江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0075号
上诉人（原审原告）江苏瑞华投资控股集团有限公司，住所地在江苏省南京市玄武大道699-22号。
法定代表人张建斌，该公司董事长。
委托代理人刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人刘杰，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）亚宝药业集团股份有限公司，住所地在山西省芮城县富民路43号。
法定代表人任武贤，该公司董事长。
委托代理人姚康。
上诉人（原审被告）山西亚宝投资有限公司，住所地在山西省芮城县亚宝路41号。
法定代表人任武贤，该公司董事长。
委托代理人余春江，北京市海润律师事务所律师。
委托代理人葛锦标，北京市天银律师事务所律师。
上诉人江苏瑞华投资控股集团有限公司（以下简称瑞华公司）、亚宝药业集团股份有限公司（以下简称亚宝药业公司）、山西亚宝投资有限公司（以下简称亚宝投资公司）因定金合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院2013年12月20日作出的（2013）宁商初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人瑞华公司的委托代理人刘训峰、刘杰，上诉人亚宝药业公司的委托代理人姚康，上诉人亚宝投资公司的委托代理人余春江、葛锦标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞华公司原审诉称：2011年11月2日，瑞华公司与案外人杜轶卓就共同认购亚宝药业公司非公开发行股票事宜签订《共同投资协议书》。次日，瑞华公司与亚宝药业公司签订《非公开发行A股股票之附条件生效的股份认购合同》（以下简称《认购合同》），同时，亚宝药业公司的控股股东亚宝投资公司向瑞华公司出具《担保函》，承诺：“如杜轶卓先生未能按与贵方签订的《共同投资协议书》的约定支付首期认购定金或第二期认购款共计916.5万元，则本公司保证亚宝药业集团股份有限公司将向贵方全额返还已经支付的认购定金，亚宝药业集团股份有限公司未予返还的，则由本公司负责支付。”2011年11月25日，瑞华公司依约支付亚宝药业公司定金1099.8万元，但杜轶卓其后未能按《共同投资协议书》支付第二期认购款。为此，瑞华公司多次要求返还定金，均遭拒绝，故诉至法院，请求判令：1、亚宝药业公司和亚宝投资公司向瑞华公司返还定金1099.8万元，以及自2011年11月25日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费用由亚宝药业公司、亚宝投资公司承担。
亚宝药业公司原审辩称：亚宝药业公司与瑞华公司签订的《认购合同》中明确约定，如瑞华公司放弃认购，定金将作为违约金不予退还。亚宝药业公司没收定金作为违约金，完全符合合同约定和法律规定。亚宝投资公司向瑞华公司出具《担保函》与亚宝药业公司没有任何关系，亚宝投资公司无权代表亚宝药业公司，《担保函》对亚宝药业公司没有约束力。
亚宝投资公司原审辩称：亚宝投资公司出具的《担保函》不是《认购合同》的从合同。即便是其从合同，也是无效的。亚宝投资公司没有过错，不应承担保证无效的民事责任。瑞华公司要求返还定金1099.8万元，但亚宝投资公司并没有接受过定金，也没有证据证明亚宝药业公司有返还定金的义务。瑞华公司支付给亚宝药业公司的1099.8万元并非认购定金，而是违约金，不存在返还定金的问题。综上，请求驳回瑞华公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月2日，瑞华公司与案外人杜轶卓就共同认购亚宝药业公司非公开发行股票事宜签订《共同投资协议书》。