黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终262号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司。
负责人:刘库。
委托诉讼代理人：赵蕊。
被上诉人（原审原告）：刘满堂，男，汉族。
委托诉讼代理人：张玉兰（刘满堂配偶），女。
委托诉讼代理人：韩耀东。
被上诉人（原审被告）:孙宏伟，男，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司因与被上诉人刘满堂、孙宏伟机动车交通事故责任纠纷一案,不服黑龙江省集贤县人民法院（2016）黑0521民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司委托诉讼代理人赵蕊，被上诉人刘满堂配偶张玉兰及其委托诉讼代理人韩耀东到庭参加诉讼，被上诉人孙宏伟经本院合法传唤后未到庭，本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司（以下简称哈尔滨太平洋财险）上诉请求:1、对一审判决进行改判，扣除无转诊证明及治疗与本案交通事故无关疾病产生的费用19138.99元（785.35元+18353.60元）；2、按11年计算残疾赔偿金；3、重新核定刘满堂护理费、伙食补助费、交通费。撤销定残后的护理费171336元；4、撤销刘满堂精神损害抚慰金；5、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。2015年11月9日，孙宏伟驾驶黑D791**号解放牌货车，在集贤县集贤镇由南向北未保持安全行驶至集贤镇南2公里处，与行人刘满堂相撞，造成刘满堂受伤，车辆受损。经交管部门认定孙宏伟负事故的全部责任。因孙宏伟的车辆在上诉人处投保了交强险和第三者商业责任险，刘满堂将上诉人诉至一审法院要求上诉人在交强险及商业险限额内承担保险赔偿责任。结合案件具体情况及一审判决，1、一审判决在认定计算刘满堂医药费时，应剔除无转诊证明及治疗与本案交通事故无关疾病费用19138.99元，因刘满堂入住集贤县人民医院、哈医大一院均无转诊证明，并且入住哈医大一院是在受伤近八个月之后，治疗的也是无法认定属于本案交通事故损害造成的外伤，以及腔梗、肾囊肿、肾结石等无关疾病，因此产生的医疗费19138.99元不应由上诉人承担。另外，一审判决上诉人承担的医疗费用没有按照《交强险保险条款》第十九条、二十一条，及《机动车第三者责任保险条款》第十四条，按照国务院卫生主管部门组织制定的《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险标准》进行核对、扣除医保范围之内外以及无关用药、用品产生的费用；2、重新认定、计算伤残赔偿金，刘满堂已经69岁，应按11年计算残疾赔偿金。一审法院按照12年计算残疾赔偿金65909.30元错误；3、重新认定、计算护理费、伙食补助费、交通费，刘满堂在集贤县人民医院住院14天，在哈医大一院住院7天均是治疗与交通事故无关疾病，此期间不应计算护理费、伙食补助费、交通费。没有证据证明刘满堂需要终生护理医疗，一审支付定残后的护理费171336元无依据，应予撤销；4、上诉人不应赔偿刘满堂精神损害抚慰金。《机动车第三者责任保险条款》第八条规定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。（七）精神抚损害慰金。根据我国《合同法》合同应当贯彻意思自治原则，当事人不违反法律规定的约定应当有效，各方应按约定履行权利义务。本案关于保险责任的约定符合保险法的基本原则，系真实意思表示，上诉人、被上诉人均应受其约束。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。本案中既然保险条款约定了精神损害抚慰金保险人不承担，该约定合法、有效。因此对前述费用不应由上诉人承担。上诉人已经对被保险人就保险合同中的免责条款尽到了告知、说明义务。包括减轻、免除保险人在内的全部保险条款合法、有效。综上，一审法院判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。赔偿计算标准及依据错误、请二审改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘满堂答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回；2、我于2016年6月27日因交通事故受伤后所致的低钠、低氯血症和离子紊乱发病，出现危重情况到哈尔滨医科大学一院住院抢救治疗，及平时因离子紊乱到集贤县人民医院抢救治疗的费用是交通事故受伤引起，在理赔范围内，保险公司应予以赔偿。我平时身体健康，从事体力劳动，交通事故发生前一直在集贤粮库干零活，交通事故受伤后出现低钠、低氯血症及离子紊乱的情况，以上情况每次出现如抢救不及时都有生命危险，低钠、低氯血症及离子紊乱是交通事故引起，已被司法鉴定所确认，司法鉴定中第5页至第7页分析说明中已明确说明以上情况是交通事故我头部受伤所致，哈医大一院及集贤县人民医院的病例中页记明我离子紊乱、低钠、第氯血症，病案小结中记明的住院原因也是以上情况。因此，我住院是交通事故受伤引起的，在理赔范围内，上诉人应对我在哈医大一院及集贤县人民医院的住院费用予以理赔；3、伤残赔偿金的计算赔偿12年，符合法律规定。我是1947年出生，交通事故发生当日为2015年11月9日，交通事故发生时我68周岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第75条的规定：“伤残赔偿金的给付60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。”我68周岁，应赔偿12年，原审认定12年正确；4、护理费、护理天数、住院天数原审确定正确，上诉人的上诉依法不成立。我的护理费是经司法鉴定的，鉴定结论确定了我为部分护理依赖，终生护理，按规定应给付终生部分护理费用，住院天数为总计99天，应给付住院期间的护理费，在哈医大一院及集贤县的住院是治疗交通事故受伤，应给付护理费；5、精神抚慰金的给付是保险公司的理赔范围，上诉人应依法赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”按此规定，精神抚慰金属保险公司理赔范围，应在保险理赔中优先赔偿，请求驳回上诉人的上诉，以维护我的合法权益。
