吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第381号
上诉人（原审被告）：吉林省松江路桥建筑有限责任公司。住所：长春市前进大街2995号高新区检察院楼*楼。
法定代表人：姜圣公，董事长。
委托代理人：张凯楠，董事长助理。
委托代理人：刘春东，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘恩良，男，1969年12月9日生，汉族，住所地吉林省敦化市。
委托代理人：胡春江，吉林冠宇律师事务所律师。
原审被告：张建康，男，1960年3月26日生，汉族，住所地江苏省新沂市。
原审被告：肖吉家，男，1967年3月8日生，汉族，住所地吉林省磐石市。
上诉人吉林省松江路桥建筑有限责任公司（以下简称松江路桥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市高新技术产业开发区人民法院（2013）长高开民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人松江路桥公司的委托代理人张凯楠、刘春东，被上诉人刘恩良及其委托代理人胡春江、原审被告张建康、原审被告肖吉家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘恩良一审诉称：肖吉家承包了松江路桥公司的排污管线工程。工程地点为长春市经济开发区万寿寺东侧。肖吉家将部分工程承包给了张建康。2011年10月5日，刘恩良与张建康签订了一份《分包合同》，合同约定：张建康将长春市经济开发区高新北区万寿寺东侧排污管线工程K+--K+段420米分包给刘恩良施工。每延长米工程总价为4200元。其中包括挖土、排水、浇筑混凝土、下管及每一百延长米一个检查井，回填土。刘恩良施工结束后，张建康没有如期给付工程款。刘恩良认为：张建康、肖吉家为公民个人，没有工程承包主体资格，吉林省松江路桥建筑有限责任公司与肖吉家、张建康之间的承包关系对于刘恩良来讲是企业内部承包关系。松江路桥公司尚有近百万元的工程款没有支付给肖吉家，因此请求法院判决松江路桥公司、肖吉家、张建康承担共同给付义务。为维护刘恩良的合法权益，依法诉至人民法院。请求人民法院判如所请。请求：1、依法判决张建康、肖吉家及松江路桥公司给付刘恩良工程款暂计50万元（以最后结算为准）；2、依法判决被告给付延期给付工程的利息损失暂计2万元（以最后确定的工程款再明确具体的利息金额，2011年11月至2013年10月，利率按2011年11月银行同期贷款利率6.75%计算）。暂合计520000元；3、由张建康、肖吉家及松江路桥公司承担本案的诉讼费用。
肖吉家一审辩称：不认可刘恩良的诉讼请求。第一，肖吉家与刘恩良之间没有合同关系。刘恩良与张建康之间的纠纷与肖吉家没有任何关系。第二，肖吉家与张建康之间是雇佣关系，不是分包关系。肖吉家在从事本案工程施工的过程中，曾经雇佣张建康做过一些工作，但已经向张建康付清全部雇佣报酬，不欠张建康任何债务。因此，不论张建康是否欠刘恩良钱，都与肖吉家无关，刘恩良无权向肖吉家主张权利。
松江路桥公司一审辩称：一、松江路桥公司与刘恩良之间不存在合同关系，亦无向其承担付款义务的其他法律依据，故对其无付款义务。对于松江路桥公司与刘恩良不存在合同关系一事，刘恩良在起诉状中其实已经阐明，即松江路桥公司与肖吉家之间有合同关系，肖吉家与张建康之间有合同关系，张建康与刘恩良之间有合同关系，而松江路桥与刘恩良之间无合同关系。松江路桥公司与肖吉家之间曾经签署过一份《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》，约定由肖吉家为本案所涉工程提供劳务。由此可见，松江路桥与肖吉家之间是劳务合同关系，并非承包或分包关系。另外，肖吉家、张建康也非松江路桥的内部员工，因此更谈不上松江路桥与肖吉家、张建康是企业内部承包关系。再者，中国现行法律、行政法规没有关于禁止自然人向企业提供劳务的强制性规定，故松江路桥公司与肖吉家之间的劳务合同是合法有效的。根据合同相对性原理，松江路桥公司仅对缔约方肖吉家负有合同义务，对并非合同当事人的张建康、刘恩良无任何合同义务。松江路桥公司与肖吉家之间的合同效力如何、性质如何、付款与否均与张建康、刘恩良无关。此外，松江路桥公司也找不到向刘恩良支付款项的其他法律依据。在没有任何合同依据或法律依据的情况下，松江路桥公司没有义务向刘恩良支付款项，也无需向刘恩良承担其他任何法律责任。二、刘恩良未举证证明其与张建康之间的合同已经履行。对于刘恩良与张建康之间是否存在真实的合同关系，松江路桥公司存有疑问，待审核刘恩良提供的证据原件后再下结论。即便合同关系真实，刘恩良也未提供证明合同已经履行的证据。尤其是关于其主张的工程款500000元是如何计算的、付款期限是否已经届满等问题，刘恩良未提供任何证据。在没有证据的情况下，刘恩良的诉讼请求不应获得支持。综上，松江路桥公司认为，刘恩良的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