内容为：鉴于2011年10月17日亚宝药业公司股票实施停牌拟进行非公开发行A股股票，并将在董事会决议确定具体发行对象，以及瑞华公司同意购买亚宝药业公司的定向增发股票1800万股（包含杜轶卓委托瑞华公司购买的股票150万股），杜轶卓同意与瑞华公司对上述股票共同进行投资，双方经友好协商达成协议如下：瑞华公司同意，在瑞华公司与亚宝药业公司签署的股份认购协议生效后，购买亚宝药业公司定向增发的股票1800万股（包括杜轶卓委托瑞华公司购买的股票150万股），并按照中国证监会规定的要求和程序进行……瑞华公司、杜轶卓同意共同出资认购1800万股亚宝药业公司股票，各方按照实际认股数额进行出资。其中，瑞华公司存入10081.5万元，杜轶卓存入916.5万元至瑞华公司指定的账户，用以购买亚宝药业公司本次定向增发的股票。根据定向增发价格，瑞华公司购买1650万股增发股票，杜轶卓购买150万股增发股票。
2011年11月3日，亚宝药业公司与瑞华公司就非公开发行股票认购事宜签订了《认购合同》，约定：瑞华公司认购亚宝药业公司本次非公开发行股票的数量为1800万股；认购价格为每股6.11元；认购方式为现金认购；认购金额为10998万元。其中，第四条认购款和股票的交付时间和交付方式约定：亚宝药业公司本次非公开发行股票获得中国证监会核准后，亚宝药业公司将向瑞华公司发出认股款缴纳通知，瑞华公司应在收到缴款通知之日起3个工作日内，按照缴款通知的要求将股份认购价款以现金方式划入指定账户……如果瑞华公司未能在期限内足额缴付认购款的，则视为瑞华公司自动放弃本次发行的股票的认购权，则亚宝药业公司有权另行处理该等股票。瑞华公司须按照本合同第七条的规定承担违约责任。第五条认购定金约定：瑞华公司应在签署本合同后3个工作日内，向亚宝药业公司指定的银行账户内缴纳1099.8万元（占认购总金额的10%）作为认购股票的定金。第七条违约责任约定：若因瑞华公司未能按照本合同第四条的约定如期履行交付认购款项义务，则构成违约，本合同终止履行并解除，瑞华公司交付的申购定金将视为其支付的违约金，不予退还，瑞华公司承担的责任以定金为限。第十二条合同生效条件约定：本合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章后成立。本次非公开发行股票经瑞华公司支付认购股票的定金、亚宝药业公司董事会、股东大会批准并经中国证监会核准后，本合同即生效。
2011年11月3日，亚宝投资公司向瑞华公司出具《担保函》一份，内容为：鉴于瑞华公司与亚宝药业公司签订了《认购合同》，瑞华公司认购亚宝药业公司非公开发行股票的数量为1800万股，每股增发价格为6.11元，瑞华公司将向亚宝药业公司支付认购款的10%作为定金，以及瑞华公司与杜轶卓先生签订了《共同投资协议书》，共同投资认购亚宝药业公司非公开发行股票的数量为1800万股，其中瑞华公司认购1650万股，杜轶卓先生认购150万股，本公司为此作如下承诺：一、如杜轶卓先生未能按与贵方签订的《共同投资协议书》的约定支付首期认购定金或第二期认购款共计916.5万元，则本公司保证亚宝药业公司将向贵方全额返还已经支付的认购定金，亚宝药业公司未予返还的，则由本公司负责支付。二、如杜轶卓先生因任何原因未按照《共同投资协议书》的约定履行付款义务，本公司将无条件地支付贵方所有款项，本保函为见索即付保函。本保函保证范围包括《共同投资协议书》项下杜轶卓先生的任何义务，包括赔偿金、可能产生的利息、违约金等。本保函为不可撤销之连带责任保证，保证期间为自《共同投资协议书》约定的杜轶卓先生应履行付款义务而未履行之日起至杜轶卓先生最终完成《共同投资协议书》项下全部义务为止。在本保函的保证期间内，本公司将在收到贵方索赔通知后的3个工作日内将索赔金额一次性、足额地支付至贵方指定的账户内。
原审法院另查明：本次非公开发行A股股票方案于2011年11月4日经亚宝药业公司第五届董事会第四次会议审议通过，于2011年11月22日经亚宝药业公司2011年第一次临时股东大会审议通过，于2012年6月15日经中国证监会发行审核委员会审核工作会议通过。2012年8月30日，中国证监会作出《关于核准亚宝药业集团股份有限公司非公开发行股票的批复》（证监许可（2012）1166号）。
