广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3648号
上诉人（原审原告）：彭卫华，男，汉族，1962年4月15日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：付红燕，系广东尚宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行。住所：惠州市环城西一路**号。
负责人：陈奇峰。
委托诉讼代理人：李晓衍，系广东金智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘容清，男，汉族，1973年11月2日出生，系中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行副行长。
上诉人彭卫华因与被上诉人中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行（以下简称惠城农行）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人付红燕，被上诉人委托代理人刘容清、李晓衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭卫华上诉请求：一、依法撤销（2016）粤1302民初2986号民事判决；二、判决支持上诉人彭卫华于一审时的全部诉讼请求，具体如下：1、判决确认被上诉人惠城农行作出的《关于开除彭卫华队籍的决定》（惠城农银发[1996]110号）违法并予以撤销；2、判决确认被上诉人惠城农行于2015年4月20日单方解除上诉人彭卫华劳动合同关系属于违法解除，并因此向上诉人彭卫华支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金317015元；3、判令被上诉人惠城农行补发上诉人彭卫华于1996年1月至2015年4月期间工资福利（或生活）费等1035880元；4、判令被上诉人惠城农行办理和补缴上诉人彭卫华于1979年12月至2015年4月期间的社会保险和住房公积金及其相关转移交接手续；5、判令被上诉人惠城农行向上诉人彭卫华出具解除劳动合同关系证明；6、判令被上诉人惠城农行给上诉人彭卫华提前办理退休养老待遇。
事实和理由为：一、被上诉人在作出《开除队籍决定》前履行的告知程序不能代替或免除其作出《开除队籍决定》后送达给上诉人的义务。一审法院认为“被告开除原告时已充分告知开除原告的理由”，不仅没有查清事实，而且张冠李戴，将被上诉人的事前告知等同于事后送达，混淆两者不同的法律后果，并以此认定上诉人主张权利的仲裁时效早已届满，驳回原告的诉讼请求，支持被上诉人的主张，难免有失偏颇。1、1996年11月21日，被上诉人要求上诉人在《干部（职工）处分审批表》上“本人对错误认识和意见一栏”中填写的个人意见的行为，仅仅是被上诉人在拟作出《开除队籍决定》之前的告知程序，无关任何实体问题，更何况其中上诉人表述的意见是在上诉人被刑事羁押或被限制人身自由的情况下所写的，并非是上诉人的真实意思表示。时隔35日之后即1996年12月26日，被上诉人虽作出了《开除队籍决定》，但并没有依法送达给上诉人，直至2015年4月20日之前上诉人都没有收到过该份决定，上诉人也不知道被上诉人在征求意见后有无正式作出《开除队籍决定》。2、既然上诉人根本就没收到过《开除队籍决定》，也就无从也无法就此主张权利。被上诉人无法举证已经送达给上诉人，也无法确定被上诉人送达或者上诉人收到《开除队籍决定》的具体时间，但被上诉人和一审法院却均认为上诉人主张权利已经超过了仲裁时效，那么试问仲裁时效应当从何时开始起算？被上诉人主张上诉人应当举证19年以来每隔60天有向被上诉人主张过权利，关键问题是被上诉人未送达或者上诉人未收到《开除队籍决定》无法对此申请仲裁，仲裁时效在2015年4月20日之前根本就没有起算，何来中断？