广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民一初字第725号
原告：南宁市港通建筑工程有限公司，住所地：南宁市民生路。
法定代表人：李艺文，该公司经理。
委托代理人：邓年光，该公司职员。
委托代理人：黄建宙，广西志明律师事务所律师。
被告：广西南宁天湖酒店，住所地：南宁市兴宁区。
法定代表人：甘进生，该酒店总经理。
委托代理人：唐志刚，广西创和律师事务所律师。
第三人：广州市城市建设工程监理公司南宁分公司，住所地：南宁市东葛路。
代表人：雷志明，该分公司经理。
原告南宁市港通建筑工程有限公司（以下简称港通公司）与被告广西南宁天湖酒店（以下简称天湖酒店）、第三人广州市城市建设工程监理公司南宁分公司（以下简称广州城建监理公司南宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理后，依法由审判员陈玉萍适用简易程序，分别于2014年7月16日、2014年1月20日公开开庭进行了审理，书记员蔡建冰担任法庭记录。原告港通公司的委托代理人邓年光、黄建宙，被告天湖酒店的委托代理人唐志刚到庭参加诉讼。第三人广州城建监理公司南宁分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告港通公司诉称：2009年11月18日，原告经依法投标取得天湖酒店改造土建工程。原、被告双方签订《施工承包合同》，对合同主体、内容、效力及双方的一般权利和义务等进行了明确的约定。合同第一部分第九条约定：发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款第47.5款约定：履约保证金退还；第47.5.2款约定：如承包人提交了经有关部门审定且双方确认完整的竣工资料（含当地建设行政主管部门规定应由承包人提供的办理工程竣工验收备案所需提交的所有资料）和竣工结算资料，发包人未能按时支付的，发包人将补偿承包人每天2000元的约定。原告在合同签订前一天的2009年11月17日向被告支付21.6万元的工程履约保证金，在履行合同期间原告严格按照合同约定和行业规范进行施工，因被告未依约办理施工许可证经常受到检查停工和被告与玉某串通使用伪造印章签订协议，将合同约定外增加工程发包给玉某个人承包，致使工程拖到2011年6月22日才竣工验收合格。另外，因被告在履约期间与玉某串通使用伪造印章和白条直接支付工程款给玉某415713.60元，支付其他没有白条的工程款37015元。被告支付给廖丽华49465元，但廖丽华既没有原告的授权委托书，也不是原告的员工。被告只支付给原告工程款2396421.73元，而实际已开票3304121.73元，还有未开票56453.48元，导致双方发生合同纠纷。之后，被告以刘某死亡事故未结案为由，拒绝支付履约保证金21.6万元给原告，原告至今无法正常与被告进行结账和结案。原告于2014年1月10日向被告发出工作联系函，被告于2014年1月16日回复并手写：请于本月25日前与酒店联系此事宜。2014年1月25日，原、被告双方六人在天湖酒店办公室对账，被告提出一起结清（刘某死亡一案中天湖酒店垫付款：315000元及利息以法院判决为准。原、被告同意结算按双方签订的《施工承包合同》第一部分第九条、第三部分专用条款第41条担保第1款；第47.5款履约保证金退还，第47.5.2款约定达成共同确认依约补偿协议书（一式两份），被告原则同意原告提出的依约补偿105万元结账和结案的请求。由于被告失信，原告于2014年2月9日再次发出工作联系函，督促被告履行协议约定结账和结案，原告认可经双方财务核对所有天湖酒店土建工程账目的数额金额，按共同确认对账单一式两份金额和共同确认的依约补偿协议书的数额进行结账和结案。但是，至今被告一直拒绝履行双方签订协议约定。故原告起诉请求法院判令：被告依法支付《施工承包合同》和共同确认依约补偿协议书（一式两份）约定的105万元给原告。
原告港通公司为其主张在举证期限内提供的证据有：
1、中标通知书（复印件），证明工程经依法投标，原告合法取得中标工程；
2、《承包施工合同》，证明原、被告双方的合同关系及合同内容；
3、广西北部湾银行进账单（2009年11月16日），证明原告汇款21.6万元履约保证金给被告；
4、收款收据，证明被告收到原告21.6万元的履约保证金；
5、工程竣工验收报告（复印件），证明涉案工程经验收合格；
6、廖丽华身份证（复印件），证明廖丽华不是原告的员工；
7、现金支出报批单（复印件），证明廖丽华领取的工程款数额；
8、工作联系函，证明原告八次催促被告结账；
