广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑终字第98号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊文刚，男，1974年5月27日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，户籍地四川省资中县。因本案于2013年4月15日被羁押并被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人林国利，广东国硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张惠清，女，1972年1月7日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，户籍地福建省顺昌县。因本案于2013年4月15日被羁押并被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人高筱平，四川建设律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人樊文刚、张惠清犯盗窃罪一案，于2014年1月27日作出（2013）珠香法刑初字第1621号刑事判决。原审被告人樊文刚、张惠清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员李尔冰出庭履行职务，上诉人樊文刚及其辩护人林国利、上诉人张惠清及其辩护人高筱平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年3月16日18时许，原审被告人樊文刚、张惠清受张某某指使，到珠海市香洲区拱北夏湾港三路新鸿苑小区地下车库，用张某某提供的车钥匙，盗走胥某某质押给珠海保仁和投资咨询有限公司（以下简称保仁和公司）的车牌号为苏E8QR**号宝马牌小汽车一辆（价值人民币316，859元），并藏于珠海市香洲区前山龙马城旁的停车场。事后，樊文刚收取了张某某所给好处费港币三万元。2013年4月15日，樊文刚、张惠清被抓获。2014年1月16日，保仁和公司对樊文刚予以谅解。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证查证属实的下列证据予以证实：1.原审被告人樊文刚的供述及辨认笔录；2.原审被告人张惠清的供述及辨认笔录；3.证人朱某某的证言及辨认笔录；4.证人李某某的证言；5.证人傅某某的证言及辨认笔录；6.证人徐某某的证言及辨认笔录；7.证人陈某某的证言；8.证人黄某某的证言；9.借据及以车抵债协议书；10.机动车行驶证；11.调取证据清单及手机通话记录；12.调取证据清单及牡丹灵通卡账户历史明细清单；13.抓获经过；14.户籍证明；15.现场照片；16.涉案财产价格鉴定结论书；17.调取证据清单、监控录像及说明；18.谅解书。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人樊文刚、张惠清盗窃他人占有的财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。鉴于原审被告人樊文刚得到被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪判处原审被告人樊文刚有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；判处原审被告人张惠清有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。
针对原判决，原审被告人樊文刚上诉称：1.其与朱某某到新鸿苑小区地下车库开车时，通过与张某某打电话得知车辆虽抵押但已处理好，其认为已取回车钥匙及车辆行驶证的情况下，车辆抵押已取消，主观上没有非法占有的目的；2.胥某某和保仁和公司签订的《借据》、《以车抵债协议书》均属无效协议，保仁和公司债权并未到期，胥某某是否同意交付车辆、保仁和公司是否合法拥有该车的保管权均无证据支持，涉案车辆所有权、控制权或者管理权属车主胥某某，其按照胥某某的意思将车辆开走并没有侵犯保仁和公司财物所有权；3.其在开车过程中并没有采取任何隐蔽行为，后来把车开到前山龙马城旁的停车场停放，该停车场属于开放性的露天公共停车场，不属于隐藏行为，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的特征；4.即使认定其行为构成盗窃罪，因其是受张某某指使开走车辆，应该认定为从犯，且其对保仁和公司的损失作出了适当的补偿，得到保仁和公司的谅解，原判对其量刑过重。请求本院依法改判。
