江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1677号
上诉人（原审被告）:南通市如城建筑工程有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：高彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐春华，男，1962年1月30日生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南通市新沿海实业有限公司，住所地江苏省海安县。
法定代表人：申烨宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祝应茂，海安县城东南屏法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：缪伟，海安县城东南屏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）:张进，男，1981年1月18日生，汉族，住江苏省海安县。
上诉人南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）因与被上诉人徐春华、南通市新沿海实业有限公司(以下简称新沿海公司)、张进建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如城公司上诉请求：请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一审未能查明案涉26-31号楼给排水管网及道路工程是否包含在《海安开发区城东镇安置房施工(室外配套)补充协议书》所约定的施工范围内，且一审判决理由自相矛盾，亦与(2014)安民初字第0150号民事判决相冲突；一审法院认定张进交纳了20万元管理费与事实不符，故请求二审依法改判。
徐春华答辩称，1.上诉人认为案涉判决与海安县人民法院2014安民初字第0150号判决中的事实相冲突，0150号判决已经由南通市中级人民法院（2014）通中民终字第2729号民事判决予以维持，合同具有相对性，0150号案件所处理是上诉人与新沿海公司之间就案涉工程的工程款结算纠纷，本案中徐春华是该工程的实际施工人，与如城公司存在合同关系，鉴于法律规定保护实际施工人的利益才突破了合同的相对性，要求新沿海公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因此，鉴于0150号案件与本案判决是基于不同的合同所发生的权利义务关系，0150号案件中如城公司仅仅按照预估而未经双方确定的工程量作为结算依据来主张权利，是如城公司单方面行为所致；2.案涉工程已经过有权部门进行审计，由于0150号民事判决已经对如城公司和新沿海公司之间的工程款结算做出了最终的判决，该判决是基于如城公司的请求而作出，作为实际施工人徐春华虽然对该判决持有不同意见，但是由于双方和法院都没有通知徐春华到庭参加诉讼，那么，如城公司与新沿海公司之间的案涉工程款应当视为结清，本案根据已经发生法律效力的裁判文书作出由如城公司单方面承担支付工程款义务是恰当的，至于如城公司认为在0150号民事判决中并未处理案涉工程的全部工程款，应该通过其他法律途径予以解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新沿海公司答辩称，海安县人民法院(2014)安民初字第0150号民事判决中所涉给排水管网及道路工程与本案中所涉给排水管网及道路工程系同一个工程，上诉人认为一审法院未能查明该工程是否包含在《海安开发区城东镇安置房施工(室外配套)补充协议书》中纯属无理缠诉，同时答辩人已经履行了合同约定义务，本案中列答辩人为诉讼主体错误，本公司的被告主体资格不适格，故请求二审驳回上诉人的上诉请求。
徐春华向一审法院起诉请求：判令付款义务人给付工程款303927.98元，并从2010年1月起给付银行同期贷款利息至履行给付义务止，诉讼费由如城公司及新沿海公司负担。
一审法院认定事实：2008年3月24日，新沿海公司与原如皋市如城建筑工程有限责任公司（2010年7月23日名称变更为南通市如城建筑工程有限公司）签订《建设工程合同协议书》（以下简称施工合同），双方就城东镇开屏花苑26#－32#的土建及安装工程的施工进行了约定。该合同约定的开工时间为2008年3月22日，竣工时间为2008年11月16日；合同总价款2592.82万元。2009年7月8日，新沿海公司与如城公司另行签订《海安县开发区城东镇安置房施工（室外配套）补充协议书》（以下简称补充协议），约定如城公司承包开屏花苑二期小区26#－32#项目室外配套排水、砼道路建设，承包方式包工包料；工程量按实计量，单价按甲方确认单计算；变更按照（2004）《江苏省市政工程计价表》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》及取费定额、施工期间海安造价信息指导价加权平均价、施工期间造价相关文件计算并下浮15%；工程施工验收合格付工程款的50%，结算审计完毕付工程款的40%，余款10%一年后付清（保修期1年）。项目负责人沈安银、张进。
