广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22681号
上诉人（原审被告）：郑国戍。
委托代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。
委托代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。
法定代表人：周伟淦。
委托诉讼代理人：刘璐萍，广东卓建律师事务所律师。
郑国戍因与深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
郑国戍上诉请求：一、依法撤销(2016)粤0304民初10614号民事判决书，改判：1、郑国戍与和记黄埔之间的租赁合同关系于2015年9月1日解除；2、郑国戍无需向和记黄埔支付基本租金715776.95元、推广费11149.78元、POS机租金5416.67元及上述费用的相应逾期付款违约金；二、本案一审案件受理费、二审上诉费均由和记黄埔承担。二审审理期间，郑国戍变更上诉请求为：将上诉请求第一项变更为撤销原审判决，发回原审法院重审或改判。
其所依据的事实与理由为：
一、原审法院认定事实严重不清，和记黄埔未尽义务提供正常的营业环境和保证合理的整体开业率，无法实现合同根本目的，郑国戍有权单方解除合同。
1、从涉案物业的地理位置而言，涉案物业XXX商场位处深圳市福田区最繁华的XXX地段，和记黄埔作为涉案物业XXX商场的经营者和出租方，理应明白商场的整体开业率和正常的营业环境，对于入场经营的所有商户而言都是非常关键的营业前提条件，和记黄埔应当对包括郑国戍在内的所有承租方提供正常的营业环境，使得涉案物业能够保证合理的整体开业率。但事实上，涉案物业尽管位处优越繁华地段，但合同签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致商场人气严重低迷，包括郑国戍在内的所有商铺均受到严重影响，经营惨淡，这足以证明和记黄埔作为涉案物业的经营者，未尽到宣传、推广等合同义务提供正常的商场营业环境，致使合同的根本目的无法实现，郑国戍难以正常营业。
2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔曾向郑国戍口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，且郑国戍已尽其所能向原审法院提交和记黄埔与案外人XXXX服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《XXX广场商铺租赁合同补充协议》，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔曾与案外人书面达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整天签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%，显然无法实现合同目的。
3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件均能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，郑国戍向原审法院提交了和记黄埔与案外人深圳XXX贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准已远远低于和记黄埔和郑国戍约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业无法实现合同目的，郑国戍有权解除合同。
综上，原审法院完全忽略了以上客观事实，仅以郑国戍系因自身经营亏损、商场未达承诺的开业率而撤场的行为不符合约定解除权和法定解除权为由支持和记黄埔的诉讼请求，实属认定事实不清，审判严重不公。
二、郑国戍在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除，原审法院剥夺郑国戍的合同解除权实属适用法律严重错误。
退一万步而言，即便郑国戍为违约方，根据双方签署的《XXX广场商铺租赁合同补充协议》第9.6条之约定：“自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续三(3)日或累计七(7)日中途停业。乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约。”另根据我国《合同法》第一百一十条第一款第（二）项之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，可知郑国戍在自身经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力、在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，是可以选择以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除的，郑国戍选择提前向和记黄埔发函撤场或解除合同并愿意承担违约金，完全符合我国《合同法》的立法精神，也应当属于《合同法》第九十四条“法律规定的其他情形”范畴。为此原审法院认为郑国戍的撤场行为不符合合同约定的可以单方解除情形，显然适用法律错误。
三、合同应自郑国戍撤场之日起正式解除，和记黄埔在郑国戍撤场后并未采取适当措施防止损失扩大，其不应就扩大的损失要求郑国戍赔偿。原审法院认定合同解除时间以和记黄埔解除时间为准于法无据。
