浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1113号上诉人（原审原告）：谢林贵，男，1979年10月7日出生，汉族，住松阳县。委托诉讼代理人：阙树法，浙江君问律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周大鸣，男，1984年5月6日出生，汉族，住龙泉市。委托诉讼代理人：罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴樟树，男，1965年7月2日出生，汉族，住龙泉市。被上诉人（原审被告）：吴樟根，男，1967年5月7日出生，汉族，住龙泉市。被上诉人（原审被告）：吴国法，男，1962年6月21日出生，汉族，住龙泉市。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴津、朱超，浙江汇时律师事务所律师。上诉人谢林贵、周大鸣因与被上诉人吴樟树、吴樟根、吴国法提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2016）浙1181民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢林贵上诉请求：撤销（2016）浙1181民初1698号民事判决，改判被上诉人吴樟树、吴樟根、吴国法、周大鸣赔偿上诉人损失284570元（总数为316188.67元，承担90%），赔偿精神损失费10000元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决核定的损失错误，上诉人的合理合法损失少计了18187.6元（其中残疾赔偿金少计14092元，被扶养人生活费少计2532.6元，鉴定费少计1563元）。上诉人虽然在起诉时对残疾赔偿金主张以43714元/年为标准，但在2017年7月18日最后一次开庭前向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，将43714元/年的标准变更为47237元/年进行计算。2017年5月1日新的赔偿标准已公布执行，且上诉人系在2016年4月19日发生伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应适用上一统计年度统计数据进行计算。一审按照43714元/年标准计算残疾赔偿金错误。同理，被扶养人生活费也应按30068元/年为标准计算，一审调整为28661元/年为标准错误。一审采信上诉人诉前所做的司法鉴定意见，但并未支持司法鉴定费用错误。二、一审采信证据错误。上诉人提交的《收条合同》虽系复印件，但已解释原件遗失，合同内容也与被上诉人陈述内容吻合，被上诉人及一审法院怀疑收条系案发后上诉人造假并无合理依据。证人廖某的证言虚假，完全是站在被上诉人立场上的；证人袁某未出庭作证，提供的书面证词内容系打印形成；证人季某的证言系个人主观观点，上述三证人均是第二次开庭才出庭作证，真实性存疑，一审法院采信三位证人证言错误。被上诉人吴国法在第一次庭审中以证人身份陈述把木头从山上弄到公路系被上诉人作业范围，一审却未采纳。一审未采信上诉人录音证据内容，偏信被上诉人吴樟树的陈述。三、一审认定事实错误。1、一审认定780元/立方米的价格包含拉运费显然偏低无任何事实依据，也未进行过专业评估。上诉人认为780元/立方米的单价，被上诉人从中所获利润很高。2、一审判决以周大鸣是上诉人联系，袁某说上诉人借滑轮，廖某听说了上诉人有办法拉木头，上诉人又亲自在山场等为由从而认定周大鸣是上诉人雇佣，拉木头是上诉人自己的事，这是错误的。吴樟树在庭审中承认绳索是其从家中自带，为何不以此认定其负责拉运，却以滑轮是上诉人经手拿来就认定上诉人负责拉运，这不公平。因被上诉人没有运输车辆，滑轮又是较重的铁件，上诉人帮助提取，但不能认定系上诉人雇佣、拉运是上诉人负责。周大鸣是独立的承揽人，与吴樟树三被上诉人之间存在承揽合同关系，与上诉人之间不存在雇佣关系。