2011年11月25日，瑞华公司依约支付给亚宝药业公司定金1099.8万元，但杜轶卓其后未支付第二期认购款。2012年9月20日，保荐机构民生证券股份有限公司向瑞华公司发出缴款通知书，通知瑞华公司于2012年9月25日14时前将应缴股款9898.2万元存入指定账户。瑞华公司未在缴款期限内足额缴纳认购款。2012年10月17日，亚宝药业公司董事会发出《非公开发行A股股票发行结果暨股份变动公告》，载明：“本次发行，瑞华公司未按照其与发行人签署的《附条件生效的股份认购合同》的约定履行缴款义务，根据该合同的约定瑞华公司构成违约，其已向发行人交付的1099.8万元定金将作为违约金不予以退还，瑞华公司放弃认购发行人本次发行的股份对发行人股东和其他发行对象的利益未造成损害。”
2012年11月26日，杜轶卓以瑞华公司为被告向山西省芮城县人民法院提起诉讼，称：2011年11月2日，杜轶卓与瑞华公司签订《共同投资协议书》，约定共同对上市公司亚宝药业公司的股票进行投资。协议签订后，杜轶卓按时向瑞华公司账户支付了自身认购金额的10%，即91.65万元，但瑞华公司却未按约购买亚宝药业公司的股票，致使其投资不能实现，故要求瑞华公司双倍返还其已支付的定金共计183.3万元并赔偿其他损失。2012年12月21日，瑞华公司以杜轶卓、亚宝投资公司为被告向原审法院提起诉讼，称：2011年11月25日，瑞华公司按《认购合同》约定向亚宝药业公司支付定金1099.8万元，但因杜轶卓其后未按《共同投资协议书》约定支付认购款，导致瑞华公司不得不放弃认购，瑞华公司所支付的全部定金最终被亚宝药业公司按《认购合同》约定没收，故请求判决杜轶卓和亚宝投资公司支付1099.8万元，以及自2011年11月25日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2013年3月15日，原审法院依据瑞华公司的申请作出（2013）宁商初字第9号民事裁定，裁定准许瑞华公司撤回起诉。2013年3月18日，瑞华公司以亚宝药业公司、亚宝投资公司为被告向原审法院再次提起诉讼，即本案。
亚宝投资公司是亚宝药业公司的控股股东。
本案原审争议焦点为：1、亚宝药业公司是否应退还瑞华公司的认购定金1099.8万元；2、亚宝投资公司是否应支付给瑞华公司1099.8万元。
原审法院认为：瑞华公司与亚宝药业公司签订的《认购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同约定的生效条件均已成就，故《认购合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。本次非公开发行股票获得中国证监会核准后，瑞华公司应在收到亚宝药业公司缴款通知之日起3个工作日内，按照缴款通知的要求将股份认购价款以现金方式划入指定账户。但是，瑞华公司在收到亚宝药业公司缴款通知书后并未按期足额缴付认购款，构成违约，依据《认购合同》约定，应视为瑞华公司自动放弃本次发行股票的认购权，认购合同终止履行并解除，且已交付的认购定金也将被作为违约金不予退还。故瑞华公司要求亚宝药业公司返还其已交付的认购定金1099.8万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立，不予支持。瑞华公司主张其未按期缴纳认购款是因为没有收到亚宝药业公司的缴款通知书，与其在2012年12月21日向原审法院起诉时称“因杜轶卓其后未按《共同投资协议书》约定支付认购款，导致瑞华公司不得不放弃认购，瑞华公司所支付的全部定金最终被亚宝药业公司按《认购合同》约定没收”不一致，对瑞华公司的该意见不予采信。
关于亚宝投资公司是否应支付给瑞华公司1099.8万元的问题，原审法院认为，引发本起纠纷的基础事实包括三个民事法律关系：一是瑞华公司与杜轶卓之间就认购亚宝药业公司股票构成的共同投资关系；二是瑞华公司（含杜轶卓的投资）与亚宝药业公司之间的认购股票合同关系；三是亚宝投资公司为担保《共同投资协议书》和《认购合同》的履行而与瑞华公司形成的保证关系。就认购亚宝药业公司股票事项而言，第一个法律关系是投资人内部之间的关系，已另案处理，故本案不予理涉；第二个法律关系是投资人与发行人之间外部的关系，如前所述，亚宝药业公司依约不应退还瑞华公司1099.8万元定金；第三个法律关系是亚宝投资公司以单方出具担保书的形式，向瑞华公司提供风险保证。