广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13139、13140号
上诉人[（2016）粤0183民初1579号案原告、（2016）粤0183民初1614号案被告]：郭运来，男，1974年2月2日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托代理人：符春应，广东国声律师事务所律师。
被上诉人[（2016）粤0183民初1614号案原告、（2016）粤0183民初1579号案被告]：广州市双孖钢结构有限公司。住所地：广东省广州市增城区。
法定代表人：蒋盛初。
委托代理人：刘康，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人郭运来因与被上诉人广州市双孖钢结构有限公司劳动争议纠纷两案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初1579、1614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月14日，上诉人入职被上诉人驻扎在广州市南沙区龙穴修船厂的中船澄西船舶（广州）有限公司双孖搭架队，岗位为机械起重工，待遇为基本工资1300元＋加班绩效＋其他福利。上诉人、被上诉人之间签订了劳动合同，该劳动合同约定的履行期限自2011年6月14日至2014年6月14日止。上诉人入职后，被上诉人为上诉人投保了工伤保险。
2011年11月8日，上诉人在“克雷格1号”轮施工期间，造成右手食指末端离断伤。事故发生后，被上诉人的员工将上诉人送至南沙区中心医院救治，因该院建议上诉人转院治疗，当日又转往解放军421医院，并在解放军421医院住院治疗至2011年12月1日出院，住院时间23天，上诉人自行交付押金2000元；2012年1月17日至2012年2月23日，上诉人再次在解放军421医院住院37天，上诉人自行交付押金5000元，住院期间，上诉人还到中山大学附属第一医院门诊冶疗。上诉人该两次住院费均由被上诉人与医院结算，但被上诉人为上诉人结算住院费后，未将上诉人自行交付的押金共计7000元退还上诉人。之后，上诉人出院后回到公司宿舍休养。
原审法院另查明，2011年12月11日，被上诉人为上诉人申请工伤认定，同年12月31日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认(2011)865号《工伤认定决定书》，认定上诉人所受伤害为工伤。
2014年底，上诉人自行向广州市劳动能力鉴定委员会提出：(1)劳动功能障碍程度鉴定；(2)生活自理障碍程度等级鉴定；(3)停工留薪期确认。2014年12月31日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴(2014)0113527号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：劳动能力障碍程度未达级；生活自理障碍程度未达级；认定停工留薪期从2011年11月8日至2012年2月28日；从2013年1月9日至2013年1月18日；从2014年2月21日至2014年3月3日。对此，上诉人不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请对其伤残等级再次鉴定。2015年4月30日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字(2015)0213号《省级劳动能力鉴定结论》，上诉人经再次鉴定伤残等级为拾级。
2015年7月28日，上诉人向增城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、被申请人（即被上诉人）支付申请人（即上诉人）一次性伤残补助金7个月、一次性工伤医疗补助金1个月、一次性伤残就业补助金4个月，共12个月为43931.40元（365天×平均工资120.36元/天）；2、被申请人支付申请人停工留薪期工资16128.24元（停工留薪期134天×120.36元/天）；3、被申请人支付申请人医疗费9865.33元；4、被申请人支付申请人住院伙食补助费5180元(包括到统筹地区以外就医的伙食费)；5、被申请人支付申请人到统筹地区以外就医的交通费2716元；6、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费740元；7、被申请人支付申请人到统筹地区以外就医住宿费1200元；8、被申请人支付申请人2011年中秋节1天和国庆节3天的加班工资1444.32元(4天×120.36元/天×3倍)；9、被申请人支付申请人2011年10月10日到10月19日共10天培训的补偿工资1203.6元(10天×120.36元/天)；以上合计81218.89元。2015年11月5日，该仲裁委作出穗增劳人仲案字[2015]770号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残就业补助金12806.4元；二、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资14087.04元；三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。对此，上诉人不服，于2015年12月7日向原审法院提起诉讼，原审法院以(2015)穗增法民一初字第2189号予立案审理，其请求判令：1、确认上诉人与被上诉人自2011年6月14日至2015年8月21日存在劳动关系；2、被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金7个月、一次性工伤医疗补助金1个月、一次性就业补助金4个月，共12个月为43931.40元（平均工资120.36元/天）；3、被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资16128.24元（停工留薪期为134天×120.36元/天）；4、被上诉人向上诉人支付医疗费9865.33元；5、被上诉人向上诉人支付住院伙食补助费5180元；6、被上诉人向上诉人支付交通费2716元；7、被上诉人向上诉人支付劳动能力鉴定费740元；8、被上诉人向上诉人支付住宿费1200元，以上合计79760.97元。
