山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1063号
上诉人（原审被告）：临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司。
法定代表人：赵强，董事长。
委托诉讼代理人：王慧泽，山西尧之天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西尧都农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：李建学，董事长。
委托诉讼代理人：安俊峰，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：冀云峰、胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。
原审被告：临汾市尧都区天娇商贸有限公司。
法定代表人：李红锁，总经理。
委托诉讼代理人：张某，女，系李红锁妻子。
原审被告：临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司。
法定代表人：谢林宏，总经理。
原审被告：谢晓娇，女，汉族，1966年3月5日出生，住临汾市。
上诉人临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司（以下简称合佳兴）因与被上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）及原审被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司（以下简称天娇公司）、临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司（以下简称尧蒙奶牛公司）、谢晓娇借款合同纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院(2014)临尧民初字第3349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王慧泽、被上诉人的委托诉讼代理人胡天亮、原审被告谢晓娇到庭参加诉讼，原审被告天娇公司、尧蒙奶牛公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人合佳兴上诉请求：撤销一审判决书中关于上诉人承担连带还款责任的内容，驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求。事实和理由：上诉人既不是本案借贷关系的借款人，也不是担保人，被上诉人要求上诉人承担责任，却没能提供证据证明上诉人承接了天娇公司的债权债务。上诉人与天娇公司均为独立法人，不存在改制或兼并。这一事实，已（2015）临尧民初字第22号生效判决所证实。一审法院认为上诉人与天娇公司之间进行的是”零资产”转让，是一种特殊的购买净资产式兼并，与事实不符，上诉人是以承包的方式购买的亢家庄村委会的资产，并且实实在在出资1763.5万元，并非”零资产”转让。
被上诉人农商行辩称，天娇公司与村委会解除承包合同、赵强与村委会的承包合同以及转款发生都是同一天，而村委会并没有实际参与转让过程，款项也没有支付给村委会。实际上是上诉人合佳兴公司承接了天娇公司的债务，一审法院所说的”零资产”是指上诉人没有对天娇公司进行支付，上诉人是以承担天娇公司的债务为基础接受的天娇公司的资产，上诉人提到的1763.5万元的出资是用于解决所有债权人债务，并不是对天娇公司的出资。上诉人与天娇公司之间是一种特殊的购买净资产式兼并，系企业承担债务的兼并，天娇公司的债权债务应由上诉人享受和承担。另根据法院的询问笔录，也证实上诉人经营场所是原天娇公司的钢材市场。而不注销或不变更天娇公司的工商登记是规避法律、逃避债务的违法行为。综上，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。
原审被告谢晓娇述称，天娇公司的债权债务和财产被债权人整体接收了,向债权人说了银行有借款，债权人说没有关系，债权人把企业全部接管了。天骄公司的股份全都转给许某了，工商登记已经变更了。奶牛公司的股权也转让了，但没有变更法定代表人。与村委会签协议时，是许某代表企业签的字，我签字是因为当时有我的签字，他们谈好了，我签个字就行了。
农商行向一审法院起诉请求：1、解除与天娇公司签订的涉案贷款合同、与尧蒙奶牛公司签订的保证合同；2、天娇公司立即归还借款本金496万元及利息；3、尧蒙奶牛公司、谢晓娇承担连带清偿责任；4、一审审理期间，农商行要求追加合佳兴为被告承担496万元本息还款责任。
