临朐县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0724民初2728号原告李本强，男，汉族。委托代理人孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。被告山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县人民路**，统一社会信用代码91371724764833539F。法定代表人仝保柱，公司总经理。委托诉讼代理人张福豪，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。委托诉讼代理人步德田，山东泉泽律师事务所律师。被告赵从孝，男，汉族。原告李本强与被告山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）、赵从孝建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，审理中依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李本强的委托诉讼代理人孟宪涛，被告百世公司的委托诉讼代理人张福豪、步德田到庭参加诉讼，被告赵从孝经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告李本强向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付欠原告工程款292594元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年起，被告承包了临朐县中央商务区二期安置楼建筑施工工程。施工过程中，原告承包了被告的水电暖等工程。经结算，被告至今共欠原告工程款292594元。被告百世公司辩称，中央商务二期工程由被告百世公司承建施工，14、15、17、18号安置楼由被告百世公司发包给赵从孝承建施工，涉案工程的实际施工人为赵从孝，具体的施工责任由赵从孝承担。被告百世公司和原告没有签订过建设工程施工合同，双方不存在施工合同关系，原告要求本被告支付工程款没有法律和事实依据，其可向实际施工人赵从孝主张权利。被告赵从孝未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:关于两被告在案涉工程施工过程中的法律关系原告主张被告赵从孝系被告百世公司职工，其以百世公司项目部经理的身份将案涉工程包给原告施工，是履行职务行为。举证说明如下：证据一，（2013）临商初字第919号民事判决书及该案调查笔录一份，证明调查笔录中张照龙（百世公司副经理）明确陈述张方印（即张国印）、赵从孝、宗庆申、高峰（即高合峰）、段连慈是百世公司下属5个项目部，该判决书查明认定案涉工程由赵从孝项目部实际施工，并判决被告百世公司承担相应责任，该判决书已经生效。证据二，《工程资料承包合同》一份，发包方是被告百世公司，承包方为郭建，证明案涉中央商务区二期１－１９号楼的施工承包方为被告百世公司。证据三，原告与赵从孝签订的临朐县中央商务区二期14、15、17、18号安置楼的《安装协议书》，证明赵从孝以项目经理的身份将上述安置楼的给排水、采暖、强软电等安装项目包给原告，协议约定工程造价2286522元，付款方式为：土建每完成二层，付总造价的15%，给排水支管完成付15%，线盒铝壳安装完成付10%，暖干支管完成付15%，卫生间陶瓷穿线管电气件安装完成付总造价的70%，其余部分按交工日期算起一年内付20%，2年内付清10%全部工程款。证据四，临朐县建筑工程质量监测站收费单４份，证明原告在实际施工过程中将施工材料送至监测站进行抽检，检验合格方可施工，而送检人是被告百世公司，实际委托人是张照龙。证据五，２０１３年４月１９日原告购买部分施工材料账单复印件一份，该账单上有张照龙的签字，证明原告施工的安装工程实际的发包方为被告百世公司。百世公司对原告上述证据质证认为，（1）（2013）临商初字第919号判决书中审理查明的内容为张国印、赵从孝等人的项目部负责具体号楼的施工，并没有明确认定张国印等人为百世公司人员，张国印、赵从孝等人实为工程的实际施工人。该案调查笔录中张照龙作为项目经理回答的真实意思为张方印、赵从孝等人为具体楼号的实际施工人，为了方便施工，每个实际施工人都称其为“某某人项目部”，但是他们均不是百世公司人员以及雇佣人员。