根据《担保函》内容，亚宝投资公司向瑞华公司承诺的事项有二：一是返还定金，条件是杜轶卓未依《共同投资协议书》的约定支付首期定金或第二期认购款共计916.5万元；二是支付所有款项，条件是杜轶卓因任何原因未按照《共同投资协议书》的约定履行付款义务，这里的“所有款项”应指因杜轶卓未履行《共同投资协议书》约定义务，导致瑞华公司已支付的所有款项，包括赔偿金、可能产生的利息、违约金等。基于以上分析，现瑞华公司已向亚宝药业公司支付了1099.8万元认购定金，但杜轶卓并未按照《共同投资协议书》的约定支付第二期认购款，导致瑞华公司认购亚宝药业公司股票失败，已支付的认购定金1099.8万元不能退还，因此，亚宝投资公司在《担保函》中承诺的两项内容的条件均已成就，瑞华公司要求亚宝投资公司支付1099.8万元及相应利息，符合合同约定和法律规定，予以支持。亚宝投资公司抗辩《担保函》无效的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、亚宝投资公司于判决生效之日起10日内支付瑞华公司1099.8万元及相应利息（自2011年11月26日至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回瑞华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87788元，保全费5000元，合计92788元，由亚宝投资公司负担。
瑞华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《认购合同》、《共同投资协议书》、《担保函》是一个整体交易，原审判决忽视该整体交易基础，未判决亚宝药业公司承担责任错误。二、杜轶卓未按约支付第二期认购款，亚宝药业公司在上述整体交易中承诺提供的保障实际未能兑现，亚宝药业公司和民生证券股份有限公司也均未向瑞华公司发出缴款通知。亚宝药业公司在此情况下直接将瑞华公司缴纳的1099.8万元作为违约金不予退还错误，亚宝投资公司也应根据《担保函》约定承担担保责任。综上，请求依法改判支持瑞华公司原审全部诉讼请求。
亚宝药业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定亚宝投资公司为担保《共同投资协议书》、《认购合同》的履行而与瑞华公司形成保证关系错误。《共同投资协议书》与《担保函》是主从合同关系，与亚宝药业公司无关。二、《担保函》保证范围是《共同投资协议书》项下杜轶卓的义务，不是瑞华公司已支付的所有款项。亚宝投资公司根据《担保函》承担责任的条件未成就。三、《担保函》无效。如亚宝投资公司为担保《共同投资协议书》、《认购合同》而与瑞华公司形成保证关系，因《担保函》保证范围未约定《认购合同》主债务，《担保函》无效。且《认购合同》2012年9月终止并解除，对亚宝药业公司、瑞华公司均无约束力，《认购合同》作为主合同无效，保证合同亦无效。四、瑞华公司要求亚宝药业公司和亚宝投资公司返还定金1099.8万元无依据。《认购合同》终止后，与该合同有关的争议应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，且亚宝投资公司不是《认购合同》的一方当事人，无返还1099.8万元义务。五、原审判决认定杜轶卓违反约定导致瑞华公司认购亚宝药业公司股票失败错误。杜轶卓与瑞华公司签订的《共同投资协议书》中没有第二期认购款的概念，原审判决认定杜轶卓没有支付第二期认购款违约错误。第二期认购款出现在《担保函》中，且就该款并未约定支付时间和方式。瑞华公司认购亚宝药业公司股票失败是其放弃认购，原审法院以及杜轶卓诉瑞华公司合同纠纷案的一、二审法院也均是认定瑞华公司违约。六、原审判决程序违法。第一，原审判决违反不告不理原则。第二，原审法院对要求当事人补充提供的证据材料未予质证，对于亚宝药业公司提交的调取证据申请书亦未作出处理。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回瑞华公司的原审全部诉讼请求，诉讼费由瑞华公司负担。
