山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终350号
原公诉机关山西省长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙根生，男，1959年4月29日出生，长治县。2016年7月15日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，2016年8月20日经长治县人民检察院批准逮捕，2016年8月21日被长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
山西省长治县人民法院审理山西省长治县人民检察院指控被告人孙根生犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月19日作出（2017）晋0421刑初26号刑事判决，判后，原审被告人孙根生向本院提起上诉。本院组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审认定，2015年至2016年期间，被告人孙根生将购买的毒品甲卡西酮（俗称“筋”）与“石头粉”混合分装后多次零包贩卖给连某某、牛某某、杜某某、黄某某、申某某、王某、朱某某、胡某某等人。2016年7月14日，长治县公安局民警在长治县苏店镇苏店村孙根生家抓获孙根生，从其身上、家中查获疑似毒品113包及塑料袋、锡纸、电子秤等贩毒、吸毒工具。经长治县公安局称重、长治市公安司法鉴定中心检验：查获的毒品中检出甲卡西酮及咖啡因混合成分的共计56.16克，剩余12.62克可疑物品中未检出毒品成分。抓获被告人孙根生当日，民警在孙根生家附近分别抓获了准备去孙根生家购买毒品或已购得毒品的杜某某、连某某、王某、朱某某、申某某、蒋某、黄某某、胡某某、祁某某，并从其中五人身上查获在孙根生处购买的毒品11包。经长治县公安局称重、长治市公安司法鉴定中心检验：杜某某购买的一包重0.48克、连某某购买的四包共计1.63克、王某购买的一包重0.46克、朱某某购买的四包共计12克、胡某某购买的一包重0.42克，以上11包毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，被告人孙根生向多人多次贩卖甲卡西酮与咖啡因混合成分的毒品共计71.15克。
认定以上事实的证据有：
1、长治县公安局受案登记表、立案决定书。证明：2016年7月15日长治县公安局决定对孙根生涉嫌贩卖毒品案立案侦查；
2、户籍证明。被告人孙根生的身份信息；
3、长治县公安局拘留证、逮捕证，长治县人民检察院批准逮捕决定书。证明：被告人孙根生被采取强制措施的情况；
4、长治县公安局现场检测报告书。证明：被告人孙根生吸食毒品；
5、长治县公安局检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：2016年7月14日，长治县公安局民警在长治县苏店镇苏店村孙根生住宅的巷口将孙根生抓获，从孙根生身上、在孙根生住宅厨房菜篮中、在大门门口的工具箱内查获疑似毒品情况及吸毒、贩毒工具情况，并依法对以上查获的物品进行了扣押；
6、物证。电子秤1台、塑料袋25包、塑料袋5个、锡纸1卷、记账本1本、塑料柄1个；
7、孙根生涉毒案称重记录、毒品编号照片及毒品重量明细。证明：在孙根生身上及家中查获的疑似毒品称重情况；
8、长治县公安局巡警大队2017年4月6日情况说明。证明：经对当时参与抓捕及搜查的民警了解，在孙根生家大门口工具箱中查获的毒品系工作人员在搜查中发现，孙根生并未主动交代；
9、长治县公安局巡警大队出具的犯罪嫌疑人孙根生涉毒一案中查获毒品鉴定取样笔录。证明：2016年7月18日，侦查人员携带自犯罪嫌疑人孙根生处查获的113包疑似毒品到长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分鉴定，根据查获地点的不同，鉴定人员对各处查获的疑似毒品进行编号情况；
10、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0411号检验报告、长治县公安局鉴定意见通知书。证明：在孙根生处查获的疑似毒品的鉴定情况；
11、长治县公安局巡警大队2017年4月6日情况说明。证明：2017年4月6日，民警携带孙根生身上、菜篮塑料盒、大门工具箱等三组疑似毒品至长治市公安司法鉴定中心进行补充鉴定。该鉴定中心工作人员仔细对三组疑似毒品进行初检及分析鉴定报告，认定所抽取的样品鉴定结果可以对剩余疑似毒品成分具有代表性，无需做补充鉴定。
