贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终219号
原公诉机关贵州省龙里县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘小青，女，1983年5月4日生于贵州省三都水族自治县（以下简称三都县），汉族，大学本科文化，住三都县，系三都县住房和城乡建设局（以下简称住建局）房管所工作人员。因涉嫌滥用职权罪于2016年3月27日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于黔南布依族苗族自治州女子看守所。
委托辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。
贵州省龙里县人民法院审理贵州省龙里县人民检察院指控原审被告人潘小青犯滥用职权罪一案，于2016年12月9日作出（2016）黔2730刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人潘小青不服，提出上诉，本院于2017年4月13日作出（2017）黔27刑�27号刑事裁定书，以事实不清、证据不足，审判程序违法发回重审。龙里县人民检察院于2017年8月17日以龙里公诉检变诉［2017］2号变更起诉决定书变更了部分指控的犯罪事实，龙里县人民法院另行组成合议庭于2017年10月13日作出（2017）黔2730刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人潘小青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，原审被告人潘小青及其辩护人石贵银到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人潘小青系三都县住建局房管所工作人员，属事业编制，负责房屋产权登记和房屋交易税代征工作。潘小青与吴某1系夫妻关系。吴某1与韦某、谭某、吴某3四人共同出资购买了罗某位于三都县三合镇建设东路磨火冲的一块宅基地，因四人系国家工作人员，吴某1安�其表弟杨某1出面，杨某1以其名义与罗某于2013年3月1日签订了宅基地转让协议书。杨某1出面办理了土地使用人为杨某1的国有土地使用证、建设用地规划许可证，并组织他人在此宅基地上施工，修建一层是门面房、二至十一层是住房的一栋房屋。
2014年12月31日、2015年2月25日、26日，被告人潘小青明知杨某1在缺少建设工程规划许可证和建设工程竣工认可证的情况下，利用职务上的便利，违反“先税后证”的原则，先后违规为杨某1办理了自建房房产证三本（第10-11层、第1-2层、第2-9层）。后杨某1将房屋出售给潘某3等人（潘小青、吴某1也是买房人之一），潘小青将本就违规办理的初始房产证再次违规以二手房买卖过户给陆某、石某1、杨某2、陈某1、杨某3、余某、石某2、陆某、潘某1、石某3、蒋某、王某4等人及本人，潘小青违规办理房屋产权证共计二十五本。
房产证办出后，杨某1提供降低交易价格的虚假买卖合同到税务机关申报纳税，经税务机关审核后，潘小青仍未向房屋买卖双方收税。经三都县地税局根据真实的交易价格重新核定，应缴纳税款584,681.71元，减扣吴某1缴纳的171,252.48元，还有413,429.23元的税款至今未缴纳，使国家税收流失。购房人余某、潘某3、石某1、陈某1、杨某2、杨某3、潘某1等人用潘小青违规办理的房产证抵押在银行或信用社，抵押贷款共计99万元。2016年5月27日，三都水族自治县住房和城乡建设局、国土资源局联合发出房产证注销公告，对磨火冲潘小青违规办理的陆某等二十五户产权人的房产证予以注销。石某1、杨某2、陈某1、杨某3、余某、石某2、陆某、潘某1、石某3、蒋某、王某4等购房人在得知所持的房屋产权证因违规办证，已被政府注销后，均表示不解，并到三都县政府的相关部门�达意愿，希望政府能够妥善地处理好他们的房屋产权问题。
