江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0190号
上诉人（原审被告）上海通兴建筑安装工程总公司，住所地上海市杨浦区兰州路1100弄1号2101室。
法定代表人朱炳明，公司董事长。
上诉人（原审被告）宋超。
两上诉人的共同委托代理人卢昭宇、陶金龙，上海市光大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港市和泰建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区商业步行街东3号楼204室。
法定代表人王庚亚，该公司总经理。
委托代理人尹士杰。
上诉人上海通兴建筑安装工程总公司（以下简称通兴公司）、宋超因与被上诉人连云港市和泰建筑工程有限公司（以下简称和泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第0073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，宋超与通兴公司为挂靠关系。2011年5月17日，和泰公司作为乙方与作为甲方的宋超（通兴公司宁连钢材项目部）签订《脚手架承包合同》一份，合同约定，一、工程名称：江苏省宁连钢材市场经营管理有限公司A1-1#、A1-2#、A2-1#、A2-2#、A3#、A5#楼及泵房。三、总使用时间200天。四、包工包料范围：1、包工包料范围：本工程外脚手架、临边洞口防护、机械设备防护、操作现场防护、安全通道和模板支撑所需的钢管、扣件、安全网、卸料平台、悬挑工字钢、预埋件等悬挑所需材料及外架正面漆化，另加两间保卫室灯塔搭建。外架正面油化（全部）。2、人工范围：上述工程模板支撑除外的所有工程搭建和拆除。五、承包价格：按实际建筑面积计算每平方米44元。六、付款方式：材料进场后至2011年中秋节付总工程款的30%，2012年春节前付总工程款的30%，剩余40%的工程款外架拆除后3个月内全部付清。七、工程工期要求。2、如果因甲方原因延误工期则由甲方支付乙方按实际使用建筑面积计算，本木支撑每天每平方米0.2元，外脚手架每天每平方0.3元，作为对乙方超期使用保卫、耗材、管理、维护等配套费用补偿（注：每栋材料进场后计算工期）。2011年5月24日，和泰公司与案外人钱志奎签订《脚手架材料看管保卫协议》，内容为，承包价格按实际建筑面积计算，每平方米5.5元。承包方式：和泰公司进场材料钱志奎签字确认方式接收，看管保卫、维修、修理退还时以甲乙双方签字确认单为依据。协议看管保卫时间为柒个月，从2011年5月24日开始。双方于当天另签订《脚手架搭设分包协议》，内容为：项目名称为宁连钢材交易管理中心，承包内容为包清工外加搭设，油漆亮化、竹笆、安全网的安防现场安全性防护机械防护，工程临边洞口防护，上料平台及所有作用于本工程的搭设安装和拆除。付款方式按建筑面积每平方米6.5元。和泰公司与钱志奎通过以上两份合同约定了由和泰公司提供材料，钱志奎负责实际搭设、拆除、看管等工作内容。合同签订后，由钱志奎对涉案工程进行了脚手架搭设及材料看管等行为。在施工过程中，宋超先后共支付和泰公司工程款708000元。2012年5月16日，宁连钢材项目部向宁连钢材市场工程架子工班组下发通知一份，内容为，现通知你班组，宁连钢材市场工程A1-1、A1-2、A3、A5#楼外墙工程已完工多时，请你班组接到通知后即时拆除外墙脚手架，以免影响公司下一步工程进度，请你班组遵照执行。后双方因工程款未结清问题，和泰公司及钱志奎未拆除脚手架。后因和泰公司未支付钱志奎任何涉案工程款项，经连云港开发区清欠办主持，宋超与钱志奎于2012年7月16日签订《协议书》一份，内容为，连云港开发区清欠办牵头主持清算宁连钢材市场工程架子工钱志奎班组工人工资，因王庚亚在清欠办清算过程中途离场未出席，如王庚亚对此结算有异议与上海通兴建筑工程总公司及下属单位无关，所有针对工人工资结算方式将来如跟王庚亚有争议由钱志奎负责。