鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终1623号上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。法定代表人：车岐山，公司总经理。委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：葛红义，男，蒙古族，1966年4月1出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：任星宇，男，汉族，1994年12月24日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。一审被告：宋树明，男，汉族，1979年12月11日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司（以下简称星达公司）因与被上诉人葛红义，一审被告宋树明合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人星达公司的法定代表人车岐山及其委托诉讼代理人陈洁，被上诉人葛红义的委托诉讼代理人任星宇到庭参加了诉讼。一审被告宋树明经法庭依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，宋树明于2015年11月25日向葛红义出具欠条一张，载明：2015年神华馨苑小区材料费20725元；于2015年4月28日出具借条一张，载明借到葛红义现金7500元（网格布材料款）；又向葛红义出具欠条一张，载明欠到葛红义材料款5万元；于2014年12月4日出具借条一张，载明借到葛红义现金229638元材料款（神华馨苑小区外墙保温用），并约定月息3%。另查，宋树明于2015年11月24日向葛红义出具欠条一张，载明神华馨苑小区施工葛红义垫付招待费9970元；于2014年11月25日出具借条一张，载明欠到葛红义现金1万元（垫付工人工资，神华苑工地）；于2014年11月18日出具欠条一张，载明欠到葛红义垫付工人工资款3800元。又查，宋树明与星达公司就杭锦旗神华苑保温工程签订过书面的挂靠合同，宋树明是项目上的施工负责人。再查，葛红义认可其并未从宋树明处承揽工程，而是向其供货，工人工资及招待费都是替宋树明垫付的。一审中，葛红义诉请：1、宋树明与星达公司连带给付（依据宋树明与星达公司属挂靠关系，星达公司应承担相应的监管义务）其331633元（其中材料款307863元，替宋树明垫付的工人工资13800元、招待费9970元）及利息78077元（以229638元材料款为基数，从2014年12月4日起至2016年5月4日止按月利率2%计算），共计409710元；2、宋树明与星达公司连带支付从起诉之日至实际给付之日的利息，按1.2%计算。一审法院认为，宋树明欠葛红义材料款共计307863元的事实清楚，证据充分，应承担给付责任。关于葛红义主张的229638元材料款从2014年12月4日起至2016年5月4日止按月利率2%计算的利息及之后按月利率1.2%计算利息的诉讼请求，其实质为逾期付款违约金，因葛红义与宋树明在相应的借条上约定月息3%，而葛红义按月利率2%和1.2%主张符合法律规定，宋树明应按上述标准向葛红义支付相应的逾期付款违约金。关于葛红义依挂靠关系主张星达公司承担连带付款责任的问题，因双方均认可其为挂靠关系，宋树明为项目施工负责人，即使宋树明与星达公司针对挂靠有任何承担责任的内部协议约定，但并不能对抗不知情的第三人即本案葛红义，且宋树明所出具的欠条及借条上多载明神华苑小区或者神华馨苑小区工地等字样，说明材料是用于该工地，因此，葛红义有理由相信宋树明就是代表星达公司，故星达公司亦应对上述债务承担连带付款责任。关于葛红义主张的垫付工人工资及招待费共计23770元的诉讼请求，因本案中宋树明对欠款事实认可，故其应承担相应的付款责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义材料欠款共计307863元；二、宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义欠款229638元从2014年12月4日起至本判决确定的履行义务期限之日止的逾期付款违约金（2016年4月11日之前的，月利率按2%计算，2016年4月11日之后的，月利率按原告主张的1.2%计算）；三、鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司对宋树明的上述债务承担连带付款责任；四、宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义垫付的工人工资及招待费共计23770元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3723元，由宋树明负担（其中3545元，由鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司与宋树明连带负担）。一审判决宣判后，星达公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决，改判上诉人不承担连带给付责任。事实与理由为：一、一审判决认定事实有误。被上诉人一审中提供的借条或欠条共计7张，载明的事实不同，法律关系亦不同，不应在同一案件中审理。1、被上诉人提供的4张欠条，分别为：2014年11月18日欠垫付工人工资3800元；2015年8月9日欠材料款5万元；2015年11月15日欠神华馨苑小区材料款20725元；2015年11月24日神华馨苑小区施工葛红义垫付招待费9970元，共计84495元。2、被上诉人提供的3张借条分别为：2014年11月25日借到葛红义现金10000元（垫付工人工资）；2015年1月4日借到葛红义现金计229838元；2015年4月28日借到葛红义现金7500元，共247338元。