陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11513号
上诉人（原审被告）：高新平，男，汉族，1978年1月26日出生，农民，住陕西省西安市临潼区。
委托诉讼代理人：任志国，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何小库，男，汉族，1974年10月23日出生，农民，住陕西省西安市临潼区。
上诉人高新平因与被上诉人何小库建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高新平及其委托诉讼代理人任志国，被上诉人何小库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高新平向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，驳回何小库的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由何小库承担。事实与理由：一、一审法院没有对何小库承包的涉案工程是否验收、是否交付等事实进行查明，系事实认定不清。高新平将临潼区汽车站对面三楼改造工程发包给何小库施工，双方之间形成合同法律关系，何小库作为施工方应按照合同约定完成施工义务。2015年9月30日是涉案工程完工之日还是何小库解除承包合同的违约行为之日，是本案争议焦点之一，一审法院没有对此进行查明。按照合同法规定，工程施工完成后，施工单位应自检合格并提交竣工验收报告，由建设单位组织施工、监理等单位对完成工程是否符合合同约定、法律规定和工程建设质量验收标准要求进行工程竣工验收。本案中，何小库从未向高新平提交过验收报告申请，高新平也没有对何小库承包的改造工程进行过竣工验收，则视为何小库的施工工程不符合交付条件，因此可以确认2015年9月30日不是何小库完工交付之日。一审中，高新平已经就何小库承包施工的工程存在墙体开裂、漏水等质量问题向法庭提交了照片等相关证据，但一审法院对此不予认定明显不当，反而直接判定高新平支付工程款，回避了涉案工程是否验收、何时验收合格交付等实质问题。由于何小库至今未向高新平交付验收合格的改造工程，高新平有权就工程未验收交付行使拒付工程款的抗辩权。二、一审法院错误认定了何小库的实际施工面积，武断判定高新平承担全部工程款没有法律依据。一审法院以西安科信房地产测量有限责任公司（以下简称：科信公司）的测量结论作为涉案改造工程面积结算的依据，高新平没有异议，但该结论只能证明项目的工程量，无法确定整个施工量均是何小库完成，一审法院在何小库没有提供充分证据证明其实际施工面积的前提下，以测量结论作为何小库的实际施工面积依据明显欠缺。按照谁主张谁举证的民诉证据规则，何小库主张支付工程款应当提供施工清单或面积确认单等实际施工证据。根据涉案房屋的现状，填充墙部分实际粉刷高度只有3米，按照施工协议约定填充墙面积以粉刷面积实测算，那么何小库的施工面积也只能计算到粉刷面积部分。另外，该约定是双方工程款的结算方式，不是证明何小库已履行了全部施工工程，一审法院以合同约定内容代替何小库举证责任违反了法律规定。何小库在2015年9月30日违约撤离施工工地时，并没有将钢结构工程填充墙全部施工完成。涉案房屋填充墙高度从3米到4.8米不等，何小库实际施工高度才到3米左右，高新平提供的照片显示了何小库的实际施工高度。何小库违约撤场后，高新平为了不影响工程进度，委托第三方继续完成剩余工程，支付了相应的材料费和人工费，何小库主张此部分工程款没有法律依据。
何小库辩称，一审认定事实清楚，高新平上诉理由不能成立。一、双方签订施工协议之后，何小库组织人员施工，尽管高新平未按约定支付工程款，何小库还是借款继续施工。2015年9月30日，施工全部竣工，何小库给高新平交工后，人员、设备撤离。何小库所建工程施工完工，该工程就装修使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，何小库所建工程的竣工日期为2015年9月30日。二、一审中高新平已向法院提交反诉状，后又撤回反诉，可又将其对工程质量问题等作为辩称意见，并非反诉，且未提交相关证据证明其观点，一审法院未支持高新平质量问题的主张是正确的。三、一审中，因高新平对何小库测量工程面积提出异议，何小库遂申请鉴定，科信公司在双方在场的情况下进行测量，且双方对鉴定结论无异议，高新平在庭审中主张何小库施工的工程其另找人施工完工及维修，根据法律规定，高新平应向法院举证。事实是何小库已经全部完工，高新平所谓的施工工程不在何小库施工工程范围。一审认定的工程面积及价格均有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何小库向一审法院提出诉讼请求：依法判令高新平支付何小库所欠的建房款215198.05元，并承担迟延给付的利息5000元，共计220198.05元。
