山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终9066号
上诉人（原审被告）：赵娜，女，1980年6月30日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨刚，天津泰阁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南源利置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：周伯勤，总经理。
委托诉讼代理人：李丹，女，1982年5月6日出生，汉族，该公司员工，住济南市舜耕路28号舜耕�庄舜格楼。
原审第三人：中信银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。
负责人：李国峰，行长。
上诉人赵娜因与被上诉人济南源利置业有限公司（以下简称源利公司）、原审第三人中信银行股份有限公司济南分行（以下简称中信银行）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4423号民事判决，向本院提起上诉。于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵娜上诉请求：1.撤销一审判决，重新审理；2.一、二审诉讼费用由源利公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1.本案应移送济南市历下区人民法院合并审理。中信银行在本案立案之前已向历下区人民法院提起诉讼，要求赵娜和源利公司清偿贷款，根据最高人民法院《关于审�商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，本案应移送济南市历下区人民法院合并审理。2.一审法院判决解除商品房买卖合同是错误的。赵娜在源利公司处购买的位于济南市天桥区泺安路18号尚品清河A区A4号楼2单元***号房屋，赵娜已将全部购房款995727元付清，一审判决对此已予以认定，且源利公司仅仅支付了代偿款项22099.33元，在源利公司未将全部购房款代偿的情况下解除商品房买卖合同，既缺乏事实依据，更缺乏法律依据。3.一审法院判决赵娜支付源利公司代偿款项的相应补偿金，缺乏事实根据和法律依据。4.一审法院判决赵娜支付源利公司违约金过高，请求二审法院予以调整。
源利公司未作答辩。
源利公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2010年11月5日签订的《商品房买卖合同》，赵娜向源利公司腾交房屋，交还已签署的合同原件、房款收据及交房协议书；2.赵娜向源利公司支付违约金126091.9元和房屋折旧费（以房屋总价款为基数按每年5%计算，折旧费自2012年12月31日起至判决生效之日止）；3.案件受理费由赵娜负担。
一审法院认定事实：2010年11月5日，源利公司与赵娜签订《商品房买卖合同》，约定：赵娜购买源利公司开发建设的位于济南市天桥区泺安路18号尚品清河A区A4号楼2单元5层***号房屋一套，建筑面积144.74平方米，套内建筑面积110.66平方米，单价为6879.42元/平方米，购房总价995727元。付款方式为按揭付款，即签订合同当日支付首期合同价款305727元，余款690000元向银行按揭贷款。第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应�款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付合同总价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的5%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付合同总价款万分之二的违约金。第八条交付期限约定，出卖人应当在2012年12月31日前，将符合本合同约定交房标准的商品房交付买受人使用。第十五条关于产权登记的约定，出卖人应当在该商品房交付使用后且买受人提供所有办理房屋产权证所需资料和费用之日起540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同附件四《合同补充协议》第一条第6项按揭贷款约定：（1）买受人以按揭贷款方式付�的，若在办理该商品房抵押担保他项权利登记前买卖双方解除合同的，出卖人有权从应退还给买房人的购房款中直接扣除买受人积欠贷款银行的贷款本息及有关费用并返还给贷款银行；（2）在出卖人为买受人与贷款银行签订的购房借款合同提供担保期间，如买受人获得贷款后未按时履行贷款还款义务，双方同意按以下方式处理：在出卖人为买受人与贷款银行签订的购房借款合同提供担保期间，原合同项下房屋所有权不发生转移，仍由出卖人享有；买受人配合贷款银行办理完毕原合同项下房屋抵押担保手续并解除出卖人担保责任后，房屋所有权转移至买受人；如买受人逾期偿还借款本息连续90日但未导致出卖人承担担保责任，视为买受人根本违约，买受人按原合同总价款的10%向出卖人支付违约金，且出卖人有权单方解除本合同，从已收取的购房款中扣除代偿的借款本息、费用、违约金后，将剩余购房款无息退还买受人，并收回房屋另行销售；已收取的购房款不足扣除，买受人应补足。