天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民再30号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波方太营销有限公司，住所地浙江省宁波市杭州湾新区滨海二路218号。
法定代表人：茅忠群，总经理。
委托诉讼代理人：韩飞，浙江宁波方太厨具有限公司律师事务部律师。
委托诉讼代理人：张峥，宁波方太营销有限公司天津售后服务中心人事经理。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波方太营销有限公司天津售后服务中心，住所地天津市河东区新开路与华兴道交口南侧冠福大厦2307-2308号。
主要负责人：曾琦，经理。
委托诉讼代理人：韩飞，浙江宁波方太厨具有限公司律师事务部律师。
委托诉讼代理人：张峥，宁波方太营销有限公司天津售后服务中心人事经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘德强，男，汉族，1978年11月6日出生，住天津市河西区。
再审申请人宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心因与被申请人甘德强劳动争议一案，不服本院（2016）津02民终3446号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2017年6月1日作出（2017）津民申209号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心的委托诉讼代理人韩飞、张峥，被申请人甘德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心再审称，请求：撤销一、二审判决，改判驳回甘德强的全部诉讼请求。（一）原判决认定事实不清。1.申请人向一审法院提交了宁波方太营销有限公司与贾自强之间的《售后服务合同》、费用拨付凭证、服务费支付凭证和费用报销凭证等证据，可以证明宁波方太营销有限公司与贾自强之间系平等主体售后服务合同关系，甘德强是贾自强雇佣的员工。2.贾自强一审出庭作证，证明了甘德强是其聘用并由其发放工资的员工，结合宁波方太营销有限公司提交的其他证据，可以证明甘德强与宁波方太营销有限公司不存在劳动关系。3.二审期间，宁波方太营销有限公司提交的“家电维修服务从业人员查询的网页截图”、“方太公司培训签到表”也能证明甘德强不是宁波方太营销有限公司的员工。4.一、二审法院以甘德强提交的“服务资格”复印件、“服务行为报告”复印件和“工资单”复印件等证据认定双方存在劳动关系，并且判令二申请人支付双倍工资是错误的。上述证据都是复印件，即使上述证据是真实的，“服务资格证”仅是甘德强为申请人的产品提供售后服务的资格，不是工作证。“服务行为报告”是外部服务网点负责人“贾自强”与申请人进行服务费结算的凭证。“工资单”也是贾自强为其发放工资的凭证。（二）原判决适用法律错误。1.最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条明确规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将该用人单位或者出资人列为当事人。本案中，即使贾自强没有取得营业执照，如与其名下的甘德强在内的员工发生劳动争议，贾自强也应作为适格的当事人以“用人单位”名义参加诉讼并承担责任。2.一审法院认定双方存在劳动关系的法律依据是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条。但是却曲解或规避了该项规定首部的“用人单位招用劳动者不签订劳动合同……”这一前置条件。
甘德强辩称，同意原审判决，请求驳回申请人的再审请求。
宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告之间不存在劳动合同关系；2、请求依法驳回被告对原告要求支付2014年11月26日至2015年9月20日期间未签订劳动合同双倍工资40926.22元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明，2014年10月25日工单载明：甘德强10.26工单…2015年12月21日，甘德强10.21-11.20…。方太高端厨电领导者服务行为报告载明：NOA08093648，服务内容，维修，…服务工程师签名，甘。服务资格证载明：方太至诚服务，甘德强。被告提供原告的工服。借记卡账户历史明细清单载明：户名甘德强，2014-11-24，转账4087.5，2014-12-22，转账2810，2015-1-21，转账5420，2015-2-17，转账4185，2015-3-21，转账3115，2015-4-21，转账1545，2015-4-28，转账820，2015-5-22，转账6960，2015-6-20，转账4599，2015-7-13，转账2000，2015-7-23，转账400，2015-7-26，转账5326，2015-8-3，转账3260，2015-8-22，转账1985，2015-10-19，转账1000，2015-12-3，转账1186，2015-12-9，转账240，2015-12-21，转账1955。2016年1月18日，被告甘德强向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付未签订劳动合同的双倍工资66000元，支付双休日、年节假日工资47632元，补齐五险一金，确认劳动关系2014年10月-2015年12月。2016年3月8日，天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲案字（2016）第975号仲裁裁决书裁决，一、被申请人支付申请人2014年11月26日至2015年9月20日期间未签订劳动合同双倍工资40926.22元；二、确认申请人与被申请人2014年10月26日至2015年12月20日期间存在劳动合同关系；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告宁波方太营销有限公司天津售后服务中心系原告宁波方太营销有限公司在天津市河东区市场和质量监督管理局依法登记成立的分公司。
