福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4562号上诉人（原审原告）：罗维周，男，1986年5月26日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：江帆，福建开元大同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心，住所地厦门市嘉禾路***号***单元。负责人：黄综琳。委托诉讼代理人：諶亮亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区莲前西路233号移动通信大厦。负责人：李建新，总经理。委托诉讼代理人：张薇、胡珊，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人罗维周、福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心（以下简称八闽厦门分中心）因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司(以下简称移动厦门分公司)劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗维周上诉请求：1、请求维持一审判决第一、二项；2、请求一审判决第三项，改判移动厦门分公司向罗维周支付休息日加班工资9405.94元、法定节假日加班工资8062.08元；3、八闽厦门分中心与移动厦门分公司对上述付款义务承担连带支付责任。事实和理由：一、一审判决关于移动厦门分公司与厦门泰讯信息科技有限公司存在业务合作关系，移动厦门分公司并非用人单位之认定属于事实认定不清。第一、八闽厦门分中心在仲裁阶段答辩时明确表述：“移动厦门分公司为派遣用工单位”。罗维周自入职到离职，一直在移动厦门分公司工作。而八闽厦门分中心与2016年5月23日出具的《派遣通知》的内容，发生在罗维周提出仲裁之后，与本案在仲裁时的陈述相矛盾，不可作为定案依据。第二、罗维周从未在泰讯公司上班，亦不知公司地点，罗维周对泰讯公司与移动厦门分公司之间的合同完全不知情，相关合同属于移动厦门分公司为规避劳动法上的用工责任私自签订，不能改变本案事实。第三、罗维周提交的证据可知，其日常工作由移动厦门分公司安排及考核，而不是泰讯在管理及考核，这一事实与移动厦门分公司主张的用工单位是泰讯的说法相矛盾。且本案除了移动厦门分公司提交的部分与泰讯公司所谓的转账流水外，没有任何证据证明泰讯与罗维周存在劳动关系的证据。而八闽厦门分中心亦确认用工单位是移动厦门分公司。因此，罗维周由八闽厦门分中心派遣至移动厦门分公司上班，接收移动厦门分公司用工管理，八闽厦门分中心系用人单位，移动厦门分公司是用工单位。二、罗维周有权要求八闽厦门分中心与移动厦门分公司连带支付休息日加班工资、法定节假日加班工资。八闽厦门分中心与移动厦门分公司对罗维周在移动厦门分公司上班的事实一直都没有异议。则一审庭审时，罗维周在开庭时登录邮箱调取邮件记录供八闽厦门分中心与移动厦门分公司核实真实性，邮件内明确体现了罗维周的加班时间及天数，移动厦门分公司对邮件接收人的身份并无异议，邮件的真实性可以确认，邮件中的加班事实应予以认定。罗维周已提交存在加班事实的证据，则八闽厦门分中心与移动厦门分公司应当就已经实际支付加班费进行举证，但一审判决认为罗维周未尽举证责任，属于事实认定错误。八闽厦门分中心辩称：一、罗维周与八闽厦门分中心的劳动关系终止时间为2016年4月30日，并非2016年5月18日，一审要求八闽厦门分中心支付2016年5月1—18日工资与事实不符。罗维周与八闽厦门分中心劳动合同于2016年4月30日到期届满，合同届满前八闽厦门分中心向罗维周发出续签劳动合同的意向，但罗维周据以八闽厦门分中心没有劳务派遣资质，拒签且在4月30日后也未到八闽厦门分中心处工作，因此在2016年4月30日之后双方即不存在书面合同的劳动关系，也无事实劳动关系。2016年5月18日仅仅是罗维周提起劳动争议仲裁的时间，而不应当视为劳动关系解除的时间，一审法院简单的将此认定为双方劳动关系终止的时间是错误的。二、罗维周要求八闽厦门分中心支付休息日加班工资和法定节假日加班工资证据不足，应予驳回。罗维周提供的加班证据是其加班汇总的邮件，但邮件的发件人并非八闽厦门分中心和用工单位厦门泰讯信息科技有限公司管理考勤或计算薪酬的员工，八闽厦门分中心对邮件的发件人和邮件内容并不知晓，因此对罗维周所提供的加班汇总邮件的真实性、合法性、关联性均不予认可。