山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1990号
上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1980年7月20日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨才平，男，1971年10月26日出生，汉族，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：郑均喜，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
原审被告：枣庄矿业集团广安房地产开发有限公司，住所地
山东省枣庄市薛城区临山路北苑小区9号楼。
法定代表人：杨光群，总经理。
委托诉讼代理人：王媛，山东信雅律师事务所律师。
原审被告：山东华东建设工程有限责任公司，住所地山东省滕州市善国南路58号。
法定代表人：李勇，总经理。
上诉人徐鹏因与被上诉人杨才平，原审被告枣庄矿业集团广安房地产开发有限公司（以下简称广安公司）、山东华东建设工程有限责任公司（以下简称华东公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐鹏上诉请求：撤销一审判决，改判徐鹏不承担责任；一、二审诉讼费用由杨才平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院将没有证据效力的工程量确认单复印件交给鉴定机构作为计算工程量的依据，鉴定意见是按照计算软件直接套出来的，鉴定意见的数据和工程量确认单上的数据完全一致，与事实不符，且鉴定人员没有给予合理解释，一审判决采信鉴定意见是错误的。2、徐鹏与杨才平的合同明确约定“模板工程为人工费单价包工，施工过程中不得出现任何签证和零工”，一审判决支持杨才平要求的其他费用9180元属认定事实错误，再说，颜争与张伟没有得到徐鹏授权，无权进行相关签字认可。3、本案是劳务合同纠纷，徐鹏代杨才平垫付的雇员伤害赔偿费用应在劳务费中扣除，一审对此不予审理属认定事实错误，对于徐鹏主张的涨模损失及甩项工程恢复费用共计123940元也应予以支持。4、杨才平没有举证证明施工的工程量，案件评估费用当然应当由杨才平承担，一审判决让徐鹏承担是错误的。二、一审判决适用法律错误。双方合同约定了支付劳务费的依据，一审判决将劳务完成之日认定为应付劳务费之日并开始计算利息，属适用法律错误；一审适用简易程序审理，超审限审理案件，属程序违法。
杨才平辩称，鉴定机构依照法定程序，根据施工图纸、施工签证及现场勘验等多种资料作出了鉴定意见，应予认定；杨才平提供了结算资料，徐鹏拒不结算，导致对工程量进行司法鉴定，鉴定费用应由徐鹏承担。支付工人混凝土清理费用9180元由徐鹏的工地管理人员颜争及施工经理张伟签字确认，且不属于双方合同约定的范围，应由徐鹏支付。根据法律规定，本案施工过程中造成的人身伤亡事故应由华东公司和徐鹏共同承担，徐鹏也没有证据证明其主张的垫付工伤事故赔偿款的事实，其提出的工伤事故赔偿款不能成立。劳务费的结算应自劳务施工完毕之日起计算，一审判决的利息计算符合法律规定。杨才平认为一审判决正确，应予维持。
广安公司述称，同意徐鹏上诉意见，我公司与华东公司工程款已结算完毕，不存在欠付工程款的情形。
华东公司未陈述意见。
杨才平向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告华东公司及徐鹏支付拖欠原告的工程款62万元及逾期利息损失（利息以62万元为本金，自2015年5月10日起至本金付清之日止，按同期银行贷款利率计算）及给原告造成的损失8,000元及评估费用55,000元；2、被告广安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，枣庄高新区兴安花园项目工程由被告广安公司开发，广安公司将该工程发包给被告华东公司承建。被告徐鹏系华东公司的项目经理，挂靠被告华东公司承建涉案工程。