福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林三滋（曾用名：林三兹），男，1989年10月27日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，家住尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨童，男，1993年5月19日出生于江苏省宝应县，汉族，中专文化，无业，家住宝应县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月7日被变更为取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人沈庆辉，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王真，男，1993年12月15日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化，无业，家住唐河县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月7日被变更为取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人林三滋、杨童、王真犯开设赌场罪一案，于2016年11月25日作出（2016）闽0503刑初438号刑事判决。原审被告人林三滋、杨童、王真均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。上诉人杨童及其辩护人沈庆辉、上诉人林三滋、王真到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年4月6日，被告人林三滋租赁丰泽区城东街道西福社区学府上城7幢2803室，并在该室内为名为“世博会娱乐平台”的赌博网站（网址：www.599188．co）担任代理。同月中下旬，林三滋招募被告人杨童、王真及王某2、王某1（均另案处理）作为其下级代理，通过百度贴吧和QQ聊天宣传上述赌博网站，其中杨童、王真分别发展账号mm183、qq1314作为下级代理，并由该下级代理分别发展并接受3名下线网络赌客进行投注赌博。同年5月8日22时许，公安人员接群众匿名举报，在上述地址将林三滋及杨童、王真、王某2、王某1抓获归案，同时从林三滋身上提取并扣押黑色台式组装电脑三台、黑色联想牌笔记本电脑一台、白色华为荣耀6手机一部、光大银行卡一张。三被告人归案后如实供述了上述犯罪事实。林三滋自述从中非法获利700元。
原判认定上述事实的证据有：证人魏某的证言，辨认笔录及照片，提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，财物入库清单，现场笔录，现场检测报告书，尿检照片，赌博网站及百度贴吧截图，银行卡信息及交易明细，房屋租赁合同书，电子证物检查工作记录和数据光盘，受案登记表、到案经过和工作说明，违法犯罪记录查询情况说明、常住人口基本信息和户籍证明，同案人王某2、王某1和被告人林三滋、王真、杨童的供述及同步录音录像等。
原判认为，被告人林三滋、杨童、王真的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。被告人林三滋、杨童、王真归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人林三滋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一�元；二、被告人杨童犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人王真犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、追缴被告人林三滋违法所得人民币700元，没收扣押在案的作案工具黑色台式组装电脑三台、黑色联想牌笔记本电脑一台，拍卖林三滋白色华为荣耀6手机一部，拍卖款抵作相应罚金，上缴国库，其他物品予以返还。
上诉人林三滋诉称：1.杨童、王真不是其下线代理，其并未招募下线代理；2.其未参与赌博网站的建设和经营，仅是受利诱作为赌博网站的下线代理，应认定为从犯。故请求对其改判较轻刑罚并适用缓刑。
上诉人杨童诉称：其并没有发展下级代理并由下级代理接受投注，而仅是受林三滋雇佣在赌博网站上接受玩家投注，原判对此认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误、量刑过重，故请求依法改判或发回重审。其辩护人在此基础上提出应认定其为从犯，且其犯罪情节较轻，归案后如实供述，又是初犯、偶犯，应对其减轻处罚的辩护意见。
上诉人王真诉称：1.其并非下线代理，其是被公安机关诱供才承认自己是下线代理；2.其是从犯，原判对此未予认定不当；3.原判未充分考虑其犯罪情节较轻，社会危害性较小，归案后又如实供述，且是初犯、偶犯，导致对其量刑过重。故请求对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员提出：原判认定上诉人林三滋犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，且对其量刑适当，上诉人林三滋的上诉理由不能成立，建议对其维持原判；但原判认定上诉人杨童、王真发展下级代理的事实不清�证据不足，错误认定该二上诉人招募下级代理并以此认定“情节严重”，导致对该二上诉人量刑畸重，建议对该二上诉人予以改判。
