湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终112号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊孝桢，男，1953年5月2日出生，汉族，湖北省潜江市人，大专文化，原任潜江市食品药品监督管理局局长，住潜江市。因涉嫌犯滥用职权罪，于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，同年12月31日被取保候审。
辩护人高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。
辩护人王斌，湖北奇睿律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人樊孝桢犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年12月31日作出（2014）鄂天门刑初字第00262号刑事判决。天门市人民检察院于2015年1月8日提出抗诉。本院于同年7月15日作出（2015）鄂汉江中刑终字第00046号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭重审后，于2016年5月12日作出（2015）鄂天门刑初字第00231号刑事判决。原审被告人樊孝桢于同年5月18日收到刑事判决书时口头提出上诉，同月29日书面提出上诉。本院于同年8月15日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，上诉人樊孝桢及其辩护人湖北奇睿律师事务所律师高汉生、王斌到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院阅卷时间（2016年9月8日——11月11日）应从审限中予以扣除。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：
一、滥用职权罪
2009年上半年，潜江市食品药品监督管理局（以下简称潜江药监局）为解决新建办公楼的经费问题，集体研究决定转让本单位两块土地的使用权，其中一块面积9121.87平方米，一块面积1427.99平方米。该两块土地的使用权系潜江市经济贸易委员会于2003年12月出让，潜江药监局受让后将土地用途变更为“综合用地”。2006年12月12日，潜江市城乡规划局将上述土地的用途确定为“办公、住宅用地”，并颁发了规划许可证。
2009年7月，樊孝桢介绍潜江市广兴气体有限公司（以下简称广兴公司）的代表林某与潜江药监局就转让其中一块面积为9121.87平方米的土地使用权进行商谈。同年12月1日，潜江药监局负责评估工作的经办人彭某向樊孝桢汇报后，委托潜江恒威土地房地产评估咨询经纪有限公司（以下简称恒威公司）按照“科教用地或比照工业用地”对土地进行评估，评估价格为3845600元。同日，樊孝桢签发了《潜江药监局﹤关于出售土地的请示﹥》向省局提出转让土地使用权的申请。2010年1月21日，湖北省食品药品监督管理局批复同意潜江药监局以不低于3845600元的价值，按《湖北省行政事业单位资产处置管理办法》等相关规定和程序进行公开转让处置。湖北省财政厅复函同意潜江药监局按不低于评估值3845600元通过市场竞价方式进行公开处置。
2010年3月3日，在樊孝桢的主持下，潜江药监局未经过招投标、挂牌、拍卖等市场竞价方式，与广兴公司签订了土地使用权转让协议，协议约定“该土地的转让价格为300万元，土地使用权的过户手续所涉的所有费用由广兴公司承担，政府原已减免的土地出让金需补缴的，及按照国家有关规定由双方分担的费用，由广兴公司承担”。
2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托湖北日晟行房地产评估有限公司（以下简称日晟行公司）对该土地进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值进行测算，评估价格为5692000元。广兴公司支付了地价300万元，代替潜江药监局补缴了土地出让金和土地增值税等费用1007477.36元，共计支付价款4007477.36元。樊孝桢因滥用职权给国家造成损失为1684522.64元。
二、贪污罪
2010年3月10日，潜江药监局在樊孝桢的主持下召开土地使用权转让专题会议，决定采取协议方式以102万元的价格转让本单位一块面积为1427.99平方米的土地使用权。次日，潜江药监局与谢群签订了土地使用权转让协议，但谢群未能履行合同。
