浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终940号
上诉人（原审原告、反诉被告）：玉环县国发投资有限公司。住所地：玉环县坎门街道振兴路坎门街道办事处***室。
法定代表人：李战胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李孙平，浙江博日律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：杭州市体育场路***号。
法定代表人：叶健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马宏利，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹永闯，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人玉环县国发投资有限公司（以下简称国投公司）与上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第5号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人国投公司的委托诉讼代理人李孙平，上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人马宏利、邹永闯等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国投公司上诉请求：昆仑公司应支付国投公司逾期竣工违约金26977680元，并承担因昆仑公司原因造成的工期延期损失278327元，国投公司不应支付昆仑公司工程款的利息及违约金。事实和理由：（一）一审判决认定案涉工程应予顺延的工期为204天，存在错误。2008年11月13日，监理单位召集设计、施工单位进行图纸会审，昆仑公司对设计中的问题进行咨询并提出意见，设计单位逐一回复，但昆仑公司并未对1#2#综合楼的塑钢门窗提出异议，直到2011年3月31日才在监理例会上提出2#综合楼门窗部分大样图不详。因此，造成塑钢门窗设计变更的原因在于昆仑公司在图纸会审时没有及时发现问题并提出，引起的延误责任应由昆仑公司承担。一审判决将塑钢门窗设计变更产生的63天计入应予顺延的工期错误。本案因昆仑公司原因造成的工期延误天数应为801天，昆仑公司需要向国投公司支付逾期竣工违约金26977680元，因昆仑公司原因造成的工期延期损失278327元也应由昆仑公司承担。（二）一审判决判令国投公司向昆仑公司支付工程款相应的违约金和利息不当。案涉工程无法在2013年5月29日前完成结算资料的审核的原因在于昆仑公司对科信公司的初审造价结论不予确认，自2013年6月至10月先后三次对初审意见提出书面回复并补充提交相关资料，导致科信公司直至2013年10月30日才提交审计报告。此后，国投公司多次要求昆仑公司结算工程款，昆仑公司一直拒绝结算。根据施工合同专用条款第二十六条第一款第（二）项的规定，假设以2013年5月28日作为结算支付工程和价款的起算时间，根据科信公司的审核结果，案涉工程造价为87961731元，国投公司已经支付75879335元，尚应支付的工程款为12082396元，一审判决以14005211.86元为基数计算违约金与利息不当。且根据合同专用条款第35.2条，昆仑公司应支付国投公司违约金2900余万元。国投公司在一审起诉时已经将应付的工程款在昆仑公司应付的违约金中进行扣减。一审判决判令国投公司支付昆仑公司工程款的相应违约金及利息错误。
昆仑公司辩称：关于延误工期的认定，昆仑公司已经提出上诉。关于国投公司提出欠付工程款利息起算时间及责任承担，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第二十六条第一款第（二）项，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项，承包人对发包人签认结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款，存在争议部分，按第三十七条的约定办理。昆仑公司于2012年11月28日向国投公司提交了案涉工程的结算书等送审结算资料，国投公司应当于2013年5月28日前进行核实并付清工程款。国投公司提交的科信公司报告并非接受国投公司委托，而是受台州市审计局委托，双方合同并没有对国投公司拒付剩余工程款设定前置条件。一审判决对此认定正确。
昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持昆仑公司的诉讼请求，驳回国投公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由国投公司承担。事实和理由：（一）关于本案《建设工程施工合同》的效力。本案中，案外人郭跃祥为承揽案涉项目，借用昆仑公司资质，并以内部承包的名义与国投公司签订建设工程施工合同，属于法律意义上的挂靠行为，因此，昆仑公司与国投公司签订的建设工程施工合同应为无效合同。以上由郭跃祥与昆仑公司签订的内部承包经济合同、昆仑公司的社会保费缴纳记录表、国投公司于2010年7月19日制作的往来函提及“该工程负责施工的郭跃祥班组存在严重问题”、郭跃祥涉嫌刑事犯罪在玉环县公安局立案侦查期间所作的笔录等证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，只要存在事实上的挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合同就应认定为无效，不论表象特征如何或主观上是否明知。案涉工程的项目经理汪宏斌、施工员金鑫、质量员钟华、安全员吴晓峰、技术负责人郭宝祥均不是昆仑公司的员工，符合工程项目挂靠的基本特征。根据昆仑公司提交的证据（2009）浙杭民终字第451号民事判决，汪宏斌于2008年4月17日已经与昆仑公司解除劳动合同，与国投公司进行招投标或双方签订施工合同前已经不是昆仑公司的员工，其社会保险于2008年3月开始即由杭州星韵塑料制品有限公司缴纳，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为人的查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项的规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，属于挂靠。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难解答》规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，上述提及人员非昆仑公司在册职工，昆仑公司也没有在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，不符合内部承包的法律特征。相反，符合挂靠的基本构成要件，双方签订的施工合同应属无效合同。（二）关于《建设工程施工合同》约定的352天工期条款效力。（1）合同约定的施工工期352天明显低于合理工期，属于国投公司任意压缩合理工期，应当认定该条款无效。《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩工期。《关于规范建设工程承发包行为确保安全质量的暂行规定》（浙建建2003第39号）第三条规定，招标人应按照《全国统一建筑安装工程工期定额（2000）》和我省实施细则，合理确定施工工期，不得盲目压缩工期，原则上不得比定额工期提前30%及以上。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第二十四条规定，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。本案工程定额工期经杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定为660天，合理工期应当不少于70%即462天，合同约定工期为352天，仅达到定额工期的53%，属于严重任意压缩工期的行为,应为无效。（三）关于无效合同中的工期违约金条款的适用问题。由于无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容包括违约金条款也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依据无效条款向对方主张民事权利。（四）关于实际工期与工期顺延天数认定问题。昆仑公司已经于2012年1月11日完成全部合同约定的内容，履行了验收前的人员签字确认手续，并于当日在建设单位组织下玉环县质监站监督员监督下进行了设计、勘查、监理、施工、建设五方责任主体的土建竣工验收。案涉工程又于2012年5月29日组织了综合竣工验收。由于国投公司直接分包的电梯、室外配套工程分别于2012年3月8日、2012年4月26日进行验收，各分包单位将资料汇总昆仑公司后，由昆仑公司提交了整体综合验收的工程竣工报告，申请定于2012年4月30日组织验收，后国投公司于2012年5月29日同意竣工验收。由于2012年1月11日验收完成后，仍需要消防、环保、规划等政府部门履行行政监督职责，该行为不属于昆仑公司控制，因此，本案竣工日期应认定为2012年1月11日。（五）关于工程价款。（1）定额人工补差。根据2009年5月建建发（2009）135号文件，对2003定额人工单价进行了调整。投标时人工单价与该文件规定的差额，应由国投公司补偿2150889元。（2）合同外人工补差。审计机构按照合同口径给予部分补差，平均补到50.78元／工日，但远远低于建筑工种人工成本信息价，参照《浙江造价信息》，施工期间的建筑工种人工成本平均工资（台州地区）已达96.82元／工日，昆仑公司按计算工日数支付已达到89.27元／工日，国投公司应承担补差10031231元。《关于贯彻浙江省建设厅〈关于加强建设工程人、材料要素价格风险控制的指导意见〉的通知》第六条也规定，发、承包双方签订施工合同时，应明确约定双方承担的人工价格风险范围、幅度以及价款结算调整方法。