广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终955号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢国荣，男，1963年6月28日出生，汉族，大学文化，原系广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所所长,户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年9月1日被羁押，同日被刑事拘留，2015年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人饶熠，广东力创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈叶（户籍登记名：陈叶），男，1965年3月9日出生，汉族，大专文化，原系广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所营销部经理,户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人王红五，广东天骅律师事务所律师。
辩护人马驰雨，广东天骅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张璐，女，1972年9月19日出生，汉族，大学文化，原系广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所基建物资部经理,户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，2015年9月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人宋巍，广东宝慧律师事务所律师。
辩护人高雅馨，广东凯行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）霍启元，男，1958年11月21日出生，汉族，初中文化，原系广东汇盈电力安装工程有限公司乐从分公司、佛山市顺德区威泰电力安装工程有限公司乐从分公司总经理，2013年从广东电网有限责任公司佛山顺德供电局乐从供电所退休,户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人刘殿葵，广东瀛杜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁文郁，男，1975年7月26日出生，汉族，大学文化，原系广东汇盈电力安装工程有限公司乐从分公司、佛山市顺德区威泰电力安装工程有限公司乐从分公司总经理助理，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年9月1日被羁押，同日被刑事拘留，2015年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人吴剑，广东莞祥律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人谢国荣、陈叶犯贪污罪、受贿罪和行贿罪，原审被告人张璐犯受贿罪，原审被告人霍启元犯职务侵占罪和受贿罪，原审被告人梁文郁犯职务侵占罪和贪污罪一案，于2017年8月3日作出（2016）粤0606刑初1826号刑事判决。原审被告人谢国荣、陈叶、张璐、霍启元、梁文郁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员魏远文出庭履行职务。上诉人谢国荣及其辩护人饶熠，上诉人陈叶及其辩护人王红五，上诉人张璐及其辩护人宋巍、高雅馨，上诉人霍启元及其辩护人刘殿葵，上诉人梁文郁及其辩护人吴剑到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省佛山市人民检察院于2017年12月8日、2018年1月4日向本院提出延期审理及恢复审理建议，本院均予同意。现已审理终结。
原审判决认定，广东电网公司是国有独资公司，自2002年11月至2009年11月，被告人谢国荣担任广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所所长，负责全面工作。被告人陈叶及张璐均在乐从供电所工作，陈叶历任用电科科长、营销部经理，负责营销管理、客户服务管理等工作；张璐历任生产技术及安全监察科科长、基建物资部经理，负责技术管理、生产计划的制订和实施、10kv及0.4kv配网工程全过程管理、安全技术和安全生产的监督与管理等工作。期间，谢国荣利用职务之便，侵吞乐从供电所“小金库”资金人民币320万元，同时收受他人好处费人民币477万元；陈叶利用职务之便，伙同谢国荣侵吞乐从供电所“小金库”资金人民币290万元，同时收受他人好处费人民币123.995023万元及价值82.3871万元的大众途锐小汽车一台；张璐利用职务之便收受他人好处费人民币227.1万元、美元3000元。
