新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民二终字第73号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华春毛纺有限公司。法定代表人：李成功，该公司总经理。委托代理人：雪军印，男，该公司法务部职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昉德羊绒（上海）有限公司。法定代表人：冯善泉，该公司执行董事。委托代理人：曹晓春，新疆鼎卓律师事务所律师。上诉人新疆华春毛纺有限公司（下称华春公司）因与被上诉人昉德羊绒（上海）有限公司（下称昉德公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民二初字第518号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人华春公司的委托代理人雪军印，被上诉人昉德公司的委托代理人曹晓春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年3月5日，华春公司（甲方）与昉德公司（乙方）签订一份《设备拆卸与安装合同》，甲、乙双方就乙方拆卸、搬运和安装甲方“粗梳毛纺设备及染色设备”等相关事宜，双方协商一致同意达成如下协议：第一条、甲方委托乙方拆卸和安装的设备及数量，以及工程概况：1、拆卸及安装设备明细；2、拆卸内容和范围：2.1毛纺设备的拆卸、搬迁（甲方指定仓库和安装地点）、设备安装、设备调试。…4、安装的内容和范围：乙方在甲方新厂房将以上所有设备组织安装，在其机器设备机件都完好的情况下，确保其正常持续生产运转。5、拆卸及安装工程总价：1310000元。6、拆卸开工日期：乙方接甲方书面通知自2011年3月9日开工，2011年4月22日完工，共45天。…8、安装开工日期：接甲方书面通知自2011年7月1日开工，2011年9月28日完工，共90天。第三条、价款结算方式及期限：1、本合同价款为双方约定方式支付拆卸、搬迁、运输、安装等全部一切费用。2、本合同总价款为1310000元。2.1合同签订三个工作日内，甲方支付乙方合同总价款20%的合同履约定金，即262000元；2.2乙方按照合同约定派遣10名以上熟练专业技术人员到达甲方指定现场并依约工作后，甲方于三个工作日内支付乙方合同总价款20%的款项，即262000元。第四条、违约责任：一、乙方责任与义务：7、乙方中途终止工程的，须向甲方退还甲方已支付的全部款项，并承担合同总价款10%的违约金。二、甲方责任与义务：6、甲方中途终止工程，应另向乙方偿付合同款的10%的违约金。9、甲方如需设备改造、设备翻新，应及时通知乙方，另行签订合同，承担相关费用。第八条，本合同自双方签字盖章后，并乙方收到甲方预付款之日合同正式生效。2011年3月8日，昉德公司收到华春公司的转账支票一张，金额262000元，用途为货款。昉德公司收到华春公司《开工通知》，内容为：我公司的第一笔合同履约定金262000元已于2011年3月7日向贵公司支付完毕，诚请贵公司依据合同约定组织好相关施工技术人员。现郑重通知贵公司于2011年3月9日进入现场，开始设备的搬迁工作，务必于2011年4月22日完成第一期工程。昉德公司收到该通知后，进入场地，按照华春公司要求全部拆卸完毕并运输到华春公司指定地点。2011年4月18日，华春公司向昉德公司支付工程款262000元。2012年2月6日，华春公司（甲方）与上海春启精密机械有限公司（乙方）签订一份《华春毛纺梳纺设备翻新与改造合同》，约定甲方委托乙方翻新、改造五家渠新疆华春毛纺厂的梳纺设备，合同总价为3800000元。该合同双方履行完毕，且设备在翻新、改造后安装完毕。现昉德公司诉至原审法院要求解除与华春公司签订的《设备拆卸与安装合同》、支付工程款损失131000元，给付违约金131000元。华春公司反诉要求昉德公司退还定金262000元。原审法院认为：华春公司与昉德公司签订承揽合同，华春公司委托昉德公司对其“粗梳毛纺设备及染色设备”进行拆卸、搬运和安装，双方签订了承揽合同。合同签订后，华春公司向昉德公司给付524000元，昉德公司履行到“全部拆卸完毕并运输到甲方指定地点”阶段，双方未再继续履行合同，以上事实，双方均无异议，予以确认。昉德公司诉至法院，主张解除与华春公司签订的《设备拆卸与安装合同》，华春公司表示同意，因此对昉德公司的该项请求，予以支持。本案的争议焦点为：一、华春公司在履行合同过程中是否存在违约行为，昉德公司的诉讼请求是否成立；二、华春公司给付昉德公司的第一笔款项性质是否为定金，及其反诉请求是否成立。一、针对第一个争议焦点，原审法院认为，华春公司在与昉德公司履行合同期间，另行与别家公司签订设备翻新、改造合同，其行为构成违约。理由如下：（一）根据《设备拆卸与安装合同》的约定，华春公司委托昉德公司对其设备进行拆卸、搬运和安装，合同总价为1310000元。昉德公司依照合同约定按期履行到拆卸和搬运阶段后，华春公司支付了524000元后未再向昉德公司支付工程款，导致工程中途终止。（二）华春公司履行与昉德公司承揽合同期间，与上海春启精密机械有限公司签订《华春毛纺梳纺设备翻新与改造合同》，虽然合同是对设备的翻新、改造进行的约定，但是设备的翻新、改造涵盖了设备的安装，两者是不可分割的，华春公司对此事实也不持异议。现华春公司与上海春启精密机械有限公司签订的合同已履行完毕，且上海春启精密机械有限公司已将华春公司梳纺设备安装调试完毕，华春公司与昉德公司承揽合同已无履行必要。（三）关于华春公司辩称其与昉德公司商谈设备翻新事宜时，昉德公司自动退出，可以是视为双方合意解除合同。