9、工作联系证明，证明被告回应约定时间结账；
10、共同确认对账单，证明原、被告双方对账情况；
11、《共同确认依约补偿协议书》（2014年1月25日），证明原、被告约定补偿105万元给原告结账结案；
12、工作联系函，证明原告再次催促被告结账和结案；
13、广西北部湾银行特种转账凭证（2014年5月15日），证明原告已经支付了39万元的死亡赔偿金额；
14、（2013）兴民一初字第324号民事判决书，证明被告没有办理施工许可证；
15、建筑企业资质证书（复印件），证明原告具有建筑企业的施工资质。
被告天湖酒店辩称：一、本案涉案工程没有开工许可证，也没有经过相关部门许可，双方签订的《工程承包合同》是无效的。二、原告没有向有关部门提交完整的竣工资料，没有竣工验收，没有得到相关部门审批。三、就算是每天有2000元违约金的约定，也是对履约保证金退还的约定，在2012年8月12日原告主动发函给被告要求把履约保证金转换为质保金，所以不可能存在有履约保证金的问题。四、被告从未认可原告提交的证据11，该证据是原告单方作出的，通常的合同签订方式不可能是一个公章在上面一个公章在下面，即使该证据是真实的，被告也只认可证据中表格的内容，该证据第“二”点以下的内容为原告自行添加，与表格中的字体完全不一致，被告不予认可。五、按原告的说法，被告尚有16.6万元没有退还给原告，根据法律规定，违约金不应超过本金，原告没有提出关于实际损失的证明，所以即使被告违约，被告也不应承担高出本金数倍的违约金，综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告天湖酒店就其辩解在举证期限内提交的证据有：关于履约保证金转为工程质保金的函，证明原告交纳的16.6万元已经转为质保金。
第三人广州城建监理公司南宁分公司未作陈述。
第三人广州城建监理公司南宁分公司未提供证据。
本院依原、被告当事人的申请，委托广西司法鉴定中心对原告提供的《共同确认依约补偿协议书》进行鉴定，该中心作出的文书司法检验鉴定意见书鉴定意见为：1、该协议书所盖的“广西南宁天湖酒店”公章印文与样本文件内同名印文是同一印章所留。2、该协议书打印文字的碳粉附着于纸面特征与天湖酒店所使用打印文字的碳粉附着于纸面特征存在差异。3、该协议书打印机特征与天湖酒店所使用打印机特征不相符。4、该协议书打印文字不是同一台打印机一次打印形成，该检材内第1行的“共同确认依约补偿协议书（一式两份）”字迹，第2行的“一、”，第3行的“确认单位盖章”字迹，“对账截止日期：2014年元月25日”字迹，“二、原则同意港通公司合理提出依约补偿105万元结账和结案的请求”及该行以下打印字迹是在同页其他打印字迹打印形成后添加打印形成。
各方当事人争议的焦点是：一、原、被告双方签订的施工承包合同是否合法有效；二、原告要求被告支付补偿款105万元有何依据？
第三人广州城建监理公司南宁分公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃质证的权利。本案经过开庭举证、质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、6、13、14、15无异议，原告对被告提供的证据无异议，原、被告双方对文书司法检验鉴定意见书无异议，本院对以上当事人无异议的证据均予以采信。
被告对原告提供的以下证据有异议，认为：对证据5认为没有原件，不认可其真实性；证据7与本案无关联性；对证据8的真实性虽无异议，但对其中的内容不予认可；对证据9的真实性无异议，但该证据与本案无关联性；证据10是原告单方作出，被告不予认可；对证据11的真实性有异议，被告仅认可该证据有被告盖章的表格上的内容，是关于人身损害赔偿案件的责任问题，被告在该证据上盖章的时候没有标题和第“二”点以下的内容，在被告将该表格发送给原告后，原告为了取得违约金，自行在原件上添加了该证据的标题部分和第“二”点下方的内容，被告对此已向兴宁区法院执行局提出了异议；证据12系原告单方制作，被告对其真实性不予认可。本院认为：原告提供的证据5虽为复印件，但法院生效判决已认定涉案工程已在2011年6月22日经业主单位、监理单位、设计单位、施工单位验收合格，与该证据所证明的事实相互印证，故本院对证据予以采信；证据6、7系关于廖丽华的身份证明及领取工程款的相关凭证，虽能证实廖丽华领取工程款的事实，但原告并未能说明该事实与本案诉争的工程款之间有何联系及影响，故本院认定其与本案无关联性，不予采信；证据8能证实原告催促被告支付工程款的事实，本院对原告向被告催付工程款的事实予以认定，因无其他证据表明被告对其中的内容表示认可，故对其中所述内容，本院不予采信；证据9反映内容为原、被告双方因另案判决事宜的往来联系，与本案无直接关联性，本院不予采信；证据10为原告单方出具，没有被告签字或认可，故不能作为证明双方结算的事实，本院不予采信；关于证据11《共同确认依约补偿协议书（一式两份）》，被告提出系原告在被告发送给原告的表格上自行添加、打印了其他内容后加盖原告公章形成，被告对原告添加的第二部分内容不予认可。