周大鸣作业期间，虽然借助吴樟树的启动、停止机械的指令，但这个指令不是雇主意义上的指挥，而是协作行为。上诉人是为了被上诉人的利益进行帮工受伤，其风险责任应由被上诉人来承担。一审法院到过现场勘查，却不顾36公分到10几公分的小木头的事实。3、一审认定上诉人现场指挥挖掘机开动和停止的事实错误。上诉人不具备指挥的条件：上诉人在现场位置与周大鸣之间无法进行视线交流，也无法通过声音进行交流，上诉人所在位置无法看到木头被拉到公路的具体位置，无法进行实际指挥，如果是上诉人负责指挥，就不会发生伤害事故。事故发生前挖机是停止的，上诉人发现绳索脱离了滑轮轨道，去把它拾正，岂料挖机开始拉运作业，手被压伤。若是上诉人指挥，绝不会此时发出开始作业的指令。吴国法也在庭审中证实上诉人受伤时是吴樟树叫停挖机的。因此，上诉人陈述的吴樟树在路上指挥兼解绳索、锯的工作，符合实际情况。4、一审认定上诉人带来的另一位工人在路面上砍伐木材，与事实不符，此人只是搭乘上诉人的车辆。四、认定被上诉人所承担的责任错误。1、认定周大鸣承担15%的责任畸轻。上诉人发生伤害事实的根本原因是不知道挖机进行拉运作业，如果周大鸣在开始拉运前发出提示，可避免伤害的发生，因此周大鸣应承担主要责任。2、认定三被上诉人不承担责任错误。780元的价格包括砍拉锯，拉运是三被上诉人作业内容，上诉人是在协助他们作业过程中受伤，处于帮工地位。吴樟树在协助周大鸣作业过程中，未注意到上诉人的活动，下达拉运作业的指令，是伤害发生的原因之一，因此三被上诉人应承担相应责任。五、吴樟树、吴国法、吴樟根、周大鸣对上诉人的损失承担赔偿责任，且互负连带责任。上诉人是在为吴樟树的合伙体帮工中受伤，应由该合伙体承担责任；也同时是在周大鸣履行承揽合同过程中受伤，兼有为周大鸣的利益服务，且周大鸣无资质驾驶作业，未尽安全保障措施进行作业，导致上诉人受伤，也应对上诉人的损失承担赔偿责任。吴樟树的合伙体与周大鸣主观上无意思联络，故依据人身损害赔偿司法解释第3条第1款、民法通则第130条的规定处理，对上诉人的损失应承担共同且互负连带责任的赔偿责任。吴樟树、吴樟根、吴国法针对谢林贵的上诉答辩称，一、三被上诉人与谢林贵是买卖合同关系，双方约定由谢林贵自行负责拉运木材。谢林贵在履行自身合同义务时受伤，与被上诉人无关。二、谢林贵提到的买卖合同风险应是指标的物的灭失、损毁风险，而不是买受人的受伤风险，本案中并非标的物木材损毁，而是作为买受人的谢林贵自己受伤。谢林贵作为买受人并非帮工，受伤系其自身过错，也就不能适用侵权责任法中帮工受伤的有关规定。三、关于谢林贵的鉴定费，是其举证产生的必要费用，应自行承担，至于其他部分费用是否合理，由法院审查决定。四、一审中谢林贵起诉的请求权基础是其主张受吴樟树等人雇佣提供劳务受伤要求赔偿，二审庭审中又主张跟吴樟树等人构成帮工关系要求吴樟树三被上诉人赔偿，被上诉人认为其变更法律关系基础，应另案起诉处理，而不是在本案中处理。综上，请求驳回上诉人谢林贵的上诉请求。周大鸣针对谢林贵的上诉答辩称，一、关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，谢林贵缴纳的诉讼费未相应变更，故增加的部分也不应得到支持，原审判决在整体的基数上综合运用新标准和旧标准计算得出是正确的。鉴定费用的问题与吴樟树等三被上诉人的意见一致。二、原审认定的法律关系正确，一审起诉的案由是提供劳务者致害责任纠纷，本案中提供劳务者在劳务活动中造成他人损害中的他人恰恰就是接受劳务的一方，是一种雇员致雇主受伤的特殊情况。作为雇员的周大鸣不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任，其是完全听从雇主谢林贵的指令对挖掘机运行和停止，主观上没有任何过错。综上，请求驳回上诉人谢林贵的上诉请求。周大鸣上诉请求：撤销（2016）浙1181民初1698号民事判决，改判驳回谢林贵的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定上诉人周大鸣具有一定过失不当。