上述借条或欠条涉及的法律关系不同且均与上诉人无关。二、一审判决不符合合同相对性原则。且被上诉人与宋树明存在串通损害上诉人权利的行为。三、上诉人与宋树明系挂靠关系，宋树明在神华馨苑小区的施工均是以上诉人的名义设立的神华馨苑项目部进行施工，均会加盖项目部公章。本案中，借条、欠条均未加盖公章，宋树明的签字只能证明其与被上诉人之间形成了借款或购销关系，与上诉人无关。四、2015年1月4日借到葛红义现金计229838元，后又批材料款，并约定了利息3%，及其他两张借条，属民间借贷法律关系，批注只能说明借款用途，不同证明与上诉人存在关系。五、承担连带责任由严格的要求，非法定即为约定，一审法院以被上诉人葛红义有理由相信宋树明就是代表上诉人的行为，判令上诉人承担连带责任过于牵强。被上诉人葛红义答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、一审法院认定星达公司与宋树明基于挂靠关系承担连带给付责任系因双方均认可其确为挂靠关系。及时宋树明与星达公司针对挂靠有任何承担责任的内部约定，但并不能对抗不知情的第三人。且宋树明出具的欠条、借条上多载明神华馨苑小区等字样，说明材料是用于该工地，故星达公司应对上述债务承担连带责任。二、一审法院适用法律正确。一审被告宋树明未发表答辩意见。二审期间，上诉人星达公司为证明其主张，向法庭补充提交以下证据：1、2015年4月28日《借条》复印件一支，拟证明该借条在庭审后被上诉人进行了修改，增加标注了网格布材料款。经质证：葛红义对证明的真实性认可，不认可证明问题，认为该借条一审法院已经确认是网格布材料款。2、《立案决定书》，拟证明宋树明涉嫌伪造公章，其行为未经公司授权，已经构成刑事犯罪。经质证：葛红义对该证据的真实性认可，不认可证明问题，认为与本案无关联性。3、2016年颜桂荣出具的《证明》拟证明被上诉人提供的2015年8月9日欠材料款《欠条》是虚假的，该款不是材料款。经质证：葛红义对该证据的真实性认可，不认可证明问题。被上诉人葛红义为反驳对方的观点并证明其主张，向法庭补充提交一组证据：星达公司鄂星建字（2014）第13号文件，拟证明星达公司与宋树明示挂靠关系，应该承担连带责任。经质证：星达公司对证据的真实性认可，不认可其所要证明的问题。上诉人所举证据1虽为复印件，然被上诉人对其真实性无异议，该《借条》复印件与原件核对，原件处增加标注了网格布材料款，本院对该变动的事实予以确认。证据2与本案缺乏关联性，不予采信。证据3系证人证言，证人未出庭佐证，不予采信。被上诉人所举证据，上诉人对证据的真实性无异议，该证据符合证据的”三性”原则，予以采信。二审经审理查明的事实与一审查明事实部分一致，本院予以确认。另查明，葛红义一审在庭审中陈述，其要求星达公司承担连带责任的依据为其认为宋树明与星达公司系挂靠关系，星达公司应承担相应的监管义务，故应承担连带责任。本院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理的构成需有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，并需相对人为善意无过失，且表见代理的后果为被代理人承担相应法律责任。本案宋树明出具的借条或欠条并未加盖星达公司或星达公司项目部印章，葛红义又依星达公司与宋树明存在挂靠关系主张星达公司承担连带责任，说明其对案涉工程宋树明系实际施工人的事实是明知的，故一审依表见代理判令星达公司承担连带责任，属适用法律有误。宋树明作为案涉工程的实际施工人，其与葛红义之间存在买卖合同关系及借款关系。经结算，宋树明向葛红义出具的欠条确认了欠付的材料款等，出具的借条记载了借款的金额及用途。因此，葛红义对宋树明享有债权，有权要求宋送树明清偿债务。葛红义主张由星达公司对宋树明的债务承担连带清偿责任，必须基于合同约定或法律规定，葛红义与星达公司无合同关系，宋树明与星达公司之间的挂靠关系、宋树明购买材料及借款的用处，均与葛红义与宋树明之间的债权债务无法律上的关联性。因此，其依挂靠关系要求星达公司承担连带责任，予法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由能够成立，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第一项，即宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义材料欠款共计307863元；二、维持内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第二项，即宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义欠款229638元从2014年12月4日起至本判决确定的履行义务期限之日止的逾期付款违约金（2016年4月11日之前的，月利率按2%计算，2016年4月11日之后的，月利率按葛红义主张的1.2%计算）；三、维持内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第四项，即宋树明于本判决生效之日起十日内一次性支付葛红义垫付的工人工资及招待费共计23770元；四、撤销内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初4374号民事判决第三项，即鄂尔多斯市星达建筑工程有限责任公司对宋树明的上述债务承担连带付款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3723元，由宋树明负担3545元，葛红义负担178元；二审案件受理费7446元，有葛红义负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄图雅审 判 员  何艳春代理审判员  高宇柔二〇一六年十二月二十三日书 记 员  刘景然