浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）衢开民再字第3号
抗诉机关：浙江省衢州市人民检察院
申诉人（原审被告）姜甲。
申诉人（原审被告）余某某。
委托代理人徐某某。
被申诉人（原审原告）张某某。
委托代理人姜乙。
原告张某某与被告余某某、姜甲雇员受害赔偿纠纷一案
，原由本院于2009年12月10日作出（2009）衢开华民初字第11
0号民事判决，已经发生法律效力，被告姜甲、余某某不服该
判决，向检察机关提出申诉，浙江省衢州市人民检察院经过审
查，于2010年5月5日作出衢市检民抗（2010）5号民事抗诉书
。衢州市中级人民法院于2010年5月11日作出（2010）浙衢民
监抗字第5号民事裁定书，裁定本案指令开化县人民法院再审
；再审期间，中止原判决执行。指令再审后，本院依法另行组
成合议庭，由审判员陈金龙担任审判长、审判员汪根富、郑晓
成组成合议庭，于2010年12月7日公开开庭审理了本案。原审
原告张某某及其委托代理人姜乙，原审被告姜甲及其委托代理
人徐某某到庭参加诉讼，衢州市人民检察院指派开化县人民检
察院刘小忠出庭支持抗诉。本案现已审理完毕。
原审查明，被告余某某与被告姜甲系夫妻关系。2008年6月，二被告因建房雇用原告为其砌砖、粉刷墙面。2009年4月2
8日下午3时许，原告在二被告雇佣期间为其粉刷外墙时，不慎
脚踩空从二楼脚手架摔下受伤。受伤后，原告被送往开化县人
民医院、衢州市人民医院及浙江大学医学院附属第二医院治疗
，共住院13天。原告之伤经衢州天恒司某某定所评定为x级伤
残。另查明，二被告已赔付原告医疗费3000元。经核实，原告
张某某遭受的损失共计69818.06元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主
应当承担赔偿责任。原告张某某系二被告雇佣，在从事雇佣活
动过程中受伤，故对原告因伤造成的损失作为雇主的二被告余
某某、姜甲应予赔偿。原告作为专业的村镇建筑工匠，对高处
作业的危险性应该有充分认识，但原告粉刷外墙时，在没有相
关保护措施情况下，冒险作业，故原告对自己受伤具有一定的
过错，原告应自负其损失的30%，原告的其余损失由二被告负
担。
据此，判决被告余某某、姜甲赔偿原告张某某各项经济
损失48872.64元，精神抚慰金3000元。
浙江省衢州市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实
缺乏证据证明，适用法律确有不当，违反法定程序。理由如下
：一、被申诉人张某某与申诉人姜甲、余某某之间应属承揽关
系，原审认定双方系雇佣关系缺乏事实与法律依据。承揽和雇
佣两种法律关系具有较多相似之处，但仍有其本质的区别：其
一，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系存在明显区别
。提供劳务者能否按照自己的意志独立完成某作是承揽关系和雇用关系的主要区别。承揽关系中，承揽人和定作人之间的地
位始终平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，不受
定作人的监督。而雇佣关系中，雇主和雇员之间存在较强的工
作支配和干预的关系，雇主安排雇员的工作时间和进程，可以
随时进行干预。就本案而言，申诉人姜甲、余某某经詹甲介绍
将房屋的砌墙、水泥粉墙等主体工程承包给张某某，虽然詹甲
受姜甲委托管理建房事宜，但詹甲只是负责购买材料到工地供
建房使用以及在场协调泥工、水电、木工等各项工作的开展，
并不干预张某某的工作时间和进程，所有具体施工工作也均由
张某某自主安排，包括雇请小工、支付小工工资等。在完成申
诉人交付的工作任务过程中具有高度的自主支配权。其二，当
事之间支付劳动报酬方面存在一定区别。承揽关系的劳动报酬
与劳动成果、生产规模、原材料价格等因素相结合，具有个体
差异性；而雇佣关系中，劳动报酬是根据劳动力的市场价格结
合相关行业标准确定。在计价方式上，承揽关系是按工作成果
计，而雇佣关系的劳动报酬即使不是每日结算，其计价方式仍
依照“劳动力市场价”按日计。本案中，2009年农历年前，姜
甲与张某某进行了结算。经测量，房屋总面积为414平方米，
以每平方米78元的单价计算，建房款为32292元，加上张某某
额外支出的部分内墙刷白的点工工资1360元，总共为33652元
，扣除詹乙在建房过程中陆续支付给张某某28000元，余额为5
652元，该数额基本能与姜甲出具给张某某的欠条“姜甲欠张
某某砖匠工资人民币伍仟陆佰元”所载明的数额相互印证。詹
甲在询问笔录中的陈述及其出示的帐本可以证明以上事实。二、原审违反法定程序并可能影响案件正确判决。原审
法院向申诉人送达诉讼文书的程序违反法律规定，导致申诉人
未能及时应诉，可能影响案件正确判决。人民法院只有在确定
受送达人下落不明或者采取直接送达、留置送达、邮寄送达等
方式均无法将诉讼文书送交受送达人的，方可采用公告送达的
方式送达诉讼文书。本案中，2009年9月9日，原审法院先以“
申诉人外出，具体地址不详，无法用法律规定的其他方式送达
法律文书”为由，采用公告送达的方式将开庭传票、举证通知
书等诉讼文书公告送达申诉人。而后，于12月2日才到申诉人
所在村找到村民主任曹某某调查情况，证实申诉人姜甲、余某
某均外出务工。原审法院依法应当首先采用直接送达或邮寄送
达等到方式向申诉人送达诉讼文书。也可将相关诉讼文书交其
