吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民再79号
监督机关：吉林省长春市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林省天合房地产开发有限公司，住所地长春市南关区解放大路1019号。
法定代表人：刘志翠，经理。
委托诉讼代理人：刘向德。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘志伟，男，1971年1月15日出生，汉族，现住长春市南关区。
委托诉讼代理人：黄珊，吉林创一律师事务所律师。
申诉人吉林省天合房地产开发有限公司（以下简称天合公司）因与被申诉人刘志伟借款合同纠纷一案，不服本院（2012）长民四终字第628号民事判决，向吉林省长春市人民检察院申诉，长春市人民检察院以长检民（行）监[2014]220XXXXXXXX号再审检察建议书，向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，本院于2016年8月10日作出（2014）长民检建字第16号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人天合公司法定代表人刘志翠、委托诉讼代理人刘向德，被申诉人刘志伟的委托诉讼代理人黄珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长春市人民检察院向本院提出检察建议认为，1.吉林金石会计师事务有限责任公司（以下简称金石公司）作出的吉金石鉴字（2013）第81号司法会计鉴定报告书结论：天合公司收到刘志伟借款190万元（天合公司会计账目中2010年5月31日第22号凭证）；2010年6月30日天合公司归还刘志伟借款5万元（第26号记账凭证，后附刘志伟签署的借款单，金额5万元）；2010年7月31日天合公司归还刘志伟借款80万元（第28号记账凭证，后附刘志伟签署的2010年7月20日收据，金额为20万元，2010年7月31日收据，金额为60万元）。上述证据显示天合公司共偿还刘志伟85万元，尚欠刘志伟借款105万元，而非原审判决中认定的235万元。2.天合公司与刘志伟之间的债权债务关系发生在张春丽担任天合公司法定代表人期间。2010年4月，张春丽与天合公司合资、合作开发房地产纠纷一案正在诉讼中，此时，张春丽依然掌管天合公司公章及财务专用章，给刘志伟出具借款协议及签字盖章，同时利息45万元写入本金，导致诉讼中欠款数额及利息增加，给天合公司造成极大的经济损失。张春丽公安机关供述：刘志伟和韩晓娟出借给公司的借据显示是365万元，其中本金是300万元，65万元是利息，所有借款都是由财务李文波接手的，她能证实这个情况。原天合公司会计李文波在公安机关证实：刘志伟借给天合公司190万元，公司实际收到190万元，所出具的借据上共显示235万元，有190万元本金，45万元利息，张春丽让其以这种方式给刘志伟出具借据。
综上，有新的证据可以推翻本院（2012）长民四终字第628号民事判决，特提出再审检察建议。
天合公司称，1.天合公司没有收到190万元，系张春丽以天合公司名义借款并计入天合公司账外账，是张春丽实施合同诈骗行为；2.张春丽在侦查机关供述及李文波在侦查机关询问笔录证实刘志伟借给天合公司190万元，天合公司已偿还85万元，尚欠105万元。与公安机关委托鉴定部门作出的司法会计鉴定报告结论一致。故原审判决认定刘志伟借款事实及数额证据不足，认定事实错误。请求：1.依法改判，驳回刘志伟的诉讼请求；2.追究刘志伟虚假诉讼的刑事责任；3.刘志伟赔偿因虚假诉讼给天合公司造成的经济损失。
刘志伟辩称，原再审判决正确，应予维持。
刘志伟向一审法院诉诉请求：判令天合公司偿还其借款235万元，并按合同约定支付月5%利息。
天合公司原一审未到庭，亦未提交答辩意见。
一审法院认定事实：2010年4月10日，刘志伟与天合公司签订《借款质押协议》，约定天合公司向刘志伟借款190万元，借期2010年4月10日至2010年6月10日，天合公司用凯悦花园9号楼底商9-2-112（建筑面积485.4㎡）、9-2-113（建筑面积265.09㎡）、9-2-107（建筑面积403.92㎡）三套门市房作为抵押，如天合公司不能如期全额还款，每月按借款全额的5%作为违约金。合同签订后，刘志伟于2010年4月18日分四笔向天合公司支付借款225万元，同年5月10日又向天合公司支付借款10万元，天合公司于上述日期给刘志伟出具《借据》四份，累计向刘志伟借款235万元。
