浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1012-2号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘承贤，男，1953年1月26日出生，汉族，大专文化，原系五洋建设集团股份有限公司西安公司总经理，户籍地绍兴市上虞区。因本案于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，男，1977年1月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地夏县。2003年9月6日因犯销售赃物罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。因本案于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，2016年9月14日被取保候审。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人潘承贤犯职务侵占罪、伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪、赌博罪；被告人金某1、ＸＸ犯赌博罪一案，于2016年9月12日作出（2015）杭上刑初字第759号刑事判决。被告人潘承贤不服，提出上诉。本院审理期间，原审被告人金某1因病于2016年11月29日死亡，本院已裁定对其终止审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员吴志华、蔡晨星出庭履行职务，被告人潘承贤及其辩护人王俊杰到庭参加诉讼。本案分别经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月，经被告人潘承贤的辩护人申请延期审理一个月，现已审理终结。
原判认定，五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋集团）自2001年起，在杭州市上城区庆春路11号以及河坊街397号办公。1999年五洋集团成立了分支机构西安办事处，并于2000年向西安办事处下拨150万元作为日常运营资金。被告人潘承贤系五洋集团员工、西安办事处主任。2010年，五洋集团将西安办事处更名为五洋建设集团股份有限公司西安公司（以下简称西安公司），并任命被告人潘承贤为西安公司总经理，免去其西安办事处主任职务。西安公司无独立法人资格。
2008年，被告人潘承贤利用西安办事处主任的职务之便，以借款为名将西安办事处资金人民币157万元划入个人账户，用于给其女儿潘某在杭州购买私有住房（杭州市中山北园×幢×单元×室）。
2009年6月起，被告人潘承贤伙同被告人金永良在西安市部分茶楼、咖啡馆、酒店内聚众赌博，为确保安全，潘承贤还多次在西安公司的办公场所聚众赌博。在聚众赌博的过程中，二人共同召集参赌人员，并经常参赌，共同提供资金并由金某1出面向赌客放贷，按3-5%比例收取利息，金某1还向赢家按3-5%比例进行抽头，上述放贷及抽头所得二人按比例分成。2010年起，被告人金某1指使被告人ＸＸ在聚众赌博时专门负责放贷及抽头，并以每天人民币3000元的金额向ＸＸ支付好处费。至案发前，被告人潘承贤分得非法所得人民币60万元左右，被告人金某1分得人民币30万元左右，被告人ＸＸ收到好处费人民币20万元左右。
2009年6月至2012年底，被告人潘承贤在多次聚众赌博中输掉巨额钱款，并欠有大量外债。为偿还债务，潘承贤利用西安公司总经理的职务之便，以直接将公司资金支付赌债，或者以借款为名将公司资金转入个人账户再支付给债主的方法侵吞公司大量钱款。2010年3月至7月期间，共计人民币734万元公司资金被潘承贤通过公司账户直接支付给债主。2010年2月至2013年8月期间，潘承贤将公司资金转入其个人账户后随即支付给被告人金某1人民币937.4万元，支付给被告人ＸＸ人民币851.7万元。
2014年3月，因被人追索赌债，被告人潘承贤逃离西安公司。为隐姓埋名，潘承贤提供自己的照片，在西安当地通过街头非法“办证”人员伪造了姓名为“潘某1”、“金某2”的两张居民身份证和两本机动车驾驶证，后又逃匿至四川省都江堰市租房居住。
同年4月1日，五洋集团向公安机关报案。同年9月28日，被告人潘承贤在其都江堰市的暂住地被公安机关抓获，被查扣人民币24600元已发还五洋集团。2015年9月15日和16日，被告人ＸＸ，金某1先后在西安市被公安机关抓获。
