镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2015）徒民初字第01599号原告：镇江江南建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市新区姚桥镇姚镇村九组。法定代表人：卜国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小燕，江苏向德律师事务所律师。被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。原告镇江江南建设工程有限公司与被告二十一冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年4月7日、2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告镇江江南建设工程有限公司（以下简称江南公司）委托诉讼代理人杨军、孙小燕，被告二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）委托诉讼代理人陈嘉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江南公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2660000元及利息（利息自2015年5月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月8日，原告与被告签订关于镇江市丹徒区横山三茅宫道院土石方工程及临时设施工程施工合同，原告积极履行了合同义务。在施工过程中，被告因该项目无任何审批手续等多种原因，致使该工程于2015年4月底停工。经原告决算，已完工的工程价款为2660000元。之后，经原告多次催要该工程款，被告均未支付。现原告为维护自身合法权益，依据我国民事诉讼法的有关规定诉至法院，请求依法判处。被告二十一冶辩称，涉案工程施工合同系本公司设立的江苏分公司未经授权同意签订的，江苏分公司无施工资质，涉案工程无任何批建手续，涉案施工合同应当认定为无效。本案应当由案外人镇江丹徒横山三茅宫道院（以下简称三茅宫道院）作为建设方，豪爵（亚洲）实业有限公司（以下简称豪爵公司）作为挂靠方承担相应责任。另外原告诉请的价款缺乏证据支持，该诉请的工程款是其单方决算，没有与被告进行结算工程量和价款，显然缺少相应的依据支持其诉请。原告为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.原告与被告分公司签订的《工程承包合同（土石方工程）》一份，拟证明原被告之间存在土石方工程及临时设施工程施工合同关系；2.施工工程量确认单一组，拟证明经被告确认的原告所做土石方工程量为1869317.72元；3.工程决算书一份，拟证明原、被告双方对临时设施工程已进行决算，决算的价格为795097.03元，该价格经被告认可；4．通知、聘书、授权委托书复印件各一份，拟证明曹阳、顾金泉等人的身份情况；５．承诺书一份，拟证明被告分公司的负责人肖东升承诺于2015年8月30日支付原告所有工程款。被告对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案工程无任何手续属无效施工合同，原告只是实际施工人，施工合同关系不成立；对证据2-3涉及被告分公司项目专用章存有异议，作为总公司而言除江苏分公司行政章、合同章、财务章外未见过此章。除原告声称的已完工土石方工程量外，原告该份证据的第三页的表格含有停工损失一栏，该页中无任何签字及盖章，存在将其他费用混入工程款当中的可能性。工程确认单中被告签署了具体方量需使用单位确认后生效的批复，即使江苏分公司对当时的方量进行确认，但是因为有该附条件的约定，故仍不能确定原告土石方工程的已完工程量。工程确认单当中有些确认单只写了时间或施工部位，但具体如何取价应当由造价部门予以确认，鉴于案涉合同本身为无效合同那么在量和价均不能确认的前提下原告无法证明其完成土石方的工程量；对证据4，因是复印件，对顾金泉、曹阳、明宏兵是否为分公司副总经理及相关工作人员需庭后向肖东升进一步核实；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该证据表明2015年8月1日双方对原告已完工程量还没有确认。因承诺书中记载需在2015年8月8日对所做工程量进行确认，则在2015年8月1日之前原告提交的证据2-3不能作为双方结算工程款的依据。被告为证明其抗辩请求，向本院提交如下证据（均为复印件）：1.2014年9月18日横山三茅宫道院与豪爵（亚洲）实业有限公司签订的合作协议，拟证明三茅宫道院的工程由谁开发和共同经营、涉案债务应当由三茅宫道院承担偿还责任；2.工程挂靠协议一份，拟证明涉案工程系由案外人豪爵公司挂靠被告的江苏分公司，其独立核算、自主经营、责任由其自己承担；3.被告于2014年12月23日发给三茅宫道院的函告一份，拟证明被告已经通知三茅宫道院以被告江苏分公司签订的合同无效，三茅宫道院依然将工程给肖东升做，责任应当自行承担；4.被告催促被告江苏分公司移交公章的手续一份，拟证明江苏分公司的公章已经由被告催促其下设的江苏分公司移交；5．被告的江苏分公司于2015年9月27日致函原告的函告一份，拟证明根据双方合同约定原告需要垫资300万元后才能申请支付工程款，而目前原告施工的工程并未满足该条件。