中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终912号
上诉人（原审原告）：重庆市圣奇建设（集团）有限公司。住所地：重庆市云阳县双江镇滨江大道****号。
法定代表人：张宏勇，总经理。
委托诉讼代理人：朱山，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王开武，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黔西县人民政府。住所地：贵州省毕节市黔西县行政中心。
法定代表人：杨汉华，县长。
委托诉讼代理人：陈林，黔西县人民政府法制办公室工作人员。
委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。
原审第三人：黔西县交通运输局。住所地：贵州省毕节市黔西县水西大道**号。
法定代表人：钱茂勃，局长。
委托诉讼代理人：郭隆意，黔西县交通运输局工作人员。
委托诉讼代理人：何钧，黔西县交通运输局工作人员。
重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）因与黔西县人民政府（以下简称黔西县政府）、黔西县交通运输局（以下简称黔西县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）黔民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭对本案进行了审理。圣奇公司的委托代理人朱山、王开武，黔西县政府的委托代理人陈林、喻恒麟，黔西县交通局的委托代理人郭隆意、何钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣奇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判黔西县政府支付其工程款63186011元、回报资金9703585.52元、资金占用利息37759802.95元（资金占用利息为未付工程款利息加上征地、拆迁款2500万元的利息之和，且资金占用利息暂计至2016年5月31日，实际利息诉请计算至工程款结清为止）；二、判决一、二审的诉讼费由黔西县政府承担。主要事实与理由：一、黔西县政府与圣奇公司签订的《黔西县人民政府G321朱家寨至驮煤河段改造工程建设框架合作协议书》（以下简称《框架协议》）、《G321黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程补充协议》（以下简称《框架协议补充协议》），以及黔西交通局与圣奇公司签订的《工程承包合同》系当事人真实意思表示，合法有效。圣奇公司依约履行了垫付投资款及拆迁补偿款、施工并交付使用等义务，且圣奇公司、黔西县政府、设计单位、监理单位共同在施工现场进行了勘查，案涉现场签证资料得到了相关各方的认可，案涉工程的工程量已经得以确认，一审仅将案件焦点之一归纳为两份审计报告是否应予采信，忽略了案涉工程量已经得到工程参与各方确认的事实；二、一审适用法律错误。1.本案的结算依据应是黔西审计局出具的《审计报告》或者是由双方签字盖章的结算书，一审法院以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为结算依据违反了合同的约定，也与法律规定不符。以审计结果作为竣工结算依据限制了平等民事主体的民事权利。最高人民法院的相关判例和全国人民代表大会法律工作委员会的相关复函均表明了这一观点。2.根据《框架协议》第四条，关于工程价格计算，工程竣工后，由圣奇公司编制工程决算报黔西县政府，黔西县政府委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，经双方共同确认后作为工程总投资的依据；关于工程价款的偿还，在工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分二次付清。本案工程竣工验收后，圣奇公司依约编制并报送了工程决算资料，黔西县政府委托贵州弘典工程建设咨询有限公司（以下简称弘典公司）进行了决算审核，双方对弘典公司的审核结果签字表示认同。最后黔西县政府以此报送黔西审计部门，审计部门确认后送达给了圣奇公司，涉案工程合同和框架协议中关于审计的约定已履行终结；3.约定通过审计确定工程造价已经是政府部门强加给圣奇公司的不公平合同条款，涉案工程造价已被黔西审计局审减443万多元，毕节市审计局以保卫国家利益为名强行介入平等民事主体之间的交易，违反了民事主体平等自愿原则，一审法院将毕节市审计局的《专项审计调查报告》作为结算依据明显违反了合同约定。4.《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条适用的前提是下级审计机关的审计决定违反了国家有关规定，上级审计机关对下级审计机关审计业务的监督属于纵向的行政监督，显然不是横向的对民事主体之间工程结算结果的监督，而且毕节市审计局的结论没有经过施工方的认可。