广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终38号
上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁昊冠住宅建筑有限责任公司，住所地:广西南宁市北大南路4号。
法定代表人:何辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁振武，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：百色市人民医院，住所地：广西百色市右江区城乡路*号。
法定代表人：李廷阳，该院院长。
委托诉讼代理人：黄上乘，广西齐川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦显相，百色市人民医院基建办干事。
上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司与被上诉人百色市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年3月23日组织当事人到庭调查、质询和调解，上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司的委托诉讼代理人梁振武，被上诉人百色市人民医院的委托诉讼代理人黄上乘、韦显相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，判决错误，应予撤销。本案重审过程中，被上诉人变更了诉讼请求为要求上诉人返还多领的工程款4591763.19元及利息，但被上诉人未向一审法院交纳相应诉讼费用的情况下，一审法院仍对被上诉人变更后的诉讼请求进行审理并作出相应判决，审判程序违法。二、一审判决认定事实错误，导致错误判决，请二审予以撤销。1、一审判决将33-1、33-2工程造价鉴定成果文件作为认定本诉和反诉工程造价的依据，不符合双方于2004年8月31日签订的《建设工程施工合同》的约定，同时鉴定程序违法，鉴定人未能按申请和要求接受庭审质询，该两份鉴定成果文件不能作为认定本案工程造价的依据；2、33-1号鉴定文件未经双方当事人对鉴定材料达成一致质证意见，结论不完整，不能作为定案依据；3、一审认定本诉工程造价为22130769.21元，没有事实根据。33-1鉴定文件有三个鉴定结论：（1）总造价22130769.21元（含消防工程、扣工期违约金，不含手续不全的签证造价）。（2）总造价23246294.21元（含消防工程、含工程违约金、不含手续不全的签证造价）。（3）总造价21540756.03元（不含消防工程、扣工程违约金、不含手续不全的签证造价）。从三个结论所包含的内容，本案涉案工程造价应是23246294.21元，而不是22130769.21元，因为22130769.21元已是扣除了工期违约金后的工程造价，一审认定本诉部分工程的造价为22130769.21元没有事实依据。一审法院未应手续不全的工程签证造价判令被上诉人向上诉人支付该部分的工程价款与事实不符。一审法院在未组织双方当事人到现场勘查并未要求被上诉人完成举证责任的情况下，采纳了被上诉人的意见，并从总工程造价扣减11部分工程造价，得出上诉人实际施工的工程价款，属于事实认定不清。一审法院认定反诉部分涉案工程造价仅为945192.35元属于认定事实不清。33-2号鉴定文件鉴定程序违法，结论依据明显没有事实依据，当然不能作为定案依据。上诉人一审反诉请求，在上诉人提交的证据签证单中，已充分证实了诉讼请求有事实依据，合理合法，法院应当予以支持。
被上诉人百色市人民医院同意一审判决。
当事人百色市人民医院向一审法院起诉请求：1、判决被告返还已多领的工程款4591763.19元；2、判令被告支付占用多领取款项期间的利息（以4591763.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起还清之日止）。。
一审法院认定事实：2004年7月18日，原告对外发出百色市人民医院门诊大楼工程施工招标文件，2004年8月16日被告以投标中标方式承包原告门诊大楼工程项目建设，2004年8月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承包施工原告位于百色市右江区城乡路8号的百色市人民医院门诊大楼工程，承包范围为：土建、水电、防雷、消防工程，合同工期从2004年9月18日至2006年1月18日，共472天，合同价款为22310500元，合同还对工程质量、工程款预付及竣工结算、违约责任等作了明确约定。合同签订后，被告即组织工人进行施工，在履行合同过程中，原告按被告的施工进度拨付工程预付款，2006年12月2日，原、被告签订《补充协议》双方就门诊大楼工程款拨付、施工配合费、投标暂定价商定、工程量签证、工程竣工等事宜进行约定，截止2007年9月18日止，原告共支付被告工程款2338万元。