西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0104民初1489号原告：廖彦明，男，1970年10月6日出生，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：杜亚民，男，1960年5月29日出生，住西安市雁塔区。被告：浙江城建建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰庆路1号麦尔斯财富广场16F。法定代表人：胡建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱荣，该公司员工。原告廖彦明与被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称“浙江城建西安分公司”）劳动争议纠纷一案，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月10日作出莲劳人仲案字（2016）第397号《仲裁裁决书》。裁决作出后，廖彦明不服，于2017年2月3日向本院提起民事诉讼，本院已依法受理。在审理过程中，浙江城建西安分公司亦不服，将廖彦明作为被告于2017年3月6日向本院提起民事诉讼，本院依法受理。两案合并审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖彦明之委托诉讼代理人杜亚民，被告浙江城建西安分公司之委托代理人朱爱荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告廖彦明向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告应享受的工伤保险待遇181593.52元（其中：医疗费9058.45元，劳动能力鉴定复查费78元，停工留薪期间工资23783元，一次性伤残补助金35674.5元，一次性工伤医疗补助金47394.75元，一次性伤残就业补助金47394.75元，住院伙食补助费1320元，住院治疗期间护理费16402.07元，交通费488元。）；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于2013年3月11日被浙江城建西安分公司蔚蓝·悦城项目部招聘为泥工。项目部未和原告签订书面劳动合同，也未发给原告工作证。入职时项目部和原告约定实行计件工资，约定每月由班组长李韶红出面支付生活费，年底扣减生活费后结清全部劳动报酬。廖彦明入职后仅仅领取生活费400元。2013年3月20日上午11时许，原告在建筑工地1号楼楼顶炮楼花架上粉刷放线时坠落楼面受伤。医疗诊断：“1、闭合性腹部损伤；肾挫伤（左侧）；腹腔积血；盆腔积血。2、骨盆多发性骨折”。2013年3月29日行骨盆骨折切开复位内固定术。2015年4月15日，二次住院行骨盆骨折内固定物取出术。廖彦明申请劳动仲裁，请求确认与浙江城建西安分公司存在劳动关系。2013年11月17日，西安市莲湖区劳动仲裁委员会作出莲劳仲案字（2013）第290号仲裁裁决书，裁决廖彦明与浙江城建西安分公司存在劳动关系。浙江城建西安分公司不服裁决向法院提起诉讼。后经西安市莲湖区人民法院一审审判、西安市中级人民法院二审判决廖彦明与浙江城建西安分公司之间不存在劳动关系。廖彦明虽与浙江城建西安分公司不存在劳动关系，但浙江城建西安分公司违反法律强制性规定，将工程业务违法转包给自然人李韶红，李韶红出面招用的廖彦明工作时受伤的事实已有生效民事判决所确认。廖彦明申请工伤认定后，西安市莲湖区人力资源和社会保障局依照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，于2015年11月23日作出莲人社伤险认决字[2014]04号工伤认定决定书，认定廖彦明2013年3月20日工作时受伤为工伤。浙江城建西安分公司不服工伤认定决定提起行政诉讼，后申请撤诉，法院准予撤诉，工伤认定决定书于2016年4月20日生效。廖彦明于2015年12月15日申请劳动能力鉴定。2016年1月29日，西安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级为九级（鉴定结论书已生效）。2016年8月25日，廖彦明向莲湖仲裁委申请仲裁，请求裁决浙江城建西安分公司支付廖彦明工伤保险待遇181593.52元。莲湖仲裁委作出了莲劳人仲案字（2016）第397号仲裁裁决书，廖彦明不服裁决，提起本案诉讼。一、原告此前依据《工伤保险条例》第二十五条、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第三条、第四条之规定向西安市劳动能力鉴定中心申请劳动能力伤残等级鉴定时，同时申请做停工留薪期鉴定和定残前的护理期限鉴定。但该中心只接受了伤残等级鉴定申请，未接受停工留薪期限和停工留薪期生活护理期限鉴定申请。廖彦明在申请工伤待遇仲裁的同时，向莲湖仲裁委递交了《停工留薪期限、停工留薪期生活护理期限司法鉴定申请书》，请求确定停工留薪期限，裁决停工留薪期工资待遇，遭莲湖仲裁委拒绝。本案中，西安市劳动能力鉴定中心取消停工留薪期限鉴定职能、莲湖仲裁委放弃委托鉴定的职责，拒绝依据《劳动争议仲裁调解法》第三十七条对停工留薪期限和停工留薪期内护理期限委托鉴定，反过来认为申请人对停工留薪期限和护理期限举证不能，于法、于理相悖。原告主张定残前的生活护理费有法律依据。依照国家强制性标准《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日”、第A.6条“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月”之规定，原告主张廖彦明的停工留薪期限（误工期限）为6个月、定残前的护理期限为3个月符合国家强制性标准的规定。停工留薪期生活护理费待遇属于法定待遇，生活护理期限鉴定标准属于保护人体健康和人身、财产安全标准，根据损失填补原则和《工伤保险条例》第十七条第四款兜底条款的规定，原告主张定残前的生活护理费和护理人员交通费依法应予支持。