宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终385号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡艳红，女，1963年1月3日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大学本科，系银川银湖化工有限公司法定代表人，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2016年5月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马卫军，宁夏�德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李国庆，男，1962年1月25日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大专文化，系银川银湖化工有限公司董事兼副总经理，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2016年7月27日因涉嫌犯职务侵占罪被银川市公安局金凤区分局取保候审；同年8月5日被银川市金凤区人民检察院取保候审；同年12月2日被金凤区人民法院取保候审；2017年11月30日被本院取保候审。
辩护人赵江水、田磊，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董学林，男，1957年1月1日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大学文化，系银川银湖化工有限公司董事兼总工程师，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2016年7月27日因涉嫌职务侵占罪被银川市公安局金凤区分局取保候审；同年8月5日被银川市金凤区人民检察院取保候审；同年12月2日被金凤区人民法院取保候审；2017年11月30日被本院取保候审。
上诉人（原审被告人）汪忠，男，1963年2月17日出生于宁夏回族自治区中卫市，汉族，高中文化，系银川银湖化工有限公司董事兼副总经理，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。2016年7月27日因涉嫌职务侵占罪被银川市公安局金凤区分局取保候审；同年8月5日被银川市金凤区人民检察院取保候审；同年12月2日被金凤区人民法院取保候审；2017年11月30日被本院取保候审。
上诉人（原审被告人）从文森，男，1953年8月5日出生于宁夏回族自治区银川市，回族，初中文化，系银川银湖�工有限公司董事兼副总经理。户籍所在地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。2016年7月27日因涉嫌职务侵占罪被银川市公安局金凤区分局取保候审；同年8月5日被银川市金凤区人民检察院取保候审；同年12月2日被金凤区人民法院取保候审；2017年11月30日被本院取保候审。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森犯职务侵占罪一案，于2017年8月10日作出（2017）宁0106刑初360号刑事判决。原公诉机关银川市金凤区人民检察院提出抗诉，原审五被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员王殿宏出庭履行职务。上诉人蔡艳红及其辩护人马卫军、上诉人李国庆及其辩护人赵江水、田磊、上诉人董学林、汪忠、从文森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1998年8月，原银川油漆厂改制为银川银湖化工有限公司，公司为自然人投资或控股的有限责任公司，目前共有股东111人，其中被告人蔡艳红出资比例占26.519%、李国庆出资比例占5.0237%、董学林出资比例占5.299%、汪忠出资比例占5.3013%、从文森出资比例占5.3409%。被告人蔡艳红担任该公司法定代表人、董事长兼总经理；被告人李国庆、董学林、汪忠、从文森为董事会董事。2010年因城市规划，银川市政府要求银湖公司从原址银川市东郊掌政路友爱桥北搬迁。同年，该公司与荣恒房地产公司、隆盛房地产公司协商就原厂区拆迁分别签订了土地补偿协议（均签订阴阳合同），将厂区土地出售，出售金额为61284000元。两家房地产公司支付土地补偿款期间，被告人蔡艳红、李国庆、从文森、汪忠、董学林商议决定将两家房地产公司支付的土地补偿款一部分交入银湖公司账户，一部分存入以董学林、汪忠名义设立私人账户的”小金库”，并决定该”小金库”账户归银湖公司所有，并要求荣恒房地产公司和隆盛房地产公司将23076546.48元转至银湖公司公户中，剩余38207453.52元分多次转至董学林、汪忠二人名下开设的银行账户中，作为”小金库”。”小金库”设立后，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森通过召开董事会，决定以发放车补、过节费等名义先后12次给五被告人分发2155000元。
1.2011年9月17日，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森共同商�决定后，以发放过节费为名，从被告人董学林管理的”小金库”内支取现金25000元，给被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林每人发放5000元作为过节费。
2.2013年3月21日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议后，以发放辛苦费为名，从董学林管理的”小金库”支取现金100000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森每人20000元作为辛苦费。
3.2013年4月26日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定后，以发放过节费为名，从董学林管理的”小金库”内支取现金50000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人10000元作为过节费。
4.2013年6月24日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议后，以发放辛苦费为名，从董学林管理的”小金库”支取现金50000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人10000元作为辛苦费。
5.2013年7月19日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定后，以发放辛苦费为名，从董学林管理的”小金库”支取现金100000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人20000元作为辛苦费。
6.2013年11月份，经银川银湖化工有限公司董事会商议决定由汪忠、李国庆、董学林准备带客户到南非、迪拜去旅游，给每位董事发10000元补贴，11月19日被告人董学林从管理的”小金库”取现金50000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森每人10000元作为补贴。
7.2014年1月23日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定后，以发放过节费为名，从被告人董学林管理的”小金库”支取现金100000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人20000元作为过节费。
