文书内容重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0113民初10738号原告：重庆四方新材股份有限公司，住所地重庆市巴南区南彭街道南湖路306号，统一社会信用代码91500113753062388G。法定代表人：李德志，董事长。委托诉讼代理人：李禄静，男，1974年6月5日出生，汉族，公司员工，住重庆市巴南区。被告：重庆浦津建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路89号，统一社会信用代码91500113622073626C。法定代表人：周建忠，总经理。委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。第三人：重庆凯茂房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区秦家院290号1幢2-10，统一社会信用代码91500113054286112K。委托诉讼代理人：田敏，男，1956年1月30日出生，汉族，公司员工，住重庆市巴南区。原告重庆四方新材股份有限公司（以下简称四方公司）与被告重庆浦津建设工程（集团）有限公司（以下简称浦津公司）、第三人重庆凯茂房地产开发有限公司（以下简称凯茂公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四方公司的委托诉讼代理人李禄静，被告浦津公司的委托诉讼代理人余治发，第三人凯茂公司的委托诉讼代理人田敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四方公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告浦津公司支付预拌砼款967364.75元和违约金304560元，共计1271924.75元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2013年3月3日签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，合同约定：由原告向被告承建的“凯川·紫依云二期”项目供应预拌砼，原告为被告浦津公司垫资至主体结构封顶，主体结构封顶起1个月内付至垫资总额80%，余款在主体结构封顶之日起3个月内付清；被告不按合同约定支付预拌砼款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。合同签订后，原告按合同约定向被告供应预拌砼，截止2015年2月25日，共向被告供应不同强度等级的预拌砼47360.6立方米，共计货款15228042.1元。被告浦津公司已给付货款14260677.35元，尚余货款967364.875元未付。现原告浦津公司起诉来院，请求判如所请。被告浦津公司辩称，被告与原告四方公司、第三人凯茂公司达成债务转让协议，故该笔货款应由第三人凯茂公司给付，与被告浦津公司无关。现凯茂公司已将货款给付完毕，不再拖欠原告四方公司货款。若法院认为被告尚拖欠原告四方公司货款，违约金也应按实际欠付货款金额的2%计算。第三人凯茂公司辩称，第三人凯茂公司欠付被告浦津公司工程款，故被告浦津公司委托凯茂公司向原告四方公司付款3838042元，现原告已代为给付货款2870677.25元，尚余967364.75元未付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议《准予变更登记通知书》、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、补充协议、预拌砼结算单、转账凭证、债务转让协议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人的争议证据，本院认定如下：原告四方公司提交的被告浦津公司委托第三人凯茂公司付款的委托书两份，拟证明原告四方公司委托被告浦津公司付款，被告浦津公司认为两份证据名为委托书，实为债务转移协议；前述证据载明被告浦津公司要求第三人凯茂公司代为给付货款，本院审查后认为以上证据足以认定原、被告系委托关系，并非债务的转移。根据原、被告的到庭陈述及其当事人提交的证据，本院认定事实如下：原告（乙方）四方公司与被告（甲方）浦津公司于2013年3月3日签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，合同约定：由原告四方公司向被告浦津公司承建的“凯川·紫依云二期”项目供应预拌砼，概算预拌砼数量约40000立方米（概算数量，不作为结算数），预拌砼型号以及价格附表；预拌砼供应时间从2013年1月10日起至2014年6月30日止；原告为被告浦津公司垫资至主体结构封顶，主体结构封顶起1个月内付至垫资总额80%，余款在主体结构封顶之日起3个月内付清；主体结构封顶后供应的零星预拌砼，被告浦津公司在次月10日前付清；若该工程基础和主体结构施工期间，在30日内未使用预拌砼或30天内使用的预拌砼量不足100立方米时，则该工程使用量（不含其他楼栋的用量）的货款在30天内付清；被告浦津公司不按合同履行各项义务，不按合同约定支付预拌砼款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。原告四方公司不能按合同约定供应预拌砼，或因其它原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价2%违约金。2013年4月2日，原、被告签订补充协议，约定预拌砼C55号的单价按每平方米415元计算，汽车泵单价按每平米35元数计算，被告浦津公司指定唐治菊为预拌砼结算人。2013年6月25日，原、被告双方再次签订补充协议，对各型号的预拌砼的单价作出了调整。其后，原告四方公司向被告浦津公司供应了预拌砼。2015年1月30日，被告浦津公司向第三人凯茂公司出具委托书，委托凯茂公司代为其给付货款3000000元。2015年2月25日，原、被告双方最后一次对账，原告四方公司共向被告浦津公司供应不同强度等级的预拌砼47360.6立方米，共计货款15228042.1元。2015年2月，凯茂公司向原告浦津公司付款1500000元。2015年9月2日，凯茂公司向原告四方公司转款3000000元。2015年9月17日，被告浦津公司向第三人凯茂公司再次出具委托书，委托凯茂公司代为其给付货款838042元。2015年9月22日，原告四方公司、第三人凯茂公司与案外人重庆渝万建设集团业有限公司（以下简称渝万公司）签订《债务转让协议》，约定渝万公司将拖欠原告四方公司的债务8629322.65元转移给第三人凯茂公司。2015年10月12日，第三人凯茂公司向原告四方公司转款7000000元。第三人凯茂公司向原告四方公司告知，2015年9月22日和2015年10月12日共计转款10000000元，其中8629322.65元系代为案外人渝万公司付款，剩余1370677.35元系代为被告浦津公司付款；原告四方公司对上述付款名目无异议。另查明，案外人渝万公司系被告浦津公司“凯川·紫依云一期”总承包商。原告四方公司于2016年9月29日将公司名称“重庆四方混凝土有限公司”更名“重庆四方新材股份有限公司”。再查明，原告四方公司与第三人凯茂公司于庭审中确认渝万公司将债务转移后，第三人凯茂公司欠付原告四方公司的款项8629322.65元已付清。凯茂公司已代为被告浦津公司给付货款2870677.35元，尚余货款967364.65元未付。