河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终637号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司。住所地：河北省秦皇岛市北戴河区。
法定代表人：王振生，该公司董事长。
委托代理人：赵丽艳，黑龙江仁智律师事务所律师。
委托代理人：陈慧博，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：河北利通电缆有限公司。住所地：河北省青龙满族自治县。
法定代表人：杨书通，该公司董事长。
委托代理人：杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司（以下简称生力公司）为与被上诉人河北利通电缆有限公司（以下简称利通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人生力公司的委托代理人赵丽艳、陈慧博和被上诉人利通公司的法定代表人杨书通及委托代理人杨瑞等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月4日，李景以生力公司义与利通公司签订《建设工程施工合同》，并在合同的法定代表人处签名，同时在合同中加盖“秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司合同专用章”字样，合同约定：由生力公司承建利通公司位于秦皇岛青龙经济技术开发区的厂房钢结构工程，合同总价款为8600000元，合同工期为土建具备安装条件后90天完工，如承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同，承包人应支付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同工期延误一天赔偿2000元，逾期竣工违约金的上限总额不超过合同价款的5%。合同签订后，利通公司以银行承兑汇票方式向李景交付预付款1000000元，李景向利通公司出具收据，并在收据中加盖“秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司财务专用章”字样。合同签订后，双方即进入履行程序，李景安装地脚螺栓，交纳农民工工资保证金。2015年1月5日，监理单位口头通知，案涉工程已经具备条件，可以进行钢结构工程施工。但李景未能如期施工完工。因工期问题，利通公司方与李景交涉并到生力公司办公地点进行协商，在生力公司会议室，李景和生力公司经理李连英负责接待。因李景未能如期完成施工，故利通公司诉来本院，要求解除合同，返还预付款、给付违约金并承担诉讼费用。另查明，李景在与利通公司签订合同时所加盖的生力公司“合同专用章”和“财务专用章”系其私刻，现李景因涉嫌伪造印章罪被立案侦查。利通公司认为生力公司应该承担合同不能履行的违约责任，理由是：李景以生力公司名义签订合同的行为构成表见代理。生力公司认为其与利通公司未签订《建设工程施工合同》，其没有承建过利通公司工程，同时李景不是生力公司员工，生力公司未授权李景签订合同，李景在签订合同时所加盖的生力公司印章系其私刻，生力公司不应承担责任。同时，生力公司在庭审中还陈述利通公司交付的预付款1000000元，其中有300000元用于交纳农民工保证金，100000元用于交纳天津钢结构厂材料预付款，90000元用于为生力公司加工地脚螺栓，50000元用于支付人工安装费，20000元用于给付利通公司作为土建配套费的陈述，利通公司对交纳保证金数额认可，对其他费用均不认可，生力公司对其上述陈述未提供相关证据予以证实。
