云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终295号
上诉人（原审原告）：蔡小林，男，汉族，1974年1月26日生，个体户，四川省华蓥市人，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：李康鸣，云大法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地：广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。
法定代表人：苏家平，董事长。
委托诉讼代理人：林莉、和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市官渡区六甲街道办事处福保村838号。
负责人：洪冬明，该公司经理。
委托诉讼代理人：林莉、和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：姚卫平，男，汉族，1973年11月19日生，广州市人，住广州市天河区，现下落不明。
上诉人蔡小林因与被上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）、广东省基础工程集团有限公司云南分公司（以下简称广基云南分公司）、原审第三人姚卫平建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蔡小林上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡小林一审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：证人张某的证言已证实姚卫平是涉案工程的项目负责人；广基云南分公司的负责人出具的情况说明证明姚卫平是代表被上诉人收取保证金，洪冬明写下情况说明时有警察在场，不可能进行强迫；被上诉人单方在《春城晚报》刊登公告是推卸责任的行为；借条上的印章是广基云南分公司在印章备案前实际使用的印章；洪冬明作为分公司负责人代表广基云南分公司对合作协议及姚卫平的借款行为进行确认，无需任何授权即有效。
广东基础公司、广基云南分公司辩称：姚卫平不是广基云南分公司的员工，也不是工程项目负责人，从未授权姚卫平以公司名义对外借款、签订合同或者收取保证金，款项没有进入公司账户，属于姚卫平的个人行为、洪冬明出具的《情况说明》是在被不法分子恐吓、威胁的情况下作出，不能作为认定案件事实的依据；借条上的印章不是公司备案和使用的印章，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡小林一审起诉请求：判令二被告向原告返还保证金110万元，并按银行同期贷款利率向原告支付利息，从款项交付之日计算到判决生效之日；诉讼费由二被告承担。
一审法院确认法律事实：广东基础公司是官渡区文化生态新城-
回迁安置房一期工程A地块工程桩及基坑支护工程、土方工程的承包施工单位，该公司于2012年10月30日设立了云南分公司，原名称为广东省基础工程公司云南分公司，负责人为夏继君；2015年1月26日变更名称为广东省基础工程集团有限公司云南分公司，负责人为洪冬明。被告广基云南分公司成立后未进行公章刻制备案，直至2014年10月30日才进行印章刻制备案，因公司名称变更，2015年1月27日，原用印章“广东省基础工程公司云南分公司”由公安机关收回，通过审批刻制了新印章“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”，两枚印章均有编码。被告广东基础公司及广基云南分公司依据其与昆明市鑫海汇投资发展有限公司签订的《官渡区文化新城—回迁安置房一期工程A地块工程桩施工协议》、《基坑支护工程施工协议》、《土方工程施工协议》，自2014年7月起组织进行上述工程的施工。2014年5月23日，姚卫平以广东省基础工程公司云南分公司的名义与原告蔡小林签订《合作框架协议》，约定就甲方广东省基础工程公司云南分公司在云南省区域官渡文化新城安置房总包的工程项目建筑安装及市政工程优先分包给乙方蔡小林施工，甲方为总包，乙方为分包，甲方协调业主，乙方负责施工，具体权利义务未确定。姚卫平在上述协议上签字，并加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章。2014年3月31日，姚卫平向原告出具收据一份，载明：兹收到蔡小林人民币50万元，用于有关业务开展，三个月内归还。姚卫平又于2014年5月23日、6月10日向原告出具借据2份，均载明：兹借到蔡小林人民币30万元，借期四个月。姚卫平在借据上签字，并加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章。姚卫平未按约定的期限还款，原告也未与被告广基云南分公司签订建设工程分包协议。被告广东基础公司得知姚卫平以广基云南分公司的名义对外签订合作协议及收取借款、保证金的行为后，于2015年5月26日在《春城晚报》刊登声明，内容为：姚卫平不是我司员工，凡涉及的所有债务及任何法律、经济责任均与我司无关。因姚卫平下落不明，原告及其他债权人同至广基云南分公司办公所在地要求该公司处理债务，分公司负责人洪冬明于2015年5月28日出具情况说明，载明：我广东省基础工程公司云南分公司姚卫平与林演忠、蔡小林、李仁忠于2014年所签订的云南省昆明市官渡区文化生态新城回迁安置房一期工程A地块建筑安装、防水、水电、市政道路工程协议以及借款、保证金280万元真实有效，所有复印件和印章已收回公司。原告认为其与被告之间系建设工程劳务合同纠纷，姚卫平系被告指派的涉案工程项目的负责人，应由二被告承担返还保证金及支付利息的义务。被告认为姚卫平的行为涉嫌合同诈骗，遂于2015年6月18日向公安机关报案，昆明市公安局官渡分局于2015年10月20日对被告广基云南分公司举报的程久明被合同诈骗一案立案侦查，对原告与姚卫平之间的合作协议及借款纠纷未予立案。洪冬明于2015年6月25日向公安机关报案，称其被非法拘禁、胁迫签署情况说明。官渡公安分局于2015年7月14日以非法拘禁立案侦查。依被告申请，公安机关于2015年8月19日委托云南天禹司法鉴定中心对《合作协议》、《合作框架协议》、《借据》、《借条》复印件上复印的“广东省基础工程公司云南分公司”印文与作比对检验的“广东省基础工程公司云南分公司印章”和“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”样本印文是否同一印章所盖印进行鉴定。天禹司法鉴定中心（2015）司鉴字第932011号文书司法鉴定意见书鉴定意见：一、送检的《合作协议》、《合作框架协议》、《借据》、《借条》四份复印件上复印的“广东省基础工程有限公司云南分公司”印文与调取作比对检验的“广东省基础工程公司云南分公司”印文、“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”印文均不是同一枚印章所盖。
