山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1791号上诉人（原审被告）：山东正大建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇驻地益康大道路东。法定代表人：李蕊，执行董事。委托诉讼代理人：范光杰，山东宁泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕州万通地产有限公司，住所地山东省滕州市善国北路西侧（市林业局斜对面）。法定代表人：刘洋，董事长。委托诉讼代理人：尹义峰，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小平，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李培，男，1966年9月20日出生，汉族，山东滕建建设集团工作人员，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。上诉人山东正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）因与上诉人滕州万通地产有限公司（以下简称万通公司）、被上诉人李培建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。正大公司的委托诉讼代理人范光杰、万通公司的委托诉讼代理人尹义峰、李培及其委托诉讼代理人党同皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2.依法驳回被上诉人在一审中对上诉人提起的诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决程序违法。原审法院从2012年受理此案到本案2017年7月13日上诉人收到原审判决,历时长达近五年的时间,这期间扣除委托审计等期限不在审判期内,依据民事诉讼法第一百四十九条之规定,原审法院己严重超过法定审判期限。一审法院的违法审判行为导致本案一审判决严重失去了公信力。二、原审法院判决认定事实错误。原审法院虽然委托了枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行了鉴定,但该鉴定书本身漏洞百出,鉴定结论与事实严重不符。比如,对部分工程价格及建筑面积的认定、对部分工程应扣减项未予扣减、甲方代扣税金应扣减项未予扣减、施工费率计算错误、甲方供材的扣减以及利息的认定等,均存在明显的错误,导致判决工程款严重失实。三、上诉人不应承担支付被上诉人工程款的义务。根据上诉人与原审被告签订的己经备案的《建筑工程施工承包合同》的约定,加之被上诉人也书面承诺同意按该合同的约定进行结算,上诉人尚不具备向被上诉人履行支付工程款的义务。原审被告已经支付给上诉人的工程款已由上诉人全部支付给了被上诉人。故,基于合同相对性原则及当事人的书面承诺自认,原审法院判决上诉人承担工程款支付义务系错误的。三、原审判决适用法律错误。原审法院因对案件事实的认定错误,导致适用法律错误。补充上诉意见：一、针对第一项，1、涉案工程款项认定应该按照备案合同，正大公司向承包人作出承诺认同结算按照备案合同，但是一审认定也应按照备案合同结算，但是确定工程款总额却依据审计结论，但是该结论一审原被告均不认可。2、一审中有部分工程款60余万元，万通公司向法院提交资料在工程款中扣除时，因一审法官遗漏，导致该工程款没有扣除。正大公司收到判决书后法院通知原被告将该款项扣除，但是判决书已经收到，只能在二审解决。3、一审判决第二项中的错误，具体由万通公司陈述，因为我们没有资料。二、针对第二项判决，一审已经查明且被上诉人在一审起诉书中认可在一审诉讼前万通公司书面通知被上诉人递交结算资料进行结算，提出两个方案，一个是按照备案合同结算，一个建议是宽松结算条件，但是被上诉人认为工程施工时间长，涉及建筑价格上涨，按照备案合同结算会吃亏，导致无法结算工程款。因此判决第二项认定利息损失缺乏事实依据，正常工程交付一定期限就应承担损失，但是本案正大公司一直配合万通公司，不存在过错和违约，一审如此认定利息损失我们不认可。李培辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）关于该案工程鉴定意见书。一审诉讼中，上诉人为查明本案的事实及涉案工程应结算值，申请法院对涉案工程委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司进行审计鉴定。2016年3月27日，中实公司向原被告各发出征询意见书，经原被告提出意见后，中实公司2016年7月6日对原被告提出的意见进行了回复共33条。2016年11月9日中实公司发出（2016）枣中实基鉴字第01号工程造价鉴定意见书，对该意见书原被告各方又分别提出异议意见。2017年4月26日，中实公司又对各方提出的异议意见进行了回复，原被告均认可。