安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终1028号
上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，住福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层。
法定代理人：蔡某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁成，男，1957年8月5日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海云，安徽龙兴律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，男，1990年2月23日出生，汉族，职业不详，住安徽省濉溪县。
原审被告：重庆黄金建设（集团）有限公司，住重庆市忠县忠州镇州屏环路52号。
法定代理人：方某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王益，黄金建设公司法务主管。
原审被告：福建省荔隆建设工程有限公司，住福建省莆田市涵江区下洋小区58号。
法定代理人：欧某，该公司经理。
原审被告：张启东，男，1968年3月4日出生，汉族，职业不详，住安徽省淮北市濉溪县。
上诉人中交建宏峰集团有限公司（简称宏峰集团）因与被上诉人梁成、原审被告ＸＸ、重庆黄金建设（集团）有限公司（简称黄金公司）、福建省荔隆建设工程有限公司（简称荔隆公司）、张启东民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人宏峰集团的委托诉讼代理人陈江峰，被上诉人梁成及其委托诉讼代理人冯战国、原审被告黄金公司的委托诉讼代理人王益到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ、荔隆公司、张启东经合法传唤，无正当理由未到庭。被上诉人梁成申请，经合议庭准许，证人李某出庭作证。本案现已审理终结。
宏峰集团上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回梁成对宏峰集团的诉讼请求；本案的全部诉讼费用由梁成承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。ＸＸ不是涉案工程的实际施工人，原审判决认定ＸＸ挂靠宏峰集团是涉案工程实际投资人和施工人，涉案工程质保金实际属于ＸＸ所有缺乏事实依据。宏峰集团没有授权化宜荣处理涉案工程退还履约保证金及工程结算款，化宜荣出具承诺书上“宏峰集团（福建）有限公司”印章系伪造。原审判决宏峰集团在涉案工程剩余质保金数额内承担抵押担保责任于法无据，应当予以撤销。
梁成辩称，宏峰集团的上诉理由均不能成立，从梁成与ＸＸ所签订的投资协议以及ＸＸ的父亲签署的担保书来看，ＸＸ向梁成借款的目的是用涉案项目的建设。宏峰集团在一审庭审中自认ＸＸ是挂靠宏峰集团的公司来进行施工。根据最高人民法院民事诉讼证据规定第八条第七十四条，自认梁成无需再举证。二审我们将进一步提供相关证据证明ＸＸ不但是实际施工人，而且是实际注册人。宏峰集团认为印章伪造的理由没有提供证据加以证实，而且本案在一审的时候对此印章的真实性是认可的，并没有提出鉴定申请，因此这个上诉理由不能成立。ＸＸ是挂靠宏峰集团公司进行施工，他是实际投资人和施工人，根据最高人民法院关于审理建设工程的司法解释第二十六条，没有结算的款项应该属于ＸＸ。本案所涉及的三家公司均授权实际施工方向发包方退还履约保证金和剩余工程款。充分说明三家公司名为承包，实为转包。也没有进行任何的实际投资。在一审的时候宏峰集团也没有举证证明其向涉案工程投资的证据。三家公司均授权实际施工方结算剩余工程款和保证金，并且承诺这个钱作为ＸＸ对外借款的抵押。因此三家公司在剩余的工程款的范围内承担责任我们认为是正确的。二审应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
黄金公司述称，黄金公司对戚双双仅授权其办理退还履约保证金及工程结算款事宜，从未赋予其享有处分黄金公司工程款、质保金手续的权利，戚双双作出的承诺不具有以黄金公司债权作为第三人提供担保的意思表示。原审判决认为该承诺视为黄金公司为ＸＸ就涉案项目建设的借款设定抵押权，也不符合设定担保物权的强制性规定。黄金公司存放于淮北市国土资源局的质保金系其一项债权请求权，如为第三方提供担保应当订立书面合同，并办理出质登记，黄金公司未与梁成签订书面担保合同，也未办理相关的出质登记。为此，请求依法予以改判，维护黄金公司的合法权益。
梁成向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令ＸＸ给付投资款、借款246.5万元；2、依法判令ＸＸ承担利息17.5万元（暂计算至自2016年10月1日-2017年2月28日，246.5万元×5个月×月息2分=17.5万元，以后按照月息2分继续计算至付清为止）；3、依法判令宏峰公司、黄金公司、荔隆公司对上述投资款、借款承担连带清偿责任；4、依法判令张启东在246.5万元范围内承担担保责任；5、本案诉讼费用、保全费用由ＸＸ、宏峰公司、黄金公司、荔隆公司、张启东承担。
