河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终5727号
上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区西站12号
法定代表人：李劲松，总经理。
委托代理人：李海平，河北唐正律师事务所律师。
委托代理人：桂腾方，该公司员工，特别授权
被上诉人（原审原告）：张军勇，男，汉族，1972年9月30日生，现住湖北省竹山县城关镇人民路*****号
委托代理人：张子林，湖北经立律师事务所律师
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司因与被上诉人张军勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦县人民法院(2017)冀0223民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年3月1日，发包方滦县宏林半碑店矿业有限公司（甲方）与承包方中国有色金属工业第十四冶金建设公司（乙方）签订了《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程施工承包合同书》，合同约定：开工日期2012年3月1日，竣工日期2013年9月30日。工程总造价为2132.77万元，每月结算一次，以每月实际验收的合格工程量为准，乘以工程单价，得出的造价成为结算时的工程造价。乙方按甲方要求每月提供由甲方及监理签认的工程资料，甲方于每月25日前组织有关单位（乙方和监理方）的相关人员对工程进行验收，验收合格的于次月5日前结算。甲方收到乙方发票后，按实际发生金额的85%支付工程款，单项工程竣工结束，主管单位验收合格后，支付到该单项工程总款的95%。甲方按照本合同约定向乙方支付合同价款。乙方每月25日前向甲方、监理报送当月完成工作量月报表。乙方中标后五个工作日期内必须向甲方缴纳1000000元人民币的履约保证金，以担保本合同的履行。
2012年12月6日，发包方滦县宏林半碑店矿业有限公司（甲方）与承包方中国有色金属工业第十四冶金建设公司项目部受权代表人卫景茂（乙方）签订了《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程副井井筒装备补充协议书》总工期55天，合同总价款一次包死人民币138.6万元。月末验收和中间验收由甲、乙组织有关单位进行月度和中间验收，验收合格后各方在验收证书上签字。同日双方又签订了《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程北风井掘砌施工补充协议书》，合同总价款2061434.元，工期90天，月末验收和中间验收由甲、乙组织有关单位进行月度和中间验收，验收合格后各方在验收证书上签字。
2012年3月28日，承包方张军勇（乙方）与发包方中国有色金属工业第十四冶金建设公司半碑店工程项目部（甲方）签订了《工程承包协议》，约定工程名称：滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷开拓建设工程。建设单位滦县宏林半碑店矿业有限公司。承包范围：以甲方与滦县宏林半碑店矿业有限公司签订的《井、巷建设工程施工承包合同书》及相关的补充协议为准。计划开工时间2012年3月1日，计划竣工时间2013年9月30日。承包方式：乙方按照甲方与业主签订的《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程施工承包合同书》执行。工程总造价2133万元，以最终工程计量结算为准。工程的计量款以甲方与业主办理的结算为准。业主每月验收合格的计量款，扣除5%的质保金。本协议第七条约定的综合管理费甲方于次月十日前支付给乙方。工程质保金在工程竣工后一年内付清。乙方不得将工程转包、或再次分包，一经发现甲方有权终止合同，要求乙方退场，并没收乙方保证金、乙方不得提出索赔。合同终止后，在乙方完全履行协议约定的费用及处理守遗留问题后，甲方退还乙方缴纳的保证金。乙方向业主缴纳1000000元履约保证金作为甲方与业主签订《井、巷建设工程施工承包合同书》及乙方的履约担保。《工程承包协议》其他约定1：甲方与业主签订的《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程施工承包合同书》及附件《补充协议书》作为本协议的附件，与本协议具有同等效力。
