湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终206号
抗诉机关（原公诉机关）鹤峰县人民检察院。
原审被告人何明华，男，1972年1月19日出生，土家族，中共党员，大专文化，湖北省鹤峰县人，原系鹤峰县国土资源局办公室主任，案发前任鹤峰国土储备交易中心主任（副科级），住鹤峰县。因本案，于2015年12月17日被刑事拘留，经恩施土家族苗族自治州人民检察院批准，同年12月31日被执行逮捕，2016年5月31日，鹤峰县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人崔仕周，湖北立鹤律师事务所律师。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人何明华犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年8月31日作出（2016）鄂2828刑初61号刑事判决。宣判后，原公诉机关鹤峰县人民检察院依法提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张申蓉、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人何明华及其辩护人崔仕周到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告人何明华于2009年2月任鹤峰县国土资源局办公室主任，2013年3月1日任鹤峰县国土储备交易中心主任（副科级）。在此期间，何明华利用经手采购、报销审核签字等职务便利，以虚开发票等方式将应由个人承担的开支，在鹤峰县国土资源局机关经费账和鹤峰县兴业土地估价事务所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”中予以报销列支，非法占有公共财物88540元，其中个人占有公共财物87740元，具体犯罪事实如下：
1、2010年1月至2011年6月，何明华在鹤峰县容美镇田野批发部多次虚开发票，金额共计人民币49900元，后在鹤峰县国土资源局经费账中报销，田野批发部扣除发票税款800元后，给付何明华现金49100元。报销后，何明华支付熊某烟款23600元、办公桌椅3500元、为3个帮扶村购买大米和油2700元，另熊某以给他人拜年名义在何明华处借支5000元，何明华将余款14300元占为己有。
2、2011年，鹤峰县国土资源局组织单位职工唱红歌活动，需采购服装55套，鹤峰县政府采购办批准的采购总价为人民币51830元。何明华在与鹤峰县梦特娇专卖店负责人皮某商量后，确定以每套服装840元的价格在梦特娇购进，总价款为人民币46200元。因何明华先前在该专卖店内购买了价值人民币5630元衣服未结清，2011年8月何明华指示皮某将以上两笔款项一并开具发票，总计人民币51830元，并在鹤峰县国土资源局机关经费账中予以报销。
3、2011年，鹤峰县国土资源局组织单位职工出门旅游，何明华利用报销旅游费机会，安排旅行社员工谭某开具了74480元发票，并在鹤峰县兴业土地估价事务所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”中报销，扣除应付谭某的28480元旅游费用，实际多报46000元。在扣减旅途中7000元开支和支付帮扶村7000元水管钱后，何明华非法占有32000元。
4、2012年7月，何明华授意鹤峰县容美镇新容正科贸有限公司部门经理张某1多开10000元办公设备发票，在鹤峰县兴业土地估价事务所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”中报销。张某1的丈夫覃某在兴业土地估价事务所报销办公设备款52880元后，张某1将其中虚报的10000元现金于2012年7月15日通过银行卡转入何明华卡号为62×××03的建行卡。
5、2012年8月，何明华因小孩读书缺钱，便在鹤峰县容美镇霞光汽车修理厂负责人冉某处借款人民币10000元，后通过由冉某虚开发票于2012年底、2013年初分2次在鹤峰县国土资源局机关经费账中报销，抵销何明华的欠款人民币10000元。
6、2012年8月，鹤峰县兴业土地估价事务所负责人王某1将该所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”的剩余资金人民币3900元交给何明华，何明华将该笔款项全部用于个人开支。
7、2012年，何明华在鹤峰县容美镇龚某1门市部赊购3400元的轮胎和座垫。当年年底，何明华安排龚某1多开发票3400元，与鹤峰县国土资源局单位维修费用一并在鹤峰县兴业土地估价事务所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”中报销，何明华从中非法占有3400元。
