吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终245号
原公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阿布都拉，新疆维吾尔族自治区巩留县人，户籍所在地新疆维吾尔族自治区伊犁哈萨克自治州巩留县，住新疆维吾尔族自治区伊宁市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于吉林省吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）赵连秀，山东省临沂市人，系吉林省吉林市吉林东市商贸经济示范区昌竺土特产店业主，户籍所在地吉林市，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于吉林省吉林市看守所。
辩护人侯文辉，吉林众达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王翠菊，福建省南安市人，户籍所在地福建省南平市，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2014年11月1日被取保候审，2016年4月21日被逮捕。现羁押于吉林省吉林市看守所。
辩护人朱丹，吉林万璋律师事务所律师。
吉林高新技术产业开发区人民法院审理吉林高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人阿布都拉、赵连秀、王翠菊犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年12月18日作出（2015）吉高新刑初字第23号刑事判决。宣判后，吉林高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院于2016年4月6日作出（2016）吉02刑终42号刑事裁定，撤销原判决，发回吉林高新技术产业开发区人民法院重新审判。吉林高新技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年7月14日作出（2016）吉0219刑初33号刑事判决。宣判后，阿布都拉、赵连秀、王翠菊均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张强、代理检察员李杨出庭履行职务。上诉人阿布都拉、上诉人赵连秀及其辩护人侯文辉、上诉人王翠菊及其辩护人朱丹均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：阿布都拉于2014年四、五月份，在新疆乌鲁木齐市做土特产生意时，与赵连秀相互电话联系后，阿布都拉通过邮寄方式将一批740根高鼻羚羊（也称赛加羚羊）角倒卖给赵连秀。赵连秀收到该高鼻羚羊角后，于同年5月11日使用丈夫刘某甲的中国农业银行卡账户向阿布都拉的中国农业银行卡账户转账人民币14万元。同年5月20日，赵连秀再次使用同样方式转账给阿布都拉人民币10万元。阿布都拉非法出售的740根高鼻羚羊角价值人民币2220万元。
赵连秀将从阿布都拉处购买的740根高鼻羚羊角存放在其经营的吉林市吉林东市商贸经济示范区昌竺土特产店内。2014年4月至10月间，赵连秀先后多次卖给被告人王翠菊高鼻羚羊角约20根，赵连秀嘱咐王翠菊要将该羚羊角卖给熟人，其非法经营额人民币2万余元。同年10月31日，吉林市森林公安局在赵连秀经营的昌竺土特产店内查获高鼻羚羊角720根，重量28.25千克；羚羊角骨塞（羚羊角内脱落物）141个，重量3.14千克。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，该720根羚羊角，均为赛加羚羊角，每根羚羊角价值为人民币3万元。赵连秀非法购买的740根高鼻羚羊角价值人民币2220万元。
2014年4月至8月间，王翠菊多次到赵连秀经营的昌竺土特产店购买高鼻羚羊角20根，然后通过其经营的翠翠参茸网店将20根高鼻羚羊角分别销售给刘某乙、谢某某、孟某甲、周某甲、金某某、陈某某、齐某某、汤某某、张某某、王某甲、孙某某、周某乙、卢某某等人，其非法经营额人民币24700元。王翠菊非法购买、出售的20根高鼻羚羊角价值人民币60万元。
2014年10月31日，王翠菊、赵连秀相继被公安机关抓获。2015年2月2日，阿布都拉被公安机关抓获。案发后，王翠菊向公安机关退赃款人民币5000元。
另查明，高鼻羚羊（赛加羚羊）被列为我国《国家重点保护野生动物名录》中一级保护野生动物，亦被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种。赵连秀经营的昌竺土特产店营业执照注明的经营范围：土特产品（法律、法规需要审批的除外）。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起、抓获经过，载明阿布都拉、赵连秀、王翠菊均系被抓获归案。
2.公安机关2015年9月8日出具的情况说明，载明本案侦破情况。
