山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终231号
上诉人（原审原告）温州建峰矿山工程有限公司。住所地浙江省苍南县南宋镇宋阳路***号。
法定代表人欧阳亦渺，职务总经理。
委托代理人付生宇，山西朔风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘乙，男，1983年1月4日出生，汉族，朔州市平鲁区人，工人，现住朔州市X区X乡X村*号。
上诉人温州建峰矿山工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服右玉县人民法院（2015）右民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州建峰矿山工程有限公司之委托代理人付生宇、被上诉人刘乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，二〇一四年六月七日，刘乙经朋友介绍到温州建峰矿山工程有限公司处工作，从事井下皮带工作。二〇一四年十二月四日，刘乙在工作时不慎受伤，在朔州市人民医院住院治疗138天，支出医疗费24955.58元。二〇一五年六月二十五日，刘乙经朔州市人力资源和社会保障局认定为工伤。二〇一五年八月五日，朔州市劳动鉴定委员会鉴定刘乙为九级伤残，并确定刘乙停工留薪期为六个月。二〇一五年十月八日，刘乙向右玉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，二〇一五年十一月十九日，右玉县劳动人事争议仲裁委员会作出右劳裁字（2015）第37号仲裁裁决书，裁决书裁决：1、被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法支付申请人刘乙治疗工伤医药费24955.58元；2、被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法支付申请人刘乙陪护费4984.5元，伙食补助费1200元；3、被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法支付申请人刘乙一次性伤残补助金34803元，一次性工伤医疗补助金69606元，一次性伤残就业补助金34803元；4、被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法支付申请人刘乙停工留薪期工资23202元；5.被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法为申请人刘乙缴纳养老保险费2785.5元；6、被申请人温州建峰矿山工程有限公司依法为申请人刘乙支付2014年7月7日起至2014年12月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额19335元。以上费用共计215674.58元，因被申请人已支付过申请人24500元，故被申请人实际应支付申请人191174.58元。仲裁裁决书送达后，温州建峰矿山工程有限公司不服，提起诉讼，请求：1、判令温州建峰矿山工程有限公司赔偿刘乙各项赔偿金按其实际平均工资3061元计算（一次性伤残补助金27551元，停工留薪期工资18367元，工资差额12245元）；2、判令温州建峰矿山工程有限公司不予赔偿刘乙一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计104409元。
另查明，刘乙于二〇一四年六月七日入职温州建峰矿山工程有限公司工作后，双方一直未签订劳动合同，温州建峰矿山工程有限公司也未为刘乙缴纳各项社会保险。从温州建峰矿山工程有限公司提供的证据，刘乙二〇一四年九月份工资为8000元，十月份工资为3190元，十一月份工资为5050元，十二月（3天）工资为2128元。另温州建峰矿山工程有限公司已为刘乙支付过医疗费等24500元。
原审认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，
应该享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定为伤残的，享受
伤残待遇。本案中，刘乙在温州建峰矿山工程有限公司工作时受伤，被认定为工伤，且经劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，应当享受工伤保险待遇。因温州建峰矿山工程有限公司未为刘乙参保工伤保险，故依法应由温州建峰矿山工程有限公司赔偿刘乙工伤保险待遇中的各项损失。因双方对仲裁裁决书认定的医疗费、陪护费、伙食补助费无异议，予以认定。对双方争议的劳动关系是否解除的问题，首先，刘乙受伤后，温州建峰矿山工程有限公司也未支付其停工留薪期工资，刘乙痊愈后，温州建峰矿山工程有限公司再未安排其工作，刘乙也再未去温州建峰矿山工程有限公司上班，视为双方协商终止劳动关系；其次，根据《劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因温州建峰矿山工程有限公司存在未为刘乙缴纳社会保险费的违法情形，刘乙完全可以解除劳动合同，现刘乙要求解除双方的劳动合同，合法有据，予以支持。对温州建峰矿山工程有限公司所称的双方的劳动合同未解除，视为签订了无固定期限劳动合同，无事实和法律依据，不予认定。其诉讼请求中要求判令温州建峰矿山工程有限公司不予赔偿刘乙一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，不予支持。