广西壮族自治区上林县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0125刑初83号
公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
被告人黄燕龙，男，1972年6月7日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月13日被上林县公安局刑事拘留，同年9月13日被上林县公安局依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
上林县人民检察院以南市上检公刑诉〔2017〕76号起诉书指控被告人黄燕龙犯盗窃罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上林县人民检察院指派检察员谭某出庭支持公诉，被告人黄燕龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上林县人民检察院指控：2016年7月30日，被告人黄燕龙携带假芙蓉王牌硬盒香烟，先后来到上林县被害人覃某1、罗某、李某5》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人黄燕龙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人黄燕龙对起诉书指控的事实没有异议，辩称其犯罪行为构成诈骗罪而不是盗窃罪。
经审理查明：2016年7月30日，被告人黄燕龙携带假芙蓉王牌硬盒香烟，先后来到上林县被害人覃某1、罗某、李某1、覃某2、李某2、韦某1、温某、韦某2、黄某、李某3和李某4各自经营的商店内，以向各被害人购买两包硬盒芙蓉王牌香烟为由，交给被害人1张面额为100元的缺角人民币，在被害人找补零钱过程中掉包真芙蓉王牌硬盒香烟，之后，在被害人要求更换其他人民币时，黄燕龙则将假芙蓉王牌香烟交给被害人并换购其他品牌香烟，黄燕龙以上述方式作案11次，调包真芙蓉王牌硬盒香烟22包。当天下午，黄燕龙被群众抓获并交由公安人员处理，公安人员在黄燕龙身上缴获一批香烟。当天，覃某1等11名被害人将黄燕龙所调包的22包假芙蓉王牌香烟移交公安机关。经查实，被调包的芙蓉王牌硬盒香烟每包市场价格为人民币25元。经检验，涉案的22包某2王香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案于2016年7月30日经被害人覃某1、罗某、李某1、覃某2、李某2、韦某1、温某、韦某2、黄某、李某3和李某4报案，公安机关于2016年8月12日立案侦查的情况。
2、抓获经过、破案经过，证实2016年7月30日，公安机关接到在明山路“明山XX商店”一男子利用假烟调包某1实施盗窃的报案后，随即展开侦查，并于同日在上林县一桥汽车站将被告人黄燕龙抓获并查获香烟94包。经审讯，黄燕龙对其利用假烟调包某1的犯罪事实供认不讳。
3、户籍证明，证实被告人黄燕龙及案件有关人员的身份情况。
4、行政处罚决定书，证实2016年7月31日，黄燕龙因盗窃被上林县公安局处以行政拘留十五日（2016年7月31日至8月15日）。
5、广西壮族自治区南宁地区中级人民法院（2002）南地刑终字第85号刑事裁定书、广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院（2012）大刑初字第132号刑事判决书、释放证明书（存根），证实黄燕龙曾因犯盗窃罪于2001年被宾阳县人民法院判处有期徒刑十二年，2012年5月21日刑满释放。又因犯诈骗罪于2012年12月14日被广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年5月21日刑满释放。
6、证据保全决定书、证据保全清单，证实2016年7月31日，公安机关从黄燕龙处查获：芙蓉王牌香烟50包、白色利群牌香烟10包、真龙起源牌香烟4包、广州飞肯牌摩托车1辆、红色真龙牌香烟12包、黄色利群牌香烟4包、玉溪牌香烟1包、真龙牌香烟12包。
7、卷烟配送单、桂某计[2016]15号区烟草专卖局文件、上林县烟草专卖局《证明》，证实硬盒芙蓉王的零售价是每条250元（每包25元）。
8、证人覃某3的证言，证实2016年7月30日13时许，其作为上林县烟草局的工作人员通过微信群知道有卖烟的商户在卖烟时被一陌生男子以假烟调包某1的事情发生。然后其与被调包的商户通过调取监控里陌生男子的照片寻找该陌生男子，后其和商户在上林县大丰镇政府发现该男子并跟踪到一桥桥头。陌生男子见到事情败露后，慌不择路开摩托车撞到路边的台阶受伤，旁边的群众报120后，救护车将陌生男子送医院。现场发现陌生男子调包所得的一大袋香烟和使用的摩托车。后公安人员就赶到医院将陌生男子控制并将那袋香烟和陌生男子的摩托车带回派出所。
