山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终39号
上诉人（原审原告）：马兆全，男，1969年6月25日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：冉存刚，山东明公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭盛军，男，1962年9月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。
被上诉人（原审被告）：菊春丽，女，1971年3月22日出生，汉族，住枣庄市市中区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张也，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
上诉人马兆全因与被上诉人郭盛军、菊春丽�供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马兆全上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1167号民事判决，改判上诉人在受害事故中不承担责任；改判上诉人的护理费计算标准按照建筑业标准计算；改判上诉人的误工期按司法鉴定意见书鉴定的误工期限计算；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人对自身损害承担40%的责任，事实认定不清，适用法律错误，责任划分不公正、不合理，上诉人对自身损害不应承担责任。上诉人受雇于被上诉人在其砖厂从事货物装卸工作。2015年9月28日，上诉人在砖厂装砖过程中，由于被上诉人提供的装砖车辆梯子扶手断裂导致上诉人从车上掉下摔伤。被上诉人未给上诉人提供任何安全保障设施，由被上诉人提供的装卸设施存在安全隐患发生断裂所致，并不是因为上诉人的疏忽大意等原因造成。被上诉人一审中提交装砖车辆腐蚀梯子的照片，证明了其明知车辆梯子已经腐蚀，存在安全隐患，却不加以维护，继续由上诉人使用，放任危险的发生，其未尽到保证雇员工作场所及设施安全的法定义务，且未提供任何安全保障设施，存在重大过错，上诉人无任何过错。因此，一审认定上诉人未足够注意自身安全，导致损害发生，应承担40%的责任，事实认定不清，责任划分不公正、不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条规定，本案中上诉人在本次事故中并不存在过错。上诉人损害的发生原因是被上诉人未能给上诉人提供安全设施或场所导致。因此，被上诉人应当对上诉人的损害承担全部赔偿责任，上诉人对自身摔伤不应承担责任。二、对于上诉人的护理人员之一，即其配偶的护理费工资标准，应当同上诉人误工费一样计算。一审对上诉人配偶的护理费计算标准按照城镇职工标准计算，异于上诉人，事实认定不清，证据不足。被上诉人认可且有证人、证据证实，上诉人与其配偶同在被上诉人处从事砖块的装卸工作，工作内容一致，所属行业一致，且每人每天的平均收入均达到150元以上，均达到了同行业建筑业的平均工资。既然一审认定上诉人的误工费按照建筑业标准计算，与上诉人在同一砖厂从事同样装卸工作的其配偶，也应按照与上诉人一样的工资标准计算工资。从另一角度讲，上诉人与其配偶都受雇于被上诉人，工资由被上诉人发放。被上诉人具有上诉人及其配偶工资证明，但其无正当理由拒绝举�。根据民事诉讼证据规则的相关规定，应认定上诉人的主张成立。而一审却按照城镇职工平均工资标准计算上诉人配偶工资，事实认定不清，证据不足。三、一审对上诉人误工费计算天数按照定残前一天计算，事实认定不清，适用法律错误，应当按照司法鉴定报告中确定的误工期计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，从文义解释、立法解释角度理解，定残日标准实际上应为医疗机构证明标准的补充，最终应以医疗机构证明标准为据。计算至定残前一日也仅是可以，而不是应当，且在司法实践中各地法院在有明确鉴定意见的情况下，也多以鉴定意见为准。否则，如仅按定残前一日计算期限，那么误工期限具有较强随意性，会助长拖延评残行为。因此，在具有相关医疗鉴定机构明确相关误工期限的情况下，应当按照鉴定意见确定的期限来计算。
郭盛军、菊春丽辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，责任划分明确清晰。请依法驳回上诉人的上诉请求。
马兆全向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费32，088.95元、后续治疗费9，000元、伙食补助费660元、误工费64，320元、护理费25，980.8元、营养费6，600元、残疾赔偿金25，860元、交通费330元、精神抚慰金2，000元、鉴定费2，500元、复印费28元，共计169，367.75元；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月28日下午，原告在被告郭盛军与菊春丽合伙承包经营的砖厂装砖时从车上掉下摔伤，伤后被送往枣庄市市中区人民医院治疗2天，支付住院费992.31元，支付门诊医疗费187元；后入住枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗20天，支付住院费25，606.2元，支付门诊医疗费5，303.44元。综上，医疗费共�32，088.95元。原告支付复印费28元，被告予以认可。2016年1月22日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第89号司法鉴定意见书：1、被鉴定人马兆全右股骨颈损伤构成十级伤残；2、建议营养150-180日，出院后建议误工300-340日、护理90-120日；3、后续治疗费用需7，000-9，000元，建议营养30-40日、出院后建议误工30-40日、护理20-30日。原告支付鉴定费2，500元。庭审中，原告提交枣庄矿业集团枣庄医院出具诊断证明书一份，该证明记载原告马兆全住院期间需陪护两人。原告主张其住院期间由其妻子吕凤梅及其侄子马士将护理，出院后由其妻子吕凤梅护理。原告及其妻子系市中区西王庄乡前小湾村村民，两人均受雇于被告在砖厂干活，并提交2015年9月27日及28日的工资结算单证明原告每天收入160元，吕凤梅每天收入150元。原告主张马士将系一公司监理，但未提�证据予以佐证，法院不予采信。另查明，原告申请证人王某、张某出庭作证，欲证明原告是在受雇于两被告装卸货物时发生了摔伤事故，后被送往医院医治。另外，欲证明原告及其护理人吕凤梅均受雇于两被告，由两被告发放工资，每天收入都在100多元，现原告因伤不能工作，且需护理，因此两被告应按照原告在受伤日前每天的工资收入赔偿原告的误工费、护理费及其他费用。被告认为，证人证言并不能直接体现原告及护理人吕凤梅的工资收入，且误工费应提供原告最近三年的平均收入状况，如不能举证证明，应按受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算。