8.2013年8月份，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森召开董事会，决定给每位董事发车补100000元。2013年9月份，李国庆先从汪忠管理的小金库借100000元买车。2014年3月份，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森商议决定给每位董事再增加70000元补贴。被告人汪忠将从董学林账户转来的680000元取出，给其本人发100000元，给李国庆发70000元，给蔡艳红、董学林、从文森每人发170000元。
9.2014年9月份，被告人汪忠、李国庆、董学林带客户去美国旅游，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森召开董事会，商议决定给每位董事发些补贴。9月20日被告人董学林从其管理的”小金库”取现金250000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人50000元。
10.2015年2月5日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定，以发放过节费为名，从被告人汪忠管理的”小金库”支取现金150000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人30000元作为过节费。
11.2015年11月16日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决�，以发放辛苦费为名，从被告人汪忠管理的”小金库”支取现金300000元，其中200000元给了蔡艳红办事用。剩余100000元给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森五名董事每人20000元作为辛苦费。
12.2016年1月27日，被告人蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定后，以发放过节费为名，从被告人汪忠管理的”小金库”支取现金300000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森每人50000元作为过节费，另外50000元给了公司一名客户。
上述事实，有案件线索移交函、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、常住人口详细信息、银湖化字（2010）13号董事会决议、银湖公司企业变更信息、企业信息、公司设立登记申请书、公司《�程》修改方案、银川市经济体制改革委员会文件《关于银川市油漆厂改组为银湖化工有限责任公司的批复》、银川油漆厂文件《关于我厂改组为有限责任公司董事会和监事组成人员的报告》、《关于蔡艳红等同志职务聘任的通知》、企业申请变更登记注册书、《关于蔡艳红等同志职务任免的通知》、2001年12月19日银川市国有资产管理局《关于银川油漆厂改制国有土地资产处置的函》、国有土地使用权出让合同、土地登记审批表、土地性质变更批复、市政府办公厅会议纪要、市政府建设用地批复、土地使用权出让方案、土地补偿协议二份、土地转让协议二份及隆盛房地产公司出具的情况说明、隆盛房地产公司的收据、记账凭证、转账支票存根、土地转让协议、土地补偿协议、石嘴山银行的交易明细、业务凭条、发票、中国工商银行转账支票存根、付款函、董事会决议复印件、手写董事会决议、情况说明、被告人董学林手写记账清单、被告人汪忠招商银行账号交易明细、汪忠保管小金库的资金明细、李国庆保管的记录部分小金库使用情况的记录、银湖公司与科天力公司的协议、证人王某甲、王某乙、朱某某、聂某某、周某某、高某甲、何某某、张某甲、高某乙、祁某某、方某甲、马某甲、娄某某、李某甲、潘某某、王某丙、李某乙、张某乙、刘某甲、方某乙、王某丁、王某戊、刘某乙、韩某某、杨某甲、杨某乙、马某乙、高某乙、屈某某的证言、出境记录查询结果、《关于李国庆、董学林、汪忠三人带客户美国旅游费用说明》、汪忠4100****5555银行卡历史记录、朱某某的证言、被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森的供述与辩解、专项审计报告、银湖公司章程、董事会报告二份、股东大会会议记录一份、董事会决议六份�银湖公司（2011）08号、（2015）06号文件各一份、公司收购协议、银湖公司2015年、2016年工资表、2016年朱某某保管的公司小金库账目、公司2013年员工福利发放文件予以证实。
原审法院认为，被告人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森利用职务上的便利，将本单位2155000元非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究五被告人的刑事责任。公诉机关指控五被告人犯职务侵占罪事实清楚，证据充分，指控成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人蔡艳红起主要作用，系主犯；被告人李国庆、董学林、汪忠、从文森起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李国庆、董学林、汪忠、从文森归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。五被告人及其辩护人关于五被告人的行为无罪的意见不成立，不予采信。根据被告人李国庆、董学林、汪忠、从文森的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，且已落实帮教措施，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡艳红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人李国庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人董学林犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人汪忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人从文森犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、违法�得2155000元，责令被告人蔡艳红退赔625000元、被告人李国庆退赔325000元、被告人董学林退赔425000元、被告人从文森退赔425000元，被告人汪忠退赔355000元。
抗诉机关的抗诉意见是，被告人李国庆、董学林、从文森、汪忠不符合缓刑适用条件，原判适用法律不当。1.本案职务侵占数额巨大，不属于犯罪情节较轻。2.被告人李国庆、董学林、从文森、汪忠在庭审中对职务侵占的主要犯罪事实无异议，但认为不构成犯罪，当庭拒不认罪，且李国庆为了逃避刑事责任，多次伪造证据、干扰证人作证，五被告人未就侵占的215.5万元赃款向银湖公司退赔，无悔罪表现。故提出抗诉，请依法判处。
银川市人民检察院支持抗诉意见并提出，1.原判认定事实准确，但对五上诉人的违法所得数额计算错误。2.五上诉人利用职务之便将账外资金侵占，谋取的是个人利益，不能体现单位意志和单位整体利益，五人的行为构成职务侵占罪。银湖公司董事会所做决定应符合全体股东利益且对股东负责，五上诉人决定私设账外资金、自行决定自己发放补贴等费用均秘密进行，缺失单位控制及财务、股东的监督，五人主观上具有非法占有的故意。原判适用法律错误，建议二审依法改判。
上诉人蔡艳红上诉称，上诉人实际分得的数额不到40万元，同案5人得款相同，但量刑差异大，鉴于上诉人态度积极，数额较少，请求从轻判处。
