广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终274号
上诉人（原审原告）：北海市建筑工程公司，住所地广西壮族自治区北海市解放路5号。
法定代表人：罗坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋金刚，男，1972年3月15日出生，汉族，住所地辽宁省建平县。
原审第三人：杨义，男，1974年9月25日出生，汉族，住所地河北省张家口市康保县。
上诉人北海市建筑工程公司因与被上诉人宋金刚劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2015)海民二初字第1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人北海市建筑工程公司及其委托诉讼代理人苏雪平、被上诉人宋金刚到庭参加诉讼。原审第三人杨义经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北海市建筑工程公司上诉请求:1.依法撤销北海市海城区人民法院(2015)海民二初字第1116号民事判决书第一项以及第二项上诉人承担连带责任部分，改判上诉人无需对第三人杨义应付被上诉人宋金刚工资11237.50元承担连带赔偿责任，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人宋金刚与原审第三人杨义之间已经形成事实上的劳动关系错误。被上诉人与原审第三人事实上形成的是劳务合同关系或是雇佣关系，其与上诉人并不存在劳动合同法律关系，上诉人不承担支付被上诉人工资的任何责任，更无与第三人连带支付其工资责任的事实基础。本案被上诉人是由原审第三人直接招聘的人员，与上诉人不存在人身附属性质的管理与被管理、监督与被监督关系，其与上诉人不存在劳动合同法律关系。相反，被上诉人仅与原审第三人直接形成的是劳务合同关系或是雇佣关系，法律对劳务合同或是雇佣关系并无强制性规定，因此被上诉人与原审第三人形成的是劳务合同关系或是雇佣关系合法有效。根据合同相对性的法律原则，应由原审第三人承担支付被上诉人工资的责任，上诉人不承担支付被上诉人工资的任何责任。二、一审判决以上诉人将涉案北海涠洲岛客运中心工程分包给原审第三人存在过错责任，而且给劳动者造成了损害为由认定上诉人你应对未支付被上诉人的劳务报酬承担连带责任与事实不符，并且没有法律依据。首先，一审判决认定上诉人将涉案劳务工程分包给不具用工主体资格的自然人杨义与事实不符。杨义虽不具备相应劳务施工资质，但其具有招聘劳务用工或是雇佣工的资格，其基于劳务或是雇佣基础去招聘被上诉人是合法有效的，上诉人对杨义招聘用工方面不存在过错责任。工程施工当中以及结束后，上诉人己按约定实际支付杨义劳务工程款726454.00元，全部履行支付涉案劳务工程款项的义务，上诉人不存在着任何导致被上诉人损害的过错责任。其次，任何一方连带责任的承担必须具有合同直接约定或者是法律的明确规定。目前并无法律直接规定建筑施工承包方将工程或劳务分包或转包后对自然人包工头雇佣人员工资承担连带支付责任，一审判决以上诉人给劳动者造成了损害为由认定应对未支付被上诉人的劳务报酬承担连带责任没有任何法律依据。三、一审判决对被上诉人的考勤、工资报酬主张没有查清事实，导致对被上诉人工资报酬数额认定错误。四、本案一审审理时上诉人已经阐明，与原审第三人杨义签订《涠洲客运中心劳务施工合同》的案外人王训万事实上是挂靠上诉人的工程实际发包人，并非是上诉人的员工或者代表，其与本案具有法律上的直接关系。一审判决没有依法追加王训万参加诉讼，审理程序明显违法。综上，一审判决认定被上诉人宋金刚与原审第三人杨义之间已经形成事实上的劳动关系错误，上诉人不承担支付被上诉人工资的任何责任，不存在对第三人支付被上诉人工资承担连带责任的事实基础，更无应对未支付被上诉人的劳务报酬承担连带责任直接法律依据，而且一审判决程序明显违法。
宋金刚答辩称，认可一审判决，不认可上诉人的说法。
杨义未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证质证的权利。
北海市建筑工程公司向一审法院起诉请求：l.维持原告不支付被告未订立书面劳动合同二倍工资2.4万元；2.原告无需按北劳人仲字(2015)第261号裁决与第三人杨义承担连带支付被告工资11237.5元的责任；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告公司是北海涠洲岛客运中心工程的总承包方，2014年12月30日，原告公司的职员王训万代表公司与第三人杨义签订《涠洲客运中心劳务施工合同》一份，将北海涠洲岛客运中心工程部分劳务分包给自然人杨义。2015年1月14日起，第三人杨义招聘被告宋金刚到北海涠洲岛客运中心工程从事钢筋工工作，但双方没有签订劳动合同。至2015年5月4日，被告宋金刚认为其出勤天数为86.5天，应得工资为25900元，但是原告公司只支付过5000元工资及第三人杨义预支过工资l0700元，目前尚拖欠被告宋金刚工资l5200元，为此向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉请求，请求原告北海市建筑工程公司及第三人杨义作为用工方，向宋金刚支付：l.从2015年1月14日至5月4日工资15200元；2.从2015年1月14日至5月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额24000元。