2014年4月6日，原告杨才平与被告徐鹏签订一份《兴安花园项目模板工程施工合同书》，该合同约定：徐鹏将兴安花园B3、B5楼栋及车库模板工程（包括图纸或建设方变更）转包给原告施工；价格和计算方式：B3楼栋按砼接触面积29元/平方米，B5楼栋按砼接触面积29元/平方米，出库按砼接触面积32元/平方米计算，并对工程质量验收、工期等事项进行了约定。合同签订后，原告组织工人进场进行施工。工程完成后，原告杨才平与被告华东公司的技术员颜争就涉案工程量进行确认，经确认，兴安花园B3、B5木工粘灰工程量：B3#楼、B5#楼工程量共计119,220平方米，按照合同约定劳务费为3,457,380元（119,220平方米×29元/平方米），地下车库劳务费为259,936元（8,123平方米×32元/平方米），并注明主体结构已算，二次结构除外。后原告杨才平与颜争就涉案工程二次结构工程量进行确认为5,807.7平方米。庭审中，被告徐鹏对原告与颜争之间确认的工程量不予认可，为此，原告就涉案工程进行司法评估。2017年3月14日，山东安信工程监理咨询有限公司作出鲁安工咨鉴字[2017]第116号鉴定意见书，鉴定意见为：枣矿集团兴安花园B3栋楼、B5栋楼主体一次结构模板量为119,375.72平方米；地下车库一次结构模板量为8,306.7平方米；B3栋楼、B5栋楼及B区地下车库二次结构模板量为5,630.76平方米。原告杨才平为此支付评估费用55,000元。
庭审中，原告与被告徐鹏均认可已给付原告劳务费3,274,899元；原告在施工过程中，因一劳务人员受伤，徐鹏给付受伤人员损失307,000元。2015年5月，原告按照合同约定完成了涉案工程，现涉案楼房已交付业主使用。原告在施工过程中，另支付混凝土清理等费用共计9,180元。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告认为被告尚欠劳务费71.442万元未付，被告徐鹏认为与原告就涉案工程劳务费未进行结算。二、原告主张的另行支付混凝土清理费9,180元是否由被告承担。三、原告主张因向被告追要劳务费花费的交通费、住宿费等3,000元能否得到法律支持。四、被告徐鹏主张垫付的工伤赔偿款307,000元应该在应给付原告劳务费中扣减，原告认为应按30%的比例承担，法院对该赔偿款是否合并审理。五、被告广安公司、华东公司是否承担清偿责任。
关于争议焦点一，原告提交的被告华东公司的技术员颜争与原告之间结算的工程量确认单，被告徐鹏不予认可，原告向该院提出书面申请，要求司法评估，原、被告共同选定的鉴定机构出具的鉴定意见书，被告徐鹏对该鉴定意见提出异议并申请鉴定人员当庭接受咨询，鉴定人员对被告提出的异议作出了合理解释，故该院认为山东安信工程监理咨询有限公司作出的鉴定意见，程序合法，客观公正，该院依法予以采信。根据该鉴定意见并结合原告与被告徐鹏之间鉴定的施工合同约定的价格及计算方式，该院认定原告施工的涉案工程主体一次性结构模板劳务费为3,461,895元（29元/平方米×119,375.72平方米），地下车库一次性结构模板劳务费265,814.40元（32元/平方米×8,306.70平方米），二次结构劳务费163,292.04元（29元/平方米×5,630.76平方米），共计3,891,001.44元，扣除原、被告双方均认可被告徐鹏已给付原告劳务费3,274,899元，被告徐鹏尚欠原告劳务费616,102.44元。
关于争议焦点二，原告主张的另行支付混凝土清理费9,180元是否由被告承担。原告提交的证据能够证明原告另外支付清理混凝土费用7,280元及穆连伟工资1,960元，共计9,180元，该收条上有被告技术人员颜争及被告员工张伟签字认可，因该费用不在原、被告之间的合同约定范围，属于原告另行支付的其他劳务费用，故原告要求被告徐鹏给付，理由得当，该院依法支持。
关于争议焦点三，原告主张因向被告徐鹏追要拖欠的劳务费支付的住宿费、交通费等3,000元是否由被告徐鹏承担。本院认为，原告虽然向本院提交了原告及他人的住宿费、交通费等证据，但原告不能合理解释该费用支出与本案存在关联性，合理性，故本院对原告的该项主张不予支持。