原审法院认为，利通公司对案涉《建设工程施工合同》系李景与其签订、其向李景交付预付款、李景出具收据并加盖相关印章、印章均系李景私刻的事实认可，可以认定案涉合同是利通公司与李景之间签订。案涉合同是否具有合法性以及生力公司应否承担合同责任的焦点在于李景的行为能否构成对生力公司的表见代理。第一，李景虽然未持有生力公司的授权委托书，但其以生力公司名义签订合同；第二，签订合同时，李景向利通公司提交了加盖有生力公司印章的五个证件，该证件李景如何取得，生力公司不能进行合理解释；第三，案涉合同和收据所加盖印章虽不是生力公司印章，但签订合同时利通公司并不知情，且在利通公司法定代表人等到达生力公司催谈工期，生力公司派员接待，可以认定生力公司对此知情；第四，利通公司系合同中的善意相对人，尽管生力公司李景存在伪造印章行为，但其行为与利通公司不具相关性。综上，李景及生力公司的行为足以让利通公司相信李景具有代理权。根据合同法“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，能够认定本案中李景的行为构成对生力公司的表见代理，其应该承担案涉合同责任。案涉工程没有按照合同约定的期限完工，生力公司已经构成违约。同时，合同约定的解除条件已经成就，故对利通公司要求与生力公司解除合同，并由生力公司返还预付款、给付违约金的诉讼请求予以支持。对于违约金的给付，鉴于双方在合同中已经明确约定，生力公司对此未予答辩或者反驳，故对违约金约定数额的高低问题，本院不宜主动进行调整。现生力公司逾期履行并且至庭审日仍不能履行合同，故对利通公司要求按合同总价款860万元的5%计算违约金的诉讼请求予以支持。对于生力公司所述支出款项，鉴于保证金系承包工程者应该交纳，利通公司虽然认可交纳数额，但不承认此款系由生力公司替自己交纳，生力公司亦未举证证明此款已归利通公司所有，故不宜在本案中扣除。该款应在退还条件成就后再行处理。遂判决：（一）解除李景以秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司与河北利通电缆有限公司签订的《建设工程施工合同》；（二）秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司给付河北利通电缆有限公司人民币（工程预付款）1000000元；（三）秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司给付河北利通电缆有限公司人民币（违约金）430000元；上述第二、三项合计1430000元，均于判决生效后五日内履行完毕。四、驳回河北利通电缆有限公司其他诉讼请求。案件受理费17670元，由秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司负担，限于判决生效之日起五日内缴纳。
上诉人生力公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定李景与被上诉人签订合同的行为构成对上诉人的表见代理，属认定事实及适用法律错误。（一）一审法院认定“表见代理”的理由之一“李景虽然未持有被告的授权委托，但其以被告名义签订合同”，属认定事实及适用法律错误。该理由不能成立。一审法院调取的2015年8月6日李景在青龙县公安局的讯问笔录经质证，被上诉人对该笔录的真实性、合法性、关联性没有异议。该笔录的内容足以证实，李景在与被上诉人公司法定代表人杨利通联系工程时，己明确告诉杨利通，李景想承包工程，李景的公司是三级资质，可以借用一级资质的公司。杨利通同意后，2014年11月4日在青龙县一家宾馆内，被上诉人同意李景以上诉人公司法定代表人的名义与其签订诉争的《建筑工程施工合同》。尽管该笔录中李景向杨利通所谈“可以借用上诉人公司一级资质的事实”是虚假欺诈被上诉人的一种手段，但被上诉人公司法定代表人杨利通对李景承包工程没有资质借用上诉人公司资质及李景非上诉人公司法定代表人非上诉人公司员工的事实是明知清楚的。因此，被上诉人明知李景想承包工程没有施工资质，而同意李景借用上诉人公司资质：明知李景非上诉人公司的法定代表人非上诉人公司的员工，而同意李景以上诉人公司法定代表人的名义与其签订合同。但一审法院认定事实错误，对本案重要事实，只字不提，规避了事实真相。（二）一审法院认定“表见代理”的理由之二，属认定事实及适用法律错误。该理由不能成立。第一、李景向被上诉人提交的是加盖有上诉人公司印章的五个证件的“复印件”，而非“证件”。但该“五证”复印件上都加盖有“投标专用复印无效”字样的印章，己明确标明和限定其用途仅为“投标专用复印无效”，而绝非上诉人公司出具的授权委托书或介绍信，更不能作为或代替上诉人公司授权委托书和介绍信作用而使用。因此，李景仅凭该“五证”的复印件，根本无法使被上诉人相信李景对上诉人公司享有签订合同及收取巨额工程款的代理权的“权利外观”。