广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终887、888号上诉人(原审原告、第三人)：汕头市慧和人力资源服务有限公司。法定代表人：黄立华。委托诉讼代理人：沈丹珊，国信信扬（汕头）律师事务所律师。上诉人(原审原告、第三人)：优力针织品有限公司汕头代表处。主要负责人：刘远菊。委托诉讼代理人：温武拥，广东中大中律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾德仁，广东中大中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：占豹。委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓，广东普罗米修（汕头）律师事务所实习律师。上诉人汕头市慧和人力资源服务有限公司（以下简称慧和公司）、优力针织品有限公司汕头代表处（以下简称优力公司）因与被上诉人占豹劳动争议两案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1845、1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人慧和公司上诉请求：1.依法撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1845、1849号民事判决第一项判决，改判为判令慧和公司无需向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币20526.35元。2.本案诉讼费用全部由占豹承担。事实与理由：一审民事判决书认定慧和公司违法解除占豹劳动合同，应向占豹支付违法解除劳动关系双倍赔偿金是错误的。主要体现在：一、慧和公司从未做出解除与占豹劳动合同关系的决定。慧和公司与占豹的劳动合同起始于2015年4月21日，占豹同意接受慧和公司的派遣，到优力公司工作，岗位为生产操作，职务为验货员，初始工资为月2000元等。签订合同后，双方履行了各自的合同义务。2016年6月7日，慧和公司收到优力公司将占豹退回慧和公司的通知。通知内容为：“优力针织品有限公司汕头代表处于2016年6月1日接到美国总部优力针织品有限公司通知：由原查货员占豹负责查验的两张订单QFCM900-1501和QFCM900-1502，货物抵达美国总部后发现质量问题，令优力针织品有限公司受到严重损失，现已提起对相关工厂的索赔要求。另外由该查货员占豹负责查验的两张订单QFCM900-1501和QFCM900-1502的第二批杏色货物抵达美国后发现了更多的质量问题。基于上述情况美国优力针织品有限公司要求从2016年6月1日起将该员工退回贵劳务公司”。2016年6月20日，占豹向市劳动仲裁委申请劳动仲裁，以优力公司将其退回慧和公司为由，认为优力公司属于违法解除劳务派遣合同关系，提出包括要求慧和公司与优力公司共同支付其违法解除劳动合同的赔偿金等三项仲裁请求。至此，慧和公司并没有作出与占豹解除劳动合同的决定。该争议经市劳动仲裁委、原审法院审理，认定为慧和公司违法解除占豹的劳动关系。慧和公司认为，慧和公司、占豹及优力公司是劳务派遣关系，优力公司作为用工单位，可以将占豹退回慧和公司，但退回理由是否成立，应由慧和公司与优力公司根据双方签订的劳动派遣协议约定内容进行判断。但可以肯定的是，优力公司的退回行为并不等同于解除劳动合同的行为，形成劳动关系的双方是慧和公司与占豹，根据合同相对性原则，是否与占豹解除劳动关系，应由慧和公司和占豹做出，而慧和公司从未向占豹做出过解除劳动合同的决定，未做出过解除劳动合同的决定，何来违法解除?！二、对《派遣员工协议书》第四条第11款约定内容的理解与适用是错误的。退回≠解除！慧和公司与占豹签订的《派遣员工协议书》第四条第11条的约定是：在协议期内，乙方因不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度，中途被退回的，甲方与乙方的劳动合同同时解除。对此条款内容正确的理解是：解除劳动合同的前提是存在合法的退回（即劳动者因不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度）。一审法院认为只要退回就产生解除劳动合同的后果是断章取义，如此理解与适用完全违背了劳动者与用人单位约定此条款的初衷。