8、2012年，何明华个人在鹤峰县容美镇金实电器（鹤峰电器）赊购1台价值7000元的洗衣机、一只价值800元的电饭煲以及其他物品，共计人民币8510元。后由何明华安排李某1开具发票在鹤峰县兴业土地估价事务所保管的鹤峰县国土资源局“小金库”中报销。
还查明，2015年9月，鹤峰县纪委对时任县国土资源局党组书记、局长熊某，副局长李某2涉嫌违纪问题进行初步查实。9月21日，县纪委通知何明华到机关工委向何明华了解熊某、李某2相关违纪情况并调查了解何明华曾保管的国土资源局大量账外账资金。次日，县纪委经报请县委同意，对何明华立案审查并采取“两规”措施。在纪委审查期间，何明华经组织说服教育，主动交待了组织未掌握的其个人贪污公共财物及收受他人财物的问题；积极检举揭发熊某、李某2违纪、犯罪问题，对于办案组查处熊某、李某2违纪案件具有重要作用，对查处国土系统腐败案有立功表现。另，何明华在纪律审查期间，主动委托家属上缴违纪资金20万元。
上述审理查明的事实，有经过一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：1、物证（照片），即拍摄于何明华家的“LG”牌洗衣机、“格力”牌电饭煲、部分梦特娇品牌衣物、照片。2、书证户籍证明及户籍详细信息、何明华的编制卡、鹤峰县国土资源局党组鹤国土资干[2009]1号、恩施土家族苗族自治州国土资源局党组恩施州土资干[2013]1号文件、鹤峰县纪委鹤纪案函[2015]1号关于何明华涉嫌犯罪问题的移送函、鹤峰县纪委在2016年5月25日、10月19日两次出具的关于何明华在纪律审查期间相关表现的情况说明、两张湖北省暂扣款物票据、鹤峰县国土资源局记账凭证12份及附件、户名李某1的建行卡（卡号43×××80）与户名何明华的建行卡（卡号62×××03）及户名何明华的建行卡（卡号62×××13）交易明细、兴业土地估价事务所6份记账凭证及附件、户名为谭某的建行卡（卡号43×××53）交易明细、鹤峰县国土资源局在鹤峰县兴业土地估价事务所下设小金库收入明细表及支出明细。3、证人张某2、李某1、皮某、冉某、谭某、张某1、龚某1、骆某、姚某、王某2、罗某、龚某2、唐某、田某1、王某1等人的证言。4、被告人何明华的供述与辩解。
关于被告人何明华贪污金额及犯罪所得的认定，经查，上述何明华某列开支在鹤峰县国土资源局及鹤峰县国土资源局账外账中报支现金、私自占有他人转交的兴业土地估价事务所为鹤峰县国土资源局保管的账外资金共计137340元，均应属贪污行为。虚报后，何明华支付给熊某烟款23600元、办公桌椅3500元，帮扶村9700元及熊某以拜年名义借支的5000元、旅游中实际支出的7000元，共计48800元。何明华辩称，该48800元经请示鹤峰县国土资源局领导同意，系本应在鹤峰县国土资源局或兴业所及其个人保管的鹤峰县国土资源局账外资金中核销的费用，因不方便报支或其个人保管的账外资金已经不够而没有实际支出，因他在办公室管理相关事宜，便在虚报后列支。鉴于鹤峰县国土资源局当时财务管理混乱的实际，依据对被告人有利的原则，认定何明华对虚报列支费用137340元中的前述48800元不具备个人非法占有的故意，不认定该虚报列支的48800元其个人构成贪污犯罪，亦不计入其犯罪金额。何明华某列开支事项利用田野批发部虚开发票在鹤峰县国土资源局报支费用过程中，被田野批发部扣减发票钱800元，是其犯罪成本支出，应计入其犯罪金额。故认定何明华犯贪污犯罪的金额为137340元-48800元＝88540元，个人犯罪所得为88540元-800元＝87740元。
关于公诉机关认为被告人何明华犯受贿罪的指控，一审法院评判：
1、关于公诉机关对何明华的第1笔、第3笔、第4笔、第5笔、第6笔、第7笔指控事实，即收受徐某、刘某、匡某、彭某、代国华、廖某1财物共计15500元的指控，经查，（1）徐某为感谢何明华任办公室主任时喊他装修鹤峰县国土资源局办公室给其拜年；匡某、彭某为感谢何明华为他们所工作的银行拉存款或请托为他们拉存款给其拜年、送钱；刘某、廖某1与何明华在履行职务性活动的经济往来中给与其“返点”、“好处费”；代某请托何明华帮忙转化土地性质而给其送钱，均有行为相对方的言辞证据相互印证，且有相关银行卡交易记录等证据予以佐证，足以认定。（2）彭某与何明华虽在送钱和收钱的地点上说法不一，但在送收钱时间、钱款系用信封封装、数额是2000元、送钱理由和收钱心态上的言辞均能相互印证，并不影响对何明华实际收受彭某财物这一客观事实的认定；何明华收受徐某2000元财物后的几年，几次在徐某家有“红白”喜事时随礼且金额已超出2000元，也并不能影响对何明华在前因相关职务行为或职务关系，收受徐某表示感谢的2000元的行为是受贿的认定。故对公诉机关认为何明华收受上述数人15500元的行为是受贿的指控予以支持。
