广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终182号
原广东省公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹水金，男，1969年12月18日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化，养殖个体户，住茂名市电白区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人邹水金犯诈骗罪一案，于2017年3月13作出（2016）粤0902刑初489号刑事判决。原审被告人邹水金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月10日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案，广东省茂名市人民检察院检察员陈静思、柯晓玲，上诉人邹水金及其辩护人姚元荣律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月，被告人邹水金伙同蔡某1、梁某（以上二人均已判刑）、赖某1等人在茂名市区密谋诈骗梁某认识的在海南做石场生意的被害人黄某1。由邹水金假名周某1虚构是做稀土生意的老板、蔡某1假冒是周某1的司机、赖某1假名何某虚构是做稀土生意的老板，以寻找项目投资为由，邹水金、梁某、蔡某1、赖某1去到海南接近并认识了黄某1。同年6月9日，邹水金等人以考察石场为由将黄某1约请到东方世纪唱KTV。在该处，邹水金介绍假冒做石场有门路的林某1给黄某1认识。当晚，梁某等人遇到黄某1叫来的陈某（已判刑），梁某便告诉陈某他们是合伙诈骗黄某1。同年6月10日，邹水金伙同蔡某1、梁某等人将黄某1骗至茂名市电白霞洞镇其虚有的一个石场考察，晚饭后再将黄某1骗至茂名市国际大酒店客房内，并诱骗黄某1参与扑克牌“三公”赌博，采取对扑克牌做特殊记号的作弊手段，使黄某1输了人民币106万元，并要黄某1写下了106万元的欠条。后梁某、陈某等人将黄某1带到茂名市人民南路一邮政银行的柜员机，通过转账、取现金的方式骗走了黄某1的10万元。同年6月11日上午，陈某再将黄某1带到银行，通过转账骗走黄某143万元，之后又骗走黄某1从银行取出的现金1.1万元，回到茂名国际大酒店客房又从黄某1的包内取走人民币0.9万元，共诈骗了黄某1的人民币55万元。得手后，除开费用，按七份平均分赃，每人分得现金6.63万元。案发后，陈某的家属及梁某、蔡某1分别退赃6.63万元、1.05万元、1.75万元给黄某1。
2016年9月30日，被告人邹水金主动到茂名市公安局茂南分局刑警大队三中队投案，供认其在案发时参与赌博，但否认其与梁某等人共同密谋实施诈骗。
原判决认定上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证、物证
1．受案登记表、立案决定书、立案破案经过、到案经过，证实案发、侦破情况及邹水金的到案经过。
2．被告人邹水金的户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证实其已达刑事责任年龄，无前科劣迹。
3．银行账户明细清单、中国邮政储蓄银行存取款凭证，证实邹水金的银行账户接收被害人黄某1的款项和转账给梁某的情况。
4．银行监控视频截图，证实黄某1于2013年6月11日在陈某等人陪同下到银行转账、取款情况。
5．扣押物品清单，证实公安人员在蔡某1处扣押到人民币1.75万元、诺基亚手机二部、邮政银行卡一张；在梁某处扣押到诺基亚手机一部、中国建设银行卡一张、中信银行卡一张、中国邮政储蓄银行卡一张、中国邮政储蓄银行存款凭单一张、中国邮政储蓄银行取款凭单三张、银信通加办机印记录一张、个人帐户开户申请书二张、中国邮政储蓄银行手续费收据一张、人民币10500元；证实陈某的家属代陈某向公安机关退出赃款人民币6.63万元。
