山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终489号
上诉人（原审原告）：泰安市锦绣诚平房地产营销代理有限公司。
法定代表人：刘孝平，总经理。
委托诉讼代理人：宋莹，山东衡昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安市泰山置业有限公司。
法定代表人：张宪超，总经理。
委托诉讼代理人：鲁洁，女，该公司副经理。
委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人泰安市锦绣诚平房地产营销代理有限公司（以下简称锦绣诚平公司）因与上诉人泰安市泰山置业有限公司（以下简称泰山置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
锦绣诚平公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对上诉人主张的代理销售阁楼佣金以双方合同中未约定计算方式不予支持是错误的，显失公平；2、一审判决驳回上诉人支付利息的诉讼请求是错误的，双方佣金是清楚的，被上诉人拖延至今，利息应予支持。
泰山置业公司辩称，对方的上诉请求不应得到支持，对方对阁楼佣金数额的口头改变是对一审诉讼请求的改变，上诉人陈述的不确定数额恰恰证明了其诉讼请求不明确，对诉讼事实以及诉讼主张的改变不同意在二审中一并解决。
泰山置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决关于双方佣金的结算方式无事实与法律依据，认定错误。就合同约定的履行义务，负有履行义务的一方负有举证责任，一审判决主观认定违背法定原则；2、一审判决对原告证据及主张数额没有审核，完全按照被上诉人陈述书写判决结果，裁判结果明显错误；3、双方对被上诉人销售的房源依据确凿，被上诉人无证据证实其实际超销售范围销售，以及超销售范围销售的房源表；4、被上诉人提交的合同原件没有经过开庭审理逐一质证。
锦绣诚平公司辩称，第一，双方自签订合同以来，一直没有按合同约定的方式和时间结算佣金，原因是对方安置完部分回迁户以后所剩房源都是顶层和边角位置，又加之房产证长期办不出来，截至目前也不具备办证条件，房源既不好卖也卖不上价格，尤其阁楼，单独出售几乎无法进行，所以我方代理该项目后与对方多次沟通，面对楼盘的艰难状况和市场的萧条，双方及时沟通，调整销售方案和策略，如果按合同第六条约定的每月1日结算佣金，不好操作，也不现实，在这种情况下对方从没有按月支付过佣金，都是双方各持一份购房合同原件，财务不定期地核对，对方财务计算佣金后让我方过目，由对方指派的梁军经理指示其财务向我方不定期的支付佣金，对此对方也在一审庭审时承认梁军内部指示其财务人员后，其财务人员付给锦绣诚平公司佣金。双方虽然没有按合同第六条每月结算，但始终是按第六条约定的购房合同原件来计算佣金，不定期的支付佣金，此种付款方式我方只能服从，是双方重新认可的实际结算方式。按此实际结算方式，对方已付622万余元，对方坚持第六条每月结算是故意作梗，并且对方所谓的结算方式不是本案双方结算的障碍，双方结算佣金的根本依据就是购房合同原件；第二，对于254套售房合同原件，已在包括中级法院和泰山区法院多次开庭时，我方出示过，对方也质证过，我方在庭审过程中主张的是264套房屋佣金，是在对方认可115套并出示证据后，我们自己经过核对，有些重复的就减出来了，254套的表格见证据五组共12页。对于一审判决的计算方式也是严格按照合同数额和佣金比例裁决的，至于双方款项的往来，对方支付的622万余元，对方在一审时也认可这个数额，其中冲减了200余万元，一审判决没有重复计算在内，已经减出。对于数量和佣金数额，对方有误解，一审判决结论正确；第三，对方认可的115套房源不是我方全部的销售房源，只是在双方签订合同后2009年的进度表，如果是全部房源的话，双方代理合同为什么约定是全部房源包括回迁一、二期等10万平米的销售。综上，一审判决对于房屋佣金的裁决结果是正确的，应当给予维持。
锦绣诚平公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告代理佣金9482045.72元（冲减双方往来账后的数额）；2、被告赔偿原告经济损失并承担诉讼费用。诉讼中，原告明确经济损失自原告第一次向泰安市中级人民法院起诉之日起以胜诉标的额按照银行同期贷款利率计算。
