海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼96刑再1号
原公诉机关万宁市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）欧阳亚丽，男，1963年2月9日出生于海南省万宁市万城镇，汉族，高中文化，住万宁市。因本案于2008年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2010年1月8日被万宁市人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑二年。已刑满释放。
辩护人陈圣育，男，1940年9月1日出生，汉族，住海口市。
万宁市人民检察院指控被告人欧阳亚丽职务侵占罪一案，万宁市人民法院于2009年6月26日作出（2009）万刑初字第87号刑事判决，认定被告人欧阳亚丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；继续追缴被告人欧阳亚丽非法占有的8万元人民币退回北坡供销社。被告人欧阳亚丽不服，向本院提出上诉。本院于2009年10月19日作出（2009）海南一中刑终字第157号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销万宁市人民法院（2009）万刑初字第87号刑事判决，将本案发回万宁市人民法院重新审判。万宁市人民法院重审后，于2010年1月8日作出（2009）万刑初字第316号刑事判决，认定被告人欧阳亚丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；继续追缴被告人欧阳亚丽非法占有单位款人民币4.2万元退回北坡供销社。宣判后，被告人欧阳亚丽不服，向本院提出上诉。本院于2010年6月23日作出(2010)海南一中刑终字第20号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，被告人欧阳亚丽于2016年1月5日向本院提出申诉。本院于2016年6月3日作出(2016)琼96刑申3号驳回申诉通知书，驳回欧阳亚丽的申诉。欧阳亚丽仍不服，向海南省高级人民法院提出申诉。海南省高级人民法院于2016年12月26日作出(2016)琼刑申54号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2017年3月16日立案再审。再审期间，海南省人民检察院第一分院分别于2017年4月20日和7月20日申请对本案延期审理进行补充侦查，于2017年5月20日、8月20日建议本院对本案恢复审理。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院检察员张德文、助理检察员祖福先出庭履行职务，原审被告人欧阳亚丽及其辩护人陈圣育、证人符某1等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万宁市人民法院（2009）万刑初字第316号刑事判决认定：1994年间，北坡供销社向北坡管区（现为村委会）征用第十生产队5.08亩旱地作为商住房项目开发。双方报经原万宁县（现为市）政府批准征地后，北坡供销社先预付15.5万元给北坡管区。但北坡供销社因种种原因未能将所征之地开发。1996年，被告人欧阳亚丽担任北坡供销社主任后，自筹资金补交完该5.08亩征用的土地补偿等款项后，自己将该地开发分割成商品房铺面用地，出让给黄诚华、黄光润等人，并以北坡供销社名义和受让方签订土地转让协议书。其间，被告人欧阳亚丽仅将8.3万元用于建造该社办公室和该社职工黄某1各受让一格铺面地共3万元交该社财务人员入账。实际占有该社集体资金4.2万元。2000年欧阳亚丽被免北坡供销社主任。2001年9月间，被告人欧阳亚丽将5.08亩土地开发出售后剩下的中间空地，以该地投资开发商符某1名义，转让回北坡供销社得款3.8万元。
