湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终15号
上诉人（原审被告）：北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司。住所地利川市都亭官井七组六合路**号。
代表人：吴松如，公司负责人。
委托诉讼代理人：李俊，男，汉族，1980年11月5日出生，北京新谦诚投资控股有限公司职员，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审原告）：利川市兴发物资贸易有限公司。住所地利川市都亭办事处样子岭村*组。
法定代表人：王向德，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：彭自力，湖北图盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯秀娟，湖北图盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：武汉谦诚建设集团有限公司。住所地武昌区徐东大街88号都市经典*栋*****层*室。
法定代表人：张莉，总经理。
委托诉讼代理人：王胜，湖北建盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京新谦诚投资控股有限公司。住所地北京市西城区莲花池东路***号**层*单元1607。
法定代表人：郭克诚，董事长。
委托诉讼代理人：李俊，男，汉族，1980年11月5日出生，该公司职员，住湖北省武穴市江堤路14号－32。
被上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司。住所地海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦*层。
法定代表人：田燕书。
上诉人北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司（以下简称北京新谦诚利川分公司）因与被上诉人利川市兴发物资贸易有限公司（以下简称利川兴发物资公司）、北京新谦诚投资控股有限公司（以下简称北京新谦诚公司）、武汉谦诚建设集团有限公司（以下简称武汉谦诚公司）、海南军海建设有限公司（以下简称海南军海公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北京新谦诚利川分公司的委托诉讼代理人李俊、被上诉人利川兴发物资公司的法定代表人王向德及其委托诉讼代理人彭自力、北京新谦诚公司的委托诉讼代理人李俊、武汉谦诚公司的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼，海南军海公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京新谦诚利川分公司上诉请求：依法撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1639号民事判决第一、二项；改判由海南军海公司承担全部责任，其他公司不承担责任；利川兴发物资公司承担本案的一、二审费用。事实与理由：一、北京新谦诚利川分公司与利川兴发物资公司不存在钢材买卖关系，利川兴发物资公司与海南军海公司恩施分公司成立钢材买卖关系。北京新谦诚利川分公司仅受海南军海公司委托与利川兴发物资公司对双方钢材款进行结算，依据是《钢材购销合同》和供货收货单据，一审法院通过推断方式确认利川市江源大桥的实际施工单位为北京新谦诚利川分公司与事实不符，于法无据。一审判决突破合同相对性，判决北京新谦诚利川分公司承担责任错误。二、一审程序违法，涉嫌枉法裁判。北京新谦诚利川分公司不是合同相对方，也不是合同实际履行方。一审法院对本案中合同相对方和实际履行方海南军海公司未进行有效送达，导致认定事实不清。
利川兴发物资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。北京新谦诚利川分公司称其将工程分包给海南军海公司，除分包合同外再无其他证据佐证，不符合正常分包的情形。一审法院直接到海南去给海南军海公司送达，采取留置送达方式合法，海南军海公司没有提出抗辩，是其对诉讼权利的处分。原海南军海公司恩施分公司与北京新谦诚利川分公司的法定代表人均为侯天祥，合同签订及履行均是北京新谦诚利川分公司，利川市凡涉及江源大桥的建设全部由北京新谦诚利川分公司承担，可以认定北京新谦诚利川分公司为江源大桥的承建方，是履行《钢材购销合同》的相对方。
武汉谦诚公司辩称，武汉谦诚公司不是本案合同的相对人，也不是当事人，原审判决武汉谦诚公司承担责任没有事实和法律依据；即使涉案工程是违法分包工程，也是行政处罚的问题，不应以此判决武汉谦诚公司承担连带责任；一审法院送达存在问题。
北京新谦诚公司辩称，一审法院送达存在问题，在本案中，武汉谦诚公司未收到一审判决书；本案与北京新谦诚公司没有关系，故一审没有到庭参加诉讼；利川兴发物资公司认为侯天祥是北京新谦诚利川分公司的负责人，同时又是海南军海公司恩施分公司的负责人，一个人作为两个公司的法定代表人法律不禁止，利川兴发物资公司以此推断由北京新谦诚利川分公司承担责任没有依据；一审过程中北京新谦诚公司已向法庭提交了原海南军海恩施分公司给北京新谦诚公司利川分公司的委托书，由北京新谦诚公司利川分公司与利川兴发物资公司进行付款、对账，但利川兴发物资公司以此认定北京新谦诚利川分公司是合同相对人没有法律依据；北京新谦诚利川分公司对其他人承担责任，不能以此认定北京新谦诚利川分公司承担本案责任。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求改判或发回重审。