一审法院在没有查清事实的情况下，将被上诉人的事前告知等同于事后送达，混淆两者不同的法律后果，并以此认定上诉人主张权利的仲裁时效早已届满，驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人的主张，难免有失偏颇。二、上诉人多年来无数次向被上诉人主张恢复、落实工作等相关问题，一审判决认为上诉人自1998年6月9日起恢复人身自由后，未与被上诉人交涉与事实不符。从被上诉人于一审答辩时及被上诉人于2015年4月20日向上诉人出具的“此复印件与原件相符”的《开除队籍决定》等等，都足够证实上诉人长期以来以协商方式不断地向被上诉人主张恢复、落实工作，后因被上诉人对上诉人的所提要求总以“需要等待司法机关有正式处理结果后才能相应解决”为由，致使上诉人信以为真地一直不停地耐心等待，并认为具有法律和政策依据，且待有关部门依法作出正式结论后再行解决处理并不损害上诉人的合法权益。但这与被上诉人作出《开除队籍决定》后拒不依法及时送达，导致上诉人无法知道其于何时何因被开除，造成上诉人无法正常行使相关合法权益所造成的损害不能等同，也不是同一法律关系或者说完全是两码事。三、一审判决违反了”谁主张、谁举证“的法定原则。一审判决不顾被上诉人作出《开除队籍决定》后是否已送达或于何时何方式送达给上诉人等关键事实，反而认为2015年4月20日被上诉人在《开除队籍决定》中加盖印章并注明与原件相符并不产生重新送达或决定开除上诉人的法律后果，开除上诉人的决定早在19年前已作出。上诉人以此作为起算诉讼时效的时点没有事实依据，并判决不予支持，显然严重违反了“谁主张、谁举证”法定原则。被上诉人虽然从始至终主张早已送达其《开除队籍决定》给上诉人，但其始终无法提供早已给上诉人签收的送达回证或于何时何方式送达的证据，甚至隐瞒了或拒不提供其让上诉人于2015年4月20日签收的回执凭据。因此，被上诉人依法应当对其前后主张或说法不一的诸如：在书面答辩时所述的“‘《开除队籍决定》已抄送彭卫华本人’、‘上诉人…向被上诉人请求恢复工作时，被上诉人即向其出具了《开除队籍决定》”和在庭审过程中所说的“被上诉人作出开除上诉人决定时，上诉人被惠州市公安局惠城区分局收容，直接送至上诉人收容地给上诉人”以及被其歪曲的“2015年4月20日，上诉人以办理社保需要为名，持《开除队籍决定》复印件请求被上诉人予以证明，被上诉人遂在其提交的复印件上批注‘此复印件与原件相符‘后加盖公章予以证明…《开除队籍决定》已发文抄送上诉人本人”等事实承担举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。上诉人于2015年4月20日第一次签收的由被上诉人出具并注明了“此复印件与原件相符”的《开除队籍决定》不管有无送达等法律效力，但据此足够证明上诉人于2015年4月20日才获知《开除队籍决定》，上诉人对此在《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效内申请仲裁与提起诉讼具有事实和法律依据。四、被上诉人作出的《开除队籍决定》没有任何事实依据予以证明和支持，且程序违法。上诉人彭卫华只是代他人书写而已，上诉人是否具有利用职务便利盗盖“单位印章”并参与下角营业所“12.10”非法引资案所实施的违法犯罪行为的事实，应当由司法机关依法认定并处理。但至今没有任何证据证明或司法机关也从未以被上诉人所提供的证据依法予以认定，上诉人不是陈仕萌特大经济犯罪案的共犯。因此，上诉人既不是《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》规定的“国家行政机关工作人员”主体，也不具有《企业职工奖惩条例》第十一条规定的任何行为之一，且未经批评教育不改的，才应当分别情况予行政处分或者经济处罚的规定程序。被上诉人作出的《开除队籍决定》也明显违反了《企业职工奖惩条例》第十三条、第十九条、第二十条第二款等规定，该规定显属于程序严重违法，不具有法律效力。《劳动法》第二十五条第（四）项和《劳动合同法》第三十九第（六）项均由明文规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，被上诉人在司法机关至今对上诉人无定罪判刑即无任何结论情况下，擅自对上诉人作出开除决定完全是错误的，且不及时书面通知送达上诉人的行为不但违法，而且严重损害了上诉人的合法权益，因此，依法应对《开除队籍决定》确认违法并予以撤销。
