鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0602民初3483号原告：田志芳，公民身份证号码：×××，女，汉族，1963年9月13日出生，人，个体户。委托代理人：�璐清，内蒙古赫扬律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司。信用统一代码证:×××。法定代表人补乐，系公司董事长。住所地：鄂尔多斯市东胜区伊煤路**号。委托代理人:周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。原告田志芳诉被告鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，本院受理后依法由代理审判员白静宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人温璐清、被告委托代理人周子源到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年3月29日，原、被告签订《东方欣园认购书》，约定原告购买被告开发建设的东方欣园6号楼1单元101号房屋，房屋建筑面积111.76平方米，认购单价5188元，购房总价款579811元,原告已支付定金239811元。协议中另�定：”如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5%）乙方将剩余定金退换乙方。”原告多次向被告催要定金，被告以种种理由拒绝。综上所述，被告行为严重损害了原告的合法权益，故依法诉至人民法院，请求法院：一、判令解除原、被告双方签订的《东方欣园认购书》；二、判令被告向原告返还定金239811元；三、本案的诉讼费等全部由被告承担。被告辩称，不同意原告诉讼请求：一、原、被告签订的《东方欣园认购书》应受法律保护，我国《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则；第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更�者解除合同。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从上述的法律规定中可以得出，在民事交易中，贯彻的一个基本原则就是诚实信用原则，缔结合同的当事人应当善意的履行双方当事人之间的约定，不得随意解除双方当事人之间签订的合同，否则会损害民事交易安全及市场经济的健康发展。在本案中，原告诉求解除双方的认购书没有任何依据，因为双方在合同中约定：”乙方不来签订《商品房买卖合同》，乙方所交定金不予退还”，在本案中，被告多次要求原告来签订《商品房买卖合同》，但原告因为个人原因不来签订，根据双方之间签订的合同，被告有权将物业另售他人，所交定金不予退还。故在本案中，原告没有任何权利主张房款；二、原告诉状中讲到”如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5%）乙方将剩余定金退还乙方”该约定是购房人违约时，赋予出售方如何救济的约定，是出卖方的权利，而非购买方的权利，故原告主张没有依据。针对上述事实，请求法院驳回原告诉讼请求。原告针对其诉讼请求及事实与理由，向法庭提交了如下证据：证据一、《东方欣园认购书》，证明：1、原、被告之间在2011年3月29日签订了《东方欣园认购书》是真实有效的，是双方的真实意思表示；2、合同的第3条明确写明：”如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5%），甲方将剩余定金退还乙方。”证明双方已经对该合同进行了约定，现在原告放弃该物业，被告应将定金退还给原告。证据二、收据，证明原告分别于2011年3月18日及2011年3月29日共计向被告交纳定金239811元，原告已经按照合同履行了义务。证据三、刘某证人证言，证明证人刘某与原告同去协商退房事宜。证据四、乔某证人证言，证明证人乔某与原告同去协商退房事宜。被告针对其答辩，向法庭提交以下证据：证据一、《东方欣园认购书》，证明：1、2011年3月29日原、被告成立了商品房买卖合同，原告购买了被告开发的位于鄂尔多斯市东胜区东方欣园6-1-101号房屋，该房屋建筑面积为111.76平方米，房屋购买单价为5188元，总价款为579811元，购房面积以最终测绘面积为准；2、原告应当向东方公司交纳首付款239811元，剩余房款由原告办理按揭贷款，如由于原告个人原因不能办理�揭贷款，需一次性付清房款。证据二、《东方欣园业主入住通知书》及收费清单（邮件），证明2011年3月29日原、被告成立了商品房买卖合同以后被告在2012年9月24日书面通知原告前来签订《商品房买卖合同》并办理入住手续、交纳剩余房款及房款之外的契税、印花税等法律规定的其他税费，但原告一直不予办理。庭审质证中，被告对原告提交的证据一真实性认可，对证明的问题有异议，被告定金退还是有条件的，是在被告将该物业另售他人的前提下才将剩余定金退还给原告，并且原告要承担5%的违约金，目前该物业的购买人任然是原告，所以被告无需向原告退还该定金，《东方欣园认购书》应该是一份得到履行的合同，原告应当继续缴纳剩余房款；对原告证据二真实性认可，对证明的问题不予认可，该交纳的款项名为定金，实际是购房款；�原告证据三、四证人证言的真实性不予认可，因为两名证人和原告有利害关系，且证人对房屋的位置、面积、价款均不能做出明确肯定的回答，证言所述的坐落不是本案的所涉及的坐落，对合同的解除与否均不能做出明确的答复，所以两名证人的证言没有任何证明力，对于证人乔某的证言，还存在以下问题：其出具的证言所述的博宇集团事实上没有南门，现在东方集团的总经理至今依然是王大勇，他的办公室是在博宇集团的最东拐角，证人所说的诉讼房屋是在1号楼，但是诉讼房屋是在6号楼，乔某既没有见到王大勇也没有见过王利军，她只是听田志芳所说，所以该证人的证言没有任何效力，而且上述两为证人人的证言涉嫌串供，内容极为相似。