青岛市市北区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁0203执异85号
异议人（案外人）：李志磊。
申请执行人：巩军。
委托代理人：张清源，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。
被执行人：胡怡。
被执行人：赵丽丽。
委托代理人：张宪立，山东鑫盛方律师事务所律师。
本院在执行申请执行人巩军与被执行人胡怡、赵丽丽民间借贷纠纷一案中，案外人李志磊提出排除执行异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人李志磊提出执行异议称，一、根据本案执行依据即（2014）北民初字第4661号民事调解书，胡怡、赵丽丽欠申请执行人巩军350万元，现已还款3861588元，因此申请执�人应解除对青岛市崂山区海尔路21号世纪华庭21号楼1单元401室（以下简称涉案房产）的查封和拍卖；二、异议人李志磊与赵丽丽2014年1月15日签订《房屋租赁合同》、2014年1月18日签订《房屋租赁合同补充协议》，约定赵丽丽将涉案房产所有权转移至李志磊名下之前，李志磊享有涉案房产的租赁权、居住权，请求停止对涉案房产的执行并解除查封；三、《房屋租赁合同》履行期间，李志磊决定购买涉案房产，并于2014年7月签订《房地产买卖合同》，并支付首付款90万元，涉案房产属于李志磊的唯一住房，如拍卖将使李志磊及其母亲、孩子无处居住；四、根据山东省高级人民法院2018年4月9日发布的《执行异议之诉案件审判观点综述》第八条《商品房买受人提起执行异议之诉的处理》的规定，金钱债权执行中，商品房买受人对登记在被执行人名下的商品房提起执行异议之诉，请求排除执行，经审查同时符合下列条件的，应予支持：在人民法院查封已与房地产开发企业签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住、商品房买受人在执行标地所在的直辖市或设区的市区域内名下无其他用于居住的房屋、已支付价款超过合同总价款的50%。李志磊的执行异议符合上述条件。请求停止对涉案房产的执行并解除查封。
异议人李志磊提交的证据包括：一、银行业务单据等付款证明29页，均为复印件，包含结案裁定书复印件一份，证明其中一笔即车辆拍卖的价值。待证事实为胡怡、赵丽丽已经支付巩军3861588元，提供列表一份；二、2014年1月15日《房屋租赁合同》、2014年7月8日《房屋租赁合同补充协议》、2014年1月15日《收条》。待证事实为李志磊对涉案房产的租赁和购买；其中《房屋租赁合同》记载，赵丽丽将其名下的涉案房产�租给李志磊居住使用，租期自2014年1月17日起至2017年1月16日为36个月，年租金36000元。《房屋租赁合同补充协议》记载，赵丽丽与李志磊协商一致将出租的涉案房产出售给李志磊，李志磊于2014年8月30日前支付房屋首付款90万元；赵丽丽收到李志磊支付的购房首付款后退还李志磊已交剩余租金，房屋产权未转移至李志磊名下之前，原房屋租赁合同继续存续，房屋租赁费由李志磊已支付的购房首付款利息抵偿。2014年1月15日《收条》记载，赵丽丽收到李志磊交付的涉案房产租金39000元，包含押金3000元。三、《房地产买卖合同》一份，待证事实为李志磊签约购买了涉案房产。该《房地产买卖合同》记载，赵丽丽将涉案房产以159万元出售给李志磊，李志磊应于2014年7月22日支付2万元作为购房定金，应于2014年8月15日支付88万元作为购房首付款，余款69万元以银行贷款形式支付；附件中《收款收据》显示中介机构青岛美好创富房地产投资管理有限公司收取中介费的情况；赵丽丽《购房定金收条》记载赵丽丽于2014年7月22日收取李志磊购房定金2万元；招商银行转款单据显示，李志磊于2014年8月11日向赵丽丽转账88万元；《购房款收到条》记载，赵丽丽于2015年5月13日收到李志磊支付的涉案房产购房款4万元。
申请执行人巩军发表意见称：一、异议人李志磊提交的转款凭证都是复印件，巩军对此不予认可，且该转款凭证不能显示付款人，也应视为异议申请人举证不能。二、对房屋租赁合同的真实性及证明目的均不予认可，且租赁合同没有进行备案登记，按法律规定，租赁权无法对抗评估拍卖。三、对房屋买卖合同的真实性和证明目的均不予认可，且该证据属另案房屋买卖纠纷，与本案无关，该纠纷不应阻碍评估拍卖的进行。
