中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1738号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东营瑞源特种建筑材料有限公司。住所地：山东省东营市广饶经济开发区。法定代表人:顾效国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小光，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新华街道办事处古楼社区桑树园居民委员会。住所地：山东省临清市温泉路东首。法定代表人：马金峰，该居委会主任。委托诉讼代理人：牛传利，山东君在律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博市临淄大顺置业有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区大顺路**号。法定代表人：李嘉才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李莹，天津众磊律师事务所律师。再审申请人东营瑞源特种建筑材料有限公司（以下简称东营瑞源公司）因与被申请人新华街道办事处鼓楼社区桑树园居民委员会（以下简称桑树园居民委员会）、淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称临淄大顺公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。东营瑞源公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事讼诉法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第三项、第六项和第二百零五条的规定，依法提起再审。请求：1.请求撤销山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第41号、山东省高级人民法院（2016）鲁民终831号民事判决书；2.判决维持山东省东营市中级人民法院作出的（2014）东民一初字第40号民事调解书继续有效或发回重审；3.本案一、二审及再审诉讼费用全部由再审被申请人承担。事实与理由：一、一审法院受理案件及判决错误。（一）受理错误。桑树园居委会提起的撤销之诉，是依据《最高人民法院关于适用的解释》行使的权利，该解释规定于2015年2月4日施行，山东省东营市中级人民法院作出的（2014）东民一初字第40号调解书（以下简称第40号调解书）于2014年9月25日生效，对该调解书不能行使撤销权，对该起诉不应受理。桑树园居委会起诉时间是2015年6月25日，超过法律规定的六个月法律期限，法院也应不予受理。（二）一审法院没有事实依据和证据支持，径行直接认定桑树园居委会是临清分公司的实际控制人，判决撤销第40号民事调解书，违反相关法律规定，属于错判。一审法院所作判决的关键证据，是桑树园居委会提交的其与山东大顺集团两份合作协议，而该协议均为复印件。一审法院没有公平的分配双方的举证责任，要求我公司作出相反的合理说明，显然颠倒了双方的举证责任分配问题。一审法院仅依据该合同复印件，即认定桑树园居委会是临清分公司实际控制人，判决错误。（三）临淄大顺公司与桑树园居委会涉嫌伪造证据，虚假诉讼。临淄大顺公司与桑树园居委会系关联企业，且临淄大顺公司与本案一审判决结果具有直接的利害关系，临淄大顺公司与桑树园居委会具有明显恶意串通的主观动机和客观要件。临淄大顺公司认可合作协议的陈述，涉嫌恶意串通、虚假诉讼，其真实性和证明能力都难以保证，应当不予采信。（四）一审判决撤销了第40号民事调解书属认定事实不清，适用法律错误，违反合同相对性。1.根据合同的相对性原则，涉案建设施工合同是东营瑞源公司与临淄大顺公司下属的临淄大顺临清分公司（以下简称临清分公司）签订的，对该施工合同的验收、决算以及第40号民事调解书，均与桑树园居委会无关。施工中所发生的争议应由签订合同的两方解决，与合同外第三方无任何关系。2.东营市中级人民法院作出的第40号民事调解书程序合法，适用法律正确，依法不应撤销。二、二审判决错误。山东省高级人民法院在没有让桑树园居委会提供合作协议原件的情况下，做出了维持原判的违法判决错误。（一）桑树园居委会在二审中仍未提交一审关键证据——合作协议原件。二审法院应当依法改判，但其仍认定桑树园居委会是临清分公司的实际控制人错误。（二）二审法院举证责任分配完全错误。二审法院据以作出判决的关键证据，是桑树园居委会在二审过程中提交银行转账记录。