李景的行为对上诉人公司根本不能构成表见代理。第二、一审庭审中，上诉人对李景是如何取得上诉人公司“五证”复印件，己实事求是做以明确合理说明，并提供了相应的证据予以充分证实。1、本案被上诉人取得上诉人公司“五证”复印件的方式，是李景借用上诉人公司资质与其签订合同而取得的。同样，李景取得上诉人公司“五证”复印件的方式，也与被上诉人是一样的。李景作为总经理的建安公司系上诉人承包合同的相对方，双方之间存在多项合同关系。李景代表建安公司与上诉人签订合同时而取得上诉人“五证”复印件。因此，李景与被上诉人取得上诉人“五证”复印件的方式都是一样的，都是作为上诉人公司必要资质展示而取得的。2、对此事实，一审庭审中，上诉人对李景是如何取得上诉人“五证”，己实事求是做以明确合理地说明。李景在青龙县公安局的讯问笔录第三页的部分供述内容也相互印证李景与上诉人公司的承包合同关系。但一审法院却错误地认定上诉人提供的三组证据“与本案无关联性，本院不予认定”。并以此为由错误地认定该“五证”复印件是李景对上诉人构成表见代理的理由之二。该理由根本不成立，且属适用法律错误。（三）一审法院认定“表见代理”的理由之三“原告法定代表人等到达被告公司催谈工期”。该理由依法无据，不能成立。首先“理由三”的内容不是事实，且无证据：其次无论“理由三”的内容是否真实，都不能证明被上诉人与李景签订合同当时，李景的行为对上诉人构成表见代理。（四）一审法院“表见代理”的理由之四“原告系合同中的善意相对人，尽管李景存在伪造印章行为，但其行为与原告不具有相关性”，属认定事实及适用法律错误。被上诉人明知是李景承包工程没有施工资质，明知李景非上诉人公司的员工非上诉人公司的法定代表人，明知李景没有上诉人公司任何授权委托书或介绍信，却违反法律规定，同意李景借用上诉人公司资质，同意李景以上诉人公司法定代表人的名义与其签订合同。如果被上诉人不是明知是李景承包工程，而不是上诉人公司承包工程，被上诉人就不会选择签订合同地点在青龙县旅店，而不在上诉人公司签订。也不会同意李景没有上诉人公司的任何授权委托合同或介绍信，而同意李景以上诉人公司法定代表人名义与其签合同。被上诉人更不会将100万元大额工程款在旅店交给李景个人，而不交到上诉人公司财务部，也不会不索要税务机关开具的正式发票。被上诉人明知李景非上诉人公司员工非法定代表人，李景又没有上诉人公司出具的委托书或介绍信，又没有管理合同专用章和财务专用章的相关人员，被上诉人怎么能相信李景会随身携带上诉人公司合同专用章和财务专用章呢如果被上诉人不同意李景借上诉人公司资质：不同意李景没有上诉人公司授权委托而借用上诉人公司名义：不同意签订合同地点在旅店而在上诉人公司；不同意100万元工程款交给李景个人而交到上诉人财务部或索要上诉人公司税务机关开具的正式发票，李景的犯罪目的能得惩吗综上，被上诉人做为与李景所签合同的相对人，主观上并非善意，且存在诸多明显严重过错，更未尽到最基本的审查义务。一审法院在此事实前提下，却认定被上诉人无过错，系合同中的善意相对人，认定李景伪造上诉人印章的行为与被上诉人没有关联性，从而认定诉争合同为表见代理，属认定事实及适用法律严重错误。该理由不能成立。综上所述，一审法院认定李景与被上诉人所签合同行为，构成对上诉人公司表见代理，属认定事实及适用法律错误。其理由均不能成立。二、上诉人对李景伪造上诉人公司印章所签合同及收取100万元工程款，依法不应承担民事责任。李景在上诉人不知情的情况下，伪造上诉人公司的印章与被上诉人所签合同及收取的100万元工程款，这是双方不争的事实。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任”之规定，李景私刻印章与被上诉人所签订的诉争合同是无效合同，上诉人对李景的犯罪行为不承担民事责任。因此，一审法院认定李景对上诉人构成表见代理，明显适用法律错误。三、一审法院判决给付被上诉人100万元工程款及43万元违约金的事实不清，证据不足。一审法院调取的2015年8月6日李景在青龙县公安局的讯问笔录己在一审进行质证，被上诉人对李景的讯问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。而李景在该笔录的供述内容足以证明：1、被上诉人给李景的100万元承兑汇票兑现后，其中有30万元李景己交给被上诉人公司打入赵总农行卡中。