宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1560号
上诉人（原审原告、反诉被告):宁夏正丰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路219号。
法定代表人:郑国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人:徐宝，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂，住所地河北省保定市曲阳县穆台北村。
法定代表人：穆增朝，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杨智昌，北京中银律师事务所律师。
上诉人宁夏正丰房地产开发有限公司、河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月5日，正丰房地产公司与增朝石材厂签订《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同书》一份，合同约定正丰房地产公司向增朝石材厂订购山东夏丘雪花白汉白玉护栏240米，每米1700元，产品总价为408000元，以上价格包括材料、制作、运输、装卸、安装等一切费用；每米单价内含汉白玉立柱、汉白玉扶手、汉白玉花板、汉白玉地板、汉白玉栏柱柱头以及含汉白玉花板的雕刻等一切有关汉白玉护栏的费用，合同单价内为包干价；有关汉白玉护栏的规格、尺寸、高度、厚度以合同附件图纸为准；增朝石材厂所供产品若材质、质量、安装及正丰房地产公司关于产品具体制作的要求达不到合同约定的标准，正丰房地产公司拒绝验收，由增朝石材厂全新更换，并按产品总价款30%承担给正丰房地产公司造成的损失，待增朝石材厂重新更换，产品的质量和安装重新由正丰房地产公司检验、验收；增朝石材厂制作、运输产品到指定地点的时间必须在2011年10月10日之前，安装完工时间为2011年10月20日；若增朝石材厂未能按约的时间和地点将产品安装完工交付正丰房地产公司使用，每延期一天支付500元的延期费；合同签订后，正丰房地产公司向增朝石材厂支付产品总价的20%为预定金，待增朝石材厂将产品生产完毕开始发货前正丰房地产公司向增朝石材厂支付总价的30%，增朝石材厂将货物运送至正丰房地产公司指定地点后经正丰房地产公司验收合格后正丰房地产公司再向增朝石材厂支付总价的15%，待增朝石材厂安装完工后，经正丰房地产公司检验合格后再支付总价的15%，正丰房地产公司于2011年12月底前向增朝石材厂支付总价的10%，剩余10%为质保金，待产品使用一年内无质量问题，正丰房地产公司支付剩余货款，质保期以验收合格之日起为一年；合同签订后，增朝石材厂根据正丰房地产公司的要求先行制作一套样品，尽快发样品至正丰房地产公司指定工地，待正丰房地产公司及承包方对增朝石材厂所制作的样品认可，增朝石材厂方可进行全部汉白玉护栏的制作，如因正丰房地产公司或承包方对增朝石材厂所制作的样品不予认可或增朝石材厂制作的样品达不到正丰房地产公司要求或承包方要求，增朝石材厂不再履行合同义务，正丰房地产公司向增朝石材厂支付的合同总价20%的预付款扣除增朝石材厂所制作样品的费用，剩余全部返还给正丰房地产公司。合同签订后，增朝石材厂按照合同约定加工制作了样品并交由正丰房地产公司，并于2011年9月底全部加工完毕。正丰房地产公司于2011年11月4日、2012年1月20日共向增朝石材厂付款60000元。2012年4月10日至2012年4月19日期间，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部经理张彦彪通过QQ邮箱对大连路桥栏板图样变更与增朝石材厂进行沟通，并于2012年4月重新确定了图纸。增朝石材厂于2012年5月按照变更后的图样制作了样品并交付正丰房地产公司。2012年5月8日，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部向其材料部发出通知，载明：根据建设单位要求，大连路桥栏板已经确定，图案按照变更图进行加工（图案分别为老银川24副3套，丝绸之路12副6套），栏板尺寸按原图不变，雕刻工艺按已加工样品进行雕刻，但在雕刻工艺上还需精细认真，该通知落款处有张彦彪、郑国庆签字。2012年6月13日正丰房地产公司又向增朝石材厂付款80000元。后因正丰房地产公司与增朝石材厂就变更图案后的栏板的制作价格未能达成一致，增朝石材厂仅雕刻了部分栏板。正丰房地产公司于2012年6月16日向增朝石材厂发出催告函，要求增朝石材厂尽快履行合同。2012年10月22日，正丰房地产公司以邮寄的方式向增朝石材厂送达了解除合同的通知。2012年10月26日，正丰房地产公司与袁军伟签订合同，从袁军伟处订购了大连路桥的石材，每米2500元。