湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00037号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人彭某某，男，汉族，1965年6月5日出生，原系海南中航天建筑工程有限公司湖南省分公司总经理。因本案于2013年2月13日被刑事拘留，2013年3月21日被逮捕，2013年5月23日被取保候审，2013年10月22日被逮捕，2014年9月18日被取保候审。现在家。
辩护人钟琼奇，湖南琼武律师事务所律师。
被告人黄某某，男，汉族，1975年1月1日出生，原系海南中航天建筑工程有限公司湖南省分公司董事长。因本案于2013年2月26日被刑事拘留，2013年3月21日被逮捕，2014年9月19日被取保候审。现在家。
辩护人李莉，湖南李凤祥律师事务所律师。
辩护人涂阳，湖南李凤祥律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2013）843号起诉书指控被告人彭某某、黄某某犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员李川出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人钟琼奇，被告人黄某某及其辩护人李莉、涂阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控：
一、合同诈骗罪
2011年1月27日，被告人黄某某、彭某某以海南中航天建筑工程有限公司（以下简称中航天公司）的名义与沅陵县康力毛织服装制造有限公司（以下简称康力毛织公司）法定代表人康力勤签订总承包沅陵县康力毛织服装产业园展示中心的基建施工意向合同。2011年2月26日，黄某某、彭某某二人又以中航天公司湖南分公司的名义与康力毛织公司的康力勤就沅陵县康力毛织服装产业园展示中心项目基建施工合同内的200万方的土石方施工签订专项承包合同。在签订上述两份合同后，被告人黄某某、彭某某在明知负责开发沅陵县康力毛织服装产业园的康力毛织公司的投资方香港东京投资集团有限公司的资金没有到位下，于2011年3月4日将所签合同承包的200万方土石方业务中的100万方土石方业务转包给被害人余汝松。被害人余汝松依约向被告人彭某某、黄某某缴纳了100万元保证金。2011年4月9日，被告人彭某某、黄某某又与被害人吴海龙签订了200万方的土石方转包业务，并收取了吴海龙145万元工程保证金。被告人彭某某、黄某某收取的上述保证金，除在2011年3月10日向康力毛织公司交纳50万元保证金外，其余款项被二被告人用于个人消费、公司办公室装修、归还借款，发放公司员工工资、日常开支等。2011年8月，被害人余汝松、吴海龙得知该项目根本没有启动，随即要求被告人彭某某、黄某某退还保证金。被告人彭某某、黄某某一直躲避余汝松、黄某某，并于2012年1月9日将公司注销。案发后，被告人黄某某退还被害人吴海龙人民币10万元，被告人彭某某退还被害人吴海龙人民币60万元。
二、诈骗罪
1、2010年7月，被告人黄某某、彭某某二人以湖南建设集团一分公司有工程要发包的名义骗取被害人杨天锡、曹金龙承包该公司工程部，并于2010年8月9日收取杨天锡、曹金龙二人工程保证金共20万元。并许诺如在20天内工程未开工，保证金加倍退还。被告人黄某某、彭某某收取保证金之后，却无工程项目给杨天锡、曹金龙承包。并自2011年10月份以后，就一直躲避杨天锡、曹金龙。所收保证金亦被二人挥霍。
2、2011年9月9日，被告人彭某某以帮被害人姚军华办理雨花区曲塘路加油站所需的《成品油零售经营许可证》为由，骗取被害人姚军华人民币10万元的办证费。之后，又于2011年11月1日，再次骗取被害人姚军华人民币20万元的办证费。案发后，被告人彭某某退赔被害人姚军华人民币19万元。
公诉机关为证明上述事实提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人彭某某、黄某某没有实际履行合同的能力，以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人彭某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大；被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项，第二百六十六条之规定，应当分别以合同诈骗罪、诈骗罪依法追究其刑事责任，数罪并罚，提请本院依法惩处。