被上诉人孙宏伟未到庭，也未提交书面答辩意见。
原告刘满堂向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿原告刘满堂各项损失共计793658.65元；2.被告哈尔滨太平洋财险在保险责任限额范围内承担赔偿责任；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：刘满堂所述交通事故的事实存在。另外查明，被告孙宏伟驾驶的肇事车辆在被告哈尔滨太平洋财险投保了交强险和限额为30万元的商业三者险；事发后，孙宏伟支付给刘满堂5000元，哈尔滨太平洋财险支付给刘满堂10000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的人身损害司法解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本次事故中，被告孙宏伟负事故全部责任，原告刘满堂无责任，孙宏伟驾驶的肇事车辆在被告哈尔滨太平洋财险投保了交强险和限额为30万元的商业三者险，故对于刘满堂的合理损失，首先由哈尔滨太平洋财险在交强险责任限额范围内进行赔偿，不足部分由哈尔滨太平洋财险在商业三者险责任限额范围内根据合同约定和事故责任比例进行赔偿，依然不足的部分由孙宏伟承担赔偿责任。关于应当以何种人口标准计算原告刘满堂损失的问题，刘满堂本人为农业户口，其提供的自己名下住宅的房屋产权证位于集贤镇福厚村，刘满堂未提供其他可以按照城镇人口计算赔偿标准的证据，故刘满堂的赔偿标准应当按照农业人口标准计算。刘满堂的合理损失为：一、医疗费：刘满堂主张为171828元，刘满堂提供了双鸭山煤炭总医院金额共计59624.24元的医疗费票据6张及325元急救车费票据1张、佳木斯大学附属第一医院金额共计82704元的医疗费票据2张、集贤县人民医院金额共计785.39元的医疗费票据19张、哈尔滨医科大学附属第一医院金额为18353.60元的医疗费明细、农垦红兴隆管理局中心医院金额为156.24元的医疗费票据1张及外购药票据31张，共计6113.30元。二被告对于检查离子情况、农垦红兴隆管理局中心医院的医疗费及外购药费用均有异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”刘满堂受伤后一直存在低钠低氯血症和离子紊乱的情况，二被告未提供证据证据明该症状与交通事故损伤无关，而刘满堂也未提供相关医嘱证明需要在农垦红兴隆管理局中心医院检查及购买外购药品，故刘满堂的医疗费应为161792.23元（59624.24元+325元+82704元+785.39元+18353.60元）；二、误工费：刘满堂主张为24000元（3000元/月×10个月），刘满堂提供了其自称为工友的王贵仁个人出具的证明一份，二被告对此有异议。该证明为证人证言，王贵仁未出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”据此，对于刘满堂提供的该份证据不予采信。刘满堂受伤时为68周岁，已达到法定退休年龄，其未提供证据证明其有工作收入，故对于刘满堂的此项主张不予支持；三、住院护理费：刘满堂主张为28710元（145.37元/天×99天×2有），二被告对此有异议。刘满堂提供了佳木斯五一铸造厂出具的护理人员刘勇生的工资证明和2015年8－10月份的工资表，证明记载刘勇生月工资为5500元左右；工资表没有领取人签名。《人身损害司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”刘满堂提供的证据所记载的护理人员工资超过本地个人所得税起征点，刘满堂未提供护理人员的完税证明，且证据也不足以证实护理人员的实际误工损失，故刘满堂的护理费应当参照我省上一年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准（139.65元/天）计算。刘满堂四次共住院99天，其中有重症监护6天，不需要家人陪护，一级护理11天，需要2名家人陪护，二级护理82天，需要1名家人陪护，故刘满堂的护理费应为14523.60元[139.65元/天×（11天×2人+82天×1人）]四、交通费：刘满堂主张为3000元，二被告均不同意承担。《人身损害司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”刘满堂未提供任何交通费票据，因刘满堂为异地就医，故酌情支持刘满堂去佳木斯市和哈尔滨市治疗的其本人与护理人员的往返交通费及全部住院期间护理人员每天3天的市内交通费，故刘满堂的交通费应为955元（佳木斯市19.50元×2人×2次+哈尔滨市145元×2人×2次+3元/天×99天）；五、住院伙食补助费：刘满堂主张为9900元（100元/天×99天），二被告对此有异议。