昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呈刑初字第452号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告人谈际强，男，汉族，1985年10月30日出生，江西省瑞昌市人。
辩护人王青山，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被告人罗开文，男，汉族，1979年10月23日出生，贵州省纳雍�人。
辩护人陈伟，云南东方神律师事务所昆明分所律师。
昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2015）405号起诉书指控被告人谈际强犯诈骗罪，罗开文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理，呈贡区人民检察院指派代理检察员徐静、书记员姚定出庭支持公诉，被告人谈际强及辩护人王青山，被告人罗开文及辩护人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控：2014年2月22日至8月19日期间，被告人谈际强冒用中铁十一局集团建筑安装工程有限公司某项目部名义，十三次前往位于昆明市呈贡区小古城村的某建筑材料租赁站租赁钢管、扣件，后将租赁来的钢管转卖废品收购站。被告人罗开文在该期间五次收购谈际强租赁来的钢管、扣件，共计钢管62.298吨，扣件11340个，价值134536.5元。经鉴定，谈际强诈骗钢管、扣件价值人民币360041元。
公诉机关认为：被告人谈际强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗开文明知是犯罪所得而予以收购，且情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。谈际强系自首，依法可从轻或减轻处罚。谈际强未赔偿被害人的损失。建议判处谈际强五年零六个月以上七年零六个月以下有期徒刑，并处罚金。建议判处罗开文三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。据此对谈际强�起公诉，请依法判处。
被告人谈际强及辩护人对指控事实无异议，认为不构成诈骗罪，应当构成职务侵占罪。辩护人提出：谈际强有自首情节，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人罗开文对公诉机关指控的罪名及事实无异议，辩护人对指控罪名无异议，对指控事实认为罗开文掩饰、隐瞒的钢管和扣件数量没有指控的多，应按罗开文在侦查机关供述的认定。
经审理查明：2014年2月22日至8月19日期间，被告人谈际强冒用中铁十一局集团建筑安装工程有限公司某项目部名义，十三次前往位于昆明市呈贡区小古城村的某建筑材料租赁站租赁钢管、扣件，后将租赁来的钢管转卖废品收购站。谈际强诈骗钢管、扣件共计价值人民币359745元。被告人罗开文在该期间五次收购谈际强租赁来的钢管、扣件，共计钢管62.298吨，扣件11340个，价值134536.5元。谈际强对犯罪事实供认不讳。
以上事实，有公诉机关出示并经当庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表。证实：2014年12月19日，王某某报警称：谈际强私自将价值80万元的材料出卖。
2、到案经过、抓获经过。证实：2015年2月13日13时，谈际强至龙街派出所投案自首。谈际强供述其将租出的钢管和扣件卖给罗开文。2015年4月18日，民警在昆明市呈贡区三铝路边一废品收购站内抓获罗开文。
3、被告人身份证明。证明：谈际强、罗开文作案时已年满18周岁，达到法定刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。无犯罪前科。
4、证人证言。
（1）证人胡某某的陈述。证实：其系某建筑材料租赁服务部负责人。吴某某承包了十一局的工程，双方签订合同租用钢管和扣件。吴某某带谈际强来说以�材料由谈际强来拉。谈际强从2013年8月份到2014年10月份来拉钢管和扣件，具体数量可按单据计算。购买钢管是4000元一吨，扣件是6元一个。
（2）证人何某某的陈述。证实：其系某建筑材料租赁站综合管理员。谈际强来租材料时，经常来拉货的130货车的车牌号为云A830**，大货车的车牌号为云A653**。小货车司机来的具体次数记不清，但他跟谈际强至少来过五、六次。公司把每个月租出去的材料做成清单，拿着清单到中铁十一局物资部，物资部再找劳务公司核对，物资部做一张清单并在清单上签字确认给公司。公司做清单的依据是劳务公司租赁材料时签字的凭证。
