广西壮族自治区容县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0921民初425号原告：冯俊生，男，1981年5月28日出生，汉族，居民，住广西博白县。被告：刘裕良，男，1975年8月16日出生，汉族，居民，现住广西容县。委托代理人钟辉，广西五行律师事务所律师。原告冯俊生与被告刘裕良承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月15日受理后，于2016年7月28日作出（2016）桂0921民初866号民事判决，被告刘裕良不服判决提出上诉。玉林市中级人民法院以原一审认定基本事实不清为由，于2017年1月16日作出（2016）桂09民终1655号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年3月7日重新立案受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭于2017年10月27日公开开庭进行了审理。原告冯俊生、被告刘裕良的委托代理人钟辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告冯俊生向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠工程款人民币255185.5元给原告；2.被告承担本案全部受理费。事实与理由：被告刘裕良曾雇请原告做石方工程，后分包土石方工程给原告。2015年7月23日，原、被告双方签订《土石方爆破施工合同书》，约定被告将《容县看守所、武警中队和拘留所新址及周边道路石方工程》（下简称石方工程）发包给原告施工，工程总量约2.8800万立方米，包干单价为27.5元/平方米。事实上，所谓承包就是垫资和管理，原告不需要实际施工，即原告仅需依照广西壮乡建设集团有限公司（下简称壮乡建设公司）与广西南宁宏安爆破科技有限公司（下简称宏安爆破公司）于2015年3月19日签订的《石方爆破施工合同书》，代刘裕良（壮乡建设公司的代表人）向宏安爆破公司支付13元/平方米的爆破费；另就是垫资请车将废土石运走。2015年10月29日，原、被告及壮乡建设公司签订《协议》，约定原告退出承包：1.被告应归还朱健宁垫资款15万元；2.被告欠原告河道改造土方工程款97451元；3.土方工程款=按测量已做工程量×27.5元/㎡-已付67868元。经双方委托深天测绘公司测量，原告停止承运后，剩余土石方工程量为15149.0平方米，即原告已完成工程量为13651立方米、总共工程款为375402.5元。截至目前为止，被告已付120217元，尚欠255185.5元。经多次催促无果，特提起本案诉讼。原告为其陈述的事实在原一审时提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告身份情况；2、土石方爆破施工合同书一份，证明原被告双方签订施工合同，约定单价为27.5元/立方米；3、石方爆破施工合同书，证明壮乡公司发包委托南宁宏安公司进行石方爆破，原告按该合同垫付了爆破工程款；4、协议、测绘图复印件各一份，证明工程量是刘裕良带队测量的；5、三方签订的监督协议书一份，证明原告本人没有施工，只是垫资，施工方还是宏安公司；6、宏安公司补充协议书一份，证明工程是宏安公司施工；7、委托书一份，证明宏安公司授权给原告；8、容县深天测绘有限公司营业执照、资质证各一份，证明容县深天测绘有限公司有测量资质；9、测绘图一份，证明是容县深天测绘有限公司最后一次测量的；10、证明一份，证明证据6是原告方委托容县深天测绘有限公司测量的；11、测绘图一份，证明2.88万立方米也是容县深天测绘有限公司测量的，且该图纸是被告委托测量的。2017年12月18日，原告冯俊生向本院提交了《收款收据》、《现金支出证明单》共44张，《收条》3张，证明其施工期间支付给运输人的费用情况及运方量。被告刘裕良辩称，原告起诉事实和理由不充分，请驳回原告诉讼请求。具体理由如下：一是原告在履行双方协议时存在违约行为；二是对诉状中原告主张的本案工程款结算方式方法结果都有异议，对他单方委托有关测量公司、测量报告的结果均有异议；三是对原告主张的工程款计算方法和结果有异议，计算方法不符合合同规定，对最后工程款结果不认可。四是认为原、被告双方签订的《土石方爆破施工合同书》和《协议》的效力有待商榷。五是由于原告不承担整改费用，导致被告造成损失。被告为其辩解在原一审时提交的证据有：1、被告的身份证复印件一份，证明被告刘裕良的身份情况；2、土石方爆破施工合同书一份，证明双方签订的合同及相关约定；3、协议一份，证明双方签订的合同及相关约定；4、支付证明，证明被告支付工程款给原告；5、垫资协议一份，证明朱健宁垫资及被告已依约全部付清所垫资金；6、监理工作联系单，证明原告擅自停工至进度受影响并被监理单位提出监理要求；7、监理工程师通知书，证明原告施工不合业主要求，被要求整改；8、工程施工协议书一份，证明因需要整改，被告与其他人签订了整改的施工协议并支出了已实际发生的部分整改费用；9、收款收据，证明因需要整改，被告与其他人签订了整改的施工协议并支出了已实际发生的部分整改费用；10、相片若干张，证明与原告有关的工程各个阶段的现场情况；11、石方爆破施工合同一份，证明与原告有关的工程原是与广西南宁宏安爆破科技有限公司施工；12、补充协议一份，证明与原告有关的工程原是与广西南宁宏安爆破科技有限公司施工。