江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5614号上诉人（原审被告）：马洪远，男，1979年2月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：晁广明，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：燕桂芝，女，1965年8月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人马洪远因与被上诉人燕桂芝民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人马宏远及其委托诉讼代理人晁广明，被上诉人燕桂芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马洪远上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：燕桂芝的起诉已超过诉讼时效，燕桂芝一审申请的证人证言不能作为定案依据，因为其多次旁听庭审，且证人在一审笔录中也承认多次旁听庭审，其已经没有证人资格，故一审法院认定事实存在错误。被上诉人燕桂芝答辩称，马洪远欠我钱应还。徐某只参加过一次庭审，也就是作证的那一次，其证人证言能作为证据采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。燕桂芝向一审法院起诉请求：要求被告马洪远偿还借款10万元；并承担本案的保全及诉讼费用。一审法院认定的事实：原告燕桂芝与张小根经人介绍认识，张小根向燕桂芝多次借款。2009年12月2日，原告与被告马洪远及张小根签订借款合同及借据，借据内容为：出借人燕桂芝（身份证号码，借款人张小根（身份证号码，借款金额贰拾万元整，借款期限3个月，给付时间09-12-2，借款时间09-12-2-2010-3-1，出借人燕桂芝签名，借款人张小根，担保人马洁、马洪远签名及捺印。并注本借据一式二份，具有同等效力。其中一份上注有：2015年1月15日拉酒抵肆仟零肆拾元整￥4040元。同日，马洪远及马洁出具保证书：借款人张小根与出借人燕桂芝于2009年12月2日签订《借款合同》，马洁、马洪远自愿为张小根提供连带责任保证。借款方到期如不能还本付息，由马洁马洪远到期偿还出借人的本金、利息。落款处有马洁、马洪远的签名及捺印。2010年3月1日，原被告及张小根签订补充合同（丙类），内容为：“出借人燕桂芝，借款人张小根，担保人1马洁，担保人2马洪远，出借人、借款人、担保人在2009年12月2日签订借款合同（合同编号200-12-2），由于借款人和担保人不能按合同约定偿还借款，现经各方充分协商，就《借款合同》达成以下补充条款：一、各方同意将原合同借期延长至2010年9月1日止。担保期限相应顺延。二、原借款合同其他条款内容不变，继续有效。三、本补充合同出借人、借款人、担保人各执一份。落款处有出借人燕桂芝的签名、借款人张小根、担保人1马洪远、担保人2马洁的签名及捺印。2009年12月2日，燕桂芝通过中国邮政储蓄银行股份有限公司徐州市郑集镇支行转账182000元至张小根账号为60×××14账户中。一审中，原告提供的证人徐某证人证言。证人徐某到庭陈述称，2009年12月2日，燕桂芝向我借款，借期三个月，说要把钱借给朋友，我从工地拿钱，但是三个月到了没有给我钱，我就一直跟着燕桂芝去找酒厂和马洪远要钱，时间大概是2010年3月份左右，其中一次是2010年中秋节9月份左右，我跟燕桂芝一起找马洪远要钱；2011年春节前后我和燕桂芝一起去马洪远的学校要钱但是没见到马洪远；在街上碰到也问马洪远要钱；在2012年或2013年铜山中医院西边的饭店，我和燕桂芝问马洪远要过钱，当时有李峰在场，李峰是马洪远的朋友，他出面协调；2013年在我和燕桂芝在酒厂也要过钱，马洪远也在场，三堡派出所也出警了；2014年在铜山法院我和燕桂芝因为燕桂芝起诉马洪远的案子见到马洪远还有他母亲，也问马洪远要过钱。经庭审质证，被告对证人证言的真实性有异议，且认为原告和证人有利害关系，且证人之前每次开庭都进行了旁听，证人已经失去了证人资格。一审法院认为，证人徐某在本案第一次开庭时作证，未参与本案庭审的旁听，其证人证言本院予以采信。2、被告提供的徐州御桥酒业有限公司债权人自救方案、会议记录、授权书，证明原告的债务已经转成酒厂的股权，被告担保责任免除。经质证，原告认为该组证据为复印件，真实性有异议，即使是真实的也不能证明被告的观点。