湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3568号
上诉人（原审原告暨被告）：涂桂文，女，1971年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：际华三五零六纺织服装有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银潭路135号。
法定代表人：甄胜裕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方武兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人涂桂文因与被上诉人际华三五零六纺织服装有限公司（以下简称际华公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人涂桂文上诉请求：请求撤销原判，依法予以改判支持涂桂文一审的所有请求或者发回重审。事实与理由：1、由于际华公司的违法行为导致双方劳动关系的解除，在计算经济补偿金年限的时候，应当将2008年1月1日前的工作年限也计入。2、关于年休假的认定，一审法院认定事实错误。首先，际华公司提交的考勤表是其单方制作，上面没有涂桂文的签字，不能作为认定涂桂文已经享受了年休假的依据；其次，未休年假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定，即因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系存续期间不受时�限制，劳动关系终止的，应当自终止之日起一年内提出。亦即，只要劳动者在劳动关系解除或终止之日起一年以内申请仲裁的，劳动关系存续期间的未休年假工资报酬均应当支持。
上诉人涂桂文在一审的诉讼请求：请求判令际华公司：1、支付2016年10月和11月的工资2400元；2、支付经济补偿金28800元（2400元/月×12个月）；3、支付2004年至2016年的年休假工资26483元（2400元/月÷21.75天/月×120天×200%）；4、协助领取失业保险金手续，不能办理的则赔偿失业保险损失26040元（1085元/月×24个月）；5、出具解除劳动关系的书面证明。
被上诉人际华公司在一审的诉讼请求：请求判令际华公司不支付：1、2015年度和2016年1月至2016年11月28日期间未休年休假工资2019.04元；2、经济补偿金19,761.39元。
一审法院认定事实如下：际华公司前身是中国人民解放军第三五〇六工厂。涂桂文于2005年6月入职际华公司，在前纺车间担任挡车工。双方签订期限自2015年6月1日起的无固定期限劳动合同。际华公司自入职时起为涂桂文缴纳社会保险至2017年4月。涂桂文正常出勤至2016年9月20日。2016年9月21日，包括涂桂文在内的多名员工以工资过低为由停工，要求公司提高待遇。2016年9月26日至9月28日，停工的多名员工中有部分员工复工，并签订了上岗申请书，返回原岗位。涂桂文拒绝返岗。自2016年9月28日起每日到际华公司打考勤，但未至原岗位工作。2016年10月8日之后，际华公司将未返岗的员工安排至公司劳资处集中管理。2016年10月11日，际华公司向涂桂文发出《通知书》，载明“涂桂文从2016年9月21日至10月8日，已累计旷工11日。鉴于你的行为已严重违纪，依据公司违纪违规处罚规定，对你提出警告。如你在收到本通知后仍拒绝复工，公司将�据《劳动合同法》及公司规章制度，累计旷工达到15天，将解除与你的劳动合同。”2016年11月28日，涂桂文以际华公司未安排年休假，未支付年休假工资，2016年10月8日后未安排工作岗位、克扣2016年11月之后的工资、未办理2016年11月之后的社会保险为由，属于公司变相解除劳动关系的行为，同意解除与际华公司的劳动关系，并向际华公司邮寄了《（同意）解除劳动关系通知书》。涂桂文离职前的平均工资为2213.02元/月（含社会保险个人应承担的部分）。2016年11月和12月，际华公司分别向涂桂文支付了252.45元和296.45元。
另查明，际华公司纺织车间实行四班三运转制，即早、中、晚三个班次，每个班次分四个班组，每个班组实行二天早班、二天中班、二天晚班、二天休息的运转模式。纺织车间员工工资实行计件工资制。实发工资由计件工资+岗位工资+绩效�资+工时补贴+上岗津贴+超额工资+岗位津贴+职称津贴+其他津贴+奖金+其他奖+其它福利补贴+房贴+特保+工作餐+降温取暖费+车贴-
考核扣款-社会保险个人应缴部分-个人所得税-
