浙江省宁波市鄞州区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0204刑初473号自诉人姚友源，男，1935年12月24日出生于浙江省宁波市，汉族，大学本科文化程度，现住浙江省宁波市江东区。诉讼代理人司爱民，男，1948年3月19日出生，汉族，大学文化程度，原宁波市江东区审计局退休人员，户籍地浙江省宁波市江北区，现住宁波市鄞州区。被告人水存谷，男，1952年6月17日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化程度，系上海宁波八仙旅游品有限公司（以下简称上海八仙公司）董事长，现住上海市闵行区。自诉人姚友源以被告人水存谷犯抽逃注册资本罪、职务侵占罪、挪用资金罪为由，于2015年11月12日向原宁波市江东区人民法院提起控诉,原宁波市江东区人民法院于2016年5月25日作出一审判决，宣告被告人水存谷无罪。自诉人姚友源不服一审判决上诉后，宁波市中级人民法院认为原审有违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响对案件的实体判决，将案件发回重审。因原宁波市江东区人民法院被撤销，本案由宁波市鄞州区人民法院继续审理。在审理过程中，经上级法院审批，本案延长审限三个月，并依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭审理了本案。自诉人姚友源及其诉讼代理人司爱民、被告人水存谷均到庭参加了诉讼。现已审理终结。自诉人姚友源指控：自诉人在1999年7月举报被告人水存谷职务侵占，挪用公司资金；2001年举报被告人从宁波八仙旅游用品有限公司（以下简称八仙旅游用品公司）的120万元注册资本中抽逃了60万元，占出资额的50%；对逃税、私设小金库等违法犯罪行为进行了举报，受理后江东公安分局一直拖，既不立案，也不作不立案的决定。江东区检察院对公安的立案实施了立案监督，2007年9月6日，江东公安分局以抽逃注册资本罪立案。历时8年，立案后又久拖不侦，造成被告人水存谷在立案侦查期间，又进行其他作案犯罪。2012年12月5日，江东区公安分局对水存谷侦查终结，以被告人水存谷涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪移送江东区检察院审查起诉。至此水存谷案历时13年才侦查终结。江东区公安分局移送起诉认定：2004年11月26日，水存谷未经公司股东大会同意，利用其担任宁波八仙实业有限公司（以下简称八仙实业公司）法定代表人的职务便利，采取签订虚假的房地产转让合同的方式将八仙实业公司名下价值158万元的位于海曙区东渡路29号S7的房产直接过户到其本人名下。2005年7月5日，被告人水存谷未经公司股东大会同意，利用其担任宁波大榭开发区八仙贸易有限公司（以下简称八仙贸易公司）法定代表人的职务便利，采用签订虚假房地产转让合同的方式，将八仙贸易公司名下价值6.8万元的位于大榭开发区南岗商贸25号楼105、205室的房产直接过户到其本人名下。2000年9月1日至2010年11月期间，八仙实业公司将其名下位于海曙区东渡路29号S7，S6两处店铺委托浙江颐高数码科技有限公司及颐高集团有限公司出面转租给他人，累计租金为1509819.37元，扣除冲抵购房款的67333.09元租金，公司实际收取房租为1442486.28元，公司仅入账187927.73元，剩余1254558.55元房租款均被被告人水存谷授意他人汇入其本人银行账户，挪作他用。江东区公安分局认为被告人水存谷利用职务的便利，将属于公司名下的房产擅自占为已有，数额巨大；同时利用职务的便利，将属于公司收益的租金挪作他用，其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。