安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8129号
上诉人(原审原告、反诉被告）：合肥高新城创建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路2221号，统一社会信用代码91340100788566519Y。
法定代表人：卫五洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐凡，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江明，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽三十头建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇双朱路西侧，统一社会信用代码913401211492635035。
法定代表人：杨道永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张祖忠，长丰县岗集镇法律服务所法律工作者。
上诉人合肥高新城创建设投资有限公司（以下简称城创公司）因与被上诉人安徽三十头建设工程有限公司（以下简称三十头公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第01098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城创公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判三十头公司向城创公司支付工程整改费用267748.46元；2、在应付工程款中扣除107099.38元作为工程质量保证金；3、三十头公司向城创公司支付329449.316元违约金；4、鉴定费8万元及本案全部诉讼费由三十头公司承担；5、三十头公司承担本案的上诉费用。
事实和理由：1、城创公司发包给三十头公司的工程经过招投标程序，虽双方未签订书面合同，但实际履行了合同，双方应受招标文件中条款约束，三十头公司存在违约行为，依据招标文件应当向城创公司支付329449.316元。一审未判决三十头公司承担违约责任属于事实不清、适用法律错误。2、在工程质量出现严重问题情况下，一审只是酌定扣除5万元，完全不足以补偿造成的损失，至少应按照工程款总额的25%即267748.46元支付整改费用。3、即使城创公司向三十头公司支付工程款，也应当按照工程款总额的10%扣留1107099.38元质量保证金，以保证后期工程维修费用。一审诉讼费、鉴定费应由三十头公司全额承担。
三十头公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。第一，三十头公司于2014年9月22日即对涉案工程进行施工，城创公司没有任何阻止行为，可认定为其对三十头公司履行招标合同的认可。一审法院依据法律规定判决双方履行合同并无不妥。第二，三十头公司的相关材料均反映与项目经理签字且工程质量总体符合招投标的规定，可见城创公司所谓项目经理不在现场导致质量差的说法是无依据的。第三，在原判第九页提及的鉴定报告中可以反映三十头公司施工基本符合质量要求，原判因此扣除了5万元，是原审法院的自由裁量权，并无不妥。第四，关于质量保证金，因案涉工程是2014年完工的，已经超出了质保期，城创公司的说法无依据。第五，关于诉讼费和鉴定费问题，原审法院根据规定判决城创公司承担诉讼费用并无不妥，城创公司就此提起上诉不符合法律规定；鉴定是城创公司提起的，且三十头公司质量基本合格，鉴定费用一审法院酌情分担并无不当。
城创公司向一审法院起诉请求：1、判令三十头公司向城创公司支付整改费用（暂定50万元，具体金额以鉴定机构鉴定结论为准）；2、判令三十头公司向城创公司支付违约金329449.316元；3、判令三十头公司承担本案的全部诉讼费用。
三十头公司向一审法院反诉请求：1、依法判决城创公司支付中标工程款1104992.40元，增加工程量22869.06元，履约保证金55000元，合计1182861.46元，依照法律规定城创公司应当承担没有支付期间产生的利息150000元，以上合计为1332861.46元；2、判决本案的诉讼费用由城创公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月22日，城创公司委托合肥公共资源交易中心对江淮分水岭区县结对帮扶项目—长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建工程施工总承包单位进行公开招标。《招标文件》规定：建设规模为村村通水泥路约2.8KM、校舍地面硬化约500平米、自行车棚150平米。承包方式为施工总承包。合同工期60个日历天，预计开工日期2014年9月（具体开工时间以业主开工令为准）。质量标准为合格，履约担保为工程承包合同总价的5%。在中标通知书发放7个工作日内按规定提交履约担保，若中标人在规定时限内未提交保证金的，招标人将书面通知中标单位，5日内不能办理的，业主将有权提请合肥市公管局，取消其中标资格。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工程延期28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金；延期竣工56天以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失。因合同及合同有关事项发生的争议，解决方式为向工程所在地人民法院起诉等。2014年9月15日，三十头公司进行了涉案项目的投标，在投标函中承诺按本招标文件、施工图纸、合同条款和工程建设技术标准的条件、承担上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。中标通知书和本投标文件以及招标文件、招标文件澄清、修改、补充将成为约束双方的合同文件的组成部分等。2014年9月24日，合肥公共资源交易中心向三十头公司下发了《中标通知书》，三十头公司被确定为中标人，中标价为1104992.40元。2014年12月28日，三十头公司向城创公司交纳了55000元履约保证金，但双方未签订建设工程施工合同。三十头公司于2014年9月22日正式开工。在施工过程中，监理单位就施工现场存在的问题多次向三十头公司下达整改通知书等。三十头公司针对城创公司检查发现的问题向城创公司提交了整改报告，就所存在的问题提出了整改措施。2014年12月16日，合肥市公共资源交易监督管理局市场执法监察支队巡查长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建项目时，就发现的问题向三十头公司提出了巡查意见及整改建议。