贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5600号上诉人（原审原告）：胡培亮，男，1967年1月14日出生，汉族，重庆市铜梁县人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：吴俊杰，贵州诺雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙伦强，男，1968年6月17日出生，汉族，重庆市大足县人，住重庆市大足县。被上诉人（原审被告）：雷开兵，男，1967年12月5日出生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。上诉人胡培亮因与被上诉人龙伦强、雷开兵民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡培亮上诉请求：一、依法撤销原判决。二、依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人向上诉人连带偿还借款150万元及利息（利息按年利率的24%计算，从2015年11月20日起直至本息还清之日止）。三、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决程序违法。（一）原判决用以认定事实的证据：被上诉人的答辩状没有依法送达上诉人，违反法律规定。因被上诉人龙伦强、雷开兵并未参加原审的庭审，原判决以被上诉人龙伦强的书面答辩状作为定案依据，但是该答辩状没有送达给上诉人。导致错误判决。（二）原判决用以认定事实的证据：被上诉人的答辩状，没有经庭审质证辩证，违反法律规定。（三）原审法院没有根据上诉人的申请调取应当调取的证据，违反法律规定。上诉人提交的证据，足以认定本案的借款事实。但是主审法官认为需要提供转款凭证，转款凭证在被上诉人雷开兵任法定代表人的遵义通达建设工程有限公司和银行，上诉人及代理律师由于客观原因不能调取，书面申请法院调取。在法官拒绝调取的情况下，上诉人及代理律师申请了调查令，但是法院开出的调查令遵义通达建设工程有限公司和银行根本不予理睬，上诉人再次书面申请法院调取，一审法院仍然拒绝调取。导致错误判决。二、（一）1、上诉人与被上诉人签订的《借款结算》系对之前被上诉人龙伦强的借款事实进行确认，该借款结算完整的表述了借款的用途、借款的付交过程、结算情况、承诺还款的时间及逾期还款的违约责任，《借款结算》上还有被上诉人雷开兵作为连带保证人的签名按印，足以认定被上诉人龙伦强向上诉人借款和上诉人向被上诉人龙伦强支付了借款的事实；2、被上诉人无故不参加庭审，不敢在法庭上面对上诉人，证明被上诉人对借款事实的确认。3、原审法院仅以被上诉人龙伦强的书面答辩状，就认定上诉人未向被上诉人龙伦强交付借款，认定事实严重错误。4、上诉人从来没有与被上诉人龙伦强存在过任何形式的赌博，也没有任何证据证明存在赌债，被上诉人龙伦强的书面答辩状就算是被上诉人龙伦强真实所写，也没有任何证据印证，不能对抗除了被上诉人龙伦强签名按印外，还有担保人雷开兵签名按印的《借款结算》。（二）原判决适用法律错误，判决错误。上诉人提交证据充分、事实清楚，足以认定借款事实。被上诉人龙伦强辩称：胡培亮不能提供银行转款凭证，属于诬告。本人从未向其借款，未向其出具借条，签订借款合同。真实情况是：答辩人欠上诉人一些赌债，经利滚利，胁迫答辩人签订《借款结算》，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人雷开兵未作答辩。胡培亮向一审法院起诉请求：1、请求判决第一被告向原告偿还借款150万元及利息（利息按年利率的24%计算，从2015年11月20日起直至本息还清之日止）；2、判决第二被告对借款本息承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，原、被告共同签订了一份《借款结算》，上面载明“出借人（甲方）胡培亮、借款人（乙方）龙伦强、担保人（丙方）雷开兵，乙方在2008年8月6日因挂靠遵义通达建设工程有限公司承包贵州省都匀市紫竹苑商住楼（建设单位：黔南三和房地产开发有限公司）需缴纳工程保证金向甲方借款100万元（大写壹佰万元整），借款交在遵义通达建设工程有限公司转交工程发包方。三方于2013年9月22日结算确定乙方应偿还甲方200万元整，并确定于2014年1月30日前还清，逾期应双倍返还，同时丙方提供担保。但乙方此款仅偿还了50万元（大写伍拾万元整），尚欠150万元（大写壹佰伍拾万元整）。经双方协商，甲方同意乙方在2015年11月20日前偿还40万元（大写肆拾万元），2016年1月20日前偿还40万元（大写肆拾万元），2016年3月30日前还清全部款项，逾期则乙方自愿无条件双倍支付剩余款项。注：本结算单内容三方协商一致并理解，不得撤销。”。原、被告在该《借款结算》上签名并捺印。庭审中，原告陈述其是通过银行转账的方式将借款100万元转入遵义通达建设工程有限公司的账户内，但其未提交相应的转款凭证。诉讼中，原告申请一审法院调取其与遵义通达建设工程有限公司的银行交易记录，但其不能向一审法院提供交易的具体时间、地点、银行名称及银行账户，一审法院对其调查申请，不予准予。一审法院认为，该案的争议焦点在于原告与被告龙伦强之间是否存在真实的借贷关系。