同年8月26日，潜江药监局重新与樊孝桢实际控制的潜江市中光房屋信息咨询有限公司（以下简称中光公司）签订了土地使用权转让协议，协议约定“转让面积为1427.99平方米，转让价格为102万元”。同年9月28日，樊孝桢支付了第一期土地款80万元。同年12月，樊孝桢为了以更低价格获得该土地使用权，利用职权召集会议，决定将该土地使用权转让价格降为87万元。同年12月8日，潜江药监局与中光公司重新签订了土地使用权转让协议，转让价格由102万元降到87万元，樊孝桢利用职务之便侵吞公共财物15万元。
原公诉机关为支持其指控，向原审法院提交了相关的证据材料。原公诉机关认为，樊孝桢的行为已分别构成滥用职权罪、贪污罪，要求依法追究其刑事责任。
樊孝桢向原审法院提交了照片一组及潜江市房屋信息管理中心出具的相关房产信息，以证实涉案土地中一栋占地2.5亩的教职工住宅楼被他人实际占有和使用，其价值不应计算在土地转让总价中。
原审审理认定，2009年上半年，潜江药监局为解决新建办公楼经费问题，集体研究决定转让本单位合法取得的总面积为10450平方米（研究、请示及恒威公司评估时采用的数据）的两宗土地使用权（面积分别为9121.87平方米和1427.99平方米，以下分别简称为宗地一和宗地二，实际总面积为10549.86平方米）。时任局长的樊孝桢明知该土地已经由原来的科教用地变更为办公、住宅综合用地，仍然认可了恒威公司以科教用地对该土地评估作价为384.56万元的评估报告，并于同年12月5日签发了潜食药监（2009）36号《关于出售土地的请示》，附恒威公司评估报告，向湖北省食品药品监督管理局请示。2010年1月，湖北省食品药品监督管理局以鄂食药监函（2010）30号函报湖北省财政厅审批。同年2月，湖北省财政厅以鄂财行资复字（2010）83号复函同意按不低于评估价384.56万元通过市场竞价方式进行公开处置。
2009年7月，樊孝桢介绍广兴公司的代表林某与潜江药监局就转让其中宗地一的土地使用权进行商谈。2010年3月3日，在樊孝桢的主持下，潜江药监局未经过招投标、挂牌、拍卖等市场竞价手段，与广兴公司签订了土地转让协议，协议约定“转让价格为300万元，过户手续所涉费用由广兴公司承担，政府原已减免的土地出让金需补缴的，以及按照国家有关规定由双方分担的费用，由广兴公司承担”。广兴公司支付地价300万元，代替潜江药监局补缴了土地出让金732543.32元和营业税、土地增值税等税费201750元，广兴公司共计支付3934293.32元。
2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托日晟行公司对该土地进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值进行测算，宗地一评估价格为5692000元。樊孝桢因滥用职权给国家造成经济损失1757706.68元。
原判认定上述事实的证据有：关于樊孝桢的户籍证明、任命文件，湖北省人民检察院汉江分院反渎职侵权局出具的发破案经过，潜江药监局潜食药监（2009）36号《关于出售土地的请示》、湖北省食品药品监督管理局鄂食药监函（2010）30号函、湖北省财政厅鄂财行资复字（2010）83号复函、土地使用权转让协议及相关资料、土地产权证明、规划许可证、湖北省非税收入票据、土地转让税收票据、工商登记资料、潜江市总体规划图等书证，证人林某、彭某、周某、蒋某、刘某1、陈某、刘某2、董某、吴某、樊某的证言，恒威公司潜恒地估（2009）第36号土地评估报告、日晟行公司日晟行咨字（2014）ZX001号房地产咨询报告，审讯樊孝桢的同步录音录像光盘等。
对于原公诉机关指控樊孝桢贪污公款15万元的事实，原审认为，在案证据证实，2010年3月10日，潜江药监局在樊孝桢主持下召开土地使用权转让的专题会议，决定采取协议方式以102万元的价格转让本单位宗地二的土地使用权。次日，潜江药监局与谢群签订了土地转让协议，但谢群未履行合同。同年8月26日，潜江药监局重新与樊孝桢实际控制的中光公司签订了该宗土地使用权的转让协议，协议约定“转让面积为1427.99平方米，转让价格为102万元”。同年9月28日，樊孝桢个人支付了第一期购地款80万元。同年12月，樊孝桢为了以更低价格获得该土地的使用权，以“集体研究”的形式，决定将该宗土地的价格降为87万元。同年12月8日，潜江药监局与中光公司重新签订了价格为87万元的土地使用权转让协议。其后，樊孝桢支付了7万元土地尾款，代替潜江药监局缴纳土地出让金114676.54元及土地增值税58507.5元，樊孝桢共计支付1043184.04万元。2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托日晟行公司对该宗土地使用权进行评估，日晟行公司以2009年12月1日的市场价值进行测算，评估价格为1049600元。差额实际为6415.96元。且樊孝桢在以中光公司名义购买该宗土地过程中，主观方面并不具有非法占有公共财物的目的，客观方面也没有利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的行为，樊孝桢的行为不符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控的该项罪名不能成立。但樊孝桢利用其职权，以“集体研究”的形式决定降价处理土地使用权的行为，以及没有按照省财政厅的复函对出让土地使用权进行公开竞价处置的行为，属于滥用职权行为。