（3）证人周某、郑某某的陈述。证实：其在三岔口废铁交易市场经营，系废铁收购交易人员，大量的钢管收购一般需提供公司证明，否则不敢收购。
（4）证人陈某的陈述。证实：�系昆明中铁十一局新南站工地物资部部长。每个月某建筑租赁公司拿清单给其，其再找劳务公司核对，确认之后物资部制作一份对账清单给租赁公司。2014年2月至8月，武汉中天龙腾劳务公司由吴某某、谈际强来核对。2014年10月，吴某某清理材料，发现谈际强没拉材料进工地。
5、被害人陈述。
（1）王某某的陈述。证实：其系中天公司法人代表。该公司为中铁十一局建安公司某项目部提供劳务施工。谈际强是公司的材料员，负责材料的签单、拉运、进场、保管。2014年10月底，中铁十一局物资部门的员工告知其工地上的实际钢管数量少于账上的数量。其问谈际强，他就交代了以公司的名义将租赁来的材料拉出去卖给了废品回收站。2014年2月至2014年8月期间，公司只用过一次钢管，但谈际强以公司的名义去租赁站租了12次，一共租了164.216吨钢管、26430�扣件。大概共计价值73万余元，加上租赁费117414.93元，共计850750.93元。
（2）吴某某的陈述与王某某所述内容基本一致。
6、被告人供述与辩解。
（1）被告人谈际强的供述。证实：其自2013年9月份在中天龙腾劳务有限公司上班，是公司的材料员，负责材料的采购和租赁，公司所用的钢管和扣件都是由其从呈贡斗南一家租赁站租赁的。从2014年2月份，其以公司名义到租赁站租钢管和扣件（大概有8次、租了钢管164吨、扣件两万六千多个），然后把租来的钢管和扣件拉到呈贡三岔口的一家废品收购站卖了（经辨认，老板系罗开文），一共卖得20万元左右。钢管是以1800到2100元一吨的价格卖的，扣件是2元到2.2元一个的价格卖的。钢管厚度一样，只是长度不同。废品收购站的负责人知道钢管和扣件是租来的，因为他跟谈际强一起去拉过。
�根据租赁站的单子理出数据，给王某某写承诺书。2014年5、6月间，其拉过一次材料到工地上使用。其整理出来拉钢管、扣件卖的次数为12次，除第一次，剩余的均销赃给罗开文。
（2）被告人罗开文的供述。证实：其在呈贡三铝公路与彩云路交叉口开车拉货，收些废品。2014年2月份，一个外地男子（经辨认系谈际强）来废品收购站请他拉货，他从一个钢管租赁站拉钢管去白龙潭的工地上，拉过五次。2014年8月左右（第六次拉的时候），那个男子问他收不收钢管，他们谈好2100元一吨，扣除200元的运费，二人去租赁站拉钢管，他拉钢管去小板桥的废铁市场过磅，并以2200元每吨的价格卖给一个在小板桥收废铁的人。2014年9月的时候，他又收了一车钢管，两次一共付了16000多元钱给那个人。第一次收了4.1吨左右，卖得9000多元，第二次收了4吨，卖得9000元差一点，他�有问过小伙子钢管是谁的。云A830**号车辆是他拉钢管的车。他拉过七次，其中一次是扣件。他拉货是从三铝公路上昆玉高速，到小王家营收费站下高速，沿老路到租赁站，装好钢管又返回到废品收购站，谈际强带路到白龙潭工地大门。
7、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书。
呈计价鉴字（2015）061号价格鉴证结论书。证实：脚手架（钢管）164.205吨，价格鉴证为人民币287359元；钢管扣件26430个，鉴证价格为人民币72682元。合计人民币360041元。以上鉴定意见已告知谈际强。
被侵占钢管重量经书证核算，实际为164.036吨，故钢管鉴定价应为287063元，总鉴定价为359745元。
8、辨认笔录。证实：何某某辨认出罗开文是跟谈际强去拉货的130货车司机；罗开文辨认出谈际强系雇佣其拉钢管的男子；谈际强辨认出罗开文系收购其从租赁站拉出的钢管和扣件的男子。
9、现场辨认笔录。证实：谈际强辨认并指认出，位于呈贡区三铝公路路口的路边一家废品回收站就是其于2014年2月至8月期间将从租赁站租赁而来的钢管、扣件出卖的地方。谈际强、罗开文依法指认拉钢管和扣件的地方位于小古城村旁的原某建筑材料租赁站。
10、称量记录。证实：民警于呈贡某建材租赁站随机抽取6米长度钢管3根，经称量，三根钢管重量为30.58千克、29.52千克、30.28千克；随机抽取4米长度钢管3根，经称量，三根钢管重量为21.04千克、21.64千克、21、42千克。
11、书证。
（1）呈贡某建筑租赁站《周转架料租赁证》及《（租）材料凭证》十三份（复印件）。证实：2014年2月22日至2014年8月19日，谈际强共计十三次到该租赁站租出钢管（164.036吨）、扣件（26430个）。
（2）何某某提供呈贡某建筑租赁站《周转架料租赁证》及《（租）材料凭证》十七份（复印件）。证实：谈际强前往该租赁站租赁钢管、扣件材料17次，除上述列表载明13次外，还有4次，时间分别为2013年11月12日、11月8日、10月24日、10月7日。
