黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1259号
上诉人（原审原告）范永库，男，汉族。
委托诉讼代理人：秦兰，黑龙江鸿大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘德义，男，汉族。
委托诉讼代理人：高树堃，男，汉族。
第三人：张洪军，男，汉族。
委托诉讼代理人：魏彪，男，汉族。
上诉人范永库与被上诉人刘德义、第三人张洪军执行异议之诉一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人范永库及其委托诉讼代理人秦兰、被上诉人刘德义及其委托诉讼代理人高树堃、第三人张洪军及其委托诉讼代理人魏彪到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。
范永库上诉请求：1、请求撤销(2016)黑0621民初1696号民事判决;2、依法改判确认肇源县金瑞花园小区A、B、C、D、E五份《金瑞花园房屋认购书》合法有效，改判对该五套房屋解除查封不得予以执行；3、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人申请保全的肇源县金瑞花园小区五套楼房已经通过以欠付工程款抵账方式抵给了上诉人，该五套房屋并非第三人张洪军财产。被上诉人无权对该五套房屋予以查封，应当依法解除。2014年5月1日，杜兴海以挂靠肇源县宇龙房地产开发有限公司（以下简称宇龙公司）名义进行开发建设肇源县金瑞花园小区，并以该公司名义与张洪军签订了建设工程承包合同。2015年，第三人张洪军又与上诉人签订了肇源县金瑞花园小区五项工程施工合同，将五项工程交包给了上诉人，上诉人实际组织工人进行了施工。工程竣工后第三人张洪军因无钱给付工程款，与上诉人协商用在建楼房抵顶欠付的工程款，待楼房变现后支付施工人员工资。事后张洪军把开发投资商杜兴海签发的五份房屋认购书和财务收据交付给上诉人，据此实际抵顶了欠付的工程款项，于是涉案的五套房屋便实际归上诉人所有。一审庭审中上诉人已经向法庭出示了五套楼房的认购书和收据，完全能够证实上诉人对涉案五套房屋拥有所有权的事实。被上诉人认为涉案五套房屋系第三人张洪军所有，并申请法院予以查封保全，但执行听证及一审庭审中被上诉人均未向法院提交能够证实张洪军对涉案房屋拥有所有权的证据。因此，被上诉人申请查封上诉人的五套房屋的行为是错误的，既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院纠正错误判决，依法予以解除查封。二、上诉人向法院出示的房屋认购书和收据合法有效，一审法院认定为无效，属于事实认定错误，请求二审法院依法予以纠正。依据《合同法》和有关司法解释规定，上诉人出示的房屋认购书和收据是开发投资商杜兴海、承包人张洪军和上诉人范永库在共同协商自愿的基础上达成的，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。一审法院认为宇龙公司对范永库与张洪军之间的房屋买卖行为不予认可系错误的，从上诉人向法院提交的认购书及一审庭审调查的事实可以证实，杜兴海系挂靠宇龙公司进行开发建设的金瑞花园小区。杜兴海系实际的开发商，其手中所持有的肇源县宇龙公司的项目部及财务公章均是其在挂靠该公司时对外从事各种业务时所使用，即使不是肇源县宇龙公司授权委托进行刻制，也是在该公司默许情况下进行使用。并且金瑞花园项目部这枚公章已经在建筑工地和对上对下的施工交往中广泛大量的使用，运行近二年，从开发商发包的工程到大量出售的商品楼房都在使用。已经被广大施工人员和上下交往单位部门所承认和认可，如果否认了上诉人房屋认购书中公章的效力，那么是否也应一并否认以该项目部所签章的一切行为，即同时也否认了宇龙公司与张洪军签订的建设工程施工承包合同的效力。一审庭审中证人李玉辉、牛传峰也能够证实其二人也同样签订了房屋认购书以抵顶工程欠款，也盖了宇龙公司金瑞花园小区项目部及财务章，性质与上诉人完全相同，完全能够证实房屋认购书和收据的真实性以及用工程欠款实际抵顶房价款屋给上诉人的事实。