辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终344号
上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。
法定代表人：王英杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行。住所地：大连市西岗区黄河街**号。
负责人：关浩，该支行行长。
委托诉讼代理人：周传强，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连元丰粮食经贸有限公司。住所地：大连市西岗区珠海街**号*单元*层*号。
法定代表人：王家国，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。
法定代表人：刘有文，该公司经理。
委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：刘有文，男，1956年10月23日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）：唐红卫，女，1957年9月7日出生，汉族，住大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）：王家国，男，1962年5月31日生，汉族，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：初敏，女，1968年10月8日生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：宋桂兰，女，1951年6月9日生，汉族，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：程洪学，男，1948年8月20日生，汉族，住吉林省梨树县。
上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司大连黄河街广场支行（以下简称工商行）、大连元丰粮食经贸有限公司（以下简称元丰公司）、大连港湾谷物有限公司（以下简称港湾谷物）、刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学金融借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27开庭进行了询问。辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男，工商行的委托诉讼代理人周传强到庭参加询问。本案现已审理终结。
辽宁储运公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第五项，依法发回重审或依法改判驳回工商行对辽宁储运公司提出的诉讼请求或者依法将案件移送公安机关办理。2.一审、二审诉讼费用由工商行承担。事实与理由：（一）辽宁储运公司不应当承担赔偿责任。1、《商品融资质押监管协议》属无效合同。原审法院查明，工商行在委托辽宁储运公司监管质物时，其已经与元丰公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》，而没能及时审核质物是否真实在库，具有过错。同时，辽宁储运公司向原审法院提供了由元丰公司与案外人大连新港港湾国际物流有限公司（以下简称新港物流公司）共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。辽宁储运公司正是基于对《出质通知书》、《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受工商行的委托与元丰公司共同签署《商品融资质押监管协议》。由于本案属于系列性案件，原审法院其他涉及辽宁储运公司的案件均已查明，元丰公司所提供的证据无法证明其向工商行提供了质物。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》的签订，是元丰公司、新港物流公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，辽宁储运公司亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据合同法第五十二条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》属于无效合同。此外，由于元丰公司、新港物流公司涉嫌骗取银行贷款犯罪，辽宁储运公司恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港物流公司应承担侵权赔偿责任。辽宁储运公司向一审法院申请追加新港物流公司为本案第三人，原审法院未予准许。但辽宁储运公司认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为案外人新港物流公司实为侵权主体一方。根据新港物流公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港物流公司主观上配合元丰公司骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港物流公司承担主要的侵权责任，负责赔偿工商行损失。3、工商行应承担50%责任。依据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，工商行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，工商行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下工商行向元丰公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此工商行应就自身过错承担50%责任。（二）原审法院事实认定不清。案外人新港物流公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。因此辽宁储运公司特向原审法院申请追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼。现原审法院已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，但仍不同意追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清，导致辽宁储运公司无故承担赔偿责任，严重侵害辽宁储运公司的合法权益。（三）适用法律问题。辽宁储运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港物流公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港物流公司不予出具相关材料，工商行和辽宁储运公司根本不会签订监管协议，辽宁储运公司不会实施监管。因此应追加新港物流公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。综上，辽宁储运公司恳请依法撤销原审判决第五项，判如所请。