其他扣款所得。实发工资中绩效工资和其他奖是每月工资的固定项，计件工资按照当月计划工作日的产量核发。如当月存在法定节假日休息或年休假休息，休息日无计件产量，则际华公司按照30元/天计发休息日的工资，该工资包含在工资组成中的超额工资部分中。此30元不包含当月工资的固定项（即绩效工资600元、工龄工资和其他奖）。其中2015年7月前的工龄工资为50元/月，2015年7月至2016年7月的工龄工资为55元/月。2016年8月开始工龄工资上涨至60元/月。2016年8月前其他奖为100元/月。2016年8月至2016年9月的其他奖为70元/月。另，2015年春节期间，际华公司从2015年2月17日休息至2015年2月25日，其中2015年2月19日至2月21日系法定节假日，2015年2月17日系休工时，2015年2月18日及2015年2月22日至2月25日系集中安排的年休假。2016年春节期间，际华公司从2016年2月6日休息至2016年2月14日，其中2016年2月8日至2月10日系法定节假日，2016年2月6日系休工时，2016年2月7日及2016年2月11日至2月14日系集中安排的年休假。根据际华公司提供的考勤表，涂桂文2015年共休年休假11天、2016年共休年休假10天，对于上述年休假，际华公司除每月支付的固定项工资以外还按30元/天标准向涂桂文支付了工资。
涂桂文于2016年11月28日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决际华公司：1、支付2016年10月、11月的工资4800元；2、支付经济补偿金28,800元；3、支付2004年至2016年的年休假工资26,483元；4、协助涂桂文办理失业保险金手续，不能办理的则赔偿涂桂文失业保险损失26,040元；5、向涂桂文出具解除劳动关系的书面证明。该委于2017年2月3日作出东劳人仲裁字[2017]第44号仲裁裁决：一、际华公司于本裁决书生效之日起十日内为涂桂文出具终止或解除劳动关系的证明，并将涂桂文失业的情况告知社会保险经办机构，涂桂文能否享受失业保险由社会保险经办机构核定；二、际华公司于本裁决书生效之日起十日内支付涂桂文2015年度和2016年1月1日至11月28日期间未休年休假的工资2019.04元，经济补偿金19761.39元；以上共计21780.43元；三、驳回涂桂文的其他仲裁请求。涂桂文、际华公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院，要求如诉称。
一审本院认为，关于支付年休假工资的请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年�，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的”涂桂文2005年6月入职际华公司，工作年限累计已满10年不满20年，每年可享受10天带薪年休假。根据际华公司提供的2015年1月至2016年9月期间的考勤表，涂桂文2015年已享受了11天年休假，2016年1月至2016年9月已享受年休假10天。际华公司已经足额安排了涂桂文2015年度和2016年度的年休假。另，结合际华公司提供的工资统计表和工资明细表，因涂桂文的工资是计件工资，享受年休假时无法核算其计件量，故际华公司按照30元/天的标准计发了年休假期间的计件工资。此外，际华公司每月还向其支付绩效工资600元、50元-60元不等的工龄工资、70元-100元的其他奖，按照上述标准计算，如涂桂文享受了年休假，其年休假的日工资标准为64.94元[(600+60+100)÷21.75天+30元]。但根据涂桂文的平均工资2213.02元/月计算，涂桂文的日工资标准应为101.75元（2213.02元/月÷21.75天）。际华公司按照30元/天的标准计发年休假的计件工资明显低于涂桂文的日工资标准，应认定为际华公司未足额支付年休假工资。际华公司应予以补足。根据际华公司提供的工资表明细，公司应补足的年休假工资差额为781.52元。因际华公司仅有保存员工档案2年的法定义务，故对于涂桂文主张的2015年以前年休假工资的举证责任应由其本人承担，涂桂文未举证证明，应承担不利后果。且《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，涂桂文主张的2008年1月1日前的年休假工资无法律依据，法院不予支持。
关于支付2016年10月和11月工资的请求。《最低工资规定》第三条第一款规定“本规定所称的最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”第二款规定“本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。”根据查明的事实，涂桂文从2016年9月21日开始仅在际华公司打考勤，并未实际提供上述法规规定的“正常劳动”，故际华公司不需按照最低工资标准向其支付劳动报酬。且从涂桂文的银行交易明细和社会保险缴费明细来看，际华公司不仅为其缴纳了2016年10月之后的社会保险，还向其支付了部分工资，际华公司的行为并未违反法律规定，对涂桂文主张的2016年10月和11月工资的请求法院不予支持。
