贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5357号
上诉人（原审原告）：范敏，女，1988年7月9日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。
被上诉人（原审被告）：朱俊飞，男，1990年4月4日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。
上诉人范敏因与被上诉人朱俊飞身体权纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
范敏上诉请求：撤销原判，依法改判由朱俊飞赔偿范敏各项经济损失125544.88元。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，因范敏与妹妹范琴琴一起将写好的离婚协议拿给朱俊飞签字，由于朱俊飞拒绝签字，与范琴琴发生口角抓扯，范敏便上前拖劝，从而导致朱俊飞与范敏发生抓扯，在双方抓扯过程中，朱俊飞将范敏推倒在地，造成范敏受伤住院，由此给范敏造成医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失，应由朱俊飞对范敏的各项损失进行赔偿，但朱俊飞只支付了500元费用，而原判违背客观事实，驳回了范敏的诉讼请求明显不公平。
二审中，朱俊飞未作书面答辩。
范敏向一审法院起诉请求：1、由朱俊飞赔偿范敏各项损失125544.88元；2、诉讼费由朱俊飞承担。
一审法院认定事实：朱俊飞原系范敏妹夫，其与范敏妹妹范琴琴原系夫妻关系。2016年8月29日傍晚，范敏与案外人范琴琴一起到朱俊飞的养殖场，范琴琴与朱俊飞商议离婚事宜，在范琴琴将离婚协议递给朱俊飞后，朱俊飞拒绝在离婚协议书上签字，并朝熊秋二家院坝走去，范敏及范琴琴跟随朱俊飞走去，期间范敏及范琴琴一直在辱骂朱俊飞。当范敏及范琴琴、朱俊飞走到熊秋二家院坝后，朱俊飞双手抱着蹲在熊秋二家屋檐坎上，范敏仍一直在辱骂朱俊飞；范琴琴将离婚协议拿给朱俊飞签字，朱俊飞拒绝签字并准备起身离开，范敏上前抓住朱俊飞想强行让其签字，朱俊飞为摆脱范敏及范琴琴的抓扯，抱着手左右挣扎，期间范敏不慎倒地受伤，同时朱俊飞也被带倒，倒地后范敏还抓着朱俊飞的衣服，朱俊飞立即挣脱了抓扯，并到熊秋二家车库找了一根木棒拿在手里，但在案外人张艮才的劝阻下，朱俊飞将木棒放回了车库。经人报警，湄潭县公安局永兴派出所出警处理，并对在场知情人进行了调查，范敏被送往湄潭县人民医院治疗。对于范敏的受伤过程，范敏在公安机关的询问笔录中陈述其受伤过程是朱俊飞使劲掐范琴琴的脖子，范敏去拖，期间不小心将朱俊飞的脸抓到，朱俊飞就使劲甩范敏，范敏被甩到地上跪着受伤的；范琴琴的陈述是大家走到熊秋二家房子旁边的时候，双方开始争吵起来，朱俊飞就跑到范敏站的地方将范敏拖到熊秋二家院坝，并将范敏扔在地上拳打脚踢，范敏的左脚被打骨折。在张银昌的询问笔录中，张银昌陈述在范敏及范琴琴抓扯朱俊飞的过程中，朱俊飞一直在躲避二人的抓打，没有还手，也没有辱骂范敏及范琴琴。
范敏受伤后，被送往湄潭县人民医院住院治疗22天，期间外出5天，共花去医疗费10275.34元，诊断为：左侧髌骨粉碎性骨折；医嘱建议注意休息和营养等。2016年12月23日，范敏所受伤经湄潭县公安司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。2017年5月10日，经遵义医学院附属医院评定，范敏所受伤评定为伤残十级，需后续治疗费3000-4000元，并花去了鉴定费1300元。范敏系农村户口，婚后生育一子，现年2周岁。
一审法院认为：范敏负有举证证明朱俊飞实施了损害其身体行为的举证责任，然而，范敏主张朱俊飞实施了侵权行为，其提供的证据就是湄潭县公安局永兴派出所的询问笔录，对范敏的受伤过程，范敏与其妹妹范琴琴的陈述明显不一致，故对其二人在公安机关的陈述，不予采信。结合在场人张银昌等人的陈述，所体现出的情况是朱俊飞并未殴打范敏，而是范敏及范琴琴对朱俊飞进行了辱骂和抓扯，范敏提供的证据，不能证明朱俊飞实施了对范敏的侵害行为，所以，对范敏的诉讼请求不予支持。至于范敏的具体损失问题，因其主张的朱俊飞实施侵权行为这一基础不成立，与朱俊飞无关，故对范敏的具体损失及其原因不予评价。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回范敏的诉讼请求。案件受理费930元，减半收取465元，由范敏负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。另查明：1、范敏在公安机关的询问笔录中陈述：“是我去拖朱俊飞的时候，朱俊飞甩我，我就被甩到地上跪着的”。2、朱俊飞在公安机关的询问笔录中陈述：“说完之后范琴琴就在我身上乱打，然后她大姨姐（范敏）看见之后就跑上来从背后抱住我并抓打我，我想挣脱她们两姊妹抓扯我，就双肩一用力就把她大姨姐挣开了”，“范敏从背后抱住我，我由于不想和她们发生冲突就向前挣脱，应该是我双肩一用力向前挣脱的时候，由于她抓住我不放就倒在地上了，因为我一心向朝前走离开她们，具体她怎样倒地的我都不是太清楚”，“她应该是我挣脱的时候由于惯性被我带摔倒地了，之后她就在地上不起来，具体为什么痛我也不清楚”。3、张银昌在公安机关的询问笔录中陈述：“范琴就拿了一张纸出来找朱俊飞签字，朱俊飞没有签字，并准备起身走开，这时范琴家姐又上前去抓朱俊飞想强行让朱俊飞签，朱俊飞想挣脱范琴家两姊妹的抓扯，便抱着自己的手左右挣扎，在朱俊飞挣扎的过程中，范琴家姐就倒地了，但她还是抓着朱俊飞的衣服，朱俊飞也被她带倒在了地上，但他立即挣脱了对方的抓扯就到熊丘二家车库里找了一根木棒出来拿在手上，这时张艮才就在辣椒地里喊：‘飞飞，你搞哪样，要不得哈’，朱俊飞听到张艮才吼后又把木棒放回了车库里，范琴家姐就在地上坐着不起来，后来我就没有看了”，“范琴是以脚跪地爬在地上的姿势倒地的”，“朱俊飞一直在躲避她二人的抓打，没有还手”。4、湄潭县公安局永兴派出所的调解笔录中记载：“在抓扯中在场的范琴姐姐范敏就上前帮忙一同抓扯朱俊飞，范敏在上前从朱俊飞的后方将朱俊飞抱住时，朱俊飞为了挣脱范琴、范敏两姐妹的纠缠，用力的从范敏怀中挣脱，随后由于朱俊飞用力挣脱的惯性导致范敏跪倒在地受伤”。二审查明的其余事实与一审认定无异。
