浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5495号上诉人(原审被告)：叶雄超，男，1969年12月20日出生，汉族，住浙江省海宁市。被上诉人(原审原告)：杭州萧山宏利制衣有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区新塘羽绒园区新园路**号。法定代表人：徐妙宏，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。上诉人叶雄超为与被上诉人杭州萧山宏利制衣有限公司（以下简称宏利公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年11月2日，宏利公司（供方）与傅超斌（需方）签订《购销合同》，约定：傅超斌向宏利公司购买8822款长款羽绒服1500件，单价325元，总价487500元；交货方式为供方发货至需方仓库，交货日期为2015年12月2日前，若供方不按期交货及拖延货期，超过15天需方有权取消订单，损失由供方自行承担。同年11月14日，宏利公司、叶雄超签订《服装外发加工合同》，约定：宏利公司委托叶雄超加工8822款长款羽绒服1500件，单价55元（含运费）；5天出10%，10天完工；叶雄超负责回程运输费，货送宏利公司指定仓库；叶雄超需根据合同要求保质保量生产并如期交货，由于叶雄超责任造成不能出货，则按照此货数量的零售价赔偿，并承担延误客人合同期的违约金，如超期一天按该货品总价的1%扣款，超期两天按货品总价的2%扣款，以此类推；按宏利公司实际出货数量结算，完工货到宏利公司仓库60个工作日内全部付清。2015年12月19日、12月23日，宏利公司向叶雄超分别付款55000元、33000元，共计88000元。同年12月24日，宏利公司委托范贵友将案涉羽绒服中的1480件从湖北蕲春运输至宏利公司仓库，范贵友向宏利公司收取运费3000元。原审法院审理认为：《购销合同》、《服装外发加工合同》系缔约当事人真实意思表示，均依法成立并有效。为完成与傅超斌之间《购销合同》约定的羽绒服交货义务，宏利公司与叶雄超签订《服装外发加工合同》，叶雄超无正当理由延期交货，已违反合同约定，按约应承担相应的民事责任。宏利公司、叶雄超在合同中对违约金约定为每超期一天按货品总价的1%扣款，并以此类推。双方约定的交货日期为2015年11月24日，而本案已查明，叶雄超直至同年12月23日方履行交货义务。但宏利公司据此主张按其销售总价的30%要求叶雄超承担违约责任，该请求已远超出宏利公司、叶雄超合同约定的加工价款，显属过高，在本案采用拟制送达方式向叶雄超送达相关诉讼材料的情况下，对宏利公司的违约金请求予以调整。考虑本案争议标的物属季节性商品，并结合延期交货时间较长等客观因素，对宏利公司的违约金请求，酌情支持按销售总价的15%计算。双方合同约定的报酬为82500元，叶雄超实际收取的报酬为88000元，现并无证据证明宏利公司在违背其真实意思的情况下增加报酬，故对其要求退还多支付报酬5500元的诉讼请求，不予支持。双方合同约定的交货地为宏利公司指定仓库，且运费由叶雄超负担，现叶雄超未按约定地点交货，由此产生的运费应由其承担。综上，对宏利公司合理部分的诉讼请求，依法予以支持。叶雄超经合法传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、叶雄超在判决生效之日起十日内支付宏利公司违约金73125元、运费3000元，共计76125元；二、驳回宏利公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3402元，财产保全申请费1320元，合计4722元，由宏利公司负担2238元，叶雄超负担2484元。宏利公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；叶雄超于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，叶雄超不服，向本院提起上诉称：一、叶雄超是通过宏利公司董事长朋友周培志的介绍在该公司接到一单羽绒服加工单，当时签订合同时间是11月14号，由于宏利公司提供的辅料延迟，实际提供辅料时间是2015年11月18号(第一次)剩余部分是2015年12月12号，造成货期延误，责任应由他承担。二、在生产过程中(11月22号)由于辅料没有跟上，没有及时出货，老板徐妙宏发脾气，叫叶雄超把货打包去安徽安庆生产。次日，厂长丁彩云及他们的朋友周培志来电告诉叶雄超叫叶雄超重新生产，在此期间工厂停工三天。