福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终6290号上诉人（原审原告）：徐元该，男，1963年6月24日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人（原审被告）：福建同天投资有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：冯天晶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：官孙焰，该公司副总经理。上诉人徐元该与被上诉人福建同天投资有限公司（以下简称同天公司）因劳动合同纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初11724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐元该上诉请求：维持一审判决第一至六项，撤销一审判决第七项，改判同天公司赔偿徐元该因违法约定试用期的另外赔偿金2600元、加班费1992元、因同天公司拒不开具解除劳动合同证明导致徐元该5个月无法找工作造成的精神、经济损失2000元及无法补办社保造成的损失。事实和理由：徐元该到同天公司应聘时，同天公司表态说的试用期是1个月，但实际执行了3个月的试用期，其中的2个月是违法的，同天公司应就此赔偿徐元该5200元。徐元该5月份加班7天，6、7月份各加班8.25天。既然劳动争议仲裁裁决认为徐元该没有任何证据证明同天公司与其解除劳动关系，那么双方在法律意义就还存在劳动关系，徐元该的工作年限就应按6个月以上计算。同天公司辩称，徐元该已对违法约定试用期的赔偿金及未付工资金额提出明确的主张，应视为对其权利的自愿处分，且经一审判决确定，不得再反悔。徐元该主张因同天公司未出具劳动合同的证明而要求经济、精神损失，缺乏事实及法律依据。徐元该二审增加关于社保赔偿的请求，诉求不明确，同天公司就此不同意二审法院调解，也不同意二审法院一并审理。徐元该不得以同天公司未为其办理社保而主张经济补偿。同天公司上诉请求：撤销一审判决第一、四、五项，改判同天公司无须支付徐元该住房补贴、因违法约定试用期的赔偿金2600元、违法解除劳动合同的经济补偿2600元，同天公司只须支付徐元该尚欠工资及加班工资907.2元。事实和理由：同天公司为公司安保人员提供集体宿舍不是公司福利，是否申请住宿由每个员工自主决定，而公司未收到徐元该的书面申请，徐元该对此也未举证证明。徐元该因家庭原因不愿在公司住宿并自行在外居住，公司没有强求员工住宿，也不会提供补贴。既然一审法院认定双方约定试用期无效，也就不存在所谓“已经履行的超过法定试用期的期间”，且徐元该就此提出的请求属在诉讼中新增，未经劳动争议仲裁前置程序，故不应支持。徐元该多次违反公司规章制度，在公司内部造成恶劣影响，故同天公司单方解除劳动合同符合法律规定，无须支付赔偿金。徐元该就此辩称，徐元该曾向同天公司提出住宿要求，但公司说没有，徐元该只好到外面租房。同天公司主张徐元该违反公司规章制度不是事实，也未提供照片或录像等证据证明。徐元该向一审法院起诉请求：一、判令同天公司支付徐元该工资834元、端午节未休假补贴73元、租金补贴1200元、保安服装押金300元、因未订立书面劳动合同应支付的双倍工资差额5200元、违法解除劳动合同赔偿金2600元、违法约定试用期赔偿金2600元、因拒不开具解除劳动关系证明导致徐元该无法找到工作的经济损失及精神损失2000元；二、判令同天公司为徐元该补办任职期间的社会保险。一审法院认定事实：徐元该自2016年5月2日入职同天公司任保安，双方未订立书面劳动合同。同天公司于2016年7月中旬以徐元该不胜任工作为由开除徐元该，徐元该自2016年8月1日起停止工作。徐元该于2016年8月29日因本案争议向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：一、同天公司支付徐元该2016年6月份工资300元、2016年7月份工资及高温补贴2750元、端午节加班工资86元、未订立书面劳动合同应支付的另一倍工资差额5200元、租房补贴1200元、因违法单方解除劳动合同应支付的赔偿金2600元；二、同天公司为徐元该补缴社会保险费；三、同天公司为徐元该出具解除劳动关系证明。晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、同天公司支付徐元该因未订立书面劳动合同的另一倍工资差额4223元；二、同天公司为徐元该办理社会保险并出具解除劳动关系证明。