广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3230号上诉人（原审原告）：刘建军，男，1968年7月1日出生，汉族，住湖南省石门县。法定代理人：覃某，女，1968年10月1日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：张爱文，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市溢峰家具有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇岗背村横坑工业区。法定代表人：李优松。委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟俊，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇乐福居红木家具厂，住所地广东省中山市沙溪镇康乐南路**号***层。经营者：黄建新。被上诉人（原审被告）：黄建新，男，1967年10月18日出生，汉族，住湖南省桃源县。被上诉人（原审被告）：郑海清，男，1962年4月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人刘建军因与被上诉人中山市溢峰家具有限公司（以下简称溢峰公司）中山市沙溪镇乐福居红木家具厂（以下简称乐福居家具厂）、黄建新、郑海清工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘建军上诉请求：请求撤销一审判决，支持刘建军的一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院认定刘建军受伤前的工资标准为每月2459元与事实不符。刘建军主张每月工资为7000元应当予以支持。溢峰公司提交的劳动合同上约定工资不能作为认定本案事实的依据。签订劳动合同的主体已经不存在。合同与中山市人力资源和社会保障局对黄建新的调查相矛盾，黄建新称只与郑海清签订一份劳动合同。一审法院参照中山市部分职位指导价位与事实不符。郑海清主张刘建军的工资每月至少为7000元，社保局的调查也显示，溢峰公司将工资发给木工班长，再由木工班长发给班组成员，郑海清的班组共有四个人，郑海清的妻子与儿子收取一小部分，其余均由郑海清和刘建军平分，郑海清的个人活期账户可以反映出上述情况，溢峰公司持有刘建军及郑海清等人的工资签收单但没有提供，应当推定刘建军的主张成立。根据法律规定溢峰公司应当对此承担举证责任。二、乐福居家具厂、黄建新均应当对刘建军的工伤待遇承担补充清偿责任。溢峰公司在诉讼期间转移财产，新设立乐福居家具厂，经营范围完全相同，二者混同，还将有关股东更换为没有财产履行能力的其他人，其逃避债务主观恶意十分明显。三、关于伤残津贴鉴于溢峰公司已经转移财产，处于歇业状态，刘建军要求一次性计发十年伤残津贴是有法律依据的。四、二审法院应当以刘建军的实际月工资水平计算刘建军主张工伤赔偿项目。被上诉人溢峰公司辩称，溢峰公司是由溢峰家具厂升级而成立的。双方的劳动合同由溢峰公司承继。本案木工工作由郑海清承包，郑海清雇请的工人工资由郑海清发放，溢峰公司并无工资签收表。工伤认定时，刘建军是学徒，月工资不可能为每月7000元，溢峰公司与乐福居家具厂并无关联，护理费未有经过仲裁程序处理。应予驳回。请求驳回刘建军的上诉请求。原审原告刘建军向一审法院起诉请求：1.溢峰公司支付刘建军一次性伤残补助金差额132136元、伤残津贴差额84000元、安家补助费14706元、停工留薪期间生活护理费79350元、住院期间伙食补助费11800元、停工留薪期工资123433元、交通费2000元，合计447425元。一审法院认定事实：2012年12月14日，溢峰公司经工商行政部门核准由中山市沙溪镇溢峰木器加工厂（以下简称溢峰加工厂）升级设立。2013年1月25日，溢峰公司以溢峰加工厂的名义与刘建军签订劳动合同，合同主要约定：期限为2013年1月25日起至2013年12月25日止，刘建军的岗位为木工；工资为1300元/月。2013年6月17日，刘建军在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤。同日，刘建军被送往医院接受治疗，分别于2013年6月17日至同年9月18日、2014年7月18日至同年8月11日在中山市人民医院住院93天、24天，于2014年8月12日至同年9月6日在中山同方康复医院住院25天，合计住院142天。2014年6月23日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认[2014]7653号认定工伤决定书，认定刘建军系溢峰公司的员工，刘建军于2013年6月17日受到的交通事故伤害为工伤。