吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终403号上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：宋小忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司，住所地江苏省如皋市。负责人：陈坚，该公司经理。委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春鹏鹞水务有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：王洪春，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文明，男，该公司职员。委托诉讼代理人：朱建平，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省中远水利机械工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：常晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田宝利，男，该公司职员。委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）和江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司（以下简称六建分公司）、长春鹏鹞水务有限公司（以下简称鹏鹞公司）因与被上诉人吉林省中远水利机械工程有限公司(以下简称中远水利)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初字911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通六建和六建分公司的委托诉讼代理人宗卫兵，上诉人鹏鹞公司委托诉讼代理人黄文明、朱建平，被上诉人中远水利委托诉讼代理人田宝利、田大原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中远水利的起诉或发回重审，一、二审诉讼费由中远水利负担。事实与理由：（一）中远水利不是本案适格的原告，其与南通六建不存在转包或者分包的施工合同关系，南通六建也不是适格的被告，因而中远水利公司无权向南通六建提出支付工程款的请求。1.南通六建与常城签订《工程项目实施责任书》，该责任书签约“乙方”抬头为“中远水利工程有限公司（常城）”与“中远水利”在名称上并不一致，不能说明中远水利就是责任书的合同当事人“乙方”，另外根据实际履约情况来看，责任书的签约人常城才是涉案工程的实际施工人，而不是中远水利。中远水利自始至终从未向南通六建出示过授权常城代理其签约行使权限的授权委托书，也未在合同上盖章，更未在施工过程中行使施工管理等合同职责，在向鹏鹞公司请求支付工程款进度款的确认表上也没有中远水利的盖章，也不是以中远水利的名义提出的，工程款也不是直接支付给中远水利的，因而，无论是从签定责任书的形式上，还是从实际履约情况看，中远水利均不是本案的当事人，其与南通六建不存在施工合同关系，其与鹏瑶公司也不存在实际施工的关系。因而不是本案适格的原告，无权向南通六建提出支付工程款的请求。2.根据2012年9月17日发起人长春市城乡建设委员会与投资人江苏鹏鹞环境工程承包有限公司、宜兴泉溪环保有限公司、南通六建签订《长春市城市基础设施建设工程投资建设—回购合同》，本身就指定南通六建为涉案工程的施工人，根本没有必要再由鹏鹞公司发包给南通六建，南通六建作为BT工程项目的投资人、建设者，根据合同约定就可以实施建设涉案工程。因而2012年9月10日鹏鹞公司作为发包人与南通六建签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工承包合同》也是无效的，南通六建与鹏鹞公司之间并不是发包人、承包人的关系，只与长春市水务集团有限公司存在BT工程合同关系。南通六建与六建分公司之间也没有工程合同关系。鹏鹞公司有没有将涉案工程发包给六建分公司，一审法院对此也没有查明。3.根据合同的相对性规定，《工程项目实施责任书》是六建分公司与“中远水利机械工程有限公司（常城）”签订的，南通六建不是合同的当事人一方，六建分公司作为独立的合同主体能够独立承担相应的民事法律责任，南通六建均不需要向“中远水利机械工程有限公司（常城）”承担付款责任。中远水利起诉南通六建没有法律和事实上的理由，因此南通六建也不是适格的被告。一审法院未查明上述事实，判决南通六建与六建分公司向中远水利承担付款责任存在错误。（二）一审法院将常城与鹏鹞公司确认的工程量确认单作为我公司向中远水利付款的依据，证据不足，且没有事实和法律依据。1.