山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第1号
上诉人（原审被告）：东营胜利中亚化工有限公司。
法定代表人：卢伟，总经理。
委托代理人：周钦宝，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖东升，男。
委托代理人：徐宏，东营市东营明珠法律服务所法律工作者。
上诉人东营胜利中亚化工有限公司（以下简称“中亚公司”）因与被上诉人盖东升劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中亚公司的委托代理人周钦宝、被上诉人盖东升及其委托代理人徐宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盖东升在原审中诉称，盖东升自2003年12月14日至2013年4月8日在中亚公司任大客车司机，形成事实劳动关系。时间共计9年6个月，事实劳动关系期间，中亚公司未按照实际为盖东升支付养老金：按东营区现企业执行职工个人年最低缴纳养老金保险标准7612.8元计算，9年6个月中亚公司应支付盖东升72321.6元，按东营区现企业执行职工个人年中档医疗保险标准1552.4元计算，9年6个月中亚公司应支付盖东升14747.8元；按东营地区现企业执行职工个人年最低公积金标准960元计算，9年6个月中亚公司应支付盖东升9120元；按中亚公司2013年第一季度为盖东升发放的月平均工资3525.20元计算，日薪117.50元，中亚公司应支付盖东升法定节假日加班工资22325元；按中亚公司2013年一季度月平均为盖东升发放工资3525.2元计算，日薪117.5元，中亚公司应支付盖东升周六、周日加班工资116090元。盖东升事先多次向中亚公司索要，中亚公司以各种理由拒付。由于中亚公司在与盖东升解除劳动合同前没有进行协商，只是单方面以通知的形式与盖东升解除了劳动合同，况且盖东升不具备被解除劳动合同的法定条件，也没有终止劳动合同的理由，而且中亚公司告知盖东升终止劳动合同后，拒不支付盖东升的经济补偿金和各种赔偿金，违背了用人单位与劳动者解除劳动合同的法定程序，属程序违法。由于盖东升突然失去经济来源，给盖东升家庭生活造成了很大困难和精神伤害。中亚公司违反劳动合同法规定与盖东升解除劳动合同，请求法院判令中亚公司额外支付盖东升一个月的工资3350元，赔偿盖东升两倍经济补偿金共计62700元，支付盖东升法定节假日工资22325元，赔付盖东升周六、周日工资116090元，偿付养老保险金、医疗保险金、公积金等共计96189.4元，并判令中亚公司支付两倍工资差额共计人民币198300元。
中亚公司在原审中辩称，盖东升在2008年办理了退休手续已享受了养老保险待遇，根据劳动合同法第四十四条第二项规定，盖东升在2008年就已经和中亚公司终止了劳动关系；根据相关司法解释规定，盖东升从2008年享受基本养老待遇后与中亚公司不再是劳动关系而是劳务关系，所以盖东升的诉讼请求适用法律不当；盖东升所主张的经济赔偿金等诉讼请求没有法律依据；对于盖东升要求支付2008年之前的诉讼请求已经超过1年的时效，对于其要求赔偿三项保险损失不属于劳动争议案件的范围。综上，请求法院依法驳回盖东升的诉讼请求。
原审经审理查明，盖东升系胜利油田买断职工，自2003年12月14日开始至2013年4月8日在中亚公司任大客车驾驶员，双方一直未签订书面劳动合同。2009年4月，盖东升正式办理退休手续，但仍然继续在中亚公司担任驾驶员工作。2013年4月8日，双方协议解除劳动合同，理由是盖东升已到法定退休年龄，驾驶执照由A1降为C1，不能继续驾驶大客车。在解除劳动合同的协议书中，中亚公司承诺给予盖东升经济补偿，该补偿表中明确载明盖东升的工作时间为9年6个月，月工资3300元，应补偿31350元，但中亚公司未实际进行补偿。在双方劳动关系存续期间，中亚公司未按照法律规定为盖东升缴纳保险。2003年12月14日以来，盖东升在中亚公司工作期间一直无休息日和法定节假日。2013年5月13日，盖东升向东营市东营区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中亚公司支付各项保险金96189.4元、法定节假日加班工资22325元、法定休息日加班工资116090元。2013年5月15日，东营市东营区劳动争议仲裁委员会以盖东升申请仲裁时已超过法定退休年龄不属于劳动争议范畴为由，作出不予受理的裁决。
在庭审过程中，盖东升主张是长时间坐班。中亚公司主张盖东升实际工作时间是每天5班车，每班约40分钟不用坐班，但未提供证据。
