福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第190号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何美芳，女，汉族，1990年9月3日出生于江西省贵溪市，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人陈文华，男，汉族，1979年1月3日出生于江西省抚州市，初中文化，无业。2012年6月27日因犯贩卖毒品罪被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑八个月，同年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈锋、侯实习，福建闽天律师事务所律师。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人陈文华、何美芳犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月5日作出（2014）泉刑初字第10号刑事判决。宣判后，在法定期限内，被告人何美芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派辩护人为被告人陈文华提供辩护，经阅卷，审阅上诉状，审讯被告人，听取辩护人之辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月20日晚22时许，被告人陈文华接到黄某欲购冰毒的电话后，告知黄某与被告人何美芳联系，并授意何美芳向黄某收取毒资。随后，何美芳在泉州市区宝洲路东南医院门诊楼大门口路边以人民币1000元（币种，下同）的价格卖给黄某4.83克冰毒。尔后，民警分别将何美芳、陈文华抓获，并分别查扣到冰毒、麻古及用于联系贩毒的手机等物。经鉴定，扣押的冰毒共计501.88克，甲基苯丙胺含量在68.4%-79.8%；扣押的麻古共计137.67克，甲基苯丙胺含量在2.9%-15.3%。
原判认定上述事实，有证人证言，称重统计说明材料、通话记录材料、短信记录照片、常住人口信息材料、工作说明材料等书证，司法鉴定检验报告书、现场检测报告书等鉴定意见，提取笔录，扣押、发还、处理物品清单，被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈文华、何美芳的行为均已构成贩卖毒品罪，且均属贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，被告人陈文华是主犯，被告人何美芳受被告人陈文华指使实施犯罪，起次要作用，是从犯，可对其减轻处罚。依法作出判决：一、被告人陈文华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人何美芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。三、扣押于公安机关的作案工具手机2部予以没收，上缴国库。
上诉人何美芳的上诉理由：其主观不明知所携带包内被查扣到的陈文华所交的一大包物品是毒品，且系从犯，应给予较大幅度减轻处罚。
原审被告人陈文华的辩护人提出：陈文华实际贩卖的4.83克毒品是警方引诱所致，其余查扣到的634.72克毒品属非法持有，即使全部认定为贩卖数量，该634.72克毒品亦应认定贩卖未遂，原判量刑过重。
经审理查明：2013年5月20日晚22时许，原审被告人陈文华接到黄某打来电话称要购买5克冰毒，即告知黄某与上诉人何美芳联系，并授意何美芳收取毒资1000元。经电话约定，何美芳在泉州市区宝洲路东南医院门诊楼大门口路边，将4.83克的冰毒以1000元的价格卖给黄某。交易完成后，民警即将何美芳抓获，从其随身携带的包中当场查获2包陈文华所有的麻古，共计110.56克，以及用于联系贩毒的手机1部。随后，民警在泉州市区宝洲路东海大酒店门口路边将陈文华抓获，从其身上查获6包冰毒，共计4.3克，1包麻古，重计0.58克，并从其身边的轿车内查获82包冰毒，共计492.75克，6包麻古，共计26.53克，以及用于联系贩毒的手机1部。经鉴定，上述扣押的冰毒合计501.88克，甲基苯丙胺含量在68.4%-79.8%之间；扣押的麻古合计137.67克，甲基苯丙胺含量在2.9%-15.3%之间。
认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言及辨认笔录，证实其通过朋友认识“酒鬼”（陈文华）并获悉其手机号，听说他有贩毒。2013年5月20日晚21时许，其打电话给陈文华，问陈有没有5个（即5克）东西（指冰毒），陈说有，告知其打“妞妞”（何美芳）的电话。经电话联系何美芳，双方约定在泉州市区宝洲路东南医院交易。在东南医院门诊部大门前，何美芳将一包用金黄色茶叶袋包装的冰毒交给其，其将1000元交给何。因之前陈文华对其说过如果其想要冰毒会算便宜点，1克200元，所以这次其和陈文华没有再谈价格。后经称重，上述冰毒净重4.83克。经混杂辨认不同组照片，确认陈文华、何美芳即是向其贩卖毒品的“酒鬼”和“妞妞”。
