湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1718号
上诉人（原审被告）：邵阳恒星置业有限公司，住所地邵阳市双清区昭陵西路综合楼114号门面。
法定代表人：欧定兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯跃亮，湖南邵长律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：欧定兵。
委托诉讼代理人：罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯跃亮，湖南邵长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏栋良。
委托诉讼代理人：谭焱嫔，湖南东放明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡冬初。
委托诉讼代理人：谭焱嫔，湖南东放明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐群成。
委托诉讼代理人：谭焱嫔，湖南东放明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓忠庆。
上诉人邵阳恒星置业有限公司（以下简称恒星公司）、欧定兵因与被上诉人夏栋良、胡冬初、徐群成、邓忠庆建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2017）湘0511民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恒星公司、欧定兵共同委托的诉讼代理人侯跃亮、被上诉人夏栋良、胡冬初、徐群成共同委托的诉讼代理人谭焱嫔及被上诉人邓忠庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒星公司、欧定兵上诉请求：1、二审依法将恒星公司已超额支付的利息共计697093元从一审判决第一项中恒星公司应支付给夏栋良、胡冬初、徐群成的款项中予以扣除；2、二审依法撤销一审判决第二项中要求恒星公司支付夏栋良、胡冬初、徐群成实现债权支出的合理费用28000元；3、二审依法撤销一审判决第三项，判令欧定兵对上述债务不承担连带担保责任；4、二审依法支持夏栋良、胡冬初、徐群成要求邓忠庆承担连带责任的诉请。事实和理由：1、本案所涉项目系恒星公司原法定代表人刘又来等人虚构的项目，目的是为了骗取工程保证金，刘又来在担任恒星公司法定代表人期间借用该项目与多家建设工程公司签订了与本案类似的工程承包合同，将同一工程承包给多家施工单位，并收取了数额不等的履约保证金，因此本案涉及刑事案件，应当作为刑事案件移送侦查机关侦查。2、一审法院同案不同判，本案严重侵犯了恒星公司的合法权益。一审法院另外受理的二起同类案件，均判决合同无效，但对因合同无效造成的利息损失由合同双方按7︰3的比例承担，而本案却判决由恒星公司一方承担，明显不公平。3、恒星公司已超额支付的利息应从恒星公司应返还给夏栋良、胡冬初、徐群成的款项中予以扣除。一审查明双方均认可恒星公司已向夏栋良、胡冬初、徐群成支付利息至2015年5月，依据双方协议中“2014年5月1日前按月息2%支付利息，2014年5月1日后按月息2.5%支付利息”的约定，恒星公司已支付利息数额应为867333元。参照同类案件的判决结果，本案的利息损失应从2013年7月起按银行同期贷款利率计算，共计170240元，因此恒星公司已超额支付利息697093元，该款应予扣除。4、欧定兵不应当承担连带担保责任。一审以欧定兵“以2013年6月18日收据的背面签字确认的方式，承诺于2014年9月25日前归还夏栋良、胡冬初、徐群成的所有款项”为由认定欧定兵对涉案款项提供担保，但该担保书中未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定应为连带担保，根据该法第二十六条第一款之规定，夏栋良、胡冬初、徐群成要求欧定兵承担保证责任的期限为2014年9月26日至2015年3月25日，夏栋良、胡冬初、徐群成未在该期限内要求欧定兵承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，欧定兵的保证责任免除，故欧定兵在本案中不应承担保证责任。5、涉案款项系邓忠庆等人在运营中所产生的债务，邓忠庆在本案中也出具了《承诺书》并在收据上签名，对于该笔债务提供了保证，应承担保证责任。
夏栋良、胡冬初、徐群成答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。承诺书并非建设施工合同的补充合同，而是针对履约保证金重新作出的约定，恒星公司应按约定支付利息。欧定兵以担保人的身份在收据上签字，应承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
邓忠庆答辩称，夏栋良等人缴纳的2000000元保证金直接进入原中和公司账户，答辩人并未经手。答辩人作为公司法定代表人出具承诺书及在收款收据上签名系履行职务行为，自2014年3月至今答辩人既不是恒星公司的工作人员也不是公司股东，故答辩人在本案中不应承担任何责任。