徐元该不服该仲裁裁决遂提起本案诉讼。一审法院认为，试用期的约定以双方之间存在三个月以上的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同为前提，但双方之间未订立书面劳动合同以明确合同期限，因此，双方之间的试用期约定因违反法律规定而无效。同天公司亦承认在徐元该转正之后其工资为基础工资2500元、另有夜班补贴每日10元，而双方均确认徐元该的上班制度为“三班倒”，徐元该据此主张其转正工资为每月2600元，予以支持。根据同天公司提供的工资明细内容，徐元该于2016年5月2日开始上班后其该月出勤29日，可见其存在加班事实，但徐元该仅主张该月工资以2300元计是对其权利的处分，予以照准，徐元该2016年5月至7月期间的工资共计2300元/月÷21.75日/月×9日×2＋2300＋2600元/月×2月＝9403.45元。同天公司承认徐元该于端午节存在加班事实，因此，同天公司应当支付徐元该端午节加班工资2600元/月÷21.75日/月×300％＝358.62元，节假日加班工资不因补休而减少，因此扣除同天公司已支付徐元该该款项157.2元，同天公司尚应支付徐元该端午节加班工资201.42元，徐元该仅主张同天公司支付其73.2元是对其权利的处分，予以照准。因此，同天公司应支付徐元该2016年5月至7月期间工资、加班工资共计9476.65元，同天公司至今仅支付徐元该6649.9元（高温补贴不计入工资计算），仍余2826.75元未付，徐元该仅主张同天公司支付工资834元、端午节加班工资73元是对其权利的处分，予以照准。同天公司自认向其员工提供住宿福利，徐元该主张按照同工同酬的原则其应当享有员工住宿福利符合法律规定，予以支持。同天公司主张系徐元该自己决定不住员工宿舍，但其未能就此提供证据予以证明，对其该项主张不予支持，徐元该关于同天公司应当就此给予租房补贴的请求予以支持，但徐元该主张其每月支出房租400元亦未提供证据予以证明，故酌情按照每月250元标准予以确定，同天公司应当支付徐元该3个月租房补贴750元。徐元该主张同天公司扣除其300元服装押金，但未能就此提供证据予以证明，但根据同天公司提供的工资发放明细可见，同天公司实际扣除徐元该服装费用为215.4元，该保安制服属于用人单位应当提供的劳动保障用品，同天公司从徐元该工资中予以扣除没有依据，该款项215.4元应当予以退还。用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，若逾期未签订的，应自第二个月起的11个月内支付双倍工资。双方均确定同天公司未与徐元该订立书面劳动合同，徐元该主张同天公司应支付另一倍工资差额符合法律规定，予以支持。除徐元该自愿按2300元计算2016年5月份工资外，自2016年6月起同天公司应按月薪2600元计付徐元该工资，故同天公司应支付徐元该2016年6月3日至2016年7月31日期间的另一倍工资差额2600元/月÷21.75日/月×20日+2600元＝4990.8元。因同天公司未与徐元该约定劳动合同的期限，因此，本案双方之间的试用期约定无效。根据同天公司自陈及其提供的试用期合同均可见系由同天公司提出与徐元该约定了两个月的试用期，且徐元该已实际履行了该两个月的试用期，徐元该有权要求同天公司按照其所履行的期间，以转正期工资标准支付赔偿金。徐元该现仅主张同天公司支付其1个月转正期工资2600元作为赔偿金是对其权利的处分，未违反法律规定，予以支持。同天公司以徐元该在试用期内不符合录用条件而开除徐元该，但双方之间的试用期约定无效，同天公司不得以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定单方主张解除劳动合同，因同天公司未能证明徐元该存在法定情形，其单方解除与徐元该之间的劳动合同违反法律规定，徐元该主张同天公司应当支付赔偿金符合法律规定，予以支持，并按照双方约定的每月2600元标准及徐元该工作年限为3个月的情形计算，同天公司应当支付徐元该1个月工资作为赔偿金。徐元该主张其因同天公司未出具解除劳动合同遭受经济损失，但未能就此提供证据予以证明，对其该项主张不予支持，其主张因劳动合同履行遭受精神损害的赔偿没有法律依据，不予支持。徐元该主张的同天公司补办社会保险并缴纳社会保险费的问题属于社会保险机构的行政职能，徐元该可以依法向社会保险机构主张权利，本案不做处理。