被告人彭某某对公诉机关指控的基本事实无异议。其辩护人辩称：1、被告人彭某某与吴海龙、余汝松之间是经济纠纷而非合同诈骗。被告人彭某某相信沅陵县康力毛织服装产业园项目，与康力毛织公司签订了相关建设承包合同，并支付了50万保证金给发包方康力毛织公司。康力毛织公司的建设资金未到位，是建筑业的通病，不能证明被告人彭某某有诈骗故意。由于有沅陵政府对该项目的一些文件，包括被告人彭某某、黄某某在内有多人上当受骗。彭某某、黄某某已于2012年4月26日向沅陵县公安机关报案，并与吴海龙、余汝松订立还款协议。被告人彭某某已还给吴海龙90多万元，在2011年10月通过银行转账还了5万元给张庆国，也就是余汝松的合伙人。被告人彭某某不是公司法定代表人，责任次要，不应认定为主犯。2、被告人彭某某、黄某某以湖南建设集团第一分公司有工程要发包要杨天锡、曹金龙交20万保证金，杨天锡、黄某某实际承包了中航天公司湖南分公司工程部，并在公司上了两个月的班。被告人彭某某并无非法占有20万保证金的故意，只是民事欺诈，且被告人彭某某不是公司的法定代表人，只应对其经手的10万元负责。3、被告人彭某某帮姚军华办理《成品油零售经营许可证》收取了30万的费用，答应办不好就退还。在无法办好证的情况下，2012年3月30日，被告人彭某某还款1万元，当年又还3万元。2013年1月18日还款15万元。2013年6月，又还了1万元。该笔事实应视为因帮忙不成需要退还费用的民事债权债务关系。
被告人黄某某对公诉机关指控的基本事实无异议。其辩护人辩称：1、涉案的沅陵康力毛织服装产业园展示中心项目是真实存在的，被告人黄某某在相信项目能正常启动的情况下，将项目土石方工程分包给吴海龙等人，并不存在虚构事实或者隐瞒真相的情形。被告人黄某某没有逃避债务的行为，也没有挥霍所收取的保证金。因此，本案现有证据无法证实被告人黄某某在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取吴海龙等人的财物并进行挥霍。被告人黄某某的行为不构成合同诈骗罪。2、被告人黄某某对被告人彭某某所讲的马王堆附近的房建项目不知情，杨天锡、曹金龙是承包公司项目部而交纳的承包保证金，两人与公司建立了内部承包关系，但不意味着公司必须提供工程给两人施工。因此，现有证据不能证明被告人黄某某有非法占有杨天锡、曹金龙的财物的主观故意，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、关于合同诈骗的事实
2008年3月，海南中航建筑工程有限公司湖南分公司成立，2010年9月变更为海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称中航天公司湖南分公司）。2011年3月22日，被告人黄某某任中航天公司湖南分公司负责人（董事长），被告人彭某某任总经理，并以租赁的长沙市雨花区城市快线大楼19楼1904-1910号房间作为公司办公地点。2010年10月、11月，湖南省沅陵县人民政府与香港东京投资集团有限公司签订协议，双方合作开发毛织服装产业园项目。2010年11月3日，沅陵康力毛织服装制造有限公司（以下简称康力毛织公司）成立，具体负责毛织服装产业园区的土地开发和“三通一平”。经湖南省沅陵县招商工作人员欧家久介绍，2011年1月27日，被告人黄某某、彭某某与香港东方投资集团董事局主席陈基龙及康力毛织公司的法定代表人康力勤进行了洽谈，并以海南中航天建筑工程有限公司的名义与康力毛织公司签订了沅陵县康力毛织服装产业园展示中心总承包施工合同，约定由中航天公司承包沅陵县康力毛织服装产业园展示中心、研发中心、宾馆、物流中心等造价约2.6亿元的配套工程的施工，并缴纳50万元保证金。康力勤与被告人黄某某及被告人彭某某分别在合同上签名确认。2011年2月26日，中航天公司湖南分公司与康力毛织公司签订关于沅陵县康力毛织服装产业园展示中心约200万方土石方工程施工总承包合同。2011年3月4日，被告人黄某某代表中航天公司湖南分公司与余汝松签订《土石方工程分包施工合同》，将沅陵县康力毛织服装产业园100万方的土石方工程发包给余汝松。2011年3月5日以及3月26日，余汝松分两次缴纳保证金52万元和48万元。2011年3月10日，被告人黄某某、彭某某将其所收的保证金以中航天公司的名义向康力毛织公司缴纳保证金50万元。2011年4月9日，被告人黄某某代表中航天公司湖南分公司与吴海龙签订《土石方工程分包施工合同》，4月25日又签订了补充协议条款，将沅陵县康力毛织服装产业园的200万方的土石方工程发包给吴海龙。至2011年4月27日止，吴海龙陆续向中航天湖南分公司缴纳保证金145万元。被告人黄某某、彭某某所收二被害人的保证金，用于归还借款、个人开支、中航天公司湖南分公司的装修、人员工资等方面。2011年9月，湖南省沅陵县人民政府发函要求香港东京投资集团有限公司履行合作开发毛织服装工业园项目中的出资义务，但该公司及康力毛织公司均无法联系。