广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8241号上诉人(原审被告）：河南峰泰科技有限公司，住所地河南省巩义市回郭镇产业集聚区。法定代表人：李国衡，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷颜果，河南魁达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州伦达能源科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：曾虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：华宗晟，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽东，广东星啸律师事务所律师。上诉人河南峰泰科技有限公司(以下简称峰泰公司)因与被上诉人广州伦达能源科技有限公司（以下简称伦达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。峰泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回伦达公司的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由伦达公司承担。事实与理由：一、本案双方在合同履行过程中，没有故意或者恶意违约的行为，合同无法继续履行是因为伦达公司未取得燃气经营许可证，峰泰公司当地的政府依法下达了行政命令，峰泰公司告知了伦达公司后，双方无奈才终止合同关系，峰泰公司为了维持生产迫于无奈采购了比伦达公司合同价格高很多的其他公司的燃气。合同第6.8条约定内容峰泰公司明确表述了此条款无效。双方所签订的合同是由伦达公司提供的格式合同，合同签订人王军卫出庭陈述在签订合同时双方都没有看合同就直接签字盖章了。依据《合同法》第四十条规定，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。本案所涉合同系特许经营行业，峰泰公司仅仅是生产和销售铝板的企业，对于LNG供气站的各种审批手续就应当由伦达公司去办理。本案合同得以履行的主要因素是燃气经营许可证，因伦达公司未取得此证才导致了双方合同无法继续履行，并不是峰泰公司未履行报建义务引起的。在政府下达行政命令后，峰泰公司已经通知到了伦达公司，通知书也已送达，送达人王军卫已出庭陈述了通知书送达过程，伦达公司在开庭之后，为了推翻峰泰公司的证据，才制作了由其公司员工之间自行通话的录音，此证据为单方所为缺乏证明力，从通话中郝胜利回答不知道以及通话过程可以感觉到郝胜利对何秋刚所问问题作出的回应是违心的。王军卫出庭陈述了其与郝胜利的通话形成过程并接受法庭询问。从王军卫与郝胜利的录音中可知道伦达公司对政府命令是知情的，伦达公司拆走设备也是其知道政府行政命令后的举动。根据国务院制定的《城镇燃气管理条例》第二章和第三章的规定以及建设部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，城市供气依法实施特许经营；《河南省城镇燃气管理办法》第十一条规定燃气经营实行许可证制度，必须依法取得燃气经营许可证后，方可从事燃气经营活动；《河南省城镇燃气经营许可证管理办法》第五条规定城镇管道燃气经营企业设立的瓶装燃气、燃气汽车加气经营企业须依法办理燃气经营许可证。双方所签订的合同本身就是无效合同。关于《合同法》第五十二条的问题根本不是本案争议焦点，峰泰公司提出合同无效的理由是超范围经营和违反特许经营，与合同法五十二条无任何关系。本案天然气经营确实是特许经营行业。伦达公司不办理经营许可证便进行销售当然损害了社会利益，损害了公共场合的安全管理，损害了取得经营许可证的合法主体的利益。