四川省安岳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川2021刑初12号
公诉机关四川省安岳县人民检察院。
被告人刘永松，男，1957年8月14日出生于四川省德阳市中江县，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月14日被安岳县公安局取保候审。2018年1月4日经本院决定取保候审。
辩护人刘茂川，四川炬民律师事务所律师。
辩护人雷冬，四川炬民律师事务所律师。
被告人袁昌海，男，1954年6月28日出生四川省安岳县，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月14日被安岳县公安局取保候审。2018年1月4日经本院决定取保候审。
被告人冷勇，男，1956年3月26日出生于四川省德阳市中江县，汉族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月14日被安岳县公安局取保候审。2018年1月4日经本院决定取保候审。
四川省安岳县人民检察院以安检公诉刑诉（2018）9号起诉书指控被告人刘永松、袁昌海、冷勇犯非法经营罪，于2017年12月29日向本院提起公诉。本院2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。四川省安岳县人民检察院指派检察员袁梅出庭支持公诉，被告人刘永松及其辩护人刘茂川、被告人袁昌海、冷勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省安岳县人民检察院指控：2013年2月的一天，被告人刘永松、袁昌海、冷勇商议由刘永松、袁昌海共同出资收购麻黄草，销售给四川逢春信达药材有限公司（以下简称逢春公司），从中赚取利润。随后刘永松将自己所在的四川中贸中药材贸易股份有限公司（以下简称中贸公司）资质私自提供给袁昌海，由袁昌海带着相关资质到新疆收购麻黄草。袁昌海去新疆后,刘永松提供工资和相关费用委托冷勇去新疆协助袁昌海收购麻黄草。袁昌海、冷勇在新疆和硕县吕某某处以每公斤4元至5元不等的价格收购麻黄草30余吨。期间，刘永松让其妻子分两次转款20万元给袁昌海用于购买麻黄草的开支。袁昌海支付吕某某部分定金后，于2013年3月25日向吕某某支付购买麻黄草的尾款102000元，并与冷勇联系车辆将麻黄草运至逢春公司，逢春公司以该麻黄草内的麻黄碱含量不足为由不予收购，刘永松便安排冷勇协助袁昌海将麻黄草运至安岳县袁昌海的亲戚家存放。2016年6月25日，安岳县公安局民警在安岳县石桥铺镇祥灵村2组杨某1、杨某2家门市将上述存放的麻黄草查获。经鉴定，被查获的麻黄草属于麻黄科麻黄属植物中麻黄。公诉机关以被告人供述、证人证言、相关书证作为控诉证据，指控刘永松、袁昌海、冷勇的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，构成非法经营罪，刘永松、袁昌海系主犯，冷勇系从犯。袁昌海、冷勇具有自首情节，提请本院予以判处。
被告人刘永松、袁昌海、冷勇对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告人刘永松的辩护人提出：刘永松有自首情节，且系初犯，请求法院对其适用缓刑。
