广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17901号
上诉人（原审原告）：龙家新，男。
委托诉讼代理人：夏小刚，广东中万律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶三妹，女。
委托诉讼代理人：袁莉芳，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高文豪，男。
上诉人龙家新和上诉人叶三妹因相互之间以及被上诉人高文豪民间借贷纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初12151号民事判决，向本�提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人龙家新上诉请求：一、撤销原判第二项，原审少判被上诉人向上诉人偿还本金人民币（以下均为人民币）60000元及利息（以60000元为基数，按月利率2%从2017年3月1日起计至本金付清之日止）；二、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：
（一）一审认定被上诉人高文豪和叶三妹尚欠上诉人龙家新2400**元本金及利息的事实认定错误。根据原审法院查明的事实，2014年8月5日被上诉人高文豪向上诉人龙家新出具《借条》载明被上诉人高文豪借到上诉人龙家新人民币（以下均为人民币）500000元用于公司周转，月息为2%;2017年4月24日，被上诉人高文豪向上诉人龙家新出具另一张《借条》，载明被上诉人高文豪于2014年8月5日借到龙家新5000**元（其中60000元为现金支付）�于周转，月息2%,截止今日己还本金200000元，2017年2月底前的利息己经付清，剩余本金300000元及利息未付；被上诉人对上述两份证据均的三性均予以认可，而根据一审的查明可以确定两个事实：1、被上诉人高文豪从上诉人龙家新处借款50万元，其中6万元是现金借款的事实；2、截止至2017年4月24日，被上诉人仍欠上诉人本金300000元及2017年3月1日之后的利息未付。
（二）原审法院适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认定上诉人承担不利后果适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认定有负有举证责任的当事人承担不利后果的前提是：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张。本案中，上诉人提交的证据足以证明上诉人的主张成立，一审法院适用法律错误。�1）上诉人已经就向被上诉人支付500000元的事实提供了相应的证据两张借条，该两张借条被上诉人高文豪均予以认可，没有任何异议，已经充分证明了被上诉人高文豪所借款为50万元，其中6万元为现金支付的事实，该6万元现金金额较小，不存在合理怀疑。同时双方于2017年4月24日共同确认了被上诉人高文豪尚欠上诉人30万本金和2017年3月1日后的利息未付，以上事实均有一审查明的事实予以确定。（2）被上诉人在对其所出具的前述两张借据均表示真实无异议的情况下，只是在原审当庭口头否认收到6万元现金，但没有提供其他证据证明其主张未收到6万元现金事实，因此被上诉人否认收到6万元现金的事实不成立。退一步讲，由于双方在庭审中均承认被上诉人转账还款20万，其余还款均为以被上诉人高文豪销售给上诉人的红酒款相抵，双方一致书面确认，截止至2017年2月底，被上诉人高文豪尚欠上诉人龙家新本金30万元及2017年3月1日后的利息未付的事实。所以有关6万元是否有现金支付均不影响双方最后统计确定的欠款金额和利息。（3）一审法庭庭审中有要求上诉人本人到庭陈述现金支付的情况，但其代理人到庭说明了上诉人由于参加政府组织的活动在外出公差而不能到庭的理由，并不属于无故拒不到庭，况且上诉人已经就向被上诉人高文豪借款本金50万元事实提交了两份被上诉人出具的书面借据和银行转账凭证等证明，上诉人提交的证据足以证明被上诉人尚欠上诉人30万元本金和利息的事实。因此，上诉人的举证责任己经履行且足以证明其主张的事实，一审法院适用法律确有错误。综上，为维护上诉人的合法权益，请求支持上诉人的诉求。
上诉人叶三妹上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人叶三妹不承担偿还被上诉人龙�新借款本金240000元及利息；3、被上诉人龙家新承担本案一审、二审的诉讼费用。主要事实和理由如下：
