吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉06刑终54号
原公诉机关吉林省靖宇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董旭明，出生于吉林省长春市。户籍所在地及住所地：吉林省长春市南关区。因涉嫌贪污罪，于2015年4月9日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。2016年6月8日被取保候审。
辩护人闫泽少，吉林常春律师事务所律师。
吉林省靖宇县人民法院审理吉林省靖宇县人民检察院指控原审被告人董旭明犯贪污罪一案，于2016年5月25日作出（2015）靖刑初字第73号刑事判决。宣判后，董旭明不服，提出上诉。吉林省靖宇县人民法院于2016年7月4日报送本院。本院受理后于2016年7月12日移送吉林省白山市人民检察院阅卷，吉林省白山市人民检察院于2016年8月12日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理了此案。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人董旭明与李某甲分别担任吉林省靖宇县龙海水力发电有限公司（以下简称:龙海公司）总经理、副总经理期间，将上级单位批复施工的“进水口安全措施工程”、“水机层楼梯改造工程”、“引水洞闸门设备维修工程”、“电采暖热水炉销售安装工程”等工程项目，以签订虚假合同等手段，将国有资金套出，并在工程施工完毕后，将结余工程款私自存放于“帐外帐”内。2013年9月，二人合谋在帐外帐中支取现金人民币10000元，每人各花销人民币5000元用于购买手机；2014年10月间，李某甲与蔡某甲等人到韩国旅游，李某甲花费人民币5140元为自己购买天梭手表一块。李某甲回国后，经其与董旭明商量，用帐外帐支取人民币5140元核销了李某甲在韩国购买天梭手表的钱款。靖宇县人民检察院接到群众举报后，对该案进行初查，于2015年4月6日以电话形式通知李某甲到检察机关了解情况，李某甲到案后主动交代，同年4月8日检察机关到龙海公司将董旭明传唤到案，4月9日靖宇县人民检察院对该案立案侦查。2015年7月15日，李某甲主动向靖宇县人民检察院上缴赃款人民币10140元。
认定上述事实的证据有：
1、手机照片以及手机保修卡证实：李某甲向检察机关提供黑色OPPO手机照片并书写说明其于2014年3月和董旭明研究各花费5000元用于购买手机，李某甲购买了一部OPPOX9007，一部三星T380。
2、天梭牌手表照片证实：李某甲于2014年10月在韩国购买天梭手表的情况。
3、存储账外款明细以及在U盘中存储并书写打印的账外款明细证实：在李某甲向检察机关提供的帐外帐明细中，有一笔记录“2015年9月29日，付董总买大米5000元，钩机款5000元”；“付钩机款5140元”。
4、靖宇县龙海水力发电有限公司记账凭证及进水口安全措施工程合同书、水机层楼梯改造工程合同书、引水洞闸门设备维修工程合同书及银行流水、建筑业统一发票证实：2013年8月
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10月间，龙海公司与王某某签订进水口安全措施工程合同、水机层楼梯改造工程合同、引水洞闸门设备维修工程合同书，以上三项工程工程总造价为10万元，且龙海公司将工程款汇入到王某某的农业银行账户内。
5、农业银行流水帐证实：王某某的农业银行账户账号为×××。该账户2013年9月29日有两笔款项，一笔10000元，一笔13500元转王某某账户中；2013年10月22日有付引水洞29250元、付进水口22750元，一笔付水机层9000元流水转入王某某账户中；2014年12月15日有付引水洞2250元、付进水口1750元，付水机层1000元转入王某某账户，转入款项均被陆续提现。
6、靖宇县龙海水力发电有限公司记账凭证证实：2014年9月26日，龙海公司与绿园区和旺暖通设备经销部签订电采暖热水销售安装协议，工程总价为25200元，2014年9月26日、10月30日龙海公司将25000元工程款支付。
7、证人王某某的证言证实：王某某经营“王君铁艺”店。2013年秋天，王某某给龙海公司做过铁门和铁柱子，龙海公司副总经理李某甲以支付其报酬10000多元为由，用王某某的名义开立农业银行账户，李某甲开立账户后未将该银行卡未交给王某某而是自己保留；经王某某辨认：卡号为×××，户名为王某某的农业银行账户，并非是王某某本人开立的账户，打入卡内的数笔现金并非其所领取。经王某某辨认，王某某没有与龙海公司签署过进水口安全措施工程合同、水机层楼改造工程合同、引水洞闸门设备维修工程合同。
