中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4890号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李生，男，1969年5月12日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱贵，东盟法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨剑昆，男，1970年8月17日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安宁东南宏经贸有限责任公司，住所地云南省安宁市百花东路园山绿化广场东侧。法定代表人：谢建东，该公司总经理。再审申请人李生与被申请人杨剑昆、安宁东南宏经贸有限责任公司（以下简称东南宏公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2016)云民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李生申请再审称，（一）本案有新的证据，足以推翻原判决。二审判决后，案外人王永找到东南宏公司的法定代表人谢建东索要工作报酬，并对谈话内容进行了录音。谢建东称其是和杨剑昆合作，东南宏公司收取管理费。（二）李生因客观原因不能自行收集本案需要的主要证据，一审中请求向东南宏公司调取杨剑昆收到东南宏公司400多万元的财务记账及收款凭证原件，但一、二审法院均未调取。该证据能证实德钦至香格里拉二级公路建设指挥部（以下简称香德二级公路指挥部）已经将所有钢材款打入东南宏公司账户，且东南宏公司从其账户上支付杨剑昆利润400多万元，可证明李生与杨剑昆以合作共同体名义与东南宏公司合作向涉案工程供应钢材，东南宏公司按口头约定每吨收取25元管理费，其余利润归李生及杨剑昆。（三）原判决适用法律错误。1、一、二审遗漏如下事实：2009年12月14日，东南宏公司与昆明道锦商贸公司签订《委托管理协议》。2009年12月17日，李生支出860元用于标书资料。2010年6月18日，李生支付了招标代理费40万元，该招标代理费系以杨剑昆名义代东南宏交纳。2009年12月30日，涉案工程建设指挥部通知东南宏公司为中标单位。此后，杨剑昆与李生共同实际运作涉案工程项目，该项目运作的所有痕迹资料均由李生保管。2010年1月3日至2013年1月23日，杨剑昆从东南宏公司借款和暂支的利润合计505万元。2、根据一、二审认定的事实、上述遗漏的事实、李生与杨剑昆一致认可的事实及李生提供的新证据足以证明以下关键事实：2009年10月，杨剑昆与李生口头约定合作寻找一家有钢筋经营资质的公司共同投标涉案工程建设所需钢筋项目。杨剑昆与东南宏公司法定代表人谢建东达成口头约定后，李生即安排赵云珊于2009年10月16日向谢建东转账80万元作为履约保证金，同年12月2日，东南宏公司以其名义将该80万元履约保证金向怒江剑兰二级公路投资开发有限责任公司交纳。同月10日，东南宏公司出具授权书，授权杨剑昆负责涉案工程有关事项。2009年12月14日，杨剑昆以昆明道锦商贸公司名义与东南宏公司签订《委托管理协议》，因昆明道锦商贸公司认为合作投资太大、风险太大而放弃合作。2009年12月19日，李生与杨剑昆补充签订《合作协议》，约定双方供应涉案工程建设所需钢筋，特别约定通过东南宏公司或其他贸易公司作为供货主体，由杨剑昆与东南宏公司或其他贸易公司协商并签订协议。李生与杨剑昆组成合作共同体，由杨剑昆以合作共同体的名义与东南宏公司口头约定合作，出于对谢建东的信任而未签订书面协议，双方以《委托管理协议》的约定实际进行合作，即杨剑昆代表合作共同体以东南宏公司名义向涉案建设项目供应钢材，东南宏公司按每吨25元收取管理费，其余利润归杨剑昆与李生各享有50%。杨剑昆以东南宏公司名义进行投标，中标后，杨剑昆与李生共同实际运作该工程的钢筋供货项目，所有项目运作的痕迹资料均由李生保管。3、一、二审适用法律错误。本案存在两个合作关系，一是李生与杨剑昆的合作关系，二是杨剑昆以合作共同体的名义与东南宏公司的合作关系。李生提交的证据及杨剑昆的认可足以证明两个合作关系。李生委托赵云珊向谢建东的转款金额与东南宏公司向怒江剑兰二级公路投资开发有限责任公司交纳履约保证金相印证。二审认为该80万元不是李生直接支付给东南宏公司，不能排除赵云珊与谢建东之间其他业务往来的可能性，但赵云珊出庭证实是受李生委托付款，这一认定有失公正。