中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1716号
上诉人（原审原告）全星有限合伙公司，住所地尼德兰王国。
法定代表人杰米·雷蒙斯，经理。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人全星有限合伙公司（简称全星公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1161号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：鉴于全星公司明确表示认可第14338172号“CONVERSEONESTAR及图”商标（简称诉争商标）指定使用的商品与第1182707号“oneStar”商标（简称引证商标一）、第7550398号“A-STAR一颗星”商标(简称引证商标二)核定使用的商品构成相同或类似商品，对此予以确认。诉争商标为“CONVERSEONESTAR及图”，“CONVERSE”与“ONESTAR”上下排列，“ONESTAR”字体略大于“CONVERSE”，“ONE”与“STAR”之间有一个五角星的图形；引证商标一为“oneStar”纯字母商标，其中字母“s”系经过艺术设计，较为突出。此外，诉争商标中“CONVERSE”经过使用具有较高知名度，且已有在先生效判决认定“CONVERSE”在鞋等商品上构成驰名商标。在诉争商标与引证商标知名度相差悬殊的情况下，通常采取比较主要部分决定其近似性。根据我国消费者的认读习惯，“ONESTAR”处于诉争商标的显著位置，对诉争商标的呼叫、整体含义的确定发挥主要作用，为相关公众认读诉争商标的主要呼叫方式。而引证商标一仅为“oneStar”，在诉争商标完整包含了引证商标一的情况下，两商标并存于同一种或类似商品上，易使相关公众误认为两商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的权利人之间存在某种联系，从而发生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。引证商标二为“A-STAR一颗星”商标，字母部分“A-STAR”与汉字部分“一颗星”上下排列。根据我国消费者的认读习惯，一般会呼叫引证商标二的显著认读文字部分“一颗星”，考虑到诉争商标显著识别部分“onestar”的中文含义可译为“一颗星”，且诉争商标带有一个五角星的图形，同样会使消费者误认为两商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的权利人之间存在某种联系，从而发生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。此外，虽然全星公司的“CONVERSE”商标在鞋类商品上曾被认定为驰名商标，具有较高知名度，但是亦不能排除相关公众基于诉争商标与引证商标一、二的近似性而产生混淆商品来源的可能性。此时的混淆可能性更多的指向相关公众误认为标示诉争商标的商品与标示引证商标一、二的商品存在某种关联，或者诉争商标的注册人全星公司与引证商标一及引证商标二的权利人之间存在某种特殊联系。同时，基于公平正义原则的考虑，在存有上述混淆可能性的情况下，如果准予注册诉争商标，会妨碍尚处于发展阶段的引证商标一、二的商标使用，弱化引证商标一、二的商标专用权，这不利于后继企业品牌的树立、发展，新产品的推广，也不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的立法目的，并损害消费者的利益，从而有违公平正义。综上，依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回全星公司的诉讼请求。
全星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2015]第88275号《关于第14338172号“CONVERSEONESTAR及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、两引证商标已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；二、诉争商标与两引证商标区别明显，不构成相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标
1、申请人：全星公司。
2、申请号：14338172。
3、申请日期：2014年4月9日。
4、标志：
5、指定使用商品（第25类）：服装；帽子（头戴）；鞋；运动鞋；运动员用鞋；篮球鞋；滑板鞋；跑鞋；草场上用鞋；防滑鞋；训练用鞋；休闲鞋；凉鞋；靴；连衫裤童装；防汗带（服装）；服装带（衣服）；帽子（头戴）；帽；帽檐；头带（服装）。
二、引证商标一
1、注册人：汕头高新区德和实业有限公司。
2、注册号：1182707。
3、申请日期：1996年5月22日。
4、商标专用期限至2018年6月13日。
6、核定使用商品（第25类）：足球鞋；跑鞋；帽。
三、引证商标二
1、注册人：武飞清×××。
2、注册号：7550398。
3、申请日期：2009年7月17日。
4、商标专用期限至2021年1月6日。
5、标志：
6、核定使用商品（第25类）：婴儿全套衣；腰带。
四、被诉决定：商评字[2015]第88275号《关于第14338172号“CONVERSEONESTAR及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年11月20日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
全星公司向原审法院提交了以下证据：1、法院的在先判决和商标评审委员会的裁定书，证明CONVERSE商标在第25类服装、鞋等商品上具有极高知名度，于2005年8月10日之前已经达到驰名状态，诉争商标与两引证商标区别明显；2、（2016）京中信内经证字24867号公证书及全星公司ONESTAR品牌产品宣传资料，证明诉争商标经过大量、持续的推广和使用，已在相关公众中具有较高的知名度和影响力，与全星公司相对应，相关公众不会混淆商品来源；3、商评字[2015]第94468号《关于第14347533号“CONVERSEALLSTAR及图”商标驳回复审决定书》及涉案商标档案、本院作出的《2009年商标审判新发展》中关于商标审理标准一致性原则的论述及法院的在先判决，证明根据审理标准一致的原则，诉争商标应予核准注册；4、ONESTAR及图的商标注册证及核准商标转让证明，用以证明诉争商标中与引证商标一、二近似部分已经在先获准注册，诉争商标是两个注册商标的组合。商标评审委员会向原审法院提交了诉争商标档案、行政阶段相关材料复印件，证明被诉决定是针对当事人的复审请求、理由和证据材料进行评审。
原审庭审中，全星公司明确表示认可诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
本院诉讼中，全星公司提交了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2017年7月27日作出的第1561期及2017年11月13日作出的第1575期注册商标撤销公告，用以证明两引证商标在全部商品上的注册已被撤销，不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。
商标评审委员会对上述事实予以认可。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、注册商标撤销公告及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由于两引证商标在全部商品上的注册因连续三年不使用被撤销，其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，因此，在诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化的情况下，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。由于该事实系发生在本院诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费应由全星公司承担。
综上，商标评审委员会需就诉争商标的注册申请重新进行审查。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初1161号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第88275号《关于第14338172号“CONVERSEONESTAR及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就全星有限合伙公司针对第14338172号“CONVERSEONESTAR及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由全星有限合伙公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月五日
书记员 王译平