夏栋良、胡冬初、徐群成一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告恒星公司、欧定兵、邓忠庆连带偿还原告保证金1000000元及利息500000元（利息按月息2.5%，自2015年5月算至2016年12月31日，顺延照计）；2、请求判令三被告连带支付原告因实现债权支出的费用60000元；3、本案诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年6月18日，夏栋良、胡冬初、徐群成（乙方）与恒星公司前身中和公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同》，约定甲方将邵阳市北塔区杨家垅经济适用房项目交给乙方施工，合同签订当天由乙方一次性付给甲方200000元作为合同保证金（保证金以财务收据为准）。另合同约定开工日期为“以甲方出具的开工通知书为准，暂定2013年7月28日”。合同签订当日，中和公司向夏栋良、胡冬初、徐群成开具了2000000元工程质保金的财务收据。后因合同所涉项目未进行实质开发，2013年11月2日，中和公司向夏栋良、胡冬初、徐群成出具加盖公司印章和法定代表人邓忠庆签字的承诺书，内容为“夏栋良等人与我公司签订的施工合同，因种种原因不能正常履行合同条款，现按合同要求双方达成协议，于2013年12月18日前按合同有关条款付给所交押金的利息（月息2%），如2014年6月31日前本工程还无法进场，本公司承诺退还夏栋良等人所交押金及按月息2.5%付给利息，特此承诺。”2014年5月1日，欧定兵在中和公司开具给夏栋良等人的2000000元工程质保金收据上以担保人的名义署名。邓忠庆亦在该收据上签名，但其签名前的“借款人”三字并非邓忠庆所写。2014年3月25日至2015年2月16日，恒星公司及欧定兵共向夏栋良、胡冬初、徐群成支付了1460000元。其中夏栋良、胡冬初、徐群成自认恒星公司和欧定兵于2014年11月1日、10日、11日支付的1000000元为退还的保证金本金，其余460000元为2015年5月前恒星公司应支付的部分利息。2014年4月25日，邵阳中和置业有限公司变更为邵阳恒远利达置业有限公司，法定代表人由邓忠庆变更为欧定兵。2014年5月5日，邵阳恒远利达置业有限公司变更为邵阳恒星置业有限公司，法定代表人为欧定兵。双方在庭审时均未提交建设工程施工承包合同所涉项目的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。且至庭审时该项目并未进入实质性开发。夏栋良、胡冬初、徐群成未提交证据证明其具有建设工程施工相关资质。2016年4月，夏栋良、胡冬初、徐群成就本案所涉纠纷曾向邵阳市大祥区人民法院提起诉讼，并申请财产保全（财产保全费5000元）。2016年6月23日，夏栋良、胡冬初、徐群成主动撤诉，因此承担诉讼费8457元。2017年1月3日，夏栋良、胡冬初、徐群成向一审法院提起诉讼，聘请律师费用28000元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。夏栋良、胡冬初、徐群成系自然人，在未取得相关建设工程资质的情况下与恒星公司前身中和公司就尚未取得建设工程规划许可证的项目签订《建设工程施工承包合同》，违反了法律禁止性规定，该合同应当无效。但是《建设工程施工承包合同》无效，并不影响中和公司与夏栋良、胡冬初、徐群成于2013年11月2日在承诺书中达成的协议的效力。该协议是双方就保证金返还及利息所作的约定，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定（约定的部分利息超出法律的规定除外），合法有效。当事人应当按约履行。因此，恒星公司在建设工程不能按承诺书中所约定的期限开工，就应当返还夏栋良、胡冬初、徐群成保证金2000000元，因恒星公司和欧定兵已经返还了1000000元的保证金，故夏栋良、胡冬初、徐群成请求恒星公司返还保证金1000000元的诉讼请求应予以支持。夏栋良、胡冬初、徐群成要求恒星公司从2015年5月至实际付清保证金之日，按约定的月利率2.5%的标准支付利息的诉讼请求，因该利率超过法律的规定，应调整为按月利率2%计算。欧定兵在2000000元收款收据上签署担保人，应视为其自愿为该笔债务提供担保，因未约定担保方式及担保范围，故其应当为全部债务承担连带偿还责任。夏栋良、胡冬初、徐群成要求邓忠庆承担连带偿还责任，因其未能提交有效证据予以证明，故不予支持。夏栋良、胡冬初、徐群成要求恒星公司承担其在邵阳市大祥区人民法院起诉时所支付的诉讼费和保全费共13475元，因该费用系其撤诉导致的费用，应不予支持，对其在本案中为实现债权所支出的合理费用，予以支持。恒星公司及欧定兵称其已经向夏栋良、胡冬初、徐群成偿还了1940000元的观点，因其未提交证据证明，应不予采纳。判决：一、被告邵阳恒星置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告夏栋良、胡冬初、徐群成保证金1000000元及利息（利息以实欠保证金为基数，月利率2%，从2015年5月1日计算至付清之日止）；二、被告邵阳恒星置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告夏栋良、胡冬初、徐群成支付实现债权所支出的合理费用28000元；三、被告欧定兵对上述债务承担连带担保责任；四、驳回原告夏栋良、胡冬初、徐群成的其他诉讼请求。本案受理费18840元，由被告邵阳恒星置业有限公司、欧定兵负担。
