湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5326号
上诉人（原审被告）：陆孝星，男，1993年12月17日出生。
上诉人（原审被告）：张喆，男，1993年6月14日出生。
以上两上诉人委托诉讼代理人：罗杰，广东德纳�武汉）律师事务所律师。
以上两上诉人委托诉讼代理人：左娜，广东德纳（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许爱国，男，1971年2月9日出生。
委托诉讼代理人：胡汉平，湖北创智律师事务所律师。
上诉人陆孝星、张喆与被上诉人许爱国合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人陆孝星及张喆共同的委托诉讼代理人罗杰、左娜，被上诉人许爱国的委托诉讼代理人胡汉平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
陆孝星、张喆上诉请求：撤销原判，依法改判驳回许爱国一审全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件受理费均由许爱国负担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误，本案各方当事人形成的非合作关系，实际为劳动关系。1、许爱国即“唐会酒吧”的实际控制人，“唐会酒吧”未办理营业执照，实际以挂靠等方式借用武汉夜巢娱乐有限公司的营业执照对外经营。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，许爱国即“唐会酒吧”符合法律规定的用人单位主体资格。2、陆孝星和张喆自2015年11月1日起至2016年2月，作为劳动者的身份入职“唐会酒吧”，符合法律规定的劳动者主体资格。3、许爱国即“唐会酒吧”制定的各项劳动规章制度（如考勤及奖惩、工作例会、工作管理群、工作号牌、接待客户、包吃包住等制度）适用于陆孝星和张喆，陆孝星和张喆都是作为劳动者受用人单位许爱国即“唐会酒吧”的劳动管理，从事用人单位许爱国即“唐会酒吧”安排的有�酬（即现金发放工资）的营销业务劳动（即留住老顾客娱乐消费、开发新顾客娱乐消费）。4、陆孝星和张喆均每天晚上七点至第二天凌晨两点工作，工作内容为接待新老顾客的娱乐消费，属于许爱国即“唐会酒吧”的业务的组成部分。5、双方签合作协议时，没有出资合作、利润分成、风险共担的意愿，双方在实际履行过程中，也无上述事实行为。二、一审法院适用法律错误。本案系劳动争议纠纷，根据劳动法及劳动合同法的相关规定，本案所涉合同约定违约金的条款是无效的。另，该合同为许爱国单方拟定，属于格式条款，在双方产生争议时，应作出对其不利的解释。三、一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序。本案应追加武汉夜巢娱乐有限公司为案件当事人。四、陆孝星和张喆在一审中不申请对违约金进行调整减少，是因为坚持认为双方系劳动关系，如果法院最终认定本案双方非劳动关系，则肯定会申请对违约金进行调整减少，违约金数额显失公平。五、如一审法院认定本案系合同纠纷，陆孝星和张喆均不构成违约。根据合作协议第六条的约定，陆孝星和张喆承担违约责任的前提条件仅为不能按要求离开原工作单位或不能到筹备单位合作（即唐会酒吧）时，则承担赔偿责任。该条款并未体现将陆孝星必须达到一定的合作期或者达到月、年业绩，也作为违约情形纳入到违约条款中。唐会酒吧筹备期为2015年11月1日起至2015年12月7日止，2015年12月8日正式开业。陆孝星在此期间已依约离开原单位到唐会酒吧工作至2016年2月离开，不构成违约，不应承担违约责任。
许爱国答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许爱国一审起诉请求：1、陆孝星、张喆赔偿其损失7万元；2�陆孝星、张喆承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月1日，陆孝星（乙方）与许爱国（甲方）签订《合作协议》。协议约定：甲方一次性补给乙方转场损失费2000元，乙方保证按照甲方要求的时间离开原工作单位，进入甲方单位筹备并完成甲方制定的目标任务，第一年目标业绩为24万元。2015年11月1日，至唐会酒吧开业前为筹备期，筹备期间乙方的劳务费为2000元∕月。唐会酒吧开业红火后，乙方有优先购买股权的权利，发起人许爱国的持股不超过51%。乙方确保在甲方酒吧项目内第一年每月业绩不低于2万元，全年总业绩不低于24万元。乙方如不能按照要求离开原单位或不能来筹备单位（即唐会酒吧）合作时，乙方自愿赔偿第一年目标业绩的30%（即纯利润部分）7万元整，作为乙方不来合作带给甲方损失的补偿。并约定如果乙方违约，无赔偿�力，张喆（丙方）愿意负责赔偿。该协议签订后，许爱国于2015年11月1日向陆孝星转账支付2000元转场损失费。合作协议签订后，陆孝星参加了唐会酒吧的筹备工作，2016年2月离开后，再未到唐会酒吧工作。许爱国系唐会酒吧实际控制人。
