福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终3628号上诉人（原审原告）：薛金东，男，1973年3月8日出生，汉族，住福建省长泰县开发区。委托诉讼代理人：戴明忠，福建嘉铠律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路63号。法定代表人：李仲明，公司董事长。委托诉讼代理人：杨基壬，福建平齐律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：卢江宇，福建平齐律师事务所执业律师。上诉人薛金东因与上诉人广东康富来药业有限公司（以下简称康富来公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛金东上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判康富来公司向薛金东支付2016年6月1日至2016年7月31日的工资20658元；2.撤销一审判决第三项，改判康富来公司向薛金东支付无固定期限劳动合同的二倍工资差额20658元；3.撤销一审判决第四项，改判康富来公司向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金413160元；4.撤销一审判决第五项，改判康富来公司向薛金东支付未休年休假工资35617.24元；5.撤销一审判决第六项；6.判决康富来公司向薛金东支付2014年8月1日至2016年7月31日期间的加班费30392.64元；7.判决康富来公司向薛金东赔偿医保社保损失545371.2元。事实与理由：一、本案认定事实不清。薛金东平均工资由四部分组成：基本工资3377元、加班工资1266元、提成工资686元、固定补贴5000元，四项合计每月10329元。一审法院仅认定基本工资3377元及固定补贴5000元两项为工资构成，遗漏了加班工资和提成工资。一审时康富来公司对电子邮件的地址予以认可，薛金东电子邮箱收到的来自于康富来公司的电子邮件“提成明细”、一审提交的银行流水体现的薛金东建设银行卡收到蔡兵跃代康富来公司转账的2015年10月14日、2016年3月3日两笔转账都足以证明提成工资的存在。二、本案适用法律错误。一审庭审时，证人何某证实薛金东于1996年与公司副总发生过冲突，2006年签订劳动合同。薛金东的入职时间应为1996年8月16日而不是一审认定的2002年4月1日。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，康富来公司未能举证证明薛金东的入职年限是2002年4月1日，康富来公司应承担举证不能的责任，法院应当认定薛金东的入职时间为其主张的1996年8月16日。薛金东入职以来，康富来公司从未为其缴纳社会保险，一审法院认为“薛金东虽主张社保损失，但未能提供证据予以证明，对其请求不予支持”存在错误。因我国相关法律及司法解释并未规定缴纳社会保险的举证责任，且康富来公司作为缴纳社会保险的义务主体，具备更强的举证能力，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，将举证责任分配给康富来公司。因此，康富来公司应当赔偿薛金东的社保损失，包括养老保险和医疗保险。康富来公司辩称，一、薛金东的实际工资约为2740元，定额内费用不是固定补贴，且不存在加班工资和提成工资。2015年6月至2016年5月，公司每月发放的工资约为3300元，因根据国家统计局《关于工资总额的组成规定》第11条的规定，社保不属于工资的组成部分，故减去公司应付的社保约560元后，工资为2740元。定额内的费用包括交通费、住宿费、应酬费等，不是固定补贴，均系康富来公司经营所需费用，实报实销，设置定额是为了控制日常费用，防止虚假报销。薛金东没有证据证明其存在加班，且其属于不定时工作制，不存在加班工资。此外，薛金东提供的《提成明细》并不存在。退一步而言，即使存在提成，康富来公司也已经支付，从公司提供的“薛金东签字确认的工资发放记录”可以看出，扣除公司支付给薛金东的社保费用后，其工资还有2740元，而薛金东2014年6月1日签订的《劳动合同》第四条也明确约定基本工资为1310元，两项相减为1430元，已经超过了薛金东关于提成工资的主张。再让康富来公司支付提成工资则存在重复支付。二、康富来公司无需支付薛金东合同期满后的工资和未签订无固定期限合同的二倍工资差额。2008年6月1日至2016年5月31日，康富来公司和薛金东已经连续签订了四份2年的固定期限劳动合同，在此期间薛金东也未要求签订无固定期限劳动合同，可以推知双方后续要签订的合同也是2年的固定期限劳动合同。2016年5月31日之后，薛金东已未在康富来公司上班，无需支付工资。三、薛金东每年完成的业绩远达不到康富来公司设立的指标且其存在未及时收取货款或可能利用职务之便侵吞货款的行为。因此，康富来公司曾想调整薛金东的岗位，但薛金东提出书面保证之后未予调整，同时其还保证如未能达标，其愿接受公司降职、降薪、辞退的处罚。