沈阳市大东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0104刑初473号
公诉机关沈阳市大东区人民检察院。
被告人刘某某，女，1969年11月9日出生，汉族，
初中文化，无职业。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月29日被抓获，4月30日被沈阳市公安局大东分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人邹士柏，辽宁汇丰律师事务所律师。
被告人臧某某，男，1962年2月15日出生，汉族，初中文化，无职业。曾于1997年10月13日因犯盗窃罪被沈阳市东陵区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月29日被抓获，4月30日被沈阳市公安局大东分局刑事拘留，6月1日被依法逮捕，2017年7月7日被取保候审。经本院决定，于2017年10月18日被取保候审。
沈阳市大东区人民检察院以沈大检公诉刑诉（2017）442号起诉书指控被告人刘某某、臧某某犯非法经营罪，于2017年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈阳市大东区人民检察院指派检察员许涛、刘雅峰出庭支持公诉，被告人刘某某、臧某某及辩护人邹士柏到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市大东区人民检察院指控，2016年11月至2017年4月，被告人刘某某、臧某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从王某斌等个人手中购入阿诗玛、牡丹、红塔山、七匹狼、钻石等国产品牌香烟以及MILANO、CAVALLO品牌的境外走私香烟，销售给张某某、刘某、王某等人价值人民币15,000元，尚有未销售的香烟2541条被公安机关查获。经鉴定，被查获香烟共计价值人民币273,775.3元，其中牡丹、红塔山、七匹狼、钻石等品牌香烟系假冒注册商标及伪劣卷烟，MILANO、CAVALLO品牌香烟系走私进口、真品卷烟。
2017年4月29日，被告人刘某某、臧某某被公安机关抓获。
公诉机关就指控的犯罪事实提交了相应的证据，认为被告人刘某某、臧某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人邹士柏提出的辩护意见是对未售2541条香烟的定价过高；查获部分香烟并未卖出，属未遂，社会危害性小，建议从轻处罚。
被告人臧某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，2016年11月至2017年4月，被告人刘某某、臧某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从王某斌等个人手中购入阿诗玛、牡丹、红塔山、七匹狼、钻石等国产品牌香烟以及MILANO、CAVALLO品牌的境外走私香烟，销售给张某某、刘某、王某等人价值人民币15,000元，尚有未销售的香烟2541条被公安机关查获。经鉴定，被查获牡丹、红塔山、七匹狼、钻石等品牌香烟系假冒注册商标及伪劣卷烟，MILANO、CAVALLO品牌香烟系走私进口、真品卷烟，非法经营额共计人民币155，588元。
2017年4月29日，被告人刘某某、臧某某被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、物证
（1）五菱宏光汽车一辆
证实被告人刘某某、臧某某运输、销售烟草专卖品的事实。
（2）记账笔记本
证实被告人刘某某、臧某某非法经营烟草的事实。
（3）被查扣香烟
证实查获牡丹、红塔山、七匹狼、钻石、MILANO、CAVALLO卷烟的事实。
2、书证
（1）常住人口基本信息、电话查询记录、刑事判决书
证实被告人刘某某、臧某某自然情况以及臧某某前科情况
（2）抓捕经过
证实沈阳市公安局大东分局食品药品犯罪侦查大队于2017
年4月29日在沈阳市于洪区东盛家园小区外门市房将臧某某、刘某某抓获，并当场查获走私香烟2541条，涉案价值14万余元。
（3）销售香烟送货地址照片、交易香烟时的照片