海南军海公司未在法定期限内提交书面答辩意见。
利川兴发物资公司向一审法院起诉请求：由北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚公司、武汉谦诚公司、海南军海公司支付钢材款1765062元，按照合同约定从2015年5月6日起至欠款付清为止按月息2%支付逾期付款利息，支付违约金200000元，承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：因建设利川市江源路，2013年5月20日利川市靓利城市建设投资有限公司与北京新谦诚公司签订《利川市江源路南段道路建设投资合作协议》，双方约定了投资比例等内容，约定由北京新谦诚公司通过招标程序确定施工总承包单位。在北京新谦诚公司与利川市靓利城市建设投资有限公司洽谈过程中，武汉谦诚公司也参与洽谈，并于2013年11月20日与海南军海公司签订分包合同，将江源大桥工程项目分包给海南军海公司恩施分公司建设。2014年1月20日，北京新谦诚公司将江源街工程1标段项目（含江源大桥工程）发包给武汉谦诚公司。2014年3月11日海南军海公司恩施分公司与利川兴发物资公司签订《钢材购销合同》约定，利川兴发物资公司为海南军海公司恩施分公司修建利川市江源大桥工程提供钢材，供货规格、数量以工程施工实际情况为准；付款方式在桥梁铺装层结束后，一个月内付清，逾期未支付的应给付月息百分之三的资金利息；若一方违约，违约方应向对方支付违约金200000元等内容。合同签订后，利川兴发物资公司先后给利川市江源大桥工地配送价值2886479元的钢材。2014年3月21日，北京新谦诚公司为江源街项目在利川设立北京新谦诚利川分公司，并授权北京新谦诚利川分公司在江源街项目中的建设、施工、结算、支付、回购等与北京新谦诚公司具备同等法律效力。2014年12月11日，海南军海公司恩施分公司委托北京新谦诚利川分公司与利川兴发物资公司结算并支付钢材款。2015年5月5日，北京新谦诚利川分公司出具《利川市江源路项目部未付工程款对账单》，确认该工程共购买利川兴发物资公司2886479元钢材，已支付1121416元，未付钢材款为1765062元。2015年6月24日，海南军海公司恩施分公司被恩施州工商行政管理局注销。另查明，利川市靓利城市建设投资有限公司认定该工程的决算单位为北京新谦诚利川分公司。在建设利川市江源街项目中，武汉谦诚公司为修建江源大桥与湖北省吉庆商砼生产有限公司签订的《预拌砼供销合同书》的履行由新谦诚利川分公司承担相应法律责任。审理中，一审法院依据利川兴发物资公司的申请，依法查封、冻结了北京新谦诚利川分公司在利川市靓利城市建设投资有限公司的建设工程款人民币220万元。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时，应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。合同生效后，合同约定不明应当补救，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采纳补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款，一方不履行非金钱义务，对方可以要求履行。一方违约的应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，双方都违约的应各自承担相应责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，利川兴发物资公司与海南军海公司恩施分公司签订了购销合同，双方的合同关系依法成立。利川兴发物资公司依约履行了自己的合同义务。在利川市江源大桥实际施工中，武汉谦诚公司还没有签订承包合同时就将江源大桥工程分包给海南军海公司恩施分公司，该分包合同不符合法律规定，且无证据证明利川市江源大桥的施工单位是海南军海公司恩施分公司。发包方利川市靓利城市建设投资有限公司认定的该工程的决算单位为北京新谦诚利川分公司，江源大桥建设中的材料结算单位也为北京新谦诚利川分公司，且钢材款的未付工程款对账单也是北京新谦诚利川分公司结算后出具，据此可以认定利川市江源大桥的实际施工单位为北京新谦诚利川分公司，故《钢材购销合同》中的合同履行方实际为北京新谦诚利川分公司，依法应由北京新谦诚利川分公司承担相应责任。北京新谦诚利川分公司辩称其不应承担责任，是受海南军海公司恩施分公司的委托支付钢材款的理由与事实不符，不予采信。利川兴发物资公司主张支付逾期利息的同时又要求支付违约金，明显高于造成的损失，依照公平原则，支持符合法律规定的逾期利息的主张，对要求违约金的主张不予支持。《钢材购销合同》中约定的逾期支付利息与法律规定不符，利川兴发物资公司在诉讼中只主张月利率2%不违反法律规定，应当予以支持。北京新谦诚分公司对其设立的分公司，依法应承担相应的法律责任；武汉谦诚公司违法分包工程，亦应承担法律后果；海南军海公司恩施分公司已被注销，其法律后果依法应由其主管的总公司承担相应责任。