吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）松民一终字第639号
上诉人（原审原告）：阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司，住所地通化市建设大街42号。组织机构代码证66010084-0。
负责人：赵晓东，总经理，未出庭。
委托代理人：王立军，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松原汇迪汽车销售服务有限公司，住所地松原市经济技术开发区创业大街1号，组织机构代码证55525798-5。
法定代表人：邵民富，经理，未出庭。
委托代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
原审原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司诉原审被告松原汇迪汽车销售服务有限公司代位追偿权纠纷一案，宁江区人民法院于2015年4月14日作出（2015）宁民初字第269号民事判决。阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司的委托代理人王立军，原审被告松原汇迪汽车销售服务有限公司的委托代理人张利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告原审诉称，2012年8月28日被告单位职员郭长生私自将在其单位维修保养的吉EH00**号奥迪Q5开出发生交通事故，造成该车受损。该车车主陆明国在原告处投保了交强险及商业险，陆明国依据与原告之间的保险合同，主张对其车辆进行理赔。现原告依据生效判决支付给陆明国保险理赔款314234元。故原告依据保险法规定向原告代位追偿314234元，被告承担诉讼费用。
被告原审辩称，原告起诉被告属于诉讼主体错误，原告在保险合同赔偿之后行使追偿权，应当列肖立龙或是其车主作为适格被告，就其在事故中所负责任比例追偿，才是法律意义上的追偿权。被告的工作人员郭长生驾车的行为与维修陆明国的车辆密不可分，驾车路试的行为是维修的一部分，在发生交通事故时陆明国虽没有明确同意郭长生驾车，但事后追认了试车路试的行为，郭长生驾车路试不属于擅自驾驶车辆。原告在陆明国投保时没有尽到说明和解释义务，导致其免责条款未生效。原告应就赔偿数额70%向肖立龙追偿。被告在本案中不应承担任何的民事责任，应依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
原审认定，2012年1月31日陆明国与原告签订一份保险合同，陆明国为其所有的吉EH00**号奥迪Q5投保商业险，车辆损失险保险金额411200元，保险期限为2012年1月31日至2013年1月30日。2012年8月28日陆明国将保险车辆送至被告处保养、维修期间，被告工作人员郭长生驾驶吉EH00**号车辆时因超速行驶与肖立龙驾驶的于海龙（车主）的无号牌铲车在松原市车管所对面加油站驶入郭尔罗斯大路左转弯时相撞导致吉EH00**号车失控，又将停放在停车泊位内的田家瑞的吉J423**号车、唐立的吉J23C**号车、张春伟的吉J072**号车、高金才的吉J319**号车撞坏，郭长生及吉J072**号车内的张春伟、张宁受伤。郭长生驾驶的吉EH00**号车受损。郭长生在此次交通事故承担次要责任，肖立龙承担主要责任。2012年9月12日陆明国委托吉林省同济保险公估有限公司进行公估，该公司出具公估报告一份，该报告载明公估费14788元、车损293754元。事故发生后，被告对受损吉EH00**号车辆进行维修，被告于2013年8月7日出具吉林增值税普通发票三枚，该发票载明汽车修理费293754元。2013年陆明国依据与原告签订的保险合同起诉原告，要求原告履行保险合同义务，宁江区法院于2013年10月20日作出（2013）宁民初字第2649号民事判决，判决原告给付陆明国保险赔偿金293754元、公估费14788元。原告不服（2013）宁民初字第2649号民事判决依法向松原市中级人民法院提起上诉，松原市中级人民法院于2013年12月27日作出（2013）松民一终字第1039号民事判决，该判决“驳回上诉，维持原判”。原告不服松原市中级人民法院（2013）松民一终字第1039号民事判决，依法向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2014年5月5日作出（2014）吉民审字第355号民事裁定，指令松原市中级人民法院再审本案，松原市中级人民法院于2014年10月30日作出（2014）松民再终字第26号民事判决，该判决“维持本院（2013）松民一终字第1039号民事判决。2014年3月3日原告支付给陆明国保险理赔款及诉讼费用共计314234元，该保险理赔款由被告员工李伟领取后交给被告。郭长生驾驶吉EH00**号车辆发生交通事故后，唐力起诉宁江区法院要求被告、郭长生、肖立龙、于海旭赔偿其车辆损失，宁江区法院于2013年12月16日作出（2013）宁民初字第2446号民事判决，该判决认为郭长生驾驶吉EH00**号车的行为属于职务行为，被告应承担30%赔偿责任，郭长生无须承担赔偿责任。原告提供由赵佳峰询问肇事司机郭长生询问笔录一份，该笔录记载郭长生开肇事车办私事，未经公司允许。原告提供由赵佳峰询问陆明国询问笔录一份，该笔录记载陆明国未同意4S店人使用肇事车辆。
上述事实有原、被陈述、（2013）宁民初字第2446号民事判决书、记账凭证、收款凭证、电子回单、交车检查表、（2013）宁民初字第2649号民事判决书、（2013）松民一终字第1039号民事判决书、（2014）松民再终字第26号民事判决书、道路交通事故认定书、询问笔录在卷为凭，原审法院对上述事实予以认定。
