四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川10刑抗2号
抗诉机关四川省内江市人民检察院。
原审被告人黄某，男，1980年5月28日出生，汉族，初中文化。因本案于2017年4月1日被刑事拘留，2017年4月17日经内江市人民检察院决定逮捕，次日由内江市公安局市中区分局执行逮捕，于同年4月26日被内江市市中区人民检察院决定并由成都市成华区公安分局万年派出所取保候审。
辩护人童某，四川朴治律师事务所律师。
四川省内江市市中区人民检察院指控被告人黄某犯行贿罪一案，四川省内江市市中区人民法院于2017年9月25日作出(2017)川1002刑初267号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，四川省内江市人民检察院以内检公诉审刑抗（2018）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省内江市人民法院检察员吴某、刘某出庭履行职务，原审被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省内江市市中区人民法院一审认定，2010年6月，被告人黄某借用四川鑫顺实业有限公司的资质，从四川电力建设三公司（以下简称“电建三公司”）处承包到福回Ⅰ、Ⅱ回线路灾后恢复重建工程施工2标段，该工程由电建三公司福回线路工程项目部全面负责施工和管理。
2010年12月份的一天，被告人黄某为了感谢电建三公司送变电分公司经理陈某帮助其顺利中标该工程，并希望陈某在之后的施工管理和工程款及时拨付上给予关照，在成都市成华区一茶楼内送给陈某现金10万元。
2010年8月，在该工程施工过程中，因泥石流灾害造成了施工损失。之后，被告人黄某与该工程3标段分包商杜某、4标段分包商钟某分别找到陈某、送变电分公司副经理兼福回线路工程项目部经理胡某，请陈某、胡某以电建三公司的名义向业主方进行索赔，并承诺事成后予以感谢，陈某、胡某均答应帮忙并开展了相关的索赔工作。2011年10月份的一天，胡某在成都市都江堰城区一茶楼内，告知黄某、杜某、钟某三人，业主方同意了索赔申请。当即，被告人黄某与杜某、钟某在该茶楼内经过商量，同意三人各拿出70万元，共计210万元，送给胡某等人以表示感谢。2011年11月份的一天，被告人黄某在成都市成渝立交上东阳光小区胡某的住家外，送给胡某现金70万元，感谢胡某和陈某在该项目泥石流灾害损失索赔事宜上给予的帮助。
另查明，被告人黄某按照所在那曲地区嘉黎县忠玉乡派出所的通知，在该派出所等候四川省内江市市中区人民检察院的工作人员，并跟随办案人员回到内江，在讯问中如实供述了自己行贿的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的四川省内江市市中区人民检察院立案决定书、四川电力建设三公司营业执照、四川鑫顺实业有限公司组织机构代码证、四川电力建设三公司与四川鑫顺实业有限公司签订的劳务分包合同、福回Ⅰ、Ⅱ回线路灾后恢复重建工程施工2标段补充协议、福回项目拨款明细、福回Ⅰ、Ⅱ回线路灾后恢复重建工程施工2标建设工程造价结算书、四川电力建设三公司送变电分公司分包商评审表、陈某及胡某职务任免资料、到案情况说明、通话记录、被告人人口信息表、证人胡某、陈某、钟某的证言、被告人黄某的供述及讯问同步录音录像等证据证实。
四川省内江市市中区人民法院认为，被告人黄某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，构成行贿罪。被告人黄某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到那曲地区嘉黎县忠玉乡派出所的电话通知后，到该派出所等待检察院的工作人员，到案后如实供述了其行贿的事实，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人黄某系初犯，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。综合被告人黄某行贿数额、情节、造成的社会影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第十九条第二款之规定以行贿罪，判处被告人黄某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十二万元。
四川省内江市人民检察院抗诉认为，一审判决对原审被告人黄某犯行贿罪，并处罚金确有错误。理由如下：1.根据《中华人民共和国刑法》第十二条确立的从旧兼从轻原则，对原审被告人黄某所犯行贿罪应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条进行处罚。2.对原审被告人黄某犯行贿罪适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的同时，对其犯罪情节的认定应当适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条的规定不属于“情节严重”。
原审被告人黄某辩称，请求依法判处。
原审被告人黄某的辩护人辩称，一审判决对原审被告人黄某并处罚金确有错误，应予纠正。理由如下：原审被告人黄某所犯行贿罪符合从旧兼从轻原则；适用《刑法修正案（九）》，判处附加刑罚金，加重了原审被告人黄某的刑罚。
本院再审查明的事实和证据与一审一致。
本院再审认为，原审被告人黄某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，构成行贿罪。原审被告人黄某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到那曲地区嘉黎县忠玉乡派出所的电话通知后，到该派出所等待检察院的工作人员，到案后能如实供述了其行贿的事实，构成自首，依法可以从轻处罚。原审被告人黄某系初犯，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。四川省内江市人民检察院、原审被告人黄某的辩护人均提出对原审被告人黄某犯行贿罪并处罚金，违反了从旧兼从轻原则，属于法律适用错误，量刑不当。本院认为，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，对判处五年以下有期徒刑的行贿犯罪未规定附加刑，《刑法修正案（九）》增加了附加刑罚金，故《刑法修正案（九）》对行贿罪的量刑较重。依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条的规定，原审被告人黄某行贿80万元不属于“情节严重”，故对其应判处五年以下有期徒刑，根据从旧兼从轻原则，对原审被告人黄某犯行贿罪不应当判处附加刑罚金。因此，四川省内江市人民检察院的抗诉理由、原审被告人黄某的辩护人的辩护理由成立，本院均予以采纳。综上，一审裁判对原审被告人黄某犯行贿罪认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初267号刑事判决；
二、原审被告人黄某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
本判决为终审判决。
审判长 夏 宇
审判员 何中明
审判员 娄伟光
二〇一八年三月八日
书记员 邹晓蕾
附有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。