安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0303刑初76号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人李磊，男，1992年10月4日出生于安徽省涡阳县，汉族，中专文化，无业，户籍地涡阳县，住凤阳县，2017年11月1日被抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月3日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年12月6日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
被告人仲帅，男，1986年2月8日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，无业，住凤阳县，2017年11月1日被抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月3日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年12月6日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉〔2018〕88号起诉书指控被告人李磊、仲帅伟犯贩卖毒品罪，于2018年2月22日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员王厚峰出庭支持公诉，被告人李磊、仲帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2017年11月1日21时许，被告人李磊驾驶一辆车牌为皖Ｍ×××××黑色福特福克斯轿车到蚌埠市高铁南站广场西侧辅道旁，事先谈好以800元的价格将2克冰毒卖给东某（即王某1），在交易时被民警当场抓获，现场查扣冰毒疑似物5包，净重5.04克，上述查获的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2017年11月1日被告人李磊贩卖毒品被抓获的一周前左右，被告人李磊与东某约定2克冰毒800元，后李磊让被告人仲帅帮助将毒品送到蚌埠市高铁南站附近卖给东某，并收取400元现金，其中被告人仲帅从中获利100元，被告人李磊获得300元。
针对上述指控事实，公诉机关向法院提供了冰毒照片，抓获经过、称量笔录、扣押清单、收缴毒品专用收据，证人王某1、王某2的证言，被告人李磊、仲帅的供述与辩解，蚌埠市公安司法鉴定中心毒品鉴定意见，辨认笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人李磊单独和伙同被告人仲帅，向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李磊在单独贩卖毒品中系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李磊和被告人仲帅在共同贩卖毒品中，被告人李磊起主要作用系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款处罚，被告人仲帅起次要作用系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻处罚。
被告人李磊对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人仲帅对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2017年11月1日21时许，被告人李磊驾驶一辆车牌为皖Ｍ×××××黑色福特福克斯轿车到蚌埠市高铁南站广场西侧辅道旁，事先谈好以800元的价格将2克冰毒卖给东某（即王某1），在交易时被民警当场抓获，现场查扣冰毒疑似物5包，净重5.04克，上述查获的检材中均检出甲基苯丙胺成分。2017年11月1日被告人李磊贩卖毒品被抓获的一周前左右，被告人李磊与东某约定2克冰毒800元，后李磊让被告人仲帅帮助将毒品送到蚌埠市高铁南站附近卖给东某，并收取400元现金，其中被告人仲帅从中获利100元，被告人李磊获得300元。
另查明：2018年2月28日被告人李磊近亲属代为退缴违法所得人民币400元。
上述事实，被告人李磊、仲帅在开庭审理过程中亦无异议，并有书证人口详细信息、吸毒人员动态管控详细信息、安徽省公安机关收缴毒品专用收据，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，检查笔录、扣押笔录，鉴定聘请书、毒品检验报告、扣押/称量/取样结果告知书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，方位示意图、毒品照片，证人王某1、王某2等人的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人李磊单独和伙同被告人仲帅违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品，仍予以销售、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定被告人李磊伙同被告人仲帅贩卖毒品共同犯罪中，被告人李磊系主犯，被告人仲帅系从犯的公诉意见，本院予以支持。公诉机关认定被告人李磊单独贩卖毒品犯罪形态系犯罪未遂。经查，被告人李磊的供述和辩解、证人王某1、王某2的证言可以证明被告人李磊为卖给王某1毒品而从他人处购买毒品的事实以及王某1和李磊双方就买卖毒品的数量、交易价格、交易时间、交易地点已经达成合意且已进入交易环节和交易场所的事实。贩卖毒品虽然以提供毒品获取钱款为目的，但是该犯罪的既遂、未遂不能以行为人是否达到犯罪目的为标准，贩卖毒品罪侵犯的法益（客体）是国家对毒品的管制，无论买毒品还是卖毒品均侵犯了这一法益（客体）。从犯罪的客观方面看，本身就包含着贩与卖两种行为，无论是买进还是卖出，只要卖或买的行为实施完毕，两者有其一，就构成既遂，而无须获利。故公诉机关认定被告人李磊单独贩卖毒品犯罪形态系犯罪未遂不当，本院依法予以纠正。被告人李磊伙同被告人仲帅贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人仲帅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当予以从轻处罚。被告人李磊、仲帅被执勤民警抓获归案，到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚。被告人李磊已经退赔全部违法所得，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李磊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月1日起至2019年10月31日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、被告人仲帅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月1日起至2018年4月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）
三、对被告人李磊退赔的违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库；
四、扣押在公安机关的毒品甲基苯丙胺5.04克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭德峰
审 判 员 王 林
人民陪审员 黄文生
二〇一八年三月八日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。