海南省海口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）琼01民申47号
再审申请人（一审被告）：齐保华，男，1969年12月20日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：李本华，海南大弘律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：李春华，男，1946年6月15日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：ＸＸ（系李春华儿子），男，1981年5月1日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。
一审第三人：李积煌，男，1963年10月1日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：曾缨，海南东方国信律师事务所律师。
再审申请人齐保华因与被申请人李春华以及一审第三人李积煌土地租赁合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第657号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
齐保华申请再审称，一审判决认定事实和适用法律均明显错误，且诉讼程序违法，理由如下：一、一审送达诉讼文书未直接通知和送交齐保华，而是采取公告送达方式，缺席审理判决，程序违法，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项”违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”和第十项”未经传票传唤，缺席判决”的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。齐保华在海口市有固定住所，公民身份证系海口市公安局龙华分局签发，齐保华本人虽因业务关系往返内陆省份，但常年持有和开通133XXXX****的海口电信手机号码，但直到接到一审法院执行局电话通知时才知道有本案诉讼和判决的情况。齐保华不属于下落不明的情形，也不存在其他方式无法送达的情形，一审法院对齐保华采取公告送达方式和缺席审理，程序违法，剥夺了齐保华参加诉讼和辩论的权利。二、一审判决齐保华赔偿李春华229652.81元属认定事实错误，也明显违反双方《租赁合同书》第六条第1项对损失赔偿比例的约定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项”原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明的”情形。1、齐保华（甲方）与李春华（乙方）于2013年4月27日签订《租赁合同书》，其中第四条第（一）款约定”土地租金每年一次性支付，每年每亩10000元，以后每五年每亩地租金递增1000元，土地面积17亩，共计每年17万元，每年6月1日前付当年租金，超期一个月不付租金的，乙方应向甲方承担拖欠应付租金3%/月的利息，超过三个月未付清租金的合同自动解除。”；第（二）款约定”乙方开始正式使用该土地后，一次性支付押金壹拾万元。合同签订后的当日内，乙方支付合同定金贰万元，......,甲方收到款项后，给乙方出具收条。”根据上述合同约定，李春华作为承租方，应首先履行合同义务即在合同约定期限内向齐保华支付2万元定金和10万元押金，并在每年6月1日前一次性付清当年17万元租金，才能享有和主张合同项下的权利。而李春华却是在分文未付的情形下，直接进场筑砌围墙，甚至在齐保华让李积煌向其要租金，并出面阻止其施工的情况下仍拒绝支付租金，造成齐保华未能及时向李积煌支付租金，导致了李积煌解除了与齐保华的土地承包合同书。因此本案纠纷完全是由于李春华逾期不付租金的违约行为所致，但一审却成了其堂而皇之要求赔偿损失，实属无理。一审判决的查明部分照抄了合同内容，但却对合同约定视而不见，属是严重不负责任的判决。2、根据双方《租赁合同书》前言及第四条第（一）款约定，齐保华是将从李积煌处承租的27.5亩土地中的17亩租赁给李春华，李春华筑砌围墙也只能是在17亩土地范围内，但一审判决却在齐保华缺席的情况下，未经审查就将李春华主张的27.5亩土地的围墙全部进行了评估鉴定，鉴定出229652.81元的费用，已远超出李春华主张的金额。