广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0111民初742号
原告：郑小林，女，1965年5月11日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，
委托诉讼代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石飞泉，广东合拓律师事务所实习律师。
被告中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行，住所地：广州市白云区解放北路1384号101、102号铺。
负责人：岑洁卿。
委托诉讼代理人：向舒，女，1986年12月20日出生，汉族，该行职员。
原告郑小林诉被告中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行借记卡纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑小林的委托诉讼代理人刘小桂，被告中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行的负责人岑洁卿及其委托诉讼代理人向舒均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郑小林诉称：原告在被告处开设账户，同时办理卡号为95×××93的理财金账户借记卡一张。账户开设以及借记卡成功办理并使用已经超过10年。2016年11月28日中午14时27分，原告在其使用的138××××6996手机终端上收到由“工商银行”发送的消费短信，涉案借记卡于上述时间发生消费78855.03元。原告当即致电工商银行，被告知上述借记卡在香港发生上述消费。原告立即前往被告处要求被告处理上述事宜，并向被告出示原告持有的借记卡。被告核实该借记卡后，确认原告持有的借记卡属于真实的借记卡，但双方未能协商处理。随后，原告报警处理，公安部门立信用卡诈骗案处理，但尚未侦查完毕。及后，原告多次与被告协商赔偿事宜，但被告知需通过法院判决确定赔付义务，故原告委托律师提起本案诉讼，由此发生律师费20000元。现为维护原告的合法权益，特诉请法院判令被告：一、向原告赔偿借记卡内资金损失78855.03元；二、向原告赔偿律师费20000元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行辩称：一、涉案款项是原告银行卡在香港“CHOWTAIKOOKJEWELLERY”消费所发生的款项。若原告对上述款项有异议，应向上述商户主张返还其款项，不应向被告索要款项；二、根据调取的消费签单来看，该笔交易的消费签单上的签名与银行卡背面的持卡人签名明显不一致。在此情况下，POS商户经营者理应对客户消费签单的签名进行确认，只有核实了借记卡使用人的身份和合法持卡人是同一人才可进行信用支付操作，因此POS商户存在过失和不可推卸的责任，应就其过失对原告的损失进行赔付，被告在上述支付业务过程中没有任何过错；三、原告对银行卡设置了密码，而密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，它应由原告本人持有并只有本人知悉。原告应当对其借记卡及密码进行妥善保管。涉案消费交易属于使用密码进行的交易，均应视为原告的本人所为，被告方没有过错；四、经查询涉案借记卡于案发前三个月的银行交易明细（2016年8月29日至2016年11月28日），三个月内POS交易达30笔，交易场所多为私营的小型消费场所，在该类交易场所进行交易，原告银行卡信息泄露的可能性将增加，不能排除是原告的原因导致涉案借记卡密码泄露。综上，被告在涉案支付业务过程中不存在过错，不同意原告要求被告赔偿款项损失的诉讼请求；另原告选择律师提起诉讼，属于原告自主选择的行为，被告从未承诺同意承担原告诉讼解决本次纠纷而产生的律师费，不同意支付律师费。
经审理查明：原告在被告处开设卡号为95×××93的借记卡。
2016年11月28日中午14时27分，原告在其使用的138××××6996手机终端上收到由工商银行95588发送的消费短信，内容为：“您尾号7093卡11月28日14:27POS支出（消费）78855.03元，余额1621.28元【工商银行】”。原告当即致电工商银行，被告知涉案借记卡在香港发生上述消费。原告要求工商银行止付上述款项并挂失涉案借记卡，但仅成功挂失，未成功止付。原告当即前往被告处，按被告要求填写《关于信用卡可疑交易沟通记录》以及《非本人交易附加说明》，表示上述款项并非其本人消费，要求被告退回上述消费款项并向被告出示其持有的借记卡。被告核实确认原告持有的借记卡属于真实的借记卡，但双方未能达成一致处理意见。同日14：58，原告向广州市公安局白云区分局三元里派出所报警，公安部门出警后，原、被告仍未就本次纠纷达成一致处理意见。2016年11月29日，广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队一中队向原告出具受案回执，受理原告报称的信用卡诈骗案。现该案尚未处理完毕。
