新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1190号
上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。
法定代表人：严玉火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘胜波，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：谭维云，男，汉族，1972年11月25日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：柴继生，新疆柴劲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司。住所地：新疆察布查尔县杜林拜街。
法定代表人：秦雪丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。
原审被告：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司。住所地：伊宁市解放西路金融大厦*楼***室。
法定代表人：杨清江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢艳得，该公司综合部副部长。
上诉人江西龙马建设工程有限公司（以下简称龙马公司）与被上诉人谭维云、新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司（以下简称察布查尔农牧科技公司）及原审被告新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称伊犁农牧科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人龙马公司委托诉讼代理人周立彬、刘胜波，被上诉人谭维云及其委托诉讼代理人柴继生，被上诉人察布查尔农牧科技公司委托诉讼代理人袁玉新及原审被告伊犁农牧科技公司委托诉讼代理人邢艳得到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙马公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回谭维云对其的诉讼请求；鉴定费65874元由谭维云、察布查尔农牧科技公司承担；2.一、二审诉讼费由谭维云、察布查尔农牧科技公司承担。事实理由：1.一审法院认定谭维云缴纳保证金给龙马公司明显证据不足。谭维云出具的日期为2013年8月26日的100万元保证金收据为复印件，没有提供原件。该收据加盖的”江西省龙马建设工程有限公司”的公章是之后补盖的，且系伪造，收据上签名的人是”张建平”、”谢洪”，该两人已被刑事立案侦查。谢洪收取了由谭维云于2013年8月26日通过银行汇付的100万元保证金，由于本案涉嫌刑事犯罪，该l00万元保证金与龙马公司无关；2.对上述私刻、伪造公章龙马公司申请真实性鉴定,一审法院不予准许错误;3.上述保证金没有用于支付工程款，保证金系犯罪标的物。根据《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案主体关联，即民事案件的当事人同时是刑事案件的犯罪嫌疑人或受害人。其次,事实关联，即事实相同。因此本案民事案件和刑事案件基于同一事实。第三,标的物关联，即保证金和工程款相关联，保证金性质的确定有赖于合同诈骗案的认定结果。察布查尔农牧科技公司实际支付龙马公司工程款数额应待公安机关侦查完毕以及龙马公司与察布查尔农牧科技公司建设工程施工合同一案审结之后方可确定，一审法院认定事实不清。4.本案有关当事人涉嫌刑事犯罪，公安机关已将”江西省龙马建设工程有限公司等被合同诈骗案”立案侦查，根据”先刑后民”原则，本案应当中止审理。5.龙马公司已向察布查尔农牧科技公司提交了《工程结算报告书》，不存在过错，不应承担涉案鉴定费用。6.一审法院认定谭维云承兑贴息3万元明显证据不足。龙马公司支付其工程款为8663720元，而不是一审法院认定的8633720元。7.涉案工程的管理费按工程造价的5.45％标准计算，应为512880.66元，而不是一审法院认定的223404.66元。8.涉案工程税金的标准为工程款的6.731％，即税金应为633431.14元，而非一审法院认定的287827.46元。9.涉案工程的利润应当归龙马公司所有。10.察布查尔农牧科技公司应在欠付工程款范围内对龙马公司的欠付工程款承担连带责任。11.谭维云应当向龙马公司提供购买材料的发票，否则计算工程款时应扣减工程总造价的25﹪。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。
谭维云辩称，一审法院认定事实和适用法律对谭维云不公，龙马公司上诉请求无事实和法律依据。1.保证金是打给特别代理人谢洪的，经龙马公司出具收据，加盖公章。在该收据上张建平和谢洪均签字认可，100万保证金是通过建行打给谢洪账户。2.本案不存在中止审理情形，龙马公司内部工作人员的犯罪行为不能对抗谭维云应得劳务报酬。其以刑事犯罪为借口，拖延诉讼，损害谭维云合法权益。3.鉴定费应由龙马公司承担。其已经对涉案工程进行决算，谭维云也支付了工程造价费，工程造价上诉人也盖章进行确认，在诉讼过程中其对自己委托的鉴定结果不予认可，导致一审法院再次委托鉴定。其他上诉请求均不成立，请求驳回上诉请求和理由。
