上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13270号
上诉人（原审原告）：上海大进资产管理有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路1266弄166号。
法定代表人：陆建冲，董事长。
委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙德通，上海普世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海悦圆酒店管理有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路1236号101室及二、三、四层。
法定代表人：施正平，总经理。
委托诉讼代理人：李婧，上海久远律师事务所律师。
原审第三人：施永生，男，1970年9月7日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：徐勇，上海久远律师事务所律师。
上诉人上海大进资产管理有限公司（以下简称大进公司）因与被上诉人上海悦圆酒店管理有限公司（以下简称悦圆公司）、原审第三人施永生股东资格确认纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人大进公司的委托诉讼代理人肖国兴，被上诉人悦圆公司的委托诉讼代理人李婧，原审第三人施永生的委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大进公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持大进公司一审诉讼请求。事实和理由：1、大进公司与施永生签订的《股权代持投资协议》系双方真实意思表示，协议中载明了拟设立的公司名称及注册地址，并对悦圆公司的股东及持股比例进行了约定，大进公司有权向悦圆公司主张确认股东身份及持股比例。2、大进公司虽未对悦圆公司实际出资，但因大进公司与施永生之间关于悦圆公司股权的约定，所以与大进公司同一法定代表人的上海XX公司（以下简称XX公司）向施永生提供了借款。3、大进公司的法定代表人依据大进公司与施永生之间关于悦圆公司股权的约定，对悦圆公司进行了经营管理。4、《股权代持投资协议》中约定的“实际出资”是指双方的实际持股比例为大进公司持股55%、施永生持股45%，而非工商登记中的施永生持股98%、大进公司持股2%。悦圆公司设立时系认缴出资，故大进公司未投入资金，亦因悦圆公司尚未分红而致使大进公司未取得分红。
悦圆公司辩称：不同意大进公司的上诉请求。1、悦圆公司并未参与大进公司与施永生之间的代持协议，且涉案《股权代持投资协议》的约定与悦圆公司工商备案登记的内容不一致，大进公司并非悦圆公司的合法股东。2、悦圆公司的股东施正平及施永生均已出资到位，大进公司未实际出资，不具备悦圆公司的股东资格。3、XX公司的借款与大进公司无关。4、即使《股权代持投资协议》有效，大进公司亦应向施永生追究责任，而非要求悦圆公司确认其股东资格。
施永生述称：不同意大进公司的上诉请求。《股权代持投资协议》第一页和第四页的真实性无法确认，且即便该协议真实，大进公司也并未向悦圆公司投入资金，也未向施永生支付款项。
大进公司向一审法院起诉请求：1、确认悦圆公司55%的股权归大进公司所有；2、悦圆公司和施永生协助大进公司办理工商变更登记，将施永生名下55%的股权变更登记至大进公司名下。
一审法院认定事实：大进公司提交的《股权代持投资协议》载明：甲方：施永生，乙方：大进公司。甲、乙双方经友好协商，本着互利互惠、共同发展的原则，就甲乙双方向“上海悦圆酒店管理有限公司”（以下简称拟设立公司）的实际出资及股东权利分配事宜如下协议：一、投资目标公司概况：1、拟设立公司是注册资本为666万元的内资企业。拟设立公司注册地址：上海市闵行区XX路XX号。2、拟设立公司法定代表人由施永生担任；拟设立公司董事会成员为施永生、王某、吴某；拟设立公司财务总监由王某担任。3、拟设立公司股东出资额及具体股权比例为：施永生（甲方），出资652.68万元，占注册资本98%；大进公司，出资13.32万元，占注册资本2%。二、对于拟设立公司的投资，经商定，由甲方实际出资299.70万元，占注册资本的45%；乙方实际出资366.30万元，占注册资本的55%。其中，乙方的实际出资委托甲方代持股权，以甲方为名义股东。乙方委托甲方代为行使的股权权限包括：由甲方以自己的名义将受托行使的代持股权作为在公司股东登记名册及公司章程上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。三、出资期限：乙方所认缴上述出资应于（空白）年（空白）月（空白）日之前分期（或一次性）汇至甲方指定账户，收到全部款项后甲方须向乙方开具出资证明凭证。开户行：（空白）户名：（空白）账号：（空白）。
2014年12月29日，悦圆公司成立。悦圆公司的企业登记信息显示：悦圆公司注册资本为666万元，法定代表人及执行董事均为施正平。悦圆公司章程载明：公司股东为施正平（出资额13.32万元，出资比例：2%，营业执照签发之日起10年内缴足）和施永生（出资额652.68万元，出资比例：98%，营业执照签发之日起10年内缴足）。公司不设董事会，设执行董事一名。公司的法定代表人由执行董事担任。
