江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民辖终1154号
上诉人(原审被告)：杭州乐荣工业精密组件有限公司（以下简称乐荣公司），住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区桥南区块高新八路101号。
法定代表人：袁永栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京杰钧电子有限公司（以下简称杰钧公司），住所地江苏省南京市江宁区东山街道科苑路128号兴民工业园。
法定代表人：黄震光。
委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚兰，江苏友诚律师事务所律师。
上诉人乐荣公司因与被上诉人杰钧公司买卖合同纠纷管辖权异议一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第528-1号民事裁定，向本院提起上诉。
上诉人乐荣公司上诉称，第一、与管辖相关的本案基本事实为自2012年12月6日起至乐荣公司和杰钧公司终止货物买卖合同关系止，前后包括三个阶段的交易。具体签约及履行情况如下：第一阶段交易：2012年12月6日，乐荣公司和杰钧公司签�《供货协议书》，确定杰钧公司为乐荣公司的材料供货商。该合同第5.2条约定双方争议经友好协商60天仍不能圆满解决，任何一方可以提起诉讼，诉讼地在乐荣公司所在地管辖法院（即杭州市萧山区人民法院管辖）。合同自双方签字盖章之日起生效，至2013年12月31日为止。协议签订后，双方按约履行，乐荣公司发送订货单、杰钧公司确认后依约发货，双方按月结90天结算。第二阶段交易：2014年1月1日后，双方继续进行交易，并且仍然按照乐荣公司发送订货单（订货单未约定管辖条款，但明确记载了交货地点为上诉人乐荣公司所在地），杰钧公司确认后依约发货，按原《供货协议书》的约定方式交易。第三阶段交易：2014年10月11日，双方又签订《采购协议书》一份，约定乐荣公司向杰钧公司采购产品。该合同第6.7条约定：“因该协议发生的争议双方应友好协商解决。协�不成，双方同意将争议或请求提交中华人民共和国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，并依交付仲裁时之仲裁规则进行仲裁。如因管辖、时效或其他原因无法进行仲裁或有撤销仲裁判断之必要时，双方同意以采购方所在地之法院为第一审管辖法院”。协议签订后，双方依约履行，仍采用乐荣公司发送订货单、杰钧公司确认后依约发货的方式交易。
第二，一审法院审理程序严重违反法律规定，剥夺了上诉人的权利，应当依法撤销原裁定。本案在二审法院发回重审后，原审人民法院应当另行组成合议庭审理。且杰钧公司另行提交起诉状，应视为提起一个新诉，一审法院应当重新立案审理，而不是沿用原来的案号继续审理并作出裁定。退一步讲，即便认为该新的民事起诉状即杰钧公司变更后的起诉状，也应根据乐荣公司答辩意见再行处理。现一审法院在杰钧公司变更诉讼请求后，在未给予乐荣公司答辩期和听取乐荣公司的答辩意见后，即根据乐荣公司针对此前民事起诉状提出的管辖异议申请迳行作出裁定，实质是在乐荣公司未提出管辖异议的情况下，即主动作出裁定，明显违反法定程序。
第三，一审法院认定2014年10月11日《采购协议书》未成立，属认定事实和适用法律错误。该《采购协议书》因双方签字盖章并遵照履行而成立并生效，《采购协议书》签订后发生的交易应按协议约定确定纠纷解决机构。
（一）从《采购协议书》签订的过程来看，杰钧公司单方对部分内容作非实质性的修改不影响合同成立和生效。杰钧公司在乐荣公司表示不得修改后未提出异议、双方事后按照《采购协议书》实际履行的事实表明合同已经成立生效。且即使法院认定杰钧公司对合同部分内容作修改，是就该部分内容提出�要约，也只能表明双方就该部分内容存在争议，未达成一致意见。基于杰钧公司最终在合同上盖章的行为，应当认定杰钧公司以盖章确认的方式表明其认可并愿意接受合同其余内容，双方之间对因修改而发生争议部分之外的其他内容已经达成一致意见。
（二）本案合同的订立过程应当适用合同法第三十二条，而不应适用合同法第三十条。原审法院引用的合同法第三十条系针对双方反复磋商过程中认定合同在何时以何种形式成立的问题。即在双方通过口头或书面形式不断地往来发出意思表示的情形下，如何认定合同是否成立。而本案中双方是采用合同书形式订立合同，根据合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。即要约和承诺的过程在订立之前已经完成，并固定在合同书中，双方确定按照合同书的内容签订合同。当乐荣公司与杰钧公司先后在《采购协议书》上盖章后，该合同即宣告成立。
