山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3597号
上诉人（原审被告）：颜廷伟，男，1964年12月19日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：管涛，山东正义阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于小岩，女，1978年8月15日出生，汉族，个体工商户，现住山东省高青县。
委托诉讼代理人：崔少村，山东青苑律师事务所律师。
原审第三人：王小连，女，成年，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：曹红玉，女，成年，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：于立明，男，1953年5月11日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：于立良，男，1962年12月18日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：于小飞，女，1985年7月25日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：王玉星，男，1978年9月21日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：焦明超，男，1982年7月25日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
原审第三人：于叶，女，1988年7月19日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。
上诉人颜廷伟因与被上诉人于小岩、原审第三人王小连、曹红玉、于立明、于立良、于小飞、王玉星、焦明超、于叶健康权纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2016）鲁0322民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜廷伟及其委托诉讼代理人管涛，被上诉人于小岩的委托诉讼代理人崔少村，原审第三人于立明、王玉星到庭参加诉讼。原审第三人王小连、曹红玉、于立良、于小飞、焦明超、于叶经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜廷伟上诉请求：1.撤销山东省高青县人民法院（2016）鲁0322民初2726号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，证据不足。首先，一审法院认定上诉人用铁锨致被上诉人头部受伤，与事实不符，也无足够证据加以证实。本案被上诉人受伤是因土地纠纷引起，是被上诉人与于立明、于立良等多人群殴上诉人的过程中由其自己带去的铁锨致伤，上诉人不曾打过被上诉人。一审中上诉人提交的高青县人民检察院高检公刑不诉【2016】16号不起诉决定书和山东省高青县人民法院作出的（2016）鲁0322刑初96号刑事附带民事判决书的内容中，可以看出上诉人未动手打被上诉人，其受伤不是上诉人所致，是在混乱中由第三人造成。其次，关于一审时被上诉人提交的公安部门的询问笔录，存在多处疑点，不是上诉人的真实意思，一审法院不能单纯依据该询问笔录认定被上诉人是上诉人所伤。该询问笔录是在上诉人头部受伤当天形成的，当时上诉人伤势严重，头脑不清醒，从民警记录中就能看出上诉人当时对《行政案件权利义务告知书》都无法阅读，由此可知上诉人当时的身体状况。该询问笔录的内容是办案人员事先机打好的，并不是现场记录形成的，上诉人以当时的状态无法辨别询问笔录内容的不实之处，修改部分也是办案人员拿着上诉人手按的手印，并不是上诉人的真实表述。××友可以证实。依据《公安机关办理行政案件程序规定》：询问时，可以全程录音录像，并保持录音录像资料的完整性。在询问过程中，办案人员虽佩戴执法记录仪但未进行全程录音录像，明显不符合办案规定。询问笔录既然是事先机打的内容，询问过程就应该进行全程录音录像，以证实该询问笔录的真实性和公正性。因此，该询问笔录疑点重重，不能代表上诉人的真实表述，一审法院不应当以此来认定上诉人承担赔偿责任。2.因一审法院认定事实错误，导致适用法律不当，上诉人不应对被上诉人的受伤承担70%的赔偿责任，应由真正的侵权者承担。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，维护上诉人合法权益。
于小岩辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
原审第三人于立明述称，于小岩是我的女儿，我不可能打她，上诉人说的不是事实，一审判决正确。
