江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4023号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人：张双喜，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆小苟，男，1946年1月9日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：王早良，男，1951年9月16日生，住宜兴市。
被上诉人（原审被告）：吴俊，男，1979年9月11日生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陆小苟、吴俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初5508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、根据保险合同的约定，陆小苟的医疗费中非医保用药部分不应由其承担；2、陆小苟名下仅有少量土地承包经营权，不能按照农业规模经营的从业人员计算误工费；3、住院伙食补贴、营养费、护理费的计算标准无法律依据；4、根据鉴定意见，陆小苟右踝关节活动度背屈0°，说明陆小苟走路时右脚需脚尖着地，脚后跟无法同时着地。但根据实际情况看，伤者的右脚尖和后脚跟可以同时着地，与鉴定的测量数据不符。应重新鉴定或申请鉴定人员出庭。
被上诉人陆小苟辩称：1、保险公司在诉讼中也未提供用药清单及替代用药清单。故保险公司应承担非医保用药部分的费用；2、陆小苟提交的村委证明能够证实其承包集体土地从事农业规模经营，原审判决确定的误工费正确；3、鉴定机构及鉴定人员有鉴定资质，程序合法，依据充分，鉴定意见应予采信。
被上诉人吴俊辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。
陆小苟一审诉讼请求：其因交通事故造成的各项损失合计73637.71元，由保险公司与吴俊承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险中优先赔偿。
一审法院认定事实：
2015年10月23日13时30分许，吴俊驾驶苏Ｂ×××××小型客车在宜兴市老分范线周铁祝塘路口由西向东行驶通过路口时，与陆小苟驾驶的电动三轮车沿老分范线由北向南行驶时相撞，造成车辆损坏、陆小苟受伤的交通事故。交警部门于2015年10月26日作出道路交通事故认定书，确认吴俊承担事故的全部责任、陆小苟不承担事故责任。肇事车辆在保险公司投有交强险和商业三者险1000000元及不计免赔险，事故发生在保险期限内。
2017年7月7日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称鉴定所）出具锡中西医司[2017]临鉴字第1282号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陆小苟右踝关节损伤伤残等级评定为十级；被鉴定人陆小苟的误工期评定为180日、护理期评定为90日，营养期评定为90日。陆小苟支付鉴定费3060元。
吴俊垫付医疗费37794.97元，支付陆小苟住院30天护理费3460元。保险公司支付10000元。
陆小苟从事农业承包经营。2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资农业为32535元每年。
审理中，当事人双方对医疗费金额48751.88元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、住院30天护理费3460元均无异议。保险公司对残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金不予认可，认可交通费300元。保险公司认为医疗费应扣除中20％非医保用药费用。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证及行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、证明、农村集体土地承包经营权证书、护工费凭证、收条、鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照事故责任承担；有证据证明非机动车、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。由于本次事故发生在保险公司对苏Ｂ×××××小型客车承保交强险期间内，应由保险公司在交强险限额范围内对其所承保车辆造成陆小苟的损害予以赔偿。吴俊驾驶的汽车系机动车，承担事故全部责任，超出交强险限额部分，事故车辆向保险公司投保商业三者险1000000元及不计免赔，由保险公司在商业三者险限额内赔偿。陆小苟从事农业承包经营，其主张误工费按2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资农业为32535元每年标准计算即16044元，应予支持。审理中，保险公司提出要扣除非医保用药费用及不认可残疾赔偿金和精神抚慰金的主张，保险公司未能提交相关证据，应承担举证不能责任，对该主张不予采信。陆小苟因本次交通事故造成的损失为医疗费48751.88元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、护理费9460元（其中住院期间30天为3460元、60天为6000元）、误工费16044元、残疾赔偿金36136.8元、精神抚慰金5000元交强险中优先支付、交通费酌情定为300元，共计119892.68元。该款项由保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿。保险公司已支付10000元应予革除，保险公司应赔付109892.68元。事故发生后吴俊垫付41254.97元，应视为对保险公司的垫付，应予返还。
据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付109892.68元（其中支付陆小苟68637.71元、支付吴俊41254.97元）。二、驳回陆小苟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费3378元（其中案件受理费已减半收取318元、鉴定费3060元），陆小苟负担25元，保险公司负担3353元。该款已由陆小苟垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给陆小苟。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
二审中，鉴定所应本院要求就陆小苟的右脚踝关节伤情出具情况说明，认为：右踝关节背屈0°是指右踝关节背屈不能，为右足全脚掌均可着地的踝关节中立站立位，并非只有脚尖可以着地而足跟不能着地。
以上事实，由情况说明在卷佐证。
本院认为：
保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，应首先证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效。其后列明非医保用药的名称、数量、金额等，提供相应的替代用药清单，以此证明支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。本案中，保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，本院不予支持。
当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不利的法律后果。本案中，保险公司认为陆小苟的误工费、住院伙食补贴、营养费、护理费的标准计算有误，未提供任何证据，本院不予支持。
鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序符合法律规定。鉴定所就保险公司提出的上诉理由作出了针对性的说明。保险公司上诉对鉴定意见及情况说明不予认可，但未提供任何证据，故本院对该上诉意见不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费636元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 薛 崴
代理审判员 刘家强
代理审判员 宁尚成
二〇一七年十一月二十三日
法官 助理 周喆菁
书 记 员 汪丽敏