浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4233号
上诉人（原审被告）：戴韵，�，1992年11月2日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：金泽，浙江凯大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：楼凌凌，男，1982年8月2日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。
上诉人戴韵因与被上诉人楼凌凌民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
戴韵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回楼凌凌对戴韵的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定戴韵与楼凌凌双方的款项往来为民间借贷关系的事实错误。一审时楼凌凌首先起诉47万元借款，后来变更诉请为168.7万元，在变更诉请的申请书中写道“2016年2月5日前向楼凌凌多次借款，经对账后出具70万元借条”，但根据楼凌凌自己提供的聊天记录及戴韵提供的聊天记录，在2016年2月5日前根本没有70万元的款项打给戴韵。楼凌凌在2016年2月5日的聊天记录称“今晚写七十万元吧，我能搞定”、“年后一定给你整到七十”。而当天出具的借条却是“已收到70万元”，明显与事实不符；且利息以分红每日给付，这一利息约定也不符合民间借贷的对利息约定的规定，民间借贷的利息一般是确定的几分利，不可能每日按分红利息，那分红是多少？利息每日付也不符合惯例，因此，可证明当时双方就是一种合伙投资行为。根据聊天记录，楼凌凌承认双方是合伙关系，而且明确是给分红的。再从打款数额和频率来看，也是一种投资行为；两人是合伙投资，而非借款，否则不会有分红，而且分红都很高，远远超过利息水平。根据《最高人民法院关于审理�间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案的基础法律关系是合伙投资关系，一审的判决没有将事实查清，就以借条为证，认为就是借贷关系，是完全错误的。二、一审法院认定本金金额168.7万元错误。戴韵在楼凌凌说到这个数额后，从未承认；在一审第二次开庭时戴韵也未承认这是借款本金有168.7万元，而是双方都有投入的金额和流水有这么多。事实上戴韵转给楼凌凌的款项有3380123.29元，远远多于楼凌凌转给戴韵的款项2591530.99元，两者相差788592.3元；如果按一审的认定是借款，楼凌凌还需退还戴韵款项。三、如果是借款，那为什么楼凌凌在聊天时会多次提到是合伙，为什么会说想想还不如当借钱，为什么会说我是老板我说了算，这些话语。为什么利息会写按分红来。这本身也是证明了双方是合伙投资而非借款。四、退一步说，如果是借款，实际上也只有70万元有借条可以认定为借款，其余的在被上诉人聊天中明确是合伙人的情况下就不能认定为借款而是合伙投资。那么戴韵也已归还了楼凌凌全部款项，还多归还了78万多元，也应当驳回楼凌凌的诉讼请求。楼凌凌会说这有利息的，是按分红计算的，但是只有70万元的借条约定了利息，其余的并未约定利息，未约定利息就不能计算利息，如按分红作为利息，那么利息也远远超过法律规定的上限月息两分，那超过的部分就作为本金扣除。一审判决支付逾期利息是错误的。70万元的借条约定是借期一年，2016年9月8日借期还未到，何来的逾期利息呢？
楼凌凌辩称，一、一审认定双方之间款项往来为民间借贷关系事实清楚，证据充分。二、戴韵提出的2016年2月5日并未收到70万元借款与事实不符。通过一审庭审双方对2016年2月5日出具借条时，对交付的款项确认为68.5万元，一审庭审予以记录。出具借条当天虽未交付70万元借款，但是双方一直都有款项往来，支付宝对双方款项往来都有余额对账。截止2016年2月5日10点59分记录双方金额为63.5万元。在11点51分支付宝转给楼凌凌2万元，银行卡转给楼凌凌49983元，银行卡转回10017元。这8万元抵销了支付宝中8万元借条。