广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）玉中民一终字第535号
上诉人（一审罗小松）：罗小松，女，1975年7月29日出生，汉族，居民，住南宁市江南区。
委托代理人：罗小洁，女，1966年11月27日出生，汉族，干部，住北流市。
被上诉人（一审被告）：广西容县建筑工程公司，地址：容县容州镇金珠街太爷巷7号。
法定代表人：韦宜光，总经理。
委托代理人：黄江丽，广西五行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西武宣县土地开发整理中心，地址：武宣县武宣镇城北路***号。
法定代表人：李桂文，该中心主任。
上诉人罗小松因民间借贷纠纷一案，不服容县人民法院（2015）容民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，与审判员陈敦文、蒋绍德参加的合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。书记员梁伟成担任法庭记录。上诉人罗小松及其委托代理人罗小洁，被上诉人广西容县建筑工程公司（以下简称容县建司）的委托代理人黄江丽，广西武宣县土地开发整理中心（以下简称武宣土地开发中心）的法定代表人李桂文到庭参加诉讼。
一审法院审理查明：容县建司是经工商部门依法登记成立的企业法人企业，经营范围主要有：1、企业主项资质“房屋建筑工程施工总承包贰级”的承包工程；2、企业增项资质“土石方工程专业承包贰级”的承包工程；3、企业增项资质“市政公用工程（除桥梁、燃气、热力工程外）施工总承包叁级”的承包工程。被告容县建司与罗国安曾于2006年5月28日签订了一份《容县建筑工程公司部分区域建筑施工承包经营发承包合同》，合同主要内容约定：一、容县建司（甲方）将南宁、崇左、北海、钦州、防城港、玉林（不包括容县）等地一带的建筑施工承包经营权发包给罗国安（乙方）承包管理。其中南宁、玉林为乙方固定范围，可在南宁、玉林设立分公司作为管理机构。二、发承包期限从2006年7月1日起至2014年6月30日止共八年六个月。乙方每年按双方约定数额缴交承包费。三、经营方式：乙方在甲方领导下经营，可在南宁、玉林设立分公司作为办公机构，并自主招聘人员，并设立银行账户，独立核算自负盈亏。四、乙方主要责任和义务：1、甲方提供的公章、资质证书等乙方必须妥善保管，管理好印章（公章及各项目部印章）并承担其掌管公章的全部经济法律责任。2、乙方必须承担由乙方所承包的工程的全部责任，包括经济、行政、质量、安全、法律等责任。3、乙方不得以任何借口以甲方名义进行借款、拖欠工人工资、为他人提供担保等经济活动。4、乙方不得以甲方（施工企业）名义直接采购、赊欠材料，如出现这种现象甲方概不承认，其行为实际为项目承包人个人行为，甲方（施工企业）无关……。双方签订合同之后，罗国安于2006年7月28日登记成立了广西容县建筑工程公司南宁分公司（下面简称：容县建司南宁分公司），该公司法定代表人为罗国安，经营范围：凭总公司资质联系业务。2011年12月19日，罗国安通过其设立的南宁分公司，以被告容县建司名义中标被告广西武宣县土地开发整理中心（武宣县土地开发中心）招标的广西武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目（下面简称：武宣县土地整治项目），中标金额为：19924806.72元,建设工期至2012年11月30日止，项目经理为罗国安。罗国安中标工程后，未经工商部门登记注册成立了“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目部（下面简称：项目部）”，自主招聘人员，并且不经容县建司备案、亦未到工商部门进行注册而私刻了一枚“广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目专用章”，用于项目部日常开展工作。罗小松与罗国安是堂兄妹关系，是项目经理罗国安聘请为南宁分公司的员工，负责财务管理工作。平时项目部工程款结算则是容县建司通过罗国安的南宁分公司结算后，再由南宁分公司与项目部结算。罗国安在承建武宣县土地整治项目工程过程中，由于资金短缺，以项目部名义向罗小松借款，并出具二份《借条》给罗小松，一份“借条”内容为：“兹借到罗小松同志人民币肆万贰仟元整（￥42000.00元）,该款项用于武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目工程。借期到该项目竣工验收后全部还清。广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目部（盖章），2012年11月13日。”另外一份“借条”内容为：“兹借到罗小松同志人民币肆拾万元整（￥400000.00元）,该款项用于武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目工程。借期到该项目竣工验收后全部还清。广西容县建筑工程公司武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目部（盖章），2012年12月12日。”据罗小松所称，以上借给项目部的款项用于项目部支付材料、机械、人工工资，分别有银行汇款凭证、材料支付单据证明。2013年7月31日，武宣县土地整治项目通过竣工验收，平时的项目工程款容县建司都及时拨付给南宁分公司，现武宣县土地开发中心尚有部分工程履行保证金未结清给容县建司。2015年2月15日，容县建司通过银行汇款汇入南宁分公司罗小松账户人民币100000元，罗小松认为是偿还借款，与他人分配分得20000元。后经罗小松多次向容县建司追索借款未果。
