杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第168号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人蔡佰兴。因涉嫌犯诈骗罪于2008年12月19日被刑事拘留，2009年1月24日被依法逮捕，现押杭州市下城区看守所。
辩护人王凤扬。
辩护人任东凯。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）118号起诉书指控被告人蔡佰兴犯诈骗罪，于2009年4月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员陈军青、李丽美出庭支持公诉，被告人蔡佰兴及其辩护人到庭参加诉讼。期间，被告人蔡佰兴的辩护人王凤扬提出延期审理一次，公诉机关提出延期审理二次。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，1993年3月份，由德清县新华发展有限公司、香港达华贸易公司及德清恒星村办企业德清晴雨福利服装厂联合成立中外合资企业浙江德清华星成衣服饰有限公司，由俞某任董事长，许某任副董事长。1994年9月，俞某将香港达华贸易公司的投资款港币26万元存入公司设在中国银行浙江省分行对公账户。之后，由于种种原因，公司成立后一直没有经营。1995年3月，许某将晴雨服装厂的厂房、设备租赁给被告人蔡佰兴个人使用，蔡佰兴向恒星村支付租金并借用“浙江德清华星公司”的名义对外经营。为便于经营，蔡佰兴在许某协助下，伪造董事会决议，向工商局申请变更法人登记，将浙江德清华星成衣服饰有限公司非法变更为德清华星成衣服饰有限公司，董事长变更为许某，总经理为蔡佰兴。1995年12月，蔡佰兴得知浙江德清华星成衣服饰有限公司在中国银行有26万元港币存款，通过出具虚假的印鉴遗失证明，将原公司预留的银行印鉴章予以变更，从而骗取了该笔款项，用于归还其个人经营欠款。公诉机关提供了相应证据，认为被告人蔡佰兴的行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成诈骗罪，应予惩处。
被告人蔡佰兴辩称其承包的是华星公司，不是晴雨服装厂；26万元港币是银行陪其一起去拿的。
被告人蔡佰兴的辩护人辩称，华星公司在93年底开始有经营活动蔡佰兴1994年上半年已经着手经营活动，起初是高观林和蔡佰兴一起经营，高观林承包经营了四五个月就离开。蔡佰兴应是承包经营，而不是厂房设备租赁，其承包的是浙江德清华星成衣服饰有限公司，而不是晴雨厂；许某时任恒星村书记，但同时也是华星公司的副董事长，更是代表恒星村集体实际接手华星公司的负责人；蔡佰兴也不是借用“浙江德清华星公司”的名义对外经营，其是承包人，无需借用，恒星村发包时交给蔡佰兴的还有营业执照正、副本，公章，财务章，公司董事会章；蔡佰兴没有变更承包的企业的主体名称；恒星村和蔡佰兴变更承包的企业的管理人员事出有因，而且变更的目的与后面的26万港币的占用没有直接关联；起诉书指控被告人蔡佰兴将26万港币用于归还其个人经营欠款，缺乏依据；蔡佰兴系承包经营华星公司，在经营期间其不仅有权使用该厂厂房、设备及其他资产，也有权使用浙江德清华星成衣服饰有限公司的名称、公章、账号；1995年底蔡佰兴提取26万港币的行为不属于非法，至少称其非法占有26万港币用于归还其个人经营欠款不具有确定性；被告人蔡佰兴对华星公司也有出资，其没有非法占有该26万元港币的主观故意。综上，辩护人认为被告人蔡佰兴不构成诈骗罪。