一审法院经审理查明，2009年2月16日，原告作为乙方、被告作为甲方签订龙河花苑项目销售代理合同，约定甲方委托乙方独家代理销售甲方开发的龙河花苑房源，销售范围为甲方开发的龙河花苑小区回迁剩余房源，一期及二期开发的所有房源，共计约3万平方米。项目推广费用及具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方负责。甲乙双方确定标准层销售底价为每平方米2450元，车库每平方米3000元，储藏室每平方米1000元，合同第五条约定了代理佣金及支付：所销售底价以上100元为乙方利润，实际销售价格超出销售底价100元以上部分，双方按甲方60%、乙方40%比例分成，合同第六条约定的佣金结算方式为：甲乙双方每月结算一次，乙方按每月已签订的销售合同，提交应结佣金明细表交甲方审核，甲方在核对无误后，应在该明细表上盖章确定并返还乙方一份，甲方于每月1日前按销售佣金明细表的金额支付乙方上月销售佣金。第七条成交及结佣的认定标准约定：选择一次性付款的，购房款全部付清；选择其他付款方式的，以购房款全部到账为准。合同期内，甲方指派梁军为联系代表，办理房源核对、结算佣金等事宜。乙方销售代理期间，客户购房首付款由甲方负责收取，甲方应出具相应的发票或收据；贷款客户由乙方负责协助银行办理按揭手续，客户按揭款由乙方负责收取，按揭款项乙方按实际到账日期五日内转账至甲方账户，甲方出具相应发票或收据；客户购房定金由甲方负责收取。合同还约定了其他事项。被告主张依据前述销售代理合同第六条的约定，佣金结算方式及结算依据为：原告按每月已签订的销售合同提交应结佣金明细表交被告审核，被告核对无误后在明细表上盖章确定佣金数额，并返还乙方一份，并于每月1日前按销售佣金明细表的金额支付原告上月销售佣金。原告则主张被告为了掌握原告售房数量，便于今后结算佣金，原告每代理销售成功一户，房屋买卖合同便打印成一式三份（贷款的打印成一式四份），被告和业主签字盖章后各持一份，剩余一份被告按照合同第六条交原告持有，后双方再以原告持有的合同原件结算佣金，合作期间被告支付的622万余元就是按照合同第六条原告持有的已签订的销售合同原件来结算的。自2010年9月至2013年2月期间，被告分多次不定期共支付原告销售佣金6221634.37元，被告向原告出具了收据，分别是2010年9月15日支付20万元、11月22日10万元、12月10日20万元、2011年1月20日80万元(以上收据交款事由记载“结算佣金”)、3月2日1724315元（收款事由记载“用于陈升军、付国海、孙少华、刘盈、夏法磊交房（佣金）”）、4月13日2617319.37元（收款事由“代垫房款（佣金）”）、7月6日20万元、9月7日30万元、2012年9月24日5万元、2013年2月4日3万元（以上收款事由“结算佣金”）。被告称原告代理销售房屋共计115套，被告应付佣金478.3万元，现已超付。被告称支付622万余元的依据是原告的工作人员拿着收款收据找到被告当时的联系代表梁军，由其签字后财务分批拨付，梁军也涉嫌职务侵占被刑事拘留，已付的622万余元恰恰是原告违反合同约定，不履行合同约定的出具佣金明细表，单方任意开具收据，找联系代表梁军签字后便要求被告财务付款，也正是因为原告这一不履行合同约定义务的行为和被告单位梁军涉嫌职务侵占的犯罪行为，给被告带来了144万余元的超付款直接损失，该超支部分对原告来说属于不当得利，被告对此保留诉权。原告则称已付的622万余元是以原告持有的销售合同原件按照销售代理合同第六条进行结算，具体操作步骤是：双方各持一份房屋买卖合同原件，双方财务不定期对接销售数量，由被告财务计算出佣金数额由原告过目，由被告指派的代表梁军指示其财务向原告不定期支付佣金，双方并没有按照合同第六条约定的“提交佣金明细表交甲方审核无误后盖章并返还乙方一份，甲方每月1日前支付上月佣金”履行，原告代理销售期间，被告从未将空白合同原件交原告，都是买一套盖一份公章，办一套手续。一审法院查明，梁军因涉嫌职务侵占罪现已被刑事拘留，据向刑事案件承办法官了解，其所涉嫌犯罪与本案佣金无关，本案审理过程中曾到看守所调查询问梁军当时的结算佣金等情况，梁军不配合一审法院调查。庭审中，原告主张应当以其持有的房屋买卖合同原件作为本案佣金结算依据，并提交其销售254套房屋合同原件254份，104套阁楼合同原件104份，认购书原件205份，房款收据复印件242份（原告称原件在被告处），入住审批表复印件及面积误差补充协议原件一宗。其中房屋买卖合同约定了房屋、储藏室、车库（如有）的面积、单价等。被告认可其中115套房屋为原告代为销售，但对原告主张的结算方式不予认可，认为应当按照合同第六条约定的佣金结算方式结算佣金。对于原告所持有的合同原件的证据来源，被告辩称，因为当时原被告是在一处办公，且双方代理合同中明确约定由原告负责协助购房者办理银行按揭贷款，所以原告持有原件很正常。原告则主张持有原件是为了作为双方结算佣金的根据，该项目没有一个办理银行按揭的用户，该项目也不符合银行按揭条件，全部业主都是一次性付款或分期付款。被告无证据证实原告所代售房屋存在以按揭方式付款的情形。另查明，根据原告提交的254套房屋销售合同计算佣金共计11143145.09元。另外，原告提交2009年7月18日有梁军签名的销售佣金表（金额计269221元）及该日出具的交付款单位的收据联各一份，并主张该表记载的佣金被告并未支付，被告认可尚未支付该表记载的佣金。一审法院认为，原被告签订的销售代理合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，系有效合同。