浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7552号
上诉人（原审被告）：庞冬明，男，1968年11月7日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托代理人：张锋平，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市吴山地区开发建设指挥部，住所地：浙江省杭州市上城区中山中路153号一楼。统一社会信用代码：12330102YA36054556。
法定代表人：徐一东，副总指挥。
委托代理人：钱珣、鲁寅，浙江五联律师事务所律师。
上诉人庞冬明因与被上诉人杭州市吴山地区开发建设指挥部（以下简称吴山指挥部）租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，吴山指挥部系杭州市上城区中山南路422～434号（连续双号）的所有权人，地上建筑面积为586.39平方米。2016年6月，吴山指挥部（出租人、甲方）与庞冬明（承租人、乙方）就庞冬明承租上述房屋签订编号为2016-52的《房屋租赁合同》一份，约定：双方同意并已确认以甲方实测的面积586.39平方米作为计租的依据，如房屋产权证书办理完成后证载面积与上述面积不符的，双方同意按照证载面积和约定租金单价多退少补结算租金；乙方承租上述房屋仅作为营业用房使用，并承诺经营内容为餐饮；房屋租赁期限为三年零一个月，自2016年6月1日起至2019年6月30日止，甲方给予乙方3个月（以92天计）免租金装修期，免租金装修期自2016年6月1日起至2016年8月31日止；房屋租金单价为3元/平方米/日，租金每半年支付一次，先付后用，于本合同签订后三日内支付，此后每期租金乙方需提前15日支付；租赁保证金为160524元，于合同签订之日由乙方一次性向甲方缴纳，租赁期间，如果乙方有违约行为，甲方有权直接抵扣乙方向其交纳的租赁保证金，以补偿甲方因乙方该等行为而造成的损失或者损害；管道天然气的使用，由乙方在征得甲方同意后自行向燃气公司申请开户并由燃气公司承接安装，所发生的费用由乙方自行承担；乙方须承担租赁物业的商业楼宇财产一切险的保险费用290.26元；甲方应于乙方付清本合同约定的首期租金和保证金后五日内，将本合同约定的租赁房屋交付给乙方使用，甲乙双方交付、接收租赁房屋时，应当签署一份交接书，交接书应当载明交付日期及租赁房屋之状况，交接书一旦签署，或乙方在甲方同意的情况下已实际取得租赁房屋使用权，则甲乙双方的交付、接收义务立即完成；乙方所租赁的房屋及其附属设施、设备，其日常的维修保养由乙方负责，费用由乙方承担；乙方根据业务需要，在不影响房屋结构安全和消防安全的原则下，可以对该房屋进行装修、改动，但装修、改动方案必须先经房屋原设计单位确认符合国家法律法规和其他规定要求并取得甲方书面认可，且装修、改造、修改及其它改进应报杭州市政府有关部门审批同意方可实施，相关费用由乙方承担；合同结束（不论基于何种原因，包括但不限于提前解除、终止或租赁期限届满），甲方有权要求乙方按下述方式交还租赁标的物：乙方自费将租赁标的物内的由其出资添置的可移动设备、用具等物品搬离租赁标的物，租赁标的物交还时的状况应当与乙方在最后一段正常营业时间的状况一致，对于不可移动的装修装潢以及其他设施设备，无偿归甲方所有，双方均无须补偿；乙方逾期交还租赁标的物，除应该依照合同最后一个月的标准交付逾期期间的租金等各项费用外，每天还应按照合同最后一个月日租金的2倍向甲方支付占用费，直至乙方交还租赁标的物或甲方收回租赁标的物为止；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本合同，无条件收回房屋，没收乙方保证金并追究乙方违约责任，包括乙方未按时足额支付租金、保证金、物业管理费或其他费用或补足保证金，逾期时间超过30日的，及未经甲方书面同意及有关部门批准，乙方擅自更改或拆除租赁房屋的主体结构或其任何部分或任何附属设施，或严重损坏租赁场所内的附属设施、公共区域或公共设施，致使不能正常使用的；乙方逾期支付房屋租金的，由乙方按当年租金总额千分之一/天的标准向甲方支付违约金，直至付清为止；本合同自甲乙双方签字盖章且乙方已按本合同约定支付保证金，并经杭州清河坊资产管理有限公司盖章签证后生效。《房屋租金支付清单》作为上述《房屋租赁合同》的附件，同日，庞冬明在《交铺交接单》上签字确认。庭审中，庞冬明自认于《房屋租赁合同》签订前即已占有使用案涉房屋。