13点36分楼凌凌招商银行银行卡转出5万元给戴韵，20点59分，借条已经写完了，戴韵转给楼凌凌2万元。在第二天，2016年2月6日16点40分记录67万元。17点03分支付宝转出5万元，记录为72万元。故此出具借条时款项已交付。戴韵提供的微信聊天记录中可以印证，写的是�今晚写70万吧，年后给你整到70。（原审案卷一139页）差1.5万元”。三、关于一审认定的本金金额168.7万元，是根据双方支付宝聊天记录对双方款项往来的余额进行确认。戴韵向楼凌凌所发放的红包全部属于利息，且与聊天记录中体现到“先发你多少，还差多少”相互印证。戴韵提出款项的往来中其打给楼凌凌的款项还多于楼凌凌打给戴韵的款项与事实不符。楼凌凌交付给戴韵的款项有微信转账。银行卡转账，支付宝转账，二维码扫码，第三人的刷卡以及叮叮平台刷卡等方式予以交付。戴韵提供法院的对账单中仅仅是其中一部分的金额。四、对于戴韵提出70万元的借条约定一年的借款时间。逾期付款利息的问题，在戴韵拒绝接听楼凌凌的电话，以及未按约定支付相应利息，楼凌凌有权行使不安抗辩。故此在一审中起诉时楼凌凌仅先主张银行卡的部分转账的借款，后再�更诉讼请求追加70万元的借款及其他款项。一审法院判决是正确的。五、关于本案的款项往来的性质，戴韵提出是双方合伙投资，并没有事实依据予以证实。关于利息以分红的形式约定支付并未违反法律规定。因此，请求驳回上诉，维持原判。
楼凌凌向一审法院起诉请求：1.戴韵归还楼凌凌借款本金168.7万元，并从起诉之日起按月息5‰支付利息至借款还清为止；2.戴韵负担诉讼费。
一审法院认定事实：楼凌凌与戴韵曾系师生关系，楼凌凌系戴韵在职业学院就读时期的教师。二人在戴韵毕业后仍有联系。2015年至2016年期间，双方存在大量经济往来，主要是楼凌凌通过各种方式向戴韵交付款项，亦有戴韵通过支付宝、微信红包及转账等方式向楼凌凌交付款项。楼凌凌向戴韵交付款项方式主要有：1.楼凌凌通过其支付宝账户143×××＠ｑｑ.ｃｏｍ将款项转入戴韵支付宝账户643×××＠ｑｑ.ｃｏｍ内，或直接通过网上、手机银行等将款项转入戴韵银行账户；2.楼凌凌通过或指示他人通过微信扫码的方式向戴韵提供的二维码付款或直接微信转账付款；3.楼凌凌通过或指示他人通过淘宝购物的方式付款；4.楼凌凌通过向戴韵提供其银行账户信息、动态验证码后，戴韵在“叮叮”平台操作以获得转款等。在此期间，双方均不定时通过支付宝聊天的方式对款项往来金额进行核对，楼凌凌并以收取支付宝红包等方式获取利益。截至2016年7月28日21时39分，经双方支付宝聊天记录记载，戴韵处尚有楼凌凌交付的本金168.7万元。另查明：1.2016年2月5日双方微信聊天记录显示，楼凌凌要求戴韵出具《借条》，并对《借条》金额及性质等进行商讨。戴韵起初称应该写确定金额的一半，并认为系用于投资，楼凌凌未予同意，并表示“不是这个概念，又不是股权给我百分之五十。我只是说我接（借）你的这部分。”最终戴韵表示“不过也没事，就这样吧，反正写你七十（万元）。”对于金额，楼凌凌称“今晚写七十万吧，我能搞定”，“年后一定给你整到七十（万）”；2.2016年2月5日晚，戴韵向楼凌凌出具《借条》一张，载明：“本人戴韵，身份证，于2016年2月5日向楼凌凌身份证33070219820802003X借款人民币柒拾万元整，已收到全部款项，借期一年，利息以分红每日给付，具体另行协商。”3.楼凌凌本人或指示他人通过扫码或淘宝购物方式付款时，双方均未发生真实的货物交易。一审法院认为，案件的争议焦点为楼凌凌与戴韵之间的法律关系及案涉金额，楼凌凌认为双方存在民间借贷事实，主张戴韵归还借款本金并支付逾期利息；戴韵认为双方系共同投资的合伙行为，应共负盈亏。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，楼凌凌提供了《借条》及相应支付凭证等证据证明其与戴韵存有民间借贷法律关系。通过双方提交的网络聊天记录及当庭陈述可以看出，楼凌凌交付给戴韵的款项，虽然已全部或部分用于所谓的“网络金融投资”。但判断案件双方之间法律关系的关键并非该款项的具体用途，而是双方合意。从戴韵向楼凌凌出具《借条》及支付宝借条，网络聊天中持续出现“还钱”、“借钱”等事实来看，双方行为符合民间借贷的法律特征。戴韵承诺以每日给付分红的形式支付利息仅是支付利息的一种方式，不能当然否定借款�性质。