而该银行转账记录仅能证明其与临清分公司存在资金及业务往来，不能证明上述款项为桑树园居委会投资款，更不能由此认定桑树园居委会系临清分公司的实际控制人，且上述银行转账记录中有相当一部分均注明为借款，标注借款，实际说明桑树园居委会和临清分公司系两个独立的法人，且两个法人之间存在借贷关系而非投资关系。在我公司已经作出合理说明并要求桑树园居委会进一步提供相应证据来证明上述资金的性质时，二审法官却错误的分配了举证责任，让我公司提供证据来证明上述资金的性质不是投资款是错误的。（三）我公司提供的新证据能够证明桑树园居委会不是临清分公司的实际控制人，二审认定事实完全错误。1.临清分公司成立时间与协议签订时间存在矛盾。从企业信息登记公示的情况看，临清分公司隶属于临淄大顺公司，成立日期为2010年3月22日。而桑树园居委会提交的联合开发协议书复印件载明，协议书签订时间是2010年3月26日，晚于大顺临清分公司成立的时间。在联合开发协议尚未签订时，分公司已经成立，该情形与正常的履约方式不符。从分公司负责人信息登记的情况看，负责人李传刚职务的任免机构为淄博大顺公司，可以确定，临清分公司由淄博大顺公司实际控制。2.东营市中级人民法院已向临清分公司送达第40号民事案件相关法律文书。送达地址是山东聊城市临清市桑树园，送达回证由临淄大顺公司代理人王怀发签收，可以证明临清分公司是临淄大顺公司的下属分支机构，受临淄大顺公司实际控制。临清分公司对该案件知情。3.从临清分公司对调解书确定的义务的履行情况看，桑树园居委会也不可能是临清分公司的实际控制人。调解书生效后，临清分公司对调解书确定的义务履行时间长达8个月，共支付工程款及材料定金高达一千六百万元，而桑树园居委会对此却毫不知情，其声称自己是临清分公司的实际控制人，明显违背常理。（四）桑树园居委会提起的第三人撤销之诉已超过法定时效，依法应予驳回。东营市中级人民法院已按法定程序向临清分公司送达了第40号民事调解案的相关法律文书，临清分公司已在2014年9月25日收到法院通知，若桑树园居委会是大顺临清分公司实际控制人，其理应获知原审程序进程。桑树园居委会理应知晓原审诉讼，而未参加原审程序，完全是其自身存在过错，其无权在调解书生效后8个月之后提起第三人撤销之诉，一审法院应在审理后驳回其起诉。桑树园居民委员会发表意见称，申请理由没有事实依据，一、二审法院庭审查明事实可以证实。请求驳回再审申请。临淄大顺公司发表意见称，一、二审认定事实正确的，判决公正，请求驳回再审申请。本院认为，本案再审审查争议焦点有四个问题：一、一二审判决认定桑树园居委会是临清分公司实际控制人是否属于认定基本事实错误；二、本案是否存在新证据足以推翻原判决；三、本案是否存在临淄大顺公司与桑树园居委会涉嫌伪造证据，虚假诉讼的事实；四、一审法院受理本案是否存在错误。一、一二审判决认定桑树园居委会是临清分公司实际控制人是否属于认定基本事实错误。（一）本案中，2010年3月6日，桑树园居民委员会与山东大顺集团公司签订共同建设桑树园社区的合作协议。2010年3月26日，桑树园居民委员会与山东大顺集团公司签订联合开发协议书，载明，临淄大顺公司是山东大顺集团公司下属的具备法定开发资质的房地产开发公司，由山东大顺集团公司成立临清分公司，桑树园居民委员会以临清分公司的名义进行旧村改造项目建设，项目建设过程中所需资质由山东大顺集团公司提供，山东大顺集团公司按照临清分公司年销售总额或年投资总额的5%收取管理费，桑树园居民委员会对以临清分公司名义经营过程中所产生的债权债务享有权利和承担责任。该协议盖有临淄大顺公司的印章并有其法定代表人李嘉才的签字确认。一审中，对于合作协议的真实性，东营瑞源公司并未提出异议。对联合开发协议，该公司认为其为复印件，不认可其真实性。联合开发协议虽为复印件，但上面加盖有当事人的真实公章，对该协议的真实性，临淄大顺公司予以认可。东营瑞源公司对该协议复印件上加盖真实公章的事实也予以认可。依据“谁主张谁举证”的举证原则，东营瑞源公司否定联合开发协议的真实性，应提交反证予以证明，但在本案一审期间，其并没有提交充分证据推翻上述协议的真实性、故一审法院据此认定联合开发协议的真实性，并根据该协议、结合其他证据认定桑树园居委会是临清分公司的实际控制人并无不当，一审法院对举证责任的分配亦不存在错误。（二）二审期间，东营瑞源公司亦没有提出充分反证否定上述两协议的真实性。桑树园居委会在二审中提交的银行转账记录能够证明桑树园居委会与大顺临清分公司存在资金及业务往来。尽管部分资金往来凭证中写明“借”的字样，但这是财务记账“借”、“贷”方式的表述，并非表明付款双方为借款法律关系。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，二审法官在东营瑞源公司对银行凭证提出异议的情形下，让其举证资金非投资款正确。二审法院依据上述协议并结合桑树园居委会实际出资的事实，认定桑树园居委会是临清分公司实际控制人并无不当。（三）在实务中，并不排除设立公司在前，正式签订设立协议在后的情形存在。