上诉人樊文刚的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
原审被告人张惠清上诉称：1.其在侦查阶段所作第一份笔录，公安机关并未给其确认内容，内容不真实；2.其从澳门返回珠海时受胥某某委托将车钥匙、行驶证交给樊文刚，并不知道胥某某与保仁和公司借款、抵押车辆的事情；3.仅凭《借据》、《以车抵债协议书》不能确定车辆抵押是否已实际履行，如果不能证实胥某某将车辆交付保仁和公司，不能认定保仁和公司对车辆具有实际控制、支配的权利；4.即使按照原判有罪认定，樊文刚、朱某某作为盗窃行为实施人，且分得赃款，其只是受胥某某之托，保管、接送车钥匙和行驶证，罪责明显要比樊文刚、朱某某轻，仅仅只是没有获得保仁和公司谅解，量刑却比樊文刚重50%，原判量刑明显失衡。请求本院宣告其无罪。
上诉人张惠清的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
珠海市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，本院对原判决认定的事实予以确认。
本案事实，有经原审法院庭审举证、质证，以及本院庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.被害单位保仁和公司企业法人营业执照、委托书，证实该公司基本情况以及委托李某某到公安机关报案处理宝马车被盗事宜。
2.证人李某某（保仁和公司员工）的证言，证实2013年3月14日，胥某某将车抵押给其公司，以车抵押借款，双方签订了借据，之后公司老板让其将车停放在新鸿苑小区地下停车场。2013年3月17日零时20分左右其发现该车不见了。
3.证人傅某某（保仁和公司员工）的证言，证实2013年3月14日下午，经张某某介绍，胥某某将宝马车抵押给其公司，借款港币50万元，折合人民币40.5万元，其与胥某某起草一份《以车抵债协议书》和一份《借据》，胥某某想在澳门提钱，将宝马车放在其公司。其后来在澳门将港币50万元交给胥某某。其公司将宝马车开到新鸿苑小区停放。
证人傅某某从12张混杂照片中辨认出张某某。
4.保仁和公司出具的《借据》、《以车抵债协议书》、机动车行驶证、钥匙（照片），证实2013年3月14日，胥某某向保仁和公司借款人民币40.5万元，并愿意以其号牌为苏E8QR**的小汽车抵债，还将车辆行驶证、钥匙交给保仁和公司。
5.新鸿苑小区地下停车场监控录像及公安机关出具的说明，证实2013年3月16日车牌号为粤CFB0**号白色小车（经查为朱某某所驾驶车辆）进入和离开停车场及车牌号为苏E8QR**号小汽车开出停车场的情况。从粤CFB0**号小汽车进入停车场到苏E8QR**号小汽车离开停车场，共约40分钟。
6.涉案财产价格鉴定结论书，证实涉案车辆经鉴定价值人民币316，859元。
7.抓获经过，证实公安机关于2013年4月15日将樊文刚、张惠清抓获归案。
8.证人胥某某的证言，证实2013年3月初张某某给其出主意，说可以用其宝马小汽车抵押，用抵押的钱去赌场翻本。之后张某某教其在苏州补办了两本行驶证、到4S店多配了一把钥匙，也即其一共有三本行驶证、三把车钥匙。另外，抵押之前，张某某带其到一间车行安装了两个GPS。3月11日，张某某介绍了阿东抵押车辆，谈好是港币50万元，其就把一本行驶证、一把钥匙给阿东，阿东开车走后，张某某让其将一本行驶证、一把钥匙给张惠清。其到澳门后，阿东在赌厅给了其50万元港币的筹码，其在抵押手续上签字。后来其将50万元港币还给了阿东。3月14日，其又向阿东借了50万元港币筹码，并重新签了抵押手续，之后其将50万元输了。张某某就说不用急，到时她会把车搞出来。3月16日，张某某就说车没事了，她已将宝马车搞出来，车在她手上，并说阿东把车上的一个GPS拆走了，她又叫别人重新装了一个，其把安装费用给了张某某。3月17日晚上，其与张某某再把车抵押给阿涛，抵押港币30万元，后来又输了，阿涛就扣住宝马车。4月份，其用人民币27万元从湖南岳阳将车开回来，对方就给回了两本行驶证和两把车钥匙，其将车以人民币35万元出售。