《人身损害司法解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，结合本地实际情况，以每天50元标准为宜，刘满堂实际住院天数为99天，故刘满堂的住院伙食补助费应为4950元（50元/天×99天）；六、营养费：刘满堂主张为4500元（50元/天×90天），《人身损害司法解释》第二十二条规定：第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，结合本地实际情况，以每天50元标准为宜，刘满堂提供的鉴定意见书评定其营养限期为90日，故刘满堂的此项主张符合法律规定，应当予以支持；七、残疾赔偿金：刘满堂主张为214922.64元（24203元/年×12年×74%）。《人身损害司法解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”我省上一年度农村居民人均纯收入为11095元/年，刘满堂定残日时为68周岁，刘满堂提供的鉴定意见书评定其一项4级伤残、一项8级伤残和一项10级伤残，其中4级伤残的外伤参与度为60－70%，故以65%为宜，故刘满堂的残疾赔偿金应为65904.30元[11095元/年×12年×（70%×65%+3%+1%）]；八、定残后的护理费：刘满堂主张为313998元（52333元/年×12年×50%）。《人身损害司法解释》第二十二条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”刘满堂出院后在家休养，不需要参照护工标准计算护理费，应当参照农林牧渔业在岗职工平均工资标准（28556元/年）计算定残后的护理费。刘满堂提供的鉴定意见书评定其为部分护理依赖。根据公安部《人身损害护理依赖程度评定》中的规定，部分护理依赖所需要护理费比例为50%，刘满堂的护理时限可以参照《人身损害司法解释》中关于残疾赔偿金计算标准计算。故刘满堂的定残后护理费应为171336元（28556元/年×12年×50%）；九、鉴定费：2100元；十、残疾辅助器具费：刘满堂主张为700元，包括轮椅450元、护理人员的陪护床150元、坐便器100元，刘满堂提供了上述物品的购置票据，二被告对此有异议。《人身损害司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。”根据刘满堂的伤情，其主张轮椅、坐便器为合理辅助器具，应当予以支持；护理人员的陪护床并非刘满堂的辅助器具，对此不予支持，故刘满堂残疾辅助器具费应为550元（450元+100元）；十一、精神损害抚慰金：刘满堂主张为35000元，二被告不同意承担。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”据此，结合本地实际情况，刘满堂的精神损害抚慰金以25000元为宜。以上共计451611.10元。在保险公司和被保险人签订的交强险条款第十条中约定，“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，保险公司不负责赔偿，故本案的鉴定费、诉讼费应当由孙宏伟承担。刘满堂的合理损失总额扣除2100元鉴定费后为449511.10元，该数额已超过肇事车辆投保的交强险与商业三者险420000元的总额，故上述损失应由哈尔滨太平洋财险赔偿420000元。哈尔滨太平洋财险已支付10000元，还应当再赔偿410000元。孙宏伟应当在保险责任限额之外赔偿刘满堂29511.10元（449511.10元－420000元），另由孙宏伟承担鉴定费2100元，孙宏伟已支付5000元，孙宏伟还应再赔偿26611.10元（29511.10元+2100元－5000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条第一款之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司于本判决生效后10日内赔偿原告刘满堂人民币410000元；二、被告孙宏伟于本判决生效后10日内赔偿原告刘满堂人民币26611.10元；三、驳回原告刘满堂的其他诉讼请求。案件受理费4292元（刘满堂已缓交），由被告孙宏伟承担。
本院二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人孙宏伟在此起交通事故中负全部责任，被上诉人刘满堂无责任。侵权人孙宏伟在上诉人处投保了交强险及商业三者险。上诉人理应在保险范围内承担保险责任，不足部分由孙宏伟承担。上诉人认为刘满堂医药费19138.99元无转诊证明，及基于此起交通事故无关疾病而发生应予扣除，一审法院支持刘满堂定残后的护理费171336元没有依据应当撤销，并应扣除刘满堂在集贤医院、哈医大一院住院总计21天发生的治疗与交通事故无关的护理费、伙食补助费、交通费的上诉意见，应当向法庭举证证明，亦或向法庭提出鉴定申请。在一、二审期间，上诉人对此意见均没有向法庭提出鉴定申请，本院对此上诉意见不予支持。关于伤残赔偿金的年限，刘满堂受伤后，误工费计算10个月，截止至2016年9月9日之后计算伤残赔偿金，刘满堂1947年9月21日出生，在2016年9月9日满68周岁，尚不满69周岁，故原审按12年计算伤残赔偿金正确。上诉人认为其不应赔偿刘满堂精神抚慰金的上诉意见，应当向法庭举证证明精神抚慰金列入保险合同免责条款，其已向投保人履行解释说明的义务，没有证据证明其已实际履行明确告知义务，应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4292元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 李 曌
审判员 刘国玉
二〇一七年四月十七日
书记员 乔思婷