江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3099号
上诉人（原审被告）：刘县生，男，1967年10月17日出生，汉族，现居住宁都县。
委托诉讼代理人：李晓敏，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭建新，男，1969年3月10日出生，汉族，现居住宁都县。
委托诉讼代理人：黎晓宇，江西赣宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘五生，男，1972年7月18日出生，汉族，现居住宁都县。
上诉人刘县生因与被上诉人郭建新、刘五生健康权、身体权纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘县生上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人刘县生不承担本案赔偿责任；2.案件受理费由被上诉人郭建新、刘五生承担。事实和理由：一、本案打架事件涉及刑事犯罪，应先刑后民，中止本案审理。因本案涉及刑事犯罪，故被上诉人郭建新损失中超出物质损失范围的精神抚慰金等赔偿项目应不予支持。二、被上诉人郭建新的伤是被上诉人刘五生直接造成的。上诉人刘县生没有导致被上诉人郭建新受伤，只是一个劝架人，虽有拉扯，但没有伤人。另外，被上诉人郭建新也明确指控其伤为被上诉人刘五生所致。所以，本案具体侵权人很明确，上诉人刘县生不承担赔偿责任。
被上诉人郭建新辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、本案是单独提起的民事诉讼，不是另行提起，刘县生目前没有受到任何刑事制裁，也没有确定是否构成犯罪，所以本案就是民事纠纷，不存在刑事附带民事诉讼以及规避刑事诉讼单独提起民事诉讼的问题，所以，本案不应中止审理。本案为民事纠纷，不存在需担刑责仅赔偿物质损失，精神抚慰金等损失不予赔偿的问题。二、郭夏生、黄春秀、黄五生等目击者在公安询问时的陈述足以证实被上诉人郭建新的伤是上诉人刘县生与被上诉人刘五生一起殴打所致。上诉人刘县生自己在公安询问时也自认他确实是跟郭建新发生了直接冲突，并且有和被上诉人刘五生一起殴打被上诉人郭建新的行为。尽管被上诉人郭建新几根肋骨骨折的直接原因可能是刘五生拿砖头造成的，但是上诉人刘县生的帮助行为与被上诉人刘五生用砖头砸被上诉人郭建新的行为构成共同侵权行为。因为，若不是上诉人刘县生抓住、按倒被上诉人郭建新的帮助行为，被上诉人刘五生就无法腾出手来实施拿砖头砸被上诉人郭建新的直接侵害行为。另外，上诉人刘县生、被上诉人刘五生一并殴打了上诉人刘县生身体其他部位，导致被上诉人郭建新身体其他一些部位不同程度受伤，被上诉人郭建新所主张的损失当然也包括这些。所以，上诉人刘县生应与被上诉人刘五生承担连带赔偿责任。关于被上诉人刘五生和上诉人刘县生连带赔偿后，赔偿义务人内部是否还要划分责任大小的问题，与被上诉人郭建新的诉讼请求没有关联性，不是本案审理范围，不影响本案处理结果。
被上诉人刘五生未提供答辩意见。
被上诉人郭建新向一审法院起诉请求：判令刘县生、刘五生连带赔偿郭建新各项损失合计140973元；案件受理费由刘县生、刘五生承担。
一审法院认定事实：原告在对××大道（街面）经营烟花爆竹店并在该店居住。该店的房主系郭北京，原告租用郭北京的房屋经营爆竹店并居住已有多年。原告的爆竹店，地势低于街面（昌盛大道），从街面下到其店面有几级阶梯，店门口则有水沟。其店右边是一装潢店，该装潢店则与街面相平，高出原告的爆竹店1米有余。其店左边则是夏丽华超市，夏丽华超市与原告的爆竹店处于同一水平位置。