浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1519号
上诉人（原审被告，反诉原告）宁波大港置业有限公司，住所地：宁波市鄞州区高桥镇秀丰村。
法定代表人陈省成，董事长。
委托代理人黄建洲，浙江众信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）浙江鲲鹏建设有限公司，住所地：温州市鹿城区汤家桥国大广场1号门七楼。
法定代表人张东波，董事长。
委托代理人陶胜文，浙江百铭律师事务所律师。
上诉人宁波大港置业有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2007年5月16日，浙江鲲鹏建设有限公司（以下简称“鲲鹏公司”）和宁波大港置业有限公司（以下简称“大港公司”）签订一份装饰工程施工合同，约定：由鲲鹏公司承包宁波西堤阳光单身公寓装修工程，承包方式为包工包料，承包范围以预算书为准，承包范围内实行固定价，计350万元，工程量增加的另行计算。合同还约定：因甲方（即大港公司）原因停工、窝工的，每天赔偿1000元，逾期付款的，按付款额的每日千分之三支付滞纳金，且工期顺延。因乙方（即鲲鹏公司）原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。合同签订后，鲲鹏公司按约于2007年8月20日进场施工，2008年5月底工程完工，一直到2008年10月5日才通过竣工验收。经鉴定，工程量增加额为319419元，加上固定价工程价，总造价为3819419元。为该鉴定，鲲鹏公司预付了鉴定费24000元。按合同约定，小区交付后一周，工程款付至97％，其余3％作为质保金在竣工交付后一年支付。该小区于2008年10月7日交付使用。大港公司至今共支付了工程款290万元（其中2008年7月7日前付255万元，2009年1月24日付35万元），尚欠919419元。
另认定，根据装饰工程施工合同的规定，工程本应于2008年1月20日完工，但实际到2008年5月底完工，共延期133天。根据本案实际，确定因增加工程量所需工期按比例计算为14天，即319419元÷（3500000元÷150天）］；因停电原因造成的停工酌定为7天，因走廊电缆穿线未完成酌定停工20天，因鲲鹏公司自身原因造成逾期竣工的期限为92天。
原判认为，鲲鹏公司和大港公司签订的装饰工程施工合同，属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按该合同约定，严格履行各自义务。因工程量增加，大港公司应当按照装饰工程施工合同的约定，至少按固定价350万元的比例进行支付，逾期支付的，应按约向鲲鹏公司支付滞纳金。根据合同约定，小区交付后一周付至97％，故按固定价350万元计算，小区交付后一周，应付至339.5万元，实际支付了255万元，相差84.5万元，从2008年10月15日至2009年1月24日，计102天，按每日千分之三计算，滞纳金为258570元（845000元×0.003×102天）；2009年1月24日支付了35万元，相差49.5万元，滞纳金自2009年1月25日起按每日千分之三计算至实际付款之日止。当然，剩欠的工程款919419元，大港公司应支付给鲲鹏公司。至于保修金的滞纳金，因起诉时未到付款时间，在诉讼进行中才到约定的付款期限，并非大港公司故意拖延付款，故对鲲鹏公司要求支付保修金的滞纳金的诉请，不予支持。另外，根据装饰工程施工合同的约定，大港公司应支付鲲鹏公司停工、窝工损失27000元（停工27天×1000元／天）；同时，鲲鹏公司应支付大港公司逾期竣工违约金92000元（逾期竣工时间92天×1000元／天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百十四条，第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告（反诉原告）宁波大港置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江鲲鹏建设有限公司工程款919419元及滞纳金（2009年1月24日前的为258570元，2009年1月25日起至本判决生效之日止以495000为本金，按照每日千分之三计算）；二、被告（反诉原告）宁波大港置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）浙江鲲鹏建设有限公司停工损失27000元；三、原告（反诉被告）浙江鲲鹏建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）宁波大港置业有限公司逾期竣工违约金92000元；四、驳回浙江鲲鹏建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回宁波大港置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17554元，鉴定费24000元，合计41554元，由鲲鹏公司负担5966元，大港公司负担38588元；反诉案件受理费2488元，由鲲鹏公司负担934元，大港公司负担1554元。
宣判后，大港公司不服，提起上诉称：根据合同约定，被上诉人应在工程竣工后，提出增加工程结算并将有关材料送交上诉人，上诉人自接到资料后七日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意。本案中，因被上诉人未按约定提供工程相关结算资料供上诉人审查，故导致工程价款没有结算的责任在于被上诉人。因此，上诉人自然无需就包死价部分和增加部分支付至97%，原审判决上诉人支付逾期付款的违约金，缺乏事实和法律依据。合同约定因上诉人原因导致停工窝工的，应当每日支付1000元的损失。但一审中，被上诉人并未提供证据证明停电和穿线是由上诉人造成的，而是由于其他建筑商的原因造成，故原审判决上诉人支付停工损失27000元，是错误的。此外，原审委托鉴定程序违法，且鉴定系被上诉人申请，鉴定费应由被上诉人负担。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人鲲鹏公司辩称：涉案工程按合同约定为固定价350万元，并约定了工程款支付进度比例，上诉人至少应当支付固定价的97%。至于增加的工程量，属工程总造价的结算问题。上诉人以没有提交结算资料为由拒绝支付剩余款项，没有事实依据。一审中，涉案工程的监理人已出庭证实停工属上诉人的原因造成，故应按合同约定支付停工损失。原审判决上诉人支付滞纳金符合本案实际，合法有据。此外，原审司法鉴定已经双方协商，符合法定程序，鉴定费负担合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，鲲鹏公司和大港公司订立的装饰工程施工合同合法有效，双方均应恪守履行。合同约定工程价款属一次性包死，固定价为350万元，并约定工程交付后一周付至97%，故鲲鹏公司请求大港公司支付工程固定价余款，有理有据。鲲鹏公司在施工中增加工程量的联系单上均盖有“大港公司西堤阳光项目工程技术专用章”，且上述工程联系单在一审中已经双方当事人在法院委托鉴定时协商确认。因此，宁波天一工程造价咨询事务所有限公司作出的造价评估报告可以作为涉案工程增加量的定案根据。大港公司认为该评估报告违反程序的上诉意见不成立，二审不予采信。根据合同约定，竣工验收后，鲲鹏公司应当提交增加工程结算资料交由大港公司审查。2008年12月1日，鲲鹏公司将工程结账单及图纸通过特快专递寄送给大港公司，并经公证处公证，“邮件跟踪查询”记录亦显示该邮件“妥投”，故应认定鲲鹏公司已经履行工程结算资料的提交义务，大港公司认为导致工程价款没有结算的责任在于鲲鹏公司的上诉理由不成立。因此，根据合同约定的工程款付款时间、付款比例以及有关迟延支付的违约责任，大港公司应当支付剩余工程款，并按约定支付滞纳金，原判对此认定处理并无不当，大港公司提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审中，鲲鹏公司提供的工程联系单载明因“土建施工单位不让用电”、“电缆电线在春节前不进行穿线”，导致工程停工，该工程联系单经工程监理单位和项目工程技术部盖章确认，原判酌定停工期限27天，并无不当，二审不作调整。同时，原判综合工程延期天数，工程增加量以及案件实际，确定因鲲鹏公司自身原因造成逾期竣工天数为92天，基本适当，二审亦不作调整。此外，原判确定的案件受理费和鉴定费的负担，符合《诉讼费用交纳办法》之规定，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15146元，由宁波大港置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宗波
审判员 刘宏杰
审判员 马永利
二〇一〇年十月三十日
书记员 叶 川