广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19334号
上诉人（原审被告）：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广州市天河区庆亿街1号16、17楼。
负责人：吴颖桦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈远强，男，1963年5月1日出生，汉族，该公司员工，联系地址。
委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈长江，男，1978年7月23日出生，汉族，住广州市。
委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。
原审被告：周玉雅，女，1957年12月22日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方资产公司）因与被上诉人陈长江、原审被告周玉雅确认合同无效纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人东方资产公司上诉请求：撤销一审判决。事实理由如下：一、一审法院忽略陈长江的过错责任，陈长江不是善意第三人，不能得到法律的保护，而东方资产公司才是善意第三人，理应得到法律的保护。（一）陈长江与广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）是过错方，应自行承担法律的不利后果。本案是因金辉洋公司一房二卖导致，主要过错方是金辉洋公司与陈长江。陈长江在购房时，购房价格低于市场价，这一点从周玉雅、陈长江与金辉洋公司签订的购房价与陈长江的购房价相比较可以看出。况且，陈长江购房时也可以到房管部门进行查询，了解所购房屋是否存在一房二卖，抵押等相关情况，由于陈长江的过错导致金辉洋公司一房二卖，其过错责任应由其自行承担，不应由无过错方的东方资产公司承担。（二）东方资产公司是善意第三人，应受到法律保护。银行在与周玉雅签订按揭合同时，因周玉雅与金辉洋公司签订的商品房买卖合同尚未被法院判决其行为无效，周玉雅确系房屋权属证书上登记的权利人，从物权公示公信力角度，银行有理由相信房屋权属证书记载的权利人即为房屋所有权人，且双方办理了抵押登记，故抵押权已经成立并有效。即使法院依法判决周玉雅与金辉洋公司签订的商品房买卖行为无效后，周玉雅实质上是在他人的财产上设定的抵押权，但银行在成为抵押权人时是善意的，其作为善意第三人，权利应当受到法律保护。（三）银行在为涉案房屋办理抵押登记时，符合当时的法律法规，应受法律保护。银行依照2001年施行的《广州房地产抵押登记管理条例》、《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定，为涉案房屋办理了抵押登记，也已向周玉雅发放贷款，取得了《广州市房地产抵押登记证明书》。银行在此过程中无任何过错，也尽到了审慎义务。根据涉案时法律规定及法无溯及力的原则，该抵押行为有效，应受法律保护。二、即使陈长江与金辉洋公司的买卖行为有效，周玉雅与金辉洋公司的买卖行为无效，直接导致的是返还财产，退还购房款的法律后果。陈长江买卖行为有效的法律后果仅仅只是物权期待权。如前述陈长江不是善意第三人，也不享有对涉案房屋的物权期待权。在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：1.已签订商品房买卖合同；2.交齐全部购房款并实际占有，但未办理过户登记手续；3.对房产的物权期待权已经以一定的方式对外公示；4.物权没有变更登记的原因不可归责于购房人。本案中，陈长江仅支付了30％的购房款，并未支付全部购房款，且其物权期待权也没有对外公示。因此，陈长江并不享有涉案房屋的物权期待权。三、陈长江对涉案房屋不是物权期待权，只是债权请求权，不是涉案房屋的利害关系人，不具有提起本案诉讼的相对人主体资格，应依法驳回起诉。四、一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第113条“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，属于适用法律错误，违背后法优先原则。本案应适用《中华人民共和国担保法》及担保法司法解释第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定换押有效”、《抵押登记管理条例》第二十条“持已经登记的房地产预售合同或者国土使用证申请办理预购商品房或者在建房屋抵押登记的，登记部门应当在房地产预售合同或者国有土地使用权证作他项权利记载后由抵押人收执，并向抵押人核发抵押登记证书”的规定认定周玉雅以涉案房屋办理抵押登记有效。即使法院暂时判决周玉雅与金辉洋公司的商品房买卖行为无效，但周玉雅仍是涉案房屋预售合同的权利登记人，抵押备案登记及抵押房产证明也对外进行了公示。从物权角度出发，周玉雅仍是涉案房屋权利人，而陈长江只是合同权利人，仅仅是买卖合同的债权。依照前述规定，周玉雅提供的抵押也是有效的。法院不能仅凭其认定与陈长江的买卖行为有效，就判决周玉雅的涉案房屋抵押无效，判决东方资产公司无优先受偿权，其适用法律违背后法优于前法原则。五、一审法院适用《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》错误，与《中华人民共和国物权法》的规定也相违背。广州市中级人民法院在同类型其他案件中认定东方资产公司对《抵押登记证明》的效力也就是涉案房屋是预告登记权人，当条件成就时可办理正式的抵押登记并享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。东方资产公司对周玉雅的债权是合法有效的，且涉案房屋至今未完成消防验收，还不具备大确权的不动产登记条件，一审法院判决东方资产公司对涉案房屋不享有抵押优先受偿权，违背了物权法的规定，是错误的。综上，陈长江不是涉案房屋的利害关系人，也不是合同的相对权利人，而东方资产公司是无过错方，是善意第三人，其抵押优先受偿权应受法律保护，而法律适用的法律规定违背后法优先前法原则是错误的。为了能够彻底解决纷争，陈长江可以将购房价款给付抵押权人即东方资产公司，消灭设定在该房屋上的抵押权，对价款不足以清偿周玉雅所拖欠东方资产公司的债务，陈长江代金辉洋公司及周玉雅清偿债务后可以向上述两人进行追偿，或与东方资产公司达成和解，以彻底解决纷争。综上，东方资产公司上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人陈长江二审答辩称：同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。一、东方资产公司与周玉雅等人的抵押经过法院生效判决认定为预登记。二、周玉雅等人与开发商所签订的商品房买卖合同无效，双方约定的价格也是无效的。
原审被告周玉雅经本院二审合法传唤没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
