内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终59号
原审公诉机关：阿尔山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：丛金新，1982年4月15日出生，男，汉族，出生地黑龙江省绥化市，户籍所在地黑龙江省绥化市，小学文化，无职业，黑龙江省哈尔滨市道外区红盛食品野味批发部法定代表人，住址黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，于2017年3月25日被阿尔山森林公安局刑事拘留，因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，于2017年4月28日经阿尔山市人民检察院批准，同日被阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于牙克石森林看守所。
阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院指控被告人丛金新非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2018年2月5日作出（2017）内2202刑初49号刑事判决。宣判后，被告人丛金新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月份，丛金新在自己经营的南极冷鲜城商铺内从一对年轻夫妇手中以50元/对的价格购买20只飞龙（花尾榛鸡），支付现金500元，后将该20只飞龙存放至其租用的南极冷鲜城二楼的冷库中。2017年3月上旬，苗某1（另案处理）按照哈尔滨市道外区红盛野味食品批发部名片上的联系方式打电话称系海拉尔解姐的儿子，要购买20只飞龙，郝某接到电话之后，往其丈夫丛金新经营的红盛山野味食品批发部打电话告诉丛金新，解姐的儿子要买20只飞龙，后丛金新定价每对120元并告诉员工取货、打包，后郑某将货送至九鼎货站发往海拉尔，同时郑某将收取的九鼎货站的1200元垫付款取回后交给丛金新。2017年3月13日，阿尔山森林公安局民警对苗某1经营的”海陆空海鲜加工坊”进行搜查时，在店内黄色冰柜左侧一个用绿色丝袋子包装的白色纸壳箱内发现疑似花尾榛鸡死体20只，遂依法进行扣押。经内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所鉴定，送检的20只疑似花尾榛鸡死体为国家二级重点保护野生动物花尾榛鸡。2016年3、4月份，丛金新在自己经营的南极冷鲜城商铺内从一名50多岁的男子手中以280元/斤的价格购买4只熊掌，约14、15斤，并向其支付4000余元现金，后将该4只熊掌存放至其租用的南极冷鲜城二楼的冷库中。2017年1月初，王某（另案处理）联系丛金新称要购买一付（4只）熊掌，二人商定好价格后，丛金新以每斤550元的价格向王某出售上述4只熊掌（重量为15.1斤），并通过客车将熊掌运至乌兰浩特中转后再发到阿尔山市。王某收到熊掌后将熊掌埋藏于自家院内的雪堆中，后王某通过内蒙古银行将4只熊掌款8350元打至丛金新的银行卡内。2017年1月10日，公安机关在王某家扣押疑似熊掌4只。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，送检的疑似野生动物脚掌4只，为国家二级重点保护野生动物棕熊脚掌，至少来源于1只棕熊个体。经阿尔山市发展和改革委员会鉴定，送检的4只熊掌价格为人民币20040元。
针对花尾榛鸡部分的案件事实，有经一审法院开庭质证的下列证据证实：
1.调取证据通知书、调取证据清单及证件复印件证实，2017年3月28日办案人员从胡某（系丛金新店铺工作人员）处调取食品流通许可证、营业执照副本、税务登记证（副本，2010年）、税务登记证副本（副本、2012年）、黑龙江省野生动物及其产品经营许可证，经营利用种类马鹿、非洲鸵鸟、尼罗鳄、林蛙、环颈稚、鸿雁、蓝孔雀、石鸡、野猪，经营范围不包括熊掌和飞龙；
2.食品流通许可证复印件一份、驯养繁殖许可证、吉林省林业局行政审批办公室出具的说明、吉林市食品药品监督管理局昌邑分局证明证实，经行政机关核查并未查询到名称为《吉林市永吉县晓朗珍禽养殖场》的食品流通许可证档案信息，据此证明刘某提供的食品流通许可证为假证的事实；
3.哈尔滨九鼎快运配货单证实，货物是从哈尔滨发到海拉尔，收件人为”谢姐”的事实；
4.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片证实，2017年3月13日民警在苗某1经营的海陆空海鲜加工坊店内扣押20只花尾榛鸡死体的事实；
5.指认笔录及照片证实，苗某1、杨某指认20只飞龙的过程；辨认笔录及照片证实，丛金新辨认飞龙的过程；
6.内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所出具的内大林科研所司法鉴定所[2017]林司鉴字第005号司法鉴定意见书证实，送检的动物死体为花尾榛鸡死体。花尾榛鸡属于国家二级重点保护野生动物，列入1988年12月10日国务院批准的《国家一级、二级保护动物名单》；
7.证人杨某的证言证实，2017年3月13日苗某1收到快递，快递箱里有花尾榛鸡20只，当天被公安机关抓获，其并不知道苗某2让苗某1帮忙购买野生动物的事，也不知道苗某1购买飞龙的事实；
8.证人解凤美的证言证实，系苗某1的继母，称自己没有让苗某1替其购买飞龙的事实，认识丛金新但是没见过面，从丛金新处订过货，买过鸭子、鸡翅、兔子、野鸡等事实；
9.证人苗某2（2017年4月13日笔录）的证言证实，系苗某1父亲。解凤美通过其让苗某1购买飞龙的事实；
10.证人张某的证言证实，张某在海拉尔九鼎货站负责卸车送货工作，2017年3月13日下午给电话号为133XX****XX的一名男子送了一件货，送到五道街的海陆空海鲜加工坊，货单上面写着”谢姐”，并收了1200元货款的事实；
11.证人郝某的证言证实，其接到自称是解大姐儿子的电话要购买10对飞龙后给店里打电话告诉该事实的情况；
12.证人曲某的证言证实，2016年12月份左右，其接到丛金新电话说让其到南极冷鲜城楼下的道旁附近取飞龙，共拉过两次飞龙，四五箱，都放到南极冷鲜城丛金新的停车位上，但并不知道丛金新将飞龙卖给谁的事实；