3、根据双方《土地租赁合同》第六条第1项”乙方垫资筑砌围墙，如因土地本身的权属问题造成乙方不能按照合同的约定开发利用该地块并最终导致甲方根本违约的，甲方应承担乙方因此造成全部损失的50%（包括但不限于购买材料款和工钱），乙方缴纳给甲方的2万元定金按照合同法规定的定金罚则处理。”的约定，暂且不说有没有土地权属问题，单就违约赔偿比例的约定，已很清楚是”承担全部损失的50%”，并不是100%。但一审却判决齐保华赔偿全部鉴定造价229652.81元，不仅认定事实严重错误，且篡改当事人的合同约定。三、一审判决齐保华向李春华退还定金4万元属认定事实和适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和第（六）项”原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。1、一审判决认定2013年5月6日，李春华通过海南省农村信用社个人网上银行转账方式向齐保华支付定金2万元没有任何事实根据和法律依据。根据双方《土地租赁合同》第四条第（二）款约定，李春华应当在合同签订当日内，向齐保华支付定金2万元，齐保华收到款项后，给李春华出具收条。但事实上，李春华当日及之后都没有向齐保华支付过定金，更谈不上齐保华向李春华出具定金收条。根据李春华的转账证据显示，一审判决所认定的2万元转账款，付款方并不是李春华，而是李春华的儿子ＸＸ，凭证上记载的业务类型也不是定金，而是投资理财。事实上，这笔款项与本案没有关系，它是齐保华与ＸＸ之间的个人借贷关系（双方认识多年，彼此都有经济往来），齐保华也向ＸＸ退回了其中1万元的借款，该事实有ＸＸ在2014年10月17日向齐保华出具的退回借款的《收条》为证。双方合同中虽约定了定金条款，但定金约定非诺成合同，而是实践合同，它以定金的实际交付为合同的成立要件。李春华一没有实际支付，二没有定金收条来佐证支付的是定金，一审仅凭一张投资理财的转账凭证就认定了李春华向齐保华支付了定金在事实认定和法律适用上都毫无根据。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：”当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案双方《土地租赁合同》第六条第1项的约定就属于既约定了违约责任，又约定了定金的情形，对此，当事人应当作出选择主张其一。但一审判决却分别支持了李春华229652.81元的违约赔偿请求和4万元的定金罚则请求，属明显的适用法律错误。且涉案围墙目前并没有拆除，有新的承租人在使用，说明涉案围墙有再利用的事实，因此李春华到底有无损失还需要查明。综上，一审判决认定事实和适用法律均明显错误，且诉讼程序违法，特提起再审申请，请求依法撤销原审判决并予以改判。
李春华答辩称，一、定金问题。1、李春华与齐保华签订合同后，根据合同约定需支付2万元定金，合同签订后李春华口头委托ＸＸ直接向齐保华建设银行账户转入2万元定金，由于李春华和ＸＸ是父子关系，租地也是自己家里的事情，因此没有书面的委托付款手续。2、转入齐保华建设银行账户内的2万元定金，是ＸＸ用海南省农村信用社的网上银行直接转入的，由于资金用途没有定金选项，因此随便选了投资理财这一资金用途。二、土地面积问题。对于李春华租赁齐保华土地的实际面积双方均未丈量，李春华修筑的围墙也是根据现有土地的大小直接修筑的，一审鉴定的围墙价值也是根据实地量取后确定的，因此不管齐保华租用的土地实际上是多少亩，围墙的价值都是不变的，且围墙至今还在。三、齐保华所说的1万元收条问题。在李春华与齐保华签订租赁合同后，齐保华告知ＸＸ其在海口市××区有一个制冰厂的项目正在招商，欲与ＸＸ合作，随后没多久齐保华就以需要用钱为由向ＸＸ借款4万元，并表示等签完合同后冲抵租金。后来由于李春华使用土地进行围墙施工时遭到一审第三人李积煌方面的阻挠，无法进行，齐保华又不出面解决，造成ＸＸ和齐保华关系恶化，关于向齐保华租地做制冰厂的事情就中断了，之后ＸＸ向齐保华索要该4万元借款，齐保华一直推脱拒绝偿还，直到2014年10月17日齐保华因欠ＸＸ的朋友刘万兴的钱不还而被堵车在国贸，齐保华报警，刘万兴电话通知ＸＸ，ＸＸ才找到齐保华，齐保华当场偿还ＸＸ1万元现金，ＸＸ向齐保华出具收条一张，齐保华答应剩下的3万元一个月内还清，但是之后又拒绝偿还，ＸＸ为此起诉至海口市龙华区人民法院，现判决已生效并进入执行阶段，ＸＸ与齐保华已达成执行和解，齐保华答应在一个月内归还剩下的3万元本息。