经审理查明，1993年3月份，由德清县新华发展有限公司、香港达华贸易公司及德清县恒星村的村办企业德清晴雨福利服装厂各出资人民币30万元，成立中外合资企业浙江德清华星成衣服饰有限公司（以下简称浙ＸＸ星公司），由俞某任董事长，许某任副董事长。1993年10月23日，恒星村将晴雨服装厂的厂房、设备及村委的办公楼前后三幢、生产设备等租赁给高观林，并允许高观林以“浙ＸＸ星公司”的名义进行经营活动。高观林离开后，1994年由被告人蔡佰兴继续经营。同年9月，俞某将香港达华贸易公司的投资款26万元港币存入公司设在中国银行浙江省分行对公账户。1995年3月，被告人蔡佰兴在许某协助下，伪造董事会决议，向工商局申请提出变更登记申请，将浙江德清华星成衣服饰有限公司非法变更为德清华星成衣服饰有限公司，董事长变更为许某，总经理为蔡佰兴。1995年12月，蔡佰兴在得知浙江德清华星成衣服饰有限公司在中国银行有26万元港币存款，即通过出具虚假的印鉴遗失证明，将原公司预留的银行印鉴章予以变更，从而取出了该26万元港币（折合人民币279080.75元），用于其经营活动。俞某在得知26万元港币被蔡佰兴取走后向其催要未果，于1998年向公安机关报案。
2008年12月19日，被告人蔡佰兴在武康久久茶馆内被公安机关抓获归案。案发后，该笔26万元港币迄今未能追回。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人蔡佰兴之前的供述及辩解证实，经三方出资，华星公司于1993年成立，之后许某将公司交给其经营，并签订有租赁协议，村里把厂房及30台旧的缝纫机等设备租给其，其每年向村里交5－6万元的租金，之后，其伪造了一份董事会决议，以营业执照遗失为由向工商部门办理补领手续，并变更了公司名称、法定代表人、董事长、经理等内容。在其经营公司过程中，发现原华星公司帐户内有26万元港币存款，但因银行预留印章由俞某保管，其以公司印章遗失为由将原公司预留的银行印鉴章予以变更，并将该26万元兑换成人民币后存入其公司帐户内，用于归还公司经营欠款；2、证人俞某的证言证实，1993年其所在的新华公司、晴雨服装厂和外商三方合资成立华星公司，由俞某担任董事长兼法人代表，恒星村支部书记许某任副董事长，公司的营业执照、单位公章、财务章及公司公章，均由俞某保管。当时外商将26万元港币存入公司设在中国银行浙江省分行营业部的帐户内。因种种原因公司一直没有正常运转。1997年5月份其向银行取款时却被告知已领取。事后经追查，该款被许某的女婿蔡佰兴采用先伪造假董事会决议非法将公司变更，再以印章遗失为由将原公司在银行的预留印鉴变更，从而顺利骗取该笔款子。同时证实浙江德清华星成衣服饰有限公司及其本人与蔡佰兴是没有任何关系的，蔡佰兴在后续经营中所用的公章和原有公章都是不符的；3、证人许某的证言证实，华星公司由三方成立，恒星村以晴雨服装厂的场地和部分设备作为出资。公司成立后一直没有正常经营，大概在1994年2、3月份时，村里就将原晴雨厂厂房及几十台旧设备租给了高阿四（即高观林）和蔡佰兴使用，蔡佰兴他们每年向村里交了5－6万元承包金，高阿四过了不到半年就离开公司了，只剩下蔡佰兴一个人，由于公司是合资公司，又是现存的公司，对外经营名声也比较好（中外合资的），为了方便蔡佰兴对外经营，就允许他以这个公司名义来经营，当时因为公司成立后俞某将单位公章、工商执照都拿走了，为了便于经营，其和蔡佰兴伪造了董事会决议，到工商去变更了执照和董事长、总经理这些内容，直到1998年左右，其得知蔡佰兴将俞某存入华星公司帐户内的港方出资26万元港币取走的情况；4、证人蔡某的证言证实，其是1994年底或1995年初到华星公司上班，主要是跑业务，公司实际是恒星村让其哥（即蔡佰兴）借壳开展自己的经营，实行自负盈亏，每年向村里交纳租用厂房及设备的租金，公司在和银行对账往来时蔡佰兴发现公司在银行里有26万港币，由于公司当时经济比较困难，蔡佰兴就让会计把港币转成人民币转到公司账户的情况；5、证人施某的证言证实，其于1995年起任华星公司会计，当时公司是由蔡佰兴在管理的，公司营业执照曾变更过，1995年12月，华星公司收到中国银行对账单，蔡佰兴知道公司有26万元港币后，将该26万元港币兑换成人民币后存入公司农行账户的情况；6、证人王某的证言证实，其担任晴雨服装厂法定代表人期间，兼任华星公司董事、副总经理，华星公司没有开过董事会，决议上的签名是许某让其签的。