四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川08刑终53号
原公诉机关四川省青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，生于1967年4月14日，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，户籍地：四川省绵阳市涪城区丰谷镇，现住青川县青溪镇。2015年9月2日因犯非法占用农用地罪被青川县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2万元。2017年5月27日因涉嫌犯危险驾驶罪被青川县公安局取保候审。
辩护人谢忠翔，四川蜀剑律师事务所律师。
辩护人方灿，四川衡平律师事务所律师。
四川省青川县人民法院审理的四川省青川县人民检察院指控被告人李军犯危险驾驶罪一案，于2017年12月22日作出（2017）川0822刑初117号刑事判决，原审被告人李军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人李军及其辩护人谢忠翔、方灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年4月18日18时许，被告人李军与其朋友李润全相约吃晚饭，后李润全又叫来了何万红等人共同在青川县青溪镇范家饭店吃饭，吃饭期间四人共饮用了一斤左右的白酒。饭后19时左右，李军叫来杨贤军帮其驾驶自己所有的皮卡车，杨贤军驾驶该车辆搭载李军和李润全二人，将李润全先送回家后，二人便在李润全家附近落衣沟村内一路边将车停下，杨贤军与李军下车后步行到河边准备钓鱼，因李军饮酒不适，不一会儿便离开钓鱼地点到车内休息，后被电话吵醒的被告人李军无证驾驶皮卡车离开钓鱼的原停车处向青溪场镇方向行驶，当晚21时左右，车辆行驶至青溪镇水厂路段时，因会车纠纷与杨天举发生争执被公安机关查获。经四川民生法医学鉴定所鉴定，从送检李军血液中检出乙醇浓度为221mg/100ml。
上述事实有经过举证质证的以下证据证实：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书，证实本案的案件来源；
2.被告人的基本情况和户籍证明，证实本案被告人系完全刑事责任能力；
3.被告人归案情况说明，证实被告人系抓获归案；
4.取保候审决定书、被取保候审义务告知书、收取保证金通知书，现金缴款单，证实对本案被告人采取的强制措施情况；
5.证人杨某的证言，证实应被告人之请于2017年4月18日晚帮忙驾驶皮卡车搭载醉酒的李军与李某某二人从青溪场镇到落衣沟村李某某的家中，李某某下车后自己驾车又与李军欲到河边钓鱼，其将车子停靠在钓鱼地点的上方公路处，后李军因饮酒不适离开钓鱼地点后自己在河边继续钓鱼近1个小时，后上道路时已经看不见李军和车辆，第二天李军打电话告知杨贤军，其因为开车与他人发生纠纷并打架，当晚被公安机关带去问话的事实。
6.证人何某的证言，证实应李某某邀约于2017年4月18日晚与李军等人吃饭饮酒的事实；
7.证人李某某的证言，证实2017年4月18日自己与李军等人吃饭饮酒后，李军找人开车将自己送回落衣沟村的家中，最后驾驶员开车与李军共同离开的事实；
8.证人杨某、杨某某的证言，均证实2017年4月18日晚上，杨某驾驶车辆与对向行驶由李军驾驶的车辆进行会车，对方开着大灯、车速快且占道行驶让其心生不满，在错车后双方停下车辆发生争执的事实；
9.被告人李军的供述与辩解，证实被告人李军饮酒后让杨某开车搭载自己及李润全送李某某回家，后自己驾驶车辆与杨某会车发生纠纷的事实；
10.血样提取登记表、当事人血液采集照片，证实被告人李军的血液于2017年4月18日22时05分由青溪镇中心卫生院医务人员杨辉进行采集并封存；
11.鉴定委托书、四川民生法医学司法鉴定意见书及资质证明、鉴定意见通知书，证实四川民生法医学司法鉴定所于2017年4月19日受理被告人李军的送检血液，检出血液中检出乙醇浓度为221mg/100ml的事实；
12.现场勘验笔录、现场方位示意图及指认照片，证实案发现场的情况及被告人李军指认案发现场的照件；
13.驾驶人信息查询单、机动车信息查询单，证实皮卡车的车辆所有人为赖某，机动车状态达到报废标准，被告人驾驶证已被注销的事实；
14.青川法院的刑事判决书，证实被告人李军因犯非法占用农户用地罪现正在缓刑考验期内；
15.同步录音录像的审讯视频，证实本案的讯问情况合法。
以上证据经被告人及辩护人质证后，原审法院认为公诉机关出示的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，可以作为本案定罪量刑的证据。
原审法院认为，被告人李军醉酒后驾驶机动车在道路上行驶的行为已构成危险驾驶罪。被告人李军在缓刑考验期间内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第七十七条、第六十九条之规定，判决一、撤销(2015)青川刑初字第74号刑事判决书中对被告人李军犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2万元的缓刑部分；二、被告人李军犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
