山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民一终字第196号
上诉人（原审被告）：张义华，男，1950年5月16日出生，汉族，农民，住东阿县。
委托代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张召莲，女，1956年11月23日出生，汉族，农民，住东阿县。
被上诉人（原审原告）：张鹏鹏，男，1985年5月16日出生，汉族，住东阿县，系张召莲之子。
被上诉人（原审原告）：张琳，女，1988年2月24日出生，汉族，住东阿县，系张召莲之女。
三被上诉人共同委托代理人：张新春，男，1963年1月12日出生，汉族。
上诉人张义华因排除妨碍纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2012）东民初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张义华及其委托代理人朱士训，被上诉人张召莲、被上诉人张琳，张召莲、张琳、被上诉人张鹏鹏三人的共同委托代理人张新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告张召莲于1983年与张义芳结婚，婚后生育一子一女即原告张鹏鹏与张琳。张义芳的父亲名为张敬石，母亲名为孙兰英。张敬石与孙兰英共有子女五人，大儿子张义华（本案被告），二儿子张义民，三儿子张义芳，四儿子张义东，女儿张秀清。1974年4月4日，张敬石第一次为儿子分家，主要内容为：“我有前院和后院，前院中间三间养老屋，后院分给大儿子义华和二儿子义民，各人两间半，……。”。1984年6月17日，第二次分家，主要内容：“张义芳分得原老院北屋东头一间、北屋西头一间、西屋两间，大门一间、分账500元；张义东分得新宅共屋四间，分账650元，……。”1987年，张敬石去世。张敬石生前所在工作单位发放了抚恤金、丧葬费等共计1379.60元，由张义芳签字领取。1988年4月，张义芳与母亲共同居住的房屋因修路重建，新盖北屋五间、西屋两间、大门一间、厨房一间。新房建成后，孙兰英一直居住东头两间。1992年，张义芳因病去世。2000年，张召莲改嫁。2001年8月1日，东阿县人民政府对新建住房颁发了集体土地使用证，登记的土地使用者为：张义芳。2002年4月3日，由尹某、张敬文（已去世）见证，张召莲与孙兰英达成协议书，内容为：“2002年4月3日由张召莲付孙兰英500元，以前事结束；2002年4月3日由张召莲给孙兰英全年400元，半年一次，年底付清，出租给，不出租不给。”自2005-2007年，原告将西头三间对外出租给付朝胜，由付朝胜将部分租赁费即每年400元直接给付孙兰英。2008年9月11日起，原告将西头三间租赁给赵元荣，约定租赁期一年，租赁费为1480元，其中500元由赵元荣直接给付孙兰英。期满后，赵元荣继续租赁。张某证实，赵元荣2008年给付孙兰英400元，2009年给付500元，2011年给付600元。2012年2月，被告以孙兰英要求居住为由将租房户赵元荣撵走。2012年5月10日，孙兰英去世，其居住的东头两间空置，被告在其母亲去世后占用西头三间至今。
原告提供了尹某、张某于2012年10月8日出具的证明各一份。尹某的证明内容为：“关于张召莲与孙兰英书面协议，由张召莲支付孙兰英500元，以前她的财产一切结束，情况属实，当时孙兰英找的我从中说的事，有张敬文和我作证；张召莲支付给孙兰英的500元钱并不是欠孙兰英钱，而是在张义芳和张召莲他们建房时所占用孙兰英那三间旧土房的木料和石头的钱。”张某的证明内容为：“张召莲的房屋门窗木料都是我和好几个人所做（王海青、加玲、张某），门口用料1.5方松木”2012年11月22日，本院向尹某调查核实了其出具的证明，其还说明2002年4月3日张召莲与孙兰英订立协议书的原因是：“张义芳接的父亲的班，张义芳与老人一起居住，负责两位老人的生养死葬，与其他孩子没有关系。张义芳去世后，张召莲几年后又改嫁，孙兰英光靠遗属补助生活有困难，孙兰英就找我。让我说事，让张召莲拿出钱来赡养她。”2012年11月26日，本院向张某调查核实了其出具的证明，并认可原告提供的租房合同，租房户直接支付孙兰英房费的证明，均由其本人书写，赵元荣的租房合同应于2012年9月11日到期。
