浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第62号
上诉人（原审原告）深圳市硕星交通电子设备有限公司。
法定代表人公起。
委托代理人（特别授权代理）张金英。
被上诉人（原审被告）玉环隆中机车零部件有限公司。
法定代表人陈绪丰。
委托代理人（特别授权代理）曾苏钗。
委托代理人（特别授权代理）�建华。
上诉人深圳市硕星交通电子设备有限公司（以下简称硕星公司）因专利实施许可及技术服务合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2007）台民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人硕星公司法定代表人公起及其委托代理人张金英，被上诉人玉环隆中机车零部件有限公司（以下简称隆中公司）的委托代理人曾苏钗、陶建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年7月21日，硕星公司作为甲方与隆中公司作为乙方签订《专利实施许可及技术合作合同》，合同约定：甲方将电机卷绕成形定子（专利号ZL20042009××××.7）、卷绕成形电机定子结构（专利号ZL20042001××××.1）、电机定子铁芯的加工装置及其加工方法（专利号ZL20051003××××.3）等三项专利�术许可给乙方使用，双方所订的合同为普通实施许可合同，但在乙方所生产的产品经双方验收合格之日起六个月内，甲方不得允许江苏、浙江及上海地区的任何第三方实施该专利技术；甲方应向乙方提供如下实施本合同中所规定的专利技术所需的技术资料：结构解剖图、模具设计图、卷绕设备成套图纸，甲方应在收到第一批专利许可使用费后一周内向乙方支付实施本合同所规定的专利技术所需的技术资料；甲方在合同生效后应向乙方提供技术指导，以保证乙方能够通过实施甲方许可的专利技术达到合同约定的预期效果，合同约定的预期效果就是在乙方按照甲方要求安排好相关的生产设备以后，甲方保证在规定期限内，协助乙方生产出符合验收标准的产品；此外，合同第六条验收标准和方式规定，甲方应保障乙方自本合同生效之日起二个月内完成产品试制并验收合格，乙方实施甲方许可使用的专利技术试制产品完成后，应按合同约定的产品质量标准对该产品进行验收。产品应符合如下技术指标和参数：（一）见附图；（二）满足客户需求。实施该专利技术所生产的产品由乙方验收，验收标准均应以合同约定的技术指标和参数为依据，并且应当出具书面验收证明。产品验收不合格时，双方应委派技术人员组成调查小组，调查产品不合格的原因，并依合同的约定确定双方责任。如因乙方原因导致不能试制出合同产品，甲方应协助乙方再次进行试制；如仍因乙方原因导致不能试制出合同产品，甲方有权解除合同，并且不退还乙方所支付的第一批费用。如因甲方原因导致试制合同产品失败，甲方应查明原因，继续协助乙方试制合同产品，仍不能试制成功的，乙方有权解除合同，但甲方不退还乙方所支付的第一批费用。第七条使用费及�付方式约定，甲方按照本合同的约定许可乙方使用其专利技术，乙方向甲方支付专利使用费。具体如下：乙方支付给甲方专利实施许可费35万元，分三批支付，第一批5万元由乙方在合同签订后及时支付，第二批5万元在合同签订后一周内收到甲方所提供的实施本合同专利技术所需技术资料后由乙方及时支付，第三批使用费25万元在乙方实施专利技术所生产的产品经双方验收合同后由乙方及时支付，支付地点在乙方营业场所所在地。第八条第8项的违约责任为，乙方无正当理由逾期向甲方支付使用费的，每逾期一天应向甲方支付以逾交使用费的1％计算的违约金，逾期两个月不支付使用费的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付应缴使用费35％计算的违约金等。合同签订后，隆中公司于2006年7月28日支付第一批费用5万元。硕星公司向隆中公司提供了技术资料并进行技术�导，隆中公司使用硕星公司提供的三项专利技术进行了生产。在产品试制阶段，隆中公司委托丽大精密模具（深圳）有限公司（以下简称丽大模具公司）制作并改制模具。隆中公司于同年9月1日、9月4日分两次共支付了第二批费用5万元。至原审案件诉讼时止，双方当事人未按《专利实施许可及技术合作合同》第六条约定进行验收并出具书面验收证明。硕星公司因催讨第三批专利使用费不着，遂于2007年7月30日诉至原审法院，请求判令隆中公司支付给其拖欠的专利实施许可费余额25万元及违约金8.75万元，支付模具费9.8万元及改制费0.22万元及承担案件的全部诉讼费用。