经审理查明：2016年4月6日，上诉人林三滋租赁泉州市丰泽区城东街道西福社区学府上城7幢2803室，并在该室内为名为“世博会娱乐平台”的赌博网站（网址：http://www.591888．co/）担任代理（代理账号为“sanfeng888”）。同月中下旬，上诉人林三滋通过网上招募，以保底2500元/月的工资招募上诉人杨童、王真及王某2、王某1（均另案处理）作为其下级代理，在百度贴吧和QQ群上宣传上述赌博网站、吸引玩家，并接受玩家投注，同时给四人7.9%的返点作为额外盈利。为此，同年4月27日，上诉人林三滋在其名为“sanfeng888”的代理账号下分别为杨童、王真开出下线代理账号“mm182”和“wanglol”。同时为了管理需要，上诉人杨童、王真于同日在林三滋的要求下，又分别在各自的代理账号下开出下线代理账号“mm183”和“qq1314”，并各自在这两个代理账号内接受玩家投注。至同年5月8日，公安人员接群众匿名举报，在上述地点抓获上诉人林三滋、杨童、王真及王某2、王某1，并当场扣押作案工具黑色台式组装电脑三台、黑色联想牌笔记本电脑一台。至被抓获时，上诉人林三滋所管理的上级代理账号接受投注总额为17592.94元；上诉人杨童所管理的代理账号接受投注总额为17453.40元；上诉人王真所管理的代理账号接受投注总额为155.2元。
认定上�事实的证据有：
1.证人魏某的证言、辨认笔录及照片及房屋租赁合同书，证实其于2016年4月6日和林三滋签订房屋租赁合同，将泉州市丰泽区城东街道学府上城7幢2608室租给林三滋。
2.提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、财务入库清单，证实公安机关依法向上诉人林三滋扣押作案工具黑色台式组装电脑三台、黑色联想牌笔记本电脑一台。
3.电子证物检查工作记录及数据光盘、百度贴吧截图、QQ群聊天截图、赌博网站及相关代理账号截图，证实丰泽区公安分局网安大队依法对被扣押的电脑进行勘查并提取相关数据的情况；上诉人杨童、王真通过百度贴吧、QQ群宣传涉案赌博网站的情况；上诉人林三滋、杨童、王真各自管理的代理账号接受投注的情况。
4.受案登记表、到案经过、破案报告书，证实本案的破案经过及上诉人林三滋、杨童、王真的归案经过。
5.户籍证明、常住人口基本信息，证实上诉人林三滋、杨童、王真的基本身份情况。
6.同案人王某2的供述、辨认笔录及照片，证实其在网上看到一条招聘信息称招收游戏推广客服，底薪2500元，包吃住。其就与对方联系并于2016年4月10日左右来到泉州市丰泽区城东街道学府上城7幢2803室。当时那里只有其和林三滋，林三滋就教其如何在“世博会娱乐平台”网站做私人的“重庆时时彩”彩票，主要就是让其到百度贴吧和QQ群里去拉拢玩私人彩票的人，其帮他们开户，他们则算其的客户，其以他们购买彩票金额进行抽成。后来王真、其弟弟王某1和杨童陆续到来，也是林三滋教他们三人如何做私人彩票。经过林三滋的培训，其四人大约从5月1日开始做代理。林三滋是其的上家。其和其弟弟王某1共用一个代理账号“wang112”，该账号是林三滋下线中的代理账号之一。其主要是在百度贴吧和QQ群发帖、拉会员，尚未开始用代理账号接受投注即被抓。经其辨认，确认作案地点及上诉人林三滋、杨童、王真和王某1。
7.同案人王某1的供述、辨认笔录及照片，证实2016年4月21日，其哥哥王东辉让其来到泉州市丰泽区城东街道学府上城7幢2803室参与卖私人彩票，即在“世博会娱乐平台”卖类似“重庆时时彩”的彩票。那里的老板是林三滋，他说第一个月做得好就有2500元，包吃包住。其主要是�百度贴吧和QQ群里找玩彩票的人，然后把人拉到其账号里，其在其的账号下面开账号给他们，最后以他们买彩票的金额进行抽成。其和王某2、杨童、王真都是林三滋招聘的，林三滋是其四人的上家，他给其四人每个月2500元的底薪，包食宿，其四人是从5月1日左右开始操作赌博网站，如果其四人拉到人到各自的账号下线进行赌博，就可以从中得到下线赌博金额7.9%的返点。其和王某2共用林三滋开出的一个代理账号“wang112”，但至被抓获时，其和王某2尚未拉到客户，也没有领取过工资或盈利。其有从“wang112”代理账号中开出下线账号“wang113”备用，也是用来拉人赌博，但还未用过。经其辨认，确认作案地点及上诉人林三滋、杨童、王真和王某2。
