江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2725号上诉人（原审原告）：胡春山，男，1952年12月20日出生，汉族，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：陈巧琴，江西阳明阳律师事务所。委托诉讼代理人：胡友结，男，1988年11月16日出生，汉族，住江西省进贤县，系胡春山儿子。被上诉人（原审被告）：吴光晨，男，1977年9月16日出生，汉族，住江西省余干县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司余干支公司，住所地:江西省余干县玉亭镇城北新区迎宾花园7－9号店面，统一社会信用代码:913611277419704182。负责人:王虎,系该公司经理。委托诉讼代理人:周剑树,江西锦成律师事务所律师。上诉人胡春山为与被上诉人吴光晨、中国�平洋财产保险股份有限公司余干支公司（以下简称太平洋公司余干支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡春山上诉请求：1、依法撤销（2017)赣0124民初1176号民事判决书；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失暂计人民币61164.6元（具体金额待司法鉴定后予以明确）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、江西中晟司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（中晟鉴定[2017]临鉴字第192号）鉴定程序严重违法。首先，根据SF/ZJD0103003-2011《司法鉴定技术规范-法医临床检验规范》第3.1.3的规定：对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片。但是意见书中并未发现鉴定中心对上诉人胡春山拍摄的局部照片。其次，根据SF/ZJD0103003-2011《司法鉴定技术规范-法医临床检验规范》第3.2检验时机：3.2.1鉴定以原发性损伤为依据的，应尽可能在损伤早期检验并记录。3.2.2鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行。上诉人2017年2月11日受伤，进行鉴定的时间为2017年9月1日，已经错失最好的检验时机，在上诉人自己委托的鉴定中心不存在程序问题,且被上诉人未提供证据证明上诉人不存在程序违法时，应当以上诉人提交的鉴定意见更为恰当；最后，根据SF/ZJD0103003-2011《司法鉴定技术规范-法医临床检验规范》第4.10.2.1的规定：骨折与关节脱位：检查有无局部疼痛、肿胀和功能障碍，有无畸形、异常活动、骨擦音或骨擦感，注意有无休克、发热等全身症状。应常规行X线摄片，根据不同�位可适当调整投照角度，必要时可行CT扫描加以明确。4.10.2.2骨骺损伤：见4.10.2.1。尚需注意被鉴定人的年龄特点，注意被鉴定人骨骺有无闭合。本案中上诉人在进行鉴定时已年近65周岁，鉴定中心在进行鉴定时应当考虑上诉人的年龄，但是据鉴定在场人员陈述，鉴定人员在对上诉人进行鉴定时人为采取大力挤压、掰动的方法，通过这样的鉴定方法得出的数据有违客观真实。二、江西中晟司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（中晟鉴定[2017]临鉴字第192号）所依据的鉴定材料不全面从江西中晟司法鉴定中心向法院出具的司法鉴定意见书：四、鉴定过程2阅片情况，可以看出该鉴定机构仅仅查看了南昌大学第一附属医院2张X线底片，而上诉人在南昌大学第一附属医院拍摄17张底片，上诉人认为鉴定中心应当全面、细致的对所有底片进行查看，而不应当仅仅选取2张作为出具鉴�意见书的依据。综上，上诉人认为，江西中晟司法鉴定中心出具的鉴定意见存在程序上的严重违法及鉴定方法的错误，相反，上诉人自行委托的鉴定机构在被上诉人未提出证据存在鉴定程序违法且鉴定人愿意主动出庭接受法院询问的情况下，为了程序的公平和切实维护上诉人的合法权益，贵院应当采纳上诉人自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见。三、误工费、护理费、营养费应当予以支持首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上述司法解释第20条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，�非以有无实际工作或年龄大小来判断。故即使是超过法定退休年龄者，在被上诉人未提供证据证明上诉人已丧失劳动能力的情况下，且在南昌大学第一附属医院的医嘱要求全休三个月的情况下，法院应当支持上诉人关于误工费的诉讼请求。（一审当中法院计算误工费适用标准错误，应当是按：26620元/年的标准进行计算）其次，关于护理费：南昌大学第一附属医院医嘱中明确要求：1.建议回当地医院继续治疗，全休3个月，石膏佩戴1个月；2.每3天换药一次，术后2周拆线；3.术后1、3、6个月、1年复查。在上诉人出院后，上述所有的医嘱要求不可能由上诉人一人独自完成。故上诉人已出院，但出院后由于腿脚不便，需要人照顾护理，上诉人以3个月加上住院天数主张的护理期应当支持。