张建康一审未到庭参加诉讼，亦未答辩。
一审法院审理查明：2011年9月2日，松江路桥公司与肖吉家签订了《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》，合同约定：“一、劳务工程项目：长春市高新超达北区乙四街污水工程。二、完成工作内容：长春市高新超达北区乙四街污水工程。施工桩号为K0+650
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K1+884，全长约1234米。内容为：未完成此段污水管道施工除管材以外的所需的全部工序内容（沟槽开挖、管道铺设、污水井施工、预留管道、降水井施工、土方回填及其它直至验收合格的全部工程内容）。三、劳务价格：6500元/延米（除去管材，以主干线完成实际长度计算），结算后扣除甲方（松江路桥公司）已完成的沟槽挖方费用250000元（贰拾伍万），余下为乙方（肖吉家）所得……五、工期：2011年9月2日～2011年10月18日。K0+650
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K1+884（1234米）。具体阶段性工期如下：1、K0+650—K1+000（350米），日进度30米，9月2日-9月15日完成；2、K1+000—K1+400（450米），日进度30米，9月16日-9月30日完成；3、K1+000—K1+884（484米），日进度30米，10月16日-10月18日完成；此阶段工期已上报业主，乙方必须严格按照此工期施工，否则将承担由此造成的一切损失。六、付款方式：工程每完成100延米，经验收合格付款90％，余款春节前结清。七、施工过程中双方须按施工规范及设计图纸施工，如有变更，乙方必须提前通知甲方、否则后果自负。乙方负责其工作范围内施工现场安全工作，如施工过程中在其施工范围内出现任何人身伤亡事故均由乙方处理并承担民事、行政、刑事责任……”2011年10月5日，刘恩良与张建康签署了一份《分包合同》，合同约定：“一、甲方（张建康）将长春市经济开发区高新北区万寿寺东侧排污管线工程K+-K+段420米，分包给乙方（刘恩良）施工。二、工程质量：达到甲方现场现在下管完毕同样标准即为验收合格。三、工程价款：每延长米工程总价为4200元一延长米。其中包括挖土、排水、浇筑混凝土、下管及每一百延长米一个检查井，回填土。四、结算方式：乙方在每完成下完管及浇筑完混凝土150延长米时（不包括回填），甲方无条件给乙方结清每150米90％的工程款。如果甲方不能按时结算，乙方有权停工，甲方无条件包赔乙方每天损失及费用50000元整（伍万元整）。五、乙方向甲方交纳100000元保证金（拾万元整已交纳给甲方），在乙方完成下管300米时甲方及时返还乙方交纳的100000（拾万元整），不包括回填。六、乙方在全部完成分包的420米工程时，甲方应及时结清乙方所有的工程款不得拖延（包括回填土完毕）。七、甲方在乙方全部完工后，在乙方剩余工程款中扣除甲方在乙方方面所发生的费用共计400000元整。甲方剩余15米工程乙方如果能帮助甲方完成的话甲方另外再付给乙方40000元（肆万元整）费用。八、工期：从2011年10月5日至全部完成420米工程竣工为止。如果由于天气或甲方因素造成施工难度及进度缓慢或不能施工，均与乙方无关，甲方应及时将一方已经完成的工程款全部结清，不得拖延。”2011年10月6日，张建康为刘恩良出具了金额为100000元的押金收条。合同签订后，刘恩良进入长春高新超达北区乙四街污水排水管道工程现场，进行了部分排污管线工程施工，但未全部完成《分包合同》中约定的工程量，刘恩良也未与张建康进行工程量及工程款结算。2011年10月26日，张建康为刘恩良出具证明一份，证明刘恩良对本案所涉工程进行了施工，完成工程量为215延长米，每延长米单价为4200元，扣除吊车及其他费用后，剩余欠刘恩良工程款为500000元。另查明，松江路桥公司系长春高新技术产业开发区乙四街污水排水管道工程的承包人，该工程已于2012年10月30日经竣工验收并已交付使用。再查明，肖吉家将涉案工程部分分包给张建康。以上事实有《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》、《分包合同》、收条、证人王某某的证言、当事人陈述等证据在卷为凭。
