浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭江刑初字第879号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人余某甲。因本案于2014年5月23日被取保候审，2015年5月24日被浙江省杭州市江干区人民检察院取保候审。
辩护人洪丹霞、於梦杰，浙江震远律师事务所律师。
被告人金某甲。因本案于2014年5月23日被取保候审，2015年5月24日被浙江省杭州市江干区人民检察院取保候审。
辩护人戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。
被告人陈某甲。因本案于2014年6月6日被取保候审，2015年5月21日被浙江省杭州市江干区人民检察院取保候审。
辩护人王徐萍，浙江天复律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2015）836号起诉书指控被告人余某甲、金某甲、陈某甲犯非法经营罪，于2015年9月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案受理后，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员宋一翔、书记员胡萍飞出庭支持公诉，被告人余某甲及辩护人洪丹霞，被告人金某甲及江干区法律援助中心指派的辩护人戴梦洁，被告人陈某甲及江干区法律援助中心指派的辩护人王徐萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2010年10月至2014年5月间，被告人余某甲、金某甲、陈某甲结伙在某宝网、微信上经营国外烟草制品购销业务，非法经营数额累计人民币230余万元。其中，被告人陈某甲于2012年退出，其非法经营数额累计人民币93万余元。2014年5月21日，公安机关从被告人余某甲、金某甲位于本市江干区凤起东路189号新城时代广场4幢1207室暂住处查扣尚未销售的价值5万余元的国外烟草制品。案发后，经被告人余某甲、金某甲劝说，被告人陈某甲于2014年6月3日主动向公安机关投案。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、物证、鉴定意见、检查笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人余某甲、金某甲、陈某甲的行为已构成非法经营罪，被告人余某甲、金某甲劝说被告人陈某甲自首，系立功；被告人陈某甲自动投案，系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十八条、第六十五条第一款之规定予以惩处。
被告人余某甲及辩护人洪丹霞、於梦杰，被告人金某甲及辩护人戴梦洁，被告人陈某甲及辩护人王徐萍对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及法律适用均无异议。但辩护人洪丹霞、於梦杰认为被告人余某甲有立功情节；主动退赃，有坦白情节；希望减轻处罚适用缓刑。辩护人戴梦洁认为被告人金某甲有立功情节；出动退出违法所得，认罪态度好，希望减轻处罚适用缓刑。辩护人王徐萍认为有自首情节；认罪态度好，希望减轻处罚适用缓刑。
庭审中，被告人余某甲及辩护人洪丹霞、於梦杰，被告人金某甲及辩护人戴梦洁，被告人陈某甲及辩护人王徐萍在庭审中均未提供证据。
经审理查明：2010年10月至2014年5月期间，被告人余某甲、金某甲、陈某甲结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在未取得特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，通过某宝网等途径经营国外烟草制品购销业务，非法经营数额累计人民币230余万元。其中，被告人陈某甲于2012年年初退出，其非法经营数额累计人民币93余万元。
2014年5月21日，公安机关从被告人余某甲、金某甲位于杭州市某广场某室的据点查扣尚未销售的价值人民币5万余元的国外烟草制品。
案发后，经被告人余某甲、金某甲劝说，被告人陈某甲于2014年6月3日主动向公安机关投案。被告人余某甲退出违法所得人民币170000元，被告人金某甲退出违法所得人民币100000元，被告人陈某甲退出违法所得人民币60000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人黄某甲的证言，证实被告人金某甲之前曾向其进过货，2011年6月起，开始从其处大量进雪茄烟进货型号主要是高希霸、大卫杜夫、罗密欧与朱丽叶等，进货资金都是打入其侄子黄某乙的工商银行账户内。
2、证人黄某乙的证言，证实2011年6月至2012年9月间，被告人金某甲到其叔叔黄某甲的店里或手机联系向其购买雪茄烟，购烟款都是打入其工商银行卡内。
3、证人陈某乙、金某甲、李某甲的证言，证实其三人各自在某宝网上帮余某甲、金某甲的某宝网店刷信誉的时间、数额等情况，其中陈某乙于2012年7、8月间刷信誉700元；金某甲于2012年6、7月间刷信誉1000元；李某甲于2012年6至10月间刷信誉1000元。