察布查尔农牧科技公司辩称，龙马公司要求中止审理不能成立。其所述的工程款项涉及张建平和林小平合同诈骗，他们代表龙马公司，并没有足额支付，即便本案涉及犯罪，也是其内部工作人员挪用或职务侵占，与本案的建设工程承包合同结算纠纷无关。要求察布查尔农牧科技公司承担鉴定费不能成立，因本案是龙马公司与谭维云之间建设工程分包产生的鉴定费用。察布查尔农牧科技公司实际超付工程款260余万元，在涉案工程中建设单位不存在欠付工程款情形。
伊犁农牧科技公司辩称，与察布查尔农牧科技公司意见一致。伊犁农牧科技公司是独立企业法人，与本案无关。
谭维云向一审法院起诉请求：1.判令龙马公司支付工程款4620703.64元及违约金1386211元，伊犁农牧科技公司与察布查尔农牧科技公司承担连带清偿责任；2.龙马公司返还保证金100万元及利息36万元。
一审法院认定事实：2013年9月18日,察布查尔农牧科技公司向西安市第一建筑工程公司(以下简称西安一建)出具中标通知书，内容：新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目（项目基地内土建、安装、电气等图纸所含工程建设内容的施工），中标价格：8000万元，施工工期：2013年10月1日至2014年6月30日。2013年9月20日，察布查尔农牧科技公司与龙马公司签订一份《建设工程施工合同》；约定：工程名称为新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为333天，工程质量标准为合格，该工程暂定总价款为8000万元（人民币），最终价格以发包人确认的竣工结算价格为准。2014年3月，谭维云与龙马公司签订合同，施工中，谭维云主要负责在察布查尔县加尕斯台乡建设道路、管网、水、电工程。经其申请，该院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称丰源公司）于2016年10月11日作出鉴定报告，核定谭维云施工工程总造价为9410654.34元，其中企业管理费为223404.66元、规费为238453.02元、利润为129646.16元，税金为287827.46元。龙马公司支付谭维云工程款8663720元（含由龙马公司所付的商品混凝土购销款为34200元，钢材款1079475元。另，其中有100万系承兑汇票，谭维云承兑时贴息了3万元），谭维云交付保证金100万元。另查，涉案工程原中标单位西安一建，由于资质问题，涉案工程改由龙马公司承包。
一审法院认为，谭维云作为没有资质的实际施工人，与龙马公司形成的建设工程施工合同关系无效，签订的协议亦无效。但建设工程施工合同虽无效，不影响实际施工人请求支付工程价款，故对谭维云给付工程款的诉讼请求，该院予以支持。经鉴定工程总造价9410654.34元，其中企业管理费为223404.66元、规费为238453.02元、利润为129646.16元，税金为287827.46元，此鉴定谭维云认可，龙马公司对部分内容不认可，但也未提供充分证据予以反驳，对此工程造价鉴定意见，该院予以确认。龙马公司向谭维云支付工程款8663720元（含商品混凝土款3200元、钢材款1079475元），双方无争议，该院予以确认，但其中100万元承兑汇票谭维云承兑时贴息3万元，此损失系龙马公司造成，应予扣除，即龙马公司支付工程款合计为8633720元。对于税金287827.46元，应由龙马公司承担，从鉴定工程总造价中扣除双方无异议，该院予以确认。对龙马公司提出的其他税金应当由谭维云承担，没有法律依据，该院不予采纳。对于企业管理费用、规费及利润的承担，企业管理费用是指企业行政管理部门为管理组织经营活动而发生的各项费用；规费是按国家法律法规授权由政府有关部门对公民、法人和其他组织进行登记、注册、颁发证书时所收取的证书费、执照费、登记费等。涉案工程系龙马公司承包，其作为企业应承担企业管理费及规费，此部分应在给付工程款中予以扣除。涉案工程由谭维云实际施工，工程所得利润理应由其享有，龙马公司认为利润应扣除的辩解意见，该院不予采纳。对于保证金1000000元，系谭维云交纳给龙马公司用于施工的保证，结合本案实际情况，该工程由谭维云实际施工，现双方争议较大，所签订合同无效，据此，龙马公司占有该保证金没有法律依据，应予返还。综上，龙马公司尚应给付谭维云工程款27249.2元（工程总造价9410654.34元-已支付工程款8633720元-企业管理费223404.66元-规费238453.02元-税金287827.46元）及返还保证金1000000元,合计1027249.2元。因龙马公司对工程未积极与实际施工人决算，导致本案争议发生，谭维云为证明其工程量进行鉴定，由此产生鉴定费65874元，龙马公司对该损失的造成具有过错，故鉴定费65874元由龙马公司承担。察布查尔农牧科技公司与龙马公司的合同约定，该工程由龙马公司全额垫付工程款施工，且从察布查尔农牧科技公司与龙马公司的工程鉴定结论来看，察布查尔农牧科技公司并不欠付龙马公司的工程款，双方的合同关系不是本案所审理的内容，已另案处理。故对谭维云要求察布查尔农牧科技公司在欠付工程款范围内承担给付责任，该院不予支持。