云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终124号
原公诉机关云南省西盟佤族自治县（以下简称西盟县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李秀芳，女，1982年6月17日出生，拉祜族，大学文化，原云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司会计，云南省澜沧县人，现住云南省普洱市西盟县。因涉嫌犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪，于2015年10月29日被西盟县公安局决定取保候审，2017年3月3日被西盟县人民检察院决定取保候审，同年8月1日被西盟县人民法院决定取保候审。2017年10月13日被西盟县人民法院决定逮捕，现羁押于普洱市看守所。
辩护人张思麒，云南天溯律师事务所律师。
西盟县人民法院审理西盟县人民检察院指控被告人李秀芳犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年10月13日作出（2017）云0829刑初46号刑事判决。原审被告人李秀芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人李秀芳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2013年8月至2015年7月间，被告人李秀芳在担任云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司会计期间，趁公司新招录出纳对业务不熟悉之际，独自包揽会计出纳工作，将公司印鉴章换成私人印章后私自以备用金、材料费等名义开具现金支票及汇款单，先后73次通过云南金孔雀交通运输集团有限公司在西盟县农村信用合作联社开设的三个账户（云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司经费户：4600004336××××××、云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司运费户：46×××12、普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司：4600010337××××××）内支取现金累计4000653.95元人民币。期间李秀芳采取边挪边还的方式对挪用的部分资金进行了填补。2015年7月，云南金孔雀交通运输集团有限公司财务人员在核对账目时发现了李秀芳挪用公司资金的事实后上报总公司，李秀芳便又退回其挪用的部分资金。2015年10月29日，李秀芳到普洱市公安局思茅分局南屏派出所投案自首。截止2016年8月31日，李秀芳已填补其挪用的资金2831919.41元人民币，尚未归还1168734.54元人民币。
2、2014年3月10日，李秀芳在中国农业银行西盟县支行申请领用了一张卡号为：62×××77的信用卡，后恶意透支，超过规定期限透支并经银行多次催收后超过3个月仍未归还29867.08元人民币。
被告人李秀芳在案发后积极多方筹集资金偿还给云南金孔雀交通运输集团有限公司和中国农业银行西盟县支行，提交了还款收据、还款计划、悔过书；中国农业银行西盟县支行提交的情况说明证明其确有悔罪表现，认罪态度好。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实2015年10月29日，西盟县公安局经侦大队接到思茅分局南屏派出所报称：“李秀芳投案自首，称其在担任云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟分公司会计时侵占公司资金100余万元”，西盟县公安局当日对李秀芳进行立案侦查；2016年9月7日，西盟县公安局在办理“李秀芳涉嫌职务侵占案”中，发现于2013至2015年间，李秀芳多次将非法侵占的客票款转账至于某的账户中，2016年9月27日，西盟县公安局经济犯罪侦查大队民警在海南省三亚市将于某抓获，于次日将其带至普洱市看守所刑事拘留；于2016年10月26日提请西盟县人民检察院批准逮捕李秀芳、于某，西盟县人民检察院于2016年11月2日作出不批准逮捕决定，西盟县公安局遂于当日对于某采取取保候审强制措施；该局于2016年12月14日对于某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案立案进行侦查；2016年11月4日，西盟县公安局接到中国农业银行西盟县支行的报警电话称李秀芳于2014年3月10日申领信用卡后，陆续透支29867.08元，经多次催收未还，西盟县公安局当日对李秀芳进行立案侦查。
2、户口证明、前科劣迹查询证明。证实李秀芳出生于1982年，现年35周岁；于某出生于1978年，现年39周岁，二人已达到完全刑事责任年龄，均无违法前科记录。
3、营业执照、开户许可证。云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司营业执照、在西盟县农村信用合作联社开立的基本存款账户的账号为4600004336××××××；普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司营业执照、在西盟县农村信用合作联社开立的基本存款账户的账号为46×××12；云南金孔雀交通运输集团有限公司营业执照。
4、劳动合同。云南金孔雀交通运输集团有限公司与李秀芳2010年1月1日续订了无固定期限劳动合同并登记，证实李秀芳作案时属该公司正式职工。