原判列举认定上述事实的证据有：户籍证明、房屋管理所工作分工、三都县人社局文件、税收委托代征协议、汇款收据、收款收据、合资建房协议书、购房协议书、综合执法大队情况说明、公证书、存量房运行情况及各住户一览表、税收申报相关材料、申办房产证材料、税务事项通知书、税额计算表、税收缴款书，证人吴某1、杨某1、石某1、杨某2、陈某1、杨某3、余某、石某2、陆某、潘某1、石某3、蒋某、王某5、王某1、王某2、潘某2、吴某2的证言，关于杨某1修建房屋不动产转让应缴税费的统计情况、办理房产登记、房产交易等程序及所需资料、（三府办函〔2014〕90号）关于加强税收征收管理的通知、三地税发〔2002〕第23号关于做好建筑安装行业税收征管几个具体问题的通知、银行贷款材料、关于依法处理违规办理的杨某1磨火冲土地和房屋相关证据的监察的处理情况汇报、关于研究黔南州中级人民法院司法建议等相关事宜的会议纪要、依法处理违规办理杨某1磨火冲土地和房屋相关证件的监察建议的情况汇报、关于对违规办理的杨某1等磨火冲２５本房屋产权证的处理建议、房产证注销公告，证人王某4、杨某2、石某3、陈某1、蒋某、余某、石某2、胡某、邱某1、陈某2、邱某2、王某1、王某3能的证言、房屋工程质量检测鉴定报告、三都县地税局的复函等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人潘小青系在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，为了个人利益和徇私情，违反“先税后证”的原则，利用职务上的便利，违规办理了二十五本房屋产权证，致使国家税收流失413,429.23元，使房屋所有人的房屋产权处于不确定的状态，银行和信用社99万元房屋抵押贷款失去了房屋抵押的物权基础，失去了受法律保护的物权凭证，造成了新的社会矛盾和潜在的社会不稳定因素，严重地损害了国家机关的正常活动和公信力，造成了恶劣的社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，判决被告人潘小青犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年十个月。
宣判后，原审被告人潘小青不服，以不构成滥用职权罪，请求二审改判无罪为由提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见是：
一、上诉人系事业编制人员，其工作单位只是住建局下设的房�登记机构，具有独立编制的事业单位，不属于国家行政机关，上诉人从事房屋登记行为，系行政服务事项，而不是行政管理事务，不具备国家机关工作人员的身份。
二、三都地税局作出的“房地产转让税收申报审核单”是代收税款的唯一法定依据，因而无论是地税局作出的税费统计情况、复函及附表依法均不能作为纳税依据，也不能作为税款流失的定案依据。
1、上诉人无审定税款的职责，地税局作出的“房地产转让税收申报审核单”是代收税款的唯一法定依据，至今税务机关未撤销申报审核单，因此杨某1提供给上诉人的申报审核单是唯一具有法律效力的纳税依据，当时核定的税额共计215,580.15元，扣除潘小刚已替代石昌红户缴纳的15,437.07元，欠税应为200,143.08元，根据协议约定应由税务机关追缴，住建局只承担“按日加收未征少征税款万分之五的违约金”的责任。
2、龙里县人民检察院作出的龙检反渎委鉴［2016］1号委托鉴定书，委托鉴定程序和内容不合法，税务机关不是鉴定机构。
3、龙里县人民检察院以（龙检函）［2017］4号及三都县税务局的复函，也只是对税款的核算而不是核定，故不属于证据，不应作为定案依据。
4、住建局在给三都县监察局的复函中认为潘小青违规办理的25本房产证的建筑物属违法建筑，既然是违法建筑，就不能上市交易，税务机关也不能对违法交易的房产征收税款。
综上，上诉人没有行使税收征收的公务行为，在代理机关收取税款过程中也没有违反税务机关审定的税额多收或少收税款，税务机关可向欠税主体杨某1等人依法追缴，现房屋合法与否尚处于不确定状态，不具备征收税款的条件，因此不存在给国家造成税款流失的重大损失。
三、本案所涉房产目前是否合法尚处于不确定的状态，因此不可能，也还没有造成恶劣的社会影响。
1、至今没有任何单位对涉案房产认定为违章建筑，2016年5月27日三都国土局和住建局联合发布的“房产注销公告”因属违法行为，从始至终不具备法律效力。
