陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00204号
抗诉机关陕西省周至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓霞，又名李晓侠。1999年起任周至县第一中学（以下简称周至一中）会计，2006年兼任该校基建会计和基建出纳。2011年5月12日因涉嫌犯贪污罪被周至县人民检察院刑事拘留，同年5月24日被取保候审；2012年3月23日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。现羁押于周至县看守所。
辩护人刘帅、邢延长，陕西润丰律师事务所律师。
周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人李晓霞贪污一案，于2013年7月19日作出（2013）周刑初字第00069号刑事判决。原审被告人李晓霞不服，提出上诉。本院经审理后，于2014年1月13日以（2013）西刑二终字第00170号刑事裁定发回周至县人民法院重新审理。2014年10月30日周至县人民法院作出（2014）周刑重字第00001号刑事判决。宣判后，周至县人民检察院以原审法院认定事实有误、采信证据不当，提出抗诉；原审被告人李晓霞亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派代理检察员卢婧瑶出庭履行职务，上诉人李晓霞及其辩护人刘帅、邢延长到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李晓霞于1998年调入周至一中，担任该校会计。2007年4月28日，被告人李晓霞用周至一中工行670账户03×××30#转账支票转入陕西上民房地产开发有限公司10万元，用于购买西安市莲湖区西大街369号20276号商铺（产权证号1100108012Ⅳ-82-1-20276）。在案件侦查过程中，李晓霞家属向检察机关退交赃款29000元。
原审法院依据案件批办单、立案决定书、西安市人民检察院交办案件通知书、周至一中账户资料、户籍证明、工作证明、案款收据、西安市房屋产权产籍管理中心查询结果、陕西康贝因投资发展有限公司提供的李晓霞购房款明细分类账、扣押物品清单、银行转账支票存根、工行客户对账单、陕西康贝因投资发展有限公司变更企业名称及其他证明、2007年支付三建工程款记账凭证、收款收据、记账凭证、银行支票存根、对账单、证人焦某、张某甲、王某、张某乙的证言、被告人李晓霞的供述等证据，认为被告人李晓霞身为周至一中会计，利用职务上的便利，侵吞公款10万元为其购买商铺，其行为已构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第五十九条、第六十四条之规定，以被告人李晓霞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产5万元；被告人李晓霞违法所得10万元继续追缴（已退交赃款29000元在执行中予以扣除）。
周至县人民检察院抗诉认为周至县人民法院认定事实有误，1、侦查机关提取了李晓霞经手周至一中的所有账务账册及现金、银行账，从银行调取了银行对账单等大量证据，该案收集证据的程序合法、内容客观真实、有效，经专业财会机构对该账务账册及现金、银行账分别进行了审计和鉴定，对周至一中原本混乱的账务资料进行了恢复，审计和鉴定结论均为经费账现金短缺282269.62元、基金账现金短缺144936.1元、工程款8万元支出依据不足，另有公款10万元转账支出用于李晓霞购买自己商铺使用，合计公款607205.72元。被告人李晓霞对贪污公款607205.72元的事实拒不承认，对其经手账务中的公款短缺问题均不能作出合理解释，依据被告人供述和证人证言、书证等证据，能够证实被告人李晓霞一人操作所经手账务的支出并没有其他人经手，且可以排除资金其他去向的可能，结论具有唯一性，足以认定被告人贪污公款607205.72元的事实。