江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3008号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山丘钛微电子科技有限公司，住所地江苏省昆山高新技术产业开发区台虹路3号。
法定代表人：杨培坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈常敏，该公司法务。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市皓迪电子科技有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇虎门大道富民双子城第十二层1207单元。
法定代表人：孙迪，该公司总经理。
上诉人昆山丘钛微电子科技有限公司（以下简称丘钛微公司）因与被上诉人东莞市皓迪电子科技有限公司（以下简称皓迪公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初14322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丘钛微公司上诉请求：撤销一审判决,第一、二项，并依法改判支持丘钛微公司反诉请求。一、二审诉讼费由皓迪公司承担。事实和理由：一、一审判决变相支持市场不诚信行为，皓迪公司使用假冒伪劣产品，不仅对其声誉造成巨大伤害，且可能因为产品质量问题遭到巨额索赔。皓迪公司一个零配件质量存在瑕疵，会导致整个手机损坏或整机返工，产生大额返工费用。二、一审认定事实错误，其认为《代理资质与货源管控协议》中的条款不适用于本协议是错误的。从协议结构解释，双方签订书面合同，通过订购单、发票形成买卖合同关系，双方签署《采购协议》和《供应商物料供货品质协议》，次日签署《代理资质与货源管控协议》。根据《采购协议》第15.3条约定，《代理资质与货源管控协议》属于该协议的附属协议。从时间上，两协议之间系主从属性，正因为皓迪公司系代理商，才签订《代理资质与货源管控协议》。皓迪公司在9月24日提供的报价单上标明品牌为村田，该商品也是双方签订协议后一直交易的商品，市场上仅有村田品牌的产品能够达到丘钛微公司的要求，之前合作的南京两个公司没有备货，在得知皓迪公司也是村田代理商后要求其提供相关资质证明。皓迪公司通过邮件发送有“村田代理”的附件的邮件即为销售合同，同时还附有报价单。双方交易的价格与皓迪公司报价单一样，表明丘钛微公司是为了采购村田产品，而非低价的替代品。而皓迪公司的所有采购单均列明品和规格，送货单中通常有“murata”字样，该字样系株式会社村田制作所注册商标。故《代理资质与货源管控协议》适用于双方交易。三、一审法院适用法律错误。皓迪公司在一审中确认其没有“村田”代理资质，其自认违反《代理资质与货源管控协议》关于合格代理商的约定，应当承担违约责任，其发送的邮件中代理资质文件是假的，一审均未予认定，请求二审查明。
皓迪公司二审辩称：皓迪公司在涉案买卖合同中没有不诚信的行为，丘钛微公司主张答辩人售假不是事实，丘钛微公司履行合同不诚信造成本案诉讼。双方2014年10月开始发生买卖关系，当初签订合同时皓迪公司已经告知丘钛微公司没有直接与生产厂家取得代理。丘钛微公司称合同只是公司要求的形式上的固定文本，不能修改，所有的供应商都要签。皓迪公司从2014年10月至2015年5月所供均是一种材料，丘钛微公司长期使用，如果材料是假冒的，那么为何一直向皓迪公司订货，还在2015年5月13日向皓迪公司催交货物。本案的起因是丘钛微公司拖欠2015年2月至5月期间到期未付的货款，皓迪公司停止供货，丘钛微公司才主张所谓代理资质或假冒产品。事实上，皓迪公司起诉前，丘钛微公司从未主张过涉案材料是假冒产品或代理资质问题。皓迪公司提供的材料丘钛微公司已经使用完毕，并无证据证明系假冒。