广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5766号
上诉人(原审原告)：汤春乐，男，1962年7月14日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吴带先，男，1963年4月20日出生，汉族，住广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：李军，广东耀辉律师事务所律师。
上诉人汤春乐因与被上诉人吴带先民间委托理财合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人汤春乐上诉请求：1.改判被上诉人给付上诉人款�177620元；2.撤销一审判决第二项；3.本案受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.关于指定账号的问题。一审法院认定上诉人将227620元交付被上诉人或其指定账户，被上诉人将该款项进行理财。事实上，上诉人根本不知道被上诉人要向谁进行理财，所打款项的账户是被上诉人提供给上诉人的，并要求上诉人将款项打入该账户的。因此一审法院认定由上诉人指定账户是不正确的。2.关于227620元是否是理财、被上诉人是否进行理财的问题。被上诉人没有向上诉人提供过任何投资理财的收据、凭据或者依据，也没有任何的理财产品。被上诉人向上诉人所说向“国际控股集团”进行了投资理财，但“国际控股集团”根本上就不存在，另外所说的“MTM”“msa”两个不同的英文缩写代号不可能是一个理财产品项目。所以一切都是被上诉人自述，没有任何依据说明这227620元是理财款，并进行了理财行为。3.关于举证责任的问题。一审法院将证明被上诉人将款项占为己有，或被上诉人有故意或者重大过失的举证责任推给上诉人是不对的。上诉人与被上诉人除本案外不存在其他任何债权债务关系，被上诉人已经将227620元打入了被上诉人指定的账户，上诉人提供了银行交易明细，据此完成了举证责任，而被上诉人应提供帮助上诉人购买理财产品的合同、收款凭证、收益等相关证据证实其主张。但被上诉人提供的银行交易明细无法证实款项是用于理财行为。本案中如果被上诉人证实了上述款项用于理财行为，那么再就盈亏问题向上诉人证明。可是本案一切都是被上诉人单方陈述，没有任何书面依据、凭据。被上诉人应就本案是否是理财和进行了理财行为进行举证，不能将举证责任强加给上诉人。4.177620元是否应返还给上诉人的问题。被上诉人于2014年9月11日向上诉人出具的欠条上明确写明：“今欠到上诉人现金(msa)投资回报款叁万元整”。由此说明被上诉人自认给上诉人的所谓的“理财”是存在盈利的，而不是亏损，而被上诉人在庭审过程中说他亏损了几十万，那上诉人亏损的8万元又有什么关系呢?既然直到2014年9月11日上诉人有3万元的回报盈利，那么本金应还在，那么本金又在哪里呢?被上诉人说不出原因。被上诉人称双方亏损，后协商统一处理，被上诉人返还上诉人8万元作为补偿。该理由牵强，若正当理由亏损，被上诉人完全不可能自己掏腰包给上诉人。而事实是，被上诉人以理财为由骗上诉人的钱财227620元后，一直无法交待，怕事情暴露，以投资亏损为由，暂返还8万元给上诉人以掩盖事实真相。以上所述，一审法院对本案存在不公正、不合法、不合理之处，请求二审法院纠正。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、被上诉人与上诉人之间系事实上的民间委托理财行为，一审法院认定双方法律关系清楚，适用法律正确。2、一审法院对举证责任的分配正确，上诉人有义务对其主张提供证据证明，否则，理应承担举证不能的不利后果。3、双方均未约定投资保底条款，委托投资风险的亏损不应由受托人即被上诉人承担。4、被上诉人实质上已不欠上诉人任何投资款，双方的债权债务均已被统一处理。
上诉人向一审法院提起诉讼请求：1.被上诉人给付上诉人欠款177620元及利息（利息按银行同期贷款利率从起诉之日起计算至款项付清日止）。2.本案的诉讼费由被上诉人负担。
一审法院认定事实如下：2013年至2015年期间，上诉人通过银行转账先后多次向被上诉人的账户或其指定的账户打款合计227620元，并委托被上诉人向MSA投资项目进行投资理财，但是双方并没有签订书面的委托理财合同，也没有约定保底措施。2014年9月11日，被上诉人向上诉人出具一份欠条，欠条载明：“今欠到汤春乐现金（msa)投资回收款叁万元整，此款定于2015年元月底前还清。全清。欠款人：吴带先。（2014年9月11日已付款上诉人5万元）落款时间：2014年9月11日。”由于上诉人认为其向被上诉人打款用于投资的177620元去向不明，怀疑被上诉人将该款项占为己有，要求被上诉人返还该177620元及利息，引致成诉。
一审法院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面委托合同，但上诉人将227620元交付被上诉人或其指定帐户，被上诉人将该款项进行理财，双方已形成事实上的民间委托理财行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，上诉人主张被上诉人没有将该笔款项用于投资，而是占为己有，且只返还了5万元，要求被上诉人返还余下177620元，但由于上诉人没有提供任何证据证明被上诉人将该笔款项占为己有，也没有提供证据证明被上诉人有故意或者重大过失给上诉人的投资造成损失的事实，上诉人应该承担举证不能的不利后果，且上诉人、被上诉人双方没有约定投资保底措施，理财投资风险的亏损不应由作为受委托人的被上诉人承担，故对上诉人要求被上诉人赔偿177620元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于2014年9月11日的欠条的问题，欠条清楚载明被上诉人确认欠上诉人投资回收款3万元的事实，并表示于2015年元月底还清。被上诉人抗辩认为，该欠条是双方互为委托理财的最终结算，是对被上诉人欠上诉人的3万元与上诉人欠被上诉人的1万元相互抵消的约定，2015年1月29日上诉人将1万元转账给被上诉人后，双方的欠款即抵消，上诉人、被上诉人的债权债务关系消灭。一审法院认为，该欠条并未显示，同时被上诉人也未提供任何证据证明，上诉人、被上诉人互有委托理财的债权债务关系及互相抵消欠款的约定，且上诉人对被上诉人的抗辩并不认可，故一审法院对被上诉人的抗辩意见不予采纳。被上诉人欠上诉人3万元投资回收款的债权债务关系清楚，证据充分，上诉人要求被上诉人偿还3万元投资回收款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴带先于本判决发生法律效力之日起十日内支付汤春乐30000元投资回收款及利息（利息的计算：以30000元为本金，自2016年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回汤春乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1926元，由汤春乐负担1601元，吴带先负担325元。
经审理查明，上诉人主张向被上诉人或被上诉人指定的账号划款227620元，但上诉人在原审提供的证据不充分，被上诉人在一审当中没有确认该事实，而在二审当中不提异议。
二审对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人先后向被上诉人划付款项若干，双方均确认该款用于委托被上诉人进行理财，然而双方委托理财没有签署书面合同，对于款项投资的项目、委托期限、盈亏负担等均没有约定。上诉人主张被上诉人应当返还全部委托款项，被上诉人则主张双方已达成结算，并提交了2014年9月11日的《欠条》，在双方没有对委托理财的盈亏负担进行约定的情况下，原审法院对《欠条》进行处理并无不当，根据欠条，被上诉人应向上诉人支付8万元，除了当天已支付的5万元，尚余3万元未付，被上诉人应向上诉人清偿该款。至于被上诉人主张2015年1月29日向上诉人支付1万元后，双方的债权债务已抵消，因上诉人不予确认，被上诉人的该主张也没有依据，原审不予支持并无不当。综上所述，原审查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由缺乏依据，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2252元由上诉人汤春乐负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 维
审判员 张一扬
审判员 兰永军
二Ｏ一七年六月二十八日书记员余立颖
颜练琪