河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民终2285号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中煤建设工程有限公司，住所地济宁市任城区安居民营经济开发区。法定代表人：唐雪梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：武龙，山东文思达律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘培延，该公司职员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯书敏，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杜志刚，系公司员工。代理权限为一般代理。上诉人山东中煤建设工程有限公司（以下简称山东中煤公司）因与被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东中煤公司的委托诉讼代理人武龙、刘培延，被上诉人商丘国基公司的委托诉讼代理人冯书敏、杜志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东中煤公司上诉请求：依法撤销（2017）豫1202民初2922号民事判决，改判山东中煤公司不支付商丘国基公司违约金并判令商丘国基公司支付商丘国基公司工程款152813.221元及误工损失244540元或发回重审；本案诉讼费由商丘国基公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人一直按照合同约定进行施工，一审法院认定上诉人未按照合同约定进行施工与事实不符。上诉人在补充合同中明确约定，材料由被上诉人采供，被上诉人理应按照工程进度及时履行自身义务。从被上诉人提供的采购单可以看到，被上诉人没能按照工程进度采购足量的材料并安排材料及时进场才是工程无法正常进行的原因，构成违约。上诉人对网架檩条的安装完全符合技术要求，且上诉人也已经按照被上诉人提出的变更方案进行了施工。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、钢结构工程的正常施工模式为协同施工、流水作业。但根据被上诉人一审提供的采购清单，整个底板施工期间，被上诉人均未让屋面顶板材料及压型机器进场，致使上诉人在完成底板施工后无法继续施工，无法形成流水作业。无奈只能通知被上诉人并自工地撤离部分人员等待材料进场。直至2017年5月，被上诉人才采购屋面顶板材料及压型机器。一审法院认定上诉人单方撤走人员违约，却对撤走人员是因被上诉人不能按照工程进度及时供应材料这一违约事实视而不见。2、一审法院认定被上诉人为后续完成该工程支付了277000元没有任何事实根据。被上诉人未能提供能够证实其实际向第三人针对本案工程支付工程款的证据。3、本案施工合同虽然约定固定价结算工程款，但根据实际完成的工程量及报价表完全能够确定实际完成的工程价款。一审法院在上诉人提出反诉要求被上诉人支付工程款的情况下，既不同意上诉人对实际施工部分的工程款进行鉴定，又不查明实际施工部分的工程价款总额，对事实认定不清。三、一审法院适用法律错误。1、根据合同法第67条规定，本案中在被上诉人不履行材料采购义务的情况下，上诉人根本无法正常履行合同进行施工。不论被上诉人是否存在损失均是由于其本身未能履行合同义务造成，与上诉人无关。2、根据合同法第283条规定，本案中被上诉人作为发包人没能按照工程进度供应材料致使合同无法履行应承担违约责任并赔偿被上诉人损失。3、一审法院以上诉人与被上诉人约定按照固定价结算工程款为由不允许上诉人对已完成的工程量造价申请鉴定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的错误适用。本案中工程并未实际完成，实际发生的工程量已经发生了变化。若按照合同约定的固定价款进行结算将造成利益显著失衡。