因此该1万元和李春华向齐保华租地支付的定金没有任何关系。且ＸＸ是通过齐保华刊登在报纸上的租地信息才联系认识齐保华的，在此之前ＸＸ根本不认识齐保华，双方之前也没有借款往来。四、损失赔偿、违约金和定金问题。1、李春华与齐保华之间签订的合同仅约定了定金，没有约定其他违约责任，且明确约定李春华支付的2万元定金按定金罚则处理。在赔偿损失方面双方仅约定”如因土地本身的权属问题造成乙方不能按照合同约定开发利用该地块，并最终导致甲方根本违约的，甲方承担乙方造成的全部损失的50%”，这里面明确约定是因土地权属问题才赔偿50%，但现在造成齐保华根本违约的原因并不是土地权属问题，而是因齐保华未按时支付一审第三人李积煌土地租金造成李积煌解除合同而导致其根本违约。且当时因海南砖瓦厂与道群经济社对涉案土地权属产生纠纷正在行政诉讼中，李春华已与海南砖瓦厂联系，一旦其胜诉，仍然将涉案土地使用权出租给李春华，故此才有了因土地权属问题赔偿50%的约定，而不是任何原因造成违约都仅赔偿一半损失。2、另一方面，依据公平原则，假设齐保华根本违约都只赔偿李春华一半损失，赔偿之后，虽然齐保华和一审第三人李积煌解除了合同，但齐保华仍然可就围墙部分向李积煌主张围墙的利益，则导致齐保华因根本违约反而得到了更多的利益即围墙的另一半价值，这与法律原则相违背，齐保华的行为也构成不当得利，仍然需要返还给李春华，因此，一审判决齐保华赔偿李春华全部损失并无不当，也不存在适用法律错误的问题。3、一审判决不仅没有违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六条既选择违约金又选择定金的规定，而是完全按照依法判决，符合事实和法律。齐保华的根本违约承担违约责任和解除合同有两个法律后果，承担违约责任的方式是支付违约金或按照定金罚则处理；合同解除后的法律后果则是承担赔偿责任，就本案而言即是齐保华赔偿李春华229652元的损失。五、一审法院缺席判决问题，一审开庭前送达文书时，齐保华接到了一审法院的电话仍然不领取文书，一审法院按照齐保华的户籍地址上门寻找，有人开门但称不认识齐保华；随后齐保华在接通一审法院法官电话后又称”我不相信你们法官，你们爱怎样就怎样”并直接挂断了电话。在ＸＸ另案起诉齐保华的民间借贷纠纷中，起诉状也写明了齐保华的联系电话，其也是接通电话后明确表示不领取文书，邮寄到其在海口市美兰区海甸岛的住所也被退回，该民间借贷纠纷最终也是公告送达后缺席判决。六、违约问题。李春华与齐保华之间签订的土地租赁合同约定了支付租金的方式是先付2万元定金，之后开始拉围墙、修建附属设施，正式投入使用时一次性支付10万元，以后每年6月1日付当年租金。李春华在支付2万元定金后在修建地上附属设施时被一审第三人李积煌以解除和齐保华之间的合同为由叫停，之后齐保华一直不出面解决问题，已违反了双方合同第五条第四款的规定，构成先期违约，李春华自始至终并无违约行为。综上，齐保华不讲信用，不遵守法律，不尊重他人且故意躺在自己的权利上睡觉，应受到惩罚，请求依法公正裁判。
李积煌提交意见称，齐保华的再审申请与李积煌无关，李积煌应提交的相关材料在一审中都已经充分提交了，没有新的补充意见。
本院经审查认为，一、关于本案送达程序问题。齐保华在本案再审审查中签署的地址确认书确认的地址为海口市福安路8号1103房，联系方式为133XXXX****。并在听证中明确表示位于海口市福安路8号的1102房、1103房的地址均为其固定住所，且其常年持有和开通133XXXX****的海口电信手机号码。上述地址和联系方式与一审法院向其邮寄送达诉讼文书所填写的地址和联系方式一致。一审法院于2015年5月20日通过中国邮政特快专递向齐保华位于该海口市福安路8号1102房的地址邮寄送达起诉状副本、参加诉讼通知书、诉讼权利义务告知书、民事诉讼风险提示书、证据材料等诉讼文书，投递员经与齐保华133XXXX****的手机号码联系，于2015年5月21日因收件人不在指定地址而未妥投；于2015年5月25日再次投递时因收件人拒收而被退回。