浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台天刑初字第590号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人周某，经商。2010年11月10日因犯拒不执行判决、裁定罪被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2012年5月29日被释放。2015年3月7日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月10日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
辩护人许咪，浙江同元律师事务所律师。
辩护人张爱林，浙江安州律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2015]572号起诉书指控被告人周某犯诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年2月24日，天台县人民检察院建议对本案延期审理。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人许咪、张爱林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年11月10日，被告人周某因不协助戴某丙出任天台县华远水利法人被台州市黄岩区人民法院以拒不执行判决、裁定罪判处有期徒刑一年九个月。2012年，被告人周某伙同戴某甲、陈某（均另案处理）伪造了天台县华远水利公司在2010年3月6日的董事会决议，补发给被告人周某2010年9月至2012年5月服刑期间的工资104900元。2012年5月30日，被告人周某在领取工资凭据上签字，后戴某甲又以个人名义向被告人周某借回该笔款项，并于2012年6月20日出具给被告人周某10.5万元的欠条。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
被告人周某辩解其不是诈骗，是公司领导签字让其领款，且入了会计账，就其在领款人处签个了名字，并没有拿到钱。
其第一辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪。1、关于被告人周某在担任公司法人代表时因为公司事务坐牢时待遇不变的董事会决议的内容是真实的，所签字人员的身份也是真实的，这些董事会决议都是几个董事本人签字，那他们对决议的内容也是认可的，不存在伪造、虚构。至于时间因为是解决2010年发生的事件，书写成2010年3月6日也不是虚构；2、被告人周某主观上不具非法占有的故意。当时在公司经理戴某甲签字后，这笔钱根本就没有从公司领出来，仅是戴某甲出具了一张欠条。作为被告人本人只是认为款在戴某甲处等审计或司法机关审计后如允许的可要求戴某甲支付；3、若审计或司法机关认为不可发放该笔工资，可以按不当得利要求被告人周某返还，或者要求签字的董事承担赔偿责任。这些均是民事责任，而不应是刑事责任。综上，建议判决被告人无罪。
其第二辩护人提出1、关于被告人周某坐牢期间享受董事长、法人代表的岗位工资不变的董事会决议是由华远水利的4个董事会成员签字，是有效的。如果是2012年签的，在法律上属于追认。华远水利公司是私营企业，对于企业内部事务企业有权自行决定，即使有争议也属民事纠纷；2、被告人周某只在工资领条上签字，并没有实际领到现金，即使领到现金，也不违反国家法律；3、被告人主观上没有非法占有的故意，也没有虚构事实骗取他人财物。被告人是根据其在服刑前的承诺，领款凭据上也已写明白，并不存在虚构事实。综上，建议法庭对被告人做出无罪判决。