庭审中，山东中煤公司提出：1、一审法院存在程序违法，商丘国基公司一审诉讼请求仅是针对工期延误的违约金，一审判决包含违约金和损失赔偿，超出了原告的诉讼请求。根据合同法114条规定，违约金与损失赔偿不能同时主张。2、采用固定综合总价的合同不能进行鉴定的前提是施工范围和质量标准均未发生变化，而现在涉案工程合同事实上已经中止，我们要求鉴定的是已经施工完成的，并不是全部工程总量。商丘国基公司辩称，一审法院认定事实正确，上诉人诉称没有任何事实根据，商丘国基公司不存在任何的违约行为，相反是严格按照合同执行，不存在材料晚期进场的现象，反而是上诉人多次造成工程一再拖延，给被上诉人商丘国基公司造成了严重的损失，上诉人和被上诉人之间签订的总承包合同是按固定价结算的，是包干的合同，申请人要求鉴定没有任何事实和法律依据，且上诉人山东中煤公司在撤出工地时向我们发的微信内容足以证明上诉人的诉请是没有任何事实和法律依据的。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。商丘国基公司向一审法院起诉请求：要求山东中煤公司支付违约金608000元弥补一切经济损失，并承担案件诉讼费。山东中煤公司向一审法院反诉请求：要求商丘国基公司支付工程款152813.221元，并支付因其违约造成的误工损失244540元，案件诉讼费由商丘国基公司承担。原审法院认定的事实：2016年3月13日，发包单位商丘国基公司（甲方）与承包单位山东中煤公司（乙方）签订三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架施工合同（以下简称钢网架施工合同）一份，合同主要内容为：一、工程名称三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架工程；二、工程承包范围：1、建筑面积：以图纸为准；2、工程材料用量及材质要求：见施工图纸及现行国家相关的规范要求。3、承包范围：以双方签字认可的施工图纸为依据，包括网架，檩条，屋面板及玻璃这几项材料的制作、运输、安装、管理，施工及完整资料，不含电动排烟窗、防火涂料及吊顶等，具体见工程报价单。三、工期：合同签订之日起90天完工。四、承包方式及协议价款：1、承包方式：本工程以甲方确认或签字认可的施工图纸为依据（见承包范围），实行总价包干方式，若甲方变更设计造成的工程用量增减，增减部分应签订补充协议，增减部分依据合同报价单价，小于5%不予调整。2、协议总造价：本工程总造价为人民币：118万元（大写壹佰壹拾捌万元整）。3、税款由甲方另行支付。五、工程质量及保证：1、工程质量标准严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》、《屋面工程质量验收规范》及国家现行相关规范等文件执行，建筑材料严格保证质量，加工及施工过程严格检验记录并附被查文件，工程质量目标位合格。2、本工程自验收合格之日起一年内，工程质量问题由乙方免费维修，非工程质量所出现的问题乙方收取相关的成本费用。六、规范化施工：1、乙方进入工地，特殊工种要持证上岗，必须按照施工图、说明书、施工规范及操作规程进行材料组织、加工及施工，并做好自检工作，确保工程质量和工期。2、在工程质量上必须接受监理、质检部门和甲方的监督，三方发现其在工程形象上拖延施工进度2天时，或在工程上存在重大质量问题时，经确认后，应以书面形式通知乙方，乙方在1天内必须采取有效措施纠正。如因乙方在加工及施工过程中造成的质量、安全事故，由乙方负责，返工费用乙方自理。七、付款方式：合同签订三日内，乙方向甲方提供20万保函，期限3个月，甲方向乙方预付合同总价的15%作为材料加工预付款，网架主材进场开工前，经甲方、监理方、业主方检查合格后支付合总价的10%，网架安装完毕，屋面板进场后，经甲方验收合格（2日内必须验收完毕，否则视为合格），由甲方向乙方支付合同总价的40%，工程完工，经甲方验收合格（一周内必须验收完毕，否则视为合格），由甲方向乙方支付合同总价款的20%，竣工验收合格后扣除5%的质保金，其余工程款全部付清，质保金一年内付清，质保期按照国家钢结构质保规范规定执行。