3.户籍证明，载明阿布都拉、赵连秀、王翠菊的自然情况。
4.营业执照副本，载明赵连秀经营的昌竺土特产店经营范围。
5.伊宁市看守所出具的证明，载明阿布都拉自2015年2月3日至2月9日临时羁押于伊宁市看守所。
6.公安机关起获的羚羊角及细目照片，经赵连秀质证，羚羊角系公安机关在其经营的昌竺土特产店内起获。
7.国家林业局野生动植物检测中心动鉴字（2014）第158号鉴定报告，鉴定意见：吉林市森林公安局送检的动物角720根，总计重量28.25kg，均为偶蹄目牛科赛加羚羊角；骨塞141个，总计重量3.14kg，均为偶蹄目牛科赛加羚羊角塞。并注明：赛加羚羊被列为我国《国家重点保护野生动物名录》中一级保护野生动物，被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种。
8.国家林业局野生动植物检测中心出具的羚羊角价格说明，载明每根赛加羚羊角的价值为人民币30000元。
9.公安机关协助查询财产通知书(回执)及中国农业银行吉林市江南支行提供的个人历史交易明细，载明刘某甲的中国农业银行×××账户与阿布都拉的中国农业银行×××账户间有两笔交易，一笔是2014年5月11日，刘某甲账户往阿布都拉账户转账人民币14万元；另一笔是2014年5月20日，刘某甲账户往阿布都拉账户转账人民币10万元；
10.王翠菊经营的翠翠参茸店网店的网上图片，图片上附有“北京同仁堂中医馆”、“正宗品质，赛加整根”等文字。
11.王翠菊经营的翠翠参茸店交易记录，载明翠翠参茸店向刘某乙、谢某某、孟某甲、周某甲、金某某、陈某某、齐某某、汤某某、张某某、王某甲、孙某某、周某乙、卢某某等人销售羚羊角。
12.证人刘某乙证言，证实其因孩子发烧，要用到羚羊角。在淘宝网翠翠参茸店购买了一根羚羊角，是直接通过淘宝交易，然后店主通过快递公司邮寄过来的。
13.证人谢某某证言，证实2014年5月3日，其因妈妈高血压，平时需要用到羚羊角，在淘宝网购买了一只羚羊角，网店名不记得了。该羚羊角长约10厘米，圆柱形的，最宽的地方直径1.5厘米，白色的。
14.证人孟某甲证言，证实2014年5月，其花了1122元在淘宝网上购买过一根羚羊角，网店名好像是叫翠翠参茸行。老板介绍说羚羊角磨成粉后可以治疗小孩发烧，其就买了一根，是一根长约15厘米淡黄色带螺旋纹没有角尖的羚羊角。
15.证人周某甲证言，证实其花1200元在淘宝网翠翠参茸店买过羚羊角粉。因其没有支付宝，所以就让其同事李永超用支付宝帮其买的。
16.证人金某某证言，证实2014年10月份，其替朋友周锦嵘在淘宝网上支付了1172元买了点羚羊角。
17.证人陈某某证言，证实2014年四五月份，其女儿总是感冒咳嗽，有人告诉其用羚羊角熬汤喝对治疗咳嗽有很大的疗效。其在网上查到一个叫翠翠参茸店的网店卖羚羊角，就购买了一盒子羚羊角，是按20元一克买的，买60多克，付1200多元。
18.证人齐某某证言，证实2014年5月10日，其朋友说羚羊角可以治小儿发烧惊阙等毛病，建议一起买一点，于是其就在网上买了十几克羚羊角粉，价格300元左右，留的是其联系电话和地址，东西是灰白色的粉，收到后都给姓阎的朋友了。
19.证人汤某某证言，证实2014年6月份，其在淘宝网上买过一根羊角，对方昵称是翠翠参茸店，买的羊角大概长10厘米左右，棕色的，多少克数忘了，用的其女儿的淘宝账号。
20.证人张某某证言，证实其2014年8月1日在淘宝网上购买过羚羊角，一共买了2个，花了3200元左右。
21.证人王某甲证言，证实其通过淘宝网上的翠翠参茸店购买过两次羚羊角，第一次买了165克，第二次买了130克。
22.证人孙某某证言，证实2014年夏天，其在网上购买过羚羊角，买了一小段，花了不到300元，对方在吉林。
23.证人周某乙证言，证实其在淘宝网买过羚羊角，当时大概是70多元一克，一共购买了18克，店家收了1200元。
24.证人卢某某证言，证实其在淘宝网翠翠参茸店买过羚羊角，网店上有赛加羚羊角的名字和图片。其收到卖家发来的羚羊角，验货以后，发现是真的羚羊角，共花了1300元。
25.证人王某乙证言，证实其是陪妻子王翠菊在大东门小南屯农家菜馆饭店与别人交易赛加羚羊角时被公安机关抓获。王翠菊2013年12月底开始在淘宝网上经营网店的，刚开始卖人参，后来网上有人问卖不卖羚羊角，王翠菊才开始卖赛加羚羊角，每次都是在东市场一家参茸行进购。其听王翠菊说从经营网店至今卖了不到20根赛加羚羊角。
26.证人刘某甲证言，证实昌竺参茸店是其妻子赵连秀经营的，其很少参与。2014年五六月份，赵连秀去双阳收过两三次鹿茸。
27.证人桑某某证言，证实其在林业部门工作20年了，在稽查大队工作也有两年多了。稽查大队对野生动物保护等工作做过宣传，在公益日或者乡镇有大型集会的时候，就会到相应的地点去进行野生动物保护宣传，在市区也宣传过。2013年、2014年曾两次同市、区工商局联合执法，在东市场和花鸟鱼市进行检查和普法宣传，对经营野生动物的场所进行检查，同时宣传有关保护野生动物的知识以及不许买卖等相关事宜，但没有对某一野生动物或制品进行过宣传，因为野生动物种类繁多，不可能一一进行宣传。
