辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终884号
上诉人（原审被告）：营口泰林实业有限公司。
法定代表人：张景林，该公司董事长。
委托代理人：徐起儒，辽宁华府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仇家堂。
原审第三人：大连市富强建设集团有限公司。
法定代表人：孙玉强，该公司董事长。
委托代理人：徐伟民，辽宁大东律师事务所律师。
仇家堂诉营口山海鑫汇房地产开发有限公司（以下简称山海公司）及第三人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）建设工程合同施工纠纷一案，营口市中级人民法院于2016年3月28日作出（2013）营民一初字第00040号民事判决。山海公司向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
仇家堂向一审法院起诉称，2011年3月5日，原告以大连市富强建设集团有限公司的名义与被告签订《施工合同》，约定由原告为被告开发的熊岳山海商务宾馆项目进行施工，对工程的承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了约定，取费标准按现行辽宁省2008年建设工程计价定额，人工工资执行当地当期市场价，建筑材料按施工当地当期《辽宁工程造价信息网》中价格进行找差，《辽宁工程造价信息网》中没有价格，甲、乙双方依据市场价格确定，工程费率按2008年《建设工程费用标准》规定的三类费率全额计算，按双方验收合格后的实施工程量完成结算，承包形式包工包料。
签订合同前原告借给被告100万元，借款合同约定：此款由于熊岳山海商务宾馆项目前期规划产生的设计费用，待原告施工队进入现场施工，该100万元就返还给原告，现该借款已到期，被告应当返还给原告。开工前和开工后被告以保证金形式向原告分三次借款向被告交借款200万，并且现原告已经退出工地，被告应当将200万元返还给原告。
合同签订后原告进入工地开始施工，后因被告没有按照合同约定按进度拨付工程款，原告停工一段时间，2012年7月27日，仇家堂与山海公司签订《补充协议》约定，仇家堂复工，重新确定工程进度拨款。协议签订后，原告依据约定复工，但被告又没有按约定给付工程款，2012年10月21日，原告与被告签订一份《终止协议》，约定原告退出工地，双方的施工合同关系终止，原告所欠农民工工资由被告进行清偿，被告给付原告经济补偿金300万元，工程量双方签订确认，工地设备由被告继续使用。
原告撤出工地时，工地上还有原告租用的塔吊吊节扶墙由被告继续使用，被告应该支付给原告塔吊吊节扶墙的使用费。
现双方对工程量已经确认，甲方预算工程造价184679970.22元，乙方预算工程造价为26561959.68元，有争议部分为人工费及外脚手架工程部分。现被告共计给付原告工程款及房抵款共1921万元，尚欠原告734万元工程款。请求：1、判令被告给付原告剩余工程款734万元及利息；2、判令被告返还原告100万元保证金及利息；3、判令被告偿还原告100万元工程借款及利息；4、判令被告给付原告经济补偿金300万元及利息；5、判令被告返还塔吊吊节扶墙并给付原告设备使用费252840元，剩余钢筋195400元；6、被告承担本案诉讼费用。
山海公司一审答辩称：一、被答辩人不具备请求给付工程款的前提条件。被答辩人施工部分的工程既未经验收合格，亦未进行质量鉴定，是否达到约定的质量标准尚未确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被答辩人请求给付工程款的诉讼请求，应于验收合格或进行质量鉴定后提出。被答辩人施工部分，若验收不合格，其不仅无权请求工程款，而且还须承担修复的费用。一审法院受理此案不符合法律规定，在目前已经受理的情况下，应裁定驳回其起诉。二、被答辩人请求给付工程款734万元，没有事实依据。暂且不论质量问题，仅从工程款数额上讲，其请求的工程款数额是其单方决算的结果，并未得到答辩人的认可。2013年初，答辩人经委托具有资质的评估单位对被答辩人决算进行复核、审查，审减金额达810万元，只承认1840万元。双方进行多次交涉，单位达成一致。答辩人认为，在工程质量经验收或鉴定达到合格标准后，应进行工程造价鉴定，以确定被答辩人施工部分的工程造价。三、被答辩人主张的100万元借款，是另一种法律关系，不应与本案合并审理。且双方没有约定利息，无理由请求利息。四、被答辩人主张的100万元保证金，系农民工工资保证金，亦未约定利息，其主张利息无事实根据。而且，其中的549,226元因答辩人的拖欠，已由答辩人用于支付农民工工资。五、被答辩人请求给付设备使用费252840元不成立。答辩人只使用了一个月，按市场价实际租金应为2.4万元，答辩人已支付2万元。六、被答辩人主张剩余钢材双方并未交接，答辩人也未使用，目前仍存放于工地。七、被答辩人主张经济补偿金300万元，不具备请求给付的前提，理由是:1、原告并没有履行约定的“乙方掌握的技术资料（内业）等，应一并交付甲方……”，至今被答辩人仍未履行此项义务；2、300万元并不全是现金，其中的40%是房屋，由于目前尚未竣工，给付房屋的条件尚不具备，且未开盘，价格亦无法确定，故其请求给付300万元经济补助的前提不成立。八、答辩人已付的1900余万元，被答辩人未开具发票，应补开；即使由答辩人代扣代缴，也应扣除相应的税金。九、对超拨的工程款，答辩人将在质量鉴定、工程造价评估后，另行诉讼。综上，被答辩人请求给付工程款等诉讼请求，因无验收及质量结论，不具备主张的前提。请依法裁定驳回起诉。
