陕西省子洲县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）陕0831刑初45号
自诉人暨附带民事诉讼原告人高某某（反诉被告人），男，195X年XX月XX日出生，汉族，农民，住陕西省子洲县李孝河乡。
诉讼代理人（辩护人）郭某某，陕西尊尚律师事务所律师。
诉讼代理人（辩护人）高某，女，汉族，19XX年X月XX日出生，住陕西省子洲县李孝河乡，系高某某的女儿。
被告人（反诉自诉人）吴某某，男，197X年X月XX日出生，汉族，农民，住子洲县电市镇李孝河乡。被告人吴某某2017年6月8日因涉嫌犯故意伤害罪被本院取保候审。
辩护人（诉讼代理人）吴某甲，男，195X年XX月XX日出生，汉族，农民，住子洲县电市镇李孝河乡，系被告人吴某某叔父。
辩护人（诉讼代理人）吴某乙，男，197X年X月XX日出生，汉族，农民，住子洲县电市镇李孝河乡，系被告人吴某某弟弟。
附带民事诉讼被告人高丙，男196X年XX月X日出生，汉族，农民，住陕西省子洲县电市镇李孝河乡，该村会计。
诉讼代理人白某，陕西信一律师事务所主任。
自诉人高某某以被告人吴某某犯故意伤害罪，并由此造成经济损失为由，于2017年5月24日向本院提起控诉。被告人吴某某于2017年6月8以自诉人高某某犯故意伤害罪提起反诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日、12月12日公开开庭审理。自诉人高某某及其诉讼代理人郭某某、高某、被告人吴某某及其辩护人吴某甲、吴某乙、附带民事诉讼被告人高丙及其诉讼代理人白某到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人高某某诉称，附带民事诉讼被告人高丙系子洲县电市镇李孝河沙坪村会计，2016期间，高丙雇佣被告人吴某某翻地机（又称”刨刨机”）在沙坪村翻地（深松土地）。2016年11月17日，自诉人看见被告人吴某某将种植在自诉人家老坟范围内的松树翻倒，自诉人便找被告人吴某某理论为何把自诉人家老坟上的松树翻倒，双方在理论过程中，被告人吴某某在亳无征兆的情况下，并乘自诉人不备之机，突然把手中翻地机的升降器压下，将自诉人的右脚砸伤，致使自诉人剧痛难忍，流血不止，不能站立行走，随后自诉人被家人紧急送往子洲县人民医院进行救治，诊断为右足开放伤：1、右足第1、2、3、4跖骨骨折；2、右足骨筋膜室综合症；3、右足背部皮肤撕脱伤。自诉人在该院共住院治疗14天（2016年11月17日-2016年12月1日），花医疗费12440.30元。
2017年1月23日，自诉人高某某的伤情经陕西省子洲县公安局司法鉴定中心鉴定为轻伤二级；2017年4月17日，自诉人经陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定为：自诉人伤残程度属十级；后续治疗费为4000元。
被告人及附带民事诉讼被告人对原告所花医疗费用分文未付。被告人吴某某的犯罪行为致使自诉人在经济及精神上均遭受巨大损失，这些损失均因被告人吴某某的故意伤害行为产生，依法应由被告人吴某某承担赔偿责任，且被告人吴某某系被告人高丙所雇佣人员，其是在从事雇佣活动中对自诉人进行的伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。所以，在本案中，被告人吴某某（雇员）应当与附带民事诉讼被告高丙（雇主）向自诉人高某某承担连带赔偿责任。
