山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终256号
上诉人（原审原告）：高富，男，1967年1月9日出生，汉族，现住山西省山阴县。
委托代理人：李淑莲，山西华盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山阴县国土资源局。住所地：山西省山阴县府西街南环西路。
法定代表人：王耀文，该局局长。
委托代理人：姚文涛，山西业盛律师事务所律师。
原审第三人：白继强，男，1976年9月20日出生，汉族，现住山西省山阴县。
委托代�人：白宝堂，男，1946年10月16日出生，系白继强之父。
上诉人高富与上诉人山阴县国土资源局因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2012）朔民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员门华担任审判长，助理审判员吴娟主审本案，审判员高耀参加评议，于2016年7月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人高富及委托代理人李淑莲，被上诉人山阴县国土资源局委托代理人姚文涛，原审第三人白继强及委托代理人白宝堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月14日，原审原告高富在原审被告山阴县国地资源局竞得土牛沟201103号地块的国有建设用地使用权。该地块成交价为人民币200万元，出让年限50年，面积6193平方米。并于同日双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》。次日对该出让合同进行了公证。同年6月17日，原审原告高富交付了全部土地出让价款200万元。同年9月21日，原审被告山阴县国土资源局为原审原告高富受让的该宗土地进行登记，并颁发了《国有土地使用证》。原审原告高富在土地出让过程中还支付了土地交易税、印花税、交易服务手续费、咨询服务费等各种费用160525元。从同年9月23日起，原审原告高富以受他人阻挠，无法进入竞得的地块施工为由，向市、县主要领导反映，请求解决土地交付问题，市、县领导均作出批示。
另查明，原审第三人白继强于1998年8月经原审被告山阴县国土资源局批准，在诉争土地上取得了340.9平方米集体土地建设用地使用权。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.诉争土地是否已经交付；2.双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》能否解除及合同解除后原审原告损失的赔偿问题。
双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》意思真实，内容不违反法律规定，为有效合同。虽然原审被告山阴县国土资源局在收到高富交付的土地使用权出让价款后，为原审原告受让的土地使用权进行了登记公示，并颁发了《国有建设用地使用证》，但由于出让宗地范围内存在原审第三人白继强的集体建设用地使用权，可以认定，原审被告的登记公示行为并不能产生交付土地使用权的预期后果。原审被告不能按合同约定交付土地的行为已构成违约。依法应承担违约责任。《国有土地使用权出让合同》第三十七条约定“由于出让人未按时提供出让土地而致受让人本合同项下宗地占有延期�，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交的仍不能交付土地的，受让人有权解除合同”依据合同的上述约定，解除合同的条件已经成就，原审原告请求解除合同符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，土地使用权出让价款2000000元原审被告应当退还原审原告，原审被告并应承担因占有该款期间给原审原告造成的利息损失。
原审原告在请求解除合同的同时又主张违约金，依照合同第三十七条约定，在延期交付出让宗地期间，原审被告应当每日支付原审原告国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金。因原审被告一直未能交付土地，原审原告主张原审被告应支付720000元违约金�请求符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。
原审原告高富还提出原审被告应赔偿因原审被告违约造成的土地交易税、印花税、交易服务手续费、咨询服务费等各项税费损失165280元，经原审法院审查，上述损失共计160525元，该损失原审被告应予赔偿。
原审原告同时主张违约金和定金，依照法律规定，定金和违约金不应同时适用，故原审原告提出的双倍返还定金的请求原审法院不予支持。
原审原告还提供了其给李进喜的欠条，意在证实其存在高利贷利息损失，首先原审原告未同时提供向李进喜付款的有关证据，损失是否存在，证据不足，其次，前述“原审被告应承担因占有土地出让价款期间给原审原告造成的利息损失”已包含�原告所有土地出让价款的利息损失。故对高富的该请求不予支持。
原审原告还提供了柳效庭收到原审原告高富施工款的条据一支，意在证明存在施工损失，因原审被告未向原告交付出让土地，原告不能在受让的土地上施工，故原告的该项主张无事实依据，亦不予支持。
综上，原审原告的部分诉求有理，原审法院予以支持，被告所提的辩解无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条的规定，判决：一、解除原审原告高富与原审被告山阴县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、原审被告山阴县国土资源局于本判决生效后十五日内返还原审原告高富土地出让价款200�元及其利息（利息为2011年6月17日起至判决生效后十五日期间的利息，利率按中国人民银行公布的同期同类借款的利率计算）；三、原审被告山阴县国土资源局于本判决生效后十五日内给付原审原告违约金72万元。四、原审被告山阴县国土资源局于本判决生效后十五日内赔偿因合同解除给原审原告高富造成的土地交易税、印花税、交易服务手续费、咨询服务费等各项税费损失共计160525元。五、驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46977元，由原审原告高富负担6977元，原审被告山阴县国土资源局负担40000元。
一审判决后，上诉人高富、山阴县国土资源局均不服，向本院提起上诉。
高富的上诉请求：1.维持（2012）朔民初字第6号民事判决第一项和第二项中山阴县国土资源局返还高富200万元土地出让价款部分；2.改判原判决第二项中的利息部分为从2011年6月17日起到终审判决履行完毕之日，并按高富实际承担的高利贷利息计算；3.改判原判决第三项，判令山阴县国土资源局支付高富依双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第七章第三十七条约定的违约金到生效判决履行完毕之日；4.判令山阴县国土资源局依双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第七章第三十七条的约定双倍返还定金80万元；5.依法判令山阴县国土资源局承担本案一审、二审诉讼费。