北京新谦诚公司、武汉谦诚公司、海南军海公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证、质证等民事权利。一审法院判决：一、北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司于判决生效后十日内支付利川市兴发物资贸易有限公司钢材款人民币1765062元，并自2015年5月6日起按照月利率2%支付逾期利息至付清为止；二、北京新谦诚投资控股有限公司、武汉谦诚建设集团有限公司、海南军海建设有限公司承担连带责任；三、驳回利川市兴发物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20686元，由北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司负担。
本院二审期间，利川兴发物资公司提交了以下证据：1、北京新谦诚利川分公司的申请书；2、北京新谦诚利川分公司的已完工竣工结算的函告；3、竣工验收报告；4、工程竣工验收备案证明书；5、侯天祥出具的情况说明。拟证明：北京新谦诚公司及其设立的北京新谦诚利川分公司为利川市江源大桥的实际建设方；利川兴发物资公司基于《钢材购销合同》向利川市江源大桥建设工地供应钢材，北京新谦诚利川分公司实际履行了与利川兴发物资公司间的《钢材购销合同》。本院组织当事人进行了质证。北京新谦诚利川分公司对证据1、2、3、4的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，认为北京新谦诚利川分公司只作为项目的投资方和管理方，实际建设方是武汉谦诚公司。对证据5的合法性有异议，认为侯天祥出具该说明时并非北京新谦诚利川分公司的负责人，此时一审判决书已经送达，公司负责人已变更，侯天祥对此可能有抵触。北京新谦诚公司、武汉谦诚公司的质证意见与北京新谦诚利川分公司一致。
武汉谦诚公司提交了中标通知书、工程分包合同、劳务分包合同、海南军海公司的资质文件、签订合同的委托书。拟证明：武汉谦诚公司是合法的施工主体，武汉谦诚公司将工程分包给海南军海公司有依据。北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚公司对武汉谦诚公司提交的证据无异议；利川兴发物资公司对中标通知书真实性无异议，但认为北京新谦诚公司与武汉谦诚公司是有利害关系的关联公司；认为劳务分包合同不真实，江源大桥建设期间侯天祥既是海南军海公司恩施分公司的负责人，又是北京新谦诚利川分公司的负责人，即使分包合同客观存在，也仅仅是劳务分包，由实际建设施工方的北京新谦诚利川分公司购买材料并履行合同。
本院依法对侯天祥进行了询问，侯天祥陈述的主要内容为：“涉及本案的钢材购销合同时为了施工方便，被武汉谦诚公司任命为项目部副经理，但还不是北京新谦诚公司设立的利川分公司的负责人，所以就加盖了海南军海公司恩施分公司的印章。自接手整个项目之后，均是以北京新谦诚利川分公司的名义进行管理施工，再与海南军海公司恩施分公司没有关系了。实际借用海南军海公司的资质是很早以前的事了，只是在涉案购销合同签订时还在以海南军海公司恩施分公司的名义签订了部分合同，同时印章仍在我手中保管。”“这个对账单是属实的，李建华是北京新谦诚利川分公司的会计，何孔才、王大友是与我一起合伙做事的人，何孔才、王大友是北京新谦诚利川分公司委托其采购材料、组织施工的人，因他们是合伙投资人。”“对账单中已付款项1121416元是北京新谦诚利川分公司支付给利川兴发公司王向德的。”“（钢材款）应由北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚控股有限公司负责支付。本来由利川分公司负责，但分公司不具有法人资格，但整个项目的资金目前是从利川分公司走的，有独立账户，所以应由两个公司负责。”北京新谦诚公司利川分公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，对合法性有异议，询问笔录是侯天祥的个人认为，并没有从整个公司的角度来看，钢材不是侯天祥成为北京新谦诚利川分公司负责人后才开始供应，之前就已开始供应，除侯天祥外，北京新谦诚利川分公司对此一无所知，对该询问笔录不认可。利川兴发物资公司认为该证据全面的还原了客观事实，对真实性、关联性、合法性均无异议。武汉谦诚公司认为该笔录不属于新证据，认为不属于法院依法调查的情形，拒绝发表质证意见。北京新谦诚公司认为该笔录作为新证据提交之前，应给足够的时间去说明，因未进行说明，故不予质证。
北京新谦诚公司、海南军海公司均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对利川兴发物资公司提交的证据1、2、3、4，北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚公司、武汉谦诚公司对其真实性、合法性均无异议，虽对其证明目的有异议，但未提交相反的证据予以反驳，本院依法确认其证明力；对证据5的真实性、合法性提出异议，亦未提交相反的证据予以反驳，且该证据与本院核实的情况一致，本院依法确认其证明力。本院对侯天祥的询问笔录，北京新谦诚利川分公司对真实性无异议，虽对关联性、合法性提出异议，但未提供相反的证据予以反驳；利川兴发物资公司予以认可；武汉谦诚公司、北京新谦诚公司虽拒绝质证，但并不影响本院对该证据的认定，该询问笔录与本案其他证据能够相互印证，本院依法予以采信。对武汉谦诚公司提交的证据，利川兴发物资公司不予认可，无其他证据予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。综上，对利川兴发物资公司提交的证据及对侯天祥的询问笔录，本院予以采信。对采信的上述证据所证明的案件事实依法予以认定。