2、关于公诉机关对何明华第8笔的指控事实，即收受王某13.8万元的指控，经查，（1）2014年9月，王某1收到鹤峰县财政局拨付的138000元土地测量费后，将其中的38000元交给何明华，何明华给张某310000元后将28000元据为己有，证据确实充分。（2）以下审理查明的案件事实，有控、辩双方提供且经庭审举证、质证的下列证据予以证实。案件事实：经县人民政府研究，拟将鹤峰已收储的土地作为抵押物向县农发行贷款1亿元人民币，用于城市基础设施建设。为此，2013年5月29日，在财政局办公室，政府办副主任丁某主持，县财政局局长夏某及工作人员张某3、县国土资源局局长熊某及何明华、县农发行何行长参加，召开了紧急专题会议。会议指出，此工作时间紧、任务重，由财政局牵头，国土资源局、农发行配合，力争在一个星期内把抵押土地的使用权证和他项权证办好，拿出土地收储项目实施方案。组织工作专班、加班加点完成工作任务。因土地收储项目实施方案如请中介机构做，要花5－10万元费用，为节约时间资金，会议决定由张某3、何明华加班加点完成，完成后给付他们个人辛苦费。土地测量单位由王某1的兴业土地估价事务所先搞，采购手续报经县政府领导同意后补办。事后，鹤峰县土地储备交易中心作为采购单位在补报土地测量政府采购手续时，何明华提出，如政府批准采购金额138000元，只给王某1付100000元，下余的38000元作为解决何明华与张某3编制土地收储项目实施方案的辛苦费，王某1表示同意。在政府批准采购前，何明华给夏某汇报，他与张某3的辛苦费就在兴业土地估价事务所的测量费和办证费中解决，夏某未表态是否同意。至今，政府也未给何明华、张某3解决辛苦费。2016年4月28日，鹤峰县纪委暂扣张某3违纪资金10000元。证实前述事实的证据：①夏某出具的关于给付“鹤峰城镇化建设土地项目实施方案”经费有关情况的说明，丁某、夏某、张某3、农发行何伟签署“属实”的2013年5月29日的会议记录。2013年5月29日的会议记录原文部分摘抄“夏某：老何就按熊局长讲的迅速把储备地块摸一下底，首先把地块搞起来，至于测量的费用都好说，这是政府肯定要拿的，我县一般的测量都是王某1负责搞的，先叫他先测，费用的问题叫他放心，把价格和他谈一下，如果要涉及到办采购手续，这个可以和县领导商量，先把事做了再说。因为时间紧，任务重，我在这里简单的分一下工，财政局牵头，国土、发行配合，具体人员：财政抽张某3，国土就是何主任，发行抽一个人员，何行长负责落实。首先要把融资贷款方案拿出来，这个方案由张某3负责，何明华配合完成，加班加点完成。如果请中介机构做这个方案要5万-10万才能完成，为了节约时间和钱就叫他们（指张某3、何明华，括号内不是原文）去搞，到时候给他们点辛苦费。丁某：我们上次5月13日主任开了会，按照县领导的意见，要站在鹤峰发展的角度出发，希望你们几个部门要认真负责，刚才夏局长他讲了，把你们辛苦一下，时间紧，任务重，必须不折不扣的完成任务，这个是上了政府常委会和人大会议都通过了，我完全赞同夏局长的意见，在一个星期之内能否把证办出来。”②何明华的供述、王某1、张某3的证言。③兴业土地估价事务所（后更名为湖北珩业土地评估勘测规划有限公司）2014年9月30日第0001号-0001/0001记账凭证及附件。④加盖鹤峰县纪委办公室财务专用章的湖北省暂扣款物收据。综上，兴业土地估价事务所取得相关土地测量业务是因政府申请贷款相关工作在时间紧任务重的前提下，为便宜行事由工作牵头单位领导安排且经与会政府领导同意，而并非请托何明华介绍或请托何明华依职权确定，何明华亦未在工作会议上利用职务之便为兴业土地估价事务所介绍；经政府工作安排明确给予何明华、张某3工作辛苦费，何明华向王某1提出在测量费中解决并向工作牵头单位领导汇报；王某1对何明华的提议表示同意，并在收到测量费后按约定给付何明华38000元，何明华转交给张某3人民币10000元，个人占有28000元。由此，王某1未向何明华请托相关事项，何明华也没有利用职务之便为王某1谋取利益或存在索贿行为。因此，王某1没有行贿的故意，何明华也没有收受贿赂和索贿的故意，则何明华的行为不构成受贿罪。公诉机关该笔指控不能成立。
3、关于公诉机关对何明华第2笔的指控事实，即在2009年至2014年六年来的春节期间6次共收受王某1人民币25000元拜年费用的指控，经查，（1）何明华共收受王某1拜年礼金25000元这一案件事实，何明华的供述、王某1的证言在拜年时间、地点、金额及相关细节上均能印证，足以认定。（2）关于公诉机关起诉书载明“为感谢何明华任鹤峰县国土资源局办公室主任、鹤峰县国土储备交易中心主任期间的关照，特别是2013年介绍鹤峰县政府以国有储备土地在农业发展银行贷款8000万元项目中的土地测量与登记代理业务。”这一指控事实不能成立。①公诉机关没有提交任何证据证明何明华在任鹤峰县国土资源局办公室主任、鹤峰县国土储备交易中心主任期间给予了王某1或兴业土地估价事务所何种关照。②在评判公诉机关指控何明华犯本罪的第2点时已查明，即2013年5月29日的会议记录已载明，兴业土地估价事务所取得鹤峰县政府以国有储备土地作为抵押在农业发展银行贷款项目中的土地测量与登记代理业务，是项目牵头单位领导即夏某根据工作任务的紧迫性在会议上作出的安排，而且参会县领导县政府办公室副主任丁某完全赞同，并非出于何明华的介绍。虽然何明华在供述中称给王某1介绍了这一项目，但何明华的这一供述并未得到王某1证言的印证，系孤证。根据书证证明力大于言辞证据、不轻信被告人口供的证据认定和采信原则，亦不能认定这一指控事实。