广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16953号
上诉人（原审原告）：张某清，住广东省五华县。
上诉人（原审被告）：广州市花都区炭步斯来特车辆工业配件厂，住所地广东省广州市花都区。
经营者：李某荣，住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审被告）：李某荣,住广东省广州市天河区。
上诉人张某清、广州市花都区炭步斯来特车辆工业配件厂（以下简称花都炭步斯来特厂）与被上诉人李某荣劳动争议一案，上诉人张某清、花都炭步斯来特厂均不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
花都炭步斯来特厂上诉请求：1.判决我方无需向张某清支付经济补偿金30000元；2.判令张某清返还社保个人部分12696元。案件诉讼费用由张某清负担。事实和理由：张某清的诉讼理由与事实完全不符，一审认定事实错误。1.张某清系自动离职，其以我方改变工作岗位，欠缴社保为由离职与事实不符。一审法院认定我方支付经济补偿金错误。从双方2016年8月4日的电话录音、张某清于2016年2月29日写给李某荣的辞职信可知完全是张某清提出自动离职，我方口头答应张某清的自动离职请求，而且李某荣也发微信给张某清，要求把打发票电脑和打印机、电信卡下午交回。张某清于2016年8月4日打电话给李某荣说不做了，离厂后再未回工厂上班，根据我方厂规厂纪第一条，连续三天旷工离开工作岗位应视为自动离职处理。2.双方劳动合同第七条规定张某清要返还社保个人部分，张某清要返还2012年9月至2016年7月社保个人部分12696元。3.花都炭步斯来特厂成立于2012年9月，广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂于2010年9月6日，注销日期是2013年5月28日，这是两个完全独立的厂。4.本劳动争议案件程序违法，未经仲裁前置程序，应当予以纠正。5.张某清仲裁申请书和民事起诉状不一致，虚构事实，违反诚信原则，违反法律规定。6.一审法院删除了我方在一审答辩书里部分内容并错误判决。综上所述，一审查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护我方合法权益。
张某清上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审诉讼费由花都炭步斯来特厂和李某荣负担。事实和理由：一、一审举证责任分配不当。依照《关于民事诉讼证据规则若干规定》第六条的规定，花都炭步斯来特厂和李某荣是管理者，应当承担劳动争议案件的举证责任。一审中，除李某荣自己手写的工资单外，其余所有证据都是我方提供的，李某荣在一审提供的证据，均是我方在劳动仲裁时提供，李某荣复制的。我方从1994年10月开始在广州恒益摩托车配件厂为李某荣提供劳动服务,在我方制作的电话录音中,李某荣确认为其工作20多年，在一审庭审中确认其于1998年开办工厂，2001年之后改名新恒益摩托车配件厂。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，我方提供的新恒益展销部、恒益配件厂南海黄岐北村军营管理处出入证、暂住证等证据已经形成证据链。我方已依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，承担主张法律关系存在的基本事实的举证证明责任。但李某荣却没有按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定提供证据。二、李某荣是本案适格被告。李某荣曾经开设广州恒益摩托车配件厂,该厂原址在广州市海珠区沥滘后滘工业区内，后于1998年5月将该厂搬至南海黄岐军营管理区内经营，成立南海黄岐新恒益摩托车配件厂，再于2003年6月将南海黄岐新恒益摩托车配件厂搬至广州市番禺大石岗西路48号，成立广州斯来特汽车零配件制造厂，2006年1月搬至广州市白云区石井镇鸦岗工业区,于2012年9月至今搬至广州市花都区炭步镇，厂名广州市花都区炭步镇斯来特车辆工业配件厂。我方于1994年10月进入李某荣开设的广州恒益摩托车配件厂。这些事实，我方提供的电话录音、南海黄岐北村军营管理处出入证、暂住证等证据均能证明至少可以证明2001年1月1日以前，就在新恒益展销部、恒益配件厂工作。