内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终17号
上诉人（原审被告）:赤峰天德通建筑工程有限公司。住所地：赤峰市松山区福润园小区**号楼02032商厅。
法定代表人许耀林，经理。
上诉人（原审被告）:刘希广，男，1968年11月20日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。
二委托诉讼代理人：侴素梅、于景文，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李海锋，男，1970年12月23日出生，满族，个体工商户，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：李小明，内蒙古松瑞律师事务所律师。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、刘希广因与被上诉人ＸＸＸ建筑设备租赁合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初426号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘希广、天德通公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回ＸＸＸ的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，建筑材料的所有人不是ＸＸＸ而是杨某。被上诉人ＸＸＸ无权要求返还租赁物及给付租金。现刘希广卧病在床，不能确定租赁物实际发生的和归还的数量，应待刘希广康复后处理。即使承租方认定为ＸＸＸ，双方约定的违约金过高，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息没有法律依据。原审判决适用法律错误，本案为建筑设备租赁合同，非建筑工程施工合同，根据合同的相对性原则，天德通公司不应承担任何责任。
ＸＸＸ答辩服判。
ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1、要求刘希广、天德通公司给付租赁费用667586.36元，并自2013年起按月利率20‰支付违约金至租金付清之日止；2、由刘希广、天德通公司返还钢管7443.5米、扣件2831个、步步紧45根、三七头434根，如不能返还按合同约定价格赔偿。3、由刘希广、天德通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘希广挂靠赤峰天德通建筑工程有限公司在松山区松北新城的丽水河畔工地进行施工。2012年4月20日，ＸＸＸ与刘希广签订了建筑设备租赁合同，约定由ＸＸＸ向其提供钢管、扣件、丝杠、多功能管接等建筑器材，刘希广在ＸＸＸ处所租赁的器材自出库之日起计租费，到送还入库之日后停计租费，ＸＸＸ11月15日前不接受停工报告；如11月15日后不继续施工的，刘希广向ＸＸＸ申请书面停工报告，但必须付清停工前所欠的租费，如ＸＸＸ同意刘希广继续使用，到现场核实，确认停工后出具停工报告，第二年4月1日开始计费，如刘希广未申请书面停工报告或未按约定向ＸＸＸ支付租赁费的租赁费照常计算。如刘希广违约或不及时按约定结算，ＸＸＸ有权终止合同。刘希广退还器材时经ＸＸＸ验收清点，如有丢失、损坏，刘希广应按双方约定进行赔偿，若刘希广未及时进行赔偿，所欠一切租赁材料继续计租金，直至赔偿款付清为止。丢失、损坏租赁物品的赔偿标准为钢管每米20元、扣件每套10元，步步紧每套12元，多功能管接每根18元。刘希广必须于每年6月20前结算所发生的租费，9月20日前结算以前发生的租费，年末结算当年所发生的所有租费，如未按此约定支付租金视为违约，须向ＸＸＸ支付所欠租金每日3%的违约金。合同签订后，自2012年4月21日至2015年10月25日，刘希广多次从ＸＸＸ处租赁钢管、扣件、木跳板、步步紧、多功能管接等物品，用于松山区松北新城的丽水河畔工地施工。自2012年6月19日至2016年12月31日，刘希广分多次返还ＸＸＸ部分租赁物，尚有顶丝3535根、1.0米钢管3075根、1.5米钢管1948根、2.0米钢管200根，2.5米钢管913根、3.0米钢管518根、3.5米钢管2818根、4.0米钢管700根、6.0米钢管1985根、接卡384个、十字17953个、转向173个、4米木跳板3块、0.4米三七头444根、0.6米五七头27根未返还。经分期按约定结算，其中2012年产生租金222990.58元，2013年产生租金177739.37元，2014年产生租金360764.69元，2015年产生租金28233.57元，2016年产生租金我67857.82元，共产生租金857586.36元，刘希广先后给付ＸＸＸ租金190000元，尚欠667586.36元。2017年1月5日，ＸＸＸ诉至法院。本案在审理过程中，刘希广又返还了部分租赁物品。至2017年4月7日，尚有钢管7443.5米、扣件2831个、步步紧45根、多功能管接434根未返还，按双方约定上述未返还物品折款为185586元。
