广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5643号上诉人（原审原告）：胡建华，住江西省吉安市泰和县。委托代理人：邓攀，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市老火环境艺术设计有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：曾昭远。被上诉人（原审被告）：蓝雅霖，住广东省广州市从化区。上诉人胡建华、深圳市老火环境艺术设计有限公司（以下简称“老火公司”）因与被上诉人蓝�霖装饰装修合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。胡建华上诉请求：1、依法撤销原判决，并改判支持我方全部诉讼请求。2、本案诉讼费由老火公司、蓝雅霖承担。事实和理由：一、本案《造价咨询报告》中数量和综合单价均存在严重错误和低估，鉴定机构遗漏了工程量清单中的诸多项目，未依法进行鉴定评估，原审法院却以老火公司不确认为由而对《造价咨询报告》中已鉴定评估的项目费用（共32497.08元）予以扣减。《造价咨询报告书》中的错误和低估具体包括：1、部分项目数量存在严重错误：一楼淋浴室地墙面防水面积应为15.10平方米，而非1.6906平方米，该项数据在我方提出异议后，鉴定机构于2017年1月17日向原审法院作出了说明，并最终纠�；一楼厨房地墙面防水面积应是墙砖36.9平方米+地砖5.76平方米面积之和（无沉箱）；二楼主卫地墙面防水面积应大于序号4墙砖+序号5地砖面积之和；二楼公卫地墙面防水面积应大于序号3墙砖+序号4地砖面积之和；三楼公卫地墙面防水面积应大于序号3墙砖+序号2地砖面积之和；负一楼起居室序号5墙面煽灰、刮砂；花园泥水类序号8、9、12、13；花园泥水类项序号2、4、8、9。2、评估报告中存在众多项目的综合单价明显过低，极不合理，完全不符合家庭装修市场的客观实际情况，具体包括：所有的天花吊顶项目、所有的煽灰、刷乳胶漆项目、所有的地墙面防水项目、衣柜制作项目、电视背景墙、所有花园类泥水项目、水电类序号5—8号、阁楼钢结构类。3、评估报告遗漏诸多评估项目，需通过补充、重新鉴定或其他合理方式予以解决，原审法院对此一概不予支持对我方不公，并造成了实际施工人的巨大损失。且《造价咨询报告书》的鉴定结论理据不足，没有提到进行本次装修工程造价评估的参考依据。二、业主蓝雅霖应在欠付范围内对上述款项承担偿还责任。本案中虽然蓝雅霖提交形式证据试图证明其与老火公司已经结清涉案装修工程款，但却并未提交其与老火公司进行涉案装修工程款项结算以及完成结算款最终支付的任何付款凭证等实质证据。老火公司辩称：一、关于费用问题。我司从未看到鉴定申请书的内容，该份鉴定结果是在假设项目是合格的前提下进行的价格评估，一审法院以此作为结算依据明显不当，且胡建华无权在交付合格产品前主张结算，鉴定费不应由我方支付。现场所见的情况是我司委托第三方返修的结果，胡建华方以此为依据反推之前的情况并做评估显属不当。《造价评估报告书》所�用的价格水平完全脱离2012年广州从化的造价水平，且该份报告采用清单报价形式，胡建华上诉状列举的管理费、工人住宿费等是重复计费。该报告初稿与定稿表述不同，把我司认可的248838.13元改为了470883.3元，一审法院把胡建华方有严重质量问题的项目变为可计价项目，严重损害了我司合法权益。二、胡建华在上诉状中描述的事情存在矛盾，一方面说2014年7月3日后进不了装修的房子内，另一方面拍摄到了2014年7月5日地下室的场景。三、关于我与业主交付和结算的问题，我司认为胡建华是广州华虹公司的表见代理人，其作为个人不是适合的诉讼主体，且在本案诉讼前，胡建华谎称是我司员工，不承认是本案的分包人。四、涉案工程是在我司主持下完成的，在发现工程质量问题后我司多次通过手机短信通知胡建华质量存在问题，在其回复中承认存在质量问题且让我司自己找人返修。老火公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回胡建华对我司的全部诉讼请求；2、由胡建华承担一审、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、胡建华已经声明放弃分包人的民事权利，无权再主张已经放弃的权利和利益。