谭维云主张伊犁农牧科技公司承担责任的诉讼请求，因本案工程系察布查尔农牧科技公司发包，伊犁农牧科技公司系察布查尔农牧科技公司的母公司，与本案没有直接合同关系，该诉讼请求，不予支持。对谭维云主张违约金及利息问题，因工程至今尚未完工，故对谭维云认为龙马公司违约而要求支付逾期给付工程款利息的诉讼请求，该院不予支持。保证金利息双方没有约定，亦不予支持。对龙马公司提出中止问题，经查涉案当事人系龙马公司内部人员，其是否涉嫌刑事犯罪，是龙马公司以法人名义与他人签订的工程施工合同，工程款是否给付，责任主体是公司不是个人，故龙马公司要求中止审理的理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、江西龙马建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付谭维云工程款27249.2元、鉴定费65874元、保证金1000000元，合计1093123.2元；二、驳回谭维云的其他诉讼请求。案件受理费63368元，由谭维云负担48730元，龙马公司负担14638元。
二审庭审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
龙马公司提交如下证据：
1、询问笔录三份，立案决定书、立案告知书、讯问笔录各一份。拟证明本案属于刑民交叉案件，应当先刑后民，中止审理。
谭维云质证认为：真实性认可。但为龙马公司内部问题，与本案无关。
察布查尔农牧科技公司质证认为：真实性认可，但与本案无关。
伊犁农牧科技公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。
2、公证书一份。拟证明犯罪信息。
谭维云质证认为：真实性认可，但与本案无关。
察布查尔农牧科技公司质证认为：真实性认可，但与本案无关。
伊犁农牧科技公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。
3、询问笔录、询问通知书、收据、转账凭证、控告状各一份。拟证明本案涉及刑事犯罪，刑民交叉，应当中止审理。
谭维云质证认为：真实性认可。但为龙马公司内部问题，与本案无关。收据和转账凭证认可，原件在其处。
察布查尔农牧科技公司质证认为：询问笔录、询问通知书真实性认可，但与本案无关。收据和转账凭证不清楚。
伊犁农牧科技公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。
本院认证：对龙马公司提交以上证据真实性本院予以认定。虽然公安机关已决定立案合同诈骗案，但并未确定为涉案合同诈骗。至于询问笔录在本案中属证人证言，其客观真实性有待查证。故该证据与本案关联性本院不予确认。
谭维云提交如下证据：
1、一审卷宗102页收据、103页汇款凭证原件各一份。拟证明诉争100万保证金是从其的建行卡上打到谢洪卡上，当日,龙马公司开具收据并加盖公章，且有张建平和谢洪签字。
龙马公司质证认为：真实性无异议，但钱不是由龙马公司收取的，是谢洪私自收取的，收据上的印章是后来补盖的，且印章真假不得而知，有待公安机关侦查。
察布查尔农牧科技公司质证认为：不清楚。
伊犁农牧科技公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。
本院认证：证据1真实性、合法性、关联性本院均予以确认。
原审法院查明事实本院予以认定。
本院另查明,1、2013年8月26日，谭维云将诉争100万元保证金通过建行卡转账支付谢洪。同日,龙马公司开具了该100万元保证金收据，在该收据上除加盖了公章，还有张建平和谢洪签字。
2、2014年4月25日，谭维云、龙马公司签订了《内部承包施工合同》及《补充协议》各一份。约定：龙马公司将涉案工程转包谭维云施工。谭维云向龙马公司交纳100万元保证金。在该《内部承包施工合同》及《补充协议》上张建平、谢洪以龙马公司委托代理人身份签名。
3、涉案工程包含在2013年9月20日察布查尔农牧科技公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》施工范围。基于该《建设工程施工合同》的实际履行察布查尔农牧科技公司与龙马公司发生争议，形成诉讼。在诉讼中，双方对是否欠付（或超付）工程款各执意见，不能形成合意。另查，该诉讼目前未形成生效判决。
本院认为,各方当事人对涉案工程质量未提起上诉，视为合格，本院予以认定。
龙马公司、谭维云对所签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》的真实性未提起上诉，视为认可，本院予以认定。
龙马公司、谭维云对已付工程款为8663720元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。
龙马公司将涉案工程交给无施工资质谭维云施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》应认定无效。
根据龙马公司、谭维云、伊犁农牧科技公司、察布查尔农牧科技公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法;二、保证金问题；三、承兑汇票贴息问题；四、欠付工程款问题；五、鉴定费问题；六、察布查尔农牧科技公司承担连带责任问题；七、材料发票问题。
