山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁01民终7101号
上诉人（原审原告）：曹士河，男，1957年7月8日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：亓玉梅，济南历城君桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵延峰，济南历下鲁林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：东营市筑金新型建材有限责任公司，住所地山东省东营市。
法定代表人：樊廷修，总经理。
委托诉讼代理人：高迪，山东民颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘树松，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：董文祥，董事长。
委托诉讼代理人：赛妮娜，女，该公司工作人员。
原审第三人：乔索明，男，1963年6月9日出生，汉族，住山东省成武县。
上诉人曹士河因与被上诉人东营市筑金新型建材有限责任公司（以下简称筑金公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称八局一公司）、原审第三人乔索明建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4431号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
曹士河上诉请求：请求依法撤销一审裁定，改变裁定曹士河为原审适格原告或裁定发回重审。事实与理由：一、一审法院裁定曹士河主体不适格，明显认定事实错误。一审法院裁定中所述筑金公司辩称，“筑金公司从未授权亦或同意由曹士河代表其与八局一公司签订涉案的《物资采购合同》。”而该合同落款乙方处有筑金公司加盖的公章及委托代理人曹士河的签字。显然筑金公司辩称与事实不符，一审法院并未查明。事实上曹士河借用筑金公司资质向八局一公司供材料及施工。筑金公司在一审中辩称，“筑金公司对于涉案板材售后事宜包括但不限于施工进度、质量验收、工程价款结算均不知情。”更加印证了曹士河系借用筑金公司名义具体施工的施工人。一审庭审中八局一公司认可已于筑金公司办理了结算，并认可曹士河提交的2013年9月20日的《中国建筑项目管理表格》载明的结算金额3357925.5元，该金额是由筑金公司1760974元供货材料款及曹士河作为实际施工人的工程款、工具费、租赁费等构成，一审法院未于查明，对曹士河材料单价鉴定申请也未准许显属错误。二、一审法院认定《物资采购合同》合法有效而认定曹士河仅为施工代表人显属错误。2010年2月的《物资采购合同》中承包方式包工包料，而筑金公司只是生产、销售ALC轻质墙板的企业，其无安装施工资质，曹士河借用无安装施工资质企业的资质与八局一公司签订的该合同，显属无效。实际施工人曹士河以本人的名义对外实行具体施工事务，包括聘用工人、采购辅料、板材等具体安装施工内容，一审法院均未查明。另外，一审的错误裁定让具体施工人向谁要工程款，如何解决工人工资呢？曹士河的起诉本身就是在主张权利。并且八局一公司认可曹士河为现场施工代表，筑金公司又认可只供材料不负责施工，显然合同中的包工包料成为了工、料分离，更加证实曹士河为涉案工程实际施工人，应为适格的当事人。
筑金公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，曹士河提交的证据严重不足，且存在重大瑕疵，不足以证实其待证事实，曹士河的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原裁定。
八局一公司辩称，坚持一审答辩意见，请求法院维持原裁定。
原审第三人乔索明未作陈述。
曹士河向一审法院起诉请求：1.筑金公司返还工程款1233128.2元；2.八局一公司支付工程欠款7925.3元；3.本案诉讼费由筑金公司、八局一公司承担。
一审法院认定事实：2010年2月，筑金公司与八局一公司济南公司签订《物资采购合同》，由筑金公司承包八局一公司济南公司位于黄金时代广场工程的ALC轻质墙板制作/安装，承包方式为包工包料，暂定金额为258万元；八局一公司济南公司方驻工地代表为韩世学，筑金公司方驻工地代表为曹士河；ALC轻质墙板及安装所需配件和其他所有辅助材料均由筑金公司提供，合同甲方处由八局一公司济南公司盖章，乙方处由筑金公司盖章，委托代理人处由曹士河签名；合同履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成时，由仲裁委员会协商解决。2013年9月20日的《中国建筑项目管理表格》载明，供方筑金公司向需方八局一公司供货累计发生金额为3357925.5元，供货单位处由筑金公司盖章，曹士河签名，项目经理处由韩世学签名。
一审法院认为，乔索明经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。本案争议的焦点有两点，焦点一是本案是否排除人民法院管辖，焦点二是曹士河是否是涉案工程的实际施工人。
关于焦点一，一审法院认为，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。涉案《物资采购合同》中对仲裁委员会的约定不明，双方又未达成补充协议，故该合同中的仲裁条款无效，人民法院对本案有管辖权。
关于焦点二，筑金公司与八局一公司济南公司于2010年2月签订的《物资采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，一审法院予以采信，合同双方分别为筑金公司与八局一公司济南公司，曹士河系筑金公司在该工程的驻工地代表，并非合同相对方。曹士河主张其在涉案工程中借用了筑金公司的名义进行了实际施工，筑金公司对此不认可，曹士河应当对其系实际施工人承担举证责任，曹士河既未与筑金公司签订借名施工合同，也未与筑金公司进行过工程量结算，而曹士河提交的黄金时代广场BD楼安全质量出发通知单仅能证明曹士河在涉案工程处工作，这与《物资采购合同》中曹士河系筑金公司驻工地代表的身份相符，并不能证明其系涉案工程的实际施工人。曹士河对此应承担举证不能的责任，故一审法院对其主张的借用筑金公司进行施工的主张无法采信，曹士河不能认定为实际施工人，其以实际施工人身份起诉筑金公司和八局一公司，主体不适格，应予驳回。
关于曹士河对供应材料市场单价进行鉴定的申请，一审法院认为，一审法院无法认定曹士河系涉案工程实际施工人，对材料市场单价进行鉴定已无实际意义，故对曹士河的鉴定申请，一审法院予以驳回。综上，裁定：驳回原告曹士河的起诉。
本院审理查明，筑金公司与八局一公司济南公司于2010年2月签订《物资采购合同》后，曹士河便组织人员对涉案工程进行了安装施工，筑金公司只是按照《物资采购合同》约定的内容提供了ALC轻质墙板，并未进行安装。筑金公司在二审中认可由曹士河联系业务，其将涉案的ALC轻质墙板出卖给曹士河，再由曹士河卖给别人。另查明，曹士河并非是筑金公司的工作人员。上述事实，有二审调查笔录在卷为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是曹士河是否具有原告诉讼主体资格的问题。筑金公司与八局一公司济南公司签订《物资采购合同》时，曹士河虽以筑金公司的委托代理人身份签字，但曹士河并非是筑金公司的工作人员。《物资采购合同》中约定由筑金公司承包八局一公司济南公司位于黄金时代广场工程的ALC轻质墙板制作与安装，而筑金公司只是按照合同约定的内容提供了ALC轻质墙板，并未进行安装，实际由曹士河组织安装施工。结合筑金公司在二审中认可是由曹士河联系业务，其将涉案的ALC轻质墙板出卖给曹士河的事实，可以认定涉案工程实际是由曹士河完成施工，即涉案工程的实际施工人为曹士河。综上，曹士河作为涉案工程的实际施工人主张工程款符合法律规定，故曹士河具有原告诉讼主体资格。一审法院裁定驳回曹士河的起诉欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4431号民事裁定；
二、本案指令济南市历下区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十月九日
书记员 朱俞颖