内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终961号
上诉人(原审被告)：扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市向阳街1号。
法定代表人：李某，董事长。
委托诉讼代理人：王明艳，女，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：张某1，女，1967年1月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：徐广杰，呼伦贝尔市海拉尔区呼伦街道法律服务所法律工作者。
原审被告：苏某，男，1955年7月7日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原审被告：付某，男，1982年3月14日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区扎兰屯市。
二原审被告共同委托诉讼代理人：邢子龙，内蒙古云龙律师事务所律师。
上诉人扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司（以下简称阳光房地产公司）因与被上诉人张某1、原审被告苏中学、付某民间借贷纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2017）内0783民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人张某1及其委托代理人徐某、原审被告苏某、付某的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费用由张某1负担。事实和理由：原审认定事实不清，导致错误判决。原审判决认定阳光房地产公司与苏某、付某系挂靠关系的同时，又认定苏某、付某与张某1之间的民间借贷行为应视为在履行工程承包合同的职务行为，挂靠和承包是两种不同的法律关系，就同一项目不可能同时存在，故判决阳光房地产公司对涉案债务承担连带给付责任没有事实基础和法律依据。经原审查明，苏某、付某所借款项均转入其亲属卡中，该笔借款是否用于涉案工程，张某1及苏某、付某均未出示证据，原审法院认定用于该工程缺少事实基础。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，应严格审查款项来源、款项流向等具体交易事宜，防止虚假诉讼，损害被挂靠人的利益。而原审法院对此细节并未查明。朝阳里小区项目分为两期，一期建筑面积为40117.88平方米，该部分挂靠阳光房地产公司开发，开工时间为2012年6月3日，竣工时间为2014年12月25日；二期开工时间2015年5月6日，竣工时间2016年12月25日。二期工程与阳光房地产公司无任何法律关系，因为它二期工程没有办理任何手续。属于违章建筑，涉案的民间借贷发生的550万元均发生在二期工程建设期间，但是没有书面证据证明。综上，原审认定事实不清，导致判决错误，请二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决第二项，维护阳光房地产公司的合法权益。
张某1辩称，首先，原审判决认定苏某、付某与阳光房地产公司系挂靠关系，该认定事实清楚证据充分，挂靠关系成立。在一审笔录第六页第七行，法官已经问阳光房地产公司公章什么时候收回的？阳光房地产公司说2017年1月份收回的，第一期和第二期是这个项目，都属于有公章，均在权力范围内。其次，原审判决认定借贷行为，应视为在履行工程承包合同的职务行为，该认定并无不当。原审判决不是认定既是挂靠关系又是承包关系，而是认定挂靠关系同时认定苏中学、付晓鑫在履行工程承包合同职务行为中发生了借贷关系。阳光房地产公司上诉认为原审判决对同一主体的关系作出两种矛盾认定是毫无道理的，没有考虑整个案情。原审判决认定挂靠及基于挂靠行为后的承包行为并无不当。关于审理查明部分，原审判决符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，适用该条的前提是存在该条规定的十种情形时法院才有审查义务，本案中不存在该条中的情形，法院没有审查义务；关于阳光房地产公司主张该笔借款没有用于涉案工程，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，阳光房地产公司无证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果；原审判决阳光房地产公司承担连带给付责任符合《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款的规定，法律依据充分。