吉林省通化市东昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东江西民初字第728号
原告吴某某，女，43岁，汉族，白山市人，现住白山市浑江区。
委托代理人于寿富，男。
被告于某某，女，46岁，汉族，通化市人，现住通化市东昌区。
委托代理人管威，吉林理安律师事务所律师。
原告吴某某与被告于某某医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年8月14日收到起诉状，于同日决定立案受理，并依法组成合议庭，于2013年11月1日、2014年3月4日、2014年6月9日公开开庭进行了审理，原告吴某某及其委托代理人于寿富，被告于某某的委托代理人管威到庭参加了诉讼，本案一审现已缺席审理终结。
原告诉称，原告于2003年在被告处做了奥美定隆胸手术，2012年1月原告的乳房开始疼痛，原告到被告店里咨询，被告称：“先让教授给你看一看，实在不行就给你抽出来”。2012年4月28日，被告将原告的隆胸添加物抽出，术后被告仍然疼痛难忍，原告无奈于2012年11月21日到长春吉大一院进行了检查，其结果为原告的双侧乳房发生严重病变，必须做双侧乳房切除手术。手术后原告的病情仍然在继续恶化，原告多次找被告协商赔偿事宜，被告以种种理由推脱拒赔。2012年4月22日，被告竟以原告侵权的名义将原告告上法庭。原告认为，被告不具有隆胸手术医疗资质，隆胸手术添加的奥美定不符合国家强制性要求。原告一无所知，吉大一院的病历充分证明，原告的双侧乳房切出就是被告当年的隆胸术造成的严重后果。原告认为，被告的医疗行为及后果，严重侵害了原告的身体健康，导致原告终生残疾，也给原告的精神造成了极大的痛苦，根据相关法律规定，请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失201，542.02元。
被告辩称，原告所诉侵权关系不存在。自2013年4月以来，原告一直对被告的海鸥健康养生中心进行造谣、诬陷。称自己十几年前在海鸥健康养生中心做过隆胸手术，由于隆胸手术填充药物问题致使原告在近期将乳房切除。经过养生中心自查，自开办以来，对所有顾客都保存档案，本中心没有原告的隆胸档案，且原告无法提供在被告处做手术的证明。原告声称是一名男医生做的手术，但被告处从未有男医生做隆胸手术，每个隆胸手术都是被告本人亲自做的。2006年4月30日，国家药监局责令厂家吉林富华医用高分子材料有限公司立即停止生产和销售奥美定凝胶。在此前，原告做手术时，该药品是国家允许的。因此原告人身伤害是奥美定造成的，作为销售者的被告是允许销售的药品，符合法律规定，不存在过错。因产品缺陷造成的人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。被告与每位隆胸顾客都签订有协议，协议共三联。第一联为厂家留存，第二联医生留存，第三联为患者留存。被告处没有留存原告签名的协议书，原告本人也无法提供自己留存的那份。每位患者在手术时，都由中国人民保险公司或者太平洋保险公司承保，保险金额为50万元。原告无法提供原始单据，也不承认有保险。如果有此保险，原告可以通过保险获得赔偿。综上，被告认为原告主张缺乏事实和法律依据，证据不足，因此请求法院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点是：1、原告是否于2003年在被告处做过隆胸手术及被告是否有过错是否应当承担赔偿责任？2、原告请求的赔偿数额是否有事实及法律依据？
为证实自己的主张，原告向本院提交如下证据：
1、原告到被告处抽取奥美定的收据复印件，证明根据被告店面的规定，没有在被告处做隆胸，抽取的费用是1.5万元，在被告处做的是8，000.00元，由于和被告讲价，收取6，000.00元。被告对该证据的质证意见是没有异议。原告确实在本中心做过奥美定抽取的手术，但是至于如何减免并不清楚。如果吴某某因奥美定受到侵害，不会再花钱到本中心来。因此单份收据不能证明吴某某在本中心做过隆胸手术。
