广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6760号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市罗湖区青蓬酒家
法定代表人：林佩青，总经理。
委托诉讼代理人：王作辉，广东宽和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市田心实业股份有限公司。法定代表人：梁泽宁，总经理。
委托诉讼代理人：方强，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈炜斌，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市罗湖区青蓬酒家（以下简称青蓬酒家）因与被上诉人深圳市田心实业股份有限公司（以下简称田心公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初19900号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青蓬酒家上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判青蓬酒家与田心公司的房地产租赁合同已于2016年8月30日成立并生效；二、田心公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、青蓬酒家与田心公司签订的《关于田心大厦1至5层的续租意向书》（以下简称《意向书》）已经具备了房屋租赁合同应当具备的主要内容，并且田心公司实际已经按照《意向书》的约定收取了青蓬酒家所支付的租金，因此《意向书》应当认定为本约性质，而非预约合同，青蓬酒家与田心公司之间的房屋租赁合同关系已经于2016年8月30日成立并生效。二、一审判决认定事实不清，裁判逻辑混乱，故意偏袒田心公司，所作错误判决理应予以纠正。1、一审未查实涉案房产的第1层有无产权。2、涉案房产的性质为非商业用途（办公用途），一审按照商业用途标准判令青蓬酒家支付租金差额实属错误。3、在田心公司未申请对涉案房产的市场租赁价格进行评估的情况下，一审法院应依法委托鉴定机构进行鉴定，而不是自行酌定。4、承租人经营酒店往往需要投入巨资进行装修，如果租赁时间较短，就无法保障自己的利益，故通常会与出租方签署续租意向书，此种做法在酒店业是惯例，一审判决在未作任何调查、也没有任何证据的情况下，就武断的认为提前签订租赁合同意向书“不符合常理”，给人一种不食人间烟火的印象。5、2016年9月以后，青蓬酒家一直按照《意向书》的约定每月缴纳租金，田心公司对上述租金均予以接受，从未提出异议。此事实已足以证明田心公司认可了双方之间的租赁关系已经成立。三、一审判决适用法律错误，没有适用正确的法律依据对《意向书》的法律性质作出判断，裁判理由强词夺理，损害了青蓬酒家的合法利益。四、青蓬酒家已经在涉案房产投入巨资进行装修及更换电梯，一审法院在涉案租赁合同关系有效存续、并未发生终止事由的情况下判令青蓬酒家向田心公司返还房产，无视青蓬酒家的巨额损失，裁判极其不公。
田心公司辩称，一、《意向书》只是磋商性的文件，并非正式合同。原审法院认定其法律性质为预约是正确的。二、田心公司在《意向书》中并无接受续租条件的意思表示，《意向书》不构成本约，对田心公司也无约束力。三、即使《意向书》对田心公司具有未来缔约的约束力，但是因为双方未就价格条款达成一致，不缔结本约，答辩人无须承担责任。四、再退一步说，即使田心公司有按照《意向书》条件缔约的义务，但是因为青蓬酒家没有按照其承诺投入约600万元对租赁物业进行装修，田心公司有权拒绝按照《意向书》条件缔约。五、青蓬酒家在合同到期后每月向田心公司支付的117000元是房屋占有使用费，而非租金。六、租赁合同到期后，青蓬酒家拒不交还物业继续占用的，应当按照市场价支付房屋占有使用费。七、《意向书》涉嫌恶意串通、损害集体利益。
青蓬酒家向一审法院起诉请求：一、确认青蓬酒家与田心公司的房地产租赁合同已于2016年8月30日成立并生效；二、田心公司承担本案的全部诉讼费用。
田心公司反诉请求：一、青蓬酒家立即退出田心大厦1至5层，并将租赁房地产及所附装修、设施、房地产设备全部交还田心公司；二、青蓬酒家向田心公司支付占用租赁房地产期间的使用费1095146.49元（按市场租金标准，自2016年8月30日暂计算至起诉之日，实际应计算至青蓬酒家退出租赁房地产并将租赁房地产及所附装修、设施、房地产设备全部交还田心公司之日）；三、本案全部诉讼费用均由青蓬酒家承担。
