黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0204民初55号原告：李朝泌。委托诉讼代理人：方贤根，男，系湖北方式律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：方正，男，湖北方式律师事务所实习律师，系特别授权。被告：彭志熊。委托诉讼代理人：刘太平，男，系湖北鸣伸律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：胡小阳，男，系湖北鸣伸律师事务所实习律师，系特别授权。原告李朝泌诉被告彭志熊合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法由本院审判员冯俊适用简易程序，于2018年3月5日、3月26日公开开庭进行了审理。原告李朝泌及其委托诉讼代理人方贤根、方正、被告彭志熊的委托代理人刘太平、胡小阳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李朝泌诉称：根据（2017）鄂0204民初728号民事判决书，原告诉被告合伙协议纠纷一案，黄石市下陆区法院依法进行判决：解除了原、被告之间的合伙关系，对原告要求进行结算的诉讼请求以“合伙工程未完工”不予支持。现原告要求对合伙工程已完工的部分进行清算。请求法院依法判令：1、原、被告之间依法进行清算，退还原告的投资款人民币6186400元，合同约定的利息人民币7000000元（以月息2分，计算至2017年12月22日止），后期利息以人民币6186400元为基数，以月利息2分计算至清偿完毕之日止。2、合伙期间的利润分红约人民币8724000元（以实际结算为准）。3、工程项目前期原告垫付的资金人民币297600元。4、本案的诉讼费用由被告承担。原告李朝泌为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告李朝泌的身份证复印件一份。拟证明原告李朝泌的诉讼主体资格适格。证据二：被告彭志熊的身份证复印件一份。拟证明被告彭志熊的诉讼主体资格适格。证据三：《建设工程项目承包合同》复印件一份，李朝泌和彭志熊出具的说明一份，《湖北省建设工程施工合同》、《工程项目合作协议书》复印件各一份、民事判决书复印件一份。拟证明：1、原、被告之间存在合伙关系。2、合伙项目的由来。3、原告李朝泌请求解除合伙关系以及退还投资款分割合伙利润的依据。4、原、被告之间的合伙关系已经生效法律文书确认。证据四：资产评估报告书一份。拟证明原告李朝泌诉讼请求中分享合伙利润的依据。被告彭志熊辩称：一、涉案合伙工程不存在盈利且严重亏损，原告李朝泌的诉讼请求缺乏事实以及法律依据。依据《民法通则》以及双方的《工程项目合作协议书》中的约定，合伙人应按其投资比例分享合伙利润，分担合伙风险。故原告李朝泌要求返还投资款、支付利息以及利润分红均是建立在合伙存在盈利的前提下。据被告彭志熊初步核算，截止至2017年12月，合伙项目已严重亏损，原告李朝泌应当按照协议约定承担亏损风险。因本案涉案建设工程至今未结算，亏损的数额不能确定，故被告彭志熊暂时保留要求原告李朝泌承担亏损的权利，待工程竣工结算后一并主张。二、原告李朝泌单方制作的《资产评估咨询报告书》严重违反法定规范，不能作为认定案件事实的依据。该报告书的评估单位湖北中南资产评估有限责任公司不具备建设工程造价鉴定的资质。本案所涉工程为建设工程，其法定鉴定机构为工程造价鉴定机构，而报告书的评估单位湖北中南资产评估有限责任公司的资格证书反映，评估人只有固定资产价值的评估资格。该报告书的评估依据以及评估程序不合法，评估依据为复印的工程项目投标文书，工程造价鉴定的法定依据为项目施工图或者竣工图纸以及现场签证，且该报告书的评估措施也没有科学性，在毫无工程建设资料的情况下，评估人员并未对现场进行勘测，评估出的利润数值过高。报告书不能作为确定项目利润的依据，理论上的利润推定与法律或者合同约定的实际利润值不同，并且未考虑验收不合格、不结算、不给付工程款的风险。