福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5689号
上诉人（原审被告）：福建泉州嘉禾装饰工程有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区温陵南路***号。组织机构代码：61187807-4。
法定代表人：谢永生，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：谢永生，男，1974年3月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王聪怀，福建华达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林剑，男，1982年10月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人:王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
原审第三人：李彬，男，1981年4月5日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区，内地联系地址：福建省泉州市。
上诉人福建泉州嘉禾装饰工程有限公司（下称嘉禾公司）、谢永生因与被上诉人林剑，原审第三人李彬债权人代位权纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告林剑向原审法院提出如下诉讼请求：1、嘉禾公司、谢永生偿还林剑拖欠借款本金400万元；2、嘉禾公司、谢永生承担林剑因本案产生的律师代理费91800元、财产保全费5000元、公告费260元及案件受理费。事实和理由：嘉禾公司因生意需要向李彬借款400万元，借款期限自2014年3月22日起至2015年8月22日，双方约定到期偿还本息，并约定由被告按所欠金额的1%承担违约责任以及承担因实现债权产生的费用（包括但不限）法院案件受理费。谢永生同意对嘉禾公司的上述借款承担连带担保责任，并在《借款合同》上签字确认。另李彬因生意周转需要向林剑借款400万元，借款期限自2014年9月1日起至2015年8月31日，双方约定到期偿还本息，并约定所欠金额的日1%承担违约责任以及承担因催讨借款所产生的诉讼费、律师代理费。现以上借款均已到期，但李彬怠于向嘉禾公司、谢永生行使债权，严重危害林剑的合法权益。
原审被告谢永生辩称，1、应驳回林剑对谢永生的起诉，李彬没有将400万元交付给嘉禾公司，借款合同没有履行，谢永生无须承还款义务；2、林剑与李彬的借条真实性无法确定。
原审被告嘉禾公司、原审第三人李彬未作书面答辩。
原审法院查明：
2014年3月22日，李彬作为出借人、嘉禾公司作为借款人、谢永生作为保证人签订了一份《借款合同》，主要内容为：嘉禾公司向李彬借到款项400万元整；借款期限自2014年3月22日起至2015年8月22日止；如逾期不还本息，李彬有权利限期向嘉禾公司追回借款本息及违约金；嘉禾公司应该按照本合同规定时间主动偿还对李彬的借款；连带保证人（担保人）谢永生自愿为嘉禾公司的债务提供担保，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还；若嘉禾公司未按时还款，应该按所欠金额的1%对李彬承担违约责任；李彬因实现债权产生的费用（包括但不限）法院案件受理费，由嘉禾公司承担。李彬在该《借款合同》的落款甲方（出借人）处签字，嘉禾公司在该《借款合同》的落款乙方（借款人）处盖章，谢永生在该《借款合同》的落款保证人（担保人）处签字并按手印。
李彬于2014年5月至7月期间陆续向林剑借款。2014年9月1日，李彬出具一份《借条》由林剑收执，其上载明：“兹有李彬（身份证号H0968611800）因生意周转需要，向林剑（身份证号）借到现金人民币肆佰万元整（￥4000000），借款期限为12个月，即2014年9月1日起至2015年8月31日止；若借款人李彬未按期偿还借款本金及利息，应当按所欠款金额的日1%对林剑承担违约责任，同时林剑因催讨借款所产生的诉讼费、律师代理费均由借款人李彬承担。此据。借款人（签章）：李彬；身份证号：H0968611800（港澳通行证）；时间：2014年9月1日。”该《借条》出具后、借款期限届至后、林剑起诉后，李彬均没有偿还过借款本息。
林剑经催讨本案债务无果后诉至本院，委托北京盈科（泉州）律师事务所代理诉讼，双方签订《风险委托代理协议》一份，约定律师代理费为92600元，林剑在签订该协议之日起三日内先支付2万元，剩余72600元待林剑实现债权（包括但不限于一审）后2日内按比例（实现债权占总债权的百分比）支付。庭审中，林剑提供金额为2万元的律师代理费发票。
为公告送达起诉状等法律文书，林剑于2016年6月6日缴交公告费260元。
