湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1385号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人)牛英波，男，1987年4月5日出生于黑龙江省萝北县，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍地黑龙江省萝北县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年12月30日被临时羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所，于2017年1月11日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人鲍裕文，湖北雄楚律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人牛英波犯故意伤害罪一案，于2017年9月26日作出（2017）鄂0111刑初415号刑事判决。原审被告人牛英波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、检察人员赵亚男依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）牛英波及其辩护人鲍裕文出庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月17日1时许，被告人牛英波在武汉市洪山区丁字桥南路29街“孚哥特”酒吧门口，与周某2等人发生口角纠纷及拉扯，进而被害人周某1、张某1、谌某与牛英波发生打斗。期间，牛英波持锐器将被害人周某1、张某1、谌某三人刺伤。经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，周某1所受伤为重伤二级，张某1所受伤为轻伤一级，谌某所受伤为轻微伤。
2016年12月30日，被告人牛英波被公安机关抓获归案。
案件在审理过程中，经向被害人周某1、张某1、谌某询问，三人均表示不提起附带民事诉讼。
原审认定上述事实，有下列证据予以证明：
1.报案材料、黑龙江省宝泉岭农垦公安局名山公安分局出具的抓获经过、武汉市公安局洪山区分局出具的破案经过、羁押证明、现实表现。
2015年4月17日被害人周某1及证人周某2向公安机关报案称，在武汉市洪山区29街2楼“孚哥特”酒吧与酒吧的店长发生纠纷，被捅伤三人；武汉市公安局洪山区分局于2015年5月13日对犯罪嫌疑人牛英波网上追逃；2016年12月30日，黑龙江省宝泉岭农垦公安局名山公安分局民警在佳木斯市学城名筑小区华馨园网吧内将网上在逃人员牛英波抓获，并临时羁押于宝泉岭农垦看守所。
2.证人王某1的证言。证明2015年4月17日凌晨1点左右，其与周某2、周某1、谌某、张某1、张炎安在29街2楼“孚哥特”酒吧和店长发生纠纷。当日0点30分左右，其被张某2安打电话叫到“孚哥特”酒吧喝酒，1点左右，周某2、周某1、谌某、张某1先出去了，其和张某2安在后面走，听到前面有动静就跑出去，谌某看到其就说自己受伤了，流了好多血，其就将谌某送往医院。张某2安带受伤的周某1、张某1在南湖医院找到他们，其又将三名伤者送至陆总医院。
3.证人周某2的证言。证明2015年4月16日晚上22点半左右，其与王某1、周某1、谌某、张某1、张某2安六人一起到29街“孚哥特”酒吧喝啤酒，17日凌晨1点左右出酒吧门的时候，一个“胖子”将其拦住并骂其，其朋友上去一拳打在“胖子”的肩膀处，后又有3-4个朋友（受伤的三个人）围了上来。“胖子”拿出了一把刀捅了谌某后，其他两个朋友看到有人受伤，就动手打“胖子”，其劝阻无果，后张某1和周某1也被“胖子”捅伤。其和张某2安、王某1把受伤的三人送去陆总医院，“胖子”跑了。张某2安认得“胖子”，叫“小波”，是该酒吧的店长，27岁左右，体型偏胖，身高175CM左右，外地口音。
4.证人罗某的证言。证明其是29街“孚哥特”酒吧的老板。其看了监控，确定是其店里一个叫牛英波的员工在酒吧门口和五、六个男子发生了打斗。其听说牛英波用刀子把这五、六个男子中的一些人捅了，听说用的刀子是一个开啤酒瓶的工具，上面带刀刃。
5.证人王某2的证言。证明其在2015年4月份的一天晚上19时左右和朋友在“孚哥特”酒吧喝酒，认识的一个叫“炎安”的小伙子也过来一起喝。后来隔壁桌子来了四个客人，一个叫“小波”的酒吧工作人员就过去安排，那桌人火气蛮大，让“小波”先喝两瓶酒，其朋友“炎安”也过去敬酒，后认为那桌人太嚣张了，就打电话叫了五、六个20岁左右喝多了的男子来酒吧，并让他们坐在离其有三、四张桌子远的地方，“小波”送隔壁桌的四名男子离开至电梯口时，“炎安”的几个朋友冲出去了，其被另一人阻拦没有跟上，后看到他们五、六个人和“小波”先争执，后互相打了起来。其拉架没拉住，又去找“炎安”没找到，有点害怕就先离开了。“炎安”和“小波”之间熟悉，在酒吧里没看到他们之间有过争吵。
6.被害人周某1的陈述：
2015年4月17日凌晨零时30分左右，其和张某1、王某1、周某2在司门口的“海伦丝”酒吧喝酒时，张某2安给周某2打电话叫他们四人去29街“孚哥特”酒吧喝酒，后他们在酒吧1楼遇到谌某，五人一起在酒吧里待了一会，喝了点啤酒后出门离开时，其看到周某2和一名酒吧工作人员在骂骂咧咧，相互推搡，其五个人就先后冲了过去一起打那名工作人员，打了几分钟后发现谌某和张某1受了伤捂着肋部，就没有再打架，其在路上发现自己也受了伤，六个人就一起去了医院。
7.被害人张某1的陈述：
2015年4月17日凌晨零时到1时之间，其朋友张某2安打电话说在“孚哥特”酒吧被人欺负了，叫其与周某1、周某2、王某1、谌某过去帮忙扯皮，到了之后，张某2安说没有看到欺负他的那个人了，就叫他们喝酒。他们不想喝酒就走了，出了“孚哥特”酒吧之后，一个胖胖的服务员跟了出来，无缘无故地骂他们，还与周某2发生拉扯，周某1就冲上去打那个服务员，其与王某1、谌某看到周某2、周某1打那个服务员，就想把他们扯开，阻止打架，结果没扯开，那个服务员从身上拿了把水果刀出来把周某1捅伤了，其他人发现周某1受伤，就一起冲上去打那个服务员，服务员就用刀乱捅，把他们都捅伤了。