2010年1月5日，张进（合同甲方）与徐春华（合同乙方）签订了一份《工程项目承包合同》，将上述开屏花苑二期外网排水道路交由徐春华施工，约定承包方式为包工包料并承担税收和管理费；承包价格根据开发区新沿海实业有限公司所签合同价格进行决算；付款方式根据新沿海公司所签合同的付款方式进行付款；甲方负责水电到位、督查乙方的施工进度和质量并根据新沿海公司的付款方式配合付款和决算。该合同落款处甲方盖有如城公司海安县城东镇开屏花苑工程项目部专用章（以下简称项目部专用章），乙方为徐春华签名。
此后，徐春华对上述工程进行了实际施工。2010年，如城公司向新沿海公司提交申请报告，称：开屏二期水泥路支路工程由我公司承建，现已完成27号至31号楼前面工作量，相关数据如下，“27号楼81.2×7.1＝576.52㎡；28号楼80.5×7.2＝579.60㎡；29号楼81.3×7.15＝581.30㎡；30号楼79.4×7.18＝570.09㎡；31号楼81.5×7.23＝589.25㎡，合计总平方2896.76㎡”。根据合同应付50%。监理工程师钱金汉于同年2月8日在该申请报告下方签注：“请业主审核，予以付款”。监理公司常州常建建设监理有限公司（以下简称常建公司）也予盖章。新沿海公司派驻工程师丁邦存于同年2月7日在该申请报告上签注“开屏2期5幢房屋前面砼路面已初步完工，未验收，并由监理康进现场实测，提供以上工程量，参照道路工程认价单，按50%付款计算，拟同意预付100000元。以上工程量仅作本次付款依据，不作审计结算依据”。新沿海公司缪卫国（案涉合同签订时新沿海公司的代表之一）签注“开屏二期砼道路拟同意按预估总价194633元预付工程款100000元，请审定”。后经逐级审批同意预付170000元给如城公司。
2011年1月26日，如城公司向新沿海公司出具付款申请，内容称：“由本公司承建的贵单位开发的开屏花苑二期的砼道路、外排水工程施工完毕，总工程量约计590348.02元，经相关部门审核，特申请预付100000元”。监理工程师钱金汉于同年1月27日在该付款申请上在上签注：“工程量属实，拟同意申请内容，请业主审定”。丁邦存于次日在付款申请中签注：“开屏花苑二期砼道路、排水工程已竣验，未送审，根据测绘部门提供数据，监理单位审核，业主复核（附已完成工程量清单），于10年1月预付17万元+20万元计37万元，拟同意预付10万元，报请缪总审定”。后经逐级审批同意于2011年1月30日付如城公司外网款100000元。
另查明，开屏花苑26－31号楼已于2010年底竣工验收合格后交付给新沿海公司，32号楼在2012年年底已经实际交付，并分配给安置户入住。
因新沿海公司未支付工程款，如城公司于2014年向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年10月16日作出150号民事判决，确认如城公司施工的砼道路、排水工程的总造价为590348.02元，减去新沿海公司已支付470000元，新沿海公司尚欠如城公司120348.02元。并据此判决新沿海公司给付如城公司工程款120348.02元及利息。因新沿海公司不服提出上诉，南通市中级人民法院作出（2014）通中民终字第2729号民事判决书，驳回新沿海公司的上诉，维持原审判决。此后，如城公司申请执行。在执行过程中，一审法院扣划新沿海公司银行账户存款124760.24元。本案在审理过程中，依据徐春华的申请，一审法院于2015年9月8日作出（2015）安民初字第00290号民事裁定书，裁定冻结如城公司银行存款700000元或查封、扣押其等值的财产，并对上述执行款予以冻结。为此，徐春华缴纳诉讼保全费4020元。
本案审理中，徐春华申请对其已完成工程进行鉴定，海安中信会计事务所有限公司于2016年10月11日作出的海中信（2016）013号工程造价咨询报告书，鉴定意见为，已完成工程造价773927.38元。对于该鉴定意见，新沿海公司除对于其中一项“管道闭水试验管径400MM以内1517.46元”未完成应予扣减外，其余无异议；徐春华也同意从工程造价中扣减1517.46元。此外，徐春华认可其已收到如城公司工程款470000元。徐春华另外还支付鉴定费用7500元。
一审法院认为，本案的争议焦点：（1）如城公司是否应当支付徐春华工程款以及数额；（2）如城公司是否应当支付徐春华利息损失；（3）被告张进是否应当与如城公司承担连带责任；（4）新沿海公司应否在未支付价款范围内承担责任。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，如城公司将其承包工程转包给不具施工资质的自然人徐春华，违反了法律禁止性的规定，如城公司与徐春华之间的转包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉开屏花苑26－31号楼已于2010年底竣工验收合格后交付给新沿海公司，32号楼在2012年年底已经实际交付，并分配给安置户入住，应当视为工程已竣工。据此，徐春华有权要求如城公司支付剩余工程款，如城公司应当支付徐春华工程款302409.92元，即773927.38元－1517.46元－已付款470000元。
因合同无效，应当根据各自过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，如城公司将工程全部转包给无施工资质的自然人施工，徐春华无施工资质而承建工程，如城公司与徐春华对无效合同的缔结及损失均存在过错，均需要根据各自的过错程度对对方承担一定的责任。因工程款的数额是通过一审法院审理后确认的，故双方之间明确的支付金钱的债务关系自一审法院判决确定之日方才确定。此后，如城公司应当依照其在缔结无效合同中的过错承担对损失的赔偿责任。本案中，如城公司、徐春华对于无效合同的缔结以及因履行合同造成损失的过错相当，如城公司应当承担徐春华损失的一半的赔偿责任，即自判决之日起按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款利率的一半赔偿损失至本判决确定的履行期间届满之日。