一审法院判决：天合公司偿还刘志伟借款人民币235万元，并自2010年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息。案件受理费25600元，财产保全费5000元，由天合公司负担。
一审判决生效后，经一审法院审判委员会讨论，本案程序违法，故再审本案。
刘志伟一审再审请求：天合公司应偿还其235万元并支付违约金，一审判决正确，应维持。
天合公司一审再审称，1.《借款质押协议》和《收条》不足以证明借款事实，还需提供付款证据。2.天合公司账面反映刘志伟的5万元借款单和张春丽、刘志伟签字的80万元还款收据，证明张春丽和刘志伟弄虚作假，其235万元借款的真实性值得怀疑。3.本案有犯罪嫌疑，应查清事实或移送公安机关。
一审再审认定事实：2010年4月10日，刘志伟、天合公司签订《借款质押协议书》，约定天合公司向刘志伟借款190万元，借期为2010年4月10日至2010年6月10日，天合公司用凯悦花园9号楼三套门市房作为抵押，如天合公司不能如期全额还款，每月按借款全额的5%作为违约金。合同签订前后，刘志伟通过账户转款190万元，现金支付45万元，共计借款235万元。天合公司收款后出具《借据》4份，借据总金额235万元。
另查明，2010年7月24日，吉林省工商局在《东亚经贸新闻》上刊登公告，内容为：我局于2010年7月21日依法核准吉林省天合房地产开发有限公司股权和法定代表人变更登记，法定代表人由张春丽变更为刘志翠。因公司无法交回法定代表人为张春丽的营业执照，公告该营业执照作废。2010年9月8日，长春市公安局经济犯罪侦查支队受理天合公司原法人张春丽涉嫌职务犯罪一案，现在侦查之中。就该案情况，公安机关拒绝法院调取相关材料。
一审再审判决：一、撤销本院（2010）宽民初字第1822号民事判决；二、吉林省天合房地产开发有限公司偿还刘志伟借款190万元，自2010年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金；三、吉林省天合房地产开发有限公司偿还刘志伟借款45万元，自2010年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；上述款项于本判决生效之日起十日内给付。案件受理费25600元，财产保全费5000元，由天合公司负担。
宣判后，天合公司不服，向本院提出上诉请求：撤销长春市宽城区人民法院（2012）宽民再字第3号民事判决，驳回刘志伟的诉讼请求。
二审法院认定事实：与一审法院再审查明事实一致。
二审法院认为，刘志伟为证实天合公司向其借款235万元的事实，向法院提供了加盖天合公司单位公章、天合公司原法定代表人张春丽名章和张春丽签字、天合公司单位财务专用章的《借款质押协议书》和《借据》。天合公司与刘志伟签订《借款质押协议书》及出具《借据》时，张春丽为天合公司工商备案的法定代表人，张春丽任职期间以公司的名义向刘志伟借款，因此对外形成的债务天合公司依法应当承担偿还义务。虽天合公司认为借款并不真实、借款去向存在疑点，但其不能提供有效证据否认其公司收到该借款，其上诉主张本院不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本案再审焦点问题：天合公司与刘志伟间借款关系是否真实存在，真实借款数额是多少。
本院再审中天合公司提供如下证据：1、吉汇通会（2012）006号司法鉴定审计报告及吉金石（2013）第81号司法鉴定报告。证明张春丽账外账记载，借刘志伟190万元，还了85万元，还欠105万元。2、张春丽在公安部门的讯问笔录及李文波在公安机关的询问笔录。证实刘志伟借款本金为190万元，其中45万元是虚假诉讼。
刘志伟对上述证据1质证认为，吉汇通会（2012）006号司法鉴定审计报告在二审时已经提交，不属于新证据；对吉金石（2013）第81号司法鉴定报告，没有提供原件，复印件无法确定其真实性。即使该鉴定报告是真实的，由于鉴定送检材料为天合公司提供，因此也不能作为确定债务额度的证据。
刘志伟对上述证据2质证认为，对证据的真实性存在异议，证据来源应予以核实。即使真实，张春丽在借款当时为天合公司法定代表人，在其口供与书证之间不一致的情况下，应以书面证据优先，如天合公司不能提供否定加盖印章的书面证据，仅依据该供述，不应予以采信；李文波在借款当时为部分款项的直接经手人，是天合公司财务人员，并且在借据的书面上签字确认款项金额及交付情况，因此在其证实情况与书面证据不一致时，应以书面证据效力优先，如天合公司不能提供否定加盖印章的书面证据，该笔录不应予以采信。
本院认为，天合公司提供的证据均是公安机关在办理原天合公司法定代表人张春丽涉嫌刑事犯罪案件中所作笔录及委托鉴定部门作出的司法会计鉴定报告，能够证明本案事实，故对其真实性及证明问题予以确认。