慧和公司与占豹之所以如此约定，是双方均认同如果占豹确实因不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度而被合法退回，那么占豹也同意与慧和公司的劳动合同解除。并不是说一旦被退回就视同解除双方的劳动合同，如果是这样理解与适用，那么岂不是将双方的权益任由用工单位掌控，用工单位随便一个退回，无论合不合法，无论是与非，就决定了用人单位与劳动者的“命运”，如此理解显然是违背用人单位与劳动者的意愿，违背公平的原则。再者，即使退回原因符合上述条款约定内容，也需要慧和公司对占豹做出解除劳动合同的明确意思表示与相应的行为才生效，事实上，慧和公司从未做出解除占豹劳动合同的意思表示及任何行为。综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，以致慧和公司的合法权益未能得到保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉至二审法院，请二审法院依法进行改判。优力公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审第一、二、三、四项判决；2.请求二审法院依法改判优力公司不需向占豹支付解除劳动合同赔偿金；3.一、二审诉讼费用全部由占豹承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，因而作出了错误的判决。一、占豹严重失职，导致优力公司重大损失，优力公司依合同将占豹退回用人单位，不存在违法解除用工关系。2015年4月1日，占豹由慧和公司派遣到优力公司处从事验货员一职，派遣期限两年。这说明了，本案的劳动关系中，用人单位是慧和公司，优力公司是用工单位，优力公司并没有与占豹建立劳动合同关系。占豹在职期间，未按照规范要求进行验货，严重失职，导致其负责的订单号为QFCM900-1501、1502两份订单的货物在发往美国总部后发现存在严重质量问题。占豹检验合格的两批货物被发现存在严重污渍以及水平线问题，货物损坏数量较多，这导致货物无法出售，损失金额为3776.77美元（详见证据一、译件）。同时，优力公司及其总部作为一个从事服装行业多年的品牌企业，货物出现如此严重的污渍以及水平线问题，严重影响了优力公司及其美国总部的商誉，造成的商誉损失是不可限量的。优力公司在劳动仲裁和一审过程中，提供了由占豹确认的QFCM900-1501、1502两份检验报告单以及2016年5月16日至25日期间的电子往来邮件作为证据，证据显示：对于失职行为占豹在2016年5月17日的解释是“在前面两次尾查时一直因为横纹问题不接受要求工厂返工，CM900是一款涤纶产品，正常状态下涤纶产品因为纱线相对锦纶要粗糙所以织物白胚时都有横纹现象，靠后期染色工艺改善，浅颜色相对很难完全避免（特别是白色），最后工厂彻底返工后我进行了第3次尾查发现横纹问题虽然还是存在但大货品质已经改善了很多，而且是很难完全避免的白色，于是随机抽取了齐色船头办寄出总部作最终确认。……对于这次工作中的失误，我定会吸取经验并改进！”（详见证据二、占豹2016年5月17日的邮件）对于失职行为占豹在2015年5月24日表态“非常感谢公司对我的重新信任，首先对此次出现的事件我作为一名验货员有不可推卸的责任，对这次工作上的失误我一定会吸取经验教训，同时我会加强学习提高自身的业务水平，杜绝在今后的订单里面再出现类似的质量问题，我会更加仔细的按照公司的指示操作验货流程，如果发现大货存在类似缺损或疵点，我一定会在查货报告上写清楚，同时会寄出疵点办给总部查看，如果因为我工作疏漏导致我验货通过的大货到美国总部出现质量问题，我愿意承担一切严重后果。”（详见证据三、占豹2016年5月24日的邮件）上述资料说明，占豹就其工作失职向优力公司作出解释并承认错误，并表示“愿意承担一切严重后果”，这足以证明占豹存在严重失职行为。同时，在占豹一审的答辩中，也承认了其在工作中存在上述失职事实，这构成占豹对其失职事实的自认，只是占豹避重就轻地认为只是失误（详见原审判决书第4页）。但作为一个有多年验货工作经验的老员工，如果不是严重不负责任和失职，是不可能没有发现如此大批量货物存在明显问题的情形的。严重污渍以及水平线问题，作为一个有多年验货工作经验的老员工，如果不是严重不负责任和失职，是必然能发现的。如果占豹不失职，就不会导致3776.77美元的损失，也不会导致优力公司及其美国总部的商誉严重受损。原审判决书查明了上述事实，却认为“仅能证实被告在工作中存在失误，不足以认定被告严重违反规章制度，更未能证明优力公司的美国公司发生的重大损害系被告造成的”，原审判决是忽视重要证据的认定事实错误。