浙江省湖州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙05行初47号
原告潘泉彪，男，汉族，1967年10月21日出生，住湖州市南浔区。
委托代理人潘洪斌，男，汉族，1990年11月13日出生，住湖州市南浔区。系原告儿子。
委托代理人马式辉，上海创远律师事务所律师。
被告湖州市南浔区人民政府，住所地湖州市南浔区南浔镇向阳路601号。
法定代表人杨卫东，该区区长。
出庭应诉负责人陈先训，该区副区长。
委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
原告潘泉彪诉被告湖州市南浔区人民政府其他行政行为及行政赔偿一案，于2017年8月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2017年8月7日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，被告在法定期限内进行了举证和答辩。本院依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。原告潘泉彪及其委托代理人潘洪斌，被告湖州市南浔区人民政府的出庭应诉负责人陈先训及委托代理人王会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘泉彪起诉称，一、原告主体资格。原告是湖州市南浔区善琏镇含山村陆家角（20组）坝西2.0亩土地（实测2.8亩）的承包经营户的代表人，有权以自己名义代表经营户提起行政诉讼。二、侵权事实。2017年4月初，湖州市南浔区善琏镇含山村村民委员会（以下简称：含山村委会）以湖州市南浔区人民政府要修建道路及其附属设施以及修建公园等名目，要求原告户以每亩每年1000元的价格出租所承包的集体土地，原告户不同意出租。其后，被告在未经原告户同意的情况下，私自侵占原告户耕地，致使今年未能及时进行水稻播种。后经原告了解到，其所谓的修建道路及其附属设施以及修建公园等项目实为湖州市南浔区人民政府实施的“全面提升小城镇环境面貌”工程中的“含山集镇小城镇环境综合整治项目”，原告户所占地块为该项目中的第16页“含山集镇入口景观节点建设工程”，内容为，在含山西侧主出入口打造进口景观节点，面积在6000平方左右的一部分。现根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定，国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。《国家建设征用土地条例》第二条的规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地。农村社队不得以土地入股的形式参与任何企业、事业的经营。根据2005年8月22日国土资源部发出《关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》，2006年5月，国土资源部《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》中，要求各地认真组织对以租代征违法用地行为的清理。2006年6月，国土资源部再次发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》，再次明确“未依法进行农用地转用审批，国家机关工作人员批准以租代征的，按非法批地从重处理”。2006年8月，国务院专门下发《关于加强土地调控有关问题的通知》强调，禁止“以租代征”等形式擅自将农用地转为建设用地。2017年6月20日，原告儿子潘洪斌向浙江省国土资源厅实名投诉，请求立即责成有关单位停止违法行政行为。后省厅将该案转至湖州市国土资源局，湖州市国土资源局转至湖州市国土资源局南浔区分局办理，该分局答复称，“经调查，善琏镇含山村因小城镇环境综合整治的需要，对三新公路进村口进行绿化布置，故对该处土地进行流转。其中部分土地是潘洪斌户的，已经潘父潘泉彪同意，并经村民代表会议决定。该处土地用途为绿化种植，不用于其他建设，不改变集体土地性质，因此不适用土地征收。”上述单位作出的答复，扭曲事实，混淆绿化种植与农业生产之间的界限，为非法占地行为开脱。同时，编制理由谎称原告同意出租土地，但事实是原告始终拒绝在出租协议上签字。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。从原告在2017年5月拍摄的施工现场照片也明显可以看出，施工现场在打木桩，同时施工现场有大量建材材料。6月，原告拍摄的照片可以看出，原先打了木桩的地方已经浇灌了水泥。7月份拍摄的照片可以显示，该工程已经初具规模，除浇灌水泥硬化地面外，已经砌起砖石结构。此等情况表明，事实绝非湖州市国土资源局南浔区分局所说的仅仅用于绿化种植。且即使用于道路边的绿化种植，也已经改变了土地的性质（使用用途）。农用地的土地性质决定了它是以直接产出农产品或者农副产品为主的使用用途，而道路两旁的绿化种植已经不是农业生产用途了，它属于用于观赏性的设施，不是为了农业生产，已经不是农用地，是建设用地。且“含山集镇小城镇环境综合整治项目”的展示牌第16项也明确了涉案土地的使用用途为“含山集镇入口景观节点建设工程”在含山西侧主出入口打造进口景观节点，面积在6000平方左右。因而，事实绝非湖州市国土资源局南浔区分局所说的没有改变土地性质。根据《土地承包法实施细则》第四条规定，在不得改变土地集体所有性质、不得改变土地农业用途、不得损害农民土地承包权益的情况下，允许承包方在承包期内，流转土地承包经营权。第十条规定，坚持依法自愿有偿原则。土地流转行为符合法律规定；承包方有权自主决定承包土地是否流转、流转对象和流转形式，任何组织和个人不得强迫流转或者阻碍流转，其流转收益归农户所有。