丘钛微公司所提供的证明假冒产品的邮件不予认可，邮件涉及第三方，真实性无法确认，原件为英文，也没有经过翻译，且送检的样本是否为皓迪公司所供货物并无证据证明，即便外包装是皓迪公司的，但因为不是密封，所以材料可以更换。二、一审法院认定事实正确，皓迪公司在本案中是销售商，不是代理商，丘钛微公司从皓迪公司购买原材料，双方之间是买卖关系，并非代理关系，皓迪公司并未因为没有厂家直接代理资质而造成丘钛微公司损失。丘钛微公司将案涉材料全部使用，其合同目的已经实现，一审中也明确不存在质量问题。丘钛微公司一审中对以“杜梅”的名义发送的订购单、对账单以及对账往来的所有电子邮件的真实性不去人，但上诉意见与一审的庭审意见相左。丘钛微公司提供的检测报告时间为2015年4月29日、5月4日、5月7日、5月10日和5月11日，但其分别在4月29日、5月7日、5月11日、5月13日继续向皓迪公司发订单订货，且2015年5月13日催货并要求开具发票，与情理不符。《代理资质与货源管控协议》不适用于本案，丘钛微公司提交的协议没有代表签字，也没有签字日期，协议没有生效。且协议中没有注明“村田”品牌，没有明确皓迪公司是哪家公司的代理商，代理什么产品，故一审法院认定皓迪公司不属于代理商正确。三、一审第一次开庭后丘钛微公司才提出反诉，说明皓迪公司不具有违约行为。丘钛微公司提起反诉和上诉行为缺乏基本诚信，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
皓迪公司向一审法院起诉请求：1、丘钛微公司支付皓迪公司货款280500元及逾期付款利息损失（其中96900元自2015年3月23日起，77400元自2015年4月23日起，77400元自2015年5月22日起，28800元自2015年7月26日起，均以中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计至实际付清之日）；2、本案诉讼费由丘钛微公司承担。
丘钛微公司一审反诉请求：1、丘钛微公司退还皓迪公司贴片电容16万片，价值28800元；2、皓迪公司支付丘钛微公司违约金500000元；3、诉讼费用由皓迪公司承担。
一审法院认定事实：皓迪公司与丘钛微公司建立有业务往来关系，丘钛微公司先向皓迪公司发送订购单，皓迪公司再据此为丘钛微公司供应贴片电容。在交易过程中，皓迪公司自2015年1月至5月共向丘钛微公司交付了价值280500元的货物并开具了发票，但丘钛微公司未向皓迪公司支付该批货款，皓迪公司索款未果，遂引起本案纠纷。
另查明，2014年9月25日，双方签订了一份《代理资质与货源管控协议》，约定皓迪公司承诺其为丘钛微公司认可产品的生产厂家认可之合格有效代理商，具有生产厂家的有效书面代理证明，具备直接从生产厂家采购丘钛微公司认可产品的资质；皓迪公司承诺当出现丘钛微公司认可产品的生产厂家合格有效代理资质变动（包括被取消代理资质时），应在5个工作日内将代理资质表动信息通知丘钛微公司。若皓迪公司已被生产厂家取消代理资质，但故意隐瞒继续向丘钛微公司供货，皓迪公司应支付违约金500000元，同时丘钛微公司有权取消皓迪公司的供应商资格，并对皓迪公司所供货物做退货处理。双方还约定，本协议适用于皓迪公司属于代理商的情形，皓迪公司不属于代理商的，不适用本协议。
再查明，在本案审理过程中，丘钛微公司向本院提出鉴定申请，要求对现存于丘钛微公司处的贴片电容是否为正品进行鉴定，但双方未能就鉴定物、鉴定标准达成一致，同时双方在交易过程中未对货物进行抽样封存，对具体的检验标准也未明确约定，故无法进行鉴定。
一审法院认为：皓迪公司与丘钛微公司虽未签订书面合同，但双方通过订购单、发票等形成的买卖合同关系合法有效，双方均应依法履行各自义务。丘钛微公司收到货物后，应向皓迪公司支付相应的货款。现皓迪公司主张丘钛微公司结欠的货款金额为280500元，丘钛微公司亦确认收到了相应的货物，其应向皓迪公司支付该货款，对皓迪公司要求丘钛微公司立即支付货款280500元的诉请依法予以支持。关于逾期付款利息损失，丘钛微公司未按期足额支付货款，应承担由此给皓迪公司造成的损失，但皓迪公司主张的起算时间为各张发票的开具时间，而皓迪公司并未能证明其将发票交付给丘钛微公司的具体日期，故皓迪公司主张自开票之日起算损失依据不足，综合本案具体情况，该损失应自本案起诉之日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止。
