山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第230号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李仕霖，男。曾因结伙斗殴于2011年9月3日被长治市公安局城区分局行政拘留10日。2014年7月3日因涉嫌犯开设赌场罪被长治市公安局取保候审;2015年2月9日被长治市郊区人民法院决定取保候审，并由长治市公安局城区分局执行。
原审被告人曹宜平，男。2014年7月3日因涉嫌犯开设赌场罪被长治市公安局取保候审;2015年2月9日被长治市郊区人民法院决定取保候审，并由长治市公安局城区分局执行。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人李仕霖、曹宜平犯开设赌场罪一案，于2014年4月29日作出（2015）郊刑初字第65号刑事判决。原审被告人李仕霖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年4月间，被告人李仕霖与被告人曹宜平合谋开设赌场，二人商定由曹宜平提供两台捕鱼机，李仕霖负责经营管理，赢利后李仕霖分百分之六十五，曹宜平分百分之三十五，每十天结一次账。双方商定好后，李仕霖在长治市高新开发区化家庄东巷幸福旅馆二楼租用一间民房，并自已设置了一台名为“猫和老鼠”的捕鱼机（其上有十个操作手柄），曹宜平在该处设置了两台名称分别为“西游降魔传”（其上有八个操作手柄）、“三响鳄鱼”（其上有十个操作手柄）的捕鱼机。同年5月5日该赌场正式对外营业，李仕霖雇佣张腾等人看场并提供服务;经营期间，李仕霖与曹宜平针对曹提供的两台捕鱼机经营性质又商定为租赁形式，约定李仕霖每天支付曹宜平租赁费200元。同年6月16日，长治市公安局治安支队民警对幸福旅馆进行检查时，在该赌场当场查扣了上述三台捕鱼机、参赌人员张义亮用于赌博的现金300元（已上缴国库）、该赌场的1200元赌资及游戏厅记账本一册。经长治市公安局认定:被查扣的三台捕鱼机具有荧屏上分、计分、退分，并以退分换取现金等赌博功能，三台捕鱼机共计二十七个操作基本单元，其中每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动。
另查明，在游戏厅非法经营期间，被告人曹宜平分文未获。
又查明，案发后，被告人李仕霖于2014年6月17日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
公安机关在侦办本案的过程中，将查扣的三台捕鱼机予以销毁处理。
原审经庭审举证、质证，认定上述事实的证据有:
l、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。
2、常住人口详细信息，证明被告人及涉案证人的户籍身份情况。
3、抓获材料，证明公安机关在案发现场检查时，将为赌博提供条件的人员、参与赌博的人员及当时在场的有关人员传唤至公安机关接受调查的情况。
4、李仕霖到案情况说明，证明被告人李仕霖于2014年6月17日主动到公安机关投案的事实。
5、长治市公安局城区分局决字［2011］第000542号公安行政处罚决定书，证明被告人李仕霖的劣迹情况。
6、收缴物品清单及一般缴款书（收据）等，证明公安机关收缴涉案赌博机及张义亮300元赌资的情况。
7、销毁证明及销毁清单，证明公安机关于2014年6月25日将查获的捕鱼游戏机予以销毁处理。
8、扣押清单及暂扣款收据，证明公安机关扣押涉案1200元赌资及一册记账本的情况。
9、长治市公安局治安分局行罚决字［2014］000010号、0000ll号、000012号行政处罚决定书及山西省代收罚没款收据，证明该公安机关分别对涉案人员张腾、刘慧娟、张义亮作出相应的行政处罚。
10、记账本一册及张腾自书记账说明，证明赌场在非法经营期间的相关记载情况。
11、长治市公安局治安支队检查笔录、现场图及现场执法视频资料、现场照片，证明该公安机关在长治市化家庄幸福旅馆二层当场查获捕鱼机、钱款、参赌人员、记账本等情况。
12、长治市公安局关于“对治安支队在化家庄幸福旅馆二层一间房屋内查获的电子游戏设备认定为具有赌博功能的电子游戏机”的意见书及检验过程情况说明，证明该公安机关对涉案三台捕鱼机进行现场勘验，同时结合被告人李仕霖、曹宜平的供述、证人张腾的证言，认定该游戏机具有荧屏上分、计分、退分、并以退分换取现金等赌博功能，共27个操作基本单元，每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动，系具有赌博功能的电子游戏机。
