广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0703民初4452号
原告:江门市鸿源土木工程信息咨询有限公司，住所地江门市蓬江区农林横路16号102室。
法定代表人：欧阳顺发。
委托诉讼代理人：王意逢、钟家达，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被告：江门市森磊园林景观设计工程有限公司，住所地江海区礼乐礼义路新民工业区内。
法定代表人：区镇光。
委托诉讼代理人：赵育强，广东高拓律师事务所律师。
第三人：浙江ＸＸ建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县城关南峰新村16幢2号。
法定代表人：陶新中。
委托诉讼代理人：袁长成、李雪桦，广东永基律师事务所律师。
第三人:江门市滨江建设投资管理有限公司,住所地江门市蓬江区棠下镇篁竹路1号二层(自编之四)。
法定代表人：郑维新。
原告江门市鸿源土木工程信息咨询有限公司（下称鸿源土木公司）诉被告江门市森磊园林景观设计工程有限公司（下称森磊公司）、第三人浙江ＸＸ建设工程有限公司（下称浙江ＸＸ公司）、第三人江门市滨江建设投资管理有限公司（下称滨江投资公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理后，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告鸿源土木公司委托诉讼代理人钟家达、被告森磊公司的委托诉讼代理人赵育强，第三人浙江ＸＸ公司的委托诉讼代理人袁长成到庭参加诉讼。第三人滨江投资公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告违约并判令原告有权扣除其48620元工程款；2.被告承担所有的诉讼费用。
事实和理由：2012年5月16日，浙江ＸＸ公司和滨江投资公司签订《建设工程施工合同》，约定滨江投资公司将江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程发包给浙江ＸＸ公司，工程总日历数为90天，工程质量标准为一次性通过验收，因承包人原因造成工程延误的，在工程履约保证金中扣除人民币5000元/天；工程进度款按完成的实际工程量报监理工程师审核，监理工程师审核后再由发包人、代建单位审核，然后再报财政部门审核会签后再支付；其中《园林绿化工程质量保修书》约定绿化种植工程的质量保修期为1年。之后，原告与浙江ＸＸ公司签订《工程合作协议书》，约定原告承担《建设工程施工合同》约定的所有权利和义务，同时约定工程质量要求为符合国家标准合格工程，一次性通过验收，绿化工程包生保养一年。
原、被告双方于2012年6月21日签订《绿化工程施工合同》，约定由被告负责江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程绿化项目的施工，该绿化项目包括苗木和草皮的供应、运输、假植、种植和工程竣工后包生一年的管理等；双方约定开工日期为原告提供的施工场地之日，合同约定的工期为日历天数45天，约定该绿化项目造价为1782271.53元（不含税）；同时约定被告工程养护管理好，一年期满后移交给原告。被告根据项目进度要求逐项按需施工，原告根据被告的配合给予分项工程的继续或终止，如果被告在质量、安全、进度等方面不能配合工程进度要求，造成原告在某一工作面上停滞或阻碍，原告有权将被告已经承包的分项工程发包给第三方，其工程款从被告工程中扣除，被告不得提出异议。
原告于2012年9月下旬将上述场地提供给被告施工，但在被告施工仅短短一个月的时间内，就因为其施工质量问题被浙江ＸＸ公司要求整改，同时业主单位通知要求返工。另外原告在施工过程中发现，被告未经原告同意，擅自将上述绿化工程项目转包给其他第三方施工。经过原告多次的返工及整改，以及其实际施工人李新元出具《承诺保证书》承诺补种数目的情况下，该绿化工程项目才勉强通过了初次的竣工验收。但是在竣工验收后，被告并没有妥善履行《绿化工程施工合同》养护一年的义务，导致在竣工验收后的一年内出现了大量的枯树、死树。
原告曾多次要求其补种并妥善履行养护义务，但被告一直不予理会，以至于到现在该绿化工程项目因为质量问题无法通过政府部门最后的交工验收，也使政府财政部门的无法进行最后的财政结算。因原告的严重超期施工及质量问题，导致原告额外支出了管理人员费用，而且无法按时收回工程款，给原告造成了巨大的经济损失。现因被告的违约行为需补种宫粉紫荆等树苗，费用大约48620元。