2、证人程某某的证言，证实其是泉州市新星汽车租赁服务中心的负责人，车牌号为闽C-36S**轿车的车主是赵某某，赵将该车挂靠在该中心出租。2013年5月15日18时许，其将该车租给一名叫陈文华的男青年。
3、公安机关出具的提取笔录、扣押、发还、处理物品清单，证实：2013年5月20日晚22时许，公安人员分别扣押到涉案毒品、手机等物。（1）从黄某处提取到一包用金黄色茶叶袋包装的冰毒，并予以扣押。经称重，该包冰毒净重4.83克。（2）抓获何美芳时，从其手上提取到1000元，从其所背的包内提取到一大包用白色纸巾和透明胶布包着的毒品麻古、一小包用蓝色塑料袋包装的毒品麻古以及白色手机一部，并予以扣押。经称重，该大包麻古净重102.77克，小包麻古净重7.79克，合计净重为110.56克。（3）抓获陈文华时，从其口袋内提取到7包毒品，其中冰毒6包，净重4.3克，麻古1包，净重0.58克；从抓获陈文华的现场附近提取到被陈文华摔坏的手机1部；从现场陈文华驾驶的闽C-36S**黑色丰田轿车的方向盘前档内玻璃下提取到一个“天时达手机”盒子，内有冰毒9包，净重42.35克；从副驾驶座前储物箱内分别检查到一个白色“蓝博手机”盒、“OPPO”手机盒，内分别有冰毒16包，净重152.97克，冰毒28包，净重271.7克；从驾驶座右手手刹边的储物箱内，分别检查到一个红色“君子茶叶”铁盒子和一个绿色“王老吉润喉糖”铁盒子，内分别有冰毒24包，净重21.72克，麻古6包，净重26.53克和冰毒5包，净重4.01克。合计冰毒497.05克，麻古27.11克。公安人员对上述物品及轿车进行扣押，后轿车发还给汽车租赁店。
4、公安机关出具的称重统计说明材料，证实从陈文华身上及其所驾驶的车上查获的冰毒总重497.05克，麻古27.11克；从何美芳所携带包内查获麻古2包，净重110.56克；陈文华、何美芳贩卖给黄某的毒品冰毒1包，净重4.83克。
5、司法鉴定检验报告书，证实涉案被抽检的毒品均检出甲基苯丙胺，冰毒中甲基苯丙胺的含量在68.4%-79.8%之间，麻古中甲基苯丙胺的含量在2.9%-15.3%之间。
6、提取笔录、现场检测报告书，证实公安机关提取陈文华、何美芳尿液用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果均呈阳性。
7、泉州市公安局浮桥派出所出具的工作说明材料，证实2013年5月20日22时许，该所民警抓获何美芳时，从其所背的包内查获一包用白色纸巾及透明胶布包装的毒品麻古及一包用蓝色塑料袋包装的毒品麻古。查获时，何美芳所背的包内有一股很强的麻古味道。在未拆解前，该包用白色纸巾及透明胶布包装的毒品散发着很强的麻古味道，拆解后发现系用透明塑料袋包装，没有密封，再用普通的卫生纸包在外表，最后用透明胶纸在纸巾外面简单包裹。麻古的味道容易向外挥发。
8、通话记录材料，证实陈文华、何美芳、黄某的手机通话记录情况。其中，2013年5月20日，黄某先联系陈文华，后联系何美芳。
9、短信记录照片，证实何美芳手机分别与黄某手机、陈文华手机之间的短信往来情况，还证实何美芳通过短信问陈文华要拿多少克冰毒，收多少钱，陈文华回复五个和一千。
10、个体工商户营业执照复印件、租赁汽车挂靠协议、汽车租赁合同，证实陈文华驾驶的闽C36S**号轿车系其向泉州市丰泽区新星汽车租赁店租赁。
11、常住人口信息材料，证实陈文华、何美芳的基本身份情况。
12、泉州市丰泽区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、犯罪人员信息表，证实陈文华的前科情况。
13、毒品实物上缴收据材料，证实扣押在案的毒品均已经依法上缴。
14、泉州市公安局鲤城分局出具的抓获经过材料，证实陈文华、何美芳的归案过程。
15、上诉人何美芳的供述和辨认笔录，证实其和“陈哥”（陈文华）是普通朋友，其陪陈文华开房，陈文华会给其钱以及毒品吸食。2013年5月20日21时许，陈文华驾驶闽C-36S**轿车载其到泉州市丰泽区宝洲路东海酒店见朋友。在酒店房间里，其听陈文华接电话时说“我这边没有，你打电话给妞妞。”后来陈文华告诉其电话是“阿健”（黄某）打来的。随后，其接到黄某的电话问其在哪里，其说在东南医院，黄问“老板有和你说吗？”其说“哦”，并让黄某到东南医院。后来，其发短信给陈文华，问“拿多少个肉，我收多少钱”，肉是冰毒的意思，陈回短信“五个”，其问“要不要拿钱，收多少？”陈回短信：“要你问他一千”，即收1000元的意思。接着，陈文华把钱包、车钥匙放在其处，并让其到车上拿一包用茶叶袋包装的东西（里面是冰毒）给黄某，还说用金黄色包装袋的那种。随后，其到车上从手刹旁的一个红色的铁盒子旁边拿一包金黄色茶叶包，后到东南医院门诊部门口与黄某交易，黄某在出租汽车上将1000元交给其即离开。后来，其在门诊部门口被抓。警察当场从其身上扣押到毒资1000元，并从其背包内检查到2包麻古。其和陈文华没有约定贩卖毒品怎么分赃，但其没有钱以及要吸食毒品的时候会找他要，他会给。其背包里面的麻古是陈文华的，大包的用纸巾包着的麻古是几天前陈文华交给其的，另一包小包的麻古是其从陈文华车上拿的。其手机上存陈文华手机号为“陈四”的名字。经称重，其贩卖给黄某的那包冰毒净重4.83克，大包麻古净重102.77克，小包麻古净重7.79克。经混杂辨认不同组照片，确认与其一起贩卖毒品的“陈哥”是陈文华，向其购买毒品的男子是黄某，并指认贩毒地点。
