广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1255号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司茂名市分行。住所地：茂名市油城四路**号。
负责人：赖小平，行长。
委托诉讼代理人：谭杰玲、王旭，该行职员。
被上诉人（原审原告）：丁国珍，女，1959年3月6日出生，汉族，住茂名市茂南区。
委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司茂名市分行（下称建行茂名分行）因与被上诉人丁国珍储蓄存款合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年2月14日，丁国珍在建行茂名分行金山分理处开立了本外币活期储蓄存折，存折号码为4×××1，并配有卡号为62××××46的借记卡，该卡无预支功能，亦无办理短信消费提示业务。2016年1月20日，丁国珍存入100000元到涉案借记卡，显示余额为100005.23元。2016年2月3日，丁国珍前往建行茂名石油支行办理业务时，发现涉案借记卡余额为535.23元，丁国珍随即到茂名市公安局茂南分局站前派出所报案，茂名市公安局茂南分局以盗刷案进行立案侦查。建行茂名分行金山分理处是建行茂名分行的下属机构。丁国珍认为其借记卡内的款项系被盗刷，建行茂名分行未能尽到保护丁国珍借记卡安全使用及卡内资金安全的责任，故提起本案诉讼。
庭审中，丁国珍提供涉案借记卡的明细对账单显示，涉案借记卡在2016年1月25日共发生18笔交易，分别通过网络ATM取款以及ATM转出方式合计取款、转账以及支付手续费合计99470元。上述交易分别发生在福建省的长乐吴航镇十洋街咨圣楼、福州市长乐支行西洋分理处、长乐市吴航街道建设路、FUJIANRURALCREDITUNION的ATM机。丁国珍主张其为退休工人，长期居住在广东省茂名市，从未到过福建省。建行茂名分行对上述交易金额及地点均予以确认，但明确无法提供案涉交易的监控录像。
原审法院认为：本案的案由应定为借记卡纠纷为宜。建行茂名分行金山分理处系建行茂名分行辖内网点机构，不具备独立承担民事责任的能力，因此建行茂名分行作为本案诉讼主体适格。
本案的争议焦点为：一、案涉存款是否被他人盗取；二、如存款被盗取，建行茂名分行是否应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿责任。
一、关于案涉存款是否被他人盗取的问题。本案中，丁国珍的案涉借记卡内存款在福建省长乐市及福州市的ATM机被取款、转账以及支付手续费合计99470元，双方均不持异议，原审法院予以认定。丁国珍除了向法院提交了涉案银行卡及该卡在涉案时间内使用的记录外，还提交了报警记录等证据，丁国珍的上述证据已形成了一条有效的证据链。建行茂名分行未能提供案涉交易的监控录像，在没有证据证明所涉刷卡行为是丁国珍本人或授权他人所为的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，建行茂名分行应承担举证不能的不利后果，原审法院依法采信丁国珍关于案涉银行卡内存款被他人使用伪卡进行取款的主张。
二、关于建行茂名分行是否应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿责任的问题。在银行卡消费交易中，只有持有真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为客户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使输入的密码正确，也不能视为客户本人所为。本案交易的借记卡是伪卡，建行茂名分行主张丁国珍未尽到妥善保管银行卡及其密码的义务，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由建行茂名分行对丁国珍在用卡过程中未尽到妥善保管银行卡及其密码的行为进行举证。因建行茂名分行未能提供证据证明丁国珍对银行卡信息被窃取及密码泄露存在过错，故应承担举证不能的责任。银行作厂为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保管储户资金安全和交易安全保障的义务，采取技术手段防范银行卡被复制和伪造。建行茂名分行未能尽到保管储户资金安全和交易安全保障义务，应对丁国珍账户内的存款被盗损失承担全部责任。
