山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1791号
上诉人（原审被告）：滕州市西岗中心卫生院。住所地：滕州市西岗镇驻地。
法定代表人：钱成永，院长。
委托诉讼代理人：孙春林，山东滕国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仇丽翔，山东滕国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马配，女，1989年5月4日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：褚向东，山东鼎赢律师事务所律师。
上诉人滕州市西岗中心卫生院（以下简称西岗卫生院）因与被上诉人马配医疗损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1723号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
西岗卫生院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案已由一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为上诉人对被上诉人的诊疗过程中存在过错，该过错与被上诉人诊疗延误及分次手术的后果存在一定因果关系，过错系次要因素，过错参与度拟20%左右。该鉴定意见应为上诉人承担责任的依据，一审法院却酌定上诉人承担50%的赔偿责任，没有任何事实和法律依据，应予以纠正。二、本案上诉人的过错程度属于次要责任，被上诉人所患××，不是上诉人过错所致，可以治愈，被上诉人也没有伤残等损害后果，一审法院判决上诉人支付5万元精神损害抚慰金，数额明显畸高，请求二审法院依法予以减少。
马配辩称，一、虽然司法鉴定机构的鉴定意见给出了上诉人过错参与度拟20%左右的意见，但并不涉及行医资格及知情权等环节，一审法院综合各方面的证据及案情后作出上诉人承担50%的赔偿责任的认定，符合法律规定。二、被上诉人所患癌症只有在早发现、早系统治疗的情况下才有治愈的可能，恰恰由于上诉人的过错，延误了被上诉人的最佳治疗时机长达三个月之久，对被上诉人身心造成难以估量的伤害，无法用金钱弥补，一审法院判决上诉人赔偿精神抚慰金5万元于法有据，于情合理。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
马配向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿医疗费62055.2元、误工费29092.5元、护理费29092.5元、交通费2701.5元、住院伙食补助费960元、精神损害赔偿金50000元等共计172542.4元。要求被告承担40%的医疗过错赔偿责任，要求被告承担60%侵犯患者知情同意权的责任；诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：被告滕州市西岗中心卫生院系事业单位法人，诊疗科目为：预防保健科、内科、外科、妇产科、儿科、耳鼻咽喉科、口腔科、医学检验科、医学影像科、中医科、流产术、取放环手术、急症科。
原告马配于2014年10月12日至2014年10月23日，因颈前左侧位置发现一肿物就诊于滕州市西岗中心卫生院，彩超检查示:左侧结节性甲状腺肿，初步诊断:左侧结节性甲状腺肿。2014年10月16日14时至15时30分，被告在静脉全麻+颈丛麻醉下为原告行“甲状腺左侧叶次全切除术”，术中未行快速冰冻(病理组织学检验)。2014年10月17日送济南金域医学检验中心病理检查，2014年10月18日出具的病理诊断报告示:(左侧叶)甲状腺乳头状癌，后经免疫组化检查支持甲状腺乳头状癌，淋巴结癌转移。切除大体标本:灰白灰红肿物二枚，小者直径0.7cm，切面灰白灰红质中，大者体积3.8cm×3.Ocm×2.5cm。从被告处出院时被诊断为：甲状腺左侧叶乳头状Ca。出院情况显示：病理结果已回示，甲状腺左侧叶乳头状Ca，建议转往上级医院继续治疗，予以出院。2015年1月19日至1月29日山东大学第二医院住院病史记载：入院时情况:“因甲状腺癌术后3个月”入院。外科情况:颈前可见一长约5cm手术疤痕，愈合可，甲状腺触诊不满意，双侧颈部未触及明显肿大淋巴结。初步诊断:甲状腺癌术后。