5.弘典公司已向法院作出说明，其决算过程符合合同约定和法律规定。圣奇公司对毕节市审计局实地勘测过程及审计报告的作出过程未参加、不知情、不认可。同时，对于涉案工程的下护坡防护部分、路基换填、路基结构层、边坡（非表面）、路面（结构）等隐蔽工程部分、回填工程、土石方工程变更等问题，毕节市审计局存在测量方法不正确、计算依据不充分、所得结论不真实、以偏概全、主观臆断的情况。毕节市审计局出具的专项审计报告违反了意思自治原则，损害了投资人合法权益，破坏了诚信政府的建设，不应予以采信。三、资金占用利息的计算方式存在错误。应以204286011元为计算基础，且应加上2500万元征地拆迁补偿款的利息。
黔西县政府上诉请求：撤销一审判决的第一、二、三项，并依法改判。主要事实和理由：一、黔西县政府、黔西交通局与圣奇公司签订的协议中均未对欠付工程款利息进行约定，判令黔西县政府支付工程款利息无事实依据。二、一审法院判决支付资金占用利息无事实和法律依据。1.《框架协议》第五条虽对建设期间的资金占用利息进行了约定，但《工程承包合同》中并未对此作出约定，《框架协议补充协议》第4条变更了《框架协议》第五条关于资金占用利息的约定。2.案涉工程的建设期间是从开工之日即2012年6月10日起至工程完工之日即2014年7月29日止，一审判决建设期间的资金占用利息计算至2017年1月24日前，属认定事实不清。3.“资金占用利息”应是施工方实际投入工程的资金所产生的利息，一审法院以包含了利润、税费等的工程结算造价作为计算资金占用利息的基数是错误的。圣奇公司应当对其在工程中的资金投入举证证明，本案中圣奇公司未能提交则应承担举证不能的后果。4.黔西县交通局只是向黔西县政府呈文请示是否支付资金占用利息及回报率，黔西县政府金融工作办公室只是对数据进行核实，并非对资金占用利息予以认可。一审法院以此判决黔西县政府承担建设期间资金占用利息，与事实不符。5.关于建设期间的资金占用利息是以存款利率还是以贷款利率计算，黔西县政府与圣奇公司并未作出明确约定，一审判决“按贷款利率上浮20%计算资金占用利息”错误，且明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。三、《框架协议补充协议》第4条对之前的关于回报率的约定作出了变更，判决黔西县政府支付投资回报无事实依据，且显失公平。四、虽然黔西县政府与圣奇公司签订过《框架协议》及《框架协议补充协议》，但根据《工程承包合同》及毕市审报[2016]55号《专项审计调查报告》，涉案项目工程款的支付主体应当是黔西交通局，黔西县政府并非支付案涉工程款的义务主体。
针对圣奇公司的上诉，黔西县政府答辩称，黔西出具的《审计报告》和毕节市审计局的《专项审计调查报告》均是案涉工程项目竣工结算审计结论，一审以后者作为结算依据，符合合同约定和法律规定。案涉《框架协议》第五条明确约定“工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价。”，案涉《工程承包合同》第四条约定“。最终造价以审计部门的审计决算为准”。毕节市审计局撤销黔西审黔西审计局的《审计报告》后，毕节市审计局多次以不同方式邀请圣奇公司参加案涉项目的审计均未果。在其余参建单位的参与下，经赴施工现场抽查、对工程竣工结算进行复查，发现设计单位、建设单位、监理单位、施工单位提供虚假变更资料，弘典公司未对变更资料的真实性进行审核，部分项目未按施工图纸施工，道路里程与实测里程不符。案涉项目的工程款属于财政收支范畴，黔西审计局出具《审计报告》、毕节市审计局撤销其《审计报告》并出具《专项审计调查报告》于法有据，《专项审计调查报告》的准确性和有效性只能通过行政诉讼程序来否定。在《专项审计调查报告》被否定之前，既然双方明确约定最终造价以审计结算为准，其即应被作为本案判决的依据。
黔西县交通局的答辩意见同黔西县政府。
针对黔西县政府的上诉，圣奇公司答辩称，其与黔西县政府签订的协议为BT协议，本案审理的是投资、回报、工程结算的纠纷，不完全是工程结算纠纷，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》依据不足。双方对投融资回报的约定合法有效，资金占用利息的相关诉求也应予以支持。
黔西县交通局的答辩意见同黔西县政府的上诉意见。
圣奇公司一审起诉请求：1.判令黔西县政府支付投资款118568698.97元，包括工程价款71105310.5元、回报资金9703585.52元、资金占用利息37759802.95元(资金占用利息为未付工程款的利息加上征地、拆迁2500万元的利息之和，且资金占用利息暂计至2016年5月31日，实际利息诉请计算至黔西县政府结清工程款为止）；2.判决本案诉讼费用由黔西县政府承担。
黔西县政府答辩称，其并未违约，圣奇公司的诉求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
