新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00023号
上诉人（原审被告）聂红艳，。
委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师，
上诉人（原审原告）张占忠。
上诉人（原审原告）陈荣英。
上诉人（原审原告）张超。
委托代理人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人聂红艳、张占忠、陈荣英、张超因继承纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人聂红艳及其委托代理人周燕飞，上诉人张超及其与张占忠、陈荣英共同委托代理人梁正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1996年，被继承人张洪武与赵晓梅结婚，次年11月24日生育一子张超。2000年购买黄河小区16号楼1单元501室房屋一套，产权证只登记被继承人张洪武一个人。2001年双方离婚，并商定该房屋归原告张超所有，由于原告张超年幼，未办理产权过户手续。2002年被继承人张洪武又与雷淑芬结婚，于2004年7月26日签订一份职工集资房预售合同，首付房款40180元、贷款40000元，购买山宏苑小区33号楼4单元501室房屋一套，2007年双方离婚。2008年6月，被继承人张洪武与被告聂红艳同居，由于所购买的集资房系夫妻存续期间的共同财产，张洪武便向被告借款42000元支付给雷淑芬，并出具借条一张，同时又出具遗嘱一份，承诺如有不测，房屋及家中一切归被告聂红艳所有。2009年1月6日，张洪武与被告办理结婚登记手续。2010年12月15日，张洪武与被告在第五师房产局对山宏苑小区33号楼4单元501室的房屋办理了产权登记，以析产为由将该房屋作为共有财产。2012年3月26日，原告张超将黄河小区16号楼1单元501室房屋以150000元出售给被继承人张洪武，同年8月17日，被继承人张洪武以变更产权登记为由，将该房屋作为共同财产进行变更登记。2013年1月31日，被继承人张洪武因患肺栓塞死亡，由被告聂红艳为张洪武办理了丧葬事宜，所有丧葬费用均由被告支付。2013年2月3日，原告张超与被告聂红艳达成协议，约定被继承人张洪武在单位的工资、集资款、入股款等归原告张超所有，两套楼房及室内物品归被告聂红艳所有。一审中原、被告双方议定山宏苑小区33号楼4单元501室的房屋按235000元计价，黄河小区16号楼1单元501室房屋按170000元计价。
另查，被继承人张洪武在其单位入股15000元，原告张超于2013年5月提取分红款6300余元，被继承人张洪武死亡后的丧葬费6008元、抚恤金36276.6元、个人缴纳的基本养老保险18746.93元，其中2009年至其死亡时为6988.96元，住房公积金7863.9元，合计68895.43元，除住房公积金外，其他各项均由原告张超从被继承人张洪武所在单位提取。被告聂红艳在中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行尾号2977银行卡内存款为4580.8元。2013年8月5日，被告聂红艳以约定转存的方式存款5000元，同年10月29日又以约定转存的方式存款5000元，2014年1月28日，仍以约定转存的方式存款12000元，同年7月9日，再以约定转存的方式存款59964.24元，而其收入每月2141.47元。同时，被告个人所缴纳的养老保险金，从2009年1月至2013年1月底，共计5464.99元。
原审法院认为，按照法律规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理。张占忠、陈荣英作为张洪武的父母、张超作为其子女，对被继承人张洪武所有的遗产归属发生纠纷，按照遗嘱产生的时间及内容，是基于被继承人张洪武向被告聂红艳借款42000元后才产生的借条及遗嘱，而当时被继承人与被告并未确立夫妻关系，为保证被告的利益不受损失所出具的遗嘱，属对所借债务的保证。2010年12月25日办理产权证时，以析产为由将该房产确立为共有关系，被继承人张洪武的行为是明确对所立遗嘱进行了变更，被告聂红艳辩称，受遗赠权是基于被继承人死亡才取得的权利，而该权利在被继承人死亡前只是一种期待权，该遗嘱属被继承人的个人意志，所立遗嘱合法有效，不能证明该遗嘱被变更的理由不能成立。虽然被继承人张洪武向被告出具一份自书遗嘱，根据法律规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，同时遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。被继承人张洪武立遗嘱时，被继承人与被告并非合法夫妻关系，由于被继承人与被告于2009年结为夫妻，并将该房屋变更为共有，虽然被继承人对遗嘱没有明确予以撤销，但其行为已将财产进行了重新分配，该登记行为能够证明是对遗嘱进行的变更。原告张占忠、陈荣英、张超以法定继承为由要求继承的理由成立。