本院认为，原、被告双方在平等自愿的条件下签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，原告与被告双方买卖合同关系依法成立，应受法律保护。原告向被告供应预拌砼后，被告拖欠货款未付，被告应承担支付货款的民事责任。被告欠付货款的金额应为967364.65元，非原告主张的967364.75元。关于原告起诉要求被告支付违约金304560元的诉请，根据双方签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》第十条违约与索赔的约定：“甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付预拌砼款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。乙方不能按合同约定供应预拌砼，或因其它原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价2%违约金。”截止2015年2月25日，原告共计向被告供应预拌砼47360.6立方米，货款金额15228042.1元。除去已向原告支付的14260677.45元货款外，被告尚余967364.65元货款未付，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。原告四方公司供应预拌砼货款的总额为15228042.1元，按照合同约定以货款总额的2%计算违约金，即违约金为304560.84元（15228042.1元×2%）。原告四方公司自愿将诉请违约金金额调整为304560元，系其权利的自由处分。现被告浦津公司认为违约金过高，要求法院予以调整。原告四方公司主张的违约金是否应予以调整，应将原告主张之违约金金额与原告四方公司因被告浦津公司逾期付款造成的损失进行比较，原告四方公司对此未举示证明其实际损失情的证据，应承担举证不能的后果，故本院认定原告四方公司因被告浦津公司违约对其造成的损失即为逾期收取货款、资金被占用的利息损失。根据被告浦津公司委托第三人凯茂公司代付货款的金额、时间以及不同时间段内中国人民银行同期同类贷款的利率，结合原告四方公司的陈述，资金占用的利息损失见下表：期间              欠付货款基数              基准利率      利息损失      （单笔数）              利息损失      （累计数）                  2015年1月1日至2015年2月16日（47天）              3 838 042元              5.6%（6个月）              28 060.35元              28 060.35元                  2015年2月17日至2015年5月10日（84天）              2 338 042元              5.35%（6个月至1年）              29 186.56元              57 246.91元                  2015年5月11日至2015年6月27日（48天）              2 338 042元              5%（6个月至1年）              15 586.95元              72 833.86元                  2015年6月28日至2015年8月25日      （59天）              2 338 042元              4.85%（6个月至1年）              18 584.19元              91 418.05元                  2015年8月26日至2015年9月2日      （8天）              2 338 042元              4.6%（6个月至1年）              2390元              93 808.05元                  2015年9月3日至法庭辩论终结之日即2017年9月4日              967 364.65元              4.75%（1年至3年）              92 277.31元              186 085.36元                  2017年9月5日至付清之日止              967 364.65元              不详      不详              不详                  备注              结果己作四舍五入处理，利息计算公式为：欠付货款基数×年利率÷360天/年×天数      从以上资金占用的利息损失表分析，原告四方公司主张的违约金304560.84元明显高于其实际损失（截止于2017年9月4日），故本院认为违约金应酌情调整为以被告浦津公司实际欠付的货款为基数，从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍分段计算至货款付清之日止较为适宜，但违约金总金额不得超过原告四方公司主张的304560.84元。关于被告浦津公司抗辩称已将债务转移给第三人凯茂公司，而且凯茂公司已付款完毕；本院对此审查后认为，被告向第三人两次出具的委托书均明确表示要求被告代为给付货款，故足以认定被告与第三人系委托关系，而且委托人亦自认委托付款的委托任务并未完成，尚余967364.65元未付；根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，现原告要求被告给付货款，于法有据。若被告浦津公司认为第三人凯茂公司未完成委托任务，致使其遭受损失，可另行起诉向第三人凯茂公司主张权利。综上所述，本院对被告浦津公司的该项抗辩不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告重庆浦津建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆四方新材股份有限公司预拌砼货款967364.65元。二、被告重庆浦津建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆四方新材股份有限公司违约金（以3838042元为基数，从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2015年2月16日止；又以2338042元为基数，从2015年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2017年9月2日止；再以967364.65元为基数，从2015年9月3日起计算至967364.65元付清之日止；以上违约金总和以304560.84元为限）；三、驳回原告重庆四方新材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16246元，本院减半收取计8123元，由被告重庆浦津建设工程（集团）有限公司负担（此款已由原告重庆四方新材股份有限公司垫付，被告重庆浦津建设工程（集团）有限公司在履行上述义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  杨锐睿二〇一七年九月二十九日书记员  秦 梅