本院认为：首先，该协议书所载的内容分为两个部分，第一部分表格内的内容为被告列举的原告、第三人及案外人区一建、一建五分公司应承担的赔偿款本金及利息，系被告因案外人刘某在工地死亡事故导致的诉讼案件中对各方赔偿责任的列举；第二部分的内容则是关于港通公司履约保证金的退还及补偿款金额的计算、结算的内容。第一、二两部分内容具有相互独立性。其次，该协议书的第一、二两个部分不是同一时间形成。经鉴定，该协议书中表格内容与标题及第二部分内容不是同一个打印机一次性打印形成，按日常生活中的通常做法，由双方当事人共同协商一致形成的文件，多为一次性排版、打印形成，而将两部分内容在同一纸张上分别打印，明显与协议形成的通常做法不符。再次，原、被告双方分别在协议书的不同位置盖章。被告仅在该证据第一部分内容即表格左上方盖章，而原告则在协议书第二部分内容尾部确认盖章并填写日期，这亦与合同双方通常共同在首部或共同在尾部盖章的做法不符，结合该协议书第一部分与第二部分内容上具有的独立性来看，被告未在第二部分涉及自身重要义务的条款后盖章，亦明显不符合常理。综合以上分析意见，原告提供的证据11存在疑点，且原告未能作出合理的解释说明，不能排除该证据系由被告制作第一部分内容后，原告事后在该证据上添加其他部分内容的合理怀疑，因此不能证明原、被告双方对于协议书中全部内容均达成一致意见的事实。基于被告仅对证据11中的第一部分内容予以认可，故本院认定证据11不能证实原、被告双方对履约保证金及其补偿金的支付结算为105万元达成了合意，本院对原告主张的该部分内容不予采信。
综合上述认定的证据，本院查明以下法律事实：
2009年11月6日，原告港通公司取得南宁天湖酒店装修改造工程土建工程的中标通知书，原告作为该工程的中标单位，被告天湖酒店系该工程的建设单位。2009年11月16日，原告通过广西北部湾银行将21.6万元履约保证金转账到天湖酒店账户。被告于次日出具收款收据给原告。2009年11月18日，原、被告双方签订施工承包合同一份，约定由原告承建天湖酒店装修改造工程土建工程，工程内容包括：酒店主楼第16层多功能厅、第4楼会议室、电梯井道、车道、以及酒店附楼第5层体育中心改造等项目的土建工程，固定总价承包，包工包料，开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2010年3月18日，共90天（日历日）。合同价款为2165274.16元。合同中“47.5履约保证金的退还”条款中，47.5.1约定：“工程竣工验收合格后，承包人应负责办理环保部门验收准用文件和已支付农民工工资的有效凭证，所需费用由承包人负责。发包人收到承包人提交的经有关部门审定且双方确认完整的竣工资料（含当地建设行政主管理部门规定应由承包人提供的办理工程竣工验收备案所需提交的所有资料）和竣工结算资料后28天内，并且承包人确无任何违约行为时予以退还（不计利息），发包人将承包人的履约保证金（无息）通过转账方式汇至其基本账户。”47.5.2中约定：“如承包人在工程竣工验收合格后28天内未能提交经有关部门审定且双方确认完整的竣工资料（含当地建设行政主管理部门规定应由承包人提供的办理工程竣工验收备案所需提交的所有资料）和竣工结算资料，发包人将对承包人处以每天2000元的罚款，并可以从支付给承包人的任何款项中扣除。如承包人提交了经有关部门审定且双方确认完整的竣工资料（含当地建设行政主管理部门规定应由承包人提供的办理工程竣工验收备案所需提交的所有资料）和竣工结算资料，发包人未能按时支付的，发包人将补偿承包人每天2000元。”合同附件2：工程质量保修书中约定：2、质量保修期，2.1双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）水电消防工程为1年。2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。5、质保金的退回，质量保修期满2年后，承包人完成质量保修期的所有保修工作，并经监理人及发包人验收合格后28天内，发包人在收到承包人所有的工程税务发票后按属于2年保修范围的工程结算价占所有工程结算价的比例退回部分质保金支付给承包人，质量保修期满5年后，承包人完成质量保修期的所有保修工作，并经监理人及发包人验收合格后28天内，发包人将剩下的支付给承包人。合同还对双方其他权利义务作了相关约定。合同签订后，原告已进场施工。原告在本案中未提供相应证据证实其已将相应的工程竣工验收的资料交付给被告，但被告在诉讼中认可其已于2013年实际使用该工程。
