湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第1891号
原告何海明，男，1969年2月16日出生，住湖南省永兴县。
委托代理人何炜，男，住湖南省永兴县，系原告何海明之子。
被告广州兴盛房地产发展有限公司，住所地广州市越秀区中山路33号。
法定代表人邹锡昌，系该公司经理。
委托代理人李远林，湖南银光律师事务所律师。
被告湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司，住所地永兴县便江镇县正街118号。
法定代表人唐丁顺，系该公司经理。
委托代理人王星力，湖南楚瑞律师事务所律师。
被告永兴县中旺渣土工程有限责任公司，住所地湖南省永兴县便江镇永康路B区竹影山庄（售楼部二楼）。
法定代表人曹勇军，系该公司经理。
委托代理人李浪兵，永兴县维群法律服务所法律工作者。
被告湖南盈达电力建设有限公司，住所地湘潭市雨湖区长城乡卫星村陈家湾一栋。
法定代表人成中平，系公司总经理。
委托代理人梁意全，男，农民，住湖南省永兴县高亭乡。
原告何海明诉被告广州兴盛房地产发展有限公司（以下简称兴盛公司）健康权纠纷一案，本院受理后，依法由审判长曹永斌、审判员罗利桃和人民陪审员史新华组成合议庭，并依被告广州兴盛房地产发展有限公司申请依法追加湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司（以下简称郴电国际）、永兴县中旺渣土工程有限责任公司（以下简称中旺公司）为被告，于2015年12月19日适用普通程序进行了第一次公开开庭审理。原告何海明及其委托代理人何炜、被告兴盛公司的委托代理人李远林、被告郴电国际的委托代理人王星力、被告中旺公司的委托代理人李浪兵均到庭参加诉讼。庭审中，证人梁意全提出原告所从事的工程项目承包方系湖南盈达电力建设有限公司，法庭审查后，决定再行追加湖南盈达电力建设有限公司（以下简称盈达公司）为被告，于2016年3月7日适用普通程序进行了第二次公开开庭审理。原告何海明、被告兴盛公司的委托代理人李远林、被告郴电国际的委托代理人王星力、被告中旺公司的委托代理人李浪兵和盈达公司的委托代理人梁意全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何海明诉称：2014年10月22日，被告兴盛公司在永兴县永碧路改造施工过程中，施工挖掘机挂到施工地段的电线，拖倒原告正在作业的电线杆，至原告与电线杆一同倒地受伤。原告受伤后被送至医院抢救，经诊断为：1、L2.3腰椎压缩性骨折并不完全性截瘫；2、L3横突骨折；3、骨盆骨折；4、左2.5跖骨开放性骨折；5、骶椎骨折；6、左足皮肤撕脱伤。原告住院至2015年6月12日出院。2015年8月5日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，原告伤情评定为七级伤残；人身损害误工期300日，护理期110日，营养期150日；骨折内固定取出之后续治疗费用评估为12500元整。因被告的伤害行为，原告至今大小便困难，性功能障碍，精神上遭受巨大痛苦，被告应赔偿原告精神损害抚慰金5万元。故此，请求法院判决：1、被告赔偿原告各项损失共计422196.94元（其中，残疾赔偿金212560元，误工费43160.55元，护理费10735.69元，营养费4500元，住院伙食补助费7020元，交通费2000元，被扶养人生活费73340元，精神损害费50000元，骨折内固定取出后续治疗费12500元，医疗费6380.7元）；2、诉讼费用由被告承担。
2015年12月24日，原告变更诉讼请求：1、原诉请护理费金额变更为22837.76元，营养费变更为7020元，被抚养人生活费变更为29368元，住院伙食补助费变更为23400元；2、增加诉请新产生医疗费17543.23元；3、请求法院判决被告中旺公司、郴电国际、盈达公司依法承担赔偿责任。
