河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13156号
上诉人（原审原告）中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地山东省日照市黄海二路9号，组织机构代码X1359215-6。
法定代表人郭和平，总经理。
委托诉讼代理人赵莉，河南成务律师事务所律师。
委托诉讼代理人戚谦，河南成务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市中凯耐火材料有限公司，住所地河南省巩义市河洛镇石关村，组织机构代码74743078-9。
法定代表人郑渭增，董事长。
委托诉讼代理人姚元高，河南魁达律师事务所律师。
委托诉讼代理人姚鹏林，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宁夏宁平炭素有限责任公司，住所地宁夏回族自治区平罗县工业园区，组织机构代码71062773-X。
法定代表人刘祯，董事长。
委托诉讼代理人刘涛，宁夏致和律师事务所律师。
原审第三人山东铭晟金属材料有限公司，住所地山东省莒县洛河镇仇家官庄村，统一社会信用代码913711220549782233。
法定代表人刘光明，董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称日照保险公司）因与被上诉人郑州市中凯耐火材料有限公司（以下简称中凯公司）、宁夏宁平炭素有限责任公司（以下简称宁平公司）、原审第三人山东铭晟金属材料有限公司（以下简称铭晟公司）追偿权纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人日照保险公司的委托诉讼代理人赵莉、戚谦，被上诉人中凯公司的委托诉讼代理人姚元高、姚鹏林，宁平公司的委托诉讼代理人刘涛，到庭参加诉讼。原审第三人铭晟公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
日照保险公司上诉请求：1、依法对河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初3798号民事判决改判；2、本案上诉费由中凯公司、宁平公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧公司）具备鉴定资质，具备对锰硅矿热炉炉底事故原因进行鉴定的能力，且鉴定程序合法。日照保险公司提交的华碧公司的鉴定结论应当作为定案证据。一审法院在法律关系明确的前提下，根据中凯公司和宁平公司仅提出辩解，而没有提交任何证据的情况下，又没有重新开启鉴定程序的情况下，推翻日照保险公司提交的鉴定结论，严重违反证据规定、法律规定，适用法律错误，严重损害了日照保险公司的合法权益。二、一审法院审理程序严重违法，应当予以依法改判。一审中，中凯公司与宁平公司提交诸多与铭晟公司签订的买卖合同，日照保险公司不是合同相对方，无法质证，且铭晟公司已将中凯公司起诉至山东莒县人民法院，只有通过对铭晟公司与中凯公司的审理，才能确定案件事实，故日照保险公司申请中止审理，但一审法院却在基础法律关系没有查清，又没有任何证据推翻日照保险公司提交的证据下，直接驳回日照保险公司的诉讼请求，违反了《民事诉讼法》的规定，适用法律错误，严重侵犯了日照保险公司的合法权益。三、一审法院对案件性质认定错误，本案应是产品质量代位求偿权案件。日照保险公司要求中凯公司、宁平公司承担的是产品质量责任，一审法院定性错误，将举证责任分配给日照保险公司，是错误的。
中凯公司辩称，一、中凯公司向铭晟公司提供的建筑材料，不存在质量问题。二、日照保险公司与铭晟公司之间是保险关系。本案中事故原因并不明确，铭晟公司和中凯公司等相关人员开会分析原因，主要是铭晟公司的操作人员不熟练，以至于炉子中心过热造成事故发生，也就是说事故的发生是复杂过程，要确定事故责任并不是日照保险公司所述的那样简单，日照保险公司提交的不合格的报告难以让人信服。
宁平公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、日照保险公司错列宁平公司为被上诉人，宁平公司在原审中是第三人身份，日照保险公司的上诉也未要求宁平公司承担责任，宁平公司在二审中仍应为第三人身份。三、本案只有保险人代位求偿权，一审认定案由正确，一审法院分配举证责任正确。
铭晟公司未答辩。
