广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2110号上诉人（原审被告）：刘俊，男，1973年4月27日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：潘文武，广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹华，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余敏青，女，1968年5月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青云，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬江区积奇造型护肤中心汇悦城店，住所地：广东省江门市蓬江区白石大道***号汇悦城广场第*层*****号商铺。经营者：李明国，男，1977年9月1日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人刘俊因与被上诉人余敏青、被上诉人蓬江区积奇造型护肤中心汇悦城店（以下简称积奇汇悦城店）合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，依法改判积奇汇悦城店向余敏青返还预付款2873元；2.本案上诉费用由积奇汇悦城店、余敏青承担。事实和理由：一、一审法院认定刘俊是积奇汇悦城店的实际经营者属事实错误。在余敏青提交的证据中有刘俊在2014年9月28日出具给工商行政部门的证明一份，内容为：今同意李明国使用XX大道XX号XX的商铺经营。而同日，积奇汇悦城店办理了营业执照，从上述证明的内容可以明确刘俊不是积奇汇悦城店的实际经营者，而李明国才是实际经营者。如果刘俊是实际经营者，在逻辑上不存在刘俊需要同意自己使用这一说法。同时，刘俊同意李明国使用“积奇”字号，也说明李明国是积奇汇悦城店的实际经营者和控制人。因此，一审法院认定事实错误，导致作出了错误的判决，应予以纠正。二、刘俊从未参与积奇汇悦城店的经营，不存在承担返还消费预付款的事实和法律依据。积奇汇悦城店、余敏青在一审诉讼中从未提出刘俊有出现在该店或在实际控制该店的事实，也不存在间接从预付款中获得了收益。积奇汇悦城店、余敏青未提出和主张刘俊实际参与经营积奇汇悦城店的任何事实，而一审法院却超出了积奇汇悦城店、余敏青的诉讼主张范围，违背了当事人的意愿，歪曲地认定刘俊是经营者，这一认定明显错误，导致错误适用相关法律规定，二审法院应予以纠正。同时，李明国经营的积奇汇悦城店逾期未交租金，与江门市国翔企业发展有限公司发生租金纠纷时，一直是李明国在处理，而刘俊从未参与处理，从而证实刘俊没有参与经营管理。三、仅凭商铺租赁合同和李明国授权刘俊代为领取营业执照，不能认定刘俊有参与经营积奇汇悦城店。商铺租赁合同仅针对铺位产生的权利义务会影响到刘俊，租赁合同可以证实刘俊与李明国共同租赁了铺位，但不能证实作为承租人之一的刘俊就是积奇汇悦城店的实际使用人，刘俊将承租铺位的全部使用权交付给了李明国，从办理积奇汇悦城店营业执照中提交的资料中可以得到证实。刘俊得到李明国的授权委托后，向有关部门代领营业执照，代领行为是依照法律规定的授权委托行为，不能证明刘俊参与积奇汇悦城店经营的事实。四、余敏青没有提供证据证实消费卡上的预付款金额是多少，具体消费了多少，作为消费者应该提供进一步的证据进行证实已消费了多少次。同时，因欠租金，积奇汇悦城店的客户系统电脑均被江门市国翔企业发展有限公司扣押，无法通过后台系统查询余敏青的消费数据。在此，刘俊特申请法院向江门市国翔企业发展有限公司调取后台电脑数据，核实余敏青的具体消费数据。余敏青辩称，一、一审判决认定事实清楚，刘俊未能提出其没有参与经营积奇汇悦城店的证据，应承担举证不能的责任。余敏青一审提出了证据，证明刘俊参与了积奇汇悦城店的商铺租赁合同签订和营业执照申办等事宜，刘俊诉称没有参与投资、经营，未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。