盖东升主张其全部损失的计算标准及依据如下：1、经济补偿金：31350×2=62700元；2、法定节假日和双休日的加班费：一年52个双休日，按盖东升在中亚公司的工资标准每天110元×52×2×9.5年＝54340元；法定节假日：按盖东升在中亚公司的工资标准每天110元×10×9.5年＝10450元；3、劳动期间的双倍工资按盖东升在中亚公司的工资标准每月3350元×12月×9.5年＝381900元；4、养老保险金：根据同行业每年的最低数额每年7612元×9.5年＝72314元；5、多支付一个月的工资：3350元／月。
原审法院认为，一、关于盖东升与中亚公司之间的劳动关系应如何认定问题。虽然盖东升与东亚公司未签订书面劳动合同，但双方在2003年12月14日至2009年3月31日之间存在事实劳动合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律规定，劳动合同合法有效。因盖东升在2009年4月已办理退休手续，按照法律规定，在2009年4月起至2013年4月9日之间的合同性质应当按照劳务合同关系处理。依法签订的劳动合同，经协商一致可以解除。因盖东升、中亚公司同意解除双方的劳动合同关系，依法确认双方劳动合同关系解除。双方劳动合同解除系盖东升已不能胜任工作，且已超过法定退休年龄，因此双方合同解除后，中亚公司无须向盖东升支付解除劳动合同的经济补偿金。二、双方未签订书面劳动合同的补偿问题。因盖东升与中亚公司未按照法律规定签订书面的劳动合同，盖东升亦不属于非全日制用工，且在《中华人民共和国劳动合同法》实施一个月后仍未签订书面劳动合同，中亚公司已经违反法律强制性规定，应当自2008年1月1日起至2009年3月31日之间支付盖东升未签订劳动合同的双倍工资，按照盖东升的工资收入可计算为每月3300×15个月＝49500元。三、关于盖东升休息日和法定节假日加班工资的问题。虽然中亚公司否认盖东升工作时间为法定标准工时制，并且中亚公司对其加盖的企管部的公章证明的真实性未予否认，亦未提供盖东升的考勤表予以证实盖东升享有法定休息日和节假日的有效证据，依法确认盖东升的工作性质为标准工时制，故中亚公司应当自2003年12月14日起至2009年3月31日之间按照法律规定支付休息日和法定节假日的工资报酬。按照盖东升主张的工资数额可计算为：法定休息日加班工资110元×52×5.29年＝30258.8元；法定节假日工资每天110元×10×5.29年×2＝11638元；综上，虽然盖东升在2009年4月已办理退休手续，但中亚公司未按照法律规定签订书面劳动合同，亦未按照法律规定支付加班工资，故盖东升要求中亚公司支付未签订劳动合同双倍工资49500元、法定休息日加班工资30258.8元和法定节假日工资11638元的主张，证据充分，事实清楚，予以支持；因盖东升主张的各项保险不属法院受理范围，对盖东升的该项主张不予审理。盖东升的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、东营胜利中亚化工有限公司于判决生效之日起支付盖东升未签订劳动合同双倍工资49500元、法定休息日加班工资30258.8元和法定节假日工资11638元，合计91396.8元；二、驳回盖东升的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东营胜利中亚化工有限公司负担。
中亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决支持被上诉人双倍工资及加班费的诉讼请求是错误的，请求二审法院查明事实，依法改判。理由如下：第一，被上诉人关于双倍工资的诉讼请求已经超过一年仲裁时效，同时原审判决对双倍工资的计算方式也是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据该规定，上诉人应支付被上诉人双倍工资的时间为2008年2月1日至2009年1月1日，共计11个月。原审判决计算的15个月明显是错误的。同时，上诉人应支付被上诉人双倍工资的截止日为2009年1月1日，至2010年1月1日已经超过仲裁时效。被上诉人申请仲裁时间为2013年5月13日，显然已经超过仲裁时效。退一步讲，即使按照原审法院查明的被上诉人于2009年4月办理退休手续的时间为节点，在2009年4月被上诉人办理退休之日，上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系已经终止，按照劳动关系终止之日计算一年，至2010年4月，被上诉人的请求亦超过仲裁时效。