安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终529号
上诉人（原审被告）：安徽省领航动物保健品有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州经济开发区十五路东侧。
法定代表人：汪莉，该公司总经理。
委托代理人：赵振海，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：安佑生物科技集团股份有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王新港中路239号。
法定代表人：洪平，该公司董事长。
委托代理人：陈军，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：杨轶，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人安徽省领航动物保健品有限责任公司（简称领航保健品公司）因与被上诉人安佑生物科技集团股份有限公司（简称安佑生物公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年11月26日作出的（2015）合民三初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人领航保健品公司委托代理人赵振海，被上诉人安佑生物公司委托代理人陈军、杨轶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
领航保健品公司的上诉请求：撤销原审判决，驳回安佑生物公司的诉讼请求。事实理由：一、原审判决认定其产品使用的商标和文字与安佑生物公司享有的安佑注册商标的字样相近似，构成商标侵权和不正当竞争无事实依据。2012年8月6日，安佑集团有限公司向国家商标局申请注册“信佑+字母+图形”商标，国家商标局受理后，安佑集团有限公司授权其生产并使用信佑商标，故其在少量包装袋上使用“信佑+TM”商标，阜阳市工商行政管理局因此解除了查封措施。2014年2月19日，其依法向国家商标局申请注册申请号为14042018号商标，该商标由四块图形组成一个圆形标识，国家商标局受理并核准使用，其生产车间库存的产品外包装上使用的即是该商标。2015年3月31日，其将长期使用的外包装袋向国家知识产权局申请外观设计专利，并于同年11月11日取得专利证书，其生产车间库存产品的外包装即是使用外观设计专利的包装袋。故其并未侵犯安佑生物公司的注册商标专用权。安佑生物公司提交的公证书证明公证保全的产品与其没有丝毫关系，产品的使用者和广告宣传者系河南信佑饲料科技有限公司。二、安佑集团有限公司于2009年在香港成立，2013年1月9日法定代表人依法变更为汪莉。其在生产、宣传、销售等环节均没有使用安佑字样，不存在不正当竞争行为，且不正当竞争行为系普通侵权纠纷，不属于商标权知识产权纠纷，应当由侵权地的基层法院管辖。三、安佑生物公司的诉讼请求是立即停止生产销售侵害注册商标专用权的产品，一审法院判决其立即停止生产和销售构成不正当竞争的猪饲料产品，超出了安佑生物公司的诉讼请求。四、其没有侵权行为，无需承担赔偿责任，原审判决酌定其赔偿安佑生物公司各项损失12万元，无事实和法律依据。五、安佑生物公司起诉标的额为110万元，诉讼费14700元，原审判决其赔偿12万元，按照承担比例，其应当承担1603元，原审判决其承担10000元诉讼费显失公平。
安佑生物公司在庭审中辩称：一、领航保健品公司生产销售的涉案产品与涉案注册商标核定使用的商品同属第31类，领航保健品公司的行为已经构成对涉案注册商标专用权的侵害。二、领航保健品公司生产销售涉案被诉侵权产品上的“信佑及图”文字和图形部分与涉案注册商标构成近似，领航保健品公司在使用该标识的时候起到了区别商品来源的作为，属于商标性使用。三、领航保健品公司在涉案被诉侵权产品上突出使用“安佑”字样构成对涉案注册商标的侵害。四、领航保健品公司的侵权行为从2012年开始，侵权时间长，公司经营规模大，给涉案注册商标商誉造成不良影响，领航保健品公司属于恶意侵权，一审法院判决领航保健品公司向其赔偿损失12万元并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安佑生物公司向一审法院起诉请求：一、领航保健品公司立即停止生产销售侵害其注册商标（注册号为第1274693号）专用权的商品；二、领航保健品公司赔偿其经济损失100万元和合理支出费用10万元。