庞冬明于2014年8月1日向吴山指挥部支付800000元，于2014年8月11日支付300000元，于2014年8月14日支付270000元，合计支付1370000元。2016年5月3日，庞冬明出具申请报告一份，载明：中山南路418号原永和园，未交保证金与房屋使用费503477元在指挥部挂账的1370000元中抵扣；中山南路428号原九仟坊，未交保证金与房屋使用费181937.75元在单位挂账的1370000元中抵扣；中山南路380号庞龙十八鲜，原未交保证金与14.7.1-15.4.10房屋使用费252015.78元在指挥部挂账的1370000元中抵扣，同时也愿意该处物业走招商部招拍租流程续约。后吴山指挥部就上述三处物业欠费在庞冬明交纳的1370000元中共抵扣828359.95元（中山南路380号244583.07元、中山南路418号406393.9元、中山南路428号177382.98元），剩余541640.05元用于抵扣上述三处物业的首期租金、保证金及保险费（合计930216.91元），庞冬明于2016年6月16日向吴山指挥部支付剩余388576.86元，此后再无付款。
2016年10月10日，吴山指挥部向中山南路428号商户发送通知一份，载明中山南路428号物业存在绿化带中违章搭建的问题，要求立即进行拆除。
2017年3月27日，吴山指挥部向庞冬明发送《关于提前解除房屋租赁合同的函》一份，载明因庞冬明未按时足额支付租金351779.7元，欠付时段为2017年1月1日至2017年6月30日，应计算至房屋实际腾退之日止，未经吴山指挥部书面同意及有关部门批准，擅自进行装修，故决定于2017年3月31日提前终止与庞冬明的房屋租赁合同，于2017年4月10日前腾空租赁房屋交还吴山指挥部并结清所欠之全部费用。该函于2017年3月28日由庞冬明本人签收。
吴山指挥部于2017年4月21日起诉至原审法院，请求判令：请求判令：1、确认吴山指挥部、庞冬明签订的合同编号为2016-52的《房屋租赁合同》于2017年3月31日解除；2、庞冬明立即腾退坐落于杭州市上城区中山南路422-434号房屋，并将上述房屋返还吴山指挥部，上述房屋内已形成附合的装修及设备归吴山指挥部所有；3、庞冬明立即向吴山指挥部支付租金160524.27元，并支付自2017年4月1日起至庞冬明实际腾退之日止的占用使用费（暂计至2017年5月1日为105550.2元，此后占有使用费按3518.34元/天计算）；4、庞冬明立即支付吴山指挥部违约金3429.33元（自2016年12月16日起暂计至2017年5月1日止，次日起至付清之日止的违约金以欠付租金为基数，按照中国人民银行一年期贷款基准利率的1.3倍计算）；5、庞冬明承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案争议焦点为案涉《房屋租赁合同》的效力，庞冬明主张合同无效的理由主要为吴山指挥部将未经批准的划拨土地使用权出租,违反了法律法规的强制性规定，以及吴山指挥部改变建筑用途，将公共管理与公共服务用房作为餐饮用房出租给庞冬明用于经营，违反了《最高人民法院关于城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定。对此该院认为，首先，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权未经批准不得出租的规定，属于管理性强制性规定，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，不能据此否定《房屋租赁合同》的效力。其次，《最高人民法院关于城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于出租人未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证规定建设的房屋，租赁合同无效的规定，是指就违法建筑签订的房屋租赁合同无效，而案涉房产依法取得房屋所有权证，庞冬明没有提供证据证明案涉房屋属于违法建筑，故案涉《房屋租赁合同》不属于上述司法解释规定的无效情形。再次，吴山指挥部出租的房屋的土地规划用途为公共管理与公共服务用地/非住宅，其在未经相关行政部门批准同意的情况下将在该土地上建造的房屋出租给庞冬明作为餐饮用房使用，属于擅自改变土地规划用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”，但上述法律法规同样并非效力性强制性规定，不影响吴山指挥部、庞冬明签订的《房屋租赁合同》的效力。综上，吴山指挥部、庞冬明签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应按约履行。