综上，张某1认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告苏某、付某述称，阳光房地产公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，应当维持。一、在本案中挂靠和承包两种法律关系同时存在，并不矛盾。阳光房地产公司是房地产开发企业，一期、二期均是挂靠在阳光房地产公司，没有分割这种说法，因为一、二期报建的手续均使用的是阳光房地产的、朝阳里小区项目部也是为朝阳里小区房地产开发而设立，该项目部为了完成项目开发建设，必然将施工工程对外承包从而产生承包合同，完全合情合理，也并不违背法律规定。苏某、付某代表项目部向张某1借款，用于支付工程款和项目费用的行为就是在履行工程承包合同的职务行为，故原审判决阳光房地产公司承担连带责任是正确的。二、本案借款事实真实存在，根本不存在虚假诉讼，一审法院审理中已明确该款转入项目部工作人员苏某卡中，并用于工程，本案不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定法院应当严格审查的任何情形。阳光房地产公司也未能提供任何证据证明本案存在应当严格审查的情形，故原审判决阳光房地产公司承担连带责任是合理合法的。综上所述，原审判决公正，切实维护了当事人的合法权益。请二审法院维持原判，依法驳回阳光房地产公司的上诉请求。
张某1向一审法院起诉请求：1.三被告连带给付张某1借款本金人民币420万元；2.被告自2017年1月至4月，按照月利率2%给付张某1借款利息33.60万元；3.三被告自2017年5月1日起以未还本金为基数，按照月利息2%给付张某1借款利息至本息清偿日止；4.诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实:苏某、付某为扎兰屯市朝阳里小区的实际开发人，其借用阳光房地产公司资质从事该小区的开发建设。因工程建设需要，苏某、付某以其个人名义及阳光房地产公司朝阳里小区项目部的名义于2015年4月9日向原告借款200万元，约定月利息2.5%，借款期限为3个月。2015年5月28日借款200万元，约定月利息3%，借款期限1个月。2015年6月13日借款100万元，约定月利息3%，未约定还款期限。2015年9月5日借款50万元，约定月利息3%，未约定还款期限。以上4笔借款本金共计550万元，由苏某、付某与张某1分别签订了借款合同4份、出具了借据2份及收据2份，并加盖有阳光房地产公司朝阳里小区项目部的公章。借款到期后经张某1多次催要，苏某、付某陆续偿还张某1借款本金130万元及2017年1月以前的全部利息，尚欠420万元本金及利息未予偿还。张某1在诉讼过程中明确表示对被告欠款利息的计算认可均按照月利率2%予以计算。一审法院认为，张某1与苏某、付某之间借款合同合法、有效，二被告在借款合同到期后应及时履行还款义务。苏某、付某承揽的工程系挂靠在阳光房地产公司名下，苏某、付某持有阳光房地产公司的项目部公章并在借款凭据及借款合上加盖阳光房地产公司公章的行为，应视为其在履行工程承包合同的职务行为。阳光房地产公司作为苏某、付某的挂靠单位应对该笔欠款本息承担连带清偿责任。对阳光房地产公司提出的该笔借款非用于工程而系苏某、付某个人行为的答辩意见，因阳光房地产公司未能提供相应证据予以证实，故对其答辩意见该院不予支持。对张某1主张的三被告返还欠款本金420万元及利息请求该院予以维护。其中2017年1月至4月的利息计算为:33.60万元（420万元×2%×4个月）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告苏某、付某返还原告借款本金420万元，2017年1月至4月的利息33.60万元，2017年5月以后利息按月利率2%计算至给付之日止，上述借款于本判决生效后十日内付清；二、被告扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司对上述借款及利息承担连带给付责任。案件受理费43088元，由被告苏某、付某、被告扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司负担，于本判决生效后十日内交纳。