人工价格波动的风险承担幅度一般为15%，发、承包双方价款结算时可按照工程造价管理部门发布的人工价格指数，当价格涨跌在约定的幅度范围以内，结算人工价格不作调整，但价格涨跌超过约定的风险幅度范围以外，人工价格结算可按合同约定的调整办法办理。这是法律对情势变更的具体规定。（3）关于塑钢门窗设计变更的顺延工期不应认定为63天。台风影响、停水、限电、暴雨、高温造成的工期延误的实际延期损失均应认定，包括井架租金、塔吊租金、钢管扣件租金、活动房租金、管理人员工资和班组人员窝工。对2012年1月11日至5月29日的管理人员工资，国投公司应予补偿。（六）逾期竣工违约金额度高出逾期付款违约金额度20倍，严重失衡。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点第（四）项规定，违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3％左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。因此，违约金应在建设工程行业的平均利润率以内，尤其是浙江省的平均利润率范围内。从最高人民法院的司法判例看，工期延长违约金的约定过高时，以已完工程量价款延期的时间，按银行同期贷款基准利率计算资金利息作为延期损失。根据台州市建设工程招投标管理办公室发布的《关于严格规范国有投资工程建设项目招投标活动的意见》的规定及其推荐的指标文件示范文本37.2条的规定，误期赔偿费最高限额是按履约保证金的20%计取，取整数，即总合同价款的2%范围以内。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质属于补偿性质，而非惩罚性质。在国投公司没有提供证据证明其具体损失的情况下，昆仑公司又未因此获利，应当体现立法的公平公正的原则，根据最高人民法院的指导意见及台州市地区的具体规定，考虑总体违约金不超过合同价款2%为宜。（七）本案中的违约金约定过高要求调整的举证责任分配。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担初步举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。据此，由于违约方并不掌握守约方的有关损失证据，守约方距离可能存在的损失证据更近，因此，让违约方承担举证责任义务显然有违公平原则。一审法院未考虑实际损失，未合理分配举证义务，未依据正常的逻辑和生活经验，判决的工期违约金占工程总额的近25%，违反法律公平原则。
国投公司辩称：（一）关于合同的效力问题。案涉工程从招投标到竣工结算，国投公司都是和昆仑公司发生关系的。所有的款项也都是支付至昆仑公司的账户的。有关施工问题的协商、协调都是与昆仑公司进行。一审中国投公司提交了昆仑公司为郭跃祥缴纳社保的证据。昆仑公司主张郭跃祥系挂靠昆仑公司不能成立。昆仑公司主张相关五大员不是其员工，但从施工登记表来看，盖有昆仑公司的公章，重要岗位变更都经过建设主管部门的备案，以昆仑公司的名义办理的。352天的工期是昆仑公司自己在投标时承诺并保证的。按照国投公司委托台州市建设咨询有限公司的测算工期为360天。昆仑公司基于自己是特级资质企业，认为有实力在352天内完成。工期约定合法有效。（三）2012年1月11日是工程初验，存在24处需要整改和返工，一审法院认定2012年5月29日为竣工日期正确。（四）科信公司审核期间，昆仑公司直接与科信公司进行对接，多次向科信公司提出异议，不断补充相关审计资料。但昆仑公司不签收审计报告，造成工程款无法支付。一审法院委托台州市中衡工程咨询有限公司（以下简称中衡公司）进行鉴定，只是对昆仑公司提出的8项异议进行鉴定，涉及的金额有几千万元，但最终鉴定金额才237万元。相关延期损失的主要原因是昆仑公司内部管理问题。（五）昆仑公司应根据合同的约定承担工期逾期的违约责任。国投公司的经济损失近6000万元，一审判决确定的金额远远不能弥补国投公司的经济损失。
国投公司向一审法院起诉请求：一、判令昆仑公司承担违约责任，支付国投公司工程逾期违约赔偿金29907840元，扣减国投公司应支付的工程款12082396元，昆仑公司尚应向国投公司支付工程逾期违约赔偿金计17825444元；二、要求昆仑公司承担审计追加费163286元；三、本案诉讼费用由昆仑公司承担。昆仑公司反诉请求：一、国投公司向昆仑公司支付工程款计25710943.57元，并支付自2013年5月28日起至生效法律文书确定支付之日止按照年利率8%计算利息（暂算至2014年3月28日止计304天为1736917.06元），同时支付自2013年5月28日起至生效法律文书确定支付之日止按照每日0.02%计算的违约金（暂算至2014年3月28日止计304天为1563225.37元）；二、双方于2008年10月16日签订的《建设工程施工合同》第一部分《协议书》第三条工期条款因违反《建设工程质量管理条例》第十条第一款关于“不得任意压缩合理工期”之效力性强制性规定而无效，案涉工程的工期应当按照定额工期确定；三、国投公司向昆仑公司赔偿由于国投公司原因致使实际工期超过定额工期而给昆仑公司造成的经济损失计人民币14172273元；四、本案受理费、鉴定费由国投公司承担。
