河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4387号
上诉人（原审被告）：郭殿喜，男，1971年2月19日生，汉族，住河南省确山县。
委托诉讼代理人:王道君，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小喜，男，1965年6月2日生，汉族，住河南省确山县。
委托诉讼代理人:张鸽，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李早霞，男，1963年3月18日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：李留初，男，1959年9月26日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：丁利福，男，1970年7月2日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：董永友，男，1971年3月15日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：李保书，男，1953年8月7日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：董海中，男，1964年7月12日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：董小山，男，1956年12月8日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：马国平，男，1956年11月5日生，汉族，住河南省确山县。
原审被告：胡春霞，男，1966年8月28日生，汉族，住河南省确山县。
上诉人郭殿喜因与被上诉人李小喜、李早霞及原审被告李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院(2017)豫1725民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭殿喜及其委托诉讼代理人王道君、被上诉人李小喜的委托诉讼代理人张鸽到庭参加诉讼，被上诉人李早霞、原审被告李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞经本院传票传唤无正当理拒不到庭。本案现已审理终结。
郭殿喜上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回李小喜一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定郭殿喜没有审查对方是否具备相应的安全防范能力，存在明显过错，该认定没有证据支持。其是将房屋施工交由李早霞施工，双方成立加工承揽合同关系，其他施工人员由李早霞联系，施工人员的安全与其无关。其在选任方面没有过错，李早霞常年在当地从事建房施工，具有一定的技术和经验。其在工程完工后已和李早霞完成了工程结算，足额支付了报酬。2、本案事故的发生属于承揽人自己的原因和过错，李小喜不注意自身安全，存在主要过错。其与李小喜不认识，没有要求李小喜建房施工，对建房现场没有监督的权利。一审判决既然认定双方属于加工承揽关系，就应当严格按照加工承揽法律规定，由承揽人自负责任。3、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，其与李小喜之间不存在劳务关系，对于事故的发生没有任何过错，不应当承担任何责任。
李小喜辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。理由是：1、郭殿喜的房屋交由李早霞等人承建，郭殿喜与李早霞等工人之间形成承揽关系。郭殿喜作为定作人，整个建房过程均在场，其清楚工人的来源，这些工人都不是专业建筑工人，是民间松散型合伙，施工现场没有安全防护措施，郭殿喜对承揽人的选任有明显过错，一审法院判决其承担部分责任正确。2、郭殿喜与李早霞结清报酬不能免除其在承揽关系中的过错责任。3、其本身有过错，一审法院判决依据其过错已经让其承担相应责任是正确的。
李早霞、李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞等人未答辩。
李小喜向一审法院起诉请求：1、要求郭殿喜等十人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费共计143706.13元，后当庭变更为144705.63元。2、诉讼费用由郭殿喜等十人承担。
一审法院认定事实：郭殿喜将自家低层住宅的建设交给李早霞等人完成，2016年8月9日上午，共有包括李早霞、李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞、李小喜在内的16名工人在郭殿喜家的建房工地干活，中午准备下班时，李小喜不慎从房顶处跌落，当日被送往确山县人民医院治疗，经诊断为：1、创伤性休克；2多发肋骨骨折并双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、双侧肩胛骨骨折，胸7.8.9、腰1.2椎体右侧横突骨折；5、右小腿胫前肌开放性断裂；6、××。住院治疗50天，花费医疗费48283.57元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，胸带护胸4周，全休3月；2、平卧位2月，定期复查颅脑、胸部及腰部CT，建议一月一次；3、院外继续口服促骨折药物，伤口加强换药，隔日一次，防止感染，必要时二次手术治疗；4骨折愈合后加强功能锻炼；5、如有不适，及时复诊。2017年2月10日驻马店康泰法医临床司法鉴定所出具驻康泰司鉴所（2017）临鉴字第08号司法鉴定意见书：李小喜因外伤致双侧多发肋骨骨折，构成八（捌）级伤残，李小喜支付鉴定费700元及鉴定检查费390.5元。后郭殿喜等申请重新鉴定，2017年7月27日河南同一法医临床司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所[2017]临鉴字第0668号司法鉴定意见书：李小喜双侧多发肋骨骨折后构成Ⅷ（8）级伤残，郭殿喜等支付鉴定费700元及鉴定检查费1150元。李小喜的父亲李陶立及母亲贾爱（1934年4月1日生）共生育四个子女，其父亲现已去世。李小喜有一儿子李留阳（2001年9月13日生）。2016年河南省农村居民人均纯收入11697元，河南省农村居民年生活消费支出8587元。居民服务、修理和其他服务业为33857元。