另，林剑于2016年6月20日向原审法院提出诉讼财产保全申请，原审法院于2016年6月23日作出（2016）闽0503民初1648号民事裁定书，裁定查封、冻结谢永生名下址于泉州市丰泽区福华商业中心大厦12A、12B、12C、12D、12K、12L房产的交易，保全价值以400万元为限。林剑为此缴纳诉讼保全申请费5000元。
原审法院认为：
本案系林剑与嘉禾公司、谢永生、李彬债权人代位权纠纷，因李彬为香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的规定。根据最高人民法院关于指定福建省泉州市丰泽区人民法院跨区域集中管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复，本院对本案依法享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本院依据最密切联系原则适用内地法律作为本案准据法。
林剑在债务人李彬拖欠其借款本息，李彬怠于行使其到期债权、损害债权人利益的情况下代位行使债务人李彬的权利，选择向次债务人嘉禾公司、担保人谢永生追偿，不违反法律法规的禁止性规定。原审法院判决：一、嘉禾公司应于判决生效之日起十日内向林剑偿还借款本金400万元；二、嘉禾公司应于判决生效之日起十日内向支付给林剑因本案诉讼支出的律师代理费2万元、诉讼保全费5000元、公告费260元；三、谢永生对嘉禾公司的上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向嘉禾公司追偿；四、驳回林剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38962元，由林剑负担1615元，由嘉禾公司、谢永生负担37347元。
上诉人嘉禾公司、谢永生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审民事判决，直接改判驳回林剑的起诉；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审民事判决关于次债权是否成立、次债权数额的认定是错误的，原审判决认定事实错误，依法应当撤销。李彬并未将400万元借款交付给嘉禾公司，李彬对嘉禾公司的次债权并未成立，林剑不能以自己的名义代为行使李彬对于嘉禾公司的债权。2、原审判决关于案件受理费、保全费、律师代理费、公告费承担的判决是错误的。（1）李彬对于嘉禾公司的次债权未成立，林剑起诉嘉禾公司及谢永生错误，案件受理费应由林剑自行承担。（2）李彬与嘉禾公司、谢永生签订的《借款合同》中只在第4条第3款中约定了法院案件受理费的承担，并未约定保全费、律师代理费、公告费的负担，上述费用的支出应当由林剑自行承担。（3）保全费应当是由申请人在申请财产保全时支付，法院已裁定由林剑自行承担，不应当再判由嘉禾公司、谢永生支付。三、一审判决谢永生基于未成立的次债权对嘉禾公司承担连带清偿责任是错误的。
被上诉人林剑答辩称：1、林剑一审提交的证据充分证明了嘉禾公司向李彬借款400万元的事实。《借款合同》实质为借条，若嘉禾公司未收到款项，李彬应归还借款原件，但经过两年多嘉禾公司、谢永生并未向李彬索要《借款合同》原件。并且一审中，嘉禾公司对该笔债务也未提出异议。因此，嘉禾公司、谢永生与李彬的债权债务关系明确。2、借条中明确约定，因催讨借款产生的费用由借款人承担。一审对案件受理费、保全费等费用的判决正确。
二审中，上诉人嘉禾公司、谢永生向本院提供了以下证据：1、银行借记卡账户历史明细清单，证明卡号62×××85户主为谢永生；2、谢永生与李彬的银行流水、3、账户信息、4、银行转账流水记录明细，上述证据拟证明：（1）卡号62×××11的户主为李彬；（2）李彬与谢永生经济往来密切且均是谢永生向李彬汇款；（3）谢永生资信情况良好；（4）谢永生、嘉禾公司无需向李彬借款；（5）李彬对谢永生或嘉禾公司是否享有债权应先查明。
被上诉人林剑质证称：证据1真实性、合法性由法院认定，关联性有异议。证据2、3、4真实性、合法性由法院认定，关联性有异议。首先，该明细只是个别银行的记录，不能反映双方的经济往来关系。第二，本案的借贷关系发生在嘉禾公司与李彬之间，李彬与谢永生之间经济往来与本案无关。另外，嘉禾公司、谢永生未提供嘉禾公司的公司往来账户，否则足以证实李彬交付借款的事实。第三，嘉禾公司、谢永生一方面对《借款合同》真实性无异议，一方面又认为无借款意向，自相矛盾。第四，林剑提供的录像可以证实谢永生承认嘉禾公司尚欠李彬400万元。
被上诉人林剑向本院提供以下证据：录像资料，证明谢永生于2016年9月20日向林剑确认嘉禾公司尚欠李彬400万元本金，并表示可以还款的事实。
上诉人嘉禾公司、谢永生质证称：录像资料不是新的证据，真实性、合法性、关联性均有异议。1、该录像内容不完整、不清晰，录制不完整，谈话内容语意不具有真实、准确、唯一性。2、录像时间仅显示设备时间，并非客观真实的时间。3、录像仅谢永生一人，没有其他人员的图像，谈话环境的参与者不明确，重要语义由多重理解。4、文字资料不客观，谢永生未承认拖欠李彬款项。