证实被告人刘某某、臧某某给刘某送货地点及与刘丹交易香烟的事实。
（4）扣押决定书、扣押清单、被查扣香烟照片、沈阳市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、情况说明、烟草专卖零售许可证信息查询证明
证实被告人刘某某、臧某某未办理烟草专卖零售许可证以及沈阳市烟草专卖局查扣并判定牡丹、红塔山、七匹狼、钻石假冒注册商标且伪劣卷烟共计76条、MILANO、CAVALLO外国产走私进口卷烟共计2465条，上述卷烟价值共计人民币273，775.30元。
3、证人证言
（1）证人王某斌证言，证实原来刘某某卖烟，我给她和与她搭伙过的“老黑”（到派出所后知道叫臧某某）送过烟。2016年7月份被沈阳市烟草专卖局扣烟之前，我给她送过大约7、8件牡丹香烟、2件钓鱼台牌香烟，牡丹香烟每件1000元，钓鱼台香烟每件2000元，差不多收了1万元。
（2）证人刘某证言，证实在沈阳市北大营南卡门路狗行“老黑”（到派出所后知道叫臧某某）和一个女的（到派出所后知道叫刘某某）给我送过烟。时间是2017年2月份以后的事了，臧某某和刘某某送的米兰烟，有黑色包装的、有蓝色的，送过能有三次，一共能有三、四件，一件50条，共计人民币6500元左右，每次都是臧某某驾驶辽A7XX**的棕色五菱牌汽车送烟。
（3）证人张某某证言，证实2016年大约12月份的时候，我在沈阳市大东区建筑机械早市卖点散烟，有一个女的（到派出所后知道叫刘某某）还有一个长得挺黑的一个男的（到派出所后知道叫臧某某）到我摊位前，刘某某问我要不要卷烟，我问她有什么卷烟，她说有阿诗玛，她还说阿诗玛好卖，让我来点，我说那就来个20、30条的就行，刘某某说来一件吧，这烟好卖，我问她多少钱一条，刘某某说一条24元人民币，我说行。臧某某当时站在旁边一直没搭话。第二天早上，刘某某和臧某某一起到沈阳市大东区建筑机械早市给我送了一件阿诗玛（50条），一共1200元人民币，我当时把现金给刘某某。
（4）证人王某证言，证实2016年冬天的时候，我在沈阳市于洪区造化大集溜达，看见有一个女的（到派出所后知道叫刘某某）在摆摊卖香烟和碟片，我在刘某某的摊位买了四条烟（两条利群、两条牡丹）一共花了100元左右。第二次2017年年初买了一件（50条）米兰牌香烟一共花了2400元人民币，是我到造化大集刘某某的摊位找到刘某某，然后刘某某领我来到造化大集边上那里停着一辆棕色的五菱牌微型车。第三次2017年4月29日买了2件（100条）米兰卷烟一共花了4800元，刘某某给我打电话说我这有货你过来取吧。随后我驾车又来到造化大集路边上，臧某某和刘某某开着棕色的五菱牌微型停在我的车后面，臧某某和刘某某从他们车上，分别给我拿了一共两件米兰香烟。
4、辨认笔录、搜查笔录
（1）王某斌、刘某、张某某、王某分别辨认出购买卷烟、销售卷烟的刘某某、臧某某。
（2）公安机关对沈阳市于洪区平罗一村平房、东胜小区外门市进行搜查。
5、鉴定意见
辽宁省烟草质量监督检验中心检验结论牡丹（软）、红塔山（软经典）、七匹狼（白）、钻石（荷花）为假冒注册商标且伪劣卷烟；MILANO、CAVALLO为真品卷烟。
6、被告人供述与辩解
（1）被告人刘某某供述，我和臧某某是男女朋友关系，我们俩同居四五年了。我倒卖的香烟分为国产的和外国的香烟。国产香烟包括牡丹、七匹狼、荷花，外国香烟包括MILANO（兰）、MILANO（白）、CAVALLO（绿）。我上货的时候，给我送货的告诉我都是真烟，没有假冒的，我没有国家烟草专卖局颁发的香烟零售或批发许可证。我有账本，我和臧某某平时买烟和卖烟都记账，具体数量都写在账本上了。这些香烟一共放了两个地方，一部分在我家的平房，在辽宁省沈阳市于洪区平罗一村平房，另一部分在沈阳市于洪区东盛家园小区外门市房我朋友店内。从2016年11月份开始倒卖这些香烟。牡丹烟是18块钱一条上的；红塔山烟是20块钱一条上的，七匹狼烟是20块钱一条上的；荷花烟是38块钱一条上的；MILANO（兰）、MILANO（白）烟都是26块钱一条上的；CAVALLO（绿）烟是20块钱一条上的。每种香烟都是一条加一块钱出售，有的香烟一件50条，我就一共加30块钱销售。我挣来的钱一部分用来日常花销，剩下的钱都压在货上了。我原来有五六万块钱本钱，现在有五六万块钱现金，剩下的我压的香烟基本上就是挣的钱。卖货都是臧某某出去卖货，有固定的客户给我打电话要货，我才出去送货。臧某某一般都在平罗村周边的集市上卖货，我送货去大东区上园路的狗行市场卖过货，送过两三次，每次送2到3件货，每件50条，都是MILIANO（兰）香烟。