关于争议焦点四，被告认为在原告施工期间因有一雇员受伤，被告徐鹏垫付工伤赔偿款307,000元应在应给付原告劳务费中扣减，原告认为只承担该赔偿款30%。该院认为，被告徐鹏支付的该赔偿款，原告与被告徐鹏存在争议，且该赔偿款与本案原告主张的劳务费不是同一法律关系，该院在本案中不予审理，原、被告可依据双方合同约定及相关法律规定，另案诉讼。
关于争议焦点五，被告广安公司、被告华东公司是否承担给付责任。该院认为，被告广安公司作为涉案公司的发包人，应当举证证明已付清承包人华东公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因被告广安公司未提交相关证据证明其公司已付清承包人华东公司工程款，故被告广安公司应对欠付原告杨才平劳务费承担补充责任；被告徐鹏系被告华东公司的项目经理并对涉案项目进行挂靠华东公司施工，该院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。根据查明的事实，被告徐鹏与原告签订施工合同，原告从事劳务，故被告徐鹏应当承担劳务费的给付责任，现原告要求被告徐鹏给付其劳务费的诉请，理由正当，证据充分，应予以支持。被告徐鹏以华东公司的名义承包工程，徐鹏与华东公司之间系挂靠关系，原告对于被告徐鹏与华东公司之间的挂靠事实不知情，且被告华东公司与被告徐鹏建立的挂靠关系违反了相关法律规定，故华东公司应当承担清偿原告劳务费的连带责任。
综上，被告徐鹏欠原告杨才平劳务费625,282.44元（616,102.44元+9,180元），事实清楚，该院依法认定，原告杨才平在本案中要求被告徐鹏只支付所欠劳务费中的620,000元，其请求合理有据，该院依法支持；原告要求被告徐鹏支付所欠劳务费逾期利息损失（利息以62万元为本金，自2015年5月10日起至本金付清之日止，按同期银行贷款利率计算），合理有据，本院依法支持。因被告对其技术员颜争与原告计算的工程量不予认可，致使原告支付司法评估费用55,000元，原告要求被告承担，本院依法予以支持。被告广安公司作为涉案工程的发包人，因未向本院提交相关证据证明将涉案工程款已付清承包人华东公司，故被告广安公司应对欠付原告杨才平劳务费承担补充责任。被告华东公司与被告徐鹏建立的挂靠关系违反了相关法律规定，故华东公司应当承担清偿原告劳务费的连带责任。原告主张的其他损失，无事实和法律依据，该院不予支持。被告徐鹏主张的涨模损失37,440及甩项工程恢复费用86,500元，因未提交相关证据证明，本院不予认定。被告徐鹏支付的工伤赔偿款307,000元，原告及被告徐鹏可另案诉讼。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告徐鹏于判决生效后十日内支付原告杨才平劳务费620,000元及利息（以620,000元为本金基数，自2015年5月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告徐鹏于判决生效后十日内给付原告杨才平司法评估费55,000元；三、被告山东华东建设工程有限责任公司承担连带给付责任；四、枣庄矿业集团广安房地产开发有限公司在欠付被告山东华东建设工程有限公司工程款范围内承担补充责任；五、驳回原告杨才平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,550元，减半收取5,275元，由被告徐鹏承担，于判决生效后七日内交纳。
二审中，双方当事人均未提供新证据。除一审判决认定的“原告在施工过程中，因一劳务人员受伤，徐鹏给付受伤人员损失307,000元”的事实之外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，徐鹏与杨才平签订了《兴安花园项目模板工程施工合同书》，杨才平已完成了合同约定的工程施工，对此徐鹏与杨才平均无异议。本案存在如下争议焦点：一、山东安信工程监理咨询有限公司作出的鉴定意见能否予以采信，徐鹏应支付杨才平的劳务费数额应如何确定；二、杨才平主张的混凝土清理等费用9180元应否由徐鹏承担；三、徐鹏主张的涨模损失、甩项工程恢复费用123940元以及垫付的雇员伤害赔偿款应否在本案劳务费中予以扣减；四、一审判决关于劳务费利息起算点及评估费用负担的认定是否正确。
