湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0481刑初347号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人谭树梅，男，因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月26日被耒阳市公安局刑事拘留，同年5月5日耒阳市公安局取保候审。2017年3月30日经耒阳市人民检察院决定被取保候审。同年9月11日经本院决定被取保候审。现在家。
辩护人伍尤会，湖南丹阳律师事务所律师。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2017]342号起诉书指控被告人谭树梅犯诈骗罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派代理检察员孙晓东出庭支持公诉，被告人谭树梅及其辩护人伍尤会到庭参加诉讼。现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，2015年7月份以来，被告人谭树梅利用其之前在“清风杂志社”隶属的“清风网”的工作经验以及熟悉“清风网”工作流程的便利，继续以“清风杂志社”衡阳站执行站长的身份到耒阳市各单位以廉洁共建以及帮对方做宣传为由拉取赞助款。谭树梅通过与各单位签订其自行设计并加盖“清风网”公章的“清风*衡阳”廉洁共建确认书（“清风网”对其自行设计的“清风*衡阳”廉洁共建确认书一事并不知情），让对方将赞助款项汇入其个人的衡阳市洁政清风文化有限公司账户。期间共骗取耒阳市第一中学、第二中学、五里牌办事处、三顺办事处、物价局、卫生局、人社局、规划局、林业局等单位赞助款138780元（其中128780元既遂，10000元未遂），涉案金额现已全部追回返还被害人。
公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人谭树梅隐瞒其已经不是“清风杂志社”衡阳频道执行站长的真相，以“清风网”名义虚构“清风*衡阳”廉洁共建的方式到各单位拉取赞助，使被害单位产生错误认识而给付其财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。涉案赃款已全部追回返还给被害人。建议对其在三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金量刑。提请本院依法判处。
被告人谭树梅对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，当庭表示自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人谭树梅的辩护人伍尤会提出的辩护意见是，一、被告人谭树梅的行为构成合同诈骗罪，理由是：1、本案的廉洁共建业务，具有市场交易性质，是平等主体的具有经济内容的文化产业领域事务，属于商事合同；2、被告人谭树梅收款均在签订、履行合同过程中；3、被告人谭树梅收取的款项均是确认书的款项，非确认书之外的款项；4、被告人谭树梅冒用清风网名义签订合同，是刑法规定合同诈骗罪的五种情形之一。合同诈骗罪是一种具体的诈骗犯罪，与诈骗罪是特殊与一般的关系，属于法条竞合，应当遵循特别法优于一般法的原则，对被告人谭树梅以合同诈骗罪定罪。二、被告人谭树梅合同诈骗138780元，应认定为数额较大。三、被告人谭树梅具有自首情节：案卷材料反映，2016年3月24日17时43分起至21时25分，衡阳市公安局网监与行动技术支队对谭树梅进行询问过程中，谭树梅主动将收取耒阳一中等单位款项的情况交待，之后，耒阳市公安局通知耒阳一中到公安机关并告知来反映涉案情况，耒阳一中校长曹飞跃才于2016年3月24日21时43分到耒阳市公安局报案反映情况，耒阳市公安局据此于3月25日刑事立案侦查。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，对被告人谭树梅可以认定为自首。四、被告人谭树梅犯罪情节较轻，系初犯，主观恶性较小，认罪悔罪，积极退赃，主动交纳罚金。综上，请求对被告人谭树梅免除刑事处罚。
经审理查明，2014年3月6日，被告人谭树梅被“清风杂志社”隶属的“清风网”聘请为衡阳频道执行站长，之后因私拉赞助款入私人账户被“清风网”发现，“清风网”于2014年12月29日解除与被告人谭树梅的劳务合作关系，并收回谭树梅的工作证件及相关资料，销毁名片，但被告人谭树梅以工作证遗失为由，未上交工作证。2015年2月3日，被告人谭树梅亦主动向清风网提出辞职。2015年7月至10月间，被告人谭树梅利用其之前在“清风网”工作的经验以及熟悉“清风网”工作流程的便利，隐瞒与“清风网”解除劳务合作关系的真相，使用自行设计打印并加盖“清风网”公章的“清风*衡阳”廉洁共建确认书，以与耒阳市各单位签订廉洁共建确认书的方式，收取“赞助款”，先后骗取耒阳市第一中学、第二中学、五里牌街道办事处、三顺街道办事处、物价局、卫生局、环保局、人社局、规划局、林业局等单位“赞助款”138780元，其中，耒阳市人社局的10000元未付。案发后，被骗钱财均已追回并分别发还给各被害单位。