根据2012年9月7日，招标人长春市城乡建设委员会、招标代理机构长春建业集团有限公司下发了长春市BT工程项目中标通知书，江苏鹏鹞环境工程承包有限公司、宜兴泉溪环保有限公司、南通六建作为联合体中标长春市第三净水厂提标改造BT工程。也就是说长春市城乡建设委员会是该BT工程项目的发起人，江苏鹏鹞环境工程承包有限公司、宜兴泉溪环保有限公司、南通六建作为联合体为该BT工程项目的投资人、建设者。2012年9月17日发起人长春市城乡建设委员会与投资人江苏鹏鹞环境工程承包有限公司、宜兴泉溪环保有限公司、南通六建签订《长春市城市基础设施建设工程投资建设—回购合同》。2014年12月26日，长春水务（集团）有限责任公司（甲方）与乙方鹏鹞环保股份有限公司、宜兴泉溪环保设备有限公司、南通六建，丙方鹏鹞公司签订协议书。协议表明：长春水务集团经长春市城乡建设委员会授权，对长春市第三净水厂提标改造工程项目实施全面管理。2016年6月28日，长春市城乡建设委员会与甲方长春水务（集团）有限责任公司、乙方鹏鹞环保股份有限公司、宜兴泉溪环保设备有限公司、南通六建，丙方鹏鹞公司四方签订了《长春市第一、三净水厂改扩建一期工程项目合同主体变更协议》，本项目甲方由长春市城乡建设委员会变更为长春水务集团，权利义务一并转让。2013年8月27日，长春市城乡建设委员会与乙方鹏鹞环保股份有限公司、宜兴泉溪环保设备有限公司、南通六建三个公司签订协议，确定乙方在长春市成立的鹏鹞公司，作为乙方在项目所在地具体处理工程事项的法人，由鹏鹞公司履行主合同项下全部义务，享受全部权利。从上述合同的签订可以看出，长春水务集团经《长春市第一、三净水厂改扩建一期工程项目合同主体变更协议》变更作为本案涉案BT工程的发起人，而根据2013年8月27日长春市城乡建设委员会与乙方鹏鹞环保股份有限公司、宜兴泉溪环保设备有限公司、南通六建三个公司签订协议只是确定鹏鹞公司（以下简称“中标三方联合体”），作为中标三方联合体在项目所在地具体处理工程事项的法人，该协议并未约定中标三方联合体将中标合同的权利义务全部转让给鹏鹞公司，鹏鹞公司只是中标三方联合体的项目管理代理公司，而不是中标合同的权利人本身，其无权作为涉案BT工程的发包人将涉案工程发包给南通六建，因而也无权作为发包人确认常城所提交的工程量确认单。更何况即使发起人长春水务集团同意中标三方联合体合同权利义务以“由长春鹏鹞水务有限公司履行主合同项下全部义务，享受全部权利”的形式转让给鹏鹞公司，这样的合同也因为规避招投标法规定而无效，因为鹏鹞公司可能并没有相应资质，从而导致涉案工程存在巨大的安全质量隐患。2.涉案工程的发起人为长春市水务集团有限公司，鹏鹞公司并无发包人资格，并且在实际工程施工过程中建设单位方都是水务集团加盖的印章和签字，从未体现过鹏鹞公司。鹏鹞公司代表的是鹏鹞环保股份有限公司、宜兴泉溪环保设备有限公司、南通六建三个公司的权利和义务，而非代表长春水务集团的建设方权利和义务。一审法院依据鹏鹞公司与南通六建签订的承包合同，以及经鹏鹞公司签章确认产值判决我公司支付工程款于法无据。3.一审判决认定截止2015年11月份，经鹏鹞公司签章确认，中远水利施工完成的产值为96574494元，以此作为最终结算款存在错误。该款项不能作为最终竣工结算款，根据在2016年5月22日鹏鹞公司与南通六建签订的长春市第三净水厂提标改造工程土建施工《备忘录》，约定“甲方支付乙方土建工程款440万元，乙方在2016年6月30日前必须完成1、本项目所有新建、改造道路工程施工；2、完成厂区所有剩余罩面道路施工。备忘录签订后7日内，甲乙双方共同聘请一家咨询公司，负责长春市第三净水厂提标改造工程土建部分（甲方自行分包工程除外）竣工决算卷编制及财审、审计工作，并约定了咨询费的承担方式”。双方盖章，常城签字确认。因而，涉案工程应当以审计确认的金额作为最终的结算金额。该确认款项仅为工程量的确认，实际结算仍要考虑下浮、让利及审计的结果，一审判决将每月简单累加的形象进度款认定为竣工结算款无事实依据。（三）一审判决一方面认定，中远水利完成的工程已经交付业主使用，一方面认定案涉工程至今尚有部分收尾工程未全部施工完成，且尚在施工过程中，两者相互矛盾。案涉工程到目前为止尚未通过四方竣工验收，也未交付使用，现场工程仍在继续施工，合同未解除亦未终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉建设工程未经验收合格的情况下，一审法院判决南通六建依据在工程施工过程中签署的工程进度审批表金额支付工程价款缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，长春市水务集团有限公司向六建分公司支付工程进度款为62740786元，六建分公司在依据目标责任书扣除约定的项目利润及相关税费后，已经将余额支付给了实际施工人。一审法院一方面认定目标责任书无效，一方面又认定南通六建、六建分公司应当参照目标责任书约定给付中远水利相应的工程款，而目标责任书中约定的“乙方必须全面履行甲方与业主签订的承包合同条款和补充协议书、投标文件、承诺书及其他协议等内容及条款，项目材料采购及项目核算与审计由乙方自行负责，甲方负责派员协助与业主接洽，甲方仅按工程实际造价的2%收取项目承包利润，项目所涉及的税、费以及其他发生的一切费用包括承诺书、中介费等均由乙方负担，无项目成本发票的税收风险按1.5%在后期40%项目工程款中扣留。