1、谢林贵于2016年7月12日在松阳县社会保险事业管理局医疗费报销申请中就已经明确“右手系干活不小心受伤，无第三者责任”。2、造成谢林贵伤害的物体是谢林贵自己管理使用的滑轮和钢索，而非上诉人驾驶的挖掘机。3、谢林贵将手伸入滑轮时，滑轮和钢索已经处在运动当中，而不是谢林贵将手伸入后，挖掘机再带动钢索。4、上诉人周大鸣是听从谢林贵的指令后才启动挖掘机，而不是擅自开动挖掘机致伤谢林贵。5、上诉人周大鸣将挖掘机开动后，已无法看到滑轮的位置，滑轮和钢索的安全防护不是上诉人的工作内容，而是谢林贵控制的范围。6、当滑轮和钢索处在运动过程中时，谢林贵会将手伸入其中的情况是常人所无法预见的，原审认为上诉人周大鸣未时刻注意周边情况，是强加责任于上诉人周大鸣，上诉人周大鸣在本案中并无半点过失。二、原审适用过错责任原则进行处理错误。原审已确定周大鸣与谢林贵形成的是提供劳务关系，故依法应当根据提供劳务的相关法律关系处理，由雇主谢林贵自行承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第一款规定，雇员只有在故意和重大过失的情况下，才承担相应的赔偿责任，本案中周大鸣不存在故意或重大过失，操作挖机包括运行和停止完全听从谢林贵的指挥，其不存在任何过错，不应承担赔偿责任。三、原审认定的损失金额有误。谢林贵的残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村标准计算。由于原审判决在认定事实和适用法律上存在错误和不当，导致判决结果错误。谢林贵针对周大鸣的上诉答辩称，其上诉理由中的第一、二点与谢林贵上诉理由中的内容相悖，对此谢林贵不再赘述。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的城农标问题，一审适用城标正确，该两项费用2017年5月1日颁布新的计赔标准，应该按照新标准计赔。综上，请求驳回周大鸣的上诉请求。吴樟树、吴樟根、吴国法针对周大鸣的上诉答辩称，没有意见。谢林贵向原审法院起诉请求：判令被告连带赔偿医疗费、精神损失费等291894.60元，并由被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告变更诉请为判令被告连带赔偿334314.1元。原审法院认定事实如下：原告谢林贵系木材收购商，居住在松阳县。被告吴樟树、吴樟根、吴国法系龙泉市盛山后村村民，平时常合作砍伐木材等。被告周大鸣系挖掘机司机。2016年4月9日，谢林贵通过案外人城北乡黄庄桥村村民廖某介绍找到被告吴樟树，表示意欲购买38公分以上的松木原木。在得知木材所处位置不易背运后，其提议通过挖掘机牵引。经协商，谢林贵以780元/立方米的价格购买，采伐证、砍伐工人等事宜由吴樟树负责，谢林贵负责将木材拉至路面，准备滑轮等工具。谢林贵当日支付给吴樟树2000元作为定金，并书写了一张收条，由吴樟树签字后交由谢林贵保管（现谢林贵自称该收条原件已丢失）。嗣后，谢林贵看到被告周大鸣在公路边挖宅基地，便称其在城北乡盛山后村购买了一批木材，因木材在山沟里，需绑上钢丝绳索，通过挖掘机牵引至路面，想雇请其驾驶挖掘机。经过协商，周大鸣应允。2016年4月18日，周大鸣将挖掘机运至城北乡盛山后村指定地点开始牵引作业。牵引木材的具体方式是将钢丝绳索一端用于捆绑山沟里的木材，另一端则穿过固定于山路内侧边坡上的树桩处的滑轮再系在挖掘机的抓斗上，挖掘机在山路上向后倒退，木材就缓缓地从山沟里被拉至路面上。钢丝绳索由谢林贵提供，滑轮由谢林贵向案外人袁某借用。吴国法、吴樟根在山沟中负责将木材捆绑至钢丝绳索上，吴樟树以及谢林贵带来的另一位工人在路面上砍伐木材。谢林贵则在现场指挥挖掘机开动和停止。2016年4月19日，即作业的第二天，谢林贵在山路内侧边坡上指挥时，触碰钢丝绳索，因挖掘机已启动，而其右手无法及时挣脱故被卷入滑轮，造成2-4指近节撕脱完全离断伤、右小指近节撕脱毁损离断伤、右手2-5掌指关节损伤。经手术治疗，谢林贵遗留后遗症右手2-4指活动功能完全丧失，右手第5指缺失。后经丽水天平司法鉴定所鉴定，上述情形构成人体损伤九级残疾，谢林贵误工期限为2016年4月19日至2016年8月11日，护理期为29日，营养期为60日。