山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨中刑二终字第74号
抗诉机关（原公诉机关）山东省邹平县人民检察院。
原审被告人钱某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2014年11月18日被取保候审。
辩护人王海东、张帅，山东梁邹律师事务所律师。
原审被告人张某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，同年12月18日被逮捕，2014年11月8日被取保候审。
原审被告人刘某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，同年12月18日被逮捕，2014年11月8日被取保候审。
原审被告人李某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，12月18日被逮捕，2014年11月8日被取保候审。
辩护人刘强，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
原审被告人马某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审，同年12月18日被逮捕，同月21日被监视居住，2014年7月14日被取保候审。
原审被告人高某，农民。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，同年12月18日被逮捕，2014年1月13日被取保候审。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人钱某、张某、刘某、李某、马某、高某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于二○一四年九月二十五日作出（2014）邹刑初字第176号刑事判决。宣判后，邹平县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派代理检察员徐珊、娄慧静出庭履行职务。原审被告人钱某及其辩护人王海东，原审被告人张某、刘某，原审被告人李某及其辩护人刘强，原审被告人马某、高某均已到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年3月至2013年11月期间，被告人钱某为谋取不法利益，明知被告人张某、刘某、李某、马某、高某及杨某乙、杨某甲加工、销售的白条鸡不符合食品安全标准，而与其建立买卖关系，长期以每只5元左右的价格进行收购，累计收购2000余只，运回淄博市周村区电厂路的租房处，加工成烤鸡和烧鸡在周村区集贸市场进行销售。
2012年3月至2013年11月，被告人张某从李某甲等人的养鸡场收购死因不明的死鸡，加工成白条鸡，明知被告人钱某购买后用于加工熟食销售而向其出售，累计生产、销售死因不明的死鸡加工的白条鸡700只。
2012年3月至2013年11月，被告人刘某从段某某、张某甲等人的养鸡场收购死因不明的死鸡，加工成白条鸡，明知被告人钱某购买后用于加工熟食销售而向其出售，累计生产、销售用死因不明的死鸡加工的白条鸡600只。
2012年3月至2013年11月，被告人李某从姚某某、卢某某、焦某某等人的养鸡场收购死因不明的死鸡，加工成白条鸡，明知被告人钱某购买后用于加工熟食销售而向其出售，累计生产、销售用死因不明的死鸡加工的白条鸡500只。
2012年3月至2013年11月，被告人马某从王某乙等人的养鸡场收购死因不明的死鸡，加工成白条鸡，明知被告人钱某购买后用于加工熟食销售而向其出售，累计生产、销售用死因不明的死鸡加工的白条鸡80只。
2013年上半年至2013年11月，被告人高某从明某某等人的养鸡场收购死因不明的死鸡，加工成白条鸡，明知被告人钱某购买后用于加工熟食销售而向其出售，累计生产、销售用死因不明的死鸡加工的白条鸡20只。
邹平县公安局工作人员于2013年11月18日在邹平县好生街道办事处焦临路与白云二路交叉口将钱某抓获，同年11月19日将张某、刘某、李某、马某、高某传唤到案。
原审认定上述事实的证据有：书证案件来源、抓获经过、常住人口基本信息六份、扣押物品清单七份及照片七张、调取证据清单二份、保证书三份、告知书及回执各一份、邹平县公安局出具的办案说明二份，证人陈某某、姚某某、卢某某、段某某、张某甲、明某某、李某甲、焦某某、王某某、王某甲、王某乙、高某某、陈某甲、杨某甲、杨某乙证言，邹平县公安局搜查笔录、段某某、张某甲、明某某、李某甲、王某甲、张某辨认笔录，被告人钱某、张某、李某、刘某、高某、马某供述。
原审法院认为，被告人钱某、张某、李某、刘某、马某、高某违反国家对食品安全的管理规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人钱某、张某、李某、刘某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人马某、高某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故可对其从轻处罚并宣告缓刑。综上，对被告人钱某、张某、刘某、李某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人马某、高某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人钱某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；以被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；以被告人李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；以被告人刘某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；以被告人马某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；以被告人高某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二千元。
