黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终6348号上诉人（原审原告）：北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街147号副2号。负责人：杨华，该公司经理。委托诉讼代理人：王丹，女，1980年3月4日出生，汉族，该公司法务专员，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）孙丹丹，女，1985年3月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。上诉人北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司（以下简称手递手公司）因与被上诉人孙丹丹劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。手递手公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回孙丹丹向手递手公司主张解除劳动关系赔偿金的请求；3、案件受理费由孙丹丹承担。事实和理由：至2016年11月30日，孙丹丹在手递手公司工作，双方存在劳动关系，工作地点在哈尔滨市××××号。孙丹丹工作岗位是话务室录入员，然而，孙丹丹并没有在岗位上尽职尽责，反而多次违反公司的管理制度，消极处理岗位上的工作，与客户发生矛盾，严重违纪。手递手公司因此与孙丹丹于2016年11月30日解除劳动关系。孙丹丹向仲裁委要求手递手公司支付解除劳动关系赔偿金等请求，经香坊区法院审理，但一审判决在事实和法律上仍存在谬误，具体为：一、因孙丹丹在职期间严重违反公司规章制度，手递手公司按正常程序与其解除劳动合同，完全合法，不应支持解除劳动合同赔偿金。二、没有查清孙丹丹的应发工资。在仲裁审理过程中，应查实劳动者的应发工资、劳动合同签订年限等，在事实不清的情况下，以实发工资认定为应发工资是错误的。孙丹丹辩称，原审判决正确，请求维持原判。手递手公司向一审法院起诉请求：1、手递手公司不应向孙丹丹支付解除劳动关系赔偿金85591.20元；2、案件受理费由孙丹丹承担。一审法院认定事实：手递手公司与孙丹丹于2010年4月28日签订了一份《劳动合同书》，该劳动合同为无固定期限的劳动合同。该合同中约定的月工资为1503元。孙丹丹在手递手公司处工作期间，手递手公司通过中国光大银行向孙丹丹支付工资，于次月支付上一个月工资。孙丹丹2015年12月至2016年10月期间（实际发放工资的时间为2016年1月至2016年11月）的月实发工资分别为3106.08元、3103.68元、3090.68元、3090.68元、3090.68元、3040.68元、2640.68元、2640.68元、2562.98元、2709.11元、2709.11元。孙丹丹2016年11月的工资系解除劳动关系后与手递手公司进行结算领取的工资，当月实发工资金额为2292.22元。2016年11月30日手递手公司向孙丹丹送达《解除劳动关系通知书》，孙丹丹未接收。2016年12月2日，孙丹丹离职。另查明，孙丹丹在职期间，手递手公司为孙丹丹缴纳住房公积金、基本养老保险、医疗保险、大额医疗保险、失业保险等各项基本养老保险费用。根据孙丹丹提供的住房公积金个人明细显示，孙丹丹2015年12月至2016年2月期间每月公积金为291元，2016年3月至11月期间每月公积金为304元。根据孙丹丹提供的明细显示，孙丹丹2015年12月至2016年3月期间每月医疗保险个人缴费金额为85.92元，2016年4月至2016年11月期间每月医疗保险个人缴费金额为97.34元。孙丹丹2015年12月至2016年11月期间每月大额医疗保险个人缴费金额为2.5元。孙丹丹2015年12月至2016年3月期间每月失业保险个人缴费金额为18.50元，孙丹丹2016年4月至2016年11月期间每月失业保险个人缴费金额为18.65元。另查明，孙丹丹于2017年1月17日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：请求裁决被申请人（即手递手公司）支付违法解除劳动关系赔偿金85800元。2017年3月2日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2017]第35号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付解除劳动关系赔偿金85591.20元；二、驳回申请人其他仲裁请求。手递手公司对该裁决不服该裁决，于2017年3月20日提起诉讼。