关于第三人张进的责任。生效法律文书确认，张进与如城公司是挂靠关系，双方之间有内部承包协议书，其中明确开屏花苑工程由张进负责承包，张进向如城公司缴纳20万元管理费。张进与如城公司并无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等，张进并非如城公司职工，其社会保险也非由如城公司缴纳。我国相关法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故对于徐春华要求张进对如城公司的付款义务承担连带责任的主张，法院予以支持。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，如城公司与新沿海公司的工程款纠纷已经法院审理并作出判决，且新沿海公司已履行该判决，双方就案涉工程的账目已结清。徐春华要求新沿海公司在未支付工程款范围内承担责任，于法无据，法院不予支持。
如城公司、第三人张进经法院多次传唤，无正当理由拒不到庭，放弃举证、质证权利，其不利后果由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、如城公司于判决生效之日起10日内给付徐春华尚欠工程款302409.92元，并自判决之日起按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款利率的一半赔偿损失至判决确定的履行期间届满之日。二、第三人张进对如城公司的上述义务承担连带责任。如如城公司、第三人张进不履行本判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐春华的其他诉讼请求。案件受理费10547元、诉讼保全费4020元、鉴定费7500元，合计22067元，由如城公司、第三人张进负担。
本院二审期间，徐春华提供了一份审计报告，证明26－31号楼室外配套工程的价格是相当的，并没有恶意超出原审计确认的工程款。如城公司质证认为，对该证据的真实性不予确认，且该证据与本案无关联性，上诉人承包的是26－32号楼，但被上诉人提供的审计报告包含了19－26号楼及32号楼，不能因此否认上诉人承建26－32号楼的室外配套的事实。新沿海公司对该证据的真实性无异议。本院认证认为，该证据虽然反映的是19－26号楼及32号楼的室外配套，但因与26－31号楼的设计相同，具有一定的参考价值，与本案具有关联性，该证据虽为复印件，但系政府审计部门出具，新沿海公司作为被设计单位对该真实性予以确认，如城公司作为新沿海公司的分包单位，比徐春华更接近工程量审计的事实，但其未能提供相关的审计报告，亦未能提供相应的反驳证据，故对该证据的真实性本院予以确认。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中争议焦点为：1.案涉工程是否包含在如城公司与新沿海公司的施工合同中；2.一审判决内容与前案判决内容是否相互矛盾；3.20万元的管理费是否存在。
本院认为，关于争议焦点1，新沿海公司与如城公司签订了《海安县开发区城东镇安置房施工（室外配套）补充协议书》，约定如城公司承包开屏花苑二期小区26#－32#项目室外配套排水、砼道路建设，后张进以项目部名义将该施工内容转包给徐春华，徐春华实际施工了26－31号楼，现其主张的工程款亦为26－31号楼的室外配套工程款，除32号楼由徐春华实际与新沿海公司另行结算外，26－31号楼的室外配套工程应当属于如城公司与新沿海公司的合同内容，而如城公司就上述工程款亦与新沿海公司发生诉讼，并且已经生效判决确认双方之间就室外配套工程存在承发包关系，故案涉工程应包含在如城公司与新沿海公司的施工合同中。关于争议焦点2，一审中经鉴定确认的工程款与如城公司诉讼新沿海公司的（2014）安民初字第0150号判决中确认的工程款确实存在差异，但两者确认的途径不一样，0150号判决中的工程款系双方当事人确认，而本案中的工程量系通过鉴定确认，对于工程量的计算，不同合同当事人具有相对性，本案中工程量的确认是通过法律手段对客观事实的鉴定取得，而0150号案件中工程量系通过双方当事人确认，根据合同相对性原则，双方当事人自行确认的工程量系双方对自身权利义务的确认，对确认该事实的双方具有约束力。而经过鉴定确认的工程量具有对外确认的公信力，两者的约束范围不一致，故在法律后果上并不产生矛盾。关于争议焦点3，本案系实际施工人徐春华主张工程款的诉讼，对于如城公司与张进之间的款项往来并不涉及，对于张进是否缴纳了管理费，是否应当缴纳管理费均不是本案中审查的范围，一审判决中叙述了如城公司与张进的内部承包协议内容，但并未确认张进已经缴纳了管理费，故本院对此不予评价和确认。
综上所述，如城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10547元，由上诉人南通市如城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一八年四月二日
书记员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；