本院二审期间，恒星公司提交了三份证据。证据一，夏栋良出具的收款收据4张，拟证明恒星公司支付保证金利息的事实；证据二，人民法院生效裁判文书，拟证明另外二个与本案同类型案件已经同一法院作出生效判决，判令恒星公司按银行同期贷款利率支付保证金利息，并判决欧定兵不承担连带责任的事实；证据三，欧定兵在另案中出具的承诺书，拟证明欧定兵出具承诺书被认定为无效的事实。夏栋良、胡冬初、徐群成对上述证据的真实性无异议，认可已付利息以收款收据的金额为准。邓忠庆对上述证据无异议。本院对恒星公司提交的证据予以采信。二审依据夏栋良出具的收据，认定恒星公司于2015年5月31日前共支付夏栋良、胡冬初、徐群成保证金利息500000元。欧定兵于2014年5月1日在2013年6月18日的2000000元保证金收款收据上以担保人的名义签名，同年8月28日在该收据背面写明“同意在9月25日前代邓忠庆归还”。二审对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议焦点：1、夏栋良、胡冬初、徐群成对合同无效造成的利息损失应否承担责任？2、恒星公司是否超额支付了利息给夏栋良、胡冬初、徐群成？3、欧定兵、邓忠庆在本案中应否承担保证责任？
关于夏栋良、胡冬初、徐群成在本案中应否承担责任的问题。二审中，双方对一审认定夏栋良、胡冬初、徐群成与恒星公司前身中和公司签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，恒星公司作为发包方，将未经招投标的涉案工程项目交由未取得相关建设工程施工资质的自然人夏栋良、胡冬初、徐群成施工，系导致本案合同无效的主要过错方，除应返还其向夏栋良、胡冬初、徐群成收取的2000000元保证金外，还应承担主要的过错责任。没有取得建设工程施工资质的夏栋良、胡冬初、徐群成违法承包涉案工程项目，在本案中也有一定过错，亦应承担相应的过错责任。恒星公司占用夏栋良、胡冬初、徐群成保证金的银行同期贷款利息，应视为合同无效造成的损失，酌情认定恒星公司与夏栋良、胡冬初、徐群成分别承担70%和30%，利息损失自2013年6月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。夏栋良、胡冬初、徐群成认可恒星公司已分别于2014年11月1日、10日、11日退还保证金1000000元，因恒星公司未提供相关付款凭据，故2014年11月11日之前的利息按2000000元的本金计算，2014年11月12日起至2017年12月15日的利息按1000000元的本金计算，共计利息损失334047.95元，恒星公司依据其过错应承担的利息损失为233833.57元（334047.95元×70%），其余损失由夏栋良、胡冬初、徐群成自负。因双方签订的《建设工程施工承包合同》不能正常履行，中和公司依据该合同中关于保证金返还的相关条款于2013年11月2日出具的《承诺书》，实际上是双方基于前合同对保证金的返还及利息的支付的补充约定，主合同无效，补充协议同样无效。夏栋良、胡冬初、徐群成要求依据《承诺书》约定的利率支付利息损失缺乏法律依据，本院不予支持。一审认定《承诺书》合法有效错误，应予纠正。恒星公司提出夏栋良、胡冬初、徐群成对合同无效造成的损失应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于恒星公司是否已超额支付了利息的问题。本案中，恒星公司应承担利息损失233833.57元，依据夏栋良出具的收款收据，双方认可恒星公司已向夏栋良、胡冬初、徐群成支付利息500000元，恒星公司多支付利息266166.43元，该款应在恒星公司应返还给夏栋良、胡冬初、徐群成的保证金中予以扣除。恒星公司主张已付利息867333元，因未提供相关付款依据予以佐证，本院不予采信。
关于欧定兵、邓忠庆应否承担保证责任的问题。经查，欧定兵于2014年5月1日在2013年6月18日的2000000元保证金收款收据上以担保人的名义签名，于同年8月28日又在该收据背面签署“同意在9月25日前代邓忠庆归还”的意见，属于对前一担保的变更。一审认定欧定兵自愿为该笔款项提供担保，并承担连带偿还责任并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，夏栋良、胡冬初、徐群成应于2014年9月26日至2015年3月25日要求欧定兵承担保证责任，夏栋良、胡冬初、徐群成未在此期间要求欧定兵承担保证责任，故欧定兵的保证责任已免除。欧定兵提出在本案中不承担保证责任的上诉理由成立，本院予以采纳。邓忠庆在其担任恒星公司法定代表人期间出具承诺书及在2000000元保证金收据上签名等系列行为，系履行职务行为，恒星公司要求邓忠庆承担连带保证责任，既无事实依据也无法律依据，本院不予支持。另外，恒星公司提出本案涉及刑事范畴，应当作为刑事案件移送侦查机关立案侦查的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，恒星公司、欧定兵的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市北塔区人民法院（2017）湘0511民初2号民事判决第（二）项；
二、撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2017）湘0511民初2号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
三、由邵阳恒星置业有限公司在本判决书送达之日起十日内返还夏栋良、胡冬初、徐群成保证金733833.57元（1000000元－266166.43元）；
四、驳回夏栋良、胡冬初、徐群成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18840元，二审案件受理费9500元，共计28340元，由夏栋良、胡冬初、徐群成负担10000元，邵阳恒星置业有限公司负担18340元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 谭晓飞
审 判 员 李玉芳
审 判 员 莫佩华
二〇一七年十二月十五日
代理书记员 李林玉
附相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……