广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）粤执异15号
异议人（案外人）：张银穗，女，1973年7月11日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：陈康原、李月芳，广东诺臣律师事务所律师。
申请保全人：中国长城资产管理公司广州办事处。住所地：广州市。
负责人：陈泽南，总经理。
委托诉讼代理人：李珺、林怡靖，广东格林律师事务所律师。
被保全人：广州云山大酒店有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：兰燕，总经理。
本院审理的原告中国长城资产管理公司广州办事处（现名称变更为中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司，以下简称长城公司）诉被告广州云山大酒店有限公司（以下简称云山公司）、广州百特物业管理有限公司（以下简称百特公司）、兰燕、廖振新、潘国山、王慧欠款合同纠纷一案[案号为（2015）粤高法民初字第3号]，长城公司申请诉前财产保全，本院本院于2015年7月2日作出（2015）粤高法立保字第15号民事裁定，保全查封了云山公司名下位于广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号的房产。异议人张银穗对本院执行保全行为提出书面异议。本院依法组成合议庭并于2017年6月28日公开听证审查，现已审查终结。
申请保全人长城公司称经多次催告，云山公司均未偿还到期债务，反而以大批二手房交易申报合同鉴证方式转移财产，有可能逃避债务，为此申请诉前保全。本院认为，申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定的条件，于2015年7月2日作出（2015）粤高法立保字第15号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结被申请人云山公司价值人民币550749567.84元范围内的财产。裁定作出后，本院向长城公司、云山公司发出诉前保全财产通知书，向广州市国土与房屋管理局发出协助执行通知书，请其协助查封被申请人云山公司名下房产，查封日期自2015年7月2日至2017年7月1日。
异议人张银穗提出异议，请求本院解除对涉案房屋的查封。主要理由为：（2015）粤高法立保字第15号民事裁定查封的广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二314房（云山国际公寓自编#8-2号314房）是其在法院查封以及被云山公司设定抵押之前就已经全额支付购房款并实际占有的房屋，是其合法拥有的财产。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第三十二条规定，“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。”异议人已按照合同约定支付了涉案房屋的全部价款，云山公司已经向异议人交付了房屋，异议人已经实际占有了房屋，异议人对未办理过户登记手续没有过错。依照上述法律规定，法院不应对涉案房屋进行查封。
异议人就其主张提出了以下证据：
1.《云山国际认购书》，证明异议人以认购价人民币1084646元购买云山公司所有的位于广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二314房，云山公司须于2015年4月1日前交付房屋给异议人使用。
2.《收款收据》，证明异议人依约于2014年4月20、25-26日支付给云山公司购房定金共50000元。
3.《收款收据》，证明异议人依约于2014年5月3日支付给云山公司首期购房款494646元。
4.《商品房买卖合同》，证明异议人与云山公司于2014年5月5日签订合同，双方之间存在房屋买卖关系；云山公司须于2015年4月1日前交付房屋给异议人，并应当在异议人交清全部购房价款之日起120个工作日内，向产权登记机关为异议人办理《房地产权证》过户手续。
5.《云山国际委托装修合同》，证明异议人与云山公司于2014年5月5日签订合同，异议人委托云山公司代为办理毛坯房的收楼、验收手续，并委托云山公司对涉案房屋进行装修。
6.《授权委托书》，证明异议人委托云山公司对涉案房屋交付使用时办理该房屋的收楼手续。
7.《收款收据》，证明异议人依约于2014年6月21日付清房款余额540000元。
8.《收楼确认书》，证明云山公司已经向异议人交付房屋，异议人已经实际占有涉案房屋。
9.《广州市不动产登记查册表》，证明异议人于2016年4月28日查册时发现涉案房屋已经被云山公司设定了抵押，且被本院查封。
10.（2015）粤高法立保字第15号民事裁定书，证明涉案房屋被本院查封。