自诉人认为被告人吴某某用翻地机故意伤害自诉人身体，导致自诉人高某某轻伤二级，并造成自诉人十级伤残，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任并从重处罚。另外，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条之规定，自诉人高某某由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，且被告人吴某某系被告人高丙的雇员，因此，被告人吴某某的犯罪行为给自诉人高某某造成的所有损失应由二被告承担连带赔偿责任，为维护自诉人的合法权益，现依法提起刑事附带民事诉讼。诉请依法追究被告人吴某某故意伤害罪的刑事责任，并从重处罚；判令附带民事诉讼被告人高丙连带赔偿自诉人高某某的医疗费12440.3元、误工费156元×150天（定残日前一天）=23400元、护理费2184元、伙食补助费420元、营养费280元、交通费1000元、残疾赔偿金39816元、后续治疗费4000元、鉴定费3000元、其他损失10000元等共计95940.3元。
被告人吴某某（反诉自诉人）辩称，2016年10月17日，反诉原告受雇于雇主高丙，开拖拉机在李孝河乡沙坪村的山头替雇主犁地，犁完地开拖拉机返家的路上碰上了沙坪村的反诉被告高某某，他拦截在反诉原告的拖拉机前，指责反诉原告在他袓先的坟地前犁地，实则反诉原告所犁的那片地是雇主所指示，反诉原告是完全遵照雇主的意愿劳动，完全不知那片地与高某某有什么瓜葛，况且也并未触犯到他所说的那块坟地。反诉原告耐心给高某某解释，但高某某非但所不听，仍旧不断指责，并不让通行。实属无奈反诉原告只能开拖拉机绕道而行，另一人高某A劝阻高某某，并将其拉至一旁。然而，高某某依旧不依不饶跑至反诉原告的拖拉机后使用镢头重重的打了反诉原告的后背，反诉原告的上半身因承受不了背后的一击而失控，手无意中触动了升降机，致使拖拉机后的犁降了下去，也因此砸伤了高某某的脚，他说砸着他的脚后，反诉原告立即将升降机升了上去。在此过程中，对于高某某脚受伤的事实，反诉原告完全没有一点故意，纯属意外。而高某某确是故意要用镢头砸伤反诉原告。后因背部受伤，反诉原告入住于榆林市第三医院，经诊断：1、胸背部皮肤组织挫伤；2、第7胸排棘突骨折。反诉原告共花去医疗费850元，并导致误工5个月，造成巨大损失。2016年12月24日反诉原告被子洲殿市派出所带去问话，得知反诉原告向派出所报了案，控告反诉原告故意伤害并要求赔偿损失，对于这种不实事实，反诉原告也对反诉被告提起了控诉，因反诉原告确实受到了来自反诉被告故意的伤害。后经派出所了解相关情况，未予受理该起纠纷。
综上所述，反诉被告有故意伤害的故意，客观上有伤害的行为，已触犯刑律，且造成了反诉原告巨大的财产损失。反诉原告特向人民法院提起诉讼，维护反诉原告的合法权益。反诉请求追究被反诉人故意伤害刑事责任；判令被反诉人赔偿反诉人医疗费850元，误工费30000元及精神损害抚慰金5000元，共计35850元。
辩护人辩称，吴某某是受雇于高丙为其干活，高丙让在哪里犁地吴某某就犁哪里，高某某认为吴某某犁地犁的不对，应该找雇主。和吴某某发生争执后，高某某镢头先打在吴某某的脊背上后，关于这一点他不是绝对肯定说高某某故意拿镢头打在吴某某的脊背上，也有可能是高某某过失使镢头落击在吴某某背部，导致吴某某对控制杆失控，刨机犁头降落下去才砸到其脚上的。吴某某的伤情也是经派出所委托市公安局鉴定的轻伤。一审自诉人就无理由重新鉴定，自诉人不说实情，他们就没必要鉴定。自诉人只有在上诉后才能重新鉴定，那时费用也不用自诉人管。
附带民事诉讼被告人高丙及其诉讼代理人辩称，高丙并不是吴某某的雇主，高丙仅是以村会计的身份雇佣吴某某给村集体干活，吴某某是沙坪村委会雇的，高丙个人哪有那么多地，都是集体的。况且本案中吴某某不是执行雇佣工作造成的人身损害，而是与高某某互诉伤害即涉嫌犯罪行为造成的损失，不论是村集体还是高丙本人都不应当承担雇主的民事赔偿责任。
