重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00113号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市艺宝建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区显丰大道26-2-6-1号，组织机构代码79802773-8。
法定代表人牟肇兰，董事长。
委托代理人幸星丞，男，汉族，1985年8月23日出生，重庆市艺宝建材有限公司经理，住四川省蓬安县。
委托代理人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆宇昌海实业有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇银杏大道30号，组织机构代码66640720-2。
法定代表人张德仿，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆天珠投资有限公司，住所地重庆市渝中区紫园路116号鼎泰公寓1幢1-19-3号，组织机构代码67104738-7。
法定代表人洪涛，董事长。
上列二被上诉人共同的委托代理人王开成，重庆星空律师事务所律师。
上诉人重庆市艺宝建材有限公司（以下简称重庆艺宝公司）与被上诉人重庆宇昌海实业有限公司（以下简称重庆宇昌海公司）、重庆天珠投资有限公司（以下简称重庆天珠公司）买卖合同纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2014年11月10日作出（2014）武法民初字第01713号民事判决。重庆艺宝公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员倪静担任审判长，与审判员陈江平、代理审判员郭玉梅组成合议庭进行了审理，上诉人重庆艺宝公司的委托代理人幸星丞、梅洪敏，被上诉人重庆宇昌海公司、重庆天珠公司共同的委托代理人王开成参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：重庆宇昌海公司是重庆天珠公司的子公司。2013年5月23日，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司共同作为需方与重庆艺宝公司作为供方签订《订货合同》，该合同约定：重庆艺宝公司向重庆宇昌海公司、重庆天珠公司供货，其中传奇3308木地板单价61元／㎡，数量6000㎡，总价366000元；传奇B02木地板单价70元／㎡，数量200㎡，总价14000元，朋之心踢脚线单价14元／m，数量8560m，总价119840元；以上数量为暂定数量，合同总价为暂定总价，结算时按实际使用数量结算（实际使用数量=到货数量－退货数量），并实行多退少补的原则；供方现场安装木地板及踢脚线损耗率不得超过8%，超过部分的金额由供方自行承担；供方负责一切包装、运输、保险、报验、运输费用及二次复检的有关费用以及其它相关费用，并承担交货前的一切损耗和风险；退货必须包装完好，不影响二次销售；加工产品不退货。交货前如因包装、运输和装卸原因造成破损、划伤等质量问题，由供方负责退换；分两次验收，第一次货到现场供需双方对材料质量及型号、规格进行验收，第二次安装完成后供需双方对安装质量进行验收；合同签订即支付30%预付款，验收材料总价超过合同总金额30%后，开始支付进度款，进度款支付按实际验收材料价值的80%支付，竣工验收合格之日起10个工作日内，支付款项至合同总额的97%，剩余合同总额的3%，待工程质量保质期（1年）期满后支付。重庆宇昌海公司、重庆天珠公司、重庆艺宝公司均在合同落款处加盖印章确认合同效力。合同签订后，重庆艺宝公司从2013年6月17日开始向重庆宇昌海公司、重庆天珠公司发货，同时组织人员进场进行木地板安装。重庆艺宝公司共计向重庆宇昌海公司、重庆天珠公司供货的数量为：传奇3308木地板6363.66㎡、传奇B02木地板80㎡、朋之心踢脚线4714.6m。2013年7月18日，重庆艺宝公司完成48套房间的木地板安装，并向重庆宇昌海公司提交了竣工移交书。2013年9月15日，重庆艺宝公司函告重庆宇昌海公司，已安装C5-C6栋房间地板，二楼一个房间木地板15㎡被现场漏水全部损坏。重庆宇昌海公司、重庆天珠公司对此无异议。2014年1月5日，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司向重庆艺宝公司退货数量为：传奇3308木地板417.35㎡、朋之心踢脚线160m。重庆天珠公司向重庆艺宝公司的付款情况：2013年5月23日支付预付款150000元、2013年7月5日支付货款230000元、2013年10月12日支付货款45422元，共计425422元。2013年10月20日，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司按设计图纸对重庆艺宝公司实际安装数量计算为：传奇3308木地板4257.16㎡、传奇B02木地板80㎡、朋之心踢脚线3222.82m。2014年7月，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司以其应支付给重庆艺宝公司货款在扣除质保金10043.72元后为324746.91元和其多支付货款100675.09元为由，诉至一审法院，请求判决重庆艺宝公司向其返还支付的货款100675.09元。在一审诉讼中，重庆艺宝公司提起反诉，请求判决重庆宇昌海公司、重庆天珠公司向其支付货款7888.25元。
