海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）琼刑二终字第2号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）汤大筠，男，1964年12月14日出生于海南省万宁市，汉族，研究生文化，捕前任海南华盈投资控股有限公司（以下简称华盈公司）总经理、海南庞龙实业有限公司（以下简称庞龙公司）董事长、总经理、海南物业股份有限公司（以下简称物业公司）董事长，曾任海南省政府国有资产监督管理委员会监事会工作处处长。因涉嫌犯受贿罪，2012年12月7日被逮捕。现羁押于海南省看守所。
辩护人张瑞芳、温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人汤大筠犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）海南一中刑初字第49号刑事判决书。原审被告人汤大筠不服，提出上诉，本院于2013年12月19日立案受理，依法组成合议庭，并于2014年2月20日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员周华、代理检察员王国胤出庭履行职务。上诉人汤大筠及其辩护人张瑞芳、温素鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：华盈公司、庞龙公司、海南迪希商业城有限公司（以下简称迪希城公司）、海南万物鑫实业有限公司（以下简称万物鑫公司）均是国有公司，海南众宏博实业有限公司（以下简称众宏博公司）、物业公司均是国有资本参股公司；华盈公司、庞龙公司通过间接持股关系，均可实际影响迪希城公司，物业公司通过间接控股关系，可实际控制迪希城公司。
被告人汤大筠担任华盈公司总经理、庞龙公司董事长后，聘请吴某担任华盈公司、庞龙公司常年法律顾问，代理诉讼或非诉讼法律业务，收受吴某的贿赂；担任物业公司董事长后，凭借物业公司通过万物鑫公司控股迪希城公司的优势，瘫痪迪希城公司董事会，直接操控迪希城公司事务，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人的贿赂。2011年6月至2012年10月间先后18次收受颜某、罗某、肖某甲、吴某等人财物共计人民币108.5万元、澳大利亚币0.7万元、5万元购物卡、1部佳能单反相机。其具体犯罪事实如下：
一、被告人汤大筠担任华盈公司总经理后，华盈公司于2010年9月与海南天皓律师事务所签订一年期合同，聘请该所律师吴某担任华盈公司常年法律顾问。2011年、2012年续聘。汤大筠担任庞龙公司法定代表人兼总经理后，该公司于2011年7月与海南天皓律师事务所签订二年期合同，聘请吴某担任庞龙公司常年法律顾问。2010年至2012年期间，华盈公司及其下属公司委托吴某代理多宗诉讼或非诉讼业务，累计应支付给吴某法律服务费用86.7万元，已付55.7万元，未付31万元。为此，汤大筠多次此向吴某索贿。
1、2011年12月底某日，被告人汤大筠在华盈公司其办公室与吴某谈完公事后，对吴某说其女儿在美国读书花费很大，还差约20万元学费未交。吴某听后认为汤大筠是在向其要钱，便于当日31日傍晚在海口市新埠岛新世界花园小区门口送给汤大筠人民币20万元。
2、2012年二、三月某晚，被告人汤大筠和吴某等人在海口市白驹大道琼菜坊饭店吃饭。饭后准备离开时，汤大筠对吴某说其有事急需用钱，问吴某身上是否带钱。吴某便当场拿出2万元人民币送给汤大筠。
3、2012年6月12日上午，被告人汤大筠在华盈公司其办公室与吴某谈完公事后，对吴某说其最近手头紧，需要10万元急用。吴某听后认为汤大筠又是在向其要钱，便于当天下午送10万元到汤大筠的办公室给汤大筠。
二、被告人汤大筠担任物业公司董事长后，凭借物业公司通过万物鑫公司控股迪希城公司的优势，瘫痪迪希城公司董事会，直接操控迪希城公司事务--
要求迪希城公司董事长林某甲申请辞职；放出风声要调整迪希城公司经营班子并裁员，撤换迪希城公司总经理颜某职务；迪希城公司主要工作由颜某直接向其汇报请示；要求颜某代华盈公司收购迪希城公司职工间接持有的众宏博公司和物业公司股份。颜某为了和汤大筠搞好关系，避免其总经理职务被撤换，让汤大筠不再要求其收购职工股份，多次给汤大筠送钱。
