浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1278号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人陈正乐，男，1990年9月16日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，住安徽省宿州市埇桥区。因本案于2017年3月19日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于诸暨市看守所。
辩护人李卫民，浙江博凡律师事务所律师。
辩护人徐敏，浙江正众律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1200号起诉书指控被告人陈正乐犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年12月1日向本院提起公诉，本院于次日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人陈正乐及其辩护人李卫民、徐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
2017年1月至3月期间，被告人陈正乐从网上买来淫秽视频、图片等文件保存在“147××××1008”百度网盘中，后在“dzy小苹果”、“天天剁手8”淘宝店铺内以商品名称“美女和动物相处的奥秘视频教程”、“公司男女同事为人相处方式的奥秘高清教程视频设计素材片源”等进行销售，单价2.88元至15.8元不等，累计非法获利7万余元。同年3月19日被公安机关查获，并从该网盘中提取视频文件200部，图片64张，经鉴定，其中189部视频，26张图片属于淫秽物品。
为证明上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人陈正乐以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。提请本院对被告人陈正乐依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定处罚。
被告人陈正乐认为起诉书指控其销售淫秽物品获利7万余元不是事实，其实际获利应为1万余元，且其仅对网盘中30至50部左右的淫秽视频分享在群里，并未传播网盘中的全部淫秽视频。
辩护人徐敏对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，提出如下辩护意见：1.本案淫秽视频的数量不确定，公诉机关认定189部淫秽视频证据不充分，且应当以被告人最初供述的4万余元认定被告人的非法获利金额；2.被告人犯罪的时间短，未造成严重的社会危害后果；3.被告人归案后如实供述自己的犯罪事实；4、被告人犯罪的原因系为家庭赚取生活费，主观恶性低、社会危害性小，且系初犯，到案后认罪、悔罪态度好。综上，辩护人恳请法庭对被告人陈正乐从轻量刑。
辩护人李卫民对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，提出以下辩护意见：1.被告人所分享的视频文件及图片并不固定，被告人传播的数量仅是部分，从被告人的网盘资源看也有非淫秽视频，不能排除被告人实际交易中部分的是正常商品，本着疑罪从轻的原则，请法庭在量刑上予以充分考虑。2.被告人归案后如实交代犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；3.被告人认罪态度较好，已退缴违法所得，有明显的悔罪表现；4.被告人系初犯。综上，请求法庭对被告人陈正乐从轻处罚。
公诉机关为证明指控事实，向本院提供被告人陈正乐的供述与辩解，证人谢某的证言，归案经过，扣押物品清单，户籍证明，诸暨市公安局淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录，勘验录像，交易记录光盘等证据，经质证，被告人陈正乐、辩护人李卫民无异议，辩护人徐敏认为证人谢某的证言不可信，因其陈述其忘记自己的支付宝账号密码，但实际交易时间和制作笔录时间间隔不长，不应忘记，其余均无异议。针对辩护人徐敏提出的证人谢某的证言不可信的问题，本院认为，该笔录详细记载证人的身份信息情况，且笔录客观陈述了购买商品名称等情况，被告人自认其淘宝店铺销售该名称的商品，结合证人提供的交易记录截图，可以认定证人谢某确曾在被告人处购买商品也收到淫秽视频。该证人证言收集程序合法，符合证据三性，辩护人仅以证人忘记支付宝账号密码而否定证言的效力，本院对此不予采信。故对公诉机关提供的证据，本院经查证属实均予以认定。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。另查明，诸暨市公安局从被告人处扣押手机一部。
针对被告人陈正乐及其辩护人提出的其传播淫秽物品非法获利为1万余元，仅传播了百度网盘中三五十部淫秽视频的意见。本院作如下分析：一、被告人在公安机关笔录中曾供述其贩卖淫秽视频等获利为4万元左右，后陈述其有所隐瞒，实际金额为9万元左右，后又在公安机关处数次讯问笔录中均稳定供述其传播淫秽物品获利9万元左右，在公诉机关审查起诉阶段则供述其记得传播淫秽物品实际获利是6、7万元；二、根据被告人涉案淘宝店铺交易清单，被告人传播淫秽物品交易收入为7万余元。故根据有利于被告人的原则，认定本案被告人传播淫秽物品的非法获利为7万余元。虽被告人在庭审中认为其非法获利数额为1万余元，但就其矛盾陈述未能做出合理说明，亦未能提供相应反驳证据，本院不予采信。三、被告人在公安机关的笔录中数次稳定供述其贩卖的是其百度网盘内的全部淫秽信息资源，且在公诉机关讯问被告人“贩卖的淫秽信息的情况”时，其回答：“我贩卖的是我百度云盘里面的全部淫秽视频资源，里面大概有淫秽视频几百个，图片有一些，还有一些压缩文件，我贩卖的时候，一般2元钱分享几部，5元的十几部，10多元的分享几十部，……分享的时候就是随便找几个视频放进去，有人要新的，我就再给他一个新的链接分享几部……我买来都是准备用来贩卖的，每个群组分享一部分，……不一定全部卖过，具体哪些卖过，哪些没有卖过，我自己也不清楚”。可见，被告人陈正乐保存在百度网盘中的全部淫秽物品均用于售卖，其通过淘宝网售卖后，将淫秽物品分享在百度群中，且分享时数量及类型均为随机，但每个群中有几部甚至几十部，且事后又可能增加。综上，结合被告人贩卖、传播淫秽物品的时间长短，获利金额，被传播人员范围的广泛程度，淫秽物品的数量，能形成完整的证据锁链，认定被告人传播淫秽物品情节严重，但对被告人传播的淫秽物品数量，本院不作具体认定。被告人辩解其仅传播其中三五十部，未能提供相应证据，本院不予采信。
本院认为，被告人陈正乐以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈正乐归案后向公安机关退缴9万元，本院依法予以从轻处罚。结合被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，本院在量刑时综合予以评价。辩护人均提出被告人具有坦白情节，鉴于被告人对其非法获利仅承认1万余元，未如实交代主要犯罪事实，故不能认定具有坦白情节，对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的其余从轻处罚意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈正乐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月十九日起至二0二0年十一月十八日止。罚金限判决生效之日起十日内付清）；
二、被告人陈正乐退缴的违法所得70000元，从被告人陈正乐处扣押的手机一部，依法均予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库或依法处理；剩余20000元抵扣罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周灵锋
人民陪审员 朱赛飞
人民陪审员 徐黎明
二〇一八年一月八日
书 记 员 赵学旦
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。