吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民再15号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王维，住长春市双阳区。
委托诉讼代理人：颜春霞，吉林良正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省将相和文化传播有限公司，住所长春市南关区大马路1430号长大小区11号楼。
法定代表人：刘淑梅，董事长。
委托诉讼代理人：曹兆明，北京尚公（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周会军，北京尚公（长春）律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：徐光，住长春市南关区。
再审申请人王维因与被申请人吉林省将相和文化传播有限公司（以下简称将相和公司）、二审被上诉人徐光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日作出（2017）吉01民终3143号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年11月1日作出（2017）吉01民监19号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王维及其委托诉讼代理人颜春霞、被申请人将相和公司的委托诉讼代理人周会军到庭参加诉讼，二审被上诉人徐光经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
王维再审请求：撤销二审判决，依法改判维持一审民事判决。事实及理由如下：1.二审举证责任分配错误。工程款是否欠付，应由负有履行义务的将相和公司对此承担举证责任。本案一、二审过程中，将相和公司均未就此提供证据，应视为其欠付。二审法院将此举证责任分配给王维违反公平原则，且违反法律规定。2.二审法院仅依据“将相和公司是否欠付徐光工程款无法确定”，就判决将相和公司不承担责任错误且显失公平。因将相和公司对此一、二审均未未举证，法院亦可直接判决将相和公司承担责任。3.本案将相和公司应承担连带责任。（1）将相和公司将工程发包给没有资质的徐光，徐光又转包给王维，导致合同无效、纠纷的产生。从过错角度，将相和公司违法分包、接收工程即应对实际施工人王维承担付款义务。（2）王维本身是农民工，工程系王维与其他农民工一起施工。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十二条及《国务院办公厅关于全面清理拖欠农民工工资问题的意见》第（九）条规定，招用农民工的企业将直接承担清偿农民工工资的主体责任。建设单位或施工总包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限现行垫付农民工工资。故将相和公司应对本案的人工费承担连带和先行垫付责任。4.将相和公司和徐光之间的诉讼，不应作为影响本案判决的因素。工程已交付，且经法院审理认定已实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且双方合同亦约定甲方擅自使用后视为甲方验收合格。故无论将相和公司与徐光工程款一案的鉴定、评估数额如何，均不能作为其主张工程质量不合格或减少价款的依据，更不能成为影响本案判决的因素，故本案即应判决将相和公司承担连带给付责任。本案审理中，王维变更请求：撤销二审判决，改判支持其一审提出的诉讼请求（即：判决将相和公司与徐光连带向王维支付人工费598472.14元，并支付欠付人工费月3%的违约金，自2016年1月20日起至实际给付之日止）；2.诉讼费由徐光、将相和公司承担。
将相和公司辩称，二审判决认定事实清楚，应予维持，应驳回王维的再审请求。1.我公司与王维没有合同关系，不应承担连带给付责任；2.我公司与徐光之间关于工程质量及给付工程款的纠纷尚未有明确的诉讼结果，我公司认为就徐光已完成的工程项目而言，我公司已超额给付工程款；同时由于徐光存在严重施工质量问题，给我公司造成重大损失，还应赔偿我公司的损失并返还超额给付的工程款；3.徐光仅承包修建了部分内装饰工程，其中只有3楼完工，4、5楼一直存在严重质量问题，一直未交付使用，王维所谓我公司已使用工程的主张没有事实依据。
徐光未到庭亦未提交书面答辩意见。