郑国戍于2015年9月1日正式向和记黄埔发送《解约申请书》，并于2015年9月25日即已撤场，和记黄埔在明知郑国戍撤场的情况下，直到2015年10月29日才向郑国戍发送解除通知书，并通知租赁合同关系于2015年12月3日解除，显然属于恶意、放任损失继续无休止地扩大，根据我国《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故和记黄埔应当对郑国戍撤场后的损失自行承担。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，涉案物业无法实现合同目的，郑国戍在合同无法继续履行且强制履行成本过高的情形下，选择撤场并解除合同合情合法，原审法院强制郑国戍继续履行合同对郑国戍严重不公，为此，郑国戍根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定提起上诉，请求秉公审理，依法判决。
郑国戍二审补充上诉理由称：和记黄埔公司主张租金的诉讼请求已超过诉讼时效，对超过诉讼时效的租金不应当予以支持。
和记黄埔答辩称：一、原审法院认定事实清楚，郑国戍无权单方解除合同。1、合同及补充协议合法有效。2、郑国戍无法定合同解除权。和记黄埔认为其所称的市场经营规律是郑国戍在签订合同时就可以预见的变化，属于正常的商业风险，应该由郑国戍自行承担。因正常的商业风险不履行合同义务，单方解除合同于法无据。同时，根据合同法的规定，郑国戍也没有符合解除合同的其他法定事由。二、原审法院适用法律正确，郑国戍适用法律错误。三、原审法院认定的合同解除时间依法有据。郑国戍没有依法解除合同的法定事由。和记黄埔根据租赁合同及补充协议的约定，依法通知郑国戍解除合同，原审法院认定此时间为合同解除时间依法有据。四、本案不适用《合同法》第一百一十九条。郑国戍应该支付相应的经营保证金。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
和记黄埔向一审法院起诉请求：1、解除和记黄埔与郑国戍签订的租赁合同及补充协议。2、郑国戍支付和记黄埔2014年5月1日至2015年12月2日期间的基本租金839176.4元、推广费11149.78元、POS机租金6532.26元、提成租金2563.4元、经营保证金8535元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年5月1日起计至还清之日止，暂计至2015年12月2日的违约金为90891.76元）。3、郑国戍支付和记黄埔恢复装修费用38874.96元。
一审法院认定事实：2014年5月1日，和记黄埔（甲方）与郑国戍（乙方）签订补充协议，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用，租赁房屋的期限自2014年5月2日起至2017年5月1日止。第一年租金为每月62586元，第二年租金为每月65431元，乙方应于每月5日前向甲方交付租金；免租期30天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、POS机租金等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月853.44元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金203546.64元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中187758元向甲方支付，剩余15788.64元向受托管理人支付；如乙方需租用POS机，应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台5**元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付当月基本租金、推广费及POS机租金，当月物业服务费、水费、电费、燃气费及其他有偿服务费；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人授权的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15.4条款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。
2014年5月5日，和记黄埔与郑国戍签订《XXX广场商铺租赁合同补充协议二》（以下称补充协议二）约定：租赁期开始日为2014年5月15日，租期3年，免租期60天至2014年7月14日。
2014年5月15日，和记黄埔与郑国戍签订了用于备案的租赁合同。郑国戍依约向和记黄埔支付了经营保证金187758元、一个月推广费853.44元、一个月POS机租金500元。
2014年5月15日，和记黄埔向郑国戍交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。
2014年7月15日，涉案商铺开始营业。
2014年7月21日，和记黄埔向郑国戍发出《XXX商场按期开业优惠确认函》，免除涉案商铺8月份租金，9月份租金按提成租金收取。
9月份，涉案商铺营业收入为12817元。
2015年9月1日，郑国戍向和记黄埔发出《解约申请函》：因开业率未达到和记黄埔承诺的70%，开业17个月，投入巨大，亏损严重，申请免除开业至2014年12月31日的租金；2015年1月1日至9月30日的租金按品牌营业额的15%纯扣点方式收取；申请于2015年9月解除租赁合同。