2015年6月19日，一审法院再次向齐保华居民身份证上位于海口市××区的住址邮寄送达诉讼文书，该邮件于2015年6月20日因收件人不在海口被退回原址。随后，一审法院于2015年7月8日在法制时报上向齐保华公告送达了上述诉讼材料。一审法院以正确的联系方式向齐保华正确的收件地址邮寄送达诉讼文书，根据邮件回执上”拒收”的显示内容，可以推断齐保华拒绝接收一审法院的诉讼文书，在此情况下一审法院在法制时报上依法登报向齐保华公告送达相应诉讼文书，程序合法，并不存在”违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”和”未经传票传唤，缺席判决”的程序违法情形。齐保华主张一审法院送达程序违法的再审理由不成立。
二、关于李春华的代理人ＸＸ于2013年5月6日通过其海南省农村信用社个人网上银行向齐保华建设银行账户转账的2万元是否属于李春华向齐保华支付的合同定金的问题。齐保华主张该2万元系其与ＸＸ之间的个人借贷往来款项，但根据本院查明的事实，双方之间的借贷关系发生于2013年7月25日，借款金额为4万元，ＸＸ于齐保华出具借条的当日通过银行转账向齐保华交付了4万元借款，齐保华于2014年10月17日向ＸＸ还款1万元，该借贷纠纷已有生效的（2015）龙民一初字第652号民事判决书予以确认。而本案李春华与齐保华于2013年4月27日签订《租赁合同书》，ＸＸ系李春华的儿子，在没有相反证据予以反驳的情形下，ＸＸ于2013年5月6日向齐保华建设银行账户转账的2万元应认定为系代李春华支付的合同定金。
三、关于齐保华是否应就李春华修筑围墙的全部费用承担赔偿责任和应承担责任的比例，以及一审判决既支持了李春华的违约赔偿请求，又支持了其双倍返还定金的定金罚则请求是否违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六的规定的问题。1、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十六规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。结合李春华在一审中的诉讼请求和上述查明的事实，由于齐保华没有依约履行其与李积煌的合同义务，未及时向李积煌支付土地租金，致使李积煌解除了与齐保华（买可富公司）之间的承包合同，导致齐保华和李春华之间的租赁合同无法继续履行，而此时李春华刚刚进场修筑围墙，尚未正式使用土地，因此其主张的围墙费用应属于因合同解除致使其投入损失的损害赔偿请求权，其主张双倍返还的2万元定金应属于因解除合同而产生的违约责任请求权，此两项请求权所指向的利益并不相同，两者既不重合亦不冲突。齐保华主张双方合同第六条第1项明确约定了其仅应承担李春华全部损失的50%，但该”承担全部损失的50%”的约定明确指向的是”如因土地本身的权属问题造成李春华不能按照合同的约定开发利用该地块并最终导致齐保华根本违约的......”的情形，即该条款约定的是出现特定违约行为的情形下造成损失的赔偿责任，并非所有违反合同约定的违约行为都能产生该违约责任。故齐保华主张其应仅承担全部损失的50%的再审理由不能成立。2、齐保华主张李春华在没有书面约定和口头约定的情况下在涉案27.5亩的整个地块上修筑了围墙，其超出合同约定的行为所造成的损失不应由齐保华负担。如上所述，齐保华在一审诉讼中明确拒收原审法院依法向其邮寄送达的诉讼材料，且经公告送达后无正当理由仍不到庭应诉，不参与庭审，不进行举证、质证，未积极合理的行使其诉讼权利，其行为实为逃避诉讼义务的行为；一审法院在齐保华无正当理由拒不到庭情况下，依据现有证据根据李春华的诉讼请求判决齐保华就全部围墙费用承担赔偿责任，由齐保华自行承担其不出庭应诉的不利后果并无不当。且一审判决后，齐保华亦未提起上诉。齐保华作为具有完全民事行为能力的自然人，应当对自己的言行有一定的认知并清楚相应行为会造成的法律后果，其拒绝参与一审诉讼的行为已表明其放弃自己的举证、质证和抗辩的诉讼权利，应当清楚将由此产生相应的不利后果。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回齐保华的再审申请。
审 判 长 章 蕾
审 判 员 蔡红曼
审 判 员 袁 文
二〇一七年九月十九日
法官助理 尹溢佳
书 记 员 吴崇广
速 录 员 梁 静