八、双方约定工作：（一）、甲方工作：6、及时组织竣工验收。8、甲方须及时提供乙方施工所必须的图纸、数据及工程验收资料，如需第三方再次检测，试验件及检测费视结果由责任方承担。10、甲方应按合同规定及时办理付款，因甲方付款不及时，乙方有权停工，因停工造成的一切乙方损失均有甲方承担，工期同时顺延。工程施工期间如果有任何变更，甲方应提前通知乙方，并由甲乙双方协商变更施工及费用。（二）乙方工作：1、严格按五、六条执行。2、编制本工程施工组织方案，提前提供各种样品，报送监理甲及甲方认可。3、乙方负责图纸的二次深化设计及其他相关设计，乙方应按国家相应规范设计，保证安全性及使用要求，并请求甲方、监理方、建设方、设计审核、签字认可。九、竣工验收：工程完工，乙方自检后，提交竣工验收申请，甲方应尽快组织验收。2、工程竣工验收应以施工图、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家工程施工质量验收规范为依据。3、隐蔽工程的验收，乙方提前两个工作日通知甲方到场检查，甲方不按时到场检查的，乙方可自行检查并认真如实填写隐蔽记录，甲方应予承认。若事后甲方提出复查的，若复查合格，所有费用和因此造车的乙方的经济损失，由甲方承担，所耽误的时间应顺延工期；若复查不合格，检查费用由乙方承担并无偿返修。若乙方未通知甲方到场检查，单方完成隐蔽工程的，甲方有权要求重新检查，不论结果是否合格，一切费用均由乙方承担。材料进场如甲方提出复试费用由甲方承担，复试不合格费用由乙方承担。4、乙方应对已完成的成品做到成品保管保护工作。5、工程完工后验收前，乙方应提交竣工图和本工程有关的其他资料，并与竣工资料一起提交监理、质检部门、甲方存档。6、双方约定5%质保金，从竣工验收合格之日起1年后无息返还乙方。十、违约责任：1、乙方不服从甲方、建设单位的安排及工程进度的统一安排，发包方有权利终止合同，2、乙方无故不得半途退场，若乙方退场，甲方书面通知之日起三日内，乙方负责将其所有施工人员及机具撤离甲方工地；逾期未撤离的，甲方有权采取强制措施，强行责令乙方退场，由此发生的经济损失和法律后果均有乙方完全承担，与甲方无关。3、乙方未按合同规定时间进场施工或未按时完工，每逾期一天，向甲方支付2000元违约金，并累计天数。4、因任何方不履行合同而造成的经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿受损方的损失。十一、其他：1、本协议未尽事宜，双方友好协商签订补充协议，与原合同具有同等法律效力。3、本协议自双方签订盖章之日起生效。商丘国基公司在甲方处加盖公章，山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章。2016年5月8日，商丘国基公司（甲方）与山东中煤公司（乙方）就三门峡青少年综合示范实践基地多功能厅网架工程签订补充协议一份：主要内容为：“乙方提出工程款更增加叁万元为最终价款，双方签订补充协议，从此乙方不能以任何借口要求甲方调价，必须严格执行合同和补充协议，否则甲方有权对乙方保函采取执行，乙方并承担相应责任及经济费用：1、原合同工程款壹佰壹拾捌万元（118万元），因所有综合因素及原材料价格变动幅度过大，经甲方双方协商增加叁万元（3万元），现工程总款变更为壹佰贰拾壹万元（121万元），此价款为最终价款不再变更，付款方式按原合同款比例付款。2、原合同工程工期以此补充协议签订之日为起点，合同工期由原合同工期90天改为80天，2016年5月21日材料必须进场开始安装，如不进场按原合同违约执行。3、屋面板颜色以及玻璃与屋面板节点施工方式在网架安装一半时仍未确定，工程工期相应顺延。4、在签订此补充协议后，因不可预测因素导致价格变动（人工费、原材料价格、运输费、安拆费、措施费等）该工程款不再调整。5、屋面板颜色以及玻璃与屋面板节点施工方式变动所造成价格变动不在调整，计入工程款总额壹佰贰拾壹万元（121万元）。6、该工程所用所有材料必须符合国家标准及图纸要求。