青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民提字第1号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西宁红场商贸有限公司。
法定代表人：马春花，该公司总经理。
委托代理人：卢祎晨，青海恩泽律师事务所律师。
委托代理人：宋晶，青海恩泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：董树海，男，汉族，1974年8月13日出生。
委托代理人：马春天，男，回族，1963年11月12日出生。
申请再审人西宁红场商贸有限公司（以下简称红场商贸）因与董树海租赁合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第74号民事判决，向本院申请再审，本院于2013年12月17日作出（2013）青民申字第125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年9月4日，董树海起诉至青海省西宁市城中区人民法院称：2011年3月15日，董树海与红场商贸签订《MAX红场商铺租赁合同书》（以下简称小商铺租赁合同）。董树海对该商铺进行装修。后因商场整体改造，董树海被安排在75平方米房屋经营，并口头约定租金按建筑面积每平米120元，月租金9000元。董树海对该75平方米铺面进行装修，两次装修共计35000元，但签订书面合同时，红场商贸将原约定面积75平方米改为80.4平方米，将租金每平方米120元改为每平方米140元，双方发生纠纷。请求判令：1.解除董树海与红场商贸签订的小商铺租赁合同；2.红场商贸返还董树海的房屋租赁保证金10000元；3.红场商贸赔付董树海房屋的装修费35000元；4.红场商贸赔付董树海违约金12960元；5.本案诉讼费由红场商贸承担。
红场商贸反诉并辩称：2011年3月15日，红场商贸与董树海所签订的小商铺租赁合同。董树海不交纳2012年上半年租金，2012年4月10日，红场商贸依据合同的约定解除了与董树海的租赁合同，并限期让其搬出商铺，董树海拒不搬出。董树海占用商铺两个月，租金7200元，违约金为12960元；2012年5月红场商贸对商场重新规划。由于董树海一直占用商铺，双方又针对规划后的商铺参照已经解除的租赁合同，口头约定每平方米租金130元，面积按实际测量的80.4平方米计算。红场商贸与董树海未签订书面合同，董树海已经实际占用商铺，形成事实租赁关系，在红场商贸催促签订合同的前提下，其不履行义务，构成违约，其拖欠的租金至2012年11月已达41808元，违约金37627.2元。董树海不交租金，红场商贸有权解除合同，红场商贸已向其发出解除通知；由于董树海一直拖欠租金，保证金应该扣除；董树海只进行粉刷，该费用不应由红场商贸承担。反诉请求：1.董树海支付商铺租金69912元；2.董树海支付违约金50587.2元；3.本案诉讼费由董树海承担。
董树海针对红场商贸反诉辩称：请求依法驳回红场商贸的反诉请求，在进行商铺装修期间，董树海不应交纳商铺租金。不存在违约的情形，违约金不应承担。
青海省西宁市城中区人民法院一审查明，2011年3月15日，董树海与红场商贸签订小商铺租赁合同，该合同约定：红场商贸将位于西宁市东大街39号MAX红场232号商业用房租赁给董树海作为商业用途使用，建筑面积34.8平方米，使用面积20平方米。租赁期限2年，自2011年3月26日至2013年3月25日。租金每月每平方米（使用面积）为180元，半年为21600元；先支付租金后使用房屋，董树海按每半个租赁年度期限支付租金，即进场前15日支付第一个半年期租金，依次董树海需在下一个租赁半年开始的30日前支付后续的半年期租金，董树海应按约定支付租金，每延期支付1天，红场商贸按应付款的每日万分之五加收滞纳金。逾期30日不足额支付租金，红场商贸有权终止本合同。董树海在签订本合同时，一次性向红场商贸交纳保证金10000元，保证金是董树海为其履行本合同及进行商品经营行为提供保证，租房终止时红场商贸验收无误后，保证金退还董树海，保证金不计利息；出现以下任何一种情况，红场商贸可单方从董树海所交纳保证金中扣除相应数额进行赔偿或支付：（1）因董树海原因或过失导致商铺设施、商场建筑、公共设施设备及商场装修损害时，在收到红场商贸通知后5日内未按核定损失数额缴纳赔偿金；（2）董树海违反国家法律法规、行业标准及相关规定应对消费者承担某种义务，对消费者权益造成损害时，未在事发后3日内按《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律、法规和有关质量承诺的规定对消费者进行赔偿；（3）董树海违反国家法律、法规和商场管理制度受到处罚时，未在3日内上交处罚金；（4）董树海出现违约行为时，未按本合同约定及时支付违约金、赔偿金或出现依照本合同应当承担的经济责任。