一审法院查明：2015年3月25日，梁成和ＸＸ签订投资协议书一份，协议主要约定，甲方（梁成）向乙方（ＸＸ）施工的淮北市国土资源局相山区渠沟三期土地整理工程做无风险投资现金共计150万元；无风险投资即无论该工程乙方盈利与亏损均与甲方无关，乙方必须按协议商定支付给甲方固定的投资分成利润；投资期限为六个月，自2015年3月25日至2015年9月25日，乙方承诺给甲方收益率24%的利润，共计36万元整，该利润每个月支付一次，每次支付6万元；双方签字后生效。当日，ＸＸ出具收条一份，至2015年4月8日，梁成通过银行转账及现金方式向ＸＸ支付150万元。到期后，ＸＸ没有支付本金及利润。2015年9月25日，ＸＸ向梁成借款8万元，2015年9月28日，ＸＸ向梁成借款2万元，2015年11月14日，ＸＸ借款15万元，合计25万元，并分别出具借条，并约定使用期限1年，月息按照2%支付，梁成分别通过银行转账支付。借款后，ＸＸ没有按约支付利息，借款期满后，ＸＸ亦没有支付本金。2016年9月28日，梁成、ＸＸ签订对账单一份，经双方对账确认，梁成向ＸＸ投资150万元，从2015年11月1日至2016年9月30日，按投资协议执行，每月分成利润6万元,11个月为66万元，本利共计216万元。ＸＸ向梁成共计借款25万元，利息从2015年11月1日起计，至2016年9月30日，共计利息为5.5万元，本息共计30.5万元。投资款及利润，借款及利息，至2016年9月30日，ＸＸ应支付梁成共计246.5万元。2016年10月1日，张启东（系ＸＸ之父）出具担保书，自愿为ＸＸ所欠上述款项提供担保。
另查明，2015年4月22日，ＸＸ分别以宏峰公司、黄金公司、荔隆公司的名义与淮北市土地复垦整理中心签订了合同协议书，承包了相山区渠沟镇农村土地整治项目的三个标段。2017年1月10日，宏峰公司、黄金公司、荔隆公司分别出具授权委托书，授权华宜荣、戚双双、张存善到淮北市土地复垦整理中心结算涉案工程款及退还履约保证金。217年1月17日，华宜荣、戚双双、张存善分别出具承诺书，承诺对剩下的工程质保金作为国土局调查ＸＸ个人用于工程上的借款抵押金。
一审法院认为，梁成与ＸＸ签订投资协议书，约定梁成向ＸＸ提供资金150万元，ＸＸ在到期后返还并依约定的收益率支付利润，无论工程盈亏均与梁成无关，梁成只收取固定利润而不承担投资风险。关于150万元款项的性质认定，虽然约定为投资，但是ＸＸ承诺固定收益，所承诺的收益，实为借款利息，因此投资款实为借款。该《投资协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效，但双方约定的借款利率为年利率48%，超过了法律规定的年利率24%，超过部分约定无效。2015年9月25日至2015年11月14日，ＸＸ又向梁成借款计25万元并约定借款利率为月息2%，上述款项共计175万元，双方债权债务关系成立，ＸＸ收到款项后，未按协议约定向ＸＸ支付相应利息，也没有在借款到期后及时返还借款本金，已构成违约，应当承担违约责任。
关于宏峰公司、黄金公司、荔隆公司的责任问题。梁成所提供证据不能证明宏峰公司、黄金公司、荔隆公司是借款人，亦不能证明宏峰公司、黄金公司、荔隆公司授权委托ＸＸ向梁成出借款项，故梁成请求宏峰公司、黄金公司、荔隆公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。宏峰公司、黄金公司对此部分的抗辩理由成立，予以采信。但根据宏峰公司、黄金公司、荔隆公司于2017年1月10日同时出具的授权委托书，授权华宜荣、戚双双、张存善三人处理涉案工程的工程结算款，以及宏峰公司对ＸＸ挂靠关系的确认，涉案工程实际是ＸＸ挂靠宏峰公司、黄金公司、荔隆公司分别与淮北市土地复垦整理中心签订的协议书，双方存在挂靠关系，三公司也没有举证证明对涉案工程进行了实际投资，故ＸＸ是涉案工程的实际投资人和施工人，涉案工程质保金事实上属于ＸＸ所有，该工程已经竣工验收，宏峰公司、黄金公司、荔隆公司授权三人处理涉案工程的工程结算款，三人就剩余质保金作出承诺并无不当，应当视为三公司的承诺，该承诺属于抵押担保。该质保金应当在到期后，在剩余部分数额内承担抵押担保责任。该承诺书没有设定具体抵押权人，梁成作为ＸＸ的借款债权人，有权请求三公司在各自名下剩余质保金数额内承担抵押担保责任。因该质保金事实上属于ＸＸ所有，三公司在承担上述担保责任后，若行使追偿权，可另行处理。黄金公司对ＸＸ是实际施工人及承诺书提出异议，但没有举证证明，故对其抗辩理由，不予采信。
关于借款利息。梁成、ＸＸ双方签订对账单一份，双方约定150万元投资款及25万元的借款均从从2015年11月1日计算利息，系其自行处分其民事权益，不违反法律规定，予以准许。梁成请求的利息中把2016年10月1日前经双方结算后ＸＸ未支付的利息计入了本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，双方约定的年利率已经超过了法定的年利率24%的标准，故未支付的利息不能计入后期借款本金再请求利息，梁成所诉求的利息，应当按照借款本金175万元及年利率24%的标准计算。
关于张启东的担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法的规定，张启东为ＸＸ的借款承担保证责任，但对张启东承担何种保证责任以及保证期间约定不明。故张启东应对ＸＸ的债务承担连带责任保证。梁成与ＸＸ签订的借条约定的最后履行期限为2016年10月5日，梁成于2017年3月13日向本院提起诉讼，未超出保证期间，故张启东的连带保证责任不能免除。