8、证人蔡某甲的证言证实：2014年10月份，蔡某甲、李某甲、韩悦彤、杨某某四个人去了一趟韩国。在去韩国期间李某甲购买了一块手表价格为5000元钱。
9、证人李某乙的证言证实：李某乙在长春市经营绿园区和旺暖通设备经销部，经其核实龙海公司2014年9月26日第53号记账凭证上记载的电采暖热水炉系在其商店购买，其给开具了23750的发票，当时采购的人让李某乙签一个合同，李某乙在上面签字，具体合同内容其没有看全。但是其给开具发票上的金额不真实，是采购的人让开多少其就给开了多少。
10、证人李某甲的证言证实：2013年间，董旭明让李某甲以王某某的名义虚假制作“进水口安全措施合同”、“检修闸门工程合同”、“扶梯改造合同”施工合同，后李某甲使用“王某某”的身份信息私自开户，套取人民币95000元，存放在李某甲手中作为帐外帐保管。2014年龙海公司安装电锅炉，董旭明和李某甲商量通过安装锅炉套取公款。李某甲找到长春市绿园区和旺暖通设备经销部购买一台价格为9600元电锅炉，却制作了一份价款为25000元的销售合同，由龙海公司和绿园区和旺暖通设备经销部签订，该销售部出具了发票，套取的15400钱放在李某甲账外款中。2013年9月，董旭明和李某甲从帐外帐中提出10000元钱，每人分得5000元钱用于各自购买手机。李某甲将该花销以“我和董总买手机各5000元，计10000元”的内容记录在帐外帐使用清单上。2014年10月，李某甲与蔡某甲等人到韩国旅游，李某甲个人花销5140元购买手表，后经董旭明同意，将5140元使用帐外帐核销。2015年4月初，董旭明得知检察机关调查其公司帐目后，董旭明让李某甲、蔡某甲对帐外帐明细进行修改。后李某甲将该记录改成“9月29日付董总大米5000元，钩机款5000元，计10000”并用“付钩机款5140元”项目记载支付购买手表5140元款项。
11、被告人董旭明的供述证实：2013年间董旭明和李某甲商量用帐外帐款购买手机，后董旭明让李某甲在帐外帐中支出10000元钱，二人每人分5000元。董旭明用5000元买了部苹果5代手机，董旭明不清楚李某甲的5000元如何花销的，只看见李某甲换了部三星手机；2013年9月，李某甲去韩国旅游，购买手表一块，后李某甲提出想用帐外帐核销购买手表的5000多元，董旭明同意，最终该款在帐外帐中核销。
12、靖宇县人民检察院出具的办案说明证实：董旭明、李某甲涉嫌贪污一案靖宇县人民检察院于2015年4月进行初查，在初查期间对李某甲进行询问，李某甲主动向检察机关提供了一个U盘，即涉及龙海公司帐外帐情况，靖宇县人民检察院对该U盘进行了封存。2015年12月份，蔡某甲将涉及龙海公司帐外帐的U盘提供给靖宇县人民检察院，该院对U盘进行了封存。2015年12月16日，靖宇县人民检察院将以上两个U盘提交给吉林省人民检察院检查技术处进行司法鉴定。2015年12月18日，吉林省人民检察院司法鉴定中心出具了两个U盘的检验鉴定文书并附光盘两张。
13、吉林省人民检察院吉检技鉴字[2015]42号电子证据检验报告以及计算机生成鉴定光盘两份证实：吉林省人民检察院检察技术处接受靖宇县人民检察院的委托，对李某甲提供的“飞碟2G容量U盘”进行技术鉴定。经鉴定，在该U盘中查询到所有文件的使用、修改记录。其中在2013年12月2日8时50分，该U盘的存储记录中“12月2日报账”明细中有一项记录“9月29日给董总和我各5000元买电话，共计10000元”；2015年4月3日，文件中的该项记录被修改为“9月29日付工程款10000元”；2015年4月4日15时02分，该文件中的该项记录被修改为“9月29日付钩机款10000元”；2015年4月5日8时17分，该文件中的该项记录被修改为“9月29日付董总买大米5000元，钩机款5000元，计10000元”；同时查询到帐外帐明细中记载了“去韩国花销5140元”，且该项目被修改为“钩机款5140元”。
（二）2013年10月，被告人董旭明让其公司会计蔡某甲以“杨某某”名义与龙海公司虚假签订“厂区道路洪水冲刷落石工程合同”，套取工程款人民币10000元；2014年3月至11月间，被告人董旭明让蔡某甲以每月虚报差旅费的手段套取19024元，董旭明让蔡某甲将以上两项款项列入帐外帐管理。2014年3月3日，在董旭明的授意下，蔡某甲给董旭明女儿“董某”的中国银行账户汇入人民币3000元；2014年春节期间，被告人董旭明让蔡某甲从帐外帐中支取2000元钱，兑换成面值10元的新钱，交予董旭明使用。以上5000元被董旭明非法占有。2014年秋的某天，被告人董旭明的朋友刘某甲、赵某某等人从内蒙古到靖宇县看望董旭明，董旭明为了招待朋友，让蔡某甲在帐外帐中支取10000元交给其使用。蔡某甲陪董旭明购买白酒，花销人民币900元，余下人民币9100元，被董旭明用于宴请刘某甲、赵某某等人花销。