2017年12月4日，被告向本院提交了《现状图》等证据，证明涉案工程所在地的初始测绘情况。2017年10月25日，本院依职权向容县深天测绘有限公司进行调查并制作笔录一份。2017年11月17日，本院依据原告的申请向容县深天测绘有限公司调取证据，容县深天测绘有限公司复函称：“①因客户未委托我司测绘《现状图》，我司没有该土石方工程的《现状图》。②我司保存的该工程的测绘数据及资料如下（附测绘图两张并加盖公司章）”。本院组织双方当事人对证据进行了质证，被告对原告提交的证据1-8、10、11的真实性无异议，原告对被告提交的证据1-9、11、12以及2017年12月4日提交的《现状图》等证据的真实性无异议，双方对本院调取的证据无异议，本院依法确认上述证据并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据9，由本院向容县深天测绘有限公司调取证据比对后，依法确认其真实性，可以作为认定案件事实的依据；对于原告提交的《收款收据》、《现金支出证明单》、《收条》，被告认为不能确认其真实性及关联性，本院认为上述证据有当时的运输人签字，收款收据加盖“容县公安局监管中心土石方项目部”的印章，这些证据合法有效，但对其所证明的内容应以本院认定的为准；对于被告提交的证据10，本院认为该证据可以证明本案工程所在地，依法可以采信。结合全案证据、当事人陈述，本院确认如下法律事实：被告刘裕良为壮乡建设公司中石方工程的项目代表人。被告曾雇请原告作为该项目管理人员。2015年3月19日，壮乡建设公司与宏安爆破公司签订《石方爆破施工合同书》，约定甲方（壮乡建设公司）将石方工程分包给乙方（宏安爆破公司）施工，工程地点容县石寨镇大华村；施工范围是甲方合同标区内需平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮；工程量总预计约10万立方米（按实际完成工程量结算）；采用包工包料，固定单价包干形式，单价为13.00元/m3。同年7月9日，容县深天测绘有限公司受被告刘裕良委托对位于大华村中心小学旁左侧山体的未完工部分石方工程进行测量，其中测绘图纸显示：平均标高90.00米，挖方量28820.4立方米。7月23日，原、被告根据上述测绘图纸确定的工程量签订了一份《土石方爆破施工合同书》，合同约定：“一、工程名称：容县看守所、武警中队和拘留所新址及周边道路石方工程。二、工程地点：容县石寨镇大华村中心小学旁左侧山体。三、合同范围和工程数量：乙方（冯俊生）分包施工范围：甲方（刘裕良）合同标区内需要平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮。工程量总预计约2.8800万立方米（按实际完成工程量结算）。四、承包形式及金额：本合同采用包工包料，固定单价形式，单价为人民币27.5元整，最终按实际完成工程量结算。五、工程量确认：实施爆破作业前，由双方现场测量，经甲乙双方签字确认并结算工程量。……七、质量控制。乙方施工必须严格执行甲方对本工程的技术及质量要求，加强对本工程的质量控制，并对工程质量负责。以甲方提供的地形图、地质数据、开挖边界、断面图等技术文件要求的断面尺寸为计算依据，超爆不计量，欠爆的必须要要求补爆并达到施工图纸技术要求，爆破底标高应满足甲方要求。爆破出来的石块以甲方挖掘机可挖装车为准。八、双方责任。（一）甲方责任1.负责向乙方做好技术交底，指定爆破范围、位置等，提供本分包工程有关施工图纸、技术规格书等资料。2.负责协调和处理施工现场及爆区周边的纠纷工作。3.付款：负责按合同中规定的期限及时间向乙方支付工程款。……7.负责以划线或木桩的形式标明爆破范围和标高。8.因甲方放线出错造成的损失由甲方承担。……九、付款方式及结算事项。（一）1.双方共同到壮乡建设公司结算工程款，并由公司支付现金及银行转账。2.乙方自带资金施工，甲方按每月实际工程量支付80%工程进度款，若未能支付清，下月累计支付。……十、违约责任……（二）乙方责任（1）乙方施工质量达不到甲方的要求时，乙方应赔偿甲方为采取其他补救措施所产生的费用。”合同签订后，由宏安爆破公司对合同标区内需平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮，原告依照宏安爆破公司与壮乡建设公司签订合同约定的单价13.00元/m3进行支付，并负责对施工现场将爆破出来的废土石平整、运输、清理等施工事项。2015年8月12日，原告开始进场施工并沿用此前的运输车辆对废土石进行运输，原告于2015年9月17日停止施工。