江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）睢民初字第02062号
原告陈雷。
委托代理人吕刚，邳州市天成法律服务所法律工作者。
被告安徽省萧县工程建设总公司，住所地安徽省萧县龙城镇民治街26号。
法定代表人邵长书，该公司总经理
委托代理人佟辉，江都鹿鼎律师事务所律师。
被告徐州舟航涂料科技有限公司，住所地睢宁县桃岚化工园经二路28号，余项不详。
法定代表人周后德，该公司经理。
被告桑兴莹。
委托代理人佟辉，江都鹿鼎律师事务所律师。
原告陈雷与被告安徽省萧县工程建设总公司（以下简称萧县建设总公司）、徐州舟航涂料科技有限公司(以下简称舟航涂料公司)、桑兴莹建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案受理后，依法由审判员丁莉适用简易程序独任审理，后转为普通程序，于2015年11月2日、11月19日公开开庭进行了审理，原告陈雷及委托代理人吕刚、被告桑兴莹、被告萧县建设总公司及桑兴莹的委托代理人佟辉均到庭参加诉讼，被告舟航涂料公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈雷诉称：2011年8月，被告将承建舟航涂料公司办公楼、门卫、配电室、消防水池、道路及管网、路过沉井等工程分包给原告，由原告组织人员进行施工。2012年10月28、29日，上述工程经被告验收合格，由技术负责人桑兆波签字确认工程款共计1676784.25元，涉案工程曾收取保证金50万元，被告向我借款30万元，三项合计共计3582906.3元。工程竣工后，经原告及其他施工班组再三催讨，被告于2013年支付工程款54万元，尚欠3042906.3元没有支付。现原告提起诉讼，请求判令被告给付原告工程款及利息、保证金、借款等共计3042906.3元，并承担本案诉讼费。
庭审前，原告陈雷明确诉讼请求：请求判令被告萧县建设总公司返还工程款保证金50万元，给付工程款109.800358万元及利息21.081669万元，被告舟航涂料公司在欠付工程款范围内承担连带责任，被告桑兴莹对被告萧县建设总公司应偿还部分承担保证责任。
被告萧县建设总公司辩称：原告要求被告萧县建设总公司支付工程款没有事实和法律依据。2012年10月25日，被告舟航涂料公司收回涉案附属工程另行发包给案外人向书(挂靠江都飞龙建筑安装工程有限公司)承包，后向书在徐州市中级人民法院起诉舟航涂料公司要求给付工程款，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第82号民事判决，认定涉案附属工程款为2600222.04元，扣除已经支付的部分，舟航涂料公司应支付给向书1902846.04元；即便原告实际施工了部分工程，其实际施工部分的工程造价也不是1676784.25元，原告主张利息也没有事实依据；2013年4月20日，原告与被告舟航涂料公司签订协议，约定舟航涂料公司向原告支付工程款，故被告萧县建设总公司不应承担给付工程款义务；被告萧县建设总公司愿意返还原告保证金50万元。综上，请求法院依法裁判。
被告桑兴莹辩称：我不应承担保证责任；原告所诉的协议属于无效合同，保证作为从合同也属无效，我没有过错不应承担保证责任；原告未在保证期间向被告桑兴莹主张过权利，被告桑兴莹的保证责任应予以免除。
被告舟航涂料公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及相关证据材料。
经审理查明，2011年6月18日，被告舟航涂料公司与萧县建设总公司江都分公司签订《建设工程施工合同书》一份，约定由萧县建设总公司江都分公司为被告舟航涂料公司建设厂房、办公楼、传达室及配套工程，包括施工图所含建筑、安装、装饰及零星附属工程所有工序内容。约定固定价格合同，该工程项目为全垫资建设。
同日，被告舟航涂料公司与萧县建设总公司签订《建设工程施工合同书》一份，约定不固定价格合同，不再为垫资施工，工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准以及合同价款等内容完全相同。但合同书部分专用条款作了变动，且在多数变动之处加盖被告舟航涂料公司的印章。