出院医嘱中已经明确注明：全休3个月，1年复查，复查后决定是否患肢负重，时间会更长（出院医嘱，已咨询南昌大学第一附属医院骨科：黄跟东主任医生）；最后，关于营养费：虽然医疗机构未明确营养期限，但是综合上诉人的身体状况、年龄加上断掉一条腿等，出院后上诉人需要加强营养才能更好的恢复，上诉人以3个月加上住院天数的营养期应当支持。出院医嘱中已经明确注明：全休3个月，1年复查，复查后决定是否患肢负重，时间会更长（出院医嘱，已咨询南昌大学第一附属医院骨科：黄跟东主任医生）一审法院作出的判决中关于护理费、营养费只计算了住院期间的费用，而没有考虑医嘱注明的出院后必将实际发生的费用。上诉人认为，在上诉人的出院医嘱中已经明确注明的情况下，法院应当对上诉人以3个月加上住院天数主张的护理期、营养期予以支持。四、鉴定费不应由上诉人一人承担首先，司法鉴定系为主张损害赔偿所必须支出的费用，故上诉人自行司法鉴定的费用应当由被上诉人承担，而被上诉人自行申请的重新鉴定，本就是其自愿提出，故该部分费用也应由其承担。其次，虽然上诉人未被一审法院认定存在伤残等级，但申请伤残鉴定也是必须的花费，况且在上诉人自行申请的司法鉴定中已经认定了伤残等级。退一万步讲，即使伤残等级的鉴定费用由上诉人承担，那其他科目的鉴定费也不应都由上诉人承担。上诉人自行鉴定的鉴定费中，不仅包括伤残等级鉴定，还包括后续治疗费、三期的鉴定事项，而被上诉人未对伤残等级鉴定之外的鉴定事项提出重新鉴定，那么在一审法院也认定了上诉人自行鉴定的后续治疗费的情况下，该部分的鉴定费用理应由被上诉人承担,而一审法院将两次鉴定的鉴定费都判决由上诉人承担，这明显是不公平的。综上，请求贵院查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人太平洋公司余干支公司答辩称：对上诉事实与理由第一、二点，不再陈述；对上诉事实与理由第三点，原审判决误工费是按其一审起诉请求来判决的，护理期、营养期应当按治疗机构出具的专业意见来判定，全休三个月仅仅是作为误工期的计算依据，上诉人首次鉴定费2800元具体承担的方式请求二审法院依法裁定，重新鉴定本公司预缴的鉴定费，因推翻了其首次鉴定的结论，该笔费用应由上诉人承担。被上诉人吴光晨未进行答辩。一审原告胡春山向一审法院起诉请求：1、判令被告吴光晨向原告支付医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等各项损失计57348.6元,庭审中变更为61164.6元。2、被告太平洋财保余干支公司在保险限额内承担赔偿责任。3、二被告承担本案全部诉讼费用。清单如下：医疗费4454.6元（28254.68元－23800元）、后续治疗费10000元、残疾器具费255元、住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）、营养费2040元（102天×20元/天）、伤残赔偿金19420元（12138年×16）、被扶养人生活费3286元（9128元/年×18×0.1÷5）、交通费600元（50元/天×12）、护理费8670元（85元/天×102天）、误工费3439元（12138元/年÷360天×102天）、精神抚慰金5000元、鉴定费2800元，共计人民币61164.6元。2、判决被告太平洋财保余干支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。3、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2017年2月11日19时50分许，被告吴光晨驾驶赣Ｅ×××××小型普通客车由余干往南昌方向（由东往西方向，进贤境内）行驶过程中遇前方行人胡春山正在人行道斑马线上由南往北横过公路，造成胡春山受伤，赣Ｅ×××××号小车受损的交通事故。本事故经进贤县公安局交通警察大队认定,被告吴光晨负本次交通事故全部责任,原告胡春山不负事故责任。当日原告在南昌大学第一附属医院住院治疗12天,医疗费支出共计人民币28254.68元。出院医嘱：建议回当地医院继续治疗，加强康复锻炼；全休3个月，石膏佩戴1个月。2017年5月19日原告自行委托江西南昌司法鉴定中心鉴定，原告后续治疗费为10000元。2017年7月6日被告太平洋财保余干支公司向本院申请对原告的伤残等级重新鉴定，经本院委托，江西中晟司法鉴定中心作出中晟鉴定[2017]临鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见：胡春山的损伤不构成伤残等级。一审法院另查明：1、被告吴光晨驾驶的赣Ｅ×××××号小车在被告太平洋财保余干支公司投保�机动车交通事故强制保险，本起事故在保险期间内。2、原告自认被告吴光晨垫付了医疗费23800元。3、原告胡春山为农业户口。一审法院认为，侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任。被告吴光晨驾驶赣Ｅ×××××号小车碰撞行人原告胡春山，致原告受伤,进贤县公安局交通警察大队认定被告吴光晨负事故的全部责任,各方无异议，本院予以采信，被告吴光晨应对原告胡春山的各项损失承担赔偿责任。原告要求赔偿医疗费等人身损害赔偿费用的诉讼请求于法有据,本院予以支持,但相关费用须依法合理计算。原告系农业户口,相关损失按江西省农业标准计算。原告未提供交通费票据，考虑交通费支出实际必然发生，本院酌情予以考虑。原告的损伤不构成伤残，精神抚慰金不予支持。由于被告吴光晨所驾驶的赣Ｅ×××××号车在被告太平�财保余干支公司投保了机动车交通事故责任强制保险,且在保险期内,依据相关法律规定,原告胡春山的损失首先应由被告太平洋财保余干支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,不足部分由侵权人即被告吴光晨予以赔偿。