广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1978号
上诉人（一审被告、反诉原告）桂林市红太阳家居有限公司。住所地：广西桂林市象山区相人山路*号。
法定代表人谭小勇，该公司董事长。
委托代理人黄少宏，广西起航律师事务所律师。
委托代理人叶大伟，广西起航律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）桂林市宇泓制冷设备工程有限公司。住所地：广西桂林市象山区中山中路**号**号****号房。
法定代表人李寒雷，该公司总经理。
委托代理人吕宏科，广西九宇律师事务所律师。
委托代理人秦维安，广西五和律师事务所律师。
上诉人桂林市红太阳家居有限公司因与被上诉人桂林市宇泓制冷设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013)象民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员李艳与审判员窦峰军参加的合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人桂林市红太阳家居有限公司的委托代理人黄少宏，被上诉人桂林市宇泓制冷设备工程有限公司的委托代理人吕宏科、秦维安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人桂林市红太阳家居有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人的合同的工程价款数额约定明确，一审法院对工程量及造价进行司法鉴定并以鉴定意见作为判决依据与事实不符且不符合合同约定。（一）本案工程价款明确:2012年1月5日上诉人与被上诉人签订的《中央空调工程施工承包合同》明确约定工程的总价款为人民币640万元。2012年3月10日双方通过签证单确认工程款增加7万元，2012年3月23日双方通过签证单确认工程款增加30万元，2012年6月8日双方通过签证单确认工程款增加6.238万元，综上，本合同工程总价款为人民币683.238万元。(二）、一审判决书遗漏本案重要证据，直接导致一审法院作出错误判决。《中央空调工程施工承包合同》明确约定本合同是按图施工，上诉人在一审提供了该合同的施工图，但一审判决没有叙述该施工图，鉴定意见书也未提交该施工图。工程是按图施工，也就是说，只有在上诉人要求变更工程的情况下才有可能产生工程量的增加，除此别无其他。而本案涉及的三份签证单正是应上诉人要求对工程进行了部分增加。上诉人从未收到过2012年9月17日、10月12日二份签证单，根本不存在是否认可的问题。被上诉人也未提供证据证明其向上诉人提交过这二份签证单。因此，一审认定“双方签订的合同不有完全预见施工的中央空调工程实际工程量和工程的变化是正常的”是错误的。二、一审判决回避了上诉人与被上诉人在《中央空调工程施工承包合同》中的约定，作出了驳回上诉人反诉的错误判决。根据双方的合同约定，上诉人是按被上诉人材料进场的数量的80%支付工程款，按总工程款的5%预留为工程质量保证金，上诉人实际支付给被上诉人635万元，已明显超出付款金额，但被上诉人却未按照合同的约定时间完成和交付工程，按合同的约定被上诉人应当按每天1‰支付违约金给上诉人。请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的反诉请求。即1、由被上诉人返还上诉人工程款172100元；2、由被上诉人支付违约金1000000元；3、由被上诉人支付给上诉人经济损失16764元；4、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人桂林市宇泓制冷设备工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂林市宇泓制冷设备工程有限公司作为一审原告向一审法院起诉的请求：1、被告桂林市红太阳家居有限公司立即向原告支付工程款1497308元及违约金83378元，后续违约金另计；案件受理费、评估费11.8万元由被告负担。
