福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初821号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人胡秀田，男，1991年7月20日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省福州市台江区。2017年5月9日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人郑国和，福建晓晔律师事务所律师。
被告人陈学源，男，1992年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省长乐市。2017年6月7日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年7月12日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人卢木明、林真（实习），福建名仕律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉〔2017〕910号起诉书指控被告人胡秀田、陈学源犯开设赌场罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人胡秀田及其辩护人郑国和、被告人陈学源及其辩护人卢木明到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：2017年5月2日至5月8日期间，被告人胡秀田、陈学源与陈某2宁、陈某3（均另案处理）等人在网上设立微信群“全民交友会准备”，组织他人在该微信群内进行赌博，从中抽头渔利共计人民币82214.22元，其中被告人胡秀田、陈学源分别分得违法所得共计人民币4587元、4577元。
被告人胡秀田、陈学源分别于2017年5月8日、6月7日被公安民警抓获。
公诉机关认为被告人胡秀田、陈学源的行为均构成开设赌场罪，因被告人胡秀田、陈学源如实供述自己的罪行，建议对被告人胡秀田、陈学源均在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人胡秀田对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩解他有两个微信账号均绑定光大银行储蓄卡，光大银行储蓄卡上的钱并不都是“全民交友会准备”微信群的抽头渔利，其表示认可抽头渔利数额按照骨干分红的24772.99元加上微信对账中扣除的用于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单费用进行计算。被告人陈学源对公诉机关的指控供认不讳，其表示认可抽头渔利金额按照骨干分红的24772.99元加上微信对账中扣除的用于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单费用进行计算。
被告人胡秀田的辩护人的辩护意见：1.被告人胡秀田不是开设赌场的犯意提出者，应认定为从犯。2.本案的抽头渔利数额应按照各骨干实际获得的红利金额共计23000元左右进行计算。3.本案具有偶发性，且犯罪时间较短，社会危害性较小。4.被告人胡秀田如实供述了犯罪事实，建议对被告人胡秀田在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
被告人陈学源的辩护人的辩护意见：1.对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。2.被告人陈学源不是群主也不是主要参与人员，应认定为从犯。3.本案中用于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单的费用均应当从抽头渔利的数额中予以扣除。建议对被告人陈学源在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：2017年5月2日至5月8日期间，被告人胡秀田、陈学源与陈某2宁、陈某3（均另案处理）等人在网上设立微信群“全民交友会准备”，组织他人在该微信群内以抢红包的形式进行赌博。被告人胡秀田在该微信群内有一个名为“免死”的微信号，该微信号设置了机器人程序，专门在群里抢参赌人员发出的红包作为抽头渔利，共计人民币50202.66元。抢到的红包扣除给参赌人员发放奖励和替跑单的参赌人员进行赔付外，剩下的款项用于被告人胡秀田、陈学源、陈某2宁、陈某3等人的分红，其中被告人胡秀田、陈学源分别分得违法所得共计人民币4587元、4577元。
被告人胡秀田、陈学源分别于2017年5月8日、6月7日被公安民警抓获。
案件审理过程中，被告人胡秀田退出个人违法所得人民币4587元，退出共同违法所得人民币12715元；被告人陈学源退出个人违法所得4577元，退出共同违法所得人民币12715元。
认定以上犯罪事实的证据如下：
1、涉案手机照片，证实公安机关从被告人胡秀田处扣押苹果6S手机一部。
2、“全民交友会准备”微信群的红包流水统计记录表及说明、被告人胡秀田、陈学源对微信赌博记录截图及辨认，证实2017年5月2日至5月8日期间，“全民交友会准备”微信群内以抢红包形式进行赌博的情况。
3、被告人胡秀田银行账户的交易明细、被告人对涉案银行账户交易明细的辨认，证实被告人胡秀田账号为62×××09的光大银行账户共计向陈学源、陈某2宁、陈某3等转账分红金额共计24772.99元。
4、证人陈某1的证言、证人陈某1对微信赌博记录的辨认，证实2017年5月，他被人拉进一个叫“全民交友会准备”的微信群，通过抢红包的方式进行赌博。群管理员抢每个玩家发出来的红包，抢到的金额就是管理员的抽头。
