湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂96刑终135号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊健，男，1988年5月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2014年12月22日因吸食毒品被行政拘留十日，并处罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
原审被告人刘康，男，1988年10月12日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无职业，住天门市。2013年3月19日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
原审被告人范炯，男，1993年1月6日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2008年6月2日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人熊健犯盗窃罪和贩卖毒品罪，原审被告人刘康、范炯犯盗窃罪，于2016年6月20日作出（2016）鄂9006刑初32号刑事判决。原审被告人熊健不服，提出上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃罪
2015年10月6日至22日，被告人刘康单独和分别伙同被告人范炯、熊健与马某（另案处理）先后在天门市盗窃作案11起，盗得车辆价值共计85952元。范炯参与盗窃6起，盗得车辆价值共计68476元。熊健参与盗窃1起，盗得车辆价值共计4620元。具体分述如下：
2015年10月6日12时30分许，被告人刘康在天门市竟陵办事处汉羽驾校东门旁，将吴某11辆价值3200元的“宗某”牌三轮电动车盗走。同日18时20分许，刘康在天门市竟陵办事处纺机单元小区车库内，将杨某1辆价值2786元的“钱某”牌二轮摩托车盗走。
2015年10月11日2时40分许，被告人刘康驾驶电动三轮车载“东北佬”等人来到天门市竟陵办事处玉和小区内，将匡某1辆价值4500元的“铃木”牌二轮摩托车盗走，销售获款1000元。
2015年10月14日1时许，被告人刘康邀约被告人范炯及马某来到天门市白某种场新街“家家乐”超市门前，将甘某1辆价值39342元的“东风”牌小型客车盗走。
2015年10�16日12时许，被告人刘康邀约被告人范炯来到天门市岳口镇截河村2组，将邓某1辆价值10350元的“福田五星”牌正三轮摩托车盗走。
2015年10月17日1时许，被告人刘康邀约被告人范炯来到天门市竟陵办事处新宇城上城小区，将郭某的1辆价值7020元的“豪爵”牌二轮摩托车盗走。当日晚，刘康单独来到天门市竟陵办事处原竟陵高中职工单元院内，将张某1辆价值2370元的“星月神”牌二轮电动车盗走。
2015年10月22日8时许，被告人刘康伙同被告人熊健来到天门市竟陵办事处东湖金利屋小区内，将魏某1辆价值4620元的“新大洲”牌二轮摩托车盗走。
2015年10月22日11时许，被告人刘康邀约被告人范炯来到天门市竟陵办事处景天苑小区内，将程某的2辆价值共计5080元的“金马”牌二轮摩托车盗走。当日12时许，二人来到天门市竟陵办事处文昌路原粮管所单�，将方某1辆价值2940元的“绿源”牌二轮电动车盗走。当日晚，二人来到天门市侨乡经济开发区京都一号小区内，将彭某1辆价值3744元的“建设”牌二轮摩托车盗走。
案发后，在被告人刘康住所处追回被盗的“铃木”牌摩托车、“宗某”牌电动车、“东风”牌小型客车、“金马”牌摩托车、“绿源”牌电动车、“建设”牌摩托车各1辆，已分别返还被害人匡某、吴某1、甘某、程某、方某、彭某。
上述事实，被告人刘康、范炯、熊健在一审开庭审理过程中均无异议，且有被告人刘康、范炯、熊健的户籍证明，办案机关出具的发破案经过、抓获经过、扣押清单、发还物品清单；被害人吴某1、杨某、匡某、甘某、邓某、郭某、张某、魏某、程某、方某、彭某的陈述；证人马某、陈某、吴某2、金某的证言；辨认笔录、湖北省京山县人民法院刑事判决书、湖北省仙桃市人民法院刑事判决书；天门市物价局价格认证中心鉴定书，被盗车辆照片等证据证实。
二、贩卖毒品罪
2015年12月4日，吸毒人员付某被武汉市公安局蔡甸区分局抓获后，表示愿意配合公安机关将贩卖毒品的被告人熊健抓获。次日，熊健受付某之托，收到付某的汇款4000元后，在仙桃市以5400元购买疑似毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）200片到武汉，准备以6000元价格与付某的“朋友”（系公安机关协警）交易。当晚21时许，熊健在武汉市蔡甸区“华坤”宾馆停车场准备进行毒品交易时被抓获，公安机关当场查获疑似毒品甲基苯丙胺片剂200片。经鉴定，被查获的疑似甲基苯丙胺的片剂共重18.71克，均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人熊健的户籍证明，证明了�告人熊健的身份信息。
2.武汉市公安局蔡甸区分局蔡甸街新农派出所出具的抓获经过证明，公安机关于2015年12月4日将吸毒人员付某抓获后，付某主动交代其朋友熊健贩卖毒品，公安机关遂决定进行控制下交付，次日将涉嫌贩卖毒品罪的熊健抓获，并当场缴获毒品麻果若干的事实。
3.武汉市公安局蔡甸区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明案发当日在被告人熊健身上及周围缴获红色圆形片剂200片、中国农业银行卡1张。
4.QQ聊天记录截图，证明被告人熊健于2015年12月5日前往武汉进行毒品交易的事实。
5.证人付某的证言，证明2015年12月4日，付某被武汉市公安局蔡甸区分局抓获后，表示愿意配合公安机关将贩卖毒品嫌疑人熊健抓获。次日，付某电话联系熊健，汇款4000元让熊健帮忙购买200片麻果到武汉交付给付某的“朋友”，并约定到货后付清余款2000元的事实。
6.证人夏某的证言，证明2015年12月5日，被告人熊健在仙桃约其一起到武汉，并向其表示这次去武汉一趟可以赚一两千元的事实。