至于李某荣是什么时候进行工商注册登记、有没有工商注册登记、用谁的名义工商登记，依法应由李某荣证明。根据工商登记查询，1994年10月至2003年6月期间，李某荣开设的广州恒益摩托车配件厂、新恒益展销部、恒益配件厂等，存在没有工商登记或者实际经营的业主登记的业主不一致的情况。故李某荣是本案适格的被告。三、原审判决适用法律错误。我方请求确认劳动关系的期限是从1994年10月至2016年8月，因从2010年5月起，李某荣已支付社保费用，故确认劳动关系期限关键是1994年10月至2010年5月之前。由于上述事实是发生在2015年2月4日以前，一审适用2015年2月4日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，属适用法律不当。李某荣开设的广州恒益摩托车配件厂等存在没有工商登记或实际经营的业主与登记的业主不一致的情况，一审没有适用《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十六条第二款的规定,也属适用法律错误。四、一审未根据客观事实确认劳动关系。李某荣原审确认其于1998年开办工厂，2001年之后改名新恒益摩托车配件厂。而我方提供的新恒益展销部、恒益配件厂南海黄岐北村军营管理处出入证、暂住证等证据都有单位名称、加盖公章，至少可以证明2001年1月1日以前我方就在新恒益展销部、恒益配件厂工作。事实上张某清从1994年10月就在李某荣开设的广州恒益摩托车配件厂工作，由于李某荣当时没有工商登记，我方无法证明，但我方提供的电话录音已经双方确认,没有争议的事实是我方为李某荣提供了22年的劳动服务。五、一审判决认定事实和判决主文互相矛盾。一审判决书认定“张某清于2010年9月6日至2012年9月25日期间与广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂存在劳动关系，于2012年9月26日至2016年8月4日期间与炭步斯来特厂存在劳动关系”。但一审判决书第一判项却是“确认原告张某清自2012年9月26日至2016年8月4日期间与被告广州市花都区炭步斯来特车辆工业配件厂存在劳动关系”。一审判决明显认定事实和判决主文互相矛盾，损害我方的合法权益。六、应依法判令李某荣支付加班费。张某清超时工作有两方面的证据证明：1.从我方提供的考勤表证明可知，我方常被指派外勤工作。上午上班打卡，下午下班则经常无法打卡。2.在原审判决书中，李某荣确认工厂每月休息两天。在22年里工厂每月工作时间均超出21.75天的法律规定,而李某荣从不支付加班费，致使不少员工辞职。由于缺少生产工人，张某清既要负责厂里的所有事务，又要承担生产任务，李某荣不仅不招聘工人，还经常拖欠工资，我方就准备辞职了，因碍于没有签订书面《劳动合同》证明劳动关系,一审认定严重损害了我方的合法权益。3.关于加班、工厂每月休息两天的事实，李某荣在一审庭审中已经确认，李某荣仅是反驳已经支付了加班费，但根本无法解释2014年8月至2016年8月每月休息日不等的平衡等问题，特别是2014年8、10月、2015年5月、2016年1月每月休息日为10天，而我方的工资5000元却没有变化。事实证明，李某荣从未向我方支付加班费。七、应判令李某荣支付22年的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，我方依法有权解除劳动合同，李某荣应支付经济补偿金110000元（22个月×5000元/月）。八、一审中，我方请求判令李某荣补发未签订书面劳动合同工资差额55000元。一审在我方没有提供证据证明已过仲裁时效的情况下，认定已经超过一年仲裁时效，显属不当。综上所述，一审查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护我方合法权益。
李某荣答辩称：我方不同意张某清的上诉请求。
张某清向一审法院起诉请求：1、确认张某清与花都炭步斯来特厂在1994年10月至2016年8月1日期间存在劳动关系；2、向张某清补发自用工之日起满一年未与张某清订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（每月支付两倍工资，因已向张某清支付一倍工资，故应补发共计11个月×5000元）工资55000元；3、向张某清补发2014年7月31日起至2016年8月1日止的加班工资33104.16元；4、向张某清支付张某清依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的1个月的经济补偿金5000元；5、向张某清支付从1994年10月至2016年8月1日期间一年一个月工资共22个月（22个月×5000元）的经济补偿金110000元；6、以上诉讼请求由花都炭步斯来特厂、李某荣共同承担连带责任。本案全部诉讼费用由花都炭步斯来特厂、李某荣承担。