二、事实上刘俊所投资、经营的积奇育德店与积奇汇悦城店最初消费卡是两店通用的，刘俊辩称没有参与投资、经营与事实不符。“积奇美发”在本地颇有知名度，刘俊经营的积奇育德店也算是行业中的知名店铺，其与李明国共同向汇悦城签订租赁合同，办理工商事宜开办积奇汇悦城店，即使存在刘俊同意李明国使用“积奇”字号，但不代表刘俊没有参与经营积奇汇悦城店，只能说明李明国是积奇汇悦城店的经营者之一。而事实上，在积奇汇悦城店开店之初，积奇汇悦城店与育德店的美发卡是两店通用的，只不过在积奇育德店开设的美容卡可在积奇汇悦城店使用，而积奇汇悦城店开设的美容卡则不能在积奇育德店使用。直至后期，积奇汇悦城店出现问题后，积奇育德店才通知消费者不能再使用积奇汇悦城店开设的卡。因此，刘俊辩称没有参与经营的说法与事实不符。三、两店的员工培训、员工上岗、年会等日常经营都是混同的。积奇汇悦城店与积奇育德店的员工初期都是两店混岗的，积奇汇悦城店的员工还需要定期到积奇育德店培训，且“积奇”的年会都是两店一同开展活动的。因此刘俊辩称没有参与投资、经营一说，是为了逃避债务，对不诚信的经营行为应给予谴责。综上所述，刘俊的上诉无理，请依法驳回刘俊的上诉请求。积奇汇悦城店在二审中未作答辩。余敏青向一审法院起诉请求：积奇汇悦城店和刘俊连带返还预付款2873元、连带赔偿预付款的三倍8619元、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月14日，个体户蓬江区积奇美发中心育德店（以下简称积奇育德店）经江门市蓬江区市场监督管理局核准成立，登记经营者为刘俊，住所地为江门市××××层。2014年7月2日，江门市国翔企业发展有限公司与刘俊、李明国签订《汇悦城广场商铺租赁合同》，约定江门市国翔企业发展有限公司将位于江门市蓬江区××大道××城广场××号商铺出租给刘俊、李明国经营美容、美发、养生，品牌为积奇JACKY，租赁期限为5年，从2014年8月26日至2019年8月25日。2014年9月28日，李明国向江门市蓬江区市场监督管理局申请在江门市蓬江区××大道××城广场××号商铺成立个体户积奇汇悦城店，李明国委托刘俊领取个体工商户营业执照等内容。同日，刘俊出具《证明》表示同意李明国使用白石大道166号汇悦城3F025商铺经营，并出具《承诺书》，《承诺书》载有“本人刘俊对李明国使用‘积奇’作为字号，申请设立名称为‘蓬江区积奇造型护肤中心汇悦城店’的个体工商户，主要从事美容美发行业，无异议并愿意承担可能因字号名称所引发的一切法律责任”等内容。2014年9月30日，个体户积奇汇悦城店经江门市蓬江区市场监督管理局核准登记成立，经营者为李明国。2014年12月5日，余敏青在积奇汇悦城店通过预付消费卡充值的方式开设了一张JACKY积奇VIP限量金卡，余敏青分别在2014年12月5日充值1000元、2015年1月2日充值2000元、2015年1月18日充值5000元、2015年5月9日充值1800元、2015年9月20日充值2000元，合共11800元，期间消费了8927元，现卡内消费金额剩余2873元。2016年1月28日，积奇育德店经江门市蓬江区市场监督管理局核准注销，注销原因为拟升级有限公司。2016年1月29日，江门市积奇文化传播有限公司经江门市蓬江区市场监督管理局核准成立，住所地为江门市××××层，法定代表人为刘俊。2016年4月13日，江门市国翔企业发展有限公司以刘俊、李明国存在拖欠2016年2、3、4月租金等费用为由通知解除租赁合同。2016年4月20日，刘俊与江门市国翔企业发展有限公司协商继续开业经营事宜无果。2016年4月21日，江门市国翔企业发展有限公司以刘俊、李明国拖欠租金等费用构成违约为由向法院提起诉讼。2016年5月，江门市国翔企业发展有限公司将商铺重新出租。2016年9月7日，余敏青提起本案诉讼。一审法院认为，本案为合同纠纷。关于本案被告的诉讼主体问题。余敏青主张刘俊参与经营积奇汇悦城店，刘俊抗辩没有投资和经营，但刘俊参与了积奇汇悦城店的商铺租赁合同签订和营业执照申办等事宜，其抗辩在完成营业执照申办后没有参与投资、经营，但未能提供证据证明，故一审法院对刘俊的该意见不予采信，确认刘俊为积奇汇悦城店的实际经营者。