浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终1055号
原公诉机关杭州市临安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭娜，女，1984年7月5日出生，汉族，四川省成都市人，高中文化，无业，户籍所在地成都市高新区。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。
上诉人（原审被告人）张金炜，男，1985年9月15日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无业，户籍所在地云霄县，住云霄县。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。
上诉人（原审被告人）房建伟，男，1988年6月20日出生，汉族，辽宁省东港市人，初中文化，无业，户籍所在地东港市，住东港市。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。
原审被告人官朝荣，男，1991年10月23日出生，汉族，湖南省岳阳市人，大专文化，无业，户籍所在地岳阳市云溪区。因本案于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。
原审被告人郭凯，男，1990年1月8日出生，汉族，浙江省杭州人，高中文化，无业，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2016年10月24日被取保候审。
原审被告人毛钟云，女，1988年12月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。
原审被告人祝根，男，1988年3月14日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，公司职员，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。
原审被告人夏张红，女，1973年10月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月19日变更为取保候审。
杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控被告人张金炜犯销售伪劣产品罪、买卖身份证件罪，被告人谭娜、房建伟、郭凯、毛钟云、祝根、夏张红犯销售伪劣产品罪，被告人官朝荣犯非法经营罪一案，于2017年10月31日作出（2017）浙0185刑初445号刑事判决。谭娜、张金炜、房建伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，房建伟申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：一、被告人张金炜销售伪劣产品、买卖身份证件事实
2016年4月起，被告人张金炜为非法获利，通过QQ、微信等方式与买家联系商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，由买家将货款打入被告人张金炜购置的以杨某、肖某容身份开户的银行卡后，张金炜从福建省云霄县本地人处购置假烟并通过快递邮寄给买家。截至2017年2月8日，被告人张金炜自行或通过下家被告人谭娜等人销售假烟金额共计人民币（以下币种同）120余万元。
上述期间，被告人张金炜以支付150元至200元不等的价格，从他人处购得杨某、张某2、陈某等人的身份证、银行卡及sim卡，并使用上述身份证、银行卡及sim卡用于销售假烟。
二、被告人谭娜销售伪劣产品事实
2015年下半年起，被告人谭娜为非法获利，通过网络购置刘某、张某3、吴某2、胡某、鄢钟辉等人身份注册的支付宝账户，通过QQ、微信与买家联系商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，利用支付宝交易平台结算货款，然后联系上家被告人张金炜等人将假烟快递给买家。截至2016年12月28日，被告人谭娜自行或通过下家被告人房建伟等人向郑某1、吴某1等人销售假烟金额共计160余万元。
三、被告人官朝荣非法经营事实
2016年4月起，被告人官朝荣为非法获利，在未取得烟草零售许可证的情况下，使用QQ、微信与买家联系商定卷烟的品种、数量、价格，买家通过微信转账、红包等方式将货款支付至其所用的微信账户，由其联系上家将卷烟快递给买家。截至2016年12月22日，被告人官朝荣自行或通过下家被告人郭凯、毛钟云等人销售卷烟金额共计50余万元。
四、被告人房建伟销售伪劣产品事实
2015年9月起，被告人房建伟为非法获利，使用奚某身份注册的支付宝账户、银行卡，通过QQ、微信与买家联系商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，利用支付宝交易平台结算货款，由其联系上家被告人谭娜将假烟快递给买家。截至2016年10月22日，被告人房建伟自行或通过下家被告人郭凯、毛钟云、祝根、夏张红及周某（另案处理）等人销售假烟金额共计46万余元。
五、被告人郭凯、毛钟云销售伪劣产品事实
2016年6月起，被告人郭凯单独或者伙同被告人毛钟云为非法获利，使用微信、现场交易等方式与买家联系商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，通过微信、支付宝等方式结算货款，由其联系上家被告人房建伟、官朝荣等人将假烟快递给买家。截至2016年10月23日，被告人郭凯销售假烟金额共计30万余元，被告人毛钟云销售假烟金额共计29万余元。
被告人郭凯、毛钟云归案后，从其处扣押尚未销售的卷烟共计2933包，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
六、被告人祝根销售伪劣产品事实
2015年11月起，被告人祝根为非法获利，使用微信、现场交易等方式与买家联系商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，买家通过支付宝、现金支付等方式结算货款，由其联系上家被告人房建伟快递假烟。截至2016年10月23日，被告人祝根销售假烟金额共计10万余元。
