浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭江刑初字第543号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人林某（曾用名“林扬金”），农民。2005年7月12日因犯销售伪劣产品罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元，于2005年9月29日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，于2015年10月16日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人杜斌，浙江峰翔律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2015）504号起诉书指控被告人林某犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛出庭支持公诉，被告人林某及辩护人杜斌到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人林某未取得烟草专卖许可，仍于2012年2月只2014年8月期间，在本市江干区等地向汪某、蒋某甲等人多次销售假冒“中华”、“利群”等品牌伪劣卷烟共计约人民币93200元。2014年8月26日，杭州市烟草专卖局在被告人林某的红街公寓14幢3单元403室内查获尚未销售的假冒“中华”、“利群”牌伪劣卷烟130.1条（价值共计人民币66900元）。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人林某的行为已构成非法经营罪，但有部分犯罪属未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定予以惩处。
被告人林某对公诉机关指控的犯罪事实和法律适用均无异议，辩护人主要认为：（1）公诉机关指控未遂部分的货值金额计算有误；（2）被告人林某归案后认罪态度较好，并有部分犯罪系未遂，请求对被告人林某从轻处罚并适用缓刑。被告人林某及辩护人在庭审中均未提供证据。
经审理查明：被告人林某明知其未经许可经营烟草制品，仍于2012年2月至2014年8月期间，在杭州市区多处多次销售假冒“中华”、“利群”等伪劣卷烟获利，销售金额共计人民币93200元。具体犯罪事实如下：
（1）被告人林某在拱墅区丰潭路343-1号向“徐双便利店”老板汪某销售假冒伪劣卷烟人民币1850余元。
（2）被告人林某在上城区富春路229号向“毅天百货店”老板蒋某甲销售假冒伪劣卷烟人民币36000余元。
（3）被告人林某在江干区凤起东路81号向“金炫百杂货店”老板金某销售假冒伪劣卷烟人民币10000余元。
（4）被告人林某在西湖区竞舟路18号向“贤统烟酒商行”老板方某销售假冒伪劣卷烟人民币4750元。
（5）被告人林某在上城区海潮路118号向“海潮食品店”老板蒋某乙销售假冒伪劣卷烟人民币10000余元。
（6）被告人林某在拱墅区湖墅南路118-1号向“群楠香烟店”老板程某销售假冒伪劣卷烟人民币4600余元。
（7）被告人林某在江干区景芳路134号向“福梅综合商店”老板洪某销售假冒伪劣卷烟人民币12000余元。
（8）被告人林某在江干区凤起东路41号-1号向“万颜食品店”老板颜某销售假冒伪劣卷烟人民币14000余元。
2014年8月26日，浙江省杭州市烟草专卖局在江干区红街公寓14幢3单元403室被告人林某的暂住处查获尚未售出的假冒“中华”牌伪劣卷烟128.8条、假冒“利群”牌伪劣卷烟1.3条。上述尚未销售的假冒“中华”、“利群”卷烟货值金额共计人民币13000余元。
上述事实，主要有下列经庭审质证的证据证实：（1）证人汪某、蒋某甲、金某、方某、蒋某乙、程某、洪某、颜某的证言、辨认笔录，分别证实各证人从被告人林某处购买假冒“中华”、“利群”等伪劣卷烟的数量、金额等事实，以及被告人林某销售假冒“中华”香烟的价格区间为90元／条至110元／条，销售假冒阳光“利群”香烟的价格区间为125元／条至150元／条、假冒长咀“利群”香烟的价格区间为80元／条至100元／条。（2）证人邱某的证言、辨认笔录，证实其曾多次帮助被告人林某运送假香烟至杭州市区各香烟店，经辨认，运送地点有竞舟路18号、丰潭路343号、富春路229号、凤起东路81号、凤起东路41号等处香烟店。（3）证据先行登记保存通知书、扣押清单、赃物照片、发还清单，证实浙江省杭州市烟草专卖局于2014年8月26日在被告人林某的暂住处查获了尚未销售的标示“中华”、“利群”牌的卷烟共计130.1条以及现金人民币11227.5元，后移送公安机关扣押。（4）卷烟鉴别检验报告，证实经对查扣的130.1条香烟鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。（5）浙江省杭州市烟草专卖局证明，证实被告人林某并未取得烟草专卖零售许可证。（6）户籍证明、前科材料、抓获经过，分别证实被告人林某的身份情况、之前曾因销售伪劣卷烟被判刑的情况以及被抓捕归案的经过。（7）被告人林某的供述及辨认笔录在卷。
上述证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认；对公诉机关举证的烟草价格证明，因与本案待证事实不具有关联性，本院不予确认。
辩护人关于涉案尚未销售卷烟部分的货值金额计算的辩护意见，本院经审查认为，相关法律规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，证人汪某、蒋某甲等八人的证言以及被告人林某的供述，能够证实涉案各类伪劣卷烟的实际销售价格，本院即以多种销售价格简单平均的方式确认涉案伪劣卷烟的实际销售价格，认定涉案130.1条假冒“中华”、“利群”伪劣卷烟货值金额为人民币13000余元。辩护人据此提出的相关辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人林某明知未经许可经营烟草制品，仍销售假冒注册商标的伪劣卷烟，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，被告人林某的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。本院根据查明的事实对被查获尚未销售的假冒伪劣卷烟的货值金额予以重新计算。被告人林某部分购进的假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，系犯罪未遂，可作为其非法经营犯罪行为的量刑情节予以考量。鉴于被告人林某在庭审中尚能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见予以采纳；但辩护人请求对被告人林某适用缓刑的意见，本院经审查认为，被告人林某曾因销售假冒伪劣卷烟被判刑，仍不思悔改，又长期非法经营各类假冒伪劣卷烟，严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益，根据其犯罪性质和情节，对其不予适用缓刑，辩护人的该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第二条第三款、第五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2016年12月11日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、现扣押于杭州市公安局下城区分局的涉案的各类假冒“中华”、“利群”牌伪劣卷烟130.1条予以没收，继续追缴被告人林某的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 周福来
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 鲁文丽