10月12日，项目监理机构玉林市新厦建筑工程监理有限公司向壮乡建设公司提出于2015年10月15日前组织开工的要求。10月29日，原、被告及壮乡建设公司签订《协议》，约定原告退出承包：1.被告应归还朱健宁垫资款15万元；2.朱健宁收到15万元后，原告马上组织机械队伍5天内做好石方项目已炸石头的清理工作，并符合业主单位图纸要求后，原被告双发即时安排测量公司测量剩下山体石方，费用由冯俊生负责，其中总工程款=测量数据×27.5元/m3。11月5日，原告冯俊生委托深天测绘有限公司对其与被告约定的合同标区内未完成部分土石方工程进行测量，并于当月9日得出如下数据：平场标高90.00米；挖方量15149.0立方米。11月8日，项目监理机构玉林市新厦建筑工程监理有限公司向壮乡建设公司发出《监理工程师通知书》，指出本案土石方爆破区域平均高程不符合施工图纸设计要求，图纸要求应为89米以下，每50米降40厘米高程，原施工队擅自改平均高程为90米；石方运输回填点没有按要求推平整。同时，对壮乡建设公司提出整改要求。同日，被告与赵子新签订《工程施工协议书》，约定对该石方工程依照建设单位图纸的要求进行整改。协议签订后，赵子新依约完成石方工程的修整工作，被告亦依约于2016年2月16日向赵子新支付工程款合计82133元。截至目前为止，被告已支付原告工程款合计120217元。另查明，容县深天测绘有限公司是经广西壮族自治区测绘地理信息局核准的具有丁级测绘资质的机构，并经容县工商行政管理局核准登记成立，经营范围是工程测量、地籍测量、地形测量、地籍图测绘、面积量算等。再查明，在原告于2015年8月12日进场施工后，由运输人刘中文、吴玉娟、覃健春等人运输废土石的车次为1492车，上述运输车辆的装载量可达12立方米。本院认为，原、被告双方于2014年7月23日签订的《土石方爆破施工合同书》第三条约定的施工范围，原告无相关资质，不能对合同标区内土石进行石方钻孔、装药、起爆和二次解炮，依法应当认定该条款无效。然在合同履行过程中，实际负责爆破的施工方为宏安爆破公司，原告仅依照壮乡建设公司与宏安爆破公司双方合同约定单价13元/m3支付给宏安爆破公司，并未自行进行爆破，故除关于土石方爆破部分的合同内容，其余内容意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同部分合法有效，原被告双方均应依照合同约定的价款、工程量、违约责任履行合同义务。关于工程单价的确认，原、被告双方均对合同约定的单价为27.5元无异议，本院依法予以确认。关于实际工程量的确认，双方对原告开工前土石方工程量为28800立方米均无异议。虽然原、被告双方没有依照《土石方爆破施工合同书》第五条约定就工程量进行签字确认，但是经过有测绘资质的容县深天测绘有限公司派员到现场测量，原告冯俊生停工后剩余的土石方工程量为15149立方米。再结合运输车次进行判断，依法确认原告的实际完成工程量应为13651立方米。被告主张原告的工程款结算方式方法不符合合同约定，因其未能举证反驳原告主张的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，依法由其承担不利的后果。综上所述，被告应支付原告工程款为375402.5元，减去被告已经支付的工程款120217元，被告尚欠原告工程款255185.5元。关于原告是否存在违约行为方面，被告认为原告施工质量不符合合同要求，达不到监理单位要求，施工图纸设计要求的平场标高应为89米以下，但原告实际施工的平场标高为90米；石方运输回填点没有按要求平整。原告应赔偿被告为采取其他补救措施，对上述质量问题进行整改的相关费用。本院认为，原告实际施工的平场标高符合被告自行委托容县深天测绘有限公司制作的测绘图纸要求，没有违反约定；反之，被告没有足够证据证明其已依约向原告做好技术交底，提供本案工程有关符合监理单位设计要求的施工图纸、技术规格书等资料，亦没有证据证明其已依约负责以划线或木桩的形式标明爆破范围和标高告知原告。同时，在监理单位向壮乡建设公司发出整改通知后，被告亦没有足够证据证明其已通知原告应按监理单位要求的施工图纸进行整改，且被告应整改范围包括所有原施工队建设的石方工程，被告应就其主张负有举证证明责任承担不利的后果。故，被告抗辩原告应赔偿其为采取其他补救措施对土石方工程进行整改所产生的费用，据理不足，本院依法不予以认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：被告刘裕良支付工程款255185.5元给原告冯俊生。上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。案件受理费5128元、财产保全费1770元，由被告刘裕良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按不服一审判决的具体数额预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  覃勇坚代理审判员  李宏江人民陪审员  谢宝诚二〇一七年十二月二十一日书 记 员  梁倩宁