经审理查明，2016年11月17日，被告人吴某某受雇于他人用其刨刨机在沙坪村山上为他人翻地，自诉人认为被告人吴某某翻地将其老坟范围内的松树翻倒，便找被告人吴某某理论，在理论过程中，两人话不投机，吵嚷起来了，自诉人高某某对被告人吴某某说有本事再上去翻翻，被告人吴某某说谁让他翻他就还翻了，此时两人开始斗殴，吴某某的刨刨机犁地片降落下去砸伤了自诉人的右脚，致自诉人高某某右足第1、2、3、4跖骨骨折；右足骨筋膜室综合症；右足背部皮肤撕脱伤。经陕西省子洲县公安局司法鉴定中心鉴定自诉人的伤情属轻伤二级。自诉人受伤后当天到医院住院治疗，共住院14天，支出医疗费12360.30元。2017年4月17日，自诉人高某某经陕西榆林科正司法鉴定中心进行伤残评定，其伤残程度属十级；后续治疗费为4000元。2016年11月22日，被告人吴某某以因外伤致胸背部疼痛4天余到榆林市第三医院门诊就诊，该院诊断，被告人吴某某胸背部皮肤软组织挫伤；胸椎棘突骨折。2016年12月27日被告人又在门诊检查诊疗，诊断为胸背部皮肤软组织挫伤；胸7椎体棘突骨折。支出诊疗费850元。2017年4月12日子洲县公安局委托榆林市公安局司法鉴定中心对吴某某的伤情进行鉴定，4月20日该中心作出鉴定意见为，伤者吴某某胸7椎体棘突骨折符合轻伤二级。在自诉人向本院提起自诉后，被告人吴某某以高某某也致其轻伤，向本院提起反诉。诉讼中自诉人高某某以被告人吴某某伤情不实，其背部伤并非打架所致，打架后的几天中被告人吴某某并未治疗，还在劳动，五天后去榆林一般医院门诊检查并非就近子洲的医院诊疗，四五十天后又去门诊检查才说确诊为胸7椎体棘突骨折，然后又在四五个月后委托鉴定，且鉴定意见中引用法律错误，鉴定意见显然是虚假的，申请本院重新委托法定有权部门进行鉴定，本院委托榆林市中级人民法院司法技术室对外进行重新鉴定时被告人吴某某不予配合鉴定，被榆林市中级人民法院司法技术室退回。本院为了查明案情事实，涉及案件中专业性问题必须要委托法定部门的专家辅助人员进行判断，就此问题与被告人吴某某进行书面谈话释明，告知其不予配合重新鉴定的法律后果就是自己承担鉴定不能成立的法律后果，本院再给一次机会，让其鉴定，其明确表示如再不予配合本院重新鉴定就自认自己的轻伤鉴定意见是虚假的。但在本院指定的日期鉴定时被告人吴某某又不配合去重新鉴定。
上述事实，经当庭举证、质证有下列证据证实：
1、子洲县公安局电市派出所受案登记表证明，2016年11月19日高某某女儿高某报案称，吴某某给人翻地把他们祖坟上的树翻到了，她爸看见理论与她爸争吵，后用刨刨机把她爸的脚给砸骨折了。
2、高某证明，她们村的队干高丙雇佣吴某某在“魏塔”山上翻地，把她们祖坟上的树翻到两棵，她父亲高某某责问吴某某来了，吴说是高丙让他翻的，她父亲说高丙让你翻那里就在我们坟地里翻了？那你去我们坟地里去翻，吴某某说翻就翻，将刨刨机往后一拉，碰到她父亲的看见理论与他爸争吵，后用刨刨机把他爸的脚给砸骨折了。当时她们村的高某A也在了。
3、被告人吴某某2016年12月5日在派出所供述证明，2016年11月17日中午11时许，他去山上给高丙翻地，翻完以后高某某来了，嘴里骂骂咧咧的说把他们的老坟前面翻了，他说这是高丙雇他翻的，也没有把坟破坏，只是坟前面翻了，高某某不让他了，嘴里骂他。当时来了沙坪的高某A，把高某某拉走了，拉走以后高某某又上来了。对他说你再去翻翻地？他说你让翻他就翻了，当时他就开刨刨机往后退了，高某某看他真的往后退，就从机子前面跑到机子后面了，拿起镢头在他的后背打了一镢头，他当时手正好在刨刨机升降器上握着了，受了疼痛后压了一把升降器，刨刨机的磨片当时就降下去了。正好砸在高某某的脚上了，现场有沙坪村的高某A。
4、证人高某A证言证明，2016年11月17日，沙坪村雇吴某某翻地了，当时回轮走的时候把高某某家老坟前两棵树碰倒了，高某某很生气，就骂吴某某了，两人就开始吵了，他看到这个情况就把高某某拉走了，怕他们再进一步冲突，拉开几十米后，高某某又上去了，对吴某某喊到，你有本事再上去翻翻？吴某某也喊，谁让他翻他就还翻了。因为不在当场，听见有人喊了一声，咋把他的脚碰坏了，他走到跟前一看，刨刨机的磨片砸在高某某脚上面了。当时就流血了。
5、附带民事诉讼被告人高丙2016年12月6日在派出所陈述证明，2016年11月17日，他们村上雇吴某某翻地了，吴某某与高某某争斗时他不在现场，高某某受伤后他来到现场，是他用三轮把高某某拉到磨石沟的。