9、证人覃某4的证言，证实其有外号“老七”的朋友在上林县烟草局上班。2016年7月30日13时许，其到朋友店里喝茶时听朋友说有卖烟的商户在卖烟时被一陌生男子以假烟调包某1的事情发生后，其被朋友叫着开摩托车到街上寻找陌生男子。在上林县大丰镇政府，其和朋友发现该男子，跟踪到，陌生男子发现被拦后想逃跑，逃跑过程中，冲向人行道后就翻车被控制，之后公安人员就赶现场。
10、被告人黄燕龙的供述，证实2016年7月底，其在南宁市朝阳广场用300元购得5条假芙蓉王香烟，回到家后就把5条假芙蓉王香烟拆开。2016年7月30日，其携带假芙蓉王牌硬盒香烟，从宾阳县骑摩托车经勒马桥二级路来上林县城，见到有卖香烟的商店就进店以向各被害人购买两包硬盒芙蓉王牌香烟为由，交给被害人1张面额为100元的缺角人民币，在被害人找补零钱过程中掉包真芙蓉王牌硬盒香烟，之后，在被害人要求更换其他人民币时，其则将假芙蓉王牌香烟交给被害人并换购其他品牌香烟，以相同的方式将48包的假芙蓉调包成功。当天下午，其被群众抓获并交由公安人员处理，公安机关从其身上查获了其调包所得的48包某2王牌香烟。
11、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站《检验报告》，证实从黄燕龙处扣押并送检的芙蓉王牌香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。检验报告已告知黄燕龙及被害人。
12、被害人覃某1、罗某、李某1、覃某2、李某2、韦某1、温某、韦某2、黄某、李某3和李某4的陈述，证实2016年7月30日上午9时许至下午14时许，在各自经营的商店内，黄燕龙以向各被害人购买两包硬盒芙蓉王牌香烟为由，交给各被害人1张面额为100元的缺角人民币，在被害人找补零钱过程中掉包真芙蓉王牌硬盒香烟，之后，在被害人要求更换其他人民币时，黄燕龙则将假芙蓉王牌香烟交给被害人并换购其他品牌香烟。
11、被告人黄燕龙的辨认笔录及指认照片，证实黄燕龙辨认出其调包22包芙蓉王的地点位于上林县大丰镇XX街XX号李某4的便利店、大丰镇XX街XX号覃某1管理的“XX杂货店”、大丰镇XX街XX号罗某的“XX综合店”、大丰X路X号韦某1的“XX烟酒店”。
12、被害人李某3、覃某1、温某、覃某2、李某2、李某16位受害人的辨认笔录，证实李某3、覃某1、温某、覃某2、李某2、李某1辨认出黄燕龙是调包香烟的男子。
13、接受证据材料清单，证实覃某2等11位受害人向公安机关提交被调包的22包假芙蓉王牌香烟。
本院认为，被告人黄燕龙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄燕龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄燕龙归案后及在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；其因本案先行被行政拘留十三日，予以折抵相应的刑期。关于被告人黄燕龙提出其犯罪行为构成诈骗罪而不是盗窃罪的辩解意见，查经，被告人黄燕龙在被害人毫不知情的情况下，调包某1的行为虽然使被害人受骗，但被害人并没有因受骗而将真烟转移给黄燕龙的处分行为及处分意识，不应认定为被害人自愿处分财产的行为；黄燕龙以欺骗的手段暂时持有被害人的香烟后，又以秘密窃取的手段将香烟据为已有的行为，符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪定罪处罚，故对黄燕龙所提意见本院不予采纳。根据被告人黄燕龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人黄燕龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月30日起至2017年10月29日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不交，将强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 卢翠班
审 判 员 莫海明
人民陪审员 甘秀梅
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 苏柳婷
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。