宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初1126号
原告：中国民生银行股份有限公司宁波分行（统一社会信用代码为91330201744951650R）。住所地：浙江省宁波高新区聚贤路***号。
代表人：万恩平，该分行行长。
委托代理人：李晓兰，该分行员工。
委托代理人：蒋晓军，该分行员工。
被告：厦门宝欣企业有限公司（统一社会信用代码为91350200769279792X）。住所地：福建省厦门市湖里区东港北路**号****单元。
法定代表人：黄志军该公司董事长。
被告：厦门宝欣集团有限公司（组织机构代码为56840467-3）。住所地：福建省厦门市湖里区东港北路**号****单元。
法定代表人：黄志军该公司董事长。
被告：黄志军，男，1976年12月26日出生汉族,厦门宝欣企业有限公司暨厦门宝欣集团有限公司法定代表人，住福建省厦门市思明区。
被告：刘云敏，女，1978年9月2日出生汉族，住福建省厦门市思明区。
以上四被告共同委托代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。
以上四被告共同委托代理人：庄梓梁，福建天衡联合律师事务所律师。
原告中国民生银行股份有限公司宁波分行（以下简称民生银行）为与被告厦门宝欣企业有限公司（以下简称宝欣公司）、厦门宝欣集团有限公司（以下简称宝欣集团公司）、黄志军、刘云敏金融借款合同纠纷一案，于2016年2月3日向本院起诉，请求判令：1.被告宝欣公司返还原告保函垫款本金5040000元，支付自2016年1月26日起至实际履行日止按每日万分之五罚息利率计收的利息（包括罚息、复息）；2.被告宝欣集团公司、黄志军、刘云敏对被告宝欣公司的上述债务向原告承担连带保证责任。审理中，原告变更第1项请求为判令被告宝欣公司返还原告保函垫款本金4937616.67元，支付自2016年1月26日起至实际履行日止按每日万分之五罚息利率计收的罚息。其余请求不变。
被告宝欣公司、宝欣集团公司、黄志军、刘云敏答辩称：原告为分支机构，未经法人书面授权提供担保，其开立的保函应属无效；同时，原告开立保函保证的债权人、债务人均为境外企业，保函未经国家有关部门登记或批准，也应无效。原告因无效保函承担保证责任的法律后果，应由其自行承担。黄志军以在原告处35000000元的定期存单作为质押，原告应与被告协商或依法定程序行使优先受偿权，无权自行扣划存款单的存款；存单应按载明的年利率4.8%计算利息，原告无权以活期存款利率计息。
本院查明的事实如下：
2015年4月9日，原告与被告宝欣公司签订《贸易融资主协议》一份，约定被告宝欣公司向原告申请保函，金额为40040000元，由被告黄志军、刘云敏为本合同提供担保。同日被告宝欣公司向原告提交《开立保函申请书》一份，载明：保函种类为借款；被担保保证人为宝欣（中国）集团有限公司，受益人为中国工商银行迪拜分行；金额40040000元，有效期2015年4月9日至2018年5月9日。被告宝欣公司同时承诺：原告向保函受益人支付本申请所述保函项下款项之前，被告宝欣公司在收到原告书面索偿通知后5个工作日内向原告支付等额款项；被告宝欣公司在保函项下对原告承担的偿付义务，不受基础交易真实性、有效性以及基础交易中的任何抗辩的影响与约束，不因基础交易中的任何事由而拒绝向原告履行偿付义务；如被告宝欣公司未按上述规定足额支付相关款项，导致原告对外支付款项，原告有权从宝欣公司在原告处开立的任何账户中直接扣收宝欣公司的应付款项，并有权自对外支付之日起按日万分之五的罚息利率计收罚息和复利。当日，根据被告宝欣公司的申请，原告开立被担保人为宝欣（中国）集团有限公司、受益人中国工商银行迪拜分行、金额为40040000元的保函。
同日，原告与被告黄志军、刘云敏签订《担保合同》一份，约定：为担保上述《贸易融资主协议》项下未得到清偿的全部债权，黄志军、刘云敏提供连带责任保证担保；黄志军以35000000元定期存单作质押担保；主合同约定的履行期限届满，债务人未依约清偿债务的，原告有权随时行使担保权；如质押财产为权利的，原告有权单方采取将权利凭证兑现价款，以其所得价款优先受偿。同年4月8日，被告黄志军在原告处开立35000000元3年期的定期存单，年利率为4.8%，并将该存单交给原告。