一审法院经审理查明：张某清主张其于1994年10月入职李某荣开设的广州恒益摩托车配件厂工作，厂址位于广州市海珠区沥滘后滘工业区，岗位为车间主管。李某荣于1998年5月将广州恒益摩托车配件厂搬至南海黄岐军营管理区内经营，成立南海黄岐新恒益摩托车配件厂，再于2003年6月将南海黄岐新恒益摩托车配件厂搬至广州市番禺大石岗西路48号，成立广州斯来特汽车零配件制造厂，又于2006年7月搬至广州市白云区石井镇鸦岗工业区，成立广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂，后于2012年9月搬至广州市花都区炭步镇，成立花都炭步斯来特厂经营至今。张某清从1994年10月至2016年8月1日期间一直为李某荣经营的上述工厂提供劳动，双方一直没有签订劳动合同，直至2015年7月31日才与花都炭步斯来特厂签订一年期的书面劳动合同，合同期限至2016年7月31日。张某清主张其于2016年8月4日离职，离职原因是花都炭步斯来特厂变更岗位，要求其做生产工人的工作，其要求花都炭步斯来特厂补偿其生产及加班的工资，及要求补缴社会保险费被拒故提出离职。张某清为证明其主张，提交以下证据予以证明：1、李某荣的身份证复印件、广州市番禺区大石斯来特汽车零配件制造厂的商事登记基本信息（经营者李某荣、成立日期2004年10月18日、注销日期2005年9月1日）、广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂的商事登记基本信息（经营者李某荣、成立日期2010年9月6日、注销日期2013年5月28日）、花都炭步斯来特厂的商事登记基本信息、营业执照、组织机构代码证（经营者李某荣、成立日期2012年9月26日），照片（广州斯来特汽车零配件制造厂，厂址广州番禺大石镇岗西路48号）；2、张某清与花都炭步斯来特厂签订的劳动合同，合同期限自2015年8月1日至2016年7月31日，约定工作岗位为车间主管，工资2800元/月，工资汇入徐秀芬名下邮政储蓄银行账户，社保汇入张美香名下建行账户；3、张某清岳父徐球礼名下邮政储蓄银行账户交易明细，证明李某荣从2007年2月至2010年12月期间向张某清支付工资的情况；4、张某清妻子徐秀芬名下邮政储蓄银行账户交易明细，证明李某荣从2011年1月至2016年7月期间向张某清支付工资的情况；5、张某清的姐姐张美香名下的建设银行账户交易明细，证明李某荣从2010年5月至2016年7月期间向张某清支付购买社保费用的情况；6、张某清的暂住证，有效期2001年1月1日至2002年1月1日，暂住地址南海市黄歧镇六联北村军营，服务处所新恒益展销部；7、南海市黄歧镇北村军营管理处出入证，工作单位恒益配件厂，办证日期2002年12月1日，拟证明张某清于2001年1月已经服务于李某荣开设的南海黄岐新恒益摩托车配件厂；8、花都炭步斯来特厂2013年7月20日出具的任命书，提及任命张某清生产部；9、考勤记录表，证明张某清2015年12月至2016年7月加班情况；10、双方之间于2016年8月4日的对话录音二段及文字材料，拟证明张某清为李某荣提供劳动20多年，社保才购买6年零3个月，因李某荣改变劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费等导致张某清离职；11、工厂内环境、厂规厂纪及张某清戴口罩的照片。花都炭步斯来特厂对上述证据意见如下：对证据2、4、5、8、9、11无异议，对证据1、3、7不予确认，认为证据10内容不完整，应以花都炭步斯来特厂提交的为准。