原告户是拒绝出租自己承包的集体土地的，退一万步来讲，即使可以未经审批就将农用地转为建设用地，那么土地承包法也明确表明，土地流转要做到自愿有偿，被告的行为无论是从行政法的范畴还是民法的范畴来讲都是违法的，属于强占耕地。原告多次拨打12××5电话，要求立即制止违法占地行为，但地方政府依旧未予以停止侵权。2017年6月20日，向浙江省国土资源厅实名投诉，截至目前，当地政府依旧未停止违法行为。在原告与湖州市南浔区善琏镇人民政府信访部门的工作人员交涉过程中，相关工作人员也明确表达这种以租代征行为确实违法，但要因地制宜，让原告忍让。三、侵权主体。原告取得的《关于下发南浔区小城镇环境综合整治领导小组办公室组成方案的通知》、《中共湖州市南浔区委办公室湖州市南浔区人民政府办公室关于印发〈南浔区小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》的文件中载明了湖州市南浔区人民政府成立了南浔区小城镇环境综合整治行动领导小组办公室，协调和实施“全面提升小城镇环境面貌”工程。工程内容涵盖“练市镇、双林镇、菱湖镇、和孚镇、旧馆镇、善琏镇、千金镇、石淙镇”8个镇以及“东迁、莫蓉、镇西、重兆、马腰、横街、三长、水口、姚庄、下昂、新溪、长超、含山”13个集镇。因而，湖州市南浔区人民政府是本案适格的被告。根据上述规定和情形，被告的行为违反《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》及《国家建设征用土地条例》等法律法规的规定，同时也与中央政府禁止以租代征的政策相违背，其行为属于侵害集体土地承包经营权的违法行为。请求：1、认定被告在实施“含山集镇小城镇环境综合整治项目”第16页“含山集镇入口景观节点建设工程”时未办理征地手续就侵占原告户耕地的行为违法；2、判令上述被告立即停止上述非法占地行为，并退还原告户所承包的集体土地；3、判令被告赔偿今年因未能种植水稻而产生的损失2800元及原告为维权支出的律师费、交通费、误工费等费用10000元；4、由被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了以下证据材料：1、含山集镇小城镇环境综合整治项目展示牌，2、七月拍摄现场照片，3、六月施工现场照片，4、五月施工现场照片，5、湖州市国土资源局南浔区分局的答复，证据1-5共同证明“含山集镇小城镇环境综合整治项目”中涉及占用原告户耕地的事实、涉案土地不具有农用地转为建设用地的批准手续以及涉案土地的使用用途是为了“含山集镇入口景观节点建设工程”在含山西侧主出入口打造进口景观节点，面积在6000平方左右；6、南浔区小城镇环境整治办公室及办公场景照片，7、《关于下发南浔区小城镇环境综合整治领导小组办公室组成方案的通知》，8、《中共湖州市南浔区委办公室湖州市南浔区人民政府办公室关于印发〈南浔区小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》，9、浙江省小城镇环境综合整治三年行动计划，10、《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案〉的通知》，证据6-10共同证明环境综合整治工程系省委省政府统一要求实施的利民工程，并确定了区县级政府为具体工程的责任主体，含山集镇小城镇环境综合整治项目系由区政府确定实施的18个环境综合整治工程之一，本案非法占地行为的违法主体系湖州市南浔区人民政府；11、浔政农地承包权（2004）第040112033号农村土地承包经营权证书，证明原告户享有含山村陆家角坝西2亩土地的承包经营权，12、土地征用协议，13、含山村委会告知书，14、湖州市南浔区善琏镇人民政府信访事项处理意见书，证据12-14共同证明本案在设计工程占地及施工时，皆由含山村委会出面协调、实施，含山村委会不具有行政主体资格，因而本案具体实施主体只能以在本案中是否实际参与实施来确定违法主体；15、湖州市国土资源局南浔区分局浔土资信访复字［2017］14号信访事项处理意见书，证明本案涉案土地为基本农田；16、《中共湖州市委办公室湖州市人民政府办公室关于印发〈湖州市小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》，证明本案工程系由湖州市南浔区人民政府及湖州市南浔区善琏镇人民政府提出实施的；17、南浔区善琏镇土地利用总体规划（2006-2020年），证明本案工程地块不属于乡村公益事业、公共设施用地；18、湖州市南浔区人民政府（2017）第8号政府信息公开申请答复书，证明未查询到善琏镇××山村乡××）村公共设施、公益事业建设用地申请、建设用地农用地转用手续；19、湖州市国土资源局南浔区分局浔土申答［2017］5号政府信息公开答复书，20、湖州市南浔区2016年度计划指标第1批次至第13批次建设用地审批意见及一书三方案，21、湖州市南浔区城镇低效用地再开发2016年度第1批次建设用地审批意见书及一书三方案，22、浙江旧馆220千伏输变电工程建设用地审批意见及一书三方案，23、湖州市南浔区2017年度计划第1批次至第5批次建设用地审批意见及一书三方案，证据19-23共同证明本案工程不具有建设用地批准手续；24、湖州市国土资源局行政复议决定书（湖土资复决字［2017］13号），25、湖州市国土资源局南浔区分局关于举报事项处理情况的回复，证据24、25共同证明本案工程被认定为违法工程；26、南浔区小城镇环境综合整治行动领导小组办公室的组织机构信息查询记录，证明查询不到“南浔区小城镇环境综合整治行动领导小组办公室”的组织机构信息，证明该组织不具有独立的法人资格，其所实施的违法行政行为依法应当由湖州市南浔区人民政府承担；27、湖州市南浔区住房和城乡建设局发布的《我区小城镇环境综合整治上半年工作总结》，证明湖州市南浔区人民政府及其设立的南浔区小城镇环境综合整治行动领导小组办公室实际参与了本案违法工程的实施，湖州市南浔区人民政府是本案适格被告；28、关于贯彻落实《浙江省小城镇环境综合整治行动领导小组办公室中国农业银行股份有限公司浙江省分行战略合作协议》的通知，证明存在区镇联合实施小城镇环境综合整治工程的情况。