上诉人李国庆、李国庆的辩护人及蔡艳红的辩护人提出，1.五上诉人召开董事会决定发放补贴是董事会有权决定的事项，属于公司自治范围。董事会决议发放的费用，实质是正常的报酬，蔡艳红获得的�贴应为415000元。召集董事会、决定发放补贴的程序是单位合法的管理和决策行为，不是共同犯罪。2.上诉人没有犯罪故意，没有利用职务上的便利。3.本案属公司内部经营事务，不应定性为职务侵占，如有股东有异议，可通过民事途径救济。4.审计报告无权对案件定性，认定发放的补贴数额有误，应为1905000元，审计报告不应作为定罪依据。上诉人的行为不构成职务侵占罪，请求改判上诉人无罪。
上诉人董学林、汪忠、从文森上诉称，董事会有权决定公司经理报酬事项，经董事会同意，向董事发放补贴符合公司法及公司章程的规定，上诉人行为不构成职务犯罪，请求改判上诉人无罪。
经审理查明，银湖公司以上诉人董学林、汪忠名义设立私人账户的”小金库”后，上诉人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森通过召开董事会，决定以发放车补、过节费等名义先后12次给五上诉人分发2275000元，其中：2013年8月份，蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森召开董事会，决定给每位董事发车补100000元。2013年9月份，李国庆先从汪忠管理的小金库借100000元买车。2014年3月份，蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森商议决定给每位董事再增加70000元补贴。汪忠从本人账户中转出70000元，并将从董学林账户转来的680000元取出，给其本人发100000元，给李国庆发70000元，给蔡艳红、董学林、从文森及汪忠每人发170000元；2016年1月27日，蔡艳红、李国庆、汪忠、从文森、董学林共同商议决定后，以发放过节费为名，从汪忠管理的”小金库”支取现金250000元，给蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森每人50000元作为过节费。五上�人中蔡艳红分得615000元，李国庆、董学林、从文森及汪忠各分得415000元。
二审审理查明的其他事实和采纳的证据与一审相同。
关于抗诉及检察意见、上诉及辩护意见，结合已查清的事实和法律，本院综合评判如下：
关于五上诉人的行为是否构成职务侵占罪。经查，银湖公司是依法设立的股份制有限责任公司，五上诉人作为银湖公司董事会全体成员，以董事会决议的形式将本单位的部分土地补偿款存入以上诉人董学林、汪忠名义开立的账户中后，五上诉人利用其身为公司董事共同控制、管理账外资金的职务上的便利，将账户内的2275000元的资金以过节费、辛苦费、车辆补贴等名义私自发放给五上诉人。虽然发放补贴的形式是五上诉人以董事会决议或共同商议决定的，但首先该补贴不是五上诉人作为公司高级管理人员的报酬，其五人的报酬及福利已由银湖公司发放。其次，五上诉人以只有其五人知悉的方式共同决定发放补贴，占有公司财物，是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为，数额巨大，五上诉人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪论处。上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森及辩护人关于五上诉人无罪的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原判对上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森判处缓刑适用法律是否错误及对上诉人蔡艳红量刑是否适当。经查，五上诉人职务侵占犯罪数额巨大，依法应对五上诉人处五年以上有期徒刑，上诉人蔡艳红在共同犯罪中系主犯，上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森在共同犯罪中系从犯，原判根据五上�人的犯罪事实、犯罪性质及上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森具有的从犯、坦白的法定减轻、从轻处罚情节，对上诉人蔡艳红处以五年六个月有期徒刑，量刑适当，在法定刑以下对上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森判处刑罚，并适用缓刑，符合法律规定，故抗诉机关及检察机关的抗诉、检察意见及上诉人蔡艳红的上诉意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡艳红、李国庆、董学林、汪忠、从文森身为银湖公司的董事，利用职务上的便利，共同将本单位的土地补偿款2275000元于账外私分，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，上诉人蔡艳红是主犯，上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森是从犯，依法可减轻处罚。上诉人李国庆、董学林、汪忠、从文森如实供述其犯罪事实，系坦白�依法可从轻处罚。原判认定五上诉人犯罪数额有误，应为2275000元，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初360号判决第一、二、三、四、五项，即一、被告人蔡艳红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人李国庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人董学林犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人汪忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人从�森犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初360号判决第六项，即六、违法所得2155000元，责令被告人蔡艳红退赔625000元、被告人李国庆退赔325000元、被告人董学林退赔425000元、被告人从文森退赔425000元，被告人汪忠退赔355000元；
三、责令上诉人蔡艳红退赔615000元、上诉人李国庆、董学林、从文森、汪忠各退赔415000元给被害单位银川银湖化工有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 曾琳巧
审判员 黄 琼
审判员 丁 磊
二〇一七年十二月十四日
书记员 王 蕊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
......
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
......
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
......
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条......
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（�）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
......
第七十三条......
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
......
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。