北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3809号上诉人（原审被告）：北京尚艺舒和园林绿化有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业二街51号。法定代表人:常向荣，总经理。委托诉讼代理人：郭东亚，河北省邢台市威县长江法律服务所。被上诉人（原审原告）：王永成，男，1972年11月5日出生。委托诉讼代理人：方葳，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠强，北京市东友律师事务所律师。上诉人北京尚艺舒和园林绿化有限公司（以下简称尚艺舒和公司）因与被上诉人王永成劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初29490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚艺舒和公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，改判尚艺舒和公司无需支付王永成双倍工资差额人民币88000元；2.请求改判无需支付王永成工资差额10000元；3.一审、二审诉讼费由王永成承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持尚艺舒和公司的上诉请求。一、只凭借一笔私人账户的银行流水不能认定双方存在劳动关系。尚艺舒和公司法人常向荣除了是公司总经理外同时也是普通大众一样的凡人，肯定会产生企业事务以外的个人事情，在王永成提供的银行流水上，没有显示公司账户，没有显示“工资”字样标志，依照谁主张谁举证的原则，王永成应进一步拿出有力的证据来佐证这笔款就是工资。二、在没有劳动合同的诉讼请求中，没有要求确认双方存在劳动关系，不会产生双倍工资差额，也不能索要双倍工资差额。只有王永成要求了双方在某一阶段存在劳动关系，方可要求这一阶段未签订劳动合同的双倍工资差额。三、王永成没有提供其入职年限的证据，一审法院就按着王永成随口而说的入职年限，判定工资差额，严重违反了国家相关法律。退一步来讲，即便按照王永成的所述入职年限计算，本案已经超过了一年的诉讼时效，根据北京市高院关于印发《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》的通知第一条的规定应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，不应支持双倍工资差额。五、王永成凭借一段录音，在尚艺舒和公司否认录音真实性的前提下，一审法院判定双方存在劳动关系和判定工资标准有失公正。一审法院对“认同录音真实性”的判定结果与“不承认录音真实性但不申请鉴定”的判定结果混淆，是错误的。在庭审中如一方否认对方证据真实性，但不申请鉴定，法院应按着缺席开庭的原则，依据《最高法院证据若干规定》第五条，提供证据的一方需进一步说明自己提供证据具有证明力、具有真实性。否则要承担不利后果。王永成辩称，借款部分尚艺舒和公司应该提交证据证明这笔钱是什么钱，而王永成可以证明这笔钱是法人给王永成划过来的。未签订劳动合同的部分，没有超过时效，是可以主张的。王永成同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回尚艺舒和公司的上诉请求，维持原判。王永成向一审法院起诉请求：判令尚艺舒和公司支付：1.2013年4月1日至2014年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额88000元；2.解除劳动合同关系经济补偿金16000元；3.2013年3月1日至2015年2月10日拖欠工资14000元；4.2013年3月1日至2015年2月10日未休年休假工资15000元。一审法院认定事实：王永成主张其于2013年3月1日入职尚艺舒和公司，担任日常监管一职，并称尚艺舒和公司法定代表人常向荣于2013年给其电话通知其上班，尚艺舒和公司的经营范围是进行石材加工，属于供货商，其工作内容就是上工地送货，平时是常向荣对其进行管理，约定的月工资为8000元，但公司并未按时支付，2013年6月16日和6月20日分别支付了10000元，2014年2月发放了30000元现金，之后不定时发放两三千元；另王永成称其最后出勤时间为2015年2月10日，离职原因系尚艺舒和公司拖欠工资而被迫辞职。尚艺舒和公司主张其与王永成不存在劳动关系，其法定代表人常向荣与王永成系老乡，王永成在2013年时曾向常向荣借款20000元，但常向荣没有借条，所以这20000元属于因借款而汇款，并非工资。王永成就其主张提交谈话录音及文字整理资料，录音系王永成与常向荣的谈话，内容为“常：我当时答应过来给你一个月八千块工资，我也没少给你，我给你不就是让你负责这个工地的，我才让你过来干。工地干成这样不是你的责任啊，你一点责任都没有，全推卸的干净。你说这么多年常姐处理问题什么时候处理的对不起你了，就这个工地不是因为这个事工资早就给你清了，我不会跟你扯到现在。王：那你是故意跟我扯了？常：我不是故意跟你扯，因为工地这么多钱也没有拿回来。跟这个有一定的关系，不是因为这个事我去年春节前就能给你结清这个事。