陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终788号
上诉人（原审被告）：陕西省勉县文物旅游局。住所地：勉县人。
法定代表人：杨新凯，局长。
委托诉讼代理人：张建波，男，系单位办公室主任。
委托诉讼代理人：金西林。勉县中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：湖北楚风园林古建筑有限公司。住所地：湖北省大冶市。
法定代表人：徐新伟，董事长。
委托代理人：贾贵文，系本案工程总负责人。
委托代理人：吴建宏，勉县武侯法律服务所法律服务工作者。
上诉人陕西省勉县文物旅游局因与被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2016）陕0725民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西省勉县文物旅游局的委托诉讼代理人张建波、金西林，被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司的委托诉讼代理人贾贵文、吴建宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西省勉县文物旅游局上诉人请求，撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实及理由：1、双方经招投标签订施工合同是基于2010年8月31日签订的《勉县旅游项目投资建设协议》，该协议是被上诉人的真实意思，应当合法有效，原审不但将签订日期认定错误，也认定为无效不当。2、一审判决将违约金调整为日万分之四，既无事实依据，也无法律依据。最高法院建设工程司法解释明确了当事人对垫资和垫资利息约定不应高于中国人民银行发布的同期贷款同类贷款利率，对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，一审在高于法律规定范围内调整违约金不当。即使双方约定是违约责任，原审法院在认定被上诉人提交的金融机构及个人借款与案件无关联的情况下认定被上诉人借款月利率均在9.9%以上亦不当。在被上诉人未提交实际损失证据的前提下，其损失即利息损失，在上诉人已经全部支付工程款的前提下，原审法院仍按日万分之日调整违约金也远超出合同法司法解释规定。3、原审被上诉人当庭将诉讼请求由6528260元变更为5917545.70元，而原审法院却在判决中表述为经多次调解被上诉人自愿将违约金变更为5917545.70元。4、从双方当事人的约定看，违约金仅是对其余工程款逾期支付的约定，不包含主体及六层工程款，即使包含，也应在付款期限届满之后的2年诉讼时效之内主张，被上诉人的主张显然已超出法定诉讼时效，原审对此不支持不当。综上，请求支持上诉请求。
被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司答辩称，1、从本案事实及上诉意见，更进一步证明了被上诉人不讲诚信，步步设陷，最后企图将后果责任一推了之的行径。从双方签订履行过程完全可以看出，审法院判决的违约责任是合理合法的。至于签订合同时间差一天是打印错误，不影响判决结果。2、原审判决的违约金金额显失公平，明显偏袒上诉人，被上诉人起诉时顾及上诉人的压力，自行放弃了50余万元，原审法院受理后多次背对背做工作，久调无果后更换了审判员继续施加压力，被上诉人只好将诉讼请求再次降低，尽管如此，原审法院仍未按合同约定的月0.1%计算违约金，这一判决违背了合同，是对上诉人的偏袒。3、上诉人请求依据同期同类贷款利息支付违约金，没有事实依据，不符合法律规定。双方合同约定的是因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而不是一定数额的违约金，《合同法》只对约定的违约金过高或过低赋予当事人请求变更的权力，而并不涉及赔偿额计算方法，被上诉人理解原审法院的压力和顾虑，未提出上诉。综上，请求二审驳回上诉。
湖北楚风园林古建筑有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告及时向原告支付合同违约金6528260元，一审诉讼中，变更诉讼请求金额为5917545.70元。
一审法院认定事实：2010年8月30日，被告以勉县三国文化旅游区管理委员会之名决定将勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程委托原告修建，并签订了一份勉县旅游项目投资建设协议。原告依据该投资建设协议便进入灯塔工程工地垫资进行施工，并于2011年4月2日将灯塔工程中的基础工程修建完毕，4月23日经被告及相关部门予以验收合格。同年9月19日原告经公开竞标，中标修建勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程（以下简称“灯塔工程”）。20日，原、被告签定了《建设工程施工合同》。合同约定：灯塔工程合同总价款10998000元；工程进度款支付的方式、时间和比例为基础完工支付25%、六层完工支付30%、工程竣工后除预留工程总造价的4%工程保修金外，其余工程款在本工程竣工决算审定后一年内付清，逾期，每延迟一天被告按工程款的0.1%向原告支付违约金等内容。合同经原、被告签字生效后，被告未按基础完工支付25%工程款的约定，未向原告支付灯塔基础工程款2749500元（灯塔工程合同总价款10998000元的25%）。2012年2月24日，灯塔六层原告修建完并经验收合格，被告应按合同约定向原告支付30%的工程款即3299400元，但被告仅于2012年6月12日向原告支付工程款100000元。2013年1月18日，原告垫资承建的九层灯塔工程完工并经验收合格。同年1月31日被告向原告支付工程款638000元、8月20日支付工程款1000000元。2014年1月13日，原、被告就灯塔工程进行了决算，经决算工程总造价为10946925.99元。原、被告均在决算书上签字予以确认。同月28日，被告向原告支付2400000元。此后被告于2015年1月13日前再未向原告支付工程款。原告遂多次催要，被告方于2015年5月14日、12月17日、31日、2016年3月25日分别向原告支付工程款643500元、4000000元、452526.31元、1712899.68元。截止2016年3月25日被告将全部工程款向原告付清后，原告又以被告长期拖欠工程款为由，要求被告支付逾期付款日0.1%的违约金，双方多次协商无果，原告诉至法院，提出了上述诉讼请求。