福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民再32号
上诉人（原审被告）：绿长城（长泰）园艺有限公司（以下简称：绿长城公司），住所地福建省长�县马洋溪生态旅游区十里村，统一社会信用代码91350625777548235F。
法定代表人：郑必清，经理。
委托诉讼代理人：吴钟灵，福建磊达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方志雄，福建磊达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王佳和，男，1968年2月3日出生，汉族，住福建省长泰县。
委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所律师。
原审被告：祝增水，男，1975年4月20日出生，汉族，住浙江省江山市。
上诉人绿长城（长泰）园艺有限公司与被上诉人王佳和原审被告祝增水民间借贷纠纷一案，不服长泰县人民法院（2016）闽0625民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴钟灵、方志雄，被上诉人的委托诉讼代理人陈帅到庭参加诉讼，原审被告祝增水经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
绿长城公司上诉请求：依法撤销长泰县人民法院（2016）闽0625民再1号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、2013年6月9日调解笔录中的债务承担已经生效，上诉人对案涉债务不再承担保证责任。一审法院再审判决以“杨戴核、林木英自行处分该房产与执行程序的相关规定相冲突”为由直接认定“绿长城的保证责任不能免除”，该事实认定存在重大错误。二、一审法院再审判决认定本案存在两个法律关系，显然是认定事实的重大错误。本案自调解笔录后仅存在被上诉人作为债权人与新债人杨戴核、林木英之间的债权债务关系，上诉人不再承担保证责任，即本案已不存在保证合同关系。再审一审判决认定“本案存在被上诉人与原债务人的借款合同关系和被上诉人与上诉人的保证合同关系两个法律关系”，存在重大的事实认定错误。三、一审法院再审判决程序上存在重大错误。本案仅存在被上诉人与新债务人之间的债权债务关系，不存在保证合同关系，新债务人杨戴核、林木英才是本案的适格被告。然而，再审一审法院作出新债务人杨戴核、林木英退出诉讼的决定,径行仅以王佳和、祝增水、绿长城为法律关系主体进行审理、判决，遗漏当事人，程序上存在重大错误，从而做出错误判决。
王佳和辩称，一、上诉人的上诉理由主要是认为本案原审的调解是债务转让，但本案中并无证据支持或者印证上诉人的观点。首先，依照最高院的判例：“基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭”。本案中调解协议并没有明确免除祝增水及上诉人债务的意思表示，而且明显属于旧债基础上设立的新债清偿（债务加入），“债权人有权请求债务人履行旧债务”。其次，根据证据规定第六十七条：在诉讼中，当�人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。调解笔录的内容并不能作为定案依据，且调解笔录与再一审查明的资金使用情况事实不符。二、调解协议是基于处分长泰县武安镇兴华路18号房产所得来用以清偿债务，但所涉房产被人民法院层层查封，处分行为无效，何况已有生效判决确认了抵押权人的优先受偿权。原审法院发现后及时纠正并进行正常审理作出判决，符合法律规定。三、关于原审诉讼主体问题，杨戴核、林木英、林少杰是为了调解才参与本案诉讼，但双方已经失去调解的基础，上述三人与本案无直接关系，退出诉讼符合法律规定。综上请求二审法院维持原判。
祝增水未提出答辩意见及书面材料。
一审法院再审认定事实：2011年8月29日，祝增水因资金周转需要，向王佳和借款人民币200万元，承诺于2011年9月29日还清，若逾期未还，按每天20000元支付违约金。绿长城公司自愿提供担保，承担连带还款责任直至借款及利息还清为止，并出具了借款担保凭证。原告于2011年8月29日通过林玉安账户向被告祝增水转账200万元，被告祝增水亦书写收款收据交由原告收执。借款期满后，二被告未归还借款。除一审原审查明的事实外，一审再审另查明，绿长城公司于2005年9月30日成立，2011年1月5日公司的法定代表人由黄超庆变更为杨戴核，2012年4月19日由杨戴核变更为陈连清，2012年10月19日由陈连清变更为陈东元，2014年1月10日由陈东元变更为郑必清。2013年5月28日一审长泰法院立案受理了王佳和与祝增水、绿长城公司民间借贷纠纷一案，2013年6月9日杨戴核、林木英与林少杰分别申请以被告和第三人�身份参加本案原审诉讼和调解。同日，本案原承办人召集王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰进行调解，调解过程中杨戴核认为祝增水向王佳和借款时其是绿长城公司的股东，是该笔借款的实际使用人，他愿意承担还款责任。调解达成的协议约定，杨戴核、林木英将其自有的址在福建省长泰县武安镇兴华路18号房产以人民币4462425元转让给林少杰，由林少杰从房款中支取1978000元归还杨戴核、林木英在中国邮政储蓄银行股份有限公司漳州市分行的贷款，以解除该房产的抵押担保手续，另支取人民币240万元代为归还欠王佳和的借款本息；协议还约定王佳和与祝增水、绿长城公司以及祝增水与杨戴核、林木英之间关于本案讼争借款本金200万元及利息的债权债务终结等。调解协议尾部有“双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、捺印起生效。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”等内容。王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰在调解协议上签名确认，该协议的笔录里列绿长城的法定代表人为杨戴核。协议签订后各方当事人均未按协议履行。2013年9月28日长泰法院向绿长城公司公告送达起诉状副本、开庭传票等材料，2013年12月30日作出（2013）泰民初字第1193号民事判决，该判决未列申请参加诉讼和调解的杨戴核、林木英、林少杰为当事人，也未让杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼。