2006年10月，佛山供电局实行“大佛山一体化”组织变革，对佛山供电局和各区供电局原有的职工持股企业进行一体化整合，成立了佛山市汇源通企业管理有限公司（2012年2月变更为广东汇源通投资管理有限公司，以下简称汇源通公司），对佛山供电局全部职工持股企业进行统一管理，原来的供电职工在各自当地的三产公司持股，统一改为在汇源通公司持股。佛山市汇源通企业管理有限公司在佛山市顺德区汇盈电力工程有限公司（2008年8月变更为广东汇盈电力工程有限公司）下设10个分公司，分别承接顺德区10个镇街的电力安装工程业务，其中在佛山市顺德区乐从设立了佛山市顺德区汇盈电力工程有限公司乐从分公司（以下简称汇盈乐从分公司），2008年5月又设立佛山市顺德区威泰电力工程有限公司乐从分公司（以下简称威泰乐从分公司）以逐步取代汇盈乐从分公司在乐从承接业务。被告人霍启元自2006年10月至2009年11月任汇盈乐从分公司总经理，自2008年5月至2010年2月同时担任威泰乐从分公司总经理，同期被告人梁文郁担任汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司的总经理助理。期间，霍启元伙同梁文郁代表汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司送给被告人谢国荣好处费人民币310万元，又擅自套取公司资金在账外向员工发放节日费合计人民币60万元；同时霍启元又利用职务之便收受他人好处费人民币201万元。
2015年8月28日，被告人陈叶、霍启元主动到佛山市顺德区人民检察院接受调查；2015年9月13日，被告人张璐主动与佛山市顺德区人民检察院工作人员联系，告知其入境时间及入境港口，后在通过边检时被顺德港边检控制。
案发后被告人谢国荣家属代为退缴违法所得人民币132万元，被告人陈叶家属代为退缴违法所得人民币115万元，被告人张璐家属代为退缴违法所得人民币27万元，被告人霍启元家属代为退缴违法所得人民币43万元，被告人梁文郁家属代为退缴违法所得人民币5万元。
具体事实如下：
一、被告人谢国荣任广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所所长期间，在乐从供电所正账外设立“小金库”，并安排被告人陈叶负责该“小金库”资金的管理。2007年6月至11月间，陈叶分多次从“小金库”中拿出共计人民币230万元用于炒股，后谢国荣与陈叶将炒股剩余款项平分。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某的证言及指认笔录;被告人谢国荣的供述;被告人陈叶的供述及指认笔录;银行账户流水，房产查询情况。
二、2006年下半年，被告人谢国荣得知时任广东电网公司佛山顺德供电局局长陈某（另案处理）打算在佛山市顺德区乐从佛山奥园购买一套别墅，并得知广东电网公司佛山供电局准备提拔干部，为与陈某搞好关系以取得其在工作上及职务调整方面的关照，谢国荣与陈叶经商量后，从“小金库”中拿出人民币60万元以借钱给陈某买房的名义送给陈某。约半年后，谢国荣又从“小金库”中拿出人民币30万元以借钱给陈某买房的名义送给陈某。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某的证言；被告人谢国荣、陈叶的供述；商品房买卖合同，购房款收款凭证；任职文件。
三、2004年至2009年期间，被告人谢国荣收受佛山市顺德区中联机电设备工程安装有限公司（以下简称中联公司）法定代表人龙某给付的好处费人民币17万元。
原判认定上述事实的证据有：证人何某、龙某的证言，被告人谢国荣的供述。
四、2005年至2009年期间，被告人张璐收受中联公司法定代表人龙某给付的好处费人民币27.1万元、美元3000元。
原判认定上述事实的证据有：证人龙某的证言，被告人张璐的供述。
五、2007年春节，被告人霍启元收受中联公司法定代表人龙某给付的好处费人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：证人龙某的证言，被告人霍启元的供述。
六、2006年下半年，廖某（另案处理）在筹建阳江市江南安装工程有限公司顺德分公司（2009年12月变更为广东江南工程有限公司顺德分公司，以下简称江南顺德分公司）的过程中，为得到时任广东电网公司佛山顺德供电局乐从供电所所长谢国荣、营销部经理陈叶、基建物资部经理张璐以及时任佛山市顺德区汇盈电力工程有限公司乐从分公司总经理霍启元对江南顺德分公司业务上的关照和帮忙，提议谢国荣、陈叶、张璐、霍启元各“投资”人民币20万元并收取“分红”，四被告人同意并支付给廖某人民币80万元。次年，廖某以“分红”名义交给谢国荣、陈叶、张璐、霍启元各人民币20万元。2008、2009年间，谢国荣、陈叶、张璐、霍启元先后提出“退股”，廖某同意，并以“退股款”的名义交给谢国荣人民币150万元、交给张璐和霍启元各人民币200万元；约定以“退股款”的名义给陈叶人民币200万元，其中100万元于2010年9月21日以佛山市豪达发展有限公司支付的108.995023万元工程款抵扣，85万元于2011年5月以一辆价值82.3871万元的大众途锐小汽车抵扣，15万元以现金方式支付。