工商行答辩称：辽宁储运公司的上诉请求没有事实和法律根据，依法不能成立。首先，对其第一条上诉理由我们认为工商行之所以要与辽宁储运公司签署监管协议原因是工商行作为金融机构，不具备对案涉质物进行核查和保管能力，因此，才委托辽宁储运公司与自己的专业技术能力和最基本的职业责任，代工商行对质物进行核查和监管。这是签署监管协议的根本原因和目的。从监管协议本身的内容来看，辽宁储运公司主要有两项义务，一是核查出质通知书所表述的质物情况是否真实，二是履行监管协议所约定的质物监管职责，由于辽宁储运公司经过核查后，向工商行出具了出质通知书回执，该回执中明确表述经核查以存入我司货物与上述出质通知书一致，也就是说，在工商行不具备核查质物真实数量和状态的情况下，辽宁储运公司代工商行进行了核查并对质物状态向银行作出表述，工商行据此发放贷款。所以本案中工商行没有任何过错，完全是辽宁储运公司的过错。另外，监管协议的签署方是谷物公司、辽宁储运公司和工商行，从工商行角度讲银行并没有欺诈另两方的行为，反而是被辽宁储运公司欺诈。至于谷物公司、新港物流公司是否涉嫌骗取工商行贷款犯罪与辽宁储运公司的责任承担没有任何关系。新港物流公司是否应承担侵权赔偿责任与工商行的诉求没有任何关系，也就是与本案无关。由于工商行本身不具备保管核查质物的能力才委托辽宁储运公司进行核查，辽宁储运公司的核查行为实质上就是工商行的核查行为。因为辽宁储运公司严重不负责任，才导致了本案的后果。所以，过错完全在于辽宁储运公司。针对原审法院事实认定问题，新港物流公司和工商行的诉求没有任何事实和法律上的关联。因此原审法院不予追加新港物流公司作为本案第三人完全合理合法。对于一审的适用法律问题，本案不是因为质物被某个主体人为导致损坏或者灭失，而引发的诉讼完全是因各方合同关系所引发的诉讼，因此，本案的法律后果不是侵权的法律后果所以辽宁储运公司要求按照侵权责任法的约定进行规则和判决是不符合本案事实和法律规定的。综上，辽宁储运公司的上诉理由全部不能成立，因此请求二审法院依法予以驳回。
工商行向一审法院起诉请求：1.判令元丰公司给付工商行4000万元；2.判令港湾谷物、王家国、宋桂兰、初敏、程洪学、刘有文、唐红卫对上述款项承担连带给付责任；3.判令辽宁储运公司就上述4000万元向工商行承担赔偿责任；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月25日，工商行作为甲方（承兑银行）与元丰公司作为乙方（出票人）签订编号为2014年工银大黄字第00001号《银行承兑协议》一份，主要内容为，甲方同意对乙方开立的票面金额为4000万元的银行承兑汇票进行承兑，乙方应在银行承兑汇票承兑前按票面金额的50%向甲方交存保证金，在银行承兑汇票到期日前7天，乙方将银行承兑汇票票面金额足额交存于乙方在甲方开立的账户；银行承兑汇票到期，乙方未向甲方交付兑付资金的，甲方有权扣划保证金账户及其他所有存款账户资金，对扣划后仍不足以支付票款的，由甲方垫付，并有权从甲方垫款之日起按日以垫付金额的万分之五向乙方计收利息。该合同签订后，工商行向元丰公司开立4张票面金额均为1000万元的银行承兑汇票，到期日均为2014年10月23日。2014年4月30日，工商行作为甲方（承兑银行）与元丰公司作为乙方（出票人）又签订编号为2014年工银大黄银票00002号《银行承兑协议》一份，约定甲方同意对乙方开立的另一笔4000万元承兑汇票进行承兑，合同其他内容与前述2014年工银大黄字第00001号《银行承兑协议》一致。该合同签订后，工商行向元丰公司开立4张票面金额均为1000万元的银行承兑汇票，到期日均为2014年10月29日。前述8张银行承兑协议到期日，工商行按约予以承兑，扣除保证金后，工商行为元丰公司垫付票款本金合计4000万元。
另查，2014年4月24日，工商行作为甲方（质权人）与元丰公司作为乙方（出质人）及辽宁储运公司作为丙方（监管人）签订编号为2014年工银大黄监字第00001号《商品融资质押监管协议》一份，主要内容为，鉴于甲方与乙方签署了或即将签署一个或多个《商品融资合同》/《商品融资质押合同》（简称“融资合同/质押合同”），为保证融资合同（质押合同及其所担保的主合同）的履行，乙方同意将其享有所有权的货物作为质物质押给甲方，甲方和乙方均同意将质物交由丙方存储监管，丙方同意接受甲方的委托并按照甲方的指示监管质物；在监管期间，丙方为甲方的代理人，代理甲方监管质物；本协议项下监管是指丙方代理甲方占有质物并根据本协议的约定履行保管、监控质物的责任；质物的转移占有是指甲乙双方根据融资合同/质押合同的约定，向丙方出具《出质通知书》，丙方按照通知书列明的内容核查乙方交付的货物及现有的库存。如经核对，乙方交予的货物或实际库存与《出质通知书》记载相符，丙方应当及时向甲方签发动产质押专用仓单及《出质通知书（回执）》；如乙方交予的货物或实际库存与《出质通知书》记载不符，丙方应及时向甲方签发《出质通知书（回执）》说明情况；丙方根据本协议2.5条的规定签发动产质押专用仓单时，即质物转移占有完成时，动产质押专用仓单项下质物的监管期间开始，质物根据本协议被提取后，监管期间相应终止，丙方不再承担相应质物的监管责任；监管期间，丙方应按照合同法及相关法律规定妥善、谨慎处理监管的质物，丙方应当根据甲方和乙方的要求，结合质物的属性和特点，选择适应的保管场所，提供事宜的保管条件，妥善、谨慎的保管质物，保证质物的安全，防止质物损毁或灭失；监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失等可能影响甲方权益的情形，丙方应当在24小时内通知甲方，并采取适当的应急措施；监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库的时间、数量、取向以及质物的现状进行记录；丙方因以下情形给甲乙双方造成损失的，承担货物损失的赔偿责任，但甲方就其实际损失享有优先受偿权：在监管期间，除不可抗力的事件外，质物损毁灭失或由于丙方未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的；因丙方违反本协议5.3款的规定，未及时通知甲方和乙方或未采取适当的应急措施的。