原告在诉讼期间向本院提供的证据有：1.企业法人营业执照（复印件）；2.两第三人工商登记信息（复印件）；3.被告工商登记信息（复印件）；4.绿化工程施工合同（复印件）；5.通知书；6.关于人工水系景观工程（魅力港湾区）绿化工程重新返工的通知书；7.工程进度整改通知；8.验收整改通知；9.会议纪要、会议签到表；10.工程联系单；11.承诺保证书；12.魅力港湾区景观工程绿化补种计划；13.监理工程师通知书；14.关于对”魅力港湾绿化工程结算定案单”的回复意见2（复印件）；15.付款委托、收据、银行转帐记录各三份（网上打印回单）；16.照片（彩印）；17.工程合作协议书；18.建设工程施工合同；19.补种树明细表。
被告答辩称：一、涉案绿化工程施工不存在延误工期。1.合同签订后，原告未能按合同约定将场地交给我方进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，工程滞后的责任应由原告承担。2.涉案工程于2015年8月19日作出《工程竣工验收报告》，竣工验收结论为：本江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程已按设计文件要求合同约定的全部施工内容，经工程竣工验收组检验，工程质量达到国家法律、法规和工程质量强制性标准要求，一致通过，同意本工程竣工验收。原告在涉案绿化工程竣工验收合格后从未提出任何异议，故以其实际行为确认了实际施工期并未超出合同约定。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，涉案工程的竣工日期为2015年8月19日。二、涉案绿化工程已经竣工验收合格且保养期已满，不存在工程质量问题。1.我方已按合同约定履行合同义务，并按要求履行了补种树木。2.涉案绿化工程保养期已届满并已移交给原告使用，涉案绿化工程在原告接管后出现质量问题与我方无关。三、原告主张我方在施工过程中，擅自将涉案绿化工程项目转包给其他第三方的施工，这完全没有实施依据。
被告向本院提供的证据有：1.《绿化工程施工合同》；2.分部分项工程计价表；3.2012年8月28日签订的《补充协议》；4.2012年12月18日签订的《补充协议》；5.工程竣工验收报告（复印件）；6.水系绿化区镇光（绿化工班）应付明细账（复印件）；7.微信、短信记录；8.现场照片。
第三人浙江ＸＸ公司答辩称：被告没有履行养护树木的责任，出现很多的枯树、死树，因此原告有权扣减相应的工程款项。
第三人浙江ＸＸ公司在诉讼期间无证据向本院提供。
第三人滨江投资公司无到庭，无答辩，在诉讼期间无证据向本院提供。
经审理查明：2012年5月16日，滨江投资公司与浙江ＸＸ公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.发包人（滨江投资公司）将江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程发包给承包人（浙江ＸＸ公司），工程总日历数为90天，工程质量标准为一次性通过验收，合同价款为7787506.64元；2.质量保修范围和内容为场地平整、绿化、给排水、电气等工程，土建工程为2年，绿化种植工程为1年，喷泉、喷灌工程为2年，其他附属工程为2年。
2012年3月25日，鸿源土木公司与浙江ＸＸ公司签订《工程合作协议书》，约定甲方（浙江ＸＸ公司）将江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程分包给鸿源土木公司，工程范围是按本工程招标文件、甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及施工图纸所明确规定的全部承包范围，工程造价7787506.64元，工程总工期为90日历天，质量要求符合国家标准合格工程，一次性通过验收，包生养一年。
2012年6月21日，原告与鸿源土木公司签订《绿化工程施工合同》，约定：1.甲方（原告）承揽江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）绿化项目，包括苗木和草皮的供应、运输、假植、种植和工程竣工包生一年的管理等；2.开工日期自甲方通过施工场地之日起，竣工日期为合同总日历天数45天；3.合同价款为1782271.53元（不含税），甲方在工程开工后一周，按乙方已完成的工程量的90%计量支付给乙方，工程开工后15天，按乙方已完成的工程量的90%，第二次计量支付给乙方，余下工程款在乙方按甲方要求完成后支付，工程完工保养一年后，经验收合格，付清10%工程余款给乙方；3.甲方按时支付工程款，乙方工程养护管理好，一年期满后移交甲方。
