贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第302号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）谭万琼，女，1963年6月27日出生，汉族，无业。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）何艳玲，女，1975年8月1日出生，汉族。
二上诉人共同委托代理人肖维波，贵州致正律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）贵阳天翔建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市遵义路105号万象国际A-16-7-246号。
法定代表人康有林，该公司经理。
委托代理人吴永阁，贵州铁汉律师事务所律师。
上诉人谭万琼、何艳玲与上诉人贵阳天翔建筑�务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院2013年11月28日作出（2013）南民初字第2342号民事判决，上诉人谭万琼、何艳玲、贵阳天翔建筑劳务有限公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中经批准，本案审理期限依法延长90日。本案现已审理终结。
原判查明，本诉两原告系合伙关系，本诉被告贵阳天翔建筑劳务有限公司（以下简称天翔公司）系依法成立具有建设施工、劳务等资质的企业。2012年4月12日天翔公司与案外人谢克兴签订贵阳花果园工程项目彭家湾、五里冲平基土石方工程施工承包协议，协议约定该工程不许乙方（天翔公司）转包或分包。同月23日天翔公司与本诉原告何艳玲签订《贵阳花果园工程项目平基部分土石方工程施工合作协议》，约定天翔公司将贵阳花�园工程项目彭家湾、五里冲部分土石方工程承包给乙方（本诉原告）施工；乙方须交纳倒土费410000元，此倒土场倒土费每车次40元，甲方（天翔公司）确保乙方施工工程量达到200万立方米，如达不到，甲方承担倒土费410000元的一半，如乙方未能达到每天300车的方量，甲方不承担倒土费的一半；乙方须向甲方（天翔公司）交纳210000元履约保证金，如乙方不能保证甲方要求的施工工程量300车，甲方不予退还保证金；乙方签订合同三日内必须进场正常施工，十日内保证有3000000元周转资金，乙方不能正常施工，甲方有权请乙方出场并不予退还保证金。双方还对其他权利义务进行约定。合同签订后本诉原告即支付本诉被告200000元，转款凭据上填写为定金。后该工程本诉原告未进场施工，2013年7月本诉原告诉至法院，请求：1、天翔公司返还工程保证金200000元；2、天翔公司按银�同期贷款基准利率标准赔偿原告上述款项2012年4月23日起至付清之日止的损失；3、本案诉讼费由天翔公司承担。而本诉被告认为本诉原告未进场系自身原因，且未进场施工导致其损失，提出反诉请求：判令谭万琼、何艳玲赔偿天翔公司210000元经济损失并承担反诉费。
审理中，本诉原告表示其未进场施工的原因系天翔公司实际提供的倒土场位置与条件和约定不一致，导致工程运输成本增大所致。为此本诉原告提交倒土场照片，其证人杨联坤到庭证实双方先后去过两个不同的倒土场且天翔公司未通知本诉原告进场。天翔公司对此不予认可，表示双方已经明确具体倒土场为飞坝，本诉原告未进场系其自身原因所致，为此天翔公司提交2012年4月30日至5月5日运输倒土票15张，证明本诉原告由于没有设备委托己方运输3000多方；提交其向案外人交纳410000元倒土费收据复印件以及派出所证明一份，拟证明倒土费收据与双方合同约定的倒土费金额一致，且收据上已经明确飞坝倒土场；其公司员工童文取到庭证实曾听到公司老总电话通知本诉原告进场施工，而原告表示没有车辆且资金存在问题，并表示双方在合同签订前后看过不止一处倒土场；其公司员工肖阳到庭证实由于原告未如期进场，公司临时安排挖机进场。本诉原告不认可被告通知其进场以及双方约定倒土场为飞坝倒土场。另本诉被告天翔公司称该工程己方完成3000多方后被清场。
原判认为，当事人合权益受法律保护。本案本诉被告对其收取本诉原告200000元不持异议，法院予以确认。关于该款的性质，虽然在转款凭据上填写为定金，但根据合同的约定，该款应为履约保证金。双方签订的是土石方施工合同，合同内容涉及土石方开挖及倒土运输等，承包方理应具备相应的施工资质。而本�本诉原告未有相关土石方施工及劳务资质。同时本诉被告与案外人谢克兴的合同中约定乙方（即本诉被告）不得转包或分包该工程，因而双方签订的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。”、第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。就本案而言，本诉原告有提供相关资质的义务，被告有对此进行审查的义务，现双方未有证据证实已各自履行义务，对此双方均有责任。至于双方在审理中主要争议即倒土场的确定问题，法院认为，根据双方当事人及证人的陈述，双方在合同签订前后确实有看过不止一处倒土场的事实，虽�双方在合同中关于倒土场费用的约定与本诉被告提供的其交与案外人倒土费收据金额一致，该收据上亦明确为飞坝倒土场，但由于双方在合同中关于倒土场的名称及位置没有明确约定，同时倒土场位置的远近以及倒土过程方便程度将直接影响原告的工程成本，本诉原告对此本应充分考虑，故由于双方未对倒土场未进行具体明确，导致双方产生歧义，对此本诉原、被告均有责任，同时考虑该工程本诉被告最终也并未实际施工，故工程保证金由本诉被告酌情返还原告100000元为宜。至于本诉原告所主张的利息，由于双方对工程保证金的返还时间未进行约定，且原告对合同不能履行负有一定责任，故关于利息的主张，法院不予支持。