江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4600号
上诉人（原审被告）：孙清，男，1965年9月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人（原审被告）：嵇良超，男，1963年4月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
共同委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵海红，女，1963年9月2日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：陈伟阳，江苏怀容律师事务所律师。
上诉人孙清、稽良超因与赵海红保证合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
孙清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵海红对孙清的一审诉讼请求；2.由赵海红承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案外人孙佃军归还的170000元应优先冲抵本案借款；2.（2015）沭刑初字第0449号生效判决已责令孙佃军退赔赵海红258400元，一审法院却判决保证人还款共计426645元，主债务人承担的还款数额比保证人少，令人费解；3.涉案借条无书面利息约定，应视为无利息。孙佃军偿还的67500元应认定为归还本金并在借款总额中予以扣除；4.本案应从2013年年底计算保证期间，本案借款的保证期间已过，孙清不应承担保证责任。
稽良超上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵海红对孙清的一审诉讼请求；2.由赵海红承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案外人孙佃军归还的170000元应优先冲抵本案借款；2.（2015）沭刑初字第0449号生效判决已责令孙佃军退赔赵海红258400元，一审法院却判决保证人还款共计426645元，主债务人承担的还款数额比保证人少，令人费解；3.本案借款本金应为95500元；4.涉案借条无书面利息约定，应视为无利息。孙佃军偿还的67500元应认定为归还本金并在借款总额中予以扣除；5.稽良超对孙清在借条上作为保证人的事实不知情，稽良超与孙清并无共同保证的意思表示，即使赵海红向孙清主张过权利，该效力不能及于稽良超。6.本案一审立案时，（2015）沭刑初字第0449号案件尚在执行阶段，在尚未终结执行时，赵海红无权提起诉讼；7.赵海红明知孙佃军涉嫌犯罪，仍继续出借款项，主观上具有明显过错，应承担合同无效的不利后果。
被上诉人赵海红辩称，孙清和稽良超的上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵海红向一审法院起诉请求：判令孙清、稽良超给付担保款150000元。事实和理由：案外人孙佃军于2012年9月14日向赵海红借款150000元，并由孙清、稽良超提供担保。后孙佃军于2015年因涉嫌非法吸收公众存款罪被判处刑罚。赵海红多次要求孙清、稽良超承担保证责任未果。
一审法院认定事实：2011年7月18日至2014年1月29日期间，案外人孙佃军多次向赵海红借款。2012年9月14日，孙佃军向赵海红出具借条一张，载明借到150000元，在该借条下方担保人处，先由嵇良超签名，后由孙清签名。该笔借款在出借时按月息3分扣除当月利息4500元，后孙佃军按月息3分每月4500元给付利息至2014年1月，共计67500元。在孙佃军未能正常付息后，赵海红多次向孙佃军及孙清主张权利。2014年9月，孙佃军因涉嫌犯罪被立案侦查。2016年1月7日，一审法院作出（2015）沭刑初字第0449号刑事判决，认定孙佃军向赵海红非法吸收存款756600元（含本案借款145500元），已归还赵海红本金170000元、利息328200元（含本案借款利息67500元），并据此责令退赔赵海红258400元。该刑事判决生效后经移送执行，因无可供执行的财产，于2016年11月29日经一审法院裁定终结本次执行，截至2017年8月尚未恢复执行。
一审法院另查明，2013年4月29日，孙佃军向赵海红借款180000元并出具借条一张，约定30天内还清。2014年1月29日，赵海红向孙佃军出借最后一笔款项200000元。
一审法院审理认为，双方争议焦点为：1.涉案保证合同的效力认定；2.孙清、稽良超是否应承担保证责任，即二人的保证期间是否已超过；3.涉案借款是否已归还完毕；如未归还完毕，尚欠借款本金数额的认定。
1.涉案保证合同应认定为有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”据此，借款人孙佃军构成非法吸收公众存款罪，并不当然影响该保证合同的效力。孙清、稽良超辩称，赵海红在向案外人孙佃军出借款项时，应明知孙佃军可能构成非法吸收公众存款罪，赵海红予以否认，孙清、稽良超也未提供证据证明，因此，对其该辩解意见，不予采纳，且涉案保证合同也不存在其他法定的应当被认定为无效的情形，故应当认定为有效。