庭审中中实公司应法院要求，又派员到庭对该鉴定意见书接受各方和审判人员的发问，对有关问题当庭作出说明。（二）该工程共计鉴定总结算值6801199.60元，加上甩项工程配合费27264.41元，再加钢筋调整6号楼158620.15元、7号楼161797.43元，总计7148881.59元。（三）该鉴定意见书是依据《工程施工合同》，招标文件、中标通知书、投标商务标、施工图纸、工程签证单、现场勘查及测量资料、材料价格签证单、证询意见书回复意见等有关资料，全面客观、公正的依法依规反映了涉案工程6#、7#的工程结算值，程序合法、有理有据、客观公正。二、一审法院历时五个年头才进行判决，事出有因，一审法院第一次开庭后，两被告多次要求调解，在法院的主持下，曾先后四次达成调解意向，均是被告出尔反尔，最终也没有调解意见，实际是上诉人变相拖延时间。三、一审法院判决上诉人承担给付答辩人工程款2317837.63元，一审被告滕州市万通地产有限公司在欠付上诉人工程款2042242.51元，范围内承担责任，与法有据。四、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。另外，关于利息损失，被上诉人认定一审判决有理有据，判决书对利息损失有三个节点，是按照合同应付款节点计算的，即2012年12月26日是一个付款节点，2014年2月4日是一个付款节点、2017年2月4日是合同约定付款节点，2317837.63元按照合同约定分三次支付，一审依据合同判决与法有据，上诉人的陈述于法无据。关于万通公司通知结算问题，通知结算和不通知结算与本案只是联系，不影响本案判决。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。万通公司辩称，同意正大公司的上诉意见。根据备案中标合同约定，是在竣工结算完成后28日内付至审计值的95%。根据本案证据证明，双方未进行结算是由于被上诉人的原因，不同意按合同约定结算并不提交结算资料而导致不能进行结算。最终导致不符合支付最后一期20%的工程款的条件。这是由于被上诉人的原因造成，因此造成的利息损失应当由被上诉人承担。根据合同约定及法律规定，万通公司与被上诉人并没有合同关系，且万通公司作为发包人只是应当在应付未付工程款的范围内承担付款责任。如前所述，由于没有结算不符合付款条件，因此万通公司不应当支付剩余工程款。万通公司上诉请求：请求撤销原判,发回重审或依法予以改判。事实和理由:一、原审法院判决程序违法。原审法院从2012年受理此案到本案2017年7月11日上诉人收到原审判决,时间长达近五年的时间,这期间并无导致审判期限延长的特殊情况,纯粹是因为原审法院审判效率低下,主审法官责任心不强导致。因此依据我国民事诉讼法第一百四十九条之规定,原审法院审理该案严重超过审判期限。因超过审判期限,导致上诉人被查封的房产无法处置达近五年之久,给上诉人造成了重大的经济损失。二、原审法院判决认定事实错误。1、原审法院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书存在多处错误,不能作为本案定案的有效证据使用。此意见书在法庭质证中也已指出、说明,其中包含如下问题:（1）施工合同第31页23.2（4）明确规定此造价为中标价加变更为最后造价,鉴定意见书没有执行合同约定,比如鉴定意见书中第3条第16小项,明确说明土方开挖为发包方统一安排施工,鉴定意见书中没作该项扣减,显属不当。（2）建筑面积鉴定错误:依据《建筑工程建筑面积计算规范-GB/T50353-2005》规定,3.0.5条地下室、半地下室层高在2.20m及以上者应计算全面积;层高不足2.20m者应计算1/2面积。3.0.4条多层建筑坡屋顶内和场馆看台下,当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积;净高在1.20m至2.10m的部位应计算1/2面积;当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积。涉案工程D6#、D7#楼半地下室部分层高2.18米,且坡屋面部分设计不利用,因此该工程半地下室部分按面积一半计算,坡屋面部分不计算建筑面积,D6#楼实际面积为:半地下室部分352.72平方米;第一层700.50平方米;第二层至第五层均为675.01平方米;第六层501.21平方米,合计为4257.28平方米。D7#楼实际面积为:半地下室部分355.21平方米;第一层710.57平方米;第二层至第五层均为685.01平方米;第六层为517.31平方米,合计为4323.13平方米。判决书为D6#楼为4544.19平方米;D7#楼为4627.99平方米。二者合计多判591.47平方米折合工程款308155.87元应予以扣减。（3）鉴定意见书费用表中安全施工费费率按3%记取的,认定错误,应根据枣建工字【2007】33号文及合同（第31页23.2第4条结算予以调整）按2%记取。（4）鉴定意见中对未施工项目未作扣减,主要有:1、鉴定书中已确定的建设方统一发包的土方工程涉及工程款10736元。