重庆艺宝公司一审辩称和反诉的意见是：根据双方签订的《订货合同》约定，合同约定的质保期已到，我公司向重庆宇昌海公司、重庆天珠公司提供木地板和踢脚线的货款共计461008.60元，减去重庆宇昌海公司、重庆天珠公司已付货款425422元，再减去退货价款27698.35元，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司还应支付我公司货款7888.25元，故应当驳回重庆宇昌海公司、重庆天珠公司的诉讼请求，并提起反诉请求判决重庆宇昌海公司、重庆天珠公司向我公司支付货款7888.25元。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、重庆宇昌海公司、重庆天珠公司应支付的货款按实际施工面积×损耗率8%计算还是按发货数量减去退货数量计算；二、重庆艺宝公司是否退还重庆宇昌海公司、重庆天珠公司货款100675.09元；三、重庆宇昌海公司、重庆天珠公司是否还应支付重庆艺宝公司货款7888.25元。针对争议焦点一，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司与重庆艺宝公司签订的《订货合同》是双方当事人在自愿的基础上达成的合意，未违反法律、行政法规的禁止性规定和损害社会公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。该合同虽约定结算时按实际使用数量（实际使用数量=到货数量－退货数量）实行多退少补的原则结算，但也同时约定重庆艺宝公司现场安装木地板及踢脚线损耗率不得超过8%，超过部分由重庆艺宝公司自行承担，且是重庆艺宝公司施工人员负责现场安装木地板及踢脚线，从而证明重庆宇昌海公司、重庆天珠公司只负责对重庆艺宝公司完成的实际施工面积进行验收，对于木地板及踢脚线超过8%的损耗率按8%计算。故重庆宇昌海公司、重庆天珠公司应当支付给重庆艺宝公司的货款最大限额为以实际施工面积×损耗率8%，超过部分由重庆艺宝公司承担。重庆艺宝公司的辩称理由不能成立。针对争议焦点二，重庆艺宝公司实际施工面积为传奇3308木地板4257.16㎡＋漏水损坏15㎡=4272.16㎡、传奇B02木地板80㎡、朋之心踢脚线3222.82m。传奇B02木地板80㎡已全部使用不存在损耗。对于传奇3308木地板和朋之心踢脚线，按约定应计算损耗率8%。合同约定传奇3308木地板单价61元／㎡、传奇B02木地板单价70元／㎡、朋之心踢脚线单价14元／m，即货款总额为335778.94元（61元／㎡×4272.16㎡×108%＋70元／㎡×80㎡＋14元／m×3222.82m×108%）。重庆宇昌海公司、重庆天珠公司已支付重庆艺宝公司货款425422元，减去应付货款335778.94元，故重庆艺宝公司应退还重庆宇昌海公司、重庆天珠公司货款89643.06元（425422元－335778.94元）。针对争议焦点三，因重庆宇昌海公司、重庆天珠公司已多支付重庆艺宝公司货款89643.06元，不存在重庆宇昌海公司、重庆天珠公司还应支付重庆艺宝公司货款7888.25元，故重庆艺宝公司的反诉请求不能成立。综上，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司要求重庆艺宝公司退还货款89643.06元的诉讼请求成立，予以支持。对重庆天珠公司、重庆宇昌海公司另要求重庆艺宝公司退还19925.83元（100675.09元－11032.03元）和重庆艺宝公司反诉请求重庆天珠公司、重庆宇昌海公司支付货款7888.25元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆市艺宝建材有限公司在判决生效后五日内返还重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司货款89643.06元；二、驳回重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司的其他部分诉讼请求；三、驳回重庆市艺宝建材有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2320元，反诉案件受理费50元，共计2370元，减半收取1185元，由重庆市艺宝建材有限公司负担。
