广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂07刑终210号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃伟光，男，1974年6月13日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住灵山县。曾因犯盗窃罪，于2015年7月2日被广西壮族自治区灵山县人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年2月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月8日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕。因患严重疾病现羁押于南宁市茅桥中心医院。
灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人覃伟光犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月10日作出（2017）桂0721刑初字第394号刑事判决，被告人覃伟光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员巫某出庭履行职务，原审被告人覃伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人覃伟光为以贩养吸，伙同刘某（另案处理）共同出资购买毒品海洛因，共同贩卖、共享收益。2017年8月4日至7日间，两人向吸毒人员陈某、周某1、钟某贩卖毒品海洛因5次（其中向陈某贩毒2次、向周某1贩毒1次、向钟某贩毒2次），共得款人民币163元。具体如下：
1、2017年8月4日12时许，覃伟光的同案犯刘某在灵山县灵城街道石塘车站牌处，向吸毒人员陈某贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币30元；同日15时许，覃伟光的同案犯刘某在灵山县灵城镇前进村委会特楼村三叉路口处，向吸毒人员周某1贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币45元。
2、2017年8月5日12时许，覃伟光在灵山县灵城镇大江桥往四小的路边处，向吸毒人员陈某贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币20元；同日22时许，覃伟光在灵山县灵城镇前进村委会高坡塘村路口处，向吸毒人员钟某贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币45元。
3、2017年8月7日8时许，覃伟光的同案犯刘某在灵山县灵城镇大江桥往四小对面路边处，向吸毒人员钟某贩卖1小包毒品海洛因，得款人民币23元。
2017年8月7日15时许，灵山县公安局灵城派出所民警在灵山县江南路俊良旅业四楼将覃伟光抓获，并当场从其身上缴获0.47克毒品海洛因。后经覃伟光供述并带领民警到602号房内将同案犯刘某抓获，并从其身上缴获1.32克毒品海洛因。经审讯，覃伟光对其贩卖毒品的主要犯罪事实供认不讳。次日，覃伟光因本案被灵山县公安局刑事拘留。因患严重疾病于同日被送至南宁市茅桥中心医院治疗。
另查明，覃伟光曾因犯盗窃罪，于2015年7月2日被本院判处有期徒刑十一个月，2016年2月24日刑满释放。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，原判予以确认的证据证实，足以认定。
1、灵山县公安局受案登记表、抓获经过，证实2017年8月7日15时许，灵山县公安局灵城派出所民警在灵山县江南路俊良旅业四楼将涉嫌贩卖毒品的覃伟光抓获。后覃伟光带领公安民警到该旅社602号房内将同案犯刘某抓获。
2、人员基本信息，证实被告人覃伟光的出生年月日等身份基本情况。
3、灵山县公安局人体生物样本检测提取笔录、现场检测报告书，证实覃伟光及刘某、周某1、钟某、陈某均系吸毒人员。
4、灵山县公安局搜查笔录、指认照片、扣押清单、称量笔录、指认毒品称量照片，证实民警当着覃伟光、刘某的面，对所扣押的海洛因疑似物进行称量，共净重1.79克。覃伟光、刘某对扣押的海洛因疑似物及称量过程进行了指认。
5、证人刘某（绰号“肥三”）的证言及辨认笔录、照片、说明，证实其和“怕丑四”一个多月前就商量一同凑钱购买毒品，然后部分毒品卖出去，部分自己吸食，联系贩卖毒品用的是其号码为188××××5805的手机，两人谁有时间就由谁拿该手机，接到购买毒品的电话后再送毒品出去。两人每人拿出300元购买了2克毒品回来，其中1克留自己吸食，另外1克分包装卖给其他吸毒人员。8月7日早上8时许，其接到灵山县灵城镇前进村委“跛二”的电话要求购买30元毒品海洛因，后在灵城街道大江桥往四小方向对面的路边处，“跛二”交给其现金23元，其收到钱后将1小包毒品海洛因给“跛二”。8月4日中午12时许，其接到“伯劳九”要求购买30元毒品海洛因的电话，后在灵城街道江南路石塘车站牌处，“伯劳九”交给其现金30元，收到钱后其将1小包毒品海洛因给“伯劳九”。8月4日15时许，其接到新圩镇塘派村委会的“十二”的电话要求购买50元毒品海洛因。后在灵城街道前进村委会特楼村三叉路口处，“十二”交给其现金45元，其收到钱后将1小包毒品海洛因给“十二”。刘某能辨认出“跛二”就是钟某，“伯劳九”就是陈某，“十二”就是周某1，“怕丑四”就是被告人覃伟光。
6、证人钟某（绰号“跛二”）的证言及辨认笔录、照片、说明，证实其在其他的吸毒人员得知可以在“肥三”和“四哥”那里购买到毒品海洛因，他们使用的电话号码为188××××5805来贩卖毒品的，有时是“肥三”接，有时是“四哥”接。2017年8月7日8时许，其通过该电话联系购买毒品，接电话的是“肥三”。后在灵城街道丰收路大江桥头往四小方向路口处，其交给“肥三”人民币23元，“肥三”收钱后将1小包毒品海洛因给其。2017年8月5日22时许，其拨打188××××5805的电话要求购买毒品，接电话的是“四哥”，后在灵城街道前进村委会高坡塘村村口处，其交给“四哥”人民币45元，“四哥”收钱后将1小包毒品海洛因给其。钟某能够辨认出“肥三”就是刘某，“四哥”就是被告人覃伟光。