山宏苑小区33号楼4单元501室的房屋，虽然被继承人张洪武与被告结为夫妻关系，并将房产作为共有，但只是对遗嘱进行了变更，被继承人并未偿还所借债务，不能因房产变更为共有后双方债权债务关系归于消灭，且该借款属被告婚前个人财产，应从被继承人财产份额中予以扣除，其他部分可作为遗产予以分割。因原、被告双方对该房产议定价值为235000元，按照共有关系50%作为被继承人的遗产，计117500元，扣除所欠债务42000元，剩余75500元按照法定继承予以分割。黄河小区16号楼1单元501室房屋，因该房屋原始登记为被继承人，但在2001年张洪武与赵晓梅离婚后，该房屋所有权已发生转移，被继承人对该房产不再享有所有权，遗嘱中房屋及家中一切归被告聂红艳所有的表示不应包含该房产，且2012年3月26日被继承人与被告共同出资从原告张超处购买，应当视为婚姻存续期间的共同财产，且私房产权证明确为共有关系。至于购买该房屋是他人出资，为节省过户费用而未变更登记，被告未提供证据证实，原审未予采纳。双方对该房屋的价值确定为170000元，所以其中50%应作为被继承人张洪武的遗产，并按照法定继承予以分割，因该房产属不宜分割的遗产，且需办理产权登记手续，加之具有一定的人身依附性，故应折价分割。
被继承人张洪武及被告聂红艳个人缴纳基本养老保险金，按照法律规定，夫妻关系存续期间，双方实际取得或者应当取得的养老保险金为共同财产，由于被继承人个人所缴纳养老保险金已退还18746.93元，在与被告在夫妻关系存续期间所缴纳养老保险金为6988.96元，其中被继承人张洪武的遗产份额为15252.45元，由法定继承人进行继承，被告聂红艳在夫妻关系存续期间所缴纳的养老保险金5464.99元，虽然属于共同财产，但按照养老保险金支付的相关规定，缴费人达到退休年龄后，按其缴纳费用的时间、数额等逐月发放，缴费人未达到退休年龄死亡的，退还个人所缴纳的养老保险金。被告聂红艳养老保险金何时取得、如何取得，均无法确定，不符合实际取得或者应当取得的条件，原审未予支持。被继承人张洪武所缴纳的住房公积金余额为7863.9元，按其月平均工资1954.92元计算，缴费率为22%（含单位缴纳部分），其住房公积金余额均发生在夫妻关系存续期间，按照共同财产予以分割后，被继承人张洪武的遗产份额为3931.95元，应当按照法定继承予以继承。
原告要求抚恤金按法定继承予以分割，虽然抚恤金不属遗产的范畴，是基于张洪武死亡后，其生前所在单位按照国家规定给付死者亲属的补偿，可比照遗产平均分配。原告要求按法定继承分割入股资金及分红，被继承人生前在单位入股资金15000元属其生前的财产，由于被告聂红艳未提供是在婚姻存继期间的入股证据，应确认入股资金15000元为被继承人张洪武的个人财产，应按照法定继承予以分割。但分红款6300元是基于入股资金产生的红利，发生在婚姻关系存继期间，故属共同财产。丧葬费、丧葬补助费均是对张洪武安葬时所发放的费用，该费用并非遗产，且被告已支付丧葬实际费用，原告无权要求分割6008元已支出的丧葬费用。被告聂红艳辩称，上述费用已与原告张超达成协议，且被张超领取，原告张占忠、陈荣英只能向张超主张的理由不能成立。继承开始后，首先应按照法定继承办理。而三原告均为第一顺序继承人，张占忠、陈荣英并未明确表示放弃继承权，故原告张超与被告聂红艳所达成的协议侵害了原告张占忠、陈荣英的继承权，该协议无效，应当按照法定继承予以分割。被告聂红艳在中国农业银行博尔塔拉兵团支行的存款81964.24元虽然办理的存款为约定转存，但上述存款的开户时间均发生在2013年8月之后，不能证实被继承人生前四笔存款存在，原告要求作为共同财产分割的理由不能成立。基于上述法律事实，被继承人张洪武与被告聂红艳的房产二套、住房公积金、入股分红款、部分养老保险金合计437910.83元为共同财产，而被继承人张洪武个人份额为224833.47元，扣除个人所欠债务42000元；对共同财产所占份额及入股资金197833.47元为被继承人张洪武个人遗产；比照遗产继承的抚恤金36276.6元。其中原告张超已将被继承人张洪武的入股分红款、养老保险金、抚恤金、丧葬费等67331.51元予以支取，同时入股资金15000元亦归其所有，由于原、被告四人均为第一顺序继承人，对被继承人张洪武的遗产继承份额应当均等。