江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9073号
上诉人（原审被告）：苏州市交通旅行社有限公司常熟分公司，住所地江苏省常熟市塔后街3-12。
主要负责人：包伟祥，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：苏州市交通旅行社有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区景德路金门口。
法定代表人：王颖凡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈小丽，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾颖，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁丽亚，女，1979年10月18日出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：时雪峰，江苏少平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静宇，江苏少平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：褚瑞英，女，1956年4月5日出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：时雪峰，江苏少平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静宇，江苏少平律师事务所实习律师。
上诉人苏州市交通旅行社有限公司常熟分公司（以下简称交旅常熟分公司）、苏州市交通旅行社有限公司（以下简称交通旅行社）因与被上诉人丁丽亚、褚瑞英旅游合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
交旅常熟分公司、交通旅行社上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。诉讼费用由丁丽亚、褚瑞英承担。事实和理由：一审判决违背当事人意思自治的本意，双方已经签订协议约定交旅常熟分公司对丁丽亚、褚瑞英赔偿11万元后，其不再向交旅常熟分公司提出任何补偿赔偿。丁丽亚、褚瑞英就本案曾向常熟市人民法院起诉，该案审理中太平洋保险股份有限公司苏州分公司作为第三人参加诉讼，且其明确表示丁惠龙为心脏病猝死，系自身疾病引发，不属于保险赔偿范围。故交旅常熟分公司已履行该11万元赔偿，保险公司也明确表示不会理赔，丁丽亚、褚瑞英再要求交旅常熟分公司赔偿无法律和事实依据，不应支持。
丁丽亚、褚瑞英辩称，双方在2015年6月30日所签协议书的真实意思是，在双方达成协议之后由丁丽亚、褚瑞英向法院起诉，由法院判决或者调解。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并且事实上保险公司也同意理赔。为此请求法院驳回交旅常熟分公司、交通旅行社的上诉请求，维持原判。
丁丽亚、褚瑞英向一审法院提出诉讼请求：1、交旅常熟分公司、交通旅行社赔偿丁丽亚、褚瑞英各项损失合计556554.75元（死亡赔偿金762888元、丧葬费30891.50元、被扶养人生活费264330元、精神损害抚慰金50000元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费2000元及误工损失3000元，合计1113109.5元，交通旅行社、交旅常熟分公司按50%责任比例承担赔偿责任）；2、本案诉讼费由对方承担。