1、2011年6月端午节前某日，颜某到华盈公司汤大筠的办公室，送给汤大筠2万元人民币的海口市生生百货商场购物卡。
2、2011年7月某日，颜某到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠5万元人民币。
3、2011年8月某日，颜某到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠5万元人民币。
4、2011年9月某日，颜某送3万元人民币的海口市生生百货商场购物卡到海口市海秀中路东北人饭店大堂给汤大筠。
5、2012年春节前某日，颜某到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠7万元人民币。
6、2012年3月某日，颜某到海口市绿家园茶艺馆二楼送给汤大筠12万元人民币。
7、2012年5月某日，颜某到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠0.7万元澳大利亚币。
三、2011年6月，迪希城公司股东中国信达资产管理股份有限公司海南分公司（以下简称信达公司）向社会公告，拟对迪希城商业城一楼铺面整体租赁权进行公开招标。迪希城公司给信达公司发函，希望租给迪希城公司或迪希城公司推荐的单位。信达公司同意，并在招标条件里设置几个对迪希城公司有利的条件。罗某想以万佳公司的名义参与竞标，便找到迪希城公司总经理颜某，让迪希城公司为万佳公司出具推荐函，以增加中标概率。颜某表示不能做主，让罗某找上诉人汤大筠。罗某于是多次找汤大筠说情，给汤大筠送物送钱，请求汤大筠同意迪希城公司为万佳公司出具推荐函。后颜某经汤大筠同意，以迪希城公司名义为万佳公司出具推荐函。罗某拿到推荐函后以万佳公司名义参与竞标，但未中标。
1、2011年6月某日，罗某请汤大筠到海口市壹号公馆旁一茶艺馆喝茶。茶后准备离开时，罗某送给汤大筠一部佳能EOS60D单反相机（经鉴定，该相机价值7450元）。
2、2011年7月某日，罗某请汤大筠到海口市南海大道侨泰饭店吃饭。罗某在停车场送给汤大筠10万元人民币。
3、2011年9月某日，罗某请汤大筠到海口市国兴大道海南迎宾馆喝茶。离开时，罗某在停车场送给汤大筠20万元人民币。
四、迪希城公司负责整个迪希商业城的物业管理；肖某甲是迪希商业城负一楼铺面的两名租赁人之一，租赁后将铺面转租他人。2011年5月某日，上诉人汤大筠到迪希商业城考察，指出负一楼管理混乱，档次太低，提出要整合负一楼铺面，统一装修，提高品位，重新出租。陪同考察的颜某将此情况告诉肖某甲。肖某甲担心整合会使其租赁铺面的投入白白损失，如铺面被提前收回，还得赔偿承租商户的损失。颜某表示整合之事其做不了主，得找汤大筠处理。肖某甲于是多次找汤大筠说情，送钱给汤大筠，请求汤大筠不要对迪希商业城负一楼进行整合。本案案发后，整合之事也不了了之。
1、2011年6月某日，肖某甲到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠5万元人民币。
2、2011年9月某日，肖某甲到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠10万元人民币。
3、2011年中秋节前，肖某甲到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠0.5万元人民币。
4、2012年春节前，肖某甲到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠1万元人民币。
5、2012年中秋节前，肖某甲到华盈公司汤大筠的办公室送给汤大筠1万元人民币。
破案后，已追缴被告人汤大筠受贿所得赃款48.4万元人民币和1部佳能EOS60D型单反相机。
上述事实，有经庭审举证、质证的证明被告人汤大筠身份的干部任免审批表、公务员登记表、证明企业性质及企业经营情况的企业机读档案登记资料、证明吴某担任法律顾问及代理业务的聘请常年法律顾问合同、证明吴某收取法律顾问费及代理费的发票、证明股权转让事宜的股权转让协议、证明购买生生购物卡及颜昌强等人从迪望公司借款的迪望公司会计账、证明迪希商业城租赁情况的迪希商业城铺面（柜台）租赁合同及其补充协议、证明迪希商业城一楼招标租赁情况的招标文件等书证及价格鉴定结论书、视频（光盘）、证人颜某、王某甲、符某、王某乙、张某、杨某、黄某、林某甲、周某、王某丙、叶某、刘某甲、卫某、刘某乙、吴某、林某乙、郭某、罗某、陈某、肖某甲的证言、被告人汤大筠供述予以证实。
