天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终769号
原公诉机关天津市宝坻区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武长清，男，1959年7月27日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，住天津市河北区（户籍地为天津市河北区）。1998年因吸毒被强制戒毒二个月；2011年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元，2013年3月5日被释放；2014年9月16日因吸毒被强制隔离戒毒二年；2016年2月26日因吸毒被强制隔离戒毒二年，后因病被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于天津市宝坻区看守所。
辩护人苏东红，天津亚泽律师事务所律师。
辩护人肖梦斗，天津北洋律师事务所律师。
天津市宝坻区人民法院审理天津市宝坻区人民检察院指控原审被告人武长清犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月29日作出（2016）津0115刑初544号刑事判决。原审被告人武长清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年5月27日10时许，被告人武长清在天津市河北区南口路46号楼底商的“爱我别走婚礼”店内以450元的价格卖予张某1毒品甲基苯丙胺（冰毒）1.96克。当晚，民警将张某1抓获，并在其驾驶的牌照号为津Ｋ×××××红色两厢威姿牌轿车内查获甲基苯丙胺1.96克。2016年5月28日，在公安机关的安排下，张某1通过电话与武长清联系了毒品交易事宜。当日13时许，武长清在天津市河北区南口路46号楼底商的“爱我别走婚礼”店内以450元的价格卖予张某1毒品甲基苯丙胺1.90克，后被民警抓获，民警在张某1处查获了上述毒品。经搜查，民警在武长清居住的“爱我别走婚礼”店内查获毒品甲基苯丙胺2.32克、海洛因4.77克。武长清使用的三星牌手机一部，依法扣押在案。案发后，涉案毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人张某1的证言及辨认笔录，证明2016年5月27日上午10点多，其在办完事后就开车去找武长清，其把自己的威姿轿车停在武长清门脸房外的洗车店了。在武长清居住的门脸房里，其看见武长清那里有冰毒，就吸了几口，武长清也吸了几口。其看见武长清还吸食了一点海洛因。后其就跟武长清说：“我买两个回去。”武长清说：“别人正好要五个，给你匀两个。”其说：“该多少钱，给多少钱。”武长清说：“你就给我450吧”。其当时给了武长清500块钱，武长清找给其50块钱。当天中午，其在武长清那里吃的午饭，吃完饭就继续去办事，办完事回到宝坻已经下午4点多了。晚上，民警在宝坻区文化广场将其抓获。其向民警交代了吸食冰毒的经过，并交代了卖给其冰毒的上家武长清。后来其想戴罪立功，就向民警表示愿意帮助抓获武长清。民警就让其用自己的电话跟武长清联系。2016年5月28日上午9点多，其给武长清打电话说：“起了吗，我等会儿要到市里银行去一趟，你提前给我准备两个东西（指冰毒），我给这边朋友捎两个。”武长清说行。打完电话后，民警就将事先准备好的五张连号红色百元人民币给了其，用来买冰毒，然后其与民警一起开车到市里。当天下午1点多，其和民警驾车到武长清居住的门脸房附近，然后其就开着自己的红色威姿牌轿车到了武长清门脸房门口外的便道上，与其一起的民警就在周围待着。其下车步行进到门脸房里屋，武长清当时在里屋靠右的床铺上坐着。其跟武长清见面后，就说银行那边还有急事，其也不待着了。武长清就从手里将一袋冰毒扔在床铺前的桌子上了。其拿起冰毒后，就将事先民警给的500块钱放到武长清坐的床铺上了。武长清拿起钱来数了一下，其没注意之后他把钱放哪里了。后来武长清找给其50块钱。之后其起身朝门外走，武长清也跟着一起到了门脸房外，就被民警抓获了。经张某1辨认，被告人武长清即是向其贩卖毒品的人。
2、证人郭某的证言，证明武长清是其姐夫。其吸食了六七次毒品，都是从武长清处获得的，但未给过武长清好处。2016年5月28日下午，其又到武长清那里，想拿些冰毒，结果被民警抓获了。