合同签订后原告开始施工，依据合同约定，施工单位中国第十四冶金建设公司半碑店工程项目部、监理单位中咨工程建设监理公司滦县宏林半碑店铁矿项目工程、建设单位滦县宏林半碑店矿业有限公司对原告自工程开始之日至2013年12月24日每月完成的工程量进行验收并在验收单中加盖公章，相关人员进行签字确认。
2013年7月20日、24日施工单位中国第十四冶金建设公司半碑店工程项目部、监理单位中咨工程建设监理公司滦县宏林半碑店铁矿项目工程、建设单位滦县宏林半碑店矿业有限公司、矿业集团河北滦水控股有限公司在工程结算审批表中盖章并签字。该结算审批表确定乙方净结算价2302343.11元。
2014年4月12日监理单位、宏林矿业、施工单位派驻人员在十四冶宏林矿业项目竣工资料清单中签字。
2014年10月30日原告出具了”工程决算表”，审核人刘爱军、监理单位张凤凯、施工单位明安江、建设单位何松华、建设单位庞文杰在工程结算表中共同签字，确定原告完成的工程量款为22617640.75元。后由于地下水温地质发生变化工程没有完工。但原告认为尚欠其工程款5523240.58元被告没有支付。
2012年4月9日，原告以莫芳的名义向滦县宏林半碑店矿业有限公司交付了1000000元保证金。
2013年8月8日下午，宏林公司高玉宝、何松华、曹金龙、宋御、李丁华与十四冶项目部明安江、王凤春、高金存、王旺盛、曾新平就北风井井巷工程暂停施工安排，该会议正式通知十四冶项目部北风井暂停施工重新开工时间根据副井施工进度情况另行确定......。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同依据《合同法》应认定无效。原告张军勇没有施工资质，其是借用被告的名义进行施工，故双方签订的《工程承包协议》应为无效协议。
但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对该条款中经验收合格的工程范围包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经修复后验收合格的工程的解释。原告承建的工程虽没有整体竣工，但根据被告与宏林签订的《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程施工承包合同书》，原告与被告签订的《工程承包协议》工程应属于经阶段性验收合格工程。原告在履行合同过程中已将其完成月工程量依据合同约定报送相关审核部门，对此原告已提供了自工程开始之日至2013年12月24日，每月由施工单位中国第十四冶金建设公司半碑店工程项目部、监理单位中咨工程建设监理公司滦县宏林半碑店铁矿项目工程、建设单位滦县宏林半碑店矿业有限公司盖章并有相关人员进行签字确认的工程验收表，由此可以推断”工程结算表”应是根据原告提供的每月验收单汇总所得。且因被告已支付大部分工程款，对于已支付部分的工程款被告也没有证据证实必须经加盖相关单位公章。为此应视为该种结算方式为双方的交易习惯，故对2014年10月30日和由刘爱军、张凤凯、明安江、何松华、庞文杰共同签字的”工程决算表”的真实性、合法性、关联性本院予以确认，被告抗辩拒绝支付工程款理据不足本院不予以支持。被告理应对原告要求的工程款全部予以支付。
另对于原告出具的”工程结算表”，没有上级主管部门审批是否就作为拒付工程款的理由的问题。由于双方签订的合同并没有约定需经上级主管部门审批，故根据合同相对性原则，该程序不应对原告产生制约力。
对于原告要求返还工程保证金的请求因原告已向被告交纳了1000000元工程保证金，被告已将该工程保证金支付给宏林公司对该事实相关单位均无异议，《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案根据双方签订的合同约定，保证金的性质是履约担保。双方签订的合同除该保证金外还约定了质保金，故该保证金并非质量保证金。本案约定的工程虽未全部竣工但对于已完成的部分工程已经得到相关部门验收，对于没有完成部分的工程，根据双方提供的证据可以证实是施工工地地理环境导致不能完成，应属于不可抗力原因造成的合同无法履行，对此原告方不存在过错，被告没有拒付该保证金的理由。另根据被告与宏林公司签订的合同约定合同终止后，在乙方完全履行协议约定的费用及处理守遗留问题后，甲方退还乙方缴纳的保证金。结合原告提供的证据，原告已将应付的工人工资、管理人员的工资等约定的费用全部付清，被告没有证据证实原告尚欠合同约定的履行协议的费用，故原告没有违反合同的约定，被告没有拒付保证金的法定和约定事由，故对原告要求给付1000000元保证金的请求本院予以支持。
