江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3585号
上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市南徐路38号。
法定代表人：朱贤进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马世强，江苏江成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛巧云，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏希尔佳置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金沙江路168号。
法定代表人：颜奕孟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。
上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）因与被上诉人江苏希尔佳置业有限公司（以下简称希尔佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人镇江二建的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回希尔佳公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由希尔佳公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.2009年11月18日的建筑工程施工合同不是上诉人与被上诉人签订，实际上是第三人陈林与被上诉人签订。2.一审判决认定该工程是陈林挂靠镇江二建承建错误，根据江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号民事判决，本案工程施工合同的相对方应为希尔佳公司和镇江二建、陈林，镇江二建和陈林为共同承包人。3.希尔佳公司在庭审中提交的2012年9月10日其与王猛等九名实际施工人及陈林签订《协议书》系复印件，上诉人对其真实性不予认可，一审法院未经查明即认定错误。4.上诉人对陶振华等三人向宿迁市建设局出具承诺书的真实性有异议，该证据即使是真实的，也是上述人员在其人身受到威胁情况下所出具，非真实意思表示，该证据不能作为认定事实的依据。5.一审认定2013年8月30日，陈林以镇江二建名义与希尔佳公司进行结算，希尔佳公司已支付工程款51518984.6元错误，上诉人实际收取被上诉人支付工程款33266535元。6.一审认定2013年8月31日至2015年1月6日希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元错误。被上诉人在一审中提交的证据均系单方制作，无法辨别真伪，与本案无关联性，且大部分是复印件，上诉人对该证据的真实性均不予认可。但一审法院认为希尔佳公司提交的付款凭证有陈林及实际领款人的签字并附有相应的银行转账回执单、支票存根、购房发票而予以采信。所谓的购房发票、银行转账回执单系复印件，对其真实性无法确认，且与本案无关联性。二、原审判决适用法律错误。1.被上诉人与陈林签订《建设工程施工合同》系挂靠人陈林以上诉人名义与被上诉人签订，被上诉人明知陈林系挂靠人，且明知本案涉案工程属于必须进行公开招投标的建设工程，仍违反相关法律规定，与挂靠人陈林签订施工合同，该合同应属无效合同，合同从订立时起就没有法律约束力。2.原审判决上诉人赔偿损失无法律依据。被上诉人无证据证明其多付工程款，即使有证据证明，也完全是其过错造成。3.即使《施工合同》为有效合同，原审判决上诉人赔偿损失也无合同依据。根据合同第19.3条约定，“如投入的施工队伍发生重大变化，或出现挂靠转包现象，发包人有权将其清除出场，并没收履约金”。工程竣工交付后，被上诉人与挂靠人陈林于2013年8月30日结算。此后被上诉人不仅未没收履约保证金，而且还自愿将拖欠工程款及履约金支付给陈林及实际施工人，应是其真实意思表示，证明被上诉人认可了承包方不存在违约情形。现被上诉人反悔，以多付工程款要求返还或赔偿损失为由向法院起诉，无事实和法律依据。被上诉人未提交证据证明其存在欺诈、胁迫等情形，原审法院对其反悔行为不予支持。即使被上诉人多付工程款也完全是其过错造成，与上诉人无法律上的因果关系，原审法院应依法予以驳回。三、原审法院审理程序严重违法。1.原审遗漏诉讼当事人。希尔佳公司在起诉时将陈林列为第三人，镇江二建答辩时认为陈林应列为本案被告，但判决时竟遗漏了陈林这一关键人物。2.原审判决已认定重复起诉，原审法院应依法驳回希尔佳公司的起诉。3.合议庭组成人员变动应依法通知上诉人。4.未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。希尔佳公司在一审庭审中提交的证据大部分是复印件，上诉人对其真实性不予认可。如果承办法官依职权主动前往被上诉人处进行核对，并取得“多支付600余万元”的相应证据，应再次组织开庭质证。
