广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终第3853号上诉人(原审被告)：刘兵，女，汉族，1985年12月26日出生，住址：湖南省攸县。上诉人（原审被告）：李德胜，男，汉族，1981年12月14日出生，住址：河南省杞县。以上两上诉人的共同委托代理人：刘旭，系广东乐为律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：惠州市金大洲房地产开发有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区仲恺大道（惠环段）303号。法定代表人：庄子远，执行董事。委托代理人：吴燕彬、陈宝龙，均系广东卓凡律师事务所律师。上诉人刘兵、李德胜与被上诉人惠州市金大洲房地产开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016)粤1302民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2016年5月25日，原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决解除原、被告于2013年11月9日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2013)10030921]和附件及《补充协议》；2、判令被告承担违约责任，向原告支付违约金人民币13万元(被告向原告支付了人民币200001元首期款，扣减违约金人民币13万元之后，余款人民币70001元由原告退还给被告）；3、判令被告在上述《商品房买卖合同》解除之日起15日内，协助原告到惠州市房产管理部门办理注销合同预告登记和合同备案登记，被告逾期未协助办理的，自逾期之日起按总房款每日万分之五向原告支付违约金至合同预告登记和合同备案登记注销手续办理完毕之日止；4、本案的诉讼费由被告负担。庭审中，原告将其第三项诉讼请求中的“办理注销合同预告登记和合同备案登记”变更为“办理注销合同网签备案登记”；另外，原告称，其诉请的违约金按照附件四第五条第二项的约定，按总房价的20%收取。主要事实和理由是：原告是一家房地产开发企业，原告开发的住宅楼位于惠州市仲恺高新区仲恺大道（惠环段）303号，名称为：富川瑞园13号楼，该地块国土证号为：惠府国用（2006)第13021400064号，已取得《商品房预售许可证》，证号为：惠市房预许（2013)021号。2013年11月9日，被告购买原告开发的惠州市仲恺高新区仲恺大道（惠环段）303号富川瑞园（二期）13号楼4层03号房，双方签订了一份《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2013)10030921]及附件。该《商品房买卖合同》约定，被告购买的商品房建筑面积127.33平方米，其中套内建筑面积105.43平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.90平方米，单价每平方米5104.85元，总价为650000.1元。该《商品房买卖合同》第六条约定，付款方式为：被告签订本合同时付首期款计人民币200001元整，余款办理银行按揭，被告应将购房款存入原告商品房项目预售款专用帐户，开户银行为：中信银行惠州分行，帐号为:74×××82。该《商品房买卖合同》第七条关于买受人逾期付款违约责任条款约定，买受人如未按合同约定时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。双方签订的《补充协议》约定，第五条：……买受人在接到出卖人通知之日起10日内不来协商处理的，出卖人有权单方面解除《合同》及附件，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金。该《商品房买卖合同》及附件签订后，虽然被告向有关银行提供按揭货款资料但未被审批通过，且原、被告同意变更付款方式为一次性付款。原告销售人员多次催促被告支付剩余购房款，但被告至今仍未履行付款义务。迫于无奈，2016年5月16日，原告通过EMS方式发《通知》函告被告，遗憾的是，被告仍未按照约定支付剩余购房款。为维护原告的合法权益，依照相关法律之规定，原告诉至法院。原审被告刘兵、李德胜辩称：一、原告请求法院判决解除合同系诉讼请求不当，应当裁定驳回起诉。原告如果认为有理由解除合同，那么直接通知被告解除合同即可，根据合同法第九十六条的规定，解除合同的通知自到达对方时生效。