江东区检察院经过审查认为：被告人水存谷犯职务侵占罪、挪用资金罪，证据不足，事实不清，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第171条第4款规定，作出了存疑不起诉的决定。2014年5月13日，江东区检察院依法向自诉人作了宣某，同年10月30日，向自诉人送达了不起诉决定书。自诉人不服江东区检察院的决定，认为：江东区检察院在本案的审查作出不起诉决定是错误的，从程序到事实证据认定都存在严重的违法行为，是一起人为的不起诉案件。一是依法对侦查活动是否合法，监督不力，不到位，造成抽逃注册资本罪既没有撤案，也没有侦查，不了了之；二是审查起诉的时限超法律规定，长达一年四个月之久，违反了《刑诉法》第169条的规定；三是未依法定时限对被告人水存谷办理取保候审手续，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第22条第1款的规定和《刑诉法》第77条的规定；四是承办人企图采用民事调解的手段代替刑事起诉，遭自诉人拒绝，没有得逞；五是用退补的手段创造不起诉的条件，且二次退补提纲拒绝公开，自诉人多次要求并派律师取案卷材料，均被拒绝，江东区检察院至今仍拒绝提供；剥夺了被害人和律师的正当权利，违反司法公开、公平、公正的原则。六是认定事实错误，2001年5月，被告人水存谷将拆迁赔偿款203万元，按股权比例进行分红时，为了霸占其他股东的股权，将事先准备好的《股东退股结算单》，在股东拿到赔偿款时，强行让其在《股东退股结算单》上签字，签字后就意味着退股了。大多数股东为了能拿到分红的钱，不明真相签了字，只有姚友源揭露了被告人水存谷的犯罪行为，并拒绝签字，拿钱。至今也没有拿到10%股权的赔偿款。为此，姚友源提出民事诉讼，江东、市中院两级法院一致判决，公司资产没有清算，股权转让不存在，江东检察院对上述水存谷作案的手段确认定为股权转让，这是违反了《公司法》的规定，也否定了两级法院的判决，怂恿、包庇了被告人的犯罪行为。八是将自诉人同时也是举报人、被害人错误认定为证人，目的为达到封杀被害人的救济权力。2014年5月13日下午，江东区检察院组织了向被害人宣某会，宣某了不起诉书后，被害人要求当场送达不起诉决定书被拒绝，理由是自诉人不是被害人，是证人，被害人质问是证人你们为什么还要向我们宣某，法律规定是向被害人宣某，并要求提供证人的法律依据，经过多次交涉，2014年5月28日，江东区分管的副检察长同意从该院控申科复印了不起诉书；2014年10月30日，送达了不起诉决定书。根据被告人的犯罪事实和江东区检察院审查起诉中的一系列的错误行为，自诉人于2014年11月5日，向宁波市检察院提起申诉。经宁波市检察院长达7个月复查，于2015年6月30日作出了：“维持浙江省宁波市江东区人民检察院甬东检【2014】不诉字第1号起诉决定书的决定”。宁波市检察院《刑事申诉复查决定书》甬检刑申复决【2015】4号作出的复查决定是错误的，一是审查时限超过了法律规定。二是没有正当理由，也没有说明原因，凭检察机关司法的公权力无故剥夺了其他五位被害人的合法的申诉权。三是复查决定书查明的事实，不真实，不客观，掩盖了被告人水存谷犯罪事实，八仙旅游用品公司，原出资额和比例查明的是正确的，2001年6月6日水存谷利用法定代表人的职务便利，没有得到股东同意，伪造了虚假的股权转让协议，将郁某出资的3万元，占2%的股权转让给其女儿水某1（水某2），将李某4出资的3万元，占2%的股权转让给了水某1（水某2）；将林某出资的1万元，占0.7%的股权转让给水某1（水某2）；没有经八仙实业公司全体股东会同意将该公司出资的120万元占80%股权中的27万元，占18%转让给水某1（水某2）；2007年3月25日，又伪造了八仙实业公司的股权转让协议，将第一次转让余下的93万元出资中的60万元，占40%股权转让给水存谷，将33万元的出资，22%的股权转让给戴某（水的妻子）。至此，被告人水存谷将八仙旅游用品公司股权全部转让给自己、妻子戴某、女儿水某1（水某2）。