5、李秀芳账户信息查询及汇总表、于某账户信息及交易情况。通过查询李秀芳持有的两张中国农业银行卡（卡号：62×××17、62×××74）的交易明细，发现其于2013年12月9日起至2015年7月5日，多次向于某的账户（76×××71）转账共计1068000元人民币的事实。
6、车辆信息调取。李秀芳供述自己有十五辆汽车挂靠在三亚美捷达汽车租赁公司经营，经查询，仅有一辆车牌为琼Ｂ×××××车的车主是李秀芳丈夫粟周；而琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××车主是于某；琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××、琼Ｂ×××××的车主都是卢某。
7、接受证据材料清单、报案材料、历史交易明细、历史催缴记录。中国农业银行西盟县支行于2016年11月4日向西盟县公安局提交了报案材料、李秀芳在该行办理的信用卡交易证明及银行催缴记录。
8、信用卡申请表、交易明细及催收记录、李秀芳手机内提取的催收信息及情况说明。证明李秀芳于2014年1月26日在中国农业银行西盟县支行申请办理了卡号为：62×××77的信用卡，之后李秀芳用该卡多次消费及取现，期间因欠款未还而被银行催缴12次，但截止2016年10月21日，李秀芳仍有35691.06元（本金：29867.08元、利息：4086.49元、滞纳金：1737.49元）欠款未还。
9、扣押清单、扣押决定书。证实西盟县公安局民警扣押了于某持有的①组织机构代码证（代码：32402×××-1）；②税务登记证（460100324××××××）；③营业执照（460000000××××××）；④印章3枚（财物章、公司章、法人章）。
10、李秀芳侵占资金明细表、普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司被侵占交易明细、侵占资金银行支票复印件、李秀芳还款收据、还款资金表及退还资金账单。证实：李秀芳分别从云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司的经费户：4600004336××××××、运费户：46×××12及普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司：46×××12的账户中通过取款及转账的方式共侵占公司资金4000653.95元，截止2016年8月31日李秀芳已归还公司2831919.41元，还有1168734.54元未归还。
11、于某手机上提取的信息。证实李秀芳曾向于某发的一条短信，称希望于某帮其向家人圆谎称在海南的10辆车子是李秀芳所有，好让李秀芳的家人以为她在还车子的贷款。
12、李秀芳本人提供材料。①李秀芳本人出具的悔过书，证实其对自己的行为认识到了错误，并真诚悔罪，表示会对自己侵占的资金进行偿还，希望给其一个改过自新的机会；②李秀芳出具的本人资产证明，证实自己用所侵占的资金购买的房屋及车辆以在案发后出售，将所得资金归还公司。
情况说明。
西盟县公安局经济犯罪侦查大队出具办案说明：①2016年9月27日18时许，西盟县公安局民警在三亚市抓获犯罪嫌疑人于某并对其宣布刑事拘留。后因预定航班推迟，民警于9月27日23时许将于某押解至昆明市，9月28日乘飞机将于某带至景洪市，在景洪市至普洱市的途中因警车发生故障耽误时间，民警于9月28日18时许才将于某送至普洱市看守所；②于某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，西盟县公安局于2016年10月14日立案，但在立案后，民警未及时在警务综合信息平台内将立案决定书预览生成。至同年12月14日，民警才对该文书进行补打，故立案决定书上显示的时间为2016年12月24日；③于某接收李秀芳汇款的两个账户（76×××71、62×××77）使用人为于某本人，调取银行交易明细证据材料已显示为于某本人使用。
云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司出具情况说明：①账户46×××12系该公司专用存款账户，开户过程中不存在开户许可证，故无法提供相关证据材料；②2016年2月25日，由云南金孔雀交通运输集团有限公司财务总监宋某面对民警询问时，因未携带公司财务详细统计数据，误将李秀芳侵占的数额提供为4000539.95元，欠款1211013.05元。后经核实，李秀芳侵占的数额应为4000653.95元，欠款为1211127.05元。所有数据以公司提供的银行单据为准；③因李秀芳在侵占公司客票款过程中没有将其用于侵占客票款的银行支票存根如实做入银行存款日记账内，故无法提供相关材料；④云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司系云南金孔雀交通运输集团有限公司的分公司；普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司系普洱彩云之南旅游运输有限公司的分公司，云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司与普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司系两个不同的公司，有各自独立的名称及营业执照。但是，两个公司现已合并办公，统一管理和经营，公司职工及管理人员均一样。李秀芳在侵占云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司客票款的过程中，交叉使用了云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司和普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司的账户。
