北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终8525号上诉人（原审被告）：中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区光华路甲8号院1号楼11层12-1101B。法定代表人：张玲，董事长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南地平线传媒股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路14号16层1618号。法定代表人：文卫红，董事长。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司（以下简称中视公关公司）因与被上诉人河南地平线传媒股份有限公司（以下简称地平线传媒公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中视公关公司委托诉讼代理人权威和杨英、被上诉人地平线传媒公司委托诉讼代理人吴利波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中视公关公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由地平线传媒公司承担。事实与理由：1.一审法院关于“未变更合同约定墙体广告验收方式”的认定错误。地平线传媒公司以实际行为将涉案合同约定“照片验工”变更为“实地抽验”，理由主要为：地平线传媒公司工作人员王×于2015年8月下旬陪同圣宝车辆制造公司工作人员进行实地抽检；王×于2015年8月31日发送的短信息提到“验收期间出现一些问题”；三是地平线公司提供的验工照片有4张系圣宝车辆制造公司实地抽检所拍。2.一审法院关于我公司支付50%质保金认定错误。涉案墙体广告验收方式已变更为实地抽检方式，2015年8月第一次验收未合格后，地平线传媒公司未履行查看、维护的质保义务，我公司有权拒绝向其支付质保金。地平线传媒公司答辩称，不同意中视公关公司的上诉请求和理由，同意一审判决。理由如下：1.我公司未就验收方式与中视公关公司达成新的书面协议，中视公关公司的委托方对墙体广告的检查行为不属于合同约定的验收方式，更不是对验收方式的变更，不应影响中视公关公司履行付款义务；2.我公司履行了合同约定的墙体广告制作发布义务，且中视公关公司接收了我公司的全部工作成果，应支付合同款项；3.质保期内墙体广告存在的质量问题，应由中视公关公司自担责任，依据合同约定，中视公关公司未如约付款，我公司不对广告发布后的质量问题承担责任。地平线传媒公司向一审法院起诉请求，中视公关公司支付拖欠的广告费752083元及相应利息（其中616003元系从2015年8月8日起算至实际给付之日止，136080元系从2016年7月28日起算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月21日，地平线传媒公司与中视公关公司签订《广告发布制作业务合同书》，约定中视公关公司于2015年5月15日委托地平线传媒公司在河南省、山东省发布制作欧派电动车墙体广告，项目价格为：高墙6.3元/平方米，工程总量72000平方米，工程总造价为453600元；低墙5.4元/平方米，工程总量168000平方米，工程总造价为907200元。地平线传媒公司收到中视公关公司预付款或付款凭证后40天内完成此实施工程。中视公关公司应在合同签订后3日内向地平线传媒公司支付该工程总造价的45%的预付款612360元；待全部工程做完后，中视公关公司验收后须在10天内支付45%的完工款即612360元；待广告发布期满12个月后，中视公关公司需在10天内支付10%质保金136080元。地平线传媒公司须报送工程报表（含地址、照片、面积），中视公关公司工作人员收到后即视为该批所报工程已竣工。验收方式为照片验工，验收期限由该工程竣工之日算起，不能超过10天，逾期视为默认验收合格。此外，上述合同还载明：因广告媒体的特殊性，工程结束后，地平线传媒公司以电话、电子邮件、电报、邮寄等形式通知中视公关公司，中视公关公司未提出书面异议的，同样视为工程竣工；原则上多做高墙，最后结算以实际工程面积结算；在验收中，双方如果对部分广告是否合格产生异议，对此有异议的部分广告双方可进一步协商合理扣除或合理补做，但不得以此为由影响合格部分工程款的正常结算，中视公关公司不得重复验工拖欠工程款；若中视公关公司未如约付款，地平线传媒公司不对广告发布后的质量问题承担责任。质保期（12个月）内如有质量问题，地平线传媒公司需第一时间进行维护，除不可抗力因素外，维护费用由地平线传媒公司自行承担；如果在质保期间中视公关公司发现广告画面有损坏，中视公关公司通知地平线传媒公司进行修复，地平线传媒公司应在接到修复通知7日内修复好损坏画面。