在施工期间，2004年10月15日被告与广西大方美源设备安装有限责任公司（以下简称大方公司）签订《消防工程承包合同》，将其承包的门诊大楼消防工程交由大方公司施工，之后，原告以被告不具有消防工程施工资质为由，将消防工程直接发包给大方公司承建，并分别于2005年11月11日、2006年6月12日签订《消防工程承包合同》，一直到工程竣工，被告均未提出异议。2008年1月18日，门诊大楼工程竣工，2008年1月22日经建设工程质量竣工验收为合格。但被告未按合同约定在通过验收后28天内，向原告提交竣工结算报告及完整的结算资料，原告于2008年4月14日、2008年6月7日分别向被告邮寄《工作函》，要求被告及时提交竣工结算报告及完整的结算资料，被告未提供，2009年5月20日，百色市审计局向被告发出《关于要求尽快补齐工程竣工决算资料的函》，2009年6月11日，被告向原告提交《关于百色市人民医院门诊大楼工程竣工结算的报告》，确认工程竣工结算事宜拖延，要求原告解决整套的施工图纸、人工挖孔空桩费签证、支付施工配合费等七个问题后，才提交完整的工程竣工结算资料，由于双方对被告的七个问题解决意见不一致，被告未能提交完整的工程竣工结算资料，未能进行审计结算，为此，原告于2010年8月5日单方委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对本案工程进行审核结算，该公司于2011年12月3日作出《百色市人民医院门诊大楼工程结算书》，工程造价为20326450元。被告收到该结算书后于2011年12月14日向原告提交《关于百色市人民医院门诊大楼竣工结算的审核通知的复函》，对有争议的部分提出意见，并提供《关于百色市人民医院新建门诊大楼工程结算的争议事项》及《重新核对主要项目》，经多次协商，双方对工程价款未能达成一致意见，引起本案纠纷。本案在审理过程中，原告于2015年1月20日向该院申请要求对百色市人民医院门诊大楼工程造价进行鉴定，被告于2015年3月20日向该院申请要求对其反诉请求的因设计变更而对玻璃幕墙、实木门等15项工程施工的工程造价及消防工程的利润损失进行鉴定。该院依法委托广西金算子建设工程咨询有限公司进行鉴定，并通知双方提交鉴定材料，组织双方进行质证，广西金算子建设工程咨询有限公司于2017年8月7日分别作出（2015）右民二初字第33-1号及（2015）右民二初字第33-2号工程造价鉴定成果文件。百色市人民医院门诊大楼工程造价为：23246294.21元（含消防工程、工期违约金，不含手续不全的签证造价）。其中，消防工程造价为590013.18元，工期违约金为1115525元，手续不全的签证造价为119953.66元（仅有一方盖公章的为52393.04元，无一方盖章的为67560.62元）。玻璃幕墙为400891.20元，实木门等14项工程造价为544301.15元，消防工程的期望利润为9909.77元。
一审法院认为，被告以投标中标方式承包原告门诊大楼工程项目建设，并签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律规定，合法有效。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，均应按照合同的约定履行义务。合同签订后，被告进场施工并完成了施工任务，经竣工验收合格并交付原告使用，原告依约按工程进度向被告支付工程款2338万元，但被告未按合同约定在通过验收后28天内，向原告提交竣工结算报告及完整的结算资料，且经原告及百色市审计局发函催促后，仍未提供完整的结算资料，是造成本案纠纷的主要原因。本案的争议焦点是：1、门诊大楼工程总造价实际应是多少，原告是否多支付工程款给被告；2、被告是否对变更而增加玻璃幕墙、实木门等15项工程进行施工，工程造价应是多少；3、原告将消防工程另发包给其他人施工是否构成违约，是否承担被告因该项目造成的损失。
关于焦点1、门诊大楼工程总造价实际应是多少，原告是否多支付工程款给被告问题。对于门诊大楼工程总造价，经广西金算子建设工程咨询有限公司进行鉴定，并作出（2015）右民二初字第33-2号工程造价鉴定成果文件，鉴定结论为：百色市人民医院门诊大楼工程总造价22130769.21元（含消防工程、扣工期违约金，不含手续不全的签证造价）。其中，消防工程造价为590013.18元，工期违约金为1115525元，手续不全的签证造价为119953.66元（仅有一方盖公章的为52393.04元，无一方盖章的为67560.62元）。