被告湖州市南浔区人民政府答辩称，一、《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》是为贯彻落实省委、省政府关于实施小城镇环境综合整治重大决策，经区委、区政府同意制定的一个工作方案，并不直接对原告的权利义务产生实际影响，依法不属于行政诉讼的受案范围。根据《浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案》的规定，各县（市、区）是小城镇环境综合整治行动的责任主体，要根据实际统筹编制本地区整治行动方案和年度计划，明确目标，分解任务，落实责任，出台举措，全面全力推进。区委、区政府作为《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》的制定和发布主体，是在贯彻落实《浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案》规定的上述责任主体职责。但是，《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》在性质上属于区党委、政府向各镇（开发区）、区级有关部门下发的内部工作安排，并不直接影响公民、法人或者其他组织的权利义务。能对特定行政管理相对人权利义务产生实际影响的，是作为小城镇环境综合整治行动实施主体的镇（开发区）在具体实施《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》过程中针对特定相对人作出的有关行政行为。也就是说，《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》只是对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务产生间接影响，并未针对原告这个特定主体作出行政行为，对原告的权利义务不直接产生实际影响。所以，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，区委、区政府制定、发布的《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》不属于行政诉讼的受案范围。二、可能对原告的权利义务产生直接影响的是实施主体在具体实施《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》过程中对原告作出的有关行政行为，而湖州市南浔区人民政府不是方案的实施主体，所以，湖州市南浔区人民政府依法不是适格的被告。被告认为，能对原告的权利义务产生实际影响的是《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》的实施主体在具体实施方案过程中对原告作出的有关行政行为。根据《浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案》和《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》的有关规定，各镇（开发区）是小城镇环境综合整治行动的实施主体。从《湖州市南浔区发展改革和经济委员会关于善琏镇小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》、《湖州市南浔区发展改革和经济委员会关于善琏镇小城镇环境综合整治工程可行性研究报告的批复》、《湖州市南浔区人民政府关于同意南浔经济开发区东迁集镇等小城镇环境整治规划方案的批复》、《善琏镇小城镇环境综合整治实施方案》可以看出，“含山集镇入口景观节点建设工程”的规划建设实施主体是湖州市南浔区善琏镇。所以，原告将湖州市南浔区人民政府作为侵害其土地承包经营权的实施主体起诉，缺乏事实和法律依据，属于错列被告。三、被告不是“含山集镇入口景观节点建设工程”的实施主体，故不存在侵占原告耕地的可能，也就不存在停止非法占地行为，退还原告所承包的耕地，并赔偿原告损失的可能。因此，原告主张被告在实施“含山集镇入口景观节点建设工程”时未办理征地手续就侵占其耕地，要求退还其所承包的土地并赔偿今年因未能种植水稻而产生的损失及为维权而支出的律师费、交通费、误工费等费用的请求，明显缺乏事实依据，依法应当不予支持。四、被告认为，湖州市南浔区善琏镇人民政府实施“含山镇入口景观节点建设工程”占用的农用地依法不需要办理征地手续。所以，原告要求办理征地手续不符合法律规定。因为“含山集镇入口景观节点建设工程”为含山村标公园项目，属于乡村公共设施，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合（乡）镇土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续”，第六十一条“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定，原告认为实施“含山集镇入口景观节点建设工程”占用其承包地应当办理征地手续，不符合法律规定。也就是说，上述乡村公益设施建设用地依法不需要办理征地手续。因此，原告主张被告不履行征地手续并因此要求赔偿的请求，缺乏法律依据，依法应当不予支持。综上，区委、区政府制定、发布《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》的行为，只是在落实《浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案》规定的责任主任职责。