湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终307号
上诉人（原审被告）：咸宁市瑞园房地产开发有限公司,住所地湖北省咸宁市温泉路70号。
法定代表人：丁凤年，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘艳军，湖北今天律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：湖北宁通建筑工程有限责任公司,住所地湖北省咸宁市银泉大道506号时代广场4号楼1单元4楼。
法定代表人:张雅琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人咸宁市瑞园房地产开发有限公司（以下简称瑞园公司）因与被上诉人湖北宁通建筑工程有限责任公司（以下简称宁通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初1834号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
瑞园公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人仅需支付被上诉人100万元履约保证金；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人实际收到被上诉人100万元履约保证金，一审法院认定为200万元，系事实认定错误；2.履约保证金支付给李波的100万元，由李波个人所得，与上诉人无关，事实上也未进入上诉人账户或用于上诉人生产、经营，应由履约保证金向李波追偿。3.《建设工程总承包施工合同书》无效，双方对此均存在过错，被上诉人对该合同无效的结果应承担相应的责任，对利息损失不应支持，即使支持，各方各承担50%为宜；4.一审法院认定的月利率2%的违约责任过高，应予以调整。本案利息实质是违约责任，不同于借款利息，不能参照民间借贷的利息标准计算。
被上诉人宁通公司辩称，1.原审认定事实清楚，上诉人开具了收据收到了200万元履约保证金，李波的收款行为得到了上诉人瑞园公司的许可，并且李波称履约保证金用于了拆迁补偿；2.被上诉人宁通公司没有过错，因为被上诉人看到了咸运集团与上诉人签订的合同，也看到了拆迁工作的事实，被上诉人有合理依赖利益，应受到保护；3.合同约定的利息为月息3%，而被上诉人只主张了月息2%，一审的判决恰当。请求驳回上诉，维持原判。
宁通公司向一审法院起诉请求：1、判决被告退还原告履约保证金200万元及约定利息损失（履约保证金自缴纳之日起按月息二分计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，原告与被告签订《建设工程总承包施工合同书》，被告瑞园公司将位于咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”总承包给原告施工建设，合同书第四条约定了履约保证金条款，约定本合同签订后二个月内，不能正式进入施工，被告按照原告所交保证金自缴纳之日起按月息3分补偿原告利息损失，如三个月不能开工，被告连本带息退还原告全部履约保证金，若拖延迟还，除应按月息3分支付利息外，还应按应退未退金额的20%支付违约金。2014年3月16日，原告向被告委托人李波账户汇款100万元，2014年3月17日，被告向原告开具了一份100万元项目保证�的收款收据，并加盖了被告财务专用章。2014年7月2日，原告向被告账户汇款100万元，同一天，被告向原告开具了一份100万元项目保证金的收款收据，也加盖了被告财务专用章。2014年12月23日，原告与被告委托人李波签订补充协议，确认系被告原因工程至今无法开工，并约定在2015年3月10日前按月利率3%连本带息结清保证金，并进场开工。但因被告原因原告至今未能进场施工。
被告向原告发包的咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”项目，被告尚未通过法定程序获得该地块的开发权，该项目也未取得建设工程规划许可证。
李波是被告在开发咸宁市老水利局院内“缤纷楼住宅楼”项目活动中常驻代表人，负责拆迁，管理公司公章。
2016年8月17日，被告向一审法院申请，要求追加李波为本案第三人参与诉讼。2016年8月19日，被告向一审法院申请对原告提交的证据二《建设工程总承包施工合同书》上的甲方公司印章，与被告公司印章是否一致进行鉴定。2016年10月26日，一审法院向被告发出《交纳鉴定费通知》，但被告未能在限定期限内交纳鉴定费。
一审法院归纳本案的焦点为:1.合同效力问题。被告至今未通过招标获得温泉路72号综合楼地块的开发权，也未取得建设工程规划许可证，违法了有关法律规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效”，故原、被告签订《建设工程总承包施工合同书》，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。2.被告是否应当退还200万元保证金及承担约定利息损失问题。因合同�效，被告应当返还因该合同取得的财产即履约保证金200万元。同时，被告明知自己没有获得地块的开发权，也没有取得项目建设工程规划许可证，但与原告签订建设工程施工总承包合同并收取原告履约保证金200万元，违反法律规定并具有明显过错，原告对此并无过错。原告与被告签订的建设工程施工合同无效，但不影响合同中解决争议条款效力和清算条款的效力，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立的有关解决争议方法的条款的效力”和第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，被告应当按照合同的约定依法赔偿原告利息损失。