转让后，八仙旅游用品公司的股东权为：水存谷出资60万元，占40%，戴某出资33万元，占22%，水某1（水某2）出资57万元，占38%。复查决定书还查明：2001年10月水存谷在上海成立了上海八仙公司，宁波八仙实业公司出资货币60万元，实物40万元，水某3出资20万元。后水存谷经一系列股权转让操作手续，将宁波八仙实业公司在上海八仙公司的股份全部转让给戴某，至今工商登记材料反映上海八仙公司的股东为：水存谷、戴某、水某3。这一事实存在严重的错误：一是上海八仙公司成立是非法的，没有经过八仙实业公司股东大会同意，是水存谷采取伪造的股东会决议，骗取工商机关进行虚假注册的。二是八仙实业公司的出资是造假的，货币60万元是从八仙旅游用品公司投资的120万元中抽逃原注册资本60万元去上海注册的。宁波市工商局对此已作出过行政处罚。甬工商处字【2003】第30号责令改正，罚款人民币10000元。宁波市工商局的处罚不到位，乱作为，没有移送公安做刑事侦查，以罚代刑。三是八仙实业公司出资的100万元股权没有全部转让给戴某。事实是：2002年11月15日，被告人水存谷分别伪造八仙实业公司的股东会决议，股权转让协议书，及60万元收款收据。将八仙实业公司持有的50万元股权，占50%，以60万元的价格转让给戴某；2004年10月25日，再次伪造股东会决议和股权转让协议书，将八仙实业公司余下33.3%的股权中25%以30万元的价格转让给水存谷，剩下的8.3%的股权以10万元的价格转让给水某3，转让后上海八仙公司股东出资比例为：戴某出资60万元，占50%，水某3出资30万元，占25%，水存谷出资30万元，占25%。四是对水存谷的犯罪事实没有认定也没有依法提起公诉，公开包庇被害人水存谷及其家人的共同犯罪行为。复查决定书查明的八仙贸易公司的出资事实同样存在着错误。一是出资的主体错误，决定书认定的水存谷出资25万元，占50%是不存在的，实际出资是八仙实业公司的25万元，不是水存谷的出资。在公司的验资报告中都确认是八仙实业公司出资25万元，后来在公司的章程中被告人水存谷篡改为自己出资的，这充分证明被告人水存谷从公司成立就开始侵占公司的资产了。二是复查决定书认定八仙贸易公司“2002年被工商吊销营业执照”。同样也是错误的。2002年是因为没有参加2001年度企业年检和补办年检，被宁波市工商局作出行政处罚决定（甬工商处字【2002】182号）吊销营业执照。2004年2月19日，在公司没有办理清算等正常的注销手续的情况下，被注销了。综上所述，宁波市检察院《刑事申诉复查决定书》所查明的事实错误，包庇了被告人水存谷用非法手段侵占，挪用公司财产的事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，被告人水存谷构成职务侵占罪、挪用资金罪，且数额特别巨大，情节特别严重，应该受到严惩。根据两级检察机关分别在审查作出和维持不起诉过程中的严重错误行为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六之规定提出自诉，请求法院依法作出判决。庭审中自诉人明确抽逃注册资本的金额为人民币60万元，职务侵占罪的数额为169万元，挪用资金罪的数额为宁波市海曙区东渡路29号S7，S6两处店铺的租金1254558.55元。被告人水存谷在重审庭审中辩称其并没有犯罪，自诉人指控的内容不实。经审理查明：1993年1月份，水存谷、戴某、姚友源、张某3、俞某、胡某景、李某1能及邵某、李某3、耿某（后邵某、李某3、耿某退出，夏某、张某1、叶某加入）十人共同出资100万元成立八仙实业公司。1995年，八仙实业公司增资至250万元（工商登记各股东出资比例：水存谷占38%，戴某占39%，姚友源占10%，张某3占5%，李某1能占2%，胡某景、叶某、俞某均占1%，夏某、张某1均占1.5%。水存谷、戴某夫妇共计占77%的股份。2007年12月5日该公司被吊销营业执照）。