（3）何明华与王某1原系邬阳国土资源所同事，私交甚好且多有经济往来，如王某1家有事，何明华随礼上人情，何明华母亲生病，王某1给何明华借钱。（4）王某1每次给何明华拜年时，并未提出任何具体的请托事项，其证言陈述的是我没有任何事情找何明华帮忙，他也从没有帮我办过什么事。给他拜年，完全是因为我们关系相处得蛮好，人情往来也多，我在兴业土地估价事务所，经济条件比何明华好一些，我给他拜年，也是帮助他，拜年与工作没有关系。同时，也没有任何证据证明何明华有利用职务之便承诺或已经为王某1谋利，也没有证据证明何明华的相关行为符合《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条规定的“为他人谋取利益”的情形。（5）2009年何明华收受王某1拜年礼金1000元，2010年、2011年各2000元，2012年5000元，何明华任鹤峰县国土资源局办公室主任，其职务和工作性质与王某1及兴业土地估价事务所的土地测绘工作没有关联和交叉，何明华不存在利用职务之便为王某1及兴业土地估价事务所谋取利益，王某1及兴业土地估价事务所也没有请托何明华利用相关职务优势为其谋利，何明华收受王某1财物的行为不宜认定为受贿。（6）2013年3月，何明华担任鹤峰县国土储备交易中心主任，其职务属性与王某1及兴业土地估价事务所产生关联，王某1有请托何明华的可能，何明华亦有为王某1及兴业土地估价事务所谋利的能力。在不能认定“特别是2013年，何明华介绍鹤峰县政府以国有储备土地作为抵押在农业发展银行贷款8000万元项目中的土地测量与登记代理业务”这一指控事实的情况下，2013年春节，王某1沿袭自2009年一直给何明华拜年的惯例，给予等同于2012年拜年时的财物给何明华拜年，不能认定王某1的拜年行为是因为何明华的职务行为而进行的“明示”性请托，也不能认定何明华收受2013年王某1的拜年礼金行为是对王某1“暗示”性的承诺。故在现有证据情况下，不能认定何明华的行为是受贿。据此，也不能认定在前何明华累计收受王某1刚好10000元的财物是受贿。（7）王某1证称，2014年不是给何明华拜年，中央“八项规定”管得严，也不敢拜年，是借给何明华的10000元，何明华也出具的借条，虽然何明华后来将借条抽走了，但并不能否认借贷关系，他们之间的关系借钱也不用打借条，何明华母亲生病时找他借的15000元同样也没有打借条。何明华供称“这么多钱我不敢要，你给我买两条烟是可以的，送这么多钱可不行……来回推了几次，他很是生气的说，那你就打个借条，就当是我借给你的钱，我就给他出具了1张借条”。在不能排除是借款的前提下，在没有证据证明王某1有请托事项，何明华明知王某1有请托事项或承诺及已经给王某1谋利的情形下，亦不能认定何明华在2014年收受的10000元是受贿。综上，在没有证据证明王某1有请托事项、何明华有承诺为王某1及兴业土地估价事务所谋利或已经谋利的情形下，何明华自2009年来收受王某1人民币25000元拜年礼金的行为与受贿犯罪的犯罪构成不相契合，认定其犯受贿罪的证据不足。公诉机关的该笔指控不能成立。
综上，公诉机关指控被告人何明华的受贿犯罪金额为15500元，未达到《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款规定的“数额较大”标准，同时，何明华不具备该条第三款规定的“其他较重情节”，故公诉机关对何明华犯受贿罪的指控不能成立。
关于被告人何明华是否具备自首、立功等量刑情节，经查，（1）鹤峰县纪委出具的关于何明华在纪律审查期间相关表现的情况说明载明，“何明华在纪律调查期间，积极配合组织调查，主动交待组织未掌握的关于其本人的问题，并查实。”庭审亦查明，纪委是为侦办熊某、李某2违纪案时通知何明华配合调查并对何明华采取相关审查措施，在前并未掌握何明华相关贪污犯罪的事实。何明华案件移送检察机关侦查后，对其贪污的相关犯罪事实亦是“先供后证”，故应认定何明华虽不属自动投案，但其如实交代办案机关未掌握的不同种罪行，应当以自首论。（2）鹤峰县纪委出具的关于何明华在纪委审查期间相关表现的情况说明载明了何明华在审查期间，积极检举揭发熊某、李某2的相关违纪问题并查实。熊先进、李家铸业已经鹤峰县人民检察院向鹤峰县人民法院提起公诉并均被作出有罪判决。应当认定何明华的行为属揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索且已经查证属实，应认定为立功。同时，何明华检举、揭发或提供破案重大线索的犯罪对象熊某、李某2，不可能亦未被判处无期徒刑以上刑罚。故只宜认定何明华构成一般立功，不应当认定为有重大立功表现。
