山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁05刑终17号
抗诉机关山东省利津县人民检察院。
原审被告单位玉环金信疏浚工程有限公司，住所地浙江省玉环县珠港镇广陵路142号，组织机构代码：79858354－Ｘ，法定代表人金诗招。
诉讼代表人金敏，男，汉族，1984年9月30日出生，玉环金信疏浚工程有限公司员工。
原审被告单位河北中基航道工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥东区胜利北街156号富天大厦，组织机构代码：69756069－9，法定代表人金诗招。
诉讼代表人李斌勋，男，汉族，1967年3月13日出生，河北中基航道工程有限公司员工。
原审被告人金诗招，男，汉族，1965年10月17日出生于浙江省玉环县，初中文化，玉环金信疏浚工程有限公司、河北中基航道工程有限公司法定代表人，户籍地浙江省玉环县，住浙江省玉环县。因涉嫌犯单位行贿罪于2016年8月12日被指定居所监视居住，同年8月26日被取保候审。现取保候审于家中。
辩护人王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
辩护人韩玮，北京市高科律师事务所律师。
山东省利津县人民法院审理山东省利津县人民检察院指控原审被告单位玉环金信疏浚工程有限公司、河北中基航道工程有限公司及原审被告人金诗招犯单位行贿罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鲁0522刑初117号刑事判决。宣判后，山东省利津县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员赵素祯、李海洋出庭支持抗诉，原审二被告单位的诉讼代表人、原审被告人金诗招及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2007年至2010年，被告单位玉环金信疏浚工程有限公司为在承揽天津南港工业园路基围埝工程等方面谋取不正当利益，由公司法定代表人金诗招给予时任长江南京航道工程局副局长鄢洪青人民币5万元。
2、2010年至2013年，被告单位玉环金信疏浚工程有限公司为在承揽浦东机场外侧滩涂促淤围圈工程等方面谋取不正当利益，由公司法定代表人金诗招给予时任长江南京航道工程局副局长鄢洪青人民币50万元。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告单位玉环金信疏浚工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币55万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告人金诗招作为被告单位的法定代表人，具体实施了单位行贿行为，系直接责任人，应按单位行贿罪承担刑事责任。被告人金诗招归案后如实供述了自己的犯罪行为，系坦白，依法可对其从轻处罚。关于指控被告单位河北中基航道工程有限公司为谋取不正当利益，由公司法定代表人金诗招给予鄢洪青、陈建东710万元的事实，现有证据不足以认定其具有行贿的故意，该项指控不能成立，不予支持。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，以单位行贿罪判处被告单位玉环金信疏浚工程有限公司罚金人民币一百万元；以单位行贿罪判处被告人金诗招有期徒刑八个月，缓刑一年；被告单位河北中基航道工程有限公司无罪。
宣判后，二被告单位及被告人金诗招均未提出上诉，山东省利津县人民检察院以“一审判决认定被告单位河北中基航道工程有限公司无罪，属事实认定错误，法律适用错误”为由提起抗诉。
二审庭审中，出庭检察员发表了如下出庭意见：1、本案不属于借用资质的情况，借用资质背后必然有自己的实际投入和经营生产行为，而本案中鄢洪青、陈建东利用职务便利使金诗招的公司获得商业机会，自己不投入资金、不参与经营，事后按约定收取利润分红，符合权钱交易的本质特征。2、违背公平、公正原则，在经济活动中谋取竞争优势，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中国家的工程在没有竞争的情况下就轻易获取，举重以明轻，比谋取竞争优势更严重，应当认定为谋取不正当利益。3、鄢洪青、陈建东利用权力向金诗招提出要求，确定分配比例，甚至操控整个实现利益的过程，更体现出权力在犯罪过程中的重要性。分配比例是行贿双方商议的结果，并非受贿人单方确定，职权因素在犯罪进程中操控比例大，并不能取代行贿的事实。当鄢洪青、陈建东提出利用职权争取工程分包并划分利益比例时，金诗招能够认识到自己一旦与二人达成协议便等于承诺按照约定事后将利润分给二人，具有行贿的主观故意。综上，应认定被告单位河北中基航道工程有限公司构成单位行贿罪。
