杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）上刑初字第118号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人陈小狗。2007年7月9日因涉嫌犯挪用资金罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人韩侃。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2007）366号起诉书指控被告人陈小狗犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2008年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州�上城区人民检察院指派检察员张清出庭支持公诉，被告人陈小狗及其辩护人韩侃到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控，2001年11月至2006年8月期间，被告人陈小狗利用担任江干区副食品有限公司法定代表人的职务之便，擅自以现金支票或转帐支票形式领取7315916.67元予以侵占，用于赌博及个人挥霍，至今无力归还；此外，被告人挪用公司500000元借给他人使用，直至案发均没有归还。公诉机关认为上述事实有证人证言、审计报告、财务凭证复印件、典当及抵押合同复印件、银行明细帐、房产划归决定、副食品公司工商登记材料、借条、情况说明、转制批复、户籍证明、抓获经过、被告人供述等证据证明，要求对被告人陈小狗以职务侵占罪、挪用资金罪追究刑事责任。
被告人陈小狗对公诉机关指控的事实基本无异议，但认为自己是挪用资金，同�提出自己有自首情节。
辩护人认为被告人没有采取秘密的方式支取公司款项，没有证据显示被告人有占有的故意，其行为应定性为挪用资金；同时提出被告人有自首等从轻情节。
经审理查明，2001年11月至2004年11月期间，被告人陈小狗利用担任杭州市江干区副食品有限公司法定代表人的职务之便，擅自将江干区商业局划归副食品公司8处房产中的凯旋路菜场拆迁补偿费2774000元先后15次以转帐支票和现金支票方式予以支取，用于赌博及个人挥霍。
2006年1月至8月期间，被告人陈小狗利用职务之便，将江干区副食品有限公司所有的金钗袋巷农贸市场房产（房产坐落：本市望江路95-121号金狮苑10、11幢底商95-2号、111号、113号）典当给浙江中财典当有限责任公司，得款3900000元。被告人将其中的3185000元予以侵占，用于赌博及个人挥霍，500000元借贷给他人，100000元归还典当借款利息。2006年4月，被告人以上述房产抵押，向中国建设银行杭州市运河支行贷款5000000元，归还典当公司4000000元，公司帐户余款被被告人以转帐支票和现金支票方式支取1163000元，用于赌博及个人挥霍，65916.57元支付贷款利息。
综上，被告人陈小狗职务侵占数额达7122000元，挪用资金500000元。案发至今，被告人未能归还上述款项。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）证人王某甲、李某的证言，证明被告人陈小狗是江干区副食品有限公司的法定代表人，公司财务和资金使用由被告人一人决定的事实。（2）证人范某的证言，证明被告人陈小狗是江干区副食品有限公司的法定代表人，公司财务和资金使用由被告人一人决定，被告人在2004年到2006年期间以个人名义提取6850000元的事实。（3）证人梅某的证言，证明被告人于2004年3月通过梅群在其开的茶店套现210000元事�。（4）证人胡某的证言，证明梅群曾持被告人陈小狗所在副食品公司支票在其开设的经营部套现150000元的事实。（5）证人管某的证言，证明被告人通过其的三次帮忙套现580000元的事实。（6）证人孙某的证言，证明被告人让其帮忙套现610000元的事实。（7）证人舒某的证言，证明在被告人的要求下帮助套现50000元的事实。（8）证人马某的证言，证明在梅群的要求下帮助被告人套现120000元的事实。（9）证人汪某甲的证言，证明其否认曾出借450000元给被告人的事实。（10）证人严某的证言，证明被告人将江干副食品公司名下的金钗袋巷农贸市场向中财典当公司典当4000000元，典当公司实际支付3900000元的事实。（11）证人赵某的证言，证明2006年1月，浙江真盛担保公司受人之托帮助江干副食品公司套现1180000元的事实。（12）证人陈某的证言，证明被告人拿江干副食品公司金�为1180000元的电汇单要求帮助套现，其中500000元被告人借给了郑建平，其余归还欠款的事实。