陈长江于2017年1月4日诉至一审法院，请求判令：1.确认周玉雅以广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁B805房设定的抵押无效，东方资产公司不能对该房屋享有优先受偿权；2.周玉雅、东方资产公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2004年4月27日，陈长江与金辉洋公司签订《辉洋苑·蔚蓝心殿房屋认购书》，约定陈长江向金辉洋公司认购广州市黄沙大道189-201号辉洋苑·蔚蓝心殿银洋阁805单位。之后，陈长江与金辉洋公司签订了《商品房买卖合同》，约定向金辉洋公司购买辉洋苑银洋阁xxxx号房屋（涉案房屋），建筑面积共120.61平方米，总房价款550000元。合同签订后，陈长江向金辉洋公司支付房款170000元，并于2004年9月13日接收了上述房屋使用至今。
一审另查：2001年6月28日，金辉洋公司与周玉雅签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给周玉雅，并于2001年7月9日在房管部门办理了预售合同登记备案手续（合同号00076316），约定付款方式为银行按揭。
2001年7月18日，中国建设银行广东省分行与周玉雅签订《楼宇按揭合同》，约定中国建设银行广东省分行的经办银行为东环支行，由周玉雅以其向开发商购买的本案的涉案房屋作抵押，作为贷款440000元的还款担保等。同年8月1日经批准已办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州市东环支行的。后中国建设银行广州市东环支行向周玉雅发放了贷款440000元。
2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称“白云支行”）。
2004年6月28日，白云支行与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定白云支行将其对290户借款人（包括本案周玉雅）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国信达资产管理有限公司广州办事处。
2004年11月29日，中国东方资产管理公司广州办事处与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，由中国信达资产管理有限公司广州办事处将其对290户借款人（包括本案周玉雅）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。
2017年1月20日，中国东方资产管理公司广州办事处更名为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，即本案被告。
2014年，陈长江以金辉洋公司将涉案房屋预登记至周玉雅名下，并办理抵押登记为由向一审法院提起（2014）穗荔法民三初字第213号案的诉讼，请求确认金辉洋公司与周玉雅关于买卖涉案房屋的行为无效。一审法院经审理后认为金辉洋公司与周玉雅签订买卖合同非出于真实的买卖本意，属以合法形式掩盖非法目的的行为，故判决双方签订《商品房买卖合同》买卖涉案房屋的行为无效。同年，一审法院以（2014）穗荔法民三初字第1902号民事判决书确认陈长江与金辉洋公司针对涉案房屋存在合法有效的商品房买卖合同关系。
一审法院认为：一审法院作出的（2014）穗荔法民三初字第213号及（2014）穗荔法民三初字第1902号民事判决书已确认金辉洋公司与周玉雅关于买卖涉案房屋的行为无效及陈长江与金辉洋公司针对涉案房屋存在合法有效的商品房买卖合同关系，由此可见，周玉雅并非涉案房屋合法权利人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”的规定，陈长江请求确认周玉雅以涉案房屋设定的抵押无效符合上述法律规定，一审法院予以支持。抵押无效，东方资产公司当然不能对抵押物享有优先受偿权，故陈长江关于确认东方资产公司不能对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院亦予以支持。东方资产公司抗辩于法无据，一审法院不予采纳。
周玉雅经一审法院合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法作缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年6月5日作出判决如下：确认被告周玉雅以广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁xxx房设定的抵押无效，被告中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司不能对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁xxx房享有优先受偿权。一审案件受理费100元，由被告周玉雅负担。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对东方资产公司的上诉请求，认定如下：
涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明“以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证”，表明涉案房屋的登记应属于预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故本案争议应适用《中华人民共和国物权法》。该法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。综合上述分析，本院认定涉案房屋的抵押预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，该预告登记未转变为抵押权登记，因此中国建设银行广州市东环支行和受让债权的东方资产公司对涉案房屋不享有抵押权和优先受偿权。一审判决认定东方资产公司对涉案房屋不享有优先受偿权正确。东方资产公司认为其享有优先受偿权的上诉理由不成立，本院不予支持。但如前文所述，周玉雅就涉案房屋所设定的是抵押预告登记，而非抵押登记，不发生抵押的效力，因此陈长江要求确认周玉雅设定的抵押无效的主张缺乏事实和法律基础，本院不予支持。一审法院对抵押无效的认定有误，本院予以更正。
综上所述，一审处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初305号民事判决为：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁xx房不享有优先受偿权；
二、驳回陈长江的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年一月二十五日
书记员 璩方慧