杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下商初字第823号
盛苇伟，女，1980年12月9日出生，汉族，住杭州市下城区青春坊********室。
委托代理人：高立贵。
被告：中国银行股份有限公司浙江省分行。
负责人：曾小平。
委托代理人：陈生有、李琴。
原告盛苇伟为与被告中国银行股份有限公司浙江省分行（以下简称中国银行浙江省分行）储蓄合同纠纷一案，于2009年4月1日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王斌独任审判，后因案情复杂由简易程序转为普通程序。本案在审理过程中，先后于2009年5月31日、9月14日公开开庭进行了审理，原告盛苇伟及其委托代理人高立贵、被告中国银行浙江省分行的委托代理人李琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛苇伟起诉称：原告系被告处的储蓄客户，在被告处办理了长城借记卡（卡号为×××7948）和存折（帐号为4512901-01880670028）。截止2009年1月8日下午原告账户内存款余额为68862.13元。在原告未丢失长城借记卡和对应存折的情况下，原告账户内的存款被犯罪分子于2009年1月10日、11日、13日在华夏银行、杭州银行求是支行、邮政储蓄银行等ATM机上取走合计6万元。1月16日中午11时，原告出差回杭州取款时发现账户内只剩8742.13元存款，遂立即向公安机关报案。为防止犯罪分子继续取款进一步扩大损失，原告于当日取回账户内的7500元。由于原告在被告处的该帐户系原告工资收入等使用帐户，为防止现金流入造成更大损失，1月19日，原告凭长城借记卡和对应存折到被告营业部办理了销户手续。此后，公安机关未侦破此案，原告要求被告支付相应存款，被告未予支付。原告认为，原告与被告系储蓄合同关系，被告有保障原告存款安全的义务，在原告未丢失借记卡和对应存折的情况下，原告账户内的存款被犯罪分子取走，被告未尽到保障存款安全义务。并且，被告在案发前已经为原告办理了取款短信通知业务，但原告在犯罪分子取款期间一直未收到被告的短信通知，进一步扩大了相应损失。请求判令：1、被告支付存款本金60000元，利息54元（暂算至2009年4月16日，此后利息按法律规定计算至实际履行日），赔偿原告交通费、误工费、律师费5000元，合计65054元。2、被告承担本案诉讼费用。
原告盛苇伟为支持其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、长城电子借记卡照片，欲证明原告在2009年1月19日办理销户前一直持有该储蓄卡。
2、中国银行交易传票（2009-1-16），欲证明原告在2009年1月16日回杭州后发现帐户存款仅剩8742.13元，为防止损失扩大取款7500元，帐户内剩1242.13元。
3、对账单，欲证明2009年1月8日原告帐户内存款68862.13元。2009年1月10日、11日、13日被犯罪分子在ATM机取走合计6万。
4、接受案件回执单，欲证明玉泉派出所受理了原告的报案。原告的存款被犯罪分子取走6万元。
5、中国银行交易传票（2009-1-16），欲证明2009年1月16日，原告为防止损失进一步扩大，在被告处办理了止付手续。
6、中国银行回单，欲证明2009年1月19日，原告凭借记卡和存折到被告营业部办理销户手续。
7、录音、录音记录，欲证明原告在案发前后一直持有借记卡和存折，未有储蓄凭证丢失的情形；被告为原告办理了取款通知短信业务，但原告在犯罪分子取款期间一直未收到被告的短信通知。
8、交通发票（29张，651元），欲证明原告在事发后为要求被告支付存款所发生的费用。
9、情况说明，欲证明犯罪嫌疑人是通过ATM机取款，是跨行取款的。
10、询问笔录，欲证明原告的银行卡被犯罪分子取走款的时间、地点，及原告的银行卡都一直在身上，没有被借用也没有泄露银行卡的密码等。
11、2009年1月10日19时33分取款的监控照片，欲证明犯罪分子蒙面盗取原告的存款。
12、杭州银联交易流水明细，欲证明蒙面人在2009年1月10-12日取走了原告借记卡内的6万元现金。
