河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海经初字第1391号
原告北京龙腾居商贸有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人张瑞增，董事长。
委托代理人李静，北京市冠腾律师事务所律师。
委托代理人孙祥杰，北京龙腾居商贸有限公司总经理。
被告北京中天华逸装饰设计有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人开忠云，总经理。
被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人刘冀，总经理。
委托代理人张东华，秦皇岛市口福居火锅城有限公司经理。
原告北京龙腾居商贸有限公司与被告北京中天华逸装饰设计有限公司、秦皇岛市口福居火锅城有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李静、孙祥杰，被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司委托代理人张东华到庭参加了诉讼，被告北京中天华逸装饰设计有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告北京龙腾居商贸有限公司诉称，2011年7月27日原告北京龙腾居商贸有限公司与第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司签订了《秦皇岛口福居饭店空调与通风工程合同书》，该《合同书》约定由原告完成对第二被告秦皇岛市口福居饭店的空调与通风工程，合同总价款33万元。2011年8月1日，第一被告中天华逸根据合同约定向原告支付了首期部分款项49000元，原告根据《合同书》约定及装修工程的进度，严格履行合同规定的义务。
由于第一被告中天华逸与发包方即第二被告秦皇岛市口福居之间因其它经济纠纷，导致整个工程停工。直至2012年7月，第二被告找到原告，称其与中天华逸之间的问题已经解决，要求继续施工，向原告支付了20000元工程款，并告知原告向第一被告中天华逸要剩余工程款。2012年10月，原告按《合同书》约定及要求施工，及时完成工程，并书面通知了第一被告中天华逸和第二被告秦皇岛口福居验收。期间，原告曾多次找第一被告中天华逸，要求其按《合同书》约定支付剩余工程款项，第一被告以第二被告未向其支付相应工程款为理由，拒绝支付并拖延至今。第二被告秦皇岛口福居作为本工程的建设单位发包人，在未向承包人即第一被告中天华逸支付工程款的情况下，拒绝向原告支付工程款。鉴于二被告的行为严重违反了《中华人民共和国合同法》等相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，要求1、判令二被告支付原告工程款300430元并支付违约金255290元（从2012年10月10日起计算至实际支付之日止，按每日千分之五计算）；2、本案诉讼费用由二被告承担。
被告北京中天华逸装饰设计有限公司未作答辩。
被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司辩称，1、我与第一被告签订工程承包合同并已经向第一被告支付了60万元的工程款，其中就包括了原告的工程款。2、我不可能再给原告工程款。
原告提交如下证据材料：
1、2011年7月27日工程合同一份及工程报价单一份，证明原告与第一被告签订工程施工合同，为第二被告进行空调与通风工程实际施工。
2、工程洽商记录二份，证明原告在实际施工过程中，根据工程实际情况及第二被告的要求，对原合同约定的项目进行增加和改动，新增项目费用为39430元。
3、工商银行转账查询单，证明工程停滞后，第二被告与原告协商，同意由第二被告支付合同款项，并于2012年7月30日向原告转账汇款20000元（工程款），原告收到款项后才继续为第二被告施工。
4、单位工程竣工验收单，证明原告完成工程后，于2012年10月10日向第二被告出具工程验收单，由第二被告的监理王文永签字确认并验收。
5、公告费发票一张，证据因无法找到第一被告，通过公告方式送达传票等相关文书，发生公告费260元。
原告认为上述证据能够证明原告与第二被告之间存在事实上的建设工程施工合同关系，从上述四份证据均可以得出原告从2011年进场施工到2012年10月10日完工均是在第二被告的指挥与安排下进行的，而且第二被告也曾直接向原告支付工程款。
被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司对原告提交证据材料的质证意见如下：
对原告提交的上述四份证据的真实性无异议，但我方认为是原告与第一被告之间签订的合同，与第一被告有法律关系，与我方没有关系。对工程量、价款及合同约定的违约条款没有异议。对证据5无异议。
被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司提交如下证据材料：
1、2011年7月18日建筑装饰工程承包合同一份，证明口福居餐厅室内外装饰装修由第一被告进行，整个工程包工包料，合同总价款290万元。