该行为是党委、政府的内部工作安排，对原告的权利义务不产生实际影响。可能对原告的权利义务产生直接影响的是实施主体在具体实施《南浔区小城镇环境综合整治实施方案》过程中对原告作出的有关行政行为。而湖州市南浔区人民政府不是“含山集镇入口景观节点建设工程”的实施主体，故不存在侵占原告耕地的可能，也就不存在停止非法占地行为，退还原告所承包的耕地，并赔偿原告损失的可能。所以，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（八）项的规定，对于原告的起诉已经立案的，依法应当裁定驳回原告的起诉。如果法院不裁定驳回起诉，那么被告认为，原告主张在实施“含山集镇入口景观节点建设工程”时未办理征地手续就侵占其耕地，要求退还其所承包的土地并赔偿今年因未能种植水稻而产生的损失及为维权而支出的律师费、交通费、误工费等费用的请求，明显缺乏事实和法律依据，依法也应当判决驳回其全部诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交以下证据：1、《湖州市南浔区发展改革和经济委员会关于善琏镇小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》，2、《湖州市南浔区发展改革和经济委员会关于善琏镇小城镇环境综合整治工程可行性研究报告的批复》，3、《湖州市南浔区人民政府关于同意南浔经济开发区东迁集镇等小城镇环境整治规划方案的批复》，4、关于下发《善琏镇小城镇环境综合整治实施方案》的通知，证据1-4共同证明被告不是“含山集镇入口景观节点建设工程”的实施主体，被告不是本案的适格被告；5、含山村村民代表会议及大会签到表，6、《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案〉的通知》，7、《中共湖州市南浔区委办公室湖州市南浔区人民政府办公室关于印发〈南浔区小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》，证据5-7共同证明湖州市南浔区人民政府作出的实施方案是落实省委省政府实施方案，并不是方案的具体实施主体。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：
对于原告提交的证据，被告质证认为，对证据1、5、6-11、14、26-28的真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据2-4、12的真实性有异议；对证据13无异议，对证据15-25的真实性无异议，但对关联性有异议。本院经审查认为，原告提交的证据8、10、16能够证明“小城镇环境综合整治行动”的主要内容，本院予以认定；证据11证明原告土地承包经营情况，本院予以认定；因本案未进入实体审查，对于原告提交的其他证据，涉及实体问题，本院不作审查认定。
对于被告提交的证据，原告质证认为，对于被告提供的证据三性均无异议，但对证明目的有异议，其认为被告提供的证据应当结合本案实际证明原告的主张。本院经审查认为，被告提交的证据4证明了“小城镇环境综合整治行动”在善琏镇的实施方案，本院予以认定；被告提交的证据6、7与原告提交的证据10、8相同，本院已经认定，不再重复认定；被告提交的其他证据因涉及实体问题，本院不作审查认定。
经审理查明，原告潘泉彪户持有浔政农地承包权（2004）第040112033农村土地承包经营权证，承包地总面积3.4亩，承包地块2块，地块名称分别为“坝西”和“塘田”。2016年9月26日，《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省小城镇环境综合整治行动实施方案〉的通知》（浙委办发［2016］70号）载，“各县（市区）是小城镇环境综合整治行动的责任主体，……各乡镇是小城镇环境综合整治行动的实施主体……”。2016年12月12日，《中共湖州市南浔区委办公室湖州市南浔区人民政府办公室关于印发〈南浔区小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》（浔委办［2016］20号）。2016年12月16日，《中共善琏镇委员会善琏镇人民政府作出关于下发〈善琏镇小城镇环境综合整治实施方案〉的通知》（善委［2016］134号）。原告认为被告存在侵害其集体土地承包经营权的违法行为，遂提起本案诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）项的规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（二）有明确的被告。”本案中，根据在案相关文件来看，“小城镇环境综合整治行动”是浙江省为改善城镇环境、提高城镇建设出台的一项政策规定，被告湖州市南浔区人民政府也出台了关于南浔区小城镇环境综合整治的实施方案，但上述文件并不对当事人的权利义务直接产生实际影响。原告认为被告在实施“含山集镇小城镇环境综合整治项目”中的“含山集镇入口景观节点建设工程”时存在未征先用的行为，侵占了原告承包经营的集体土地而提起本案诉讼并提出相应赔偿请求，但现有证据不能证明被告是“含山集镇入口景观节点建设工程”的具体实施主体，原告以湖州市南浔区人民政府为被告提起本案诉讼，显属被告主体不适格，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回原告潘泉彪的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
（本页无正文）
审判长 汤政强
审判员 何育红
审判员 赵 龙
二〇一七年十一月七日
书记员 凌烈妮
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