河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1303行初73号
原告张明端，男，汉族，1963年7月16日生。
委托代理人杨显军，河南三贤律师事务所律师。
被告邓州市国土资源局。
法定代理人尹桂峰，任局长。
委托代理人高飞，该局工作人员。
委托代理人赵英会，邓州市新华法律服务所。
原告张明瑞诉被告邓州市国土�源局土地行政处罚纠纷一案，本院受理，依法组成合议庭，由审判员高广山担任审判长、审判员刘小宁、人民陪审员李峰参加评议，于2016年6月23日公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨显军、被告委托代理人高飞、赵英会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告邓州市国土资源局于2015年12月30日对原告张明端作出邓国土资分执罚决字[2015]第128号行政处罚决定书，原告认为，该处罚决定事实不清，证据不足，认定错误，程序违法，故请求依法撤销。
原告诉称，一、本案实体上的错误认定之处。（一）对违法主体认定错误。从本案被告调取的《土地承租协议》、调查询问笔录、邓州市大地测绘有限绘制的面积图等证据显示，涉案违法占地的行为人是邓州市宏达机械制造有限公司（下称邓州宏达公司），而不是原告张明端自然人本人。根据《中华�民共和国土地管理法》第76条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，涉及单位违法占地的，可以对法人没收、罚款，对其单位的直接负责的主管人员只是给予行政处分或追究刑事责任，而本案被告的邓国土资分执罚决字[2015]第128号《行政处罚决定书》（下称该决定书）直接对准原告张明端自然人进行处罚，是对违法主体认定错误。（二）对涉案土地的性质认定错误。依据《土地管理法》第76条和《河南省实施〈土地管理法〉办法》第66条的规定，将土地性质分为基本农田、其他耕地（一般农田）和其他土地三类，该决定书认定本案“违法占用一般农田17618.3平方米土地”答辩中称“占用基本农田面积17618.3平方米”是对涉案土地的性质认定错误。2015年5月20日经村、组及群众代表研究一致同意，将刘东组位于南一环南边（邓州市宏达公司南边）、永泰棉纺西边、农机大市场东边、运粮河北边仅剩的50余亩无出路的死角地租给邓州宏达公司使用，为了化解企业与村组群众出路纠纷，邓州宏达公司忍疼于2015年7月3日和刘东组签订了土地承租协议，拟建开放式临时钢材仓储大棚。该决定书认定涉案的17618.3平方米土地系“一般农田”（其他耕地）是错误的。理由：1、2015年7月3日邓州宏达公司与刘东组�订土地租赁协议之前该宗地是搁荒4年之久的空地（有现场照片为证），此处是邓州市政府征地时给群众预留的安置用地，并非其他耕地（即一般农田），更不是基本农田。而且被告卷中并未举出此处为其他耕地（一般农田）划定的证据；2、被告邓州市国土资源局对该处向解放社区二组（即刘东组）农民集体颁发的邓古集有[2013]第00040号土地所有权证上也未显该地是农用地，土地所有权证对土地的性质具有公示、公信的效力，应当依法予以认定；3、2014年11月，邓州市规划局依法委托河南省城乡规划设计研究总院有限公司编制并施实的邓州市城乡总体规划中心城区用地规划图上标注显示此处为“一类工业用地”，并不是“其他耕地”（一般农田），故该决定认定涉案违法占地一般农田17618.3平方米没事实根据，系错误认定。（三）、对实际占用面积认定有误。本案邓州宏达公司与刘东组签订的租赁合同为67.7亩，合同履行中实际占地只有58.12亩。这其中除去刘东组给自己修路占用8.91亩，张丰阳、马建等8户分别承租40.27亩，邓州宏达公司老厂区向南扩建占用只有8.94亩。故该决定认定张明端占用面积为58.20亩是错误的。另外，邓州市政府拟出台的《邓州市城市规划区内土地征用留地安置暂行办法》第九条第（二）项规定：“鼓励产业集聚区、商务中心区或其他功能区内的安置留用地用于第三产业建设，以集体性质土地及集体所有制形式把规划建设公共服务设施，服务于产业集聚区或商务中心区。通过经营或出租等形式，增加集体经济收入。”本案所涉之地早已是城市规划区内的土地，所以此次租赁行为，是符合邓州市政府规定的发展方向。二、该决定适用法律错误。首先，该决定适用《河南省实施〈土地管理法〉办法》第63条错误，该决定把66条写成63条；其次，该决定罚款执行的标准是“其他耕地每平方米十元以上二十元以下”故对原告按“违法占用的一般农田17618.3平方米土地，每平方米处18元的罚款，计罚人民币317129.4元。”前面已述，被告没有证据证实17618.3平方米土地为“其他耕地（一般农田）”，每平米按18元罚款就没有依据；再次，该决定中适用的《河南省〈土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》按特别严重违法行为表现情形，占用基本农田面积在3335平方米以上；占用其它耕地面积在6667平方米以上；占用其他土地在20000平方米以上。而本案邓州宏达公司实际占用只有8.94亩，计5960.3平方米，不属特别严重违法行为的情形。故适用法律错误。三、本案程序上违法之处。1、原告张明端个人并非违法主体，错列违法行为人。2、《土地违法案件立案呈批表》是2015年11月9日签批，但�2015年11月5日办案人员就开始调查刘艳申、张明端，未立案先调查，程序错误。