湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0422刑初251号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人杜某某，男，1990年4月5日出生，仡佬族，贵州省石阡县人，初中文化。因涉嫌诈骗罪，于2016年1月19日被湖南省衡南县公安局刑事拘留。2016年11月9日被湖南省衡南县人民法院取保候审。
被告人何某某，女，1994年4月15日出生，汉族，广东省湛江市人，小学文化。因涉嫌诈骗罪，于2016年3月24日被湖南省衡南县公安局取保候审。2016年11月9日被湖南省衡南县人民法院取保候审。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉[2016]259号起诉书指控被告人杜某某、何某某非法经营罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。湖南省衡南县人民检察院指派检察员郭琴出庭支持公诉，被告人杜某某、何某某到庭参加了诉讼。现已审理终。
经审理查明：2011年11月18日，苏某某（已判刑）出资以其妻子陈某某（已判刑）的父亲陈某甲的名义申请设立了广州馨禹企业管理咨询有限公司（以下简称“馨禹公司”）。李某某（已判刑）任馨禹公司总经理，许某某（已判刑）任馨禹公司业务组长，被告人杜某某、何某某均任�禹公司业务员。
苏某某、陈某某实际操控馨禹公司，苏某某负责购买客户资料（包括客户的姓名、电话、之前订购的产品种类及住址等信息），陈某某采购保健品、化妆品和管理公司财务，并安排仓储、发货，李某某负责对苏某某购买的客户资料进行分类并安排人员录入馨禹公司的系统软件（Y3系统）分发给馨禹公司业务员，并与许某某对馨禹公司的培训内容以回访部或督察科的名义主动打电话给客户，以调查、指导使用产品为名，进一步套取客户信息并推销产品。期间，馨禹公司业务员按照公司既定的销售剧本，以“老师”、“科长”、“督察”、“教授”、“专家”等虚构身份逐级“抬单”，虚假宣传产品功效，推销产品，并在公司没有医疗设备、人员的情况下，对客户的身份状况进行分析、诊断，如要求客户将身体相应部位（祛斑为脸部等）拍照发到公司指定的手机，谎称将照片进行“检测”，之后宣称客户身体出现毒素、毛孔严重堵塞等病症，以需要使用公司其他产品进行治疗、调理为由，诱使客户高价购买公司其他保健品、化妆品。之后苏某某、陈某某使用其实际控制的陈某甲等个人银行账户收取、转移客户支付的款项，并负责发放公司员工的工资及提成。苏某某、陈某某、李某某等人自2013年4月份开始采取上述虚假宣传、非法诊疗模式大规模销售保健品、化妆品。案发后，罗某某等61名被害人向公安机关报案，所涉金额共计人民币253.0303万元。被告人杜某某非法获利4万元，被告人何某某非法获利1.6万元。
案发后，被告人杜某某、何某某分别于2016年1年19日、2016年3月24日主动到衡南县公安局投案，并分别退缴赃款4万元、1.6万元。
公诉机关认为被告人杜某某、何某某的行为已构成非法经营罪，应追究二被告人的刑事责任。
被告人杜某某、何某某对公诉机关的指控均无异议，亦有如下证据予以证实：1、到案经过说明、刑事判决书、被告人的信息表等书证；2、证人苏某某等人的证言；3、被害人罗某某的陈述；4、二被告人的供述与辩解；5、辨认笔录。
本院认为：被告人杜某某、何某某伙同他人违反国家规定，以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，严重扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二�二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人杜某某、何某某均起次要作用，均系从犯。二被告人在案发后，主动到侦查机关投案，庭审中自愿认罪，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；二被告人在案发后，积极退缴赃款，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。在本案审理过程中，本院依法委托了二被告人住所地的社区矫正机构，二被告人住所地的社区矫正机构均向本院出具了建议适用社区矫正的文书。综上所述，公诉机关指控二被告人犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条第（四）项、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在判决书生效时缴清）。
二、被告人何某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在判决书生效时缴清）。
三、追缴被告人杜某某的违法所得人民币4万元上缴国库；追缴被告人何某某的违法所得人民币1.6万元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢凤德
助理审判员 郭 飞
人民陪审员 刘秋生
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 胡慧茜
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻�者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。