吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1302号
上诉人（原审被告）：高子军，男，汉族，1967年6月5日生，住吉林省农安县。
委托代理人：陈雨，吉林铸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国，男，汉族，1960年2月20日生，住吉林省农安县。
委托代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。
原审第三人：农安县哈拉海镇柴岗村民委员会。住所：吉林省农安县。
法定代表人：张洋，村民委员会主任。
上诉人高子军因土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2015）农民初字第3039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高子军及其委托代理人陈雨，被上诉人李国的委托代理人王景涛，原审第三人农安县哈拉海镇柴岗村民委员会（以下简称村委会）的法定代表人张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李国原审诉称：2008年7月，珲乌高速公路施工队为赶工程进度在柴岗村就近取土，经柴岗村村民委员会协调，原告同意施工队在自己5318.15平方米承包地地下5米内取土，但原告与施工队未订立书面合同，仅按取土名单取土，村委会是否参与原告不清楚，但是李双武（上一任书记）参与此事了，还有村委会会计也参与了，是否为村委会行为原告不清楚。该地是临时取土，并不是征用土地，村�会与被告及中盛路桥有限公司均没有协议，并且村委会作为第三人不清楚当时取土的情况，土地征用后应该归国家使用，不应该归原告或被告使用，施工队给原告的按每平方米13.5元的补偿，是基于原告的收成损失和地的损失计算的，并按取土名单给付且已全部付清。施工队承诺第二年给予回填复耕。但在施工队推开原告承包地黑土层取土后没多久就不取了，因为遭到土地管理部门的制止，施工队（中盛路桥有限公司）就转向在被告原经营的废旧砖厂里取土，而被告从第二年开始就抢占经营原告的承包地，即取土名单上的5318.15平方米的土地，该土地是原告承包合同内的土地，因施工队没有在原告处取土，而在被告处取土，原告出于善良的考虑，才同意被告在原告土地上耕种一年，来弥补被告所谓的损失，被告没有权利出卖土地，因此被告应该返还土地。在被告和证人所述中，被告出卖土地，受到行政处罚，说明被告卖地行为违法，属于违法所得，法庭应将被告卖地的违法事实移交有关部门处理或没收违法所得，本案的公路建设的所有取土村屯，都早已进行回填复耕，本案事实是临时取土造成的，因此被告应该返还原告的土地。综上，请求人民法院依法判令自2016年起被告将其侵占的原告依法享有承包经营权的5318.15平方米土地归还原告耕种经营。
高子军原审辩称：我不同意返还土地，现在这块地是由我耕种。因为这块地是我和中盛路桥有限公司对换的地，我用我砖厂地的废弃地置换的，我是和施工队签的协议，我和路桥公司签订协议时，他们告诉我这是国家一次性征地，所以我才和他们签的协议。与原告没有关系，与第三人也没有关系。在2008年6月份换的地，这地不属于原告，因为国家征用了原告土地，是修高速公�才一次性征用，补偿款已付清。施工队（中盛路桥有限公司）在这取土大约是四、五天，挖了四个大坑。因为在我废弃地取土，土地管理部门于2009年进行了行政处罚。施工队施工时和我协商了，我们置换这块地，我用我砖厂的废弃地来置换他们的土地。国家提供给施工队（中盛路桥有限公司）土地，他们才能建桥建路，地是国家征用的，不光我们柴岗村是这样，还有附近的村都被这样征用的，我不能返还原告土地，因为我是和施工队有约定，我和他换的地，我现在有土地的使用权，因此我不能返还土地。另外，这次征地是国家征地，我不是卖地，我是换地，没有取得任何利益，我们只是置换，我们砖厂的废弃地已受到相关处罚，所以我用了废弃地换到了好地，我保护耕地了。
村委会原审未到庭参加诉讼，无答辩意见。
本案经原审法院审理认定：2008年7月左右，吉林省中盛路桥工程有限公司（以下简称路桥有限公司）因修建高速公路需就近取土，遂将农安县哈拉海镇柴岗村八社农民李国等人依法享有承包经营权的土地作为取土场，并以每平方米13.5元的补偿费进行补偿，实际涉及到原告李国的承包地面积为5318.15平方米，该笔补偿费已全部交付完毕。另经审理查明，被告高子军系农安县哈拉海镇柴岗村第一机砖厂（以下简称机砖厂）法定代表人，路桥有限公司曾与被告约定关于机砖厂可于“那个所审批用土的村民土地上挖取”好土。再查明，争议5318.15平方米的土地现由被告高子军实际占有使用。
原审法院认为：一、原告李国依法取得的土地承包经营权受法律保护。通过被告、证人的陈述及原告提供的耕地承包合同等证据，可证实李国依法享有5318.15平方米涉案土地的承包经营权，故根据《中华人�共和国农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不得侵犯原告李国的土地承包经营权。二、关于被告称其与路桥有限公司曾约定过以机砖厂的废弃地置换原告等农民的承包田故被告已取得涉案土地使用权的抗辩意见，一方面由于被告提供的证据1未被采纳，另一方面，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权需依法取得，即履行法定的程序方可享有土地使用权，故被告的抗辩意见不予支持。另因原告依法享有承包经营权的5318.15平方米土地现由被告占用使用，故依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告应向原告返还上述土地。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：被告高子军于本判决生效后立即向原告李国返还5318.15平方米土地。案件受理费100元由被告高子军负担。
宣判后，高子军不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由李国承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为李国依法取得土地承包经营权，高子军侵犯其权利，属于认定事实错误。实际情况是李国的承包地因修珲乌高速公路被国家征用，土地用于取土，李国按约定领取每平方米13.5元土地补偿款，已丧失其土地承包权。该土地由施工单位占用使用，高子军于2008年6月27日与施工方路桥有限公司签订协议，用砖厂废弃地置换包括李国的承包�。施工单位在高子军院内取土完毕，并将征用的李国的土地交给高子军经营。因此，高子军依据合同取得该地的使用权，原审判决依据李国的承包合同确认其土地经营权属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用物权法、土地管理法、侵权责任法、民事诉讼法等属于适用法律错误，依据合同法第六十条规定，当事人应按约定全面履行义务。故本案应依据民事诉讼法第六十四条的规定，判决驳回李国的诉讼请求。
李国二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
村委会二审述称：2008年修道的时候是永久性征地，以13.5元征收的，我们的村民已经得到补偿，补偿款已经发放，我们村里和原村长和会计都知道，是以政府行为征的地。
本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：依据李国在原审向法庭提交的证据足以证实李国对争议土地享有土地承包经营权。高子军上诉主张争议土地已被国家征用，李国已丧失对争议土地的承包经营权，并提交证据《同意柴岗村土地作为取土场名单》及李双武、姚丛民的证言予以证实，但上述证据均无法证实争议土地已由人民政府经法定程序予以征收，故本院对高子军该项上诉主张不予支持。高子军上诉主张其已取得争议土地的使用权，并提交与路桥有限公司签订的《协议书》予以证明，但该协议中并未约定高子军通过置换的方式取得争议土地的使用权，故本院对高子军该项上诉主张亦不予支持。因没有证据证明高子军对争议土地享有使用权，故原审判决高子军将争议土地返还给李国并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人高子军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 赵 溪
代理审判员 王君伟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 乔政恺