云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云06刑终216号
原公诉机关云南省巧家县人民检察院。
上诉人（原审被告人）铁发平，男，生于1965年6月13日，回族，云南省鲁甸县人，大学本科文化，原鲁甸县住建局党组书记、常务副局长，案发时任鲁甸县教育局局长。住鲁甸县。因本案于2015年4月24日被指定居所监视居住，同年5月6日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于昭通市看守所。
辩护人陈学东，云南长鸣律师事务所律师。
巧家县人民法院审理巧家县人民检察院指控原审被告人铁发平犯受贿罪一案，于2016年6月22日作出（2015）巧刑初字第180号刑事判决。原审被告人铁发平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指派检察员孟正明出庭履行职务，原审被告人铁发平及其辩护人陈学东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人铁发平在任鲁甸县建设局党组书记、常务副局长、鲁甸县城新区建设指挥部成员期间，非法收受张某1、聂某、缪某贿赂款共计人民币192130元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条，第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人铁发平犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；二、本案赃款人民币192130元，已退缴的20000元没收上缴国库；余款172130元，继续追缴。
宣判后，铁发平不服上诉称，张某1所送28000元系逢年过节的礼尚往来，未为张某1谋取任何利益，不应认定为受贿金额；盛某公司为其免费装修房屋是正常的商业行为，况且其要求结算费用但对方未及时结算，不应认定为受贿；原判未按刑诉法规定通知证人出庭作证，导致错误将其与缪某合伙装修武装部房屋应得的5万元认定为在老龄委基地工程中收受缪某的贿赂款，将收受聂某的3万元认定为5万。其有自首和立功情节，案件发生在十八大以前，原判量刑过重，请求二审改判有期徒刑一年并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，建议对铁发平在有期徒刑三年以下处刑，并适用缓刑。
庭审中，铁发平仍坚持其上诉理由，请求公正判处；其辩护人认为，原判认定的部分受贿犯罪事实不能成立，聂某、缪某的证言无其它证据印证故不能采信，铁发平构成自首，其家属积极退赃2万元，本案发生于十八大以前，建议免予刑事处罚。出庭履行职务的检察员认为,张某1开发房产与铁发平的职务之间有管理、制约关系，且送钱的数额明显不符合当地礼金的实际标准；样板房不可能免费装修，至案发铁发平并未实际支付费用；铁发平先交代受贿犯罪，其供述的次数、金额、地点与聂某证实吻合，故聂某证言应予采信；铁发平所提与缪某合伙做工程，得到缪某的否认，不能成立。铁发平系在办案机关已掌握其受贿犯罪的情况下被动到案，原判认定其构成自首错误，提请本院纠正，但原判对铁发平的具体量刑适当，建议维持。
经审理查明，上诉人（原审被告人）铁发平在任鲁甸县建设局党组书记、常务副局长及鲁甸县城新区建设指挥部成员期间，非法收受张某1、聂某、缪某所送财物合计人民币192130元。具体事实如下：
一、铁发平于2010年至2012年中秋、春节期间，先后五次非法收受鲁甸盛某房地产开发有限公司法定代表人张某1所送人民币现金共计28000元。此起事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言：
张某1证实，2010年中秋节前其叫儿子张某2代表其去给铁发平拜节，并拿给张某25000元现金和一盒月饼。2011年春节前其开车到鲁甸县公务员小区拜年送给铁发平1万元。2011年中秋节安排张某2送给铁发平5000元现金和一盒月饼。2012年春节安排张某2送给铁发平5000元。2012年中秋节安排张某2送给铁发平3000元现金和一盒月饼。因为其做银海湾财富中心楼盘，该楼盘在新区，铁发平是新区管委会办公室主任，需要铁发平帮忙协调，送钱是为感谢铁发平平时的帮忙照顾，继续和铁搞好关系。
张某2证实，2010年至2012年期间，其父张某1安排其去给铁发平拜年拜节，其总共去送过四次，地点都在鲁甸公务员小区，共送了现金1.8万元。
2、铁发平对其在节日期间五次收受张某1及张某2送给的现金共计2.8万元的事实予以供述。
二、2012年3月，鲁甸盛某房地产开发有限公司法定代表人张某1与副总经理王某共谋后，以免费装修样板房的名义为铁发平装修房屋一套，变相向铁发平行贿。经鲁甸县价格认证中心鉴定，装修费用共计人民币64130元。此起事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言：
张某1证实，其在开发鲁甸银海湾财富中心项目，铁发平也在该开发项目中买了一套住房，因开发项目有很多事要麻烦铁发平，其便与副经理王某商量出钱帮忙装修好，以便今后找铁发平办事方便些，并让王某具体办理此事，装修中共给过王某8万多元。其出钱帮铁发平装修房子是因为铁发平平时帮忙做了很多事，就当表示感谢，事后其和铁发平都没有提过结算装修费用的事，铁发平也没有拿过装修费。房子装修好后其就叫王某把钥匙拿给铁发平，实际这套房子没有起到样板房的作用。