黔西交通局述称，其支付给圣奇公司12310万元工程款后未支付剩余款项，一是款项支付的期限尚未届满，二是无支付工程款的合同依据，请求驳回其诉讼请求。
一审法院查明：2012年5月23日，黔西县政府与圣奇公司签订《框架协议》，约定圣奇公司出资建设G321朱家寨至驮煤河段改造工程项目，长16.1公里、宽12米，道路总投资约1.8亿元；合作方式：圣奇公司出资总承包施工，投资采取BT方式建设（含征地拆迁费、工程建设直接费），黔西县政府负责图纸设计和监理；工程价格计算：工程竣工后，由圣奇公司编制工程决算报黔西县政府，黔西县政府委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，经双方共同确认后作为工程总投资的依据；工程价款的偿还：工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分贰次付清，并由黔西县政府支付圣奇公司建设期间的资金占用利息（按同期银行利率上浮20%），回报率为5%，第一年支付工程造价的40%，第二年支付60%；工程建设管理：黔西县政府负责工程的征地、拆迁、杆线迁移、土源、临时用地、用电等工作，费用由圣奇公司承担，计入工程总投资。
2013年8月10日，圣奇公司通过招投标与黔西交通局签订黔西国道321黔西朱家寨至驮煤河公路工程项目《工程承包合同》，工程造价为133917208元，最终造价以审计部门的审计决算为准。工程价款结算方式按与政府签订的协议执行。
2013年8月20日，黔西县政府与圣奇公司签订《框架协议补充协议》，约定：按《框架协议》工程总投资为1.8亿元，包含建设期利息960万元及预备费515万元，工程实际投资为1.6525亿元，根据现有情况初步预计建安费增加7000万元，征地、拆迁费用增加1亿元，圣奇公司按《框架协议》完成1.6525亿元投资后，超出投资部分，黔西县政府按月计量、支付。9月30日前黔西县政府返还圣奇公司2500万元征地拆迁款。黔西县政府在本项目完工后1年内按4个季度平均支付给圣奇公司本项目70%工程款，第2年上半年支付本项目工程款的25%，第二年年末支付剩余的5%工程款。
2014年12月25日黔西交通局组织对涉案工程竣工验收，验收结论为合格。
2015年12月7日黔西审计局根据弘典公司上报的《国道321线黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程审核报告》作出《审计报告》，确认涉案工程的结算造价为204286011元。同时黔西审计局在《审计报告》中指出：项目初步概算投资超过原批准概算10%及以上未重新审批。该项目经贵州省交通运输厅批准的《关于国道321线黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程初步设计的批复》（黔交公[2011]15号）批复总金额为18652.63万元，其中建筑安装工程费为12985.82万元，本次审计审定建筑安装工程费为20428.60万元，建筑安装工程费比批复增加7442.78万元，超概算比率为57.31%。增加投资部分，黔西交通局未报项目原概算审批单位批准调整概算。建议黔西交通局对项目超概部分完成的建安工程投资7442.78万元报项目原概算审批单位批准同意后再办理项目竣工结算，如项目原概算审批单位对超概部分不予调概，该部分资金不应给予结算。
2016年1月26日黔西县交通局向黔西县政府请示，请黔西县政府协调黔西县政府金融工作办公室核实计息内容，并研究是否支付资金占用利息及回报率。黔西县政府金融工作办公室在该请示上签署“经核实资金占用利息为33405209.03元，资金回报为9703585.52元”。
黔西交通局收到圣奇公司于2012年6月18日汇出的1000万元、7月10日汇出的1000万元、8月7日汇出的500万元，共计2500万元的征地拆迁款。黔西交通局分别于2013年11月27日偿还700万元、12月12日偿还1800万元，共计2500万元的征地拆迁款。黔西交通局已支付圣奇公司工程款12310万元。2017年1月23日，黔西交通局再支付工程款1800万元。黔西交通局总计支付工程款14110万元。
2016年7月14日毕节市审计局向黔西审计局发出《毕节市审计局关于“国道321线黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计”核查情况的通知》，毕节市审计局认为黔西审计局出具的《审计报告》结果存在重大失实，撤销该局出具的《审计报告》，并派出专项审计调查组对该项目进行专项审计调查。同日，黔西审计局向黔西交通局发出《收回“国道321线黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计报告”予以作废的函》，收回黔西审计局作出的《审计报告》，该报告不再作为建设单位办理工程结算价款的依据，并要求黔西交通局在接到该函之日起暂停支付该工程结算价款，最终以毕节市审计局核查结果为准。该通知发出后，双方产生争议，圣奇公司于2016年8月3日诉至法院。