原判认定，被告人汤大筠身为国有公司、受国有公司委派到国有参股公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论；其在行使公司领导、管理职权过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计108.5万元人民币、7000元澳大利亚币、5万元人民币购物卡及佳能单反相机1部，其行为已构成受贿罪。鉴于汤大筠归案后，不但如实供述了办案机关已掌握的其收受颜某、罗某、肖某甲等人贿赂的罪行，还如实供述了办案机关尚未掌握的其索取吴某贿赂的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。汤大筠受贿的财物中，除追回赃款48.4万元人民币及赃物1部佳能单反相机外，尚有赃款60.1万元人民币、7000元澳大利亚币及5万元购物卡未追回。已追缴的赃款赃物，应予没收，上缴国库，尚未追缴的赃款，应继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人汤大筠犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处没收财产10万元人民币；追缴的赃款48.4万元人民币及赃物1部佳能EOS60D单反相机，予以没收，上缴国库；尚未追缴的赃款60.1万元人民币、7000元澳大利亚币及5万元购物卡，继续追缴。
上诉人汤大筠上诉辩称：1、原判认定事实错误，其身份不符合受贿罪的主体要件。2、其没有利用职务之便为他人谋取利益。3、原判认定其收受罗某贿赂的证据是伪证。4、其没有收受肖某甲贿赂。5、颜某送礼的目的是掩盖其非法占有国有资产的事实。
辩护人的辩护意见：1、汤大筠为众宏博公司委派出任海南物业公司董事，不具有受贿罪的犯罪主体资格。2、汤大筠没有权力控制迪希城公司，也没有控制迪希城公司的事实，没有证据证明汤大筠利用了职务之便利。3、吴某向汤大筠行贿的事实存在严重的证据缺陷，导致事实不清、证据不足。
检察员的出庭意见：原审判决认定汤大筠犯受贿罪犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。汤大筠的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人汤大筠及其辩护人、出庭检察员均未提交新证据。
经审理查明：原判认定上诉人汤大筠利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计108.5万元人民币、7000元澳大利亚币、5万元人民币购物卡及佳能单反相机1部的事实清楚。
以上事实，有经一审庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、鉴定结论和被告人供述等各项证据，因其来源合法，客观真实，与本案有内在关联性，且各证据之间均能相互印证，本院予以确认。
基于上述事实证据，结合上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见、二审检察员出庭意见，现对本案综合评析如下：
一、汤大筠系国有公司中从事公务的人员并被委派到国有参股公司从事管理职务，应以国家工作人员论。
第一、汤大筠具有国有工作人员身份。《公务员登记表》、《干部任免审批表》、海南省国资委相关文件、华盈公司相关文件等书证证实，汤大筠原为海南省国资委监事会工作处处长，2009年9月被国资委派到国有独资的华盈公司任法定代表人、总经理、党委委员、副书记。
第二、汤大筠受委派到国有参股企业行使管理职责。工商登记材料、股东会议决议、股权转让协议书、委托代为持股协议书、关于各公司股权结构情况的相关资料等书证证实，庞龙公司是华盈公司托管的国有独资公司。庞龙公司通过众宏博公司持有物业公司股权。物业公司为国有参股公司，汤大筠系庞龙公司通过其持有的众宏博公司的股份，间接委托到物业公司任职。《关于过渡时期有关经营管理问题的通知》证实，迪希城公司、物业公司的重大经营事项、重大人事任免都须报庞龙公司的上级公司华盈公司批准。汤大筠担任物业公司的董事长，在物业公司行使日常管理职权。