被告提供日期为2011年12月5日的遗嘱一份，主要内容为：“我家有前院和后院，后院靠公路，分给大儿子义华二儿子义民，后因扩街，原前院的五间北屋，成为现在的门头房。中间三间是我的养老屋，东头一间，西头一间、大门、西屋归三儿子张义芳。盖这五间门头房时，是我和三儿子共同修盖的。现在我年龄大了，生活不能自理，只能靠大儿义华和女儿秀清伺候我。最后，我把这三间门头房留给大儿义华和女儿秀清，让他兄妹二人来继承我这些遗产。”被告还提供了东阿县牛中村委会出具证明一份，内容为：“兹证明，我村村民孙兰英居住的三间养老房是和其三子张义芳同一个院落，同一个集体土地使用证，使用证的名字是张义芳。日期：2012年8月31日。”
原审法院认为：首先，证人尹某、张某与原、被告均无直接利害关系，其证实的内容具有客观性与真实性，本院予以采信。根据证人证言及已查明的事实，本院认定，在原告夫妇修建房屋时，孙兰英对建房进行了投资，对五间房屋与原告张召莲夫妇享有共同所有权，享有占有、使用、收益和处分的权利。房屋建成后，孙兰英一直居住东头两间。在西头三间对外出租后，由原告与孙兰英共同协商分配收益。但在张义芳、孙兰英去世后，原告张召莲系五间房屋唯一的物权所有人，在物权未经合法变更的情况下，他人不得侵害。
其次，被告虽持有孙兰英的遗嘱，但是遗嘱只能处分个人财产，在2002年4月3日原告与孙兰英达成协议书后，孙兰英是否还具有“养老房”的所有权，遗嘱是否具有法律效力，原、被告存在争议，被告需另行主张遗产分割请求。被告在尚未合法取得“养老房”的所有权之前，无权占用西头三间房屋。综上，被告在尚未取得房屋所有权的情况下，占用西头三间房屋，侵害了原告的物权，对原告要求被告立即停止侵害，搬出所占房屋，本院予以支持，对于原告要求被告赔偿损失3000元，因撵走租房户时孙兰英尚在世，无法认定是被告的侵权行为，故本院对此项请求不予支持。
为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告张义华于本判决生效后十日内搬出所占房屋。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告张义华承担。
张义华不服判决上诉称：一、原审认定事实不清楚。孙兰英对本案所涉房屋五间中的三间享有占有、使用、收益和处分的权利，有分家单、村委证明和孙兰英的遗嘱相互进行佐证。从房屋的对外租赁情况也能进行印证，孙兰英健在时自己居住两间，其他三间房屋的对外租赁均是由被上诉人与孙兰英协商下租赁的，从2002年4月3日至2012年2月，从付朝胜到赵元荣都是把三间房租的三分之一直接付给孙兰英，加上孙兰英居住的两间房屋，共三间，由此可以推断孙兰英对三间房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。原审没有认定这个事实。
二、原审判决适用法律不当。原审认定孙兰英对房屋的修建进行了投资，对五间房屋与张召莲夫妇享有共同所有权，享有占有、使用、收益和处分的权利。原审法院认为在张义芳、孙兰英去世后，张召莲为唯一的物权所有权人，从而判定上诉人不具备对本案所涉房屋的占有、使用权利，判令上诉人1O日内搬出。上诉人认为适用法律不当。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉房屋登记姓名仍为张义芳而非张召莲，张义芳已经于l992年去世，而孙兰英做为共有权人之一，对共有物权处分时应对共有权人占有份额进行析产。现孙兰英也已去世，上诉人作为合法的继承权人之一，理应对本案所涉房屋享有继承权，本案应根据《中华人民共和国继承法》有关规定进行析产，然后依法进行确权。