上述事实有证人姚某、杨某、滕某,4、张某、潘某2、沈某,4、金某3、周某,4的证言，企业法人营业执照及组织机构代码证、物业转让合同、房产证、情况说明及社保缴纳记录、任命文件及营业执照、劳动合同、工资表、总公司与西安公司资金结算表、情况说明及汇票、会计凭证目录，报表、账册登记目录、公司工程结算报告书存档登记表、跨区纳税登记证、施工合同及工程款转账凭证，房产信息查询记录及购房材料，账本，转账金额清单及银行业务凭证，银行开户信息及账户明细，转账凭证、银行账户明细，情况说明，转账支票及电汇凭证，现金收支记录，明细分类账，居民身份证鉴别书，发生情况报告表、控告书，浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定报告、数据光盘、补充说明，抓获经过，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣物品照片，发还清单，户籍证明，刑事判决书，和被告人潘承贤、金某1、ＸＸ的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人潘承贤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人潘承贤、金某1、ＸＸ以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪；被告人潘承贤伪造居民身份证、驾驶证的行为已构成伪造身份证件罪。被告人潘承贤一人犯数罪，应数罪并罚。在赌博共同犯罪中，被告人潘承贤、金某1系主犯；被告人ＸＸ系从犯。被告人金某1、ＸＸ有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人潘承贤对于伪造身份证件罪如实供述，对该罪依法予以从轻处罚。被告人ＸＸ归案后如实供述，依法予以从轻处罚。被告人潘承贤、金某1对于赌博罪自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零三条第一款、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，以职务侵占罪，判处被告人潘承贤有期徒刑十一年，并处没收财产人民币500000元；以赌博罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；以伪造身份证件罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币500000元，罚金人民币102000元。以赌博罪，分别判处被告人金某1有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；判处被告人ＸＸ有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。并责令被告人潘承贤退赔被害单位五洋建设集团股份有限公司人民币26776400元；对赌博罪中被告人潘承贤违法所得人民币600000元、被告人金某1违法所得人民币300000元、被告人ＸＸ违法所得人民币200000元继续予以追缴。
被告人潘承贤上诉提出，原判认定其职务侵占事实错误，西安公司系其采用独立核算，自负盈亏，每年上交承包管理费不少于20万元的方式承包经营，故其行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出，1、本案程序错误，潘承贤的犯罪行为发生地、结果发生地均不在杭州市上城区；2、西安公司系潘承贤承包的公司，以固定的比例向五洋集团上缴管理费，而潘承贤挪用的资金，系其可以自由支配的资金，故不构成职务侵占罪。
出庭检察员提出，1、在案证据可以证实潘承贤个人与五洋集团之间并不存在承包关系；2、本案犯罪结果发生地在上城区，上城区法院有管辖权，故原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当、审判程序合法，上诉人潘承贤的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议驳回其上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人潘承贤及其辩护人的诉辩意见，
首先，关于本案的程序，经查，被害单位五洋集团的住所地虽在浙江省绍兴市上虞区，但其实际办公地址分别在杭州市上城区庆春路11号凯旋门商业中心以及河坊街397号，故杭州市上城区属于本案职务侵占犯罪结果发生地。根据法律规定，公安机关对于一人犯数罪、共同犯罪等情形的可以在职责范围内并案侦查，故上诉人潘承贤的辩护人提出本案程序错误的意见不能成立，本院不予采纳。
其次，关于本案职务侵占犯罪的认定，经查，1、上诉人潘承贤与五洋集团签有劳动合同，并且被五洋集团任命指派到西安公司担任负责人，其符合职务侵占罪的主体构成要件。2、上诉人潘承贤利用职务便利，将公司资金用于偿还赌债、为女儿购房等，后因被人追索赌债而逃匿，其主观上具有非法占有目的，客观上具有将公司财物占为己有的行为。3、西安公司的业务款系以五洋集团的名义承接项目后取得，工程款必须汇入五洋集团的账户后由五洋集团扣除一定比例后下拨。五洋集团对资金进行统一管理，西安公司的年度财务报表须按规定上报给五洋集团，还要接受五洋集团的检查，为掩饰其犯罪行为，上诉人潘承贤指使财务人员不如实报账，上述事实均与潘承贤及其辩护人所提西安公司系独立核算，自负盈亏；公司资金由潘承贤自由支配等意见不符。4、现并无直接证据可证明上诉人潘承贤承包经营西安公司的事实，故上诉人潘承贤及其辩护人提出西安公司系由潘承贤承包经营，不构成职务侵占的诉辩意见不能成立，本院不予采纳，出庭检察员的相关意见予以采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）潘承贤的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 管 波
审判员 徐 洁
审判员 蒋科宇
二〇一七年三月三十日
书记员 陆勋潮