三、因本案已经过审理且法院做出过生效判决，在没有新的事实的前提下，原告李朝泌的起诉违反了“一事不再理”的原则。（2017）鄂0204民初728号民事判决书以“在工程结算前，无法得知合伙期间亏损还是盈利”为由驳回了原告李朝泌提出的要求返还投资款、支付利息以及利润分红的诉讼请求，故原告李朝泌的起诉违反了“一事不再理”的原则，请求法院依法驳回原告李朝泌的诉讼请求。被告彭志熊为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：民事判决书复印件一份。拟证明2017年10月10日，下陆区人民法院作出（2017）鄂0204民初728号民事判决书，以“在原告李朝泌与被告彭志熊合伙期间建设的工程项目未经大冶城建集团有限公司结算前，无法得知合伙期间亏损还是盈利，故原告李朝泌要求退还投资款、分配合伙利润的诉讼请求没有法律依据，本案依法不予支持”为由驳回了原告李朝泌提出的要求返还投资款、支付利息以及利润的诉讼请求。证据二：记账明细一份。拟证明截止至2017年12月，涉案工程项目建设投资已达人民币52150364.4元。证据三：银行转账电子回单一组。拟证明案外人李相阳于2015年4月16日向被告彭志熊借款人民币2000000元整，此款由被告彭志熊的关联公司黄石市皇润贸易公司汇入湖北扬子鑫森投资有限公司（实际控制人李相阳）法定代表人孙誉的账户上。证据四：交通银行的电子回单一组。拟证明2015年11月20日，被告彭志熊通过湖北兴夏建筑工程有限公司账户向案外人李相阳实际控制的湖北扬子鑫森投资有限公司偿还银行借款本金人民币9998002.93元以及利息人民币494901.15元，证明被告彭志熊与案外人李相阳除了此案涉及的工程外，还有其他业务往来。证据五：工程审核报告一份。拟证明2018年3月19日，经湖北兴夏建筑工程有限公司审计，确认截止至2017年10月底，该公司完成涉案工程合同总价为人民币33850902.09元。证据六：投入资金说明及凭证一份。拟证明：截止至2017年年底，被告彭志熊的投入涉案项目资金共计人民币64220000元。经庭审质证，被告彭志熊对原告李朝泌提交的证据一、证据二、证据三中的民事判决书的真实性、合法性、关联性均无异议，对原告李朝泌提交的证据三中的《建设工程项目承包合同》和李朝泌、彭志熊出具的说明的真实性持有异议，对原告李朝泌提交的《湖北省建设工程施工合同》的关联性持有异议，对原告李朝泌提交的《工程项目合作协议书》的真实性无异议，但对其证明目的持有异议，对原告李朝泌提交的证据四的真实性、合法性、关联性均持有异议。原告李朝泌对被告彭志熊提交的证据一的真实性、关联性无异议，对其证明内容持有异议，原告李朝泌对被告彭志熊提交的证据二的真实性和证明内容持有异议，原告李朝泌对被告彭志熊提交的证据三的真实性、合法性、关联性均持有异议，原告李朝泌对被告彭志熊提交证据四的关联性和证明内容持有异议，原告李朝泌对被告彭志熊提交证据五的真实性持有异议，原告李朝泌对被告彭志熊提交的证据六的真实性、关联性和证明内容持有异议。对双方当事人均无异议的证据，本院依法予以采信。对双方当事人有争议的证据，本院认为，原告李朝泌提交的证据三中的《建设工程项目承包合同》、李朝泌和彭志熊出具的说明、《湖北省建设工程施工合同》、《工程项目合作协议书》和被告彭志熊提交的证据一与本案的事实相关联，证据的内容真实，证据的形式、来源符合法律规定，故对上述证据本院依法予以采信。原告李朝泌提交的证据四和被告彭志熊提交的证据二、证据三、证据四、证据五、证据六的真实性、关联性与本案不相一致，故对上述证据，本院依法不予采信。经本院审理查明，2014年4月8日，原告李朝泌代表案外人李相阳作为甲方与乙方（被告彭志熊）签订了一份《工程项目合作协议书》。双方合作建设黄石市新港工业园新港大道南延道路排水工程，该协议书约定：该项目股份分配原则为甲方占项目总股份60%，乙方占项目总股份40%，保证金1000万元，甲方出600万元，乙方出400万元，后期资金投入由甲方主要负责，所有投入资金均按3%月息计入项目成本；共同投资人按其持股比例分享共同的利润，分担共同投资风险；项目完成后，扣除项目的一切经营成本后的全部利润，按各自的所持股项目比例进行利润分配并承担相对应的风险责任。