因此，请求二审法院驳回罗维周的全部诉讼请求。移动厦门分公司辩称：一、移动厦门分公司将移动有线宽带业务外包给厦门泰讯信息科技有限公司，移动厦门分公司与厦门泰讯信息科技有限公司是业务合作关系，属于一般民事合同法律关系。二、八闽厦门分中心与罗维周属于劳动关系，八闽厦门分中心将罗维周派至厦门泰讯信息科技有限公司工作，厦门泰讯信息科技有限公司为实际用工单位。第一、八闽厦门分中心在仲裁阶段的“本案移动厦门分公司为派遣用工单位”的书写为笔误，其在仲裁庭审及一审中也明确了书写错误。第二、在（2016）闽0203民初11915号案件中，八闽厦门分中心明确表示，厦门泰讯信息科技有限公司为罗维周的实际用工单位，并且提交了《劳务派遣协议》。第三、罗维周与八闽厦门分中心签订的《劳动合同》中明确约定，厦门泰讯信息科技有限公司为用工单位。第四、《派遣通知》出具的时间节点并不影响该证据的真实性、合法性，罗维周提起仲裁的时间为2016年11月25日，是在该证据出具之后，且该证据与《劳动合同》、《劳务派遣协议》、《有线宽带业务运营合作协议》、发票能形成完整的证据链，足以证明移动厦门分公司的主张。一审法院认定“移动厦门分公司与厦门泰讯信息科技有限公司存在业务合作关系，移动厦门分公司并非用工单位”之认定准确清楚，罗维周针对移动厦门分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请法院驳回罗维周的上诉请求，维护移动厦门分公司的合法权益。八闽厦门分中心上诉请求：撤销一审判决，改判八闽厦门分中心无需向罗维周支付2016年5月1日-2016年5月18日工资。事实和理由：罗维周的实际工作截至日期为2016月4月30日，八闽厦门分中心与罗维周的劳动合同在2016月4月30日到期，八闽厦门分中心在2016月4月27日向罗维周发出培训通知，表示续签劳动合同的意向，但罗维周认为八闽厦门分中心没有派遣资质，拒绝续签劳动合同，罗维周在2016年5月1日-2016年5月18日也并未到八闽厦门工作，随后罗维周申请劳动仲裁。因此，八闽厦门分中心与罗维周的劳动合同实际在2016月4月30日已到期，罗维周也是实际工作到2016月4月30日，不能认定2016年5月1日-2016年5月18日罗维周在八闽厦门分中心工作。罗维周辩称：2016年5月1日至18日，罗维周与八闽厦门分中心存在劳动关系，八闽厦门分中心应当支付该部分工资。移动厦门分公司述称：对八闽厦门分中心的上诉无异议。罗维周向一审法院请求判令：1.八闽厦门分中心向罗维周支付2016年5月1日至2016年5月18日工资4031.12元（共计12个工作日，按前十二个月月平均工资6997.35元计算，月工作日为20.83天，日平均工资335.92元）；2.移动厦门分公司向罗维周支付休息日加班工资9405.94元（6997.35元/20.83天×14天×200%）；3、移动厦门分公司向罗维周支付法定节假日加班工资8062.08元（335.92元×8天×300%）；4、移动厦门分公司向罗维周支付尚未享受的2016年年假工资5038.80元（335.92元×5天×300%）；5、八闽厦门分中心和移动厦门分公司对上述四项诉求承担连带支付责任；6、本案诉讼费用由八闽厦门分中心、移动厦门分公司负担。一审法院认定事实：罗维周系八闽厦门分中心员工，于2011年12月入职。罗维周与八闽厦门分中心于2011年12月14日签订一份自2011年12月15日至2014年4月30日止的《劳动合同》，合同约定八闽厦门分中心安排罗维周在厦门移动公司从事社区经理一职；合同补充条款约定罗维周同意由八闽厦门分中心派遣至移动厦门分公司的合作单位泰讯之办公地点工作。合同即将到期之际，八闽厦门分中心与罗维周于2014年4月15日续签一份自2014年5月1日至2016年4月30日止的《劳动合同》，合同约定罗维周自愿加入八闽厦门分中心派遣员工队伍，罗维周同意八闽厦门分中心派遣至厦门市从事市场岗位工作。八闽厦门分中心为罗维周办理社会保险登记手续并缴纳社会保险费，每月以转账形式支付罗维周工资。八闽厦门分中心于2016年4月28日以邮件方式发出《工作事宜通知》，载明：由于目前所有涉及宽带的业务合作和外包工作均由铁通承担，具体工作由铁通统一安排，主要是宽带的营装维一体化，因此请您于2016年4月29日上午8:30到铁通公司（金山大厦七楼）参加培训；如您要离职，请于2016年4月29日上午8:30到八闽通信厦门分中心办理离职相关手续。