四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终274号
上诉人（原审被告）四川森焱律师事务所。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗二街坊巷*号*单元*号。
代表人周揩云，该所主任。
上诉人（原审被告、反诉原告）肖如军，男，1983年1月20日出生，汉族，住四川省盐边县。
委托代理人肖顺安，男，1956年7月12日出生，汉族，住四川省盐边县。（系肖如军之父）
被上诉人（原审原告、反诉被告）王述超，男，1963年6月8日出生，汉族，住四川省合江县。
委托代理人杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何修华，男，1964年4月5日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人杨兰萍，四川永茂律师事务所律师。
上诉人四川森焱律师事务所（以下简称森焱所）、肖如军因与被上诉人王述超、何修华合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第1557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人森焱所的代表人周揩云、肖如军的委托代理人肖顺安，被上诉人王述超的委托代理人杨宏宇、何修华的委托代理人杨兰萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明：2008年11月2日，王述超、肖如军经协商并由何修华起草签订了一份《合作协议》。该《合作协议》明确约定：1.合股标的物为肖如军于2006年9月9日向广发公司按揭购买的一台现代挖掘机；2.肖如军将现代挖掘机交付与王述超，用于西昌攀钢二基地建设。王述超出资25万元，占现代挖掘机全部股份的70%；肖如军占现代挖掘机全部股份的30%并应交纳剩余按揭款或处理现代挖掘机的余留事宜；3.肖如军交付现代挖掘机，由王述超进行管理使用，肖如军不参与经营管理。王述超按电脑计时表（路上行走等除外）、市场行情给肖如军分配利润（除去税收、管理、贴息、人工工资、维修保养等费用）。现代挖掘机利润，肖如军占30%，王述超占70%；4.由于肖如军与广发公司为现代挖掘机买卖事宜有纠纷，王述超在支付肖如军利润时，暂扣应分配利润的70%作为王述超支付肖如军25万元的风险费用，直至扣足25万元为止或肖如军与广发公司纠纷解决为止；5.肖如军与广发公司的纠纷解决后，王述超再支付肖如军10万元，即拥有现代挖掘机的完整物权（该时效为两年）；6.王述超拥有现代挖掘机完整的物权后，肖如军不再分取利润；7.因肖如军的责任造成协议无法履行，每月则按25万元的5%向王述超支付违约金；因王述超的责任造成协议无法履行，王述超则支付肖如军违约金5万元。王述超、肖如军审阅《合作协议》后签名捺印，森焱所何修华在见证人一栏签字并加盖了森焱所的公章。《合作协议》签订次日，王述超按约向肖如军支付25万元；肖如军向王述超出具主要内容为“今收到王述超人民币现金贰拾伍万元正（250000元）”的收条。王述超接受肖如军交付的现代挖掘机后，运至施工工地。根据（2008）川律公证字第17621号执行证书、（2008）川成蜀证内经字第103593号执行证书，攀枝花市仁和区人民法院于2009年4月以肖如军未按约给付向广发公司购买现代挖掘机的按揭款和未归还银行借款为由扣押了王述超正在使用的现代挖掘机，最终以742350元抵偿肖如军拖欠的现代挖掘机货款742350元。之后，因现代挖掘机赔偿事宜双方协商不成，酿成纠纷。
一审法院另查明：2006年10月30日，肖如军、广发公司及中国工商银行股份有限公司成都春熙路支行（以下简称春熙支行）签订的《中国工商银行个人借款合同》及《协议书》约定：肖如军作为借款人为购买现代挖掘机向贷款人春熙支行借款658000元，借款期限为24个月；肖如军将其现代挖掘机抵押给贷款人，广发公司作为保证人。期限届满，因肖如军未按约还贷付息，广发公司于2008年10月16日代肖如军向春熙支行偿还了借款本息707387.3元。2008年12月23日，广发公司向成都市律政公证处书面申请，要求对2006年10月30日借、贷、保三方签订的《中国工商银行个人借款合同》及《协议书》进行执行证书公证。成都市律政公证处于2008年12月24日作出了（2008）川律公证字第17621号公证书，赋予上述《中国工商银行个人借款合同》及《协议书》在肖如军不按约定履行还款义务时，广发公司代肖如军偿还贷款本息后，贷款人春熙支行将申请强制执行的上述债权权利转让给广发公司。