一审法院认为：原告主张其与被告之间系建设工程劳务合同纠纷，姚卫平代表广基云南分公司与原告签订《合作框架协议》并以借款形式向原告收取保证金，应由二被告承担返还保证金及支付利息的义务。针对其诉讼请求，原告提交的《合作框架协议》未确定双方的具体权利义务，缺乏合同成立的基本要素；原告提交的收据及借据载明款项与工程分包之间并无必然联系，故原告主张被告以借款形式向原告收取保证金不能成立，原告提交的证据不足以证明其主张的法律关系成立以及该法律关系所依据的事实成立，应承担举证不能的不利后果。根据庭审查明的事实，姚卫平并非被告广基云南分公司的负责人，也非广东基础公司任命的官渡区文化生态新城回迁安置房一期A地块基础工程的项目负责人，其在借据上加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章，该印章不是被告依法刻制备案的印章，原告也未能举证证明该印章是被告备案前使用的印章，原告应承担举证不利的后果。关于姚卫平向原告借款的行为是否职务行为的问题，姚卫平以公司名义向原告借款，但借款由姚卫平个人收取，并未进入公司账户，故借款属于姚卫平个人行为而非职务行为。关于姚卫平向原告借款的行为是否构成表见代理的问题。表见代理的构成要件有三，一是客观上存在着使相对人确信无权代理人有代理权的某种事由，即存在表见事实；二是相对人主观上并不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权，且相对人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错，即善意；三是无权代理人与相对人之间所实施的民事行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征。认定表见代理是否成立，除审查被代理人有无过失，还应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务、是否为善意第三人，相对人的注意义务包括合同缔结的时间、合同以谁的名义签订、是否盖章以及印章真伪、标的物的交付方式与地点等。本案中被告广基云南分公司对姚卫平并未授权其代理公司对外签订合同及借款，也未任命其担任项目负责人；原告作为合同相对人，没有审核姚卫平在公司是否任职、职务状况、印章真伪，且款项是交付给姚卫平个人而非交付公司财务人员或者转入公司账户，原告没有尽到合理的注意义务，不构成善意第三人，故表见代理不成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，但经一审法院询问，原告明确表示不要求姚卫平承担民事责任。姚卫平向原告借款的行为系个人行为，不应由二被告承担民事责任。原告要求二被告返还原告保证金110万元及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告蔡小林的诉讼请求。
二审中，上诉人提交了工程结算书、钢材购销合同、水泥购销合同、混凝土购销合同、施工进度审核确认书、工程现场签证表、基础图纸会审纪要、法律事务委托合同、鉴定书等证据，欲证明借条、收条上的印章是广基云南分公司实际使用的印章，经质证，被上诉人对上述证据的证明目的均不予认可。这些证据相互印证，足以证明涉案合作协议、借条、收条上的印章是广基云南分公司实际使用的印章，本院对上诉人主张的该事实予以认定；根据双方当事人的一致陈述和相关证人证言，本院增加认定姚卫平是广基云南分公司的项目承包人；对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：一、根据二审查明的事实，姚卫平是广基云南分公司的项目承包人，涉案借条、收条、合作协议上的印章是广基云南分公司对外签订合同时实际使用过的印章。姚卫平持有公司印章对外签订合同，广基云南分公司在项目承包人和公司印章管理方面存在重大过失。二、关于姚卫平的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”姚卫平身为项目承包人，经常出入工地指挥管理，并持有公司印章等事实，构成了相对人有理由相信其有权代表公司的表见事实；蔡小林等人基于对姚卫平实际负责部分工程项目和持有公司印章等事实的了解，有理由相信其有权代表公司，从保护交易安全的角度而言，只要是以正常交易为目的，这种信任就应被视为是善意的；蔡小林在交付款项时让姚卫平加盖了公司印章并出具了收条，已经尽到审查交易对象的合理注意义务，姚卫平确实能够加盖公司印章的事实也证明其相信相对人是广基云南分公司是无过失的；根据表见代理制度的立法目的，不应要求行为人对相关事实的审查达到确凿无疑的程度，否则就没有表见代理制度的适用空间；从行为方式看，姚卫平以公司名义先签订了合作框架协议，再收取保证金并出具收条或借条予以确认，符合该类民事行为的一般特征，故姚卫平的行为符合表见代理的构成要件，姚卫平以广基云南分公司的名义收取款项的行为的法律后果应当由广基云南分公司承担。三、由于广基云南分公司不具备独立承担民事责任的能力，蔡小林要求广东基础公司承担连带责任的诉讼请求符合公司法的规定；广东基础公司和广基云南分公司通过项目分包享受权利，在内部管理缺失的情况下应当对由此造成的损失承担相应的义务，蔡小林要求返还所收款项的诉讼请求应当予以支持；广东基础公司和广基云南分公司承担责任后，可向姚卫平追偿。
综上所述，蔡小林的上诉理由成立，基于二审查明新的事实，本院对一审判决予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3056号民事判决。
二、由广东省基础工程集团有限公司、广东省基础工程集团有限公司云南分公司共同返还蔡小林110万元。
三、驳回蔡小林的其他诉讼请求。
一审诉讼费15398元由蔡小林负担5398元，广东省基础工程集团有限公司、广东省基础工程集团有限公司云南分公司负担10000元；二审案件受理费15398元由上诉人蔡小林负担5398元，由广东省基础工程集团有限公司、广东省基础工程集团有限公司云南分公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 晏云锋
审判员 刘昕光
审判员 宋 婕
二〇一七年八月十日
书记员 黄 佩