本案在审理中，经多次调解，原告自愿将诉称中的违约金金额变更为5917545,70元，但因双方意见分歧较大，未能达成协议。一审另认定，原告在垫资修建灯塔工程中因资金周转,原告以工地总负责人贾贵文个人名义,在施工所在地的金融机构及公民个人借资,借款月利率均在9.9%0以上。勉县旅游项目建设协议因违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定而无效。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用之则。原、被告于2011年9月20日签定的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，除逾期，每延迟一天被告按工程款的0.1%向原告支付违约金之约定，因日0.1%（日万分之十）的违约金较高超出相关法律规定，其超出部分不予确认外，其余约定不违反法律规定，合法有效，对原、被告双方具有约束力。原告依据《建设工程施工合同》于2011年4月23日、2012年2月24日、2013年1月18日将灯塔基础、一至六层、整体工程垫资建设完工并经验收合格交付被告后，被告却未按灯塔工程基础完工支付25%、六层完工支付30%，工程竣工后除预留工程总造价的4%工程保修金外，其余工程款在本工程竣工决算审定后一年内付清的合同约定，不向原告全额支付工程进度款，显系违约，应承担违约责任，所以原告要求被告支付违约金之请求，依法予以支持。违约金计算标准，应按法律规定，结合原告垫资修建、融资成本、被告付款情况综合调整成日万分之四（日0.04%）为宜。因此，被告请求调整违约金计算标准的辩解，部分予以采信。诉讼时效是指权利人从知道或应当知道权利被侵害时起计算，时效期间为二年、法律另有规定的除外，诉讼时效适用中止、中断。被告自2012年6月12日起至2016年3月25日止期间，陆续履行给付工程款义务，本案的诉讼时效应从被告给付最后一次款时起算。同时，合同未约定应付工程款的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，且被告也未向法院提供是原告原因导致自己不能按时付款的证据。所以，被告之原告主张灯塔基础、六层工程完工迟延付款违约金的诉讼时效已过、结算后应付工程的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、二十九条、《最高人民法院<关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西省勉县文物旅游局向原告湖北楚风园林古建筑有限公司承担逾期支付灯塔工程基础、六层完工、工程结算款的日万分之四的违约金2854055.8元。限被告陕西省勉县文物旅游局在本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告湖北楚风园林古建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费57500元，由被告陕西省勉县文物旅游局负担34500元，原告湖北楚风园林古建筑有限公司负担23000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年8月31日，上诉人以勉县三国文化旅游区管理委员会之名决定将勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程委托被上诉人修建，并签订了一份勉县旅游项目投资建设协议。一审判决查明事实部分认定其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》及相关规定，本案工程系依法必须进行招标的工程建设项目，未经招投标而于2010年8月31日双方签订的协议，属《最高人民法院<关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（三）项之情形，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该协议无效，原审就此认定正确。关于违约金的适用范围，该违约金在双方合同中的书写表达方式，适用于范围包括工程六层以后工程款，上诉人的该主张不能成立。关于违约金的计算，因合同中当事人明确约定为违约金，应依照《中华人民共和国合同法》及相关规定予以处理，就该违约金，上诉人主张约定过高，请求降低，依法可参照当事人实际损失的130%标准予以调整。被上诉人在一审中举证提供了其借款凭据，称用于施工，其中载明了借款利息，就被上诉人提交的这些借款凭据，部分借款时间有发生在付款节点之前，部分借款借期较短，部分借据仅为未能核实原件的复印件，提供的借款总金额，亦仅为部分工程款金额。将被上诉人主张的全额借款平均到总逾期支付工程款的总期间、总金额中予以平摊，其总的逾期支付款平均利率不应为一审判决所认定的日万分之四，参照其提供借据所载明的利息损失，并考虑当事人举证能力，结合其他部分款项按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算损失，本院酌情认定其违约金按逾期工程款年万分之三比例计算，原审就违约金的调整有所不当，本院予以更改。综上，上诉人陕西省勉县文物旅游局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院<关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）陕0725民初717号民事判决；
二、上诉人陕西省勉县文物旅游局向被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司承担逾期支付工程款违约金2140541.63元。限判决生效后十五日内付清；
三、驳回被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费57500元，由上诉人陕西省勉县文物旅游局负担27600元，由被上诉人被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担29900元；二审案件受理费34500元，由上诉人陕西省勉县文物旅游局负担27600元，由被上诉人被上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 张 杪
代理审判员 李小艳
二〇一七年十二月一日
书 记 员 石芮瑄