本案在审理过程中，一审法院经森焱所书面申请追加何修华为本案共同被告，并通知其参加诉讼。森焱所原律师何修华的见证行为经司法行政机关、攀枝花市律师协会调查核实，属见证不规范。
一审法院认为：王述超、肖如军签订的《合作协议》并未违反相关法律规定，当属有效，当事人双方均应诚信履行。《合作协议》实质上是王述超与肖如军签订的以最终购买现代挖掘机为目的的协议，即肖如军未取得现代挖掘机所有权时，双方合股经营；肖如军取得现代挖掘机所有权后，王述超再支付10万元即取得现代挖掘机所有权。双方在缔约时明确约定，肖如军在收取王述超的25万元后应先支付按揭款，保证现代挖掘机取得完全所有权。但是，肖如军不仅隐瞒多期未向银行交纳按揭款以及作为质物的现代挖掘机随时可能被执行抵债的事实真相，且在收取王述超25万元后并未及时向银行支付按揭款，任由现代挖掘机随时可能被执行的情况发生，导致合同实际不能继续履行。肖如军提出王述超没有支付经营现代挖掘机利润而致其未能按时支付按揭款的抗辩意见，缺乏事实依据。因此肖如军行为构成违约，应当对合同不能履行承担相应的民事责任。森焱所律师何修华是具有执业律师职业证书的专职律师，应当在接受当事人的委托权限内，维护当事人的合法权益。本案中，何修华虽然明确告知王述超现代挖掘机是按揭购买的，但是没有尽到风险提示义务，未尽谨慎审查见证事项的责任，未为当事人提供正确的法律服务意见，对合同不能履行存在过错，应当承担赔偿责任。何修华属履职行为，其责任应由森焱所承担。基于此，一审法院对王述超要求肖如军、森焱所连带返还25万元的诉讼请求，依法予以支持。肖如军提出要求王述超支付挖掘机利润18万元及违约金5万元的反诉请求，缺乏事实依据。首先，肖如军与王述超虽然在合同中约定了利润的计算方法，但并没有约定具体的、可操作的实施办法；其次，肖如军没有提供证据证明王述超现代挖掘机经营的情况、经营的成本、经营的时间，以致无法核定现代挖掘机的经营利润。基于此，一审法院对肖如军的反诉请求不予支持。肖如军提出没有支付按揭款是因王述超未交纳利润而责任不在己等抗辩意见，缺乏依据，不予采信；森焱所、何修华提出其不应承担责任等抗辩主张，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、肖如军于判决生效后十五日内一次性返还王述超25万元；四川森焱律师事务所承担连带责任；二、驳回肖如军的反诉请求。
宣判后，肖如军、森焱所均对一审判决不服，提起上诉。
肖如军的主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清：1.《合作协议》实质上是王述超与肖如军签订的以最终购买现代挖掘机为目的的协议；2.《合作协议》并未约定肖如军收取王述超支付的25万元后应当先支付按揭款，保证现代挖掘机取得完全所有权；3.王述超取得现代挖掘机并经营数月，但拒不按照《合作协议》的约定向肖如军分配利润。二、一审判决适用法律错误：根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十三条之规定，王述超应当赔偿肖如军的全部损失，包括现代挖掘机经营的可得利益和现代挖掘机被执行造成的损失，法院应当将举证责任分配给王述超。请求撤销一审判决，改判驳回王述超的诉讼请求。
针对肖如军的上诉理由，王述超答辩称：肖如军无法证明现代挖掘机的使用情况，而王述超却能够证明现代挖掘机不但没有利润反而亏损的事实，一审判决正确。