本院认为，对于上诉人嘉禾公司、谢永生提供的证据，均无法体现与本案的关联性，本院不予确认。对于被上诉人林剑提供的证据即录像资料，上诉人嘉禾公司、谢永生认可录像中正是谢永生本人，且录像画面流畅，未见变造痕迹，本院予以确认。上诉人嘉禾公司、谢永生对录像真实性不予确认，但未提出相应的反驳证据，应承担不利的法律后果。至于上述证据是否能证明被上诉人林剑的主张，本院将结合争议焦点一并分析、认定。
二审审理中，双方对于原审查明的事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、李彬是否对嘉禾公司、谢永生享有债权。2、本案受理费、律师代理费、保全费、公告费是否应由嘉禾公司、谢永生负担。
当事人对于争议焦点的意见与诉辩观点一致。
本院认为：
本案系上诉人嘉禾公司、谢永生与被上诉人林剑、原审第三人李彬之间因民间借贷关系产生的纠纷，因李彬系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。
一、关于李彬对嘉禾公司、谢永生的债权是否真实存在。二审中，林剑提供的录像资料体现，谢永生确认尚欠李彬400万元。另外，林剑一审提供的《借款合同》第一条约定：“……，现向甲方（出借人）李彬借到款项人民币大写肆佰万元整，……”，第二条约定：“……，乙方到期还清所有本合同规定的款项，甲方收到还款后将此借款合同归还乙方。”由于合同条款体现“借到”字眼，并且，对于《借款合同》交付的约定，也类似对债权凭证交付的约定。因此，综合本案林剑提供的证据以及当事人的陈述，2014年3月22日，李彬已经向嘉禾公司交付400万元借款，具有高度可能性，本院予以确认。谢永生在《借款合同》保证人处签字，自愿为嘉禾公司的借款提供连带责任保证，系其真实意思表示，本院予以确认。本案中，嘉禾公司、谢永生均未举证证明还款情况，应承担不利的法律后果。因此，应认定嘉禾公司尚欠李彬借款本金400万元，嘉禾公司应对上述债务应承担连带清偿责任。
二、关于受理费、律师代理费、保全费、公告费应由谁负担的问题。（1）受理费、保全费。国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”；第十条第二项规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……；（二）申请保全措施；……。”；第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，本案受理费、保全费均属于诉讼费用，应由人民法院根据案件具体情况进行分配。（2）关于律师代理费。本案中，律师代理费并非实现债权的必要费用，也非《借款合同》明确约定的应由嘉禾公司负担的实现债权产生的费用，因此，林剑请求嘉禾公司负担律师代理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（3）关于公告费。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”2016年6月6日，因原审法院无法对李彬送达应诉材料，林剑向原审法院申请以公告的方式向李彬送达，因此，公告费应由林剑负担。
综上，嘉禾公司、谢永生的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1648号民事判决第一项；
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1648号民事判决第二、三、四项；
三、上诉人谢永生对上诉人福建泉州嘉禾装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向上诉人福建泉州嘉禾装饰工程有限公司追偿；
四、驳回被上诉人林剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费案件受理费39534元，由被上诉人林剑负担2095元，由上诉人福建泉州嘉禾装饰工程有限公司、谢永生负担37439元。一审受理费39534元，照此比例收取；保全费5000元，由被上诉人林剑负担265元，上诉人福建泉州嘉禾装饰工程有限公司、谢永生负担4735元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天法
审 判 员 贺张翡
审 判 员 余卓立
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 吴静霖
书 记 员 刘娇萍
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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