9.上诉人张惠清的供述，证实其和张某某陪胥某某去澳门赌钱之前胥某某将他的宝马车抵押给了押车公司，钥匙和行驶证给了对方，这笔钱第二天就还了并赎回了汽车。后来胥某某又以同样的方法把车抵押给了那家公司，这次输完了没还钱。张某某让其先回珠海，把胥某某的汽车钥匙、行驶证拿给樊文刚，叫樊文刚找人把胥某某抵押出去的宝马车找到并偷出来，再找下一家公司抵押。这辆车安装有二套GPS系统，第一次抵押拆除一套，还有一套装在隐蔽位置，汽车抵押后可以追踪到汽车位置。过关前张某某说按照GPS的显示汽车由抵押公司放在拱北夏湾港三路新鸿苑附近。过关后其找到樊文刚、朱某某，一起去到新鸿苑拿着汽车钥匙寻找到宝马车，朱某某将宝马车开出来，其三人一起将车开到暨南大学对面工地藏起来。樊文刚他们应该知道汽车已经抵押，刚见面时樊文刚就问“老板输钱了”，其回答说是的，而且是他们建议将车停在暨南大学对面工地隐藏。后来有个人过来拆走了车上的GPS（后来供述第二天早上有人装GPS，其先给钱师傅）。第二天张某某说他们在澳门又找到抵押公司押汽车，让其把车钥匙给樊文刚，让樊文刚把车开到拱北鸿都酒店停放，好让抵押公司验车收车，其把钥匙给樊文刚，他们把车停好后又把车钥匙给其。当天夜里，张某某打电话说有人收车，让其去鸿都酒店，对方验车后拿澳门带过来的钥匙将车开走了。张某某让樊文刚、朱某某开车跟踪该车，看该车停在哪里，方便时再开走，听樊文刚说对方将车停放在其小区附近，离家太近不敢动，所以没去开车。事后几天，张某某打电话说胥某某给樊文刚他们三万元港币作为酬劳。
上诉人张惠清辨认出开走车辆的小区停车场。
10.上诉人樊文刚的供述，证实2013年3月16日15时许，其接到张某某的电话，让其安排一个司机去夏湾开一台车，车钥匙由张惠清从澳门带给其。其打电话给朱某某，一起开朱某某的车过去，张惠清先到达。其问张惠清是不是老板在澳门赌博输钱了，她说是输了。其几人找了十多分钟在新鸿苑地下车库找到该车。其打电话给张某某，她说老板在赌钱，叫其把车开走，并说给其和朱某某2万港币。其问朱某某要不要开，朱某某说如果有车匙、有驾驶证，加上张某某跟你关系那么好，应该没多大问题，让其再问一下，其又打电话给张某某，她说没问题，她同老板要多一万港币。其得知车己抵押给别人了，这样开走好象不对，张某某说没事的，她会处理好，并叮瞩其和朱某某将车开到坦洲藏好，其说坦洲太远了，提出先放在香洲龙马城旁的一个停车场。后来其让朱某某将宝马车开到龙马城，张某某打电话给说约了一个人来将车上GPS拆走，半小时后，那个人过来将GPS拆走了。朱某某、张惠清也在场。张某某让其将车开走是想将车二次抵押给另一些人，把车藏好并叫人拆GPS是怕车被人发现。第二天上午，张惠清去重新装上GPS。晚上21时许，张某某打电话让其和朱某某将宝马车开去拱北鸿都酒店放好，到时会有人来看车，后来有三个男子看了车，一男子将车开走，其没有将车钥匙给开车男子。张某某吩咐如果有机会再趁机将车开走藏好，其和朱某某按照吩咐跟踪到翠微的安徽大厦。因为湖南人势力比较大，其觉得开走车的人是湖南帮的，所以其告诉张某某车不好开走了，并对张某某说不做了。到了凌晨3时许，张某某又打电话让其把张惠清送到鸿都酒店，并让其开车跟着，其发现车还是开到安徽大厦，其也告诉了张某某。当天下午，张某某问其有没有办法把车搞出来，其说不行并说不做了，最后张某某叫其把车钥匙给了一个人。事后几天，张某某给了其和朱某某三万元港币。
原审庭审时，樊文刚供述张某某让其开车时没有说具体什么地方，只是说在一个花园，在港三路，其几人就在附近找。
上诉人樊文刚从12张混杂照片中辨认出张某某，并辨认出开走车辆的小区停车场。
11.证人朱某某的证言，证实案发经过与上诉人樊文刚的供述基本一致。另，将车开出来走到前山桥底时，樊文刚打电话问张某某，其才知道车是已经抵押给别人了。取车的当天张某某没有给钱，樊文刚说张某某答应给钱。第二天，其和樊文刚送张惠清到鸿都酒店对面巴士站，张惠清下车将车钥匙和行驶证给别人，后来有人将这台车开出停车场，其三人开车跟在后面，一直跟到翠微安徽大厦停车场。晚上张某某还打电话樊文刚叫其将这辆车再次开走，其拒绝了。取完车后过了10天，张某某约其和樊文刚到拱北邮局附近，给了三万元港币。
上诉人朱某某从12张混杂照片中辨认出张某某，并辨认出开走车辆的小区停车场。
12.证人徐某某的证言，证实2013年3月中旬，张某某带胥某某向其借30万元，并将宝马车抵押，双方签订合同后胥某某将车钥匙、行驶证交给其，其叫人带回大陆交给陈满力，陈满力在鸿都酒店停车场验了车，其就在澳门给了胥某某30万元筹码。当天晚上，胥某某还钱并取车，其让陈满力将车开到鸿都酒店停车场交车。第二天晚上，胥某某又以同样方式借了30万元，陈满力也是在鸿都酒店取车，并将车开回安徽大厦的停车场，到第三天，陈满力打电话说有人偷车，其就找车行拆了车上的GPS，车上有两个GPS，并叫人把车开回湖南岳阳。约过了20天，胥某某到湖南给其转账人民币27万元，其把车钥匙、行驶证给他。