一审法院查明：2011年3月5日原告与被告山海公司与第三人富强公司签订《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：“本合同完全执行现行辽宁省2008年建设工程计价定额，人工工资执行当地当期市场价，建筑材料按施工当地当期《辽宁工程造价信息网》中价格进行找差，《辽宁工程造价信息网》中没有价格，甲乙双方依据市场价格确定，工程费率按2008年《建设工程费用标准》规定的三类费率全额计取。按双方验收合格后的实施工程量完成结算。承包形式包工包料。”2011年5月30日，被告山海公司与第三人富强公司签订《建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款第六条合同价款与调整中约定：“本合同价款采用固定单价方式确定。”该约定中的“固定单价”是将原文字涂改后填写。2012年7月27日，被告山海公司与原告仇家堂签订《补充协议书》一份，该合同约定：“一、于本协议签订后，甲方给乙方拨款450万元（其中260万元应用于支付乙方所欠的农民工工资），乙方进入工地并做好复工准备。”二、乙方进入工地并做完复工准备后，甲方返还乙方100万元保证金，乙方开始复工。三、乙方施工每完成主体3层（住宅、宾馆同时进行），甲方拨款200万元；四、主体工程中，住宅部分完成至十七层封顶后一个月内，甲方拨付前期（2011年度）所欠工程款400万元。七、工程全部竣工验收合格后，双方以2008定额、三类取费标准进行决算。除以往的拨款外，其余以房屋抵顶工程款。顶房价格按甲方销售价格下浮5%计算。具体位置由双方另行协商（见附表）。2012年10月21日原告仇家堂与被告山海公司签订《补充（终止）协议书，》乙方已完成了将近十二层半，现乙方自愿退出工地，双方施工合同关系终止。经双方协商达成条款如下：一、本协签订后，双方对乙方所欠农民工工资数额进行核算。核算后由甲方直接与农民工(或二包负责人或班组负责人等)协商偿付时间及方式。二、本协议签订后双方对施工工地现场的物资(含材料、机械设备工具等)进行盘点、估价；盘点作价后进行交接。乙方现有具有使用价值的物资在合理作价的情况下，原则上均由甲方接收。盘点交接时双方共同制作盘点交接清单，经双方签字盖章后作为本协议的附件。甲方按共同盘点作价金额给付乙方，作为有偿收购的价款(此款不属工程拨款)。乙方掌握的施工技术资料(内业)等，应一并交付甲方，由甲方与施工企业进行协调处理。三、乙方应提供租赁设备、物资的合同及清单，双方及出租方共同盘点。对租赁设备、物资的名称数量及盘点前拖欠租金制作明细表，盘点前的租金属于乙方债务。四、乙方施工期间购买材料赊欠的货款，仍由乙方偿还。但欠款由乙方提供数据后，甲乙双方及商砼供应商共同确认。对于欠款偿还问题，由甲方与供应商进行交涉。五、双方交接完毕，甲方返还保证金70万元后乙方立即撤出工地；甲方进入工地15日内再返50万元。六、对目前施工的工程量现状，双方共同进行现场签证确认，并以此作为决算的根据。决算后，对于工程款，四层以下部分以现金拨付；四层以上部分，除已付现金外其余部分仍按双方以前曾经约定的现金占6O％、以房顶款占40％的比例拨付(顶房的价格以甲方开盘时价格下浮5％)。但全部拨款均应扣除由甲方代扣代缴的税费；另扣除地下防水维修保证金10万元。付款时间、方式于决算后另行签订协议，并确定付款的时间及方式。七、甲方给予乙方经济补助3OO万元，其中现金不少于6O％。但是，本条约定及第六条约定的总顶房量不超过20O万元。
本案工程于2011年4月15日开工，双方签订终止协议后，原告于2012年10月22日撤离工地，原、被告至今未进行物资盘点。
再查，2010年11月20日，被告及其法定代表人张景林与原告签订协议书一份，向原告借款人民币100万元，用于该工程前期费用，待原告施工队伍进入现场之日，100万元本金即还于原告施工用。2011年2月24日，被告给原告出具收据一份，金额人民币100万元。2011年5月5日，原告以现金形式通过银行向被告支付100万元，2011年4月18日，通过中国银行现金转款50万元，2011年3月24日、2011年4月7日，通过农业银行分别转款15万元、16万元，2011年4月27日，张景林开具20万元现金收据一张。
被告山海公司提供工程款给付明细单，共三张，53笔款项。被告自2011年4月24日至2013年2月4日，合计给付原告工程款20，842，452.80元。（其中含房款两笔合计2,297,236.80元）。经一审法院组织双方核对工程款。对第4项2011年8月3日拨款40000元，改为20000元；第16项，2011年11月14日拨款43000元，改为33000元；第30项，2012年5月24日拨款56000元，改为28000元；第31项，2011年5月19日拨款30000元（环保加油）撤销；第33项，2011年5月19日拨款20000元，改为10000元；第53项，2012年11月29日拨款1，900，000.00元，改为1，840，000.00元。双方在庭审对账过程中一致认可。