综上，丁国珍请求建行茂名分行支付存款99470元及利息，合法合理。利息应按照中国人民银行同期活期存款利率计算，从2016年1月25日起计至付清款项时止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：限建行茂名分行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿99470元及利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，从2016年1月25日起计至付清款项时止）给丁国珍。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2286元（丁国珍已预交1143元），减半收取1143元，由建行茂名分行负担。建行茂名分行应负担之金额在履行判决义务时一并迳付给丁国珍，原审法院不作另行退收。
上诉人建行茂名分行不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人并非本案银行卡交易发生机构，不是相关证据的持有人，不应由上诉人承担相应举证责任。从丁国珍的银行卡交易流水可以看出，该卡在2016年1月25日在福建省的长乐吴航镇十洋街咨圣楼、福州市长乐支行西洋分理处、长乐市吴航街道建设路通过ATM取款交易18笔，发生手续费18笔，金额共99470元，但无法得知交易机构是什么银行。一审法院认为上诉人没有提供丁国珍存款在福建被取走的监控视频证实是丁国珍取款，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定推定丁国珍的银行卡存款是他人伪造的银行卡在外地所取，导致丁国珍账户资金损失的说法是举证责任归责错误及认定事实错误。本案交易并非发生于茂名，上诉人不持有相关交易监控视频及交易凭证。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的规定，民事诉讼举证责任的分配原则除了特殊侵权事项的举证采取举证责任倒置原则外，其他的举证均应按照“谁主张，谁举证”原则，由此，丁国珍要证明其存款被盗必须提供被盗的相关证据。而根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“（一）众所周知的事实；……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能定出的另一事实；……”的规定，金融业的规则（而且是经人行及监管部门认可的）是凭密码交易视为本人交易。金融机构的客户成万上亿，客户的交易也是无法计量的多，难道对于客户的每一笔交易，银行都要出示证据证明是其本人所为吗？这是不科学而且是不现实的，法律上没有任何规定要求银行必须对客户的每一笔交易证明是客户本人的行为，民事行为是允许代理的。从另一方面说，本案的主要证据由案外第三人保管，属于当事人无法自行调取的证据，法院可以应当事人申请或为查明案情依职权调取。
二、上诉人在本案中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。一审法院先入为主主观认定丁国珍的银行卡是被他人克隆后盗取存款，从而认定上诉人未尽到安全保障义务，导致丁国珍账户的资金损失，已构成违约，应当承担违约责任，但是一审法院却没有任何证据证明涉案交易发生时真卡由原告持有，未能证明涉案银行卡不是真卡，不能证明银行未能识别银行卡真伪、银行未能提供安全交易场所。丁国珍提交的交易查询清单、报警回执、证人证言等证据均不能证明涉案交易发生时其真卡就在茂名当地，也无法证明上诉人存在任何过错。一审法院所作的一切认定均是推定，而且全部是没有事实根据、不利于上诉人的推定。上诉人在本案中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。综上所述，原审法院在本案是否存在伪造卡、丁国珍的银行资金是否被他人使用伪造卡盗取、丁国珍是否存在损失等事实均不清楚的情况下判决上诉人承担赔偿责任是没有法律和事实依据的，在事实不清的情况下判决上诉人承担责任，有违法律的基本原则，严重损害了上诉人的声誉和合法权益。涉案取款及转账业务是在取款人输入了正确银行卡密码的情况下，才予以兑付现金。银行正确履行付款义务不存在任何过错。丁国珍本人未尽到对其密码保密义务才是造成其资金短少的直接原因。丁国珍要求上诉人对其存款损失承担赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回丁国珍的诉讼请求，并判令丁国珍承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人丁国珍答辩称：被上诉人认为原审法院判决事实认定清楚，法律适用恰当，依法应当维持，并驳回建行茂名分行的全部上诉请求。一、一审中，建行茂名分行未提交任何证据证实其不存在过错以及违约责任。