被上诉人希尔佳公司辩称，1.上诉人认为双方之间存在的施工合同是陈林与希尔佳公司恶意串通的。被上诉人认为，原审法院认定的相关事实都是由生效的法律文书或未生效的法律文书予以确定，上诉人没有提供任何证据证明希尔佳公司与陈林之间存在恶意串通签订合同的事实。2.对于涉案施工合同是陈林以镇江二建名义与希尔佳公司签订，当时希尔佳公司对挂靠的事实不知情，希尔佳公司与镇江二建签订的合同中明确约定禁止转包和分包，陈林是涉案工程的实际施工人，陈林又将工程承包给王猛、韩万春等九人，这九人在签订合同以后又将工程转包给其他实际施工人，这个事实在（2014）宿中民初字第0065号案件中已经查明。3.对于上诉人认为2012年9月10日希尔佳公司与王猛、陈林签订的协议真实性不予认可，但该协议真实性经多份判决书确认，其中宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字0065号民事判决、（2013）宿中民初字第0165号民事判决书、江苏省高级人民（2014）苏民终字第0427号民事判决对该份协议的真实性已经作出认定，上诉人的上诉理由没有事实依据。4.上诉人对承诺书的真实性有异议，承诺书是上诉人单方面向宿迁市宿豫区建设局出具，其在上诉状中陈述是受威胁出具的，但并未提供证据证明，所以希尔佳公司认为这份承诺书合法有效。5.上诉人对已付工程款51510000多元数额有异议，该数额是经过宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字0065号、（2013）宿中民初字第0165号民事判决书以及江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号民事判决书认定的。6.上诉人认为多付1100000元与4100000元存在出入的问题。在2017年1月17日希尔佳公司以多付工程款的名义向上诉人起诉了1100000元，这1100000元不包括2010年5月7日的3000000元工程款，5月7日的3000000元工程款是上诉人以希尔佳公司向上诉人借款的名义向人民法院提起诉讼，因为该笔3000000元是有争议的，在2017年1月17日起诉时希尔佳公司将3000000元争议的款项搁置一边，现在法院认定30000000元是借款，既然是借款，希尔佳公司就多付了3000000元，所以4100000元和1100000元之间差了3000000元。另外在起诉要求返还多支付的工程款时上诉人抗辩称没有收到那么多钱，要求返还没有依据。希尔佳公司认为其抗辩理由有一定的依据，所以希尔佳公司撤回了起诉，改为起诉要求上诉人赔偿损失，上诉人认为重复诉讼没有事实依据。7.关于上诉人辩解实际施工人到信访部门信访，包括跳楼、闹事是因为希尔佳公司拖欠工程款造成的，（2014）宿中民初字第0065号判决书中认定希尔佳公司付款是符合规定的。8.上诉人认为在2013年8月30日双方进行结算没有扣除履约保证金问题，希尔佳公司自愿不扣，再次要求赔偿损失没有依据。希尔佳公司认为上诉人的辩解没有依据，当时农民工上访、跳楼，镇江二建在宿迁市宿豫区建设局要求下虽然到场承诺结算支付工程款，并愿意承担责任，但实际没有履行承诺的义务，希尔佳公司在信访的压力下和实际施工人扣留了竣工验收资料多种压力下支付了部分工程款。
希尔佳公司向一审法院起诉请求：1.判令镇江二建赔偿希尔佳公司损失3000000元（总额为4108537.48元，暂时主张3000000元）；2.本案诉讼费由镇江二建承担。
一审法院认定事实：2009年3月24日，镇江二建在宿迁设立镇江第二建筑工程有限公司宿迁分公司，聘用陈林为分公司负责人，聘期三年。2009年11月28日，希尔佳公司与镇江二建签订一份工程建设施工合同，约定希尔佳公司将其开发的星海湾一期工程发包给镇江二建施工，合同价款为47488099.25元。合同第19.3条约定：“如投入的施工队伍发生重大变化或出现挂靠转包现象，发包人有权将其清除出场，并没收履约金……”。合同签订后，镇江二建设立了“镇江第二建筑工程有限公司高立明项目部”，并派驻了项目经理高立明，高寅为项目部会计。该工程实际由陈林挂靠镇江二建承建，并由陈林转包给王猛、韩万春、朱吉华、臧太丰、梁山、葛修武、丁子双、葛颂、陆召奎等九人进行施工。
2010年4月1日，宿迁分公司负责人经工商局核准变更为陶振华。2012年6月13日，宿迁分公司经工商局核准予以注销。
2012年9月10日，希尔佳公司与王猛、韩万春、朱吉华、臧太丰、葛修武、丁子双、葛颂、陆召奎等八名实际施工人及陈林签订《协议书》，协议书抬头“甲方”为希尔佳公司，“乙方”镇江二建，但协议落款处没有镇江二建盖章，仅有希尔佳公司盖章与臧太丰等八名实际施工人及陈林签字。该协议主要内容是：甲方需在协议签订后三日内将用于解决星海湾一期工程相关问题的工程款结算保证金7000000元，存入由甲方和区建设局共同设立的专门监管账户内，区建设局在收到甲方存款和九名项目负责人提供的合格资料后三日内，负责监督按工程款支付渠道退还九名项目负责人履约保证金并把星海湾一期相关合格资料移交给甲方；对剩余未付工程款，按照“先清帐、先结算”的原则，甲乙双方及九名项目负责人对清其所承揽的工程账目并签字确认后，区建设局监督甲方按照工程款支付渠道支付确认的工程款。协议并附九名项目负责人履约保证金清单。
