广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤04民终327号
上诉人（原审起诉人）：开平市忠英建材经营部。住所地：广东省开平市马冈镇新市场。
经营者：梁冬英,女，汉族，1952年11月5日出生，身份证住址：广东省开平市，
委托诉讼代理人：吴文华，北京市炜衡（广州）律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：莫建威，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
上诉人开平市忠英建材经营部（以下简称忠英经营部）因不予受理一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初11611号不予受理民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中，忠英经营部向原审法院提出诉讼请求：1.撤销珠海市香洲森涛源建材经营部（以下简称森涛源经营部）、吕志军、梧州市东浩贸易有限公司（以下简称东浩公司）于2015年6月10日在（2015）万民初字第903号案中达成的调解协议；2.撤销森涛源经营部、吕志军、东浩公司于2015年10月9日在（2015）万法执字第944号案中达成的执行和解协议书；3.案件受理费由森涛源经营部、吕志军、东浩公司共同承担。事实和理由：一、忠英经营部自2007年起向森涛源经营部出租脚手架及配件等建筑材料。因森涛源经营部长期拖欠租金，忠英经营部遂于2016年4月12日向广东省开平市人民法院提起诉讼。同年7月，该院以（2016）粤0783民初975号民事判决书判令森涛源经营部于判决生效后10日内向忠英经营部支付租金7776907元。判决生效后，森涛源经营部未按判决履行，忠英经营部遂向开平市人民法院申请执行，案号为（2016）粤0783执1758号，迄今未获分文。二、忠英经营部调查后发现，吕志军（乙方）于2012年6月22日与东浩公司（甲方）签订《工矿产品购销合同》，约定由甲方向乙方供应焊管200吨，单价4100元，总价820000元，货到乙方工地三个月内付清货款，违约每天按总额5%计算利息。吕志军共向东浩公司付款2091480元。三、2015年5、6月间，东浩公司向广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院提起诉讼，要求判令森涛源经营部、吕志军支付货款，案号为（2015）万民初字第903号。双方于2015年6月10日达成如下调解协议：确认吕志军欠东浩公司材料款1089000元及利息（利息从2015年6月20日起按月息2分计算）；吕志军在2015年8月30日前偿还30万元，余下款项及利息于同年10月31日前全部付清；案件受理费减半收取为8163元，由吕志军在同年10月31日前一并支付。梧州市万秀区人民法院确认前述调解协议并制作了民事调解书。东浩公司于2015年9月8日向梧州市万秀区人民法院申请执行上述调解协议中已届付款期的30万元本金及利息。双方于2015年10月9日签订《执行和解协议书》，约定：一、确认森涛源公司、吕志军欠东浩公司欠款本金1089000元及利息（利息计算从2015年6月20日起按月息2分计算至还清时止）。二、吕志军自愿将其在梧州市新兴二路134号-巴黎春天项目工地出租的钢管、支架、扣件的所得租金（从2015年9月份起的租金），每月扣除两万元劳务费之外，其余的租金由东浩公司的负责人张炳元领取，直至领完上述欠款本金1089000元及利息为止；上述款项由张炳元在租赁人刘小平处领取。三、梧州市万秀区人民法院已对吕志军上述工地的钢管、支架、扣件进行查封，若张炳元不能在上述租金中取足1089000元本金及利息，吕志军自愿将上述工地钢管、支架、扣件进行卖掉，卖掉所得的钱偿还东浩公司（张炳元），卖掉前必须经张炳元同意且经过梧州市万秀区人民法院解封才能进行。四、在吕志军将欠东浩公司（张炳元）本金1089000元及利息还清后，梧州市万秀区人民法院应解除对吕志军上述的钢管、支架、扣件的查封。四、忠英经营部认为：森涛源经营部长期拖欠忠英经营部巨额租金，但其在仅向东浩公司购买82万元焊管且已支付2091480元货款的情况下，却仍然承认拖欠东浩公司材料款1089000元及利息，两项合计3180480元。森涛源经营部、吕志军的行为，显然损害了忠英经营部的合法债权，根据《合同法》第七十四条的规定，忠英经营部有权要求撤销上述调解协议及执行和解协议。
2017年12月20日，原审法院向忠英经营部已出具《告知书》告知原审法院对上述案件无管辖权，忠英经营部应当向有管辖权的法院起诉。2017年12月25日，忠英经营部委托北京市炜衡（广州）律师事务所吴文华、莫建威律师代理本案，并提交了《坚持起诉申请》，其依据《民事诉讼法》第九十六条、九十七条、第二百三十条规定认为调解协议和执行和解协议本质上仍属于当事人协商一致达成的合同；另其依据《合同法》第七十四条主张债权人撤销权，认为属于实体审理的问题，与是否应受理起诉的程序问题无关。忠英经营部坚持提起债权人撤销权之诉，要求原审法院出具不予受理裁定。