王维向一审法院起诉请求：1.判决将相和公司与徐光连带向王维支付人工费598472.14元，并支付欠付人工费月3%的违约金（自2016年1月20日起至实际给付之日止）；2.诉讼费由徐光、将相和公司承担。一审法院认定事实：2015年6月29日，将相和公司（发包方、甲方）与徐光（承包方、乙方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》，其主要内容为：甲方将位于长春市大马路1428号（长大小区11号楼）三至五层隐蔽项目给排水、强弱电、送排风、消防水、电、所有设备机房等、三至五层装修项目以包工包料的方式承包给乙方。开工日期为：2015年6月30日，竣工日期为：2015年9月30日。合同价款为人民币300万元（以实际发生额为准）。工程价款及结算：双方商定本合同价款采用固定价格，结算时按实际发生调整（即按照双方确认的工程项目清单施工，实际完成工程量多少作为结算增减的依据），甲乙双方确定的增减项目以实际签证为准：金额较大的新增加项目，双方另行签订补充合同。除此合同还约定了其他条款。2015年7月13日，徐光（甲方）与王维（乙方）签订《工程合同》，主要内容为：经甲乙双方协商，先将长春汇商电商创业园办公楼4楼5楼内部装饰工程分包给乙方。工程款支付按总合同签订的内容执行。工期三个月。上水、下水，按建筑面积人工费15元/平，消防、喷淋头每个点连接人工费65元、消防箱每个人工费450元，包括主管道。供暖主管支管人工费按建筑面积15元/平，不包括分水器和地热管铺设。2015年7月28日，徐光（甲方）与王维（乙方）签订《工程合同》，其主要内容为：地热按建筑面积人工费37元/平。除此合同还约定了其他条款。庭审中，将相和公司称其共给付徐光工程款2301682元，其中包括了三楼施工款72万元、地热、电气15万元，工程款已经全部给付完毕，但未提供相应的证据证实。一审法院审理过程中，经法院主持王维与徐光对工程款结算进行对账，双方对地热工程款为185740元、供暖主管道工程款为75300元、上下水工程款为75300元、消防工程款为169100元，工程款总计为505440元无异议。王维对徐光已给付工程款12.5万元认可、徐光确认尚欠王维合同内工程款380440元，对合同外工程款其中零工款213949元、改办公室装修款5200元、水暖材料款2030.60元无异议。徐光对其中本人签字确认的人工费为213949元清单上的签名真实性有异议，并申请对其签字及按捺的指纹进行司法鉴定，一审法院委托司法鉴定部门进行鉴定，但徐光在本院委托鉴定后未交纳鉴定费用，并表示撤回鉴定。庭审中，将相和公司对证人李某出庭证实其已实际使用王维施工的房屋未提出异议，徐光对上述证人证言亦无异议。一审法院判决：一、徐光于判决生效后立即给付王维工程款598472.14元及利息（自2016年3月20日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、将相和公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回王维的其他诉讼请求。案件受理费4892元，由被告负担。
将相和公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判，二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审判令我公司承担连带责任，无事实和法律依据；我公司与王维无合同关系，是徐光未经我公司同意擅自将工程转包给王维，与我公司无关。2.一审认定我公司使用了工程，就不能主张质量责任错误。徐光只施工了部分工程，双方就解除了合同，当时不具备验收条件，我公司又联系其他施工队伍进行了后续施工。现只有部分工程入住办公，我公司已就工程质量问题将徐光诉至法院，并进行了司法鉴定：工程质量不合格。3.本案应等待我公司与徐光的案件审理结果出具后再行判决。我公司已付徐光工程款200余万元，扣除不合格部分，我公司已超付，故本案应等待另一案件的审理结果出具后再行判决。
本院原审认定的事实与一审基本一致。另查明：1.徐光与将相和公司并未完成结算。2.将相和公司将徐光诉至法院，要求解除施工合同，徐光返还多支付的工程款855756元，并赔偿因工程不合格导致的损失。现该案正在审理过程中。
本院原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，将相和公司与徐光签订施工合同，将案涉工程发包给徐光，徐光又将工程转包给王维，王维系案涉工程的实际施工人。王维施工后，与徐光在诉讼过程中进行结算，徐光对工程价款及其欠付的金额无异议。而徐光与将相和公司签订施工合同后，施工内容并未完全履行完毕，双方亦未完成结算，将相和公司是否欠付徐光工程款无法确定，且将相和公司已诉至法院，要求解除与徐光签订的施工合同，并要求徐光返还多支付的工程款及承担工程质量责任，故依据以上司法解释的规定，在将相和公司与徐光未完成结算、王维与徐光亦无证据证实将相和公司仍欠付工程款的情况下，王维要求将相和公司承担连带给付责任于法无据，本院不予支持。原审判令将相和公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任不当，应予纠正。综上，原判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。本院原审判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3341号民事判决第一项；二、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3341号民事判决第二项、第三项；三、驳回王维的其他诉讼请求。一审案件受理费4892元，由徐光负担，二审案件受理费9785元，由王维负担。