2012年8月12日，原告向被告出具一份关于将履约保证金转为工程质保金的函，载明：被告尚有16.6万元履约保证金未退还给原告，原告同意将以上履约保证金转作工程质量保证金，待质保期满后支付给原告。
2014年1月10日，原告向被告发送一份工作联系函，要求就履约保证金的退还及案外人刘某死亡赔款等事项与被告协商、结算。被告已收到该函。2014年1月16日，被告向原告发出一份工作联系证明，称派罗某、李某前往港通公司洽谈履行判决书事宜。
原告主张原、被告双方于2014年1月25日对工程履约保证金及补偿金进行约定，被告应向原告支付105万元作为结账和结案，但被告未依约付款，原告遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。
诉讼中，在原告向本院提供的证据《共同确认依约补偿协议书中》中，内容包含了：一、二两部分，其中第一部分为“三家单位需承担的利息计算表”，该表格中列明了港通公司、区一建、一建五分公司、广州监理总公司南宁分公司需承担的本金及利息，其中列明港通公司本金及利息小计为47415.01元。天湖酒店对表格中所载内容予以认可。该证据第二部分：“二、原则同意港通公司合理提出依约补偿105万元结账和结案的请求1、共同确认天湖酒店尚欠港通公司履约保证金145248.18元至今未退还和已经收到本工程竣工验收合格全部资料一式四份。2、天湖酒店原则同意港通公司合理提出依约补偿的数额、金额，具体计算公式和方法，即分段计付，第一阶段，由本工程竣工验收合格之日起的2011年6月22日至2012年8月14日，依约补偿每天2000元×422天＝84.4万元；由2012年8月15日起至2013年6月21日，经双方协商同意原履约保证金转为工程质量保证金的时段不给补偿。第二阶段：由2013年6月22日（二年质保期满）暂计至2014年元月25日，经双方协商同意工程质保金期满之日起恢复转为履约保证金补偿每天2000元×213天＝42.6万元，二项合计补偿数额金额127万元＋14.5248.19元原交履约保证金-36.2415.01元港通公司（含利息）赔偿款＝105.2833.18元余额，该款天湖酒店承诺在双方确认单位盖章三天内一次性付给港通公司（105万元）作为双方签订《施工承包合同》约定本工程最终结账和结案。”天湖酒店仅在第一部分即表格左上角盖章，港通公司则在第二部分结尾处右下角盖章。审理中，被告对该协议书提出异议，并申请对下列事项进行鉴定：1、该协议书中第二条及“共同确认依约补偿协议书”的函头与协议书第一条的打印时间是否为同时打印、是否为同一打印机打印；2、该协议书右上角“对账截止日期：2014年元月25日”是否为后面添加。原告则申请对该协议书中下列事项进行鉴定：1、该协议书内所盖的天湖酒店公章印文的真伪；2、该协议书打印文字的碳粉与天湖酒店使用打印文字的碳粉是否相符；3、该协议书内打印机特征与天湖酒店所使用打印特征是否一致。本院委托广西司法鉴定中心作出的文书司法检验鉴定意见书，鉴定意见为：1、该协议书所盖的“广西南宁天湖酒店”公章印文与样本文件内同名印文是同一印章所留。2、该协议书打印文字的碳粉附着于纸面特征与天湖酒店所使用打印文字的碳粉附着于纸面特征存在差异。3、该协议书打印机特征与天湖酒店所使用打印机特征不相符。4、该协议书打印文字不是同一台打印机一次打印形成，该检材内第1行的“共同确认依约补偿协议书（一式两份）”字迹，第2行的“一、”，第3行的“确认单位盖章”字迹，“对账截止日期：2014年元月25日”字迹，“二、原则同意港通公司合理提出依约补偿105万元结账和结案的请求”及该行以下打印字迹是在同页其他打印字迹打印形成后添加打印形成。
审理中，原告自认被告尚未退回的履约保证金为145248.18元，被告虽主张其未退还的履约保证金应低于该金额，但未提供相应的证据予以证实。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据发表质证意见的权利。本案第三人经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃陈述和质证的权利。
一、关于原、被告双方签订的施工承包合同是否合法有效的问题。
