宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终886号
上诉人（原审被告）：宁夏赐鑫建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：史俨，系该公司经理。
委托诉讼代理人：冶俊，系宁夏泽芸律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张金山，男，1971年11月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
原审被告：盛利平，男，汉族，1984年9月15日出生，住青铜峡市。
原审被告：宁夏上陵房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：史信，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡国华，宁夏沙都律师事务所律师，特别授权。
上诉人宁夏赐鑫建筑工程有限公司（以下简称赐鑫公司）因与被上诉人张金山、原审被告盛利平、原审被告宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏赐鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人冶俊，被上诉人张金山，原审被告上陵公司的委托诉讼代理人胡国华到庭参加诉讼，原审被告盛利平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赐鑫公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人不存在建筑分包关系，一审法院按建设施工合同纠纷案件判决上诉人承担连带清偿责任不符合法律法规的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但实际施工人在法律上有特殊规定。本案中，上诉人赐鑫公司是涉案工程的合法总承包人，盛利平是实际施工人，张金山是盛利平邀请的提供劳务的个体劳务人员，与盛利平存在劳务关系，根据以上的分析可知，张金山并不是法律意义上的实际施工人，另外上诉人赐鑫公司并非涉案工程的发包方，而是总承包人，因此不能适用《解释》第二十六条规定追究上诉人赐鑫公司的支付人工工资的责任。盛利平也不是赐鑫公司的法定代表人或职员，之前其支付给被上诉人张金山的人工工资行为不是代表上诉人赐鑫公司的职务行为，而是其个人行为。根据合同具有相对性的法律原则，依照我国法律的相关规定，清偿张金山人工工资的义务应该由盛利平承担，上诉人赐鑫公司不承担连带清偿责任。
张金山辩称，上诉人赐鑫公司的资金监管不到位，所以导致我们的工资没有拿到手，所以上诉人赐鑫公司应该承担连带清偿责任，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上陵公司述称，坚持原一审的答辩意见。同意上诉人的上诉请求。
张金山向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程款10万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，被告赐鑫公司承建被告上陵公司开发建设的青铜峡市黄河外滩庭院式住宅一期工程。2013年7月25日，被告赐鑫公司与被告盛利平签订《建设工程施工合同》，赐鑫公司将该工程交由盛利平完成。后被告盛利平又将该工程中的上下水工程交由原告完成。原告依约组织人员施工，并按时完工。2016年2月29日，经原告与被告盛利平结算，涉案工程的造价为10万元。该款至今未付。另查明，被告盛利平承建的黄河外滩庭院式住宅总包建筑工程的价款为11818621元。截止起诉前，被告上陵公司已支付被告盛利平工程款11862866．05元。一审法院认为，原告与被告盛利平作为没有建筑施工资质的个人，承包涉案工程，其与相对方签订或形成的承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同均无效。原告已完成的工程合格并已交付使用，被告盛利平应按实际价款支付原告。被告赐鑫公司作为工程的总承包施工单位，其将承包的工程交由被告盛利平实际施工，其对所承包工程的具体实施未尽到应有的监管义务，存在过错，应就被告盛利平向原告的付款义务承担连带清偿责任。被告上陵公司作为发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现被告上陵公司已超付被告盛利平工程款，不再承担付款责任。综上所述，原告主张被告支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告盛利平支付原告张金山工程款10万元，于判决生效之日起10日内履行；二、被告宁夏赐鑫建筑工程有限公司对被告盛利平支付原告张金山的工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告张金山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告盛利平、宁夏赐鑫建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，对证明目的结合本案事实综合认定。对一审审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赐鑫公司承建原审被告上陵公司开发建设的青铜峡市黄河外滩庭院式住宅一期工程后，赐鑫公司将该工程交由盛利平完成，再之后，盛利平又将该工程中的上下水工程交由被上诉人张金山完成。张金山完成施工之后，盛利平于2016年2月29日给张金山出具结算单一份，该份结算是张金山与盛利平之间对合同权利义务的结算，而张金山与赐鑫公司之间并不具有直接的合同权利义务关系，且赐鑫公司亦未参与其张金山与盛利平之间的结算，一审法院判决赐鑫公司对于盛利平下欠张金山的款项承担连带清偿责任，没有法律依据和事实依据。且一审法院已经查明，赐鑫公司在二审诉讼中提交的付款凭据亦证明，原审被告盛利平承建的黄河外滩庭院式住宅总包建筑工程的价款为11818621元，截止本案起诉前，已支付盛利平工程款11862866．05元。故赐鑫公司上诉主张其不应承担连带付款责任的请求成立，本院予以支持。
综上所述，宁夏赐鑫建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初1926号民事判决第一、三项，即：一、被告盛利平支付原告张金山工程款10万元，于判决生效之日起10日内履行；三、驳回原告张金山的其他诉讼请求；
二、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初1926号民事判决第二项，即：二、被告宁夏赐鑫建筑工程有限公司对被告盛利平支付原告张金山的工程款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由原审被告盛利平负担；二审案件受理费2300元，由被上诉人张金山负担。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员艾进春
审判员马春燕
二〇一七年十二月二十六日
书记员王丽荣
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。