浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终84号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟灶，男，汉族，1989年6月14日出生于广东省惠来县，中专文化，农民，住惠来县。2015年1月17日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。
辩护人王军，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国华，男，汉族，1977年12月21日出生于浙江省临安市，初中文化，农民，户籍地临安市，暂住浙江省桐庐县。2015年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押桐庐县看守所。
上诉人（原审被告人）徐炎初，男，汉族，1982年1月27日出生于浙江省桐庐县，小学文化，农民，户籍地桐庐县，暂住桐庐县。2013年3月20日因吸毒被行政拘留十五日。2015年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押桐庐县看守所。
上诉人（原审被告人）陈成镇，男，汉族，1990年2月7日出生于广东省惠来县，高中文化，农民，户籍地惠来县，暂住浙江省湖州市。2015年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押浙江省桐庐县看守所。
辩护人毕桂娟，吉林马扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪春萍，女，汉族，1977年12月27日出生于浙江省桐庐县，小学文化，农民，户籍地桐庐县，暂住桐庐县。2015年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押桐庐县看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人黄伟灶犯贩卖毒品罪，被告人陈国华、徐炎初、陈成镇犯贩卖、运输毒品罪，被告人汪春萍犯运输毒品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）浙杭刑初字第205号刑事判决。被告人黄伟灶、陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员徐某1、王某1出庭履行职务。被告人黄伟灶、陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍及由黄伟灶、陈成镇委托的二审辩护人王军、毕桂娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
1.2014年12月底至2015年1月初，被告人陈国华联系被告人黄伟灶购买甲基苯丙胺（冰毒）1000克，并将购毒款存入被告人黄伟灶指定的户名为蔡某的银行帐户，后被告人陈国华指使被告人陈成镇，至广东省普宁市将上述毒品带回桐庐供其贩卖。被告人陈国华还指使被告人陈成镇将其中的100克甲基苯丙胺带至湖州市进行贩卖，后陈成镇将其中的20克贩卖给了他人。
2.2015年1月中上旬，被告人陈国华再次联系被告人黄伟灶购买甲基苯丙胺1000克，并将购毒款存入被告人黄伟灶指定的户名为蔡某的银行帐户，之后，经被告人陈国华指使，被告人徐炎初、汪春萍夫妇至广东省普宁市将上述毒品带回桐庐供陈国华贩卖。
3.2014年12月至2015年1月，被告人陈国华多次贩卖给叶某（另案处理）甲基苯丙胺共计100余克。
4.2014年12月3日，被告人徐炎初经周某介绍将100克甲基苯丙胺贩卖给他人。
2015年1月14日、17日，5被告人先后被公安机关抓获归案，公安机关还在桐庐县城南街道乔林村5组宋来潮家301室陈国华租房内查获甲基苯丙胺223.245克，在桐庐县桐君街道陆家湾19号502室被告人徐炎初、汪春萍租房内查获徐炎初所藏的甲基苯丙胺1326.222克，在湖州市凤凰街道青塘北区147号三楼陈成镇租房内查获甲基苯丙胺78.2235克。
公安机关从被告人黄伟灶处查扣手机1部等物；从被告人陈国华处查扣手机2部、电子秤1台及大量塑料包装袋等物；从被告人徐炎初处查扣人民币1446.5元、手机1部、电子秤1台、塑料包装袋若干等物；从被告人陈成镇处查扣手机2部；从被告人汪春萍处查扣手机1部。依法冻结了被告人陈国华的银行存款共计人民币15000余元。
