山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终832号
上诉人（原审原告）某齐鲁理工学院。
法定代表人常某。
委托代理人张红美。
上诉人（原审被告）刘某，略。
上诉人某齐鲁理工学院、上诉人刘某因经济补偿金纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2015）曲民初字第564号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2003年12月1日，被告刘某进入曲阜孔某中英文学校工作，从事餐饮中心主任岗位；2005年6月曲阜孔某中英文学校变更为曲阜师范大学杏坛学院，曲阜师范大学杏坛学院为曲阜孔某教育发展有限公司与曲阜师范大学合作设立，被告刘某仍在该院担任餐饮中心主任；2006年9月被告刘某被曲阜师范大学杏坛学院安排到曲阜孔某教育发展有限公司处工作，工作岗位系在曲阜孔某教育发展有限公司维萨尔酒店后勤综合部任经理一职。2007年9月，因工作需要被告刘某又被调入曲阜师范大学杏坛学院工作，在餐饮中心任食堂管理员；2011年5月公布被告刘某为伙食科科长，2012年5月不再担任伙食科科长。2012年4月1日，曲阜师范大学杏坛学院与被告刘某签订无固定期限劳动合同，岗位为后勤行政，每月工资1200元；并且该合同第二十九条约定，曲阜师范大学杏坛学院安排被告刘某从事特种作业的，必须按国家规定对被告进行专门培训、取得特种作业资格或者被告已取得特种作业资格。2013年2月，被告刘某被调整到学校学生公寓从事维修岗位，2013年被告经培训取得电工上岗证。2014年5月曲阜师范大学杏坛学院更名为某齐鲁理工学院，2015年1月27日，原告以“某齐鲁理工学院文件”做出决定：根据2014年对员工综合考评，经董事会批准，将包括被告刘某在内的8名员工辞退。后，被告刘某因经济补偿金等问题向曲阜仲裁委申请仲裁。2015年4月1日，曲阜仲裁委做出曲劳人仲案字[2015]第015号裁决书，裁决“1、双方劳动关系存续时间为2003年12月1日至2015年1月27日。2、双方终止劳动关系，由某齐鲁理工学院一次性支付刘某违法解除劳动合同赔偿金36512.5元，于本裁决书生效后七日内付清。3、驳回刘某的其他仲裁请求。”2015年4月16日，原告某齐鲁理工学院诉来本院，要求依法判决确定原告与被告劳动关系存续时间为2007年9月至2015年1月27日；判决原告无需向被告支付经济赔偿金36512.5元，并由被告承担案件诉讼费用。另查明，曲阜孔某教育发展有限公司投资成立了曲阜孔某中英文学校，后孔某中英文学校变更为曲阜师范大学杏坛学院，曲阜师范大学杏坛学院系由曲阜孔某教育发展有限公司与曲阜师范大学合作设立，2014年5月曲阜师范大学杏坛学院转设为某齐鲁理工学院。被告刘某2014年月平均工资1587.5元。在庭审中，原告认可被告于2003年-2005年、2005年-2006年、2007年至2015月1月27日分别在曲阜孔某中英文学校、曲阜师范大学大学杏坛学院、某齐鲁理工学院的工作年限。
原审法院认为，被告系原告招聘的员工，原、被告双方签有无固定期限的书面劳动合同，因此，双方形成劳动合同关系；被告刘某自2003年12月入职后，分别在曲阜孔某中英文学校、曲阜师范大学大学杏坛学院、某齐鲁理工学院工作，双方对此均无异议。原告不认可2006年9月-2007年9月份被告刘某在孔某教育发展有限公司维萨尔酒店工作年限，本院认为，结合原告提供的职工登记表、被告提供2003年12月曲阜孔某教育发展有限公司与被告刘某签订教职工购房合同书、曲阜孔某教育发展有限公司与被告刘某于2006年2月9日签订的协议书及曲阜孔某教育发展有限公司（王某甲签字）与裴某签订的维萨尔酒店经营目标管理责任书，可证明维萨尔酒店系曲阜孔某教育发展有限投资并经营；被告所工作的单位均与曲阜孔某教育发展有限公司存在关联关系，并且被告所在单位工作时间又是前后衔接，没有中断。2006年9月，被告刘某因工作需要被曲阜师范大学杏坛学院安排到曲阜孔某教育发展有限公司工作，后又因工作需要被调入原单位工作，均属于非本人原因，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，被告在孔某教育发展有限公司维萨尔酒店工作的年限合并计算连续工龄，故本院认定2003年12月1日-2015年1月27日原、被告存在劳动关系。