现经双方协商、清欠办见证，达成如下协议：1、根据钱志奎与王庚亚签订的合同框架内进行结算（附结算清单），最终金额为352920元，已付款42560元，剩余款项310360元分批支付。由宁连钢材项目部先支付15万元，付款后15天内拆除工地全部脚手架并将所有钢管材料拖离现场，余款二个月内付清。第一批款项付清至第二批款到期时间内不得出现上访现象并保证工人工资款如实支付到工人手上。此协议一式三份，宁连钢材项目部、钱志奎、清欠办各一份，签字后生效。该协议所附清单内容为：一、面积：A1-1#1676㎡、、A1-2#3041㎡、A2-1#1692㎡、A2-2#4754㎡、A3#4861㎡、A5#5427㎡，合计21451㎡。1、未超期部分看管费：21451㎡×5.5元=117980.5元（7个月）。2、超期部分看管费：从2011年12月24日起至2012年6月14日止（此截止日期只代表看管日期，非钢管租赁日期）共170天，故费用为：117980.5元／7个月／30天×170天=95508元。二、脚手架搭设费用，21451㎡×6.5元=139431.5元，以上三项合计117980.5元＋95508元＋139431.5元=352920元。经证实王庚亚从未支付工人工资，宋超经手付款42560元。现宁连钢材市场工程欠工人工资310360元，钱志奎签字确认，宋超委托代理人签字确认。后宋超按照上述协议全额支付了工程款给钱志奎。
本案争议的焦点为：一、双方结算的建筑面积；二、和泰公司是否已支付钱志奎涉案工程的工人工资182500元；三、宋超支付钱志奎工人工资能否冲抵其与和泰公司之间工程款；四、双方之间涉案工程的工程款数额；五、双方约定的超期使用脚手架款项是否过高问题。
一、双方结算的建筑面积
宋超认为根据施工图纸，涉案工程的建筑面积为21451㎡，宋超在施工过程中，工程面积方面并无变更，故应当按照该面积进行结算。其在庭审中向原审法院提交了施工图纸，显示涉案建筑的设计面积为21451平方米。其与粉刷组结算是按照23418平方米进行的，但该粉刷面积并不等同于施工面积。
和泰公司则认为，宋超与之前的木工组、粉刷组结算均是按照23451㎡进行结算，故要求按照23451㎡进行结算。
后经原审法院查实，宋超与粉刷组的结算面积为23418㎡。原审法院认为，根据宋超提供的施工图纸，涉案工程的施工面积为21451㎡，因本案工程尚未竣工验收，和泰公司并未提供任何证据证实施工中有面积方面的变更，且和泰公司亦不要求对实际建筑面积进行鉴定，粉刷面积与实际建筑面积并不是一个概念。另外，和泰公司庭后亦向原审法院提交涉案工程的监理公司江苏宏嘉工程项目管理有限公司出具的情况说明一份，内容为，本工程在施工过程中按图施工，未发生大的设计变更，建筑面积按图施工。故原审法院对和泰公司主张的建筑面积为23451㎡的意见不予支持。
二、和泰公司是否已支付钱志奎涉案工程的工人工资182500元
和泰公司认为，通兴公司、宋超不应当与其工人钱志奎进行结算，对双方的结算结果不予认可，且其已向钱志奎支付工人工资182500元，并非未支付钱志奎任何款项。和泰公司在庭审中向原审法院提交了七份署名钱志奎的领款凭证，共计182500元。该七份凭证上并无款项的工程名称，后均由和泰公司法定代表人王庚亚后添加了“宁连钢材市场”。
宋超对上述七份领款凭证的真实性不予认可，并称其已经支付钱志奎工人工资352920元，钱志奎在通过开发区清欠办主张工人工资时也主张未领取涉案工程任何工资。