华星公司成立时，晴雨服装厂没有出资的情况；7、证人沈某甲的证言证实，华星公司于1993年成立，1995年左右，许某将晴雨服装厂的厂房设备租给蔡佰兴，蔡佰兴向村里交纳租金（又称承包金），村里只收取租金，不参与经营活动，公司成立后，俞某作为董事长把合资公司的营业执照、单位公章、公司财务章都拿走，蔡佰兴他们为了便于以合资公司名义对外经营，就进行了变更，并证实其作为华星公司董事会成员，没有参加过公司董事会的情况；8、证人沈某乙的证言证实，其代表新华公司进华星公司担任副总经理职务，并是董事会成员，华星公司成立后没有营业，公司营业执照、印章都是由俞某保管的，其根本不知道这个董事会决议，签名不是其签的情况；9、证人稽鑫泉的证言证实，其为华星公司董事，1995年华星公司没有开过董事会，决议上的签名是他人冒签的情况；10、证人孙某的证言证实，其任镇工办主任时，为华星公司出具一张遗失公司印章的证明的情况；11、晴雨服装厂的营业执照证实晴雨服装厂的情况；12、华星公司的营业执照证实，浙ＸＸ星公司全称为“浙江德清华星成衣服饰有限公司”，该公司系中外合资企业，董事长俞某，副董事长许某、邓志达，1995年变更为“德清华星成衣服饰有限公司”；13、（98）湖经贸资字第98号湖州市对外经济贸易委员会文件证实，1998年俞某向外经贸局申请股权转让批准时，企业名称为“浙江德清华星成衣服饰有限公司”的情况；14、中国银行浙江省分行开户申请书、印鉴卡证实华星公司1994年9月2日在中国银行浙江省分行开户申请、存入港币及保留的印鉴情况；15、单位概况表、营业执照证实1998年公司进行变更的情况；16、董事会决议书证实1997年晴雨服装厂退出华星公司的情况；17、合营公司董事会决议证实，被告人蔡佰兴伪造的董事会决议的内容情况；18、推荐书、遗失报告、变更登记项目证实蔡佰兴变更浙ＸＸ星公司工商登记的情况；19、华龙发展公司（原德清县新华发展公司）出具的说明证实，该公司在入股华星公司过程中，没有参加1995年3月10日召开的董事会；20、华星公司澄清公司董事会事实情况的证明，证实华星公司没有在1995年3月10日召开过董事会；21、德清县对外经济贸易委员会出具的证明证实，华星公司注册后在1998年4月曾变更过，其他没有办理过变更手续；22、邓志达、达华贸易公司出具的说明证实，他们没有参加过1995年3月10日的董事会；23、收款收据证实华星公司向恒星村支付承包租金的情况；24、德清华星公司的证明证实，1995年12月13日，华星公司向浙江省中行出具原印鉴遗失证明，提出需更换印鉴的申请；25、中国外汇交易市场卖出外汇成交通知书证实，1995年12月12日华星公司账户内港币26万元兑换成人民币27.95万元，扣除419.25元手续费，实收人民币279080.75元的情况；26、进账单、对账单、中国农业银行转账支票证实，1995年12月13日，华星公司进帐279080.75元，华星公司将20万元支付给城关信用社，支付给蔡佰兴个人7.5万元的情况，并证实1995年12月13日，华星公司支付武康区新副批发部4.3万元；27、中国农业银行汇票委托书证实1995年12月13日，华星公司向无锡市第二丝织厂支付货款4万元的情况；28、抓获经过证实被告人蔡佰兴系被动到案的情况；此外，还有被告人的户籍证明等证据相佐证。上述证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。
