山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6160号
上诉人（原审被告）：济南弘力置业有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人魏海光，总经理。
委托诉讼代理人：王志华，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵佃胜，济阳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：山东荣大建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：郑健，总经理。
委托诉讼代理人：段新颖，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郑民，男，该公司工作人员。
上诉人济南弘力置业有限公司（以下简称弘力公司）因与被上诉人山东荣大建筑工程有限公司（以下简称荣大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘力公司上诉请求：依法改判驳回荣大公司的诉讼请求。事实和理由：1.山东新业价格评估有限公司作出的评估结论与一审判决认定的事实无必然联系。弘力公司在一审期间对该评估结论提出书面异议，该评估的基准日是2014年1月14日，当时的临时设施、现场周转材料等至2015年2月26日做出结论是否存在尚不确定，一审法院在未查清的情况下采信该评估结论不当。2.弘力公司对涉案材料及设施不具有返还及看护管理的法定义务。涉案工程于2013年11月14日停工，荣大公司在施工现场留部分人员看管临时设施、材料及设备，弘力公司不具有看护管理上述财物的法定义务，更未占有使用上述财物，临时设施的工程款亦不包含在涉案工程施工合同施工范围之内。一审法院认定弘力公司应当返还现场材料、设备并支付临时设施的工程款，无事实依据。3.一审法院判决弘力公司向荣大公司支付停工损失无事实依据。一审法院向鉴定机构提供的材料，未经弘力公司质证，不具有证明力。鉴定报告中虽然有租赁合同及租赁结算清单复印件，但并非租赁费的结算凭证，荣大公司应当提交租赁费发票。荣大公司向鉴定机构提供的2013年11月、12月工作人员工资表载明工作人员平均工资为5000元，鉴定机构未审查上述人员的完税情况，工资表不具有证明力，荣大公司主张管护人员工资无事实依据。双方于2013年6月7日签订的施工合同约定2013年12月7日�工，停工损失计算至2014年1月14日无事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。
荣大公司辩称，1.荣大公司在弘力公司（2014）济阳民初字第15号案件提起诉讼之前就已撤出施工现场。一审法院依法委托鉴定机构对临时设施、现场材料、停工损失及经济损失进行评估时勘查了现场，一审法院工作人员、鉴定机构及双方工作人员对工地材料、临时设施进行了清点，弘力公司应当承担责任。2.在双方清点现场钢材时，因弘力公司原因，导致50吨的钢材无法清点，不能鉴定，荣大公司的损失远远大于一审法院判决的数额。
荣大公司向一审法院起诉请求：1.判令弘力公司支付工程款1125600元、未鉴定部分工程款364539.52元、租赁物（钢管）损失66046元；2.鉴定费30000元及本案诉讼费由弘力公司承担。
一审法院认定事实：被告�力公司与原告荣大公司分别于2013年6月7日、2013年7月12日签订《建设工程施工合同》两份，被告弘力公司将济南弘力置业商贸城1#楼施工工程发包给原告荣大公司。2013年7月12日，济阳县建设工程招标投标管理办公室发出济招字（2013）第34号济南市建设工程中标通知书，原告荣大公司被确定为被告弘力公司【济南弘力置业商贸城1#楼施工】工程的中标单位。2013年11月24日，被告弘力公司向原告荣大公司发出《解除合同及结算通知》，2013年12月4日，原告荣大公司向被告弘力公司发出《关于2013年11月24日通知的回复意见》。