2、证人杨某某、李某甲、李某乙出庭证明原告在被告处做过隆胸手术。原告对杨某某、李某乙证言没有异议。对李某甲证人证言的质证意见是当时原告带了8，000.00元，同被告商定是11，800.00元，当时可以交8，000.00元先做隆胸手术，待原告母亲将其余的钱送来后补齐。原告告诉她母亲带4，000.00元，还剩余200.00元，所以原告要求洗眉。证言符合客观常理。并且被告是个体，双方商定也是合理的。被告对证人杨某某、李某甲的证言有异议，针对吴某某母亲李某甲到海鸥美容中心的时间，证人证言是前后矛盾，并且以上二人都是吴某某的亲属及朋友，存在利害关系。对李某乙的证人证言的质证意见是没有异议，双方确实协商过，但是协商也不代表做过隆胸手术。当时协商的时候于某某根本不记得十年前原告是否做过隆胸手术。并且也没有找到原告隆胸手术的档案，不能证明原告是否在海鸥美容中心做过隆胸手术。
3、住院病历一份，证明原告在医大二院做的双侧乳房切除手术，原告的乳房的病变的事实，花费住院费共计15，472.94元。被告对以上证据的质证意见是对真实性没有异议。
4、照片一份。证明在医大二院手术取出的奥美定。被告对该证据的质证意见是没有异议，但是跟诉讼请求没有什么联系。
5、五道江镇社区的证明一份，证明原告是农村户口，在五道江镇居住，享受城镇赔偿的标准。被告对该证据的质证意见是证明的真实性有异议。仅凭社区的公章不能证明原告可以享受城镇居民的赔偿标准。
6、鉴定费票据一份、检查费票据两张、车票三张、住宿费票据1张，证明鉴定花费1500.00元，检查费448.00元，交通及住宿共花费659.00元。被告对该证据的质证意见是对鉴定费及检查费票据无异议。对交通费及住宿费有异议，不是必然发生的费用，日期也有冲突。
7、通化中经峰顺传媒有限公司出具的证明一份。证明原告常年在五道江镇打工，居住。被告对该证据的质证意见是有异议，不能证明原告与该公司有劳动关系，应提交劳动局的备案证明或者交纳社保的证明，才可以证明原告的城镇打工。
8、当庭播放录音一份（庭后提交光碟），证明原、被告曾经协商过，要私了。被告对该证据的质证意见是对录音的真实性存在异议。原告说是一名男医生做的手术，但被告处没有做隆胸手术的男医生，隆胸手术都是被告本人做的。只能证明被告给原告做过抽脂手术，因此该证据不能证明原告的主张。
9、国有土地使用证两份、农村个人建房审批表、社区证明及王公明出具的收条一份，证明原告于2004年在五道江粮源委购72平方米房屋一处，从2004年居住至今。被告对该证据的质证意见是以上证据不能证明原告在五道江购房，应提交产权证。社区证明也是根据收条和土地使用证出具的，证明不了原告在该社区购过房。两份土地使用证的所有人姓名与出具收条的人不一致，故法院不应采信以上证据。
为证实自己的主张，被告向本院提交如下证据：
1、隆胸顾客与美容院签订的临床使用奥美定凝胶空白协议书一份及出示2003年与顾客李玉莲签订的协议书一份，证明手术都是于某某本人做的，并且协议是三方协议，美容院与顾客及厂家三方保存。手术都是有保险公司承保的。如果造成损失可以去找保险公司赔付。原告对该证据的质证意见是协议书是复印件，没有第一联由顾客本人签字的协议书。对书写时间有异议。复印件不能证明是2003年书写的。三份空白的协议是格式条款。不能证明是否与顾客签订。该协议也不能证明当时就存在该协议及于某某亲自做的手术，也看不出来于某某的技术。即使有保险公司也是后期上的保险，而不是当时就有保险的。被告应该拿出交保险的原始凭证，与工商登记是否相符。
2、医疗机构执业许可证一份，证明被告有美容资质。原告对该证据的质证意见是该许可证的有效期是2010年4月至2012年4月，被告给原告手术时，在此期限之前，所以被告在做手术时没有资质。
根据原告的申请，本院依法委托，吉林正达司法鉴定中心出具的司法鉴定书一份。原告对鉴定意见无异议，应赔偿原告伤残赔偿金161，664.32元。被告对鉴定意见无异议，但只能证明伤情，不能证明是被告的原因造成的。
根据原告的起诉，被告的答辩，原、被告的举证、质证，下列事实可以认定：原告于2012年在被告经营的海鸥美容院进行抽取丰胸填充物的手术，被告为原告出具了一份收据，收据显示收款金额为6，000.00元并加盖通化市海鸥美容院的财务专用章。2012年11月21日在吉林大学第二医院住院，入院诊断为右侧乳腺纤维瘤，双侧乳房内硅胶注入术后。2012年11月26日，行双侧乳腺腺体、部分胸大肌及硅胶体切除术，病理诊断为双侧组织内见大量蓝染胶样物质，纤维组织增生，有炎细胞浸润及出血，并见肌肉组织损伤。出院日期为2012年12月3日，出院主诊断为右侧乳腺纤维腺瘤，出院次诊断为双侧乳房内硅胶注入术后。原告的伤情经吉林正达司法鉴定中心鉴定，构成七级伤残。