徐元该于劳动仲裁中主张同天公司为其出具解除劳动关系证明，仲裁裁决予以支持后，双方均无异议，予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条第一款、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、同天公司应于判决生效之日起五日内支付徐元该工资、加班工资及租房补贴1657.2元；二、同天公司应于判决生效之日起五日内退还徐元该制服费用214.4元；三、同天公司应于判决生效之日起五日内支付徐元该因未订立书面劳动合同应支付的另一倍工资差额4990.8元；四、同天公司应于判决生效之日起五日内支付徐元该因违法约定试用期赔偿金2600元；五、同天公司应于判决生效之日起五日内支付徐元该违法解除劳动合同赔偿金2600元；六、同天公司应于判决生效之日起五日内为徐元该开具离职证明；七、驳回徐元该的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：徐元该二审提供的药单及录音资料，无法体现与本案的关联性，故不予采信。同天公司提供的公司规章制度、宿舍管理规定及相应公告栏张贴照片，徐元该对此真实性无异议，予以采信，并可证明同天公司有关规章制度及宿舍管理规定内容；蔡世杏、周涛及李健志的书面证言，真实性无法确认，故不予采信；巡逻检查表的真实性无法确认，故不予采信。经审查，一审法院认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，根据查明事实，同天公司确有向公司安保人员提供了集体宿舍，同天公司主张系根据徐元该的意愿而未安排宿舍，但未能就此提供证据，故一审法院按照同工同酬原则，酌按每月250元标准认定同天公司应当支付徐元该3个月租房补贴750元并无不当。徐元该就试用期赔偿金问题虽在劳动争议仲裁中未提出请求，但该项请求与本案劳动争议具有关联，故一审法院为减轻当事人诉累将该项请求予以合并审理并不违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定。同天公司主张一审法院就此存在程序违法，不予采纳。同天公司仅与徐元该约定试用期而未约定劳动合同期限，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，故同天公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，以徐元该“转正”后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向徐元该支付赔偿金。经查，同天公司在徐元该工作的3个月期间均是以试用期工资标准2200元、2300元计付工资，且同天公司在一审中亦多次陈述徐元该未“转正”，故徐元该主张双方实际履行的试用期为3个月，予以采纳，但徐元该就违法约定试用期的赔偿金仅按1个月请求，系当事人对其权利的合法处分，予以照准。一审法院虽对试用期认定有误，但处理结果正确，二审予以确认。同天公司主张徐元该严重违反公司规章制度，但其提供的证据不足以证明其主张，故不予采纳。一审法院认定同天公司违法解除与徐元该的劳动合同是正确的，但同天公司依法应因此支付徐元该的系赔偿金而非“经济补偿金”，一审法院就此表述有瑕疵，二审予以纠正。徐元该自2016年5月2日用工之日起至2016年7月中旬被违法解除劳动合同之日的工作年限不满6个月，故一审法院据此计算本案违法解除劳动合同的赔偿金为2600元（2600元/月×0.5×2）是正确的。徐元该就其工作年限应按6个月以上计算的上诉理由不成立，不予采纳。徐元该主张因同天公司拒不开具解除劳动合同证明导致其5个月无法找工作造成精神、经济损失2000元，但其提供的证据不足以证明，故不予采纳。徐元该关于同天公司赔偿其因违法约定试用期的另外赔偿金2600元、加班费1992元及无法补办社保造成的损失等诉讼请求，系其二审中增加的独立诉讼请求，因双方未能达成调解协议，且同天公司表示不同意二审一并审理，故二审对此不予处理，当事人可另行主张。双方当事人未提起上诉的其余内容，二审予以确认。综上所述，徐元该及同天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽认定试用期有误，但其余事实认定正确，二审在纠正该瑕疵后对一审判决仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐元该及福建同天投资有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一七年一月二十二日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。—-10-—