2、鉴定书中增加的外墙面砖子目,没有相应扣减同面积的外墙丙稀酸涂料,涉及工程款35946元。3、鉴定书没有根据已提交的鉴定资料中的翠湖天地项目部多层建筑做法表中的内墙面做法计算,该做法中明确规定已取消原因纸中的内墙乳胶漆内容,鉴定书中没有对该项变更作任何扣减,应扣减乳胶漆款136040元。（5）鉴定书中未扣除施工方及原告所使用的应交纳的水电费,依据原商务标水费:D6#（4700.65+1316.91）*1.518=9134.66元,D7#（4700.65+1316.91）*1.556=9363.32元。电费一般按定额含量或者每平方米9元扣除,应扣除电费共计77223.69元。（6）鉴定意见书中热量表的安装包含被上诉人在内实际施工人都没有施工,实际为上诉人另行安排队伍施工,鉴定意见书没有扣减,显然错误,上述安装费用共计五万元应予扣减。2、原判擅自调整钢筋含量并增加工程款明显认定错误。钢筋分项工程没有变更,招标图纸与实际图纸为同一图纸,不存在图纸的工程量差异（个别构件发生的变更内容已经计算）,因此钢筋分项工程应执行原商务标书,不存在后期调增问题,就算商务标书的钢筋与实际图纸的钢筋存在差异,也是施工单位投标报价中计算造成的,不是图纸差异造成的,按合同约定不能作为钢筋随意调整的理由,且鉴定单位意见提出不作为鉴定意见,不应调整钢筋含量（见2017.4.26关于鉴定意见书异议意见的回复）,因此原判认定显然牵强附会、别有用心。3、原审判决认定上诉人给付原审被告及被上诉人工程款和材料款错误。在庭审中,经原审合议庭安排三方当事人对上诉人施工中给付的工程款和材料款进行对账,在核对无误后各方当事人在签字或盖章后形成一份书面材料交付给原审法院,被上诉人最终收到的工程款为:3079130.16+54400（上诉人拨付的安全文明施工费）=3133530.16元,有财务收款收据为证,代付材料款2587291.57元,有双方签字认可的甲供材清单为证。然而原审法院却视而不见,不予认定?显然是别有用心或粗心大意。无论哪种心思,都严重违背职业操守,影响法院声誉。4、依据施工合同第27.6条款规定,施工单位超领的甲供材按甲供材价格的1.2倍扣除,上诉人提供相应甲供材清单及相应计算表格应该扣除96706.05元材料款,而原判没有认定显然错误。5、原审判决认定支付工程款利息不当。（1）原审判决认定计息基数错误。按合同约定竣工验收合格后14日拨合同价5451111.57元的75%,甲方实际拨款3079130.16（另有54400元上诉人拨付的安全文明施工费未计入）,代付材料款2027508.92元（实际为2587291.57元）,已远超合同付款约定,余款合同要求竣工结算完成后28日内付至结算审计值的95%,由于没有结算审计值,致使上诉人无法支付剩余工程款,因此原判认定工程款基数支付利息错误。（2）原审判决认定计息时间错误。被上诉人在工程完工后未按照合同的约定进行工程备案,报送工程结算资料进行审计,而直接进行了诉讼,显然一直未达到合同约定的付款条件,根本不存在从2012年12月26日等日前计算利息的问题。（3）原审判决认定计息依据认定错误。上诉人下发的《关于翠湖天地工程编制竣工结算的通知》中所列的两种方式中的第一种是完全依据《建筑工程施工承包合同》中所约定的结算方式,而第二种方式是上诉人建议的施工企业可以选择的结算方式,只是作为第一种方式的补充选项,如果不同意可以按照施工合同的结算方式进行结算,没有任何强制性,因此原判认定被上诉人不能接受该结算要求,导致工程结算方式存在争议明显违背事实、扭曲事实,从而认定以此为由支持其利息显然枉法裁判。三、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实错误,显然必定导致适用法律不当。综上所述,原审法院判决程序严重违法,认定事实存在多处错误,适用法律不当,请求二审法院撤销原判,发回重审或依法予以改判。李培辩称，一、关于万通公司应当在欠付多少工程款内承担有限责任。一审中正大公司提供证据证明收到了万通公司3079130.16元，见卷宗。6、7号楼被上诉人已经结算至7148881.59元，减去3079130.16元，减去甲供材2027508.92元，等于2042242.51元，一审判决万通公司在2042242.51元范围内承担有限责任是正确的。二、关于固定总价合同应否审定。6、7号楼和上诉人没有单独签订《施工合同》，万通公司代理人所述的合同是11号楼招标合同，6、7号楼的楼形建筑面积和11号楼是不一样的。一审在上诉人正大公司要求审计的情况下，中实公司作出的鉴定意见书即使正大公司所要求的也是法院公平评判依据，所以鉴定意见书是有理有据的。三、关于不符合最后一期支付20%工程款条件问题。万通公司认为是被上诉人造成，事实不是。因为6、7号楼没有《施工合同》，根不能按照11号楼招标合同类推，显然不公平，所以法院按照审计结果和合同约定节点让两上诉人承担银行利息符合最高院司法解释的规定。至于万通公司所述水电费等费用，征询意见第二页倒数第五行：施工方实际用水根据有关定额规定，鉴定机构进行扣减，本鉴定机构已经扣除。