广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终554号
原公诉机关佛山市南海人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊强（绰号“阿某”、“水某”），男，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地佛山市南海区。因犯抢劫罪于2008年4月30日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。因犯贩卖毒品罪于2013年4月27日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2014年9月28日。因本案于2015年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）陆林荣（绰号“林某”、“屙某”），男，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地佛山市南海区。因犯贩卖毒品罪于2012年9月27日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，刑期至2015年5月13日。因本案于2015年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张俊强、陆林荣犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月19日作出（2016）粤0605刑初535号刑事判决。原审被告人张俊强、陆林荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年6月起，被告人张俊强为谋取非法利益，通过电话（136××××1156）联系被告人陆林荣，在佛山市南海区丹灶镇东联陆洲村某楼下附近等处，向陆林荣贩卖甲基苯丙胺，每次贩卖甲基苯丙胺约5克。陆林荣为以贩养吸，在购得毒品后，留起部分吸食，其余用于贩卖牟利。
二、同年9月上旬的一天，被告人陆林荣以手机（136××××2873）联系吸毒人员梁某后，在佛山市南海区丹灶镇联沙西联砖厂附近的基围边，以100元的价格，向梁某贩卖甲基苯丙胺约1克。
三、同年9月中旬的一天，被告人陆林荣通过“阿平”（另案处理）联系吸毒人员廖某和后，在丹灶镇联沙沙边村走甲街某号住宅内，以100元的价格，向廖某和贩卖甲基苯丙胺约1克。
四、同年10月13日14时许，被告人张俊强以手机联系吸毒人员杨某后，在丹灶镇联沙五村新开发区联兴厂某店铺内，向杨某贩卖甲基苯丙胺约1克。
五、同年10月19日9时许，被告人陆林荣用手机联系吸毒人员杨某后，在丹灶镇联沙五村新开发区联兴厂某号店铺内，向杨某贩卖甲基苯丙胺约1克。
六、同年10月19日15时许，被告人张俊强以电话联系梁某后，在丹灶镇联沙下良村模具城的某百货店，以150元价格，向吸毒人员梁某贩卖甲基苯丙胺约0.5克。
七、同年10月23日上午，被告人陆林荣用手机联系吸毒人员杨某后，在丹灶镇联沙五村新开发区联兴厂某号店铺内，向杨某贩卖甲基苯丙胺约1克。
同年10月23日14时许，民警抓获被告人陆林荣，在其身上、住宅中搜获白色晶体4包及白色苹果手机1台。同日22时许，民警抓获被告人张俊强，在其身上搜获白色晶体1包及白色苹果手机1台。经鉴定，在陆林荣处缴获白色晶体4包，净重2.53克，在张俊强处缴获白色晶体1包，净重1.05克，均检出甲基苯丙胺成分。综上，张俊强贩卖甲基苯丙胺3次以上，数量为7.55克；陆林荣贩卖甲基苯丙胺4次以上，数量为6.53克。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人梁某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年5月，我从朋友口中了解到一名叫张俊强的本地男子有毒品“冰毒”出售，就取得了张俊强的联系方式。从5月开始至今，我一直向张俊强购买“冰毒”。同年8月的一天，我从朋友口中得知一名叫陆林荣的本地男子也有毒品“冰毒”出售，并了解到他的“冰毒”是从张俊强那里购买，然后转手向外出售，我与他取得联系后于今年8月开始向他购买“冰毒”。我向张俊强和陆林荣购买“冰毒”至今，每次联系他们购买毒品，他们就让我去到他们指定的地点进行交易，每次我向他们购买100元至200元不等的“冰毒”，他们就给我一小包用透明塑料袋包装的“冰毒”给我。我与张俊强最后一次交易是在同年10月19日左右的一天15时许，我用号码为150××××2761的手机打电话给张俊强（号码为136××××1156）问他在哪里，他问我要多少，我就说要“半只”150元的，他就对我说过十五分钟在下良村模具城的小卖部等。然后我就走到那个小卖部，过了约十五分钟，张俊强来到，从汽车玻璃窗将一纸巾包递给我，我将150元交给他，他就开车走了。同年8月25日15时许，我发信息给陆林荣说要“一只野”（“冰毒”），过了几分钟我见他没有回复，就打电话给他（号码为136××××2873），他叫我去西联砖厂附近等他，于是我从沙边开摩托车去到西联砖厂附近。大约等了三十分钟，陆林荣来到，我走到他的摩托车前，他将一纸巾包递给我，我就将200元交给他，之后他就开摩托车离开了。同年9月8日左右的一天16时许，我打电话给陆林荣并说要100元的毒品，他问我在哪里，我说在家，他就叫我在村的球场等他。我等了约十分钟，他开摩托车来到，也是将一纸巾包递给我，我就将100元交给他，之后他就开车离开了。同月10日左右的一天17时许，我打电话给陆林荣说要100元的毒品，他叫我去西联砖厂等他。我到砖厂等了约一个小时都没有见到他，于是我就沿基围开车回去沙边，途中接到他的电话问我在哪里，我说去到大桥底附近。过了一会儿，他从后赶上并将一个烟盒递给我，我就将100元交给他。我们之间所称“半只”的意思就是半克“冰毒”，约一小粒黄豆那么大。经辨认，证人梁某辨认出被告人张俊强和陆林荣。
