黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6756号
上诉人(原审原告)：肖荣秀，女，1993年2月28日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：高玉华，黑龙江振华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，黑龙江振华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐玉，男，1991年4月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：高士强，黑龙江宏珲律师事务所律师。
上诉人肖荣秀因与被上诉人徐玉居间合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖荣秀上诉请求：撤销一审判决，改判由徐玉返还肖荣秀12万元及利息。事实和理由：一审法院对案件的定性错误，本案不是居间合同纠纷，而应为不当得利纠纷，徐玉应当返还肖荣秀12万元及利息。徐玉没有能力为肖荣秀办理工作，而是以欺骗的手段，以办理工作为借口进行敛财。肖荣秀将钱交给徐玉后，徐玉又将钱再交付给谁，这是徐玉和其他人之间的事情，这与肖荣秀没有关系。徐玉不是居间人，在工作没有办成的情况下，徐玉有将钱返还给肖荣秀的义务。本案是徐玉向肖荣秀提出来能为肖荣秀办理工作，而且徐玉在一审时对此事实始终是予以承认的。同时在肖荣秀所提交的徐玉为其第一次出具的收据中明确写明“甲方：经办人—徐玉，乙方：肖荣秀，办事收取经费人民币伍万元整现金，如果事办不成，经办人全额返还现金，不收取任何费用”。除此之外，徐玉给肖荣秀出具的担保书中徐玉也明确写明“徐玉拿肖荣秀11万元整，办理医院事宜，事情办理不妥当，全额返还现金”。以上这些都是徐玉对肖荣秀的一个承诺，都能证明钱是由肖荣秀直接交付给徐玉的，同时徐玉也承诺如果事情办理不了钱款全部返还。2017年1月25日在事情办不成的情况下，徐玉为肖荣秀出具的收条中也写明是徐玉收到肖荣秀办理医院工作的16万元，徐玉返还肖荣秀4万元，剩余的12万元徐玉什么时候还，双方再进行商量。从上述事实足以证明徐玉收了肖荣秀16万元办工作的钱是毋庸置疑的，工作没有办成徐玉就应该返还肖荣秀该款项。这个事实证明肖荣秀与徐玉之间没有居间合同，同时肖荣秀与其他人也没有签订合同，本案不是居间合同而应当是不当得利，徐玉未给肖荣秀办成工作就应该负有返还不当得利的义务。
徐玉辩称：一、本案从整体上来看，刘大伟没有办理工作的能力而虚构事实骗取钱财的行为不但欺骗了肖荣秀也欺骗了徐玉，其行为已经构成了诈骗罪，徐玉只不过是其犯罪行为中被利用的工具，本案不属于民事案件受案范围。二、肖荣秀在一审中执意以委托合同纠纷为由进行起诉，一审法院也根据其诉讼请求进行了审理和判决。一审判决对于肖荣秀与徐玉之间的法律关系的认定事实清楚，法律适用正确。三、徐玉在本案中只起到了一个居间、介绍的作用。肖荣秀将5万元定金汇入刘大伟银行账户，且与刘大伟也见过面。可见，肖荣秀实际委托为其办理工作的人是刘大伟而非徐玉，且刘大伟没有能力办理工作而是借此诈骗钱财这一事实，徐玉是不知情的。肖荣秀通过向刘大伟支付好处费为其办理工作的这一行为损害社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》的规定，应为无效合同。徐玉作为居间人得到的3万元介绍费已经返还给肖荣秀，且另外多支付了1万元，即使徐玉的行为构成不当得利，依据《中华人民共和国民法通则》第92条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。徐玉已经将其获利返还，肖荣秀其余的钱款由刘大伟实际获得，即使返还也应该是刘大伟来承担返还义务，而不应当由徐玉来承担。
肖荣秀向一审法院起诉请求：1.判令徐玉立即偿还肖荣秀12万元；2.判令徐玉偿还12万元所产生的利息，自2016年1月1日起至判决生效时止。