四、关于土石方工程等问题，我们不认可上诉人的意见，我们认可鉴定报告和鉴定结论。请求驳回万通公司的上诉请求。正大公司辩称，对万通公司的诉讼请求以及事实和理由没有意见。李培向一审法院起诉请求：1.请依法判令正大公司立即支付拖欠的工程款301万元整及利息（以上述拖欠的工程款数额为本金，利率按中国人民银行公布的银行同期贷款利率，计算期限自2011年12月25日起至判决生效之日止）；2.万通公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；3.本案所有诉讼费用全部由正大公司、万通公司承担。一审法院认定的事实，2010年1月19日，正大公司根据万通公司招标文件的要求，就翠湖天地工程第一标段编制了商务标书，以D11#楼作为单位工程投标报价，确定投标总报价（含规费）24665228.09元。2010年1月22日，万通公司向正大公司发出中标通知。2010年1月25日，万通公司为发包人与正大公司为承包人签订了建设工程施工合同一份，约定：由正大公司承建翠湖天地D1-D8楼、D11楼；承包范围为施工图纸内的全部工程项目；开工日期为2010年1月28日，竣工日期为2011年1月28日；质量标准为合格工程；合同价款为24665228.09元。合同专用条款8.1约定合同签订后七日，将电源、水源、接至施工现场；开工前发包人办理齐全由发包人负责办理的施工所需证件、批准文件；合同专用条款13约定双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款，以发包人签字认可的书面材料为准。合同专用条款23约定本合同采用第（4）种方式确定，即：合同价款根据中标进行签订，竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的±5%范围的不予调整，±5%范围外按实结算（扣除让利率、该让利率指1减去投标报价比预算总价）。合同专用条款26约定本工程按照月形象进度的70%拨款，竣工验收合格后14日内拨合同价款的75%（扣甲供材），竣工结算完成后28日内拨至结算审计值的95%（扣甲供材），留5%作为保修金，保修期满两年后28天付保修金50%，待5年保修金满后28天内，余额返还（无息）。35.1约定本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任:按应支付而未支付工程款的万分之二/天支付违约金,工期相应顺延。本合同通用条款33.3款发包人违约应承担的违约责任:工程余款每拖期支付一日,发包人向承包人支付应付而未付工程款的万分之二/天的违约金；该施工合同附有承包人承揽工程项目一览表中明确D6工程的建设层数为6层、建筑面积为4480平方米、砖混、工程造价2692500.53元；D7工程的建设层数为6层、建筑面积为4590平方米、砖混、工程造价2758611.04元。附有发包人供应材料设备一览表、议价材料、设备限价表。2010年9月28日，正大公司为甲方与翠湖天地D6、D7楼项目部为乙方签订了《建筑安装工程经济责任承包合同书》一份，约定：工程名称为翠湖天地D6#、D7#楼；承包范围为土建、水电安装；质量标准为合格工程；承包方式为按定额结算（加让利）；结算方式为乙方上交甲方管理费：土建工程总造价的1%，水电安装工程总造价的3%；风险抵押为乙方在签订合同的同时，应缴纳风险抵押金（此款项交建设单位），每单元2万元；补充条款为:1、乙方必须严格执行甲方与建设单位的工程施工合同；2、乙方上交甲方管理费为净上交值，不含任何税、费；3、乙方在施工中必须严格执行各项标准、规范及公司体系文件；4、若建设单位不执行与总承包单位签订的合同，总承包单位不承担任何责任。总承包单位协助经济责任承包方办理与建设单位的各项业务。合同落款处乙方由李培签名处。合同履行过程中，万通公司将门窗、外墙保温、装饰装修工程另行分包他人施工。签订合同后，李培于2010年1月对D6#、D7#楼土建、安装工程组织施工。上述工程分别于2011年11月10日、2012年1月5日经竣工验收为合格工程。万通公司已拨付给正大公司D6#、D7#楼工程款3079130.16元，代付材料款2027508.92元。正大公司拨付给李培工程款2803535.04元。2012年6月26日，万通公司以万通公司翠湖天地项目部的名义向翠湖天地各总包单位发出《关于翠湖天地项目编制竣工结算的通知》，内容如下：经公司研究决定，请翠湖天地各总包单位组织人员编制各楼竣工结算书（土建、装饰、安装），有关编制事宜说明如下：1、各总包单位可以在以下两种方式任选一种编制结算报告：A备案合同中有关结算的规定；B按山东省03定额枣庄市06价目表，人工费单价32元；工程类别规定为多层及洋房Ⅲ、高层Ⅱ类（其中群房Ⅲ类）；工程结算总造价税前让利8%（工程质量没有获得市级及以上优良工程的为10%）。等等，因李培不能接受税前让利的通知要求，与万通公司产生纠纷。诉讼中，李培提交了其单方编制的工程造价结算书，正大公司、万通公司均不认可。