湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终955号
上诉人（原审被告）：赵志洪，男，1966年6月30日出生，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：肖发红，湖北民基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘芳，女，1962年8月2日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：朱磊，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨进，男，1990年7月6日出生，侗族，住枝江市。
委托诉讼代理人：杨伟，湖北骁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌市西陵区小灵童幼儿园，住所地宜昌市西陵区西陵二路**号。
法定代表人：刘芳，该园园长。
委托诉讼代理人：朱磊，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人赵志洪、刘芳因与被上诉人杨进、宜昌市西陵区小灵童幼儿园提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵志洪上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1381号民�判决，并依法改判。事实及理由：1、赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园不存在分包关系，赵志洪与杨进也非雇佣关系。2、杨进在本案中也存在过错，依法应承担责任。3、营养费不应支持、杨进生活基本能够自理不不需要全部护理，护理费应调减。
刘芳上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1381号民事判决，并依法改判。事实及理由：宜昌市西陵区小灵童幼儿园系民办非企业单位（法人），应适用法人的有关规定，而刘芳作为宜昌市西陵区小灵童幼儿园的法定代表人不应承担责任。
宜昌市西陵区小灵童幼儿园答辩意见与刘芳相同。
杨进辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
杨进向一审法院起诉请求：判令赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园连带赔偿杨进残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费等合计1102663.87元。
一审法院认定事实：小灵童幼儿园租赁唐家湾村委会二层楼房，该幼儿园园长刘芳与赵志洪商议，由赵志洪邀约几个人做该楼房内部改造，每天工资大工200元、小工160元。2016年8月15日，杨进跟随赵志洪到该工地做小工，约定每天工资120元（赵志洪提供生活）。同年8月18日下午，杨进在拆一堵墙过程中，因墙体垮塌被砸伤，经医院诊断为腰椎骨折、腰部脊髓完全损伤、右膝关节脱位、头部损伤。当日入院，9月26日出院，住院治疗39天，开支医疗费用57991.22元（赵志洪先期支付53991.22元，小灵通幼儿园先期支付4000元，上述费用杨进没有计算到诉讼请求内）。2017年2月17日经法医鉴定：杨进脊髓损伤致截瘫评为一级伤残，伤后误工期、护理期、营养期均为360天，后续治�费40000元。鉴定日之后需完全护理依赖。
一审同时认定，发包人小灵童幼儿园其性质为民办非企业单位，具有法人资格。开办资金十万元由刘芳一人投资。本案所涉房屋改造工程，刘芳与赵志洪结算工程款情况如下：2016年9月9日7200元，10月28日1万元，11月18日26200元，2017年1月8日4000元，合计47400元。湖北省2017年度农村居民人均可支配年收入12725元，居民服务业平均工资标准每年32677元，建筑业在岗职工人均工资收入47121元。
一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。小灵童幼儿园租赁的房屋在进行改造过程中，该幼儿园园长、刘芳雇佣赵志洪，并与赵志洪约定，由赵志洪找几个工人，大工每天工资200元、小工160元。赵志洪找来杨进，约定支付每天工资120元（另外工地上由赵志洪供应生活），小灵童幼儿园、赵志洪雇佣杨进所从事的房屋改�工作，致使杨进在拆除一堵墙时受伤致残。应承担赔偿责任。工程结束后，刘芳与赵志洪结算工程款。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。关于刘芳与小灵童幼儿园承担连带责任问题。《中华人民共和国民法总则》第六十条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。小灵童幼儿园系民办非企业法人，是独立承担责任的民事主体，其法定代表人刘芳当庭陈述，该幼儿园只有一个对公账户，其收入以及该幼儿园老师发工资都是经过该账户。但是其账户42×××97从2016年8月至2017年11月16日，其收入以及给幼儿园老师支付工资，包括刘芳向赵志洪支付本案所涉工程款合计47400元。