甲方按与业主合同约定收取的形象进度款除按以下比例扣除乙方应上缴甲方项目利润外，原则上全额划转乙方使用，项目利润上缴时间随工程形象进度付款”都是关于工程款支付的约定，应该予以认可。一审法院混淆各方之间的法律关系，有失公平公正。（四）一审法院剥夺了南通六建的诉讼权利，审理程序严重违法。南通六建在法定期间提出了《管辖异议申请书》，一审法院却没有对管辖异议进行程序审查，直接进入了实体审理，剥夺了当事人就法院管辖发表意见的诉讼权、不服驳回管辖异议裁定的上诉权，严重侵犯了当事人的诉讼权利。仲裁法第五条明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。一审法院无视当事人之间有无锡仲裁委员会仲裁的约定，不对六建公司的管辖异议作出裁定，明显违反法律规定。庭审中补充意见如下：（一）认定事实方面。1.一审法院认为“上述合同签订后，中远水利即以南通六建名义对案涉工程进行了施工建设”是错误的。事实上，2012年9月中远水利即已在现场施工。2.一审法院认定“上述单体工程在完工后均经过鹏鹞公司验收合格”不符合客观事实。（二）适用法律方面。1.中远水利（常城）与南通六建之间为挂靠关系，并非一审法院认定的转包关系。2.一审法院将业主方按月确认的形象进度款（即所谓产值）96769711.75元，等同于工程价款（即工程实际造价，最终工程竣工结算款），没有法律或合同依据，违反了各方之间合同中约定的工程款结算条款和合同相对性原则。(三)一审法院对南通六建与中远水利《工程项目实施责任书》中的结算条款认定和理解不正确，导致对南通六建与中远水利工程实际结算价款的数额认定错误。鹏鹞公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中远水利的起诉。事实与理由：（一）一审法院剥夺了鹏鹞公司的诉讼权利，审理程序严重违法。鹏鹞公司在法定期间向一审法院递交了《管辖异议申请书》，一审法院却没有对管辖异议进行程序审查，直接进入了实体审理。一审法院剥夺了鹏鹞公司就法院管辖发表意见的诉讼权、不服驳回管辖异议裁定的上诉权，严重侵犯了鹏鹞公司的诉讼权利。一审法院无视当事人之间由无锡仲裁委员会仲裁的约定，不对鹏鹞公司的管辖异议作出裁定，明显违反法律规定。（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“中远公司不是鹏鹞公司与南通六建签订施工合同的主体，无法适用该合同所约定的仲裁条款解决纠纷”，属认定事实错误。2012年9月10日，鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工承包合同》约定：“本合同执行过程中发生争议的，甲乙双方应友好协商，协商不成的，可向无锡仲裁委员会诉讼解决”。2014年1月22日，中远公司与六建分公司签订了《工程项目实施责任书》，该合同第6条约定“乙方（即中远公司）必须全面履行六建公司与鹏鹞公司签订的承包合同条款和补充协议书、投标文件、承诺书及其他书面协议等内容条款”。通过无锡仲裁委员会解决纠纷是承包合同条款的内容之一，按《工程项目实施责任书》的约定，中远公司应履行“由无锡仲裁委员会解决纠纷”条款的约定。一审判决一方面引用了承包合同除仲裁条款以外的其他条款，另一方面又认为因主体问题无法适用承包合同中的仲裁条款，二者自相矛盾。2.一审判决认定本案所涉新建单体、改造项目均经鹏鹞公司验收合格，不符合客观事实。事实上，上述施工项目中有的因中远公司拒不提交验收资料无法验收，有的因至目前为止仍未完工致使无法验收。在整个诉讼过程中，中远公司始终未能提交包括建设单位（长春市城乡建设委员会、长春市水务集团）及其他主体单位在内共同认可工程单体验收合格的证据。2016年1月10日、5月21日前，鹏鹞公司支付的款项仍为预估工程进度款60%的部分，其内部使用的“现场资金使用申请单”上尽管有“支付剩余20%”的标注，但这与事实不符。在南通六建及中远公司迟迟不能完工的情况下，鹏鹞公司与南通六建无奈于2016年5月22日签订了《土建施工备忘录》，鹏鹞公司据此让步再付440万元，同时在“现场资金使用申请单”有“支付剩余20%”的标注，但这并不能表明此时已进入应支付20%工程进度款的阶段。一审判决将鹏鹞公司的让步超付倒推出进入支付工程款至80%的阶段，不符合逻辑。承包合同约定“单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成工程量的80%工程款”。现鹏鹞公司为使工程尽快完工，超付工程款是为了化解矛盾、解决问题，但这并不能表明已进入应付阶段。工程验收合格是应付至工程款的80%，但付至工程款的80%并不能反过来证明工程验收合格。3.