对如何确定赔偿工资基数的问题，因温州建峰矿山工程有限公司提供了刘乙的工资表，要求按刘乙实际平均工资计算各项赔偿费用，刘乙也同意按其前六个月的平均工资计算相关赔偿费用，对此予以认可。根据温州建峰矿山工程有限公司提供的工资表来分析，刘乙从二〇一四年六月七日入职温州建峰矿山工程有限公司，温州建峰矿山工程有限公司未提供刘乙六、七、八月份的工资表，刘乙九月份工资为8000元，十月份工资为3190元，十一月份工资为5050元，十二月份上班3天工资为2128元，因刘乙十二月四日已受伤住院，故十二月份的工资很难反映其真实工资情况，九、十、十一月三个月的平均工资应为5413元，故应以此工资基数计算刘乙各项赔偿费用，对温州建峰矿山工程有限公司所称的刘乙实际工作的平均工资为3061元，无事实依据，也不符合实际，对此不予认定。根据《工伤保险条例》第三十七条和山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条，温州建峰矿山工程有限公司应赔偿刘乙工伤待遇项目及数额为：1、停工留薪期工资，为6个月的职工月平均工资，应为5413元6个月=32478元；2、一次性伤残补助金，应为5413元9个月=48717元；3、一次性工伤医疗补助金，应为5413元18个月=97434元；4、一次性伤残就业补助金，应为5413元9个月=48717元；5、因温州建峰矿山工程有限公司一直未与刘乙签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，温州建峰矿山工程有限公司还应支付从二〇一四年七月七日至十二月四日期间未签订劳动合同双倍工资差额，应为5413元5个月=27065元；6、医疗费24955.58元；7、陪护费4984.5元，伙食补助费1200元。以上共计285551.08元。其中应扣减温州建峰矿山工程有限公司已支付给刘乙的24500元，温州建峰矿山工程有限公司实际应支付刘乙各项损失为261051.08元。对仲裁裁决书认定的养老保险费，因不属于法院受理劳动争议案件范围，对此不予处理。综上，温州建峰矿山工程有限公司的诉讼请求并不成立，应予驳回其诉讼请求，但因为劳动争议仲裁是劳动争议案件的前置程序，进入诉讼程序后意味着劳动仲裁裁决自然失效，判决驳回温州建峰矿山工程有限公司的诉讼请求，使刘乙的诉讼权利未得到救济，故应判决温州建峰矿山工程有限公司给付刘乙因工伤造成的各项损失。同时，因劳动仲裁进入诉讼程序后，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，为保护当事人的诉讼权利，故应全面审查案件，不属于超诉讼请求范围予以处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施《工伤保险条例）试行办法》第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、解除温州建峰矿山工程有限公司与刘乙的劳动关系；二、温州建峰矿山工程有限公司支付刘乙医疗费24955.58元，陪护费4984.5元，伙食补助费1200元；三、温州建峰矿山工程有限公司支付刘乙未签订劳动合同二倍工资27065元；四、温州建峰矿山工程有限公司支付刘乙停工留薪期工资32478元，一次性伤残补助金48717元，一次性工伤医疗补助金97434元，一次性伤残就业补助金48717元；五、驳回温州建峰矿山工程有限公司的其他诉讼请求。以上二、三、四项共计款285551.08元，扣减温州建峰矿山工程有限公司已支付的24500元，温州建峰矿山工程有限公司还应支付刘乙各项损失261051.08元，于本判决生效后一个月内付清。案件受理费10元，减半收取5元由温州建峰矿山工程有限公司负担。
判后，温州建峰矿山工程有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定被上诉人的实际平均工资计算有误，应按3061元计算。2、上诉人在原审未请求解除双方的劳动关系，而原审判决解除双方的劳动关系属于超诉讼请求判决，违反了民诉法不告不理的原则。被上诉人刘乙答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，被上诉人刘乙在上诉人温州建峰矿山工程有限公司工作时受伤之事实清楚，可以认定。被上诉人刘乙是否属于工伤及伤残程度业经朔州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书及朔州市劳动鉴定委员会作出的初次鉴定结论书予以认定，对此本院予以确认。上诉人温州建峰矿山工程有限公司应依法支付被上诉人刘乙未为其参保工伤保险的各项工伤保险待遇。关于工伤保险的赔偿基数问题，依法应按职工受伤前十二个月的平均工资计算，因双方均同意按受伤前6个月的平均工资计算，现上诉人温州建峰矿山工程有限公司提供被上诉人刘乙9、10、11三个月的工资证明，故原审按三个月的平均工资计算并无不当。上诉人温州建峰矿山工程有限公司所提工伤赔偿的基数应按3061元计算之上诉理由，证据不足，本院不予支持。本案系劳动争议纠纷，属劳动法调整范畴，上诉人温州建峰矿山工程有限公司存在未为被上诉人刘乙缴纳社会保险费的违法情形，且被上诉人刘乙请求解除双方的劳动关系，故原审判决双方解除劳动关系符合法律规定，上诉人温州建峰矿山工程有限公司提出解除双方的劳动关系属于超诉讼请求判决、违反了民诉法不告不理的原则之上诉请求，于法无据，本院不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州建峰矿山工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一六年五月八日
书记员 赵崤蓉