本院再审查明的事实与原审基本一致。另查，徐光2016年起诉将相和公司拖欠工程款纠纷一案，在南关法院立案，案号为（2016）吉0102民初2988号。后因徐光未足额缴纳诉讼费，此案裁定按撤诉处理。而将相和公司主张的其起诉徐光工程质量纠纷案件，庭审中，将相和公司自述此案其公司已撤诉，但未提交民事裁定书。且未提交证据证明实际向徐光等支付工程款的证据。另关于利息起始时间等问题。经查，2015年6月29日徐光与将相和公司签订的《施工合同》合同第7条工程价款及结算约定：签订合同及乙方（徐光）进场，乙方先行垫付，装修完成验收合格后10日内付款50%，余款3个月内全部结清，预留保质金5%一年后付清。2015年7月15日徐光与王维签订的《工程合同》第三条约定工程款支付按总包合同签订执行。实际施工后，工程未交接、验收，将相和公司已进行了实际使用。一审审理中，王维申请出庭的证人证实：2016年1月18日撤场，未撤场前，将相和已经使用了争议房屋。2016年1月20日徐光给王维出具地热、上下水、供暖等每平方米单位价格，同日进行了实际测量，确认了消防部分人工费数额，承诺2016年1月25日还清。2016年3月5日、6日、21日徐光多次出具欠据、承诺还款，但均未履行。2017年4月10日，王维向一审法院出具《情况说明》明确：利息起算时间以徐光最后一次承诺还款时间2016年3月20日起算……
本院再审认为，1.徐光、王维为自然人，不具有建筑工程施工资质，将相和公司将装饰工程以包工包料方式包给徐光，徐光将其中的部分工程转包给王维，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项规定，徐光与将相和公司、徐光与王维之间签订的工程合同均无效。2.王维作为实际施工人进行了4、5楼部分装饰工程的施工，且将相和公司未经验收即对工程进行了使用，依照解释第十三条规定，将相和公司在已使用工程后又以质量不合格为由主张不应给付工程款的主张不予支持。将相和公司虽主张仅使用了部分房屋，不包含王维施工的4、5层，但其未提供证据证明其主张成立，故对将相和公司此项抗辩亦不予支持。3.王维起诉欠款数额在其与徐光已结算徐光尚欠王维工程款数额内，故徐光应给付王维工程款598472.14元。解释第二十六条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。将相和公司与徐光签订的合同约定工程总价款为300万元（以实际发生为准），将相和公司未提供证据证明其已依约全额支付了工程款、其已不再欠付，故将相和公司依法应在欠付徐光工程款范围内对徐光拖欠实际施工人王维的欠款承担连带给付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十二条规定业主或总包企业先行垫付工程款以未结清工程款为限，故王维以此主张将相和公司与徐光承担连带责任不应以将相和公司欠款为限无合法依据。而国办发[2016]1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第（九）规定招用农民工的企业承担清偿清欠农民工工资的主体责任，并未规定业主即开发单位直接承担清欠农民工工资的主体责任，将相和公司并非招用农民工的企业，故王维以此主张将相和公司应直接承担给付责任亦无合法依据。4.如上所述，因三方签订的合同均无效，故王维请求参照合同违约条款的约定计付违约金的主张不予支持。但因工程已交付、将相和公司已实际使用该工程，故将相和公司及徐光应支付因未及时付款给王维造成的利息损失。工程结束后，徐光多次就尚欠款项给付时间、数额等向王维做出了明确承诺，承诺均未主张分期支付、扣除质保金等问题，该承诺应视为徐光同意对此前合同约定的付款方式的变更。故将相和公司在再审以其与徐光合同约定的工程款给付方式主张本案款项给付、利息计付应按其与徐光合同约定的时间、分期计付并扣除部分质保金的抗辩不予支持。一审按王维提供的情况说明中明确的利息计付起始时间即自2016年3月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销本院（2017）吉01民终3143号民事判决；
二、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3341号民事判决。
一审案件受理费4892元（王维预交），由徐光负担。二审案件受理费9785元（吉林省将相和文化传播有限公司预交），由吉林省将相和文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 莉
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一八年三月五日
书 记 员 王艳秋