关于政府下达行政命令的行为，应当属于不可抗力，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的要件为：（1）本案峰泰公司在签订合同时根本不可能预见此行为会被政府查停，否则也就不会签订合同了，更不会同意以50万元的违约金来惩罚自己，所以峰泰公司当时根本就不会预见该行政命令。（2）不能避免，本案涉及的经营许可证原本就是伦达公司应当办理的，峰泰公司已经通知了伦达公司，伦达公司未能办理，并主动拆走了自己的供气设施，很显然峰泰公司无法避免。（3）不能克服，对于峰泰公司来说，如果不及时寻找另外有经营许可证的卖方必将影响生产，更无力对抗政府，在伦达公司办理经营许可证前是无法克服的。综上，双方的合同履行中遇到了不可抗力事由，所以峰泰公司的行为不构成违约。依据我国《合同法》，不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定；所以，不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。二、一审判决适用法律错误。本案不存在《合同法》第九十三条该条规定的情况，本案涉及的是峰泰公司依法通知解除合同，应当适用的是《合同法》第九十六条，合同应当自通知到达对方时解除。政府行政命令让峰泰公司无法履行合同，这个因素不应认定是“合同法定解除的条件未成就，无权单方面解除合同”，峰泰公司按照政府要求整改不是根本违约。三、一审判决不公，明显存在地方保护。峰泰公司在合同履行过程中并无主动或者恶意违约的行为，完全是因为政府检查并下达了行政命令，伦达公司未能办理经营许可证才导致的无法履行合同，且王军卫和郝胜利的通话录音以及伦达公司自行拆除其设备已经说明了伦达公司是知道政府的行政命令的。双方所签订的天然气供应合同是伦达公司提供的格式合同。一审法院作出的判决违背了法律的公平公正原则。伦达公司辩称，同意一审判决。伦达公司向一审法院起诉请求：1.峰泰公司立即向伦达公司支付违约金50万元及利息（从起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至峰泰公司付清时为止）；2.峰泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于伦达公司、峰泰公司合同约定的查明。2016年12月20日，伦达公司作为乙方（供方），峰泰公司作为甲方（需方），双方签订《液化天然气供气站投资建设、运营管理及天然气供应合同》（即案涉合同）一份，合同第3.1条约定：本合同的有效供气期限为五年，自2016年12月20日起至2021年12月19日止。在合同届满前三个月，若双方有意继续合作，双方另行商议并签订补充合同，否则合同期限届满即终止。第3.2条约定:合同正式签订后5天内，峰泰公司向伦达公司支付合作诚意金10万元整，供气站建成投产后，伦达公司将该合作诚意金转为峰泰公司的气费预付款，充值到IC卡付费系统给峰泰公司正常使用。伦达公司在收到峰泰公司支付的合作诚意金后25天内将LNG供气站建成，并具备投入使用的条件，跨法定节假日期间双方可另行协商投产时间。第3.9条约定:合同有效期内，LNG供气站由伦达公司负责运营、供气及日常管理服务。伦达公司将派出技术运营人员驻峰泰公司供气站，负责供气站的日常操作和管理，相关的维护保养费用全部由伦达公司负责，峰泰公司需为伦达公司派驻的技术人员免费提供食宿。第3.11条约定:若峰泰公司连续30天内，天然气用气总量不足15万立方米，则伦达公司有权与峰泰公司协商采取其他能够避免伦达公司投资损失的措施，峰泰公司应予以配合，否则视为违约。第3.13.2条约定:每月25日为抄表日，上午9：00双方人员现场抄表，双方确认当月度天然气用气总量，当月度用气总量乘以结算价格为当月度天然气货款，并于每月26日17点之前多退少补。第6.7条约定:峰泰公司有义务协调处理好政府各部门关系，确保LNG供气站在合同期内正常运行。第6.8条约定:峰泰公司有义务主导负责办理LNG供气站各相关政府的报建审批手续，若由于峰泰公司未按当地政府主管部门的要求办理各相关手续导致的所有责任和损失，全部由峰泰公司自行承担。第7.5条约定:伦达公司有义务配合峰泰公司办理各相关政府部门的报建报批手续。