广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5321刑初84号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人伍某某，男，汉族，1995年10月7日出生，广东省新兴县人，初中文化，无业，住广东省新兴县。因本案于2016年12月17日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人苏志聪，广东浩捷律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2017]95号起诉书指控被告人伍某某犯运输毒品罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院于同年5月15日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员周裕志出庭支持公诉，被告人伍某某及其辩护人苏志聪到庭参加诉讼。新兴县人民检察院向本院提出延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年12月16日21时30分许，被告人伍某某约陈某某去江门市恩平市。之后，被告人伍某某搭乘陈某某驾驶的伍某某粤HF****小汽车由新兴县稔村镇出发，当晚约23时许，去到恩平市胜棠镇附近路段，被告人伍某某向之前联系好的绰号叫“肥仔”的男子购买了100包毒品“开心粉”。交易后，被告人伍某某和陈某某驾驶小汽车在回到新兴县里洞镇S276线六祖镇附近路段时，被民警设卡拦截，陈某某驾车冲撞民警驾驶的车辆，致民警执勤的三辆小汽车不同程度受损，随后被告人伍某某被民警当场抓获，在伍某某的小汽车副驾驶的储物箱内搜查出毒品疑似物100包，净重97.8克。经鉴定，被扣押的毒品疑似物中检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
公诉机关对指控的以上事实提供如下证据：物证毒品疑似物、小汽车等；书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、检查笔录、称量记录、扣押决定书、扣押清单、抽样笔录、随案移送清单、通话记录清单等；证人陈某某的证言；鉴定意见；现场勘验、检查笔录；辨认笔录；被告人伍某某的供述和辩解；视频资料等。
公诉机关认为，被告人伍某某无视国家毒品管制法规，明知是毒品而非法运输，毒品数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定,应以运输毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人伍某某对起诉书指控的事实没有意见，辩解其行为属于非法持有毒品罪。
辩护人苏志聪提出的辩护意见：一、本案中被告人伍某某的行为定性为非法持有毒品罪，根据最高人民法院的相关规定，持有是指占有、携有、藏有毒品的行为，运输毒品是采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方式非法运输毒品的行为。只有行为人为了贩卖、走私等目的运输毒品，才定性为运输毒品罪。被告人伍某某一直供述其购买毒品是为了自己吸食，因此，被告人伍某某的行为定性为非法持有毒品罪。二、侦查机关对毒品疑似物的抽样送检，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》(2016年7月1日施行)第二十五条第一款的规定，存在重大瑕疵，导致毒品数量无法确定。
经审理查明，2016年12月16日21时30分许，被告人伍某某约陈某某去江门市恩平市。之后，被告人伍某某搭乘陈某某驾驶伍某某的粤HF****小汽车由新兴县稔村镇出发，当晚约23时许，去到恩平市胜棠镇附近路段，被告人伍某某向之前联系好的绰号叫“肥仔”的男子购买了毒品“开心粉”。交易后，陈某某驾驶该小汽车搭载被告人伍某某返回新兴县，在回到新兴县S276线六祖镇附近路段时，被民警设卡拦截，陈某某驾车冲撞民警使用的车辆，致执勤的三辆小汽车不同程度受损，随后被告人伍某某及陈某某被民警当场抓获，民警对该现场及被告人伍某某的人身进行搜查、检查，在伍某某的小汽车中控台下的储物箱内搜查出黑色塑料袋1个，袋内有白色塑料袋1个，白色塑料袋内装有小包装铁观音茶叶袋的毒品疑似物100包，其中橡皮筋捆扎的30包，散装70包，公安机关将其中的30包混合成1包，净重30.1克，抽样1.19克，将70包混合成1包，净重67.5克，抽样1.02克。在该小汽车驾驶位上方的遮阳板上侧镜盒内扣押粉状毒品疑似物1小包，净重0.2克，该毒品疑似物全部用于抽样。公安机关将上述三个样本送检，经广东省云浮市公安司法鉴定中心检验，送检的三个毒品疑似物样本中均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经过庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关于2016年5月16日在工作中发现案件线索，对本案予以立案侦查。
2.户籍资料，证明：被告人伍某某的身份情况及已达到刑事责任年龄。
3.抓获经过、勘验、检查笔录、录像、称量记录、抽样记录、扣押决定书，扣押清单，证明：公安机关于2016年12月17日0时许，在新兴县六祖镇中和村委新隆村S276公路路段处查扣车辆一辆、抓获被告人伍某某和嫌疑人陈某某。伍某某供述车辆是其所有，当时车辆由陈某某驾驶，为逃避检查，陈某某驾驶车辆冲撞拦截的车辆，导致相关车辆损坏。在伍某某的小汽车中控台下的储物箱内搜查出黑色塑料袋1个，袋内有白色塑料袋1个，白色塑料袋内装有小包装铁观音茶叶袋的毒品疑似物100包，其中橡皮筋捆扎的30包，散装70包，侦查机关将其中的30包混合成1包，净重30.1克，抽样1.19克；将70包混合成1包，净重67.5克，抽样1.02克。在驾驶位上方的遮阳板上侧镜盒内扣押粉状毒品疑似物1小包，净重0.2克，该毒品疑似物全部用于检验。侦查机关将上述三个样本送检。公安机关对100包的毒品疑似物进行称量时，所拍照片均为带有外包装称量的照片，对于内在包装的毒品疑似物是什么东西、形状的均无反映。
4.随案移送清单、暂扣财物收据，证明：相关涉案物品的移送、暂扣情况。