三十头公司施工完毕后，经其决算，长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建（合同部分）工程造价1104992.40元，长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建（签证部分）工程造价22869.06元。2016年2月2日，依法裁定城创公司先行给付三十头公司工程款660000元。2017年6月5日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出了长丰县岗集镇青峰岭村道路工程有关施工质量司法鉴定报告，鉴定意见：1、被测道路混凝土路面宽度基本符合设计要求；但两侧路肩碎石路面基本未见，不符合设计图纸要求。2、被测道路混凝土面层厚实度测平均值除2个测点低于设计值外，其余均符合设计图纸要求。3、根据现场查看：青峰岭村1.7公里段及1.0公里段道路路面均有不同程度的开裂情况，具体开裂情况详见报告正文5.3条。4、被测道路碎石层压实度试验结果详见附件（该试验结果仅供参考）。5、被测自行车棚地面4处混凝土厚度实测平均值在70～120㎜间，有一处测点实测下均值不符合设计图纸要求。6、被测自行车棚立柱钢管厚度实测平均值在2.78～2.91间。7、根据现场测量、查看：青峰岭小学自行车棚顶板所用材质为2.0㎜厚类似纤维树脂板。三十头公司提交的投标文件中分部分项工程量清单计价表中碎石路肩造价为56867.60元。
一审法院认为，在建设工程招投标中，一般都要经过招标、投标、中标三个阶段。招标是希望施工单位根据招标人的要求向招标人进行投标，属于合同法上的要约邀请。施工单位根据招标要求编制投标文件对招标文件的实质性要求进行响应，同时对施工方案、工程造价等实质性内容提出自己的条件，属于合同法上的要约。招标单位按照既定的评标规则对所有标书进行评审后，选出最佳的施工单位作为合同相对人并向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，建设工程施工合同在签订书面合同时成立。本案中城创公司委托合肥公共资源交易中心对江淮分水岭区县结对帮扶项目—长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建工程施工总承包单位进行公开招标。三十头公司进行了涉案项目的投标，在投标函中承诺按本招标文件、施工图纸、合同条款和工程建设技术标准的条件、承担上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。中标通知书和本投标文件以及招标文件、招标文件澄清、修改、补充将成为约束双方的合同文件的组成部分等。合肥公共资源交易中心向三十头公司下发了《中标通知书》，三十头公司被确定为中标人，三十头公司向城创公司交纳了履约保证金，但双方未签订建设工程施工合同。三十头公司根据施工图纸等对长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建工程进行了施工。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此城创公司与三十头公司存在事实上的施工合同关系。三十头公司通过自己的施工，完成了部分工程。安徽省建筑工程质量第二监督检测站对长丰县岗集镇青峰岭村道路工程有关施工质量进行了司法鉴定，确认三十头公司未施工的工程及已施工工程存在部分质量问题。故城创公司应向三十头公司支付不存在质量问题工程的工程款。对存在质量问题的工程可扣除相应的维修费用。长丰县岗集镇青峰岭村水泥路路肩未做，该部分工程款56867.60元应予扣除。长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建工程经鉴定存在部分质量问题，考虑到涉案工程已经使用及返工经济上可行性问题，依法酌定扣除工程款50000元。由于长丰县岗集镇青峰岭村水泥路及校舍扩建工程经鉴定存在部分质量问题，三十头公司应承担部分鉴定费用，依法酌定30000元。下剩50000元由城创公司承担。城创公司应向三十头公司支付工程款990993.86元（1104992.40元+22869.06元－56867.60元－50000元－30000元）和履约保证金55000元。有关城创公司和三十头公司的其他主张和辩解，因双方所举证据不能证明，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、城创公司于判决生效之日起十日内一次性支付给三十头公司工程款990993.86元和履约保证金55000元（含城创公司先行给付三十头公司工程款660000元）；二、驳回城创公司其他诉讼请求；三、驳回三十头公司其他诉讼请求。如果城创公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费12094元，由城创公司负担9657元，由三十头公司负担2437元。反诉案件受理费16796元，减半收取8398元，由三十头公司负担1401元，由城创公司负担6997元。本案鉴定费80000元，由城创公司负担50000元，由三十头公司负担30000元。
二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，三十头公司虽未与城创公司订立书面合同，但三十头公司经投标后中标的事实存在，且实际进行了施工，已履行了主要义务，故该建设工程施工合同成立，城创公司应支付相应的工程款项。对于城创公司要求改判三十头公司向城创公司支付工程整改费用267748.46元的上诉请求，因一审未就整改修复费用进行鉴定，一审酌定扣除工程款50000元属自由裁量范畴，城创公司要求按工程款总额的25%即267748.46元支付整改费用依据不足，本院不予支持。对于城创公司要求在应付工程款中扣除107099.38元作为工程质量保证金的上诉请求，因案涉工程于2014年年底基本完工，虽未经竣工验收但实际交付使用，未完成的碎石路肩工程相应款项已予扣除，且鉴于已施工工程存在部分质量问题，一审已酌定扣除工程款50000元，此款可视为质量维修金额，另双方未就工程质量保证金作明确约定，故城创公司要求再行扣除工程质量保证金的理由不能成立。对于城创公司要求三十头公司向城创公司支付329449.316元违约金的上诉请求，城创公司未能举出充分证据证明三十头公司应承担该违约损失，且双方就违约金未作书面约定，故城创公司该上诉理由不能成立。因案涉工程存在部分质量问题，一审判决三十头公司承担部分鉴定费用并无不当，城创公司要求三十头公司承担全部鉴定费用的理由不能成立。
综上所述，城创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28890元，由合肥高新城创建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年三月二十三日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。