湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终2165号
上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司，营业场所长沙市。
负责人李明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾素丽，富德生命人寿保险股份有限公司娄底中心支公司员工。
委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡超群，女，1975年6月10日出生，汉族，住双峰县。
委托诉讼代理人：聂凯群，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司因与被上诉人胡超群劳动争议纠纷一案，不服双峰县人民法院（2017）湘1321民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司的委托诉讼代理人曾素丽、肖涛，被上诉人胡超群及其委托诉讼代理人聂凯群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：1、撤销双峰县人民法院（2017）湘1321民初1067号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效，无需支付赔偿金；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人旷工事实成立，上诉人与其解除劳动合同符合法律规定。首先，2017年1月4日至17日，被上诉人在既未办理请假手续也未说明相关缘由的情况下，无故缺勤。根据上诉人《富德生命人寿湖南分公司员工考勤及休假管理实施细则》第九条第（八）项的规定，考勤记录不完整且无正当理由的，视为旷工。因此，按照上述规定，胡超群无故缺勤的行为属旷工无疑。其次，上诉人虽向被上诉人发放了旷工期间的业务提成奖，但这并不意味其开展了保险营销活动。因为被上诉人销售的银行类保险具有特殊性，即其整个销售过程仅需银行工作人员操作即可，而无需公司工作人员参与。本案中，由于被上诉人负责对接的银行网点在其旷工期间销售了保险产品，所以公司向其发放业务提成奖并无不当，但由于被上诉人并未参与整个销售活动，因此该事实不能证明被上诉人在旷工期间开展了保险营销活动。最后，上诉人在一审中提交了被上诉人缺勤的证据，被上诉人虽向法院主张缺勤不等于旷工，但却未提供证据证明其主张，由此其应承担举证不利的后果。以上事实表明，被上诉人旷工事实成立，由于旷工属严重违反上诉人规章制度的行为，因此上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。2、一审法院计算被上诉人离职前十二个月的平均工资有误。本案中，上诉人解除与被上诉人劳动合同的时间为2017年2月。因此计算被上诉人离职前十二个月的平均工资的起始时间为2016年3月-2017年2月。根据上诉人在一审中提交的被上诉人的工资表得出，被上诉人离职前十二个月的平均工资为4810元，而非4836元。综上，一审法院认定事实和适用法律错误。现上诉人特提起上诉，恳求依法维护上诉人的合法权益。二审庭审中补充上诉理由如下：一审判决以法律规定解除劳动合同必须要通过工会为由进行判决，而并未组织双方对合同解除是否通知工会的事实进行举证质证辩论，属于程序违法。
胡超群口头答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人不存在旷工事实，被上诉人向原审法院也提交了相关证据证明其没有旷工事实；2、被上诉人虽然没有在“钉钉”软件上考勤，但是被上诉人依然在工作，因其工作的特殊性所以不存在旷工；3、原审计算平均工资是根据上诉人所提供的工资册与被上诉人工资银行流水账来计算，一审认定正确；4、对上诉人补充上诉称解除与被上诉人的劳动关系是否符合法律程序规定，双方在一审法院开庭时以及劳动仲裁时已经质证辩论，不属于程序违法。
胡超群向一审法院起诉请求：1、确认被告解除原告劳动合同的行为违法；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金43566元（7261*3个月*2）；3、判令被告支付2016年6月至2016年10月拖欠原告的工资20000元；4、判令被告支付原告带薪年休假工资10890元（242元/天*5天*3年*300%）；5、判令被告支付原告渠道客户维护费用6493元；6、判令被告支付原告交通费用、网点走访费用4786元。
一审判决认定事实：原告胡超群于2014年3月1日进入被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司工作，被告安排原告在双峰从事保险营销工作，主要是到各银行网点联系走访，营销保险业务，原、被告于2014年5月7日签订了固定期限的劳动合同，期限为2014年3月1日（即用工之日）起至2017年2月28日止。2016年12月21日被告下辖的娄底中心支公司发出通知提出考勤制度，要求原告胡超群自2017年1月1日起通过软件“钉钉”签到考勤，原告在2017年1月1日至3日通过软件上传了在网点照片进行考勤。2017年1月20日，被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司以原告胡超群2017年1月4日至2017年1月17日旷工，严重违反公司规章制度为由，作出劳动关系解除通知书，决定自2017年2月28日解除原、被告的劳动关系。原告收到该通知书后，向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告违法解除劳动合同、被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金43566元、2016年6月至10月工资20000元、带薪年休假工资10890元、渠道客户维护费6493元、交通费和网点走访费4786元。2017年4月21日，该会作出双劳仲案字[2017]第46号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由被告支付原告工资320元。2、驳回原告的其余请求。原告于2017年4月27日收到该仲裁裁决书，不服该裁决，于2017年5月8日向法院提起诉讼。另查明，被告向原告发放的2017年1月、2月工资中包含有业务绩效部分的工资，原、被告解除劳动合同前十二个月原告的平均工资为4836元。