本案所涉施工承包合同是原、被告双方真实意思表示，原告具备建筑企业施工资质，其承建被告发包的土建工程符合法律规定，合同内容亦未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。被告以工程未取得施工许可证为由主张合同无效，由于未取得工程施工许可证仅是合同履行中的问题，不属于法律规定的建设工程施工合同无效的法定事由，故对被告的该项主张，本院不予支持。
二、关于原告要求被告支付补偿款105万元有无依据的问题。
庭审中，原告明确其主张的补偿款105万元中包含了履约保证金及被告延期付款补偿金两部分，其要求被告支付补偿款的依据为《共同确认依约补偿协议书》。本院认为，《共同确认依约补偿协议书》不能作为原、被告双方对履约保证金及补偿金的结算已经达成一致意见，理由已如前所述。除此之外，原告未能提供其他证据证实其与被告就履约保证金的退还及补偿金的支付结算达成过合意，应由原告对此承担举证不能的不利后果，原告请求按照《共同确认依约补偿协议书》中的内容由被告支付原告105万元，理由不成立，本院不予支持。故对被告是否应退还原告履约保证金及支付补偿金的问题，应依据双方签订的施工承包合同的约定及履行情况来作出认定。从施工承包合同约定来看，原告交纳的履约保证金系为了担保施工承包合同的履行而支付给被告的款项，根据双方的合同约定，原告主张的补偿金，应为合同中约定的在被告未依约退还履约保证金时应承担的违约责任，其性质为违约金性质。
根据合同约定“发包人收到承包人提交的经有关部门审定且双方确认完整的竣工资料（含当地建设行政主管理部门规定应由承包人提供的办理工程竣工验收备案所需提交的所有资料）和竣工结算资料后28天内，并且承包人确无任何违约行为时予以退还（不计利息），发包人将承包人的履约保证金（无息）通过转账方式汇至其基本账户。”由于本案中原告未能证实其于何时将竣工结算资料提交给被告，故其主张被告应在2011年6月22日后将履约保证金退回缺乏事实依据。关于履约保证金的补偿金亦不应从此时开始计算。2012年8月12日，原告自愿将履约保证金转为工程质量保证金并向被告出具函件，被告亦予以认可，应视为双方已将被告未退回的16.6万元履约保证金的性质约定变更为工程质量保证金，该约定是双方真实意思表示，双方应按新约定履行，而工程质量保证金即质保金的退回则应按双方在工程施工承包合同中工程质量保修书中所约定的条款履行。根据双方约定：“质量保修期满2年后，承包人完成质量保修期的所有保修工作，并经监理人及发包人验收合格后28天内，发包人在收到承包人所有的工程税务发票后按属于2年保修范围的工程结算价占所有工程结算价的比例退回部分质保金支付给承包人；质量保修期满5年后，承包人完成质量保修期的所有保修工作，并经监理人及发包人验收合格后28天内，发包人将剩下的支付给承包人。”被告退回质量保证金系以质保期到期及双方当事人已经进行工程款结算为前提条件，根据本案查明的事实，原、被告双方至今未对工程价款进行结算，尚不满足退回质量保证金的条件，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。
原告在本院第一次庭审结束后提出增加诉讼请求的申请，要求被告支付拖欠的工程款907700元及支付拖欠工程款误期赔偿费392126.40元。本院认为，原告在庭审结束后增加诉讼请求，不符合民事诉讼法的相关规定，本院在本案中不予处理，原告的上述请求事项，可另案起诉主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告南宁市港通建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费7125元，由原告南宁市港通建筑工程有限公司负担。鉴定费12000元（其中原告南宁市港通建筑工程有限公司预付7000元、被告广西南宁天湖酒店预付5000元），由原告南宁市港通建筑工程有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时于上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农行南宁市竹溪分理处，开户名称：南宁市中级人民法院诉讼费专户，账号：01×××17），逾期未交纳又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈玉萍
二〇一五年一月二十六日
书记员 蔡建冰
法律适用：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。