5、被告人胡秀田的供述和辩解、辨认笔录、被告人胡秀田对微信账户、微信赌博记录截图、对账聊天记录截图的辨认，证实2017年5月2日至5月8日期间，他和陈学源、陈某2宁、陈某3等人一起设立“全民交友会”，以抢红包的形式进行赌博。群里的每一个玩家都可以发红包，如果有人抢到红包金额的最后一位数和发包人埋雷的数字一样，就表示中地雷了，中地雷的人要将发红包的人所发的金额全数赔付给发红包的人，群主抢到的红包就作为这一局的抽头，归群主所有。微信零钱袋里的钱都可以一比一地从银行卡上提现。如果群里有玩家中了雷不赔钱，则他们股东就需要向发红包的人赔付跑单的钱。他在微信群里做了几天的群主，之后就没有继续做群主，但是他的机器人小号“免死”还挂在群里自动抢玩家发出的每一个红包，抢到的金额扣除给玩家发放奖励和替跑单玩家进行赔付外，剩下的就是他们群里骨干的红利。他和群里骨干们一共对账分红五次，第一次对账分红有扣除发出的奖励14129.04元，第二次对账分红有扣除奖励846.83元、玩家福利1065元以及跑单的2750元，第三次对账分红有扣除奖励2400元、玩家福利858.8元，第四次对账分红有扣除奖励1500元、玩家福利800元，第五次对账分红也有扣除玩家福利1080元。因为微信有转账限额，所以他必须将微信里的钱提现到他的光大银行储蓄卡，再通过银行卡转到他的支付宝，最后通过支付宝转账给每个骨干。“全民交友会”微信群的骨干们共计分红24772.99元，其中他个人共分得4587元。
6、被告人陈学源的供述和辩解、辨认笔录、被告人陈学源对微信账户、微信赌博记录截图、对账聊天记录截图的辨认，证实2017年5月2日至5月8日期间，他和胡秀田、陈某2宁、陈某3等人建立“全民交友会准备”微信群，并通过招揽玩家、设定规则、制定奖励项目等，以抢红包扫雷的方式在网络上开设赌场。开始胡秀田是群主，几天后，胡秀田将群主转让给陈某3。他起初负责招揽玩家，陈某3当群主后，他就负责发放奖励和赔付跑单，每个股东都有各自负责的事项。他们以抢红包的方式在群里组织玩家进行赌博，群里的每一个玩家都可以发红包，如果有人抢到红包金额的最后一位数和发包人埋雷的数字一样，就表示中地雷了，中地雷的人要将发红包的人所发的金额全数赔付给发红包的人，群主抢到的红包就作为这一局的抽头，归群主所有。微信零钱袋里的钱都可以一比一地从银行卡上提现。如果群里有玩家中了雷不赔钱，则他们股东就需要向发红包的人赔付跑单的钱。胡秀田在微信群里还建了一个叫“免死”的小号，长期在群里抢每一个玩家发出的红包，抢到的金额通过微信提现到胡秀田的银行卡，扣除平时用于赔付和发奖励的费用，剩下的就是他们股东的抽头渔利。“全民交友会准备”微信群的骨干共计对账五次，其中从抽头渔利中支出用于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单费用的金额分别为14129.04元、4661.83元、3258.8元、2300元、1080元，共计25429.67元。抽头渔利的金额扣除上述费用后，“全民交友会”微信群的骨干们共计分红约24000多元，他个人分得4577元。
7、福州市公安局鼓楼分局制作的现场笔录、扣押物品清单、提取笔录，证实公安机关从被告人胡秀田处扣押苹果6S手机一部，并对该手机中的微信聊天记录、账户信息、转账提现记录等证据进行提取并拍照固定。
8、福州市公安局东街派出所出具的人口信息表，证实被告人胡秀田、陈学源均具有刑事责任能力。
9、福州市公安局东街派出所出具的抓获经过，证实2017年5月8日，该所民警在福州市晋安区将被告人胡秀田抓获。2017年6月8日，民警在福州市鼓楼区将被告人陈学源抓获。
以上证据经庭审质证，合法有效，且能相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人胡秀田、陈学源以营利为目的，结伙开设赌场，扰乱公共秩序，抽头渔利数额共计人民币50202.66元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控各被告人的罪名均成立。公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。被告人胡秀田关于光大银行储蓄卡上的钱并不都是“全民交友会准备”微信群的抽头渔利的辩解，经查，光大银行储蓄卡上的交易明细无法体现转账的微信账号，且被告人胡秀田对于光大银行储蓄卡上属于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单费用的交易明细无法进行辨认，故根据有利于被告人的原则，本案抽头渔利的数额按照骨干分红的24772.99元加上微信对账中扣除的用于给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单的费用共计25429.67元进行计算，抽头渔利数额共计人民币50202.66元。被告人胡秀田、陈学源的辩护人关于本案的抽头渔利数额应扣除给参赌人员发放奖励、福利以及支付跑单费用辩护意见，经查，本案上述费用的支出均来源于赌博微信群的违法所得，故应全部计入犯罪数额，并予以追缴。故以上辩护意见不予采纳。关于被告人胡秀田、陈学源的辩护人提出两被告人均系从犯的辩护意见，经查，本案各被告人均积极参与开设赌场，只是分工不同，不宜区分主、从犯。故以上辩护意见不予采纳。辩护人的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人胡秀田、陈学源如实供述自己的罪行，可分别予以从轻处罚。被告人胡秀田、陈学源积极退赃，缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。根据俩被告人的犯罪情节及认罪悔罪态度，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡秀田犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
二、被告人陈学源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、被告人胡秀田退出的个人违法所得人民币4587元、共同违法所得人民币12715元予以没收，上缴国库；被告人陈学源退出的个人违法所得4577元、共同违法所得人民币12715元予以没收，上缴国库。
四、被告人陈学源扣押在案的作案工具手机一部予以没收（由扣押单位负责执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 毛岚岚
人民陪审员 伍 缄
人民陪审员 郑 滨
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 林文豪
附：本案判决的主要法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。