一审法院认定事实：国家工商总局商标局1999年5月14日核发第1274693号商标注册证，载明“安佑+图”注册商标权人为华鸿实业股份有限公司，注册人地址为台湾高雄市苓雅区中正一号320号3楼之2，核准使用商品第31类：动物饲料、动物催肥剂、家禽饲料、动物食用蛋白质、非医用饲料添加剂、宠物食品、猪饲料，有效期至2009年5月15日。2008年12月3日，国家工商总局商标局核准第1274693号商标续展注册，续展注册有效期自2009年5月14日至2019年5月13日。2010年2月13日国家工商总局商标局核发核准商标转让证明，核准第1274693号商标转让，受让人为上海安佑饲料科技有限公司。2012年7月13日，国家工商总局商标局核发核准商标转让证明，核准第1274693号商标转让，受让人为安佑（中国）动物营养研发有限公司。2013年7月24日，国家工商总局商标局核发注册商标变更证明，核准第1274693号商标变更注册人名义，变更后的注册人名义为安佑生物科技集团有限公司。
2013年1月23日，苏州市太仓工商行政管理局核发外商投资公司准予变更登记通知书，载明原企业名称安佑（中国）动物营养研发有限公司变更为现企业名称安佑生物科技集团有限公司。2014年9月17日，苏州市太仓工商行政管理局核发外商投资公司准予变更登记通知书，载明原企业名称安佑生物科技集团有限公司变更为现企业名称安佑生物公司。
2012年11月26日，阜阳市工商行政管理局作出阜工商强扣字（2012）073号实施行政强制措施决定书，载明：当事人名称霍启光，单位名称领航保健品公司，住所地阜阳市颍州经济开发区州十五路。经查，你单位涉嫌生产侵犯“安佑”注册商标专用权的商品，根据商标法第五十二条的规定，决定对有关场所、设施和财务（详见第073号《场所、设施、财务清单》）实施扣押行政强制措施。实施行政强制措施的期限自2012年11月26日至2012年12月25日，情况复杂，需要延长期限的，本局将另行书面通知。如对本行政强制措施决定不服的，可以在收到本决定之日起依法申请复议或提起诉讼。阜阳市工商行政管理局同日制作的第073号《场所、设施、财务清单》载明：1、信佑饲料912H45袋，2、信佑饲料913H115袋，3、信佑饲料102S278袋，5、信佑标签500个，6、信佑包装袋800袋等。
安佑生物公司随上述行政强制措施决定书一同举证的照片外观上，有的照片显示：饲料包装袋外观正面自上向下分别印制有“图+信佑+TM”标识、安佑集团有限公司、912H、猪首卡通图案、生长肥育猪前期配合饲料、阜阳安佑生物技术有限公司等，侧面印制“信佑牌912H等”。有的照片显示：饲料包装袋外观正面自上向下分别印制有“图+信佑+TM”标识、安佑集团有限公司、913H、猪首卡通图案、生长肥育猪中期配合饲料、阜阳安佑生物技术有限公司等，侧面印制“信佑牌913H等”。有的照片显示：饲料包装袋外观正面自上向下分别印制有“图+信佑+TM”标识、安佑集团有限公司、人工乳、102S、猪首卡通图案、阜阳安佑生物技术有限公司等，侧面印制“信佑牌人工乳等”。有的照片显示：饲料包装袋外观正面自上向下分别印制有“图+信佑+TM”标识、安佑集团、安佑饲料、911K、仔猪前期配合饲料、阜阳安佑生物技术有限公司等。该组照片中还附有关于安佑饲料说明书标签和空白包装袋的照片，说明书标签印有“中外合资、安佑饲料、信佑+图+TM、阜阳安佑生物技术有限公司、生产商安徽领航动物保健品有限责任公司”等。
本案审理期间，根据安佑生物公司的申请，一审法院去阜阳市工商局市场规范局就上述行政强制措施决定书所涉事宜予以调查核实。该局介绍，工商部门准备处罚时，被处罚人领航保健品公司以其使用的商标已向商标局申请注册并获得核准为由，向该局提出异议，该局据此在网上查询核实，得知被处罚人使用的商标确实获得核准公告，就没有处罚了。制作行政强制措施决定书时，查封被控侵权产品是在现场进行的，因为没有处罚，查封的产品到期后就自动解除了。
一审法院根据安佑生物公司的申请，去领航保健品公司调查其生产销售被控侵权产品情形时，在领航保健品公司仓库拍摄了相关产品的照片和影像，其中涉及被控侵权产品的照片有标明4011H产品：正面印制4011H仔猪卡通图案阜阳安佑生物技术有限公司，背面印制：商标标识安佑集团有限公司猪前期浓缩饲料4011H仔猪卡通图案等。影像中涉及被控侵权产品的有914H产品：印制有“图案+信佑”、生长肥育后期配合饲料、阜阳安佑、安徽领航动物保健品有限公司等信息。