8.上诉人林三滋的供述、辨认笔录及照片，证实2016年3月下旬，其通过网上QQ与他人联系做时时彩代理，对方就通过QQ发给其一个“世博会娱乐平台”的时时彩赌博网站网址并教其如何操作，让其推荐别人来玩和发展下家，并约定如果有人通过其推荐到网站赌博，其就可以得到赌资的8%作为返点，如果其发展下线，其可以给下线开出低于8%的返点的话，其就可以再从下线那里得到抽成，其便答应做对方的时时彩代理。同年4月6日，其到泉州租了丰泽区城东学府上城7幢2803室，后上家帮其注册了一个账号通过QQ发给其，让其登录网站修改密码，其便开始做起时时彩代理。后来其在网上发布兼职信息招人做下线，并招聘来了杨童、王真、王某2和王某1。其给他们开出的条件是月工资保底2500元，包食宿。后其用其账号登录赌博网站，给他们发其账号链�的网站，让他们各自在其账号下注册成为其下家。他们四人共在其账号下注册了三个下家账号，其中王真一个“wanglol”，杨童一个“mm182”，王某2和王某1两兄弟共用一个“wang112”。王某2用的电脑是他自己带来的，其他三人用的电脑是其提供的。之后其就教他们拉客户来赌博，并告诉他们可以给他们7.9%的返点，其则从他们账号中的客户抽成0.1%。至被抓获时，他们四人才来十几天，前面其都在教他们操作，到5月4日他们才开始拉客户，但王某2、王某1尚未拉到客户。其4月份的账户记录已被网站平台删除，无法查阅；5月份其则都在教他们四人操作，没怎么拉客户，5月份其账号加上他们四人的账号总共客户才投注17592.94元。其是代理赌博网站的执行者，或者说是管理者，其既通过赌博�站发展下线，还拉想进行网络赌博的人来网站投注。王真、杨童、王某2、王某1四人尚未盈利，也没领过工资。王真的代理账号“wanglol”和杨童的代理账号“mm182”是其开给他们的下级代理账号，后来其为了避免玩家看到抽成情况，就让王真和杨童各自在自己的代理账号下分别再开出下级代理账号“qq1314”和“mm183”，这两个账号也是他们二人各自用来拉客户。经其辨认，确认作案地点及上诉人杨童、王真和王某2、王某1。
9.上诉人杨童的供述、辨认笔录及照片，证实2016年3月，其在QQ上认识林三滋，他告诉其在网上拉人到网站赌博，赚钱比较轻松，让其来做他的下线。同年4月下旬，其到泉州找林三滋，他接其到丰泽区西福社区学府上城7幢2803室，当时王真、王某2、王某1已跟着他做“世博会娱乐平台”网站赌博了。后林三滋给其代理账号“mm182”，其就按他教的方法在百度贴吧、QQ群上拉人到网站充值赌博。其是林三滋的下线代理，他总共有四个下线代理，除了其还有王真、王某1、王某2，其四人都是林三滋通过网上发布兼职信息招过来的，他给其的条件是包吃住，底薪2500元加上赌博网站充值的抽成，抽成比例是他设置的7.9%的返点，但至被抓获时，其尚未结算工资。其共拉到三个会员来进行赌博，但仅有其中两个会员账号有实际充值赌博，另一个会员账号没有充钱过。其没有发展下级代理，“mm183”代理账号是其所管理使用的代理账号“mm182”的下级代理账号，但该账号是林三滋让其开的，也是其自己在用，其用该账号拉了三个玩家。经其辨认，确认作案地点及上诉人林三滋、王真和王某2、王某1。
10.上诉人王真的供述、辨认笔录及照片，证实其以前就认识林三滋。2016年4月，其失业没地方去，就通过QQ和林三滋联系能不能介绍工作，他告诉其说他在做彩票，让其到他那工作，其就答应了。同月16日左右，其到林三滋租住的丰泽区城东街道西福社区学府上城7幢2803室，便知道他在利用电脑进行非法的网络时时彩赌博，后他教会其通过网络QQ群和百度贴吧发广告拉人来赌博。林三滋在“世博会”网络赌博平台里有一个账号，他雇佣其后，便在他的账号下注册一个代理账号“wanglol”给其，其再去发展下线会员，其的下线会员可以通过会员账号在平台里充钱买彩票进行赌博，也可以再发展他的下线会员。每当会员在平台买彩票进行赌博时，系统会根据该会员的上线、上上线等所处的位置自动按比例显示其抽成额。其至被抓获时共拉了三个客户，但只有一个客户账号在玩，该会员充了100元进行赌博就没再上过线，其他两个注册后就没玩过。林三滋是其和杨童、王某1、王某2的上家，其四人均是受他招聘，均是他的下级代理，其和杨童各有一个代理账号，王某2和王某1共用一个代理账号。林三滋答应给其四人2500元的保底工资，并包食宿，其四人做他的下线代理，帮他在网上拉客户到赌博网站赌博，他给其四人客户投注金额的7.9%作为返点，他则可从下线代理中抽水0.1%。但至被抓获时其尚未领取过工资。其没有发展下级代理，qq1314代理账号是其自己开出来给自己用来拉会员的。经其辨认，确认作案地点及上诉人林三滋、杨童和�某2、王某1。
上述证据经原审及二审庭审举证质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，且确实、充分，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人杨童、王真是否为上诉人林三滋的下线代理的问题。经查，上诉人林三滋招募上诉人杨童、王真及王某2、王某1作为其下级代理，在百度贴吧和QQ群上宣传涉案赌博网站、吸引玩家，并由下级代理接受玩家投注，同时给下级代理返点盈利的事实有三上诉人和同案人王某2、王某1的供述与百度贴吧、赌博网站数据光盘及截图相互印证，且有辨认笔录及照片、电子证物检查工作记录、扣押清单及照片等证据予以佐证，证据确实、充分，足以认定。故上诉人林三滋和王真的相关上诉意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨童、王真是否发展下级代理的问题。经查，公安机关依法提取的“世博会娱乐平台”赌博网站上的各账号数据显示，上诉人杨童所管理使用的代理账号“mm182”的下线代理账号“mm183”下有三个会员账号（dinghaitao/niunai1992/a52
01314），且其中两个会员账号（dinghaitao/niunai1992）参与投注，上诉人王真所管理使用的代理账号“wanglol”的下线代理账号“qq1314”下亦有三个会员账号(a59×××24/kingw999