如果未办理离职手续又不参加培训的，按旷工处理。八闽厦门分中心于2016年5月23日出具一份《派遣通知》，通知载明：“因我中心与用工单位（厦门泰讯信息科技有限公司）业务合作终止。基于业务发展需要，我中心将派遣你至福建海峡管理服务有限公司厦门分公司（海峡承接的铁通营装维业务岗位）工作，接受福建海峡管理服务有限公司厦门分公司的工作安排。现就对以下情况对你做出通知：……”八闽厦门分中心现经营范围为：开展人才交流、人才招聘、人才信息咨询、人才测评、人才派遣（不含人事档案管理）；通信技术信息咨询服务、通信技术服务（不含电信基础服务与增值业务）。2016年5月18日，罗维周以八闽厦门分中心为被申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：八闽厦门分中心向罗维周支付经济补偿金40000元。2016年7月8日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2016]324-2号裁决书，裁决：自本裁决书生效之日起三日内，八闽厦门分中心应一次性支付给罗维周经济补偿金36000元。八闽厦门分中心收到裁决书后于2016年7月29日向厦门市思明区人民法院起诉，要求判决：八闽厦门分中心无需支付罗维周经济补偿36000元。2016年10月22日，厦门市思明区人民法院作出（2016）闽0203民初11915号民事判决书，判决：八闽厦门分中心应于判决书生效之日起十日内支付罗维周经济补偿31488元；驳回八闽厦门分中心的诉讼请求。八闽厦门分中心不服判决向厦门市中级人民法院上诉，要求判决：撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初11915号民事判决，改判八闽厦门分中心无需向罗维周支付经济补偿31488元。2017年4月28日，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终348号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年11月25日，罗维周作为申请人，以八闽厦门分中心为第一被申请人、以移动厦门分公司为第二被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、八闽厦门分中心向罗维周支付拖欠的2016年5月1日至2016年5月18日工资4031.12元；2、移动厦门分公司向罗维周支付2014年11月1日至2016年4月24日的周休息日加班工资9405.94元；3、移动厦门分公司向罗维周支付2015年10月1日至2016年2月8日的法定节假日加班工资8062.08元；4、移动厦门分公司向罗维周支付2016年5天应休未休年假工资5038.80元；5、八闽厦门分中心、移动厦门分公司对上述四项请求承担连带支付责任。2017年1月23日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2016】2238号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，八闽厦门分中心一次性向罗维周支付2016年度未休年休假工资报酬643.42元；二、驳回罗维周的其他仲裁请求。一审法院认为：一、罗维周要求八闽厦门分中心支付拖欠的2016年5月1日至2016年5月18日工资4031.12元。根据业已生效的（2016）闽0203民初11915号民事判决书查明，罗维周解除劳动合同的时间为2016年5月18日，其理由系八闽厦门分中心未提供劳动条件，离职前十二个月的平均工资为6997.35元，因此八闽厦门分中心应支付罗维周劳动合同存续期间的工资。根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”八闽厦门分中心未提交罗维周签名的工资支付记录，应承担举证不能的责任。因此，依法采信罗维周的主张，即八闽厦门分中心尚欠其2016年5月1日至2016年5月18日期间的工资未支付，八闽厦门分中心应支付罗维周3860.61元（6997.35元÷21.75天×12天），超出部分，不予支持。二、关于罗维周要求移动厦门分公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、年假工资的请求。