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款、第十六条、第二十条第一款、第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，原审判决：一、位于博乐市天山路山宏苑小区33号楼4单元501室的房屋一套及室内物品、博乐市黄河路黄河小区16号楼1单元501室房屋一套、被继承人张洪武住房公积金归被告聂红艳所有。被告聂红艳于本判决生效后十日内向原告张占忠、陈荣英支付被继承人张洪武遗产折价款117055元；二、被继承人张洪武的养老保险金、入股资金及分红款原告张超领取的抚恤金、丧葬费归原告张超所有。原告张超于本判决生效后十日内退还被告聂红艳应继承的遗产份额23804元；三、驳回原告张占忠、陈荣英、张超的其他诉讼请求。案件受理费5830元，减半收取2915元，诉讼保全费800元，合计3715元，由原告张占忠、陈荣英、张超负担1500元，被告聂红艳负担2215元。
宣判后，聂红艳与张占忠、陈荣英、张超均不服一审上述判决，分别向本院提起上诉。上诉人聂红艳上诉认为：一、原审程序错误。2013年2月3日被继承人去世时，上诉人聂红艳与上诉人张超就被继承人的遗产进行了协议分割（另外两上诉人也在场，系张洪武出殡的下午签订），因此，从遗产持有人看，本案的真正原告是张占忠与陈荣英，被告是张超与聂红艳，原审所列诉讼主体错误，法庭审理程序错误，最终也导致法律适用错误。二、原审适用法律错误，认定事实与判决结果相悖。依照法律规定遗嘱继承优先于法定继承，且法院也适用相关法律规定，就应当按规定进行判决。但原审在认定2008年7月2日被继承人书写的遗嘱有效情形下，没有就该有效遗嘱进行如何继承给予阐明，相反均是按法定继承进行处理。在确认张洪武行为时也仅是对2008年7月2日的遗嘱进行了变更，而不是撤销，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。该两套房屋在被继承人死亡前仅是部分转移被继承人的所有权，因此对未转让房屋产权仍应按遗嘱进行处理，原审法院全部按法定继承处理与原审法院自己的认定相悖。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，在认定遗嘱有效情形下，即应按照遗嘱继承处理，同时应考虑遗嘱的生前设立，死后有效的性质，原审以遗嘱书写时间及书写时状况来确定按法定继承分配遗产明显适用法律错误。三、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。该款司法解释的使用前提，即遗嘱人的生前行为与遗嘱的意思表示相反，但从房产证的办理情况看，被继承人张洪武自始至终都没有将两套房屋登记在他人名下，均在被继承人与聂红艳名下，这也可以看出被继承人的真实意思表示，聂红艳在张洪武最困难的时候帮助了张洪武，并与张洪武组成了一个家庭，两颗受伤的心彼此在相互温暖，张洪武是将自己的房子给聂红艳继承。综上，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人张占忠、陈荣英、张超上诉认为：一、原判认定山宏苑小区33号楼4单元501室房屋为张洪武与聂红艳的夫妻共有财产，其中一半为张洪武的个人遗产正确，但原判又将该遗产扣除张洪武债务42000元实为不妥。因该借条自产生之日至张洪武去世，在4年的夫妻共同生活期间上诉人聂红艳无任何证据证明该借款42000元未偿还，庭审中也从未提出张洪武的遗产应首先偿还张洪武的个人债务42000元的请求，原判的此项认定超越当事人的请求。二、上诉人聂红艳个人养老金账户的5464.4元应当按夫妻共有财产处理，并将其中的一半纳为遗产进行法定继承。上诉人聂红艳的银行存款应当依法认定为夫妻共有财产依法处理。请求二审法院依法公正处理本案，维护上诉人张占忠、陈荣英、张超的合法权益。并针对上诉人聂红艳的上诉答辩认为，原判以法定继承处理本案合法合理，2008年7月2日的借条不能作为遗嘱使用，只是对借条的保证作用。
上诉人聂红艳针对上诉人张占忠、陈荣英、张超上诉答辩认为，一审判决于11月25日对双方同时送达，但上诉人张超是在2014年12月10提起上诉，依照法律规定张超的上诉已过15天上诉期，42000元的借款系婚前借款，依照婚姻法的规定，原审将42000元从继承遗产中扣除是合理的，上诉人要求分割聂红艳养老金没有法律依据，原审认定2013年8月以后聂红艳的财产属于个人财产正确，请二审法院判决驳回上诉人张占忠、陈荣英、张超的上诉请求。