28.证人刘某丙证言，证实其经营了这么多年参茸生意，不清楚收购、出售羚羊角是违法的，因为以前也偶尔有人来买羚羊角。林业、动保、工商等部门以前来宣传过野鸡、狍子啥的不让卖，没有提过羚羊角是不允许买卖的。其去过赵连秀家昌竺参茸店，店里摆放过一两根羚羊角。
29.证人孟某乙证言，证实其在东市经营参茸行大概3年了，不清楚羚羊角不让经营。经营的过程中，没有遇到过有关部门来宣传过保护野生动物及制品不允许经营。
30.证人刘某丁证言，证实其在东市经营参茸行五六年了，不知道收购、出售野生动物及其制品违法，因为东市附近以前有销售羚羊角的，以前也看过有人卖过。以前有工商和有些部门来过，不允许卖野山鸡之类的，但是羚羊角没有提过。
31.吉林市森林公安局出具的退赃笔录，证明王翠菊于2015年1月7日退赃款人民币5000元；
32.被告人王翠菊供述，供认其卖的羚羊角叫赛加羚羊角，也叫高鼻羚羊角。其知道是挺珍贵的药材，价也挺高的，在网上查过是从新疆那边过来的，但不知道是国家保护的。其是通过自己经营的淘宝网上的翠翠参茸店出售的，一根羚羊角大概1100元左右买的，往外卖1400元左右一根，共卖出20根左右，一共卖了4万多元。羚羊角是其在吉林市昌邑区重庆路一家叫昌竺参茸店买的，店主叫赵连秀，没在别的地方买过。其在昌竺参茸店购买羚羊角时，赵连秀让其向外卖时，要卖给熟人，不要卖给陌生人。在昌竺参茸店购买羚羊角时，赛加羚羊角没有放在柜台上，都是放在柜台下面，在柜台上看不到。其淘宝店上有很多关于赛加羚羊角的介绍和图片，是其在百度上找到的，里面介绍赛加羚羊角是可以入药的，并没有看到赛加羚羊是保护动物。
33.被告人赵连秀供述，供认2014年4月下旬，其在吉林省长春市双阳区牛家镇收鹿茸时，知道一个叫阿布都拉的新疆人有羚羊角。回到吉林后，其打电话问阿布都拉是否有羚羊角，阿说有，每公斤8500元。其让阿布都拉先给其发了二十公斤的羚羊角，进完货以后，其发现好羚羊角不好卖，就又打电话给阿布都拉，让他给发点便宜的羚羊角，阿布都拉就又给其发了15公斤左右，每公斤7800元，羚羊角是用纸盒箱装着快递寄给其的。其是通过银行给阿布都拉转账汇款的，阿布都拉的银行卡是中国农业银行的，卡号是×××，其用来汇款的银行卡也是中国农业银行的，卡号是×××，户名是丈夫刘某甲。其一共卖了能有20根左右羚羊角，小的一根有40多克，大的一根有200多克，卖给了一个福建的年轻人叫王翠菊，一共卖了两万多元钱。其告诉过王翠菊这玩意不能随便卖，王翠菊说只卖给亲戚，不卖给外人。其知道买卖高鼻羚羊角是违法的，但不知道是犯罪。
34.被告人阿布都拉供述，供认其经营鹿茸行业将近十年了，买卖过一次高鼻羚羊角。2014年四五月份，其在边疆宾馆碰见三个“老毛子”，其中一个侧着手掌拿着一根羚羊角，用维语问其要不要。另一个“老毛子”拿出一张卡片，说上面那个号码的人要，其就拨了那个电话，对方是个姓赵或姓程女的，然后其问那女的要不要羚羊角，那女的让其发过去看看，约定货到付款，其用手机给那个号码发了自己农行的卡号。其与这女的通话时，边上有个干搬运的汉族人，其就把电话和地址给这名汉族人了，让那个汉族人给邮走了。隔了三四天，那女的给其汇了211200元，其留了12200元，其他的都给了“老毛子”。羚羊角在1994年以前是可以买卖的，后来就不让买卖了，其知道这个东西是国家保护的。
原审法院认为：阿布都拉、赵连秀、王翠菊非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，而且属于情节特别严重的行为，均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）、（二）项规定，“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于情节严重：（一）价值在二十万元以上的；（二）非法获利在十万元以上的。”三名被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品高鼻羚羊角的价值均在二十万元以上，均属于情节严重。我国《刑法》第三百四十一条规定，“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，情节严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”应依据法律的相关规定，对三名被告人分别予以处罚。公诉机关指控三名被告人的罪名成立，应予支持。公安机关在赵连秀处查获高鼻羚羊角720根，加上其出售给王翠菊20根高鼻羚羊角，共计740根高鼻羚羊角，应认定阿布都拉共出售给赵连秀740根高鼻羚羊角。赵连秀虽然对指控的罪名有异议，但其长期从事土特产行业，应当知道高鼻羚羊角是国家禁止买卖的野生动物制品，为获取高额利润铤而走险，其辩解不能成立。赵连秀的辩护人对其所作的无罪辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人及其辩护人的辩解及辩护意见是对法律的认识错误，依据刑法规定的“罪刑法定原则”即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”故不影响对其依法定罪处罚。