原审法院在未依法审查仲裁时效的情况下，支持被上诉人双倍工资的诉讼请求是错误的。第二，被上诉人关于法定休息日加班工资及法定节假日工资的诉讼请求已超过一年仲裁时效，同时，被上诉人的工作性质及工作时间根本不能构成加班。盖东升自2009年4月已经办理退休手续，法院应依法认定双方事实劳动关系的终止时间为2009年4月。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。盖东升主张加班工资，至迟应在2010年4月之前提出，至其申请仲裁之日，已经超过仲裁时效。在原审过程中，上诉人已经向法院提交了被上诉人的工作时间安排。根据工作时间安排表，被上诉人每天需出五趟班车，每趟班车的时间约40分钟，每天累计工作时间为3.3小时。其他时间被上诉人并不需坐班，根本不是标准工时制。原审法院以标准工时制对被上诉人的工作时间进行认定并支持其加班工资的请求是错误的。综上，原审判决支持被上诉人双倍工资和加班工资的诉讼请求是错误的，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人盖东升答辩称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二，原审法院于2014年7月8日作出判决后，被上诉人于2014年8月15日接到了判决书，而上诉人在时隔半年的时间提起上诉，在双方均能顺利及时收到原审判决书的情况下，上诉人的上诉是否超过上诉时效。第三，支付双倍工资有两种情况，一种是不与劳动者签订劳动合同要支付劳动者双倍工资，第二种是应该与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订。故原审判决上诉人支付被上诉人15个月双倍工资是正确的。同时，上诉人称被上诉人超过仲裁时效是错误的，上诉人与被上诉人劳动合同终止的时间是2013年4月8日，被上诉人多次主张权利未果的情况下于2014年申请仲裁。根据法律规定，仲裁时效是当事人知道或应当知道自己合法权益受到侵害时算起。上诉人所称的超过仲裁时效缺乏事实和法律依据，东营区仲裁委也没有因时效问题不予受理。虽然被上诉人2009年办理了退休手续，但不到国家法定退休年龄，而且是比较特殊工种提前退休，即原审判决认定上诉人自2008年1月1日至2009年3月31日支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资是正确的。被上诉人认为，所谓的未签订劳动合同包括未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同两部分组成。第四，关于法定休息日和加班工资及法定节假日工资诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。双方解除劳动合同的时间为2013年4月8日，仲裁时效并未超过。同时，上诉人给被上诉人出具了两份证明：一是2013年4月25日出具的没有按时支付被上诉人三倍和两倍加班费；二是2013年4月8日出具的关于盖东升终止劳动关系及支付经济补偿金的说明。同时，被上诉人根据上诉人的安排是标准工时制，并非上诉人所称的每天只出五趟班车，累计时间3.3小时。实际上，虽然累计每天工作时间达不到8小时，但实行的是坐班制，是标准时间工作制，坐班也是工作时间。故根据法律规定，上诉人支付被上诉人节假日加班工资是合情合理的。被上诉人一直对上诉人主张权利，直到提起劳动仲裁从未中断过。同时，上诉人也承认要给被上诉人经济补偿、双倍工资，节假日三倍和双倍工资并给被上诉人开具证明或说明，这是上诉人已经确认的事实和实际情况。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。
二审中，上诉人中亚公司为证明其上诉主张申请证人罗某某、徐某出庭作证，拟证明盖东升在上诉人处从事的工作为接送员工上下班，每天工作时间为3.5小时，每周累计工作时间不超过24小时，属于典型的非全日制用工。被上诉人对两证人证言均不予认可，两名证人分别是上诉人的副总和车队队长，其证言的证明力很低；且徐某作为车队队长陈述是在一个办公室坐班，坐班时间也是工作时间，并不是上诉人主张的非全日制用工。本院认为，证人罗某某、徐某均为上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，其出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，该证人证言不能证明上诉人主张的证明目的。