2016年11月11日，毕节市审计局作出《专项审计调查报告》，审定国道321线黔西朱家寨至驮煤河公路改造工程建安投资为151054264.12元。针对毕节市审计局作出的《专项审计调查报告》和弘典公司作出的《国道321线黔西朱家寨至驮煤河改造工程结算审核报告》，一审法院特通知毕节市审计局和弘典公司到庭对所作报告进行说明。毕节市审计局针对专项审计调查报告说明：2016年7月28日下达专项审计调查通知，8月3日起审计组对涉案工程进行专项审计调查，8月8日书面通知建设单位、设计单位、监理单位及施工单位配合审计，8月9日黔西交通局书面回复，书面通知已转设计、监理单位，但施工单位人已走完，没有人在黔西，8月10日毕节市审计局以申通快递方式通知圣奇公司法定代表人，法定代表人拒收，快递于2016年8月17日退回。审计组于10月18日出具专项审计调查报告征求意见稿，11月11日出具专项审计调查报告毕市审报[2016]55号。弘典公司向一审法院说明：依据双方签字认同的送审资料进入审计活动。审计过程中充分尊重双方当事人的意见并签字确认得出的结果，体现了当事人的意思自治。黔西审计局认同了我公司作出的审核报告，并出具《审计报告》。送审资料中有黔西交通局的报送函和圣奇公司的承诺书，双方对送审资料的真实、完整、合法无异议。且我公司没有鉴别资料真伪的能力和权利。
鉴于黔西审计局出具的《审计报告》和毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》结论差异较大，一审法院依法向圣奇公司释明申请司法鉴定，圣奇公司坚持认为应当以黔西审计局出具的《审计报告》作为工程款的支付依据，不同意申请鉴定。
一审法院归纳本案争议焦点如下：一、《框架协议》及《框架协议补充协议》的性质和效力；二、应以黔西审计局出具的《审计报告》还是以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程结算依据；三、欠付工程款金额的确定；四、黔西县政府是否应当承担支付责任；五、资金回报和垫支利息是否应予支付。
关于焦点一，案涉《框架协议》系政府与社会资本合作的投融资协议，是平等主体间签订的有效的民事合同。《框架协议》签订后，涉案工程经过了合法的招投标，圣奇公司合法中标后与黔西交通局签订了《工程承包合同》。之后黔西县人民政府与圣奇公司对如何支付工程款和返还征地拆迁费事宜又签订了《框架协议补充协议》。案涉《框架协议》、《框架协议补充协议》以及《工程承包合同》意思表示真实，不违反国家禁止性规定，均属合法有效。
关于焦点二，案涉工程明确约定了以审计决算为结算依据，案涉工程系政府投资的项目，应当受到国家的审计监督，工程业主的财务收支须受此审计监督的约束。黔西审计局依照《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”之规定，对涉案工程项目进行竣工结算审计，并委托弘典公司进行审核，弘典公司所出具的《审核报告》，是基于黔西审计局的委托而产生的，是作为黔西审计局出具《审计报告》的参考资料之一，而非本案当事人委托，不能作为涉案工程的结算依据。黔西审计局的审计，是基于《中华人民共和国审计法》等法律法规的规定而进行的审计监督活动，是依法行使职权的行为。之后毕节市审计局根据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条“上级审计机关应当对下级审计机关的审计业务依法进行监督。下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，上级审计机关可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定；审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定”之规定，认为黔西审计局出具的《审计报告》存在重大失实被其依法撤销。嗣后，毕节市审计局派出审计调查组根据《工程承包合同》，以及黔西交通局和圣奇公司就G321边坡防护工程签订的《补充协议》（以下简称《工程承包补充协议》）约定的工程内容，深入施工现场，抽查了路基换填、路基结构层、边坡、路面及相关附属设施等工程，利用GPS、现场实测等手段对案涉工程竣工结算进行复查，经调查审定案涉工程建安投资为151054264.12元，弘典公司多审定投资53231746.88元。毕节市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“以审计决算为最终造价”的约定，实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。因黔西审计局出具的《审计报告》已被撤销，故应当以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程的结算依据。
