湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终236号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王彦力，曾用名王焰，女，1974年9月5日出生，汉族，湘潭县人，系湘潭市公安局岳塘分局经侦大队行政内勤，户籍所在地湘潭市岳塘区，住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯挪用公款罪，2015年5月28日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人林宥均，男，汉族，1970年12月25日出生，住湘潭市岳塘区，系上诉人王彦力的丈夫。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭岳塘区人民检察院指控原审被告人王彦力犯挪用公款罪一案，于二〇一六年五月十七日作出（2015）岳刑初字第218号刑事判决。原审被告人王彦力不服，向本院提出上诉。2016年7月20日本院受理该案后，于2016年8月4日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长并主审，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭，于2016年12月7日、2017年1月18日公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭履行职务。上诉人王彦力及其辩护人林宥均到庭参加诉讼。案件审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人王彦力系湘潭市公安局岳塘分局经侦大队行政内勤，其职责包括对经侦大队所办案件及部分岳塘分局所办专案的涉案款物进行管理。
2013年4月9日，被告人王彦力利用职务便利，在处理潭州水泥厂专案的涉案款物过程中，在办理完涉案人员曹某某名下的539.6722万元暂扣款的解冻手续后，不按规定及时将该笔款项存入“湘潭市非税收入汇款结算账户”，而是将这539.6722万元暂扣款转存至自己私人所有的中国工商银行账户内（卡号尾数为5971），并将上述资金用于证券投资、购买理财产品等营利活动以及购买古玩、珠宝等个人开支。
2015年5月21日，被告人王彦力在领导询问其潭州水泥厂专案扣押款物情况时，主动向领导交待了自己挪用公款的事实。
案发后，被告人王彦力及其家属已向湘潭市公安局岳塘分局退还公款共计4770782.92元，尚余625939.08元未归还。
上述事实，有证人证言、书证等证据予以证明，被告人王彦力亦有供述。
原判认为，被告人王彦力系湘潭市公安局岳塘分局经侦大队行政内勤，其身为国家工作人员，在管理潭州水泥厂的涉案财物过程中，利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。被告人王彦力认罪态度好，并且已经归还了被其挪用的绝大部分公款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王彦力犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人王彦力尚未归还的公款625939.08元依法追缴上缴国库。
宣判后，原审被告人王彦力不服，上诉提出：（1）挪用公款的数额没有达到数额巨大的标准，不能认定为情节严重；（2）有自首情节。上诉人王彦力的辩护人提出：（1）上诉人王彦力有自首情节；（2）二审期间，上诉人王彦力的家属代王彦力又向湘潭市公安局岳塘分局退还了5万元公款，对王彦力可以进一步从轻处罚。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决审判程序违法，建议本院撤销原审判决，发回重审。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，本院二审期间，上诉人王彦力的丈夫林宥均于2017年1月11日代王彦力向湘潭市公安局岳塘分局退还了5万元公款。
本院认为，上诉人（原审被告人）王彦力身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，且系情节严重。上诉人王彦力到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人王彦力及其家属已经归还了被挪用的绝大部分公款即4820782.92元，可以酌情从轻处罚。上诉人王彦力尚未归还的公款575939.08元，应当继续追缴上缴国库。关于上诉人王彦力提出的“挪用公款的数额没有达到数额巨大的标准，不能认定为情节严重”的上诉理由，经查，上诉人王彦力挪用公款的数额为539.6722万元，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在500万元以上的，应当认定为“数额巨大”；挪用公款数额在200万元以上的，应当认定为“情节严重”，因此上诉人王彦力挪用公款的数额已经达到了“数额巨大”的标准，依法也应当认定为“情节严重”，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王彦力及其辩护人提出的“有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，证人文鹏辉在侦查阶段所作的证言以及湘潭市公安局岳塘分局出具的《王彦力涉嫌违法违纪案件的查获经过》足以证明，上诉人王彦力是在组织已经掌握其挪用公款犯罪线索的情况下才交代其犯罪事实的，不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提交的由证人文鹏辉于2016年12月16日亲笔书写的《情况说明》，因其内容与文鹏辉在侦查阶段所作的证言相矛盾且文鹏辉不能做出合理解释，对该份新证据本院不予采信。关于辩护人提出的“二审期间，上诉人王彦力的家属代王彦力又向湘潭市公安局岳塘分局退还了5万元公款，对王彦力可以进一步从轻处罚”的辩护意见，经查，辩护人提交的另一份新证据即湖南省非税收入一般缴款书属实，该份证据能够证明上诉人王彦力的丈夫林宥均于2017年1月11日代王彦力向湘潭市公安局岳塘分局退还了5万元公款，故该辩护意见成立，本院予以采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决审判程序违法，建议撤销原审判决，发回重审”的检察意见，因原审判决审判程序合法，故该检察意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第218号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）王彦力的定罪部分及第二项。
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第218号刑事判决第一项对上诉人王彦力的量刑部分。
三、上诉人王彦力犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2020年5月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年一月十九日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。