被执�人赵丽丽发表意见称，李志磊提交的证据都是真实的，涉及的赵丽丽的签字都是属实的，对李志磊的异议应由法院依法裁决。
本次异议审查程序中未取得被执行人胡怡的意见。
查明，申请执行人巩军与被执行人胡怡、赵丽丽民间借贷纠纷一案，本院2014年10月23日作出的（2014）北民初字第4661号民事调解书已发生法律效力，确认双方调解协议如下：一、被告胡怡、赵丽丽于2014年12月31日前偿还原告巩军借款50万元，2015年9月20日前偿还原告巩军借款300万元，共计偿还借款350万元。二、案件受理费34800元，减半收取17400元，保全费5000元，共计22400元，由被告胡怡、赵丽丽负担，于2014年12月31日前付清。该案诉讼中，本院作出财产保全裁定书，并于2014年9月22日查封了涉案房产的登记。2015年1月6日，巩军就胡怡、赵丽丽应于2014年12月31日偿还的50万元向本院申请执行，本院以（2015）北执字第313号立案执行，并于执行中对胡怡名下鲁Ｂ×××××轿车和赵丽丽名下鲁Ｂ×××××越野客车进行执行拍卖，以（2016）鲁0203执恢字第59号执行裁定书对该部分执行内容予以结案。2016年2月2日，巩军就胡怡、赵丽丽应于2015年9月20日前偿还的300万元向本院申请执行，本院以（2016）鲁0203执497号立案执行，尚未执行完毕。
李志磊提交的2014年1月15日《房屋租赁合同》显示，赵丽丽将其名下的涉案房产出租给李志磊居住使用，租期自2014年1月17日起至2017年1月16日为36个月，年租金36000元。2014年7月8日《房屋租赁合同补充协议》显示，赵丽丽与李志磊协商一致将出租的涉案房产出售给李志磊，李志磊于2014年8月30日前支付房屋首付款90万元；赵丽丽收到李志磊支付的购房首付款后退还李志磊已交剩余租金，房屋产权未转移至李志磊名下之前，原房屋租赁合同继续存续，房屋租赁费由李志磊已支付的购房首付款利息抵偿。2014年1月15日《收条》显示，赵丽丽收到李志磊交付的涉案房产租金39000元，包含押金3000元。编号为CBQD—SC008421的《房地产买卖合同》显示，赵丽丽将涉案房产以159万元出售给李志磊，李志磊应于2014年7月22日支付2万元作为购房定金，应于2014年8月15日支付88万元作为购房首付款，余款69万元以银行贷款形式支付；附件中《收款收据》显示中介机构青岛美好创富房地产投资管理有限公司收取中介费的情况；赵丽丽《购房定金收条》显示赵丽丽于2014年7月22日收取李志磊购房定金2万元；招商银行转款单据显示，李志磊于2014年8月11日向赵丽丽转账88万元；《购房款收到条》显示，赵丽丽于2015年5月13日收到李志磊支付的涉案房产购房款4万元。
青岛市崂山区人民法院对李志磊与赵丽丽房屋买卖合同一案于2015年6月9日作出（2015）崂民一初字第413号民事调解书，查明双方于2014年7月23日签订房屋买卖合同，赵丽丽将其所有的涉案房产出售给李志磊，李志磊已支付定金及部分房款，赵丽丽未依照约定办理解押、过户等手续，现李志磊要求赵丽丽继续履行合同并支付违约金；确认双方调解协议如下：一、赵丽丽于2015年9月1日前协助李志磊办理涉案房产的所有权转移登记手续；二、若赵丽丽按期履行上述义务，则赵丽丽于2015年9月5日前支付李志磊中介费43930元，李志磊自房屋所有权转移登记手续办理完毕后15日内支付赵丽丽剩余房款；三、若赵丽丽未按期履行上述义务，李志磊有权单方要求解除双方签订的编号为CBQD—SC008421的合同，李志磊将该合同项下的房屋返还赵丽丽，赵丽丽自李志磊通知解除合同之日起3日内返还李志磊房款94万元，并支付李志磊违约金及�介费等费用479930元，李志磊有权一并申请执行；四、案件受理费9838元减半收取4919元，由李志磊和赵丽丽各承担2459.50元。2015年9月6日，李志磊向青岛市崂山区人民法院申请执行，该院以（2015）崂执字第1151号立案执行，并于2015年10月30日以暂无财产可供执行裁定终结本次执行程序。
涉案房产登记在被执行人赵丽丽名下，权证号为青房地权市字第200968XX6号，2009年9月25日设立了抵押权登记，抵押权人为中国银行股份有限公司青岛四方支行。异议审查期间，中国银行股份有限公司青岛市北支行向本院提交了2009年10月9日赵丽丽购买涉案房产的《二手房贷款抵押合同》、青房地权市他字第200958XX1号《他项权证》、民事诉状，表示抵押权人对李志磊与赵丽丽之间的房屋买卖关系不知情，现中国银行股份有限公司青岛市北支行对涉案房产依法享有抵押权和处置变现后的优先受偿权，并已提起诉讼，青岛市市北区人民法院以（2018）鲁0203民初4039号立案受理，正在审理中。