一审法院认为，被告人何明华利用职务之便，采用骗取的手段非法占有公共财物人民币88540元，个人犯罪所得人民币87740元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。何明华收受贿赂为15500元，其行为不构成受贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪不成立。何明华具有自首、立功、在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、全部退赃等三个法定从轻、减轻或免予刑事处罚量刑情节，具有初犯这一酌定从轻量刑情节，几年来多次贪污公共财物这一酌定从重量刑情节。综合考虑其犯罪情节及犯罪金额、前述量刑情节、悔罪表现，对其可不必要判处刑罚，决定对其免予刑事处罚。何明华的犯罪所得人民币87740元，应依法追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第九十三条第一款、第六十七条第二款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十八条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条之规定，判决：一、被告人何明华犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人何明华犯罪所得人民币87740元，予以追缴。
鹤峰县人民检察院抗诉认为：1、从何明华供述及王某1证言来看，二人之间有请托事项。何明华任办公室主任期间为兴业所盖章提供便利和帮助。何明华任土地储备中心主任后与兴业所形成管理者与被管理者关系，王某1向何明华送钱，请托意图明显。2013年鹤峰县政府拟以国有储备土地作为抵押在农业发展银行贷款8000万元，需对国有储备土地测量以办证抵押，何明华作为业务主管人员，在会上对王某1的推荐，对领导当场决定王某1取得测量和登记代理业务至关重要。2014年春节，王某1给何明华送10000元，何明华因害怕违纪出具借条，是以合法形式掩盖非法目的，双方借款关系明显不成立。因此，何明华收受王某1拜年所送的现金25000元应认定为贿赂款，连同一审判决已认定的收受15500元贿赂款，何明华共计收受贿赂40500元，已达到“数额较大”的受贿罪立案标准，应当以受贿罪追究其刑事责任。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款规定，国家工作人员出于贪污故意非法占有公共财物后，将赃款用于单位公务开支或者社会捐赠，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。一审判决认定贪污金额137340元中的48800元用于单位开支，而不计入其贪污犯罪金额，属于适用法律错误，应当认定其贪污金额为137340元，可在量刑时酌情考虑其将48800元用于单位开支的情形。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉意见与鹤峰县人民检察院抗诉意见一致。
何明华在二审庭审中承认收取王某1人民币25000元的事实，辩称：关于王某1的钱，2009年至2011年收的钱是人情往来，2014年的10000元我给他打了借条，2015年8月给他还过，他说这10000元和因我母亲治病找他借的15000元一起还。抗诉提到的48800元是我先垫支，再虚开发票报账，原公诉机关也没有指控这48800元。请求免予刑事处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1、抗诉机关认为何明华收受王某1的25000元属于受贿不成立。首先，王某1与何明华关系很好，何明华于2009年至2012年期间任局办公室主任，王某1给何明华拜年完全属于朋友之间的人情交往和相互帮助，和土地估价事务所之间没有管理与被管理关系。其次，何明华在2014年收受王某1的10000元只能认定为借款，而不是受贿，王某1的证言与何明华的供述能够相互印证，足以认定。2、抗诉机关认为何明华某报列支48800元构成贪污不成立。一是这48800元并不符合《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款规定的情形。二是原公诉机关起诉时没有指控这48800元，也正是因为该款不构成贪污罪，所以未指控。原判认定事实清楚，证据确凿，说理充分，适用法律正确，应予维持。为证明上述理由，辩护人当庭提交以下证据：
1、崔仕周、邱某律师对证人王某1的调查笔录一份，主要内容为：我和何明华认识很早，我们刚参加工作都在鹤峰县邬阳乡国土所，是一起的同事，关系蛮好。后来我先下城，到土地估价事务所（当时是国土局的二级单位），何明华下城后都是在我那里吃住。2006年，土地估价事务所改制，与国土局脱钩了。之后我的收入状况比何明华好一些，他家里有点困难，他的儿子身体不好，长期需要治病吃药，他母亲身体也不好，所以平时我一直都很照顾他，我家里有事，何明华也是肯定到场。从2009年到2012年，何明华在国土局担任办公室主任，我每年给他拜年（2009年1000元，2010年、2011年每年2000元，2012年5000元），完全是因为关系好，再就是有意帮助他。这几年我给他拜年，既没有找他帮过忙，除了正常的工作关系找何明华盖章外，他也没有给我帮过任何忙，而且我也没有要他帮忙或关照我的任何动机。