被告中国银行浙江省分行答辩称：一、本案涉及刑事犯罪，应适用先刑后民原则，依法裁定驳回起诉。原告于2009年1月16日以钱被盗取向玉泉派出所报案，玉泉派出所受理并立案侦查，目前正在侦查过程中。在侦查终结前尚不能排除取款人受委托或者存在串通等种种可能的情形，双方在合同履行中的过错及原告的损失均不能确定，不能仅凭原告的单方之词得出被告在合同履行过程中存在过错或违约行为的结论。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪案件嫌疑若干问题的规定》，请求驳回原告的起诉。二、被告在履行储蓄合同过程中不存在过错和违约，不应承担赔偿责任。1、原告的6万元存款是在ATM机支取，ATM机只识别卡和密码，而密码由原告本人设定，被告的工作人员不可能知道，因此不可能是被告泄露了银行卡密码。2、原告的6万元存款均是在其他银行ATM机上支取，不存在被告银行取款设备存在问题被错误扣划的情况。3、被告通过银联网从原告帐户中扣划原告在其他ATM机中取款，也不存在任何过错或违规之处。4、根据《中国银行长城电子借记卡章程》第九条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所发生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据”。因此，被告依据密码电子信息交易记录进行扣划，是合法有效的。三、即使原告的存款确系被盗，也是原告自身未妥善保管银行卡及密码造成，损失应由原告承担。根据《中国银行长城电子借记卡章程》第九条规定：“电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将密码泄露他人，否者产生的风险和损失均应由持卡人本人承担。”该章程在原告申请办卡时已仔细阅读并确认，而且妥善保管银行卡及密码已是常识，正常人都应具备的风险意识。因此该条款对原告及所有储户均有法律约束力。从公安调取的监控来看，上述款项是通过银行卡及密码按正常程序支取。也就是说，原告的借记卡离过身或密码泄露于他人。根据章程规定，损失应由持卡人自行承担。原告自称借记卡未离过身并无证据证明，原告销户时持有卡，并不能证明银行卡一直在原告身上。四、原告以短信服务不成功为由要求赔偿扩大的损失，缺乏事实和法律依据。短信服务是项增值服务，是无偿免费项目，客户不能以短信服务失败要求被告承担赔偿责任。被告“金拇指”短信服务申请表中明确告知，“若由于通讯故障等原因造成短信通知服务失败（包括但不限于客户机收信息有误、不准确、不及时），我行均不承担任何责任。”更何况，在公安机关侦查终结之前，原告的损失并不确定。综上，被告不存在过错或违约，不应承担赔偿责任。本案涉嫌刑事犯罪，应适用先刑后民，请求驳回原告的诉讼请求。
被告中国银行浙江省分行为支持其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、立案决定书，欲证明本案涉及刑事犯罪，公安已经立案。
2、开户申请、章程，欲证明原告办卡已经详细阅读长城电子借记卡章程。
3、短信服务申请表，欲证明被告银行提供短信服务是无偿服务，即使未发送成功银行也无需承担法律责任。
原告盛苇伟所举证据经庭审质证，被告中国银行浙江省分行质证意见如下：证据1真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告在2009年1月19日持有该卡；证据2真实性无异议；证据3无异议；证据4真实性无异议，说明犯罪分子在其他ATM机上取款；证据5真实性无异议；证据6真实性无异议；证据7真实性有异议，录音中杂质很多，无法听清，不能证明对话人是被告工作人员，合法性有异议，录音没有告知被录音人，不能证明原告的银行卡没有外借他人，也不能证明原告已开通短信业务，并且即使开通也不提供跨行提取的短信业务，短信业务是免费的。证据8真实性有异议，不能证明是为办理本次事件而产生的费用，而且与被告无关。证据9三性没有异议。证据10真实性没异议，这只是原告的单方陈述，不能证明原告没有泄露过银行卡的信息或密码。证据11真实性没有异议，但蒙面人的特征不清楚，即使不是原告本人所取，但也不能排除委托他人或串通他人取款。证据12证明内容没有异议。
被告中国银行浙江省分行所举证据经庭审质证，原告盛苇伟质证意见如下：证据1无异议。证据2真实性无异议。证据3是被告单方制作的一种格式，不能证明被告证明内容。