由于原告擅自停工，系违约行为，被告保留追究其违约责任的权利。原告对上述证据的质证意见为：对证据1真实性有异议，不能确定该盖章单位与本案的关联性；对证据2的真实性有异议，与本案也没有关联性；对证据3与本案无关系，对真实性无法判断；对证据4真实性有异议，所有的章均是被告自己形成；对证据5原告没有收到，另就付款情况应依据合同约定及最高人民法院的司法解释的规定，由法院依法判决。经庭审调查及举证质证，本院确认如下案件事实：2015年1月8日，原告江南公司（承包方、乙方）与被告江苏分公司（发包方、甲方）签订一份《工程承包合同（土石方工程）》，约定：1.乙方承包甲方位于镇江市丹徒区横山的三茅宫道院扩建工程中的“土方工程”，工程量“按实计算”，工程期限自2015年1月8日至2017年10月17日；2.工程价款确定为挖土含道院内运输17元/立方米，运出道院每公里增加2元/立方米，如甲方另用挖机按照260元/小时计算，付款方式为工程款满300万元付30%，后每月按照工程量付50%，余款在土建工程回填结束后结清；3.乙方现场临时实施含办公室及食堂装修，地板、地砖、围墙、挡土墙、排水沟、厕所等临时实施场地平整；4.由于甲方原因造成乙方施工机械、运输车辆误工或停工，应赔偿台班费等实际损失，并相应顺延工期；5.如有合同未尽事宜，双方可以根据具体情况议定附加条款。合同签订后，原告即根据合同约定及被告分公司安排进入三茅宫道院工地施工，至2015年4月底停工。之后，因该工程并无相关批准手续等原因，原告未再继续施工。经被告分公司项目部以及被告分公司项目负责人的签字确认，原告已完成的工程量及价款为：（一）主工程费用：1.点工费用9890元（43点工*230元/点工）；2.土方挖运价款1511272.12元（88898.36立方米*17元/立方米）；3.土方回填价款51268.6元（3015.8立方米*17元/立方米）；4.机械费用51420元（挖机台班费130小时*260元/小时，小挖机台班费5小时*120元/小时，机械进出场费7次*800元/次，车辆运费38车*90元/车，破碎机台班费2个*4000元/个）；5.场地压实费5632元（5632立方米*1元/立方米）；6.代付款项15835元（挖机费用、运费）；以上合计1645317.72元。2015年7月2日，经被告分公司签证单确认，同意补偿原告2015年4月29日至2015年6月29日的停工损失224000元（含大挖机3台*2月*26000元/台·月，小挖机1台*2月*13000元/台·月，管理人员3人*2月*7000元/人·月）。（二）临建工程费用：795097.03元（含分部分项费用707718.37元、措施费、规费、税费87378.66元）。2015年8月1日，原告向被告分公司催要工程款，被告分公司向原告出具《承诺书》一份，载明：关于镇江江南建设工程有限公司在镇江三茅宫道院土方工程结账一事，做如下承诺：于2015年8月8日下午4时前在二十一冶江苏分公司将所做工程量清单做最终双方确认后再确定2015年8月30日应付给江南公司的土方工程款。特此承诺。被告分公司负责人肖东升签字盖章并加盖分公司公章。约定的付款期限届满后，被告未付款，原告遂诉至法院。另查明，二十一冶建设有限公司江苏分公司由被告于2014年2月21日设立，聘任肖东升为分公司负责人，并于2014年2月24日经江苏省如皋市市场监督管理局核准。2014年5月18日，分公司聘请顾金泉为分公司副总经理。2015年3月1日，分公司授权曹阳为案涉工程的项目总负责人，同年7月11日，分公司决定曹阳的工作交由明宏兵全权负责。2015年12月5日，江苏分公司经被告决定注销。2015年12月28日，“二十一冶建设有限公司”经甘肃省工商行政管理局登记名称变更为“二十一冶建设集团有限公司”，该公司法定代表人名称由“杨景民”变更为“鲍晶”。还查明，案涉的镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建工程无土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续。案件审理中，原告自认被告分公司于2015年10月1日向原告支付了工程款10000元。本案的争议焦点为：1.应否追加镇江市丹徒区横山三茅宫道院与豪爵（亚洲）实业有限公司为本案当事人？2.原告与被告分公司签订的工程承包合同是否有效？3.原告所主张的工程款应如何认定？针对第一个争议焦点，原告认为三茅宫道院及豪爵公司均非原、被告所签订的工程承包合同的相对方，不要求追加为当事人，被告则辩称涉案工程系由豪爵公司挂靠于被告分公司，相关责任应由豪爵公司承担，而三茅宫道院系与豪爵公司合作开发相关工程项目，现建设合同被认定为无效，故三茅宫道院应承担相应责任。本院认为，首先，原告依据双方签订的合同向相对方即被告主张权利，并不违反法律规定；其次，被告仅仅依据其与案外人豪爵公司签订的挂靠协议确认涉案工程系豪爵公司挂靠于被告，与客观事实及法律规定亦不符合，挂靠的基本特征是挂靠单位的人员实际参与工程建设，被挂靠单位仅仅出借资质收取“挂靠费”，反观本案，涉案的工程承包合同由被告分公司负责人肖东升代表公司与原告等单位签订，在履行合同过程中亦由被告分公司的人员负责联系、管理，而没有证据证明豪爵公司的工作人员代表公司参与涉案工程建设；第三，即使挂靠关系成立，根据法律规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，在此情形下原告放弃追究其他当事人的法律责任是其对自身权利的合法处分。因此，对被告的辩解意见，本院不予采纳。