3、证人牛某（系天津市公安局宝坻分局钰华派出所副所长）的证言，证明其和民警陈某等人参与了抓捕张某1、武长清。2016年5月27日23时左右，民警在宝坻区文化广场抓捕的张某1，当时张某1驾驶一辆红色的威姿牌轿车，民警将车和人一起带到派出所，张某1没有抗捕，民警对张某1也没有暴力行为。过了20分钟左右，民警在派出所依法对张某1的人身及车辆进行了检查，还对张某1进行了尿检，从张某1轿车手扣里的一个烟盒里查获了一袋冰毒。对张某1第一次询问是在5月28日零点30分左右，询问地点在派出所办案区，参与人有陈某。在询问之前和询问之中民警对张某1都没有暴力行为，是张某1自己交代的冰毒来源是从武长清处买的，张某1没有交代过别人，在抓捕张某1之前，公安机关并不掌握武长清的情况，张某1交代出武长清贩卖冰毒的行为后，派出所与禁毒支队一起去抓捕的武长清。张某1归案后说他不想进去，想立功，就交代出了武长清，并主动提出愿意配合公安机关去市里抓捕武长清。在钰华派出所张某1给武长清打的电话，说给朋友捎两个东西，是张某1自己主动说的。之后，民警带张某1一起去的市里，张某1带领民警指认了武长清的住处后，由张某1自己驾驶他的威姿牌轿车去的武长清的店里，民警的车在后跟随，一路上张某1始终没有离开民警的视线。张某1进入武长清的店里三五分钟就出来了，然后民警就把张某1、武长清一起抓获了，抓他们的时候没有暴力行为。
证人陈某（系天津市公安局宝坻分局钰华派出所民警）的证言与证人牛某的证言内容一致。
4、证人魏某（系天津市公安局宝坻分局禁毒支队民警）的证言，证明2016年5月28日上午，钰华派出所提供了武长清案件的线索，其第一次接触到张某1时，张某1没有伤。与张某1接触时，张某1也没有提到过被其他办案人员殴打的情况。在办案过程中，张某1主动要求配合民警抓捕武长清。张某1先给武长清打的电话，他们谈的价格是450元钱，禁毒支队给了他500元钱。在去抓捕武长清之前，民警对张某1的人身和车辆都进行了检查，张某1身上没有违禁品。之后民警带着张某1去抓捕武长清，到市里后张某1驾驶威姿牌轿车去的武长清住处，民警先过去了一辆车，其他的车跟着张某1的车，张某1一直没有脱离民警的视线。张某1到武长清住处后三五分钟就出来了，武长清把张某1送到门口，民警看见张某1出来后就把张某1抓获了，之后去屋里抓获的武长清。当时在张某1身上扣押了冰毒和50元钱。抓捕张某1、武长清时民警没有暴力行为。之后，张某1被带到公安机关，禁毒支队的民警给张某1做了询问笔录。
5、证人张某2（系天津市公安局宝坻分局禁毒支队民警）的证言与证人魏某的证言内容一致。同时还证明：抓捕武长清之前民警除给张某1500元钱外，还给了他一部手机。张某1主动让民警在门口抓他，他怕武长清知道是他举报的武长清。到公安机关后，民警张某3等人给张某1做了询问笔录，询问时没有暴力行为，张某1自愿如实进行了陈述，内容与他以前的陈述一致。
6、毒品检验报告，证明公安机关从张某1驾驶的津Ｋ×××××红色威姿牌轿车内查获的自封口塑料袋内毒品可疑物，从张某1处调取的自封口塑料袋内毒品可疑物及从武长清住处查获的一个白底手机壳内的毒品可疑物、一个白色塑料瓶内的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。从武长清卧室查获的一个灰色纸盒内用带字白纸包裹的毒品可疑物、一个灰色纸盒内的用白纸包裹的毒品可疑物、一个透明塑料手机壳内用白纸包裹的毒品可疑物、一个红双喜烟筒内用塑料袋装的毒品可疑物中均检出海洛因成分。
7、尿液提取、检测笔录及现场检测报告书，证明武长清的尿液检测结果中吗啡-甲基苯丙胺毒品成分呈阳性。
8、公安机关出具的检查笔录，证明：（1）2016年5月27日23时42分至23时48分，民警在钰华派出所对张某1人身进行检查。（2）2016年5月28日0时20分，民警依法对张某1驾驶的津Ｋ×××××红色威姿牌轿车进行检查，在检查的过程中发现该车操作台处有一盒红色软包苏烟的烟盒，该烟盒内有一团白色卫生纸，打开卫生纸后发现内有一塑料袋，塑料袋内装有白色晶体。民警依法对白色晶体进行扣押。（3）2016年5月28日13时15分，民警在天津市河北区南口路46号楼底商“爱我别走婚礼”店门口将武长清抓获，并对武长清的人身进行检查。
9、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单，证明2016年5月28日13时15分，民警在天津市河北区南口路46号楼底商“爱我别走婚礼”店门口将武长清抓获。后民警对天津市河北区南口路46号楼底商“爱我别走婚礼”店进行搜查。该店门口朝西，进入店门是大厅，大厅东侧有一个走廊，走廊北侧是卫生间，东侧是厨房，南侧是卧室。卧室门口朝北开，卧室西侧是一个双层床，卧室南侧也是一个双层床，两个双层床中间摆放着小桌和床头柜，卧室北侧是衣柜。民警在两个双层床中间的一个圆桌上发现一个银灰色电子秤，在靠南墙的床头柜上发现人民币503元，其中五张百元面值人民币为公安机关交予张某1用于购买毒品的现金T95U644039至T95U644043。在床头柜的一个灰色纸盒内发现两个纸包，其中一个纸包内有白色可疑粉末，另一个纸包内有白色可疑块状物，民警在床头柜上一个白底手机壳内发现一袋白色可疑晶体及一条使用过的锡纸条，在一个透明的塑料手机壳内发现一个纸包，纸包内有白色可疑粉末。民警在床头柜上发现一个红双喜烟筒，烟筒内有三袋白色可疑物品。民警在该床头柜的上层抽屉内发现武长清的身份证一张，在该床头柜下层的抽屉内发现一个银灰色的电子秤及一个白色塑料小瓶，瓶内有褐色粉末。民警在圆桌下面的空格内发现一个奶瓶状的冰壶及一个写有“纸轴棉签”字样的塑料盒，在该盒内发现一个黄色打火机、四个玻璃锅、一个自制塑料瓶及两盒锡纸卷。民警在西侧双层床的下层发现一个白色直板oppo牌手机及黑色皮包一个，在该皮包内发现人民币1910元及一部“联想”牌翻盖手机。
