青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）青民终98号
上诉人（原审原告）：虞荣刚，男，1965年2月12日出生，汉族，浙江省东阳市人，现住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江正见建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市青春南路88号。
法定代表人：吴正见，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海福海碳化硅有限公司，住所地青海省海东市乐都区洪水镇姜湾村。
法定代表人：马学礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵裕华，江苏锡海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶玲玲，江苏锡海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：青海福海房地产开发有限公司，住所地青海省海东市平安县平安镇新平大道。
法定代表人：马学礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵裕华，江苏锡海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶玲玲，江苏锡海律师事务所实习律师。
上诉人虞荣刚因与被上诉人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见集团公司）、青海福海碳化硅有限公司（以下简称福海碳化硅公司）、青海福海房地产开发有限公司（以下简称福海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2016）青02民初18号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人虞荣刚的委托诉讼代理人赵德胜、被上诉人正见集团公司的委托诉讼代理人刘喜全、被上诉人福海碳化硅公司、福海房地产公司的委托诉讼代理人赵裕华、陶玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
虞荣刚上诉请求：1.依法撤销青海省海东市中级人民法院作出的（2016）青02民初18号之一民事裁定书；2.裁定由青海省海东市中级人民法院进行实体审理；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法庭认定正见集团公司与福海碳化硅公司签订《建设工程施工合同》中的仲裁条款对上诉人具有约束力是错误的。事实上，涉案工程的实际权利人为福海房地产公司，实际履行人亦为福海房地产公司，而实际施工人虞荣刚对涉案工程进行了实际施工。即两个签订合同的主体都未实际履行合同义务，未签订合同的福海房地产公司和虞荣刚实际履行了义务，签订合同的两方主体都不具有签订合同的资格，因此，施工合同中约定的仲裁条款应当认定为无效条款，对虞荣刚及福海房地产公司不具有约束力。另正见集团公司已于2014年9月29日向西宁仲裁委员会申请仲裁，虞荣刚以第三人身份申请参加仲裁被仲裁委驳回，之后仲裁委以保护实际施工人的权益且避免与法院生效判决冲突为由驳回，该仲裁裁决生效后已经排除了仲裁管辖。海东中院再次将虞荣刚的起诉以有约定仲裁为由驳回，使得虞荣刚彻底丧失了法律救济途径，仲裁委的审理以及法院审理均未进行实体审理的情况下即裁定驳回起诉，虞荣刚的救济途径被彻底堵死。一审法庭适用法律错误致使作出错误裁定。一审法庭据以裁判的主要依据为《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》第九条的规定。事实上，本案中法律关系不能单纯地、简单的认为是债权债务转让关系，虞荣刚以实际施工人身份起诉正见集团公司，福海碳化硅公司、福海房地产公司是基于最高院建设工程合同纠纷案司法解释第二十六条的规定，该规定是一个法律拟制，是为了保障实际施工人的合法权益，并非是一种债权债务转让关系。本案中的债权债务并未发生变化，虞荣刚主张工程款时，正见集团公司为承担支付责任的主体，福海碳化硅公司和福海房地产公司基于法律拟制在欠付工程款范围内承担责任，也就是说福海碳化硅公司和福海房地产公司承担的是一种连带责任，并非是一种完全的债权债务转让关系。另在虞荣刚与正见集团公司签订的《单项工程经济承包责任制合同》中约定了双方发生争议应向工程所在地法院提起民事诉讼，虞荣刚与正见集团公司为本案合同的相对方，正见集团公司应当向虞荣刚承担支付工程款的义务，基于此项约定以及单项工程经济承包责任制合同排除仲裁管辖（也可以说本案中即存在仲裁条款约定又有法院管辖约定），本案亦应由海东市中级人民法院进行审理。
