宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终136号上诉人（原审原告，追加被执行人）：孙振华，男，1977年5月25日出生，汉族，宁夏元泰资产管理有限公司执行董事，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：姜娜。委托诉讼代理人：景佩璐。被上诉人（原审被告，申请执行人）：榆林市长城建筑工程有限责任公司，住所地陕西省定边县定边镇工业新区。法定代表人：郭威宏，该公司经理。委托诉讼代理人：郭文孝，男，1965年5月22日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：桂娟，宁夏兴业律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：宁夏宏远特种汽车制造有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县德胜工业园区丰庆西路。法定代表人：牛旭宏，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：宁夏元泰担保有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宝湖中路宝湖福邸1号楼1201室。法定代表人：陈学祖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张蒨，宁夏永和律师事务所律师。上诉人孙振华因与被上诉人榆林市长城建筑工程有限责任公司、原审第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司、宁夏元泰担保有限公司执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初7475民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙振华上诉请求：1、撤销银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初7475民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，停止对上诉人的强制执行；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于上诉人构成抽逃出资的认定，属于认定事实错误。根据原审第三人宁夏元泰担保有限公司章程的规定，原审第三人宁夏元泰担保有限公司仅设执行董事，未设立董事会。执行董事决定公司的一切经营活动，公司开展经营业务时无需通过股东会决议。故原审第三人宁夏元泰担保有限公司将款项转给陈学琴程序合法。二、上诉人在担任原审第三人宁夏元泰担保有限公司股东期间，将出资款转出的行为是公司正常的经营行为，并不存在一审判决认定的抽逃出资的情形。1、2014年7月8日，原审第三人宁夏元泰担保有限公司在中国工商银行转账支票存根及进账单显示，转款用途为借款，属于正常的企业经营行为。2、原审第三人宁夏元泰担保有限公司已通过历年审计，资本充实，经营状况良好，不存在股东抽逃出资的情形。三、一审法院开庭时的合议庭组成人员与判决书上的合议庭组成人员不同，合议庭组成人员的变更并未告知上诉人，程序违法。四、上诉人并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于抽逃出资的规定，一审判决追加上诉人为被执行人于法无据。榆林市长城建筑工程有限责任公司辩称，首先，2014年7月7日，上诉人将4000万元增资款转入原审第三人宁夏元泰担保有限公司账户履行出资义务。次日，将该账户4000万元又转入上诉人妻子账户名下，该行为已构成抽逃出资，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定。因此，一审判决认定上诉人构成抽逃出资，将上诉人追加为案件被执行人并在抽逃出资范围内承担相应责任并无不当。其次，合议庭组成人员的变更必然通知了上诉人与被上诉人几方，因此并不属于程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。原审第三人宁夏元泰担保有限公司述称，一、同意上诉人的意见。二、上诉人在担任原审第三人宁夏元泰担保有限公司股东期间，已在出资过程中足额缴纳出资，不存在抽逃出资。对外支付款项属于执行董事可直接决策的职权范围，不属于股东会决策事项。三、原审第三人宁夏元泰担保有限公司已通过历年审计，资本充实，经营状况良好，不存在股东抽逃出资的情形。孙振华向一审法院起诉请求：1、撤销银川市兴庆区人民法院（2015)兴执字第4267-3号执行裁定书和（2016）宁0104执异136号执行裁定书，并停止对上诉人强制执行；2、确认原告对第三人宁夏元泰担保有限公司已全面履行出资义务，不存在抽逃出资行为；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告榆林市长城建筑工程有限责任公司与第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院于2015年1月29日作出（2013）宁民初字第26号民事判决书，判决宁夏宏远特种汽车制造有限公司于本判决生效后十五日内支付榆林市长城建筑工程有限责任公司工程款12208154元及利息（其中，267万元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2010年12月15日起至本判决确定的给付之日止的利息；80万元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2013年11月20日起至本判决确定的给付之日止的利息；8738154元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍支付自2010年12月15日起至本判决确定的给付之日止的利息）。