北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）二中刑终字第2091号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方向钧，男，58岁（1955年3月8日出生）。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月5日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人公孙雪，北京市大禹律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人方向钧犯贪污罪一案，于二Ｏ一三年十一月十一日作出（2013）西刑初字第607号刑事判决。原审被告人方向钧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人方向钧，并听取了方向钧辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2009年至2012年间，被告人方向钧利用作为北京教育音像报刊总社学前教育杂志社的编务人员，负责从总社领取发行劳务款的职务便利，将从总社提取的发行劳务款人民币28万余元私自存入个人的中国工商银行账户中非法占有。
2013年4月9日，西城区检察院反贪局在对其他案件调查中发现方向钧涉嫌贪污，当日对方向钧进行调查中，方向钧如实供述了自己的犯罪事实，并随后将涉嫌犯罪的个人账户上交。2013年6月5日，西城区检察院反贪局工作人员电话传唤方向钧到案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人苏×（原北京教育音像报刊总社学前教育杂志社社长）的证言证明：杂志社以30%的比例从总社提取发行款，其中23%返还客户及相关人员、5%发给通联人员，剩余2%应该也用于发行工作，比如加班费等。尾号为1477的工行账户是方向钧以个人名义设立的存放杂志社发行款的账户。2010年10月，她多次在不同场合表示过不要再从总社提取2%的发行款了，也跟方向钧明确提过。2010年底，她还让方向钧将账户交给她保管。2012年7月，她让方向钧将暂存在发行账户内的钱都取出来交给安×用于发行工作。2012年上半年，她告诉方向钧属于自己5%的发行款不要再从总社提取了。方向钧没有告诉她还存在另外5个个人账户。
2、证人安×（北京教育音像报刊总社学前教育杂志社副主编）的证言证明：杂志社的发行费是指给订阅杂志客户的返还款，主要给订阅的集体，发行费一年只给一次。由方向钧做表，社长苏×审批后到总社领出现金，大部分再由方向钧负责发放，部分由方向钧交给编辑进行发放。20%左右的发行费返给订阅单位，5%是给发行人员的奖励，剩下的2%左右用于杂志搞发行活动。2%的钱由方向钧保管，由社长苏×、她和方向钧商量怎么用。社长苏×将外地的一部分发行任务，主要是河北某地的交给方向钧，让方向钧也领5%的发行费。2012年苏×说将2012年以前截留的2%的发行费尾数全部用于发行工作，以后就不再留这2%了，随后方向钧当着苏×的面给了她人民币29000元，她购买了购物卡后让通联编辑、发行人员用于工作。
3、证人杜×（北京教育音像报刊总社学前教育杂志社主编）的证言证明：杂志发行和经营由社长苏×负责，方向钧是经手人，具体到每一项业务有负责该业务编辑参与。杂志社的发行费由方向钧经手，客户到杂志社交纳订阅费用也由方向钧负责收取再交到总社财务。按照总社规定，方向钧经社长签字同意后可以从总社领取一定费用，包括给客户的返还款及给负责联系客户的编辑或业务员的通联费，这些款项杂志社不能存留。
4、证人李×（北京教育音像报刊总社副社长）的证言证明：学前教育杂志社是北京教育音像报刊总社的下属单位，不是独立法人。杂志社发行杂志的方式包括邮发和自办发行。邮发是由邮局代理发行，总发行费的40%分给邮局作代理费；自办发行是由杂志编辑推广发行，内部称通联发行工作。为使发行工作做的好，杂志社从总社拿回发行费的30%，其中23%-25%会返给相关客户，5%发给负责通联发行的编辑作为奖励，还有2%的款项会放在方向钧处，作为杂志社的工作所用。每年结算后，总发行费到了总社账上，方向钧会按照30%的比例制作相应返还清单，领导签字审批后，方向钧去领取返款，再由编辑到方向钧处领取25%的返款并签字。通联编辑如果截留返款，第二年会很难推动发行工作。
5、被告人方向钧的供述证明：北京教育音像总社是隶属于市教委的事业单位，学前教育杂志社是总社的下属非法人单位，杂志社的人事和财务均由总社管理。他在杂志社负责给作者统计稿酬、发放稿酬和发放样书；收取北京地区和河北地区客户征订杂志的杂志款并负责杂志款入账；给征订杂志的客户及杂志社内部工作人员返还发行款。根据总社内部规定，每年发行工作结束后，杂志社可以按照每个客户征订的杂志款总额的30%提取发行款，由他制作相应的返款清单，经社长审批后到总社领取现金。其中20%-23%以现金或汇款的方式给征订单位返款，5%会以现金或转账方式作为劳务费奖励给杂志社通联负责人，剩下的2%-5%作为沉淀款。2%-5%的沉淀款都存放在由他负责保管的工商银行账户（帐号为×××，户名方向钧），由社长苏×决定支付加班费等发行工作所用。为工作方便，他有时也将全部发行劳务款现金先存入该账户，联系好返款后再取现、转账。账号为：×××、×××、×××、×××、×××的5个中国工商银行的账户是他陆续开立的，账户内没有他自己的钱，也都用于存放从总社提取的30%的发行款及2%-5%的沉淀款，这5个账户社长苏×不知道。