宣判后，邹平县人民检察院提起抗诉，称根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《危害食品安全解释》）第十七条规定“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上罚金”，第十八条规定“根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当宣告禁止令，禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”；本案钱某销售额不低于1万元，张某销售额不低于3500元，刘某销售额不低于3000元，李某、销售额不低于2500元，原审对上述四人分别处罚金一万元、三千元、三千元、三千元，量刑明显错误；对马某、高某适用缓刑，但未同时宣告禁止令，适用法律错误。原审被告人钱某累计购买不符合安全标准的白条鸡2000只，制作成烧鸡、烤鸡进行销售，对其量刑有期徒刑一年属量刑畸轻，提请我院依法改判。
滨州市人民检察院支持抗诉意见书除对邹平县人民检察院提起抗诉的原审对钱某量刑畸轻没有支持外，对其余意见均予支持。
六原审被告人均未提出辩解理由。原审被告人钱某的辩护人提出“《危害食品安全解释》第十七条规定是‘一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上’，并非绝对，原审法院对钱某并处罚金一万元量刑适当；钱某在本案中的行为并未造成严重的危害后果，主观恶性不深，原审法院对其量刑有期徒刑一年适当，请求驳回抗诉”的辩护意见。原审被告人李某的辩护人提出“《危害食品安全解释》第十七条规定是‘一般’应当依法判处生产、销售金额二倍以上罚金，而非必须，原审对李某并处罚金量刑适当，请求驳回抗诉”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致。
关于抗诉机关提出的“钱某销售额不低于1万元，张某销售额不低于3500元，刘某销售额不低于3000元，李某销售额不低于2500元，原审对上述四人分别处罚金一万元、三千元、三千元、三千元，量刑明显错误”的抗诉意见，经查，原审认定钱某长期以5元左右价格收购不符合安全标准的白条鸡2000只，其中收购张某700只、刘某600只、李某500只，钱某销售金额为1万元、张某为3500元、刘某为3000元、李某为2500元，根据《危害食品安全解释》第十七条规定“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上罚金”，对上述人员并处罚金刑不当，对抗诉机关这一抗诉理由，本院予以采纳，关于钱某的辩护人称“原审法院对钱某并处罚金一万元量刑适当”及李某辩护人提出的“原审法院对李某并处罚金适当”的辩护意见，本院认为，该解释的“一般应当”是指无特殊情形下，应当判处销售金额二倍以上罚金，本案并无特殊情形，应理解为应当判处销售金额二倍以上罚金，该辩护意见，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出的“对马某、高某适用缓刑，但未同时宣告禁止令，适用法律错误”的抗诉意见，经查，《危害食品安全解释》第十八条规定“根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当宣告禁止令，禁止在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”；原审法院对原审被告人马传刚、高某适用缓刑，但没有同时宣告禁止令，适用法律错误，抗诉机关这一抗诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人钱某、张某、李某、刘某、马某、高某违反国家对食品安全的管理规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人钱某、张某、李某、刘某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人马某、高某归案后如实供述自己的犯罪事实，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，对二人宣告缓刑。抗诉机关抗诉意见，经查均予成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2014）邹刑初字第176号刑事判决对被告人钱某、张某、李某、刘某、马某、高某犯生产销售不符合安全标准的食品罪的定罪部分。
二、撤销邹平县人民法院（2014）邹刑初字第176号刑事判决对被告人钱某、张某、李某、刘某、马某、高某犯生产销售不符合安全标准的食品罪的处刑部分。
三、原审被告人钱某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年11月18日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
原审被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2014年11月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
原审被告人刘某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2014年11月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
原审被告人李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2014年11月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
原审被告人马某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元。禁止原审被告人马某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
原审被告人高某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二千元，禁止原审被告人高某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张建彬
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年一月九日
书 记 员 范 群