浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2948号上诉人（原审被告）：张波，男，1965年6月26日出生,汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：何彬、尹文杰（实习律师），浙江君安世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈治鹏，男，1979年9月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人（原审被告）：浙江亦民医药有限公司,住所地：杭州市下城区文晖路303号交通集团大楼5楼。法定代表人：张涛，该公司董事长。委托代理人：何彬、尹文杰（实习律师），浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宏鑫石化有限公司，住所地：杭州市西湖区文一西路98号数娱大厦七层702室。法定代表人：程建锋，该公司总经理。委托代理人：胡杰，浙江浙经律师事务所律师。上诉人张波、陈治鹏、浙江亦民医药有限公司（以下简称亦民公司）与被上诉人浙江宏鑫石化有限公司（以下简称宏鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2015)杭余商初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年4月8日，原审原告宏鑫公司为乙方、原审被告张波为甲方、原审被告陈治鹏和亦民公司为丙方签订《借款合同》一份，主要约定：甲方借款金额为300万元，支付方式为乙方或乙方委托的第三方电汇，借款期限自2015年4月8日起至2015年4月14日止；甲方逾期还款的，每日应按拖欠本金的千分之一向乙方支付违约金，以及赔偿乙方为实现债权而发生的诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、拍卖费、评估费、差旅费、调查费等一切费用；本合同项下若有担保，担保系全额连带责任保证担保，保证期间为主合同履行期届满之日起2年，担保范围包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用等全部债务和费用；双方协商解决，协商不成，向合同签订地人民法院起诉。同日，张波出具《借据》和《收款确认书》各一份，《借据》主要载明：本借款人张波借款300万元，借款期限为2015年4月8日起至2015年4月14日止。《收款确认书》主要载明：本借款人张波与宏鑫公司签订借款合同，向其借款300万元，今已收到该借款300万元，已转入本人指定的收款账户，款项打入药通公司（浙江药通医药有限公司）温州银行余杭支行账户，本人特此确认。同日，陈治鹏、亦民公司向宏鑫公司出具《保证函》一份，载明：关于张波向贵方所借的300万元借款本金及据此产生的利息、违约金等全部相关费用（具体以借款合同为准），为确保张波能够依法及时、足额归还上述借款本息，担保人愿意为借款人向贵方承担连带责任担保，保证担保的范围为300万元借款本金以及相应的利息、违约金及实现债权的费用（含诉讼费、律师费）；保证方式为不分份额的全额连带责任保证；保证期间为自还款期限届满之日起两年；保证担保为无条件的，具有不可撤销性。当日，宏鑫公司向药通公司的温州银行余杭支行账户转账300万元。借款到期后，张波未按约返还本金，原审被告陈治鹏、亦民公司也未履行担保义务。宏鑫公司为此诉至原审法院。原审法院另认定，宏鑫公司因本案诉讼而支出律师代理费95000元。原审法院认为：宏鑫公司与张波之间的借贷关系、与陈治鹏和亦民公司之间的担保关系有《借款合同》、《借据》、《收款确认书》、《保证函》为证，原审法院确认合法有效。借款到期后，张波未按约返还借款，构成违约，理应承担返还本金、支付违约金及承担宏鑫公司因本案诉讼而支出的律师代理费的民事责任。宏鑫公司主张的违约金标准偏高，且其因本案诉讼而实际支付的律师代理费仅为95000元，故宏鑫公司关于违约金及律师代理费的诉讼请求，原审法院仅对合理部分予以支持。三原审被告关于双方合同中约定的违约金超过法定标准及律师代理费与实际支付金额不一致的抗辩，理由成立，原审法院予以采纳；三原审被告关于本案实际借款金额为150万元、违约金应以150万元为基数计算的抗辩，因未提供有效证据证明，原审法院不予采纳，而其关于本案应先处理保全复议的程序问题、再处理实体问题及宏鑫公司主张的律师代理费超过法定标准的抗辩，无事实和法律依据，原审法院亦不予采纳。陈治鹏、亦民公司作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。