吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终255号
上诉人（原审原告）：张志刚，职业不详，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：牛远方，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市久奇房地产开发有限责任公司，住所地吉林市昌邑区东局子街道社区中心商住楼。
法定代表人：陈久章，董事长。
被上诉人（原审被告）：黄吉发，职业不详，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：孔祥发，北京大成（吉林）律师事务所律师。
上诉人张志刚、吉林市久奇房地产开发有限责任公司（以下简称久奇公司）因与被上诉人黄吉发民间借贷纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张志刚上诉请求：撤销原审判决第二项，改判黄吉发承担连带责任；由黄吉发承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。黄吉发在一审时称“抵账协议是其按照张志刚书写的内容抄写的，抄写后没有任何一方签字”不属实。首先，黄吉发是完全民事行为能力人，对其行为的后果是应当知道的。张志刚没有欺诈、胁迫行为。黄吉发书写抵账协议后已经签字确认，可以认定黄吉发自愿对涉案债务承担连带保证责任。其次，黄吉发自认抵账协议是其本人书写的，但主张没有任何人签字，明显与常理不符。如果确实没有人在抵账协议上签字，黄吉发为何会撕毁抵账协议。黄吉发撕毁抵账协议的行为恰恰可以证明其已经在抵账协议上签字确认了。张志刚提交的被撕毁的抵账协议中有黄吉发的签名，黄吉发否认，但又拒绝进行笔迹鉴定，应由其承担不利后果。最后，抵账协议签订时间为2017年1月4日，依据担保法的规定，黄吉发承担保证责任的时间为2017年1月4日至同年7月5日。张志刚在此期间已经提起诉讼主张权利，故不应认定张志刚主张权利超过保证期间，黄吉发应当对涉案债务承担连带责任。涉案借款发生前，张志刚不认识久奇分公司的刘耀元，是在黄吉发介绍下认识的。如果没有黄吉发承担保证责任，就不会发生涉案借贷关系。张志刚也一直向黄吉发主张权利。
久奇公司辩称，刘耀元与张志刚签订借款协议时久奇分公司已经被吊销营业执照，协议上有黄吉发签字，所以黄吉发应当承担连带责任。2017年1月4日，刘耀元、张志刚、黄吉发签订过一份协议，但该协议被黄吉发撕毁，该协议也充分证明黄吉发应当承担连带责任。
黄吉发辩称，借款协议签订于2014年1月，原审法院系据此认定张志刚要求黄吉发承担连带责任的请求超过保证期间的。张志刚主张存在2017年1月4日重新签订的协议，但没有证据证明。张志刚所称其提交的2017年1月4日签订的协议原件是其拼接的，存在瑕疵。至于张志刚的涉案债权，刘耀元已经给了张志刚房屋，并交付了房屋钥匙，张志刚应当主张要回房屋，而不应再次主张债权。应当驳回张志刚的全部诉讼请求。
久奇公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张志刚的诉讼请求；由张志刚承担全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案借款发生在久奇分公司被吊销之后，应由刘耀元承担相应法律后果，久奇公司不应承担责任。涉案借款发生在2014年1月，而久奇分公司在2013年12月就被工商机关吊销了营业执照。久奇分公司被吊销营业执照后不应继续使用公章，况且公章是刘耀元私刻的，属于其个人行为，应由刘耀元承担责任，久奇公司不应承担责任。久奇分公司被吊销后，只能进行清理债权债务等活动，不能再开展经营活动，刘耀元对外借款不属于清理债权债务等活动。二、刘耀元的行为是犯罪行为，恶意占有他人财产，不能构成表见代理。久奇分公司被吊销后不能进行经营活动，刘耀元在明知其不是久奇分公司负责人的情况下，伪造公章签订借款合同，骗取22万元，该行为是犯罪行为。刘耀元签订的借款合同是无效的，也不符合表见代理的规定。三、张志刚存在重大过错，在此情况下判决久奇公司按照24%利率标准承担利息损失显失公平。张志刚借款约定的利率为月息6%，属于高利贷，是违法的，超过法定标准部分不受保护。张志刚在出借款项时没有审查久奇分公司的工商登记情况，存在过错。四、不应免除黄吉发的保证责任。黄吉发作为保证人得到了5000元好处费。当张志刚找刘耀元时，因刘耀元当时处于昏迷状态，无法签字，所以张志刚将黄吉发打了。这充分说明张志刚从来没有放弃向黄吉发主张权利。五、本案已经超过诉讼时效，不应保护。涉案借款时间发生在2014年1月5日，借款期限两个月，2014年3月5日到期。诉讼时效期间为两年。本案受理时间为2017年7月，已经超过法定诉讼时效期间，所以张志刚的诉讼请求应予驳回。