再查明，被告提交照片两张，欲证明出事车辆有腐蚀情况，原告受伤是因为自己没有尽到注意义务。原告认为，对被告向原告所提供的工作条件及车辆是否处于安全状态，作为雇主的被告负有法律规定的义务，以保证雇员在工作中的人身安全，因此被告对此应承担法律责任。一审法院认为，公民享有生命健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告马兆全系提供劳务者，被告郭盛军、菊春丽系接受劳务者，原、被告之间已形成劳务关系，另外，被告郭盛军、菊春丽合伙经营的砖厂未办理相关营业执照，亦缺乏完善的安全管理措施，及对受雇人员进行必要的安全教育，对受雇人员的安全监管不到位，应对原告受到的损害承担相应的赔偿责任。原告马兆全作为完全民事行为能力人，未足够注意自身安全，导致损害的发生，自身存在一定的过错，应承担相应的责任。综合本案案情，法院认为，原告马兆全对自身所受损害应当承担40%的责任，被告郭盛军、菊春丽应承担60%的责任。法院综合庭审调查及双方举证证据，认定原告医疗费32，088.95元、后续治疗费8，000元、残疾赔偿金25，860元、鉴定费2，500元、伙食补助费330元、复印费28元；关于误工费，因原告未向法庭举证证明其事故发生前的具体收入状况，法院参照同行业标准即建筑业标准151.48元/天计算，另外，根据法律规定，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，结合本案原告住院时间及鉴定结论，误工费即17，571.68元（151.48元/天×116天）；关于护理费，原告举证不足，法院结合诊断证明及鉴定结论，参照上一年度城镇居民人均可支配收入31，545元/年计算，即15，037.89元（31，545元/年×22天×2人+31，545元/年×105天×1人+31，545元/年×25天×1人）；关于营养费，结合鉴定结论，法院酌情以15元/天计算，即3，000元（15元/天×200天）；关于交通费，法院酌定300元；关于精神抚慰金，法院酌情认定1，000元。以上损失共计105，716.52元,由被告菊春丽、郭盛军按60%承担赔偿责任，即63，429.91元(105，716.52元×60%)。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告菊春丽、郭盛军共同赔偿原告马兆全医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、伙食补助费、复印费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计人民币63，429.91元，于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告马兆全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支�迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，670元，由原告马兆全负担1，468元，被告菊春丽、郭盛军负担2，202元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，根据双方上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是原审对于双方责任划分是否适当；二是原审法院对于护理费的认定问题；三是原审对于误工期限的认定问题。
一、关于争议焦点之一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，通过原审查明的事实可以看出，上诉人系被上诉人雇员，其在为被上诉人装砖时受伤。该行为发生在上诉人从事雇佣活动过程中，被上诉人未能尽到安全保障义务而使上诉人遭受人身损害，因而存在过错，对于上诉人因此受到的损害，依法应承担赔偿责任。上诉人在工作中对自身的人身安全未尽到注意义务，自身亦有过错，应减轻被上诉人的赔偿责任。原审法院经过对当事人提供的证据进行综合审查判断，根据庭审查明的事实，结合本案的具体情况以及双方当事人的过错程度，对本案作出的责任认定，符合查明的事实和法律规定，并无不当。
二、关于争议焦点之二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最�三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”；第二十一条第二款规定：”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，护理人员吕凤梅（马兆全之妻）虽无固定收入且不能证明其最近三年的平均收入，但通过原审查明的事实能够证明其与上诉人在事发前一同在被上诉人处从事装砖工作，双方工作量合并计算，按计件结算报酬。原审判决对于上诉人误工计算标准参照相近行业标准即建筑业标准予以计算，但对于与其一起进行务工活动的护理人员吕凤梅却参照上一年度城镇居民人均可支配收入予以计算，原审对于上诉人与其妻子吕凤梅务工情况一致的情况下，所参照的误工标准不一致，适用法律显属不当，应予纠正。
三、关于争议焦点之三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”残疾程度与劳动能力损失程度密切相联。原审法院结合其伤情及持续误工情况，依据上述法律规定对上诉人的误工时间计算至定残前一天，适用法律正确，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1167号�事判决第二项即”驳回原告马兆全的其他诉讼请求”及案件受理费的负担部分；
二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1167号民事判决第一项即”被告菊春丽、郭盛军共同赔偿原告马兆全医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、伙食补助费、复印费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计人民币63，429.91元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。”为被上诉人菊春丽、郭盛军共同赔偿上诉人马兆全医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、伙食补助费、复印费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计69，362.90元，于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3，670元，由上诉人马兆全负担3，620元，被上诉人菊春丽、郭盛军共同负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 金 颖
审判员 赵 慧
二〇一七年四月二十六日
书记员 周宸旭