2012年1月15日，原告陈雷（乙方）经被告桑兴莹介绍与萧县建设总公司江都分公司（甲方）签订《合作协议书》一份，协议约定萧县总公司江都分公司将被告舟航涂料公司的附属工程（含门卫、道路、雨污水管网、水池、泵房、配电室）交给原告施工。秦军在安徽省萧县工程建设总公司江都分公司印章处及附属工程取费标准的每页签名。被告桑兴莹在《合作协议书》的担保人处签字，对担保方式、期限及范围等事项未作书面约定。
2012年1月16日、1月30日，原告陈雷分两次向被告桑兴莹账户内转入50万元，同年8月25日，萧县总公司江都分公司向原告陈雷出具收据一份，金额为50万元，收款事由：经桑兴莹转来陈雷附属工程施工队保证金，此笔保证金待工程验收合格后一性次无息返还。2014年9月8日，被告桑兴莹书写证明，证明上述保证金50万元在萧县建设总公司江都分公司舟航项目部财务账内核算，用于舟航公司项目建设。
2012年6月1日，桑兆波出具被告舟航涂料公司（陈雷）班组工程决算确认单（原告称系证据原件，被告认为系复印件），确认涉案附属工程门卫75642.37元、配电室220458.64元、消防水池510807.52元、砼路面869875.72元，在扣除材料款及生活用电后，工程总价款为1638003.58元，并在预算经办人处签字。该决算确认单中的施工班组、施工办、项目负责人、仓库保管、财务处及领导审批意见栏均无其它人员签字。2012年9月22日，桑兆波制作工程项目结算报价汇总表，该汇总表作为被告舟航涂料附属工程合计价款为1676784.25元。2015年6月，桑兆波在工程项目结算报价汇总表补签字。
另查明，原告陈雷在施工过程中，陆续收到工程款54万元。2012年10月20日，被告萧县工程建设总公司向被告徐州出具舟航涂料公司出具敬告，告知原委派管理人员魏光美为现场监督施工管理工作不变，另聘用并委托陈遵亚、桑光莹为该项目的管理人员，及二人负责管理的事务内容；2014年3月6日，萧县工程建设总公司出具证明，证明“桑兆波自2011年8月，在总公司承建设的舟航涂料公司办公楼、宿舍楼、1号2呈车间及厂区附属工程施工中，担任工程技术负责人。……”
诉讼过程中，原告陈雷要求证人丁某出庭所作证言，拟证明原告曾数次向被告桑兴莹主张权利，要求给付工程款及担保金等，对此被告桑兴莹不予认可，辩称原告带证人仅向自己催要过30万元借款，认为证人证言与本案没有关联性。被告萧县建设总公司举证2013年4月20日，原告陈雷与被告舟航涂料公司、案外人睢宁县化工园管委会共同签订《协议书》一份（系复印件，原告立案时交至法院），该协议约定被告舟航涂料公司对各班组施工的项目，按认可的图纸及签证单进行决算，双方认可后由原告陈雷出具合法拨款手续给被告舟航涂料公司，被告舟航涂料公司在收到原告陈雷的拨款手续后将结算后金额委托睢宁化工园管委会付款。该协议书中原制作了被告萧县工程建设总公司，要求萧县工程建设总公司在协议签订后积极组织各班组扫尾及整改工作，确保在本工程施工手续齐全的情况下20日内完成,并委托桑兴莹办理本项目的扫尾及工程结算等工作。后被划去且在协议书最后被告萧县工程建设总公司未能签字。被告萧县建设总公司主张原告承包工程由舟航涂料公司收回并另行发包。对此原告陈雷辩称是为了尽快取得工程款才签订上述协议。协议是被告桑兴莹家属给原告陈雷。该协议书有手工添加内容，2012年6月1日，被告工作人员已将工程量及工程款进行了决算，没有另行发包。
再查明，2012年10月25日是，被告舟航涂料公司与案外人江苏飞龙建筑安装有限公司签订工程施工协议书，案外人江苏飞龙公司承建舟航涂料公司新建厂区的传达室等附属工程。案外人向书在飞龙公司代表处签字。后向书在徐州市中级人民法院起诉舟航涂料公司要求给付工程款，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第82号民事判决，认定涉案附属工程款为2600222.04元，扣除已经支付的部分，舟航涂料公司应支付给向书1902846.04元。上述案件江苏飞龙公司施工的工程项目与本案涉案工程不重合。
上述事实，有原、被告庭审陈述，施工合同书、合作协议书、转款凭证、收据、汇总表、确认单等予以证实，本院予以确认。
