湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1027号
上诉人（原审被告）：赤壁市长江木材加工厂，住所地湖北省赤壁市官塘驿镇街道。
经营者：曾林章，男，1964年3月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：饶丽华，女，系曾林章之妻，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：陈艳霞，湖北紫玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖建平，男，1966年4月11日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：张四明，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人赤壁市长江木材加工厂(以下简称长江木材厂)因与被上诉人肖建平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赤壁市长江木材加工厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，判决上诉人承担85%责任，显失公平，被上诉人在提供劳务时，采取措施不当，对事故的发生具有重大过错，其应对自身的损失承担40%的责任。一审判决认定被上诉人站在铲车上送料这一事实与开庭审理情况不符，被上诉人是接料而不是送料，即被上诉人随同其他人一起在大货车上接应上诉人开铲车送来的料并将料装至大货车上。被上诉人作为成年人应当预见其将一只脚踏在铲车上，是非常不安全的行为，故其对事故的发生具有重大过错，应对其自身损失承担40%的责任。2.一审判决被上诉人残疾赔偿金按城镇居民计算，无事实及法律依据。被上诉人提供的证据不足以证明其租住在官塘，更没有证据证明且收入来源于城镇的事实，而被上诉人户籍显示其为农村居民，故应按照农村居民计算。3.一审判决认定被上诉人亲属往返医院花费交通费由上诉人承担，无事实及法律依据。被上诉人几次住院及住院期间往来医院都是上诉人本人或者其派人亲自接送，一审判决再支持被上诉人交通费，无事实及法律依据。4.上诉人不应承担本案第三次鉴定费3000元。一审法院认定本案第三次鉴定费申请系上诉人提出与事实不符，事实上此次鉴定系被上诉人提出申请。本案事故发生后，上诉人应被上诉人的要求做过两次法医鉴定，费用都是由上诉人支付，被上诉人多次反复鉴定，增加诉讼成本，故上诉人不应承担本案第三次鉴定费3000元。
肖建平辩称，1.被上诉人对一审判决认定被上诉人有15%的责任也有意见，但是为了早日解决纠纷就没有上诉，因为被上诉人是没有过错的，被上诉人在接料时，因为货物比较重需要踩在铲车上保证重心更稳，便于接料2.被上诉人多年在上诉人工厂做事，一直租住在赤壁××××驿镇，主要收入也来自于木材加工厂，每天130元，每月收入三四千元，一审开庭时上诉人对于按照城镇标准计算损失并无异议；3.被上诉人在治疗过程中，有时候的确是上诉人接送过，但也有上诉人没有接送的时候，有时候是其亲属在接送，原审确定交通费1086是符合实际的；4.事故发生后，双方都同意做工伤鉴定，做了两次，第三次做鉴定是因为按提供劳务者受害纠纷案件的审理所需而做的，第三次的鉴定结果相比较还轻些，由上诉人承担合情合理。请求驳回上诉，维持原判。
肖建平向一审法院起诉请求：1.请求判令长江木材厂赔偿其各项损失152888元；2.本案诉讼费用由长江木材厂承担。
一审法院认定：原告肖建平系被告雇佣员工，在被告处工作近一年。日工资130元（吃午饭则为125元），做一天算一天工资。原告一般由被告安排锯板。2015年7月13日，因停电，被告经营者曾林章安排原告与另外一人装车。原告站在铲车上送料，其间原告准备下车上厕所，正好铲车开动，致原告从车上摔下受伤。原告受伤后被送往咸宁市中心医院治疗，先后住院85天。经武汉普爱法医司法鉴定所武普[2017]临鉴字第723号司法鉴定意见书鉴定原告构成十级伤残，后期治疗费2000元或以实际支出为准。误工时间270天，营养时间120天（从受伤之日起计算）。被告已垫付原告所有的医药费94515元，并支付原告其它费用35900元。
对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于残疾赔偿金，原告请求按照城镇标准计算，被告认为应当按照农村标准计算。一审法院认为，原告所提供的证据能够证明其租住在官塘且收入来源于城镇的事实，原告的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，故认定原告残疾赔偿金损失为58772元（29386元/年×20年×10%）。2.关于误工费，原告请求按照3900元/月或按照制造业标准3700元/月计算，时间算至武汉普爱法医司法鉴定所武普[2017]临鉴字第723号司法鉴定意见书出具的前一日即2017年5月22日。被告认为应按照农、林、牧、副、渔标准计算，误工时间按照鉴定意见确定的270天计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中司法鉴定意见书已经鉴定原告的误工时间为270天，原、被告对此鉴定均无异议，故该鉴定意见应予采信。原告未提供证据证明其持续误工至定残前一日，且因对前一份鉴定意见不服，双方提起了重新鉴定，2016年12月12日咸宁市中心医院出具的司法鉴定意见书已经对原告定残，原告请求计算误工时间至最后一份司法鉴定意见书出具前一日未提供证据证明，也无法律依据，一审法院不予采纳。关于误工费标准，原告请求按照3900元计算，而双方庭审时均认可原告在被告处上班是上一天计算一天的工资，并非固定收入，原告要求按照制造业标准计算又未提供其为制造业职工的证据，故对该请求一审法院亦不能予以支持。鉴于原告系农村户籍，一审法院依法按照农业标准计算其误工费，故原告的误工费损失为23273元（31462元/365天×270天）。1.关于住院伙食补助费。原告请求按照100元/天计算，被告认为标准过高。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”可以参照并非按照，综合本地经济情况及其它因素，一审法院认为原告要求按照100元/天计算住院伙食补助费标准过高，一审法院不予支持。一审法院按照本区域法院一般通行的标准确认住院伙食补助费为50元/天，故原告的住院伙食补助费损失为4250元（85天×50元/天）。2.