6．发还清单，证实公安机关已分别发还陈某退赃款人民币6.63万元、梁某退赃款人民币1.05万元、蔡某1退赃款人民币1.75万元给被害人黄某1。
7．解放军四二五医院检验报告单，证实黄某1的尿液中的甲基安非他明检测呈阳性。
8．茂名国际大酒店开房记录，证实梁某、黄某1于2013年6月11日在茂名国际大酒店开房住宿。
9．中国移动通信客户详单，证实被告人邹水金及同伙在案发期间的手机通话情况。
10．涉案人员对涉案物品、案发现场、案发现场监控截图的指认照片，证实梁某指认出2013年6月10日在茂名国际大酒店电梯出现男子分别是林东、邹水金、梁某、蔡某1、黄某1；黄某1指认其持有的中国邮政储蓄卡、中国建设银行理财白金卡、中国银行卡就是被梁某等人诈骗取过款的银行卡；黄某1指认2013年6月10日在茂名国际大酒店电梯视频中的出现男子分别1号男子是林某1、2号男子是周某2、3号男子是梁某、4号男子是蔡某1、5号男子是其本人黄某1；黄某1指认银行视频中的1、2、4号的男子就是参与诈骗其的人，其中4号是陈某，3号男子是其本人；邹水金指认茂名市国际大酒店是作案现场，指认视频截图中的1号男子是阿某，2号是其本人，3号是梁某，4号蔡某1，5号是黄某1。
11．刑事判决书，证实同案犯蔡某1、梁某、陈某被判处刑罚的情况。
二、证人证言和辨认笔录
1．证人赖某1的证言。证实2013年4月中旬，其接到朋友邹水金的电话，讲他与蔡某1、梁某在海南三亚玩，叫其过去玩，顺便考察一下有无地皮买，投资做房地产生意。其就坐车到海南省三亚市找到邹水金，当时其认识的蔡某1、梁某也在场。邹水金介绍一名约50多岁叫黄某1的男子给其认识，后黄某1带其参观了他的石场和带其考察了周围林场的地皮，其认为在海南没有投资的商机，两天内由黄某1与邹水金两人负责接待费用，其坐邹水金的汽车与邹水金、蔡某1、梁某回了茂名。至6月9日晚，邹水金又打电话给其，说黄某1回了茂名，叫其到东方世纪KTV的房间内唱歌。其到场后见到黄某1、邹水金、梁某及其认识的林东在房间内，房间内还有三陪小姐，其坐了十多分钟，与黄某1、邹水金聊了应酬的话就离开了，之后其就没参加过他们的见面与活动了。
2．同案犯梁某的供述。证实今年初，其通过熟人蔡某1认识了周某3（即邹水金），又通过周某3认识了亚寿。在3月份，他们三人找到其，叫其物色有钱人给他们作为诈骗对象，由他们设局引对象赌博，然后出千诈骗钱财，其就想到熟人黄某1，便将黄某1的情况向他们作了介绍。2013年4月中旬，其与蔡某1、周某3驾驶汽车到海南找黄某1。与黄某1见面时，周某3自我介绍姓名为周某1，是在茂名做高岭土生意的，介绍蔡某1是其司机，编造的目的是到海南找黄某1物色生意项目投资，过了一两天，周某3又将亚寿叫到海口与黄某1见面，本来他们是想在海南设赌局诈骗黄某1的，但没有机会。大家从海南回来后，由周某3继续联系黄某1，至6月9日晚，周某3将黄某1约到茂名市区东方世纪KTV唱歌，其也到场，后黄某1又叫来其的熟人陈某。陈某到来后，大家怕陈某揭露所设下的骗局，就做陈某工作，让他配合大家诈骗，不要揭露大家，大家分一份利益给他，陈某同意了。
6月10日下午，周某3约黄某1到电白县霞洞镇观看石场，蔡某1、陈某及其陪同，周某3又叫来一名叫林东的人（其不知林东的真实身份），自称林某1，称他是想做石场的大老板，很富有并有亲戚做大官，同时黄某1带了两名海南的中年男性朋友一同前往。晚上，大家回茂名市区茂东火车站东面的一间饭店房间吃饭（其记得是“来福饭店”）。吃饭时，亚寿、林东都在场，吃饭过程中，大家敬黄某1饮了很多洋酒，饭后叫陈某以有熟人卖靓鱼肚为由将黄某1的两名海南朋友引开，大家以要继续考察石场为名将黄某1留下。从饭店出来后，由周某3、亚寿、林东去联系KTV房唱歌，准备赌博道具，而蔡某1与其带黄某1继续到羊角参观石场，目的是为周某3设局提供时间，也是为将黄某1留下的理由完场。