原判认定上述事实的证据有：证人廖某、吴某的证言及指认笔录；被告人谢国荣、霍启元的供述；被告人陈叶、张璐的供述及指认笔录；机动车买卖、转移登记等书证；企业机读档案（变更）登记资料，设立申请资料等；收据，合伙股东出资权利协议书。
七、2009年底，被告人霍启元伙同被告人梁文郁代表佛山市顺德区汇盈电力工程有限公司乐从分公司、佛山市顺德区威泰电力工程有限公司乐从分公司以“超利奖”的名义送给被告人谢国荣好处费人民币310万元。被告人谢国荣收到上述款项后，将其中部分款项借给廖某等人使用并收取利息。
原判认定上述事实的证据有：证人廖某的证言及指认笔录；证人杨某的证言；被告人谢国荣、霍启元的供述；被告人梁文郁的供述及指认笔录；银行账户流水；《汇源通企业管理有限公司经营激励制度》，《关于佛山供电局职工持股企业“广东汇源通集团有限公司”的情况汇告》。
八、2007年至2009年间，被告人霍启元伙同被告人梁文郁擅自套取佛山市顺德区汇盈电力工程有限公司乐从分公司、佛山市顺德区威泰电力工程有限公司乐从分公司资金，在账外向员工以“节日费”等名义共计发放人民币60万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人霍启元、梁文郁的供述；证人邓某、左某、郭某、杨某的证言。
原判认定上述事实的综合证据有：证人霍某、姜某、李某、蔡某、梅某的证言；抓获经过；佛山市顺德区人民检察院反贪污贿赂渎职侵权局出具的说明；佛山市高明区看守所情况说明；中共佛山市顺德区纪律检查委员会情况说明；搜查笔录，缴获经过，扣押、处理物品清单，调取证据通知书及清单；中国工商银行汇款凭证、顺德农商银行支票账户存入凭条、顺德农商银行进账单；简历及任命文件；企业机读档案登记资料、营业执照、设立登记资料、电力工业局文件等；关于佛山顺德供电分公司组织机构设置的批复，关于印发《广电集团有限公司佛山顺德供电分公司机构改革实施方案》的通知，关于乐从供电所机构设置、岗位设置、工资分配方案的批复，关于印发佛山供电局组织机构设置及部门职责的通知等文件；企业机读档案（变更）登记资料、公司设立申请资料等；明细账、分红明细表、记账凭证等；借调协议；户籍证明。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人谢国荣作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，并应数罪并罚；被告人陈叶作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，并应数罪并罚；被告人张璐作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人霍启元作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又利用职务之便，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，再又代表单位为谋取不正当利益向国有公司、企业工作人员行贿，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和单位行贿罪，并应数罪并罚；被告人梁文郁作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又代表单位为谋取不正当利益向国有公司、企业工作人员行贿，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、单位行贿罪，并应数罪并罚。
被告人谢国荣能如实供述基本犯罪事实，依法对贪污罪及受贿167万元部分可以从轻处罚。被告人陈叶主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚；同时有揭发他人犯罪行为，属立功，依法予以从轻处罚。被告人张璐主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人霍启元主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人梁文郁归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在被告人谢国荣、陈叶共同贪污290万元的犯罪中，谢国荣是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；陈叶起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人梁文郁在共同职务侵占犯罪中所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人谢国荣、陈叶、张璐积极退缴部分违法所得，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。鉴于案发后被告人霍启元、梁文郁均退缴部分违法所得，对其可酌情从轻处罚。