（2）被告人臧某某供述我倒卖的香烟分为国产的和外国的香烟，国产香烟包括牡丹、七匹狼、荷花、红塔山，外国香烟包括MILIANO（兰）、MILIANO（白）、MILIANO（黑）、MILIANO（绿）、
CAVALLO（绿）。外国的香烟都是真的，都是走私过来的，国产的香烟真假我不清楚，应该都是高仿的。我没有国家烟草专卖局颁发的香烟零售或批发许可证。香烟一共放在了两个地方，一大部分在我家的平房，在辽宁沈阳于洪区平罗一村平房，剩下的在沈阳市于洪区东盛家园小区外门市房我朋友店内。我和刘某某从2016年11月份开始大量的倒卖这样的进口走私烟，牡丹烟是32块钱一条上的，其他的我都不知道上货价格。我买的基本上都是MILANO，基本上都是40块钱左右，我就负责开车，其他的卖货收钱都是刘某某管。我和刘某某向两拨固定的客户销售批发这类的香烟，其中一拨人经常在造化大集附近向我要货，每次都是我开车拉着刘某某一起去送货，他们每次都能要三四件香烟，我一共给这波人送货四五次；另一拨人经常在大东区上园路狗行市场附近向我要货，每次都是我开车拉着刘某某一起去送货，每次都能要四五件香烟。挣来的钱我们俩就一起花。
本院认为，被告人刘某某、臧某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘某某、臧某某是共同犯罪。被告人刘某某、臧某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人刘某某、臧某某能认知行为违法性，确有悔罪表现，其居住地司法矫正机关亦建议适用非监禁刑，故依法可以宣告缓刑。
对于公诉机关指控被查获香烟价值计算非法经营数额，经查，现有案卷中物证刘某某记账笔记本中所记载涉案卷烟价格，证人王某斌、刘某、张某某、王某分别能够证实被告人刘某某、臧某某购买或销售涉案卷烟的价格，与被告人刘某某供述卷烟购买价格和销售价格，按照《最高人民法院人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。为此合议庭认为涉案牡丹卷烟、MILANO卷烟非法经营数额应按照能够查清销售价格计算，应认定非法经营数额为99，520元。对于查获的无法查清销售或者购买价格的红塔山、七匹狼、钻石、CAVALLO卷烟，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，合计56，068元。
对于辩护人提出查获卷烟并未销售属犯罪未遂的辩护意见，合议庭认为非法经营行为属于举动犯，无论实施购买、运输、销售的任何一个环节的行为都将扰乱了正常市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害，故不应认定犯罪未遂。
综上，根据被告人刘某某、臧某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（罚金已缴纳，上缴国库。）
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。被告人刘某某应当在本判决发生法律效力后十日内向河南省鹤壁市淇滨区司法局报到，依法接受社区矫正。）
被告人臧某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（罚金已缴纳，上缴国库。）
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。被告人臧某某应当在本判决发生法律效力后十日内向彰武县社区矫正管理部门报到，依法接受社区矫正。）
二、扣押涉案牡丹、红塔山、七匹狼、钻石、MILANO、CAVALLO卷烟共计二千五百四十一条，由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巨涛
审 判 员 吴金凤
人民陪审员 曲 鹏
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 王美娜
本判决所依照的相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。