花都炭步斯来特厂、李某荣辩称，李某荣于1998年在广州中华广场开办工厂，2001年之后改名叫新恒益摩托车配件厂至2003年结业注销。李某荣于2004年10月18日开办广州斯来特汽车零配件制造厂至2005年9月1日注销。之后没有再开办工厂，直至2010年7月李某荣开办广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂。广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂于2012年9月搬迁至广州市花都区炭步镇，成立花都炭步斯来特厂。白云区石井的厂因注销程序所以时间晚于花都炭步斯来特厂成立时间。张某清是从2010年广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂开业开始进入工厂工作，一直工作至2016年7月底，8月1日厂里放假，8月2日放台风假，8月3日张某清没有上班，8月4日早上张某清打电话给李某荣说不做了，李某荣答应。花都炭步斯来特厂为证明其主张，提交以下证据予以证明：1、微信记录照片；2、双方之间于2016年8月4日的对话录音二段及文字材料；3、2016年2月29日辞职信；4、厂规厂纪照片，拟证明张某清自动离职后不写辞职信，按厂规厂纪规定，连续三天旷工视为自动离职；5、花都炭步斯来特厂营业执照、组织机构代码证；6、准予注销登记通知书、组织机构代码及代码证核准注销通知书复印件，证明广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂注销日期。张某清对以上证据1、2、3、4、5无异议，对证据6不予确认。
张某清主张其从2014年开始至离职前的工资底薪为5000元/月，是做车间管理的工资，通过银行转账发放至张某清及其妻子徐秀芬的银行账户，不需要签收，没有工资条及工资单。除此之外其还从事生产工人的工作，计件工资。张某清每天工作8小时，每月休息2天，上下班需要打卡考勤，花都炭步斯来特厂未向其发放加班工资。花都炭步斯来特厂辩称，张某清担任的车间主管也是要进车间工作的，并无计件工资，张某清的工资为5000元/月，包括底薪2800元/月+补偿费（视工厂的收入而定）+加班费。提成是整个车间的产量达到目标后按件奖励提成，后来厂里产量没有达到就没有提成。每天工作8小时，每月休息2天，上下班需要打卡。张某清提交李某荣书写在本子上的工资单照片2张，拟证明张某清的工资组成情况，内容为“6月份：5000元社保942元已汇入张美香建卡2016.7.17网已汇5000元+942元”“清20163月份：13/4预支1000元5000元-预支=余4000元社保942元已汇入张美香建卡2016.4.16网已汇4000元+942元”。李某荣对该证据没有异议。李某荣提交自行制作的工资发放记录，陈述其在发放工资之后都会拍照发给员工。张某清对该证据不予确认。
张某清主张花都炭步斯来特厂自2011年4月起将张某清每月社保购买费用个人缴纳部分从工资中扣除，与单位缴纳部分一并转账给其妹妹张美香，以张美香的烟酒小卖部的名义为张某清代缴社保。花都炭步斯来特厂对社保缴纳时间无异议，辩称个人及单位缴纳部分均由花都炭步斯来特厂支付。
张某清因与花都炭步斯来特厂劳动争议纠纷一案，于2016年9月23日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2016年11月30日出具逾期未作出仲裁裁决的证明，张某清于2016年12月6日向一审法院起诉。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。故本案中，张某清将李某荣列为被告并要求其承担连带责任没有法律依据。
关于张某清的入职、离职时间。李某荣不是符合法律法规规定的用人单位，与张某清建立劳动关系的对象是花都炭步斯来特厂。双方均确认，张某清自2010年9月6日广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂成立时即在该厂工作，后于2012年9月搬迁至广州市花都区炭步镇成立花都炭步斯来特厂，并注销原广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂。关于离职时间，双方均确认为2016年8月4日。由此该院确认，张某清于2010年9月6日至2012年9月25日期间与广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂存在劳动关系，于2012年9月26日至2016年8月4日期间与花都炭步斯来特厂存在劳动关系。对于2010年9月6日之前的工作年限，张某清提供的证据不足，该院不予认定。