晚上22时许，大家与黄某1回茂名国际大酒店的KTV房唱歌，23时20分左右，大家将黄某1带上客房，引其赌博。在客房内，周某3、林东等人已引来五六个人在赌博，是以扑克为赌具，以赌“三公”形式赌博，当中还有两三名男子是其不认识的，所有的人均是周某3叫来的，都是其这一方的人，是在表演给黄某1看。在赌博过程中，大家唆使黄某1参加赌博，先后诱其做散客，又诱其做庄家，是以发扑克作弊方式，使他输了106万元人民币的数额，然后，周某3叫来多名男青年，其中为首一名男青年的绰号叫“西班牙”，由“西班牙”等人表示代黄某1负责付款给各人，而黄某1向绰号“西班牙”的男子等人写下欠条，将钱付给“西班牙”等人，即是“西班牙”等人负责收黄某1的债，这样做是在赌场赌博的常有现象。其实，除黄某1外，当中所有的人都是其这一方的，无论输了钱或赢了钱，都是周某3与亚寿拿来的，赢了钱也要回交给他俩，而“西班牙”等三四名男青年只是负责收黄某1的债。从11日凌晨至上午，陈某与其、“西班牙”及他带来的多名男子，带着黄某1到茂名市区多个银行的柜员机、营业点取款和转账，先后由黄某1支付给了50多万元，后黄某1写了一张50万元的欠条给“西班牙”等人。6月11日晚上，大家与黄某1分手，由周某3与“西班牙”负责向黄某1追债。情况是这样。赌博作弊是由周某3操作的，他们先将扑克牌作过轻微的修剪，没有图像的扑克的角剪短一点，发牌或过牌时，通过手工操作，可任意将扑克中的有图像的“公”发给自己人。在引对象入赌局前，其这方通过请黄某1饮酒方式将其饮得头脑不清醒，不易发现大家作弊。在茂名市国际大酒店客房中赌博之前，黄某1已喝了很多酒，神智兴奋。大家作案后，由周某3、亚寿、蔡某1负责分钱。周金说诈骗前期运作的餐费、路费、车费、油费、房费等费用和赌博过程中的本钱是他与亚寿筹集的，用去了近九万元，同时要分一些钱给其他一些配合诈骗的人，除开所有开支外，按七份分赃，每份分的钱为6.63万元，其中参与时间长出力多及出交通工具的人多分一点。分赃的七份分别为周某3、蔡某1、亚寿、林东、陈某、其各一份，“西班牙”与其他三、四名男青年算一份。
其通过汇款交易记录才知周某3实际名字为邹水金。蔡某1、陈某都是其的熟人，其他人的身份其未详尽了解。周某3、蔡某1、亚寿、林东等人是没有正当职业的，平常以赌博为业，他们既没有石场，也没有能力去经营石场，因知道黄某1是经营石场的，就物色两个废弃的石场编造经营石场的理由引黄某1入大家设下的骗局。其中让林东冒充想做石场的大老板，讲其有亲戚做大官，博取黄某1的信任感。绰号为“西班牙”的男子与其他三四名同伙，是在6月11日凌晨出现在其与黄某1面前的，他们是赌场的收数仔。大家在操作诈骗前期，“西班牙”等男子是未参与的，在大家赌博后，周某3怕黄某1认为相互是熟人，不肯付款，就在社会上找来多名专门在赌场为人收债的男青年，让他们找黄某1收债，收到钱后按比例提成利益给他们，这些男青年中，有一名男子绰号为“西班牙”。
6月10日与11日，其不记得在茂名市国际大酒店唱歌和赌博的房号了。唱歌是在KTV房的，赌博是在十一楼客房内的，其不清楚是用何人的名字开的房。作案用的扑克由周某3带走了，其分到的钱已用于赌博中花了大部分，在卡内剩下1.05万元已委托公安机关提取用于退赃给黄某1，其会动员家属筹款全部退赃给黄某1。
3．同案犯梁某的辨认笔录，证实其辨认出蔡某1、陈某、邹水金、赖某1就是诈骗黄某1的同伙；被诈骗的男子是黄某1。
