湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1035号
上诉人（原审被告）：洪湖市卫生和计划生育局综合监督执法局。住所地洪湖市新提办事处园林路**号。
法定代表人：朱树山，该局局长。
委托诉讼代理人：文浩，湖北玉沙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万玉林，男，1966年9月29日出生，汉族，从事家电维修业务，现住洪湖市。
委托诉讼代理人：陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王传文，男，1967年4月27日出生，汉族，住洪湖市。
上诉人洪湖市卫生和计划生育局综合监督执法局（下称洪湖卫计执法局）因与被上诉人万玉林、王传文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人洪湖卫计执法局的委托代理人文浩，被上诉人万玉林的委托诉讼代理人陈荣茂，被上诉人王传文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪湖卫计局上诉请求：1、请求二审依法撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、洪湖卫计执法局与王传文之间属于承揽合同关系，与万玉林之间非雇佣关系，洪湖卫计执法局不应当对万玉林的损失承担赔偿责任。1、一审认定洪湖卫计执法局与万玉林之间形成间接雇佣关系，王传文在该事件中既有利益关系又有工作配合失误，洪湖卫计执法局、王传文应对万玉林的损失承担连带赔偿责任。一审的以上认定不当。事实上洪湖卫计执法局作为空调所有人将空调拆除作业交给王传文完成，注重的是王传文能否按约如数完成空调拆除的作业成果，且双方约定的作业报酬是以拆除后的空调价值作为抵扣，即王传文获得报酬的前提是两台空调全部拆除。洪湖卫计执法局与王传文之间的约定是双方平等协商真实意思的表示，完全符合承揽合同的要件，双方构成承揽法律关系。2、洪湖市卫计执法局从未联系过万玉林，洪湖市卫计执法局与万玉林既不构成承揽合同关系，也不构成具有人身依附性的劳务给付特征的雇佣关系。从一审查明的事实看，洪湖市卫计执法局追求的是空调拆除后的成果，而非看重拆一台空调给付多少劳务费，且从未与王传文就劳务报酬讨价还价，故原审混淆了承揽关系和雇佣关系之间的根本区别，从而认定洪湖市卫计执法局与万玉林之间是间接雇佣关系明显属于认定事实和适用法律错误。3、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，没有雇佣、雇员等字样了，明确了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。同时最高人民法院2011年2月18日发布的《关于修改民事案件案由规定的决定》在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷）”案由，说明雇员受害纠纷已变化为提供劳务者受害纠纷。二、万玉林自身存在重大过错，应承担全部责任，与其他人无关。万玉林自带工具根据王传文的指示和王传文共同从事空调拆除工作，对此，洪湖卫计执法局认为万玉林开设回收家用电器的门店经营多年，并办理了个体工商户营业执照，应当具备安全操作和安全防范意识，承担高于普通人的安全防护与注意义务，但其在高空作业过程中冒险作业，安全绳使用不当，且没有配备安全帽等其他安全设施，导致出现踩空坠落事件发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王传文和万玉林应按照各自的过错承担相应的责任，且从过错责任看，万玉林的责任远比王传文大得多，王传文也不存在选任过错，万玉林应承担全部责任。
万玉林答辩称：1、上诉人对以下事实无异议：洪湖卫计执法局将两台报废空调送给王传文的前提是将空调拆下。万玉林不想要第二台空调，王传文说卫计局要求两台空调都拆。导致万玉林从楼上摔下的绳子是王传文系的。以上说明洪湖卫计执法局与王传文之间是雇佣关系，用旧空调的残值抵偿王传文的工资，万玉林与王传文之间是义务帮工关系。2、洪湖卫计执法局应与王传文承担连带责任。安全绳由王传文系的，不牢固致绳脱落导致万玉林受伤，万玉林没有过错，因为受伤部位是腿部，不是脑袋，不存在没有戴安全帽的过错。帮工人受伤，接受帮工人应予赔偿，万玉林并无过错，万玉林给王传文帮工，实际就是给洪湖卫计执法局帮工，因此洪湖卫计执法局应承担连带赔偿责任。
王传文答辩称：万玉林拆第一台要答辩人拉绳子，拆第二台没有要答辩人拉绳子。人力拉的，没有将绳子固定在某个点上。拆第二台时是万玉林以为答辩人拉了绳子，万玉林就直接下去了，但是万玉林也没有要答辩人拉，答辩人实际没有拉绳子。一审判决答辩人承担责任，答辩人不同意。因为答辩人是给万玉林帮忙，空调是答辩人卖的，答辩人根本不需要帮忙。答辩人还给万玉林垫付了19000元。
一审原告万玉林向一审法院提出诉讼请求：一、判令王传文、洪湖卫计执法局共同连带赔偿经济损失194124.75元；二、诉讼费由王传文、洪湖卫计执法局承担。