被告兴盛公司辩称：首先，2014年8月，答辩人与十一冶建设集团有限公司组建永兴县永碧路工程项目部，对永兴县城至碧塘乡原212线公路进行施工改造，但工程项目部将土方工程发包给了具备工程施工资质的中旺渣土公司，永碧路改造土方工程施工的工程人员和机械设备均由中旺公司负责，渣土公司交付工作成果后由项目部与渣土公司结算工程量并支付土方工程款和机械设备费用，双方形成承揽关系，答辩人不对承揽人中旺公司施工过程中造成他人损害承担责任，原告损失依法不应由答辩人承担责任；其次，渣土公司具备相应施工资质，有资格有能力进行所承揽项目的施工，答辩人不存在选任过失责任，第三、项目部在施工范围内设置了警示标志，尽到了安全提示义务，任何其他个人或者单位进入施工区域施工应当通知相关施工单位注意，答辩人没有注意过错责任。第四、郴电国际线路改造施工区域与答辩人施工区域由茂密的树丛间隔，答辩人无从知晓该区域存在施工情况，而郴电国际未通知相邻施工单位，其未履行告知义务的行为是造成原告损害的原因之一，应承担相应赔偿责任。第五、原告在作业过程中未按照高空作业安全规程采取防护措施，自身具有过错，应对损害后果承担一定责任。此外，原告部分诉求缺乏法律支持。1、原告残疾补偿金、被抚养人生活费均应按农村户口计算；2、原告年收入缺乏证据证明，误工费计算标准过高，且答辩人此前已垫付给原告17180元误工费；3、原告应对存在护理情况进行举证，在没有护理证明的情况下，原告后期病情好转，不应计算护理费，答辩人此前已支付原告4000元陪护费；4、营养费和住院伙食补助费由法庭依法确定；5、原告所有车费答辩人均已报销，不应再支付原告交通费；6、原告诉请的50000元精神损害赔偿没有法定依据；7、原告后续康复和治疗费用应当以实际发生为准，答辩人已为其垫付后续治疗康复费用22110元。最后，答辩人已经在本案中垫付医疗费、交通费、住宿费、餐费、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗及康复费等共计195732.68元，应由本案中相关责任方返还。
被告郴电国际辩称：一、答辩人不是本案适格被告，不应在本案中承担任何责任。本案原告是在永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目中作业时受伤，该工程发包方是永兴县城市基础设施建设投资有限公司，承包方是盈达公司，原告何海明是盈达公司工程队人员，与答辩人无任何关联性。二、答辩人在本案中无任何过错，不承担任何赔偿责任。原告提起侵权之诉，应由过错方承担责任。本案系挖土施工方挖倒一根电线杆并拖倒由电缆线与其相连的另三根电线杆（原告正在最某尾一根电线杆作业）才至原告受伤，挖倒电杆的施工方属完全过错，是本案适格被告及责任承担者，应承担全部赔偿责任。三、原告诉请的赔偿项目及数额应依法核定。
被告中旺公司辩称：一、答辩人承运兴盛公司房地产开发地段的渣土属实，但本案事故发生地段不在答辩人的承运范围内，事故由永碧路建设项目开挖临街管线、排水沟引起，事发当日，由兴盛公司施工员王翔、陈蔓、罗荒贵确定工作地段、挖机型号、管线沟的深度、长度、后安排挖机司机开工，上、下班作业时间也由施工员安排，挖机台班报酬也由施工员确定，该地段施工作业全部由兴盛公司负责管理，兴盛公司与挖机司机形成雇佣关系。答辩人没有对管线沟施工进行管理，原告受伤与中旺公司承包的项目无关。中旺公司对原告的损伤不承担责任。兴盛公司是外地公司，在开发房地产过程中，因不熟悉永兴本地情况，为避免与本地人的纠纷，节约成本，又考虑到挖机从业人员较多，难以管理，兴盛公司要求答辩人安排挖机为其施工，但挖机型号和台班价格由兴盛公司确定，挖机的工作时间由兴盛公司月底统计造表后确定，汇总后再由答辩人代挖掘机司机领取并通过答辩人支付给挖机机主，答辩人与兴盛公司形成委托代理关系，答辩人纯属为兴盛公司帮忙。总之，答辩人未管理过该路段工程的任何事项，挖掘机司机实际受兴盛公司管理和支配，服从兴盛公司的指挥。综上，答辩人与本案无任何利害关系，不应在本案中承担任何责任。
被告盈达公司辩称：永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程实际是原告和梁意全合伙承包的，事故发生于2014年12月22日，工程完工后，原告和梁意全于2015与城投公司结算时，因城投公司要求以公司单位名义结算，原告和梁意全才挂靠于答辩人的公司并以答辩人公司名义与城投公司补签了承包协议。答辩人不是实际施工方，不应承担民事责任。