证人徐某某从12张混杂照片中辨认出胥某某、张某某。
13.证人陈某某的证言，证实2013年3月中旬的一天0时许，徐伟让其到拱北鸿都酒店开一辆宝马车到安徽大厦停放。其在鸿都酒店与一名女子联系见面，该女子将车钥匙、行驶证给其，其驾车将该女子送到前山市场附近，后独自开车回到安徽大厦。两小时后，徐伟让其把车开回鸿都酒店，其把车交回同一名女子。第二天凌晨，徐伟又让其到鸿都酒店把那辆车开回安徽大厦，其与同一名女子交接后，将车开到安徽大厦停车场，并锁上一把防盗锁。两天后的中午，其经过安徽大厦停车场时，保安告诉其有一名男子鬼鬼崇崇在其车附近转悠，其立刻过去查看，看见一男子在汽车内已经把防盗锁打开，汽车已发动，其制止了该男子，该男子说是他老板让他来开车的，并出示了行驶证和车钥匙，将车钥匙给其，后来该男子逃跑时被群众抓获，派出所警察将该男子带回派出所处理。两天后徐伟告诉其该车是别人抵押给他的，怕人偷，让其和王健等人一起把该车开回湖南岳阳停放，其几人把车开到湖南岳阳。
14.证人黄某某的证言，证实其与陈满力于2013年3月22日将本案的宝马车开到湖南岳阳。
15.银行转账书证，证实2013年4月8日，胥某某转账人民币27万元给徐伟的事实。
16.手机通话记录，证实张某某、樊文刚、张惠清、朱某某在案发时间段的通话记录。樊文刚的手机号码在上述监控录像显示的作案时间段内，与张某某的手机号码有三次通话记录。
17.户籍资料，证实樊文刚、张惠清的基本身份情况。
18.谅解书，证实保仁和公司对樊文刚予以谅解。
关于上诉人樊文刚、张惠清及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
1.关于本案证据采信的问题。上诉人张惠清及其辩护人提出其在侦查阶段所作第一份笔录，公安机关并未给其确认内容，内容不真实。经查，上诉人张惠清在侦查阶段所作有罪供述均系公安机关依法取得，笔录均经上诉人张惠清签名确认，上诉人张惠清也未提出有罪供述系被刑讯逼供所致，且其有罪供述得到本案其他证据的印证，足以采信。对上诉人张惠清及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不予采纳。
2.关于被害单位保仁和公司是否已合法占有涉案车辆的问题。上诉人樊文刚、张惠清及其辩护人均提出类似上诉理由、辩护意见，即胥某某和保仁和公司签订的《借据》、《以车抵债协议书》均属无效协议，不能确定车辆抵押是否已实际履行，也就不能认定保仁和公司对车辆具有实际控制、支配的权利，涉案车辆所有权、控制权或者管理权属车主胥某某。经查，原判对该问题已充分评判，认为原审所列证据足以证实案发时涉案车辆由保仁和公司占有，胥某某与保仁和公司之间借款关系及以车抵债的效力，是民事法律调整及认定的问题，并不影响对上诉人樊文刚、张惠清行为的定性。本院对原判裁判理由予以认同。本院二审期间调取了证人胥某某的证言，也补强证明了车主胥某某已将涉案车辆交付给保仁和公司占有的事实。全案证据足以证实涉案车辆在案发时间段属保仁和公司占有，即使是车主胥某某，在未偿还债务的情况下，也无权私自将涉案车辆开走，上诉人樊文刚、张惠清在未得到保仁和公司许可的情况下将涉案车辆开走，侵犯了保仁和公司对车辆的占有。对上诉人樊文刚、张惠清及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不予采纳。
3.关于上诉人樊文刚、张惠清主观是否具有非法占有目的的问题。上诉人樊文刚及其辩护人提出，其与朱某某到新鸿苑小区地下车库开车时，通过与张某某打电话得知车辆虽抵押但已处理好，其认为已取回车钥匙及车辆行驶证的情况下，车辆抵押已取消，主观上没有非法占有的目的。上诉人张惠清及其辩护人提出，其从澳门返回珠海时受胥某某委托将车钥匙、行驶证交给樊文刚，并不知道胥某某与保仁和公司借款、抵押车辆的事情。经查，上诉人樊文刚、张惠清在侦查阶段的供述能够相互印证，证实其二人在开车之前已经明确知道车辆抵押给他人。除其二人的有罪供述外，本案其他证据也能证实其二人主观上明知车辆已经抵押的事实。对于上诉人樊文刚而言，其仅仅负责在市区开一趟车即可获得港币3万元的好处、替人开车却不知车辆具体位置而是花费较长时间寻找车辆、将车辆开走却不开回自己小区而是停放在其他位置、开走车辆后拆走车上的GPS再装上GPS、交接贵重的车辆没有任何交接手续、车辆再次被抵押后持车钥匙跟踪车辆伺机再次开走车辆等等，一系列不符合常情常理的行为足以说明其主观上明知涉案车辆已经抵押给他人。上诉人樊文刚在车主或者授意人的指使下将车辆开走，主观上为了实现车主或者授意人对涉案车辆的非法占有，客观上实施了开走车辆的行为，按照共同犯罪理论，其行为构成盗窃罪。同理，对于上诉人张惠清而言亦如此，只是张惠清和授意人张某某系姐妹关系，自己非法获利因素不强而已。因此，对上诉人樊文刚、张惠清及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不予采纳。
