福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4873号上诉人（原审原告）：陈星，男，1984年8月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈常青，福建君立律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：曾霄丽，福建君立律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路145号，统一社会信用代码913500001581589248。法定代表人：陈耀，总经理。委托诉讼代理人：袁小芳，福建知茂律师事务所专职律师。原审被告：郭玉斌，男，1977年11月16日出生，汉族，住江苏省金坛市。上诉人陈星因与被上诉人福建地矿建设集团公司（以下简称“地矿公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈星上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人、原审被告共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、首先，地矿公司与建设单位签订《建设工程施工合同》，承接华润水泥（封开）有限公司6X4500t/d熟料新型干法水泥生产线三期厂区边坡治理C标段施工项目（以下简称“华润项目”），地矿公司为华润项目的实际承包人。根据地矿公司与郭玉斌签订的《施工作业（项目）经济责任书》，可以认定华润项目经理部是地矿公司设立的具体负责项目施工的部门，郭玉斌系地矿公司委托任命的项目负责人，负责华润项目的施工管理。因此，可以推定郭玉斌系地矿公司的员工。其次，上诉人提供的证据（2015）云中法民二终字第60号《民事判决书》可证明在另案租赁合同纠纷案件中，郭玉斌系以地矿公司职员身份作为地矿公司的委托诉讼代理人出庭应诉，且广东省罗定市人民法院及云浮市中级人民法院均依法认定，郭玉斌系地矿公司项目经理部的工作人员，郭玉斌签订《建筑器材租赁合同》的行为系代表地矿公司，产生的合同义务由地矿公司承担。该案中地矿公司已自认郭玉斌系其员工，同时对法院认定郭玉斌为其员工的事实未提出异议，因此，可以推定郭玉斌系地矿公司的员工。再次，《施工作业（项目）经济责任书》约定，郭玉斌对地矿公司全面负责，履行地矿公司与建设单位的所有合同条款；华润项目的所有工程款项全部汇入地矿公司账户，地矿公司对涉案项目工程的施工技术、安全、质量、进度、文明施工等方面进行统一指挥、调度、检查、指导和监督；等。从上述约定内容可以看出，郭玉斌是受地矿公司委派任命的华润项目负责人，对内对外均代表地矿公司。郭玉斌与整个项目经理部一同接受地矿公司的领导和管理，服从地矿公司的安排和约束，由此亦可以推定郭玉斌系地矿公司的员工。二、郭玉斌以项目部负责人身份签订《借款合同》，构成表见代理，应视为履行职务的行为。地矿公司在华润项目中赋予郭玉斌代表地矿公司对建设单位履行合同的权利，说明在该项目的承包建设过程中，不仅是建设单位可以将郭玉斌视为地矿公司的项目代表人，其他与该项目有关的合同相对方都有理由相信郭玉斌是地矿公司的项目负责人，这也是上述生效民事判决认定郭玉斌签订《建筑器材租赁合同》的行为代表地矿公司，所产生的合同义务由地矿公司承担的原因。同理，上诉人有合理理由相信郭玉斌与其签订用于华润项目的《借款合同》系代表地矿公司履行职务的行为，且上诉人已尽到了合理的注意义务。因此，不论郭玉斌有无超越授权，其都构成了表见代理。另外，本案《借款合同》签订前，地矿公司已实际承包华润项目，并依法设立华润项目部，委托任命郭玉斌为项目部负责人。《借款合同》约定涉案借款转入地矿公司账户，且明确借款用途为华润项目的资金周转。后上诉人依约将涉案借款转入地矿公司账户。地矿公司收到涉案借款后未提出异议，并实际使用借款，可认定为地矿公司知悉郭玉斌以项目部负责人身份与上诉人签订《借款合同》，并予以追认，其法律后果应当由地矿公司承担。三、一审庭审过程中，郭玉斌对上诉人陈星陈述的事实予以确认，并承诺于2017年底偿还欠款。郭玉斌自愿承诺还款的行为应当认定为债务加入，其应与地矿公司承担共同还款责任。地矿公司辩称，一、上诉人所谓的郭玉斌系答辩人公司“职务代理人”或者构成所谓的“表见代理”均没有事实和法律依据。