程量面积2773.97平米，因为地板砖是被告采购的，总价222400元，这些是要在决算总额中扣除的部分。14.工程施工放线图1张，证明原告在基础工程实施施工过程和主要依据。15.建筑工程施工合同2份，证明第一、第二被告和第三被告签订的涉案工程的施工承包合同。16.工程工作联系单和工程量变更单共4份，证明原告在土方施工过程完成的各项工作内容及原告在涉案工程中的各个方面的工作内容，工程有变更增加部分。17.建筑地基检验测试合同1份，证明原告已经在此阶段完成地基工程的施工任务。18.马保军在2014年初出具的结算单复印件1份，原告在马保军手中，其中一笔扣款项目是扣原告支付给金宝玉班组的项目，证明第六被告在2014年初就确定的此项工作内容是原告完成的。19.监理、建设、施工单位对施工方做的认证记录表复印件1份（工程竣工交接记录），证明原告已于2012年4月8日完成了土建工程的所有项目。
被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司质证认为，证人证言只能证明原告完成了部分工程，不能证明地坑开挖及基础处理等土建工程也由原告完成施工，地坑开挖及基础处理等土建工程是由金宝玉实际完成的，而金宝玉是马保军雇佣的工人，可以证明是马保军出资完成了地坑开挖及基础处理等土建工程。证据材料2质量管理人员委派书的部分真实性有异议，里面原告的签名和后面的”和质量负责人”是原告后加上去的。证据材料3不完整，其中第八条第五项系原告私自增加了部分条款。证据材料6复工报告、基础核验申请有异议，原告的签名为后加上去的；监理单位和第一第二被告出具的证明不能证明原告完成的施工范围，证据材料15的合同中有关质量保险金的条款不予认可因为该合同的工程质量保修金的条款部分由明显涂改痕迹。投标文件中的投标函、法定代表人身份证明、投标保证金、工程预算书、授权委托书有异议，上面的原告签字是后面补写的，第一被告所持有的复印件上没有其签字。其他证据与三被告无关。施工材料保存在原告手中，不代表原告完成了施工材料中所记载的工程，施工材料是马保军交付给原告作为验收工程所用。
被告马保军质证认为：1、证人说的属实，我是承包人，原告是分包人。证据资料应当归被告马保军保存，是工程资料；2、本案原告提供的证据材料看，原告在涉案工程中所处的角色为工长或者施工员；3、本案原告向法庭提供的证据材料有多处造假，向法庭提交虚假证据，庭审结束后我们将根据实际情况向法庭提出鉴定申请，原告提供的所有资料很多原告签字都是原告后补签的，很多原告的名字在印章上面签字的。这些材料都是我交给原告保管的；证据材料3《建筑安装工程经济目标承包合同》和我方的合同不一致，原告把一部分撕掉了。这些资料应当由原告交给马保军由马保军交给第一被告。原告作为工长，所有工程材料我都会交给原告，资料一般都会交到工地上，要是我没有承包到工程，那么原告不会分包到该工程。
被告马保军提交以下证据材料：1.税务发票复印件1份，证明扣除维修保证金后固原市民政局、固原市总工会应当支付工程款4440873.96元。2.工商银行转账凭证回单复印件1份、财务记账凭证复印件7张，证明固原市民政局、固原市总工会已经向马保军支付了涉案工程的4440873.96元的工程款。3.投标函、法定代表人身份证明、授权委托书、投标保证金、工程预算书复印件各1张，证明原告提交同名证据涉嫌造假。4.证明一份，证明原告对工程完成量3121096.64元认可的事实；5.收据一份、收条一份、领条一份、固原市总工会、民政局职工文化活动中心金宝玉土方量结算单一份（以上证据均为复印件），证明金宝玉是马保军雇佣的工人，涉案工程当中的地基处理等土建工程由马保军出资完成；6.收据一份、运输合同三份（以上证据均为复印件），证明涉案工程中的地板砖是由我购买的;7.工程量签证单六份、固原市职工文化活动中心及老年活动中心签证单一份，证明涉案工程中的地基开挖、土方回填等土建工程全部由马保军出资完成。
原告质证认为，上述1、2、3证据材料为复印件不予认可，对证据材料4的真实性没有异议，但该份书证达不到被告马保军的证明目的；对证据材料5被告马保军提供的证据不能证明金宝玉是涉案工程中的土方工程的施工人：对证据材料6，马保军应该提供购买地板砖的正规发票。运输合同和本案没有关联性，上面没有记录收货人是马保军；对证据材料7真实性没有异议，但该证据不能达到马保军证明目的。被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司对上述证据材料无异议。
