吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉高新民一初字第46号
原告：吉林市宝虹保温装饰工程有限公司，住所地吉林市高新区工业三区A-5-6号综合楼。
法定代表人：管庆民，经理。
委托代理人：郭虹序，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被告：张吉芬，男，汉族，1963年5月8日生，无职业，住江苏省沛县。
委托代理人：肖迪，吉林保民律师事务所律师。
第三人：吕威环，男，汉族，1971年7月30日生，个体，住吉林市昌邑区。
第三人：石荣飙，男，汉族，1969年11月9日生，个体，住吉林市丰满区。
原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司（以下简称宝虹公司）诉被告张吉芬、第三人吕威环、石荣飙劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝虹公司的委托代理人郭虹序，被告张吉芬的委托代理人肖迪，第三人吕威环、石荣飙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月11日，原告与第三人签订外墙工程施工合同。合同约定：“三、承包方式为包人工包材料包机械包质量包安全。乙方全权负责工程结算、工程验收、工程资料等与工程有关的所有工作。”2013年7月24日，被告受雇于第三人从事外墙粘砖工作，由第三人负责管理、安排被告日常工作的安全与防护，以及支付被告相应劳动报酬。原告与第三人之间无任何关联。高新区劳动争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认原告与被告之间存在劳动关系是错误的。一定的法律关系必然导致相应的法律责任；一定的法律责任并不能必然导致存在相应的法律关系。侵权法律关系与劳动关系是不同的法律关系，不能一概而论。因此，“承担用工主体责任”并不能依此确认原告与被告之间存在劳动关系。故根据我国相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请贵院依法判令：一、原告与被告不存在劳动关系；二、由被告承担全部诉讼费用。
被告辩称：一、答辩人依法受劳动法调整，依法应当确认与原告之间的劳动关系。《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”可见，劳动者及工伤待遇的适用范围包括企业正式员工、试用期工、临时工、季节工、农民工。另吉林省实施《工伤保险条例》办法，第二十五条：“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工收到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位。”劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中被告系农民工受劳动法调整，因工作中由于用工单位提供的吊栏突然断裂从高楼坠落造成身体多处受伤，应当认定工伤，但由于没有签订书面劳动合同，需要确认事实劳动关系才能依法主张工伤待遇，又因国家对于建筑行业高危作业有着严格的资质要求，对于原告违法分包不具有资质自然人行为，必然要承担用工主体责任，用工主体的责任当然包括与劳动者之间建立的劳动关系。故依法应当认定具有用工资质主体资格的施工单位与劳动者之间存在劳动关系；二、原告与第三人签订的承包合同的行为无效。建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，依法发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。
第三人吕威环述称：宝虹公司和张吉芬之间不存在劳动关系。
第三人石荣飙述称：宝虹公司把活给我干了，之后张吉芬跟宝虹公司确实没有瓜葛，但是我们用的是宝虹公司的资质。至于我与被告之间的事情确实是他给我干活，我应该对张吉芬负责。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.高新区劳动争议仲裁委员会于2014年1月20日作出的劳动争议裁决书，证明仲裁违法；
2.原告宝虹公司与石荣飙于2013年5月11日签订的《外墙工程施工合同》、《建设工程施工分包安全生产协议书》，证明原告将外墙贴砖工程承包给第三人，承包方式为包人工包材料包机械包质量包安全。被告不是原告招用的劳动者，原告不向原告支付劳动报酬，原告根本不认识被告，与被告之间不存在管理与被管理、监督与被监督的关系。即原告与被告之间不存在事实劳动关系；
3.吉林市第一建筑有限公司一分公司铁道学院项目部出具的①2013年6月10日外墙工程安全交底表；②2013年8月13日处罚通知书；③2013年8月18日技术（处罚）通知单；④2013年8月21日技术联系单；⑤2013年8月24日安全生产通知单；证明进行日常外墙作业中，由总发包方吉林铁道职业技术学院新校区建设指挥部作出的关于安全生产方面的通知均有第三人石荣飙的签字，没有原告的签章，充分证明外墙的具体施工安全全部由第三人负责，即第三人负责管理施工人员的安全保护，第三人与被告之间存在管理与被管理的关系，与原告无关；
4.安全事故调查报告；证明安全事故的原因是由于工人擅自加长作业吊篮长度，违反安全操作规程，没系安全带、安全帽，中午违章喝酒，不听从管理人员安排。即被告张吉芬对事故的发生存在重大过失，依法应承担主要责任；
5.2012年11月26日吉林市船营区人民法院作出的（2011）船民一初字第1512号生效判决书一份；证明判决书中涉及的事实与本案一致，即没有资质的自然人雇佣的劳动者与有资质的发包方之间不存在事实劳动关系。因此，参照该生效的判决书，原告与被告之间不存在事实劳动关系；
6.证人沈艳娇证言；
7.证人李贵臣证言；
证据6、7共同用于证明被告在工作当中确实存在醉酒及不系安全带的事实，同时与被告在一个吊篮上工作的张吉贤、张吉森系安全带，并没有发生坠楼。因此由于被告自身原因导致事故的发生，被告应当承担主要责任。
被告对原告提供证据的质证意见为：