关于反诉原告请求反诉被告承担210000元损失的主张，法院认为，其仅提交其与案外人关于倒土费的收据复印件，不足以证实其实际产生的损失情况，同时本诉原告对己方责任的承担实际上也是对反诉原告损失的弥补，加之反诉原告在与反诉被告签订的合同中未对倒土场进行具体明确也负有一定责任，故其反诉请求法院不予支持。关于诉讼费用的承担，法院认为，双方纷争的引起，原被告均有责任，故各承担一半为宜。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告贵阳天翔建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内返还本诉原告谭万琼、何艳玲保证金100000元；二、驳回本诉原告谭万琼、何艳玲其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵阳天翔建筑劳务有限公司全部诉讼请求。本诉受理费4570元，反诉受理费4450元，由谭万琼、何艳玲负担4510元，贵阳天翔建筑劳务有限公司负担4510元（谭万琼、何艳玲预付4510元，贵阳�翔建筑劳务有限公司预付4450元，本诉被告在支付前述款项时一并支付本诉原告）。
一审宣判后，谭万琼、何艳玲不服该判决，提起上诉称：一、涉案无效合同未全面履行系天翔公司违背诚信，擅自改变倒土场位置所致，上诉人对此并无过错；二、原判适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》，但原判却以《民法通则》作为判决依据明显不当。原判事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人天翔公司答辩称：一、天翔公司与谭万琼、何艳玲之间是合作关系，谭万琼、何艳玲提供运输设备，天翔公司提供施工任务、管理、技术等，双方共同运输土石方。个人与公司合作运输土石方，只要公司有资质就可以，个人不需要资质，故双方签订的施工合作协议是合法有效的；二、关于保证金在施工合作协议第五条有约定，谭万琼、何�玲未在合同约定的期限内进场施工，故该保证金不予退还。
上诉人天翔公司提起上诉称：谭万琼、何艳玲未进场施工系自身原因造成，根据合同约定，谭万琼、何艳玲在签订合同三天内未进场施工，则交纳的保证金不予退还。另外谭万琼、何艳玲的违约行为导致天翔公司挖掘机闲置长达4个月，造成台班费及管理人员工资损失约300000元，以及为谭万琼、何艳玲提前交纳倒土场修路费410000元，上述损失应该由谭万琼、何艳玲承担。综上，原判事实不清，适用法律不当，恳请二审法院予以改判。
上诉人谭万琼、何艳玲答辩称：双方签订的施工合作协议是无效的合同，根据法律规定，天翔公司必须返还保证金200000元；天翔公司未对其损失部分提起反诉，因此不应支持他们的上诉请求，且从常理上看，天翔公司主张损失700000元也是不客观的。
二审审理查明的事实与原判�定的事实一致。二审中上诉人天翔公司提交租赁合同及收据各两份，证明因谭万琼、何艳玲未进场施工给其造成的损失。上诉人谭万琼、何艳玲对该证据真实性表示不予认可，租赁合同系天翔公司与案外人签订，是否真实存在不清楚，应有银行付款凭证予以佐证，不能仅凭收据就证实该笔资金已经支付，且收据上收款人的签字与租赁合同上的签字不一致；上诉人还提交410000元收据一张，该证据在一审开庭之前被盗，故未提交原件，现案件已侦破，补充提交原件。上诉人谭万琼、何艳玲对该收据真实性不予认可，认为应该有银行凭证予以佐证，而且如果是公安机关破案后找回的票据，应该由公安机关出具相关说明。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据等在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，关于合同效力问题，从双方签订的《施工合作协议》来�，明确约定了天翔公司将花果园工程项目土石方工程承包给何艳玲施工，且在协议中未谈及双方是合作关系，故上诉人天翔公司主张双方系合作关系的理由不能成立，而且天翔公司与案外人谢克兴签订的《施工合作协议》已明确约定上述工程不允许转包或分包，上诉人谭万琼、何艳玲也是没有相关施工资质的个人，原判据此认定施工合作协议无效并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，天翔公司应返还谭万琼、何艳玲保证金200000元，原判判决返还100000元不当，本院予以纠正。至于天翔公司提出的损失问题，首先410000元修路费，天翔仅提供一张个人出具的收据，而其作为法人机构，应有完整的财务系统，故该笔资金的支付应有相关付款凭证或财务账册予以佐证，从现有证据来看，无法证实该410000元已经实际支付。其次300000余元的台班费和人工工资损失，天翔公司未提交相关证据证实，本院不予采信。故对天翔公司的上诉请求，本院不予支持。
关于原审判决法律适用问题，在原审判决书本院认为部分引用了《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定的内容，且原判也认定涉案合同系无效合同，但在适用法律部分，引用成了《中华人民共和国民法通则》，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2342号民事判决第二项、第三项�
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2342号民事判决第一项为：上诉人贵阳天翔建筑劳务有限公司在本判决生效之日起五日内返还上诉人谭万琼、何艳玲保证金200000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4570元，反诉受理费4450元，共计9020元，由上诉人谭万琼、何艳玲负担1800元，由贵阳天翔建筑劳务有限公司负担7220元；二审案件受理费4570元，由上诉人贵阳天翔建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 龚国智
代理审判员 符黎音
二〇一四年五月五日
书 记 员 胡 芳