关于焦点三，根据毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》，涉案工程建安投资为151054264.12元，已付工程款为14110万元，欠付工程款为151054264.12-141100000=9954264.12元。
关于焦点四，黔西县政府作为签订《框架协议》和《框架协议补充协议》的合同相对人，应当按协议的约定承担支付责任。
关于焦点五，因《框架协议》、《框架协议补充协议》、《工程承包合同》均有效，故应当按协议和合同约定支付圣奇公司建设期间的资金占用利息（按同期银行利率上浮20%），和按总投资款的5%支付投资回报。根据黔西县交通局向黔西县政府提交的《关于重庆圣奇集团承建G321朱家寨至驮煤河工程公路建设有关事宜的请示》中，黔西县政府金融工作办公室核实的资金占用利息为33405209.03元，资金回报为9703585.52元。黔西县交通局和黔西县政府金融工作办公室作为黔西县政府的职能部门对资金占用利息的认可应当视为黔西县政府对该计算方式和金额的认可。黔西县政府确认该金额时是以结算造价204286011元确定的，后该结算造价已被审减为151054264.12元，故相应的资金占用利息也应当予以调减，调减金额一审法院酌定为151054264.12÷204286011×33405209.03=24700659.8元，该笔资金占用利息应当视为双方对2015年12月31日前所有资金占用利息的结算。圣奇公司要求支付2500万元征地拆迁款利息，因该2500万元款项在双方进行利息结算前已返还给圣奇公司，黔西县政府金融工作办公室核实的资金占用利息应当是对2015年12月31日前所垫付资金的全部核算，应当包括对该笔垫资款的处理，圣奇公司要求另行支付2500万元征地拆迁款利息的诉请一审法院不予支持。黔西交通局在2015年12月31日前已支付工程款9900万元，2016年1月29日支付500万元、2016年3月14日支付500万元、2016年3月16日支付1000万元、2016年7月19日支付410万元、2017年1月23日支付1800万元，尚未计算的工程款利息为151054264.12-99000000=52054264.12×29天×0.475%÷30+47054264.12×45天×0.475%÷30+42054264.12×3天×0.475%÷30+32054264.12×125天×0.475%÷30+27954264.12×188天×0.475%÷30=2060766元。2017年1月24日前资金占用利息总计：24700659.8+2060766=26761425.8元，资金回报为151054264.12×5%=7552713.2元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决：一、黔西县政府于判决生效之日起10日内支付圣奇公司工程款9954264.12元及利息（利息起算时间从2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率的1.2倍予以计算至付清之日止）。二、黔西县政府于判决生效之日起10日内支付圣奇公司2017年1月24日前资金占用利息26761425.8元。三、黔西县政府在判决生效之日起10日内支付圣奇公司投资回报7552713.2元。四、驳回圣奇公司的其余诉讼请求。
二审期间，圣奇公司、黔西县政府、黔西交通局均未提交新证据。
本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
本院另查明如下事实：一、《工程承包补充协议》）中，双方亦约定造价以审计为准，且该约定系以手书书写；二、圣奇公司确认，黔西交通局于2017年11月6日向其又支付了工程款700万元。
根据圣奇公司和黔西县政府的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点如下：一、案涉工程价款的结算依据应如何确定；二、关于未付工程款数额的确定，资金占用利息及投资回报是否应予支持，如支持应如何计算；三、黔西县政府是否负有付款义务。
点一，即案涉工程款的结算依据。根据一审法院及本院查明的事实，圣奇公司与黔西县政府签订《框架协议》时，于第五条明确约定“工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价。”；圣奇公司与黔西交黔西交通局签订的《工程承包合同》中，关于工程价款结算，于第五条第二款明确约定“工程价款结算支付方式按与政府签订的协议执行”；其后的《工程承包补充协议》中，亦手书注明造价以审计为准。虽然国家审计机关的审计结论并非确定当事人之间工程价款结算的当然依据，但上述约定系当事人之间平等协商一致的结果，对当事人就确定案涉工程款结算依据的约定，双方应予恪守，本院亦予以尊重。一审法院基于当事人的明确约定，认定案涉工程款的结算应以审计部门的审计结果为依据，认定正确。圣奇公司上诉称通过审计确定工程造价的约定是政府部门强加给圣奇公司的不公平条款，但其并未提供证据对相关事实予以证明。另外，圣奇公司在一审起诉状的事实与理由部分引用了黔西审计局的审计结论，在诉讼请求部分，系以黔西审计局的审计结论为基础主张对方欠付工程价款的数额，表明圣奇公司事实上并不反对以审计作为确定案涉工程款结算的方式。