一审法院认定事实：2008年，国投公司公布招标文件，拟将该公司工业标准厂房工程1#、2#综合楼，1#-8#厂房施工图范围内建筑安装（包括水电）工程对外招投标，昆仑公司于同年9月23日提交了投标书，投标书中承诺工期为352天。昆仑公司于2008年10月6日向国投公司提交了承包商履约保函，约定履约保证金额最高不超过842万元。最终案涉工程由昆仑公司中标。同年10月16日，国投公司与昆仑公司签订了建设工程施工合同一份，约定国投公司将工业标准厂房工程1#、2#综合楼，1#-8#厂房施工图范围内建筑安装（包括水电）工程承包给昆仑公司，开工日期（具体以开工报告为准），竣工日期（具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数352天，工程质量标准合格，合同价款84174600元等，同时约定合同自双方签字盖章后生效。在该合同的专用条款部分，双方对施工组织设计和工期顺延、质量与验收、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算、违约责任与争议解决方式等事项作了进一步的明确约定，其中第六条“合同价款与支付”中约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。存在争议的部分，按第37条的约定办理。“竣工验收与结算”中约定：合同工期以承包人的投标函的承诺工期为准。此工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，交齐施工技术及质保资料，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止，如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入施工工期，不予顺延。第十条违约、索赔和争议中约定：……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金……承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天的损害赔偿金为履约担保金额的0.4%……。上述合同签订之后，昆仑公司即组织进行工程施工。2011年3月31日，昆仑公司在案涉工程第十六次监理例会中提出2#综合楼门窗部分大样图不详的问题，并要求设计单位提供。2011年5月14日，设计单位出具设计变更联系单明确2#楼门窗采用92系列型材。2012年1月11日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位派员对案涉工程进行竣工初验并就土建与安装部分提出24条整改意见。同年4月25日，昆仑公司向国投公司书面提交工程竣工验收申请报告，称案涉工程经过竣工初验并已完成初验中提出的各项整改内容且通过监理复查，申请建设单位组织相关单位进行竣工验收。同年5月29日，国投公司在昆仑公司提交的工程竣工报告上签章确认。同年6月21日，案涉工程通过建设、施工、监理、设计、勘察五家单位的竣工验收，工程质量经验收合格。同年11月28日，昆仑公司将工程结算书等送审结算资料提交给国投公司。科信公司接受台州市审计局委托，对案涉工程结算进行审核，并于2013年10月30日出具科信建审字[2013]1451号《关于玉环县国发投资有限公司工业标准厂房工程结算的审核报告》，昆仑公司未在上述审核报告的附件1《工程结算审定表》的“施工单位”一栏中签章。庭审中经双方确认一致，国投公司已支付给昆仑公司的工程进度款共计75879335元。应昆仑公司的申请，一审法院委托了中衡公司进行司法鉴定，鉴定事项为二项：一是针对昆仑公司就科信公司作出的科信建审字[2013]1451号工程结算审核报告提出的异议进行审查，以确定昆仑公司的异议能否成立，从而确定本案工程造价；二是对本案工期延期的原因、责任和损失进行鉴定。中衡公司于2015年11月出具了中衡基鉴[2015]288号《玉环县国发投资有限公司工业标准厂房工程鉴定意见书》。鉴定结论中载明“1、工程造价鉴定结论：异议部分合理的工程造价为2374497.00元；2、工期鉴定结论（方案一）：延误工期为1155－63－18－38－32－8－42－3－352（合同工期）＝599天，延期损失为278327.00＋10000.00＝288327.00元；工期鉴定结论（方案二）：延误工期为1294－63－18－38－32－8－42－3－352（合同工期）＝738天，延期损失为278327.00＋10000.00＝288327.00元。”一审法院认为：（一）关于本案建设工程施工合同的效力问题。（1）本案施工合同是否存在实际施工人挂靠有资质的建筑企业进行施工的事实，应否认定无效。昆仑公司并无证据证明案外人郭跃祥在本案工程招投标确定中标人之前与国投公司就工程承揽进行过实质性磋商。本案施工合同专用条款中约定昆仑公司的项目负责人是汪宏斌，昆仑公司派驻工程施工现场的项目经理、项目技术负责人、土建施工员、质检员、安全员等五大员都是经昆仑公司签章确认，施工过程中，昆仑公司对施工现场关键岗位人员进行变更的，也都由建设、施工、监理、质监等单位共同签章确认，故昆仑公司主张本案工程施工的五大员均非其派驻的员工，明显依据不足。