综上，宏鑫公司的诉讼请求，原审法院对合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张波于本判决生效后十日内返还宏鑫公司借款本金300万元；二、张波于本判决生效后十日内支付宏鑫公司违约金22866元（以本金300万元为基数、按年利率5.35%的四倍计算，自2015年4月15日起暂计算至2015年4月27日为22866元，自2015年4月28日起至款项付清之日止的违约金以所欠本金为基数、按年利率5.35%的四倍另计）；三、张波于本判决生效后十日内支付宏鑫公司因本案诉讼而支出的律师代理费95000元；四、陈治鹏、亦民公司对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回宏鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32208元，减半收取16104元，财产保全申请费5000元，由宏鑫公司负担案件受理费232.50元；张波负担案件受理费15871.50元、财产保全申请费5000元，陈治鹏、亦民公司负连带责任。上诉人张波、陈治鹏、亦民公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院对案件的事实认定错误，应该依法予以改判或发回重审。一、一审法院所认定的上诉人需向被上诉人返还300万借款存在事实认定错误。2014年4月案外人药通公司向温州银行余杭支行贷款300万元，由于贷款时上诉人陈志鹏已经与宏鑫公司实际控制人张卫东签署药通公司股份转让协议并将公司实际控制权移交张卫东，而该笔贷款实际由上诉人亦民公司使用了150万，由张卫东使用150万。而本案当中的借款300万元系直接用于偿还药通公司的银行贷款，在案证据也显示该笔借款系出借人径直打入温州银行余杭支行用于还贷。由于该笔银行贷款中的150万元实际由张卫东使用，而张卫东又是被上诉人宏鑫公司实际控制人，因此被上诉人本身就应当承担其中150万元贷款的义务。借款的原因在于药通公司银行贷款即将到期，而张卫东与上诉人陈治鹏之间尚未办理工商变更登记手续，在法律上药通公司的股东依然是陈治鹏，陈治鹏考虑到保护药通公司银行征信的原因，出面协调了药通公司与张卫东之间的短期借款并出面提供了担保，当时陈治鹏直接与张卫东洽谈借款的事项，借款问题谈妥后张卫东派人提供了空白的借款协议让上诉人等签字后拿走，被上诉人宏鑫公司等内容系张卫东出于其他考虑在事后添加的文字内容。二、一审法院所认定的上诉人需向被上诉人支付违约金22866元与律师费95000元存在事实认定错误。本案中，上诉人仅需对借款中的150万元承担还款责任，剩余的150万借款实际是归还由被上诉人宏鑫公司实际控制人张卫东所用的150万元贷款，而一审法院认定300万元均为上诉人所用与事实不符，违约金以本金300万元为基数计算明显存在事实认定错误，实际应以150为基数计算违约金。同理本案被上诉人主张的律师费用计算依据也应该按照150万计算。故要求依法驳回上诉人承担150万元部分的诉讼请求。被上诉人宏鑫公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。要求依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。经审查，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，宏鑫公司与张波之间的借贷关系、与陈治鹏和亦民公司之间的担保关系，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。张波未按约返还借款，构成违约，理应承担返还借款本金、支付违约金及承担宏鑫公司因本案诉讼而支出的律师代理费的责任。陈治鹏、亦民公司作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。三上诉人主张300万借款中，有150万系由被上诉人宏鑫公司实际控制人张卫东使用，但并未就此提供有效证据，对该主张本院不予采纳。即使三上诉人上述主张属实，该事实与本案亦不属同一法律关系，不应在本案中解决。故一审法院认定借款本金为300万元并以此为基数计算违约金，并无不当。综上，上诉人张波、陈治鹏、亦民公司上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19258元，由上诉人张波、陈治鹏、浙江亦民医药有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 陈 群审判员 邓兴广审判员 倪德锋二〇一六年一月五日书记员 周治平??