辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）辽05刑终44号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包仁伟，男，1956年10月5日，汉族，户籍所在地辽宁省本溪市，捕前住辽宁省本溪市明山区消防明兴丽城*号楼。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月17日被取保候审，因涉嫌犯故意杀人罪于同年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘颖，女，1965年1月24日出生，汉族，住辽宁省本溪市。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人包仁伟犯诈骗罪、故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人刘颖提起附带民事诉讼一案，于2017年7月28日作出（2016）辽0504刑初237号刑事附带民事判决。原审被告人包仁伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪的犯罪事实
被告人包仁伟于2013年8月9日，在本溪市明山区北地花旗大厦”天宝调剂行”内，用本溪市明山区胜利路104栋1-2-5的动迁协议做抵押，向潘某1借款47.5万元。2013年10月7日至2014年7月15日，被告人包仁伟偿还潘某1借款12.5万元。2014年9月，在该处房产可以办理房产证时，被告人包仁伟隐瞒了要用该房产在银行办理抵押贷款的事实，并承诺将该房产证办理完后继续交给潘某1抵押，在办理房产证后，被告人包仁伟将该房屋抵押给了本溪市商业银行股份有限公司用于办理贷款。在被害人潘某1向被告人包仁伟索要房产证时，被告人包仁伟继续隐瞒房产证已被抵押给银行的事实直至案发。
被告人包仁伟于2014年7月31日，在本溪市明山区北地花旗大厦”天宝调剂行”内，隐瞒本溪市明山区建业花园9栋1-3-2公产房票已经作废的事实，用该房票作抵押骗取被害人潘某119万元。被告人包仁伟于2014年11月28日至2015年1月15日，又偿还被害人潘某1上述两笔款项15.5万元。
被告人包仁伟自动投案。案发后，被告人包仁伟还被害人潘某117.5万元。
二、故意杀人罪的犯罪事实
被告人包仁伟因做生意与被害人刘颖存在经济纠纷，2016年8月21日15时许，被告人包仁伟在本溪市××区厅内，从身后搂住被害人刘颖的脖子，用事先准备好的水果刀，捅刺刘颖的脖子，后连续对刘颖颈部、头部、胸部进行捅刺，造成刘颖身受24处刀伤。经鉴定：被害人刘颖外伤，属轻伤二级。另查明，被害人刘颖在本钢总院进行治疗，医疗费11861.41元、护理费915.39元、营养费450元、住院伙食补助费450元，共计13676.8元。被告人包仁伟自动投案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人包仁伟的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十二条、第二十三条、第六十九条第一款、第六十四条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，认定被告人包仁伟犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三十万元(未缴纳)。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元（未缴纳）。责令被告人包仁伟退赔被害人潘某1经济损失共计人民币二十一万元。被告人包仁伟赔偿附带民事诉讼原告人刘颖人民币共计一万六千八百三十六元。驳回附带民事诉讼原告人刘颖的其他诉讼请求。
上诉人包仁伟的上诉理由是：1、其所借钱款于案发前陆续归还被害人潘某1，原判遗漏其四次还款，其中两次归还各8.5万元，一次归还4.5万元，一次归还2.5万元，其行为不构成诈骗罪；2、其并无杀人的主观故意，其行为应认定为故意伤害。
经二审审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：证实诈骗事实的证据有案件来源和抓获经过，上诉人包仁伟于案发后向被害人潘某1抵顶房产的情况说明，证实上诉人包仁伟向被害人潘某1借款的房屋买卖合同、收条、身份证及房产证、工商银行卡及农业银行卡交易明细，本溪市商业银行贷款材料、情况说明，证人李某1、韩某、高某1、赵某1、王某1证言，被害人潘某1陈述，上诉人包仁伟供述等；证实故意杀人事实的证据有案件来源和抓获经过，被害人刘颖病例，指认笔录及照片，证人包某2、王某2、李某2、宋某、李某3、高某2、赵某2、孙某、兆娟证言，被害人刘颖陈述，上诉人包仁伟供述，本溪市公安司法鉴定中心公（本）伤鉴（法医）字[2016]227号法医学损伤程度鉴定书，辨认笔录，户籍证明等。
上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人包仁伟以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人包仁伟持械故意杀人，其行为构成故意杀人罪。上诉人包仁伟已经着手实施故意杀人犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人包仁伟身犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人包仁伟所提其所借钱款于案发前陆续归还被害人潘某1，原判遗漏其四次还款，其中两次归还各8.5万元，一次归还4.5万元，一次归还2.5万元，其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人包仁伟于案发前的还款数额的确定有银行交易明细的证实，上诉人包仁伟、被害人潘某1在侦查阶段对还款数额亦予确认，并无异议，其所提超出原审认定数额的还款并无事实依据。上诉人包仁伟隐瞒真相，骗取被害人潘某2款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人包仁伟所提其并无杀人的主观故意，其行为应认定为故意伤害的上诉理由，经查，上诉人包仁伟准备凶器，捅刺被害人刘颖颈部等要害部位多次，在被害人刘颖倒地后，仍继续进行捅刺，应认定上诉人包仁伟具有杀人的主观故意，虽由于意志以外的原因，仅造成被害人刘颖轻伤后果，仍应认定为故意杀人罪。该上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人包仁伟于诈骗案发后及故意杀人案发后自动投案，且能如实供述主要犯罪事实，均应认定其有自首情节，原判仅认定其自动投案不当，应予纠正。原判对上诉人包仁伟量刑时，已对其从轻情节充分进行考虑，且其在因涉嫌犯诈骗罪被取保候审期间又犯故意杀人罪，主观恶性较深，虽有自首情节，本院对其刑期亦不再予以调整。上诉人包仁伟应当依法承担因其犯罪行为而使被害人遭受的合理经济损失的赔偿责任。综上，原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长贾雪峰
审判员周佩麟
代理审判员刘亮
二〇一八年三月八日
书记员傅国帅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。