对第8项，2011年3月18日拨付190000元（招标中标费）、第34项，2012年7月30日拨款1000000元、第48项，2012年11月29日拨款100000元（木工老郑拨款）、第50、51项，2012年11月12日顶房2套220.96平方米、2013年2月4日顶房4套249.60平方米，两次顶房抵款2，297，236.80元，原告不予认可。
一审法院委托营口海世司法鉴定所于2015年5月15日按2011年3月5日合同出具《工程造价司法鉴定意见书》一份，工程总造价为为19，924,118.53元，又于2015年12月3日出具《工程造价司法鉴定复核意见书》，对双方有争议的人工费问题分别做出：依据熊岳山海商务宾馆施工合同书（2011年3月5日），计算人工费为4,792,605.58元；依据补充协议书（2012年7月27日），计算人工费为3,782,149.98元。
一审法院认为：2011年3月5日原告与被告山海公司与第三人富强公司签订《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》，系双方真实意思表示，应为有效。2011年5月30日，被告山海公司与第三人富强公司签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，应为有效。原、被告双方签订的《补充协议书》及《补充（终止）协议书》均为双方真实意思表示，应合法有效。2011年5月30日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与调整中约定：“本合同价款采用固定单价方式确定。”该约定中的“固定单价”是将原文字涂改后填写。且合同中双方没有确定固定单价数额，无法作为工程款的计价依据，故对本条款不予采信。2012年7月27日原、被告签订的《补充协议书》中第七条约定：“工程全部竣工验收合格后，双方以2008定额、三类取费标准进行决算”，该协议是对2011年3月5日原告与被告山海公司与第三人富强公司签订《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》的补充，且该协议并未对材料价款进行约定，亦不能作为工程款的计价依据。所以合同价款的确定应以2011年3月5日双方签订的《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》约定的价款为准，经审计工程总造价为19，924,118.53元。
对于拨款单第8项，2011年3月18日拨付190000元（招标中标费），原告认为是自己拿了190000元现金送给被告的，有证人可以作证，被告并未在指定的举证期限内举出证据证明该款应由原告交付，故对该款项的拨付不予认可，可待证据充分后另行诉讼；第34项，2012年7月30日拨款1000000元，该款项应为被告返还原告的保证金，不应计算在拨付工程款中；第48项，2012年11月29日拨款100000元（木工老郑拨款），原告认为此款包含在2012年11月29日拨付的1840000元（模板木工费）中，一审法院无法确认，可另诉解决，故对该项拨款不予认定；第50、51项，2012年11月12日顶房2套220.96平方米、2013年2月4日顶房4套249.60平方米，两次顶房抵款2，297，236.80元，原告主张被告顶房款不应计入工程拨款问题，因双方合同约定工程款拨付中40%以房顶款，该顶房款经双方协商，原告已按照双方协商的价款给被告开具收款收据，且原告又将该房实际抵押他人，故对原告认为抵房款不能视为工程拨款的观点不予支持。综上，经一审法院核对，被告已付原告工程款19,394,452.80元。被告欠原告工程款529，665.73元（19924118.53元-19394452.80元）。
又因本案工程虽未竣工验收，系双方协商一致终止，故对被告提出扣地下室保修金10万元及工程未竣工验收不应支付工程款的理由不予支持。关于被告在双方法院组织对账中提出工程款的税金，收费标准为7.43%，应由甲方代扣代缴，应从欠付工程款中减掉一节，因原告予以认可，应予支持。该税金为1,480,362.01元，关于被告提出交付51000元人身保险费一节，因整体工程造价预算为5500万元，且经双方协商原告中途退场，该款项双方各自承担一半即25500元为宜。综上，原告应给付被告代扣代缴的税金及人身保险费合计1,502,862.01元。
