浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1044号
上诉人（原审被告、反诉原告）张明良。
被上诉人（原审原告、反诉被告）钱百根。
委托代理人（特别授权）何正桥。
委托代理人（特别授权）何正祥。
上诉人张明良因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第317号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年8月11日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告钱百根诉称：2007年10月30日，原告应被告之邀为其建造房屋，双方签订了一份建房协议，约定双方的权利义务等相关事项。实际建造过程中，被告还要求原告承建辅助设施。2008年10月，原告完成建房工作，根据合同约定，被告应支付原告建房款65，000元，辅助房施工款8，000元，保险费500元，合计73，500元。但是被告只支付了40，000元，尚余工程款33，500元。被告对该款以建成的房屋存在质量问题为由拒付，故酿成纠纷。现原告为维护自己权益，诉至法院，诉讼请求为：判令被告立即支付原告建房款33，500元。
原审被告（反诉原告）张明良针对本诉辩称：对原告为被告建房的事实无异议，双方约定的建房款为65，000元，外加保险费500元，合计65，500元。另原告在建房过程中，增加了木壳工费用8，000元，故工程款总计73，500元。此外，原告未按规范施工，导致建成的房屋成为危房，故原告的诉讼请求应予以驳回。
另外，被告提起反诉，反诉诉讼请求（减少）：1、要求反诉被告支付反诉原告因房屋质量不合格需要修复的损失10，267元，工程管理及监理费10，000元，并支付自2008年10月至实际修复止计18个月的房租费损失36，000元，合计56，267元。事实与理由如下：2007年10月30日，反诉原告与反诉被告签订了一份建房协议，约定由反诉被告承建反诉原告位于绍兴县齐贤镇增大村的农村楼房，建房过程中，反诉被告偷工减料，导致房屋的二楼两根梁断裂，楼面墙面开裂，使得房屋无法正常使用。审理期间，反诉原告申请鉴定，其结论中也明确房屋修复费为10，267元，另反诉被告还造成反诉原告房屋租赁费损失，故提出上述反诉请求。
反诉被告钱百根就反诉辩称：反诉原告要求反诉被告承担修复费10，267元确有依据，但其他的请求不能成立。同时因反诉被告没有施工资质，故反诉原告亦应分摊相应的损失。综上，请求法院依法处理。
原审认定：2007年10月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《建房协议》，约定甲方请乙方承建位于绍兴县齐贤镇增大村的三间三楼，承包方式包清工，计价65，000元，要做好外墙墙砖以及卫生间、灶头间墙砖；为了建房安全，甲方支付500元要求乙方保险；房款在泥工完工后全部付清等。
嗣后，原告进场施工并于2008年9月完成建房工作，期间因楼房屋顶施工由原先的木结构改为现浇，增加了建房款8，000元。被告于2008年10月接受房屋并着手装潢。迄今，被告共支付原告建房款40，000元。
审理期间，被告提出系争房屋主体质量存在问题，为查明房屋质量及修复费用，本院根据被告的申请依法委托浙江省计量科学研究院进行鉴定。结论：系争楼房第二层B轴三根联系梁（B＊3-4、B＊2-3、B＊1-2）因所用的箍筋高度小于梁的实际高度，降低了梁的有效高度，导致承载力下降而开裂，需要加固处理；楼房第四层（阁楼）现浇混凝土楼面板的上部负弯钢筋及施工不规范，导致墙边、梁边和边角处普遍开裂，需要专项处理；除上述与标准不符的质量问题以外，未发现其余结构性安全隐患问题；上述与标准不符的质量问题，经修复后正常使用，修复总费用为10，267元，但不包括修复造成的楼房出租、违约以及建设方管理费、工程监理费等。被告为此支出鉴定费39，000元。审理过程中，双方当事人同意修复房屋的管理费按8%-10%计取。
另认定，原告无施工资质。被告建造系争房屋未经合法审批。
原审法院认为：原、被告签订建房协议的标的物非农村自建低层住宅，可适用我国建筑法的相关规定，该协议应认定为建设工程施工合同，其实质内容反映了被告在建房过程中将材料以外的劳务作业部分以包清工的方式分包给原告，符合劳务分包的特征，应属于劳务分包范围。根据我国《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，现原告作为个人，无任何的作业资质，加之发包人被告建造系争房屋未经合法审批，故上述建房协议实为劳务分包合同且应认定为无效。
劳务分包合同派生于建设工程施工合同，是由发包人将其承包工程中劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动，内容指向施工劳务，计取的是工程价款中的人工费和相应的管理费部分。在劳务合同的履行过程中，由于施工方所提供的劳务已转化入建筑产品之中，其计取的是劳务费用，在合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。对此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，原告在系争工程质量合格的前提下可以请求参照合同约定方式要求被告计付工程价款。现原告作为施工方，已完成建房工作。由于所建成的房屋未经验收即由被告接受使用，故原告在房屋合理使用寿命内需要对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定，由于原告施工不规范，导致系争楼房主体中的部分联系梁、楼面板存在与国家标准不符的质量问题，但通过修复能够正常使用，反诉被告对此质量问题应承担民事责任。经征询双方当事人意见，反诉原告不要求反诉被告进行修复并提出依据鉴定结论要求承担修复费用，本院依法予以支持，其修复费用按鉴定结论确定为10，267元。与此同时，被告在房屋质量通过修复能够达到合格的基础上应向原告支付对应的工程款，结合双方约定及查明的事实，本院认定被告应付原告的建房工程余款为65，000元＋500元＋8，000元-已付款40，000元计33，500元。
