广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终39号
上诉人（原审被告）：张某1，男，1962年10日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
上诉人（原审被告）：张某2，男，1965年11月14日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
被上诉人（原审原告）：张某3，男，1957年10月21日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
原审被告：张某4，男，1961年6月16日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
上诉人张某1、张某2因财产损害赔偿纠纷一案，不服惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张某1、张某2，被上诉人张某3，原审被告张某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月21日，原告张某3一审诉称：原告与三被告是同村老乡，1984年原告在国家和政府落实责任田地期间分配得到林地使用权面积十五亩，并种上龙眼、荔枝等果树五十多棵，后经原告近三十年劳作经营培育管理，已全部变成丰产成年经济作物。2014年年初三被告称原告以上十五亩林地果园是其祖宗地为由，不尊重历史事实也未经辖区政府批准同意，擅自强行砍伐，后经原告向辖区派出所报案和村委会反映，2014年4月10日，惠东县公安局梁化派出所作出鉴定意见告知书，鉴定原告损毁果树共41棵损失价值为38310元。然而《鉴定意见告知书》生效后，历经公安派出所和村委会多次调解，三被告抗拒赔偿，至今连带分毫未予以补偿原告。为此，提起诉讼，请求判令：1、三被告赔偿原告被其强行损毁成年经济果树依法鉴定损失款38130元，并从本案受理日起至清偿日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率基准计付利息给原告；2、诉讼费由三被告共同承担。
被告张某1、张某2、张某4一审答辩称：答辨人是惠东县梁化镇××村委××村人，答辩人张某4是当时张某1和张某2所聘请的工人，答辩人张某1和张某2是亲兄弟，我们的父亲张检超在1983年冬本村以每人0.9亩山地平分。张检超家当时有6口人，在本村叫叶屋浪的山分得5.4亩山地，1984年4月已发下林权证（惠林证字地：NXX），当时分山是无争议的，当时村委书记张玉如，村长张云兴、张冲团可作证，分山后我们父亲已把分界线挖沟，现四周沟痕还可见，当时山上的情况是一片茂密的松树，约2000棵。1990年左右，张某3到我们家山地，强行把我们山上的松树全部砍光，然后自己却种上果树和建了一座阴城，我父亲一直强烈制止，并向村委投诉无效。2010年梁化政府工作人员陈来兴、胡新才等人下来处理过两次，当时陈来兴说过，山地权属界线清楚，属于张某2的。2010年我们已在山上种上桉树，然而2013年9月天兔台风过后，为了有利于桉树的生长，我们把山上所有树木清理，2014年4月左右张某3到派出所称我们砍他的果树，当时我们的第二批桉树已经长有两米多高。2014年12月20日，小禾洞村委张子云出具一张15亩的山地证明给张某3，可当时分山时张某3家只有5口人，才分得4.5亩山地，可见，这张15亩的山地证明是虚假的，后来张某3拿着这张证明到贵院告我们，砍了他的15亩树龄30多年的成年果树，要求赔偿38130元和其他费用。但是，实际上张某3的山地和张检超的山地是不在一起的。张某3的山是以张仕强和张统良之间，面向东，而张检超的山是以张谭林和张云兆之间，面向南，所以张某3的果树不可能会生长在张检超的山地上，另外张某3称三答辩人到其山上去砍他的15亩果树，实际上张某3根本不存在有15亩山地那么多，由此可见张某3分明是村委张子云利用职务之便敲诈勒索我们，我们的证人个个真实，我们说的事件件属实，望贵院认真查明。因张某3强行砍了我们的2000棵松树，并强行种上果树和建了一座阴城，属于损毁我们的财产和占用我们的山地使用权，并在2014年9月份砍了我们32棵桉树。现在我们要求张某3赔偿2000棵树龄30年的松树、32棵桉树、阴城占用山地面积约30平方的土地款和造成我们的其他损失。价值计算如下：2000棵松树，树龄30年，按现市场价值每棵50元，共10万元；桉树32棵，按现市场价格每棵30元，共960元，阴城占地面积约30平方米，按现市场价格2万元，共计120960元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告张某3原系惠东县梁化镇××村委××村民小组村民，与被告张某1、张某2是同村村民，被告张某1与被告张某2是兄弟关系，两被告的父亲名叫张检超。1984年4月，张检超分得位于小和洞光辉村叶屋浪面积为5.4亩的自留山，自留山证为惠林证字NO.XX。1990年左右，原告张某3在张检超分得的自留山上种植荔枝树。虽经张检超阻止以及多次向村委和有关部门反映，但无果。2010年间，被告张某1在上述自留山上种植桉树。