父母代为签收。至于二申诉人是否下落不明，也应在公告之前
进行必要的调查某认。而在本案案卷中，没有任何关于原审法
院在公告送达之前曾以其他方式向申诉人送达诉讼文书的记载
，亦无任何材料可以证明原审法院在公告送达之前确实经过调
查。因此，原审法院在没有按照法律规定穷尽既有送达方式，
也未调查某认二申诉人下落不明的情况下，径行采用公告送达
的方式送达诉讼文书，导致二申诉人未能出庭应诉，侵犯了申
诉人合法的应诉权利，应属审判程序违法，并有可能影响案件
正确判决。
本院再审过程中，申诉人余某某、姜甲诉称，原判决原
、被告系雇佣关系没有事实依据，双方系承揽关系。两申诉人
系定作人，不承担赔偿责任。被申诉人张某某辩称，双方系雇佣关系，被申诉人作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，
两申诉人应该承担赔偿责任。
原审原告为证明其主张的事实，向本院提供了下列的证
据：
1、姜某的调查笔录、被告姜甲出具的欠条各一份，以证
明原告与二被告是雇佣关系，原告从事二被告分配的工作，以
及事发时的相关情况。
2、开化县人民医院门诊病历、衢州市人民医院门诊病历
、浙江大学医学院附属第二医院出院记录各一份，住院检查医
药费发票一组，住院期间的发票及用药清单各一份，杭州环龙
贸易公司发票4份，以证明原告于2009年4月28日送至开化县人
民医院，并于当天转至衢州市人民医院、浙江大学医学院附属
第二医院的门诊及治疗情况，以及花费医疗费38721.29元的事
实。
3、衢州市人民医院证明书一份，以证明原告的误工时间
为2009年4月28日计算至同年2009年7月29日，误工费按照泥水
工日工资85元计算为7335元的事实。
4、交通费发票22份，以证明原告为看病所花费的交通费
用300元的事实。
5、村镇建筑工匠资质等级证一份，用以证明原告具有建
筑工匠资质，并从事工匠职业的事实。
6、司某某定意见书及鉴定发票各一份，用以证明原告之
伤经衢州天恒司某某定所评定已构成x级伤残以及原告花费某
某费1200元的事实。7、户口簿和开化县××份，用以证明原告父亲由原告及
姐弟赡养。
上述证据经庭审质证，被告对证据2、3、4、5、6、7未
提出异议，对证据1认为证人姜某系原告雇佣与原告有利害关
系，且未到庭作证，故不能证明原、被告之间存在雇用关系。
被告姜甲出具的欠条属实，但“工资”一词是农某为建房所欠
款项的统称，也不能证明原、被告之间的雇佣关系，只能证明
原告尚欠被告建房款。
被告为证明原、被告系承揽关系，不存在雇佣关系，向
本院提供开化县人民检察院对詹甲、姜丁、姜某、丁某某、蒋
某某的询问笔录及詹甲对两被告的房子管理的记账本一份。
上述证据在庭审质证中，原告认为詹甲、江某某、丁某
某与两被告有亲戚关系，原告雇请的人员是由原告代被告雇请
和代付工资的。
本院经双方质证作以下认证：对原、被告无异议的证据
，予以采信。原告所提交的证据1，证人姜某在原审后在开化
县人民检察院的询问笔录中说明对原、被告是否存在雇佣关系
并不知情，且姜某系原告雇员又未出庭作证，故对该证据本院
不予采信。被告出具的欠条只能证明被告尚欠原告建房款，不
能证明原、被告之间存在雇佣关系。被告提供的证据足以证明
原、被告之间系承揽关系。
经审理查明，被告余某某与被告姜甲系夫妻关系。2008
年6月，原告承揽了二被告建房的砌砖、粉刷墙面的主体工程
。2009年4月28日下午3时许，原告在粉刷外墙时，不慎脚踩空从二楼脚手架摔下受伤。受伤后，原告被送往开化县人民医院
、衢州市人民医院及浙江大学医学院附属第二医院治疗，共住
院13天。原告之伤经衢州天恒司某某定所评定为x级伤残。另
查明，二被告在此期间已外出打工，并已赔付原告医疗费3000
元。
本院认为，承揽人在完成某作过程中对第三人造成损害
或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。原告提供的证
据不足以证明原、被告之间存在雇佣关系。原告张某某在建房
施工过程中不受定作人的支配或干预，自主雇请小工点工并支
付工资，按照自己的意志独立完成某作任务，二被告以每平方
米78元的单价与张某某结算工程款，以上因素均符合承揽合同
关系的法律特征。原告张某某具有村镇建筑工匠资质，原审两
被告作为定作人按照农某习惯将房屋发包给具备村镇建筑工匠
资质的原告张某某建筑，符合有关法律和行政法规的规定。原
告是施工方即是承揽方，其自行承担安全事故责任是一般的归
责原则。本案的安全责任应由作为施工方的原告承担，两被告
不承担责任。故对原告张某某的诉讼请求，本院不予支持。据
此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华
人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国建筑
法》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决
如下：
一、撤销本院（2009）衢开华民初字第110号民事判决书
；二、驳回原告张某某的诉讼请求。
本案受理费400元由原告张某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省衢州市中级人民法院。
审 判 长 陈金龙
审 判 员 郑晓成
审 判 员 汪根富
二〇一〇年十二月十六日
代书记员 汪振峰