被告二十一冶于2014年2月设立了江苏分公司，我国公司法的规定公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，本案中二十一冶江苏分公司的相应责任应当由被告予以承担。至于被告分公司与案外人之间的合同关系及相应责任，应由被告根据合同约定及法律规定另行主张，与原告并无法律上的直接利害关系，故对于被告要求追加当事人的抗辩请求及理由，本院不予支持和采信。针对第二个争议焦点，本院认为，根据我国建筑法及城乡规划法的规定，建筑工程应当符合城市的总体规划取得规划许可，并办理该建筑工程用地批准手续，在开工前按照国家有关规定申请领取施工许可证，未经批准进行建设的，由相关行政主管部门责令停止建设，采取改正措施消除影响，或者限期拆除，并可予以罚款或者没收实物和违法收入等。本案中，双方签订承包合同的涉案工程无相关批准建设的手续，违反了法律法规的禁止性规定，应当根据我国合同法第五十二条的规定认定双方签订的工程承包合同无效。针对第三个争议焦点，根据我国合同法第五十八条规定，合同无效后，双方当事人因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告未取得建设工程的相关批准和许可即签订合同，发包相应工程建设，组织包括原告在内的多家工程建设单位进行施工，是导致合同无效的直接原因，应承担合同无效的全部责任。现原告根据双方签订的施工合同以及被告的临时签证安排组织人力、机械进行了土石方的挖掘、运输、回填等施工，并搭建了临时设施，被告应当对原告所完成的土石方数量以及所搭建的临时设施等补偿原告，并且还需赔偿原告因此造成的其他损失。庭审中查明，原告因挖运或回填土方产生的工程价款（含双方约定另行计算的人工费用和机械费用等）合计为1645317.72元，搭建临时建筑所产生的“分部分项”工程费用合计为707718.37元，上述工程量及工程价款均由双方签字或盖章确认，本院予以认定。对于原告在2015年4月29日至2015年6月29日产生的机械误工台班损失以及停工人工费用损失224000元，被告认为无效合同不应赔偿停工损失。本院认为，虽然涉案工程合同无效，但合同无效系由被告引起，故被告应当承担相应的赔偿责任。原告在2015年4月底已经停工的情况下，明知或应知涉案工程系“三无工程”，而未采取积极措施减少损失，对停工损失的产生亦具有一定的过错，本院确定为20%，即被告应予赔偿的停工损失为179200元（停工总损失224000元*责任比例80%）。关于原告在临建工程中所主张的“措施费”34678.19元以及“规费”25983.88元、“税金”26716.59元合计87378.66元，被告认为不应支付，本院认为，上述三项费用已经双方签字盖章，应当予以确认。涉案工程合同虽因属于“三无工程”而无效，但无效的过错责任在于被告，其不利后果应由被告承担，而如果转由原告承担则显然有失公平，故双方签字确认的“措施费”“规费”“税金”被告仍应支付。综上所述，本院认为，原告与被告分公司于2015年1月8日签订的《工程承包合同（土石方工程）》无效，责任应由被告负担，原告依据该合同及被告的安排所完成的工程量及相应的工程价款2440414.75元，已经由双方签字确认，被告应当向原告支付。鉴于庭审中原告自认被告已经支付了10000元，应当予以扣减，即被告还应再支付2430414.75元。对于原告主张的停工损失224000元，因原告未采取措施防止损失的扩大，自身也存在过错，应当自负一定的责任，故确定由被告承担179200元。关于利息，原告主张从2015年5月1日起按照银行同期同类贷款利率计算。本院认为，《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案合同为无效合同，涉案的三茅宫道院建设工程因全面停工而成为“半拉子”工程，双方并未将已完成的工程予以实际交付，也没有进行工程价款的结算，且双方对欠付工程款利息计付标准无明确约定，故本院确定相应款项利息从起诉之日起即2015年11月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告二十一冶建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告镇江江南建设工程有限公司工程款2430414.75元并支付利息（自2015年11月9日起至实际付款之日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算）；二、被告二十一冶建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告镇江江南建设工程有限公司停工损失179200元并支付利息（自2015年11月9日起至实际付款之日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告镇江江南建设工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28080元，由原告镇江江南建设工程有限公司承担1000元，被告二十一冶建设集团有限公司负担27080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  曾纪雄人民陪审员  凌 辉人民陪审员  赵胜兰二〇一六年十二月十一日附上诉须知壹份书记员马劦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。