事实上，占豹就其工作失职已经向优力公司作出解释并承认错误，因占豹严重失职导致的损失金额3776.77美元也是实实在在存在的。优力公司提交的证据，足以证明占豹在工作中存在严重失职，这导致了优力公司及其美国总部的经济损失及商誉受损。鉴于占豹严重失职行为，2016年6月1日，美国优力针织品有限公司要求优力公司将占豹退回慧和公司并向占豹下达解聘通知。2016年6月7日，优力公司就上述事宜依法向慧和公司出具《关于原查货员占豹退回劳务公司的通知》，要求从2016年6月1日起将占豹退回慧和公司。根据优力公司与慧和公司于2015年4月1日签订的《劳务派遣协议书》第二大条第8款（3）约定，派遣员工严重失职，营私舞弊，给优力公司造成重大损害的，优力公司有权随时将其退回慧和公司。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”因占豹存在严重失职，给优力公司造成重大损害，优力公司依据约定及法律规定将其退回劳务派遣单位，是合法合理的，不存在违法解除用工关系的情形。二、慧和公司至今未单方解除与占豹的劳动关系，本案劳动关系的解除是占豹仲裁时自己提出的。本案的劳动关系中，用人单位是慧和公司，优力公司是用工单位。优力公司因占豹存在严重失职，给优力公司造成重大损害，依据约定及法律规定将占豹退回劳务派遣单位，这并不导致慧和公司与占豹之间劳动关系的解除。在劳动仲裁和一审过程中，慧和公司多次表示并未与占豹解除劳动关系，而在庭审中提出解除劳动关系的反而是占豹（详见原审判决书第4页）可见，优力公司仅是依法将占豹退回慧和公司，慧和公司保留与占豹的劳动关系，但是占豹单方提出解除了劳动关系的要求。原审判决根据慧和公司与占豹签订的《派遣员工协议书》的约定，认为“占豹给优力公司退回，慧和公司与占豹的劳动合同即解除”，这是对《派遣员工协议书》条款片面的解读，属于错误认定事实。慧和公司与占豹签订的《派遣员工协议书》第四条第11款约定：“在协议期间，乙方因不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度，中途被退回的，甲方与乙方的劳动合同同时解除。”通过对该条款的解读，可以得知，占豹给优力公司退回，慧和公司与占豹的劳动合同即解除”的前提条件是“占豹不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度”。但原审判决一方面在认定占豹过错时认为“不足以认定被告违反规章制度”，另一方面又适用《派遣员工协议书》第四条第11款约定来认定合同解除的事实，是自相矛盾的。如果说认为占豹没有严重违反规章制度，占豹被退回时他与慧和公司的劳动关系并不随之解除，因此提出解除劳动关系的反而是占豹；如果说认为占豹严重违反规章制度，占豹被退回时他与慧和公司的劳动关系随之解除，那么优力公司依据约定及法律规定将其退回劳务派遣单位，是合法合理的，不存在违法解除用工关系的情形。三、优力公司及慧和公司并未违法解除劳动合同，占豹单方解除了劳动关系，占豹当然不能享有经济补偿金及赔偿金。优力公司因占豹存在严重失职，依据约定及法律规定将占豹退回劳务派遣单位，而慧和公司多次表示并未与占豹解除劳动关系，这说明慧和公司并未单方解除劳动合同，也就无从谈起用人单位违法解除劳动合同。而在庭审中提出解除劳动关系的反而是占豹，是占豹单方提出解除了劳动关系的要求，占豹当然不能享有经济补偿金及赔偿金。然而原审判决无视上述事实，机械性认定劳动关系解除的原因在于优力公司及慧和公司，既认为“不足以认定占豹违反规章制度”，又适用《派遣员工协议书》第四条第11款“因不认真履行岗位职责，违反用工单位管理制度”的约定认定合同已经解除的事实，这是自相矛盾的错误认定事实，由此判令优力公司及慧和公司支付解除劳动合同赔偿金，当然也是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，忽略了占豹因严重失职导致优力公司重大损失的事实，无视本案劳动关系的解除是占豹自己提出的，进而机械性认定劳动关系解除的原因在于优力公司及慧和公司，这是错误认定事实。由于事实认定错误，因而原审作出了优力公司及慧和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的错误判决。为此，优力公司特提起上诉，请求二审法院依法给予改判，维护优力公司的合法权益。