一审法院认为：（一）关于肖吉家、松江路桥公司、张建康之间是工程分包关系还是劳务关系的问题。虽然松江路桥公司与肖吉家签订的《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》名为“劳务合同”，但从其条款及内容分析，其性质仍属于工程分包合同，松江路桥公司作为长春市高新超达北区乙四街污水工程项目的承包人，其并未提供发包人已同意将工程分包的相关证据，且因肖吉家并不具备工程施工资质，依据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，肖吉家与松江路桥公司签订的《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》属于无效的民事合同，因刘恩良也并不具备工程施工的相关资质，故刘恩良与张建康签订的《分包合同》亦属于无效的民事合同。（二）关于刘恩良请求张建康、肖吉家及松江路桥公司给付工程款500000元及利息有无事实及法律依据的问题。一审法院认为：松江路桥公司作为工程的承包人，未经发包人同意将工程转包给不具备施工资质的肖吉家，肖吉家又将工程分包给张建康，张建康又将工程再次分包给刘恩良，上述转包、分包行为均系无效。结合审理查明的事实，虽然肖吉家与松江路桥签订的《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》、刘恩良与张建康签订的《分包合同》均系无效的合同，但刘恩良已经对工程进行了实际施工，其施工的工程也已通过竣工验收并投入使用，故刘恩良请求给付工程价款应予支持。张建康对于刘恩良施工的工程价款500000元（含100000元保证金）予以明确承认，松江路桥公司、肖吉家均未提供证据证明已不欠付刘恩良的工程款，故张建康、肖吉家、松江路桥公司应对上述工程价款400000元承担连带给付责任，张建康应当将收取的保证金100000元返还给刘恩良。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张建康于本判决生效后立即给付刘恩良给付工程款400000元及利息（自2012年10月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算），松江路桥公司、肖吉家对上述欠款承担连带给付责任；二、张建康于本判决生效后立即返还刘恩良工程保证金100000元；三、驳回刘恩良的其他诉讼请求。案件受理费9000元，由张建康、肖吉家、松江路桥公司各负担3000元。
宣判后，松江路桥公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由归纳为：1.一审对松江路桥公司、肖吉家、张建康和刘恩良之间的欠款情况不清，且举证责任分配错误。一审判决对各方当事人之间的合同关系认定错误，违背了合同相对性原则，肖吉家已经阐明其付清了张建康雇佣报酬，松江路桥公司向一审法院转交了张建康的答辩，但是一审法院却认为张建康未做答辩，刘恩良如认为松江路桥公司或肖吉家欠付其工程款，刘恩良应提交证据加以证明；2.一审法院判令松江路桥公司承担连带给付责任缺乏法律依据。一审法院判令松江路桥公司承担连带责任的主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条款仅规定了发包人对实际施工人承担责任的情形。因此，一审法院判令作为承包人或者分包人的松江路桥公司承担连带责任不符合该条的规定。综上，请求二审法院：1.撤销（2013）长高开民初字第1901号民事判决第一项，改判松江路桥公司不承担给付责任；2.松江路桥公司不承担本案一、二审的诉讼费用。