一审庭审中，被上诉人公司的法定代表人杨书通承认收到30万元，但并没有证据证实30万元的去向有10万元李景交给天津钢结构厂用于给被上诉人购买钢材料，所买钢材料己用在被上诉人工程上。有9万元给被上诉人加工地脚螺栓，并安装到被上诉人工程上。有5万元支付安装地脚螺栓支付人工费，地脚螺栓己安装到被上诉人工程上；有2万元交给被上诉人用于支付土建配套费。2、李景所收被上诉人的100万元工程预付款，有60万元己用于被上诉人工程上。3、被上诉人在未与李景解除合同时，就先另找别的公司施工。假使合同有效，被上诉人亦违约，因此被上诉人索要违约金43万元无事实及法律依据。因被上诉人在一审质证时对李景的该份供述笔录内容的真实性、合法性、关联性均无异议，所以该笔录中“关于100万元工程款的支出情况及施工情况”，可以作为本案认定事实的依据。且在庭审中被上诉人公司的法定代表人杨书通己自认收到李景打入其赵总卡里的30万元。但一审法院为支持被上诉人的诉求，却认定上诉人“未提供相关证据”，从而判决上诉人给付被上诉人100万元工程款及43万元违约金。综上，一审判决事实不清，证据不足，依法应予撤销。四、一审法院在审理过程中存在多处严重违法。1、一审法院有关财产保全的处理严重违法。一审法院在被上诉人仅提供10万元现金作为保证金的前提下，于2015年5月28日裁定冻结上诉人公司三个（全部）银行账户，裁定冻结上诉人银行存款数额150万元，致使上诉人公司无法经营，给上诉人公司造成极大经济损失。上诉人于2015年6月5日依法向一审法院提交了《解除诉讼财产保全申请书》，并提供了足额反担保，请求解除对上诉人公司银行账户查封冻结，但一审法院驳回上诉人多次申请。根据《民事诉讼法》第一百零四条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”之规定，一审法院应解除对上诉人的财产保全。法律规定的“应当”即为“必须”，一审法院对此没有自由裁量权。因此，一审法院不予解除财产保全、冻结上诉人账户存款的做法，严重违法。2、一审法院不中止案件审理的行为，严重违法。上诉人收到一审法院送达的起诉材料后，复印了被上诉人提供的合同及100万元工程款收据，才发现合同上加盖的上诉人公司“合同专用章”和100万元收据上的“财务专用章”均系他人伪造的。立即向公安机关报案，公安机关以李景涉嫌伪造公司印章罪予以刑事立案，李景归案后对其伪造上诉人公司印章的犯罪事实供认不讳。李景被刑事拘留，被检察机关批准逮捕。对此，上诉人于2015年6月5日依法向一审法院提交中止案件审理申请书并提供了相应的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”依照上述法律规定，一审法院应中止本案审理。但一审法院未中止案件审理，违法做出一审错误判决。综上所述，上诉人对李景伪造上诉人公司印章与被上诉人所签合同及收取100万元工程款的行为，不承担民事责任。李景与被上诉人所签合同的行为对上诉人不构成表见代理，理应无效。因此，一审判决事实不清，证据不足，且认定事实及适用法律错误。请二审法院撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人利通公司辩称：青龙法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。被答辩人的上诉理由不成立，上诉请求依法不应支持。一、李景用私刻的被答辩人合同专用章与答辩人签订合同，用私刻的被答辩人财务专用章收取答辩人预付工程款的行为，构成表见代理行为，被答辩人对李景的行为应承担法律责任。本案的基本事实是：李景是被答辩人的业务主管经理，被答辩人承建的抚宁淀粉厂钢结构工程是李景承包的。李景为揽工程交给答辩人的“五证”即被答辩人的营业执照、组织代码证、建筑资质证明、安全生产许可证、管理体系认证书，是被答辩人总经理李连英提供给李景的，李景以被答辩人的身份承揽的工程，以被答辩人的身份与答辩人签订的合同，履行的合同，当出现延误工期时，李景和李连英以被答辩人“李总”的身份在被答辩人单位与答辩人的法定代表人杨书通进行了洽谈、协商。这些事实已经表明李景代表被答辩人与答辩人签订的合同；李景提供的“五证”足以使答辩人在客观上相信李景具有代理权；李景的行为具备表见代理的构成要件，依据《合同法》第49条的规定，被答辩人对李景的行为应承担法律责任。