江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终751号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司涟水支行，住所地江苏省涟水县常青路中央城23号楼。
负责人：汪竹松，该行行长。
委托诉讼代理�：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：房士晓，男，1955年10月1日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所上海分所律师。
原审第三人：涟水澳泰房地产开发有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇。
法定代表人：田新志，该公司总经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司涟水支行（以下简称涟水工行）因与被上诉人房士晓、原审第三人涟水澳泰房地产开发有限公司（以下简称澳泰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4492号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日立�受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人涟水工行向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判停止对案涉保证金账户内100.917678万元的执行；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人房士晓负担。事实与理由：1.涟水工行在房士晓与澳泰公司执行案件中系案外人，不是被执行人，原审法院扣划涟水工行享有质押权的保证金没有法律依据；2.原审法院强行对澳泰公司账户内的保证金进行结算没有法律依据。
被上诉人房士晓辩称，原审法院认定案涉100.917678万元不具有保证金性质正确，涟水工行对案涉款项不享有质押权，该款项可以强制执行，请求驳回上诉，维持原判。
涟水工行向一审法院起诉请求：1.停止对澳泰公司在涟水工行账号为11×××56�证金账户内存款100.917678万元的执行，涟水工行享有优先权；2.房士晓承担本案诉讼费用。事实与理由：涟水工行与澳泰公司之间就案涉账户内存款的性质进行了约定，依据该约定，涟水工行对该上述账户内的保证金享有优先受偿权，人民法院不得强制执行。
泗阳县人民法院经审理查明：房士晓与澳泰公司借款合同纠纷一案，该院于2015年9月10日作出（2015）泗商初字第00647号民事调解书，主要内容为：1.澳泰公司对欠房士晓借款本金452万元及利息149.16万元无异议，澳泰公司于2015年9月20日前偿还房士晓借款本金200万元；于2015年10月20日前偿还借款本金200万元；于2015年12月30日前偿还借款本息201.16万元。2.如澳泰公司有任一期未按约还款，则房士晓可就全部剩余款项一并申请执行，澳泰公司并自2015年9月9日起按月利率24‰支�房士晓利息。案件受理费53882元已减半收取26941元、保全费5000元由澳泰公司负担。在诉讼过程中，根据房士晓的申请，该院于2015年8月12日查封了澳泰公司在涟水工行的银行账户，包括本案的保证金账户。因澳泰公司未履行调解书确定的义务，房士晓申请执行。
2016年5月12日，该院扣划澳泰公司在涟水工行11×××56账户存款100.917678万元至该院账户。涟水工行提出异议，主张撤销对澳泰公司保证金存款100.917678万元的扣划；涟水工行对澳泰公司的账户中的保证金享有优先受偿权。该院于2016年7月12日作出（2016）苏1323执异44号执行裁定，驳回涟水工行的异议请求。涟水工行不服，遂提起本案诉讼。
2009年8月6日，中国工商银行股份有限公司淮安分行（以下简称淮安工行）与澳泰公司签订《按揭贷款业务合作协议》，合同约定的主要内容为：甲方淮安工行，乙方澳泰公司；甲方根据乙方提出的申请，经审查，在乙方开发的首府国际花苑项目（已抵押的房屋除外）项目资料完全齐备的情况下，同意作为乙方销售首府国际花苑项目（已抵押的房屋除外）的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户；甲方凭购房人与乙方签订的《商品房（预）销售合同》和预交款凭证，对符合甲方现行住房信贷政策的购买乙方商品房的个人提供住房“按揭贷款”；乙方同意将借款人支付的首期房款存入涟水工行11×××78账户上并同意甲方按照中国工商银行有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续并出具房管局开具的《预抵押公告》证明后，根据借款合同约定把贷款全部划到该账户；乙方承诺在项目竣工验收合格后完成房产初始登记之日起三个月内，将正式《房屋他项�证》交给甲方，乙方在甲方为乙方开立的保证金账户上存入相当于全部按揭贷款金额5%的款项，作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项，保证金在乙方将房产交易所办理的按揭贷款《房屋他项权证》交甲方保管后甲方一次性退还乙方等内容。