4．同案犯陈某的供述。证实其与黄某1及梁某均是多年前在水东镇生活时认识的熟人，一直有来往。2013年6月9日晚，黄某1叫其到茂名市区东方世纪KTV唱歌，其入房间时见到熟人梁某与多名男子在场，梁某见到其后有点害怕，将其拉出房门口谈话，讲他与人准备诈骗黄某1，叫其协助，平分利益，因为贪欲和害怕，其就答应了配合梁某等人合伙诈骗黄某1，梁某叫其陪着玩使黄某1消除对他们的戒备就可以了，具体操作由他的熟人周某2、蔡某2、林某1进行，他们是专门用这类方法骗人的。6月10日下午，其按梁某的分工，不动声色陪着黄某1及其两名海南朋友与梁某、蔡某2、周某2、林某1等人驾驶车到电白霞洞镇观看石场，其实梁某等人是没有石场的，只是借故找理由接近黄某1骗取信任。晚上，大家回茂名市区火车东站东边其没记名饭店一个房间吃饭饮酒，期间梁某、蔡某2等人掩盖黄某1及其海南朋友的视线，周某2用手指甲将一些药粉放入黄某1的酒杯中，很快使黄某1神智不清。饭后，梁某与周某2叫其支开黄某1的两个朋友，让他们找机会骗黄某1入局，因海南人要购买鱼肚，其就以在博贺有熟人为由，用汽车接两名海南人到博贺镇，其带两名海南人到博贺买完鱼肚送他们回酒店住宿已是晚上23时多。因为梁某等人催其回国际酒店的客房，其忘记房号了，其到客房时，其见到梁某、周某2、黄某1和两三名其未见过面的男子在房间赌博，是以扑克为赌具，以“赌三公”形式赌博的，只要是周某2摸过扑克牌，黄某1必定输，梁某暗中告诉其，讲扑克牌做了暗记，周某2是以控制出牌作弊赢黄某1的，赌博至6月11日凌晨1时许，黄某1欠下106万元，并当场按一名绰号为“西班牙”的男子的意思写了欠条，后他们到市区银行柜员机处取款和转账，上午黄某1继续带梁某等人取款和转账，其陪黄某1到下午后就回了水东。6月12日，梁林叫其到茂名市区光华北路广怡商务酒店1301房，梁某讲已骗得黄某1的56万元到手，除公共开支外，七份人平分赃款，各分得66300元。其只认识梁某，知道他是小良人，常住水东镇和茂名市区，约46岁，身高约1.63米，身材较胖，手机号为138××××1738。其不了解其他人的身份，其他人是梁某介绍给其的。听梁某讲周某2对黄某1的酒中落的是兴奋和迷幻类的药粉，其只见周某2用右手指甲弹药粉入黄某1的酒杯，但不清楚是下什么药，黄某1饮酒后神智兴奋，讲话很多，几乎不能控制自己的言行。在茂名市国际大酒店客房内赌博时，其也参赌，是每人发到三张牌，按三张同类牌大小和计点数大小定输赢的，落注按散客大小计，可按一至五倍的方法计款，当中只要是周某2发牌或被其摸过牌，黄某1必定输，但其不清楚他们是怎样作弊，梁某对其说扑克牌已作了暗记，发牌由周某2控制，除黄某1外，其他人全是大家的同伙，其参加在其中是增加黄某1对他们的信任程度。因其家刚买了房装修，其把分到的钱中用了四万元支付材料钱和工钱，剩下两万多元，其投资给其大哥做家具生意。
5．同案犯陈某的辨认笔录，证实其辨认出梁某、蔡某1、邹水金就是诈骗黄某1的男子。
6．同案犯蔡某1的供述。证实近期其没有与梁某、邹水金到过海南省。其和梁某是朋友，其不认识邹水金、林某2、蔡某3，何伙光是其同乡。其不认识黎轶雄和黄某1。
7．同案犯蔡某1的辨认笔录，证实其准确辨认出梁某和邹水金。
三、被害人的陈述和辨认笔录
1．被害人黄某1的陈述。证实2013年4月，其同镇的熟人梁某带两名男子到海南找到其，介绍其中一名男子叫周某1，是高州分界人，在茂名做稀土生意赚很多钱，现在不能做稀土生意了，想其帮他在海南找项目发展，介绍另一名男子为周某1司机，不介绍名字，但梁某、周某1叫他为亚军。其接待三人。次日，周某1又叫来一名中年男子来找其，介绍这名男子姓何，是做稀土生意的老板，周某1讲何某与其身家均有几千万。6月9日晚，周某1约其到东方世纪KTV唱歌，周某1、何某、梁某、亚军已在，周某1又介绍一名自称有做石场门路的中年男子林某1给其认识，林某1讲他是信宜人，妻兄是副省长，现做房地产和成衣批发生意。后来又叫来陈某。6月10日，其和海南两个朋友与周某1、梁某、陈某、亚军、林某1去考察电白县霞洞一个石场。晚上回到茂东火车站对面的来福饭店，周某1叫来何某，吃饭时他们轮流敬其酒，使其头晕脑胀，意识模糊。吃饭后，陈某驾驶其的车接走其两个海南朋友，周某1、林某1、何某说找KTV房玩才离开，而梁某、亚军驾车带其到羊角镇考察石场，其在看石场时已神志不清。