6、自诉人高某某2017年1月20日在派出所陈述证明，2016年11月17日，他在他们村魏塔渠里栽核桃，去栽核桃的时候他家老坟周围栽的柏树都好好的，17时左右他回家的时候，看见吴某某在魏塔他们老坟附近翻地，他们老坟周围栽的柏树已经被翻倒，他就问吴某某，你的眼睛对着了不？认不得这是坟地？吴某某说不知道是他们的坟地，有人叫他翻了。他们就这样吵了会，他又对吴某某说，如果是个人你也杀了？吴某某说有人叫他杀他就杀了，吴某某说的时候还在翻地，朝他们老坟方向倒退的翻着了，他就挡在后面说，你再翻翻去？吴某某说你叫翻他就翻了，说的时候吴某某就将刨刨机的升降器放下来，他看见升降器下降了就朝一边躲了躲，左腿躲过去了，右腿没有来得及躲，被刨刨机砸在右脚背上，当时就出血了。当时他们村的高某A也在跟前，高某A叫的高丙来了把他送到医院，检查后他的脚五处骨折。他当时肩膀上扛把镢头，右脚被砸伤后他喊了一声，“平”，你把他的脚给割下来了。高某A说，赶紧把升降器抬起来，吴某某把升降器升起来后他将肩膀上的镢头往出一扔，扔在刨刨机的机盖上，后又落到吴某某的后背上。
7、自诉人高某某住院病历、诊断证明书、伤情鉴定书、伤残评定意见证明，高某某被伤后的伤情及诊疗情况，其伤情经鉴定为轻伤二级，伤残评定为十级。
8、自诉人高某某医疗费票据证明，自诉人高某某治疗伤情支出医疗费12440.3元。
9、鉴定费收据证明，自诉人高某某鉴定伤情、评残、重新鉴定支出鉴定费3000元。
10、交通、住宿票据证明，自诉人治疗、鉴定伤情支出的交通费、住宿费情况。
11、被告人吴某某门诊病历及医疗费票据证明，2016年11月22日，被告人吴某某以外伤致胸背部疼痛4天余到榆林市第三医院门诊就诊，该院诊断，被告人吴某某胸背部皮肤软组织挫伤；胸椎棘突骨折，检查治疗支出医疗费850元。
12、榆林市中级人民法院司法技术室退回鉴定函证明，被告人吴某某以高某某也致其轻伤，向本院提起反诉。诉讼中自诉人高某某以被告人吴某某伤情不实，其背部伤并非打架所致，打架后的几天中被告人吴某某并未治疗，还在劳动，五天后才去榆林一般医院并非就近医院进行了门诊检查，四五十天后又去门诊检查才确诊为胸7椎体棘突骨折，然后又在四五个月后委托鉴定，且鉴定意见中引用法律错误，鉴定意见显然是虚假的，申请本院重新委托法定有权部门进行鉴定，本院委托榆林市中级人民法院司法技术室对外进行重新鉴定时被告人吴某某不予配合鉴定，被榆林市中级人民法院司法技术室退回。
13、本院于2017年11月22日与被告人吴某某的谈话笔录证明，榆林市中级人民法院司法技术室函告本院吴某某不配合重新鉴定，退回案件材料后。本院为了查明案情事实，因为涉及案件中专业性问题必须要委托法定部门的专家辅助人员进行判断，本院与被告人专门就此问题进行书面谈话释明，告知其不予配合重新鉴定的法律后果就是自己承担鉴定不能成立的法律后果，本院再给一次机会，让其鉴定。其明确表示如再不配合本院重新鉴定就自认自己的轻伤鉴定意见是虚假的。然而在本院指定的日期被告人吴某某又不去鉴定。
14、沙坪村委会证明，吴某某系沙坪村委会让高丙雇佣来的，为村上翻地。
上列证据来源合法，证据之间彼此关联印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人吴某某在受雇于他人用其刨刨机刨土干活期间与自诉人高某某因自诉人认为被告人刨土侵犯了其祖坟土地并碰倒祖坟上的松树发生争执，面对争议其本应及时和雇主取得联系，说明情况，首先明确其翻地的工作范围，积极平息争议，然其执行雇主工作时不能冷静正确处理争议，向自诉人说有人让他刨的，谁让他刨他就还刨了，话不投机，两人出现言语冲突，进而发生斗殴，被告人用其刨刨机砸伤自诉人右脚，致自诉人右脚轻伤，其行为在主观上有伤害他人身体的故意，客观上造成他人身体轻伤的后果，符合故意伤害罪的犯罪构成要件。自诉人高某某的指控被告人吴某某犯故意伤害罪，证据确实充分，依法予以支持。