保证金不足以进行先行赔偿或支付时，董树海应自减少之日起15日补足保证金，否则红场商贸可单方解除合同并采取留置货物等措施；（5）董树海租赁期满后不再续租，且退出商铺后1个月内无消费者投诉或应支付违约金、赔偿金等经济责任的情形时，红场商贸应在1个月期满后3日内将保证金如数不计利息退还董树海。因红场商贸过错出现错扣董树海保证金的行为时，红场商贸应及时返还所扣保证金。董树海未在约定期限内向红场商贸支付商铺租金、物业管理费等相关费用，经红场商贸催告后3日内，仍未履行支付商铺使用费等相关费用及拖欠租金累计达30日的，红场商贸有权单方终止合同，收回房屋。红场商贸行使解除合同权利时，应以书面形式告知董树海，董树海拒绝签收书面解除合同通知时，红场商贸有权采取在公共区域张贴等形式送达，该情形即为书面解除合同通知送达。在违约责任中约定“任何一方违反合同约定的义务，违约方向守约方支付商铺年租金30%的违约金”。该合同还就其它权利义务事项进行了约定。同日，董树海向红场商贸交纳保证10000元。之后，红场商贸按约定将商铺交付董树海租赁使用。董树海分别于2011年3月15日、11月4日、12月10日向红场商贸交付租金14400元、10800元、10800元，共计36000元，租金交纳至2012年3月25日。2012年4月14日，红场商贸向董树海下发通知，告知董树海租金未付，红场商贸有权单方终止合同，商场新规划缴纳定金10000元，并在2日内撤场。红场商贸分别于2012年5月28日、6月15日又向董树海下发通知，告知董树海签订租赁合同、缴纳租金。红场商贸自认双方于2012年4月10日已解除双方签订的小商铺租赁合同。2012年4月、5月董树海使用租赁铺面。2012年5月10日至5月22日董树海根据商场的整体规划，对二楼新商铺进行装修，2012年6月双方重新协商签订租赁合同，因租赁商铺面积、租金末达成一致，双方未签订租赁合同，董树海对租赁铺面装修后未进行经营。
一审法院认为，在该合同履行过程中，董树海向红场商贸交纳租金至2012年3月25日，红场商贸因董树海未交纳2012年上半年租金向其送达了《解除合同通知》主张解除合同，虽董树海称未在《解除合同通知》上签字，但其在本次诉讼中提出解除合同的要求，红场商贸对此表示双方已于2012年4月10日已解除合同，因此，对董树海要求解除与红场商贸签订的小商铺租赁合同的诉讼请求予以准许。根据双方签订的租赁合同关于保证金约定，对红场商贸抗辩由于董树海一直拖欠租金，保证金应该扣除的主张，与合同关于扣除保证金的约定不符，且无相关证据印证，因此，红场商贸对收取的保证金应退还董树海，故对董树海要求红场商贸退还保证金的诉讼请求予以支持。因董树海对租赁铺面进行了装修，红场商贸收回铺面后，应支付董树海对铺面的装修费用，董树海主张装修费用为35000元，其中第一次装修费无证据证实，对此不予支持，对第二次装修费用，董树海提交的装修合同、付款票据，装修事实存在，因双方未能就重新租赁商铺达成一致意见，且董树海在红场商贸的商场内已装修完毕，红场商贸作为受益者，应适当予以补偿，以支付董树海5000元为宜。对董树海要求红场商贸承担的违约金的诉讼请求，其提交的证据照片不足以证实红场商贸的违约事实，对此不予支持。关于红场商贸要求董树海支付商铺租金及违约金诉讼请求，其中2012年4月、5月租金，因董树海使用租赁铺面，董树海应按照租赁的20平方米的铺面承担租金，对此予以支持。对2012年6月至11月租金，因双方就租赁面积、租金不能协商一致未重新签订租赁合同，租赁面积、租金不能确定，且董树海未使用商场规划后的商铺，因此对该部分不予支持。对违约金，因红场商贸自2012年4月对其商场重新规划，涉及重新签订租赁合同，对违约事项未约定，对此不予支持。青海省西宁市城中区人民法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条、第二百二十六条之规定作出（2012）中民一初字第587号民事判决：一、解除董树海与西宁红场商贸有限公司于2011年3月15日签订的《MAX红场商铺租赁合同书》；二、西宁红场商贸有限公司退还董树海保证金10000元、赔偿装修损失5000元，合计15000元；三、董树海给付西宁红场商贸有限公司租金7200元；四、驳回董树海的其他诉讼请求；五、驳回西宁红场商贸有限公司的其它反诉请求。上述判决第二、三项折抵后，由西宁红场商贸有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付董树海7800元。