一审认定：2016年3月10日，洪湖卫计执法局办公楼墙外二楼有两台外挂空调主机需要拆卸，遂由该局工作人员找到王传文，并向王传文表明“你将两台空调拆走，不付拆卸工资，拆下来的空调变卖收入归你所有。”王传文便找到经营旧家电回收业务的万玉林说“有两台空调卖给你，你先去看一下”，万玉林到现场看了空调后，便与王传文协商了买卖价，其中一台好一点的作价200元，另一台差一点的作价100元，两人点头成交。于是两人开始共同拆卸空调，由万玉林担任主要拆卸任务，王传文负责安全绳的掌控。第一台作价200元的空调拆卸下来后，万玉林见第二台空调太差值不了钱，加之拆卸困难，便不想收购第二台空调。王传文对万玉林说“卫计执法局要求两台空调都要拆除”，于是万玉林上到二楼墙外开始拆卸第二台空调，拆卸过程中因安全绳脱落，万玉林不慎从二楼摔下，致左下肢等处受伤。万玉林受伤后住院治疗30天，支付医疗费47061.15元。洪湖兴中法医司法鉴定所作出法医鉴定，万玉林的伤残等级为十级，后期医疗费1.5万元，误工时间为210天，护理时间为90天。另认定：王传文已向万玉林支付医疗费1.9万元。万玉林共有兄妹四人。
一审认为：本案争议的焦点是：万玉林、王传文、洪湖卫计执法局三者之间系何种法律关系。万玉林认为是洪湖卫计执法局委托王传文雇请万玉林拆卸空调，系雇佣关系。王传文认为是将空调卖给万玉林，系买卖关系；洪湖卫计执法局认为该局将空调送给王传文，系赠与关系。万玉林、王传文、洪湖卫计执法局三者之间究竟属何种法律关系，一审应该从事件的发生原因及发展过程去作出分析、判断。洪湖卫计执法局将挂在高处的空调送给王传文，但附有条件，即该局不支付王传文拆卸空调的工资，旧空调变卖所得归王传文所有，用以抵偿拆卸空调的工资。洪湖卫计执法局的受益之处是未付任何费用即将旧空调拆除了。在洪湖卫计执法局之间，表面上是旧空调的赠与行为，实则为雇佣关系，即洪湖卫计执法局的旧空调的残值作为工资雇请王传文拆卸旧空调。王传文欲将旧空调变现为实际收入，遂将两台旧空调分别作价200元和100元卖给从事旧电器回收业务的万玉林，同时将受雇工作即拆卸旧空调的工作转移给了万玉林。故在洪湖卫计执法局与万玉林之间也形成了间接的雇佣关系。雇主对雇员在受雇工作中受到的损害应承担赔偿责任，王传文在该事件中既有利益关系，又有工作配合失误，故王传文、洪湖卫计执法局对万玉林的损失应共同连带承担赔偿责任。王传文已付给万玉林的医疗费1.9万元在执行中应予抵扣。一审对万玉林的经济损失确认如下：一、医疗费47061.15元；二、误工费17915元（31138元÷365天×210天）；三、护理费7677.86元（31138÷365×90天）；四、住院伙食补助费3000元（100元×30天）；五、营养费6000元；六、残疾赔偿金54102元（27051×10%×20年）；七、被扶养人生活费2274元；八、后期医疗费15000元；九、精神抚慰金3000元；十、鉴定费2500元，合计158530.01元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十条、第十六条、《最高人民法院关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告王传文、洪湖市卫生和计划生育综合监督执法局在本判决生效后十日内共同连带赔偿原告万玉林经济损失158530.01元。二、被告王传文已向原告万玉林支付的医疗费1.9万元在执行中应予抵扣。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件诉讼费1270元。由原告万玉林承担233元，两被告共同承担1037元。
二审庭审当事人均无新证据向本院提交。
二审中，万玉林陈述，在本次事故之前，王传文卖过三、四次旧空调给万玉林，每次都是万玉林拆空调，王传文帮忙。万玉林亦陈述其回收旧空调均是上门回收并负责拆除。万玉林平时由自己和徒弟拆除回收的旧空调。王传文称在此事故之前卖过三、四次旧空调给万玉林的事实予以认可，但对帮忙拆除的事宜予以否认。二审查明，万玉林自1998年从事旧家电回收，并办理营业执照，本案中拆除空调的工具、安全绳、安全带等均是万玉林提供。绳索被从中间对折后，一端系着万玉林，万玉林在将第二台空调外机拆除后，绳索另一端系着空调外机将其调放至地面。万玉林称让王传文将对折端的绳索系在楼上窗户的钢筋护栏上固定，但王传文称并未将对折端绳索系在钢筋护栏上，而是由王传文人力拉着对折端的绳索将空调外机从四米高的地方放置地面，之后王传文将对折端的绳索放在了窗台上，王传文就去同楼层另一处了。之后万玉林准备爬上窗台回到楼上时，自认绳索被固定在楼上窗户的钢筋护栏处，在没有喊或没有喊应王传文拉绳索的情形下，万玉林在爬往窗台的过程中从楼上摔下受伤。王传文和万玉林商谈旧空调回收事宜时洪湖卫计执法局的工作人员无人在场。王传文和万玉林在国家机关法定工作日拆除旧空调，洪湖卫计局的工作人员亦未考虑到高空作业的危险性，未对王传文尽到安全提醒义务。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、上诉人洪湖卫计执法局与王传文、王传文与万玉林、洪湖卫计执法局与万玉林的法律关系；2、一审责任划分是否恰当。
