安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民二初字第00063号
原告：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市临泉路与当涂县。
法定代表人：吴晓东，公司董事长。
委托代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。
被告：马鞍山筑城房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区（中加双语学校内）。
法定代表人：程宏，公司总经理。
委托代理人：石华方，该公司员工。
委托代理人：杨军，该公司员工。
被告：安徽省恒泰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤经济开发区。
法定代表人：程宏，公司董事长。
委托代理人：石华方，该公司员工。
原告安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）与被告马鞍山筑城房地产开发有限公司（以下简称筑城公司）、安徽省恒泰房地产开发有限责任公司（以下简称恒泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告同济公司委托代理人费介华，被告筑城公司委托代理人石华方、杨军，被告恒泰公司委托代理人石华方到庭参加诉讼。在本案审理过程中，依据同济公司申请，本院于2015年11月18日作出裁定，对恒泰公司名下2100万元的银行存款予以保全。并于2016年1月7日根据同济公司申请，先予执行恒泰公司名下存款1000万元给付同济公司。本案现已审理终结。
同济公司诉称：2012年6月1日，原告与筑城公司就马鞍山恒泰·达观天下（二期）工程签订总包补充协议，约定筑城公司将马鞍山恒泰·达观天下（二期）工程交由原告施工。该协议还对承包方式、合同价款、工期、管辖等事项作了明确约定。2013年7月31日、2013年11月6日，上述工程在主管部门办理了合同备案手续。上述合同签订后，原告依约完成案涉工程施工内容，并于2015年8月完成移交。2015年8月24日，在市住建委等有关主管部门的协调下，就案涉工程款的支付问题原告与筑城公司、恒泰公司形成相关会议纪要。该会议纪要第一条约定，在案涉工程决算办理完毕之前，暂按2.2亿元工程款核定，据此筑城公司须支付原告工程款2700万元，先期支付1000万元，同时明确，2015年9月底前，筑城公司支付600万元，10月底前支付600万元，2015年11月底前，支付500万元。恒泰公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。筑城公司仅履行了部分义务，但2015年9月底、2015年10月底、2015年11月底前应支付的共计1700万元至今未支付。同时，根据上述会议纪要第六条约定，筑城公司应按照约定退还原告缴纳的300万元履约保证金。筑城公司至今没有退还。恒泰公司作为筑城公司的唯一股东，将筑城公司所销售的房款擅自用于恒泰公司其他开发的项目，由此筑城公司、恒泰公司之间存在财产混同。根据公司法的规定，在恒泰公司不能证明自己的财产独立于筑城公司的财产情况下，筑城公司、恒泰公司对上述债务承担连带清偿责任。
综上，原告多次要求二被告支付工程款并退还工程履约保证金，二被告均以各种理由拒绝。为了保护原告的合法权益，原告请求：1、被告筑城公司立即支付原告工程款1700万元及利息（利息按年5.1%的标准从应付款之日计算至2015年10月31日，其中600万元从2015年10月1日至2015年11月30日共61天，每天850元，总计51850元；600万元从2015年11月1日至2015年11月30日共30天，每天850元，总计25500元；2015年12月1日至被告实际给付之日的逾期还款利息，仍然按年5.1%的标准计算。）。
2、被告筑城公司立即退还原告工程履约保证金300万元及利息（300万元利息即2015年8月29日计算至2015年11月30日，总计104天，每天850元，共计44200元；2015年12月1日至实际给付之日按年5.1%的标准计算）。
3、被告恒泰公司对被告筑城公司的上述债务承担连带清偿责任。
4、本案诉讼费用由二被告承担。