另外，被上诉人在执行听证及一审庭审中向法院提交的肇源县宇龙公司于2016年3月1日发出的通知以及听证笔录中宇龙公司档案员王美薇的证人证言均可以证实，杜兴海就是肇源县金瑞花园小区的实际开发商，肇源县宇龙房地产开发有限公司只是其挂靠的公司。宇龙公司和杜兴海在房屋认购书上签章的行为即代表了对第三人张洪军之间用诉争的五套房屋抵顶欠付上诉人工程款项的确认。所以，房屋认购书代表了各方当事人的真实意思表示。宇龙公司既未出庭说明不予认可的事实，被上诉人也未出示任何证据证明宇龙公司有对上述房屋买卖行为不予认可的事实，一审法院认定房屋认购书无效错误，请求二审法院依法对房屋认购书的合法性予以确认。三、上诉人对于建筑工程价款享有优先受偿权，被上诉人的债权无法对抗上诉人的优先权利。《合同法》第二百八十六条和最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿问题的批复中明确，建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，建筑工程价款包括为建筑工程应当支付的工作人员报酬等。上诉人承包了金瑞花园小区工程五项，并带领工人进行了实际施工，但并未得到实际发放的工程款及施工人员工资。张洪军与上诉人商定以涉案五套房屋抵顶工程款，视为对工程款及人员工资进行了实际的支付。签订了房屋认购书的行为证明已经发生了抵顶欠款的事实，所以被上诉人作为其他债权人，对于涉案的五套房屋无权主张，无法对抗上诉人的在先权利。四、一审判决证据采信不当，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，作出公正合理的判决。一审法院认为房屋认购书上所加盖的金瑞花园项目部章因为没有在公安机关办理登记备案手续就否认了房屋认购书的合法效力，显然证据采信不当。对于在建设施工过程中为了便于业务对接所使用的项目部章，未到公安机关进行备案系宇龙公司管理制度不健全，是其与实际开发投资人杜兴海之间的事，作为第三人的上诉人及张洪军等人无从审查知晓。并且杜兴海挂靠宇龙公司与张洪军签订的建设工程施工承包合同中杜兴海是项目负责人，张洪军是承包人，加盖的也是该金瑞花园小区项目部章。当张洪军将该建设工程施工承包合同出示给上诉人等实际施工人面前时，上诉人有理由相信该项目部章即为真实合法有效，并且杜兴海与宇龙公司又同样在张洪军与上诉人签订的房屋认购书上签名、盖章予以了确认。如果盖有项目部的公章认购书无效，那么开发商给付抵顶承包方的楼房和大量出售的商品房都应当是无效的。如果都无效，那么这个小区的楼房都应该是开发商的，也不属于张洪军的，被上诉人申请执行查封的楼房也应该是错误的、无效的。被上诉人在申请查封上诉人的五套房屋时和听证开庭时，并没有提交出该五套房屋登记在第三人张洪军名下的证据，而执行裁定中适用最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条”金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持。”认为金瑞花园小区被查封的五套楼房系登记在第三人张洪军名下而驳回了上诉人的申请，显然是对证据采信及适用法律均不恰当。一审判决因为在认定事实及证据采信方面均存在错误，所以导致错误适用法律进行判决驳回了上诉人的请求。希望二审法院在查明案件事实的基础上，正确采信证据，准确适用法律作出公正合理的判决。综上，被上诉人刘德义无权申请执行查封上诉人的个人财产，一审法院认定事实错误，证据采信及适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，依法改判确认房屋认购书合法有效，依法予以解除查封，不得执行涉案五套房屋，判决支持上诉人全部上诉请求。