买受人不履行贷款还款义务而导致出卖人承担担保责任的，买受人应于出卖人代为清偿后10日内偿还出卖人代为清偿的贷款及罚息等全部款项，并支付给出卖人代为清偿至款项金额20%的违约金，且出卖人有权单方解除本合同、收回房屋另行出售。如因买受人逾期支付房款或逾期偿还贷款等违约行为而导致出卖人解除买卖合同，买受人应于出卖人通知之日起5日内与出卖人签订解除买卖合同的协议，同时将已签署、领取的买卖合同及相关协议、付款证明、公共维修基金发票等相关资料交还给出卖人，协助出卖人办理好合同预售相关登记注销手续后，方可办理退款手续。买受人已入住的，须在5日内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理预售登记注销手续之日止的房屋折旧费（按合同总价款5%的年折旧率计算），房屋如有损毁，买受人应另行赔偿。已发生的装修等费用由买受人承担。本条款的执行不影响出卖人向买受人追究其他违约责任。合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，赵娜向源利公司支付首付款305727元，其余690000元向中信银行申请按揭贷款，并签订《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，源利公司为该笔贷款承担阶段性连带保证责任。
自2015年7月21日起，赵娜未按约定偿还中信银行的借款，致源利公司代赵娜向中信银行偿还借款本金及利息共计22099.33元。另查明：2012年12月31日，源利公司已将涉案房屋交付赵娜，并由赵娜占用使用，但该房屋并未办理相应的产权登记手续。庭审中，源利公司明确其诉讼请求中违约金126091.9元的组成包括：1.代赵娜偿还的银行贷款22099.33元；2.22099.33元×20%=4419.87元；3.总房款995727元×10%=99572.7元。对于合同的解除问题，赵娜明确表示其不同意解除与源利公司签订的《商品房买卖合同》。
一审法院认为，源利公司与赵娜签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于双方之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。结合本案，源利公司与赵娜在《合同补充协议》第一条第六项中约定，买受人不履行贷款还款义务而导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权单方解除合同。现赵娜未按约定向第三人中信银行偿还借款，导致源利公司承担相应的�保责任，双方约定的解除合同的条件已经成就，因此源利公司请求判令解除其与赵娜于2010年11月5日签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求符合合同法的相关规定及双方的约定，有事实及法律依据，依法予以支持。二、赵娜应将位于济南市天桥区泺安路18号尚品清河A区A4号楼2单元5层***号房屋腾交源利公司。理由如下：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现赵娜与源利公司签订的《商品房买卖合同》已经解除，在赵娜未向源利公司足额支付购房款，而源利公司已将涉案房屋交付赵娜，并由赵娜占用使用的情形下，源利公司要求赵娜腾交位于济南市天桥区泺安路18号尚品清河A区A4号楼2单元5层***号房屋的诉讼请求�事实及法律依据，依法予以支持。三、赵娜不应向源利公司交还签署的买卖合同原件、房款收据及交房协议书。理由如下：诉讼请求是当事人向法院提出的，在民事诉讼中提出的请求；而诉讼请求的内容是当事人认为其享有某种权利而要求确认、变更、解除与被申请人的法律关系或要求被告履行某种义务。意即，当事人在民事诉讼中认为其享有某种权利，并继而起诉并提出请求，以期实现其权益。本案中，源利公司与赵娜签署的《商品房买卖合同》已经解除，双方的权利义务自合同解除之日起终止，且涉案房屋也应由赵娜腾交，赵娜是否向其交还买卖合同原件、房款收据及交房协议书并不影响其权利的实现，因此对其该项诉讼请求依法不予支持。四、赵娜应给付源利公司银行代偿款项22099.33元及相应利息。第一，赵娜应给付源利公司代其偿还的银行贷款22099.33元。�赵娜未按《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》的约定及时向中信银行偿还借款本金及利息，致使源利公司承担担保责任，于2015年11月11日代赵娜向中信银行偿还贷款本金、利息等共计22099.33元，上述款项源利公司有权向赵娜进行追偿。因此源利公司请求赵娜给付代偿款项22099.33元的诉讼请求有事实及法律依据，依法予以支持；第二，源利公司代赵娜偿还银行贷款，造成其资金被不当占用产生了相应的利息损失，赵娜应予赔偿。但源利公司要求赵娜给付其4419.87元（22099.33元×20%）违约金的诉讼请求过分高于其实际损失，因此，依法调整计算标准为以实际偿付的金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自垫付之日起计算至实际给付之日止（具体计算方式：以22099.