经审理查明：天台县华远水利开发有限公司（以下简称“华远水利公司”）成立于2002年，2006年年初时梁荷芳将持有华远水利公司的12.43%股份转让给戴某丙，当时整个华远水利公司都是被告人周某在管理。到2006年8月份由于经营不善，公司处于停业整顿状态。经协商后，戴某丙和被告人周某约定以投资款的80%进行回购各个股东手里的公司股份，并支付了转让金170万左右，实际占到74%左右的股份，成为公司的法人代表。接管公司后，戴某丙因故决定对原先的董事会成员被告人周某及戴某乙、翁某（监事）、张某、潘志军的股份先不进行收购。后被告人周某以工商登记转户时戴某丙代签了几个股东的名字为由起诉到法院，经本院判决后，戴某丙的股份恢复到12.43%，法人代表恢复到被告人周某。2008年3月12日，戴某甲以75%的价格收购了张某、戴某乙、潘志军、翁某手中的20.83%的股份，后戴某甲的弟弟戴均园将戴某丙的12.43%股份拍卖走。2008年年底，戴某甲接手管理了华远水利公司。2009年4月3日，戴某丙到黄岩法院打确权官司，2009年8、9月份，台州市黄岩区人民法院对戴某丙、林加富与胡某、蒋天宝、杨美菊、张莉等人之间关于对华远水利公司股权转收的纠纷作出判决、调解，要求华远水利公司在判决、调解生效后协助办理股权转让变更工商登记，并于2010年5月份，向华远水利公司发出协助执行通知书，被告人周某作为该公司的法定代表人，在收到通知后且被明确告知有协助义务后仍拒不执行办理公司股权的变更登记手续，导致法院的判决、调解无法履行。2010年11月10日，台州市黄岩区人民法院以犯拒不执行判决、裁定罪判处被告人周某有期徒刑一年九个月。后戴某丙拿着法院的判决书到工商局把这些股份转到其名下，2009年年底还收购了潘志军的股份，实际占有华远水利公司67.84%左右的股份，并于2011年3月份办理了工商登记，成为法人代表及董事长。后戴某丙与戴某甲关于华远水利公司经营权的问题，经过多次调解，都没有成功，故华远水利公司一直由戴某甲实际经营。2012年，被告人周某伙同戴某甲、陈某（均另案处理）伪造了华远水利公司在2010年3月6日的董事会决议，决定补发给被告人周某2010年9月至2012年5月服刑期间的工资104900元。2012年5月30日，被告人周某在领取工资凭据上签字，后戴某甲又以个人名义向被告人周某借回该笔款项，并于2012年6月20日出具给被告人周某10.5万元的欠条。该笔钱后被戴某甲分数次领走。
证明上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言，证明被告人周某坐牢出来以后，是戴某甲叫他回来上班的，被告人周某坐牢期间的工资标准是7500元一个月，实际发放2500元还是3000元的生活费，剩下的就是10万一次性发放给被告人周某，其不清楚被告人周某有没有实际领走10万左右的现金，只见到有被告人周某的领取凭证。这个工资是由总经理戴某甲决定的。其记不清有没有经过董事会决议的事实。
2、证人戴某甲的证言，证明被告人周某第一次拘留半个月左右出来后，公司的董事会通过关于周某因保护公司利益而导致自己的人身自由受到限制期间享受公司的工资待遇不变的决议。被告人周某坐牢出来以后，向公司领了其坐牢期间的工资及以前在水厂上班时未发的工资10万左右。但由于公司没有钱，这笔钱没有现金给他，而是其个人出面向被告人周某借回了这笔钱，并且出了一张欠条给被告人周某。这笔钱其后来从公司一点一点取出来，再发给职工生活费的事实。
3、证人翁某的证言，证明其系华远水利公司的股东，2006年选为公司的监事，但是没有插手公司的任何管理，当时公司的董事会成员有被告人周某及张某、戴某乙、胡某、潘志军。戴某丙将60万钞票给被告人周某，让被告人周某帮其收购了公司的绝大多数股份，占50%以上，由于没钱，就剩下董事会、监事会的股份没有买走，期间没有正式开过董事会。2010年3月6日“天台华远水利开发有限公司关于周某在人身自由受到限制时公司董事长工资不变”的董事会决议是假的，是2012年的时候，戴某甲和女会计一起拿着空白的表格叫其签，时间也是空白的事实。
4、证人戴某乙的证言，证明其系华远水利公司的股东，但没有参与管理，后来当选为董事。2010年3月6日关于对周某在人身受限制情况下享受董事长待遇不变的董事会决议，是2012年戴某甲送到黄岩来签字的事实。
5、证人张某的证言，证明其系华远水利公司的股东，是公司董事之一。2010年3月6日关于对周某人身受限制待遇不变的决议是其本人签名，但是没有召开董事会的，是戴某甲送到黄岩来让其签字的，是事先打印好的，签字时间不是决议上的时间的事实。
6、证人胡某的证言，证明其是2006年开始成为华远水利公司的股东，后将股份卖给戴某丙，在董事会只是挂个名。2010年3月6日的关于周某受到人身限制的董事会决议是陈某、戴某甲及被告人周某三人送到其店里签字，签字的时间不记得，董事会也是没有参加的事实。