此外，薛金东自2012年2月至2015年12月的社保均由厦门中联宝田贸易公司缴纳，其已经与厦门中联宝田贸易公司建立劳动关系，薛金东与康富来公司的劳动关系已经终止。根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项和《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，康富来公司可以依法解除与薛金东的劳动关系而无须支付其赔偿金。且赔偿金仅规定于2008年施行的《劳动合同法》中，康富来公司也无需支付2008年之前的赔偿金。四、康富来公司无需支付未休年休假工资和加班费。薛金东没有证据证明其存在加班，且其属于不定时工作制，不存在加班工资。退一步而言，即使康富来公司需要支付未休年休假工资，因仲裁时效为1年，康富来公司也只需要支付薛金东1年未休年休假工资。五、康富来公司无需支付薛金东医保社保损失。薛金东没有证据证明其存在医保社保损失，且康富来公司已经以工资的形式将医保费用支付给薛金东，薛金东也在申请书上予以确认，薛金东的社保由其他公司缴纳，医保和社保的损失不属于劳动争议的受案范围。康富来公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实与理由：一、薛金东的工龄应为8年，2016年5月31日康富来公司与薛金东的劳动关系已经解除，无须支付其合同期满后的工资和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。2008年6月1日至2016年5月31日，康富来公司和薛金东已经连续签订了四份2年的固定期限劳动合同，在此期间薛金东也未要求签订无固定期限劳动合同，可以推知双方后续要签订的合同也是2年的固定期限劳动合同，且薛金东没有证据证明其向康富来公司提出过签订劳动合同的要求。二、薛金东存在严重过错，康富来公司无违法行为，不需支付赔偿金。薛金东自2012年2月至2015年12月的社保均由厦门中联宝田贸易公司缴纳，其已经与厦门中联宝田贸易公司建立劳动关系，从事市场批发销售业务。薛金东每年的业绩完成情况均达不到公司制定的指标，且其存在未及时收取货款或可能利用职务之便侵吞货款的行为。因此，康富来公司曾想调整薛金东的岗位，但薛金东提出书面保证之后未予调整，同时薛金东还自书了各项考核指标，保证如未能达标，其愿接受公司降职、降薪、辞退的处罚。退一步而言，即使康富来公司需要支付赔偿金，也只需要支付2008年之后的赔偿金。三、薛金东的实际工资为2740元。根据薛金东提供的关于社保的书面申请可以看出，康富来公司自薛金东入职以来，以工资形式将公司应缴的社保发放给薛金东，2015年6月至2016年5月，公司每月发放的工资约为3300元，减去公司应付的社保约560元后，工资为2740元。四、定额内费用并非固定补贴。根据薛金东提供的《劳动合同》：：“九、其他”部分的规定，《管理手册-2014年版》为《劳动合同》附件，与其具有同等效力，根据《管理手册-2014年版》的相关规定，可以看出公司对定额内费用实行的是合理范围内的实报实销制度。且薛金东提供的《厦门办费用报表》以及《管理手册-2014年版》中关于费用报销等的规定，定额内的费用实际是公司业务开展需要产生的费用，而非固定补贴。此外，薛金东提供的快递单、差旅费报销单和水电费票据均出现的“4E”字样，均指厦门市共和路22号怡和大厦4E，该处系厦门办事处的地址，说明该处水电费和房租等由厦门办事处经理薛金东代垫后由康富来公司报销，上述证据足以证明定额内费用为公司业务开展所需的费用。证人何某此前与康富来公司通过仲裁方式解决了其与康富来公司的劳动争议，何某在仲裁中主张的工资为每月约3000元。何某于2006年进入公司，不可能知道薛金东的入职时间为1996年，其在一审庭审中主张每月的工资除该3000元外，还包括蔡兵跃向其发放的4000元，该工资金额与其仲裁主张的数额明显矛盾。五、康富来公司无需支付未休年休假工资。“佛山市顺德区人力资源和社会保障局关于实行不定时工作制问题的复函”、薛金东和康富来公司签订的《劳动合同》、薛金东在“不定时工作制职工签名表”上的签名可以看出，薛金东为不定时工作制，享受更多灵活自由的时间，因此康富来公司不应支付其未休年休假工资，且薛金东的主张业已超过时效。薛金东辩称，一、薛金东的工龄应为20年，双方劳动关系实际的解除时间为2016年8月1日。薛金东于1996年8月16日开始就职于康富来公司广东办事处，任主任一职，期间经数次调动，2006年4月至2016年7月调到厦门任厦门办事处经理。2008年6月1日至2016年5月31日，康富来公司和薛金东已经连续签订了四份2年的固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第14条规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，最后一份合同于2016年5月31日到期后，康富来公司拒不签订劳动合同，于2016年7月5日无故辞退薛金东，应当认定双方形成了无固定期限劳动合同关系，因此，康富来公司应当支付6、7月的工资以及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。