亚宝投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉意见与亚宝药业公司相同。
针对瑞华公司的上诉，亚宝药业公司、亚宝投资公司除各自上诉意见外无其他答辩意见。
针对亚宝药业公司、亚宝投资公司的上诉，瑞华公司答辩称：一、根据《担保函》，杜轶卓没有支付第二期股权认购款，亚宝投资公司就应承担担保责任。二、亚宝药业公司应举证证明有无发送缴款通知书，而非由其推定。瑞华公司提交给原审法院的起诉状中所称的不得不放弃认购是因为在本案的整体交易中，《共同投资协议书》实际是上市公司安排杜轶卓为瑞华公司的投资成本和收益提供的担保，而亚宝药业公司承诺的该保障措施没有实现，即杜轶卓没有支付第二期的股权认购款。瑞华公司在与杜轶卓另案庭审中的陈述是代理人基于杜轶卓陈述所做逻辑推理，并非瑞华公司承认收到缴款通知书。亚宝药业公司所举合规性说明和亚宝药业公司的公告，与亚宝药业公司原审中的陈述矛盾，不能证明亚宝药业公司发送了缴款通知书。合规性说明载明亚宝药业公司于2012年9月20日发送了缴款通知书，但亚宝药业公司原审中称是民生证券股份有限公司通过传真方式发送了缴款通知书。三、瑞华公司对杜轶卓不负有通知义务。在《共同投资协议书》中没有约定所谓的通知，杜轶卓由亚宝药业公司、亚宝投资公司指定为瑞华公司提供担保，三者是共同的一方，瑞华公司并无通知杜轶卓缴款的义务，且杜轶卓知道瑞华公司的账户，第一期91.65万元杜轶卓也已经支付，故也不存在杜轶卓无法支付的问题。
二审庭审中，除瑞华公司对原审判决查明的“2012年9月20日，保荐机构民生证券股份有限公司向瑞华公司发出缴款通知书，通知瑞华公司于2012年9月25日14时前将应缴股款9898.2万元存入指定账户”有异议外，各方当事人对原审判决查明的其他事实无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，瑞华公司向本院提交下列证据：
1、苏州宝荣投资管理有限公司（以下简称宝荣投资公司）工商登记资料、苏州宝荣股权投资中心（有限合伙）（以下简称宝荣投资中心）工商登记资料、亚宝药业公司关于公司控股股东整体改制进展情况的公告、亚宝药业公司关于公司控股股东名称变更的公告。拟证明杜轶卓是宝荣投资公司控股股东及法定代表人，宝荣投资公司是宝荣投资中心的执行合伙人，宝荣投资公司作为执行合伙人委派的代表董转霞与杜轶卓的住址相同，宝荣投资中心的其他合伙人的住址基本都在山西省芮城县古魏镇，且多数住址都在亚宝南路13号，根据有关公告，亚宝药业公司、亚宝投资公司法定代表人任武贤也是该住址，而宝荣投资中心最主要的对外投资就是向亚宝药业公司投资，宝荣投资中心的合伙人ＸＸ、张文杰、任文强、田海、任自梅等5人以及宝荣投资公司的另一股东ＸＸ，既是亚宝投资公司的股东，也是亚宝药业公司的管理人员或业务骨干。该组证据进一步印证了本案的整体交易基础，即因为杜轶卓的身份各方才会签署《共同投资协议书》。
2、加盖有山西省运城市中级人民法院印章的该院（2013）运中民终字第1224号案件2013年10月25日的庭审笔录复印件、（2014）运中民终字第308号案件2014年2月21日的庭审笔录复印件。拟证明瑞华公司在2013年10月25日庭审笔录中“接到缴款通知书并通知杜轶卓”的陈述仅是当时代理人提出的抗辩观点，在庭审笔录的后半部分瑞华公司陈述“一审时杜轶卓提供了缴款通知书，说明我方通知杜轶卓”，在2014年2月21日的庭审笔录中记载了瑞华公司是否收到亚宝药业公司的缴款通知书是法院归纳的争议焦点，笔录中还记载了瑞华公司代理人向法庭作了说明即“原二审庭后向当事人了解，确实没有收到缴款通知书，之前的表述是在不清楚的情况下的表述”。该两份笔录证明另案中瑞华公司的陈述不能作为瑞华公司在本案中自认的依据，不能免除亚宝药业公司的举证责任。
二审中，亚宝药业公司、亚宝投资公司分别向本院提交下列证据：
1、民生证券股份有限公司关于亚宝药业公司非公开发行股票的合规性说明。拟证明瑞华公司因违约未认购亚宝药业公司非公开发行股票导致交付亚宝药业公司的定金被没收。