张志刚辩称，原审判决第一项认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。第一、久奇分公司作为久奇公司的分支机构向张志刚借款时虽已吊销，但并未注销，其主体资格并未终止，仍具有一定范围的民事权利能力和民事行为能力，其借款行为合法有效，久奇公司作为该分支机构的设立人，依法应承担还款责任。因此久奇公司提出的不承担责任的主张于法无据。第二、涉案的《房屋抵押借款协议书》是以久奇分公司的名义与张志刚签订的，加盖了久奇分公司公章，并非刘耀元的个人行为。久奇公司作为设立该分公司的法人,依法应当承担还款责任。第三、久奇公司关于刘耀元伪造公章，恶意占有他人财产的诉称无任何事实根据。久奇公司虽然提供了公安机关的立案回执，但立案并不是对犯罪事实的认定，而只是可能开展侦察活动。现久奇公司无任何证据证明借款合同所盖公章是伪造的，也无任何证据证明本案所涉借款用于个人使用。第四、根据《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定,无论是企业法定代表人以企业的名义签订民间借贷合同用于个人使用，还是以个人名义签订民间借贷合同用于企业，都不能免除企业的偿还责任，至多只是将企业与其法定代表人列为共同被告，由二者共同承担连带责任。因此久奇公司关于其不承担还款责任的主张依法不应支持。第五、一审法院按年利率24%支付利息的判决于法有据,应予维持。久奇公司关于张志刚有义务审查工商登记情况并承担怠于履行此义务的责任的主张无任何事实和法律根据。企业吊销并不影响企业用借贷的方式偿还工人工资，没有任何法律规定借款人可以因对方对其信任不作资信调查即可减轻还款责任。第六、张志刚的起诉并未超过诉讼时效。张志刚自借款合同约定的还款履行期限届满后一直向借款人和保证人索要欠款，2016年3月还为实现借款合同约定的抵押权起诉请求借款人用房屋抵债。2017年1月又与借款人及保证人签订新的还款协议，诉讼时效多次中断，并不存在超过诉讼时效的事实。原审判决驳回张志刚要求黄吉发承担还款保证责任的请求在认定事实和适用法律方面均有错误。张志刚与久奇公司均认为黄吉发的责任不应免除。
黄吉发辩称，久奇公司陈述的内容没有证据证明，不应支持其上诉请求。
张志刚向一审法院起诉请求：1.判令久奇公司立即偿还张志刚借款本金22万元并支付自2014年1月5日起至实际付清时止按年利率24%计算的利息；2.黄吉发对上述借款本金及利息承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由久奇公司、黄吉发共同承担。
一审法院认定事实：2014年1月5日，久奇分公司与张志刚签订了一份《房屋抵押借款协议书》，约定久奇分公司向张志刚借款25万元，借款期限自2014年1月5日起至2014年3月5日止；久奇分公司用永吉县一拉溪溪畔家园小区两套住宅和两套车库做抵押，并承诺到期未还款，双方签订的房屋买卖协议自动生效，抵押的房屋及车库归张志刚所有。久奇分公司在借款人处盖章，久奇分公司负责人刘耀元在借款人处亦签字捺印。黄吉发在担保方处签字捺印。2014年1月6日，刘耀元与张志刚按照《房屋抵押借款协议书》约定签订了四份《溪畔家园认购协议》，约定张志刚购买溪畔家园一号楼五单元101号、102号房屋及二号楼2-A01号、2-A02号车库，久奇分公司在协议的开发商处盖章，并出具三份收据。双方口头约定该借款利息为月利率6%，久奇分公司借款25万元，先行支付张志刚利息3万元。同日，张志刚按照约定将现金22万元支付给久奇分公司。久奇公司于2011年9月26日申请设立久奇分公司，许可经营项目为房地产开发。2013年12月13日，永吉县工商行政管理局下发行政处罚决定书，因久奇分公司未按照规定接受年检，决定吊销久奇分公司营业执照。2015年5月27日，久奇公司向永吉县工商行政管理局申请注销了久奇分公司。2017年1月22日，久奇公司法定代表人陈久章向永吉县公安局一拉溪派出所报案称刘耀元伪造印章，该局于2017年4月26日对刘耀元伪造印章案立案侦查。久奇分公司负责人刘耀元现已去世。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”刘耀元为久奇分公司负责人，其以该公司名义与张志刚签订《房屋抵押借款协议书》，并借款25万元，现久奇公司未能提供证据证明上述款项未用于公司经营，亦未能举证证明张志刚知道或应当知道刘耀元该借款行为超越权限，故该代表行为有效。2015年5月27日久奇公司申请注销了久奇分公司，分公司的民事责任由公司承担。