2013年9月的一个早晨，张某1聘请张某4等人一起到惠东县梁化镇光辉村叶屋浪山上清理被台风（天兔）打断的桉树和“小和山”品种的荔枝树。其中，张某1与张某4负责使用汽油锯断树木，另外两人负责将锯断的树木搬到一边堆成一堆，最后，由张某1雇请的司机将锯下的荔枝树运到山下的一锯木厂卖掉。2014年3月，被告张某3发现其种植在梁化镇××村委××村叶屋浪山上的荔枝树被人毁坏，于是向惠东县公安局梁化派出所报案。2014年3月21日，梁化派出所就涉案被损毁荔枝树（41棵）委托惠东县物价局价格认证中心进行损失价格鉴定，该认证中心于2014年3月24日作出惠东价鉴字【2014】第34号果树损毁损失价格鉴定结论书，鉴定结论：果树损失价格为38130元。2014年12月9日，惠东县公安局以上述山林权属清楚，争议的果木属民事法律关系，无法认定有犯罪事实为由，作出（惠东）不立字【2014】00016号不予立案通知书。2015年4月21日，原告遂诉至法院，提出诉称中的诉讼请求。
另查明，2014年4月22日，张某2到梁化镇人民政府走访投诉张某3占用其家的自留山并种上果树，要求政府对该自留山进行土地确权。2014年12月1日，梁化镇人民政府作出的信访事项不予受理告知书中载明：“上述自留山四至界限明确，权属清楚，不存在权属争议。鉴于村民张某3占用你家自留山的行为属于土地侵权案件，属民事纠纷。”诉讼期间，本院依法释明，被告张某2、张某1未在法院规定的时间内提起反诉。
本案审理过程中，本院依职权向惠东县公安局梁化派出所调取8份询问笔录和4份调查笔录。其中，张仲团（曾于1990年至1993年担任光辉村村长）在调查笔录中表述：“在1983年土改分山，1984年发证后，确定了土地的使用权属，但张某3认为原来改革前的祖公山还属于自己，1990年就在张某2划分到的山地上种植荔枝树，当时张某2的父亲前往制止，没有成功，2010年张某2在划分到的山地上种植桉树……。”张潭林（土改前曾任光辉村下角队队长）在调查笔录中表述：“1984年分配土地后，有部分人以为原来的老祖公山是属于自己的，当时张某3就认为此山是自己的祖公山，所以要占回山地。1984年分配山地后当时无人管理，到1990年张某3就去张某2所分到的山地种上荔枝树，当时张某2的父亲张检超前往制止，无制止成功”。张某1在2014年3月25日的询问笔录中陈述：“我们因和张某3争议山地引起纠纷一事，导致我们毁坏张某3在小禾洞××××村叶屋浪山上种植的‘小禾山’品种荔枝树”。张某4在2014年3月25日的询问笔录中陈述：“是张某1雇请我帮忙去将张某3位于小禾洞××××村叶屋浪山地上种植的小禾山品种荔枝树锯断的。”经庭审质证，被告张某1、张某2、张某4对自己的上述笔录表述无异议，原告张某3亦对上述笔录未提出异议。另，经法庭询问，对于张某1砍荔枝树一事，张某2表示知情。
以上事实，有原告张某3提交的起诉状、身份证、惠东县公安局出具的《鉴定意见告知书》、惠东县公安局作出的《不予立案通知书》、小禾洞村民委员会出具的《证明》，被告张某1提供的答辩状、自留山证、信访事项不予受理告知书及本院庭审笔录、问话笔录等在卷为据。
原审判决理由和结果
原审法院认为:本案案由是财产损害赔偿纠纷。从引发本案纠纷的起因来看，首先原告张某3将荔枝树种植在被告张某1和张某2的父亲张检超名下的自留山上，后经两被告及其父亲张检超的阻止及向有关部门反映调处无果的情况下，两被告于2010年在上述自留山上种植桉树，并于2013年9月“天兔”台风过后，未经原告张某3同意，擅自砍伐“小禾山”荔枝树，因此引发本案纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”之规定，本案中，原告张某3将荔枝树种植在他人的自留山上，侵占他人的土地种植果树，其侵权行为在先，本身存在过错。而被告张某1、张某2明知荔枝树是张某3种植、管理，但其未经原告张某3的同意擅自砍伐荔枝树，侵害了原告张某3的财产权益，造成原告的财产损失，其行为已构成侵权，应承担损害赔偿责任。结合本案实际，考虑纠纷引发的原因、事情发展的经过以及双方的过错程度等因素，本院酌定原、被告对荔枝树的损失各承担一半的责任。荔枝树损失的具体金额可以参照惠东县物价局价格认证中心于2014年3月24日作出惠东价鉴字【2014】第34号果树损毁损失价格鉴定结论书来确定，即总损失为38130元。原告张某3负担19065元（38130元×50%），被告张某1、张某2共同负担19065元（38130元×50%）。
鉴于被告张某4系被告张某1雇请的人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务依法承担侵权责任。……”之规定，本案中，被告张某4受张某1雇请、指示砍伐荔枝树，其行为造成他人财产损失应由雇主即张某1承担赔偿责任。故，原告诉请被告张某4共同承担赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。至于原告诉请利息损失，于法无据，本院不予支持。综上，原告张某3的诉请以及被告张某1、张某2、张某4的辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国物权法》第七条，第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张某1、张某2于本判决生效之日起10日内共同赔偿原告张某3荔枝树损失19065元。二、驳回原告张某3的其他诉讼请求。本案受理费752元，由原告张某3负担376元，被告张某1、张某2共同负担376元。