2013年1月14日，镇江二建发函给希尔佳公司，声明镇江二建从未委托陈林处理星海湾工程一切事宜，并请希尔佳公司协助镇江二建在支付所有工程尾款时直接汇至镇江二建账户。同时注明镇江二建开户行、账号、经办人“陶振华”及联系电话等内容。
2013年1月17日，希尔佳公司向镇江二建复函：收到关于工程尾款结算的函，目前工程款尾款结算事宜由宿迁市宿豫区住建局牵头处理，请贵公司于2013年1月21日前派专人前来宿迁处理工程款尾款事宜，逾期不来配合处理后果自负。
2013年2月5日，希尔佳公司（甲方）与镇江二建（乙方）签订《备忘录》，内容如下：鉴于星海湾工程解决工程尾款问题，经甲乙双方协商并在宿迁市宿豫区住建局的主持下，双方同意在工程款未完全核算结清的前提下由甲方暂付工程款捌拾万元给宿迁市宿豫区住建局。如果付款数额超过，则由宿迁市宿豫区住建局负责追回。其余工程款待甲乙双方进一步核算确认后结清。落款处加盖甲乙双方公章，并由宿迁市宿豫区建设局在“鉴证方”处盖章。
2013年3月27日，镇江二建负责处理星海湾一期相关问题全权代表陶振华等三人向宿迁市宿豫区建设局出具承诺书，承诺陶振华等三人于2013年4月15日前陶振华、高立明、高寅返回宿迁与九名负责人对账确认，处理后续相关问题的同时将朱吉华、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款拨付到位，如不能按承诺时限返还宿迁与九名负责人对账确认，由希尔佳公司从监管账户直接拨付朱吉华、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款（在资料齐全的情况下）。其他四名项目负责人（臧太丰、韩万春、王猛、梁山）按住建局协调结算结果支付剩余工程款，产生的一切后果由镇江二建负责。落款处由陶振华等三人签字。
2013年6月27日，希尔佳公司向宿迁市宿豫区建设局作出书面承诺：兹有宿迁市宿豫区住建局、信访局、公安分局现场监督希尔佳公司与刘素华、梁山、王猛、臧太丰、韩万春进行星海湾一期相关工程帐务清算，清算完成并经当事人各方确认后，由债务人于当日将所欠款项一次性交付各债权人。落款处由希尔佳公司盖章，陈林妻子刘素华及韩万春、王猛、臧太丰签名。
2013年8月30日，陈林以镇江二建名义与希尔佳公司就星海湾一期工程进行结算，并形成“星海湾一期工程总价与付款明细”，载明一期各栋工程合同内造价、变更工程造价、甲供材等内容，工程结算总额54999749.55元（含履约保证金300万元），已支付工程款51518984.6元。
2013年8月31日至2015年1月6日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。
2014年4月28日，希尔佳公司向宿迁市中级人民法院起诉镇江二建，要求其支付因工期逾期给其造成的损失，该案尚在审理中。2015年12月8日，希尔佳公司向宿迁市宿豫区人民法院起诉镇江二建，要求其返还多支付的工程款1108537元，并赔偿因提前支付工程款造成的损失1251044元，后希尔佳公司撤回起诉。2017年1月17日，希尔佳公司向宿迁市宿豫区人民法院起诉王猛及镇江二建，要求其返还多支付的工程款450000元，该案尚在审理中。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、希尔佳公司本次起诉是否构成重复起诉；二、如不构成重复起诉，镇江二建是否存在希尔佳公司主张的违约挂靠及转包工程的行为；三、如镇江二建存在上述违约行为，给希尔佳公司造成的具体损失是多少。
关于第一个争议焦点，因希尔佳公司在2014年4月28日的起诉状中所主张损失是镇江二建工期逾期给其造成的损失，与本案主张的违约事实不一致；希尔佳公司在2017年1月17日的起诉状中主张的虽是多付的工程款，但该数额并未包含在本案中；希尔佳公司在2015年12月8日起诉状中虽要求镇江二建返还多支付的工程款，但该工程款数额与本案不一致，且希尔佳公司后就此案撤回起诉，希尔佳公司的撤诉行为不影响其再次起诉，综上，希尔佳公司此次起诉构成重复起诉。
关于第二个争议焦点，希尔佳公司提供的法院生效判决书中认定的事实可以证明涉案工程系陈林挂靠镇江二建承建，且陈林又将该工程转包给王猛等九名实际施工人施工，而王猛等九人亦将部分工程分包给他人施工的事实。