王某证实，当时开发的房子快交房了，其将铁发平买房的事告诉了张某1，并提议由公司以装样板房为名出钱帮铁发平装修房子，张某1安排其具体操办，钱由他出。其将装修方案设计好后还征求了铁发平的意见，铁发平说不用看了，尽快做就是。2012年3月开始装修，在装修过程中，铁发平根本没管过，也未提过什么意见，装修总的花了8万多元，装修完后其叫铁发平去看过，看了以后即将钥匙交给铁发平，也没有和铁发平结算过装修费用。除了铁发平这套，公司没有做过其他样板房，装样板房实际是在修建房子的同时就要装修好方便客户看，而不是在楼房建好以后，且是在铁发平买了房以后才装修，时间上更不符合样板房的要求，实际上就是送装修给铁发平。
2、勘验检查笔录、鲁甸县价格认证中心价格鉴定结论书，证实铁发平房屋的装修费用（包括材料、工时费）经评估共计为64130元。
3、铁发平对房屋装完入住后，其未与张某1、王某结算并支付装修款的事实予以认可。
三、铁发平于2011年至2013年期间，先后三次非法收受鲁甸县文某山古建筑装修工程施工负责人聂某贿赂款人民币共计50000元，并在拨付工程款等方面提供帮助。此起事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、聂某证实，其在做鲁甸县文某山古建筑设计和装修工程中，送给铁发平共5万元，是分三次送的。第一次送了2万元，时间是2011年7月左右，其约铁发平在县城太阳湖附近的路边见面，并请他尽快把工程款拨下来，随后将用白色塑料袋装着的2万元递到铁发平手里，送钱后半个月，工程预付款就拨下来了。第二次送了2万元，时间是2011年10月左右，其开车到建设局门口，打电话请铁发平出来一下，铁发平上车后其把准备好的2万元递给他，铁发平收下后其就走了，目的是请铁发平帮忙尽快拨付工程进度款。第三次送了1万元，时间是2013年春节前，地点在龙韵银都背后的河边，意思是请铁发平尽快拨工程尾款。
2、建设工程招标代理合同、中标通知书、建设工程施工合同等，证实鲁甸县文某山山顶建筑物装修及附属建设工程由北龙建设集团有限公司（聂某挂靠公司）中标，中标金额为494万余元。
3、铁发平在侦查阶段对在太阳湖旁收受聂某现金2万元，在建设局门口收受聂某现金2万元，在龙韵银都后面的河边收受聂某现金1万元的事实予以供述，具体内容与聂某证言一致。
四、铁发平于2010年至2011年期间，两次收受鲁甸县老龄委基地工程施工方缪某贿赂款共计人民币50000元，并为其谋利益。此起事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
缪某证实，2010年其承建老龄委工程，因铁发平从中帮忙联系，为感谢其分两次共送了5万元给铁发平，一次3万，一次2万。其没有承包过武装部办公用房的装修工程，与铁发平也不存在合伙搞装修的情况。
白永阳证实，2010年其系云南楚雄锦华建工集团有限公司鲁甸分公司负责人，老龄委基地工程实际为缪某承建，因缪某没有资质，便借公司资质签订合同，合同上签的也是其的名字。
2、建设工程施工合同、营业执照等，证实鲁甸县老年人体育协会活动基地工程由云南楚雄锦华建工集团有限公司鲁甸分公司承建，合同签订时间为2010年6月18日，合同价款为130万元。
3、铁发平对两次收受缪某所送现金共计人民币5万元的事实予以认可，其在侦查阶段曾供述其中一笔2万元是其帮缪某拿下老龄委的工程后送的。
综合证据：
1、立案决定书、到案经过，证实本案线索来源及铁发平到案情况。
2、户口证明，证实铁发平的个人基本情况；鲁甸县委、鲁甸县人大常委会任命文件、鲁甸县人社局证明等，证实铁发平系公务员，2005年7月25日被任命为中共鲁甸县建设环境保护局党组书记；2006年12月28日被任命为鲁甸县建设局常务副局长；2014年7月22日被任命为鲁甸县教育局局长。
3、营业执照、工商登记卡、盛某公司文件及劳动合同书等，证实鲁甸盛某房地产开发有限公司的具体情况，以及王某为该公司副总经理。
4、云南省行政事业单位资金往来结算票据证实，铁发平之妻于2015年7月6日向鲁甸县人民检察院上缴赃款2万元。
上述证据，来源合法，证明内容客观真实，且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）铁发平在担任鲁甸县建设局党组书记、常务副局长及鲁甸县城新区建设指挥部成员期间，利用其职务之便，非法收受他人所送财物合计人民币192130元的事实清楚。铁发平及其辩护人所提收受张某12.8万元系节日期间的礼尚往来，张某1并未有具体请托事项，铁发平也未为其谋取利益，不应认定为犯罪行为的辩护意见，经查与张某1所交代的送钱原因和目的不符，铁发平基于其担任鲁甸县建设局党组书记、常务副局长之机收受该款，致使国家工作人员职务行为的不可收买性受到侵犯，故该辩护意见不能成立。铁发平及其辩护人所提盛某公司为其免费装修房屋是正常的商业行为，且要求结算费用但对方未及时结算，故不应认定为受贿的辩护意见，经查，张某1、王某所交代为铁发平免费装修的目的明确，且不符合装修样板房的常规商业运作模式；装修完毕至案发时的近三年间，铁发平并未提出结算或实际支付费用，故该辩护意见不能成立。铁发平及其辩护人所提收受聂某的金额应认定为3万元，本院认为，此起事实系铁发平先供述，后办案机关才对聂某进行调查取证，铁发平所供述的地点、金额得到聂某证言的印证，故应认定铁发平收受聂某的金额为5万元。铁发平及其辩护人所提收受缪某的5万元系与缪某合伙做武装部装修工程应得的分红，与缪某具体证言不符，且无其它证据佐证，本院不予采纳。综上，铁发平的具体上诉理由及辩护人意见与本案查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。铁发平在未被采取强制措施前主动到检察机关如实交代主要犯罪事实，依法可构成自首。原判根据本案犯罪情节、数额及危害后果，结合铁发平的认罪态度、退赃情况，对铁发平的具体处刑适当，故辩护人请求对铁发平免予刑事处罚的意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张雪峰
审判员 何 涛
审判员 李 韬
二〇一六年十月二十八日
书记员 周 林