2016年7月12日，谢林贵向松阳县社会保险事业管理局申请医疗费报销，在“情况经过”一栏中填写：“在龙泉市，2016年4月19号发生意外，右手受伤放木头在山上干活不小心受伤，无第三者责任，情况属实2016.7.15”。经审批，松阳县社会保险事业管理局给予了13058.60元的报销金额。谢林贵因案涉事故造成如下损失：1.医疗费，经过对发票的核算，剔除病历复印的12元，总额应为48433.27元；2.住院伙食补助费，住院29日，每日30元，合计870元；3.营养费，营养期60日，每日30元，合计1800元；4.误工费，误工期114日，每日113元，合计12882元；5.护理费，护理期29日，每日130元，合计3770元；6.①残疾赔偿金，以上一年度城镇常住居民人均可支配收入43714元/年为标准，赔偿指数为20%，计算20年，总额为174856元②被扶养人生活费，谢林贵主张的计算方式符合法律规定，但其主张按照30068元/年计算，超过上一年度城镇常住居民人均生活消费支出，应予以调整，总额应为28661元/年×（5+13）年×20%/2人=51589.8元；7.交通费、住宿费，谢林贵主张金额超过其提供的发票金额，酌情支持3800元；以上物质性损失共计298001.07元。原告主张的诉前鉴定费无法律依据不予支持。事发后，谢林贵多次联系各被告协商，但未能达成一致意见，故涉诉。原审法院认为，本案的争议焦点在于：1.雇请被告周大鸣驾驶挖掘机的实际相对方是原告谢林贵还是被告吴樟树、吴樟根、吴国法，即当事人之间的法律关系如何，这决定本案是否适用替代责任；2.原告谢林贵受伤的原因，各被告是否存在过错。对于争议焦点1，谢林贵认为其找到周大鸣，但未直接雇请，而是告诉了吴樟树联系方式，让吴樟树自己雇请；各被告均否定了该主张，认为系谢林贵自己雇请周大鸣，也不存在谢林贵出面帮助吴樟树、吴樟根、吴国法联系周大鸣的事实。该院认为，从雇请挖掘机的过程来看，周大鸣与吴樟树在此前素未谋面，是谢林贵出面找到周大鸣，并约定相关事宜，谢林贵虽称其只是留了电话号码交给吴樟树联系，但未得到各被告认可，且其表示不需要申请当时的同行之人作证，故应承担举证不力的后果。该院认可谢林贵以自己的名义雇请了周大鸣，因此周大鸣有理由相信与其形成法律关系的相对方是谢林贵。另一方面，从木材交易缔约的过程来看，原告仅提交一份《收条合同》作为证据，但该证据系复印件，真实性存疑，且内容涉及买卖价款、定金、采伐证、政策处理等，未提及挖掘机、运输木材的具体事项。而被告吴樟树、吴国法、吴樟根申请出庭的证人廖某则陈述，在介绍吴樟树与谢林贵见面的时候，明确听到谢林贵声称由自己拉运木材。再从价格来看，原告所欲购买的38公分以上木材胸径偏大，市场价值应在一千元左右；其中案涉交易木材规格偏大、距离路面较远、途经灌木丛导致木材背运难度很大，需用挖掘机之类的工具牵引，耗费的人力物力在成本中应占一定比重，但被告吴樟树只以780元的价格出卖，如该价格包含拉运费用，显然偏低。最后从合同履行过程来看，谢林贵从居住地松阳县驱车数小时来到事发地龙泉市，亲临现场，并向证人袁某借用钢丝绳索以及“角铃”（滑某，可见其参与了拉运事项的方方面面。综上所述，谢林贵想出挖掘机牵引的办法，亲自寻找驾驶员并借用相关牵引工具，以低于市场价格购买案涉木材，并亲临现场，证明雇请挖掘机驾驶员在本案木材交易约定中应属谢林贵一方的义务。因此，该院认为，无论从外观行为还是实质约定来看，原告谢林贵提出雇请挖掘机驾驶员之人系被告吴樟树、吴樟根、吴国法的主张均不能成立，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的替代责任。雇请被告周大鸣驾驶挖掘机的实际相对方应为原告谢林贵。且被告周大鸣并非按照自己的意志独立完成工作，而是根据谢林贵指定的时间、地点以及方式进行作业，接受其现场指挥和监督，故双方形成的是提供劳务关系。对于争议焦点2，原告谢林贵作为雇主，因劳务自身遭受损害，应按照一般侵权案件适用过错责任原则进行处理。