河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第13号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人蒋占平（曾用名蒋陆），女，1982年3月1日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月3日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人吴刚岭，河南豫龙律师事务所律师。
辩护人杜强，河南国基律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2014）1092号起诉书指控被告人蒋占平犯诈骗罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉、许文丽出庭支持公诉，被告人蒋占平及其辩护人吴刚岭、杜强到庭参加了诉讼。经依法延长审理期限。现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2012年11月21日，被告人蒋占平、蒋某乙（另案处理）注册成立郑州裕拓软件有限公司，蒋占平任法人代表并担任公司执行董事兼经理。2013年5月份至2014年3月份，在郑州市金水区农科路金城国际广场3号楼，以销售荐股软件为名，夸大宣传，虚构事实，向大量客户推荐股票软件，诈骗任涛等21名被害人钱财。经审计，涉案金额达865403.98元。
针对上述指控，公诉机关提供了到案经过、转款凭证、审计报告、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，认为被告人蒋占平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请以诈骗罪予以惩处。
被告人蒋占平辩解称其没有虚构事实。其辩护人提出如下辩护意见：1.蒋占平公司销售的软件系合法购买且经过备案。应构成非法经营罪；2.蒋占平案发后能退赔违法所得，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2012年11月21日，被告人蒋占平和蒋某乙（另案处理）注册成立了郑州裕拓软件有限公司（以下简称裕拓公司），蒋占平任法人代表。蒋占平从安徽港联网络科技信息有限公司购买藏金阁股票软件，在未获得中国证监会批准的证劵投资咨询业务的情况下，蒋占平雇佣、组织员工进行培训，后由销售人员利用网络QQ聊天的方式向客户推销销售“藏经阁”股票软件。经河南省光明会计师事务所审计，非法销售额共计人民币865403.98元。非法获利四十万元。
上述事实，有公诉机关提供的，且经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1．客户魏某某证实，2013年6月份，其的QQ被一个叫菲菲的好友拉到裕拓股票交流群，菲菲称郑州裕拓软件有限公司是从事股票软件开发销售、分析、推荐股票的公司。有专业的分析团队，跟着他们可以挣钱。之后群主菲菲每天给其发信息推荐股票，介绍公司销售的股票软件，购买软件后成为公司的会员，有分析师进行指导，其对该公司产生了信任。2013年12月16日，其向菲菲提供的一个名叫宋某某的工商银行账号汇款2000元，公司客服给其安装了“藏金阁”股票软件，后其根据分析师的信息购买股票，因没有挣到钱，菲菲提出交全款后由首席分析师推荐股票，于是其先后于2013年12月31日、2014年1月2日向宋某某的账户汇款11000元、10800元，成为了至尊版会员，菲菲将其交给一个所谓的公司首席分析师指导其购买股票，但是其按照老师的操作购买股票仍然亏损，菲菲又称白金版会员百分之百挣钱，并让其继续交钱。这时其感觉被骗。菲菲一直躲避不跟其对话。客户刑某、黎某、陶某、高某某、吴某某、杨某、许某某、梁某某、白某某、方某某、张某某、王某某、邓某某、刘某某、黄某、孟某某、涂某某证实了购买裕拓公司股票软件的事实，且高某某、许某某证实了裕拓公司分别向其退款138000元、60000元的事实。
2.证人位某某（系裕拓公司销售员）证言证实，裕拓公司为了销售一款名为“藏金阁”的股票软件成立了三个团队，并对公司员工培训，制作有“话术”剧本。其作为业务员，将好友加到公司的股票交流QQ群中介绍公司业务的信息及股票截图，取得客户信任后，提出要成为公司客户需购买公司软件，公司会向客户提供分析师指导，客户向主管提供的银行账户汇款后即可购买公司的软件。软件分别为专业版、机构版、至尊版，白金版，售价分别为8800元至20000元不等。公司的销售员负责销售藏金阁软件，安装由公司客服负责，软件及购买股票的指导由分析师进行。蒋占平基本每天都来公司，她还有一个妹妹是总监。每天早上蒋占平会对全体员工进行点名，后让队长汇报业绩，员工学习工作经验，最后蒋占平讲话总结。业务员销售软件后有提成。证人李某某、郭某某、吉某某（均为裕拓公司业务员）的证言证明了在裕拓公司销售股票软件的事实。
3．证人杨某乙（裕拓公司客服）证言证实了其根据销售部提供的资料，给客户安装不同等级的“藏金阁”股票软件，安装软件后，公司分析师将买进股票代码发给其，其通过QQ转发给客户。按照缴纳费用的多少，软件分为专业版、机构版和至尊版，级别高的软件的股票成功率高。
4.侦查机关调取的QQ聊天记录证实了裕拓公司通过网络向客户销售股票软件的事实。
