江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第928号
上诉人（原审被告）：余木森，男，1957年出生，汉族，江西省安义人，住江西省安义县。
上诉人（原审被告）：杜传海，男，1954年8出生，汉族，住江西省安义县。
被上诉人（原审原告）：王仪宾，男，1990年出生，汉族，江西省安义县人，住江西省安义县。
委托代理人：付海平，江西魁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王安东，男，1969年，汉族，江西省安义县人，住江西省安义县。
委托代理人：熊小辉，安义县豫立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵保安，男，1965年出生，汉族，江西省彭泽县人，住江西省彭泽县。
被上诉人（原审被告）：廖立武，男，1978年生，江西省奉新县人，汉族，个体户，住奉新县。
被上诉人（原审被告）：刘华彪，男，1982年生，江西省鹰潭人，汉族，现住江西省安义县。
共同委托代理人闵振东，江西豫立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喻贵国，男，1974年生，江西省安义县人，汉族，住江西省安义县。
上诉人余木森、杜传海因与被上诉人王仪宾、王安东、赵保安、廖立武、刘华彪、喻贵国提供劳务者受害责任纠纷一案不服江西省安义县人民法院（2015）安民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告王安东对其所有的1+1美容美发店进行装修，以包工包料的方式发包给被告赵保安，于2013年7月28日签订了《装饰工程施工合同条款》，合同条款约定了双方的权利与义务，同时约定由被告赵保安负责施工合同安全。2013年9月6日，被告赵保安将1+1美容美发店的招牌制作转包给被告杜传海、余木森，双方签订了《1+1招牌制作协议》，约定架子费用及招牌制作安全由被告余木森、杜传海负责。经被告喻贵国介绍，被告余木森、杜传海雇请被告廖立武、刘华彪及原告王仪宾三人来做招牌的石膏线。2013年10月31日11时左右，原告王仪宾在1+1美容美发工地上做工时，不慎从二楼顶上高约六米的架子上摔落受伤（当时原告王仪宾作业时未系安全带，架子也没有安全网），当即被送往南昌市第一医院住院治疗至2013年12月2日出院，住院治疗33天，花费医疗费124237.88元，急救中心花费576元，新农合医保报销了15020元。出院诊断为：1.重型颅脑损伤、2.C6、7棘突骨折、3.双肺挫伤、4.L1-4右侧横突骨折5.左腿股骨头骨折错位、6.全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：当地医院继续治疗。2013年12月2日，原告王仪宾转至安义县人民医院继续住院治疗至2013年12月11日出院，住院治疗9天，花费医疗费5270.62元，安义县新农村医疗保险管理局报销了1065元。出院诊断为：1.颅脑损伤术后、2.颅骨缺损、3.C6、7棘突骨折、4.L1-4右侧横突骨折5.左腿股骨头骨折错位、6.双肾结石。据安义县人民医院出院记录中载明1、门诊随诊；2、全休三月，加强营养，定期复查头颅CT及左髋X线片；3、建议2月后行颅骨修补术，多饮温开水，左下肢3月内避免完全负重。其中，被告王安东为原告垫付医疗费4万元，被告余木森为原告垫付医疗费3.2万元。2013年12月20日，经安义安正法医学司法鉴定所委托，南昌大学第一附属医院鉴定王仪宾左侧颅骨缺损面积约为10×10cm,左髋关节活动范围丧失程度40%，颅骨修补费用约为42000元。2013年12月29日，经安义安正法医学司法鉴定所鉴定原告王仪宾颅脑及左髋关节的损伤致伤残程度分别构成九级伤残和十级伤残，出院后应随诊、复查，服用促骨质愈合药及神经功能恢复药等继续治疗费用约需贰仟元，颅骨修补费用约需四万贰仟左右，故原告王仪宾出院后继续治疗费约需44000元，出院后应全休120天。鉴定费共计1280元，原告已垫付。原告王仪宾于2013年3月30日生育一子王志强。原告母亲魏铁珍于1966年6月25日出生，为肢体二级残疾。魏铁珍与丈夫王礼太共育有三女一子。原告母亲及原告儿子均为农业家庭户口。另外，原告王仪宾为江西省安义县东阳镇北山村王家村小组15号村民，系农业家庭户口。其未向本院提供收入状况证据，未提供住院期间护理人员收入状况证据，未提供交通费票据。