山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终398号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会，住所地莱芜农高区杨庄镇杨庄村。法定代表人：杨西常，村主任。委托诉讼代理人：崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东富达建设工程有限公司，住所地莱城区方下镇徐封邱村。法定代表人：周长富，经理。委托诉讼代理人：张正明，男，系该公司杨庄项目部负责人。原审被告：张正明，男，1963年8月9日出生，汉族，住莱芜市莱城区。上诉人莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会（以下简称杨庄村委）因与被上诉人山东富达建设工程有限公司（以下简称富达公司）、原审被告张正明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨庄村委的委托诉讼代理人崔鑫、被上诉人富达公司的委托诉讼代理人张正明、原审被告张正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨庄村委上诉请求：原审法院认定事实不清，依法应发回重审或依法改判。事实与理由：原审法院未将5#楼储藏室的销售价款计入富达公司销售楼房总额中，属于遗漏。2013年11月30日，张正明作为富达公司的代理人与杨庄村委签订了《储藏室建设合同书》一份，约定由富达公司全部垫资建设项5#楼储藏室，建设成后经验收合格杨庄村委支付给富达公司每平方880元，按实际面积计算。该储藏室建设合格已由原审认定（见原审判决书第5页第一段）。该储藏室建设成后，富达公司未向村委交付验收而自行全部出售，出售价格每平方1200元、1500元不等，出售价款中除杨庄村委应按每平方米880元给富达公司外，其余款项富达公司应付给杨庄村委，原审遗漏该部分款项，导致判决结果错误，应予纠正。富达公司答辩称，对5#楼储藏室工程，杨庄村委在起诉时并未主张过，对5#楼储藏室建筑面积、出售价格，杨庄村委并没有和张正明任何文字约定。杨庄村委的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张正明述称，同意富达公司的答辩意见。杨庄村委向一审法院起诉请求：1.依法判令富达公司、张正明归还杨庄村委售楼款1271105.57元及利息；2.诉讼费由富达公司、张正明承担。富达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杨庄村委支付工程款250000元（以实际对账为准）及利息；2.诉讼费由杨庄村委承担。一审法院认定事实：2011年10月16日，发包人杨庄村委和承包人富达公司签订了《杨庄社区5#商住楼、6#住宅楼建设工程施工合同》，合同约定：由富达公司承建杨庄社区5#商住楼、6#住宅楼，建设资金由富达公司自筹，合同价款为5103900元。同时约定杨庄村委定价，富达公司负责售楼，售楼款由富达公司按工程造价扣除后将剩余部分归还杨庄村委。富达公司委托张正明作为公司代理人，以公司名义负责上述工程事宜。2011年11月20日杨庄村委和富达公司签订《杨庄社区5#、6#楼基础变更协议》一份，确定工程总造价为656187.20元。2012年3月19日经双方对涉案的6#住宅楼地基与基础分部工程进行验收，确认工程验收合格。2013年11月30日，张正明作为富达公司的代理人与杨庄村委签订了《储藏室建设合同书》一份，约定由张正明全额垫资建设五号楼储藏室。杨庄村委和富达公司签订的拆迁安置协议书中约定：杨庄社区5#、6#楼项目的建设由乙方（富达公司）全部垫付，为尽快回笼资金促进建设，由甲方（杨庄村委）付给乙方安置费用每平方20元，并于每月月底以现金形式拨付给乙方。另外，富达公司在施工期间为杨庄村委垫付款项29250元。双方对5#商住楼、6#住宅楼基础变更工程结算及涉案楼房的平均单价进行了协商鉴定。2017年11月8日，莱芜市恒信工程造价咨询有限公司出具《杨庄社区5#商住楼、6#住宅楼基础变更工程结算审核报告》一份，确定基础变更工程审定值为307990.71元。2017年11月9日，山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具房地产评估报告书一份，确定5#楼平均单价为1253.484元/平方米，总建筑面积2330.8平方米，6#楼平均单价为1286元/平方米，总建筑面积2450平方米。各方当事人对上述鉴定结果均无异议。经双方核对，5#楼、6#楼的销售总面积为4277.4平方米，销售总价为5320268.20元。另，双方对化粪池的费用62771.05元亦无异议。一审法院认为，杨庄村委和富达公司签订的《杨庄社区5#商住楼、6#住宅楼建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，予以采信，双方当事人应当按照合同全面履行义务。对杨庄村委和富达公司签订的拆迁安置协议书中约定的安置费用每平方米20元及富达公司在施工期间为杨庄村委垫付款项29250元，杨庄村委虽有异议，但未提供反驳证据，予以认定。富达公司所建房屋面积为4780.8平方米，杨庄村委应当支付的安置费为95616元。双方均认可合同总价款5103900元、工程基础变更工程审定值为307990.71元、化粪池的费用62771.05元。综上，富达公司应当收取的上述各种款项共计5599527.76元。根据双方认可的富达公司售楼总价为5320268.20元，杨庄村委应当支付给富达公司279259.56元。故杨庄村委要求富达公司和张正明返还售楼款的诉讼请求，不予支持。对于工程款利息双方未作约定，杨庄村委可自富达公司提起反诉之日即2017年11月22日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、驳回莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会对山东富达建设工程有限公司、张正明的诉讼请求；二、莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会于判决生效之日起五日内支付山东富达建设工程有限公司工程款279259.56元及利息（自2017年11月22日起至判决书确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费14590元，案件反诉受理费5050元，减半收取共计9820元，由莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，富达公司所销售的杨庄社区5#、6#楼总面积为4277.4平方米，其中储藏室面积为443平方米，系6#住宅楼储藏室，这是富达公司与杨庄村委在一审审理过程中均认可的事实，与杨庄村委在起诉中所主张的请求也是一致的。对于杨庄村委在上诉中所主张的5#楼储藏室的问题，虽然杨庄村委在一审中提交了《储藏室建设合同书》，但是该储藏室的建筑面积、销售价格并没有证据证实，而且杨庄村委在一审起诉时并未对5#楼储藏室的销售价款主张权利，富达公司与张正明均认可杨庄村委在一审审理过程中并未对5#楼储藏室提起诉讼，因此，对于杨庄村委上诉状所主张的5#楼储藏室的销售价款并非一审法院遗漏判决，而是其新增加的独立的诉讼请求,在二审审理过程中，富达公司与张正明对该请求均不同意在本案一并调解处理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，对杨庄村委该上诉请求不予审理，杨庄村委可另行主张权利。综上所述，杨庄村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人莱芜农高区杨庄镇杨庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年七月十六日书记员  吕 敏