山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9995号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：伏志强，总经理。
委托诉讼代理人：王盼，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王周武。
委托诉讼代理人：张晓丽，山东晨鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨维正，山东晨鸿律师事务所律师。
原审被告：刘刚。
原审被告：丁雪。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王周武、原审被告刘刚、原审被告丁雪机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求对青岛市黄岛区人民法院作出的（2016）鲁0211民初10934号民事判决第二项予以改判上诉人赔偿196487.42元（争议金额为117892.5）。二、一审、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法利益。一、本案经交警部门处理，无法查清该事故成因，作出交通事故证明。一审法院判令上诉人在商业险内承担80%的赔偿责任。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。事故简要经过如下：本案系2016年4月14日晚10点左右，一审被告刘刚驾驶其配偶丁雪的家用车辆在黄岛区凤蹲山行至海王路路口时，遇到不明原因酒后倒在机动车道内的被上诉人王周武，本案涉案车辆碾压静态躺倒在机动车道内的被上诉人王周武发生本案所诉交通事故。一审庭审中调取的交警卷宗，能够明确：1、在本案一审当事人双方接触之前，过往的车辆均未注意到有本案被上诉人王周武在事故发生地点的机动车道内静躺。一是可能王周武在此之前有意识并违反交通规则躺在机动车道内，二是驾驶人员对此机动车道内静趟的人根本无法察觉，不能过分苛求本案一审被告刘刚承担超出一般人的注意义务，刘刚在本案事故中无过错，无法防止意外发生。2、被上诉人王周武在本案事故发生时静躺在机动车道内，没有任何合法合理的原因，酒后意识不清不是法定免责事由，是被上诉人违反交通法规的主动性行为，该行为是法律禁止性行为。其过错大，与事故的发生有直接的因果关系，其静躺在机动车道内导致全身多处接触部位、多处受力受伤，对此碾压情况的发生和致害后果具有直接的和占比更多的作用力。3、退一步来看，被上诉人王周武“躺倒状态的原因无法查清”是办案交警部门“无法查清原因”而出具事故证明的根本原因。被上诉人王周武躺倒状态原因无法查明，但原因有且只有外力撞击或者自身醉酒失去意识两种可能，故被上诉人至少应承担事故同等以上的责任，承担至少50%以上的损害不利后果。二、本案事故中被上诉人的全部伤情不可能由本案涉案车辆一次碾压事故造成，应当排除无关伤情赔偿。结合本案被上诉人王周武在被本案车辆碾压前已经出于躺倒状态，碾压的过程其均应为静躺状态，而实际被上诉人全身多处伤情，是撞击才可能造成的，并且本案车辆碾压时，已在被上诉人躺倒部位的不远处有非本案的刹车痕迹，因此本案被上诉人全部伤必然不可能是由本案涉案车一次碾压造成。根据侵权赔偿责任承担的有关规定，侵权行为与损害后果之间必须存在因果关系，被上诉人的伤情中由本案一审被告车辆碾压造成的部分才应由上诉人依法按责在保险范围内承担。
王周武辩称，一、被上诉人在事故发生时，倒地非直立状态，对事故存在过错，但被上诉人毕竟是行人，而行驶中的机动车在道路中有很大的危险性，被保险人刘刚作为车辆驾驶人，没有尽到安全注意义务，没有及早发现被上诉人并采取必要措施，是导致本事故发生的主要原因。二、事故发生前，被上诉人倒地，曾有多辆车辆经过，均未与被上诉人发生接触碰撞，均绕道过去，这在交警队的卷宗和调查笔录中有记载。综上，被上诉人认为被保险人刘刚承担事故主要责任符合规定。三、关于鉴定问题。被上诉人受伤与刘刚发生交通事故有直接关系，并非其他车辆所致，根本不需要再做鉴定，而上诉人在一审中申请了鉴定，但鉴定机构也明确表示无法做出。被上诉人认为无需在二审再做鉴定。
王周武向一审法院起诉请求：请求被告赔偿其因本次交通事故造成的各项经济损失共计550453.39元，并由被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年4月14日22时许，被告刘刚驾驶鲁×号小型轿车沿黄岛区凰蹲山路由北向南行驶至凰蹲山路与海王路路口时，将酒后倒在机动车道内的原告相碾压，致原告受伤，轿车受损。本事故经青岛市公安局交通警察支队黄岛大队事故认定，无法查清该事故成因，仅出具了交通事故证明。原告认为，原告在路边躺着没动，被告观察不周将原告碾压，对本事故应当负全部责任，原告不应当负事故责任。事故发生后，原告被送往黄岛区开发区医院治疗，当天转院至青岛大学附属医院住院治疗11天，被诊断为：复合性外伤、左股骨头骨折伴左股骨头全脱位、骨盆骨折、右侧锁骨骨折、右侧踝关节骨折等症状。
