内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）内民终115号
上诉人（原审原告、案外人）：内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司云中支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区南二环路东源村盛世东元新村综合楼东群房三跨二层。
主要负责人：李国祥，该支行行长。
委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵丽梅，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：内蒙古医科大学附属人民医院，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路**号。
法定代表人：赵海平，该院院长。
委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李卓菲，内蒙古蒙元律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：内蒙古凯基置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路40号凯基大厦三楼。
法定代表人：董玉兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。
上诉人内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司云中支行（以下简称金谷银行云中支行）因与被上诉人内蒙古医科大学附属人民医院（以下简称附属医院）及原审第三人内蒙古凯基置业有限公司（以下简称凯基公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金谷银行云中支行上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律、判决结果错误。（一）金谷银行云中支行与凯基公司于2015年5月7日重新签订的《抵押合同》合法有效，双方就抵押物办理了他项权登记手续，呼和浩特市房产管理局出具了呼房建赛罕区字第201500009号《在建工程抵押登记证明》，呼和浩特市国土资源局出具了呼他项（2015）第064号《土地他项权利证明书》。金谷银行云中支行对抵押财产依法享有优先受偿权。（二）呼和浩特市中级人民法院2014年6月9日的（2014）呼法执字第33号民事裁定对凯基大厦综合楼进行了查封，张贴查封公告，但该查封行为并未依法向相关部门送达协助执行通知、办理查封登记，其效力不得对抗善意第三人金谷银行云中支行的抵押权。
附属医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
凯基公司述称，贷款抵押真实，贷款手续合法，银行享有优先受偿权。
金谷银行云中支行向一审法院起诉请求：依法判令解除呼和浩特市中级人民法院（2014）呼执第00033号之一执行裁定对于凯基公司位于呼和浩特市赛罕区昭乌达路东凯基大厦综合楼四到八层的查封，同时中止对上述楼层的执行程序。
一审法院认定事实：附属医院与凯基公司合作开发房地产合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2013年3月29日作出（2011）内民一初字第7号民事判决，其中判项”二、凯基公司向附属医院交付凯基大厦40﹪的产权并办理相应的产权证（优先以合同第五项约定的地下一层、该楼3-6层部分、一层共享大厅按比例分配部分进行分配）。因不服该判决，凯基公司向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2013年12月29日作出（2013）民一终字第155号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，附属医院向一审法院申请执行。呼和浩特市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）呼法执字第33号裁定：”将被执行人凯基公司位于呼和浩特市赛罕区昭乌达路东侧\'凯基大厦综合楼\'予以查封”。2014年6月9日将（2014）呼法执字第38号”查封公告”张贴于凯基大厦显著位置。另查明，凯基大厦商服综合楼至今尚未办理产权登记。又查明，凯基公司与金谷银行云中支行于2011年5月18日签订《固定资产借款合同》，贷款总额为人民币3000万元，贷款期限自2011年5月18日至2013年5月10日止。同日，双方签订《抵押合同》，抵押物为凯基大厦商服综合楼4-13层的9690.74平方米建筑面积的房屋建筑和位于呼和浩特市赛罕区昭乌达路东侧3119.40平方米国有土地使用权为该贷款提供抵押担保，并在呼和浩特市房产管理局及呼和浩特市国土资源局办理了相关的房屋他项权利证书及土地他项权利证书。再查明，凯基公司与金谷银行云中支行于2015年5月7日签订《固定资产借款合同》，贷款总额人民币2300万元，贷款期限自2015年5月7日至2016年5月6日止。同日，双方签订《抵押合同》，抵押物为凯基大厦商服综合楼4-13层的9690.74平方米建筑面积的房屋建筑和位于呼和浩特市赛罕区昭乌达路东侧3119.4平方米国有土地使用权为该贷款提供抵押担保，并在呼和浩特市房产管理局及呼和浩特市国土资源局办理了相关的房屋他项权利证书及土地他项权利证书。还查明，呼和浩特市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）内01执异236号执行裁定，驳回金谷银行云中支行的异议申请。
一审法院认为，本案的争议焦点为：金谷银行云中支行对于案涉执行标的是否享有抵押权，如享有，该抵押权是否可以排除人民法院的强制执行。一审法院于2014年6月9日作出呼和浩特市中级人民法院（2014）呼法执字第33号民事裁定，查封凯基公司位于呼和浩特市赛罕区昭乌达路东侧的凯基大厦综合楼,并张贴查封公告，故案涉执行标的查封时间为2014年6月9日。对于金谷银行云中支行对执行行为的异议因本案为执行异议之诉，故一审法院对此不予审查。
凯基公司作为借款人于2011年5月18日向金谷银行云中支行申请贷款3000万元，签订《固定资产借款合同》和《抵押合同》，凯基公司以案涉执行标的及土地使用权为该笔贷款提供抵押担保，并分别在呼和浩特市房产管理局以及呼和浩特市国土资源局办理了在建工程抵押以及国有土地使用权抵押。此后凯基公司连续转贷至2015年，并分别于2013年、2014年、2015年重新签订了《固定资产借款合同》和《抵押合同》，同时针对案涉执行标的及土地使用权办理了相应的抵押登记手续。凯基公司2015年的贷款属”贷新还旧”用途，其目的在于债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，此时，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物仍然是原有之物，但在新的债权产生的同时需以重新签订抵押合同的方式设定新的抵押权，本案中，金谷银行云中支行与凯基公司于2015年5月7日重新签订了《抵押合同》，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项关于依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押的规定，上述《抵押合同》因违反法律的强制性规定而无效，金谷银行云中支行对案涉执行标的当然不享有抵押权。综上所述，金谷银行云中支行对于案涉执行标的并不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，其请求解除对案涉执行标的查封的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回金谷银行云中支行的诉讼请求。案件受理费93800元，由金谷银行云中支行负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于金谷银行云中支行对案涉房地产是否享有抵押权的问题。金谷银行云中支行在本案中以其系案涉房地产抵押权人的身份，阻却人民法院对案涉房地产的强制执行，并提供了呼和浩特市房产管理局、呼和浩特市国土资源局分别为金谷银行云中支行办理的《在建工程抵押登记证明》和《土地他项权利证明书》，该权利证明是国家行政机关依照其行政职能向金谷银行云中支行颁发的权利证明，属国家机关的行政行为，具有公示效力。一审法院在案涉《在建工程抵押登记证明》和《土地他项权利证明书》未被依法撤销，合法有效的情况下，否定金谷银行云中支行的抵押权，显属不当。
关于金谷银行云中支行能否阻却案涉房地产强制执行的问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：”人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”根据上述规定，人民法院对已设定抵押的财产可以采取保全措施，但不影响抵押权人行使优先受偿权。据此，金谷银行云中支行应在人民法院执行案涉房地产时，以抵押权人的身份行使优先受偿权，而不应提起案外人执行异议之诉，该诉讼不属于人民法院执行异议之诉的受理范围。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初87号民事判决；
二、驳回内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司云中支行的起诉。
一审案件受理费93800元，退还内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司云中支行；上诉人内蒙古呼和浩特金谷农村商业银行股份有限公司云中支行预交的二审案件受理费93800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玉蓉
审判员 张志宏
审判员 张 静
二〇一八年五月三十日
书记员 牛瞳哲