原告为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、户口本、购房合同书、购房发票和社区证明，拟证明原告为城市居民。四被告均无异议。
2、住院病历和诊断报告书，拟证明原告受伤住院情况。兴盛公司意见：真实性无异议，原告起诉的住院日期多计算了1天。另三被告均无异议。
3、司法鉴定书3份，拟证明原告伤残程度综合评定为七级伤残；人身损害误工期、护理期和营养期分别评定为300日、110日和150日；骨折内固定取出之后续治疗费用评估为壹万贰仟伍佰元整；兴盛公司意见：原告是治疗终结前所做鉴定，不予认可。另三被告意见：对伤残等级鉴定有异议，系原告医疗期未满所做鉴定，不予认可，对其他鉴定无异议。
4、后续医疗费发票，拟证明后续治疗花费22292.6元。兴盛公司意见：后续治疗费已经支付给原告了。另三被告均无异议。原告质辩意见：后续治疗花费不包括兴盛公司垫付费用。
被告兴盛公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、中旺公司工商登记资料，拟证明被告中旺公司基本情况，兴盛公司没有选任过失。原、被告均无异议。
2、郴电国际工商登记资料及永碧公路建设指挥部分工记录，拟证明永碧公路电线迁移工作属于被告郴电国际永兴分公司职责范围。郴电国际意见：真实性与合法性无异议，但不能证明永碧公路电线迁移工程具体施工方是郴电国际。原告、中旺公司、盈达公司均无异议。
3、施工现场照片，拟证明被告兴盛公司在施工区域设置了警示标志，且现场如果没有得到通知无法预见有其他单位进行施工作业。原告意见：照片不是当时拍摄，当时在现场并未看到警示牌。盈达公司意见：挖掘施工方应当能够预见挖掘可能牵连倒附近电线杆，再者，原告和梁意全实际受指挥部指派进行施工作业，如应通知挖掘方也应由指挥部通知。中旺公司意见：中旺公司不是该路段施工单位，本案与中旺公司无关。郴电国际意见：照片拍摄时间无法确定，不能证明本案与郴电国际有关联性。
4、委托书、2014年9-11月永碧路挖机台班工程核对表、工程款明细表、收款收据及银行打款凭证，拟证明兴盛公司已将永碧路土方工程承包给了中旺公司，应当由中旺公司承担责任。中旺公司意见：该组证据与本案无关联性。中旺公司承包的系兴盛公司其他项目的土方工程，与永碧路建设施工项目无关，且中旺公司仅负责运输挖掘出的泥土，不负责任现场施工。原告受伤亦并非中旺公司承运土方过程中受伤。郴电国际意见：本案与郴电国际无关。原告、盈达公司无异议。
5、收款收据、住院病人费用清单、住院费用发票，拟证明兴盛公司垫付了何海明医药费、护理费、误工费等费用148163.68元。医疗费126983.68元，护理费4000元，余款17185元作为误工费。原告意见：兴盛公司支付款项总额无异议，但兴盛公司所述余款17180元系作为住院生活费给付。另三被告无异议。
6、门诊费用、检查费用和药费发票，拟证明被告兴盛公司垫付何海明其他门诊费、检查费用、救护车费用等19357元。原告无异议。
7、收款收据、后续治疗费及康复费、药费发票，拟证明被告兴盛公司垫付何海明后续治疗费及康复医药费22110元。原告意见：无异议，但后续还发生了其他治疗费。
8、司法鉴定费、照相费用、车旅费、住宿费、餐费发票，拟证明被告广州兴盛公司垫付何海明司法鉴定费及照相费用、车旅费、住宿费等6102元。原告无异议。
被告中旺公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、证人李永东的证言：其本人先委托中旺公司帮其找事做，后中旺公司通知其到永碧路做事并带挖机师傅进场，其他的要听从现场施工员的安排，挖机司机工作时间和工作内容由永碧路项目部施工员安排，也不知道施工员是中旺公司的还是兴盛公司的人，只知道是项目部的施工员，永碧路项目部施工员有王翔、罗荒贵、黄伟等人。挖机司机每天上、下班由施工员签单，证人挖机按290元/小时（台班）计算报酬。挖机司机报酬由施工员在台班结算单上签字确认工作量后再由中旺公司与兴盛公司结算。挖掘机师傅的工资由中旺公司给。永碧路项目部不直接与挖机司机打交道。工地共有10余台挖机作业，施工现场离事故发生地相距100多米，事故发生当日系3号挖机在施工。