一审法院认定事实：一审法院对当事人经过质证无异议的十份证据进行了认定，证据一、二：2014年12月16日村委会与天娇公司的自愿解除土地承包合同，村委会与赵强签订土地承包合同。证据三：2014年12月16日，天娇公司向村委会提交的付款申请。证据四：2014年12月16日，村委会加盖公章的汇款说明。证明村委会依据证据三出具说明并知道此款17635000元用于解决所有债权人的债务，与证据三相吻合。证据五：2015年3月24日赵强法院询问笔录一份，证明赵强作为合佳兴的股东及法定代表人，所经营的场所为证据一、证据三所指的天娇钢材市场，并证明其所付补偿款17635000元是用于购买天娇公司债权人的债权。证据六：赵强支付款项的明细，证明合佳兴的股东赵强、赵某支付17365000元用于偿还部分债务。证据七：法院调取的郭某指定账户资金往来，自2014年12月至2015年5月共转入两笔分别为7820000元及670000元。根据谢晓娇提供的债权人信息，合佳兴提供的证据六及赵强的询问笔录，与郭某账户资金往来证明将款项转给了债权人。证据八：2014年9月23日谢晓娇与许某签订股权转让协议书，证明许某、郭某、万某系上述债务债权人合法委托的代表负责人，所附债权人名单一份其中：赵某身份证号×××，债权349万元。证据九：法院调取合佳兴的工商档案。村委会向临汾市工商行政管理局（尧都区分局）出具证明，证明案涉地上附着物产权属赵强个人所有；2014年12月19日工商局批准合佳兴公司设立，公司股东为赵强、赵某，其中赵强出资额541.5万元持股53%，赵某（身份证号：×××）出资额408.5万元持股43%。（与证据八赵某身份证相同）。以上证据证明赵某系双重身份，系天娇公司的债权人及合佳兴的股东。证据十：2016年12月18日，合佳兴股东赵某提供证据：支付郭某账户1786万元（含承兑、现金），另付部分债权人之款项。证明赵某、赵强及合佳兴所付款项全部用于支付天娇公司债权人的债权。
一审法院认为：农商行与天娇公司、尧蒙奶牛公司所签订的借款、保证合同均为有效合同。天娇公司、尧蒙奶牛公司、谢晓娇（个人名义出具的承诺书）应按照合同约定承担各自责任。本案形式上是借款合同纠纷，实质上是”零资产”转让后的债务承担纠纷，合佳兴以承担天娇的债务为条件接受其资产，是一种特殊的购买净资产式兼并，系企业承担债务式兼并，天娇公司的债权债务应由合佳兴公司享有和承担，而不注销或不变更天娇公司的工商登记，是规避法律，逃避债务的违法行为，理由如下：天娇公司、合佳兴股东赵强同年同月同日分别与村委会签订所谓的解除土地承包合同及土地承包合同，形式上签订了新的土地承包合同，实质上是天娇公司全部资产的转让，天娇公司财产是公司对外债务的一般担保和物质基础，其财产是其承担债务的责任财产，当其将全部资产转让给合佳兴公司，留下债务就构成了财产和债务的分离，导致了天娇公司偿还能力的丧失，造成了金融债权的悬空，严重损害了该行为发生时未得到任何通知的债权人农商行的合法权益。天娇公司在未进行清算的情况下，将全部资产连同等额债务转让给赵强，天娇公司在没有资产的情况下无法经营但不注销，其余债务则仍挂在天娇公司名下，赵强以这些资产与天娇公司的债权人赵某共同组建合佳兴公司，通过村委会对天娇公司进行”零资产”转让，完成了购买净资产式兼并，对此，有十组证据予以证明。天娇公司在资产转让过程中实际上是一种对企业清算的行为，表明企业已经无意再经营下去，相对于农商行作为普通债权人而言，受让方合佳兴的股东赵强、赵某（天娇公司债权人）对企业的了解更深，信息优势更大，造成遗漏债务和金融债权的悬空，赵强与赵某二股东所成立的合佳兴公司有承受天娇公司此债务的法定义务。故农商行要求追加合佳兴为被告的请求予以支持，农商行要求合佳兴在接受资产范围内承担连带清偿责任的请求，予以支持。综上所述，为了保证法人合法的民事权益，保护合同当事人的合法权益，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会秩序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的规定第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司于本判决生效后十日内归还原告山西尧都农村商业银行股份有限公司借款本金496万元及此款至判决确定的履行期限届满为止的利息、罚息（利息、罚息按双方合同约定的利率计算）；二、被告临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