一审判决认定，中远公司完成的工程已经交付业主使用，不符合事实。由于中远公司未提交完整的工程验收资料，有关工程又未完工，致使新建工程无法进行验收，相关工程未进行使用。一审法院仅凭几张照片作出交付使用的认定缺乏事实依据。4.一审判决将形象进度款额认定为工程竣工结算款缺乏事实依据。庭审中，中远公司提出的形象进度款96769711.75元，仅是预估款，并非工程的最终竣工结算款。承包合同第九条明确，单体工程完工后经过结算且需经建设单位财政评审确定。否则，鹏鹞公司与中远公司也不必在施工备忘录中约定，共同委托第三方进行工程审计，且约定审计咨询费的承担方式。一审判决将每月简单累加的形象进度款认定为竣工结算款无任何事实依据。5.一审判决认定鹏鹞公司欠付工程款缺乏事实依据。如前所述，本案所涉工程未经验收，鹏鹞公司应付预估工程进度款已达60%以上，根据承包合同，鹏鹞公司已履行完了付款义务，并不存在欠付工程款的情形。何况本案所涉工程价款须待财政评审通过后才能最终确定。(三)一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉建设工程未经验收合格的情况下，一审法院一方面认定合同无效，另一方面又判决六建公司、鹏鹞公司支付工程进度款缺乏法律依据。既然合同无效，中远公司就无权要求支付工程进度款，中远公司只能在工程验收合格后参照合同主张工程竣工结算款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在鹏鹞公司如上所述不存在欠付工程款的情形下，一审法院判决鹏鹞承担连带给付责任缺乏法律依据。中远水利庭审中辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。中远水利向一审法院起诉请求：1.南通六建和六建分公司给付拖欠中远水利的工程款2000万元及自2015年8月1日起至实际给付之日止的同期贷款利息，生效法律文书确认的给付日后加倍计算，截止起诉之日约117万元；2.鹏鹞公司在欠付南通六建和六建分公司款项范围内承担连带给付责任；3.南通六建、六建分公司和鹏鹞公司给付逾期付款违约金（以日万分之五计）至实际给付日止，截止起诉日为438万元；4.诉讼费用由南通六建、六建分公司和鹏鹞公司承担。一审法院认定事实：2012年9月10日，鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同承包合同》，约定鹏鹞公司（甲方）将长春市第三净水厂提标改造工程的土建工程发包给南通六建（乙方）承建施工。该合同主要内容为：“一、承包范围：新建污泥车间、臭氧制备间、倒班宿舍、深度处理车间原有构建筑物改造施工（包括室内地砖、室内墙涂料、室外墙真石漆涂料），以及甲方要求改造的施工内容。二、合同价款。1.土建工程预算书执行《吉林省市政工程量清单综合单价》（2009）、《吉林省建筑工程工程量清单综合单价》（2009)、《吉林省装饰工程工程量清单综合单价》（2009）、《吉林省安装工程工程量清单单价》（2009），取费率按现行吉林省造价管理部门发布的文件及相关规定执行；2.土建工程预算书人工工资执行长春市相关造价管理规定；3.工程预算书材料价格按施工期间《长春工程造价信息》予以调整，在工程实施过程中，如遇施工材料无信息价的情况，承包人必须在15日内填写甲控乙供材料核价单，明确品牌规格，发包人在一周内给予答复，认价后的材料价格不下浮，如答复后的结果承包人有异议，双方再次确认，如承包人不提供核价单，结算时按照发包人认价为结算依据；4.依据上述要求编制的土建工程预算书，竣工结算时按长春市财政评审审计确认后，新建部分房建按建筑定额下浮，下浮率为6%，新建部分水工构筑物按市政定额下浮，下浮率为10%，改造部分房建及水工构筑物分别按建筑及市政定额下浮，下浮率统一为12%（财审核定价下浮、税前下浮）；5.在施工时由承包人负责提供详细的预算书，每个单体构（建）筑物的材料指导价按施工期间的加权平均值指导价计；6.发包人在现场已做好的交承包人使用的临建、进场时应做好交接记录，在最后结算时按实扣除；7.双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更，发包人变更或承包内容外的工作指令，监理、发包人共同确认的签证，合同约定的由发包人支付或违约的其他价款。三、工期：开工日期定于2012年9月5日，竣工日期按下表要求完工（略）。九、合同价款结算与支付。1.工程量确认：1.1承包人向发包人提交每月已完工程量月报的时间为：当月25日前提交上月完成工程量月报表（仅作为当月付款依据，不作为最终决算依据）；1.2每月完成的进度工作量需经发包人派出的现场项目工程师和项目监理工程师签字确认；2.