浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1612号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈大光，男，1957年8月29日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：李红，浙江正菲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵杰,男,1970年10月29日出生,汉族,户籍所在地安徽省涡阳县，现住嘉兴市经济开发区。
委托诉讼代理人：龚雪,浙江兴嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周祎梦，浙江兴嘉律师事务所实习律师
上诉人嘉兴市经开长水街道羊蝎子火锅店（以下简称羊蝎子火锅店）因与被上诉人赵杰房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，羊蝎子火锅店（个体工商户）注销，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款的规定，将羊蝎子火锅店的经营者陈大光列为上诉人。本案现已审理终结。
陈大光上诉请求：撤销原判，改判赵杰支付定金50000元、租金86214元及违约金25864元，合计162078元。事实和理由：一、关于定金的支付。双方在合同中明确约定合同签订的当日，赵杰应支付定金50000元。该协议系双方真实意思表示，赵杰违反双方合同的约定，应承担违约责任。二、关于房屋交付问题。《房屋租赁合同》及附件《乙方租用甲方财产移交清单》（以下简称《财产移交清单》），均由赵杰签名确认，且清单上所列全部租赁物品均全部存放于合同所指的租赁房屋中，赵杰亦经过清点之后再签字确认。因此，陈大光已完成了房屋的交付。至于赵杰未实际使用案涉房屋，系赵杰自身问题，陈大光已按约履行义务。三、关于租金及违约金的诉讼请求，应予支持。案涉房屋交付后，赵杰怠于支付款项，双方多次沟通后，赵杰亦未明确提出要求解除合同。案涉合同系双方真实意思表示，双方签订该合同后均应遵守合同的约定，但赵杰违反合同约定，应赔偿损失。租金损失计算至陈大光将案涉房屋租赁给案外人之日止（2017年6月1日），违约金应计算至履行之日止。
赵杰辩称，一、关于定金的问题，定金系实践合同，除双方意思表示一致外，还需以定金的交付为成立条件。本案中赵杰并未交付定金，故定金合同未生效，陈大光要求赵杰支付50000元定金无法律依据。二、关于房屋交付的问题，双方虽签订了《房屋租赁合同》及附件《财产移交清单》，但该移交清单仅是对房屋内物品的确认清单，房屋的交付应以交付钥匙为主，陈大光并未将房屋的钥匙交于赵杰，故陈大光并未将房屋实际交付赵杰。三、关于租金和违约金，双方签订合同之后，赵杰已于2016年11月19日告知陈大光其不履行合同，让陈大光将房屋进行转租，但陈大光并未转租。根据双方合同第五条的约定，赵杰不按期支付租金的，陈大光有权利收回房屋，但陈大光并未立即收回房屋，反而通过诉讼的方式要求赵杰支付租金及违约金，不合理。
羊蝎子火锅店（现已注销）于2017年1月4日向一审法院起诉请求：一、赵杰与羊蝎子火锅店签订的租赁合同合法有效；二、赵杰向羊蝎子火锅店支付定金50000元；本案诉讼费用由赵杰负担。后在2017年3月1日增加诉讼请求：三、赵杰支付租金45328元（暂计算至2017年3月2日，租金计算至赵杰实际履行日止）。一审庭审中，羊蝎子火锅店增加诉请：要求赵杰支付违约金9000元（从2016年11月18日起暂计算至2017年2月26日止，按照日千分之二，实际计算至租金清偿日止）。
赵杰向一审法院反诉请求：一、解除赵杰与羊蝎子火锅店签订的《房屋租赁合同》；二、本案诉讼费用由羊蝎子火锅店承担。
一审法院认定事实：2016年11月10日，羊蝎子火锅店与赵杰签订《房屋租赁合同》1份，约定羊蝎子火锅店将坐落在嘉兴市文桥路302、304号的房屋租赁给赵杰使用，租赁期限为4年，租金起算时间为2016年11月18日至2020年11月17日止，如有续租，提前3月续签。双方在租赁合同第二条约定“该302、304号房屋租金每年16万元，在本协议签约当日，乙方（赵杰）向甲方（羊蝎子火锅店）支付定金5万元，在本协议约定18日起租当日，乙方将第一年租金一次性支付给甲方；后每年的租金，乙方在每年租期到期日提前1个月支付给甲方，甲方自收到乙方上述定金款项后，应当立即提供该房屋，供乙方使用。”合同第四条约定“乙方（赵杰）自11月10日本协议签字生效后在房屋租赁期独立经营…”合同第五条约定“甲乙双方不得单方中止本协议，甲方（羊蝎子火锅店）不得单方收回出租房屋，乙方（赵杰）不得逾期拒付租金。乙方不能按期日提前支付租金，视为乙方单方违约弃租，甲方有权利立即收回房屋另作他用，乙方留置物品甲方可以负责清理；”其中羊蝎子火锅店、赵杰在合同中关于违约责任作出约定“甲方（羊蝎子火锅店）不提供或者提前收回房屋或乙方（赵杰）逾期支付租金双方均按欠款日千分之二向对方支付违约金，乙方支付的5万定金作用自支付日直至本协议租期届满即无违约返还，甲方物品清单所列物品移交乙方租用之后，乙方退租时如有损坏全额赔偿，本协议生效后双方如果涉及违约，均按以上的约定及依法处理。”另，涉案房屋所有权人系嘉兴市华阳房地产开发有限责任公司，该公司法定代表人马华阳在羊蝎子火锅店与赵杰签订的《房屋租赁合同》中签署“同意”并签字确认。同日，羊蝎子火锅店、赵杰在财产移交清单上签字。后赵杰未支付定金。羊蝎子火锅店亦未举证证明已向赵杰交付租赁物。