2、三都县住建局和国土局两次邀请购房户召开协调会，住户代表只有五六家，没有证据证实住户去上访或去住建局闹事，没有造成恶劣的社会影响。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，潘小青的滥用职权行为导致政府及相关职能部门不能正常履行社会管理职能，造成房产登记混乱，严重损害国家机关及政府公信力，造成恶劣社会影响，并造成国家税收的流失，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人潘小青系三都县住建局下属房管所的工作�员，负责房屋产权登记和房屋交易税代征工作。潘小青的丈夫吴某1与韦某、谭某、吴某3四人共同出资购买了罗某位于三都县三合镇建设东路磨火冲的一块宅基地，因四人系国家工作人员，吴某1安排其表弟杨某1出面以其名义与罗某于2013年3月1日签订了宅基地转让协议书，并办理了土地使用人为杨某1的国有土地使用证、建设用地规划许可证，组织他人在此宅基地上施工，修建一层是门面房、二至十一层是住房的一栋房屋。
2014年12月至2015年期间，潘小青利用职务之便明知杨某1位于三都县环城东路的自建房在缺少建设工程规划许可证和建设工程竣工许可证的情况下，为杨某1办理了自建房房产证三本（第10-11层、第1-2层、第2-9层），并将初始房产证以二手房买卖过户给自己和陆某等人，违规办理房屋产权证二十五本。在办理房产证后，杨某1提供虚假的买卖合�（降低交易价格）到税务机关申报纳税，2015年3月经税务机关审核涉案16户纳税金额为215,580.15元，杨某1将从税务机关开具的房地产转让税收申报审核单交给潘小青后，潘小青未按审核单核定的税款代征税款。案发后，经三都县地税局根据合同交易价格重新核定，应缴纳税款584,681.71元，2016年1月11日，潘小青、吴某1为其二手房分别缴纳81,895.28元、89,357.2元共计171,252.48元的税款。
购房人余某、潘某3、石某1、陈某1、杨某2、杨某3、潘某1等人用潘小青违规办理的房产证抵押在银行或信用社，抵押贷款共计99万元。2016年5月27日，三都县住建局、国土资源局联合发出房产证注销公告，对磨火冲潘小青违规办理的陆某等二十五户产权人的房产证予以注销。2017年12月8日三都县不动产登记局出具的关于陆某等户的房屋登记状态，证实除杨某1的两个房产证已被注销外，其�陆某等21户的房权证并未注销。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的各类证据证实。
二审期间，辩护人向本院提交了经本院准许调取的证据：
1、三都县不动产登记局证出具的陆某等户房屋登记状态证实、余某等21户房权证未注销，杨某1150051901号及15××05号房权证已注销并变更为胡志帮名下。
2、三都县机构编制委员会办公室出具的说明，证实三都县房屋管理所为县住房和城乡建设局管理的副科级事业单位。
3、提取笔录及银行交易明细：证实余某、杨某2、石某2、阿某、杨某5轻、陆某、潘某1向银行抵押贷款购房的贷款一直都是按期支付本息。
出庭检察员对上述证据的真实性和客观性无异议，但提出上述证据与本案无关联性，潘小青从违规办理房产证之日起，其恶劣影响已经形成。
出庭检察员向法庭出具了原判未作证据使用的邱某2、陈某2、吴某3、谭某、吴某1非法买卖土地、违规办证等受到党纪处分的决定。
辩护人提出的质证意见是上述人员受处分并不影响该房产证的合法性。
上述证据收集程序合法，内容真实，与本案有一定关联性，且经庭审举证、质证，查证属实，本院予以采信。
辩护人申请的证人杨某1出庭证实，当时是合资建房，但因土地使用证上是我个人名字，办不了合资建房房产证，所以才办成二手房的房产证，且是在办理好房产证后，才去申报税款的，没有及时补交税款是因为钱没有到位，但后来补交时，税务机关就不收了。
上诉人潘小青在二审庭审中提出，是先办理二手房房产证再办理杨某1自建房房产证，当时并非办理的是二手房房产证，而是合资建房的房产证，因此所有的房产证均属不收税。