2014年12月2日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴护[2014]29号劳动能力鉴定书，鉴定刘建军为四级护理依赖。同日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴[2014]4353号劳动能力鉴定书，鉴定刘建军为三级伤残。2015年4月1日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确[2014]491号劳动能力确认书，确认刘建军的停工留薪期为2013年6月17日至2014年11月27日。2015年2月13日，湖南省石门县人民法院作出（2015）石民蒙特字第1号民事判决书，判决宣告刘建军为限制民事行为能力人，并指定覃某为刘建军的监护人。刘建军已经工伤保险经办机构确认可享受一次性伤残补助金28863.16元，按月享受伤残津贴1460元/月、生活护理费672元/月。一审法院另查明：刘建军于2011年8月至2013年5月期间的参保单位系溢峰加工厂，于2013年6月至2013年9月期间的参保单位系溢峰公司，于2013年10月的参保单位系乐福居家具厂，于2013年11月至2015年12月期间的参保单位系溢峰公司。一审法院又查明：刘建军于2015年11月16日以溢峰公司未支付工伤待遇款为由诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决溢峰公司支付刘建军一次性伤残补助金差额132136元（7000元/月×23个月-28863.16元）、每月伤残津贴差额5540元[(7000-1460)元／月×80%]、安家补助费14706元（2451元/月×6个月）、停工留薪期间生活护理费79350元（150元/天×529天）、住院期间伙食费11800元（100元/天×118天）、停工留薪期间工资123433元（7000元/月÷30天×529天）、交通费2000元。该会于2015年12月21日作出中劳人仲案字[2015]5396号仲裁裁决书，裁决溢峰公司支付刘建军一次性伤残补助金差额27693.84元、按月支付伤残津贴差额507.2元、停工留薪期间生活护理费54080元、停工留薪期工资42622.7元，并驳回刘建军其余的仲裁请求。刘建军不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据各方当事人的诉、辩，分析如下：关于刘建军受到工伤时与谁存在劳动关系问题。判断劳动关系是否成立，其主要标准在于用人单位和劳动者是否具有法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；其参考凭证在于工资支付事实、用人单位向劳动者发放的工作证等能够证明身份的证件、考勤记录等。根据刘建军与溢峰公司签订的劳动合同及参保证明，一审法院认定刘建军受到工伤时与溢峰公司存在劳动关系，刘建军的涉案工伤待遇款应由溢峰公司承担。关于刘建军的工资标准问题。刘建军主张其工资标准为7000元/月，但未提交证据佐证。刘建军与溢峰公司签订的劳动合同明确约定刘建军的基本工资为1300元/月，但溢峰公司未提供刘建军每月的考勤记录，致使一审法院无法核实刘建军的加班工资，根据公平原则，一审法院参照《2012年度中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位》中机械木工工资的中价位认定刘建军受伤前的工资标准为2459元/月。关于刘建军的一次性伤残补助金差额问题。刘建军因工伤造成三级伤残，已享受工伤保险部门的一次性伤残补助金28863.16元，刘建军还应享有一次性伤残补助金差额27693.84元（2459元/月×23个月-28863.16元）。关于刘建军的伤残津贴问题。刘建军因工伤造成三级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，刘建军要求溢峰公司一次性支付伤残津贴，于法无据，一审法院不予支持，刘建军应按月享受伤残津贴待遇。由于刘建军已享受工伤保险部门每月伤残津贴1460元/月，刘建军还应每月享有伤残津贴507.2元/月（2459元/月×80%-1460元），该差额应从刘建军的停工留薪期届满后即2014年11月28日起算。关于刘建军的安家补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其可享受用人单位统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费，刘建军的户籍并非是在用人单位溢峰公司所在地，刘建军不符合该条例规定的情形，故一审法院不予支持。