刘德义答辩称，一审法院对案件事实认定准确，适用法律正确，请二审法院，驳回上诉人的诉讼请求。理由如下：一、上诉人不是被保全的房屋的所有权人，执行法院查封正确。按照《物权法》规定，不动产设立以登记为准。执行法院在查封前，依法到肇源县房产部门查询，证实上诉人对被保全房屋没有进行登记，也没有预告登记，这五套住宅楼是登记在宇龙公司名下，上诉人不是被保全的房屋的所有权人，在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条中也规定：对案外人的异议，人民法院判断其是否系权利人的标准之（一）是已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。现被查封的五套住宅楼是登记在宇龙公司下，因宇龙公司同意将涉案房屋抵顶承包人张洪军的工程款，故，执行法院可以依法查封。本案中上诉人与宇龙公司没有签订合法有效的书面买卖合同，与承包人张洪军也没有签订合法有效的书面买卖合同。上诉人认为其提供的《房屋认购书》是合法有效的，于法无据。理由是：1、《房屋认购书》不具有真实性。上诉人提供五份《房屋认购书》中0000895号、0000906号、000056号三份认购书上的认购人范永库签名明显不真实，特别是000056号认购书上的认购人是马涛，不是范永库签名。也就是说上诉人提供《房屋认购书》不真实，不具有合法性。2、上诉人提供的房屋认购书就其本身性质而言就是预约合同，不能认定是房屋买卖合同。首先，依据《房屋认购书》第七条的约定：本认购书经双方签字盖章生效，双方签订的商品房买卖合同生效后本认购书自动终止。就可以明确定性为预约合同，不是商品房买卖合同，不具有商品房买卖合同效力。不能认定是房屋买卖合同。其次，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷适用法律若干问题解释》第五条之规定，认定购买房屋认购书，为商品房买卖合同，应当具备两个要件:一是形式要件要求认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是实质要件要求出卖人已经按照约定收受了购房款。本案中，上诉人提供的《房屋认购书》从形式要件看，其内容已明显不具备《商品房销售管理办法》第十六条之规定，该认购书中，双方对房屋情况、给付时间等主要条款没有约定，主要权利义务也没有明确约定，该认购书不具有确定性和可履行性，不能认定具有商品房买卖合同的要件，该《房屋认购书》不具有商品房买卖合同效力。从实质要件，不能认定房款已实际交付，以房顶账本质上是用债权抵顶购房款，本案上诉人相对于宇龙公司而言，其不具有债权。金瑞花园小区承建商是张洪军，按合同相对性原则，宇龙公司应向张洪军支付工程款，宇龙公司没有接到张洪军把工程款转给上诉人的通知，故宇龙公司与上诉人之间不存在债权债务的法律关系，因此，不符合出卖人已收房款的实质要件，因此，不能认定该《房屋认购书》具备商品房买卖合同性质。上诉人没有提供合法有效的书面买卖合同，无论适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，还是适用其第二十九条规定，上诉人的权利都不能够排除执行。如果适用第二十九条规定，上诉人的权利更不能够排除执行，因为上诉人的权利排除执行条件还不符合该条的第（二）项规定：买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，还要符合条件是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。本案上诉人对被保全的房屋不是用来居住的，其权利不能够排除执行。因此说，执行法院查封是正确的，合法的。二、上诉人与宇龙公司金瑞花园项目部签订的《房屋认购书》就其合同效力而言，一审法院认定不能够确认房屋认购书的效力，是正确的。宇龙公司金瑞花园项目部系该公司的内设机构，对外不具有独立的法人资格，其不具有民事法律行为能力，该项目部只是负责工程的部门，无权售楼的，其对外签订《房屋认购书》是越权行为，宇龙公司发现后及时通知项目部停止使用项目部公章进行售楼，并在2016年3月10日在肇源广播电视台进行公告，对金瑞花园项目售楼行为不予承认，既对金瑞花园项目部售楼行为不予追认，同时，该公司对交款收据上的宇龙公司金瑞花园财务专用章也不予认可。按照《合同法》及民法通则相关规定，该《房屋认购书》应是无效的，故一审法院认定：《房屋认购书》的效力不能够确认是正确的。三、上诉人认为对建筑工程价款享有优先权，被上诉人的债权无法对抗上诉人的优先权，该说法无法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述法律规定，享受建筑工程价款优先权主体是承包人，不包括转包人、实际施工人等。发包人是指开发建设单位。建筑工程价款优先权适用于发包人与承包人之间合同关系。承包人与实际施工人之间不适用建筑工程价款优先权。也就是说，在本案中承包人张洪军与上诉人之间不适用建筑工程价款优先权。上诉人不享有建筑工程价款优先权。所以说，即使承包人张洪军用楼房抵顶给上诉人，其权利也不能够排除执行。综上所述，上诉人上述的事实和理由不成立，一审法院对案件事实认定准确，适用法律正确，请二审法院依法判决，驳回上诉人的诉讼请求，维护我方当事人合法权益。
