山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7820号
上诉人（原审原告）：山东力高房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：黄恒政，董事长。
委托诉讼代理人：尹芳，北京德恒（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘昆，男，1988年6月15日出生，汉族，住山东省禹城市。
委托诉讼代理人：李震，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛娟，女，1986年4月4日出生，汉族，住山东省滕州市。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部，住所地济南市。
负责人：刘春龙，行长。
委托诉讼代理人：孙文超，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刁迅萌，山东誉实律师事务所律师。
上诉人山东力高房地产开发有限公司（以下简称力高公司）因与被上诉人刘昆、牛娟、原审第三人中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部（以下简称建行山东营业部）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
力高公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，发回重审或依法改判刘昆、牛娟返还房屋并支付违约金208522.8元；2.一、二审诉讼费用由刘昆、牛娟承担。事实和理由：一、力高公司依法行使约定解除权，合同已经解除。1.刘昆、牛娟违约的事实。本案成诉原因系刘昆、牛娟未按照合同约定履行还款义务，导致建行山东营业部向力高公司追索，并划扣力高公司保证金，刘昆、牛娟拒绝偿还代偿款项。刘昆、牛娟自2016年6月起至2017年2月13日（本案第一次开庭日）长达8个月拒付银行贷款本息，致使建行山东营业部从力高公司保证金账户划扣保证金13645.35元。本案各方当事人对此均无异议。2.合同解除权约定明确。《商品房买卖合同》、《补充协议》第五条约定：刘昆、牛娟逾期偿还建行山东营业部借款构成违约，在合同解除权成就时，力高公司有权依据合同约定行使合同解除权，要求刘昆、牛娟返还房屋并承担违约责任。3.合同自解除通知送达之日起已经解除。鉴于刘昆、牛娟的违约行为，依据合同《补充协议》第五条、第十五条，力高公司分别于2016年8月2日、2016年8月9日向刘昆、牛娟邮寄送达《关于返还我公司向银行代偿贷款本息的函》、《商品房买卖合同解除通知》。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条之规定，本案商品房买卖合同自通知到达对方时已经解除。因此，一审法院认定“借款合同关系的履行不涉及购房合同的解除问题”，“解除商品房买卖合同并要求刘昆、牛娟返还房屋明显高于力高公司的实际损失，有失公平”严重错误。二、一审法院依职权调整违约金数额，于法无据，适用法律错误。刘昆、牛娟长期逾期偿还银行贷款拒绝办理房产证，造成力高公司无法解除保证责任，保证金被建行山东营业部扣划。双方约定的违约金系双方真实意思表示，人民法院应按照双方的约定计算违约金，这样才能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金调整的适用应以刘昆、牛娟请求为前提，且刘昆、牛娟在一审庭审中未明确提出对违约金进行调整。一审法院在刘昆、牛娟未要求调整的前提下，依职权调整为“中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍”无法律依据，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，滥用“公平原则”，忽视了力高公司的约定解除权，违规使用自由裁量权，适用法律错误，助长了刘昆、牛娟的不诚信之风，请求二审法院支持力高公司的上诉请求。