其三，2015年11月26号由于萧山宏利制衣厂变更商标(把S码商标改为M码，把M码改为L的以此类推到XXXL码为止)造成没有即时出货，老板徐妙宏期间多次骂人发怒然后又叫叶雄超把货半成品打包回杭州，不用生产，叶雄超也照办。由于年关物流繁忙，当天未发，次日晚上厂长丁彩云以及周培志打电话又做叶雄超的工作叫叶雄超继续生产，然后叶雄超于2015年11月28号让托运部把货品又运回工厂继续生产。就这样来来回回折腾了三四天，是造成货期延误的主要原因。叶雄超认为是他们有意拖延时间，跟叶雄超打官司的，在此期间，双方都与周培志和厂长丁彩云沟通过，他说半成品运回来时间也要好几天，货期推迟几天没关系的。他们可以证明，因为加工费都是通过周培志转给叶雄超的。由此以上几点，足以证明货期延误不是叶雄超直接责任。在此期间，徐妙宏曾多次派人去叶雄超家恐吓威胁，还把叶雄超家的门踢破了，赔了1800元。货品完工时间是2015年12月10号，快过年了，当时叶雄超向周培志反映徐妙宏的行为。周培志叫我打电话给徐妙宏让他们工厂来车把货拉回去，但是徐妙宏一直不理叶雄超，就这样双方僵持造成货期延误了。请求撤销一审判决书，依法改判驳回宏利公司一审的诉讼请求，一审、二审诉讼费由宏利公司承担。被上诉人宏利公司答辩称：一、一审法院在审理本案时严格适用法律，依法保障诉讼当事人各方的权利，为此延长了审理期限，在一审如此长的审理期限内，叶雄超均未提出异议，行使诉讼权利。现又提出上诉，这实质上是对诉讼权利的滥用。二、叶雄超在上诉状中提出的证据，均不应认为是新证据，提出的所谓事实也不应再予以审查。一审法院在审理过程中，对事实的认定是审慎而严谨的，对本案的判决是慎重的，二审应维持。宏利公司虽然认为一审支持的违约金数额远不足以弥补宏利公司损失，只是认为上诉周期漫长，诉讼成本过高才考虑息诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人叶雄超向本院提交了证据1、证人周培志证言，证明徐总多次要求叶雄超停工又复工，签合同时叶雄超说和丁厂长说了，要21号才能上手，再10天才能交付。被上诉人宏利公司未向本院提交新的证据。经质证，宏利公司认为，证人应当在一审时申请，证言进一步确认了由周培志签字，二审中已经得到确认，周培志的证言与一审认定的事实基本相符。本院经审查后认为，叶雄超向本院提交的证据1，宏利公司认为证人证言与一审认定的事实基本相符，故该证人证言虽不足以否认叶雄超的违约事实，但本院对证人证言中与原审判决审理查明事实相一致等部分内容真实性予以认可。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：案渉《服装外发加工合同》系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。本案现有情形表明叶雄超延期交货的事实清楚，叶雄超虽主张其系基于宏利公司之原因而导致延期交货，但其未能提交有效证据足以证明，故叶雄超应当承担延期交货的违约责任。至于违约责任即宏利公司于本案中所诉请的违约金金额问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》相关规定之内容，同时鉴于案渉《服装外发加工合同》项下服装已经实际交付完毕、叶雄超所收受的加工款为88000元，本院兼顾合同履行情况并根据公平原则予以综合衡量全案情形后认为案渉违约金金额之确定以88000元的30%即26400元为宜。至于运费问题，因案渉《服装外发加工合同》已经约定运费由叶雄超负担，原审判决据此认定叶雄超应当承担3000元运费并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实基本清楚、但因叶雄超二审提交新的证据导致实体处理有所不当；叶雄超的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初1260号民事判决第一项为：叶雄超在判决生效之日起十日内支付杭州萧山宏利制衣有限公司违约金26400元、运费3000元，共计29400元；二、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初1260号民事判决第二项为：驳回杭州萧山宏利制衣有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3402元、财产保全申请费1320元，合计4722元，由杭州萧山宏利制衣有限公司负担3827元、叶雄超负担895元。二审案件受理费1703元，由杭州萧山宏利制衣有限公司负担1045元、叶雄超负担658元。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一八年一月二十二日书记员 金佳惠????７?