第8.1条约定:不可抗力是指：由于自然灾害（包括但不限于地震、台风、水灾、雷电、暴雪等）、战争、罢工、社舍动乱、交通中断、政府行政命令、国家法律法规的制订和重大变化，致使本合同不能正常履行的，双方互不承担违约责任。第10.1条约定:任何一方未经对方同意的，不得单方面解除本合同，否则应根据本合同的损失情况向守约方全额赔偿。第10.3条约定:合同有效期内，伦达公司是峰泰公司唯一天然气服务供应商，未经伦达公司书面同意，峰泰公司自行另觅液化天然气供应商采购天然气、或改用其它能源等行为，均属严重违约，伦达公司有权单方面终止合同，停止供气及有关服务，撤回供气设施，峰泰公司必须向伦达公司支付违约金50万元，违约金不足以弥补伦达公司损失的，峰泰公司必须就不足部分另行赔偿。第11.1条约定：根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用书信、传真、电报、当面送交等方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。合同末尾，双方盖合同专用章确认。二、关于合同履行情况的查明。案涉合同签订后，峰泰公司于2016年12月21日向伦达公司支付款项50000元。2017年2月2日，供气站建成并投入使用，伦达公司、峰泰公司双方确认流量计初始度数：编号121215378的流量表起始数为3，编号141122078的流量表起始数为9。2017年4月25日，伦达公司、峰泰公司双方现场抄表确认：编号为12125378的流量表上期读数为320743，本期流量表读数为706407；编号为14112078的流量表上期读数为9，本期读数为10。峰泰公司陈述，2017年2月份用气量未达到合同约定，原因有两个:一是政府对环保进行管控，让企业减产。二是峰泰公司方安装了燃烧控制系统，峰泰公司提供《房屋租赁协议》和《15t熔铝炉蓄热式燃烧控制系统合同书》各一份予以证明，租赁协议载明河南峰泰铝业有限公司将其公司的办公楼一栋楼（房屋3间，面积60平方米）租赁给峰泰公司使用，租赁期限为2015年12月2日至2035年12月2日；合同书载明郑州威铭燃烧技术有限公司向河南峰泰铝业有限公司提供蓄热式燃烧控制系统设备两套及其安装、调试服务，总价320000元。两份合同末尾，合同的双方皆盖章或签名确认。2017年4月28日，伦达公司、峰泰公司确认截至该日，峰泰公司本期共使用天然气38624标准立方米，现已向IC卡充值41667标准立方米。伦达公司陈述此为峰泰公司最后一次充值。2017年2月3日至2017年4月28日，峰泰公司连续向伦达公司支付货款共计1860000元。伦达公司提交的2017年5月1日《卸车记录表》载明，伦达公司通过罐车将其位于山西华港气源点的气体运送至峰泰公司供气站，罐车卸车并确认与站内装卸装置分离后于次日离站。峰泰公司为证明其已通知伦达公司要求终止案涉合同，提交了《通知》一份，载明：因政府相关部门要求峰泰公司限期拆除天然气设备，故通知伦达公司终止合同并尽快拆除该设备。通知末尾，峰泰公司加盖公章。通知底部有手写文字：“该通知于20174月28日送达给广州伦达公司联系人郝胜利，其拒绝签收，王军伟、李伟峰将此通知留到郝胜利家中附近，特此证明”。王军卫、李伟峰在底部签名及捺印确认。伦达公司为证明其未收到峰泰公司的上述通知，提交了2017年11月17日何秋刚与郝胜利的录音机录音记录，通话中何求刚问郝胜利是否收到峰泰公司4月28日发出的通知，郝胜利回答不知道，后何秋刚连续追问，郝胜利回答没有。峰泰公司陈述，2017年4月底5月初，其与案外人郑州大有燃气有限公司签订供气合同。伦达公司陈述，2017年5月7日，储罐气体用尽，与峰泰公司沟通无果后，于2017年5月13日拆除储罐，2017年6月10日拆除剩余设备。峰泰公司为证明伦达公司知晓政府的检查行为并自行拆回设备，提交了2017年8月22日王军卫与郝胜利的录音及录音材料，通话中郝胜利陈述：“……当时何经理跟我交代的就是咱们暂时合作不成，先把这个设备拆走，我们公司别的项目急用。……把这套先拉走，等过后你们再需要的话，就再给你们上一套设备……。”