合同签订后，工商行及元丰公司共同向辽宁储运公司发出《出质通知书》，元丰公司将43000吨玉米质押给工商行的事实和质物情况通知辽宁储运公司，请辽宁储运公司根据《商品融资质押监管协议》对质押货物进行监管并严格履行监管义务。辽宁储运公司向工商行及元丰公司出具《出质通知书（回执）》，确认收到前述出质通知书，并确认经核查，已存入该公司的货物与上述出质通知书一致，该公司已出具动产质押专用仓单，并承诺该公司将根据与出质人、质权人签订的案涉质押监管协议对质押物进行监管；同时，辽宁储运公司还向工商行签发了一份记载存储于新港物流公司的43000吨玉米的仓单一份，其上标明动产质押专用。2014年4月25日，工商行作为质权人（甲方）与元丰公司作为出质人（乙方）签订编号为2014年工银大黄质第00001号《最高额质押合同》一份，主要内容为，乙方以《质物清单》中价值7550万元的玉米向甲方提供质押担保，乙方所担保的主债权为自2014年4月25日至2015年4月24日期间在人民币4000万元的最高余额内，甲方依据与债务人即乙方签订的银行承兑协议、本外币借款合同以及其他文件而享有的对债务人的债权；乙方最高额质押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金以及实现债权的费用等，但实现债权的费用应首先从质物处置所得中扣除，不包括在最高余额内。根据辽宁储运公司向工商行出具的《质物进、出、存周报表》记载，辽宁储运公司确认自2014年4月25日至2014年7月20日期间，案涉质物足额存在。诉讼中，各方确认质押物已不存在。
再查，2014年4月25日，工商行作为债权人（甲方）与港湾谷物作为保证人（乙方）签订编号为2014年工银大黄银保第00001号《保证合同》一份，主要内容为，为保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保，所担保的主债权为甲方依据其与元丰公司于2014年4月25日签订的2014年工银大黄字第00001号《银行承兑协议》而享有的对债务人的债权；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金以及实现债权的费用等；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。同日，刘有文作为元丰公司实际控制人、唐红卫作为刘有文的配偶共同向工商行出具《承诺函》一份，内容为“本公司大连元丰粮食经贸有限公司承诺，在贵行取得融资后，企业实际控制人及配偶均愿对本笔在中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行办理的4000万元银行承兑汇票提供无限连带保证担保责任。特此承诺”。
2015年4月30日，工商行作为债权人（甲方）与港湾谷物作为保证人（乙方）又签订编号为2014年工银大黄银保第00002号《保证合同》一份，约定乙方为元丰公司基于与工商行于2014年4月30日签订的编号为2014年工银大黄银票00002号《银行承兑协议》项下债务提供保证担保，保证方式、保证范围等事项与前述编号为2014年工银大黄银保第00001号《保证合同》约定内容一致。
2014年5月5日，王家国、初敏、宋桂兰、程洪学共同向工商行出具《承诺函》一份，内容为“本公司大连元丰粮食经贸有限公司承诺，在贵行取得融资后，企业主要股东及配偶均愿对本笔在中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行办理的4000万元银行承兑汇票提供个人无限连带保证担保责任。特此承诺”。
原审法院认为，工商行与元丰公司签订的案涉《银行承兑协议》、《最高额质押合同》，与辽宁储运公司签订的案涉《商品融资质押监管协议》，与港湾谷物签订的案涉《最高额保证合同》以及刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学向工商行出具的案涉《承诺函》均系签约各方或承诺方的真实意思表示，所涉内容不违反法律法规规定，均为有效，各方均应按约履行。关于工商行诉请元丰公司偿还案涉两份《银行承兑协议》项下垫款本金合计4000万元的诉请是否应予支持的问题，案涉两份《银行承兑协议》签订后，工商行已依约为元丰公司开具了承兑汇票，但元丰公司未依约于汇票到期日前将应付票款足额交存工商行，元丰公司的行为构成违约，导致扣除元丰公司交付的保证金后，工商行在汇票到期后为元丰公司垫款4000万元，故工商行诉请元丰公司偿还银行承兑汇票垫付款本金4000万元于法有据，应予支持。
关于工商行诉请港湾谷物、刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学对工商行的前述债务承担连带责任的诉请的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因元丰公司未依约偿还工商行前述债务的行为构成违约，故按照工商行与港湾谷物签订的案涉《保证合同》及刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学向工商行出具的案涉《承诺函》，工商行诉请各保证人对元丰公司案涉债务承担连带清偿责任，但根据《承诺函》的内容，刘有文、唐红卫应对案涉2014年工银大黄字第00001号《银行承兑协议》项下工商行为元丰公司垫款本金2000万元承担连带清偿责任，王家国、初敏、宋桂兰、程洪学应对案涉2014年工银大黄银票00002号《银行承兑协议》项下工商行为元丰公司垫款本金2000万元承担连带清偿责任。至于初敏、宋桂兰、程洪学辩称承诺书上签名非其本人签署，原审法院已经依法向其释明可以申请笔迹鉴定，因其明确表示无力承担鉴定费，由此导致鉴定不能的不利后果应由其自担，则对其该项辩称意见不予采纳；关于王家国辩称其是元丰公司的代持股股东与港湾谷物、刘有文约定不对外承担责任的观点即使其所述属实，因无据认定对工商行具有约束力，对其此项观点亦不予采纳。