2014年3月19日傍晚，被告刘县生驾驶摩托车并后载ＸＸ秀、被告刘五生单独骑摩托车，三人（被告刘县生与刘五生是建房泥工师傅，并且被告刘县生与被告刘五生是同姓宗亲，ＸＸ秀是小工）自对坊里迳同伙做事收工后一同回家，途经对坊街昌盛大道原告经营的烟花爆竹店路段时，恰遇从对坊半迳做事驾驶着皮卡车回家的原告，其时原告准备掉头把车停到其爆竹店相右邻处装潢店前面的空地，平常原告的车也是停在这个地方。掉头时，被告刘五生认为原告的车挡住了路，他的摩托车不能过，由此引发被告刘五生、刘县生与原告及其妻子黄龙花口角纠纷，双方均认为占理，不肯相让，随即升级为被告刘五生、刘县生与原告互殴，原告的妻子黄龙花则与ＸＸ秀相互撕打。经众人劝开后，当原告行至其经营的爆竹店前面的阶梯处时，两被告又共同殴打原告，将原告掀倒在原告经营的爆竹店店门口的水沟里，并且被告刘五生持砖头殴击原告胸部，后又经众人劝开。原告受伤，衣服也被撕烂。当日，原告到对坊街镇的个体诊所治疗。之后，发现胸部疼痛，不堪忍受。次日（2014年3月20日），遂至宁都县中医院门诊检查。2014年3月21日，原告之伤又经赣州人民医院作CT检查，影像诊断结果是原告左侧4、5、6肋骨骨折。同日，原告入宁都县中医院住院治疗，于2014年4月30日出院，住院40天。入院诊断：左侧4、5、6肋骨骨折。出院诊断：左侧4、5、6肋骨骨折。出院医嘱：3月内避免重体力劳动；如有不适，随诊。2014年3月24日宁都县公安局司法鉴定中心作出公（宁）鉴（损）字[2014]26号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为：郭建新左侧第4、5、6肋骨骨折，其人体损伤程度为轻伤二级。2014年5月15日，宁都县正道司法鉴定中心作出[2014]宁司鉴字第337号司法鉴定意见书，鉴定意见为；被评定人郭建新有3根肋骨骨折的损伤，该损伤后果符合职工工伤九级伤残标准。2014年3月27日，宁都县公安局作出刑事拘留刘县生的决定。之后，因检察机关作出不批捕刘县生的决定，宁都县公安局作出了释放刘县生的决定。2014年5月1日，刘县生被宁都县看守所释放，同日，宁都县公安局决定对刘县生取保候审。刘五生在与郭建新打架的当日逃跑。2014年4月2日，宁都县公安局作出刑事拘留刘五生的决定并发出通缉令，奖金500元。刘五生至今刑拘在逃，尚未缉拿归案。本案伤者郭建新，1969年3月10日生人，户籍所在地为宁都县对坊乡营上村下栏组。本系农村户籍，为农业人口。但自七、八年前，郭建新一家即租用郭北京位于对坊街昌盛大道的房屋经营爆竹店并在该处居住，该店日常由郭建新的妻子黄龙花经营，郭建新则平常从事房屋建设包工。郭建新已多年脱离农业生产。郭建新被伤时年龄为45周光。事发至今，被告刘县生及刘五生均未对原告郭建新作分文赔付。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照江西省2014年的相关统计数据，郭建新的损失赔偿项目及金额有(以下数据均精确到整数元)：误工费6720元[56天（被伤之日2014年3月19日至伤残评定日2014年5月15日×120元/天]、护理费3600元（40天×90元/天）、残疾赔偿金87493元（21873元/年×4年）、交通费酌定为1000元、精神抚慰金酌定为6000元、医疗费18630元、住院伙食补助费800元（40天×20元/天）、营养费800元（40天×20元/天）、鉴定费1800元。郭建新的损失总计为126393元。关于原告郭建新误工费计算标准的问题。认定应按受诉法院所在地上一年度（法庭辩论结束之前）职工年平均工资计算。因为原告郭建新虽平时以建筑包工为主业同时兼营爆竹店（爆竹店主要由其妻子经营），其收入较一般务工人员高，但其收入不固定，且其未提供近三年的具体收入的证明，故以受诉法院所在地上一年度（法庭辩论结束之前）职工年平均工资为标准计算其误工费较为公平。关于原告郭建新的残疾赔偿金应适用何种标准计算的问题。认定应按城镇居民标准计算。