2、证人李武的证言：证人经中旺公司介绍，至永碧路项目施工。永碧路项目部施工员安排挖掘机师傅工作时间和工作内容。施工员有王翔、陈慢、罗荒贵、黄伟等人。施工员是兴盛公司派来的，施工员从挖机师傅开机开始计时，等工作完毕再由挖机师傅和施工员签字确认工作时间。因兴盛公司是外地公司，证人委托中旺公司与兴盛公司结账，代为领取报酬。证人开4号小挖机，报酬为每小时170元，该台班费为当地的通价；
3、证人王全立的证言：证人平时开工由永碧路项目部施工人员安排工作时间和工作内容，证人与施工员签署施工单确认上、下班时间，施工单一式两联，证人和施工员各执一张，证人将施工单交给挖机老板ＸＸ，由ＸＸ与永碧路项目部结算。证人由ＸＸ按4500元/月向证人发放报酬，并负担伙食。从10月21日开始驾驶3号挖机对排水沟进行挖掘，当日证人系受兴盛公司安排，至事故发生不远处对排水沟进行挖掘施工，当时向项目部施工员反映作业工作面有线路，不安全，不宜施工，兴盛公司施工员黄伟表示电线是作废的，有问题由他们负责。证人施工处视线不好，施工地点距离事故现场有100-200米的距离。兴盛公司意见：证人并非挖机所有人，挖机老板承包工程后，再叫证人施工，并支付工资。可见挖机与兴盛公司并非雇佣关系，而是承包关系。郴电国际意见：①证人与本案有利害关系，证人所在的施工方可能为责任主体。证人证言证明力低。②证人所述内容不合逻辑。证人陈述其跟施工员黄伟说过施工有危险要换地方，不认为证人具有这种判断力。③证人回避是否碰到电线和电杆的问题，证人说末尾电线杆倒了而中间的电线杆没倒，不符合事实。盈达公司意见：证人证言效力低，天气较好，事故发生后，周边群众都目睹了原告受伤过程并呼叫证人，证人应当清楚现场情况。
被告郴电国际为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、协议书，拟证明永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目发包方是永兴县城市基础设施建设投资有限公司，承包方是湖南盈达电力建设有限公司。盈达公司意见：该搬迁安装工程项目系原告与梁意全承包的，协议书是二人为结账便利于2015年8月份补签。
2、照片４张，拟证明电线与光缆共杆，吊车一旁作业的挖机挖到光缆将吊车另一侧的电杆拖倒，继而将其他电杆拖倒。中旺公司意见：①照片拍摄时间不能确定。②郴电国际所述如果成立，应当所有电线杆都会倒掉，却只倒三根，故该说法不合理。③挖掘师傅证言证实其并未碰到电线和电缆，如果电线杆被拖倒，应为靠近挖掘机的电线杆，最末尾一根倒掉不合理。兴盛公司意见和中旺公司意见一致。盈达公司意见：从挖掘机处到事故现场道路这边只有3根电线杆，全部倒了，另一边电杆距离较远，且有拉线拉住，受力较小，因此，事故现场倒的电线杆明显是挖掘机挖掘所致。
3、梁意全调查笔录，拟证明①永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目的发包方是永兴县城市基础设施建设投资有限公司，承包方是湖南盈达电力建设有限公司。工程款还未付，尚在审批；②挖机作业点与原告倒地点相距约200米；③挖机当时是挖到了固定光缆线的钢丝后将电杆拖倒了，一共拖倒了三根电杆；④从原告倒地的电杆算起第三根电杆与第四根电杆之间有一台大型吊车，大型吊车挡住了视线，从原告倒地处看不到挖机。中旺公司意见：证明方向有异议，挖掘机在200米外挖掘，不可能拖倒三根电杆。原告和另二被告无异议。
4、证人梁意全的证言：永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目系证人承包，为与城投公司结算，遂挂靠于盈达公司，约定盈达公司仅在工程款通过其账户给付时收取2%的管理费。证人承包工程后，原告何海明安排人员工作，证人按照160元/天发放报酬，包吃。工程利润由证人、原告何海明和挂靠代理人周立平三人分配。原告事故发生处与挖掘机施工处相距150-200米左右，原告施工处与挖掘机之间有大型吊机和树木、土堆等阻挡，视野不佳，无法看到挖掘机作业。
经过庭审举证、质证和审查，本院对本案的证据认证如下：