二、康富来公司违法解除与薛金东的劳动关系，薛金东无主观过错，康富来公司应当向其支付经济赔偿金。康富来公司于2016年7月5日无故向薛金东发出辞退书，属于违法解除劳动关系，且薛金东自1996年至2016年一直在康富来公司工作，该工作时间应视为一个整体不可分割，可以适用《劳动合同法》，不存在康富来公司主张的只需要支付2008年之后的经济赔偿金的问题。三、薛金东的月工资为10329元，包括基本工资3377元、加班工资1266元、提成工资686元、固定补贴5000元。康富来公司提交的“社保申请书”并非薛金东所写，薛金东也从未向康富来公司作出任何申请或作出任何承诺，“工资发放情况”的具体项目不具有真实性，薛金东只是在领取工资时按照康富来公司的要求填写，薛金东的实发工资是每月流水体现的金额，康富来公司提交的材料也无法证明薛金东同意其不为薛金东缴纳社会保险。此外，康富来公司与薛金东日常通过电子邮箱进行工作的往来交接，双方的邮件可以表明，薛金东的每月固定补贴为5000元，一审提交的银行流水体现的薛金东建设银行卡收到蔡兵跃代康富来公司转账的2015年10月14日、2016年3月3日两笔转账都足以证明提成工资的存在。四、康富来公司从未安排薛金东年休假，应当向薛金东支付未休年假工资。薛金东向一审法院起诉请求：1、薛金东和康富来公司的劳动关系于2016年8月1日解除；2、康富来公司向薛金东支付拖欠的工资20658元；3、康富来公司向薛金东支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额20658元；4、康富来公司向薛金东支付经济补偿金413160元；5、康富来公司向薛金东支付加班费30392.64元；6、康富来公司向薛金东支付未休年休假工资35617.24元；7、康富来公司向薛金东赔偿医社保损失545371.2元。一审法院认定事实如下：2016年7月5日，康富来公司向薛金东发出辞退通知书，载明薛金东先生，鉴于厦门办事处2015年投产比严重超标，且2016年年中报表各项数据也没有改观，投产比仍然高居不下，鉴于市场容量太小，投产不合理，公司决定厦门不再设置办事处，因此根据《管理手册》之“新的简单管理制度”第二条之规定，经公司研究决定：自2016年7月5日开始，薛金东不再担任厦门办事处经理一职，公司对薛金东予以辞退处理。2016年9月23日，薛金东作为申请人，以康富来公司为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求康富来公司：1、支付2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资20658元；2、支付2016年6月1日至2016年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20658元；3、支付赔偿金413160元；4、支付2014年8月1日至2016年7月31日期间的延时加班工资30392.64元；5、支付2014年8月1日至2016年7月31日期间的应休未休年休假工资35617.24元；6、赔偿社保损失545371.2元。厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]1839号裁决书，裁决：一、确认申请人和被申请人劳动关系自2016年8月1日起解除；二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应一次性支付申请人2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资6754元；三、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应一次性支付申请人2016年6月1日至2016年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额6754元；四、本裁决书生效之日起七日内，被申请人应一次性支付申请人赔偿金57409元；五、本裁决书生效之日起七日内，被申请人应一次性支付申请人2015年度和2016年度的未休年休假工资2173.7元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。经薛金东申请，证人何某出庭陈述其1999年进入公司，听人说薛金东1996年时和公司副总发生过冲突，2006年开始签合同，蔡兵跃是福建部的总经理，其每个月有3000元固定补贴。康富来公司认为证人与公司存在利害关系，对证人证言不予认可。证人薛某陈述，其2002年进入康富来公司，公司有发放其每月4000元的自由支配费用。