七、被告人夏张红销售伪劣产品事实
2015年11月起，被告人夏张红为非法获利，使用微信与上家被告人房建伟商定售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟的品种、数量、价格，从上家处购得假烟后，加价销售给李某2、孙某、张某1等人。截至2016年10月23日，被告人夏张红销售假烟金额共计7.5万余元。
被告人夏张红归案后，从其处扣押尚未销售的卷烟共计170包，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实有扣押在案的卷烟、手机、居民身份证、银行卡、快递单、记录假烟销售的账本等物证、书证，搜查笔录、手机检查笔录（附光盘）、人身检查笔录，相关银行账户交易明细，微信转账记录，支付宝交易记录（光盘），居民身份证鉴定书，证人蔡某2、郑某1、吴某1、黄某、袁某、李某1、蔡某1、夏某1、李某2、孙某、邱某、张某1、周某、沈某1、沈某2、宋某、章某、夏某2、韩某、高某、沈某3、俞某等人的证言，案件移送材料，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，抓获经过，户籍证明，以及被告人张金炜、谭娜、官朝荣、房建伟、郭凯、毛钟云、祝根、夏张红的供述等证据予以证实。
原审人民法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以销售伪劣产品罪，判处被告人谭娜有期徒刑十年，并处罚金85万元。以销售伪劣产品罪，判处被告人张金炜有期徒刑八年十个月，并处罚金65万元；以买卖身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金65.1万元。以非法经营罪，判处被告人官朝荣有期徒刑五年二个月，并处罚金25万元。以销售伪劣产品罪，分别判处被告人房建伟有期徒刑五年，并处罚金25万元；判处被告人郭凯有期徒刑二年，并处罚金16万元；判处被告人毛钟云有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15万元；判处被告人祝根有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6万元；判处被告人夏张红有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4万元。扣押在案的假烟共计3103包、居民身份证3张、银行卡1张，均判决予以没收。
被告人谭娜上诉称：（1）原判认定涉案支付宝账户的160余万元为其销售假烟金额的事实不清，证据不足，其还使用上述支付宝账户用于网上赌博资金的周转以及日常生活的资金流转；（2）原判对其量刑过重，且与同案犯量刑不平衡；（3）办案机关未让其核对犯罪数额，且本案犯罪数额未经司法统计、审计、鉴定，一审程序违法。综上，请求本院撤销原判，依法对其减轻处罚。
被告人张金炜上诉称，原判认定涉案银行卡收入总额120余万元为其销售假烟金额的事实不清，证据不足，不能排除上述银行卡有其他交易行为的可能性，原判事实认定错误，导致对其量刑过重，请求本院查清事实后依法改判。
经审理查明，原判认定本案销售伪劣产品、非法经营及买卖身份证件的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实。关于被告人谭娜、张金炜分别针对原判认定的销售假烟金额所提异议的上诉理由。经查：（1）根据调取在案的反映假烟销售的相关银行卡交易明细、支付宝账户交易记录、微信转账记录等客观性证据，结合谭娜、张金炜在侦查阶段关于通过网络销售假烟的起止时间、交易过程、货款收取等内容的连续、稳定供述等证据，原判关于谭娜、张金炜各自销售假烟的金额认定客观、真实，足以采信。（2）被告人谭娜、张金炜到案后，均表示没有统计过假烟销售的具体金额。谭娜在侦查阶段曾供称，其使用的以他人身份注册的涉案支付宝账户内的收入主要是其销售假烟的款项，另外还有总额最多5万元左右销售服装、化妆品的钱，原判据此在认定的160余万元销售假烟金额中已经扣减了5万元，现谭娜提出其还使用上述支付宝账户用于网上赌博资金及日常生活资金流转，但无法说清楚具体数额，该上诉理由不仅与之前供述相矛盾，而且明显有违常理，故不足采信；张金炜在侦查阶段一直供认涉案其使用的他人银行卡内的收入都是其销售假烟的款项，现其提出不能排除上述银行卡有其他交易行为可能性的上诉理由，显然无理，亦不足采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谭娜、张金炜、房建伟、郭凯、毛钟云、祝根、夏张红销售假冒伪劣卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，根据各被告人销售金额大小，依照处罚较重的规定定罪处罚，对谭娜、张金炜应以销售伪劣产品罪定罪处罚；对房建伟、郭凯、毛钟云、祝根、夏张红应以非法经营罪定罪处罚。被告人官朝荣未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张金炜买卖依法可以用于证明身份的证件，其行为还构成买卖身份证件罪，依法应两罪并罚。原判对房建伟、郭凯、毛钟云、祝根、夏张红的定罪及适用法律不当，但鉴于上诉不加刑原则，不再作变动。原判对谭娜、张金炜、官朝荣的定罪及适用法律正确，量刑适当。谭娜、张金炜提出原判量刑过重以及谭娜提出一审程序违法的上诉理由，均依据不足，两人据此要求从宽改判之请求，本院不予支持。对房建伟提出的撤诉申请，应予准许。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）房建伟撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）谭娜、张金炜的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋祖峰
审判员 蒋科宇
审判员 张茂鑫
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王纾仪