12、长治县公安局巡警大队抓获记录、情况说明及证据保全清单。证明：2016年7月14日，长治县公安局民警接报，孙根生有贩卖毒品嫌疑，遂组织侦查人员在其家外蹲点，陆续抓获了在孙根生处购买毒品的王某、连某某、杜某某、朱某某、黄某某、胡某某，并对查获的疑似毒品依法扣押。申某某、蒋某、祁某某尚未进入孙根生家时被抓获；
13、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2016]0679号检验报告。证明：在王某、连某某、杜某某、朱某某、胡某某、黄某某处查获的13包疑似毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；
14、长治县公安局行政处罚决定书。证明:2016年7月15日，蒋某、黄某某、连某某、牛某某、杜某某、胡某某、朱某某、王某、申某某因吸食毒品，分别被行政拘留十五日；
15、证人蒋某证言。证明：2016年7月14日18时许，其在苏店村物流园区自己的车上吸食了毒品“筋”，毒品是从哥哥黄艳斐（黄某某）处要的，其对尿液经甲基安非他明检测呈阳性无异议；
16、证人黄某某证言。证明其吸食毒品情况；
17、黄某某辨认笔录及被辨认人照片。证明：2016年12月13日，黄某某从十张不同男性照片中辨认出孙根生是贩卖给其毒品的人；
18、证人连某某证言。证明：其吸食的毒品“筋’是从邻居根生手里买的，共买过三次,第一次是2016年6月中旬在孙根生家用100元买了三包；第二次是2016年7月6日在孙根生家用100元买了四包；2016年7月14日在孙根生家用100元买了4包毒品后返回家时被民警抓获，购买的毒品已被民警扣押；
19、证人牛某某证言。证明：其吸食的毒品“筋”是从同村“根生”家买的，2016年6月29日中午，其在孙根生家用100元购买了两包；2016年7月14日15时许，其到孙根生家用20元购买了一包毒品，在回家的路上被民警抓获。其每次在孙根生处购买的毒品都是白色小塑料袋包装；
20、证人杜某某证言。证明：其吸食的毒品“筋”是从同村孙根生家购买的，共购买了五次，2016年3月18日中午用60元购买了一包；2016年4月用50元购买了一包；2016年6月分别用50元购买了两次；2016年7月14日，其用30元购买了一包，还没吸食就被民警抓获了；
21、杜某某辨认笔录及被辨认人照片。证明：2016年12月13日，杜某某从十张不同男性照片中辨认出孙根生是贩卖给其毒品的人；
22、证人胡某某证言。证明：其从孙根生处购买毒品情况；
23、胡某某辨认笔录及被辨认人照片。证明：2016年12月13日，胡某某从十张不同男性照片中辨认出孙根生是贩卖给其毒品的人。
24、证人朱某某证言。证明：2016年7月14日16时许，其开车到亲家孙根生家，在他家里吸了几口“筋”，走的时候跟孙根生要了一个大袋子和三个小袋子的“筋”，其觉得不好意思，就扔下二百元，刚走到胡同口就被警察抓住了；
25、证人王某证言。证明：其购买毒品及被抓获的情况；
26、证人申某某证言。证明：其吸食的毒品是从本村孙根生处购买的，2016年6月中旬以50元的价格购买了约0.2克，2016年7月7日以50元的价格购买了约0.2克；
27、申某某辨认笔录及被辨认人照片。证明：2016年12月13日，申某某从十张不同男性照片中辨认出孙根生是贩卖给其毒品的人；
28、证人祁某某证言。证明：2016年7月14日18时30分许，其与申某某一起去本村孙根生家买毒品“筋”时，申某某进入了孙根生家，其在门口等着，后其被民警抓获。
29、被告人孙根生供述。证明：其购买毒品的来源、贩卖情况；
30、长治县公安局巡警大队2017年4月6日情况说明。证明：2017年7月15日，长治县公安局巡警大队在办理孙根生贩卖毒品一案中，因当时涉案人员较多，互相分工，参与编号、称重的工作人员与询问人员不是同一组，造成相互之间沟通不畅，故在询问笔录中存在漏洞。询问结束后，民警将询问视频上传至办案图侦系统，因该系统正在维护中，无法下载。
一审认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。被告人孙根生明知是毒品，而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。长治县人民检察院指控被告人孙根生犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；”的规定，本案被告人孙根生多次向多人贩卖毒品甲卡西酮共计71.15克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人孙根生认罪，可酌情从轻处罚。被告人孙根生辩称“在其家中查获的账本中记录的内容与本案无关”。本案被告人孙根生2016年7月16日供述与记账本相互印证，可以证明查获的记账本与本案存在关联性，记账本可以佐证被告人孙根生贩卖毒品的事实，因此以上辩护意见与事实不符，不予采信。