（一）一审法院认定案涉借款用途为公司经营周转存在事实认定错误。一审法院并未查明高文豪长期沉迷于赌博，且已经导致夫妻感情破裂并离婚的事实。上诉人叶三妹在一审中已提交相关证据，例如高文豪早在2007年12月15日向上诉人出具的确认函、2016年11月22日高文豪承诺不再赌博的承诺书，证明了高文豪在夫妻关系存续期间长期沉迷于赌博，有赌博恶习，并经常借以生意周转为由对外欠债。现二审阶段上诉人又提交相应的微信截图加强证明高文豪长期沉迷于赌博的客观事实。原判并未查明借款的真实用途，未审查借款是否用于家庭共同生活，仅仅根据借条上载明和高文豪口头所述而认定借款用于生意周转。应结合上诉人提交的有关高文豪的赌博的相�证据进行认真审查。原审被告在借到44万元借款后短短几天内就将此笔借款用于赌博等消费，并未用于其在借条中所写明的“生意周转”，根据常理，在出具借条时不可能写“赌博”。在上诉人与原审被告夫妻关系存续期间，高文豪一而再、再而三以生意周转的名义并且瞒着上诉人对外大量进行举债，因其信用不良，曾逼迫上诉人向银行借钱，甚至将原有房屋出卖用于偿还原审被告在外进行的举债。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。该规定明确了“是否用于夫妻共同生活”是构成夫妻共同债务的核心判断标准。本案中一审法院并未对此要点进行实质审查，本案中从原审被告的银行转账流水可以看出，案涉借款并未用于家庭共同生活，而是由原审被告高文豪用于赌博。根据《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（（2014)民一他字第10号）“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”故上诉人不应承担偿还责任，请求二审法院予以查明。同时根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》（法(2017)48号）第四条“区分合法债务和非法债务，对非法债务不予保护。在案件审理中，对夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，不予法律保护；对债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项，不予法律保护；对夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持”的规定，本案中原审被告有赌博恶习，在上诉人不知情的情况下大量以其个人名义向外举债用于赌博，并且作为多年相识的被上诉人龙家新知情，故案涉债务为非法债务，请求二审法院予以查明。
（二）本案中被上诉人龙家新应承担对其出借款项时已尽善意、必要注意义务和其有理由相信案涉借款系夫妻共同意思表示的举证责任，因其举证不能，应当承担不利后果。一审法院对此并未查明，请求二审法院予以查明。龙家新早年就认识高文豪，知道其赌博恶习，仍向其出借大额�项，存在主观恶意。本案的款项已超出日常生活所需，高文豪并无权代理叶三妹，因此即使债务合法，也只能由高文豪个人承担还款责任。
（三）在叶三妹与高文豪婚姻持续期间，高文豪多次以个人名义举债，叶三妹已不堪负重，请求法院保护叶三妹的生存权。叶三妹已多次为高文豪偿还其个人债务，无奈之下起诉离婚，双方于2017年5月31日离婚。本案被查封的房产是叶三妹与婚生子唯一住房。
（四）对于夫妻单方举债的行为，原则上应由举债一方进行举证。高文豪以个人名义在外举债，应该由高文豪和龙家新负举证责任证明本案所涉债务为夫妻共同债务，也即证明夫妻有共同的举债合意和所借债务用于夫妻共同生活。叶三妹对涉案借款毫不知情，直到收到起诉状后才知晓，叶三妹没有举债的合意。龙家新主张涉案借款用于公司经营周转，与事�不符。因为通过高文豪的银行流水可看出，原审被告在借到44万元的借款后，在短短几天内，将上述款项转给了名为杨某、李某、陈某和高文豪本人，并没有将所借款项用于公司经营周转。高文豪确实有经营公司，但如果用于公司经营周转，所借款项应转入公司账户，而不是转入个人账户，且如果用于公司经营周转，所借款项也应该由公司承担连带偿还责任，而不是由上诉人承担连带责任。同时原审被告有赌博恶习，且持续时间很长。特此上诉，请求支持上诉请求。
