广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂06刑终116号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯继阳，男，1973年3月4日出生，汉族，高中文化，广西昶荃贸易有限公司实际控制人，户籍地福建省福州市台江区，住广西防城港市港口区。因涉嫌诈骗罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人黄权，广西精一律师事务所律师。
防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控被告人柯继阳犯合同诈骗罪一案，于2017年8月15日作出（2017）桂0602刑初68号刑事判决。原审被告人柯继阳不服，提出上诉。本院于2017年9月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务。上诉人柯继阳及其辩护人黄权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月份，被告人柯继阳从盛某公司获得供应2万吨无烟煤的合同。由于柯继阳没有足够资金，于是找到被害人鸿晨公司的法定代表人毛某合作。二人商定，由毛某出资找货源以鸿晨公司名义向盛某公司供应无烟煤，其中鸿晨公司供应1万吨煤，柯继阳获得每吨15元的提成，另外1万吨煤由鸿晨公司托盘资金给柯继阳购买无烟煤供应给盛某公司，毛某从中抽取每吨40元的提成。2016年8月3日，柯继阳出面以鸿晨公�的名义与盛某公司签订了2万吨《无烟煤购销合同》（合同编号SLWMMT16080306），合同约定由鸿晨公司向盛某公司供应无烟煤2万吨±10%（以需方实际收到的数量为准。合同签订后，毛某依约于2016年8月14日至8月28日，以鸿晨公司名义向盛某公司供应了9847.48吨无烟煤。之后，按照柯继阳毛某怀的约定，剩余的煤炭供应由柯继阳自己找货源毛某怀托盘资金给柯继阳毛某怀按照柯继阳的指示，在2016年8月29日、9月6日通过鸿晨公司向福晟公司对公转账150万元，同年9月1日、8日通过鸿晨公司向昶荃公司对公转账184万元，共计转账334万元托盘资金给柯继阳购买无烟煤供应盛某隆公司。柯继阳收到鸿晨公司的托盘资金后，仅仅购买了508.32吨价值28万元的煤炭以鸿晨公司名义供应盛某隆公司，并且其先后伪造了4盛某隆公司的《铁前分析报告单》通过微信发给鸿晨公司毛�怀，谎称已利用这334万元的托盘资金进购了6508.32吨煤供应给了盛某公司。柯继阳实际上将鸿晨公司直接转款给福晟公司150万元和转给昶荃公司的156万元（184万元扣除实际购煤的28万元），用于其个人债务。2016年9月21日，使用其私刻鸿晨公司的合同专用章冒充鸿晨公司与盛某公司签订补充协议，双方约定于2016年8月3日签订的《无烟煤购销合同》中第三条款调整为“数量：1万吨±10%（以需方实际收到的数量为准）”，提前终止鸿晨公司与盛某公司签订的SLWMMT16080306《无烟煤购销合同》。2016年9月25日，盛某公司与鸿晨公司结算，盛某公司将《无烟煤结算单》发给柯继阳，该结算单明确了鸿晨公司向盛某公司供应的煤炭数量10355.8吨，应结算金额为5656668.99元等信息。柯继阳收到结算单后，一方面将该《无烟煤结算单》上结算的数�用图形编辑工具将10355.8吨改成16355.8吨，将应结算金额改为8934066.83元，再发给毛某盖鸿晨公司公章确认，毛某盖章确认后把结算单又发回柯继阳的邮箱；另一方面，柯继阳用其私刻的鸿晨公司的合同专用章在那份真实的《无烟煤结算单》上盖章后发回盛某公司确认，确认鸿晨公司向盛某公司供应无烟煤数量为10355.8吨。2016年10月26日，鸿晨公司的毛某、黄某到盛某公司核对结算款，发现盛某公司保存的鸿晨公司与盛某公司的结算单上载明的供货为10355.8吨，应结算金额为5656668.99元。
原判认定上述事实，采纳了鸿晨公司与盛某公司签订的无烟煤购销合同、盛某公司的过磅单及情况说明函、无烟煤结算清单及银行转账凭证，《补充协议》，昶荃公司、鸿晨公司、福晟公司银行账户交易明细、转账凭证，搜查笔录及扣押清单，被害人毛某（鸿晨公司法人代表）的陈述、微信聊天记录，被告人柯继阳的供述与辩解，证人黄某、骆某、邓某的证言，关于福晟公司、鸿晨公司、昶荃公司的供货及账务往来的说明、相关合同、发货出库单据、增值税发票，柯继阳写给何某的欠条、鸿晨公司开给昶荃公司的增值税发票，报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过，防城港市工商局的咨询单及公司营业执照，户籍证明，鸿晨公司与广西东凯煤业有限公司的两份煤炭购销合同、对账单、防城港中外运东湾仓储物流公司的证明单和煤出库明细表、盛某公司的无烟煤结算单及过磅单，广西天地源商贸有限公司与昶荃公司无烟煤购销合同、结算报告函、供货明细表及发货单、增值税发票、银行账户明细等证据。