2015年9月15日，郑国戍再次向和记黄埔发出《解约申请函》：因郑国戍申请的租金减免未得到和记黄埔支持，现已无法继续支持巨大亏损，要求和记黄埔于2015年9月同意郑国戍撤柜并解除双方之间的租赁合同。
2015年9月29日，和记黄埔向郑国戍发出《深圳XXX商场第X层X商铺未正常营业公函》：根据和记黄埔的现场记录，郑国戍于2015年9月26日开始自行歇业闭店，按《补充协议》第9.6款约定，郑国戍擅自停业的行为并未得到和记黄埔书面批准，构成违约，要求郑国戍尽快恢复营业，并且郑国戍须按合同约定于停业期间如常缴纳租金及一切相关费用，和记黄埔将保留因闭店引起损失的索赔及追讨的权利。
2015年10月10日，郑国戍又向和记黄埔发出《解除合同撤场函》：郑国戍一直未收到和记黄埔任何函件回复，已于2015年9月25日撤柜，但和记黄埔不同意并阻拦郑国戍将货架、道具等撤离XXX，现要求和记黄埔同意；目前郑国戍已完全将道具撤离。
2015年10月29日，和记黄埔向郑国戍发出《深圳XXX商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》：为避免和记黄埔的损失进一步扩大，根据租赁合同第15.4以及15.5条款约定，现书面通知郑国戍于2015年12月3日正式解除双方签订的租赁合同（含补充协议），请郑国戍于合同解除当日或之前将该房产恢复至首次交付时的原状交还给和记黄埔，和记黄埔保留追究郑国戍违约责任的权利，郑国戍已缴纳的一切费用不予退还；若郑国戍未在合同解除之日起7日内清理遗留在商铺内的物品，则视为放弃物品的所有权，和记黄埔有权留置或以其它方式处理前述物品。
一审法院认为，和记黄埔与郑国戍签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无证据显示存在郑国戍所辩称的和记黄埔以欺诈手段订立合同等合同法规定的可能导致合同无效的情形，和记黄埔与郑国戍之间据此成立合法有效的房屋租赁合同关系。
关于合同解除的问题。合同履行过程中，郑国戍长期拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔据此有权单方终止合同，行使合同解除权。和记黄埔于2015年10月29日发函通知郑国戍，租赁合同及补充协议于2015年12月3日解除，一审法院予以认定。郑国戍辩称涉案合同应自郑国戍发函要求解除合同时解除，但郑国戍要求解除合同的情形是经营亏损和商场未达和记黄埔口头承诺的开业率，但此种情形不是合同约定可以由郑国戍单方解除的情况，应以和记黄埔同意解除的时间点为准，故对郑国戍的该抗辩主张，一审法院无法采纳。关于和记黄埔主张郑国戍拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。郑国戍已依约向和记黄埔支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔再次主张郑国戍应支付经营保证金8535元，没有依据，一审法院不予支持。2、2014年9月份的提成租金。和记黄埔于2014年7月21日承诺免除郑国戍2014年8月份的租金，9月份的租金按提成租金收取，9月份涉案商铺营业收入为12817元，故郑国戍应支付该月提成租金为12817×20%=2563.40元。根据补充协议第15.5条款约定：“乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、质量保证金、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务、该房产之水电、空调供应等各项服务，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金。乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施”，据此，郑国戍已向和记黄埔支付187758元的经营保证金，和记黄埔自郑国戍逾期支付租金之日的第30日起有权在经营保证金中扣除乙方欠缴费用及相应违约金以减少损失。故对于2014年9月份的提成租金，应于2014年9月5日缴纳，郑国戍可于2014年10月5日从租金的经营保证金扣除该月份租金2563.40元及逾期付款违约金38.45元（2563.40元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为185156.15元。因已在经营保证金中对2014年9月份的提成租金和违约金予以扣除，故对和记黄埔的该项主张，一审法院不再重复支持。3、基本租金。在合同于2015年12月3日解除之前，郑国戍仍应向和记黄埔依约支付2014年10月份至2015年12月2日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年5月15日，则协议第一个租赁年度为2014年5月15日至2015年5月14日，该年度月租金62586元；第二个租赁年度为2015年5月15日至2016年5月14日，该年度月租金65431元。