合作协议签订后，澳泰公司在销售过程中，有577户购房人在涟水工行处办理按揭贷款，贷款金额为15644.2万元，均办理了预告抵押登记；其中有159户已办理抵押登记，涟水工行取得他项权证，该部分贷款金额为4249.6万元。
第三人澳泰公司分别于2012年6月5日、2012年11月23日、2014年5月9日、2014年5月15日、2014年6月4日、2014年7月3日、2014年10月22日、2014年12月10日、2015年5月13日向其在涟水工行开设的11×××56账户汇入150万元、100万元、70万元、20万元、30万元、10万元、30万元、20万元、20万元，合计450万元。2015年11月13日，该院因同一案件从该账户扣划50万元。
另查明：2016年6月16日，该院与涟水工行的副行长潘晓艳、营业部主任崔东东的谈话笔录中陈述“另外的6000万元贷款，因为双方协商，考虑到开发商宏观情况，就没有交保证金；…（按照约定）开发商应该交纳的保证金是750万元，未足额交纳的保证金是双方口头协商暂缓交纳”。
泗阳县人民法院认为，本案争议焦点为：1.该院采取执行措施的款项涟水工行是否享受优先受偿权；2.是否应当停止执行。
关于第一个争议焦点。涟水工行认为案涉账户有别于一般功能性账户，该账户内留有的资金均�第三人转入，累计达450万元，该账户第三人也没有将其作为对外收款的账户接受其他资金的转入。本案保证金账户的资金质押是符合法律规定的，不应当被人民法院强制执行。房士晓则认为5%的保证金是作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，不是贷款的保证金。按照合同第五条规定，涟水工行收到他项权证后就应该将保证金退还给第三人，所以该保证金是可以变动的，不是一成不变的。原审法院认为，保证金质权作为一种担保物权，根据物权法定原则，其设立需具备以下条件：保证金质权的设立以存在生效的质权合同为前提；保证金质权自出质人交付保证金时设立；作为保证金质押物的金钱必须特定化；质权与其担保的债权同时存在。所谓特定化应是指所涉金钱专款专用，只用于为合同约定的债务提供担保，不得用于其他用途。但是特定化不等于固定化，�证金账户内的资金因为所担保的债权金额发生变化而随之变化，或者因为实现担保权而发生变化，不影响金钱特定化的形式，也不影响保证金账户的性质。涟水工行与第三人的合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议第五条约定，乙方承诺在项目竣工验收合格后完成房产初始登记之日起三个月内，将正式房屋他项权证交给甲方。乙方在甲方为乙方开立的保证金账户上存入相当于全部按揭贷款金额的5%的金额的款项，作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项，保证金在乙方将房产交易所办理的按揭贷款房屋他项权证交甲方保管后，甲方一次性退还乙方。双方明确约定保证金担保至按揭贷款房屋他项权证交甲方保管后，之前未经甲方同意原则上不予运用。第三人已经按照约定向账�存入450万元的保证金，该笔保证金系专款专用，未经涟水工行同意，第三人不得使用账户内资金，即涟水工行对账户有实际的控制权。且从账户的流水清单中，可以看出该账户开设后，只有法院扣划两笔款项，并无其他支出。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，虽涟水工行与第三人协议中对保证金没有约定未办理他项权证前对保证金账户的款项有优先受偿权，但该款项一直担保至办理他项权证办理后，亦不违反法律规定，故该账户的款项符合动产质押条件，在办理他项权证前不得对其�制执行。
关于第二个争议焦点。1.当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《按揭贷款业务合作协议》的约定，购房者已经办理产权登记取得房屋他项权证的情况下，相应的保证金涟水工行应该返还给澳泰公司，应当返还部分的保证金已经不具有保证金属性，涟水工行不享有优先受偿权，是澳泰公司的普通存款。故该保证金虽具有特定化的特征，但也随着有时新的购房户的办理按揭贷款，第三人也应相应增加存入相应的保证金，同理，如购房户已办理完成他项权证时，涟水工行亦应释放相应的款项给第三人，释放的款项应当为第三人的普通存款。根据涟水工行陈述及相关不动产登记信息等证据看，2009年8月18日起至2015年10月19日，第三人的购房户577人在涟水工行办理按揭贷款15644.2万元。其中，2009年8月18日至2014年4月1日的购�人159户已完成正式抵押登记，其贷款金额为4249.6万元。根据涟水工行与第三人的约定，至2014年5月9日，第三人向上述账户交纳保证金320万元。涟水工行应释放的相应数额为第三人应当交纳的保证金为212.48万元。2.根据涟水工行的副行长潘晓艳、营业部主任崔东东的谈话笔录中陈述“另外的6000万元贷款，因为双方协商，考虑到开发商宏观情况，就没有交保证金；…（按照约定）开发商应该交纳的保证金是750万元，未足额交纳的保证金是双方口头协商暂缓交纳”，可以看出涟水工行与第三人在履行协议过程中对约定进行了变更，即只对额度为9000多万元贷款要求提供保证金，故第三人交纳450万元的保证金。