针对龙家新的上诉，叶三妹辩称，据一审庭审后了解，高文豪确实向龙家新提出借款50万元，但是龙家新要求先行扣除利息6万元，故根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除�息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。上诉人的做法违反法律规定，应以实际转帐金额44万元为限。根据上诉人提交的银行交易明细，原审被告高文豪于2015年7月4日向上诉人转帐20万元，故原审被告高文豪已实际还款本金20万元。此与2017年4月24日借条一致，借条中写明2017年2月底之前利息已付清，一审庭审中，龙家新和高文豪确认利息是以红酒款项相抵扣。上诉人所述的6万元现金支付，不影响最后统计确定的欠款金额和利息，上诉人的主张完全是断章取义，不足采信。借条后面写的欠款30万元及2017年3月1日后的利息未付与前面所写的50万元本金和利息相呼应。欠款30万元是在借款50万元基础上出具的，6万元现金并未交付给高文豪，故剩余欠款只剩24万元。
针对叶三妹的上诉，龙家新辩称，叶三妹提交的证据，无法证明借款用于赌博。相反，在原审庭审中高文豪和叶三妹均承认双方有经营红酒生意，从事正当的生意，且高文豪在原审庭审中也确认其做红酒生意，并确认2017年2月底前的借款利息，是由销售给龙家新的红酒款抵偿的。因此，龙家新有理由相信，借给高文豪的借款是用于高文豪生意周转使用，并非以其个人名义举债。叶三妹和高文豪的行为存在恶意转移财产，逃避债务，侵害龙家新合法利益的行为。其两人在2016年7月28日，将登记在夫妻名下的房产转售后，于2016年9月22日又以妻子叶三妹一人的名义另外购买了一套房产。在上诉人龙家新起诉后不久，两人很快办理离婚手续，企图转移房产。
被上诉人高文豪未答辩。
原审原告也即上诉人龙家新向一审法院起诉请求：1、两被告偿还原告欠款300000元；2、两被告偿还原告利息10849.32元（以300000元为本金，按月利率2%从2017年3月1日起计算至还款之日，暂计算至2017年4月26日）；3、两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月5日，被告高文豪向原告出具一张《借条》，载明：被告高文豪借到原告500000元，用于公司经营周转，月息2%，借用周转期限为6个月，还款日为2015年2月5日，以个人房产（XX园X栋X单元11B房）担保；该《借条》落款处有被告高文豪签名。同日，原告通过其名下的银行账户汇入被告高文豪名下的银行账户440000元。2015年7月4日，被告高文豪向原告转账支付200000元。2017年4月24日，被告高文豪另向原告出具一张《借条》，载明：被告高文豪于2014年8月5日借到原告500000元（其中60000元为现金支付）用于周转，月息2%，还款日为2015年2月5日，并承诺以XX园X栋X单元11B房夫妻个人房产担保，截止今日，已还本金200000元，2017年2月底前的利息已经付清，剩余本金300000元及�息未付；该《借条》落款处有被告高文豪签名。
另查，涉案债务发生在两被告夫妻关系存续期间；2017年5月31日，两被告办理了离婚登记。
一审法院认为，原告与被告高文豪之间的民间借贷关系有《借条》、银行流水等证据予以证实，应受法律保护。虽然原告与被告高文豪约定还款时间为2015年2月5日，但被告高文豪在借款期限届满后仍偿还利息至2017年2月并于2017年4月24日重新出具《借条》，表明原告并未怠于行使权利，本案未过诉讼时效。原告主张向被告高文豪支付借款本金500000元，除银行转账支付的440000元，其余60000元于2014年8月5日以现金方式支付，被告高文豪不认可收取现金60000元。因双方对现金支付的借款有争议，原审法院已责令原告本人到庭陈述现金支付的情况，但其无正当理由拒不到庭，应当承担不利的法律后果，原审法院认定原告实际出借本金为440000元。被告高文豪已偿还借款本金200000元，尚欠借款本金240000元。双方确认已按月利率2%结算2014年8月5日至2017年2月期间的利息，虽借款本金实际为440000元，但此期间被告高文豪支付的利息并未超过年利率36%，故上述利息结算未违反法律规定，原审法院予以采纳。被告叶三妹主张被告高文豪向原告的借款并未用于家庭共同生活，系被告高文豪的个人借款。原审法院认为，《借条》载明借款用途为公司经营周转，被告高文豪陈述其家庭主要生活来源于其经营的公司，而被告叶三妹并无固定工作及固定收入；原告提交的不动产资料显示被告叶三妹于2016年9月22日购买了一套房产，此时两被告仍处于夫妻关系存续期间；被告叶三妹提交的证据亦不足以证明其抗辩主张。