河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2418号
上诉人（原审原告）余小同，男，汉族，1968年1月21日出生，住焦作市高新区。
委托代理人刘亚飞，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）焦作市建鑫砼业有限责任公司，住所地焦作市高新区神州路与中原路交叉口。
法定代表人张照更，该公司董事长。
委托代理人王兴明，男，1969年5月12日出生，汉族，住焦作市中站区，系该公司员工。
委托代理人刘泉声，河南飞龙律师事务所律师。
上诉人余小同因与被上诉人焦作市建鑫砼业有限责任公司（下称建鑫砼业公司）产品责任纠纷一案，余小同于2015年4月28日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：被告退还混凝土款11316元并赔偿房屋损失23154.6元。山阳区人民法院于2016年8月8日作出（2015）山民一初字第00257号民事判决。余小同、建鑫砼业公司均不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日受理后依法组成合议庭，并于10月11日公开开庭审理了本案。上诉人余小同及其委托代理人刘亚飞，上诉人建鑫砼业公司的委托代理人王兴明、刘泉声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月7日，被告分5次向原告供应商品混凝土，共计55.2方，工程部位为现浇顶，强度等级为C30防冻，单价为205元／每立方，供货总价款为11316元。原告已支付货款7585元，尚欠货款3731元未付，后被告通过诉讼，最终经法院生效判决确定原告应支付被告货款3731元，目前该款未支付。
原告在使用被告提供的混凝土后，房屋顶面出现点状破痕，以混凝土存在质量问题拒付剩余货款。原告向焦作市建设工程质量监督站（以下简称质量监督站）投诉，该质量监督站经过调查后，组织双方进行调解未果，建议双方走司法程序解决。
诉讼中，原告向该院申请司法鉴定：1、原告所建房屋二楼顶层被告提供的混凝土质量是否存在瑕疵，是否存在重大安全隐患；2、修复或重建同等质量合格顶层的费用。该院依法委托焦作市建设工程质量协会进行鉴定。2016年1月6日，鉴定结构做出鉴定，鉴定结果：1、混凝土屋面出现的点状破痕，是由于屋面混凝土浇筑施工处在冬季最严寒的元月份，混凝土中的细骨料形成的团状冻块在混凝土搅拌机中没有消融，在混凝土混合料中仍呈团状冻料块被浇筑在屋面中，随气候的升温而消融，在混凝土中仍是料团，处在表面的就出现破痕。2、屋面裂缝的产生是由于现浇混凝土未按施工规范进行要求养护、保温，混凝土在硬化初期温度急剧下降而产生的收缩裂缝。3、房屋的屋面结构荷载未考虑广告牌的荷载因素，广告牌及支撑的重量和瞬时大风将对房屋主体结构安全构成隐患。4、屋面与墙体之间的水平裂缝和两端墙体的斜裂缝是屋面没有设计保温层，混凝土屋面在温度应力的作用下热胀冷缩出现温度裂缝。5、部分房间的渗漏是由于屋面的坡度找坡不够，落水口存在倒返水，普通混凝土屋面防水等级过低，同时点状破痕破坏表面结膜所致。鉴定结论与建议：（一）结论预拌混凝土中存在砂料冻块，不满足《混凝土质量控制标准》同一盘混凝土的匀质性规定，混凝土质量不合格。混凝土中的窝状料团分布分散，体积小，对混凝土屋面板的结构安全基本无影响，但影响混凝土的耐久性。（二）建议1、由于房屋未经专业人员进行设计，混凝土梁断面尺寸偏小，结构受力不合理，不应在屋面上增加荷载。应对所有破痕开挖，剔除砂料杂物，使用1：2水泥砂浆进行填补之后增做柔性防水层（SBS）。2、屋顶南侧安装的大型广告牌应立即拆除。3、定期对房屋建筑进行检查，发现异常情况及时处理。同时认定，重建同等质量标准现浇屋面板造价为46409.16元。2016年3月22日，焦作市建设工程质量管理协会做出补充说明：2、由于余小同的砼屋面未经专业设计人员设计，房屋建筑没有设计使用年限，故砼屋面也没有明确的耐久期限，无参照背景值则无法计算。且耐久性与建筑的用途、使用环境和是否能够保持正常的维护维修均有直接影响。4、砼屋面存在的质量问题无规律，混凝土中的冻料团疏密不等，对砼屋面现状的质量缺陷进行修复，其修复费用暂无法计算，需进行现场随机取样，实际进行修复后以便确定单位面积修复的材料，人工等费用，才能计算整个砼屋面修复工程的费用。2016年6月8日，焦作市建设工程质量管理协会针对余小同提出的鉴定异议申请，答复意见为：1、表层砂料冻块需清理后修复，夹层内冻块不需要处理。2、现浇面板夹层中的混凝土表层砂料冻块清理后，用高于商砼强度等级的水泥砂浆进行填充，并抹平。工本费只包括人工费和材料费。针对余小同房屋混凝土屋面板维修费用，2016年7月20日，焦作市建设工程质量管理协会做出补充说明：1、现浇混凝土面板点状破痕维修费用，参考现场取样的费用进行推算（人工费和材料费按实际工时和材料计算）。2、屋面防水层费用：根据焦作市定额站发布的2016年第二期信息价。屋面防水层综合单价为：单层3mm厚防水层约35元／㎡；单层4mm厚防水层约40元／㎡；双层3mm厚防水层约60元／㎡（包括人工费和材料费等）。鉴于施工防水材料选用的品牌不同，防水材料单价会存在上下浮动。为保障防水层的施工质量，建议按双层双向3mm厚的防水层施工。3、屋面防水层总面积应按385.91／㎡（包括泛水面积）。原告支出鉴定费用5000元。