刘昆、牛娟辩称,一、商品房买卖合同与借款合同是不同的法律关系，商品房买卖合同已履行完毕，价款已全部支付，标的已交付，不应解除。二、商品房买卖合同整体标的为104万元，刘昆欠按揭款仅为1万余元，以此微小过错为由，解除整个商品房买卖合同明显不公。并且因房价升值解除商品房买卖合同将给刘昆造成重大损失，因此继续履行较为合理。三、补充协议第五条第一项3：函告买受人在一定期限内赔偿损失，函告期限届满之日……，根据以上可知，力高公司应当先通知刘昆、牛娟履行义务，而截止目前刘昆仍未收到限期履行通知，力高公司未按买卖合同约定履行通知和宽限的义务，因此无权要求解除合同。四、关于违约金，刘昆并非根本违约，而是存在履行瑕疵，因此应按逾期支付按揭款造成的实际损失承担相应的违约责任，合同约定违约金过高。
建行山东营业部述称,一、同意终止与刘昆、牛娟之间借款合同。二、要求力高公司与刘昆、牛娟共同承担还款责任，把银行已经支付的款项返还给建行山东营业部并承担相应的损失。刘昆已经构成违约，不按照合同的约定足额偿还本息和其他应付款项已构成事实上的违约，根据借款合同第十七条违约救济措施第二款约定，建行山东营业部有权要求刘昆立即偿还借款本息和相关费用，借款到期。三、借款人终止借款合同后，借款人应当返还其所欠贷款的本息、利息、罚息及实现债权的费用，并要求力高公司承担连带还款责任。
力高公司向一审法院起诉请求：1.请求解除力高公司与刘昆、牛娟签订的《商品房买卖合同》；2.请求刘昆、牛娟返还力高国际花园2-1-2104号房屋一套；3.请求刘昆、牛娟向力高公司支付合同约定的违约金208522.8元及力高公司代为偿还截至借款合同解除之日的银行贷款本息（暂时计算至2016年9月30日为13645.35元）；4.请求解除刘昆、牛娟与第三人建行山东营业部签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，请求刘昆、牛娟一并将相应的未结清购房贷款返还给建行山东营业部；5.本案诉讼费用（案件受理费、送达费、公告费、保全费）、律师费由刘昆、牛娟承担。
一审法院认定事实：2013年9月15日，力高公司与刘昆、牛娟签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定刘昆、牛娟购买力高公司开发的位于济南市历下区涵源大街北侧、奥体西路东侧的力高国际某室商品房一套，房屋总价1042614元，付款方式为首付322614元，剩余720000元由刘昆、牛娟办理按揭贷款。补充协议第五条约定“（一）以下任一条件成就时，出卖人可以行使合同解除权，解除本合同，并要求买受人按合同总价款的20%支付违约金：3、买受人未按与贷款银行的约定按时归还贷款本息、违约金等相关款项导致贷款银行向出卖人追索的，出卖人向有关贷款银行承担相应担保责任后，有权函告买受人，在一定期限内赔偿出卖人各项损失，买受人自函告期限届满之日仍未偿付的；(二)合同解除自出卖人向买受人寄发的《商品房买卖合同解除通知》送达之日即刻生效；（三）合同解除后，对于出卖人的各项损失，买受人同意出卖人从其已付购房款中直接扣除并优先受偿。包括但不限于以下损失：1.出卖人因承担担保责任代为偿付的贷款本金、利息、罚息等各种款项（以银行出具的相关凭证为准）；2.应当由买受人承担的违约金及赔偿责任；3.出卖人因本次房屋买卖所实际支付的全部税费；4.出卖人因此主张权利或被追索所发生的案件受理费、保全费、公告费、送达费、公证费、律师费等各项费用”。2012年11月18日，力高公司与建行山东营业部签订了编号为YYB2012012号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，约定：力高公司为包括刘昆、牛娟在内的因购置坐落于济南市历下区涵源大街北侧、奥体西路东侧的力高国际花园项目所属之住房或商业用房房产而与建行山东营业部发生借贷关系的全部债务人提供连带责任保证；最高额保证所担保的债权自2012年11月18日至2017年6月27日期间因建行山东营业部向包括刘昆、牛娟在内的债务人发放个人住房贷款而形成的全部债权；担保责任的最高限额为五亿元人民币；保证期间为债务履行期限届满之日后两年止及在未办妥抵押前，该笔借款合同提前结清之日止；另约定，对于力高公司在合同项下的全部应付款项，建行山东营业部有权直接从保证金专户中划收。2013年9月30日，刘昆、牛娟与建行山东营业部签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，借款720000元，借款期限为30年；约定担保方式为抵押与最高额保证；2013年10月9日，力高公司收到刘昆、牛娟付款720000元。2016年，刘昆、牛娟因未按与建行山东营业部的约定按时归还贷款本息，导致建行山东营业部向力高公司追索，要求力高公司承担保证责任，并分别于2016年6月30日、2016年9月30日各扣划力高公司保证金3652.78元、9992.57元。力高公司诉至法院，要求解除与刘昆、牛娟签订的合同并要求其返还房屋等，由此形成诉讼，刘昆、牛娟同意偿还力高公司垫付的银行贷款本息并承担逾期还款利息，但不同意解除合同。