关于是否应支付经济补偿金的问题。该院认为，双方之间于2016年8月4日的对话录音能够真正体现解除劳动关系的原因。由对话可知，张某清强调“合同到期”“我是车间主任，现在做杂工”，其解除劳动关系的真意在于认为其工作内容改变而未获得薪酬增加，故在劳动合同到期后不愿再续约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定：劳动合同期满的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张某清于2010年9月6日至2016年8月4日间先后与广州市白云区石井斯来特车辆工业配件、花都炭步斯来特厂存在劳动关系。花都炭步斯来特厂是广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂权利义务的继受者，故张某清在该期间的工作年限应在计算经济补偿金时连续计算，满5年半不满6年，经济补偿金应计算6个月。按5000元/月计为30000元。
关于加班工资，双方签订的书面劳动合同约定工资为2800元/月。该院认为，从2014年开始直至张某清离职前一直按5000元/月的工资标准执行，张某清未提出异议，应视为“固定工作时间、固定薪酬标准”的双固定用工模式，且折算后的正常工作时间工资未低于合同约定的标准。故此，张某清主张加班工资理据不足，该院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资，已经超出一年的仲裁时效，该院不予支持。
据此，一审法院于2017年7月2日作出如下判决：一、确认张某清自2012年9月26日至2016年8月4日期间与花都炭步斯来特厂存在劳动关系；二、花都炭步斯来特厂向张某清支付经济补偿金30000元，于该判决发生法律效力之日起十日内支付；三、驳回张某清的其他诉讼请求。案件受理费10元，由花都炭步斯来特厂负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，劳动关系的建立需用人单位具有法律规定的用工主体资格，自然人不属于法定的用人单位主体。从双方的举证及诉辩意见可知，李某荣自2004年10月起才成立广州市番禺区大石斯莱特汽车零配件制造厂，并于2005年9月注销。2010年9月6日李某荣成立广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂，2013年5月注销。2012年9月26日成立广州市花都区炭步斯来特车辆工业配件厂经营至今。张某清主张其自1994年10月起即为李某荣工作，但李某荣并不符合法定的用人单位主体，故双方之间不成立劳动关系。李某荣虽于2004年10月成立广州市番禺区大石斯莱特汽车零配件制造厂，但该厂已于2005年9月注销。张某清关于该期间确认劳动关系及经济补偿金等请求均已过仲裁时效，本院不予认定。该厂注销后直至2010年9月李某荣成立广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂期间，未有证据显示李某荣在该期间设立有具有用工主体资格的单位，并以该单位的名义招用张某清。故一审认定张某清自2010年9月6日至2012年9月25日期间与广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂存在劳动关系，于2012年9月26日至2016年8月4日期间与花都炭步斯来特厂存在劳动关系处理得当，本院予以确认。由于广州市白云区石井斯来特车辆工业配件厂的权利义务由花都炭步斯来特厂承继，故计算张某清的经济补偿金的工作年限应自2010年9月6日起连续计算至2016年8月4日，故经济补偿金应计算6个月，月工资为5000元/月，张某清应得的经济补偿金为30000元。一审认定准确，处理得当，本院予以维持。
关于加班工资。张某清的月工资自2014年起一直按5000元/月的标准执行，张某清在离职前未曾提出异议，一审按双固定用工模式处理符合实际情况，故张某清主张加班工资依据不足，本院不予支持。
关于未签劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，张某清的该请求已超过一年的仲裁时效，一审不予支持符合法律规定，本院予以确认。
关于花都炭步斯来特厂要求张某清返还社保个人缴费部分的请求，未经仲裁处理，本院不予处理。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广州市花都区炭步斯来特车辆工业配件厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一七年十一月二十二日
书记员 朱鹏程