关于支付经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单�有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的……”判断际华公司是否需要支付经济补偿金首先需考察哪一方先行使了劳动合同解除权。根据查明的事实，虽然2016年10月11日际华公司向涂桂文发出通知，要求其返回原岗位，否则公司将会按照旷工解除其劳动合同，但际华公司最终并未向涂桂文发出解除劳动合同通知，且一直为其缴纳社会保险至2017年4月，可以证明际华公司并无解除劳动合同的意思表示。而涂桂文于2016年11月28日向际华公司邮寄了解除劳动合同通知，并于同日申请劳动仲裁，涂桂文系明确作出了解除劳动合同的意思表示，故法院认定系由涂桂文行使了劳动合同的解除权。涂桂文解除劳动合同的理由主要有3点：1、公司未安排年休假，未支付年休假工资；2、2016年10月8日后公司未安排工作岗位；3、公司克扣2016年11月之后的工资、未办理2016年11月之后的社会保险。如前所述，际华公司已为涂桂文安排了年休假，但支付的带薪休假的工资低于涂桂文的日工资标准，可以认定为际华公司未足额支付劳动报酬，其第1点理由成立。关于际华公司自2016年10月8日起未安排工作岗位的问题。根据查明的事实，涂桂文等人以工资待遇过低为由于2016年9月21日自发停工要求公司提高待遇，该事件发生后，际华公司通过多方协商，参加停工事件的部分员工已返回原工作岗位工作，据此可以证明际华公司并非不提供工作岗位，停工的员工仍可回原工作岗位。自2016年9月28日后，涂桂文等人虽每日到际华公司打考勤，但仍拒绝返岗。在际华�司通知其返岗后，其仍拒绝返岗。从上述过程来看，事件的起因是涂桂文等劳动者通过停工等方式向公司主张相应的权益，属于正常维权的范畴。但在自身诉求已经表达的情况下，涂桂文作为劳动者仍应按照劳动合同的约定向公司提供正常劳动，如其诉求仍得不到公司反馈，其还可以通过工会等组织再次主张权利，而不应采取持续不提供劳动的极端方式，该极端方式已经影响到用人单位的正常生产，其行为已达到违反劳动纪律的程度。故在2016年10月8日后，不能认定际华公司不提供劳动岗位，而是涂桂文等人未按照劳动合同约定提供正常劳动，涂桂文的第2点理由不成立。正因为涂桂文等人未提供正常劳动，际华公司停发2016年11月后的工资并无不妥，且际华公司仍为其缴纳社会保险至2017年4月，故涂桂文的第3点理由不成立。综上，涂桂文主张的际华公司存在未足额支付劳动报酬的情形，依法应支付解除劳动合同的经济补偿金。因《职工带薪年休假条例》于2008年1年1日施行，际华公司的违法情形系在2008年1月1日后才发生，故根据法不溯及既往的原则，涂桂文经济补偿金的年限应从2008年1月1日之后开始起算，际华公司应支付的经济补偿金为19917.18元（2213.02元/月×9个月）
关于协助办理失业保险手续，不能办理赔偿损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申�领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。涂桂文以际华公司存在违法用工的情形为由解除劳动关系，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件。际华公司为其缴纳了失业保险，故应协助涂桂文办理失业保险的申领手续，对涂桂文的该项诉讼请求法院予以支持。
关于出具解除劳动关系的书面证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，无论是涂桂文还是际华公司解除劳动合同，际华公司均应出具解除劳动合同证明，对涂桂文的该项诉讼请求法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，劳动和社会保障部《最低工资规定》，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判决如下：一、驳回际华公司的诉讼请求；二、际华公司于本判决生效之日起十日内向涂桂文支付2016年1月1日至11月28日期间的年休假工资差额781.52元及经济补偿金19,917.18元，以上共计20,698.70元；三、际华公司于本判决生效之日起十日内协助涂桂文办理失业保险的申领手续；四、际华公司于本判决生效之日起五日内为涂桂文出具解除劳动关系证明；五、驳回涂桂文的其�诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、际华公司是否未足额支付涂桂文带薪年休假工资；2、际华公司是否应向涂桂文支付经济补偿金及经济补偿金如何计算。
关于际华公司是否足额支付涂桂文带薪年休假工资的问题，际华公司按照30元/天的标准向涂桂文支付年休假期间的计件工资，另外每月支付绩效工资600元、工龄工资50-60元及其他奖70-100元，以此计算出的带薪年休假日工资低于涂桂文的实际日工资，可以认定际华公司未足额支付涂桂文带薪年休假工资。
关于际华公司是否应向涂桂文支付经济补偿金及经�补偿金如何计算的问题，带薪年休假工资属于劳动报酬的组成部分，际华公司未足额支付涂桂文劳动报酬，故应支付经济补偿金。因《职工带薪年休假条例》系2008年1月1日以后才实施，故涂桂文经济补偿金的年限应从2008年1月1日开始计算。
综上所述，上诉人涂桂文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人涂桂文负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 刘鑫荣
二〇一八年六月二十六日
书记员 杨雨竹