本案争议的焦点问题是原被告据以结算佣金的凭据。对此一审法院认为，应当以原告持有的合同原件确定佣金。理由是：销售代理合同明确约定了佣金的结算方式，被告主张按该条约定结算佣金，其应提交证据证实已经支付的622万余元佣金系按此约定进行的结算，但被告已支付的佣金没有一笔系以经由被告审核确认的应结佣金明细表作为结算、支付的依据，虽然存在一份2009年7月18日有梁军签名的销售佣金表（金额计269221元），但该表记载的佣金被告也并未支付。另外，被告也没有按照第六条的约定于每月1日前支付上月销售佣金。庭审中，原告要求庭下对账，本庭也留给双方一个多月时间对账，但再次庭审时原告称双方没有对账，原告自行核实了一下，被告称原告没有找被告对账，也未接到对账通知。再者，双方代理销售合同中确定的被告方代表梁军现因涉嫌职务侵占罪被逮捕，双方对账也存在障碍，已难以按照代理合同第六条的约定确定佣金数额。销售代理合同约定系独家代理销售，现原告持有254户房产的合同原件，被告也无其他相反证据证实原告提交的合同所涉房屋系由其自己销售或存在其他销售方式，被告也未举证证实曾向原告提供过空白合同，原告持有的合同原件具有证明原告代销房屋的效力，应作为结算佣金的依据。被告应举证证实其向原告支付佣金的基础性依据，其在庭审中仅辩称系因原告不履行合同第六条约定的出具应结佣金明细表，而是单方任意开具收据，找当时的联系代表梁军签字后财务即付款，导致其超付佣金，该辩称缺乏证据支持，亦不符合交易常理，不应采信。销售代理合同第六条也约定乙方按每月已签订的“销售合同”提交应结佣金明细表交甲方审核，在被告无证据证实其据以支付佣金的基础性依据的情况下，应以原告持有的合同原件确定佣金。原告持有合同原件的来源应系原告与购房者签订后被告向其提供。被告无证据证实涉案代售房产有按揭情形，结合销售代理合同第六条“乙方按每月已签订的销售合同…”的约定，应当认定原告持有合同原件系双方为了结算佣金故由被告向原告提供。综上，应当认定以原告持有的房屋销售合同原件作为计算代理销售佣金的依据。被告已支付代理销售佣金6221634.37元，减除该部分已付佣金，被告应当支付原告佣金共计4921510.72元。关于原告主张的销售阁楼佣金，因双方在合同中并未约定阁楼佣金的计算方式，故此对于其该项主张一审法院不予支持。关于原告主张的利息损失，合同约定被告于每月1日前按销售佣金明细表的金额支付原告上月销售佣金，因双方对于佣金的结算并未按照该约定实际履行，而是不定期对账后支付佣金，且对于剩余佣金双方至今未结算，原告要求支付利息损失因无合同约定，缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告泰安市泰山置业有限公司于本判决生效后五日内向原告泰安市锦绣诚平房地产营销代理有限公司支付代理销售房屋佣金4921510.72元；二、驳回原告要求被告支付销售阁楼佣金及支付经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78180元，由被告负担46170元，原告负担32010元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、阁楼佣金是否应予支持；2、上诉人锦绣诚平公司主张的利息应如何计算；3、除阁楼以外的房屋销售佣金应当是多少。关于阁楼佣金，双方并无书面约定，上诉人锦绣诚平公司亦未提交证据证实双方曾约定了阁楼佣金以及佣金的计算方式等，因此，对上诉人锦绣诚平公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于锦绣诚平公司主张的利息，因双方签订的合同虽约定被告于每月1日前按销售佣金明细表的金额支付上月销售佣金，但双方对于佣金的结算并未按照该约定实际履行，而是不定期对账后支付佣金，且锦绣诚平公司在本案中主张的佣金数额至本判决生效前一直处于不确定状态，因此锦绣诚平公司要求泰山置业公司自第一次起诉之日起支付利息无事实与法律依据，本院不予支持。关于除阁楼以外的房屋销售佣金，锦绣诚平公司已提交双方签订的销售代理合同及房屋销售合同原件等证据，证实泰山置业公司应支付佣金的数额，根据双方约定的结算方式计算，泰山置业公司主张的2735652.85元已冲减，锦绣诚平公司起诉的数额系扣除该2735652.85元后的数额，一审判决对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，锦绣诚平公司、泰山置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127480元，由泰安市锦绣诚平房地产营销代理有限公司负担49300元，泰安市泰山置业有限公司负担78180元。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 李 腾
审判员 王 玥
二〇一七年五月二日
书记员 乔 琳