新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1461号
上诉人（原审被告）：靳宏凯，男，汉族，1969年5月9日出生，新疆库尔勒市人，现住库尔勒市。
委托诉讼代理人：毕光伟，新疆天擎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧礼秀，女，汉族，无固定职业，1974年8月30日生，重庆市人，现住库尔勒市。
被上诉人（原审原告）：戴玉红，女，汉族，1972年12月12日出生，新疆尉犁县人，现住库尔勒市。
委托诉讼代理人：魏娜，新疆渠犁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴儒彬，男，汉族，1970年3月19日生，住库尔勒市。系被上诉人戴玉红哥哥。
被上诉人（原审被告）：新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司。住所地：库尔勒经济技术开发区职工小区*号楼*单元***室。统一社会信用代码：×××。
负责人：赵汉兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨新菊，女，汉族，1968年5月26日生，现住库尔勒开发区秦淮人家小区10-1-402室，系该公司员工。身份证号码：×××。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司。住所地：库尔勒市人民东路华誉精品展示中心*层。统一社会信用代码：×××。
负责人：马云。
上诉人靳宏凯因与被上诉人戴玉红、新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司，原审被告中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靳宏凯及其委托诉讼代理人毕光伟、欧礼秀，被上诉人戴玉红的委托诉讼代理人魏娜、戴儒彬，被上诉人新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司的委托诉讼代理人杨新菊到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
靳宏凯上诉请求：1、被上诉人（一审原告）应当承担40%的赔偿责任。2、依法改判上诉人靳宏凯不支付被上诉人戴玉红赔款请求，应当由被上诉人新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司承担赔偿责任。3、上诉人不承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决已经查明认定被上诉人横穿公路，戴玉红负事故的次要责任，应当承担40%的责任。2、上诉人靳宏凯驾驶的车辆车主是新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司，上诉人在上班的路上，属于履行职务过程中发生交通事故，应当由用人单位即新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司承担赔偿责任。
戴玉红辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司辩称，上诉人是公车私用，所以公司不应该承担责任。
戴玉红向一审法院起诉请求：1、被告保险公司在交强险范围内赔偿120000元，余下的90%由被告靳宏凯赔偿，减去被告靳宏凯已支付的10000元，靳宏凯再赔偿119389.83元；2、被告三生公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月31日10时00分许，被告靳宏凯驾驶×××号小型轿车，沿库尔勒市石化大道由北向南行驶至苇业大厦前路段时，与由东向西横穿过公路的行人原告戴玉红相撞，造成戴玉红受伤，车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，靳宏凯负事故的主要责任，戴玉红负事故的次要责任。事故发生后，原告戴玉红被送往库尔勒市第二人民医院就医，经诊断为”蛛网膜下腔出血、脑挫伤、脑震荡、前额及右侧颞顶部皮肤裂伤、右侧大腿外侧皮肤撕脱伤”，2015年8月25日出院，共计住院25天，花费门诊费1874.81元、住院费20593.94元。当日，原告又入巴州人民医院康复医学科病区接受治疗，诊断为”脑外伤后综合症：认知功能障碍、平衡功能障碍、生活自理能力障碍”，2015年9月18日出院，共计住院24天，住院期间陪护一人，花费门诊费603元、住院费11614.94元，出院建议为：营养饮食，出院后需陪护防止跌倒、走失，继续高压氧仓治疗，继续康复功能训练。2016年经原告家属申请，新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定结论为：”器质性（脑外伤）人格改变；2015年7月31日的颅脑外伤是本症发生的直接原因”，新疆康正司法鉴定所鉴定结论为：”戴玉红颅脑损伤评定为八级、误工期限为160日、营养期限为50日、护理期限为50日”。两次鉴定共支出鉴定费5583元、复印费60元。事故发生后，被告靳宏凯垫付医疗费11238.17元。原告戴玉红系城镇户籍。
另查明，×××号小型轿车系被告三生公司所有。被告靳宏凯系被告三生公司的员工，其在上班途中发生该起事故。该车在被告保险公司处投保了交强险，事故发生时，该车在保险有效期内。
一审法院认为，库尔勒市交警大队做出的库公交认字2015－046号道路交通事故认定书，认定靳宏凯负事故的主要责任，戴玉红负事故的次要责任，事实清楚证据充分。本次事故给原告戴玉红造成的各项损失如下，其中：医疗费34686.69元（第二人民医院门诊费1874.81元+第二人民医院住院费20593.94元+巴州医院门诊费603元+巴州医院住院费11614.94元＝34686.69元）、住院伙食补助费5880元【（第二人民医院住院25天+巴州医院住院24天）×120元/天＝5880元】、营养费6000元（鉴定结论50天×120元/天＝6000元）、护理费8350元（鉴定结论50天×167元/天＝8350元）、误工费26720元（鉴定结论160天×167元/天＝26720元）、残疾赔偿金157647.96元（26274.66元/年×20年×30%＝157647.96元）、交通费1000元（根据原告的就医情况及鉴定情况，本院酌定1000元较为适当）、鉴定费5583元、复印费60元。对原告要求被告支付精神抚慰金10000元的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。