10、视听资料，证明：（1）2016年5月28日，公安民警在抓获武长清后，对“爱我别走婚礼”店进行搜查的情况。（2）2016年5月28日，张某1给武长清打电话购买毒品的电话录音及录像。（3）公安机关讯问武长清的录像。（4）公安机关询问张某1的录像。
11、常住人口信息表、案件来源及抓获经过，证明被告人武长清的身份情况、到案情况以及证人张某1因吸毒到案的情况。
12、刑事判决书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书，证明被告人武长清前科处理结果、释放时间等情况。
13、毒品收缴收据，证明涉案毒品已被公安机关依法收缴。
14、现场及物证照片，证明案发现场情况、扣押物品情况及武长清与张某1手机通话的照片。
15、被告人武长清的供述与辩解：2016年5月27日快中午的时候，其接到张某1电话，张某1知道其在家之后就到了其住处“爱我别走婚礼”店。张某1找其是为了办理银行的事，因其姐姐退休前在银行上班，张某1想让其帮忙问问银行的事，还说想在其这里住几天。之后其给张某1去做饭，张某1在屋里待着，张某1吃完饭就走了。2016年5月28日上午，张某1又给其打电话说：“我今天还得去银行，顺便来找你，捎两个东西（指冰毒）。”其就让张某1来了。当天中午，张某1到其住处，待了一会儿后张某1就要走，其就送张某1，之后在其住处门口被民警抓获了。
针对本案争议焦点，原审法院评判如下：
一、关于辩护人提出的公诉机关指控被告人武长清的行为构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，造成证据不足的根本原因是办案机关的违法办案行为，证人张某1的证言笔录属非法证据，应当予以排除的辩护意见。
经查，证人张某1在钰华派出所、禁毒支队、预审支队及天津市宝坻区人民检察院侦查监督科所作的四次证言笔录内容一致，均证明其从武长清处购买毒品甲基苯丙胺的事实经过。期间，在更换办案单位之后，其也未曾向有关办案人员提出笔录存在非法取证的情况。案件侦查人员出庭作证证明，在对张某1询问之前和询问之中，侦查人员均未使用暴力、威胁等非法方法取证；武长清贩卖毒品的行为，系在办案机关尚不掌握相关证据的情况下由张某1主动交代的，并非办案机关使用非法方法获得了张某1不真实证言。出庭侦查人员证明的内容与在案其他书证及张某1在侦查阶段的证言等能相互印证。而张某1出庭所作证言自相矛盾，不能证明其在侦查阶段所作证言的非法性。辩护人向法庭提交的证据，如辩护人与张某1的通话录音、张某1自书的事实经过、张某1本人脸上有伤的照片等，均不能证明证人张某1在公安机关所作的证言笔录系侦查人员使用暴力、威胁等非法方法取得的。综上，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
二、关于被告人及其辩护人所提武长清没有贩卖毒品，武长清非法持有毒品但不构成犯罪的辩解和辩护意见。
经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品。据此，公安机关从武长清住处查获的甲基苯丙胺2.32克、海洛因4.77克，应认定为其贩卖的毒品。被告人武长清贩卖毒品的事实既有证人张某1的证言证实，又有扣押在案的毒品、相关书证、鉴定意见等予以佐证，足以证明该项犯罪事实成立。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人武长清贩卖毒品甲基苯丙胺6.18克，海洛因4.77克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人武长清曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。公诉机关提出的对被告人武长清判处有期徒刑七年六个月至九年六个月，并处罚金的量刑建议，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，认定被告人武长清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；扣押在案的三星牌手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人武长清不服，提出上诉。