刘志伟本院再审中没有提供新的及补充证据。
本院再审查明事实除与原再审查明事实一致外，另查明，
天合公司2010年5月20日给刘志伟出具“借据”一枚，内容为：“今借刘志伟人民币捌拾万元整”。“借据”下方加盖天合公司公章，张春丽名章。
天合公司于2010年9月向长春市公安局经济犯罪侦查支队报案称，经手该笔借款的公司原法定代表人张春丽涉嫌职务侵占和挪用资金，公安机关立案侦查后，对张春丽任职期间是否存在职务侵占问题，委托吉林汇通会计师事务所有限公司（以下简称汇通事务所）对包括本案在内的涉及天合公司的各民事案件结合借款合同、正常账、附属账进行鉴定。汇通事务所于2012年6月7日作出吉汇通会鉴字第（2012）006号司法鉴定审计报告，涉及本案的鉴定情况为：天合公司正账体现105万元。
2013年长春市公安局经济犯罪侦查支队又委托金石公司对包括本案在内的涉及天合公司的各民事案件结合天合公司会计账簿、记账凭证、本案一审民事判决书进行司法会计鉴定，金石公司于2013年12月24日作出吉金石鉴字[2013]第81号司法会计鉴定报告书，结论：（天合）公司会计账目中2010年5月31日第22号凭证记录收到其他应付款
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刘志伟借款190万元。2010年6月30日第26号记账凭证记录公司归还刘志伟借款5万元（后附刘志伟签署的借款单，金额为5万元）；2010年7月31日第28号凭证记录公司归还刘志伟借款80万元（后附刘志伟签署的2010年7月20日收据，金额为20万元、2010年7月31日收据，金额为60万元），公司实际收到刘志伟借款105万元。
原天合公司法定代表人张春丽在公安机关侦查过程中供述：天合公司向韩晓娟、刘志伟借款本金共计300万元，二人借据上显示金额为365万元，其中65万元是利息。
本院再审中对张春丽进行了提审，张春丽供述：2010年5月20日给刘志伟出具的80万元《借据》属实，是天合公司出具的。该借据中的80万元是本金，当时没有约定利息，但该笔款项是否偿还记不清了，如果账面体现偿还85万元，那应该就是还了部分，但对还的是190万元款项还是还的80万元款项，先后没有界定。
原天合公司会计李文波在公安机关证实：天合公司给刘志伟出具的235万元“借据”，本金为190万元，另45万元是利息，实际收取刘志伟借款190万元。通过其银行卡偿还刘志伟85万元。
本院再审认为，一、关于天合公司与刘志伟是否存在真实的借款关系，真实借款数额是多少，天合公司应否承担偿还借款本金及利息的问题。
1、刘志伟在一审审理过程中向法庭提供其与天合公司于2010年4月10日签订的《借款质押协议书》及天合公司出具的《收据》4枚，该《借款质押协议书》加盖了天合公司公章及原天合公司法定代表人张春丽名章，《收据》均加盖了天合公司财务专用章及原天合公司法定代表人张春丽名章、原天合公司财务人员李文波签名，证明其与天合公司借款事实存在。虽然天合公司对上述证据有异议，但没有提供反驳的证据予以证明，且原天合公司法定代表人张春丽在公安机关供述及原天合公司财务人员李文波在公安部门的证实情况吻合，均能证明天合公司向刘志伟借款的事实，故足以认定天合公司与刘志伟之间存在真实借款关系。
2、虽然刘志伟所提供的《借款质押协议书》及所附《收据》中载明向其借款总计235万元，但其与天合公司2010年4月10日签订的《借款质押协议书》约定：天合公司向刘志伟借款190万元，天合公司账面显示收到该190万元借款。刘志伟称另45万元系以现金方式交付给天合公司的，但未能就现金支付部分提供相应证据予以证明，故不足以认定该45万元借款已实际交付。对于此笔借款，天合公司原法定代表人张春丽及天合公司原财务人员李文波在公安部门讯问及询问时均陈述天合公司向刘志伟借款本金为190万元，另45万元系利息，公司实收190万元。张春丽在公安部门的供述及李文波在公安部门的证实情况与天合公司账面反映的数额吻合。且天合公司在本院再审中提供张春丽在公安部门的讯问笔录及李文波在公安部门的询问笔录亦为证明刘志伟的借款数额本金为190万元，另45万元是利息。故天合公司与刘志伟的上述借款真实数额为190万元。
3、关于天合公司称本案借款系张春丽实施诈骗行为，与天合公司无关，天合公司不应承担还款责任问题。本案借款发生期间，张春丽为天合公司的法定代表人，在其任职期间以天合公司名义与刘志伟签订《借款质押协议书》，向刘志伟借款190万元，又以天合公司名义给刘志伟出具《借据》，且《借款协议书》及《借据》均加盖了天合公司公章及张春丽名章，故应认定此笔借款为天合公司向刘志伟借款，天合公司应承担偿还借款本金及利息的责任。从本案查明的事实看，此笔借款扣除的利息45万元，应视为双方约定的借款内利息，因该利息约定超过人民行同期贷款利率四倍，故超出部分不予保护。