2.证人廖某和的证言及辨认笔录。主要内容：2015年9月中旬的一天10时，我在丹灶镇沙边市场碰见“阿平”，就告知她我要购买“冰毒”，她说会把毒品送过来。我就回到住处等。10时30分许，“阿平”和一名丹灶镇陆洲村的男子共乘一辆摩托车来到我的住处，我将100元放在茶几上，那名男子将钱放入口袋后拿出一个白色透明胶袋放在茶几上。他们离开后，我就拿起白色透明胶袋看一看，然后回到卧室以“煲猪肉”方式吸食“冰毒”。我向他们购买的毒品100元，重约1克。
经辨认，证人廖某和辨认出被告人陆林荣就是“陆洲村的男子”。
3.证人杨某的证言及辨认笔录，内容为：2015年8月，我从朋友处了解到一名叫陆林荣的本地男子有毒品“冰毒”出售，并取得了陆林荣的联系方式。从8月开始至今，我一直向陆林荣购买“冰毒”。同年9月的一天，我从朋友处得知一名叫张俊强的本地男子也有“冰毒”出售，取得张俊强的联系方式后，我也在张俊强那里购买“冰毒”。每次我打电话给陆林荣说要多少数量的毒品后，陆林荣就开摩托车将毒品送到我位于联沙五村的新开发区联兴厂2号店铺内进行交易。最近的一次是在同年10月22日9时许，我用手机（号码为138××××2048）打电话给陆林荣（号码为136××××2873），让他送“一只野”过来我的铺位。过了约二十分钟，陆林荣来到我的铺位内将那“一只野”交给我，我就交给他现金150元。在那次之前的两三天（10月19日），也是9时许，我以同样的方式打电话给陆林荣让他送“一只野”到我的铺位内，然后一手交货一手交钱。就这样我们都是隔三至五日以同样的方式进行交易的。同年10月12日左右的一天13时许，我在铺位内用号码为138××××2048的电话打给张俊强（号码为136××××1156），我让他帮忙送“一只野”到我的铺位。过了约二十多分钟，张俊强开了一辆小汽车来到，然后走进铺内将“一只野”交给我，我就将150元交给他，他就开车离去了。“一只野”的意思是1克“冰毒”，因为1克“冰毒”是用塑料薄膜包住扭成，我们就用“一只野”来称呼。经辨认，证人杨某辨认出被告人陆林荣和张俊强。
4.手机通话清单。证实：（1）张俊强的手机（号码为136××××1156）与陆林荣的手机（号码为136××××2873）从2015年8月8日至10月19日有数十次通话记录。（2）张俊强的手机在2015年8月1日至10月23日之间，与梁某的手机（号码为150××××2761）有超过三十次的联系，其中，同年10月19日15时40分许，两人有两次通话记录。（3）张俊强的手机在2015年8月11日到10月22日之间，与杨某的手机（号码为138××××2048）有七次联系，其中，同年10月13日15时至16时许，两人有两次通话记录。（4）陆林荣的手机在2015年8月28日至10月23日之间，与梁某的手机有多次联系。（5）陆林荣的手机在2015年8月2日至10月23日之间，与杨某的手机有多次联系，其中同年10月19日，两人有两次通话记录。
5.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、现场勘查笔录与照片、现场检测报告书。证实2015年10月23日14时许，民警在工作中发现在丹灶镇东联陆洲村八巷1号门口有一名男子形迹可疑，于是上前对该名男子即被告人陆林荣进行控制，并从其身上搜获毒品1包及白色苹果手机一台，在其屋内搜获毒品3包；同日22时许，民警根据陆林荣的供述，在丹灶镇石联石东村安健巷1号抓获被告人张俊强，在其身上搜获白色晶体1包及白色苹果手机一台。被告人陆林荣、张俊强的尿液样本经现场检测，结果均呈冰毒阳性。
6.毒品检验鉴定报告。证实民警在被告人陆林荣身上起获的白色晶体1包，净重0.29克，在陆林荣住处起获的白色晶体3包，净重2.24克，均检出甲基苯丙胺成分；民警在被告人张俊强身上起获的白色晶体1包，净重1.05克，检出甲基苯丙胺成分。
7.被告人张俊强和陆林荣的户籍证明、前科刑事判决书。
8.被告人陆林荣的供述及辨认笔录。主要内容：2015年10月23日13时许，我叔叔陆某标打电话问我有无“冰毒”，我就到他的住宅将重约0.2克的“冰毒”交给他。在回去的路上我被便衣民警盘查，民警从我的裤袋内搜出一包重约0.4克的“冰毒”。后在我的住所内起获3小包重约3克的“冰毒”。我的毒品是向“阿某”（张俊强）购买的。从2015年的6月开始，我向张俊强购买过五六次“冰毒”，每次买约五六百元约五六克，都是用塑料袋包装好的。最后一次是2015年10月20日或21日的凌晨3时许，我打电话给张俊强向他要毒品，在电话里我说要七至八克，并叫他送到我家里。过了约三十分钟，张俊强开着小轿车来到我楼下，他打电话叫我下楼接货，于是我就拿了700元现金交给他，他将一纸巾包交给我，我回到家看到有7小包。有一次我向张俊强购买毒品是同年8月份的一天19时许，我打电话给他说要500元的毒品，他叫我去沙边医院牌坊附近的小卖部找他。我去到后他将一小包塑料袋给了我，我就给了他500元，之后他还叫我搭他去珠江五金厂附近的出租屋。还有一次是9月初的一天9时许，我说要500元的毒品，我们说好去太平厂附近的路口交易，当时他也是用一小包塑料袋给我，我就给了他200元，还欠他300元。梁某在我那拿过两次毒品。