当事人二审的意见
张某1、张某2不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决，改判驳回原告的诉讼请求。2、一、二审诉讼费和误工损失费(5000元人民币)山被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、被上诉人1990年左右知道此山为上诉人所有使用权，被上诉人还强行在上诉人自留山种植果树，上诉人父亲立即制止并多次向村委和有关部门反映情况，处理无果。2、由于不可抗力影响（台风），被上诉人的果树被全部刮断，上诉人只是清理被刮断的果树，并不是原审认定擅自砍伐。3、根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使应当遵守法律尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”之规定，被上诉人将荔枝树种植在他人的自留山上，侵占他人的山地使用权，其属侵权行为，被上诉人侵犯他人合法权益，所得到的财产是非法财产，法律是不给予保护，所以过错在于被上诉人，上诉人无须承担赔偿责任，而且追究因被上诉人造成上诉人合法权益损失。4、上诉人的山地与被上诉人的山地不是在一起，也不相连，被上诉人未上诉人同意又未有租用合同在上诉人山地上种树，是强行占用，上诉人根本没有到被上诉人自已的山上砍树。5、鉴定结论书不能作为本案参考依据。原审法适用法律错误。综上，上诉人在本案中并无过错，不应当对被上诉人承担任何赔偿责任。
张某3答辩称：一、请求维持原判，驳回二被答辩人的上诉和无理霸道请求。二、答辩人与上诉人因财产损害赔偿纠纷一案，已经原审法院按法定程序，依事实和相关法律作出了一审明确的判决，并未认定事实不清，适用法律错误。而是被答辩人系霸道宗族，不尊重历史事实和法律法规，擅自强行损毁答辩人己在几十年前投入种下具产生经济效益作物，而不采取协商和解或依法依规通过人民政府和司法机关来解决历史遗留问题，造成今天大家的讼争也不是答辩人心愿。但被答辩人在发生纠纷时无视历史和当地村委、政府劝教，违法地作出如此结果行为，导致现在的讼争是他们擅自主张造成的。且今天还在谎称诸多理由上诉来推翻一审判决，上诉人在其上诉状所陈述全部理由事项与发生纠纷的事实不符，更无充分证据来证明，请明晰上诉人上诉动机和目的，依法驳回其上诉，维持一审判决。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的案件事实，与原审法院查明的事实相符。
本院认为：本案系财产损害赔偿纠纷。原审判决后，仅张某1、张某2提起上诉，因此，本院二审仅对张某1、张某2的上诉进行审理。
根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：上诉人是否应赔偿损毁荔枝树损失给被上诉人。
关于上诉人是否应赔偿损毁荔枝树损失给被上诉人的问题。本案事实表明，上诉人于1984年取得涉案自留山证，该自留山的使用权依法属于上诉人，被上诉人以此山原是自己的祖公山，所山以要占回山地为由，私自于1990年在上诉人分到的自留山上种植荔枝树，其行为实属不法的侵权行为，其行为实属可耻。上诉人发现被上诉人在其自留山上种植荔技树后，虽随即进行阻止并向有关部门反映调处无果的情况下，但未再采取合法措施，也未依法提起侵权诉讼，仍由被上诉人在管理荔枝树至成长，直至2013年9月台风过后，在未征得有关部门或被上诉人同意的情况下，擅自砍伐被上诉人在其自留山上种植的荔枝树，其行为实属不恰当，也属侵害了被上诉人对荔枝树的财产权。鉴于被上诉人的侵权行为在先，因此，原审依据本案事实，认定双方均存在有过错，由双方承担损失的一半责任，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为其不应当承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
2014年3月，被上诉人发现其果树被损毁后，即向惠东县公安局梁化派出所报案，该所对被损毁的果树委托具有价格鉴定资质的惠东县物价局价格认证中心进行果树损失价格鉴定，该中心依据该所提供的有关材料作出的《果树损毁损失价格鉴定结论书》应作为本案的证据使用，上诉人并未提供足予推翻该鉴定结论书的证据，故原审对该鉴定结论书予以采纳，并判决由上诉人赔偿鉴定结论书结论价值38130元的一半即19065元给被上诉人，并无不当，本院予以维持。上诉人认为该鉴定结论书不能作为损失的依据，以及荔枝树是被台风刮断的，则未提供证据证实，本院不予采纳。至于被上诉人侵占其土地使用权种果树所造成的损失，原审法院已向上诉人作出了释明，但其并未提出反诉，因此，在本案中依法不应予以审理，但其可另循法律途径主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费752元，由上诉人张某1、张某2承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年三月二十二日
书记员 黄美静