在(2015)穗增法民一初字第2189号案审理期间，上诉人于2015年9月8日再次向增城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认其与被上诉人自2011年6月14日起至2015年8月21日止存在劳动关系；2、要求解除其与被上诉人的劳动关系，并要求被上诉人办理档案与社会保险转移手续；3、被上诉人退还其在421医院自行支付的医药费7000元；4、被上诉人向其支付2011年6月14日至2011年11月8日期间未支付的加班工资6699.02元；5、被上诉人向其支付十级伤残待遇差额11977.48元；6、被上诉人向其支付停工留薪期工资差额4397.21元；7、被上诉人向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金42160.68元。2016年2月29日，该仲裁委作出穗增劳人仲案字[2015]902号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认双方自2011年6月14日至2015年8月21日期间存在劳动关系；二、被申请人（即被上诉人）为申请人（即上诉人）办理档案和社会保险关系转移手续；三、被申请人为申请人在本裁决书生效之日起五日内支付医药费7000元给申请人；四、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金14407.20元给申请人；五、驳回申请人本案的其他仲裁请求。对此，上诉人与被上诉人均不服，分别诉至原审法院。
原审法院再查明，上诉人起诉主张其受伤前的平均工资为120.36元/天，但原审庭审中却称被上诉人未足额支付的加班费在起诉时未计入该平均工资内，属计算有误，故提出其受伤前平均工资数额变更为153.175元/天，对此，被上诉人予以否认，确认上诉人受伤前的平均工资为3201.6元/月。
原审庭审中，上诉人称，其在解放军421医院的两次住院治疗中，被上诉人不但不及时为上诉人垫付医疗费用，还迫上诉人出院。期间，上诉人自行支付了部分的医疗费，其中第一次住院自行支付了2000元；第二次自行支付了5000元，被上诉人在为上诉人办理出院结算时，上诉人把押金给被上诉人一并结算，被上诉人结算后未把7000元退还给上诉人。对此，上诉人提交了421医院出具的《证明》一份。该证明的内容：患者郭运来于2011年11月8日至2011年12月1日在我院骨科第一次住院，于2012年1月17日到2012年2月23日在我院骨科第二次住院，该同志两次住院期间，共交住院押金7000元。分别是第一次2011年11月8日现金2000元、第二次2012年1月17日现金2000元、第三次2012年1月22日现金2000元、第四次2012年2月11日现金500元、第五次2012年2月23日现金500元。
原审法院认为，对于上诉人提出确认其与被上诉人之间自2011年6月14日起至2015年8月21日止存在劳动关系的问题。该诉讼请求上诉人已在(2015)穗增法民一初字第2189号案中提出，且该案对该诉讼请求已作出认定与判决，上诉人在本案中再次主张该诉讼请求，显然是重复请求，故该请求本案不再作处理。
对于被上诉人应否为郭运来办理档案与社会保险转移手续的问题；根据《劳动合同法》第50条的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，”可见，被上诉人确应负有此义务，上诉人的主张，并无不当，予以支持。为此，被上诉人应为上诉人办理档案与社会保险转移手续。
对于被上诉人是否应退还上诉人在421医院自行支付的医疗费7000元的问题。根据解放军421医院出具的证明，足以证实上诉人在421医院两次住院期间确实自行支付了医疗费共计7000元，而上诉人的两次出院均由被上诉人结算，显然，上诉人提出被上诉人在结算后未退还其7000元的主张，事实与依据充分，原审法院予以采信，被上诉人应退还上诉人在421医院自行支付的医疗费7000元。
对于被上诉人应否向上诉人支付2011年6月14日至2011年11月8日期间未足额支付的加班工资6699.02元的问题；根据《民法通则》第135条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”上诉人主张的加班工资为2011年11月8日前的，上诉人明知道被上诉人未足额支付加班工资，但就该主张提起仲裁的时间为2015年9月8日，显然，上诉人的该主张已超过了两年的诉讼时效，据此，对上诉人提出加班费的主张，依据不足，不予支持。