认定上述事实的证据有：
1、龙海公司2013年10月28日记账凭证、借款凭证、厂区道路洪水冲刷落石清理工程合同、建筑工程、建筑业统一发票证实：龙海公司与杨某某签订关于厂区道路洪水冲刷落石清理合同，合同工程款项为10000元。2013年10月25日龙海公司将工程款10000转入杨某某账户。
2、“杨某某”的农业银行账户信息证实：账户名为杨某某的农业银行账户2013年10月30日因落石清理工程，账户中存入10000元钱，2013年11月19日因转账支出将5000元钱汇出。
3、银行转账业务凭证证实：2013年11月19日，由蔡某甲经手从杨某某的农业银行账户中转账汇给“董某”人民币5000元；2014年3月3日，蔡某甲在中国建设银行向“董某”的中国银行账户汇入人民币3000元。
4、银行账户历史交易明细清单及银行个人业务交易单证实：2013年11月19日，董某账户收到转账款5000元；2014年3月3日，收到转账款3000元。“董某”于2013年11月30日在其账户支取人民币10000元。
5、帐外帐支付明细证实：蔡某甲记录的帐外帐中2013年支出明细中记载“招待费流出3000、招待费流出2000”；在手写帐外帐明细中，有一项“2014年12月27日给董总10000元”。
6、龙海公司记账凭证、租用车辆合同等证实：2013年6月26日经龙海水力发电有限公司11名员工同意委托刘某乙同夏利车主于晓明签订租车协议书，租车协议规定每趟80元，时间从2013年7月1日至2013年12月31日，共计14720元。
7、龙海公司记账凭证及附件证实：2014年9份董旭明去南京的差旅费2039元已经通过正常的财务账目进行核销，差旅费已经汇入董旭明×××农业银行账户中。
8、龙海公司记账凭证证实：龙海水力发电有限公司于2014年3月份至6月份，每个月支付刘某乙车费2000元/月，7月-12月间，每个月支付刘某乙车费4000元/月，上述费用通过客车票核销差旅费32000元。
9、收据10张证实：蔡某甲于2014年3月--12月收到刘某乙退给其的车费共计19024元。
10、证人蔡某甲的证言证实：蔡某甲系靖宇县龙海水力发电有限公司会计。董旭明让蔡某甲保管了一部分帐外帐。2013年10月份，董旭明安排蔡某甲冒用其丈夫“杨某某”的身份与龙海水力发电有限公司虚假签订厂区洪水冲刷落石清理合同，套取公款10000元。董旭明让蔡某甲将10000元汇到杨某某的工资卡作为帐外帐使用。同时，其公司雇佣单位职工陈玉刚的车每天接送职工上下班，自2014年3月份开始由公司支付通勤车费用，车费是按照46元/天计算的。2014年3月到2014年11月份，董旭明让蔡某甲多报通勤费的方式套取公款16404元，作为帐外帐由蔡某甲保管。2013年11月19日，董旭明让蔡某甲给其女儿董某汇过5000元。2014年春节，董旭明让蔡某甲从帐外帐中拿出2000元兑换成面值10元的新钱交予董旭明。2014年3月3日，董旭明让蔡某甲给董晓汇款3000元。2014年12月27日，董旭明的几位内蒙古朋友来到靖宇，董旭明让蔡某甲从其保管的账外款中支取10000元现金，董旭明和蔡某甲用1万元钱购买了一箱白酒，花了900元，后剩下9100元钱蔡某甲交给了董旭明，该款董旭明一直没有归还。蔡某甲手中保管的账外款明细，每笔支出均有记录，并且蔡某甲在每个一段时间都要给董旭明查看。2015年4月3日，在检察机关调走单位财务账之后，董旭明让蔡某甲、李某甲到靖宇县巧味馄饨饭店商量如何应对检察机关调查，董旭明害怕被追究法律责任让蔡某甲把帐外帐中用于董旭明个人花销的费用改成公务支出。经蔡某甲对账外款核对，其根据董旭明的授意，将其保管的账外款明细账中董旭明让其汇给其女儿董晓的3000元钱改成招待费。
11、证人杨某某的证言证实：杨某某系蔡某甲的丈夫。其本人与龙海公司没有任何业务往来。经杨某某本人对《靖宇县龙海水力发电有限公司厂区道路洪水冲刷落石清理工程合同书》辨认，合同书上“杨某某”的签名并非其本人所签，户名为杨某某的×××银行卡为杨某某工资卡，由杨某某与蔡某甲共同使用，对于汇入10000元款项的情况其并不知情。