诉讼中被告人吴某某反诉自诉人高某某用镢头也打击了其背部，对其也造成轻伤的后果，但因自诉人辩称其伤情不实，其背部伤并非打架所致，打架后几天中被告人吴某某并未治疗，四五天后又去榆林一般医院并非就近子洲医院进行了门诊检查就委托鉴定，期间吴某某经常劳动，且鉴定意见中引用法律错误，鉴定意见明显不成立是虚假的，申请本院重新委托法定有权部门进行鉴定，本院委托榆林市中级人民法院司法技术室对外进行重新鉴定时被告人吴某某不予配合鉴定，被榆林市中级人民法院司法技术室退回。本院为了查明案情事实，涉及案件中专门性问题必须要委托法定部门的专家辅助人员进行判断，本院与被告人专门就此问题进行书面谈话释明，告知其不予配合重新鉴定的法律后果就是自己承担鉴定不能成立的法律后果，本院再给一次机会，让其鉴定。其明确表示如再不配合本院重新鉴定就自认自己的轻伤鉴定意见是虚假的。然而在本院指定的日期被告人吴某某又不去鉴定。故依据有关重新鉴定时被鉴定人不配合鉴定的法律规定，被告人吴某某应当承担伤情鉴定不能成立的不利后果，其反诉指控自诉人高某某犯故意伤害罪不能成立，依法不予支持。被告人吴某某辩护人辩称自诉人也拿镢头打击吴某某背部的意见，因二次开庭时其解释纠正他的说法，关于这一点他不是绝对肯定说高某某故意拿镢头打在吴某某的脊背上，也有可能是高某某失手使镢头落击在吴某某背部，足以说明吴某某指控反诉被告人高某某故意伤害不具有确定性、唯一性，况且吴某某又不予配合重新鉴定，即便有此事实也只能在附带民事部分考虑，辩护意见本院不予采信；其辩护又称，吴某某的伤情经派出所委托市公安局依法进行的鉴定，在一审中就不能重新鉴定了，只能在上诉中才能鉴定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二规定，法庭审理过程中当事人、诉讼代理人有权申请重新鉴定；《最高人民依法关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百二十二条规定，当事人申请重新鉴定，审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意。故对被告人辩护人所持只能在上诉中重新鉴定的意见于法不符，不予采纳。本案中双方斗殴事实客观存在，相互给对方造成的经济损失与斗殴有因果关系，应相互赔偿。自诉人高某某诉称，其损失还应由被告人吴某某的雇主高丙承担连带赔偿责任。因附带民事诉讼被告人高丙辩称他不是吴某某的雇主，他仅是以村会计的身份雇佣吴某某给村集体干活，况且本案中吴某某不是执行雇佣工作造成的人身损害，而是与高某某互诉伤害造成的损失，不论是村集体还是他本人都不应当承担雇主的民事赔偿责任。因该辩称意见符合我国法律关于雇主与雇员之间的民事赔偿规定，本院予以采信。自诉人高某某诉请高丙对其损失承担连带赔偿的责任依法不能成立。反诉自诉人诉请反诉被告人高某某30000元误工费及精神抚慰金5000元的诉请因无证据证明和法律根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算）
二、反诉被告人高某某无罪。
三、由被告人吴某某于判决生效后十日内赔偿自诉人高某某医疗费12440.3元，误工工资每天156元，150天计23400元，护理费每天156元，14天计2184元，住院伙食补助费每天30元，14天计420元；残疾赔偿金12214.8元，后续治疗费4000元；鉴定费3000元，交通费500元，以上共计58159.1元。
四、反诉被告人高某某于判决生效后十日内赔偿反诉自诉人吴某某医疗费850元，。
五、驳回自诉人高某某对附带民事诉讼被告人高丙的赔偿请求。
六、驳回自诉人高某某其他诉请。
七、驳回反诉自诉人吴某某其他诉请。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 拓润前
人民陪审员 王彩霞
人民陪审员 马雪琴
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 吴朵朵