广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1578号
上诉人（原审原告）：吴福源，男，1981年5月25日出生，汉族，户籍地址福建省永春县。
委托诉讼代理人：莫家胜，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖强，男，1975年11月22日出生，苗族，户籍地址湖南省城步苗族自治县。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东深鹏律师事务所律师。
原审第三人：深圳市创钰软件有限公司，住所地广东省深圳市宝安区创业路25区21栋6层609。
法定代表人：朱珍美。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人吴福源因与被上诉人肖强、原审第三人深圳市创钰软件有限公司劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人吴福源上诉请求：被上诉人支付上诉人2013年1月1日至2013年12月5日期间的业务提成84888元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、1、在录音1中，被上诉人肖强有提到今年没有赚钱，就你说的利润有100多万是对了，然后把这些人的工资、你的提成扣除你的8%的以后就没有利润，没有利润就没有提成。2、上诉人与被上诉人肖强签订的《合作协议书》约定，在2013年1月份被上诉人肖强与上诉人就2012年度的业绩提成算清，被上诉人肖强在2013年6月19日有打款给上诉人2万多元，也能充分体现出《合作协议书》有继续履行的事实。但一审却采信被上诉人说法认定转账款项为其他差旅费，与事实严重不符。肖强提出这个费用是差旅费为由是没有事实依据。被上诉人肖强转给上诉人并备注“分红”，且被上诉人肖强与上诉人的多次录音也提到了关于业务事实。3、在录音3中，被上诉人肖强提到，就（2013年）今年的事情你在这里说，之前的事情少在这里扯，而且原来的提成单也写了清清楚楚，是2013年1月1日之前的提成结清了，写清清楚楚，你自己可以去看，后来让财务找提成单，但是在开庭中被上诉人肖强没有提供这个资料。4、在录音4中，被上诉人肖强提到，按照这个算法，你今年也拿了十几万，工资2013年按11个月计算有66000元，还有社保其一个月600多元等，一年就有5000元，加工资就有71000元，我再拿4万元给你不是11万多吗。二、因为到上诉人与被上诉人肖强有纠纷时候“中钰电子”没有存在真实的主体了，故上诉人只能诉肖强及第三人（创钰软件）公司。上诉人在2013年度的营业额肖强是认可的，至于上诉人营业额回款是进肖强账号或者是创钰软件账号，是根据被上诉人肖强的指示回款，有许多银行回款原件作证。创钰软件在2011年的4月份注册后，为什么被上诉人肖强及创钰软件公司还以“中钰电子”在外面接单，为躲避一些责任及不给上诉人提成等原因。从上诉人提交的由肖强起草的《收款服务协议》和上诉人与肖强的录音录像中可以看出，肖强实际上就是老板，他说的话、起草的协议就代表公司，创钰公司也表示愿意给上诉人4万元的提成。
被上诉人肖强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人深圳市创钰软件有限公司的答辩意见与被上诉人的答辩意见一致。
上诉人吴福源向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2013年1月1日至2013年12月5日期间的业务提成84,888元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年7月6日，原告吴福源与“中钰电子”（未经工商登记注册成立，实际经营者为被告肖强）签订一份《合作协议书》，约定双方就市场的维护与开拓、产品方案的市场营销进行合作。该协议书中对于原告吴福源进行业务维护以及开拓的市场所产生的效益按照何种方法及比例提成等内容进行了明确的约定。双方约定的协议有效期暂定为两年，即从2009年7月6日至2011年7月6日，且协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，可不另续约，有效期延长一年。该协议签订后，双方开始均能按照协议履行。2011年6月9日，原告吴福源与第三人创钰公司签订了期限为2011年6月9日起至2014年6月9日的劳动合同，约定原告吴福源担任第三人创钰公司的业务员，负责业务开发和客户跟进。原告吴福源称第三人创钰公司就是被告肖强实际控制的公司，由于中钰电子未能成功注册登记成立，后被告肖强以其妻子朱珍美作为法定代表人成立了第三人创钰公司，原告吴福源因此直接转入第三人创钰公司工作，但本质上仍在延续与被告肖强的合作关系。被告肖强则否认上述说法，称其由于中钰电子未能成立，后也入职第三人创钰公司，双方的合作关系在原告吴福源入职第三人创钰公司时即终止了。2014年1月16日，原告吴福源因业务提成问题与第三人创钰公司发生纠纷，遂申请劳动仲裁，后不服仲裁裁决又向法院起诉（仲裁请求和诉讼请求中均有要求创钰公司支付其从2013年1月1日至2013年12月5日期间的业务提成84,888元的请求）。2014年5月28日，法院作出（2014）深宝法西劳初字第180号民事判决，对原告吴福源的该项业务提成请求不予支持。原告吴福源不服提起上诉，2014年9月9日，本院作出（2014）深中法劳终字第3780号民事判决，同样驳回了原告吴福源要求第三人创钰公司支付其上述业务提成款的诉讼请求。