一审法院认为，该组证明载明的“所有债权人按照债权比例应当对徐州御桥酒业有限公司拥有相应的股份”等字样并不能证明原告债权已经转为股权的证明目的，且授权书也仅表明徐州御桥酒业有限公司自愿承担债务的意思表示，但债务并未转移，并不能证明被告担保责任已经免除的证明目的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告持有借款人张小根为原告出具的借据及原告向张小根转账凭证为证，原告与张小根之间的借贷法律关系成立。被告作为担保人，在借据、借款合同及担保书上签名捺印，在主债务人未履行债务时，应当按照约定承担连带保证责任。被告辩称，原告应将张小根的继承人及另一个担保人马洁作为共同被告，一审法院认为，被告马洪远承担的担保方式为连带责任担保，原告有权选择马洪远作为被告起诉，不违反法律规定。本案中，1、关于被告的担保责任是否因担保诉讼时效经过而免除。关于担保期限的约定。庭审中，原告提供借款合同一份，证明被告马洪远的担保期限为10年。经质证，被告对该借款合同第二页的签字没有异议，认为原告提供的载明“担保期限10年责任直到本息全部付清为止”等内容的第一页属于伪造，要求申请鉴定，原告后因鉴定时间过长等原因表示此借款合同不再作为证据提交法庭。法院认为，即便不能认定担保期限为10年，根据被告关于担保期限约定为2年的陈述，保证期间应为借款期满之日2010年10月9日至2012年10月9日。被告抗辩称，原告从未向被告主张过权利，向被告起诉时诉讼时效已经经过。《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。法院认为，原告提供证人证言证实自原告在保证期间内向被告主张过权利，保证期间在原告主张权利之日终结，开始起算保证合同的诉讼时效，此后保证合同的诉讼时效因原告向被告主张时效而中断。且庭审中，原告也认可2012年12月20日原被告因债务纠纷发生“抢车事件”而报警，而该案也已另案起诉，虽被告辩称原告要的是另一笔借款，对于该辩称不予采信。因此，该保证合同的诉讼时效并未经过。2、被告的担保责任是否因成立债权自救会、授权书而免除担保责任。被告欲提供证据证明原告债权已转化为徐州御桥酒业有限公司的股权，其担保责任已经免除。法院认为，首先，被告提供的上述证据并不能证明债权转让为股权的观点。其次，涉案借款合同、借据都是张小根个人名义签订的，并未涉及徐州御桥酒业有限公司，徐州御桥酒业有限公司（张小根生前系该公司法人代表）表示对张小根生前债务承担偿付的责任，属于债务加入，张小根作为主债务人，被告作为担保人的还款责任未因此而免除。3、关于借款是否已经偿还。庭审中，被告提供相关证据并申请法院调取张小根银行明细欲证明涉案借款已经偿还，但原告陈述其与张小根之间存在多笔借款关系，并提供了有关借据、借条予以证明，被告提供的张小根于2012年1月21日向原告转款100000元证明、拉酒证明、张小根承诺书，并不能证明是偿还的涉案借款。按照常理，如果张小根生前已经偿还过借款，张小根应收走原告借条原件；如果原告已经从酒厂拉酒抵账，该酒厂亦应将该借条原件收走。且被告提供的（2013）铜民初字第2257号民事调解书亦不能说明原告对涉案债权的放弃。因此，被告的抗辩不予支持，涉案借款应予偿还。庭审中，原告自认涉案款项，原告已经在酒厂拉酒抵账4040元，法院予以确认。因此，被告作为承担连带责任的担保人，在主债务人未履行债务时，应当承担保证责任，原告要求被告承担偿付借款100000元，放弃其余借款系其对自己权利的处分，故对于原告的诉请应予以支持。综上，遂判决：被告马洪远向原告燕桂芝偿还欠款100000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，双方当事人对涉案借款借据，马洪远作为担保人就涉案借款出具的担保承诺书及涉案借款补充合同的真实性均不持异议，且涉案借款有相应的打款凭证予以证实，故本院对涉案借贷已真实发生的事实予以确认。在债务人未依约还款，债权人燕桂芝起诉请求马洪远承担担保责任的情况下，马洪远应依约承担担保责任。关于马洪远主张证人徐某的证人证言不能采信，燕桂芝的起诉超过诉讼时效的问题，对此燕桂芝不予认可，马洪远亦未提供任何证据予以证实，且一审法院亦核实证人徐某在本案第一次开庭时作证并未参与本案庭审的旁听，故上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，马洪远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人马洪远负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年二月七日书 记 员  王俞卜