对于被上诉人应否向上诉人支付解除劳动合同赔偿金。上诉人自2011年11月8日发生工伤事故后，一直处于康复治疗中，期间，上诉人申请了劳动能力鉴定并确定了停工留薪期134天，至2015年7月28日第一次提起仲裁时止，被上诉人并未向上诉人发出过解除劳动关系的通知或决定，显然，双方之间的劳动关系仍在持续中。被上诉人提出其与上诉人的劳动关系已于2012年3月12日自动解除的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。鉴于上诉人与被上诉人均未表达要继续劳动合同，据此，可视为双方协商解除劳动关系，据此，被上诉人应依《劳动合同法》第47条的规定，按上诉人在其公司工作的年限每满一年支付一个月的补偿金。同时，（2015）穗增法民一初字第2189号案已认定上诉人与被上诉人自2011年6月14日至2015年8月21日存在劳动关系，上诉人受伤前的平均工资为3201.60元/月，据此，被上诉人应向上诉人支付补偿金的数额为14407.20元(3201.60元/月×4.5个月)；上诉人提出赔偿金42160.68元的主张，依据不足，原审法院不予支持。对于上诉人提出的十级伤残待遇差额12948.38元、停工留薪期工资差额4753.65元的问题，缺乏事实与依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《民法通则》第一百三十五条的规定，判决：一、广州市双孖钢结构有限公司应于判决书生效之日起七日内退还郭运来医疗费7000元；二、广州市双孖钢结构有限公司应于判决书生效之日起七日内向郭运来支付解除劳动关系补偿金14407.20元；三、广州市双孖钢结构有限公司应于判决书生效之日起十五日内为郭运来办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回郭运来的其他诉讼请求；五、驳回广州市双孖钢结构有限公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由广州市双孖钢结构有限公司负担。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决事实认定不清。1、没有查明上诉人每个月的加班时间，虽然上诉人有提交相关证据，被上诉人也有相关的考勤记录。2、没有查明被上诉人的加班工资是怎么计算的，更没有查明被上诉人的计算工资违反了法律规定。3、没有查明上诉人的应得工资和实得工资的差别。4、没有查明是被上诉人单方面违法解除劳动合同这一基本事实。上诉人和被上诉人的劳动合同在2014年6月14日到期后，形成的是无固定期限的劳动合同关系，2015年8月21日是被上诉人单方面而不是双方协商解除劳动合同的。
二、原审判决法律适用错误。1、一审判决根据《民法通则》第135条来确定诉讼时效是错误的，因为本案应该根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定确定诉讼时效的起算日期，即诉讼效从2015年8月21日开始计算。2、本案应该适用赔偿金的法律规定而一审判决却错误适用了补偿金的法律规定。
综上所述，上诉人自2011年6月14日起至2015年8月21日止与被上诉人存在劳动关系；被上诉人违法解除了和上诉人的劳动关系后，应为上诉人办理档案与社会保险转移手续；上诉人在解放军421医院缴纳的7000元医药费应该由被上诉人承担；2011年6月14日至2011年11月8日，被上诉人共少给了上诉人6699．02元加班费，应该补足：由于被上诉人少给了加班费，造成上诉人在上一个案件中本来应该按4600元／月的标准享受的工伤保险待遇，却只能按3201元／月的标准享受，其中的差额12948.38元应该由被上诉人赔偿；同理，被上诉人也应向上诉人赔偿停工留薪期工资差额4753.65元；由于被上诉人违法解除劳动关系，应该按4600元／月的标准向上诉人支付9个月的违法解除劳动合同赔偿金42160．68元。
据此，上诉人提出上诉，请求依法判令：1、维持一审判决第一项、第三项、第五项。2、变更一审判决第二项为：被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金42160.68元。3、撤销一审判决第四项，被上诉人向上诉人支付2011年6月14日至2011年11月8日期间未支付的加班工资6699.02元、判决被上诉人向上诉人支付十级伤残待遇差额12948.38元、判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资差额4753.65元。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持一审的答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人向被上诉人主张2011年6月14日至2011年11月8日期间的加班工资，则上诉人应就其在该期间存在加班的事实进行举证。现上诉人提供了由其自行制作的考勤记录、工资表等证据，但该证据不足以证实上诉人在上述期间存在加班的事实。且从被上诉人提供的有上诉人签字的工资表可以看出，被上诉人已经向上诉人发放了加班工资，而上诉人亦没有证据证明其曾经就加班工资发放的问题向被上诉人提出异议。因此，上诉人要求被上诉人向其支付加班工资的理由，缺乏足够的事实依据，本院对此不予支持。
基于上述，上诉人以其月工资存在差额为由，要求被上诉人向其支付伤残待遇差额、停工留薪期工资差额的理由亦不能成立，本院对此亦不予支持。
至于上诉人主张的被上诉人违法解除劳动关系，应支付赔偿金的问题，因上诉人在停工留薪期满后未再上班，而上诉人亦无证据证明被上诉人向其发出过解除劳动合同的通知。在此情况下，原审法院认定视为双方协商解除劳动关系，并判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，均由上诉人郭运来负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十二月二十六日
书记员 费洁瑜
姚菲