合同价款的支付：2.1每月按实际完成的工程进度，承包人在本月25日报工程量给监理及发包人，在15个日历天内，发包人给予答复并按经双方确认的工程进度款支付60%进度款；2.2单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成全部工程量的80%工程款；2.3工程竣工备案验收且财政评审通过后，付至财审评审价的90%；2.4余财政评审价的10%为质保金，在竣工验收合格且财审通过满一年后七个工作日内支付完毕；2.5承包人应按照发包人要求开具相应的发票，由发包人自身完成的工程量，税金由发包人承担，并由发包人做好相应的成本账。十、违约、争议。1.违约：1.6承包方未按照施工规定的期限完成施工的按照工程造价的0.5‰/天支付违约金，最多不超过合同总价格的10%，并承担因此给发包人造成的实际损失；1.7发包人未按合同支付进度款及工程竣工后的余款（含质保金），并且双方未达成延期付款协议，承包人可暂停施工，工期顺延，同时发包人承担未付金额的0.5‰/天的违约金给承包人，另外承担给承包人造成的实际损失，导致工程确实无法进行，承包人可暂停施工，工期顺延；2.争议：本合同为约束甲乙双方长春市第三净水厂提标改造工程中的权利义务关系的唯一有效依据，乙方自2012年9月5日开工至竣工受本合同约束。本合同执行过程中发生争议的，甲乙双方应友好协商解决，协商不成时，可向无锡仲裁委员会诉讼解决（其他略）。该合同由南通六建与鹏鹞公司双方签字盖章。在南通六建手中持有的该合同中，中远水利工程负责人常城的父亲常殿国在每页上均签署了自己的名字。2014年1月22日，南通六建与中远水利签订一份《工程项目实施责任书》，主要内容为：南通六建决定将中标的长春市第三净水厂提标改造工程交由中远水利负责具体实施；中远水利必须全面履行南通六建与业主（鹏鹞公司）签订的承包合同条款和补充协议书、投标文件、承诺书及其他书面协议等内容及条款；南通六建按工程实际造价的2%收取项目承包利润，项目所涉及的税费及其他一切费用包括承诺书、中介费等均由中远水利负担，无项目成本发票的税收风险按1.5%在后期40%项目工程款中扣留，南通六建按与业主合同约定收取的形象进度款除按以上比例扣除中远水利应上缴南通六建项目利润外，原则上全额划转中远水利使用，项目利润上缴时间随工程形象进度付款（其他略）。该工程项目实施责任书由案外人常城代表中远水利签字，未加盖中远水利公章。上述合同签订后，中远水利即以南通六建名义对案涉工程进行了施工建设。截至2015年11月份，经鹏鹞公司签章确认，中远水利以南通六建名义施工完成的产值为96574494元。鹏鹞公司已向南通六建支付工程进度款62740786元。南通六建在扣除项目承包责任书约定的项目利润（2%的管理费）及相关税费（具体包括：营业税及附加3.36%、水利基金0.1%、印花税0.03%、个人所得税0.2%、长春市的企业所得税0.2%、江苏如皋市的企业所得税0.5%、工会经费0.1%，合计4.49%，未扣留“项目无成本发票税1.5%”）后，将余款58987988.68元支付给了中远水利。中远水利实际承建施工的项目主要有：1.新建单体：深度处理间、污泥处理间、臭氧制备间、污泥车库，建筑面积6051平方米；2.改造项目：综合楼、净化间、投药间、混合器间、回收间、回收水泵房、机加车间、变电所、综合泵房、换路间、仓库、食堂、门卫室、锅炉房，建筑面积约30000平方米。上述单体工程在完工后均经鹏鹞公司验收合格。2015年末，中远水利施工完成的工程已经交付业主使用。2016年5月22日，常城代表南通六建与鹏鹞公司签订了一份《长春市第三净水厂提标改造工程土建施工备忘录》，主要内容为：“一、本备案录签订后，甲方（鹏鹞公司）支付乙方土建工程款人民币440万元，乙方在2016年6月30日前必须完成以下工作：1.完成本项目所有新建、改造道路工程施工；2.完成厂区所有剩余罩面道路施工；如因不可抗因素造成的工期延误，工期顺延；综合楼化验室改造工程、锅炉房改造工程以及后续所有收尾、维修工程施工待图纸完善后施工工期甲乙双方另行约定；二、本备忘录签订后7日内，甲乙双方共同聘请一家咨询公司，负责长春市第三净水厂提标改造工程土建部分竣工决算卷编制及财审、审计工作，咨询费以甲乙双方共同确认为准，费的承担方式如下：由乙方实施的土建部分审定价款超出人民币9500万元，则咨询费由甲方承担，如审计价款在9000万元与9500万元之间，则咨询费由甲乙双方各承担50%，如审计价款低于9000万元（不含9000万元），则咨询费由乙方承担。未尽事宜，双方另行协商。”但此协议未得到实际履行。2016年8月1日，中远水利以南通六建名义向鹏鹞公司报送了《长春市第三净水厂提标改造工程交工验收报告》，提出：长春市第三净水厂提标改造工程新建单体及原有建筑物改造工程已经完工，提出验收申请。该竣工验收报告中标注的“遗留工程”为：锅炉房、门卫室室内装饰改造、综合楼中控室及化验室内改造。鹏鹞公司工程负责人颜严在该竣工验收报告上签署意见：“道路、锅炉房装修、食堂、回收水等工程未完，业主暂不验收。”2016年10月24日，中远水利提起本案诉讼，起诉状送达给鹏鹞公司后，鹏鹞公司提出管辖异议，以鹏鹞公司与南通六建签订的工程施工合同约定发生争议应由无锡仲裁委仲裁为由，要求驳回中远水利的起诉。