日照保险公司向一审法院起诉请求：1、判令中凯公司赔偿日照保险公司已经支付的保险赔偿款490万元。2、本案诉讼费用由中凯公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月8日，日照保险公司给铭晟公司签署机器损坏保险（2009版条款）保险单1份，保单号为：PQSB201437110000000005。记明投保人铭晟公司已投保机器损坏保险（2009版），并按本保险合同约定交付保险费，保险人日照保险公司同意按照机器损坏保险（2009版）及附加险条款（若投保附加险）的约定承担保险责任。保险单载明，投保人及被保险人为铭晟公司，保险标的为机器设备，保险金额为7073.689954万元，总保险费为9.195797万元，保险期间为自2014年1月10日零时起至2015年1月9日24时止，每次事故免赔额为0.5万元，或损失金额的10%，二者以高者为准。日照保险公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机器损坏保险条款（2009版）》第三条载明，在保险期间内，因下列原因引起或构成突然的、不可预料的意外事故造成的物质损坏或灭失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）设计、制造或安装错误、铸造和原材料缺陷；（二）工人、技术人员操作错误、缺乏经验、技术不善、疏忽、过失、恶意行为；（三）离心力引起的断裂；（四）超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电、感应电及其他电气原因；（五）除本条款中“责任免除”规定以外的其他原因。2015年12月17日，山东省莒县人民法院作出（2015）莒商初字第852号民事调解书，在该调解书中，铭晟公司诉称，2014年1月8日，铭晟公司将其所有的房屋及建筑物、机器设备在日照保险公司处投保企业财产综合险和机器损坏保险各1份，保险期间为自2014年1月10日零时起至2015年1月9日24时止，保险金额为7073.689954万元，保险标的为包括2台硅锰矿热电炉及电炉其他辅助设施等。2014年3月11日至3月17日，2台电炉分别出现炉衬底部渗铁拱起炉衬报废的保险事故，事故造成了属于电炉及电炉其他辅助设施项下的炉衬、热电偶报废等财产损失，损失经鉴定共计5757828元。请求给付保险金5757828元。该案经山东省莒县人民法院调解，铭晟公司与日照保险公司自愿达成协议，即日照保险公司于2016年1月10日前给付铭晟公司保险赔偿金490万元。2016年1月6日，日照保险公司通过银行转账给付铭晟公司保险赔偿金490万元。2014年6月30日，华碧公司出具苏华碧（2014）技鉴字第0025号司法鉴定技术意见书，载明：委托人为铭晟公司与日照保险公司，委托鉴定事项为，对铭晟公司2台25.5M**锰硅矿热炉炉底事故原因分析进行技术鉴定，受理日期为2014年4月8日，鉴定日期为2014年4月10日至2014年6月30日；样品检测为，因取样需要爆破作业，而勘验时不具备条件，经委、鉴双方协商，由委托人取样送本单位进行检测，2014年4月21日，收到委托人的送样并进行相关检测；委托人提供的其他资料若干，包括事故现场照片、1号电炉取样情况描述、取样照片、取样单及图纸，委托人提供的样品清单有，1号炉第1层炭砖、第2层炭砖、第3层炭砖各2块，1号炉内高铝砖、砌筑时未使用的高铝砖各1块，热电偶、1号炉内低温粗缝糊、渣铁、捣打料、锰硅合金样、锰铁样、无水炭素胶泥、硬质粘土骨料、磷酸盐泥浆、高铝浇注料、粘土砖、耐火陶瓷纤维板若干；经委托人现场确认，位于冶炼车间内的1号炉和2号炉即为涉案的2台25.5M**硅锰矿热电炉，经华碧公司检查，2014年3月2日1号炉炉底温度出现上升趋势，3月11日显示炉底温度达到1083度，炉底板透气孔边缘发现发红，随后紧急出铁停炉；2号炉试运时间比1号炉晚10天，至3月17日炉底温度升至552度，遂进行停炉观察，因2号炉与1号炉发生的事故现象一致，经委托人同意，本次鉴定主要以1号炉作为鉴定对象，1号炉的勘验检测结果适用于2号炉。经苏州华碧微科检测技术有限公司于2014年4月10日对涉案现场进行勘验，发现1号炉和2号炉均已停止运行，炉内炉料均已由委托人先期清理出来，堆放在原材料准备车间，炉底板存在经过高温的痕迹，炉内炭砖共3层，其中第一、二层大部分被清理出，堆放于冶炼车间，炉内尚存第三层炭砖，呈现拱起状态。在该司法鉴定意见书分析说明认为，排除设计及生产控制原因，炭砖的灰分、常温耐压、C固指标不符合相关标准要求，炭砖及高铝砖存在较大空隙，上述物证特征会导致炉底拱起、温度升高事故。