江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8047号
上诉人（原审被告）：李峰，男，1986年5月10日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仝江,男,1974年12月5日生,汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：王恒，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
原审被告：睢宁县鸿通房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县人民西街（睢宁县亨通纺织有限公司院内）。
法定代表人：马新，该公司经理。
原审被告：徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地江苏省睢宁县人民路33号。
法定代表人：赵希平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王旭，江苏凯高律师事务所律师。
原审被告：睢宁县建筑安装总公司第一公司，住所地江苏省睢宁县城区城新市街8号。
法定代表人：李金刚，该公司经理。
上诉人李峰因与被上诉人仝江、原审被告睢宁县鸿通房地产开发有限公司（以下简称鸿通公司）、徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵公司）、睢宁县建筑安装总公司第一公司（以下简称睢宁建筑第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由仝江负担本案一、二审诉讼费。事实和理由为：1、一审法院认定被上诉人涉案工程中的实际施工面积为5000平方米错误。本案建筑工程分包合同约定的建筑面积仅是暂定为5000平方米,并不是确定面积。通过一审调查,可以证明被上诉人并没有完成涉案工程,也未与上诉人进行工程量结算,一审法院将实际施工面积的举证责任分配给上诉人,继而依据上述合同认定施工面积错误。2、上诉人在被上诉人未完成工程退出的情况下,另行雇佣工人将施工完毕并交付甲方,从而支付部分劳务款,并持有施工工人出具的收条,结合出庭证人的证言可以认定该事实。因为农民工流动性较大,且工程完工至被上诉人起诉已过很长时间,上诉人无法再找到收条的出具人。一审法院未能考虑这一客观情况,对上诉人提供的支付施工工人劳务款的收条真实性不予认定错误。3、一审第一次庭审时因事实不清、双方争议较大,一审法院责令被上诉人到庭参加诉讼,被上诉人在无法定事由的情况下仍然拒绝参加庭审,一审法院并未认定其举证不能,未能全面查清案件事实。
仝江辩称：1、一审法院认定涉案工程建筑面积为5000平方并无不当。双方签订合同时对于价格和面积的约定均为暂定，既然上诉人认可涉案合同价格为175元每平方米，面积也应按照5000每平方米计算。2、上诉人给付其所雇佣工人工资，与被上诉人无关。3、被上诉人因在新疆打工，路途遥远，因客观原因无法到庭，其委托诉讼代理人参加诉讼，不违反法律规定。4、一审法院对于被上诉人所主张的变更签证部分未予支持是错误的。
汉韵公司辩称：本案与汉韵公司无关，一审法院针对汉韵公司的判决是正确的。
鸿通公司、睢宁建筑第一公司未提交答辩意见。
仝江向一审法院诉请判令：李峰、汉韵公司、睢宁建筑第一公司、鸿通公司给付所欠劳务费123380元（人工费5000平方米×175元/平方米-
已收780000元=95000元、签证部分12502.64元、变更部分15877.36元），并负担本案诉讼费用。
一审法院查明：中央华府工程系由鸿通公司开发，李峰挂靠睢宁建筑第一公司承建涉案工程的6#楼工程，承包方式为包工包料。后李峰又将上述工程的脚手架、大小型机械、模板支撑等土建工程（不包含水电、门窗等工程）分包给仝江施工，双方于2010年9月25日签订了建筑工程分包合同，约定：建筑面积暂定5000平方米，暂定按照175元每平方米的单方价计算，合同工期为180天；工程款支付方式为分期支付，分别为：第一期：二层框架完成后，付总价款的15%；第二期：四层框架结束后，付总价款的15%；第三期：全部框架（后改为六层）完成结束后，付总价款的10%；第四期：主体验收后，付总价款10%；第五期：内外粉结束后，付至总价款总计75%；第六期：工程竣工验收后，付至总价款的85%；第七期：自审定建筑面积后三个月内，付至总价款的95%，余额5%工程款作为工程维修金，在维修期满后将余下工程款全部返还。双方另约定工程保修期限，其中屋面、卫生间外墙工程为5年。保修期限应当自房屋建筑工程竣工验收合格之日起算。双方另对工程质量、违约责任等问题进行了约定。合同签订后，仝江组织人员进行施工，现其以李峰未足额支付工程款为由提起诉讼。
诉讼中，李峰认可涉案工程已于2012年竣工交付，并投入使用，开发商鸿通公司不欠付工程款，但陈述涉案工程的图纸面积为4500平方米（未提供图纸），按单价175元/平方米计算，已超额支付仝江工程款，其中向仝江本人支付780000元，向仝江工人王敦付（30000元）、张某之（50000元）等工人支付150680元，并申请证人张某之到庭作证。李峰另陈述支付给仝江工人的款项中除王敦付和张某之系代仝江支付的，其余款项系因仝江未完工另找他人施工所支付的费用。仝江对李峰陈述的已领取780000元工程款予以认可，对其所说的工程建筑面积为4500平方米不予认可，对支付的其他费用不予认可。