司、谢晓娇对被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司的上述借款本息承担连带还款责任；三、被告临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司对被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司的上述借款本息承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46480元，保全费5000元，由被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司、临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司、谢晓娇、临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司负担。
本院二审查明：2014年7月29日，天娇公司向农商行贷款496万元，年利率13.8%，借期1年，由尧蒙奶牛场提供最高额保证担保，谢晓娇出具承诺书自愿承担连带还款责任。2014年9月17日，天娇公司与许某等债权人签订《债务抵顶协议》，天娇钢材市场所欠债务总计5216万元，将天娇钢材市场抵顶给债权人。2014年9月23日，天娇公司法定代表人谢晓娇与的债权人代表许某签订《股权转让协议书》，将谢晓娇占有的天娇公司的全部股权转让给债权人（享有5261万元债权的所有债权人），债权人同意以5261万元的价格作为债务的抵顶接受该股权，协议签订后，债权人接管天娇公司。2014年9月24日，天娇公司法定代表人、投资人（股权）变更为许某（后又于2014年12月18日变更为李红锁）。2014年11月17日，农商行以天娇公司未按约还款，擅自转让股份等存在严重违约，将天娇公司等诉至法院。2014年11月26日，天娇市场债权人召开第二次会议，议题①收购人赵强同意50%收购，但先给每个债权人付40%；②因市场所贷的信用社的496万元，已被起诉，如果判决给赵强新成立的公司，将剩余10%拨到牛场，如果没有判给赵强新成立的公司，剩余10%还有赵强支付。所列债权人23人，许某、万某、郭某、赵某等19人签字同意。2014年12月16日，天娇公司与亢家庄村委会解除土地承包合同，天娇公司在村委会土地上投资建设和购置的附着物（包括路面硬化、建造的房屋、购置的变压器等）由村委会作价1763.5万元补偿。同日，赵强与亢家庄村委会签订土地承包合同，承包上述土地时须按村委会作价款1763.5万元接受附着物。同日，天娇公司向村委会申请将村委会地上附着物补偿款1763.5万元汇入指定账户（郭某账户），此款用于解决所有债权人的债务。同日，村委会出具汇款说明，同意将地上附着物作价款汇入郭某账户。同日，赵强向郭某指定账户转款782万元。2014年12月19日，赵强出资541.5万元，赵某出资408.5万元成立合佳兴公司。2015年3月24日，一审法院对赵强进行询问，赵强表示合佳兴的经营场所即原天娇钢材市场，赵强对天娇公司债权人二次会议中的”赵强同意收购50%，但先给每个债权人付40%”的内容知情，且这50%是分到天娇钢材市场的债权人债权的50%，但其未与债权人沟通过，40%的款项已经支付，但不是给债权人，是付给亢家庄村委会指定的账户。
本院二审期间，合佳兴补充提供转账凭证等证据，以说明补偿款的定价是与亢家庄村委会协商确定，与天娇公司债权人的债权额无关，同时证明其已将全部补偿款向郭某支付完毕。经质证，结合一审已有证据，农商行对打入郭某指定账户的782万、67万两笔款项予以认可，向万某支付的423万、50万款项、其他未打入郭某指定账户的款项、郭某出具的累计收款的收条等不予认可。同时合佳兴提供证人万某出庭作证，万某陈述：1、其债权一部分由天娇公司抵偿，一部分由尧蒙牛奶厂抵偿，赵某向其支付了四百多万元，清偿了其债权的40%；2016年经催要拿到了剩余的10%；2、天娇公司二次债权人会议内容是当时债权人签字同意的，因为债权人赵某要收天娇市场，所以抛去赵某债权，是一千七百多万。二审庭审时，谢晓娇提供尧蒙奶牛场的抵顶协议并陈述：1、天娇市场、牛奶厂用于抵偿债务，银行的钱分到了牛奶厂，债权如何分配是由许某等债权人协商确定的；2、合同签订后，按赵某收集的欠条，支付了各债权人债权的40%，百分之四十是带利息的，本息一共是五千多万；3、万某的钱已经结清。对当事人二审争议的定价及付款事实，结合上诉人合佳兴在一、二审提供的现有书面证据、证人证言、农商行的质证意见等，本院可以认定，天骄资产的补偿价是以债权人债权额的50%确定的；但对合佳兴提供的部分相关凭证是否可以佐证收条所载内容，以及是否与本案支付天娇公司债权人款项相关联等内容存疑，无法认定上诉人合佳兴已经支付了全部的补偿款。