原审第三人王玉星述称，上诉人的陈述不属实，我到现场时被上诉人已经受伤倒地了，人不是我打的，我不应当承担责任。一审判决正确，应当维持原判。
原审第三人王小连、曹红玉、于立良、于小飞、焦明超、于叶未作陈述。
于小岩向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计33017.41元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告父母即第三人曹红玉、于立明与被告颜廷伟系同村邻居，两家人因屋后场院地归属问题曾发生过争执，2014年4月29日，因言语不和，原告于小岩及其父母、叔父、妹妹即第三人曹红玉、于立明、于立良、于小飞与被告颜廷伟又引发冲突，在此过程中被告用铁锨致原告头部受伤。原告受伤后，被送至淄博市中心医院高青院区，主要诊断为顶骨骨折、其他诊断为头皮裂伤、颅内积气。原告于小岩住院20天，住院期间共支出医疗费16854.66元。于小岩伤情经高青县公安局刑事科学技术室鉴定属于轻伤一级范畴。另查，山东省统计局2016年度山东省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资收入为62496元。
一审法院认为，本案系健康权纠纷，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”对于原告住院期间的医疗费16854.66元，予以认定，但原告提交的2014年6月5日的山东省医疗门诊收费票据系于小岩出院后另行产生的费用，××例予以印证与本案有关，故对该300元检查费不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据原告提交的营业执照副本中记载于小岩系高青县田镇镇玉星电机维修部的经营者，经营范围为电机维修（不含小轿车）服务，故其因误工收入减少标准可参照山东省居民服务，修理和其他服务业职工年平均工资收入62496元计算，关于误工时间，因原告未能提供其出院后是否持续误工的相关证明，其误工时间应为住院时间。原告误工损失为3424.44元（62496元÷365天×20天）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。”原告主张护理费1600元，符合护理人员为一人，护理期限为住院的20天，护理标准为每天80元的规范，予以支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告主张交通费1000元，但其提交的票据为连号票据，且未再提交其他实际支出交通费的证据予以再证实，综合考虑于小岩住院治疗的实际情况，酌情认定为100元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定。”原告住院20天，其住院伙食补助费为600元（20天×30元/天）。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”；第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”；第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案，对于颜廷伟辩称于小岩的诉讼已超过诉讼时效的答辩意见，在山东省高青县人民检察院作出的高检公刑不诉[2016]16号不起诉决定书中，明确载明了于小岩受伤害一案的处理过程，该案适用于诉讼时效的中断，自2016年7月26日山东省高青县人民检察院作出该份不起诉决定书起重新计算诉讼时效，于小岩于2016年12月21日向一审法院提起民事诉讼，并未超诉讼时效，故对颜廷伟的答辩意见，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，颜廷伟主张2014年4月29日高青县公安局常家镇派出所对其所作的询问笔录不真实，认为是在其受伤后意志不清醒的情况下所做且存在涂改，并向法庭提交视频资料予以证实其主张，但从其提交的视频资料证据中无法证实谈话人双方对上述笔录作出否定性陈述，故对其主张不予支持。另外，被告颜廷伟在案件诉讼过程中申请追加八位第三人作为共同侵权人参加本案诉讼，即王小连、曹红玉、于立明、于立良、于小飞、王玉星、焦明超、于叶共同参与了本次打架，导致了原告于小岩受伤。颜廷伟除庭审陈述外，向法庭提交山东省高青县人民法院（2016）鲁0322刑初96号刑事附带民事判决书予以证实其主张，但在该份判决书中，多名案外人的证言均未能证实第三人对原告有致伤的情形，颜廷伟亦未提交其他证据予以证实其主张，故颜廷伟应承担举证不能的法律后果，本案第三人王小连、曹红玉、于立明、于立良、于小飞、王玉星、焦明超、于叶不承担本案对于小岩的民事赔偿责任。在高青县公安局常家镇派出所于2014年4月29日对被告颜廷伟所作的询问笔录中，颜廷伟自述“……我一生气，从于立明的大女儿于小岩手中夺过一把铁锨用力一轮，于小岩被我打伤，……”。