一审法院认为本案争议焦点：1、被告解除与原告劳动合同关系是否符合法律规定；2、被告是否应当支付原告相应的赔偿金、工资、带薪年休假工资；3、被告是否应当支付原告渠道客户维护费、交通费、网点走访费。一审法院对争议焦点1认定：劳动者的合法权利受法律保护，未经双方协商或者没有事实依据和法律依据，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中被告虽提交证据证明原告胡超群在2017年1月4日至2017年1月17日未通过考勤系统进行签到考勤，但原告胡超群在被告处从事保险营销工作，主要工作场所是在各银行网点联系营销保险业务，工作性质特殊，未签到考勤不能等同旷工，同时被告向原告支付了2017年1月和2月的工资，且工资中包括了业务绩效工资，说明原告在2017年1、2月营销了保险业务，仅凭考勤系统中未有原告胡超群的签到考勤记录不足以认定原告胡超群2017年1月4日至2017年1月17日旷工，因此被告没有提供足以证明原告胡超群严重违反公司规章制度的事实证据，另外被告也没有提供证据证明在作出解除与原告的劳动关系时事先通知了工会，故被告以原告胡超群严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动关系缺乏事实依据，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。对争议焦点2认定：原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中被告违法解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍支付原告赔偿金，即劳动合同解除前12个月平均月工资的6倍（3个月工资乘以2倍），共计29016元;对于原告要求被告支付2016年6月至10月拖欠原告的工资20000元的诉讼请求，根据原、被告提供的证据查明，被告已支付原告2016年6月至10月份的工资，不存在拖欠原告工资的情形，但原告6月份工资为840元、7月份工资为900元，均低于娄底市最低月工资标准1030元，被告应补足该两个月工资与最低工资标准差额320元给原告；对于原告要求被告支付带薪新年休假工资10890元的诉讼请求，虽然劳动法明确规定劳动者享有带薪年休假待遇，但本案中原告工作性质特殊，原告的工资薪酬与业务业绩有很大关联，原告所做的业务越多，工资收入越高，即绩效工资越高，即便用人单位计划安排年休假，劳动者也不申请休假，且在被告处工作期间，原告从未向被告申请休年休假，也未提出要被告支付未休年休假工资问题，故对此诉讼请求不予支持。对争议焦点3认定：原、被告双方在劳动合同中对渠道客户维护费用、交通费用、网点走访费用没有约定，劳动法律法规中也没有相应规定，且原告没有提供足够证据证明支出了相应金额费用，故原告要求被告支付渠道客户维护费用、交通费用、网点走访费用的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司违法解除与原告胡超群的劳动关系，由被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起十日内支付原告胡超群赔偿金29016元。二、被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡超群工资320元。三、驳回原告胡超群的其他诉讼请求。如被告富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
二审经审理，本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为，上诉人富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司与被上诉人胡超群于2014年5月7日签订的固定期限的劳动合同，是双方真实意思的表示，是合法有效的民事法律行为，未经双方协商或者没有事实依据和法律依据，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动合同。上诉人认为，被上诉人旷工事实成立，解除劳动合同符合法律规定。经查，本案中上诉人虽提交证据证明被上诉人胡超群在2017年1月4日至2017年1月17日未通过“钉钉”软件考勤系统进行签到考勤，违反了公司考勤规定，但胡超群仍在各银行网点联系营销保险岗位从事保险营销工作；同时上诉人向被上诉人支付了2017年1月和2月的工资，且工资中包括了业务绩效工资；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”，因此，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，是上诉人的法定义务。二审中上诉人虽然提交了如下证据：证据1、上诉人向被上诉人胡超群寄送的要求其来上班的通知书申通快递详情单一份。拟证明：上诉人以通知的方式要求其于2017年1月19日来娄底中心支公司上班。证据2、关于上诉人工会委员会更名报告的批复、工会福利发放证据共计一份计5页。拟证明：上诉人成立了工会组织，曾素丽是娄底中心支公司的工会组长，由她代表工会向内部职工发放福利。证据3、解除劳动关系申请表、关于娄底中心支公司银保外勤胡超群解除劳动合同的请示、劳动关系解除通知书一份计4页。拟证明：上诉人解除与胡超群的劳动关系，曾素丽在解除劳动关系申请表上签了字，她是工会组长，上诉人通知了工会，程序合法。但不能证明其在本案起诉前用人单位已经补正了工会决定的相关程序。因此，上诉人没有提供证据证明在作出解除与被上诉人的劳动关系时事先通知了工会，故上诉人以被上诉人胡超群严重违反公司规章制度为由解除劳动关系缺乏事实依据，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，一审判决据此认定适用程序并无不当。至于一审法院计算被上诉人离职前12个月的平均工资是否有误的问题。经查，一审法院计算被上诉人离职前12个月的平均工资是按2016年3月－2017年2月被上诉人工资总额58038.78元计算的，月平均工资4836.56元并无错误。
综上所述，富德生命人寿保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，免收。
本判决为终审判决。
审判长 彭 旦
审判员 蒋国保
审判员 李芳丽
二〇一八年二月二十二日
书记员 邓凤禧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。