原告提出分部分项工程量中玻化砖楼面1037996元、塑胶卷材墙裙1006944元、天棚抹混合砂浆69017.51元，被告没有施工及地下室防空密闭门30028.51元是另外单位施工等11项，多计算费用2752519.22元，应从工程总造价22130769.21元中扣减的主张，经审查，除玻璃幕墙的费用400891.20元有签证单证实已实际施工外，其他项目确实存在多计算费用2351628.02元的事实，该院予以采信。因消防工程590013.18元是其他单位施工，故被告实际已完成的百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元［22130769.21元-（2351628.02元+590013.18元）］。原告已向被告支付的工程款为23380000元，则被告应退还原告多领取的工程款为4190871.99元（23380000元-19189128.01元），并支付占用该款项期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起还清之日止）。对于原告要求被告承担工期违约金1115525元的主张，因该主张已超出原告的本案诉讼请求，不予审理，原告可另行起诉。对于鉴定人未出庭接受质询问题，因被告在开庭前一天才口头申请鉴定人出庭，鉴定人由于特殊原因无法出庭且经该院准许，并不影响该鉴定结论的合法性，被告提出工程造价鉴定成果文件内容不真实，程序违法，不能作为定案依据,要求重新鉴定的主张，但未能提供足以反驳该鉴定结论的证据证实，不予采信。
关于焦点2、被告是否对变更而增加玻璃幕墙、实木门等15项工程进行施工，工程造价应是多少问题。对于玻璃幕墙、实木门等15项工程进行施工内容，被告提供16份工程签证单证实，该16份签证单虽没有原告的盖章签字，但有监理单位和被告的盖章签字确认，且工程监理人员在监理过程中签字盖章确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人即原告具有约束力，故原告主张对增加玻璃幕墙、实木门等15项工程进行施工，予以采信，该部分的工程造价，经广西金算子建设工程咨询有限公司作出（2015）右民二初字第33-2号工程造价鉴定成果文件，鉴定结论为：玻璃幕墙为400891.20元，实木门等14项工程造价为544301.15元，合计945192.35元。一审法院予以确认，该款应从返还原告的款项中扣减。
关于焦点3、原告将消防工程另发包给其他人施工是否构成违约，是否承担被告因该项目造成的损失问题。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，由被告承包施工原告发包的百色市人民医院门诊大楼工程，承包范围为：土建、水电、防雷、消防工程，施工合同签订后，被告将其承包的门诊大楼消防工程交由大方公司施工，并签订《消防工程承包合同》，因被告不具有消防工程施工资质，原告为了不延误工期，基于被告已将其承包的门诊大楼消防工程交由大方公司施工的事实，而将消防工程直接发包给大方公司承建，理由充分，且直至该工程竣工合同履行期满，被告均未提出异议，现被告主张原告构成违约，理由不成立，不予采信。故被告反诉要求享有百色市人民医院门诊大楼消防工程的工程款和利润的请求，于法无据，不予支持。
综上所述，被告应退还原告的款项为3245679.64元（4190871.99元-945192.35元）。
一审法院依照《中华人民共和国人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司实际完成的百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元；二、确认被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司增加对玻璃幕墙、实木门等15项工程施工的工程造价为945192.35元；三、由被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司退还原告百色市人民医院多支付的工程款3245679.64元及占用该款项期间的利息（以3245679.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还清之日止）；四、驳回原告百色市人民医院的其他诉讼请求；五、驳回被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉讼请求，本案争议的诉有二，一是建设工程造价确认之诉，二是建设工程款给付之诉。