被上诉人占豹辩称，原审判决慧和公司与优力公司向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币20526.35元；优力公司向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币47894.8元，认定事实清楚，适用法律正确。一、优力公司、慧和公司提供的证据不能证明占豹“重大失职，给优力公司造成严重损失”。首先，优力公司、慧和公司与占豹构成劳务派遣特殊劳动用工关系，劳务派遣关系当中，用人和用工相分离。优力公司系占豹的用工单位，慧和公司系占豹的用人单位。优力公司、慧和公司共同构成接受占豹劳务的一方，占豹构成提供劳务的一方。优力公司解除与占豹之间劳动关系的理由是“未按照货品检查的规范要求进行验货，造成严重经济损失”。这一理由不符合法律规定，也没有事实依据。《劳动合同法》第三十九条第三款规定，严重失职，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被证明严重失职，需要满足多个条件；劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为，使用人单位财产遭受重大损失。本案中优力公司适用该条款解除与占豹的劳动关系根本就不具备上述条件，优力公司提交的证据只能说明占豹在工作中有一定的过失，并不能说明该过失在国家行业标准中达到严重的程度，优力公司的公司规章中也无严重过失的定义；造成严重经济损失更是无稽之谈，没有任何证据可以直接证明。占豹作为一名老员工，从事该验货行业多年，工作兢兢业业，对行业标准颇有了解，是不可能犯下严重错误的。二、优力公司、慧和公司违法解除占豹的劳动关系，未依法事先通知工会。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将解除理由通知工会，这也是用人单位必须遵循的法定程序。而优力公司解除与占豹之间劳动关系时，仅仅通过邮件方式告知，未履行其他义务，未曾将解除的理由事先通知工会。优力公司以“严重失职，造成严重损失”理由，在未曾通知工会的前提下违法解除与占豹之间的劳动关系，严重侵犯了占豹的劳动权益。优力公司应支付占豹赔偿金，慧和公司应就2015年4月至2016年6月劳动关系存续期间的年限与优力公司承担连带责任。根据《劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。本案中，占豹自2011年8月即在优力公司工作，直至2016年6月1日优力公司发出解除劳动关系通知时止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一条之规定，非因占豹本人的原因，占豹的工作地点、工作岗位一直没有发生变化，优力公司单方面变更了劳务派遣用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当把原劳务派遣用人单位的工作年限合并计算为新劳务派遣用人单位工作年限。因此，占豹的工作年限应为四年多不到5年。据此，优力公司、慧和公司应当向占豹按经济补偿标准的二倍支付赔偿金，即5个月×1015美元×2=10150美元。慧和公司与占豹的劳动合同关系建立于2015年4月，解除于2016年6月，故慧和公司与优力公司共同赔偿因优力公司退回占豹导致其与占豹劳动合同解除而应支付的经济赔偿金为1.5个月×1015美元×2=3045美元。综上所述，原审判决慧和公司与优力公司向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币20526.35元；优力公司向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币47894.8元，认定事实清楚，适用法律正确，慧和公司、优力公司提出的上诉理由没有事实和法律依据，是侵害劳动者合法权益的行为。占豹请求二审法院依法审理，驳回慧和公司、优力公司的上诉请求，维持一审判决，以维护劳动者的合法权益。慧和公司向一审法院起诉请求：1.判决慧和公司无需向占豹支付违法解除劳动合同赔偿金美元10150元，约人民币70035元（按2016年12月9日美元汇率折）；2.本案诉讼费用全部由占豹负担。优力公司向一审法院起诉请求：1.判决优力公司无需向占豹支付违法解除劳动合同赔偿金美元10150元；2.本案诉讼费用全部由占豹负担。