而且施工人员的派驻和管理系昆仑公司内部管理事项，国投公司作为施工合同的相对方，并无法定或合同约定义务审查昆仑公司派驻施工现场的人员是否系昆仑公司员工，且事实上也无从审查。本案工程从招投标、签订合同、组织施工、竣工验收与结算等施工合同的各个环节来看，均是由昆仑公司作为承包人来履行合同的权利义务，现昆仑公司主张本案工程系案外人郭跃祥挂靠施工，不能成立。（2）关于施工合同工期条款的效力问题。建设工程属于复杂的系统性工程，需要人工、原材料、设备、资金的投入与调配。工期的长短既取决于工程自身的规模，亦与上述诸要素的投入水平相关。国投公司就案涉工程对外招投标所公布的招标文件中对建设规模、预算造价及预算成本警戒值、承包方式、质量标准与工期要求均有明确而具体的条件设定，作为具有特级资质的建筑工程施工企业同时亦是投标人，昆仑公司在提交投标函并作出352天的工期承诺之前应当已对案涉工程的投入成本与利润进行测算。昆仑公司在案涉工程投标时作出352天的工期承诺，中标后昆仑公司与国投公司亦在建设工程施工合同中约定工期为352天，及至履行过程中，昆仑公司从未就此提出异议，现昆仑公司主张工期条款存在不合理压缩工期的情形，不能成立。（二）关于竣工日期的认定。合同专用条款第32.6款约定：“合同工期以承包人的投标函的承诺工期为准。此工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，交齐施工技术及质保资料，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止，如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入施工工期，不予顺延。”2012年1月11日建设单位针对案涉工程的土建与安装组织的验收为初步验收，且该次验收并未作出质量合格的认定结论，相反，相关会议纪要提出了多项整改意见，需要施工单位进行后续的整改与返修。根据建设工程施工合同专用条款第32.6条的相关约定，返修时间应当计入工期。因此，昆仑公司关于案涉工程的竣工时间为2012年1月11日的主张与事实不符。虽然国投公司直接发包给第三方的部分工程项目在2012年1月11日之前尚未完工，但昆仑公司也需要在2012年1月11日的竣工初验后对其承包范围内的工程进行整改与返修。且本案亦无证据证明在昆仑公司已完成返修任务的情况下由于非其承包范围内的工程原因造成竣工验收的延误，国投公司主张根据合同约定以其在竣工验收报告签章确认的时间2012年5月29日作为案涉工程的竣工时间，合法有据。故案涉工程实际工期计算应从2008年11月13日到2012年5月29日，共计1294天。（三）关于工程价款的计算。双方当事人关于工程价款的争议焦点实为昆仑公司针对科信公司的咨询报告书所提出的八项异议能否成立的问题。昆仑公司针对塑钢窗系列变更差价，混凝土多孔砖变更粘土多孔砖补差价，安装工程，新增项目单价及人工、材料补差，综合单价中的人工费补差，以及土建、人工材料价差表中部分角钢数量计算有误等六项异议中的合理部分，中衡公司出具的咨询报告书中已经按照双方的合同约定据实核增工程造价2374497元。至于昆仑公司提出的定额人工补差与合同外人工补差两项异议，其中定额人工补差要求按照建建发[2009]135号《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》进行相应调整，由于本案双方签订的合同在前，招标人预算书的组价原则对施工取费基数（一类人工31元/工日，二类人工33元/工日，三类人工41元/工日）约定明确。而上述通知发布在后，通知中亦明确定额人工工日单价调整自2009年7月1日起执行，昆仑公司主张2008年签订的本案施工合同要适用2009年7月1日起执行的新标准，缺乏事实与法律依据。关于合同外人工补差，昆仑公司认为建筑劳务市场人工工资上涨过快，要求按照实际的人工成本工资给予补差。由于本案双方当事人所签订的建设工程施工合同已经对合同履行期间人工工资上涨的情形下如何补差予以约定，科信公司作出的咨询报告书中也依据合同约定进行补差。现昆仑公司要求按照实际的人工工资成本予以补差，明显缺乏依据。综上，对中衡公司的咨询报告书中关于案涉工程造价的鉴定意见予以采纳，因此，案涉工程结算造价应当确定为90336228元。（四）关于违约责任的认定问题。（1）关于国投公司主张的工程逾期竣工的违约金。根据双方签订的建设工程施工合同约定，案涉工程的工期为352天，而实际工期达1294天。鉴定机构中衡公司出具的鉴定意见认为案涉工程应当顺延的工期天数共计204天，该部分鉴定意见严格按照双方的合同约定，并具体考量了各种工期延误情形的实际原因，予以采纳。据此，在扣除了应予顺延的工期204天后，实际因承包人原因而造成工期延期的天数应为738天。根据施工合同专用条款35.2的约定，承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天的损害赔偿金为履约担保金额的0.4%。根据招标文件的相关规定，案涉工程的履约担保金额为中标价的10%，即842万元。据此，昆仑公司需要支付的逾期竣工违约金为24855840元。