江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1264号
上诉人（原审原告）：米桂华，女，1936年10月24日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：孟玉娟（系米桂华儿媳），女，1971年4月8日出生，汉族，住南京市六合区
委托诉讼代理人：熊发兵，江苏禾汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市六合区鲁金凤干货商店，住所地南京市六合区雄州街道中心农贸市场。
经营者：鲁金凤，女，1961年2月6日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：张强，江苏臻德律师事务所律师。
上诉人米桂华因与被上诉人南京市六合区鲁金凤干货商店（以下简称鲁金凤干货商店）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2017年12月5日作出的（2017）苏0116民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人米桂华上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判确认米桂华之子冯国海与鲁金凤干货商店自2012年至2017年2月5日存在劳动关系。事实与理由：1.一审法院认定上诉人无证据证明冯国海的工作时间、工作内容以及工资发放情况，应承担举证不能的法律后果，是错误的。上诉人在一审中陈述，冯国海在鲁金凤干货商店的工作时间自凌晨两点至上午九点左右，工作内容为制作卤菜和送货等，与鲁金凤在交警部门所作的询问笔录是相互印证的。鲁金凤在询问笔录中陈述冯国海“今天早上冯国海出交通事故了，他在我们家打工，我来问问情况”以及“冯国海在我这边干活。……他在我们家干完活后会出去拉拉活……”，以上陈述可以证明上诉人的陈述是真实的，即冯国海每天在固定的时间并长期为鲁金凤干货商店提供劳动，只有在为鲁金凤干货商店干完活后，才会出去拉拉活。冯国海在鲁金凤干货商店的工作没有任何灵活性和自主性，一切在鲁金凤干货商店的指挥、安排与监督下，冯国海只有在下班期间出去拉活时，其提供的劳动才具有相对的灵活性和自主性。2.一审法院认定四名证人的证言能够证明冯国海生前自行购买的机动三轮车为各商户提供货物运送业务，按次结算，从而认定冯国海也是这样为鲁金凤干货商店提供劳务，是错误的。四名证人的证言不能确定是否是真实的，即便是真实的，也不能得出上述结论。上诉人在一审庭审时询问证人是否知晓冯国海在鲁金凤干货商店的工作时间、工作内容等与劳动关系相关的内容，证人均回答不知情。冯国海在证人处工作情况与在鲁金凤干货商店工作的情况不能直接等同。鲁金凤在交警部门所作的询问笔录中清楚证明了冯国海生前工作内容、工作时间及双方具备事实劳动关系成立的相应必要条件。一审法院以证人证言陈述的冯国海下班期间拉活的事实认定冯国海与鲁金凤干货商店之间不存在劳动关系，�乏事实和法律依据。被
被上诉人鲁金凤干货商店辩称，冯国海在菜场用自己的运输工具承接一些送货拉货的业务，被上诉人与冯国海之间不存在劳动关系，而是承揽关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
米桂华向一审法院提出诉讼请求：请求确认米桂华之子冯国海与鲁金凤干货商店自2012年至2017年2月5日存在劳动关系。
一审法院认定双方无争议的事实如下：米桂华系冯国海之母，冯国海生前未婚且无子女。2017年2月5日，冯国海在工作过程中发生交通事故身亡。冯国海生前为鲁金凤干货商店进行拖货等工作。2017年10月9日，米桂华向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以诉讼主体已消失为由，于当日�出宁六劳人仲不字[2017]第332号不予受理通知书。
一审法院对双方有争议的事实分析和认证如下：、
关于冯国海与鲁金凤干货商店之间自2012年至2017年2月5日是否存在劳动关系。米桂华主张双方自2012年至2017年2月5日存在劳动关系。米桂华提交南京市公安局六合分局交巡警大队于2017年2月5日询问笔录复印件，证明鲁金凤干货商店经营者鲁金凤在被询问时承认冯国海在鲁金凤干货商店处工作了十几年，冯国海受鲁金凤干货商店的指派去送货现场干杂活过程中发生交通事故。鲁金凤干货商店经质证，认可该证据的真实性，但鲁金凤陈述的“打工”十几年并非指确认双方存在劳动关系。冯国海之前的确在鲁金凤干货商店工作过，但在2009年离开，两三年后又回到菜场拉活，其工作�间是自由的，并非接受鲁金凤干货商店的安排。鲁金凤干货商店的拖货业务大部分交给冯国海做是因为双方认识，但鲁金凤干货商店也找过别人拖货。笔录中的“干杂活”是指回到菜场去拿做牛肉的容器。
鲁金凤干货商店抗辩与冯国海之间不存在劳动关系。鲁金凤干货商店申请证人杨某1、杨某2、叶某、刘某、陈某出庭作证，并提交杨某1、叶某、陈某以及刘某配偶为经营者的个体工商户营业执照，证明冯国海在利用自行购买的机动三轮车为鲁金凤干货商店拖货的同时也为菜场其他商家拖货，并非为某一家提供固定的劳动，不受鲁金凤干货商店的约束，双方建立承揽关系，每次结束时结清费用。米桂华经质证，认为证人身份需核实，对证人证言的真实性不予认可，系与鲁金凤干货商店在庭前统一口径有针�性的发言，与鲁金凤在询问笔录中的陈述相互矛盾。
