湖北省利川市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂利川行初字第00076号
原告张某，男，汉族，湖北省利川市人，农民，住本市。
委托代理人杨建，湖北图盛律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。一般授权代理。
被告利川市城市管理执法局。
法定代表人王斌，局长。
出庭负责人向文华，该局城管执法大队教导员。
委托代理人秦艺，利川市清江源法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告张某不服被告利川市城市管理执法局作出的“利城限拆字[2015]056号”决定书，于2015年11月24日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于同月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。原告于2015年11月30日向本院递交申请书，申请暂停该决定书的执行，经本院审判委员会讨论，裁定驳回原告张某的申请，原告对该裁定不服，于2015年12月8日向本院提出复议申请，经本院审判委员会讨论，决定驳回原告张某的复议申请。因本案的审理需其他案件的审理结果为依据，本院依法裁定中止审理，现中止情形消失，依法恢复审理。并依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。原告张某及其委托代理人杨建、朱荣茂，被告利川市城市管理执法局城管执法大队教导员向文华及委托代理人秦艺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告利川市城市管理执法局（以下简称利川市城管局）于2015年11月16日作出“利城限拆字（2015）056号”决定书认定。因原告未取得《建设工程规划许可证》，在利川市都××街道办事处××村社区××（龙船大道与××大道交汇处）新建房屋，占地面积120㎡，现已建成十一楼。该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定。并经利川市城乡规划管理局认定，其修建的楼房严重影响城市规划，限原告三日内自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除，被告将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对该违法建筑予以强制拆除。
原告张某诉称，原告的住房修建于1994年，符合《土地管理法》一户一宅基地的政策，且办理了相关全部建房手续。《利川市城市总体规划》、《利川市城南新区控制性详细规划》及《中华人民共和国城乡规划法》均在原告修建房屋后颁布实施。被告所作出的行政行为属于越权执法，滥用职权，其所作的决定书认定事实不清，证据不足，适用法律严重不当，程序违法，且已超过了《行政处罚法》第29条规定的2年追究期限，被告的行政行为严重侵犯了原告的合法权益。请求撤销被告于2015年11月16日作出的“利城限拆字（2015）056号”决定书。
被告辩称，原告起诉部分不属实，原告未取得相关证件，所建房屋应该拆除，被告的强拆不违反法律规定，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告利川市城管局为证明作出的具体行政行为合法，在法定举证期限内向本院提交了下列证据：
1、法人身份证明及组织机构代码证复印件各1份。证明被告的主体资格。
2、“鄂政函（2009）260号”《省政府关于对利川等三县（市）开展相对集中行政处罚权工作的批复》复印件1份。证明被告受湖北省人民政府授权执法。
3、《踏勘现场图》及利川市城市管理执法局《行政处罚案件立案表》复印件各1份。证明被告单位按程序申报。
4、2011年9月16日对张某的询问笔录和0000911号《停工通知书》及城管规划执法案件现场照片登记卡（2011年9月16日）复印件各1份。证明执法人员按程序通知其停工及停工时房屋现场状况。
5、2012年3月27日张某的询问笔录、城管规划执法案件现场照片登记卡（2012年3月27日）、2015年11月12日对李应寿的询问笔录、栗治和陈国彬的职业资格证复印件各1份。证明执法人员按程序办理及现场房屋现状。
6、2015年11月5日对张某、11月11日对冉贞柏的询问笔录和现场勘测图、房屋现状照片复印件各1份。证明被告按程序告知原告及房屋照片。
7、规划图、2015年11月12日规划性质认定报告及案件处理意见书复印件各1份。证明涉案房屋未取得规划许可手续，而且严重影响城市规划。
8、《责令限期拆除违法建筑决定书》“利城限拆字(2015)56号”和送达回证及送达决定书粘贴于房屋上的照片复印件各1份。证明被告依法依规作出处罚并依法送达了处罚决定和决定书送达时间。