至于昆仑公司认为合同约定的违约金标准过高的问题，一审法院认为，根据双方施工合同的约定及开工日期，昆仑公司本应于2009年11月份完工，但实际上本案工程直到2012年5月才通过竣工验收，考虑到国投公司截止2012年7月已累计支付工程进度款75879335元，占合同约定价款的90%，本案工程逾期竣工造成国投公司财务费用损失客观存在，且案涉工程系标准化厂房，国投公司建设该工程的目的就是通过市场公开销售来获利，该合同目的为双方签订施工合同时所明知，故本案工程逾期竣工给国投公司厂房销售造成的影响和损失同样客观存在。综合以上考虑，在昆仑公司告未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，对于昆仑公司要求调低违约金的主张不予采纳。（2）关于昆仑公司主张的逾期支付工程款的违约金以及相应利息损失。根据施工合同的专用条款第26条第一款第（二）项，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。存在争议的部分，按第37条的约定办理。从双方无争议的事实来看，昆仑公司于2012年11月28日向国投公司提交了案涉工程的结算书等送审结算资料，而科信公司则于2013年10月30日出具相关咨询报告书。国投公司应当按约在2013年5月29日前进行核实并履行付清工程款的义务，故应认定案涉工程余款的支付条件自2013年5月29日成就，国投公司亦应自2013年5月29日分别根据施工合同的通用条款33.3与专用条款35.1支付拖欠工程款的利息与违约金。具体利息计算方法如下：从2013年5月29日起以14005211.86元（余欠的工程款数额14456893元减去工程款总额0.5%的五年期工程质量保修金451681.14元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际执行之日止。具体违约金数额则从2013年5月29日起以14005211.86元为基数按每日0.02%的标准计算至实际执行之日止。（3）关于昆仑公司主张工期延误造成的工期损失问题。对于承包人因非可归责于自己的原因工期延误所造成的损失问题，根据鉴定机构中衡公司的鉴定意见，昆仑公司因塑钢门窗设计变更延误工期遭受的损失数额为278327元，另受台风影响造成的延期损失为10000元，两项合计288327元，应予认定。至于国投公司要求昆仑公司承担163286元的审计追加费，考虑到审计追加费系业主方为审核施工方报送的结算资料而自行单方委托第三方机构提供专业性意见所产生的费用支出，且科信公司所出具的咨询报告书最终亦未被采纳作为双方的工程款结算依据，故国投公司要求昆仑公司承担相应审计追加费的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司在判决生效后一个月内支付给玉环县国发投资有限公司逾期竣工违约金24855840元；二、玉环县国发投资有限公司在判决生效后一个月内支付给浙江昆仑建设集团股份有限公司工程款14005211.86元以及相应的违约金和利息，其中逾期支付工程款的利息从2013年5月29日起以14005211.86元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际执行之日止，逾期支付工程款的违约金从2013年5月29日起以14005211.86元为基数按每日0.02%计算至实际执行之日止；三、玉环县国发投资有限公司在判决生效后一个月内赔偿给浙江昆仑建设集团股份有限公司因工期延误造成的损失288327元；四、驳回玉环县国发投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向对方支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129732元，鉴定费163022元，合计292754元，由玉环县国发投资有限公司负担45700元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担247054元。反诉案件受理费128858元，由玉环县国发投资有限公司负担67138元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担61720元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国投公司提交的工程逾期竣工的损失的测算报告仅是其单方委托作出，不能作为认定其实际损失的依据，本院不予采信。昆仑公司提交的证据，均不能证明案外人郭跃祥挂靠昆仑公司施工的事实。因此，对昆仑公司调取有关证据原件的申请不予准许。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是合同的效力、实际工期、工程造价、违约责任认定问题。