原审法院经审理认为，一、硕星公司诉请要求隆中公司支付专利技术实施许可使用费余额25万元及违约金8.75万元的条件不成就。隆中公司与硕星公司双方签订的《专利实施许可及技术合作合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应该按照合同约定内容严格履行各自的义务。双方在合同第七条对使用费支付的期限作出了明确约定，即第三批使用费25万元在隆中公司方实施专利技术所生产的产品经双方验收合格后由隆中公司及时支付，故隆中公司第三批使用费的支付义务应当在产品验收合格后履行。硕星公司主张实施专利技术所生产的产品已经双方验收合格的主要依据是沈怀胜的工作笔记和隆中公司提交的台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告。在诉讼过程中，硕星公司申请对沈怀胜（笔名：凌志）的工作笔记进行笔记鉴定，同时申请对隆中公司提交的台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告进行鉴定。但是硕星公司拒付鉴定费，视为放弃鉴定申请。因沈怀胜本人未出庭作证，该工作日记来源不明，硕星公司无法证明该笔记所写的内容的真实性，故对该笔记所写的内容该院无法采信。隆中公司提交的台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告也未明确隆中公司生产产品已经验收合格。硕星公司主张“……制作的备用模具于2007年3月13日改制后返回隆中公司工厂，并用仅有的6套配件做出6个样品，经硕星公司公起、模具制作方技师沈庆泰和隆中公司副总经理吴思德三方当场检测，全部符合图纸尺寸和隆中公司返回模具的改制要求，并确认产品试制取得成功。”均缺乏相应证据证实，该院不予采信。硕星公司称产品已验收合格，对该主张仅有其一方当事人陈述而未能提供合同第六条所要求出具的书面验收证明。因硕星公司未提供充分有效的证据证明产品已验收合格，故根据合同约定，其要求隆中公司支付第三批尚余专利使用费的支付期限尚未届至，其诉讼要求隆中公�支付第三批使用费25万元的诉讼请求不能成立。因隆中公司支付第三批尚余专利使用费的支付期限尚未届至，隆中公司未付第三批使用费25万元并不构成违约，故硕星公司要求隆中公司支付违约金8.75万元亦缺乏事实依据，该院不予支持。二、硕星公司诉请要求隆中公司支付模具费9.8万元及模具改制费0.22万元缺乏依据。硕星公司所陈述的“与隆中公司口头约定：由硕星公司先垫资另外备做一套模具及支付模具改制费0.22万元”的事实，隆中公司予以否认。根据诉讼双方认同无异议的事实，在产品试制阶段，隆中公司已委托丽大模具公司制作模具，而硕星公司所提供的证明其垫付另一套模具款的模具定制合约书为公起与沈庆元所立，合同双方不是本案的当事人，此合约书的真实性与合约的履行状况不明，与本案缺乏关联性，故该院不予采纳。硕星公司既没有代为履行支�模具费、模具改制费的法律义务，也没有提供支付模具费、模具改制费的事实证据，其请求隆中公司支付模具费9.8万元及支付模具改制费0.22万元的主张缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。如公起确已委托沈庆元为隆中公司制作模具并已经支付模具费和模具改制费，公起可以个人名义提起诉讼，另案诉请解决。综上，硕星公司诉讼主张与请求均不应予以支持，隆中公司在诉讼过程中申请撤回反诉，该院经审查认为其撤回反诉请求符合有关法律规定，予以准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条的规定，于2008年12月30日判决：驳回深圳市硕星交通电子设备有限公司的诉讼请求。案件受理费7966元，由深圳市硕星交通电子设备有限公司负担。反诉案件受理费8512元，减半收取4256元，由玉环隆中机车零部件有限公司负担。
宣判后，硕星公司不服，向本院提起上诉称：1.硕星公司垫资制作的一套模具已实际为隆中公司使用，隆中公司理应支付模具款；2.法院和鉴定机构均未就对沈怀胜工作笔记进行笔迹鉴定的申请向硕星公司发出过交费通知；3.硕星公司履行了全部合同义务，向隆中公司提交了专利技术资料，全程指导试制过程，隆中公司使用专利技术卷绕出合格电机定子铁芯，应当支付第三批专利实施许可费用；4.原审判决程序违法，在判决时间、送达文书、收取证据、发送起诉状副本、鉴定收费、调解方式、案件期限、中止诉讼等方面存在违法情形。综上，要求二审法院撤销一审判决，依法支持其上诉请求。