7、补充协议法律效力等于原签订合同，如有冲突地方以此补充协议为准。8、该补充协议签字盖章即生效”。商丘国基公司在甲方处加盖公章及商丘国基公司三门峡市示范性综合实验基地项目部章，杜志刚在甲方代表处签字；山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章，王长留在乙方代表处签字。2016年10月10日，商丘国基公司（甲方）与山东中煤公司（乙方）再次就三门峡青少年综合示范实践基地多功能厅网架工程签订补充协议一份：主要内容为：“一、签订此协议原因：网架主体组装完成，业主对屋面材料材质及节点详图已确认。根据合同要求，乙方公司积极组织人员开展工程施工，但乙方因公司资金周转暂时困难，为了推进工程的顺利进行，乙方与甲方协商，由甲方进行采购及檩条及屋面系统（铝镁锰板、900型单板、保温棉、无纺布、玻璃、配件、玻璃配件）乙方公司负责现场施工及工程资料。二、合同与协议工程价款说明：原合同工程总价为壹佰壹拾捌万元（118万），签订合同后原材料价格变动幅度过大，经甲乙双方协商增加叁万元（3万），并签订补充协议，合同总价变更为壹佰贰拾壹万元（121万）。现工程应采购并施工檩条及屋面板系统（铝镁锰板、900型单板、保温棉、无纺布、玻璃、配件、玻璃配件）因乙方资金周转暂时困难，乙方提出屋面系统及檩条由甲方采购，此材料款根据原网架报上材料管理费和利润48480元，屋面板和檩条按比例占补充协议17000元，费用共计陆拾肆万肆仟捌佰元（604800元）。三、总合同价款变更说明：总合同价为壹佰贰拾壹万元（121万元）（原合同价118万元加补充协议3万元），协商由甲方采购檩条及屋面板系统材料为陆拾万肆仟捌佰元（604800元）并从总合同价款中扣除，合同总价最终变更为陆拾万伍仟贰佰元（605200元），现甲方已支付两笔工程款，第一笔拾柒万柒仟元（177000元），第二笔拾贰万伍仟伍佰元（125500元），现总工程款还剩余叁拾万零贰仟柒佰元（302700元）。四、剩余工程款支付节点及方式：1、檩条地板安装完毕，经甲方监理方业主方验收合格（乙方报验两天内必须验收完毕，否则视为合格）并（2日内）支付乙方拾万元（10万元）；2、屋面板和玻璃安装完毕，经甲方监理方业主验收合格（乙方报验两天内必须验收完毕，否则视为合格）支付乙方拾万元（10万元）；3、工程完工，上交完善合格的工程资料经甲方监理方业主验收合格（乙方报验7天内必须验收完毕，否则视为合格）并（2日内）支付乙方柒万贰仟柒佰元（72700元）剩余叁万元（3万）质保金，从工程竣工日起算满一年后付清。五、原合同工期为80天，现网架已经组装完成，屋面系统工期变更为50天。六、此补充协议法律效力大于2016年5月8日签订的补充协议同等于原签订合同，如有冲突地方以补充协议为准。无冲突条款按照原合同执行。七、补充协议签字盖章生效”。商丘国基公司在甲方处加盖公章；山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章。补充协议签订后，山东中煤公司未按照合同约定进行施工，施工过程中，因网架檩条安装不符合要求，监理单位给予停工。2017年2月10日，商丘国基公司向三门峡市教育局（建设单位）、河南智达建设监理有限公司（监理单位）提出复工要求，提交变更图纸，经同意后，遂通知山东中煤公司复工。2017年4月13日，山东中煤公司完成了对檩条安装工程的加固工程及屋面底板安装。当日10时左右，商丘国基公司向山东中煤公司支付工程款100000元，山东中煤公司当日下午撤走施工人员。同日，山东中煤公司撤走人员后微信致电商丘国基公司工作联系单，该联系单的主要内容为：“我方于2016年3月13日与贵方签订了三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架的施工合同。我方按照合约要求进行了施工，网架组装完毕后，造成我方施工现场窝工及二次进场产生大量费用。网架验收一直到2016年10月份解决完毕，在此期间，贵方多次承诺可以但一直未开工，导致我方施工人员一直待工数月。给我方造成巨大的待工成本及损失。