4.关于上诉人樊文刚的行为是否符合秘密窃取特征的问题。上诉人樊文刚及其辩护人提出，其在开车过程中并没有采取任何隐蔽行为，后来把车开到前山龙马城旁的停车场停放，该停车场属于开放性的露天公共停车场，不属于隐藏行为，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的特征。经查，秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的占有者发觉的方法，暗中窃取其财物的行为。本案中上诉人樊文刚开走涉案车辆时未获得合法占有人许可，亦未知会合法占有人，属秘密窃取，后续车辆停放地点相对于合法占有人而言，均属藏车地点。因此，对上诉人樊文刚及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不予采纳。
5.关于本案各上诉人作用和地位的问题。上诉人樊文刚及其辩护人提出，即使认定其行为构成盗窃罪，因其是受张某某指使开走车辆，应该认定为从犯，且其对保仁和公司的损失作出了适当的补偿，得到保仁和公司的谅解，原判对其量刑过重。上诉人张惠清及其辩护人提出，即使按照原判有罪认定，樊文刚、朱某某作为盗窃行为实施人，且分得赃款，其只是受胥某某之托，保管、接送车钥匙和行驶证，罪责明显要比樊文刚、朱某某轻，仅仅只是没有获得保仁和公司谅解，量刑却比樊文刚重50%，原判量刑明显失衡。经查，虽然上诉人樊文刚、张惠清与朱某某相互配合，负责将涉案车辆开走，但考虑到其二人确系受张某某指使参与犯罪、开走车辆所必须的车钥匙、车辆地址由车主提供、为了实现车主或者授意人的非法占有目的才实施犯罪、自己获利相对于车辆价值而言较小（上诉人樊文刚）或者未获利（上诉人张惠清），可以认定其二人属从犯，依法应给予减轻处罚。此外，上诉人樊文刚在共同犯罪中负责找人开车且有获利，所起作用大于上诉人张惠清，即使考虑上诉人樊文刚获得被害单位谅解的情节，原判对其二人量刑亦失衡。因此，对上诉人樊文刚、张惠清及其辩护人所提该项辩护意见合理部分，予以采纳。
另，上诉人樊文刚、张惠清属受人指使将车主已抵押的车辆开走，盗窃行为与一般的盗窃行为在社会危害性、人身危险性方面均有一定区别，且涉案车辆是车主为了借赌场筹码而抵押给他人，在对上诉人樊文刚、张惠清量刑时亦可酌情考虑。
本院认为，上诉人樊文刚、张惠清受人指使，盗窃他人占有的财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人樊文刚、张惠清所起作用较小，可以认定为从犯，依法给予减轻处罚，上诉人樊文刚在共同犯罪中所起作用略大于上诉人张惠清，量刑时适当考虑。上诉人樊文刚获得被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，唯未区分上诉人樊文刚、张惠清在共同犯罪中的具体作用，未认定属从犯，导致量刑过重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1621号刑事判决第一项、第二项中对上诉人樊文刚、张惠清的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1621号刑事判决第一项、第二项中对上诉人樊文刚、张惠清的量刑部分。
三、上诉人张惠清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年4月15日起至2015年10月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
四、上诉人樊文刚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年4月15日起至2015年4月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一四年五月十六日
书 记 员 詹燕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。