长城公司答辩称：1.异议人无充分证据证明已支付全部购房价款。从异议人提交的证据来看，仅有《收款收据》，该证据的合法性和真实性不能确认，不能排除伪造的可能。在没有银行付款凭证进行佐证的情况下，仅凭这份文件根本不能证实异议人已经支付全部价款或部分购房款。2.异议人未实际占有标的房屋。异议人无充分证据证明其已实际合法占有该房屋，其要求阻却法院的查封和执行行为无事实和法律依据。房屋仍是建造施工现状，且现已处于停工状态，异议人根本无法实际占有使用该房屋。3.我方对异议人及云山公司不负有涂销抵押的义务，异议人无权要求我方涂销标的房屋的抵押。从合同相对性原则来说，《债务重组协议》只是在我方和云山公司之间存在约束力，双方互有权利义务。异议人作为合同外的第三人，与我方没有合同上的权利义务关系，因此异议人不能依据该协议内容向我方提出任何要求。
长城公司就其答辩提供了以下证据：
1.《抵押合同》中长资（穗）合字（2014）166号，证明案涉房产在长城公司提供给长城公司的抵押物范围内。
2.《他项权利证书》，证明2014年8月20日，房管部门对涉案房屋进行了抵押登记，抵押权人为长城公司。
3.最高人民法院（2016）最高法民终554号民事判决，证明生效判决确认了云山国际公寓是云山大酒店改造装修而来，产权登记在云山公司名下；长城公司对涉案房屋依法享有抵押权。
4.广东省高级人民法院《执行裁定书》（2017）粤执异3号，证明生效裁定确认登记在云山公司名下的广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号主楼、南楼B101房至803房及餐厅楼于2013年7月18日经云山公司、工行庙前支行申请抵押登记，2013年7月23日核准登记，抵押权人为工行庙前支行。后于2014年8月11日核准登记，8号餐厅楼分割变更为广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二B101房至B104房以及101至523房。分割变更后的抵押权人仍为工行庙前支行。
本院经审理查明：2014年5月5日，异议人与云山公司签署《商品房买卖合同》，约定：异议人购买云山公司发售的广州市越秀区云鹤北街8号之二314房，总价人民币386747元，采取一次性付款方式，须于2014年5月5日前付清100%房款336747元（不含定金）。云山公司应当在2015年4月1日前交付房屋给异议人使用；云山公司应当在异议人交清房屋全部价款之日起120个工作日内，向产权登记机关为异议人办理《房地产权证》过户手续。同日，异议人与云山公司签署《装修合同》，约定：异议人委托云山公司对上述房屋改造及装修；云山公司以697899元的总价承接工程。异议人采用一次性付款方式，于2014年5月5日前向云山公司支付工程价款的23%（不含定金）即157899元；应于2014年6月25日前向云山公司支付工程价款的77%，即540000元。云山公司应于2015年4月1日前，监督施工单位完成工程，并移交房屋给异议人使用。异议人委托云山公司代为办理收楼、验收手续。至2014年6月21日，异议人依约付清全部购房款及装修款共计人民币1084646元。后，云山公司向异议人交付了房屋，并开始对房屋进行装修。但云山公司没有按《买卖合同》约定在异议人交清房屋全部价款之日起120个工作日内，向产权登记机关为异议人办理《房地产权证》过户手续。2016年4月28日，异议人到广州市房地产档案馆查册发现，涉案房屋已被云山公司设定了抵押，且于2015年7月2日被本院依（2015）粤高法立保字第15号裁定查封。
另查明，长城公司申请诉前财产保全后，以云山公司、广州百特物业管理有限公司（以下简称百特公司）等为被告，向本院起诉欠款合同纠纷。其中一项诉讼请求为确认原告就本案全部债权对云山公司名下的抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。本院受理后，立案为（2015）粤高法民初字第3号。本院在该案审理中查明：2013年3月26日，工行庙前直街支行与云山公司签订庙前支行2013年项借字第002号《固定资产支持融资借款合同》，约定工行庙前直街支行向云山公司贷款3.7亿元。双方为此于2013年6月26日签订庙支行2013年最高抵字第064号《最高额抵押合同》，云山公司以其名下房屋在662672700元额度内为上述债权设定了最高额抵押。2014年8月29日，工行庙前直街支行与长城公司共同出具《债权转让通知》，通知云山公司，工行庙前直街支行已将其全部权利转让给长城公司。2014年7月24日，长城公司与云山公司、百特公司、兰燕等人签订了中长资（穗）合字[2014]165号《债务重组协议》。该协议第5.1条约定，云山公司因销售抵押给长城公司的抵押物时需办理抵押涂销登记手续的，应向长城公司提交书面申请，经长城公司同意后，云山公司应按长城公司指定评估机构对拟涂销抵押物作出的评估价值或拟涂销抵押物的实际销售价格的70%向长城公司指定账户缴付涂销保证金，长城公司配合云山公司办理抵押涂销登记手续。2014年8月13日，长城公司与云山公司签订《抵押合同》，约定云山公司将其拥有的位于广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号主楼、南楼B101房-803房及广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二B101房-523房为云山公司对长城公司的债务本金5.05亿元及其利息提供抵押。