广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民三初字第986号
原告深圳市蓝调装饰工程有限公司。
法定代表人赵春龙，总经理。
委托代理人邢增蕊，广东维强律师事务所律师。
委托代理人李浩，广东维强律师事务所律师。
被告周友华，男，汉族，1964年1月23日出生。
委托代理人潘希凡，广东深兴律师事务所律师。
原告深圳市蓝调装饰工程有限公司诉被告周友华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月9日受理后，依法由代理审判员潘永松独任审判，于2012年7月6日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，分别于2012年11月14日、2013年9月5日开庭进行了审理。原告委托代理人邢增蕊、李浩，被告周友华及其委托代理人潘希凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告2011年4月29日签订《项目经理聘任合同》，2011年10月30日签订《深圳市蓝调装饰工程有限公司装饰装修工程内部承包合同》，约定由被告向原告承包装修装饰深圳市水榭花都润雨居3-1101#房工程。合同签订后，被告并未认真履行合同，所承包的工程未做完即私自离开，迫使原告不得不委托其他项目经理继续装饰装修该工程。根据原、被告之间的有关合同，被告需支付原告欠款及违约金350000元，原告多次要求被告前来原告处对账并付清欠款及违约金，均不被理睬。据此，请求法院判令：1、被告立即向原告支付原告欠款及违约金350000元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、我方与原告签订合同，我方没有看合同具体内容是内部承包合同，我方签字之后认可需要履行的法律责任；2、我方于2011年4月29日签订项目经理聘任合同且缴纳项目经理押金，但原告直至2011年10月30日才将涉案工程交给我方做，我方亏损很多钱；3、承包合同做完之后，公司老板承诺不提40%，之后我方就按照约定做涉案工程。原告与业主约定价格为630000元，折后580000元，业主与原告约定的面积与工程数量与我方实际做的工程量误差较大，公司与业主约定的材料与实际送的材料不对，业主拒绝收该材料，致使我方无法施工及造成搬运过程的误工费，我方之后找到公司李总监，其要求我方按照合同要求继续履行。做了部分工程（一、二楼水电、砌墙、防水、一楼天花、卫生间做完），我方与公司商量之后，公司要求我方找业主签合同以外的工程，业主称我方与业主无合同关系，不与我方签单，最后我方多次找公司协商，但公司不予理睬，最后老总告诉我方做得下去就做，做不下去就结账，我方就结账。我方还没走，公司就进场了，双方未办理结算，之后我方就没有继续做涉案工程；4、内部承包合同显失公平，应予以撤销；5、原告将涉案工程包给被告之后，被告实际施工工作量有增加；6、原告给被告的材料价格高于市场价30%，也不符合合同要求，造成业主拒绝使用该材料，而被告将材料退还给原告，增加了被告的工作量。
经审理查明，2011年4月29日，原、被告签订了一份《项目经理聘任合同》，约定原告聘任被告为项目经理，被告自愿受原告各项规章制度管理，协议期限为2011年5月1日至2013年5月1日。合同约定原告向被告发放相应的项目工程，双方另行签订相应的《内部承包合同》，承包方式以原告与业主签订的装饰施工合同为准。原告对被告有监督管理的权利。原告对被告工程款的支用具有控制与监督权。原告有权对被告工程材料进行配送的责任，材料费从被告工程款中扣除。被告在施工过程中，须由公司工程部按实际施工进度及客户预交的工程款审批后，由被告向公司财务部领取工程进度款和工人生活费的权利。
2011年6月24日，原告收取了被告50000元的项目经理押金。
2011年10月30日，原、被告签订了一份《装饰装修工程施工内部承包合同》，约定原告将涉案工程深圳福田水榭花都润雨居3-1101#发包给被告。工程承包方式为被告包工，部分包料（原告同意除外，其他材料必须到指定商家统一配送）。工程期限120天，从2011年11月1日至2012年4月1日。被告所用材料必须由原告统一配送。此项工程暂定按照原告与客户所签工程总造价扣除预算中的综合管理费17815元后的60%，即373182元（暂定），完工结算数量及单价按与业主的实际结算为准。此工程项目付款方式：首期办手续先付10000元，以后每期均按客户所交工程款数额控制在60%以内，同时按工程进度支付，结算时按直接工程费的60%予以结算。若被告未按合同约定竣工验收，每天按工程总造价的2%进行处罚。
上述合同签订后，被告进场施工。后原、被告双方在施工过程中产生纠纷，被告于2012年3月25日离场，双方对被告完成工程量未进行结算。被告离开后，原告派了其他项目经理继续施工，原告称只零散做了几天工程，后与业主无法达成协议。
原告提交了8份借款审批单，“部门”栏均为“工程部”，“借款人”栏均为“周友华”。其中，2011年10月31日借款10000元，借款事由为“水榭花都润雨居3-1101开工进场费”；2011年11月16日借款20000元，借款事由为“购木材、工人生活费”；2011年12月1日借款20000元，12月18日借款10000元，借款事由为“工人生活费”；2012年1月6日借款10000元，借款事由为“工程借款”；2012年2月15日借款20000元，借款事由为“工人生活费”；2012年3月1日借款20000元；2012年3月16日借款20000元，借款事由为“工程借款”。上述款项总计130000元，被告认可已收到，并已用于购买水泥、沙、砖等材料及发放工人工资。