原告对被告提交的证据一的真实性没有异议，对证明的第一个问题没有异议，对第二个问题有异议，因为该239811�定金，并不是首付款，在合同中有明确约定，而且该合同的3条有明确说明”如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5%），甲方将剩余订金退还乙方。故不存在交纳剩余房款一说；原告对被告提交的证据二的真实性没有异议，但是本案的原告在签的合同之日起至2016年6月2日一直在东胜区富丽宫小区4号楼3单元206室居住，故不存在地址不详的原因，而且原告也未收到《东方欣园业主入住通知书》以及收费清单，故对邮件的举证意图是不认可的；对于两份证人证言的真实性及证明的问题均认可。经本院审查，被告对原告提交的证据一、二真实性认可，故本院对该两份证据真实性予以确认；被告对两份证人证言的真实性均不予认可，因两名证人与本案的原告有利害关系，刘某的证人证言前后叙述不一致，且所述小区名称与本案涉诉小区不一致，乔某的证人证言，其所叙述的内容不是其真实感知的事实，而是听原告本人转述的内容，且对于其与原告一同到被告处的过程叙述存在诸多疑点，故对两份证人证言的真实性不予确认。原告对被告证据一、二真实性均予认可，故本院对其真实性予以确认。经审理查明，原、被告于2011年3月29日签订《东方欣园认购书》，约定原告购买被告开发建设的东方欣园6号楼1单元101号房屋，房屋建筑面积111.76平方米，认购单价5188元，购房总价款579811元，认购书第1条约定：”1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付220218元给甲方作为认购该物业定金。”、第3条约定：”订金退还与不退还的约定。如甲乙双方在规定的时间内签订《商品房�卖合同》，订金低作购房价款；如甲乙双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，甲方已将物业另售他人，甲方应双倍返还乙方已付订金；如乙方在约定时间内不前来协商签订《商品房买卖合同》，订金不予退还，甲方可将物业另售他人；如甲乙双方在约定时间内，乙方未前来办理手续的业主，视为自动放弃该物业。甲方可将该物业另售他人，乙方除支付违约金外（违约金为总定金的5%）乙方将剩余定金退换乙方。”第4条约定：”乙方在签订本认购书后除遵守本认购书中的定金罚则外，其他权利义务均以《商品房买卖合同》为准。”另查明，原告于2011年3月18日向被告交纳东方欣园6-101定金100000元，于2011年3月29日向被告交纳东方欣园6-101定金139811元。还查明，被告于2012年9月22日向原告在《东方欣园认购书》中�定的地址富丽宫小区4号楼3单元206邮寄了东方欣园业主入住通知书及商品房交付各项费用收取明细,因”原书地址不详”退回。本院认为，原、被告签订的《东方欣园认购书》内容包含了合同的当事人、房屋坐落、面积、价款、付款方式，但未就交房时间做出明确约定，且在《东方欣园认购书》第4条约定：”乙方在签订本认购书后，除了遵守本认购书中定金罚则外，其他权利义务均以《商品房买卖合同》为准”，可见本案的双方当事人一致认为相关权利义务需要日后进一步磋商，并签订正式的《商品房买卖合同》，因此本院认为涉案《东方欣园认购书》的性质为预约合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法、有效，原、被告应按照合同约定履行各自的义务。本案原、被告于2011年3月29日签订了《东方欣园认购书》之后，应当按照诚实信用原则继续进一步磋商以签订正式的《商品房买卖合同》，原告在签订协议之后以未收到被告通知为由未到被告处进一步协商签订正式合同，就本案证据来看，原、被告双方签订的《东方欣园认购书》中明确了原告即认购人的联系电话及地址，被告以邮寄送达的方式向原告所明确的地址邮寄了入住通知书等手续，原告因地址不详而未收到该邮件，本院认为被告已经尽到了合理的通知义务，故对原告所述不予采信。根据原、被告双方在《东方欣园认购书》第3条约定了定金罚则的内容（虽中间内容书写为”订金”，但从上下文内容及收款收据应当认定双方一致意思表示所约定的交纳款项为定金），可以看出该定金具备担保性质，依据《最高人民法院》第四条，在因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因本案购房总价款为579811元，原告在签订合同时分两次交纳了239811元定金，其数额超过了法律关于定金数额上限的规定，故原告交纳的239811元中115962.2元（579811×20%=115962.2）为定金，剩余的123848.8元应为购房款，原告在与被告签订了《东方欣园认购书》之后，未能积极的与被告进一步磋商签订《商品房买卖合同》，故其行为构成违约，应按照约定的定金罚则进行处理，即定金不予退还，原告请求解除双方签订的《东方欣园认购书》，在双方约定了定金罚则的基础上，应予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院》第四条之规定，判决如下：一、依法解除原、被告于2011年3月29日签订的《东方欣园认购书》；二、被告鄂尔多斯市东方房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告田志芳返还购房款123848.8元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2449元，由原告负担1176元，由被告负担1273元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。代理审判员  白静宇二〇一六年十二月六日�记员刘欣