2013年，何明华担任土地储备中心主任后，我给他拜年送了5000元，有想何明华在业务上给我关照的想法，但我没有向何明华提出过，何明华也没有给我介绍过业务。2014年腊月，我是给何明华借的10000元，不是给他拜年。当时我就说根据中央八项规定，不准拜年，所以给他借10000元。何明华给我打了10000元借条，后来考虑到我们朋友之间不存在打借条，何明华就把借条抽了。后来何明华给他妈治病，找我借了15000元，也没有给我打借条。2015年8月下旬，何明华在我新办公楼（银坤花园旁边）的办公室给我还过。当时他说：“感谢你的支持、照顾，我先给你还10000元。”我说：“不急，你现在困难先拿着用，如果有还得了，你就给我一起还。”因为他妈病了还找我借的有钱。何明华就说：“那就等医药费报销后再给你还，今年年内一次性还清。”我说可以。
2、鹤峰县工商行政管理局颁发的鹤峰县兴业土地估价事务所营业执照（副本）复印件一份、《关于印发鹤峰县国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（鹤峰县人民政府办公室鹤政办发[2010]102号）复印件一份，证实兴业土地估价事务所与鹤峰县国土资源局办公室无职能重合。
3、《县委办公室、县政府办公室关于印发＜鹤峰县开展“万名干部进万村入万户”活动方案＞的通知》（鹤办发[2011]8号）复印件一份，记载：活动从2011年3月初开始，至2011年6月中旬结束，具体分宣传启动、推进实施、总结表彰、成果运用四个阶段。其中推进实施阶段从3月5日至5月31日。鹤峰县国土资源局驻点村为五里乡五里村、瓦屋村、青山村。
4、鹤峰县五里乡瓦屋村村委会出具的证明原件一份，证明内容为：兹有国土资源局于2011年4月份帮扶五里乡瓦屋村，给我村购买水管550米，价值为3500元。证明人曾某签名，加盖该村委会公章。附证明曾某为该村委会主任的法人代表身份证明书、曾某身份证复印件各一份。
5、鹤峰县五里乡青山村村委会出具的证明原件一份，证明内容为：兹有我村于2011年度4月份由县国土资源局帮扶水管600米，价值为3500元；大米、菜油等慰问物资价值2700元。共计6200元。证明人陈某1（陈某2）签名，加盖该村委会公章。附证明陈某1（曾用名陈某2）为该村委会主任的法人代表身份证明书、陈某1身份证复印件各一份。
6、郑某出具的证明复印件一份，内容为：鹤峰县国土资源局于2011年4月份分两次在我店购买农村饮水管1150米（第一次为550米、价值3500元，第二次为600米、价值3500元，共计7000元），由办公室主任何明华现金支付。证明人郑某签名，加盖指印，附郑某身份证复印件、郑某的个体工商户营业执照复印件各一份。
7、湖北添福星食用油有限公司出具的证明原件一份，内容为：兹有鹤峰县国土局于2011年4月份在我店购买菜油4件，单价360元，共计1440元，购买大米360斤，单价3.5元，计1260元，总计为2700元，由办公室主任何明华现金支付。证明人韩某签名，加盖指印及该公司公章，附韩某身份证复印件、湖北添福星食用油有限公司营业执照复印件各一份。
8、鹤峰县家佳缘家私城出具证明原件一份，内容为：兹有鹤峰县国土资源局于2010年11月份在我店购买小型餐桌椅5套，单价700元，合计总额3500元，由时任办公室主任何明华用现金支付。证明人廖某2（曾用名廖某1）签名，加盖指印及该家私城公章，附廖某1身份证复印件、鹤峰县家佳缘家私城营业执照复印件各一份。
9、鹤峰县国土资源局出具证明一份，内容为：兹有鹤峰县国土资源局于2010年11月份在国土局一楼（靠思源学校旁）开设了一个临时食堂，由时任办公室主任何明华购买了五套餐桌椅。证明人罗某、田某2签名，加盖指印及鹤峰县国土资源局公章。
10、重庆医科大学附属第一医院出院记录一份，记载：何陈，13岁，入院时间2012年9月4日，出院时间2012年9月26日，出院诊断为精神分裂症，出院医嘱1出院后家属24小时留陪，严防自伤、自杀、冲动、伤人等意外。2遵医嘱服药。3药物交家属保管，督促服药。4定期门诊随访。5若有不适，及时到我科门诊就诊。门诊病历复印件一份，证明2014年1月，何陈仍在进行相应治疗。户口簿复印件一份，证明何陈系何明华之子。
经二审庭审质证，出庭检察人员认为：王某1的证言达不到证明目的，王某1以前和何明华同事的时候没拜过年，而是何明华任办公室主任后才拜年。2014年向王某1借款10000元的法律关系没有证据证实不能成立。对其他证据的真实性没有异议。
经审查，本院认为，上述证据收集程序合法，其中王某1的调查笔录所证内容与其在侦查过程中所作证言的主要内容一致，出庭检察人员对其他证据的真实性亦没有异议，均作为定案证据采信。