本院二审期间，张某1出示一组新证据：2015年4月1日-2015年4月15日期间户口号码为×××招商银行户口历史交易明细表2张。1.2015年4月9日两笔，一笔90万，一笔95万，合计185万。证明：张某1以项目部按合同约定借款及划款的详细记录；2.2015年4月1日-2015年9月30日期间户口号码为×××张某12的招商银行户口历史交易明细表12张，证明：2017年7月21日由张某12调取的招商银行交易明细。从2015年5月15日到2015年9月7日划了19笔款，合计是339.5万元，张某12按她姐姐张某1要求指定向项目部打款。阳光房地产公司质证称，对张某1提供这组证据有异议，对客观真实性没有异议。但这组证据的形成时间是在2015年也就是在一审庭审之前，不属于法律规定的二审新证据。该组证据中2015年4月9日张某1打入苏某账户两笔95万和90万，是185万而借款合同和借据上是200万元不吻合。另外19笔借款是339.50万元，而其向原审法院出示的证据是2015年5月28日200万元、2015年6月13日100万元、2015年9月5日50万元，只有三笔，这三笔是350万元，该组证据和张某1原审出示的证据的主张不吻合。总数和时间及汇款次数都不相符。苏某、付某质证称，没有异议，我方确实收到了这些汇款。汇款的时候有，有的时候就给了一部分现金。针对阳光房地产公司的质证意见，张某1补充意见为：差距的25.50万元是给的现金。第一笔是张某1汇款的185万元，又拿了15万元现金，然后打了200万元的条。第二笔是200万元其中拿了6万元的现金、汇款194万元，第三笔100万元是拿了3万元现金，第四笔50万元拿了1.50万元现金。阳光房地产公司对张某1的补充意见不认可，称汇款的情况阳光房地产公司不清楚，没有打入公司账户，打入的苏某账户，不是两位项目经理账户，只是看到张某1和张某12的汇款，苏某不是阳光房地产公司项目经理。本院认为,因各方当事人均对该组证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。
苏某、付某出示两组新证据，一、扎兰屯市人民法院（2017）内0783民初715号民事判决书，证明：苏某、付某挂靠阳光房地产公司，身份为阳光房地产公司朝阳里小区项目经理，朝阳里小区项目部隶属于阳光房地产公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其权利义务承受的主体应为阳光房地产公司。该判决书已经生效了，该案件已经过了上诉期，都没有上诉。阳光房地产公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议，该判决认定付晓鑫和苏中学是挂靠阳光房地产公司，但不能证明朝阳里小区都属于阳光房地产公司，因为其二期没有办理手续，也不能证明其不能单独承担责任，因为挂靠期间与被挂靠人有关的民事责任被挂靠人承担，无关的被挂靠人不承担。苏某、付某质证称，真实性及关联性均无异议。本院认为，该组证据系已经生效的法律文书，故本院对该组证据予以采信。二、1.苏某工商银行卡号为×××的银行卡，2015年4月1日至2015年6月27日明细清单5张；苏某包商银行卡号为×××的银行卡，2015年9月1日至2015年9月15日明细单1张。该清单显示2015年4月9日分两次打入该账号185万元，也就是本案的第一笔借款。流水显示了钱款用途。5月28日分三笔打入两个90万元和一个14万元，共计打入了194万元，这就是第二笔借款200万元，其中6万元现金。第三页张某12卡汇入从6月15日-6月16日打入6笔，共计97万元，另外3万元是现金，共计100万元。剩余50万元是包商银行中9月6日-9月7日分4笔打入48万元，其中2万元是现金。以上现金加打款是550万元，证明借款真实发生；2.张某13的证明及身份证复印件各1份；3.沈某收朝阳里小区11号、12号楼工程款收据1张；4.扎兰屯国土资源局收据1张；5.发票联5张（复印件）；6.工商银行转账凭据6张（其中6-1是复印件）；7.扎兰屯新城热力公司收据1张，证明：该组证据能够相互印证，证明苏某和付某与张某1之间发生的借贷关系真实存在，及借款均用于朝阳里小区项目的事实。阳光房地产公司质证称，苏某的银行往来真实性无异议，对款项的去向是用于工程有异议。第一页有一个叫巩*关，就是巩某，也是苏某、付某的一个债权人，很明显支付给他的是利息。倒数第八行一个6万，一个9.90万元都是支付给他的利息，苏某、付某说用于工程，而这是苏某、付某的债权人。然后第二页第六行跨行转账转给苏*华63.30万元，是跟工程有关的一笔支付。要证明款项用于工程，需要说明苏*霞是谁，还有巩某。上面还有一个的支付了10.80万元的利息。也就是说，苏某、付某的借款并非都用于工程用款。赵某证明的是苏某和付某曾向他借款50万元，然后于2015年的4月10日本息52万元归还给他。这一笔借款与本案所要争议的借款看不出有什么因果关系。2015年5月28日收到××里工程款这是100万元这个叫沈某的他没有写清11号楼、12号楼是一期的还是二期，无法确认是该笔借款是借款中的一部分。2015年5月25日的土地出让金，这个没有异议。剩下的复印件，对这几张票据没有异议。最后一张住建局所收的钱不清楚。工商银行往来上面都写得很清楚，都是还款给其他人的利息，而且有3万元是给张某1的利息款项。