甘肃省天水市麦积区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0503民初2460号
原告：李某1，住天水市。
委托诉讼代理人：王某，甘肃鑫盾律师事务所律师
被告：李某2，住天水市。
委托诉讼代理人：李某3（系被告李某2四叔），男，天水市麦积区东岔镇人民政府干部，住天水市。
被告:柴某，住陕西省陇县。
委托诉讼代理人：杨某（系被告柴某之子），男，农民，住陕西省陇县。
被告：张某，住天水市。
原告李某1与被告李某2、柴某、张某被继承人债务清偿纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法适用简易程序，后发现本案有不宜适用简易程序的情形，决定依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。原告李某1的委托诉讼代理人王某，被告李某2的委托诉讼代理人李某3，被告柴某的委托诉讼代理人杨某，被告张某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李某1向本院提出的诉讼请求为：依法判令三被告共同偿还原告代为清偿李成生所借董涛涛借款本息1146630.14元、承担案件受理费18684元。事实与理由：2015年10月22日，经原告和被告张某介绍并担保，被告李某2的父亲李成生向董涛涛借款100万元，借款期限2个月，月利率3%。借款到期后，李成生未如约归还借款本息。2016年3月16日，李成生提出将董涛涛借款延期至2016年5月31日，在其给原告和张某提供了反担保后，二担保人同意继续担保，并将借款利息计算至2016年5月31日，四人又签订一份《借款合同》，被告张某和原告保证担保，并以原告给董涛涛借款110万元作为质押担保，如借款人不能按期足额归还借款，出借人可直接从原告给出借人的借款中扣除。但借款到期后，李成生仍未偿还借款本息。2016年10月，李成生及其妻子杨桂珍、儿子自杀身亡。此后，董涛涛向法院起诉原告及三被告，法院判决以原告给董涛涛的借款110万元偿还李成生的借款本息，对剩余利息46630.14元承担连带清偿责任，并承担案件受理费18684元。原告现已全部承担上述费用，原告为维护合法权益，依法向李成生、杨桂珍的继承人李某2、杨桂珍的继承人柴某及另一担保人张某追偿。
被告李某2辩称，其对父亲生前借款之事一概不知，并当庭表示放弃继承父母遗产的权利，同时不承担债务清偿的义务。对于提供担保的房屋系由唐小刚和吴双虎垫资修建，应扣除垫资后偿付原告。
被告柴某辩称，原告的债务应该在被继承人的遗产范围内清偿，现被继承人遗产其还没有继承，故其不予承担。
被告张某辩称，其和原告李某1是共同担保人，在借款的过程中，李成生说还不上钱就用46套房屋还款，所以应该用反担保的房屋拍卖后偿还原告李某1的款项，而不应该由其归还借款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
双方当事人对原告提交的以下证据材料均无异议：原告提交的《借款合同》1份、《反担保合同》1份、天水市麦积区人民法院作出的(2017)甘0503民初887号民事判决书、北东集建（1989）字第1258、1259号集体土地建设用地使用证2份、《履行协议书》1份。对以上证据本院予以确认并在卷佐证。
本院根据当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：
2015年10月22日，经原告李某1、被告张某介绍并担保，董涛涛与被告李某2的父亲李成生签订《借款抵押合同》一份，约定：由董涛涛给李成生借款100万元，借款期限自2015年10月22日起至同年12月21日止，由原告李某1、被告张某作为担保人对借款人的借款行为向出借人董涛涛承担连带保证责任；借款人李成生、杨桂珍自愿以其拥有所有权并有处分权的天水市麦积区东岔乡付家滩东鑫公司现有的土地和在建的楼盘以及东综宾馆作为抵押，抵押给出借人，作为借款人归还借款的担保，并将北东集建（1989）字第1258号和1259号集体土地建设用地使用证两份交付给董涛涛。合同签订后，董涛涛如约给李成生支付借款100万元，但李成生未按期归还借款本息。
2016年3月16日，董涛涛与李成生和杨桂珍对上述100万元借款本息重新进行了确认后又签定《借款合同》一份，约定：借款金额1325000元，借款期限自2016年3月16日起至5月31日止的两个半月；借款人如不能按照借款合同约定的期限足额归还借款时，董涛涛可直接从保证人李某1出借给董涛涛的借款中抵扣，抵扣不足部分，保证人继续承担连带保证责任。抵扣后，保证人向借款人进行追偿；保证人承担保证责任的期间自本合同生效之日起，直至借款人在本合同项下所有债务全部清偿完毕止。同日，担保人李某1、张某（甲方）与反担保人东鑫公司（乙方）签订《反担保合同》一份，该合同约定：1.在李成生不能按照借款合同约定的期限和数额归还借款且董涛涛按照借款合同约定在保证人李某1的存款中抵扣后，乙方自愿以抵押给甲方的房屋向甲方抵偿；2.乙方以抵押形式向甲方反担保的房屋经甲、乙双方议定，抵偿价格为每套50000元；3.在董涛涛将李某1借款抵扣了李成生的借款后，甲方即有权将乙方提供反担保的房屋进行抵偿，该反担保的房屋无条件归甲方所有，甲方对抵偿的房屋具有处置权，不受乙方的任何干预和干涉。随后，李成生、杨桂珍又向原告出具《抵押承诺书》一份。但以上合同中涉及的抵押担保及反担保均未办理抵押物登记。