关于第三个争议焦点，希尔佳公司提供的2013年8月30日的结算单及法院生效判决书可以证实双方就涉案工程结算总价为54999749.55元（含履约保证金300万元），截至2013年8月30日，希尔佳公司已付工程款为51518984.6元，因镇江二建未提供相反证据推翻上述事实，故对该事实一审法院予以确认；希尔佳公司提供了2013年8月31日至2015年8月17日期间的付款明细及相应的付款凭证用于证明该期间其支付的工程款数额，因希尔佳公司提供的付款凭证有陈林及实际领款人的签字并附有相应的银行转账回执单、支票存根、购房发票，故一审法院予以采信，能够证实希尔佳公司于2013年8月31日至2015年8月17日又支付工程款及保证金6389302.43元。据此，一审法院可以确认截至2015年8月17日，希尔佳公司就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金计57908287.03元，已超过希尔佳公司应付的工程款及保证金，超出数额为2908537.48元。因希尔佳公司多支付工程款系镇江二建将工程由陈林挂靠施工，且陈林又将工程转包给王猛等九名实际施工人施工，且在施工过程及工程竣工后镇江二建未配合希尔佳公司与九名实际施工人进行结算造成，故镇江二建应对其违约行为对希尔佳公司造成的上述损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、镇江第二建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏希尔佳置业有限公司损失2908537.48元；二、驳回江苏希尔佳置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由江苏希尔佳置业有限公司负担939元（受理费），由镇江第二建筑工程有限公司负担34861元。
二审中，上诉人镇江二建为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1.宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0065号民事判决书，证明该判决无论是法律事实还是法律关系与本案都是一致的，该案属于重复诉讼。2.镇江二建财务统计表一份，证明截止2011年12月9日上诉人共收到被上诉人支付的工程款33266535元。3.提供2013年5月10日函一份，证明2013年春节前后在宿迁市宿豫区住建局的要求下，上诉人与被上诉人就工程款进行结算，在结算过程中出现一群身份不明人员对镇江二建结算人员进行威胁，镇江二建结算人员为了安全连夜赶回镇江，2013年5月10日，镇江二建发函给宿迁市宿豫区住建局浅局长、王主任以及被上诉人黄忠平，函的内容是在双方结算过程中镇江二建人员安全受到威胁，于次日凌晨两点赶回镇江，同时希望住建局引起重视，在保证安全的情况下进行结算，也希望被上诉人到上诉人公司所在地进行结算，证明镇江二建积极主动的与被上诉人进行结算，并不是一审判决书认定的镇江二建未配合希尔佳公司结算。4.2017年5月27日一审法院合议庭组成人员通知书一份，证明合议庭成员变更没有告知上诉人，一审程序违法。
被上诉人希尔佳公司质证意见为：证据1的判决书，希尔佳公司起诉的案由和事实与本案不同，这份判决书中，希尔佳公司起诉的是逾期交房给希尔佳公司造成承担业主逾期办证和交房的损失，本案是因为上诉人没有按照承诺约定与实际施工人结算，希尔佳公司被迫结算而多支付工程款的损失。这份判决书到目前为止没有生效，且我公司已经提起上诉。本案一审判决说理中虽然载明希尔佳公司此次起诉构成重复起诉，但结合前后文来看，这部分内容属于笔误。证据2证明上诉人在参与现场管理的时间是2011年12月9日，12月9日以后就没有人在施工现场，在没有人在现场的情况下工人处于闹事的形势下，信访局、建设局、公安局、社保局成立了一个临时办事机构，要求希尔佳公司把款项打给建设局的监管账户，最后款项是由监管账户支付给实际施工人的，这个证据不能证明希尔佳公司没有履行支付工程款的义务，却可以证明上诉人没有与实际施工人结算，也没有主动到希尔佳公司结算工程款。关于工程款的数额，在（2013）宿中民初字第165号判决书中已经查明希尔佳公司在2013年8月30日已付工程款总额，在8月30日以后的付款被上诉人也提供了付款明细并且拍成光盘提供给上诉人质证。6389302.43元是希尔佳公司到2015年8月17日时已经支付的款项。对证据3，上诉人陈述函的内容真实性无法确认，即使是真实的，也是陈林及刘素华行为造成的，这是陈林与上诉人公司的内部问题。从这份函记载的时间来看也不真实，上诉人给建设局以及希尔佳公司三份承诺，2013年2月5日双方签订的备忘录、2013年2月6日陶正华出具的承诺、2013年3月27日陶正华出具的承诺，这三份承诺能够反映希尔佳公司是被迫支付的工程款，被上诉人是基于上诉人承诺支付的，也是其承担责任的事实理由，从上述内容来看与5月6日这个时间没有任何关联性，即便发生刘素华找人威胁的行为，也是因为上诉人没有按照承诺约定履行义务，其责任也应由上诉人承担。对证据4的真实性没有异议，诉讼过程中确实收到合议庭组成人员告知书，但在后期庭审过程中法庭也向双方当事人告知合议庭组成人员，并解释了相关情况和征询双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避。
被上诉人希尔佳公司为证明自己的主张提供以下证据：