综上，被告人黄伟灶贩卖甲基苯丙胺共2000克；被告人陈国华贩卖、运输甲基苯丙胺共2000克；被告人徐炎初贩卖、运输甲基苯丙胺共2200余克；被告人陈成镇贩卖、运输甲基苯丙胺1000克；被告人汪春萍运输甲基苯丙胺1000克。
原审以贩卖毒品罪，判处被告人黄伟灶死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人陈国华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人徐炎初死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人陈成镇有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币2万元；以运输毒品罪，判处被告人汪春萍有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；扣押并随案移送的各被告人犯罪工具手机7部，及扣押的未随案移送的电子秤2台予以没收，上缴国库。
被告人黄伟灶上诉及其二审辩护人提出：本案系陈国华主动联系并汇款给其，不是其主动贩卖毒品给陈国华，毒品由陈国华派人取走，其不负责运输毒品，与陈国华、徐炎初相比，其贩卖毒品的数量比他们要少，其的作用比陈国华、徐炎初小。其虽将第二次的毒品交给了徐炎初，但毒品最终被查扣，未流入社会。其认罪态度较好，要求改判。
被告人黄伟灶的二审辩护人还提出，不排除蔡某系本案毒品的真正卖家，黄伟灶系蔡某的马仔，在本案中的地位、作用较小。黄伟灶贩卖的甲基苯丙胺实际不到2000克。要求改判黄伟灶死缓刑。
被告人陈国华上诉提出：其没有向黄伟灶买过毒品，也没有贩卖毒品给叶某。其没有指使陈成镇到广东运输毒品，没有指使陈成镇到湖州贩卖毒品，陈成镇的行为与其无关。其没有指使徐炎初到广东运输毒品至桐庐，徐炎初的行为与其无关。徐、陈某为减轻罪责被诱供做了伪证，要求从轻改判。
被告人徐炎初上诉提出：其受人指使参与了运输毒品，且涉案的大部分毒品已交给了指使其的人，存放在其住处大部分毒品被查获，未流入社会，其在本案中的作用较小。其实际只贩卖了100克毒品，对社会没有造成严重危害。其系初犯，要求从轻改判。
被告人陈成镇上诉及其二审辩护人提出：其系受人引诱而参与毒品犯罪，受陈国华指使实施贩卖、运输毒品，在本案中作用小，系从犯；其到案后如实坦白犯罪，交代了公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，提供了同案犯的身份、住址等信息，协助公安机关抓捕到了同案犯，有重大立功表现，原审量刑过重，要求减轻处罚。
被告人汪春萍上诉提出：原审量刑过重，要求从轻判处。
检察员出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对被告人黄伟灶量刑基本适当，对被告人陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍量刑均适当。审判程序合法。各被告人上诉及黄伟灶、陈成镇的辩护人所提意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2014年12月底至2015年1月初，被告人陈国华联系被告人黄伟灶购买甲基苯丙胺（冰毒）1000克，并将购毒款存入黄伟灶指定的银行帐户内。陈国华指使被告人陈成镇前往广东省普宁市将上述购得的甲基苯丙胺运输至浙江省桐庐县交予陈国华。后陈国华将其中的100克甲基苯丙胺交陈成镇至浙江省湖州市进行贩卖。陈成镇在湖州市将其中的20克甲基苯丙胺贩卖给他人，剩余毒品藏匿在其湖州的租房中。
2.2015年1月中上旬，被告人陈国华再次联系被告人黄伟灶购买甲基苯丙胺1000克，并将购毒款存入黄伟灶指定的银行帐户内。同年1月上旬，陈国华指使被告人徐炎初、汪春萍至广东省普宁市将上述购得的甲基苯丙胺运输至浙江省桐庐县交予给陈国华。陈国华将其中的163克甲基苯丙胺作为好处费交予给徐炎初。
3.2014年12月至2015年1月，被告人陈国华将从被告人黄伟灶等人处购得毒品分多次贩卖给叶某（另案处理，已判刑）共计100余克甲基苯丙胺。
4.2014年12月3日，被告人徐炎初经周某（另案处理，已判刑）介绍将100克甲基苯丙胺贩卖给他人。