且云南山重建设工程招标咨询有限公司收到的招标代理费系李生以中标单位东南宏公司名义交纳，公务用车亦是李生提供。所有该项目运作的痕迹资料原件均由李生保管，项目部的人员均是李生与杨剑昆聘请。杨剑昆向东南宏公司多次以借款及暂支利润形式支取利润总计高达505万元，且谈话录音中谢建东明确表示杨剑昆领取了670多万元，东南宏公司亦没有要求杨剑昆返还，这也可以印证杨剑昆是代表合作共同体与东南宏公司进行合作分配利润，赵云珊、王永、严忠田出庭的证言也能印证。杨剑昆能暂支利润，且东南宏公司向李生承诺涉案工程利润分配须经李生本人签字才能支付给杨剑昆。《合作协议》明确约定通过东南宏公司或其他贸易公司作为供货主体运行，此时合作伙伴尚不确定，但结合后来杨剑昆以东南宏公司的委托代理人身份进行的项目运作，足以印证李生与杨剑昆共同与东南宏公司进行项目合作。关于东南宏公司出具的授权书，一、二审认为授权书并没有授权杨剑昆与李生签署《合作协议》及进行结算，这一认定是错误的。授权书明确告知香德二级公路指挥部，杨剑昆系东南宏公司的委托代理人，其有权在涉案工程投标活动中，以东南宏公司名义执行一切与此有关事项。这实际是名为授权，实为合作。《合作协议》并不需要东南宏公司授权。关于杨剑昆与李生签订《香德二级公路利润结算单》（以下简称《利润结算单》）的性质，杨剑昆系双重身份。一方面，杨剑昆系东南宏公司的特别授权代理人及该项目部负责人，代表东南宏公司与李生进行结算，该行为属职务行为；另一方面，杨剑昆与李生个人之间基于《合作协议》进行结算，该行为属个人行为。因东南宏公司授权杨剑昆，因此，该结算单对东南宏公司具有法律效力。综上，李生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项的规定申请再审。东南宏公司提交答辩意见称，二审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。本院经审查认为，本案的主要争议焦点为：东南宏公司是否应依照《利润结算单》向李生支付相应利润款。李生主张其与杨剑昆成立合作关系，杨剑昆以合作共同体的名义与东南宏公司成立合作关系，李生与杨剑昆签订的《利润结算单》，系杨剑昆代表东南宏公司与李生进行的结算，该结算单对东南宏公司具有法律效力。本院认为，首先，李生与杨剑昆签订本案《合作协议》，东南宏公司并非该合同相对方。且从《合作协议》内容来看，合作经营项目属于双方个人合伙投资行为，双方约定所获收益平均分配并对外共同承担责任。双方虽约定了合作要通过东南宏公司或者其他贸易公司作为供货主体运行，但未经东南宏公司认可。因此该《合作协议》的效力不能及于东南宏公司。其次，《利润结算单》明确记载是根据2009年12月19日《合作协议》作出的对利润的结算，其上虽加盖有东南宏公司国道214线香德二级公路工程钢筋合同项目部财务专用章字样的印章，但没有直接证据证明该结算行为得到了东南宏公司的授权或追认。李生主张，依据东南宏公司2009年12月10日出具给杨剑昆的《授权书》，可证明杨剑昆是东南宏公司的特别授权代理人，所以杨剑昆与李生签订《利润结算单》是履行东南宏公司的职务行为。本院认为，该《授权书》是由东南宏公司出具给香德二级公路指挥部的，授权内容为：有权在香德二级公路工程投标活动中，以东南宏公司名义签署投标书和投标文件、与招标人（业主）协商、签订合同协议书，以及执行一切与此有关的事项。根据以上内容，东南宏公司对杨剑昆的授权仅限于投标活动，并未授权杨剑昆与他人合作并结算。故李生以该《授权书》主张《利润结算单》对东南宏公司产生法律效力的理由不能成立。再次，东南宏公司出具的《承诺书》中关于“承诺香德二级公路、剑兰二级公路供应所得，从今以后利润分配必须由李生本人签字认可后，我公司才能支付款给杨剑昆”的内容，亦不能证明东南宏公司认可与李生之间存在合作关系。同时，李生称其实际运作了涉案工程项目，并为此支付了履约保证金、标书制作费和招标代理费，并聘请相关人员和提供车辆，且所有涉案工程项目运作的痕迹资料均由李生保管。即使上述事实属实，亦不能证明李生与东南宏公司存在合作关系。李生再审申请时提交了案外人王永与东南宏公司的法定代表人谢建东的录音证据，从李生整理的录音文字记录内容看，亦不能证明东南宏公司应当直接支付李生利润款的事实，不足以推翻二审判决认定的事实。故二审驳回李生要求东南宏公司分配其利润的上诉请求，并无不当。综上，李生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李生的再审申请。审 判 长  张 纯审 判 员  潘勇锋审 判 员  李晓云二〇一七年十二月二十一日法官助理  陈明克书 记 员  李蕴娇