经审理查明：被告人刘永松系中贸公司股东之一，2013年2月的一天，被告人刘永松、袁昌海、冷勇商议由刘永松、袁昌海共同出资收购麻黄草，销售给逢春公司，从中赚取利润。随后,刘永松将自己所在的中贸公司资质资料私自提供给袁昌海，由袁昌海带着该资料到新疆收购麻黄草。袁昌海去新疆后,刘永松委托冷勇去新疆协助袁昌海收购麻黄草,并向冷勇提供工资和相关费用。袁昌海、冷勇在新疆和硕县吕某某处以每公斤4元至5元不等的价格收购麻黄草32.06吨。期间,刘永松让其妻子郎某某分两次转款20万元给袁昌海用于购买麻黄草的开支。袁昌海支付了吕某某部分定金，并于2013年3月25日向吕某某支付购买麻黄草的尾款102000元。当日,袁昌海、冷勇联系车辆将麻黄草运至逢春公司，逢春公司以该麻黄草内的麻黄碱含量不足为由拒绝收购，刘永松便安排冷勇协助袁昌海将麻黄草运至安岳县袁昌海的亲戚杨某1、杨某2家存放。2016年6月25日，经群众举报，安岳县公安局民警在安岳县石桥铺镇祥灵村2组杨某1、杨某2家将上述存放的麻黄草查获。经鉴定，被查获的麻黄草属于麻黄科麻黄属植物中麻黄。
2016年6月29日、7月14日，被告人袁昌海、刘永松、冷勇主动到公安机关投案，袁昌海、冷勇到案后，如实供述了上述犯罪事实。刘永松当庭如实供述了上述犯罪事实。社会调查报告显示，三被告人无其他犯罪记录，家庭、基层组织具有监管、帮教条件。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书。证实：本案的来源及侦破情况。
2.归案说明、取保候审决定书及告知书。证实：袁昌海于2016年6月29日向安岳县公安局自动投案；刘永松、冷勇在2016年7月14日向安岳县公安局自动投案。三被告人于2016年7月14日均被安岳县公安局取保候审。
3.常住人口信息表。证实：三被告的身份情况，作案时均已成年。
4.搜查证、搜查笔录、提取抽样笔录、扣押决定书及清单。证实：2016年6月25日，民警获群众报案后，持搜查证对安岳县石桥铺镇祥灵村2组319国道旁杨某1及其侄儿杨某2家进行搜查，分别在杨某1一楼左侧门市内、杨某2家一楼从左至右第三个门市发现大量疑似麻黄草植物。
5.植物鉴定报告、鉴定聘请书、鉴定意见通知书。证实：经四川星辉林业司法鉴定中心鉴定，案涉所属植物种类均为麻黄科麻黄属植物中麻黄。
6.辨认现场、辨认人员的笔录及照片。证实：三被告人及其证人之间的相互辨认；三被告人对存放麻黄草的地点----
安岳县石桥铺镇祥灵村2组319国道旁杨某1及其侄儿家进行指认。
7.调取证据通知书、袁昌海身份证号银行卡开户信息及交易明细、个人业务凭证。证实：袁昌海62122630090000XXXXX账户于2013年3月25日在新疆博州支行转账19万元到6220230100054XXXXX（袁昌海）账号。7458卡转账102000元到尾号为0156的一个和硕县开设的账户上。2013年4月5日收到尾号为6305的银行转账10万元，并于次日转账5万元到新疆巴州和硕县尾号为6079的一张银行卡上。袁昌海尾号为5030的银行卡于2013年3月13日、3月23日分别收到622084020030XXXXX（户名郎某某）的两笔分别为10万元的转账。
8.调取证据通知书、中贸公司营业执照、行政许可证、麻黄草购销账目、员工花名册、法人委托书。证实：中贸公司位于四川省德阳市凯江路，法定代表人胡某某，具有四川经济和信息化委员会颁发的专营中药材收购许可证，经营品种为麻黄草、甘草。刘永松为该公司股东，占股本总额的10%，该公司2012年底至2013年底之间从通辽等处购入麻黄草，销往江苏济川制药、四川三星堆制药等处（无逢春公司业务往来）。员工花名册证实该公司员工情况，刘永松是该公司业务员。授权委托书证实该公司员工负责销售药品时，需要出具法人授权委托书，加盖公司公章，胡某某印章。
9.调取证据通知书、中药材明细账、专营中药材收购许可证、营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、情况说明。证实：逢春公司企业地址位于德阳市中江县，法人代表黎某，专营品种甘草、麻黄草。2012年至2014年期间与中贸公司无麻黄草交易记录。