该司法鉴定意见书鉴定意见为，2台涉案25.5MVA锰硅矿热炉的炭砖的灰分、常温耐压、C固指标不符合相关标准要求，炭砖及高铝砖存在较大孔隙，上述物证特征会导致炉底拱起、温度升高事故的发生。江苏省司法厅给华碧公司颁发的司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围为：微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）。铭晟公司委托莒县价格认证中心对涉案2台25.5M**锰硅矿热炉炉衬材料价格、拆除清理维修炉衬费用、炉内凝固的废料清理费用、炉底变形维修费用、爆破费用、机械耗电费用、损坏的炉内6个热电偶价格进行价格认证，该中心于2015年3月26日出具日莒县价认字（2015）26号山东省价格认证结论书，其认证结论为，认证标的在认证基准日即2015年3月17日的价格为574.7828万元。2013年6月3日，铭晟公司与中凯公司签订硅锰矿热炉耐火材料及施工买卖合同，就铭晟公司2×25.5MVA硅锰合金矿热炉由中凯公司承包耐火材料供应及砌筑施工的事宜达成协议，主要约定，由中凯公司向铭晟公司供应高铝砖、粘土砖、矿热炉用半石墨质焙烧炭块等15种耐火材料并进行施工，两台炉子的耐材及砌筑施工费共计500万元，包括设计、耐火材料、现场施工筑炉、烘炉等费用；质量保证条款为，中凯公司保证耐火材料是全新的，其成品质量、规格性能和使用寿命与技术协议及投标文件的承诺相符，耐材质量保证期为矿热炉生产之日起出铁口2年，炉子其他部位4年；本合同耐材必须按双方技术协议规定的厂家采购，中凯公司外购耐材及制造耐材必须和技术协议承诺一致，如有变更需征得铭晟公司的同意；检验标准按国家行业标准及本合同技术协议；施工及买卖合同还对其他事项进行了约定。2013年6月3日，铭晟公司与中凯公司签订技术协议书，就铭晟公司2×25.5MVA硅锰合金工程配套矿热炉耐火材料的相关技术签订协议书，基中25500MVA硅锰合金矿热炉炉衬材料用量表载明，单台炉矿热炉用半石墨质焙烧炭块需用166.58吨（执行行业标准），无水炭素胶泥TJ-1需用3.5吨，低温粗缝糊需用22吨，要求的生产厂家为宁平公司，上述硅锰矿热炉耐火材料及施工买卖合同及技术协议书签订后，中凯公司向铭晟公司供应由宁平公司生产的炭砖及其他耐火材料并进行了施工，中凯公司言明铭晟公司已经支付400万元，下欠100万元。2013年6月21日，中凯公司与宁平公司签订工矿产品购销合同1份，主要约定，由宁平公司向中凯公司供应电炉块332吨，合同价款166万元，交货地点为需方即铭晟公司厂内，汽车运输，运费由中凯公司负担，关于检验标准、方法、地点及期限，双方约定，电炉炭砖执行YB／T2805-2006标准，如有异议货到10天内以书面形式提出，发货时附质检报告单、合格证、发货清单。该工矿产品购销合同还对其他事项进行了约定。上述工矿产品购销合同签订后，宁平公司将合同约定的炭砖约332吨直接运到铭晟公司厂内，中凯公司将该炭砖用于砌筑铭晟公司的两台矿热炉。2015年12月31日，铭晟公司起诉中凯公司，其提出的诉讼请求为：请求判令中凯公司支付矿热炉维修费、清理相关费用、设备维修费、鉴定费、烘炉费等共计159.1155万元；2、请求中凯公司赔偿矿热炉停产期间的停产损失150万元，3、请求判令中凯公司支付逾期完工违约金45.6499万元，4、请求中凯公司开具400万元的增值税专用发票；5、由中凯公司承担案件受理费、财产保全费。事实与理由：2013年6月3日，铭晟公司与中凯公司签订硅锰矿热炉耐火材料及施工买卖合同、技术协议，由中凯公司承包铭晟公司的2台25.5M**硅锰矿热炉的耐火材料供应及砌筑施工，合同总价款为500万元，中凯公司实际供货的合同价款为456.499493万元，施工合同约定的交货时间为60天，如逾期承担不超过合同总价款10%的违约金。合同约定耐材质量保证期为矿热炉生产之日起出铁口两年，炉子其他部位4年。合同签订后铭晟公司按约定支付了400万元，但中凯公司未按合同约定的期限供应耐材和砌筑炉体，造成了逾期交付。中凯公司交付的2台热炉在铭晟公司正常操作生产使用仅3个月就出现了严重的质量问题，2014年3月11日1号矿热炉和3月17日2号矿热炉分别出现了炉衬底部渗铁拱起炉衬报废的质量事故，造成停炉停产。事故发生后铭晟公司及时通知中凯公司到现场查看，并要求中凯公司维修2台矿热炉，但中凯公司一直拒不修复，为了避免损失扩大，铭晟公司只好另行委托第三方修复，支付修复费用500万元。根据双方签订的合同和技术协议中的质量保证条款，中凯公司应承担修复及相关费用500万元，承担拆除、清理相关费用、设备损失、价格鉴定费、烘炉等费用149.1155万元，共计649.1155万元，扣除保险公司赔付的490万元，剩余159.1155万元应由中凯公司赔偿。同时中凯公司应支付逾期交货违约金，赔偿因所供耐材存在缺陷造成矿热炉在质量保证期内出现质量问题造成铭晟公司停炉停产损失。该案山东省莒县人民法院已经受理。
