黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑中民终字第17号
上诉人（原审原告）刘希涛，男，汉族，个体业主。
委托代理人陈福景，女，汉族，个体业主。
委托代理人陈广杰，孙吴县孙吴镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黑龙江喜成房地产开发有限公司。
法定代表人顾福，该公司经理。
委托代理人李琳，黑龙江启明律师事务所律师。
上诉人刘希涛因与被上诉人黑龙江喜成房地产开发有限公司（以下简称喜成公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2013）孙民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘希涛及其委托代理人陈福景、陈广杰，被上诉人喜成公司的委托代理人李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘希涛在原审法院诉称，2011年5月，刘希涛与喜成公司签订房屋拆迁补偿协议时约定，喜成公司给予刘希涛置换的楼房系位于喜成家园小区3号楼1楼的210平方米门市。喜成公司按照售楼处楼房沙盘模型标明的楼号告知刘希涛，该3号楼北临孙吴县红旗街。由于当时尚有其他住户未与该公司签订拆迁补偿协议，故该3号楼1楼的具体房号暂时无法确定。因此，双方未在协议中明确约定具体应交付楼房的房号。2012年4月，喜成公司通知刘希涛接收楼房时，却告知其北临红旗街的楼房为1号楼，南临新一街的为3号楼，并要求刘希涛接收该3号楼1楼门市，同时拒绝将北临红旗街的1号楼1楼门市交付刘希涛。由此，双方发生纠纷。刘希涛认为喜成公司的行为属于欺诈，侵犯了刘希涛的合法权益，故诉至法院：1、要求喜成公司将喜成家园小区北临红旗街的现1号楼1楼东数第5户（114.32平方米）、第7户（117.40平方米）门市楼房交付刘希涛作为置换楼房；2、要求喜成公司给付延期回迁置换楼房补偿金180，000.00元（自2012年1月1日至2013年6月30日为18个月，10，000.00元／月），并要求给付至接收房屋为止；3、要求喜成公司承担诉讼费用。
原审被告喜成公司在原审法院辩称，刘希涛所述不是事实。刘希涛与喜成公司签订的拆迁置换协议系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈情形。并且，喜成公司在2011年12月20日即通知刘希涛接收置换楼房，比协议约定的日期提前10天，但其拒绝接收。因此，也不存在延期交付置换楼房的情形。故请求驳回刘希涛诉讼请求。
原审反诉原告喜成公司在原审法院诉称，由于刘希涛拒绝接收置换楼房，致使该公司为其垫付了2011年、2012年2年的取暖费20，604.00元，故喜成公司提出反诉：1、要求确认双方签订的拆迁置换协议有效；2、要求刘希涛履行协议，接收喜成家园小区3号楼1楼西数第2-5户（第115-118号）门市楼房；3、要求刘希涛给付上述4户门市楼房2年的取暖费20，604.00元。
原审反诉被告刘希涛在原审法院辩称，喜成公司的反诉请求不能成立。喜成公司与刘希涛约定的置换楼房系北临红旗街的1楼门市，而不是南临新一街的1楼门市。因此，刘希涛拒绝接收该公司指定的楼房，且不同意承担上述楼房的取暖费。
原审法院判决认定，2011年6月1日，刘希涛与喜成公司第一项目部签订《孙吴县喜成家园房屋拆迁补偿安置协议》（以下简称《协议》）1份。该《协议》载明：“甲方：喜成公司第一项目部，乙方：刘希涛。1、乙方被拆迁房屋坐落于孙吴镇东起西一路，西至西三路，南起新一街，北至红旗街；2、乙方被拆迁房屋系私产，房屋所有权证编号98063，砖木结构，建筑面积126平方米；3、乙方被拆迁房屋中无产权临时建筑面积52.25平方米；4、房屋拆迁补偿安置方式：乙方选择产权调换；5、乙方刘希涛以有证房屋建筑面积126平方米及全部附属补偿（烘炉厂房）等各项经济补偿，置换喜成房地产开发有限公司承建喜成家园小区3号楼1楼门市1户，建筑面积210平方米。