湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终396号
抗诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司，组织机构代码78803332-5，单位地址湘潭县易俗河镇青狮村大井组，法定代表人杨必武。
诉讼代表人杨必武，男，1964年8月21日出生，汉族，住湘潭县，系湘潭县亿鑫锌业有限公司法定代表人。
原审被告人王爱辉，女，1969年5月1日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，系湘潭县亿鑫锌业有限公司总经理，户籍地湘潭县，现住湘潭县。2016年6月3日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪经湘潭县公安局决定取保候审。2017年5月5日经湘潭县人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司、原审被告人王爱辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一七年七月二十二日作出（2017）湘0321刑初200号刑事判决。原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2017年11月14日受理该案后，于2017年11月21日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长并主审，代理审判员文赢、付斯佳参加的合议庭，于2018年1月5日公开开庭审理了本案。代理书记员赵望担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务。原审被告人王爱辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月，湘潭县亿鑫锌业有限公司主管生产负责人周某（另案处理）通过他人认识阳某（另案处理），并开始从其处购进公司生产所需的原材料瓦斯泥（结算均按照不含税价，阳某不提供增值税专用发票）。在业务往来过程中，阳某多次向周某及湘潭县亿鑫锌业有限公司主管财务负责人王爱辉透露，其可以提供增值税专用发票，但需收取票面金额的7%作为开票费用。2015年4月的一天，阳某在湘潭县亿鑫锌业有限公司再次向周某提及虚开增值税专用发票一事，周某表示自己在此事上做不了主，并将其带至被告人王爱辉的办公室共同商谈。通过商谈，双方就虚开增值税专用发票事宜达成一致：双方确定开票金额、货物名称、数量等票面内容后，阳某进行配票并将虚开的增值税专用发票提供给湘潭县亿鑫锌业有限公司。之后，阳某方提供走账资金进行走账，资金或直接由彭某（已另案处理）平安银行账户转至王爱辉农行账户，或经由阳某及其弟妹罗某名义开设的建行账户转至被告人王爱辉的农行账户，王爱辉再按照票面金额将资金通过湘潭县亿鑫锌业有限公司账户回笼至开票单位，并按照票面金额的7%支付开票费至阳某农行账户。2015年4月至10月期间，湘潭县亿鑫锌业有限公司在未与娄底市利邦实业有限公司和娄底市源辉贸易有限公司发生实际货物交易的情况下，从阳某处获取上述两家单位虚开的增值税专用发票共计57份，金额5602849.44元，税额952484.33元，价税合计6555333.77元，且上述57份发票己全部在税务部门认证抵扣。
2014年11月，湘潭县亿鑫锌业有限公司与湘潭县金星环保设备有限公司签订污水处理工程合同。在设备安装过程中，湘潭县亿鑫锌业有限公司主管生产的负责人周某为减少成本，便安排公司主管后勤的负责人徐某从湘潭、长沙等地以相对较低的价格代为购进污水处理工程所需的钢材、电机、减速机、耐酸泵、控制柜等设备和材料。2015年8月，污水处理工程完工进行验收结算，双方实际结算金额为7万元，周某要求湘潭县金星环保设备有限公司负责人胡某多开具288070元的增值税专用发票，胡某遂要求周某出具湘潭县亿鑫锌业有限公司代为采购设备和材料的增值税专用发票用于其公司入成本账及抵扣税款。周某便与阳某联系虚开发票事宜。在周某的直接安排和操作下，阳某以娄底市利邦实业有限公司名义为湘潭县金星环保设备有限公司虚开了3份增值税专用发票，金额246213.68元，税额41856.32元，价税合计288070元，并附开票单位娄底市利邦实业有限公司单方盖章合同至湘潭县金星环保设备有限公司，同时由阳某方提供资金288070元付至被告人王爱辉账户，王爱辉再将288070元转至湘潭县金星环保设备有限公司账户，最后湘潭县金星环保设备有限公司再凭票付款至出票单位娄底市利邦实业有限公司账户。胡某获取上述3份增值税专用发票后，便多开了金额246213.68元，税额41856.32元，价税合计288070元的增值税专用发票3份给湘潭县亿鑫锌业有限公司。上述6张发票均已在税务部门认证抵扣。
案发后，湘潭县亿鑫锌业有限公司认证抵扣的994340.65元税额，其中162023.08元已由该公司向税务部门补缴，790461.25元已由湘潭县公安局暂扣，41856.32元已由湘潭县人民检察院暂扣；湘潭县金星环保设备有限公司认证抵扣的41856.32元税额已向税务部门补缴。
案发后，被告人王爱辉自动向湘潭县公安局投案，如实供述了主要犯罪事实。
上述事实有证人证言、同案犯的供述、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司虚开增值税专用发票，被告人王爱辉作为湘潭县亿鑫锌业有限公司的主管人员，接受虚开增值税专用发票价税合计6843403.77元，其中税额994340.65元，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。案发后，被告人王爱辉能自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王爱辉起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。被告单位在案发后退还了全部非法所得，依法可以对被告单位和被告人王爱辉酌情从轻处罚。本案的违法所得994340.65元应予没收，上缴国库。根据被告人王爱辉的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人王爱辉宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二十万元。二、被告人王爱辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元。三、没收被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司非法所得994340.65元，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院认为原审判决适用法律错误导致对原审被告人王爱辉量刑错误，向本院提出抗诉。湖南省湘潭市人民检察院支持湘潭县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司是在案发前即2015年12月向税务部门补缴了税款162023.08元，而不是在案发之后补缴的，本院予以纠正。
本院认为，原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票价税合计6843403.77元，其中税额994340.65元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；原审被告人王爱辉系该公司直接负责的主管人员，依法应当承担虚开增值税专用发票罪的刑事责任。原审被告人王爱辉犯罪以后能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司在案发前补缴了部分税款162023.08元，在案发后退缴了剩余的违法所得832317.57元，可以对该公司及原审被告人王爱辉酌情从轻处罚。原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司退缴的违法所得依法应予以没收，上缴国库。原审被告人王爱辉犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。关于湖南省湘潭县人民检察院提出的“原审判决适用法律错误导致对原审被告人王爱辉量刑错误”的抗诉意见，经查，本案系单位犯罪案件，原审被告人王爱辉系原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司直接负责的主管人员，根据本案的犯罪事实和情节，依法应当对原审被告人王爱辉以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑，不应并处罚金，但原审判决以原审被告人王爱辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元；原审判决对原审被告人王爱辉并处罚金十万元系量刑错误，但适用法律没有错误，故该抗诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，对原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司量刑适当，但对原审被告人王爱辉量刑不当，应当予以没收的违法所得数额计算错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初200号刑事判决的第一项、第二项中对原审被告人王爱辉的定罪部分。
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初200号刑事判决的第二项中对原审被告人王爱辉的量刑部分。
三、原审被告人王爱辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、变更湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初200号刑事判决的第三项为：没收原审被告单位湘潭县亿鑫锌业有限公司违法所得832317.57元，由扣押机关即湘潭县公安局和湘潭县人民检察院上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
代理审判员 文 赢
代理审判员 付斯佳
二〇一八年一月十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。