樊孝桢所提交的证据原审认为与本案没有关联性，未予采信。
综上，原审法院认为，樊孝桢身为国家机关工作人员，在行使职权过程中，不正确履行职责，致使公共财产、国家利益遭受150万元以上的经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。樊孝桢归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第一条第二款第（二）项、第五条第二款的规定，以滥用职权罪判处樊孝桢有期徒刑三年，缓刑三年。
樊孝桢上诉提出：一、原判认定上诉人“明知该土地已经由原来的科教用地变更为办公、住宅综合用地，仍然认可了恒威公司以科教用地对该土地评估作价为384.56万元的评估报告”，没有事实依据；二、恒威公司于2009年12月7日作出的《土地估价报告》所采用的评估方式及标准并无不当，日晟行公司及其鉴定人员不具有司法鉴定资格，所作咨询报告不合法、不客观，应归于无效，依法不应采信；三、原判以前后两份评估（咨询）报告之差认为上诉人“不正确履行职责，致使公共财产、国家利益遭受150万元以上的经济损失，情节特别严重”，属于认识错误。请求撤销原判，宣告上诉人无罪。
樊孝桢的辩护人高汉生、王斌提出与上诉理由相同的辩护意见，另补充：上诉人在原审中提供证据证明涉案土地（宗地一）上有一栋所有权存在争议的教职员工宿舍楼（14户享有房屋所有权的业主居住其中）、一座存有八百多个骨灰盒的灵堂及两根需要搬迁的电线杆，属于影响地价的客观因素，原判未予采信未作明确说明；涉案土地2006年9月29日所办《建设用地规划许可证》在2007年9月29日一年有效期过后已自动失效，日晟行公司忽视涉案土地已不能作为规划许可的办公、住宅用地的事实，所作的咨询报告不具有合法性。
二审期间，樊孝桢向本院提交潜政发（2005）22号潜江市人民政府文件及涉案土地的《建设用地规划许可证》各一份，试图证明涉案土地不可能成为日晟行公司所作咨询报告认定的“住宅用地”。
检察机关庭审质证认为，上述证据与本案没有关联性。
二审审查认为，上述《建设用地规划许可证》客观真实，与本案具有关联性，能证明潜江药监局于2006年9月29日就包括涉案土地在内的面积13632.31平方米的土地向潜江市规划管理局申请办理了《建设用地规划许可证》，该证载明的用地项目名称为办公、住宅，并载明“本证自核发之日起，有效期为一年，逾期未使用，本证自行失效”。该证据所证明的事实本院予以采信。
上述潜政发（2005）22号潜江市人民政府文件主题为“关于促进房地产业持续健康发展的意见”，其内容有，“城市规划部门要根据旧城改造需要，科学编制旧城改造规划；对行政机关和事业单位在旧城区现有空地和拆除危旧房后的空地，符合居住小区建设条件的，纳入旧城改造规划整体开发……”。潜江市规划管理局其后于2006年9月29日就包括涉案土地在内的面积13632.31平方米的土地使用权向潜江药监局核发了《建设用地规划许可证》，核准其办公、住宅用地项目符合文件精神。该文件及《建设用地规划许可证》均不能证明樊孝桢试图证明的内容。
二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。
二审另查明，2010年3月10日，潜江药监局在樊孝桢的主持下召开土地使用权转让专题会议，决定采取协议方式以102万元的价格转让宗地二的使用权。次日，在未通过公开招投标、挂牌、拍卖等市场竞价方式的情况下，樊孝桢代表潜江药监局与谢群就宗地二签订土地使用权转让协议，约定转让价格为102万元。之后谢群一直未履行协议。同年8月26日，潜江药监局与樊孝桢实际控制的中光公司就宗地二签订土地使用权转让协议，约定转让价格为102万元，协议签订后一个月内中光公司支付转让金80万元，剩余22万元待中光公司办理过户手续后付清，过户手续所涉所有费用由中光公司承担。同年9月28日，樊孝桢出资以中光公司的名义向潜江药监局支付80万元。同年12月，樊孝桢以税费政策发生变化、原土地使用权转让协议所约定102万元的转让价格过高为由，在潜江药监局主持召开专题会议讨论决定将宗地二使用权转让价格由102万元降至87万元。同月，潜江药监局与中光公司重新签订了转让价格为87万元的土地使用权转让协议，并将合同签订时间提前至2010年5月16日。随后，中光公司代替潜江药监局缴纳土地出让金和营业税、土地增值税等税费173184.04元。2012年3月，中光公司向潜江药监局支付土地转让余款7万元。中光公司共计支付1043184.04元。
