辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽民终337号
上诉人（原审原告）：张广兴，男，1941年5月5日出生，住黑龙江省富锦市。
委托诉讼代理人：段中卫，辽宁正良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连天有地产开发有限公司，住所地大连旅顺经济开发区兴港路32号。
诉讼代表人：孙美英，系破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司大连旅顺支行，住所地大连市旅顺口黄河路30号。
负责人：林生茂，该行行长。
委托诉讼代理人：邱丽萍，辽宁安融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋国斌，辽宁安融律师事务所律师。
上诉人张广兴与被上诉人大连天有地产开发有限公司（以下简称天有公司）、被上诉人中国银行股份有限公司大连旅顺支行（以下简称中国银行旅顺支行）第三人撤销之诉一案，不服大连市中级法院（2016）辽02民撤第11号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张广兴的委托诉讼代理人段中卫,被上诉人天有公司的委托诉讼代理人鲁学成，被上诉人中国银行旅顺支行的委托诉讼代理人邱丽萍、蒋国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张广兴上诉请求：撤销（2016）辽02民撤11号民事裁定书；撤销大连市中级人民法院（2013）大民三初字第104号民事调解书第二项，改判为：中国银行旅顺支行对天有公司位于大连市旅顺经济技术开发区顺达路北、滨港路西的国有土地使用权13261.59平方米【土地证号为×××】以及在该土地上开发建设的在建工程13841.91平方米抵押物（附件清单1、2、3，不含顺达路21号1层房屋）享有优先受偿权；并确认张广兴享有对大连市旅顺口区开发区顺达路21-1号1层房屋第一顺序优先受偿权。
事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）（2013）大民三初字第104号民事调解书确认中国银行旅顺支行对张广兴所购买的房屋享有优先受偿权，但并未确认该优先受偿权不得对抗张广兴。该调解书导致张广兴所购买的房屋无法继续履行房屋交易，无法办理相应房屋产权手续，损害张广兴权益。张广兴为“案件处理结果同他有法律上的利害关系的第三人。”（二）张广兴向天有公司支付超过房屋总价款50%的首付款，天有公司出具了相应发票，曾向张广兴下发过债权确认单。同时在一审庭审中，天有公司对张广兴系案涉争议房屋购房者的事实也并无异议。这均足以确认了张广兴购买房产系消费者的事实，故中国银行大连旅顺支行对案涉房屋的优先受偿权不得对抗张广兴。二、一审法院法律适用错误。本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，该司法解释明确，工程款优于抵押权和其他债权，交付大部分款项的房屋买受人优于工程款承包人，依法优于抵押权人。
天有公司辩称：天有公司于2014年7月进入破产程序，现在法庭答辩的系破产管理人。对于张广兴的上诉请求，请求人民法院根据法律和事实作出相应的判断，天有公司不发表倾向性意见。特别说明：天有公司破产管理人在接手天有公司时，部分账册遗失，不确认张广兴是否将购房款项交至天有公司的真实性。但该房产确实未予登记备案。认可天有公司与中国银行旅顺支行在大连市中级人民法院主持下作出的（2013）大民三初字第104号民事调解书确认的调解事项的真实性。
中国银行旅顺支行辩称：不同意张广兴的上诉请求。
一、一审法院认定事实正确。1、中国银行旅顺支行对案涉房屋设定的抵押权合法有效。张广兴与天有公司签订的《商品房买卖合同书》没有在政府相关部门进行备案登记，不具有对抗善意第三人的效力，所以被上诉人中国银行旅顺支行依据与被上诉人天有公司之间签订的借款合同、抵押合同而于2010年4月7日对案涉房屋设定的抵押登记合法有效。2.（2013）大民三初字第104号民事调解书不存在错误之处。大连市中级人民法院经过庭审对被上诉人中国银行旅顺支行与被上诉人天有公司之间签订的借款合同、借款借据、抵押合同、抵押登记、土地他项权证等相关证据材料的质证，对借款主债权及抵押权的真实性予以审查确认，并在此基础上主持调解，天有公司与中国银行旅顺支行达成调解协议，法院依法作出（2013）大民三初字第104号民事调解书，该调解书依据的事实清楚，证据充分，且调解书内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，故该调解书不存在内容错误。3、（2013）大民三初字第104号民事调解书没有侵害张广兴合法的民事权益，所以张广兴非本案适格的诉讼主体。（2013）大民三初字第104号民事调解书仅确认被上诉人中国银行旅顺支行对包括案涉房屋在内的在建工程享有优先受偿权，没有排除张广兴对案涉房屋的购买行为，没有侵害张广兴的利益，同时张广兴的《商品房买卖合同书》也没有在政府相关部门进行备案，也没有取得案涉房屋的所有权，不享有对世权，根据合同相对性原则，张广兴不是本案适格的起诉主体。4．张广兴主张被上诉人中国银行旅顺支行对案涉房屋因抵押权而享有的优先受偿权不得对抗张广兴也是没有法律依据的，张广兴主张的优先权应该向基层法院另行起诉，而非本案第三人撤销权之诉的审理范围。