5.开户登记证明、通话记录，证明：（1）被告人伍某某的手机号码188189**开户登记为伍某某。（2）陈某某的手机号码1831646**开户登记为梁伟鹏。(3)平时被告人伍某某的手机号码与陈某某的手机号码通话频繁，于2016年12月16日0时46分、0时47分、21时32分通话三次。
6.云公(司)鉴(化)字第[2016]12062号理化检验报告，证明：被公安机关扣押的上述毒品疑似物经过上述方法抽样送检，送检的三个米黄色粉末检材，经云浮市公安司法鉴定中心检验，均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
7.尿液检测材料，证明：公安机关于2016年12月17日5时许，提取伍某某、陈某某的尿液进行现场检测，结果为吗啡和氯胺酮、甲基安非他明均呈阴性。
8.证人陈某某的证言，证明：2016年12月16日22时许，同村的伍某某叫我驾驶他的汽车，与他一起从新兴县出发至恩平市，约23时许，到达恩平市良西镇附近的路段停车，没多久就有一辆奥德赛小汽车来到我们车旁，一名“肥仔”手上拿着一袋黑色塑料袋的东西上了我们的车，我下车帮对方的车辆看有没有机油，过了几分钟，我见到“肥仔”下车后，我上车回到驾驶室，由我驾驶车辆载伍某某返回新兴县，途经新兴县六祖镇路段时被公安民警抓获，当场在小汽车的储物斗内搜查出“肥仔”拿过来的黑色塑料袋1个，塑料袋内装有毒品“开心粉”。我不知道伍某某购买的是毒品。
9.被告人伍某某的供述和辩解，证明：2016年12月16日，我通过手机联系好“肥仔”，约定购买100小包毒品“开心粉”和交易地点。因我没有驾驶证，21时许，我叫上陈某某驾驶我的粤HF****号牌的本田牌雅阁汽车，载我到恩平市城区附近路段的路边停车。约23时许，“肥仔”来到，他将一个装有毒品“开心粉”的黑色塑料袋交给我，我直接把它放到汽车驾驶室中间的储物斗内，然后交了9000元给“肥仔。我和陈某某开车从里洞镇处返回到新兴县，后被警察抓获，在我的汽车里搜查出刚购买的毒品“开心粉”，民警在我在场的情况下，对“开心粉”进行称量，重量有90多克。我身上的伤是民警在抓捕我时反抗所形成的。我叫陈某某帮忙开车，没有与陈某某讲是去购买毒品，但陈某某应该知情，因为他之前与我曾一起到恩平市购买过毒品“开心粉”。
对于辩护人提出侦查机关对涉案毒品疑似物的抽样程序违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条第一款第(二)项的规定，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条第一款第(二)项规定：“在同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：(一)少于十个包装的，应当选取所有的包装；(二)十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装；(三)一百个以上包装的，应当抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装”。本案中，侦查机关扣押的毒品疑似物共有101包，1包是独立包装，30包有橡皮筋捆扎的，70包是散开的，侦查机关认为30包与70包的包装是相同的，而根据勘验照片来看，这二种毒品疑似物从外包装的颜色、图案都是不同的，因此根据该规定，对于同一组内10个以上100个以下包装的毒品疑似物进行取样的标准是应当随机抽取10个包装送检。公安机关在称量笔录、抽样笔录中均无记录毒品疑似物的形状及特征如何，到了抽样后才拍照和送检，记录是米黄色粉末状，对于如何打开包装及包装内的毒品疑似物的特征等无证据证明，无法达到确实充分地证明100包毒品疑似物的形状及特征。因此，侦查机关将30包和70包的毒品疑似物混合后再进行取样，违反了该规定，程序违法，由于存在鉴定样品取样是否充足、科学存在疑点，导致对鉴定意见产生不公正的影响，因此对送检的这二个样本产生的鉴定意见，应予以排除，二份检材不能认定该100包嫌疑物为毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺。综合全案的证据，本案中只有1包0.2克的毒品疑似物的取样、送检符合规定，因此认定本案毒品的数量为3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺0.2克。
对本案被告人伍某某行为的定性问题，评析如下:《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，综合全案的证据，本案中被告人伍某某将毒品“开心粉”0.2克从恩平市处通过车辆运输到新兴县，其实施了运输毒品的行为，应以运输毒品罪定罪处罚。被告人伍某某及其辩护人提出被告人伍某某的行为定性为非法持有毒品罪的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人伍某某无视国家对毒品实行监管的法律规定，利用小汽车从恩平市将毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺0.2克运输到新兴县，其行为已构成运输毒品罪；属于运输少量毒品的情形，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人伍某某运输毒品数量的证据不足，认定不当，予以纠正；指控的其他犯罪事实清楚，证据充分，予以采纳。被告人伍某某如实供述其自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人伍某某是初犯，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月17日起至2018年2月16日止）。
二、没收作案工具本田牌雅阁黑色小汽车1辆（悬挂车牌号码粤HF****，发动机号码、车架号码已被打磨），予以销毁。没收作案工具手机1台（玫瑰金色Iphone7,号码：1881896**），依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 余洁玲
人民陪审员 黄健中
二〇一七年十二月十五日
法官 助理 陈绍宏
书 记 员 梁燕霞