西盟县农村信用合作联社出具情况说明：云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司在西盟县农村信用合作联社开设的账户名为：云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司，账户：46×××12，因该账户属于企业专用存款账户，所以在开设账户时未给予办理开户许可证。
14、到案情况说明、到案经过。证实被告人李秀芳于2015年10月29日因涉嫌职务侵占罪到普洱市公安局思茅分局南屏派出所投案自首。该所根据案件管辖，将案件移交西盟县公安局。
15、抓获经过。证实公安机关抓获犯罪嫌疑人于某的时间、地点及经过。
16、证人宋某、夏某、孙某、万某的证言。共同证实2015年7月，云南金孔雀交通运输集团有限公司发现西盟运输分公司自2015年3月至6月的客票款没有汇至总公司的账户，财务人员经过清查后发现，西盟运输分公司会计李秀芳自2013年8月份开始，趁西盟运输分公司出纳人员不熟悉业务之际，一人包揽出纳及会计工作，并将公司留在西盟县农村信用合作联社的印鉴章换成李秀芳自己的私人印章，以个人名义填写单据后从西盟运输分公司在西盟县农村信用合作联社开设的3个账号里先后支取了公司的客票款4000539.95元，之后李秀芳归还了2831919.41元，尚未归还1168734.54元。
17、证人李某、欧某的证言。共同证实2013年，因云南金孔雀交通运输集团有限公司人事调动，西盟运输分公司新招聘的出纳李某对业务不熟悉，李秀芳便趁机一人独揽出纳和会计工作，并独自保管公司的支票及印鉴章。之后，李秀芳自己或让李某、欧某先后多次开具备注为备用金、材料费之类的支票后到西盟县农村信用合作联社取款的事实。
18、证人粟某玲的证言。证实2015年7月14日，因李秀芳欠其小姑粟某玲15万元，二人达成口头协议，由李秀芳将自己的一辆车牌为云Ｊ×××××的丰田牌汉兰达汽车抵押给粟晓玲，但未办理相关过户手续。
19、证人刘某的证言。证实李秀芳和刘某于2014年在澜沧县合开了一家鞋店，后于2015年结束经营。李秀芳有25万元的欠款未还给刘某。同时，刘某称李秀芳曾告诉自己其在三亚挂靠在卢某公司开汽车租赁并让于某管理的事情。
20、证人罗某的证言。证实李秀芳多次到西盟县农村信用合作联社办理取款和转账业务。
21、证人张某的证言。证实李秀芳自2014年3月在中国农业银行西盟县支行申请办理了信用卡，期间多次使用信用卡进行透支，至2016年10月24日，李秀芳未返还已经透支的本金累计29867.08元，银行自2016年3月份通过电话或者短信通知的方式对李秀芳多次催缴，但其仍未返还。
22、证人卢某的证言。证实于某曾有15张车挂靠在卢某的汽车租赁公司经营，后因生意惨淡，于某将其中14辆车出售。卢某称虽然通过于某见过李秀芳，但他们之间不存在生意合作关系，也无经济往来。
23、证人粟周的证言。证实李秀芳的丈夫粟周称其不知道为何车牌为琼Ｂ×××××的丰田凯美瑞小汽车落户在他的名下，也不知道李秀芳和于某之间的经济往来问题。
24、于某的供述。于某共做了五次供述证实李秀芳于2013年8月至2015年7月间，联系于某，称自己要离婚，要转移资产，需要于某帮忙。然后多次通过银行卡转账给予珉的银行卡账户100余万元，于某取出现金并收取一定的手续费后再返还给李秀芳。并称自己所经营的15辆车与李秀芳没有关系，只是于某将14辆车的车贷记录发送给李秀芳，让李秀芳的家人相信李秀芳在三亚投资租车行。后因经营状况不好，于某将14辆车变卖，剩余一张“纳智捷”没有变卖，留下自己使用。
25、被告人的供述与辩解。被告人李秀芳关于挪用资金共做了八次供述，八次供述基本一致，称其在2013年8月至2015年7月担任云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司会计期间，利用职务之便累计73次侵占公司客票款达400余万元，后陆续退还一部分款项，至今仍有110余万元未还。2013年侵占客票款11次，共计5342259.95元；2014年侵占客票款38次，共计2223150元；2015年侵占客票款24次，共计1243244元；李秀芳将套取的钱用作日常开支、买车（丰某）、买房（思茅区洪某区）、开鞋店（澜沧县）、支付贷款利息，还挂靠于某、卢某在三亚的汽车租赁公司按揭到了15辆汽车用于租赁。李秀芳出事后，于某将十五辆车都处理了。
关于信用卡诈骗的供述，其做了两次供述，基本一致：2014年3月份，其在中国农业银行西盟县支行申请领用了一张卡号为62×××77的信用卡。从2014年4月份开始使用这张卡，主要是用于其生活开销。其知道信用卡在透支后一个月内必须还款，但因为其后面没有钱就还不了，从2016年7月开始每个月都接到过银行的催收信息，但其还是还不了。也认可透支的数额和银行流水账单上的记录一致。
26、鉴定聘请书、司法会计鉴定意见书。证明泛正司法鉴定所〔2017〕会鉴字第01号的鉴定意见为：被鉴定人李秀芳在2013年8月至2015年7月利用云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司和普洱彩云之南旅游运输有限公司西盟分公司更换出纳，在新出纳业务不熟悉之际，利用职务之便共涉嫌侵占公司资金4000653.95元，截止2016年8月31日已归还2831919.41元，尚未归还1168734.54元。西盟县公安局已经将鉴定意见告知李秀芳，其无异议。