另查明：睢宁建筑第一公司系工商登记注册在业的全民所有制企业，汉韵公司是工商登记在册的全民所有制企业，其前身是睢宁县建筑安装总公司。仝江主张睢宁建筑第一公司与汉韵公司存在隶属关系，未提供证据。
一审法院认为：李峰挂靠睢宁建筑第一公司将承包的工程分包给仝江施工，违反法律规定，导致仝江与李峰签订的合同无效。虽然施工合同无效，但因仝江已组织人员进行施工，且涉案工程已竣工并投入使用，所以其有权参照双方合同约定向李峰主张工程款。按仝江与李峰合同约定的面积与单价计算，仝江应得的工程价款为875000元（5000平方米×175元/平方米），仝江要求对人工费进行鉴定，因双方合同约定固定单价，所以该院对仝江鉴定的申请不予支持。李峰虽陈述仝江未施工完毕，其施工的面积应按4500平方米计算，但未提供证据予以支持，该院对李峰该项抗辩不予支持。李峰提供的证人张某之能够证明其和王敦付作为仝江的工人收到李峰支付的80000元，该款应视为仝江领取的款项。扣除仝江领取的款项，李峰尚欠15000元（875000元-仝江领取的780000元-王敦付和张某之领取的80000元）。仝江主张的签证部分及变更部分的工程款，因提供的证据不足以证明涉案工程的变更（室内混凝土填充砌块变列）增加其工程量，该院对仝江该部分主张不予支持。
对于李峰抗辩的时效问题，该院认为，按双方约定的施工期限（180天）、工程最长维修期限（5年）的约定及诉讼中李峰认可的工程于2012年竣工交付，根据双方合同约定最后一期付款期限及维修期限计算起算点，能够证明仝江的诉请并未超过法律规定的诉讼时效，所以李峰仍应支付欠付部分的工程款。睢宁建筑第一公司作为被挂靠单位应对李峰的上述债务承担连带支付义务。因李峰陈述发包方鸿通公司已付清工程款，仝江也未提供证据证明鸿通公司存在欠付工程款的行为，所以该院对仝江要求鸿通公司支付工程款的诉求不予支持。
汉韵公司不是涉案工程的发、承包方，其前身虽为睢宁建筑安装总公司，但与睢宁建筑第一公司一样系独立的法人单位，仝江亦未提供证据证明上述二公司间存在隶属关系，所以对仝江要求汉韵公司承担责任的诉求亦不予支持。
睢宁建筑第一公司和鸿通公司未到庭，应视为其放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李峰于判决生效后十日内支付仝江工程款15000元；睢宁建筑第一公司对李峰上述债务承担连带责任；二、驳回仝江对鸿通公司、汉韵公司的诉讼请求；三、驳回仝江其余诉讼请求。案件受理费2768元，由仝江承担2300元，由李峰、睢宁建筑第一公司负担468元。
二审期间，上诉人李峰向本院提交涉案工程楼的施工图纸及鸿通公司委托睢宁县广夏测绘所针对涉案工程楼所作的房屋建筑面积测量报告各一份，拟证明根据施工图纸、测量报告涉案工程楼的建筑面积分别为4527平方米、4641.13平方米，按照4641.13平方米计算工程款总计812791.75元，上诉人已向仝江超额支付工程款。被上诉人仝江及原审被告汉韵公司未提供新证据，仝江质证认为上述施工图纸并非原件，没有加盖相关单位的印章，真实性不予认可，测量报告系单方委托出具，同样不予认可，汉韵公司质证认为其不是施工人，相关事实不清楚，不发表质证意见。鸿通公司、睢宁建筑第一公司未提交新证据，亦未到庭发表质证意见。本院将结合案件其他证据和事实综合分析认证。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：本案工程款的具体数额如何确认以及是否已经实际付清。
本院认为：仝江与李峰签订的建筑工程分包合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，仝江作为实际施工人可要求参照合同约定结算工程款。本案建筑工程分包合同约定单价暂定175元每平方米，面积暂定5000平方米。虽然单价系暂定，但双方均未提供证据证明其后再次协商予以变更，故应当按照该单价结算工程款。对于实际施工面积，虽然合同暂定为5000平方米，但李峰二审期间提供的鸿通公司委托睢宁县广夏测绘所出具的测量报告已确认建筑面积为4641.13平方米，初步证明了涉案工程仝江的实际施工面积。仝江虽抗辩该测量报告系鸿通公司单方委托出具，对相应的建筑面积4641.13平方米不予认可，但经本院询问其拒不申请另行委托鉴定，故本院对上述测量报告认定的建筑面积依法予以确认，并作为计算本案工程款的依据，即本案工程款总额应为175元元平方米×4641.13平方米=812197.75元，扣除仝江认可已领取的工程款780000元以及一审法院认定的李峰代仝江向王敦付、张某芝支付的80000元，李峰已不再拖欠仝江工程款。
综上，李峰的上诉请求成立，依法应予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律亦无不当，但因二审期间出现新证据，致使一审法院关于本案工程款总额的认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初2521号民事判决；
二、驳回仝江的诉讼请求。
一审案件受理费2768元，由仝江负担；二审案件受理费2768元，由李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年三月六日
书记员 牛金铭