一审法院认证如下：当事人就自己的主张，有责任提供证据加以证明。劳动者应当就与用人单位存在劳动关系的事实承担举证责任。鲁金凤在询问笔录中陈述冯国海“在我们这有十几年了，有一段时间离开了，后来又来我这打工了……”，该陈述中“打工”仅能证明鲁金凤认可冯国海在2009年之后有为鲁金凤干货商店提供劳动的事实，不能据此认定双方存在劳动关系还是劳务关系。证人杨某1、叶某、刘某、陈某提供的营业执照等证据能够证明其四人在鲁金凤干货商店所在地经营商铺，一审法院对该四名证人的证言予以采信。米桂华对四名证人证言真实性提出异议，但未提交证据予以证明，一审法院不�采纳。上述四名证人的证言能够证明冯国海生前用自行购买的机动三轮车为各商户提供货物运送业务，按次结算。米桂华主张冯国海在鲁金凤干货商店处的工作时间自凌晨两点至上午九点，工作内容为制作卤菜和送货，在下午清闲时才会为其他商铺拖货。但该主张与证人叶某陈述冯国海几乎每天七八点钟都为其送货的内容相矛盾，也与其他三名证人不定时地通过电话要求冯国海送货的陈述不符。米桂华陈述鲁金凤干货商店在2012年后每月支付冯国海工资2800元，但并未提交证据予以印证。综上，米桂华对冯国海的工作时间、工作内容以及工资发放情况的主张均无证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对米桂华主张冯国海与鲁金凤干货商店自2012年至2017年2月5日存在劳动关系的意见不予采信。
本案一审的争议焦点为：�国海与鲁金凤干货商店之间自2012年至2017年2月5日是否存在劳动关系。
一审法院认为：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。如前所述，现有证据能够证明冯国海生前通过自行购买的机动三轮车为各商户提供货物运送工作，其劳动并非在鲁金凤干货商店的管理、指挥与监督之下，而是具有明确的灵活性和自主性；现有证据也不足以证明冯国海生前由鲁金凤干货商店按月发放其工资，经济上对鲁金凤干货商店存在依赖关系，故双方之间不符合劳动关系的特征。故一审法院对米桂华要求确认冯国海与鲁金凤干货商店之间自2012年至2017年2月5日存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条、第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回米桂华的诉讼请求。一审案件受理费10元，由米桂华负担，予以免收。
二审审理中，上诉人米桂华申请证人严某出庭作证，证明冯国海与鲁金凤干货商店之间存在劳动关系。证人严某陈述，其是米桂华的邻居，其听冯国海说过，冯国海在六合做卤菜和拖货送货，冯国海去世时老板娘还到冯国海家去过，还说过冯国海在她家干了18年的活，但其不认识老板娘。被上诉人鲁金凤干货商店质证认为，证人所述都是听冯国海说的片面之词，仅仅是道听途说，无法客观全面地反映事实。冯国海中间有几年并没有在鲁金凤干货商店干活。且卤牛肉涉及商业秘密，都是自己家人经营，核心环节不可能让外人参与。鲁金凤干货商店没有提交新的证据。
二审中，当事人双方对一审法院查明的事实均不持异议，本院以确认。
本院另查明，2017年2月5日南京市公安局六合分局交巡警大队作出的询问笔录中，鲁金凤陈述：冯国海“在我们这有十几年了，有一段时间离开了，后来又来我这打工了。”“他今天早上把我家做好的卤菜送到菜场，他今天早上大概四点半左右送的，到菜场大概五点多钟，送过之后他就回薛营我们做卤菜的地方去收拾的，我就在菜场卖卤菜……”“冯国海在我这边干活，他驾驶的三轮车是他自己买的，他在我们家干完活他会出去拉拉货，他这个车子是烧油的车子”。
以上事实有询问笔录予�证实。
本案二审的争议焦点为：米桂华之子冯国海和鲁金凤干货商店自2012年至2017年2月5日期间是否存在劳动关系。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对冯国海长期为鲁金凤干货商店拖送货物、冯国海2017年2月5日在为鲁金凤干货商店拖送货物的途中发生交通事故身亡以及冯国海在菜场也为其他商户拖送货物的事实均不持异议，但对冯国海的工作内容是否包含制作卤菜以及冯国海拖送货物所用车辆是否为鲁金凤购买存在�议。现米桂华二审申请出庭的证人严某陈述其听冯国海生前讲过曾制作卤菜，又听鲁金凤讲冯国海在鲁金凤干货商店干活18年，但又陈述不认识鲁金凤，前后存在矛盾，且不具有亲历性，系传来证据，结合证人的身份，本院认为严某的证言尚不足以证明冯国海的工作内容包括制作卤菜。而鲁金凤干货商店在一审申请出庭的四名证人均陈述冯国海拖送货物所用车辆为冯国海购买，该四名证人与鲁金凤干货商店亦不具有利害关系，与米桂华一审时提交的询问笔录中鲁金凤的陈述能够相互印证，能够证明冯国海拖送货物所用车辆系冯国海自行购买。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动�符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，冯国海使用自行购买的车辆为鲁金凤拖送货物，自行提供生产工具，鲁金凤干货商店不对其进行用工管理，并仅对其拖送货物的行为支付对价，米桂华提交的证据不足以证明冯国海与鲁金凤干货商店存在人身上、组织上和经济上的从属性，应当承担举证不能的不利后果。对于米桂华关于其子冯国海2012年至2017年2月5日与鲁金凤干货商店存在劳动关系的主张，本院不予支持。
综上，米桂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由米桂华负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一八年四月十七日
书记员 尹 琪