广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1775号上诉人（原审原告）：易理中，身份证住址广州市越秀区，现住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州晋得志康企业管理服务有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：霍德洲。上诉人易理中因与被上诉人广州晋得志康企业管理服务有限公司（以下简称晋得志康公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人易理中上诉请求为：1、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第2235号民事判决，判令被上诉人退还1万元消费款并赔偿其三倍即3万元，并且赔偿利息1700元、违约金3000元以及2017年1月1日起的滞纳金；2、由被上诉人承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定：书记员应将法庭审理的全部活动计入记录……笔录应当当庭宣读……当事人和其他诉讼参与人对自己的陈述记录有遗漏或者差错的地方有权申请补正。2015年1月19日在广州市天河区人民法院第十一法庭上，被上诉人拒不到庭很可能是一审法官的有意包庇安排。上诉人第四次将某酒店管理有限公司的合同书，明白地把借款打印成“消费款”的白纸黑字的页面送上审判台展示，一审法官故意视而不见，故意不写入笔录，这就直接违背了上述147条的规定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条明文规定了审限，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需延长的，报请上级人民法院批准。本案的审判完全违背了上述149条之规定，上诉人在一审法院立案大厅接受判决书时既未见本院院长批准延长的任何证据，更无上级法院批准延长的证据。因此，本案的判决是知法犯法的产物，虽然判决了被上诉人退还本金和违约金，但其本质上依然是包庇被上诉人。被上诉人恰恰是《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条指的经营者，该条款明确规定了骗子要退一赔三，却遭到一审法官包庇和隐瞒，违背了全国人大的意愿。被上诉人经本院合法传唤，未到庭亦未答辩。易理中向一审法院起诉请求：1、晋得志康公司赔偿易理中违约金3000元；2、晋得志康公司退还1万元并赔偿3万元；3、晋得志康公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年1月3日，易理中（乙方）与晋得志康公司（甲方）签订了编号A8412号《借款合同》，约定：乙方借款给甲方用在惠州蔬菜基地项目，获取预期收益；乙方出资10000元，借期8个月，自2015年1月3日至2015年9月2日；借款额的预期收益为借款额的16%，分红方式为每月200元分期领取；借款期内，乙方不得要求退出借款，借款期结束后，乙方可以要求退出借款，甲方不能拒绝，乙方的预期收益不能受到影响；如有违约，违约方须赔偿对方本协议借款额的30%作违约金，借款期结束后，乙方要求退出借款时，甲方不能按时归还本金，甲方给予乙方借款额的2%/天作为赔偿等。同日，晋得志康公司向易理中出具《收据》，确认收到易理中合作款10000元。2015年1月5日，易理中向晋得志康公司转账9950元。易理中称另外50元以现金方式交付晋得志康公司。一审庭审中，易理中称晋得志康公司至今尚未归还本金10000元。一审法院认为：易理中为证明其向晋得志康公司出借款项的事实，提交了《借款合同》、《收据》、《转账凭证》予以证实，能够客观反映双方的借款合意及借款行为，故双方的债权债务关系依法成立并合法有效，一审法院对此予以确认。易理中表示向晋得志康公司出借款项后，晋得志康公司未依约按时足额支付本息。由于晋得志康公司未到庭应诉亦未提交证据，一审法院视为其放弃答辩，据此采信易理中的主张。现借款期限已届满，故易理中依据合同约定主张晋得志康公司偿还借款本金10000元合法有据，一审法院予以支持。关于违约金的问题。依据合同的约定，晋得志康公司于借款期限届满后仍未返还借款本金，已构成违约行为，现易理中要求支付违约金具有合同和事实依据，一审法院予以支持。晋得志康公司应向易理中支付违约金3000元（1万元×30%）。关于赔偿3万元的问题。首先，易理中已对晋得志康公司逾期返还借款的违约行为主张违约金，已经能够补偿易理中因晋得志康公司逾期还款而产生的损失，在此基础上一并主张赔偿金将重复计算晋得志康公司的违约责任，因此在已经支持易理中违约金请求的基础上，对易理中的该项请求一审法院依法不予支持。另外，本案是民间借贷纠纷，现易理中主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定要求赔偿，亦缺乏法律依据。故易理中的该项诉讼请求一审法院不予支持并依法予以驳回。晋得志康公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广州晋得志康企业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向易理中偿还贷款本金10000元及违约金3000元。二、驳回易理中其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费880元，由易理中负担550元，由广州晋得志康企业管理服务有限公司负担330元。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人提交一份报纸报道《亮剑金融领域还需法规配套》复印件，主张是从中山图书馆复印的《2013年11月4日中国消费者报》第2版刊载的新闻，拟证明按照报道中提及的贾某表示金融也属于消费的精神，其本案中的借款也是金融范围，也是通过银行转账，也属于生活消费，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，判令被上诉人三倍赔偿。二审庭审上，易理中确认其上诉主张中的利息1700元指的是合同中被上诉人答应给的分红利息每月200元，但实际上被上诉人只是给了一个月利息，后面就一直没有给；一审的时候由于已提出按一赔三，当时觉得利息数目比较少就忽略不计。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审审查范围应围绕当事人的上诉请求进行，当事人对原审判决未提起上诉部分，本院予以维持。本案二审审查的范围为易理中请求晋得志康公司按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定赔偿3万元的理由是否成立。鉴于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务时其权益受该法保护的情形，而本案是民间借贷纠纷，易理中向晋得志康公司交付的款项，不管是依照《借款合同》约定交付的借款，还是《收据》中写的合作款，均不属为了个人或家庭的生活需要而购买商品或接受服务的性质，故并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范畴。易理中认为涉案款项属于生活消费，理据不足，一审判决不予支持正确，应予维持。至于易理中上诉要求晋得志康公司赔偿利息1700元，以及2017年1月1日起的违约滞纳金问题，属于二审期间新增加的诉讼请求，且因被上诉人未到庭无法进行调解，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，该项上诉主张不属于本案二审审查判处范围。如果易理中仍坚持要向晋得志康公司主张权利，可另行解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。易理中的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人易理中负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  吴 湛审判员  吴晓炜二〇一七年六月三十日书记员  陆艳婷林洁裕