后原告李朝泌承受案外人李相阳的份额继续与被告彭志熊合伙。后因双方发生纠纷，原告李朝泌曾于2017年7月12日向本院提起诉讼，请求法院解除双方的合伙关系并要求被告彭志熊退还其投资款、利息、利润等诉讼请求。经本院审理，本院于2017年10月10日作出（2017）鄂0204民初728号民事判决书，判决：1、解除原告李朝泌与被告彭志熊之间的合伙关系。2、驳回原告李朝泌的其他诉讼请求。判决书生效后，原、被告双方未对已完工的工程造价进行核算，也未对合伙期间的财务盈亏情况进行清算。2017年11月6日，原告李朝泌委托湖北中南资产评估有限责任公司对黄石市新港工业园新港大道南延道路、排水工程项目已完工工程造价进行评估，湖北中南资产评估有限责任公司于11月12日做出评估报告，评估的结论为：黄石市新港工业园新港大道南延道路、排水工程项目已完工，工程价值评估值为人民币58160000元。该项目成本包括人工、材料、机械、财务费用、项目管理费用，项目可分配净利润金额人民币14540000元（取整）。另查明，黄石市新港工业园新港大道南延道路排水工程尚未全部完工。原、被告双方就合伙结算一事发生争议，双方因而成诉。诉讼中，经本院释明，原、被告双方均同意进行审计鉴定，但双方对进行审计的资料和相关费用等问题发生争议，导致司法鉴定无法进行。庭审中，原、被告双方就原告李朝泌的起诉是否违反了“一事不再理”的原则，及原告李朝泌提交的《资产评估咨询报告书》能否作为工程结算及利润分红的依据等问题，各执己见，达不成调解协议。本院认为，本案系因合伙协议纠纷而引起的诉讼。关于原告李朝泌诉被告彭志熊合伙协议纠纷一案是否属于被告彭志熊辩称的原告李朝泌的诉讼违反了“一事不再理”的原则问题。本院认为，原告李朝泌就合伙纠纷一事曾于2017年7月向本院提起诉讼，该案经本院审理，本院以“由于原告李朝泌与被告彭志熊的合伙事务为黄石市新港工业园新港大道南延道路、排水工程项目建设，该项目尚未完工，且大冶城建集团有限公司未就建设的工程与被告彭志熊进行结算，原告李朝泌要求与被告彭志熊进行结算没有法律依据，其请求依法不予支持”为由，依法判决：1、解除原告李朝泌与被告彭志熊之间的合伙关系。2、驳回原告李朝泌的其他诉讼请求。其中本院做出的驳回原告李朝泌的其他诉讼请求不是对原、被告双方合伙经营期间的财务盈亏账目做事实认定，不是对案件的实体处理进行认定。现原告李朝泌再次向本院提起诉讼，不属于被告彭志熊所述的原告李朝泌违反“一事不再理”的原则，故对被告彭志熊提出的此项辩称意见，本院依法不予支持，原告李朝泌可以提起诉讼。关于原告李朝泌提交的《资产评估咨询报告书》能否作为已完工的工程结算及利润分红依据的问题。本院认为，原告李朝泌提交的《资产评估咨询报告书》是其单方评估鉴定的，该报告书结论未得到被告彭志熊的认可，且该鉴定评估报告是在持续经营前提假设条件下做出的评估，该鉴定报告的真实性本院无法进行确认。另外，本院做出判决后，原、被告双方仍未对合伙经营期间的财务盈亏情况进行清算，诉讼中，经本院释明后，原、被告双方也未能提交有效的鉴定资料进行司法鉴定，现原告李朝泌主张要求被告彭志熊退还投资款人民币6186400元、支付合同约定利息人民币7000000元、利润分红人民币8724000元、前期项目垫付的资金人民币297600元的诉讼请求没有事实依据，故对原告李朝泌提出的上述诉讼请求，本院依法不予支持、原告李朝泌可在条件具备之后另行向法院提起。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李朝泌提出的全部诉讼请求。本案受理费减半收取人民币75900元，财产保全费人民币5000元，合计人民币80900元由原告李朝泌负担（于本判决生效后五日内交纳本院）。如不服本判决，可在本判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 员 冯俊二〇一八年四月三日法官助理 孙洋书 记 员 黄曼