福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0902刑初352号
公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
被告人林江芳，女，1964年6月1日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业，住福建省福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人刘榕芳，福建力群律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉（2016）424号起诉书指控被告人林江芳犯非法经营罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年5月4日作出（2016）闽0902刑初336号刑事判决，被告人林江芳提出上诉。宁德市中级人民法院于2017年5月27日作出（2017）闽09刑终269号刑事裁定，撤销宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初336号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员陈梁出庭支持公诉，被告人林江芳及其辩护人刘榕芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：2013年1月至10月，被告人林江芳以营利为目的，在福建省福鼎市利用“六合彩”开码，通过“六合彩”非法网站或电话、短信等方式揽注猜码，通过其本人银行帐户接收、赔付下线谢某（已判决）等人“六合彩”投注款计人民币125.9582万元，扣除手续费等上报给上线陈某2、王某（均已判决）计人民币99.8622万元。
2016年1月14日，被告人林江芳在福建省福鼎市贯岭镇龙埠村文灵寺被宁德市公安局蕉城分局民警抓获。
针对上述指控的事实，公诉人向法庭出示证人陈某2、王某、江某1、谢某、董某1证言，林江芳及陈某2、程某1、王某、陈某3银行帐户明细，闽德润专审[2014]247号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告及闽德润专审[2016]519号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告，宁德市蕉城区法院（2014）蕉刑初字第295号刑事判决书，违法犯罪记录查询情况说明，抓获经过，户籍证明及被告人林江芳供述等相关证据。据此，公诉机关认为被告人林江芳以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人林江芳辩解，1.其于2013年6月8日起将银行卡已交由谢某使用；2.其2013年6月份的六合彩押注赌博已经被福鼎市公安局行政处罚。
辩护人刘榕芳辩称，1.被告人林江芳于2013年6月8日起已将银行卡交由谢某使用；2.2013年6月21日福鼎市公安局对林江芳的行政处罚中涉及的六合彩赌博违法行为已经含在本案认定林江芳利用六合彩非法揽注猜码的犯罪事实;3.被告人林江芳在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
经审理查明：2013年1月至10月，被告人林江芳以营利为目的，在福建省福鼎市利用“六合彩”开码，通过“六合彩”非法网站或电话、短信等方式揽注猜码。被告人林江芳通过其本人银行帐户接收、赔付下线谢某（已判决）等人“六合彩”投注款计人民币125.9582万元，扣除手续费等上报给上线陈某2、王某（均已判决）计人民币99.8622万元，被告人林江芳从中赚取投注额0.5%的“水钱”约5万元。期间，被告人林江芳还截留下家谢某等人押注款约3万元。
2016年1月14日，被告人林江芳在福建省福鼎市贯岭镇龙埠村文灵寺被宁德市公安局蕉城分局民警抓获。
另查明，2010年3月26日，被告人林江芳因赌博被福鼎市公安局处以罚款人民币500元；2011年5月4日，被告人林江芳又因赌博被福鼎市公安局处以罚款人民币500元；2013年6月21日，被告人林江芳因押注六合彩七期从中盈利，被福鼎市公安局行政拘留5日，追缴20万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某2证言证实，2011年起，他通过非法“六合彩”网站以电话、QQ等方式收取下线押注款，他的下线有龚某、林江芳、谢某、王某、江某1等人。收取的押注款部分上报给上线郑玉龙，大部分由他自己做庄，与押注人对赌。所收注、报注的款项全部通过他名下建行、农行、邮政储蓄卡以及程某2名下邮政储蓄卡、程某1东名下农商行卡、农行卡，与上、下线进行结算，赢利情况也均通过银行卡结算。谢某是林江芳的下线，林江芳是王某的下线，但有时林江芳也会直接打款给他。
2、证人王某、江某1证言证实，2012年8月起，他们合伙作为陈某2的下线，通过“六合彩”非法网站揽注猜码，接受林江芳、“阿胖”、“马某”等人投注，收注款人民币两百余万元。收注款部分上报给上线陈某2，部分截留下来他们自己作庄与投注人对赌，共获利人民币八、九万元。用王某本人的银行帐户和陈某3（系王某的妻子）的银行帐户与上线陈某2及下线林江芳等进行投注款结算，他们没有与陈某2、林江芳等人有其他经济往来。
3、证人谢某证言证实，2011年底通过“六合彩”非法网站揽注猜码，她的上线是林江芳。刚开始是报注给林江芳，后来林江芳让她直接报注给陈某2。她的下线有卓某、董某2等人，所收的投注款，一部分报注给上线，一部分截留下来自己作庄与投注人对赌。通过她自己的银行帐号及黄某银行帐号与上线陈某2、林江芳，下线卓某等人进行投注款结算。她与陈某2、陈某3、林江芳之间没有其他经济来往，她从来没有使用林江芳的银行卡。
4、证人董某1证言及银行帐单证实，她母亲林江芳于2013年9月15日通过ATM机从建行卡号为62×××96转帐人民币500元到她的建行卡号为62×××05上。
5、林江芳及陈某2、程某1、王某、陈某3银行帐户明细和闽德润专审[2016]519号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告证实，2013年1月1日至2013年10月期间，被告人林江芳帐户转至陈某2（程某1）帐户计人民币29.8761万元；转至陈某3、王某帐户计人民币69.9861万元。合计人民币99.8622万元。