关于反诉，丘钛微公司并未提交充分证据证明本案买卖合同的标的物存在质量问题，双方在交易时也未明确约定货物的品牌、产地等，故丘钛微公司以货物并非“日本村田”产品为由要求退货的依据并不充分；同时，双方之间的《代理资质与货源管控协议》明确约定：本协议适用于皓迪公司属于代理商的情形，而就本案交易，双方并未明确约定皓迪公司是否属于代理商以及所代理的具体产品，故在此情况下，丘钛微公司要求皓迪公司依照该协议的内容支付违约金依据亦不充分，对丘钛微公司的反诉请求，依法不予支持。
遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条的规定，判决：一、丘钛微公司应于判决发生法律效力之日起十日内向皓迪公司支付货款280500元及逾期付款利息损失（以280500元为基数，自2016年4月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回丘钛微公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5718元，由皓迪公司负担218元，丘钛微公司负担5500元；反诉费4400元，由丘钛微公司负担。
二审中，当事人围绕争议焦点提交证据，本院组织双方进行质证。丘钛微公司提供：证据1、往来邮件，由皓迪公司孙迪发给丘钛微公司采购部的杜梅和张月玲，证明其要求皓迪公司提供村田代理证的往来邮件。根据haodidz.com域名查询结果，证明丘钛微公司要求皓迪公司必须为村田代理商。其中65页报价单，证明对方向我方表明是村田品牌，我方最终选择了村田。第57页也有，邮件里也写了，产品的规格名称符合村田的命名方式。我方曾要求对方提供相关资料及村田的代理证；证据2、村田品牌代理说明邮件，证明皓迪公司提供的代理资质文件是虚假的；证据3、关于村田料号的答复邮件，证明GRm153R60J475ME15D系“村田”料号。比如说GRm代表普通的村田的命名；证据4、销货单，证明其实际履行合同提供的货品应当是村田牌；证据5、公证书一份，证明东莞市工商行政管理局对皓迪公司作出行政处罚决定；
皓迪公司质证意见：这些证据不属于民事诉讼法当中规定的新证据，不予质证。对证据2-4，即证据目录当中66到72页的证据的真实性，合法性，关联性不确认。其一、该邮件来自于第三方，真实性无法考证。其二、该证据当中第69页、70页、72页全部是英文，没有相应的中文译本，不符合民事诉讼当中关于证据的要求。其三、该证据与本案双方争议的焦点和丘钛微公司的待证事项没有任何的关联性。证据5不是新证据，一审开庭前已经形成，故不予质证。即便属于新证据，也与本案审理的焦点无关。该事件发生在2016年5月，本案双方交易发生在2014年10月至2015年5月之间。且该证据无法证明皓迪公司故意售假，我方货物来源合法，有上级经销商的正品保证说明，故工商局没有对我司进行处罚。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，在一审中，丘钛微公司提供了一份2014年9月24日，皓迪公司发送给丘钛微公司的邮件，皓迪公司对真实性予以认可。该邮件内容为：皓迪公司告知丘钛微公司“杜小姐”，附件为此料的报价单及皓迪公司相关资料。邮件附件名称为“丘钛微报价0924”、“皓迪国税”、“皓迪开票资料”、“皓迪营业执照”、“村田代理2014”。