鹏鹞公司同时答辩认为，其已按合同约定向南通六建足额支付了工程进度款，不存在拖欠南通六建工程款问题，不应承担连带责任。南通六建答辩也认为中远水利与南通六建签订的项目承包责任书约定中远水利要严格执行南通六建与鹏鹞公司之间签订的工程施工合同，而该工程施工合同约定发生争议提交无锡仲裁委仲裁解决，中远水利无权向人民法院提起民事诉讼。南通六建还提出其不欠中远水利工程款，鹏鹞公司支付给南通六建的工程款，南通六建在扣留相关税费后已经全部转付给了中远水利。针对鹏鹞公司和南通六建提出的管辖异议，中远水利认为，中远水利是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人鹏鹞公司和承包人南通六建主张工程欠款的，中远水利是实际施工人，并非鹏鹞公司和南通六建所签订施工合同的主体，不应受该合同的仲裁条款约束，并且中远水利也不可能向仲裁机构主张实际施工人的权利。中远水利同时向法庭提供了一份最高人民法院于2014年9月11日作出的（2014）民申字第1575号民事裁定作为参考。中远水利主张工程欠款的依据是鹏鹞公司在工程施工过程中签署的工程进度审批表，中远水利提出：鹏鹞公司已经在工程进度审批表中签字确认了中远水利已完工程造价，其即应按照此给付中远水利工程款。案涉工程至今尚有部分收尾工程未全部施工完成，且尚在施工过程中，因此法庭询问各方当事人是否解除合同，各方当事人均表示其不解除合同。因鹏鹞公司对于中远水利于2016年提报的工程进度结算资料未予审核，在法庭强制要求下，鹏鹞公司于2017年1月19日向法庭回复了审核结果：2016年3月至10月期间中远水利以南通六建名义施工完成的综合楼中控室贴壁纸、深度处理间路基下给水管道铺设、加氯间防爆灯及开工插座、综合楼中控室吊顶铝扣板、主路下暖通外网改造等工程，申报值为480707.69元，核定值为195217.75元。中远水利和南通六建对此审核结果无异议。在鹏鹞公司于2016年1月10日、5月21日和5月24日向南通六建（中远水利）支付工程款的“现场资金使用申请单”的付款说明中标注：“根据合同第九条第2款合同价款支付2.2点：单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成全部工程量的80%，公司按月进度支付至60%，现支付剩余20%。”一审法院认为，1.鹏鹞公司与南通六建签订《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》后，南通六建即与中远水利签订《工程项目实施责任书》，将其承建的案涉工程全部转包给中远水利实际施工，南通六建的转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定和《中华人民共和国合同法》第七十二条第二款的强制性规定，南通六建构成非法转包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应当认定南通六建与中远水利之间签订的《工程项目实施责任书》为无效合同。2.鹏鹞公司与南通六建之间签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》虽然约定发生纠纷提交无锡仲裁委仲裁解决，并且南通六建与中远水利之间签订的《工程项目实施责任书》约定中远公司应当全面履行南通六建与鹏鹞公司之间签订的承包合同条款，但因中远水利不是南通六建与鹏鹞公司之间所签订施工合同的主体，无法适用该合同所约定的仲裁条款解决纠纷，并且中远水利依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向南通六建和鹏鹞公司主张权利也不能简单的理解为对承包人南通六建合同权利的承继，也不应受南通六建与鹏鹞公司之间施工合同所约定仲裁条款的约束，故南通六建和鹏鹞公司主张本案应当提交无锡仲裁委仲裁解决缺乏法律依据，不予支持。3.虽然中远水利与南通六建之间签订的《工程项目实施责任书》因违反法律禁止性规定而无效，但因中远水利实际施工完成的案涉工程已经交付鹏鹞公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，南通六建应当参照该《工程项目实施责任书》约定给付中远水利相应的工程价款。4.中远水利施工完成的案涉工程已经发包人鹏鹞公司审核确认产值为96769711.75元，因中远水利与南通六建之间签订的《工程项目实施责任书》约定南通六建应当扣留中远水利2%的管理费和5.99%的税费（4.49%＋需要在后期40%工程款中扣留的无成本发票税收风险1.5%），并且南通六建已经向中远水利支付工程款58987988.68元，南通六建尚应给付中远水利工程款30049823.10元[96769711.75元×（1－2%－5.99%）－58987988.68元]，又因中远水利起诉仅主张工程欠款2000万元，故应认定南通六建应当给付中远水利工程欠款2000万元。5.