张洪军述称，张洪军属于金瑞承包施工方，范永库属于大五项的实际施工人，张洪军与范永库之间有一份建筑施工合同，还有一份结算表，张洪军用12套房子抵顶工程款，其中包含涉案的5套房屋，抵顶工程款所用的房屋经过宇龙公司同意，并加盖财务部公章和开发商的名章，故我方认为该合同合法有效。
范永库向一审法院诉讼请求：请求人民法院判令不得执行金瑞花园小区五套楼房。
一审法院认定事实：2014年5月1日，甲方宇龙公司（金瑞花园项目部）与乙方张洪军签订建设工程施工承包合同，甲方将金瑞花园小区工程承包给张洪军，张洪军又将工程五项承包给范永库，范永库干完活后，张洪军用金瑞花园小区五套房屋抵顶欠范永库的工程劳务工资，并签订了金瑞花园房屋认购书及交房款收据。金瑞花园房屋认购书出卖人盖章为宇龙公司金瑞花园项目部，交款收据盖章为宇龙公司金瑞花园财务专用章，房屋认购书及交房款收据上所盖的印章不是宇龙公司的印章，宇龙公司对范永库与张洪军之间的房屋买卖行为不予认可。2015年12月24日，肇州县人民法院对刘德义诉张洪军、周喆借款合同一案，下发（2015）州商初第432号民事判决书，判决张洪军、周喆立即给付刘德义借款。2016年6月23日，依据刘德义的申请，肇州县人民法院下发（2016）黑0621执217-3执行裁定书，对张洪军所有的位于肇源县金瑞花园的五套房屋进行查封。范永库对该执行裁定书提出异议，本院经审理查明，作出（2016）黑0621执异14号执行裁定书，裁定驳回范永库的异议。范永库对该执行裁定书不服，诉至法院，认为法院驳回原告提出的裁定事项缺乏事实的法律依据，程序违法，适用法律错误。请求人民法院判令不得执行金瑞花园小区五套楼房。一审法院认为，原告范永库提供的房屋认购书出卖人盖章为宇龙公司金瑞花园项目部，交款收据盖章为宇龙公司金瑞花园财务专用章，宇龙公司对“宇龙公司金瑞花园项目部”、“宇龙公司金瑞花园财务专用章”两枚公章不予认可，且这两枚公章没有在公安机关办理登记备案等相关手续，根据现有证据证实上述印章不是宇龙公司的印章，因此不能够确认房屋认购书的效力。一审法院的行为并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
二审期间，范永库提交证据：2016黑06**财保11-1民事裁定书一份以及范永库异议书一份，欲证明范永库在金瑞花园抵顶工程款得到的楼房中有五套被肇源县法院查封，但范永库作为权利人提出异议后，肇源县法院已经依法解除了查封，将房屋归还给范永库，本案与该案性质完全一致，本着同案同判的原则，肇州法院也应当依法解除查封。
刘德义质证称，对真实性没有异议，但对关联性有异议，与本案的事实没有相关，请法院不予以采纳。
张洪军质证称，对上诉人提交的证据没有异议。
上诉人范永库又申请了证人董双、马艳平出庭作证，证明该二人从范永库处抵工款房屋，并且已在金瑞花园售楼处办理了更名手续，而且更名手续后签定的合同仍然加盖的是金瑞花园项目部的公章，证明该公章仍然在售楼处继续使用。
范永库质证称，两名证人清楚的证实了更名后的合同仍然加盖的是金瑞花园项目部的公章，证明这个公章仍然在售楼处继续使用，证明这个公章是广泛使用的，被宇龙公司认可。
刘德义质证称，一、两名证人证明的问题与本案无关，两名证人提供的认购书均为2015年的认购书，这两份认购书是在宇龙公司没有追认之前签定的，后来公司予以否认。二、更名的章是金瑞花园没有体现是宇龙公司，不能证实变更是宇龙公司的行为。三、我方与宇龙公司调查过，宇龙公司发布不予以认可声明之后，并非全盘否定，已经通知原有持认购书的人到宇龙公司办理确认手续，即使宇龙公司对两名证人的认购书确认了，也不代表对查封的5套房屋予以确认，宇龙公司承认了对被查封的房屋购买行为没有追认，也就是说否定了原来的认购书。
张洪军质证称，对证明的问题无异议。