认定上述事实的证据有：1、被告人欧阳亚丽的供述；2、证人黄某2、符某1、李某1、符某2、林某、叶某、黄某3、黄某4、黄某5、李某2、黄某6、黄某1、温某、苏某、朱某及购地用户黄诚华、黄光润等人的证言；3、原万宁县政府万府函［1994]33号关于同意用地兴建北坡管区群众商住房的批复、原万宁县政府万府函[1995]205号关于同意征地兴建北坡供销社商贸住房的批复、原万宁县国土局万土管用［1996]083号文件和万府函［1996］370号文件同意办理征用并出让土地使用权给北坡管区作商住项目手续的通知和批复、原万宁县政府万府函［1996]369号关于同意办理征用并出让土地使用权给北坡供销社作为商住项目手续的批复、北坡管区和北坡供销社关于兴建北坡管区群众商住房的征地协议书、欧阳亚丽代表北坡供销社与符某1于1996年11月10日签订的转让投资兴建北坡管区商住房区的协议书、温某代表北坡供销社与符某1于2001年9月28日签订的协议书、1996年10月30日黄某2的委托书及收款收据、办理土地转让协议及付款凭证等证据。
一审判决认为，被告人欧阳亚丽身为供销社（集体性质企业）主任，在任期内，利用职务之便将该社已先预付给北坡管区征地款人民币15.5万元的开发土地，擅自自筹资金补交完土地补偿等款项后，以北坡供销社和符某1名义订立虚假的商住房协议，将该地开发分割成商品房铺面出让，除支付人民币8.3万元兴建该社办公室和交出该土地出让款人民币3万元给单位入帐外，实际侵吞集体资金人民币4.2万元，其行为已构成职务侵占罪。被告人欧阳亚丽被免去北坡镇供销社主任后，以符某1名义和北坡供销社签订协议书，将开发剩下的土地转让回北坡供销社得款人民币3.8万元的行为不属于职务侵占，是欺诈行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，以被告人欧阳亚丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；继续追缴被告人欧阳亚丽非法占有单位款人民币4.2万元退回北坡供销社。
本院二审裁定认定的事实、证据与一审判决一致。
二审裁定认为，原审被告人欧阳亚丽在任供销社主任期间，利用职务之便，将该社依法开发的土地（已先预付给北坡村委会征地款人民币15.5万元），在补交完土地补偿等款项后，以北坡供销社和符某1名义订立虚假的商住房协议，然后分割成商品房铺面出让，除支付人民币8.3万元兴建该社办公室和交出该土地出让款人民币3万元给单位入帐外，实际侵吞集体资金人民币4.2万元。其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。对原审被告人欧阳亚丽提出的上诉意见，经查，与查明的事实不符，故不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人欧阳亚丽在再审庭审中提出，原一审判决、二审裁定认定申诉人侵占集体资金4.2万元没有事实根据，请求再审撤销原判决、裁定，改判申诉人无罪。主要理由：
（一）本案有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误
申诉人于2016年9月18日申请海南公平司法鉴定中心对北坡供销社的《会议记录簿》进行文书司法鉴定，结论为该《会议记录簿》中”记录员”处签署的”黄某1”签名笔迹系黄某1本人所签及《会议记录簿》中盖有”海南省万宁市北坡供销社”印文系北坡供销社印章所盖。因此，该鉴定证明了《会议记录簿》的真实性。
（二）《会议记录簿》证实申诉人开发商贸居住区是经过集体讨论决定并已收回投资成本的80%，申诉人不存在侵占集体资金4.2万元的行为
1、96年10月28日的会议记录，参加会议人员有欧阳亚丽、黄某5（业务员）、李某2（会计）、卓家辉（物价员）、黄某1（出纳）、刘某（统计员）等各门市部负责人。会议内容：通过讨论各门市97年的承包方案......；讨论商贸居住房的收支情况，供销社投入成本140000元，自愿投资或引资者一切交负（付）投资者管理，供销社收回成本的80%或等价地。从该会议记录中看，涉案土地给符某1承包开发是经过会议讨论决定的，而不是申诉人擅自决定，收回成本的80%应是11.2万元。2、96年11月2日再次召开全体会议（参加人员共有50多人），会议内容：通过97年承包方案及大会通过建商住房方案。该次会议记录可以证明申诉人是执行全体会议的决定。3、96年12月26日的会议记录，参加会议人员是全体职工、干部、离退休人员，会议内容：商住区投资者（符某1）投放资金将近50万元，供销社收回现金11.3万元，付去新建办公室和二间门市材料预算款8.3万元......。可见，商住房只要收回80%的成本即可。
上述会议记录，证明商住房开发已收回11.3万元入账，申诉人不存在侵占集体资金。