12、证人刘某乙的证言证实：2014年3月份龙海公司租用陈玉刚车接送职工上下班，每天为46元，蔡某甲购买长联车票入账核销，财物核销后将钱打入刘某乙的银行卡，刘某乙取出后付给陈玉刚车费，每个月都有剩余，剩余款刘某乙交给蔡某甲，蔡某甲给刘某乙开具收据，同时其曾经和董旭明、李某甲及单位同事吃过两顿紫铜火锅，第一顿消费了500多元是其结算的，后其拿着发票找李某甲核销了。
13、证人李某甲的证言证实：2014年开始董旭明决定让本单位陈玉刚开车接送龙海公司职工上下班，由龙海公司支付给陈玉刚通勤费每天46元，陈玉刚通过刘某乙结算通勤费。2014年单位有两次加班，加班后，董旭明、李某甲等人在县幼儿园附近的火锅店吃火锅，第一顿是刘某乙结帐，后刘某乙找李某甲核销，李某甲问董旭明后，董旭明让李某甲用其手中保管的帐外帐付给刘某乙。第二顿是谁结账李某甲不知道。
14、证人刘某甲的证言证实：刘某甲系内蒙古兴安盟白狼林业局任副局长，其与董旭明系朋友关系。2014年秋，刘某甲在其局长李晓光的带领下和五岔林业局局长赵某某等人一起到吉林考察旅游产业，并到靖宇县找董旭明叙旧。当晚董旭明请吃饭，饭后又吃烧烤。刘某甲等人离开靖宇时，董旭明没有给买任何东西。
15、证人赵某某的证言证实：赵某某系内蒙古兴安盟五岔林业局任党组书记兼局长，其通过刘某甲认识了董旭明。2014年秋，其与白狼林业局的刘某甲等人一同到吉林考察旅游产业，并到靖宇县找董旭明叙旧。在靖宇的当晚由董旭明请吃饭。赵某某等人离开靖宇时，董旭明没有给买任何东西。
16、被告人董旭明的供述证实：2013年10月，省集团公司给其单位拨了水毁工程款10000元钱。董旭明和李某甲、蔡某甲商量将该款支取出来，三人合计用蔡某甲丈夫杨某某的名字将该款套出。于是用杨某某的身份签订“厂区洪水落石清理工程合同”，合同约定工程款10000元。董旭明让蔡某甲将10000元转入杨某某账户后算作帐外帐使用。同时蔡某甲还经手以虚假支出交通费的名义从公司帐内套取交通费，每月3千元钱左右，是从2014年3月份开始至2015年3月份从帐内套取职工交通费款36000元左右。蔡某甲以虚假手段从公司帐内套取公款的事，只有董旭明和蔡某甲知道。蔡某甲曾给其2000元钱并且于2013年、2014年两次让蔡某甲给其女儿董晓分别汇款5000元、3000元。以上钱款董旭明称其已经归还给蔡某甲。此外，其曾让蔡某甲给其在帐外帐中拿了1万用于请内蒙古朋友刘会钦、姓赵的等人吃饭，并在朋友要离开时给其买了西洋参。蔡某甲给其1万元时，是蔡某甲买酒花了900元，剩下9100元交给董旭明。董旭明称请这些朋友一共花了4800元，剩下的5200元钱被其个人花销。后董旭明又辩解，剩余的5200元钱中有3000多元核销其去南京的差旅费，剩余2000元钱被个人用于日常花销。
认定案件事实的其他主要证据有：
1、立案决定书证实：2015年4月9日董旭明因涉嫌贪污被靖宇县人民检察院立案侦查。
2、侦查终结报告证实：本案案件来源于群众举报，侦查部门以董旭明、李某甲，涉嫌贪污侦查终结的案件侦破过程。
3、户籍信息证明证实：被告人董旭明1970年4月2日出生，已达到刑事责任年龄。
4、组织机构代码证、税务登记证、营业执照证实：靖宇县龙海水力发电有限公司为国有独资公司，其法定代表人为董旭明。
5、企业国有资产产权登记证证实：2005年9月26日国务院国有资产监督管理委员会为吉林省吉能电力集团有限公司下发《企业国有资产产权登记证》，同意吉林省吉能电力集团有限公司依法占有、使用国有资本8000万元，并承担国有资产保值增值责任。
6、吉林省吉能电力集团有限公司出具的证明证实：靖宇县龙海水力发电有限公司系吉林省吉能电力集团有限公司（国有企业）全资子公司。
7、吉林省吉能电力集团有限公司吉能电干函（2012）2号文件及证明两份证实：2012年1月19日吉林省吉能电力集团有限公司委派董旭明担任靖宇龙海水力发电有限公司执行董事（公司法定代表人）、总经理。董旭明为吉林省吉能电力集团有限公司全资子公司靖宇龙海水力发电公司总经理，科级干部，其工资由公司本部支付；李某甲为吉林省吉能电力集团有限公司全资子公司靖宇龙海水力发电公司副总经理，副科级。
8、到案经过证实：靖宇县人民检察院初查群众举报的龙海公司总经理董旭明、副总经理李某甲职务犯罪线索，于2015年4月6日以电话形式通知李某甲到检察机关了解情况，李某甲到案后能主动交代自己的问题。2015年4月8日检察机关到龙海公司将董旭明传唤到案，靖宇县人民检察院于2015年4月9日对二人涉嫌贪污罪立案侦查。
