山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终114号
原公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇少华，男，1984年3月13日出生，户籍所在地山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，无业，现住闻喜县。2009年12月11日因犯贩卖毒品罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。2011年12月20日因犯贩卖毒品罪被垣曲县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。2014年3月1日因吸食毒品经闻喜县公安局决定被罚款500元。2017年12月5日因吸食毒品经闻喜县公安局决定被行政拘留十日，并处罚款500元。2017年1月27日因涉嫌犯开设赌场罪到闻喜县公安局投案，同日经闻喜县公安局决定被监视居住，同年7月27日经闻喜县人民检察院决定监视居住，10月18日经闻喜县人民法院决定被取保候审，12月15日经闻喜县人民法院决定逮捕，并由闻喜县公安局执行逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人王建林，山西德明律师事务所律师。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人仇少华犯开设赌场罪一案，于2017年12月27日作出（2017）晋0823刑初170号刑事判决。原审被告人仇少华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年至2015年3月期间，被告人仇少华先后从梁某2、潘某1、任某等人处取得阳光在线百家乐网络赌博网站代理权后，在自己参与赌博的同时，多次接受高某投注22万元，孙某投注7万元，柴某2投注3000元，潘某2投注106.35万元，梁某1投注274400元，共计163.09万元，从中获利24000元。被告人仇少华归案后，主动向公安机关上交违法所得24000元。
原判认定的证据有：受案登记表，立案决定书，证人潘某2、梁某1、孙某、高某、柴某1、潘某1、裴某、任某等人的证言，辨认笔录，银行交易明细，刑事判决书，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明及被告人仇少华的供述与辩解等证据。
据上事实和证据，原审法院认为，被告人仇少华为获取非法利益，为赌博网站担任代理，并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人仇少华曾因故意犯罪被判处刑罚，释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，但鉴于其能够主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且能够积极退还所得赃款，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决一、被告人仇少华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人仇少华违法所得款24000元依法予以没收（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）仇少华上诉理由及辩护人认为：1、上诉人没有从梁某2、潘某1、任某等人处取得阳光在线百家乐网络赌博网站代理权，只是帮助代理人联系赌徒和协助交易，上诉人只是潘某1等网站代理人的帮凶，系共同犯罪的从犯，依法应从轻或减轻处罚。2、一审认定上诉人接受潘某2投注106.35万元中的3万元现金投注证据不足。3、一审认定上诉人高某投注22万元不符合事实，证据不足。4、上诉人接受孙某投注不是7万，是5万元。一审认定依据不足。5、上诉人虽为累犯，但系自首，从犯，且积极退赃、主动认罪、悔罪，态度诚恳。一审对其量刑畸重。