被上诉人惠城农行的答辩要点为：上诉人彭卫华知道且应当知道被上诉人对其作出开除处分的事实，其起诉已超过劳动争议仲裁申请时效。其无证据证明本案具有申请仲裁时效期间中止、中断的情形，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。1、上诉人在被上诉人对其作出开除处分决定时，已知其被开除的事实。根据被上诉人向法庭提交的《干部(职工)处分审批表》可以证实，在《决定》作出前被上诉人已告知其处分的事实和理由，并听取了其本人的认识和意见，其本人亦明确表示:“被开除队籍处分亦能接受，对开除党籍不能接受”，在《决定》作出后，《决定》下发至各股（室），营业所（部），并已抄送彭卫华本人及户口所在地居委会派出所。上诉人在被上诉人对其作出开除处分决定时，已知并已接受其被开除的事实。2、2015年4月20日，上诉人以办理社保需要为由，持《决定》复印件请求被上诉人予以证明，被上诉人遂在其提交的复印件上批注“此复印件与原件相符”后加盖公章予以证明。被上诉人的证明行为并不具有向上诉人出具《决定》的法律效果，《决定》既已发文抄送上诉人本人及户口所在地居委会、派出所，上诉人企图以被上诉人的证明行为以证实其直到这时才知道自己被开除的事实的理由不能成立。3、本案上诉人何时知道自己被单位开除的事实已并不重要，重要的是，上诉人何时应当知道自己被单位开除的事实。本案上诉人于1998年6月解除取保候审，自其获得人身自由后，其即无向被上诉人请求恢复工作或向仲裁委员会申请仲裁的障碍，本案没有申请仲裁时效期间中止的情形。上诉人解除取保候审向被上诉人请求恢复工作时，被上诉人即向其出具了《决定》，明确的拒绝了其请求。上诉人并无证据证明所谓其20年来持续向被上诉人主张恢复工作的事实，20年来被上诉人从未向其发放工资或生活费，未为其缴交社保，上诉人也没有为被上诉人提供劳动，以上事实足以证实，上诉人应当知道其劳动权利受到了侵害。上诉人并无证据证明所谓被上诉人均告知其需要等待司法机关有正式处理结果才能相应解决的事实。被上诉人认为，本案中上诉人一直纠缠于被上诉人开除其是否有事实依据，一直纠缠于被上诉人对其作出开除决定后是否送达开除决定书，而选择性忽略其是否应当知道自己的劳动权利受到侵害的关键事实。因此，原审判决“被告未提供工作岗位，也未向原告发放工资，原告应当意识到自己的合法权益受到侵害。所以原告主张权利的仲裁时效早已届满，不存在等待被告19年作回复的问题”的认定具有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立。
彭卫华向一审法院起诉请求：1、确认被告作出的《关于开除彭卫华队籍的决定》（惠城农银发[1996]110号）违法并予以撤销；2、确认被告于2015年4月20日单方解除原告劳动合同关系属于违法解除，向原告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金317015元（35.5年×4465元/月×2）；3、被告补发原告于1996年1月至2015年4月期间工资福利（或生活）费等1035880元（19年4个月=232个月×4465元/月）；4、被告办理和补缴原告于1979年12月至2015年4月期间的社会保险和住房公积金及其相关转移交接手续；5、被告向原告出具解除劳动合同关系证明；6、被告给原告提前办理退休养老待遇。
一审法院认定事实：2016年4月14日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，理由是原告的仲裁请求超过仲裁时效。
2016年4月18日，原告向本院提起诉讼，以被告无法定理由开除原告为由请求各项赔偿。针对双方的争议，一审法院查明如下事实：