2010年底，社长苏×跟他说不要再提取2%-5%的发行款，并且提取返款后直接返给客户，不要存放在账户内。但他还是按照30%的比例提取，并将2%-5%沉淀的发行款放在自己开设的5个账户里。2010年底或2011年初，社长苏×让他上交杂志社存放发行款的账户，他只把尾号1477的账户交给社长苏×。2012年初，苏×说不要再从总社提取苏×自己办理业务5%的劳务费了。他还是提取了属于苏×的5%劳务费，都放在5个账户里了。同年，苏×让他上交小金库账户并进行清理，他只上交了尾号1477的账户内的钱。这5个账户支出的钱基本上是上交杂志款、返发行劳务款、加班费、奖励，进来的钱基本上是提取的返款、杂志款。每年返还劳务发行款的时间是从当年4月到9月。返款过程中，他没有区分过5个账户，看到那个用哪个。他本人在河北有业务，领取5%的发行费也放这些账户里了。这5个账户内2012年12月26日收到汇款人民币34776元，是未上交总社的杂志款；2009年12月29日他从尾号8841账户取了5000元买保险，第二天他就通过爱人账户把这笔5000元还了回去；他还用账户内的钱购买了银行理财，收益未取出。尾号3959、8935账户的钱是给征订单位和杂志社通联经办人返完款后余下的5%，是一笔一笔存进去的，他觉得自己受苦受累，不平衡，确实想据为己有。其他3个账户的钱他还没想好怎么处理，打算退休后再说。
6、北京教育音像报刊总社事业单位法人证书、证明材料证明：北京教育音像报刊总社是全额拨款的国有事业单位，学前教育杂志社是其下属的非独立事业法人单位。
7、北京市教育音像报刊总社出具的方向钧基本情况介绍、干部履历表证明：2002年至今，方向钧在学前教育杂志社从事编务及发行工作。
8、工商银行账户明细证明：账号为×××的账户于2008年4月开户至今交易的情况。
9、工商银行账户明细证明：账号为×××、账号为×××、账号为×××、账号为×××、账号为×××的账户开户及交易情况。
10、北京教育音像报刊总社出具的2009年-2012年总社发行款核算表及记账凭证证明：根据方向钧指认支出凭单上所列的返还领取人的姓名及订阅单位，以及从总社提取每笔发行劳务款数额及所占订阅金额的比例，2009年-2012年间返给方向钧的发行劳务款数额。
11、案发及抓获经过证明：2013年6月5日，被告人方向钧到案的情况。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人方向钧身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有单位财物，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪，依法应予以惩处。鉴于被告人方向钧主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人方向钧到案前主动上交赃款，对其酌情从轻处罚。故判决：一、被告人方向钧犯贪污罪，判处有期徒刑八年。二、从冻结的账号为×××的账户中划拨人民币二十六万一千五百二十一元五角九分，从冻结的账号为×××的账户中划拨人民币二万八千二百一十五元二角三分发还北京教育音像报刊总社。
方向钧的上诉理由是：其对尾号为2945、8841、5057的账户里的资金没有贪污故意；一审判决量刑过重。
方向钧辩护人的辩护意见是：方向钧对于尾号为2945、8841、5057的账户内的资金不具有非法占有目的，应认定为挪用公款。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）方向钧犯贪污罪的事实是正确的。一审判决书所列证据已经一审法院庭审质证并确认，本院审核属实，亦予以确认。本院审理期间，方向钧及其辩护人没有提供新的证据。
本院认为：上诉人（原审被告人）方向钧身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。对于方向钧所提其对尾号为2945、8841、5057账户内的资金没有贪污故意的上诉理由及其辩护人所提方向钧对于尾号为2945、8841、5057的账户内的资金不具有非法占有目的，应认定为挪用公款的辩护意见，经查，在案证人苏×、安×等的证言、相关书证及方向钧的供述证明方向钧将发行劳务款存放在上述账户内，而学前教育杂志社对此并不知情，在杂志社领导要求清理发行劳务款后，方向钧仍继续提取劳务款并存入上述账户，虽然方向钧称对于账户内的资金没想好怎么处理，但上述账户内的资金事实上由其个人掌控，其行为符合贪污罪的犯罪构成，不符合挪用公款罪的犯罪构成，故方向钧的此节上诉理由及辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。对于方向钧所提一审判决量刑过重的上诉理由，经查，一审判决已经考虑方向钧具有自首情节，到案前主动上交赃款，对其予以减轻处罚，故方向钧此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据方向钧犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案物品处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回方向钧的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 王芊雯