山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终975号
上诉人（原审被告）：吴佳，男，1985年11月21日出生，汉族，淄博海通建筑环保新材料有限责任公司总经理，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：王峰，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东奎山水泥有限责任公司（以下简称奎山公司）。住所地：淄博市淄川区昆仑镇奎三村。统一社会信用代码：91370302749875538P。
法定代表人：孙启水，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：程晓东，山东天炬律师事务所律师。
原审被告：张勇，男，1972年5月21日出生，汉族，无业，现住淄博市周村区。
上诉人吴佳因与被上诉人奎山公司、原审被告张勇买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2016)鲁0302民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吴佳的委托诉讼代理人王峰，被上诉人奎山公司的委托诉讼代理人程晓东，原审被告张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴佳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定“淄博中泰混凝土有限公司”（以下简称中泰公司）系个人合伙，上诉人系“中泰公司”的合伙人之一认定错误。从一审庭审中被上诉人的陈述、提供的销售合同及“中泰公司”的名称来看，“中泰公司”系有限责任公司，在该公司并未注册成立的情况下，一审法院认定该公司系个人合伙企业属认定错误。且一审法院认定上诉人系“中泰公司”的合伙人不但认定错误且无任何的证据予以印证。（二）被上诉人据以证明其交付的水泥数量为2485.85吨、货款671179.50元的证据为过磅单，但过磅单中并无上诉人的签字，系被上诉人单方出具的，不具有任何证明效力，不能据此认定涉案水泥数量及货款。（三）被上诉人提供的销售合同中并没有约定逾期付款违约金或其他的逾期付款违约责任，一审法院认定逾期付款损失56128.83元无任何的事实及法律依据。二、一审庭审中上诉人提出追加第三人申请，并记录在案，一审法院对此未作答复，也未处理，诉讼程序严重违法。三、一审法院在错误认定案件上述事实的基础上作出的判决明显有失公正。
奎山公司辩称，原审判决认定事实清楚，说理清晰、透彻，适用法律正确，应当维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、在“中泰公司”未能注册成立的情况下，拟设立公司的人员之间系合伙关系，原审判决按照个人合伙的有关规定处理，并无不当。二、原审中被上诉人提交的一系列证据及法庭调取的证据，已经形成完整的证据链条，足以认定上诉人以“中泰公司”名义与被上诉人发生水泥买卖关系的事实。三、关于水泥数量及总价款，原审中提供的由上诉人的相关人员签收的过磅单及作为上诉人代理人的原审被告张勇也予以认可，上诉人仅予以否认但未提供出证据，该抗辩也不应支持。四、关于逾期付款经济损失，在合同中未约定逾期付款违约金的情况下，被上诉人主张按照贷款基准利率计算逾期付款经济损失，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定。五、关于上诉人原审中主张追加第三人的情况，因原审中被上诉人诉请上诉人承担责任，并不要求第三人承担责任，而且原审中的一系列证据已经足以认定上诉人应当承担责任的事实，追加没有必要，且该申请也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，原审不予追加并无不当。
张勇述称，无（意见）。
奎山公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同支付货款401179.50元；2、判令两被告共同赔偿逾期付款经济损失56128.83元，自2016年1月27日至实际清偿之日损失，以401179.50元为基数，按照银行贷款基准利率计算；3、案件受理费、保全费由两被告负担。
一审法院认定事实：（一）2014年3月15日，张勇以“中泰公司”委托代理人的身份用该公司名义与奎山公司签订销售合同，约定：奎山公司向中泰公司出售水泥1万吨，价格为每吨270.00元，出卖人负责送货至买受方，每送1500.00吨结账（现金或承兑）。（二）2014年3月13日至2014年6月6日，奎山公司陆续向合同约定的“中泰公司”售送水泥36车，净重共计2485.85吨。（三）2015年8月25日，奎山公司与吴佳协议以道奇酷威汽车一辆（车牌号鲁Ｃ×××××）抵顶部分货款。此后，奎山公司就剩余货款向张勇、吴佳联系催要未果。（四）吴佳与案外人口头协议合伙出资欲设立“中泰公司”，但该公司至今未设立。