原被告约定不能按期进场施工，应退还保证金，按月息3分支付利息，还应按应退未退金额的20%支付违约金，现原告起诉要求被告退还保证金，并按月息二分计算利息损失符合合同约定，也未超出法定标准，故对原告该诉求一审法院予以支持。三、是否追加李波为本案第三人问题。李波代表被告与原告签订合同，应视为职务行为和代理行为。李波收取原告100万元保证金的行为，因被告向原告出具了加盖其财务专用章的收款收据，故应认为系被告的收款，因此对被告辩称该收款是李波个人行为，请求追加李波为第三人的意见，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”和第六十三条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，故被告应当对李波的代表行为承担民事责任。同时，被告申请对合同公章真伪进行鉴定，但未在规定�期限内缴纳鉴定费，视为放弃申请鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第九十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告咸宁市瑞园房地产开发有限公司返还原告湖北宁通建筑工程有限责任公司履约保证金200万元并赔偿利息损失（其中以100万元为本金，自2014年3月17日起按照月利率2%计算至付清之日止；以100万元为本金，自2014年7月2起按照月利率2%计算至付清之日止），限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。本案案件受理费11400元，由被告咸宁市瑞园房地产开发有限公承担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人瑞园公司提交了一份司法鉴定意见书。上诉人拟证明上诉人瑞园公司银行账户上只收到了被上诉人支付的100万元履约保证金，并提出李波因挪用公司资金案被网上追逃。被上诉人宁通公司对该证据的真实性提请二审法院予以审核，同时提出该司法鉴定意见书即使是真实的，也与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人瑞园公司该证据不能达到上诉人的证明目的，理由将在判决主文中进行分析认定。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它�法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”上诉人瑞园公司原公司的职员李波持有公司的公章，并以公司的名义从事公司经营活动，其具体负责工程项目的拆迁还建工作，上诉人瑞园公司并认可李波当时系公司的控制人。因此，李波行为是其代表上诉人瑞园公司在其职责范围内的经营活动，其以公司的名义向被上诉人宁通公司收取履约保证金的法律后果依法应当由其供职的公司承担。同时，上诉人瑞园公司向被上诉人宁通公司出具的收据载明公司收到了200万元履约保证金，上诉人瑞园公司抗辩被上诉人宁通公司直接向公司账务账户上只汇款100万元，原审判决其应承担返还200万元履约保证金不当的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条分别规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应承担赔偿责任。”、“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，现有的证据只证明李波涉嫌犯罪，并无生效的刑事判决认定李波构成了刑事犯罪和应负刑事处罚。同时，即使李波的行为构成了犯罪，依照上述规定，上诉人瑞园公司在本案中仍应承担返还履约保证金的义务。对于履约保证金利息的问题，本院认为，双�所签订的合同属于必须招标而未招标的合同，该合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。上诉人瑞园公司系房地产开发公司，被上诉人宁通公司系建筑工程施工企业法人，双方均应当知道本案工程必须进行招标。因此，对于合同的无效，上诉人瑞园公司、被上诉人宁通公司均有过错。原审只确认上诉人瑞园公司为过错方不当。上诉人瑞园公司应承担主要责任，被上诉人宁通公司承担次要责任。上诉人瑞园公司对于收取被上诉人宁通公司的履约保证金，应当按双方的过错程度支付履约保证金利息。上诉人瑞园公司提出不应支付利息的上诉请求于法无据，本院不予支持。结合到本案，双方所签订的合同中上诉人瑞园公司承诺拖欠工程款时按月息3%支付利息。此后，因上诉人瑞园公司的原因导致合同约定的工程无法开工后，双方就履约保证金利息等内�签订了补充协议，上诉人瑞园公司对被上诉人宁通公司再次作出书面承诺，如果工程仍不能正常开工，200万元履约保证金按月利率3%计算利息。上诉人瑞园公司作为房地产开发企业，对于自己所签订合同所可能产生的后果应当是明知的。本院根据本案的实际情况，参照同期一年期银行贷款基准利率标准，按照该标准的2倍即月息1.2%计算履约保证金利息。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初1834号民事判决；
二、咸宁市瑞园房地产开发有限公司返还湖北宁通建筑工程有限责任公司履约保证金200万元并赔偿利息损失（其中以100万元为本金，自2014年3月17日起按照�利率1.2%计算至付清之日止；以100万元为本金，自2014年7月2起按照月利率1.2%计算至付清之日止），限在本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原判决执行。二审案件受理费13800元，由咸宁市瑞园房地产开发有限公司负担11800元、湖北宁通建筑工程有限责任公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 李 伟
二〇一七年七月十三日
书记员 杜 润
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；