1、建行茂名分行作为发卡行，在对使用银行卡提取款项中，负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。即使提款ATM机并非建行茂名分行所属，但建行茂名分行与提款银行存在委托代理关系，其代理行为产生过的法律责任应当由建行茂名分行承担，其主张并非“本案银行卡发生机构”，违背了银行卡储蓄提款结算的客观事实。2、建行茂名分行应依法承担“举证不能”的不利后果。一审中，建行茂名分行对其主张未向法院提交任何证据，其作为国有四大银行之一，与各地、各商业银行具有密切的合作关系，完全可以通过行业内协助或者申请法院调查取证的方式向提款银行调取相应的提款视频资料，协助法院或者公安机关查明犯罪行为发生的客观情况。但事实上，建行茂名分行在第一时间获悉上诉人银行卡被盗刷时并未采取任何安全防范措施或者协助被上诉人对提款银行盗刷信息予以核查，甚至在本案开庭时，也没有依据法院释明的举证责任而履行相应证据调取义务，消极地应对本案诉讼举证程序。因此，建行茂名分行在没有证据证明涉案交易是被上诉人本人或者答辩人授权他人操作的情况下，可以判定案涉银行卡存在被他人“盗刷”的事实，这也与公安机关以“被他人盗刷”的立案依据相吻合。建行茂名分行作为发卡行，接收非法复制的银行卡交易，并从被上诉人账户中支付相应的款项，证明建行茂名分行的银行卡信息容易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；而复制的银行卡在ATM机上能成功刷卡取款，说明该自助终端及建行茂名分行的安全防护系统未能识别“克隆卡”。因此，建行茂名分行未能尽到谨慎审查确保储户资金安全的义务，应对其过错承担违约责任。建行茂名分行既然作为面对成万上亿的客户的金融机构，更应当对客户信息以及客户资金安全负有更为严谨和必要的审慎核查以及安全保护义务。同时，建行茂名分行具有密码审核、提款监控的技术、设备以及资源，完全可以提取有关证据证实本案提款事实，而建行茂名分行刻意隐瞒证据、怠于履行举证义务，完全失去银行应有的诚信原则，应当依法承担举证不能的不利法律后果。
二、建行茂名分行应当对被上诉人账户损失承担赔偿责任。被上诉人从开卡到案发，均保持良好的用卡习惯，在经常居住社区附近的银行分理处办理业务，采用柜台办理，业务的主要范围也是证券交易，常年的交易往来都十分有规律，没有任何卡片遗失或者密码遗忘需要修改的记录。被上诉人作为持卡人已经完全履行谨慎用卡，妥善保管的义务。建行茂名分行主张被上诉人未尽到密码保管责任没有提供任何证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，建行茂名分行无法证明被上诉人对密码泄露存在过错的，应当承担举证不能的不利后果。建行茂名分行作为国有大型商业银行，也是所发行银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通人的被上诉人更具有保护资金安全的义务，在资金、设备、技术方面更具有防范不法分子窃取银行卡信息、制作“克隆卡”以及利用自助终端实施犯罪的有利条件和承担不可推卸的安全防护责任。建行茂名分行作为经营储蓄业务的专业机构未能识别伪造卡片，存在违约责任，同时不能举证被上诉人存在密码泄露的过错，应承担举证不能的责任。
一审依法认定建行茂名分行承担赔偿责任事实认定清楚，法律适用恰当，依法应予维持。
被上诉人丁国珍对其陈述，在二审期间提供如下证据：
1、证明1份；
2、询问笔录1份。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：建行茂名分行对丁国珍银行账户中被提取的存款应否承担赔偿责任。
建行茂名分行上诉称其对于丁国珍存款是否被盗取并无举证责任，即使被盗取其也无过错，其在本案中不应承担赔偿责任。本院认为，首先，基于储蓄存款合同关系，作为金融机构的建行茂名分行对于储户丁国珍的存款负有保障其安全的义务；其次，建行茂名分行对丁国珍银行账户被支取款项的地点和数额均无异议；再次，丁国珍已提供其向公安机关报案的《报警回执》及公安机关出具的《受案回执》、《立案告知书》等证据材料以证实其银行卡被盗刷；最后，建行茂名分行对于储户丁国珍的存款被何人支取负有举证责任，但建行茂名分行并没有提供证据证实本案所争议的款项是丁国珍本人或其授权的他人所提取。基于以上四点，本院认为，建行茂名分行应对丁国珍的存款损失承担赔偿责任。建行茂名分行的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2286元，由上诉人中国建设银行股份有限公司茂名市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 陈 舒
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金