（三）对管辖权进行审查属于程序审查，而对合同是否成立并生效的认定属于实体审查。在程序审查过程中对实体内容进行审查，不符合管辖异议程序的设计目的，也容易因审查不深入而带来不公正。本案中，一审法院先是在(2015)江宁商初字第528号民事裁定书中确认双方于2014年10月另行签订《采购协议书》的事实。在乐荣公司未对该认定事实提出异议、双方未补充提交任何证据材料的情况下，一审法院又改变观点在(2015)江宁商初字第528-1号民事裁定书中认为《采购协议书》并未成立生效。两份裁定对《采购协议书》是否成立生效的认定完全不同，因此法院在进行管辖异议审理时只能进行程序审查。就本案而言，只要提交的《采购协议书》有双方盖章，《采购协议书》中有关于管辖的相应约定，法院即应依据相应管辖约定确定管辖。
第四，2014年1月至10月期间双方之间的交易系此前2012年12月《供货协议书》的继续，双方虽未签订整体的买卖合同，但在《供货协议书》于2013年12月31日届满后，双方通过订单继续订货和供货的行为，应认定为该《供货协议书》项下的继续履行行为，仍应继续适用该《供货协议书》书中关于管辖的约定。即便认定2012年12月《供货协议书》不能约束2014年1月1日至2014年10月期间的交易，该期间的订货单明确约定了合同履行地点即交货地点，也应当由合同履行地法院即乐荣公司所在地的杭州市萧山区人民法院管辖。
第五，2014年1月至10月期间的交易和《采购协议书》签订后的交易依据的合同不同，约定的管辖也不同。两段时间的交易纠纷应当分别立案起诉。本案中杰钧公司于2015年7月9�提交的民事起诉状将2013年12月31日之前、2014年1月1日至10月10日和2014年10月11日之后三个时间段的交易混杂在一起起诉。贵院二审时裁定发回重审，并明确要求杰钧公司将受不同争议解决条款约束的诉请有效分离。但杰钧公司再次起诉时，仅将2013年12月31日之前的小部分诉请分离，却仍将2014年1月1日至10月10日期间和2014年10月11日之后的两段受不同争议解决条款约束的诉请合并在一起。杰钧公司将基于多个基础合同、管辖约定和权利义务均不相同的多个买卖纠纷，在未经区分、剥离、选择的情形下要求在一个案件中同时解决，经法院释明后仍然不予分离，法院应当依法驳回其起诉。
综上，请求二审法院依法撤销原审法院作出的(2015)江宁商初字第528-1号民事裁定，依据上诉人与被上诉人之间的书面约定以及相应法律规定依法确定本案管辖或依法驳回被上诉人的起�。
被上诉人杰钧公司答辩称，第一，本案的基本事实为答辩人与乐荣公司于2012年年初正式开始交易，双方即通过订货单、备料通知单进行交易。2012年12月，乐荣公司与答辩人签订《供货协议书》，但该合同有效期为双方签字盖章之日起生效，至2013年12月31日。上述协议终止之后，双方按照最开始的方式，即通过订货单、备料通知单继续进行交易，每月进行对账确认。2014年1O月11日，乐荣公司向答辩人发出《采购协议书》的要约，但是最终双方就该协议书没有达成合意，合同未成立。双方仍然按照最开始的方式，即通过订货单、备料通知单继续进行交易，每月进行对账确认。对于从2014年1月1日至起诉之日期间发生的供货，乐荣公司尚拖欠答辩人货物款项共9628527.35元。
第二，答辩人在一审审理过程中，提交新的起诉状不是提起新的诉讼．而是对诉�请求的变更。在本案原一审、二审以及发回重审后一审程序中，答辩人在庭审笔录和代理意见中明确表述在欠款总额中将2014年1月1日之前发生的供货金额剥离出去，这是乐荣公司明知的。在对法院释明明确做出上述意思表示后，答辩人向原审法院提交了一份调整后的起诉状，该起诉状的主体、法律关系、事实与理由均未发生变更，只是对法院释明时所做的意思表示予以明确，起诉金额只是对原来数额的缩小。因此，答辩人提交变更后的起诉状行为，是对原诉状诉讼请求的变更，不是一个全新的诉讼。因此答辩人对诉讼金额的减少，并不影响对管辖权的审理。
第三，一审法院认定2014年10月11日《采购协议书》未成立，认定事实清楚，适用法律正确。