针对肖如军的上诉理由，何修华答辩称：1.《合作协议》是一份附条件的合同，要实现购买现代挖掘机的目的王述超与肖如军必须先完成合伙，因此，一审判决对合同性质的定性不准确，肖如军的上诉有一定道理；2.《合作协议》的确没有约定肖如军在收取王述超支付的25万元后应当先支付按揭款，相反却约定了合同期限，期间由王述超负责经营管理现代挖掘机，双方应当进行结算，但王述超并没有与肖如军进行结算，因此，王述超对合同不能履行存在违约行为，客观上王述超使用了6个月的现代挖掘机，在面对现代挖掘机被强制执行的过程中，肖如军出面担保现代挖掘机能够继续使用，王述超明知此情况仍然不进行结算，对合同不能履行，双方均存在过错；3.对于鉴定能否进行的问题，应当由鉴定机构决定，要求肖如军自己举证证明鉴定能够进行的行为剥夺了肖如军的抗辩权，本案未进行鉴定，直接导致案件事实查不清。
针对肖如军的上诉理由，森焱所答辩称：肖如军的上诉理由成立，本案未进行结算，王述超不能证明25万元是损失，应当驳回王述超的诉讼请求。
森焱所的主要上诉理由为：一、森焱所不是本案所涉合同的相对人，一审判决森焱所承担责任不妥。二、一审判决从侵权的角度判决森焱所承担责任，但王述超出示的证据不足以证明森焱所应当承担连带责任，亦不能证明其损失金额为25万元：1.从行为过错的角度而言，何修华已尽到应有的善意和努力，不存在过错；2.从行为与损害结果的因果关系及作用力大小上讲，导致《合作协议》根本不能履行的原因是合同当事人王述超和肖如军的违约行为，而不是何修华的见证行为；3.一审庭审中已查明王述超经营现代挖掘机数月而未与肖如军进行利润分配，但判决却认定王述超损失25万元有失偏颇；4.王述超出示的证据不足以证明森焱所须承担连带侵权赔偿责任，其应当承担举证不能的责任。三、一审判决在缺乏事实基础的情况下错误地适用法律判决森焱所承担连带赔偿责任。请求撤销一审判决，改判驳回王述超对森焱所的诉讼请求。
针对森焱所的上诉理由，肖如军答辩称：对森焱所的上诉请求及理由均无意见。
针对森焱所的上诉理由，王述超答辩称：从何修华在一审中的陈述可以看出，是王述超和肖如军找到何修华对《合作协议》进行见证，这是合同履行的重要因素，一审判决正确，请求二审予以维持。
针对森焱所的上诉理由，何修华答辩称：认可森焱所的上诉理由，何修华是无偿为王述超和肖如军作见证，见证时明确告知现代挖掘机是按揭购买的，不能进行买卖，需要先合伙等到能够进行买卖后再进行买卖。王述超在经营期间可以扣除肖如军的利润，待肖如军与广发公司的纠纷解决，由于王述超可以拿走90%的利润，因此其风险也被防范，何修华在无偿见证的情况下，尽到了所有的善意。王述超与肖如军是在合同履行过程中，双方违约造成合同不能履行，虽然何修华的见证行为不规范，但是不必然导致合同无法履行。见证只针对双方当事人是否是完全民事行为能力人，是否符合当事人真实意思表示，合同是否合法，因此何修华的见证不存在过错。何修华及森焱所没有介入合同的履行，王述超与肖如军也不能证明何修华在提供服务的过程中违约，因此森焱所不应当承担责任。
二审审理查明：2008年12月24日，四川省成都市律政公证处出具（2008）川律公证字第17621号《执行证书》，载明：“经查，中国工商银行股份有限公司成都春熙支行、成都广川康发机电有限公司与肖如军于二00六年十月三十日签订了《中国工商银行个人借款合同》、《协议书》，该合同经本公证处公证赋予强制执行效力[公证书编号：（2006）川律公证字第27925号]。根据该合同，借款人肖如军为购买现代R300L-5挖掘机向贷款人借款人民币陆拾伍万捌仟圆整，借款期限为24个月。依据该合同，肖如军将其所购的现代R300L-5挖掘机（发动机号：21576848）抵押给贷款人，抵押担保的范围为借款合同项下贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权及抵押权的费用等。当事人在该合同中约定：债务人若不履行或不完全履行合同约定的给付义务时，债权人有权依法申请强制执行。现查实，上述合同项下的抵押物已在四川省公证处依法办理了抵押登记，抵押证书号：（2006）川律公抵登字第201号。贷款人已按约如数放款给借款人，但借款人违反该合同约定，至二00八年十二月十六日拖欠贷款本息707387.3元逾期未归还。保证人成都广川康发机电有限公司替贷款人肖如军代为偿付了上述款项，贷款人中国工商银行股份有限公司成都春熙支行已依法将可以向人民法院申请强制执行的上述债权转让给成都广川康发机电有限公司。”
各方当事人对一审审理查明事实均无异议，二审审理查明与此一致，本院对一审审理查明事实予以确认。