1990年6月8日，原告从部队转业至中国农业银行惠州分行。1995年，中国农业银行惠州市惠城支行任原告为中国农业银行惠州市惠城支行办公室副主任。
1996年11月21日，在原告的干部（职工）处分审批表“本人对错误认识和意见”一栏中，原告本人陈述如下:本人并没有参与陈仕萌的高额引资及私自账外经营，也没有盗取支行空白存单及行政公章给陈，更没有从中谋取私利。因我曾介绍周振明，孙炳文给陈认识，有时在起吃，听歌，彼此熟悉，至于他们引资及一切关系都与我无关。我只替陈按他拟好内容和他已盖好公章的便条上超过正常利率存款的证明承诺，至于谁给他盖好的空白证明我不清楚。另，我没有从公用企业的资金及收取好处，我只有借款41.5万元，因振明公司借20万，孙炳文公司借13.5万，另惠东星总给陈的34万元，是为了存款任务，陈叫我帮他存，用时再取给他，这34万有26万取给陈，仍有8万要我借用。本人对单位的处理意见，被开除队籍的行政处分亦能接受，对开除党籍不能接受。
1996年11月29日，在原告的干部（职工）处分审批表“审批意见”一栏中，中国农业银行惠州分行盖章决定：经研究决定，给予彭卫华同志开除队籍的处分。
1996年12月26日，中国农业银行惠州市惠城支行印发开关开除彭卫华队籍的决定，决定的内容如下：彭卫华担任办公室副主任期间，伙同下角营业所原告主任陈仕萌（另案处理）以高息存款名义，非法引资私自账外经营，大量引进省内外资金高达3亿多元。彭卫华在引资过程中，盗用我“中国农业银行惠州市惠城支行”公章出具“承诺书”及有关书面信用证明等。根据专家组初步查实，下角营业所特大经济案件，盖支行公章出具的信用证明就有7000多万元，其中由彭卫华自己手抄字迹的“承诺书”有1500万元。彭还收受及动用资单位的账款74万元，数额巨大。彭卫华身为办公室副主任，不顾上级三申五令，伙同陈仕萌骗取资金私自进行账外经营，从中获取私利，给我行造成了巨大的损失，社会影响极坏。决定开除彭卫华队籍，刑事责任另行追究。决定抄送至彭卫华本人及户口所在居委会、派出所。
1997年1月22日，中国农业银行印发关于给予张炳坤、彭卫华、梁嘉、陈铭基、樊桂强、陈阳辉同志政纪处分的通知，并附具体决定，与原告相关联的决定如下：彭卫华于1995年期间，与下角营业所主任陈仕萌相互勾结，由彭盗取空白定期存单和盗用惠城支行公章，擅自开出存单和出具承诺书等资信证明，以高息存款名义非法引资，私自账外经营达3亿多元，彭从中收受及动用用资企业单位的资金74万元。根据初步查核的情况，用惠城支行公章开具的信用证明，涉及金额达7000多万元，其行为给银行资金及信誉带来巨大损失，在社会上造成极坏的影响。根据彭卫华所犯错误事实，经总行研究决定，给予彭卫华行政开除处分。
2015年4月20日，被告在1996年12月26日中国农业银行惠州市惠城支行印发关于开除彭卫华队籍的决定书的复印件中加盖公章，并注明此复印件与原件相符。原告主张，直至被告加盖印章时，原告才知晓已被单位开除，因而提起诉讼，主张权利。而被告辩称，2015年4月20日，被告以购买社保为由持复印件要求原告加盖印章，被告在决定书中加盖印章没有送达或其它意义，被告早在1999年12月就开除了原告，开除决定书也早已送达给原告。
2016年6月14日，惠州市惠城区人民检察院向被告出具函复，内容如下：1995年“12.10”下角案件，当时我院是根据惠州市委、市政府联席会议精神，会同惠城区公安分局、农行惠州市分行、农行惠城支行等单位组成专案组对中国农业银行惠城支行原下角营业所主任陈仕萌特大经济案件进行调查。经检察长批准，我院于1997年1月21日对犯罪嫌疑人陈仕萌立案【惠城检反贪立（1997）1号】侦查，在初查及侦查过程中，发现中国农业银行惠城支行原办公室副主任彭卫华有帮助行为，逐一并调查。由于犯罪嫌疑人陈仕萌一直潜逃，我院经多次组织警力抓捕均未能将其抓捕归案，根据《人民检察院诉讼规则》第241条规定，2006年12月18日决定对该案中止侦查。