2、中国工商银行转账凭证存根两张，证明我方与第一被告签订合同并已经通过刘秀玲的账户向第一被告开忠云以转账的形式支付工程款60万元。
3、工商档案、结婚证各一份，证明张东华是口福居火锅城有限公司的股东，与刘秀玲是夫妻关系，刘秀玲所汇60万元即为公司支付给第一被告的工程款。
原告对被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司提交证据材料的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但第二被告没有按合同第六条约定及时向第一被告支付工程款，导致第一被告擅自停工，同时导致第一被告也没有及时向我方支付合同款项。合同第十一条第四项约定证明原告施工空调包工包料工程属于第一被告与第二被告签订的建筑装饰工程承包合同项目项。对证据2、3的真实性、合法性及关联性无异议。
被告北京中天华逸装饰设计有限公司没有质证意见亦未向法庭提供证据。
根据原、被告提供的证据和质证意见，经本院审核认定：
对原告提供的证据材料1－5、被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司提供的证据材料1-3因其具备证据的真实性、合法性和关联性，本院均予以采信。并认定为本案的诉讼证据。原、被告与上述证据相一致的当庭陈述，本院予以采信，一并认定为本案的诉讼证据。
根据原、被告双方的举证、质证以及本院审核认证的意见，可以确认如下事实：
2011年7月18日，第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司与第二被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司签订《建筑装饰工程承包合同》，合同约定：由第一被告承包完成第二被告的口福居餐厅室内外装饰装修工程，工程总造价为290万元，第二被告于2011年7、8月分两次共支付给第一被告60万元，后未再拨付工程款。2011年7月27日，第一被告（甲方）即与原告（乙方）签订《秦皇岛口福居饭店空调与通风工程合同书》，合同约定：由原告分包秦皇岛口福居饭店空调与通风工程施工，该工程约定工程总造价为33万元，工程施工周期自2011年8月1日开始至2011年9月10日完工，甲乙双方签订合同后，甲方在二日内支付给乙方首付款为总货款的30%，乙方安装调试完成验收后，甲方在2012年4月15日前支付给乙方完工款为总货款的70%。若甲方未能在协议书约定的时间内支付给乙方货款及材料款，甲方必须承担每延误一天按延误货款总额的5‰给予赔偿乙方的责任。2011年8月1日，第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司根据合同约定向原告支付了首期部分款项49000元。后因第一被告的法定代表人开忠云失去联系，导致工程停工。2012年7月30日第二被告给原告汇款2万元，并与原告接洽要求原告继续施工，2011年9月5日原告与第二被告签订工程洽商记录，增加工程量39430元，工程总价款为369430元。2012年10月10日，第二被告在原告出具的单位工程竣工验收单上签字“同意验收”。工程交付给第二被告后，一直由第二被告实际使用至今。
本院认为，原告与第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司签订的《秦皇岛口福居饭店空调与通风工程合同书》是双方当事人真实意思表示，对双方当事人有法律上的约束力。在工程停工后，第二被告主动与原告联系并实际支付原告2万元工程款且与原告签订工程洽商记录，对工程项目在原合同基础上进行增项施工协商，因此，原告与第二被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司之间存在事实上的施工合同法律关系。原告已按合同及洽商记录进行施工，第一被告未按合同约定及时足额给付原告工程款，属违约。原告与第一被告约定按每日千分之五计算逾期付款损失，属约定过高，应按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算利息。第二被告与第一被告签订的《建筑装饰工程承包合同》的工程总价款为290万元，第二被告实际只支付60万元，第二被告应在欠付第一被告工程款范围内直接对原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司给付原告北京龙腾居商贸有限公司工程款300430元及违约金（违约金按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算自2012年10月11日起至付清之日止）。于本判决生效后七日内履行。
二、第二被告秦皇岛市口福居火锅城有限公司在欠付第一被告北京中天华逸装饰设计有限公司工程款范围内对原告承担给付工程款及违约金的责任。
案件受理费9357元、公告费260元，由二被告负担。于本判决生效后七日内交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 周 旭
审判员 李春元
审判员 李 楠
二〇一四年二月十日
书记员 王文君