湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终100号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌均威，男，1962年4月27日出生，公民身份证号码：430421196204270039，汉族，大学文化，原系衡阳泰豪置业有限公司总经理，户籍所在地：湖南省衡阳县，住湖南省衡阳市。2014年10月29日，因涉嫌犯职务侵占罪被广州市公安局番禺区分局抓获；同年10月31日被衡阳市公安局刑事拘留，12月5日，经湖南省衡阳市人民检察院批准由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于南岳看守所。
辩护人邱�广，湖南追正律师事务所律师。
辩护人李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院起诉指控原审被告人凌均威挪用资金、合同诈骗一案，于二○一七年一月二十三日作出（2015）衡蒸刑初字第188号刑事判决。宣判后，原审被告人凌均威不服，提出上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，于同年5月12日、6月26日两次公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院于2017年3月29日至4月28日对本案进行阅卷审查后，指派检察员朱丽兵出庭履行职务。上诉人凌均威及其辩护人邱德广、李海鹏到庭参加诉讼。审理期间，湖南省衡阳市人民检察院以本案需补充侦查为由，于2017年8月7日建议延期审理，本院予以准许，并决定延期审理。补充侦查完毕后，湖南省衡阳市人民检察院于2017年8月31日建议对本案恢复审理，本院于当日决定恢复审理。因本案案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：一、关于挪用资金的事实：
2008年1月，被告人凌均威以华湘公司的名义和泰豪公司签订项目合作开发协议书，约定双方共投资90000000元作为项目的整体运作资金，其中泰豪公司出资占投资额60%，被告人凌均威出资占投资额40%，开发原衡阳市四机械厂110333.5平方米（165亩）土地，该项目分三期开发，取名为“伴山公馆”项目，聘任被告人凌均威为泰豪公司总经理，负责该项目开发事宜。
2009年12月，被告人凌均威将泰豪公司的商品房预售业务交给自己持有股份的衡阳市元吉房地产销售代理有限公司，并派华湘公司的出纳廖某甲、秦秀玲任元吉公司的出纳，负责开票收款，销售款进入华湘公司和廖某甲、被告人凌均威等人账户，被告人凌均威将一部分钱转入泰豪公司账户，一部分钱用于偿还个人借款本息以及其它用途。经湖南兴泰司法鉴定中心鉴定，被告人凌均威挪用泰豪公司销售房款及代收款项资金52727770元。此外，被告人凌均威在任职期间，还将伴山公馆项目中42套�房和633个车位作为抵押，办理网签手续，从李洪清、戢中秋、洪余帅等人处借款共计47009200元。
本案一审审理期间，被告人凌均威及其辩护人申请对上述鉴定意见重新鉴定，衡阳市蒸湘区人民法院于2016年2月24日依法委托衡阳市中级人民法院司法技术处组织重新鉴定。湖南天翼有限责任会计师事务所根据本院的委托于2016年7月25日作出湘翼[2016]会鉴字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、华湘公司（凌均威）尚有借泰豪公司一般借款38858443元未归还；2、凌均威以“香榭丽舍Ⅱ·伴山公馆”项目42套住房和633个车位作抵押，向他人借款47009200元；3、华湘公司向泰豪公司的投资借款1600万元尚待清算；4、廖某甲、凌均威支付叶某款项15333964.01元，此外凌均威还有1100万元未实际以泰豪公司资产作抵押的借款。
二、关于合同诈骗的事实：
2014年4月1日，被告人凌均威不再参与伴山公馆项目的具体管理工作，主要负责项目遗留问题的处理和关系总协调。被害人钟某某听说伴山公馆有工程项目可承包，便通过刘某某、凌某甲与被告人凌均威联系工程承包事宜。
2014年5月24日，被告人凌均威以华湘公司名义和被害人钟某某等人签订了伴山宾馆工程承包协议，协议约定华湘公司将伴山宾馆发包给被害人钟某某一�承建，面积大约三万至四万平方，被害人钟某某一方交给被告人凌均威1500000元押金，工程开工时间大约在2014年9月份。被害人钟某某将1500000元押金汇入被告人凌均威指定的账户后，被告人凌均威将该款用于偿还私人借款本息和个人开支。据查，伴山宾馆项目并不存在，被害人钟某某也未在伴山公馆工程中承包到工程项目。
2016年10月26日，被害人钟某某出具谅解书，对被告人凌均威表示谅解。
原判认定上述事实有项目合作开发协议书，委托收款协议书、泰豪公司与元吉公司签订的销售代理合同、元吉公司与华湘公司对账确认函，华湘公司收取伴山公馆项目房款收据共231本，泰豪公司与华湘公司往来对账调整表，湖南兴泰司法鉴定中心兴泰会鉴字（2015）第2号鉴定意见书，湖南天翼有限责任会计师事务所作出的湘翼[2016]会鉴字第05号司法鉴定意见书，证人廖某甲、刘静、徐石峰等的证言，被告人凌均威的供述和辩解，被害人钟某某的陈述，内部协议、承包协议、收据，凌敏等银行卡交易详单，谅解书，抓获经过说明等证据证实。