2014年3月，湖北省人民检察院汉江分院委托日晟行公司对宗地一、宗地二进行评估。日晟行公司以2009年12月1日为咨询时点，根据潜江市城市总体规划（2008—2020）中心城区用地规划图，考虑周边用地大多为住宅用地和机关团体用地，并结合涉案土地用地性质为综合用地进行综合分析，将涉案土地设定为住宅用地进行了估价，估价结果为：宗地一单价624元／平方米，折合41.6万元／亩，总地价569.2万元；宗地二单价735元／平方米，折合49万元／亩，总地价104.96万元。宗地一、宗地二地价合计674.16万元。
综上，樊孝桢身为潜江药监局局长，在转让国有土地使用权过程中滥用职权，未按要求以公开招投标、挂牌、拍卖等市场竞价方式转让，在转让宗地一的过程中给国家造成损失1757706.68元，在转让宗地二的过程中给国家造成损失6415.96元。樊孝桢滥用职权给国家造成损失共计1764122.64元。
还查明，宗地一的使用权在转让给广兴公司时，土地上有一栋五层楼的教学楼、一栋五层楼的学生宿舍楼、四栋平房。潜江药监局将其作为危房附随土地予以转让，未计价。该宗地一上没有樊孝桢辩护人所提出的教职员工宿舍楼、灵堂等物。宗地二上没有建筑物。
关于上诉人樊孝桢及其辩护人提出的原判认定上诉人“明知该土地已经由原来的科教用地变更为办公、住宅综合用地，仍然认可了恒威公司以科教用地对该土地评估作价为384.56万元的评估报告”没有事实依据的上诉理由和辩护意见。经查，其一，樊孝桢向检察机关多次供述，涉案土地“性质是综合用地，实际用途就是住宅和办公楼。是我在2003年去找市领导争取来的办公、住宅用地”；证人彭某（原潜江药监局办公室主任）在接受检察机关询问“2003年潜江药监局购买经委中专学校土地办理相关土地手续的时候，潜江药监局是谁在办这个事情”时陈述：“当时是樊孝桢在负责联系领导、协调关系，具体事情是由我按樊孝桢的安排去做，实际就是帮樊孝桢跑腿”。足以表明樊孝桢对涉案土地由原来的科教用地变更为办公、住宅综合用地系明知的。其二，恒威公司以科教用地对该土地进行评估，樊孝桢也是明知的。证人彭某在接受检察机关询问“这块地评估设定条件为科教用地或比照工业用地，樊孝桢是否知道”时回答：“他知道，我向樊局长汇报了，他是知道的。因为这事情我们具体经办的不可能自己拍板的，这些都是樊局长最后决定的”；证人蒋某（原潜江药监局副局长）的证言佐证了樊孝桢知道、认可《土地委托评估书》的内容；樊孝桢在接受检察机关讯问“评估报告出来后，你是否看过报告的内容”时供述：“我看过，但没有仔细看。我不看怎么在请示上签字呢”；《土地委托评估书》及评估报告中多处明确载明本次评估设定用途为科教用地；潜江药监局潜食药监（2009）36号《关于出售土地的请示》上有樊孝桢的签批。以上证据足以证明樊孝桢对恒威公司以科教用地对该土地进行评估及估价为384.56万元的评估报告系认可的。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人樊孝桢及其辩护人提出的日晟行公司所作咨询报告不合法、不客观、不应采信的上诉理由和辩护意见。经查，日晟行公司系依法成立的房地产评估企业，具有房地产估价机构资质证书、土地评估中介机构注册证书，经营范围包括土地评估，执业范围为在湖北省范围内从事土地评估业务，具备土地评估资质。日晟行公司虽然没有取得司法鉴定许可证，但目前需要司法鉴定许可的司法鉴定业务仅有法医、物证、声像三类，涉案土地的评估或咨询不属强制许可的范畴。日晟行公司估价时将办公、住宅综合用地设定为住宅用地，符合潜江市城市总体规划，符合估价规范中的最高最佳利用原则，且估价程序合法，内容客观真实，可以作为有效证据采信。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于樊孝桢的辩护人提出的其他辩护意见。樊孝桢在原审中提供证据试图证明涉案土地（宗地一）上有一栋所有权存在争议的教职员工宿舍楼、一座灵堂等物，认为属于影响地价的客观因素，原判已明确表明与本案没有关联性，未予采信。二审进一步核实，上述教职员工宿舍楼、灵堂等物不在涉案土地上。关于潜江药监局就涉案土地所办《建设用地规划许可证》已自动失效问题，建设用地规划许可证失效与否不影响涉案土地办公、住宅综合用地的性质。上述辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人樊孝桢身为潜江药监局局长，在转让国有土地使用权的过程中滥用职权，致使公共财产、国家利益遭受损失1764122.64元，其行为已构成滥用职权罪。原判认定的主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十二月六日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。