关于建设工程施工合同的效力问题。（1）昆仑公司上诉提出案外人郭跃祥借用昆仑公司名义与国投公司签订合同，故案涉施工合同依法应认定为无效。本院认为，本案从参与招投标到合同的签订，均是昆仑公司以自己名义进行。昆仑公司二审中提交的资格预审评分汇总表、建设工程投标人汇总表等证据上手写部分并不明确是国投公司方工作人员书写，不足以证明国投公司、郭跃祥在本案施工合同签订前即进行接洽、磋商。实际施工中，合同约定的项目经理及技术负责人、土建施工员、质检员、安全员等的派驻和更换均由昆仑公司盖章予以确认。昆仑公司依据社保缴费名册主张上述人员均不是昆仑公司员工，显然与其在施工中对上述人员身份的确认自相矛盾。况且委派何人进行相应施工管理属于昆仑公司的内部管理事项，作为建设单位的国投公司，并无法定义务或合同义务对此进行审查，客观上也不具备审查的条件，故仍应以昆仑公司在施工中的确认为准。实际付款中，国投公司也依据合同的约定向昆仑公司支付工程进度款或根据昆仑公司的指示付款。综合合同的签订及履行情况，昆仑公司主张本案系案外人郭跃祥挂靠施工，依据不足。原判认定国投公司与昆仑公司签订的建设工程施工合同有效，并无不当。（2）关于工期约定是否无效问题。昆仑公司上诉提出合同约定工期远远少于合理工期，对此本院认为，建设工程系系统性工程，工期长短不仅取决于工程规模，同时与建筑企业自身的资金、施工能力、管理能力密切相关，不能简单地以工程规模来核定合理工期。本案国投公司发布的招标文件中确定的工期为360天，昆仑公司作为具有特级资质的建筑企业，在对相关的人力、物力的进行测算后，提交投标函并作出352天的工期承诺系其真实意思表示。其现推翻其在投标函中的承诺，显然违背诚信原则，对此不予采纳，对其提出的工期鉴定申请依法不予准许。（3）关于合同对迟延支付工程款违约金及延误工期的违约金的规定是否存在显失公平的情形。本院认为，显失公平是指合同的权利义务约定存在明显违反公平及等价有偿的原则，具体表现为权利义务的不对等。建设工程施工合同专用条款35.2的约定，承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天的损害赔偿金为履约担保金额的0.4%。根据招标文件的相关规定，案涉工程的履约担保金额为中标价的10%，即8420000元。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金……承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天的损害赔偿金为履约担保金额的0.4%……。本案中，虽然延误工期的违约金的约定比例为0.02%，延误工期的违约金的约定比例为0.4%，但二者计取的基础分别为应付款及履约保证金，不具备比较之条件，故从合同的约定来看，不足以认定对双方存在显失公平的情形。综上，昆仑公司关于合同效力的上诉理由均不能成立。
关于实际工期的认定。（1）关于工期顺延及因此引起的损失认定。国投公司上诉提出因昆仑公司在图纸会审时未能发现1#2#综合楼门窗部分问题，因此，1#2#综合楼设计变更引起的延期责任应由昆仑公司承担。本院认为，国投公司作为建设单位，负有提供详细适当图纸给施工方的义务，因国投公司提供的图纸存在瑕疵，导致的工期延误责任应由其自行承担。国投公司就此提出的上诉理由不能成立。因塑钢门窗审计变更引起的顺延时间系经一审法院依法委托鉴定机构作出认定，亦无不当。对塑钢门窗设计变更引起的延期损失，应由国投公司承担。原判已按照延期63天认定损失278327元并无不当。至于台风影响延误工期造成的损失，由于台风系不可抗力，不可归责于任何一方当事人，故原判采信鉴定意见，判令国投公司赔偿因局部砖砌临时房顶掀掉，钢筋班仓库扎丝损失1万元，并无不当。昆仑公司就此提出的上诉理由不能成立。至于昆仑公司上诉提出的因高温、限水、限电等产生的其他损失，均无事实和法律依据，不予支持。（2）实际竣工日期。昆仑公司上诉提出2012年1月11日土建工程验收完成后，电梯工程、室外配套工程、绿化工程均未完成，且2012年1月11日验收后仍需要消防、环保、规划等政府部门履行行政监督职责，该行为不属于昆仑公司控制，因此，本案竣工日期应认定为2012年1月11日。本院认为，建设工程施工合同第32.6条约定，合同工期以承包人的投标函的承诺工期为准。此工期是指发包人发出开工通知书之日起至完成合同范围内的全部工程量，交齐施工技术及质保资料，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止，如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入施工工期，不予顺延。根据昆仑公司提交的工程验收会议纪要，2012年1月11日的验收仅系工程初验，且昆仑公司施工的工程尚有24项内容需要进行整改。此后，昆仑公司于2012年4月25日向国投公司提出竣工验收的申请，而国投公司于5月29日在昆仑公司的竣工验收报告上予以盖章确认。据此，原判认定案涉工程于2012年5月29日竣工验收，并无不当。由于昆仑公司的实际竣工日期为2012年5月29日，昆仑公司未能提供充分有效的证据证明其因发包人直接发包的工程未及时完工增加了管理成本，亦未提供发包人应按人工工资成本与信息价人工价格的差额进行补差的相应依据，故其请求国投公司赔偿2012年1月11日至5月29日的管理人员工资等，均缺乏事实和合同依据。昆仑公司就此提出的上诉理由不能成立。综合以上分析，原判认定因昆仑公司原因造成的工期延期738天，并无不当。