隆中公司答辩称：1.硕星公司所称的其垫资制造一套模具，并由隆中公司使用，因此隆中公司应该支付模具款的请求缺乏�实依据；2.硕星公司所称的法院与鉴定机构并未向其发过对沈怀胜工作笔记进行笔迹鉴定的交费通知不符合事实；3.由于硕星公司所许可实施的专利技术存在缺陷，且无法消除，导致根本无法试制出合格产品，台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告亦确认试制产品不合格，因此其主张支付第三期专利实施许可费及违约金的条件不成就；4.硕星公司在专利实施许可合同期限内和合同限制许可的范围内又许可江阴市江信电器有限公司（以下简称江信公司）实施完全相同的专利技术，足以证明硕星公司以专利许可为幌子，到处骗取专利许可费用的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，硕星公司向本院提交了以下证据材料：1.（2007）台民三初字第4号《应诉通知书》、《送达回证》，用以证明原审法院未发送起诉状或反诉状副本，仅有一次送�回证；2.（2007）台法鉴质量委5号《对外委托鉴定机构（人）选定通知书》，用以证明鉴定机构是由原审法院指定，但未提供司法鉴定人名册；3.2007年5月9日和2007年12月25日，浙江省司法厅公布的《浙江省司法鉴定机构和司法鉴定人名册》，用以证明原审法院选定的浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆检测公司）不在鉴定机构名册内；4.方圆检测公司《质量检测网》，用以证明该公司不具备痕迹和笔迹鉴定资质；5.（2007）台法鉴质量委5号《对外委托司法鉴定费用预交通知书》，用以证明硕星公司电话落实过此费用是隆中公司申请产品质量鉴定的费用7万元，要求硕星公司预交50％不合法；6.浙价服（2007）273号，用以证明硕星公司申请的是痕迹和笔迹鉴定，属于微量物证鉴定中的定性分析和文书鉴定中的笔迹鉴定，其鉴定费有明确规定。原审判决书认定其拒交�定费纯属捏造；7.延期审理申请书及部分证据，用以证明产品已经验收合格，合同约定违约的前提就是产品已经验收合格；8.（2007）台民三初字第4-1号民事裁定书，用以证明裁定依据不成立，违反法律程序及弄虚作假；9.2007年11月1日公起与沈怀胜的电话录音，用以证明工作笔记的来源和真实性。
隆中公司向本院提交了以下证据材料：1.江苏省无锡市中级人民法院（2008）锡民三初字第0065号民事判决书；2.江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第0219号民事判决书。上述两份判决书，用以证明硕星公司在与隆中公司签订《专利实施许可及技术合作合同》以后大概四个月，又和江信公司签订了同样的协议，以同样的方式与其合作。江信公司也没有做出合格产品，说明硕星公司提供的专利技术不成熟。
对于硕星公司提交的上述证据，隆中公司经质证认为，硕星公司的上述九份证据从严格意义上都不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的二审新证据；且这些证据都不能证明硕星公司所要证明的事项。特别是对硕星公司从网络上下载的证据以及电话录音的真实性持有异议。
硕星公司对隆中公司提供的两份判决书没有异议。
本院经过审查，对双方当事人提供的前述证据作如下认证：关于硕星公司提交的证据。对于证据1，尽管该证据为复印件，但是与原审案卷中原件相一致，故对其真实性应予以确认。但对其要证明的对象，本院经过阅卷发现，原审法院在2007年7月24日给硕星公司送达过“受理案件及缴费通知书”，该送达回证由公起签收，因此并非其所称的只有一次送达回证，故对此证据的证明效力本院不予确认；对于证据2、7、8，尽管均为复印件，但是与原审案卷中原件相一致，故真实性应予以确认。但对于证据2证明的对象，本院认为，对于鉴定机构的选择，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条的规定，人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。方圆检测公司系本院司法鉴定人名册中的入册机构，原审法院确定该公司作为本案的鉴定机构并无不当；对于证据7、8，无法得出硕星公司需要证明的内容，原审法院基于隆中公司的申请且考虑到本案与江苏无锡中级人民法院审理的案件之间的关系对原审该案予以中止审理并无不当；对于证据3、4、6，由于隆中公司对其真实性提出异议，且与本案缺乏关联性，故本院对上述证据的效力不予确认；对于证据5，由于其与原审案卷中该证据的原件一致，因此对其真实性予以确认。但是对于其要证明的内容，本院认为，从方圆检测公司2008年3月13日提供给原审法院的质鉴字函第2008－014号记载的内容来看，方圆检测公司根据硕星公司申请的检测内容，确定其要承担35000元的鉴定费用，隆中公司则要承担一个样品30000元的鉴定费用。原审法院根据鉴定机构确定的费用通知其预交鉴定费，并无不当，故本院对其需要证明的内容不予采信；对于证据9，由于系硕星公司单方提供，且无法确认录音中对话人的身份情况，故对该证据的效力本院不予确认。