10.说明、药品生产许可证、中药材购销合同、禾邦制药资质证。证实：公安机关提取了四川禾邦阳光制药公司的资质及采购合同，证明麻黄草的采购价格和采购程序。
11.接受证据材料清单、接受证据清单、运输协议书、专营中药材收购许可证、中贸公司经营资质。证实：2013年3月25日，袁昌海分别与韩某某、刘某某签订了两份运输合同（协议），其中一份《合同》是运输19.46吨中药材到逢春公司，运费2.2万；另一份《诚成物流运输协议书》是运输药材12.6吨到逢春公司。
12.甘草和麻黄草专营可许可证管理办法。证实：该办法由国家经贸委于2001年3月20日颁布实施，颁布的目的是为了防止滥挖甘草和麻黄草，保障市场供应。第三条“国家对甘草、麻黄草收购、加工、销售实行专营和许可制度，未取得甘草麻黄草收购许可证的企业和个人不得从事甘草和麻黄草收购、加工和销售活动。”第九条甘草和麻黄草的收购许可证由国家经贸委统一印制并授权发放。规定：省、直辖市经贸委根据收购企业提出的供应计划制定年度收购计划，并下达收购企业执行。第二十一条收购企业按照经贸委下达的收购计划指标，按指定区域、指定数量收购。第二十三条对甘草、麻黄草及其制品生产经营企业要每年进行不定期的监督检查，如发现违法行为，应进行查处，情节严重的，吊销其收购许可证。第二十五条对无证收购、经营麻黄草和甘草的行为要予以打击和取缔。
13.最高人民法院、检察院公安部农业部国家食品药品监督管理总局《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》。证实：规定以制造毒品为目的采挖麻黄草的，以制造毒品罪处罚，对没有证据证明以制造毒品、走私制毒物品为目的采挖、收购麻黄草的，构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。
14.社会调查报告、证人高某、汤某某、周某某、张某某、陈某1、陈某2的证言。证实：三人无违法犯罪前科，三人的亲友、邻居证实他们平时表现好。
15.办案说明。证实:对吕某某的证据收集情况。
16.证人吕某某的证言、辨认笔录。证实：我的绰号“皮老三”，2013年年初，我卖过一些麻黄草给袁昌海，当时他是一个姓“姚”的女人带来的，袁昌海出示了一套购买麻黄草的手续，最初谈的价格好像是2-3元一公斤，他们喊我将麻黄草打捆，去除“杆杆”后卖给他们是每公斤4-5元，在购买之前付了点定金，中途不够还喊他给了些钱，具体多少我记不清了，只记得尾款是通过银行转账给的，转在我姨姐龙某一张工商银行卡号上。公安机关调查发现的2013年3月25日袁昌海转到62220330100000XXXXX工商银行卡上的102000元经我辨认，就是转给我购买麻黄草的钱。除了袁昌海和姓“姚”的女人，在他们拉麻黄草走的时候，还有个陌生人，通过辨认叫冷勇。
17.证人姚某某的证言、辨认笔录。证实：2013年2月底，我陪袁昌海在新疆博乐市、南疆和硕县去看麻黄草，到和硕县我通过熟人认识一个“皮老三”的当地人，袁昌海跟他谈的收麻黄草的事。他找到卖麻黄草的人后，我第二天就离开了。后来过了十多天我又到和硕县去，看到一个叫冷勇的人和袁昌海一起收麻黄草，他们在戈壁滩上监督农民收麻黄草、称秤、记账等，他们没有分工，但冷勇主要负责麻黄草质量，袁昌海不懂质量。
18.证人龙某的证言、辨认笔录。证实：我妹夫叫吕某某，绰号“皮老三”，我在新疆跟着他做工程，2013年2、3月份的时候，一个姓“姚”的女人找到我妹夫，她带来的朋友在我妹夫手里买了些“野麻黄”，我妹夫使用我的工商银行卡收了一笔102000元的转账，是买麻黄草的钱。
19.龙某户籍证明、工商银行卡照片。证实：龙某对尾号为0156的工商银行卡照片指认，称这就是她于2013年3月借给吕某某使用的银行卡。