一审法院认为，现有证据不足以证明悦圆公司是施永生为履行大进公司提供的《股权代持投资协议》而设立的公司。理由如下：首先，从悦圆公司在登记机关登记的股东来看，根据大进公司提供的协议，双方约定拟设立的公司在登记机关登记的股东应当为大进公司（出资比例2%）和施永生（出资比例98%）。而悦圆公司在登记机关登记的股东却为施正平（出资比例2%）和施永生（出资比例98%），两者并不一致。其次，从悦圆公司的组织机构及财务管理人员来看，根据大进公司提供的协议，双方约定拟设立公司应当设立董事会，董事会成员应为施永生以及大进公司指派的王某和吴某，财务负责人由王某担任。而悦圆公司却未设立董事会，仅由施正平担任执行董事，悦圆公司设立后的财务负责人也并非大进公司指派的王某。至于大进公司所称其法定代表人陆建冲于2015年7月开始更换悦圆公司所经营酒店的店长并派员掌管悦圆公司财务的事实，施永生表示，因当时酒店经营状况不佳，其与陆建冲多年相识，基于对陆建冲的信任才接受了陆建冲更换酒店管理人员的建议，但陆建冲却借此强行掌握了酒店的管理权，施永生对酒店目前的状况并不认可。因施永生该解释存在合理性，故仅凭酒店管理人员中途更换为陆建冲提议的人员并不足以当然得出悦圆公司系大进公司与施永生共同出资设立的公司的结论。再次，从悦圆公司的经营资金流向来看，大进公司表示其未向悦圆公司投入资金，也从未获得过悦圆公司的利润分配。虽然大进公司未向悦圆公司投入资金并未违反大进公司提供的协议，但却正因大进公司从未投入资金及获得分红，故无法以大进公司有无投入资金或获得分红为依据来认定大进公司是否系悦圆公司的隐名股东。一审法院认为，虽然悦圆公司企业登记的公司名称及施永生的持股比例与大进公司提供的《股权代持投资协议》一致，但也存在登记的另一股东名称、公司组织机构、财务负责人等诸多方面与该《股权代持投资协议》约定不符之处，且大进公司从未投入资金或获得分红，故仅凭公司名称及施永生的持股比例与上述协议一致，并不足以证明悦圆公司是施永生为履行大进公司提供的股权代持协议而设立的公司。
综合上述，一审法院认为，即使大进公司与施永生签订了大进公司提供的《股权代持投资协议》，但在施永生未履行该协议与大进公司共同设立公司，而是与他人共同设立名称相同的公司的情况下，大进公司虽有权要求施永生承担违约责任，但却无权主张施永生与案外人共同设立的公司之股权归大进公司所有。因大进公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回大进公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计18,052元，由大进公司负担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：大进公司是否系悦圆公司的股东，并持有悦圆公司55%的股权。本院对此作如下分析：
第一，大进公司若成为悦圆公司的显名股东，首要前提为大进公司能够证明其与施永生之间的《股权代持投资协议》所涉由施永生代持的股权应为本案当事人之一悦圆公司的股权。然而，《股权代持投资协议》中所约定的显名登记股东、组织机构、公司高管与悦圆公司设立后以及持续至今的情形完全不同。而仅凭公司名称、注册地址、施永生系股东之一及其工商登记持股比例与涉案协议相同，本院难以认定大进公司与施永生之间的《股权代持投资协议》拟设立的公司即为本案中的悦圆公司。
第二，一般而言，隐名股东显名需具备以下条件：隐名股东系实际出资人、隐名股东与显名股东之间的代持股协议不违反法律规定、隐名股东的显名主张不违反代持股协议的约定，以及该显名主张经公司其他股东半数以上同意。在涉案《股权代持投资协议》拟设立的公司与悦圆公司存在诸多不同之处而难以认定拟设立公司即悦圆公司的情形下，上述条件亦可作为判断大进公司是否系悦圆公司隐名股东以及是否进而可以显名的标准。其一，大进公司陈述其并未向悦圆公司实际出资。但XX公司向施永生出借款项的行为不能视为大进公司对悦圆公司的出资。诚然，法律并未限制隐名股东的出资方式，隐名股东亦可采取认缴出资的方式。但大进公司未能向悦圆公司出资，以致实际出资的判断标准无法适用。其二，《股权代持投资协议》约定：“拟设立公司股东出资额及具体股权比例为：施永生占注册资本98%；大进公司占注册资本2%。”“双方商定由施永生实际出资299.70万元，占注册资本的45%；大进公司实际出资366.30万元，占注册资本的55%。其中，大进公司的实际出资委托施永生代持股权，以施永生为名义股东。”根据大进公司与施永生关于代持股权的约定，大进公司实际持有的股权比例为55%，而这55%的股权由施永生代持，加上施永生自身所持有的45%的股权，则施永生对外应持有拟设立公司的全部股权。此与双方约定的施永生对外持有98%的股权相矛盾。大进公司未能对此作出合理解释，可见，该份《股权代持投资协议》的主要条款自身即存在难以实现之处。其三，悦圆公司的股东为施正平及施永生，现并无证据表明大进公司要求显名的主张已取得悦圆公司其他股东半数以上同意。其四，大进公司称其曾对悦圆公司参与经营，但经营行为与大进公司具有悦圆公司的实际股东身份之间缺乏必然联系。其五，大进公司还主张施永生在工商设立过程中存在侵权行为，但未能就此提交相应证据予以证明，且大进公司陈述其曾参与管理悦圆公司，在该过程中大进公司未对悦圆公司的工商登记信息提出异议。此外，现并无证据证明，施永生及大进公司曾对《股权代持投资协议》的相关约定进行了变更。因此，在《股权代持投资协议》拟设立的公司与悦圆公司之间登记股东、组织机构、公司高管无法一一对应，且缺乏相应事实能够佐证大进公司为隐名股东的情形下，一审法院认定大进公司有权向施永生主张违约责任但无权向悦圆公司主张确认其股权，并无不当，本院予以支持。
综上所述，大进公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36,104元，由上诉人上海大进资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年二月十二日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。