广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑二终字第86号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，男。因本案于2015年1月26日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人文静，广东海法律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人邓某甲犯诈骗罪一案，于2015年5月11日作出(2015)茂高法刑初字第180号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某甲不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月，被告人邓某甲以“黎某”的身份通过“百合交友网”认识被害人彭某1，隐瞒已婚的事实，以未婚骗取彭某1信任并与其发展为男女朋友关系。2014年8月22日，彭某1来到本市与被告人邓某甲见面后，邓某甲以做岩石开采生意、工人受伤需要赔偿为由骗取彭某160000元。案发后，被告人邓某甲通过家属退清全部赃款给被害人彭某1，取得其谅解。
以上事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1.受案登记表、立案决定书、抓获、破案经过：证实2014年9月6日，彭某1报案称被一名自称“黎某”的男子诈骗。高州市公安局于2014年9月9日立案侦查。办案民警于2015年1月26日在茂名市茂南区盛世网吧将邓某甲抓获。
2.扣押物品清单：证实从邓某甲处扣押名为黎某的身份证一张，证号：。
3.邓某甲指认照片一张：证实邓某甲使用黎某的身份证。
4.黎某辨认照片一张：证明黎某2012年遗失其本人身份证（有效期限2007-2027.03.07)。
5.黎某现行使用身份证照片一张：证明黎某现在使用的身份证（有效期限2012.03.26-2032.03.26)。
6.邓某甲户籍资料：邓某甲于1973年7月19日出生，身份证号码：。
7.违法犯罪记录查询登记表、嫌疑人信息登记表：证实邓某甲2007年11月曾因吸毒被高州公安局行政拘留。
8.QQ、微信聊天部分记录复印件十张：显示彭某1与“黎某”的QQ、微信部分聊天记录，证实手机号×××的联络人承认其为“黎某”以及“黎某”对彭某1自称做岩石开采的情况、双方情感交流的聊天记录、催还款的情况。（其中7月11日10:38：54聊天记录显示邓某甲自称黎某并称是身份证本人。）
9.农业银行取款凭证复印件一份：农业银行卡卡号62×××76，于2014年8月23日在高州高新支行取款4万元。
10.取款交易流水一份：证明帐号：62×××76，在2014年8月23日的进出2万的交易明细情况。
11.富丽华宾馆住客户口登记申报表：证明2014年8月22日以黎某的身份证登记入住富丽华宾馆。
12.高州市人民医院《关于高州市公安局协查函的复函》：证实2014年8月-10月时间段没有陆某芳的住院记录。
13.委托书、收据、谅解书各一份：证实邓某甲委托其家人退回被害人彭某1的6万元以及彭某1对邓某甲的行为表示谅解。
14.南关派出所证明一份：证实“阿初”就是陈某甲，一直称在外地务工未回来。
二、证人证言
1.证人黎某的证言：证实2012年3月初，我遗失了二代身份证（姓名：黎某，身份证住址：广东省高州市光明南路XX号XXX房，身份证号码：,该证2007年3月7日办理的）。然后我又于2012年3月26日到北关派出所补办回我本人的身份证。我认识邓某甲，但平时基本没有联系过。因为2012年年初我在辉煌卫浴店工作，邓某甲认识辉煌卫浴店老板，他经常到该店饮茶，我就认识他了。我从来没有叫过邓某甲帮办理其他业务，也没有将我的身份证给过他。
2.证人陈某的陈述：证实我的别名叫“阿某2”。2014年8月22日16时左右，邓某甲说朋友生日叫我到高州市益盛大酒店吃饭。18时左右，我开一台五凌小货车搭着“阿某1”、“阿初”一起和邓某甲吃完饭。后邓某甲叫我开车去茂名交委车站搭一名女子上高州，并给我50元加油，接人之前他告诉我，如果该女子问，就说是“阿强”叫去接她的。
21时左右，我接到那名女子并回到高州市富丽华宾馆。邓某甲带那女的到房间放好行李后就说，“阿某1”和“阿初”在吃宵夜，叫我搭他们到旧城东车站旁边吃宵夜。我搭他们到那里后“阿某1”和“阿初”已经在那里喝啤酒，我们三个坐一张桌子，邓某甲和那个女子很亲热的样子。后来邓某甲就过去和“阿某1”和“阿初”打招呼（具体说什么我不知道），我也过去打了声招呼叫他们两个过来一起吃，但他们没有过来。吃烧烤期间我没有留意他们谈什么，隐约听到邓某甲说做什么工程出了一点麻烦事，但具体内容没有留意。过了几天那个女的打电话给我说邓某甲骗了她的钱，我说我没有参与。当时我和那个女的联系的电话是189××××6038。事发后邓某甲曾经联系过我，但没有说过这件事情。