被告人谢国荣、陈叶、张璐、霍启元退缴的违法所得，依法予以没收，上缴国库；对尚未足额退缴的违法所得，应当继续追缴。廖某退缴的向谢国荣所借赃款，依法予以没收，上缴国库。被告人梁文郁退缴的违法所得，依法发还佛山市顺德区威泰电力工程有限公司乐从分公司。冻结的肖某银行账户其中的10万元，属被告人梁文郁的合法财产，应予返还；余款74.927039万元是谢国荣犯罪所得收益，依法予以没收，上缴国库。
综上，根据五被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）、（三）项及第二款和第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条的规定，作出如下判决：
一、被告人谢国荣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百四十万元；
二、被告人陈叶犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币九十万元；
三、被告人张璐犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；
四、被告人霍启元犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十万元；
五、被告人梁文郁犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；
六、对被告人谢国荣、陈叶、张璐、霍启元退缴至佛山市顺德区人民检察院的违法所得共计人民币81万元，以及退缴至广东省佛山市顺德区人民法院的违法所得共计人民币236万元依法予以没收，分别由暂扣单位上缴国库；对被告人谢国荣、陈叶、张璐尚未足额退缴的违法所得，应当继续追缴；
七、对廖某退缴至广东省佛山市顺德区人民法院的人民币200万元，依法予以没收，由广东省佛山市顺德区人民法院上缴国库；
八、对被告人梁文郁退缴至广东省佛山市顺德区人民法院的违法所得人民币5万元，依法发还佛山市顺德区威泰电力工程有限公司乐从分公司；
九、对冻结的肖某中国农业银行账户62×××19其中的人民币10万元，属被告人梁文郁的合法财产，依法发还梁文郁；余款人民币74.927039万元是被告人谢国荣犯罪所得收益，依法予以没收，上缴国库。
宣判后,原审被告人谢国荣提出如下上诉意见：1.对于310万元“超利奖”，其并没有贪污的故意，只是想待顺德区汇能电力安装工程有限公司清盘时再拿出来分给职工，并且钱也一直在梁文郁处保管，后借给廖某等人收取利息以保值增值；2.其有真实出资20万元到廖某的公司，因而收取的170万元是投资分红，不属受贿；3.从小金库中拿给陈某的90万元不是行贿，是借给陈某的购房款。
上诉人谢国荣的辩护人提出如下辩护意见：1.谢国荣等四人入股廖某负责的江南顺德分公司时有真实出资，因而收受廖某的170万元是退股款，不构成受贿；2.对于原判认定谢国荣受贿310万元有异议。谢国荣无占有该310万元的主观故意,也无利用职务便利侵占该310万元的行为；3.对原判认定谢国荣与陈叶共同贪污及行贿90万元有异议，谢国荣是从小金库中拿出90万元以供电所名义借给陈某购房，不是行贿；4.谢国荣与陈叶共同贪污小金库230万元，这一事实是谢国荣主动供述的，有自首情节；5.即使谢国荣借款90万元给陈某的行为构成犯罪，该事实虽然陈叶先于谢国荣供出,但该事实是谢国荣在司法机关未完全掌握的情况下独立供述出来，应认定为自首；6.原判量刑过重,建议酌情从轻处罚。
原审被告人陈叶提出如下上诉意见：1.其有实际出资，不构成收受干股型受贿；2.原判认定其与谢国荣共同贪污60万元用于行贿证据不足；3.其有自首、立功等多个法定量刑情节，原判量刑畸重。
上诉人陈叶的辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定陈叶与谢国荣共同贪污60万元用于行贿证据不足；2.陈叶分得的退股款并非完全是权钱交易；3.原判对陈叶量刑畸重。
原审被告人张璐及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.张璐有真实出资20万元到廖某的江南公司，因而收取的220万元是投资分红，不属受贿；2.原判对张璐量刑过重。
原审被告人霍启元提出如下上诉意见：1.其有真实出资20万元到廖某的江南公司，因而收取的220万元是投资分红，不属受贿；2.310万元是给供电所的，不是给谢国荣的，不是向谢国荣个人行贿；3.公诉机关未起诉单位行贿罪，原判在未追究行贿其任职单位刑责的情况下，径行判处其构成该罪，剥夺了其辩护权，程序违法；4.汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司没有谋取不当利益，不构成单位行贿罪；5.原判对其量刑过重。