关于工商行诉请辽宁储运公司承担责任的问题，首先，如前所述，工商行与辽宁储运公司签订的对质押物监管的协议有效，根据工商行及元丰公司向辽宁储运公司发出的出质通知及辽宁储运公司向工商行出具的出质通知回执及签发的仓单，可以认定辽宁储运公司确认收到了案涉质押物，诉讼中辽宁储运公司否认收到案涉质押物与其出具并确认的案涉书证内容相悖，且其对此亦无足以推翻的相反证据提供，对其辩称意见不予采纳；根据监管协议的约定，辽宁储运公司对所监管的工商行享有质权的元丰公司提供的案涉质物负有监管责任，对质物的毁损灭失承担赔偿责任，诉讼中各方确认案涉质物已不存在，工商行依据监管协议诉请辽宁储运公司赔偿损失于法有据，应予支持。至于辽宁储运公司辩称案涉银行承兑协议与监管协议涉及两个法律关系不应合并审理的问题，因案涉监管协议所涉内容为对质押物的监管，案涉监管协议应属对案涉银行承兑协议的担保性质，另，为节省诉累，一并审理。鉴于元丰公司系主债务人，辽宁储运公司系主债权质物的监管人，认定本案辽宁储运公司在元丰公司不能偿还工商行的债务范围内承担补充赔偿责任。但工商行诉请对案涉质物享有优先受偿权的诉请，因案涉质物现已不存在，对其此项诉请，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、元丰公司自判决生效之日起10日内偿还工商行案涉两份《银行承兑协议》项下垫款本金4000万元；二、港湾谷物对元丰公司的前述4000万元债务承担连带清偿责任，港湾谷物承担保证责任后，有权向元丰公司追偿；三、刘有文、唐红卫对元丰公司在案涉2014年工银大黄字第00001号《银行承兑协议》项下所欠工商行垫款本金2000万元承担连带清偿责任，刘有文、唐红卫承担保证责任后，有权向元丰公司追偿；四、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学对元丰公司在案涉2014年工银大黄银票00002号《银行承兑协议》项下所欠工商行垫款本金2000万元承担连带清偿责任，王家国、初敏、宋桂兰、程洪学承担保证责任后，有权向元丰公司追偿；五、辽宁储运公司对元丰公司的前述4000万元债务承担补充赔偿责任；六、驳回工商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241,800.00元，保全费5,000.00元，合计246,800.00元（工商行已预交），由元丰公司、港湾谷物、刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学、辽宁储运公司共同负担（给付时间同上）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2014年4月25日，工商行作为质权人（甲方）、元丰公司作为出质人（乙方）签订编号为2014年工银大黄质第00001号《最高额质押合同》第4.1条约定，本合同生效后5日内，乙方应将质物或权利凭证交付甲方或甲方指定的代理人，甲方或其代理人验收无误后应向乙方出具收押凭据，质物的保管费由乙方承担。
本院认为，工商行与元丰公司签订的《银行承兑协议》、《最高额质押合同》，与辽宁储运公司签订的《商品融资质押监管协议》，与港湾谷物签订《最高额保证合同》以及刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学向工商行出具的案涉《承诺函》均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。
本案争议焦点为：（一）工商行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。（二）本案在程序上应否追加新港物流公司为第三人。（三）本案应否移送公安机关处理。
一、关于工商行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担的问题。二审中，工商行、辽宁储运公司均确认案涉质物自始不存在。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，工商行与元丰公司签订的质押合同因元丰公司自始没有交付质物43000吨玉米，致使该质押合同成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给工商行造成的损失，应当根据元丰公司、工商行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。
（一）元丰公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，元丰公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与工商行共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于元丰公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，一审法院认定其对涉案全部债务承担还款责任正确，本院予以确认。
（二）关于工商行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，2014年4月25日，质权人工商行与出质人元丰公司签订《最高额质押合同》第4.1条约定，本合同生效后5日内，元丰公司应将质物或权利凭证交付工商行或工商行指定的代理人。2014年4月24日，质权人工商行、出质人元丰公司、监管人辽宁储运公司签订的《商品融资质押监管协议》开篇载明，鉴于工商行与元丰公司签署了或即将签署一个或多个《商品融资合同》/《商品融资质押合同》，为保证融资合同（质押合同及其所担保的主合同）的履行，元丰公司同意将其享有所有权的货物作为质物质押给工商行，工商行和元丰公司均同意将质物交由辽宁储运公司存储监管，辽宁储运公司同意接受工商行的委托并按照甲方的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由元丰公司交付工商行，然后再由工商行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，元丰公司应按照质押合同的约定将质押监管物交付工商行，由工商行保管。因此，工商行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人工商行对元丰公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为工商行的代理人，代理其监管质物，工商行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明工商行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，工商行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。工商行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过动产质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在工商行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与元丰公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》。在此情况下，工商行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。
