广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终419号
上诉人（原审原告）：朱观华，男，汉族,住广东省深圳市盐田区。
委托诉讼代理人：董全胜，广东�智和律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黎卫国，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：董全胜，广东尚智和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司。住所地：江苏省扬州市。
法定代表人：王宏，董事长。
委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市花边岭。
负责人：周群利，总经理。
委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市麦雅实业投�有限公司。住所地：广东省惠州市。
法定代表人：邵云，董事长。
上诉人朱观华、黎卫国因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司（以下简称华建惠州分公司）、惠州市麦雅实业投资有限公司（以下简称麦雅公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱观华、黎卫国上诉请求：1、撤销（2015）惠中法民一初字第35号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实部分不清，适用法律错误。一、朱观华、黎卫国作为买受人在涉案商品房买卖中完全履行了自己的义务，包括签订《认购书》、缴交全部购房款、同物业公司签订相关物业协议和文件，委托开发商代办房产权证并缴交相关费用。麦雅公司作为开发商也履行了主要义务，交付了涉案商品房。黎卫国实际占有并使用了涉案房屋已数年。双方并无争议或纠纷。二、一审认定朱观华、黎卫国在合同履行中存在过错是错误的。商品房买卖中买受人除了交款，其他行为均是被动的，办理房产权证必须开发商经办或协办，本案房产证迟迟办不下来，是开发商使然。三、房价和实际缴交的购房款之间有差额，是开发商对一次性现金支付的优惠措施。朱观华因转让项目工程，有大额现金支付能力。一审认定本案系上诉人未足额交够房价款致使买卖双方未能签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记，不符逻辑。麦雅公司从来没有要求朱观华、黎卫国缴交差价款。四、黎�国当庭陈述目前没有其他住房，其购房款是出卖了单位房后筹得，一审要求黎卫国举证没有其他住房强人所难，对此反证的义务应在被上诉人。五、一审认为认购书是预约合同没有法律依据。根据合同法的规定，当事人之间有意思表示，且有实际完成交易行为，可认定合同成立并生效。六、根据最高院关于执行异议、复议相关规定及查、扣、冻规定的司法解释，均没有将签订房屋买卖合同作为生效要件的前提，仅要求实际居住、占有并支付全部款项，当事人没有过错的，人民法院不应查、扣、冻。七、华建公司作为施工方，没有监管售楼过程，自身存在失误。
华建公司、华建惠州分公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。朱观华、黎卫国的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、朱观华和麦雅公司签订的《认购书》不具备商品房买卖合同的主要内容，其性质是预约合同，双方之间商品房买卖行为尚未成立。二、黎卫国不是涉讼房产的预约买受人之一，无权对本案涉诉房产提起异议之诉。《认购书》的抬头、落款都只有朱观华的名字，抬头中黎卫国的名字为事后添加。且黎卫国自认收款收据中的名字是事后添加。《认购书》明确约定买方不能自行办理转名手续或将认购书的权益转让。三、朱观华与麦雅公司未签订正式商品房买卖合同，存在过错。《认购书》约定朱观华付清房款同时签订《广东省商品房买卖合同》。本案未签订正式的商品房买卖合同是朱观华未实际支付房款或怠于行使签订正式合同权利的行为造成。四、朱观华提供的证据无法证明已支付房款。朱观华仅提交一份收款收据，主张已现金支付，对如此巨额款项无法提交银行支取凭证、麦雅公司开具的购房款发票等辅助证据，依法应自行承担举证不能的不利后果。五、涉案房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，朱观华对涉诉房产的占有属于非法占有。六、朱观华、黎卫国的上诉请求不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条、第四十条、《建设工程消防监督管理规定》第八条第（五）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等相关法律规定，依法不应得到支持。
