福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽02刑终75号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊鑫，男，1983年1月14日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省厦门市思明区。2008年10月30日因犯非法经营罪被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。2016年12月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2017年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈同裕、卢怡婕，福建英合律师事务所律师。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人张磊鑫犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）闽0206刑初543号刑事判决。宣判后，原审被告人张磊鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员林章伟出庭履行职务，上诉人张磊鑫及其辩护人陈同裕、卢怡婕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年8月，被告人张磊鑫等人成立厦门星某环保科技有限公司，后更名为厦门星某网络科技有限公司（以下简称星某科技公司），经营范围为网络技术、计算机软硬件开发等，法定代表人张磊鑫。2011年9月，孙某（已判刑）至该公司任副总经理，负责业务及人事。2012年9月、12月，该公司执行董事、经理及法定代表人先后变更为孙某、张某（另案处理）。
期间，被告人张磊鑫伙同孙某等人虚构星某科技公司系中国轻工协会下属企业，是从事1：10杠杆、T+0试点的正规股票证券交易公司，并通过随机�打电话的方式吸引被害人从事股票投资业务。星某科技公司私自设立与正规股票交易市场同步但完全独立于正规股票市场的交易平台，由客户根据该公司提供的账户和密码，在公司网站上操作“股票交易”。被害人受骗后与该公司签订合作协议，约定将保证金存入星某科技公司指定银行账户中国建设银行账户（卡号35×××66）、中国邮政储蓄银行账户（卡号10×××01）等银行账户后，可获得保证金的10倍数额作为账户操作资金。被害人将保证金转入星某科技公司指定银行账户后，被告人张磊鑫及孙某等人未将该款投入A股交易市场，而是转入张磊鑫、孙某等人的个人账户挪作他用。至案发时，星某科技公司账户已无资金用于偿还被害人“股票账户”对应的保证金，在被害人要求退还投资款时拒不退还。现已查实的被害�如下：
1.2012年3月至8月间，被害人高某先后3次转入星某科技公司建设银行账户的款项共计150000元（币种人民币，下同）。
2.2013年7月间，被害人耿某先后7次转入星某科技公司建设银行、邮政储蓄银行及孙某名下建设银行（卡号62×××23）账户的款项共计85000元。
3.2013年7月至2014年10月间，被害人贺某1先后4次转入星某科技公司建设银行账户的款项共计54000元。
2016年12月15日，被告人张磊鑫在福建省厦门市思明区被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人高某、耿某、贺某1的陈述、证人方某4、贺某2的证言、同案犯孙某的供述、企业工商登记资料、厦门银监局复函、合作协议书、银行账户交易明细清单、星某科技公司网站截图、刑事判决书、到案经过、情况说明、被告人户籍证明、前科材料及被告人张磊鑫的供述与辩解等证据为证。
原判认为，被告人张磊鑫以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计289000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人张磊鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张磊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张磊鑫应于判决发生法律效力后退赔被害人高某人民币150000元、耿某人民币85000元、贺某1人民币54000元。
上诉人张磊鑫以原判认定其犯诈骗罪的证据不足为由提出上诉。经二审开庭审理，上诉人张磊鑫表示对原判认定的事实及罪名均无异议，并自愿通过家属代为退赔被害人部分经济损失，请求二审对其从轻改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并向本院提交了上诉人张磊鑫家属代为退赃5万元的缴款凭证。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人张磊鑫犯诈骗罪的事实清楚，定罪正确，量刑适当，建议二审维持原判。为支持上述意见，出庭检察员于二审期间当庭提交上诉人张磊鑫名下卡号为62×××68的建行账户、同案犯孙某名下卡号为62×××23的建行账户交易明细清单作为证据。
经审理查明，原判认定上诉人张磊鑫伙同孙某等人，对外虚构星某科技公司的从业资格、运营模式、资金安全监管等事实，先后骗取被害人高某、耿某、贺某1投资该公司非法从事的股票交易业务，并将所收取的上述被害人投资款共计28.9万元擅自挪作他用，致使案发时无力退还的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据及二审庭审举证、质证的上诉人张磊鑫名下卡号为62×××68的建行账户、同案犯孙某名下卡号为62×××23的建行账户交易明细清单予以证实，证据确实、充分。上诉人张磊鑫及其辩护人于二审期间亦无异议。本院予以确认。
另查明，上诉人张磊鑫通过其家属于2018年4月10日向本院代为退缴50000元，该事实有银行缴款单、暂扣款收据等证据证实。
本院认为，上诉人张磊鑫以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计289000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。上诉人张磊鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定主要事实和适用法律正确，审判程序合法，且在量刑时已考虑上诉人张磊鑫在一审时所具有的量刑情节。但鉴于上诉人张磊鑫在二审期间自愿认罪，并通过其家属代为退缴50000元，在一定程度上体现了其认罪、悔罪态度，故二审决定对其予以从轻处罚。上诉人张磊鑫及其辩护人请求对张磊鑫从轻改判的上诉、辩护意见予以采纳。出庭检察员关于原判事实认定及法律适用的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初543号刑事判决之第一项中对上诉人张磊鑫的定罪部分及第二项判决。
二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206刑初543号刑事判决之第一项中对上诉人张磊鑫的量刑部分。
三、上诉人张磊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2021年12月14日止；罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
四、暂扣在案的上诉人张磊鑫通过其家属�为退缴的人民币50000元用于按比例发还被害人高某、耿某、贺某1。
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
审 判 员 张 海
审 判 员 徐 艳
二０一八年四月十二日
代书记员 陈博雅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重�节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。