经原审法院通知钱志奎到庭作证，钱志奎称其已从宋超、通兴公司处领款352920元，其认可七张收款凭证的真实性，但称“宁连钢材市场”这几个字并非其本人所写，因其与和泰公司之间另有其他工程分包关系，故该款项并非涉案工程支付的款项，钱志奎另向原审法院提交了其与和泰公司之间签订的华东城、嘉泰城市花园两个工程的《脚手架搭设分包协议》及结算单一份，结算单上显示，嘉泰城市花园5-8号楼总面积24511平方米，每平方米8.5元，共计208343.5元，华东城一期六组团总面积10203.76平方米，每平方米4.5元，共计45916.92元，嘉泰城市花园一号楼拆架面积11000平方米，每平方米1.8元，共计19800元，中科院内堂架35000元，合计309060元，开发区工作量没算，架工没算。该结算单有钱志奎签名，另署名汪根勇，钱志奎称王根勇为和泰公司法定代表人王庚亚弟弟。以此说明，双方之间另存在其他工程合同关系。
和泰公司对钱志奎提供的证据的质证意见为，嘉泰城市花园后来我方基本就没做，所以我方认为与钱志奎的这份分包合同没有实际履行。华东城的项目，工程款已经支付完毕，我方有钱志奎出具的另外的领款凭证，我方并没有委托法定代表人王庚亚的弟弟与钱志奎进行结算。宋超质证意见为，不了解和泰公司与钱志奎是否另有分包合同关系。
原审法院在庭审中要求和泰公司于庭后五日内向原审法院提交其向钱志奎支付华东城项目工程款的凭证，但和泰公司在一审辩论终结后仍未向原审法院提交。
原审法院认为，根据钱志奎提供的证据，和泰公司与钱志奎之间确存在关于嘉泰城市花园、华东城等项目的分包合同关系，和泰公司声称嘉泰城市花园项目合同并未实际履行，华东城项目工程款已经支付等事实，均未提交证据证实，且其已自认其提供的七张领款凭证上的“宁连钢材市场”这几个字均是由和泰公司法定代表人王庚亚后添加的，故原审法院对于和泰公司主张的其已支付钱志奎涉案工程的工程款182500元的意见不予采信。
三、宋超支付钱志奎工人工资能否冲抵其与和泰公司之间工程款
和泰公司认为，宋超并不应当与钱志奎进行结算，不同意双方的结算意见。
通兴公司、宋超则认为，宋超支付钱志奎工人工资是经过连云港市开发区清欠办主持下进行的，应当冲抵其与和泰公司之间的工程款。
原审法院认为，根据宋超向原审法院提交的证据，2012年5月16日其已经通知宁连钢材市场工程架子工班组，涉案工程外墙工程已完工多时，要求钱志奎接到通知后即时拆除外墙脚手架，以免影响公司下一步工程进度，该通知有监理人员签名并加章，原审法院对其真实性予以确认。根据该份证据确定的时间，宋超使用外墙脚手架超期时间应计算至2012年5月16日，此时间点以后的看管费用，乃因和泰公司不及时拆除外墙脚手架所致，并不应由宋超支付。故宋超与钱志奎结算的看管费中的超期部分，即2011年12月24至2012年6月14日部分的款项中，宋超多支付的部分应为2012年5月17日至2012年6月14日这一期间，款项应为117980.5元／7个月／30天×29天为16293元，该笔款项为宋超多支付钱志奎款项，不应冲其与和泰公司之间的工程款。其余款项，即352920元-16293元=336627元应冲抵和泰公司与宋超之间的工程款。
四、双方之间涉案工程的工程款数额
1、未超期使用部分：根据双方合同约定，单价为44元／㎡，面积为21451㎡，故该部分工程款为943844元。
2、超期使用部分，该部分分为外脚手架及内堂本木支撑，宋超认可其外墙脚手架超期使用至2012年5月16日，按照双方合同第七条的约定，外脚手架每天每平方0.3元，宋超与钱志奎结算未超期部分的起止时间为2011年5月24日至2011年12月23日，共7个月，和泰公司虽主张其材料进场时间为2011年5月4日，但未提供证据证实，故原审法院确认外脚手架进场时间为2011年5月24日。合同约定工期为200天，故宋超超期使用外脚手架的期间应为2011年12月10日至2012年5月16日，此时宋超的外脚手架并未拆除，故逾期款项应为21451㎡＊0.3元／天／㎡＊158天=1016777元。对于内堂本木支撑部分，因和泰公司并未举证证实宋超是否存在超期及超期时间，原审法院对和泰公司主张的该部分款项不予支持。