根据上述事实及一审法院查明的事实可以证实，双方当事人因为场院地归属问题引发矛盾导致冲突，在冲突中被告颜廷伟将原告于小岩致伤，侵害了于小岩的健康权，故应当承担相应的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案的纠纷是由原告及其家人与被告关于土地归属问题引起，在公安机关的询问笔录及山东省高青县人民法院（2016）鲁0322刑初96号刑事附带民事判决书中，多名案外人均在笔录中陈述事件起因系颜廷伟就争议土地用手机拍照时，原告于小岩及其家人一方先拿着铁锨等工具向颜廷伟跑去，随即双方发生冲突。对于事件发生原告具有一定的过错，故对于原告因本次事件所造成的损失，应自行承担部分责任。一审法院根据原、被告的过错程度，认为被告承担原告合理损失70%的民事赔偿责任为宜。
综上所述，原告于小岩的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告颜廷伟赔偿原告于小岩医疗费11798.26元（16854.66元×70%）；二、被告颜廷伟赔偿原告于小岩误工费2397.11元（3424.44元×70%）；三、被告颜廷伟赔偿原告于小岩护理费1120元（1600元×70%）；四、被告颜廷伟赔偿原告于小岩交通费70元（100元×70%）；五、被告颜廷伟赔偿原告于小岩伙食补助费420元（600元×70%）；上述一至五项共计15805.37元，被告颜廷伟于判决生效之日起十日内付清；六、驳回原告于小岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告于小岩负担210元，被告颜廷伟负担190元，保全费127元，由被告颜廷伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。颜廷伟提交刘某的证明一份，拟证明2016年4月29日常家派出所给颜廷伟所做的询问笔录不是颜廷伟的真实意思，不能证实于小岩的伤是颜廷伟所致。于小岩质证认为，对该证据的真实性有异议，是否属于证人刘某所书写无法予以证实，另刘某在证明中说去了两名公安干警，说是常家镇派出所的教导员，可见，刘某对现场人员的身份情况不清楚，使用了猜测性推测性语言。另，该证人证言作为证据出示应当事先向二审法院予以申请，否则，其证人证言依法应当不予确认，仅凭一个证人单某陈述无法推翻具有公信力的国家公安机关所作的笔录。而且，在一审中，上诉人已就自己捺手印予以确认的笔录在法官告知其是否予以鉴定真伪的情况下放弃了予以鉴定的权利。因此，仅凭该证明无法证实上诉人的观点及主张。于立明、王玉星对颜廷伟提交的证明有异议，不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：颜廷伟提供的刘某出具的证明系证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询，存在法律规定的情形的，经人民法院许可，可以通过书面证言等方式作证。本案中，颜廷伟未按法律规定申请证人出庭作证，亦未证明存在证人不能出庭作证的法定情形，且该证人证言的内容与本案待证事实无直接关联，亦无法单独或与其他证据相互印证证实颜廷伟主张的其于2014年4月29日所做询问笔录非其真实意思表示的事实，因此，对该证据在本案中的证明效力，本院依法不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，颜廷伟上诉主张其未打于小岩、公安机关的询问笔录不是其真实意思表示、于小岩的伤是在混乱中由第三人造成，但颜廷伟未能提供有效证据证明其上述主张，且山东省高青县人民法院（2016）鲁0322刑初96号刑事附带民事判决书中亦认定“本案系民间纠纷引起，且被告人方（于立明、于立良方）也有一人轻伤一级。”，山东省高青县人民检察院高检公刑不诉【2016】16号不起诉决定书仅证明“检察机关认为山东省高青县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，无法证实于小岩的伤系颜廷伟的故意伤害行为造成。”因此，颜廷伟的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。一审法院结合公安机关对颜廷伟和多名案外人的询问笔录以及其他证据，认定颜廷伟在双方冲突中将于小岩致伤，具有事实及法律依据。另，一审法院根据于小岩针对其所受伤害所提交的相关证据以及双方的过错程度，认定于小岩因受伤产生的各项损失数额以及颜廷伟承担于小岩合理损失70%的民事赔偿责任的，亦无不当。
综上所述，颜廷伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人颜廷伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年十二月二十五日
书记员 苏银银