1.宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0065号民事判决书。2.2010年8月26日镇江二建委托马世强律师发的律师函。上述证据证明涉案工程是挂靠、转包事实存在。3.付款明细及相关凭证。
上诉人镇江二建质证意见为：证据1、2，省高院的判决书已经认定镇江二建和陈林是共同承包人，镇江二建也派了技术人员、经理、会计在场与陈林共同承包星海湾工程项目。
上诉人镇江二建对证据3质证意见如下：1.2013年9月4日付保证金200000元，上诉人认为农民工保证金的性质是属于保证金，根据农民工工资管理保证办法，农民工单位由建设单位承诺专项用于拖欠工资时应急支付，工程结束以后，行政主管部门应当依法返还，希尔佳公司并未提交该农民工保证金有无动用及支付了多少的相关证据，希尔佳公司应当提交相应证据。被上诉人现以此作为主张多付工程款无事实和法律依据，被上诉人可依法要求住建局返还，该证据与本案无关联性。2.关于2013年9月24日支付给宿迁市宿豫区财政局的400000元农民工保证金，质证意见同上。3.关于被上诉人主张的2013年10月1日法院划拨的534589元，上诉人对该证据的真实性持有异议，且被上诉人未能提交划拨此款的相应证据，该证据与本案没有关联性。4.关于2013年9月27日300000元农民工保证金，上诉人对被上诉人提交的收条、用款申请单真实性均不予认可，因为收款人为陈朗，而被上诉人在付款明细栏中载明为梁山、王猛，与本案无关联性，银行进账单中反映收款人为被上诉人，收款的金额为292470元而付款明细上为300000元，金额不一致。5.关于2013年9月17日审计费10000元，上诉人对记账凭证的真实性不予认可，银行存根反映是刘素华借款10000元，显然与本案无关联性，同时涉案工程21楼没有进行审计，不存在支付21号楼10000元审计费的事实，如果借款属实，应当属于被上诉人与刘素华之间的借款合同关系。6.关于2013年11月13日工程款500000元，上诉人对用款申请书、委托书的真实性不予认可，委托书是否是陈林、刘素华出具，现无法确认，且陈林、刘素华也根本无权出具委托书，银行存根反映收款人为陈朗，与本案无关联性，如支付上诉人工程款应将款项打入上诉人账户，被上诉人在付款明细备注栏上注明系陈林支付偿还水泥款显然与本案无关联性。7.关于2013年11月15日工程款120000元与保证金150000元，共计270000元，上诉人对收条、委托书的真实性均不予认可，被上诉人也未提交270000元的付款凭证，履约保证金应当退还给上诉人，陈林、刘素华也根本无权作为上诉人代表出具委托书，上诉人也从未出具过加盖公章的授权委托书，对房屋缴款单及销售不动产统一发票，载明付款人为陆召奎，与本案无关联性，属于被上诉人与陆召奎之间的房屋买卖关系。8.关于2013年11月15日工程款121751元及履约保证金270000元，上诉人对收条、委托书的真实性均不予认可，被上诉人未提交付款凭证，履约保证金应退还给上诉人，陈林、刘素华无权作为上诉人代表出具委托书，房屋缴款单以及销售不动产统一发票载明付款人为朱吉华，属于被上诉人与朱吉华之间的房屋买卖合同关系，与本案无关联性。9.关于2013年11月15日工程款332093元及保证金315000元，上诉人对收条、委托书的真实性均不予认可，收条是否是葛修武出具，上诉人不予认可，陈林、刘素华无权代表上诉人出具委托书，房屋缴款单，销售不动产统一发票上反映付款方为李书华，与本案无关联性，属于被上诉人与李书华之间的房屋买卖合同关系。10.关于2013年11月26日工程款615698元，上诉人对收条的真实性不予认可，陈林无权代表上诉人收取工程款，被上诉人也未提交支付615698元的付款凭证，销售不动产统一发票反映付款方为倪绍芹，也与本案无关联性，属于被上诉人与倪绍芹之间的房屋买卖合同关系。11.关于2013年12月4日工程款281173元，上诉人对收条的真实性不予认可，陈林无权代表上诉人收取工程款，被上诉人也未提交支付281173元的付款凭证，销售不动产统一发票上反映付款方为王帮达，与本案无关联性，系被上诉人与王帮达之间的房屋买卖合同关系。12.关于2013年12月18日履约保证金149280元，上诉人对收条的真实性不予认可，被上诉人未能提交支付149280元的付款凭证，履约保证金应当退还给上诉人，被上诉人在付款明细备注栏中载明系陈林还郝猛，显然与本案无关联性。13.关于2013年12月24日履约保证金20000元，上诉人对收条的真实性不予认可，履约保证金应当退还给上诉人，被上诉人在付款明细备注栏中载明还韩信昌20000元，与本案没有关联性。14.关于2014年2月14日工程款443397.43元，上诉人对收条的真实性不予认可，被上诉人未能提交支付443397.43元的付款凭证，其提交的银行电子转账凭证反映，款项用途为税款，并非工程款，税款应由被上诉人承担，被上诉人以此作为多支付工程款的依据，显然没有事实和法律依据。15.关于税款111661.68元，被上诉人并未提交证据，被上诉人在付款明细备注栏中载明刘素华不承认。16.