中国工商银行股份有限公司顺德容东支行盖章的交易记录载明，2002年4月4日20×××65为薛金东尾号为3272的账户转入工资2740元，2002年4月30日20×××65为薛金东尾号为3272的账户转入工资2080元，广东康富来药业有限公司代发工资账号20×××65，现场审核冯丽冰盖章。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。一、关于解除劳动合同的时间。康富来公司对仲裁裁决书的裁决结果没有异议，故确认薛金东与康富来公司的劳动关系从2016年8月1日起解除。二、关于支付2016年6月1日至2016年7月31日的工资问题。关于薛金东的工资问题。双方均认可2015年7月至2016年6月份康富来公司以其名义向薛金东发放的工资总额为40523.83元。同时薛金东主张其平均工资还应包含案外人蔡兵跃向其转账的部分及每月5000元的固定补贴。本院分析认为，虽然薛金东主张案外人蔡兵跃的转账系代康富来公司发放工资，但是康富来公司对此予以否认，薛金东亦未提交证据予以证明，故对薛金东的该主张不予采信。关于5000元的固定补贴，薛金东提交费用报表并申请证人何某、薛某出庭作证，康富来公司对费用报表发送的邮箱地址认可，但是对内容不认可，认为该证据即使是真实的也是报销，并非是固定补贴。一审法院分析认为，康富来公司虽然对费用报表三性不予认可，但是对电子邮件的地址予以认可，同时康富来公司未提交证据证明其公司邮箱内容，故本院采信薛金东的主张即其每月向康富来公司发送费用报销汇总表。从该费用汇总表内容看，费用报表分为定额内费用和定额外费用，定额内费用包含水电费、房租等，每月均为5000元，定额外费用数额不等。虽然康富来公司主张该报表内容系报销并非固定补贴，但是定额内费用的数额每月均为等额5000元，且证人何某、薛某亦陈述公司每月支付其等额补助。故确认康富来公司每月支付薛金东5000元的定额内费用为工资的组成部分。据此，薛金东解除劳动合同前12个月的平均工资为8377元。康富来公司未举证证明其已经向薛金东发放了2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资，故参照薛金东的月平均工资标准，康富来公司应向薛金东支付2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资16754元。三、关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。2016年5月31日双方劳动合同期满后，康富来公司并未与薛金东签订劳动合同，故根据《劳动合同法》第八十二条的规定康富来公司应支付薛金东2016年6月1日至2016年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额16754元。四、关于支付经济补偿金。2016年7月5日，康富来公司向薛金东发出辞退通知书，载明薛金东先生，鉴于厦门办事处2015年投产比严重超标，且2016年年中报表各项数据也没有改观，投产比仍然高居不下，鉴于市场容量太小，投产不合理，公司决定厦门不再设置办事处，因此根据《管理手册》之“新的简单管理制度”第二条之规定，经公司研究决定：自2016年7月5日开始，薛金东不再担任厦门办事处经理一职，公司对薛金东予以辞退处理。本案中康富来公司并未提供证据证明其辞退薛金东的依据，即依据公司规章制度的哪条具体规定内容解除劳动合同，因此康富来公司系违法解除与薛金东的劳动关系，应按照《劳动合同法》第八十七条的规定向薛金东支付赔偿金。关于薛金东的入职时间，中国工商银行股份有限公司顺德容东支行盖章的交易记录载明，2002年4月4日起广东康富来药业有限公司尾号9665的账户为薛金东尾号3272的账户转入工资，因此，确认薛金东自2002年4月进入康富来公司，康富来公司未提供2002年4月之后对薛金东的管理、考勤等证据，因此，确认康富来公司与薛金东的劳动关系存续期间为2002年4月1日起至2016年8月1日止。康富来公司应向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金242933元。五、关于加班费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”薛金东未提供证据证明其加班情况，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实，故对其该项请求，不予支持。六、关于应休未休年休假工资，薛金东于2016年9月23日申请仲裁，故对于2014年12月31日前的年休假工资主张，超过仲裁时效。对于2015年和2016年的年休假，康富来公司未提交证据证明其已经安排薛金东休假，故采信薛金东的主张，即其尚未休2015年和2016年的年休假，经计算薛金东2015年的年休假为10天，2016年的年休假为5天。按照月平均工资8377元计算，康富来公司应向薛金东支付未休年休假工资11554.5元。