该幼儿园银行账户对上述资金往来均没有反映。该幼儿园是由刘芳一人�资设立，尽管登记为非企业法人，但刘芳个人与该幼儿园两者财产混同，刘芳应当与该幼儿园对杨进提供劳务受损害承担连带责任。因此杨进要求刘芳与该幼儿园承担连带责任理由成立，对该请求予以支持。赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园辩称杨进的误工损失只应当计算到定残之日，其理由成立。赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园称杨进诉请的误工费、护理费标准过高，一审认为其误工费按建筑业标准计算，护理费按居民服务业标准计算理由成立，予以支持。赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园称杨进营养费、交通费没有证据，一审根据杨进受伤情况，酌情认定营养费每天30元、交通费2000元。赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园称杨进存在过错，不应赔偿其精神抚慰金，但是与杨进同在工地劳动的孟宪柱的书面证言只证明杨进用锤子砸墙受伤经过，没有证据证明杨进存在过错，一审根据侵权行为的性质，造成的后果等因素，酌情确定赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园赔偿杨进精神抚慰金10000元。经鉴定确认的后续治疗费40000元是必然会发生的，赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园亦未表示异议，予以确认。
杨进的经济损失认定如下：医疗费57991.22元，住院伙食补助费1950元（50元×39天），按建筑行业标准认定计算至定残之日误工费23625.05元（47121÷365×183天）、营养费结合其受伤治疗情况认定5490元（183天×30元），按居民服务业标准认定至定残之日护理费16383.26元（32677/365×183天），交通费酌情认定2000元，残疾赔偿金254500元（12725元×20年），定残后的护理费653540元（32677×20年），伤残鉴定费2800元，精神抚慰金10000元及后续治疗费40000元等各项损失合计1068279.53元，扣除赵�洪、小灵通幼儿园先期已支付57991.22元，赵志洪、刘芳、小灵童幼儿园应赔偿杨进1010288.31元。依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十一条，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵志洪、宜昌市西陵区小灵童幼儿园在判决书生效之日起10日内共同赔偿杨进1010288.31元，刘芳承担连带赔偿责任；二、驳回杨进其他请求。一审案件受理费5813元减半收取2906.5元，由赵志洪与刘芳、宜昌市西陵区小灵童幼儿园共同负担，执行时一并支付给杨进。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以�认。
本院另认定，杨进在施工过程中，不听劝阻、盲目施工，对自身安全及工友安全未尽到合理的注意义务，自身存在一定的过错。
本院认为：1、在案证据表明，刘芳叫赵志洪装修其经营的幼儿园，赵志洪又雇佣了杨进等若干人对幼儿园进行装修，幼儿园与赵志洪之间构成发包与分包关系，赵志洪与杨进之间构成雇佣关系。对赵志洪主张其与杨进之间不存在雇佣关系的上诉理由，本院不予支持。2、刘芳开办小灵童幼儿园多年，但该幼儿园唯一的对公账户上其主要收入支出均未反映，应认定该幼儿园与刘芳法律人格混同，刘芳应对该幼儿园对外所负债务承担连带责任。3、杨进所受伤害为脊髓损伤致截瘫的一级伤残，司法鉴定意见书明确指出了营养期、护理期，对赵志洪认为杨进不需要营养费及护理费过高的上诉理由，本院不予支持。4、杨进在�工过程中，未对自身及他人尽到安全注意义务，盲目施工，致使自己及他人受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本院酌情由杨进对其自身的受伤承担30%的责任，即317483.86元。对赵志洪主张杨进自身存在过错，应承担一定责任比例的上诉理由，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。赵志洪的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初1381号民事判决；
二、赵志洪、宜昌市西陵区小灵童幼儿园在判决生效之日起10日内共同赔偿杨进692804.45元，刘芳承担连带赔偿责任；
三、驳回杨进的其他诉讼请求。
一审案件受理费2906.5元，由杨进负担872元、赵志洪、宜昌市西陵区小灵童幼儿园、刘芳共同负担2034.5元；二审案件受理费11165元（赵志洪预交5352元、刘芳预交5813元），由杨进负担1605.6元、赵志洪、宜昌市西陵区小灵童幼儿园、刘芳共同负担3746.4元，刘芳预交的5813元由刘芳本人负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一八年四月三日
书记员 赵芯羽