20.证人孔某某的证言。证实：我大嫂叫龙某，龙某有三姐妹，老三叫唐某某，唐某某的老公叫“皮老三”，他们一家人都在新疆，具体做什么不知道。
21.证人郎某某的证言、辨认笔录。证实：我与刘永松是夫妻关系。刘永松和袁昌海以前一起做了苦参生意，赔了钱。2013年3月份刘永松喊我通过我的卡分两次给袁昌海汇款20万，我不知道这笔钱的用途。
22.证人兰某1的证言、辨认笔录。证实：2013年2、3月份，刘永松给我打电话，说他进了一批麻黄草要卖给逢春公司，喊我去帮他过磅，我答应了。麻黄草到了后，我和逢春公司一个姓李的经理联系的，是两辆货车的麻黄草，麻黄草过磅后，我还跟刘永松联系了下，说了多重后就走了。
23.证人何某某的证言、辨认笔录。证实：我知道公安机关找我就是因为之前刘永松喊我去安岳烧麻黄草的事情。刘永松是我们一个小区的邻居。2016年6月的一个晚上，刘永松打电话喊我回家一趟，进了小区后我看见袁昌海和刘永松站在水池边，刘永松喊我找几个人去安岳烧麻黄草，到时候算工钱给我，后来我喊来小区的“老马”，我们四个站在一起时，袁昌海说烧了要倒霉，刘永松说不怕。我怕出事，和“老马”离开了。袁昌海过去帮刘永松开车，后来两人一起在做药材生意。
24.证人张某、蒋某某、谢某某、李某1的证言、辨认笔录。证实：我们和袁昌海、刘永松住在一个小区，听说袁昌海、刘永松合伙做麻黄草生意。
25.证人唐某某的证言。证实：我于2016年5月底在烽火村6组发现两家人房屋发现堆放的大量草草药，立即向政府汇报，派出所民警来看了确定是麻黄草。
26.证人杨某1的证言、辨认笔录。证实：2013年，我老表袁昌海让我找个地方给他堆草药，杨某2的房子空起，我叫他放在杨某2的房子里。不久，袁昌海和一个我不认识的人用大货车陆续拉了两货车药材来，袁昌海喊我找了几个本地人帮忙下货，全部草药堆了两间屋。直到杨某2女儿结婚，需要腾一间房子出来，就把草药转到我家里去。袁昌海他们没有给我说过他们堆放的东西是麻黄草。
27.证人杨某2的证言、辨认笔录。证实：大约三年前，我表叔袁昌海给我打电话，说要在我家堆放草草药，我就喊他给我幺爸杨某1联系，我幺爸在负责管理那个房子。一直到2016年2月初的样子，我女儿结婚，要用老家的房子，我回去看见我老家房子里有两个房间都堆满了草草药，因为房子是我幺爸在管理，我就喊我幺爸把房间腾出来，之后我幺爸把草草药搬到他家去了。
28.证人胡某某的证言、辨认笔录。证实：我是中贸公司的法人代表，我公司主要从事中药材收购和销售，其中包括麻黄草、麦冬等中药材，我们公司有收购、销售这类药材的资质，是王瑞在管理，2015年以前，我们购买麻黄草直接由公司委派办理购买的人员带上公司购买麻黄草的资质和法人委托书前去购买地购买，再运回我们公司仓库存放。2015年以后，要求向当地公安部门禁毒部门申报并备案。我们公司购买麻黄草都是通过单位财务上公对公或者公对私转账，我们公司主要派刘永松和张兴国购买，主要卖给江苏济川药业和四川省三星堆制药公司。我公司股东有我、刘永松、谢某等六人，公司股东没有权利拿公司资质去购买麻黄草，如果股东要购买，就要开股东大会，经全体股东同意，而且要法人代表的授权委托书才是公司行为，如果股东私自去买就属于违法行为，我们与逢春公司没有任何业务上的往来，袁昌海、冷勇不是我们公司员工。
29.证人兰某2的证言。证实：我是中贸公司员工，负责药材质量安全保障。2015年后购买和销售麻黄草的流程，需要向公安相关部门报备案，购销双方出具资质证，检验，签订合同，运输，然后仓储。
30.证人王某的证言、辨认笔录。证实：我从2011年开始在中贸公司任内勤，我们公司从2011年购、销麻黄草的情况我都做了资料留档，公司法人代表或者业务员需要用公司营业执照和营销资质的复印件时就会在我这里拿，刘永松是我们公司的股东之一。我知道中江县的逢春公司，但从我上班开始，我就知道我们两个公司没有业务往来。