五、对于1016777元该部分超期款项是否过高问题
宋超认为按照双方约定的外脚手架每天每平方0.3元计算，则违约金为每天6435.3元过高，且逾期很多时候是由和泰公司造成的。
原审法院认为，双方合同中关于违约超期使用脚手架的计算标准明显过高。首先，根据双方合同内的价款943844元，合同工期为200天，建筑面积为21451㎡，则合同内价格应为943844元／200天／21451㎡=0.22元／㎡／天。该价格包含了内堂模板本木支撑搭拆费用，外脚手架的搭拆费用及材料使用、看管、维护等费用。而按照双方约定的外脚手架每天每平方0.3元计算的费用仅仅是材料使用、看管、维护等费用。其次，根据宋超与钱志奎结算在钱志奎与和泰公司签订的脚手架看管及搭拆合同下结算的未超期部分的款项共计117980.5元＋139431.5元=257412元，对比和泰公司应从宋超处获得的合同价款943844元可知和泰公司就其本身提供的脚手架材料所获得的合同期内的价款应为686432元，而原审法院认定宋超超期使用外脚手架共计158天，尚不足合同约定的200天。而根据此项结果算宋超应支付的外脚手架超期使用费用为1016777元明显过高。再次，原审法院确定脚手架材料进场的时间为2011年5月24日，乃依据宋超与钱志奎结算看管材料时间推算。和泰公司亦并未举证证实其在2011年5月24日涉案四栋楼房的脚手架已全部进场，故按此期间计算的超期费用只应作为计算宋超应支付和泰公司超期费用的一个参考。最后，根据宋超提供的工程暂停令，在宋超施工过程中，的确存在因和泰公司搭设脚手架不到位，宋超被监理部门勒令停工整顿的事实发生。故原审法院综合以上四点因素，酌定宋超支付和泰公司超期使用脚手架费用40万元。故通兴公司、宋超共应支付和泰公司的价款为943844元＋400000元=1343844元。
原审法院认为，当事人之间进行民事法律行为应当符合法律规定，违反法律强制性规定的合同应属无效合同。在本案中，和泰公司与宋超之间签订的脚手架分包合同，因和泰公司未向原审法院提交其任何承包资质，故双方之间的分包合同应属无效合同。但因宋超已实际使用了和泰公司为其搭设的脚手架及模板支撑，故宋超应当按照合同约定向和泰公司支付工程款。因宋超与通兴公司之间是挂靠关系，故通兴公司、宋超应向和泰公司承担连带付款责任。通兴公司、宋超共应向和泰公司支付工程款1343844元，扣除宋超已支付的708000元，支付钱志奎的336627元，故通兴公司、宋超还应连带支付和泰公司工程款299217元。对于和泰公司主张的工程款利息问题，因根据双方合同约定，宋超应于合同约定的外脚手架拆除后三个月内即2012年3月10日以后（以2011年12月10日计算），但宋超于2012年7月16日支付钱志奎15万元应视为支付和泰公司，于2012年9月份支付钱志奎16万元，故和泰公司主张的合同期间内的价款利息应分两部分计算，其中15万元从2012年3月11日起计算至2012年7月16日，剩余款项943844元-708000元-150000元=85844元的利息应从2012年3月11日计算至9月，因宋超未举证证实支付钱志奎的具体时间，故原审法院酌定计算至9月15日。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：上海通兴建筑工程安装总公司与宋超于判决生效后十日内连带给付连云港市和泰建筑工程有限公司工程款299217元及合同内价款逾期支付利息（该利息以150000元为本金，期间自2012年3月11日起计算至2012年7月16日止，利率按照同期中国人民银行贷款利率计算。以85844元为本金，期间自2012年3月11日起计算至2012年9月15日止）。案件受理费30812元，由连云港市和泰建筑工程有限公司承担27812元，上海通兴建筑工程安装总公司、宋超连带承担3000元。