一审法院认定事实：慧和公司与占豹于2015年4月1日签订《劳动合同》，约定双方的劳动合同期限自同日至2017年3月31日，工作部门为优力公司，岗位为生产操作，工种为验货员，初始月工资为人民币2000元，慧和公司违法解除占豹的劳动合同，应支付双倍经济赔偿金；合同同时对其他事项进行约定。同日，慧和公司与占豹签订《派遣员工协议书》，双方约定协议期限自2015年4月1日至2017年3月31日，占豹同意受慧和公司派遣到优力公司从事验货员；该协议同时约定占豹被优力公司退回，慧和公司与占豹的劳动合同同时解除。2015年4月1日，慧和公司与优力公司签订《劳务派遣协议书》，约定慧和公司向优力公司派遣辅助性岗位二十名派遣员工，派遣期限为两年；派遣员工若严重违反优力公司的规章制度，或者严重失职、营私舞弊给优力公司造成重大损害等情形，优力公司有权将派遣员工退还慧和公司，且不向慧和公司支付任何补偿金和违约金；派遣合同员工合同期未满且该派遣员工没有过错，优力公司单方提前退回被派遣员工，优力公司应提前三十日提出，支付派遣员工当月工资和慧和公司的劳务费，并按派遣员工在优力公司连续工作的年数乘以派遣员工的月工资的标准向派遣员工支付双倍经济补偿金；占豹的劳动报酬由优力公司直接支付给占豹；派遣员工在与慧和公司签订劳动合同之前的工作年限、经济补偿金等一切权益由优力公司自行承担。2016年6月7日，优力公司向慧和公司发出《关于原查货员占豹退回劳务公司的通知》，该通知称优力公司接美国总部优力针织品有限公司通知，由占豹负责查验的两张订单货物到达美国后发生质量问题，美国优力针织品有限公司受到严重损失；由占豹查验的第二批杏色货物抵达美国后发现更多质量问题；基于上述情况，美国优力针织品有限公司要求从2016年6月1日起将占豹退回慧和公司。此后，占豹向汕头市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.慧和公司和优力公司共同支付占豹违法解除劳动合同赔偿金美元11165元；2.慧和公司和优力公司共同支付占豹解除劳动合同未按劳动合同法规定支付经济补偿的加倍赔偿金美元5582.5元；3.慧和公司和优力公司共同支付占豹拖欠的劳动报酬人民币21000元。2016年11月28日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案终字[2016]143号仲裁裁决书，裁决慧和公司和优力公司共同支付占豹违法解除劳动合同赔偿金美元10150元，同时驳回占豹的其它仲裁请求。2016年12月9日，慧和公司与优力公司分别诉至原审法院，请求判准其上述诉讼请求。原审法院另查，占豹于2011年8月1日与汕头市劳动就业服务管理中心签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年8月1日至2012年8月1日，合同到期双方未提出终止并继续履行合同，合同期限自动续延一年；占豹同意被派遣到优力公司工作。原审法院又查：汕头市劳动就业服务管理中心于2016年9月20日作出《协查情况复函》，复函汕头市劳动人事争议仲裁委员会。该中心在该函中称：2010年3月，该中心与优力公司签订《劳务派遣协议》，2011年8月与占豹签订《劳动合同》，约定派遣到优力公司工作，约定月工资为人民币2000元，合同期限自2011年8月至2012年8月；2015年1月1日，根据相关规定。该中心停止从事外商驻汕代表处中方雇员服务，并按局领导的要求无缝对接，由慧和公司承接原委托代理业务；2015年4月20日，该中心将优力公司资料移交慧和公司，并办理解除劳动合同备案手续。又查：占豹于2016年5月17日在电子邮件中称其一直严格为总部控制好每一单大货，杜绝不良品大货，对于这次工作上的失误，占豹会吸取经验并改进。占豹于2016年5月24日的电子邮件中称如果因为其工作疏漏导致由其验货通过的大货到美国总部出现质量问题，其愿意承担一切严重后果。再查：占豹提供的银行汇款载明其账户收到国外银行汇款如下款项：2011年11月1日美元820元、2012年9月1日美元987.35元、2013年8月31日美元1054.11元、2014年10月1日美元1015元、2015年9月1日美元1015元、2016年4月1日美元1015元。诉讼期间，优力公司没有在原审法院指定的期限内提交占豹在该公司工作期间的工资情况。诉讼期间，占豹称其不要求继续履行与慧和公司的劳动合同，请求慧和公司和优力公司共同支付解除劳动合同赔偿金。诉讼期间，优力公司称占豹的工资由美国总部发给占豹。诉讼期间，慧和公司称优力公司没有支付占豹的解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。