经审理查明，原判认定2012年至2015年3月期间，被告人仇少华先后从梁某2、潘某1、任某等人处取得阳光在线百家乐网络赌博网站代理权后，在自己参与赌博的同时，多次接受高某投注22万元，孙某投注7万元，柴某2投注3000元，潘某2投注106.35万元，梁某1投注274400元，共计163.09万元，从中获利24000元。2017年1月27日被告人仇少华主动到公安机关投案。归案后主动向公安机关上交违法所得24000元的事实清楚。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2017年6月20日，闻喜县公安局民警在工作中发现仇少华涉嫌开设赌场。2017年7月21日决定立案侦查。
2、证人潘某2的证言及辨认笔录，主要内容：我通过高某认识仇少华（经辨认确认），他知道我玩百家乐，主动电话联系我说他开了一条百家乐线，让我去他那儿玩。2013年后半年至2015年2、3月份，我主动联系仇少华出分，他通过电话告诉我账号和密码，出过十几次，期间有现金，现金有3、5万元，也有银行转账，在他跟前我一共输了七八十万分。（核对银行交易明细）尾号2176农业银行账户2014年5月29日向仇少华尾号4678的账户转10000元，尾号1111农业银行账户2014年6月13日向仇少华账户转30000元，2014年6月15日转30000元，共计70000元是赌资。2013年12月27日至2014年7月21日账户尾号1111向仇少华妻子师雯尾号1214农业银行卡共交易10笔，共计752500元。其中师雯给我转6万元是赌资交易。2015年2月16日至2015年3月15日我尾号1111的银行卡与师雯尾号0477的账户交易10笔，共计53万元。其中3笔师雯给我转25.9万元是赌资交易。我尾号1111的农业银行卡与师雯尾号0477、1214的银行交易共计128.25万元是赌资交易，加上给仇少华本人转款7万元，共计和仇少华通过银行卡结算赌资交易换进转出共计135.25万元。我给师雯尾号1214银行卡转款20万元是赌资。和高某合伙从仇少华跟前出分，都是高某从仇少华跟前出分，出好后给我，输后按比例支付赌资，具体出了多少分记不清了。除了银行转账，还用现金和仇少华结算过3、5万元的赌资。
3、证人梁某1的证言，主要内容：2014年刚过完年，我看到潘某2打百家乐，他说是从仇少华跟前出的分，能给洗码费，就给仇少华打电话，让仇少华过来给我出了2万分，我输完后，他把洗码费返到账号里，我也输了，就给他打电话又出分，输到5万多元的时候，仇少华不给我出分了，让我把输的5万多元给他，他再给我出分，过了一两个月，我通过农业银行转账给他5万元。之后的三四个月，我陆续从他跟前打了十几次，共输了五六十万元，有些通过银行转账，有些直接给现金。听他说他的上线是任某。（核对银行交易明细）师雯尾号1214的银行卡给我8112的农业银行账户汇款155426元，是我在仇少华跟前出分赢得钱，他通过他妻子转给我。我给师雯转款262800元是我从仇少华跟前出分时给他转的钱。仇少华尾号4678的银行卡给我转4500元是我赢的赌资，我给他转11600元是我出分给仇少华转的赌资。
4、证人孙某的证言及辨认笔录，主要内容：2013年或2014年后半年，和梁某1合伙玩百家乐时，知道仇少华（经辨认确认）开线，梁某1让我从仇少华跟前出分。第一次出了5000分，给了仇少华5000元现金，之后先后在他跟前出了7万分左右，最后输了有7万左右，都是现金结算，共从仇少华处购买了7万分左右，仇少华通过洗码费挣钱，他给我的是玩家账号。
5、证人高某的证言及辨认笔录，主要内容：2013年7月份，通过张官金介绍认识仇少华，知道仇少华（经辨认确认）开百家乐网络赌博线，就和潘某2合伙，从仇少华跟前出了四五次分，输了25万左右，我和潘某2给了他15万元现金，剩下的10万元抵了一套单元楼。前后共出了最少40万分，给他20万现金，一套党家庄移民小区的房子顶13万，听说党家庄村长将房子卖了。
6、证人柴某2的证言及辨认笔录，主要内容：2013年正月底，我和仇少华在一起玩时，提出让他给我出分，给了他8000元现金，他给我赌博账号和密码，输赢记不清了。之后我经营布兰卡宾馆，仇少华到宾馆找我玩，我就提出让他给我出分，前后共出了七八万分，有赢有输，最后在他跟前输了2万元左右，都是现金结算，他从中挣取洗码费。