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为应否承担侵权责任的判断标准，如主观上没有可非难性，行为人即享有充分的自由，即便对他人造成损害，也可以被免除责任。在采用过错归责原则基础上，侵权责任的构成要件有四个，即过错、加害行为、因果关系、损害事实，且举证责任均在于受害人一方。本案原告谢林贵受伤，系因其触碰钢丝绳索的行为与周大鸣驾驶挖掘机牵引钢丝绳索的行为相结合致手指被卷入滑轮。原告谢林贵主张吴樟树指挥周大鸣开动挖掘机，因而存在过错，但各被告均一致陈述系原告本人在现场进行指挥工作。该院认为，原告对被告存在过错负举证责任，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，亦未申请与其同行之人出庭作证，应承担举证不能的不利后果。且利用挖掘机和钢丝绳牵引木材，系从事木材收购的原告所提出，而证人以及吴樟树、吴樟根、吴国法均称该办法并非本地人常规使用，如果不是原告想出了办法，吴樟树等三人无法出卖木材。该院认为吴樟树、吴樟根、吴国法的辩称符合实际情况，具有合理性，应予采信。因此该院认定原告亲临砍伐木材的现场，其重要原因是指导现场拉运木材。而吴樟树并非指挥之人，不存在过错。吴樟根、吴国法在山沟里作业，未实施加害行为，亦不存在过错。谢林贵系完全民事行为能力人，具有从事该行业的经验，主动提出拉运木材的方法并参与操作，应当对作业方式进行周全的布置，但其却在未通知挖掘机驾驶员的情况下，自行将手伸向被牵引往滑轮方向的钢丝绳索，应当预见此举具有高度危险性，该院认定其未对自身安全尽到合理的注意义务，具有重大过失。周大鸣系挖掘机驾驶员，具备专业资格，应熟识操作规范，在本案中驾驶挖掘机从事非挖掘工作，应合理预判风险、尽到高度谨慎义务。其主张驾驶挖掘机倒退时扭头看着后方，而且马路又是弯曲的，无法看到原告，虽与该院现场调查了解的客观情况较符，但其在作业前未提醒周边人员自己存在视线盲区应注意避让，作业时也未时刻注意周边情况，致使原告未与其紧密配合发生事故，该院认为周大鸣亦具有一定过失。综合两方过错程度，原告应自负85%的责任，被告周大鸣应负15%的责任且赔偿原告精神损失2000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告周大鸣自本判决生效之日起十日内支付原告谢林贵467**.16元；二、驳回原告谢林贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5678元，减半收取计2839元，由原告谢林贵负担2500元，被告周大鸣负担339元。二审期间，谢林贵向本院提交了以下证据：1、2017年9月26日拍摄的照片，拟证明三被上诉人所采伐、拉运的木材包含38公分以下的；2、通话详单，3、录音光盘，4、电话内容摘录，证据2、3、4拟共同证明拉运作业是吴樟树合伙体负责的内容；5、证人王某的证人证言，拟证明谢林贵在路上索要了周大鸣的手机号并告知吴樟树，由吴樟树与周大鸣联系，谢林贵受伤后，仍是周大鸣为吴樟树拉运木头并由吴樟树指挥挖机作业；6、证人叶某的书面证词，拟证明谢林贵受伤后仍是周大鸣为吴樟树拉木头。对谢林贵提交的新证据，吴樟树、吴樟根、吴国法质证认为：证据1，谢林贵摄于一审判决之后，距离事故发生一年有余，真实性和关联性无法判断，当时约定卖给谢林贵38公分以上的木头，对38公分以下的木头三被上诉人也是不要的，对该证据不认可；证据2，通话详单没有任何盖章，谢林贵称是其老婆的号码，证据4只是证据3的部分截取且断章取义，证据3录音内容也不能证明其待证目的；证据5，真实性有异议，证人王某实际上是与谢林贵一起参与拉运木头事宜，与本案存在直接利害关系，王某的陈述直接说明了周大鸣是谢林贵雇来的，其对事件发生的经过及谢林贵受伤后看到周大鸣仍在现场操作挖机的陈述不真实，前后陈述自相矛盾，隐瞒了对谢林贵不利的事实，虚构捏造对他人不利的事实；证据6不符合证据形式，证人未出庭作证，也未提交证人的任何身份证明，该证据待证目的与事实不符，事故发生后周大鸣的挖机停在原处，并未继续施工作业。