2、原审判决以“对恢复后的账务反映事实存疑”为由，而排除在案审计报告和鉴定意见的证明力，属于采信证据不当，据此认定的事实必然有误。西安市人民检察院的司法会计鉴定人崔某庭作证，接受了法庭调查，并就司法会计鉴定意见的结论部分进行了说明。根据《最高人民法院关于适用》第七十三条、第八十五条规定的关于不得作为定案根据的书证、鉴定意见的规定，在案的审查报告和鉴定意见不存在不得作为定案根据的问题，而原审予以排除是没有法律依据的，显系采信证据不当。综上所述，本案被告人李晓霞利用职权贪污公款607205.72元的事实清楚，证据确实、充分，原审法院仅以被告人李晓霞贪污10万元的事实作出判处其有期徒刑十年，并处没收财产5万元的判决，属于认定事实有误、采信证据不当，导致量刑确有错误。
出庭履行职务的检察员支持抗诉意见。
李晓霞上诉提出，一审判决认定事实不清，证据不足，其不存在贪污的犯罪行为；对一审法院认定的10万元，其已将现金入账，虽有财务手续不规范之处，但认定其非法占有显系证据不足，请求二审法院改判其无罪。
其辩护人辩称，李晓霞的行为不构成贪污罪，一审认定事实不清，证据不足，请求宣告上诉人李晓霞无罪。
经审理查明，上诉人李晓霞于1998年调入周至一中，1999年3月起任该校会计。由于周至一中管理混乱，2006年起李晓霞在该单位同时担任经费会计、基建会计、基建出纳，并掌管单位支票和财务印鉴，在此期间，李晓霞财务记录混乱。
2007年4月27日，上诉人李晓霞将周至一中工行尾号为670账户中的10万元以给陕西省第三建筑工程公司（以下简称省三建）支付工程款为名，用03×××30#转账支票转入陕西上民房地产开发有限公司，为其个人购买西安市莲湖区西大街369号20276号商铺（产权证号1100108012Ⅳ-82-1-20276）。2007年12月，李晓霞使用03770367#支票存根以23#凭证记账，记载2007年4月28日支付省三建工程款25万元，对上述购房的10万元做了账务处理。调取的03770367#支票银行对账单显示该支票2007年4月28日支付15万元。
另查明，在本案侦查过程中，李晓霞家属向检察机关退交2.9万元。
上述事实，有下列经一、二审庭审查证属实的证据证实：
1、案件批办单、立案决定书、西安市人民检察院交办案件通知书、抓捕经过证实，周至县人民检察院接鲁庆民控告后立案侦查，并于2012年3月23日将李晓霞抓获。
2、事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证证实，周至一中是事业单位，由财政全额拨款。
3、周至一中出具的会计岗位职责、出纳岗位职责、财务管理制度证实，周至一中对财务人员的职责作了规定，对记账及现金管理均有明确要求。
4、周至一中出具的工作证明证实，李晓霞1977年参加工作，1998年调入周至一中，任该校会计；2006年周至一中开始进行教学综合楼以及其它校舍建设时，兼任该校的基建会计和基建出纳，直至案发。
5、扣押物品清单、银行转账支票存根、工行客户对账单、企业名称变更情况、李晓霞名下西安商铺查询情况证明证实，周至县人民检察院反贪局于2011年5月15日对李晓霞的办公室进行搜查，当场依法扣押给省三建转款10万元的中国工商银行03×××30#转账支票存根原件，该支票实际向陕西上民房地产开发有限公司转款10万元用于李晓霞购买该公司商铺。
6、2007年12月基建账23#凭证证实，03770367#转账支票支付基建款，存根显示金额25万元，银行对账单显示2007年4月28日支付15万元，李晓霞对10万元购房款做了账务处理。
7、2007年支付省三建工程款记账凭证证实，周至一中前后向张某乙支付省三建工程款180万元。
8、案款收据证实，李晓霞家属退款2.9万元。
9、证人焦某（周至一中出纳）的证言证明，他是周至一中的经费出纳。有关的支付票据直接从会计处走账，不经他手，故从1998年开始，他就没有银行日记账了，他对银行的存款和库存无法掌握，李晓霞是基建账的会计和出纳，基建账上的资金来源和支出都由李晓霞一个人管理，李晓霞在基建上的账务和支付他没有参与。从1998年开始周至一中的现金支票和转账支票都在李晓霞处，由李晓霞掌管。
