重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8068号上诉人（原审原告）：徐燕，女，汉族。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞灵，女，汉族。委托诉讼代理人：胡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人徐燕因与被上诉人俞灵劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐燕的委托诉讼代理人丁华强，被上诉人俞灵的委托诉讼代理人胡君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判俞灵支付徐燕经济补偿金36000元、未休年休假工资报酬16552元；2、一审、二审诉讼费由俞灵承担。主要事实和理由：1、徐燕与俞灵解除劳动关系系因俞灵未支付未休年休假工资报酬、未依法缴纳社会保险，故俞灵应当向徐燕支付经济补偿金；2、2010年8月28日，徐燕与俞灵成立事实劳动关系，订立口头合同是双方真实意思表示，2010年10月29日“欧风灯饰”个体工商户成立，根据民法总则的规定，认定该事实劳动关系并不影响个体工商户成立之前所成立的劳动关系；3、俞灵应当支付2011年8月至2016年9月的年休假工资报酬，俞灵在一审中答辩2016年之前已安排徐燕休年休假，并非答辩未休年休假工资报酬，因此不应适用工资支付记录保存2年的规定，俞灵作为用人单位应永久保存安排年休假相关记录，因俞灵实际并未安排徐燕休年休假，故不能举示相关证据，应承担举证不能的后果。俞灵答辩：1、一审法院已认定徐燕在2016年4月25日作出了解除劳动关系的意思表示，且2016年5月1日起就不再上班，系徐燕提出解除劳动关系，俞灵同意。徐燕此后发出的《解除劳动关系通知书》因双方已经解除劳动关系，不产生效力；2、2016年以前徐燕均享受了休假安排，因其自行离职导致2016年未安排休假，俞灵不应承担未休年休假工资，双方劳动关系解除时间认定在2016年5月1日，在此之前超过2年的未休年休假工资因诉讼时效届满，不应得到支持；3、即使法院认定俞灵未安排徐燕休年休假，俞灵也已经在工资中将相应未休年休假工资报酬补贴给了徐燕。一审法院认定事实：俞灵于2010年10月29日成立了并无工商登记字号的个体工商户，对外挂牌为“欧风灯饰”，经营地址为重庆市江北区北滨路灯巢卖场。原告为该个体工商户的员工，工作岗位为销售员。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳任何社会保险。原告的工资发放周期为本月发放上个自然月工资，其在2016年4月18日、5月12日分别收到被告以银行卡方式支付的摘要为“基本工资”的款项，金额均为3177.17元。2016年2月春节后在第一次公司例会上，原告提出每周休息一天的建议，被告认为不合理。2016年4月25日，原告告知被告其只工作到月底，之后不再上班，被告表示同意。2016年5月1日起，原告未再上班。2016年9月29日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》。2016年9月30日，被告收到上述通知书。当日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金36000元、2010年8月至2016年9月期间的未休年休假报酬16552元、失业保险待遇损失15750元。2016年12月10日，江北区仲裁委作出仲裁裁决，裁决结果为：被告支付原告未休年休假工资3310.30元，驳回原告其他仲裁申请。原告于2017年1月5日收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，于2017年1月18日诉至一审法院。上述事实，有仲裁裁决书及其送达回证、工作牌、银行交易明细、《解除劳动关系通知书》及其邮寄详情单和快递查询清单、个体工商户管理登记卡、社保缴费明细、仲裁庭审笔录，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。一审法院认为，被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，双方建立劳动关系的起始时间、原告的工作岗位应当由被告承担举证责任。被告主张双方建立过两次劳动关系，但是并未举示相应证据，自行承担不利后果，一审法院对被告该项主张不予采信。原告主张其在被告的个体工商户成立之前已在被告处上班，因个体工商户在成立之前并不具备用人单位主体资格，不存在建立劳动关系的可能，故对双方建立劳动关系的时间，一审法院以被告的个体工商户成立之日即2010年10月29日进行认定，对原告的工作岗位，以原告主张的认定。关于原告的工资标准，被告主张只有3177.17元，虽被告以银行卡方式支付原告的金额与其主张一致，但是被告支付的名目为基本工资，且以银行卡方式发放的月份只有2个月，而被告作为用人单位，对劳动者工资发放记录应当有两年以上的保存义务，因被告并未举示相应证据，由此，对被告关于原告月工资为3177.17元的主张，一审法院不予采信，而以原告主张的6000元为准。对经济补偿金。原告虽在2016年2月提出要求每周休息一天，但并没有因为被告不同意而立即提出解除劳动关系，后，直到2016年4月25日，原告才告诉被告其只工作到月底，并不能证明原告在2016年4月25日作出解除劳动关系的意思表示时，已明确解除的原因是被告不同意其每月休息一天。