云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民再9号
申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）吴胜前，男，1972年1月5日生，汉族，家住富宁县。
被申诉人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)刘自彪，男，1974年2月19日生，汉族，家住马关县。
委托代理人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师，一般授权代理。
二审被上诉人（一审被告、反诉原告）江荣华，男，1947年3月25日生，汉族，家住马关县。
二审被上诉人（一审被告、反诉原告）韦生吉，男，1958年1月6日生，汉族，家住马关县。
申诉人吴胜前与被申诉人刘自彪及二审被上诉人江荣华、韦生吉合同纠纷一案，原经富宁县人民法院作出（2012）富民二初字第15号民事判决，刘自彪不服，向本院上诉，本院作出(2012)文中民二终字第241号民事判决书，判决已发生法律效力。吴胜前不服，向检察机关申诉。云南省人民检察院作出云检民抗（2013）41号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院作出（2013）云高民抗字第110号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月10日作出（2013）文中民再终字第6号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审，于2017年5月3日作出（2017）云26民监1号民事裁定书，裁定本案由本院再审。本院于2017年6月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭再审了本案，申诉人吴胜前与被申诉人刘自彪及委托代理人李玉超及二审被上诉人江荣华、韦生吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实：砖厂位于富宁县田莲镇下坪寨村，该砖厂系江荣华、韦生吉、吴胜前三人合伙经营。2011年10月19日，刘自彪与富宁县下坪寨页岩砖厂合伙代表人吴胜前签订《承包合同书》，合同约定刘自彪承包由生产至成品砖上车为止的一条龙生产工程(如:砖坯制作、铲车、装出窑、烧火、机修、并包含煤款、电费、柴油、生产过程中所有工人工资等），费用由刘自彪投资，吴胜前在每月所支垫的电费、柴油、煤款等费用在每月底结账扣除;成品合格砖价定于0.27元/块，如有不合格砖，由刘自彪自行处理;承包期限由2011年10月10日起至2013年1月30日止，期满前30日双方根据市场情况再商议……。刘自彪于2011年10月16日开始投入生产，2012年1月1日因双方产生纠纷停止生产。期间，刘自彪投入了资金进行生产，并支付了28000.00元购买对辊机一台，生产6窑砖，共计120万块砖左右。吴胜前共卖出砖645480块，其中销售单反映出的693180块、认可没有开单的22300块。吴胜前为刘自彪的承包生产共垫支151417.49元。刘自彪以吴胜前违反协议，侵犯其合法权益，向法院请求由被告赔偿其经济损失22万元及违约金20万元，并承担本案诉讼费。吴胜前提起反诉，请求原告承担7万元的垫支费等费用及本案诉讼费。一审法院判决：（一）解除原告(反诉被告)刘自彪与被告(反诉原告)吴胜前签订的《承包合同书》。（二）由被告江荣华、韦生吉、被告(反诉原告)吴胜前给付原告(反诉被告)刘自彪砖款22862.11元、购买一台对辊机款28000.00元，共计50862.11元。限判决生效后十日内履行完毕。（三）驳回原告(反诉被告)刘自彪的其他诉讼请求。（四）驳回被告(反诉原告)吴胜前的反诉请求。案件受理费7600.00元，由原告(反诉被告)刘自彪承担6688.00元，被告江荣华、韦生吉、被告(反诉原告)吴胜前承担912.00元。反诉费1550.00元，由被告(反诉原告)吴胜前承担。宣判后，刘自彪不服，提出上诉称是吴胜前没有按合同约定履行义务，应承担违约责任和赔偿损失，请二审支持其诉讼请求。
本院二审查明的法律事实与一审认定的法律事实基本一致。