万通公司为此申请对李培施工的D6#、D7#楼工程造价进行司法鉴定，一审法院于2015年6月23日依法委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司于2016年11月9日出具枣中实基鉴字【2016】第01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为翠湖天地D6#楼土建工程建筑面积4554.19平方米，鉴定金额3042723.79元；安装工程鉴定金额323658.69元；D7#楼建筑面积4627.99平方米，鉴定金额3106679.42元；安装工程鉴定金额328137.7元；合计工程造价为6801199.60元。李培对鉴定意见提出异议，主张⑴鉴定意见中的建筑面积与征询意见稿中的面积自相矛盾⑵鉴定报告按521元/平方米计算土建部分包干价与施工合同约定的工程造价调整方式不符⑶鉴定意见未包含发包人甩项项目的配合费，与事实不符。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司针对李培提出的异议回复如下：⑴建筑面积计算按《建筑工程建筑面积计算规范GB-T50353-2005》计算，并根据第3.0.4条多层建筑坡屋顶内当设计不利用时不再计算建筑面积予以调整。⑵招投标文件为合同的组成文件，按照合同约定竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的±5%不予调整，该工程投标时无分部项工程量明细、提供的鉴定图纸无招标图纸与实际图纸之分不再调整⑶现根据万通公司提供的D6#、D7#楼配套汇总按合同约定2%计算，共计27264.41元。诉讼中，李培对鉴定意见确定的D6、D7楼每平方米钢筋含量提出异议,并提交了甲方供材清单,要求枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出补充鉴定意见。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司针对上述异议,分别出具了D6#楼、D7#楼钢筋量差数量表、工程结算书,对于D6#楼钢筋差量注明如下:（1）D11#楼建筑工程议价材汇总表量合计50.1319吨,建筑面积为2950平方米,每平方米含量为16.994公斤。（2）D6#楼补材料价差表量合计为110.37吨,建筑面积为4554.19平方米,每平方米含量为24.235公斤。（3）D11#楼与D6#楼每平方米差量为7.241公斤,扣除士5%的不调整量后每平方米差量为6.879公斤。对于D7#楼钢筋差量注明如下:（1）D11#楼建筑工程议价材汇总表量合计50.1319吨,建筑面积为2950平方米,每平方米含量为16.994公斤。（2）D7#楼补材料价差表量合计为113.997吨,建筑面积为4627.99平方米,每平方米含量为24.63公斤。（3）D11#楼与D7#楼每平方米差量为7.692公斤,扣除士5%的不调整量后每平方米差量为7.307公斤。万通公司针对该鉴定意见回复质证认为鉴定意见中超领的甲供材未按合同约定扣除,应按合同约定按甲供材价格的1.2倍扣除。一审法院认为，万通公司与正大公司就翠湖天地D1#-D8#、D11#楼签订的施工合同，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。正大公司又与翠湖天地D6#、D7#楼项目部签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》，实际是由李培签订并实际组织施工，正大公司按照李培施工的土建工程总造价、水电安装工程总造价分别收取1%、3%的管理费，因万通公司与正大公司签订的施工合同明确约定不得转包，正大公司将工程转包给没有施工资质的李培进行施工，违反法律法规的强制性规定，其与李培签订的承包合同依法为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，万通公司与正大公司签订的建设工程施工合同中对本合同价款约定采用第（4）种方式确定，即合同价款根据中标进行签订，竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的±5%范围的不予调整，±5%范围外按实结算。正大公司与李培签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》补充条款明确李培必须严格执行正大公司与建设单位的工程施工合同。在李培未提交其与正大公司、万通公司就工程价款结算达成新的结算协议，应参照施工合同约定的结算方式进行结算。根据枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司确定的D6#、D7#楼建筑面积未超出施工合同中载明的D6#楼4480平方米，D7#楼4590平方米的±5%范围，李培要求据实结算即按照2003定额、2008价目表、人工费44元结算工程款，无事实依据，依法不予支持。