本院认为，2011年6月18日，被告舟航涂料公司与被告萧县工程建设总公司及其下属江都分公司与被告舟航涂料公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合同内容不违反国家法律规定，是有效合同。从两份合同约定的第一部分协议可以看出，工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准以及合同价款等内容完全相同。虽合同承担主体不同，但江都分公司为被告安徽省萧县工程建设总公司下属分公司，不具有独立法人资格，故江都分公司的民事责任由总公司承担。由于两份合同签订日期为同一日，且与江都分公司签订的合同中专用条款部分没有经过双方签字盖章，应当视为双方没有约定，而与萧县工程建设总公司签订的合同中，对于专用条款部分有明确约定，并经发包方盖章确认，对两份合同中的价款、调整以及工程的支付等约定不一致的部分应当以被告萧县工程建设总公司与被告舟航涂料公司签订的条款为准。
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告陈雷为承包人无施工资质，其与被告的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的合作协议，自始没有法律约束力。因涉案工程已交付，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在原告陈雷已按合作协议完成工程施工，并交付被告使用的情形下，为平衡合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。被告萧县工程建设总公司的工作人员桑兆波向陈雷出具了工程结算单及报价汇总表，该报价单及汇总表应作为双方就工程价款进行的结算，现原告要求被告萧县工程建设总公司给付工程款及利息符合法律规定，要求被告舟航涂料公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，亦符合法律规定，本院依法予以准许。根据原告陈雷所举证材料及被告自认，能够证明萧县建设总公司收取了原告陈雷50万元工程施工保证金，且同意返还该笔保证金，故原告陈雷要求返还保证金的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。
被告萧县建设总公司辩称涉案工程于2012年10月25日发包给案外人江苏飞龙公司，与本案没有关联性，原告陈雷主张工程款的依据是被告在在2012年10月25日之前向其出具的；辩称应由被告舟航涂料公司给付工程款，提供的证据仅为原告举证材料（复印件），且原告陈雷称因自己向被告桑兴莹主张权利，由桑兴莹家属交给原告。故对被告萧县建设总公司不予支持。被告桑兴莹辩称主合同无效，保证合同无效，且自己没有过错，不应承担担保责任，本院认为被告桑兴莹系该施工当事人的介绍人，桑兴莹介绍没有资质的原告个人进行涉案工程的施工建设，是致施工合同无效的直接原因，被告桑兴莹对施工合同无效存有过错，应承担债务人不能清偿部分的三分之一。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国担保法司法解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽省萧县工程建设总公司于本判决生效后十日内返还原告陈雷工程款保证金50万元。
二、被告安徽省萧县工程建设总公司于本判决生效后十日内给付工程款109.800358万元（163.800358万元-54万）及利息（以109.800358万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年6月2日起计算至2015年6月1日止，以100.60705万元为限），被告徐州舟航涂料科技有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，被告桑兴莹承担被告安徽省萧县工程建设总公司不能清偿部分的三分之一。
二、驳回原告陈雷其它诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21080元，被告安徽省萧县工程建设总公司公司负担（鉴于原告已预交，被告于履行上述给付义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 丁 莉
人民陪审员 侯宜信
人民陪审员 潘 东
二〇一五年三月十七日
书 记 员 鹿一琳
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证明或者证据不足以证明当时的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。