广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0507刑初251号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人陈某，男，汉族，广东省汕头市�，身份证号码×××0612，中专文化程度，务工人员，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，同年11月19日被广东省汕头市公安局龙湖分局决定取保候审，2015年11月17日被该局决定监视居住。
被告人郑某甲，男，汉族，广东省汕头市人，身份证号码×××1038，中专文化程度，务工人员，户籍地广东省汕头市金平区，现住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月10日被刑事拘留，同日被广东省汕头市公安局决定取保候审，2016年4月9日被本院决定取保候审。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2016）137号起诉书指控被告人陈某、郑某甲犯非法经营罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院于同月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员姚伟锋出庭支持公诉，被告人陈某、郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2012年年底开始，被告人陈某雇佣了被告人郑某甲，后两名被告人在未取得工商、药监部门许可经营的情况下，以汕头市龙湖区金砂东路汕融大厦4楼412室为窝点，由被告人陈某在网上虚构了“汕头市起悦医疗科技有限公司”，并通过他人伪造了《经营许可证》、《税务登记表》、《营业执照》证件的电子档，从事非法经营医疗器械活动。经查，至2014年9月10日被查获时为止，被告人陈某、郑某甲非法销售给福建省诏安县同济医院的第三类医疗器械总金额为人民币275960元，非法销售给潮州市医康医院、彩塘手外科医院、协和医院的第三类医疗器械总金额为人民币230000元。
公诉机关认为，被告人陈�伙同他人伪造国家机关证件，又伙同同案人非法经营医疗器械，经营数额在人民币五万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条、第二百二十五条和第二百八十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪和伪造国家机关证件罪数罪并罚追究其刑事责任；被告人郑某甲伙同同案人非法经营医疗器械，经营数额在人民币五万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。
被告人陈某、郑某甲均对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：
2012年年底开始，被告人陈某在未取得经营许可�格的情况下，以汕头市龙湖区金砂东路汕融大厦4楼412室作为“汕头市起悦医疗科技有限公司”的经营场所，从事销售、维修医疗器械业务。为方便经营及进行网络推广，被告人陈某通过他人伪造上述公司的《营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》的电子文档，并雇佣被告人郑某甲作为公司业务员，被告人郑某甲明知“汕头市起悦医疗科技有限公司”没有经营资格仍协助被告人陈某从事医疗器械销售的有关业务。至2014年9月10日，被告人陈某、郑某甲共销售给福建省诏安同济医院第三类医疗器械共计人民币275960元、销售给潮州医康医院、潮州协和医院、彩塘手外科医院第三类医疗器械共计人民币230000元。
2014年9月10日，被告人陈某被公安机关抓获，2015年4月10日，被告人郑某甲到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、证人证言及辨认。
1.证人沈某甲、沈某乙的证言及辨认：福建诏安同济医院于2013年5月开始营业，之前筹备阶段由沈某甲负责管理，沈某乙则负责医疗器械的等级保管及联系维护工作。医院先后向陈某经营的起悦医疗科技有限公司购买过心脏彩超机等医疗器械，购买的医疗器械都是正规厂家生产的，附有三证、产品合格证、使用说明书等，器械使用也比较正常，没有出现异常情况及大的故障。陈某曾向沈某甲出示过他公司的企业法人营业执照和医疗器械销售许可证的打印复印件，郑某甲也是该公司的人。沈某甲对陈某进行了辨认，还指认郑某甲就是“小郑”。
2.证人柯某、林某的证言及辨认：柯某任法人的潮州医康医院、潮州协和医院、彩塘手外科医院向陈某经营的起悦医疗科技有限公司购�了电离子刀、低速离心机等医疗器械，购买的产品都有产品三证、使用说明书、产品合格证等，产品在使用前及使用中，潮州市卫生局和食品药品监督局也都有检查，到案发为止，没有出现异常情况，也没有因医疗器械原因发生事故及医疗纠纷，医生对设备的工作使用普遍反映较满意，有时出现的小问题都能得到生产厂家和陈某提供的售后服务。柯某对陈某，并指认郑某甲就是与陈某一起销售器械的人。
3.证人吴某的证言：2014年8月开始，我在汕头市起悦商贸有限公司上班，陈某是法人代表，我是股东之一，公司经营医疗器械、电脑配件等，公司有营业执照，但医疗器械经营许可证在案发前尚在申请办理中。公安机关在公司缴获的“汕头市起悦医疗科技有限公司”的印章是之前陈某使用的，我听陈某讲过，郑某甲是他同学，在他经营的公司打工，他们只是雇佣关系。
4.证人郑某乙的证言及辨认：我是广东省兴泰药业有限公司业务员。2013年年底，我在网上了解到陈某在经营一家医疗器械的起悦医疗科技有限公司，后来我有向他购买了一些医疗耗材。当时在网上洽谈时，陈某有向我出示过相关的经营许可证照的电子档，他卖给我的医疗耗材有生产厂家及合格证明。郑某乙对陈某进行了辨认。
二、书证。
1.国家医疗器械注册证、合格证、医疗器械生产企业许可证、注册登记表、汕头市食品药品监督管理局、汕头市国家税务局、汕头市工商行政管理局证明材料、计量所检定证书、质量计量监督检测所检定证书。证明：涉案证件的真伪及医疗器械鉴定情况。