一审法院认为，本案羊蝎子火锅店、赵杰签订的《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。故羊蝎子火锅店要求赵杰支付定金50000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案羊蝎子火锅店、赵杰在签订上述《房屋租赁合同》后，羊蝎子火锅店未能举证证明已向赵杰交付租赁房屋，故羊蝎子火锅店要求赵杰履行合同支付租金及逾期支付租金违约金的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。赵杰要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，羊蝎子火锅店在2017年5月15日向一审提交的书面说明中表明，赵杰单方明确表明不再继续履行合同的情况下，羊蝎子火锅店为避免损失扩大，有权转租给任何第三方。故赵杰要求解除双方《房屋租赁合同》的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、羊蝎子火锅店、赵杰签订的《房屋租赁合同》合法有效；二、驳回羊蝎子火锅店的其余诉讼请求；三、羊蝎子火锅店、赵杰之间的《房屋租赁合同》解除。本诉案件受理费2184元，保全费520元，共计2704元，由羊蝎子火锅店负担；反诉案件受理费40元，由赵杰负担。
二审中，陈大光围绕上诉请求依法提交了如下证据：
证据一、案外人张希亮出具的证明一份，证明陈大光于2017年6月1日将案涉房屋租赁给案外人张希亮。
证据二、营业执照复印件一份，该营业执照上的营业地址与案涉房屋的地址一致，证明陈大光已将案涉房屋租赁给案外人张希亮的事实。
赵杰质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，赵杰并不清楚案外人张希亮的真实性情况，陈大光亦未提交租赁合同原件，仅凭该证据不能证明案涉房屋的租赁期限；对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，羊蝎子火锅店仅提供了复印件，并未提供原件。
本院认证意见：证据一系证人证言，证人未出庭作证，不予认定；证据二系复印件，赵杰对该证据不予认可，不予认定。
二审中，赵杰并未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据法律规定，定金合同属实践性合同，自定金交付时发生法律效力，即交付定金并非当事人的给付义务，故陈大光要求赵杰支付定金50000元，没有法律依据。
本案的关键在于赵杰是否应向陈大光支付租金及逾期支付租金违约金。根据法律规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其中，出租人交付租赁物与承租人支付租金构成对价关系。现陈大光请求赵杰按照合同约定支付租金及逾期支付租金的违约金，实际上是要求赵杰履行合同约定的租金给付义务。根据对价关系，陈大光应首先举证证明其已向赵杰交付了案涉房屋。本案中，陈大光据以证明其已将房屋交付赵杰的证据是其提供的《房屋租赁合同》及合同附件《财产移交清单》，但上述两份证据尚不能证明陈大光已将房屋交付赵杰，理由如下：1.根据合同约定，赵杰需在合同签订当日支付定金50000元，陈大光于收到定金后交付房屋。而实际上，赵杰并未于当日交付定金，故陈大光主张已交付房屋并不符合双方约定的合同履行程序。2.根据合同约定，赵杰应于2016年11月10日支付50000元定金，亦于2016年11月18日支付第一年的租金。本案中，若陈大光已于2016年11月10日交付房屋，按照常理，陈大光在2016年12月26日起诉时应一并对已届履行期限的第一年租金提出请求，但实际上，其起诉时仅请求赵杰支付定金，直至2017年3月才增加诉讼请求，要求支付租金。由此可见，陈大光主张其已于2016年11月10日交付了房屋，与其诉讼行为及常理不相符。3.虽然赵杰在合同附件《财产移交清单》上签字确认，但从合同中“甲方物品清单所列物品移交乙方租用之后”的表述来看，《财产移交清单》中所列物品尚需实际移交，故赵杰抗辩认为《财产移交清单》仅是双方对需要移交物品的一项确认，并不能证明房屋已实际移交，具有合理性。综上，根据民事诉讼证据规则，陈大光对房屋交付的事实负有举证证明责任，且其举证应当达到高度盖然性标准，但根据上述分析，本院无法确信该待证事实的存在具有高度可能性，故应由陈大光承担举证不能的法律后果。因此，本院难以认定陈大光已向赵杰交付房屋，在此情况下，案涉租赁合同实际处于未履行状态，陈大光主张赵杰应支付租金及相应违约金，缺少事实和法律依据，一审不予支持，亦无不当。
需要说明的是，本院是基于合同未实际履行的事实，驳回了陈大光要求赵杰按约支付租金及违约金的诉讼请求。至于合同未实际履行的原因以及涉及的民事责任问题，可由双方另行处理。
综上所述，陈大光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3542元，由上诉人陈大光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾进良
审 判 员 金富祥
审 判 员 倪 勤
二〇一七年十一月八日
法官助理 王旖辰
书 记 员 陈丽琼