2.孙清、稽良超的保证期间未超过，均应对涉案借款承担连带保证责任。对该问题，一审法院论述如下：第一，因涉案借条上未对保证方式作出约定，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中，孙清、稽良超应按照连带责任保证承担保证责任。第二，因涉案借条未对保证期间作出约定，根据《担保法》第二十六条第一款的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，即涉案保证期间应自主债务履行期限届满之日起计算六个月。因涉案借款未约定履行期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十三条的规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，涉案借款利息付至2014年1月且赵海红向孙佃军出借的最后一笔款项时间为2014年1月29日。赵海红陈述系向孙佃军出借最后一笔款项后，孙佃军未能正常付息的情况下，开始向孙佃军、孙清主张权利，符合常理且双方并未言明宽限期的长短而孙佃军在2014年9月即因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，从最后一笔款借款发生时到孙佃军被立案侦查，中间仅隔几个月时间；同时，孙清也认可在孙佃军不能正常付息后、涉嫌刑事犯罪前赵海红通过其向孙佃军主张利息，据此，可以认定赵海红在保证期间内向孙清主张过权利，故孙清的保证期间并未超过，其应承担保证责任。第三，关于嵇良超是否应承担保证责任问题。嵇良超辩称其签字担保在前，不知其后孙清签字担保，因此赵海红在保证期间内向孙清主张权利的效力不能及于嵇良超，嵇良超的保证期间已超过，不应承担保证责任，该辩解意见不能成立。根据《担保法解释》第十九条第一款的规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”，本案中，嵇良超和孙清先后为孙佃军向赵海红的该笔借款提供保证，且孙清、稽良超均未与赵海红约定保证份额，故孙清、稽良超的该保证行为应认定为连带共同保证。而法律并未对共同保证人之间是否有意思联络进行区分，即共同保证的“共同”应当是相对于债权人而言，而非是相对于各保证人而言；同时，在多个保证人均为债务人提供担保的情况下，债权人没有能力也没有必要去审查各保证人之间是否相识、是否有意思联络等。另外，债权人要求债务人提供多人担保的本意是为了使债权的实现更有保障，而不能因此反而使债权的保障力度减弱或者是加重债权人的责任。《担保法解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从该条规定中也可以看出，在连带共同保证中，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任且该保证人得以向其他连带保证人追偿相应的份额（包括平均负担），而并未明确其他保证人享有保证期间超过的抗辩权；也即在连带共同保证中，如其中任一个保证人被认定需承担保证责任，该效力及于其他保证人；举重以明轻，在债权人同时要求所有连带共同保证人承担责任的情况下，若能认定债权人在保证期间内向其中一名保证人主张权利，该效力当然及于其他保证人。具体到本案中，即赵海红可选择要求孙清一人承担全部保证责任，且孙清在承担保证责任后，可以要求同为保证人的嵇良超承担相应的份额而嵇良超并不享有保证期间经过的抗辩权。现赵海红同时起诉孙清和嵇良超，能够认定其在保证期间内向孙清主张过权利，则该效力应当及于嵇良超。综上，孙清、稽良超应对涉案借款承担连带保证责任。
3.涉案借款未归还完毕，尚欠借款本金数额应认定为143475元，孙清、稽良超应对此承担连带保证责任。双方对涉案借款本金数额为145500元无异议，仅是对该款项是否已归还完毕存在争议。双方争议的是赵海红在刑事案件中自认的孙佃军已归还的170000元本金及利息是否应优先冲抵涉案借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，在赵海红与孙佃军之间存在多笔借款、该170000元并不足以清偿全部借款且孙清、稽良超也不能证明该170000元特定归还哪一笔的情况下，涉案借款未约定还款时间且有孙清、稽良超提供担保，而2013年4月29日的借款约定30天内还清且无任何担保。根据前述法律规定，应当认定孙佃军归还的170000元优先抵充先到期且无担保的2013年4月29日的借款180000元，赵海红该主张，有法律依据，依法予以支持。孙清、稽良超主张应冲抵涉案借款，无法律依据，对其该辩解意见，依法不予采纳。关于孙佃军已付利息应否冲抵借款本金问题，根据对第1个争议焦点的论述，涉案借款合同、保证合同均应认定为有效合同，则根据法律规定，对于孙佃军已付的不超过月利率3%部分，不应冲抵借款本金。根据赵海红的自认，涉案借款实际借款本金为145500元，而孙佃军系按月息4500元付至2014年1月共计15个月、67500元，则以实际借款本金145500元为基数，按月利率3%计算15个月利息应为65475元。孙清、稽良超主张已付利息全部冲抵借款本金没有法律依据，对于孙佃军已付的超过月利率3%的部分2025元（67500元－65475元），根据法律规定，孙清、稽良超可要求返还，现孙清、稽良超在本案中主张冲抵借款本金且赵海红也同意在本案中冲抵借款本金，不违反法律规定，一审法院依法予以准许，故涉案借款尚欠本金数额应认定为143475元（145500元－2025元）。因涉案借条未对保证范围作出约定，根据《担保法》第二十一条的规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，本案中，孙清、稽良超应对孙佃军向赵海红的该笔借款所产生的全部债务即上述借款本金143475元承担保证责任。