根据《房屋租赁合同》的约定，吴山指挥部应给予庞冬明3个月免租金装修期（以92天）计，庞冬明抗辩称装修期间恰逢杭州G20峰会，所有装修活动均停止，该院对庞冬明的该抗辩予以采信，并酌情认定免租金装修期应相应顺延，减免庞冬明2个月的租金，现庞冬明在签订合同时已预付至2016年12月31日的租金，此后从2017年3月1日起的租金应于2016年12月15日前支付，但庞冬明未支付分文，根据合同约定，庞冬明未按时足额支付租金逾期时间超过30日的，吴山指挥部有权解除合同、收回房屋、没收保证金，并要求庞冬明支付违约金，又因吴山指挥部于2017年3月27日向庞冬明寄送《关于提前解除房屋租赁合同的函》宣告双方签订的《房屋租赁合同》于2017年3月31日予以解除，庞冬明本人亦已收到该函，故该院确认双方签订的编号为2016-52的《房屋租赁合同》于2017年3月31日解除。关于吴山指挥部要求庞冬明腾退涉案房屋、房屋内已形成附合的装修及设备等归吴山指挥部所有的诉请，具有合同依据，该院依法予以支持。关于吴山指挥部要求庞冬明支付欠付租金及合同解除后至实际腾退之日止的占有使用费的诉请，符合合同约定，经计算至2017年3月31日庞冬明欠付的租金为54684元，但吴山指挥部主张的占有使用费的计算标准过高，该院酌情调整为1764元/天的标准计算，暂计至2017年5月1日止为52920元，故该院部分予以支持。关于吴山指挥部主张庞冬明支付违约金的诉请，吴山指挥部自愿调整以中国人民银行一年期贷款基准利率的1.3倍为标准计算，未超过合同约定及法律规定，暂算至2017年5月1日止为1176.83元，该院依法予以支持。关于庞冬明抗辩称因吴山指挥部不配合开通天然气、对房屋未进行维修故拒付租金的抗辩，根据案涉《房屋租赁合同》的约定，开通天然气及对房屋的维修保养均系庞冬明的合同义务，与吴山指挥部无关，故对庞冬明的该抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，于于2017年9月12日判决：一、杭州市吴山地区开发建设指挥部与庞冬明签订的编号为2016-52《房屋租赁合同》于2017年3月31日解除；二、庞冬明应于本判决生效之日起十日内将杭州市上城区中山南路422～434号房屋腾退并交还杭州市吴山地区开发建设指挥部，该房屋内已形成附合的装修及设备归杭州市吴山地区开发建设指挥部所有；三、庞冬明应于本判决生效之日起十日内支付杭州市吴山地区开发建设指挥部租金54684元（自2017年3月1日计算至2017年3月31日），并支付自2017年4月1日起暂计算至2017年5月1日的占有使用费52920元，此后按照1764元/天的标准继续计算至上述房屋实际腾退之日止；四、庞冬明应于本判决生效之日起十日内支付杭州市吴山地区开发建设指挥部违约金1176.83元（自2016年12月16日计算至2017年5月1日，此后计算至租金付清之日止，以未付租金为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的1.3倍为标准计算）；五、驳回杭州市吴山地区开发建设指挥部的其他诉讼请求。如庞冬明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费5343元，因本案适用简易程序，减半收取2671.5元，由杭州市吴山地区开发建设指挥部负担1593.5元，由庞冬明负担1078元。
宣判后，庞冬明不服，向本院提起上诉称：一、2016年6月1日，案涉《房屋租赁合同》签订时，吴山指挥部尚不属于法律上可以对外出租该房屋的民事主体，且该房屋也未取得合法的产权证书，故该合同自始就处于无效状态，此导致庞冬明因迟迟无法办理营业执照而无法正常经营，而遭受了重大损失。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，吴山指挥部却违反法律规定将未登记也未领取房产权证的房屋对外出租，是无效的民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，双方的《房屋租赁合同》自始就无效。一审法院认定合同有效，是错误的。二、一审判决认定“关于划拨土地使用权未经批准不得出租的规定，属于管理性规定”，不能据此否认《房屋租赁合同》效力，是错误的。吴山指挥部未经批准，擅自将划拨土地出租违反了法律法规的规定。即使其违反的是管理性规定，也不能一味认定合同无效，而是要根据具体情形认定其效力。（一）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷窠件若干问题的指导意见>》第十五条规定，“正确理解、认识和识别和适用合同法第五十二条第（五）项的'违反法律、行政法规的强制性规定'，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法司法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其合同效力。”