被告人蔡佰兴的辩护人庭上递交并经法庭质证、认证下列证据：1、恒星村委出具的情况说明，欲证实晴雨服装厂贷款建造了新厂房用于华星公司的办公经营，蔡佰兴承包的不是晴雨服装厂而是华星公司；2、1994年2月的一份转账支票，欲证实晴雨服装厂于1994年2月对华星公司投资了24万元；3、华星公司的账册资料，欲证实被告人蔡佰兴垫付香港达华公司出资30万元；4、华星公司缴纳承包金收据，欲证实华星公司是恒星村管理，1994年开始由被告人蔡佰兴承包华星公司，并非单纯租赁厂房设备；5、发票、领条欲证实华星公司已于1993年底开始经营，并由恒星村实际控制；6、开户申请书、开户许可证，欲证实华星公司1993年就开始经营，且公司在经营中，变更工商登记前就经常简化使用名称，少“浙江”两字，公司的名称变更不影响公司主体资格；7、现金支票，欲证实华星公司1993年就开始经营，华星公司于1993年底就启用了“财务专用章”；8、有关新营业执照的说明以及更换董事长的说明，欲证实华星公司因营业执照正本不见，被告人蔡佰兴才去变更登记，亦证实当时公司由恒星村控制；9、工商变更登记资料，欲证实华星公司于1995年3月的变更未包含名称变更；10、租赁协议书，欲证实1993年10月23日恒星村民委员会将华星成衣服饰有限公司发包给高观林的情况；11、出资证明及验资报告，欲证实港方在企业成立之初有26万港币打入中行浙江分行德清支行，该笔款项公司有权使用；12、公司明细账，欲证实被告人蔡佰兴在经营期间对公司有投资，公司资产也在增长。
上述证据3的真实性无其他证据相印证，本院不予采纳。证据4、5、8、10、11虽然符合证据三性原则，但不能证实辩护人想要证明的待证事实。证据4不能证实被告人蔡佰兴是承包经营浙ＸＸ星公司，而不是单纯租赁厂房设备；证据5、8不能证实浙ＸＸ星公司在1993年时是由恒星村实际控制；证据10不能证实恒星村是把浙ＸＸ星公司发包给高观林；证据11仅能证实浙ＸＸ星公司在成立之初三方股东出资到位，但不能证实由俞某代港方存入中国银行浙江分行的26万元港币蔡佰兴有权使用。其余证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。
为支持被告人的辩解，辩护人申请证人沈某甲、王某出庭作证。证人沈某甲庭上发表的证言证实，恒星村1993年10月与高观林签订协议，把厂房设备租给其，并让其经营，高观林与蔡佰兴一起经营了一段时间后离开，由蔡佰兴继续经营，每年交给村里承包租金，当时营业执照和公章是交给蔡佰兴他们的情况，其1997年会议纪要上的签字是签到时的签字，并非对协议内容认可后的签字，当时其和许某一起找俞某协商找人搞公司的；证人王某的证言证实，华星公司由蔡佰兴在实际经营，开始是在晴雨服装厂的老厂房经营，后来又搬到新厂房经营，晴雨服装厂应该对华星公司出资过，但具体其不清楚。上述证人证言是证人在法庭作出，程序合法，应该予以采信。
本院依职权调取的下列证据：1、证人沈某甲的证言证实，在验资时村里有现金24万打过去又抽回，开始打算用晴雨服装厂的老厂房及机器设备实物出资，后因看到其他两方并未实际出资，就没有进行实物出资，而将老厂房、新厂房先后租赁给高观林、蔡佰兴，又将已经注册成立的浙江德清华星公司的名号交给高观林、蔡佰兴使用，经营期间的债权债务由蔡佰兴自己承担，村里并不知道有26万港币存在，蔡佰兴也自始至终没有告诉村里其将26万港币取出用掉，蔡佰兴走的时候是将厂房、设备交还村里，其添置的东西抵作其所欠的租金；2、证人许某的证言证实浙ＸＸ星公司于1993年成立后由村里发包给高观林，由高观林和蔡佰兴经营，村里先将老厂房、后将新厂房给两人经营使用，蔡佰兴有权使用华星公司的资金，但蔡佰兴取出26万港币后用掉的情况其不知情，后来听蔡佰兴说俞某找过其要26万港币的情况；3、证人莫某的证言证实，村里因为另外两方出资