原告吴福源仍不服，向广东省高级人民法院申请再审，2015年3月18日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民申字第2499号民事裁定书，裁定驳回原告吴福源的再审申请。根据上述生效判决认定的事实，原告在第三人创钰公司的工资结构为基本工资1,600元+全勤奖200元+职务工资1,400元+保密工资500元+伙食补助353元+固定加班工资800元，合计4,853元。在诉讼过程中，因被告否认《收款服务协议》系其书写，原告申请鉴定，法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：《收款服务协议》内容字迹与肖强字迹样本是同一人书写。原告已支付鉴定费4,040元。本案庭审时，原告吴福源确认在劳动争议案件中所涉及的业务提成款与本案中的业务提成款系同一笔款项。原告提供的2013年1月1日至2013年12月5日期间其主张业绩成果存在的若干订购合同、采购单、采购订货单上注明的“供应商”均为“深圳中钰电子”或“创钰电子”（原中钰）或“创钰”，但根据原告提供的上述订单客户出具的《情况说明》，上述订单的货款均为第三人创钰公司的货款，第三人在本案庭审后也出具《情况说明》，对此予以确认。以上事实，有经过庭审举证、质证的《合作协议书》、劳动合同、民事判决书以及庭审笔录等证据为证，可以认定。
一审认为，原告吴福源在本案中主张的从2013年1月1日至2013年12月5日期间的业务提成，发生在其任职第三人创钰公司业务员期间。虽然原告主张业绩成果存在的若干订购合同、采购单、采购订货单上注明的“供应商”均为“深圳中钰电子”或“创钰电子”（原中钰）或“创钰”，但根据原告提供的上述订单客户出具的《情况说明》以及第三人在本案庭审后出具的《情况说明》，均能确认原告上述业务的承受主体为第三人创钰公司。原告作为第三人的业务员，其所作业务的业绩承受主体应为第三人。原告未能提供充分有效的证据证明其与被告肖强签订的《合作协议书》在协议期限届满后，双方有继续履行，也没有充分有效的证据证明其为第三人在2013年1月1日至2013年12月5日期间所作业务的提成，应由被告肖强按《合作协议书》来承担。故原告要求被告支付2013年1月1日至2013年12月5日期间的业务提成，没有事实和法律依据，法院不予支持。但在诉讼过程中，因被告否认《收款服务协议》系其书写而产生的鉴定费4,040元，应由被告承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告吴福源的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1,922元，由原告吴福源负担。鉴定费4,040元，由被告肖强负担，该款原告已预交，由被告径付原告。
经本院二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人吴福源在二审法庭调查中陈述，原审第三人深圳市创钰软件有限公司成立之后，中钰电子就并过来了，不能说是合并，但中钰电子与深圳市创钰软件有限公司的地址、电话、传真都相同，只是把公司名字换成了深圳市创钰软件有限公司。
本院认为，本案二审争议的焦点在于上诉人吴福源能否向被上诉人肖强主张2013年1月1日至2013年12月5日之间的业务提成。上诉人吴福源主张被上诉人肖强一直按照上诉人吴福源与被上诉人肖强实际经营的“中钰电子”签订的《合作协议书》的约定向上诉人吴福源支付业务提成，故被上诉人肖强尚应向其支付2013年业务提成。对此本院认为，首先，上诉人吴福源确认，原审第三人深圳市创钰软件有限公司成立之后，中钰电子的公司名字变成了深圳市创钰软件有限公司，两公司的地址和电话相同，故两公司实际上是前后更迭的关系，并非同时存在的两个主体。第二，2013年1月1日至2013年12月5日期间，上诉人吴福源任职于原审第三人深圳市创钰软件有限公司，其主张提成的业务的客户出具《情况说明》确认货款系付给原审第三人深圳市创钰软件有限公司，故原审认定上诉人吴福源主张提成的业务为原审第三人深圳市创钰软件有限公司的业务事实清楚，本院予以确认。上诉人吴福源主张涉案业务亦为中钰电子的业务，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，上诉人吴福源主张被上诉人肖强应按照《合作协议书》的约定向其支付业务提成，但该协议是上诉人吴福源与中钰电子签订的就上诉人吴福源为中钰电子开拓及维护业务的报酬进行的约定，不能作为上诉人吴福源主张原审第三人深圳市创钰软件有限公司业务提成的依据。上诉人吴福源如认为原审第三人深圳市创钰软件有限公司与其口头约定参照《合作协议书》的内容支付提成，则其应承担举证责任并只应向原审第三人深圳市创钰软件有限公司主张提成而不可向被上诉人肖强个人提出主张。第四，上诉人吴福源还主张2012年的业务提成亦由被上诉人肖强支付，但被上诉人肖强系原审第三人深圳市创钰软件有限公司的管理人员，其账户向上诉人吴福源转账并不足以证明其个人具有支付义务。
综上所述，上诉人吴福源向被上诉人肖强个人主张涉案业务提成缺乏事实和法律依据，其上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1922元，由上诉人吴福源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李东慧
代理审判员 郑寒江
二〇一七年六月十三日
书 记 员 黎国玲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。