呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终695号
上诉人（原审被告）：郝新明，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董永光，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人郝新明因与被上诉人董永光租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人郝新明及其委托诉讼代理人杨彦臣，被上诉人董永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝新明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回董永光的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、郝新明已经按照《设备租赁协议书》的约定按进度给付了董永光设备租赁费和餐券费不存在违约，一审法院认定事实错误。2013年3月22日，郝新明向董永光通过银行转款方式向董永光转款18万元，董永光对转款事实认可。按照《设备租赁协议书》的约定，郝新明每年向董永光交纳5万元的现金及5万元的代金券作为设备租赁合同的租赁费，截止董永光起诉时，郝新明已经完全按照合同约定进度履行了付款及给付代金券的义务，不存在违约行为；二、董永光没有主张违约金的餐券费，一审法院判决郝新明承担违约金餐券费是判非所请，应当改判或发回重审；三、一审法院查明案件事实不清，郝新明已经举证证明交付了设备使用费，但一审法院没有采信也未说明理由；四、董永光已经撤回了解除《设备租赁合同协议书》及返还停车场使用权的诉讼请求，再要求主张支付设备使用费及违约金的诉讼请求缺乏请求权基础。请求二审法院支持上诉请求。
董永光辩称，董永光与郝新明第一次签订的是2013年3月18日的合作协议，饭店和设备都是董永光的，饭店作价每年四十万，郝新明每年应该给董永光35万元的现金和5万元的代金券。按照合作协议中的约定，郝新明给董永光18万元，这18万元与设备租赁协议书没有任何关系。郝新明装修动了硬工程，2013年4月26日房东杜根山不同意拆主体墙让郝新明停工，但杜根山给董永光出具了一个违反房屋租赁恢复房屋原状的函，杜根山不让转租，所以郝新明与董永光之间的合作协议就作废了。2013年7月中旬杜根山不收董永光的房租，2013年7月8日董永光就把这18万元和1万元共19万元作为2013年至2014年的房租打在公证处，杜根山从公证处将钱取走了。2013年7月25日，董永光与郝新明签订了《设备租赁协议书》，之后郝新明和杜根山签订了房租租赁合同，重新作出了约定，郝新明将设备留下了，约定郝新明每年给董永光10万元其中包括5万元代金券和5万元现金。
董永光起诉请求：1、判令郝新明返还停车场使用权；2、判令郝新明支付董永光每年10万元的设备使用费至返还设备止，并支付违约金按设备使用费总额的30%计算。
一审法院审理查明，2013年7月25日，董永光与郝新明签订了《设备租赁协议书》，约定郝新明租赁董永光的餐厅及其他设备，郝新明每年支付董永光5万元现金及5万元餐费券。郝新明于2014年2月17日、2014年5月15日两次支付董永光代金券合计13300元，董永光先后在郝新明经营的餐厅消费92982元。
一审法院认为，董永光申请放弃第一项诉讼请求，即解除《设备租赁协议书》及返还租赁设备的诉讼请求，一审法院予以确认。因董永光放弃解除合同的诉讼请求，所以董永光要求郝新明立即返还停车场使用权的请求，不予支持。董永光与郝新明签订的《设备租赁协议书》，是双方当事人真实意思表示，并已经实际履行，一审法院予以确认。董永光要求郝新明支付截止2016年7月1日设备使用费及违约金252223.4元计算有误，从2013年7月1日至2016年7月1日，3年的租赁费为现金15万元（5万元/年×3年=15万元）和餐费券15万元（5万元/年×3年=15万元），核减郝新明支付董永光代金券13300元，核减董永光在郝新明处消费92982元，郝新明欠董永光租赁费15万元和餐费券43718元（15万元-13300元-92982元=43718元）。