对于隆中公司提供的两份判决书，由于硕星公司对其无异议，对其证据效力，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
综合硕星公司的上诉请求和理由以及隆中公司的答辩，本院归纳的二审争议焦点是：一、原审法院在审判期限、文书送达、收取证据、调解方式等方面是否存在违反法定程序问题；二、原审法院在委托鉴定方面是否存在违法；三、公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》项下的模具是否为隆中公司所实际使用，隆中公司是否需要支付相应的模具费及改制费给硕星公司；四、隆中公司是否应向硕星公司支付专利技术实施许可使用费余额及违约金。对于上述本案争议焦点，本院分析认定如下：
一、原审法院在审判期限、文书送达、收取证据、调解方式等方面是否存在违反法定程序问题
关于硕星公司所称的原审法院“超期审理”的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条的规定，民事案件的鉴定期间及中止诉讼（审理）至恢复诉讼（审理）的期间均不计入审理期限。在本案原审程序中，原审法院根据隆中公司的申请，于2008年6月18日将本案裁定中止审理，至同年12月5日中止事由消失后，该案才恢复审理。另外，原审法院根据隆中公司及硕星公司的申请，于2007年11月7日移交相关机构鉴定，后由于硕星公司变更鉴定申请，又于2008年1月20日变更鉴定的内容，在同年6月18日至12月5日中止期间，该案的鉴定也予以了暂缓。后因两方均未缴鉴定费，原审法院于同年12月17日决定撤回鉴定申请。综上，本案原审审理时间扣除中止审理及委托鉴定的时间，并未超过法定的六个月期限。
关于诉讼文书的送达问题，经查，除硕星公司上诉状中所称的2007年9月16日一次送达回证外，原审法院还在2007年7月24日给硕星公司送达过“受理案件及缴费通知书”，该送达回证由硕星公司法定代表人公起签收，因此并非其所称的仅一次送达回证。原审法院还分别于2007年9月5日、2008年4月23日、2008年8月28日、2009年1月20日向硕星公司分别邮寄送达了证据清单、延期审理通知书、中止民事裁定书、判决书等，故对硕星公司的这一主张本院不予支持。
关于证据收取方面，尽管原审法院没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条的规定向硕星公司出具收条，存在一定的瑕疵，但是硕星公司没有提供证据证明，由于原审法院没有出具收条，导致其相关证据丢失影响案件审理的情况存在，故对其主张，本院不予支持。
关于调解方式的问题，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条的规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。”据此，人民法院在裁判作出之前的任何阶段均可以进行调解，原审法院在法庭辩论结束后征求当事人是否存在调解的意向，并不违反相关法律规定。
二、原审法院在委托鉴定方面是否存在违法
2007年10月4日，隆中公司向原审法院提交鉴定申请书，申请对试制的�动车定子铁芯样品的质量进行鉴定；同年10月26日，硕星公司向原审法院提交申请书，要求对沈怀胜的工作笔记和其提交的产品与隆中公司提交的产品进行比对鉴定。同年11月2日硕星公司又向原审法院提交申请，明确了申请的产品鉴定的具体内容，包括硕星公司提交的产品与隆中公司提交的产品在材料、形状、结构、尺寸及冲压成型留痕等方面进行比对以确认是否是同一图纸、同一生产工艺，以证明产品的真实性和对合格及不合格的数据成因鉴定。同年12月17日硕星公司再次向原审法院提交申请，要求撤回了对硕星公司提交的产品与隆中公司提交的产品在材料、形状、结构、尺寸及冲压成型留痕等方面进行比对以确认是否是同一图纸、同一生产工艺，以证明产品的真实性的鉴定要求。有关相关鉴定的费用，从方圆检测公司2008年3月13日提供给原审法院的质鉴字函第2008�014号记载的内容来看，方圆检测公司根据硕星公司申请的鉴定内容，确定硕星公司要承担35000元的鉴定费用，而隆中公司则要承担一个样品30000元的鉴定费用，原审法院依照谁主张、谁负担的原则确定鉴定费用的预交主体并无不当。在原审法院2008年3月18日通知双方预交鉴定费后，由于双方均没有按照通知要求预交相关鉴定费用，原审法院据此撤回相关鉴定的委托亦无不当。