临清分公司设立时间早于合作协议签订时间并不足以否定桑树园居民委员是临清分公司实际控制人的事实。综上，东营瑞源公司关于一二审判决认定桑树园居委会是临清分公司实际控制人属于认定基本事实错误的再审申请理由不能成立，本院不予支持。二、本案是否存在新证据足以推翻原判决。本院再审审查期间，东营瑞源公司提交了一组新证据—临清分公司的工商注册登记资料，用以证明临清分公司系淄博大顺公司设立，与桑树园居委会无任何关系。其中，企业名称预先核准通知书载明投资人名单及投资比例。投资人名称是淄博大顺公司，投资比例是100%。分公司设立登记申请书载明的内容表明临清分公司与桑树园居委会无关系。住所使用证明表明，大顺分公司系租赁桑树园居委会房屋，临清分公司与桑树园居委会是不同法律主体。临清分公司不受居委会实际控制。楼房使用协议第三条显示，临清分公司在经营期间水电自负，债权债务与桑树园居委会无关。经本院再审组织质证，桑树园居委会对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据无法达到东营瑞源公司的证明目的，因为，桑树园居委会与淄博大顺公司有约在先，由对方成立分公司，由桑树园居委会使用，而且在协议中约定账户上的钱都是桑树园居委会的，与淄博大顺公司无关。本院对再审新证据的真实性予以认定，但认为，根据《联合开发协议书》载明的内容可见，桑树园居民委员会与山东大顺集团公司、临淄大顺公司约定，由山东大顺集团公司成立临清分公司，桑树园居民委员会以临清分公司的名义进行旧村改造项目建设，项目建设过程中所需资质由山东大顺集团公司提供，桑树园居民委员会对以临清分公司名义经营过程中所产生的债权债务享有权利和承担责任。双方约定了由山东大顺集团公司设立大顺分公司，故上述新证据载明的事实虽表明桑树园居委会不是临清分公司名义出资人，但不足以否定桑树园居委会是临清分公司实际控制人的事实。东营瑞源公司关于本案存在新证据足以推翻原判决的申请理由不能成立，本院不予支持。三、本案是否存在临淄大顺公司与桑树园居委会涉嫌伪造证据，虚假诉讼的事实。尽管临淄大顺公司与桑树园居委会系业务合作关系，但该事实不足以证明临淄大顺公司与桑树园居委会涉嫌伪造证据，虚假诉讼。东营瑞源公司关于桑树园居委会涉嫌伪造证据，虚假诉讼的申请理由不能成立，本院不予支持。四、一审法院受理本案是否存在错误。（一）本案中，桑树园居委会提起的是第三人撤销之诉。一二审法院依据2012年修订后的《民事诉讼法》第五十六条的规定进行裁判。一审法院并非根据民事诉讼法司法解释的规定进行的裁判。第40号调解书于2014年9月25日生效。因此，东营瑞源公司关于原审法院适用民事诉讼法解释的规定，对发生在司法解释之前的案件进行裁判，适用法律错误的申请理由不能成立。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，桑树园居民委员会系临清分公司的实际控制人，其对以临清分公司名义经营过程中所产生的债权债务享有权利和承担责任。第40号民事调解书解决的纠纷，系东营瑞源公司基于其与临清分公司签订的外墙保温、饰面材料及工程施工协议和补充协议，以临淄大顺公司、临清分公司为共同被告，诉请给付工程款、违约金、材料款的建设工程施工合同纠案。东营瑞源公司2014年9月17日起诉后，于同年9月25日撤回对临清分公司的起诉。同日，东营瑞源公司与临淄大顺公司达成和解方案，约定给付东营瑞源公司工程款、质量保证金、违约金、材料款等款项。向临清分公司送达起诉状副本和撤诉申请时，上述文书系由临淄大顺公司授权的委托诉讼代理人王怀发签收，并非由临清分公司负责人或者其授权的委托诉讼代理人签收上述诉讼文书。（2014）东民一初字第40号民事调解书也系由王怀发签收。在临清分公司未签收起诉状副本、撤诉申请的情形下，临清分公司是临淄大顺公司分公司的事实并不当然表明临清分公司对该调解案知情。临淄大顺公司的委托诉讼代理人王怀发签收第40号民事调解书，也不能证明桑树园居委会对调解书的达成及其内容知晓。桑树园居委会是临清分公司的实际控制人，调解书所涉权利义务实质由其承担，因此，其对调解书所涉诉讼标的有法律上的利害关系。临淄大顺公司在未获得桑树园居民委员会授权或许可的情况下擅自处分其权利义务，侵害了桑树园居委会的合法权益。桑树园居委会于2015年5月与东营瑞源公司进行工程款对账时知晓第40号民事调解书存在的事实，其于2015年6月25日提起本案诉讼并未超过《民事诉讼法》第五十六条规定的六个月期间，一审法院受理本案并无错误。东营瑞源公司关于一审法院受理本案超过了法定期间、存在错误的申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东营瑞源特种建筑材料有限公司的再审申请。审 判 长  张雪楳代理审判员  林海权代理审判员  高燕竹二〇一七年六月二十六日书 记 员  张茜娟