张志刚依据协议向久奇分公司实际支付了22万元借款，且其诉请要求偿还的借款本金亦为22万元，故久奇公司应当承担偿还借款本金22万元的责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该协议中关于到期未还款，双方签订的房屋买卖协议自动生效，抵押的房屋及车库归张志刚所有的约定违反上述法律规定，故不予确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”庭审中张志刚提交了一张录音光盘，证明其与刘耀元约定借款的利息为月利6%，黄吉发、久奇公司均表示无异议，故对双方约定利率为月息6%的事实予以确认。现张志刚要求久奇公司自2014年1月5日起至实际付清时止按年利率24%支付利息的诉请未违反上述法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”张志刚提交的2017年1月4日的借款说明原件已经撕毁，且该期限亦已超过六个月的保证期间，故张志刚要求黄吉发承担保证责任的诉请，因其未在保证期间内要求保证人承担责任，保证人免除保证责任，其诉请不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定作出判决。
一审判决：一、吉林市久奇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性偿还张志刚借款本金22万元，并自2014年1月5日起至实际清偿之日止按年利率24%支付利息；二、驳回张志刚的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，减半收取3680元，由吉林市久奇房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
久奇公司向本院提交如下证据：1.吉林市船营区人民法院作出的（2014）船民一初字第114号民事判决书一份，证明张志刚系与刘耀元存在民间借贷关系，与久奇公司及久奇分公司无关；2.永吉县公安局接受证据清单一份，证明久奇公司及久奇分公司的财务凭证均已提交至公安机关，正在进行审计，久奇分公司没有收到涉案的22万元借款；3.证人裴某出庭作证，证明2014年黄吉发与刘耀元签订了还款协议，黄吉发是到医院找刘耀元签的字，签完黄吉发又将协议撕毁，然后拿走了。
经质证，张志刚对证据一、二提出异议，认为上述证据与本案没有关联性，也不能证明久奇公司的主张；对证据三没有异议。黄吉发对上述证据均提出异议，认为证据一不属于新证据；证据二不能证明久奇公司的主张；证据三不属实，证人与久奇公司法定代表人是亲属，有利害关系。
本院经审查认为，久奇公司提交的证据一与本案不具有关联性；证据二不能证明久奇公司的主张；证据三证人与久奇公司法定代表人存在利害关系，故本院对久奇公司提交的证据均不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案借款协议签订于2014年1月5日，协议约定的借款期间为2014年1月5日至2014年3月5日，即借款协议约定的还款期限为2014年3月5日。张志刚于2017年7月提起诉讼，要求黄吉发承担保证责任，显然已经超过保证期间，故原审判决驳回张志刚要求黄吉发承担连带责任的请求并无不当。张志刚、久奇公司虽主张黄吉发在2017年1月又签订过一份抵账协议，但未能提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故张志刚上诉要求黄吉发承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因刘耀元系久奇分公司负责人，涉案借款协议中既有刘耀元签名，同时又加盖了久奇分公司公章，即使公章虚假，张志刚亦有理由相信久奇分公司系借款人，故原审判决认定构成表见代理，并判决由久奇公司承担还款责任亦无不当。关于利息问题，张志刚与久奇分公司约定的利息标准虽高于法律规定，但张志刚并未要求久奇公司按照约定标准给付利息，张志刚要求的利息标准为年利率24%，符合法律规定，故原审判决按照此标准支持利息并无不当。关于久奇公司提出的诉讼时效问题，因久奇公司在一审诉讼时未提出诉讼时效抗辩，故其在二审期间提出的时效抗辩本院不予支持。关于久奇公司提出的不应免除黄吉发保证责任的主张，前文已经论述，不再赘述。
综上所述，张志刚、久奇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张志刚缴纳的二审案件受理费7702元，由上诉人张志刚负担；上诉人吉林市久奇房地产开发有限责任公司缴纳的二审案件受理费7702元，由上诉人吉林市久奇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一八年一月二十九日
代理书记员 徐俊茹