2015年8月19日，被告滨江投资公司、浙江ＸＸ公司、江门市建设监理顾问有限公司、江门市政府投资工程建设管理中心、北京市市政工程设计研究总院有限公司出具《工程竣工验收报告》，竣工验收结论为：“本江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程已按设计文件要求合同约定的全部施工内容，经工程竣工验收组检验，工程质量达到国家法律、法规和工程质量强制性标准要求，一致通过，同意本工程竣工验收。”
另查明，2012年10月27日，浙江ＸＸ公司向森磊公司发出《通知书》，要求森磊公司现场施工质量事宜，经现场检查发现部分苗木的胸径和冠幅不合格，需要更换为合格的苗木等问题。
2012年11月6日，江门市政府投资工程建设管理中心向浙江ＸＸ公司出具《关于人工水系景观工程（魅力港湾区）绿化工程重新返工的通知》，该中心在现场巡查中发现浙江ＸＸ公司在进行绿化施工过程中，存在魅力港湾区南侧的凤凰木种植过程中没有按图纸和规范进行种植、草皮平整度较差以及草皮间距过宽，草皮枯死后没有及时更换。
2014年12月27日，鸿源土木公司向“魅力港湾区绿化组”发出《江门市滨江新区核心区人工水系景观工程第二标段（魅力港湾区）景观工程工程进度整改通知》，内容为根据滨江公司总裁要求，江门市滨江新区核心区人工水系景观工程第二标段（魅力港湾区）景观工程必须于2014年12月31日前完成所有工程施工并进行验收，故此鸿源土木公司项目部召集绿化班组开会要求李新元、区镇光、邓亦军所负责的绿化工程必须于2014年12月31日前安排剩余工程量施工，如不按鸿源土木公司及业主的工作安排要求进行，鸿源土木公司自行组织安排其他施工单位进场代替你们完成剩余工程量到验收合格和保养期满以移交为准，并承担相关责任，在这过程中所发生的工程量费用从你们绿化工程款中扣除支付。
2015年7月1日，被告鸿源土木公司、施工班组代表周荣胜、李新元签收《验收整改通知》：“乔木类：1、对缩枝严重的乔木要尽快处理，支撑及扶正所有的歪斜树木。2、枯叶枯枝尽快修剪。3、对枯死乔木尽快迁移走并及时补种，对空树穴尽快填埋处理并作标记以后补种。4、乔木树头杂草较多，尽快安排人员进行清除松土。灌木类：1、对枯死灌木尽快清除补种。2、对苗木中杂草较多的尽快安排人员进行清除。3、对缩枝严重的苗木要尽快处理。4、对部分区域苗木缺失严重的必须尽快补种。”
2015年7月25日，滨江管理公司、北京市市政工程设计研究总院有限公司、浙江ＸＸ公司、江门市建设监理顾问有限公司的相关人员开会决定：一、经相关单位现场检查，工程实体主要存在以下问题要求施工单位尽快完成整改，具体如下：……5、区内个别苗木存在虫害现象及地被生长不够旺盛的现象，需加强养护；……7、个别乔木支撑松脱导致树木倾斜，需加固。
2015年8月6日，浙江ＸＸ公司出具《工程联系单》，内容为“江门市滨江新区核心区人工水系景观第二标段（魅力港湾区）工程现已完工，落羽杉品种总数309株，已补种过三次。现存在33株需要更换补种，如现在这段时间补种成活率低。免使苗木多次更换，我司在此郑重承诺把落羽杉品种在大寒前后（即2016年1月份）这段时间按原设计图纸要求补种完。恳请业主、监理等相关单位能酌情考虑我司提成的建议承诺。”滨江投资公司、江门市建设监理顾问有限公司、江门市政府投资工程建设管理中心均同意该方案。
2015年8月19日，施工负责人李新元出具《承诺保证书》：“由森磊公司李新元负责施工的乔木（落羽杉）品种33株，由于管理不善而枯死。根据工程联系单038。郑重承诺把落羽杉品种在大寒前后（即2016年1月份）这段时间按原设计图纸要求补种完。保质期以补种当天计算（一年期满后移交给甲方）。”
2016年8月4日，被告出具《魅力港湾区景观工程绿化补种计划》，内容为：根据现场情况，补种希美莉、黄花夹竹桃等苗木一批，全面清理台湾草坪、花坛杂草清除、场地清理，鉴于以上情况需要大量人工，约需40-50人员，工期需30天，费用￥25万元。
2017年3月30日，江门市建设监理顾问有限公司向浙江ＸＸ公司出具《监理工程师通知单》，内容为“本工程苗木质保期已到，经与业主现场检查，发现现场较多苗木枯萎（约80棵），现要求贵司抓紧时间更换，以便组织工程复检和移交。”
