湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第190号
抗诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪伟，曾用名张宏伟，男。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年7月28日被北京市公安局昌平分局抓获，同月31日被衡阳市公安局刑事拘留，同年8月12日经衡阳市人民检察院批准，次日由衡阳市公安局执行逮捕，现押于衡东县看守所。
原审被告人李岳平，男。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年7月9日被衡阳市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月12日经衡阳市人民检察院批准，次日由衡阳市公安局执行逮捕，现押于衡东县看守所。
辩护人王方庆，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控的原审被告人张洪伟犯职务侵占罪、李岳平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二Ο一五年六月二十三日作出（2015）石刑初字第23号刑事判决。湖南省衡阳市石鼓区人民检察院收到判决书后十日内提出抗诉,原审被告人张洪伟宣判后十日内提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日，经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2015年10月13日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人张洪伟、原审被告人李岳平及其辩护人王方庆均到庭参加诉讼。本院报经湖南省高级人民法院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月3日，湖南和信投资担保有限公司（以下简称和信担保公司）聘任被告人张洪伟为总经理、被告人李岳平为副总经理。被告人张洪伟因对公司董事长有些不满，便产生以和信担保公司的名义私自开展业务，个人搞点钱的想法。
2014年2月，衡山文一建材实业有限公司文某竞拍衡山县鳌洲河段砂石开采权，为交纳河道开采权的出让金，文某找被告人张洪伟、李岳平为其贷款担保3000万元。文某在与被告人张洪伟、李岳平商谈贷款担保时说“事情办好了，我一定会感谢你们”。被告人张洪伟、李岳平经过考察，同意为文某贷款担保。被告人张洪伟并对李岳平讲“这个事情不要让董事长和董事会知道”。2014年3月，被告人张洪伟找人私刻了和信担保公司及法定代表人彭某某的印章，但未将私刻印章的事情告知被告人李岳平。同月，被告人李岳平到衡山县文某所在的公司考察时，文某为了能够顺利拿到贷款，送给被告人李岳平10万元。被告人李岳平收下了文某送给的10万元。
2014年3月24日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具《不可撤销担保函》给衡阳市实实在在投资管理有限公司（以下简称实实在在投资公司），为衡山文一建材实业有限公司文某担保金额1000万元，期限6个月，并签订了《民间投融资交易合同》。文某在实实在在投资公司获得贷款130万元。当合同正在履行中，该笔业务被和信担保公司发现，终止了该笔业务。
2014年3月27日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具担保函给衡阳市和惠民间资本投资服务中心有限公司（以下简称和惠投资公司），为衡山文一建材实业有限公司文某担保金额为545万元，期限为6个月，并签订《民间资金借款合同》。文某收到贷款后，按照二被告人的要求将担保费21.8万元汇入被告人李岳平的个人银行账户。被告人张洪伟分得10万元、李岳平分得11.8万元。
2014年3月30日，被告人张洪伟、李岳平假冒和信担保公司名义出具担保函给衡阳市珠晖区嘉信小额贷款有限公司（以下简称嘉信贷款公司），为衡山文一建材实业有限公司文某担保金额300万元；为刘兴担保金额300万元（实为文某贷款），期限一年，签订《保证合同》金额为500万元，文某从嘉信贷款公司获得贷款500万元。文某按被告人张洪伟要求将担保费15万元打到被告人张洪伟个人的银行账户。被告人张洪伟将15万元占为己有。
以上被告人张洪伟、李岳平出具的担保函及贷款合同所加盖和信担保公司及公司法定代表人的印章，均系伪造。
上述事实，有下列证据予以证明：1、证人文某、阳某、彭某某、汤某某、王某、张某某的证言；2、湖南省人民政府金融工作办公室湘证金函[2013]427号关于同意成立湖南和信投资担保有限公司的批复、和信担保公司营业执照；3、湖南和信投资担保有限公司董事会决议、聘任书；4、和信担保公司担保函；5、借款合同、借款借据；6、被告人张洪伟、李岳平银行账户查询单；7、湖南兴泰司法鉴定中心[2014]文检字第11号、18号司法鉴定书；8、衡山文一建材实业有限公司企业法人营业执照；9、到案经过；10、户籍资料；11、被告人张洪伟、李岳平的供述。