审理过程中，原告王仪宾主张赔偿项目与损失是：1、医疗费132713.7元，2、误工费（33+12+120）X119.18=19665元，3、护理费45天X89.03元/天=4006.35元4、营养费45天X15元/天=675元，5、伙食补助费45天X50元/天=2250元，6、残疾赔偿金20年X8781X0.21=36880.2元，7、精神抚慰金8000元，8、鉴定费1280元，9、交通费1200元,10、继续治疗费44000元，11、被抚养人生活费13466.3元，合计264136.55元。被告方针对上述赔偿项目与标准质证认为：1、医疗费，医保报销部分应予以扣除。2、误工费，原告的误工时间按规定应计算至定残日前一天，且原告为农业家庭户口，应以农业标准计算3、护理费、营养费、住院伙食补助费的计算标准没有异议，对于原告住院时间有异议，原告在南昌市第一医院住院治疗33天，在安义县人民医院住院治疗9天，总共住院治疗42天，4、残疾赔偿金没有异议，5、精神抚慰金过高，应该是4000到5000元为准，6、交通费由法院酌定，7、继续治疗费以南昌市第一附属医院的报告为准，即42000元，8、被抚养人生活费没有异议。
原审法院认为，被告赵保安将其承包的被告王安东所有的1+1美容美发店的装修工程中的招牌制作项目发包给被告余木森、杜传海。被告赵保安与被告余木森、杜传海之间构成装修工程分包合同关系。被告余木森、杜传海雇佣原告王仪宾等人进行施工，并支付王仪宾等人劳务报酬，被告余木森、杜传海与原告王仪宾之间形成雇佣关系，但工程转包最终承包人是被告余木森、杜传海，被告余木森、杜传海应对工程安全负责，对原告王仪宾在未做好安全保障情况下进行施工应负主要责任，原告王仪宾未尽到安全注意义务也应承担一定责任。被告王安东将需要装修的1+1美容美发店交由没有资质的被告赵保安承包装修，存在选任不当，具有相应的过错。被告赵保安又将1+1美容美发店的招牌制作转包给被告余木森、杜传海制作，亦存在选任不当，具有相应的过错。被告廖立武、刘华彪与原告王仪宾共同受雇于被告余木森、杜传海，为其制作1+1美容美发店招牌的石膏线，对原告王仪宾事故的发生没有过错，故不承担赔偿责任。被告喻贵国与原告王仪宾不存在雇佣等法律关系，其引荐被告余木森与被告廖立武认识，未从中获利，对原告王仪宾损害的发生没有过错，故不承担赔偿责任。结合该案案情，认定被告余木森、杜传海共同承担50%的赔偿责任，被告赵保安承担15%的赔偿责任，被告王安东承担15%的赔偿责任。原告王仪宾自行承担20%的损失。原告王仪宾的误工损失部分，因其未提供证据证明收入状况，按上一年度农民人均年收入计算核定误工费，鉴定意见载明原告出院后全休120天，但因定残后需计算残疾赔偿金，为避免重复计算，故本院确定原告的误工时间从住院之日计算至定残之日前一天共计61天。原告王仪宾住院治疗所花去医疗费用扣除新农合报销部分外予以认定。除须进行颅骨修补手术外，原告王仪宾的左髋关节亦需复查随诊，故原审法院认为继续治疗费应以安义安正法医学司法鉴定所出具的鉴定意见为准。被告对护理费、营养费、住院伙食补助费的计算标准没有异议，按原告提的计算标准计算，被告对于原告住院时间有异议，原告实际住院时间为42天，应按实际住院天数计算。精神抚慰金问题，结合伤残等级、过错大小等因素确定。原告受伤后到南昌市第一医院就诊并住院治疗，虽未提供交通费票据，但是治疗期间交通费必然发生，原审法院酌定为800元。经依法审核认定原告王仪宾在此次受害中的经济损失是：1、医疗费116628.7元；2、误工费61天×8781元÷12÷30天=1487.89元；3、护理费42天×89.03元/天=3739.26元；4、营养费42天×15元/天=630元；5、伙食补助费42天×50元/天=2100元；6、残疾赔偿金20年×8781元/年×0.21=36880.2元；7、精神抚慰金6000元；8、交通费800元；9、继续治疗费44000元；10、被抚养人生活费17年×5654元/年×0.21÷2＋（20－17）年×5654元/年×0.21×80%÷4=9869元，共计222135.05元。其中，由被告王安东赔偿15%计33320.26元，已支付的40000元可折抵；被告赵保安赔偿15%计33320.26元，被告余木森、杜传海赔偿50%计111067.53元，已支付的32000元可折抵。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告余木森、杜传海共同赔偿原告王仪宾各项损失共计111067.53元，扣除已付的32000元，尚应支付79067.53元，于本判决生效后十日内付清。