对于郑国戍拖欠的租金和违约金，和记黄埔可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年10月份租金，应于2014年10月5日前缴纳，郑国戍可于2014年11月5日从租金的剩余经营保证金185156.15元中扣除该月份租金62586元及逾期付款违约金938.79元（62586元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为121631.36元；2014年11月份租金，应于2014年11月5日缴纳，郑国戍可于2014年12月5日从其余经营保证金中扣除该月份租金62586元及逾期付款违约金938.79元，扣除后还剩余经营保证金58106.57元；2014年12月份租金，应于2014年12月5日缴纳，郑国戍可于2015年1月5日从其余经营保证金扣除该月份租金62586元及逾期付款违约金938.79元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金4479.43元及逾期违约金未支付。同时，根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2015年12月2日，郑国戍应支付的基本租金为2014年12月剩余租金4479.43元+（2015年1月至2015年4月共4个月+2015年5月的14天/31天）×62586元+（2015年5月的17天/31天+2015年6月至11月共6个月＋2015年12月的2天/31天）×65431元=715776.95元，对和记黄埔诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。4、推广费。和记黄埔已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔要求郑国戍支付推广费，符合合同约定，在合同解除之前，郑国戍仍需支付推广费。郑国戍已支付一个月推广费，和记黄埔主张的推广费自2014年11月开始计算，没有超出其可主张权利的范围，一审法院予以照准，即郑国戍应支付2014年11月至2015年12月2日的推广费共853.44元×（13个月＋2天/31天）=11149.78元。5、POS机租金。2015年9月26日，涉案商铺停业闭店后，商铺内的POS机即交还和记黄埔，之后无需再支付，故和记黄埔要求郑国戍支付2014年11月至2015年9月的POS机租金，一审法院予以支持,即郑国戍应支付500元×（10个月＋25天/30天）=5416.67元。6、逾期付款违约金。和记黄埔要求郑国戍支付基本租金、推广费、POS机租金的逾期付款违约金，符合合同约定，郑国戍应以每月应付未付款为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。7、恢复装修费用38874.96元。虽然郑国戍在合同提前终止时有义务将房产恢复原状并交还给和记黄埔，当郑国戍未恢复原状时，郑国戍构成违约，和记黄埔有权要求郑国戍赔偿违约损失，但和记黄埔未证明为恢复原状而实际发生的损失，故和记黄埔根据不确定的事实要求郑国戍承担恢复原状的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认和记黄埔与郑国戍之间的租赁合同及补充协议于2015年12月3日解除；二、郑国戍应于本判决生效之日起十日内向和记黄埔支付基本租金715776.95元、推广费11149.78元、POS机租金5416.67元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；三、驳回和记黄埔的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13777元（和记黄埔已预交），由和记黄埔负担2764元，郑国戍负担11013元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，和记黄埔地产公司与郑国戌签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
郑国戌主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能之责任，根据民事证据规则，本院对于该主张不予采信。郑国戌在一审诉讼期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其于二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
关于解除合同的时间，郑国戌2015年9月26日自动歇业闭店，此时和记黄埔地产公司没有违约行为，郑国戌不存在合同解除权，其主张其撤场时间解除合同没有事实和法律依据。郑国戌该停业闭店行为明确表示了不再履行涉案合同，其已构成根本违约，和记黄埔公司对此享有合同解除权。根据诚实信用和防止损失扩大原则，和记黄埔应当及时解除涉案合同，收回涉案房产。本案中，和记黄埔于2015年10月29日发出《深圳XXX商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》，书面通知郑国戌双方于2015年12月3日正式解除双方的租赁合同。本院认为，考虑到和记黄埔另行出租涉案房产亦需要一定的合理期限，和记黄埔向郑国戌发函确认双方于2015年12月3日解除涉案合同的时间较为合理。原审认定涉案合同于2015年12月3日解除并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人郑国戌的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13777元，由郑国戌承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十二月二十日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。