2017年8月17日，伦达公司委托广东星啸律师事务所向峰泰公司发送律师函，要求峰泰公司继续履行合同，不得购买其他供应商的天然气。关于损失，伦达公司陈述应按照合同正常履行收取每立方米0.2元的投资折旧、运营管理费，该费用扣除成本后，按每月15万立方米乘以12个月，再乘以合同剩余的履行期限，远超过伦达公司诉请的违约金。峰泰公司陈述损失的计算方式没有依据，设备拆除后投资折旧不存在，伦达公司除了缩小供应市场外没有任何损失。三、关于政府行政行为的查明。2017年2月24日，巩义市回郭镇人民政府下发《巩义市重污染天气橙色预警相应期间工业企业管控的通知》，要求相关企业于2017年2月24日20点启动重污染天气橙色预警相应，采取停产30%措施。峰泰公司陈述政府在该月对环保进行管控，让峰泰公司减产，故2月用气量未达到合同约定，伦达公司陈述天然气是清洁能源，不属于停产范围。2017年4月1日，郑州市城市管理局发文《关于规范CNG、LNG供气站建设经营的通知》，通知载明：“……市政燃气管网未覆盖的区域，确实需要建设的，经所在地县级以上燃气管理部门批准，由获取该区域燃气特许经营权的燃气经营企业负责建设管理，燃气特许经营权空白区域，经所在地县级以上燃气管理部门批准，由依法获得经营许可的燃气经营企业负责建设管理。CNG、LNG供气项目建设应符合城镇燃气专项规划，项目建成验收合格后，建设单位应到所在地燃气管理部门进行备案，之后才能供气，但不得向其他燃气用户串联供应。坚决关停违法违规的CNG、LNG供气站等燃气设施，对未取得燃气经营许可证，从事CNG、LNG供气站建设及经营活动的，经营单位或个人应当立即停止运行，自行整改；燃气管理部门按照《城镇燃气管理条例》有关规定予以处罚”。峰泰公司提交的《现场检查（勘验）笔录》载明：2017年4月16日，住房和城乡建设规划局城建监察大队执法人员对峰泰公司进行检查，给该公司供气的广州伦达能源有限公司未办理燃气经营许可证，且没有消防部门的消防验收手续（包括审核验收），未在住房和城乡建设局办理天然气设施备案手续，存在重大安全隐患，限期拆除。笔录末尾加盖有“巩义市热力燃气管理中心”的公章。峰泰公司提交的《现场检查记录》【回郭镇（街道）安管（2017）4-027号】明：2017年4月18日，巩义市回郭镇人民政府安全生产委员会对峰泰公司进行检查，检查结果为：给峰泰公司供气的伦达公司未办理燃气经营许可证及没有消防部门的消防验收手续（包括审核验收）等相关手续，存在重大安全隐患，如果不能完善相关手续，必须拆除，责令峰泰公司在2017年5月8日前整改完毕。记录末尾加盖有“巩义市回郭镇人民政府安全生产委员会”公章。另一份编号为4-028号的检查记录记载被检查单位为伦达公司，其余内容与4-027号基本一致，伦达公司陈述该检查记录未向其出示或告知过。伦达公司提交检查记录及检查通知书各一份，载明：2017年5月17日，巩义市回郭镇人民政府安全生产委员会对河南泰丰铝业有限公司进行现场检查；同日，巩义市热力燃气管理中心对郑州大有燃气有限公司及泰丰铝业进行现场检查。伦达公司陈述，巩义市相关政府部门实际上从2017年5月份才开始检查，且未实施行政处罚，在峰泰公司采购其他供应商天然气前没有政府检查的情况，且伦达公司对政府检查的情况不知情。2017年5月23日，巩义市人民政府安全生产委员会发文《关于督促燃气使用企业落实专家检查意见和建议的通知》，通知载明：“……对未取得燃气经营许可证，从事CNG、LNG供气站建设及经营活动的，要依法查处”。该通知附件《巩义市燃气使用企业“点状供气”安全现状调研报告》载明：2017年5月11日至12日，专家组采用现场勘查、资料查阅的方式，共抽查了10家采用“点状供气”企业。部分企业选择的供气单位未提供有效的燃气经营许可证。多数企业使用LNG运输车辆作为供应储罐，无法满足《城镇燃气设计规范》中对LNG储罐安全设施的相关规定要求。企业应选择持有燃气经营许可证的供气单位，不得使用LNG运输车辆长期停在厂区作为供应储罐使用。四、关于伦达公司经营信息的查明。