被告人李秀芳提交二组证据：第一组是3份还款收据证明自2017年后向公司归还的欠款，第一笔是8月17日归还16902.29元,第二笔是3月21日归还6000元，第三笔是5月31日归还10000元。称其除了留了一些生活费，赚到的钱都马上归还了公司；第二组是还款计划和悔过书，证明李秀芳本人确有悔罪表现，认罪态度好。
中国农业银行西盟县支行提交一份情况说明：李秀芳于2017年8月31日归还中国农业银行西盟县支行信用卡欠款本金29000.00元。目前欠款余额12363.89元，其中：本金530.01元，利息10096.39元，逾期还款违约金1737.49元。证明李秀芳确有悔罪表现，认罪态度好。
上述证据，经当庭举证、质证和认证，被告人李秀芳亦对上述证据均无异议。
一审法院认为，被告人李秀芳利用职务上的便利，多次挪用单位资金1168734.54元人民币，数额较大不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人李秀芳恶意透支信用卡29867.08元人民币，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人李秀芳提出其已知罪、悔罪，并在案发后积极多方筹集资金偿还给公司和农行，自己确有悔过表现，认罪态度好，请求给予从轻判处的辩护意见，一审法院予以采纳。被告人李秀芳挪用单位资金1168734.54元人民币于2017年3月至8月向云南金孔雀交通运输集团有限公司西盟运输分公司退赔了32902.29元人民币，还余1135832.25元人民币；被告人李秀芳于2017年9月12日向中国农业银行西盟县支行归还了29000元人民币，目前还欠12363.89元（其中本金530.01元人民币，利息10096.39元，逾期还款违约金1737.49元）。被告人李秀芳对挪用资金罪有自首情节，对信用卡诈骗罪有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李秀芳犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当以挪用资金罪、信用卡诈骗罪对其实行数罪并罚。一审依照《中华人民共和国刑法》二百七十二条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决为：一、被告人李秀芳犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金20000元人民币；数罪并罚，总和刑期四年，并处罚金20000元人民币；决定执行有期徒刑三年，并处罚金20000元人民币。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2020年10月12日止。罚金应当于本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴清。）二、责令被告人李秀芳退赔云南金孔雀交通运输集团有限公司1135832.25元人民币。三、责令被告人李秀芳偿还中国农业银行西盟县支行12363.89元人民币。四、扣押组织机构代码证、税务登记证、营业执照、印章3枚（财物章、公司章、法人章），由扣押机关退回持有人于某。
宣判后，被告人李秀芳上诉称，其有主动投案的自首情节，请求二审从轻判处。其辩护人称，上诉人李秀芳已还清西盟县农业银行所透支的欠款，情节显著轻微，不应认为是犯罪。对挪用资金罪，因其有自首情节，请求对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，二审与一审查明的事实一致。另查明，2017年11月15日，上诉人李秀芳已还清中国农业银行股份有限公司西盟佤族自治县支行（以下简称西盟县农行）所有欠款，西盟县农行已出具《谅解书》，得到该单位的谅解。以上事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
本院认为，上诉人李秀芳利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；上诉人李秀芳恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。应依法实行数罪并罚。上诉人李秀芳犯挪用资金罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚；上诉人李秀芳恶意透支信用卡所透支资金，在二审审理期间已还清所欠之款，取得被害单位的谅解，属犯罪情节轻微的情形。鉴于上诉人李秀芳在犯挪用资金犯罪中具有自首情节，在犯信用卡诈骗犯罪中所欠之款已经赔清，并得到被害单位的谅解，综合本案上诉人李秀芳犯罪的事实、社会危害等具体实际，本院决定对上诉人李秀芳犯挪用资金罪，依法予以从轻处罚；对犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》二百七十二条第一款、第一百九十六条第一款（四）项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、第四十七条之规定，判决如下：
一.维持西盟佤族自治县人民法院（2017）云0829刑初46号刑事判决主文第一项对上诉人李秀芳的定罪部分和第二项、第三项、第四项对涉案物品的处理。
二.撤销西盟佤族自治县人民法院（2017）云0829刑初46号刑事判决主文第一项对上诉人李秀芳的量刑及并处罚金部分的处理。
三.上诉人李秀芳犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十月十三日起至二〇一八年十月十二日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杜绍斌
审判员 李 平
审判员 蓝 洪
二〇一七年十二月十九日
书记员 王家国