一审法院认为，（一）关于本案基础事实。奎山公司提交的销售合同、过磅单、保证书（以车抵账）、手机短信、通话录音（催要货款）与本院调取的询问笔录以及张勇的陈述、出庭证人证言，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定奎山公司主张的买卖合同关系真实存在，且奎山公司已实际交付水泥2485.85吨。（二）关于奎山公司与吴佳、张勇的法律关系。1.从奎山公司提交的销售合同文本本身来看，合同双方当事人是奎山公司与中泰公司，奎山公司是卖方，中泰公司是买方，张勇是中泰公司委托代理人。2.根据现有证据，可认定“中泰公司”是吴佳与案外人根据口头协议共同出资拟设立但至今未设立的“公司”，由于缺乏书面协议、公司章程以及履行公司设立职责方面的证据，本案中不足以认定吴佳是法律意义上的公司发起人。“中泰公司”的实质是个人合伙，吴佳为合伙人之一，其对外用该公司名义进行经营，与奎山公司之间发生买卖水泥业务并形成了债权债务关系。因此，奎山公司起诉吴佳，有事实和法律依据。3.张勇作为吴佳或吴佳所在“个人合伙”的联系业务并签订合同的代理人、经办人，与奎山公司之间不成立法律上的买卖合同或债权债务关系。奎山公司请求判令张勇承担支付货款并赔偿损失的责任，无事实和法律依据。（三）关于本案被告主体问题。1.吴佳先是辩称，未与奎山公司发生过任何买卖合同关系，所诉主体错误，后又申请追加拟设立中泰公司时的另一出资人为第三人参加诉讼。2.奎山公司则认为，吴佳是中泰公司的实际控制人，至于有无其他实际控制人，其享有选择性起诉的权利，法庭不应准予追加第三人。3.基于上述认定，吴佳作为合伙人，应对合伙的债务承担连带责任。现有证据已达到足以认定案件事实的程度，为查明事实而追加第三人已无必要，至于其他合伙人的人数及责任问题，奎山公司无此诉求，不属于本案审理范围。法律上，吴佳对其他合伙人有追偿权，条件成就时，可另案主张。（四）关于欠款数额。根据过磅单载明的水泥净重总数和销售合同载明的水泥价格计算，案涉水泥总货款为奎山公司所主张的671179.50元。以车抵账保证书中载明了甲方吴佳的身份证号、车牌号，代表甲方签字的人的身份有询问笔录印证，出庭证人陈述了抵账及后续处理该车辆的过程，录音资料中虽未明确欠款数额，但可认定在保证书载明的抵账时间之后尚有余款未付。吴佳只是从根本上否认以车抵账的事实存在，未进一步对抵账及欠款数额问题提出具体抗辩和证据。根据本案所有证据综合分析后认定，以车抵账的事实存在，奎山公司主张的货款数额及抵账数额成立。（五）关于经济损失。奎山公司主张根据买卖合同司法解释相关条款，自2014年6月7日（最后一次供货次日），按照银行贷款基准利率，分段计算至实际清偿之日。对此，销售合同虽然没有约定逾期付款违约金，但约定了每送1500.00吨结账，山东奎山水泥有限责任公司送货已超过1500.00吨，吴佳未付款，构成违约。奎山公司主张逾期付款经济损失，有事实和法律依据，其计算方式及数额均在法律规定范围内，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告吴佳支付原告山东奎山水泥有限责任公司水泥货款401179.50元；二、被告吴佳赔偿原告山东奎山水泥有限责任公司自2014年6月7日至2016年1月26日的逾期付款损失56128.83元；三、被告吴佳赔偿原告山东奎山水泥有限责任公司后续逾期付款损失：自2016年1月27日起，以实欠货款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计算至货款付清之日止；四、驳回原告山东奎山水泥有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项，于本判决生效之日起十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8160.00元，财产保全费2807.00元，管辖权异议受理费100.00元，合计11067.00元，由被告吴佳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在涉案买卖合同关系；二、一审认定的欠款数额及逾期付款损失数额是否正确；三、一审程序是否违法。
关于焦点一，按照涉案销售合同的文本本身，合同的双方当事人为奎山公司与“中泰公司”，但截至二审庭审结束，“中泰公司”仍然没有设立。一审法院调取的询问笔录证实“中泰公司”是吴佳与案外人崔立新根据口头协议共同出资拟设立的“公司”，但没有公司章程，也没有按照《公司登记管理条例》的规定申请名称预先核准。故，“中泰公司”的实质并不是《中华人民共和国公司法》规定的有限责任公司，而是符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的个人合伙。吴佳和案外人崔立新是合伙人。因此，上诉人吴佳关于“一审认定淄博中泰混凝土有限公司”系个人合伙，上诉人系‘中泰公司’的合伙人之一认定错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。根据前述，涉案购销合同实质是吴佳与案外人崔立新作为合伙人对外以“中泰公司”的名义与奎山公司签订的，吴佳与奎山公司之间存在涉案水泥买卖合同关系。
关于焦点二，被上诉人依据双方签订的购销合同，向上诉人交付了货物，并提供发货单证实货款数额总额。另，被上诉人一审提交的录音证据，能够证实上诉人尚欠被上诉人货款。现上诉人对欠款数额不予认可，但未提交任何证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。关于逾期付款的经济损失问题，一审判决已有详述，本院不再赘述。综上，上诉人关于一审法院认定欠款数额及经济损失数额不当的上诉理由，证据不足，均不能成立。
关于焦点三，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，吴佳和崔立新作为个人合伙的合伙人均负有对奎山公司承担涉案损失进行赔偿的责任，奎山公司有权选择任何一个合伙人作为承担责任的主体。上诉人主张一审法院对其追加申请未作答复和处理，与事实不符，该项上诉理由不能成立。
综上所述，吴佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8160.00元，由上诉人吴佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 禚慧聪
审 判 员 孙德启
二〇一七年五月二十五日
法官助理 葛云雷
书 记 员 徐 岩