一审法院经审理认定事实如下：2015年3月2日，叶良生、褚根元代表丁惠龙等38名旅游者与交旅常熟分公司签订《团队境内旅游合同》，报名参加交旅常熟分公司组团的2015年3月6日至3月9日期间的“普陀山、杭州、苏州西园四日游”旅行团，每人向交旅常熟分公司支付旅游费1300元。2015年3月6日中午12点30分许，丁惠龙在普陀山洛迦山景区突发倒地，呼之不应，医护人员约35分钟达到现场进行心肺复苏和现场抢救，后经抢救无效于当日死亡。居民死亡医学证明书上注明的死亡原因为心脏性猝死。双方签订《团队境内旅游合同》中第五条旅行社的权利第1项约定：根据旅游者的身体健康状况及相关条件决定是否接纳旅游者报名参团；第六条旅行社的义务第8项约定：旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；第八条旅游者的义务第1项约定：如实填写《旅游报名表》、游客安全信息卡等各项内容，告知于旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责。合同附件1的旅游报名表中的一栏需注明是否有高血压、心脏病等身体状况，丁惠龙未在该表上注明身体状况及签名确认。
再查明，丁丽亚、褚瑞英（甲方）和交旅常熟分公司（乙方）于2015年6月30日签订了协议书一份，载明：“双方就补偿赔偿及后续事宜等达成如下协议：1、乙方向甲方一次性补偿11万元。……此款是乙方的人道主义补偿，不在本协议第三条约定的乙方今后可能需要承担的赔偿款项或者保险公司的理赔款中扣除。……3、乙方在中国太平洋保险股份有限公司苏州分公司投保了旅游社责任险，甲方就协议所涉及纠纷向法院起诉，法院判决或者调解由乙方赔偿部分，在保险公司按照上述保险理赔后实际所得款项全部归甲方所有。若有理赔不足部分，甲方亦不向乙方要求赔偿。除本条约定的保险公司理赔款以及本协议第一条的补偿款以外，乙方不再承担支付其他赔偿或者补偿款的责任，甲方今后亦不得以任何理由向乙方再次提出任何补偿或者赔偿”。
2015年11月4日，丁丽亚、褚瑞英向常熟市人民法院起诉交旅常熟分公司旅游合同纠纷一案，中国太平洋保险股份有限公司苏州分公司作为第三人参加了诉讼，丁丽亚、褚瑞英于2016年7月28日向法院撤回该案的起诉。丁丽亚、褚瑞英在该案庭审中陈述丁惠龙于2006年做过心脏瓣膜手术，旅行社没有询问过旅游者身体状况也没有按照合同约定提示旅游者投保人身意外伤害险。第三人中国太平洋保险股份有限公司苏州分公司在庭审中陈述，交旅常熟分公司在其处投保了每人每次事故人身伤亡限额为40万元的旅游社责任险，其和丁丽亚、褚瑞英或死者丁惠龙不存在任何合同关系，其无过失和违约行为，丁惠龙为心脏性猝死，系自身疾病引发，不属于保险赔偿范围，对丁丽亚、褚瑞英与交旅常熟分公司之间签订的协议书不予认可，不能约束第三人。
另查明，丁惠龙出生于1954年1月6日，褚瑞英系其妻子，两人仅生育一女即丁丽亚。丁丽亚、褚瑞英向法庭提交了一份常熟市虞山镇大义东胜红木家具门市部出具的工作证明，欲证明丁惠龙自2007年起一直在店里从事红木家具制作。褚瑞英没有向法庭提供生活来源证据，其陈述每月农保加残疾补助共计七百元，需要丁惠龙进行扶养。
一审法院认为：丁惠龙参加交旅常熟分公司组织的旅游项目，与交旅常熟分公司建立了旅游服务合同关系，在旅游过程中丁惠龙死亡，丁丽亚、褚瑞英作为丁惠龙的近亲属有权选择违约之诉或侵权之诉。本案中，丁丽亚、褚瑞英已明确选择合同之诉，应适用旅游法的相关规定。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。在本案中，死者丁惠龙年纪较大，自身存在心脏性疾病，在旅游途中应具有高度注意义务，尽到谨慎、量力而行等安全义务，其在旅游过程中发生心脏性猝死，自身存在重大的因素。而交旅常熟分公司向丁惠龙等人提供旅游服务时，应当符合保障旅游者人身的要求，达到一个合理理性、诚实善良的旅游经营者应有的注意程度和行为标准，对旅游过程中可能出现的风险应最大可能的进行防范，交旅常熟分公司在出行前，未事先询问旅游者身体状况，告知旅游者不适合参加活动的情形，存在一定的过错，一审法院酌定由交旅常熟分公司承担20%的赔偿责任。交旅常熟分公司系交通旅行社的分公司，故交通旅行社对分公司的赔偿义务承担补偿清偿责任。
关于双方之间签订的协议书，一审法院认为，协议的第三条明确约定丁丽亚、褚瑞英就协议所涉及纠纷向法院起诉，法院判决或者调解由交旅常熟分公司赔偿部分，在保险公司按照上述保险理赔后实际所得款项全部归丁丽亚、褚瑞英所有，若有理赔不足部分，丁丽亚、褚瑞英亦不向交旅常熟分公司要求赔偿，故丁丽亚、褚瑞英现向法院起诉交旅常熟分公司要求赔偿和上述协议的约定并不矛盾，对交旅常熟分公司提出的丁丽亚、褚瑞英不应再向交旅常熟分公司主张赔偿的意见不予支持。
对于丁丽亚、褚瑞英主张的各赔偿项目现逐一分析认定如下：