一审法院认定事实：一、位于深圳市罗湖区宝岗路田心大厦1栋1-5层房地产属于田心公司所有，第一至五层建筑面积分别为414.67平方米、664.28平方米、640.35平方米、640.35平方米、640.35平方米。2006年3月22日，青蓬酒家与田心公司签订一份《房地产租赁合同》，约定：田心公司将涉案的深圳市罗湖区宝岗路田心大厦1-5层房地产出租给青蓬酒家，用于经营深圳市田心青蓬宾馆，租期自2006年8月30日起至2016年8月29日止；建筑面积为3000平方米;十年租期的租金总额为800万元，分三次支付，第一次于双方签字、盖章后三个工作日内支付100万元，第二次于装修结束2006年8月29日前支付租金300万元，第三次于2011年8月30日前支付最后租金400万元。合同还约定了双方的其他权利义务。
二、上述合同期限届满之前，青蓬酒家与田心公司于2014年9月18日提前签订一份《意向书》，约定：续租条件为：租赁物的建筑面积为3000平方米，单位租金平均价格为39元/平方米/月，合同期自2016年8月30日起至2024年8月29日止，租金按月收取，租金从承租期第三年起每年上调5%,其中第一年（2016年8月30日至2017年8月29日）租金为3000平方米×39元/平方米/月×12个月＝1404000元，意向书签订之日青蓬酒家向田心公司缴纳234000元的续租意向金，在签订租赁合同时，自动转为房屋押金；合同到期田心公司将田心大厦1-5层出租给青蓬酒家，双方应该在此意向书的续租条件基础上履行各自职责，其他细节问题在租赁合同上予以明确。该续租意向书尾部有双方的签字盖章，其中田心公司处有田心公司的公章以及田心公司法定代表人梁泽宁的签名。
庭审中田心公司表示，田心公司的法定代表人梁泽宁目前仍在逃，该续签合同意向书尾部的田心公司签名盖章均属实，但认为是梁泽宁与青蓬酒家故意串通，损害田心公司的利益，目前田心公司的管理层和村民均不同意按照续租价格续租给青蓬酒家。
三、此后，深圳市蓬客酒店有限公司于2014年10月15日向田心公司指定账户支付了234000元的续租意向金，田心公司于2014年10月16日出具了收款收据。青蓬酒家称，其后，青蓬酒家投入巨资开始对涉案房产进行二次装修和电梯更新等，具体包括室内装修工程、电梯更新、地毯加工定作、玻璃安装、购买酒店用品、进行家具定制、订购淋浴房配件、对中联药房进行商铺装修等。
上述《房地产租赁合同》约定的租赁期限届满，田心公司以其法定代表人梁泽宁潜逃出境、暂未选出新的法定代表人为由，未按照《续租意向书》第三条的约定以书面形式通知青蓬酒家，并签订新的《房地产租赁合同》。但自2016年9月1日起，青蓬酒家开始每月向田心公司支付款项117000元，第一次时田心公司提出异议并退回款项，青蓬酒家又再次支付，此后青蓬酒家继续按月向田心公司支付款项117000元至庭审之日即2017年2月，青蓬酒家认为该笔款项是续租的月租金，田心公司则认为该笔款项性质属于房屋占有使用费。
四、涉案房产所在地段2016年房屋租赁指导租金标准为：商业：高层一楼为110元、二楼以上为55元，多层：一楼为100元、二楼以上为50元。田心公司反诉要求青蓬酒家按照一楼220元/平方米/月、二楼至五楼以上79.2/平方米/月的标准支付房屋占有使用费。田心公司未申请对涉案房屋的市场租赁价格进行评估。双方在庭审中确认：双方至庭审之日就租金问题仍未达成一致意见。
一审法院认为，意向书的法律性质属预约，而非本约。本案续租意向书并未成立亦未生效，理由如下：第一，关于青蓬酒家从2016年8月30日开始每月向田心公司支付的款项117000元，青蓬酒家认为是房租，但田心公司予以否认并认为属房屋占有使用费，且至今双方就续租租金价格问题仍未能协商达成一致意见，故可以认定双方就续租的主要条款即租金价格问题仍未能达成合意；第二，双方于2014年9月18日签订的涉案续租意向书，签订于原房屋租赁合同期满前2年，不符合常理；第三，该意向书约定的租金标准明显低于政府指导租金标准；第四，该续租意向书的签订人梁泽宁已经逃跑，尤其目前田心公司并不同意与青蓬酒家按续租意向书的价格续租。综上，该续租意向书并不符合合同成立的法律构成要件，青蓬酒家关于其与田心公司之间的《房地产租赁合同》已于2016年8月30日成立并生效、依法具有法律效力的主张，理据不足，该院不予支持。鉴于双方就续租事宜至今未能达成一致意见，故在原房屋租赁合同到期后，青蓬酒家应返还房产，并支付房屋占有使用费。田心公司反诉青蓬酒家腾退房产，该院予以支持。田心公司反诉要求青蓬酒家按照一楼220元/平方米/月、二楼至五楼以上79.2/平方米/月的标准支付房屋占有使用费。