关于2014年4月19日履约保证金20000元，上诉人对收条的真实性不予认可，履约保证金应退还给上诉人，刘素华无权领取，被上诉人在付款明细备注栏中载明退陈林本人无事实依据，与本案无关联性。17.关于2014年4月29日委托付款80000元，上诉人对委托书的真实性不予认可，陈林、刘素华无权出具委托书，被上诉人在付款明细备注栏中载明为韩万春欠王帮达，显然与本案无关联性。18.关于2014年6月27日工程款100000元，上诉人对领条的真实性不予认可，刘素华无权代表上诉人领取工程款且领条出具时间为2014年6月27日，而银行凭证上的时间为2017年7月8日，也就是款项还未支付领条就已形成，显然是虚假证据，被上诉人提交的2014年7月8日建设银行客户专用回单上载明收款人为周伟，与本案无关联性，被上诉人在付款明细备注栏中载明还陈林借周伟款，与本案无关联性。19.关于2014年7月22日丁子双委托付款100000元，上诉人对收条的真实性不予认可，被上诉人提交的2014年7月23日银行客户专用回单载明收款人为张金斗，该证据与本案无关联性。20.关于2014年7月24日工程款244000元，上诉人对收条的真实性不予认可，刘素华无权代表上诉人收取工程款，被上诉人更未提交银行付款凭证，对于2014年7月24日被上诉人出具给王帮达的销售不动产统一发票与本案无关联性，属于王帮达与被上诉人之间的买卖合同关系。21.关于2014年10月17日委托付款20000元，上诉人对用款申请单的真实性不予认可，银行存单反映该20000元支付给张法宽，与本案无关联性。22.关于2014年9月23日委托付款50000元，上诉人对收条的真实性不予认可，被上诉人也未提交相关证据，被上诉人在付款明细备注栏中载明系韩万春欠黄忠平的钱，与本案无关联性。23.关于2014年11月3日委托付款10000元，银行客户专用回单载明收款人为张法宽，该证据与本案无关联性，被上诉人在付款明细备注栏中载明韩万春还张法宽，与本案无关联性。24.关于2014年12月4日委托付款10000元，银行客户专用回单上载明收款人为张法宽，该证据与本案无关联性。25.关于2015年1月12日委托结算95000元，上诉人对收条和收据的真实性不予认可，被上诉人未能提交支付95000元的付款凭证，且收据上载明韩万春抵韩信昌购房意向金与本案没有关联性。26.关于2015年2月13日委托付款20000元，上诉人对收条及用款申请单的真实性不予认可，银行专用回单上载明收款人为张法宽，与本案无关联性。27.关于2015年2月28日工程款30000元，上诉人对收条、用款申请单的真实性不予认可，工程款应支付给上诉人，该证据与本案无关联性。28.关于2014年11月25日履约保证金20000元，上诉人对收条、用款申请单的真实性不予认可，刘素华无权支取或者委托他人收取履约保证金且付款凭证上载明为陈香玲，与本案无关联性，履约保证金应当退还给上诉人。29.关于2014年12月23日履约保证金50000元，上诉人对收条以及用款申请单的真实性均不予认可，用款申请单载明收款人为陈朗，该证据与本案无关联性，履约保证金应当退还给上诉人。30.关于2015年2月18日借款413197元，上诉人对其借条、收据的真实性不予认可，如果借款属实，应由借款人刘素华返还给被上诉人，该证据与本案无关联性。31.关于2015年3月20日委托付款40000元，上诉人对收条及用款申请书的真实性不予认可，被上诉人在付款明细备注栏上载明“韩万春还张法宽”，与本案无关联性。32.关于2015年3月11日工程款21000元，上诉人对领条以及收条的真实性均不予认可，银行客户专用回单上载明收款人为李坤，被上诉人在付款明细备注栏上载明抵材料款，与本案没有关联性。33.关于2015年4月29日工程款22000元，上诉人对收条、用款申请书的真实性均不予认可，工程款应当支付给上诉人。34.关于2015年4月17日履约保证金50000元，上诉人对领条及用款申请书的真实性均不予认可，刘素华无权以上诉人名义领取款项或授权他人支取工程款，陈朗也更无权来代表上诉人收取应当退还给上诉人的履约保证金。35.关于2015年4月22日履约保证金50000元，上诉人对收条、用款申请单的真实性均不予认可，刘素华无权代表上诉人收取工程款或授权他人收取工程款，履约保证金应当返还给上诉人。36.关于2015年5月22日工程款310404元，上诉人对于领条的真实性不予认可，被上诉人也未提交支付310404元的付款凭证，销售不动产统一发票中载明付款方的名称为宿迁市中庆物流有限公司，其购买不动产与本案无关联性，系中庆物流公司与被上诉人之间的房屋买卖合同关系。37.关于2015年6月17日履约保证金20000元，上诉人对领条及用款申请单的真实性均不予认可，刘素华无权领取履约保证金，履约保证金应当退还给上诉人。38.关于2015年8月6日委托结算600000元，上诉人对收条的真实性不予认可，被上诉人未提交相应的付款凭证，被上诉人在付款明细备注栏上载明梁山还韩信昌、陈林，不确定，更与本案无关联性。