关于精神抚慰金，原告请求5000元，被告认为过高。一审法院综合原告的伤残等级及本地的经济情况等因素酌情认定为3000元。3.关于护理费，原告请求按照服务业标准计算90天。被告认为按90天计算无法律依据。一审法院认为司法鉴定意见书未鉴定护理时间，原告所提供的病历也不能确认护理时间，原告请求按照90天计算未提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院综合原告提供的证据，按照原告的住院天数来计算护理时间，故原告的护理费损失为4250元（32677元/365天×85天）。4.关于交通费，原告主张2000元，但仅提供交通费票据236元。被告认为原告受伤几次住院都是其专车送往医院，不应支持交通费。一审法院认为原告受伤，其亲属往返医院也需花费交通费，根据其住院的实际情况，一审法院酌情认定交通费为1086元（85天×10元/天+236元）。5.关于营养费，原告主张6000元（120天×50元/天）。被告认为营养费应按照15元/天的标准计算。一审法院认为，营养费是在已有的伙食标准上增加营养所需的费用，被告已支付原告住院伙食补助费，原告再要求50元/日标准过高，根据本地区法院通行的标准，一审法院确认营养费为15元/天，故原告的营养费损失为1800元（120元×15元/天）。综上，原告因受伤造成的损失为196306元，其中：医疗费94515元、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、误工费23273元（31462元/365天×270天）、住院伙食补助费4250元（85天×50元/天）、护理费7610元、交通费1086元、鉴定费3000元、后续治疗费2000元、营养费1800元。
一审法院认为，被告临时雇佣原告为其工作，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，原、被告应依法根据各自的过错承担相应的责任。本案中，被告安排原告装车，原告装车完毕想上厕所，下车时其所站立的铲车恰巧由被告经营者曾林章开动，致原告摔倒受伤。一审法院认为，原告下车时未与开车的司机曾林章说明自己要下车了因此不要开动铲车，原告此举存在未注意自身安全的主观过错，该过错与原告的受伤有直接因果关系，因此原告应承担相应的责任，被告是原告提供劳务的受益者，应为劳务者提供安全生产条件，其在开动正在施工作业的车辆时未与车上施工人员沟通致原告摔倒受伤，有明显过错，未尽到安全保障义务，应承担主要责任，综合本案事实，一审法院认为原告应承担15%的责任，被告应承担85%的责任。原告受伤致残主张精神抚慰金5000元，被告虽然不是直接侵权人，但对原告的受伤未尽到安全保障义务，且其同意承担2000-3000元，一审法院参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，予以支持3000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定判决如下：一、被告赤壁市长江木材加工厂支付原告肖建平各项赔偿款166860元。二、被告赤壁市长江木材加工厂支付原告肖建平精神损害抚慰金3000元。三、综合上述一、二项，被告赤壁市长江木材加工厂应支付原告肖建平169860元。抵扣被告赤壁市长江木材加工厂垫付的医药费94515元、已支付给原告肖建平的其它费用35900元，还应支付原告肖建平39445元。此款于本判决生效后15日内付清。四、驳回原告肖建平的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用4226元，减半收取2113元，由原告负担634元，被告负担1479元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人肖建平提供了一份证明，赤壁武铁官塘水泥厂社区居民委员会证明肖建平在该社区已租住10年。被上诉人肖建平拟证明其居住于城镇，收入也来源于城镇。上诉人长江木材厂认为该证据不属于新证据，并提出该社区不在镇上。被上诉人肖建平提出一审审理过程中，上诉人对其居住于城镇等并无异议，由此才未提交该份证据。本院认为，该证据客观真实，与本案的其他证据相互印证，能够达到被上诉人的证明目的。
在二审庭审过程中，双方当事人均确认，被上诉人肖建平是在铲车上接料，并非送料。
经审理查明：一审判决查明的事实除认定肖建平在铲车上送料有误外，其他事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人长江木材厂雇请被上诉人肖建平提供劳务，双方之间形成了劳务关系，上诉人长江木材厂依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人长江木材厂的经营业主曾林章并非铲车专职司机，其在驾驶铲车时，更应观察铲车上下及周围情况，注意行车安全，但肖建平在接料尚未保持身体平稳时，曾林章即开动铲车致肖建平摔倒受伤，曾林章应负本案的较大责任。因此，原审确定上诉人负担本案的85%的责任，与本案的实际情况相符，本院继续予以确认。上诉人提出肖建平应承担更大比例的责任的上诉理由，本院不予支持。对于赔偿标准的问题，被上诉人肖建平长期居住于城镇，在长江木材厂工作也超过一年，其收入也来源于城镇，原审计算肖建平有关损害赔偿费用时，根据当地城镇居民的相关标准计算符合法律规定，并无不当。对于交通费的问题，上诉人长江木材厂提出该厂业主曾林章多次驾车或派车接送肖建平往返医院，原审支持肖建平交通费无事实依据。对此，肖建平提出虽然上诉人接送过其往返医院，但仍有多次是其自行到医院治疗。被上诉人肖建平陈述的事实符合日常生活经验，且肖建平还提供了部分交通费发票。因此，原审酌情认定1086元交通费并无不当。对于鉴定费的问题，本案系提供劳务者受害责任纠纷，肖建平系受害者，对其伤情进行鉴定是其主张损害赔偿必需支付的费用，肖建平垫付的鉴定费是其实际损失，原审确定由上诉人负担并无不当。上诉人提出应由被上诉人肖建平承担的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人长江木材厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2958元，由上诉人赤壁市长江木材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一七年十二月六日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；