（三）原判根据黄某5、黄某1、李某2等人的证言，认定申诉人构成职务侵占罪是错误的，这些人的证言同会议记录存在矛盾，其证言属伪证，依法应予排除。
（四）申诉人引资开发的行为发生在1996年－1997年间，按照《刑法》第八十七条”追诉时效期限”的规定，已经过了追诉期限，原判对申诉人予以定罪量刑属适用法律错误。
原审被告人欧阳亚丽的辩护人陈圣育辩称，1、欧阳亚丽保存的《会议记录簿》的来源并不违法。从形式到内容都是真实的，一审判决书并不否定它的真实性，检察机关并没有提供证据证实《会议记录簿》的内容不真实，且检察员的出庭意见超出了原审认定事实的范围。2、欧阳亚丽的行为期间为1996年至1997年8月，法院立案是在2009年4月15日。因此，从欧阳亚丽行为终了之日至法院立案时截止，经过了12年，也已经过了五年的追诉期限。综合本案客观事实，请求法院依法对本案作出正确的判决。
检察机关提出，原审被告人欧阳亚丽利用职务上的便利，侵占北坡供销社财产的事实清楚。主要理由如下：
（一）原审被告人欧阳亚丽经手出售的8.08亩地是个人行为
根据本案的相关证据，应当认定该《会议记录簿》是欧阳亚丽伪造的，内容是虚假的。1、”1996年10月28日的会议记录”虽然是黄某1书写的，但黄某1证实该次会议记录是欧阳亚丽在家里叫其抄写的。辩护人认为鉴定意见证实该会议记录簿是真实的，但鉴定意见只能证明黄某1签名的真实性和北坡供销社印章的真实性，不能证明记录簿内容的真实性。2、时任北坡供销社会计李某2、业务员黄某5均证实没有参加”1996年10月28日的会议”。而且，包括该次会议在内几次会议，参加会议的人员均没有在会议笔录上签名。3、欧阳亚丽提供证人刘某、唐某、卓某各出具的《证明材料》，虽证实《会议记录簿》内容的真实性，但该《证明材料》均是打印好后，由刘某、唐某、卓某签名。且刘某本人也证实了该《证明材料》是欧阳亚丽打印好后让其签名。因此，刘某、唐某、卓某所证实的内容是不客观的。4、根据”1996年10月28日的会议记录”，只要收回北坡供销社的投资成本（14万元）的80%即可。但从北坡村委会的记账凭证、收款收据看，北坡供销社支付给北坡村委会的征地款是155000元，而不是14万元。5、本案的两块土地中，欧阳亚丽只就5.08亩土地以北坡供销社名义与所谓的”投资者”符某1签订协议，而没有与黄某2投资的3亩土地签订协议。黄某2实际交给欧阳亚丽是178000元。根据北坡村委会的黄某3（村委会书记、主任）、黄某4（文书兼会计）的证言证实，欧阳亚丽交给村委会的其中一笔款174205元是补交完两块地（8.08亩）应付的补偿金。因此，欧阳亚丽实际上是利用黄某2支付的款项补交了北坡供销社尚未交完的8.08亩土地的征地补偿款等费用后，自己在操作涉案的8.08亩土地，而并非符某1参与投资。
综上，应当认定《会议记录簿》是欧阳亚丽伪造的，会议记录的内容并非北坡供销社集体意志的体现，土地出售行为是欧阳亚丽的个人行为。
（二）土地出售款由原审被告人欧阳亚丽非法占有
根据在案证据证实，5.08亩土地由欧阳亚丽出售，买地人均将土地款交给欧阳亚丽。但欧阳亚丽辩称，出售款除支付11.3万元给北坡供销社外，其余款项均交给符某1，但符某1予以否认并称其是看在欧阳亚丽岳父的面子上于97年中旬间在欧阳亚丽拟好的协议书上（落款时间提前在96年）签名。对此，欧阳亚丽的妻子林某、岳母符某2、表弟李某1均证实协议的签订时间是在1997年，与符某1的证言是相互印证，说明”协议”是事后补签的，从而说明欧阳亚丽的供述是虚假的；欧阳亚丽的妻子林某还证实，欧阳亚丽操作涉案两块土地时，其将8万元继续交给了欧阳亚丽。结合符某1的”协议”是事后补签的这一事实，足以说明涉案土地是欧阳亚丽自己在操作，土地出售款由欧阳亚丽非法占有。
（三）原审被告人欧阳亚丽的行为构成职务侵占罪，侵占的数额应认定为8万元
根据欧阳亚丽的供述，其平整土地花销了部分费用，但没有相关书证及证人证言证实，其平整的费用具体多少，现无法认定。欧阳亚丽出售土地所得金额，除欧阳亚丽所做的供述，卷宗仅有部分收款收据、转让土地协议书，这些书证不全面，现已时隔多年，也无法认定欧阳亚丽出售土地金额具体是多少，但出售款项已由欧阳亚丽非法占有。北坡供销社支付的土地补偿款等费用是15.5万元，而欧阳亚丽只向北坡供销社支付11.3万元，差额是4.2万元，则这部分款项应认定是欧阳亚丽非法占有。另外，欧阳亚丽在2001年以符某1名义和北坡供销社签订协议书，将开发剩下的土地转让回北坡供销社得款人民币3.8万元，也应当认定为欧阳亚丽职务侵占的数额。因为该部分土地转让的行为，实际是在欧阳亚丽担任北坡供销社主任期间非法占有土地的延续行为，不影响其利用职务之便占有北坡供销社财产行为性质的认定。因此，欧阳亚丽侵占的数额应该是8万元，而非4.2万元。