1996年1月，由八仙实业公司与水某1（水某2）、郁某、李某4、林某共同出资150万元成立八仙旅游用品公司（工商登记出资比例：八仙实业公司出资120万元，占80%股份，水某1（水某2）出资23万元，占15.3%；郁某、李某4各出资3万元，占2%；林某出资1万元，占0.7%）。同年，八仙实业公司与其他自然人股东出资50万元又发起设立了八仙贸易公司（工商登记出资比例：戴某出资16万，占32%；姚友源出资5万元，占10%；张某3出资2.5万，占5%；李某1能出资1万，占2%；胡某景出资0.5万，占1%；水存谷出资25万元，占50%，2002年该公司被工商吊销营业执照，2004年2月19日该公司被注销营业执照）。上述三公司实际办公地址均设在宁波市江东区兴宁路92号。2001年，八仙旅游用品公司位于下应外段村厂房拆迁，水存谷欲停止上述公司在宁波的经营，而转至上海发展，2001年4月15日八仙实业公司股东召开股东大会，各股东在会议上争议讨论后，在未对公司进行清算的情况下，按照公司资产总额为人民币650万元的方案进行资产分配，除股东姚友源对于所占的份额有异议外，除水存谷、戴某之外的其他七名股东均按照投资比例从公司领取了款项。2001年10月，水存谷在上海成立了上海宁波八仙旅游品有限公司（以下简称上海八仙公司，水存谷以八仙实业公司与其女儿水某3的名义共同投资成立，其中八仙实业公司出资货币60万、实物40万，水某3出资20万）。后水存谷经一系列股权转让操作手续，将八仙实业公司在上海八仙公司的股份全部转让给戴某，至今工商登记材料反映上海八仙公司股东为水存谷、戴某、水某3。1996年7月，八仙实业公司与宁波世界贸易中心开发有限公司签订房屋预售合同，购买海曙区东渡路29号S7、S6房产，合同总价为3726888元，实际支付3279662元，2004年11月22日，海曙区东渡路29号S7号房产转到水存谷名下。从2000年9月至2010年11月30日，东渡路29号S7、S6共计收取租金1442486.28元。1998年1月，八仙贸易公司与宁波大榭开发区房地产开发公司签订房屋预售合同，购买大榭开发区南岗商住楼25幢105、205室，总价为174776元。2005年6月，该处房产转到水存谷名下。证明以上事实的证据有：1.证人李某1能的证言，其称其是八仙实业公司股东，公司在下应的厂房被拆迁后，水存谷不打算在宁波做了，准备搬到上海去，就要开股东会解决这个问题，2001年4月15日召开股东大会的时候，股东提出对公司资产进行审计然后分配，水存谷同意分钱，但是让会计理了一下公司的账，然后定了标准给股东分钱，其拿到了钱还在股东转让书上面签了字。2.证人陈某的证言，其称其以妻子胡某景的名义入股了八仙实业公司，2001年4月份，其参加了股东会议，并签了其妻子的名字，当时开股东大会的时候，水存谷提出要到上海发展，准备将公司结束掉，股东们希望审计然后注销公司，水存谷认为审计时间较长，还要费用，就让会计算一下公司净资产，再按照股份分配，其认为其分到的钱是对所有者权益的一种分配。3.证人俞某的证言，其称其是八仙实业公司股东，2001年4月15日，公司召开了最后一次股东大会，想解决公司内部出现的问题，水存谷提出将公司关闭，后来听人说让公司会计算了一下资产，然后按照标准分配了一下，其拿到了钱，股东转让书上面其签了名，但认为说归说，股份转让给谁，怎么转，转多少都没有实际操作过。4.证人张某1的自述材料，其称其没有参与八仙实业公司的任何经营，是委托夏某办理有关事情的，2001年4月15日，公司最后一次股东会其好像没参加，是委托夏某参加的，不清楚具体情况，之后从公司拿到了一笔钱。5.证人叶某的证言，其称其入股了八仙实业公司，除了水存谷夫妻及姚友源外，其他的七个股东或多或少拿到了一些钱。6.证人曹某的证言，其称其系八仙实业公司的会计。公司因为拆迁无法继续经营，股东之间也存在矛盾，于是在2001年4月停止生产经营，准备搬到上海去，当时开股东会，因为审计、评估涉及很多费用，提出来谁要审计，审计费用由谁来支付，所以当时股东会就没决定审计，按照当时的账面统计公司的实有资产算。