住院情况:入院后完善相关辅助检查，于2015年1月21日在全麻下行甲状腺双侧叶、峡部切除+颈部淋巴结改良清扫术(左)，术中探查:甲状腺左侧叶区域约3cm×2cm×1.5cm大小质韧组织，将其完整切除，并清扫中央区淋巴结。行右叶及峡部切除。清扫左侧2.3.4区淋巴结。术后给予对症支持治疗。××理示:(甲状腺左叶)查见3处甲状腺微小乳头状癌，横径均钓0.5mm，××改变;(甲状腺右叶)桥本氏病，未查见癌;另送中央区淋巴结5枚均查见甲状腺乳头状癌(5/5)，另送左侧颈区淋巴结32枚，其中13枚查见甲状腺乳头状癌(13/32)。之后，原告先后赴枣庄、济南、北京等地就诊，并于2015年3月11日至2015年3月13日、2015年9月18日至2015年9月23日、2016年4月25日至2015年4月29日先后三次在山东大学第二医院住院治疗。支出医疗费62055.2元、交通费2701.5元，治疗期间，多由其夫满伟陪护，2015年1月18日，另一亲属满月兰陪同原告赴济南就诊。就被告在对原告的诊治行为中有无过错以及被告应否为原告的损失承担责任问题，原、被告发生争议，原告诉来法院。
案件审理过程中，经原告马配申请，该院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做出了司鉴中心[2015]临鉴字第3332号鉴定意见书，并由被告支出鉴定费用12900元。鉴定意见书认定“山东省滕州市西岗卫生院在对马配的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与马配治疗延误及分次手术的后果之间存在一定的因果关系，过错系次要因素”。在分析说明中，以括号解释说明的形式给出了参与度拟20%左右的意见。
鉴定意见书中对该意见进行分析说明：根据委托人提供的现有材料，参考有关专家会诊意见综合分析认为:2014年10月12日，马配因发现“颈部肿物”入住滕州市西岗中心卫生院，诊断左侧结节性甲状腺肿，于10月16日行左侧甲状腺次全切除术，××理诊断示:“(左侧叶)甲状腺乳头状癌”，后经免疫组化检查支持甲状腺乳头状癌，淋巴结癌转移。三个月后转山东大学第二医院行双侧叶+峡部+颈部淋巴结改良清扫术。甲状腺肿块若疑有恶性可能性，××理检验，根据冰冻切片报告来决定手术方案。一般甲状腺手术大多一次手术即可完成，术后复发或转移再次手术另当别论。甲状腺乳头状腺癌恶性程度低，如癌肿尚局限在腺体内，颈部淋巴结没有转移，手术行患侧腺体连同峡部全部切除，对侧腺体大部切除，不需行颈淋巴结清除术;如已有颈部淋巴结转移，则应同时清除患侧颈部淋巴结。××理学检验实验室，同时也要求临床医师具有清除颈部淋巴结的技术能力。
鉴定意见认为山东省滕州市西岗中心卫生院在对马配的诊疗过程中存在医疗过错:①马配术前彩超示“甲状腺左侧叶实性结节大小约2.9cm×2.lcm，内回声不均质，可见多个点状强回声，周边血流较丰富”。诊断意见为甲状腺左侧叶实性结节。术前彩超中提到可见多个点状强回声，周边血流较丰富，提示高度怀疑为恶性结节。××理检验，根据上述甲状腺乳头状腺癌的手术原则进行手术，××理检验，××理为甲状腺乳头状腺癌，则可能行第二次手术。本案就属于此类情况。西岗中心卫生院在没有冰冻切片条件下，也没联系好可及时告知冰冻切片结果的医院或检验机构，即实施此手术，存在过错。退一步讲，即使本案术中行冰冻切片检验且报告为恶性甲状腺结节，若西岗中心卫生院不具备行甲状腺癌颈淋巴结清扫的技术条件，同样可能需转院行第二次手术，故同样存在过错。②因甲状腺术中有误伤喉返神经的可能性，如双侧喉返神经损伤有可能引起声门关闭、气道阻塞，有生命危险，故术前需行喉镜检查，观察双侧声带活动情况，并需具备气管插管、气管切开的条件，本例西岗中心卫生院若不需具备气管插管、气管切开的条件，术前也未行喉镜检查，故存在过错。③根据手术记录，西岗中心卫生院对马配做的是甲状腺左叶次全切除，但根据济南金域医学检验中心10月18日出具病理诊断报告，大体标本二枚，小者直径0.7cm，大者体积3.8cm×3.Ocm×2.5cm，说明在行甲状腺次全切除手术时并非整块切除，病理报告有淋巴结转移，说明有淋巴结切除，但手术记录未见有淋巴结切除操作的记载，与手术记录不相符，不符合临床诊疗原则，存在过错。当然，马配所患××，××理检验即有淋巴结转移的情况，××治疗之必需。但第一次手术对恶性肿瘤具有刺激作用，再加上第一次手术后又过了三个月才行第二次手术，对恶性肿瘤的扩散或淋巴结转移有可能带来一定的不利影响。因此，山东省滕州市西岗中心卫生院在不具备条件的情况下对马配实施甲状腺手术存在医疗过错，对病情有可能带来一定的不利影响，该过错与马配治疗延误及分次手术的后果之间存在一定的因果关系，过错系次要因素(参与度拟20%左右)。最终的鉴定意见是山东省滕州市西岗中心卫生院在对马配的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与马配治疗延误及分次手术的后果之间存在一定的因果关系，过错系次要因素。