上诉人霍启元的辩护人提出如下辩护意见：1.霍启元有真实出资到廖某的公司，收到的220万元是投资回报，不构成非国家工作人员受贿；2.一审在判决前未经听取控辩双方的意见而径行改变指控的罪名，未能保障上诉人、辩护人充分行使辩护权，程序违法；3.套取的60万元，都是作为公司领导成员的梁文郁经手套取的，且梁文郁分得18万元，而霍启元不懂财务，故梁文郁所起的作用大于霍启元。原判对霍启元的职务侵占罪量刑过重，请求二审法院从轻判处。
原审被告人梁文郁提出如下上诉意见：其系听从霍启元的吩咐做事，在两宗共同犯罪过程中起次要作用，属从犯。
上诉人梁文郁的辩护人提出如下辩护意见：1.梁文郁在单位行贿罪过程中起次要作用，属从犯；2.霍启元、梁文郁套取任职公司款项发放节日福利，及作为公司一份子领取节日福利，不构成犯罪。
检察员发表如下出庭意见：1.原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审法院认定的八单犯罪事实，有各上诉人稳定一致的供述与辩解证实，且能与相关的证人证言相互印证，并有相关的书证予以佐证，应当予以认定。2.一审法院认定各上诉人触犯的罪名，部分定性不准确。（1）关于第二单犯罪事实的定性。谢国荣、陈叶贪污乐从供电所的款项，行贿陈某90万元、60万元的事实，不宜认定是牵连犯，而应依法数罪并罚。原判认定是牵连犯而从一重罪处理不当。（2）关于第六单事实。谢国荣、陈叶、张璐和霍启元虽然实际出资，但其利润分成也应认定为是受贿罪，且是共同犯罪。一审法院认定霍启元构成非国家工作人员受贿罪，定性不准确，导致判处有期徒刑五年的量刑失当。3.一审法院的量刑基本妥当，部分不妥当之处基于“上诉不加刑”，也应予以维持。陈叶的量刑与张璐不均衡，可做适当调整。梁文郁在共同犯罪内部，其地位要低于霍启元，量刑可适当区分。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢国荣犯贪污罪、受贿罪，上诉人陈叶犯贪污罪、受贿罪，上诉人张璐犯受贿罪，上诉人霍启元犯单位行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，上诉人梁文郁犯单位行贿罪、职务侵占罪的事实清楚，本院予以确认。
本院认定上述事实的证据除经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据外，还有下列由出庭检察员或辩护人提交，并经二审庭审举证、质证，予以确认的证据予以证实：
1.佛山市顺德区地方税务局出具的发票数据表格。主要内容：阳江市江南安装工程有限公司顺德分公司（后更名为广东江南工程有限公司顺德分公司）、佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司2006年至2010年乐从镇、陈村镇经营情况及从汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司承包的工程量。
2.委托投资持股协议。主要内容：佛山市汇科达投资管理公司、佛山市汇信达投资管理公司委托霍启元等7名自然人担任汇盈公司、威泰公司的名义股东。名义股东不是股权实际所有人，名义股东对股权不享有任何收益权和处置权。
3.证人廖某在二审期间所作的证言。主要内容：2006年年底左右，我成立阳江市江南安装工程有限公司顺德分公司，后更名为广东江南工程有限公司顺德分公司。2008年，我成立佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司经营至今。这三个公司其实是一家公司，主营电力安装工程。公司人员、场地和设备等都是由我组织招聘、租赁以及购买而来的。公司从成立以来，一直是我占股40%，谢国荣、陈叶、张璐和霍启元四人分别占15%的股份，公司日常经营由我独自经营管理，谢国荣、陈叶、张璐、霍启元负责打点乐从供电所的关系，让公司承接更多乐从的业务，但其四人并没有实际参与公司经营。
在当时的垄断环境下，用户工程基本上都是先由供电系统的三产公司承接，然后再分包给江南顺德分公司来做，所以绝大部分的用户工程收入都是计入正账。
一项工程的成本一般包括人工费、税金、管理费和固定费用这四项。人工一般占合同总金额55%左右，税金一般占合同总额13%左右，管理费用和固定费用这两项一般占合同总金额的8%左右，也即是一项工程的利润一般占工程总金额24%左右。
廖某签认了其2007年1月9日存款80万元的银行存取款凭条，银行账户流水，机动车买卖、转移登记证书，电气安装工程合同、付款凭证等。