胡建华在2014年7月9日在从化市劳动保障监察大队制作问询笔录，在该笔录中胡建华明确表示和我司不存在分包关系，此行为是放弃分包人民事权利的明示，我司认为根据民通意见第73条规定，其制作该笔录至今已近3年，应属不可变更和撤销。二、胡建华分包工程存在质量问题，我司在一审中已提供完整的证据对此进行证明，胡建华在一审提交的结算表格备注栏自行承认了在工程项目中使用了违反相关规定的不合格产品，对于当事人已经承认的事实没有必要再进行第三方鉴定。三、一审法院加重我方举证责任，要求我司举证证明对方产品存在质量问题不合理，且我司在工程项目未验收合格的情况下没有进行结算的义务，我司也没有证据保全的责任。四、在胡建华拒绝返修和承认自己为分包人的情况下，我司聘用其他装修队伍对现场项目进行整改是合理合法的，故涉案工程的结算款项应该扣除我司已经支付的返修费用。五、关于利息期限问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条来认定应付款时间，适用不当。涉案工程的发包人和分包人之间的总竣工和总交付，与总包人与分包人之间的个别项目的竣工和交付是不同的法律关系。胡建华只是其中一个分包人，其竣工和交付的对象是我司，但其至今未完成这两个环节。我司返修胡建华的部分项目是我司与业主之间的法律关系，与胡建华无关。六、我司不是鉴定的申请人，依�不承担任何比例的鉴定费用，鉴定申请是胡建华在举证期限届满后申请的，应由其承担全部鉴定费用。胡建华辩称，我方认为老火公司的上诉没有事实和法律依据。一、关于我方诉讼主体资格问题，在原审已经查明我方是案涉工程的实际施工人，我方全面履行了案涉装修工程的施工义务，但是老火公司却没有按照合同约定，付清装修工程款，老火公司主张我方不是案涉工程的实际施工人，却未提供任何证据予以证明其所主张的事实。无论我方因何原因在从化劳监大队主张其为老火公司员工，但客观事实是我方与老火公司之间并不存在劳动合同关系或者委托代理关系，这是与客观事实不符的，我方以自己的实际行动向老火公司主张案涉工程装修款，而不是以劳动纠纷向老火公司主张劳动关系和劳动报酬，因此我方在本案涉工程中为实际施工人是客观存在的�实，不能否认也无用质疑，我方也从未放弃其作为实际施工人所享有的一切法律权利。二、关于工程质量问题，老火公司将案涉装修工程发包给我方之后我方履行了施工合同义务，在老火公司拒不进行工程验收和量数结算的情况下，我方多次致深圳老火公司的法定驻所寻找其法定代表人，然而老火公司人去楼空，法定代表人曾昭远也玩起了失踪，无奈之下我方因下属工人未拿到工资，向监察大队进行投诉，而案涉工程老火公司也指使业主更换门锁拒不让我方工人进入工地现场，该工程未经正式合法的完工竣工验收和结算等相关手续，但根据老火公司和蓝雅霖提供的证据可以证明，在2014年的9月6日，该工程已实际交付给业主蓝雅霖使用，根据最高院关于审理建设工程司法解释的13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，老火公司无论是在原审还是二审其未提供任何证据予以证明案涉装修工程存在质量问题，其也没有提交任何证据证明其就案涉工程质量问题通知我方到场进行修复，更未提供任何证据证明我方同意其将案涉工程擅自交给第三方进行施工或修复，在案涉工程已经交付使用两年后的今天，其主张工程存在质量问题，这是没有任何事实根据和法律依据的。三、关于鉴定问题，老火公司对案涉装修工程的工程量以及工程价款的结算是有着不可推卸的责任和义务的，在我方提交初步证据证明了工程量的大小，老火公司予以反驳，但其未就其反驳的事实提交任何证据予以证明，其应当承担举证不能的后果。关于案涉工程的鉴定我方是在原审第一次开庭当庭提交的鉴定申请书并且在法院指定的期限内交纳鉴定费和提交了相关材料。申请工程鉴定问题，本来应当�由老火公司提出，我方已经就案涉工程的工程量完成了相应的举证责任，老火公司否认却没有提交任何关于工程量和工程造价的相关证据，应当由其承担举证不能的后果。蓝雅霖辩称，我方并非本案适格当事人，我方与老火公司的委托业务已经履行完毕，项目已经完工，款项已经结清，双方并无拖欠。我方在本案中不需要承担任何直接或连带责任。我方与胡建华之间无其他法律关系，且我方不了解老火公司与其他组织或个人之间发生的事项。胡建华向一审法院起诉请求：1.老火公司向胡建华支付工程尾款共计375843元；2.老火公司按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向胡建华支付逾期付款利息（自2014年7月28日拖欠之日起至实际清偿完毕之日止）暂计算至起诉之日共拖欠490天总计32796元；3.