该院认为，田心公司未申请对涉案房屋的市场租金价格进行评估，且田心公司亦未能提供充分证据证明涉案房屋的现实市场租金价格，故该院综合比较合同约定租金、政府指导租金，酌定按照两者之间价格较高者即政府指导租金标准（高层一楼为110元/平方米/月、二至五楼为55元/平方米/月）来计算从2016年8月30日起计至一审判决之日即2017年2月28日的房屋占有使用费。经计算，具体数额为1126841.1元（414.67平方米×110元/平方米/月+2585.33平方米×55元/平方米/月）×6个月。青蓬酒家按月支付的每月117000元款项，与上述款项多退少补进行抵扣，抵扣后的数额为1126841.1元-702000元＝424841.1元。田心公司主张的房屋占有使用费的超出部分，该院不予支持。田心公司主张的2017年3月1日之后的房屋占有使用费，田心公司可待实际发生后另循途径解决，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回青蓬酒家的全部本诉诉讼请求。二、青蓬酒家应于该判决生效之日起十日内立即搬离、腾退涉案的深圳市罗湖区宝岗路田心大厦1栋1-5层房地产，将涉案房产按现状返还给田心公司，并办理交接手续。三、青蓬酒家应于该判决生效之日起十日内向田心公司支付2016年8月30日起计至2017年2月28日期间的房屋占有使用费424841.1元。四、驳回田心公司的其他反诉请求。如果青蓬酒家未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，由青蓬酒家负担。反诉案件受理费7328元，由青蓬酒家负担2843元，由田心公司负担4485元。
本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，青蓬酒家在一审时提交了一份田心公司于2016年9月9日作出的《关于田心大厦一楼中联药房商铺装修的复函》，用以证明田心公司认可涉案物业已经续租给青蓬酒家；田心公司认可该证据的真实性，但不认为该行为是同意续租。
本院认为，田心公司与青蓬酒家于2014年9月18日签订的《意向书》对于租赁物的名称、面积、租赁期限、每年应当支付的租金、物业管理费的承担等作了明确约定。《中华人民共和国合同法》第二百一十三条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”根据该规定，本案中的《意向书》已经具备租赁合同的主要条款，具有可履行性。田心公司还依照《意向书》的约定收取了青蓬酒家支付的续租意向金。因此，该《意向书》应当认定为本约而不是预约合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，在没有特别规定和约定的情况下，本案的《意向书》应当认定在签订之日即2014年9月18日成立并生效。青蓬酒家上诉主张《意向书》于2016年8月30日成立并生效，该日期是合同履行的起始日期，并非合同成立和生效日期，故本院认定双方的租赁合同于2014年9月18日成立并生效。一审判决将《意向书》认定为未成立和生效的预约明显不当，本院予以纠正。此外，青蓬酒家于2016年9月9日向田心公司提出对涉案物业进行装修的申请，田心公司于当日书面复函同意并提出具体意见，该行为可认定为田心公司同意在第一份租赁合同于2016年8月29日到期后，仍然同意将涉案物业续租给青蓬酒家。
在租赁合同成立并生效的情况下，田心公司要求青蓬酒家搬离涉案物业的请求不能成立，本院不予支持。2016年9月1日之后，青蓬酒家一直按照《意向书》约定的标准支付租金，符合双方的约定，无需额外支付占有使用费，故田心公司反诉要求青蓬酒家按照市场价格支付占有使用费的请求亦不能成立。
综上，青蓬酒家的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第二百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初19900号民事判决；
二、确认深圳市罗湖区青蓬酒家与深圳市田心实业股份有限公司就深圳市罗湖区宝岗路田心大厦1栋1-5层房地产的租赁合同于2014年9月18日成立并生效；
三、驳回深圳市田心实业股份有限公司的全部反诉请求。
一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费7328元，二审案件受理费7773元，均由深圳市田心实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 尚宇楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第二百一十三条租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。