上述借款到期后李成生仍未归还借款本息。2017年4月24日，董涛涛以被继承人债务清偿纠纷向本院起诉李某2、李某1、张某。2017年10月18日，本院作出（2017）甘0503民初887号民事判决书判决李某1归还董涛涛借款本息110万元，该款从其出借给董涛涛的借款110万元中予以抵扣；由李某1、张某对董涛涛抵扣后剩余的借款46630.14元承担连带清偿责任。该判决生效后，2017年11月3日原告与董涛涛签订履行协议，约定用原告给董涛涛的110万元借款及利息66000元折抵该判决书判决的借款本息及受理费1165314.14元，该判决即履行完毕。随后，董涛涛将北东集建（1989）字第1258号和1259号集体土地建设用地使用证两份交付给李某1。
李成生、杨桂珍于2016年10月25日中毒死亡，李成生父亲李存安于2015年7月29日去世，其母孙爱花于2016年4月18日去世。李成生、杨桂珍夫妻共生育一子李旭杰及一女李某2，其子李旭杰与李成生夫妻同日中毒死亡，李成生的第一顺序继承人仅有其女儿李某2；杨桂珍的父亲杨天习于2012年10月去世，其母亲为被告柴某，杨桂珍的第一顺序继承人有女儿李某2和母亲柴某。
李成生、杨桂珍的遗产有其夫妻成立的天水东鑫农业有限公司、位于麦积区东岔镇原东综厂院内的面积4815平方米商住楼一栋和天水市麦积区东综宾馆。
本院认为，本案系因借款人李成生、杨桂珍去世，担保人李某1代为清偿债务后依法向借款人李成生、杨桂珍的法定继承人及其他担保人追偿而引起的纠纷。依据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，故本案当事人的争议焦点问题有：被继承人债务清偿问题和共同担保人担保责任的分担问题。
关于被继承人债务的清偿问题。原告李某1与被告张某系董涛涛与借款人李成生、杨桂珍借款共同担保人，根据其所签订的《借款合同》及《反担保合同》，原告李某1、被告张某为董涛涛与李成生、杨桂珍借款承担连带责任，李某1依据担保条款承担了二人所担保的债务后，李某1有权向债务人李成生和杨桂珍追偿，或要求承担连带责任的另一保证人张某清偿其应当承担的份额。本案中因债务人李成生、杨桂珍二人已身故，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定：”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”，应由遗产的继承人承担偿还责任，李成生和杨桂珍的继承人有其女儿李某2及杨桂珍的母亲柴某，因李某2表示放弃对其父母遗产的继承，故被告李某2对原告所诉的债务不承担清偿责任，被告柴某应在其所继承遗产的价值范围内承担清偿责任。
关于共同担保人担保责任的分担问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[法释（2000）44号]第二十条二款规定”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，该解释第二十一条规定”按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权”，因在《借款合同》中未约定李某1与张某担保份额，故应由其二人平均承担担保责任，李某1要求张某与被继承人共同清偿债务不符合法律规定，而张某作为借款的连带责任共同保证人，在债务未清偿时应承担连带清偿责任，而在债务清偿后，其对债务人不能追偿的部分平均分担。故张成计应分担该借款不能清偿部分50%的清偿责任。
关于原告李某1、被告张某所主张的因董涛涛已按照借款合同约定将李某1借款予以抵扣，故其借款应从李成生和杨桂珍自愿以抵押给李某1、张某的房屋按每套5万元的价格向其抵偿之主张，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定”当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，第四十二条规定”办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。本案中，因合同约定的抵押物未办理抵押物登记，该抵押合同未生效，故不能以该房屋进行抵偿。此外，该房屋有案外人垫资建造，双方约定的抵偿价格远低于该房屋正常价值，故以该价格抵偿显失公平且损害案外人利益，故对该请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第二十条二款、第二十一条之规定，判决如下：
一、由被告柴某在其所继承遗产的范围内清偿原告李某1借款本息1146630.14元和案件受理费18684元，合计1165314.14元；
二、由被告张某对该借款本息和案件受理费不能偿付的部分承担50%的偿还责任；
三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。
以上第一、二项，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15288元，保全费5000元，二项合计20288元，由被告柴某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 王红玲
审 判 员 刘 炜
人民陪审员 黄雅娟
二〇一八年四月十六日
书 记 员 刘子琛