江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终421号
上诉人（原审被告）：王士超，男，1967年11月1日出生，汉族，东海县人,居民，住沭阳县。
被上诉人（原审原告）：徐文飞，男，1983年5月25日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托代理人贾卫龙，江苏华脉律师事务所律师。
原审被告蒋晓荣，女，1961年5月1日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
上诉人王士超与被上诉人徐文飞、原审被告蒋晓荣民间借贷纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月26日公开审理本案。上诉人王士超、被上诉人徐文飞及其诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王士超不服一审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销一审（2017）苏1322民初12995号民事判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担一审、二审诉讼费用。具体理由是：1、2017年4月27日，上诉人王士超与被上诉人徐文飞签订30000元的借款合同和借据后，被上诉人徐文飞未按合同约定交付款项，只交付上诉人王士超借款27400元，致使合同未能全部履行。后来，上诉人王士超于2017年6月8日、8月7日分别还款23000元和4000元，但被上诉人徐文飞拒绝将借款合同和借据交由上诉人王士超，同时还扣押了上诉人王士超车辆。被上诉人徐文飞违约在先，上诉人王士超已还清款项，不应支付逾期利息和2000元律师费。2、一审法院认定上诉人王士超于2017年6月8日、8月7日分别汇款23000元和4000元系归还2017年5月9日的借款35000元，一审法院对此审理不明细，适用法律不当。按照上诉人王士超和被上诉人徐文飞签订的借款合同，上诉人王士超写好借据给被上诉人徐文飞，被上诉人徐文飞才交付款项。如果上诉人没有还清35000元借款，被上诉人徐文飞就不可能将借款合同交由上诉人王士超。被上诉人徐文飞认可借款35000元有合同和借据，上诉人王士超在2017年6月前就还清款项，同时收回了合同和借据并予以撕毁。
徐文飞答辩称：1、双方存在多笔借贷关系，上诉人以与本案无关的两笔汇款共计27000元作为本案借款的还款，一审法院对此事实已经查明，上诉人主张的27000元款项与本案无关。2、上诉人对其主张应负举证义务，上诉人不能提供证据证明上述还款就是本案的还款，应当承担不利后果。3、对王士超、蒋晓荣于2017年4月27日的借款实际数额为27400元的事实予以认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
蒋晓荣二审未到庭发表意见。
徐文飞向一审法院起诉请求：判令王士超、蒋晓荣归还借款30000元及利息（从2017年4月27日起按月利率2%计算利息至实际给付之日止），并给付徐文飞律师代理费2000元。
一审法院认定事实：王士超曾于2017年2月17日、3月23日、4月6日分别向徐文飞借款40000元、15000元、15000元，上述借款已通过银行转账方式还清。2017年4月27日，王士超、蒋晓荣与徐文飞签订借款合同、还款承诺书各一份，约定王士超、蒋晓荣向徐文飞借款30000元，2017年5月20日前一次性归还，逾期则按月利率5%从2017年4月27日起计算利息至还清之日止。徐文飞于当日向王士超转账交付借款27400元，转账后徐文飞的银行卡内余额为63527.03元。2017年5月9日，王士超又向徐文飞借款35000元。王士超于2017年6月8日、8月7日分别向原告转账23000元、4000元。
一审法院另查明，徐文飞为本次诉讼支出律师代理费2000元。
本案一审争议焦点为：1、涉案借款金额是多少；2、王士超于2017年6月8日、8月7日分别向徐文飞转账的23000元、4000元款项系归还涉案借款，还是归还2017年5月9日的35000元借款。