被告人孙根生辩称“公安机关的称重记录中没有写明每包毒品的重量和包装的重量”及被告人孙根生辩护人提出的辩护意见“本案称重过程中，没有被告人的指认记录，也无记录证明称重时减去了包装的重量”。本案中侦查机关的称重记录、毒品重量清单和毒品分组照片可以证明称重时被告人孙根生在现场，称重结论是每包毒品的净重，且被告人孙根生签字确认，故以上辩护意见与事实不符，不予认定。被告人孙根生辩护人提出的辩护意见“本案中毒品大量掺假，应当对毒品含量进行鉴定”。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故对以上辩护意见不予采信。被告人孙根生辩护人提出的辩护意见“被告人孙根生主动交代85包毒品的存放位置，具有自首情节”。本案侦查机关证明被告人孙根生并未主动交代85包毒品的存放位置，故不符合自首的条件，对该辩护意见不予采信。
据此，根据被告人孙根生犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人孙根生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金一万元人民币（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年7月15日起至2024年10月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）；二、被查获的毒品及电子秤一台、塑料袋、锡纸一卷、记账本一本、塑料柄一个，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理。
原审被告人孙根生的上诉理由及请求：1、一审认定事实错误。查获的85包毒品应认定为自首；2、一审对涉案毒品没有按纯度计算属适用法律错误。请求二审予以改判，减轻对上诉人处罚。
本院查明上诉人孙根生犯贩卖毒品罪的事实同原一审认定相同。另查明，上诉人孙根生自2015年4月份购买毒品后，开始自己吸食，后于同年9月份开始向他人贩卖。认定以上事实的证据有在案并经一审出示、质证、认证的长治县公安局检查笔录、扣押清单、称重记录、长治市公安司法鉴定中心检验报告、物证、证人蒋某、黄某某、连某某、牛某某、杜某某、胡某某、朱某某、王某、申某某、祁某某等的证言及辨认笔录、上诉人孙根生的供述予以证实，本院经核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人孙根生称其在被抓获时供认在家中的工具箱中另有毒品，后侦查人员在工具箱中查获了85包疑似毒品，经鉴定，含有甲卡西酮及咖啡因成分，其认为该节应作为自首。经查，在一审庭审时，上诉人孙根生确曾供述以上情节，但经长治县公安局重新核实，并于2017年4月6日作出情况说明：在孙根生家中工具箱中查获的毒品系工作人员在搜查中发现，孙根生并未主动交代。故上诉人孙根生的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人孙根生称一审对涉案毒品没有按纯度计算属适用法律错误的上诉理由，本院认为，按照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款：毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、持有毒品的数量计算，不以纯度折算的规定，一审认定上诉人孙根生贩卖毒品数量正确，该上诉理由本院不予采信。原一审对上诉人孙根生是以贩养吸情节未予考虑不妥，可酌情对其予以从轻处罚；在量刑起点计算时有误，应予纠正。综合考虑该犯罪情节、社会危害程度，对其量刑幅度予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治县人民法院（2017）晋0421刑初26号刑事判决第一项（即被告人孙根生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金一万元人民币）；
二、维持山西省长治县人民法院（2017）晋0421刑初26号刑事判决第二项（即被查获的毒品及电子秤一台、塑料袋、锡纸一卷、记账本一本、塑料柄一个，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理）；
三、上诉人孙根生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2024年2月14日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 王旭辉
二〇一七年八月二十三日
书记员 王慧亮