4、证人黄某丙的证言，证实其于2013年6、7月份，在某宝网卖家对应的凤一间实体店里分3次购买了共计2700元的雪茄烟，是通过支付宝账户分三次付款的。
5、证人欧某的证言，证实其于2013年7月3日，在一家的某宝店里购买了3000元的雪茄烟，其通过支付宝账户分三次付款的。
6、证人徐某的证言，证实其于2011年左右，在一家的某宝店里购买了1000多元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款。
7、证人李某乙的证言，证实其于2011年下半年至2014年1、2月间，在一家某宝店里先后购买了20余次，总计3万元左右的雪茄烟，其通过支付宝账户付款。
8、证人龚某的证言，证实其于2011年5月至2013年1月间，在某宝店里先后购买了7次，总计25000余元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款。
9、证人金某乙的证言，证实其于2011年8月至2012年7月间，在一家某宝店购买了12000元左右的雪茄烟，其通过的支付宝账户付款。
10、证人巴某的证言，证实其于2011年3月17日、4月14日、5月31日、12月6日，2012年7月5日分别在某宝店里购买共计6470元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款的。
11、证人陈某丙的证言，证实其于2011年3月23日、4月12日、12月14日先后四次在一家某宝店购买共计7350元的雪茄烟，其通过的支付宝账户付款。
12、证人陈某丁的证言，证实其于2011年6月1日在一家的某宝店，真实姓名显示为陈某甲的店里购买了1580元的雪茄烟，其是通过支付宝付款的。
13、证人张某的证言，证实其于2011年在一家某宝店里购买了1450元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款。
14、证人王某的证言，证实其于2011年1月12日在一家某宝店里购买了共计6550元的雪茄烟，其是通过支付宝账户付款。
15、证人李某丙的证言，证实其于2014年3月28日在一家某宝店里购买了1200元的雪茄烟，其是通过支付宝账户付款。
16、证人郑某的证言，证实其于2011年3月11日、8月25日、8月27日，分别在一家某宝店里购买了共计3800元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款。
17、证人罗某的证言，证实其于2011年5月29日、6月3日、8月24日分别在某宝店里购买了7750元、670元、1450元，共计9870元的雪茄烟，其是通过支付宝账户付款的。
18、证人臧某的证言，证实其于2013年7月3日在某宝店里分别以雪茄烟保湿盒的名称买下了共计1920元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款的。
19、证人胡某的证言，证实其曾在一家某宝店里购买了7110元的雪茄烟，其通过支付宝账户付款的。
20、情况说明，证实王某于2011年4月22日，在某宝店里分5次购买了共2450元的雪茄烟，通过支付宝付款。
21、涉案物品照片，证实被公安机关查扣的雪茄烟等物品的外观特征情况。
22、雪茄烟鉴别检验报告，证实浙江省烟草质量监督检测站对从被告人余某甲处扣押的1313只雪茄烟进行抽样检测，检测结果均为真品雪茄烟。
23、案件移送函，证实本案由杭州市烟草专卖局移交至杭州市公安局经侦大队处理。
24、接受证据材料清单，证实杭州市烟草专卖局向公安机关提供询问笔录、公司内部核算单、先行登记保存通知书、销售报表、公司雪茄库存表、支付宝记录若干。
25、证据先行登记保存通知书，证实杭州市烟草专卖局于2014年5月21日在杭州市某室内，保全涉案证据的情况。
26、雪茄烟品名及数量，证实查扣的1313支雪茄烟的具体品名及数量情况，共计价值人民币56002元。
27、扣押决定书、笔录及发还清单，证实公安机关从被告人余某甲处扣押银行卡并发还给其的情况。同时证实杭州市公安局已扣押被告人余某甲主动退出的违法所得人民币17万元，被告人金某甲主动退出违法所得人民币10万元，被告人陈某甲退出违法所得人民币6万元。
28、调取证据通知书，证实公安机关向支付宝（中国）网络技术有限公司调取涉案旺旺号及支付宝账户交易明细、数据等情况。
29、协助查询财产通知书、银行账户明细，证实公安机关向中国工商银行股份有限公司浙江省分行营业部调取银行卡账户明细、交易凭证、开户信息情况。
30、证明，证实经浙江省杭州市烟草专卖局系统查询，被告人余某甲、金某甲、陈某甲在2014年5月21日前未办理特种烟草专卖零售许可证。
31、销售报表、内部核算表、库存单，证实被告人余某甲、金某甲制作的从2010年10月至2011年12月、2013年1月至2014年5月间的雪茄烟销售金额总计为210万余元，其中2012年1月前雪茄烟销售金额总计93万余元。以及证实库存情况。
32、支付宝账户交易明细，证实涉案某宝店铺的交易情况。其中2012年在扣除刷信用及非雪茄烟销售的情况下全年在某宝店铺销售雪茄烟金额为20万余元。
