广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13617号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。
负责人：郭某甲，总经理。
委托诉讼代理人：孙宝生，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀梅，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖小丽，女，汉族，1991年3月29日出生，住江西省南康市。
委托诉讼代理人：邓雪蓉，广东诚于信律师事务所律师。
原审被告：梁志培，男，1958年8月20日出生，香港居民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人廖小丽及原审被告梁志培机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上诉请求：1、改判免除上诉人对于二期医疗费28291元的赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：1、本案一审期间，被上诉人增加二期医疗费28291元的诉请，由于此部分医疗费并未事故后直接发生，为确认此部分费用与涉案交通事故的因果关系，上诉人申请相应的因果关系鉴定即参与度鉴定，但鉴定所回复：中药无法鉴定参与度。专业的司法鉴定机构都无法确认因果关系的二期医疗费用，被上诉人未能举证证明与涉案交通事故的因果关系。故，上诉人认为被上诉人一审期间补充的医疗费28291元，不应属于侵权责任范围内的赔偿，更不属于上诉人承担责任范围。2、上诉人认为本案一审期间被上诉人撤回对侵权方的诉请，应视为一审原告对侵权人侵权责任的放弃索赔，既如此，上诉人如何又能在责任保险内承担侵权责任。对此，上诉人请求将相应侵权方列为共同被告，以便查明相应侵权责任，从而确认责任保险的赔偿范围。
被上诉人廖小丽辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、被上诉人事故发生以后持续医疗救治、定期复诊产生医疗费用。有正规的医疗费发票以及病历予以佐证。上诉人应当足额赔偿。涉案车辆在上诉人处购买了保险，道路交通法及最高院司法解释明确规定，事故发生以后有交强险优先赔偿，其次是商业险赔偿，不足部分才有侵权人赔偿。本案中一审法院判决上诉人承担赔偿完全正确。
原审被告梁志培，经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
廖小丽向一审法院请求：1、判令三被告连带赔偿原告235237.86元（其中医疗费48567.68元、鉴定费1800元、误工费62721.2元、护理费10482.38元、住院伙食补助费7400元、交通费3000元、营养费2000元、残疾赔偿金89266.6元、精神损害抚慰金10000元）；2、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、请求判决三被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2015年4月14日12时45分许，梁志培驾驶粤Ｚ×××××港号车在罗湖区××路由××北转入文锦路路口时，车头左侧与在人行横道行走的廖小丽人体发生碰撞，造成廖小丽受轻微伤的道路交通事故。梁志培负事故的全部责任，廖小丽不负事故责任。
原告在深圳市文兴行投资有限公司工作，月均工资3500元，其提供单位证明、社区工作站证明和社保清单为据。原告先在深圳市罗湖区人民医院住院57天，出院医嘱建议休息3个月，至骨科进一步对颈椎进行诊治，住院期间留陪人一名。休息期间，原告又在深圳市平乐骨伤科医院住院17天，出院医嘱休息两周，中医调护。出院后至今一直持续门诊治疗，因上述治疗，原告支出医疗费用48567.68元。原告的伤情经广东中一司法鉴定所鉴定，于2015年8月17日作出结论为：原告的伤残等级为十级伤残。2016年4月12曰，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司申请对伤残等级重新鉴定，广东省龙城司法鉴定所于2016年9月18日作出结论为：原告的伤残等级为一个十级（拾级）伤残。原告因此支出鉴定费1800元。2017年3月16日，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司申请鉴定：（1）对原告出院后陆续发生“2.8万元医疗费，与本案交通事故是否有因果关系以及参与程度；（2）对原告原有疾病与本次损伤，两者与本案交通事故参与程度；（3）鉴定原告医疗费中的非医保部分。2017年6月1日，广东南天司法鉴定所回函：经本所鉴定专家审查送审材料后认为医保用药无相关标准，本所无法鉴定，因此本案不予受理。六、原告的损失为：1、医疗费48567.68元（根据票据认定）；2、鉴定费1800元（根据票据认定）；3、营养费1000元（根据鉴定结果酌定）；4、住院伙食补助费7400元（每住院一天按100元计算）；5、护理费10322元（根据医嘱第一次住院有留陪护1人，根据原告提供的票据2015年4月22日至2015年5月21日护理费为6000元，另外27天的护理费根据原告申请按照2014年国有居民服务业在岗职工年平均工资为58431元的标准进行计算，具体计算为6000＋58431÷365×27）；6、误工费14583元（按照原告主张的工资计算至定残日的前一天，具体计算3500＋30×125）；7、交通费3000元（根据治疗的情况确定）；8、残疾赔偿金89266.6元（按照十级伤残确定）；9、精神损害抚慰金10000元（根据伤残情况确定）。以上合计损失为185939.28元。