原告对上述鉴定意见提出异议，该中心又专门作出了《关于司鉴中心[2015]临鉴字第3332号鉴定意见书》情况说明，内容为：本中心根据滕州市人民法院的委托要求，于2015年9月1日通过远程视频会议的方式听取了医患双方的陈述意见，受理了被鉴定人马配诉滕州市西岗中心卫生院医疗损害责任纠纷一案的鉴定，于同年10月22日出具了司鉴中心【2015】临鉴字第3332号鉴定意见书。近日，本中心收到由滕州市人民法院转来的被鉴定人马配对本中心鉴定意见的异议函，现针对该函就相关问题作出如下说明。据本中心存档的《医疗损害鉴定听取医患双方陈述记录》，患方(被鉴定人马配)曾提出在本案中滕州市西岗中心卫生院未尽到告知义务，没有条件却坚持实施了涉案的甲状腺手术。①关于滕州市西岗中心卫生院有无手术条件、是否适宜开展此类的问题，本中心鉴定人业已充分关注，也已经在鉴定意见书中加以分析、论证。鉴定人认为，医方在没有冰冻切片且未联系好具有相应资质与技术条件的上级医院的情况下实施手术，属过错行为;若法庭查证医方在并不具备针对疑似甲状腺癌的患者开展颈淋巴结清扫技术条件的情况下即实施手术，同样属于过错行为。②关于滕州市西岗中心卫生院术前告知的问题，鉴定人同样给予了高度关注。因告知的形式可具有多样性，如何确认有无告知往往需要法庭进一步调查取证，故本中心在鉴定意见书中未直接提及。当然，鉴定人认为，若医方对本身技术条件做出充分告知，可能影响患者的就医选择。依照司法鉴定的一般原则，医疗损害法医学鉴定重点关注医疗技术问题，其提出的因果关系分析及过错参与度判断仅是从医疗技术层面分析过错行为对损害后果的影响程度，××对后果的影响，并不涉及行医资格与知情告知等环节，不同于医方在本案中应当承担的过错责任，而后者仅能由法庭裁定。鉴定人业已在鉴定意见中说明，本案医方在手术条件方面存在过错(有无相应手术资质，还应由法庭向卫生行政部门调查取证)，在前文中也已说明告知可能对患者就医选择带来影响，但这些问题都带有一定的不确定度，可由法庭经充分调查后直接作出认定。以上情况，特此说明。
诉讼中，原告认为被告违反侵权责任法54条、57条的规定，造成患者损害，应当承担40%的医疗过错赔偿责任。鉴定意见书中分析说明部分，明确了医疗机构针对甲状腺肿块，××理检验条件②具备甲状腺癌淋巴结清扫的技术条件③具备气管插管、气管切开的条件④具备喉镜检查检查的条件。原告在西岗镇中心卫生院手术前的彩超提示是“高度怀疑恶性结节”，被告应当按照上述手术原则和手术条件进行手术。被告在不具备冰冻切片的条件下，也没有联系好可以及时告知冰冻切片结果的医院或检验机构情况下实施手术，鉴定机构是基于此种情况下作出因果关系及参与度的判断，没有考虑“不具备甲状腺癌淋巴结清扫的技术条件下、不具备气管插管、气管切开的条件、不具备喉镜检查的条件”等过错行为，仅仅考虑的是手术操作等具体医疗环节。从被告作为专业的医疗机构而言，明知道没有手术条件，却坚持手术，手术后，××理报告也没有及时联系上级医院，进行转院治疗，故要求被告承担40%医疗过错赔偿责任。
原告还认为被告违反了侵权责任法55条的规定，侵害患者知情同意权应承担60%的赔偿责任。被告病例中虽然有患者签字的知情同意书，但是，被告不能证明被告充分履行了告知义务。彩超报告提示是“高度怀疑恶性结节”，但被告没有告知原告这一关键的病情，西岗镇卫生院也没有手术条件，如果告知原告，原告必然会选择上级医院治疗。没有告知替代医疗方案，被告应当知道该医疗风险充分告知与否，会影响患者对手术和医疗机构的选择权和决定权。××患者知情同意权，造成的伤害后果，具有不可逆性。
针对原告的质证意见，被告在庭审中辩称，原告术中切除物应切除多少，由手术医师据术中探查情况决定切除部分。术中切除物为3.8*3*2.5cm，根据体积计算为大部切除，不存在原告所诉实际只切除20%。对原告实施手术前，外科指定医师亲自向原告及家属讲明手术的医疗风险及与手术有关的事项，××理结果返回后及时告知了原告及家属，经原告及家属同意后进一步免疫组化确诊。因此，不存在侵害原告的知情同意权的情形。