弘力公司于2013年12月20日起诉荣大公司，弘力公司的诉讼请求为：1、解除双方签订的建筑工程施工合同；2、由被告按工程总造价1288.5533万元的10％承担违约责任；3、按合同约定确定被告已施工的工程量和工程值；4、被告承担招标费用80488元；5、赔偿原告经济损失15万元；6、被告承担诉讼费。荣大公司于2013年12月31日提出反诉，荣大公司的反诉请求为：1、弘力公司按照鉴定机构的工程造价（含已施工完工程、临时设施、现场材料、停工损失等）支付工程款；2、弘力公司承担违约金128.8533万元；3、弘力公司承担经济损失。一审法院经审理后认定，弘力公司与荣大公司之间签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同。荣大公司施工到一层未封顶时停工，弘力公司又找到济阳县建筑设计院有限公司继续施工，该工程现已施工完毕。荣大公司承建的商贸城1#沿街综合楼工程已施工完成部分工程造价为2021625.93元（基础、柱、板、其它模板不考虑模板制作折算系数，梁模板制作折算系数按1.00考虑）。荣大公司反诉第一项请求中的临时设施、现场材料、停工损失及反诉第三项请求的经济损失的鉴定结论尚未作出�上述鉴定结论未能作出的原因系荣大公司未能足额预交缴纳鉴定费。因此，荣大公司的上述第一项及第三项反诉请求，未予处理。一审法院于2014年5月20日作出（2014）济阳民初字第15号民事判决书，判决内容为“一、济南弘力置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东荣大建筑工程有限公司工程款2021625.93元；二、驳回济南弘力置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东荣大建筑工程有限公司的其他反诉请求”。
2015年2月26日，山东新业价格评估有限公司作出山东新业价评字【2015】第020号价格评估结论书，评估结论为：济阳县弘力物流1#楼工程施工现场内的临时设施、现场材料现有价值、周转材料、机械设备租赁费及停工损失合计为1125600元。其中附件1-3工程提供期间管护人员工资损失为72000元，附件1-2施工租用工程机械、周转材料等租赁费及资金占�费148804.74元，附件1-1施工现场临时设施、设备及材料共计904803.69元。为此，原告荣大公司支出鉴定费30000元。2015年2月10日，被告弘力公司对济南弘力商贸城1#楼项目（临时设施）评估明细，提出如下异议：一、关于附件1中：1.序号19：排水沟是用小挖掘机在原始地面上挖的水沟，无人工，不存在人工费用，承包方需提供挖掘机的原始时间。2.序号32：降水井存在疑问，对于井的深度，眼数，是承包方自己说的，发包方不承认，所以在评估原始单上有疑问。3.序号33：未加工使用的钢筋存在疑问。只是承包方自己说的，发包方不承认，所以在评估原始单上有疑问号，在疑问号处只有邵明瑞的签字。4.序号39：“旧模板堆”是一些不能用的废木料。5.序号45：螺杆，在原始单上已经注明，螺杆及配件甲方对乙方是购买还是租赁存在异议，应以购货单及租赁单据为准。6.序号70�序号79中的电缆、螺纹钢在评估原始单上没有。二、关于附件2及附件3：只是承包商自己提供的，发包方不予认可。2015年2月20日，山东新业价格评估有限公司，针对被告弘力公司的异议作出如下答复：1.排水沟工程即便是用挖掘机挖的，也含有人工费。2.降水井问题：由于现场查看时，部分降水井已看不到，且该公司对申请人提出的降水井数量、深度不认可，因现场查看时我公司无法确定，故本次未予评估（见报告附件1-1序号32）。请双方日后协商确定。3.未加工使用钢筋问题：2014年1月15日现场清点时，因双方当事人未达成一致，故当日未清点出详细的规格、数量，2014年3月4日现场清点时清点出规格、数量后，双方当事人不签字，因此，评估时我公司按3月4日清点的实际规格、数量折合成重量进行了评估（见报告附件1-1序号33、73）。4.旧模板堆放问题：经现场查看，�们认为这些堆放的旧模板并非全部不能使用，因此，评估时确定的成新率为30%。5.螺杆是购买还是租赁问题，我公司无法判定，我公司以现场清点为准。如果有证据表明是租赁的，则可从报告附件1-1评估值中减掉，按租赁价格加到附件1-2中。6.关于电缆、螺纹钢问题：我公司以3月4日现场实际清点的规格、数量为准，再折合成重量进行了评估（见报告附件1-1序号73）。7.关于停工期间管、护人员工资损失及工程机械、车辆、周转材料租赁等有无问题：我们认为，这部分损失是存在的，因为该工程面积8000㎡，有工棚、生活、办公房、机械、材料、工具、水电设施等，建设时，需要租赁工程机械、车辆、周转材料等不可否认的事实，停工期间需要留有一定数量的管护人员进行管护同样也是不可否认的事实，因此，我们根据市场调查、咨询对此进行评估是客观、公正、�平的。8.在以上所述的现场查看、清点过程中上述四方单位人员均在场。