至于原告主张的另一解除劳动关系的原因是被告未为其缴纳社会保险，因原告并未举示相应证据，一审法院不予采信，由此，可以认定系原告提出解除劳动关系，被告同意，双方劳动关系于2016年5月1日协商一致解除。至于之后原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，因双方劳动关系在此之前已经解除，并不产生再次解除效力。因双方系协商一致解除劳动关系，原告依据其于2016年9月29日向被告邮寄的《解除劳动关系通知书》要求经济补偿金，并无事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。对未休年休假工资，一审法院按原告诉求分别评述：1.2010年8月28日至2011年10月28日期间。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。因原、被告建立劳动关系的起始时间为2010年10月29日，原告从2011年10月29日起才开始享有年休假，原告要求2011年10月29日前的未休假工资并无法律依据，一审法院不予支持。2.2011年10月29日至2014年4月30日期间。被告抗辩称在2016年以前已安排原告休年休假。因用人单位有义务保存工资支付记录的时间为2年，故对双方解除劳动关系之日往前推2年，即2014年5月1日前被告未足额支付未休年休假工资的举证责任应当由原告承担，因原告未举示相应证据，自行承担不利后果，一审法院对原告关于2014年5月1日前的未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。3.2014年5月1日至2014年12月31日期间。被告对已安排原告休年休假应当承担举证责任，因被告并未举示相应证据，一审法院对原告关于该期间未休年休假的主张予以采纳，因2014年5月1日至2014年12月31日期间日历天数为245天，原告该期间应当享有的年休假天数为3天（245天÷365天×5天），被告应当支付该期间未休年休假工资1655.17元（6000元/月÷21.75元×3天×200%）。4.2015年期间。被告应当支付原告未休年休假工资2758.62元（6000元/月÷21.75元×5天×200%）。5.2016年1月1日至2016年4月30日期间。因原告该年度实际上班天数不足1年，其该年应当享受的年休假天数为1天（121天÷365天×5），原告该期间未休年休假工资为551.72元（6000元/月÷21.75元×1天×200%）。由此，被告应当支付原告未休年休假工资合计4965.51元。对原告该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告俞灵于本判决生效之日起七日内支付原告徐燕未休年休假工资4965.51元。二、驳回原告徐燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由俞灵负担。二审中，俞灵陈述称：其经营的个体工商户位于江北区灯巢灯饰广场，由重庆建玛特商业经营管理有限公司灯巢分公司统一管理，春节临近时会统一安排放假，一般是十天，加上春节期间为经营淡季，俞灵在对员工放了春节等法定节假日的基础上，会安排员工轮休年休假，另外，俞灵也在工资中将未休年休假的报酬补贴给了员工，从本案中俞灵举示的部分工资表中可以看出相关发放记录。二审中，双方当事人均无新证据举示。对一审查明的事实，徐燕认为一审判决书第4页第一段载明的“之后不再上班，被告表示同意”，一审中并无证据证明俞灵同意；俞灵认为徐燕不再上班后俞灵再无发放工资行为，视为同意其不再上班。本院认为，本案争议的焦点问题为双方劳动关系解除的原因及徐燕未休年休假工资的问题，本院分别予以评述。关于双方劳动关系解除的原因。徐燕在2016年2月向俞灵提出要求每周休息一天，俞灵认为不合理，但徐燕并未因此要求解除劳动关系，直到2016年4月25日，徐燕才告知俞灵其只工作到月底，并不能证明徐燕此时提出解除劳动关系的原因是俞灵不同意其每周休息一天。徐燕在二审中称其解除与俞灵的劳动关系是因为俞灵未依法缴纳社会保险，属因非本人意愿中断就业的情形，但因徐燕并未举示相应证据，本院不予采信，因此，可以认定双方劳动关系于2015年5月1日协商一致解除。此后徐燕向俞灵邮寄的《解除劳动关系通知书》，因双方劳动关系在此之前已经解除，并不发生效力。徐燕依据此《解除劳动关系通知书》要求俞灵支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。俞灵在二审中称其个体工商户位于江北区灯巢灯饰广场，春节期间统一安排放假，一般是十天，加上春节期间为经营淡季，俞灵在对员工放了春节等法定节假日的基础上，会安排员工轮休年休假，另外，俞灵也在工资中将未休年休假的报酬补贴给了员工，从本案中俞灵举示的部分工资表中可以看出相关发放记录。由于俞灵并未就灯巢灯饰广场在春节期间统一安排歇业及安排员工轮休年休假举证，本院不予认可，因此认定俞灵应当向徐燕支付未休年休假工资，俞灵作为用人单位应当将支付工资的记录保存两年，关于未休年休假工资的计算方法，本院认可一审法院的评判。一审法院其他评判，本院予以确认。综上所述，徐燕上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  詹勤艳二〇一七年十二月二十日书 记 员  董昫顗