2015年1月14日，被告人陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍先后被公安机关抓获归案。同月17日，被告人黄伟灶被抓获归案。公安机关在浙江省桐庐县城南街道乔林村5组301室陈国华租房内查获甲基苯丙胺223.245克；在桐庐县桐君街道陆家湾19号502室被告人徐炎初、汪春萍租房内查获甲基苯丙胺1326.222克；在浙江省湖州市凤凰街道青塘北区147号三楼陈成镇租房内查获甲基苯丙胺78.2235克。
综上，被告人黄伟灶贩卖甲基苯丙胺2000克；被告人陈国华贩卖、运输甲基苯丙胺2000克；被告人徐炎初贩卖、运输甲基苯丙胺2263余克（其中0.0575克系麻古）；被告人陈成镇贩卖、运输甲基苯丙胺1000克；被告人汪春萍参与运输甲基苯丙胺1000克。
上述事实，有公安机关从被告人陈国华、徐炎初、陈成镇租房内查获的甲基苯丙胺等物证；手机通讯详单，银行账户开户资料，银行交易明细，酒店入住登记单、证明，电子数据检验报告，手印鉴定书等书证；证人徐某2、吴某、廖某、徐某2、孙某、申某1、申某2、王某2等人的证言；人身检查笔录，搜查笔录、毒品扣押清单，毒品检验、检测报告；银行ATM机监控录像等证据证实，同案人员叶某、蒋某、周某及被告人黄伟灶、徐炎初、陈成镇、汪春萍亦供认，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见及检察员出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人黄伟灶的上诉理由。经查：（1）黄伟灶手机通信录反映，黄伟灶手机通信录中存有名字为“子长”的二个手机号码。手机通讯详单证实，“蔡某”的其中一个手机号码除在2014年8月30日与陈国华有过联系外，此后均未有过与陈国华通话。案发时段内，黄伟灶、陈国华、徐炎初、陈成镇等人的手机相互联系密切，但“蔡某”均未介入。徐炎初、陈成镇等人未供述曾与“蔡某”联系购毒。从黄伟灶处查扣到一张户名为蔡某的银行卡，根据银行ATM机监控录像反映，上述银行卡内资金系被黄伟灶提取，表明该银行卡资金被黄伟灶控制。退一步讲，即使如同黄伟灶上诉所称，“蔡某”是本案毒品的源头，但从黄伟灶既参与毒品买卖，又控制毒资的事实看，表明黄伟灶是在为自己贩毒，或至少应当是自立门户的毒贩，故黄伟灶的辩护人称“蔡某”是本案的真正卖家与事实不符，不予采信。（2）陈成镇供述，其将毒品运至桐庐交给陈国华后，在旁目睹陈国华对毒品进行称重，其看到约有1000克甲基苯丙胺；徐炎初供述，其将毒品交给陈国华后，陈国华当着他的面将二包毒品中的一包进行称重，该包甲基苯丙胺重500克。银行卡交易明细证实，2014年12月底、2015年1月中旬，陈国华向黄伟灶汇款二次分别为4万元、3万元。黄伟灶自供，2015年元旦、同年1月中旬，陈国华分别汇款4万元、3万元二次向其购买毒品，后一次的毒品款还欠其1万元，并先后指使陈成镇、徐炎初到其处取毒品。根据黄伟灶、陈国华交易毒品的习惯，上述资金系分别购买各1000克甲基苯丙胺。据此，原审认定黄伟灶贩卖给陈国华二次共2000克甲基苯丙胺正确，故黄伟灶的辩护人提出黄伟灶贩卖甲基苯丙胺的数量不足2000克的理由与事实不符，不予采纳。
2.关于被告人陈国华的上诉理由。经查：（1）陈国华虽然否认与被告人黄伟灶进行毒品交易，还否认指使被告人徐炎初、陈成镇运输毒品，及贩卖毒品给叶某等人；但上家黄伟灶供述，2015年元旦及同年1月上旬，陈国华先后二次将钱款存入其指定的银行账户内，先后指使陈成镇、徐炎初到其处取毒品。陈成镇、徐炎初供述，2015年元旦及同年1月中旬，陈国华先后指使其二人分别前往广东省黄伟灶处取毒品，其二人将各1000克甲基苯丙胺运输至桐庐县后交给了陈国华。汪春萍供述，2015年1月中旬，其与徐炎初前往广东省黄伟灶处拿到毒品后运输至桐庐县，徐炎初将毒品交给了陈国华。叶某等人证实，2014年12月至2015年1月上旬，其多次从陈国华处购得共计100余克的甲基苯丙胺，毒资汇入陈国华指定的户名为徐某2的浙江桐庐农村合作银行卡内。陈国华控制的户名为徐某2的浙江桐庐农村合作银行卡明细及银行ATM机监控录像证实，从2014年12月29日至2015年1月13日，叶某等人先后15次通过浙江桐庐农村合作银行ATM机向该账户存入现金共计19200元。上述事实还得到手机通讯详单等证据印证。据此，可确认陈国华从黄伟灶处购买毒品，指使陈成镇、徐炎初运输毒品，并将购得的毒品贩卖给叶某等人的事实，故陈国华有关否认本案事实的理由与事实不符，不予采纳。（2）陈国华主动向黄伟灶约购毒品，并指使陈成镇、徐炎初等人前往广东运输毒品，其自己在桐庐等地大肆贩卖毒品，系桐庐本地的毒枭，在本案中的作用大，系主犯，罪行最为严重。