因《设备租赁协议书》第四条有”日1%的违约金”约定，因约定违约金过高要求按照30%计算违约金符合法律规定，违约金现金为45000元（15万元×30%=45000元），违约金餐费券13115.40元（43718×30%=13115.4元）。郝新明应当依约支付董永光租赁费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第二百三十五条之规定，判决：一、被告郝新明于本判决生效后十日内支付原告董永光租赁费现金150000元和餐费券43718元，并支付上述租赁费的违约金现金45000元及违约金餐费券13115.4元。二、驳回原告董永光的其他诉讼请求。案件受理费5083元，郝新明负担5075元，董永光负担8元。
二审期间，郝新明向法庭提交了三份新证据：
证据一：2016年5月16日呼和浩特市玉泉区人民法院开庭笔录第六页，拟证明董永光在一审人民法院开庭时对于郝新明所举的18万元为3年的合同租金的目的表示认可。
证据二：董永光收到代金券收据2张、领取代金券电脑记录截屏单据，拟证明董永光在2013年10月至2014年5月，先后领取代金券共计43300元。
证据三：证人梁二凤证言，拟证明董永光领取代餐费3万元的事实。
证据四：证人杜根山证言，拟证明郝新明租赁杜根山的房屋，郝新明向杜根山交付了两年70万元的房租。
董永光质证意见：
证据一：对开庭笔录的真实性认可，但对证明的问题不认可，18万元是房屋租金。
证据二：对收据的真实性认可，但对电脑截屏产生的单据不认可。
证据三：对梁二凤的证言不认可。
证据四：对杜根山的证言不认可。董永光每年都是上打房租，房租费董永光已经交到2014年7月1日。
法院认证意见：
证据一：真实性予以确认，但该笔录不能证明董永光认可18万元为设备使用费，故不予采信。
证据二：因董永光认可收据的真实性，故本院对收据予以采信。电脑截屏的单据因无其他证据予以印证，董永光亦不予认可，故对电脑截屏的消费单据不予采信。
证据三：梁二凤一审并未出庭作证，董永光对其证言不予认可，故不予采信。
证据四：杜根山一审并未出庭作证，董永光对其证言不予认可，故不予采信。
董永光向法庭提交三组新证据：
证据一：房东杜根山于2013年4月26日给董永光出具的函，拟证明董永光与郝新明之前是合作关系，如果郝新明不给董永光18万元，董永光也不会让郝新明去饭店装修。
证据二：内蒙古自治区呼和浩特市同德公证处2013年7月25日向杜根山所做的笔录一份、2013年7月25日杜根山向公证处出具的收条一张，拟证明杜根山收到董永光所交纳的2013年7月1日至2014年7月1日的房租，郝新明给付的18万元就是房屋租赁费的一部分，18万元不是设备租赁费。
证据三：收据5张，拟证明董永光向杜根山交纳房租费的情况。
郝新明质证意见：
证据一：对函的真实性认可，2013年3月郝新明与董永光有合作意向，但是房东杜根山不让董永光将房屋转租，于是董永光与郝新明的合作就作废了，2013年7月1日郝新明与房东杜根山之间成立了房屋租赁关系，18万元是郝新明向董永光交的设备租赁费，不是房租。
证据二：对笔录的真实性认可，但对证明的问题和笔录所记载的内容不认可，这只是杜根山的单方陈述，具体事实应与庭审作证所讲为准。笔录中杜根山也称郝新明已将35万元房租交给了董永光，故本案所涉及的18万元显然就是设备租赁费。对收条的真实性认可，收条显示的是19万元，不能证明郝新明交的18万元存在关联性。
证据三：对五张收据的真实性不认可，收据中的签名不能证明与郝新明有关。
法院认证意见：
证据一：因双方对杜根山向董永光出具函的真实性均认可，本院予以采信。
证据二：因该笔录是由公证处所记录，双方当事人对该笔录的真实性均予以认可，故本院对笔录予以采信。