当月，被告人黄某某、彭某某向余汝松、吴海龙出具了还款协议。2012年1月9日中航天公司湖南分公司被注销。被告人黄某某于2012年4月23日向沅陵县公安机关报案被康力勤诈骗。被告人彭某某于2011年10月份向余汝松退还5万元，2011年10月11日向吴海龙退还5万元，2011年11月1日向吴海龙退还7万元，2011年11月18日向吴海龙退还6万元，2011年12月18日向吴海龙退还5万元，2012年6月7日向吴海龙退还9700元，2012年9月28日向吴海龙退还10100元。被告人黄某某于2011年11月向余汝松退还3万元。2012年11月8日、11月28日，吴海龙、余汝松分别向长沙市雨花区公安分局报案，称彭某某、黄某某二人以搞沅陵县康力毛织服装产业土石方工程的名义诈骗其保证金。2012年12月4日，雨花区公安分局决定立案侦查。2013年1月23日，被告人彭某某向吴海龙退还10万元，2013年5月6日向吴海龙退还50万元。被告人黄某某于2013年3月6日向吴海龙退还10万元，另外还退了2万元左右。2013年6月，被告人黄某某向公安机关退缴20万元，该款已发还给余汝松。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、中航天公司及中航天公司湖南分公司工商登记资料、证人杨某某的证言，证明海南中航天建筑工程有限公司于2010年1月22日成立。海南中航建筑工程有限公司湖南分公司于2008年3月19日成立，负责人为周宜东，2010年9月变更为海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司，随后负责人变更为黄某某，2012年1月9日被撤销。杨国兴时任中航天公司法定代表人，在2011年7月的时候，杨国兴要彭某某任中航天公司常务副总经理。黄某某、彭某某挂靠成立分公司，交过一次管理费给杨国兴个人。杨国兴及公司均没有委托过黄某某、彭某某以公司的名义对外签订合同。
2、湖南省沅陵县人民政府与香港东京投资集团有限公司签订的框架协议书及合作开发毛织服装产业园项目合同书、康力毛织公司的营业执照，证明2010年10月12日、2010年11月17日，湖南省沅陵县人民政府与香港东京投资集团有限公司就合作开发毛织服装产业园项目分别签订了框架协议和合同，由香港东京投资集团有限公司在沅陵成立一家项目公司，并主导该项目公司即沅陵康力毛织服装制造有限公司的运营管理，负责对毛织服装产业园区的土地开发和“三通一平”。随后康力毛织公司于2010年11月3日成立，系自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元，法定代表人为康力勤。
3、证人欧某某的证言，证明他是沅陵县招商局党组成员、副局长，同时还是县工程项目协调办的副主任。2011年元月份，他给彭某某、黄某某介绍了沅陵县康力毛织服饰产业园的基建项目。并介绍两人认识康力毛织公司的康力勤，还一起与香港东京投资的陈基尤会过面。具体双方怎么谈的不清楚。
4、康力毛织公司与中航天公司签订的《沅陵县康力毛织服装产业园展示中心总承包施工合同》，康力毛织公司与中航天公司湖南分公司签订的《土石方工程施工总承包合同》及康力毛织公司的财会资料，证明2011年1月27日，中航天公司与康力毛织公司签订了造价约2.6亿元的沅陵县康力毛织服装产业园展示中心、研发中心、宾馆、物流中心等配套工程的总承包施工合同，由中航天公司交50万元保证金。康力勤，被告人黄某某、彭某某分别在合同上签字确认。2011年2月26日，中航天公司湖南分公司与康力毛织公司签订关于沅陵县康力毛织服装产业园展示中心约200万方土石方工程施工总承包合同。2011年3月10日，海南中航天建筑工程有限公司缴纳保证金50万元。
5、被害人余汝松作为承包人与中航天公司湖南分公司作为发包人签订的《土石方工程分包施工合同》及收款收据的复印件，证明2011年3月4日，双方就沅陵县康力毛织服装产业园100万方的土石方工程签订合同，约定由余汝松缴纳保证金100万元。2011年3月5日及3月26日，余汝松分别缴纳保证金52万元和48万元。
6、被害人吴海龙作为承包人与中航天公司湖南分公司作为发包人签订的《土石方工程分包施工合同》、补充协议及银行汇款凭证、收条的复印件，证明2011年4月9日，双方就沅陵县康力毛织服装产业园的200万方的土石方工程签订了工程合同及补充协议，吴海龙共计缴保证金145万元。
7、沅陵县人民政府的沅政函（2011）97号《关于毛强服装产业园项目建设有关问题的函》、《关于毛纺织园项目有关情况说明》，证明2011年9月13日，沅陵县政府发函要求香港东京投资集团有限公司履行合作开发毛织服装工业园项目中的出资义务。