根据《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对6000万元的贷款，因第三人未实际交纳保证金，质�不发生效力。结合办理客户按揭贷款时间和取得抵押登记时间来看，至2012年底贷款总额在11382.6万元。取得的抵押登记的购房时间也主要集中在2012年之前，2013年和2014年只各有一户取得抵押登记，故可以看出第三人的经营状况出现异样，涟水工行暂缓要求第三人继续提供保证。在额度为9000多万元贷款中取得抵押登记的情况下，应相应释放部分保证金。3.该院2015年11月13日从保证金账户扣划50万元时，涟水工行并未提出异议，也可以印证涟水工行也认可保证金账户中有部分款项已不具备保证金性质。4.涟水工行亦未提供证据证明其和第三人约定已完成他项权办理的159户办理的贷款未交纳保证金。综上，涟水工行的诉讼请求不能成立，依法不予支持。经院审判委员会讨论决定，依照《担保法解释》第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决�驳回涟水工行的诉讼请求。案件受理费13883元，由涟水工行负担。
对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院二审中，双方当事人均未提供新证据。
经双方当事人一致确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.澳泰公司在涟水工行账号为11×××56账户是否系具有保证金性质的账户；2.涟水工行对该账户内存款是否享有优先受偿权；如享有，其享有优先受偿权的额度如何确定；3.原审法院扣划案涉账户内存款100.917678万元有无法律依据。
关于争议焦点一。《担保法解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，淮安工行与澳泰公司约定，澳泰公司向其在淮安工行所属涟水工行开设的保证金账户内存入贷款金额的5%作为办理房产证和他项权证的保证金，后由澳泰公司向该保证金账户内先后汇入450万元，该账户仅用于澳泰公司交纳保证金，并未用于其他用途，且根据合同约定，未经淮安工行同意，澳泰公司不得动用该款项，淮安工行及所属涟水工行已事实上取得了对该账户的控制权，故澳泰公司交纳的450万元应当认定为符合上述规定的金钱质押的条件，上诉人涟水工行有权在约定的条件成就时，对该款项主张优先受偿。原审法院认定案涉账户符合《担保法解释》第八十五条规定的金钱质押的条件符合法律规定。
关于争议焦点二。上诉人在其金钱债权未受清偿或约定解除条件未成就的前提下，对案涉保证金账户内存款享有优先受偿的权利，人民法院在不符合强制执行条件的前提下，不得对该账户内存款强制执行。本案中，双方争议的焦点集中在上诉人对案涉保证金账户内款项享有优先受偿权的额度如何确定。本院认为，根据淮安工行与澳泰公司签订的《按揭贷款业务合作协议》第五条的约定，澳泰公司应当在案涉账户内存入相当于按揭贷款金额5%的款项作为办理房产证和他项权证的保证金，该约定旨在保障上诉人在未取得他项权证的前提下，可以在最大程度上避免已发放的按揭贷款可能无法受偿的风险。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本案中，澳泰公司向涟水工行交纳了450万元保证金，根据上述规定和双方约定，涟水工行应就其发放的按揭贷款在9000万元范围内享有质权。根据已查�的事实，涟水工行已发放按揭贷款15644.2万元，扣除其已取得他项权证部分的按揭贷款4249.6万元，其尚有11394.6万元贷款未取得他项权证。该数额已明显超出其享有质权的9000万元，故认定涟水工行对案涉账户内的450万元全部享有优先受偿的权利更符合双方订立合同时的真实意思表示。原审法院认定涟水工行已取得他项权证部分的按揭贷款4249.6万元对应的5%的保证金应当转化为澳泰公司的普通存款，不符合《担保法解释》第八十五条之规定，应予纠正。
关于争议焦点三。因涟水工行尚未取得他项权证部分贷款金额超出其享有质权的9000万元，故案涉账户内450万元目前尚不具备执行条件，原审法院在本案中扣划该账户内存款100.917678万元无法律依据。根据相关法律规定，人民法院对于被执行人的保证金账户可以冻结，但在执行条件尚未成就时，不得对保证金账户内款项强制执行。本案中，原审法院可对案涉保证金账户依法冻结，但目前不得对其强制执行。
综上，本院认为，上诉人涟水工行的上诉请求依法成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4492号民事判决；
二、停止对涟水澳泰房地产开发有限公司在中国工商银行股份有限公司涟水支行11×××56账户内存款100.917678万元的执行。
一审案件受理费13883元、二审案件受理费13883元，合计27766元，由被上诉�房士晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐淮成
审判员 吴军良
审判员 陈 鹏
二〇一八年五月十八日
书记员 朱子俊
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。