高富的主要上诉理由：原审判决基本事实清楚、定性准确、部分事实不清，部分判决适用法律不当，原审诉讼程序严重违法�1．原审判决因高富未提供向李进喜付款的证据未予认定高利贷利息损失，高富始终无力偿还李进喜的高利贷，所以不可能有向李进喜的还款证明。高富至今每月背负着11万元的高利贷利息（220万，月息5分），请求二审法院改判利息。2.原审判决第三项对违约金判决错误，根据《国有建设用地使用权出让合同》第七章第三十七条约定，山阴县国土资源局至今未交付出让宗地，所以违约金一直在发生，一审开庭时高富的代理律师曾向法庭请求：“违约金应计算至山阴县国土资源局完全履行该合同或完全履行生效判决之日”，而原审判决却判令山阴县国土资源局承担违约金72万元，请求二审法院对该项依法改判。3.原审判决适用法律错误。原审判决未支持高富依合同约定提出的双倍返还定金的请求，《国有建设用地使用权出让合同》第七章第三十七条明确约定了双倍返还定金，所以原审判决适用法律错误。《诉讼费交纳办法》第29条明确规定：“诉讼费用由败诉方承担”，原审判决高富胜诉，却让其承担部分诉讼费适用法律错误。4.原审诉讼程序违法。本案一审历时44个月，违反了《民事诉讼法》149条的规定。
上诉人山阴县国土资源局的上诉请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2012）朔民初字第6号民事判决，改判驳回高富的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由高富承担。
山阴县国土资源局的主要上诉理由：1.原审法院判决认定山阴县国土资源局没有按照《国有土地使用权出让合同》交付出让土地是错误的。《出让合同》没有约定现场划界交付，法律和示范文本也没有规定签约后双方现场勘界。高富提供的柳孝�证言表明其已进入该地现场施工，说明已经交付。山阴县国土局为高富办理了《国有土地使用权证》，且在办理《国有土地使用权证》进行地籍调查时，高富在地籍调查表格上的四至界限及拐点坐标签字认可，说明其已认可实际交付。高富持有的《国有土地使用权证》记载，土地使用权终止日期2061年6月25日，结合出让合同约定的“本合同项下的国有建设用地使用权出让期为50年，按本合同第6条约定的交付地之日起算”，说明高富对于2011年6月25日交付土地的事实是认可的。2.原审法院认定出让土地中有原审第三人白继强的《集体土地使用证》，山阴县国土资源局不能交付出让土地是错误的。山阴县国土资源局出让的是国有土地，而原审第三人白继强持有的是《集体土地使用证》，两地不可能重叠，且白继强的土地没有定界坐标，其四至无法准确定位。从出让土地挂牌公告，到高富实际管领出让土地，原审第三人白继强从未向山阴县国土资源局主张过权利，也没有实际占有土地。即使在同一地块上出现了权利重叠的情况，也应依法申请确权，判决解除土地出让合同是错误的。如要解除合同必须是根本违约，本案不存在根本违约。原审第三人白继强的《集体土地使用权证》取得不合法。原审法院对原审第三人白继强《集体土地使用权证》的法律效力不进行审查，判决解除合同是错误的。
本院经审理查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
本院认为，2011年6月14日，上诉人高富在上诉人山阴县国土资源局竞得土牛沟201103号土地的国有建设用地使用权，同日双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》。上诉人高富缴清土地出让价款后，山阴县国土资源局为其颁发了《国有建设用地使用证》，但在该出让土地范围内还存在原审第三人白继强的集体建设用地使用权，有山阴县国土资源局为白继续强颁发的《集体土地建设用地使用证》为证，即上诉人高富与原审第三人白继强的土地使用权发生重叠，且原审第三人白继强的《集体土地建设用地使用证》颁发在先，所以上诉人高富对其拍得的201103号土地的占有、使用、收益无法达到预期的目的，即其与山阴县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》的目的无法实现，故可以认定上诉人山阴县国土资源局未按照合同的约定将土地交付于上诉人高富，已构成违约，根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的约定，受让人即上诉人高富有权解除合同，故原审法院判决解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并无不当。
关于上诉人高富请求判决支持其高利贷利息的主张。高富虽向本院提交了其向李进喜借款的借条与李进喜的证人证言，但没有其他证据加以佐证，故该项主张本院不予支持。高富请求判决按照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金支付至生效判决履行完毕之日与定金。高富在原审法院起诉时主张的违约金是72万元，本院二审开庭时，其向法庭说明在原审时就违约金部分变更了诉讼请求，但查阅原审卷宗并未找到其变更违约金的书面请求，故该项主张本院无法支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金。上诉人高富既主张了违约金又主张了定金，违约金与定金都是承担违约责任的一种方式，故原审法院判决支持其违约金，不支持定金并无不当。
关于上诉人高富主张其不应当承担任何诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院并未完全支持上诉人高富的原审诉求，故诉讼费用的承担应由原审法院根据案件的具体情况决定，原审法院的决定并无不当。
另，本院二审期间查明原审判决部分判项二“利率按中国人民银行公布的同期同类借款的利率计算”中的“借款”系笔误，本院予以更正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省朔州市中级人民法院（2012）朔民初字第6号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更山西省朔州市中级人民法院（2012）朔民初字第6号民事判决第二项“被告山阴县国土资源局于本判决生效后十五日内返还原告高富土地出让价款200万元及其利息（利息为2011年6月17日起至判决生效后十五日期间的利息，利率按中国人民银行公布的同期同类借款的利率计算）”为“上诉人山阴县国土资源局于本判决生效后十五日内返还上诉人高富土地出让价款200万元及其利息（利息为2011年6月17日起至判决生效后十五日期间的利息，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款的利率计算）”。
二审案件受理费60846元，由上诉人�富承担31002元，上诉人山阴县国土资源局承担29844元。
本判决为终审判决。
审 判 长 门 华
审 判 员 高 耀
代理审判员 吴 娟
二〇一六年九月八日
书 记 员 张静宇