本院认为，本案的争议焦点是合佳兴公司应否对天娇公司的借款承担清偿责任。天娇公司资产的转让，系因天娇公司原法定代表人谢晓娇在经营投资过程中多次进行借贷后无力偿还引起的，为偿还借款，谢晓娇与相关债权人签订《债务抵顶协议》用天娇钢材市场抵顶债务，随后签订《股权转让协议书》将天娇公司全部股权转让给相关债权人。该部分债权人在接收天娇公司后，将天娇公司的全部资产进行了处置。但在前述资产抵顶、股权转让及资产处置过程中，均未通知农商行进行参与。现农商行要求合佳兴公司作为天娇公司债权债务的承接人，对农商行的债权承担清偿责任，合佳兴公司认为两个公司各自独立，不予承担。结合庭审调查及现有证据表明，接管天娇公司的债权人意在以公司资产抵偿其债权，并不存在经营之目的，其对天娇公司资产处置的目的也在于使其债权能得以清偿。根据证人万某的陈述、一审法院对赵强的询问内容，再结合既是天娇公司债权人亦是合佳兴公司股东的赵某对天娇公司债权人二次会议内容的签字确认以及向天娇公司债权人万某付款等行为，表明赵强、赵某为成立合佳兴公司而对天娇公司资产进行接收时，对清偿天娇公司所负债务的目的是明知的，并因此达成了以债权人债权额的50%为收购价的收购合意，且在履行过程中，赵强、赵某所付收购价款亦直接用于清偿各债权人。据此，天娇公司、赵强虽形式上是各自与亢家庄村委会签订的有关土地承包和解除的合同，但实质上是赵强以其名义为成立合佳兴公司而对天娇公司进行的以清偿债务为相对义务的资产承接。双方在确定清偿对象时，根据天娇公司债权人二次会议的内容以及向各债权人先清偿40%的履行情况可知，除包括接管天娇公司的债权人以外，均明知天娇公司尚负有农商行496万元的债务应予清偿。现农商行要求合佳兴公司承担清偿责任，合佳兴公司作为天娇资产的实际享有者，在其承接天娇公司全部资产重新进行经营管理的情形下，应继续对已知但尚未进行清偿的债权人农商行按照天娇公司资产被收购时确定的50%的清偿比例承担清偿责任。
综上所述，合佳兴公司认为其对天娇公司所负农商行的债务不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定合佳兴公司对农商行的全部债权承担连带责任不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院(2014)临尧民初字第3349号民事判决第一、二项【即：一、被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司于本判决生效后十日内归还原告山西尧都农村商业银行股份有限公司借款本金496万元及此款至判决确定的履行期限届满为止的利息、罚息（利息、罚息按双方合同约定的利率计算）；二、被告临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司、谢晓娇对被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司的上述借款本息承担连带还款责任】；
二、撤销临汾市尧都区人民法院(2014)临尧民初字第3349号民事判决第三项（即：被告临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司对被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司的上述借款本息承担连带还款责任）；
三、上诉人临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司对原审被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司上述借款本息的50%承担连带还款责任。
一审案件受理费46480元，保全费5000元，由原审被告临汾市尧都区天娇商贸有限公司、临汾市尧蒙奶牛养殖有限公司、谢晓娇及上诉人临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司负担。二审案件受理费46480元，由上诉人临汾市尧都区合佳兴商贸有限公司负担23240元，由被上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司负担23240元。
本判决为终审判决。
审判长 巨志红
审判员 姜新生
审判员 叶新发
二〇一七年九月二十九日
书记员 吕张萍