案件所涉款项，交付方式及用途等自始至终均未发生根本性改变，其性质应予统一认定。据此，楼凌凌已完成基本的举证责任。戴韵就民间借贷事实提出异议，提供了微信聊天记录用于证明双方系共同投资的合伙行为。经查，从该微信聊天记录内容来看，楼凌凌向戴韵提出出具《借条》的要求后，戴韵提出金额“应该写一半”、“投资这个是”，但楼凌凌随即提出异议：“不是这个概念，又不是股权给我百分之五十。我只是说我接（借）你的这部分。”最终戴韵表示“不过也没事”、“就这样吧”，说明双方对于《借条》中所涉金额的性质存在合意的过程，结合最终戴韵出具《借条》的行为来看，双方合意的结果即认可该部分款项系借款。同时，戴韵并未进一步举证证明双方对共同投资行为约定过各自权利、义务或楼凌凌知晓、掌握投资账户或参与经营管�等事实，故戴韵提供的证据尚不足以反驳对方提交证据所证明的事实，亦不能证明双方系共同投资或其他如委托投资等行为。依据查明事实，截至2016年7月28日，戴韵尚欠楼凌凌的借款本金金额为168.7万元，且无证据表明此后戴韵向楼凌凌交付过款项。依据一审法院对楼凌凌提交的证据4-5的认证过程中所述，楼凌凌通过多种方式将款项交付给戴韵后，戴韵再以其享有的网络投资平台会员资格或其控制的平台账户进行资金操作，或者用于其他用途。即戴韵已实际控制、操作案涉款项，并无证据显示楼凌凌对上述款项同时享有支配权，故上述168.7万元均应认定为戴韵的欠款金额。综上，戴韵欠付楼凌凌借款本金168.7万元，其应承担归还借款本金并支付逾期利息的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关�审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决戴韵于判决生效之日起十日内归还楼凌凌借款本金168.7万元，并支付逾期利息（按年利率6%从2016年9月8日起计算至实际付款日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9992元，保全费2870元，由戴韵负担。
本院二审期间，戴韵提供如下证据：证据一，戴韵与楼凌凌的微信聊天记录21页，支付宝微信聊天记录7页，虚拟币投资平台后台截图一份。证明：1、双方并非民间借贷关系而是合伙的投资关系，而老板还是楼凌凌的事实，从聊天记录可以看出，楼凌凌明确是合伙关系，而且说到其是老板其说了�的事实，且明确是给分红的事实。2、如果是借款的话，会另外说明这是借款的事实，借款和合伙投资不能混淆的事实。3、在投资平台上，楼凌凌系戴韵的直接领导人，也证明了双方系合伙投资的关系，而且楼凌凌还是戴韵的上家的事实。
证据二，双方的款项往来清单一份十五页、戴韵支付给楼凌凌转账清单一份十一页，支付宝转账记录、微信转账记录等若干页。证明：1、戴韵转给楼凌凌款项有3136623.29元，远远多于楼凌凌转给戴韵的款项2591530.99元，两者相差545092.3元的事实。2、证明两人是合伙投资，而非借款，否则不会有分红，而且分红都很高，远远超过利息水平。3、从打款数额和频率来看，也是一种投资行为的事实。4、一审认定要求的戴韵承担的数额168.7万元无任何事实依据，如果按一审的认定是借款，戴韵还多还了545092.3元，楼凌凌还需退还戴韵�项。
证据三，戴韵微信聊天记录9页，证明：1、结合证据一和对方递交的聊天记录可以证明双方并非民间借贷关系而是合伙投资关系。2、借款的部分和合伙投资部分都是分开的，不能混淆。3、卡和叮叮都是楼凌凌自己刷的事实，与戴韵无关。4.对于楼凌凌提供的2016年2月10日戴韵回答的“嗯”，是指对上面楼凌凌5000元的转账的与2月10日近期借的五六万单独一起还，而不是指投资的款项，并不是指75万，对75万其实戴韵未有回应过。
证据四，支付宝转账记录十四页，证明：1、楼凌凌递交了相关证据从2015年8月开始计算数额，戴韵2015年8月份有91500元转给楼凌凌，结合证据二，共计转给楼凌凌3228123.29元，远远多于楼凌凌给戴韵的款项2589030.99元，两者相差639092.3元的事实。
证据五，双方支付宝聊天记录2页（2016年3月22日）证明：结合证据一，证明楼凌凌知道3M投资平台且是戴韵领导的事实。