上诉人桂林市红太阳家居有限公司在一审作为反诉原告，提出的反诉请求与上述所列上诉请求一致。
一审法院认定事实：2012年1月5日，原告桂林市宇泓制冷设备工程有限公司为承包方（乙方）与被告桂林市红太阳家居有限公司为发包方（甲方）双方签订中央空调工程施工承包合同一份，合同约定：承包范围为空调设备、安装周试（主要设备清单及材料要求详见合同附件一），承包方式为设备工程总承包，工期为年前准备材料采办，开年全面展开施工，确保2012年4月28日甲方安排装修进场，整个系统5月28日调试运行。售后服务承诺详见合同附件二；合同金额为人民币640万元整，付款方式为：合同签订后甲方向乙方支付设备定金人民币100万元，工程材料定金10万元。设备厂家把主机和末端风柜生产完成并运输到甲方工地，经甲方拆验后，甲方向乙方支付合同设备款即人民币250万元。工程材料款按进度拨付，每次工程材料进场，经甲方勘验后，按材料数量80%进行拨付工程款，人工费甲方按月拨付。系统全面验收后，甲方五个工作日内向乙方支付剩余的工程材料款。余下5%，即人币32万元，作为工程质保金，为期三年，保修期内，第一年满期后甲方支付给乙方10万元整，第二年期满后，甲方支付给乙方10万元整，第三年期满后甲方支付乙方最后的12万元整，合同终止；甲方的工作及责任包括积极配合乙方施工交验，在收到乙方书面通知系统调试验收的通知，甲方逾期不验收的情况下，15个工作日视为默，汄验收合格。甲方逾期不验收的情况下，15个工作日视为默认验收合格。甲方应严格按合同价款及支付方式及时支付工程进度款，确保工程顺利进行，按期完工。甲方逾期支付，则按合同总金额的1‰天支付违约金。遇甲方要求变更或工程增加或相应减少的情下，双方协商进行相应的增减工程款；乙方未能在约定的时间没未能完工交付给甲方的情况下，按合同总金额的1‰支付违约金；乙方在竣工前三天，应通知甲方做好预检工作，甲方应及时配合，若甲方在15天内不能阻止验收，即视为验收合格。未验收合格甲方不得使用，使用即为验收合格；本工程保修期为3年，乙方必须负责工程质量问题，且乙方维修及所产生的一切费用由乙方负责。合同附附件一、二。合同签订后，在合同履行的前期原告依约在2012年4月28日进场施工，被告按照约定按进度拨付工程款。2012年2月13日，被告桂林市红太阳家居有限公司从法定代表人谭小勇账户拨付设备款100万元给设备商贝莱特空调有限公司；2012年2月28日，被告支付工程款20万元到原告的法定代表人李寒雷账户作为施工款；2012年3月20日，被告从法定代表人谭小勇账户支付设备款159万元给设备商贝莱特空调有限公司；2012年4月13日，被告从法定代表人谭小勇账户支付设备款35万元给设备商贝莱特空调有限公司；2012年5月7日，被告从法定代表人谭小勇账户转账给原告法定代表人账户35万元作为工程款；2012年5月14日，被告从法定代表人谭小勇账户支付给原告法定佧人李寒雷个人账户35万元作为工程款；2012年6月4日、2012年6月15日，原告法定代表人李寒雷收到被告法定代表人谭小勇转来工程款10万、50万元；2012年7月10日、7月24日，被告分别支付工程款30万元、12万元给原告；212年8月8日、8月17日，被告分别支付工程款50万元、91万元给原告；2012年9月14日，被告支付工程款3万元给原告；2013年3月5日，被告支付工程款5万元给原告。庭审查明，以上款项中被告支付给设备商贝莱特空调有限公司的款项为294万元，原、被告法定代表人从个人账户转账的行为双方都认可为公司法人的支付和接受行为。综上被告共计支付工程款635万元。
2012年3月10日，原告向被告发出工程联系函称因材料变更追加7万元材料变更费；2012年3月23日，原告发出工程联系函称因空调面积增加至49600平米，追加5台吊顶式空气处理器设备按30万元结算；2012年6月8日原告发出工程联系函称因机房从大门停车场改建到A区后，增加材料款按62380元结算。以上三张签证单获被告法定代表人谭小勇签字认可。
原告提供2012年9月17日、10月13日签证单两张，称分别增加材料款348566元、734164元，该两张签证单未获被告认可。
因合同履行后期，原、被告对增加工程量及价款产生异议，未能在约定的期限进行调试运行。原告在庭审中陈述，因被告2013年3月份后不再认可新增工程量的签证单，故未安装消声器、消声器静压箱等设备。