不到位最后没有用厂房、设备实物出资，因为厂房设备闲置，村里就先后租赁给高观林和蔡佰兴，并将浙ＸＸ星公司的营业执照、公章等交给他们使用，村里不知道26万港币的存在，其后来是听说俞某找蔡佰兴要钱才知道的；4、证人俞某的证言证实，三方合资成立浙ＸＸ星公司后其将26万港币存在杭州，其手上的公章是唯一合法有效的公章，蔡佰兴的经营与其无关，不存在清算问题，蔡佰兴离开后也没有人因为蔡佰兴的债务问题找到华星公司要求偿还，其后来找过村里和蔡佰兴要26万港币，但是没有要到的情况；5、证人施某的证言证实，其不是被村里派到华星公司的，其没有告诉过村里蔡佰兴将26万元港币取出，26万元港币是银行对账单寄到公司，蔡佰兴才知道的情况；6、被告人蔡佰兴的供述及辩解证实，其一直向村里交纳承包金，经营一直是亏损的，其承包期间债权债务是其自负的，债权人也都是找其要钱的，没有找过公司，其经营过程中有过出资，有部分用于添置、维修设备、厂房等，还有二、三十万元是为华星公司的垫资，但这些垫资其后来都抽回作为公司的流动资金用掉了，其离开的时候把厂房设备等还给了村里，但没有进行清算，26万港币的事情村里应该是知道的，但其没有与村里说过。
以上证据来源合法，但证人许某的证言中所述浙ＸＸ星公司于1993年成立后由村里发包给高观林，由高观林和蔡佰兴经营，蔡佰兴有权使用华星公司的资金的内容与其他证人证言不能互为印证，本院不予采信。其余证人证言内容真实，与本案事实相关，应予确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人蔡佰兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。恒星村通过签订租赁协议，将属于恒星村的晴雨服装厂的厂房及村委办公楼前后三幢、机械设备、国产高速缝纫机、拷边机及其他生产办公有关设备租赁给高观林，由高观林向村里交纳租金。同时，恒星村将已成立还尚未经营的浙江德清华星成衣服饰有限公司借给高观林使用，但未允许高观林使用恒星村未提供的浙ＸＸ星公司的银行账号里的资金。高观林离开后，公司由蔡佰兴继续经营。因此，被告人蔡佰兴并不是承包经营浙ＸＸ星公司，而是借用浙ＸＸ星公司的名义对外经营。其以华星公司的名义所进行的经营活动应视为是其个人的经营活动。当被告人蔡佰兴得知公司有港方投资款26万元港币存在中国银行后，即通过出具虚假的印鉴遗失证明，将原公司预留的银行印鉴章予以变更，从而取出了该笔款项用于公司经营，且一直未将其把26万元港币取出并用掉的事实告知恒星村以及浙ＸＸ星公司。在俞某向其催讨的情况下，被告人蔡佰兴也一直没有归还的行为和意思表示。综上，本院认为被告人蔡佰兴的行为系以虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗财物的管理人交出财物，从而非法占有了浙江德清华星成衣服饰有限公司的资金，符合诈骗罪的构成要件。其辩护人辩称因为被告人蔡佰兴系承包经营浙ＸＸ星公司，有权使用公司的资金，没有非法占有的故意，故本案不应认定为诈骗罪的意见与本院查明的事实不符，不予采纳。结合本案被告人蔡佰兴的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第六十条之规定，判决如下：
一、被告人蔡佰兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月19日起至2018年12月18日止。）
二、责令被告人蔡佰兴向被害单位浙江德清华星成衣服饰有限公司退赔全部赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 毓 华
人民陪审员 夏 亚 林
人民陪审员 王 土 根
二〇〇九年十一月二十四日
书 记 员 徐枫（代）