一审法院认为，力高公司与刘昆、牛娟签订《商品房买卖合同》及《补充协议》、力高公司与建行山东营业部签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》以及刘昆、牛娟与建行山东营业部签订《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人的真实意思表示，一审法院予以认可。刘昆、牛娟在与建行山东营业部履行《个人住房（商业用房）借款合同》时，未及时还款导致力高公司的保证金被建行山东营业部扣划，但力高公司与刘昆、牛娟签订《商品房买卖合同》及《补充协议》与银行按揭贷款合同及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是不同法律关系，购房人依约定支付首付款，银行依约定支付贷款，开发商也已交房，购房合同履行完毕，借款合同关系的履行不涉及购房合同的解除问题，刘昆、牛娟逾期还款行为导致力高公司的保证金被扣划，造成损失，但刘昆、牛娟同意偿还力高公司垫付的银行贷款本息及逾期还款利息，解除商品房买卖合同并要求刘昆、牛娟返还房屋明显高于力高公司的实际损失，有失公平，一审法院不予准许。对于力高公司主张的违约金及利息，刘昆、牛娟确有违约行为，并导致了力高公司保证金被扣，故一审法院予以准许，但力高公司主张过高，结合刘昆、牛娟意见，一审法院予以调整，刘昆、牛娟偿还力高公司被扣的保证金13645.35元，并支付违约金及利息，以3652.78元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍为标准，自2016年6月30日起计算至刘昆、牛娟实际偿还止，以9992.57元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍为标准，自2016年9月30日起计算至刘昆、牛娟实际偿还止。对于力高公司主张的解除刘昆、牛娟与建行山东营业部的《个人住房（商业用房）借款合同》及刘昆、牛娟向建行山东营业部支付未结清的购房贷款，力高公司并非该合同的当事人，诉讼主体不适格，一审法院不予支持。对力高公司主张的律师费39000元，一审法院认为，力高公司与刘昆、牛娟的合同中有对律师费的约定，力高公司支出律师费也因刘昆、牛娟违约造成，故一审法院予以支持。判决：一、刘昆、牛娟于判决生效之日起十日内向力高公司支付13645.35元；二、刘昆、牛娟于判决生效之日起十日内向力高公司支付违约金及逾期付款利息（利息以3652.78元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍为标准，自2016年6月30日起计算至刘昆、牛娟实际偿还止；以9992.57元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍为标准，自2016年9月30日起计算至刘昆、牛娟实际偿还止）；三、刘昆、牛娟于判决生效之日起十日内向力高公司支付律师费39000元；四、驳回力高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16180元，由刘昆、牛娟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。力高公司向本院提交以下证据：1.《中国建设银行个人贷款过期催款通知书》一份，证明截至2017年11月12日，刘昆、牛娟无还款能力，仍拖欠银行借款本金1159.19元，利息2479.48元，合计3638.67元；2.《应诉通知书》一份，证明建设银行山东营业部因刘昆、牛娟无力偿还贷款向一审法院起诉，请求力高公司对刘昆、牛娟的欠款承担连带清偿责任。刘昆、牛娟向本院提交中国建设银行个人活期账户交易明细单一份，证明刘昆自2016年11月9日至2017年10月21日一直按时足额履行还款义务，不存在重大违约的情形，因此不应解除合同。