由于工程进场时间一再拖延，且屋面板方案贵方一直难以确定，我方对该工程的可持续性产生怀疑。在贵方的一再要求下，经双方协商，于2016年10月10日，我方与贵方签订了补充协议：屋面系统由贵方负责购买材料，我方进行施工。我方施工人员也按时保质量的完成了檩条焊接工作，因贵方没有采购屋面材料，工程再次停工。2017年春节前后，贵方通知我方，因设计院图纸变更，要求我方对檩条进行整改，本着友好合作的原则，我方于2017年2月22日安排施工人员到场整改，并对屋面板进行施工。由于贵方地板采购量不足，造成工程又一次停工，我方施工人员返回，再次造成我方产生大量损失。2017年3月26日贵方通知我方满足施工条件，再次要求我方进场施工。与贵方多次确认后，我方施工人员于2017年4月8日到达施工现场，但贵方材料并为抵达施工现场，且我方人员出发前至4月10日工程所在地一直处于下雨状态，贵方还是强烈要求我方进场，导致施工人员在现场待工两天。现我方已将底板全部铺设完毕，贵方定制的屋面板、岩棉等材料还未采购至现场，考虑成本问题我方施工人员不能在现场等料施工，综合上述贵方原因对我方造成的损失，使我方在本项目上亏损巨大。具体明细如下：1、网架施工完毕施工人员6人待工70天，工资6*300*70=126000元，造成二次进场费5000元。2、檩条施工完毕停工，造成进场费5000元。3、图纸变更檩条整改人工费4*300*12=14400元，材料不足停工，待工人工4*300*5=6000元，造成进场费5000元。4、4月8日再次进场施工人员等材料及贵方明知下雨还要求进场导致误工4*300*2=2400元。截止目前造成我方损失合计163800元。因现在材料不齐全，即将要造成的误工费暂时还无法量化。因贵方的工作不力，对我方已经造成的及即将造成的巨大损失，我方无力承担，也无义务承担。为保证我们能继续合作，将该项工程顺利完成。请贵方支付对我方造成的经济损失，并保证后期因贵方原因造成我方的所有损失由贵方全部承担。贵方支付我方损失后，我方将继续完成剩余工程内容。若贵方拒不支付，我方将视为贵方违约，终止履行原合同”。2017年4月15日，商丘国基公司通过电子邮件方式向山东中煤公司发送商字（国基）第017415号文件通知一份，内容为：“贵单位承接三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能厅网架工程主体及面板工程，贵单位现场所有工人与2017年4月14日无故退场，请贵单位于2017年4月17日前组织人员进场施工，如无法按时进场施工，因工期原因，我公司将另行安排其他安装公司进场施工”。截止2017年4月15日，商丘国基公司总计支付山东中煤公司工程款402500元。山东中煤公司提交2016年8月1日“签证”一份，内容为：2016年7月1日至2016年7月10日因甲方网架迟迟未验收，导致我方工人窝工，其中粉刷工人8人，砌体工人6人，共计10天，每工280元，共计39200元，此项费用应由甲方承担。吴峰在乙方处签字；杜志刚在甲方处签字并加盖商丘国基公司三门峡示范性综合实践基地项目部公章。山东中煤公司对此不予认可，对该证据的真实性提出异议，并主张乙方处没有加盖其公司公章，并主张即使有该笔费用也应该应由甲方承担。山东中煤公司未按上述通知进场施工，商丘国基公司（甲方发包方）遂于2017年5月10日与杭州灵旺建筑安装工程有限公司（乙方承包方）签订《屋面板施工合同》，主要内容为：1、甲方同意乙方承包铝镁锰合金屋面项目施工和底板的修整，大门的面板等金属屋面工程；2、本工程以固定综合总价的包干方式为，拾壹万元整（110000元）（不含税）。2017年5月15日，商丘国基公司（甲方）与李金停（乙方）签订《工程资料承包合同》，主要内容为：1、承包方式以包干总价计价的方式将三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能网架工程技术资料交由乙方编制和整理；2、承包价格：该工程将以总价方式承包给乙方，总价为40000元（肆万元整），已包含乙方编制资料人工工资及乙方应当依法缴纳的相关税费。