上诉人通兴公司、宋超不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错误地将钢管材料进场的时间认定为《脚手架承包合同》中第三条所述的脚手架“使用时间”的起算点。而无论根据常理还是一般人理解，脚手架显然是要搭建完成才能起算使用时间。原审法院在这一点上缺少工程施工的基本常识，甚至对于“使用期”与“工期”这两个概念都未能区分清楚，导致事实认定不清，40万元的酌定费用毫无根据。二、原审法院遗漏了对一份重要证据——工程监理江苏宏嘉工程项目管理有限公司2013年3月25日出具的脚手架搭设完成时间的《证明》的审查。这份证据确系上诉人在原审中提交，但未经质证也未被采信，甚至在原审判决书中也完全未提及，令人匪夷所思。初步推测是由于原审法院在组织当事人证据交换时存在工作疏漏，但该证据的重要性导致这一疏漏成为致命的程序硬伤，原审法院可能存在程序上的违法。三、原审法院错误地分配了举证责任，不恰当地免除了被上诉人证明“上诉人在合同履行中有过错”的举证责任，直接推定过错在上诉人一方。原审法院能做这样的“过错推定”，逻辑起点必须是——脚手架的使用期是完全由上诉人一方可以控制的。原审法院在过错认定和脚手架使用期认定问题上适用的是截然不同、相互矛盾的逻辑起点，两者不可能同时为真、同时正确。四、不存在合同内价款逾期，故不存在合同内价款逾期利息，这一点原审法院判决有误。请求依法撤销原判，予以改判或者发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人和泰公司答辩称：一、上诉人认知与理解脚手架搭建完毕后，计算施工工期显然错误而无依据，承包协议工期200天，合同规定主项内堂搭建工程含括基础浇圈、与墙体浇圈，与楼体墙柱、楼板支撑；主项外架工程，是围绕楼体呈“井”字形，搭建脚手架、铺设竹排、悬挂安全网。副项工程：钢管喷漆亮化工程，楼体外安全通道搭建机械设备操作现场防护搭建工程，钢筋造型操作现场防护搭建工程，累计面积2090平方米。二、监理《停工令》是伪证。三、内堂工程面积：A1-1楼1676平方米，A1-2楼3041平方米，A2-1楼1692平方米，A2-2楼4754平方米，A3楼4861平方米，A5号楼5427平方米，合计21451平方米，应付工程款943844元，外架工程面积21451＋副项工程面积2090平方米合计23541平方米，其工程款为103580元。四、依据合同2011年5月24日进场至2012年7月16日上诉人与被上诉人协议拆除脚手架，计超工期204天（23541＊204＊0.5），其超工期款2401182元，而一审法官无视超工期款的整体性，而片面的判付钱志奎超工期劳务费390000元，有失公正。综上所述，一审法院缺少调研，承包合同有主项、副项工程，超工期有依据，总工程款4380830元，减去已付款708000元，减去钱志奎劳务费39万元，尚欠被上诉人工程款3298830元，请二审法院依法主持公道，维护被上诉人的合法利益。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人上诉称原审法院错误地将钢管材料进场的时间认定为《脚手架承包合同》中第三条所述的脚手架“使用时间”的起算点的意见，本院认为，根据双方签订的《脚手架承包合同》第七条已经明确约定，上诉人支付被上诉人超期费用的起算时间是从每栋材料进场后。另外，双方之间的合同本质上是确定了被上诉人提供搭建脚手架材料并负责搭建脚手架供上诉人使用，上诉人支付脚手架材料使用费和搭建脚手架的劳务费用的权利义务关系。