其中附件“丘钛微报价0924”，丘钛微公司一审中提供了打印件，即丘钛微公司一审证据1第2项的报价单。报价单时间为2014年9月24日，由贺小姐至采购杜小姐，料号为GRM153R60J475ME15D，规格为电容4.7uF04026.3V±20%X5RT=0.33mm，品牌为“村田”，下方盖有皓迪公司公章。
另一附件“村田代理2014”，丘钛微公司提供了打印件，即丘钛微公司一审补充证据4中的销售合同。内容为“兹有皓迪公司是村田电子（上海）贸易有限公司的分销商之一，在销售村田产品的同时，不可以销售同行同类产品，通过皓迪公司销售村田产品的为合格渠道，相关业务都能得到村田公司的支援。皓迪公司保证按时支付所有货款。”合同下方盖有皓迪公司公章和村田电子（上海）贸易有限公司的合同专用章，皓迪公司落款时间为2015年1月5日，村田电子（上海）贸易有限公司落款时间为2014年1月5日。
另外，皓迪公司还提供了丘钛微公司向其发送的订购单以及皓迪公司向丘钛微公司开具的销售单各若干份，订购单的品名/规格均标明：CCAP04U76.3VMX5R0402T=0.33mmGRM153R60J475ME15D；销售单的规格型号标明：CCAP04U76.3VMX5R0402T=0.33mm，几乎所有销售单在该规格型号位置还同时标明“MURATA”。
一审中，皓迪公司确认产品来源是村田生产的，村田是工厂名称，不是货物的名称。但同时称，其与村田之间是买卖关系，所卖的产品都是正品。
丘钛微公司还提供了一份标有“muRata”商标和村田公司字样的鉴定报告，报告下方由相关人员签字。丘钛微公司称该报告中的检材系其提供给村田电子（上海）贸易有限公司的，该报告称鉴定目标电容器并非Murata生产的GRM153R60J475ME15D产品。
二审中经本院查询国家企业信用信息公示系统，2016年5月3日，东莞市工商行政管理局对皓迪公司作出东工商虎处字（2016）第57号行政处罚决定，主要内容如下：“muRata”系注册商标，证号：99516，注册人：株式会社村田制作所（日本），核定使用商品：电容器。皓迪公司于2015年11月从深圳市智尚世纪科技有限公司购进带“muRata”商标标识电容（GRm033R60J474ME90D）3600K，于2015年11月20日、30日分别购进带“muRata”商标标识电容（GRm003R60J224ME15D）7200K，并进行销售。上述电容中库存部分经商标授权机构广州大合知识产权代理有限公司鉴定为侵犯“muRata”注册商标专用权产品。皓迪公司的上述行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成商标侵权行为，决定责令其立即停止商标侵权行为。
庭审中法庭释明，皓迪公司须继续提供与村田电子（上海）贸易有限公司之间的买卖关系证据及货物交付证据，以证明向丘钛微公司所交付的产品来源符合合同约定。皓迪公司庭后提供了位于深圳的仁天科技（中国）有限公司（需方）与位于香港的村田有限公司（供方）的谅解备忘录，备忘录约定供方向需方提供产品，前提是需方提交的申请书获得供方的批准。供方有权拒绝向禁止客户名单中指定的客户发货，一旦发现需方违反该约定，供方可以立即取消未完成采购订单并终止与需方的任何进一步商业交易等内容。皓迪公司同时提供了2份银行客户回单和4份收据，付款和交货的对象为东莞市容奥电子有限公司。
庭审中，丘钛微公司向本院提交了两盒贴片电容，称系其在诉讼请求中所称要求对方取回的16万片贴片电容。皓迪公司称不属于新证据，不予质证，且本院封存上述电容后，皓迪公司拒绝在封条上签字。
本院还查明，《代理资质与货源管控协议》第三条第3.2项约定，若乙方私自变更购买渠道，恶意购买残次品或市场上的假冒伪劣产品，导致甲方产品出现重大品质事故，则乙方除须承担甲方由此造成的所有直接（包括但不限于产品召回损失、产品检测费用、处理事故的差旅费用、支付给第三方的赔偿金等）损失外，还需支付违约金人民币50万元。