2015年2月2日，原告荣大公司关于济南弘力置业商贸城1#楼临建、周转材料、机械等评估明细清单的回复意见如下：1.明细表第9页电缆、螺纹钢项目鉴定部门初步鉴定为数量争议项目，实际经后期济阳县人民法院、弘力公司、鉴定单位、施工单位现场复核已基本达成共识意见，第9页中所列数量基本确定。2.该明细表中未包含现场已加工制作好的钢筋（箍筋、板扣筋等）约计7吨。3.明细表中机械、周转材料、管理人员及护场人员工资仅为我公司起诉日前的停工损失，起诉日后的损失应追加计入。4.因后期弘力公司继续施工后续工程，故现场的机械、材料等租赁费及相应的机械、设备、周转材料等物品均应由弘力公司承担并送还相应的租赁站。2015年2月20日，山东新业价格评估有限公司，针对原告荣大公司的书面回复作出如下答复：1.关于电缆、螺纹钢问题：我公司已按2014年3月4日现场清点的规格、数量折合成重量进行了评估（见报告附件1-1序号73）。2.关于钢筋（箍筋、板扣筋）未评估问题：2014年1月15日现场查看、清点时，我们对这些在工地堆放着的钢筋（箍筋、板扣筋）提出按称重计算其重量，但双方未统一意见，至2014年3月4日再次现场查看、清点时，我们再次提出对这些在工地堆放着的钢筋（箍筋、板扣筋）称重计算其重量，但双方仍未表态同意，鉴于条件限制，我们无法获得其具体的数量（重量），故本次未予评估。请双方日后协商确定。3.本次评估的机械、周转材料等租赁费及管护人员公司损失，我们以停工日2013年11月14日至委托前一天2014年1月14日61天为评估基准日期进行评估。4.关于日后送还租赁机械、周转材料等设备再次发生的相关运费等费用有哪方负担的问题：评估时，我们已按相关合同对塔机的拆除运输费、塔机基础拆除费进行了评估，其他的机械、周转材料等设备的运费，据我们的调查、咨询，一般都含在租金中，故不再另算。5.在以上所述的现场查看、清点过程中上述四方人员均在场。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点是被告弘力公司是否应再支付原告荣大公司工程款及工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然被告弘力公司与原告荣大公司签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同，但是依据上述规定，原告荣大公司有权要求被告弘力公司支付相应的工程款。关于工程款的具体数额问题，原告荣大公司施工到一层未封顶时停工，被告弘力公司又找到济阳县建筑设计院有限公司继续施工完毕，被告弘力公司应当支付原告荣大公司已施工部分的工程款。经过鉴定，原告荣大公司施工的济阳县弘力物流1#楼工程的主体工程款为2021625.93元及施工现场内的临时设施、现场材料现有价值、周转材料、机械设备租赁费及停工损失合计为1125600元。该工程主体部分的工程款，一审法院已经在（2014）济阳民初字第15号案件中判决被告支付给原告。对于原告荣大公司施工的临时设施也属于建筑工程的一部分，因此，被告弘力公司应当支付临时设施的工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于施工现场的材料，被告弘力公司应当返还，不能返还的，应当折价补偿，该部分已经鉴定，被告弘力公司应当按照其鉴定价值补偿原告荣大公司904803.69元。对于原告荣大公司主张的施工租用工程机械、周转材料等租赁费、工程停工期间管护人员工资等虽然在鉴定中一并作出，但其实际属于停工损失，因被告弘力公司与原告荣大公司签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同，对于签订合同，双方均有过错，按照双方的过错程度，双方各负担一半，被告弘力公司应支付原告荣大公司110402.37元。