综上，赵海红的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条第二款、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、孙清、嵇良超对案外人孙佃军于2012年9月14日向赵海红的借款本金143475元承担连带清偿责任，于判决发生法律效力之日起十日内给付；二、驳回赵海红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（已由赵海红预交），由赵海红负担130元，孙清、嵇良超负担3170元。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中，赵海红于2012年9月14日向案外人孙佃军出借款项，该借款合同在订立时并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故本案借款合同有效，保证合同亦有效。
针对孙清的上诉请求，本院分述如下：
关于案外人孙佃军归还的170000元是否应冲抵本案借款问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，赵海红与案外人孙佃军在2013年4月29日的借款约定30天内还清且无任何担保，故应当认定孙佃军归还的170000元优先抵充先到期且无担保的2013年4月29日的借款180000元。孙清上诉主张赵海红未提供证据证明170000元的还款时间是在2013年4月29日借款之后，故应当冲抵本案借款。根据案外人孙佃军在（2015）沭刑初字第0449号案件中的陈述及孙佃军本人提交的情况说明，孙佃军案外人在2013年4月29日之前仅向赵海红分五次汇款合计36500元，故孙清主张上述170000元还款应冲抵本案借款，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于保证人还款金额问题。借款合同成立后，借款人应当按照双方的约定返还借款、支付利息。本案中，涉案借款本金为145500元，已归还利息67500元，扣除法律保护范围内的利息后，涉案尚欠借款本金为143475元。孙清、稽良超作为涉案借款的保证人，应当对上述借款承担还款责任。（2015）沭刑初字第0449号生效判决认定案外人孙佃军共向赵海红借款75.66万元，其中已归还本金17万元及利息32.82万元，该金额与本案还款金额并不矛盾，孙清作为本案有效借款合同的保证人应当按照民事合同的约定履行义务，故孙清的主张其还款金额不应超过主债务人孙佃军的还款，理由不成成立。
关于本案借款是否约定利息问题。虽然涉案借条中未载明利息约定，但根据一审法院查明以及（2015）沭刑初字第0449号生效判决确认的事实，能够认定本案借款系有息借款，孙清主张本案借款为无息借款，无事实依据，对其该项上诉主张本院不予支持。
关于本案保证期间的问题。保证期间应自主债务履行期限届满之日起计算六个月。本案借款并未约定履行期间，案外人孙佃军在2014年1月止一直向赵海红支付利息，孙清亦认可赵海红在孙佃军涉嫌刑事犯罪前通过其向孙佃军主张利息，故能够认定赵海红在保证期间内向孙清主张过权利。
针对稽良超的上诉请求，本院分述如下：
关于借款本金问题。本案借款本金已由（2015）沭刑初字第0449号生效判决予以确认，稽良超主张借款本金应为95500元，无事实依据，本院不予支持。
关于稽良超应否承担保证责任问题。连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。本案中，稽良超和孙清系连带共同保证人，赵海红向孙清主张保证责任的效力当然及于稽良超，故稽良超上诉称其与孙清无共同保证意思表示，无法律依据，本院不予支持。
关于赵海红是否有权提起本案诉讼问题。虽（2015）沭刑初字第0449号刑事判决责令孙佃军向赵海红退赔款项，但该案因被执行人无可供执行的财产已被一审法院裁定终结执行。因此，赵海红可就该笔借款中尚未给付的部分依法要求孙清承担相应的保证责任。稽良超主张本案一审立案时，案件尚在执行阶段，无事实依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于赵海红作为出借人是否具有过错问题。赵海红向案外人孙佃军出借款项的时间在2012年，此时，尚未发生孙佃军向公众吸收存款的连续性行为，稽良超无证据证明赵海红在借款时已明知孙佃军存在吸收公众存款的主观故意，故赵海红在出借款项时并不存在过错。
稽良超的其他上诉主张同孙清，本院不予支持的理由不再赘述。
综上所述，孙清、稽良超的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人孙清、稽良超负担。
本判决为终审判决。
审判长 程黎明
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年二月十日
书记员 吴 刚
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