河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16403号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司新密支行，住所地新密市城区西段南侧1-6层向西第一户。
负责人：孙营献，该行行长。
委托诉讼代理人：席乐，河南尤扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵西杰，男，汉族，出生于1969年12月22日，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：杨秋丽，河南心连心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南心连心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾文锋，男，汉族，出生于1977年4月30日，住河南省新密市。
上诉人中国建设银行股份有限公司新密支行因与被上诉人赵西杰、贾文锋金融借款合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司新密支行的委托诉讼代理人席乐，被上诉人赵西杰的委托诉讼代理人杨秋丽到庭参加诉讼，被上诉人贾文锋经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司新密支行上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判由赵西杰承担全额律师费；撤销原审判决第四项，改判由贾文锋对原审判决第一项款项及全额律师费承担连带责任。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张律师费有事实及法律依据，应完全支持。2、赵西杰向上诉人申请借款并由赵西杰、贾文锋分别以房产对借款提供担保，上述合同合法有效，依法应予支持。3、一审判决适用法律错误，不应适用物权法第176条的规定判决本案，应适用担保法解释75条第二款。
赵西杰辩称，1、支持律师代理费有法律依据，原审判决正确，应当按照四千元予以支持。2、原审判决要求主债务人承担，不足部分由担保人承担有法律依据，适用物权法的相关法律规定。上诉人要求适用担保法司法解释75条第二款的规定是错误的。物权法优于担保法，且关于担保顺序有顺序限制，故一审判决正确，应当维持。
中国建设银行股份有限公司新密支行向一审法院起诉请求：1、赵西杰向中国建设银行股份有限公司新密支行归还借款本金1189361.33元，拖欠利息177125.97元，利息罚息8782.81元（暂计算至2017年6月21日）及2017年6月21日起至借款本息还清之日止的利息罚息（按照合同约定逾期利率计算，并计收复利）；2、赵西杰承担本案的律师费4.6万元；3、中国建设银行股份有限公司新密支行对拍卖、变卖贾文锋提供的抵押房产（贾文锋所有的位于新密市城区××与××交叉口××、××、××、××层的房屋）的价款优先受偿；4、中国建设银行股份有限公司新密支行对拍卖、变卖赵西杰提供的抵押房产（赵西杰所有的位于新密市城区××街与青峰路交叉口西北角××单元××房屋、××号房屋，5单元1层101号房屋、1层102号房屋、2层201号房屋、2层202号房屋）的价款优先受偿；5、本案诉讼费及实现债权的其他费用由赵西杰、贾文锋承担。
一审法院认定事实：2015年4月10日，赵西杰作为甲方与乙方建行新密支行签订了《中国建设银行个人助业借款合同》一份：“……申请支用借款额度时，甲方应提交《中国建设银行个人助业借款支用单》，乙方审核同意并经甲方确认后，乙方按约定发放借款。借款金额、用途、期限、利率、支用方式、支付方式、还款方法等按本合同约定及《中国建设银行个人助业借款支用单》中约定内容确定。乙方放款时，将所发放的借款直接划入双方在《中国建设银行个人助业借款支用单》中约定的账户……乙方向甲方提供循环支用的借款额度人民币（大写）伍佰万元整……借款额度有效期间自2015年4月10日至2019年4月10日……甲方与乙方关于费用承担的约定为：房屋抵押登记费用由乙方承担；乙方为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由甲方承担……。”2015年4月10日，甲方赵西杰与乙方建行新密支行签订《个人助业借款最高额抵押合同》一份：“……甲方以本合同抵押财产清单所列之财产设定最高额抵押……本合同约定的最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币（金额大写）贰佰万元整……甲方与乙方关于费用承担的约定为：房屋抵押登记费用由乙方承担；乙方为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由甲方承担……抵押财产清单：赵西杰所有的位于新密市××街与青峰路交叉口××单元××号（所有权证号：1201001508）和202号（所有权证号：1201001509）、4单元2层202号（所有权证号：1201001511）和1层102号（所有权证号：1201001512）、5单元1层101号（所有权证号：1201001513）和102号（所有权证号：1201001515）的房产……。”2015年4月10日，甲方贾文锋与乙方建行新密支行签订《个人助业借款最高额抵押合同》一份：“……甲方以本合同抵押财产清单所列之财产设定最高额抵押……本合同约定的最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币（金额大写）叁佰万元整……甲方与乙方关于费用承担的约定为：房屋抵押登记费用由乙方承担；乙方为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由甲方承担……抵押财产清单：贾文锋所有的位于新密市城区××与××交叉口××层（所有权证号：0801034966）、3层（所有权证号：0801034968）、5层（所有权证号：0801034974）、7层（所有权证号：0801034973）的房产……。”2015年4月17日，赵西杰、贾文锋为上述房产办理了抵押登记。2015年4月29日，赵西杰与中国建设银行股份有限公司新密支行签署了《中国建设银行个人助业借款支用单》：“……申请支用借款金额（大写）伍佰万元整，借款用途：货款，借款期限：12个月；借款如获批准，请划入下列账户：1、户名：郑州万通耐火材料有限公司，账号为：02×××54；开户银行：农行新密支行，金额5000000元……同意借款人申请借款5000000元，期限12个月，即2015年4月20日至2016年4月20日……本笔借款的贷款利率为年利率，执行固定利率，即LPR利率加165．5基点（1基点＝0．01％，精确至0．