33、刑事判决书，证实黄某甲、黄某乙因犯非法经营罪被判刑的情况。
34、户籍证明，证实被告人余某甲、金某甲、陈某甲的身份情况。
35、归案经过、查货经过，证实被告人余某甲、金某甲系被动归案，被告人陈某甲系主动投案。
36、被告人余某甲的供述，证实2010年6月份左右，其与金某甲、陈某甲商议做雪茄生意，当时金某甲出面承租了某房间，支付宝帐号一直是陈某甲名字。2012年初陈某甲退出。2013年6月份实体店就搬到某广场某室。其与被告人余某甲、陈某甲没有取得烟草专卖许可证，销售雪茄烟的途径主要是以陈某甲名字开设的网店；还有是金某甲做的网页，还有是微信上注册了公共号，钱都是通过支付宝或陈某甲的尾号为6541的工行卡收取，也有现金。货主要从上海黄某甲那里进，后来从珠海一个叫“小陈”的人处，期间还从其它处进过货。账是记在电脑里的，都经金某甲确认过的，销售数额以电脑账目及支付宝、银行卡记录为准，利润其分到17万，金某甲分到17万，陈某甲分到10万。现场查获的1313支，价值5万余元，与库存一致。
37、被告人金某甲的供述，证实2010年底，其与余某甲、陈某甲合伙在没有取得烟草专卖许可证的情况下经营销售雪茄烟，当初以其名字租下某室，2013年6月后搬至某广场某室，以余某甲名字租的。货主要从上海的黄某甲处进的，后来从珠海“小陈”处进。2012年4月陈某甲退出。帐是余某甲做的，在电脑里帐都是真实的，货款是打到陈某甲的支付宝账号，主要销售是通过以陈某甲注册、某宝网和自已做的“某俱乐部”网站、“杭州雪茄俱乐部”微信、微博进行销售，卖过高希霸、大卫杜夫、罗密欧与朱丽叶等，其分到17万，其中有3万是本钱投入。通过网络、微信等途径销售雪茄烟。
38、被告人陈某甲的供述，证实2010年6、7月，其与余某甲、金某甲合伙在没有取得烟草专卖许可证的情况下在淘宝宝上开设销售雪茄的网店，，2012年年初其退出，其总共分到9万余元，包括投资款。
上述证据均系依法取得，证据之间能形成完整的证据锁链且与本案事实相关，均予以确认。
本院认为，被告人余某甲、金某甲、陈某甲在未取得特种烟草专卖经营许可证的情况下，经营外国烟草制品购销业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人余某甲、金某甲、陈某甲部分购进的烟草制品尚未出售即被查获，系犯罪未遂，对该部分犯罪本院予以从轻处罚；被告人余某甲、金某甲劝说被告人陈某甲自首，系立功，本院予以减轻处罚；被告人陈某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本院予以减轻处罚。被告人余某甲主动退出违法所得人民币17万元，被告人金某甲主动退出违法所得人民币10万元，被告人陈某甲退出违法所得人民币6万元，均酌情从轻处罚。被告人余某甲、金某甲、陈某甲认罪态度较好，均酌情从轻处罚。辩护人据此提出的相关减轻、从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于余某甲辩护人提出被告人余某甲有坦白情节，经查，本案系杭州市烟草专卖局移交公安机关立案，故仅能认定认罪态度较好，不宜认定坦白，故对该辩护意见不予采纳。关于三辩护人均提出希望适用缓刑的辩护意见，本院经审查认为，被告人余某甲、金某甲、陈某甲非法经营外国烟草制品，严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱市场经济秩序，根据三被告人的犯罪性质、情节、社会危害性均不宜适用缓刑，故三辩护人的该辩护意见本院不予采纳。据此，根据被告人余某甲、金某甲、陈某甲的犯罪事实、情节、性质、在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款、第六十七条第一款，第六十八条、第二十三条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的解释》第二条第一款之规定，拟判决如下：
一、被告人余某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月21日起至2020年6月20日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人金某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月21日起至2020年6月20日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月21日起至2019年1月20日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
四、现查扣在案的1313支雪茄烟予以没收。扣押于杭州市公安局的违法所得人民币叁拾叁万元予以没收，上缴国库。其余违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许新霞
人民陪审员 刘 雁
人民陪审员 钱华英
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 顾 理