原告何海明所提交的证据1、2、4真实性被告均无异议，本院予以认定；原告证据3的湘南学院司法鉴定中心（2015）临鉴字第838号、第839号以及第840号司法鉴定意见书，三被告虽有异议，但经法庭释明，三被告均未在规定期限内提出书面重新鉴定申请，根据法律规定，视为其对相关鉴定意见书无异议，本院予以采信。
被告兴盛公司所举证据1、2、4真实性双方均无异议，本院予以认定。证据3无法确定拍摄时间，不能证明与本案有关的事实，本院不予认定。证据5收据内容、发票数额与原、被告当庭陈述能相互印证，本院对被告兴盛公司已支付原告医疗费126983.68元，护理费4000元，误工费17180元的数额予以认定。证据6原告对发票真实性无异议，但经本院核算发票数额，确认被告实际代原告支付医药费、救护费等费用共计为13469.3元。证据7原告对收据和发票真实性无异议，经本院核对数额，确认被告实际支付原告理疗费、医药费、车费、住宿费、餐费等各项费用共计25741.9元。证据8经本院核查，其发票项目及数额均已包含在证据7的收据之内，应为证据7中收据的附件，属于重复计算的费用，本院不予认定。综上，本院确认被告兴盛公司已实际支付原告医药费、鉴定费等各项费用共计187374.88元。
被告中旺公司所举证人李永东、王全立、李武证言，因李永东、王全立、李武均为挖掘机司机，受具体负责的公司管理，与本案有利害关系，其对兴盛公司和中旺公司之间关系的评价性内容，不予认定，对于三名证人证言中一致反映的”由永碧路项目部施工员安排其工作路段，与永碧路项目部施工员确认工作时间，按照小时领取报酬，从中旺公司处领取报酬”的情况予以认定。
被告郴电国际所举证据1为书证，原、被告对真实性均无异议，予以认定，证据2系照片，具有真实性和客观性，予以认定，证据3为梁意全的调查笔录，证据4为梁意全的出庭证言，二者内容一致，具有客观性和真实性，本院予以认定。
经审理查明：被告兴盛公司系永兴大道提质改造二期（永碧路）项目的总承包建设方。在永兴设立广州兴盛房地产发展有限公司永兴项目部，兴盛公司在永碧路项目施工过程中与中旺公司口头约定，将该工程土方工程包括渣土运输、挖机施工、炮机，铲车推土作业全部发包给中旺公司，双方按土石方、机械定额台班结算工程款。其中土石方按8.2元/方，中旺公司委托法定代表人曹勇军与兴盛公司结算。2014年10月22日，按照永碧路项目部施工员的安排，王全立驾驶挖掘机至永碧路工地管线、排水沟处施工。同日，原告何海明在永兴县五里亭400V低压线路搬迁工地进行拆线作业，二施工地段相距约200米，上午10时许，王全立在操作挖机作业时，挖机手臂挂到工地上空的电线，拖拽致沿线三根电线杆倒地。致正在高空拆线作业的原告何海明从电线杆上坠地受伤。随后，原告何海明被人送至医院抢救，经医院诊断为：1、L2.3腰椎压缩性骨折并不完全截瘫，2、L3横突骨折，3、骨盆骨折，4、左2.5跖骨开放性骨折，5、骶椎骨折，6、左足皮肤撕脱伤。原告共住院233天至2015年6月12日出院，2015年7月6日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，何海明伤残程度综合评定为七级伤残；其人身损害误工期、护理期和营养期分别评定为300日、110日和150日；骨折内固定取出之后续治疗费用评估为壹万贰仟伍佰元整；被告兴盛公司于2015年6月11日给付原告住院医疗费126983.68元、住院陪护费4000元，误工费17180元，小计148163.68元，又为原告垫付部分门诊费、检查费、药费计13469.3元。2015年7月16日，被告兴盛公司支付原告鉴定费、照相费、车旅费、住宿费、餐费7126.4元，2015年10月24日，被告兴盛公司支付原告理疗费、医药费4025.8元，2015年9月9日，被告兴盛公司支付原告理疗费、西药费5760.2元，此后又支付原告医疗费、车费、住宿费、餐费计8829.5元，共计为原告垫付187374.88元。出院后原告又花费门诊医疗费、理疗费、检验费共计22292.6元。