本院认为，皓迪公司对2014年9月24日邮件的真实性予以认可，即确认了其中的报价单和销售合同的真实性。皓迪公司在该报价单中明确标明品牌为“村田”，同时发送了一份其与村田电子（上海）贸易有限公司的销售合同，用以证明皓迪公司销售给丘钛微公司的货物品牌及来源。故，双方在本案中虽未签订书面合同，但洽谈过程中形成的材料应当视为合同条款，即双方约定丘钛微公司向皓迪公司采购的是“村田”品牌的电容，料号为GRM153R60J475ME15D，该产品系由皓迪公司向村田电子（上海）贸易有限公司购买后销售给丘钛微公司。
在合同实际履行过程中，丘钛微公司系按照双方的约定向皓迪公司下达订购单的，并明确注明CCAP04U76.3VMX5R0402T=0.33mmGRM153R60J475ME15D的规格料号。皓迪公司的销货单中除写明CCAP04U76.3VMX5R0402T=0.33mm规格外，还写有“MURATA”字样。根据东莞市工商行政管理局东工商虎处字（2016）第57号行政处罚决定书可知，“muRata”字母组合系株式会社村田制作所（日本）的注册商标，皓迪公司未提供证据证明该字母组合系其他品牌注册商标，故皓迪公司系明知须按约向丘钛微公司供应村田品牌的电容。而根据一审中皓迪公司于2016年9月8日的当庭陈述，其称能够“保证产品是上海村田的正品”、“货物是村田生产的”，故皓迪公司的陈述与双方约定的产品来源亦是相符的。
但对于实际履行过程中所交付的产品，丘钛微公司在本案中提供了前述行政处罚决定书，该证据虽不涉及本案中的产品，但足以使本院对皓迪公司是否提供了由村田电子（上海）贸易有限公司销售的“muRata”品牌电容器，产生合理怀疑。对此，应当由皓迪公司继续提供与村田电子（上海）贸易有限公司之间的买卖关系证据，以证明其交付产品的来源符合合同约定，否则，皓迪公司将承担相应的不利后果。经法庭释明后，皓迪公司所提供的谅解备忘录、收据和银行客户回单本身指向的货物来源存在矛盾，且与皓迪公司所称货物来源于村田电子（上海）贸易有限公司的说法完全矛盾。故本院认定，皓迪公司未能提供相应的证据证明其向丘钛微公司交付的产品为“muRata”品牌的编号为GRM153R60J475ME15D的正品，其交付的货物不符合双方之间的约定，皓迪公司构成违约。
因此，丘钛微公司有权要求皓迪公司承担违约责任。根据双方签订的《代理资质与货源管控协议》，皓迪公司未按合同约定供应村田品牌正品的情况下，丘钛微公司可以要求退还皓迪公司所供的产品，同时要求皓迪公司赔偿其违约金。对于应取回的产品，丘钛微公司已经提交本院，由于皓迪公司在庭审中拒绝配合查点，故取回的数量以本院已经封存的数量为准。综合全案事实，虽然合同中约定违约金为50万元，但丘钛微公司并未提供证据证明当前因皓迪公司的违约给其造成的具体损失，故本院将违约金的金额调整为25万元。此后，若丘钛微公司能够取得相关证据，证明因皓迪公司的违约行为给其造成的损失超过25万元的，其可另行主张。
综上，因二审出现新证据，改变一审法院认定事实的基础，故二审查明事实后予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6382号民事判决第一、二项；
二、东莞市皓迪电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿昆山丘钛微电子科技有限公司违约金25万元，并自本院取回贴片电容两盒；
三、驳回东莞市皓迪电子科技有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费10119元，由东莞市皓迪电子科技有限公司负担7119元，由昆山丘钛微电子科技有限公司负担3000元；二审案件受理费10119元，由东莞市皓迪电子科技有限公司负担7119元，由昆山丘钛微电子科技有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓蕾
审判员 李晓琼
审判员 李 诚
二〇一七年十一月二十九日
书记员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。