因南通六建与中远水利之间签订的转包性质的《工程项目实施责任书》为无效合同，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以参照合同约定结算工程价款，但给付工程款的条件及违约条款等约定内容却因合同无效而对双方当事人失去法律效力，故中远水利主张的逾期付款违约金及自合同约定的给付日期支付工程款利息均不予支持，南通六建应当自中远水利起诉至法院之日起向中远水利支付尚欠工程款的银行贷款利息。6.鹏鹞公司作为案涉工程发包人与中远水利之间没有合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，如果鹏鹞公司存在欠付南通六建工程款的事实，其应当在欠付南通六建工程款的范围内对中远水利承担给付责任。鹏鹞公司与南通六建签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同》第九条第2项约定：南通六建承建的每个单体工程完工合格后15日内鹏鹞公司应当支付工程进度款的60%，经工程验收合格一个月内支付至全部工程量的80%工程款，工程竣工备案并经财政评审通过后支付至财政评审价的90%，10%余款作为工程质保金在竣工验收合格且财政评审通过满一年后的七个工作日内支付完毕。中远水利以南通六建名义实际承建施工的案涉工程除少量尾工外在2015年末之前已经完工，并交付鹏鹞公司使用，鹏鹞公司应当按照合同约定向南通六建支付已完工程量80%的工程进度款，并且从鹏鹞公司2016年向南通六建支付工程款的“现场资金使用申请单”中亦能体现鹏鹞公司实际已经开始按照南通六建已完工程量的80%支付工程进度款。据中远水利举证的鹏鹞公司向税务机关出具的税收证明及鹏鹞公司工程负责人签字确认的工程付款申请表等证据证实，中远水利以南通六建名义实际施工完成的案涉工程产值为96769711.75元，鹏鹞公司应付南通六建工程进度款应为77415769.40元（96769711.75元×80%），因鹏鹞公司已付南通六建工程进度款62740786元，鹏鹞公司尚欠南通六建工程款14674983.40元，故鹏鹞公司应在此工程欠款数额范围内对中远水利承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、南通六建和六建分公司于本判决生效后立即给付中远水利工程款人民币20000000元及利息（自2016年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、鹏鹞公司在欠付南通六建和六建分公司工程款人民币14674983.40元范围内对中远水利承担连带给付责任；三、驳回中远水利其他诉讼请求。案件受理费169550元、保全费5000元，合计174550元，由中远水利负担37703元，由南通六建、六建分公司负担136847.00元，鹏鹞公司连带负担100366元。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，(一)关于本案原审程序是否违法问题。1.虽然鹏鹞公司与南通六建签订的承包合同中有仲裁条款的约定，中远水利与南通六建签订的责任书中也有全面履行上述承包合同的约定，但是依据合同相对性原则，中远水利并非有仲裁条款约定的承包合同的当事人，无权依据该承包合同提起仲裁。故原审判决关于中远水利不受仲裁条款的约束、有权提起本案诉讼的认定正确。2.《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”依据上述法律规定，虽然本案当事人原审时提出了管辖异议，但该异议的实质是本案是否属于人民法院民事案件受理范围的异议，并不属于民事诉讼法第二章规定的管辖异议。如该异议成立，应裁定驳回起诉，如不能成立，则应由人民法院继续审理。故本案原审法院未对此作出管辖权异议裁定书，符合法律规定。南通六建和鹏鹞公司关于原审法院未对此作出管辖异议裁定，剥夺了其诉讼权利、程序违法的主张，是对相关法律规定的错误理解，本院不予支持；（二）关于本案各诉讼主体是否适格的问题。鹏鹞公司与南通六建于2012年9月10日签订的《长春市第三净水厂提标改造工程土建工程施工合同承包合同》约定鹏鹞公司将长春市第三净水厂提标改造工程的土建工程发包给南通六建承建施工。2014年1月22日，六建分公司与中远水利签订《工程项目实施责任书》，约定将中标的长春市第三净水厂提标改造工程交由中远水利负责具体实施，后中远水利提起本案诉讼。六建分公司为南通六建的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，南通六建应对六建分公司签订的责任书承担民事责任。根据上述书面承包合同和责任书的约定，鹏鹞公司为案涉工程的发包人、南通六建为承包人、中远水利为实际施工人的事实是清楚的，中远水利有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以原告身份起诉，原审法院据此将南通六建与鹏鹞公司列为被告正确。