故，被告弘力公司共计支付原告荣大公司工程款1015206.06元。对于原告荣大公司主张的未鉴定部分的工程款364539.52元，因原告荣大公司提供的证据不能证明其未鉴定部分的工程的数量及工程的价值，应依法承担举证不能的法律责任，对于原告荣大公司的该项请求，一审法院不予支持。对于原告荣大公司主张的租赁物丢失费，该部分损失系原告荣大公司赔偿第三人的损失，原告荣大公司不能证明该损失系被告弘力公司造成，故被告弘力公司不应当赔偿该损失。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定判决：一、被告济南弘力置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东荣大建筑工程有限公司工程款1015206.06元；二、驳回原告山东荣大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19100元、保全费5000元，被告济南弘力置业有限公司负担12050元，原告山东荣大建筑工程有限公司负担12050元；鉴定费30000元，被告济南弘力置业有限公司负担15000元，原告山东荣大�筑工程有限公司负担15000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，一审庭审期间，荣大公司陈述：评估期间，荣大公司、弘力公司、山东新业价格评估有限公司、一审法院共同对现场材料及临时设施进行清点并签字。弘力公司陈述：双方确实就鉴定事宜对现场材料等进行了清点，但荣大公司未把现场材料交付给弘力公司。《评估结论书》载明：价格评估人员同一审法院、荣大公司、弘力公司等相关人员三次到施工现场对临时设施、材料、租赁周转材料、机械设备及停工情况进行了解、查看、测量、清点、核对，并做现场查看记录和拍照。弘力公司在二审中认可双方在鉴定期间对现场材料、设施等进行了清点。以上事实由《评估结论书》、一审庭审笔录、二审调查笔录等在案为凭。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的建设工程施工合同已经生效民事判决认定为无效合同。虽然涉案板房、路面、工棚等临时设施未包括在合同的施工范围之内，但系荣大公司为履行合同义务而建设的必要设施。弘力公司在荣大公司撤场后，仍继续使用上述临时设施，现工程已竣工，弘力公司理应向荣大公司支付上述临时设施的工程款。弘力公司向�大公司发出解除合同的通知，并提起诉讼，荣大公司撤出施工现场时，未将现场材料运离。弘力公司、荣大公司在一审法院及鉴定机构的组织下，对现场材料进行了清点。弘力公司作为发包人，在荣大公司撤离场地后，对场地内的设施、材料当然具有管理的能力与义务，在弘力公司没有证据证明荣大公司将上述施工材料运走的情况下，弘力公司应当返还或支付相应价款。一审法院判决弘力公司向荣大公司支付施工现场临时设施、设备及材料款904803.69元，并无不当，本院予以维持。
一审法院依法委托山东新业价格评估有限公司对涉案工程的临时设施、现场材料、机械设备租赁费及停工损失等进行评估，山东新业价格评估有限公司具备涉案工程评估的相关资质，采用市场法与成本法进行评估，合理合法。弘力公司与荣大公司在鉴定期间对评估结论书分别提出异议，山东新业价格评估有限公司已分别作出书面答复，评估结论书的评估程序合法，能够作为认定案件事实的依据。施工租用工程机械、周转材料等租赁费、工程停工期间管护人员工资等在鉴定中虽然评估为220804.74元，但因该项费用实际属于停工损失，因双方在签订两份无效《建设工程施工合同》中均存在过错，一审法院认定双方各存在50%的责任，并判决弘力公司支付荣大公司110402.37元损失费用，并无不当，本院予以维持。
综上所述，弘力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19100元，由上诉人济南弘力置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 高希亮
代理审判员 刘 洋
二〇一七年二月四日
书 记 员 刘 琳