2015年5月14日，罗小松向一审法院提起诉讼，请求判令：1、容县建筑公司返还借款422000元；2、武宣土地中心在容县建筑公司的履约金和工程款中支付返还借款并对罗小松承担连带清偿责任。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。从罗小松提供借条的内容以及形式来分析，武宣县土地整治项目工程实质上是罗国安依据《承包经营发承包合同》以容县建司名义承包的工程项目，而该案罗小松收执的借据是项目经理罗国安出具的，借据是项目经理罗国安出具的，借款人是项目部，借据仅有项目部专用章盖章，借款用途是用于武宣县桐岭镇盘龙村等4个村土地整治项目工程，可以确认借款合同的主体是项目部与罗小松。容县建司与项目部的权利义务关系是基于双方签订的《承包经营发承包合同》，按合同约定：项目部是罗国安自主承包经营，独立核算自负盈亏，承担其掌管公章的全部经济法律责任，并且不得以任何借口以容县建司名义进行借款、拖欠工人工资、为他人提供担保等经济活动。容县建司只负责及时拨付工程款给南宁分公司和收取相应承包管理费。该项目部是罗国安为了管理项目工程而成立的临时机构，未经工商部登记注册，不具备从事法律行为的主体资格。罗国安以项目部对外借款不是以被代理人容县建司的名义，而是以未依法登记的项目部名义进行经营活动，其行为不构成表见代理。罗小松是罗国安聘请的内部管理人员，应当知道武宣县土地整治项目工程是罗国安承包的，罗国安没有代理容县建司对外借款的权限，况且该笔借款既没有容县建司的授权，事后也没有得到容县建司的追认，其民事责任应当由直接责任人承担。罗小松诉称容县建司已偿还借款20000元与事实不符，该院依法不予采信。综上所述，容县建司、武宣县土地开发中心对项目部的借款无法律上的权利、义务关系，不是该案的诉讼当事人，依法不应承担相应的民事责任。罗小松的诉请缺乏事实与法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回罗小松的诉讼请求。案件受理费人民币3815元，由罗小松负担。
上诉人罗小松不服一审判决，上诉称：1、项目部是由容县建司非依法设立的，且项目部执行本案借款项目的施工，项目部的经营活动主体是容县建司；罗国安为项目经理及容县建司南宁分公司经理，其向上诉人借款并将该借款投入施工项目的行为属容县建司的行为，容县建司是借款主体；2、容县建司占有本案项目结算款142万元，该款是项目部投入施工所产生的工程结算款，但却没有拨付给项目部以支付上诉人的借款；同时也没有查明其以现金方式将借款存入武宣土地开发中心的事实，项目已于2013年7月31日已竣工验收，由武宣土地开发中心从项目剩余款项中支付上诉人借款不违反其与容县建司的合同，一审判决认为武宣土地开发中心对项目部借款无法律上的权利义务关系是错误的；2015年2月15日，容县建司通过银行汇款转给上诉人的10万元是归还本案借款，而该笔借款是其存入容县建司南宁分公司的账户内，再由南宁分公司转入项目部的事实，南宁分公司是经工商注册并有营业执照的容县建司的分支机构，容县建司为借款当事人应当承担还款责任；3、工程结算款142万元为容县建司占有，容县建司应为还款主体，其虽为罗国安聘请的内部管理人员，但其作为职工与容县建司之间的特殊关系都不能否定客观存在的借贷关系；容县建司取得工程结算款，是基于项目部的施工和借款的投入，项目部与容县建司为上下级关系，武宣土地开发中心亦是基于此种关系将结算款转给容县建司，为此借款与结算款之间存在不可分割的因果关系，容县建司应承担偿还责任。请求判令：1、撤销容县人民法院（2015）容民初字第1056号民事判决；2、由被上诉人容县建筑工程公司偿还上诉人借款42.2万元;3、由被上诉人武宣土地开发中心从未支付的工程款和履约金中直接支付上述款项给上诉人，并承担连带清偿责任。
被上诉人容县建司辩称：罗国安不是本公司的职工，2015年2月12日其公司转账给罗小松的10万元是工程款而不是还款。本案中上诉人所说的借款是不存在的，根据上诉人在一审提供的借条来看，借款人是容县建司武宣垌岭盘龙村等四个村的土地整治项目部，上诉人在一审提供了十多张借款凭据和转账单据，这两份证据数目不相符，不能认定为借款事实；我其公司项目部足以支付该工程款项，不需要借款来支付，上诉人主张是不是事实，项目部不具有借款的主体资格，其公司不应承担还款责任。根据罗国安与其公司的经营承包合同时约定，上诉人所主张的印章不是其公司授权的，上诉人所提供的借条所显示时间亦并非与其在一审主张的一致，上诉人有伪造借条的嫌疑。上诉人上诉适用法律错误，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
被上诉人武宣土地开发中心辩称：其与容县建司签订《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》将土地整理建设工程发包给容县建司进行施工，该发包行为没有损害上诉人的合法权益，其与上诉人之间没有存在任何借款、还款的约定，其没有支付上诉人借款的义务。其与上诉人之间没有存在民间借贷合同关系，其既不是共同借款人，也不是借款担保人、保证人，上诉人请求其支付从工程款及履约金中直接支付借款并承担连带清偿责任没有事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院认为：罗小松主张出借的款项是经容县建司南宁分公司的员工收取及转入容县建司南宁分公司的账户内，借条则为承包项目部的罗国安出具并加盖项目部印章，故容县建司南宁分公司及罗国安与本案处理具有直接利害关系，为必须共同诉讼的当事人。一审判决遗漏案件当事人，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销容县人民法院（2015）容民初字第1056号民事判决；
二、发回容县人民法院重新审理。
一审案件受理费3815元（上诉人罗小松已预交），由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额；二审案件受理费7630元（上诉人罗小松已预交），由本院退回给上诉人罗小松。
审判长 吕海欢
审判员 陈敦文
审判员 蒋绍德
二〇一五年十二月十四日
书记员 梁伟成