根据万通公司的申请，一审法院依法委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对李培施工的D6#、D7#楼工程造价进行司法鉴定，经鉴定工程造价为6801199.60元，加上甩项工程的配合费27264.41元，共计6828464.01元。李培对于鉴定工程造价中钢筋含量提出异议,对此异议,要求枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出合理回复。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司于2017年4月26日作出回复意见,明确D6#楼按照施工图纸设计要求,以及建筑面积4554.19平方米,计算每平方米钢筋含量应为24.235公斤,而商务标书中以D11#楼作为单位工程报价确定的钢筋每平方米含量为16.994公斤,明显低于施工图纸的要求,枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司根据施工图纸要求,计算D11#楼与D6#楼每平方米差量为7.241公斤,扣除士5%的不调整量后每平方米差量为6.879公斤,并据此计算D11#楼与D7#楼每平方米差量为7.692公斤,每平方米差量为7.307公斤。一审法院认为,万通公司与正大公司签订的施工合同约定“合同价款根据中标进行签订,竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的士5%范围的不予调整”,但因正大公司采用以011#楼作为单位工程报价所确定的钢筋用量,与施工图纸要求不符,已超出了士5%范围,故对于D6#、D7#楼工程造价分别调增158620.15元和161797.43元。万通公司已支付工程款3079130.16元，以及材料费2027508.92元，尚欠工程款2042242.51元。正大公司实际支付给李培工程款2803535.04元，尚欠工程款2317837.63元。因本案工程竣工验收后,万通公司发出《关于翠湖天地项目编制竣工结算的通知》,李培不能接受该结算要求,导致工程按照何种结算方式存在争议,故李培请求支付工程款银行利息的请求,应从其主张权利之日即2012年12月26日起计算。根据施工合同中进度款拨付的约定“竣工验收合格后14日内拨合同价款的75%（扣甲供材），竣工结算完成后28日内拨至结算审计值的95%（扣甲供材），留5%作为保修金，保修期满两年后28天付保修金50%，待5年保修金满后28天内，余额返还”，D6#、D7#楼工程分别于2011年11月10日、2012年1月5日通过竣工验,2年的保质期按后一个楼的竣工时间统一计算为2014年1月6日,5年的保质期按后一个楼的竣工时间统一计算为2017年1月6日,期满后扣除28天分段计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，李培主张欠付工程款的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东正大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李培工程款2317837.63元；二、山东正大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告李培工程款利息（以2061769元为基数，自2012年12月26日起至本判决生效之日止；以128034.32元为基数，自2014年2月4日起至本判决生效之日止；以128034.32元为基数，自2017年2月4日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、滕州万通地产有限公司在欠付工程款2042242.51元范围内，对本判决第一、二项承担连带付款责任；四、驳回李培的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30880元，由李培负担10880元，由被告负担20000元。诉讼保全费5000元，由山东正大建筑工程有限公司负担。本案鉴定费用6000元，由李培负担3000元，由滕州万通地产有限公司负担3000元。本院二审期间，万通公司依法提交了证据：证据一、招标文件和商务标书，证明涉案合同是固定总价合同；证据二、翠湖天地甲供材清单（6、7号楼土建），数额是258721.57元，经万通公司与李培确认，一审认定是2027508.92元；证据三、滕州市测绘院翠湖天地竣工测量技术报告，证明鉴定意见对涉案6、7号楼建筑面积计算错误，合同约定按照图纸面积。李培质证称，对于证据一真实性认可，不能按照11号楼固定价款结算，中实公司审计中只是对增项及变更进行了鉴定，还是遵守了原来的招标文件,万通公司认为应该按照固定价款审计不合理。一审考虑了固定价又对增项和钢筋增加进行调整是公平的。对于证据二真实性没有异议，一审认定数额差额是2587291.57减去2027508.92元等于559782.65元，同意扣除。