原告以被告不能胜任工作，经过培训，后调整工作岗位，仍不能胜任工作，后依据原告单位年度考核结果为由将被告辞退，本院认为，被告后被调入学生公寓从事维修岗位，被告经培训取得电工上岗证，系其从事工作岗位前应具备的上岗资格，且双方签订的劳动合同中也有约定；且原告并未提供相应证据证实其制定了并向所有职工公示了的相应的年度考核标准及规章。故其主张本院不予采信；原告在劳动合同期限内与被告解除劳动合同不符合相应法律法规规定，因此，被告刘某要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。被告主张原告应支付2015年2月工资，未经劳动仲裁前置程序，且原、被告已于2015年1月27日解除劳动关系，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告某齐鲁理工学院与被告刘某劳动关系存续时间为2003年12月1日至2015年1月27日；二、原告某齐鲁理工学院与被告刘某终止劳动关系；三、由原告某齐鲁理工学院一次性支付被告刘某违法解除劳动合同赔偿金36512.5元（1587.5×11.5×2），于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告某齐鲁理工学院的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告某齐鲁理工学院负担。
宣判后，上诉人某齐鲁理工学院不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：原审判决认定事实错误，上诉人与刘某之间的劳动关系存续时间存在中断情形，双方劳动关系应自2007年9月起重新计算，而非原审法院认定的2003年12月1日止2015年1月27日。1、刘某2006年9月主动离开上诉人单位，进入第三人曲阜孔某教育发展有限公司工作，该公司具有独立法人资格，其与上诉人单位相互独立，不存在管理与被管理的关系。且刘某字进入上述公司系自愿行为，其工资发放、劳动关系管理均脱离了上诉人，并非上诉人单位安排和控制。2、原审法院认为“2006年9月，被告刘某因工作需要被曲阜师范大学杏坛学院安排到曲阜孔某教育发展有限公司工作，后又因工作需要被调入原单位工作，均属于非本人原因”，上述认定属于事实错误，请求二审法院予以纠正。
上诉人刘某辩称，一审法院对答辩人在用人单位及其关联企业因轮流用工“被安排”而中断工作年限认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，支持答辩人向二审法院提出的诉求。一、某齐鲁理工学院的上诉与一审的起诉状内容实质上没有变化。二、上诉人某齐鲁理工学院与曲阜孔某教育发展有限公司存在关联关系，如高级管理人员王某乙既是曲阜孔某教育发展有限公司的董事、法人代表，又是上诉人的前身曲阜师范大学杏坛学院的常务董事、副院长；上诉人的董事长、法定代表人常某，也是曲阜孔某教育发展有限公司的董事长、法定代表人、总经理。答辩人非因自己原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
宣判后，上诉人刘某亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判双方劳动关系存续时间为2003年4月至2015年2月26日，改判上诉人某齐鲁理工学院支付经济赔偿金38300元，补发2015年2月份的工资1600元，一、二审诉讼费用由某齐鲁理工学院负担。主要理由是：首先，上诉人刘某提交的2003年12月与曲阜孔某教育发展有限公司签订的教职工购房合同书是为证明双方已经建立劳动关系的事实时间，而非入职起始时间。且某齐鲁理工学院对刘某的2003年4月入职登记证明、工资发放表等证据应向法庭提交，原审也已经释明该责任，但某齐鲁理工学院未提供相关证据。故一审应采信上诉人入职某齐鲁理工学院工作的起算日期为2003年4月的主张。其次，社保金缴费记录是认定双方劳动关系的有效参照凭证。某齐鲁理工学院为上诉人依法缴纳的2月份的社保金，为承认上诉人2015年2月26日寒假期间劳动关系仍然存在的事实。且某齐鲁理工学院2015年1月27日的辞退文件是在全学院含上诉人在内的行管人员2015年2月26日含工资寒假结束而上班前一个月提出的；某齐鲁理工学院在一审起诉状中自己也认可是提起一个月通知与上诉人解除的劳动合同。另外，上诉人也履行了某齐鲁理工学院于2015年1月23日下发的2015年2月12日至14日三天的寒假值班责任。故，双方解除劳动合同的日期应改为2015年2月26日。
