广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18085号
上诉人(原审原告)：易飞义,男，1974年7月24日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托代理人：陈碧名，广东禹优律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):广州市翰域水族用品有限公司，住所地：广东省广州市南沙区榄核镇人民村人绿路39号C102-104。
法定代表人：SZEWEILIAN。
委托代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。
上诉人易飞义因与被上诉人广州市翰域水族用品有限公司（以下简称翰域公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
易飞义一审诉讼请求：翰域公司向易飞义支付违法解除劳动合同经济赔偿金113773.2元（2015年10月至2016年9月共12个月的平均工资9481.1×6年×2）。
原审法院判决如下：驳回易飞义全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由易飞义负担。
判后，上诉人易飞义不服，向本院提起上诉。上诉请求:撤销原审判决，依法改判，翰域公司支付易飞义违法解除劳动合同的赔偿金113773.2元（9481.1×6年×2），并承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，对易飞义的举证责任分配过高，判决对易飞义十分不公平，理由如下：一、翰域公司于2016年9月16日、2016年9月21日、2016年9月22日发出的3封警告信没有事实依据，真实原因是翰域公司违法调换易飞义的工作岗位，易飞义拒绝调换岗位，翰域公司单方强行对易飞义的警告处罚。翰域公司做出的警告信既没有记载易飞义如何不服从上级的合法安排工作，上级安排何种工作，翰域公司应当承担警告信合法性的举证责任。易飞义认为翰域公司不是合法的安排工作，由玻璃纤维岗位调至油漆喷涂岗位，因此才拒绝翰域公司的工作安排，拒绝签名。2016年9月2l日起，翰域公司已经强行将易飞义驱赶出厂区，易飞义无法按照劳动合同约定进行工作。二、翰域公司系非法解除劳动关系，易飞义已经提供充分的证据证明翰域公司将易飞义赶出厂区，拒绝易飞义回去上班，导致劳动关系解除的责任由翰域公司承担。2016年9月21日，翰域公司直接驱赶易飞义出厂区，易飞义向榄核镇派出所报警，取得报警出警回执，易飞义补充提供“受理报警登记表”证实翰域公司拒绝易飞义进入厂区上班。2016年9月22日，2016年9月26日均有回翰域公司处要求上班，但翰域公司均拒绝。其中，2016年9月26日，易飞义要求回去上班，翰域公司的保安拒绝易飞义进入厂区，易飞义与翰域公司的保安发生推揉导致急性胃炎发作，由翰域公司员工拨打120将易飞义送医治疗三天，其中的医疗费用也是由翰域公司垫付，病历等原件也在翰域公司处。易飞义在医院住院期间也没有接到《返岗通知书》或者电话通知。易飞义与翰域公司的劳动关系从2016年9月26日已经解除。翰域公司应当支付违法解除劳动台同的经济赔偿金。2016年9月23日易飞义提供番禺区中医院的就医病历资料，不是无故旷工。三、一审认定易飞义庭审中前后两次对解除劳动合同时间的陈述不一致，并不是对于事实的变更，而是易飞义对于解除时间的理解不同所致。易飞义提起劳动仲裁的时间为2016年lO月12日，当时易飞义并未收到翰域公司邮寄的解除劳动合同通知书，因此，易飞义主张解除劳动合同的时间为易飞义提起劳动仲裁之日并无不当。四、翰域公司向易飞义发出的《返岗通知书》不能证明其要求易飞义返岗，翰域公司的真实意图是为避免承担违法解除劳动关系的责任而补做的证据材料。翰域公司于2016年9月29日向易飞义发出《返岗通知书》，由于易飞义在广州，由邻居代收后再邮寄到广州给易飞义，实际上易飞义是2016年10月17日才收悉该《返岗通知书》，并于当天到翰域公司处询问是否可以回去上班。翰域公司回复易飞义劳动关系已经解除，无法复工。翰域公司于2016年10月6日已经做出《解除\\\终止劳动合同通知书》，是在易飞义收到《返岗通知书》之前，翰域公司的解除行为属于违法解除劳动关系。