证据六，支付宝聊天记录4页（2016年4月12、25日、6月13日、7月19日、28日）证明：楼凌凌是自己的记账，而且乱记账，如从91万元直接到95万元，打回去不扣款，分红后可以自己扣，都是自己一方记账，且只是流水账，未将戴韵打回去的款项扣掉，也可证明就是投资关系的事实。
证据七，支付宝聊天记录1页（2015年12月12日）证明楼凌凌有网络投资，而且都是亏损的事实。
证据八，支付宝聊天记录1页（2016年3月11日）证明双方是合伙投资关系，楼凌凌自己说争取月收入十万一个人，这是典型一个投资的说法。如果是借款不可能每人都有十万的收入的。
楼凌凌对戴韵提供的证据质证认为：对于证据一，真实性没有异议，但聊天记录戴韵做了处理，仅仅提供了其中对其有利的聊天记录。其所体现的内容应该结合前后的聊天记录综合认定。双方是借贷关系，只是双方在其中担任的角色，楼凌凌负责找钱、还钱、付第三人利息，业务由戴韵操作。不能证实戴韵所要证明的事实。关于3M投资平台，楼凌凌是戴韵的介绍人，双方的借贷关系与该投资平台没有关联。3M投资平台最高上限6万元，戴韵主要利用刷卡收取手续费的差额赚取利润而非通过该平台。
对于证据二，真实性没有异议，双方往来戴韵只提供仅仅一部分，对于楼凌凌转账给戴韵的一部分没有提供。戴韵支付给楼凌凌款项一般有两种交付方式，一种是红包方式，支付利息，或者说分红。一种是转账，大部分是归还借款本金，其中一部分是支付利息，双方聊天记录中有体现，不能达到证明目的。
证据三，微信聊天记录，真实性没有异议。对戴韵不利的内容并未提交法庭。双方�2016年前后对为什么出具借条做了充分说明。是双方合意后出具70万元借条。合意的内容有借款的金额70万元，虽然其中实际交付68.5万元，但楼凌凌承诺年后一定借70万元。二，关于利息的约定，双方在2016年2月5日微信聊天记录中，利息为什么按分红确定，说明每日以分红的形式支付利息是双方支付利息的方式。分红并非指双方合伙关系投资所产生的分红。关于戴韵主张叮叮和卡都是楼凌凌自己刷的，与本案无关联。与事实不符。楼凌凌交付给戴韵的款项除了支付宝转账，银行转账，微信转账以外，还有通过叮叮平台刷卡交付到戴韵。双方2016年7月28日9点19分有说到，这时候有验证码发给戴韵，戴韵凭该验证码直接可以领取款项。
证据四，真实性没有异议。但是仅仅是一部分的转账记录，并非全部。
证据五，3M投资平台与本案无关联，双方款项往�不涉及3M。且上限6万元，且楼凌凌并非戴韵的领导，而是介绍人。
证据六，聊天记录真实性无异议。记载的金额是双方确认的。虽然从91到95万元，并非是中间双方没有任何交易。交易的方式有很多种，但是对往来余额一直在对账。戴韵也有认可的金额。从未对楼凌凌提出的金额有任何异议。甚至有时候对其转账的金额主动提出算利息或分红。
证据七，真实性无异议。对证明目的有异议。并非是网络投资的亏损。因为楼凌凌交付给戴韵的款项并非全部是自己的款项。楼凌凌也要支付相应的利息给实际出借人。而戴韵并非全额支付给楼凌凌。关于彩票的亏损与本案无关。只是楼凌凌提出的其实际的状况，并非经济状况良好。
证据八，真实性无异议。不能证实证明目的。虽然楼凌凌说争取月收入十万元一个人，但是该内容表示与双方的民�借贷关系无冲突。
楼凌凌提供如下证据：证据一、戴韵手机里的微信聊天记录13页，证实2016年2月5日书写借条是双方借贷合意后书写的，进一步证实双方是民间借贷关系。
证据二、戴韵的部分支付宝聊天记录，证明双方早在2015年8月5日前就有经济往来，双方对经济往来的账目余额都一直在核对，对账。进一步证实2016年2月5日书写借条的时候款项已经交付了68.5万的事实。也反证戴韵提出的账目都是楼凌凌自己记账的金额的不事实。聊天记录中戴韵自己也会对双方账目有记录且对金额未提出任何异议。
证据三、戴韵的部分支付宝聊天记录，证实双方的法律关系是民间借贷法律关系。
证据四、对账表及相应凭证，证明双方部分往来账目及依据，以及证明戴韵的对账单中遗漏了部分楼凌凌支付给戴韵的款项，以及红包系戴韵支付给�凌凌利息的依据。
戴韵对楼凌凌提供的证据质证认为：证据一，是截取的聊天记录不完整。不能证明其证明目的。