朱观华、黎卫国一审提出诉讼请求：1、确认位于惠州市江北××路××城××、××楼××单元××房产所有权归朱观华、黎卫国享有；麦雅公司积极协助朱观华、黎卫国办理案涉房产产权过户手续并承担相关费用；2、解除查封位于惠州市江北××路××城�×、××楼××单元××房产；3、华建公司、华建惠州分公司、麦雅公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年11月29日,朱观华、黎卫国（买方）与麦雅公司（卖方）签订《麦雅××城××（推广名：××城国际）房屋<认购书>北区》，该认购书主要载明：卖方为麦雅公司，买方个人姓名：朱观华（写明了身份证号码、联系电话，联络地址）、黎卫国；买方购买卖方位于惠州市江北××路××号××城××10、××楼××单元3层××号房，建筑面积113.99平方米，总价款608479元，该房款608479元（含定金），须于2010年12月31日或之前付清，同时签定《广东省商品房买卖合同》；如买方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或末依时缴付上述应付之房款，则视作买方自动放弃其所认购物业的权利，卖方有权将该物业自行处理(不作另行通知)，买方已缴付的定金归卖方所有，买方不得异议；买方在未签署《广东省商品房买卖合同》前不得自行办理转名手续或将认购书的权益转让，在未签署《广东省商品房买卖合同》前，因不可抗力而致使该物业不能出售时，卖方应退还定金给买方，本认购书自动作废等的规定，该认购书买方落款签署为朱观华。同日，麦雅公司出具“今收到朱观华、黎卫国交来××城××北区10号楼××房房款578055元”《收款收据》(N0：0008163)，但黎卫国的名为事后所添加。但双方并未签订《广东省商品房买卖合同》，更未在房产管理部门登记备案。
2012年4月12日，黎卫国出具《声明》称：本人黎卫国，购买位于惠州市江北××路××号××城国际（注册名：××城××）北区10、××楼××单元××号房，按合同约定本人委托出卖人（即麦雅公司）代办房产办证，现办理产权证前必须缴付的办证费�暂时未向出卖人付清，如若本人在合同约定的办证时间前还未缴付上述费用，由此影响出卖人为本人办理产权证的责任由本人负责。同日，黎卫国与惠州市麦雅物业管理有限公司××城国际管理处签订《业主临时管理规约》、《前期物业管理服务协议》、《防火责任书》，以及管理处经手人签名而未盖章的《业主入伙验房记录表》。麦雅公司出具未写日期的发展商承诺赠送物业管理费5253元的《物来管理费抵扣凭证》给黎卫国。另外，麦雅公司出具未写日期的《商品房质量保证书、商品房使用说明书》，《住户手册》。黎卫国还取得户名为麦雅实业，地址为江北24号小区××城××北区十栋××房的广东电网惠州惠城供电局缴费查询卡，以该房用户名称为黎卫国的惠州市自来水总公司缴费查询卡。
一审庭审中黎卫国称其与朱观华是亲戚关系，该房实际是其所购买，是用现金付清全部购房款，但并未提供有关银行取款凭证，仅称卖了单位房提取现金30万元、余款由朱观华支付的，并称该房于2012年4月12日交付其居住至今。
华建公司、华建惠州分公司与麦雅公司建设工程施工合同纠纷一案，惠州仲裁委员会于2014年5月20日作出(2013)惠仲案字第173、173-1号裁决书，裁决：麦雅公司应支付华建公司、华建公惠州分公司建设施工工程欠款48158998.73元以及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料等。2013年4月9日，广东省惠州市中级人民法院作出(2013)惠中法立保字第4号民事裁定书，预查封麦雅公司位于惠州市江北××路××城××房产，其中包括朱观华、黎卫国购买房屋。广东省惠州市中级人民法院在执行过程中，黎卫国于2015年9月24日对执行标的提出书面异议，同年11月26日广东省惠州市中级人民法院作出（2015）惠中�执外异字第53号执行裁定书，驳回了黎卫国提出的异议。朱观华、黎卫国遂提起本案诉讼。
2009年12月4日，麦雅公司领取了惠州市江北24号小区商住楼（10、××楼）《建设工程规划许可证》，并取得××城××（北区10、××楼）惠市房预许（2010）009号《商品房预售许可证》，有效期从2010年1月13日至2013年9月29日。
一审法院认为,本案系案外人执行异议之诉。经查，朱观华、黎卫国曾于2010年11月29日与麦雅公司签订涉案房屋《认购书》，约定总价款为608479元，同日，朱观华、黎卫国支付购房款578055元给麦雅公司，并出具了《收款收据》，朱观华、黎卫国并未提供证据证明已付清购房余款30424元（608479元-578055元）给麦雅公司，但朱观华、黎卫国称已于2012年4月12日收楼并居住至今。根据查明的事实和各方当事人的诉辩意见，一审法院认为本案争议的焦点是朱观华、黎卫国对涉案房产是否享有优先权以排除执行。对此，一审法院分析如下，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”及2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前�签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，涉案楼房于2010年1月13日取得预售许可，因此朱观华、黎卫国与麦雅公司于2010年11月29日签订的《认购书》依法应认定为有效的预购合同。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，朱观华、黎卫国与麦雅公司签订的《认购书》仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等，故该《认购书》并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合约。