13.证人闫士龙的证言证实，2016年12月中旬，其在丛金新处打工，负责蹬三轮车送货。在丛金新处打工的还有小陈和小娜，她俩负责店面上卖货，其和郑某送货，曲某是司机，丛柱库管，管理南极冷鲜城二楼冷库和煤五冷库的钥匙。2017年3月11日丛金新给其几张发货单，指着红盛食品批发部地上的一个纸壳箱，纸壳箱外面用绿色丝袋子包装，丝袋子上写的字是”海拉尔谢姐”，称发到海拉尔，其将货推到楼下后，将发往海拉尔的货给郑某，郑某用物流将此货发出去的事实；
14.证人郑某的证言证实，2017年2月份，其在丛金新处打工，平时用脚蹬三轮车发货，偶尔开×××车取货送货。2017年3月11日去九鼎货站发货，是用淡黄色的丝袋子包装的，不知道里面是什么货，发货单上写的是发往海拉尔，收货人写着”谢姐”两字，上面有电话号码，但号码记不清的事实；
15.证人胡某的证言证实，其在丛金新的店铺里打工，负责招待客人，不负责打包，不接触发货的事实；
16.证人刘某的证言证实，2016年5月份左右，其在推销飞龙时，认识的丛金新，给过丛金新2只飞龙的事实；
17.证人苗某1的证言证实，其受其继母指使于2017年3月与哈尔滨红盛山野味冻货行联系购买20只花尾榛鸡，后被公安机关查获的犯罪事实；
18.丛金新的供述与辩解证实，20只飞龙是从年轻夫妇手中购买的，后卖给苗某1，以及熊掌的买卖过程。后又供述18只飞龙是从一对年轻夫妇处收购的，剩余2只是刘某送的事实。
针对四只熊掌部分的案件事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片证实，2017年1月10日，阿尔山森林公安局民警在王某家扣押4只熊掌的事实；
2.丛金新、王某的银行流水清单证实，户名为丛金新的卡号×××银行流水信息载明，2017年1月7日汇入8350元，交易机构名称为兴安盟分行。户名为王某的卡号×××账户明细载明，2017年1月6日转出8350元，据此证明丛金新与王某买卖4只熊掌货款的交易情况；
3.国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）36号鉴定意见书证实，送检的动物脚掌4只，为哺乳纲食肉目熊科棕熊脚掌，至少来源于1只棕熊个体，棕熊为国家二级保护野生动物；
4.阿尔山市发展和改革委员会文件关于非法收购出售熊掌的价格认定结论书证实，送检的熊掌价值为20040元；
5.指认笔录及照片证实，丛金新指认4只熊掌的事实；
6.证人王某的证言证实，2017年1月初，从哈尔滨丛金新处花费8350元购买一付熊掌（4只），并藏匿于自家院子兔子圈旁边的雪堆处，熊掌是伊尔施王东说要购买后，其才跟丛金新联系进货的事实；
7.丛金新的供述与辩解证实，2016年3、4月份，一个50多岁的男人拎着一个手提袋，来到其经营的南极冷鲜城的货摊上，这个人问其是不是老板，其说是，他说有几个熊掌，你要不要，其说多少钱，他说你看看货再说，他打开袋让其看了看熊掌，共4只，其问他多少钱，他说300元一斤，其就出260元一斤的价，最后商定每斤280元，4只熊掌共14、15斤重，其给了他现金4000多元，后其就将熊掌放到南极冷鲜城二楼的冷库里了。2016年12月中旬，具体时间记不清了，王某用微信语音问其有没有熊掌，其说有，以550元每斤的价格卖给王某，后其就用客车给王某发货的事实。
原审法院认为，丛金新违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家二级重点保护野生动物花尾榛鸡死体20只、熊掌4只，情节特别严重，其行为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控罪名依法成立。根据最高人民法院相关司法解释的规定，”珍贵、濒危野生动物”也包括驯养繁殖的物种，故未经批准而驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物也同样受刑法第三百四十一条保护，因此辩护人提出的应以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，一审法院不予采纳。关于丛金新提出出售的20只花尾榛鸡，有18只是收购的，剩余2只是他人赠送的辩护意见，因相关证人证言相互矛盾，疑点较多，丛金新的供述亦前后不一，故不予采纳。根据丛金新多年从事野生动物经营这一事实，应认定其明知野生动物受国家法律保护，辩护人提出的丛金新不具有主观故意的辩护意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、丛金新犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。二、扣押的花尾榛鸡死体20只、熊掌4只依法予以没收，由扣押机关依法予以处理。
上诉人丛金新的上诉理由是：1、丛金新的行为犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，证据不足。2、丛金新的犯罪行为应当定性为非法经营罪。3、丛金新具有坦白情节，认罪态度较好，应当从轻处罚。
兴安盟检察分院的出庭意见是:原审判决定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，丛金新及其辩护人二审期间未提出新的证据，二审查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人丛金新的行为具备《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定的犯罪构成要件，证据确实、充分，一审法院定罪准确。针对丛金新提出的构成非法经营罪的上诉理由，因其行为侵犯的直接客体系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，而非市场管理秩序，故对其该项上诉请求，本院不予支持。丛金新犯罪情节特别严重，一审法院充分考虑其具有认罪态度较好等情节，已对其依法从轻处罚，量刑适当。兴安盟检察分院提出维持原判的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长温有权
审判员林岩霞
审判员李杨
二○一八年五月三十日
书记员陈晨