北海市劳动人事争议仲裁委员会因此于2015年11月24日作出北劳人仲字[2015]第261号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.杨义应支付被告从2015年1月14日至2015年5月4日期间工资差额11237.5元，北海市建筑工程公司承担连带赔偿责任；2.驳回宋金刚申请北海市建筑工程公司支付2015年1月l4日至2015年5月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额24000元的仲裁请求。原告北海市建筑工程公司对该仲裁决定不服，向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，第三人杨义是北海涠洲岛客运中心工程的实际劳务施工承包人，由其招聘被告宋金刚在北海涠洲岛客运中心工程从事钢筋工工作，虽然双方未签订劳动合同，但被告宋金刚与第三人杨义之间已经形成事实上的劳动关系。原告公司将上述工程分包给杨义后未参与该工程的实际施工，也未与被告宋金刚签订任何劳动合同，因此原告无需向被告承担未订立书面劳动合同二倍工资2.4万元的赔偿，但原告公司作为北海涠洲岛客运中心工程的总承包商，将北海涠洲岛客运中心工程分包给不具备用工主体资格的自然人杨义，存在过错责任，而且给劳动者造成了损害，为此应对第三人杨义未支付被告宋金刚的劳务报酬承担连带赔偿责任，原告关于无需按北劳人仲字(2015)第261号裁决与第三人杨义承担连带支付被告工资11237.5元的责任的诉讼请求没有法律依据，对此一审法院不予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回原告北海市建筑工程公司无需对第三人杨义应付被告宋金刚工资ll237.5元承担连带赔偿责任的诉讼请求；二、第三人杨义应须支付2015年1月14日至2015年5月4日期间工资差额11237．5元给被告宋金刚，北海市建筑工程公司对第三人杨义的上述债务承担连带赔偿责任；三、原告北海市建筑工程公司无需支付2015年1月14日至2015年5月4日未签订书面劳动合同二倍工资差额24000元给被告宋金刚。案件受理费10元，由原告北海市建筑工程公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交《雇佣确认书》，证明被上诉人和原审第三人杨义最后确认每天劳务报酬的日标准，被上诉人每天报酬为220元。被上诉人对上诉人提交的证据不予认可。本院认为，该证据系杨义签字确认而杨义又未到庭参加诉讼，故本院无法核实该证据的真实性，对该证据不予采信。
上诉人对一审查明的以下事实有异议：“目前尚拖欠被告宋金刚工资15200元”，认为应按每天220元为标准，71天17个小时是10700元，再减去已支付的5000元，剩下就是宋金刚的工资，仲裁裁决书认为是300元的/天的标准，上诉人认为是220元/天的标准。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为，上诉人主张被上诉人的工资应当按每天220元计算，但未提交相应证据予以证实，故本院对其异议不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案上诉的争议焦点为：1.上诉人北海市建筑工程公司应否承担支付被上诉人宋金刚工资的连带赔偿责任？2.被上诉人宋金刚的工资数额是多少？
关于上诉人北海市建筑工程公司应否承担支付被上诉人宋金刚工资的连带赔偿责任的问题。本院认为，北海市建筑工程公司作为北海涠洲岛客运中心工程的总承包方，与杨义签订《涠洲客运中心劳务施工合同》，将北海涠洲岛客运中心工程部分劳务分包给自然人杨义，而杨义并不具备相应的用工主体资格，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，北海市建筑工程公司作为发包方应当承担用工主体责任。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，杨义不具备建筑施工的用工主体资格，其招聘宋金刚到北海涠洲岛客运中心工程从事钢筋工工作违反了法律规定，未按时支付工资的行为损害了宋金刚的合法权益，故北海市建筑工程公司作为发包方应当依法承担支付工资的连带赔偿责任。因此，北海市建筑工程公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人宋金刚的工资数额问题。本院认为，北海市建筑工程公司主张宋金刚的工资是每日220元，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，北海市建筑工程公司应当承担举证证明该主张的责任，现其在本案一、二审中均没有提交证据予以证明，故其该项主张不能成立，本院不予采纳，一审对此判决正确，本院予以维持。
综上所述，北海市建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北海市建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄向雄
审 判 员 杨雪云
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年六月三十日
法官助理 沈晓璐
书 记 员 卫 韦
附：本判决书引用的法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。