正见集团公司辩称，1.正见集团公司与福海碳化硅公司的合同，依法提起仲裁，经仲裁裁决实际施工人是虞荣刚，实际权属人是福海房地产公司。合同签订是正见集团公司与福海碳化硅公司。工程款的支付前提应是竣工验收，为保护实际施工人的合法权益，仲裁机构驳回了正见集团公司的仲裁申请。2.根据法律规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告提起诉讼，欠付工程款范围提起诉讼。原审裁定驳回实际施工人的诉讼，实际上将实际施工人置于两个程序之外，不利于保护实际施工人权利，请求一审法院继续审理。
福海碳化硅公司和福海房地产公司辩称，1.福海碳化硅公司与正见集团公司青海分公司地下车库工程《建设工程承包合同》对于纠纷的解决方式约定了西宁市仲裁委员会仲裁。且正见集团公司青海分公司已经在西宁市仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委以正见集团公司青海分公司对地下车库工程尚未竣工验收和交付为由，驳回其申请。因此，法院对本建设工程承包合同纠纷无权管辖，不能受理本案。2.福海碳化硅公司与正见集团公司青海分公司就地下车库工程签订的《建设工程承包合同》中的承包主体是正见集团公司青海分公司，申请仲裁时提交的《仲裁申请》陈述分公司为承包主体。福海碳化硅公司不认可虞荣刚所谓”挂靠”及”实际施工人”关系的陈述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虞荣刚依其与正见集团公司签订的《单项工程经济承包责任制合同》向福海碳化硅公司主张权利，根据合同相对性原则，主体不当。3.福海碳化硅公司与正见集团公司青海分公司就地下车库工程建设工程合同的债权债务不仅已抵销完毕，且正见集团公司青海分公司仍欠福海碳化硅公司500万元款项。4.正见集团公司如果其不服仲裁裁决，应当依法通过撤销裁决的方式解决，而不是直接提起民事诉讼主张工程款。综上，虞荣刚的上诉缺乏事实及法律依据，请上级人民法院依法驳回上诉，维持一审法院的裁定。
虞荣刚向一审法院起诉请求：1.被告正见集团公司支付拖欠的工程款8368738.03元，利息2224069.56元（利息应付至本息付清之日为止，暂计算至2016年4月30日），共计10592807.59元；2.被告福海碳化硅公司、福海房地产公司对上述工程款和利息承担连带支付责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，原告虞荣刚作为实际施工人与被告正见集团公司青海分公司于2010年8月25日签订了《单项工程经济承包责任制合同》，该合同约定，由原告虞荣刚挂靠正见集团公司的资质进行施工，被告正见集团公司与建设方之间约定的权利义务及违约责任全部由原告享有和承担，原告自主经营，自负盈亏。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条的规定，本案建设工程施工合同及仲裁协议对原告虞荣刚具有约束力。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：”当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理......”、第九条规定：”仲裁实行一裁终局，裁决作出后，当事人就同一纠纷再进行仲裁或向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。本案建设工程施工合同纠纷已经西宁市仲裁委员会作出了仲裁，原告虞荣刚的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回原告虞荣刚的起诉。案件受理费85357元，退还给原告虞荣刚。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虞荣刚作为实际施工人，向发包人福海碳化硅公司和承包人正见集团公司主张支付工程款的权利，涉及虞荣刚与正见集团公司、正见集团公司青海分公司与福海碳化硅公司之间的工程款结算问题。但是，正见集团公司青海分公司与福海碳化硅公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理虞荣刚对福海碳化硅公司的起诉不当，应予驳回。因虞荣刚与正见集团公司签订的《单项工程经济承包责任制合同》对”因本合同发生争议，由双方协商解决；协商不成的，向工程所在地人民法院提起诉讼”进行了约定，而本案的工程所在地在青海省海东市，根据级别管辖的相关规定，青海省海东市中级人民法院可继续审理虞荣刚诉正见集团公司建设工程施工合同纠纷。综上，虞荣刚的上诉理由部分成立，原审裁定处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销青海省海东市中级人民法院（2016）青02民初18号之一民事裁定；
二、驳回虞荣刚对青海福海碳化硅有限公司的起诉；
三、本案指令青海省海东市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁得春
审 判 员 罗江丽
审 判 员 张满成
二〇一七年五月八日
法官助理 马惠芳
书 记 员 王 微