原告不依法行使合同解除权，而是请求法院判决解除合同，这明显没有法律依据，也与合同法第九十六的规定相悖。如果原告依法解除合同并履行了通知义务，那么被告就可以向法院请求确认解除合同的效力。原告不履行通知义务，直接请求法院判决解除合同，既无法律依据，也等于驳夺了被告的相应诉权，显然是不合法的。所以法院只能确认解除合同的效力，不能直接判决解除合同。就好象离婚案件，法院只能判决准予原被告离婚而不能判决原、被告离婚一样。所以本案不应当受理，既已受理，应当裁定驳回起诉。二、假设原告已经依法通知了被告，其因没有正当理由解除合同，那么其解除合同也是无效的，答辩人有权另案起诉确认其解除合同的通知无效。理由如下：（一）依法成立的合同对双方均有约束力，双方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，不得任意解除合同。在双方当事人未协商一致情况下，合同的解除必须具备合同法规定的解除条件或合同约定的解除条件。(二）答辩人没有违约。理由是：1、答辩人在买卖合同中选择的付款方式是银行按揭付款，答辩人已经支付了首付款，且不存在答辩人拒不提供贷款资料的问题。2、银行按揭没有按时审批下来的事情，原告应当及时通知答辩人，但是原告并没有及时通知答辩人。3、银行按揭没有按时批下来不是答辩人的过错，因为选择哪家银行是原告指定的，办理按揭的代理人员也是原告指定的和雇佣的。如果答辩人的情况不符合贷款条件，原告应当在签订商品房买卖合同之前就告知答辩人,而不应抱着“不管银行能不能批下来，先诱使答辩人签订买卖合同再说”这样一种心态。甚至对合同补充条款中不利于答辩人的条款也不提醒答辩人注意（指银行按揭款没有批下来的情况下变更为由乙方一次性付清购房款的格式条款)。4、本案不存在答辩人逾期付款的问题，因为根据合同的附件四《补充协议》第五条第（2)中的约定，如果按揭贷款没有审批下来，双方应当在出卖人通知之日起10日内就变更付款方式达成一致，只有在出卖人履行了通知义务，且买受人超过10日不来协商处理的情况下，出卖人才可以解除合同。本案显然不符合条件。况且更为重要的理由是，答辩人曾多次催问被答辩人银行按揭贷款审批下来没有？如果没有批下来，原因是什么？问题出在哪里？能不能采取其他补救措施解决问题，而且答辩人曾向被答辩人的工作人员表示如果实在批不来，答辩人愿意一次性付款。可惜被答辩人内部沟通渠道不畅，没有人向被答辩人公司的负责人或决策层传递答辩人的信息。5、被答辩人于2016年5月14日发出的催告《通知》，首先，答辩人没有收到；其次，即便收到，但因为其违反了合同附件四《补充协议》第五条第（2)中的约定，应视为无效通知，因为根据该约定，出卖人只能通知买受人10日内前往被答辩人处协商变更付款方式，而不是直接通知买受人4日内或当天一次性付款。最后需要说明的是答辩人从来没有说不愿意继续履行合同，被答辩人名义上要求解除合同，实则暴露了其想借房价上涨进而毁约的真实意图。在此，答辩人郑重声明，答辩人愿意继续履行合同，包括愿意一次性支付购房款，合法有效的合同应当得到遵守和履行。所以请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求，并判决双方继续履行合同。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：原告惠州市金大洲房地产开发有限公司与被告刘兵、李德胜于2013年11月9日签订了《商品房买卖合同》（以下简称“合同”），双方约定：被告将位于惠州市仲恺高新区（惠环段）303号富川瑞园（二期）13号楼4层03号房出售给被告，总价为500001元；付款方式为签订合同时付首期款计人民币200001元，余款办理银行按揭，被告应将购房款存入原告商品房项目预售款专用帐户，开户银行为：中信银行惠州分行，帐号为:74×××82；关于买受人逾期付款违约责任条款约定，买受人如未按合同约定时间付款，逾期在90日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。