合作中出现的墙体广告路线明细、中途调整方案、变动通知书等书面内容，经双方书面同意后即视为本合同附件，具有同等法律效力。2015年5月28日，中视公关公司向地平线传媒公司支付预付款612360元。2015年7月18日，中视公关公司工作人员李欣在地平线传媒公司制作的欧派电动车墙体广告工程报表（含地址、照片、面积）的落款处注明“今收到河南地平线传媒股份有限公司送报墙体工程报表”，并签名、加盖公司印章。该份报表载明，高墙块数2161块，面积79864.85平方米；低墙块数4087块，面积163502.6平方米。双方认可墙体广告于2015年7月18日竣工，竣工后10日内，中视公关公司未对墙体广告的面积、质量等提出书面异议；按照合同约定，广告发布期满的时间应为2016年7月17日；截至广告发布期满，中视公关公司未对墙体广告面积提出异议。2015年8月下旬，圣宝车辆制造公司工作人员王×1在地平线传媒公司工作人员王×的陪同下赴山东、河南部分地区对欧派电动车墙体广告进行抽检，发现部分墙体广告存在褪色、被遮挡等问题，地平线传媒公司进行了修复。其后，因中视公关公司未给付完工款，地平线传媒公司未对欧派电动车墙体广告进行维护。2015年12月和2016年6月，圣宝车辆制造公司工作人员王×1两次赴山东、河南部分地区对墙体广告进行抽检。2015年12月抽检之后，中视公关公司向地平线传媒公司工作人员王×发送了验收报告，王×予以接收。诉讼中，地平线传媒公司述称，根据墙体广告的实际面积计算，高墙广告款为503148.555元（6.3元/平米乘以79864.85平米），低墙广告款为882914.04元（5.4元/平米乘以163502.6平米），扣除已付的预付款612360元后，中视公关公司还应支付773702.595元。但地平线传媒公司最终以合同约定的24万平方米计算工程总量，计算广告款时优惠了21619.595元，故墙体广告总造价为1364443元，中视公关公司尚欠广告款752083元（包括完工款616003元，质保金136080元）未予支付。中视公关公司述称，工程竣工后，其委托圣宝车辆制造公司进行了三次实地抽查验收，第一次抽查时，地平线传媒公司派人陪同并进行了修复，双方以实际行为改变了合同约定的验收方式。但地平线传媒公司不予认可，称圣宝车辆制造公司的抽检行为系质保期间内的抽查，并非对验收方式的改变。同时，中视公关公司述称，在第一次抽查之后，地平线传媒公司仅对部分存在问题的广告进行了修复，但未提交证据证明其所述。一审法院查明的上述事实，有双方当事人提交的《广告发布制作业务合同书》、交通银行电子回单、欧派电动车墙体广告工程报表（含地址、照片、面积）、证人证言以及当事人陈述意见等在案佐证。一审法院认为，地平线传媒公司与中视公关公司签订的《广告发布制作业务合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。本案的争议焦点是：第一，墙体广告面积如何确定。根据《广告发布制作业务合同书》，双方约定墙体广告面积为24万平方米，原则上多做高墙，最后结算以实际工程面积结算。地平线传媒公司提交的工程报表中载明的实际面积为高墙79864.85平方米、低墙163502.6平方米，中视公关公司在工程报表上加盖印章。同时，自工程竣工之日起至广告发布期满之日止，经过三次抽查，中视公关公司均未对墙体广告面积提出异议。因此，墙体广告面积应以地平线传媒公司提交的工程报表为准。第二，双方是否变更了合同约定的墙体广告验收方式。根据《广告发布制作业务合同书》，验收方式为照片验工，验收期限由该工程竣工之日算起，不能超过10天，逾期视为默认验收合格。2015年7月18日工程竣工后，双方未就验收方式达成新的书面协议。虽然中视公关公司主张2015年8月下旬抽查过程中，双方以实际行为变更了验收方式，但地平线传媒公司不予认可。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据不足以证明双方变更了合同约定的验收方式，故中视公关公司关于变更验收方式的答辩意见，法院不予采信。地平线传媒公司已经按照约定发布了墙体广告，并经验收合格，中视公关公司未按照约定给付完工款，已构成违约，现地平线传媒公司要求中视公关公司给付完工款及相应利息，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。关于完工款的金额，因地平线传媒公司述称最终以24万平方米计算广告面积并对广告费进行了减免优惠，故广告合同的墙体广告价款应为1364443元。按照合同约定，质保金占合同总价款的10%，金额应为136444元（小数点后四舍五入），据此中视公关公司未予支付的完工款金额应为615639元。关于质保金的问题，2015年8月下旬第一次抽查后，地平线传媒公司对存在问题的广告进行了修复。