周大鸣质证认为：证据1-4的质证意见与吴樟树、吴樟根、吴国法的意见一致；证据5的证人证言能够证明事故发生时，谢林贵临时突然把手放入滑轮，周大鸣听从指令操作挖机所以无法预见这种情形，其对事故发生没有过错；证据6真实性、关联性均有异议。对谢林贵提交的上述证据，本院经审查认证如下：证据1-4真实性无法确认，也不能证明其待证目的，本院不予采纳；证据5，证人王某当庭陈述称谢林贵让其去向路边开挖机的周大鸣索要手机号码后，其并未看到谢林贵打电话给吴樟树，庭审中陈述前后矛盾，证据6，证人叶某无正当理由未到庭作证，不符合证据形式，证据5-6亦无其他证据相互印证，故对该两组证据本院均不予采纳。吴樟树、吴樟根、吴国法、周大鸣均未向本院提交新的证据。经审查，原审对谢林贵因案涉事故造成的残疾赔偿金与被扶养人生活费均认定有误，本院依法予以纠正。本院对上述该两项费用认定如下：一、残疾赔偿金，以上一年度城镇常住居民人均可支配收入47237元/年为标准，赔偿指数为20%，计算20年，总额为188948元。二、被扶养人生活费，以上一年度城镇常住居民人均生活消费支出30068元/年为标准，总额为30068元/年×（5+13）年×20%/2人=54122.4元。本院经审理认定的其余事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，谢林贵主张780元/立方米的价格包括拉运木头并且由吴樟树、吴樟根、吴国法负责拉运事宜，缺乏依据，本院不予支持。谢林贵主张吴樟树、吴樟根、吴国法雇佣周大鸣，但未能提供充分证据予以证明，结合庭审中各方当事人对雇请挖掘机的过程的陈述，足以认定系谢林贵雇请了周大鸣，双方之间形成雇佣关系。谢林贵认为其与吴樟树、吴樟根、吴国法成立帮工关系并要求对方承担赔偿责任，但谢林贵未能提供证据证明，且吴樟树、吴樟根、吴国法仅认可双方成立买卖合同关系，结合双方交易价格及拉运木头的工具系谢林贵自行提供、周大鸣系谢林贵雇佣等事实，谢林贵主张双方之间系帮工关系的上诉请求不能成立。关于责任比例问题，周大鸣作为挖掘机的专业操作人员，应尽到一定的注意义务；谢林贵作为雇主且参与拉运木材的操作人员，应当预见操作风险并尽到注意义务进行防范，根据谢林贵与周大鸣对本案事故发生的过错情况，原审法院酌情确定由上诉人谢林贵负85%责任、周大鸣负15%的责任并无不当，上诉人谢林贵、周大鸣关于原审判决责任比例确定不当的主张均不能成立，本院不予支持。关于谢林贵的残疾赔偿金和被扶养人生活费标准问题，根据谢林贵一审中提交的流动人口登记表、证明等证据，能够证明谢林贵的经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故原审判决按城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当，周大鸣认为谢林贵的残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村标准计算的上诉请求不能成立；但原审判决适用的赔偿标准存在错误，对该两项费用认定有误，本院依法予以纠正。谢林贵的诉前鉴定费系举证支出，原审判决不予支持并无不当。经审查，原审判决对证据及事实的认定合法有据，谢林贵认为一审判决证据采信、事实认定有误没有依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省龙泉市人民法院（2016）浙1181民初1698号民事判决；二、上诉人周大鸣自本判决生效之日起十日内支付上诉人谢林贵491**.85元；三、驳回上诉人谢林贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5678元，减半收取2839元，由谢林贵负担2361元，周大鸣负担478元；二审案件受理费5985.5元，由谢林贵负担5018元，周大鸣负担967.5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 李 洋审 判 员 金红萍二〇一七年十一月二十八日代书记员 叶东望??-18-?