判决生效后，经原告申请，该案进入强制执行程序。法院在执行过程中，查明第三人宁夏元泰担保有限公司在诉讼阶段为第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司申请解除财产保全措施出具《担保函》一份，承诺为第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司提供保证担保，担保金额为15840533.78元，保证担保的范围为因第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司申请解除财产保全，致使被告榆林市长城建筑工程有限责任公司所遭受的财产损失。宁夏回族自治区高级人民法院遂于2014年3月13日作出（2013）宁民初字第26-1号民事裁定书，裁定解除对第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司名下位于银川市德胜工业园区丰庆路、所有权证号为20135254房产的保全。故法院于2015年11月6日依法作出（2015）兴执字第4267-1号执行裁定书，裁定追加第三人宁夏元泰担保有限公司为该案被执行人。后在执行过程中，法院发现本案原告孙振华存在抽逃出资4000万元的行为，于2016年6月20日依法作出（2015）兴执字第4267-3号执行裁定书，裁定追加孙振华为该案被执行人，冻结、划拨其名下银行存款15840533.78元或查封、扣押其价值相当的财产。原告认为法院追加其为被执行人于法无据，向法院提出书面执行异议。法院经审查于2016年8月15日作出（2016）宁0104执异136号执行裁定书，认为第三人宁夏元泰担保有限公司在增资至8000万元后，孙振华将其应付增资款4000万元汇入第三人宁夏元泰担保有限公司账户次日即未经法定程序将相应款项转入陈学琴账户的行为已经构成抽逃出资，法院追加其为被执行人符合法律规定，故裁定驳回孙振华的异议请求。原告孙振华对该裁定不服，于2016年8月19日诉至法院，法院于同日立案受理。另查明，第三人宁夏元泰担保有限公司原注册资本为4000万元，法定代表人为孙振华，股东为原告与原告之妻陈学琴，其出资额分别为2400万元和1600万元。后该公司于2014年6月12日经股东会议决议变更注册资本为8000万元，原告和原告之妻陈学琴的认缴、实缴出资额分别为6400万元和1600万元。2014年7月7日，原告将其应付增资款4000万元通过银行转账方式汇入第三人宁夏元泰担保有限公司名下账户后，宁夏五岳联合会计师事务所于同日出具宁五岳[2014]585号验资报告一份，确认，截止2014年7月7日止，第三人宁夏元泰担保有限公司注册资本为8000万元，实收资本8000万元。2014年7月8日，由第三人宁夏元泰担保有限公司名下账户分五笔、每笔800万元转出共计4000万元至陈学琴个人账户。庭审中，原告陈述，该资金转出行为系公司正常经营行为，但就资金用途及原告是否向公司补足出资的情况未向法院提交证据证实。一审法院认为，根据法律的相关规定，人民法院在执行作为被执行人的企业法人的过程中，有权裁定追加其抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃注册资金范围内对申请执行人承担责任。法院在执行过程中，裁定追加原告为被执行人，原告不服，提出本诉，符合法律的相关规定。本案的争议焦点在于，原告是否存在抽逃出资的行为。抽逃出资是指公司股东未经法定程序从公司资本中抽回相当于其已缴纳全部或部分出资数额财产的行为。本案中，第三人宁夏元泰担保有限公司股东为原告和原告之妻陈学琴，在该公司决定增资至8000万元后，原告于2014年7月7日将其应付增资款4000万元通过银行转账方式汇入第三人宁夏元泰担保有限公司名下账户，履行了出资义务。次日，原告作为第三人宁夏元泰担保有限公司法定代表人未经法定程序即将公司账户4000万元转入其妻陈学琴个人名下账户，该行为已构成抽逃出资。虽然原告陈述该资金转出行为系公司正常经营行为，但其就资金用途及有无向公司补足出资的情况未向法院提交证据证实，故对原告该项解释说明，法院不予采纳。原告作为第三人该公司股东在其增资过程中存在抽逃出资行为，法院有权追加其为被执行人并要求其在抽逃出资范围内承担相应责任，故法院追加原告为被执行人并无不当，原告诉讼请求不能成立，应当驳回其诉讼请求。第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定，判决：驳回原告孙振华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孙振华负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人孙振华是否存在抽逃出资的行为。上诉人作为原审第三人宁夏元泰担保有限公司的股东，将其应付增资款4000万元汇入原审第三人宁夏元泰担保有限公司账户的次日，即未经法定程序将公司账户4000万元转入上诉人之妻陈学琴个人账户，该行为违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，已构成抽逃出资。上诉人称该资金转出行为系公司正常经营行为，但其就资金用途及有无向公司补足出资的情况未向法院提交证据证实，故上诉人该上诉理由不能成立。一审审理程序并无违法之处，故上诉人该上诉理由亦不能成立。原审第三人宁夏宏远特种汽车制造有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙振华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘煜姗审 判 员  彭 云代理审判员  宁 丽二〇一七年三月二十日书 记 员  段思琦