21时许，梁某将其带到茂名国际一个KTV房，周某1、林某1、亚军、梁某等人继续要其喝酒，其记得梁某、亚军将其扶上楼上一个客房，其入房时见到很多人打扑克赌“三公”，周某1、林某1在场参赌，其看了三分钟就上床睡觉。次日凌晨，周某1、梁某、亚军、陈某及两名新面孔男子叫醒其，周某1、梁某讲其在赌博中输了106万元，叫其写欠条给一个其不认识叫梁武的男子。后梁林、陈默与两名男青年带着其到人民南路一个邮政银行柜员机处，其通过转账、取现金方式给了他们10万元。11日上午，陈某与两名男青年带其到银行，转账43万元到他们新开设名叫梁中焱的账户，之后其又取1.1万元现金。回到国际酒店房内，他们从其包内取走9千元，又叫其换写欠条，至晚上才放其回家。其于13日晚回到海南后检验，发现他们暗中给其吃过迷幻类药物，后才回茂名报案。
2．被害人黄某1的辨认笔录，证实其辨认出梁某、邹水金（自称周某1）、蔡某1（自称周某1司机）、陈某、赖某1（自称姓何）就是诈骗其的男子。
四、被告人的供述和辨认笔录
1．被告人邹水金的供述。证实2013年5月份，梁某跟其说他有个老乡黄某1在海南是做石场生意，叫与其一起过去找下他看下是否有什么石场生意可以做。其就与他还有蔡某1三人一起去海南找到黄某1。黄某1招待其三人，梁某向黄某1介绍其姓邹，其向黄某1介绍自己叫邹成某。梁某介绍蔡某1是朋友，叫蔡某1。其几人在交谈中，其想起其家乡电白大同那边有个石场，其就提议黄某1去包下来开采，其认识当地的人到时可以帮他征下地。黄某1同意了，并说迟一点回茂名再去实地考察一下。过了第二天，其知道其朋友赖某1刚好也在海南，其就叫他过来这里汇合，并将他介绍给黄某1认识，其向黄某1介绍赖某1说他是何老板。赖某1得知其几人想做石场生意，就说他有个朋友叫“阿某”的，他认识人，可以搞掂石场办证的事。其几人之后在海南玩了几天就回茂名了。过了一个多月，约是端午节前的一天晚上，梁某打电话说黄某1回到茂名了，叫其到东方世纪KTV唱歌。其去到KTV，梁某，黄某1，蔡某1已经在场了。后来黄某1叫一个名叫陈某的男子过来，其叫赖某1也一起过来玩，并让他叫上他上次提到过的阿某过来，顺便商量一下石场办证的事。过了一会阿某自己先来，阿某说他自己认识省里的人，可以办到石场的证，但需要很多钱。因为环境比较嘈杂，大家没有具体细说。后来赖某1比较晚也来了，坐了一阵就走了。当晚大家唱完K就各自回去了。过了几天，即是农历五月初六下午，梁某打电话叫其出来带大家看石场。其按他所说去到站前路一间叫“来福饭店”，梁某说先吃完饭就去看石场。吃饭的还有蔡某1、陈某、“阿某”、黄某1，还有黄某1两个海南的朋友。吃完饭，黄某1海南的两个朋友说要买鱼肚，陈某就和他们一起离开去买鱼肚了。然后其与梁某，蔡某1、阿某、黄某1五个人一起去电白羊角镇大同马头岭一个市场考察，黄某1考察完就说有兴趣做，但资金未够，要卖开海南的石场才有钱投资做。其几人谈一阵就回到茂名市区国际大酒店KTV房（具体什么房忘记了）唱歌。唱了一阵歌，梁某说这里认识一个朋友开赌场，提议大家上楼上房间赌博。其五人就上去楼上的房间赌博，上到楼上已经有十几个人在那里赌博了，其都不认识的。其五个人就加入与他们一起赌。其五人玩的是扑克牌“三公”的形式。在赌博过程中，梁某与那个开赌场的叫“西班牙”的男子不断交头接耳，过了一阵开始在那里赌博的十几个人慢慢就退出离开不赌了，剩下共七八个人在赌，其中有其、梁某、阿某、黄某1，还有两三个不认识的人一起在赌。在赌过程中其发现大部分是其与黄某1输钱。其输了有四万多元，黄某1输了六七万元，其输的是其带来的四万多元的现金，黄某1没带那么多现金，都是用的筹码。其在那里发牢骚，并且发现了梁某他们是出千作弊的，梁某知道其看出他们是出千诈骗其与黄某1的。梁某就支其进厕所，他问其输了多少钱，其说输了四万几元，他叫其不要声张，叫其配合，否则到时打其，到时将其输的钱还给其。其从厕所出来后就不参与赌了，剩下黄某1与梁某他们几个人在赌。其喝了一杯水觉得很困，就在房里的一张床睡着了。到了凌晨两三点，梁某叫醒其，他说大家赌完了，大家都回去睡觉。