2012年12月31日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出商评驰字（2012）59号《关于认定苏州浩波科技股份有限公司等企业6件商标为驰名商标的通报》，记载：苏州市工商行政管理局，2012年12月，我委在审理商标评审案件中，依据《商标法》、《商标法实施条例》和《驰名商标认定和保护规定》，认定你市苏州浩波科技股份有限公司等企业的下列6件商标为驰名商标（按使用商品或服务类别排序）：5.安佑（中国）动物营养研发有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第31类猪饲料商品上的“安佑及图”注册商标。
2014年10月20日，安佑生物科技集团有限公司申请河南省潢川县公证处对领航保健品公司生产的阜阳安佑猪饲料产品进行证据保全公证。同日上午，公证处工作人员与申请人代理人来到河南省潢川县传流店乡庆世长久兽药店，在公证人员的监督下，申请人代理人在该店以普通消费者的身份购买了阜阳安佑仔猪用高档复合预混合饲料两袋、阜阳安佑中猪用高档复合预混合饲料两袋，庆世长久兽药店老板单全新对其销售四袋饲料出具收据一张，收据日期为2014年10月20日，安佑生物科技集团有限公司业务员对出售饲料的店面和购买饲料的过程进行了拍照，公证人员制作了工作记录一份。公证购买的四袋（品种两种）饲料，公证处保存两袋，申请人带走两袋。2014年10月24日公证处对上述公证行为制作（2014）潢证民字第1149号公证书。
公证书所附收据为手写的条据：收据今收到阜阳安佑猪饲料四袋，共计叁佰捌拾元整（380元），单全新20**年10月20日。
公证书所附饲料袋照片显示：正面自上至下印制有：猪仔卡通图案、仔猪用高档复合预混合饲料说明书、阜阳安佑生物技术有限公司、净含量20kg等，包装袋背面自上至下印制有：本公司通过ISO9001:2008质量管理体系认证、打造中原猪料第一品牌、生产商领航保健品公司、地址阜阳市颍州经济开发区州十五路东侧等。安佑生物公司当庭出示的由公证处加封的中猪饲料包装袋正面自上至下印制有：商标图形、猪仔卡通图案、中猪用高档复合预混合饲料说明书、阜阳安佑生物技术有限公司、净含量20kg等，包装袋背面自上至下印制有：本公司通过ISO9001:2008质量管理体系认证、打造中原猪料第一品牌、生产商领航保健品公司、地址阜阳市颍州经济开发区州十五路东侧等。包装袋侧面及正面印制有“阜阳安佑”字样等。
私营企业基本注册信息查询单记载：企业名称领航保健品公司、法定代表人汪莉、企业类型有限责任公司、企业状态正常、许可经营项目A10-饲料及饲料添加剂生产、经营期限起2012年1月12日、经营期限止2062年1月11日，成立日期2012年1月12日，登记单位阜阳市工商行政管理局等。
2014年9月11日，安佑生物科技集团有限公司（甲方）与安徽中天恒律师事务所（乙方）订立委托代理合同，约定乙方接受甲方的委托，指定陈军、杨轶为甲方与领航保健品公司等侵害商标专用权纠纷案件一审的代理人，甲方应于签订本合同之日起三日内一次性支付乙方律师代理费8万元等。2014年9月19日，甲方向乙方支付8万元律师代理费，乙方于2014年10月30日给甲方开出收款发票。
2014年11月3日，安佑生物公司向领航保健品公司和阜阳安佑生物技术有限公司提起诉讼，诉讼过程中安佑生物公司撤回对阜阳安佑生物技术有限公司的起诉，法院口头予以准许。
一审法院认为，涉案第1274693号注册商标注册人经变更和转让，现为安佑生物公司，该注册商标合法有效，依法应予保护。
根据双方当事人在本案的诉辩事由，安佑生物公司指控领航保健品公司生产的“图+信佑”标识构成对其注册商标专用权的侵犯，同时指控其生产和销售的被控侵权产品标注的“安佑”字样，与其企业名称中的字号相同，构成不正当竞争。
根据安佑生物公司提供证据中的被控侵权产品包装袋和产品说明书，可以认定领航保健品公司生产和销售了912H、913H、102S和911K的生长肥育猪中期饲料、猪前期饲料、仔猪前期配合饲料和人工乳等猪饲料产品。产品外包装上印制的“图+信佑”标识中的图案部分与涉案注册商标“安佑+图”中的图案十分相似，而被控侵权产品上的标识显然具有标示产品来源的商标功能。尽管该商标的名称为“信佑”，但该商标中的图案在整个商标标识中的位置和比例较为突出，且其中的“佑”字和安佑生物公司注册商标中的“佑”字相同，可以认定领航保健品公司生产和销售的猪饲料产品中使用的商标标识与涉案注册商标标识相近似。由于领航保健品公司使用该商标的商品与安佑生物公司注册商标核准使用的商品类别相同，领航保健品公司也没有证明其使用的商标有合法来源，因此能够认定领航保健品公司未经安佑生物公司许可，在同一种商品上使用与注册商标相近似商标，侵犯了安佑生物公司的商标专用权。