根据该规定，即使违反的是管理性强制规定，也不能一味地认定合同有效，应当根据具体情形认定其效力。故一审法院片面认定《房屋租赁合同》有效，是错误的。（二）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十六条:“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的'市场准入'资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四款：“依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用出让金或者转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”（三）本案中，吴山指挥部未经批准出租划拨土地且未向当地政府补交出让金亦未将土地收益上缴国家，属于损害国家利益的行为，根据上述规定，损害国家利益的，应当认定合同无效，故双方签订的《房屋租赁合同》应为无效。三、吴山指挥部改变建筑用途经营，将“公共管理与公共服务用房”作为“餐饮”用房出租给庞冬明用于经营，一审法院认定为“其违反的并非效力性强制性规定，不影响双方签订的《房屋租赁合同》的效力”，是错误的。案涉房屋租赁合同中的用途中为“餐饮”，吴山指挥部存在更改建设工程规划的用途的违法事实，且其并未将更改房屋用途的行为上报任何一级政府批准过，违反《土地管理法》、《土地管理法实施条例》以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若于问题的解释》中的规定，依法应认定为无效，并予以制止，否则，同前所述，法律法规的规定将形同虚设。一审法院虽然明知吴山指挥部的行为违法，却简单地以该规定为管理性强制规定为由，维护了吴山指挥部不当且违法的行为，使该违法行为继续得以延续。四、因吴山指挥部原因，导致双方合同无效，吴山指挥部主张的租金、滞纳金等缺乏事实和法律依据，并且吴山指挥部应赔偿庞冬明因此所遭受的损失，包括前期投资款、装修款等，以上损失暂计130万元。庞冬明为此已向一审法院提交了详细的证据，且在庭审当中明确提出了对此项损失要求进行司法鉴定，但一审法院对此未予理睬，属事实查明不清，应依法予以纠正后改判。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面均存在错误，导致作出了错误的判决。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决中的第一至四项，发回重审或改判驳回吴山指挥部的全部诉讼请求。
被上诉人吴山指挥部答辩称：一、案涉《房屋租赁合同》合法有效，对双方均具有法律约束力庞冬明关于案涉《房屋租赁合同》无效的上诉理由不成立。1、根据一审查明的事实，吴山指挥部在提起本案诉讼前已取得案涉房屋的权属证书，案涉房屋不属于违法建筑，不具有《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定的无效情形，即案涉《房屋租赁合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。2、庞冬明主张签署案涉《房屋租赁合同》时，吴山指挥部不属于法律上可以对外出租房屋的民事主体，案涉房屋尚未取得房产证书，案涉《房屋租赁合同》无效的理由不能成立。首先，吴山指挥部作为案涉房屋的所有权人有权对外出租案涉房屋。其次，《物权法》第九条、第十四条系关于不动产物权登记的规定，并非房屋租赁合同效力判定的法律依据，上述规定并不适用本案纠纷。再次，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，法律并未要求房屋租赁合同的出租人在缔约时必须取得房屋权属证书，房屋租赁合同也不因出租人在缔约时不具有权属证书而无效，房屋权属证书取得与否并非合同效力判定的要件。故此，庞冬明关于吴山指挥部在案涉《房屋租赁合同》签订时未取得权属证书，案涉《房屋租赁合同》无效的理由不能成立。3、庞冬明主张吴山指挥部将未经批准的划拨土地使用权出租，改变建筑用途经营，违反法律法规的强制性规定，案涉《房屋租赁合同》无效的理由不能成立。首先，案涉房屋系坐落于清河坊-