经合议庭评议，结果如下：
一、依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，执行程序中对可供执行财产权属的审查采取基本审查原则，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。涉案房产登记在被执行人赵丽丽名下，本院查封涉案房产并无不当。
上述法律规定表明，执行程序中对可供执行财产范围的判断采取形式审查原则；与执行程序和异议非诉审查程序的审查标准不同，涉�行之诉作为经审理可以作出判决的诉讼程序，可采用权属实体判断标准。异议人李志磊援引的系异议之诉审判观点且仅适用于商品房开发商作为被执行人的情形，不适用于本案异议非诉审查程序。
二、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
依据上述法律规定，本院于执行异议审查程序中对李志磊提出的排除执行异议不予支持。
1、以房抵债合同，是以债权人放弃相应数额的债权作为对购房价款的支付、期待获取涉案房产的物权；涉案房产变更登记至债权人名下时，消灭其对债务人相当于购房价款数额的债权；涉案房产未变更登记前，债权人可在继续履行合同和债权请求权之间随时作出选择。因此，在本次异议审查程序中确认案外人李志磊已向被执行人赵丽丽支付涉案房产的部分购房价款，等同于确认了案外人李志磊对被执行人赵丽丽享有的债权及其数额并消灭其中与涉案房产购房价款相当的部分，这已经超出执行�诉审查程序的审查范围，应由诉讼程序解决。因此，无法于执行非诉审查程序中确认案外人李志磊已向被执行人赵丽丽支付涉案房产全部价款。
2、案外人李志磊与被执行人赵丽丽之间的纠纷，业经青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第413号民事调解书确认，对于继续履行合同以取得物权的时间与方式、不能继续履行时的债权实现方式，均已约定并以民事调解书的方式确定且已经进入执行程序。因此，本案异议审查程序不能对其权利进行重复保护。
3、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。各方均未举证证明李志磊与赵丽丽就抵押物的买卖行为征得抵押权人的事先�可或事后追认，因此本次执行异议审查程序中不能确认“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。
综上，本院于执行异议审查程序中对案外人李志磊以享有涉案房产的实体权利提出的排除执行异议予以驳回。本院裁定驳回案外人异议后，其有权依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》的相关规定、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十五章的相关规定，在十五日内向本院提起案外人异议之诉。
三、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。依照上述规�，案外人李志磊无权替代被执行人胡怡、赵丽丽以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议，且其提交的债权消灭证据均为复印件，无法确认其真实性，无法确认付款方均为被执行人以确认证据的关联性，亦未得到债权人即本案申请执行人的自认，本院于执行异议审查程序中对案外人李志磊该理由提出的排除执行异议不予确认。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条第一款第一项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回异议人李志磊提出的案外人排除执行异议。
不服本裁定，认为本案执行依据即（2014）北民初字第4661号民事调解书错误的，依照审判监督程序办理；与该执行依据无关的，可在本裁定送达之日起十五日内向本院起诉。
审判长 曲永青
审判员 吕宝琳
审判员 周桂莲
二〇一八年五月二十四日
书记员 于程程