4.证人严某（江南顺德分公司员工）的证言。主要内容：江南顺德分公司的收入只有工程收入这一方面来源，主要是做乐从和陈村镇的工程，剩下的就是只有容桂街道的工程，但容桂街道的工程量一年只有几十万。公司成立至2010年间，乐从每年工程总量应该是1000多万元，陈村镇差不多，但比乐从会稍少一些。在扣减人工、税金等费用外，江南顺德分公司的工程纯利润应该不超30%。我记得2007年至2010年期间，公司一般年底剩下300万元左右，最多一年不超400万元，这个数额是包括了正账和私账的钱。
5.证人张某的证言。主要内容：我在2006年10月任汇源通公司财务部主任，2011年任财务总监，在2013年10月，我不再担任财务总监，改任董事，但分管财务。2016年10月至今，我任汇源通集团监事会主席兼纪委书记。
在2006年，佛山电力系统的职工持股企业进行整合，佛山供电局职工和职工持股企业部分职工合共大概六千人，出资设立佛山市汇科达投资管理公司、佛山市汇信达投资管理公司、佛山市汇源通企业管理有限公司，三个公司是一起成立的，前面两个公司是投资公司，汇源通公司则是一个企业管理公司，是经过前面两个公司的委托管理下属的三产公司。
佛山市汇科达投资管理公司、佛山市汇信达投资管理公司又委托自然人，如霍启元等人，作为名义股东持有下属三产公司的股份，如汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司等。但实际上他们只是佛山市汇科达投资管理公司、佛山市汇信达管理公司里面六千人持股员工的一员。名义股东的权力义务规定在《委托投资持股协议》上。
汇源通公司是受佛山市汇科达投资管理公司、佛山市汇信达投资管理公司的，作为管理下属三产公司的公司，所以汇源通公司具有下发管理文件的权限，包括财务制度。
超利奖实际上就是超额完成利润指标的绩效奖，就是完成汇源通公司设定的利润指标后，超出的利润可以按照30%左右的比例具体发放给员工。打个比方，公司设定一年800万的利润指标，最终完成1000万元的利润业绩，就可以在超出200万元部分中拿出30%的比例，即60万元来分发给公司正副职管理者和员工。
霍启元可以按照汇源通集团的经营激励制度进行绩效分发，一般来说，符合制度的绩效分发需要上报总部备案审核。霍启元在账外分发的绩效奖，在我担任财务部主任、财务部总监以及分管财务部期间，是没有上报给财务部的。
6.证人左某的证言。主要内容：我以前在汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司担任工程施工监管工作。汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司都是乐从供电所的三产公司，负责承接乐从电力工程的总承包。在2007-2009年期间，因汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司自身人力无法完成全部电力承包工程，90%的承包项目都是汇源通公司抽取20%多的利润（管理费）后分包出去，且汇源通公司还有派人监督施工，以保证工程质量。江南顺德分公司分包了其中一部分工程。
左某签认了《汇盈、威泰公司07-09分包施工工程量》、工程派工单。
7.汇盈乐从分公司专项审计报告、威泰乐从分公司专项审计报告。主要内容：霍启元任职总经理期间汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司经营状况。
本院对各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见和检察员出庭意见，综合评析如下：
1.关于谢国荣、陈叶贪污公款用于行贿是否应当数罪并罚。经查，谢国荣、陈叶基于行贿目的套取公款90万元、60万元，贪污行为与行贿行为之间存在手段与目的牵连关系，应从一重罪论处。
2.关于谢国荣贪污罪是否认定自首。经查，谢国荣归案后隐瞒从小金库中贪污款项，用于向陈某行贿的事实。后又在办案机关已经掌握该部分犯罪事实的情况下，辩称该款项是乐从供电所借给陈某的借款，未如实供述自己的犯罪事实。该情形依法不能认定为自首。
3.关于霍启元、梁文郁从汇盈乐从分公司和威泰乐从分公司套取工程款310万元，后以“超利奖”名义给予谢国荣的行为性质。经查，首先,在谢国荣、霍启元即将调离原岗位的情况下，霍启元、梁文郁从汇盈乐从分公司和威泰乐从分公司套取工程款310万元，再由梁文郁拿给谢国荣个人，且该费用并未纳入乐从供电所的管理，从客观行为足以认定该310万是送给谢国荣个人，谢国荣构成受贿罪。其次，霍启元、梁文郁经商议后违反规定以“超利奖”名义支付费用给谢国荣，用以感谢谢国荣在任职期间对汇盈乐从分公司、威泰乐从分公司的业务支持和配合，是单位行贿行为，霍启元、梁文郁作为直接负责的主管人员和直接责任人员，依法应承担相应的刑事责任。