一审法院认为：许爱国与陆孝星签订《合作协议》，是希望利用许爱国实际控制的唐会酒吧这样一个平台，以许爱国的资金、场所，陆孝星的人脉、经验，创造营销业绩，使许爱国获得营利，陆孝星取得提成收入。双方没有建立劳动关系的意愿，也没有签订劳动合同，双方不是劳动合同关系。陆孝星具有完全民事行为能力，有相当的知识水平和社会经验，也有娱乐行业从业经验，其以不知道要签订劳动合同，因为不懂法、无知才签订了《合作协议》的抗辩理由不成立。任何一个经营单位和场所，为了经营活动的顺利进行，�及效益的最大化，均须对活动的参与者进行约束和激励，并为参与者提供必要的工作条件和便利，不能因此认定双方就是劳动关系中的管理与被管理。双方约定在筹备期间按日支付劳务费，而不是工资，也能证明双方不是劳动关系。双方没有经济上的从属性，也没有人格上的从属性，陆孝星在没有合理理由的情况下，无须履行任何手续，就随意离开，而且没有以劳动争议向许爱国主张权利，也表明双方不构成事实劳动关系。双方通过合作协议确定的关系系合作关系，而非劳动关系，双方也不构成事实劳动关系，本案系合同纠纷而不是劳动争议纠纷。对陆孝星关于双方是劳动关系，本案系劳动争议的辩称意见，不予采信。双方签订的《合作协议》系法律没有明文规定的合同，应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关规定处理。双方签订《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容不违反法律法规，双方均应全面实际履行，构成违约的应当按照法律规定和双方约定承担违约责任。许爱国全面履行了双方约定的提供营业场所，支付转场损失费和筹备期间劳务费的义务，陆孝星没有合理的理由，不经合作方同意擅自离去，以自己的行为表明不履行合同义务，应当承担违约责任。《合作协议》约定的每月业绩2万元，全年业绩24万元，是陆孝星根据自己的工作能力和从业经验，自报自认并经与许爱国协商确定的，经过努力是可以达到的。双方协议约定，陆孝星如果违约，自愿向许爱国赔偿一年目标业绩的30%（即全部利润）7万元。一审庭审中，经释明，陆孝星坚持双方系劳动关系，不申请对违约金进行调整，按照意思自治原则，一审对当事人的意见予以尊重。对许爱国要求陆孝星支付7万元违约金的诉讼请求，予以支持。张喆自愿为陆孝星的履约行为提供担保，其担保行为有效，对许爱国要求其承担担保责任的诉讼请求，予以支持。合同约定张喆承担的是一般责任担保，即在陆孝星没有能力承担赔偿责任的情况下，张喆才承担保证责任。如果陆孝星没有能力承担违约责任的情况下，张喆应当承担保证责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定，一审判决：一、陆孝星在判决生效后十日内，向许爱国支付违约金人民币7万元；二、张喆在陆孝星没有赔偿能力的情况下，对上述违约金承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取775元，由陆孝星负担。
二审期间，陆孝星、张喆向本院提交许爱国与其他人员签订的合同，证明许爱国与包括陆孝星、张喆等人员签订的合同名为合作，实则建立劳动关系。许爱国质证意见为对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，对证明目的不予认可。经审核，本院对该证据真实性予以认可，但该证据与本案不具有必然的关联性，故对该证据不予采信。许爱国二审未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，
关于双方是否成立劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人�位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。它兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。基于原审法院在查明事实的基础上已对双方是否符合劳动关系的构成要件进行充分论述，认定正确，本院在此不予赘述。陆孝星、张喆认为与许爱国之间形成劳动关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据。
关于陆孝星应否承担违约责任，张喆应否承担保证赔偿责任，关键是对违约条款的理解和把握。合作协议第六条的约定为：乙方如不能按要求离开原工作单位或不能来筹备单位合作（即唐会酒吧）时，乙方自愿赔偿一年目标业绩的30%（即纯利润部分）7万元，作为乙方不来合作带给甲方损失的补偿。综合来看，虽然合作协议对双方的权利、义务，以及第一年合作期间的待遇、个人应完成的月、年销业绩进行了约定，但违约条款从文义中并未体现将陆孝星提供合作必须满一年和完成约定的业绩也纳入到个人违约情形中。许爱国作为合同拟定者，为避免双方对合同条款理解产生分歧时的风险防控，应对合同内容以及意思表示的完整性、严谨性持有审慎态度。其认为合作期不满一年，未达到个人业绩约定，亦构成违约，但在未提供充分证据的情况下，不能直接将该条款涵盖的违约情形做扩大解释，也不能直接推定双方在订立合同之初已对此达成共识，故许爱国应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，唐会酒吧筹备期为2015年11月1日起至2015年12月7日，2015年12月8日正式开业。陆孝星在此期间已依约离开原单位到唐会酒吧合作至2016年2月离开，未违反合作协议第六条的约定，不构成�约，支付违约金的条件未成就。一审法院对违约情形做扩大解释，于法无据。基于陆孝星在本案中不用承担违约责任，张喆承担保证责任的基础不存在，故在本案中亦不承担保证责任。另许爱国一审诉请陆孝星、张喆赔偿其损失，但在本案审理过程中，并未提交陆孝星、张喆离开唐会酒吧给其造成损失的证据。
综上，陆孝星、张喆的上诉理由部分成立，本院对其有理部分的上诉请求予以支持。一审判决实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1742号民事判决；
二、驳回许爱国全部诉讼请求。
减半后的一审案件受理费775元，二审案件受理费775元，均由许爱国负担。
本判决为终审�决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十二月五日
书记员 章 雯