陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终905号
上诉人（原审原告）：马小卫，男，1969年4月16日出生，汉族，住西安市长安区。
委托诉讼代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵红生，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周国超，男，1976年12月10日生，汉族，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审被告）：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司,住所地咸阳市渭城区抗战路37号。
法定代表人：赵拓，该公司总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：岳峰，该公司法律顾问。
上诉人马小卫因与被上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司（以下简称咸阳建安总公司）、周国超建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省永寿县人民法院（2016）陕0426民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马小卫及委托诉讼代理人童明慧、赵红生，被上诉人周国超、咸阳建安总公司的委托诉讼代理人岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小卫上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人已向总包单位递交了工程竣工的相关资料，工程质量合格；在鉴定过程中，被上诉人未完全提交付款条据属隐匿证据；被上诉人向周红卫支付的10万元不应记在上诉人名下；上诉人收取的649180元中，现金仅为10（8＋2）万元，其余均为转账，2014年12月4日的条据没有付款行为，是无效凭据；上诉人的诉讼权利被忽视。一审适用法律错误。上诉人与周国超都是咸阳建安总公司的招聘人员，他们之间是内部承包，而非对外发包。一审适用简易程序错误。一审判决错误。该案是一个算账问题，依据合同结算，实在不行委托评估机构对工程款进行审计，一审将这样一个简单纠纷复杂化了。
周国超、咸阳建安总公司辩称，上诉人的观点不成立。一审后又向上诉人付款5万元，共付款80余万。原审程序合法。
马小卫向一审法院起诉请求：二被告支付拖欠工程款350338元，本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告周国超2014年4月以被告咸阳建安总公司的名义承包永寿县常宁镇卫生院综合楼建设工程，于2014年4月21日与原告马小卫签订《建设工程内部承包合同》，将该工程转由原告马小卫进行施工。合同约定:工程单位价款1300元/㎡,工程由原告马小卫承包，自主经营、自负盈亏、自担风险，合同签订时原告马小卫向被告交纳承包保证金15万元人民币，作为合同的履约担保，工程竣工验收后1月内一次性返还；工程进度款由建设单位常宁镇卫生院支付给被告咸阳建安总公司，被告在收到建设单位支付的工程款并扣除预提的承包费后3日内，将剩余款支付给付原告马小卫，工程进度款以工程单位审定金额为准；工程结算经建设单位确认后，由建设单位和原、被告双方共同办理财务结算，被告扣除原告马小卫承包工程总造价的5%质量保证金，一个月内向原告马小卫支付结算尾款。合同签订后，原告马小卫向被告缴纳了10万元保证金。2014年8月至2015年5月施工期间，被告先后八次付给原告工程款849180元（其中2014年9月10日银行转账100000元至周红卫名下），以上八笔款项原告均向被告出据了收款收据。另查：原告系个人承包，无建设工程施工资质。原、被告与永寿县常宁镇卫生院至今未就综合楼建设工程进行决算、审定。一审法院认为:建设工程合同相关法律明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，并禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。被告周国超、咸阳建安总公司与原告马小卫个人签订建设工程承包合同（实为建设工程转包合同），违反了法律规定，双方所签订的《建设工程内部承包合同》无效。合同无效，但合同中有关结算条款可作为双方工程款结算的参考；原告马小卫要求两被告依照合同约定支付其所诉称的下欠工程款，因合同约定工程进度款以工程单位审定金额为准，且工程结算经建设单位确认后，由建设单位和原、被告双方共同办理财务结算，该工程至今未进行竣工验收，合同中仅规定了工程单位价款为1300元/㎡，对常宁镇卫生院综合楼的工程量因原、被告及建设单位三方未进行确认，故原告主张合同的总价款为768.86㎡×1300元＝999518元，于法无据，对其要求被告以此总价款为结算依据，支付剩余工程价款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决:驳回原告马小卫的诉讼请求。本案案件受理费6555元，减半收取3277.50元，由原告马小卫负担。