七、关于社保损失，薛金东虽然主张社保损失，但是并未提供证据予以证明，对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认广东康富来药业有限公司与薛金东劳动关系从2016年8月1日起解除；二、广东康富来药业有限公司应于判决生效之日起七日内向薛金东支付2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资16754元；三、广东康富来药业有限公司应于判决生效之日起七日内向薛金东支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额16754元；四、广东康富来药业有限公司应于判决生效之日起七日内向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金242933元；五、广东康富来药业有限公司应于判决生效之日起七日内向薛金东支付未休年休假工资11554.5元；六、驳回薛金东的其他诉讼请求。二审庭审过程中，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。另查明，双方当事人于2014年6月1日签订最后一份《劳动合同》，约定合同期限从2014年6月1日起至2016年5月31日止，薛金东正常工作时间工资为每月1310元，工作职责是“业务联系”，《管理手册-2014年版》为合同附件。二审中，薛金东提交一份电子收件箱信息，证明其于2016年7月19日收到康富来公司所使用的邮箱发来“提成明细”的邮件，表明其月平均提成工资686元。康富来公司质证认为，即使该邮箱是公司的也不能代表上述邮件内容真实存在，即使是QQ邮箱这种公认的邮箱，也需要经过公证证明其真实性。康富来公司提交下列证据：1.《管理手册-2014年版》；2.旅差费报销单；3.何某与康富来公司劳动争议仲裁裁决书；4.何某与康富来公司劳动争议仲裁案相关证据，证明定额内费用不是固定补贴，而是公司为开拓业务所需要，定额是为了投入产出比例的控制，增强公司的盈利能力，该费用属于办公费用，要实报实销。薛金东质证认为，从未见过管理手册，对旅差费报销单、何某与康富来公司劳动争议仲裁裁决书的真实性没有异议，何某与康富来公司劳动争议仲裁案相关证据没有原件，对真实性有异议；上述证据不能证明定额内费用不是固定补贴；5000元是定额内报销的补贴，是给外派人员的福利，前提是员工要提供相应的票据和凭证，用于企业冲抵成本，不是办公的报销，租赁的房屋是薛金东居住，办公地点也是在该处。本院认为，一、关于薛金东的工资问题。双方签订的劳动合同约定薛金东正常工作时间工资为每月1310元，但在合同履行过程中康富来公司支付给薛金东的工资总额超过该数额，应以双方实际履行的金额认定其月工资。自2015年7月至2016年6月康富来公司以其名义向薛金东支付的工资总额为40523.83元，则应认定薛金东的月工资为3377元。薛金东主张该3377元仅为基本工资，此外还有加班工资1266元、提成工资686元、固定补贴5000元，四项合计每月10329元。薛金东二审提交的电子收件箱信息证明，康富来公司所使用的邮箱向薛金东发送关于提成的邮件，可以证明薛金东的工资中可能含有部分提成工资。但康富来公司则认为，即使存在提成工资其也已经支付给薛金东，包含在上述双方无异议的工资中。康富来公司否认曾另行向薛金东支付提成工资。薛金东称上述争议款项系由康富来公司通过案外人蔡兵跃向其转账支付，亦为其工资构成部分。薛金东应当对所主张案外人蔡兵跃向其转账支付的款项系代表康富来质公司支付的工资承担相应的举证责任，但其本案一、二审所提供的证据并不足以证明其主张。因此，一审法院该部分工资的认定并无不当。关于5000元固定补贴问题。康富来公司主张该费用属于要实报实销的办公费用。薛金东则主张是定额内报销的补贴，是给外派人员的福利，属于公司支付的工资。本院认为，该5000元不宜认定为工资。首先，该部分定额内费用需要薛金东提交相应的票据和凭证，而用人单位向劳动者支付工资，劳动者并不需要提供报销票据，二者结算方式显著不同。其次，从报销的项目看，包括水电费、房租等，而薛金东租赁的房屋实际也是其办公地点，表明该费用与康富来公司的业务有关。再次，证人何某与康富来公司劳动争议仲裁裁决认定的事实，也可以印证。因此，该5000元应认定系薛金东开展业务所需要的办公费用，薛金东主张为康富来公司支付其个人的工资，证据不足。康富来公司主张薛金东的工资还应减去公司应付的社保费约560元，缺乏法律依据，本院不予采信。因此，薛金东解除劳动合同前12个月的平均工资应为3377元。二、关于原劳动合同期满后的工资和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。劳动合同于2016年5月31日期满后，双方当事人未再签订书面劳动合同，但仍实际继续用工。合同后期满后，康富来公司并未以合同期满为由解除或终止劳动关系，而是在2016年7月5日向薛金东发出书面辞退通知，单方解除双方之间的劳动关系。因此，在原劳动合同期满后至劳动关系解除前，双方仍然存在劳动关系。康富来公司未能举证薛金东的最后工作时间，薛金东主张其实际工作至2016年8月1日，可以采信。