呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2191号
上诉人(原审被告)：西安山江建筑劳务开发有限公司。
法定代表人：张发玉，任总经理。
被上诉人(原审原告)：徐素珍，个体经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：包鸿志，内蒙古泽铭（和林格尔）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢波，内蒙古泽铭（和林格尔）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):杜多义，住四川省成都市龙泉驿区。
上诉人西安山江建筑劳务开发有限公司（以下简称山江公司）因与被上诉人徐素珍、被上诉人杜多义买卖合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2016）内0123民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山江公司的法定代表人张发玉、被上诉人徐素珍及其委托诉讼代理人包鸿志到庭参加诉讼。被上诉人杜多义经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
山江公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：徐素珍主张和山江公司存在买卖合同关系没有事实和证据支持，山江公司不是本案所涉合同主体，不是本案适格的被告。徐素珍提交的《购销合同》仅能证明其和杜多义存在买卖关系。根据”谁主张、谁举证”分配原则，徐素珍应对其主张山江公司承担责任的主张负有完全举证义务，其主张山江公司承担责任，依法不成立。《购销合同》中没有山江公司的名义、用印盖章，而且《购销合同》中明白无误地表明购买方为”杜多义”，一审法院认定该合同为杜多义表见代理山江公司所签错误。首先构成表见代理的前提必要条件是以被代理人山江公司的名义所签合同，而该合同已经确定了购买人为杜多义，即使存在表见代理，也只是存在王增会表见代理杜多义，而非杜多义表见代理山江公司。
徐素珍辩称，一审中徐素珍提供充分的证据证明山江公司与其签订木材《购销合同》，采购木材，以及拖欠木材款的事实。木材《购销合同》虽然不是以山江公司的名义签的，但是杜多义、王增会，都是以山江公司的名义与徐素珍进行相关的木材购销行为，徐素珍所出售的木材实际也是用于山江公司所承建的工程项目建设上。以上情形足以使徐素珍相信杜多义、王增会是代表山江公司进行相应的经营活动。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
杜多义辩称，杜多义与二十二冶集团第一建设有限公司签订了劳务分包合同，至今二十二冶集团第一建设有限公司未给付杜多义工程款。杜多义认可欠徐素珍材料款，但欠款数额没这么大，具体数额需要再行核对。此欠款与山江公司无关，杜多义愿意承担责任，二十二冶集团第一建设有限公司也应承担连带责任。
徐素珍向一审法院起诉请求：1.判令杜多义、山江公司向徐素珍支付木材款435146元，违约金365522.64元，共计800668.64元；2.判令杜多义、山江公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一审法院对各方当事人所提交的证据进行了认证，但未认定事实。一审法院认为，徐素珍与王增会所签订的《购销合同》，各方当事人意思表示真实，内容符合法律规定，是合法有效的合同。虽然合同签订的一方为王增会，但是有杜多义出具的授权委托书，足以证明王增会是受杜多义委托所签订的合同，是有权代理，其法律后果应当由杜多义承担。对于杜多义与山江公司的法律关系，应当认定为表见代理，理由如下：（一）客观上杜多义具有使徐素珍相信其具有代理权的外观表象。原因有：1、山江公司与二十二冶一建于2013年7月5日签订的《劳务（扩大）分包合同》，在合同中约定甲方承建的和林云计算孵化器工程，以劳务（扩大）分包的形式包给乙方施工。从该合同中可以得出山江公司是和林云计算孵化器工程实际施工方。在该合同的乙方签章上加盖山江公司的印章，在法庭的提示下山江公司对该印章不申请鉴定，应当认定该公章系山江公司印章，同时在委托代理人有杜多义的签名。这充分证明山江公司委托杜多义签订该购销合同。2、杜多义是以山江公司的名义与徐素珍进行相关的买卖行为。3、杜多义将购买徐素珍的木材和板材也实际的应用在该工程项目的建设中。4、山江公司知道使用的是徐素珍的建材并未表示反对。（二）徐素珍在主观是善意且没有过失。原因有：1、张昊的证言均证实二十二冶一建将工程分包给山江公司，同时该工地的提供劳务的主要负责人是杜多义。徐素珍有理由相信杜多义为山江公司所建设的工程的负责人且能够代理山江公司签订购销合同的权力。徐素珍已经尽到注意义务，主观上没有过错。2、徐素珍在签订该合同后，履行相关的合同义务，为该建设工地提供了所租赁的建材；（三）山江公司否认授权给杜多义，徐素珍也未能提供山江公司授权给杜多义的相关证据。结合以上事实和理由，杜多义在本案中与山江公司形成表见代理的法律关系。