安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终1031号
上诉人（原审原告）：龙厚文,男，1974年8月12日出生，汉族，安徽省马鞍山市。
上诉人（原审原告）：韩文兵,男，1966年10月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市。
上诉人（原审原告）：李庆军,男，1976年7月31日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
三上诉人共同委托�讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏德文,男，1963年7月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山雨山区。
被上诉人（原审被告）：王运芳,女，汉族，1965年7月17日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。
被上诉人（原审被告）：汪波,男，1974年12月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：高文波，安徽长城律师事务所律师。
上诉人龙厚文、韩文兵、李庆军因与被上诉人夏德文、王运芳、汪波民间借贷纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人共同委托诉讼代理人曹芳芳，被上诉人共同委托诉讼代理人汪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙厚文、韩文兵、李庆军上诉请求：1、原判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法撤销原判决、改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供的《民间借款抵押合同》依法成立生效，即借款合同和保证合同成立生效。1、《民间借款抵押合同》第八条“本合同自双方签字后生效”的约定无效。虽然上诉人提供的《民间借款抵押合同》第八条约定“本合同自双方签字后生效”，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，故已经成立的合同只有具备法定生效要件才能生效，根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，《民间借款抵押合�》第八条的约定无效。原审判决依《民间借贷抵押合同》第八条的约定认定该抵押担保合同未能成立生效无法律依据。2、借款合同依法成立生效。虽然《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，但同时《合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，在本案中，虽然上诉人未在《民间借贷抵押合同》中签字，但上诉人实际向被上诉人夏德文出借了借款本金50万元，履行了出借款项的义务，因而双方的借款合同成立生效。3、上诉人与被上诉人汪波之间的保证合同依法成立生效。保证合同属于诺成性合同，双方当事人意思表示一致合同即告成立，且依法成立的合同，自成立时生效，被上诉人汪波在《民间借贷抵押�同》中的保证人处签字，作出了明确的担保意思表示；上诉人作为债权人、被保证人，其已实际出借50万元、履行了出借款项的义务，在保证期间内要求被上诉人汪波承担保证责任，并起诉主张担保债权，其行为足以表明《民间借款抵押合同》是上诉人的真实意思表示，故应认定《民间借款抵押合同》中的保证合同是各方当事人真实意思表示，保证合同依法成立并生效。综上，上诉人提供的《民间借款抵押合同》依法成立生效，即借款合同和保证合同成立生效。二、本案的债权人系三上诉人，而非只有上诉人李庆军。基于《民间借款抵押合同》成立生效且被上诉人在欠款说明中也明确向其出借款项的是本案三上诉人，因而本案的债权人系三上诉人，而非只有上诉人李庆军，原审判决被上诉人夏德文、王运芳仅向上诉人李庆军偿还借款本息，系认定事实和适用法律错�。三、被上诉人汪波应承担连带保证责任。被上诉人汪波作为保证人在合同中注明保证期限两年，即至2016年10月16日止，被上诉人汪波已最迟于2016年6月22日收到上诉人委托的安徽华冶律师事务所出具的律师函，即上诉人在保证期间内已要求被上诉人汪波承担担保责任。四、2016年2月28日，汪波向三上诉人承诺其帮被上诉人夏德文担保本金30万元至还清之日，根据担保法司法解释，汪波担保期限是两年，上诉人也在两年之内提起诉讼要求其承担担保责任，因而本案中汪波应当承担担保责任。
夏德文、王运芳、汪波共同辩称：一、答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。二、关于再次担保的问题，这个情况说明是对于民间借款抵押合同的说明，这个是2014年签订的，到现在没有生效，这个担保也就不存在，汪波也就�应当承担担保责任。
龙厚文、韩文兵、李庆军原审诉请：1、判令夏德文、王运芳偿还借款本金300000元及至2016年4月26日止的利息127600元，并以300000元为基数按年利率24%支付自2016年4月27日起至全部款项偿付完毕之日止的利息；2、判令汪波对上述第1项债务承担连带保证担保责任；3、本案诉讼费由夏德文、王运芳、汪波承担。