对于焦点问题一，徐鹏对于山东安信工程监理咨询有限公司作出的关于工程量的鉴定意见不予认可，对此本院认为，该鉴定意见书是由一审法院委托的鉴定机构依据施工资料、现场勘验结果依法作出，鉴定人员也出庭对徐鹏提出的异议作出了合理解释。徐鹏并无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定结论可以作为认定案件事实的有效证据使用。依据山东安信工程监理咨询有限公司出具的鉴定意见所认定的工程量及双方签订的《兴安花园项目模板工程施工合同书》约定的价格计算得出的劳务费总额有理有据。一审法院在扣除双方均认可的已支付劳务费数额后，认定徐鹏欠付劳务费数额为616,102.44元正确，本院依法予以确认；
对于焦点问题二，关于杨才平主张的混凝土清理等费用9180元应否由徐鹏承担问题。对此本院认为，双方当事人在《兴安花园项目模板工程施工合同书》中并未约定该笔费用的负担问题。根据杨才平提交的收条记载，徐鹏的技术人员颜争虽在该收条上签字，但是其仅对穆连伟费用1960元进行了确认。对于其他费用7280元，虽有张伟的签字，但是徐鹏对于杨才平主张的张伟系其工作人员的身份不予认可，在杨才平未提交补充证据证实张伟身份的情况下，对于张伟签字证明的效力本院不予采信。综上，一审法院认定混凝土清理等费用9180元均由徐鹏负担，显属认定事实不当，本院依法予以更正。徐鹏应向杨才平支付其他费用1960元。结合对焦点问题一的分析，徐鹏共应向杨才平支付劳务费共计618062.44元（616,102.44元+1960元），对于计算欠付劳务费利息的本金基数一并予以更正。
对于焦点问题三，徐鹏主张应将其垫付的雇员伤害赔偿款在本案劳务费中一并扣除，对此本院认为，因双方当事人对于垫付雇员赔偿款问题存有争议，在双方未达成合意的情况下不宜直接在本案中予以扣除。同时赔偿款的负担问题与本案劳务费纠纷不属于同一法律关系，双方当事人可另行解决，本案不作处理。关于徐鹏主张的涨模损失、甩项工程恢复费用123940元，因杨才平不予认可，且徐鹏未提供证据予以证明，本院对此不予认定。
对于焦点问题四，1.一审法院关于欠付劳务费利息起算点的认定是否正确。对此本院认为，双方当事人在《兴安花园项目模板工程施工合同书》中对劳务费的结算时间约定不明，杨才平也未能提供充足证据证明其向徐鹏报送结算资料或交付工程的具体时间，一审法院以2015年5月10日作为劳务费利息的起算点缺乏事实及法律依据。本院以杨才平向徐鹏催要欠款时起算欠付劳务费的利息。根据杨才平提交的向徐鹏催要劳务费的短信，可以确定的催要欠款的时间为2015年10月1日。故本院认定徐鹏应从2015年10月1日起向杨才平支付欠付劳务费的相应利息。2.关于评估费用的负担问题。本院认为，徐鹏对于杨才平提交的工程量不予认可，致使本案通过司法鉴定程序确定杨才平工程量，且司法鉴定意见书确定的工程量与杨才平提交的工程量基本相符，因此，一审法院判令徐鹏负担案件评估费用并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，徐鹏的上诉请求部分成立。一审认定事实部分清楚，对于徐鹏应支付杨才平款项数额及利息起算时间认定不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2784号民事判决第二、三、四、五项以及案件受理费部分；
二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2784号民事判决第一项为“徐鹏于本判决生效后十日内支付杨才平劳务费618062.44元及利息（以618062.44元为本金基数，自2015年10月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10550元，由上诉人徐鹏负担10000元，由被上诉人杨才平负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年二月十一日
书记员 张 婕