（四）关于本案的追诉时效及量刑问题
本案中，即使只认定欧阳亚丽侵占4.2万元（数额较大），本案的追诉期限也是10年，也没有过追诉期限。理由是：1、欧阳亚丽最后一次出售土地变现的行为时间是2001年，距离公安机关的立案时间2008年7月17日也不满10年；2、2007年3月2日，万宁市北坡供销社职工黄某5向万宁市人民检察院举报欧阳亚丽；2007年4月1日，万宁市北坡供销社向万宁市人民检察院举报欧阳亚丽在北坡供销社建设开发”北坡供销社商贸住房区”过程中贪污巨款的事实。如果仅就5.08亩土地的出售、收款时间看，时间发生在1997年初至年底（如果包括3亩土地，1999年发生的都有）。因此，根据刑法的规定，黄某5、北坡供销社已经在10年的追诉期限内提出控告，不受追诉期限的限制。欧阳亚丽侵占的数额是8万元，应当认定为”数额巨大”，处五年以上有期徒刑。而原判认定欧阳亚丽侵占的数额是4.2万元，判处其有期徒刑二年，属于认定事实、适用法律、量刑错误，但公诉机关没有抗诉，只有欧阳亚丽上诉。根据上诉不加刑原则，建议维持原判。
本案经再审开庭审理，针对原审认定的事实、原审被告人欧阳亚丽的申诉理由及其辩护人的辩护意见，以及检察员的出庭意见，本院具体评判如下：
一、原审认定北坡供销社商住房项目开发是原审被告人欧阳亚丽个人行为的事实不清，证据不足
经查，欧阳亚丽在原审时提供的北坡供销社的《会议记录簿》，是认定商住房项目开发是否经过集体讨论决定的重要证据，从本案现有的证据看，《会议记录簿》的真实性不能排除。
1、《会议记录簿》的记录内容前后衔接，相互呼应。《会议记录簿》共记载16次会议内容，记录起止日期为1996年7月6日至2000年12月10日。其中，有2次涉及人事调整的会议记录有与会人员签名，其他14次未涉及人事问题的记录没有与会人员签名。《会议记录簿》由两人负责记录，黄某1记录3次，邓某记录13次。涉及讨论商住房开发问题的记录共有6次：第1次，1996年7月6日，研究如何引进资金处理商贸住房的问题；第2次，1996年10月28日，讨论商贸住房的收支情况，供销社投入成本14万元，自愿投资或引资者，一切交付投资者管理，供销社收回成本的80%或等价地；第3次，1996年11月2日，讨论通过建商住房方案；第4次，1997年12月26日，会议内容第四项记载，商住区投资者投放资金将近50万元，供销社收回现金11.3万元的开支情况；第5次，1998年1月20日，会议内容第一项，是听取欧阳亚丽讲解北坡社开发商住房协议；第6次，1998年2月25日，会议内容记载，老干部卓家辉介绍供销社商住房开发招商引资过程；欧阳丽担任北坡供销社主任为了挽回已损失的14万元资金，在1996年10月28日召开办公室及各门市负责人会议，发动大家招商引资来兴建商住区。大家同意这样作法，但过了一段时间大家引不来资金在这种困难情况下，欧阳丽主任同意根据大家的愿望同投资者签订征地协议和用地协议书......。上述6次会议内容，前3次为黄某1记录，后3次为邓某记录，前后衔接自然，未发现有缺页或补充记录的迹象。
2、证人邓某证言缺失，严重影响《会议记录簿》真实性的认定。邓某是参加会议的成员之一，也是会议记录员，邓某的证言对认定《会议记录簿》内容的真实性具有重要证明价值。公安机关于2008年7月17日对本案立案后，曾向邓某宣读《证人诉讼权利义务告知书》，邓某也在《告知书》上签名并捺手印，但案卷中却没有调查询问邓某的笔录，导致对《会议记录簿》内容真实性的认定受到严重影响。
3、证人黄某1的证言，并没有直接证明《会议记录簿》的内容是虚假伪造的。黄某1在2009年12月17日公安机关补充侦查的询问笔录中，对公安机关出示的”1996年10月28日的会议记录”，证实该会议记录是欧阳亚丽在他家里叫他抄写的，会议记录上参加人员的签名是他代签的，至于欧阳亚丽什么时候叫他抄写这份会议记录，他记不清，也不清楚为何叫他抄写这份会议记录。另外，是否召开过这次会议，由于时间较久，对会议之事已记不清，但他记得欧阳亚丽曾说到投资北坡农贸市场的事，至于欧阳亚丽什么时候交给符某1投资，他不知道。从黄某1的证言看，黄某1并没有证实”1996年10月28日的会议记录”和他负责记录的另外2次会议内容是虚假的。因此，黄某1的证言对证实《会议记录簿》内容虚假性的证明力明显不足。
