吉林省松原市宁江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0702刑初481号
刑事判决书
公诉机关松原市宁江区人民检察院。
被告人曲东峰，男，1963年6月28日生，蒙古族，中专文化，无职业。因涉嫌非法经营，于2015年4月17日被松原市公安局刑事拘留，于2015年5月12日被松原市公安局取保候审，因涉嫌犯非法经营罪，经松原市宁江区人民检察院决定，于2016年3月31日由松原市公安局执行逮捕，现羁押于松原市看守所。
松原市宁江区人民检察院以宁检公诉刑诉（2016）466号起诉书指控被告人曲东峰犯非法经营罪，于2016年7月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市宁江区人民检察院指派代理检察员王超出庭支持公诉，被告人曲东峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月，被告人曲东峰从某支付有限公司申领商户名为某超市、某电器的POS机2台，并以1万元收取100元手续费的方式为信用卡持卡人刷卡套现。自2014年7月31日至2015年4月12日期间，被告人曲东峰使用商户名为某电器的POS机虚拟交易，刷卡套现共计340笔，金额合计2894154.07元。自2014年7月31日至2015年4月16日期间，被告人曲东峰使用商户名某超市的POS机虚拟交易，刷卡套现共计1326笔，金额合计4161087.86元。
2015年2月被告人曲东峰在某甲支付有限公司申领商户名为某酒店的POS机1台，采取同样手段，为他人刷卡套现共计149笔，金额为307387元。
被告人曲东峰使用上述3台P**机，虚拟交易，为信用卡持卡人刷卡套现金额合计7362628.93元。
针对上述指控公诉机关提供了相关书证，证人薛某某、孙某某、王某某、马某某、刘某某、李某某、吴某某、韩某某、程某某、杨某某等的证言，被告人曲东峰的供述与辩解，辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人曲东峰违反国家规定，使用销售点终端机，以虚拟交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重的，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人曲东峰辩解称，我自己和我战友的银行卡都用POS机刷卡了，我媳妇在东北商场的两个精品屋也刷卡，这部分应有180余万元，我没有营利，应将这部分扣除，所以，我非法经营的数额应该是400多万。
经审理查明，本院认定的事实与公诉机关指控的事实相一致。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证
1、某电器POS机交易记录（某支付有限公司某电器商行，法人曲东峰，某电器行个体工商户营业执照复印件；时间2014年7月31日至2014年10月14日交易总额2894154.07元。
2、某超市POS机交易记录，某超市，法人薛某某，某超市个体工商户营业执照复印件；时间2014年7月31日至2015年4月16日交易总额4161087.86元。
3、某酒店POS机交易记录，商户注册地：松原市某大街，农业银行卡,时间2015年2月9日至2015年4月12日交易金额为307387元。
4、持某银行信用卡刷卡人信息：（略）
5、持某银行信用卡刷卡人信息，车某某等36人的相关信息。
6、持某甲银行信用卡刷卡人信息，周某某等386人的银行卡号、身份证号、授信额度等信息
7、持某乙银行信用卡刷卡人信息，李某某等18人银行信用卡申请表，载明相关自然情况等申请信息。
8、持某丙银行信用卡刷卡人信息，马某某甲等63人客户信息资料。
9、某电器绑定银行卡流水，该某银行卡用户名为曲东峰，该卡的流水情况。
10、某酒店绑定的银行卡流水，用户名曲东峰，2014年7月29日至2015年4月14日该卡的交易记录。
11、某超市绑定银行卡流：用户名薛某某，2014年7月30日至2016年3月4日所有交易流水。
12、某银行提供刷卡人的资料，证实刷卡人账户信息明细。
13、办案说明证实，卷宗第四卷中某电器、某酒店、某超市三台P**机绑定的银行卡的交易明细调取来源，证实刷卡套现的资金往来；卷宗第三卷中的交易明细系是从某支付有限公司、某甲支付有限公司调取的涉案POS机的交易明细，证明刷卡卡号及刷卡金额。