/a2535393662)，且其中一个会员账号(a59×××24)参与投注。上诉人杨童在侦查阶段前期（第一、二、四次讯问）称其发展了三个下线，但其所述的该三个下线�号却是“mm183”代理账号下的三个会员账号，直至第五次讯问其才开始改称其用“mm182”代理账号发展了一个下线代理“mm183”，后是“mm183”下线代理发展了上述三个会员账号。其该部分供述前后矛盾，却未解释改变供述的原因；上诉人王真在侦查阶段前期（第一、二、四次讯问）虽有称“qq1314”是其下线代理账号，但又称其拉了三个客户成为其下线，其中只有“qq1314”的下线账号投注赌博，其它两个账号注册完后并未投注赌博，该供述与涉案赌博网站数据显示的各级上下线及玩家之间的情况矛盾，而后第五次讯问其又称“qq1314”是其下线代理账号，该下线代理自己发展三个下线玩家(a59×××24/kingw999/a2535393662)，但其中只有一个玩家(a59×××24)有投注赌博，但第八次讯问其又改称其拉了三个客户成为其下线，其中“qq1314”是其拉的下线代理账号，账号“kingw999”和“a2535393662”是其拉的普通玩家，均尚未下注，而玩家“a59×××24”是其下级代理“qq1314”发展的。上诉人王真的供述前后矛盾，却未解释改变供述的原因，且与涉案赌博网站数据显示的各级上下线及玩家之间的情况矛盾。原判在公诉机关仅指控“杨童、王真各自拉拢并接受3名网络赌客进行投注赌博”，而未指控该二人发展下线代理的情况下，未就前述上诉人杨童、王真供述中的矛盾在一审庭审过程中予以查明，在无确实充分的证据相互印证�情况下，草率认定“杨童、王真分别发展账号'mm183'、'qq1314'作为下线代理，并由该下线代理分别发展并接受3名下线网络赌客进行投注赌博”的事实明显不当，该认定显属事实不清，证据不足。而在本院审理过程中，上诉人林三滋、杨童、王真均明确供称“mm183”和“qq1314”下线代理账号是杨童、王真应林三滋的要求各自从所管理使用的代理账号“mm182”和“wanglol”内另外开出的，仍是由杨童、王真分别管理使用。三上诉人在本院二审期间的该部分供述既能够相互印证，又与同案人王某1供述的“其从林三滋开给其的代理账号'wang112'中另申请一个账号'wang113'备用，也是其自己用来拉人参与赌博”的做法吻合，且符合涉案赌博网站相关上下级代理及玩家之间的情况，证据确实、充分，足以认定。故上诉人杨童及其辩护人关于其没有发展下线代理并由下线代理接受投注，原判对此认定事实不清，证据不足的相关诉辩意见，可以成立，予以采纳。
本院认为，上诉人林三滋以营利为目的，既为赌博网站担任代理，又为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重；上诉人杨童、王真为赌博网站担任代理并接受投注；其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林三滋、杨童、王真在涉案赌博网站中均属于代理级别，均可独立发展下线代理或接受投注，作用积极，不宜区分主、从犯。故上诉人林三滋、王真及上诉人杨童的辩护人分别提出应认定其为从犯的相关诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林三滋、杨童、王真归案后均能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。综合考虑本案的事实、情节和社会危害性，并结合上诉人林三滋、杨童、王真归案后的认罪、悔罪表现，原判对上诉人林三滋量刑偏重，对上诉人杨童、王真量刑畸重，予以纠正。上诉人林三滋、王真分别请求改判较轻刑罚的相关上诉意见，予以采纳。但根据本案的具体情况，不宜对三上诉人适用缓刑。上诉人林三滋、王真分别请求对其适用缓刑的相关上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503刑初438号刑事判决。
二、上诉人林三滋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月8日起至2019年5月7日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、上诉人杨童犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月26日起至2017年7月25日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人王真犯开设赌场罪，判处有�徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月26日起至2017年6月25日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、扣押在公安机关的作案工具黑色台式组装电脑三台、黑色联想牌笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年五月十六日
书 记 员 庄惠平
附本案适用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财�和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。