上诉人某齐鲁理工学院辩称，在工作时间的认定上因2007年9月份上诉人刘某工作时间发生中断，应从新计算工作时间，即自2007年9月至2015年1月27日，并非一审法院认定自2003年12月至2015年1月，也非上诉人主张的自2003年4月至2015年2月。关于劳动合同解除时间的认定，2015年1月27日刘某与某齐鲁理工学院劳动关系已经解除，刘某在仲裁请求中自述其1月27日被某齐鲁理工学院辞退。2月份某齐鲁理工学院确实为刘某缴纳了社会保险，主要因为2月份是春节假期，考虑到刘某找工作存在困难，所以学院考虑到刘某的实际情况，主动为其缴纳2月份保险，但并不能就此说明双方劳动关系还在继续，因刘某没有为学院提供2月份劳动，所以其主张补发2月份工资的请求无事实依据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人某齐鲁理工学院与刘某之间劳动关系的存续时间如何确定；2、上诉人某齐鲁理工学院应向刘某支付的经济赔偿金的数额是多少；3、补发刘某2015年2月份的工资1600元是否须经劳动仲裁前置程序。关于焦点1，上诉人某齐鲁理工学院主张双方劳动关系存续时间存在中断情形，双方劳动关系应自2007年9月起重新计算。本院认为，根据一审查明的事实，上诉人某齐鲁理工学院系由曲阜孔某教育发展有限公司和曲阜师范大学合作设立，上诉人刘某2006年9月至2007年9月在曲阜孔某教育发展有限公司工作，后来又返回上诉人某齐鲁理工学院处工作，均是基于单位的指派，非因上诉人刘某的个人原因。因此，上诉人的上述主张与事实不符，依法应予驳回。上诉人刘某主张其与某齐鲁理工学院2003年4月起就存在劳动关系，对此上诉人刘某负有举证责任，其不能提供有关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人刘某主张用人单位有责任提供入职登记证明、工资发放表等证据，没有法律依据，本院不予支持。原审法院以上诉人刘某提交的《教职工购房合同书》中的时间认定双方劳动关系的开始时间，并无不当，应予维持。缴纳社会保险的记录可以作为认定双方劳动关系存续时间的参考，但并不是唯一依据。上诉人某齐鲁理工学院虽然为刘某缴纳了2015年2月份的社会保险，但不能以此认定双方劳动关系的终止时间为2015年2月。因上诉人某齐鲁理工学院于2015年1月27日就下发了辞退上诉人刘某的文件，与上诉人刘某单方解除了劳动关系，也正是基于上诉人某齐鲁理工学院单方解除劳动合同违法，上诉人刘某才有权向某齐鲁理工学院主张违法解除劳动合同赔偿金。因此，双方劳动关系的终止时间为2015年1月27日。关于焦点2，因双方劳动关系的起止时间为2003年12月1日至2015年1月27日，上诉人刘某2014年的月平均工资为1587.5元，故上诉人某齐鲁理工学院向刘某支付经济赔偿金的数额为36512.5元（1587.5元×11.5年×2倍）。关于焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因此，申请仲裁裁决是劳动争议案件的前置程序，不经仲裁裁决的，不能直接向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人某齐鲁理工学院与刘某之间系劳动关系，上诉人刘某要求某齐鲁理工学院支付2015年2月份的工资，属于劳动争议，上诉人刘某的该项诉讼请求未经仲裁裁决，依法不应审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理20元，由上诉人某齐鲁理工学院负担10元，由上诉人刘某负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年五月三日
书 记 员 金广洋