4.关于谢国荣、陈叶、张璐、霍启元收取廖某支付的“分红”及“退股款”的性质。经查，廖某的证言证实，廖某将其经营的江南顺德分公司部分股权分给谢国荣、陈叶、张璐、霍启元四人，目的是为了与上述四人搞好关系，方便承接乐从的电力安装业务。该事实还有谢国荣、陈叶、张璐、霍启元四人的供述予以印证，足以认定。谢国荣、陈叶、张璐、霍启元四人各“出资”20万元，不参与企业经营管理，且没有进行股权登记，短期内即收回全部投资本金。该“投资”不承担经营风险，区别于商业投资。而且四上诉人“退股”的原因，是四上诉人将要调离原工作岗位，不能保证将乐从的电力安装工程继续给廖某的江南顺德分公司承接。综上，四上诉人利用职权为江南顺德分公司谋取利益，借投资之名行受贿之实，体现了权钱交易的本质，依法应当认定为受贿行为。
5.关于霍启元、梁文郁套取公司资金60万元的定性。经查，霍启元、梁文郁采取账外虚增成本、虚增工程量，套取公司资金60万元并占有，是职务侵占行为。至于霍启元、梁文郁将侵占的资金用于节日福利的发放，并不影响其行为性质的认定，仅可作为量刑因素予以考量。
6.关于梁文郁是否认定从犯。经查，梁文郁在涉案的两单犯罪事实中，担任总经理助理，且兼负责管理小金库。其直接参与向谢国荣行贿；其参与分取的款项中，收取的节日款项所占比例也较高。故梁文郁在共同犯罪过程中其主要作用，不是从犯。
7.关于一审在判决前未经听取控辩双方的意见而径行改变指控的罪名的问题。根据有关司法解释的规定，人民法院审理认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的，应当在判决前听取控辩双方的意见，保障当事人辩护权的行使。一审法院径行改变罪名，确有程序瑕疵，但鉴于一审法院已就案件事实进行了审理,将重罪名改变为轻罪名,尚不足以影响公正审判；且本案二审期间,上诉人、辩护人就本案事实、定罪、量刑问题均充分发表了相关意见，本院对原判认定的单位行贿罪罪名予以维持。
本院认为，上诉人谢国荣作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，并应数罪并罚；上诉人陈叶作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，并应数罪并罚；上诉人张璐作为国有公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人霍启元作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又利用职务之便，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，再又代表单位为谋取不正当利益向国有公司、企业工作人员行贿，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和单位行贿罪，并应数罪并罚；上诉人梁文郁作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又代表单位为谋取不正当利益向国有公司、企业工作人员行贿，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、单位行贿罪，并应数罪并罚。
上诉人谢国荣能如实供述基本犯罪事实，依法对贪污罪及受贿167万元部分可以从轻处罚。上诉人陈叶主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚；同时有揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法予以从轻处罚。上诉人张璐主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人霍启元主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人梁文郁归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在上诉人谢国荣、陈叶共同贪污290万元的犯罪中，谢国荣是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；陈叶起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人谢国荣、陈叶、张璐积极退缴部分违法所得，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。鉴于案发后上诉人霍启元、梁文郁均退缴部分违法所得，对其可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人谢国荣、陈叶、张璐、霍启元、梁文郁犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内作出的量刑适当。上诉人谢国荣、陈叶、张璐、霍启元、梁文郁及其各自辩护人所提原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉、辩护意见，均理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡大宇
审判员 黄志庆
审判员 彭世宇
二〇一八年二月二十八日
书记员 李泽蔚