另查明，2016年3月24日17时43分至21时25分，衡阳市网监与行动技术大队在对“清风衡阳在线”网站创办人谭树梅进行调查询问的过程中，谭树梅主动交待了其离开“清风网”后仍以“清风网”名义，伪造“清风*衡阳”廉洁共建确认书到耒阳市第一中学等单位拉赞助款的事实，当晚，衡阳市网监与行动技术大队将该线索移交给耒阳市公安局刑事侦查大队，耒阳市公安局刑侦大队于当晚通知耒阳市第一中学校长曹飞跃到该大队，并于21时43分开始对曹飞跃校长进行询问。次日，耒阳市公安局决定对该案立案侦查。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人吴俊的证言，证实他现任“清风网”总编辑、清风杂志社新媒体中心主任。2013年底，谭树梅在清风杂志社做业务员，因其以清风杂志社的名义在外拉赞助，将资金转到个人账户下，被杂志社于2014年12月29日解除了劳务合作关系，明确说明了没收谭树梅的工作证件及相关资料，并销毁名片，但之后谭树梅一直称自己的工作证件已经遗失，杂志社多次向其索要未果。“清风*衡阳在线网”、“清风全媒体网”不是“清风网”的一部分，清风杂志社也没有“清风*衡阳”廉洁共建这个项目。
2、证人曹飞跃、邓玉明、王和云、黄亦能、郑德任、邓文品、钟文光、李清河、李正德、刘凡的证言，均分别证实2015年7月至9月间，被告人谭树梅自称是“清风网”衡阳频道执行站长，以签订“清风*衡阳”廉洁共建确认书帮助他们廉洁共建以及做宣传为由，要求他们将赞助款转账至衡阳市洁政清风文化有限公司账户，收取他们赞助款，其中耒阳市人社局的10000元未付的事实。
3、被告人谭树梅的供述，证实其于2015年7月至10月，在与“清风杂志社”解除劳务合作关系后，仍以“清风网”衡阳频道执行站长的名义，以签订自行打印设计的“清风*衡阳”廉洁共建确认书的方式收取了耒阳市第一中学、第二中学、五里牌街道办事处、三顺街道办事处、物价局、卫生局、环保局、人社局、规划局、林业局等单位“赞助款”128780元的事实。
4、辨认笔录，证实曹飞跃、邓玉明、王和云、黄亦能、郑德任、邓文品、钟文光、李清河、李正德、刘凡等均分别辨认出被告人谭树梅。
5、廉洁共建确认书及银行流水、发票存根，证实被告人谭树梅以与耒阳市第一中学等10家单位签订“清风*衡阳”廉洁共建确认书的方式骗取“赞助款”共计128780元。
6、扣押、发还物品、文件清单，证实从被告人谭树梅家扣押印章、工作证等作案工具，从陈维手中扣押了人民币128780元，分别返还了各被害单位。
7、“清风*衡阳”廉洁共建确认书等相关资料及照片，证实被告人谭树梅用于骗取钱财而伪造的资料。
8、“清风网”工作人员登记表，证实被告人谭树梅于2014年2月8日登记为清风网工作人员。
9、辞职报告及合同终止协议书，证实被告人谭树梅于2015年2月3日向清风网辞职，清网杂志社与长沙廉球文化传播有限公司于2014年10月15日解除合作关系。
10、“清风网”出具的处理意见及申明，证实“清风网”与被告人谭树梅解除合作关系的事实。
11、抓获经过，证实被告人谭树梅到案经过。
12、户籍资料，证实被告人谭树梅的身份情况。
本院认为，被告人谭树梅以非法占有为目的，隐瞒事实真相，伪造资料骗取被害单位钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。耒阳市人民检察院指控被告人谭树梅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谭树梅的辩护人伍尤会提出，被告人谭树梅的行为构成合同诈骗罪。本院认为，被告人谭树梅冒充“清风网”工作人员以签订廉洁共建确认书的方式收取“赞助款”，各被害单位是基于对谭树梅“清风网”衡阳频道执行站长身份的错误认识而交付“赞助款”，廉洁共建确认书仅仅是交付钱财的形式，不能认定为在合同签订、履行过程中骗取对方当事人财物，应认定为普通诈骗罪。对辩护人提出被告人谭树梅构成合同诈骗罪，且系数额较大的辩护意见，不予采纳。被告人谭树梅的辩护人另提出，对被告人谭树梅应认定为自首。经查，被告人谭树梅因网站问题接受衡阳市网监和技术支队调查询问时，主动交待了其在与“清风网”解除劳务合作关系后，仍以“清风网”的名义，签订廉洁共建确认书收取耒阳市各单位赞助款的事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性盘查询问时主动交代自己罪行的；……刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。故对被告人谭树梅依法可认定为自首，对其辩护人的该辩护意见，予以采纳。被告人谭树梅的辩护人伍尤会还提出，被告人谭树梅具有初犯，认罪悔罪，积极退赃等从轻处罚情节，与审理查明的事实基本一致，予以采信。综上，对被告人谭树梅减轻处罚。对其请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳，对辩护人请求对被告人谭树梅免除刑事处罚的辩护意见，不予采纳。根据被告人谭树梅的犯罪情节及悔罪表现，参考耒阳市司法局社区矫正评估意见，可对其宣告缓刑。公诉机关提出对被告人谭树梅在三年以上四年以下有期徒刑量刑的建议不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人谭树梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李慧
人民陪审员 刘霞
人民陪审员 刘林
二〇一七年十二月五日
代理书记员 黄谦
校对责任人：李慧打印责任人：黄谦
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。