经本院二审主持，刘自彪与江荣华、韦生吉达成调解协议：由江荣华、韦生吉自愿补偿刘自彪因履行合同造成的经济损失人民币各50000元；刘自彪自愿放弃对江荣华、韦生吉的其他诉讼请求。本院二审判决：（一）维持富宁县人民法院（2012）富民二初字第15号民事判决第一、三、四项，即“解除原告（反诉被告）刘自彪与被告（反诉原告）吴胜前签订的《承包合同书》；驳回原告（反诉被告）刘自彪的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）吴胜前的反诉请求”。（二）撤销富宁县人民法院（2012）富民二初字第15号民事判决第二项，即“由被告江荣华、韦生吉、被告(反诉原告)吴胜前给付原告(反诉被告)刘自彪砖款22862.11元、购买一台对辊机款28000.00元，共计50862.11元。限判决生效后十日内履行完毕。”（三）由被上诉人吴胜前于本判决生效后十日内向上诉人刘自彪支付机械设备款和砖款人民币63758.07元。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9150元，因上诉人刘自彪与被上诉人韦生吉、江荣华已达成调解协议，诉讼费减半收取即4575元，上诉人刘自彪已自愿承担。
抗诉机关以本院二审判决认定本案的基本事实缺乏证据证明提出抗诉。再审中，吴胜前以刘自彪投入生产技术含量不够、管理不当，致亏损停产，构成违约，请求再审查明刘自彪生产成品砖的数量、其收砖款现金及其承包期间发生的电费后，作出公正的判决。
本院再审查明，入窑生砖为120万块，出窑成品砖合格已全部卖完，2013年11月27日，经本院现场核实双方签字认可刘自彪生产的不合格砖为65664块，已全部被吴胜前用于建工棚，刘自彪承包期间共生产成品合格砖为1134336块，其中刘自彪交给吴胜前销售的成品合格砖数量是641980块，余下492356块砖的去向不明。在销售砖过程中，刘自彪已收取了砖款现金5500元。刘自彪承包生产期间，吴胜前垫支款为160725.79元。原二审判决生效后，刘自彪已从购买砖厂的廖世兵处领取了其垫支购买对辊机款28000元。
本院再审作出（2013）文中民再终字第6号民事判决：（一）维持本院(2012)文中民二终字第241号民事判决第一项“维持（2012）富民二初字第15号民事判决第一、三、四项即解除刘自彪与吴胜前签订的《承包合同书》；驳回刘自彪的其他诉讼请求；驳回吴胜前的反诉请求”和第二项“撤销（2012）富民二初字第15号民事判决第二项即由江荣华、韦生吉、吴胜前给付原告刘自彪砖款22862.11元、购买一台对辊机款28000.00元，共计50862.11元。”（二）撤销本院(2012)文中民二终字第241号民事判决第三项“由吴胜前于本判决生效后十日内向刘自彪支付机械设备款和砖款人民币63758.07元。”（三）由申诉人吴胜前付给被申诉人刘自彪设备款28000元（已支付）及砖款141647元，由江荣华、韦生吉承担连带清偿责任。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费按一、二审判决执行。
判决发生法律效力后，吴胜前申诉称：1、销售单中有29000块开单未装车，未扣减错误；2、2012年1月至3月电费40976.66元中2月至3月电费认定不属于生产期间电费错误；3、法院认定不合格砖65664块，每块按0.25元计算错误；4、合格砖应实际销售量为准，法院认定的合格砖为1134336块错误，请求撤销（2013）文中民再终字第6号民事判决，作出公正判决。
案经本院院长提交审判委员会讨论认为，本院（2013）文中民再终字第6号民事判决确有错误，应予再审。
再审审理查明，吴胜前、江荣华、韦生吉三人合伙经营富宁县田莲镇下坪寨页岩砖厂。2011年10月12日富宁县下坪寨页岩砖厂合伙代表人吴胜前与刘自彪签订《承包合同书》，合同约定：刘自彪承包由生产至成品砖上车为止的一条龙生产工程(如:砖坯制作、铲车、装出窑、烧火、机修、并包含煤款、电费、柴油、生产过程所有工人工资等）费用由刘自彪投资，下坪寨页岩砖厂在每月所支垫的电费、柴油、煤款等费用在每月底结账扣除；成品合格砖价定于0.27元/块，如有不合格砖，由刘自彪自行处理；承包期限由2011年10月10日起至2013年1月30日止，期满前30日双方根据市场情况再商议……在合同期内，双方案按照合同做事，如有一方取消合同支付违约金20万元给对方。刘自彪于2011年10月16日开始投入生产，生产过程中因结算产生纠纷，刘自彪于2011年12月30日起诉到法院，并于2012年1月1日停产。
承包期间，砖厂共生产6窑砖，共计120万块砖左右，开出销售单销售砖数为597180块，其中吴胜前销售砖数是545680块，包括成品砖520180块，次品砖、生砖25500块，次品砖、生砖销售金额合计7515元；刘自彪开单销售成品砖51500块，金额18050元。吴胜前未开单销售成品砖22300块。再审期间，本院于2013年11月27日到砖厂核实，双方签字认可吴胜前用刘自彪生产的次品砖65664块建盖工棚，剩余砖块去向不明。