14、办案说明，被告人曲东峰通过POS机非法为他人刷卡套现套取现金金额为7362628.93元。工作人员经调取银行卡等相关证据寻找刷卡人，现已经核实刷卡人28人，金额113万余元。其余刷卡人因联系方式、住址改变无法联系。
二、证人证言
1、证人薛某某的证言：我认识曲东峰，我们是好朋友，我有一张银行卡借给曲东峰使用了，还有我的身份证，曲东峰也借过，具体干什么用了我记不住了。我有一个某超市的营业执照，但是没有实际经营。
2、证人孙某某的证言：我和曲东峰是朋友、战友。我一共有四张透支卡，一张透支额度1.5万元。一张透支额度是1.5万元，一张透支额度是1.5万元的，一张透支额度是3万元，都是我本人申请办理的，办完后我自己提过现金，后期我都还不上了，在2014年7、8月份的时候我朋友曲东峰朝我借钱，我就把四张卡都借给曲东峰了，告诉他密码，用完后抓紧还。我想借给曲东峰他来回用钱，也可以帮我的卡提升额度。我不知道曲东峰怎么用我的这四张卡。
3、证人王某某的证言：我一共有四张信用卡，在曲东峰处刷过卡套过现金。这几张卡都刷过。具体的时间好像从2014年的8月份左右，曲东峰付我现金，并收我点手续费。
4、证人马某某的证言：我有一张某戊银行的透支卡，2014年7、8月份我用这张银行卡刷卡套过现金，好像刷过8、9次，每次都是1万多，总共是5万元左右。给我刷卡的POS机器的老板好像姓曲，我能认出这个人。
5、证人刘某某的证言：我有一张某银行的透支卡，我用这张卡在某公馆刷卡用过现金，时间大约是2015年2月份刷过两次，能有4万多元，给我刷卡的人是个中年男子，姓曲，具体叫什么不清楚，当时付了点手续费。
三、被告人的供述与辩解
被告人曲东峰供述：我利用POS机为他人刷卡进行套现，从中赚取手续费。我的刷卡地点在某公馆，在那里我有3台P**机，我就是用这3台机器为别人刷卡套现。
四、辨认笔录
辨认笔录：辨认人均辨认出曲东峰就是进行POS机套现的人。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人曲东峰违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），虚构交易及采取虚构交易的方式非法套现等，扰乱市场秩序，累计套取现金合计人民币7362628.93元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人曲东峰辩解公诉机关指控的非法经营7362628.93元中存在其妻子经营东北商场精品屋时用POS机收款的数额，也存在其本人和其战友的银行卡用POS机刷卡的数额，非法经营数额不超过500万元，这部分没有获取非法利润的目的，应将这部分从指控的非法经营罪数额中扣除的辩解，经查，关于被告人曲东峰允许其妻子在所从业的精品屋使用POS机刷卡的行为符合司法解释中规定的非法经营罪的客观要件，即使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式的手段,因三台P**机均是虚构某电器、某超市、某酒店的名义申报取得的，使用于精品屋也属于虚构交易，扰乱市场，获取非法利润，所以不应扣除。被告人曲东峰本人和其朋友通过POS机套现还款，其手段也是虚拟交易进行套现，被告人曲东峰在侦查阶段的供述中承认为他人刷卡套现需要现金周转，故用自己的卡和朋友的卡套现是为了周转资金，所以，这一部分属于非法经营的范围，不应扣除。所以本案公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院（2016）第二十三次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下：
一、被告人曲东峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金150000元【刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年3月31日始至2022年3月4日止，先行羁押26天已扣除】。
二、被告人曲东峰涉案违法所得予以追缴；某电器POS机一台、某超市POS机一台、某酒店POS机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于吉林省松原市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘东立
人民陪审员 闫淑范
人民陪审员 谭凤玲
二〇一六年十月十二日
书 记 员 杨丽娜