上诉人洪湖卫计执法局与王传文、王传文与万玉林、洪湖卫计执法局与万玉林的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”结合本案的事实，洪湖卫计执法局与王传文约定，王传文将该局的两台旧空调拆除，以旧空调的残值折抵王传文的劳务费，也就是说王传文要按照洪湖卫计局的要求完成旧空调的拆除工作，方能获得报酬，也就是说王传文要交付旧空调拆除这一劳动成果，可见洪湖卫计执法局与王传文之间是承揽合同关系。王传文和洪湖卫计执法局约定后，随找到回收旧家电的万玉林，让万玉林现场看空调，根据空调新旧等状况，两人约定一台2**元、一台1**元。因只有旧空调被拆除后，王传文才能将旧空调卖给万玉林，从而获得因空调残值变卖得到的报酬，也只有旧空调被拆除后万玉林才能达到旧空调回收的目的，空调是否被拆除是关键问题。随后，万玉林和王传文一起拆除旧空调，可见，王传文、万玉林为共同承揽关系，共同为洪湖卫计局拆除旧空调。故上诉人洪湖卫计局主张一审认定洪湖卫计局与万玉林是雇佣关系不当的上诉理由成立，本院予以支持。
一审责任划分是否恰当。根据国家标准GB3608-93《高处作业分级》的规定“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”本案拆除空调需要在四米的高处作业，故属于本案拆除空调属于高处作业。另根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经安全的作业培训，取得相应资格，方可上岗作业”。洪湖卫计局将位于地面四米高的空调交付给王传文拆除，没有考虑到王传文不具备高空作业资格的事实，置王传文的危险不顾，是本案事故发生的原因之一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，洪湖卫计局在找拆除旧空调的人选时，没有考虑王传文不具备高空作业的资格，且在在王传文与万玉林拆除旧空调的过程中亦未提醒王传文、万玉林安全注意义务，最终因王传文、万玉林在拆除旧空调的过程中操作不当，且忽视安全问题，导致本案事故发生，洪湖卫计局存在选任过失，因高处作业的高度危险性，对选任的要求更加严格，若选择不具备高处作业证的人员在高处作业，特别是还在室外四米高处作业，且防范措施还不到位，直接将作业人员至于危险之中，故洪湖卫计局的选任过失较大，应承担相应的责任，本院以为以80%为宜。万玉林作为从事旧家电回收业务近二十年的人员，故其知道且应当知道在室外4米高的地方拆除空调外机存在极大的危险，其应尽到谨慎安全注意义务。但事实上，万玉林在拆除空调的过程中，因疏忽大意或盲目自信在没有确定对折端的绳索是否固定好且有王传文在现场附近的情况下，万玉林在没有喊应或根本没有喊王传文拉住绳索的情况下就从室外的平台（踏板）处往窗台爬，导致自己摔落地面受伤，万玉林自身存在过错，应承担相应的责任，本院认为以5%为宜。王传文作为邀约人，与万玉林拆除空调，且其并非第一次与万玉林一起拆除空调，且作为完全民事行为能力的成年人，在看到万玉林站在4米高处拆除空调存在极大人身危险，应对万玉林的人身安全尽到注意义务和提醒义务，但王传文在将空调外机从四米高的地方放下后，并未将对折端的绳索固定或通过人力拉住绳索让万玉林借力爬回窗台，而是直接将绳索放在窗台上离开，王传文忽视万玉林的安全，也是本案事故发生的原因之一，应承担相应的责任，本院认为以15%为宜。根据一审认定的万玉林的损失158530.01元，结合以上责任划分，洪湖卫计局赔偿万玉林126824元（158530.01元×80%），万玉林自负损失7926.5元（158530.01元×5%），王传文赔偿万玉林23779.50元（158530.01元×15%），扣除王传文已垫付的19000元，王传文还应赔偿万玉林4779.5元。故洪湖卫计局主张其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人洪湖卫计执法局的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。据此，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国安全生产法》第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083民初318号民事判决；
二、洪湖市卫生和计划生育局综合监督执法局赔偿万玉林126824元；
三、王传文赔偿万玉林4779.5元；
四、驳回万玉林的其他诉讼请求。
以上给付义务自收到本判决后十日内履行。若如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1270元，由万玉林负担270元，由洪湖市卫生和计划生育局综合监督执法局负担850元、由王传文负担150元。二审案件受理费1270元，由万玉林负担270元，由洪湖市卫生和计划生育局综合监督执法局负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 谢本宏
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年十月二十三日
书记员 曹 丝