王：你去年说给我一万，现在给我五千，我回去都没法跟我媳妇交代。常：你交代不了是你的事，你跟她讲是因为啥才这样的。常：你现在自己说两万还是一万多，我还没具体给你算这个帐，只是听你说，我可以跟你扒帐算，我还得去看一下这个账单，因为这个账单是老常在做到，我得打个电话问问他，这个账到底是多少，我不能光听你说。王：行。常：我也不说我不欠你的，我承认我欠你钱，但到底欠多少我得看下账，究竟是多少”。尚艺舒和公司对录音的真实性不予认可，主张录音来源是否合法及谈话双方的身份均无法核实，故对录音的证明目的也不予认可，但不就该录音申请鉴定。王永成曾于2016年1月就双方争议申请仲裁，后朝阳仲裁委决定按撤诉处理，王永成于2016年5月再次就双方争议申请仲裁，后朝阳仲裁委决定不予受理，王永成不服，提起本次诉讼。以上事实，有双方当事人陈述、不予受理通知书、决定书、谈话录音及文字整理资料等在案佐证。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点系双方是否存在劳动关系。本案中，尚艺舒和公司虽主张双方不存在劳动关系，但尚艺舒和公司法定代表人曾向王永成汇款20000元，尚艺舒和公司虽称该款项系借款，但其并未就此举证，一审法院对尚艺舒和公司主张不予采信；另王永成提交其与尚艺舒和公司法定代表人的谈话录音，尚艺舒和公司虽不予认可，但其不申请鉴定，且亦未就此提交反证，故一审法院对该录音的内容予以采信，根据该录音内容且考虑王永成向尚艺舒和公司汇款之事实，一审法院对双方存在劳动关系的主张予以采信，并对王永成主张的工资标准予以采信。关于入职时间与离职时间，尚艺舒和公司未就此举证，一审法院对王永成相关主张予以采信。现尚艺舒和公司未举证证明双方签有劳动合同，故王永成关于支付2013年4月1日至2014年3月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额88000元的请求于法有据，一审法院予以支持。关于劳动关系的解除，王永成称其以拖欠工资为由解除劳动关系，但其未就此进行举证，亦未提交相应的书面解除通知，其要求支付经济补偿的请求于法无据，一审法院不予支持。关于工资，尚艺舒和公司法定代表人在录音中认可其尚欠王永成钱款，而尚艺舒和公司亦未就王永成的工资支付情况进行举证，综合考虑谈话录音的内容，一审法院认为尚艺舒和公司应支付的工资数额为10000元。关于年假工资，根据王永成陈述，其系主动提出解除，其要求支付年假工资并无依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、尚艺舒和公司于判决生效之日起十日内支付王永成工资差额10000元；二、尚艺舒和公司于判决生效之日起十日内支付王永成未签劳动合同的双倍工资差额88000元；三、驳回王永成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为尚艺舒和公司与王永成是否存在劳动关系，以及尚艺舒和公司是否应当支付王永成工资差额和未签劳动合同的双倍工资差额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”王永成主张其与尚艺舒和公司之间存在劳动关系，并提交了北京农商银行商务中心区支行的交易明细信息表、与尚艺舒和公司法定代表人常向荣的谈话录音及文字整理资料。交易明细表可以证明尚艺舒和公司法定代表人向王永成先后支付了20000元。谈话录音可以体现王永成的薪酬标准、工作内容，以及尚欠王永成薪酬的事实。尚艺舒和公司虽主张双方不存在劳动关系，并称尚艺舒和公司法定代表人向王永成汇款的20000元系借款，但其并未就此举证。且尚艺舒和公司对于王永成提交的谈话录音虽不予认可，但其不申请鉴定，亦未就此提交反证，一审法院对该录音的内容予以采信，并无不当。根据录音内容及尚艺舒和公司法定代表人向王永成汇款之事实，一审法院认定双方存在劳动关系符合法律规定。关于工资差额，尚艺舒和公司法定代表人在录音中认可其尚欠王永成钱款，且尚艺舒和公司未就王永成的工资支付情况进行举证。一审法院结合在案证据认为尚艺舒和公司应支付的工资数额为10000元，并无不当，本院予以维持。关于未签劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于入职时间与离职时间，尚艺舒和公司未就此举证，对王永成的相关主张应予以采信。现尚艺舒和公司未举证证明双方签有劳动合同，故王永成关于支付2013年4月1日至2014年3月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额88000元的请求于法有据，一审法院予以支持，并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”故关于诉讼时效，尚艺舒和公司在本案一审期间并未提出，在二审期间提出时效抗辩，本院不予支持。综上所述，尚艺舒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京尚艺舒和园林绿化有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一七年五月十五日法官 助理  郭 琳书 记 员  李 蕊