1、上诉人所谓的“职务代理人”纯属歪曲事实。首先，没有证据证明郭玉斌在签订《借款合同》时，曾持有或出示任何可以表明郭玉斌是答辩人员工，并经答辩人授权代为借款的文件。上诉人认为是员工就有代借款项、代使用款项的权限，于法无据，不值一驳。无论郭玉斌是否是答辩人的员工，其未经授权就没有代答辩人对外借款的权限。其次，上诉人在与郭玉斌签订《借款合同》、出具《收款收据》、汇款、进行对账时，始终没有想到要向答辩人确认郭玉斌的身份情况，甚至没有联络过答辩人，恰恰说明上诉人在借款合同履行过程中，始终是以郭玉斌个人作为借款相对方，而不是答辩人。最后，无论郭玉斌与答辩人是签订《施工作业（项目）经济责任书》的合同相对方，还是员工或其它身份，都不代表郭玉斌当然享有代表答辩人对外借款或签订合同的权限。2、上诉人所谓的“表见代理”也是牵强附会，不符合法律规定。本案借款人郭玉斌始终以个人名义签订《借款合同》、签署《收款收据》、对账，款项也是其个人使用，郭玉斌并没有在任何文件中表明其曾受答辩人委托借款，或者表明其系答辩人的代理人。上诉人对郭玉斌个人借款始终明知，更明知郭玉斌在项目上与答辩人存在自行承担债权债务的约定，完全没有对借款人身份产生误会的可能，答辩人更不存在任何让上诉人产生误解的过失。二、本案系郭玉斌个人借款，答辩人既非借款人，也非担保人，不应承担还款责任。首先，本案的《借款合同》系郭玉斌以个人名义签订的，答辩人既未事先就借款事由对郭玉斌进行授权，事后也未进行任何形式的追认，更没有对郭玉斌的借款提供担保。上诉人提供的《借款收据》及2015年4月19日的《对账单》也均由郭玉斌个人签字确认，进一步说明涉案借款系郭玉斌的个人借款。其次，上诉人明知郭玉斌与答辩人合同的内容，就应当明知讼争借款是郭玉斌个人借款，非答辩人借款。上诉人在诉状中陈述，2012年5月2日郭玉斌借款时已向其出具了《施工作业（项目）经济责任书》，同时称郭玉斌表示其承包了答辩人承建的华润项目。也就是说，上诉人明知郭玉斌与答辩人系承包合同关系，且《施工作业（项目）经济责任书》明确约定了由郭玉斌对项目自主经营、自负盈亏，那么，上诉人自然应当知悉郭玉斌系个人借款，与答辩人无关。三、倘若构成“职务代理人”、“表见代理”，代理人行为的法律后果均由被代理人承受。上诉人既主张“职务代理人”、“表见代理”，又要求“代理人”与“被代理人”共同承担还款责任，明显自相矛盾。综上，本案借款与答辩人无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。郭玉斌述称，对一审判决没有意见，只希望补充扣除其在2015年归还的一笔款项。陈星向一审法院起诉请求：1.判令郭玉斌、地矿公司立即向陈星偿还借款本金200万元及利息174.9万元（实际利息计算至实际还款之日止，现暂计至2016年9月23日为174.9万元）；2.判令郭玉斌、地矿公司偿还陈星为实现债权支付的律师代理费2万元、财产保全费2.27万元等共计4.27万元；3.本案诉讼费用由郭玉斌、地矿公司承担。一审法院认定事实：2012年5月2日，郭玉斌向陈星出具了其与地矿公司签订的华润水泥（封开）有限公司项目6×4500td熟料新型干法水泥生产线三期厂区边坡治理C标段施工项目的《施工作业（项目）经济责任书》，并表示其承包了地矿公司承建的华润水泥（封开）有限公司项目。由于该项目需资金周转向陈星借款200万元。2012年5月2日，陈星和郭玉斌签订了《借款合同》，约定由陈星向郭玉斌出借200万元整，用于郭玉斌向地矿公司承包的“华润（封开）公司边坡C标及华润（方山）公司桩基B标”资金周转，郭玉斌指定的接收借款的账户为地矿公司的单位账户。双方在《借款合同》中还约定了借款期限从2012年5月2日至2014年11月1日，借款月利息为3%，超过借款期限时借款人即违约，应向出借人承担借款金额每日千分之一的违约金，双方还约定了陈星可以通过第三方转出借款。《借款合同》签订后，陈星通过第三方福州星光建筑工程劳务有限公司账户向地矿公司账户转账支付了200万元借款，郭玉斌也向陈星出具了借款收据，确认已收到该借款。至此，陈星已依法履行了合同义务。借款到期后，郭玉斌、地矿公司拒不履行还款义务，经陈星多次催讨，无果。2015年4月19日，经陈星与郭玉斌对上述借款进行对账，截至2015年3月1日，郭玉斌确认尚欠陈星借款本金200万元，以及利息100万元（至起诉时未支付利息已增至174.9万元，2015年3月份后利息按每月2%计算）。