7、证人潘某1的证言及辨认笔录，主要内容：2013年3月份，我和仇少华（经辨认确认）打麻将认识，我告诉他我开线，他让我给他出分，我给他代理账号，千分之八的洗码费，开始先赊给他2万分，到下周一结算时，如果输了，他给我赌资，赢了我给他赌资及洗码费，他在我跟前出了三四次，最后输了最少4万元。
8、证人任某的证言，主要内容：和仇少华很早就认识，但没有经济往来，没有给仇少华出过百家乐分。
9、证人裴某的证言，主要内容：我和妻子牛景娜的农业银行卡给任某走银行流水。我不清楚银行卡的流水，当时任某告诉我说是生意上的流水。
10、证人梁某2的证言，主要内容：我对叫仇少华的人没有印象，是否给他出过百家乐分，时间长了我记不清了。
11、证人王某录的证言及辨认笔录，主要内容：大概2013年3、4月以后10月份以前，当时我已不给潘某1开车，但有联系。有一次潘某1给我打电话，让我和续俊红到东镇，在东镇见了仇少华（经辨认确认），仇少华给了续俊红2万元，回来续俊红将钱给了潘某1。此后根据潘某1的安排，单独找仇少华取过几次钱，还与续俊红相跟上找了一两次仇少华取钱。记得当时有一次是星期天下午，我和潘某1在一起，潘某1给仇少华打电话，意思是到结账时间，让仇少华给出分的赌资。我单独向仇少华收取了四五次，共2万多不到3万元，和续俊红相跟收取两次，一次2万，一次5000元。
12、证人续俊红的证言，主要内容：2013年后半年，潘某1让我找仇少华取过一次钱，记不清是5000元还是1万元，仇少华告诉我是他从潘某1跟前出百家乐分的赌资，之后潘某1又安排我向仇少华取了几次钱，共有2、3万元。
13、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，主要内容：对于被告人仇少华主动向公安机关上交违法所得24000元予以扣押，该款暂存于闻喜县公安局财务。
14、银行账户交易明细，主要内容：被告人仇少华尾号4678的农业银行卡于2014年5月26日至6月15日收到潘某2尾号2176的账户存款1万元，收到潘某2尾号1111的账户存款6万元，收到梁某1尾号8112的账户转款11600元，向梁某1尾号8112的账户转款4500元。被告人仇少华的妻子师雯尾号0477的农业银行账户于2015年2月4日至3月15日分别收到潘某2尾号1111的账户转款55000元、50000元、18000元、32000元、6000元、90000元、20000元，共收到271000元，向潘某2尾号1111的账户分别转款34000元、65000元、160000元，共转出259000元。师雯尾号1214的农业银行账户于2014年1月13日至7月24日向梁某1尾号8112的账户转款155426元，收到梁某1转款262800元，于2013年5月3日至2014年7月21日向潘某2尾号1111的账户转款6万元，收到潘某2尾号1111的账户转款599500元，收到潘某2尾号2176的账户转款93000元。综上，潘某2共向仇少华转款103.35万元，仇少华向潘某2汇款31.9万元，梁某1向仇少华转款274400元，仇少华向梁某1转款159926元。
15、山西省运城市盐湖区人民法院（2009）运盐刑初字第333号刑事判决书、山西省垣曲县人民法院（2011）垣刑初字第124号刑事判决书、闻喜县公安局刑罚决字（2014）000002号、（2017）000495号行政处罚决定书，主要内容：2009年12月11日，被告人仇少华因犯贩卖毒品罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。2011年12月20日因犯贩卖毒品罪被垣曲县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。2014年3月1日因吸食毒品经闻喜县公安局决定被罚款500元。2017年12月5日因吸食毒品经闻喜县公安局决定被行政拘留十日，并处罚款500元。