3.证人朱某的证言：证实我的绰号叫“阿某1”。2014年8月22日16时许，邓某甲叫我和陈某到益盛酒店吃饭，我又叫到“亚初”（陈某甲）一起过去吃饭。吃完饭后，陈某说要帮邓某甲去茂名接一个人。邓某甲就叫我和“阿初”一起先到挂榜路旧城东车站旁边烧烤档吃宵夜，又说他要等陈某接人回之后再过去。后我见到邓某甲带了一个女的和陈某，他们坐我旁边的另一张桌子。过了一会，邓某甲坐过来我们的这张桌子一阵后又回去陪该女子，他过来的时候没有和我谈到矿渣的事情。之后陈某也过来和我们喝了一支啤酒，之后他又过邓某甲那桌。后来我和“阿初”就走路离开了。我不清楚邓某甲平时干什么工作的，我现在也没什么工作。邓某甲也没有给什么益处我。此外，我既不是村长也不是村支书，我只是个农民，在家里带儿子读书。陈某甲应该是石鼓村的村民，只是在家耕田的，不是村长也不是村支书。
三、被害人陈述
被害人彭某1的陈述：2OI4年7月，我在“百合交友网”认识一名网友叫“雨夜”（ID:878XX653)的男子，（其自称黎某，男，33岁，广东湛江霞山人，联系电话：×××、135××××9074；QQ号：25×××24，QQ名：“错觉”。微信号：×××，微信名：“不懂”。另一个微信号：135××××9074，微信名：“DHS”），在高州市某村开采岩石的。因与他聊天比较投机并渐成为了男女关系的网恋。
2014年8月17日，他到深圳龙华找我玩，后他说要去深圳沙井办事就离开了。2014年8月22日，我从深圳搭班车到茂名，当时他叫他的工仔“亚伟”(手机号码：189××××6038)开小车到茂名接我回到高州富丽华宾馆，我们放好行李后同“亚伟”一起到烧烤档吃宵夜，黎某带我到在一张有两名男子的台，接着他就介绍一名男子（年龄约50岁左右）是开采岩石村的村长，另一名是其村支书（年龄也是约50岁左右）。那个村长对黎某说，你工地的司机出了工伤，你要赔钱给司机的。黎某说，钱不是不赔，但是现在的确是没钱。后我们就坐到另一张台吃宵夜了。在吃宵夜期间，黎某就给一张银行卡“亚伟”叫他去取12000元先给村长，“亚伟”就出去一会就回来把钱拿给黎某了，黎某将钱拿给了村长，村长他们就离开了。
我们就继续吃宵夜，黎某说，现在受工伤的司机家属要明天中午12点前赔5万元，现在没钱只能借了。并一直打电话向人借钱，但都没有借到钱。黎某和“亚伟”就一直在互相诉苦，直到凌晨2时许，“亚伟”才离开。黎某和我回到富丽华宾馆的房内一直聊天，他说现在有困难朋友都不肯帮忙，黎某就问我是否有钱借给他。我说有。他说先借6万块给他，一个星期后还，我就答应了。到了早上6时50分左右，黎某就和我一起到高州南关街沿江邮政储蓄所的柜员机用我的招商银行银联卡（帐号：62×××76)取了现金2万元交给了黎某。他就带我到人民医院说，先拿2万块钱给司机的家属。到了人民医院他叫我不要上去住院大楼，让我在医院门口等他，他上去过了十多分钟就回来了。
约到了10时许，他又带我到高凉中路农业银行的1号柜台用我的中国农业银行银联卡（帐号：62×××76)取了现金4万元当即在银行大厅交给他。后来就我自己一人回到富丽华宾馆B座429房休息了，黎某直接去医院给钱伤者。到了24日，我便坐车回深圳龙华。
我回到深圳之后，黎某一直都有打电话给我要求继续借钱给他，我就意识到可能被骗了。我借给黎某6万元人民币时没有写下借据。我在怀疑被骗后立即向深圳市公安局龙华派出所报警，后派出所民警查询到黎某的真实姓名叫邓某甲，“亚伟”的真实姓名叫陈某。在我与陈某取得联系后，确认“黎某”的真实姓名就是邓某甲，他也在电话中承认他叫陈某，他说不知道那晚的事，也没有分到钱，而且叫我不要告诉邓某甲我们之间联系过，他还说那天晚上吃宵夜的“村长”叫陈某甲，电话：134××××2613,“村支书”叫朱某，电话：158××××9438。
此外，“亚伟”（陈某）在我从深圳去到茂名的时候，是他在茂名接我回到高州的，他在车上打过电话给黎某（邓某甲）叫黎老板。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人邓某甲的供述：我与妻子刘某甲早年结婚，并育有一女一子，妻子在湛江霞山打工，女儿邓某乙在广州读书，儿子邓某丙在湛江读书。2014年7月中旬，我通过“百合交友网”认识一个叫彭某1的女子，并互换了QQ号码（我的QQ号25×××24，QQ名是“错觉”）及微信号（我的手机号码×××为微信号，微信名：“不懂”）。我们每天都通过QQ号或微信聊天，并告诉她我是80年出生的，还没有结婚，后发展成男女关系的网恋。
2014年8月17日，我曾与朋友到深圳市找彭某1玩，并邀请她迟点过来高州市玩。2014年8月22日，我叫彭某1来高州找我玩，她便搭车到茂名，我叫“亚伟”去接她来高州，我用黎某的身份证在高州富丽华宾馆开了一间房。彭某1来高州后我想带她到南关吃饭，这时做白泥矿砂的那个村长（具体姓名不知，电话号码忘记了）打电话给我叫我去潘州街道办事处门口烧烤档吃宵夜，于是我和彭某1一起去到那里。我们坐下不久“村长”和“阿某1”（具体姓名不知）、阿某2就到了。我叫彭某1自己坐一张台，我和他们三个坐一张桌，顺便和“村长”谈经营矿砂的事情。谈了一会儿他们就离开了，我则留下来陪彭某1喝啤酒吃烧烤。期间她问我发生什么事情，我就告诉她是谈经营矿砂的事情，在回宾馆途中，彭某1就继续追问具体事情，并主动说借钱给我。回到宾馆内，我提出按照本金计算3分利息给她，她就打电话给一名男性朋友帮忙汇款给她。
