呼和浩特市新城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第104号
公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。
被告人张教育，男，1966年1月16日出生，汉族，高中文化，无固定职业。因犯销售伪劣产品罪（未遂）于2010年2月2日被呼和浩特市赛罕区法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元，缓刑考验期自2012年2月21日起至2014年2月20日止。又因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。
呼和浩特市新城区人民检察院以呼新检刑诉字（2014）第42号起诉书指控被告人张教育犯非法经营罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。呼和浩特市新城区人民检察院指派检察员王艳东出庭支持公诉，被告人张教育及其辩护人康映辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
呼和浩特市新城区人民检察院指控：2012年2月，被告人张教育在明知是伪造卷烟的情况下，从福建省购买伪造卷烟进行销售。2013年7月18日，本市公安局会同本市回民区烟草专卖局在本市新城区毫沁营镇岱州营村，被告人张教育租住的平房内查获软中华烟366条，苏烟39条。经内蒙古自治区烟草质量监督监测鉴定查获卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经本市回民区烟草专卖局核价，价值人民币255450元。
2012年3到8月，被告人张教育以每条120元价格卖给王某某所开的金迪莱烟酒店假冒伪劣硬中华烟36条，价值人民币14400元。
2012年，被告人张教育以每条80元价格卖给司某某所开的烟酒店假冒伪劣玉溪烟13条，价值人民币2795元。
2012年7月，被告人张教育以每条120元价格卖给赵某某所开的仟惠烟酒经销部假冒伪劣软中华烟7.3条、硬中华烟6条、软玉溪烟8条。经本市新城区烟草专卖局核价，价值人民币8865元。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示、宣读了被告人供述、证人证言、鉴定意见、物证、书证等证据。公诉机关认为，被告人张教育非法经营烟草专卖品，价值281510元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张教育犯罪时处于缓刑考验期，同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，对被告人张教育提起公诉，依法判处。
被告人张教育对公诉机关指控的事实均无异议。被告人张教育的辩护人认为：被告人2012年所有香烟的数量与被告人陈述不一致，不能认定。王某某并不认识被告人，赵某某与被告人是夫妻关系，赵某某陈述前后有出入，辩护人认为赵某某的烟酒店与本案的事实不能认定，鉴于被告人认罪态度较好，没有给国家造成损失，可从轻减轻处罚。
经审理查明：2012年2月，被告人张教育在明知是假冒伪劣的卷烟，从福建省购买伪造卷烟进行销售。2013年7月18日，呼和浩特市公安局会同呼和浩特市回民区烟草专卖局在呼和浩特市新城区毫沁营镇岱州营村，被告人张教育租住的平房内查获软中华牌香烟366条，苏牌香烟39条。经内蒙古自治区烟草质量监督监测鉴定查获卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经呼和浩特市回民区烟草专卖局核价，共计价值人民币255450元。2012年3月份到8月份期间，被告人张教育以每条120元价格卖给王某某所开的金迪莱烟酒店假冒伪劣硬中华烟牌香36条，共计价值人民币14400元。2012年，被告人张教育以每条80元价格卖给司某某所开的烟酒店假冒伪劣玉溪牌香烟13条，共计价值人民币2795元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人张教育供述，证实他是2012年通过汤元平、单圣灿、林玉桃购买假烟，是张青成给联系的，存放在岱州营子的这批假烟总共365条软中华，苏烟39条。以每条120元卖出过，分别卖给金迪莱烟酒店，怡鑫烟酒店还有佰鑫烟酒店，天骄花园西侧的一个烟酒店，还有他老婆开的仟惠烟酒店。
2、证人王某某的证言，证实他开的金迪莱烟酒店2012年3到8月间，从张教育手里以每条120元价格买过假冒伪劣硬中华烟牌香36条的事实经过。
3、证人司某某的证言，证实他经营的烟酒店在2012年，从张教育手里以每条80元价格买过假冒伪劣玉溪牌香13条的事实经过。
4、证人赵某某的证言，仟惠烟酒店烟酒是2012年3月底开的，营业执照等相关手续是李会杰，和她是朋友关系。当时为图便宜，有人到她店里推销烟，她看便宜就留下了，没有卖就被扣了。到她店内推销是一个四十多岁的女人，共买了二十多条假烟，中华180元一条，玉溪120元一条卖完后给结算。她丈夫张教育没有给她的烟酒店送过烟的事实经过。
5、证人韩某某的证言，证实姓张的这个人经常雇佣他的车拉货，2012年他给姓张的拉过三次货，2013年拉过一次，拉的什么货不知道，第一次是从公交五公司装的货，拉到岱州营子，拉了两件货是大箱子的，第二次是从公交五公司装的货拉到岱州营子拉四件货是小箱子装的，第三次是从零公里装的货拉到岱州营拉两件货是大箱子装的。2013年这次是从鸿盛工业园区拉到岱州营子，拉了五箱子货是小箱子。2012年和2013年姓张的雇佣他拉货是都拉到了同一个地方的事实。
6、鉴定意见，证实从被告人张教育处查扣的软中华及苏烟抽样样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。从仟惠烟酒店查扣的硬中华、软中华、软玉溪抽样样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、书证，查扣经过证实2013年7月18日13时，呼和浩特市公安局经侦支队在被告人张教育租用的库房内查扣软中华366条，苏烟39条，共计405条卷烟。
8、涉案物品核价表，呼和浩特市回民区烟草专卖局涉案物品核价表，证实从被告人张教育处查获的366条软中华，单价650元，合计人民币237900元；39条苏烟金砂，单价450元，合计人民币17550元，共计人民币255450元。
9、书证，呼和浩特市回民区烟草专卖局先行登记保存批准书，证实从被告人张教育处查获的软中华366条、苏烟金砂39条予以先行登记保存；从仟惠烟酒经销部查获的软中华烟7.3条、硬中华烟6条、软玉溪烟8条予以先行登记保存的事实。
10、书证，内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院刑事判决书，证实被告人张教育因犯销售伪劣产品罪（未遂），于2010年2月2日被内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。（于2009年9月16日被刑事拘留，2010年2月5日被释放。缓刑考验期自2010年2月21日起至2014年2月20日止。）
11、照片，证实在被告人张教育租住处查获的香烟品牌以及外部特征。
以上证据来源合法，经庭审举证、质证，被告人张教育对证据不持异议，且证据之间能够相互印证，证明本案的客观事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人张教育违反国家法律规定，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而非法经营，价值人民币272645元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人张教育2012年7月以每条120元价格卖给赵某某所开的仟惠烟酒经销部假冒伪劣软中华烟7.3条、硬中华烟6条、软玉溪烟8条价值人民币8865元的事实。经查，公诉机关指控的这一事实只有被告人张教育的供述，被告人张教育的妻子赵某某的证言无法证实从仟惠烟酒经销部查扣的假烟是张教育让其销售的，且扣押的该批假烟也不能印证是被告人张教育让其销售的假烟。因此，公诉机关指控被告人张教育销售给仟惠烟酒经销部的假冒伪劣卷烟的事实无其他证据印证，不予认定。辩护人提出的此项辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人张教育曾因犯销售伪劣产品罪（未遂），于2010年2月2日被内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。被告人张教育在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张教育犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；撤销缓刑，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2020年2月28日止。）
二、查扣的假冒伪劣卷烟，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张晓飞
审 判 员 王 芳
人民陪审员 李桂林
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张 杨