经本院二审审理查明的何明华犯贪污罪及原判认定何明华收受徐某、刘某、匡某、彭某、代某、廖某1财物共计15500元的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关、支持抗诉机关提出的应当认定何明华贪污金额为137340元，在量刑时酌情考虑其将48800元用于单位开支的理由。经审查，1、原判认定何明华虚列开支在鹤峰县国土资源局及鹤峰县国土资源局账外账中报支现金、私自占有他人转交的兴业土地估价事务所为鹤峰县国土资源局保管的账外资金共计137340元，包含何明华支付熊某烟款23600元，购办公桌椅3500元，给帮扶村购买米油2700元、水管7000元，计9700元及熊某以拜年名义借支的5000元、旅游中实际支出的7000元，共计48800元的事实清楚，证据确实充分。2、根据原公诉机关在一审庭审举证、质证的记账凭证、附件、相关证人证言及何明华在侦查阶段的供述，可以确认以下事实：（1）原公诉机关指控何明华贪污犯罪中在田野批发部虚开49900元发票报账的时间分别为，①2010年1月27日虚开发票报账3000元，②2010年1月22日、2月2日虚开发票两份分别报账4800元、5200元，共计10000元，③2010年6月10日虚开发票报账10000元，④2011年1月25日虚开发票报账3000元，⑤2011年6月29日虚开发票报账19700元，⑥2011年9月28日虚开发票报账4200元。其中包含支付熊某烟款23600元，购办公桌椅3500元，给帮扶村购买米油2700元、水管7000元，熊某以拜年名义借支5000元。（2）原公诉机关指控何明华贪污犯罪中组织单位职工旅游虚开发票报账时间为2011年11月25日，虚开金额46000元。何明华于此前的2011年9月28日，以旅游费预借款事由，在单位财务室借款40000元，于2011年12月22日归还。旅游途中，应参加者要求，为改善生活、增加景点、租赁棉衣、购氧气袋、盒饭等垫支约7000元，后在虚开款项中抵扣。3、经二审庭审查明，实际支出办公桌椅3500元的时间为2010年11月、支出帮扶村米油费用2700元及水管费用7000元的时间为2011年4月，与鹤峰县国土资源局证明开办临时食堂的时间以及鹤峰县2011年开展“三万”活动的推进实施时间相吻合。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款规定，国家工作人员出于贪污故意，非法占有公共财物之后，将赃款用于单位公务开支或者社会捐赠，不影响贪污罪的认定。根据上述事实，何明华支出的48800元中可以确认旅游期间实际支出的7000元发生在虚开发票报账之前；购办公桌椅的时间为2010年11月、给帮扶村购买米油、水管的时间为2011年4月，但该部分所涉虚开发票报账49900元的事实发生于2010年1月至2011年9月底，没有证据证明该部分公务支出发生于对应的虚开发票行为之后；何明华给熊某支付烟款、熊某以拜年名义借支款项的具体时间，原公诉机关未能提供充分证据加以证明，不能据此判断何明华的支出发生于对应的虚开发票行为之后。因此，认定该48800元系何明华出于贪污故意，非法占有公共财物之后，将赃款用于单位公务开支的事实不清，证据不足，二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关亦未就此事实提供新证据。同时，该48800元并未被纳入原起诉指控范围，抗诉机关、支持抗诉机关提出应当认定该款为贪污款的理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关、支持抗诉机关提出的应当认定何明华收受王某125000元人民币为受贿金额的理由。经审查，与该部分事实有关的证据有：
1、证人王某12016年5月4日在侦查机关所作证言，主要内容为：我给何明华拜年六次，共计25000元。其中2009年腊月拜年给何明华1000元，2010年腊月、2011年腊月拜年分别给何明华2000元，2012年腊月、2013年腊月拜年分别给何明华5000元。2014年腊月，我到其他单位收账回来后路过何明华办公室，我说：“现在不敢拜年了，今年怎么搞。”他说：“我再找你借10000，给你写一张借条。”我就从包里拿出10000元（我记得这笔钱是我收的账，没有包装），递给何明华。何明华收下钱后给我写了一张借条。我当时就把借条放在钱包里。2015年正月的一天，我在何明华办公室，他对我说：“那张借条放你那里不合适，先把借条还给我。”我就从包里把那张借条还给他了，印象中他好像当时就把借条撕了，但由于时间比较长，对于他是否撕了我不能确认。
2015年7月，何明华因母亲生病住院向我借钱15000元，没有借条，我妻子给他转的账；2015年9月，何明华给我打电话说陪领导打牌向我借5000元，我取钱后就在我的车上给何明华了，当时也没有出具任何手续。
2015年8月下旬，何明华在我新办公楼（银坤花园旁边）的办公室给我说：“感谢王总支持照顾，我先给你还10000元。”我说：“不急，你困难就先拿着用，如果要还就给我一起还。”他就说：“等把医药费报销后再给你还，今年年内一次性还清。”我说可以。
我岳父2014年10月过世后，何明华来送过1000元人情。
我给何明华拜年一是为了感谢在何明华担任办公室主任期间，经常加班帮忙盖章。二是在何明华担任土地储备中心主任后，希望得到他的关照。三是基于平时关系好。
2、原审被告人何明华在侦查机关所作供述，主要内容为：