16、在逃人员登记表、到案经过，主要内容：2016年7月21日，仇少华因涉嫌开设赌场被闻喜县公安局列为网上在逃人员。2017年1月27日10时许，被告人仇少华主动到闻喜县公安局投案。
17、户籍证明，证实仇少华的基本情况。
18、被告人仇少华的供述及辨认笔录，主要内容：2012年后冬至2015年3月份，我分别从梁某2（经辨认确认）、潘某1（经辨认确认）、任某（经辨认确认）跟前购买百家乐网络赌博筹码，除了自己参与赌博外，还向高某、潘某2、孙某、梁某1、大窝、小闷蛋、彬等人出售百家乐筹码，从中挣洗码费获利。2012年后冬，在东镇海鑫边的一家宾馆，从梁某2处出了22万分，梁某2给了我一个赌博账号和密码，供高某（经辨认确认）和潘某2赌博，后全输了，高某没有支付赌资。2013年5月中旬，潘某2（经辨认确认）和自己在东镇桂林大酒店商量出分，由自己负责出分，各挣四个洗码费。我联系潘某1，潘某1给我出分，说好先出钱，后出分，给我千分之八的洗码费，每周一上午结算洗码费。当天，潘某1安排“小禄”到东镇见我，我给了小禄12000元现金，潘某1告诉我账号和密码，我给了潘某2，直到2015年3月份，先后给潘某2出了十几次分，共二十七、八万分，有现金结算，也有银行卡转账，从中获利12000元左右。潘某1安排小禄（经辨认确认为王某录）和俊红（经辨认确认为续俊红）取赌资。自己通过潘某2认识梁某1，当时梁某1和潘某2在一起玩百家乐，梁某1没有直接在我跟前出过分，他向潘某2要分，潘某2再让我出分，从2013年6月份认识梁某1（经辨认确认），开始出分少，第一次出了2万分，到2014年1月份，通过潘某2给梁某1出了十四五万分，和潘某2合伙给梁某1出分期间，每人挣千分之四洗码费，获利大约12000元左右。梁某1直接和我结算过两次赌资，一次给我1万元，一次我给他3万元，其他都是潘某2和孙某做中间人，给我转的赌资。赌资基本通过银行卡转账，给我的农业银行卡转过，也给我妻子师雯的农业银行卡转过。2014年12月，梁某1和潘某2因为百家乐产生矛盾，梁某1不通过潘某2在我跟前出分了，让孙某（经辨认确认）从我跟前出分，第一次先赊了5000分，输了之后自己又给他出了5000分，才知道实际是给梁某1出分，我给孙某说我只认他，之后又给孙某出了几次分，共出了5万分，其中最后一次出了1.5万分，孙某赢了9万元，扣除之前赊的5万元，我给了他4万元，这分是从任某跟前出的，钱是从任某弟弟跟前取的。2015年六七月份，我在闻喜绿洲豪庭一个茶馆从我的赌博账号给小闷蛋（经辨认确认为王剑）出了5000分，他没有给我赌资。2014年8月份，我在闻喜天泽宾馆开房玩百家乐，从潘某1处给“彬”（经辨认确认为张建斌）出了5000分，他给了我5000元现金。从2013年5月至2014年7、8月份，在潘某1跟前共出了最少六十万分，全给的他现金。2015年2、3月份，我知道任某开百家乐网络赌博线，就打电话问他要分，他给我出了七八次，直到2016年正月，每次都是先给他现金，他才出分，从任某跟前出分都是自己玩，先后从他跟前出了30多万分，给了他30多万赌资，期间也赢过，他给过我大约3万元赌资。任某给的是代理账号，给我千分之八的洗码费。经查看银行交易明细，自己尾号4678的中国农业银行账户与梁某1尾号8112的银行账户，我给梁某1转了4500元，梁某1给我转11600元是赌资交易。潘某2尾号0111的账户给我转7万元是赌资。潘某2尾号0111的账户给我妻子师雯尾号1214的账户转款39.95万元，师雯的账户给潘某2转款6万元，潘某2尾号2176的账户给师雯账户转款9.3万元，都是与潘某2之间的赌资。2013年5月3日潘某2给自己转款20万元是给潘某2和高某出分合伙玩百家乐转的钱，自己收到钱后给他们出了20万分，他们赢了20多万，我将现金给了他们，他们又让我出分，我又给他们出了22万分，最后没有给钱，我问高某要，高某顶了一套他开发的房子，但我去后看到有人在装修，最后我没有拿到房子也没有拿到钱。我给梁某1尾号8112的银行账户转款135426元，是梁某1在我跟前出分赢的钱，我通过妻子的银行卡给他转的。梁某1给我转的赌资有262800元，是梁某1出分给我转的赌资。给任某转款23300元是我从任某跟前出分，转给任某的赌资。潘某2尾号1111的账户给师雯0477的账户转款27.1万元，我给他转25.9万元，这是他在我跟前出分赢的钱，我给他转的赌资。与梁某1转进转出共计414326元，与潘某2赌资转进转出共计1352500元。2014年夏天，柴某2（经辨认确认）在闻喜开了一家布兰卡宾馆，我在宾馆住着，他知道我跟前有分，让我给他出分，我给他出了3000分，没有给我钱。