8、沅陵县公安局、长沙市雨花区公安分局立案材料、询问笔录及立案决定书，证明2012年3月起，因被告人黄某某等7人陆续向沅陵县公安机关报案称沅陵康力毛织服装产业有限公司康力勤诈骗，公安机关决定立案侦查。其中，被告人黄某某于2012年4月23日报案。2012年11月8日，吴海龙向长沙市雨花区公安分局报案，2012年11月28日，余汝松向雨花区公安分局报案。2012年12月4日，雨花区公安分局决定立案侦查。
9、被告人黄某某、彭某某的还款计划、保证金退还协议、彭某某的保证书、公司分账协议，公安机关的扣押物品清单及缴款凭证，证明2011年9月13日，被告人彭某某、黄某某向吴海龙出具了返还145万元工程保证金的计划和保证。被告人彭某某于2011年9月24日向吴海龙出具在2011年9月30日前偿还16万元的保证书。2011年9月17日，被告人彭某某、黄某某向余汝松出具分期退还100万元保证金的协议。2011年10月15日，被告人黄某某、彭某某达成各承担公司一半债务的协议。2013年6月，被告人黄某某向公安机关退缴20万元，后发还给被害人余汝松。
10、吴海龙出具的收条及说明，证人吴某某的证言及扣押物品清单、银行缴款凭证，证人钟某某的证言、委托付款协议书，证明2012年11月10日，被告人彭某某与钟琼奇签订委托付款协议，委托钟琼奇代向吴海龙还款。被告人彭某某分别于2011年10月11日退还5万元，2011年11月1日退还7万元，2011年11月18日退还6万元，2011年12月18日退还5万元，2012年6月7日退还9700元，2012年9月28日退还10100元，2013年1月23日通过钟琼奇退还10万元，2013年5月6日退还50万元。被告人彭某某退了大概80万左右，被告人黄某某于2013年3月6日退了他10万元，另外还退了2万元左右。2013年6月4日被告人黄某某的妻子代向公安机关退款20万元，已发还被害人余汝松。
11、证人陈某某的证言及房屋租赁合同，证明2010年11月17日，被告人黄某某和彭某某以安通建设有限公司湖南分公司的名义租赁了他的城市快线大厦19楼的1904、1905、1907、1908、1909、1910房。装修后公司的招牌上写的是海南中航天建筑有限公司湖南分公司。
12、证人李某某、黄某、李某甲的证言及被告人黄某某、彭某某向中航天公司出具的欠条，证明黄敏是中航天公司的会计。李某甲是该公司办公室主任。公司原法人代表杨国兴因涉嫌合同诈骗，被贵州修文县公安局抓了。后来公司在2011年9月20日聘请李建清任海南中航天建筑有限公司法定代表人。彭某某自任公司总经理。公司在湖南成立湖南分公司，负责人叫黄某某，总经理是彭某某。总公司和分公司约定了分公司按比例向总公司上交管理费。因分公司从来没有接过工程，也就没有上交过任何钱。被告人黄某某、彭某某为此向公司出具过欠管理费的欠条。分公司办公地点在雨花区芙蓉中路三段495号城市快线19楼，黄某某、彭某某二人对外说是他们花了800万元买来的。2012年1月9日中航天湖南分公司在工商部门办理了注销手续。
13、证人余某某的证言，证明2010年10月份，她经姐夫杨天锡的介绍进了中航天公司湖南分公司工作，2011年2月份左右任公司出纳。公司法人是黄某某，总经理是彭某某。公司的资金审批必须要有黄某某和彭某某两人的签字才能报账。公司接过一些工程业务，但是没有做成。她知道的有一个是沅陵的项目，该项目公司转包给了余汝松和吴海龙，并且收了二人的保证金，还有一个是贵州修文县率铁矿的项目。她经手收了余汝松52万，另外公司会计赵凡玲经手收了余汝松48万元。她经手的52万元是现金的使用都是经过黄某某、彭某某二人的审批支出的，主要用于办公室南半层的装修、购买办公室家具设备、员工工资以及黄某某和彭某某的差旅费、招待费，还有一些他们个人借支的。到2011年8月份，连工资都发不出来了。从2011年9月份以后，黄某某和彭某某就失去了联系，2011年10月份公司关闭了。
14、证人汤某某的证言，证明2011年3月4日，他和余汝松、张庆国、罗尊祥与中航天公司湖南分公司黄某某签了合同，合同规定沅陵康力毛织服装产业园200万立方的土石方工程分包给他们，他们交纳了100万元的保证金给黄某某、彭某某。但没有给他们安排工程。
15、被害人吴某某的陈述，证明在他人介绍下，2011年4月9日黄某某、彭某某以中航天公司湖南分公司的名义与他签订了《土石方工程分包施工合同》，将位于沅陵县工业园区的沅陵县康力毛织服装产业园200万立方的土石方工程分包给他，同时约定支付保证金150万元，他先后支付了145万元。沅陵县康力毛织服装产业园项目一直没有启动。