被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司承保涉案车辆的交强险，交强险赔偿责任限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。同时，该司还承保涉案车辆的第三者责任险，保险金额为100万元，投保了不计免赔险，事故发生系在保险期限内。
本案交警部门认定被告梁志培负事故的全部责任，肇事车辆车主已投保了交强险商业三者责任险，被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司交强险限额内承担直接赔偿责任；不足部分，由被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司在商业第三者责任险的保险范围内予以赔偿。
一审法院对原告的各项损失均按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》并结合原告的请求计算。
一审法院认为：上述损失赔偿主要存在争议的是关于医药费的认定。被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司认为非医保用药所需费用根据保险合同不应由其承担以及原告变更诉讼请求中新增之医疗费用与本次事故无关。第一，本案保险合同虽对非医保用药进行了约定，但该条款属部分免除保险人的责任，被告应对该499条款尽到明确说明义务，本案被告也没有充分的证据证明其就此尽到了明确说明义务，故该条款对于投保人不发生法律效力。另，原告在医院接受治疗，具体的用药由医生根据病情决定，受害人和投保人均无法控制，相关费用已实际发生，故被告作为保险人应向原告赔付该部分的损失。第二，原告主张的医疗费用有相关病历为证，被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司认为原告变更诉讼请求中新增之医疗费用与本次事故无关应当提供相应的证据，由于其提交鉴定申请，法院也予以准许，但鉴定机构决定不予受理，因此其应当承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、原告廖小丽因本案交通事故应得赔偿总额为185939.28元；二、被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司应自判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告廖小丽损失120000元(应优先赔付精神损害抚慰金）；三、被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告廖小丽损失65939.28元；四、驳回原告廖小丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1676元，由原告承担人民币351元，被告太平洋财产保险有限公司深圳分公司承担人民币1325元。
本院经审理查明，深圳平乐骨伤科医院出具的廖小丽《出院证明书》中医嘱载明：“4、中医调护……中医中药宜行气活血、通络止痛之品。”廖小丽一审期间增加请求的医疗费28291元，主要用于中医治疗，治疗机构为深圳市中医院，主张的医疗费截止时间为2016年11月5日。
一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，二审期间的主要争议焦点为廖小丽一审期间增加的诉讼请求，医疗费28291元是否与本案交通事故具有关联性的问题。廖小丽就该部分医疗费提交了医疗费票据、门诊病历等予以证明，治疗时间、治疗部位与本案交通事故的发生时间和对其造成的损伤部位基本相符，且深圳平乐骨伤科医院在出院医嘱中亦说明廖小丽需要继续进行“中医调护”。廖小丽就该部分医疗费请求，尽到了充分的举证责任。太平洋财产保险有限公司深圳分公司未能提交相应的证据否认该部分医疗费用与涉案交通事故之间的关联性，应当承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，太平洋财产保险有限公司深圳分公司作为承保涉案肇事车辆交强险和商业三者险的保险公司，依法应当直接向受害人承担赔偿责任。廖小丽撤回对肇事车辆车主香港中联定型抓毛厂有限公司的起诉，属于其自由处分民事诉讼权利的行为，不影响其向其他赔偿义务人的追偿权。太平洋财产保险有限公司深圳分公司的第2项上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上所述，太平洋财产保险有限公司深圳分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1676元，由太平洋财产保险有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一七年十一月二十日
书记员 胡旬子（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。