一审法院经审理查明，2015年7月27日，何小库与高新平就临潼区汽车站对面三楼改造工程签订施工协议书，约定：施工内容为加盖房屋、填充墙水泥砌块，单价：加盖房屋每平方米375元，填充墙每平方米260元，面积以屋面实际面积计算，填充墙以粉刷面积实测算。协议对双方的权利义务均有明确约定。但在实际施工过程中，双方协商一致将原协议书中单价部分变更为：加盖房屋每平方米370元，填充墙每平方米230元。合同签订后，何小库即组织人员进行施工，2015年9月30日何小库从工地撤离。何小库依据其单方测量的施工房屋面积计算总工程款为532198.05元，其称高新平已支付工程款31.7万元，剩余215198.05元未付。故其诉至法院，并提出相应的诉讼请求。审理中，高新平对何小库单方测量的施工房屋面积提出异议。何小库于2016年12月19日申请对其施工房屋面积进行测量。一审法院依法经西安市中级人民法院司法技术室委托科信公司测量，结论为：1、涉案房屋加盖面积合计为704.31平方米；2、涉案房屋争议部分面积为234.43平方米；3、经双方当事人协商认定，对涉案房屋钢结构部分建筑面积无异议，即钢结构部分建筑面积为1020平方米。高新平称何小库未按协议约定完成施工、施工工程有质量问题及另找他人对何小库施工工程进行完工及维修，自己经结算已多付何小库24570.05元，但未提交相关证据证明其观点，并称其对多付何小库的工程款保留诉讼权利。审理中，因双方意见分歧，致调解未果。
一审法院认为，高新平、何小库就临潼区汽车站对面三楼改造工程签订的施工协议书，内容系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。后经双方协商一致，将施工协议书中的单价部分变更为：加盖房屋每平方米370元，填充墙每平方米230元，面积以屋面实际面积计算，填充墙以粉刷面积实测算。双方均应依约履行各自的义务。施工完毕后，何小库称高新平已支付其工程款31.7万元。因双方对加盖房屋面积有异议，经科信公司测量，结论为：1、涉案房屋加盖面积合计为704.31平方米；2、涉案房屋争议部分面积为234.43平方米；3、钢结构部分建筑面积为1020平方米。因双方约定加盖房屋面积以屋面实际面积计算，故何小库加盖房屋面积应以704.31平方米计算，高新平有争议的部分不应从总面积里扣减，加盖房屋部分的工程款应为260594.70元（704.31平方米*370元∕平方米）；钢结构填充墙部分的工程款应为234600元（1020平方米*230元∕平方米），总工程款为495194.70元。高新平已支付工程款31.7万元，对剩余工程款178194.70元拒不支付，已构成违约。因双方的施工协议对迟延付款利息未作约定，故何小库的利息请求不予支持。高新平辩称（同时提交反诉状）何小库未按协议约定完成施工、施工工程有质量问题及另找他人对何小库施工工程进行完工及维修，自己经结算已多付何小库24570.05元，并称其对多付的工程款保留诉讼权利，故其陈述只是其辩称意见，并非反诉，且其未提交相关证据证明其观点，故其辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、高新平在本判决生效后七日内支付何小库工程款178194.70元。二、驳回何小库的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4603元、鉴定费1800元，共计6403元，由高新平负担5482元，何小库负担921元。
经本院审理查明，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