7、证人周某1（绰号“十二”）的证言及辨认笔录、照片、说明，证实2017年8月4日15时许，其拨打188××××5805的电话购买毒品，这个号码是“怕丑四”和“肥三”共用的，当时接电话的是“肥三”。后在前进村委的三叉路路口处，其拿出45元交给了“肥三”，“肥三”收钱后给了其1小包毒品海洛因。2017年8月6日19时许，其拨打188××××5805电话购买毒品，接电话的是“怕丑四”。后在前进村委的三叉路路口处，其交给“怕丑四”人民币50元，“怕丑四”收钱后给了其1小包毒品海洛因。周某1能够辨认出“肥三”就是刘某，“怕丑四”就是被告人覃伟光。
8、证人陈某（绰号“伯劳九”）的证言及辨认笔录、照片，证实于2017年8月4日12时许，其拨打188××××5805电话购买毒品，这个号码是“阿三”和“阿某”共用的号码，有时“阿三”接有时“阿某”接，但“阿三”接得比较多。这次是“阿三”接，后在灵城街道江南路石塘车车牌处，其拿出30元现金交给“阿三”，“阿三”收钱后给其1小包毒品海洛因。2017年8月5日中午，其拨打188××××5805电话购买毒品，接电话的是“阿某”。后在灵城镇大江桥四小方向路口处，其将20元现金交给了“阿某”，“阿某”收钱后给了其1小包毒品海洛因。陈某能够辨认出“阿三”就是刘某，“阿某”就是被告人覃伟光。
9、被告人覃伟光在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片、说明，证实其与“肥三”均为吸毒人员，他们商量一起凑钱购买毒品回来，然后再将一部分毒品海洛因分装拿去卖，另外一部分留给自己吸食，卖出去的钱再拿去购买毒品回来再次分装拿去卖，达到以贩养吸的目的。之后其和“肥三”每人拿出300元出来去购买了2克毒品海洛因，其中一部分吸食，另外一部分被他们分装后卖给其他吸毒人员。贩卖毒品时使用“肥三”188××××5805的手机号码，哪人有时间就由哪人拿手机，然后再送毒品出去卖给另外的吸毒人员，卖毒品所得的钱就由两个人一起使用，一般用于购买东西吃和购买毒品回来，没有分过钱。2017年8月5日中午12时许，其接到伯劳镇的“伯劳九”的电话要求购买毒品海洛因，后在灵城街道大江桥往四小方向的对面路边处，“伯劳九”交给其20元人民币，其将1小包毒品海洛因交给“伯劳九”。2017年8月5日22时许，其接到“跛二”的电话要求购买毒品海洛因。后在前进村委会高坡塘村村口处，“跛二”给了其现金人民币45元，其将1小包毒品海洛因交给“跛二”。其能辨认出“跛二”就是钟某，“伯劳九”就是陈某，“肥三”就是刘某。
10、现场勘验笔录、现场平面图、现场照片，证实被告人覃伟光及刘某被抓获现场位于灵山县灵城镇江南路俊良旅业602号房间处的基本概貌。
11、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2017）305号检验报告、证实公安机关于2017年8月7日从被告人覃伟光身上缴获的5粒毒品海洛因可疑物及从刘某身上缴获的18粒毒品海洛因可疑物中检出海洛因成份。
关于被告人覃伟光辩称刘某贩卖毒品其不知情，与其无关的辩护意见，经查，被告人覃伟光与刘某经事前商量一起合伙购买毒品，一部分用于自己吸食，另一部分分包卖给其他吸毒人员，贩卖毒品所得钱款两个人一起使用，这些事实，有其在侦查阶段的供述及同伙刘某的陈述以及吸毒人员周某1、钟某、陈某的证言相佐证，故对被告人覃伟光的辩解，原判不予采纳。
原判认为，被告人覃伟光明知是毒品海洛因而贩卖给他人吸食，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，构成贩卖毒品罪。覃伟光伙同他人向3人贩毒共5次，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属多人多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在贩卖毒品的共同犯罪中，覃伟光参与事前商量，合资购买毒品并负责贩卖毒品2次，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人覃伟光曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。被告人覃伟光协助公安机关抓获同案犯刘某，有一般立功情节，依法可对其从轻处罚。被告人覃伟光归案后直至法庭审理过程中均如实供述其贩卖毒品的主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。根据覃伟光的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判决定对被告人覃伟光从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人覃伟光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币7000元；二、追缴被告人覃伟光与刘某的共同违法所得人民币163元，没收上缴国库；三、缴获的1.79克毒品海洛因（公安机关已扣押），予以没收。
原判决宣判后，覃伟光不服，在法定期限内提出上诉。覃伟光上诉提出，其对定罪无异议，原判认定其五次贩卖毒品次数不正确，虽与陈家钦共同贩卖毒品，但其曾与陈商量，谁有客就卖谁，所陈贩卖的三次不应计在其贩卖的次数，导致原判量刑过重，请求本院予以改判。
钦州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人提出的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与原判一致，且原判证据均经庭审举证，质证，证据来源合法，客观真实，与本案有关联，证据之间相互印证，本院予以确认，本院予以确认。
本院认为，原审被告人覃伟光明知是毒品海洛因而贩卖给他人吸食，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原审根据覃伟光贩卖毒品的犯罪事实，认定覃伟光是主犯，有立功情节，是累犯并据此所作的量刑并无当，本院予以支持。上诉人上诉称共同贩卖毒品有三次其不参加的上诉理由，经查，覃伟光与他人共同商量，出资，分别销售，其是共同贩卖毒品犯罪的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定其贩卖毒品次数并无当，其上诉理由不成立，本院不予采纳。钦州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵洪忱
审判员 冯 波
审判员 潘倩红
二〇一七年十二月九日
书记员 胡宝文