按照法律规定，同时投保机动车交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害的，应当先在交强险的范围内进行赔偿，不足部分由商业险按照赔偿比例进行赔偿，仍有不足的，由侵权人进行赔偿。原告可以在在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的有残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费，四项合计193717.96元，由于交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，故这三项在交强险内仅能赔偿110000元，对于超出部分83717.96元（193717.96元－110000元＝83717.96元）应当由侵权人按照责任比例进行赔偿。原告可以在交强险医疗赔偿限额内赔偿的项目有医疗费、营养费、住院伙食补助费，这三项合计为46566.69元，由于交强险医疗赔偿限额为10000元，故这三项在交强险内仅能赔偿10000元，对于超出部分36566.69元（46566.69元－10000元＝36566.69元）应当由侵权人按照责任比例进行赔偿。综上，被告保险公司在交强险范围内给原告赔偿数额为120000元。原告花费的鉴定费5583元、复印费60元，该费用不在被告保险公司的赔偿范围内，应当由侵权人按照责任比例进行赔偿。综上，除保险公司赔偿的120000元外，尚有125927.65元的损失（83717.96元+36566.69元+5583元+60元＝125927.65元）需原被告双方按照责任比例进行承担。
根据交通事故认定书认定被告靳宏凯承担事故的主要责任，原告戴玉红承担事故的次要责任。综合考虑双方的过错程度以及原告的损伤情况，由被告靳宏凯承担80%的责任较为适当。故被告需承担100742.12元（125927.65元×80%＝100742.12元），由于被告靳宏凯已经支付了11238.17元，现还需支付89503.95元。被告三生公司作为×××号小型轿车的所有权人，其在损害的发生上没有过错，且事故发生时，被告靳宏凯是否属于执行职务行为当中，其未出示相应证据证明，故被告三生公司无需承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告靳宏凯于本判决生效后七日内一次性支付原告戴玉红89503.95元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司于本判决生效后七日内一次性支付原告戴玉红120000元。三、驳回原告戴玉红的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取2445.42元（原告已预交2445.42元），由原告戴玉红承担503.52元，由被告靳宏凯承担1942元。被告靳宏凯承担的诉讼费在支付上述款项时一并支付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供《证明》一份，证实靳宏凯并非是公车私用，而是在执行公务过程中发生的事故。戴玉红质证意见：对证据的真实性认可，一审时三生公司认可上诉人是在上班的路上。三生公司质证意见：上面的章子只是公司工程部的技术专用章，并不是公司的公章，出具证明应该是公司公章才有效。本院认为，该《证明》加盖了新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司秦淮人家项目技术专用章，对其真实性予以确认。该起事故发生在靳宏凯上班路上的事实，双方当事人均没有异议，本院亦予以确认。至于在上班路上造成的交通事故是否属于履行职务行为，该《证明》不具有对定性问题的证明效力。故对于要证实并非公车私用的问题，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，该起交通事故经库尔勒市交警大队作出《道路交通事故认定书》认定的事实，上诉人靳宏凯驾驶小型轿车与横穿过公路的行人被上诉人戴玉红相撞，上诉人靳宏凯负事故主要责任，被上诉人戴玉红负此事故次要责任。原审根据双方当事人在事故中存在的过错程度，结合该起事故系机动车与行人之间发生碰撞的事实，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条非机动车驾驶人、行人在事故中负次要责任的，减轻比例不超过20%的规定，据此判令上诉人承担事故80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害，由该法人或者其他组织承担责任。上述人员与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，该起交通事故发生在上诉人靳宏凯去上班的路上，而”上班途中”仅是为履行工作职务而做的准备，而不是正在执行职务。上诉人靳宏凯在上班路上撞伤他人的行为与职务无关，由此造成的赔偿责任应由其自己承担。其次，虽然上诉人靳宏凯发生交通事故时驾驶的车辆为被上诉人新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司所有，但是作为车辆的实际所有人，在该起事故并不存在过错。上诉人靳宏凯要求被上诉人新疆三生房地产开发有限公司库尔勒分公司承担赔偿责任无事实和法律依据。综上所述，靳宏凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2037.60元，由上诉人靳宏凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一七年十月十三日
书记员 吴沛敬