圣奇公司实际上是对一审法院采信毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》不服，认为毕节市审计局的强行介入有违平等民事主体之间平等自愿的原则，以毕节市审计局的《专项审计调查报告》作为结算依据明显违反了合同约定。本院认为，《框架协议》、《工程承包合同》及《工程承包补充协议》仅约定了以审计方式作为确定案涉工程价款的依据，并未明确限定应仅以某一具体审计部门的审计结论为最终依据。而且《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条第一款赋予了上级审计机关对下级审计机关的审计业务依法进行监督的权力，第二款进一步规定下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，上级审计机关可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定；审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定。本案中黔西审计局出具《审计报告》后，其上级审计机关即毕节市审计局以《审计报告》结果存在重大失实为由，撤销了《审计报告》，后又作出《专项审计调查报告》。因黔西审计局的《审计报告》已被撤销，以该《审计报告》作为确定案涉工程价款的依据已无事实基础。在此情况下，一审法院以毕节市审计局的审计结论作为确定案涉工程价款的依据，并无不当。圣奇公司还主张毕节市审计局实地勘测过程及审计报告的作出过程其未参加、不知情，且毕节市审计局存在测量方法不正确、计算依据不充分导致结论不真实的情况。一审法院查明，毕节市审计局决定进行专项审计后，已将相关书面通知通过申通快递通知圣奇公司法定代表人但被拒收，专项审计过程中审计调查组进入施工现场，对案涉工程的相关项目进行了抽查，利用GPS、现场实测等手段对案涉工程竣工结算进行了复查。圣奇公司并未提供足以推翻上述事实认定的证据，圣奇公司的该上诉理由不能成立。
二审庭审后，圣奇公司于2018年1月22日向本院递交《工程造价司法鉴定申请书》，请求对案涉工程价款进行鉴定，因当事人已约定以审计作为确定工程结算的依据，本案中已经存在审计机关作出的审计结论，圣奇公司未提供充分证据推翻作为定案依据的审计结论，对于圣奇公司的该鉴定申请本院不予准许。至于毕节市审计局撤销其下级审计机关黔西审计局的《审计报告》后又作出《专项审计调查报告》是否有合法依据、是否存在程序违法，民事审判不应僭越。
关于焦点二，即未付工程款数额的确定，资金占用利息及投资回报是否应予支持，如支持应如何计算。
（一）关于未付工程款。因案涉工程已经竣工并验收合格，圣奇公司请求支付剩余工程款的请求应予支持。关于未付工程款的数额，一审法院基于毕节市审计局《专项审计调查报告》的结论，扣减已经支付的工程款，认定未付工程款数额为9954264.12元，认定准确。二审期间，圣奇公司当庭确认黔西交通局又于2017年11月6日向其支付了工程款700万元，故该部分应当从一审认定的未付工程款中予以扣除，即未付工程款数额为2954264.12元。
关于投资回报和资金占用利息。1.投资回报和资金占用利息的合同依据。黔西县政府与圣奇公司在《框架协议》第三条第一款中约定，案涉工程投资采取ＢＴ方式建设，在《框架协议》第五条黔西县政府承诺向圣奇公司支付“建设期间的资金占用利息（按同期银行利率上浮20%），回报率为5%”。黔西县政府主张《框架协议补充协议》第4条变更了《框架协议》第五条中关于资金占用利息、投资回报的约定，但从《框架协议补充协议》第4条的内容看，该条仅涉及工程款支付时间和支付比例的调整，并未提及资金占用利息、投资回报的调整或废除问题，黔西县政府亦未举证证明双方对《框架协议》第五条中关于资金占用利息、投资回报的约定进行过变更。《工程承包合同》中虽未专设条款对资金占用利息和投资回报进行约定，但其第五条第二项明确了工程结算支付方式按与政府签订的协议执行，此处所指的“政府协议”应当理解为《框架协议》及《框架协议补充协议》。因此，一审法院以《框架协议》第五条作为确定资金占用利息和投资回报的依据，认定正确。2.关于计算资金占用利息的期间及基数。《框架协议》第五条约定黔西县政府应承担“建设期间的资金占用利息”，黔西县政府上诉主张“建设期间”应为建设开工至工程完工之日的期间，不应一直计算至2017年1月24日前。本院认为，因《框架协议》第五条对资金占用利息的支付做过明确约定，黔西县政府金融职能部门也曾对资金占用利息进行过核实并计算出了明确的金额，一审法院基于案涉工程结算造价的审计结论后被毕节市审计局审减之事实，对黔西县政府金融职能部门先前已核实的资金占用利息相应予以调减，作为双方对2015年12月31日前所有资金占用利息的结算，并无不当。