一审法院认定事实：肖荣秀与徐玉原系哈尔滨江南职业技术学院的同学。2015年3月，肖荣秀找到徐玉，问其是否能够办工作。案外人陈春宇（原哈尔滨江南职业技术学院的老师）将其朋友案外人刘大伟介绍给徐玉，刘大伟称可以给肖荣秀办到二一一医院当护士，介绍一个人给徐玉1万元。徐玉将上述信息告知肖荣秀后，肖荣秀于2015年3月21日给刘大伟汇款5万元作为办工作的定金。同日，肖荣秀与徐玉共同签订“收据”一份，写明：“现经双方达成协议，甲方：经办人——徐玉，乙方：肖荣秀。办事收取经费人民币五万元整（50,000）现金，如果事不成，经办人全额返还现金，不收取任何费用；事成，此收据作废”。后刘大伟称二一一医院办不了了，可以给肖荣秀办到市医院，肖荣秀表示同意。刘大伟随即带肖荣秀到市医院办公地点看了一次，并告知肖荣秀回去等消息。后刘大伟通知徐玉，要求肖荣秀交尾款。徐玉将此事告知肖荣秀后，肖荣秀于2015年5月19日给付徐玉现金11万元。徐玉为肖荣秀出具“担保书”一份，写明：“徐玉拿肖荣秀11万元整办理医院事宜，事情办理不妥当全额返还现金”，落款为：“担保人徐玉”。后徐玉将其中的10万元交给刘大伟，刘大伟又从此款中拿出2万元给徐玉，作为徐玉的报酬。至此，徐玉共收取了3万元的报酬。后刘大伟未能为肖荣秀办成工作，且失去联系。肖荣秀向徐玉主张返还16万元未果，故于2016年7月22日以徐玉涉嫌诈骗罪为由向公安机关报案。后徐玉返还肖荣秀4万元。徐玉现已被公安机关取保候审。另查明，刘大伟因诈骗罪（另案）已被判刑。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，肖荣秀欲花钱找工作，刘大伟称能够办工作，徐玉作为居间人，促成肖荣秀与刘大伟订立了办工作的委托合同。肖荣秀将定金5万元给付刘大伟、与刘大伟见面并去市医院的行为表明，肖荣秀对给其办工作的人是刘大伟而不是徐玉这一事实是明知的，且肖荣秀给付刘大伟5万元在先，给付徐玉11万元在后，故肖荣秀与徐玉未形成委托合同关系，而是与刘大伟形成了委托合同关系。肖荣秀、刘大伟与徐玉形成了居间合同关系。虽然徐玉收取了肖荣秀给付的现金11万元，但其在扣除报酬后，已将剩余款项给付刘大伟，刘大伟对此亦表示认可，故对肖荣秀关于其与徐玉形成债权债务关系的主张，不予采纳。肖荣秀委托刘大伟办工作、并给付好处费的行为，损害社会公共利益，违背了公序良俗原则。根据相关法律规定，肖荣秀与刘大伟订立的委托合同以及肖荣秀、刘大伟与徐玉订立的居间合同均是无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现徐玉已将其获得的报酬返还肖荣秀，双方权利义务消灭，故肖荣秀应依据委托合同向刘大伟主张剩余款项，对肖荣秀主张徐玉返还办工作费用12万元的诉讼请求，不予支持。因肖荣秀在订立合同过程中亦有过错，故对其要求徐玉给付办工作费用12万元所产生的利息的诉讼请求，亦不予支持。判决：驳回肖荣秀的诉讼请求。案件受理费2,700元，减半收取1,350元，由肖荣秀负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，肖荣秀与徐玉系同学关系，肖荣秀明知徐玉没有能力给其安排工作，而让其帮助联系找工作，肖荣秀将定金5万元给付刘大伟、与刘大伟见面并去市医院的行为，表明肖荣秀对给其办工作的人是刘大伟而不是徐玉这一事实是明知的，徐玉起到了居间、介绍的作用，一审判决认定肖荣秀与徐玉之间是居间关系正确。但同时徐玉为肖荣秀出具“担保书”一份，写明：“徐玉拿肖荣秀11万元整办理医院事宜，事情办理不妥当全额返还现金”，落款为：“担保人徐玉”。由此可见，徐玉除了居间介绍之外，还作为担保人为案外人刘大伟的行为提供了连带保证。因肖荣秀委托刘大伟办工作并给付给付好处费的行为，损害社会公共利益，违背了公序良俗原则，一审判决认定肖荣秀与刘大伟订立的委托合同以及肖荣秀、刘大伟与徐玉订立的居间合同均无效正确。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于<担保法>的司法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，徐玉作为担保人有过错，故徐玉应对肖荣秀未获得清偿的三分之一即4万元承担赔偿责任。肖荣秀上诉主张徐玉基于不当得利应当返还肖荣秀12万元及利息，因徐玉未实际取得该12万元，故肖荣秀的该项上诉主张不成立。
综上所述，上诉人肖荣秀的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4253号民事判决；
二、徐玉于判决生效后的十日内赔偿肖荣秀损失4万元；
三、驳回肖荣秀的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,700元，减半收取1,350元，由肖荣秀负担950元，徐玉负担400元；二审案件受理费2,700元，由肖荣秀负担1,900元，徐玉负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 赵红霞
审判员 张 宇
审判员 李秀艳
二〇一七年十一月三十日
书记员 李 雪