二、一审法院适用法律正确。本案案由为第三人撤销权之诉，而非优先权确认之诉，所以张广兴主张适用关于优先权的相关法律规定即《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》，显然张广兴法律适用错误。应依法驳回张广兴的上诉请求，维持大连市中级人民法院一审裁定。
张广兴向一审法院起诉请求：1、撤销大连市中级人民法院（2013）大民三初字第104号民事解书第二项中所涉及的中国银行旅顺支行对天有公司位于大连市旅顺口区顺达路21-1号1层房屋享有的优先受偿权。2、确认张广兴享有对大连市旅顺口区顺达路21-1号1层房屋的第一顺序优先权。
一审法院认定事实：张广兴向天有公司购买位于大连市旅顺口区开发区顺达路21-1号1层商品房一幢，房屋面积100.90平方米。2010年1月8日天有公司向张广兴出具商品房预售款专用发票，发票金额为487100元。诉讼中，张广兴自称，2015年初天有公司将房屋钥匙交付张广兴，但张广兴没有实际入住。至今，张广兴没有取得针对争议房屋的所有权证书。
2013年8月27日，一审法院对中国银行旅顺支行与天有公司借款合同纠纷一案作出(2013)大民三初字第104号民事调解书，确认：一、天有公司于2013年8月31日前向中国银行旅顺支行偿还借款本金2508万元及利息（自2013年2月21日起至2013年8月31日止，按合同约定利率计算的逾期利息及罚息）；如果未按上述期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、中国银行旅顺支行对天有公司位于大连市旅顺经济开发区顺达路北、滨港路西的国有土地使用权13261.59平方米【土地证号为×××】以及在该土地上开发建设的在建工程13841.91平方米抵押物(附件清单1、2、3)享有优先受偿权。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果”。(2013)大民三初字第104号案件诉讼标的系中国银行旅顺支行与天有公司间借款合同关系及抵押关系，审理的范围为中国银行旅顺支行对天有公司是否享有债权及针对包含案涉大连市旅顺口区开发区顺达路21-1号1层商品房的在建工程是否享有抵押权。(2013)大民三初字第104号民事调解书没有将本案争议房屋确认归中国银行旅顺支行所有，仅确认中国银行旅顺支行对包含争议房屋在内的在建工程享有优先受偿权即对其折价、变价、拍卖价款优先受偿。也就是说，该份调解书没有排除张广兴之前针对房屋的购买行为，没有侵害张广兴的利益。另一方面，张广兴未提供其与天有公司签订的《商品房买卖合同书》，也无证据证明《商品房买卖合同书》在政府相关部门进行备案，不具有对抗善意第三人的法律效力；张广兴亦未取得针对争议房屋的所有权，不享有对世权。根据合同相对性原则，本案张广兴不属于(2013)大民三初字第104号案遗漏的诉讼第三人，张广兴在本案中提起第三人撤销之诉主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定如下：驳回张广兴的起诉。案件受理费13385.5元(张广兴已预付)，予以退回。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，本案争议焦点系张广兴是否符合第三人撤销之诉的起诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，本案应从民事调解书内容是否错误及是否损害张广兴的民事权益两个方面来审查起诉条件。
一、关于大连中院（2013）大民三初字第104号民事调解书内容是否错误。经查，中国银行旅顺支行与天有公司借款合同纠纷，法院以调解书确认中国银行旅顺支行债权及对案涉房屋在内的土地及在建工程等抵押物享有优先受偿权。该调解内容没有错误，且调解结果未将案涉房屋确权给中国银行旅顺支行。
二、关于大连中院（2013）大民三初字第104号民事调解书内容是否损害张广兴的民事权益。优先受偿权只是一种顺位权，能否实现需要经过执行程序。法院调解书确认优先权，未对张广兴利益造成现实的损害。
综上，张广兴的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵英伟
审判员 王 隽
审判员 唐云涛
二〇一七年五月三日
书记员 刘宗雳