第二天早上7时许，我和彭某1一起到高州南关街沿江邮政储蓄所柜员机取了20000元。取了钱后，因我外母陆某芳在高州人民医院一号楼住院，我和彭某1来到人民医院一号楼前，我叫她在门口等，我上去看探望。约20分钟后，我们一起回到宾馆又谈到借钱的事情，我说尽快在一个星期内还钱给她，并算3分利息。她再问我够不够。我说还差20000多元。她叫我算回利息，并打电话给朋友借来40000元过来。后我和她一起去高凉中路交警中队附近的农业银行取到钱，叫她自己回宾馆，我去办事。我所借的钱当中，两万拿去做岩渣生意，其他四万用于还高利贷。彭某1回深圳后，我继续叫她再借钱给我，并保持联系，我借她的钱均没有写下借条。
此外，我认识彭某1前一个月就开始用黎某的身份证了，因为之前黎某托我帮他办驾驶证，所以留给我。后来上网、住宿等我都是用他的身份证。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验笔录、平面示意图、现场照片：证实2014年9月6日20时10分至20时30分，高州市公安局南关派出所对彭某1被诈骗案现场进行勘查，现场位于高州市南关街邮政储蓄银行柜员机、高凉中路农业银行大厅。
2.视频资料：证实彭某1在中国邮政银行沿江路储蓄所、中国农业银行高新支行取款、交款给邓某甲的监控录像。
3.辨认笔录：证实彭某1辨认6号男子邓某甲就是“黎某”；陈某就是司机“阿某2”。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人邓某甲无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以刑罚。根据被告人邓某甲的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人邓某甲不服，其上诉及其辩护人辩护所提出：一、原判决认定事实不清，上诉人没有诈骗的主观故意。二、本案中，上诉人虽然以各种理由向被害人借到6万元，但不能认定为以非法占有为目的，所借款项没有用于挥霍，其没有隐瞒行踪。三、量刑过重。上诉人积极退赃、退赔，获得被害人谅解，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》常见量刑情节的适用第8、9条规定，应当减少基准刑的70%以下。四、应当对上诉人适用缓刑。综上，请求本院查明事实依法改判。
经审理查明，原判决认定上诉人邓某甲犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。在二审诉讼期间，上诉人邓某甲的家属为其向本院缴纳罚金人民币五千元。
本院认为，上诉人邓某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其行为已构成诈骗罪，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原审判决定罪准确，量刑适当。对上诉人邓某甲及其辩护人辩护所提，经查，上诉人邓某甲盗用他人身份证件，使用虚假的身份向被害人借款数额巨大且不予归还，其主观上非法占有的目的明显，该行为符合诈骗罪的特征，其称没有非法占有的故意与事实不符，不予采纳。鉴于上诉人邓某甲归案后能主动退清赃款，并获得被害人谅解，又是初犯，在二审期间通过亲属交纳部分罚金，有悔罪表现，可对其适用缓刑。上诉人邓某甲上诉要求对其判处缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院（2015）茂高法刑初字第180号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓某甲的定罪及附加刑部分，即被告人邓某甲犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元。（二审期间邓某甲已向本院缴纳罚金人民币五千元，剩余罚金人民币一万五千元限在本判决发生法律效力后十天内向原审人民法院缴纳。）
二、撤销广东省高州市人民法院（2015）茂高法刑初字第180号刑事判决对上诉人（原审被告人）邓某甲的主刑部分，即：对被告人邓某甲判处有期徒刑三年。
三、上诉人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一五年八月十日
书记员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款第（二）项对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（二）有悔罪表现；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。