2.企业法人营业执照、医疗器械经营企业许可证、税务登记证打印件。证明：涉案伪造证件电子档的情况。
3.销售汇总单及采购单、出库单。证明：涉案医疗器械销售的有关情况。
4.医院证明材料。证明：福建省诏安同济医院、潮州医康医院反映购买的涉案医疗器械都是正规厂家生产，购买时有产品三证，使用正常没有出现异常，也没有因医疗器械的原因发生过事故及医疗纠纷。
5.银行账户资金往来明细。证明：陈某、郑某甲账户的资金往来情况。
6.公安机关扣押物品清单、销售汇总单及采购单、出库单、收款收据。证明：涉案销售合同及单据的情况。
7.公安机关户籍材料。证明：陈某、郑某甲的身份情况。
8.公安机关到案经过。证明：陈某、郑某甲到案的经过。
三、公安机关勘查现场平面示意图及现场、缴获印章、涉案医疗器械的照片。证明：本案的有关情况。
四、被告人的供述及辩解、辨认。
1.被告人陈某的供述及辩解、辨认：我于2011年至2012年就断断续续在淘宝网销售医疗器械的零配件、设备等，但都没有经过政府有关部门的销售许可。2012年我开始经营“汕头市起悦医疗科技有限公司”，主要业务是销售和维修医疗器械。为了方便做生意，以及做网络推广，我花了300元给一电话营销人员，让他帮我制作了假的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《医疗器械经营许可证》等证件的电子档。因为我之前在医疗器械公司上班，也认识医疗器械的总代理和医院方的人员，所以我公司作为零售商向总代理购买医疗器械后卖给医院，从中赚取差价。我销售的医疗器械很多都属于第三类，也有第二类的，其中第三类是需要许可经营的。公司对外经营有出库单、出货单、销售合同等，与我交易的单位主要有福建诏安同济医院、潮州医康医院、协和医院及彩塘手外科�院等单位。郑某甲在公司负责医疗器械销售的跟单、推广及售后服务等工作，我也有安排他去与客户结账，刚开始我给他每月1000元工资，后来涨到1800元，效益好时也给他一点加班费和出差补贴奖金等。陈某对郑某甲、沈某甲、柯某进行了辨认。
2.被告人郑某甲的供述及辩解、辨认：郑某甲关于参与销售医疗器械业务的供述与陈某的供述相互吻合。郑某甲对陈某进行了辨认。
综合现有证据，本院作如下评析：
公诉机关指控被告人陈某的行为分别构成伪造国家机关证件罪和非法经营罪，但现有证据足以反映，被告人陈某通过他人伪造涉案的假的《营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》等证件的电子档，其目的是为了开展其非法经营医疗器械的业务，庭审过程，被告人陈某也反映，其仅是伪造上述证件的电子档用于�营推广，并没有用于其它用途。因此，被告人陈某实施伪造上述证件电子档的行为是出于非法经营的目的，两者之间属于牵连犯的关系，应从一重罪处断。综上所述，被告人陈某的行为仅构成非法经营罪。
本院认为，被告人陈某、郑某甲违反国家对第三类医疗器械的管理规定，结伙非法经营医疗器械，经营数额在五万元以上，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某、郑某甲犯非法经营罪的罪名成立，但指控被告人陈某犯伪造国家机关证件罪的罪名不成立，本院不予认定。鉴于被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其是初犯，主动向国家预交罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人陈某符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人郑某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其是初犯，主动向国家预交罚金，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人郑某甲符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法应当从轻处罚并宣告缓刑。
综上，本院根据被告人陈某、郑某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《医疗器械监督管理条例》�三十一条的规定，对被告人郑某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《医疗器械监督管理条例》第三十一条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
二、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二�起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 希
代理审判员 江思聪
人民陪审员 林经荣
二〇一六年五月四日
书 记 员 刘洁婷
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下�条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰�市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《医疗器械监督管理条例》
第三十一条从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合�条例第二十九条规定条件的证明资料。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人身其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准�去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，�在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。