对于原告要求的给付自2014年11月1日起至付清工程款时止的利息是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠款工程款的利息，应按照中国人民银行同期贷款的利率计息。和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。被告与宏林矿业公司办理结算的时间是在2014年10月30日，被告理应从2014年11月1日起支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定判决如下：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司在判决生效后五日内给付原告张军勇工程款5523240.58元，并按中国人民银行同期贷款的利率给付自2014年11月1日起至付清全部工程款之日止的计息。二、由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司在判决生效后五日内返还原告张军勇工程保证金1000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55687元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。
判后，中国有色金属工业第十四冶金建设公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、一审法院认定事实错误，错误认定工程已经阶段性验收合格，错误认定无法继续施工的原因属于不可抗力；错误认定涉案工程已经决算。一审法院在认定事实部分表述”2014年10月30日原告出具了”工程决算表”，审核人刘爱军、监理单位张凤凯、施工单位明安江、建设单位何松华、建设单位庞文杰在工程决算表中共同签字，确定原告完成的工程量款为22617640.75元。后由于地下水温地质发生变化工程没有完工。但原告认为尚欠其工程款5523240.58元被告没有支付。”工程决算表是对施工方完成的工程量及施工符合合同约定及法律规定的确认法律文书。而在被上诉人提交法院的所谓”工程决算表”，的确有各个应当盖章的单位有关的人员的签字。但所谓施工单位代表明安江并非上诉人单位人员或授权人员。其与被上诉人系亲属关系，其冒用上诉人委托代理人身份在工程决算表上签字的行为没有得到上诉人的认可，不具备法律效力。更为离奇的是监理单位也是个人签字而非加盖公章。监理单位的职责是确保工程建设质量和安全。建设部和国家计委《工程建设监理规定》（建监【1995】第737号文）明确提出：”建设工程监理是指具有相关资质的监理单位受建设单位（项目法人）的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。这里明确表明，能够行使这一权利和义务的主体只能是建设工程监理单位，而不能是该建设工程监理单位的某一个或几个人。在”工程决算表”上表达意志的只能表现为单位加盖公章，而非个人签字。而被上诉人提交的所谓的”工程决算表”仅有一人签字，那么监理单位是以单位的名义还是以个人的名义出具监理报告？监理单位能否授权其工作人员行使监理单位在工程决算中的权利？建设单位庞文杰在滦县人民法院对其所做的笔录中明确对该”工程决算表”不予认可，说明建设单位对该工程的工程量款和质量是不认可的。案件在中院审理过程中，被上诉人明确表示，现所施工的工程巷道中全部是水，那么，造成工程无法使用的原因到底是什么？一审法院认定是地下水温（文）地质发生变化的依据何在？是否有相关鉴定机构的司法鉴定？至少上诉人是没有看到的。一个无法使用的工程现在仍放在施工现场，施工单位拿着没有任何盖章的”工程决算表”要求支付工程款，一审法院却在明知工程无法使用，无法使用的原因不明的情况下判决上诉人支付工程款，属于恶意偏袒被上诉人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的前提条件是工程经竣工验收合格，但本案中涉及的工程是否验收合格？如前所述，并无工程经验收合格的任何证据。上诉人不否认阶段性工程验收合格情形的存在，但本案工程就所完成的部分是否合格？