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，李明国为积奇汇悦城店的登记经营者，刘俊为实际经营者，余敏青将积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊列为被告，诉讼主体适格。关于余敏青主张与积奇汇悦城店建立合同关系以及积奇汇悦城店欠余敏青预付款余额2873元的事实，余敏青提供了消费卡、银行消费流水单等证据予以佐证，事实清楚，而积奇汇悦城店（经营者李明国）亦承认存在预付消费款开通消费卡的事实，且没有对尚余预付款的数额提出异议，由此，余敏青已就其所主张的事实完成举证的责任，一审法院对此予以采信。由于积奇汇悦城店未能继续提供服务，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”规定，余敏青要求积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊退还预付款2873元，于法有据，一审法院予以支持。关于余敏青主张积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊存在以显著低于市场价格、承诺消费卡可在积奇育德店使用诱导开卡，和在恶意拖欠租金的情况下仍诱导开卡并卷款潜逃等欺诈行为，并以此为由主张按照尚余预付消费款的三倍赔偿损失的请求。一审法院认为余敏青主张积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊存在上述欺诈行为，理据不足，对余敏青据此主张按照尚余预付消费款的三倍赔偿损失的请求，不予支持，理由如下：其一，余敏青主张积奇汇悦城店承诺预存2000元可享受三折优惠并赠送2000元消费券折算下来的价格显著低于市场价格，但余敏青未能举证证明该价格与市场价格的关系，且价格的标定、服务的提供属于经营者的自主经营范围，即使价格低于市场价格也不能当然地推定为欺诈。其二，积奇汇悦城店从2014年9月30日核准登记成立至2016年4月13日被江门市国翔企业发展有限公司解除租赁合同关系，经营时间长达18个月，江门市国翔企业发展有限公司主张李明国、刘俊拖欠的租金是2016年2、3、4月，李明国、刘俊拖欠租金时段远少于租赁时段，积奇汇悦城店在收到消费者的预付款后没有用于支付租金而用于其它经营用途属于自主经营范畴，并不能当然地推定存在欺诈，同时，余敏青预付消费款开卡的时间集中在2015年，当时积奇汇悦城店并没有因拖欠租金被收回商铺，余敏青以李明国、刘俊拖欠租金为由推定收取预付消费款存在欺诈，理据不足。其三，积奇汇悦城店位于江门市蓬江区××大道××城广场××号商铺，积奇育德店位于江门市××××层，两店的地理位置相近，服务地点的不同没有使消费者产生额外的成本，也没有使提供的服务有本质的区别，相反，消费者能轻易获悉消费卡能否在两店通用，但消费者在江门市国翔企业发展有限公司解除租赁合同关系前没有据此主张存在欺诈，而是在之后主张，可见消费卡能否在两店通用不是消费者决定预付消费款的关键因素和主要心理预期。同时，本案中，消费者是向积奇汇悦城店预付消费款，与消费者建立合同关系的是积奇汇悦城店，而非积奇育德店，积奇汇悦城店与积奇育德店是两个不同的主体，积奇育德店是否允许消费者使用消费卡不属于消费者与积奇汇悦城店之间合同关系的主要内容。故余敏青以在积奇汇悦城店预付消费款开具的消费卡不能在积奇育德店通用推定积奇汇悦城店提供服务有欺诈行为，理据不足。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、第五十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条的规定，判决：一、积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊应在本判决发生法律效力之日起三日内向余敏青返还预付款2873元；二、驳回余敏青的其他诉讼请求。