2015年5月26日，原告与被告宝欣集团公司签订《最高额保证合同》一份，约定：为确保被告宝欣公司与原告签订的主合同履行，被告宝欣集团司愿意为主合同项下全部债务提供最高本金余额159000000元的连带责任保证担保，担保主债权发生期间为2015年4月9日至2018年5月17日。
后中国工商银行迪拜分行向原告申请索赔40040000元，2016年1月19日，原告向被告宝欣公司发出对外付款通知书，载明应向中国工商银行迪拜分行付款40040000元，宝欣公司予以确认。2016年1月26日，原告向中国工商银行迪拜分行履行保函责任，垫款40040000元。2016年2月19日，原告将被告黄志军的存单35000000元及利息92458.33元（原告按活期存款利率0.3%计算）用于抵扣垫款本金。另外，原告从被告黄志军个人账户扣款10025元，用于抵扣本金，被告宝欣公司尚欠垫款本金为4937516.67元。
以上事实，由原告提交的《贸易融资主协议》、《开立保函申请书》、保函、单位定期存单、单位定期存单质押清单、《担保合同》、股东会决议、《最高额保证合同》、进口保函单据通知书、对外付款通知书以及双方当事人在庭审中的陈述予以证明。
本院认为：原告与被告宝欣公司之间的金融借款合同事实清楚，证据充分，被告宝欣公司应在原告对外支付保函项下款项前，向原告支付保函载明的全部款项。因被告宝欣公司未按约付款，导致原告垫付保函项下款项，被告宝欣公司应承担返还垫款的责任，并按日万分之五支付自垫款之日起的罚息。原告主张垫款的对外汇款费用100元作为本金计算，既无相关约定，也未提供证据证明款项的发生，本院不予支持。被告辩称保函无效，因保函产生的垫款由原告自行承担，该抗辩意见不能成立，理由如下：首先，保函一旦开出，其本身是否有效以及原告是否应当按保函向受益人支付款项，系原告与保函受益人之间的法律关系，与本案因原告的垫款而在原告与宝欣公司之间产生的金融借款合同关系，属于两个不同的法律关系；其次，原告的垫款行为，是按《贸易融资主协议》向宝欣公司提供融资的履行行为，而且也经过了宝欣公司的确认，故原告垫款后，宝欣公司即负有按约返还垫款的义务，与保函是否有效无关。被告辩称原告无权自行扣取存款单的存款，该抗辩意见不能成立，理由如下：存款单质押属于权利质押，不同于动产质押，担保法对动产质权和权利质权的实现方式作出了不同的规定，本案《质押合同》约定原告在宝欣公司违约的情况下有权兑现存款单，属于实现质权的一种方式，并不属于担保法关于“流质契约”的规定。被告辩称应按存款单载明的年利率4.8%计算利息，该抗辩意见不能成立，理由如下：按年利率4.8%计算利息是以存单三年期满兑现为前提，在宝欣公司违约的情况下，原告有权依据合同约定提前兑现存款单，定期存单在提前兑现的情况下，只能按活期存款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告厦门宝欣企业有限公司返还原告中国民生银行股份有限公司宁波分行垫款本金4937516.67元，并以未还垫款本金为基数，按日万分之五支付自2016年1月26日起至实际履行之日止的罚息，上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告厦门宝欣集团有限公司、黄志军、刘云敏对上述第一项判决中被告厦门宝欣企业有限公司的应付款项承担连带责任，被告厦门宝欣集团有限公司、黄志军、刘云敏承担连带责任后，有权向被告厦门宝欣企业有限公司追偿；
三、驳回原告中国民生银行股份有限公司宁波分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费46301元，财产保全费5000元，合计诉讼费51301元，由原告中国民生银行股份有限公司宁波分行负担1元，被告厦门宝欣企业有限公司、厦门宝欣集团有限公司、黄志军、刘云敏负担51300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 陈超明
人民陪审员 王佳欢
人民陪审员 严云飞
二〇一六年九月五日
代书 记员 陆 增