一审法院再审期间，经审查认为杨戴核、林木英、林少杰不是本案适格的诉讼主体，应当退出本案诉讼，于2017年4月26日向杨戴核、林木英、林少杰、王佳和、祝增水、绿长城公司发出退出诉讼通知。通知发出后杨戴核、林木英、林少杰、王佳和未提出意�，绿长城公司提出书面异议。绿长城公司异议，认为协议是在法院的主持下达成的，是双方的真实意思表示，自双方签字后生效。另查明，福建省长泰县武安镇兴华路18号房产于2012年9月5日被查封，2012年10月30日、2013年7月24日又分别被芗城法院、漳州中院再查封，现还处于被查封状态。以该房产为抵押物的金融借款合同的债权人中国邮政储蓄银行股份有限公司漳州市分行于2013年2月17日向长泰法院起诉，长泰法院于2013年8月28日作出判决，杨戴核、林木英应以福建省长泰县武安镇兴华路18号房产在抵押额度内承担抵押担保责任。
一审法院再审认为，福建省长泰县武安镇兴华路18号房产已设定抵押，以该房产为抵押物的金融借款合同的债权人已经向长泰法院提起诉讼，抵押人杨戴核、林木英未经抵押权人的同意擅自处分该抵押物，违反�《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定。况且该房产在王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成协议前已被多家法院查封，处理查封财产应依执行程序的相关规定进行，杨戴核、林木英自行处分该房产与执行程序的相关规定相冲突。综上，绿长城公司以王佳和与祝增水、杨戴核、林木英、林少杰之间达成的调解协议为依据主张其不承担保证责任，证据不足。因此，绿长城公司的保证责任不能免除。本案是民间借贷法律关系，与该法律关系关联的借贷合同和保证合同的双方当事人才是本案适格的诉讼主体。杨戴核、林木英、林少杰是基于福建省长泰县武安镇兴华路18号房产的买卖而申请加入本案的诉讼，该法律关系与本案非同一法律关系，不宜与本案合并审理。即杨戴核、林木英、林少杰不是本案必须共同诉讼的当事人，也不是对本案双方当事人的诉讼标的有独立请求权或虽没有独立请求权但案件的处理结果和他有法律上的利害关系或案外人为本案当事人提供担保的人，因此原审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。虽然杨戴核参与原审调解时认为其是该笔借款的实际使用人，但再审时又称只使用一半，前后陈述不一，且出借人王佳和与借款人祝增水并未主张由实际使用人返还借款，因此，在本案中也不宜把杨戴核作为本案的被告。若该笔借款存在借款人与实际使用人不一致的情况，相关当事人可另案处理。原审允许杨戴核、林木英、林少杰参与调解，主观上是为了化解本案的纠纷，但在本案纠纷因协议各方当事人未履行协议而存续的情况下，未按程序对已加入本案诉讼的杨戴核、林木英、林少杰作出退出诉讼处理的情况下作出判决，程序上存在瑕疵。长泰法院再审时为纠正这一瑕疵，让杨戴核、林木英�林少杰退出诉讼，以确保本案借贷纠纷的审理符合法定程序。综上，一审法院再审认为一审原审判决结果正确，应予维持，但原审未穷尽其它送达方式，采用公告送达，继而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条进行缺席审理和判决，程序违法，且适用法律错误，应予纠正。原审未让已加入本案诉讼的杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼，即对本案借贷纠纷作出判决，程序上存在瑕疵，亦应予纠正。本案经长泰院审判委员会讨论决定，判决维持福建省长泰县人民法院（2013）泰民初字第1193号民事判决。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本案争议的焦点为：1.王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成的调解协议是否有效；2、绿长城公司的保证责任能否免除；3、原审判决是否遗漏诉讼主体。
对一审法院再审认定的无异议的事实，应予以确认。
本院认为，王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰在一审原审诉讼期间，在法院的主持下达成调解协议的目的是为了及时化解纠纷，希望实际履行后一次性解决矛盾，其主观愿望是好的。但调解不得违反法律规定，不得侵害他人的合法利益。该调解协议所涉房产系银行抵押物，且已被多家法院查封及轮候查封，杨戴核、林木英已无权对该房产进行自行处分，该调解协议的内容违反了相关法律规定。民诉法规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。本案在一审原审期间达成的调解协议，形式上也不符合民诉法规定的调解协议生效条件。对是否遗漏主体问题，一审再审认为杨戴核、林木英、林少杰不是本案必须共同诉讼的当事人，也不是具有独立请求权或利害关系第三人，一审再审让杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼，以确保本案借贷纠纷的审理符合法定程序并无不当，一审原审及一审再审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。因此，王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成的调解协议不具有法律效力；绿长城公司的保证责任不能免除。
综上所述，绿长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六、九十七、九十九条、第一百七十第第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费100元，由绿长城公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁五一
审判员 王泰峰
审判员 徐鸿林
二〇一八年三月十三日
书记员 姜 苏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十六条调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
第九十七条调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当�明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
第九十九条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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