据此，原判认为，被告人凌均威以担任泰豪公司总经理的职务之便，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人凌均威以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民法院结合公诉机关的指控与重新鉴定的意见综合认定挪用资金数额为38858443元。被告人凌均威不再参与伴山公馆项目的具体管理工作即无权参与决策相关工程发包事宜之后，明知伴山公馆项目是以泰豪公司名义开发，仍以华湘公司名义与被害人钟某某签订合同收取押金1500000元，随后将收取的押金用于偿还其个人借款与个人开支，明显具有非法占有的犯罪目的，符合合同诈骗罪的构成要件。被告人凌均威就公诉机关指控的合同诈骗罪已取得被害人钟某某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人凌均威犯有数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十九条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问�的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人凌均威犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金五万元；二、责令被告人凌均威将违法所得退赔给被害单位与被害人。
上诉人凌均威提出：1、上诉人不构成合同诈骗罪。华湘公司与钟某某签订的承包协议中“伴山宾馆”实为“伴山公馆”，系笔误，协议内容是真实的；上诉人仍是项目管理委员会主要成员，有能力协调履行协议；协议最后违约期是2014年11月，上诉人于2014年10月29日即被公安机关采取强制措施，导致协议无法履行；钟某某所付150万元保证金由上诉人安排偿还了华湘公司对潘成杰等人的�款，资金并未用于上诉人本人；一审中的资产评估报告存在明显的资产被低估现象。2、上诉人不构成挪用资金罪。原审对华湘公司与泰豪公司双方资金往来未查清；华湘公司实际已多付57725118元，款项已全部归还给泰豪公司，系因财务记账科目未进行调整而导致账上仍有3885.8443万元未归还；叶某系泰豪集团总部会计，廖某甲、凌均威支付叶某款项15333964.01元，应在华湘公司往来款中予以扣减。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。
为支持其请求，上诉人凌均威及其辩护人提供了两份转账凭证复印件的证据，以证明凌均威安排廖某甲于2010年12月1日汇款500万元、于同年12月31日汇款220万元给叶某。
湖南省衡阳市人民检察院认为，上诉人凌均威构成挪用资金罪和合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。1、上诉人凌均威利用自己担任泰豪公司总经理、伴山公馆项目负责人的职务便利，先后安排元吉、华湘公司收取房款，并将部分房款打入自己指定账户。伴山公馆项目以泰豪公司名义开发、签订合同、开具售房款收据，凌均威无权在项目结算前将上述款项私自挪用，无论是用于个人还债或是用于华湘公司经营等盈利性活动，都符合挪用资金罪的犯罪构成。2、凌均威隐瞒合同中的工程项目无法履行、其本人及华湘公司均无权发包该工程的事实，与被害人签订工程发包合同，使被害人产生错误认识，交付了150万元保证金。保证金到位后，凌均威将其中大部分金额用于偿还欠款及利息，且凌均威及其公�当时已处于资不抵债的情况，由此可以推断其主观应具有非法占有该笔资金的故意，客观上在签订合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，已构成合同诈骗罪。综上，一审判决定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院维持原判。
二审期间，经补充侦查，湖南省衡阳市人民检察院提供了如下证据：
1、证人廖某甲的证言。以证明凌均威和徐石峰曾安排廖某甲于2010年12月1日汇款500万元（由凌均威的晶峰金刚石厂转入廖某甲账户）、于同年12月31日汇款220万元（由浙衡公司转入廖某甲账户）给叶某的事实。叶某的账户由泰豪置业财务会计张�清提供。凌均威安排廖某甲在泰豪公司、元吉公司及华湘公司均任财务室出纳，其个人账户用于伴山公馆工程项目的款项收支。
2、泰豪集团有限公司、江西康富置业有限公司及衡阳泰豪置业有限公司企业信用信息公示报告。以证明泰豪集团有限公司系江西工商联合投资有限公司股东，江西工商联合投资有限公司与南昌恒泰高新园区有限公司共同出资设立了江西康富置业有限公司，而江西康富置业有限公司又出资设立了衡阳泰豪置业有限公司。
3、衡阳泰豪置业有限公司出具的回复、江西康富置业收到衡阳泰豪置业1500万元资金明细、关于伴山公馆项目合作备忘录、泰豪置业与福安建筑往来明细、泰豪置业转浙衡往来款明细及付款凭证、记账凭证。以证明廖某甲、凌均威支付给叶某的15333964.01元款项由14861164.88元及利息472799.13元组成，凌均威提交的720万元凭证已包含在14861164.88元之中。叶某系江西康富置业有限公司出纳，兼任江西福安建设工程有限公司出纳。