原告何海明与梁意全一起承包永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目，梁意全负责联系工程项目，何海明负责联系工人和具体施工。为工程款结算才于2015年6月15日挂靠于盈达公司并以湖南盈达电力建设有限公司名义与永兴县城市基础设施建设投资有限公司签订了《永兴县五里亭400V低压线路杆线搬迁安装工程协议书》。工程款通过盈达公司的账户时付给盈达公司2%的管理费。工程款未通过盈达公司的账户则不交管理费，原告何海明与梁意全承包工程后，按照160元/天发放报酬，包吃。工程利润由梁意全、原告何海明和挂靠代理人周立平三人分配。
另查明，被告中旺公司工商登记的经营范围包括土方工程服务和普通货物运输服务。
2012年5月6日，原告何海明与永兴县永建房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买永兴县某区某栋某单元某号141平方米的住房一套，并于2012年7月15日办理装修入住手续居住至今。原告何海明育有儿子，长子何炜于1992年6月27日出生，二儿子何轩于2004年8月1日出生。
永兴大道与碧塘广场连接段（永碧路）道路工程的项目建设方为永兴银都投资建设发展（集团）有限公司，项目承建方为广州兴盛房地产发展有限公司和十一冶建设集团有限责任公司，广州兴盛房地产发展有限责任公司和十一冶建设集团有限责任公司为承建永碧路项目在永兴设立广州兴盛房地产发展有限责任公司十一冶建设集团有限责任公司永碧路工程项目部，广州兴盛房地产发展有限责任公司为永碧路项目的实际承建人，在本案庭审中，兴盛公司向本院出具书面情况说明，承诺因何海明案所产生的应当由十一冶建设集团有限责任公司承担的民事责任全部由兴盛公司承担，本院未再追加十一冶建设集团有限责任公司为本案当事人。
本院认为：本案争议焦点有二，一、被告兴盛公司与被告中旺公司之间是否为承揽合同关系；二、排水沟施工地段是否在承揽合同约定的工作范围；三、事故责任主体如何确定。
关于焦点一。本案中，被告兴盛公司承包永碧路改造项目后即在永兴设立广州兴盛房地产发展有限公司永兴项目部，兴盛公司作为永碧路改造项目总承包建设方。将土方工程发包给中旺公司，虽然未签订书面承包合同且中旺公司在庭审中一直未承认双方之间存在承包关系，但从兴盛公司提供的中旺公司结算委托书，挖机台班工程款核对表、收款收据等证据反映出永碧路永兴项目部与中旺渣土公司结算的款项全部为工程款，上述证据可以证明兴盛公司在永碧路项目施工过程中与中旺公司存在口头约定，兴盛公司将永碧路土方工程包括渣土运输、挖机施工、炮机，铲车推土作业全部发包给了中旺公司，双方按土石方、机械定额台班结算工程款，不表现为雇佣和委托关系。中旺公司的证人王全立在庭审中证明，其受雇于挖机机主ＸＸ，包吃、按每月4500元从ＸＸ处领取工资，ＸＸ按工作台班签证单与中旺公司结算，挖机首次进场由中旺公司的人员带入施工场地，其证明事实可以反映司机与挖机机主即挖机所有人结算工资，ＸＸ雇佣了王全立。挖机机主与中旺公司结算并从中旺公司领取报酬，最初的工作场地由中旺公司安排进场的事实又证明了挖机由中旺公司管理，挖机机主听从中旺公司指挥、安排，挖机机主与中旺公司存在隶属管理关系。虽然被告中旺公司提供的证人证明具体工作和施工场地由被告兴盛公司施工员负责安排，但该种工作安排以中旺公司对渣土工程总包干为前提条件，以完成工作任务为目标，在兴盛公司不向挖机司机直接支付工资时，兴盛公司与挖机机主和挖机司机并不表现出支配、管理关系，兴盛公司与挖机司机之间不是雇佣关系。从中旺公司结算委托书，挖机台班工程款核对表、收款收据等证书和证人王全立、李永东、李武当庭所作证言可以看出，ＸＸ雇请王全立为挖机司机，挖机由中旺公司安排至施工现场，中旺公司按挖机实际工作时间和核定的台班费用与兴盛公司结算，该结算方式反映出中旺公司以机械、劳力和技术提供服务，按照被告兴盛公司的要求完成工作，向兴盛公司交付挖掘机作业之后形成的工作成果，被告兴盛公司向中旺公司支付报酬的事实，兴盛公司与中旺公司之间为承揽关系。