3、《土地违法案件立案呈批表》中，在没有填写违法单位、违法人、违法时间等基本事实的情况下，其主管领导就签批立案查处，程序上有重大缺项。4、卷中没有备附秦、胡二位办案人员的河南省人民政府颁发的统一执法证件，无法证实调查时出示了执法证件，其办案不符合《行政处罚法》第37条的规定。5、在调查涉案人员询问笔录前，没有依照《行政处罚法》及相关法律法规规定向被询问人发出《行政案件权利义务告知书》，剥夺了公民依法享有的权利。6、办案程序上没有行政处罚决定内容的审批手续。根据按照中华人民共和国国土资源部的《土地违法案件查处办法》第26条、第27条和《河南省国土资源违法案件查处内部工作程序》第四项“承办人提交调查报告后，执法监察机构应当�时召开会议进行讨论研究处理意见应予会审的条件，依照《国土资源违法案件会审制度的规定进行会审”的规定，本案应有处罚决定内容的会审签批手续，而本案未经会审，程序违法。总上，本案在土地性质、违法主体、占用面积等事实上认定有误，适用法律不当，程序违法，请合议庭对该具体行政行为从实体到程序予以全面审查，判决。
原告提交证据如下：
第一组：1、张明瑞身份证，证明原告身份。
第二组：证明被告处罚主体错误。1、企业法人营业执照及组织机构代码证；2、土地承租协议。
第三组：证明该地系搁荒地，使用前后照片三张。
第四组：证明占用之地系规划工业用地，被告对土地性质认定错误。1、邓州市城区规划图；2、解放社区二组土地所有权证；3、邓州市城市规划区内土地征用留置暂行办法�
第五组：证明被告对实际占用面积认定有误。1、刘东组道路施工协议；2、张丰阳等客户场地租赁合同；3、本案占地情况明细表；4、场地租赁户不准硬化公告照片4张。
被告辩称，邓州市国土资源局作出的邓国土资分执罚决字[2015]第128号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。理由如下：一、被答辩人占用38798平方米土地的行为已构成非法占地的违法行为。1、被答辨人未取得所使用土地的土地使用权。被答辩人与解放居委会刘东组达成口头协议，以租用形式于2015年11月，在南一环路南侧解放居委会刘东组占用土地38798平方米（58.197亩）建钢材加工厂，经答辩人核对解放居委会刘东组土地利用现状图，该宗土地其中一般农田17618.3平方米，其他土地21179.7平方米，但被答辩人当时未经土地行政主管部门批准用地，事后也未补办任�用地手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”和第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，被答辩人已构成非法占用土地。2、被答辩人与解放居委会刘东组达成的口头协议属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”和《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设”的规定，该争议地块仍属解放居委会刘东组集体所有，被答辩人处分了自己不享有使用权的土地，双方签订的协议属于无效协议。3、被答辩人于2015年11月占用38798平方米土�建钢材加工厂和其他设施，属于违法行为的继续状态。根据最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复（[（1997）]法行字第26号）的有关精神，“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”。被答辩人非法占用土地建钢材加工厂，土地违法行为一直处于继续状态。据上三点，答辩人认为被答辩人存在非法占用38798平方米土地的违法行为事实清楚。二、答辩人对涉案宗地作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、及《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条规定，及《河南省〈中华人民共和国�地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》的规定，答辩人依法认定被答辩人占用基本农田面积17618.3平方米，占用其他耕地面积21179.7平方米，其违法行为属于特别严重违法占地行为。答辩人依照法定职权作出邓国土资分执罚决字[2015]第128号《处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。三、答辩人对涉案宗地作出的《行政处罚决定书》符合法定程序。根据《行政诉讼法》、《土地违法案件查处办法》及《河南省国土资源违法案件查处内部工作程序》规定，我们依法履行了立案、告知、制止、执行相关程序。综上，答辩人对被答辩人作出的邓国土资分执罚决字[2015]第128号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处理意见适当。
被告提交邓州市国土局城区分局对原告作出土地行政处罚卷宗一册。
原告对被告举证发表质辩意�如下：1、主体错误：处罚主体应为宏达公司而非张明瑞。2、地类证明：无法证明地类。3、公安机关在行政处罚后询问，该笔录不能作为土地行政处罚依据，也不是同一机关，认定犯罪与否不能证明行政处罚合法。