本院对上诉人和被上诉人提供的证据认证意见为：上诉人镇江二建提供的证据1，本院（2014）宿中民初字第0065号民事判决书中被上诉人希尔佳公司起诉的是镇江二建逾期交房给希尔佳公司造成的损失，而本案希尔佳公司起诉的是其多付实际施工人款项给其造成的损失，镇江二建提供的证据1不能证明希尔佳公司在本案起诉镇江二建构成重复起诉，对该证据本院不予采信。上诉人提供的证据2不能否定被上诉人希尔佳公司在2011年12月9日以后付款给陈林等实际施工人的事实，该证据不能达到上诉人的证明目的。上诉人提供的证据3内容的真实性无法确定，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。上诉人提供的证据4只能证明原合议庭组成人员是通知书上的人员，但在庭审时，法庭已告知新的合议庭组成人员，该证据不能证明一审程序违法，对该证据本院不予采信。
对希尔佳公司提供的证据1、证据2的真实性予以确认。对希尔佳公司提供的证据3付款明细1、2，2013年9月4日返还给宿豫区财政局200000元和2013年9月24日返还给宿豫区财政局400000元，该款是归还宿迁市宿豫区财政局2012年1月21日借款给宿迁市宿豫区劳动监察大队支付涉案工程的农民工工资的款项，对该证据本院予以采信。付款明细3，2013年10月1日法院划拨的534589元，该款项是被法院强制扣划，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。付款明细4有陈林、刘素华签字确认，对该证据本院予以采信。付款明细5，该款是付给陈林妻子刘素华，陈林和刘素华对此也认可，且本院（2013）宿中民初字第0165号民事判决已对该笔付款认定为系希尔佳公司对镇江二建的付款，对该证据本院予以确认。付款明细6至14和16至37均有陈林或其妻子刘素华签字确认，陈林、刘素华对此也认可，故对于该证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对于付款明细15、38因陈林不认可，且不在本案认定的付款数额中，该证据与本案没有关联性，本院不予确认。
本院出示了2018年2月5日陈林、刘素华的谈话笔录，陈林对于2013年8月30日的结算单和2013年8月31日至2015年6月17日付款明细中的36笔付款以及付款凭证认可，刘素华对于该付款凭证中其签字真实性认可。
上诉人镇江二建对该证据质证意见为：对笔录的真实性不持异议，但是该证据搜集的合法性及内容持有异议。该谈话笔录的本质或者实质属于法律上的证人证言，证人无正当理由必须出庭作证，并且向人民法院签署保证书，陈林不应当以证人的形式出现，不能以谈话笔录的形式作出陈述，陈林应当到庭。人民法院做谈话的范围、内容应当仅限于有关程序性的事项，涉及到实体性的事项、内容不应当以谈话笔录的形式来予以证明。该谈话笔录剥夺了上诉人的诉讼辩论权。本案中陈林系一审被告，也是一审应当到庭的当事人，二审法院现在以证人的身份与其谈话显然不当，且陈林与本案的审理结果有利害关系，其证言不客观，从被上诉人提交的证据可以反映陈林的签名不是同一人所签，在谈话笔录里陈林说所有的签名都是他本人所签，这显然不是事实。刘素华作为证人身份也应当出庭作证，刘素华无权代表陈林领取款项或者出具授权委托书，其陈述的内容与事实不符，其证言不能采信。
被上诉人希尔佳公司对该证据质证意见为：对谈话笔录三性均无异议。
本院认为，本院依职权与陈林、刘素华谈话是为了查清本案中希尔佳公司付款的真实性，人民法院调查案件事实这是法律赋予人民法院的权利，该证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。
二审查明的事实除一审认定的2013年8月31日至2015年1月6日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元外，其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明：2013年8月31日至2015年6月17日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。
本案的争议焦点为：1.涉案工程是否是陈林挂靠上诉人镇江二建承建；2.被上诉人多付工程款的数额是多少；3.被上诉人多付款项是否应当由上诉人承担；4.本案是否属于重复诉讼；5.本案一审法院是否应当将陈林列为被告；6.一审法院对合议庭组成人员有无告知镇江二建。
关于第1个争议焦点。本院认为，镇江二建在江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号案件中称陈林是借用其公司资质承建涉案工程，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号案件和本院（2013）宿中民初字第0165号案件的民事判决均认定涉案工程是陈林挂靠镇江二建承建，陈林又将该工程转包给王猛等九名实际施工人施工的事实。镇江二建在上诉状第3页中自己也主张陈林是挂靠人，故上诉人镇江二建该上诉理由不能成立。