综上，陈星认为，由于郭玉斌承包了地矿公司承建的华润水泥（封开）有限公司等项目，且根据《施工作业（项目）经济责任书》，郭玉斌以其为地矿公司职务代理人身份向陈星借款本金200万元，该200万元是直接转账至地矿公司账户，用于郭玉斌向地矿公司承包的“华润（封开）公司边坡C标及华润（方山）公司桩基B标”资金周转。故郭玉斌作为地矿公司职务代理人，未及时偿还借款本金及利息的行为已构成违约，因此，郭玉斌和地矿公司依法应承担相应的法律责任，即除了需要偿还本金200万元及相应利息外，还需依《借款合同》中的约定向陈星支付律师代理费、财产保全费等。故陈星诉至一审法院。一审法院认为，陈星与郭玉斌签订《借款合同》，合法有效。陈星通过福州星光建筑工程劳务有限公司已履行付款义务。本案从借款合同的签订、收款的确认、对账均为郭玉斌所为，地矿公司既未授权委托郭玉斌向陈星借款，事后亦未得到地矿公司的追认。据此，可认定系郭玉斌一个人向陈星借款的行为。陈星称，郭玉斌系表见代理，但又诉请要求郭玉斌、地矿公司共同承担还款责任，两者显属矛盾。倘若构成表见代理的，依法则不承担还款责任。综上，陈星的诉请其中利息及违约金约定偏高，依法予以调整外，其余诉请一审法院予以部分支持。一审法院判决：一、郭玉斌应于本判决生效之日起十日内向陈星偿还借款本金200万元及利息（利息计算按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，自2012年5月3日起至还款之日止）；二、郭玉斌应于本判决生效之日起十日内向陈星偿还陈星为实现债权支付的律师代理费2万元；三、驳回陈星其他诉讼请求。一审诉讼费37133元、保全费5000元，由郭玉斌承担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查，地矿公司（甲方）与郭玉斌（乙方）签订的《施工作业（项目）经济责任书》约定，甲方按工程造价的97.5%作为乙方的施工成本控制目标，乙方在施工成本控制范围内自主经营、自负盈亏；甲方为本工程项目正常开展工作成立项目经理部，由项目经理涂李养按甲方和项目工程要求，组建项目工程管理班子，负责本项目工程履约和施工作业；乙方应承担甲方派出的管理人员共2人的工资，每人每月工资标准按5000元计，管理人员数目按实际派出人员计；工资由乙方按月上缴给甲方，时间按项目部管理人员实际到岗考勤计。再查，讼争《借款合同》台头处“乙方（借款方）”为郭玉斌，落款处“乙方（借款方）”由郭玉斌签署其姓名。本院认为，地矿公司与郭玉斌签订的《施工作业（项目）经济责任书》明确约定郭玉斌在施工成本控制范围内自主经营、自负盈亏，地矿公司为讼争工程项目正常开展工作成立项目经理部，项目经理为涂李养，郭玉斌应承担地矿公司派出的管理人员的工资，这些都说明地矿公司与郭玉斌之间系工程转包关系，郭玉斌系讼争工程的实际施工人，而非地矿公司员工，亦非地矿公司对外委托任命的项目负责人。郭玉斌在向陈星借款时已经出示该《施工作业（项目）经济责任书》，陈星对郭玉斌与地矿公司之间的工程转包关系及双方关于债权债务承担的约定应属明知，其关于郭玉斌系地矿公司员工及地矿公司委托任命的项目负责人的主张不能成立，本院不予采信。另，从讼争《借款合同》的内容来看，郭玉斌系以其个人名义与陈星签订《借款合同》并进行结算，其在《借款合同》中指定地矿公司的账户作为收款账户并不能等同于以地矿公司名义借款，只能说明其借款的用途与讼争工程相关，故陈星关于郭玉斌的行为构成表见代理的主张不能成立，本院不予采纳。在本案现有证据不足以证明郭玉斌系代表地矿公司向陈星借款或地矿公司明确作出愿意承担本案债务的意思表示的情况下，陈星关于地矿公司应与郭玉斌共同承担本案债务的主张没有合同及法律依据，本院不予支持。郭玉斌主张应补充扣除其在2015年归还的一笔款项，但因其未依法提出上诉，故本院对其前述主张不予审查。综上所述，陈星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37133元，由上诉人陈星负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年十二月十二日法官助理  段若诗书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终4873号共10页