7.证人李某、尹某的证言，证明被告人熊健于2015年12月5日乘坐出租车前往武汉的事实。
8.被告人熊健的供述：付某叫我买200片麻果，我说买麻果需要5000元，送到武汉的车费400元，总共需要6000元。他就给我的卡上打了4000元，说剩下的2000元等收到货后付钱。
9.武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书，证明收缴的毒品可疑物若干，经鉴定共重18.71克，均含有毒品甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人刘康、范炯以非法占有为目的，盗窃他人数额巨大的财物；被告人熊健以非法占有为目的，盗窃他人数额较大的财物，三被告人的行为均已�成盗窃罪。被告人熊健明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人熊健犯数罪，依法应当实行并罚。被告人刘康、范炯、熊健能如实供述盗窃犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘康、范炯在共同实施盗窃犯罪过程中，被告人刘康是邀约者并起主要作用，是主犯，被告人范炯起次要作用，是从犯，故对被告人范炯依法减轻处罚。被告人熊健本没有贩卖毒品的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而贩卖毒品，属于“犯意引诱”，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人熊健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚�人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人范炯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。四、追缴被告人刘康、范炯、熊健盗窃所得的“钱某”牌、“福田五星”牌、“豪爵”牌、“金马”牌、“新大洲”牌摩托车、“星月神”牌电动车各1辆，分别返还被害人杨某、邓某、郭某、程某、魏某、张某；追缴被告人刘康违法所得人民币1000元，上缴国库；扣押在案的毒品甲基苯丙胺18.71克，予以没收。
上诉人熊健上诉提出：1.其帮付某“代购”毒品，并未赚取差价，不具有贩卖毒品的故意，其行为构成非法持有毒品罪；2.其代购毒品的行为系控制交易，且毒品未流入社会，应减轻处罚。综上，原判对其行为认定的事�、罪名均错误，请求二审对其依法改判。
经本院审理查明，原判所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，来源合法、内容真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人熊健未提交新的证据。
关于上诉人熊健提出，其帮付某“代购”毒品，并未赚取差价，不具有贩卖毒品的故意，其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，第一，证人付某、夏某、李某、尹某的证言及熊健的供述证明，熊健以5400元购得200颗麻果后，以6000元卖给他人，具有赚取差价的行为；第二，熊健贩卖、运输毒品的重量达到18.71克，即便其在运输途中支出相关费用后未能牟利，但其贩卖、运输的毒品数量较大，亦不得认定为非法持有毒品罪。故对熊健所提该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人熊健提出，其“代购”毒�的行为系控制交易，且毒品未流入社会，应减轻处罚的上诉理由。经查，熊健贩卖毒品的主观故意，是在特情诱惑和促成下形成，属于“犯意引诱”，原判根据该情节已给予相应从轻处罚，原判针对该罪名，根据其犯罪的事实、情节，判处熊健有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元，并无不当，故熊健的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人熊健与原审被告人刘康、范炯以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人熊健明知是毒品而进行贩卖、运输，其行为还构成贩卖、运输毒品罪。熊健犯数罪，依法应当实行并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对刘康、范炯定罪准确，量刑适当；对熊健的量刑适当，但定罪不准确，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十九条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2016）鄂9006刑初32号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人刘康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，被告人范炯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元，追缴被告人刘康、范炯、熊健盗窃所得的“钱江”牌、“福田五星”牌、“豪爵”牌、“金马”牌、“新大洲”牌摩托车、“星月神”牌电动车各1辆，分别返还被害人杨文娟、邓良才、郭靖、程飞、魏文星、张芹芳；追缴被告人刘康违法所得人民币1000元，上缴国库；扣押在案的毒品18.71克甲基苯丙胺片剂，予以没收；
二、撤销天门市人民法院（2016）鄂9006刑初32号刑事判决的第一项；
三、上诉人熊健犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月5日起至2022年12月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志军
代理审判员 徐 毅
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 潘德胜