经查，从三都县房屋所有权（初始、转移、变更、验证）审批表上显示，陆某、石某1等二十五户办理的均是二手房的房屋产权证，且有各购房人与杨某1签订的购房协议等证据证实；根据房屋产权证及审批表上显示的办证时间，部分二手房的房产证是在办理杨某1自建房房屋产权证之前就办理。
本院认为，上诉人潘小青徇私违法违规办理二十五本房产证的行为，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。
关于上诉人及其辩护人所提潘小青主体资格不符的上诉意见及辩护理由，经查，潘小青系三都县房管所工作人员，其职责是负责房屋产权登记和房屋交易税的代征工作。三都房管所是三都县住房和城乡建设局下属的事业单位，受其委托实施有关房地产登记管理行政执法职能，潘小青属受国家机关委托代表国家行使职权�组织中从事公务的人，应视为国家机关工作人员。故上诉人及辩护人提出的该意见本院不予采纳。
关于潘小青及其辩护人所提违规办证行为未给国家经济损失的上诉理由及辩护意见，经查，（1）涉案房屋因缺少建设工程规划许可证和房屋竣工认可证，房屋测绘报告等办理房产证的主要要件，没有契税完税或减（免）税凭证等材料，按规定不能办理自建房房产证和二手房房产证；（2）潘小青违规为杨某1办理了自建房房产证，在没有完税证明的情况下，违反“先税后证”的原则，违规办理了二手房交易的房屋产权证，此时，潘小青违规办证的滥用职权行为已经完成，即潘小青在杨某1去申报税款前就已经办理的二手房房屋产权证；（3）税务机关根据当时杨某1提供的申报材料核定纳税额共计215,580.15元，未达到造成经济损失30万元以上的定罪标准。虽然之后税务机关根据实际的二手房交易金额计算杨某1应纳税款是584,681.71元，但该核算是在案发之后税务机关核算，且应纳税主体为购房交易双方，而非潘小青；（4）如果认定潘小青的行为给国家造成了税收损失，就变相承认了其二手房交易的合法性。潘小青确实滥用职权，为本不该办理房产证的房屋办理了初始房产证和二手房房产证，但本就不合法的交易不可能产生合法的税收损失，故该税收损失不能作为致使公共财产、国家和人民利益重大损失来认定。
综上，原判认定潘小青致国家税收流失413,429.23元不当，上诉人及其辩护人所提该辩护意见本院予以部分采纳。
对于潘小青及其辩护人所提未造成了恶劣社会影响的上诉理由及辩护意见，经查，（1）从杨某1修改日期办理建设用地规划许可证开始，到在三都县城建成一栋11层29套的楼房，行政机关相关责�人对该违法建筑的建成一直存在滥用职权、玩忽职守，监管不力等行为，恶劣影响逐渐形成。潘小青及其丈夫吴某1作为该房实际建房人之一，对该土地的来历、建设过程的情况及现状，缺乏办证主要要件等情况是明知的；（2）相关责任人受到处理，邱某2、陈某2、吴某3、谭某、吴某1均因非法买卖土地、违规办理相关手续等均受到不同程度的党纪处分，给党和政府形象造成恶劣影响；（3）潘小青徇私为自己和他人违法违规办理二十五本房产证，使不能转让、不符合规划和办证手续的违法建筑最终通过办理房产证合法化，以实现其利益。虽之后房屋质量经检测符合相关规定，但房屋未经检测合格前就办证入住，存在可能危及入住人员及附近居民的生命财产的安全隐患；部分购房户用违规办理的房产证向银行或信用社进行房屋抵押贷款，造成抵押贷款物权处于不确定�态，造成了新的社会矛盾和潜在的社会不稳定因素；（4）潘小青徇私为自己和他人违法违规办理二十五本房产证，损害了党和国家的权威、形象和公信力，造成政府机关正常的办理房屋产权的工作秩序受到严重影响，助长了当地违规办证的不正之风，给城市规划管理及政府公信力造成了恶劣影响。综上，原判认定潘小青的行为造成恶劣社会影响并无不当，潘小青及其辩护人所提该上诉及辩护理由本院不予采纳。
综上所述，根据潘小青的犯罪事实及给国家公信力造成的影响，结合本案潘小青的认罪态度及悔罪表现，原判对其量刑符合法律规定。上诉人及其辩护人所提意见本院予以部分采纳，出庭检察员意见本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 王观军
审 判 员 倪 安
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 朱一帆
书 记 员 廖 红