证据1本身的真实性、合法性均无异议，但是对于原告证明的问题有异议，高新劳动仲裁委员会做出的裁决书是依法裁决，并不存在违法之处，所以原告证明此裁决书违法并无法律依据；证据2，1）合法性有异议，根据我国建筑法的规定，发包方不能将建筑工程发包给不举有建筑资质的组织和自然人，所以原告与第三人签订的合同和生产协议在法律上依法均应认定为无效；2）对其证明的问题有异议，原告提出合同能够证明其说法不能与其合同内容协议一致。施工合同第10条（第2页）乙方责任的第一项上面明确约定“乙方施工人员……”这句话证明表明了甲方对乙方的人员具有管理和被管理的义务，所以其合同与其证明的问题相互矛盾；证据3证明的问题有异议，原告提出第三份证据能够证明安全生产责任是由第三人负责的，原告没有签章，但是事实上原告与第三人之间先有承包协议，而第三人与原告提出的吉林市第一建筑工程有限公司没有任何承包协议也没有任何关系，并且作为自然人不具有施工资质在法律上也不能具有安全施工资质，所以即使签字也是无效的；证据4合法性、关联性均有异议，首先其合法性，安全事故调查报告并不是相关行政部门出具的而是第三人自己出具的文字，不具有法律效力。对真实性有异议，里面的内容并不能反应当时事故发生的真实性，并且内容提到被告从吊篮上掉下来的原因是挤压过大从中间裂开，也就是说这此事故的直接原因是吊篮断裂造成的，所以施工方应该负全部责任；证据5，因为生效证明没有拿来所以对于合法性、真实性均无法判断，并且我国不是判例法国家，此判例是区级法院做出而并不是最高人民法院做出的判例，并不能作为本案参考的依据。在法律的参考和适用上，其不能作为合法的法律依据予以运用。本判决书的内容和本案的情况并不一致，本案的情况是原告作为有施工资质的单位在明知第三人没有施工资质的情况下将工程交给自然人。而船营法院的判决是将在施工过程中华盛公司为南方人在冬天不耐寒，杜雇佣的劳动者叫孙石的人要求确认和华盛之间的劳动关系，也就是说自然人要求确认与第一承包方的劳动关系，是合法的承包关系，所以自然确认不上劳动关系。而本案宝虹公司作为直接发包方，第三人作为劳动者在法律上依法作与宝虹公司具有劳动关系；证据6，证人作为第三人的员工与第三人之间具有利害关系。真实性有异议，对于其负责现场安全的说法也有异议，证人说她看到在现场私改吊篮的过程，吊篮是具有专业架子工才能才做的，对于她听别的工人说张吉芬喝酒，并不是她本人看见的。被告摔下的真正原因是两个吊篮断裂造成的，并不是失足掉下，与喝酒没有因果关系。所以安全责任应由原告负责；证据7，证人说的情况与刚才的证人有矛盾之处，刚才安全员提出只有三个人在场，其证言的真实性有异议，对其喝酒的证言与本案确认劳动关系没有关联性。
第三人吕威环、石荣飙对原告提供的以上证据均表示没有意见。
被告宝虹公司为证明其主张向本院提交如下证据：
1.两名证人证言，证明被告在原告处工作过程中受伤。当时事故发生的原因是因为原告提供的吊篮从中间断裂造成的。还证明被告的工资情况。
原告对被告提供证据的质证意见为：
真实性、合法性、关联性均有异议。两名证人证言中只看到两名证人与第三人之间具有给付工资及日常管理的义务关系，证明证人与原告之间没有任何关联。两名证人是两名第三人雇佣从事劳务关系，与原告没有任何管理与被管理，监督与被监督的关系。因此原告不存在事实劳务关系。证人与被告存在亲属关系，关于两名证人家在江苏，原告无法查实，请求法庭依法查实。
第三人吕威环、石荣飙对被告提供证据的质证意见为：
他们三个人张吉芬、张吉森、张吉贤是亲戚，他们来的时候就说是亲戚。两名证人证言不准确。
第三人吕威环、石荣飙为证明其陈述向本院提供如下证据：
1.两名证人，与原告提供的两名证人相同，与原告证明的问题相同。证人证言要证明被告张吉芬在事故发生当天饮酒，私改吊篮，不系安全带，不听劝阻。
原告对第三人举证的两名证人证言没有异议。
被告对第三人举证的两名证人证言的质证意见为：真实性、关联性均有异议。
针对上述证据，本院综合分析、评判如下：
原告提供的证据1-4因被告和第三人均未提出异议，且与本案待证事实具有关联性，故本院予以采纳；证据5，与本案无关，不予采纳；证据6-7，证人有利害关系，且其证明问题无其他证据相佐证，不予采纳。被告提供的证人证言，能够证明第三人吕威环、石荣飙二人找到被告张吉芬等三人为吉林职业技术铁路学院干活的事实，故本院予以采纳。第三人提供的证人证言，因证人与其有利害关系，本院不予采纳。
本院经审理查明：2013年5月11日，作为甲方的原告宝虹公司与作为乙方的第三人石荣飙签订《建设工程施工分包安全生产协议书》，将其承包的吉林铁道职业技术学院新校区一期外墙工程（三标段）发包给石荣飙。2013年7月24日，第三人石荣飙、吕威环聘请被告张吉芬到上述工程现场从事外墙粘砖工作。2013年8月24日，被告张吉芬在施工时，其所在的吊篮突然从中间断裂，张吉芬从高楼摔下，导致其受伤住院。事发后张吉芬在第三人一方领取了一个月的工钱。吉林高新区劳动人事争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条于2014年1月20日作出仲裁裁决书确认原告宝虹公司与被告张吉芬之间存在劳动关系。宝虹公司不服，于2014年2月11日诉至我院，请求确认原被告之间不成立劳动关系。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，应由主张劳动关系存在的被告承担举证责任。被告张吉芬受第三人石荣飙、吕威环招用到铁道学院外墙工程现场干活并获得报酬，而原告宝虹公司未对被告张吉芬的工作进行安排管理，亦未向其发放工资。另，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。被告抗辩其与原告之间存在劳动关系因事实和法律依据不足，本院对该抗辩主张不予支持。
综上，本院依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司与被告张吉芬之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告张吉芬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
代理审判员 杨 梅
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 王煜晶