如果是合格的至少应当达到使用或者能够继续完成剩余的部分，可现工程的实际状况是巷道内全部是水，下一步如何施工尚无定论，造成此现状的原因是施工原因还是水文地质原因尚不明确，因此就此阶段性工程不能认定为合格工程，同时也不具备支付工程款条件。一审法院根据双方提供的证据得出结论是施工工地地理环境导致不能完成，属于不可抗力原因造成的合同无法履行。上诉人认为这简直是笑话，不可抗力主要包括以下几种情形：1.自然灾害，如台风、洪水、地震等；2.政府行为，如征收、征用；3.社会异常事件，如罢工、骚乱。其具有以下特性，不可预见性；不可避免性；不可克服性。即使是水文情况发生变化，根据现有的技术，通过技术手段也是可以避免此情况的发生，何来的不可抗力的发生。被上诉人在施工过程中是否尽到了作为施工队伍应当尽到的义务，及早发现施工隐患进而避免发生此种情形的发生？在施工过程中遇到水文地质情况发生变化，是施工过程中经常遇到的情况，不积极的采取勘察勘探措施、不积极采取预防手段、发生透水事件后以不可抗力抗辩就可以免除应当承担的责任。难道科学技术发展到今天，在工程技术上对于发生透水事件就没有任何的办法吗？即使是偏袒也请找一个好的理由。二、1000000元保证金应当向案外人主张。上诉人未收取该保证金，不承担还款责任。另补充：一、2014年10月30日的工程决算表不具备工程决算的效力。竣工决算包括从筹集到竣工投产全过程的全部实际费用，即包括建筑工程费、安装工程费、设备工器具购置费用及预备费和投资方向调解税等费用。按照财政部、国家发改委和建设部的有关文件规定，竣工决算是由竣工财务决算说明书、竣工财务决算报表、工程竣工图和工程竣工造价对比分析四部分组成。前两部分又称建设项目竣工财务决算，是竣工决算的核心内容。但除了上诉状中所陈述的没有建设单位、施工单位、监理单位的盖章外，本决算中没有施工单位的税金项目。试问，如果认定该决算是真实反映了工程的数量和价款，上述人将法院判决的工程款给付后，必然涉及到由施工单位为建设单位开具建筑业发票，那么上诉人没有得到工程款，没有得到利润，两千多万的工程发票需要交付的税费从何而来？一审法院的判决将上诉人应得的管理费等费用并未扣除，说明上诉人在本建设工程施工合同中没有一分钱的利润，但现场工作人员的工资等费用按照合同也是应当提取的，一审法院在将所有工程款（尚欠不论工程款的具体数额是否准确）全部支付给被上诉人的情况下，合同中约定的管理费用不予扣除是否违法？另外，一审中，上诉人提出，唐山市中级人民法院审理的上诉人与迁安市兴发工贸有限公司买卖合同案件中，基于本案涉案工程，被上诉人以上诉人名义向兴发工贸公司购买了钢材，给付了部分钢材款后剩余钢材款400918.5元未能给付。经兴发工贸公司起诉，唐山中院最终判决，上诉人被判应当给付材料款，现上述人已经将材料款及逾期付款利息510000元支付给兴发公司。按照一审判决的内容，该部分材料款是应当包括在宏林矿业应当支付的工程款总额内的。试问，如果还有其他未付的工程款或者材料款、租赁费用，在被上诉人取得全部工程款后，如果这些费用的债权人起诉，必然将上诉人列为被告，那么上诉人是否要代替被上诉人给付这些费用？如果宏林矿业公司以工程质量纠纷起诉上诉人，上诉人是否要承担质量赔偿责任？
因此，被上诉人出示的所谓的”决算书”，并非是上诉人与建设单位最终的决算，决算报告中没有工程质量是否合格等必要内容。作为建设单位的法定代表人庞文杰在《调查笔录》中明确表示，”明安江与张军勇是合伙人””例如由原来合同定的2000多元一延长米巷道变成了5万至6万一延长米，施工方是有一定责任的，应承担部分责任，因此最终结算都没有盖章。””整个工程验收了一部分，有的没法验收。比如北风井。2013年春淹井，所以没有办法验收””我方是收到了100万元的保证金，但是我公司收的是十四冶的100万元保证金，没有收到过原告张军勇的保证金”；”我认为在工程没有总决算的情况下，不应该返还保证金，因为工程质量和工程造价都没有达成一致意见，因此保证金在现阶段不能返还”。从以上笔录可以看出，建设单位对于工程未进行验收是明知的，工程在工程量与工程价款方面并未达成一致意见，验收单位也是基于此原因未对工程量与工程价款进行确认，换言之，即使认定”工程结算表”是合法的，那也是对于工程量及对应的工程款的认可，工程质量是否达到合同要求并未得到确认。那么，一审法院根据此”决算表”就进行认定工程量与工程款，并判决上诉人按该表的内容给付工程款，是不是考虑了下一步案件的走向，上诉人能否依据该判决认定的事实向宏林矿业主张权利?