二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为本案争议的焦点问题为：原审判决对双倍工资、法定休息日加班工资及法定节假日工资的判决是否正确。
一、关于上诉人主张的仲裁时效问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，上诉人中亚公司于2013年4月先后向被上诉人盖东升出具多份《说明》、《证明》，确认盖东升在中亚公司工作期间未就法定节假日、双休日发放规定的三倍和两倍工资，未缴纳各项保险，并明确了工资数额等具体内容。上述证据结合常规逻辑，能够证明截至2013年4月，盖东升并未就双方的劳动争议纠纷停止主张权利，用人单位中亚公司就盖东升的主张作出回应，仲裁时效因盖东升主张权利和中亚公司予以认可而中断。虽然在上述《说明》和《证明》中没有明确记载盖东升关于“双倍工资”的主张，但是盖东升作为普通劳动者，在主张的权利的过程中，不以提出具体支付项目为时效中断的必要条件。综上，上诉人提出的盖东升的请求超过仲裁时效期间的主张缺乏事实与法律依据。
二、关于双倍工资的计算问题。
上诉人主张双倍工资依法不能超过11个月，原审判决按照15个月计算双倍工资错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，盖东升自2003年12月14日开始至2013年4月8日在中亚公司任大客车驾驶员，中亚公司在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行之后，仍未依法与盖东升签订书面劳动合同。中亚公司应向盖东升支付二倍工资的起止期间最长不超过11个月；原审判决按照15个月计算双倍工资错误，本院依法予以纠正。中亚公司应向盖东升支付的双倍工资数额应为36300（3300月×11个月）。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。本案中中亚公司与盖东升一直未订立书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年的次日双方已经形成无固定期限劳动合同，中亚公司不再就未签订无固定期限劳动合同事宜向盖东升支付双倍工资。故被上诉人主张的原审判决的双倍工资“包括未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同两部分组成的”缺乏法律依据。
三、关于法定休息日加班工资及法定节假日工资的认定问题。
上诉人主张盖东升为非全日制用工，每天工作时间不超过3.3小时，不需要坐班，不属于标准工时制。本院认为，根据盖东升原审提交的两份《证明》的记载，中亚公司对没有向盖东升发放规定的法定休息日加班工资及法定节假日工资是认可的。上诉人二审中提交的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，不能据此认定盖东升属于非全日制用工。且根据上诉人的主张，盖东升的工作时间为“7：20从胜花小区发车至公司，8：00从公司发车回小区；13：15分从胜花小区发车至公司，13：30从公司发车回小区；15：20从胜花小区发车至公司，16：00从公司发车回小区；16：45从胜花小区发车至公司，17：05分从公司发车回小区；周六、周日及节假日上午上班，下午下班每天发两趟车”。盖东升的工作时间分散在每天不同的时间段，中亚公司仅以每次驾驶时间的总和计算工作时间缺乏事实与法律依据，同时也不符合生活常识和日常逻辑。故上诉人提出的盖东升属非全日制用工、从而不应支付法定休息日加班工资及法定节假日工资的主张缺乏事实与法律依据。
综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2013）东民初字第1415号民事判决第二项。
二、变更东营市东营区人民法院（2013）东民初字第1415号民事判决第一项为：东营胜利中亚化工有限公司于本判决生效之日起支付盖东升未签订劳动合同双倍工资36300元、法定休息日加班工资30258.8元和法定节假日工资11638元，合计78196.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人东营胜利中亚化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 王 辉
二〇一五年三月十三日
书 记 员 谭春蕾