本院认为，本案的争议焦点为：1、朱俊飞是否应对范敏的损失承担赔偿责任；2、范敏因伤住院造成的损失应为多少。
关于争议焦点一，根据范敏、范琴琴、朱俊飞、杨明芬、张艮才、张银昌在公安机关的询问笔录及范敏的住院病历等材料，能够体现事发当日，范敏与范琴琴一起去找朱俊飞商议离婚事宜，范琴琴要求朱俊飞在自己起草的离婚协议书上签字，朱俊飞拒绝签字，随后范敏、范琴琴就辱骂抓扯朱俊飞，范敏上前从朱俊飞的后方将朱俊飞抱住，朱俊飞为了摆脱范敏两姊妹的纠缠，便抱着自己的手左右挣扎，在朱俊飞挣扎过程中，范敏不慎倒地受伤。双方本应采取合法方式，冷静理智地处理问题，范敏却在明知范琴琴与朱俊飞存在婚姻矛盾的情况下，主动参与抓扯，导致矛盾进一步激化，造成损害后果的发生，其自身存在重大过错。本案中，朱俊飞在主观上并无伤害范敏的故意，但其行为与损害后果的发生有一定因果关系。考虑本案纠纷产生的原因及过错程度，本院确定由朱俊飞承担10%的民事赔偿责任，范敏自行承担90%的民事责任。
关于争议焦点二，1、范敏主张医疗费10275.3元，提供了湄潭县人民医院出具的医疗票据7张共计10275.3元，并有住院病历予以佐证，结合其受伤的事实，本院依法予以支持。2、范敏主张护理费2897.84元（22天×131.72元/天）,因范敏入院诊断为“左侧髌骨粉碎性骨折”，考虑其伤情，住院期间确需一人护理，但由于其未提供护理人员的具体收入情况，其赔偿标准应按2016年贵州省居民服务及其他服务业年平均工资标准计算，同时，范敏提供的住院病历虽显示住院时间为22天，但在其住院期间的体温单中有5天记录为外出，对此，范敏未提供证据予以合理说明，故其护理天数应按17天进行计算。因此，其护理费应为1654.73元（35528元/年÷365天×17天）。3、范敏主张住院伙食补助费1100元（22天×50元/天），由于其实际住院17天，故其住院伙食补助费应为850元（17天×50元/天）。4、范敏主张误工费33325.16元（253天×131.72元/天），因未提供其从业情况及存在误工损失的相关证据，结合其系农村户口，其误工费参照2016年农、林、牧、渔业年平均工资标准计算为宜，同时，根据范敏的伤情，结合其出院医嘱“注意休息及营养，注意患肢适当功能锻炼，避免过度屈伸，半年内避免患肢负重”，酌定误工天数按180天计算，故其误工费为23709.21元（48077元/年÷365天×180天）。5、范敏主张残疾赔偿金53485.24元(26742.62元/年×20年×10%)和后续治疗费4000元，经查，范敏所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：“范敏2016年8月29日所受损伤致左髌骨骨折遗留左膝关节功能丧失25%以上评定为伤残十级，左髌骨骨折内固定取出需后续治疗费用3000—4000元”，故应予以支持。6、范敏主张被抚养人其子李泽斌（2014年12月6日出生）生活费15361.34元（19201.68元/年×16年×10%÷2人），本院予以确认。7、范敏主张鉴定费1300元，提供了鉴定费票据一张，金额为1300元，结合其确作伤情鉴定的实情，本院予以确认。8、范敏主张精神抚慰金3000元，由于范敏确因本案造成伤残十级，故酌情支持1000元。9、范敏主张交通费800元，虽其未提供交通费票据，但考虑其因伤住院确需花费交通费用，故酌情支持100元。综上，范敏的各项损失共计114435.82元(医疗费10275.3元+护理费1654.73元+住院伙食补助费850元+误工费23709.21元+残疾赔偿金53485.24元+后续治疗费4000元+被抚养人生活费15361.34元+鉴定费1300元+精神抚慰金3000元+交通费800元），根据双方责任划分比例，朱俊飞应赔偿范敏11443.58元，扣除朱俊飞已支付的500元，还应赔偿范敏10943.58元。
综上所述，一审适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初1643号民事判决；
二、朱俊飞于本判决生效后十五日内赔偿范敏医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计10943.58元；
三、驳回范敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费465元，二审案件受理费930元，共计1395元，由范敏承担。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 大 刚
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 周 正 平