工程不能使用的现实情况最终的义务赔偿由谁承担？除了上诉状中提到的”决算表”不符合法定形式外，作为工程的建设单位都不认可的决算怎么能作为法院认定工程款的依据？作为材料提供商的债权人起诉上诉人承担了责任，其他材料商再提起诉讼要求给付材料款，上诉人是否也要承担责任？造成这一后果都是一审法院在没有最终结算的情况下即判决上诉人给付所谓已经结算了的工程款而造成的。再者，一审法院推断”工程结算表”应是根据原告提供的每月验收单汇总所得，且因被告已支付大部分工程款，对于已支付部分的工程款被告也没有证据证实必须加盖相关单位公章。为此应视为该种结算方式为双方的交易习惯，故对2014年10月30日和由刘爱军、张凤凯、明安江、何松华、庞文杰共同签字的”工程决算表”的真实性、合法性、关联性本院予以确认。那么，一审法院应当知道，建设工程是应当按照工程进度支付工程款的，施工队伍完成了某些工程，建设单位拨付工程款后由施工单位拨付给施工队伍，在最终决算后，根据决算结果来确定最终的付款总额，因此，阶段性的付款是不需要所有相关单位加盖公章确认的，并不能因此得出最终决算也不需要相关单位盖章确认的结论的。二、按照被上诉人提供的上诉人与被上诉人的《工程承包协议》，本案并未达到支付工程款的条件。按照该协议第四条的约定，各单项工程的单价及计量结算办法以甲方与业主签订的《井、巷建设工程施工承包合同书》的附件为准。办理的结算为准。那么，依据上诉人与宏林矿业签订的合同书第4.1条的约定，单项工程竣工结束，主管单位验收合格后支付到该单位单项工程总款的95%，剩余5%的工程款留作工程质保金，验收合格一年后结清。这里表现出，合同明确要求宏林矿业公司的主管单位进行验收，且要求在主管单位验收并且合格后支付工程款，宏林矿业的主管单位并未进行验收，工程是否合格未得到确认，宏林矿业未支付合同约定的阶段价款，被上诉人无权向上诉人要求给付工程款。三、一审法院应当依职权追加宏林矿业为被告。被上诉人曾将宏林矿业列为被告，但后来提出将宏林矿业撤诉，后一审法院同意了被上诉人的撤诉请求。上诉人认为，一审法院不应当同意其撤诉申请，而是在被上诉人未将宏林矿业列为被告时应当依职权将宏林矿业列为被告。案件系由宏林矿业未足额支付工程款而引起，宏林矿业应当在未支付工程款的限额内承担支付工程款责任。另补充：一审判决在6页认定被上诉人是借用上诉人的名义进行施工，所以双方签订的工程承包协议应为无效协议。既然一审法院认定双方是挂靠关系，被上诉人只能以上诉人的名义向宏林矿业主张权利，上诉人与被上诉人之间工程承包协议并不是一种分包形式，这个事实一审法院已经明确为挂靠关系，作为被上诉人挂靠在上诉人的公司名下去承揽工程、实际施工，作为挂靠人是不得向被挂靠单位主张工程款的，应向发包人主张工程款。请求：一、依法撤销（2017）冀0223民初274号民事判决书，改判上述人不承担给付工程款及利息损失的责任；改判上诉人不承担给付工程保证金的责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、滦县人民法院（2017）冀0223民初274号民事判决认定上诉人拖欠工程款5523240.58元事实清楚证据充分。二、滦县人民法院（（2017）冀0223民初274号民事判决上诉人退付答辩人替其缴纳的合同履行保证金壹佰万元有理有据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，案件事实与原审一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案被上诉人张军勇因没有施工资质，其双方签订的《工程承包协议》应为无效协议，被上诉人承建的工程虽没有整体竣工，但根据上诉人与宏林签订的《滦县宏林半碑店矿业有限公司井、巷建设工程施工承包合同书》，被上诉人与上诉人签订的《工程承包协议》工程应属于经阶段性验收合格工程，所以原审法院依据工程结算表、被上诉人实际完工的工程量以及合同单价认定尚欠其工程款5523240.58元并无不妥，对保证金及其它问题以原审法院认定为准，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审诉讼费57463元由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长毕作宝
审判员徐志辉
审判员刘岩
二〇一七年八月十五日
书记员田美慧