原审法院经审查认为，忠英经营部主张该案案由为债权人撤销权纠纷并认为原审法院对该案具备管辖权。另，忠英经营部诉请撤销的是经广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院作出的发生法律效力的调解书和执行和解协议书中确认的调解协议，诉讼的事由是认为生效调解书确认的调解协议内容侵害其民事权益。因此，忠英经营部的起诉不属于《合同法》第七十四条规定的债权人撤销权纠纷，其诉讼不同于普通的民事诉讼，而是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条第三人撤销之诉的法律规定。第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。故原审法院对忠英经营部提起的诉讼无管辖权。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条规定，裁定如下：对忠英经营部的起诉，原审法院不予受理。
上诉人忠英经营部上诉称，一、调解协议的合同属性不因法院的确认而受到任何影响，以法院制作的调解书作为阻却债权人行使撤销权的事由，没有法律依据：1.根据《中华人民共和国合同法》第二条和第四条的规定，所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于合同的订立，应遵循自愿原则，任何单位和个人不得非法干预。2.对于诉讼中的调解和执行过程中的和解，根据《民事诉讼法》第九十六条、第九十七条、第二百三十条的规定，仍是遵循平等自愿原则，法院亦不得强迫。这一原则与《合同法》确定的合同自愿、合同自由原则并无任何差别。因此，调解协议和执行和解协议本质上仍属于当事人协商一致达成的合同。3.对于当事人在诉讼中达成的调解协议而言，调解书只是法院履行确认的程序，这从调解书的惯用行文“上述协议，不违反法律规定，本院予以确认”，即可以看出。调解书的出具，只是赋予调解协议强制执行的效力。并不改变调解协议的合同属性。4.由上可见，调解协议就是平等主体间的合同，对这一合同，梧州市万秀区人民法院制作的调解书仅赋予了其强制执行力，并没有赋予其阻却债权人行使撤销权的效力。二、原审法院剥夺了原告选择救济途径的权利：民事权利受到损害的救济途径存在竞合的情况，并非只有一条。具体到本案中，原告如认为被告在诉讼中达成的调解协议和执行和解协议损害其债权，既可以提起第三人撤销之诉，也可以按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定向上级人民法院申请再审，当然也可以行使如前所述的债权人撤销权。原审法院认为起诉人的起诉符合第三人撤销之诉的法律规定，就只能提起该项诉由，实质是限制了起诉人选择救济途径的权利。综上，原审法院不予受理起诉的裁定存在错误，请求撤销（2017）粤0402民初11611号不予受理民事裁定，裁定珠海市香洲区人民法院受理上诉人忠英经营部诉森涛源公司、吕志军、东浩公司债权人撤销权纠纷一案。
本院认为，本案二审焦点是原审法院是否应当受理上诉人忠英经营部诉森涛源公司、吕志军、东浩公司债权人撤销权纠纷一案。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”的规定，本案中上诉人忠英经营部属第三人，其诉请撤销的是梧州市万秀区人民法院作出已经发生法律效力的调解书和执行和解协议书，事实与理由为生效调解书和执行和解协议书损害了其合法权益，符合上述法律规定第三人撤销之诉的情形，上诉人忠英经营部应当向作出生效调解书的人民法院提出诉讼。原审法院认为其对忠英建材部提起的诉讼无管辖权并无不当，本院予以维持。其次，生效调解书和执行和解协议与合同虽然都是当事人在平等、自愿地基础上达成的，但两者从不履行的法律后果、强制执行力以及第三人的救济途径均截然不同，生效调解书和执行和解协议显然不是合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于第三人撤销之诉的规定，就是针对第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉时，就提起时间、管辖法院以及应当提交的相关证据作出的专门规定，本案应当适用第三人撤销之诉的法律规定。故上诉人忠英经营部提出的生效调解书和执行和解协议书为合同，坚持请求原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十四条债权人撤销权之诉予以受理的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人忠英经营部提出的上诉请求不成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 管文超
审判员 陈海凤
审判员 刘秋萍
二〇一八年二月十三日
异
书记员 张淑君