2001年5月18日，公司的所有者权益为5005289.37元，也是是说500多万是可以支配的资金，后来考虑到其他因素，定600万元为标准，后因股东提出土地、厂房的升值，最后是以650万元为标准，这其中是包括八仙旅游用品公司和八仙贸易公司的。股东大会后，被告人水存谷在2001年将宁波八仙实业有限公司的60万元现金和实物40万元作为投资投入上海八仙公司，2003年6月，八仙实业公司退出上海八仙公司时，水存谷将该部分股金退回八仙实业公司。八仙公司在96或者97年在世贸中心买了几间店铺，但是支付部分房款后没有钱付了，就将几间店铺转让掉，该钱就加上上海八仙公司退回来的钱买了世贸中心的店铺，海曙区东渡路29号S7、S6是2003年10月30日办理产权登记，过户到八仙实业公司的，S7在2004年11月份以原价过户到水存谷名下，扣除水存谷汇过来用来支付税费、工资、最后一笔房款的钱，又出具了一张971917.89元的借条给公司，八仙贸易公司在大榭开发区的一套房子在2005年6月过户到了水存谷名下。7.证人冯某的证言，其称其系八仙实业公司的员工，2005年离开公司。被告人水存谷委托其办理了海曙区东渡路S7（转让价格1580352元，时间为2004年11月份）和大榭开发区南岗商贸25号楼105、205室（转让价格68000元、时间2005年6月份）的房产转让手续。其还代水存谷处理海曙区东渡路29号S7和S6二套店面房的租金结算事宜。8.证人蔡和声的证言，其称其从2004年开始到八仙实业公司上班，公司基本已经没有经营了，2008年其离开公司。2006年的时候，水存谷交给其两张卡，说有租金会打进来，打进来后其就取出来再把钱汇给水存谷给其的账户。9.证人陆某的证言，其称其从1995年7月份到八仙实业公司做出纳，2001年初离开公司，其离开时，该公司股东正在清算股份。其记得公司在资金困难的时候，老板就通过他人借钞票，具体的记不清楚了。10.证人张某2的证言，其称其系张某3的女儿，其父亲去世后，其去水存谷处退来了其父亲的股金人民币21万余元。11.证人夏某的证言，其称其系八仙实业公司股东之一，平时基本上不参加公司经营，2001年4月15日，八仙实业公司的股东会其参加了，水存谷有关闭公司，到上海发展的想法，股东要求分钱，要求清算或审计，但水存谷不同意，提出让会计把账理一下，最后争论后定了一个每股分钱的标准，除了姚友源，其他股东都陆续拿到了钱，其认为拿到的是分红。12.自诉人姚友源的笔录，其称其在八仙实业公司担任副董事长、副总经理，公司1993年成立，股东十人，开始注册资本100万元，后来在1995年增资到250万元，其占公司10%的股份，八仙实业公司还成立了两个子公司，就是八仙贸易公司和八仙旅游用品公司，其控告、举报水存谷的违法犯罪行为的内容与自诉状指控内容基本一致。13.被告人水存谷的供述，其称八仙实业公司1993年1月18日成立，之后变更了三个股东后，在1995年办理了股东变更，并增资到250万元，共十个股东为水存谷、戴某、姚友源、张某3、李某1能、胡某景、夏某、张某1、叶某、俞某，2001年4月15日开始停止营业，2006年左右被吊销营业执照，其在公司厂房拆迁后想到上海去发展了，就跟股东商量要不然就跟其去上海发展，要不然就把股份转让给其，在2001年4月15日，除姚友源外的其他股东都领取了钱，把股份转让给了其和戴某，之后，其就把公司关掉了。八仙旅游用品公司成立于1996年1月，股东包括八仙实业公司、水某1、郁某、李某4、林某，2005年左右股份都转到了其、戴某和水某3，八仙旅游用品公司拆迁的时候，鄞州区政府赔了位于四明中路的土地13亩、厂房赔了人民币203万，拿到上海八仙公司的60万和支付股东的转股费都是从203万中支出的，成立上海八仙公司的时候其从八仙实业公司拿了40万的设备，从八仙旅游用品公司拿了60万的现金。八仙贸易公司成立于1996年，八仙贸易公司名下的大榭开发区南岗商贸25号楼105、205室的房子在2005年7月份以6.8万元的价格转到了其名下。