浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第42号
上诉人（原审被告）湖南经阁投资控股集团有限公司。
法定代表人张国华。
委托代理人（特别授权代理）贺汉芳。
委托代理人胡明。
被上诉人（原审原告）苏州罗普斯金铝业股份有限公司。
法定代表人吴明福。
委托代理人（特别授权代理）吴秋星、华韧竹。
原审被告义乌市亿鑫建材有限公司。
法定代表人李文森。
上诉人湖南经阁投资控股集团有限公司（以下简称经阁控股集团）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月18日立案受理后，依法组成由审判员周平担任审判长，代理审判员周卓华、王亦非参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判认定：案外人吴明福于1998年9月28日申请了名称为异型铝框条8652外观设计专利，国家知识产权局于1999年6月2日公告授予了该外观设计专利权，专利号为ZL9832××××.4，该专利图形显示：主视图为型材的截面示图，其整体形状为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的横板条，中部被两块横板分成三个矩形框，下横板中部为开口向下的大半圆螺丝孔，二竖板底部二边为开口向内的毛条夹持槽，右毛条夹持槽外侧有加厚层。2002年8月16日，该专利权人变更为苏州罗普斯金铝业有限公司。2007年8月30日，苏州罗普斯金铝业有限公司变更为被上诉人苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称罗普斯金公司）。2002年4月4日，案外人常熟华联铝业有限公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，2006年12月30日，国家知识产权局专利复审委员会依法作出第9388号无效宣告请求审查决定书，维持了该外观专利权有效。罗普斯金公司发现原审被告义乌市亿鑫建材有限公司（以下简称亿鑫公司）大量销售仿冒其专利的产品，该侵权产品均系经阁控股集团制造，两原审被告的侵权行为严重损害了罗普斯金公司的合法权益，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：一、两原审被告共同赔偿罗普斯金公司的经济损失人民币20万元。二、本案诉讼费用由两原审被告承担。2008年8月13日，原审法院依据罗普斯金公司证据保全的申请，依法从亿鑫公司经营处提取了铝合金产品一节。庭审中，将原审法院证据保全的被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，两者相同之处在于：整体形状均为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的横板条，中部被两块横板分成三个矩形框，下横板中部为开口向下的大半圆螺丝孔，二竖板底部二边为开口向内的毛条夹持槽；区别在于右毛条夹持槽外侧没有加厚层，中部两块横板距离相对较窄。原审法院另查明，2005年11月23日，经阁控股集团曾与亿鑫公司签订铝型材定作合同（客户定制产品），约定：经阁控股集团为亿鑫公司加工规格型号为YW88的铝型材，原材料由经阁控股集团提供，单价为铝锭价＋8000元／吨；亿鑫公司应当在合同签订之日起3日之内提供技术资料、图纸等，其所提供的资料需加盖公章予以确认，未确认的经阁控股集团不予认可；经阁控股集团根据亿鑫公司铝型材设计图制作模具，其制作的模具经亿鑫公司签章同意后方可开模生产；付款方式为款到发货；交货时间合同生效后亿鑫公司分批提供详细订货清单，每批次下单量小于等于15吨且每批下单间隔3－5天；合同有效期为自2005年11月22日至2006年11月22日止等内容。亿鑫公司盖章确认要求经阁控股集团按YW88系列中的YW8815型号图开模。罗普斯金公司的涉案专利权效力已于2008年9月28日到期。
原审法院认为，罗普斯金公司对名称为异型铝框条8652、专利号为ZL9832××××.4的外观设计专利享有专利权，事实清楚，依法应予确认。本案在审理过程中，依据罗普斯金公司的证据保全申请从亿鑫公司提取了被控侵权产品一节，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，庭审中将被控侵权产品与涉案专利图形进行了比对，二者虽有细微的不同外，但在整体视觉效果上并未构成显著差别，对于该领域的一般消费者而言，不易将两者区分开来，易使普通消费者产生混淆，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，同时因被控侵权产品系本院从亿鑫公司经营处保全，也应当认定亿鑫公司存在销售上述被控侵权产品的行为。本案中两原审被告之间曾于2005年签订了有关涉案侵权产品的定作合同，双方对加工制造被控侵权产品进行了约定，亿鑫公司也盖章确认要求经阁控股集团开模生产的涉案铝型材型号、图形，因此，应当认定涉案被控侵权产品是亿鑫公司委托经阁控股集团加工定作的，亿鑫公司对经阁控股集团制造涉案被控侵权产品行为起了指示和帮助的作用，两原审被告都是法律意义上的被控侵权产品的制造者，为共同侵权人。同时，两原审被告在签订的定作合同中明确约定了货物及货款的交付，故原审法院认定经阁控股集团也为被控侵权产品的销售者。虽然本案在审理期间涉案专利权已失效，但两原审被告的生产、销售被控侵权产品的行为曾在涉案专利效力存在期间发生，故两原审被告应为其侵权行为共同承担相应的赔偿责任。对具体赔偿数额。罗普斯金公司诉请两原审被告赔偿20万元，但其并未提供相应的证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品价格及其生产起始时间、生产规模、销售范围、数额、侵权性质以及罗普斯金公司专利权的类别等因素，按照法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额为6万元。综上，罗普斯金公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，于2008年12月10日判决：一、义乌市亿鑫建材有限公司、湖南经阁投资控股集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州罗普斯金铝业股份有限公司经济损失人民币6万元，两原审被告互负连带责任；二、驳回苏州罗普斯金铝业股份有限公司的其他诉讼请求。两原审被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，其中由苏州罗普斯金铝业股份有限公司负担1505元；湖南经阁投资控股集团有限公司、义乌市亿鑫建材有限公司共同负担4315元，两原审被告互负连带责任。