关于安佑生物公司指控领航保健品公司构成不正当竞争的事实。根据查明的有关侵犯商标权的事实，可以认定领航保健品公司生产和销售猪饲料产品包装和使用说明书中印制的“阜阳安佑”、“安佑饲料”和“安佑集团”字样中“安佑”文字，是阜阳安佑生物技术有限公司企业名称的简称，领航保健品公司的使用行为属于对“安佑”字号的突出使用，由于该“安佑”文字既是涉案注册商标标识中的文字部分，又是在先注册使用的安佑生物公司企业名称中的字号，容易使普通消费者误认为领航保健品公司生产和销售的产品与安佑生物公司具有关联性，侵害了安佑生物公司的合法权益，构成对安佑生物公司的不正当竞争。领航保健品公司辩称其实施的行为均在安佑生物公司获得涉案注册商标被认定为驰名商标之前，从而不构成侵权的理由不成立，因为我国驰名商标制度仅是扩大对商标的跨类保护制度，对是否侵权事实的认定不构成影响。
综上所述，领航保健品公司生产和销售猪饲料产品的行为构成对安佑生物公司涉案注册商标专用权的侵犯，同时构成对安佑生物公司的不正当竞争，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于安佑生物公司没有证明其因侵权所受到的损失，也没有证明领航保健品公司因侵权行为获得的利润，参酌领航保健品公司的侵权情节和安佑生物公司的维权支出，酌定领航保健品公司赔偿安佑生物公司经济损失12万元，对安佑生物公司的其他诉讼请求予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第五十八条、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、领航保健品公司于判决生效之日立即停止生产和销售侵犯安佑生物公司第1274693号注册商标专用权和对安佑生物公司构成不正当竞争的涉案猪饲料产品；二、领航保健品公司于判决生效之日起十五日内赔偿安佑生物公司经济损失人民币12万元；三、驳回安佑生物公司的其他诉讼请求。如领航保健品公司未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14700元，由领航保健品公司负担10000元，安佑生物公司承担4700元。
本院二审期间，领航保健品公司围绕其上诉请求依法提交了下列证据：第3433278号、第3449080号外观设计专利证书，证明一审法院在对其车间产品外包装进行调查时，车间产品使用的是已经获得专利的外包装袋。
安佑生物公司对该组证据的质证意见：真实性、合法性没有异议，但一审法院调取证据时间是2015年3月1日，而外观设计申请时间是2015年3月31日，且该证书没有缴费凭证和专利登记簿印证，不能证明其有效性，即使外观设计专利合法有效，也与本案商标侵权的认定与否没有关联性。
本院经审查认为：因安佑生物公司对该组证据的真实性、合法性不持异议，故对该组证据的真实性、合法性予以认定，且该外观设计与安佑生物公司提供的河南省潢川县公证处（2014）潢证民字第1149号公证书保全和一审法院在领航保健品公司生产车间现场摄像取证的猪饲料产品的外包装一致，能够证明公证保全和生产车间库存的领航保健品公司生产的猪饲料产品使用的外包装与其外观设计专利一致。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：领航保健品公司是否侵犯安佑生物公司的注册商标专用权，如侵权成立，如何承担民事责任。
安佑生物公司依法享有涉案第1274693号“安佑+图”注册商标专用权，其合法权益应受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。安佑生物公司提供的阜阳市工商行政管理局实施强制措施决定书、现场查封、扣押照片及清单等证据能够证明领航保健品公司生产和销售了912H、913H、102S、911K等猪饲料产品，产品外包装正面左上部分“信佑+图”标识中的文字“信佑”与涉案“安佑+图”注册商标中的“安佑”文字构成文字近似，两者中的图案部分也十分相似，且图案部分在整个商标标识中的位置和比例较为突出，即领航保健品公司生产和销售的猪饲料产品中使用的商标标识与涉案注册商标相近似。领航保健品公司在同一种商品上使用与安佑生物公司注册商标近似的商标，既没有提交证据证明其是合法使用“信佑+图”商标标识，也未经安佑生物公司的许可，故其行为侵犯了安佑生物公司享有的涉案注册商标专用权。领航保健品公司认为其没有生产和销售侵犯涉案注册商标专用权猪饲料产品的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。