第一次是2015年9月左右的一天下午，他打电话问我有没毒品，我问他要多少，他说要100元的，于是我们说好在西联砖厂进行交易。当时我去到西联砖厂后就将用纸巾包着的“冰毒”交给他，他就将100元给了我。第二次是过了约十几日，他又打电话向我要毒品，我们说好在砖厂交易。后来由于我去得太慢，我们就在西联砖厂向沙边方向的桥底附近交易的，我收了100元就离开了。我也没有赚什么钱，只是从中挑起一点（不足称）从而赚钱吸食毒品。我的手机号码为136××××2873，张俊强的手机号码为136××××1156。经辨认，被告人陆林荣指认了张俊强就是贩卖冰毒的“阿某”，并指认了民警从其身上和住处起获的毒品。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人张俊强、陆林荣违反毒品管制法律法规，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。张俊强、陆林荣曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法从重处罚。陆林荣如实供述自己基本的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人张俊强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陆林荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、起获的白色苹果手机两台，均予以没收并上缴国库；起获的毒品甲基苯丙胺3.58克，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人张俊强上诉提出，他没有贩卖毒品给杨某、陆林荣；原判对其量刑过重。
原审被告人陆林荣上诉提出，他没有贩卖毒品给廖某和；归案后他有协助公安机关抓捕同案人张俊强的立功表现；原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人张俊强、陆林荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人张俊强提出他没有贩卖毒品给杨某、陆林荣的上诉意见，经查，原判认定上诉人张俊强贩卖毒品给杨某、陆林荣的事实有证人杨某的证言及辨认笔录、上诉人陆林荣的供述及辨认笔录、上诉人张俊强与证人杨某的通话记录、上诉人张俊强与上诉人陆林荣的通话记录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、毒品检验报告等证据予以证实，足以认定，故对上诉人张俊强提出的该上诉意见不予采纳。
对于上诉人陆林荣提出他没有贩卖毒品给廖某和的上诉意见，经查，原判认定上诉人陆林荣参与贩卖毒品给廖某和的事实有证人廖某和的证言及辨认笔录、上诉人陆林荣的供述等证据予以证实，足以认定，故对上诉人陆林荣提出的该上诉意见不予采纳。
对于上诉人陆林荣提出归案后他有协助公安机关抓捕同案人张俊强的立功表现的上诉意见，经查，抓获经过等证据可以证实上诉人陆林荣归案后具有协助公安机关抓捕同案人张俊强的行为，具有立功表现，故对上诉人陆林荣提出的该上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人张俊强、陆林荣多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张俊强、陆林荣因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人陆林荣归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陆林荣归案后具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人张俊强的犯罪的事实、性质，是累犯且是毒品再犯等情节，以及对于社会的危害程度，而对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人张俊强提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。对于上诉人陆林荣提出原判对其量刑过重的上诉意见，经查，原判没有认定上诉人陆林荣具有立功表现，从而导致对其量刑偏重，应予纠正，故对上诉人陆林荣提出的该上诉意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人张俊强的量刑适当，但对上诉人陆林荣没有认定其具有立功情节从而导致对其量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初535号刑事判决第二项的定罪部分及第一项、第三项。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初535号刑事判决第二项的量刑部分。
三、上诉人陆林荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2019年4月22日止。罚金自判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 姚 宏 平
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一六年六月二十日
书记员 李 芳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；