在一审庭审过程中，法庭向原告询问干部（职工）处分审批表“本人对错误认识和意见一栏”中“本人对单位的处理意见，被开除队籍亦能接”是否原告真实意思表示？原告委托代理人回答并不是原告真实的意思表示，原告不签署该份意见时，有可能遭受刑讯逼供，人身威胁等。原告自认，在干部（职工）处分审批表“本人对错误认识和意见一栏”中签名时在关押在收容所，被限制人身自由，至1998年6月9日恢复人身自由。被告称作出开除原告的决定时，原告被惠州市公安局惠城区公安分局收容，直接送至原告收容地给原告。
自1998年6月9日原告恢复人身自由之日起至2016年3月23日原告提起诉讼时，未见原告提交证据证实与被告交涉其开除决定是否合法。
一审法院认为：第一，1996年12月，被告开除了原告，被告开除原告时已充分告知开除原告的理由。被告开除原告时，原告被限制人身自由，但自1998年6月9日起，原告恢复人身自由，自恢复人身自由后，原告未回原单位工作，未与被告交涉，原告自称一直等19年待被告答复。若原告对被告开除决定不服，应当在恢复人身自由之后在法定的期限内向被告提出异议或通过司法途径主张权利。若原告不清楚被告因何开除原告，同样，原告恢复人身自由之后就应当向被告提出异议，因为，被告未提供工作岗位，也未向原告发放工资，原告应当意识到自己的合法权益受到保护。所以，原告主张权利的仲裁时效早已届满，不存在等待被告19年作回复的问题。第二，2015年4月20日，被告在开除决定书中加盖印章并注明与原件相符并不产生重新送达或决定开除原告的法律后果，开除被告的决定早在19年前已作出。原告以此作为起算诉讼时效的时点没有事实依据，不予支持。第三，原告主张被告补缴社会保险和住房公积金及办理退休养老等请求不属于法院管辖的范畴。判决：驳回原告彭卫华的诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人主张权利的时间是否确已超过仲裁申请期限。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此，仲裁时效期间的起算点是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。本案上诉人1996年12月被被上诉人开除处理，被上诉人开除上诉人之前已经将干部（职工）处分审批表交与上诉人看，上诉人亦在审批表中“本人对错误认识和意见”一栏中填写“本人对单位的处理意见，被开除队籍的行政处分亦能接受，对开除党籍不能接受”。虽然，上诉人被开除时，系被关押在收容所，被限制人身自由，但自1998年6月9日起，上诉人已恢复人身自由。结合自其恢复人身自由后，未回原单位工作，同时，被上诉人亦未提供工作岗位，也未向上诉人发放工资的持续19年的客观状态来看，上诉人已经知道自己被开除的事实，如果其对开除有异议，也早已知道或者应当知道自己的合法权益受到损害。上诉人直至2016年4月14日才向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其主张权利的时间确已超过仲裁申请期限确。上诉人虽称其持续与被上诉人交涉并19年来一直等待被上诉人的答复导致仲裁时效中断，但上诉人并未能提交其每次时效将近超过之时均与被上诉人实质交涉的证据，仅依一份2015年4月20日由被上诉人在原本已经盖有印章的《关于开除彭卫华队籍的决定》之复印件上再加盖印章并注明“此复印件与原件相符”的单独证据，无法证明其2015年4月20日之前向被上诉人多次主张权利导致仲裁时效中断的事实，且仅依此件亦无法证明被上诉人于2015年4月20日才向上诉人送达开除决定而至此时上诉人才知道或者应当知道其被开除及其权利受到侵害之事实。因此，上诉人主张权利的仲裁时效早已届满，且其未能提供有效证据证明存在仲裁时效中断、中止的法定事由。原审法院依法驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。另，原审法院认为上诉人主张被上诉人补缴社会保险和住房公积金及办理退休养老等请求不属于法院管辖的范畴，符合规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年十二月二十八日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。