尽管朱观华、黎卫国在签订《认购书》的同日支付了购房款578055元，但并未有证据证明余款30424元已按约定于2010年12月31日付清并签订《广东省商品房买卖合同》，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记而被广东省惠州市中级人民法院于2013年4月9日查封的后果，朱观华、黎卫国负有不可推卸的责任。此外，朱观华、黎卫国称其已收楼并居住，但并未提供证据证明其此外没有其他住房，其与麦雅公司签订《认购书》产生的债权债务关系，其可另行向麦雅公司主张权利。
一审法院认为朱观华、黎卫国与麦雅公司签订的《认购书》仅为预约合同�尚不具备商品房买卖合同的条件，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记的后果，朱观华、黎卫国具有明显的过错，故朱观华、黎卫国的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行的条件，且朱观华、黎卫国对房屋未能及时签订房屋买卖合同及办理备案登记有过错，故其请求确认涉案房屋所有权归其享有，要求麦雅公司协助办理产权过户手续，解除对涉案房屋的查封，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高院关于适�〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决驳回朱观华、黎卫国的诉讼请求。
本院经审查，一审法院查明的案件事实依据充分，本院予以确认。二审期间，华建公司、华建惠州分公司提交了麦雅公司委托律师向华建公司出具的《广州达伦律师事务所律师函（（2017）达律律函第006号）》及华建惠州分公司向麦雅公司回复的《关于对广州达伦律师事务所律师函的回函（华建股惠函[2017]4号）》，拟证明涉案房地产项目消防工程、人防工程未进行竣工验收，朱观华、黎卫国对涉案房屋为非法占有。朱观华、黎卫国未质证，并认为该证据与本案没有关联，且刚好证明售楼、交楼在前，查封在后。朱观华提交了账号户名为朱观华、期间为2015年7月14日至2015年10月14日（打印日）《中国农业银行银行卡交易明细清单》，以及�字日期为2006年8月17日《有关安骏达仓储物流发展有限公司股权转让的框架协议》和签字日期为2006年9月5日《有关惠州银星国际大厦股权转让的框架协议》，以证明朱观华在购房前期转让了2亿元标的的项目，有充足的现金和支付能力。华建公司、华建惠州分公司未做质证，并认为无论朱观华再有支付能力，也不能证明当时是以现金方式支付购房款。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉，争议焦点是朱观华、黎卫国是否对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院�封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以及第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案涉案房屋登记在麦雅公司名下，朱观华、黎卫国应举证证明其购房行为符合前述两条规定之一的情形，方可对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。朱观华、黎卫国在案涉商铺被查封前已与麦雅公司签订了《认购书》，该《�购书》是双方的真实意思表示，《认购书》的签订和内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效的合同。朱观华、黎卫国主张在签订《认购书》当天，以现金支付了《认购书》约定的全部款项608479元，因一次性付款，折扣价为578055元，其中30万元为黎卫国卖了单位房从银行提取的现金、余款由朱观华现金支付，对此朱观华、黎卫国仅提供了麦雅公司出具的金额为578055元的收款收据，未能提供与麦雅公司就一次性现金付款优惠达成一致的有关证据、黎卫国出卖单位房的房屋买卖合同，也未提供朱观华、黎卫国从银行提取现金的取款凭证。朱观华虽提供了一些证据材料证明其支付能力，但不足以证明以现金方式支付了购房款。本院认为，朱观华、黎卫国提供的证据不足以证明涉案房款大额现金支付行为的真实发生，依法应承担举证不能的不利后果�对其已按合同约定支付全部价款的主张本院不予支持。综上，朱观华、黎卫国对登记在麦雅公司名下的不动产提出执行异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项以及第二十九条第（三）项规定的排除强制执行的条件，对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。
综上所述，朱观华、黎卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费9885元，由朱观华、黎卫国负担。
本判决为终审判决。
审判长 费汉定
审判员 熊 忭
审判员 王 庆
二〇一八年一月五日
书记员 黎云香