16、被害人余某某的陈述，证明2011年2月，他经人介绍到海南中航天建筑工程有限公司湖南分公司联系工程，黄某某、彭某某介绍了沅陵康力毛织服装产业园工程项目，称已承包了该工业园的所有基建项目，现在想把土石方工程分包出去，并讲公司办公的地方是黄某某花几百万元买的。他就找了汤杰辉、张庆国、罗尊祥合作并先交了48万元保证金。2011年3月4日，他和汤杰辉、张庆国、罗尊祥一起在中航天公司湖南分公司与黄某某、彭某某签订了《土石方工程分包施工合同》，合同约定先支付保证金100万元，另外合同还约定开工日期等。签好合同后他们又交了52万元的保证金。2011年9月他们了解到根本不存在沅陵县康力毛织服装产业园工程承包的事，于是找了彭某某。彭某某和黄某某写了一份退还保证金的协议书，承诺以公司19楼北半层的办公室做担保，到2011年10月份的时候，彭某某退了5万元给张庆国，在2011年11月份的时候，黄某某通过银行转账的方式退了3万元。
17、被告人黄某某的供述，证明2011年他和彭某某挂靠到中航天公司接过两个项目，一个是沅陵县康力毛织服装有限公司向他们发包的沅陵康力毛织服装产业园基建总承包项目；另一个是贵州修文县响鼓坡铝土矿土石方项目。2010年底的时候，经沅陵县的欧家久介绍，他们与香港东京投资公司的老总陈基龙以及康力毛织公司的法人康力勤接洽，当时康力勤向他们出具了沅陵县发改委的批复的复印件。2011年1月27日，他和彭某某以海南中航天建筑工程有限公司的名义，与康力勤签订了《沅陵县康力毛织服装产业园展示中心总承包施工合同》。2011年2月26日，他们又以中航天公司湖南分公司的名以，与康力公司就一二期工程中的具体项目签订了《200万方土石方工程施工总承包合同》。2011年3月4日，他们将所签的200万方土石方工程中的100万方的业务发包给余汝松，收了100万元的保证金。他们将其中的50万元交到了康力毛织公司作为保证金。2011年4月9日，他和彭某某又与叫吴海龙签订了200万元的土石方转包合同，收了145万元的保证金。他们清楚该项目投资方的资金没有到位。所收的245万元的保证金，除了交给康力公司的那50万元，有50万元还给了范吉铁，还有他拿了20多万元来开支，至于彭某某拿走了多少他不知道，剩下的主要用于公司南半楼的装修、工作人员的工资、日常开销了。至2011年6、7月份，康力毛织公司关门了，康力勤也找不到人了。他和彭某某商量对债务各负责一半。
18、被告人彭某某的供述，证明2011年通过他和黄某某通过沅陵县的欧家久与香港东京投资公司的老总陈基龙以及康力毛织公司的康力勤接触，康力勤给他们看了关于该项目的沅陵县发改委文件，他们相信项目是真的。2011年1月27日就该项目的承包与康力勤签订了总承包合同。2011年2月20日左右他们与康力毛织公司的康力勤就基建项目中的第一、二期土石方工程签订了一份200万方的项目合同。签订合同时，香港东京投资集团的资金没有到位，相关报建手续也没办下来。他们和康力勤签订了这两份合同之后，就以工程发包的名义对外发包。2011年3月4日，他们将所签的200万方土石方工程中的100万方的业务发包给余汝松，余汝松向公司交了100万元的保证金后，他们将其中的50万元交到了康力毛织公司。在2011年4月9日，他和黄某某又以所签合同承包的200万方土石方业务与吴海龙签订了200万方的土石方转包合同，收了吴海龙145万元。保证金的开支，除了交给康力毛织公司的50万元，他花掉了大概30万元，黄某某花了多少不清楚。他和黄某某还用这笔钱还了50万元给范吉铁，其余主要用于公司南半楼的装修、工作人员的工资和一些日常开支了。2012年11月9日，公司被注销了。
19、被告人黄某某、彭某某身份及前科材料，证明二被告人均系完全刑事责任能力人，无前科。
20、公安机关出具的抓获经过材料，证明2013年2月13日，公安民警在长沙市世纪金源酒店2712房抓获被告人彭某某。2013年2月26日，在长沙市岳麓区长潭西收费站抓获被告人黄某某。
二、关于诈骗的事实
（一）湖南建设集团有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）成立于2010年6月，负责人肖勇。2010年7月，被告人彭某某、黄某某以第一分公司的名义，对被害人杨天锡、曹金龙说公司有工程可做，并要求二人先承包第一分公司的工程部并缴纳承包保证金。2010年8月8日，二被害人共同签署了1份第一分公司工程部承包经营责任承诺书，承诺书载明：本人承诺从事湖南省的房屋建筑工程项目建设，在公司未批准的情况下不得以公司名义对外从事其他经营业务。承包期限为2010年8月1日至2012年7月31日，缴纳承包保证金50万元，按工程项目总额向公司缴纳管理费。该承诺书上的印章为复印，印章文字为“湖南建设集团有限公司第一公司”。2010年8月9日二被告人分别收取杨天锡、曹金龙二人承包保证金各10万元，并共同出具收条。所收款项由二被告人个人使用。