大井巷历史街区的范围之内，根据杭州市人民政府关于该历史街区保护规划的批复，该街区的规划定位系集旅游、商业、文化、娱乐休闲、博物馆设施等功能为一体的历史街区。有鉴于此，相关政府部门已经批准，案涉土地使用权可用于商业、娱乐休闲等用途，而对外出租用于餐饮符合上述土地使用权批准的用途方式之一。故此，庞冬明主张吴山指挥部将未经批准的土地使用权出租，改变建筑用途经营，与本案事实不符。其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》关于划拨土地使用权出租、土地出让金、改变土地建设用途等的相关规定，系属管理性强制性规定，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条之规定，不能据此否定案涉《房屋租赁合同》的效力。故此，庞冬明主张吴山指挥部将未经批准的划拨土地使用权出租，改变建筑用途经营，违反法律法规的强制性规定，案涉《房屋租赁合同》无效的理由不能成立。二、案涉《房屋租赁合同》因庞冬明违约已于2017年3月31日解除，庞冬明负有腾退案涉房屋，支付欠付租金、占有使用费、违约金等义务。庞冬明关于一审法院就其赔偿损失审查不清的上诉理由，没有事实与法律依据。综上，庞冬明的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，庞冬明与吴山指挥部均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为案涉房屋租赁合同的效力问题。庞冬明主张该合同无效的理由主要为：一、签订合同之时，吴山指挥部尚未取得案涉房屋的所有权证书；二、吴山指挥部未经批准、未缴纳出让金将划拨土地使用权用于出租；三、吴山指挥部将案涉房屋的用途由公共管理与公共服务用房改为餐饮。对此，本院逐项分析如下：一、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”（一）该条规定所针对为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证所建造的房屋，并非针对未取得所有权登记证书。（二）即使参照该条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证所建造的房屋在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。举重以明轻，吴山指挥部在起诉前已经取得了案涉房屋的所有权登记证书，案涉合同亦属有效。二、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四款以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条的规定，以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋并非绝对不可出租，而是出租人应当将租金中所含土地收益上缴国家。因此，原审法院认定前述规定为管理性强制规定，且不影响合同效力，并无不当。庞冬明以此主张合同无效的理由亦不能成立。三、同理，庞冬明以吴山指挥部改变房屋用途违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法事实条例》以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定为由，主张案涉房屋租赁合同无效的理由亦不能成立。综上，案涉房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定无效情形，应属有效，双方均应依约全面履行相应的合同义务。庞冬明主张因吴山指挥部不配合开通天然气、对房屋未进行维修故拒付租金，但根据案涉《房屋租赁合同》的约定，开通天然气及对房屋的维修保养均系庞冬明的合同义务，庞冬明以此为由拒付租金的理由不能成立。原审法院通过查明的事实对吴山指挥部要求确认合同解除，庞冬明应支付租金、占有使用费等各项请求予以支持，有充分的事实和法律依据。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2476元，由庞冬明负担。（庞冬明已经预缴二审案件受理费5343元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
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审判长 毕克来
审判员 徐 丹
审判员 盛 峰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 姚丽萍
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