另外，该买卖合同附件四的第五条约定：买受人在合同签订后七日内，需提供办理贷款所需要完整资料，并与贷款银行签订贷款合同，交纳办理贷款的相关费用，逾期不提供完整有效贷款资料或不办理贷款手续的，按合同上述逾期付款处理；如买受人按揭贷款未获银行批准的，双方同意变更付款方式为一次性付款，当双方在出卖人通知之日起10日内就付款方式变更达成一致时，《合同》及附件继续履行，买受人在接到出卖人通知之日起10日不来协商办理的，出卖人有权解除《合同》及附件，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金；该附件的第六条约定：《合同》因买受人违约解除的，在合同解除之日起15日内，买受人协助出卖人到房产管理部门办理注销合同登记手续，有关费用由买受人承担（如诉讼费、仲裁费、律师费、解除预售登记手续费3%、营业税、教育附加费、堤维费等）；买受人逾期未协助办理的，自逾期之日起另按总房款每日万分之五向出卖人支付违约金至合同登记注销手续办理完毕之日止，合同登记注销手续办理完毕后30日内，买受人已付款扣除上述由买受人承担的违约金及相关费用后退还买受人。上述合同签订后，被告于当日支付了首期款200001元，对于剩余购房款两被告未能获得按揭贷款。2016年5月16日，原告通过EMS向两被告在双方签订的《商品房买卖合同》中注明的地址邮寄了《通知》一份，该《通知书》中称：因你方没有按照合同约定付清购房款，除已支付的首期款200001元外，至今仍剩购房款450000元未付，期间多次催收未果，故通知被告方于2016年5月18日前一次性付清剩余购房款，如逾期将解除该《商品房买卖合同》，并追究被告方的违约责任。两被告称未收到上述通知，原告提交的邮单查询单中也未显示该邮件已投递成功。原告称，其于2015年初得知被告方的按揭贷款未获得通过，对于剩余购房款的支付方式协商变更的问题，除上述通知外，其还以电话告知被告方。原告认为，两被告未在其通知指定的期限内支付剩余购房款，故，原告于2016年5月25日诉至本院，请求判如所请。另查，原告称，本案所涉房屋于2014年1月1日达到了交付条件，但因被告未支付尾款，故未交付；双方之间的商品房买卖合同仅作了网签登记。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》，合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。双方在买卖合同中约定，被告向原告付完首期款后，余款办理银行按揭；如按揭贷款未获银行批准，双方同意变更付款方式为一次性付款，当双方在出卖人通知之日起10日内就付款方式变更达成一致时，《合同》及附件继续履行，买受人在接到出卖人通知之日起10日不来协商办理的，出卖人有权解除《合同》及附件，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金。本案中，在被告方的按揭贷款未获批准后，对于剩余购房款的支付变更问题双方至今仍未能达成一致，现原告亦明确要求解除合同的情况下，合同显然已无法继续履行，因此，原告请求解除双方之间签订《商品房买卖合同》及附件，具有事实和法律依据，本院予以支持，原告请求解除双方签订的《补充协议》，但其并未举证证明除上述买卖合同及相应附件外双方还另行签订了《补充协议》，因此，原告的该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。根据我国《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，即便原告向被告方发出的《通知》被告已收到，原告也在通知发出后的10日协商期尚未届满前，即提起了本案诉讼，因此，并不能认定被告方对于剩余购房款的变更支付拒绝与其协商，在原告也未能举证证明导致本案商品房买卖合同被解除的过错在于被告方的情况下，原告请求被告支付违约金人民币130000元，理据不足，本院不予支持；双方之间的商品房买卖合同解除后，原告请求被告协助其到房产管理部门办理该套房产网签登记的注销手续，合法合理，应予支持；原告请求被告支付迟延办理注销手续的违约金，但双方在合同中仅对合同因被告违约而解除的情形下此种违约金的承担作出了约定，本案中，原告并未能举证证明双方之间的买卖合同系因被告违约而解除，故，原告请求该违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。双方之间的商品房买卖合同解除后，对于被告已支付购房款的退还问题，因被告并未对此提出反诉，本案对此不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2016年10月21日作出（2016）粤1302民初5004号判决：一、解除原告惠州市金大洲房地产开发有限公司与被告刘兵、李德胜于2013年11月9日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2013）10030921]及相应附件。