因为2014年5月20日宁都县公安局出具的亲属关系证明书、关于郭建新与黄龙花的结婚证、关于黄龙花的个体工商户营业执照、黄龙花与郭北京于2007年6月18日签订的房屋税帖（房屋租凭合同）、原告在对坊街租郭北京房屋居住交纳电费的电费收据等证据形成证据链，足以证明自2007年原告郭建新在对坊街镇生活，且已多年脱离农业生产。原告郭建新的人身损害赔偿，两被告应承担主要责任并连带承担，原告亦应承担次要责任。理由是：一、宁都县公安局对坊派出所所作的关于刘县生的询问笔录一份及讯问笔录五份，刘县生均自认纠纷过程中与原告郭建新有肢体接触，也反映刘五生与郭建新互殴。之中2014年3月28日10时20分至2014年3月28日的讯问笔录刘县生有如下陈述：“郭建新同刘五生还在相互扯衣服，我被郭建新的老婆扯烂了颈部的皮，我很生气，对郭建新说你婆太人扯烂了我的皮，我就用拳头朝郭建新头部打了一下，郭建新没打我。郭建新同刘五生还在互相拉扯，我就过去用两只手拉郭建新的手，我们三个人都站在台阶上，我站在台阶下面，刘五生和郭建新站在台阶上面，我们三个人在拉扯过程中不小心摔倒在地，我先摔倒仰躺在地，郭建新左侧面朝地摔在地上，刘五生也摔倒在地，我们三个人站起来，旁边有人过来劝架，我们就没有再打了”。之中2014年4月4日10时45分至2014年4月4日11时27分的讯问笔录刘县生有如下陈述：“我看见刘五生和郭建新两个人还在打，我就过去拉开他们两个来，我当时也动手打了郭建新，在打架过程中，我的脚被郭建新家门口的阶梯绊到了，我和郭建新、刘五生三个人一起摔倒了，我当时在最下面，郭建新在中间，刘五生在最上面，刘五生在最上面用什么打的郭建新我没有看清楚，后来被旁边的人拉起来了”。可见在郭建新在爆竹店门口刘县生、刘五生共同与郭建新有肢体接触，三人倒在郭建新的店门口的水沟里，且这时郭建新被殴伤；二、刘五生、刘县生与郭建新的纠纷发生在对坊街昌盛大道郭建新的爆竹店门前，该处为闹市，且时间为傍晚，所以目击者较多。公安部门也对多名现场目击者进行了调查，虽因各目击者受时间、所处地理位置及关心程序等因素影响其陈述不尽一致，但大多数目击者均陈述是两男子共同殴打郭建新。比较各目击者的证言，从一般情理来说，郭建新爆竹店之近邻能见到双方打架纠纷全过程及细节的可能性较其他人大，他们的证言可信度也应相对较高。郭建新爆竹店隔壁是夏丽华超市，该超市的老板是郭夏生，郭夏生与郭建新无亲属或其它利害关系。双方发生纠纷时郭夏生一直在场，并目睹全过程，在公安部门对其的调查中，郭夏生对双方纠纷全过程进行了详细描述：“由于郭建新的皮卡车已经半横在马路上了，他想让那个人过去，而那个人刹了车，停了下来，他认为太窄了，过不去。于是说郭建新。郭建新认为过得了一辆，就和他理论。后来就吵起来了。那两个均田人骑了两辆摩托，三个人，两男一女。他们已经下了车，郭建新也下车和他们吵。吵了几分钟，均田那边两个男子中的一个便伸手去抓郭建新的左边肩膀，一抓抓到了郭建新的衣服。郭建新只穿了一件蓝白色的底衣，由于比较旧了，衣服被那个男子扯破了一大块。郭建新就很生气，伸手去扯他，结果那两名均田男子就动手打他。在打架过程中，郭建新的妻子也出来了，看见她老公被人打，便过去帮忙。均田那边的那个妇女（ＸＸ秀）便过去和郭建新的老婆打，两人扭打在一起，倒在地上。那边均田两个男子还在和郭建新打架，他们用拳头互相殴打。我过去劝架，被均田的其中一名男子打中一拳，打在我右腹部，我当时蒙了一下。对面卖钢筋的廖老板也在劝架，他抱住郭建新，把郭建新往郭建新家里拉。郭建新的家比马路更低，要下阶梯。廖老板已经把郭建新拉到阶梯下面快到郭建新的家里面了，那两名均田男子追到阶梯下面去，继续打郭建新，把郭建新打到在沟里”。可见，郭建新被伤，确是刘五生与刘县生共同殴打所致，并且郭建新与刘五生及刘县生互殴。对这一事实，郭建新的爆竹店的另一边邻居黄春秀、路人郭冬生、郭建新爆竹店的对面邻居廖运锋（郭夏生询问笔录中所指的廖老板）、路人黄五生等均有基本一致的相关陈述；四、应推定刘五生持砖头殴打郭建新。