6、谢某建设银行账户明细及闽德润专审[2014]247号福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告证实，2013年1月1日至2013年12月21日期间，谢某以她的52××××86建行帐户将“六合彩”投注款计人民币125.9582万元汇至林江芳帐户。
7、中国人寿保险股份有限公司投保资料及银行账户明细证实，被告人林江芳分别于2013年8月14日从建行卡号为62×××20转帐给中国人寿保险股份有限公司福鼎市支公司人民币2182.47元；2013年10月9日从农行卡号为62×××11转帐中国人寿保险股份有限公司福鼎市支公司人民币10000元。
8、银行卡存取款凭证证实，2013年7月11日至10月10日，被告人林江芳多次持农行卡号为62×××11在福建省福鼎市各农行存取款。
9、福建省宁德市蕉城区法院（2014）蕉刑初字第295号刑事判决书证实，陈某2、谢某、江某1、王某、龚某、林某因犯非法经营罪于2014年12月22日被本院分别判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10万元；有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元；有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元；有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。
10、违法犯罪记录查询情况说明及鼎公决字（2010）第01806号、鼎公决字（2011）第01363号福建省福鼎公安局公安行政处罚决定书证实，林江芳因赌博于2010年3月26日、2011年5月4日均被福建省福鼎公安局分别处以罚款人民币500元。
11、宁德市公安局蕉城分局情况说明及行政调查材料(包括福鼎市公安局的鼎公（刑警）行罚决字（2013）03103号行政处罚决定书、福鼎市公安局刑警大队的受案登记表、林江芳六合彩赌博案中用于押注六合彩投注金额和盈利情况照片,2013年6月8日福鼎市公安局制作的林江芳询问笔录)证实,林江芳（自2013年6月21日至同月25日）通过电脑网站押注六合彩七期，从中盈利219404元，被福鼎市公安局查获。因涉嫌六合彩押注赌博于2013年6月21日被福鼎市公安局行政拘留五日，追缴物品人民币20万元。可以体现林江芳押注的六合彩网站帐号是f188，林江芳陈述投注上线小陈是在福鼎麻将馆认识，押注的钱款是在其家楼下现金与小陈交付结算。
12、抓破获经过及立案决定书证实，本案立案侦查及被告人林江芳的到案过程。
13、户籍证明证实，被告人林江芳在案发时具有完全刑事责任能力。
14、被告人林江芳在侦查阶段的供述与辩解，2013年1月至10月间，她利用陈某2开设的“六合彩”赌博网站，在福建省福鼎市家中从下线谢某等人处收取“六合彩”押注款后上报给上线王某，由王某再上报给陈某2，收注款计人民币200-300万元。上线王某给她10.5%“水钱”，她给下线谢某10%“水线”，她从中赚0.5%“水钱”。她们上、下线之间“六合彩”押注款均通过她本人的银行卡转帐结算，她还有转给王某的老婆陈某3以及陈某2。她和王某、谢某、陈某2、陈某3之间没有其他经济往来。庭审中，林江芳还供述其获利合计约5万元，且其有截留下家押注款合计约3万元。
庭审中，被告人及其辩护人辩称林江芳于2013年6月8日起已将银行卡交由谢某使用。经查，证人谢某、董某1证言及银行帐单、中国人寿保险股份有限公司投保资料、银行卡存取款凭证可以相互印证，可以证实被告人林江芳用于“六合彩”转帐结算的三张银行卡62×××96、62×××20、62×××11至案发均由其本人使用，没有交给谢某使用。被告人及其辩护人还辩称2013年6月21日福鼎市公安局对林江芳的行政处罚中涉及的六合彩赌博违法行为已经含在本案认定林江芳利用六合彩非法揽注猜码的犯罪事实。经查，该起行政处罚案中林江芳押注的六合彩网站帐号是f188，林江芳是在福鼎麻将馆认识投注上线小陈，押注的钱款是在其家楼下现金与小陈交付结算；而本案证人陈某2、王某证言与被告人林江芳在侦查阶段的供述可以相互印证，可以证实该二人与林江芳没有见过面，林江芳投注的网络帐号是lj111，投注钱款结算均是银行转帐，故2013年6月21日福鼎市公安局行政处罚中涉及的林江芳六合彩赌博违法行为与本案林江芳利用六合彩非法揽注猜码的实没有关联。故被告人及辩护人的上述意见，没有事实依据，不能成立。
本院认为，被告人林江芳以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码（数额达125.9582万元），其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。对于辩护人提出被告人林江芳在本案中起次要、辅助作用应认定为从犯的辩护意见，经查，本案系通过网络上的网站进行“六合彩”赌博，被告人林江芳在本案共同犯罪中连接了上线王某、陈某2等与下线谢某，将下线谢某收取的赌徒投注款收注后上报给上线王某或陈某2，被告人林江芳对本案“六合彩”赌博犯罪活动的完成起重要作用，故辩护人的辩护意见，依据和理由不足，不予采纳。被告人林江芳有劣迹，可酌情从重处罚。被告人林江芳归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人林江芳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2021年1月13日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内上缴国库。)
二、追缴被告人林江芳赃款30000元及违法所得50000元，合计80000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴志雄
审 判 员 黄 芳
人民陪审员 石晓霞
二〇一七年十月十九日
书 记 员 李莲娟
附注主要法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。