八仙实业公司最早向世贸中心买了楼上和楼下两处房子，付了一部分房款，但是后来资金不足，就把楼上的房子退给了世贸中心，原来付的房款都转到楼下的房子，实际买到的就29号S6和S7，2004年11月其以158万余元的价格从公司转让了29号S7到自己的名下，其拿出过一笔现金50多万，并给公司出具了暂借款的条子，两套房子的租金原来是付到公司的，后来曹会计讲公司的农业银行账户因为没有通过年检审核，不能用了，其就说先汇给其好了，2004年12月份S7的房租为625719元，两套房子从2000年12月到2010年11月之间实际收取房租1442486.28元。14.八仙实业公司工商登记资料（含公司基本情况、开业申请登记表、公司章程、验资报告书、变更登记申请书、年检报告书等），证实了八仙实业公司成立于1993年1月，1995年12月25日进行增资以及公司其他资本变化以及股东情况，2007年12月5日该公司因为未年检被吊销营业执照。15.八仙旅游用品公司工商登记材料（含公司基本情况、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、公司章程、验资报告书、年检报告书、股东会决议、股权转让协议等），证实了八仙旅游用品公司成立于1996年1月，公司注册资本为150万元，以及公司股权变更，验资年检等情况。16.八仙贸易公司工商登记材料（含公司基本情况、验资报告书、年检报告书、变更登记申请书、行政处罚决定书），证实了八仙贸易公司的成立及运行情况，该公司于1995年1月成立，2002年被工商吊销营业执照，2004年2月19日被注销营业执照以及公司运行情况。17.上海八仙公司工商登记材料（包括公司章程、营业执照、企业法人变更登记申请书、含档案机读材料、验资报告、股东会决议、股权转让协议书），证实了上海八仙公司的成立和股权变更情况。18.报案书、接受刑事案件登记表、立案决定书、起诉意见书，证实了姚友源向公安机关举报，举报水存谷存在职务侵占、挪用资金、抽逃注册资本的行为，公安机关于2007年9月12日对被告人水存谷抽逃出资予以立案，于2010年8月21日对水存谷职务侵占予以立案。2012年12月3日，公安机关对被告人水存谷涉嫌职务侵占罪侦查终结，出具起诉意见书。19.原宁波市江东区人民检察院出具的甬东检【2014】不诉字第1号不起诉决定书、宁波市人民检察院出具的甬检刑申复决【2015】4号刑事申诉复查决定书，证实了2014年4月23日，宁波市江东区人民检察院认为被不起诉人水存谷犯职务侵占罪、挪用资金罪证据不足，事实不清，不符合起诉条件，决定对水存谷不起诉。2015年6月30日，宁波市人民检察院认为事实不清、证据不足，作出了维持原宁波市江东区人民检察院甬东检【2014】不诉字第1号不起诉决定书的决定。20.原宁波市工商行政管理局作出的甬工商处字【2003】第30号行政处罚决定书，证实了2003年3月6日，原宁波市工商行政管理局对2001年9月7日八仙实业公司以向上海八仙公司投资为由，从八仙旅游品公司收回部分投资款60万的行为，决定给予责令改正和处以罚款人民币10000元的处罚。21.公司资产账目表，证实了按照公司账目，八仙旅游用品公司、八仙实业公司、八仙贸易公司在2001年4月的资产总计分别为7773695.68元、6335994.73元、4707187.06元，合计为18816877.47元，所有者权益合计分别为2535387.42、2469372.55、1759418.12，合计为6764178.09元。22.姚友源与八仙实业公司关于股权和分配财产的民事纠纷相关资料（包含（2001）甬东经初字第518号、（2002）甬经终字第11号、庭审笔录、调查笔录、审计材料等），判决书中写明原告姚友源诉称，1993年元月，原告与水存谷等人发起成立八仙实业公司，公司注册资金为100万元，姚友源认购的股份为100股中的10股。