2、山西省运城市中级人民法院（2014）运中民终字第308号民事判决书。拟证明瑞华公司因违约未认购亚宝药业公司非公开发行股票，向第三人双倍返还定金，亚宝投资公司无过错。
3、瑞华公司因其与杜轶卓委托理财合同纠纷一案于2013年5月16日作出的答辩状。拟证明宝荣投资公司、宝荣投资中心工商登记资料不构成新证据，宝荣投资公司、宝荣投资中心与杜轶卓是相互独立的主体，并不因任职或投资关系而对其独立法律地位产生影响，瑞华公司在交易时就两个主体做了选择，在诉讼中提出整体交易基础的观点与事实不符，且违反合同的相对性。
对瑞华公司提交的证据，亚宝药业公司质证称：瑞华公司提交的证据1不属于二审中的新证据，且不能达到其证明目的。对证据2的真实性、合法性无异议，该份证据反映瑞华公司代理人在与杜轶卓合同纠纷案的第一次二审庭审中承认瑞华公司收到亚宝药业公司发出的缴款通知书，在第二次二审中又称不清楚，但山西省运城市中级人民法院终审判决对此有清楚的论述，瑞华公司对其在第二次二审中的否认未提供相反证据，应认定瑞华公司已收到亚宝药业公司的缴款通知书。
对瑞华公司提交的证据，亚宝投资公司质证称：瑞华公司提交的证据1并非一审结束后发现的新证据，对证据1的真实性无异议，宝荣投资公司、宝荣投资中心不是《共同投资协议书》的一方当事人，也不是《担保函》的一方当事人，故案外人的工商登记与本案没有关联，不能证明《认购合同》、《共同投资协议书》、《担保函》的关系，宝荣投资公司、宝荣投资中心客观上没有对亚宝药业公司投资成功，瑞华公司提供证据1中的公告是2005年的文件，不能证明ＸＸ的身份。对证据2的真实性、合法性无异议，瑞华公司的代理人参加了相关案件的多次庭审，对案件事实十分清楚，其在庭审中也曾陈述瑞华公司收到了缴款通知书，因此应当认定瑞华公司已经收到了缴款通知书。
对亚宝药业公司、亚宝投资公司提交的证据，瑞华公司质证称：对证据真实性没有异议，但该组证据均不能达到亚宝药业公司、亚宝投资公司的证明目的。
本院认为，瑞华公司、亚宝药业公司、亚宝投资公司对对方当事人二审中提交证据的真实性均无异议，本院予以确认，因各方当事人提交的证据均涉及争议焦点的认定，对证据的其他认证意见在裁判理由部分予以论述。
本院另查明：瑞华公司与杜轶卓于2011年11月2日签订的《共同投资协议书》第四项“减持”项下约定：1、在本次购买的亚宝药业公司增发股票锁定期届满后60个交易日内，瑞华公司可以随时减持其购买的1650万股增发股票：（1）瑞华公司所持1650万股股票减持完毕后，如减持价格平均低于每股7.94元，则瑞华公司减持差额部分由杜轶卓补足，瑞华公司可以适当卖出其账户中应属杜轶卓的股票，直至卖出所得足以弥补差额部分，未卖出的股票由杜轶卓自行卖出，卖出股票的款项在卖出的第二天全部汇至杜轶卓指定的账户。（2）瑞华公司所持1650万股股票减持完毕后，如减持价格平均高于每股7.94元，则瑞华公司转出减持所得后，杜轶卓有权自行卖出剩余的150万股股票，卖出股票的款项在卖出的第二天全部汇至杜轶卓或杜轶卓指定的第三方账户。（3）如瑞华公司将所有1800万股股票减持完毕后，仍不足以保证瑞华公司所有的1650万股股票达到平均每股7.94元的标准，则在60个交易日满后差额部分由杜轶卓以现金的方式补足。2、如瑞华公司在锁定期满后60个交易日内未作出减持决定的，则杜轶卓不再承担保证收益的责任，瑞华公司同意杜轶卓随时减持杜轶卓出资购买的150万股增发股票，所得款项应在2个工作日内汇至杜轶卓指定的账户。如杜轶卓在锁定期满后60个交易日内书面建议瑞华公司减持股票而瑞华公司未予采纳，最终造成瑞华公司的收益低于平均每股7.94元时，杜轶卓不承担保证收益的责任。3、如亚宝药业公司增发股票锁定期届满后10个可交易日内，亚宝药业公司所有已成交股票在10个交易日内的加权平均成交价低于7.27元的，则杜轶卓应向瑞华公司账户汇入保证金，使瑞华公司账户的现金与股票市值达到13101万元，杜轶卓未追加保证金的，则瑞华公司减持期限不受60个可交易日限制，瑞华公司超过60个交易日减持的，杜轶卓不按前款约定免责，而应按本条第1款的约定补足差额部分。4、本次定向增发锁定期间，亚宝药业公司如有派息、送股、资本公积金转增股本等除权除息事项，上述减持价格和股数将作相应调整。