上诉人武长清的上诉理由为：原审判决认定的事实与实际不符，其没有贩卖毒品。其辩护人的辩护意见为上诉人武长清无罪，理由是：1、原审判决认定武长清犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。关键证人张某1在一审庭审中明确否认武长清向其贩卖毒品，并表示其系受到刑讯殴打后才检举了武长清，其庭审之前的证言存在公安机关暴力取证的嫌疑，不能作为定案证据使用，应予排除；现有证据对武长清是否有作案时间、毒品交易行为等问题上存在诸多瑕疵，不能排除合理怀疑。2、原审判决认定武长清贩卖毒品的数量有误。张某1在一审庭审作证时陈述公安机关在其车上查获的1.96克冰毒是其向案外人购买的，与武长清无关，且卷中无证据证明该毒品的来源，故认定该毒品系武长清贩卖于法无据。
经二审审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。
关于辩护人所提证人张某1的证言存在公安机关暴力取证的嫌疑，不能作为定案证据使用，应予排除的辩护意见。经查，证人张某1因涉嫌吸毒被公安机关查获后，天津市公安局宝坻分局钰华派出所、禁毒支队、预审支队及天津市宝坻区人民检察院先后对张某1进行了询问，张某1在四次询问笔录中陈述的内容一致，均证明公安机关在其车中查获的毒品是从上诉人武长清处购买，其还向公安机关提出愿意协助抓捕武长清。在上述机关不同办案人员询问张某1时，张某1均未提出公安机关存在非法取证的问题。此外，公安机关提供了询问张某1的录像，一审庭审时侦查人员还出庭说明了抓获张某1、武长清的经过及询问张某1的情况。综上，证人张某1的证言系办案机关依法定程序取得，证言内容与在案其他证据能够相互印证，应予采信。原审判决对证人张某1证言的客观性、真实性及合法性问题，已进行了充分论证分析，本院予以确认。故辩护人所提证人张某1的证言存在公安机关暴力取证嫌疑，属于非法证据应予排除的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人武长清及其辩护人所提原审判决认定事实不清，证据不足，武长清不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人武长清于2016年5月27日、5月28日先后两次向吸毒人员张某1贩卖毒品的事实，有证人张某1的证言及辨认笔录，视听资料，公安机关出具的检查笔录、搜查笔录、扣押清单，现场及物证照片，毒品检验报告，毒品收缴收据，案件来源及抓获经过等证据证实。其中，第二次贩卖行为系在公安机关控制下交付，公安机关提供了张某1电话向武长清购买毒品的电话录音等证据，侦查人员牛某、陈某、魏某、张某2等人均陈述了张某1在公安机关控制下向武长清购买毒品的经过及抓捕武长清的经过。虽然上诉人武长清拒不供认本案犯罪事实，但在案证据已形成完整的证据体系，足以认定。上诉人武长清向他人贩卖毒品，依法构成贩卖毒品罪。故原审判决认定上诉人武长清犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人武长清及辩护人所提该项上诉理由及辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人所提公安机关在张某1汽车内查获的毒品与武长清无关，认定该毒品系武长清贩卖于法无据，原审判决认定武长清贩卖毒品的数量有误的辩护意见。经查，在案证据证实，张某1被公安机关查获后，主动陈述其车内的1.96克甲基苯丙胺系从上诉人武长清处购买。后在公安机关控制下，张某1又向武长清购买了甲基苯丙胺1.90克。故公安机关从张某1汽车内查获的毒品甲基苯丙胺1.96克及从武长清住处查获的毒品甲基苯丙胺2.32克、海洛因4.77克，均应计算在武长清贩卖毒品的数量之中。综上，原审判决认定上诉人武长清贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.18克、海洛因4.77克，符合客观事实，于法有据。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人武长清犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人武长清的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 左树芳
二〇一七年十二月一日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……