被告王安东、赵保安负连带赔偿责任。二、被告王安东赔偿原告王仪宾各项损失共计33320.26元，被告王安东已垫付40000元，尚余6679.74元，原告王仪宾得到赔偿款后十日内应予以返还。三、被告赵保安赔偿原告王仪宾各项损失共计33320.26元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告王仪宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4778元，鉴定费1280元，原告王仪宾已预交。由被告余木森、杜传海承担3634.8元，由被告王安东承担908.7元，由被告赵保安承担908.7元。
余木森、杜传海不服原审判决上诉称，1、上诉人杜传海、余木森与受害人王仪宾之间不是雇佣关系，是承揽关系，原审认定上诉人杜传海、余木森与受害人王仪宾雇佣关系不当；2、受害人王仪宾过错明显，应承担40%以上的民事责任；3、原审认定王仪宾赔偿费用有误，如被扶养生活费错误；被上诉人廖立武已付的医药费应予扣除。综上，改判上诉人杜传海、余木森承担被上诉人王仪宾人身损害15%的民事责任，即25000元。
被上诉人王仪宾答辩称，在原审中，上诉人杜传海、余木森主动放弃重新鉴定，二审中重提要重新鉴定，不符合法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王安东答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖立武、刘华彪答辩称，我俩与被上诉人王仪在本案中是合伙关系，廖立武垫付的医药费是基于合伙关系的垫付，不应扣除。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人喻贵国、赵保安经合法传唤未到庭也未答辩视为放弃权利。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人杜传海、余木森与被上诉人王仪宾之间的法律关系问题。雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他的劳务活动。其特征有二，1、以完成一定的劳动为标的，雇主支付劳动报酬；2、雇员的工作不具有独立性，风险由雇主承担。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经查，本案中，被上诉人王仪宾以完成一定的劳动为标的，由上诉人杜传海、余木森支付劳动报酬，该报酬不是一次结算的劳动报酬，存在指挥和受支配，不具有独立性，本院认定上诉人杜传海、余木森与被上诉人王仪宾之间的法律关系为雇佣关系。上诉人杜传海、余木森与被上诉人王仪宾之间是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民事责任承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。结合该案案情，原审认定上诉人余木森、杜传海共同承担50%的赔偿责任，被上诉人赵保安承担15%的赔偿责任，被上诉人王安东承担15%的赔偿责任，被上诉人王仪宾自行承担20%的损失，并无明显不当，本院予以维持。上诉人杜传海、余木森上诉认为受害人王仪宾过错明显，应承担40%以上的民事责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于被上诉人王安东赔偿费用认定问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。经查，被上诉人王仪宾于2013年3月30日生育一子王志强；母亲魏铁珍于1966年6月25日出生，为肢体二级残疾；魏铁珍与丈夫王礼太共育有三女一子；被上诉人王仪宾的母亲及儿子均为农业家庭户口。原审认定被上诉人王仪宾被抚养人生活费17年×5654元/年×0.21÷2＋（20－17）年×5654元/年×0.21×80%÷4=9869元，有事实和法律依据，本院应予维持。另，被上诉人廖立武已付的医药费系合伙人合伙期间的垫付，不应扣除，其他赔偿费用并无不当，本院也予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审中预交的案件受理费952元，由上诉人杜传海、余木森共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一六年四月十九日
书 记 员 易晓天