一审法院认为：对于第一个争议焦点，徐文飞通过银行转账的形式向王士超交付借款27400元，称另2600元系现金交付，王士超辩称仅收到27400元，因借款合同中载明的绝大部分款项系通过转账支付，且在转账时徐文飞账户内的资金余额充足，徐文飞的该陈述有悖于常理，且徐文飞未能提供充分证据证明2600元系利用现金交付，故认定涉案借款的数额为27400元。
对于第二个争议焦点，徐文飞与王士超之间存在多笔借款，王士超对于借款的具体归还情况负有举证责任。对于2017年5月9日的35000元借款，王士超称其已分两次以现金方式归还原告36000元，徐文飞对此予以否认。从王士超归还其借徐文飞的前三笔借款的情况来看，均是通过银行转账方式还款，现其主张分两次向徐文飞归还现金36000元，且均未要求徐文飞出具收条，既不符合其还款方式，也不符合常理，且王士超也未能提供证据证明，故对其辩解不予采纳。结合上述分析，徐文飞关于王士超于2017年6月8日、8月7日向其转账的23000元、4000元款项系归还2017年5月9日的35000元借款的主张成立，依法应予支持。
综上，一审法院认为：徐文飞与王士超、蒋晓荣之间的借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。经徐文飞索要未归还借款，王士超、蒋晓荣已构成违约，徐文飞要求王士超、蒋晓荣归还借款及利息的诉讼请求成立，依法予以支持。徐文飞与王士超、蒋晓荣约定的利息计算标准超出了法律规定的最高标准，徐文飞主动调整按月利率2%计算，符合法律规定，依法予以支持。徐文飞与王士超、蒋晓荣就律师代理费负担所作的约定合法有效，徐文飞主张王士超、蒋晓荣承担律师代理费2000元并无不当，依法亦予支持。蒋晓荣经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、王士超、蒋晓荣于本判决发生法律效力之日起10日内归还徐文飞借款27400元及利息（自2017年4月27日起按月利率2%计算至实际给付之日止），并支付徐文飞律师代理费2000元；二、驳回徐文飞的其他诉讼请求。案件受理费600元，减半收取300元，保全费320元，由原告徐文飞负担50元，由被告王士超、蒋晓荣负担570元。
二审中，王士超向法庭提交了2017年5月9日签订的借款合同、借据复印件一张，徐文飞对该借款合同、借据复印件的真实性、合法性无异议。
除一审法院查明的事实外，本院二审还还查明，王士超、蒋晓荣于2017年5月9日向徐文飞借款35000元的借款期限至2017年5月15日。
本案二审争议焦点为：1、上诉人于2017年6月8日、8月7日分别向被上诉人转账23000元、4000元，是归还被上诉人徐文飞的27400元借款还是35000元借款；2、上诉人是否应当支付27400元借款的利息和2000元律师费。
本院认为：关于第一个争议焦点。被上诉人徐文飞与上诉人王士超之间存在多笔借款，王士超对于借款的具体归还情况负有举证责任。对2017年5月9日的35000元借款，上诉人王士超称其已分两次以现金方式归还被上诉人徐文飞36000元，已将借款合同和借据收回并撕毁，分两次归还的27000元款项系归还27400元借款，27400元借款只有部分未付清，双方的款项往来既有银行转账，又有现金交付。对此，被上诉人徐文飞予以否认，在一审和二审庭审中均陈述上诉人王士超分两次归还的27000元款项系归还35000元借款，而非归还涉案的27400元借款，双方的款项往来基本通过银行转账方式进行。在双方均认可35000元借款已经归还、借款合同和借据已由上诉人王士超收回，同时上诉人王士超又对还款方式、还款时间等内容作出具体说明的情况下，应结合书面证据以及双方陈述对案件事实作出认定。首先，从借款时间和还款情况看，27400元借款在前，借款期限为2017年4月27日至5月20日；35000元借款在后，借款期限为2017年5月9日至5月15日。被上诉人徐文飞陈述上诉人王士超贷款没有下来，资金不充足，只够还35000元的借款，所以27000还款是归还后借的35000元借款。当法庭询问另8000元借款如何归还时，被上诉人徐文飞一审开庭和二审听证时均陈述记不清楚了；2018年5月3日，法院与其谈话时陈述可能是刷信用卡或现金还款，还款时间在2017年6月8日至8月7日期间，具体记不清了。同时，被上诉人徐文飞提供的银行卡账户明细查询显示，上诉人王士超未通过银行转账方式归还8000元借款。根据正常的交易习惯，在上诉人王士超未还清款项前，被上诉人徐文飞不应将借款合同和借据交由上诉人王士超。