一审法院认定的基本事实是：2016年4月14日22时许，刘刚驾驶鲁×号小型轿车沿凰蹲山路由北向南行驶至黄岛区凰蹲山路与海王路路口北，与酒后倒在机动车道内的王周武相碾压，致王周武受伤，轿车受损。因无法查清该事故的成因，出具道路交通事故证明。鲁×号小型轿车登记车主为被告丁雪，该车在被告保险公司处投保了交强险和商业险，投保期限均自2015年7月8日至2016年7月7日，其中第三者责任商业保险限额为500000元并投保了不计免赔险。刘刚的机动车驾驶证真实有效，准驾车型为C1。有效起始日期2012年6月20日，有效期限6年。事故发生时，鲁×号小型轿车检验有效期至2017年7月。2016年4月27日王周武在接受交警部门的询问时称：……出事当天我在王台镇薛家庄鸿运酒店二楼吃饭的时候喝了半斤三十度的双沟大曲白酒，我是当天晚上六七点钟在王台吃饭，吃完饭八九点钟我就回中海熙岸了……。2016年4月15日刘刚在接受交警部门的询问时其称：……当天我驾驶鲁×号轿车从石桥路朋友的名流理发店玩完了回家，行驶经过凰蹲山路，我沿这条路由北向南在路中心右侧靠近中心线车道内行驶的，我刚开始开着远光灯，行驶过程中对面行驶过来一辆车这辆车跟我闪了一下灯光我就变成近光灯了。我刚变上近光灯大约1、2秒，我看见路上没有什么异常就是路上的路灯坏了，走着走着我感觉我车右前轮一翘，我以为压着石头了，我赶紧往左打方向，我就赶紧停下车查看情况，发现我车刚才翘的地方躺着一个人，我这才知道我车压着人了……。山东交通职业学院司法鉴定所的鉴定意见为：行人与鲁×号广汽菲亚特牌小型轿车接触碰撞时已呈倒地状态。原告王周武受伤后于当日到青岛市黄岛区第二人民医院门诊检查，支出检查费1272.01元。原告于2016年4月15日到青岛大学附属医院住院治疗11天，该院的出院诊断为：复合性外伤、左股骨头骨折伴左股骨头全脱位、骨盆骨折、右侧锁骨骨折、右侧踝关节骨折。原告在该院住院治疗期间共支出医疗费122901.34元。另，原告于2016年4月26日到青岛市黄岛区人民医院住院治疗10天，该院的出院诊断为：左股骨头骨折全髋关节置换术后、右锁骨骨折术后、右踝关节骨折术后、左1、2肋骨骨折、左髋臼耻骨下支骨折。原告在该院住院治疗期间共支出医疗费6654.20元。以上医疗费共计130827.55元。原告之伤经法院委托青岛正源司法鉴定所鉴定，2016年9月1日，该所出具鉴定意见：1、被鉴定人王周武左股骨头骨折伴脱位全髋关节置换术后目前致残程度为八级；2、被鉴定人王周武右肩胛骨骨折、右锁骨骨折术后目前致残程度为九级；3、被鉴定人王周武双侧多发肋骨骨折目前致残程度为九级；4、被鉴定人王周武右侧踝关节骨折术后目前致残程度为十级。原告为此支出鉴定费1200元。被告保险公司提出书面申请，要求依法对原告王周武的伤残与申请人承保车辆碾压致伤的合理性进行鉴定，排除非申请人承保车辆碾压所致伤残。2017年3月7日，青岛正源司法鉴定所根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，退回该委托。
王周武系青岛华尊机械有限公司职工，事故发生前三个月其日均工资为153.87元。护理人员任玉霞系青岛逸彩装饰工程有限公司职工，事故发生前三个月，其日均工资为113.33元。王锡志（1940年12月17日出生）系王周武之父，李秀花（1949年8月28日出生）系王周武之母，王锡志、李秀花夫妇共生育子女三人。王泽群（2004年5月13日出生）系王周武之子。本案非医保用药经被告保险公司核定为26264.90元。原告王周武主张因本次交通事故造成的各项损失：医疗费130831.55元、住院伙食补助费630元（30元／天×21天）、护理费3400元、误工费27900元（4650元/月×6）、残疾赔偿金379491.84元(40370元/年×20年×36﹪+26052元/年×5年×36﹪÷3+26052元/年×13年×36﹪÷3+26052元/年×7年×36﹪÷2）、精神抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费2000元，共计550453.39元。
一审法院认为：一、关于本案交通事故的责任。机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶，谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全。具体到本案，事故发生时已近深夜，事发路段照明设施损坏，驾驶人员更应当谨慎驾驶，被告刘刚虽未超速行驶，但其观察不周。致使倒在机动车道内的王周武被碾压受伤，被告刘刚对王周武的伤残负有不可推卸的责任。而王周武在事故发生时位于机动车道且其处于倒地状态，对驾驶人员的行车观察造成一定的影响，王周武在本次事故中存在一定的过错，应当减轻被告的赔偿责任，减轻赔偿数额以20%为宜。二、关于被告保险公司的鉴定申请问题。原告涉及身体多处伤残，被告保险公司对此提出以下异议1、经公安部门勘察鉴定明确，原告王周武与被告保险公司承保车辆接触前已为静态躺倒的状态，接触方式为车前端一侧碾压，接触轨迹不可能导致王周武全身各处伤残；2、伤残鉴定是以交通事故评残标准结合王周武伤情作出，但未明确是与申请人承保车辆所致，同时本案中公安部门排查车辆及最终无法查清事故原因都明确王周武的全身各处伤情并非承保车辆一次碾压所致。综上，王周武的各处伤情是否全部为申请人承保车辆碾压所致，关系到有无侵权赔偿的因果关系。申请对原告王周武的伤残与申请人承保车辆碾压治伤的合理性进行鉴定，排除非申请人承保车辆碾压所致伤残。2017年3月7日，青岛正源司法鉴定所根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，退回该委托。对被告保险公司的该项申请法院予以驳回。三、关于本案赔偿责任主体的确定问题。因鲁×号轿车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告的损失，不足部分，被告刘刚作为侵权人应赔偿原告的损失。又因鲁×号轿车签订了第三者商业责任保险合同，被告保险公司应按照该合同的约定在商业范围内赔偿原告的损失。原告的损失应确认如下：1、根据原告提供的医疗费单据和病历材料，其医疗费应确认为130827.55元。2、原告实际住院21天，其主张住院伙食补助费为630元（30元／天×21天）不超出相关规定，法院予以支持。