因案涉工程投资采取ＢＴ方式建设，由圣奇公司出资总承包进行施工，一审法院对2015年12月31日前所有资金占用利息予以确定后，根据2015年12月31日后的款项支付情况，以圣奇公司相应资金被实际占用的时间按不同时间段分别计算资金占用利息并无不当。关于资金占用利息的基数，黔西县政府上诉主张，资金占用利息应仅指施工方实际投入工程的资金所产生的利息，不应以包含有利润、税费等的工程结算造价作为计算基数。本院认为，《框架协议》第五条的表述为：“工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分两次付清，并由甲方（即黔西县政府）支付乙方（即圣奇公司）建设期间的资金占用利息。”，从条文内容来看，双方并未约定计算资金占用利息时应从工程结算造价中预先扣除利润、税费，而且从其文义来看，经审计决算的最终造价即为资金占用利息的计算基数。一审审理期间，黔西交黔西交通局最后一笔付款时间是2017年1月23日，一审法院关于2015年12月31日之后至2017年1月24日之前资金占用利息分段予以确定，并无不当。但二审审理期间，因出现黔西交通局于2017年11月6日再次支付700万元款项的事实，故对一审法院所确定的资金占用利息的计算随之应做相应调整，变更为700万元自2017年1月24日计算至2017年11月6日，2954264.12元自2017年1月24日计算至该款项付清之日止。关于资金占用利息的基数，圣奇公司还主张征地、拆迁款2500万元亦应作为计算基数。本院认为，对2500万征地、拆迁补偿款，双方并未就利息支付问题作出约定，加之黔西县政府金融职能部门于2015年12月31日进行利息核算前该2500万元已经清偿，在圣奇公司未提交更为充分的证据的情况下，一审法院对该2500万元的资金占用利息不予支持，并无明显不当。3.关于资金占用利息利率的确定。由于黔西县政府和圣奇公司在《框架协议》中仅约定资金占用利息按同期银行利率上浮20%，未明确资金占用利息的计算以同期银行哪一类利率为标准，考虑到案涉工程系采取BT方式建设，由圣奇公司出资总承包，圣奇公司存在相应的资金成本，本院认为，一审法院以中国人民银行同期同类贷款利率而非存款利率为基准上浮20%进行计算，处理结果较为合理，且并不导致双方利益显著失衡，本院对此予以维持。
关于黔西县政府是否应承担责任。《框架协议》第五条明确了黔西县政府系支付案涉款项的义务主体，《工程承包合同》第五条第二项约定工程价款结算支付方式按与政府签订的协议执行，并未约定黔西交通局为付款主体。黔西县政府为《框架协议》及《框架协议补充协议》的合同相对人，也是协议约定的付款主体，加之黔西县交通局系黔西县政府的职能部门，一审法院判令黔西县政府承担案涉工程款项的付款义务正确。
综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，圣奇公司和黔西县政府的上诉均不能成立。因二审审理期间当事人之间出现新的还款事实，本院对一审判决主文的相应部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）黔民初238号民事判决第二、三项；
二、撤销（2016）黔民初238号民事判决第四项；
三、变更（2016）黔民初238号民事判决第一项为：黔西县人民政府于本判决生效之日起10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司工程款2954264.12元，并于本判决生效之日起10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司工程款9954264.12元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.2倍计算，其中，700万元自2017年1月24日计算至2017年11月6日，2954264.12元自2017年1月24日计算至该款项付清之日止）；
四、驳回重庆市圣奇建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费634643.49元，由黔西县人民政府负担253857元，重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担380786.49元；二审案件受理费634643.49元，由黔西县人民政府负担253857元，重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担380786.49元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭载宇
审 判 员 杨兴业
审 判 员 李延忱
二〇一八年二月七日
法官助理 张 霞
书 记 员 田子弋