2013年7月5日，被告发出《产品质量及工程逾期问题通知函》给原告及贝莱特空调有限公司，函称：…合同约定2012年5月28日调试运行，但至今，整个工程仍未交付我公司，更未达到正常运行要求。现部分设备经过试用，发现设备噪声严重超标，还存在管道漏水、主机水泵漏水问题。对以上问题，我公司已经多次向贵公司提出，但这些问题至今未解决。…望二公司在2013年7月11日之前到达我公司对已安装空调的噪声超标问题、管道漏水、主机水泵漏水问题，进行整改…等内容。
2013年8月2日，被告向原告发出《继续履行合同通知函》要求原告在2013年8月7日开工并在8月11日前安装静压箱。
2013年8月23日，被告向原告发出《未完成工程、未施工事项验查通知函》，函称1、未完成工程金额32600元；2、报价后未施工项目金额621880元；3、因商城内空调运行漏水家具受损垫付的赔偿金16764元。
2013年8月29日，被告作为甲方与葛亮作为乙方签订《空调噪音处理工程合同》一份，约定甲方将商场内噪音处理工程委托乙方施工。工程总计支出351153元，被告预留1万元作为质保金未付。
被告另提供“红太阳A区18-149号柯洛亚移门柜体店6.3日空调管大水损失清单后期协议”、租户雷生明“订货单”一张、“邦太整体厨房被泡水损失清单”，证明因原告施工的空调系统漏水造成租户损失，被告赔偿了租户16764元的事实。
另查明：原告向本院申请对工程量及工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院作出【2015】建鉴字第025号技术鉴定书。评估鉴定结论意见：桂林宇泓制冷设备有限公司实际完成的桂林市红太阳家居广场的中央空调设备安装及调试工程造价为7187584.04元。
一审法院审理认为，原、被告的主要争议焦点在于：一、红太阳家居广场的中央空调工程的结算方式是包干总价，还是按实际工程量结算；二、对中央空调工程未能在合同约定的时间内完工验收由哪方违约造成的认定。
一、对于工程的结算方式，虽然原、被告签订的中央空调工程施工承包合同和附件一约定合同金额为640万元整，但是合同第三条第5项同时约定“遇甲方要求或工程量增加或相应减少的情况下，双方协商进行相应的增减工程款”。从合同的实际履行情况看，原告曾先后在2012年3月10日、3月23日、6月8日发出工程签证单变更工程量或材料，均获被告法定代表人签字认可。由此可知，双方履行合同并非严格按照640万元总包干价格结算，而是根据实际施工情况由双方协商结算的。在合同履行后期，因原、被告双方对增加工程量及增加材料无法达成一致，导致结算无法进行。根据原告的申请和法律规定，该院对实际施工的工程量及造价进行了司法鉴定，鉴定结果认定：桂林宇泓制冷设备有限公司实际完成的桂林市红太阳家居广场的中央空调设备安装及调试工程造价为7187584.04元。根据该鉴定报告，被告桂林市红太阳家居有限公司应当再给付原告桂林市宇泓制冷设备工程有限公司工程款837584.04元。
二、对未能在工程约定期限内完工的违约方的认定。在合同履行的后期，因被告方对原告方增加工程量的签证单不再予以认可，原告继续拒绝施工，并且没有按合同约定安装微孔板消声器、消声器静压箱等设备。该院认为，双方签订的合同不能完全预见施工的中央空调工程实际工程量和工程的变化是正常的，当发生合同未能充分预见的问题时双方应互相协商、妥善解决，而被告拒绝认可追加工程、原告拒绝施工均属简单粗暴的不利于合同履行的行为，对由此造成的中央空调工程未能在约定时间完成调试，双方均有过错。被告方在发现原告未安装消声器设备时，通知原告方继续履行合同，在通知限定时间未得到回应后，另行签订合同委托第三方对噪声问题进行处理，属于主动采取措施避免损失扩大的行为，被告方为此支出了351153元工程款，该工程款应从总工程款中扣除，因该工程量在技术鉴定书中并未计入，故无需再扣减。在本诉和反诉中，原告方要求对方支付未付工程款的违约金，而被告方要求对方支付未按时交付中央空调工程的违约金，该院认为，工程未能按约定竣工验收此后果并非单方造成，双方均存在一定过错，对于双方要求违约金的诉求，该院均不予支持。被告桂林市红太阳家居有限公司要求原告承担被告垫付的因空调系统漏水导致租户损失，该院认为，被告提供的垫付赔偿清单未提供正式的收据和支出凭证，该院不予支持。