康富来公司应当支付薛金东继续工作期间的工资6754元。同时，由于康富来公司未依法与薛金东签订无固定期限劳动合同，康富来公司应向薛金东支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额6754元。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。合同后期满后，康富来公司并未以合同期满为由解除或终止劳动关系，而是在2016年7月5日向薛金东发出书面辞退通知，单方解除双方之间的劳动关系。康富来公司辞退薛金东的理由是，厦门办事处投产比居高不下，市场容量太小投产不合理而决定厦门不再设置办事处。康富来公司所举证据并不足以证明其解除通知符合《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位可以单方解除劳动合同的情形。一审法院认定康富来公司解除行为违法并判决其向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。关于薛金东的入职时间。康富来公司主张薛金东于2008年入职，但未能提交薛金东的入职表等证据证明，其主张薛金东工龄为8年，证据不足。中国工商银行股份有限公司顺德容东支行盖章的交易记录载明，2002年4月4日起康富来公司尾号9665的账户为薛金东尾号3272的账户转入工资，因此一审法院认定薛金东自2002年4月进入康富来公司并无不当。据此认定康富来公司与薛金东的劳动关系存续期间为2002年4月起至2016年8月1日止。薛金东主张其于1996年即入职，其一审提供的证人证言无其他证据佐证，证据不足，本院不予采信。康富来公司应向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金3377×14.5×2=97933元。四、关于薛金东未休年休假工资。享受带薪年休假系劳动者依法享有的休息权和福利待遇，劳动者主动放弃年休假的，用人单位应当依法予以补偿。康富来公司未提供证据证明薛金东已安排年休假，一审法院认定薛金东主张的未休年休假并无不当。薛金东尚未休2015年的年休假10天，2016年的年休假5天。按照月平均工资3377元计算，康富来公司应向薛金东支付未休年休假工资4658元。五、关于加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。薛金东未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，一审判决对其该项请求不予支持并无不当。六、关于社保损失问题。薛金东未提供证据证明因康富来公司未依法为其缴纳社保且不能补缴，从而导致其损失，一审法院以证据不足为由驳回其该项请求并无不当。综上所述，一审判决认定薛金东的月工资为8377元不当应认定为3377元，其余部分处理均无不当。薛金东的上诉请求不能成立，应予驳回。康富来公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第一项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第六项；三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第二项为：广东康富来药业有限公司于本判决生效之日起七日内向薛金东支付2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资6754元；四、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第三项为：广东康富来药业有限公司于本判决生效之日起七日内向薛金东支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额6754元；五、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第四项为：广东康富来药业有限公司于本判决生效之日起七日内向薛金东支付违法解除劳动合同的赔偿金97933元；六、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初18932号民事判决第五项为：广东康富来药业有限公司于本判决生效之日起七日内向薛金东支付未休年休假工资4658元；七、驳回薛金东的上诉请求和一审其他诉讼请求；八、驳回广东康富来药业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取5元，由康富来公司负担；二审案件受理费10元，由薛金东负担5元，康富来公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑承茂审判员  许向毅审判员  张南日二〇一八年一月二十二日书记员  庄维旸附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。