黄春秀证实两个男子把郭建新按到在地上殴打，打到后面其中一个男的从旁边捡起半块砖头郭建新的胸部几下。公安部门现查勘查发现有半块砖头。刘五生与刘县生把郭建新按倒在地上共同殴打时，到底是谁持砖头打人，应是被打者郭建新最为清楚，而郭建新认定是刘五生持砖头打他；五、至于双方的过错程度。纠纷之起因是车辆过路障碍引发口角，并且双方各不相让，起因过错应认为同等。但刘五生与刘县生两人同殴郭建新，被人拉开后，两人又追打郭建新，并且两人将郭建新追到后共同按到郭建新殴打，这过程中刘五生因刘县生的帮助得以施手捡砖头殴打郭建新。郭建新的损伤后果严重。故刘五生与刘县生应连带承担关于郭建新人身损害赔偿的主要责任，划定为70%。本案之刘五生及刘县生民事责任的先行担负不影响其刑事责任的承担。理由是：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应该承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。该法明确了侵权人承担刑事责任并不影响承担民事责任，而且承担民事责任还具有优先性。这种情况下受害人提起民事诉讼，人民法院可以先行审理民事部分。二、在我国司法史上，从来没有用民事程序中止刑事案件的先例。郭五生民事责任的担负不影响其被缉拿归案后应担之刑事责任。相反，若一定要缉拿到郭五生并其应担之刑事责任经法院审判科定后才能追究其应担之民事责任，则严重影响了被侵权人民事权益的及时实现和保护；二、司法实践中，对存在刑民交叉案件的最佳司法途径，应当根据具体案件结合注重保护个人合法利益角度适用先民后刑原则或先刑后民原则或边民边刑原则。如果说民法的发达（不仅指民法典的制定，民法调整范围的扩大、调整手段的多样化、民法意识的提高也是题中应有之义）是社会文明的标志的话，那么，刑民关系的嬗变则是在中国政治不断进步、经济不断发展的基础上，中华文明不断发展、社会不断进步的缩影。判决：一、被告刘县生及刘五生连带赔偿原告郭建新杨各项损失合计88475元（126393元×70%，取整数），限于判决生效之日起3日内付清；二、驳回原告郭建新的其它诉讼请求。（标的款付至户名：宁都县人民法院，账号：15×××92，开户行：中国工商银行宁都县胜利支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案是否涉及刑事附带民事诉讼或避开刑事审判，单独提起民事诉讼的问题。根据各当事人陈述，综合本案现有其他证据以及上诉人刘县生目前尚未被实际追究刑事责任等案件实际情况，被上诉人刘五生刑事拘留在逃的事实尚不足以对上诉人刘县生本案民事责任的承担问题产生中止审理以及精神抚慰金等非物质损失应不予支持的法律后果，故对上诉人刘县生关于因本案打架事件涉及刑事犯罪，应中止审理及应不支持精神抚慰金等非物质损失的主张不予支持。二、关于上诉人刘县生与被上诉人刘五生是否构成共同侵权，是否应当承担连带赔偿责任的问题。民事诉讼可以采取优势证据规则认定案件事实。根据各当事人的陈述，结合案外人郭夏生、黄春秀等人的证言，上诉人刘县生与被上诉人刘五生相互配合，共同针对被上诉人郭建新实施人身伤害行为的可能性较大，原判对该事实予以认定并无不当。由此，上诉人刘县生与被上诉人刘五生的行为构成共同侵权行为，原判确定上诉人刘县生与被上诉人刘五生对被上诉人郭建新受伤所产生的各项合理损失承担连带赔偿责任并无不当。关于上诉人刘县生与被上诉人刘五生二人内部的责任划分问题，与被上诉人郭建新的诉讼请求无必然联系，本案不予审查，上诉人刘县生可依法另行主张权利。原判对本案其他问题的处理亦无不当。综上所述，上诉人刘县生的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2012元，由上诉人刘县生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘恒芬
书 记 员 黄 婧