4.其他证人证言，也不能证明《会议记录簿》内容存在虚假。一是欧阳亚丽提供的证人刘某、卓某、唐某出具的《证明材料》证实他们多次参加过供销社召开的讨论开发商贸住房建设会议，并证实《会议记录簿》内容的真实性。该《证明材料》虽经检察机关向刘某核实，系欧阳亚丽打印好后让其签名，并称其是否多次参加会议已记不清了。可见，这些证人证言并没有证明《会议记录簿》内容存在虚假。二是证人黄某5、李某2虽在2009年12月21日公安机关补充侦查的询问笔录中均证实，1996年10月28日，北坡供销社没有开过会，他们也没有在会议记录上签名。但黄某5、李某2曾在2007年3月2日向检察机关举报欧阳丽私自开发土地贪污公款的问题，故其二人证言的真实性存在疑问，难以采信。
综上，没有充分证据否定《会议记录簿》内容的真实性，因此，原审认定北坡供销社商住房项目开发是原审被告人欧阳亚丽个人的行为，事实不清，证据不足。对欧阳亚丽及其辩护人提出的没有充分证据证实《会议记录簿》内容不真实的意见，本院予以采纳。对检察机关提出的《会议记录簿》系欧阳亚丽伪造、内容是虚假的意见，本院不予采纳。
二、原审认定原审被告人欧阳亚丽侵占集体资金数额为人民币4.2万元的事实不清，证据不足
经查，北坡供销社征用涉案土地并支付的征地补偿款是15.5万元，商住房项目开发收回11.3万元，两者差价为4.2万元。据欧阳亚丽供述，其在土地开发中投入几十万元用于平整土地、修路、建围墙以及办证手续费等，并供述了土地开发的投入情况及能够证明投入资金情况的有关证人名单。侦查机关并没有调查核实欧阳亚丽提供平整土地的证人及相关事实。原审在没有查清欧阳亚丽投入平整土地、修路、建围墙等的费用和出售土地所得金额以及其在商住房开发中是否获利的情况下，就认定欧阳亚丽侵占集体资金数额为人民币4.2万元，属事实不清、证据不足。对检察机关提出的欧阳亚丽侵占的数额为8万元的意见，本院不予采纳。
三、关于本案是否已过追诉时效期限的问题
经查，检察机关于2007年3月2日接到本案的举报线索，公安机关于2008年7月17日立案侦查，欧阳亚丽商住房开发行为发生于1997年初至1997年8月30日。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项、第（二）项的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年。如认定欧阳亚丽职务侵占4.2万元，则属数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役。可见，其法定最高刑为五年，追诉期限应为经过十年，且欧阳亚丽被举报是在十年追诉期限以内。因此，本案并未超过十年的追诉期限。对原审被告人及其辩护人提出的欧阳亚丽的行为已超过追诉期限的意见，本院不予采纳。
本院认为，原一审判决、二审裁定认定原审被告人欧阳亚丽利用职务之便，将北坡供销社开发的土地，在擅自补交完土地补偿等款项后，以北坡供销社和符某1名义订立虚假的商住房协议，将该地分割成商品房铺面出让，侵占集体资金人民币4.2万元。但综观全案，北坡供销社商住房项目开发经过集体研究决定的可能性不能排除；欧阳亚丽投入平整土地、修路、建围墙等的费用和出售土地所得金额以及其在商住房开发中是否获利的事实没有查清。原审认定欧阳亚丽犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应予改判。对原审被告人及其辩护人提出的请求再审改判欧阳亚丽无罪的意见，本院予以采纳。对检察机关提出的建议维持原判的意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）海南一中刑终字第20号刑事裁定和海南省万宁市人民法院（2009）万刑初字第316号刑事判决；
二、原审被告人欧阳亚丽无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘惠琼
审 判 员 符 兴
审 判 员 周果果
二〇一七年十一月十六日
法官助理 陈旭东
书 记 员 高谱捷
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院
关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。