二审经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，利川兴发物资公司与原海南军海公司恩施分公司于2014年3月11日签订的涉案《钢材购销合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案二审争议的焦点为涉案《钢材购销合同》实际履行义务人的认定。原海南军海公司恩施分公司已被依法注销，且北京新谦诚利川分公司原负责人侯天祥对签订涉案《钢材购销合同》时，加盖原海南军海公司恩施分公司印章的原因进行了合理解释和明确说明。同时，北京新谦诚公司为江源街项目于2014年3月21日在利川市设立北京新谦诚利川分公司。在涉案《钢材购销合同》实际履行过程中，北京新谦诚利川分公司于2015年5月5日出具《利川市江源路项目部未付工程款对账单》，确认该工程共购买利川兴发物资公司2886479元钢材，已支付1121416元，未付钢材款1765062元。已付的钢材款1121416元也由北京新谦诚利川分公司实际给付。上述事实均能够认定自北京新谦诚利川分公司接手江源街项目之后，整个建设工程项目均是以其名义进行管理、施工、结算；北京新谦诚利川分公司原负责人侯天祥亦认可北京新谦诚利川分公司系涉案《钢材购销合同》实际履行义务的一方，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。故，涉案《钢材购销合同》的实际履行义务人应为北京新谦诚利川分公司。利川兴发物资公司对其主张的事实提供了相应证据予以证实，其合法权利应当受到保护。因北京新谦诚利川分公司系北京新谦诚公司设立的分支机构，且依法办理了登记，分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，北京新谦诚利川分公司未按约定支付款项，构成违约，应当承担相应的违约责任。《钢材购销合同》约定，逾期付款应当支付月息百分之三的资金利息，故一审判决按月利率2%（20‰）支付逾期利息并无不当。北京新谦诚利川分公司有管理的财产，可先由其承担支付未付钢材款1765062元及相应利息的责任，不足部分由北京新谦诚公司承担。本案中，利川兴发物资公司提交的证据显示北京新谦诚公司、武汉谦诚公司虽存在人员、业务混同，但不足以证明两公司法人人格混同，故其主张武汉谦诚公司应承担本案责任无事实依据和法律依据，武汉谦诚公司在本案中不承担民事责任。同理，海南军海公司恩施分公司已被注销，利川兴发物资公司、北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚公司、武汉谦诚公司提供的证据不足以证实海南军海公司与涉案款项存在关联关系，故海南军海公司在本案中不应承担民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”利川兴发物资公司、北京新谦诚公司、武汉谦诚公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定北京新谦诚利川分公司系北京新谦诚公司设立的分公司、武汉谦诚公司违法分包、海南军海公司恩施分公司已被注销，其法律后果依法应由其主管的海南军海公司承担，并据此判决北京新谦诚公司、武汉谦诚公司、海南军海公司承担连带责任属于认定事实错误和适用法律错误，本院予以纠正。北京新谦诚利川分公司认为应当由海南军海公司承担本案责任的理由不成立。另，北京新谦诚利川分公司、北京新谦诚公司、武汉谦诚公司认为一审法院送达不合法，经审查，一审法院前往海南军海公司登记的住所地送达诉讼文书，把诉讼文书留置在其住所并无不当。
综上所述，北京新谦诚利川分公司的上诉请求不成立。原审判决认定事实错误，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1639号民事判决；
二、北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司于本判决生效后五日内给付利川市兴发物资贸易有限公司钢材款1765062元，并按照月利率20‰，以欠款1765062元为基数，自2015年5月6日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止的逾期利息；北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司不足以清偿的，由北京新谦诚投资控股有限公司给付；
三、驳回利川市兴发物资贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20686元，由北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司、北京新谦诚投资控股有限公司共同承担；二审案件受理费20686元，由北京新谦诚投资控股有限公司利川分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一七年四月五日
书记员 谭绍丹