13、证人张腾的证言证明，2014年4月底，李仕霖称其在化家庄幸福旅馆二楼开了个游戏厅，让他过去帮忙给玩捕鱼机的人上分、记账、送水等，并答应每月给2000元工资;他到该游戏厅时，里面有五台捕鱼机，但只有两台能正常使用，后来李仕霖安排他在一台捕鱼机上安装了显示屏后，便有三台可以使用了，该三台捕鱼机名称分别为“西游降魔传”、“三响鳄鱼”、“猫和老鼠”，其中“三响鳄鱼”、“猫和老鼠”有十个操纵杆，“西游降魔传”有八个操纵杆，有一个操纵杆不能正常使用，其它二十七个操纵杆每个可以独立供一人玩，捕鱼机具有上分、退分功能，玩家将钱交给他，他给一张相应钱数的卡在捕鱼机上上分，玩完后，他根据卡上的钱数退给相应的现金;他曾试玩了几天，每天都记了账，自5月5日开始正式对外营业，营业期间，他曾叫朋友王小雨帮忙，之后王小雨还叫来了朋友刘慧娟帮忙记账，他还联系了朋友范田田过来帮忙，但范准备来的第一天找了李浩替其，结果遇到公安机关检查，公安机关查获的蓝皮记账本上记载了游戏厅的收支情况，其中王小雨、刘慧娟均在他在场的情况下做过记载，其余是他记载的，他清楚账本上的内容，该游戏厅从开业起一直没有什么赢利，赔了不少钱，其中好多人是赊账玩机器，输了不给钱，直到被查住的最近几天该游戏厅才收了1000多元现金。
14、证人刘慧娟的证言证明，他与张腾、范田田及“小雨”均在游戏厅工作，她和“小雨”负责吧台收银、存卡、记账，张腾和范田田负责把存好的卡给玩家，该游戏厅共三台捕鱼机，有二十八个座位，其中两台十个座位，一台八个座位，老板是李仕霖，玩家交钱后把钱存到卡内，玩完后再将卡内剩下的钱退出，公安机关检查时范田田未上班，而是让李浩顶替其，现场只有一个人玩，此人曾让张腾存入300元进行赌博。
15、证人王晶晶（小名“小雨”）的证言证明，2014年5月中旬，她的朋友张腾让其到化家庄村幸福旅馆的游戏厅帮忙，该游戏厅老板是李仕霖，其内放着三台具有上分、退分功能的捕鱼机，玩家花钱买分后在捕鱼机上打鱼，玩完后再根据最后的得分数换取相应的现金，她在该游戏厅负责上分、看监控和记账，另外张腾、刘慧娟也曾记过帐。
16、证人曹清水的证言证明，因曹宜平向他借了5000元钱一直未还，曹宜平称其与李仕霖在化家庄村幸福旅馆合伙开了游戏厅，2014年5月，他和曹宜平到游戏厅要钱未果，曹宜平答应如游戏厅分了钱就归还借款，自6月l0日起，他就天天到游戏厅看是否有赢利，通过观察发现，该游戏厅赢利了约1500元钱。
17、证人韩亮的证言证明，公安机关对化家庄村幸福旅馆游戏厅进行检查时，他在现场。
18、证人张义亮的证言证明，2014年6月16日14时许，他在化家庄村幸福旅馆游戏厅玩的时候，先后冲了三次分共花了300元，其在输了准备走时，被公安机关查获。
19、证人李浩的证言证明，2014年6月16日下午15时许，他替朋友范甜甜在幸福旅馆的游戏厅帮忙给玩家送水、送卡。
20、被告人李仕霖在侦查阶段的供述，证明2014年4月，他同曹宜平商量合伙开游戏厅，当时商定由曹负责出两台机器，他负责找房子、找人和游戏厅的管理，赚钱后他收百分之六十五、曹收百分之三十五，十天结一次账;后他在化家庄村化东巷幸福旅馆二楼租了房子，到4月底，曹将两台名为“西游降魔传”和“三响鳄鱼”的捕鱼机拉到了出租房内，他提供了一台“猫和老鼠”的捕鱼机，其中他的捕鱼机有十个基本操作单元能正常使用，且具有上分、退分、退币的功能，曹的两台机器有十七个基本操作单元能正常使用，之后他安排张腾在该游戏厅负责上分、记账、收钱，并自5月初开始营业;公安机关从现场查获的人民币1500元是这些天的赢利款，但他总算账没有赢利。
21、被告人曹宜平在侦查阶段的供述证明，2014年4月，李仕霖同他商量一起开游戏厅，他负责出两台游戏机，李仕霖负责找房子、找人和具体管理，对于收益由李收百分之六十五，他收百分之三十五，十天结一次账;到了4月底，李仕霖告诉其在化家庄村化东巷幸福旅馆二楼找好了地方，让他送过了机器，该游戏厅于5月初开始营业，他曾在营业后收过一次账，但李称没有赢利，后他说以每天200元的价格将机器租给李，李答应了，但他一直没有收过钱;同时证明他提供的两台机器分别叫做“西游降魔传”和“三响鳄鱼”，具有上分、退分、退币的功能，其上共有18个基本操作单元，其中1个是坏的。