另查明：涉案借记卡于2016年11月28日于香港“CHOUTAIFOOKJEWELLER”消费港元88116元（折合人民币78855.03元），该笔消费签单中的签名并非“郑小林”。涉案借记卡于2016年8月29日至同年11月28日期间发生款项变动57次，其中通过ATM自助终端13次，通过POS消费方式使用31次，因其他方式导致款项变动13次。2016年12月19日，原告与广东合拓律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由该律师事务所根据原告的委托，指派刘小桂、石飞泉律师担任原告诉讼代理人提起本案诉讼，律师费为20000元，于案件判决生效时一天内一次性向该律师事务所支付。现该律师费尚未实际发生。
庭审中，原告明确表示其无将涉案借记卡密码告知过亲属、配偶、子女等其他人员，但无提供证据证实系因被告计算机系统出现故障或者被告员工操作失误导致其借记卡信息泄露。被告未能提供证据证实涉案消费发生时行为人使用的储蓄介质样式及外观等
以上事实，有银行卡扣款查询信息、短信记录、工商银行挂失凭证、工商银行账户明细清单、沟通记录、非本人交易附加说明、报警回执、民事委托代理合同及当事人陈述等证据证实。
本院认为：原告在被告处开设储蓄账户，被告发给原告作为存款凭证的借记卡，双方因此而建立储蓄存款合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循自愿，取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”第五十九条规定：“商业银行应当根据有关规定，指定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。”依照上述法律规定，被告对原告的借记卡账户存款负有风险控制、安全维护等义务，原告负有妥善保管借记卡及对其个人信息保密等义务。现原告的账户在2016年11月28日消费支出88116港元（折合人民币78855.03元），该款是原告本人或授权他人交易还是他人使用伪造的储蓄介质进行的交易，是本案的争议焦点之一。本次交易的交易地点为香港，时间为2016年11月28日14：27，而原告于同日14：56即在广州市白云区向公安部门报警求助，从消费至报警仅为半小时。另消费签单的内容中并非原告的签名，且原告于同日提请被告处理涉案消费款项时，向被告提供了真实的借记卡。上述事实，足以认定涉案消费是他人使用伪造的储蓄介质进行的交易行为，而非原告本人或授权他人进行的真实交易。使用不真实的储蓄介质能够在金融机构的交易系统成功交易，说明交易系统对储蓄介质真伪的鉴别存在缺陷。被告作为真实借记卡的发卡行却未尽到保障储户交易安全的责任，违反了风险控制、安全维护义务，应对原告的存款损失承担赔偿责任。
另一方面，借记卡用于消费时，正确的交易密码不可或缺，因此，原告的交易密码是否泄露是本案另一争议焦点。原告作为持卡人，应当依银行卡章程约定履行妥善保管密码并履行谨慎使用的注意义务。依日常生活经验，密码由原告设定后，除其本人外，他人无法掌握。虽原告明确表示涉案借记卡密码从未告知他人，但从其对涉案借记卡使用的情况显示，原告多次在ATM自助终端使用涉案借记卡以及通过POS消费方式使用涉案借记卡，不能排除进行上述业务操作时被他人以旁窥或通过科技手段等方式获取涉案借记卡密码信息的可能性。原告未能提供证据证实是被告系统故障或者被告工作人员操作失误等原因导致其借记卡密码泄露，故本院认定原告未能尽到妥善保管密码的责任，因违反个人信息保密义务的责任，应当由原告自行承担。
综上，鉴于合法有效的借记卡与正确的密码是借记卡消费的两个必备因素，原、被告均疏于履行合同义务，应当就各自的过错承担相应的责任。根据双方的过错程度，本院酌定被告应当承担原告损失的80%即63084.02元，余下20%的损失由原告自行承担。原告要求被告赔偿存款损失63084.02元于法有据，本院予以支持。对于超过上述数额的诉讼请求，本院则不予支持。
对于原告主张的律师费损失20000元，虽原告事实上委托广东合拓律师事务所指派律师提起本案诉讼，但该律师费并未实际发生，且原告未能提供证据证实被告同意承担原告通过诉讼方式解决涉案纠纷而产生的律师费，故原告该项诉讼请求缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。
特约商户、收单机构与发卡行之间系代理和被代理关系，原告在本案中仅主张发卡行即被告承担赔偿责任，故被告应当依照上述责任比例承担赔偿责任，被告若认为特约商户、收单机构存在过错的，可在承担赔偿责任后向特约商户、收单机构另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条、第五十九条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起五日内，中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行赔偿郑小林存款损失63084.02元；
二、驳回郑小林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2271元，由郑小林负担894元，由中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行负担1377元。上述受理费2271元已经由郑小林预交，郑小林同意由中国工商银行股份有限公司广州茶亭支行在履行本判决时将其应承担部分直接支付给郑小林。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 邓汝辉
人民陪审员 吕丽萍
人民陪审员 陈冰娜
二〇一七年五月九日
书 记 员 李峥彦