诉讼期间，占豹称对仲裁裁决内容第一项和第三项均无异议，对第二项裁决内容虽有异议，但予以放弃；占豹认可仲裁裁决书认定的月工资1015美元。本案在仲裁期间，优力公司称占豹的工资由占豹与美国公司联系、交接；占豹称其与慧和公司的劳动关系自优力公司通知慧和公司退回占豹时解除。一审法院认为：占豹受汕头市劳动就业服务管理中心的派遣，自2011年8月到优力公司工作。虽然优力公司称占豹在派遣期满后没有在优力公司工作，但优力公司未能向原审法院提交派遣期满后双方终止派遣的依据。而占豹向原审法院提交其在派遣期满后仍在优力公司领取工资的依据，结合汕头市劳动就业服务管理中心作出的证实，可以认定占豹至2015年4月仍在优力公司接受派遣工作；其后由慧和公司派遣到优力公司工作至2016年6月优力公司将占豹退回慧和公司。慧和公司、优力公司和占豹对占豹在优力公司派遣工作期间的劳动报酬存在争议，优力公司没有在原审法院指定的期限内原审法院提交占豹的该公司工作期间的劳动报酬情况，同时优力公司称占豹的工资由占豹与美国公司联系、交接，美国总部直接发放给占豹；而慧和公司和占豹约定占豹的劳动报酬由优力公司直接支付给占豹。考虑到占豹已向原审法院提交其相应的工资依据，故原审法院采信占豹提交的其在2016年6月前被退回的工资为美元1015元。根据慧和公司与占豹签订的《派遣员工协议书》的约定，占豹被优力公司退回，慧和公司与占豹的劳动合同即解除。因本案在仲裁期间，占豹称其与慧和公司的劳动关系自优力公司通知慧和公司退回占豹时解除，故慧和公司与占豹的劳动合同关系自2016年6月解除。慧和公司与占豹的劳动合同的解除，系由于优力公司以占豹负责查验的货物到达美国后发生质量问题，美国优力针织品有限公司受到严重损失等为由，将占豹退回慧和公司，从而导致慧和公司与占豹的劳动合同解除。根据慧和公司与优力公司签订的《劳务派遣协议书》，优力公司退回派遣员工且无需支付任何补偿金和违约金，需派遣员工严重违反优力公司的规章制度，或者严重失职、营私舞弊给优力公司造成重大损害等情形，但优力公司既未向原审法院提供相应的规章制度，其提供的证据，仅能证实占豹在工作中存在失误，尚不足以认定占豹严重违反其规章制度，更未能提供充分的证据证明优力公司的美国公司发生的重大损害系占豹造成的；同时，优力公司也未提供证据证明占豹的失误为慧和公司与优力公司签订《劳务派遣协议书》所约定的过错行为，因此优力公司应按约定，即占豹在优力公司连续工作的年数和月工资的标准向占豹支付双倍经济补偿金，赔偿占豹因与慧和公司劳动合同解除的损失。占豹自2011年8月至2016年6月一直在优力公司工作，虽然其自2015年4月的派遣单位变更为慧和公司，但占豹变更用人单位非占豹本人原因，故其因被解除劳动合同而应取得的经济赔偿金应按其在优力公司实际工作的年限计算为超过4年半不到5年，因此优力公司应向占豹支付解除劳动合同赔偿金10150美元（1015×5×2），参照美元对人民币汇率情况，原审法院酌定折合人民币68421.15元(10150×6.7410)。慧和公司与占豹的劳动合同关系建立于2015年4月，解除于2016年6月；慧和公司与优力公司在《劳务派遣协议书》约定派遣员工在与慧和公司签订劳动合同之前的工作年限、经济补偿金等一切权益由优力公司自行承担。故慧和公司与优力公司共同赔偿因优力公司退回占豹导致其与占豹劳动合同解除而应支付的经济赔偿金应以其与占豹签订劳动合同、派遣占豹到优力公司工作的年限为限。因此慧和公司应支付占豹解除劳动合同经济赔偿金为3045美元（1015×1.5×2），参照美元对人民币汇率情况，原审法院酌定折合人民币20526.35元(3045×6.7410)。综上所述，慧和公司的请求，符合法律规定部分，予以支持，不符合法律规定部分，不予支持。优力公司的请求，不符合法律规定部分，不予支持。占豹的抗辩，符合法律规定部分，可予采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、慧和公司、优力公司应于判决发生法律效力之日起五日内向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币20526.35元；二、优力公司应于判决发生法律效力之日起五日内向占豹支付解除劳动合同经济赔偿金人民币47894.8元；三、驳回慧和公司的其他诉讼请求；四、驳回优力公司的诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由慧和公司、优力公司各负担10元。二审期间，优力公司提供以下证据：1.