原审法院认为，合同解除权在性质上为形成权，表现为享有解除权的当事人一方将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果。庭审中，华春公司未能提供其曾向昉德公司作出要求解除合同的意思表示。因此，对华春公司的抗辩，原审法院不予采信。综上，华春公司在与昉德公司履行承揽合同期间，又与别家公司签订同一性质的合同，导致与昉德公司的合同无法履行，其行为属于违约，昉德公司要求按照合同约定给付合同总价款10%的违约金计131000元，符合法律规定，予以支持。另，昉德公司要求给付工程款损失131000元，庭审中，昉德公司未提供相关证据，并自认该款项为自行估算，故昉德公司应当承担举证不利的法律后果，对该项请求不予支持。二、针对第二个争议焦点，原审法院认为，华春公司给付昉德公司第一笔款不属于定金，其反诉请求不能成立，不予支持。理由如下：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，双方当事人在合同第三条第2.1款中载明“合同签订三个工作日内，甲方支付乙方合同总价款20%的合同履约定金。”但是双方当事人在合同中未对该笔款项约定定金性质，故华春公司主张其向昉德公司给付的第一笔款项为定金缺乏法律和事实依据，不予采信。因此华春公司要求退还262000的请求，不予支持。原审法院判决：一、解除昉德羊绒（上海）有限公司与新疆华春毛纺有限公司签订的《设备拆卸与安装合同》；二、新疆华春毛纺有限公司给付昉德羊绒（上海）有限公司违约金131000元；三、驳回昉德羊绒（上海）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新疆华春毛纺有限公司的反诉请求。原审法院宣判后，华春公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方于2011年3月5日签订《设备拆卸与安装合同》后，我公司依约按工程进度支付工程款。2011年8月，昉德公司给我公司的最终方案和确定报价为548万元。我公司经多方询价发现同是上海的公司，同样的工程量报价却是380万元，两家报价相差170万元。我公司与昉德公司协商合同价款，但昉德公司认为低于548万元的报价无法完成并宣布退出。因此，昉德公司未继续施工是其自行退出的结果，不存在我公司的违约行为。原审法院对此认定错误。双方约定昉德公司收取第一笔262000元是履约定金，具有合同定金的性质，昉德公司应当予以返还，故请求二审法院撤销原判第二、四项，依法改判。被上诉人昉德公司答辩称：华春公司单方终止合同，应当向我公司支付违约金131000元。双方在合同中约定我公司收到预付款时合同正式成立，华春公司支付我公司的第一笔262000元不是履约定金，不存在返还的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。以上事实有《设备拆卸与安装合同》、报告（传真件）、设备交接验收报告、特种转账贷方凭证（复印件）、华春毛纺搬迁确认函（复印件）、开工通知、报价单、QQ聊天记录、转账发票、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录在卷为证。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，华春公司与昉德公司于2011年3月5日签订的《设备拆卸与安装合同》第一条第二款第二项约定：拆卸内容和范围为毛纺设备的拆卸、搬迁[甲方（华春公司）指定仓库和安装地点]、设备安装、设备调试。第四项约定：安装的内容和范围为乙方（昉德公司）在甲方新厂房将以上所有设备组织安装，在其机器设备机件都完好的情况下，确保其正常持续生产运转。第五项约定：拆卸及安装工程总价为1310000元。依据上述合同的约定，昉德公司应当完成的合同项目为毛纺设备的拆卸、搬迁和安装。昉德公司完成拆卸和搬迁的合同项目后，尚未进行设备安装时，华春公司又另行与上海春启精密机械有限公司签订《华春毛纺梳纺设备翻新与改造合同》，由上海春启精密机械有限公司完成华春公司梳纺设备的安装调试。华春公司与第三人签订合同的行为，导致昉德公司无法继续履行合同，华春公司的行为属于违约行为。按照双方所签合同第四条第二款第六项的约定：“甲方中途终止工程，应另向乙方偿付合同款的10%的违约金”，故华春公司应当向昉德公司支付违约金131000元。华春公司上诉主张系昉德公司自行退出，但未向本院提交确凿有效的证据予以证实，亦无其他事实依据印证，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据上述法律规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，华春公司与昉德公司签订的《设备拆卸与安装合同》第三条第二款第一项约定：合同签订三个工作日内，甲方支付乙方合同总价款20%的合同履约定金，即262000元。该约定明确载明262000元为合同履约定金，具有定金性质，但由于华春公司存在违约行为，其公司要求昉德公司返还定金262000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人华春公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。原审法院判决主文正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判主文部分。本案二审案件受理费8150元（华春公司已预交），由华春公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  刘若昱审判员  陈 霖审判员  崔 萍二〇一四年三月十二日书记员  黄启哲