对于证据三，真实性无法确定，不予质证，假设是原件，滕州市测绘院不是一审委托的，也不认可，应当以正大公司委托中实公司出具的鉴定意见书认定的面积为准。正大公司质证称，没有意见。本院二审查明，万通公司提供涉案工程甲供材D6、D7楼土建2131335.53元，D6、D7楼安装455956.04元，合计2587291.57元。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的焦点问题是：1.一审程序是否违法；2.一审法院采信鉴定意见是否正确；3.根据涉案《施工合同》的约定是否具备结算条件、是否应承担支付工程款的义务；4.是否应支付欠付工程款利息；5.关于60余万元甲供材和文明施工费如何处理。关于第一个焦点问题，正大公司、万通公司均主张一审审理期限过长而程序违法，但该情形并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，且案件经过管辖权异议、调查、调解、鉴定等程序，正大公司、万通公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，一审中李培提交了其单方制作的工程造价结算书，正大公司、万通公司均不予认可，一审法院依万通公司申请对涉案工程进行了造价鉴定，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定意见，该鉴定意见经质证，鉴定人员出庭接受询问，并对提出的异议进行了答复，一审法院采信了该鉴定意见，认定工程造价为6828464.01元，同时根据该鉴定意见对涉案工程钢筋用量进行了调增，从而对欠付工程款作出认定，并无不当。关于第三个焦点问题，万通公司与正大公司签订的施工合同有效，而李培与正大公司签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》，因万通公司与正大公司签订合同约定不得转包，且李培没有建设工程施工资质，该合同因此无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程分别于2011年11月10日、2012年1月5日经竣工验收合格，应参照施工合同约定的结算方式结算工程款。关于第四个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，欠付工程款利息应为法定孳息，正大公司和万通公司应当支付欠付工程款利息。对于利息的起算时间，依照上述解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，李培未依约定提交涉案工程竣工结算资料和竣工结算书，一审法院将李培起诉时间作为欠付工程款利息的起算时间并无不当，正大公司、万通公司应当自2012年12月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。关于第五个焦点问题，根据本院二审期间查明的事实，经三方当事人认可的尚未扣除的甲供材料款559782.65元，应当从欠付工程款中予以扣除。同时，对于文明施工费54400元，李培主张已通过建工局领取，该费用是工程造价的一部分，上述鉴定意见所作工程造价中亦包含此项费用。因此，对于甲供材559782.65元和文明施工费54400元，应当从欠付工程款中扣除，即正大公司欠付工程款为1703654.98元，万通公司欠付工程款为1428059.86元。综上所述，正大公司、万通公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第147号民事判决；二、山东正大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给李培工程款1703654.98元及利息（以1618472元为基数，自2012年12月26日起至判决生效之日止，以42591.49元为基数，自2014年2月4日起至判决生效之日止，以42591.49元为基数，自2017年2月4日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、滕州万通地产有限公司在欠付工程款1428059.86元范围内，对本判决第二项承担付款责任；四、驳回李培的其他诉讼请求；五、驳回山东正大建筑工程有限公司的其他上诉请求；六、驳回滕州万通地产有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30880元，由李培负担14514元，由山东正大建筑工程有限公司、滕州万通地产有限公司负担16366元；诉讼保全费用5000元，由山东正大建筑工程有限公司负担；鉴定费用6000元，由李培负担3000元，由滕州万通地产有限公司负担3000元。二审案件受理费54018元，由李培负担14970元，由山东正大建筑工程有限公司负担22851元，由滕州万通地产有限公司负担16197元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  陈 浩二〇一七年十二月二十一日书记员  赵 晶