（13）证人徐某甲的证言，证明江干副食品公司金额为1180000元的电汇单由其帮忙在浙江真盛担保公司套现的事实。（14）证人黄某的证言，证明被告人陈小狗于2006年2月用江干副食品公司支票归还欠款300000元的事实，其将支票交给张某甲和汪某乙的事实。（15）证人张某甲、汪某乙的证言，证明2006年2月，黄某用江干副食品公司的支票归还欠款的事实。（16）证人徐某乙的证言，证明2006年2月张某甲用江干区副食品公司支票归还债务，支票已入其开办公司帐目的事实。（17）证人叶某、张某乙的证言，证明汪某乙和叶某持江干副食品公司支票到富阳广富塑胶有限公司套现200000元的事实。（18）证人汪某丙、王某乙的证言，证明被告人陆续归还欠款700000元，最后一次陈小狗用金额为300000元的江干副食品公司转帐支票归还，后二人将该支票借给江河建设公司的事实。（19）证人张某丙的证言，证明2006年1月，被告人用金额为530000元的江干副食品公司支票归还欠款，2007年4月，被告人又向其借款用于收购江干副食品公司其他股东股份的事实。（20）证人王某丙的证言，证明2006年1月曾帮助张某丙套现530000元的事实。（21）拆迁补偿费专项审计报告，证明江干副食品公司2004年1月至2006年4月财务进出情况。（22）支票复印件及财务凭证，证明2001年11月至2004年12月，被告人陈小狗从江干副食品公司支取2774000元，2006年1月至8月支取4848000元的事实。（23）房产典当材料，证明江干副食品公司用房产向浙江中财典当公司典当4000000元的事实。（24）借条，证明2006年3月，被告人将500000元借给郑建平的事实。（25）银行存款对帐单，证明2004年1月至2006年10月，江干区副食品公司及金钗袋巷农茂市场资金进出的情况。（26）人民币借款合同及财务凭证，证明江干副食品公司以房产作抵押向中国建设银行杭州运河支行贷款5000000元的事实。（27）利息清单，证明江干副食品公司支付建设银行贷款利息情况。（28）房产划归决定，证明2001年1月江干区商业局将凯旋路市场等8处房产划归江干副食品公司的事实。（29）公司登记材料，证明江干副食品公司工商登记情况。（30）转制批复，证明2001年1月，江干副食品公司转制为有限公司，与行政主管部门脱钩的事实。（31）归案经过，证明2007年7月9日被告人陈小狗在律师的陪同下到上城公安分局投案，但未能如实陈述的情况。（32）户籍证明，证明被告人的身份情况。（33）被告人的当庭供述，与上述证据能互相印证，基本一致。
本案事实清楚，证据确实，充分，足以认定。
公诉机关将江干副�品公司归还典当款和贷款利息共计165916.67元计入被告人职务侵占罪数额中，经审理认为，该利息虽是被告人的犯罪行为产生，但被告人并未实际取得该款，不应计入职务侵占的数额。
关于被告人及辩护人提出的本案应定性为挪用资金的意见，经审理认为，是否采取秘密的方式支取款项不是职务侵占与挪用资金的本质特征，再者江干区副食品公司资金的使用由被告人一人决定，不需其他股东同意，在此情况下，被告人不需要采取秘密的方式支取公司款项，到案证据显示从2001年11月至2006年8月，被告人明知无偿还能力，不仅支取公司拆迁补偿款，还将公司房产典当和抵押，将借款用于偿还赌债及个人挥霍，不计后果，因此其主观上已经不是挪用资金的故意，具有非法占有目的，故对被告人及辩护人的意见不予采纳。
关于被告人及辩护人提出投案自首的意见，经审理认为，被告人虽在律师的陪同下到上城公安分局投案，但归案经过和2007年7月9日的讯问笔录显示被告人未如实供述犯罪事实，不符合自首的相关规定，故对被告人及辩护人的意见不予采纳。
本院认为，被告人陈小狗以非法占有为目的，利用职务之便，将本公司财物非法占有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人利用职务便利，挪用本公司资金借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条、的规定，判决如下：
一、被告人陈小狗犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产1000000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑十四年（刑期从判决执行�日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年7月9日起至2021年7月8日止），并处没收财产1000000元。
二、责令被告人陈小狗退赔犯罪所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 陆巧玲
二〇〇八年五月八日
书 记 员 陈 晓