（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给工商行造成损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》的约定辽宁储运公司向工商行签发动产质押专用仓单时，即质物转移占有完成。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《出质通知书（回执）》，其对质权未设立给工商行造成的损失存在明显过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使工商行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》的约定，辽宁储运公司的义务包括：根据《出质通知书》核查元丰公司交付的货物，并向工商行签发《出质通知书（回执）》，实际转移占有的质物以该《出质通知书（回执）》，为准。因此，作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《出质通知书（回执）》，未及时发现质物是否实际存在，导致工商行向元丰公司放款，违反了监管协议中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查义务存在过错，致使工商行始终没有发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对工商行因此造成的损失应该承担相应的赔偿责任。
（四）关于元丰公司、工商行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人元丰公司、质权人工商行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因元丰公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。至于工商行的承担责任份额问题，工商行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值及实现抵押权、质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给工商行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给工商行造成的损失30%为宜。
（五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因辽宁储运公司未履行《商品融资质押监管协议》约定的义务，应承担相应的违约责任。鉴于债权人工商行、出质人元丰公司在先过错导致质权未设立，辽宁储运公司承担的责任与元丰公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故辽宁储运公司应对元丰公司及保证人不能清偿部分对工商行承担补充赔偿责任。
二、关于本案在程序上应否追加新港物流公司作为第三人的问题。新港物流公司与本案主体间非同一法律关系，且非必须参加诉讼的主体，本案质物自始不存在，追加新港物流公司为本案第三人已没有必要，故原审法院不予追加并无不当。
三、关于本案应否移送公安机关处理问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案存在工商行与元丰公司之间的金融借款及质押合同关系、工商行与刘有文、唐红卫之间的担保合同关系及工商行、元丰公司、辽宁储运公司之间的委托监管合同关系。这些法律关系中不仅主体不同、权利义务不同，而且并非基于同一法律事实。因此，本案审理的质押监管合同与元丰公司基于借款及担保事实涉嫌经济犯罪有一定关联，但并无统一性，属于两个不同的法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，本案作为民事案件应当继续审理。辽宁储运公司关于本案涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，辽宁储运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担赔偿责任及将本案移送公安机关处理的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决辽宁储运公司对元丰公司的4000万元债务承担补充赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2014）大民三初字第228号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、变更大连市中级人民法院（2014）大民三初字第228号民事判决第五项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对债务人大连元丰粮食经贸有限公司及其他担保人强制执行后中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费241,800.00元，保全费5,000.00元，合计246,800.00元（中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行已预交），由大连元丰粮食经贸有限公司、大连港湾谷物有限公司、刘有文、唐红卫、王家国、初敏、宋桂兰、程洪学、共同负担172,760.00元，由中国外运辽宁储运公司负担74,040.00元；二审案件受理费241,800.00元，由中国工商银行股份有限公司大连黄河街支行负担169,260.00元，由中国外运辽宁储运公司负担72,540.00元（已预交241,800.00元）。
本判决为终审判决。
审判长 苏本营
审判员 张秀军
审判员 徐宏伟
二〇一七年七月六日
书记员 张博涵