宣判后，经阁控股集团不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。经阁控股集团于2008年10月13日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知，同年10月28日，经阁控股集团以特快递向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，然而原审法院无答复，属程序违法。二、经阁控股集团生产的涉案产品是与他人签订了合法的承揽定作合同，按他人要求，由他人提供图纸，经阁控股集团不是侵权行为人，没有实施侵权行为，原判判决经阁控股集团在本案中承担连带责任是没有事实和法律依据的。三、经阁控股集团与罗普斯金公司的产品在外观上存在多处不相似之处，经阁控股集团在一审中已指出的不同点外，经阁控股集团涉案产品整体上呈矩形，上部有开口是因为此类型材的功能需要，是不可改变的。原审法院对涉案产品的一般消费主体范围错误扩大，从而认定事实错误。四、原审法院对经阁控股集团提交的证据二、三、四、五、六不予采纳并对证明力不确认是错误的。五、罗普斯金公司的诉讼标的是20万元，而原审法院只判决了6万元，但案件受理费和保全费合计5820元，却判决罗普斯金公司承担4315元是错误的。请求二审法院依法撤销原判第一项，驳回罗普斯金公司的诉讼请求并判令罗普斯金公司承担全部诉讼费用。
被上诉人罗普斯金公司答辩称：一、原判程序合法。二、承揽加工也是制造行为，如果制造的产品构成侵权，也应承担侵权责任。三、被控侵权产品与涉案专利相似，外观设计专利不审理功能，其保护范围体现在图片和照片中的外观设计为准。四、专利应保护在先权利，经阁控股集团拿在先权利之后的产品来进行比对，原审法院不予认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案各方当事人在二审中均没有新的证据向法庭提供。根据经阁控股集团的上诉理由和罗普斯金公司的答辩意见，双方当事人的争议焦点是：一、原审法院在审理程序上是否存在不当；二、经阁控股集团生产的被控侵权产品是否与罗普斯金公司的外观设计专利构成相同或相似，经阁控股集团是否侵犯罗普斯金公司的外观设计专利权；三、原审法院在证据认证及案件受理费判定上是否存在不当。对于上述争议焦点，本院认定如下：
一、原审法院在审理程序上是否存在不当
经阁控股集团认为原审法院程序违法，其主要理由是经阁控股集团于2008年10月13日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知，同年10月28日，经阁控股集团以特快递向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，然而原审法院无答复，属程序违法。本院查明，原审法院于2008年10月7日将本案起诉状副本、应诉通知书和举证通知交金华市邮政局投递，经原审法院向金华市邮政局查询，该局查询结果为已于同年10月10日妥投，由经阁控股集团杨柳签收，故本院确认经阁控股集团已于2008年10月10日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知。现经阁控股集团于同年10月28日向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，已超过提交答辩状期间，因此原审法院对于经阁控股集团提出的管辖异议未作裁定并无不当。
二、经阁控股集团生产的被控侵权产品是否与罗普斯金公司的外观设计专利构成相同或相似，经阁控股集团是否侵犯罗普斯金公司的外观设计专利权。
将原审法院证据保全的被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，两者相同之处在于：整体形状均为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的横板条，中部被两块横板分成三个矩形框，下横板中部为开口向下的大半圆螺丝孔，二竖板底部二边为开口向内的毛条夹持槽；区别在于右毛条夹持槽外侧没有加厚层，中部两块横板距离相对较窄。对于上述异同之处，经阁控股集团并无异议。本院认为，经阁控股集团生产的被控侵权产品与罗普斯金公司的外观设计专利相比，仅将中部两块横板距离变窄，右毛条夹持槽外侧没有加厚层，在整体形状上完全相同，主要视觉部位基本相同，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。至于经阁控股集团上诉提出其“生产的涉案产品是与他人签订了合法的承揽定作合同，按他人要求，由他人提供图纸，经阁控股集团不是侵权行为人，没有实施侵权行为”的理由，由于指定其生产的亿鑫公司并无生产、销售被控侵权产品的合法依据，亿鑫公司在本案中也已构成专利侵权，因此经阁控股集团提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。经阁控股集团生产被控侵权产品的行为侵犯了罗普斯金公司的外观设计专利权。
三、原审法院在证据认证及案件受理费判定上是否存在不当
经阁控股集团上诉认为原审法院对其提交的证据二、三、四、五、六不予采纳并对证明力不确认是错误的，本院认为，经阁控股集团在一审中提交的证据二为案外其他专利，证据三为罗普斯金公司铝合金门窗外观设计的图示资料，均与本案缺乏关联性。证据四为山东南山实业股份有限公司铝合金门窗外观设计的图示资料，但该资料的出版日期无法确认。证据5和证据6均为行业标准，但上述行业标准的颁布日期均在本案罗普斯金公司的外观设计专利申请日之后，无法证明经阁控股集团的主张，因此，对于经阁控股集团在一审中提交的上述证据，本院均不予确认。原审法院在证据认证上并无不当。关于案件受理费的负担，本院认为，案件受理费应由败诉的当事人负担。在本案中，罗普斯金公司主张经阁控股集团和亿鑫公司构成专利侵权，并要求经阁控股集团和亿鑫公司承担侵权的民事赔偿责任，原审法院经审理确认经阁控股集团和亿鑫公司构成专利侵权，在侵权成立的情况下，应由侵权的经阁控股集团和亿鑫公司承担主要的案件受理费，因此原审法院就案件受理费的判定亦无不当。
综上，本院认为，罗普斯金公司系名称为异型铝框条8652、专利号为ZL9832××××.4的外观设计专利权人，其依法享有的专利权应受法律保护。经阁控股集团和亿鑫公司未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，应承担侵权的民事责任。经阁控股集团提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由经阁控股集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二００九年四月十日
书 记 员 王莉莉