证据三：对收条的真实性予以认可，5张收条与本案具有关联性，能够认定董永光交纳房租的情况，故本院对5张收条予以采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，董永光租赁了杜根山位于呼和浩特市××区内的房屋作为餐厅，董永光未经房东杜根山的同意将该餐厅以每年35万元的租金转租给了郝新明，并于2013年3月28日与郝新明签订了《合作协议书》，但在郝新明对该餐厅装修期间，房东杜根山发现董永光擅自转租的事实，杜根山于2013年4月26日给董永光出具了”关于对租赁房屋恢复原状并赔偿损失的函”，要求董永光对餐厅恢复原状，并拒绝收取董永光交付的房租费用，于是董永光将19万元房租费用提存于内蒙古自治区呼和浩特市同德公证处，后经杜根山、董永光、郝新明三方协商，2013年7月1日杜根山直接将餐厅出租于郝新明，杜根山与董永光的租赁关系解除，由董永光给付杜根山房租费用20万元，郝新明给付杜根山10万元房租费用，杜根山于2013年7月25日提取了董永光交于公证处的19万元房租费用，又于2013年8月4日收取了董永光交付的剩余1万元房租费用，至此，杜根山共收取了董永光20万元房租费用，杜根山为董永光出具收据一张，收据中注明董永光所交的是2013年7月1日-2014年7月1日的房租费用，杜根山二审中称已收到了全部房租费用。董永光与郝新明于2013年7月25日签订了《设备租赁协议书》。
本院认为，本案的争议焦点为，1、一审程序是否违法；2、郝新明是否应支付董永光设备租赁费15万元及违约金4.5万元、餐费券43718元及违约金13115.4元。
关于一审程序是否违法的问题。董永光的第三项起诉请求为”判令郝新明支付董永光每年10万元的设备使用费至返还设备止，并支付违约金按设备使用费总额的30%计算”。根据董永光与郝新明2013年7月25日签订《设备租赁协议书》中第四条的约定”乙方（郝新明）每年向甲方（董永光）支付五万元现金及五万元的餐费券，合计十万元的年使用费。使用费支付方式：在每年7月1日前一次性付清。否则应承担协议总额日1%的违约金”，该约定中明确了5万元现金和5万元餐费券共计10万元均属于设备使用费的组成部分，董永光也称其起诉请求中的10万元设备使用费就是指5万元现金和5万元餐费券，故一审法院判决郝新明支付餐费券的违约金并未超出董永光的起诉请求，郝新明称一审法院判非所请，存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于郝新明是否应支付董永光设备租赁费15万元及违约金4.5万元、餐费券43718元及违约金13115.4元的问题。房东杜根山2013年7月25日从公证处提取了董永光提存的房租费用19万元后，又于2013年8月4日收取董永光1万元的房租费用，杜根山共计收到董永光交付的房租费用20万元，杜根山2013年8月4日为董永光出具的收条中明确写明了收取的是2013年7月1日-2014年7月1日的房租费用，该事实与杜根山向公证处陈述的”经杜根山、董永光、郝新明三方协商确定，董永光向其支付20万元的房租费用，郝新明向其支付10万元的房租费用”内容一致，能够认定董永光向杜根山支付了2013年7月1日-2014年7月1日期间的房租费用20万元。2013年7月1日杜根山将房屋重新租赁给郝新明，同日，杜根山与董永光的房屋租赁关系解除，自2013年7月1日起房屋由郝新明自行承租并经营，因此，2013年7月1日-2014年7月1日的房租费用应由郝新明实际交付，但郝新明并未举证证明其另行向杜根山或董永光交付过30万元房租费用，而郝新明于2013年3月22日给付董永光18万元时，董永光在为其出具的收条中已明确标明该18万元为2013年的房产使用费，故董永光称其向杜根山交付的20万元房租费用中的18万元就是郝新明向其交付的房租费的主张，本院予以确认。郝新明称其2013年3月22日给付董永光的18万元不是房租费而是设备使用费的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。郝新明并未按《设备租赁协议书》的约定向董永光履行给付义务，郝新明应当承担相应的责任。
综上，上诉人郝新明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人郝新明负担。
本判决为终审判决。
审判长刘艳
审判员张雪杨
代理审判员张浩
二〇一七年六月一日
书记员董丽