一审法院认为：手递手公司与孙丹丹签订的《劳动合同书》第二条明确约定了经双方同意可以变更工作岗位。手递手公司未经孙丹丹同意将孙丹丹由录入员岗位调整至电话销售岗位，违反了劳动合同的约定。手递手公司未举示充分证据证明孙丹丹存在严重违反手递手公司规章制度及给其造成重大损失的行为，手递手公司以此为由单方解除与孙丹丹之间的劳动关系不符合法律规定的情形，手递手公司应向孙丹丹支付赔偿金。关于经济补偿金的月工资组成的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”。此处的“代扣代缴”应为用人单位从职工的工资中代扣代缴。综上，本案中孙丹丹的实得工资、手递手公司代扣代缴孙丹丹个人应负担的社保费用、大额医疗保险个人应缴部分、孙丹丹住房公积金个人应缴部分等属于月工资范畴，应将上述各项计入经济补偿金的月工资基数。故认定孙丹丹离职前十二个月的平均工资为3553.36元。关于手递手公司与孙丹丹建立劳动关系时间的问题。孙丹丹称于2004年9月在手递手公司公司入职，但未提供相应证据证明，不予认可。手递手公司认可以社保关系建立时间来确定与孙丹丹建立劳动关系的时间。结合孙丹丹举示的证据，孙丹丹缴纳医疗保险的初始时间为2005年12月，故以该时间认定为手递手公司与孙丹丹劳动关系的建立时间。关于手递手公司与孙丹丹解除劳动关系时间的问题。庭审中，手递手公司对孙丹丹举示的证据二（解除劳动合同通知书复印件）的真实性有异议。香坊区人民法院释明手递手公司，限其于庭审后七日内提交相关证据原件进行核实，手递手公司在规定的期限内向本院提交《解除劳动关系通知书》原件，该通知书落款时间为2016年11月30日，以该时间认定手递手公司与孙丹丹劳动关系的解除时间。因此，手递手公司向孙丹丹支付的赔偿金应为78173.92元（11个月×3553.36元/月×2）。孙丹丹向手递手公司请求支付解除劳动关系赔偿金85591.20元的主张不当，对于超出78173.92元的部分，不予支持。判决如下：一、北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司于判决生效之日起七日内向孙丹丹支付解除劳动关系赔偿金78173.92元;二、驳回手北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（手递手公司已预交），由手递手负担。本院二审期间双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的焦点是手递手公司与孙丹丹是否构成违法解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，手递手公司与孙丹丹虽然在劳动合同中亦约定了“经甲乙双方同意，可以变更工作岗位”，但手递手公司将孙丹丹工作岗位由录入员调整至电话销售，并未取得孙丹丹的同意，该行为既违反了双方的约定，也违反了法律规定，属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，具体到本案，因手递手公司违法解除劳动合同，且该劳动合同已经不能继续履行，故其应当按照经济补偿金标准的二倍向孙丹丹支付赔偿金。仲裁委和一审法院对劳动者的该项请求处理符合法律规定，本院予以支持。关于手递手公司称，公司系因孙丹丹严重违反单位规章制度，与其解除劳动合同完全合同的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，手递手公司并未举示证据证明孙丹丹实施了什么违规行为，以及违反了公司哪项规定，不能证明孙丹丹存在违反公司规定的情形。且诉讼中，手递手公司虽称孙丹丹平时工作对顾客态度蛮横，但又表示没有具体的违规记录，也没有相应的处罚记录。故，依据上述规定，手递手公司对于该主张应当承担举证不能的不利后果，其关于解除与孙丹丹的劳动合同系合法的抗辩主张依据不足，本院不予支持。关于孙丹丹应发工资的数额认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依据该规定，手递手公司有义务举示证据证明孙丹丹工资收入具体情况，诉讼中，孙丹丹举示了其工资银行流水，手递手公司虽持有异议，但未举示其财务账目等相反证据予以反驳，根据上述举证责任分配原则，手递手公司应承担败诉的不利后果，一审依据孙丹丹举示的工资支付明细表认定应发工资数额并无不当，本院予以支持。手递手公司关于一审“以实发工资认定为应发工资错误”的主张没有证据支持，本院不予支持。综上所述，北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 松 涛审 判 员 侯 守 东审 判 员 端木繁辉二〇一七年十月二十五日法官助理 王  武书 记 员 李  迪