二、关于检察机关抗诉认为天合公司账面反映已偿还刘志伟85万元，应在190万元借款中扣除，天合公司尚欠刘志伟105万元的问题。
1、刘志伟在一审再审中提供天合公司2010年5月20日出具的《借据》载明天合公司向刘志伟借款80万元。对于此笔借款，刘志伟在一审再审及本次再审中均称与本案涉诉190万元借款是两笔借款，该笔借款天合公司已偿还85万元，其中有5万元是利息，该款已偿还完毕，不应在190万元借款中扣除。本案再审中经提审张春丽，张春丽供述天合公司2010年5月20日给刘志伟出具的向其借款80万元的《借据》属实，该借据中的80万元借款是本金，没有约定利息。故虽该笔借款天合公司账面没有体现，但刘志伟提供的天合公司2010年5月20日出具的《借据》加盖了天合公司公章及原天合公司法定代表人张春丽名章且张春丽认可，在天合公司不能提供证据反驳的情况下，应认定天合公司2010年5月20日向刘志伟借款80万元的事实存在。
2、天合公司与刘志伟之间涉及两笔借款，一笔为2010年4月10日天合公司与刘志伟签订的《借款质押协议书》中约定的向刘志伟借款190万元，借款期限为2010年4月10日至2010年6月10日，以天合公司三套门市房作为抵押，第二笔借款为2010年5月20日天合公司向刘志伟所借80万元借款，该笔借款天合公司仅向刘志伟出具一枚《借据》，该《借据》内容仅体现借款金额，没有约定借款期限及利息。刘志伟一审再审及本次再审均称天合公司对此笔款项已偿还完毕，共偿还85万元，其中5万元系利息。而天合公司再审主张，司法会计鉴定报告书反映天合公司账面收到刘志伟190万元借款，没有收到刘志伟80万元借款的记载，所以天合公司账面反映偿还刘志伟85万元的借款应为偿还向刘志伟所借的190万元借款。双方对天合公司偿还向刘志伟所借的190万元借款，还是80万元借款意见不一，但均没有提供证据证明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合本案，天合公司对刘志伟所负的两笔同种类债务偿还不能达成一致的情况下，根据上述司法解释规定，天合公司向刘志伟偿还的85万元应为偿还2010年5月20日向刘志伟所借的80万元借款。因该笔借款《借据》内容没有体现利息的约定，张春丽亦证实向刘伟所借的80万元借款没有约定利息，刘志伟亦没有提供证据证明，应视为天合公司向刘志伟所借的80万元借款没有约定利息。因此，天合公司账面反映已偿还刘志伟的85万元，应为偿还的本金。故天合公司主张已偿还刘志伟的85万元借款应在天合公司向刘志伟所借的190万元借款中扣除没有法律依据，应扣除5万元，天合公司尚欠刘志伟本金185万元。
三、关于天合公司提出应追究韩晓娟虚假诉讼的刑事责任并由其赔偿相应经济损失的主张，合议庭认为，在当前民间借贷领域，将借款利息计入本金获取高额回报并不鲜见，对此借贷双方均明知。此种行为法律上虽不予保护，但与捏造基本法律关系以侵害他人合法权益的虚假诉讼行为有严格界分，不应评价为刑事犯罪行为。
综上，刘志伟与天合公司的借款事实成立，天合公司应偿还刘志伟借款本金185万元及利息，原审判决认定的借款数额错误，应予纠正。天合公司部分再审主张成立，应予支持。天合公司关于本案借款系张春丽实施合同诈骗行为，应驳回刘志伟诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）长民四终字第628号民事判决；
二、维持长春市宽城区人民法院（2012）宽民再字第3号民事判决第一项；
三、撤销长春市宽城区人民法院（2012）宽民再字第3号民事判决第二项、第三项；
四、吉林省天合房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还刘志伟借款185万元及利息（其中2010年4月11日起至2010年7月31日按本金190万元计息；2010年8月1日起至本金给付完毕止按本金185万元计息。上述利息标准均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）;
五、驳回刘志伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25600元，财产保全费5000元，由吉林省天合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
审 判 员 史绍红
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王艳秋