增朝石材厂提交的由山东莱州市公证处公证的山东”莱州市夏丘源盛石材厂”厂长尹从敏出具的证明材料，证明河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂于2011年9月，在其石材厂购买汉白玉石材半成品34立方，每立方单价6500元，共计221000元。同时证明为了赶工期，增朝石材厂在其厂内加工半成品的同时又从河北曲阳招聘雕刻工人在其厂内加工，到2011年9月25日其厂内全部加工完毕，增朝雕刻厂在2011年9月底加工完毕，2012年5月、6月，增朝石材厂运走部分产品，部分仍存放其厂内增朝石材厂提交曲阳县林瑞石材雕刻厂、曲阳县环达石材雕刻贸易有限公司、曲阳县台北工美雕刻厂出具的证明，证实栏板安装费每延米80元，曲阳县林瑞石材雕刻厂、曲阳县鸿运物流出具的证明证实石材的运输费用为每吨每公里0.2元左右。案涉石材共计30.58立方，每立方为2.9吨。增朝石材厂在原一审中提交的证人申某某、王某某的证言证明加工费为105120元。另，大连路桥由宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部承建。大连路桥具备桥梁装饰汉白玉护栏安装条件的时间为2012年6月。2016年5月10日，法院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司对案涉石材的残值进行评估，2016年8月15日，河北恒裕资产评估事务所有限公司出具评估报告，案涉石材残值为67348元。原告对该评估报告不服，认为残值评估过低，申请重新评估，因评估机构依据现场勘查的案涉石材确定了石材数量，且评估机构的评估程序合法，法院未予准许。增朝石材厂支付鉴定费3085元。原告正丰房地产公司提出诉讼，请求判令：被告增朝石材厂返还原告预付款140000元，支付迟延违约金196500元（从2011年11月1日至2012年11月30日计393天，每天500元），并要求违约金支付至预付款实际返还之日；本案诉讼费由被告承担。增朝石材厂提起反诉，请求判令：正丰房地产公司赔偿增朝石材厂损失218000（合同总价款408000元-预付款140000元-安装费运输费等共计50000元）；支付违约金122400元（408000×30%）、储存费10000元；一二审案件受理费全部由正丰房地产公司承担。
原审法院认为，正丰房地产公司与增朝石材厂签订的《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，增朝石材厂按照合同约定加工制作了样品交付正丰房地产公司，并于2011年9月底完成了全部石材加工制作。按照合同约定，合同签订后，正丰房地产公司应支付增朝石材厂预定金20%即81600元，在增朝石材厂将产品生产完毕开始发货前应支付货款总价至50%即204000元，但正丰房地产公司自2011年11月至2012年6月仅支付货款140000元，并且对栏板图案进行了变更。张彦彪证实正丰房地产公司于2012年4月确定了栏板图样，大连路桥的施工单位宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部向其材料部发出的通知可以证实，增朝石材厂已将变更后的加工样品交付正丰房地产公司，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部告知材料部栏板尺寸按原图不变，雕刻工艺按已加工样品进行雕刻，亦证实增朝石材厂将两次制作的样品均交付了正丰房地产公司。此时增朝石材厂仍然按照变更后的合同在履行合同，并已经按照变更后的图样加工了部分栏板。因栏板图样变更，且变更后的图案明显较原图案更为复杂，增朝石材厂提出增加加工费用，在双方未协商一致的情况下，正丰房地产公司于2012年10月22日向增朝石材厂发出解除合同通知书，并于2012年10月26日与袁军伟签订合同，从袁军伟处订购了石材，且每米价格高于与增朝石材厂签订的合同价，正丰房地产公司在增朝石材厂积极履行合同的情况下，终止合同履行，违约在先，应向增朝石材厂赔偿因其违约造成的经济损失。增朝石材厂主张损失218000元（合同总价款408000元-预付款140000元-安装运输费等共计50000元），因增朝石材厂履行完案涉合同的价款为408000元，增朝石材厂购买石材的成本为221000元，加工费为105120元，安装费为19200元（每延米80元，案涉合同的石材共计240米），运输费为24583元（每吨每公里0.20元，距离1398.60公里，石材共计30.58立方，每立方2.9吨，）综上，增朝石材厂的可得利益为37871.88元（408000元-221000元-105120元-19200元-24808.12元）；被告已支付石材成本为221000元，经鉴定石材残值为67348元，该残值应从石材成本中扣除，增朝石材厂实际支出为153652元，综上，增朝石材厂的损失为191523.88元（37871.88元+153652元）。正丰房地产公司已支付增朝石材厂140000元，抵顶以上损失后还应赔付增朝石材厂损失51523.88元。故对正丰房地产公司要求退还预付款的诉讼请求不予支持。增朝石材厂主张的存储费10000元，因没有交纳诉讼费，不予处理；增朝石材厂主张的违约金，因合同没有约定该违约金，不予支持。