原告（反诉被告）支付鉴定费用11.8万元，该院根据原告（反诉被告）诉请金额与鉴定结论支持金额之比例，确定由被告（反诉原告）桂林市红太阳家居有限公司承担6万元，原告（反诉被告）桂林市宇泓制冷设备工程有限公司承担5.8万元。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、被告(反诉原告)桂林市红太阳家居有限公司给付桂林市宇泓制冷设备工程有限公司工程款人民币837584.04元、鉴定费6万元；二、驳回原告（反诉被告）桂林市宇泓制冷设备工程有限公司其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）桂林红太阳家居有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费25791元（原告已预交）、反诉受理费7750元（被告已预交），由原告（反诉被告）桂林市宇泓制冷设备工程有限公司承担15791元，被告（反诉原告）桂林市红太阳家具有限公司承担17750元并给付10000元给原告（反诉被告）。
本院在二审期间，上诉人及被上诉人均未提供新的证据。上诉人认为一审查明案件部分提及被上诉人的2012年9月17日、10月13日的两份签证单上诉人未收到。被上诉人认为一审查明事实部分的2013年7月5日，上诉人发出《产品质量及工程逾期问题通知函》给被上诉人及贝莱特空调有限公司；2013年8月2日，上诉人给被上诉人发出《继续履行合同通知函》；2013年8月23日，上诉人给被上诉人发出《未完成工程、未施工事项验查通知函》，上述三份函件被上诉人均未收到。对于2013年8月29日，上诉人与葛亮签订的《空调噪音处理工程合同》及上诉人与租户雷生明的损失清单不知情。对当事人的争议事实，本院认定如下：2012年1月5日，上诉人与被上诉人签订的《中央空调工程施工承包合同》双方初步估算工程承包的面积为44000平方米，在实际施工的过程中工程面积已经达到49600平方米，因施工面积增加了5600平方米，自然在人工、材料及设备上增加很多的费用，为此，在施工的过程中，被上诉人对各项费用的增加需向上诉人提交签证单，在上诉人签字认可被上诉人的三单签证单后，认为增加的费用过高，与被上诉人产生了意见分歧，故对被上诉人的另两份签证单不予认可，否认收到后两份签证单亦属于利己和自我保护的正常反应。同样的理由，上诉人拒绝签收被上诉人的签证单，被上诉人亦拒绝签收上诉人发来的通知函。双方的抗辩目的都是一致的，均为了将违约责任推到对方身上。上诉人与案外人葛亮签订《空调噪音处理工程合同》及与租户雷生明的损失赔偿清单与被上诉人之间不是直接利害关系人，上诉人没有告知被上诉人，被上诉人对此不知情是合乎常理的。一审法院在查明案件事实部分对上述过程只是进行经过的描述，而非对过错责任的认定，因此，双方当事人对一审认定的上述事实的异议不能成立。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案建设工程施工合同的工程款结付是按工程包干价结算还是按工程实际施工增加的工程量结付；二、被上诉人是否违约，应否向上诉人支付违约金；三、上诉人已赔偿给租户的损失是否应当由被上诉人承担。
本院认为：一、关于本案建设工程施工合同的工程款结付是按工程包干价结算还是按工程实际施工增加的工程量结付的问题。上诉人于2012年1月5日与被上诉人签订的《中央空调工程施工承包合同》约定承包方式为设备工程总承包，合同金额为640万元整。根据该约定上诉人与被上诉人之间的关系为包干合同价关系，但该合同又有约定：遇甲方要求变更或工程量增加或相应减少的情况下，双方协商进行相应的增减工程款。在实际的施工过程中，原合同约定的工程施工面积为44000平方米，后上诉人要求增加到49600平方米，比合同约定多出施工面积5600平方米。