一、关于建设工程造价确认。根据一审法院委托广西金算子建设工程咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，广西金算子建设工程咨询有限公司于2017年8月7日作出《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论为：1、总造价22130769.21元（含消防工程、扣工期违约金，不含手续不全的签证造价）。2、总造价23246294.21元（含消防工程、含工程违约金、不含手续不全的签证造价）。3、总造价21540756.03元（不含消防工程、扣工程违约金、不含手续不全的签证造价）。4、消防工程造价590013.18元。5、违约金1115525元。6、手续不全的签证造价合计为119953.66元，其中一个盖章部分（即：仅有一方盖公章）为52393.04元，另一盖章部分（即：无一方盖公章）为67560.62元。7、本次鉴定造价不含劳动保险费。本院认为：1、工程中的消防工程由案外人广西大方美源设备安装有限责任公司施工，该项消防工程造价590013.18元应于本案工程款总额中扣除；2、根据合同法第一百一十四条等规定违约金主要体现为一种民事责任形式，对于当事人有争议的违约金须经裁判才能确定，鉴定单位不具有裁判权，不能确认违约金的给付，鉴定结论中违约金1115525元不应作为工程款的构成，应当扣除。综上，广西金算子建设工程咨询有限公司《工程造价鉴定报告书》结论3：“总造价21540756.03元（不含消防工程、扣工程违约金、不含手续不全的签证造价）。”符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。3、一审判决确认被上诉人提出分部分项工程量中玻化砖楼面1037996元、塑胶卷材墙裙1006944元、天棚抹混合砂浆69017.51元，上诉人没有施工及地下室防空密闭门30028.51元是另外单位施工等11项，多计算费用2752519.22元，应从工程总造价22130769.21元中扣减的主张等等，一审法院自行审查，除玻璃幕墙的费用400891.20元有签证单证实已实际施工外，其他项目确实存在多计算费用2351628.02元的事实，没有得到双方当事人结算确认，也没有具有工程造价的鉴定机构评估结论，确认事实不清，本院不予认定，如该款权利人有新的证据证实，可另行诉讼另行评估另案裁判。4、广西金算子建设工程咨询有限公司作出（2015）右民二初字第33-2号工程造价鉴定成果文件，鉴定结论为：玻璃幕墙为400891.20元，实木门等14项工程造价为544301.15元，合计945192.35元。事实清楚，鉴定工程造价程序合法，本院予以确认。
综上，本案工程造价总额共计22485948.38元（计算方式：21540756.03元+945192.35元=22485948.38元）。
二、关于建设工程款给付。被上诉人至今已依约按工程进度向上诉人支付工程款23380000元减去上诉人应得工程款22485948.38元之差，上诉人应退还被上诉人多付工程款894052.38元。
综上所述，上诉人的上诉部分事实和请求成立，应予认定；一审判决认定除认定费用2752519.22元事实不清之外，其他认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持右江区人民法院（2015）右民二初字第33号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、变更右江区人民法院（2015）右民二初字第33号民事判决第一项：“确认被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司实际完成的百色市人民医院门诊大楼工程总造价为19189128.01元”为“确认上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司实际完成被上诉人百色市人民医院门诊大楼工程总造价为21540756.03元”；
三、变更右江区人民法院（2015）右民二初字第33号民事判决第三项：“由被告南宁昊冠住宅建筑有限责任公司退还原告百色市人民医院多支付的工程款3245679.64元及占用该款项期间的利息（以3245679.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还清之日止）”为：“由上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司退还被上诉人百色市人民医院多支付的工程款894052.38元及占用该款项期间的利息（以894052.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2007年9月19日起至还清之日止）”
二审案件受理费32765元，由上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司负担9593.59元，被上诉人百色市人民医院负担23171.41元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年六月十九日
书记员 莫礼容