亚宝药业公司案涉非公开发行股票的最终发行数量为59048000股，其中亚宝投资公司认购数量为42048000股。
本案二审争议焦点为：1、《认购合同》终止是否因瑞华公司违约造成；2、《担保函》实质是什么，其效力如何，亚宝投资公司是否应依据《担保函》向瑞华公司支付1099.8万元及其利息；3、原审法院是否存在程序违法。
本院认为：
一、瑞华公司在收到缴款通知书后未按约缴纳认购款，《认购合同》系因瑞华公司违约终止，瑞华公司要求亚宝药业公司返还1099.8万元缺乏合同依据。
首先，瑞华公司已经收到缴款通知书。根据《认购合同》约定，亚宝药业公司负责通知瑞华公司缴款，而从瑞华公司最初提起对杜轶卓、亚宝药业公司诉讼时的起诉状内容，以及在杜轶卓诉其的答辩状中陈述及庭审陈述可见，瑞华公司已经收到缴款通知书。至于缴款通知书是亚宝药业公司直接发送还是通过民生证券股份有限公司发送，并不影响瑞华公司已经收到缴款通知书的认定，瑞华公司就此提出的对原审判决查明事实的异议及相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。亚宝药业公司、亚宝投资公司二审提供的证据1和证据3从内容上看能够佐证瑞华公司已经收到缴款通知书且未按《认购合同》约定缴纳款项的事实，本院予以采信。
其次，根据亚宝药业公司与瑞华公司之间的《认购合同》，瑞华公司未按约缴纳认购款构成违约，因《认购合同》中已经约定合同在此情况下终止履行并解除，故《认购合同》终止系因瑞华公司违约造成。根据《认购合同》约定，瑞华公司交付的申购定金作为违约金，瑞华公司要求亚宝药业公司返还该款的主张缺乏依据，原审判决未予支持并无不当。至于瑞华公司因何原因未缴纳认购款，并不影响亚宝药业公司与瑞华公司之间《认购合同》系因瑞华公司违约导致终止的认定，也不影响瑞华公司要求亚宝药业公司返还1099.8万元主张不能成立的认定，瑞华公司以其未缴纳认购款是杜轶卓未按约支付认购款导致为由，认为亚宝药业公司应返还1099.8万元，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、《担保函》是亚宝投资公司就投资亚宝药业公司股票定向增发事项对瑞华公司作出的承诺，该承诺合法有效，亚宝投资公司应根据其承诺向瑞华公司支付1099.8万元及利息。
首先，《担保函》的实质是亚宝投资公司与瑞华公司之间就瑞华公司对亚宝药业公司定向增发股票投资的风险与收益的安排，合法有效。根据《担保函》内容，亚宝投资公司向瑞华公司出具《担保函》的背景是瑞华公司与亚宝药业公司签订《认购合同》，与杜轶卓签订《共同投资协议书》。从前述三份文件的内容以及亚宝投资公司与亚宝药业公司的关联关系看，杜轶卓出资与瑞华公司共同以瑞华公司名义认购股票，且杜轶卓出资购买的股票同时作为瑞华公司就定向增发股票取得预期收益的担保，亚宝投资公司对于杜轶卓《共同投资协议书》项下的任何义务提供担保。《担保函》中载明如杜轶卓未按《共同投资协议书》支付认购款，则亚宝投资公司保证亚宝药业公司全额返还认购定金，亚宝药业公司未返还的，亚宝投资公司负责返还，这一内容的实质，并非是亚宝投资公司对于亚宝药业公司履行《认购合同》项下义务的担保，而是在杜轶卓未支付认购款，亚宝药业公司不返还定金的情况下，由亚宝投资公司予以返还的承诺。综合前述分析，亚宝投资公司与瑞华公司之间出具和接受《担保函》的原因是瑞华公司在投资风险和收益得以通过《担保函》控制的情况下，向亚宝药业公司认购定向增发的股票，而亚宝投资公司作为亚宝药业公司的控股股东和此次定向增发股票认购数量最多的认购人，基于其对亚宝药业公司经营状况的了解和发展前景的预期，期望定向增发股票成功，亚宝药业公司进一步发展，其作为控股股东获得更多的投资收益。亚宝投资公司与瑞华公司作为独立企业法人，自愿对投资风险和收益作出上述安排并形成《担保函》，并未损害亚宝药业公司及其债权人利益，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。亚宝药业公司、亚宝投资公司认为《担保函》无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决对亚宝投资公司为担保杜轶卓履行《共同投资协议书》项下义务出具《担保函》及《担保函》合法有效的认定正确，但将前述亚宝投资公司关于返还认购定金的承诺认定为亚宝投资公司也为担保《认购合同》的履行而与瑞华公司形成保证关系缺乏依据，本院予以纠正。