其这时看到陈某也不知道什么时候也回到房间了。其叫梁某走出房外，其纠缠他叫他还回其输掉的钱，他就叫其给其的银行卡给他，其将其自己名下一张中国邮政储蓄银行卡给他，然后其就回家睡觉了。第二天早上，梁某打电话叫其出来到龙湖市场附近一间中国邮政储蓄银行，其去到那里，梁某、赖某1、蔡某1已经在银行那里了，梁某叫其拿身份证出来到柜台将其卡里钱取出来，其就从其卡里提现了66700元现金，梁某说这笔是给陈某的，又提现了四五万（记不清确切的数目）现金给蔡某1，这时银行没有现金了。梁某叫其从其卡里转了16.5万元到赖某1的账户里，转了66700元到梁某的账户。这时梁某说还剩下十万元在其的卡，他叫其到其他银行取两万出来给蔡某1，剩下八万就给其的。其就与蔡某1两人到附近一间农业银行，从其另外一张农行卡取了其自己的两万元给蔡某1。之后大家就回去。过了两三天，黄某1打电话给其，叫其跟进一下石场的事，他又对其说他当晚赌博一共输了55万元。后来其知道梁某、蔡某1他们因诈骗黄某1被公安机关抓获了，其心里害怕就躲起来，但思想压力很大，后来想通了就到公安机关自首。
2．被告人邹水金接受其辩护人会见时的询问笔录，证实邹水金对其在侦查阶段的供述予以确认。
3．被告人邹水金的辨认笔录，证实其准确辨认出梁某、蔡某1、陈某、赖某1、黄某1等人。
五、视听资料
被告人邹水金接受讯问的同步录音录像视频光盘，证实其在审判前的供述是侦查机关合法取得。
以上证据除第四类第2项证据由被告人邹水金的辩护人提供外，其余证据均由公诉机关提供，均经原审法庭庭审质证、认证，为有效证据。
关于被告人邹水金提出起诉书指控不属实，其没有参与密谋也不知情，其是在发现梁某等人的诈骗行为后，受梁某的威胁而配合梁某，事后梁某只是给回了其赌博输掉的四万元，及其辩护人提出本案没有证据证实梁某等人与邹水金在案发前密谋诈骗；赌博过程中邹水金没有出千行为，亦无法控制输赢；虽然被害人的钱是转进邹水金的账户，但邹水金是为了拿回自己赌博输掉的钱而将银行卡交给梁某，对于梁某如何使用银行卡其不知情等辩解和辩护意见，经查，被告人邹水金伙同梁某、蔡某1、陈某等人共同密谋以赌博的方式诈骗被害人黄某1财物的犯罪事实，有邹水金、梁某、黄某1的银行账户明细清单、存取款凭证、在银行取款时的监控视频截图，邹水金及同伙在案发期间的通话清单，证人赖某1的证言，被害人黄某1的陈述，同案犯梁某、陈某、蔡某1的供述等证据在案证实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以认定。上述辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于公诉机关认定被告人邹水金有自首情节的指控意见，经查，邹水金虽然于2016年9月30日向公安机关自动投案，但其在供述中却避重就轻，没有如实供述自己参与诈骗共同犯罪的主要罪行，不符合自首的构成条件，不应当认定为自首。且公诉人在庭审中也代表公诉机关撤回了认定被告人邹水金有自首情节的指控意见。被告人邹水金的辩护人提出邹水金有自首情节的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
关于被告人邹水金的辩护人提出邹水金有检举立功行为的辩护意见，经查，辩护人未能就此提供任何事实依据和证据线索，该辩护意见没有证据证明，不予采纳。