原判认为，柯继阳主观上明知其欠他人大量债务，为了偿还其个人债�，其在履行鸿晨公司与盛某公司的煤炭购销合同以及与毛某的口头约定过程中，私刻鸿晨公司公章、伪造资料、虚构事实骗取鸿晨公司托盘资金334万元，将其中306万元私自用于偿还个人债务，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。柯继阳某毛某等人报警后仍在现场等待，公安民警到现场后柯继阳也没有拒捕行为，并供述了自己的犯罪事实，视为自动投案，是自首，可以从轻或减轻处罚，决定对柯继阳从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人柯继阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金五十万元；二、责令被告人柯继阳退赔被害人广某投资有限公司306万元。
上诉人柯继阳及其辩护人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、�案上诉人与鸿晨公司之间存在合法的借贷关系，上诉人做的虚假证明材料目的是为了拿到借款还给供货商福晟公司，更好履行鸿晨公司与盛某公司的《无烟煤购销合同》，也没有挥霍借款逃避责任，主观上不具有非法占有他人财产的故意，不构成合同诈骗罪。2、鸿晨公司转给福晟公司的150万元是欠款，不应当认定为犯罪数额。3、一审判决量刑过重。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间，柯继阳积极退赔被害人损失，认罪悔罪态度较好，取得被害人谅解，建议二审依法改判。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人柯继阳的家属代为退赔被害人广某投资有限公司经济损失250万元，广某投资有限公司对柯继阳予以谅解，余款不再追偿。上述事实，有相关审判人员见证下柯继阳家属及被害人出具的谅解书、收据、银行凭条在案为据，并经检察员发表质证意见，本院对该事实和证据予以确认。
针对上诉人柯继阳提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
1.关于上诉人柯继阳及其辩护人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与鸿晨公司之间存在合法的借贷关系，主观上不具有非法占有他人财产的故意，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人柯继阳事前尚欠鸿晨公司及福晟公司等售煤企业的欠款，已无实际履行购�供煤的能力。柯继阳与鸿晨公司口头协议由鸿晨公司提供托盘资金给柯继阳用于购买1万吨无烟煤供给盛某公司，从而完成履行鸿晨公司与盛某公司签订的《无烟煤购销合同》，但柯继阳收到鸿晨公司的托盘资金334万元，仅使用28万元购买无烟煤交给盛某公司，其余306万元用于偿还其个人债务，之后柯继阳通过伪造《铁前分析结果报告单》，私刻鸿晨公司的合同专用章自行修改鸿晨公司与盛某公司签订的《无烟煤购销合同》提前终止原合同，串改《无烟煤结算单》发给鸿晨公司等虚构事实、隐瞒真相的方式对鸿晨公司谎称已经使用托盘资金购买无烟煤供给盛某公司，事后也没有继续履行与鸿晨公司该口头协议的行为，故其主观上具有非法占有鸿晨公司财物的故意，其行为构成合同诈骗罪。故，对该项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
2．关于上诉人柯继阳的辩护人提出鸿晨公司转给福晟公司的150万元是欠款，不应当认定为犯罪数额的辩护意见。经查，按照柯继阳在侦查阶段的供述，在案证人骆某、黄某、毛某的证言以及柯继阳与骆某、毛某的微信聊天记录，福晟公司出具的供货及账务往来等证据相互印证，证实鸿晨公司与福晟公司没有真实的贸易关系，二公司于2016年7月13日签订的《煤碳订货合同》(合同编号：GXYSKZ-
GY-20160702)真实的合同双方实际为柯继阳与福晟公司，即福晟公司向柯继阳供应煤炭，所产生的欠款是柯继阳欠福晟公司的，而柯继阳为了逃避缴纳增值税，才提出以该二家公司名义签订合同。故鸿晨公司于2017年8月29日、9月6日按照柯继阳指示转账支付给福晟公司的150万元并非是鸿晨公司的欠款，而是柯继阳个人偿还给福晟公司的合同欠款。对此，原判已经进行充分论述，本院予以认同，理由不再赘述。故，对该项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）柯继阳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物306万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人柯继阳某他人报警后仍在现场等待，公安民警到达现场后也没有拒捕行为，能如实供述自己的犯罪事实，视为自动投案，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二审期间，柯继阳主动赔偿被害人经济损失250万元，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。本院综合柯继阳的犯罪事实、自首情节及认罪态度，决定对其减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销防城港市港口区人民法院（2017）桂0602刑初68号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）柯继阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵日友
审判员 牙政远
审判员 李振生
二〇一七年十二月××日
书记员 朱 斌