7、证人戴某丙的证言，证明2006年年初时其成为华远水利公司的股东。后来其和被告人周某约定以投资款的80%进行回购各个股东手里的公司股份，其支付了转让金170万左右，实际占到74%的股份，成为公司的法人代表。接管公司后，由于发现被告人周某经营期间账目存在很多问题，其就决定对原先的董事会成员周某、戴某乙、翁某（监事）、张某、潘志军的股份行先不进行收购，引起他们的不满。后由于其替朋友担保200万，被起诉到路桥区法院。被告人周某怕法院将其名下的股份拍卖了，跟其商量因为工商登记转户时其代签了几个股东的名字，将其起诉到法院，就可以将股份重新回复到蒋珍花等人的名下。后天台法院判决后，其股份就恢复到12.43%，法人代表恢复到被告人周某。2008年3月12日，戴某甲以7.5折的价格收购了张某、戴某乙、潘志军、翁某手中的20.83%的股份，戴某甲的弟弟戴均园将其的12.43%股份拍卖走。2008年年底，戴某甲将其赶出华远水利公司。2009年4月3日，其就到黄岩区法院打确权官司，9月份黄岩区法院判决确认其收购的股份有效，但工商登记需要法人代表被告人周某签字，经法院多次约谈，被告人周某仍不同意签字，2010年法院以拒不执行法院判决、裁定罪判处被告人周某有期徒刑一年九个月，其拿着法院的判决书到工商局把这些股份转到其名下，2009年年底其还收购了潘志军的股份，其就实际有67.84%股份。2011年3月份其办理了工商登记，成为法人代表及董事长。2011年4月份，其和林加富、戴均义等8、9个工作人员来到华远水利公司准备进行移交手续，但是戴某甲、陈某等职工让其把欠的工资100多万都交付了才移交。后来在镇长陈海威的安排下，其和戴某甲、陈某在洪畴镇政府办公室进行谈话，经过陈海威、周传杨的调解后，戴某甲仍旧要其支付拖欠的工资，其要求先对账目进行审计，就没成功。后来又经过几次调解，都没有成功的事实。
8、《岗位工资文件》、《董事会决议》，证明2009年1月28日华远水利公司经董事长提议董事会研究决定，制定了员工的岗位工资，其中董事长的工资是7500元；2010年3月6日华远水利公司经董事会研究决定，通过对董事长、法人代表周某为维护公司股东利益，公司财产不受损害并要求清算公司账目而所受到的名誉损害、人身自由受到限制，为此，公司对周某享受董事长、法人代表的岗位工资不变，并对其所发生的一切费用由公司负责的董事会决议的事实。
9、《仲裁裁决书》，证明2014年6月20日，天台县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字[2014]第0064号仲裁裁定书，裁决华远水利公司支付给被告人周某及戴某甲、陈某等人工资共计525040元的事实。
10、《天台县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》，证明2014年6月5日，天台县劳动人事争议仲裁委员在开庭审理过程中，戴某甲回答被告人周某刑满释放后重新回公司工作的工资是7500元每月，没有经过董事会同意。陈某回答被告人周某在坐牢期间共发放工资157500元，其中坐牢出来后补发给他本人104900元，其余部分是被告人周某老婆领取的，是公司董事会决定，公司自行已支付。被告人周某回答2012年5月31日，其领过坐牢期间的工资104900元的事实。
11、《欠条》，证明2012年6月20日，戴某甲出具欠周某105000元的欠条一张的事实。
12、《领（付）款凭证》、《现金日记账》，证明2012年5月30日，被告人周某领取补发2010年9月至2012年5月工资人民币104900元的事实。
13、《变更登记情况》，证明2011年3月24日，华远水利公司的法人代表由周某变更为戴某丙，董事由戴某乙、胡某、潘志军、张某、周某变更为戴某丙为执行董事，监事由翁某变更为林加富的事实。
14、《关于同意部分股份转让的董事会决议》，证明2006年8月16日董事会决定，同意戴茶福、翁某、潘志军、张某等18位股东将在华远水利公司的股份全部转让给戴某丙，转让协议另外签署。有被告人周某及张某、胡某、戴某乙、翁某、潘志军签名的事实。
15、《股权转让协议》，证明2008年3月12日，张某、翁某、潘志军、戴某乙将其股份（共占20.83%，52.5万元）按照标的的75%转让给戴某甲，自签订之日起生效的事实。
16、《证明》，证明2008年6月1日华远水利公司11个股东股权转让给戴某丙后，其中共占24.3%的胡国南等7人转让金48万元已付清，蒋天宝等4人的转让金按协议分期付。2006年9月18日戴某丙将60万元定金打入被告人周某账户的事实。