原审法院认为，本案系产品责任纠纷，被告建鑫砼业公司作为混凝土的生产者及销售者，根据质量鉴定机构的鉴定结论，其提供给原告余小同的预拌混凝土中存在砂料冻块，不满足《混凝土质量控制标准》同一盘混凝土中的匀质性规定，混凝土质量不合格。由于混凝土中存在的砂料冻块溶解，导致原告余小同所建屋面出现点状破痕，最终使原告屋面防水性能降低，需要重新修复屋面防水，对此给原告所造成的损失，被告应当承担赔偿责任。根据鉴定机构的建议意见，修复费用为60元／㎡＊385.91／㎡，数额为23154.6元。至于原告请求被告返还货款，因为该货款已被人民法院生效法律文书所确认，故原告请求被告退还货款，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条第一款之规定，原审判决：
一、焦作市建鑫砼业有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿余小同损失23154.6元；
二、驳回余小同的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费786.9元，由焦作市建鑫砼业有限责任公司负担528元，由余小同负担258.9元。鉴定费5000元，由焦作市建鑫砼业有限责任公司负担3500元，由余小同负担1500元。
余小同上诉称，本案系产品责任纠纷，经鉴定对方出售给上诉人的混凝土系不合格产品，原审虽将上诉人做防水措施所产生的费用23154.6元予以支持，但对上诉人购买对方不合格产品所支出的费用11316元没有支持错误。请求撤销原判第二项，改判对方退还上诉人购买混凝土款11316元，诉讼费用及鉴定费由对方承担。
建鑫砼业公司上诉称，对方屋面裂缝的产生是由于现浇混凝土未按施工规范要求进行养护、保温，混凝土在硬化初期温度急剧下降而产生的收缩裂缝。屋面与墙体之间的水平裂缝和两端墙体的斜裂缝是屋面没有设计保温层，混凝土屋面在温度应力的作用下热胀冷缩出现温度裂缝。即对方屋面裂缝与我方提供的混凝土质量没有直接关系。原判我方赔偿对方房屋防水修复费用没有事实和法律依据，请求撤销原判，改判驳回对方的诉求。
根据当事人的上诉意见，并征询其同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、余小同房屋裂缝及渗漏与建鑫砼业公司提供混凝土质量是否存在因果关系，建鑫砼业公司是否应赔偿余小同修复房屋损失；2、建鑫公司应否退还余小同购买混凝土的货款11316元。
针对争议焦点，双方均无新证据提交。余小同认为，1、对方提供的混凝土质量与其房屋漏水存在因果关系，应当赔偿损失。2、由于对方出售的混凝土不合格，直接造成我方经济机损失，故应退还货款。建鑫砼业公司认为：我方提供的混凝土强度经过鉴定，质量符合合同要求。对于货款已经两级法院判决不应退还。
经本院审理查明的案件事实与原审查明的一致。
本院认为，根据质量鉴定机构的鉴定结论，建鑫砼业公司提供给余小同的预拌混凝土中存在砂料冻块，不满足《混凝土质量控制标准》同一盘混凝土中的匀质性规定，混凝土质量不合格。由于混凝土中存在的砂料冻块溶解，导致余小同所建屋面出现点状破痕，最终使其屋面防水性能降低，需要重新修复屋面防水。说明余小同房屋裂缝及渗漏与建鑫砼业公司提供混凝土质量存在因果关系，原审根据鉴定结论判决建鑫砼业公司赔偿余小同修复房屋的损失并无不当，本院予以采纳，建鑫砼业公司上诉称其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。关于余小同请求建鑫砼业公司退还其购买混凝土货款11316元的问题，因该款项已经法院生效判决判决余小同应给付建鑫砼业公司，故余小同请求建鑫砼业公司退还该款项的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回余小同、建鑫砼业公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费870元，由余小同负担83元，建鑫砼业公司负担787元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 程全法
审判员 贾胜利
二〇一六年十月十七日
书记员 刘 颖