二审经审理查明：2014年4月，永寿县常宁镇卫生院与咸阳建安总公司签订协议书，约定由咸阳建安总公司承包永寿县常宁镇卫生院综合门诊楼建设项目，建筑面积768.86㎡，合同总价1082873.82元。该工程实际由周国超以咸阳建安总公司的名义承包。同年4月21日，周国超（甲方）与马小卫（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，约定将上述工程转由马小卫施工，工程内容为图纸上所标全部内容，与建设单位和甲方约定的施工范围一致；工程单位价款1300元/㎡；马小卫交纳承包保证金15万元作为履约担保，工程竣工验收后1月内一次性返还；工程进度款由建设单位支付给甲方，甲方在收到建设单位支付的工程款并扣除预提的承包费后3日内，将剩余款支付给付乙方，工程进度款以工程单位审定金额为准；工程结算经建设单位确认后，由建设单位和甲乙双方共同办理财务结算，甲方扣除乙方承包工程总造价的5%质量保证金，一个月内向乙方支付结算尾款；工程质保金待工程竣工验收合格满2年后返还。合同签订后，马小卫交纳了10万元保证金，于2015年5月完成了约定的施工内容，工程分部分项质量经验收合格。咸阳建安总公司称因建设单位原因，该工程至今未能组织进行综合竣工验收。马小卫所交10万元保证金已退还。
咸阳建安总公司向马小卫付款情况如下：2014年8月4日，转帐付工程款6万元；2014年8月28日，转帐付工程款10万元；2014年10月19日，现金付工程款10万元；2014年12月15日，转帐付工程款10万元；2015年3月31日，转帐付工程款10万元；2015年5月5日，转帐付工程款189180元；2017年1月25日，转帐付工程款5万元。以上没有争议的共计699180元。双方对马小卫2014年9月25日出具领条“今领到常宁医院工程款壹拾万元整”及2014年12月4日出具领条“今领到常宁镇医院工程款壹拾万元整”是否履行产生争议。
本院认为，永寿县常宁镇卫生院综合门诊楼建设项目由周国超以咸阳建安总公司的名义承包，周国超又将该工程转包给马小卫施工，上述行为均违反法律规定，但并不影响实际施工人马小卫依法主张工程价款。马小卫按约定完成了施工内容，工程分部分项质量经验收合格，周国超、咸阳建安总公司对该事实无异议，未经建设单位最终组织验收非马小卫所能克服，故应认定马小卫施工的工程质量合格。马小卫请求结算却不能得到合同约定的其它结算方的勤勉协助，工程价款结算条件已经具备，马小卫的合同相对人周国超应当承担直接付款责任；咸阳建安总公司明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，却允许周国超以其名义承揽工程，应当对周国超欠付马小卫工程款承担连带责任。
关于马小卫完成工程量价款的认定。合同约定工程单位价款为1300元/㎡，咸阳建安总公司、周国超对马小卫已完成约定工程量即建筑面积768.86㎡无异议，故马小卫完成工程量价款应为768.86㎡×1300元＝999518元。
关于拖欠马小卫工程款数额的认定。（一）已付款。双方没有争议的已付工程款共计699180元。对于有争议的2014年9月25日的领条，本院认为，周国超、咸阳建安总公司在马小卫诉其确认合同效力案件（（2016）陕04民终1900号民事判决）中称，该10万元系当日现金支付给马小卫，而在本案中又认为系2014年9月10日受马小卫指示代其向周红卫退还（转帐支付）垫付的彬县工程保证金10万元后由马小卫出具的领条，说明该领条的基础事实和彬县工程保证金有关而与本案工程无关，该变更后的陈述与己不利并和马小卫表述的真实意思一致，故该领条不能再作为支付本案工程款的依据。对于有争议的2014年12月4日的领条是否履行，本院认为，关于该领条的成因，马小卫在其诉请确认该领条无效之诉中和在本案中的陈述前后不一致，存在疑点和有违常理之处，而咸阳建安总公司提供的相关经手人的银行交易明细金额与2014年12月4日领条对应的资金申请表注明的资金来源情况相吻合，结合马小卫此前有领取过现金的先例，使得该领条待证事实即马小卫再次领取现金事实的存在具有高度可能性，故应认定该领条所载款项已履行。综上，本院认定已付马小卫工程款应为699180元＋100000元＝799180元。（二）下欠款。马小卫完成工程量价款999518元扣除已付款799180元，仍有200338元未支付。
综上所述，上诉人马小卫的上诉请求应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销陕西省永寿县人民法院（2016）陕0426民初400号民事判决；周国超于本判决生效后十日内向马小卫支付工程款200338元，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司承担连带付款责任；三、驳回马小卫其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3277.5元，二审案件受理费6555元，共计9832.5元，由上诉人马小卫负担4210元，由被上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担5622.5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 闫亚君
审判员 王 磊
二〇一七年五月二十三日
书记员 张燕宁