综上，汤大筠是国家工作人员，其受海南省国资委的委派到国有公司、国有参股公司从事公务，符合受贿罪的主体要件。故上诉人及其辩护人提出的汤大筠不具有国家工作人员的主体要件的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、汤大筠利用职务上的便利，收受颜某、罗某、肖某乙的贿赂。
第一、汤大筠收受颜某、罗某、肖某乙的贿赂款。证人颜某、罗某、肖某乙、刘某甲、卫某等人的证言予以证实，与汤大筠的供述能相互印证。
第二、汤大筠有职务上的便利。一是物业公司通过万物鑫公司，成为迪希城的控股股东。工商登记材料、股东会议决议、股权转让协议书、委托代为持股协议书、关于各公司股权结构情况的相关资料等书证及证人证言证实，汇盛公司、利民公司、大业公司代物业公司持有万物鑫公司的100%股份，万物鑫公司占迪希城公司51%的股份，为控股股东。
二是物业公司事实上管理迪希城事务。物业公司董事会会议记录等书证还证实，物业公司会议讨论均涉及迪希城公司的经营管理工作，讨论迪希城董事会成员的推举和财务工作安排等工作。物业公司通过万物鑫公司控股迪希城公司，可实际控制迪希城公司。汤大筠正是利用其担任物业公司董事长职务之便利，直接插手操控迪希城公司事务，收受他人贿赂。
第三、颜某、罗某、肖某甲向汤大筠行贿时均有明确的请托事项。颜某为得到汤大筠的关照从而保留其迪希城公司总经理职务，罗某为得到汤大筠的关照从而同意迪希城公司为其出具竞标推荐函，肖某甲为得到汤大筠的关照从而不对迪希商业城负一楼进行整合。
综上，汤大筠及其辩护人提出汤大筠没有利用职务上的便利，收受他人贿赂款的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、汤大筠收受吴某32万元是贿赂款。
第一、吴某代理了华盈公司、庞龙公司及其下属公司的多宗法律事务。吴某的证言及汤大筠的供述可以证实，汤大筠任华盈公司及庞龙公司的总经理后，聘请吴某为华盈公司及庞龙公司的法律顾问。
第二、汤大筠收取吴某32万元。吴某的证言及汤大筠的供述还可以证实，吴某在担任华盈公司及庞龙公司法律顾问期间，向汤大筠送过三次钱，共32万元。
第三、吴某证言证实其送钱给汤大筠是行贿而非基于友情而馈赠或借款给汤大筠。吴某的证言及汤大筠的供述均可以证实，吴某在担任华盈公司、庞龙公司的法律顾问之前，吴某与汤大筠两家人因子女在一个学校而认识，每年或每两年会在一起吃次饭。可见，在吴某任华盈公司、庞龙公司的法律顾问之前，两家的交往不多。汤大筠辩解吴某给其钱是基于友情馈赠的上诉理由不能成立。
第四、汤大筠提出的吴某因其介绍天骋公司的业务，而向其馈赠20万元的上诉理由。经查，吴某、天骋公司总经理郭某的证言均证实，天骋公司从来没有委托吴某提供法律服务，也从未支付给吴某任何费用。吴某也就不可能因此而向汤大筠馈赠20万元。而吴某的证言及相关书证证实，吴某给汤大筠的这20万元，是因为华盈公司托管的海南中旅社挂牌出让事宜，吴某参与该公司债务重组。故汤大筠的该上诉理由不能成立。
综上，汤大筠收受的32万元是受贿款，不是友情馈赠款或者借款。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）汤大筠身为国家工作人员，受国有公司委派到国有参股公司中从事公务，在行使公司领导、管理职权过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币108.5万元、澳大利亚币7000元、人民币购物卡5万元及佳能单反相机1部，其行为已构成受贿罪。鉴于汤大筠归案后，不但如实供述了办案机关事先已掌握的其收受颜某、罗某、肖某甲等人贿赂的罪行，还如实供述了办案机关尚未掌握的其索取吴某贿赂的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人汤大筠的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见均具事实依据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 盖 曼
代理审判员 王晓祯
代理审判员 杜成鑫
二〇一四年三月十三日
书 记 员 胡 彪
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。