一审法院认为，铭晟公司与日照保险公司共同委托华碧公司就铭晟公司2台25.5M**锰硅矿热炉炉底事故原因进行技术鉴定，华碧公司的出具苏华碧（2014）技鉴字第0025号司法鉴定意见书存在以下问题：1、华碧公司不具备对25.5MVA锰硅矿热炉炉底事故原因进行鉴定的能力。委托人委托鉴定的事项为，对铭晟公司2台25.5M**锰硅矿热炉炉底事故原因分析进行技术鉴定，而江苏省司法厅给华碧公司颁发的司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围为：微量物证鉴定（包含产品质量鉴定）。据此可以看出，华碧公司仅能从事微量物证鉴定，也可以进行产品质量鉴定，但不具备对25.5MVA锰硅矿热炉炉底事故原因进行鉴定的能力。其作出的鉴定结论明显超出了其鉴定业务范围。2、鉴定程序严重违法。根据法律规定，鉴定取样应在当事人各方的见证下，由鉴定机构现场取样，样品应当经过科学的封样。但华碧公司进行鉴定时，是由铭晟公司单方自行取样，邮寄送检，这就不能保证取样的科学性和真实性。3、鉴定结论不明确，具有片面性。铭晟公司的2台25.5M**硅锰矿热电炉发生渗铁、拱起事故，造成事故的原因可能是多方面的，可能有工程设计的原因、开炉烘炉的原因、生产控制的原因、材料质量的原因、施工质量的原因等，为此应全面鉴定，而不应仅仅针对中凯公司承包供应的耐火材料质量是否合格进行鉴定。而华碧公司出具的司法鉴定意见书鉴定意见首先排除了设计及生产控制的原因，单就由中凯公司供应的、由宁平公司生产的炭砖进行鉴定，明显存在先入为主的片面性，同时鉴定机构认为2台涉案25.5MVA锰硅矿热炉的炭砖的灰分、常温耐压、C固指标不符合相关标准要求，炭砖及高铝砖存在较大孔隙，上述物证特征会导致炉底拱起、温度升高事故的发生。会导致炉底拱起、温度升高事故的发生，仅是一种可能，并不是必然。该种鉴定结论的表述，足以证明鉴定结论不明确。《中华人民共和国保险法》第六十条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，日照保险公司认为中凯公司供应的、由宁平公司生产的炭砖产品质量不符合相关标准要求，从而对铭晟公司的2台25.5M**硅锰矿热电炉造成损害，日照保险公司经法院调解对铭晟公司赔偿490万元后，依据保险法该条规定对中凯公司行使追偿权。因日照保险公司提供的主要证据华碧公司出具的苏华碧（2014）技鉴字第0025号司法鉴定意见书存在诸多问题，不足以证明其事实主张，故对日照保险公司的诉讼请求，该院不予支持。判决：驳回日照保险公司的诉讼请求。本案受理费46000元，由日照保险公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。
一、关于案件性质问题。本案系日照保险公司向铭晟公司赔偿保险金后，在赔偿金范围内代位行使铭晟公司对第三者请求赔偿的权利，应属保险人代位求偿权纠纷。日照保险公司上诉称本案为产品质量代位求偿权案件，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
二、关于中止审理问题。本院认为，保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。本案与铭晟公司诉中凯公司买卖合同纠纷一案互不影响，故日照保险公司上诉称只有通过对铭晟公司与中凯公司的审理，才能确定案件事实，本案应中止审理，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
三、关于鉴定意见书的认定问题。本案中，日照保险公司上诉称应将其提交的华碧公司的鉴定意见书作为定案证据，但该鉴定意见书中存在超出鉴定人的鉴定范围、鉴定程序违法、鉴定结论不明确等问题，故日照保险公司的该项主张，没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，日照保险公司提交的鉴定意见书，不足以证明本案事故发生的原因系中凯公司所造成，且本案又不具备重新鉴定的条件，故日照保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 陈启辉
审判员 邢彦堂
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王 昕