因此，综合双方提交的证据及庭审陈述，原审法院认定本案债务系两被告夫妻关系存�期间的共同债务，应承担共同还款义务。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法司法解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告高文豪、叶三妹应于判决生效之日起三日内偿还原告龙家新借款本金240000元及利息（以240000元为基数，按月利率2%从2017年3月1日起计至本金付清之日止）；二、驳回原告龙家新的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2981元、保全费2020元，由原告负担993元，两被告负担4008元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查，根据高文豪账户的往来账，2014年8月5日收到龙家新转入的44万元后，当日分两笔每笔5万元共10万元支付给杨某，摘要描述为营运管理部，通过ATM转出5万元，通过ATM取款5万元；8月6日转给杨某5万元，摘要描述为营运管理部；8月6日、8月7日和8月12日分别转5万元、3万元和5万元共13万元到高文豪另一账户，摘要描述为营运管理部；8月7日转41870元到陈某账户，摘要描述为营运管理部。
二审中，叶三妹提交了其称从高文豪手机微信下载的高文豪微信记录截图，内容包括转款的记载和对赌博的谈论，拟证明高文豪自2014年起开始赌博，但未提交手机，龙家新认为其真实性不能确定，也无法证明本案借款是用于赌博。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，上诉主要争议焦点是借款中的6万元是否已经以现金方式交付，债务是否属夫妻共同债务。
关于借款中的6万元是否已经以现金方式交付，虽然2014年的借条载明的借款金额为50万元，2017年的借条也确认6万元以现金交付，但在2014年出具借条的当日龙家新仅仅通过转账的方式支付了44万元。龙家新在通过转账支付出借的款项时，本可以一次性地转账支付50万元，但其只转账支付了44万元。龙家新虽然主张余款6万元为现金交付，但经原审法院明确要求其本人到庭，其本人无正当理由拒不到庭陈述交付现金的经过。该6万元正好是按月息2%计算借款期内6个月的利息金额，与叶三妹称是预先扣除的利息的主张一致，龙家新又未能提供其他证据，故其主张以现金支付，该主张并不可信，原审认定借款的本金为44万元，并无不当。
关于夫妻共同债务，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问�的解释（二）》第二十四条规定“（第一款）债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。（第二款）夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。（第三款）夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”,本案的借款发生在叶三妹与高文豪夫妻关系持续期间，无证据证明债权人与债务人明确约定为个债务，无证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形，也无证据证明本案债务属上述解释第二款的情形。上诉人叶三妹主张借款用于赌博，但从高文豪收款账户记载收款后数日内的款项流向，有15万元转到杨某账户，13万元转到高文豪另一账户，通过ATM取款5万元，通过ATM转出5万元，41870元到陈某账户，上述款项的流向并没有反映款项被用于赌博，叶三妹提交的微信截也证明不了本案的款项用赌博。故本案并无上述司法解释第二十四条规定的例外情形，原审认定为夫妻共同债务，并无不当。
综上，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，原审查明的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6200元�由上诉人龙家新负担1300元，由上诉人叶三妹负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎康养
审 判 员 刘向军
代理审判员 郑寒江
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。