本院认为：根据肖如军、森焱所、何修华、王述超的陈述，并依照《合作协议》约定的内容，《合作协议》的性质为先合伙经营后买卖的合同，即：在尚未取得现代挖掘机所有权阶段王述超、肖如军先进行合伙经营，待拥有现代挖掘机所有权后王述超、肖如军以最终实现买卖现代挖掘机为目的，而王述超、肖如军尚处合伙经营阶段，即产生本案诉讼。按照《合作协议》的约定，将现代挖掘机交予王述超管理使用、偿还现代挖掘机剩余按揭款并处理现代挖掘机的遗留事宜是肖如军的合同义务；出资25万元、经营管理现代挖掘机并按照约定比例向肖如军分配利润是王述超的合同义务。但在王述超、肖如军签订《合作协议》之时（2008年11月2日），肖如军应当偿还的按揭款已经到期（2006年10月30日至2008年10月30日，共24个月），且直至2008年12月16日，肖如军尚有707387.3元的贷款本息未偿还。即肖如军在签订《合作协议》之时，明知自己应当偿还按揭款的期限已届满，尚欠707387.3元的贷款本息未偿还，现代挖掘机随时有被强制执行的事实，而肖如军却还将其已经实际未履行的偿还贷款内容，以及交付已有严重权利瑕疵的挖掘机作为合同义务写入《合作协议》中。合同履行期间，也正是基于上述肖如军交付的挖掘机本身存在的权利瑕疵，以及肖如军仍拒不履行偿还借、贷款的行为，导致合伙及买卖标的物灭失、合伙经营不能进行、《合作协议》不能继续履行、王述超购买现代挖掘机的目的不能实现。肖如军的违约行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”规定的合同解除情形。合同解除，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。为履行《合作协议》，肖如军在收取王述超25万元合作出资款后向王述超交付挖掘机，在肖如军提供的合伙标的物因肖如军自身原因灭失，合同已实际解除的情况下，王述超要求肖如军返还所收取的25万元合作出资款的诉讼请求，依法应当予以支持。
肖如军主张其未按时偿还按揭款的原因在于王述超不按约定分配利润，并反诉要求王述超支付经营现代挖掘机期间的利润及违约金，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，肖如军对其提出的主张有责任提供证据，但本案中肖如军未举证证明王述超经营现代挖掘机期间的利润情况，因此，对肖如军的上诉主张及反诉请求，本院不予支持。
由于王述超、肖如军对各自风险的担忧，又出于对何修华专业法律知识和职业素养的信任，二人遂请森焱所律师何修华对《合作协议》进行见证。律师见证，应当对见证内容进行全面审查并如实告知合同双方，因此，何修华作为专业律师，应当审查在双方签订《合作协议》之前现代挖掘机的按揭款就已经到期，肖如军尚欠707387.3元的贷款本息未偿还的事实，并预估到现代挖掘机将面临随时被强制执行的风险，此时，应采取告知、制止、拒绝见证等措施降低合同履行过程中可能产生的风险，而何修华并未如此去做，致使见证失去其应发挥的作用。而正是基于该事实的存在及发展，致使本案《合作协议》的无法履行，并产生合同目的无法实现的法律后果，加之何修华律师见证行为不规范，缺乏律师见证应有的规范和谨慎，为《合作协议》的履行埋下了重大隐患，与最终造成的不良后果存在关联性。因此，森焱所因何修华律师见证行为应对本案承担补充责任，一审判决由森焱所承担连带责任不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第1557号民事判决第二项，即“驳回肖如军的反诉请求”。
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第1557号民事判决第一项，即“肖如军于本判决生效后十五日内一次性返还王述超25万元；四川森焱律师事务所承担连带责任”；
三、肖如军于本判决生效后十五日内一次性返还王述超25万元，四川森焱律师事务所承担补充返还责任。
一审案件受理费5050元，反诉受理费4823元，合计9873元，由肖如军承担；二审案件受理费5050元，由肖如军承担。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 李 涛
代理审判员 潘雪薇
二〇一六年六月五日
书 记 员 刘椿莎