安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖11刑终236号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘杰亿，男，汉族，1962年9月15日出生于安徽省天长市，小学文化，系安徽电缆股份有限公司业务员，户籍所在地天长市，住天长市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年12月12日被山西省太原市公安局万柏林分局刑事拘留；同年12月17日被天长市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人刘杰亿犯挪用资金罪一案，于2017年8月10日作出（2017）皖1181刑初163号刑事判决，宣判后，原审被告人刘杰亿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张某1、张某2出庭履行职务，上诉人刘杰亿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月23日，被告人刘杰亿利用担任安徽电缆股份有限公司业务员的便利，在经办安徽电缆股份有限公司与山西天柱山化工有限公司的电缆供货合同过程中，伪造安徽电缆股份有限公司印章及收据专用章，并制作虚假的公司委托授权书及收据，从山西天柱山化工有限公司付得货款银行承兑汇票1张，金额60万元。刘杰亿将该银行承兑汇票贴现，挪作己用。2016年12月12日，刘杰亿在山西省太原市小店区被太原市公安局万某分局民警抓获。截止案发，上述资金未归还安徽电缆股份有限公司。另查明，2016年12月17日，刘杰亿退出其所有的晋Ａ×××××起亚牌K5混合动力轿车一辆，交付安徽电缆股份有限公司。经双方共同委托天长市价格认证中心价格认定为12万元。
上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据证明：
1、证人丁某的证言，刘杰亿从2003年就开始在安徽电缆股份有限公司做业务。2011年9月15日,刘杰亿代表安徽电缆股份有限公司与山西天柱山化工有限公司签订了一份价值340万元的电缆买卖合同,对方有120万元没有支付,公司向天长市人民法院提起诉讼,在2016年5月25日开庭时,山西天柱山化工业有限公司向法庭提交了公司业务员刘杰亿于2014年7月23日从山西天柱山化工有限公司取走60万元货款的证据,但公司始终没有收到该笔60万元货款。天柱山公司在法庭上提供了刘杰亿签字的收款收据，上面盖有“安徽电缆股份有限公司收据专用章”的印章，另外提供了一张日期为2014年5月15日的安徽电缆股份有限公司出具给刘杰亿的《授权委托书》。该收款收据不是公司提供的，授权委托书也不是公司出具的，上面的“安徽电缆股份有限公司”的印章也不是公司盖的，是刘杰亿自己弄的。
2、证人刘某1的证言，证实2014年6月，刘杰亿以安徽电缆股份有限公司业务员的身份，从他公司付走60万元电缆货款,当时刘杰亿提供其本人身份证及授权委托书的。授权委托书上有“安徽电缆股份有限公司”字样印章。
3、证人焦某、张某3、黄某、陈某1、曹某的证言，证实刘杰亿持有的承兑汇票贴现的过程。
4、证人刘某2的证言，证实他父亲刘杰亿几年来一直以安徽电缆股份有限公司业务员身份在外做业务。刘杰亿贴现后汇给他17.5万元，拿去替刘杰亿还债。
5、证人陈某2的证言，证实刘杰亿以安徽电缆股份有限公司业务员身份与山西天柱山公司发生业务。刘杰亿曾从公司拿走一张60万元的承兑汇票。
6、证人汤某1的证言，证实刘杰亿在2010年前就在安徽电缆股份有限公司做业务，一直是公司业务员。刘杰亿最近一次是以公司委托代理人身份与山西天柱山公司签订合同，挪用公司60万元没有归还公司。
7、证人李某的证言，证实刘杰亿是安徽电缆股份有限公司业务员，对外签合同是代表安徽电缆股份有限公司，合同上盖的安徽电缆公司的章。
8、安徽电缆股份有限公司报案报告。