（3）吴某某提供呈贡某建筑租赁站《周转架料租赁证》及《（租）材料凭证》五份（复印件）。证实：谈际强前往该租赁站租赁钢管、扣件材料5次，时间分别为2013年12月31日、11月12日、11月8日、10月24日、10月7日。
（4）谈际强于2014年10月30日出具承诺书及清单。证实：谈际强私自将公司的钢管（164.216吨）、扣件（26430个）卖给废品收购站。
（5）王某某提交费用清单统计。证实：谈际强造成中天公司损失达856023.54元（其中，材料原值733336元，租赁费用122687.054元）。
（6）卡口车辆信息查询。证实：云A830**号车、云A653**号车在某租赁站及罗开文收购站之间的行驶信息。
（7）建筑工程劳务分包合同及补充协议。证实：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司昆明枢纽铁路工程项目部（甲方）将昆明枢纽铁路工程项目中的桥梁结构工程的劳务分包给武汉市中天龙腾劳务分包有限公司（乙方），及双方合同约定的权利义务。
（8）物资采购合同。证实：2013年7月，中铁十一局集团建筑安装工程有限公司昆明枢纽铁路工程项目部（承租方，甲方）与呈贡某建筑材料租赁站（出租方，乙方）签订物资采购合同。
（9）由中铁十一局物资部提供的材料签认单复印件七份。证实：武汉市中天龙腾劳务分包有限责任公司2013年9月至2014年10月钢管租赁情况及租赁费用统计情况，其中2013年9月至2014年8月确认人均为谈际强。8月21日与9月19日确认时钢管数量一致。
（10�工资表。证实：谈际强系武汉中天龙腾劳务分包责任有限公司工作人员。
（11）情况说明。证实：经民警多次寻找云A830**号车均未发现该车下落，故未对该车进行扣押。民警对车牌号为云A926**、云A653**、云D381**号车辆多方查找，但未找到相关车辆。
本院认为，被告人谈际强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人罗开文明知是犯罪所得而予以收购，且情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二名被告人应负刑事责任，公诉机关指控罪名成立。谈际强系自首，本院依法对其从轻处罚。谈际强诈骗所得款项被其挥霍且未赔偿被害人的损失，对此本院予以注意并�情判处。公诉意见和量刑建议有事实和法律依据，本院予以采纳。谈际强辩解其系职务侵占罪及谈际强的辩护人提出谈际强的行为构成职务侵占罪，不构成诈骗罪的意见，本院认为，谈际强并非中铁十一局集团建筑安装工程有限公司昆明枢纽铁路工程项目部工作人员，其冒用中铁十一局集团建筑安装工程有限公司昆明枢纽铁路工程项目部名义，采取欺骗手段骗取呈贡某建筑材料租赁站数额巨大的财物，其非法占有的财物并非利用职务便利侵占本单位财物，故不构成职务侵占罪，应当以诈骗罪定罪处罚；对谈际强的辩解及辩护人的该项意见，本院不予采纳。谈际强的辩护人提出谈际强有自首情节的意见，有事实及法律依据，本院予以采纳，并据此对谈际强从轻处罚。罗开文及其辩护人提出涉案钢管、扣件的数量没有指控的多的意见，与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳，将依据本案证据证明的事实对罗开文定罪处罚。其余辩护意见，本院予以注意。
据此，为保护公私财物的所有权不受非法侵犯，惩罚诈骗犯罪；维护社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，惩罚掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪；根据被告人谈际强、罗开文犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谈际强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金80000元。（罚金自本判决生效后90日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年2月13日起至2020年10月12日止。）
二、被告人罗开文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零二�月，并处罚金30000元。（罚金自本判决生效后90日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年4月19日起至2018年6月18日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘姣姣
代理审判员 邓丽君
人民陪审员 陆 艳
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杨 蕊