一审法院认为，原告因病入住被告医院，被告作为××患者正确诊断、及时对症治疗的义务。被告的诊治行为，经依法鉴定，存有过错，且其过错与原告治疗延误及分次手术的后果之间存在一定的因果关系，故侵权成立。对鉴定机构根据委托出具的鉴定意见及情况说明，符合法律规定，该院予以认定。对于原告增加的损失，被告应依过错程度承担相应赔偿责任。原告在被告处出院后，病情并未完全治愈，又经后续持续治疗，医疗费等损失不断增加系客观情况。
关于过错程度，鉴定机构提示次要责任（20%左右）的鉴定结论。但在之后的情况说明中又指出，其为技术层面的过错分析，结合庭审查明的事实，对于原告主张60%的侵犯知情同意权的责任构成，该院认为，被告的过错在于未能于手术前充分考虑到原告疾患的严重性，加之被告自身的医疗条件，在本次医疗行为中对原告需实施何种手术形式的选择和判断具有不利影响，综合考虑本案案情，结合鉴定意见及其情况说明，该院酌定被告承担50%的赔偿责任。
关于原告的损失，该院依法认定如下：关于医疗费62055.2元、交通费2701.5元，双方均无异议，该院依法予以确定。关于马配护理费和误工费的主张，所有医嘱及鉴定结果均未提及在非住院期间不得进行工作的要求和需要护理的要求，因而其有关误工和护理的开销，应当产生于住院及就诊期间。因其原告治疗过程需要留人护理，故该院仅就其住院期间的护理费予以支持。其住院及就诊的时间为50天，即总的误工及护理费用为(12930元÷365)×50+(12930元÷365)×50=3542.47元。关于伙食费的请求，原告请求每天均按照30元的标准计算，但被告要求其在西岗卫生院治疗期间的伙食补助以15元每天计算。根据相关的情况，认定伙食费的总额为11×15+（10+2+5+4）×30=795元。以上总计费用为69094.17元，按50%计算应为34547.08元，由被告承担。
关于原告要求被告支付精神抚慰金50000元，结合原告病情、被告在诊疗过程中的过错程度等因素，该院予以支持。
因后续治疗周期及费用暂不具备鉴定条件，对后续治疗费用，待实际发生后，可另行向被告主张。故对此部分，该院暂不作处理。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市西岗中心卫生院赔偿原告马配医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费34547.08元；二、被告滕州市西岗中心卫生院赔偿原告马配精神抚慰金50000元；三、驳回原告马配的其他诉讼请求。上列一、二项共计84547.08元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告滕州市西岗中心卫生院负担;鉴定费12900元,由被告滕州市西岗中心卫生院负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，马配因病入住西岗卫生院诊治，西岗卫生院未能对马配的病情作出正确诊断，并在不具备条件的情况下对马配实施手术，西岗卫生院具有过错，应依法赔偿马配的损失。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书的结论为西岗卫生院的过错与马配治疗延误及分次手术的后果之间存在一定的因果关系，过错系次要因素（参与度拟20%左右），但该鉴定中心在鉴定意见书情况说明中又明确了其提出的因果关系分析及过错度判断仅是从医疗技术层面分析过错行为对损害后果的影响程度，××对后果的影响，并不涉及行医资格及知情告知等环节，不同于医方在本案中应当承担的过错责任。一审判决充分考虑西岗卫生院的医疗过错程度以及未能保障马配的知情同意权的因素，综合全案案情，判决西岗卫生院承担50%的赔偿责任，并不违反法律规定。西岗卫生院关于本案责任比例失当的上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金，马配正值青年却身患癌症，西岗卫生院的医疗过错行为不仅造成了马配的治疗延误，也影响到其对诊疗机构及诊疗计划的选择，对其身心均造成了较大的伤害，一审判决确定西岗卫生院支付50000元精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定。综上，西岗卫生院的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由滕州市西岗中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判长 邵明伟
二〇一七年十二月十二日
书记员 吴 凡