南通六建有关中远水利、南通六建不是本案适格主体的上诉主张，与上述书面协议内容及相关法律的规定不符，本院不予支持；（三）关于南通六建应承担的工程款数额问题。关于工程款的给付问题，鹏鹞公司与南通六建的承包合同中约定：“合同价款结算与支付。1.工程量确认：1.1承包人向发包人提交每月已完工程量月报的时间为：当月25日前提交上月完成工程量月报表（仅作为当月付款依据，不作为最终决算依据）；1.2每月完成的进度工作量需经发包人派出的现场项目工程师和项目监理工程签字确认；2.合同价款的支付：2.1每月按实际完成的工程进度，承包人在本月25日报工程量给监理及发包人，在15个日历天内，发包人给予答复并按经双方确认的工程进度款支付60%进度款；2.2单体工程完工合格后15日内提交结算书，经工程竣工验收合格后一个月内支付至实际完成全部工程量的80%工程款；2.3工程竣工备案验收且财政评审通过后，付至财审评审价的90%；2.4余财政评审价的10%为质保金，在竣工验收合格且财审通过满一年后七个工作日内支付完毕；2.5承包人应按照发包人要求开具相应的发票，由发包人自身完成的工程量，税金由发包人承担，并由发包人做好相应的成本账。”南通六建与中远水利签订的责任书中约定“南通六建按与业主合同约定收取的形象进度款除按以上比例扣除中远水利应上缴南通六建项目利润外，原则上全额划转中远水利使用”。本案一审时，中远水利提交了有监理单位签署“合格”字样的各项施工工程报验申请表或验收、检查记录表，以及以南通六建名义向鹏鹞公司报送的《长春市第三净水厂提标改造工程验收报告》，就已完的新建单体工程及改造工程提出验收申请，鹏鹞公司在报告中签署意见为“道路、锅炉房装修、食堂、回收水等工程未完，业主暂不验收”，结合鹏鹞公司在一审中关于“原告完成的工程我方有实际使用，但是原告也有未完工程”的陈述，本案已经具备合同约定的“支付至实际完成全部工程量的80%工程款”的条件。中远水利以南通六建名义实际施工完成的工程量，经鹏鹞公司审核确认产值为96769711.75元（鹏鹞公司已签章确认的96574494元+一审期间鹏鹞公司核定的195217.75元）。依据鹏鹞公司与南通六建的合同约定，鹏鹞公司应给付南通六建80%的工程款77415769.40元（96769711.75元×80%）。依据南通六建与中远水利的责任书约定，南通六建应在扣除上述工程款的管理费、税费及无成本发票税收风险费后将剩余工程款全额划转中远水利，故南通六建还应给付中远水利工程款12242260.74元[77415769.40元×（1－2%管理费－4.49%税费-税收风险费1.5%）－已付工程款58987988.68元]。一审判决关于南通六建尚应给付中远水利工程款30049823.10元的认定错误，本院予以纠正；（四）关于鹏鹞公司是否应承担给付责任的问题。如前所述，鹏鹞公司应给付南通六建工程款77415769.40元，其已经给付工程进度款62740786元，尚欠南通六建工程款14674983.40元。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鹏鹞公司作为发包人应在此欠付工程价款范围内对实际施工人中远水利承担责任。综上所述，鹏鹞公司的上诉请求不能成立，南通六建的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初字911号民事判决第二、三项；二、变更吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初字911号民事判决第一项为江苏南通六建建设集团有限公司和江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司于本判决生效后立即给付吉林省中远水利机械工程有限公司工程款人民币12242260.74元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际给付之日止）;三、长春鹏鹞水务有限公司在欠付工程款范围内对吉林省中远水利机械工程有限公司承担责任；四、驳回吉林省中远水利机械工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169550元、保全费5000元，合计174550元，由吉林省中远水利机械工程有限公司负担74297元，江苏南通六建建设集团有限公司和江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司负担100253元，长春鹏鹞水务有限公司连带负担100253元。二审案件受理费311350元，由江苏南通六建建设集团有限公司和江苏南通六建建设集团有限公司市政路桥分公司负担95253元，长春鹏鹞水务有限公司负担95253元，吉林省中远水利机械工程有限公司负担120844元。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一七年十一月九日书 记 员  张 巨