承包生产期间，刘自彪为生产投入了煤款31796.00元、油款6657.00元、电费24138.94元及工人工资等费用，并支付28000.00元购买了对辊机一台。吴胜前在刘自彪承包生产期间共垫支151417.49元，支付电费12813.70元（时间：2011年12月11日至2012年1月10日）。在本案诉讼期间，吴胜前将下坪寨页岩砖厂卖给廖世兵，二审上诉期间廖世兵付给刘自彪对辊机款28000元。
上述事实，有下列证据在案证明：
1、承包合同书，证明吴胜前代表下坪寨页岩砖厂与刘自彪于2011年10月12日签订承包合同，双方对各方权利义务约定明确。
2、普阳煤矿销货、油单发票、电费发票、池福康出具的收据，证明刘自彪承包期间支付煤款31796.00元、柴油费6657.00元、电费24138.35元及支付购买对辊机一台280**.00元。
3、吴胜前提交的基本电费信息，表明抄表时间是2012年1月10日，用电时间是2011年12月11日至2012年1月10日，用电量电费12813.70元，能与刘自彪所提电费发票相应证。
3、证人杨自成、龙绍福出庭作证，二人是2011年10月到砖厂做工的，砖厂到2011年12月底就停工了，生产了6窑砖，一窑有砖20万块左右，工资是刘自彪发的，砖是吴胜前卖的。
4、吴胜前提交的砖厂销售单191张，共9本，经核实，单据开单销售砖数为597180块，其中吴胜前开单销售单据175张，有销售成品砖单据167张，共计销售成品砖520180块，开单销售次品砖、生砖单据8张，销售次品砖、生砖25500块，合计金额7515元；刘自彪开单销售成品砖单据16张，出售成品砖51500块，金额18050元。
5、吴胜前提交垫支款证据，来源合法，内容客观真实，经将单据累加计算，确认金额为151417.49元。
6、刘自彪出具情况说明，证实二审上诉期间已收到吴胜前及其合伙人将砖厂转让给的廖世兵给付对辊机款28000元。
7、本院到现场核实，制作了勘验笔录，经双方当事人当场签字确认，并经庭审质证认证无异议，吴胜前使用刘自彪承包砖厂期间生产的不合格砖65664块建盖工棚。
以上证据客观真实，来源合法，足以证明本案查明的事实。
本院认为，双方签订的《承包合同书》是双方真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，合法有效，应受法律保护。合同签订后投入生产，刘自彪生产了6窑砖，吴胜前也垫付了部分煤款、电费等费用，由于双方在签订《承包合同书》时对生产出来的砖如何交付约定不明确，在实际履行合同中发生交付不明的情况双方也未能协商补充约定，以便明确责任履行合同，在承包合同履行过程中吴胜前、刘自彪均各自卖砖，双方未能形成较为稳定的交易习惯也未及时结算砖款和垫付款。2011年12月30日刘自彪自行停产，停产后，吴胜前即将砖厂出售他人，致使合同已无法再履行，双方均明确表示终止履行承包合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以支持。由于承包合同对标的物交付约定不明，合同实际履行中又未形成交易习惯，是当事人双方的实际履约行为，共同导致承包合同不能如期履行完毕，双方均属违约且无法区分责任大小，故被申诉人刘自彪主张本案系申诉人吴胜前未与其结算，未支付销售砖款，要求吴胜前承担违约责任，请求支付违约金的理由不能成立，不予支持。对于承包合同履行中实际产生砖款以及生产垫支成本应该清点核算，由承包合同相应责任方承担。
刘自彪承包期间入窑6窑生坯砖总数1200000块，出窑后成品合格砖，吴胜前开单售出砖数为545680块，原一审庭审中，吴胜前自认未开单出售成品砖数为22300块，并得到对方认可，应予认定，在第一次再审中吴胜前认为未开单出售成品砖数应为18800块，但未得到对方当事人认可，故不应认定。所以吴胜前共销售砖数应为567980块，其中销售成品砖542480块，按合同约定0.27元/块计算，合金额146469.6元，销售次品砖有25500块，售出金额时7515元。刘自彪开单销售成品砖51500块，售出金额是18050元，双方认可被吴胜前用于建盖工棚的不合格砖为65664块，根据在案单据有次品砖销售单最高价0.30元/块及最低0.20元/块出售的情况，取中间价按0.25元/块计算砖款合计为16416元。至于剩下的514856块砖，由于双方在签订的承包合同时并未明确约定出窑砖如何交付，刘自彪在砖厂出砖卖砖环节与吴胜前双方都没有任何交接手续，吴胜前在卖砖，刘自彪也在卖砖，以致514856块砖出窑后去向不明，现双方均无证据证明是谁销售，并提供砖的去向，以及成品砖、次品砖的比例等。在吴胜前将砖厂出售他人时，剩砖已经去向不明，根据合同当事人平等的原则，对于流失的砖块应由吴胜前和刘自彪承担同等责任，按成品砖与次品砖参半的成品砖和次品砖的中间价0.26元/块计算，合计金额为133862.56元，由吴胜前、刘自彪各承担50%合66931.28元。因此，吴胜前应支付刘自彪砖款项金额为237331.88元（成品砖款146469.6元＋次品砖款7515元＋工棚砖款16416元＋剩砖款66931.28元）。