原审法院认为，被告人张洪伟、李岳平以非法占有为目的，隐瞒真相，假冒和信担保公司的名义签订担保合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张洪伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李岳平起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，另还应对其单独获取的10万元予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（一）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，遂判决：1、被告人张洪伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；2、被告人李岳平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
湖南省衡阳市石鼓区人民检察院抗诉认为，一审判决定性错误，适用法律错误，影响到量刑。理由是：1、被告人张洪伟、李岳平利用职务之便，共同侵吞文某向和信担保公司支付的担保费，二被告人的行为构成职务侵占罪，而不是合同诈骗罪；2、被告人李岳平利用职务之便，在为文某办理贷款担保过程中收受文某送的10万元，为文某谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪而非合同诈骗罪。
上诉人张洪伟上诉提出，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，其行为不构成合同诈骗罪和职务侵占罪，请求发回重审或依法改判。理由是：1、上诉人张洪伟用的印章是公司开会同意其刻的，工商局进行了变更登记，没有合同诈骗行为；2、湖南和信担保公司系实际投资人上诉人张洪伟所有，故不构成侵占公司财产。3、文某给上诉人的15万元，上诉人给文某写了一张10万元的借条，上诉人为文某筹建硬件设施开支达5万元。
原审被告人李岳平及其辩护人王方庆辩称，原审被告人李岳平的行为不构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，构成合同诈骗罪，建议驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张洪伟、原审被告人李岳平以非法占有为目的，隐瞒真相，假冒和信担保公司的名义签订担保合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人张洪伟起主要作用，是主犯；原审被告人李岳平起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，另还应对其单独骗的10万元予以处罚。
衡阳市石鼓区人民检察院抗诉称，上诉人张洪伟与原审被告人李岳平是利用职务之便，共同侵吞文某向和信担保公司支付的担保费，其行为均已构成职务侵占罪。经查，上诉人张洪伟私刻其所在单位和信担保公司印章及公司法定代表人印章，张洪伟和原审被告人李岳平二人商量“不要让董事长和董事会知道”，刻意隐瞒背着公司为他人担保的事实，其二人与文某和三家贷款公司虽以和信担保公司名义签订担保合同，但其二人是明知自己系无权代理，仍假冒和信担保公司的名义签订担保合同，骗取文某担保费用，其二人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。职务侵占罪是指行为人利用职务便利，侵占本公司企业的财物。张洪伟和李岳平超出自己的职务权限，仅假借公司名义签订担保合同，获得担保费，和信担保公司既不知晓该笔担保业务，更不清楚该笔担保费用，担保费也没有转移给和信担保公司。因此，其二人的行为并非是利用了其职务便利侵占本公司的财物，不符合职务侵占罪的构成要件。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张洪伟上诉认为，和信担保公司系其所有，没有占有担保费的故意，其行为既不构成合同诈骗罪，亦不构成职务侵占罪。经查，上诉人张洪伟提出的和信担保公司系其所有没有事实根据，亦没有提出证据予以证实。上诉人张洪伟和原审被告人李岳平隐瞒事实，假冒公司名义，骗取担保费归其二人所有，主观上其有非法占有之故意，客观上也实施了虚构事实，隐瞒真相，骗得担保费的行为。故上诉人张洪伟的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。衡阳市石鼓区人民检察院抗诉还认为，原审被告人李岳平利用职务之便，在为文某办理贷款担保过程中收受文某送的10万元，为文某谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪而非合同诈骗罪。经查，原审被告人李岳平获取他人送给的10万元，是因为假冒担保公司的名义，隐瞒真相，在为他人办理所谓的贷款担保过程中，他人为顺利获得担保而支出的费用，李岳平取得的这10万元，系通过合同诈骗骗取的财物的部分，应认定为李岳平的合同诈骗数额。故抗诉机关的该抗诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经本院审委会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 刘文斌
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 王晓冬
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