2014年1月27日、3月10日、5月15日，原告出具《付款委托书》，要求将工程款支付至李新元账户。
本案被告在（2017）粤0703民初357号案件中起诉请求本案原告支付绿化工程款479589.84元及相应利息。
再查明，原告提供《补种树明细表》一张，以证明案涉项目中需补种树苗的数目及价格，合共48620元。
本院认为，案涉《绿化工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性或禁止性规定，是有效合同，对当事人双方具有法律约束力，双方应按照合同约定履行义务。本案焦点为：1.本案案由问题；2.被告是否存在违约行为；3.原告是否有权扣除被告工程款48620元的问题。
关于焦点1，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同在性质上属于完成工作的合同，是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一类合同，从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。虽然滨江投资公司与浙江ＸＸ公司签订《建设工程施工合同》，鸿源土木公司与浙江ＸＸ公司签订《工程合作协议书》涉及的工程是场地平整、绿化、给排水、电气等工程，但原告与鸿源土木公司签订《绿化工程施工合同》涉及的仅仅是苗木和草皮的供应、运输、假植、种植和工程竣工包生一年的管理的项目。原告自行组织树源，利用自己的技术、设备和劳力，将购买的树木栽种、养护并保证其存活，获取相应价款，因此《绿化工程施工合同》更加符合承揽合同的特征。本案案由应为承揽合同纠纷。
关于焦点2，根据《绿化工程施工合同》约定：“如果乙方在质量、安全、进度等方面不能配合工程进度要求，造成甲方在某一工作面上停滞或阻碍，甲方有权将乙方已经承包的分项工程发包给第三方，其工程款从乙方工程中扣除，乙方不得有异议”。原告主张被告存在拖延工期的情况，根据2012年6月21日原、被告签订的《绿化工程施工合同》约定，案涉绿化项目约定总施工天数为45天，开工日期从原告提供施工场地之日起计算，而实际竣工验收时间为2015年8月19日，被告抗辩原告未能按合同约定将场地交给其施工，缺乏证据证明。反而从第三人浙江ＸＸ公司于2012年10月27日出具的《通知书》，第三人滨江公司于2012年11月6日出具《江门市滨江新区核心区人工水系景观工程第二标段（魅力港湾区）景观工程工程进度整改通知》等可以看出当时被告已经在进行施工，故被告在施工过程中存在延误工期的行为。原告主张被告没有履行养护、补种案涉种植苗木一年的义务，根据《绿化工程施工合同》约定，被告负责工程竣工后包生一年的管理。案涉工程于2015年8月19日竣工验收，根据被告出具《承诺保证书》，有33株乔木（落羽杉）需在2016年1月份补种；另外根据被告2016年8月4日出具的《魅力港湾区景观工程绿化补种计划》，被告也需对苗木缺株进行补种。被告未能提供证据证明其已经履行了工程竣工后养护苗木一年的义务，故其应承担举证不能的后果，故本院确认被告未履行工程竣工后养护苗木一年的义务。原告主张被告对案涉绿化项目进行分包，缺乏证据证明，本院不予采信。
关于焦点3，原告称其与滨江投资公司、江门市建设监理顾问有限公司于2017年6月份到现场核对，发现有18棵宫粉紫荆、25棵红花紫荆、12棵尖叶杜英、6棵大叶紫薇、19棵白兰合计价值48620元（包含人工费用）的树苗需要补种，而被告未履行养护、补种义务，因此应在支付给被告的工程款中扣除48620元。但原告提供的《补种树明细表》仅有原告的盖章，且该费用并未实际发生，原告未能充分举证其因被告的违约行为造成实际损失数额，应承担举证不能的后果。因此，原告请求扣除应支付给被告的工程款48620元，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告江门市鸿源土木工程信息咨询有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费1016元，由原告江门市鸿源土木工程信息咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 徐晨峰
人民陪审员 钟伟玲
人民陪审员 吴咏红
二〇一八年四月二十八日
法官 助理 梁泳恩
书 记 员 梁家颖