（一）从《采购协议书》的协商过程和法律效力来分析，乐荣公司在《采购协议书》上盖章并将该�描件邮件给答辩人，属于合同订立中的要约；答辩人对《采购协议书》进行了修改，盖章后将扫描件邮件给乐荣公司。从形式上和意思表示做出的时间来看，该行为属于合同订立中的新要约；且从协议上修改部分的内容上也可以看出双方还在就条款内容在进行磋商，并未形成正式条款；乐荣公司对答辩人的新要约明确予以拒绝（认为修改、盖章意思行为无效），并要求答辩人另拟附件传上。答辩人对“另拟附件上传”的修改形式也未接受。双方互不接受对方的要约，根本就没有对《采购协议书》达成一致意思表示。故《采购协议书》未成立。
（二）乐荣公司提出的“单方对部分内容作非实质性的修改不影响合同成立和生效”的观点不成立。即便本案所做修改不属于要约中的实质内容，乐荣公司第二天就明确反对答辩人对该合同的修改。在此情况下，按照合同法第三十一条规定，答辩人的修改回复不构成有效承诺。答辩人将修改后合同发给乐荣公司，其时间已经超出乐荣公司指定的承诺期限(10月14日前返还)。乐荣公司对于超过承诺期限而发出的承诺并没有及时表示该承诺有效、而是及时表示表示反对。在此情况下，答辩人的行为属于新要约，对方明确不接受该新要约，双方合同未成立。
（三）《采购协议书》中管辖约定无效。《采购协议书》约定的条款不仅约定了仲裁、同时还约定特定条件下由法院管辖，该约定不仅违反了一裁终局的规定，而且法院管辖的条件约定不明，所列举法院管辖情形违反一裁终局规定。在此情况下，该条款对仲裁或法院管辖的约定均属无效约定。
第四，2012年12月6日的《供货协议书》效力已于2013年12月31日终止，不能约束2013年12月31日之后的行为。2013年12月31日之后，�辩人与乐荣公司之间又恢复到了《供货协议书》之前通过备料通知单、订单的交易惯例，双方之间没有约定管辖。
第五，本案的纠纷性质为贷款结算纠纷，原审法院依法享有管辖权。答辩人与被答辩人之间的合同是双务合同，答辩人负有供货义务，被答辩人负有给付货款的义务。订货单上明确的交货地点指的是答辩人供货的履行地。而订单并未明确被答辩人履行给付货款义务的履行地。本案的性质为货款结算纠纷，答辩人要求被答辩人履行给付货款的义务，双方亦因该义务发生争议，在没有约定被答辩人履行给付货款义务的履行地时，根据民事诉讼法司法解释第十八条第二款的规定，争议标的是给付货币的，以接收货币一方所在地为合同履行地。答辩人为接收货币方，接收方所在地为合同履行地，据此原审法院有权管辖本案。
本院查明，2012年12月6日，甲方乐荣公司和乙方杰钧公司签订《供货协议书》，合同约定由杰钧公司向乐荣公司供货。该合同第5.2条约定：“该争议任何一方可以提起诉讼，诉讼地在甲方所在地管辖法院”。该合同同时载明自双方签字盖章之日起生效，至2013年12月31日为止。协议签订后，双方按约履行，乐荣公司发送订货单、杰钧公司确认后依约发货。2014年1月1日后，双方当事人仍然按照乐荣公司发送订货单，杰钧公司确认后依约发货的方式进行买卖交易，且订货单明确载明交货地点为上诉人乐荣公司所在地。
另查明，因双方当事人均同意重新签订书面合同，2014年10月8日，乐荣公司在《采购协议书》上盖章后，即由其采购课的陆小琴给杰钧公司的徐成圣发送主题为“FCST合约签订==杰钧”的邮件，内容为：“徐先生：附件FCST签约明细&保密协议&采购协议，�留意查收及配合在2014/10/14前签回，谢谢！”。2014年10月15日，徐成圣向陆小琴回复主题为“Re：FCST合约签订==杰钧”的邮件，并抄送乐荣公司的吴娟建，内容为：“陆小组，请查收”，邮件附有杰钧公司盖章的《采购协议书》。2014年10月16日，吴娟建向徐成圣回复主题为“Fwd：Re:FCST合约签订==杰钧”的邮件，内容为：“徐先生：关于附件采购协议不可以随意涂改原件,否则视同无效，如贵司有意见，请另拟附件附上,谢谢配合！乐荣采购吴娟建10/16”。后杰钧公司未对该邮件明确提出异议，此后双方之间一直进行了正常的买卖业务往来。该《采购协议书》第6.7条载明：“因该协议发生的争议双方应友好协商解决。协商不成,双方同意将争议或请求提交中华人民共和国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，并依交付仲裁时之仲裁规则进行仲裁。如因管辖、时效或其他原因无�进行仲裁或有撤销仲裁判断之必要时，双方同意以采购方所在地之法院为第一审管辖法院”。