刘恩良二审答辩称：1.上诉人诉称刘恩良主张的50万元工程款事实不清，不能成立。理由是张建康与肖吉家之间实际上是承包关系，肖吉家称张建康是代为管理关系，总之张建康为刘恩良出具的结算欠据注明我方施工时的施工款项拖欠的金额，根据一审查明的事实足以作为认定事实的根据；2.上诉人诉称原审举证责任分配错误不能成立，理由是根据最高院关于民事诉讼证据的规定，人民法院根据案件的实际情况分配举证责任，这是法律赋予人民法院的权利，也是根据案件需要而做出的举证责任分配自由裁量权。在本案中，肖吉家与上诉人工程款是否已经结清，只有此两方才能对此问题解释清楚。因此刘恩良对于肖吉家与上诉人之间的款项是否已经结清无法完成举证责任，原审法院根据本案的实际情况在上诉人不能向法院举证证明款项已付清的情况下判决上诉人承担举证不能的责任是完全正确的。根据最高院审理建设工程施工合同司法解释的规定，上诉人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，据此承担责任的前提条件是是否付清工程款，而付清工程款的事实发生在上诉人和肖吉家之间，故举证责任应当由上诉人完成，只有上诉人完成此责任后才能免除其承担连带责任。我方向原审法院提交了一份录音记录，证明上诉人在与我方谈话时承认尚拖欠肖吉家200万，我方及时向法院提起了诉讼，向上诉人主张连带责任，同时又书面要求上诉人向肖吉家拒付52万元，待本案审理后再加以给付。3.肖吉家及张建康在一审答辩内容不属实，据我方了解张建康的答辩状是上诉人代理人所写，且谎称只要刘恩良撤诉，上诉人马上给付工程款，张建康再把工程款给付给刘恩良，这个事情就解决了。肖吉家称工程款结清不是事实，包括张建康称与上诉人工程款结清也不是事实，我方跟张建康也有录音记录。综上，我方为上诉人施工的工程所欠付的农民工工资，至今没有给付。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
肖吉家二审陈述称：刘恩良本身不是农民工，也没有任何工程实际完成。我跟张建康也已经结清了工程款，张建康出具的收条由于我搬家丢失了。至于张建康和刘恩良之间的问题我不清楚了，我也不应该承担连带责任。松江路桥欠我一点质保金。
张建康二审陈述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，松江路桥公司与肖吉家均认可松江路桥公司欠付肖吉家工程款100余万的事实；张建康与肖吉家均认可双方系承包关系，张建康主张肖吉家欠付其工程款212万，肖吉家主张其不欠付张建康工程款，但张建康与肖吉家均未提供双方结算的相关证据。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为：关于松江路桥公司对张建康欠付刘恩良的工程款应否承担连带给付责任的问题。根据各方当事人陈述，长春市高新超达北区乙四街排水工程系松江路桥公司承建，后松江路桥公司将部分工程分包给肖吉家，肖吉家又将工程分包给张建康，张建康将部分工程分包给刘恩良。因肖吉家、张建康、刘恩良均不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，肖吉家、张建康、刘恩良的分包均属无效行为，本案刘恩良施工的高新北区万寿寺东侧排污管线工程已经验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘恩良作为实际施工人应当得到其所施工部分的工程款。依据刘恩良提供的且经张建康认可的《证明》，可以认定刘恩良尚应得到40万元的工程欠款。刘恩良完成的工程在松江路桥公司承包的工程范围内，松江路桥公司有权利就该工程向其相对应的发包方长春高新技术产业开发区建设发展中心主张工程款，同时其亦有义务将该笔工程款给付其相对应的承包方肖吉家，肖吉家则有义务将该笔工程款给付其相对应的张建康，张建康有义务将该笔款项给付其相对方即实际施工人刘恩良。现刘恩良未得到该笔工程款项，而松江路桥公司明确承认其尚有100余万元未向肖吉家支付，张建康亦承认尚欠刘恩良40万工程款，肖吉家虽辩称其不欠张建康工程款，但在张建康予以否认的情况下肖吉家未能提供证据证明其与张建康已结算完毕，且一审判决肖吉家承担连带责任后肖吉家并未上诉，应视为肖吉家对一审判决的认可。综上，松江路桥公司无证据证明案涉工程实际施工人刘恩良已收到全部工程款，应承担连带责任。松江路桥公司在欠付肖吉家工程款范围内向刘恩良承担责任后，即免除了对肖吉家相应数额的工程款给付义务，一审判决既未剥夺松江路桥公司相关权益，亦未增加其给付工程款负担。故松江路桥公司认为其不应承担连带责任的上诉主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人吉林省松江路桥建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 吴东旭
二〇一五年二月九日
书 记 员 徐 锐