二、被告刘兵、李德胜应于本判决生效之日起十五日内协助原告惠州市金大洲房地产开发有限公司到房产管理部门办理注销网签登记手续。三、驳回原告惠州市金大洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1550元（已减半），由原告惠州市金大洲房地产开发有限公司负担1350元，由被告刘兵、李德胜负担200元。当事人二审的意见上诉人刘兵、李德胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，并改判驳回被上诉人关于解除合同的诉讼请求；2、维持原审判决第三项；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决确有错误。原审判决第八页第八行至第十二行的内容如下：“本案中，在被告方按揭贷款未获批准后，对于剩余购房款的支付变更问题双方至今未能达成一致，现原告亦明确要求解除合同的情况下，合同显然已无法继续履行，因此，原告请求解除双方之间签订的《商品房买卖合同》及附件，具有事实和法律依据，本院予以支持。”原审判决上述这段内容是极端错误的，这等于是说被上诉人享有任意解除权，这明显是没有法律依据的，且与现行法律法规及司法解释相违背。根据《合同法》第61条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”也就是说，履行期限不明确的，双方可以协商补充，如果协商不成的，上诉人可以随时履行，被上诉人也可以随时要求上诉人履行，但应当给上诉人必要的准备时间，而并没有说协商不成的，可以随时解除合同。而同时根据《合同法》第94条的规定，只有经过催告后在合理期限内仍未履行的，才可以解除合同。那么，关于这个“必要的准备时间”及“合理期限”应该是多长时间呢?根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持……。”也就是说，被上诉人在催告通知中至少应当给上诉人三个月的合理期限去履行合同义务，但是被上诉人在催告通知中只给了上诉人四天时间，而且这四天时间还是从被上诉人写通知之日开始计算，并没有说是从上诉人接到通知之日开始计算，证据材料显示被上诉人是2016年5月14日写的通知书，5月18日还在株洲市中心局邮件处理中心，仍至今仍未显示上诉人一方或家人收到了该邮件。但是被上诉人却于5月25日提起了诉讼，如此急于诉讼为什么?而且在本案一审过程中，上诉人明确表态愿意继续履行合同，愿意一次性付款之后，被上诉人仍然坚持要解除合同，这是为什么?被上诉人的目的已昭然若揭，那就是见房价上涨了，想毁约，这明显有违诚信原则。纵观本案，被上诉人请求解除合同没有法定理由，也不符合法定程序，特此上诉，请依法判决驳回被上诉人关于解除合同的诉讼请求。另外，补充一句不合时宜的话，根据合同法第96条的规定，一方解除合同，只须书面通知对方即可，无须向法院起诉。不尽通知义务，却迳行请求法院判决解除合同是没有法律依据的，也与合同法第96条的规定相悖。应当不作实体审理，直接裁定驳回起诉。但是鉴于司法实践中，没有先尽通知义务，迳行请求法院判决解除合同的案例较多，各地法院操作方式不统一，进行实体审理进而判决的法院与不作实体审理裁定驳回起诉的法院都有很多，理论上的争论也不少，但总的来说主张裁定驳回起诉的观点更有说服力。上诉人明知提出这一主张，很可能不会得到惠州中院的认同，但上诉人仍然坚持提出来，至少让中院的法官听到这些声音，以期望引起司法共同体的重视，这一才可能让大家统一思想。否则，合同法第96条的规定形同虚设。最高，上诉人重申一点，上诉人仍然愿意继续履行合同，愿意一次性付款，而且也有能力一次性付款。被上诉人惠州市金大洲房地产开发有限公司二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，二审法院应予维持。具体理由如下：原审法院认为“在被告方的按揭贷款未获批准后，对于剩余购房款的支付变更问题双方至今仍未能达成一致，现原告亦明确要求解除合同的情况下，合同显然已无法继续履行，因此，原告请求解除双方之间签订《商品房买卖合同》及附件，具有事实和法律依据，本院予以支持”属于正确的裁判理由和结果。本案中，自从上诉人支付购房款200001元外，在按揭贷款未获批准后，仍剩余450000元购房款至今未付，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第六条和第七条的约定，以及附件四第五条第（2）和第十六条的约定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”答辩人可以要求解除答辩人与被答辩人之间签订《商品房买卖合同》及附件。