一审法院认为，依据证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。同时，事实劳动关系是指用人单位和劳动者未签订书面劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬而形成的关系。据此原告应提供相关工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录等。本案中，被告提供的相关证据可以证明其为原告服务，由原告分公司支付报酬，符合与原告之间存在事实劳动关系的条件，原告企业内部的管理，不能否定原、被告间事实劳动关系。因此，原告的诉讼请求，没有证据证实，无法支持。确认原、被告于2014年10月26日至2015年12月20日期间存在劳动合同关系。被告为劳动者，原告为用人单位，双方应依法签订书面劳动合同，依照劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍的工资。同时劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。关于被告工资，依据被告提供的工资银行记录可以确定被告工资数额，被告认可其双倍工资40926.22元，予以照准，据此原告应给付被告自2014年11月26日起11个月未签订劳动合同的双倍工资40926.22元。原告宁波方太营销有限公司天津售后服务中心作为原告宁波方太营销有限公司的分公司，其民事权利义务应由原告宁波方太营销有限公司承担。被告主张支付双休日、年节假日工资的诉讼请求，未提供相关证据，无法支持。被告主张补齐五险一金的诉讼请求，不属法院受案范畴，不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，判决：一、原告宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心与被告甘德强2014年10月26日至2015年12月20日期间存在劳动合同关系；二、本判决生效之日起三十日内，原告宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心连带给付被告甘德强未签订劳动合同的双倍工资40926.22元；三、驳回原告宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心的其他诉讼请求；四、驳回被告甘德强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心负担。
宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心不服提起上诉，请求：撤销原判，改判支持其在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人宁波方太营销有限公司与案外人贾自强之间存在平等主体的售后服务合同关系，甘德强系贾自强聘请或雇佣的，与上诉人无关。劳动合同是合同的一种，需要遵循要约、承诺的过程，双方意思表示必须达成一致才能建立合同，本案中上诉人与被上诉人之间没有这一必要过程，双方不存在劳动合同关系。根据上诉人的培训记录来看，被上诉人对是贾自强网点员工是明知并认可的。上诉人与贾自强之间存在售后服务合同关系，即使贾自强没有取得营业执照，也应做为适格的当事人以用人单位名义参加诉讼并独立承担相关法律责任。被上诉人没有证据能够证明被上诉人是上诉人招用的劳动者，一审判决认定双方存在劳动关系显然是适用法律错误。
本院二审审理中，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系。上诉人宁波方太营销有限公司天津售后服务中心提交如下证据材料：一、宁波方太营销有限公司《培训签到表》一份，证明被上诉人系贾自强网点雇佣的员工；二、中国家用电器服务维修协会甘德强的服务资格证号，证明被上诉人系特约服务网点的员工；三、案外人朱军的服务资格证，证明与被上诉人服务资格证有明显区别；四、中国家用电器服务维修协会朱军的服务资格证号，证明朱军是宁波方太营销有限公司的员工，不是特约网点的员工。
上诉人宁波方太营销有限公司对于该四份证据没有异议。
被上诉人甘德强对于上诉人宁波方太营销有限公司天津售后服务中心提供证据一的真实性予以认可，但认为不能证明上诉人的主张；对于证据二、三、四认为都是上诉人自己制作的，不能证明上诉人的主张。
本院二审认证认为，上诉人宁波方太营销有限公司天津售后服务中心所提供的证据一，证明上诉人培训被上诉人情况，但不能证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，证据二、三、四系案外人朱军服务资格证及网上打印的中国家用电器服务维修协会的服务资格证，该证据亦不能证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。故四份证据不能作为认定本案事实的依据。
本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方均符合法律规定的主体资格，被上诉人提供的证据能够证实被上诉人是上诉人单位员工，对此一审法院判决论证清楚，证据充分，二审予以确认。一审法院认定双方间存在劳动关系，并判决上诉人给付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资并无不当。上诉人上诉请求证据不足，二审不予支持。一审判决并无不当，二审予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心负担。
本院再审期间，二再审申请人除提交一、二审中提交的证据外，还提交了贾自强的银行卡查询记录，证明甘德强的工资系由贾自强发放。经质证，甘德强未提出异议。
本院再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，确认双方是否存在劳动关系，要考虑双方的主体资格，对劳动者受谁管理、工作由谁安排、工资由谁发放进行审查。本案中，虽然甘德强提供的证据能够证明其工作为方太产品的售后维修服务，工作中使用的工具等为再审申请人提供，但综合再审申请人提交的证据表明，甘德强系受案外人贾自强的雇佣，贾自强在一审曾出庭作证，称甘德强系其雇佣，对此甘德强并未提出异议，且在再审审理期间再审申请人提交的贾自强的银行卡查询记录表明，甘德强的工资报酬系由贾自强发放，因此，再审申请人主张其与甘德强之间不存在劳动关系的主张成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）津02民终3446号民事判决及天津市河东区人民法院（2016）津0102民初字1929号民事判决。
二、确认再审申请人宁波方太营销有限公司、宁波方太营销有限公司天津售后服务中心与甘德强不存在劳动关系，无需向甘德强支付未签订劳动合同的双倍工资。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由甘德强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王业香
审判员 李一虹
审判员 孟晓兰
二〇一七年十月二十日
书记员 房利甲