上诉人重庆艺宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1、驳回重庆天珠公司、重庆宇昌海公司的诉讼请求；2、判决重庆天珠公司、重庆宇昌海公司向其支付货款7888.25元。其上诉主要理由是：双方在合同中约定按实际使用数量=到货数量－退货数量结算合法有效。双方约定损耗不得超过8%是对重庆艺宝公司安装数量的约束，不是双方结算依据，双方也未约定按实际施工面积×损耗率8%结算。《订货合同》是重庆天珠公司、重庆宇昌海公司提供的格式合同，现双方对结算方式理解出现分歧，应当按不利于提供格式合同方的原则理解。一审判决还存在未查清的事实：现仍存放在重庆宇昌海公司库房并请求重庆艺宝公司退货的木地板的现状及不能退货的原因；重庆艺宝公司安装实际使用的木地板数量和未使用的数量；实际损耗是否超过8%等。且一审判决认定的实际施工面积是重庆天珠公司、重庆宇昌海公司自称，没有其他证据证明，重庆艺宝公司不认可。重庆艺宝公司的木地板安装工程在2013年9月24日经过重庆天珠公司、重庆宇昌海公司收方、竣工，2014年1月5日双方完成退货。现质保期已过，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司扣除质保金的条件不成立。故本案应当按到货数量－退货数量结算。重庆艺宝公司将木地板送交重庆天珠公司、重庆宇昌海公司处，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司将木地板接收后存放在自己的库房中，按照合同法的规定，货物交付后的风险和保管义务应由收货人承担，现存重庆宇昌海公司库房的1286块传奇3308木地板和不能退货的传奇3308木地板的损失应由重庆天珠公司、重庆宇昌海公司承担。一审还漏判了现仍存放在重庆天珠公司、重庆宇昌海公司库房木地板的归属。
被上诉人重庆天珠公司、重庆宇昌海公司共同答辩称：双方签订的《订货合同》不是格式合同，而是双方协商一致后签订的，不具有《合同法》规定的合同无效情形。该合同约定，由重庆艺宝公司负责安装木地板，损耗率不得超过8%，超过部分由重庆艺宝公司承担。故一审判决按实际施工面积×损耗率8%结算是正确的，并不需查明实际使用的木地板数量和未使用的数量。现存重庆宇昌海公司库房的木地板包装不完整和损坏，是重庆艺宝公司无人现场管理和重庆艺宝公司的安装工人在安装过程中乱扔、乱放等行为造成的，损失应当由重庆艺宝公司承担。现存重庆宇昌海公司库房的木地板的归属属于事实部分，不是民诉法规定的程序问题。请求维持原判。
二审审理查明：2013年9月24日，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司的工作人员在重庆艺宝公司出具的《收方清单》中签名。重庆艺宝公司将上述约定的木地板送货到重庆天珠公司、重庆宇昌海公司指定的地点，经重庆天珠公司、重庆宇昌海公司验收后存放在重庆宇昌海公司的库房。重庆艺宝公司安装木地板时，由重庆艺宝公司安装工人到库房领取，安装完成后剩余部分也存放在库房。本院在二审中对现存于重庆宇昌海公司库房的木地板数量及现状现场勘查的情况如下：散装的传奇3308木地板473块、有包装的传奇3308木地板294包（每包20块）、被水浸泡后拆了包装的传奇3308木地板1286块，传奇3308木地板的规格是长813mm、宽151mm。在前述有包装的传奇3308木地板294包中，重庆艺宝公司、重庆天珠公司、重庆宇昌海公司认可42包可以退货，该42包传奇3308木地板现仍存放在重庆宇昌海公司库房中，对于其余部分能否退货双方有争议。重庆艺宝公司认为大部分的包装破损且长霉，已没有使用价值，影响第二次销售，不同意退货。重庆天珠公司、重庆宇昌海公司则认为只要再加工后可第二次销售，但对是否影响第二次销售不申请司法鉴定。重庆艺宝公司与重庆天珠公司、重庆宇昌海公司对重庆艺宝公司领取木地板是否记载数量、现存重庆宇昌海公司库房的散装部分和有包装被损坏无法退货部分产生的原因，各执一词，但均未能提供证据。重庆艺宝公司对一审认定的实际安装面积有异议，但未申请司法鉴定。
本院查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，双方争议的焦点是：重庆宇昌海公司、重庆天珠公司应支付给重庆艺宝公司的货款金额如何确定。
重庆宇昌海公司、重庆天珠公司与重庆艺宝公司于2013年5月23日签订的《订货合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当合法有效。该《订货合同》明确约定，货款的结算按实际使用数量（到货数量－退货数量）多退少补结算，且重庆艺宝公司安装木地板及踢脚线损耗率不得超过8%，超过部分由重庆艺宝公司承担。故本院认为，一审判决确定的货款计算方式与双方的约定不符，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司应支付给重庆艺宝公司的货款应当按（到货数量－退货数量－损耗超8%的数量）×单价计算。