杜多义没有代理权以山江公司的名义与徐素珍订立的合同，徐素珍有理由相信杜多义有代理权，该代理行为有效，其行为法律后果由被代理人承担。综上所述，徐素珍要求山江公司应当按照约定支付所拖欠货款的诉讼请求予以支持。因徐素珍在本案诉讼中承认已经收到货款600000元，因此剩余货款为435146元。徐素珍主张支付违约金按照合同约定未付货款万分之十计算约合年利率为365‰不符合法律规定，明显高于所遭受的利息损失，不予支持，应该以民间借贷法律关系中的年利率为24％的违约金计算较为合理。本案中，杜多义没有独立的意思表示行为，不承担任何民事义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、西安山江建筑劳务开发有限公司于本判决生效十日内给付徐素珍货款435146元，违约金自2014年4月21日起按照年利率24％计算违约金至货款付清为止；二、驳回徐素珍其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2013年8月23日，王增会受杜多义指派与徐素珍签订了《购销合同》，约定徐素珍向和林云计算产业孵化器项目部提供木方4万根，规格为0.04米×0.07米×3米的单价为18元，规格为0.04米×0.07米×4米的单价为24.5元；提供模板2.5万张，单价代购费8-10元；结算方式为主体工程地上一层封顶向徐素珍支付50%材料款，剩余材料款2013年12月30日前结清；违约责任为未按期付款，每天支付欠款万分之一违约金。该事实有徐素珍、杜多义陈述及《购销合同》为证；（二）2013年10月24日双方就材料款进行了结算，木方2车金额为266756元，模板6车价格为768390元，共计1035146元，截止徐素珍一审起诉时，尚欠木材款435146元。该事实有《云计算钢材结算单》与《销货清单》及徐素珍陈述为证；（三）2014年4月21日，杜多义为徐素珍出具《和林云计算工地》一份，承诺2014年1月31日前欠货款按照3分利息计算，之后欠货款按照4分利息计算，并确认共欠货款2346262元，双方均认可货款中包含钢材款及木材款等。该事实有徐素珍、杜多义陈述及《和林云计算工地》为证。（四）杜多义系山江公司和林云计算项目部负责人。该事实各方当事人均认可；（五）王增会系山江公司和林云计算产业孵化器项目部材料部长。该事实有杜多义出具的《委托授权书》为证。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）购销合同付款义务人应如何确定；（二）材料款及违约金应如何确定。
一、关于购销合同付款义务人应如何确定的问题。（一）王增会与徐素珍在订立购销合同时，徐素珍知悉王增会系山江公司和林云计算工地项目部材料部长，徐素珍供货也是送到该工地，故应认定山江公司与徐素珍订立了买卖合同，山江公司应承担付款义务；（二）杜多义书面表示愿意承担付款责任，该意思表示系当事人意思自治行为，不违反法律规定，合法有效，系自愿加入债务。债务加入，是指债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务，除专属于债务人的债务外，不须取得债权人同意。故杜多义应与山江公司共同承担付款责任。
二、关于材料款及违约金应如何确定的问题。（一）通过双方结算，木材款合计1035146元，徐素珍主张截止一审起诉时，尚欠木材款435146元。因山江公司与杜多义均未提出证据证明其履行的付款义务超过徐素珍自认的金额，故对以上款项本院予以确认;（二）徐素珍主张付款义务人应支付2014年4月21日至2016年4月30日违约金365522.64元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，违约方应承担向守约方赔偿损失的责任，故山江公司、杜多义应承担违约责任，支付违约金。一审法院认定违约金按照年利率24%计算，并无不当，本院予以确认。但因徐素珍在一审起诉时主张的违约金截止日期为2016年4月30日，一审法院判决至实际还款之日，明显超出了当事人的诉讼请求，故本院予以纠正，按照年利率24%计算，截止2016年4月30日，违约金应为212017.44元（24%÷365天×741天×435146元）。综上，山江公司、杜多义应向徐素珍支付木材款435146元，违约金212017.44元。
综上所述，山江公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持和林格尔县人民法院（2016）内0123民初580号民事判决第二项，即驳回徐素珍其他诉讼请求；
二、变更和林格尔县人民法院（2016）内0123民初580号民事判决第一项为，西安山江建筑劳务开发有限公司、杜多义于判决生效十日内给付徐素珍货款435146元，违约金212017.44元，合计647163.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11807元，由西安山江建筑劳务开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长达林太
代理审判员王晶
代理审判员王璐
二〇一七年十月二十七日
书记员秦俐娟