5.服务合作协议书、转款凭证证明了客户刑某、魏某某等21人与裕拓公司签订协议并向宋某某等人的账户汇款购买藏金阁证劵数据软件的事实。
6.侦查机关调取的账户名为宋某某账号为62×××39的工商银行卡、账户名为王某某账号为62×××47的建设银行卡、户名为蒋占平账号为46×××01招商银行卡的交易情况证实了收取款项及向黄某、任某退款的情况。
7.经营许可证、授权委托书证实，上证所信息网络有限公司许可安徽港联网络科技信息有限公司通过互联网为用户提供查询上证所Level-1行情服务。安徽港联网络科技信息有限公司授权郑州裕拓软件有限公司为藏金阁软件合法销售单位。
8.河南省光明会计师事务所出具的审计报告证实，2013年5月31日至2014年3月17日，任某等21人先后向王某某、宋某某账户汇款共计人民币865403.98元（其中任某52300元、魏某某23800元、刑某163800元、黎某22800元、陶某9800元、高某某96700元、吴某某20800元、霍某某9800元、杨某73800元、许某某143100元、梁某某53400元、白某某32800元、方某某23800元、于某某9000元、张某某26300元、王某某9800元、邓某某13300元、刘某某6000元、黄某14800元、孟某某26600元、涂某某32903.98元）。
9.收据证实，已退赃人民币641603.98元。
10.营业执照及工商注册信息证实，2012年11月21日，蒋占平、蒋某乙（另案处理）注册成立郑州裕拓软件有限公司，蒋占平任法人代表并担任公司执行董事兼经理。
11.到案经过证实，2014年4月2日15时30分许，公安人员在郑州市金水区蓝堡湾6号楼2单元3002室将被告人蒋占平抓获。
12.户籍证明证实被告人蒋占平系成年人，具有完全刑事责任能力。
13.被告人蒋占平供述，2012年11月份，其和妹妹蒋某乙开办了郑州裕拓软件有限公司。在郑州市金水区农科路38号（金城国际广场）3号楼1202室办公，后搬至2202室。当时公司叫鑫鼎软件有限公司，后更名为裕拓软件有限公司。公司销售的“藏金阁”股票软件是其通过同行裴某某介绍花费几万元在网上向合肥一软件制作公司购买，公司与软件提供方签有相关授权协议。公司向股民提供专业版，至尊版，机构版三个版本的软件及配套服务，价钱分别是7000元左右，1万多左右，2万多左右。其是公司法人代表，蒋某乙是总监，站长王某乙，副站长陈某某，有三个销售团队，两名软件分析师。公司聘请讲师向员工培训，站长、销售队主管负责介绍业务、培训新员工。销售员通过QQ在互联网上发布有关股票软件的广告，股民进群之后，群主（公司销售员）向群里发布有关股票的信息，股民如感兴趣与群主沟通后将款项汇入公司以宋某某的名字办理的银行卡上，客服将软件用远程操作系统安装到股民的电脑上，之后公司分析师通过QQ向已购买软件的股民发送有关的股票信息。公司以向股民销售股票软件挣钱，除去职员工资，房租，水电以及其他的，剩余的就是盈利。销售员是按照卖软件的数量和等级提成，分析师按照股票涨幅进行发奖金。盈利其和蒋某乙按照四六分成。
本院认为，被告人蒋占平违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
关于公诉机关指控被告人蒋占平的行为构成诈骗罪及蒋占平的行为系非法经营的辩解和辩护意见，经查，被告人蒋占平为了牟利，从安徽港联网络科技信息有限公司购买藏金阁股票软件，后在未经国家相关部门批准的情况下，雇佣他人培训后，由销售人员利用聊天软件销售股票软件获利，另查明，安徽港联网络科技信息有限公司通过互联网为用户提供查询上证所Level-1行情服务经过上证所信息网络有限公司许可，郑州裕拓软件有限公司销售藏金阁软件经过合法安徽港联网络科技信息有限公司授权，上述事实有客户证言、裕拓公司多名员工证言、转款凭证、聊天记录、审计报告予以证实，与被告人蒋占平的供述能相互印证。被告人蒋占平违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。故公诉机关指控应予纠正；辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出蒋占平案发后能退赃，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，在案发前后，已将客户购买股票软件的款项退出，故在量刑时予以酌情从轻处罚。故上述辩护意见成立，予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，被告人蒋占平的行为依法应在五年以下，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑幅度内量刑。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人蒋占平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月3日起至2017年4月2日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
二、非法所得人民币四十万元依法予以没收。
三、涉案款项依法予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许二虎
人民陪审员 杨巧云
人民陪审员 邱鑫德
二〇一六年二月五日
书 记 员 袁舟升