置换后，甲、乙双方互不找差价；6、乙方选择的补偿安置方式一经确定（以签订协议为准），不得变更；7、本协议中如与国家法律、法规相抵触，以国家有关法律、法规为准；8、乙方回迁面积与协议面积不符的，以房产部门的测绘面积为准；9、乙方所选房屋面积大于本协议约定的回迁面积，则乙方按甲方的市场销售价格缴纳超出面积款；10、进户时间：2011年12月30日；11、甲、乙双方本协议签订后，乙方必须于2011年6月4日前搬迁完毕，将房屋钥匙及房屋附属设施、场地完好无缺的交付给甲方；12、甲方回迁安置房未交付使用前，乙方自行安置；13、……。甲方：刘志（加盖有喜成公司第一项目部印章），乙方：刘希涛。2011年6月1日。”此后，喜成公司接收并拆除了刘希涛所有的平房。2012年4月10日，喜成公司书面通知刘希涛，其置换应得楼房已于2011年12月13日建成并可入住，通知其接收喜成家园小区3号楼1楼210平方米门市楼房，但并未注明具体的房号。2012年11月6日，刘希涛向孙吴县公安局控告喜成公司涉嫌合同诈骗。2013年1月18日，孙吴县公安局作出孙公（经）不立字（2013）1号《不予立案通知书》，以刘希涛的控告无犯罪事实，不构成合同诈骗为由，决定对刘希涛的控告不予立案。现刘希涛以喜成公司与其约定的置换应得楼房应北临红旗街，而非南临新一街，该公司对其存在欺诈行为为由诉至法院：1、要求喜成公司履行协议，将喜成家园小区北临红旗街的1号楼1楼东数第5户（114.32平方米）、第7户（117.40平方米）门市楼房作为置换楼房交付刘希涛；2、要求喜成公司给付延期回迁置换楼房补偿金180，000.00元（自2012年1月1日至2013年6月30日为18个月，10，000.00元／月），并要求给付至回迁置换楼房时为止；3、要求喜成公司承担诉讼费用。喜成公司对刘希涛主张的事实则不予认可，亦不同意接受刘希涛的诉讼请求。同时。喜成公司提出反诉：1、要求确认双方签订的《协议》有效；2、要求刘希涛履行该《协议》，接收喜成家园小区3号楼1楼西数第2-5户（房号为第115-118号，4户共计248.8平方米）门市楼房；3、要求刘希涛给付上述4户楼房2011年、2012年的2年取暖费20，604.00元。庭审中，刘希涛认可该《协议》的真实性以及法律效力，但主张该《协议》载明的“3号楼”应为现北临红旗街的1号楼。同时，不同意接收喜成公司主张的置换楼房，亦不同意承担上述4户楼房的取暖费。因刘希涛认可双方所签《协议》有效，故喜成公司放弃了要求确认该《协议》效力的反诉主张。
经查，2010年3月9日，孙吴县城市规划办公室核发给喜成公司的《建设用地规划许可证》附图载明，该公司在喜成家园小区所建5栋楼房中，北临红旗街的楼房为1号楼，南临新一街的为3号、5号楼，2号、4号楼位于二者中间位置。2011年5月23日，孙吴县建设局向喜成公司第一项目部核发《建筑工程施工许可证》，核准该项目部对喜成家园2号、3号、4号、5号综合楼进行建筑施工。刘希涛与喜成公司签订前述《协议》时，喜成家园小区南临新一街的3号楼已经开工建设，北临红旗街的1号楼则因拆迁和施工图纸审核问题，延后至2012年建成。
首次庭审中，刘希涛主张其置换应得楼房位置应北临红旗街的证据，为两张载有楼房沙盘模型的照片。其中第1张照片所载临街楼房模型上插有数字“3”的标牌，而第2张则没有数字标牌。刘希涛主张两张照片的拍摄时间分别为2011年6月2日、6月25日。并以符合照片所载楼房外形及位置的仅有喜成公司所建喜成家园小区1号楼为由，主张喜成公司与其签订协议的前后，通过调换楼房沙盘模型上的楼号标牌对其实施欺诈行为，以及插有数字“3”标牌的楼房就是双方约定的回迁置换楼房。但两张照片所载内容仅为楼房沙盘模型，没有其他内容。第二次庭审中，刘希涛提举了载有录像以及经过剪辑的录音U盘，同时主张首次庭审中提举的第2张照片系该录像截图。对于上述证据，喜成公司仅认可录像的内容真实，但对照片及录音均不认可，并主张与刘希涛约定的置换楼房，就是南临新一街的3号楼1楼210平方米门市。但在该公司所建喜成家园小区1号楼与3号楼的1楼门市中，均不存在210平方米的独立户型。同时，经当庭播放录音，因音质严重失真，不能分辨出具体的谈话人员，且内容亦不能证实刘希涛所提诉讼主张。