9、天长市公安局接受刑事案件登记表，立案决定书，证实2016年6月17日，安徽电缆股份有限公司报案称：刘杰亿伪造其公司的收款收据和《委托授权书》，于2014年7月23日从山西天柱山公司领取货款60万元，至今己经超过1年多。2016年12月7日天长市公安局对刘杰亿立案侦查。
10、滁州市公安司法鉴定中心文件鉴定书，证实检材上“安徽电缆股份有限公司”印文与样本“安徽电缆股份有限公司”印文能够完全重合，但检材上“安徽电缆股份有限公司”印文与样本印文色差较大，在体视显微镜下观察，发现检材上“安徽电缆股份有限公司”印文某、蓝、黄三色小点组成，符合彩色打印机打印特点。故检材上“安徽电缆股份有限公司”印文不是盖印形成，为彩色打印机打印形成。
11、天长派出所证明，证实被告人刘杰亿无犯罪记录。
12、被告人刘杰亿网上追逃材料。
13、山西省太原市公安局万某分局抓获经过，证实2016年12月12日，被告人刘杰亿在山西省太原市小店区被太原市公安局万某分局民警抓获。其在太原市公安局供述为安徽电缆股份有限公司销售员。
14、太原市第一看守所临时羁押证明，证实被告人刘杰亿于2016年12月12日送太原市第一看守所关押。
15、安徽电缆股份有限公司的证明，证实安徽电缆股份有限公司从未刻制、使用过“安徽电缆股份有限公司收据专用章”。
16、安徽电缆股份有限公司提供的该公司与山西天柱山化工有限公司电缆合同材料及山西天柱山化工有限公司提供的材料，证实刘杰亿以安徽电缆股份有限公司委托代理人身份与山西天柱山公司签订的合同、辅助明细表、转账凭证、刘杰亿提供给山西天柱山公司的收款收据、刘杰亿从山西天柱山公司取走的承兑汇票、授权委托书、记账凭证、纪某取走的安徽电缆有限公司开给山西天柱山公司的4张增值税专用发票、2009年7月30日的安徽电缆股份有限公司的关于业务员不再支付业务提成的相关规定、刘杰亿取走60万元的承兑汇票，盖的章是“安徽电缆股份有限公司收据专用章”、授权委托书为刘杰亿授权期限2014年5月15日-2014年7月31日，权限代为催要货款或接受货款等、2013年春节礼品签领簿，刘杰亿在簿上签字。
17、证人曹某的银行卡交易记录，证实曹某在2014年7月29日收到57万元，后转走56万元。
18、从安徽电缆股份有限公司调取的书证、情况说明、天长市人民法院（2016）皖1181民初74号民事判决书等，证实刘杰亿的2014年5月15日的授权委托书上的“安徽电缆股份有限公司”印章非安徽电缆股份有限公司所盖；安徽电缆公司自案发至2016年12月19日多次与刘杰亿联系，刘杰亿没有归还任何款项；民事判决认定，山西天柱山化工有限公司偿还安徽电缆股份有限公司60万元。
19、安徽电缆股份有限公司与刘杰亿签订的协议及安徽电缆股份有限公司情况说明，证实协议要求刘杰亿于2014年元月31日前从山西天柱山化工有限公司一次性回笼货款100万元，余款70万元由刘杰亿全权处理；若不能回笼货款100万元，该协议无效。根据此协议，刘杰亿于2014年1月27日交回公司50万元货款，之后再无货款回笼，其未按照约定一次性向公司回笼100万元货款，该协议无效。
20、安徽电缆股份有限公司情况说明，证实刘杰亿与山西天柱山公司没有自垫成本；公司要款收据盖的章是“安徽电缆股份有限公司财务专用章”；刘杰亿轿车暂存放于安徽电缆股份有限公司，但未冲抵货款；刘杰亿代表安徽电缆公司签订的总价340万元电缆供销合同，按公司销售规定，货款全部到公司财务账户，并且不产生逾期利息，不发生诉讼的情况下，可分成26.68万元；刘杰亿从2003年开始在公司开展电缆销售工作至今，未签订用工合同；关于业务员挪用货款不再支付业务提成的决定。
21、刘杰亿购车轿车发票、刘杰亿、曹某等人银行卡交易明细等，证实2014年8月20日，刘杰亿以23.382万元购买起亚轿车一辆；承兑汇票资金流向；刘杰亿将30万元消费的记录。
22、车辆折价还款协议书及收条，证实2016年12月17日，被告人刘杰亿退出其所有的晋Ａ×××××起亚牌K5混合动力轿车一辆，交付给安徽电缆股份有限公司。经双方共同委托天长市价格认证中心进行价格认定。
23、天长市价格认证中心价格认定书，证实晋Ａ×××××起亚牌K5混合动力轿车一辆，估价12万元。