本案中，医疗机构建议留陪护一人，但被告单位并未派员护理，而由原告之妻靳如贤代为陪护，出院后再陪同工伤职工去医院复查、去鉴定部门做伤情鉴定、伤残等级评定，原告家属因代为陪护产生了护理费。故根据损失填补原则和公平原则，定残前其妻子在医院陪护产生的误工费、交通费应由被告负责。莲湖仲裁委未予支持《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工的生活护理费依法应予支持。廖彦明主张的交通费系原告之妻靳如贤从原籍赶赴西安陪护期间所产生，其符合《工伤保险条例》第十七条第四款的兜底条款的规定。莲湖仲裁委偷换概念，将原告之妻靳如贤往返西安代为陪护产生的交通费与廖彦明去外地就医相提并论，人民法院不应支持。二、仲裁裁决书按照3820.5元/月计算一次性伤残补助金违反了有悖事实，也不符合法律规定。2013陕西统计年鉴载明：2012年度西安市在岗职工平均工资标准为47566元。本案依照该标准折算的廖彦明月工资标准应为3963.83元。按照陕西省统计局公布的数据折算的3963.83元月工资标准计算的廖彦明的一次性伤残补助金应为35674.5元。三、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定九级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条和《西安市工伤保险实施办法》第二十八条均规定九级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照解除劳动关系时统筹地上年度职工月平均工资的9个月计算。本案中，廖彦明与被告之间并无劳动关系，但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是工伤保险条例中规定的工伤保险待遇项目之一，不能免除，必须支付，故应按廖彦明2016年8月25日申请工伤保险待遇仲裁时统筹地上年度2015年度西安市在岗职工月平均工资的9个月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2015年度统筹地西安市在岗职工平均工资为63193元，折算后5266.08元/月，而不应是裁决书认定的3820.5元/月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依照统计局数据分别应裁决47394.75元。四、西安市工伤职工住院伙食补助费的计算，因统筹地国家工作人员出差伙食补助费标准多次变化，故应根据政策规定，根据每次住院日期的不同，分为以下几段分别计算：①2013年1月1日至2014年4月30日期间，每天30元。②2014年5月1日之后，每天100元×70%=70元。廖彦明住院伙食补助费根据两次不同的住院时间应分两段计算：1、第一次住院期间是2013年3月20日至4月19日，住院30天，这30天的住院伙食补助费=30天×30元/天=900元。2、第二次住院期间是2015年4月13日至4月19日，住院6天，以上两段住院伙食补助费合计1320元。裁决书仅支持1080元，少裁决240元，损害了廖彦明的合法权益。本案被告注册的住所地位于西安市莲湖区，故原告向西安市莲湖区人民法院提起诉讼。被告浙江城建西安分公司辩称，被告与原告之间已经经莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00251号生效判决书认定不存劳动关系，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接受用人单位规章制度的管理，显而易见，原告与被告之间不存在以上所说满足劳动关系的特征。根据《工伤保险条例》规定，双方当事人之间存在劳动法意义上所属的劳动关系，是劳动者能够享受工伤保险待遇的前提。原告由李韶红直接雇佣，且与李韶红口头约定实行计件工资，由李韶红出面支付生活费等相关劳动报酬。因此被告与原告不存在劳动关系，工伤责任不应由被告来承担，应由其雇主李韶红来承担。原告受伤后已由其雇主李韶红对其进行了赔偿。因此被告不需要承担原告工伤赔偿。同时，被告浙江城建西安分公司提出诉讼请求：1、请求判决被告无需支付原告莲劳人仲案字（2016）第397号裁决书裁决的各项工伤待遇113369.95元；2、本案诉讼费由原告承担。经审理查明，被告浙江城建西安分公司承建了西安市蔚蓝悦城一期高层1号楼（位于本市莲湖区红庙坡小白杨大兴路北侧）。2013年1月2日，被告组建的蔚蓝悦城项目部与李韶红签订《经济承包责任书》，将该楼内粉刷及屋面花架粉刷、外墙的填充墙砖等工作发包给李韶红。同年3月11日，本案原告廖彦明经案外人董军介绍，到上述工程的工地从事泥工工作，并与李韶红口头约定实行计件工资，由李韶红出面支付生活费，年底扣减生活费后结清全部劳动报酬，之后李韶红支付原告生活费400元。2013年3月20日上午11时许，原告在建筑工地1号楼楼顶炮楼花架上粉刷放线时，脚下打滑，因无安全绳防护网等安全措施，从4米高的架上坠落楼面受伤，李韶红及其他工友遂将原告送往陕西省人民医院救治，诊断为：“1、闭合性腹部损伤、肾挫伤（左侧）、腹腔积血，盆腔积血。2、骨盆多发骨折”，并于发生事故当日住院治疗，3月29日进行骨盆多发骨折切开复位内固定手术，2013年4月19日出院。2015年4月13日，原告第二次在陕西省人民医院住院治疗，同月15日进行骨盆骨折内固定取出手术，同年4月19日出院。第二次住院治疗共花费9058.45元。另查，廖彦明向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与浙江城建西安分公司存在劳动关系。2013年11月17日，西安市莲湖区劳动仲裁委员会作出莲劳仲案字（2013）第290号《仲裁裁决书》，裁决廖彦明与浙江城建西安分公司存在劳动关系。浙江城建西安分公司不服仲裁裁决向法院提起诉讼。