对于加盖房屋部分工程款为260594.7元，双方均予认可。同时双方认可钢结构建筑面积为1020平方米，科信公司出具的测量结论中争议部分面积234.43平方米，为走廊过道部分的面积。高新平主张的未完工程内容为：钢结构屋顶部分填充墙的砌砖和粉刷、地面下水、外围挑檐的防水、屋顶的防水、建筑垃圾清运、一楼施工过程中墙体拆除未恢复。何小库认为垃圾清运属于其负责的事项，其也予以清运。一楼墙体拆除确实存在没有恢复的问题，应予扣款，该部分墙体高度是1米，宽2.8米，价值500元。其余部分不属于其施工范围。双方认可原合同约定填充墙部分以粉刷面积据实测算，后双方口头予以变更，但对面积的计算方法双方说法不一。高新平认为钢结构部分原来就存在，由于走廊过道是其以前施工，全部铺的地砖，何小库的施工面积就是钢结构建筑面积减去走廊过道部分的面积。何小库认为其施工的是钢结构的隔墙，地砖在其施工前就有，走廊过道是因为其施工才出现，不可能存在减走廊过道面积的问题。
双方为证明其主张均向本院提交了证人证言。高新平分别让刘超峰、王骊平、李建安出庭作证。刘超峰表示何小库与高新平在签协议时其不在场，对于填充墙的高度和价格、施工是否包含防水都不清楚，后续填充墙施工、垃圾清运、一楼施工过程中拆除墙体的恢复、防水都是李建安交给其完成，故其认为是何小库没有完成工程才交给他，高新平也是这样给他说的。施工的钱高新平已经向其支付。拆除墙体恢复大概2000元，施工面积大概三米宽三米多高，何小库要干也就几百元，因为何小库的料和工人都在现场，而其要从其他地方拉过来，成本高。王骊平称其给高新平拉过建筑垃圾，多少钱记忆不清。李建安称，何小库、高新平当时约定填充墙要盖到屋顶，按钢结构面积减去走廊过道面积计算，何小库没有施工完，表示剩下的他不干了，剩下的垃圾亦未清理。何小库不干以后，高新平找他人进行施工，李建安给高新平当监工。何小库则让何峰辉、韩新洲出庭作证。何峰辉称高新平、何小库对填充墙的高度约定盖到钢结构的最低点统一做平，在施工过程中，高新平没有提出过存在未完工程的问题。韩新洲称其替何小库清理过现场的垃圾，并将设备拉走，把当时现场所有垃圾清理完毕。高新平、何小库均对对方的证人证言不予认可。
本院认为，从双方的诉辩主张及庭审情况来看，双方对施工内容和计价方法存在争议。双方为证明己方主张，均向本院提交了证人证言，但证人之间的陈述并不一致，相互矛盾，亦均不足以否定对方证人的陈述，故均不能直接作为认定案件事实的依据。由于双方签订的施工协议书约定的施工内容为加盖房屋和填充墙水泥砌块，并不包含地面下水、防水部分，高新平主张此两部分为何小库的施工内容，与合同约定明显不符，不能成立。对于填充墙的高度，双方在合同中未予明确约定，从现场施工情况来看，何小库施工的填充墙部分已经进行了粉刷，如果填充墙高度不符合要求，高新平当时提出异议，粉刷这道工序就无法进行，高新平没有充分证据证明当时就此提出异议，应当视为对于该填充墙的高度予以认可，高新平认为屋顶部分的填充墙亦包含在施工范围内依据不足。关于垃圾清运，高新平主张垃圾由其清运，由于何小库离场后其亦组织进行了施工，无法确认其清运的垃圾为何小库未清运的部分，其要求扣减该部分费用，本院不予支持。关于一楼墙体拆除未恢复部分，何小库认可属于其施工范围，但认为费用为500元，高新平主张2000元，由于双方证据均不充分，本院酌情认定为1000元。关于填充墙施工部分面积的计价方法，双方均认可该计价方法与钢结构建筑面积相关，但对于是否扣减走廊过道面积产生分歧，根据建筑领域通常的计价规范，何小库的主张更具有合理性，故对于该部分的面积以1020平方米计算。综上，何小库施工的总价款扣除高新平的已付款及墙体拆除未恢复部分的费用，高新平应支付下欠何小库的工程款为177194.7元。至于高新平所提竣工验收问题，何小库的施工没有正式的验收手续，但涉案工程已投入使用，未进行竣工验收不能作为高新平拒绝付款的理由。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初690号民事判决第二项；
二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初690号民事判决第一项为：“高新平在本判决生效后七日内支付何小库工程款177194.7元”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费8467元、鉴定费1800元，由何小库负担1600元，高新平负担8667元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 蒋 瑜
审判员 臧振华
二〇一七年十二月一日
书记员 范 玮