二审庭审中，原审二被告单位的诉讼代表人、原审被告人金诗招及其辩护人提出“河北中基航道工程有限公司不构成单位行贿罪，系鄢洪青、陈建东借用河北中基公司的资质承揽工程”的辩解及辩护意见，其主要理由如下：1、河北中基公司没有谋取不正当利益。南航工程局协助天津航道局中标烟台西港区工程，约定天津航道局将工程的30%分给南航工程局后，利益已经确定下来，至于南航局如何分包该30%的工程量不属于招投标的范畴，不存在谋取竞争优势，河北中基承揽烟台港工程之后转包的行为亦非谋取不正当利益。2、河北中基和金诗招没有行贿的主观故意。陈建东安排金诗招与天津航道局签订分包合同，推荐上海老板给金诗招租用耙吸船，又推荐金诗招联系乐文波的东辉公司转包，并在工程未完成的情况下协调结算了工程款，金诗招就工程收入利润情况向鄢洪青、陈建东进行了汇报，710万元的给付亦是在鄢洪青、陈建东多次催要后给付，从上述整个犯罪过程来看金诗招处于被动和配合的地位，无主动行贿的故意。
一审判决所列证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证，合法有效，本院予以确认。
关于“应认定被告单位河北中基航道工程有限公司构成单位行贿罪”的抗诉意见，审理认为，本案中利润分配比例的确定是金诗招和鄢洪青、陈建东商议的结果，当鄢洪青、陈建东找到金诗招表明向其介绍工程承揽并分享利润时，金诗招表示同意，三人达成合意，金诗招并非被动接受，且金诗招具体实施了分包、转包和利益输送的行为，其具有行贿的主观故意。涉案烟台港西港区30%的工程量应属于南京航道工程局，鄢洪青、陈建东擅自决定将工程量的10%分包给河北中基公司，该工程系用不正当手段获得，应认定金诗招为谋取不正当利益而给予鄢洪青、陈建东财物。综上，国家工作人员与行贿人事先商定利润分配比例，事中国家工作人员利用职务便利为行贿人谋取利益，事后行贿人按照约定将利润给予国家工作人员的行为，符合权钱交易的本质，被告单位河北中基航道工程有限公司为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，构成单位行贿罪。抗诉机关所提抗诉意见成立，予以支持。
经二审审理查明的被告单位玉环金信疏浚工程有限公司向鄢洪青行贿55万元的事实与一审相同，另确认以下事实：2012至2015年，原审被告单位河北中基航道工程有限公司为在承揽烟台港西港区30万吨级航道工程等方面谋取不正当利益，由公司法定代表人金诗招给予时任长江南京航道工程局副局长鄢洪青、工程经营处副处长陈建东人民币共计710万元。
本院认为，原审被告单位玉环金信疏浚工程有限公司、河北中基航道工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，行为均构成单位行贿罪。原审被告人金诗招作为被告单位的法定代表人，具体实施了单位行贿行为，系直接责任人，应按单位行贿罪承担刑事责任。金诗招归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三十一条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持山东省利津县人民法院（2017）鲁0522刑初117号刑事判决第一项和第二项对金诗招的定罪部分，即被告单位玉环金信疏浚工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元；被告人金诗招犯单位行贿罪。
二、撤销山东省利津县人民法院（2017）鲁0522刑初117号刑事判决第二项对金诗招的量刑部分和第三项，即判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告单位河北中基航道工程有限公司无罪。
三、原审被告单位河北中基航道工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二百万元（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
四、原审被告人金诗招犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、扣押在案的赃款一百二十万元依法予以没收，由扣押机关利津县人民检察院上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 桑爱红
审判员 马梅元
审判员 王 芳
二〇一八年三月二十六日
书记员 尹明媚