王翠菊对指控的罪名无异议，其开设网店从事商业经营活动是能够通过互联网查询到高鼻羚羊角是国家禁止买卖的野生动物制品，为获取利润而在网上非法出售濒危野生动物制品高鼻羚羊角，其主观上存在犯罪故意，鉴于其能如实供述犯罪事实并主动退赃，可酌情从轻处罚。高鼻羚羊为国家一级保护野生动物，其每根高鼻羚羊角的价值为国家林业有关部门依法作出，具有合法性和合理性。王翠菊提出高鼻羚羊角价值过高的辩解，不予采纳。高鼻羚羊是珍贵、濒危野生动物，被列入国家重点保护野生动物名录的国家一级野生动物。珍贵、濒危野生动物制品是指动物的任何部分，羚羊角割取于高鼻羚羊，是名贵的药材。野生高鼻羚羊被列入《世界自然保护联盟》濒危物种名录极危等级。高鼻羚羊原产于我国新疆北部，由于被非法盗猎捕杀，在我国已经绝迹。因该动物的珍贵性，高鼻羚羊角每根资源价值为人民币3万元，所以非法买卖羚羊角是严重的违法犯罪行为。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三条、第五条、第三百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人阿布都拉犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元;二、被告人赵连秀犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币四万元;三、被告人王翠菊犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元;四、公安机关扣押的高鼻羚羊角（赛加羚羊角）七百二十根、骨塞一百四十一个，依法予以没收，由扣押的公安机关上缴国库。
上诉人阿布都拉上诉理由：1、对涉案物品数量有异议；2、对涉案物品价值认定有异议。
上诉人赵连秀上诉理由：一审判决定性错误，证据不足，赵连秀主观上并不“知道”或“应当知道”高鼻羚羊角是国家一级保护野生动物制品，所以赵连秀不构成犯罪。
赵连秀辩护人提出的辩护意见同赵连秀上诉理由。
上诉人王翠菊上诉理由：1、国家林业局野生动植物检测中心不具备刑事案件物证鉴定资质，出具的鉴定报告和价格说明不应予以采信；2、王翠菊主观上没有非法出售高鼻羚羊角的故意；3、一审判决量刑过重，根据本案的特殊情况及王翠菊从轻处罚情节，应在法定刑以下量刑；4、羚羊角认定价格过高。
王翠菊辩护人提出的辩护意见同王翠菊上诉理由。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人阿布都拉、赵连秀、王翠菊非法收购、出售国家一级重点保护野生动物高鼻羚羊的动物制品羚羊角，情节特别严重，其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法惩处。关于阿布都拉提出的对涉案物品数量有异议的上诉理由，经查，从赵连秀店内查获羚羊角的重量为28.25公斤，与赵连秀向阿布都拉转款数额及赵连秀所供述每公斤单价比对基本吻合，且阿布都拉亦曾供认出售羚羊角数量在20公斤左右，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于阿布都拉、王翠菊及其辩护人提出的羚羊角认定价值过高，国家林业局野生动植物检测中心不具备鉴定资质的上诉理由和辩护意见，经查，本案高鼻羚羊角的价值系依据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点野生动物及其产品价值标准的通知》确定，根据相关法律规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定，国家林业部作为野生动植物保护主管部门，依据其规定所作价格认定符合法律规定，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于赵连秀、王翠菊及其辩护人提出的上诉人主观上不明知高鼻羚羊角属国家一级保护野生动物制品，不具有非法出售故意的上诉理由和辩护意见，经查，赵连秀与王翠菊均曾在公安机关作过羚羊角不能随意买卖的供述，对买卖高鼻羚羊角的违法性有清晰认识，二人又均从事动植物制品售卖工作，应具有高于一般人的对于野生动植物保护的敏感性和认知能力，故应认定二人具有“应当知道”的主观故意，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于王翠菊及其辩护人提出的根据王翠菊从轻处罚情节和本案特殊情况，应对王翠菊在法定刑以下量刑的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已对王翠菊的量刑情节予以充分考虑，其不具有减轻处罚情节，且在法定刑幅度内量刑并不会导致罪刑严重失衡，无需在法定刑以下量刑，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 赵越超