上述证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人仇少华上诉所提其没有从梁某2、潘某1、任某等人处取得阳光在线百家乐网络赌博网站代理权，只是帮助代理人联系赌徒和协助交易，上诉人只是潘某1等网站代理人的帮凶，系共同犯罪的从犯，依法应从轻或减轻处罚的意见。经查，证人潘某2、高某、梁某1、孙某、柴某2证言证实仇少华开百家乐网络赌博线，提供赌博账户、密码，挣取洗马费。潘某1证实其给仇少华代理账户，千分之八的洗马费。上诉人仇少华供述其从梁某2、潘某1、任某跟前购买百家乐网络赌博筹码，除了自己参与赌博外，还向高某、潘某2、孙某、梁某1、大窝、小闷蛋、彬等人出售百家乐筹码，从中挣洗码费获利。银行卡交易记录明细证实上诉人与投注人的交易情况。根据证人证言、上诉人的供述及银行交易记录明细足以证实其在他人处取得阳光在线百家乐网络赌博网站代理权后，多次接受他人投注，从中牟利。故对上诉人及辩护人所提意见不予采纳。
关于所提一审认定上诉人接受潘某2投注106.35万元中的3万元现金投注证据不足的意见。经查，证人潘某2证言证实仇少华给其出过十几次分，共输了七八十万分，现金有3、5万元，通过银行转账向仇少华及其妻子师雯汇款103.35万元，仇少华及师雯向自己汇款31.9万元均是赌资。证人潘某2的证言、银行转账明细足以证实，故对上诉人仇少华及辩护人所提理由不予采纳。
关于所提一审认定上诉人高某投注22万元不符合事实，证据不足的意见。经查，证人高某证实其和潘某2从仇少华处出了最少40万分，给了20万元现金，一套党家庄移民小区的房子顶13万。证人潘某2证实给仇少华妻子账户转了20万元。上诉人仇少华侦查阶段供述2013年5月3日潘某2给自己转款20万元是给潘某2和高某出分合伙玩百家乐转的钱，自己收到钱后给他们出了20万分，他们赢了20多万，我将现金给了他们，他们又让我出分，我又给他们出了22万分，最后没有给钱，我问高某要，高某顶了一套他开发的房子，但我去后看到有人在装修，最后我没有拿到房子也没有拿到钱。根据证人高某、潘某2的证言、上诉人仇少华的供述，认定上诉人接受高某投注22万元。故对上诉人及辩护人所提上诉意见不予采纳。
关于所提接受孙某投注不是7万，是5万元。一审认定依据不足的意见。经查，证人孙某证实从仇少华处购买了7万元分左右，输了有7万左右。上诉人仇少华也证实给孙某出过。故对上诉人及辩护人所提上诉意见不予采纳。
关于所提其虽为累犯，但系自首，从犯，且积极退赃、主动认罪、悔罪，态度诚恳。一审对其量刑畸重。经查，原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质以及危害后果、自首、积极退赃、认罪情况，已对其减轻处罚。故对上诉人及辩护人所提意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）仇少华为获取非法利益，为赌博网站担任代理，并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人仇少华曾因故意犯罪被判处刑罚，释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，但鉴于其能够主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，且能够积极退还所得赃款，庭审中自愿认罪，可减轻处罚。关于上诉人仇少华及辩护人所提理由理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王金梁
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一八年三月十三日
书记员 孟祥伦