01基点），在借款期限内，该利率保持不变……本支用单项下贷款逾期的罚息利率为在本支用单所确定的贷款利率水平上上浮50％……。”截止2017年6月21日，赵西杰尚欠中国建设银行股份有限公司新密支行借款本金1189361．33元，利息177125．97元，利息罚息8782．81元。甲方中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行与乙方河南尤扬律师事务所签订《委托代理协议》，约定：“……乙方接受甲方的委托，指派席乐律师作为代理人具体办理甲方所委托的事务……乙方代理实行风险代理，甲方根据乙方的工作成效支付约定的代理费。本案律师代理费预计不超过4万元。1、合同签订后，即支付前期代理费不超过人民币0．4万元；2、结案时，剩余代理费3．6万元，按不超过最终执行回款金额的2．6％比例支付剩余的代理费。以上代理费总额不超过4万元……。”2017年8月6日，河南尤扬律师事务所向中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行出具发票，发票载明收到律师代理费4000元。
一审法院认为，中国建设银行股份有限公司新密支行与赵西杰签订的《中国建设银行个人助业借款合同》以及与赵西杰、贾文锋分别签订的《个人助业借款最高额抵押合同》是在平等自愿基础上签订的，合法有效。建行新密支行依照合同约定履行了发放贷款的义务，赵西杰未按合同约定的期限履行还款义务，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任，故中国建设银行股份有限公司新密支行要求赵西杰偿还借款本金1189361．33元、利息177125．97元、利息罚息8782．81元及自2017年6月21日之后的利息、利息罚息，符合中国建设银行股份有限公司新密支行、赵西杰双方在合同中的约定及法律规定，予以支持。赵西杰、贾文锋分别与中国建设银行股份有限公司新密支行签订了最高额抵押合同，赵西杰以其所有的位于新密市××街与青峰路交叉口××单元××号（所有权证号：1201001508）和202号（所有权证号：1201001509）、4单元2层202号（所有权证号：1201001511）和1层102号（所有权证号：1201001512）、5单元1层101号（所有权证号：1201001513）和102号（所有权证号：1201001515）的房产及被告贾文锋以其所有的位于新密市城区××与××交叉口××层（所有权证号：0801034966）、3层（所有权证号：0801034968）、5层（所有权证号：0801034974）、7层（所有权证号：0801034973）的房产，为该笔借款向中国建设银行股份有限公司新密支行提供了抵押担保，并办理了他项权证，现被告逾期还款，中国建设银行股份有限公司新密支行有权依法申请对上述抵押物进行折价或进行拍卖、变卖，但为防止日后追索权的繁琐，本着节约成本和公平的原则，中国建设银行股份有限公司新密支行应当在赵西杰抵押担保的最高债权额2000000元范围内先就赵西杰提供的抵押财产进行拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。中国建设银行股份有限公司新密支行先行就赵西杰提供的抵押财产行使抵押权后，仍不能受偿的部分，有权在贾文锋抵押担保的最高债权额3000000元范围内，就其提供的抵押财产进行拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。因借款合同明确约定赵西杰承担本案律师费，但未明确约定律师费的具体数额，中国建设银行股份有限公司新密支行有权要求赵西杰承担律师费，但应当提供相关的证据证明其实际支出律师费的具体数额，现其主张赵西杰应承担本案律师费46000元，而其提供的律师代理费发票仅为4000元，故对中国建设银行股份有限公司新密支行要求赵西杰承担的律师费超过4000元的部分，因没有事实根据和法律依据，不予支持。因双方在最高额抵押担保合同中，明确约定担保的范围包括律师费、诉讼费，故中国建设银行股份有限公司新密支行就本案律师费、诉讼费，也应当享有优先受偿权。因中国建设银行股份有限公司新密支行未提供实现债权的其他费用的相关证据，故对其要求赵西杰、贾文锋承担其他实现债权费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵西杰于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司新密支行借款本金1189361．33元、利息177125．97元、利息罚息8782．81元；二、赵西杰在本判决生效后十日内向中国建设银行股份有限公司新密支行支付律师费4000元；三、如赵西杰到期未履行第一、二项还款义务，中国建设银行股份有限公司新密支行有权申请拍卖、变卖赵西杰所有的位于新密市××街与青峰路交叉口××单元××和××、××单元××和××、××单元××和××号的房产，并就拍卖、变卖所得价款在抵押担保债权额2000000元范围内优先受偿；四、中国建设银行股份有限公司新密支行依上述第三项行使抵押权后，仍未受清偿的部分，其有权申请拍卖、变卖贾文锋所有的位于新密市城区××与××交叉口××、××、××、××层的房产，并就拍卖、变卖所得价款在抵押担保债权额3000000元范围内优先受偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司新密支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为8796元，由赵西杰承担。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张律师费支持合同约定的律师费，但河南尤扬律师事务所向中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行出具发票，发票载明收到律师代理费4000元，实际发生4000元本院予以支持，其他律师费未提交证据证明已实际发生，可在实际发生后，依据发生的确定数额另行主张。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定，债权人应当按约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，本案应优先适用物权法，而不应适用担保法司法解释七十五条第二款，债权人应先就债务人自己提供的担保实现债权。综上所述，中国建设银行股份有限公司新密支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17591元，由中国建设银行股份有限公司新密支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 曾小潭
二〇一七年十二月十二日
书记员 朱琳欣