17、《收条》，证明2006年8月16日，被告人周某收到戴某丙收购华远水利公司股份转让款定金60万元的事实。
18、《司法会计鉴定书》，证明经审计，根据相关规定，工资是劳动报酬，被告人周某于2010年8月30日起至2012年5月29日被羁押，未参加公司劳动，不应支付。另外公司2011年1月10日已有新股东会和执行董事，2012年5月支付也应经新的公司管理机构确认方可的事实。
19、《户籍证明》，证明被告人及相关当事人的身份情况
20、《前科情况核查说明》、《刑事判决书》，证明2010年11月10日，被告人周某因犯拒不执行判决、裁定罪，被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年九个月的事实。
21、被告人周某的供述和辩解，证明其系华远水利公司的董事会成员。2008年年底时，其被戴某丙赶出华远水利公司，那时其实际控股5.02%，本来这个股份戴某丙要买的，但后来没有买成，因为这件事情其和戴某丙产生矛盾。其就回老家了，不想参与华远水利公司的事情。这个时候戴某甲和许式握找到其要其回华远水利公司。戴某甲说要买其股份，并给其2000多块一个月，并交养老保险，但要求其帮忙管理华远水利公司。其就答应了，并写了转让协议，戴某甲先付给其2万，剩下的10万等公司稳定了再给其。这钱后来一直没付，后来戴某甲说股份先不转，不然法人代表就自动解除了。2010年8月其因拒不执行法院判决罪坐了牢，其前妻因账务问题诉到法院，其股份被法院拍卖了17.5万元。后来其得知股份被戴某甲买回去了。关于在华远水利公司担任董事长期间工资7500元每月是董事会决议规定的，当时有戴某甲、陈某、戴某乙、张某、翁某等人一起在宁溪的小饭店召开。关于劳动合同，2009年其接手华远水利公司时，戴某丙说过他没过一个星期就要回来，再把其赶出去。然后其就和戴某甲商量怎么应付戴某丙，因为戴某丙股份已占多数，他回来只是时间问题，其二人当时就想搞些事情出来和他斗，于是就想到把员工的工资涨起来，然后等戴某丙回来的时候叫员工向他要工资看他怎么办，就这样其和戴某甲把员工的工资涨了。这105000元，是华远水利公司补给其的工资，其没有拿到手，其就是在一张领条签了一个字，领条是陈某写的，其写好领条之后，戴某甲写了借条，实际这笔钱其根本没看到过的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。被告人作为华远水利公司的创始人及以前的法人代表，其最清楚其和戴某丙之间的股权纠纷及戴某甲和戴某丙之间争夺公司经营权的纠纷，2010年其就收到通知后且被明确告知有协助义务后仍拒不执行办理公司股权的变更登记手续而被判刑，故其是明知公司的大股东及法人代表是戴某丙。且其本人已没有股份，依法不能担任公司的法人代表及董事长，也不能领取董事长职务的工资。另其明知戴某甲的经理职务并没有得到公司的法人代表及大股东的认可，故其不能以戴某甲作为公司的经理和实际控制人自愿发给其工资为由，领取这笔钱。本案实际上是被告人周某、戴某甲、陈某利用戴某甲实际控制公司及陈某作为公司会计、文书的职务便利，将本单位财物占为己有，构成职务侵占罪，故对辩护人提出被告人没有非法占有的主观故意，不构成犯罪的意见，理由不当，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某与他人合伙，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的罪名不当，本院依法予以变更。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人周某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人周某犯职务侵占，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人周某的刑期自2015年3月7日起至2016年7月6日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 朱临星
人民陪审员 丁其善
二〇一六年七月六日
书 记 员 陈邦攀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。