美国总公司的信函及销售发票译件，证明内容：占豹检验合格的两批货物被发现存在严重污渍以及水平线问题，货物损坏数量较多，这导致货物折价出售，让公司蒙受了巨大的损失；2.占豹2016年5月17日的邮件，证明内容：占豹在2016年5月17日确认其工作中的失误，其表示定会吸取经验并改进；3.占豹2016年5月24日的邮件，证明内容：占豹在2016年5月24日表态对出现的事件其作为一名验货员有不可推卸的责任，对这次工作上的失误他一定会吸取经验教训。同时占豹同意因工作疏漏导致验货通过的大货到美国总部出现质量问题，他愿意承担一切严重后果；4.资料陈述及附件，证明内容：占豹检验的涉案两批货物的跟单员苏芳对案件事实的陈述。占豹对上述证据质证称，证据1真实性合法性有异议，该证据没有经过该国的认证和公正，没有合法性，对于文件内容不具有真实性，对证据2、3真实性有异议，未经过第三方进行公证，文件是否进行修改过无法识别，证明内容确认是工作失误，但是没有说是严重违反工作制度，也没有相应的计算依据，公司损失的利润，只是同意工作失误并且进行改正，对于证据4的三性均有异议，也没有证明力，只是证人单方面的陈述，没有证据予以证明，对于证人的职务，公司也没有提供相关的劳动合同，因此所陈述的内容缺乏真实性合法性，也没有关联性。慧和公司质证称，证据1真实性、合法性无法确认，因为存在程序上的瑕疵；证据2、3、4邮件往来还有第三人的陈述都无法确认真实性，由法院依法审查。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定。本案二审的争议焦点是慧和公司和优力公司与占豹之间是否存在违法解除劳动关系的情形及如何支付赔偿金的问题。经查，慧和公司与占豹于2015年4月1日签订《劳动合同》，同日，慧和公司与占豹签订《派遣员工协议书》，慧和公司派遣占豹到优力公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法》第五十八条五十八条、第五十九条五十九条的规定，占豹为派遣劳动者，慧和公司是劳务派遣单位，即用人单位，优力公司是用工单位。2016年6月7日，优力公司向慧和公司发出《关于原查货员占豹退回劳务公司的通知》，而根据慧和公司与占豹签订的《派遣员工协议书》约定，占豹被优力公司退回，慧和公司与占豹的劳动合同同时解除。基于上述的事实和当事人的约定，且慧和公司在接到优力公司发出的《关于原查货员占豹退回劳务公司的通知》后，并没有向优力公司提出异议，可以认定慧和公司已经与占豹解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法》第六十五条六十五条第二款规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”具体到本案，占豹虽然自认工作有失误，但不属于违反公司的规章制度，而优力公司、慧和公司直至二审，也未能向法院提供公司依法制定且已向占豹出示的规章制度，更未有证据证明占豹的行为是属于“严重违反用人单位的规章制度的”情形。优力公司、慧和公司也未能提供证据证明占豹有《中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法》第三十九条三十九条和第四十条四十条第一项、第二项规定的可以解除劳动合同其他情形。因此，可以认定优力公司、慧和公司存在违法解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条三十二条的规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法劳动合同法第四十七条四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，优力公司没有正当理由退回派遣劳动者，应当承担法律责任。原审法院判决优力公司、慧和公司向占豹支付二倍赔偿金符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人优力公司、慧和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人汕头市慧和人力资源服务有限公司、优力针织品有限公司汕头代表处各负担10元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 翁汉光审 判 员 吴晓如审 判 员 程 旋二〇一七年十二月十二日法官助理 范晓武书 记 员 周丹晖