被上诉人翰域公司服从原审判决，不同意易飞义的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，翰域公司确认2016年9月22日易飞义带劳动监察部门的人到工业园门口与翰域公司进行协商，但因易飞义要求加工资，故无法协商成功；同时确认2016年9月26日是翰域公司的保安打120急救电话送易飞义去医院，翰域公司要求易飞义补请假手续，但是易飞义拒绝。翰域公司主张易飞义旷工的时间是2016年9月22日至24日、26日至28日。
又查明，翰域公司主张易飞义周六需要上班。而易飞义则主张其并非每周六均需要上班。根据双方确认的考勤表显示，易飞义有些星期六例如9月3日上班，有些星期六例如不上班，星期六，9月10、17日没有回去上班。
又查明，双方确认翰域公司在2016年9月29日向易飞义发出了《返岗通知书》，该返岗通知书于2016年10月7日妥投。易飞义主张该返岗通知书系寄送到易飞义老家由其邻居2016年10月7日签收后转寄给易飞义，易飞义实际系在2016年10月17日才收到该通知书。翰域公司于2016年10月6日作出解除易飞义劳动关系的决定。
再查明，双方当事人对易飞义离职前十二个月平均工资为9481.1元，劳动关系存续期间为2010年10月15日到2016年10月7日均无异议。
本院认为：本案二审的争议焦点是翰域公司应否支付易飞义解除劳动关系的赔偿金。根据翰域公司作出的《解除/终止劳动合同通知书》，翰域公司解除易飞义劳动关系的依据为易飞义违反公司《员工手册》，在2016年9月22日至24日、26日至28日存在旷工行为。对此，本院分析认定如下：关于2016年9月22日旷工的问题。二审庭审中，根据双方当事人的陈述，2016年9月22日易飞义曾带劳动监察部门的人到翰域公司进行协商，但无法协商成功，故在双方存在争议且劳动监察部门已经介入的情况下，翰域公司认定易飞义当天的协商行为属于旷工，于理不合。关于2016年9月23日旷工问题，易飞义主张2016年9月23日系到医院治疗工伤复发，并提供了番禺区中医院门诊病历及疾病证明书予以证明。另外，2016年9月24日是星期六，虽然翰域公司主张易飞义星期六需要上班，但是根据翰域公司的考勤记录，易飞义并非每个星期六都要上班，且易飞义亦不确认固定每个星期六都需要上班，故翰域公司主张易飞义2016年9月24日存在旷工行为，依据不充分，本院不予采纳。对于2016年9月26日至28日旷工的问题，根据二审翰域公司的陈述，翰域公司确认2016年9月26日是公司的保安打120急救电话送易飞义去医院的，结合广州市南沙区灵山医院的疾病诊断证明书、出院记录及证明，可以证实易飞义未返回翰域公司上班系因为急性胃炎而住院。虽然翰域公司称有要求易飞义进行补假手续，但是未能提供证据证明，而且翰域公司对易飞义入院的事实知情，故在此情况下翰域公司依然认定易飞义为无故旷工，缺乏理据。因此，翰域公司主张易飞义违反《员工手册》的规定无故旷工，依据不足，本院对此不予采纳。虽然翰域公司在2016年9月29日向易飞义发出了《返岗通知书》，但是根据邮件查询记录，返岗通知书于2016年10月7日才妥投，而翰域公司于2016年10月6日即作出解除易飞义劳动关系的决定，故翰域公司从发出《返岗通知书》到作出解除易飞义劳动关系的决定，未为易飞义预留返岗时间。综上，翰域公司解除易飞义的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，翰域公司应该支付易飞义违法解除劳动关系的经济赔偿金。又根据该法第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，双方当事人确认劳动关系存续期间为2010年10月15日到2016年10月7日，即易飞义的工作年限为已满5.5年不满6年，同时双方亦确认易飞义离职前月平均工资为9481.1元，故翰域公司应支付易飞义违法解除劳动合同的赔偿金113773.2元（9481.1元×6年×2）。易飞义的该项上诉请求成立，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条第一、三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初126号民事判决。
二、广州市翰域水族用品有限公司于本判决生效之日起五日内向易飞义支付赔偿金113773.2元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费各10元，均由广州市翰域水族用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈嘉慧
谢兵