对于被告向原告借款100万元，因该借款系被告办理本案工程前期费用，借款偿还也用于本案工程施工故该事项属于本案工程相关事宜。故该借款应予返还；对于被告向原告收取保证金200万元，经庭审质证，被告于2012年7月30日拨款100万元，即为其依照补充协议的约定返还的保证金100万元。剩余保证金100万元，被告未给付，故对原告要求返还保证金100万元的诉讼请求，应予支持。双方在补充（终止）协议中第七条约定，被告给予原告经济补助300万元，其中现金不少于60%。但是，本条约定及第六条约定的总顶房量不超过200万元。因被告已以六套房屋抵顶工程款2，297，236.80元，故对其要求被告给付经济补助人民币300万元的诉讼请求，应予支持。判令被告返还塔吊吊节扶墙并给付原告设备使用费252840元，剩余钢筋195400元一节，因双方均无确凿的证据证明费用数额和钢筋价值，且该请求属另一法律关系，故对原告的该项请求不予支持。原告可另案诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告山海公司于本判决生效之日起10日内给付原告仇家堂工程欠款人民币529，665.73元。二、被告山海公司于本判决生效之日起10日内给付原告仇家堂工程借款人民币100万元。三、被告山海公司于本判决生效之日起10日内返还原告仇家堂保证金人民币100万元。四、被告山海公司于本判决生效之日起10日内给付原告仇家堂经济补助人民币300万元。五、被告应代扣代缴税金1,480,362.01元，人身保险费25500元，合计1,502,862.01元，应从上述被告应给付原告的款项中扣除。驳回原告仇家堂其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费99,740.00元，原告仇家堂承担68333.54元；由被告山海公司31406.46元。保全费5000元，由被告山海公司承担，鉴定费40000元由被告山海公司承担。
泰林公司上诉请求：1、请撤销一审判决、依法改判，并对一审案件受理费的判决进行相应的调整。2、二审上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：
一审判决认定被上诉人仇家堂完成的工程量的工程造价，至少多计算了101万元。一审判决之“本院认为”认定：2012年7月27日原、被告签订的《补充协议书》中第七条约定：“工程全部竣工验收合格后，双方以2008定额、三类取费标准进行决算”，该协议是对2011年3月5日原告与被告营口山海鑫汇房地产开发有限公司与第三人大连市富强建设集团有限公司签订《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》的补充，且该协议并未对材料价款进行约定，亦不能作为工程款的计价依据。所以合同价款的确定应以2011年3月5日双方签订的《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》约定的价款为准，经审计工程总造价为19,924,118.53元。
上诉人认为，当定额和取费确定之后，工程造价就有了决算的依据与标准，根本不需要“对材料价款进行约定”。补充协议中的“以2008定额、三类取费决算”是双方充分协商一致的共同意思表示，不存在任何争议。但鉴定机构在进行造价鉴定过程中，并未按补充协议之约定标准进行鉴定，导致其鉴定的结果（19,924,118.53元）比正常决算超出150余万元。
从鉴定机构所作《工程造价司法鉴定复核意见书》可见，采用不同标准的鉴定结论，仅人工费部分就相差101万元之多。若按约定标准进行造价鉴定，将多计算的101万元扣除才合理。
因此，一审判决采信错误的鉴定结论，使上诉人损失至少101万元。如果不考虑一审判决第二、三、四项之内容，上诉人的拨款数额确已超过了工程造价48万余元。
为此，现依法上诉，请撤销一审判决，对工程造价进行公正客观的认定，对被上诉人应返还的工程款从其他款项中扣除。
本院经审理后，对一审认定的事实予以确认。
另查明，营口山海鑫汇房地产开发有限公司于2015年6月26日，被工商部门核准更名为营口泰林实业有限公司。
本院认为，仇家堂与山海公司及原审第三人富强公司于2011年3月5日签订的《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》、山海公司与原审第三人富强公司于2011年5月30日签订的《建设工程施工合同》、仇家堂与山海公司于2012年7月27日签订的《补充协议书》、及双方于2012年10月21日签订的《补充（终止）协议书》，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的规定，且《补充协议书》及《补充（终止）协议书》得到富强公司认可，故一审认定上述合同及协议有效是正确的。各方当事人均应照此履行。
泰林公司的上诉理由，主要是认为不应依照2011年3月5日的《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》进行工程造价鉴定，而应依照2012年7月27日的《补充协议书》进行工程造价鉴定。本院认为，上述合同及协议约定的都是按2008定额、三类取费进行决算。但合同对决算时有关人工及材料有明确约定，而《补充协议书》对此没有约定。因此，一审按照《熊岳山海商务宾馆项目施工合同书》的约定进行造价鉴定并无不当。泰林公司的上诉理由，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费13,890元，由营口泰林实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 王 隽
审判员 唐云涛
二〇一七年三月十四日
书记员 孙梦依