3、原告实际住院21天，其护理费损失应确认为2379.93（113.33天/天×21天）。4、原告的误工时间计算至定残至前一日为140天，故，原告的误工费损失应确认为21541.80元（153.87元/天×140天）。5、原告因本次交通事故致一处八级伤残、二处九级伤残、一处十级伤残，至定残之前一日，原告之父已经年满75周岁，原告之母已经年满67周岁且均有子女三人抚养，原告之子已经年满12周岁，故，本案的残疾赔偿金应确认为367460.52元(40370元/年×20年×36﹪+26052元/年×5年×36﹪+26052元/年×1年×36﹪÷2+26052元/年×8年×36﹪÷3）6、原告主张鉴定费1200元，已经提供鉴定费发票为证，法院予以支持。7、原告因治伤需要支出交通费，参考原告的居住地情况以及就医情况，法院酌定原告的交通费损失为200元，过高部分，发院不予支持。8、原告因本次交通事故致身体多处受伤，且构成四处十级伤残，遭受了较大的痛苦，其主张精神抚慰金损失为5000元，不超出相关规定，法院予以支持。原告要求被告保险公司在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金损失，符合相关规定，法院予以支持。综上，原告的医疗费、住院伙食补助费共计131457.55元，超过机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿10000元。原告的护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计397782.25元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额110000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿110000元（含精神抚慰金5000元）综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元。关于被告保险公司应在商业险范围承担的损失：1、医疗费120827.55元（130827.55元-10000元），被告保险公司主张扣除非医保用药26264.90元。法院认为，交强险作为一种强制保险，目的是为了保护因交通事故受伤得不到赔付的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。根据交强险合同的公益目的，同时为充分保障被保险人的权益，在同时存在交强险和第三者责任险的情况下，第三者的自费药应在交强险的医疗费限额内先行赔付，因此，被告保险公司应在交强险限额内赔付非医保用药10000元，剩余16264.90元应由被告刘刚赔偿13011.92元（16264.90元×80%），故，被告保险公司应在商业险内赔偿83650.12元（120827.55元×80%-13011.92）。2、住院伙食补助费630元。该赔偿项目及赔偿标准属于被告保险公司第三者责任商业保险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险范围内赔偿504元（630元×80%）。3、原告死亡伤残限额内的其他损失287782.25元（397782.25-110000元），因精神抚慰金已在交强险内先行赔偿，其他赔偿项目及赔偿标准属于被告保险公司第三者责任商业保险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险范围内赔偿230225.80元（287782.25元×80%）。综上，被告保险公司应在交强险内赔偿原告120000元。在商业险内赔偿原告314379.92元，被告刘刚应赔偿原告13011.92元。被告丁雪虽未到庭，但本案事实已经查清，可以依法缺席判决。据此判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告王周武因本次交通事故造成的各项损失共计120000元（含精神抚慰金5000元）。二、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司在商业险范围内赔偿原告王周武因本次交通事故造成的各项损失共计314379.92元。三、被告刘刚赔偿原告王周武因本次交通事故造成的损失13011.92元。上述一至三项赔偿款均于判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告王周武的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9304元，减半收取4652元，由原告负担871元，由被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担3781元。因原告已预交，被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内付给原告3781元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据本案中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉和王周武的答辩，本案当事人争议的焦点为：一、一审法院判令上诉人对王周武在本次事故中所受损失在商业险内承担80%的赔偿责任是否具有事实依据和法律依据问题。二、原审法院认定被上诉人王周武的全部伤害后果由原审被告刘刚驾驶车辆所造成是否具有事实依据和法律依据问题。