伦达公司为2013年1月17日登记注册的有限责任公司，所属行业为研究和试验发展，经营范围为：能源技术研究，技术开发服务，电气机械设备销售，燃气经营（不设储存、运输，不面向终端用户），节能技术转让服务，节能技术推广服务，节能技术开发服务，能源管理服务，节能技术咨询，交流服务，生物质致密成型燃料销售，生物质能源的技术研究、开发，生物质热裂解技术的研究、开发、技术服务，燃料油销售（不含成品油），通用机械设备销售。伦达公司陈述，依据其经营范围，其只需办理危险化学品经营许可证，不需办理燃气经营许可证。伦达公司提供其危险化学品经营许可证、移动式压力容器使用登记证及道路运输证证明。2016年12月21日，郝胜利作为甲方，伦达公司作为乙方，双方签订《项目合作开发服务协议书》一份，约定：郝胜利帮助伦达公司拓展河南省巩义市及周边地区的液化天然气项目，提供项目的信息资源，协助伦达公司与客户达成供应LNG合作意向，完成签约的客户项目视为郝胜利为伦达公司服务的项目。伦达公司陈述郝胜利是居间人，与其是合作关系；峰泰公司陈述不认同郝胜利的居间身份，因本案从合同的谈判、签订、履行到伦达公司拆除设备全部由郝胜利与峰泰公司负责人王军卫联系，峰泰公司认为郝胜利就是伦达公司员工。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案案涉合同是否有效成立，性质如何；二、峰泰公司关于不可抗力的抗辩是否成立；三、案涉合同无法正常履行的违约责任问题。一、案涉合同是否有效及合同性质问题。第一，案涉合同不因违反燃气管理的相关规定而无效，理由：本案不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定而导致的合同无效的情形。强制性规定可分为效力性规范和管理性规范，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范；管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。国务院制定的《城镇燃气管理条例》是对城镇燃气经营进行管理的行政法规，于2011年3月1日起实施，该条例第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度，……符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证”。该条法规未明确规定未办理燃气经营许可证将导致合同无效，属于管理性规范，规制的是经营者的市场准入资格，故本案案涉合同不因伦达公司违反该条例而无效。第二，案涉合同不因伦达公司超越经营范围订立合同而无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。可见，不论伦达公司是否超越经营范围订立合同，案涉合同皆不因此而无效。另一审法院经审理查明，伦达公司通过储罐方式进行向峰泰公司供应液化天然气，该经营行为不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，案涉合同也不因此无效。第三，案涉合同的订立未损害国家和社会公共利益。伦达公司虽超越经营范围订立合同，也未办理燃气经营许可证，但案涉合同的订立不会直接损害国家或者社会公共利益，合同行为的发生也不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，同时案涉合同也是伦达公司、峰泰公司双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的效力性的强制性规定，因此，案涉合同自双方2016年12月20日在该合同上盖章确认时成立并生效。第四，关于合同性质，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。伦达公司通过罐车将液化天然气卸货至峰泰公司厂区内的供气站，货物所有权自天然气卸货至供气站内时转移至峰泰公司，峰泰公司通过向IC卡内存入预付款的方式向伦达公司支付货款，双方成立买卖合同关系。因此，案涉合同实质上是买卖合同。二、峰泰公司关于不可抗力的抗辩是否成立问题。