故被上诉人为在现场搭设脚手架需要将搭设脚手架所需的钢管、扣件等材料在搭设之前运至现场属履行搭设脚手架这一合同义务的基本前提，亦应属于履行合同义务的一种行为，若将材料进场时间至搭设完成时间这一时间段不计算在双方合同约定的使用时间内，则被上诉人无法获得在该时间段内的材料使用费用（钢管、扣件等租赁费用），与双方合同约定的第七条明显不符，故本院不予采纳。对于上诉人上诉称原审法院遗漏了对一份重要证据——工程监理江苏宏嘉工程项目管理有限公司2013年3月25日出具的脚手架搭设完成时间的《证明》的审查的问题，经本院核对，该份证据原审法院已经在2013年3月29日的庭审中进行了质证。故不存在上诉人所称的原审法院在诉讼中未就该证据进行质证和调查的情形。就被上诉人提供的该份证据而言，监理公司仅仅证明的是涉案建筑的整体外脚手架全部搭设完成时间，该份证据并未证实双方在合同第七条中约定的每栋材料的进场时间。另外，根据施工实践，在建筑物整体外脚手架搭设完成之前，土建方（即本案的上诉人）已经使用外脚手架进行了一层至顶层的土建施工，也就是说在该时间点之前，上诉人用被上诉人搭设的脚手架进行的土建施工已基本完工（封顶），故若以该份证据中所载明的搭设完成时间计算工期，则与双方合同第七条的约定以及常理不符。故本院对上诉人的该项意见不予采纳。对于上诉人称原审法院错误地分配了举证责任，不恰当地免除了被上诉人证明“上诉人在合同履行中有过错”的举证责任，直接推定过错在上诉人一方的意见，本院认为，首先，根据原审查明的事实，上诉人在2012年5月16日才通知被上诉人拆除涉案的外脚手架，上诉人虽然在原审庭审中举证被上诉人存在搭设不到位，导致其土建施工被监理勒令停工的现象，但其并未举证证实导致其使用被上诉人搭设的外脚手架至2012年5月16日全部是由被上诉人搭设不到位所造成。其次，根据上诉人提供的监理2013年3月25日出具的证明（每栋建筑外脚手架搭设完成时间），被上诉人在2011年11月29日就搭设完成了涉案建筑的外脚手架，而上诉人于2012年5月16日才通知被上诉人拆除，在这一时间段内，每栋建筑外脚手架搭设最后一栋完成时间至2012年5月16日也有170天，该时间尚未包含上诉人从土建一层至顶层的时间，故上诉人明显存在过错。最后，原审法院在认定上诉人最终应支付的逾期工程款金额时，已经对被上诉人搭设脚手架不到位的情况予以了考虑，故原审法院不存在举证分配不当的问题。对于上诉人称原审法院已经查明，脚手架是案外人钱志奎在拿到上诉人支付的款项之后再拆除的，即付款在前、脚手架拆除在后，所以合同内价款在外脚手架拆除前就付清了，不存在脚手架拆除后3个月内未付清的违约情形，也就不存在合同内价款逾期利息的意见，本院认为，根据双方合同约定，剩余的40%的工程款应当在外架拆除后3个月内全部付清，双方是在合同工期内对该40%的工程余款进行的付款约定。故该条款中的“外架拆除后”应理解为双方按照合同约定履行各自权利、义务后，在双方约定的200天工期届满之后，上诉人不再需要使用外架，被上诉人应即时拆除外架，上诉人应在被上诉人拆除外架后三个月内支付剩余的40%的工程款。而根据宋超与钱志奎的结算单，上诉人与被上诉人约定的200天工期应截止至2011年12月10日，故原审法院认定计算利息从2012年3月11日起算并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30812元，由上诉人上海通兴建筑工程安装总公司、宋超负担。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为两年。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 曹守军
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。