综上,原告胡春山人身损害各项赔偿费用确定为:医疗费28254.68元、住院伙食补助费1200元（按100元/天×12天计）、营养费240元（按20元/天×12天计）、误工费3439元、护理费1020元(按85元/天×12天计)、交通费200元、辅助用品费165元、后续治疗费10000元,以上款项合计人民币44518.68元；被告太平洋财保余干支公司在交强险责任限额内应承担14824元（按10000元+3439元+1020元+200元+165元计），扣减重新鉴定费1200元，被告太平洋财保余干支公司仍应赔付原告胡春山13624元；被告吴光晨在本事故中应承担30152.68元（按44518.68元�14824元+诉讼费458元计），扣减被告吴光晨已支付的23800元，被告吴光晨仍应向原告赔付6352.68元。据此,依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司余干支公司赔偿原告胡春山人身损害赔偿费用共计人民币13624元,此款限本判决生效后十日内付清。二、被告吴光晨赔偿原告胡春山损失计�民币6352.68元,此款限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告胡春山其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1334元（已由原告预交）,减半收取667元，由被告吴光晨承担458元，另209元及鉴定费4000元由原告胡春山负担。本院二审期间，上诉人胡春山提供了三里村居委会和三里村人民政府的一份证明,证明目的：胡春山因为本案全休三个月全部由其妻子进行护理，也经常买营养品进行护理，营养费也应当计算。被上诉人太平洋保险余干支公司质证后，对其合法性有异议，认为该份证明无经办人、负责人签字，证明内容非该单位的法定职责，上诉人的护理期限、营养期限应当按治疗机构出具的专业意见为准。本院认为被上诉人太平洋保险余干支公司提出的质证意见，符合民事诉讼法关于证据的规定，对该证明本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、中晟司法鉴定中心的鉴定报告能否采信？2、误工费、护理费、营养费计算是否准确？3、鉴定费用如何承担？对于争议焦点1、江西中晟司法鉴定中心是具有司法鉴定资质，经过一审法院委托的鉴定机构，且鉴定程序合法，上诉人胡春山上诉认为该司法鉴定意见书错误，但未提交足以推翻鉴定意见书的证据，一审法院采信江西中晟司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，并无不当。对于焦点2、一审法院全额按照上诉人胡�山的诉讼请求支持了其主张的误工费3439元（12138元/年÷360天×102天），上诉人提出要求增加误工费，不符合法律的规定。上诉人要求增加护理费，根据《最高人民法院》第二十一条的规定，本院结合医院的出院记录中有“全休3个月，石膏佩戴1个月”，考虑石膏佩戴期需要人护理，护理期酌情增加1个月，护理费为3570元(按85元/天×42天计)。营养期因在出院记录中没有明确的加强营养的医嘱，上诉人胡春山要求增加营养费没有依据，本院不予支持。对于焦点3、上诉人胡春山自行支付的鉴定费2800元和被上诉人太平洋财保余干支公司支付的重新鉴定费1200元，一审判决全部由上诉人胡春山承担欠妥，本院改判由被上诉人吴光晨承担3500元，上诉人胡春山承担500元。综上，上诉人胡春山人身损害各项赔偿费用确定为:医疗费28254.68元、住院伙食补助费1200元（按100元/天×12天计）、营养费240元（按20元/天×12天计）、误工费3439元、护理费3570元(按85元/天×42天计)、交通费200元、辅助用品费165元、后续治疗费10000元,以上款项合计人民币47068.68元；被告太平洋财保余干支公司在交强险责任限额内应承担17374元（按10000元+3439元+3570元+200元+165元计），被上诉人吴光晨应赔偿29694.68元（按47068.68元－17374元），扣减吴光晨已支付的23800元，吴光晨仍应胡春山向赔付4894.68元。本案鉴定费用4000元，由被上诉人吴光晨承担3500元，上诉人胡春山承担500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初1176号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司余干支公司赔偿胡春山人身损害赔偿费用共计人民币17374元,此款限本判决生效后十日内付清。三、吴光晨赔偿胡春山损失计人民币4894.68元,此款限本判决生效后十日内付清。四、驳回原审原告胡春山其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1334元（已由胡春山预交）,减半收取667元，二审案件受理费1329元（已由胡春山预交），合计1996元，由上诉人胡春山承担638元，被上诉人吴光晨承担1358元。本案鉴定费用4000元（胡春山支付鉴定费2800元，太平洋财保余干支公司支付重新鉴定费1200元）由被上诉人吴光晨承担3500元，上诉人胡春山承担500元。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 吴红龙审判员 彭保玉二〇一八年三月八日书记员 刘霖沁