中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2045号
原告奥培特佳全球有限公司，住所地大不列颠和北爱尔兰联合王国百慕大彭布罗克克鲁巷42号彭布罗克大楼。
法定代表人艾伦·佩尔旺，董事。（未到庭）
委托代理人梁勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。（到庭）
委托代理人原素雨，北京盈科（上海）律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人崔晓，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第87541号关于第13909147号“OPTEGRA”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2015年11月19日。
本院受理时间：2016年4月22日。
开庭审理时间：2016年6月29日。
被告以原告申请注册的第13909147号“OPTEGRA”商标（简称诉争商标）与第G11051112号“OPTERA”商标（简称引证商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的使用在相同或类似商品上的相同或近似商标为由，作出被诉决定,驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标在整体构成、读音、含义上存在合理区别。诉争商标为大写英文字母，引证商标开头字母为大写，其余为小写字母，且字母个数不同，因此商标的整体外观不同。两商标的呼叫和含义也不同，诉争商标系原告公司名称的对应英文。二、原告主要从事眼科治疗、眼科手术等服务及与之相关的医疗器械的研发、制造与销售；而引证商标的所有人则主要涉足医疗用内窥镜及相关的视频处理装置、光源装置等产品的生产、加工和销售领域。鉴于原告与引证商标所有人所处领域完全不同，且诉争商标与引证商标尚可以合理区分,未构成相同或近似商标。三、原告在全球眼科治疗服务领域具有举足轻重的市场份额，诉争商标已在中国通过实际使用与宣传获得较高知名度，并且在该领域内亦享有一定的知名度，诉争商标已获得更强的显著性。四、诉争商标已经获得引证商标权利人出具的同意书，因此，二商标使用在指定商品上不会导致消费者的混淆误认。诉争商标应当被核准注册。被告认定事实不清，适用法律错误。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：诉争商标指定使用的外科用仪器及器械等商品与引证商标核定使用的医疗用内窥镜等商品属于类似商品。诉争商标的外文“OPTEGRA”与引证商标的外文“OPTERA”在文字构成、呼叫、整体视觉效果方面相近。诉争商标与引证商标若共同使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。原告在案提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已取得可与引证商标相区分的知名度和显著性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13909147。
3.申请日期：2014年1月14日。
4.标识：
诉争商标
5.指定使用商品（第10类）：外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械。
二、引证商标
1.注册人：奥林巴斯株式会社。
2.注册号：G11051112。
3.申请日期：2012年6月11日。
4.专用权期限至：2025年8月27日。
5.标识：
引证商标
6.核定使用商品（第10类，类似群：1001）：医疗用内窥镜；医疗内窥镜用光源装置；医疗内窥镜用视频处理装置。
原告在商标评审阶段提交了如下证据：
1、引证商标所有人奥林巴斯株式会社的中文网站打印页，其上显示“奥林巴斯创立于1919年，奥林巴斯（北京）销售服务有限公司，简称OCM,总部设在北京，注册资本五百万元，在全国31个城市设立网点，于2004年7月1日正式开始营业，主要负责医用内窥镜及周边设备，外科关联产品、诊疗附件和生物显微镜在中国市场的销售、维修服务和用户支持。”
2、Optegra-瑞视眼科官方网站打印页，在其页面左上角显示“Optegra欧洲最大专业眼科连锁机构、瑞视眼科”字样。
3、市场部网对“Optegra-瑞视眼科”的介绍。
4、上海热线网站标题为“Optegra进入中国，引领老花眼治疗高标准”的新闻报道，报道时间为2014年11月11日。
三、其他查明的事实
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在作出的《商标部分驳回通知书》中初步审定在第10类:“假牙;牙科用仪器及器械;假肢;用于外科眼部移植用水晶体、眼内水晶体、屈光水晶体、人工晶状体和可调节水晶体;人造眼睛;矫形用物品;缝合材料”上使用诉争商标的注册申请；驳回在第10类：“外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械”上的注册申请，认为诉争商标与申请在先的引证商标近似。
在本案诉讼中，原告提交了引证商标权利人奥林巴斯株式会社出具的经公证认证的商标共存同意书（简称同意书），其中载明：我公司是第G11051112号“Opetra”商标的所有人，经友好协商，我公司同意出具此同意书，确认我公司同意且不反对奥培特佳全球有限公司及其管理公司在中国注册诉争商标，并使用在第10类外科用仪器及器械（医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械）商品上。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、《驳回商标注册申请复审申请书》、《商标部分驳回通知书》、原告在商标评审阶段提交的证据材料及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标是否同他人已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
关于在引证商标权利人出具同意书的情况下，诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标问题。首先，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标权利人出具同意书体现了在先注册的引证商标权利人对其注册商标专用权的处分，在无证据表明该同意书违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标共存足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标权利人对引证商标的处分和对诉争商标注册的态度。其次，商标申请注册中，根据《商标法》第三十条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而同意书是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书通常是排除混淆可能性的有力证据。因此，该同意书应当作为适用《商标法》第三十条审查判断诉争商标可否获准注册时应予考量之因素。
诉争商标为英文文字OPTEGRA，而引证商标系英文文字Optera,上述英文整体无明确含义,二者仅存在中间一个字母的差异，且两个商标在字母个数及排列组合、呼叫以及整体外观上存在近似。但从诉争商标标识与引证商标标识的整体视觉效果来看，诉争商标为大写字母，而引证商标为大小写组合，两个商标标识在外观上存在一定区别，且文字组成上并不完全相同。诉争商标的指定商品为外科用仪器及器械、医疗用仪器及器械、兽医用仪器及器械，上述商品与引证商标核定使用的医疗用内窥镜等商品不仅在《类似商品与服务区分表》中属于类似商品，且上述产品的领域均为医疗器械，在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同或具有较强的关联性，构成类似商品。
本案中，引证商标权利人出具了同意书，明确同意诉争商标指定在“外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械”商品上的注册和使用，判断诉争商标和引证商标是否构成《商标法》第三十条规定之情形时，应当考虑共存协议对混淆可能性判断的影响。引证商标权利人同意诉争商标指定在“外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械”商品在中国注册和使用，表明其认为诉争商标与引证商标共同使用在上述商品上引起混淆的可能性较低或者说可以容忍。同意书表现了引证商标权利人对其商标权的处分，在无证据表明该共存协议会对消费者利益或社会公共利益造成损害的情况下，应当予以尊重。结合上述认定，诉争商标与引证商标共存于“外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械”商品上，不容易引起相关公众的混淆、误认。因此，诉争商标指定使用在“外科用仪器及器械；医疗用仪器及器械；兽医用仪器及器械”商品上与引证商标不构成类似商品上的近似商标。
原告系在本案诉讼过程中提供了同意书，该证据并非被告作出被诉决定的依据，被告对此并无过错，故本案诉讼费由原告承担。
综上，被告驳回诉争商标在指定商品上的注册申请的结论部分依据不足，应予撤销。原告关于诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的主张，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第87541号关于第13909147号“OPTEGRA”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告奥培特佳全球有限公司针对第13909147号“OPTEGRA”商标在外科用仪器及器械、医疗用仪器及器械、兽医用仪器及器械商品上所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告奥培特佳全球有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告奥培特佳全球有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 吴园妹
人民陪审员 康 健
二〇一七年二月九日
法官 助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