陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕03民终294号上诉人（原审被告）：刘卫华，男，1975年8月13日生，住宝鸡市渭滨区。被上诉人（原审原告）：毛根生,男，1968年2月8日生，住宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人:陈德胜，陕西新纪律师事务所律师。上诉人刘卫华因与被上诉人毛根生民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘卫华，被上诉人毛根生、委托诉讼代理人陈德胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘卫华上诉请求：1、撤销（2017）陕0302民初3228号民事判决，发回重审；2、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人双方是借款关系是错误的,50万元不是借款，是双方合伙中的投资款。2、一审法院在被上诉人的付款与所谓借条的记录明确不符时，仍认定该笔付款就是借条指向的借款是错误的。3、退一万步讲，即使存在借款，一审判决认定利息的起算时间也是错误的。二、一审判决法律适用不当。一审判决案由定性错误，对重要事实认定不清和错误的，必然导致其法律适用错误和不当。三、一审判决程序违法,未按法定的程序进行审理和质证。被上诉人毛根生答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。被上诉人毛根生向一审法院提出诉讼请求：1、被告清偿原告借款50万元并自2016年12月30日起按年利率6%支付利息至还清之日止；2、案件受理费由被告承担。一审查明事实：原、被告原熟识并有经济往来关系。2016年6月7日，被告向原告借款50万元，被告先书写好借条，载明“今借毛根生现金五拾万元整，借款、还款以银行转账记录为准”，后双方到中信银行办理转账交付时，接受银行的建议，给被告办理了一张该行白金卡，由原告将500000元从其银行卡取出后，直接转存入被告卡中。2016年8月19日、12月30日，被告通过银行转账分别向原告还款12000元、20000元。余款经原告多次催要，被告未予清偿。一审认为，债务应当及时清偿。本案的争议焦点之一为原、被告借贷关系是否成立。原告主张被告借其50万元，提交了借条及取款记录等予以佐证，被告辩称借条上载明借款以转账记录为准，原告没有给其转账，故借款没有实际给付，但其承认在出具借条后确实收到原告现金50万元，并对原告陈述的给付过程予以认可，但又辩称双方之间不是借贷关系，该50万元是投资款而不是借款。本院经审查认为，双方借款前虽约定交付形式为转账，但在实际履行过程中，在银行吸纳存款的要求下，经双方同意变更交付方式，采取在银行从原告卡中取款，即时存入被告卡中的形式，虽在银行交易中无法显示转账记录，但客观上在银行转存完成交付，双方从被告出具借据，后收到原告50万元之间具有明显的逻辑和关联关系，原、被告之间关于借款的意思表示真实有效且原告实际履行了出借义务，双方之间关于50万元的借贷关系成立，本院予以认定。被告关于50万元系投资款的辩称理由不合情理，亦未提交证据予以证明，本院不予采信。本案的争议焦点之二为清偿借款的数额及利息如何认定。关于利息。原告主张当时口头约定月息7500元，被告不予认可，原告亦无充分的证据予以证明，本院对原告主张双方关于利息的约定不予认定。故被告已支付原告的32000元应当视为偿还本金，被告实际尚欠原告本金468000元。双方关于借款期限没有约定，视为不定期借款，借款人可以随时还款，出借人可以催要借款人在合理期限内履行还款义务。根据还款情况及原告提交的短信往来记录，原告主张其自2016年12月要求原告还款的主张成立，被告经原告催要未履行还款义务，应当根据有关规定承担逾期还款利息，原告主张被告自2016年12月30日起按照年利率6%支付借款利息的请求成立，本院予以支持。综上，为维护当事人合法权利，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告刘卫华于本判决生效之日起十日内清偿原告毛根生借款本金468000元，并自2016年12月30日起按照年利率6%支付利息至本判决所指定的履行期间届满之日止。二、驳回原告毛根生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告刘卫华承担。二审审理中上诉人刘卫华提交证人李强的证言，证实涉案50万元系投资款，并未借款。证人经出庭参加庭审并接受双方当事人质询。被上诉人毛根生对证人证言不予认可，认为本案50万元系借款。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点一：被上诉人向上诉人支付的50万元系借款还是投资款。经查，上诉人在一、二审庭审中均认可2016年6月7日向被上诉人出具50万元借条的真实性，并在一审庭审中认可是先打的借条，并于当天被上诉人从中信银行取出50万元现金直接存入上诉人在该行办理的中信银行白金卡上的事实。上诉人认为50万元不是借款是合伙中的投资款，在二审庭审中虽有证人李强出庭作证，证实“三人合伙经营过桥贷生意，其本人投资100万元，上诉人投资60万元，被上诉人投资50万元”，但经当庭询问证人给钱时是否在现场，证人当庭回答“其是听上诉人说他去找被上诉人，被上诉人给了50万元”。由于上诉人未能提交其他证据来证实其与被上诉人之间系合伙关系，证人李强的证言也无其它证据予以佐证，系孤证，对于证人李强的证言本院不予采信。本案借条与存款系同一天，上诉人认为是投资款无证据，且从上诉人在一审庭审中答辩称“我们从50万元提出10万元投资到KTV，我不认为这是借款，这是投资款，即便是借款我认可40万元”与在二审中辩称为三人合伙经营过桥贷，前后矛盾。由于本案借款真实有效，且上诉人在一审中认可是先打借条，因此通过上诉人在一审庭审中答辩及涉案存款的过程能够认定借款交付方式发生变更，上诉人并无异议。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对于上诉人称涉案50万元不是借款，是双方合伙中投资款之上诉理由，本院不予支持。争议焦点二：一审判决认定利息的起算时间是否有误。本案上诉人出具的借条合法有效，被上诉人依据借条履行了出借义务，上诉人也实际收到现金50万元，上诉人与被上诉人之间借贷关系成立。由于双方借条中并未约定利息，也未约定履行期限。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一)实际债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。对于上诉人于2016年8月19日、2016年12月30日向被上诉人支付的32000元应视为偿还借款本金。《合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案被上诉人在一审庭审中提交了多次向上诉人催要借款的短信往来记录，因此一审判决自2016年12月30日起按照年利率6%支付利息并不违反法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人刘卫华承担。本判决为终审判决。审判长  李宝萍审判员  赵荣辉审判员  孙亚峰二〇一八年三月十四日书记员  王 静