10、证人张某乙（省三建周至一中项目部经理）的证言证明，他们是省三建的挂靠单位，在公司账上没有记录，他只交管理费。周至一中给付他们工程款有三种方式，一是直接转账到单位账户上，二是现金支票，三是给付现金。他给周至一中出具收条，如果是支票的话，他都在存根上签名，还要打领款条。而03770367#的25万元现金支票存根上没有他的签名就说明他没有从银行提这笔钱，钱是分多次给的现金，在2007年4月28日可能给他付了一部分，但绝对没有将这25万元给全。
11、证人张某甲（陕西上民房地产公司职员）的证言证明，李晓霞在陕西上民房地产公司曾经买过一个商铺，先后分四次付款，其中一笔是通过银行转账10万元。
12、证人王某（周至一中会计）的证言证明，2011年元月至今，他担任周至一中的会计，李晓霞当时称鲁庆民的官司没有完，因此未进行账务资料移交。2011年3月份，周至县检察院反贪局把李晓霞的账全部查封，银行的账面余额移交了，但是李晓霞的现金账面余额没有移交。
13、李晓霞对将10万元转账至陕西上民房地产公司购买商铺无异议。
本院认为，上诉人李晓霞在担任周至一中会计、基建会计及出纳期间，不认真履行岗位职责，趁周至一中财务管理混乱之机，利用职务上的便利，侵吞单位公款10万元为自己购买商铺，并用虚假财务凭证记账，掩盖其占有公款的事实，其行为依法构成贪污罪。
对周至县人民检察院提出的抗诉意见，经查，抗诉机关指控被告人李晓霞贪污经费账现金28.226962万元，贪污基建账现金14.49361万元，该贪污数额来源于审计报告与鉴定报告，侦查机关未向鉴定部门提供李晓霞任职的所有账目账册供鉴定，只选择了2006年以后的账目，且未包含经费账银行存款日记账、基建账基建现金日记账、基建银行存款日记账、基建明细分类账等账目；李晓霞实际身兼出纳、会计职责，管理混乱，账务缺乏监督，侦查时从其家中搜查到大量存根、票据，侦查机关以此做账，是否已经搜集全所有账务资料并不确定；周至一中运营过程中客观存在账外资金，而账外资金如何运转及与总账的关联尚未查明；审计与鉴定人员仅是针对侦查机关提供的检材进行审计与鉴定，在账务资料不全的情况下通过汇总、调账恢复账务，是否能够反映李晓霞历年经手的所有收入和支出的事实存疑；陕西高德会计师事务所有限公司专项审计报告未说明委托单位及提供的材料及审计目的，形式要件缺失；周至县人民检察院在委托鉴定时所提检验要求是“依据送检资料对周至一中李晓霞2006年1月1日至2010年12月31日任职期间的学校经费账及教学实验楼基建账货币资金短缺额予以检验确认”，该检验要求带有主观性，未站在中立立场取证；因此，抗诉机关所依据的审计报告与鉴定报告的结论存在片面性，以该审计和鉴定结论推定短缺的金额就是贪污的数额缺乏其他证据支持，既不客观，也不能排除合理怀疑，达不到“确实充分，排除合理怀疑”的证据标准，存在客观归罪；李晓霞以白条的形式冲账欠陕西韩合钢结构制造（集团）公司的工程款8万元，该笔款项被告人李晓霞虽有财务手续不规范之处，但是否被其占有，证据不足。故抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对周至县人民检察院和西安市人民检察院的抗诉意见，本院不予支持。
对上诉人李晓霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李晓霞于2007年4月28日从周至一中转入上民房地产公司10万元，并在支票存根上写明收款人为“三建”，用于给其个人购买商铺，之后以一张实际支付15万元，存根上记入25万元付省三建工程款的凭证下账，该存根无省三建经手人员的签字，且未有经手人员的收条，其贪污行为已经完成。李晓霞辩称其将自己的10万元现金入学校现金账，其辩解没有证据支持。故李晓霞的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜 锐
代理审判员 杨海明
代理审判员 田广明
二〇一五年五月十一日
书 记 员 王 梦