关于反诉原告向反诉被告主张的修复管理费和监理费合计10，000元的问题。结合鉴定结论，前述修复费用确不包括管理费和监理费，考虑到系争农村自建房屋建设具有资金投入小，工期短的特点，无须实行工程监理，故本院对于反诉原告主张监理费的请求不予支持。但工程管理费系修复施工期间所必需产生的费用，根据双方当事人的意见及本院询价，本院酌情确定其金额为924元（10，267元＊9%）。
另，反诉原告要求反诉被告赔偿房租损失的问题。本院认为，反诉原告在2008年10月未经验收就接受使用系争房屋，表明其自愿承担除地基基础和主体结构之外的质量责任，已达建房之目的，其再向反诉被告主张使用房屋之后发生的房租损失，理由不足。况且，反诉原告主张的房租损失系其租赁他人厂房之租金，该损失与反诉被告之间亦无必然因果关系，故本院对该项请求不予支持。反诉被告主张其无施工资质，应按过错责任分摊上述修复费用。本院认为，根据鉴定结论，造成房屋质量问题的原因在于反诉被告施工不规范所致，而对质量存在缺陷的工程承担修复工作是反诉被告的基本义务，故反诉被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。
综上，本院对原告要求被告支付建房款33，500元的诉讼请求以及反诉原告要求反诉被告承担修复费用10，267元、管理费924元的反诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条、第十一条、第十三条之规定，判决：一、张明良应支付给钱百根建房款33，500元；二、钱百根应赔偿张明良楼房修复费10，267元、管理费924元，合计11，191元；上述一、二项相互抵扣，张明良尚应支付钱百根22，309元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回张明良的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费638元，由张明良负担；反诉案件受理费1，206元，由张明良负担1，126元，钱百根负担80元，当事人应负担的以上费用均限于本判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费39，000元，由钱百根负担19，500元，张明良负担19，500元，其中钱百根应负担的19，500元已由张明良垫付，由钱百根支付给张明良。
张明良不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。
一、一审法院判决认为：“上诉人在2008年10月未经验收就接受使用系争房屋，表明其自愿承担除地基基础和主体结构之外的质量责任，已达建房之目的，其再向被上诉人主张使用房屋之后发生的房租损失，理由不足等等”，对房租损失不予支持。上诉人认为一审认定无事实和法律依据，上诉人房屋建成后由于服务质量问题导致不能使用，被上诉人理应承担损失，上诉人接收房屋并不意味着上诉人要承担房屋质量的责任，这一表述明显违反法律及法律倡导的公平和正义。
二、对监理费问题一审法院认为考虑到系争农村自建房屋建设具有资金投入小，工期短的特点，无须实行工程监理，有违法律规定。现在针对的是修复期间的过程监理，对存在质量问题的房屋更加慎重对待，若房屋再次出现质量纠纷，由谁承担责任，法院吗？
三、对鉴定费用：本期房屋质量纠纷是由于被上诉人造成，应由被上诉人全部承担，一审判决各半承担，有违法律规定。
四、对诉讼费的负担也不符法律规定。
综上，一审法院没有依据客观事实，导致适用法律错误，从而作出了与事实相悖的判决。上诉请求：1、改判被上诉人承担修复费用以外承担房屋租金36000元、工程监理费10000元及全部鉴定费用；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钱百根答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不正确，应当驳回。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
围绕上诉请求的范围进行审理，本院分析评判如下：
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人张明良于2008年10月接收房屋并予以装修，鉴定报告认定“上述与标准不符的质量问题，经修复后能正常使用”，原审已支持上诉人由鉴定报告所确定的楼房修复费10267元之诉讼请求，上诉人再要求被上诉人钱百根承担2008年10月起的18个月房屋租金36000元，欠缺合理性。
二、鉴定报告称“用户方现已在B×1-2梁、B×3-4梁的中部梁底增加了现浇混凝土柱支撑加固，并在柱的两侧用砖墙封砌，能够满足结构的安全要求”，且上诉人在原审中明确表示不要求被上诉人进行修复，故上诉人要求“过程监理”费用10000元，显与本工程业已修复之实际不符。
三、原审委托鉴定前于2009年4月9日制作质询笔录一份，被上诉人表示“我方可能愿意在33500元的基础上同意减让万把元”，上诉人陈述“这样谈不拢”，而经鉴定确定的房屋质量问题所需修复费用与被上诉人同意减让的数额基本接近，如双方能客观、务实地处理纠纷，本不一定需要支出39000元的鉴定费而致诉讼成本人为扩大，故原审判决双方各半负担鉴定费，并非不利于上诉人。
四、诉讼费用由败诉方负担。原审根据对双方诉讼请求支持与否的具体情况，决定本案双方当事人各自负担的诉讼费用数额，合理合法。
综上，张明良提出的上诉请求所依据的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由上诉人张明良负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年九月九日
书记员 余建维