其次，亚宝投资公司应根据《担保函》向瑞华公司支付1099.8万元及利息。
第一，根据查明的事实，杜轶卓并未向瑞华公司缴纳《共同投资协议书》约定的认购款，瑞华公司向亚宝药业公司缴纳的认购定金亚宝药业公司也明确根据《认购合同》不予返还，而依据《担保函》，亚宝投资公司在此情形下即应负责支付认购定金1099.8万元给瑞华公司。《共同投资协议书》未对杜轶卓支付款项的时间作出明确约定，但从《共同投资协议书》的有关条款看，杜轶卓支付款项的用途是购买150万股股票，而该150万股股票还有着担保瑞华公司实现约定收益减少投资风险的作用，因此杜轶卓显然应在瑞华公司向亚宝药业公司缴纳认购款义务履行期限届满之前向瑞华公司支付该款，而杜轶卓最终并未向瑞华公司缴纳该款。综合前述分析，以及亚宝投资公司就《共同投资协议书》项下瑞华公司有关权利的实现出具了《担保函》，亚宝投资公司是亚宝药业公司的股东以及该次定向增发认购股票数量最多的认购人，结合《共同投资协议书》中并未约定杜轶卓支付款项是在瑞华公司接到缴款通知书之后，也未约定瑞华公司有义务通知杜轶卓缴款，故在杜轶卓未支付认购款的情况下，亚宝投资公司即应按照《担保函》向瑞华公司承担给付瑞华公司所交认购定金款项的责任，瑞华公司是否通知杜轶卓缴款并不影响对亚宝投资公司是否应承担该责任的认定。因此，亚宝药业公司、亚宝投资公司二审所举山西省运城市中级人民法院关于杜轶卓诉瑞华公司合同纠纷案的民事判决书不足以推翻亚宝投资公司应承担责任的认定，本院不予采信。瑞华公司提供的证据1系为了证明杜轶卓与亚宝药业公司、亚宝投资公司的关系，进而证明《认购合同》、《共同投资协议书》、《担保函》的关系，从查明的事实看，无论杜轶卓与亚宝药业公司、亚宝投资公司关系如何，均不影响对亚宝投资公司根据《担保函》应承担责任的认定，因此瑞华公司提供的该份证据不影响本案处理，不作为本案定案证据。
第二，亚宝投资公司应向瑞华公司返还该1099.8万元的相应利息。亚宝投资公司出具《担保函》载明的保证范围包括《共同投资协议书》项下杜轶卓的任何义务，包括赔偿金、可能产生的利息、违约金等。因杜轶卓未按《共同投资协议书》约定支付款项，导致瑞华公司认购亚宝药业公司股票失败，已经向亚宝药业公司支付的认购定金被亚宝药业公司作为违约金不予返还，长期未能享有该资金的相应收益从而遭受损失，故瑞华公司要求亚宝投资公司在支付款项的同时给付相应的利息符合《担保函》约定，原审判决予以支持并无不当，亚宝投资公司就此提出的上诉理由不能成立。
三、原审法院并未构成程序违法。
首先，瑞华公司主张权利依据的是《认购合同》、《共同投资协议书》、《担保函》及《认购合同》、《共同投资协议书》履行的相关事实，原审法院在此情况下查明各方当事人就此形成的法律关系并作出判决并无不当，亚宝药业公司、亚宝投资公司认为原审判决违反不告不理原则的上诉理由不能成立。
其次，原审法院在庭审中要求亚宝药业公司、亚宝投资公司在7日内提交民生证券股份有限公司的结论性意见或者证言，亚宝药业公司、亚宝投资公司并未证明其按照原审法院指定的期限提交了证据或者是调查取证的申请，其就此认为原审法院未组织质证及未回复其调查取证申请构成程序违法，该上诉理由不能成立。
综上，瑞华公司、亚宝药业公司、亚宝投资公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费87788元，由亚宝投资公司负担。瑞华公司、亚宝药业公司各预交的二审案件受理费87788元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 李道丽
代理审判员 林 佳
二〇一四年九月一日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。