二、被答辩人上诉称李景借用被答辩人的资质，以被答辩人的名义与答辩人签订合同，没有事实依据，本案不适用借用资质的法律规定。认定借用资质，不仅要有以出借人名义进行民事活动的事实，更为主要的是要有借用资质的事实。本案中没有借用资质的事实，被答辩人没有提供借用资质的相关证据。三、李景虽然用私刻的被答辩人合同专用章与答辩人签订合同，用私刻的被答辩人财务专用章收取答辩人预付的工程款，但李景的行为不仅仅是私刻印章，不能仅按私刻公章来认定民事责任。李景的行为构成表见代理，应依法保护善意相对人的合法权益。四、被答辩人未有按期履行合同义务，具备解除合同的法定条件，应返还依合同取得的财产，支付违约金。该工程2015年1月3日土建工程具备安装条件，1月5日监理单位秦皇岛龙门监理有限公司通知上诉人施工，土建具备安装条件后日历天数90天完工，然而上诉人一直没有施工，已严重违约，依据《合同法》的相关规定和专用合同条款第7.5.2条的规定，被答辩人应返还依合同取得的100万元，支付违约金43万元。
本案二审中，被上诉人利通公司提交了一份生力公司的宣传画册，拟证明生力公司在签合同后交给利通公司，并证明合同是同生力公司签订的。
上诉人生力公司质证意见为，是上诉人对外宣传的画册，任何人都可以拿到，对关联性不认可。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人利通公司与李景签订《建设施工合同》及给付预付款，李景的行为是否对上诉人生力公司构成表见代理。首先，李景承接被上诉人利通公司的工程时，出示了生力公司的营业执照、企业组织机构代码证、安全生产许可证、建筑资质证明、管理体系认证书等“五证”的复印件，且复印件上均加盖了生力公司的公章，虽上述复印件上均加盖了“投标专用，复印无效”的印章，但李景使用上述证件签订施工合同，亦属承揽工程所用，与工程投标从使用性质上是同样的，李景在承接、签订被上诉人利通公司的工程时，提交上述“五证”，足以使被上诉人利通公司相信李景具有上诉人生力公司的代理权。李景签订施工合同及收取预付款所使用的印章，虽系李景私自刻制，但被上诉人利通公司并不知情，利通公司属善意合同相对人，李景构成表见代理，上诉人生力公司应对李景的行为产生的法律后果，承担法律责任。李景在签订施工合同后，未按约履行，应承担违约责任，其收取的100万元预付款应予以全额返还。关于被上诉人利通公司主张的违约金问题。利通公司在签订施工合同时，明知李景不是生力公司的法定代表人，而认可李景以生力公司法定代表人的身份在合同上签字，并将100万元的大额工程预付款以现金承兑汇票的方式，给付李景，造成李景收款后，未按约履行合同，利通公司亦存在未履行应尽的审慎义务，因此，其诉请按合同约定主张生力公司给付违约金不予以支持，其已付100万元工程预付款可按中国人民银行同期贷款计付利息。关于上诉人生力公司主张的交纳工程保证金及购买钢结构材料、安装加工地脚螺栓费用等，上诉人可在证据充分后另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，上诉人上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1425号民事判决第一、二、四项；
二、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1425号民事判决第三项；
三、上诉人秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司给付被上诉人河北利通电缆有限公司100万元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月4日起至本判决履行之日止）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17670元，二审案件受理费17670元，合计35340元，由上诉人秦皇岛市北戴河生力建筑安装工程公司负担27340元，由被上诉人河北利通电缆有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审判长 张跃文
审判员 刘 京
审判员 潘秋敏
二〇一六年七月二十七日
书记员 王秀兰