证据二，是截取的聊天记录不完整。结合戴韵递交的聊天记录，反而可以证明楼凌凌的这笔款项并非是民间借贷关系而是合伙的投资关系，而老板还是楼凌凌的事实，因如果是另外有借款的话，会另外说明这笔是借款的事实。且楼凌凌说的数额，只是楼凌凌自己的一面记账，在戴韵支付给楼凌凌数额都没有扣除，而且戴韵对168.7这一数额从未认可过。不能证明楼凌凌的证明目的。
证据三、证据四：转账数额是楼凌凌在凑数字。对于直接转入戴韵的支付宝、微信、银行记录的没有意见，但是戴韵通过以上方法转给楼凌凌的款项楼凌凌未全部提供并计算进入，应按戴韵提供的计算，而且也不能单独就银行转账拿出来说，因为双方的转账是包括了银行、微信及支付宝，应当算总账。对于叮叮及微信二维码、他人微信及淘宝消费，不是属于楼凌凌对戴韵的款项。关于所谓的利息有异议。这些并不是利息，是分红，也显示的是“个人红包”，退一步说，就算有借条约定，那也只是70万元的分红利息，并不是所有的都能计算成分红利息，非常频繁，与民间借贷的利息不符，再算上微信的转账远远超过合法的利息的标准，也应当扣除。不能达到楼凌凌证明目的，反而可以证明楼凌凌的自己记账从来不扣除戴韵转账给楼凌凌的款项。
本院对上述证据认证认为，戴韵及楼凌凌提供的证据中，涉及微信、支付宝聊天记录及转账记录双方对真实性无异议的，本院对上述证据的真实性予以认定。关于楼凌凌与案外人的转账及消费记录，本院不予认定。关于上述证据的证明力，在本院认为中予以阐述。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2016年1月1日至1月14日的聊天记录显示，楼凌凌在累计其支付给戴韵的款项总额51.5万至61.8万期间，戴韵1月2日说“单独欠你一万三”，1月10日说“另借一万周二还”，1月14日楼凌凌说“61.8万，含放贷8万”“单独2万3”。2016年4月27日双方聊天记录显示，楼凌凌对戴韵说“我说你和我合伙，有借条也写过”“以前我们合伙，被这个人骗”“我作为主要的投资人，说起来应该是有话语权的”，戴韵回复“你现在说是投资啦…不是我问你借啦…”。2016年7月8日双方聊天记录显示，戴韵说“我们在做什么？！有什么回报你不清楚？我们不是合伙是我问你借钱？这么搞笑？”，楼凌凌回复“对，是合伙，合伙人你能不能靠谱点，每次说到这个就生气，想想还不如当借钱”。2016年2月5日之后，戴韵与楼凌凌之间有多笔资金往来，但未再出具借条。
本院认为，截止2016年7月28日，楼凌凌累计交付戴韵的款项的金额为168.7万元，有双方的聊天记录予以确认。本案的争议焦点系该168.7万元是否属于楼凌凌交付给戴韵的借款。楼凌凌与戴韵双方自2015年7月始就有款项往来，从双方在2016年1月1日至1月14日的聊天记录看，在出具借条之前双方对累计的金额性质并未明确为借款，如有借款均是单独说明。楼凌凌交付戴韵的款项用途基本为所谓的“网络金融投资”，在双方提交的聊天记录当中也多次提到“投资”“合伙”等，在戴韵交付楼凌凌款项时也多次备注“分红”。认定上述款项的性质应审查双方是否有借贷的合意。戴韵于2016年2月5日向楼凌凌出具借条，系双方对之前的款项往来的结算。不论交付款项时是何种性质，戴韵经过结算出具借条的行为系对借条记载的70万元�项性质为借款的确认。关于利息问题，借条记载“借期一年，利息以分红每日给付，具体另行协商”系对利息约定不明，应视为没有约定利息。关于借条出具之后戴韵与楼凌凌往来的其余款项，现有证据尚不足以证明双方存在借贷的合意，本院在本案中不予认定，双方可另行主张。
综上所述，戴韵的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、二百十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初9890号民事判决；
二、戴韵于判决生效之日起十日内归还楼凌凌借款本金70万元，并支付相应�利息（按年利率6%从2017年2月5日起计算至实际付款日止）。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9992元、保全费2870元，由戴韵负担5337元、楼凌凌负担7525元。二审案件受理费19984元，由戴韵负担8292元，楼凌凌负担11692元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一八年一月十一日
代书记员 戴晨璐