广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1865号
上诉人（原审被告）：李雪梅，女，1968年6月25日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。
上诉人（原审被告）：桂林市大摩世贸商城有限公司，住所地：桂林市象山区环城西一路117号。
法定代表人：钱映澄，总经理。
委托诉讼代理人：翟玉彦，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：毛某。
法定代理人：毛金美（原审原告毛某之母），女，汉族，1984年11月18日出生，住广西广西壮族自治区灵川县。
委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐顺胜，广西宁斌律师事务所律师。
上诉人李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司因与被上诉人毛某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人李雪梅，上诉人桂林市大摩世贸商城有限公司的委托诉讼代理人翟玉彦，被上诉人毛某的委托诉讼代理人唐顺胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李雪梅、桂林市大摩世贸商城上诉请求：原审法院业已确定对于毛某的母亲毛金美的收入状况不予认定，在毛某未提出其他证据证明其收入状况的情况下，原审法院不应主动引用相关解释来进行案件的认定。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回毛某的诉讼请求。
毛某口头辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
毛某向一审法院起诉请求：请求判令上诉人李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司连带赔偿毛某护理费9900元，本案诉讼费用由上诉人李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月28日，桂林市大摩世贸商城有限公司（甲方）与李雪梅（乙方）签订《经营管理协议》，约定甲方将其位于桂林市象山区环城西一路117号TO0大摩联达商业广场2#L2-L401场位提供给乙方经营儿童游乐园。李雪梅称其在此场地经营儿童游乐园已有6年时间。2015年3月15日下午3时许，毛金美带着毛某到李雪梅经营的儿童游乐园玩耍，毛金美随即离开。毛某在玩耍时，未听从游乐园工作人员的劝导，从该游乐园高约1米的攀爬处跳下到海洋球里时不慎摔伤右腿。毛某受伤后，其母亲毛金美返回并将其送往桂林市中医医院治疗，经诊断为：右侧胫腓骨下段骨折，医嘱建议其全休三个月，需陪人护理，加强营养；每月来院复查，右小腿Ⅹ线，连续3个月；不适随诊等内容。事情发生后，毛金美与李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司就赔偿事宜协商解决未果，毛某于2015年9月18日诉至一审法院，请求判令李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司赔偿毛某医疗费1565.37元、营养费3600元、护理费9900元、交通费200元。经审理，一审法院认定毛金美承担40%的责任，李雪梅承担60%的赔偿责任，桂林市大摩世贸商城有限公司承担连带赔偿责任，并依法于2015年12月1日作出（2015）象民初字第2304号民事判决书，判决：一、李雪梅赔偿毛某医疗费、营养费共计人民币3091.18元；二、桂林市大摩世贸商城有限公司对李雪梅的上述赔偿责任负连带清偿责任；三、驳回毛某其他诉讼请求。该判决现已生效。对于毛某主张的护理费及交通费，一审法院认为毛某未提供相应证据，毛某可在补充证据后，另行诉讼。另查明，为证明其护理费主张，毛某现向一审法院提交其母亲毛金美与象山区野荞神烟酒商行于2012年7月1日签订的《劳动合同》及2015年3月16日的《请假条》。《劳动合同》约定：合同期限自2012年7月1日起至2018年6月30日，其中试用期为3个月；毛金美从事销售工作；试用期工资22OO元／月，正式录用后的工资为3300元／月。《请假条》载明：“本人因小孩在玩耍时不慎把小腿摔伤（骨折），不能自理，需要全程照顾，所以特向老板请假三个月（3月16日-6月16日）”。象山区野荞神烟酒商行经营者林春在该请假条上注明“批准!把手头上的工作交接好，在请假期间不发工资及奖金”，并加盖该商行印章。
再查明，（2015）象民初字第2304号案件于2015年11月11日公开开庭审理，在该案庭审过程中，毛某陈述其母亲毛金美是“做保险”的。
一审法院审理认为，毛某、桂林市大摩世贸商城有限公司、李雪梅因毛某受伤所承担的民事责任已经生效的民事判决书所确认，现毛某补充证据后主张的护理费，李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司应按责任比例承担。审理中，毛某主张全休三个月期间由其母亲毛金美护理，并提供毛金美与象山区野荞神烟酒商行签订的劳动合同、请假条主张护理费。一审法院审查认为，毛金美承担毛某的护理义务符合常理，但毛某在一审法院（2015）象民初字第2304号案件审理过程中陈述毛金美的工作是“做保险”的，在本案中又陈述毛金美是在象山区野荞神烟酒商行从事销售工作，前后陈述自相矛盾。且毛某并未提交毛金美的工资单、个税缴纳凭据等第三方证据证明毛金美的实际工资收入。因此，对毛金美的收入状况不予认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”规定，参照本案一审辩论终结前的《2015年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》公布的“居民服务修理和其他服务业”年平均工资38741元／年计算，毛某的护理费为9552.57元（38741元／年÷365天×90天）。李雪梅承担60%的赔偿责任，即5731.5元（9552.57元×60%），对毛某主张的超出部分，不予支持。桂林市大摩世贸商城有限公司应对李雪梅的赔偿责任承担连带清偿责任，其在承担相应的赔偿责任后，可依据与李雪梅签订的《经营管理协议》的约定，另案向李雪梅追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、李雪梅赔偿毛某护理费人民币5731.5元；二、桂林市大摩世贸商城有限公司对李雪梅上述赔偿义务负连带清偿责任；三、驳回毛某的其他诉讼请求。本案适用简易程序，案件受理费减半收取25元（李雪梅已预交），此款由被告李雪梅负担。本案二审中，各方当事人没有提交新证据，本案二审查
明的事实与一审查明事实一致，故本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人对毛某在桂林市象山区环城西一路117号TO0大摩联达商业广场2#L2-L401场位儿童游乐园玩耍期间，从该园攀爬处跳下到海洋球里时不慎摔伤右腿的事实无异议，即毛某在儿童游乐园经营期间遭受人身损害为本案确认之事实。作为该儿童游乐园的实际经营者李雪梅及儿童游乐园场地承租方桂林市大摩世贸商城有限公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，理应对该经营场所负有安全保障义务，即负有在合理限度范围内使毛某免受损害的义务，一审判决认定李雪梅违反安全保障义务，对毛某的损害后果承担主要过错，承担60%的赔偿责任；而毛某的法定监护人，疏于履行监护职责，承担40%的赔偿责任，桂林市大摩世贸商城有限公司承担连带赔偿责任，在各方承担责任的比例划分上适当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”，被上诉人毛某因涉讼伤害经桂林市中医医院治疗，出院医嘱“建议其全休三个月，需陪人护理”，因此，毛某诉请的护理费有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”，本案中，各方当事人对护理人为毛金美，护理期限三个月均无异议，但对毛金美的收入状况产生争议，原审法院根据各方当事人对毛某提供的劳动合同、请假条举证质证的情况，对毛金美在象山区野荞神烟酒商行从事销售工作的收入，不予采信，同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，在无法确定毛金美收入的情况下，参照“居民服务修理和其他服务业”年收入，确定毛金美最终护理费用正确。李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司以毛某未提出其他证据证明其收入状况的情况下，原审法院不应主动引用相关解释来进行案件的认定及认为毛金美护理毛某系其作为法定监护人的义务，不存在护理费用的意见，于法无据，不予采纳。综上所述，李雪梅、桂林市大摩世贸商城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元（上诉人李雪梅已预交），由上诉人李雪梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 川
审 判 员 陈彦冰
代理审判员 唐志鹏
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 莫丽琴