红场商贸不服判决，向青海省西宁市中级人民法院上诉称，董树海从20平方米商铺搬至80.4平方米商铺（以下简称大商铺）后，既不交纳拖欠的20平方米商铺租金，也不签订大商铺的租赁合同，更不交纳该商铺租金，一直占用该商铺，一审法院认定董树海未使用大商铺，与事实不符；双方在合同中约定，违约方须承担商铺年租金30%的违约金。董树海拖欠小商铺租金及末交纳大商铺租金构成违约，应当承担违约责任，一审法院认定双方当事人对违约事项未进行约定是错误的；双方合同约定，董树海违约时，红场商贸可扣除保证金。董树海未按约交纳租金，应扣除其保证金，一审法院认定保证金退还是错误的；双方约定董树海装修须征得红场商贸的同意，装修费自行承担。由于董树海提供的装修费用票据并非正规票据，不能证实装修的真实价格，其又未交纳大商铺租金，装修费5000元红场商贸不应补偿，一审对此的认定无事实法律依据。请求撤销原判，驳回董树海的全部诉讼请求，判决董树海支付商铺租金69912元及违约金50587.2元，并由董树海承担一、二审案件受理费。董树海答辩称，2012年3月21日，董树海按合同约定交清了小商铺下半年的租金。后红场商贸以重新规划为由拆除了董树海刚装修的小商铺。董树海又将大商铺装修后，红场商贸却将面积由70多平方米变更为80.4平方米，租金也无故增加，所以该公司违反双方的口头约定，应支付相应的违约金。
二审审理查明与原判查明的事实一致。
二审法院认为，董树海与红场商贸签订的小商铺租赁合同，虽约定付租金方式为“董树海需在下一个租赁期半年开始的30日前支付后续的、即将开始的半年期租金”，董树海在交纳2011年9月26日-2012年3月26日租赁期间租金时，按约应于2011年8月26日前交纳，董树海实际交纳租金时间是2011年11月14日及12月10日，虽未按约定期限、金额交纳租金，但红场商贸对此支付方式直至合同终止并未提出异议，该情形应视为双方以实际行为变更了合同中对租金交纳期限的约定，所以针对2012年3月26日至同年9月26日期间租金，红场商贸认为董树海未在2月26日前交纳已构成违约，其应承担违约金12960元的上诉请求不能成立。董树海为履行合同而交纳的10000元保证金因其不承担违约等责任，根据合同约定红场商贸应予以返还。就大商铺租赁事宜，董树海与红场商贸未达成协议，造成董树海在装修商铺后并未实际营业，商铺被闲置期间红场商贸应采取适当措施防止损失扩大但其未采取，商铺直至2012年底腾退，由此造成的租赁费损失应由红场商贸自行承担。原判判决红场商贸给予董树海商铺装修损失5000元亦无不当，故红场商贸上诉请求无证据证实，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青海省西宁市中级人民法院于2013年3月21日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定作出（2013）宁民一终字第74号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4704元由西宁红场商贸有限公司负担。
红场商贸申请再审的理由与其上诉理由相同。并请求：一、依法撤销西宁市城中区人民法院（2012）中民一初第587号民事判决和西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第74号民事判决；二、依法改判驳回董树海的原审全部诉讼请求；三、依法判令董树海支付商铺租金69912元；四、依法判令董树海支付违约金50587.2元；五、本案一、二审诉讼费全部由董树海承担。被申请人董树海辩称，红场商贸2012年4月10日的解除通知是其伪造，租金在2012年3月21日交清，后由红场商贸退回来；在合同中约定装修期间不收租金，不应承担违约责任。红场商贸在大商铺出租时故意欺诈扩大面积，从未使用过大商铺，所销售的两件衣服是在装修期间，不应承担租金。
再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。
根据红场商贸的陈述和董树海的答辩，本案围绕以下争议焦点进行了审理：