9、《限期拆除违法建筑催告书》“利城限拆催字（2015）第020015号”及送达回证复印件各1份。证明依法送达了限期拆除房屋的催告通知。
被告同时提交了以下法律、法规依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条，《中华人民共和国城市规划法》第六十六条、第六十八条、第四十条、六十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条。
原告为支持自己的主张向本院提交了下列证据：
1、“利城限拆字第（2015）056号”决定书复印件1份。证明原告起诉的依据，该决定实体及程序违法。说明：该决定书被告未向原告送达，该证据是原告从被告张贴的墙上拍摄而来。
2、《个人用地申请书》复印件1份。证明原告建房取得合法依据，城建部门的意见不影响城建规划。
3、《个人建房许可证》复印件1份。证明原告建房依法取得了许可。
４、收款收据复印件1份。证明原告依法缴纳了规划管理费、土地管理费等相关费用。
5、利川市规划局认定报告、利川市规划局回复意见、复议申请书、受理通知书复印件各1份。证明原告已申请复议，处罚决定书效力待定，复议阶段依法应当停止执行强制拆除。
6、利川市“三违整治办”证明3份及榨木村村委会证明1份。证明原告房屋不属于违法建筑。
经庭审质证，原告对被告提交的证据的质证意见：对证据1无异议。对被告提出的证据2有异议，认为被告没有提交国务院向湖北省人民政府的授权依据。对证据3有异议，认为证据3中的踏勘现场图制作形式上有在场人，但无在场人签字，制作执法人员只有粟治1人，其他人不具备执法资格，且制作时间是2011年9月16日，而作出处罚的时间是2015年11月16日，超过了行政处罚法所规定的2年期限，故不能作为本案依据。认为证据3中《行政处罚案件立案表》中立案处罚的理由是未取得建设工程规划许可证，而原告最初建房是1994年，当时并无明确规定，故被告运用法律错误；对证据4有异议，认为证据4中对原告的询问笔录，有执法资格的人员只有1人，且取得时间是2011年9月16日，超过了2年的处罚期限；认为证据4中的《停工通知书》没有向原告送法，且时间是2011年9月16日，超过了法定期限，对原告不具法律效力，认为证据4中的现场照片登记卡中记载的拍照人白俊是否具有执法资格不清楚，该照片没有在场人员及相关人员签字，来源不合法，不能证明是本案房屋；对证据5有异议，认为2012年3月27日对张某的询问笔录来源不合法，询问人李红霞，记录人张明然不具执法资格，认为2012年3月27日的现场照片登记卡中制作人李红霞、张明然不具执法资格，拍摄时间是2012年3月27日，被告于2015年做出处罚，超过了行政处罚法规定的2年期限，认为2015年11月12日对李应寿的询问笔录来源不合法，且不能证明原告建房违法；对证据6有异议，认为2015年11月5日对张某的询问笔录和2015年11月11日对冉贞柏的询问笔录，证据形成和来源不合法，认为现场勘测图、房屋现状照片没有制作单位、制作人，不具真实性、合法性、关联性；对证据7有异议，认为规划图不是原件，且复印件没有相关部门盖章，不能作为本案证据，认为2015年11月26日的规划性质认定报告及案件处理意见书，尚在行政复议期间，效力待定，不能作为本案证据使用；对证据8有异议，认为被告作出处罚之前没有履行告知义务、没有进行听证、没有送达，其程序严重违法，且被告作出该处罚的依据是在复议期间的利川市规划局作出的规划性质认定报告，其实体也严重违法；对证据9有异议，认为该催告书是建立在违法的处罚决定书之上，其程序也违法。
被告利川市城管局对原告提交的证据的质证意见：被告对原告提交的证据2、证据4无异议，对证据1的真实性、合法性无异议，但认为不能证明被告未向原告送达的证明目的；对证据3的真实性无异议，但认为该许可证有效期为1年；对证据5的真实性无异议，认为被告是在开庭时才知道原告申请行政复议；对证据6有异议，认为其真实性无法考证，达不到原告的证明目的。
本院根据原告、被告的举证、质证，综合认证如下：
被告提交的证据1，原告提交的证据2、4因双方当事人均无异议，本案予以采信。对被告提交的证据2中湖北省人民政府的批复，具真实性、合法性，本院予以采信；被告提交的证据3中的现场勘测图，有原告本人的签字和测量人的签字，具有真实性，其中的行政处罚案件立案表系被告内部审批程序材料，具有真实性、合法性，本院予以采信；证据4中对张某的询问笔录，因张某已签字认可，具有真实性，本院予以采信，其中的《停工通知书》注明了张某拒绝签字，但没有在场人签字，无法认定其是否送法，现场照片，没有原告本人签字，也没有其他在场人签字，无法认定其真实性，故本院不予采信；证据5中对张某及李应寿的询问笔录具有合法性、真实性，其中的现场照片有制作人和在场人的签字，具有真实性，本院予以采信；证据6中对原告及冉贞柏的询问笔录具有合法性、真实性，本院予以采信，其中的现场勘测图没有制作人及当事人的签字，无法确认其真实性，本院不予采信；证据7中“利川市城乡规划管理局关于张某房屋规划性质认定的报告”包括了附图和利规函（2011）85号复函等内容，因该行政行为尚在复议过程中，故本院对其证明目的不予采信。其中的案件处理意见书系被告作出行政处罚的程序文件，具有合法性、关联性，本院予以采信；证据8系原告起诉要求撤销的决定书，具有真实性、关联性，本院予以采信；证据9具有真实性、合法性，本院予以采信。