综上，被答辩人的上诉人请求没有新的证据予以证明，纯属无理之诉，恳请贵院查清事实，驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。本案二审中，上诉人李德胜提交一份新证据：银行历史交易明细表，拟证明上诉人有继续履行合同一次性付款的能力。被上诉人惠州市金大洲房地产开发有限公司对上述证据的质证意见：尽管截止至2017年1月17日银行存款余额有60多万元，但不能证明截至今天仍有付款的能力，而且由于上诉人没有依约向我方支付剩余的购房款，构成了根本性违约，而被上诉人解除合同是有相应的事实及法律依据的。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院除查明一审查明的事实外，还查明：双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，约定首期款200001元在签订本合同时支付，余款办理银行按揭。第七条约定，买受人逾期付款的违约责任，逾期在90日之内，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90本院判决理由和结果本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：涉案商品房买卖合同应否解除。具体评析如下：双方签订的《商品房买卖合同》约定首期款在签订本合同时支付，余款办理银行按揭。但是对于银行按揭的办理时间，没有作出具体约定。合同附件四第五条约定，如买受人按揭贷款未获银行批准的，双方同意变更付款方式为一次性付款，当双方在出卖人通知之日起10日内就付款方式变更达成一致时，《合同》及附件继续履行，买受人在接到出卖人通知之日起10日内不来协商办理的，出卖人有权解除合同及附件，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”结合双方签订的合同附件四第五条的内容，可见双方当事人对于买受人迟延支付购房款的情况下，约定的特别解除条件为“买受人在接到出卖人通知之日起10日内不来协商办理的，出卖人有权解除合同”。而本案实际的履行情况是，双方当事人对于上诉人的按揭贷款申请何时获知未获得银行批准，均无法举证具体的时间。此后，被上诉人通过EMS快递于2016年5月16日向两上诉人在双方签订的《商品房买卖合同》中备注的地址邮寄了一份《通知》，称：“因你方没有按照合同约定付清购房款，除已支付的首期款200001元外，至今仍剩购房款45万元未付，期间多次催收未果，故通知上诉人于2016年5月18日前一次性付清剩余购房款，如逾期将解除该《商品房买卖合同》，并追究上诉人的违约责任。”该通知的时间，将合同解除的时间单方更改为《通知》发出之日两日内，比双方原合同约定的单方解除条件“买受人收到出卖人《通知》之日起10日未付款也未协商”苛刻，且未经得买受人同意，因此该通知交款的时间对上诉人没有约束力。此后，被上诉人在发出《通知》后的第九天即2016年5月25日就提起本案诉讼要求解除合同，不符合合同及合同附件约定的合同单方解除条件，而上诉人在一审、二审均坚持要求继续履行合同，并表示愿意一次性支付余款，且提交了李德胜2017年1月27日打印的银行流水证明其银行账户当时余额有66万余元足以一次性支付购房款。综合本案双方合同的约定以及履行情况，被上诉人起诉要求解除合同并支付违约金，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决解除涉案《商品房买卖合同》及其附件不当，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016)粤1302民初5004号民事判决；二、驳回惠州市金大洲房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一审受理费1550元、二审受理费人民币3100元，由被上诉人惠州市金大洲房地产开发有限公司负担；上诉人刘兵、李德胜预交的二审案件受理费200元本院予以退回，惠州市金大洲房地产开发有限公司负担的二审受理费3100元在收到本判决之日起七日内向本院缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 赖锦荣审判员 邓耀辉二〇一七年二月二十二日书记员 雷彩霞附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。