现根据本院确认的事实及庭审中双方当事人的举证、质证，结合相关法律规定，针对争议焦点，本院综合评判如下：
原告提请出庭两名证人证明原告于2003年在被告处做了丰胸手术，两名证人虽与原告有一定的利害关系，但证言能够相互印证，可以基本还原事件经过，故上述两名证人证言应当予以采信，可以证明原告在2003年在被告处进行了丰胸手术，手术费用11，800.00元。且原、被告均认可在2012年4月28日原告在被告处进行了抽取丰胸填充物的手术。而在2012年11月21日入吉林大学第二医院进行手术的病历中体现，原告入院诊断：主诊断为右侧乳腺纤维腺瘤，次诊断为双侧乳房内硅胶注入术后，病理诊断为双侧组织内见大量蓝染胶样物质，纤维组织增生，有炎细胞浸润及出血，并见肌肉组织损伤。导致原告进行双侧乳腺腺体、部分胸大肌及硅胶体切除术的损害后果。因被告均无法提交上述两次手术的病历材料，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，应推定被告存在过错，且被告的损害行为与双侧乳房切除存在因果关系，被告应当承担赔偿责任。原告三次医疗费分别为11，800.00元、6，000.00元及15，472.94元。原告住院共12天，伙食补助费应为600.00元。原告主张护理费1，448.88元，因原告未提交护理相关证明，故无法确定其主张依据，故该主张不予支持。原告主张按居民服务业计算误工费，因原告提交了通化中经峰顺传媒有限公司出具的证明一份，证明原告在2011年至2013年期间在该公司工作，月工资3，500.00元，在原告手术期间工资停发，该工资数额高于原告主张的居民服务业标准，故原告主张误工费1，448.88元应当予以支持。原告主张交通费300.00元因未提交票据，故针对该主张不予支持。原告主张按城镇居民标准计算伤残赔偿金并提交通化市二道江区五道江镇五道江社区于2013年7月22日及2014年6月4日日出具的证明及购房收条、国有土地使用证，用以证明原告长期在城镇居住生活。通过审查原告提交的证据及结合其办理诉讼费缓交的证明，其购房地址为仍为五道江村，且其享受农村低保待遇。因原告为农业户口，是否可以按城镇居民标准计算伤残赔偿金应综合考虑其经常居住地、工作地、收入来源地、生活消费地等因素。本案原告虽未在户口所在地生活，但其现居住地仍为五道江村，收入也并不稳定，且其享受农村低保待遇，故无法认定原告的收入水平及消费水平达到了城镇居民水平，故原告要求按城镇标准计算伤残赔偿金的请求不应支持，应按农业户口计算伤残赔偿金，即为8，598.17元×20年×40%=68，785.36元。原告因鉴定花费的的鉴定费为1，500.00元，检查费为448.00元。原告因鉴定所花费的交通费及住宿费被告存在异议。审查原告提交的证据，其中青岛到通化的火车票，发生时间为2013年12月2日，而原告的检查时间是2013年12月10日，无法判断原告主张的火车费用与本案有关联性，故该主张不应支持。原告提交的住宿费票据非正规发票，无法判断真实性和合理性，不应支持。原告提交的汽车票金额为97.00元的发生时间和鉴定时间吻合，应当支持。综上损失合计106，152.18元（11，800.00元＋6，000.00元＋15，472.94元＋600.00元＋1448.88元＋68，785.36元＋1500.00元＋448.00元＋97.00元=106，152.18元），被告应当赔偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条及本院第二十次、二十六次、二十九次审判委员会决定，判决如下：
一、被告于某某于本判决后立即赔偿原告吴某某各项损失106，152.18元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费4，314.00元（原告已交3，132.00元），由原告负担2，000.00元，被告负担2，314.00元。
被告不履行生效判决所确定的义务，原告申请法院执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审判长 张晓云
审判员 马 涌
审判员 毛德义
二〇一四年七月三日
书记员 修承铭