根据上述事实，原判决认为，被告人邹水金无视国法，以非法占有为目的，与同案犯密谋设置圈套诱骗他人参与赌博，然后采取作弊的手段控制赌局从而骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邹水金犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在邹水金参与的诈骗共同犯罪中，邹水金与同伙共同密谋，分工配合，平分赃款，积极参与作案，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邹水金提出其没有密谋诈骗及其辩护人提出没有证据证实邹水金密谋参与诈骗等辩解和辩护意见，经查均与事实不符，不予采纳。邹水金的辩护人提出邹水金的作用相对较轻的辩护意见，与事实不符，不予采纳。邹水金的辩护人提出邹水金是初犯可以从轻处罚的辩护意见，经查，邹水金参与的诈骗犯罪数额特别巨大，且无明显的认罪、悔罪表现，不能据此对其从轻处罚。邹水金的辩护人提出邹水金表示愿意退赃之辩护意见，经查，邹水金在案件审理期间没有实际退赃行为，该辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：被告人邹水金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人邹水金上诉及其辩护人辩护提出，第一，上诉人邹水金在案发后于2016年9月30日主动到公安机关投案，如实供述罪行，其本人也承认起诉书的指控，在法庭上也表示以其在公安阶段的供述为准。一审法院不认定上诉人构成自首与事实不符。第二，上诉人不是主犯，犯罪动机的提起、犯罪对象的物色等并非邹水金策划，上诉人在案中的作用是从犯，一审判决以主犯对上诉人定罪量刑不公平。第三，邹水金是为了拿回自己赌博输掉的钱而将银行卡交给梁某，对于梁某如何使用银行卡其不知情，整个过程都是梁某等人在操作，上诉人是被动参与诈骗行为的。第四，上诉人愿意退还赃款给被害人，其是初犯，恳请二审法院能从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人邹水金犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。
另查明，在二审诉讼期间，上诉人邹水金向本院提出其向茂名市公安局电白区分局禁毒大队举报犯罪嫌疑人徐某启有贩卖毒品行为的线索，有立功情节；上诉人邹水金亲属代其退赃人民币三万元。
以上事实，有经茂名市人民检察院依法向公安机关调取的邹水金向看守所写的《举报信》；公安机关出具的《线索复函》、对犯罪嫌疑人徐如启贩卖毒品的《立案决定书》、《拘留决定书》、《逮捕决定书》及邹水金的辩护人向本院提交的《广东省人民法院案款收据》等证据证实，以上证据亦经二审庭审质证，应予确认。
本院认为，上诉人邹水金以非法占有为目的，与同案人员设置圈套诱骗他人参赌，采取作弊的手段控制赌局从而骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邹水金对原判决认定的罪名没有异议，原审判决定罪准确，本院予以确认。上诉人邹水金在诈骗共同犯罪中，积极参与作案，与同伙共同密谋，分工配合，平分赃款，起主要作用，是主犯的事实有同案人的一致供述证实，应予认定。
鉴于上诉人邹水金自动投案，有立功表现，且根据自己的能力通过家属积极退赔部分赃款，能当庭认罪等情节，综合全案审查，根据上诉人邹水金的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初489号刑事判决对被告人邹水金的定罪部分。
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初489号刑事判决对被告人邹水金的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）邹水金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2021年3月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 文
审 判 员 张书铭
代理审判员 周经辉
二〇一七年八月十一日
书 记 员 梁倍宁
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。