如前证据认定部分所述，安佑生物公司提供的河南省潢川县公证处（2014）潢证民字第1149号公证书及一审法院在领航保健品公司生产车间现场摄像取证证据能够证明领航保健品公司生产和销售了外包装与其享有的第3433278号、第3449080号外观设计专利相同的猪饲料产品。领航保健品公司享有的外观设计专利权的申请日为2015年3月31日，晚于公证保全和一审法院调查取证时间，且外观设计专利保护的范围与涉案注册商标保护的范围不同，故即使领航保健品公司生产和销售的猪饲料产品外包装享有外观设计专利权，也与本案是否构成商标侵权及不正当竞争的认定并无关联意义。通过观察，公证保全和一审法院调查取证的猪饲料产品的外包装有两种规格，两种外包装正面左上方使用的图形标识与涉案“安佑+图”注册商标的图形标识既不相同也不近似，故不能认定构成注册商标侵权。在其中一种外包装正面使用的图形标识右边标注的“安佑集团有限公司”文字系企业名称，字体亦小于图形标识，并未突出使用；另一种外包装正面使用的图形标识右边标注的“阜阳安佑”文字亦是阜阳安佑生物技术有限公司企业名称的简称，字体大小与图像标识一致，亦未放大突出使用“安佑”两字，仅是标明企业名称，不是商标性使用，故不能认定构成注册商标侵权。
综上分析，领航保健品公司生产和销售了侵犯安佑生物公司注册商标专用权的产品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，即立即停止生产和销售侵犯安佑生物公司第1274693号注册商标专用权的涉案猪饲料产品。对于领航保健品公司的行为是否构成对安佑生物公司的不正当竞争，因安佑生物公司在本案中仅诉请判令领航保健品公司停止生产销售侵害其注册商标专用权的商品，并未诉请领航保健品公司停止生产销售对其构成不正当竞争的涉案猪饲料商品，故一审判决领航保健品公司立即停止生产和销售侵犯对安佑生物公司构成不正当竞争的涉案猪饲料产品超出安佑生物公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。
关于赔偿数额，由于安佑生物公司没有证明其因侵权所受到的损失，也没有证明领航保健品公司因侵权行为获得的利润，一审判决领航保健品公司对安佑生物公司的赔偿数额，系将领航保健品公司的注册商标侵权和不正当竞争两个不法行为作为判赔数额的事实依据，而根据二审查明的事实，安佑生物公司申请公证保全和一审法院现场查勘的猪饲料产品并未侵犯其注册商标专用权，安佑生物公司亦未诉请领航保健品公司停止生产销售对其构成不正当竞争的涉案猪饲料产品，故参酌领航保健品公司的侵权情节和安佑生物公司的维权支出，本院酌定领航保健品公司赔偿安佑生物公司经济损失8万元，对安佑生物公司的其他诉讼请求予以驳回。
综上所述，领航保健品公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国反不正当竞争法》不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00008号民事判决第一项为:安徽省领航动物保健品有限责任公司于本判决生效之日立即停止生产和销售侵犯安佑生物科技集团股份有限公司第1274693号注册商标专用权的涉案猪饲料产品；
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00008号民事判决第二项为:安徽省领航动物保健品有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安佑生物科技集团股份有限公司经济损失人民币8万元；
三、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00008号民事判决第三项；
四、驳回安佑生物科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14700元，由安佑生物科技集团股份有限公司负担13000元，安徽省领航动物保健品有限责任公司负担1700元；二审案件受理费2700元，由安佑生物科技集团股份有限公司负担900元，安徽省领航动物保健品有限责任公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
代理审判员 郑 霞
代理审判员 任纪敏
二〇一六年九月十四日
书 记 员 王晓菲
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。