再查明，2015年7月，杰钧公司将乐荣公司作为被告诉至原审法院，要求判令给付货款9673176元。乐荣公司提出管辖异议，原审法院作出（2015）江宁商初字第528号民事裁定，驳回了乐荣公司的管辖异议。乐荣公司不服，提起上诉。本院作出（2015）宁商辖终字第484号民事裁定，认为本案应向杰钧公司释明法律，待其将受争议解决条款约束的诉请有效分离后，再行决定案件管辖权的归属，故裁定撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第528号民事裁定，将案件发回原审法院重新作出裁定。该案发回后，经原审法院释明，杰钧公司将诉请进行了部分剥离，撤回了对《供货协议书》项下所涉货款的起诉。后原审法院作出（2015）江宁商初字第528-1号民事裁定，认为杰钧公�向乐荣公司发出的加盖杰钧公司印章的《采购协议书》系新要约，该要约未经乐荣公司承诺，故采购协议书并未成立，对于管辖的约定亦不成立。因双方自2014年1月1日起并无约定管辖，故本案应由合同履行地人民法院管辖。本案争议标的为给付货币，杰钧公司为接收货币一方，其所在地为合同履行地，故原审法院作为合同履行地法院对本案有管辖权。乐荣公司仍然不服原审法院裁定，向本院提起上诉。
本院认为，根据本案双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的争议焦点归纳为：一、对于双方当事人从2014年1月至10月期间的合同交易所产生的纠纷，如何确定管辖法院。二、案涉的《采购协议书》约定的争议解决方式的法律效力如何确定。
关于第一个争议焦点，双方当事人于2012年12月签订的《供货协议书》明确该合同有效期是从2012年底到2013年底，显然该《供货协议书》中的管辖约定不能适用于双方当事人从2014年1月至10月期间的合同交易，故对于此段期间双方产生的合同纠纷，只能按照法定管辖原则确定管辖法院。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条的规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中双方当事人在该期间的合同交易中没有约定具体的合同履行地，订单中载明的交货地点也不应认定为合同履行地，而被上诉人杰钧公司的诉请是要求给付货款，其作为接受货币一方，其住所地应为合同履行地。因被上诉人杰钧公司住所地在原审法院辖区，故原审法院作为合同履行地法院对双方当事人在该期间的买卖合同交�所产生的纠纷具有管辖权。3
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。本案中双方当事人虽对于案涉的《采购协议书》是否成立存在争议，但从《采购协议书》具体的签订情况来看，被上诉人杰钧公司虽认为《采购协议书》不成立，但其在明确载明有争议解决方式约定的《采购协议书》上盖章予以了确认，并且其对《采购协议书》具体内容所做的修改并未涉及到争议解决方式的约定。故无论案涉《采购协议书》是否成立生效，依据仲裁协议独立性的原则，依法应认定双方当事人均同意以《采购协议书》中约定的争议解决方式来解决双方当事人自2014年10月以后发生的买卖合同交易纠纷。
同时就案涉《采购协议书》中约定的争议解决方式本身效力而言，在认定诉讼或仲裁选择管辖条款的效力时，应当通过合同的目的解释，正确理解当事人的真实缔约意思表示。如果根据当事人对选择管辖条款的特别约定，能够确定争议的解决方式，该约定条款应认定为有效。本案所涉《采购协议书》中争议解决方式条款载明的仲裁解决和法院管辖这两种争议解决方式呈现出了递进关系，而并非或诉或裁的并列关系，且约定了明确具体的仲裁机构，故《采购协议书》中约定的仲裁条款合法有效。因此，双方当事人对于2014年10月以后发生的买卖合同纠纷，应由约定选择的仲裁机构通过仲裁方式解决，原审法院对此没有管辖权。
综上，原审法院认定事实不当，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人乐荣公司提出的对于2014年10月以后双方当事人之间发生的买卖合同纠纷应由约定的仲裁机构进行仲裁的上诉理由成立，应予支持，但其提出的对于双方当事人从2014年1月至10月期间发生的买卖合同纠纷由杭州市萧山区人民法院管辖的上诉理由不能成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第528-1号民事裁定；
二、驳回被上诉人南京杰钧电子有限公司对2014年10月之后发生的买卖合同纠纷的起诉。
三、其他诉讼由南京市江宁区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 俊
审判员 郑彦鹏
审判�郑慧
二〇一六年十一月十六日
书记员 徐 姗