广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0823民初53号
原告:符盘，男，1961年4月19日出生，汉族，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。
委托诉讼代理人：陈明轩，男，1947年7月8日出生，汉族，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县。
被告：苏妃勇，男，1979年1月23日出生，汉族，广东省雷州市人，住广东省雷州市。
被告：苏斌，男，1976年8月28日出生，汉族，广东省湛江市赤坎区人，住广东省湛江市赤坎区。
被告苏妃勇、苏斌的共同委托诉讼代理人：李振甫，广东飞桥律师事务所律师。
被告：湛江市中信房地产开发有限公司，住所地：遂溪县遂城镇中间岭村东北325线西。
法定代表人：潘娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。
原告符盘与被告苏妃勇、苏斌、湛江市中信房地产开发有限公司健康权纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序，由何兰芳担任审判长，人民陪审员苏平、杨究第组成合议庭公开开庭进行了审理。原告符盘的委托诉讼代理人陈明轩、被告苏妃勇、苏斌及其委托诉讼代理人李振甫、被告湛江市中信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人钟春晖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告符盘向本院提出诉讼请求：１．判令被告共同赔偿原告人身损失费231228.86元；２.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年9月16日上午9时30左右，原告按照常规正常施工正在砌墙，突然被被告的钩机铲斗中的掉落的泥土砸中颈部，原告遂倒下，并觉颈部疼痛难忍，无法直立，颈部以下肢体顿觉无力，浑身麻痹。事发约1小时后，原告被送至遂溪县人民医院急诊科抢救，当日12时又由该院救护车急送至广东医学院附属医院重症科继续治疗。原告经广东医学院附属医院诊断为：1.颈部损伤；2.颈部脊髓损伤；3.脊髓压迫症；4.四肢不全瘫痪。2015年9月18日，广东医学院附属医院对原告施行后路颈推板切除减压十前路C3/4椎盘切除十椎间植合内固定术。由于三被告之间相互推诿，原告因经济困难无钱缴交医疗费，终在原告住院24天后被迫出院。经广东正和法医临床司法鉴定所鉴定，原告为伤残七级和九级。因被告苏妃勇、苏斌对于涉案的钩机属于共有性质，且两被告均是由被告湛江市中信房地产开发有限公司雇请至其工地进行施工，并以小时计算工酬，两被告在施工现场接受被告湛江市中信房地产开发有限公司的调遣、管制且必须按其指令进行施工。因此，被告苏妃勇、苏斌与被告湛江市中信房地产开发有限公司属于技能型雇佣劳动关系。其次，本次事故的直接原因为被告苏妃勇无证且不当操作钩机，但被告湛江市中信房地产开发有限公司作为被告苏妃勇的雇主，不仅未能做好工地入场资格的有效把控，疏于监管，且施工安排明显不合理，施工现场存在严重的安全隐患，故其对于本次事故造成原告的受伤亦负有不可推卸的责任，其行为已然严重违反施工安全生产的相关规定，也是造成本次事故的主要原因。事故发生后，被告曾报工伤，但不被受理。为了维护原告的合法权益，原告遂诉至人民法院，根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，本次事故已造成原告各项费用及损失计算如下：1.医疗费57025.58元；2.住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；3.护理费2400元（100元/天×24天×1人）；4.误工费26622元[130.5元/天×(24+180天），按照建筑行业标准计算]；5.营养费720元（30元/天×24天）；6.制作支架费2500元；7.司法鉴定费1300元；8.伤残赔偿金107761.28元（12245.6元/年×20年×44%）；9.精神抚慰金30000元；10.交通费500元，以上损失合计231228.86元，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告苏妃勇、苏斌共同辩称：一、两答辩人与被告湛江市中信房地产开发有限公司确是技能型雇佣劳动关系；二、导致本次事故发生的原因，答辩人虽有操作不当之处，但主因应为雇主方的施工管理安排不当，导致施工现场明显存在安全隐患，雇主方违反了安全生产的规定；三、答辩人在事故后已向被答辩人支付了30000元，请求法院在赔偿中予以冲减；四、对被答辩人请求的赔偿过高，请求法院酌情认定；五、请求判令被告湛江市中信房地产开发有限公司承担雇主责任，并履行对被答辩人的合理损失承担赔偿责任，两答辩人依法不应承担赔偿责任。因此，根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第九条的规定，请求法院依法判令雇主承担本案的赔偿责任，驳回被答辩人对两答辩人的诉求。