原审认为，被告人李仕霖、曹宜平在固定场所设置同时供多人使用的赌博机非法进行赌博经营活动，该二被告人的行为均已构成开设赌场罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以判处。公诉机关指控被告人李仕霖、曹宜平主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李仕霖在本案中起主要作用，系主犯;其在犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人曹宜平在本案中起次要和辅助作用，系从犯，且当庭认罪，可以从轻处罚。根据被告人李仕霖、曹宜平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李仕霖犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币2000元。二、被告人曹宜平犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币2000元。三、对涉案赌资1200元，由长治市公安局予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人李仕霖不服，提出上诉。认为原审对其犯罪事实认定有误，公诉机关的证据不足以认定涉案赌博机的数量；原判适用法律错误，其犯罪情节显著轻微，尚未造成社会危害，且构成自首，原判量刑较重。
经审理查明，2014年4月间，原审被告人李仕霖、曹宜平合谋开设赌场，二人商定由曹宜平提供两台捕鱼机，李仕霖负责经营管理，赢利后李仕霖分百分之六十五，曹宜平分百分之三十五，每十天结一次账。双方商定好后，李仕霖在长治市高新开发区化家庄东巷幸福旅馆二楼租用一间民房，并自已设置了一台名为“猫和老鼠”的捕鱼机（其上有十个操作手柄），曹宜平在该处设置了两台名称分别为“西游降魔传”（其上有八个操作手柄）、“三响鳄鱼”（其上有十个操作手柄）的捕鱼机。同年5月5日该赌场正式对外营业，李仕霖雇佣张腾等人看场并提供服务;经营期间，李仕霖与曹宜平针对曹提供的两台捕鱼机经营性质又商定为租赁形式，约定李仕霖每天支付曹宜平租赁费200元。同年6月16日，长治市公安局治安支队民警对幸福旅馆进行检查时，在该赌场当场查扣了上述三台捕鱼机、参赌人员张义亮用于赌博的现金300元（已上缴国库）、该赌场的1200元赌资及游戏厅记账本一册。经长治市公安局认定:被查扣的三台捕鱼机具有荧屏上分、计分、退分，并以退分换取现金等赌博功能，三台捕鱼机共计二十七个操作基本单元，其中每个操作基本单元能够独立供一人进行赌博活动。
另查明，在游戏厅非法经营期间，原审被告人曹宜平分文未获。案发后，原审被告人李仕霖于2014年6月17日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。公安机关在侦办本案的过程中，将查扣的三台捕鱼机予以销毁处理。
认定上述事实的证据有:
l、受案登记表、立案决定书。
2、常住人口详细信息。
3、抓获材料。
4、李仕霖到案情况说明。
5、长治市公安局城区分局决字［2011］第000542号公安行政处罚决定书。
6、收缴物品清单及一般缴款书（收据）等。
7、销毁证明及销毁清单。
8、扣押清单及暂扣款收据。
9、长治市公安局治安分局对涉案人员张腾、刘慧娟、张义亮作出的行政处罚决定书及罚没款收据。
10、赌场在非法经营期间的记账本一册及张腾自书记账说明。
11、长治市公安局治安支队检查笔录、现场图及现场执法视频资料、现场照片。
12、长治市公安局关于“对治安支队在化家庄幸福旅馆二层一间房屋内查获的电子游戏设备认定为具有赌博功能的电子游戏机”的意见书及检验过程情况说明。
13、证人张腾、刘慧娟、王晶晶、曹清水、韩亮、张义亮、李浩的证言。
14、原审被告人李仕霖在侦查阶段的供述与辩解。
15、原审被告人曹宜平在侦查阶段的供述与辩解。
本院认为，上诉人（原审被告人）李仕霖、原审被告人曹宜平在固定场所设置同时供多人使用的赌博机非法进行赌博经营活动，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。针对上诉人李仕霖认为原审证据不足以认定涉案赌博机的数量、原判量刑较重的上诉理由，经审查，根据公安机关现场检查笔录、现场执法视频资料、现场照片、证人张腾、刘慧娟、王晶晶的证言及李仕霖、曹宜平的供述，能够形成完整的证据链，足以证明涉案三台捕鱼机共二十八个操作手柄中，有二十七个操作手柄可正常使用。关于利用赌博机开设赌场的定罪标准，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项规定，设置赌博机10台以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。李仕霖、曹宜平设置赌博机的数量，已超过上述标准。对李仕霖犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，原判认定为自首，并予以了从轻处罚。故其上诉理由，本院不予采信。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年六月二日
书 记 员 李 妍