一审法院认定的事实：2014年7月，龙厚文、韩文兵、李庆军向夏德文、汪波提供一份《民间借款抵押合同》，该合同约定：一、借款用途：借款方借款用于经营。二、借款方向贷款方借款50万元，以借条为准。三、借款利息：借款方如果不按期归还借款，按照逾期金额每逾期一天收违约金2‰（即每天支付1000元）。四、借款期限：借款方借款从2014年7月16日起至2014年10月16日止，贷款逾期不还的部分，贷款方有权追回贷款。五、保证条款：（一）借款方及房屋所有者同意用夏德文所有资产做本次借款抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。（二）借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。（三）借款方必须按照合同规定的期限还本付息。（四）乙方还款保证人汪波，为确保本契约的履行，愿与乙方负连带返还借款本息的责任。六、合同争议的解决方式：双方协商解决，解决不成，同意提交马鞍山市花山区人民法院提起诉讼。七、如果借款人未按期还款，则借款人因承担贷款人维护自己权益支出的包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等费用。八、本合同自双方签字后生效。本合同一式三份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。夏德文在合同借款方签名，并注明签署日期�2014年7月13日；汪波在保证人栏签名，并注明“（期限二年）汪波”。夏德文、汪波签字后的《民间借款抵押合同》交付龙厚文、韩文兵、李庆军后，龙厚文、韩文兵、李庆军至今一直未在合同中签字。另，夏德文于2014年7月13日出具借条一份，内容为“现借到龙厚文、韩文兵、李庆军合计人民币伍拾万元整，借款汇到夏德文建行卡，款汇到生效。”2014年7月17日，龙厚文、韩文兵、李庆军向夏德文汇款500000元。截止2016年2月4日，夏德文累计向龙厚文、韩文兵、李庆军付款12笔，付款总额为382500元，付款时间及金额分别为：2014年7月14日付款15000元，2014年8月14日付款15000元，2014年9月17日付款15000元，2014年11月17日付款15000元，2014年12月17日付款17500元，2015年2月16日付款17500元，2015年4月16日付款17500元，2015年5月15日付款17500元，2015年8月3日付款35000元，2015年9月30日付款10000元�2015年11月3日付款10000元，2016年2月4日付款200000元。2016年4月27日，夏德文向龙厚文、韩文兵、李庆军出具欠款说明一份，内容为“夏德文在2014年7月16日借龙厚文、韩文兵、李庆军三人伍拾万元整，其中在2016年4月26日已还本金贰拾万元整，下欠本金叁拾万元整，利息壹拾贰万柒仟陆佰元整，本人承诺在2016年8月底还清尾款本金叁拾万元整。利息以后在一年内还款。”嗣后，龙厚文、韩文兵、李庆军向夏德文催要借款未果，以致成讼。另查明，夏德文与王运芳于2009年5月6日登记结婚，2016年3月3日双方在民政部门协议离婚。
一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。龙厚文、韩文兵、李庆军向夏德文、汪波提供的《民间借款抵押合同》第八条约定“本合同自双方签字后生效。”因龙厚文、韩文兵、李庆军至今未�该《民间借款抵押合同》中签字，故该《民间借款抵押合同》一直未能成立，并未生效。龙厚文、韩文兵、李庆军依据未成立的《民间借款抵押合同》主张权利，缺乏事实和法律依据。2014年7月13日，夏德文向龙厚文、韩文兵、李庆军出具借条时，龙厚文、韩文兵、李庆军并未实际提供借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”龙厚文、韩文兵、李庆军于2014年7月17日向夏德文实际提供借款，故龙厚文、韩文兵、李庆军与夏德文之间的借款合同于2014年7月17日才生效。因夏德文向龙厚文、韩文兵、李庆军出具的借条中未约定还款期限及借款利率，应结合龙厚文、韩文兵、李庆军实际出借的借款金额和夏德文于2016年4月27日出具的欠款说明确定借款利率和还款时间。夏德文于2016年4月27日向龙厚文、韩文�、李庆军出具的欠款证明中双方对借款利息已进行了结算，根据龙厚文、韩文兵、李庆军向夏德文提供借款的情况，以及夏德文还款的情况，夏德文在厚文、韩文兵、李庆军向其实际提供借款前已于2014年7月14日付款15000元作为利息，而龙厚文、韩文兵、李庆军在2014年7月17日才向夏德文提供借款，故此前支付的利息应作为借款本金扣除，龙厚文、韩文兵、李庆军实际向夏德文出借的借款本金应为485000元，此后截止2016年4月27日，夏德文实际还款367500元，双方认可支付的本金为200000元，已实际支付利息为167500元，尚未支付的利息为127600元，经计算借款实际年利率为34.21%[（167500元+127600元）÷485000元÷649天×365天）]，根据法律规定，对于未实际支付利息部分最高不能超过年利率24%，因此根据已支付的167500元利息结合双方实际支付的利息年利率34.21%结计算，夏�文已实际支付利息的天数为368天[167500元÷（485000元×34.21%/365天）]，即截止至2015年7月17日的利息已实际支付，对于此后尚未支付的利息应按年利率24%计算，因此自2015年7月18日至2016年4月26日止的利息应为90250元（485000元×24%/365天×283天）。故夏德文实际欠付龙厚文、韩文兵、李庆军的借款本金应为285000元（485000元-200000元），主张的截止2016年4月26日止的借款利息应为90250元，超出部分依法不予支持。