1997年，姚友源提出转让股权，并要求以公司账面实有资本金确定股份，但遭到被告百般阻挠。2001年5月，经股东会决议，同意解散公司，但公司法定代表人又改变主意，要求股东退股，并在原告不知情的情况下，擅自把原告的股份从原来的10股减至3.272股。请求确认原告的股权份额为10%股，判令分配股利89万元，庭审中，原告将分配股利89万元的诉讼请求，变更为要求分配公司资产89万元。一审确认姚友源占八仙实业公司10%的股份，但驳回其他诉讼请求。姚友源上诉称八仙实业公司股东已经形成书面解散公司的决议，其他股东也已经履行了决议，其有权分配公司的财产，二审维持原判。在案件的庭审笔录中显示当时该民事案件的证人叶某、张某1、俞某、陈某、夏某当时作证称2001年1-4月八仙实业公司股东之间商量过退股解散的事，水存谷认为是转让，签订的是退股的协议，拿到的钱是退股金。当时案件当事人的姚友源认为公司已经解散，要求分割10%的财产。被告水存谷认为公司没有解散，2001年4月签订的是系各股东转让股份给其。二份判决书均认定姚友源占八仙实业公司股份10%。23.八仙实业公司审计报告中认定在2001年5月25日，八仙实业公司资产合计6332373.39元，负债合计3879476.18元，所有者权益合计为2452897.21元。24.八仙旅游用品公司审计报告，记载在2002年12月31日，八仙旅游用品公司资产合计3633836.52元，负债合计2133836.52元，所有者权益合计为1500000元。25.宁波恒联会计师事务所出具的专项审计报告，证实了八仙实业公司1996年7月16日签订预售合同，购买宁波市海曙区东渡路29号S7、S6房产，合同总价为3726888元，并约定了付款办法，但是因为开发商未能与银行谈妥按揭事项，未能履行合同约定。最后实际支付3279662元，比合同价优惠447226元，实际交付建筑面积，S7为87.71平方米，S6为81.57平方米，2004年11月22日，S7房产转到水存谷名下。还记载从2000年9月至2010年11月30日，S7、S6房产共计收取租金人民币1442486.28元，其中317671.66元由曹某和冯某代领，1124814.62元存入水存谷开设于宁波银行的账户。八仙实业公司账面显示2000年9月至2010年11月期间共计租赁费1682619.65元，除2003年12月至2005年5月租赁费187927.73元开具税务通用发片计入记账凭证外，未发现其余租金入账情况。26.中国农业银行联行来账凭证，体现水某3在2001年9月13日向上海八仙公司打款20万元，八仙实业公司在2001年9月向上海八仙公司打款60万元。上海八仙公司在2004年11月4日和2004年11月10日分别向八仙实业公司汇款30万元和10万元，附言分别为水存谷股东转让费和水某3股东转让费。27.中国农业银行进账单，体现戴某在2002年10月7日和11月15日分别向八仙实业公司转账了54万元和6万元。28.契证存根及房产证复印件，契证存根显示在世贸中心的房产，2003年10月30日作出契证显示29号S7面积81.57平方米，价格1580352元，29号S6面积87.71平方米，价格1699310元，2004年11月25日，S7以1580352元转到水存谷个人名下。29.预售房确认书、国有土地使用权证、进账凭证、税收缴款书、发票，显示八仙贸易公司向大榭开发区房地产开发公司购买南岗商住楼25幢105、205房产，金额174776元。2005年6月，原在八仙贸易公司名下的大榭开发区南岗商住楼105、205室以6.8万元的价格转让到被告人水存谷名下。30.拆迁迁建补偿协议书，证实了八仙旅游用品公司因为厂房被征收，获得补偿2032253元。31.八仙实业公司股东会议记录、退股结算单，记录了公司股东在2001年4月15日的股东会议中，股东之间存在矛盾，有股东提出清算、退股，水存谷认为退股是转让，不是解散。八仙实业公司在2001年6月份曾计算了部分股东的应得金额，向部分股东进行了资金分配。32.