民间借贷合同，是当事人约定，一方移转金钱或其它代替物的所有权于对方，对方以种类、质量、数量相同之物返还的契约。原告主张其与被告成立民间借贷合同的事实，应负有证明原、被告有借贷的合意、且原告已经交付约定的标的物的举证责任。庭审中，原告胡培亮提供了原、被告共同签订的《借款结算》的证据用以证明双方存在借贷关系，但从该借款结算记载的内容来看，被告龙伦强有向原告借款的意思表示，但原告未举证证明其已将出借款项交付给了被告龙伦强，且被告龙伦强否认收到原告交付的款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告应承担举证不能的后果，对其主张的与被告龙伦强具有借贷关系的事实，不予采信；对其要求被告龙伦强偿还借款等诉请，因证据不足，不予支持。若原告有新的证据证明其主张，可另行主张其权利。被告龙伦强、雷开兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告胡培亮的诉讼请求。案件受理费22240元，减半收取11120元，财产保全费5000元，由原告胡培亮承担。二审诉讼中，上诉人提交高蔚佳的证人证言、胡培亮向高蔚佳出具的收条，高蔚佳的银行流水记录、高蔚佳制作的记账凭证。以此证明龙伦强曾于2010年8月18日委托原通达公司会计高蔚佳向胡培亮偿还涉案款项的利息21.6万元。经龙伦强质证，不予认可。龙伦强认为：其平时欠胡培亮赌债，有30-40万元左右，所以在2013年偿还了胡培亮50万元，2015年胡培亮胁迫龙伦强写了200万元的《借款结算》。二审查明的其余事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人龙伦强关于本案借款产生于赌债基础上以及受胡培亮胁迫而出具《借款结算》的主张，未提供任何证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果，本院对其辩解不予采纳。对于《借款结算》应当认定是当事人胡培亮、龙伦强、雷开兵的真实意思表示，而不是龙伦强受胁迫而产生。被上诉人龙伦强在2013年向上诉人胡培亮偿还50万元，该事实能够与《借款结算》中关于“乙方（指龙伦强）此款仅偿还了50万元”的内容相互印证，足以证明《借款结算》的真实性，即龙伦强于2008年8月6日向胡培亮借款100万元以后，于2013年向胡培亮偿还50万元。否则，如果龙伦强没有收到胡培亮的借款100万元，龙伦强不可能向胡培亮偿还50万元。龙伦强对此认为，该50万元是偿还的赌债，但龙伦强无相应证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，应当认定龙伦强向胡培亮偿还的50万元是基于《借款结算》记载的借款而产生，而非基于赌债而产生。综上，《借款结算》的真实性应当予以确认。根据《借款结算》的记载，龙伦强于2008年8月6日向胡培亮借款100万元，双方在2013年9月22日结算确定债务为200万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，自2008年8月6日至2013年9月22日，共计61个月，按年利率24%计算，共产生利息1220000元（100万元本金×月利率0.02×61），加上本金100万元，截止2013年9月22日的借款本息应为2220000元。对此双方在《借款结算》中约定截止2013年9月22日的借款本息为200万元，该数额未超出2220000元，应予确认。即截止2013年9月22日龙伦强差欠胡培亮的借款本息为200万元，因龙伦强已偿还50万元，尚欠150万元，且逾期未偿还，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，龙伦强应向胡培亮偿还借款150万元。因《借款结算》中对于2015年11月20日以后的债务未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，对胡培亮关于由龙伦强偿付2015年11月20日起至本息还清之日止的利息的请求予以驳回。被上诉人雷开兵为上述债务提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，本案担保应为连带责任保证，被上诉人雷开兵应承担连带清偿责任。综上所述，胡培亮关于由龙伦强偿还借款150万元的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初3885号民事判决；二、由被上诉人龙伦强于本判决生效后二十日内向上诉人胡培亮偿还借款1500000元；三、由被上诉人雷开兵对上述第二项债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被上诉人龙伦强追偿；四、驳回上诉人胡培亮其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22240元，减半收取11120元，财产保全费5000元；二审案件受理费22240元，共计38360元，由被上诉人龙伦强负担20000元，由被上诉人雷开兵负担10000元，由上诉人胡培亮负担8360元。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 李宗洪审判员 何 亮二〇一七年十一月十四日书记员 袁 芳