原审法院判决认为，刘希涛与喜成公司各自提举的《协议》，文字内容完全一致，且双方对该《协议》的真实性与法律效力均表示认可，故法院对该事实亦予确认。
关于刘希涛的第1项诉讼请求。由于双方书面约定的置换楼房为“喜成家园小区3号楼1楼门市”，而未注明该“3号楼”所在的具体位置，那么针对该“3号楼”是否北临红旗街的主张，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，应当由刘希涛承担相应的举证义务。虽然刘希涛提举了两张楼房沙盘模型照片以及录像U盘，并承认第2张照片（模型上未插有数字3标牌）系该录像截图，但录像内容仅能证实录像时喜成公司售楼处沙盘模型上没有楼号。而且，仅凭该录像内容，并不能当然的证实第1张照片（模型上插有数字3标牌）所载内容，同样系拍摄于喜成公司售楼处的沙盘模型，且没有其他证据与之相互印证，喜成公司对该照片亦不予认可。据此，法院认定，因刘希涛所举证据在第1张照片的真实性、以及该照片与录像的关联性方面发生断裂，不能形成完整的证据链条，故刘希涛主张喜成公司在与其签订前述《协议》前后，通过调换楼房沙盘模型上的楼号标牌对其实施欺诈行为，以及双方约定的“3号楼”系北临红旗街的事实，法院不予认定和采信。由于刘希涛与喜成公司书面约定的置换楼房系3号楼1楼门市，故其要求喜成公司交付1号楼1楼东数第5户、第7户门市楼房的诉讼请求，法院不予支持。
关于刘希涛的第2项诉讼请求。虽然喜成公司主张在2011年12月20日即已通知刘希涛入户，但未提举相应证据证实，且刘希涛仅认可2012年4月10日收到书面入户通知。据此，应认定喜成公司对刘希涛存在延期交付楼房（2012年1月1日至4月9日）的客观事实。按照双方所签协议约定，刘希涛应在回迁之前自行安置，刘希涛亦承认自搬迁后一直在孙吴县交通街南侧使用自有平房继续经营烘炉。但其述称因经营场所位置发生变化，出现了营业收入减少的情况，故要求喜成公司赔偿其每月营业损失10，000.00元（自2012年1月1日至2013年6月30日为18个月，要求给付180，000.00元）。依据刘希涛所述该项主张的理由，法院认定，刘希涛主张的延期交付楼房补偿金实系营业损失赔偿款。因刘希涛仅提举了搬迁之前的烘炉缴税票据，而不能提举出搬迁后烘炉营业收入情况的相应证据，从而无法通过比对来证实其主张的事实存在。据此，法院对该项诉讼请求，不予支持。
关于喜成公司要求刘希涛接收3号楼1楼第115-118户门市楼房的诉讼请求。由于双方没有约定，或者事后追认上述楼房应为刘希涛的置换应得楼房，且3号楼1楼门市中不存在210平方米的独立户型。因此，尽管刘希涛应按协议约定在3号楼1楼尚未安置他人的楼房中选择具体房号，但该行为不应由喜成公司强行安排。故喜成公司的该项反诉请求，法院不予支持。同时，由于尚未确定刘希涛应入住的置换楼房房号，故喜成公司要求刘希涛承担喜成家园小区3号楼1楼第115-118号门市，或210平方米楼房2年取暖费的反诉请求，亦不予支持。
综上，刘希涛的诉讼请求，证据不足，故其作为举证义务人，应当承担举证不能的不利后果。喜成公司的反诉请求于法无据，应予驳回。据此判决，一、驳回刘希涛的诉讼请求；二、驳回喜成公司的反诉请求。案件受理费3，900.00元，由刘希涛负担（已交纳）。反诉费315.00元，由喜成公司负担（已交纳）。