法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。挖机机主ＸＸ雇佣王全立为挖机司机，服务于中旺公司承包的工程，王全立最终为中旺公司工作，王全立在操作挖机施工过程中挂到工地上空的电线，拖拽串联电线后致三根电杆倒地，致正在高空拆线作业的原告何海明从电线杆上坠地受伤。该后果是王全立操作挖机设备不当造成，其行为有过错，应当承担损害后果责任，但王全立为中旺公司工作，其所造成的损害后果应当由永碧路渣土项目承包人即法律意义上的承揽人中旺公司承担。中旺公司于庭审中辩称，开挖排水沟不在渣土工程承包范围之内，故其作为永碧路项目渣土工程承包人，不应对原告何海明损害后果承担赔偿责任，但兴盛公司提供由中旺公司曹勇军签字确认的挖机台班工程款核对表记载的台班量并没区分渣土挖掘、清运范围，且中旺公司作为渣土工程总承包人，将排水沟开挖施工与渣土挖掘，清运项目分割与常理不符，对其该项主张不予采信。
关于焦点二。本案中，被告中旺公司派遣的挖土机司机作业时拖曳电线拉倒电杆，是造成原告跌落受伤的直接原因，其责任应当由施工承包人中旺公司承担。被告中旺公司在施工过程中，对可能存在的危害未予预见，直接造成损害后果发生，应当承担主要责任；被告兴盛公司在进行永碧路项目建设过程中，将永碧路项目的土方工程承包给被告中旺公司，中旺公司具有相应的施工资质，被告兴盛公司没有选任过错，不应承担责任。但兴盛公司现场施工员在安排挖掘施工时，对现场施工安全环境判断不足，盲目指挥驾驶员施工对损害后果造成也有一定过错，应当承担相应责任；被告盈达公司虽然系永兴县五里亭400V低压线路杆线搬迁安装工程的承包方，但其与原告何海明、梁意全的实质关系是挂靠关系，且该挂靠关系建立在2015年6月15日，该日期在事故发生之后，盈达公司将资质出借给无资质的施工方主要是便于原告进行工程结算，盈达公司出借资质的行为与本案没有法律上的利害关系，在本案中不需承担责任，被告郴电国际与本案无直接利害关系，对本次事故不承担责任。原告何海明作为实际施工人，无资质仍进行高空作业，且未配备防护措施，未依永碧路项目部工作函的时间要求进行施工，进入施工现场时不通知相关施工方，其行为与损害后果具有关联性，其本人对损害后果应当承担相应责任。
本案中原告的损失包括：医药费、鉴定费、照相费、车费、住宿费等共计166194.88元（126983.68元+13469.3元+25741.9元，被告兴盛公司垫付）；原告何海明因伤住院233天，按照其所从事的电力、燃气及水的生产和供应行业标准52512元/年计算300天，误工费为43161元（被告兴盛公司已垫付17180元）；护理费按98元/天（35623元/年÷365天）计算110天，为10780元（被告兴盛公司已垫付4000元）；住院伙食补助费按100元/天计算233天，共计23300元；营养费酌情按20元/天计算150天，为3000元；七级伤残，残疾赔偿金数额为212560元（26570元/年×20年×40%）；被抚养人生活费29336元（18335元/年×8年÷2人×40%）；精神抚慰金20000元；出院后发生的后续医疗费22292.6元；骨折内固定取出经鉴定预计后续治疗费12500元；共计数额为543124.48元。被告中旺公司承担70%的责任，应为380187元，被告兴盛公司承担25%的责任，应为135781元，剩余损失原告何海明自行承担5%。被告兴盛公司已先行垫付原告各项费用187374.88元，其赔偿款已支付完毕，超出的51593.88元可由中旺公司支付给被告兴盛公司或通过其他途径协商解决。因原告已获得部分赔偿款，故该部分应当从赔偿数额中扣减，被告中旺公司应支付原告的赔偿款数额为328593.12元。
据此，依照《中华人民共和民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第八十六条第二款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告永兴县中旺渣土工程有限责任公司支付原告何海明赔偿款328593.12元，限判决生效后10日内付清；
二、被告广州兴盛房地产发展有限公司应支付原告何海明的赔偿款135781元（已实际履行）；
三、驳回原告何海明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7538元，由被告永兴县中旺渣土工程有限责任公司负担5957元，由原告何海明负担1581元。
如不服本判决，可在','2018-09-29
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