关于争议焦点一。关于中止审理问题。本院在审理本案中,未发现与本案有牵连的经济犯罪嫌疑线索、材料，也不认为本案涉嫌经济犯罪嫌疑，且公安机关或检察机关也未函告本院本案存在犯罪嫌疑，也未确认谢洪、张建平为犯罪嫌疑人。虽然公安机关针对龙马公司已决定立合同诈骗案，但并非基于涉案合同诈骗。故本院认定本案不涉嫌经济犯罪，不存在刑民交叉，也不存在中止审理法定情形。
关于鉴定问题。龙马公司虽主张涉案保证金收据上加盖的公章系私刻、伪造，但其并未在举证期间和一审庭审中申请真实性鉴定,故不存在一审法院不准许其申请鉴定的事宜。
综上,一审法院审理程序合法,龙马公司主张程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。谢洪为龙马公司在涉案工程中的委托代理人,有谭维云、龙马公司签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》在卷佐证,足以认定。基于该身份谢洪根据上述《内部承包施工合同》约定：”龙马公司将涉案工程转包谭维云施工。谭维云向龙马公司交纳100万元保证金。”收取谭维云1**万元保证金的行为依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款第二项之规定应当视为龙马公司之行为，一审法院对此认定正确，本院予以确认。龙马公司提出谭维云没有缴纳保证金给其的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。诉争3万元承兑汇票贴息系基于涉案工程由龙马公司以承兑汇票方式支付100万元工程款产生。因龙马公司、谭维云事先并未约定可以以承兑汇票方式支付工程款，事后也未达成以该方式结算工程款，法律、行政法规对此也无强制性规定，故谭维云为实现索要工程款权利被迫遭受诉争3万元贴息损失责任在龙马公司，一审法院对此认定正确，判决龙马公司赔偿该损失也无不妥,龙马公司提出谭维云应当承担3万元贴息损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四。一审诉讼中，因双方对已完工程造价不能形成一致意见，根据谭维云申请，丰源公司于2016年10月11日作出鉴定，结论为：谭维云施工工程总造价为9410654.34元。针对该《鉴定报告》，本院认为鉴定人员及丰源公司具备鉴定资格，程序合法，其依据经质证的鉴定资料作出的已完工程价款司法鉴定结论后，谭维云认可，龙马公司仅对司法鉴定结论中部分内容提出异议，故对双方无异议内容部分与本案的关联性，本院予以确认。对龙马公司提出异议内容部分,本院逐一审定如下：
关于企业管理费问题。涉案工程企业管理费为223404.66元，属工程造价组成部分，由丰源公司依据相关技术规范作出。现龙马公司主张该企业管理费应按工程造价的5.45％标准计算，为512880.66元，但未向法庭提供证据，故对该主张本院不予认定。
关于税金问题。涉案工程税金为287827.46元，由丰源公司依据相关技术规范作出。现龙马公司主张该税金应按工程造价的6.731％标准计算，为633431.14元，但未向法庭提供充分证据，故对该主张本院不予认定。
关于利润问题。涉案工程利润为129646.16元，属工程造价组成部分，由丰源公司依据相关技术规范作出，应归实际施工方。龙马公司对涉案工程并未实际施工，其主张该款没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，龙马公司提出一审法院对涉案工程企业管理费、税金、利润等事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据上述已完工程造价鉴定、已付工程款、贴息损失等一审法院判决龙马公司欠付谭维云工程款27249.2元正确，本院予以维持。
关于争议焦点五。龙马公司欠付并占用谭维云工程款，由此造成谭维云追索而支出的鉴定费属损失，其依法有权主张权利，一审法院对此判决正确,本院予以维持。龙马公司主张不承担该鉴定费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点六。龙马公司一审未提起反诉,其对察布查尔农牧科技公司没有独立请求权,也无权代为谭维云主张权利,故其上诉请求察布查尔农牧科技公司在欠付工程款范围内承担连带责任不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点七。涉案工程谭维云以包工包料形式承包,双方未约定谭维云向龙马公司提供购买材料发票，龙马公司也未举证证实谭维云负有该义务,故龙马公司以谭维云未向其提供购买材料发票为由主张扣减工程总造价的25﹪的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决正确、适用法律适当。龙马公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14638元，由江西龙马建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 王泉红
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 马芙蓉