（2）对《工程资料承包合同》的真实性无异议，该合同的主要内容为在施工过程中必须出具的工程安全资料，中央商务二期工程是由政府发包的工程，在施工中出具的安全资料必须由总承包方的名义对外签订合同并出具相关的发票。在总承包方的中标价格中包括了资料价，在施工过程中发包方对于工程款均要求总承包方提供各单项工程的合同以及发票。签订合同时百世公司已经与各实际施工人协商好每栋楼的资料价格为２０００元，合同由百世公司对外签订，但是所有的资料款由实际施工人具体承担。（3）对《安装协议书》真实性无法确定，是否为赵从孝本人所签无法核实，即使《安装协议书》是赵从孝所签，也是以实际施工人的身份签的，并不代表百世公司。（4）对临朐县建筑工程质量监测站收费单真实性有异议，没有加盖质监站公章。在本案中央商务二期工程以及其他的工程交由质检站检测材料都必须是由总承包方的名义对外委托的。（5）对施工材料账单真实性有异议，即使是真实的，赵从孝是以实际施工人的身份签订，张照龙作为项目经理只是以见证人的身份签订的，因为在与发包方结算的时候，如果没有总承包方人员的签字盖章，发包方是不予认可的，相关的款项也是不予发放的。被告百世公司主张中央商务二期工程由百世公司承建施工，百世公司又将其中14、15、17、18号安置楼发包给赵从孝承建施工，涉案工程的实际施工人为赵从孝，具体的施工责任由赵从孝承担。举证说明如下：证据一，百世公司与赵从孝《单位工程内部承包合同》一份。证据二，（2016）鲁0724民初4022号民事调解书一份。证明赵从孝为中央商务二期14、15、17、18号安置楼的实际施工人，具体的施工责任由赵从孝承担。百世公司与赵从孝签订的合同名义上虽为内部承包合同，但根据合同的内容可以认定双方实际上是建设工程分包合同关系，赵从孝并不是公司人员。该内部承包合同实际为甲方百世公司在中央商务二期的项目经理张照龙代表项目部分包给赵从孝。张照龙是百世公司的人员，也是总承包合同中记载登记的项目经理。该内部承包合同中载明了工程的分包价格，为中标价格下浮１５％作为赵从孝的包工包料价格，如果是内部承包合同，就不会下浮１５％，也不会让赵从孝包工包料，其只能作为管理人赚取工资。在调解书中，张国印是以中央商务二期３、４、５号楼的实际施工人的身份向临朐县法院提起诉讼。原告对百世公司的上述证据质证认为，对内部《承包合同》的真实性无异议，这是单位与职工在内部签订的具有责任状性质的内部结算合同，也是集团公司与分公司之间的关系。从合同看出，百世公司与赵从孝具有管理与被管理、上级与下级的隶属关系。对调解书的真实性无异议，调解书中原告主体适格是因处于公司内部结算的平等的法律关系中，与本案对外工程施工合同不相符，没有参考价值。认可张照龙是被告公司的职工。本院认为，百世公司对原告与赵从孝签订的《安装协议书》、施工材料账单真实性虽有异议，但未提供反驳证据，且认为即使是真实的，也是赵从孝是以实际施工人身份签订签字，因此，百世公司对该两份证据实质上只是对其证明目的有异议。百世公司对原告提供的临朐县建筑工程质量监测站收费单有异议，但同时又认可案涉工程交由质检站检测材料都必须是由总承包方即百世公司的名义对外委托，实际上认可了原告提供该证据的证明目的。百世公司对原告提供的其他证据真实性无异议，只是对证据的证明目的有异议。原告对百世公司提供证据的真实性无异议，只是对证据的证明目的有异议。综上，本院对原告及百世公司提供证据的真实性依法采信。综合分析上述全部证据，本院认为，百世公司通过名义上的内部承包变相允许赵从孝以百世公司的名义承揽案涉工程，属于没有资质的实际施工人借用（挂靠）有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。理由如下：（1）原告证据不足以证明赵从孝系百世公司职工，且百世公司明确否认赵从孝系其职工，本院对原告关于赵从孝为百世公司职工及其履行职务行为的主张不予支持。（2）原告及百世公司均认可案涉工程由赵从孝项目部实际施工，本院依法确认赵从孝为案涉工程的实际施工人。（3）百世公司以签订内部承包合同的形式将中标承包的案涉工程交由没有施工资质的赵从孝施工，而且，赵从孝在施工过程中，相关的安全资料以百世公司的名义对外签订合同并出具发票，交由质检站检测材料以百世公司的名义对外委托，在与发包方结算工程款时，需要百世公司人员的签字盖章。