经庭审查证、质证，上诉人凌均威及其辩护人对廖某甲的证言的真实性无异议，对泰豪公司出具的回复真实性有异议，认为其前后矛盾。本院经审查认为，上述证据可以证明凌均威两次安排廖某甲汇款共计720万元给叶某，叶某又于2011年7月将该款退回泰豪公司，但尚不能证明该款的来源及性质。
经审理查明，除廖某甲经凌均威安排于2010年12月1日汇款500万元、于同年12月31日汇款220万元给叶某，叶某又于2011年7月将该款退回泰豪公司这一事实之外，原判认定其他基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人凌均威利用担任泰豪公司总经理的职务便利，挪用泰豪公司资金归其个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；上诉人凌均威以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对凌均威应按挪用资金罪、合同诈骗罪并罚。上诉人凌均威提出，其不构成挪用资金罪，原审对华湘公司与泰豪公司双方资金往来未查清�华湘公司实际已多付57725118元，款项已全部归还给泰豪公司，系因财务记账科目未进行调整而导致账上仍有3885.8443万元未归还；叶某系泰豪集团总部会计，廖某甲、凌均威支付叶某款项15333964.01元，应在华湘公司往来款中予以扣减。经查，目前证据证明经凌均威安排，廖某甲于2010年12月1日、12月31日汇款共计720万元给叶某，尚缺乏确实、充分的证据证明该款系代收伴山公馆房款。叶某收到该款后又于2011年7月退回泰豪公司，泰豪公司以收房款形式入账。而本案据以认定挪用资金具体数额的关键证据湖南天翼有限责任会计师事务所作出的湘翼[2016]会鉴字第05号司法鉴定意见书的鉴定意见第四项下“廖某甲、凌均威支付叶某款项15333964.01元”的付款情况附表中并未包含上述两笔款项，故根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，在无其他证据予以补强情况下，该款应从一审认定的凌均威挪用资金数额38858443元中扣减，即38858443-7200000=31658443元。对凌均威的部分上诉意见，即挪用资金数额扣减720万元的意见，本院予以采纳。上诉人凌均威还提出，华湘公司与钟某某签订的承包协议中“伴山宾馆”实为“伴山公馆”，系笔误，协议内容是真实的；上诉人仍是项目管理委员会主要成员，有能力协调履行协议；协议最后违约期是2014年11月，上诉人于2014年10月29日即被公安机关采取强制措施，导致协议无法履行；钟某某所付150万元保证金由上诉人安排偿还了华湘公司对潘成杰等人的借款，资金并未用于上诉人本人；一审中的资产评估报告存在明显的资产被低估现象；上诉人不构成合同诈骗罪。经查，上诉人凌均威于2014年4月1日被解除泰豪公司总经理职务，不再参与伴山公馆项目的具体管理工作，系伴山公馆项目管理委员会成员。虽公诉机关提供的�于凌均威在签订承包协议时已完全丧失履约及偿付能力的证据存疑，但主观上凌均威系明知伴山公馆项目登记于泰豪公司名下，仍以华湘公司名义与被害人钟某某签订承包协议，客观上，其收取保证金150万元，并将该款全部用于偿还借款与个人开支，至今未将该款退还被害人，故仍应认定其已构成合同诈骗罪。对于凌均威的该上诉意见，本院不予采纳。但鉴于被害人钟某某已出具谅解书，表示不追究凌均威的刑事责任，凌均威合同诈骗罪具有谅解情节，可依法对其合同诈骗罪的量刑在一审的基础上从轻处罚。因二审期间出现新的证据，致原判认定挪用资金罪的部分事实不清，量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十九条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸刑初字第188号刑事判决中对上诉人凌均威定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸刑初字第188号刑事判决中对上诉人凌均威量刑部分的判决；
�、上诉人凌均威犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2020年10月28日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
四、责令上诉人凌均威将挪用的资金及违法所得分别退赔给被害单位与被害人。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 王 玮
审判员 龙 娟
二〇一七年九月二十九日
书记员 王晓冬
校对责任人：龙娟 打印责任人：王晓冬
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高�能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
......