2011年1月31日，第一分公司对公司所属各部室下发公司人字（2011）01号通知，该通知载明：“因彭某某个人原因，自愿提前终止于2010年4月26日与总公司签订的湖南建设集团有限公司第一分公司的承包合同。自2011年1月31日起，彭某某不再是本分公司承包人之一，同时也自然解除其在分公司所任职务”。2013年2月8日被告人彭某某退还曹金龙1万元。2013年3月1日，二被害人因未能追回保证金，遂向长沙市雨花区公安分局报案。2014年4月16日被告人黄某某退还曹金龙2万元。案发后，二被害人向司法机关出具谅解书，对被告人黄某某、彭某某予以谅解，请求司法机关从轻处理。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、被害人杨天锡、曹金龙的陈述，证明他们通过朋友的介绍认识了彭某某。他们到过长沙市车站北路万象新天的31楼，那里挂的是湖南建设集团第一分公司的牌子。后来，彭某某又喊他们到了长沙市粮油公司8楼，那里挂的是湖南建设集团第一分公司和海南中航天建筑公司湖南分公司的牌子。他们到了彭某某的办公室并认识了黄某某，并讲其公司在马王堆附近有栋30层的房子9万平方米房建项目，项目靠得住，可以给他们做。彭某某、黄某某还讲公司的项目做不完，要他们承包公司的工程部，并要交50万元的保证金，他们当时没有答应。后来，彭某某、黄某某叫他们一起到湖南省兹利县精神病院看一个项目。回来后，又要他们承包工程部。2010年8月9日，他们分别转了10万元到彭某某和黄某某的银行账户上。2013年2月8日，彭某某退了曹金龙1万元。2014年4月，黄某某退了曹金龙2万元。
2、被告人黄某某的供述及交纳10万元资金的收据，证明2010年，彭某某和巢戟要他加入省建设集团一分公司，并说以10万元入股。他汇了10万元，具体汇给谁不记得。彭某某和巢戟出具了收据。他和彭某某办公地点在长沙梓园路省粮油总公司8楼。当时彭某某说马王堆附近有一个有3栋30层的房建项目，彭某某找了杨天锡和曹金龙承包该项目，他和彭某某对杨天锡、曹金龙讲要承包该项目就先要将公司的工程部承包下来，还要交承包保证金。他也不知道这个项目是不是真的。杨天锡和曹金龙分别交了10万元保证金，他和彭某某打了收条，而彭某某所说的项目并没有承包给杨天锡他们。这笔钱他和彭某某用了。
3、被告人彭某某的供述，证明2010年7月份，他和黄某某当时在湖南建设集团的一个分公司。一分公司有一个工程部，他没有权力发包。当时他和黄某某联系过马王堆附近一个3栋30层的房建项目，杨天锡的和曹金龙想承包该项目，他们告诉了两人要承包该项目就先要将公司的工程部承包下来，还要交承包保证金。杨天锡和曹金龙分别于2010年8月9日交了共计20万元保证金，这20万元他们花掉了，没有给肖勇和公司。另外他以做工程标书的名义向曹金龙借了5万元自己花了。2013年2月18日，他通过银行转账还了1万元给曹金龙。
4、收条、借条及银行存款业务回单，证明被告人黄某某、彭某某于2010年8月9日收到杨天锡、曹金龙承包保证金各10万元。2010年8月18日，被告人彭某某向曹金龙借款5万元的。
5、被害人曹金龙、杨天锡签名的承诺书的复印件，2010年8月8日，曹金龙、杨天锡在1份湖南建设集团有限公司第一分公司工程部承包经营责任承诺书上签名。该承诺书载明：两人同意对湖南省建设集团有限公司第一公司工程部实行承包经营。承包期限为2010年8月1日至2012年7月31日，缴纳承包保证金50万元，按工程项目总额的相应比例向公司缴纳管理费。
6、曹金龙出具的收条，被告人彭某某于2013年2月8日退还1万元。被告人黄某某于2014年4月16日退还2万元。
7、证人肖勇（系湖南建设集团有限公司第一分公司负责人）的证言、湖南建设集团有限公司第一分公司的公司人字（2011）01号通知的复印件，证明当时肖勇、彭某某、巢戟一起以湖南省建设集团的名义对外在谈项目，在这个过程中，他们与省建设集团签订了一个意向性成立一分公司的协议。湖南建设集团有限公司第一分公司成立于2010年6月3日，集团公司任命肖勇是该分公司负责人。肖勇和彭某某、巢戟是以项目为基础的合作关系，彭某某他们可以一分公司的名义对外谈项目。有项目才会真正合作。后来彭某某以一分公司的名义在外有很多经济纠纷。所以肖勇在一分公司内部下达了解除彭某某公司职务及提前终止相关第一分公司承包合同的通知。一分公司自成立以来办公地点一直在长沙市万象新天31楼。彭某某他们在省粮油公司租过几间办公室，他去过，看到他们挂了一分公司工程部的牌子，他当时就要彭某某摘下来。第一分公司的公章均由专人保管，签订合同必须要报湖南省建设集团批准，以集团公司名义对外签订合同。一分公司没有工程部。彭某某也没权力成立一个工程部并以一分公司的名义对外发包。他从没听说过曹金龙、杨天锡，也没收到过两人的保证金。他们的《湖南建设集团有限公司第一分公司工程部承包经营责任承诺书》，肯定是假的。