2014年7月23日，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第00251号《民事判决书》，判决确认廖彦明与浙江城建西安分公司之间不存在劳动关系。廖彦明不服一审判决提起上诉。2014年11月5日，西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第01721号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2013年12月17日，廖彦明代理人向西安市莲湖区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年11月23日，西安市莲湖区人力资源和社会保障局作出莲人社伤险认决字[2014]04号《工伤认定决定书》，以浙江城建西安分公司为用人单位，认定廖彦明于2013年3月20日受到全身多处伤害认定为因工受伤。浙江城建西安分公司不服工伤认定向西安铁路运输法院提起行政诉讼，后提出撤诉申请，西安铁路运输法院于2016年4月20日作出（2016）陕7102行初63号《行政裁定书》，准许浙江城建西安分公司撤诉。廖彦明向西安市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，西安市劳动能力鉴定委员会于2016年1月29日作出西安市劳鉴［2016］年01290132号《鉴定结论书》，鉴定廖彦明伤残等级为九级，护理等级为无。又查，原告廖彦明向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：浙江城建西安分公司（被申请人）支付廖彦明（申请人）医疗费9058.45元、劳动能力鉴定费78元、停工留薪期工资23783元、一次性伤残补助金35674.5元、一次性工伤医疗补助金47394.75元，一次性伤残就业补助金47394.75元、住院伙食补助费1320元、住院期间护理费16402.07元、交通费488元。2017年1月10日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第397号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人医疗费9058.45元、劳动能力鉴定费78元、一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元、住院伙食补助费1080元。二、驳回申请人其他申请请求。仲裁裁决后，廖彦明与浙江城建西安分公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。再查，被告浙江城建西安分公司的经营范围是：工业与民用建筑工程、楼宇智能化工程的设计、施工；建筑装潢及装饰设计；水电安装；建筑幕墙工程、基础工程施工。证实上述事实的证据有，莲劳人仲案字（2016）第397号《仲裁裁决书》、莲劳仲案字（2013）第290号《仲裁裁决书》、（2014）莲民初字第00251号《民事判决书》、（2014）西中民二终字第01721号《民事判决书》、莲人社伤险认决字[2014]04号《工伤认定决定书》、西安市劳鉴［2016］年01290132号《鉴定结论书》、诊断证明书、住院病历、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告浙江城建西安分公司将西安市蔚蓝悦城一期高层1号楼楼内粉刷及屋面花架粉刷、外墙的填充墙砖等工作发包给不具备用工主体资格的李韶红，李韶红招聘原告廖彦明为泥工，原告在工作过程中发生事故受伤，被告虽与原告之间不存在劳动关系，但对廖彦明受伤应依法承担用工主体责任。原告在工作过程中所受伤害经社会保险行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，依法应当享受工伤待遇。被告未为原告办理缴纳工伤保险，应当支付原告各项工伤待遇。原告第二次住院行骨盆骨折内固定物取出术门诊及住院治疗共花费医疗费9058.45元，被告应向原告予以支付。原告因申请劳动能力鉴定花费鉴定费78元，应由被告支付。原告发生工伤，因其与李韶红口头约定实行计件工资，且原告在被告处工作时间较短，无法确定其月平均工资，被告应以原告受伤时上一年度即2012年西安市在岗职工平均工资45846元、月平均工资3820.5为基数支付原告一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元。原告受伤住院治疗共计36天，被告应以每天30元的标准支付原告住院伙食补助费1080元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”原告主张6个月停工留薪期，合理合法，本院予以支持，被告应支付原告停工留薪期工资22923元。原告主张住院治疗期间护理费之诉请无事实依据，依法不予支持。因原告提交的交通费票据无法证明其异地就医的事实，且未报社保经办机构审批，原告要求被告支付其交通费之诉请依法不能成立，不予支持。根据人社部发【2013】34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（一）》第七条、国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、陕西省人民政府令第148号《陕西省实施办法》第二十四条判决如下：一、自本判决书生效之日起十五日内，被告浙江城建建设集团有限公司西安分公司支付原告廖彦明一次性伤残补助金34384.5元、一次性工伤医疗补助金34384.5元、一次性伤残就业补助金34384.5元、医疗费9058.45元、劳动能力鉴定复查费78元、停工留薪期工资22923元、住院伙食补助费1080元，以上共计136292.95元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王艳玲代理审判员  李 娟人民陪审员  李月莉二〇一七年七月十一日书 记 员  贺婉莹