关于工程造价的认定问题。（1）关于定额人工补差。昆仑公司上诉提出由于2009年5月建建发（2009）135号文件对2003定额人工单价进行了调整，投标时的人工单价与该文件规定的差额，应由国投公司补偿。本院认为，双方当事人在建设工程施工合同中约定采用固定单价方式。除风险范围以外约定的调整外，以下内容按承包人的投标承诺一次性包定：综合单价、规费费率、税金费率、工伤保险费率；施工技术措施费的综合单价、施工组织措施费费率；其他项目费中的承包人部分的费率和单价；计日工综合单价。根据该约定，无论是定额中包含的人工单价还是计日工人工单价都是以固定价格结算的，仅是可以根据风险范围以外合同价款调整方法进行调整。由于本案双方签订的合同在前，招标人预算书的组价原则对施工取费基数（一类人工31元/工日，二类人工33元/工日，三类人工41元/工日）约定明确。而上述通知发布在后，通知中亦明确定额人工工日单价调整自2009年7月1日起执行，故该文件的规定并不适用于本案。昆仑公司就此提出的上诉理由不能成立。（2）关于合同外人工补差。本院认为，双方间的建设工程施工合同对风险范围以外合同价款调整方法进行约定，科信公司也据此进行补差，现昆仑公司要求按照实际人工价格进行补差，显然缺乏合同依据。
关于违约责任的认定。（1）关于昆仑公司因工期延误应承担的责任问题。昆仑公司上诉提出合同约定的工期延误违约金过高，应予调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，违约金的主要功能仍然在于弥补守约方之经济损失，而非惩罚违约方的违约行为，故在认定违约金是否存在约定过高情形时主要需要考虑的是约定的违约金是否已显著超出守约方的实际经济损失，依据公平及诚信原则作出认定。根据本案合同的约定，昆仑公司延误施工应承担的违约金为每日33680元。昆仑公司认为违约金约定过高，申请予以调整。虽然昆仑公司未能就违约金远远高于实际损失提供进一步的证据，但国投公司提交的证据也不足以证明其实际经济损失的具体数额。考虑到本案的的工程造价仅为90336228元，原判判令昆仑公司承担的工期延误违约金高达24855840元，占工程总造价的27%，应认定昆仑公司辩称违约金过高的理由成立。国投公司的损失主要是延误施工造成财务费用增加及不能通过及时出售厂房获取利润等损失，考虑到因昆仑公司原因延误工期长达738天的事实，结合本案工程造价、国投公司已支付昆仑公司的工程进度款以及贷款的资金成本等因素，本院认为，酌情确定昆仑公司按920万元承担工期延误的违约责任，较为恰当。（2）关于国投公司应承担的欠付工程款责任。根据施工合同的专用条款第26条第一款第（二）项，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。存在争议的部分，按第37条的约定办理。根据查明的案件事实，昆仑公司于2012年11月28日向国投公司提交了案涉工程的结算书等送审结算资料，故国投公司应当按约在2013年5月29日前进行核实并履行付清工程款的义务。而科信于2013年10月30日出具咨询报告书，显然已经违反合同约定。虽然在科信公司出具咨询报告书之前，昆仑公司曾就初审意见与国投公司、科信公司进行过协商，但不能就此认定系昆仑公司的原因导致国投公司无法在2013年5月29日前完成结算资料的审核。因此，原判认定案涉工程余款的支付条件自2013年5月29日成就，国投公司应自2013年5月29日分别根据施工合同的通用条款33.3与专用条款35.1支付拖欠工程款的利息与违约金，并无不当。
综上所述，昆仑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第5号民事
判决第二、三、五项及反诉费用负担部分。
撤销台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第5号民事
判决第四项。
三、变更台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第5号民事判决第一项为：浙江昆仑建设集团股份有限公司在本判决送达之日起一个月内支付玉环县国发投资有限公司逾期竣工违约金920万元。
四、驳回玉环县国发投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费129732元，由玉环县国发投资有限公司负担63383元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担66349元。鉴定费163022元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费，玉环县国发投资有限公司上诉部分为31000元，由玉环县国发投资有限公司负担；浙江昆仑建设集团股份有限公司上诉部分为235499元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担140327元，由玉环县国发投资有限公司负担95172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 叶 战