被告湛江市中信房地产开发有限公司辩称：一、因本案被答辩人与答辩人之间根本不存在直接的雇佣关系，故被答辩人对于原告的受伤依法不负工伤赔偿责任；二、若如被答辩人所称其与答辩人为雇佣关系，则本案应属于劳动仲裁范畴，而非健康权纠纷；三、若被答辩人主张侵权责任，则被答辩人必须举证其损伤是答辩人造成的，但本案其余各方当事人的举证均无法证明这一点；四、被答辩人自身没有建筑资质却执行该建筑工作，其自身应负有相应的责任；五、被答辩人的实际雇主应对被答辩人的合理损失承担赔偿责任，但被答辩人却主动放弃将其雇主追加为本案被告，应视为其对诉求的部分放弃，答辩人对被答辩人的放弃部分免责。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１．《工伤认定申请表》背面“用人单位（或职工、亲属、工会）意见一栏”有“洪平山”和“苏斌”的签名，其中被告湛江市中信房地产开发有限公司对于该份证据的真实性并无异议，且对“洪平山”为其公司雇员的事实也在庭审中予以了确认。因此，对于该份证据本院依法予以采信;２.《收据》中内容明确为“今收到原告符盘制作支架款2500元”，同时“收款单位”处有加盖“湛江市赤坎区联康假肢装配部”的发票专用公章，因此，该份证据的合法性、真实性、关联性符合法律的规定，本院予以采信；3.《道路客运定额发票》共计25张，根据原告的就医地点、时间、人数、次数计算，符合客观事实，本院予以采信。
经审理查明：2015年9月16日上午9时30分，在被告湛江市中信房地产开发有限公司的金晖名城房地产项目的施工现场，被告苏妃勇根据被告湛江中信房地产开发有限公司施工现场工程管理人员的指示，使用被告苏斌名下的钩机进行钩泥施工。与此同时，被告湛江中信房地产开发有限公司施工现场工程管理人员安排原告符盘按常规进行砌墙。就在双项作业同时进行过程中，被告苏妃勇钩机的铲斗中的泥土掉落，砸中原告符盘的颈部。原告符盘当即倒下，顿觉颈部疼痛，颈部以下肢体无力，浑身麻痹，无法直立。事故发生后，原告符盘被送至遂溪县人民医院急诊科抢救，当日12时又由该院救护车急送至广东医学院附属医院重症科继续治疗。原告符盘经广东医学院附属医院诊断为：1.颈部损伤；2.颈部脊髓损伤；3.脊髓压迫症；4.四肢不全瘫痪。医院出具处理意见为：1、注意休息，住院期间加强营养；2、术后休息半年。2015年9月18日，广东医学院附属医院对原告符盘行后路颈推板切除减压十前路C3/4椎盘切除十椎间植合内固定术。原告符盘住院时间从2015年9月16日起至2015年10月9日止，共用去医疗费57025.58元。2015年11月17日，原告符盘自行委托广东正和法医临床司法鉴定所对符盘的伤残程度进行鉴定。2015年11月25日，广东正和法医临床司法鉴定所作出的广正司鉴[2015]临鉴字第1120号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：“评定被鉴定人符盘的颈部活动受限构成Ⅸ（九）级伤残；颈髓损伤，左上肢肌力Ⅳ，构成Ⅶ（七）级伤残。”事故发生后，被告苏斌给原告符盘赔偿了30000元。因原告符盘继续索赔未果，引起纠纷，故原告符盘于2016年1月5日诉至本院。
在案件审理过程中，被告苏斌、苏妃勇申请对原告符盘的伤残等级进行重新鉴定，本院于2016年4月20日委托广东中博法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定。广东中博法医临床司法鉴定所于2016年4月27日作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第216号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：符盘损伤伤情稳定，分别构成七级、九级伤残。
另查明，2015年8月，被告苏斌与被告湛江市中信房地产开发有限公司达成约定到涉案工地以其名下钩机为被告湛江市中信房地产开发有限公司进行施工。双方口头约定按照小时计算工酬及在施工过程中一切接受被告湛江市中信房地产开发有限公司的施工现场指挥洪平生的指令和调遣。后被告苏斌雇佣被告苏妃勇与其一起进行施工，并共同接受被告湛江市中信房地产开发有限公司的指令依约进行施工。再查明，原告符盘为农业家庭户口。
本院认为，本案属健康权纠纷。本案的争议焦点是：一、被告苏妃勇、苏斌与被告湛江市中信房地产开发有限公司之间是否为雇佣关系。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。雇佣合同即是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身，故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱。同时，在雇佣关系中，雇员一般要受雇主的支配。承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。因此，被告苏斌、苏妃勇与被告湛江市中信房地产开发有限公司之间的约定可视为加工承揽合同关系。