综上所述，梁成请求ＸＸ偿还借款本金175万元及利息56万元（自2015年11月1日至2017年2月28日，按照年利率24%），并自2017年3月1日起按照年利率24%标准继续支付利息至清偿之日止，事实清楚，证据充分，应予支持。对超过年利率24%部分请求，没有事实和法律依据，不予支持。梁成请求张启东在246.5万元范围内对ＸＸ的上述支付义务承担连带保证责任有理，应予支持。张启东承担保证责任后，有权向ＸＸ追偿。梁成请求宏峰公司、黄金公司、荔隆公司对上述债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持，但三公司应当在淮北市××山区渠沟镇农村土地整治项目各自名下剩余质保金数额内承担抵押担保责任。ＸＸ、荔隆公司、张启东没有到庭应诉视为放弃抗辩权利。一审法院判决：一、ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还梁成借款本金175万元及利息56万元（自2015年11月1日至2017年2月28日，按照年利率24%），并自2017年3月1日起按照年利率24%标准继续支付利息至清偿借款之日止；二、张启东在246.5万元范围内对上述债务承担连带保证责任，张启东承担保证责任后，有权向ＸＸ追偿；三、中交建宏峰集团有限公司、重庆黄金建设（集团）有限公司、福建省荔隆建设工程有限公司在淮北市××山区渠沟镇农村土地整治项目各自名下剩余质保金数额内承担抵押担保责任；四、驳回梁成其他诉讼请求。案件受理费26520元，因本案适用简易程序审理，减半收取13260元，梁成承担1650元，由ＸＸ、张启东负担11610元；财产保全费5000元，由ＸＸ、张启东承担。
本院二审期间，被上诉人梁成提交三份书面证据，并申请证人李某出庭作证，上述证据及证人证言均证明ＸＸ，系涉案工程实际施工人。上诉人宏峰公司与原审被告黄金公司质证意见为上述证据及证言不能证明ＸＸ是涉案工程施工人这一事实。
本院认为，梁成提供的上述证据内容反映ＸＸ系涉案工程的实际施工人，且宏峰公司在一审庭审答辩时亦承认该部分事实，故对上述证据证明的ＸＸ系涉案工程实际施工人事实予以确认。
一审法院对本案证据的分析及事实认定并无不当，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：梁成与ＸＸ签订投资协议书，约定梁成向ＸＸ提供资金150万元，只收取固定利润而不承担投资风险。一审认定双方之间由此形成借贷关系正确。本案中，宏峰公司、黄金公司、荔隆公司在淮北市××山区渠沟镇农村土地整治项目各自名下剩余质保金能否作为涉案借款的抵押是双方争议的焦点。抵押行为的成立必须是该笔资金所有人的真实意思表示，从本案查明的事实来看，作为该笔质保金名义上的所有权人宏峰公司、黄金公司、荔隆公司虽然分别授权华宜荣、戚双双、张存善办理各自履约质保金退还及工程结算款事宜，但并未授权其能够以该质保金对外设置抵押，上述三人以各自委托人名义作出的抵押承诺显属超越其代理权行为，且宏峰公司等亦不予认可，故应认定宏峰公司等没有以上述质保金为涉案借款抵押的意思表示。至于涉案工程的实际施工人、投资人ＸＸ亦无证据证明其愿以上述质保金为其借款抵押的意思表示。另外，无论是涉案质保金名义上的所有权人宏峰公司、黄金公司、荔隆公司，还是实际上的所有权人ＸＸ，均没有与梁成就质保金作为涉案借款抵押签订合同，而依据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”因此，原审判决宏峰公司、黄金公司、荔隆公司在淮北市××山区渠沟镇农村土地整治项目各自名下剩余质保金数额内承担抵押担保责任缺乏法律依据。综上，一审判决宏峰公司等三公司在淮北市××山区渠沟镇农村土地整治项目各自名下剩余质保金数额内承担抵押担保责任缺乏事实和法律依据，上诉人宏峰公司上诉要求撤销该项判决的理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1513号民事判决第一、二项，即：一、原审被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人梁成借款本金175万元及利息56万元（自2015年11月1日至2017年2月28日，按照年利率24%），并自2017年3月1日起按照年利率24%标准继续支付利息至清偿借款之日止；二、原审被告张启东在246.5万元范围内对上述债务承担连带保证责任，原审被告张启东承担保证责任后，有权向原审被告ＸＸ追偿；
二、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1513号民事判决第三、四项；
三、驳回被上诉人梁成其他诉讼请求。
一审案件受理费及保全费按一审判决执行；二审案件受理费16083元，由被上诉人梁成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑孝军
审 判 员 化启武
审 判 员 张 杨
二〇一七年十二月十二日
法官助理 李 姗
书 记 员 黄闪闪
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；