王某1一共给我拜年六次，总计25000元，前五次：2009年腊月王某1给我拜年给1000元，2010年腊月、2011年腊月拜年分别给我2000元，2012年腊月、2013年腊月拜年分别给我5000元。
第六次是2014年腊月份的一天，王某1来到我办公室，说：“我今年估价所的生意还可以，得益于国土局各位领导的支持，你华哥也不例外。”我说：“我都帮不到你什么哟，主要靠熊局、贾某、李某3、付总等领导帮忙。”说着说着，他就从包里拿出一叠现金，大概有10000元，放到我办公室的抽屉里面。当时我严厉推辞，扒了几下他就出去了，当时他好像喝了酒的。第二天，我开车在机关大院遇到王某1，就对他说：昨天的钱去办公室了退给你。我上楼签到后把钱带上到他一楼办公室，把钱放在他的办公桌上，我说这个钱我不要，你给我买两条烟是可以的，送这么多钱怎么行。但是他把钱又塞到我口袋里面了，我又来回推辞，很是生气。他就说，“怕你不照顾我生意了，那你就给我打个借条，就当是你借我的钱。”我实在没办法就给他写了一张借条，当时没约定什么时候还，然后这笔钱我就自己拿了。2015年5月份左右，我对他说“哪时候发工资了就给你还钱哈，”他说“不急。”2015年6月份左右，我母亲住院回来了，我去找王某1给他还钱，他说：“不要你还，拜年的还要你还么。”我说：“那你就把这个借条拿出来撕了吧。”然后，王某1把借条交给我，我当着王某1的面把借条撕了。这笔钱至今我也没有还给他。前面2年的金额有可能记得不准，但后面几年的我印象很深。
我和王某1有人情往来，2014年10月王某1岳父过世后，我给他送过人情，送的多少我记不清了。王某1给我拜年主要是感谢我给他业务上的帮助。2015年7月左右，我因母亲生病在武汉同济医院住院，出院时差钱，我打电话向王某1借钱15000元，王某1妻子给我转的账，没有出具借条。2015年8月下旬，我母亲出院后，我来到王某1的新办公楼（银坤花园旁边）的办公室，拿出10000元钱说：“感谢王总支持照顾，我先给你还10000元。”王某1说：“不急，你困难就先拿着用，如果要还就给我一起还。”我就说：“等把医药费报销后再给你还，今年年内一次性还清。”他当时同意了。2015年9月15日，省国土厅来鹤峰检查工作，晚上我准备给他们送点红包，我给王某1打电话，王某1在他车上给我了5000元。当时也没有出具任何手续。后来这笔钱没送掉，钱依然还在我手里。
根据原审被告人何明华供述与证人王某1证言，结合二审庭审过程中辩护人提交的对证人王某1的调查笔录、鹤峰县兴业土地估价事务所营业执照、《关于印发鹤峰县国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等证据进行综合分析，本院认为，何明华六次收受王某1共25000元的事实成立，但证明何明华为王某1实际或者承诺谋取利益、王某1在本案中有具体的请托事项、存在基于何明华履职事由事后收受财物等事实的证据不足。主要理由如下：1、兴业土地估价事务所与鹤峰县国土资源局办公室之间无管理与被管理关系，加盖公章是时任办公室主任何明华的日常工作职能，没有充分证据证明二人在此期间因加盖公章存在利益输送关系和请托事项，因此，2009年至2012年腊月期间，王某1给何明华四次送钱共计10000元不构成受贿。2、2013年，兴业土地估价事务所取得以国有储备土地在农业发展银行抵押贷款项目中的土地测量与登记代理业务，是项目牵头单位领导和县领导决定，是否出于何明华的介绍证据不足。对此原判已经充分说理，本院予以确认，不再赘述。除此以外，亦无充分证据证明2013年期间王某1向何明华提出有具体的请托事项，或者何明华为王某1谋取了利益。因此，认定2013年腊月何明华收取的王某15000元为受贿缺乏充分证据。3、何明华供述与王某1证言就2014年腊月送10000元事实的相关细节描述一致，即送钱后何明华出具了借条，事后王某1将借条交还给何明华，何明华有归还行为，王某1表示因何明华较困难可与何母治病时的借款一并偿还等。同时，考虑二人多年前曾为同事关系，私交较好，何明华母亲生病时的借款也没有出具借条等实际情况，认定该款为受贿缺乏充分证据。综上，抗诉机关、支持抗诉机关提出的应当认定何明华收受王某125000元人民币为受贿金额的理由证据不足，本院不予支持。
本院认为，原审被告人何明华利用职务之便，采用骗取的手段非法占有公共财物人民币88540元，其行为构成贪污罪；收受贿赂15500元，其行为不构成受贿罪。何明华具有自首、立功、如实供述自己的罪行、真诚悔罪、全部退赃、系初犯等量刑情节，多次贪污公共财物的从重量刑情节，依法可以从轻、减轻或者免予刑事处罚，综合考虑其悔罪表现和社会危害程度，结合何明华的家庭具体情况，一审法院决定对其免予刑事处罚并无不当。何明华的犯罪所得人民币87740元，应依法予以追缴，上缴国库。何明华的辩护人关于何明华定罪、量刑的辩护意见成立，本院予以采纳。抗诉机关、支持抗诉机关所提的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 凯
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一七年十二月五日
书记员 黄薇薇