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月11日起计算至实际给付之日止）。�、关于赵娜是否应赔偿源利公司违约金的问题，及数额应如何确定的问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。涉案《商品房买卖合同》约定，若因赵娜的原因导致合同及补充协议解除的，其应向源利公司支付购房款总额10%的违约赔偿金。现赵娜未及时按约定偿还银行贷款导致本案所涉合同解除，因此，赵娜应赔偿源利公司相应的违约金。第二，关于违约金数额应如何确定的问题。源利公司主张按购房款总额的10%计算违约金，赵娜认为上述金额过分高于源利公司的实际损失，因此依法调整为按照购房款总额的5%计算（995727元×5%），即49786.35元。综上，赵娜应赔偿源利公司违约金49786.35元。六、赵娜不应给付源利公司房屋折旧费用。理由如下：第一，赵娜违约给付源利公司相应的违约金已�足以弥补源利公司的损失；第二，虽然涉案房屋已交付赵娜占有使用，但并未造成该房屋的结构性大修。综上，结合鉴于该房屋附着土地的稀缺性、唯一性，以及目前本地的商品房市场行情，在源利公司损失已得到充分补偿的情况下，其要求赵娜支付房屋折旧费用的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。判决：一、解除济南源利置业有限公司与被赵娜于2010年11月5日签订的《商品房买卖合同》；二、赵娜于判决生效之日起30日内将位于济南市天桥区泺安路18号尚品清河A区A4号楼2单元5层***号房屋腾交济南源利置业有限公司；三、赵娜于判决生效之日起10日内给付济南源利置业有限公司代偿款项22099.33元及相应补偿金（计算方式：以22099.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月11日起计算至实际给付之日止）；四、赵娜于判决生效之日起10日内给付�南源利置业有限公司违约金49786.35元；五、驳回济南源利置业有限公司其他的诉讼请求。案件受理费13860元，由济南源利置业有限公司负担5000元，由赵娜负担8860元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人依法围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定事实如下：（2016）鲁0102民初736号民事判决书判决赵娜向中信银行偿还借款本息，源利公司承担连带清偿责任。判决生效后，源利公司已将上述案件判决的借款本息、滞纳金共计694538.19元偿还完毕。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案双方当事人争议的焦点问题为：1.天桥区人民法院是否有管辖权；2.双方的《商品房买卖合同》应否解除；3.一审法院判决的违约金是否过高；4.赵娜应否支付代偿款项的相应补偿金。
关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，因赵娜未在提交答辩状期间提出管辖权异议，并应诉答辩，故应视为天桥区人民法院有管辖权。
关于争议焦点2，源利公司与赵娜签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法�的强制性规定，故《商品房买卖合同》及《合同补充协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定的义务履行。《合同补充协议》第一条第6项按揭贷款约定：“……③买受人不履行贷款还款义务而导致出卖人承担担保责任的，买受人应于出卖人代为清偿后10日内偿还出卖人代为清偿的贷款及罚息等全部款项，并支付给出卖人代为清偿至款项金额20%的违约金，且出卖人有权单方解除本合同、收回房屋另行出售。”因源利公司作为保证人已经代赵娜偿还了赵娜欠中信银行的贷款本息，故根据上述合同约定，源利公司有权解除涉案合同，因此，一审法院判决解除双方当事人之间的合同并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点3，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”一审法院根据源利公司的损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度酌定赵娜按照房款总额的5%支付违约金。二审中，赵娜主张再次降低违约金，因其无证据证实一审法院判决的违约金过分高于源利公司造成的损失，故对该主张，本院不予支持。
关于争议焦点4，因源利公司代赵娜偿还银行贷款，造成源利公司的资金被不当占用产生了相应的利息损失，故一审法院判决赵娜向源利公司赔偿代偿款项相应的补偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，赵娜的上�请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13860元，由上诉人赵娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 刘 洋
审判员 李 静
二〇一七年十二月二十五日
书记员 姚 敏