商丘国基公司与卜玉东签订《三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能厅玻璃安装工程施工合同》，主要内容为：1、承包方式：包工包辅料，所有辅料必须满足施工规范要求及提供相对应的资料和实验报告，包安全文明施工、包质量、包售后维修服务。2、本合同为固定单价合同，如有变更则另行协商价格；合同总金额（大写）壹拾贰万柒仟元整，（小写）127000元。商丘国基公司提交采购材料的订单、出货单、物流公司托运单等票据总计10张及山东中煤公司出具的网架报价单1份证明，其重新采购材料的花费与原审被告报价的差价，要求山东中煤公司赔偿损失49930元。从其提交的单据显示2016年12月5日商丘国基公司从杭州千湖彩钢有限公司采购一批铝镁锰板（属屋面系统材料）。山东中煤公司提交结算书一份，并据此认为商丘国基公司还应支付其已经完工的工程剩余工程款152813.221元；山东中煤公司对此不予认可，商丘国基公司申请对其已经完成的工程造价（包括网架主体、檩条、屋面底板部分）进行鉴定。原审法院认为：商丘国基公司与山东中煤公司签订的钢网架施工合同，两份补充协议均系双方真实意思，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。山东中煤公司完成网架安装及檩条底板后，商丘国基公司按照上述协议的约定支付了工程款402500元，在上述工程施工过程中，双方虽产生分歧，但山东中煤公司仍继续施工，商丘国基公司也按照协议约定的数额支付了工程款，视为双方对彼此行为的认可与承认。完成檩条底板安装工程后，山东中煤公司在商丘国基公司支付工程款当日，未与山东中煤公司协商即撤出施工人员，并微信向商丘国基公司发送工作联系单，要求商丘国基公司支付工人待工工资、进场费、图纸变更檩条整改人工费以及因下雨要求进场导致的误工费等等总计163800元（因材料不齐全，造成的误工费暂时还无法量化）；要求山东中煤公司支付其经济损失，并保证后期若因商丘国基公司原因造成其所有损失由商丘国基公司全部承担，商丘国基公司支付其损失后，其将继续完成剩余工程内容，若拒不支付，视为商丘国基公司违约，终止履行原合同。商丘国基公司收到上述工作联系单后，即回函要求山东中煤公司进场施工。原审法院认为，山东中煤公司发出的工作联系单内容属于对双方签订合同的重大变更事项，应经双方当事人协商一致，且在未与商丘国基公司协商处理的情况下，单方撤走施工人员，在山东中煤公司回函要求其进场的情况下，未回函亦未再次进场，应视为违约，承担相应的违约责任。2016年10月10日，双方签订的补充协议，约定工程总价款654400元。本诉原告商丘国基公司主张钢网架施工合同中，约定违约金为每天2000元，因山东中煤公司违约给其公司造成损失，要求山东中煤公司支付违约金总计608000元，山东中煤公司认为违约金过高。结合原审原、被告双方提交的证据，商丘国基公司为后续完成该工程支付了277000元，比其与山东中煤公司合同约定的剩余工程款220000元，多支付57000元；商丘国基公司提交误工签证，证明因山东中煤公司撤场，导致网架工程不能验收的损失39200元，因该误工签证的时间是2016年8月1日，且山东中煤公司对该签证的真实性不予认可，该签证上也未加盖山东中煤公司的公章，故该项损失应由商丘国基公司承担。商丘国基公司提交工程复工报告，主张重新设计花费60000元，但其并未提交其他证据证明重新设计的支付的实际数额，也未有证据显示是因山东中煤公司导致需要重新设计，故其该项损失本院不予支持；商丘国基公司主张因材料价格上涨导致其与山东中煤公司提供的报价差价49930元，因双方对主合同发生变更，材料由商丘国基公司采购，但山东中煤公司撤场时间与商丘国基公司重新采购材料的时间之间间隔较短，故其该项损失本院不予支持。关于违约金计算，山东中煤公司于2017年4月14日撤场，商丘国基要求其2017年4月17日进场，并在2017年5月10日与其他公司签订屋面施工合同，故按照合同约定，违约金应计算为2000元/天×23天=46000元。综上，山东中煤公司应总计支付商丘国基公司违约金103000元。