老火公司向胡建华赔偿装修工具损失5000元；4.蓝雅霖对�述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用全部由老火公司、蓝雅霖承担。一审法院认定事实：一审法院于2015年5月13日作出（2014）穗从法民一初字第1655号民事判决书，该案的原告为江某，其诉讼请求为老火公司向江某支付工资、经济补偿金等，并查明老火公司承接了蓝雅霖位于广东省广州市从化区街口街某房的装修设计和施工业务。老火公司将图纸给江某，江某按图纸施工，主料由老火公司购买，部分辅料由江某购买，老火公司的法定代表人曾昭远将工程进度款转账给江某，分包人为江某。该判决已发生法律效力。江某已收到老火公司支付的45万元。蓝雅霖于2013年9月26日与作为乙方（施工）代表的胡建华签订了《隐蔽工程验收及工程量现场记录表》。蓝雅霖向一审法院提交时间为2014年9月6日的工程竣工结算确认书，记载其与老火公司就广东�从化市街口街某房工程项目确认事项如下：项目已经竣工，并交付蓝雅霖，工程款项已经结清，互无拖欠。另查，胡建华在从化市劳动保障监察大队于2014年7月9日对其制作的询问笔录称，其是老火公司派驻广州负责业务管理的员工，只负责在广州当地购买辅料，老火公司委托其作为员工负责涉案工程的相关业务管理，双方不存在分包关系，该工程于2013年3月进场施工，2014年7月5日工程已基本完成，被拖欠工资的几个班组涉及的工程款是70多万元。对此，胡建华认为无论出于帮助工人尽快拿到工资的目的或对法律和事实的错误认知，均不能因此得出胡建华与老火公司存在劳动关系或仅为中间介绍人的结论。老火公司则认为胡建华明确表示与老火公司不存在分包关系，放弃了胡建华作为分包人的民事权利不可撤销，胡建华不可能在拒绝承认是分包人的情况下仍享有分包人的权利，但胡建华无权放弃分包人的义务，有义务向其提交合格的工程成品，并自证符合质量标准。胡建华在施工中偷工减料，采用32.5MPa产品低于法定等级，属于不合格/伪劣产品，胡建华所有使用了32.5MPa普通硅酸水泥的项目为不合格项目。在胡建华拒绝返修有质量问题的工程项目、拒绝承认是分包人的情况下，其作为总包人，有权力和责任对工程项目进行返修，胡建华应承担由此产生的费用。在本案审理过程中，老火公司认为工程直接费用是338901.41元，扣除当前整改返工和拖延工期的费用，胡建华需要返还和赔偿共计482968元，但老火公司并未提出质量鉴定及返修费用的评估，亦未提出反诉。另案涉工程结算款项还应该扣除老火公司已经支付的返修金额134279元及代垫胡建华货款及运费共397元。胡建华认为老火公司从未与胡建华签订书面的《装修工程施工合同》，从不承认与胡建华是通过邮件往来进行工程量预算和装修项目清单的约定，对胡建华提供的初步证据全盘予以否认和反驳，根本没想过要对胡建华施工的工程量进行验收结算，也无意要支付胡建华装修工程尾款。案涉工程不存在质量问题，案涉工程已投入使用，老火公司亦未提供证据证明存在质量问题，且早已超过提出工程质量异议的合理期限。案涉工程的业主蓝雅霖违背诚实信用原则，既不出席参与案件庭审，也未提供其与老火公司就案涉装修工程进行最终结算和款项支付凭证等任何证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即胡建华承担付款责任。胡建华向一审法院申请委托鉴定部门对其施工的蓝雅霖位于广东省广州市从�区街口街某房的案涉工程造价进行评估鉴定。经广州市新誉工程咨询有限公司鉴定，胡建华涉案工程造价为538028.43元。老火公司认为：鉴定没有提供法定计价依据，依法无效。鉴定是假设现场的所有项目为合格品的情况下进行评估的，但是鉴定里面并没有说明。凡是现场不存在的，纯粹由胡建华描述的项目如返修，以及鉴定中所有并非物理存在的，老火公司均不予认可。另鉴定称项目的单价按市场价格评估，但该“市场价”高于2013-2014年度实际行情价。任何市面上的行情价都是装修总包单位报给业主（建设单位）的报价，总包商分包给分包商的价格总是要打折扣的，胡建华是分包商，其不可能享有总包的价格。如按鉴定的价格水平让益于胡建华则有违公平正义。老火公司要求从鉴定中扣除总包商的各项成本及利润提成合计40%，或者评估单位根据2013-2014年间，对�面上总包商分包项目给分包商的平均提成比例给法院一定明确的评估建议值。胡建华认为：该鉴定中的数量和综合单价错误以及项目遗漏如工人宿舍房租费、装修材料搬运费、场地垃圾清理清扫费、全屋清洁费、管理费以及量工地放原始结构图等，众多项目的综合单价明显过低，极不合理，完全不符合家庭装修市场的客观实际情况。