原告提交的证据1与被告提交的证据8相同，系被告作出的决定书，具有真实性，本院予以采信；证据3因被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据5虽与被告的证据7的部分内容相同，但因该证据只是用于证明该行政行为正在复议中，故本院予以采信；证据6因被告没有提供能证明其不真实的证据证明，故本院予以采信。
经审理查明：原告张某系本市榨木村十组村民。1994年9月，原告张某向有关部门提出申请，申请修建住房，同年11月2日，原告张某向原利川市西城街道办事处城乡建设环境保护办公室交纳了规划管理费180元，向土管所交纳了土地补偿金、土地管理费、工本费共计790元，1994年11月9日，原利川市土地管理局向其颁发了“NO.0018715号”个人建房用地许可证。同年底，原告完成了房屋基础工程，2012年3月前完成主体施工。期间，2011年9月16日和2012年3月27日被告单位执法人员曾询问过原告张某。2015年11月5日，被告利川市城管局正式以原告张某未取得“建设规划许可证”为由立案。同年11月12日，利川市城乡规划管理局出具了“关于张某房屋规划性质认定的报告”，该报告认定原告所建房屋严重影响城市规划。2015年11月16日，被告在未履行告知义务的情况下作出了“利城限拆字（2015）056号”责令限期拆除违法建筑决定书，并于同日进行了留置送达。2015年11月23日，被告向原告送达了限期拆除违法建筑催告书“利城限拆催字（2015）第020015号”，限被告三日内拆除违法建筑物。审理中，被告依据“利城限拆字（2015）056号”决定对原告所建房屋进行了强制拆除。
另查明，张某不服利川市城乡规划管理局出具的“关于张某房屋规划性质认定的报告”，于2016年3月8日向恩施市人民法院提起行政诉讼，经恩施市人民法院审理并作出（2016）鄂2801行初8号行政判决，确认利川市城乡规划管理局于2011年10月25日向利川市城市管理局作出的“利规函（2011）85号”《关于张某翻修房屋情况的复函》、2015年11月12日向利川市“三违”整治领导小组办公室作出的《利川市城乡规划管理局关于张某房屋规划性质认定的报告》违法。利川市城乡规划管理局不服判决，向恩施州中级人民法院提起上诉，经恩施州中级人民法院审理，依法判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：依照“鄂政函（2009）260号”《省政府关于对利川等三县（市）开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被告利川市城市管理执法局具有对其辖区内违法建筑作出处罚的行政执法权。原告所诉被告越权执法的理由不能成立，本院不予支持。因原、被告在庭审中均一致认可本案属于行政处罚案件，故被告理应按《行政处罚法》之规定的程序进行处理，被告在处罚前没有履行处罚告知义务，也没有告知被处罚人有要求听证的权利，并举行听证，同时，在处罚时以《责令限期拆除违法建筑决定书》代替了行政处罚决定书，且在该决定书上没有告知当事人的救济措施，在适用法律上，被告在该决定书中引用《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条明显不当。同时，被告作出的行政处罚所依据的利川市城乡规划管理局出具了“关于张某房屋规划性质认定的报告”已被生效法律文书确认违法，故被告的行政处罚的主要证据不足，程序严重违法，适用法律存在错误，依法应予撤销。因被告所作的“利城限拆字（2015）056号”决定书所处罚的内容已经执行，即房屋已被强制拆除，判决撤销已无实际意义，故应依法确认被告的行为违法。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告利川市城市管理执法局强制拆除原告张某位于本市龙船大道与南环大道交汇处的房屋的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告利川市城市管理执法局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 陈 三
审判员 王 曾
审判员 姚志全
二〇一七年九月四日
书记员 廖 锋