1、死亡赔偿金，死者丁惠龙的户籍性质为城镇，死亡时年满61周岁，故死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算为762888元（40152元/年×19年）。关于丁丽亚、褚瑞英主张的被扶养人生活费，其仅提供了一份工作证明不足以证明已达成退休年龄的丁惠龙在死亡前仍在从事工作，且亦未举证证明褚瑞英无其他生活来源的证据，故对该请求不予支持。2、丧葬费。丧葬费按照江苏省上一年度职工月平均工资标准计算六个月，丁丽亚、褚瑞英主张丧葬费30891.50元不违反法律规定，予以支持。3、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失。受害人死亡的，侵权人还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失等其他合理费用。一审法院酌情认定交通费为500元，误工损失按照3人7天、每天100元的标准认定为2100元。关于丁丽亚、褚瑞英主张的精神损害抚慰金，其在庭审中明确选择以合同违约之诉要求交旅常熟分公司赔偿，但精神损害赔偿制度只适用于侵权纠纷，不适用于合同纠纷，对违约造成的损害不适用精神损害赔偿，故对该部分诉请不予支持。
综上所述，丁丽亚、褚瑞英损失合计796379.50元，由交旅常熟分公司按照20%比例赔偿159275.90元，交通旅行社承担补充清偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第七条第一款、第八条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、交旅常熟分公司于判决生效之日起十日内赔偿褚瑞英、丁丽亚死亡赔偿金、丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失等各项损失共计159275.90元，交通旅行社对交旅常熟分公司的上述赔偿义务承担补偿清偿责任；二、驳回褚瑞英、丁丽亚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9366元，适用简易程序减半收取4683元，由褚瑞英、丁丽亚负担3343元，交旅常熟分公司、交通旅行社负担1340元，其负担部分于判决生效之日起10日内直接支付给丁丽亚、褚瑞英。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，交旅常熟分公司、交通旅行社确认对一审法院所计算的丁惠龙死亡所产生的各项赔偿金、丧葬费以及误工费、交通费等损失标准均无异议。
本院认为，丁惠龙参加交旅常熟分公司组织的旅行团，双方之间形成旅游合同法律关系。一方面，经营者交旅常熟分公司应当尽到安全保障义务，其应当对旅客的身体状况有所了解，从而决定是否接纳旅客报名参团，并采取必要的保障措施。但本案中，交旅常熟分公司并无证据证明其已履行上述法定义务。
另一方面，丁惠龙应当知道其身体健康状况，却未能量力而行，选择与身体条件相适应的旅游活动，导致在旅游途中因心脏病突发死亡。故丁惠龙本人对自身死亡的损害结果发生亦存在较大过错。一审法院根据双方当事人的过错程度，酌定由交旅常熟分公司承担20%赔偿责任，并无不当。
双方于2015年6月30日签订协议书，由交旅常熟分公司对丁惠龙家属人道主义补偿11万元，且不在今后可能需要承担赔偿款项中扣除。同时约定丁惠龙家属以诉讼方式在旅行社投保的旅行社责任险范围内主张赔偿，所得赔偿款归丁惠龙家属所有。该协议约定并未限制丁丽亚、褚瑞英向交旅常熟分公司主张赔偿的权利，故交旅常熟分公司主张该协议以11万元了结双方之间的赔偿事宜，丁丽亚、褚瑞英再无权主张赔偿，缺乏法律根据，本院不予支持。
综上所述，交旅常熟分公司、交通旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3486元，由苏州市交通旅行社有限公司常熟分公司、苏州市交通旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周冬冬
审判员 柏宏忠
审判员 李 诚
二〇一七年十二月二十九日
书记员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。