16、原审被告人陈文华的供述和辨认笔录，供称其有吸食冰毒，其贩卖的毒品都向一个叫“小李”的男子购买。第一次以5000元，买40克毒品，第二次购买的毒品即在其租来的闽C36S**号轿车上被扣押到的以及在其身上查到的和“妞妞”（何美芳）卖给“阿健”（黄某）的毒品，另有部分毒品已被其和何美芳吸食。其和何美芳贩卖毒品没有讲到怎么分配利润，何没有钱以及要吸食毒品会找其要，其会给她。
2013年5月20日晚21时许，其和一个朋友及何美芳在泉州市丰泽区宝洲路东海酒店客房时，黄某打电话向其购买毒品，当时其不便离开，且毒品在车上，即告诉黄某联系何美芳。之后何美芳发信息问其“拿多少个肉，收多少钱”，其回复“五个”（即指5克），后来何美芳问其“要不要拿钱，收多少”，其回复“要你问他一千”（收1000元的意思）。之后，其从酒店客房出来时，发现车门锁住，未见何美芳，电话联系不上何。其打电话问黄某何美芳的去向，黄某说不在他那边。后来，警察将其抓获，并从其身上、车上查扣到冰毒和麻古。从何美芳的包中查扣到的两包麻古是其的，其中大包的用白色纸巾、透明胶带包着的麻古是之前一个叫“阿东”的给其的。麻古有一种很重的香味，何美芳也吸食过麻古，知道那种香味。经混杂辨认不同组照片，确认与其一起贩卖毒品的“妞妞”即何美芳、向其购买毒品的男子是黄某及指认贩毒地点。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据间能相互印证，可以作为定案依据，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人何美芳诉称主观不明知其所携带包内被查扣到的陈文华所交的大包物品是毒品的理由。经查，公安机关出具工作说明证实抓获何美芳时，检查到其所背的包内有一股很强的麻古味道，并查获两包毒品麻古，其中较大的一包用白色纸巾及透明胶布包装，在未拆解前，该包毒品散发着很强的麻古味道，没有密封，麻古的味道容易向外挥发；陈文华的供述证实何美芳吸食过麻古，知道麻古的味道；现场检测报告书、提取笔录证实何美芳有吸食毒品。综上，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人陈文华的辩护人所提4.83克系警方引诱而非法贩卖以及其余634.72克应认定非法持有或贩卖未遂的意见。经查，证人黄某因涉嫌贩卖毒品被抓后，经教育，主动表示想立功，愿意配合公安人员抓获其他贩卖毒品人员，由黄某联系陈文华购毒，后在陈文华的指使下，何美芳与黄某完成毒品交易。且公安人员在抓获陈文华时，从其身上及所驾驶车辆上查获大量毒品，可见其主观上有贩卖毒品的故意，客观上不仅实施了贩卖毒品的行为，还持有大量毒品待售，故本案不存在犯罪引诱的情形。陈文华曾因贩卖毒品被判刑，刑满释放后不从事正当职业，反而吸毒又再贩毒，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故当场查获的634.72克毒品应认定为贩毒数量。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何美芳、原审被告人陈文华明知甲基苯丙胺系毒品而共同非法贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。陈文华贩卖甲基苯丙胺639.55克，何美芳贩卖甲基苯丙胺115.39克，均属贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，陈文华是主犯，何美芳受陈文华指使实施犯罪，起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。陈文华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，又系毒品再犯，应依法惩处。鉴于本案大部分毒品被扣押，未流入社会等具体情况，可对陈文华、何美芳酌情从轻处罚。上诉人何美芳之上诉理由以及原审被告人陈文华的辩护人之辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜建州
审 判 员 何文燕
代理审判员 黄奇水
二〇一四年五月八日
书 记 员 潘建树