筑城公司辩称：一、工程未竣工决算，不应支付工程款；双方就案涉工程签订有合同和补充协议，补充协议中约定“竣工验收合格后，承包人报送完整的结算资料至发包人后，六个月内工程审计结束后付至工程决算价95%”，同济公司诉称已在2015年8月完成移交与事实不符合；筑城公司已按补充协议的约定支付工程进度款到应当支付的节点，剩余的工程款应在工程完全竣工并决算后给付。二、同济公司要求返还履约保证金不应支持，在补充协议第十八条第一款约定“保证金数额：按中标工程合同总面积每平方50元计”，整个工程面积约15万平方米，同济公司应交保证金750万元，但只交300万元；在施工过程中同济公司只完成了部分施工项目，对约定的13#、15#、16#、C1、C2、S1及地库工程未完成施工并在2015年8月4日给筑城公司的函第五条中表示不再继续施工；同济公司主张返还履约保证金及利息不应支持。三、同济公司要求支付工程款利息和履约保证金利息无事实和法律依据。工程款的利息一般应在工程决算之后，给付数额明确，筑城公司不支付的情况下方可主张，同济公司在工程尚未决算，欠款数额不确定情况下，主张利息无事实和法律依据；履约保证金，按双方补充协议约定“承包人所施工的全部工程主体结构施工完并验收合格后返还50%，余下部分承包人所施工的全部工程竣工验收合格后返还，工程履约保证金不计息”，现工程尚未完全竣工，且履约保证金双方约定不计利息，同济公司要求返还并主张利息，不符合合同约定和法律规定。四、2015年8月24日形成的会议纪要，是迫于对方组织民工强行索要工程款且不配合办理交房相关手续，筑城公司迫于无奈的情况下签订的，此纪要不能作为最终给付的依据；根据补充协议第十九条第二项约定相关内容，13#、15#、16#、C1、C2、S1及地库工程未完工，且同济公司也不再施工，该部分工程按75%计算工程进度款，而会议纪要对工程总价暂按2.2亿计算，对以上几栋楼及地库按80%计算，计算数额与合同约定不符合。五、同济公司在施工过程中工期延误，对延误工期导致的损失应承担违约赔偿责任。根据补充协议第二十条第二款约定，案涉工程10#、11#、17#楼共延误工期90天，造成筑城公司赔付业主违约金等经济损失，对此筑城公司保留追诉的权利。六、同济公司在工程决算未正式出来，未搞清欠款具体数额情况下，申请法院查封了恒泰公司两千多万元帐户资金。对此，恒泰公司已提出执行异议。对不当查封导致的损失，筑城公司保留追诉的权利，并要求法院尽快解封或变理筑城公司的房产。
恒泰公司答辩如下：一、同意筑城公司的答辩意见。二、筑城公司有房产可以进行查封，不应查封恒泰公司的帐户。
同济公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、公司营业执照、代码证、代表人身份证明，证明原告、被告的诉讼主体资格，筑城公司的唯一股东为恒泰公司。
证据2、工程施工总包补充协议，证明2012年6月1日同济公司与筑城公司就马鞍山恒泰达观天下二期工程签订总包补充协议，约定筑城公司将马鞍山恒泰达观天下二期工程交由同济公司施工。该协议还对承包方式、合同价款、工期、管辖等事项作了明确约定。
证据3、《建设工程施工合同》二份，证明涉案工程相应的《建设工程施工合同》已在主管部门进行了备案。
证据4、“会议纪要”一份，证明2015年8月24日，在市住建委等主管部门的协调下就案涉工程阶段性付款问题，同济公司与筑城公司、恒泰公司达成协议约定“筑城公司须支付同济公司工程款2700万元，先期支付1000万元，2015年9月底前支付600万元，10月底前支付600万元，2015年11月底前支付500万元，恒泰公司对上述款项承担连带清偿责任；筑城公司应按照约定退还同济公司缴纳的300万元保证金”。
证据5、房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表3份，证明除部分移交的工程外，12#、13#、16#楼已经于2015年8月28日完成竣工验收备案手续。
证据6、汇款单据，证明同济公司向筑城公司支付了300万元的保证金。
筑城公司、恒泰公司对同济公司上述证据的质证意见为：一、对于证据1、证据2、证据3无异议。二、对证据4的真实性无异议，但对其合法性持有异议，不认可其证明目的。三、证据5，在合同中还有18#楼没有竣工，总包协议中约定的工程中仍然还有几栋楼和地库没有办理竣工验收手续，12#、13#、16#楼是竣工了。四、对证据6支付300万元保证金的事实无异议。
筑城公司、恒泰公司举证如下：
证据1、工程施工总包补充协议第十九条，证明同济公司主张的工程款不符合合同的约定。
证据2、委托进行审计材料，证明工程量还存在争议，筑城公司按节点支付达到了85%左右，在审计结果出来前不能再给付工程款。
证据3、“工程施工总包补充协议”第十八条，证明同济公司未履行完合同，履约保证金不应退还，履约保证金不计息。
证据4、同济公司致筑城公司的函第五条，证明同济公司对马鞍山恒泰达观天下13#、15#、16#、C1#、C2#、S1#及地库工程不再继续施工，未按约定履行完合同。
证据5、“会议纪要”一份，该纪要载明：虽经我委多次协调，但一直未达成一致，致使该项目至今未向质监部门报送工程资料，无法办理竣工验收备案，证明工程案涉未竣工，暂按2.2亿不是准确数额，不能作为给付的依据。
证据6、“工程施工总包补充协议”第二十条，证明同济公司延期支付应支付被告违约金及其它经济损失。
证据7、2015年4月13日协议，证明已按节点向同济公司足额支付工程款。
证据8、工程款支付统计表一份，证明截至2015年11月30日已向同济公司支付工程款181640457.88元。