关于刘建军的护理费问题。刘建军经鉴定需要生活护理，溢峰公司未派人在停工留薪期间对刘建军进行护理，溢峰公司应按护理员的工资标准3120元/月（104元/天×30天）支付刘建军停工留薪期间的护理费54080元（3120元／月×17个月+104元/天×10天）。关于刘建军的住院伙食费问题。溢峰公司为刘建军参加了社会工伤保险，根据规定，住院伙食费应由工伤保险基金支付，刘建军并未提交依据证实社会保险经办机构拒绝支付该待遇且责任在于溢峰公司，故一审法院对刘建军该请求不予支持。关于刘建军的停工留薪期工资问题。刘建军的停工留薪期为2013年6月17日至2014年11月27日即17个月又10天，停工留薪期待遇总额为42622.7元(2459元/月×17个月+2459元/月÷30天×10天）。关于刘建军的交通费问题。虽然刘建军未提交其工伤治疗期产生交通费的依据，根据刘建军的就医情况一审法院酌情支持1000元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十四条、第二十九条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、溢峰公司于判决生效之日起七日内向刘建军支付一次性伤残补助金差额27693.84元、停工留薪期间生活护理费54080元、停工留薪期工资42622.7元、交通费1000元，以上合计125396.54元及按月支付伤残津贴差额507.2元/月（从2014年11月28日起一直支付至刘建军达到退休年龄并办理退休手续之日止）；二、驳回刘建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费1120元，以上合计1130元，由刘建军负担7元，溢峰公司负担1123元。二审中，溢峰公司、乐福居家具厂、黄建新、郑海清均未提交新的证据。刘建军提供证据一郑海清银行账户流水一份，日期为2013年4月30日至12月31日，拟证明刘建军工资月收入为7000元，证据二溢峰公司的工商登记资料，证明法人资料变更，证据三交警询问笔录、证据四社保局调查笔录；证明刘建军的工资收取情况。溢峰公司对证据一的真实性不予确认，对证据二、三、四真实性均予确认，但认为不能证明刘建军的主张。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，郑海清承包溢峰公司的一木工班组，刘建军受伤时，郑海清承包的木工班组有四个人，每次由郑海清与溢峰公司结算、收取款项，刘建军的工资由郑海清支付。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。关于刘建军受伤前工资标准的认定问题。从本案查明事实看，郑海清承包溢峰公司的木工班组，每次均由郑海清与溢峰公司结算后，再支付工资给刘建军和其他班组人员。刘建军工资由郑海清发放，溢峰公司确因客观原因无法提供证据证明刘建军的工资收入情况，而刘建军一审未有对其主张工资标准提供相应证据证明，二审期间提供郑海清的银行账户流水，也只能反映郑海清收取溢峰公司款项的部分情况，不能反映刘建军的实际工资收取情况，对此本院不予采纳。因此，一审在溢峰公司、刘建军均未能提供证据证实各自主张的情况下，结合刘建军的工作岗位、工资收取方式等因素，参照《2012年度中山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位》中机械木工工资的中价位认定刘建军受伤前的工资标准为2459元/月，处理正确，本院予以支持。关于刘建军主张的一次性计发伤残津贴问题。《广东省工伤保险条例》第三十一条规定“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：……（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。……”本案中刘建军未有与溢峰公司解除劳动关系，故刘建军要求一次性计发十年伤残津贴，不符合上述法律规定。刘建军以溢峰公司工商登记资料变更主张溢峰公司转移财产、处于歇业状态，没有事实和法律依据，本院对此不予采信。另刘建军要求乐福居家具厂、黄建新对本案工伤保险待遇承担补充清偿责任，也没有提供相应的证据证实，且乐福居家具厂经营者与溢峰公司的股东、经营人存在相同情况，并不属于法定应当承担民事责任的情形，故本院对此上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人刘建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年十月十七日书 记 员  欧贝贝