广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3459号
上诉人（原审原告）：惠阳万利塑胶制品有限公司。住所地：惠州市惠阳区沙田镇塘村胡罗张地段。
法定代表人：万祥生，任总经理。
委托诉讼代理人：陈海燕，系广东尚融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张学诚，系广东尚融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:彭国东，男，汉族，1955年11月20日出生，身份证住址重庆市潼南县，
委托诉讼代理人：罗卫军，系广东仁皓律师事务所律师。
上诉人惠阳万利塑胶制品有限公司与被上诉人彭国东劳动合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈海燕，被上诉人彭国东以及委托诉讼代理人罗卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠阳万利塑胶制品有限公司上诉请求：一、依法撤销民事判决书第二项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿23447.48元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：纵观一审判决，在事实认定和法律适用方面存在错误，偏袒被上诉人，严重损害上诉人的合法权益，具体表现如下:一、关于被上诉人入职时间的问题。被上诉人于2010年8月4日入职本公司担任包装部炳炉工一职，入职当天被上诉人有填写签名《员工履历表》。入职时间应以《员工履历表》填写时间为准，而不是被上诉人所主张的2008年8月4日入职。二、被上诉人要求支付经济补偿金，没有事实与法律依据。被上诉人于2015年11月20日已达到法定退休年龄，依法可以享受新型农村社会养老保险的待遇。依据《劳动合同法》第四十四条及第四十六条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位无须支付经济补偿金。上诉人于2015年11月13日已发出书面通知告知被上诉人于2015年11月19日前到公司人事部办理相关退休手续，而非被上诉人所主张的被迫解除劳动合同。公司未为其购买企业社保是由于被上诉人购买了新型农村社会养老保险不能冉重复购买企业的社会保险，因此被上诉人必须办理退出新型农村社会养老保险手续后，被上诉人才能为其购买社保。但包括被上诉人在内的多名公司员工反映不愿意退出新型农村社会养老保险，强烈要求公司不用为其购买社保，并于2011年10月在《社保购买登记表》上签名，明确表示不购买社保，而并非上诉人不为其购买社保。在本案中，是由于被上诉人自身的原因未能参保，而非上诉人不为其参保，因此被上诉人不能以公司未为其参保而提出被迫解除劳动合同。而且被上诉人己书面签名明确表示不购买社保，而后又以此为由向公司提出被迫解除劳动合同明显有违诚实守信原则。实践中应当区分不缴纳社保的不同情形及未缴纳社保的原因，一旦企业未按规定险种给员工缴纳足额的社保，员工离职后均可以以未缴纳社保为由主张经济补偿金，这对用人单位来说是有失公平的。
被上诉人彭国东辩称：第一、被上诉人是于2008年8月4日入职上诉人处，不是2010年8月4日入职。根据被上诉人提供的厂牌、银行流水及公司在仲裁的笔录均证明被上诉人是2008年入职，而非2010年入职。至于上诉人提供一份员工履历表中的照片是伪造的，不应采信。第二、本案社保问题。根据劳动法和社会保险法规定，参加职工养老保险是法律规定的强制义务，是不能通过双方协商放弃的，所以，上诉人主张被上诉人曾经有一份书面放弃社保承诺书是违反法律强制性规定，不具有法律效力。上诉人明知该承诺是违法的，却参与其中，且主动提供了表格，是明显的故意和恶意行为。同时，根据广东省高院2012年关于劳动争议案件座谈纪要的规定，上诉人需要支付经济补偿金，所以上诉人未依法缴纳社保是违法行为。结合劳动合同法规定，用人单位应当支付经济款，至于用人单位引用江苏上海高院的文件，因这两份文件与国家上位法不相符，并且在广东省地域内不具有约束力，所以原告引用该两份文件不具法律依据。请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
一审原告惠阳万利塑胶制品有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金23447.48元；2、请求判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年8月4日，被告入职原告处，在包装部担任焗炉工一职，原告通过银行转账给被告发放工资。在职期间，原告未为被告购买社保。2011年10月10日，被告在原告提供的《惠阳万利塑胶制品有限公司社保购买登记表》中签名表示放弃购买社保。2015年9月17日，因原告一直未为被告购买社保，被告遂向惠阳区劳动保障监察大队进行投诉，要求原告为其补交社保，但原告一直未为被告缴纳社保。2015年11月15日，被告通过邮寄的方式向原告发出了解除劳动关系的通知，邮件回执显示原告已在2015年11月16日签收。2015年11月16日起被告没有到回原告处上班。2015年11月17日，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、请求裁决被申请人支付申请人2015年10月1日至2015年11月15日期间工资4762.20元；2、请求裁决被申请人支付申请人角解除劳动关系的经济补偿金23811元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出惠阳劳人仲案字[2015]1302号《仲裁裁决书》（非终局），裁决如下：一、裁决被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人2015年11月1日至2015年11月15日的工资1150元。二、裁决被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金23447.8元。原告不服仲裁裁决，遂于2016年2月1日向法院提起诉讼。
根据被告提供的银行工资流水清单，经核算被告2014年11月至2015年10月的平均工资是3126.33元/月[（2593元+3553元+3553元+1323元+2673元+3188元+3848元+3798元+3008元+4703元+3483元+1793元）÷12个月]。2015年11月1日至11月15日的工资为1150元，原告未支付给被告。被告从2008年8月4日入职到2015年11月16日离职时止，共工作七年零三个月。