同济公司对筑城公司、恒泰公司所举证据质证意见为：一、对证据1、证据2、证据3真实性无异议，对其证明目的不认可，案涉工程款的支付问题，履约保证金的退还问题已作了相应的变更，变更的依据就是2015年8月24日的协调会议纪要；委托审计是双方共同委托，委托时间是2015年9月25日，实际上是履行会议纪要当中第二项的约定。二、对证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，需要说明的是函中涉及的是二期工程交房前需要解决的六个方面问题，也是2015年8月24日主管部门进行协调的争议点；会议纪要的第一部分谈到了双方争议的分歧点，这个分歧点与函件中的分歧点是大致吻合的；在会议纪要中也明确筑城公司和恒泰公司当前资金极为紧张，也说明了筑城公司因资金紧张没有按约定支付相关的工程款；会议纪要中明确双方达成一致意见，说明会议纪要是同济公司与筑城公司、恒泰公司充分协调的结果，也就是双方就工程款的支付、履约保证金的退还、工程的决算和移交进行了明确的约定。会议纪要第一条中讲到甲乙双方二期工程项目在工程决算正式出来之前暂按2.2亿，同济公司报审的总数额是2.4亿元，但在协调会中筑城公司认为是1.97亿，最终主管部门决定暂按2.2亿来计算交房时应当支付的款项，所以在计算后，筑城公司应当还支付2700万元，所以此次起诉的不是最终决算的数额，而是双方约定的交房时应当支付的工程款。三、对证据7的真实性无异议，要说明的是筑城公司没有按照此协议约定履行，2015年8月24日的会议纪要对这个协议的内容已进行了变更，这个协议不能作为双方工程款支付和履约保证金退还的依据。四、对证据8的真实性有异议，这个数额只是筑城公司单方面的统计，没有相应的原件票据，具体的数额应当双方核对，与同济公司的此次诉请没有关联。
本院对双方所举证据认定如下：对同济公司所举的上述证据，筑城公司、恒泰公司对其真实性和关联性均无异议，本院予以确认；对证据4会议纪要的合法性，筑城公司、恒泰公司虽提出异议，但所举证据不足以证明该会议纪要内容违反法律规定或并非双方真实意思表示，故本院对其异议不予采信。对筑城公司、恒泰公司上述所举证据1至证据7的真实性，同济公司均无异议，本院对其真实性及关联性予以认定；对证据8，因同济公司对其付款总额的真实性持有异议，且该证据仅为其单方面出具的付款清单，无相应的汇款凭证或同济公司的收款凭证予以佐证，故本院对其主张已付款181640457.88元的事实不予采信。
经审理查明：2012年6月1日，同济公司与筑城公司就马鞍山恒泰·达观天下（二期）工程签订总包补充协议，约定筑城公司将马鞍山恒泰·达观天下（二期）工程交由同济公司施工。该协议还对承包方式、合同价款、工期、管辖等事项作了明确约定。2013年7月31日、2013年11月6日，上述工程在主管部门办理了合同备案手续。上述合同签订后，同济公司依约完成了案涉10#、11#、17#楼工程，13#、15#、16#楼主体及附属工程也已基本完成施工。2015年8月24日，在马鞍山市住建委等有关主管部门的协调下，同济公司与筑城公司、恒泰公司就案涉工程形成相关会议纪要。该会议纪要第一条约定“在案涉工程决算办理完毕之前，暂按2.2亿元工程款核定，10#、11#、17#楼付款比例按85%，13#、15#、16#楼及地库付款比例按80%计算，经计算筑城公司须支付工程款2700万元；具体支付节点为工程办理竣工验收的同时一次性支付500万元，同时，筑城公司与同济公司项目部负责人胡胜利、邓小宝签订4间门面房合同;后期1700万元支付节点为2015年9月底前支付600万元，10月底前支付600万元，2015年11月底前，支付500万元。恒泰公司对上述款项的支付承担连带清偿责任”。该会议纪要第二条约定“同济公司按施工合同约定，6栋楼及地库已基本完工，按照同一节点、同一标段，一次性结算，并全部交付筑城公司，工程责任问题双方互不追究。待筑城公司分包的13#、15#、16#楼分项工程全部完工后，同济公司应积极配合筑城公司办理竣工验收备案手续；考虑到双方在工程决算总额方面存在较大分歧，双方均同意委托主管部门指定相关中介机构进行审计”。该会议纪要第六条约定“双方一致同意，筑城公司应按合同约定，退还同济公司缴纳的300万元履约保证金”。
同时查明：上述会议纪要所涉及的10#、11#、13#、15#、16#、17#楼其公安编号实际为12#、13#、15#、16#、17#、18#。在会议纪要形成后，筑城公司即向同济公司支付工程款500万元，并按约定与同济公司项目部负责人胡胜利、邓小宝签订了4间门面房买卖合同，合同金额为5467320元。但未按会议纪要约定的付款节点支付后期的1700万元工程款和300万元的工程履约保证金。筑城公司和同济公司项目部负责人胡胜利、邓小宝等人在2015年11月又签订商品房买卖合同4份，合同金额为1670180元。因同济公司认为筑城公司未按约定履行付款义务，遂诉至本院。
在本案审理过程中，筑城公司和同济公司共同委托的第三方机构江苏苏世建设项目管理有限公司马鞍山分公司，于2016年1月7日对案涉工程出具的建设工程咨询报告书显示初审金额为220420047.76元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