八仙实业公司股东会决议，2001年4月15日八仙实业公司第九次股东会会议决议上内容为：将原地址外段厂房迁至四明东路筹建地块。并授权委托曹某先生办理变更营业执照的手续。修改章程第二条，由原地址鄞县中心区改为宁波市鄞州区四明东路（蔡家漕外段村工业区）。现办公地点租借在蔡家漕外段村工业区。转让实业公司部分股权计27万元给水某1（水某2），占注册资本的18%。33.八仙旅游用品公司股东会决议,2001年4月15日的该股东会决议上八仙实业公司盖章、水某1（水某2）、郁某、李某4、林某签字，协议内容为同意八仙实业公司18%的股权以27万元的价格转让给水某1（水某2），同意郁某2%的股权以3万元的价格转让给水某1（水某2），同意李某42%的股权以3万元的价格转让给水某1（水某2），同意林某0.7%的股权以1万元的价格转让给水某1（水某2），转让后八仙实业公司的股本金为93万元，占注册资本的62%，转让后水某1（水某2）的股本金为57万元，占注册资本的38%。34.股权转让协议，2001年6月6日的八仙实业公司与水某1（水某2）的协议上写明根据八仙旅游用品公司2001年4月15日的股东大会，决定将八仙实业公司18%的股权以27万元的价格转让给水某1（水某2），转让款于协议当日交付结清。2001年6月6日，郁某与水某1（水某2）的协议上写明根据八仙旅游用品公司2001年4月15日的股东大会，决定将郁某2%的股权以3万元的价格转让给水某1（水某2），转让款于协议当日交付结清（郁某系姚友源爱人，否认真实性）。2001年6月6日，李某4与水某1（水某2）的协议上写明根据八仙旅游用品公司2001年4月15日的股东大会，决定将李某4（协议上写成了郁某）2%的股权以3万元的价格转让给水某1（水某2），转让款于协议当日交付结清（李某4系张某3爱人）。2001年6月6日，林某与水某1（水某2）的协议上写明根据八仙旅游用品公司2001年4月15日的股东大会，决定将林某（协议上写成了郁某）0.7%的股权以1万元的价格转让给水某1（水某2），转让款于协议当日交付结清。35.股权转让协议,2007年3月25日的两份股权转让协议以八仙实业公司的名义将公司在八仙旅游用品公司的中的共计93万元股权分别转让给了戴某和水存谷，其中戴某33万元，水存谷60万元。36.八仙实业公司股东会决议、上海八仙公司股东会决议、收款收据，2002年10月20日，水存谷、戴某、水某3签字，八仙实业公司决定将对上海八仙公司的50%转让给戴某。2002年11月15日的决议内容为八仙实业公司将在上海八仙公司的50%股权以60万元的价格转让给戴某，有一张戴某向上海八仙缴纳60万元的收据。2004年10月22日，八仙实业公司股东会决议将八仙实业公司在上海八仙公司的剩余股份转让给了水存谷和水某3。本院认为，自诉人姚友源指控被告人水存谷犯抽逃注册资本罪，根据法律规定，实为抽逃出资罪，根据立法解释，该罪名只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，本案中，涉案公司不属于此类公司，自诉人对被告人水存谷犯此罪的指控不能成立。自诉人姚友源指控被告人水存谷犯职务侵占罪、挪用资金罪，从证据上显示，2001年公司股东大会前后，公司股东对结束公司经营并无争议，之后大多数股东按照确定的标准和金额对分配的公司资产进行了领取，同时，综合考虑自诉人的指控、被告人的辩解、证人证言以及审计报告等证据，无法确切证实被告人水存谷非法占有的目的以及系故意侵占或者挪用公司资金，自诉人指控被告人水存谷犯职务侵占罪、挪用资金罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（三）项、第（四）项之规定，判决如下：被告人水存谷无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨新亮人民陪审员  阮 晖人民陪审员  闻文波二〇一七年七月四日代书 记员  贝琼奕