一、红场商贸与董树海签订的小商铺租赁合同是否解除。双方在所签订的小商铺租赁合同中约定“乙方未在约定期限内向甲方支付商铺租金等相关费用，经甲方催告后三日内，仍未履行支付商铺使用费等相关费用义务的，甲方有权单方终止合同”、“甲方行使解除合同权利时，应以书面形式告知乙方，乙方拒绝签收书面解除合同通知时，甲方有权采取在公共区域张贴等形式送达。该情形即为书面解除合同的通知送达”的约定内容，红场商贸于2012年4月10日向董树海送达了《解除合同通知》。依据《合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，该租赁合同应于2012年4月10日依约解除。
二、董树海是否应承担违约责任和违约金50587.2元。根据红场商贸与董树海签订的《小商品租赁合同》关于租金支付期限与支付方式的约定，董树海于2011年8月25日即应缴纳2011年9月至2012年3月的租金，但其该期租金迟至2011年11月14日和12月10日才予缴纳；2012年3月至9月期间的租金，缴纳期限于2012年2月25日即已届满，到此期限，及这一期限经过之后，董树海都未予缴纳。董树海此举构成违约。根据双方签订的《小商铺租赁合同》关于“除本合同已约定的违约条款外，任何一方违反合同约定的义务，违约方都应向守约方支付商铺年租金30%的违约金”的约定，董树海因以上违约行为应按其应交年租金的30%向红场商贸承担违约责任，具体为12960元。原审判决以董树海逾期缴纳租金红场商贸接收时未提出异议为由，认定双方已经实际变更变更了合同关于缴纳租金期限与方式的约定，该认定不符合双方当事人共同的意思表示，应予纠正。董树海主张其在2012年3月21日已向红场商贸刷卡交纳21600元后，红场商贸将该款退回，其不应承担违约责任。因该刷卡记录复印件不能反映与缴纳租金的关联性，即使此次刷卡缴费确为缴纳租金，此时缴纳也仍然超出了合同约定的缴纳租金的期限。因此，董树海以此为由主张其应免于承担迟延交租的违约行为，依法不予支持。红场商贸主张的违约金数额中超出董树海依约应承担的违约金数额的部分，本院亦不予支持。综上，本院认为，董树海在承租小商铺期间未按租赁合同约定的期限缴纳租金构成违约，应向红场商贸承担违约责任，应向红场商贸支付违约金人民币12960元。
三、董树海是否应支付租金69912元。红场商贸主张董树海欠付小商铺2012年4月、5月租金7200元以及大商铺的6个月租金62712元，两项合计69912元。经查，小商铺租赁合同的租赁期为2011年3月26日至2013年3月25日。因董树海未按时交纳租金，红场商贸于2012年4月10以张贴形式向董树海送达了解除合同通知。因小商铺租赁合同已解除，作为承租人董树海有腾房的义务，而董树海仍实际占有使用小商铺，董树海应承担小商铺两个月的使用费7200元。因大商铺铺面面积及租金产生分歧，未能签订书面租赁合同，没有形成租赁关系，故不发生租赁费用。红场商贸相关主张不予支持。
四、红场商贸是否应予退还保证金10000元。根据双方签订的租赁合同关于保证金约定，保证金是董树海为其履行合同及进行商品经营行为提供保证，租赁关系终止时，经红场商贸验收无误后，保证金退还董树海或董树海出现末按合同约定及时支付违约金、赔偿金或出现依照合同应当承担的经济责任等违约行为时，红场商贸可单方从董树海所交纳保证金中扣除相应数额进行赔偿或支付，因双方签订的合同对租金违约另有约定，红场商贸无证据证明董树海具有违规商品经营等扣除保证金的情形，该保证金应予退还。
五、红场商贸应否承担装修补偿5000元。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条关于“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”的规定，原审法院判定由红场商贸赔偿董树海装修款5000元，予以维持。
综上，本院再审认为，原一、二审法院对违约事实部分认定有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第74号民事判决及西宁市城中区人民法院（2012）中民一初字第587号民事判决第五项；
二、维持西宁市城中区人民法院（2012）中民一初字第587号民事判决第一、二、三、四项；
三、董树海向西宁红场商贸有限责任公司支付违约金12960元。
上述判决各项相抵后，由董树海向西宁红场商贸有限责任公司在本判决发生法律效力十五日内给付5160元。
如未按本判决规定的期限履行给付金钱之义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决比例负担，二审案件受理费4704元由红场商贸有限责任公司负担1400元，董树海负担3304元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学军
审 判 员 曲 颖
代理审判员 陈 鸿
二〇一四年六月六日
书 记 员 刘海燕