本案双方争议焦点1即案涉会议纪要是否合法有效，从会议纪要的形成过程、形式及内容看，该份会议纪要是在市住建委等有关主管部门的协调下，同济公司和筑城公司、恒泰公司就案涉工程的交付及工程进度款的支付等问题作出的约定，应视为对双方此前签订的案涉建设工程合同及补充协议部分条款的变更和补充，内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均应具有约束力。筑城公司在该会议纪要形成后，已主动履行前期付款500万元等部分义务，同济公司现依据双方约定要求筑城公司和恒泰公司履行付款义务符合法律规定。
本案双方争议焦点2即同济公司所完成的案涉工程量是否明显低于22000万元，筑城公司辩称按节点支付的工程款已达到85%左右是否属实，本案现有证据无法证明同济公司所完成的案涉工程量明显低于会议纪要形成时协商暂定的22000万元，筑城公司主张已付款181640457.88元的事实无相应证据予以证明，且同济公司不予认可，故双方商定的2700万元工程款在扣除已支付的500万和双方签订的商品房买卖合同所涉及的7137500元外，筑城公司和恒泰公司仍应支付14862500元。
本案双方争议焦点3即同济公司能否向筑城公司主张返还工程履约保证金，依据施工总包补充协议的约定“即在承包人所施工的全部工程主体结构施工完并验收合格后退还50%，余下部分在承包人所施工的全部工程竣工验收合格后返还”，及会议纪要的约定“双方同意应按合同的约定退还同济公司缴纳的300万元保证金”，现案涉12#、13#、16#楼已经完成竣工验收，15#、17#、18#在会议纪要中已约定同时移交给筑城公司，双方已共同委托第三方对案涉工程量进行审核，而工程履约保证金也并非等同于工程质量保证金。因此，筑城公司应返还同济公司300万元工程履约保证金。
综上，筑城公司在扣除已给付的已支付的500万和同济公司认可的7137500元购房款后，仍应支付14862500元，恒泰公司对上述应给付的工程款承担连带给付义务。同时，筑城公司应返还同济公司300万元工程履约保证金。对于同济公司主张的逾期利息，因双方对逾期付款利息未作明确约定，且在此期间双方就所欠工程款以部分商品房予以抵扣进行了磋商，因此其逾期利息的计算时间应自同济公司明确向筑城公司主张之日即从向本院起诉之日起按中国人民银行银行同期贷款利率予以计算。
同济公司虽认为恒泰公司作为筑城公司的唯一股东，未举证证明筑城公司财产独立于自己的财产，因此主张其应对筑城公司的债务承担连带清偿责任，本院认为本案系建设工程合同纠纷，且尚无证据证明筑城公司名下财产不足以清偿其对同济公司所负的债务，故对此诉求不宜在本案中一并审查。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：
一、被告马鞍山筑城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽同济建设集团有限责任公司支付工程款14862500元（扣除已先予执行的10000000元），仍应支付4862500元；并以4862500元为基数，按中国人民银行银行同期贷款利率支付自2015年11月16日至实际付清之日期间的利息。
二、被告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司对上述4862500元工程款及逾期利息承担连带给付义务。
三、被告马鞍山筑城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽同济建设集团有限责任公司支付工程履约保证金3000000元，并以3000000元为基数，按中国人民银行银行同期贷款利率支付自2015年11月16日至实际付清之日期间的利息。
三、驳回原告安徽同济建设集团有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费141800元，财产保全费5000元，合计146800元，由原告安徽同济建设集团有限责任公司负担15000元，被告马鞍山筑城房地产开发有限公司、安徽省恒泰房地产开发有限责任公司共同负担131800元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 徐 婕
审判员 汪振兴代理审判员韦少兵
二〇一六年四月十五日
书记员 王 慧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人杨当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等业务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规定规定变更合同应当办理批准、登记等手续的。依照其规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。