本院查明，建设银行济南历城支行向刘昆、力高公司出具《中国建设银行个人贷款过期催款通知书》一份，载明截至2017年11月12日，刘昆累计拖欠本金1159.19元，累计拖欠利息2479.48元，应还款合计3638.67元，拖欠期数：1。建设银行济南历城支行向刘昆出具《个人贷款对账单》一份，载明自2017年1月1日至2017年11月15日，刘昆累计已还本金45312.45元，利息144639.08元，拖欠总额3644.50元。本案诉讼中，刘昆于2017年11月22日将上述拖欠贷款清偿。建行山东营业部诉力高公司、刘昆、牛娟金融借款合同纠纷一案，一审法院已经立案受理，案号（2017）鲁0102民初5585号，并于2017年8月21日向力高公司送达应诉通知书，建行山东营业部的诉讼请求为：1.判令刘昆、牛娟偿还借款本金682683.92元，利息余额1764.23元，利息罚息1.71元，本金罚息2.28元，共计684452.14元（截至2017年4月20日），2017年4月21日至贷款本息清偿之日的利息按借款合同继续计算；2.判令刘昆、牛娟赔偿律师费20534元；3.判令力高公司对上述款项承担连带清偿责任。上述案件现处于审理过程中。本案审理期间，力高公司向本院递交书面申请，以本案必须以上述案件的审理结果为依据为由，请求本案中止审理。
本院另查明，力高公司以特快专递方式邮寄向刘昆、牛娟送达《关于返还我公司向银行代偿贷款本息的函》，邮寄地址为《商品房买卖合同》中载明地址“济南市洪家楼3号山东大学政治学与公共管理学院”，该函载明“请你在3日内将上述款项归还我公司，否则，我公司将依据双方所签《商品房买卖合同》及补充协议的有关约定行使合同解除权，并要求你支付房屋总价20%的违约金”。2016年8月7日，该函因原址查无此人、收件人迁移新址被退回。力高公司于2016年8月9日以特快专递方式向牛娟、刘昆邮寄送达《商品房买卖合同解除通知》，邮寄地址为涉案房屋所在地即“力高国际花园小区5-1-2104”，该通知载明“依据《商品房买卖合同》补充协议第五条之约定，现正式通知你：上述《商品房买卖合同》自送达之日即刻解除”。该通知于2016年8月11日妥投。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，力高公司要求本案中止审理的申请不符合法律规定，本院对此不予准许。本案二审争议问题是，一、力高公司要求解除房屋买卖合同的主张能否成立；二、一审对违约金的处理是否依法有据。
关于争议问题一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协商、保密的义务。”力高公司在牛娟、刘昆拖欠银行贷款并被银行追索之后，其依据《商品房买卖合同》中载明地址“济南市洪家楼3号山东大学政治学与公共管理学院”向牛娟、刘昆邮寄送达《关于返还我公司向银行代偿贷款本息的函》，要求牛娟、刘昆在3日内归还上述款项，但该函因原址查无此人、收件人迁移新址被退回，牛娟、刘昆并未收到该函。之后，力高公司又根据涉案房屋地址即“力高国际花园小区5-1-2104”向牛娟、刘昆送达《商品房买卖合同解除通知》，该函已妥投。力高公司明知牛娟、刘昆迁移新址导致上述《关于返还我公司向银行代偿贷款本息的函》被退回，在上述《商品房买卖合同解除通知》妥投之后，其亦应当明知牛娟、刘昆迁移之后的确切地址。在此情况下，依照合同约定及诚实守信的原则，力高公司应当依据牛娟、刘昆迁移之后的新地址向其送达书面通知以催促返还款项。力高公司在未能采取合理方式向牛娟、刘昆进行催告的情况下，直接向牛娟、刘昆送达解除合同通知欠妥，且牛娟、刘昆在本案中亦明确表示同意返还力高公司相应款项。故本院对力高公司要求解除《商品房买卖合同》的主张不予支持。
关于争议问题二，基于上述分析，力高公司在未能采取合理方式履行通知义务的情况下，其依据补充协议第五条约定要求牛娟、刘昆支付合同总价款20%违约金，该主张显然于法无据，但鉴于牛娟、刘昆未能及时偿还银行贷款致使银行向力高公司追索，给力高公司造成了相应损失，故牛娟、刘昆理应返还力高公司被扣划的保证金13645.35元。除此之外，一审判决由刘昆、牛娟按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍的标准支付力高公司违约金及逾期付款利息，鉴于牛娟、刘昆逾期还贷的行为致使力高公司利益受损的事实，且牛娟、刘昆对此亦未提出异议，故本院对一审的上述处理意见予以维持。
综上所述，力高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16180元，由上诉人山东力高房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十二月七日
书记员 朱俞颖