8.被害人谌某的陈述：
2015年4月17日凌晨零时到1时之间，其朋友张某2安打电话叫其与周某1、周某2、王某1、张某1去“孚哥特”酒吧帮忙扯皮，到了之后，看见和张某2安扯皮的那一群人走了，其一行6人也跟着出了酒吧，后一个胖胖的服务员跟了出来，在后面无缘无故地骂他们，还跟周某2发生拉扯，接着周某1冲上去打那个服务员，其他人就上前想把他们扯开架，结果没有扯开。那个服务员从身上拿了把水果刀出来把周某1捅伤了，其发现周某1受伤，就一起冲上去用拳脚打那个服务员，服务员就用刀乱捅，把其捅伤了。
9.被告人牛英波的供述与辩解：
2015年的某一天半夜的时候，其当时在武汉市南湖29街“孚哥特”酒吧当店长，当晚张某2安先到酒吧来玩，后来他和酒吧的一伙客人发生了一些言语冲突，张某2安就打电话叫了五、六个人过来准备跟那伙客人打架。那伙客人看他们人多就离开了酒吧，其就把他们送下楼，下楼时正好碰到了周某2，其怕他们打起来就把周某2抱住了，周某2让其让开不要管这个事，这时跟张某2安一起来的其他几个人就开始打其，后来其被打倒在地时，就在旁边的门面捡了一个装饰用的飞刀或者是枪头类似的尖锐铁器拿在手上挥舞了几下，具体情况记不清楚了。打其的人停手后，其就离开了现场，在楼梯下躲了一会，便去了朋友家。由于其也受了伤，在朋友家昏睡了两三天，酒吧老板给其打电话说对方不准备放过其，其觉得自己一个外地人斗不过对方，就离开了武汉。
10.武汉平安法医司法鉴定所出具的法医临床医学鉴定意见书。证明被害人张某1左侧气胸并第6肋骨骨折，右手大拇指刀刺伤，损伤程度为轻伤一级；被害人周某1腹部开放性损伤并导致降结肠破裂，腹腔积血，损伤程度为重伤二级；被害人谌某左腹部刀刺伤，左小指处刀伤，损伤程度为轻微伤。
11.辨认笔录。证明牛英波是2015年4月17日凌晨1时许在29街“孚哥特”酒吧门口用刀将被害人捅伤的人。
12.审讯视频和监控视频。证明牛英波与被害人发生打斗的情况；公安机关对牛英波的审讯情况。
原审认为，被告人牛英波故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人存在过错，对被告人牛英波可酌情从轻处罚；被告人牛英波对其犯罪行为的性质虽有所辩解，但承认其行为属犯罪行为，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，认定被告人牛英波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人牛英波的上诉理由：其行为构成正当防卫，属于防卫过当，原审量刑过重。辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，上诉人牛英波在其工作场所“孚哥特”酒吧服务客人过程中，为避免双方客人因喝酒引发争斗，在扯劝过程中与被害人一方因误会而发生冲突。上诉人牛英波在遭到被害人一方的围打后，用随身携带的开酒器具将对方三人捅伤，造成对方一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪。证人王某2的证言证实，上诉人牛英波在送走与被害人一方有矛盾的客人后与被害人一方因误会而发生冲突，同时还证实被害人一方五、六个人与上诉人牛英波先发生争执后，才互相打了起来。这说明上诉人牛英波是在扯劝过程中遭到对方围攻，其在自我防卫过程中使用凶器造成了严重后果，超过了必要限度。故一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但在认定上诉人牛英波与被害人之间于纠纷后发生打斗的判断错误，在否定上诉人牛英波的行为构成防卫过当的判断上缺乏事实依据，应予以纠正。建议二审法院依据二审庭审查明的事实，对本案作出公正的判决。
经审理查明，2015年4月17日1时许，上诉人牛英波在武汉市洪山区丁字桥南路29街“孚哥特”酒吧门口，与周某2等人发生口角纠纷及拉扯，进而与被害人周某1、张某1、谌某发生打斗。期间，上诉人牛英波持锐器将被害人周某1、张某1、谌某三人刺伤。经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，周某1所受伤为重伤二级，张某1所受伤为轻伤一级，谌某所受伤为轻微伤。
2016年12月30日，上诉人牛英波被公安机关抓获归案。
被害人周某1、张某1、谌某在一审审理过程中均表示不提起附带民事诉讼。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人牛英波提出其行为构成正当防卫，属于防卫过当的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，被害人周某1、张某1、谌某的陈述、证人王某1、周某2、罗某、王某2的证言及案发现场的监控视频，证实上诉人牛英波与被害人周某1、张某1、谌某之间于纠纷后发生打斗，双方均有殴打对方的行为。上诉人牛英波的供述与被害人周某1、张某1、谌某陈述及证人王某1、周某2、罗某、王某2的证言相互印证，足以证明上诉人牛英波在与被害人周某1、张某1、谌某打斗过程中，使用锐器致三名被害人一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤的事实。本案中，上诉人牛英波在与被害人打斗过程中，都在积极追求非法损害对方的结果，被害人虽然存在一定的过错，但上诉人牛英波的行为不符合正当防卫的构成要件，不属于防卫过当。故上诉人牛英波的该上诉理由和辩护人相同的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人牛英波故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人牛英波能认识其行为属于犯罪、被害人对本案的发生存在过错等情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人牛英波诉称其行为构成正当防卫，属于防卫过当，原审量刑过重的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一七年十二月二十二日
书记员 陈 晖