判决宣判后，刘希涛不服，向本院提起上诉。上诉主要理由：1、原审法院判决认定事实错误，判决结果错误。刘希涛原居住在孙吴县红旗街南侧、西临孙吴县畜牧局、东临英子练歌厅。喜成公司动迁刘希涛房屋时，刘希涛与喜成公司的工作人员刘志协商按原址回迁门市，即面临红旗街新建的楼房。刘志将刘希涛领至喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型前，指向临红旗街的3号楼，刘希涛同意后，与刘志签订《协议》，《协议》中标明3号楼210平方米门市1户，刘希涛对售楼处的楼房沙盘模型上明确标注临红旗街的3号楼进行拍照。从刘希涛居住的房屋、售楼处的楼房沙盘模型照片、2011年6月25日录像及《协议》约定刘希涛选择产权调换等事实看，刘希涛要求安置的门市为现喜成家园小区临红旗街1号楼门市。喜成公司未提供反驳刘希涛的证据，也未提供证据证明售楼处的楼房沙盘模型及录像的售楼处不是喜成家园小区的售楼处，而原审法院判决以喜成公司不认可刘希涛提供的证据，就不认定刘希涛提供的证据，没有任何依据。2、2011年6月1日刘希涛居住的房屋还未被拆迁，从刘希涛提供的照片上可以看出刘希涛居住房屋的南侧，现喜成家园小区3号楼1楼已施工完毕，门市格局、面积已成型，当时可以与刘志到3号楼1楼确认并直接标明具体位置，就不用在协议中写明210平方米门市1户。刘希涛与喜成公司签订《协议》时，因刘希涛居住房屋的东侧英子练歌厅还未被拆迁，不能确定刘希涛回迁临红旗街门市的位置，所以才在《协议》中写明210平方米门市1户。喜成公司提供的《建设工程施工许可证》表明2011年未批准建设临红旗街的楼房，从时间上也能证明刘希涛的主张。3、原审法院判决未保护回迁补偿金，属于判决结果错误。刘希涛要求喜成公司补偿未给付刘希涛使用回迁房屋造成的损失。请求二审法院撤销原审法院判决，支持刘希涛的诉讼请求，喜成公司承担诉讼费用。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，2011年6月1日刘希涛与喜成公司签订的《协议》中约定喜成公司为刘希涛置换喜成家园小区3号楼1楼门市，而未注明该3号楼的具体位置，刘希涛称《协议》中约定的3号楼北临红旗街，是以喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型为参照物，其提供2011年6月2日拍摄的载有临街楼房模型上插有数字“3”标牌的照片、2011年6月25日拍摄的载有临街楼房模型上没有数字标牌的照片、喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型的录像及录音U盘证明其主张，但其提供的录像中喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型没有数字标牌，不能证明喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型中的3号楼临红旗街，2011年6月25日拍照的照片系在该录像中截取的图片，该照片中的楼房沙盘模型中也没有数字标牌，亦不能证明喜成家园小区售楼处楼房沙盘模型中3号楼临红旗街，录音U盘中的内容为刘希涛到其他部门主张权利时谈话的录音，不能证明3号楼临红旗街，2011年6月2日照片中拍摄的仅为楼房沙盘模型，无其他内容，不能证明为喜成家园小区售楼处的楼房沙盘模型，刘希涛未提供其他证据与之相互印证。且在2010年3月9日孙吴县城市规划办公室为喜成公司颁发的《建设用地规划许可证》中记载喜成家园小区3号楼南临新一街，故刘希涛认为协议中约定的3号楼北临红旗街的上诉理由不成立，不予支持。另，刘希涛主张喜成公司逾期交付房屋导致营业收入减少，喜成公司应赔偿其损失，但其仅提供烘炉搬迁之前烘炉缴税票据，未提供搬迁后烘炉营业收入情况的证据，所以无法通过比对来确定其主张的事实存在，故其主张喜成公司逾期交付房屋应赔偿其损失的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，刘希涛的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，900.00元、邮寄费40.00元，由上诉人刘希涛负担。
审 判 长 于卫平
代理审判员 沈洋洋
代理审判员 张 岩
二〇一四年三月十一日
书 记 员 仇长城