8、证人巢戟的证言，证明省建设集团第一分公司成立前，他、肖勇和彭某某经集团董事长栾仲文同意以集团副总经理的身份在运作一个项目。后来，他们三个人与省建设集团签订承包协议成立第一分公司。在分公司成立前，彭某某同他们两个人产生了分歧，彭某某很少来公司。在外面干什么他们也不知道。黄某某是彭某某介绍来的，但由于肖勇不同意，黄某某就没有到公司来上班。黄某某从来不是一分公司的员工。第一分公司从来没有对外发包过公司的部门，彭某某也无权对外发包，因为发包肯定要公司集体同意。《湖南建设集团有限公司第一分公司工程部承包经营责任承诺书》上的印章不太清楚，但大小与他们第一分公司的印章有明显区别，而且印章上刻的是第一公司，他们公司的名称是第一分公司。这个公章肯定不是他们第一分公司的。他们也不知道杨天锡、曹金龙。
9、湖南建设集团有限公司出具的《证明》，证明湖南建设集团有限公司第一分公司成立于2010年6月，负责人为肖勇，分公司办公地点在长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31楼。该分公司从未在长沙市蓉园路省粮油总公司8楼办过公司，也从未聘任过彭某某和黄某某为经理。该集团公司及其第一分公司在长沙市马王堆附近承接过房建项目。
10、被害人杨天锡、曹金龙出具的谅解书，证明二被害人对被告人黄某某、彭某某予以谅解，请求司法机关从轻处理。
（二）2011年，姚军华想在长沙市雨花区曲塘路办加油站，其经人介绍找被告人彭某某帮忙办理加油站所需的《成品油零售经营许可证》。2011年9月9日，被告人彭某某收取姚军华人民币10万元的办证费，并以中航天湖南分公司的名义出具《承诺书》，承诺在2011年9月25日前办好，如在规定期限内办不好，则退还费用，同时以本人名义向姚军华出具了借条。2011年11月1日，被告人彭某某再次收取姚军华人民币20万元办证费用，并以本人名义出具了借条，承诺在11月25日归还。后被告人彭某某既未为被害人姚军华办好经营许可证，也未退还所收的钱款。在姚军华的追讨下，2012年3月30日被告人彭某某向姚军华退还4万元，2013年1月5日，姚军华向长沙市开福区公安分局报案，后开福区公安分局将该案移送至雨花区公安分局处理。2013年1月18日被告人彭某某向姚军华退还了15万元。2014年8月30日，姚军华出具了谅解书，请求本院对被告人彭某某从轻处罚。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、证人李建清的证言，证明2011年9月的一天，他带姚军华找了彭某某办《成品油零售经营许可证》，彭某某说他认识某中央领导的侄子，这件事能办好。彭某某当着他们的面打电话说叫某领导的侄子过来。那个人过来听了办证的事说保证一个月内办下来。那个人走后，彭某某提出要120万元的费用。第二天，彭某某约他和姚军华会面，姚军华给了彭某某10万元。彭某某以中航天公司湖南分公司的名义写了一份承诺书，承诺在一个月内办好《成品油零售经营许可证》，并写了一张借条。
2、被害人姚军华的陈述，证明2011年上半年他经朋友李建清介绍认识了彭某某，彭某某说认识某中央领导的侄子，并当场打电话把其所说的某领导的侄子叫了过来。这个人保证一个月内能为其办好《成品油零售经营许可证》。彭某某提出需要120万元的费用。2011年9月9日上午10时许，他在潇湘华天酒店付了10万元钱给彭某某，当时他、李建清、彭某某在场。彭某某以中航天公司湖南分公司的名义给写了一份《承诺书》，保证在2011年9月25日前把《成品油零售经营许可证》办好，否则就把退钱，并写了一张10万元的借条。后来，彭某某提出再多给些钱。他又给了彭某某20万元。2012年1月份，彭某某为了让他相信，用手机发了一个雨花区商务局的印章的照片给他看，讲雨花区商务局已经盖章了，后来就没有消息了，到了2012年9月份就不接他电话，也不和他见面。
3、被告人彭某某的供述，证明2011年9月份，姚军华找他办理长沙市雨花区曲塘路加油站的“成品油零售经营许可证”，他对姚军华写了一份办证的承诺书，收了姚军华共30万元。他一个叫章总的朋友拿过一张有雨花区商务局的印章的资料给他看，他用手机拍了一张雨花区商务局印章的照片给姚军华看了。但证没有办好。2012年3月30日，他退给了姚军华4万元。2013年元月份，他退了共计15万元给姚军华。他找过的马王堆乡的王书记、章总这些人的姓名、地址、电话都记不清了。
4、湖南省商务厅及长沙市雨花区商务和旅游局分别出具的证明，证明长沙市雨花区商务和旅游局无办理《成品油零售经营许可证》的权限。省商务厅自2011年9月以来未办理过长沙市雨花区曲塘路加油站的《成品油零售经营许可证》。
5、长沙市公安局雨花分局的说明材料，证明被告人彭某某供述曾委托王书记等人办理长沙市雨花区曲塘路加油站的《成品油零售经营许可证》，侦查机关查找不到王书记等人，在长沙市雨花区商务局及省商务厅也没有查到长沙市雨花区曲塘路加油站的办证资料、资料等。