一审法院认为，郭殿喜系农村居民，自备建筑材料，将自家低层住宅的建设交给李早霞等人完成，双方之间形成加工承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。虽然相关法律对农民在建设低层住宅的建设活动中选择施工人没有明确的资质要求，但是郭殿喜也应当按照基本的生活常识，在选择施工人时审查对方是否具备相应的安全防范能力。从本案查明的事实看，李早霞等人在施工中连最基本的安全防护措施都没有采取，郭殿喜在选任施工人方面主观上存在明显过错，对李小喜的损伤，应当承担25%的赔偿责任。李早霞、李留初包括李小喜等人组成的施工队，没有固定的人员构成，相互之间没有雇佣和被雇佣的关系，应当认定是临时性的合伙组织。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，内部未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。作为本次施工任务的联系人，李早霞应当认定为事故当日16个出工人员的合伙负责人，作为负责人，忽视安全防范，对事故的发生相应的多承担责任。根据其过错程度，确定李早霞承担35%的赔偿责任。其余15名合伙人，按工时分配盈余，均等承担责任，确定每人承担1%的赔偿责任。李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞只承担各自应承担的责任，其余人员应承担的责任不能转嫁到他们身上，李小喜可另行主张权利。李小喜忽视自身安全，踩踏不能负重的物件造成自身伤害，过错程度明显，剩余损失由其自行承担。关于李早霞已给付李小喜的15000元，虽然其他被告称系工人的工钱，但没有书面证据证明，且系另一法律关系，由被告之间另行解决，认定该15000元系李早霞个人垫付。根据相关证据计算，李小喜因伤遭受损失数额为：医疗费48283.57元，误工费5928.61元（11697元÷365天×185天），护理费4637.94元（33857元÷365天×50天），住院期间伙食补助费4000元（80元/天×50天），营养费500元（10元/天×50天），残疾赔偿金70182元（11697元×20年×30%）；鉴定费1090.5元，被扶养人生活费7084元[（8587元×5年×30%÷4人=3220元）+（8587元×3年×30%÷2人=3864元）]，交通费酌定600元，以上损失共计142306.62元；李小喜因伤致残，应当给予精神慰抚，根据本案综合情况考虑，酌定精神抚慰金15000元，酌定郭殿喜承担5160元、李早霞承担7740元、剩余被告各承担150元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郭殿喜于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失35576.65元及精神抚慰金5160元；二、李早霞于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失49807.31元及精神抚慰金7740元，减去已垫付的15000元，李早霞再支付李小喜经济损失34807.31及精神抚慰金7740元；三、李留初于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；四、丁利福于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；五、董永友于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；六、李保书于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；七、董海中于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；八、董小山于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；九、马国平于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；十、胡春霞于本判决生效之日起五日内赔偿李小喜经济损失1423.06元及精神抚慰金150元；十一、驳回李小喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3174元，李小喜负担1015元，郭殿喜负担793元，李早霞负担1110元，李留初、丁利福、董永友、李保书、董海中、董小山、马国平、胡春霞各负担32元。
本院二审期间，郭殿喜为支持其上诉请求以有新的证据为由提交以下证据：1、2017年9月13日确山刘店镇大刘庄村民委员会出具的证明。2、董国军、董毅力、郭国庆、金月枝、郭殿军、时顺华、郭焕成等八人的证言。对上述证据，李小喜的质证意见为：村委作为出证单位，李早霞是否有固定施工队伍、是否具备建造房屋的工具设施不在其职责管辖范围内；8份证言均是证人证言，应当出庭作证，退一步来说，即使证言属实，仅仅代表李早霞个人具有建筑方面的资质，不能代表其他合伙人。根据双方当事人的质证意见，上述证据均属证人证言，因证人均未出庭接受质证，对其真实性不能核实，对上述证据不予采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，郭殿喜自备建筑材料将其低层房屋的施工建设交给李早霞等人完成并向李早霞等人支付报酬，郭殿喜与李早霞等人之间形成加工承揽关系。李小喜系郭殿喜房屋施工建设的承揽人之一，其在从事房屋施工建设过程中受到人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，结合国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须办理施工资质审批手续”，郭殿喜作为定作人在选任承揽人时应审查承揽人是否具备相应的资质及承揽人施工时是否有相应的安全防范措施。根据审理查明的事实，李早霞、李小喜等人既无施工资质也未在施工中采取相关的安全防护措施，郭殿喜在选任施工承揽人时有过失，一审判决郭殿喜对李小喜所遭受的人身损害承担25%的赔偿责任并无不当。郭殿喜上诉称其与李小喜不存在劳务关系、其在选任李早霞施工时不存在选任过错与事实不符，该上诉理由不能成立。郭殿喜上诉称李小喜自己存在主要过错导致事故的发生应由李小喜自负责任，李小喜本人未注重自身安全踩踏不能负重的物件造成自身伤害，一审法院据此认定李小喜对其自身的过错应承担相应的责任正确，郭殿喜因为选任上的过失对李小喜承担责任与李小喜因自身过错自负责任均为法律规定的责任，郭殿喜的该上诉理由于法无据，不予采信。综上所述，郭殿喜的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费793元，由上诉人郭殿喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖萌菊
审判员 宋琳明
审判员 李 欢
二〇一七年十一月十七日
书记员 郭文莉