本院认为，保全裁定书与本案没有关联性，本院不予采信。关于证人证言，本院认为，由于双方当事人并未否定证人证言的真实性，综合本案情况，足以认定涉案的宇龙公司金瑞花园项目部的公章一直在使用，宇龙公司的声明不足否定争议公章的公示效力，对证人证言予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案系执行异议纠纷。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。范永库一审所举示的金瑞花园认购书上加盖了项目经理杜兴海的名章及肇州县宇龙房地产开发有限公司金瑞花园项目部的公章，同时有张洪军签名并签字工程抵顶字样，范永库还举示了加盖宇龙公司金瑞花园财务专用章的收据。二审中范永库提交了宇龙公司与张洪军签订的加盖宇龙公司金瑞花园项目部印章的建设工程施工承包合同、张洪军与范永库签订的建筑工程施工合同。上诉人范永库举示的证据表明，范永库为该小区的实际施工人，张洪军为该小区转包人，杜兴海为挂靠宇龙公司的分发包人。在实际施工完毕后，经张洪军签字确认，范永库与宇龙公司金瑞花园项目部、杜兴海之间通过签订认购书、出具交房款收据的方式，将包括该五套房屋在内的十二套房屋交付给范永库，用以抵顶应付范永库的工程款。该债务清偿行为是经杜兴海、张洪军、范永库三方确认，并自签订认购书、出具房款收据之日已成立生效。被上诉人刘德义提出房屋认购书不是范永库本人签字，不具有真实性，同时认为该认购书不是商品房买卖合同的主张，经庭审查明，范永库承认委托他人代为签字并予以追认，应为能够代表范永库的真实意思表示，应为有效。关于认购书的效力，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”本案中双方签订的认购书载明的内容已经具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为具备商品房买卖合同的效力。被上诉人刘德义以宇龙公司否认金瑞花园项目部的印章以及金瑞花园财务专用章的效力而主张认购书无效。本案中涉案房屋是由杜兴海借用宇龙公司名义开发的，涉案房屋的名义上的所有权人及实际所有权人应分别为宇龙公司及杜兴海，被上诉人刘德义庭审中亦认可杜兴海代表宇龙公司与张洪军签订的建设工程施工承包合同的效力，认可宇龙公司将房屋同意抵顶给承包人张洪军的事实，由此张洪军当然取得了涉案房屋的所有权，张洪军有权将该房屋处分，有权将房屋抵顶给范永库，庭审中张洪军本人亦对其将涉案房屋已经抵顶给范永库的事实予以承认。宇龙公司虽然声明否认金瑞花园项目部的印章，但其不否认杜兴海以金瑞花园项目部的名义与张洪军签订的建设工程施工承包合同的效力，亦不否认涉案房屋已抵顶给张洪军，签订建设工程施工承包合同的时间在签订认购书之前，在签订建设工程施工承包合同时此印章即产生了对外的公示效应，并且认购书上出卖人一方均加盖了杜兴海的名章，所以，张洪军已将涉案房屋转抵给范永库的事实足以认定。一审判决以涉案的两枚印章未备案为由，不认定房屋认购书的效力即张洪军与范永库以房抵债的效力而认定宇龙公司与张洪军之间的以房抵债效力，显然不当，本院予以纠正。经查明，涉案的五套房屋在抵顶给范永库之后，范永库已经将该五套房屋又分别转让，现五套房屋已经被实际占有并使用。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据以上规定，肇州法院在对张洪军的执行过程中，查封涉案房产缺乏相应的事实和法律依据。故肇州县人民法院应停止对涉案房屋的执行。上诉人范永库的上诉主张本院予以支持。综上，本院认为，原审法院认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销原黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初1696号民事判决；
二、停止对位于肇源县金瑞花园、登记在肇源县宇龙房地产开发有限公司名下的五套住宅楼（A、B、C、D、E）执行。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人刘德义承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡海陆
审判员 陈 丽
审判员 王鹏渤
二〇一七年八月三日
书记员 高伟涛