本院对当事人提交的证据认证如下：原告盛苇伟提交的证据1-6、9-12的真实性被告无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认；证据7系视听资料，其真实性予以确认，但视听资料中关于原告一直持有借记卡和存折的内容仅为原告本人陈述，无其他证据佐证，不能证实原告主张的事实，不具证明效力；视听资料中关于不提供跨行提取的短信业务之事实为被告确认，本院就该事实予以确认；证据8系原件，其真实性予以确认，但交通费发票产生原因不明，其与本案的关联无法确认。被告中国银行浙江省分行提交的证据真实性原告无异议，本院对证据的真实性予以确认。
依据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
一、2004年6月14日，原告盛苇伟填写开户申请，向被告中国银行浙江省分行申领长城电子借记卡，该开户申请明确盛苇伟已仔细阅读《中国银行个人结算帐户管理协议书》，对其中内容无异议，保证遵守《中国银行电子借记卡章程》和中国银行其他相关服务的协议及章程的规定。被告审核后同意存款人开立个人银行结算帐户，向原告发放长城电子借记卡并附存折，借记卡及存折均留有密码。次年，原告遗失借记卡并予以补办。2009年1月16日中午11时，原告发现其卡内存款失少60000元，当即向杭州市公安局西湖区分局玉泉派出所报案。1月20日，杭州市公安局西湖区分局玉泉派出所决定对盛苇伟被盗窃案立案侦查。
二、原告盛苇伟的长城电子借记卡于2009年1月10日在华夏银行设置的ATM机上取款20000元；2009年1月11日在杭州银行设置的ATM机上取款20000元；2009年1月12日在邮政储蓄银行设置的ATM机上取款20000元。2009年1月16日，原告盛苇伟取回帐户余款并办理止付手续。2009年1月19日，原告盛苇伟持长城电子借记卡及存折办理销户手续。
三、中国银行浙江省分行联合短信运营商提供的“金拇指”短信服务系无偿的增值服务，客户可自愿申请开通，但该项服务尚不提供跨行取款的短信通知服务。
四、《中国银行个人结算帐户管理协议书》第四条规定，乙方开立个人结算户时，应提供有效身份证件。开立借记卡和存折户应预留密码。乙方收到借记卡时应确认借记卡（及密码信封）完整无损，及时更改密码并妥善保管。甲方根据借记卡（或存折）和密码为乙方办理业务。因密码泄露而造成的损失，由乙方承担。
《中国银行电子借记卡章程》第六条规定，持卡人可凭卡和密码在柜台提取现金，凭卡和密码在指定ATM上取款，每天ATM取款累计不得超过20000元人民币。第九条规定，电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将本人密码泄露他人，否者由此产生的风险及损失均由持卡人本人承担。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所发生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。
本院认为，原告盛苇伟与被告中国银行浙江省分行建立的储蓄合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且符合国家相关法律法规的规定，应认定为有效。原告讼争其60000元存款被取，被告应否承担责任是本案争议的焦点。从原告诉称的事实看，60000元储蓄存款均系通过ATM机取出，结合电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明的章程约定，ATM机以电子借记卡及持卡人设定的密码确认取款者身份，当电子借记卡和密码达到吻合，ATM机即根据取款人指令进行服务。本案中，华夏银行、杭州银行、邮政储蓄银行的取款均无异常现象，并且原告所举证据也不能证实被告存在违约行为或过错行为，原告就其主张应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告盛苇伟的诉讼请求。
案件受理费1350元，由原告盛苇伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 王 斌
代理审判员 邱洁健
人民陪审员 严维鹏
二〇〇九年十月二十日
书 记 员 方 谊