6、承诺书及收取30万元的借条，证明中航天公司湖南分公司向长沙瀚宇工程项目投资管理公司出具承诺书，承诺在2011年9月25日前为其办好长沙市雨花区曲塘路加油站的成品油零售经营许可证。如办不好，将费用退回。被告人彭某某向姚军华出具了共计30万元的借条。
7、委托付款协议书、姚军华出具的收条，证明2012年11月10日，被告人彭某某与钟琼奇签订委托付款协议，委托钟琼奇代向姚军华还款。2013年1月18日向姚军华支付了15万元。在2012年3月30日彭某某向姚军华支付过4万元。
8、被害人姚军华出具的谅解书，证明被害人姚军华对被告人彭某某表示谅解，请求法院对被告人彭某某从轻处理。
本院认为，被告人彭某某、黄某某以非法占有为目的，隐瞒其无权利发包湖南建设集团有限公司第一分公司工程部的事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的该笔犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人彭某某、黄某某的辩护人辩称公诉机关指控的该笔事实不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，虽有证据证明被告人彭某某可能在第一分公司有职务，被告人黄某某与第一分公司也有一定的关系，但二被告人均无权利以第一分公司名义对外发包所谓该分公司工程部，此有证人肖勇、巢戟的证言及被害人签署的承诺书上虚假的第一分公司印章可得到证明。作为对外发包的一方，二被告人均有向承包人如实介绍两人在第一分公司的具体地位及是否有权利发包第一分公司工程部等情况，而不能以“不知情”来回避或免除这一法律上的义务和责任。二被告人未能如实介绍即违反了其作为发包人在法律上的作为义务，可认定其有隐瞒真相的行为。而且二被害人缴纳的承包保证金均由二被告人个人分别收取使用，并未进入第一分公司账户或用于第一分公司的事务，被害人也从未在该“工程部”承接到二被告人曾口头承诺的工程。综合上述情况，可认定二被告人具有非法占有目的。二被告人隐瞒真相，非法占有他人财产的行为已构成诈骗罪。被告人彭某某、黄某某的辩护人的相关辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。在共同诈骗犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人能如实供述犯罪事实，且退赔被害人部分损失，取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚。
对公诉机关指控的被告人彭某某、黄某某涉嫌合同诈骗的事实，本院认为，毛织服装产业园是湖南省沅陵县人民政府与香港东京投资集团有限公司合作的项目。被告人彭某某、黄某某通过当时沅陵县政府招商工作人员欧家久的介绍认识了该项目投资商香港东京投资集团有限公司的董事长陈基龙和具体负责开发毛织服装产业园项目的康力毛织公司的法定代表人康力勤，与康力毛织公司签订了该项目的总承包施工合同及土石方工程施工总承包合同，还缴纳了50万元的工程保证金。二被告人将其中200万土石方工程前后转包给余汝松、吴海龙的行为虽然违反建设工程领域相关法律规定，但现有证据不能证明被告人彭某某、黄某某是与康力毛织公司的相关人员合谋或是在明知该项目虚假的情况下而虚构事实或隐瞒真相，以非法占有为目的骗取吴海龙、余汝松的保证金。辩护人提出的二被告人不构成合同诈骗罪的相关辩护意见，本院予以采纳。
对公诉机关指控的被告人彭某某诈骗姚军华现金30万元的事实，本院认为，被告人彭某某未交代过是用办证作幌子来骗钱，而是供认其本人没有办证能力，要通过其他关系来办。现有证据不能排除被告人彭某某为办证找过关系的可能，且被告人彭某某在收取办证费用时也用真实身份向姚军华出具了承诺书和借条。综合上述情况，被告人彭某某有非法占有目的的证据不充分，故该笔事实不能认定构成诈骗罪。被告人彭某某的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
二、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
三、责令被告人彭某某、黄某某继续退赔被害人曹金龙、杨天锡经济损失款共计17万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 冰
人民陪审员 虢建刚
人民陪审员 郭建湘
二〇一五年二月二日
书 记 员 刘 漫
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