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、驳回原告宁夏正丰房地产开发有限公司的诉讼请求；二、反诉被告宁夏正丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂损失51523.88元。本诉案件受理费6348元、鉴定费3085元，由宁夏正丰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费1111元，由河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂负担944元，宁夏正丰房地产开发有限公司负担167元。
宣判后，正丰房地产公司不服，上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第361号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决的认定无事实及法律依据。首先，被上诉人违约在先。依据合同约定：如因甲方或承包方对乙方所制作的样品不予认可或乙方制作的样品达不到甲方要求，乙方不再履行合同义务。截止2012年6月，正丰公司已支付预付款14万元，同时于2012年6月16日向被上诉人发出履行合同催告函，但被上诉人始终没有向正丰公司提供样品，违约在先。其次，正丰公司未违约。涉案合同对于价款的支付方式有约定，上诉人已支付了14万元，超过了合同约定预付定金的比例，被上诉人未提供样品，更谈不上生产完毕，故上诉人未达到支付第二笔价款的条件。二、一审判决结果显示公正。首先，涉案合同已经解除，应当指出上诉人的诉讼请求。其次，被上诉人的反诉请求不能成立。被上诉人未向上诉人提供样品，按照从合同约定不存在对全部汉白玉护栏的制作，被上诉人自行制作，其所主张的损失与上诉人无关。第三，被上诉人在履行合同中存在过错，应对其过错承担责任。被上诉人在缺乏确认样品的前提下，对护栏进行制作，过错在上诉人，由此造成的损失由被上诉人自行承担。一审将过错归责于上诉人，应予纠正。三、一审判决对损失认定过高。石材的数量为211.56原，但评估报告中认定为214.055米，比实际多出2.495米，导致评估数量总之与事实不符。依据合同。石材每米1700元，包括合格的材料、制作、运输、装卸和安装等一切费用，但评估支队石材本身估价。其次，合同解除后，不影响石材的再次销售，石材也不会再短期存放中质变，且石材的残值率应占原值的60%以上，远高于资产评估确定的数值。
増朝石材厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉。
増朝石材厂不服，上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第361号民事判决，改判第二项为被上诉人赔偿上诉人损失156643.88元，违约金122400元。理由如下：一审判决部分事实认定错误。一、损失计算上存在错误。加工费105120元是上诉人已经付出的加工费，是上诉人的损失。上诉人的损失应该是石材损失加加工费损失加利润损失，扣除被上诉人付款14万元，净损失156643.88元。二、违约金122400元没有认定。被上诉人违约解除合同，应按合同总造价30%向上诉人承担违约责任，即408000的30%为122400元。
正丰房地产公司辩称，我方不存在违约，一审判决我方承担赔偿责任错误。
二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人正丰房地产公司与増朝石材厂于2011年9月5日签订的《汉白玉护栏订制、购买、安装合同》系有效合同。合同约定：产品总价408000元；安装完工时间为2011年10月20日；合同签订后，正丰房地产公司应支付总价款的20%为预定金。但直到2012年1月20日，上诉人正丰房地产公司仅支付预付款60000元，正丰房地产公司违约在先，正丰房地产公司上诉认为并未违约的理由与事实不符，应承担相应的违约责任。原审判决认定的《资产评估报告》评估程序合法，正丰房地产公司认为对于残值认定过低，无证据证实，正丰房地产公司的上诉请求不能成立。原审判决结合现有证据，计算上诉人増朝石材厂的损失适当。综上，上诉人正丰房地产公司、增朝石材厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12696元，由上诉人宁夏正丰房地产开发有限公司负担6348元；上诉人河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂负担6348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 倪新秀
代理审判员 王 刚
二〇一七年八月七日
书 记 员 李肇辉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。