云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云29刑终119号
原公诉机关云南省大理市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李远芬，女，1988年5月5日生，彝族，云南省南涧彝族自治县（以下简称南涧县）人，小学文化，农民，住南涧县。因本案于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于大理州看守所。
辩护人徐强，云南富达律师事务所律师。
辩护人刘甫，云南德化律师事务所律师。
云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院起诉指控原审被告人李远芬犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月15日作出（2017）云2901刑初178号刑事判决。原审被告人李远芬不服，提出上诉。本院受理后，于2017年6月30日致函大理白族自治州人民检察院补充本案证据材料，后大理白族自治州人民检察院向本院补充了相关证据材料。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款之规定，本院依法组成合议庭，于2017年7月20日在本院公开开庭审理了本案，大理白族自治州人民检察院指派检察员崔伟、杨可达出庭履行职务，原审被告人李远芬及其辩护人徐强、刘甫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月初，被告人李远芬曾向吸毒人员李某1贩卖人民币300元的毒品甲基苯丙胺。
2017年1月11日，被告人李远芬贩卖给吸毒人员张某人民币300元的毒品甲基苯丙胺。2017年1月11日下午，被告人李远芬在大理市下关镇大理经济开发区明珠小区准备贩卖毒品给李某1时被抓获，民警当场从李远芬身上查获并扣押甲基苯丙胺可疑物零包1个及用于联系毒品交易事宜的三星S7手机1部。经称量，查获的毒品可疑物合计净重0.55克。抽样送往大理州公安司法鉴定中心做毒品检验。经检验，送检检材中检出甲基苯丙胺，检材消耗0.23克，最终上缴大理市公安局禁毒大队的毒品数量为0.32克。当日张某再次联系被告人李远芬准备向李远芬购买毒品甲基苯丙胺时被抓获。
另查明，2017年1月11日12时许，大理市公安局治安大队接北区派出所通报，称抓获的涉嫌吸毒人员李某1供述所吸食的毒品是向一名女子购买的。同日14时50分民警在李某1的带领下在大理市下关镇明珠小区抓获李远芬，并根据李远芬的供述抓获了与李远芬同居并向李远芬提供毒品的李某2（已另案处理）。
原判根据上述事实和在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人李远芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺及手机1部依法予以没收。宣判后，原审被告人李远芬及其辩护人以“原判认定贩卖毒品次数错误，第三次属犯罪未遂，不属于情节严重，量刑过重，有重大立功表现，有坦白情节和悔罪表现，请求减轻处罚，建议对李远芬判处一年以下有期徒刑”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。大理白族自治州人民检察院出庭履行职务的检察员在开庭审理过程中提出“原审被告人李远芬系多次贩卖毒品，属情节严重，李远芬带领公安民警抓获非法持有毒品的李某2，已查证属实，有一般立功表现”的出庭意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李远芬为谋取非法利益将毒品甲基苯丙胺分装后多次贩卖给吸毒人员李某1等人和民警抓获上诉人李远芬的时间、地点、经过情况并当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺的数量、称量净重以及民警根据李远芬供述的住址并在其带领和配合下查获非法持有毒品的李某2等具体事实成立。上诉人李远芬及其辩护人虽提出“李远芬有重大立功情节”的上诉理由和辩护意见，但不能提供新的证据或证据线索，不予采信。
上述事实，有一、二审根据在卷的并经庭审质证、认证及确认有效的以下证据予以证实:
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证实案件来源及公安机关受、立案件以及抓获李远芬的经过情况。
2、户口证明、行政处罚决定书，证实李远芬的身份情况及其曾因吸食毒品于2016年9月5日被大理市公安局处以罚款200元的行政处罚。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称量记录及照片，证实民警抓获李远芬后，对李远芬人身及随身携带物品进行搜查，从其右手手掌内查获用白色塑料袋包装的甲基苯丙胺可疑物零包1个。经称量，毒品甲基苯丙胺可疑物红色片剂3粒净重0.28克，甲基苯丙胺无色晶体状净重0.27克，共计净重0.55克。扣押了甲基苯丙胺可疑物共计0.55克、三星S7手机1部。