一审法院认为，ＸＸＸ与刘希广签订的租赁合同合法有效，双方均应按约履行义务。合同签订后，ＸＸＸ按约定提供了租赁物品，刘希广使用了租赁物品，应按合同约定给付ＸＸＸ租金并返还租赁物，如不能返还，对未能返还的物品折价赔偿，ＸＸＸ要求刘希广给付租金的数额和要求其赔偿损失的数额符合双方的约定，该院予以保护。刘希广怠于给付ＸＸＸ租赁费，应向ＸＸＸ支付违约金，ＸＸＸ主张的违约金，低于合同约定且不违反法律规定，该院予以保护。赤峰天德通建筑工程有限公司向刘希广出借施工资质，应对此款承担连带给付义务。刘希广的辩称于事实不符，该院不予认定。赤峰天德通建筑工程有限公司的辩称于法无据，该院不予支持。综上所述，对ＸＸＸ的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条之规定，判决：一、刘希广于判决生效后10日内给付ＸＸＸ租赁费667586.36元（其中222990.58元自2013年1月1日开始、177739.37元自2014年1月1日开始、360764.69元自2015年1月1日开始、28233.57元自2016年1月1日开始、67857.82元自2017年1月1日开始按月利率20‰向原告支付至租赁费付清之日止的利息）二、刘希广于判决生效后10日内给付ＸＸＸ钢管7443.5米、扣件2831个、步步紧45根、多功能管接434根，如不能返还上述租赁物，应赔偿ＸＸＸ损失185586元。三、赤峰天德通建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带给付义务。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交赤峰天德通公司与刘希广签订的承揽（承包）合同一份；被上诉人ＸＸＸ提交
了收取部分钢管、扣件的租赁物资返还单，并申请证人杨某出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赤峰天德通公司与刘希广于2012年4月24日签订的承揽（承包）合同一份，约定甲方（天德通公司）将松山区丽水河畔小区11号、14号楼承揽（承包）给乙方（刘国才、刘希广）组织施工，其中第七条工资发放及材料给付约定：乙方应及时足额将其所雇佣的工人工资发放到位并将工人工资表及名单提供给甲方一份，否则因不能及时发放工资导致上访、诉讼，甲方有权从承包价款中扣除，并支付纠纷工资款一倍的违约金给甲方。乙方不得拖欠材料款，如因拖欠他人材料款发生诉讼，乙方应支付该材料款一倍的赔偿给甲方，并同意从乙方的承包价款中扣付。第八条约定：乙方同意向甲方交纳工程总造价3%的管理费。还约定了其他内容。被上诉人ＸＸＸ提交了收取部分钢管、扣件的租赁物资返还单，上诉人刘希广对该证据存在异议，认为应进一步核实账目后确定。经审理查明的其他事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人刘希广从被上诉人ＸＸＸ处租赁钢管等建筑施工材料的事实清楚，现刘希广未及时结算租赁费和返还租赁物，刘希广应按照合同约定给付租赁费、返还建筑材料及承担违约责任。刘希广上诉提出建筑材料的所有人不是ＸＸＸ而是杨某的上诉理由，因ＸＸＸ提交了刘希广与ＸＸＸ签订的租赁合同，并提交了2012年4月21日至2012年6月1日ＸＸＸ作为承租方签字的租赁物资租赁单，杨某在一、二审审理过程中均出庭作证，证明系受ＸＸＸ雇佣。故对上诉人刘希广的此项上诉理由，本院不予支持。上诉人主张现刘希广因病不能参加庭审，对建筑设备的数量和租金不能确定的上诉理由，因ＸＸＸ提交了刘希春、郭继勇签订的租赁物资租赁单、租赁物资返还单，并提交了详细的租金费用计算单、租退情况汇总表，用以证明租金及租赁物资租退情况，上诉人刘希广虽提出异议，但未提交证据证明实际的结算情况，上诉人刘希广的此项上诉理由亦不能成立。上诉人天德通公司提出不应承担连带责任的上诉理由，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第四款规定，”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”现上诉人天德通公司主张与上诉人刘希广之间系承包合同关系，二审审理过程中提交了双方签订的承揽（承包）合同予以证明，但从合同约定的内容看，双方未约定工程的承包价款，约定了刘希广向天德通公司交纳工程总造价3%的管理费，应认定刘希广与天德通公司系挂靠关系。且双方合同约定了因工人工资及材料款所导致的上访、诉讼，天德通公司有权从承包价款中扣除，并由刘希广支付纠纷工资款、材料款一倍的违约金赔偿给天德通公司。证明天德通公司对刘希广所欠工资款、材料款等有监督、管理义务，有在支付后取得一倍赔偿的权利。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”据此原审判决天德通公司承担连带责任并无不当。综上，上诉人天德通公司主张不应承担连带责任的上诉理由不能成立。二上诉人主张一审判决确定的违约金过高的上诉理由，因双方已在合同中约定了违约的情形及违约金的给付方式，一审判决支持被上诉人ＸＸＸ的诉讼请求，并无不当。被上诉人ＸＸＸ答辩称审理期间刘希广又返还部分建筑材料，但上诉人刘希广对返还数量存在异议，双方可以另行进行结算。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12332元，邮寄费60元，由二上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长黄树华
审判员姚美竹
审判员郭光宇
二0一八年一月二十二日
法官助理张斯琪
书记员常诚