关于第2个争议焦点。本院认为，2013年8月30日，陈林以镇江二建名义与希尔佳公司就星海湾一期工程进行结算，并形成“星海湾一期工程总价与付款明细”，载明一期各栋工程合同内造价、变更工程造价、甲供材等内容，工程结算总额54999749.55元，已支付工程款为51518984.6元，未支付工程款为3480764.95元。落款由陈林签名并加盖了高立明项目部及宿迁分公司印章。对于2013年8月31日至2015年6月17日期间付款情况，希尔佳公司提供了付款明细及相应的付款凭证，付款凭证有陈林及其妻子刘素华和实际领款人的签字，陈林、刘素华对付款凭证中其签字的真实性均认可。因陈林作为涉案工程的挂靠人以及实际承包人，希尔佳公司有理由相信陈林在结算工程款时有权代表镇江二建，该结算结果对镇江二建具有约束力，陈林与希尔佳公司的结算单据应作为双方的结算依据，能够认定2013年8月31日至2015年6月17日希尔佳公司又支付工程款及保证金6389302.43元。截至2015年6月17日，希尔佳公司就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金计57908287.03元，已超出希尔佳公司应付的工程款及保证金数额为2908537.48元。
关于第3个争议焦点。希尔佳公司多支付工程款系镇江二建将工程交由陈林挂靠施工，而陈林又将工程转包给王猛等九名实际施工人施工。2013年3月27日全权代表镇江二建的陶振华等三人作出承诺，承诺陶振华等三人于2013年4月15日前陶振华、高立明、高寅返回宿迁与九名负责人对账确认，处理后续相关问题的同时将朱吉华、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款拨付到位，如不能按承诺时限返还宿迁与九名负责人对账确认，由希尔佳公司从监管账户直接拨付朱吉华、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款（在资料齐全的情况下）。其他四名项目负责人（臧太丰、韩万春、王猛、梁山）按住建局协调结算结果支付剩余工程款，产生的一切后果由镇江二建负责。承诺书作出后，镇江二建并未履行承诺，且镇江二建不提供其是否将希尔佳公司支付到其账户的工程款给付实际施工人的证据，导致实际施工人以拖欠工程款进行信访、并要跳楼。希尔佳公司不得已在宿豫区住建局等单位的协调下于2013年6月27日作出与九名实际施工人结算并支付工程款的承诺。希尔佳公司多支付工程款和保证金主要因镇江二建未配合希尔佳公司与九名实际施工人进行结算造成，故镇江二建应对希尔佳公司多支付的款项承担赔偿责任。
关于第4个争议焦点。上诉人镇江二建称，一审判决已经认定希尔佳公司此次起诉构成重复诉讼，一审法院应驳回希尔佳公司的起诉。本院认为，希尔佳公司在2014年4月28日的起诉状中所主张损失是镇江二建工期逾期给其造成的损失，而本案中，希尔佳公司主张的是多付工程款给其造成的损失，本案起诉的数额并不包括2014年4月28日起诉的数额。对希尔佳公司于2015年12月8日起诉要求镇江二建返还多支付的工程款，希尔佳公司后就此案撤回了起诉，希尔佳公司的撤诉行为不影响其再次起诉，因此希尔佳公司的此次起诉并不构成重复起诉。虽然一审判决书上有认定希尔佳公司此次起诉构成重复起诉的表述，但从一审判决的几点理由看，应得出此次起诉不构成重复起诉的结论，因此，一审判决出现希尔佳公司此次起诉构成重复起诉的表述属于笔误。
关于第5个争议焦点。本院认为，民事案件在通常情况下被告是由由原告起诉时加以确定。为了进一步查清案件事实，明晰当事人之间的权利义务，我国《民事诉讼法》及相关司法解释赋予了当事人依申请追加被告的权利和人民法院依职权主动追加被告的权力。人民法院依职权主动追加的前提是必须共同进行诉讼的当事人没有参加进行诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，原告希尔佳公司没有把陈林列为被告，当事人也没有申请追加陈林为本案被告，且陈林不是必须共同诉讼的当事人，因此一审法院没有依职权主动追加其为当事人并无不当，上诉人镇江二建的该上诉理由不能成立。
关于第6个争议焦点。镇江二建认为一审法院合议庭组成人员与其合议庭组成人员通知书上人员不一致，合议庭成员变更没有告知镇江二建，一审程序违法。本院认为，虽然一审判决书上合议庭组成人员与送达给镇江二建通知书上告知其合议庭组成人员不一致，但在一审庭审时，法庭已告知双方当事人合议庭组成人员由蔡萌、王丽娜、丁太国组成，蔡萌为审判长，镇江二建当庭已经知道并明确表示不申请回避。故上诉人镇江二建的该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人镇江二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人镇江第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年二月八日
书记员 冯 邻
书记员 孙 帆
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