被告苏妃勇、苏斌在施工过程中均按照被告湛江市中信房地产开发有限公司的指令操作钩机进行挖土作业，其在执行职务过程中因钩机的铲斗泥土掉落砸中原告符盘，对原告的健康权造成了实际损害。根据《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生”和第四十七条“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。……”的规定，被告湛江市中信房地产开发有限公司在施工现场在安排原告进行砌墙的同时，仍然指令被告苏妃勇操作钩机在原告附近进行挖土作业，显然已严重违反施工安全的规定，存在违章指挥的过错，应承担本次事故的主要责任即70%的赔偿责任。而被告苏妃勇虽是按照被告湛江市中信房地产开发有限公司的指示进行施工作业，但其在操控钩机的过程中明知有人砌墙却没有采取任何的安全保障措施，导致事故发生，故应承担本次事故的次要责任即30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告苏妃勇为被告苏斌的雇请的工人，故应对被告苏妃勇在本案中造成的损失承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十七条的规定，原告要求被告赔偿各项损失的合法合理部分，本院依法予以支持。根据《解释》第三十五条的规定，一审法庭辩论终结时仍实行《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”），故原告的各项赔偿标准仍应按《标准》计算。根据《解释》第十九条的规定，原告医疗费共57025.58元，并提供诊断证明书、出院记录、住院病历、医疗清单、医疗发票予以证明，本院予以认定。另外，原告主张制作支架费2500元，并提供了收据予以佐证,该付款凭证虽不是正式发票，但根据受害人的伤情，确有使用上述物品的必要，因此，原告提供的证据虽有欠缺，但本院认为其该项请求符合实际，故予以认定。原告进行司法鉴定用去司法鉴定费1300元，并提供发票予以佐证，该笔费用也是原告因本次事故造成的损失，本院予以确认。根据《解释》第二十条的规定，原告符盘虽为农业居民，其在从事砌墙工作过程中发生本案事故，其于2015年9月18日行后路颈推板切除减压十前路C3/4椎盘切除十椎间植合内固定术，医生建议术后休息半年，故原告的误工费应按照《标准》中2015年房屋建筑业47654元/年的标准计算从2015年9月16日至2016年3月17日共184天，即为24023.04元（47654元/年÷365天×184天），原告主张误工费为26622元，对其主张不合理部分，本院不予支持。根据《解释》第二十一条的规定，原告主张住院期间护理费，但未提供证据予以证明，本院根据当地护工从事同等级护理的标准100元/天计算，即原告符盘住院期间的护理费为2400元（100元/天×24天×1人），原告该主张合法有据，本院予以支持。根据《解释》第二十二条的规定，原告主张交通费500元，虽然原告向本院提交了交通费票据，但该证据缺乏关联性。本院根据原告就医的地点、往返次数、当地的经济水平等因素综合考虑，酌情认定原告交通费400元。根据《解释》第二十三条的规定，原告主张的住院伙食补助费应按照《标准》中100元/天的标准计算，即原告符盘的住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天），原告该主张合法有据，本院予以支持。根据《解释》第二十四条的规定，原告主张营养费，并提供医院出具加强营养的医嘱，本院根据原告的伤情，酌情按30元/天标准计算，即原告符盘的营养费为720元（30元/天×24天），原告该主张合法有据，本院予以支持。根据《解释》第二十五条的规定，本次事故造成原告符盘一项九级、一项七级伤残，且原告评残时54岁，原告为农业居民，故原告符盘的伤残赔偿金应按照《标准》中2015年全省农村居民人均纯收入12245.6元/年的标准计算20年，即105312.16元（12245.60元/年×20年×43%），原告主张为107761.28元，对其主张不合理的部分，本院不予认定。根据《解释》第十八条，本次事故不但给原告造成经济损失，而且造成较为严重的精神损害，故被告应赔偿原告的精神损害抚慰金，本院根据当地的经济水平酌情认定23000元。综上，原告符盘因本次事故造成的合理、合法的损失共计219080.78元，被告湛江市中信房地产开发有限公司应赔偿原告符盘153356.55元（219080.78元×70%），被告苏斌应赔偿给原告符盘65724.23元（219080.78元×30%），被告苏斌已赔付给原告符盘30000元，尚应赔偿给原告符盘35724.23元。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款、第四十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：
限被告湛江市中信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告符盘因本案事故造成的损失152955.33元；
限被告苏斌于本判决生效之日起十日内赔偿给原告符盘因本案事故造成的损失35724.23元；
驳回原告符盘的其他诉讼请求。
案件受理费4768.43元，由被告湛江市中信房地产开发有限公司负担3337.90元，由被告苏斌负担1430.53元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 何兰芳
人民陪审员 苏 平
人民陪审员 杨究第
二〇一七年五月十日
书 记 员 王 鑫
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。
第四十七条建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。