由于施工面积大幅增加，因而导致必须增加设备、材料、人工，原包干价的合同已完全不适合新增工程量的施工结算要求，同时在施工过程中上诉人要求变更管道的用材，亦增加了被上诉人的材料成本支出，故，双方的结算最终应当以后来约定的变更或工程量增加，双方协商按增加的工程量结算工程款执行结算事宜。虽然上诉人与被上诉人的约定相当明确，但上诉人对于被上诉人提供的五份变更和增加的工程量签证单仅认可三份，由此引起纷争。根据法律的规定，当事人之间结算意见不统一的，可以由人民法院调解协商解决；调解不成的，人民法院可以委托有资质的评估机构进行工程量的鉴定。一审法院在上诉人与被上诉人对工程量结算不能达成一致意见的情况下，为落实工程的实际造价，解决本案纠纷，委托第三方有资质的机构进行鉴定是合法的。桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院作出〖2015〗建鉴字025号技术鉴定书后，被上诉人没有异议，上诉人在规定的时间内亦没有提出异议，更没有对鉴定的资质、程序、结论的合法性提出质疑及申请重新鉴定。上诉人只是提出结算按包干价而不能按鉴定价格支付的抗辩意见。一审法院依法采用该鉴定结论作为工程结算的判决依据是合法有据的。因此，上诉人要求按包干价结算，拒绝按实际施工增加工程量结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据鉴定结论，上诉人仍应支付被上诉人工程款837584.04元，上诉人不存在多支付被上诉人工程款的情形，上诉人要求被上诉人退还工程款172100元的反诉请求亦不能成立，不予支持。
二、关于被上诉人是否违约，应否向上诉人支付违约金的问题。
被上诉人与上诉人签订合同后，按照合同的约定及时安排施工人员并组织购买设备和材料如期进行施工，且完成了大部分的施工过程，履行了施工方的义务。在施工过程中，由于上诉人要求变更材料及大幅增加施工面积，导致了工程款和工程量的增加，因此，工程竣工和验收自然不能在约定时间内完成。因工程量的增加，上诉人对被上诉人的部分签证单不予认可，由此，双方互不信任，拒绝签收对方的函件，被上诉人担心工程量得不到上诉人的认可，劳动成果的工程款将在以后会形成障碍而不再继续施工，导致了施工工程不能竣工和验收。根据法律的规定，先履行合同一方在履行义务后，后履行义务一方不履行义务时，先履行义务一方有权停止义务的履行之规定，被上诉人的停工行为是防范不安全后果的发生，其行为是正当的，不构成违约。上诉人此时应当与被上诉人进行交流协商，意见不统一时可以搁置争议，双方约定评估鉴定，工程继续施工，最终以鉴定结果进行结算。而上诉人径直拒绝被上诉人提交的签证单，是造成工程不能继续施工的主要原因，上诉人应承担主要过错责任。因此，上诉人的空调安装工程不能按期竣工和验收，被上诉人没有违约行为，上诉人要求被上诉人支付100万元违约金的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。因被上诉人施工的工程量与上诉人产生分歧，最终需经过鉴定，同样支付多少工程款存在不确定性，只有一审委托鉴定的结果出现才能确定，故被上诉人在一审诉请上诉人支付迟延付款的违约金没有法律依据，一审不予支持也是正确的。一审法院根据当事人的诉请及鉴定结果作出的鉴定费负担判决也是公平合理的。
三、关于上诉人已赔偿给租户的损失是否应当由被上诉人承担。
上诉人赔偿租户雷生明的16764元系在调试空调的过程中管道漏水造成的经济损失，因上诉人与被上诉人产生意见分歧后，空调工程不再施工，被上诉人与被上诉人亦未对工程项目进行移交验收，调试工作为上诉人单方进行，被上诉人并未参与，造成他人财产损失属于上诉人单方调试行为所致，该损失与被上诉人无关，应由上诉人承担赔偿责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，责任划分明确，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维护。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20326元，由上诉人桂林市红太阳家居有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 李 艳
审判员 窦峰军
二〇一六年十月二十日
书记员 邢卫斌