虽然中视公关公司主张地平线传媒公司只对部分问题广告画面进行了修复，但未提交证据证明其所述，故对于中视公关公司的上述主张，法院不予采信。同时，中视公关公司第二次抽查后，地平线传媒公司收到验收报告，但并未对存在问题的广告进行修复，亦未依约履行质保期内的维护义务。因此，在双方约定的质保期内，中视公关公司两次发出墙体广告修复通知，地平线传媒公司仅进行了一次修复。故对地平线传媒公司要求给付全部质保金的主张，法院不予支持。结合合同履行情况，依据公平原则、诚实信用原则，法院对质保金的金额予以酌定，中视公关公司应给付地平线传媒公司质保金68222元。判决：一、中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司于判决生效之日起十日内给付河南地平线传媒股份有限公司广告费六十八万三千八百六十一元；二、中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南地平线传媒股份有限公司利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准分别计算，即以六十一万五千六百三十九元为基数，自二○一五年八月八日起算至实际给付之日止；以六万八千二百二十二元为基数，自二○一六年七月二十八日起算至实际给付之日止）；三、驳回河南地平线传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，中视公关公司与地平线公司虽然签订的不是单纯的广告制作工程合同，而是广告制作、发布合同，但双方仍需依据合同约定履行各自义务。二审中，就《广告发布制作业务合同书》的履行，双方主要存在如下争议：一是合同约定的墙体广告验收方式有无变更；二是合同约定的质保金支付条件是否成就。对此，本院具体分析如下：关于验收方式。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中视公关公司与地平线传媒公司于《广告发布制作合同书》约定：竣工验收方式为照片验工；地平线传媒公司报送工程报表，中视公关公司工作人员收到后即视为该批所报工程已竣工；验收期限由该工程竣工之日算起，不能超过10天，逾期视为默认验收合格；因广告媒体的特殊性，工程结束后，地平线传媒公司以电话、电子邮件、电报、邮寄等形式通知中视公关公司，中视公关公司未提出书面异议的，同样视为工程竣工。中视公关公司确认其于2015年7月18日收到地平线传媒公司墙体广告工程报表，但其并未按照合同约定于收到工程报表之日起10日内提出书面异议。中视公关公司主张双方已将验收方式由“照片验工”变更为“实地抽检”，并以如下三项事实加以证明：一是地平线传媒公司工作人员王×于2015年8月下旬陪同圣宝车辆制造公司工作人员进行实地抽检；二是王×于2015年8月31日发送的短信息提到“验收期间出现一些问题”；三是地平线公司提供的验工照片有4张系圣宝车辆实地抽检所拍。对此，本院认为，中视公关公司提出的三项事实不足以证明双方已协议变更验收方式，根据证据规则，其应就该节事实承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院不予采信。依据《广告发布制作业务合同书》约定，至2015年7月28日，涉案墙体广告即视为验收合格。关于质保金。中视公关公司与地平线传媒公司于《广告发布制作合同书》作出如下约定：中视公关公司验收后须在10天内把45%完工款付给地平线传媒公司；若中视公关公司未如约付款，地平线传媒公司不对广告发布后的质量问题承担责任。如前所述，涉案墙体广告工程于2015年7月28日即视为验收合格，依照合同约定，中视公关公司应于2015年8月7日前向地平线传媒公司支付45%的完工款，但其并未如约支付，故地平线传媒公司有权拒绝维护墙体广告，且不影响中视公关公司如约向其支付质保金。一审法院虽判决中视公关公司向地平线传媒公司支付总额50%的质保金，但地平线传媒公司同意一审判决，未向本院提起上诉，对此，本院不持异议。综上所述，中视公关公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5799元，保全费4270元，由河南地平线传媒股份有限公司负担533元（已交纳），由中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司负担9536元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费5799元，由中视金鑫盛世国际公关顾问（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马立红审判员  林存义审判员  万丽丽二〇一七年七月二十六日书记员  刘艳辉书记员  史晓霞