2014年8月20日，上述房屋在广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，抵押权人为长城公司。（2015）粤高法民初字第3号判决认为，长城公司对于其他已办理抵押登记的房屋具有优先受偿权。云山公司未经长城公司同意私自出售抵押房屋的行为，不影响长城公司对抵押房屋拥有的优先受偿权，由此造成的损失应由云山公司自行承担。遂判决长城公司对云山公司名下位于广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号主楼、南楼B101房-803房及越秀区先烈中路云鹤北街8号之二B101房-523房（广东省广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二413号房除外）享有抵押权，可以对抵押物折价或者以该抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。
最高人民法院（2016）最高法民终554号民事判决中对本院（2015）粤高法民初字第3号判决认定的事实予以确认，并在判项中维持了（2015）粤高法民初字第3号民事判决第第二项，即长城公司对云山公司名下涉案房产享有抵押权，可以对抵押物折价或者以该抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿部分的内容。
再查明，（2016）最高法民终554号民事判决发生法律效力后，本院立案执行，案号为（2017）粤执13号。本院于2017年3月21日作出（2017）粤执13号执行裁定，指定该案由广州市中级人民法院执行。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”本案异议人张银穗所提异议，即是对保全裁定的执行标的主张权利，阻却执行措施的行为，应当以民事诉讼法第二百二十七条进行审查。本案已进入执行程序，案外人张银穗是对诉前保全裁定实施过程中的执行行为不服，根据《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条的规定，进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，仍可在执行阶段提出案外人异议。
本案的焦点问题为案外人是否享有排除执行的实体权利。根据本案查明的事实，异议人张银穗与云山公司签订的《商品房买卖合同》，应认为是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。异议人依据合同约定，按期支付了全部购房款，且付清房款的时间早于云山公司与长城公司签订《抵押合同》并办理房屋抵押登记的日期，亦早于涉案房屋被本院查封之前。但是，根据本案另行查明的事实，长城公司对于云山公司的债权，系由工行庙前支行转让而来。2013年3月26日，工行庙前直街支行即与云山公司签订《固定资产支持融资借款合同》，双方为此于2013年6月26日签订《最高额抵押合同》，云山公司以其名下房屋在为上述债权设定了最高额抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。《中华人民共和国合同法》第八十一条亦规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。本案涉案房产系云山公司8号餐厅楼改建而来。《广州市不动产登记查册表》载明：广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号餐厅楼系于2013年7月18日，云山公司、工行庙前支行申请进行了抵押(含涂销再抵押)并于2013年7月23日核准登记。2014年5月21日，云山公司、工行庙前支行申请分割、抵押权变更、其他变更。广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号餐厅楼分割变更为：广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二B101-B104房、广州市越秀区先烈中路云鹤北街8号之二101-523房；2014年8月11日，核准登记。因此，云山公司销售给异议人的房屋系已经设定抵押的房屋。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。异议人依据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条行使抗辩，该条之实质是保护买受人的物权期待权。但如前所述，已抵押的房产未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此，异议人的此点抗辩理由不成立。
综上所述，异议人张银穗的异议理由不成立，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回张银穗的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 胡志超
审判员 李昙静
审判员 李焱辉
二〇一七年七月三十一日
书记员 邝燎亮