三、公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》项下的模具是否为隆中公司所实际使用，隆中公司是否需要支付相应的模具费及改制费给硕星公司
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”该法的第五条还规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承当举证责任”。本案中，首先，一、二审庭审中，隆中公司均否认与硕星公司存在由硕星公司先垫资另外备做一套模具的口头约定，硕星公司亦没有提供证据证明双方存在如其所言的口头约定。其次，从法律关系的角度，本案的案由为专利实施许可及技术服务合同纠纷，涉及的双方当事人的主体分别是硕星公司与隆中公司。而公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》并未涉及到隆中公司或者硕星公司，如果确实需要硕星公司垫资备制模具，也应该由硕星公司作为一方当事人，而非公起个人，故公起与沈庆元的签订的合同与本案缺乏关联性。再者，硕星公司也没有提供证据证明，沈庆元与丽大模具公司之间的关系。即使台州市山鹰物流公司托运单上的托运人沈庆元就是与公起签订合同的沈庆元，也属于沈庆元与公起之间就《模具定制合约书》所产生的法律关系，如果公起认为其确已委托沈庆元制作模具并已经实际支付模具费及改制费，其可另案诉请解决。综上，本院认为，由于硕星公司没有提供足够的证据证明公起与沈庆元在2006年11月26日签订的《模具定制合约书》与本案的关联性，因此，原审法院驳回硕星公司的该项请求并无不当。
四、隆中公司是否应向硕星公司支付专利技术实施许可使用费余额及违约金
本院认为，硕星公司与隆中公司签订的《专利实施许可及技术合作合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应该按照合同约定内容履行各自的义务。双方签订的《专利实施许可及技术合作合同》第七条对第三批使用费的支付条件作了明确约定，即在隆中公司实施专利技术所生产的产�经双方验收合格后由隆中公司支付。而对于产品的验收标准，该合同第六条约定，验收的标准以合同约定的技术指标和参数即附图与满足客户需求为依据，并出具书面验收证明。在本案中，由于双方当事人对各自提交的试制产品不认可，故并未组织验收，亦没有相关书面验收证明。硕星公司主张实施专利技术所生产的产品已经双方验收合格的主要依据是沈怀胜的工作笔记和隆中公司提交的台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告。对于沈怀胜的工作笔记，由于原审中硕星公司未预交鉴定费而未作鉴定，且沈怀胜本人并未出庭作证，对该工作笔记记载的内容的真实性以及与本案的关联性无法确认，故原审法院对该工作笔记所记载的内容不予采信并无不当。即使认可该工作笔记的真实性，根据该工作笔记记载的内容，也无法认定运用涉案专利技术生产的产品已经�格。而对于隆中公司原审中提交的台州市汽车配件质量监督检测中心的检测报告，硕星公司在二审庭审过程中确认其认可该报告及其相关的数据，但认为导致该检测报告反映的问题并非其专利技术的问题，也不是产品本身的问题。本院认为，根据双方在合同中确定的验收标准，应以合同约定的技术指标和参数即附图与满足客户需求为依据。本案中，从台州市汽车配件质量监督检测中心5662TW1070058号检测报告内容来看，被检测的电动车定子铁芯相关检测项目的检测数据并不符合相应的技术要求，并未达到合格要求。另外，从隆中公司提供的其客户上海科领电气有限公司出具的外购外协件检验报告单和质量信息反馈单的内容来看，运用涉案专利生产的产品亦没有满足客户的需求。因此，本院认为，硕星公司要求隆中公司支付第三批专利许可费的条件并未成就，硕星公司�求隆中公司支付专利技术实施许可使用费余额及违约金并无相应的依据。
综上，本院认为，硕星公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7966元，由上诉人深圳市硕星交通电子设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈定良
二〇〇九年五月五日
书 记 员 郝梦君