原审法院认为，被告人董旭明身为国有企业单位工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，签订虚假工程合同，套取国有资金，并将部分款项占为己有，被告人董旭明非法占有人民币30140元，其行为构成贪污罪。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之第一条、第十八条、第十九条之规定，认定被告人董旭明犯贪污罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元；对被告人董旭明违法所得人民币叁万零壹佰肆拾元依法予以追缴，上缴国库；对扣押在靖宇县人民检察院的李某甲上缴的违法所得人民币壹万零壹佰肆拾元在判决生效后由靖宇县人民检察院退回纪检监察机关处理。
董旭明上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定董旭明犯罪数额有误，其中2014年12月末从账外账支出的10000元中有部分被其用于公务支出，应予以扣除；认定董旭明给其女儿的汇款3000元及打麻将2000元，是董旭明向蔡某甲的借款，且已经归还。
本院经审理查明，原审判决认定原审被告人董旭明犯贪污罪的事实清楚，有被告人供述、证人证言及相关书证等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，证据确实充分，足资认定。
关于董旭明上诉及其辩护人辩护提出“原审判决认定董旭明犯罪数额不准确，其中10000元部分被其用于公务支出，另3000元、2000元均系借款且已归还，应予以扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，首先，被告人董旭明与证人蔡某乙证实董旭明安排蔡某甲，先后给其女儿董某汇款人民币3000元及从帐外帐中支取2000元钱，兑换成面值10元的新钱交予董旭明使用。蔡某甲提供的U盘经过技术鉴定后搜寻出的帐外帐收支明细的历史记录证实，在帐外帐中记载了“董总换新钱2000元、董某3000元”的明细项目，且该记录于2015年4月6日被修改为“招待费2000元、招待费3000元”，与蔡某甲证实上述5000元董旭明始终未归还，且案发前董旭明让蔡某甲将帐外款中其个人花销改为公务花销的证言相吻合。故足资认定董旭明在帐外帐中支取3000元汇给其女儿董某、2000元用于个人花销的犯罪事实。其次，被告人董旭明与证人蔡某乙证实董旭明从蔡某甲保管的账外账中支取了一万元，且蔡某甲记载的账目中记载有“2014年12月27日给董总10000元”，足资认定董旭明从蔡某甲保管的账外账中支取一万元并非法占有的犯罪事实。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”之规定，董旭明是否将该一万元中部分钱款用于公务支出不影响其贪污犯罪的认定。故上诉人董旭明及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）董旭明身为国有企业单位工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便签订虚假工程合同套取国有资金，并将其中30140元占为己有，其行为已构成贪污罪。原审判决认定上诉人董旭明犯贪污罪的事实清楚，证据充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，根据上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依法对其免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下：
一、维持吉林省靖宇县人民法院（2015）靖刑初字第73号刑事判决第一项中定罪部分及第二项，即被告人董旭明犯贪污罪；对被告人董旭明违法所得人民币叁万零壹佰肆拾元依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销吉林省靖宇县人民法院（2015）靖刑初字第73号刑事判决第一项中的量刑部分及第三项，即判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元；对扣押在靖宇县人民检察院的李某甲上缴的违法所得人民币壹万零壹佰肆拾元在判决生效后由靖宇县人民检察院退回纪检监察机关处理。
三、上诉人（原审被告人）董旭明犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 王 妍
代理审判员 张春明
二〇一六年八月十八日
书 记 员 于大涛