一审法院认为，本案争议如下问题：一、关于本案是否违反一事不再理原则的问题。一审法院（2014）穗从法民一初字第1655号案的原告是江某，而本案原告是胡建华，诉讼主体不同。该案江某主张的是劳动关系的工资、经济补偿金等，本案胡建华主张的是建设施工合同的工程款及利息，法律关系和诉讼请求均不同。胡建华就建设施工合同关系向老火公司主张工程款及利息，并要求蓝雅霖承担连带责任，符合《中华人民共和国民�诉讼法》第一百一十九条的规定受理条件，老火公司关于本案违反一事不再理原则，应裁定驳回胡建华起诉以及蓝雅霖退出诉讼的抗辩，一审法院不予采纳。二、老火公司承接案涉工程的主体问题。一审法院（2014）穗从法民一初字第1655号民事判决已发生法律效力，已查明老火公司承接了案涉装修工程，并分包给胡建华实际施工的事实，老火公司在本案提供的证据不足以推翻生效判决所认定的事实，故对老火公司称实际施工人是华虹公司的抗辩，一审法院不予采纳。三、胡建华承建工程价款问题。虽胡建华与老火公司无签订书面建设施工合同，但胡建华组织施工装修工程的事实，老火公司亦予以承认，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。关于胡建华承建的装修工程的工程量及工程质量问题。1.老火公司对胡建华已施工的工程量有进行结算的义务，其于2014年7月3日停止胡建华的施工后，在尚未结算且未对胡建华已承建的装修工程进行证据保存，以及无证据证明胡建华同意的情况下，另行聘请装修队伍进行整改和做后续的工程，现双方对工程量及工程质量存在争议，老火公司对胡建华已完成工程量及工程质量负有举证责任。现老火公司无证据证明胡建华未完成其主张的工程量，亦无证据证明胡建华承建的工程存在质量问题，对于老火公司认为案涉工程尚未交付且存在质量问题的抗辩，一审法院不予采纳。2.工程价款问题。鉴定项目的单价按市场价格评估，已有计价依据，老火公司称没有提供法定计价依据依法无效无事实依据。老火公司称项目的单价高于市场价格评估、胡建华称低于市场价格评估，均无证据证明，一审法院均不予认定。老火公司无证据证明其与胡建华就案涉工程造价作出约定，故其主�称胡建华是分包，不可能按照总包价格计算案涉工程造价无依据，鉴定按市场价格确定案涉工程造价并无不当，老火公司以胡建华是分包为由要求扣除相应的款项，一审法院不予支持。由于鉴定单价已包含了相关工序，且已经现场勘验，胡建华关于数量错误以及项目遗漏如工人宿舍房租费、装修材料搬运费、场地垃圾清理清扫费、全屋清洁费、管理费以及量工地放原始结构图等主张，一审法院不予采纳。由于老火公司并未就返修金额提出反诉,且无证据证明胡建华承建的工程存在质量问题，其所提供的付款凭证不能证明为胡建华代垫货款及运费共397元,且胡建华亦不予确认，故对于老火公司关于扣除返修金额、货款及运费的主张，一审法院均不予支持。广州市新誉工程咨询有限公司出具的鉴定结论，记载案涉工程造价为538028.43元,但其中花园泥水�杂项部分混凝土打凿4800元（拆除工程）、返工项目及返工费用18497.08元、无存且未标注为规范要做项目700元、杂项里面楼梯大理石辅料及运费1500元、文化石辅料及费用1500元、协助铝扣天花、大理石铁艺、园林、木扶手、空调、监控、通花闸、铝合金、门等协助费用共5500元，以上共32497.08元,由于老火公司不予确认，胡建华亦无证据证明实施了上述工程项目，故扣除该32497.08元，老火公司应支付505531.35元给胡建华，再减去已付的45万元，还应支付55531.35元给胡建华。四、关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交�工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由于胡建华无证据证明与老火公司对工程款的支付有约定，但老火公司承认在2014年7月3日停止胡建华所属公司施工队的施工，另行聘请装修队伍进行整改和做后续的工程，蓝雅霖向一审法院提交时间为2014年9月6日的工程竣工结算确认书也记载项目已经竣工并交付，故可从2014年9月6日起计算利息。对于胡建华主张按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算工程款利息的请求，一审法院予以支持，但利息的起算时间应以一审法院确定的为准。