峰泰公司抗辩称，伦达公司提供的案涉设备未办理燃气经营许可证，没有消防验收手续，未办理燃气设施备案手续，被巩义市回郭镇人民政府安全生产委员会责令限期拆除，峰泰公司因不可抗力不能继续履行合同。一审法院认为峰泰公司的该项抗辩不成立，理由如下：依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。首先，案涉设备被责令拆除是峰泰公司可预见的情况。合同相对人在缔结、履行合同过程中，应尽必要的注意义务，本案中，LNG供气站是高危的工业设备，管理部门的消防验收和备案是必要的程序，峰泰公司作为该设备的使用者，对此应当明知，且案涉合同中明确约定，峰泰公司有义务主导负责办理案涉设备的各相关政府的报建审批手续，否则承担相应的责任和损失，因此峰泰公司在订立合同时，对于案涉设备不进行消防验收及备案的后果应明知的，对于案涉设备因未办理上述手续而被责令拆除是可预见的。其次，案涉设备被责令拆除是峰泰公司可避免和克服的。依据峰泰公司提供的郑州市城市管理局《关于规范CNG、LNG供气站建设经营的通知》，该通知于2017年4月1日已下发，通知明确要求该市范围内的LNG供气站必须办理相关的验收、备案及许可证，而相关部门于2017年4月16日才开始检查，且也给予了峰泰公司在2017年5月8日前整改完毕的机会，峰泰公司有充分的时间对该事件进行预防和应对，案涉设备被责令拆除是可以避免和克服的。综上，对于案涉设备被责令拆除，峰泰公司完全可以预见，也有充分的时间进行前期预防和事后处置，待阻却合同履行的困难克服后继续与伦达公司履行合同，而非在合同履行期与其他供应商签订合同，因此峰泰公司关于不可抗力的抗辩不成立，一审法院不予采纳。三、案涉合同无法正常履行的违约责任承担问题。（1）峰泰公司责任。案涉合同明确约定，任何一方不得单方面解除合同，且合同有效期内，峰泰公司未经伦达公司同意不得采购其他供应商的气体，否则应支付50万元违约金并就不足部分另行赔偿。在本案合同履行过程中，峰泰公司虽欲与伦达公司解除合同，但其解除通知并未送达给伦达公司，在合同已约定可以公告方式送达情况下，不能认定峰泰公司已尽到通知义务。退一步说，即使峰泰公司已将通知送达给伦达公司，依据合同法第九十三条规定及案涉合同约定，在伦达公司同意解除前，峰泰公司仍不得单方面解除合同。另一方面，案涉合同无法履行的原因不属于不可抗力，伦达公司也始终依约履行合同义务，合同法定解除的条件未成就，峰泰公司也未将解除通知送达给伦达公司，无权单方面解除合同。故合同仍在有效期内，峰泰公司此时与其他供应商签订合同采购气体，构成根本违约，应承担主要违约责任。至于峰泰公司陈述案涉设备因伦达公司未办理燃气经营许可证，没有消防验收手续，未办理燃气设施备案手续而被限期拆除，一审法院认为，上述证件、手续虽阻碍合同的履行，但并非不可抗力，不构成阻却峰泰公司根本违约的违约责任的事由，且峰泰公司有义务主导负责办理案涉设备的报建审批手续。峰泰公司怠于主导办理上述证件、手续致使合同不能正常履行，应采取补救措施以保证合同的履行。现峰泰公司未提供证据证明其在政府相关部门检查后，为继续履行合同作出了整改或补充办理设备的验收、备案，而直接采购了其他供应商的气体，应承担违约责任。（2）伦达公司责任。伦达公司依据合同在峰泰公司厂区内设立供气站，并通过罐车方式将液化天然气运送至峰泰公司场所，属于既涉及燃气的储存、运输，又面向终端用户的经营方式，应按《城镇燃气管理条例》规定办理燃气经营许可证，伦达公司作为燃气经营者，在订立合同时对此应当是明知的。案涉设备无法通过政府部门的检查被责令拆除，伦达公司因未办理该证也负有部分责任。因此，案涉合同无法正常履行，伦达公司存在一定的过错，应承担相应的责任。关于违约金的承担，应综合考虑合同约定、合同实际履行情况、伦达公司、峰泰公司的过错程度、伦达公司的实际损失及预期收益。首先是合同约定，伦达公司、峰泰公司在合同中约定了50万元的违约金，峰泰公司在合同期内向其他供应商采购气体构成根本违约，应承担相应的违约责任，且依据案涉合同约定的每月最低15万立方米的供气量、2.5元每立方米的基准价及五年的合同期限，案涉合同货款总金额在2000万元以上，该约定的违约金并不畸高。