31.证人陈某3的证言。证实：我是逢春公司的后勤主管，主要负责公司的产品入库及销售。我于2009年开始在该公司上班，我们公司负责麻黄草采购的人员一直是李某2，他现在因非法买卖麻黄草被彭州公安机关逮捕了。我公司与中贸公司没有业务往来。
32.证人李某2的证言。证实：我曾在逢春公司工作，2010年开始在公司负责采购，逢春公司与中贸公司没有业务往来。
33.被告人袁昌海的供述、视听资料。证实：我老表杨某1打电话给我说公安机关喊我回来把堆放麻黄草的事情说清楚，我今天主动来说明情况。被查获的麻黄草是我和刘永松在2013年2月份到3月份期间在新疆和硕县购买的，用来卖给逢春公司，结果逢春公司检验后说麻黄草里的麻黄碱成份太低，拒绝收购，我们就拉到安岳存放。
我于2011年开始帮刘永松开车，我们住在一个小区，当时刘永松是中贸公司的股东。2013年1月份，刘永松说逢春公司要购买麻黄草，叫我们两个合伙做麻黄草生意，并说新疆那边有麻黄草，我在新疆有熟人，刘永松就拿了一份中贸公司的资质给我，冷勇拿了一份逢春公司的资质。2013年2月27日我与姚某某一起从双流机场坐飞机到的新疆博乐市，在那边问了没得麻黄草，刘永松电话告诉我说南疆那边多。我在博乐市租了汽车和姚某某一起去了和硕县，姚某某通过一个熟人找到了“皮老三”，与“皮老三”谈成收购价4元一公斤，“皮老三”还带我们去他堆放麻黄草的地方看了下货。随后，我给刘永松讲了这事，并邮寄一斤生麻黄草，刘永松得到后确认这边的麻黄草可以。他安排冷勇过来和我一起收麻黄草，冷勇来了后，我联系“皮老三”到我们住的旅馆来，付了定金给“皮老三”。冷勇和我一共在和硕县呆了十几天，期间，我们去戈壁滩上看收购麻黄草，一共收购了约30吨，我联系了两个货车将麻黄草拉回逢春公司，一个多星期后，逢春公司联系冷勇说这些麻黄草质量有问题，刘永松喊我在老家找个地方放这些麻黄草，我联系老表杨某1，杨某1说杨某2家有空房子，我就联系杨某2把麻黄草放在他房子里。过了一两天我和冷勇开车到安岳县杨某2家看，看了后觉得可以，第二天是冷勇开车带了两个货车拉起麻黄草到安岳。上午8、9点钟，杨某1在当地找了几个人来帮忙下，我到县城找了几个搬运工，天快黑时才把麻黄草搬下来完。2016年2月，因为杨某2女儿要结婚，我和刘永松到安岳，叫杨某1找工人将杨某2家底楼的一个房间的麻黄草全部搬到了杨某1家，剩下的麻黄草还在杨某2家另一间房子里。付麻黄草的钱是叫刘永松打的，刘永松的妻子给我打在我在新疆和硕县开的工行卡上。购买麻黄草总共用了十二三万。我提供给公安机关的两份运输协议上货运的重量分别为19.46吨和12.6吨，就是我购买麻黄草的数量，总共是32.06吨。
34．被告人刘永松的供述及当庭陈述。我是中贸公司公司的股东，该公司有资质收购黄芪、麻黄草等中药材，除了在公司工作外，自己也在做药材生意，袁昌海给我开车，冷勇是我老乡。2013年1、2月，我和袁昌海、冷勇在中江县龙台镇一个茶楼喝茶聊天时，我问冷勇在做什么，他说他什么都没做，我说我还是在做药材生意，我建议我们三个合伙做麻黄草生意，因冷勇拿不出钱，我和袁昌海两个出资做，过了两天袁昌海带着我提供的中贸公司资质材料去新疆了。后来，我叫冷勇去新疆协助袁昌海收购麻黄草，并由我支付冷勇的工资和开支。在袁昌海收购麻黄草期间，我叫我妻子郎某某打了20万元钱给袁昌海用于购买麻黄草及其开支，袁昌海从新疆买回来的麻黄草因为含麻黄碱不足，逢春公司拒绝收购。我们将麻黄草运至安岳存放在袁昌海亲戚家。