龙厚文、韩文兵、李庆军主张以300000元为基数按年利率24%支付自2016年4月27日起至全部款项偿付完毕之日止的利息，因夏德文实际欠付的借款本金为285000元，应以285000元为基数计算借款利息，超出部分依法不予支持。上述借款发生在夏德文与王运芳夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，王运芳对上述债务承担共同清偿责任。汪波虽在《民间借款抵押合同�中签名，但龙厚文、韩文兵、李庆军至今并未在该《民间借款抵押合同》签名，根据该《民间借款抵押合同》的约定及法律规定，该《民间借款抵押合同》并未成立，依法亦未生效。故对于龙厚文、韩文兵、李庆军要求汪波承担连带保证责任的诉讼请求依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）款、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏德文、王运芳于判决生效之日起十日内返还李�军借款285000元及截止2016年4月26日止的借款利息90250元，并以285000元为基数按年利率24%支付自2016年4月27日起至全部款项偿付完毕之日止的利息；二、驳回龙厚文、韩文兵、李庆军的其他诉讼请求。一案案件受理费7714元减半收取3857元，龙厚文、韩文兵、李庆军负担393元，夏德文、王运芳负担3464元；保全费3270元由夏德文、王运芳负担。
三上诉人在二审中提交2016年4月27日的欠款说明一份，证明汪波应当承担担保责任。
被上诉人对该证据的质证意见为：不属于新证据，是针对2014年的欠款所做的说明，如果是担保应该签担保合同，之前的合同没有生效，所以担保责任不存在，不应当承担担保责任。
三被上诉人在二审中未提交新的证据。
对于上诉人在二审中提交的欠款说明，被上代人虽对其证明目的持有异议，但对其真实性未提出异议，经审查本院对其真实性、合法性及关联性均予以认定。
对于一审查明的基本事实，本院予以确认。本院另查明，2016年6月28日，汪波在2016年4月27日夏德文向龙厚文、韩文兵、李庆军出具的欠款说明复印件上注明对30万元本金承担担保责任。
本案中双方当事人争议的主要焦点为：1、李庆军、韩文兵是否应认定为案涉借款中的出借人；2、本案中汪波是否应当承担担保责任。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，在借贷双方就借款达成合意后，贷款人可以自行向借款人交付借款，也可以指示或委托第三人向借款人交付借款，自然人之间的借款合同属于实践性，自贷款人实际提供借款时生效。针对本案争议焦点1，根据本案已查明的事实，龙厚文、韩文兵、李庆军与夏德文就借款50万元已达成合�，夏德文于2014年7月13日向龙厚文、韩文兵、李庆军出具50万元的借条一份，后实际于2014年7月17日收到50万元借款，因此双方之间的借贷关系成立并生效，至于借款是否为韩文兵、李庆军从本人账户直接转至夏德文账户不影响双方之间的借贷关系。在2016年4月27日，夏德文出具的欠款说明中也再次确认向龙厚文、韩文兵、李庆军三人借款50万元的事实，因此应当认定龙厚文、韩文兵、李庆军均为案涉借款的出借人。针对本案争议焦点2，《合同法》第37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《担保法》第21条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。”根据上述法律规定结合本案已查明的事实，应当认定保证人汪波和债权人龙厚文、韩文兵、李庆军之间的保证合同成立。2016年4月27日，夏德文出具的欠款说明应当视为借贷双方对案涉借款尚欠本金及利息的结算和确认，汪波在该欠款说明中注明对30万元本金承担保证责任，应视为对担保范围作出变更的意思表示，龙厚文、韩文兵、李庆军接受了该欠款说明，且在事后未提出异议，应视为接受该担保范围的变更。虽一审法院根据夏德文的还款情况认定截至2016年4月26日尚未归还的本金为285000元及利息90250元，但汪波在2016年4月27日欠款说明中的主观担保范围为30万元，因此应认定其承担连带保证责任的范围为30万元。综上所述，一审法院部分事实认定有误，应予纠正。上诉人龙厚文、韩文兵、李庆军的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1323号民事判决第一项为“夏德文、王运芳于本判决生效之日起十日内返还龙厚文、韩文兵、李庆军借款285000元及截止2016年4月26日止的借款利息90250元，并以285000元为基数按年利率24%支付自2016年4月27日起至全部款项偿付完毕之日止的利息”；
二、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1323号民事判决第二项；
三、汪波对上述债务中的30万元承担连带给付义务；
四、驳回龙厚文、韩文兵、李庆军的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费7127元，由龙厚文、韩文兵、李庆军负担627元，夏德文、王运芳、汪波负担6500元；二审案件受理费7714元，由龙厚文、韩文兵、李庆军负担1914元，夏德文、王运芳、汪波负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪振兴
代理审判员 韦少兵
代理审判员 彭 立
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 纪 震
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。