原审法院认为，原告提供的保险公司对郭长生的询问笔录，该询问笔录只有赵佳峰一人制作的没有询问时间的询问笔录，同时宁江区人民法院（2013）宁民初字第2446号民事判决认定郭长生驾驶吉EH00**号车的行为属于职务行为，故原告提供询问笔录本院不予采信。陆明国将其所有的吉EH00**号车辆送至被告处保养、维修，此时陆明国与被告形成承揽合同关系。被告在履行承揽合同中，为检验维修、保养车辆的效果，被告工作人员郭长生试车行为与车辆维修行为密不可分。被告的工作人员郭长生试驾行为应当认定陆明国授权行为。原告对陆明国履行保险义务后，不应向被告行使追偿权，应依据交通事故责任认定向第三方侵权人行使追偿权，故驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国保险法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司的诉讼请求。案件受理费6014元，由原告负担。
阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司的上诉理由及其代理人的出庭意见是，郭长生的询问笔录记载其未经公司及车主允许开车办私事，车主陆明国的询问笔录记载其未同意被上诉人使用肇事车辆。两份笔录具备被上诉人对车主违约的证明效力。陆明国的车是在被上诉人处进行保养，一审认定维修和所谓的试驾没有证据。一审适用法律错误，保险公司的代位权的行使须以被保险人对第三人具有赔偿请求权为先决条件。赔偿请求权不仅因第三人的侵权行为产生，也包括第三人因合同关系对被保险人依法负有赔偿责任；我国《保险法》第60条规定“对第三者请求赔偿的权利”，代位权行使的对象并非仅指实施侵权行为的第三人，第三人是指被保险人以外的一切的人，也包括法人在内。本案庭审中，郭长生证实，车辆受损后陆明国已与被上诉人达成协议，陆明国补款，受损的Q5换新的Q7，陆明国已实际得到被上诉人的赔偿。陆明国与被上诉人是承揽关系，按照合同法规定，无论郭长生是个人行为还是职务行为，被上诉人对车辆损失均应当承担完全赔偿责任，陆明国享有向被上诉人主张赔偿的权利。被上诉人是符合保险法第60条规定的第三人，不能得出一审认定的上诉人对陆明国保险赔偿后，不应向被上诉人行使追偿权，应依据交通事故责任向侵权第三人行使追偿权的结论。请求本院撤销原判并改判被上诉人承担赔偿责任。
松原汇迪汽车销售服务有限公司的答辩意见是，一审判决认定事实正确。郭长生和陆明国的两份笔录，从程序上不是国家机关工作人员依职权所做，而是上诉人委托松原公司的人员将写好的笔录让郭长生和陆明国签字，郭长生发生事故后处于慌乱状态，没仔细看笔录就签了字，在一审中郭长生出庭陈述了相关事实，该事实与其他证据相互印证，足以证实其出庭陈述的事实是真实的。陆明国在送修后将钥匙留给维修人员，对于车辆路试问题给予默认，且庭审中陆明国均对郭长生的行为给予以追认，故两份笔录不能作为有效证据使用。原审适用法律正确，保险追偿权是基于保险法因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。依照上述法律规定，谁是第三者直接涉及到谁是适格主体的关键。陆明国代位求偿的前提是基于交通事故的发生，事故发生后，陆明国的相对方即肖立龙驾驶的负有主要责任的车辆才是第三者，故上诉人应当列肖立龙或者其车主作为被告，就其在事故中的比例追偿，上诉人诉被上诉人主体错误。被上诉人在本案不应承担任何民事责任。郭长生的行为不属于擅自驾驶，更不属于未经被保险人认可的驾驶人。保险人在陆明国投保时未尽到明确说明和解释的义务，导致其免责条款未生效。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的一致。
本院认为，《保险法》第六十条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，上诉人作为保险人已对被保险人陆明国进行了全额赔付，依照上述法律规定，上诉人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。从《保险法》第六十条的规定看，第三者是指对保险标的造成损害造成保险事故的人或者单位、组织等。本案中，对保险标的造成直接损害造成保险事故的人是交通事故的双方当事人郭长生和肖立龙以及对他们的行为负有法定责任的相关责任主体。原审原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司仅诉原审被告松原汇迪汽车销售服务有限公司，告诉主体不全面、不恰当。经本院庭审询问，原审原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司坚持只诉原审被告松原汇迪汽车销售服务有限公司，不同意变更或者增加被告，致本案事实不清，责任承担主体不明确，对其起诉，应予驳回。原审原告阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司可依法选择适格的被告另案行使追偿权。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十九条第（二）项，《保险法》第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销宁江区人民法院（2015）宁民初字第269号民事判决；
二、驳回上诉人（原审原告）阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司的起诉。
一审案件受理费6014元，由宁江区人民法院退回上诉人（原审原告）阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司；二审案件受理费6014元，由本院退回上诉人（原审原告）阳光财产保险股份有限公司通化中心支公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 于 航
代理审判员 陈洪林
二〇一五年七月二十日
书 记 员 董晓娜