3.关于被告人徐炎初的上诉理由。经查：（1）虽然徐炎初前往广东运输毒品确系受陈国华指使，但就运输毒品行为本身而言是一个相对独立的行为。徐炎初还伙同被告人汪春萍共同运输毒品，并从运输的毒品中分得部分毒品进行贩卖，公安机关在其租住处扣押了大量毒品，在本案中作用大，系主犯，故其称系受指使运输毒品、在本案中的作用较小等理由与事实不符，不予采纳。（2）徐炎初运输、贩卖的甲基苯丙胺达2200余克，在案证据表明其之前还有贩卖、运输毒品行为，对社会造成了严重的危害，论罪当处死刑。原审鉴于其在侦查阶段有坦白情节，对其酌情从轻处罚，判处其死缓刑，在量刑上已对其从宽处罚，其上诉要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。
4.关于被告人陈成镇的上诉理由。经查：（1）陈成镇供认，其系因缺钱而主动联系被告人黄伟灶要求参与贩卖毒品，且其在涉毒前明知黄伟灶系贩毒分子，表明陈成镇参与贩卖、运输毒品并无他人引诱。故陈成镇称参与贩毒系被人引诱的理由与事实不符，不予采纳。（2）陈成镇虽受被告人陈国华等人指使贩卖、运输毒品，但其前往广东独立地实施了运输毒品行为，其受陈国华等人指使携带毒品前往湖州市贩卖，在湖州市租房藏匿毒品，负责送毒品及收取毒资，表明其系独立的贩毒分子，在本案中地位、作用相对独立，不能认定为从犯，故其称在本案中作用较小，系从犯的理由与事实不符，不予采纳。（3）根据法律规定，被告人供述公安机关尚未掌握的自己所犯的同种罪行，不属于自首；供述同案犯身份、住址等信息不属于立功。原审法院虽然没有认定陈成镇构成自首、立功，但鉴于陈成镇归案后有坦白情节，已酌情给予其从轻处罚，故陈成镇及其辩护人称其有自首及重大立功表现，要求减轻处罚的理由与事实不符，不予采纳。
5.关于被告人汪春萍的上诉理由。经查：原审鉴于汪春萍系受徐炎初指使前往广东参与运输毒品，作用较小，系从犯，归案后认罪态度较好，予以减轻处罚，判处其有期徒刑七年，已给予从宽处罚，其上诉要求再予从宽处罚的理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人黄伟灶贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈国华、徐炎初、陈成镇贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人汪春萍参与运输甲基苯丙胺，其行为已构成运输毒品罪。黄伟灶贩卖毒品数量大，陈国华、徐炎初、陈成镇贩卖、运输毒品数量大，汪春萍运输毒品数量大，均应依法惩处。陈国华主动向黄伟灶约购毒品，指使徐炎初、陈成镇运输毒品，在本案中罪行最重，对其判处死刑，可不立即执行。黄伟灶有悔罪表现，徐炎初有坦白情节，对黄伟灶、徐炎初判处死刑，可不立即执行。陈成镇归案后有坦白情节，可酌情从轻处罚，汪春萍在运输毒品共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，可减轻处罚。黄伟灶及其辩护人要求从轻处罚的理由，予以采纳。陈国华、徐炎初、汪春萍、陈成镇及其辩护人要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，对陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍量刑适当。审判程序合法。唯对黄伟灶量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、七款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人陈国华、徐炎初、陈成镇、汪春萍的上诉。
二、撤销杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第205号刑事判决中对被告人黄伟灶的量刑部分，维持判决的其余部分。
三、被告人黄伟灶犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人陈国华、徐炎初死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。
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审 判 长 郑 军
审 判 员 董卫国
代理审判员 聂昭伟
二〇一六年十一月二日
书 记 员 韩熙青