首先，八闽厦门分中心于2016年5月23日出具一份《派遣通知》，通知载明：“因我中心与用工单位（厦门泰讯信息科技有限公司）业务合作终止。基于业务发展需要，我中心将派遣你至……”因此，八闽厦门分中心确认实际的用工单位为厦门泰讯信息科技有限公司。其次，移动厦门分公司提交的《有线宽带业务运营合作协议》、有线宽带业务运营合作延续确认书和发票能够证明移动厦门分公司与厦门泰讯信息科技有限公司存在业务合作关系，厦门泰讯信息科技有限公司负责组建社区经理团队并进行人事管理。因此，可以确认移动厦门分公司与厦门泰讯信息科技有限公司存在业务合作关系，移动厦门分公司并非用工单位，罗维周与移动厦门分公司不存在劳动关系，罗维周要求移动厦门分公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、年假工资的请求，没有法律依据，不予支持。三、关于罗维周要求八闽厦门分中心支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、年假工资的请求。罗维周提交邮件（加班汇总）证明其存在加班，但是八闽厦门分中心对于该邮件的三性均不予确认，且邮件中显示的发件人也并非八闽厦门分中心或厦门泰讯信息科技有限公司员工。因此，罗维周提交的证据不足以证明存在加班的事实，也没有提供证据证明八闽厦门分中心掌握加班证据而不提供。因此，罗维周要求八闽厦门分中心支付加班工资没有依据，不予支持。关于年休假工资，罗维周解除劳动合同的时间为2016年5月18日，其离职前十二个月的平均工资为6997.35元，因此，2016年度罗维周应有一天的年休假，八闽厦门分中心未举证证明罗维周已经休假，应承担举证不能的责任。八闽厦门分中心应向罗维周支付2016年度应休未休年休假工资差额643.43元。四、罗维周要求移动厦门分公司对八闽厦门分中心支付其2016年5月1日至2016年5月18日期间工资的请求承担连带支付责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心应于判决生效之日起十日内向罗维周支付2016年5月份工资3860.61元；二、福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心应于判决生效之日起十日内向罗维周支付2016年度应休未休年休假工资差额643.43元；三、驳回罗维周的其他诉讼请求。经审理查明，对一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，罗维周申请证人陈某出庭作证。陈某出庭述称，其与罗维周之前均为中国移动的派遣员工，任职社区经理。同时，罗维周还提交移动公司员工张昌平、侯文昌向其发送的涉及考勤和离职管理内容的邮件，证明移动厦门分公司是其实际用工单位。八闽厦门分中心、移动厦门分公司对以上证据的证明效力均不予认可。经分析认为，罗维周与八闽厦门分中心在2014年4月续签的《劳动合同》并未约定八闽厦门分中心将罗维周派遣至移动厦门分公司工作，且移动厦门分公司已举证证明，其社区经理团队系厦门泰讯信息科技有限公司负责组建并进行人事管理，故罗维周主张其被八闽厦门分中心派遣至移动厦门分公司工作，缺乏充分证据予以证明，本院不予采纳。本院认为，本案系劳动争议纠纷。八闽厦门分中心与罗维周签订劳动合同建立建立劳动关系，双方均应依法履行各自义务。根据生效判决认定，罗维周与八闽厦门分中心的劳动关系截止于2016年5月18日，一审法院据此判决八闽厦门分中心支付罗维周2016年5月的工资是正确的。罗维周并无证据证明其被派遣到移动厦门分公司工作，日常工作受移动厦门分公司工作的管理，且罗维周提交的以移动厦门分公司员工名义发送的电子邮件的真实性亦无法核实，故罗维周据此主张其存在加班的事实并请求支付加班费，证据不足，一审法院不予支持并无不当。此外，一审的其他判决，各方当事人未提出异议，本院予以确认并维持。综上所述，罗维周、八闽厦门分中心的上诉请求缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由罗维周负担5元，福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 郑承茂审 判 员 许向毅审 判 员 张南日二〇一七年十二月十二日代书记员 陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。