原告提交了一份自行制作的《周队已领用材料费清单》，计算出材料费数额为60807.7元。原告还提交了数份送货单，均为涉案工程施工材料，大部分送货单均由被告签收。
被告提交了一份其于2012年3月25日向原告出具的《承诺书》，内容为：“本人于2011年5月进蓝调装修公司做项目经理，交风险金伍萬元整，由于第一单，水榭花都润雨居3栋11A总工程报价63万，公司打折给业主58万，公司提点给项目经理40%，本人包工包料只有30多万元，星期六、日不能开工，工人工资照付，平时开工要9：00正，再加上业主增项单和延期单不签，加上公司材料比深圳最好的装修公司要贵1／3。由于多种原因导致本人不能再往下做，现本人决定，本人帮公司管理，不收任何劳务费，其工人工资由本人伍万元风险金扣除。其余，本人剩余钱由公司处理。”
被告提交了一份预算现场数量及金额表，显示“公司预金额”180324元，“现场增项金额”50397.7元，合计230721.7元。该表系被告自行制作，未经原告确认。
庭审时，原告明确其诉请的350000元包括欠款130000元、已用的材料费60807元及违约金159193元。其中违约金每天按工程总造价580000元的2%计算，从2012年3月25日计至2012年5月3日共计100余万元，原告酌减至159193元。
原、被告确认原、被告之间未签订劳动合同，被告并未向原告发放工资及购买社保。原告称双方之间是平等的合作关系，不具有劳动合同关系，原告承包工程项目后再转包给被告。本院在审理过程中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向原告行使释明权，告知原告其主张的合同效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，原告表示坚持诉讼请求不变更。
原告主张被告擅自离场；被告主张由于对增加工程量的签单有争议，被告停工，在被告停工期间，原告派了其他项目经理替代原告施工，被告被迫离场。对于被告已完成的工程量，双方无法确认一致。原告自认被告离场时，未对施工现场通过拍照或评估等方式进行封存。庭后，本院根据被告提供的姓名、电话致电水榭花都润雨居3栋11A业主，对方称施工现场已看不出被告完成部分，且不愿配合提供现场进行查勘。原告称经过向业主了解，涉案工程已经完工。
本院认为，关于原、被告签订的《装饰装修工程施工内部承包合同》的效力问题。原、被告虽然签订了《项目经理聘任合同》，但双方确认被告未向原告发放工资及购买社保，原告亦自认双方之间不具有劳动合同关系，双方之间的关系是原告承包工程项目后再转包给被告。故被告并非原告的内部职工，双方之间名为内部承包合同关系，实质是转包关系。根据相关法律规定，承包人非法转包工程签订的施工合同无效，故原、被告之间签订的《装饰装修工程施工内部承包合同》无效。
原告主张被告返还130000元欠款及已用的材料费60807元。关于被告从原告处领取的130000元款项的性质，从借款审批单的内容来看，借款事由多为购买材料、工人生活费等与工程相关事项，且双方在合同中约定被告按照工程进度从原告处领取工程款，故该130000元的性质并非借款，而是按进度预支的工程款。至于被告从原告处领取的材料，其用途是用于涉案工程施工，根据原、被告签订的《项目经理聘任合同》，由原告对被告工程材料进行配送，材料费从被告工程款中扣除。故原告主张被告返还的工程借款及材料费按双方约定本应在被告施工完成后双方进行结算，在被告应领取的工程款中扣除。现被告未完成全部工程即离场，鉴于被告在领取了工程预支款和材料后已实际进行了施工，原告要求被告返还预支的工程款和支付材料费，应举证证明被告按合同约定预支的工程款及领取的材料费高于被告施工成本。对被告已完成的工程量，双方未进行结算，无法确认一致，而被告离场后涉案工程继续施工，被告离开时的施工现场已被改变，对被告已完成的工程量客观上鉴定不能。原告在被告离场后派驻了其他项目经理进场，对施工现场有控制权，即使被告未与原告结算，原告亦可在被告离场时对施工现场通过拍照或评估等方式进行封存。现被告完成的工程量无法进行鉴定，原告对其主张应承担举证不能的责任。故原告要求被告返还130000元欠款及已用的材料费60807元，无事实依据及法律依据，本院不予支持。
原告主张被告支付违约金159193元，依据是双方签订的《装饰装修工程施工内部承包合同》中对违约金的约定，即每天按工程总造价580000元的2%计算。鉴于双方之间签订的《装饰装修工程施工内部承包合同》无效，违约金条款亦无效。同时，原告未举证证明原告遭受的损失，故对原告的违约金请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
驳回原告深圳市蓝调装饰工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费6550元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱 瑞 玺
人民陪审员 曾 彩 荣
人民陪审员 朱 蕾
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 陈润（代）
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