二审审理中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，二审中诉辩双方争议的焦点为：一、张占忠、陈荣英、张超提起上诉是否已超过上诉期限及一审中张超原告诉讼身份是否适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十五条的规定，以日计算的期间从次日起算。一审于2014年11月25日对双方同时送达判决书，上诉人张超于2014年12月10提出上诉，并未超过15天的上诉期限。继承案件中诉讼主体的确定，当同一顺序的继承人认为遗产被他人侵占时，基于享有同等继承权这一前提可以作为原告向侵占人提起诉讼，本案张占忠、陈荣英、张超以二套涉案房屋中属于遗产部分被聂红艳侵占为由向法院提起诉讼，一审将张超确定为原告符合继承案件诉讼主体确定的规定，被告聂红艳提出张超诉讼主体身份错误，法庭审理程序错误，法律适用错误，但未向法院提供相关法律依据，本院对其上诉理由不予采信。
二、对于本案是按遗嘱继承还是法定继承，上诉人聂红艳提出2008年7月2日被继承人张洪武书写遗嘱属合法有效，法院应按照遗嘱对涉案二套房屋进行遗产分配。依据法律规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱继承或者遗赠办理。根据查明的的案件事实，2008年7月2日被继承人张洪武的“遗嘱”是先向聂红艳借款后书写，内容系双方的真实意思表示，应属有效。但对其性质确定应当结合其当日借款的事实及双方当时的身份综合进行确认，因张洪武与聂红艳2008年7月2日并未建立夫妻关系，原审基于以上事实认定张洪武是为保证聂红艳的利益不受损失而出具的遗嘱，该遗嘱属对所借债务的保证的认定更符合客观事实，本院认定相同。2008年7月2日，属于张洪武个人合法房产仅为双方同居房屋山宏苑小区33号楼4单元501室，黄河小区16号楼1单元501室房屋在2001年张洪武与赵晓梅离婚时已商定房屋归张超所有，张洪武已对该房产不享有所有权，所以“遗嘱”所涉及的房屋及财产应当仅为山宏苑小区33号楼4单元501室房屋及其财产。2010年12月15日，被继承人张洪武与聂红艳结婚后对共同居住的房屋以析产为由办理了产权登记，确定张洪武与聂红艳均为产权人。析产登记行为已对“遗嘱”的财产进行了重新分配，确定了聂红艳与张洪武为房产共有人，聂红艳享有房屋部分产权而非继承权。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。聂红艳与被继承人张洪武在对共同居住的房屋进行析产后重新对房屋产权进行登记，析产行为属于以实际行为对2008年7月2日“遗嘱”的撤销，所以属于张洪武生前遗留的财产应当以法定继承进行分配，原审法院根据房屋产权登记证按照法定继承对涉案的两套房屋进行分配的处理正确，本院予以确认。
三、对于被继承人张洪武于2008年7月2日向聂红艳所借42000元是否应冲减，2013年8月之后聂红艳在银行办理的转存约定存款是否应做为共同财产分割以及聂红艳个人养老金账户的5464.4元是否应按夫妻共有财产处理，原审根据双方的诉辩、提交的证据对相关事实的认定及处理合法合理，理由阐述充分，本院认定相同。上诉人聂红艳与上诉人张占忠、陈荣英、张超同为第一顺序继承人，对被继承人张洪武的遗产继承份额均等。
综上，原判在查明案件事实的基础上，对本案事实认定正确，适用法律正确。上诉人聂红艳及上诉人张占忠、陈荣英、张超诉请二审法院改判，但在二审中没有新的证据来佐证自己的主张，故对其上诉请求，本院均不予支持。基于张超与张占忠、陈荣英一审时以原告身份向法院提起诉讼，要求聂红艳返还侵占张洪武二套房屋遗产部分，但张超实际领取的属于遗产的入股资金、入股分红款、养老保险金和比照遗产处理的抚恤金以及聂红艳实际支付的丧葬费，已超过了张超依法应享有的继承份额，所以对超额23804元应从聂红艳的返还款中予以冲减，一审判决张超予以返还超出一审时原告诉请范围，本院对一审判决主文表述予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第267号民事判决第三项，即驳回原告张占忠、陈荣英、张超的其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第267号民事判决第一、二项；
三、位于博乐市天山路山宏苑小区33号楼4单元501室的房屋一套及室内物品、博乐市黄河路黄河小区16号楼1单元501室房屋一套、被继承人张洪武住房公积金归上诉人聂红艳所有。被继承人张洪武的养老保险金、入股资金、入股分红款、原告张超领取的抚恤金、丧葬费归上诉人张超所有。上诉人聂红艳于本判决生效后十日内向上诉人张占忠、陈荣英、张超支付被继承人张洪武遗产折价款93251元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7344元，由上诉人聂红艳负担4857元，上诉人张占忠、陈荣英、张超负担2487元。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 萧万峰
审判员 李 群
二〇一五年三月二十七日
书记员 赵莹莹