35．被告人冷勇的供述、视听资料。证实：我来说明我帮袁昌海、刘永松买麻黄草的事情，刘永松和我是中江县人，我们从小就认识，袁昌海是我通过刘永松认识的，刘永松是中贸公司的股东之一。2013年春节时，袁昌海来中江耍，刘永松把我喊到一起，我们三个人在一起喝茶的时候，刘永松谈到逢春公司要买麻黄草，刘永松说他自己有购买麻黄草的资质，刘永松说我们可以去联系下逢春公司，看能不能做这个生意，当时刘永松喊我与他们合伙做，但是我没有资金，就没有投资，他们两个合伙做。第二天我去逢春公司问了一个叫“李总”的人，还看了他的资质，他们要收购麻黄草，回去之后我就给刘永松说了，刘永松说让袁昌海去新疆看收不收得到麻黄草。直到2013年二三月份的一天，刘永松打电话给我说袁昌海到新疆去了，邮寄了些麻黄草样品回来，喊我去逢春公司那边问下样品合格不合格，我跟逢春公司的李经理联系，李经理说麻黄草样品含量有点低，但还是要得，意思是要收。刘永松叫我到新疆去协助袁昌海收购麻黄草，拿了10000块钱的费用给我。我在去新疆之前去逢春公司找李经理拿到他们公司的资质。我到新疆后，袁昌海都已经把收购麻黄草的事处理好了，袁昌海给我说收购麻黄草的定金都付了。之后袁昌海去联系了两个货车，喊我写了一份运输合同，把麻黄草拉回四川。刘永松联系我说袁昌海在安岳找到了放麻黄草的地方，我跟李经理联系喊他们找货车拉麻黄草到安岳县袁昌海的亲戚家存放。袁昌海收购麻黄草的价格我不清楚。
上列证据，经当庭质证，三被告人及其辩护人均无异议。经本院审查认为，第10号证据与本案无关联性，不予采信。其余证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。
本院认为：被告人刘永松、袁昌海、冷勇违反国家规定，在未取得行政许可的情况下，经营麻黄草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯有非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。刘永松、袁昌海在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；冷勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。案发后，袁昌海、冷勇主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，予以从轻处罚；刘永松主动到公安机关投案，当庭如实供述其罪行，酌情从轻处罚。刘永松主动到公安机关投案后，未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的条件，对辩护人提出刘永松有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出刘永松系初犯，建议适用缓刑的辩护意见，予以采纳。据此，根据本案事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘永松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人袁昌海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人冷勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、对公安机关扣押的麻黄草予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁林利
人民陪审员 陈善贵
人民陪审员 陈代明
二〇一八年二月一日
书 记 员 黄 荷
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