一审法院认为：一、关于被告入职时间的问题。原告主张被告的入职时间是2010年8月4日，仅提供了一份《员工履历表》，该份履历表无法显示被告的入职时间是在2010年8月4日，同时原告亦未能提供其他证明予以证明，因此，对原告主张被告的入职时间是2010年8月4日不予采信。被告主张其是于2008年8月4日入职的，被告提交了自己的厂牌及银行工资发放流水，也提交了工友彭德先的厂牌及银行工资发放流水，在印证被告入职时间的问题上形成了一套比较完整的证据链，所以被告主张其入职时间是2008年8月4日，本院予以采信。
二、关于原告是否应支付经济补偿金的问题。被告入职后，原告一直未为其购买社保，2015年9月17日被告就办理社保手续问题向惠阳区劳动保障监察大队进行投诉，但至被告2015年11月16日离职时原告仍然未为其办理社保手续。而被告在2015年11月15日以原告未为其办理社保为由要求与原告解除劳动合同，并于2015年11月15日通过邮寄的方式将《解除劳动关系的通知》送达给原告，原告在2015年11月16日收到了该份《解除劳动关系的通知》。被告因原告一直未为其缴纳社保而通知原告解除彼此间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）……”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……”因此，对被告主张的经济补偿金本院予以支持。关于经济补偿金支付标准的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款之规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据被告提供的银行工资流水清单显示，被告2014年11月至2015年10月的平均工资为3126.33元/月，被告从2008年8月4日入职到2015年11月16日离职时止，共工作七年零三个月，因此，原告需向被告支付的经济补偿金数额为23447.48元（3126.33元/月×7个月+3126.33元/月×0.5个月）。
原告主张被告于2015年11月20日已达到法定退休年龄，依法可以享受新型农村社会养老保险的待遇。依据《劳动合同法》第四十四条及四十六条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位无须支付经济补偿金。同时，原告主张未为被告购买社保是由于被告已购买了新型农村社保，明确表示不办理职工社会保险所导致的。虽然被告在2011年10月10日有表示过其自愿不办理职工社会保险，但在2015年9月17日向惠阳区劳动保障监察大队进行投诉时就明确要求原告为其办理社保手续，至被告离职将近两个月的时间，原告在合理期限内仍然未为其办理社保手续。而原告引用江苏省高院、江苏省劳动争议仲裁委员会及上海高院关于审理劳动争议中缴纳社保问题的指导意见作为原告不为被告缴纳社保的法律依据，这两份文件都属于指导意见，不具有法律效力，只能在审判时作为参考，与上位法的规定不相符，且根据法的空间效力的适用规定，可知这两份文件在广东省地域内不具有法律约束力，因此，对原告引用的这两份文件作为本案的处理依据，本院不予支持。综上，原告主张无须支付被告经济补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、庭审时，原被告双方均对原告尚未支付被告2015年11月1日至2015年11月15日的工资1150元的事实不持异议，本院予以确认。
综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠阳万利塑胶制品有限公司自本判决生效之日起七日内一次性支付被告彭国东2015年11月1日至2015年11月15日的工资1150元；二、原告惠阳万利塑胶制品有限公司自本判决生效之日起七日内一次性支付被告彭国东解除劳动关系的经济补偿金23447.48元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认定如下：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：一、被上诉人的入职时间。二、上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。
关于被上诉人入职时间的问题。上诉人主张应以员工履历表里面的填写时间2010年8月4日确定被上诉人的入职时间，并于庭审时称被上诉人该时间之前在上诉人处为临时工，不应计算该段工作年限。从该份履历表的内容来看，并未能显示被上诉人的入职时间即为2010年8月4日，上诉人无法提供其它证据佐证该主张。且根据被上诉人原审提交的厂牌显示入厂时间为2008年8月4日，即使该厂牌未盖有公司印章，但依据其提交的工友相类似厂牌可得到印证。同时根据银行工资发放流水显示，上诉人从2008年10月22日起即向被上诉人支付工资，因此本院认定被上诉人的入职时间为2008年8月4日。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。上诉人主张是因为被上诉人已购买了新型农村养老保险，自愿要求用人单位不为其购买职工社会保险，并提交了《惠阳万利塑胶制品有限公司社保购买登记表》予以证明。本院认为，即使被上诉人初始表示过自愿不办理社会保险，但其于2015年9月17日向惠阳区劳动保障监察大队进行投诉，明确要求上诉人为其购买社会保险。至被上诉人2015年11月15日离职期间，上诉人于该段合理期限内仍未为其办理社保手续。上诉人称是由于被上诉人自身的原因未能参保，需被上诉人配合其退出新型农村养老保险，方能为其补办社会保险，该主张未能提供证据证明，本院不予采纳。且根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位为劳动者购买社保属于强行性、义务性规定，即具有强制性质，不能因为劳动者单方承诺放弃而免除用人单位责任。因此，被上诉人以上诉人未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，本院予以支持。根据被上诉人提交的银行工资发放流水清单显示，被上诉人离职前的月平均工资为3126.33元，从其2008年8月4日入职至2015年11月15日离职共七年零三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及第四十七条第一款规定，原审法院认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金23447.48元（3126.33×7.5）无误，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 丁晓鹏
代理审判员 刘宇慧
二〇一六年十二月十二日
法官 助理 陈佳汝
书 记 员 张婉婷
附法律条文：
一、《中国人民共和国劳动法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定