原审中，吴胜前反诉请求刘自彪赔偿其在承包生产期间的垫支费用，应该得到支持。2011年12月11至2012年1月10日的生产电费12813.70元，2012年1月1日至1月10日停产后电费为4271.23元（12813.70÷3），刘自彪应付吴胜前电费8542.47元及在承包期间吴胜前为生产垫支费151417.49元，故吴胜前应付给刘自彪砖款金额应为77371.92元（237331.88元－8542.47元-151417.49元）。本案中吴胜前与江荣华、韦生吉三人系合伙经营关系，本院二审时，江荣华、韦生吉与刘自彪已自愿达成调解协议，由江荣华、韦生吉赔偿刘自彪因履行合同造成的经济损失各50000元，故吴胜前只应支付给刘自彪砖款77372.92元中1/3的合伙份额，即25790.64元。
由于双方所列在案证据经综合审查，不能准确计算出合格砖与不合格砖的数量，本院实地清点双方签字认可仅有的不合格砖是65664块，故吴胜前关于合格砖应实际销售量为准的申诉理由，不予采纳。其提出销售单中有29000块开单未装车，未扣减是错误的申诉理由，由于审核时并未计入已销售砖块项目中，故不予支持。吴胜前用砖厂承包期间的不合格砖65664块建盖工棚，由于双方未约定不合格砖单价，故本院以低于承包合同约定合格砖0.27元/块的价格计算，以实际出售不合格砖的中间价位，以每块0.25元计算由吴胜前支付给刘自彪砖款16416元，并无不当，因此，吴胜前关于法院认定不合格砖65664块每块按0.25元计算是错误的申诉理由，亦不予以采纳。双方发生纠纷后，刘自彪于2011年12月30日起诉到法院并已立案受理，砖厂于2012年1月1日已停产，电力公司在每月10日抄表，故1月份产生的电费12813.70元中应认定含有生产期间2011年12月11日至12月30日的电费，2012年1月1日至1月10日、2、3月份产生电费不属于其生产期间的电费，由吴胜前自行承担。所以吴胜前关于2012年1月至3月电费40976.66元中2月至3月电费认定不属于生产期间电费错误的申诉理由，不予以采纳。
综上所述，本院原再审判决认定的事实，除吴胜前开单销售砖数、自认未开单出售砖块数、垫支款数以及刘自彪收取的砖款数认定有误，其他事实清楚，在案证据足以证明，对流失砖块应由合同双方承担同等责任，再审判决由吴胜前一人承担，属责任划分不当，依法应予纠正。原一、二审以及第一次再审判决，均已支持吴胜前的反诉请求，但在判项上又予以驳回有误，应予纠正。申诉人吴胜前的申诉理由均不能成立，不予支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条及《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十五条、第八十四条、第一百一十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，处理意见如下：
一、维持本院（2013）文中民再终字第6号民事判决的第一项中，即“维持本院(2012)文中民二终字第241号民事判决第一项‘维持（2012）富民二初字第15号民事判决第一、三项即解除刘自彪与吴胜前签订的《承包合同书》；驳回刘自彪的其他诉讼请求’和第二项‘撤销（2012）富民二初字第15号民事判决第二项即由江荣华、韦生吉、吴胜前给付原告刘自彪砖款22862.11元、购买一台对辊机款28000.00元，共计50862.11元’”和第二项，即“撤销本院(2012)文中民二终字第241号民事判决第三项‘由吴胜前于本判决生效后十日内向刘自彪支付机械设备款和砖款人民币63758.07元’”。
二、撤销本院（2013）文中民再终字第6号民事判决的第一项中“维持本院(2012)文中民二终字第241号民事判决第一项中即‘维持（2012）富民二初字第15号民事判决的第四项，即“驳回吴胜前的反诉请求”和第三项，即“由申诉人吴胜前支付被申诉人刘自彪砖款141647元，由江荣华、韦生吉承担连带清偿责任。限判决生效后十日内履行完毕”。
三、由申诉人吴胜前支付被申诉人刘自彪砖款25790.64元。限判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费按一、二审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴延昌
审判员 王要师
审判员 何建兵
二〇一七年十一月二十一日
书记员 罗洪英