本院经审查认为，原告申请的证人霍拥军、马兴江、王建明、马耿所作证言，部分证言内容真实，能够证明原告进行了涉案工程的部分工程施工，予以部分采信。原告提交的中标通知书2份（其中1份为复印件）、质量管理人员委派书1份来源合法，能够证明被告马保军借用被告宁夏建工集团的资质承包了涉案工程，本院予以认定。原告提交的《建筑安装工程经济目标承包合同》1份来源合法，能够证明被告将涉案工程的部分工程分包给原告，予以采信。原告提交的交费票据7张、工程施工资料1套、开工报告1份、复工报告1份、基础核验申请2份、报审表1份、现场检查记录1份、地基验槽记录1份、监理单位和第一第二被告出具的证明1份、基础工程中间验收申请1份、工程工作联系单2份、工程量变更单2份来源合法，能够证明原告完成了涉案工程的部分工程施工，予以采信。原告提交的《商品房买卖合同》1份，无其他证据印证，不能证明被告马保军以该合同约定的房屋抵顶所欠原告工程款，不予采信。原告提交的施工现场临建设施费用表1份系原告单方制作，无其他证据印证，不予采信。原告提交的建设工程预算定案表复印件1份来源合法，内容可与当事人有关陈述相互印证，能够证明涉案工程竣工最终造价为6423382.21元，予以采信。原告提交的《建筑工程施工合同》2份来源合法，能够证明被告马保军借用被告宁夏建工集团的资质承包了涉案工程，予以采信。原告提交的《建筑地基检验测试合同》1份无其他证据印证，不能证明涉案工程的地基工程施工是由原告完成的，不予采信。原告提交的被告马保军出具的结算单复印件1份，因无原件核对，无法确定该证据的真实性，不予采信。原告提交的监理、建设、施工单位对施工方做的认证记录表复印件1份无其他证据印证，不能证明原告于2012年4月8日完成了涉案工程的土建工程所有项目，不予采信。对被告马保军提交的招投标预算复印件1份、工程签证的相关资料复印件1份、建设工程预决算定案书1份、发票4张、投标总价1份，能够证明涉案工程的竣工结算价为6423382.21元，予以采信。对被告马保军提交的《建筑安装工程经济目标承包合同》、税务发票复印件1份，本院对涉案工程扣除维修保证金后固原市民政局、固原市总工会应当支付工程款4440873.96元；对其提供的工商银行转账凭证回单1份、财务记账凭证7张，本院对固原市民政局、固原市总工会已经向马保军支付了涉案工程的4440873.96元的工程款予以认定。对其提供的投标函、法定代表人身份证明、授权委托书、投标保证金、工程预算书复印件各1张，本院对被告马保军承包涉案工程的事实予以认定；对其提供的证明一份，本院对原告对完成工程量3121096.64元予以认定；对其提供的5.收据一份、收条一份、领条一份、固原市总工会、民政局职工文化活动中心金宝玉土方量结算单一份，本院对被告马保军已向原告支付的工程款的事实予以认定。
本院对争议事实认定如下：2010年5月9日，被告马保军借用被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司资质，中标固原市老年活动中心、固原市职工文化活动中心两工程。2010年6月15日，被告宁夏建工集团、马保军与原告董刚庆签订《建筑安装工程经济目标承包合同》，将上述两工程”从基础砼垫层开始甲方甩项以外的土建工程、不锈钢扶手栏杆、门窗、幕墙、网架吊顶、内外墙保温涂料、楼地面地板砖主材、卫生间墙面瓷砖主材均甩项”承包给原告，同时约定甲方按照工程总造价6%收取管理费（不含营业税和个人所得税，营业税和个人所得税由甲方上缴税务部门）。2012年1月10日董刚庆向马保军出具证明：”在职工文化活动中心及老年活动中心工程施工中，2011年10月份以前本人承包完成施工产值（大约为）暂定为3121096.64元，本人应在此款额中支付总公司所上材料发票税款65543.00元”。2014年3月10日经竣工结算上述两工程审定价为6423382.21元。现原告起诉要求被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司、马保军共同支付原告工程款2331587元及利息。
本院认为，被告马保军借用被告宁夏建工集团的资质承包固原市职工文化体育活动中心、固原市老年活动中心工程后，又将该部分工程，从基础砼垫层开始甲方甩项以外的土建工程、不锈钢扶手栏杆、门窗、幕墙、网架吊顶、内外墙保温涂料、楼地面地板砖主材、卫生间墙面瓷砖主材均甩项承包给原告。固原市职工文化体育活动中心、固原市老年活动中心工程经竣工结算为6423382.21元。现原告认为其是固原市职工文化体育活动中心、固原市老年活动中心工程的实际承包人，但是其提供的证据材料不能证明其是涉案两工程的总承包人，原告与被告宁夏建工集团、马保军签订《建筑安装工程经济目标承包合同书》只证明了原告完成了合同约定的相关工程，被告马保军向原告董刚庆支付了工程款项，原告向被告出具了收款证明。本案庭审过程中，被告马保军向本院提交了其承包工程以及支付涉案工程的各项费用的相关资料，足以证明被告马保军是涉案工程的实际承包人。因此，对原告要求被告宁夏建工集团、宁夏第一建筑公司、宁夏一建鸿基分公司、马保军共同支付原告应得的工程款2331587元及利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求不能成立。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告董刚庆的诉讼请求。
案件受理费25453元，由原告董刚庆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长马小宁
人民陪审员梁存香
人民陪审员金义宝
二○一七年十二月二十日
书记员谢明娟
附：本案适用的相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。