其次是合同实际履行情况，峰泰公司除2017年2月因政府命令用气不足外，直至违约前的其余月份的用气量是符合合同约定的，应认定峰泰公司实际依约履行了部分合同，应对其违约责任进行相应减轻。再次是伦达公司、峰泰公司过错程度，上文已述，峰泰公司的违约行为构成根本违约，过错较大，应承担主要违约责任；伦达公司未办理燃气经营许可证阻碍合同履行，有部分过错，应对峰泰公司的违约责任进行相应减少。最后是伦达公司的实际损失和逾期收益，伦达公司未举证证明其实际损失，其主要损失为峰泰公司违约后寻找商业机会的交易成本及合同预期收益损失，而伦达公司的合同预期收益可在其及时拆除设备后，在与其他采购商的交易中获得弥补。综上，依据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定伦达公司、峰泰公司按3:7的比例承担责任，判令峰泰公司向伦达公司支付违约金35万元。伦达公司主张以违约金为本金自起诉之日计至清偿之日的利息没有合同依据，且该款项已是违约金，不能再以此为本金主张利息。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《城镇燃气管理条例》第二条、第十五条的规定,于2018年1月18日作出判决:一、峰泰公司于判决发生法律效力之日起十日内向伦达公司支付违约金35万元；二、驳回伦达公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，由伦达公司负担2640元，峰泰公司负担6160元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，伦达公司与峰泰公司对于涉案合同的签订均无异议，本院对此予以确认。二审中，本案审理的焦点问题是：1.合同无法继续履行的原因是什么？导致合同无法继续履行的过错方应如何认定？2.一审对违约金的处理是否恰当？关于合同无法继续履行的原因及过错方之认定问题。本案合同是峰泰公司与伦达公司双方就天然气买卖签订的合同。峰泰公司认为涉案合同是格式合同。经查，合同中多处手写添加，显然是经过协商的结果，形式上不具备格式合同的特征。而峰泰公司所称签订合同时未看是其没有履行审慎审查义务的表现，不能以之作为认定格式合同的依据。因此，本院对峰泰公司提出的有关涉案合同属格式合同的意见不予采纳。从现场勘查笔录以及现场检查笔录来看，行政部门要求拆除的原因是未办理燃气经营许可证以及消防验收。根据合同第6.8条约定，消防验收应由峰泰公司完成，不能认定是伦达公司违约的表现。而燃气经营许可证的问题，伦达公司持有广州发出的危险化学物品经营许可证，是否还要办理合同履行地的许可证合同中没有约定。而峰泰公司与伦达公司签订涉案合同时，也有义务审查伦达公司是否有经营煤气的资质。另查，郑州市城市管理局的通知下发时间是2017年4月1日，当地政府开始检查的时间是同年4月16日，要求整改完毕时间是5月8日。而办理地方的经营许可证也属于合同第6.7条约定的协调处理好政府各部门关系的范围，因此，峰泰公司理应积极去完善相关的手续。本案中没有证据显示峰泰公司依约进行了协调和完善的工作，因此其没有依约履行合同约定的义务对于合同不能继续履行有一定过错，其并不享有法定的单方合同解除权，则峰泰公司发出的合同解除通知即使到达了伦达公司也不能必然产生合同解除的法律效果。而伦达公司应当保证有适格的资质经营燃气，同时在政府部们要求整改之时亦有义务积极去办理当地的燃气经营许可证，其亦未提交证据显示履行了该义务，一审认定伦达公司亦有过错恰当。关于违约金的处理问题。目前设备已经拆除，合同无法继续履行。双方在合同中亦约定了违约条款和违约金金额。一审法院根据双方过错的分析酌定按3：7比例处理合理，本院予以维持。综上所述，上诉人峰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人河南峰泰科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一八年六月二十一日书记员  罗永娟潘威陶智斌