24、被告人刘杰亿的供述，证实2011年他以安徽电缆股份有限公司业务员身份与山西天柱山化工有限公司签订了一份《年产18万吨合成氨30万吨尿素项目电缆材料》的供货合同，价值340万元。对方共付280万元货款，60万元没有支付。其中60万元对方付的是银行承兑汇票，这笔款被他付走，没有交给公司。《收款收据》是他在静乐县百货公司对面的文印社打印的，对方按照要求将“安徽电缆股份有限公司收据专用章”字样的印章通过电脑打印在该收据上的。他向对方出具的这些手续，没有征求安徽电缆股份有限公司的同意。公司的付款委托书，是丁某打印并盖章给他的，他不知道印章是伪造的。60万元的承兑汇票在太原贴现，费用1.7万元，58万多元打到他合伙办公司的（山西省华玥科技有限公司）曹某卡上。曹某分两次打了20万元和30万元到他农行卡和兴业银行卡。30万元被他在天柱山公司送人了，20万元被他买起亚汽车。起亚车被安缆公司的人开回天长，准备用于冲账。其不差公司钱，公司欠他10万元。因为安徽电缆股份有限公司开的一份到山西天柱山化工有限公司要款协议，讲要回170万元，公司只拿回100万元，剩下的都给他。58万元现金中，17.5万元帮儿子刘某2还账，18万元用于买车，剩下14万元被其花销了，还有8万多元用于他与曹某的经济往来。
原判根据上述事实和证据认为被告人刘杰亿构成挪用资金罪。鉴于案发后，刘杰亿退出部分赃款，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，认定一、被告人刘杰亿犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；二、责令被告人刘杰亿退赔犯罪所得剩余赃款四十八万元给被害单位。
刘杰亿上诉称其拿的60万元是其业务提成款，不构成挪用资金罪。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人刘杰亿亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
对于刘杰亿上诉称其拿的60万元是其业务提成款，不构成挪用资金罪的意见。经查，2011年9月15日,刘杰亿代表安徽电缆股份有限公司与山西天柱山化工有限公司签订一份价值340万元的电缆买卖合同,山西天柱山化工有限公司分别于2011年10月5日、2012年7月5日二次付款170万元。后安徽电缆股份有限公司与刘杰亿签订一份协议，要求刘杰亿于2014年元月31日前从山西天柱山化工有限公司一次性回笼货款100万元，余款70万元由刘杰亿全权处理；若不能回笼货款100万元，该协议无效。根据此协议，刘杰亿于2014年1月27日交回公司50万元货款，之后再无货款回笼。因其未按照约定于规定期限内一次性向公司回笼100万元货款，该协议无效，且刘杰亿庭审中也明确供认公司业务员应将收取的货款上交公司，所得提成款再由公司支付，而不是直接从货款里提取。综上，刘杰亿于2014年7月23日从山西天柱山化工有限公司领取的60万元属公司货款，应上交公司，而非其业务提成款。刘杰亿身为公司的工作人员，利用职务上的便利，伪造相关手续提取货款60万元后挪为个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。其上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
本院认为：上诉人刘杰亿身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金60万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。依法应予惩处。鉴于案发后，刘杰亿退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊朝勇
审判员 李文业
审判员 陈 丽
二〇一七年十月九日
书记员 程 影
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；