被告对原告举证发表质辩意见如下：1、依据土地管理法76条，航拍图可以证明该地地类。2、根据邓州市政府土地利用总体规划图，证明符合规划。3、张明瑞是私人独资企业，所以这属于张明瑞的个人行为。4、58亩是净厂区面积，已扣除公路等其他面积。5、该地上建筑都是宏达公司建的，建好后才发生租赁，不能把违法事实归咎于其他人头上。
经审理查明，邓州市宏达机械制造有限公司于2015年7月3日和刘东组签订了土地承租协议，承租邓州市南一环宏达机械厂南、永泰棉纺厂西边、农机大市场东面67.7亩土地。根据群众举报，2015年11月5日邓州市国土资源局执法人员对现场进行了现场勘测、拍照，并制作了《现场勘测笔录》（含：勘测界定图）。在邓州市宏达机械制造有限公司办公室，对刘艳申、张明端进行询问调查了解相关情况，并制作了《询问笔录》。并于当日，对张明端作出了邓国土资执责停[2015]271号《责令停止违法行为通知书》。根据相关法律和张明端的违法事实，被告邓州市国土资源局认为张明端属于特别严重违法占地行为，于2015年11月9日决定立案调查，并制作了《土地违法案件立案呈批表》。2015年12月26日，被告邓州市国土资源局向张明端送达了邓国土资分执告[2015]第127号《行政处罚告知书》和邓国土资分执告[2015]第127号《行政处罚听证告知书》。在法定期限内，张明端没有进行陈述、申辩和申请听证。2015年12月30日，被告邓州市国土资源局对张明端作出邓国土资分执罚决字[2015]第128号行政处罚决定，该决定认定：“经查，你于2015年11月在南一环路南侧解放居委会刘东组占用土地38789平方米（58.197亩，其中一般农田17618.3平方米、其他土地21179.7平方木）建钢材加工厂，未经有权批准机关批准的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款‘任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是、兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和工艺实业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外’的规定。从你违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，对照《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》你占用其他耕地17618.3平方米属于严重违法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》�七十六条‘未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用地土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款’和《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十三条‘非法占用土地，依照《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条处以罚款的，按下列标准执行：基本农田每平方米二十元以上三十元以下；其他耕地每平方米十元以上二十元以下；其他土地每平方米十元以下’的规定，决定处罚如下：1、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；2、对违法占用的一般农田17618.3平方米土地，每�方米处18元的罚款，计罚人民币317129.4元、对违法占用的其他土地21179.7平方米，每平方米处10元的处罚，计罚款211797元，共计罚款528926.4元人民币。”
本院认为，一、被告作出的处罚决定认定违法主体错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”原告提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、《土地承租协议》及邓州市大地测绘有限绘制的面积图等证据显示，违法占地的行为人是邓州市宏达机械制造有限公司，而邓州市宏达机械制造有限公司作为公司法人，张明端是该公司的法定代表人，不能将公司法人的行为等同法定代表人的行为，混�了公司法人与自然人承担法律责任的界限。处罚决定将公司的法定代表人张明端作为违法行为人进行处罚错误。二、被告作出的处罚决定证据不足、事实不清。一是地类证明仅有图像截图，没有标注截图来源和图像代表地类。根据传来证据规则，来源不明的材料不能作为证据使用。所以地类证明不具有证明效力，不能作为被告作出行政处罚决定依据。二是被告依据的邓州市大地测绘有限公司作出的测绘面积图没有指界人，不能证明已经扣除了公路等其他面积。故被告认定原告张明瑞违法占地“58.197”亩证据不足，事实不清。原告提出的被告处罚审批等程序性问题虽然存在，但对作出行政处罚无实质性影响，属于行政程序瑕疵，本院不予采纳这些质辩意见。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项规定，判决如下：
撤销被告邓州市国土资源局作出的邓国土资分执罚决定[2015]第128号行政处罚决定。
本案受理费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 高广山
审 判 员 刘小宁
人民陪审员 李 峰
二〇一六年九月五日
书 记 员 王璐璐