关于焦点一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。道路交通事故中机动车致害行人，大多数情况下是因为机动车驾驶员违反其法定注意义务而造成的，因此为了保护行人的利益，减轻其在诉讼中的举证责任，法律规定了当机动车致害行人时适用无过错责任的归则原则，由机动车驾驶人承担全部损害赔偿责任，机动车驾驶人有证据证明行人有过错的，适用过失相抵原则减轻机动车驾驶人一方的责任。如果机动车与行人之间发生交通事故，机动车的责任不能确定的情形下，行人有过错，适用过失相抵，适当减轻机动车一方的赔偿责任。具体到本案，在确定当事人过错时，应以交警部门根据事故双方对交通事故的发生所起的作用及过错严重程度来确定双方的责任作出的事故责任认定书为依据。但在交警部门不能对事故责任作出认定时，在交通行为参与过程中，机动车驾驶人刘刚理应负有比行人王周武更高的注意义务。在上诉人不能举证王周武系故意与机动车驾驶人刘刚碰撞情况下，原审法院认定王周武在事故发生时位于机动车道且其处于倒地状态，对驾驶人员的行车观察造成一定的影响，以承担20%的过错责任以减轻刘刚及上诉人的赔偿数额。一审法院在认定王周武承担次要的过失相抵过错责任以减轻刘刚及上诉人的赔偿数额并无不当。但未考虑王周武在本案事故发生时系酒后静躺在机动车道内，是违反交通法规的禁止性行为。其过错较大，且与事故的发生有直接的因果关系和原因力。因此一审法院认定王周武承担20%的过错责任比例较低，本院认为应以王周武承担40%的过错责任以减轻刘刚及上诉人的赔偿数额为宜。具体赔偿数额：1、关于医药费。中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司应在交强险限额内赔付非医保用药10000元，剩余16264.90元应由刘刚赔偿9758.94元（16264.90元×60%），中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司应在商业险内赔偿62737.59元（120827.55元×60%-9758.94元）。2、住院伙食补助费630元。该赔偿项目及赔偿标准属于保险公司第三者责任商业保险的赔偿范围，应由保险公司在商业险范围内赔偿378元（630元×60%）。3、王周武死亡伤残限额内的其他损失287782.25元（397782.25-110000元），因精神抚慰金已在交强险内先行赔偿，其他赔偿项目及赔偿标准属于保险公司第三者责任商业保险的赔偿范围，应由保险公司在商业险范围内赔偿172669.35元（287782.25元×60%）。综上，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司应在交强险内赔偿王周武120000元。在商业险内赔偿王周武235784.94元，刘刚应赔偿王周武9758.94元。
关于焦点二、由于王周武涉及身体多处伤残，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司提出王周武的各处伤情是否全部为承保车辆碾压所致问题，其一审中申请对王周武的伤残与承保车辆碾压致伤的合理性进行鉴定，以排除非申请人承保车辆碾压所致伤残。原审法院准予申请并委托进行鉴定。但青岛正源司法鉴定所根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，退回委托鉴定申请。同时一、二审中中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司亦未提交其他证据证明王周武系由其他车辆所致伤害的证据，本院对中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的该项上诉主张无法支持。
综上所述，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的关于其对王周武在本次事故中所受损失在商业险内承担80%的赔偿责任过高主张部分成立，该部分涉及的具体赔偿数额应予变更。中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的其它上诉请求不能成立，本院应予维持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10934号民事判决第一项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10934号民事判决第二项为：中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司在商业险范围内赔偿王周武因本次交通事故造成的各项损失共计235784.94元；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10934号民事判决第三项为：刘刚赔偿王周武因本次交通事故造成的损失9758.94元；
上述赔偿款均于本判决生效之日起十日内付清。
四、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初10934号民事判决第四项为：驳回被上诉人王周武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9304元，减半收取4652元，由王周武负担1582元，由中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担2986元，由刘刚负担84元。
二审案件受理费2658元，由王周武负担904元，由中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担1707元，由刘刚负担47元。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一七年十二月二十五日
书记员 肖梦琦