因此，赵从孝作为实际施工人是借用（挂靠）有资质的百世公司名义承揽建设了案涉工程。关于被告赵从孝拖欠原告工程款的数额原告提供２０１３年１１月１０日赵从孝以百世公司项目部名义给原告出具的结算欠条，证明欠原告中央商务区２期14、15、17、18号安置楼水电暖工程款４３万元（总价款70%部分）。百世公司质证认为对该欠条的真实性有异议，且诉讼时效已过，赵从孝不能代表百世公司。原告提供2014年6月11日原告与常圣勇签订的《中央商务区二期抵房协议》，该协议载明百世公司同意以中央商务区一期38号楼一单元101户抵顶工程款739406元，余欠工程款290594元。原告陈述并说明：协议书约定的工程总价款2286522元，施工中赵从孝经手支付给原告1170565.4元，均为现金支付，是原告从赵从孝工地办公室支取的，都给打了收条。原告后于2014年6月11日与百世公司在临朐的新的负责人常圣勇以房抵款739406元，结算时让利85956.6元，余欠工程款290594元。百世公司质证认为《安装协议》的签订履行、相关款项的支付以及抵房协议均是赵从孝、常圣勇与原告之间实施的，对具体余欠工程款数额不清楚，以法院查明的数额为准。本院认为，原告与赵从孝签订的《中央商务区二期住宅楼工程安装协议书》明确约定了工程总造价2286522元及分期付款期限。协议履行中，被告向原告分批支付工程款及以房抵款等情况，被告财务账目应予记载，被告对此应当承担举证责任。百世公司对原告的上述证据认为有异议或不清楚，但未陈述异议理由，未提供已付款情况证据，也未提供反驳证据，赵从孝经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，未答辩，也未提交任何证据，应视为对自己享有的举证、质证、答辩、抗辩等诉讼权利的放弃，因此，两被告应承担相应举证不能的不利后果，本院对原告的上述证据依法采信，对被告拖欠原告工程款290594元依法确认。原告与赵从孝签订的《安装协议书》约定的付款方式为按工程安装进度分期分批付款，至卫生间陶瓷穿线管电气件安装完成付总造价的70%，其余部分按交工日期算起一年内付20%，2年内付清10%全部工程款。２０１３年１１月１０日赵从孝以百世公司项目部名义出具的结算欠条载明尚欠原告协议总价款70%部分的工程款４３万元，根据《安装协议书》约定的最后一期付款时间计算，原告于2017年7月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。本院认为，百世公司采取与赵从孝签订《单位工程内部承包合同》的方式，变相允许赵从孝以百世公司的名义承揽案涉工程，赵从孝作为没有施工资质的实际施工人借用（挂靠）百世公司名义承揽建设案涉工程过程中，又与原告签订《中央商务区二期住宅楼工程安装协议书》，将案涉14、15、17、18号安置楼的给排水、采暖、强软电、避雷等分项安装工程交由无建筑施工资质的原告李本强施工，该《安装协议书》违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但案涉工程已经验收并交付使用，原告请求依据《安装协议书》约定及双方结算数额支付剩余工程款290594元应予支持。根据本案查明的事实，原告在履行与赵从孝签订的《安装协议书》过程中，一直认为赵从孝系百世公司职工和项目部负责人，对赵从孝借用（挂靠）百世公司名义施工事实并不知情。赵从孝借用（挂靠）百世公司名义施工的案涉工程标的为百世公司中标并与发包方签订施工合同的工程标的，因此，赵从孝所欠原告债务，应为实际施工人赵从孝借用（挂靠）百世公司名义履行百世公司与发包方施工合同过程中产生的对外债务，被挂靠人百世公司与挂靠人赵从孝对此债务应当承担连带清偿责任。原告当庭撤回对赵从孝借款2000元的诉讼请求，本院予以准许,另行送达民事裁定书。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告赵从孝于本判决生效之日起十日内支付原告李本强工程款290594元。二、被告山东百世建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5689元，由赵从孝与山东百世建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于潍坊市中级人民法院。审 判 长  尹洪茂审 判 员  谷长江人民陪审员  谭 红二〇一八年六月十九日书 记 员  吴玉童