因商丘国基公司与山东中煤公司约定按照固定价结算工程款，山东中煤公司要求对其已经完成的工程量造价进行鉴定，理由不足，本院不予支持。山东中煤公司要求商丘国基公司支付工程款152813.221元及违约金244540元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、山东中煤建设工程有限公司支付商丘市国基建筑安装有限公司违约金103000元；限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回反诉原告山东中煤建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9880元，减半收取4940元，反诉案件受理费3630元，合计8570元；由被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司负担。二审查明，一审法院判决存在笔误，本院依法予以纠正。一审判决第11页第3段第1行中“山东中煤公司”应为“商丘国基公司”；第12页第4段第8行中“未与山东中煤公司协商”应为“未与商丘国基公司协商”，第13页第1段第3行中的“山东中煤公司”应为“商丘国基公司”，第2段第3行、第4行的“山东中煤公司”应为“商丘国基公司”；第3段第2行的“654400元”应为“605200元”；第4段第3行的“220000”元应为“202700”元、“57000”元应为“74300”元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于涉案工程违约责任的问题。山东中煤公司认为工程停工是因为商丘国基公司没能按照工程进度采购足量的材料并安排材料及时进场，商丘国基公司构成违约。根据山东中煤公司撤出施工人员后向商丘国基公司发送的工作联系单内容，即要求商丘国基公司支付其损失后，将继续完成剩余工程。与其主张的停工原因不符，且在商丘国基公司回函要求其进场的情况下，未复函亦未再次进场。原审据此认为山东中煤公司构成违约并无不当。关于商丘国基公司的损失如何确定问题。商丘国基公司主张为后续完成涉案工程支付了277000元，并提供证据《屋面板施工合同》、《工程资料承包合同》、《三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能厅玻璃安装工程施工合同》用于证明其主张，原审法院结合商丘国基公司与山东中煤公司确定的后续工程款数额，据此认定商丘国基公司的损失并无不当。关于山东中煤公司要求商丘国基公司给付工程款152813.221元能否支持问题。涉案施工合同约定按照固定价结算工程款，并对付款的支付节点及方式进行了约定，商丘国基公司按照工程款支付节点已经支付了约定的工程款，山东中煤公司主张还应支付工程款152813.221元，或对涉案已完工程量进行鉴定，与双方合同约定不符，于法无据，原审不予支持并无不妥。关于一审判决是否超出商丘国基公司的诉讼请求以及违约金和赔偿损失能否同时主张的问题。双方对签订的合同及补充协议的效力均无异议，一审中，商丘国基公司起诉山东中煤公司支付违约金608000元弥补一切经济损失，庭审中变更诉讼请求为违约金456000元，损失为269950元，合计为725900元。因被上诉人对于庭审中增加的117900元诉讼请求未缴纳诉讼费，本院确认一审的诉讼请求总额仍为608000元，一审判决支付103000元并未超出商丘国基公司的诉讼请求。且在商丘国基公司与山东中煤公司签订的《钢网架施工合同》第十条第3款、第4款，对违约金和经济损失有明确约定，原审法院根据双方履行合同的实际情况，确定支付违约金46000元，赔偿经济损失57000元并无不当。综上，山东中煤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7260元，由上诉人山东中煤建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李占通审 判 员  乔建刚代理审判员  辛喜艳二〇一七年十二月二十八日书 记 员  申胜男