积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87元，由余敏青负担21.75元，由积奇汇悦城店（经营者李明国）、刘俊负担65.25元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对上诉人刘俊的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1.积奇汇悦城店所应退还的预付款余额问题；2.刘俊应否对涉案债务承担清偿责任的问题。关于积奇汇悦城店所应退还的预付款余额问题。由于积奇汇悦城店已经停止经营，实际以行动明确表示不再履行合同义务，致使余敏青的合同目的无法实现，依法应承担向余敏青退还预付款及赔偿损失的违约责任。余敏青主张其以充值消费卡的形式向积奇汇悦城店预付款项余额为2873元，为此提供消费卡、银行消费流水单、消费单等证据予以证明，积奇汇悦城店作为商事主体，其必然掌握顾客的消费卡台账（包括充值、消费及余额等情况），然而其在一审应诉答辩中对上述预付款余额没有提出异议，更没有举证反驳，余敏青至此已经完成了举证责任。刘俊虽然主张余敏青的消费卡内预付款余额不明确，却未能提供证据反驳余敏青的主张；刘俊虽然在二审申请本院向江门市国翔企业发展有限公司调取后台电脑数据，但刘俊既未能提供证据显示其所申请收集的上述证据确实存在，也未能提供证据证明上述证据属于国家有关部门保存，或者涉及国家秘密、商业秘密、个人私隐，或者因客观原因不能自行收集，而需由人民法院收集的证据范畴，故本院不予准许。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定余敏青消费卡余额为2873元，本院依法确认。关于刘俊应否对涉案债务承担清偿责任的问题。查明的案件事实显示，刘俊先和李明国作为共同承租方，于2014年7月2日与江门市国翔企业发展有限公司签订《汇悦城广场商铺租赁合同》，双方约定江门市国翔企业发展有限公司将位于江门市蓬江区××大道××城广场××号商铺出租给刘俊、李明国经营美容、美发、养生，品牌为积奇JACKY，租赁期限为5年，从2014年8月26日至2019年8月25日。随后，刘俊又于同年9月28日经手以李明国的名义向江门市蓬江区市场监督管理局申请在涉案商铺成立个体户积奇汇悦城店，为此，李明国向刘俊出具相关的授权，刘俊也于同日分别出具《证明》表示同意李明国使用涉案商铺经营，以及出具载有“本人刘俊对李明国使用‘积奇’作为字号，申请设立名称为‘蓬江区积奇造型护肤中心汇悦城店’的个体工商户，主要从事美容美发行业，无异议并愿意承担可能因字号名称所引发的一切法律责任”等内容的《承诺书》。此外，刘俊在诉讼中自认其与李明国原达成经营积奇汇悦城店的合作意向，但其在该店办理工商登记后没有参与经营。以上事实足以证明，刘俊在与李明国达成合伙经营积奇汇悦城店的意向（其中约定以李明国的名义申请登记成立该店）后，参与该店的筹备工作，并提供“积奇”字号供该店经营使用且愿意承担因字号引发的法律责任。鉴于刘俊与李明国达成合伙经营积奇汇悦城店的协议，并约定以李明国的名义申请登记成立该店，且刘俊实际参与了该店的筹备工作等一系列的在先行为，单凭积奇汇悦城店是以李明国为登记业主的个体工商户，不足以证明刘俊不是该店的实际经营者；刘俊主张其在积奇汇悦城店办理工商登记后没有参与经营，依法应对此承担举证责任。因刘俊未能提供证据证明其已退出积奇汇悦城店的经营，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予采纳。进而，余敏青主张刘俊是积奇汇悦城店的实际经营者之一，本院依法认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，一审法院判决刘俊与积奇汇悦城店共同清偿涉案债务，合法有理，本院依法维持。刘俊主张其无须承担清偿涉案债务的责任，理据不足，本院不予支持。至于刘俊与李明国就积奇汇悦城店的经营而产生的内部纠纷，两人可据实另寻法律途径解决。综上所述，刘俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘俊负担。刘俊多预交的二审案件受理费37元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一七年十月二十三日法官助理 钟宏鹏书 记 员 李永强梁闪云