五、蓝雅霖是否应对上述工程价款及利息承担连带责任问题。蓝雅霖作为工程发包方，与胡建华不存在直接的权利义务关系，蓝雅霖及老火公司均认为已结算并付清工程款，胡建华无证据证明蓝雅霖尚未付清工程款，故对于胡建华要求蓝雅霖承担连带支付责任的请求，一审法院不予支持。六、老火公司是否赔偿胡建华装修工具损失问题。胡建华主张装修工具损失5000元，但无证据证明装修工具的价值以及装修工具已由老火公司处理，故对于胡建华该请求，一审法院不予支持。七、老火公司认为胡建华需要返还和赔偿共482968元，但并未提出反诉，故一审法院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年2月9日作出如下判决：一、限深圳市老火环境艺术设计有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程�55531.35元及利息（自2014年9月6日起按中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计至付清日止）给胡建华；二、驳回胡建华的其他诉讼请求。本案受理费7504元，由胡建华负担6316元，由深圳市老火环境艺术设计有限公司负担1188元。鉴定费13000元，由胡建华负担3900元，深圳市老火环境艺术设计有限公司负担9100元。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。老火公司向本院提交申请要求本院调取胡建华与案外人康某是否存在夫妻关系的证据以及向原审法院调取庭审相关资料。本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点是老火公司是否应当向胡建华支付工程款及具体数额问题。对此，本院分析如下：老火公司上诉主张胡建华已经于2014年7月在从化市劳动监察大队所做的询问笔录中表示与老火公司不存在分包关系，胡建华无权再主张已经放弃的权利和利益，故老火公司无需向胡建华支付剩余工程款。但根据已发生法律效力的（2014）穗从法民一初字第1655号民事判所查明的事实，老火公司向蓝雅霖承接案涉装修工程后向胡建华进行了分包并由其实际施工，这一事实并不因胡建华在其他行政部门所做的陈述而受到影响，而且老火公司一审期间事实上也承认胡建华对涉案工程进行了施工，故老火公司该主张与事实不符，本院对此不予采纳。由于胡建华自认老火公司已经向其支付45万元工程款，而根据广州市新誉工程咨询有限公司出具的鉴定结论，案涉工程造价为538028.43元,虽然胡建华上诉主张原审法院扣除花园泥水类杂项部分混凝土打凿4800元（拆除工程）、返工项目及返工费用18497.08元、无存且未标注为规范要做项目700元、杂项里面楼梯大理石辅料及运费1500元、文化�辅料及费用1500元、协助铝扣天花、大理石铁艺、园林、木扶手、空调、监控、通花闸、铝合金、门等协助费用共5500元等项目共计32497.08元,并无依据，但由于上述项目系胡建华单方陈述为其所实施，老火公司对此不予确认，胡建华亦未能举证充分证明，原审法院相应予以扣除，并判令老火公司向胡建华支付剩余工程款55531.35元及相应的利息并无不当，本院予以维持。老火公司主张胡建华所实施的涉案工程存在质量问题，但并未对此举证，亦未就此提出反诉，原审法院对该主张不予支持并无不当，本院予以维持。胡建华要求蓝雅霖与老火公司承担连带支付剩余工程款责任，但蓝雅霖与胡建华并不存在直接的合同关系，且蓝雅霖与老火公司均确认双方已经结算并已付清工程款，胡建华亦未举证证明蓝雅霖尚未付清老火公司的工程款，原审法院驳回胡建华要求蓝雅霖承担�带责任并无不当，本院予以维持。关于老火公司向本院提交的调查申请，其要求本院调查胡建华与案外人康某之间是否存在夫妻关系，该事实与本案并无关联，本院不予接纳。其申请本院调取原审法院庭询相关材料，其可直接向原审法院申请调取，亦不属于本院依职权调取证据的范围，本院对该申请不予接纳。综上所述，审查一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人胡建华、老火公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8692元，由上诉人胡建华负担7504元，深圳市老火环境艺术设计有限公司负担1188元。本判决为终审判决。审判长 �李焕审判员 何  佐审判员 柳 玮 玮二〇一七年六月十九日书记员 贾  妍冯镇辉