其次，从27000元还款时间看，上诉人王士超通过银行转账方式于2017年6月8日还款23000元，于同年8月7日还款4000元，被上诉人徐文飞于同年8月8日向法院提起诉讼。几次还款到起诉相隔时间较短，被上诉人徐文飞对剩余8000元款项如何归还未能作出合理解释，其陈述“记不清了”不能使人信服。最后，上诉人王士超与被上诉人徐文飞之间存在多笔借款，虽然前三次还款通过银行转账方式进行，但不能就以此认定后来的现金还款方式不符合上诉人王士超的还款方式。同时，双方签订了借款合同和借据，上诉人王士超还款后将借款合同和借据收回，王士超陈述第一次还款时在条据上进行了备注，故不能认定上诉人王士超未要求被上诉人徐文飞出具收条不符合常理。在民间借贷中，借款人还款时，可以要求出借人出具收条，也可以要求出借人返还借款凭证而不出具收条，均符合正常的交易习惯。综上三个方面的分析，在双方均认可35000元借款已归还、借款合同和借据已由上诉人收回的情况下，本院认为上诉人的陈述更为可信。因此，本院依法认定上诉人王士超已通过现金方式归还了2017年5月9日的35000元借款，上诉人王士超关于2017年6月8日、8月7日通过银行转账23000元、4000元款项系归还2017年4月27日的27400元借款的辩解成立，依法应予支持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，自然人之间的借款合同属于实践合同，上诉人王士超与被上诉人徐文飞虽然事先签订了借款30000元的借款合同，但在提供借款时，被上诉人徐文飞只实际交付27400元，双方的借款合同生效。实际交付27400元借款属于对原有借款合同数额的变更，上诉人王士超与被上诉人徐文飞形成了新的借贷关系，在双方无特别约定的情况下，依法不能认定被上诉人徐文飞违反约定。上诉人王士超、原审被告蒋晓荣经被上诉人徐文飞索要未及时归还借款，已构成违约，被上诉人要求上诉人王士超、原审被告蒋晓荣归还剩余借款及逾期利息的诉讼请求成立，本院依法予以支持。被上诉人徐文飞与上诉人王士超、原审被告蒋晓荣约定的逾期利息计算标准超出了法律规定的最高标准，被上诉人徐文飞主动调整按月利率2%计算，符合法律规定，依法予以支持。被上诉人徐文飞与上诉人王士超、原审被告蒋晓荣就律师代理费负担所作的约定合法有效，王士超未按合同约定全面履行还款义务而引发诉讼，被上诉人徐文飞主张上诉人王士超、原审被告蒋晓荣承担律师代理费2000元，并提供了证据予以证明，依法应予支持。蒋晓荣经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。
综上分析，徐文飞实际交付借款27400元，借款利息按月利率2%计算。王士超于2017年6月8日还款23000元，于同年8月7日还款4000元，其还款应先行支付利息，剩余部分再冲抵本金。2017年4月27日至同年6月8日的利息为785元（27400×2%+27400×2%÷30天×13天），冲抵后未还本金为5185元[27400-（23000-785）]；2017年6月9日至同年8月7日的利息为207元（5185×2%÷30天×60天），冲抵后未还本金为1392元[5185-（4000-207）]。因当事人在二审中提交新证据，做出新的陈述，导致一审法院认定事实错误，判决结果不当，应予撤销，本案不算错案。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12995号民事判决；
二、王士超、蒋晓荣于本判决生效之日起五日内给付徐文飞剩余借款人民币1392元及利息（利息自2017年8月8日起按月利率2%计算至实际给付之日止），并支付徐文飞律师代理费2000元；
二、驳回徐文飞的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，减半收取300元，保全费320元，由徐文飞负担550元，王士超、蒋晓荣负担70元。二审案件受理费600元，由徐文飞负担532元，王士超、蒋晓荣负担68元。
本判决为终审判决。
审判长 郑占军
审判员 谢兆鹏
审判员 刘路路
二〇一八年五月十四日
书记员 许 阳
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依法本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。