这些偿还的利息都是与工程无关的。对第七个没有异议。张某1质证称，对以上证据无异议。针对阳光房地产公司的质证意见，苏某、付某补充意见称，因为这张卡流水是用于项目部的，所以有进有出，发生的款项往来都是走的这个卡有收有支。关于支付巩蔺官的是利息或者是本金，但是都是用在工程当中发生的借款，关于张某1的证明就是在明细清单上数第八行支出52万元，卡号就是赵某的卡，就是对应的这一笔。关于第二页是苏某转出去的63.33万元，它对应的就是在对票据当中扎兰屯国土资源局的土地费用，是先转的款，后开了收据。在关于第三页苏某转出30万元，这笔钱经过他转出去是转错了，后来在第三页倒数第四行6月17日又转回了30万元。因阳光房地产公司对苏某的银行往来明细真实性无异议本院对其真实性予以确认；本院认为，因阳光房地产公司对扎兰屯国土资源局收据1张、发票联5张、工商银行转账凭据6张、扎兰屯新城热力公司收据1张无异议，本院对以上证据予以采信；因苏某、付某提供的张某1的证明及身份证对其证明目的起不到证明的作用，本院对该组证据不作认定；沈某收朝阳里小区11号、12号楼工程款收据1张，未提供其他证据予以佐证，本院对该份证据不作认定。
张某1申请证人张某12、苏某出庭作证。张某12证实，前几年张某12给张某1拿钱，张某12问张某1干什么，张某1说给阳光房地产借点钱，有个190多万元和90多万元，几万几万转账的具体记不清了，总数大约300多万元，张某1告诉张某12这钱是给阳光房地产公司的，然后张某12就打款了。张某12跟张某1一般都用一个卡，资金互相用，大约是2015年左右通过张某12的网银转账给张某1，也有其他几笔是张某1告诉张某12账户收款人张某12给转账的。×××银行卡是张某12的。阳光房地产公司质证称，张某12与张某1是亲姐妹关系，其证明的问题与张某1庭审陈述不一致。张某1质证称，张某12能证明钱通过张某1借钱打款给阳光公司项目部，通过质证与我方陈述相符。苏某、付某质证称，对张某12证言无异议，能证明借款真实发生。证人苏某证实，苏某的银行卡张某12打进来了钱，然后支付了工程款和公司用钱。苏某在公司从事办公室的工作，主要是银行和对外的机关单位，受雇于朝阳里项目部苏某和付某，苏某是苏某1父亲，项目部有会计出纳和其他工作人员一共四个人管理，苏某主要负责跑银行。张某12和张某1向苏某打款的银行卡基本用于项目部借款和苏某1支付款。阳光房地产公司质证称，苏某1与苏某是父子关系，有利害关系，其庭审陈述的事实模糊不清，故其证言应不予以采信。张某1质证称，苏某1证实有关联性，能证实我方钱打入苏某卡，苏某收到了，苏某受其父亲委派，对证人证言无异议。苏某、付某质证称，苏某证言能证实借款事实真实，及借款均用于工程项目中。结合张某12、苏某的银行卡明细及借款合同、借据，本院对张某1已经实际交付涉案借款的事实予以确认。
阳光房地产公司无新证据出示，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年1月份，阳光房地产公司收回阳光房地产公司朝阳里小区公章。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：阳光房地产公司就涉案借款是否应该承担连带给付责任。阳光房地产公司上诉主张应审查款项来源、流向等具体交易事宜，其承担连带责任没有事实基础及法律依据，朝阳里小区一期工程在2014年12月25日竣工，涉案借款的发生时间在朝阳里小区二期工程期间，朝阳里小区二期工程没有挂靠阳光房地产公司施工。本院认为，苏某、付某与张某1签订的借款合同是合同相对人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，故借款合同合法有效。借款合同结合在本院二审开庭审理期间张某1出示的张某1、张某12的银行卡明细及证人张某1、苏某的证言可以证实，就涉案借款张某1已经实际履行了交付义务。阳光房地产公司未举证证实朝阳里小区二期未挂靠阳光房地产公司进行施工，且在一期工程结束后阳光房地产公司亦未及时将阳光房地产公司朝阳里项目部章收回。苏某、付某给张某1出具的收据、借据中盖有阳光房地产公司朝阳里小区项目部的章，作为合同相对人的张某1有理由相信苏中学、付晓鑫系挂靠阳光房地产公司。为保护合同相对人的合理信赖利益，阳光房地产公司作为被挂靠人对于涉案借款应当承担连带给付责任。
综上所述，扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43088元，由上诉人扎兰屯市阳光房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于怀勇
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年八月二十二日
书记员 王岩松