《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上述木地板及踢脚线交付给重庆宇昌海公司、重庆天珠公司后，重庆宇昌海公司、重庆天珠公司负有保管义务并承担毁损、灭失的风险，重庆艺宝公司安装木地板及踢脚线是在重庆宇昌海公司、重庆天珠公司保管的库房中领取。故重庆艺宝公司安装木地板及踢脚线损耗是否超过8%及损耗超8%的数量的举证责任，应当由重庆宇昌海公司、重庆天珠公司承担。因重庆天珠公司、重庆宇昌海公司不能提供重庆艺宝公司在安装过程中实际领取木地板和踢脚线数量的证据，导致无法确认重庆艺宝公司安装木地板及踢脚线的损耗是否超过8%。根据上述举证规则认定，重庆艺宝公司安装木地板及踢脚线的损耗未超过8%。
关于现存重庆宇昌海公司库房木地板的损失如何处理问题。双方无争议现仍存放在重庆宇昌海公司库房中的42包3308木地板由重庆艺宝公司自行退货；被水浸泡后拆了包装的传奇3308木地板1286块系重庆天珠公司、重庆宇昌海公司未尽妥善保管义务所致，这部分货物的损失应由重庆天珠公司、重庆宇昌海公司承担；对散装的传奇3308木地板473块、有包装不能退货的传奇3308木地板252包，重庆艺宝公司认为已没有使用价值，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司对此虽有异议但未申请进行司法鉴定，故本院认定该部分木地板已没有使用价值。关于造成该部分货物失去使用价值的原因及责任应如何认定的问题，具体评析如下：重庆天珠公司、重庆宇昌海公司未尽妥善保管义务是是造成该损失的重要原因，特别是未记载重庆艺宝公司安装完成时剩余未退还木地板的质量、数量、是否损坏及原因等，也不申请司法鉴定，导致该部分损失产生的原因无法具体确认。而重庆艺宝公司作为专业从事木地板安装单位，对安装木地板数量有周密计划的义务，重庆艺宝公司在本案的送货数量与实际安装面积相差较大，且在2013年9月完成安装后直至2014年1月才退货。依据日常生活经验可知，安装木地板时货物的包装一般是由安装工人打开，即由重庆艺宝公司工作人员打开，而打开后安装剩余的木地板是不可能包装完好的，若这些货物不能及时退货，必然会影响该批货物的使用价值。故本院认为，重庆天珠公司、重庆宇昌海公司与重庆艺宝公司对造成该部分货物损失均有过错，应由双方各自承担50%的责任。综上，重庆艺宝公司应对现存重庆宇昌海公司库房传奇3308木地板441.52㎡（42×20×0.813×0.151＋（252×20＋473）÷2×0.813×0.151=441.52㎡）的损失承担责任；重庆宇昌海公司、重庆天珠公司应支付给重庆艺宝公司的总货款为：（6363.66－417.35－441.52）×61＋（4714.6－160）×14＋80×70=405156.59元，而重庆宇昌海公司、重庆天珠公司实际支付货款425422元，故重庆艺宝公司应向重庆宇昌海公司、重庆天珠公司返还货款20265.41元。
因二审出现新证据导致一审认定的事实有误，依法应予以纠正。重庆艺宝公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条第一百四十二条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2014）武法民初字第01713号民事判决。
二、重庆市艺宝建材有限公司在判决生效后五日内返还重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司货款20265.41元。
三、现仍存放在重庆宇昌海实业有限公司库房中的42包（每包20块）3308木地板由重庆市艺宝建材有限公司自行退货，重庆宇昌海实业有限公司在重庆市艺宝建材有限公司退货时应予以配合。
四、驳回重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回重庆市艺宝建材有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2320元，反诉案件受理费50元，共计2370元，减半收取1185元，由重庆市艺宝建材有限公司负担711元，重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司共同分担474元。二审案件受理费2370元，由重庆市艺宝建材有限公司负担1422元，重庆宇昌海实业有限公司、重庆天珠投资有限公司共同分担948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 静
审 判 员 陈江平
代理审判员 郭玉梅
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 石 佳