张召莲、张鹏鹏、张琳辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容公正，二审法院应维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
二、上诉人的上诉理由依法不能成立。1、张召莲与其前夫张义芳于1983年6月就与公公及婆婆孙兰英分家另过，张义华更是早在70年代就与父母分家。因此，该处争议房屋无论如何都没有张义华的份额。2、1988年张召莲的公公去世后，婆婆孙兰英也已是60岁的老人。张召莲与前夫张义芳与婆婆孙兰英达成了协议，将原有的破旧房屋扒掉重建，所建设的新房屋由孙兰英居住东头两间为养老房，有永久居住权却没有所有权。这一点在其后办理农村宅基地使用证以及缴纳宅基地使用费和对房屋的管理中即可证实。在办理宅基证时，张义芳已经去世多年，张召莲也已经改嫁，然而村委会在上报宅基证时，仍然使用了张义芳的名字，却没有使用孙兰英的名字，这说明村委会和孙兰英对该处房屋的所有权人都是明确的，如果其中两间养老房归孙兰英所有的话，儿子不在了，孙兰英当时就应该将自己的房屋从宅基证上独立出来。另外，纵观农村养老宅的处理习惯，大部分都是老人在世时永久居住，老人去世后归所跟随的儿女处置，实质上是在沿袭只有居住权没有所有权的规则。孙兰英对宅基使用证的发放没有提出异议，即是明确地承认了房屋所有权是儿子和儿媳的，也在默认和沿袭了这种农村的约定俗成。因此，张义华在母亲孙兰英去世后主张母亲生前对三间房屋拥有所有权的辩解是毫无事实根据和法律依据的。3、张召莲与婆婆孙兰英在2002年4月3日签订了一份协议书，即：张召莲给孙兰英500元，以往的事情完全结束。虽然协议书中没有详尽地说明结束的都是哪些事情，可是从今后的对房屋的出租、管理情况可以看出，这处争议房屋的所有权人是张召莲，对此孙兰英是没有争议的。应认定张召莲与孙兰英之间已经形成新的协议，不存在对房屋所有权的争议。因此，被告张义华打着死者的名义占据张召莲宅基和房屋的行为，就是侵权行为。4、孙兰英遗嘱的内容不合法。首先，我国法律规定，立遗嘱人必须处分的是属于自己的个人财产，不得将他人的财产作为遗产让继承人继承。我国法律对遗嘱的公证和见证有着明确的要求，那就是必须真实、合法。公证机关或见证单位在公证或见证遗嘱时，首先要查明遗产是否是属订遗嘱人所有。连宅基证的归属都不清楚，如何能证明属订遗嘱人所有东阿县权益法律服务所所出具的遗嘱见证书因违法而不能成立。另外，本案是侵权纠纷，不是继承纠纷，上诉人用不存在继承理由来抗辩侵权行为混淆了不同的法律事实，依法不应受到支持。
综上所述，被上诉人认为，原审原告的诉讼理由合理、合法，应当得到我国法律的支持和保护；原审被告张义华侵权行为成立，依法应停止侵权、排除妨碍。望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：张义芳在1984年分家分得了两间北屋及部分偏房，本案诉争北屋是1988年拆除分家所得旧房后又建得新房，2002年4月3日，孙兰英就房屋问题又与张召莲订立了协议。孙兰英对于新房屋是否享有三间或几间的所有权以及孙兰英所立遗嘱是否有效，均尚不明晰。另外本案诉争房屋多年来一直由张召莲支配，且土地使用权登记在张义芳名下，张义华以其应继承孙兰英的房屋为由而占用诉争房屋，已构成侵权。原审法院判令张义华停止侵权，搬出诉争房屋，并无不当。张义华上述称其是占用的孙兰英的遗产，与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人张义华的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张义华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡洪建
审 判 员 孙久强
代理审判员 郭召勇
二〇一三年七月十六日
书 记 员 赵书青