4、取样笔录及照片、（大）公（理化）鉴（毒品）字[2017]42号毒品检验报告，证实民警从李远芬右手手掌内扣押的毒品甲基苯丙胺可疑物提取部分片剂送检，经鉴定送检检材中检出甲基苯丙胺。鉴定意见已告知李远芬。
5、收据，证实扣除毒品鉴定的损耗后，实际向大理市公安局禁毒大队上缴的毒品甲基苯丙胺数量为0.32克。
6、提取笔录及照片，证实民警从李远芬手机内提取到张某与李远芬的聊天记录及微信红包转账记录。
7、通话记录，证实李远芬号码为158××××2888的手机与李某1号码为135××××5161的手机在2016年12月27日、29日，2017年1月2日、4日、10日、11日有集中通话。
8、辨认笔录及照片，证实李某1、张某分别辨认出向其贩卖毒品的人是李远芬。
9、现场检测报告书及照片，证实李远芬的尿液经检测呈吗啡阳性、甲基安非他明阳性。
10、情况说明、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、起诉意见书、刑事判决书，证实民警抓获李远芬后，根据李远芬交代的住址进行搜查，查获大量毒品可疑物及非法持有毒品人员李某2，李某2现以非法持有毒品罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元。
11、证人证言。（1）李某2的证言，证实李远芬是其女朋友，与其住在大理市下关镇明珠花园小区。其住处有债务人“老西”多年前抵押的“小马”和冰毒，其与李远芬都曾吸食过这些毒品。其不清楚李远芬贩卖毒品。2017年1月11日，李远芬说她的朋友需要“小马”，要拿一些给朋友，但其不知道李远芬是否收钱。（2）李某1的证言，证实其已吸食毒品多年。其向一名叫“大姐”的女子购买过三次“小马”和冰毒，分别是2016年12月买了300元的毒品、2017年1月5日买了300元的毒品、1月9日买了200元的毒品，三次都是其打电话给女子后，就去开发区云岭大道兴业银行附近等着，女子将毒品交给其。其与女子联系的电话号码是135××××5161。（3）张某的证言，证实其向一名女子购买过一次毒品，2017年1月11日14时许，其打电话给女子联系购买毒品，其号码为183××××8216，女子号码为158××××2888、130××××7160，后在开发区兴业银行后面的小区电梯口向该女子购买了300元的五颗“小马”，钱是通过微信红包发给女子的，发了200元，还欠100元。
12、被告人李远芬的供述与辩解，证实2017年1月11日中午，其和男朋友李军在明珠小区1303号房间内，其接到一名四川口音男子的电话，要购买300元的“小马”。其从茶几上的袋子里往塑料袋内装了三颗“小马”和一点白色的冰毒。其称自己的朋友要“小马”，问李某2可否拿一点给朋友。李某2同意后其拿着三颗“小马”到楼下，看见该男子后，其正准备将“小马”交给他就被抓获。四川口音的男子之前向其购买过一次300元的“小马”，其在2017年1月11日上午卖给张某“小马”，张某通过微信转账给其300元。其所贩卖的毒品都是从李某2住处拿的，没有出过钱，其与李某2都吸食毒品。贩卖毒品的钱都用于打手机游戏。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李远芬无视国家法律，违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益，明知是毒品向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法处罚。公安民警在李某1的带领下抓获了李远芬，后根据李远芬提供的线索并在李远芬的带领和配合下查获了非法持有毒品的李某2，且李某2非法持有毒品已查证属实并被判处刑罚，故认定李远芬有一般立功表现，依法可对其减轻处罚。李远芬自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。上诉人李远芬及其辩护人提出李远芬归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，请求减轻处罚的辩解和辩护意见，符合本案事实及法律规定，予以采纳；其余辩护意见，与审理查明的事实与法律规定不符，不予采纳。大理白族自治州人民检察院出庭履行职务的检察员提出的出庭意见有事实和法律依据，予以支持。原判定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审中出现了影响对上诉人李远芬量刑的事实和情节，故应予改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初178号刑事判决中第一项的定罪、并处罚金部分和第二项。
二、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初178号刑事判决中第一项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李远芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2019年1月11日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 高 翔
审判员 杨丽娟
二〇一七年八月一日
书记员 杨娇娇