上诉人李军提出的上诉理由是：1.上诉人在侦查机关所作的第一次笔录应出示同步录音录像，第二次笔录是在侦查人员威胁、恐吓下，上诉人作出了不真实的陈述；2.一审法院认定上诉人的犯罪事实不清，认定上诉人李军在公共道路上驾驶机动车时处于醉酒状态的认定缺乏依据或依据错误，上诉人与杨天举、杨卫东双方会车时，并没有危险驾驶，没有造成任何严重危害后果；3.杨天举的证言与客观事实不符，一审法院采信其证言没有任何法律依据和采信度；4.现场勘查图不是侦查人员依法获取。一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院启动排除非法证据程序，作出公正判决。
辩护人谢忠翔所提辩护意见是：1.一审法院采信的鉴定意见存在采集、保存和检验程序瑕疵，应当排除；2.在没有证据或足够证据证实行为人发生的“在公共道路上驾驶机动车”与“醉酒状态”之间具有同时性的情况下，应当疑罪从无。
辩护人方灿所提辩护意见是：1.本案犯罪事实存疑，没有证据证明案发时，上诉人李军在驾驶车辆；2.鉴定意见违反了相关规定，不得作为定案依据，应当依法排除。请求改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人李军的行为构成危险驾驶罪，原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
原审法院审理查理的事实和证据经二审审核一致，予以确认。
针对李军提出的上诉理由，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下
关于：1.上诉人在侦查机关所作的第一次笔录应出示同步录音录像，第二次笔录是在侦查人员威胁、恐吓下，上诉人作出了不真实的陈述的上诉理由。
经查，上诉人李军在侦查机关分别作了二次询问笔录和二次讯问笔录，上诉人的供述前后一致，其供述的内容符合案情和常理，也与在案的其他证据能够相互印证，侦查人员均是按照法律规定询问和讯问的上诉人，没有以刑讯逼供等非法方法收集证据的情形，且所作的笔录均经上诉人核对确认。原审法院采信上诉人在侦查机关的供述符合法律规定。上诉人所犯罪犯行亦不属于侦查机关在讯问时，应当对讯问过程进行录音或者录像的情形，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.一审法院认定上诉人的犯罪事实不清，认定上诉人李军在公共道路上驾驶机动车时处于醉酒状态的认定缺乏依据或依据错误，上诉人与杨天举、杨卫东双方会车时，并没有危险驾驶，没有造成任何严重危害后果的上诉理由。
经查，上诉人李军与杨天举、杨卫东双方会车时是醉酒驾车的事实，不仅有本人的供述，还有证人证言，以及现场勘验笔录、现场方位示意图、指认照片和鉴定意见书予以证实，原审法院认定上诉人李军犯危害驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，且危险驾驶罪不以造成严重危害后果为客观要件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.杨某的证言与客观事实不符，一审法院采信其证言没有任何法律依据和采信度的上诉理由。
经查，侦查机关所收集的证人杨某的证言，其取证程序合法，证言的内容是证人的直接感知，其证言与其他证言和证据之间能相互印证，没有矛盾，并经证人核对确认。一审法院采信其证言并不违法。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.现场勘查图不是侦查人员依法获取。一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院启动排除非法证据程序，作出公正判决的上诉理由。
经查，虽现场勘查图的绘制是根据上诉人的供述勾勒的地理位置简化图，但有上诉人对案发现场的指认和侦查机关对现场进行的取证拍照相印证，且现场勘查图有勘查人员，见证人的签名，现场勘查图的制作符合法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对辩护人谢忠翔、方灿提出的辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下：
关于1.辩护人谢忠翔所提一审法院采信的鉴定意见存在采集、保存和检验程序瑕疵，送检后5日才作出检验意见，应当排除；以及辩护人方灿所提鉴定意见违反了相关规定，不得作为定案依据，应当依法排除，按照疑罪从无的原则，请求改判上诉人无罪的辩护意见。
经查，公安机关对上诉人李军血液提取后，使用抗凝管按照规范真空密封并低温保存，送检时间和鉴定程序均符合相关规定，且无证据证实或线索怀疑其血液在采集、保存和检验程序上有违反相关规定的情形，原审法院认定案件事实的证据经公诉机关当庭举证，经上诉人及辩护人质证，综合全部证据，对上诉人李军的犯罪事实的证明标准达到确实、充分，且排除合理怀疑的程度。故二辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.辩护人谢忠翔所提在没有证据或足够证据证实行为人发生的“在公共道路上驾驶机动车”与“醉酒状态”之间具有同时性的情况下，应当疑罪从无；以及辩护人方灿所提本案犯罪事实存疑，没有证据证明案发时，上诉人李军在驾驶车辆的辩护意见。
经查，原审法院认定上诉人李军醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪的证据均由侦查机关依照法定程序取得，证据来源合法，证据均与本案待证事实具有关联，且客观真实；经上诉人及其辩护人当庭质证后，原审法院综合全案证据，认为上诉人李军犯危险驾驶罪的证据能够形成锁链，足以认定。故二辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 敏
审判员 杨 陈
审判员 马玉春
二〇一八年三月二十二日
书记员 何燕殊