山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终420号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鑫，男，1987年4月2日出生，汉族，小学文化，鑫诚投资担保有限公司法定代表人，住河南省兰考县。2016年6月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人刘鑫犯集资诈骗罪一案，于2017年4月19日作出（2017）晋0109刑初130号刑事判决。宣判后，被告人刘鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明：被告人刘鑫于2013年8月注册成立鑫诚投资担保有限公司。经营范围为：依据《担保法》从事担保业务（不含融资性担保）；以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、能源、矿山、公路的投资及其管理。2013年10月起，刘鑫租用太原市万柏林区和平北路嘉怡国际丽都城底商19号为办公地点，未经有关部门批准，雇佣工作人员，超出公司注册经营范围，向社会不特定群众宣传投资理财业务，承诺在一定期限内还本付息，以”签订委托理财协议”方式非法吸收资金。截止2015年4月，非法吸收资金人民币506.8万元，涉及55名投资人，已退还资金15.3万元，支付利息24.3539万元，投资人实际损失为467.1461万元。被告人刘鑫将大部分集资款挥霍致使无法追回。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
(1)抓获经过，2016年6月6日，公安人员在河南省兰考县将刘鑫抓获。
(2)鑫诚投资担保有限公司吸收资金统计表，证实鑫诚公司投资人数，吸收资金数额，退还资金数额，支付利息数额，造成投资人实际损失情况。
(3)投资人报案材料，投资人提交的借据、还款计划书、居民身份信息、委托理财协议、收据、投资人收益说明书、担保函等。
(4)扣押清单，证实案发后侦查机关扣押鑫诚公司物品、房租等情况。
(5)鑫诚投资担保有限公司宣传单1份。
(6)中国银行业监督管理委员会山西监管局书证1份，证实该局从未批准鑫诚投资担保有限公司从事银行业金融机构业务活动。
(7)鑫诚投资担保有限公司工商注册资料。
(8)被告人刘鑫身份证明。
(9)刘鑫购买车辆相关资料。
(10)太原市万柏林区人民法院刑事判决书，证实本案同案犯被判处刑罚的情况。
2、辨认笔录，证实投资人及公司人员对刘鑫等人的辩认情况。
3、证人证言
(1)证人李某1证言：鑫诚公司租的是我家的商铺，租期2013年9月12日至2015年9月11日共两年。是与一个河南人刘鑫签订的合同，每年24万，交了48万两年房租。
(2)证人李某2证言：鑫诚公司租的房子的房东是我，我来公安机关退剩余租金55000元。
(3)投资人李晓亮证言：我以前不认识刘鑫，后来刘鑫的老乡叫我吃过两次饭，我们就认识了。2014年10月初，刘鑫给我打电话说他们鑫诚担保公司有个好项目，如果做的话就投资200万，我说可以投资100万。2014年10月7日，张建来我公司，给我打了张条，我给他公司转了100万元。过了几天，我去鑫诚担保公司拿上了委托理财协议。这100万是我投资到刘鑫公司的，不属于借款。
(4)投资人焦佳玮证言：我以前不认识刘鑫，后来刘鑫的老乡叫我和李晓亮一起吃过两次饭，我们就认识了。2014年12月初，刘鑫给我打电话说他们公司需要钱周转一下，过了几天，张建开着一辆河南牌的宝马车来找我，说刘鑫让他来的，问我拿点钱急用，用宝马车抵押，我就给张建的帐户打了15万元，让张建打了条。过了十几天，我去鑫诚公司拿上了委托理财协议。这15万元开始是刘鑫用车抵押拿走的，后来刘鑫把车偷偷开走了，给了我一份委托理财协议，算是我投资他们公司。
(5)其余投资人报案材料及询问笔录，证实投资人到鑫诚投资担保公司投资情况。
(6)同案犯张建的证言：鑫诚投资担保有限公司成立于2013年8月，2013年10月正式开业，营业执照上写的经营范围是以自有资金对工业、农业等进行投资。公司注册资金1个亿。公司法人是刘鑫，是我大兄哥，实际负责人是我，我是总经理。公司实际就是向老百姓吸收存款，让老百姓到公司投资。
公司的宣传单是刘鑫设计的，大概散发出去有一二百份，通常是刘鑫的朋友”万顺”带着两个临时雇佣人员去发宣传单，就在公司的路口、超市等地方发。客户大部分是自己找上门来的。来了之后，我们就和他们说现在有些小企业发展需要资金，然后让他们投资，如果赔了钱由公司负责还钱。客户愿意投资的话，就到公司签订借款合同，交钱，领收据，公司根据合同约定，按期向客户返利息。
吸收的存款用于公司的日常消耗及员工工资、房租还有给客户的返利约花了140万左右，给客户返利大约70多万。剩余的我都给了刘鑫了。
(7)同案犯宋琦的证言：我于2013年12月进入公司，担任业务员，主要是和公司其他人员在公司附近比较繁华、人流量比较大的地方给社会老百姓散发提前印制好的宣传单，并带领老百姓到公司签订合同。2014年1月至2015年2月初担任公司业务经理，主要负责管理公司的业务员，安排业务员的日常工作。
(8)同案犯马燕南、穆瑞的证言，证实二人在公司担任业务员，散发宣传资料，接待客户，挣取底薪及业务提成的情况。
4、鑫诚投资担保有限公司非法吸收公众存款司法会计鉴定意见书：
(1)鑫诚投资担保有限公司非法吸收公众存款涉及报案人共55人，实际损失4671461元，其中非法吸收公众存款本金5068000元。已退还本金153000元。未偿还本金4915000元，报案人已取得利息243539元。
(2)鑫诚投资担保有限公司聘用职工14人，银行对帐单显示职工薪酬共支出283484元。
(3)刘鑫消费情况明细表：2个银行帐户共计消费2377755元。
5、被告人刘鑫的供述：鑫诚投资担保有限公司2013年8月办理的营业执照，是我花了50万元找人代办的，10月正式开业，经营范围是以自有资金对工业、农业等进行投资，注册资金1亿元，公司地址在太原市万柏林区和平北路嘉怡国际丽都城。鑫诚投资担保有限公司实际就是向老百姓吸收存款，让老百姓到公司投资，然后公司将这些钱再借出去挣取利息，给老百姓返利。公司法人是我，总经理是张建，财务负责人是王旭东，业务经理宋琦。公司制作宣传单介绍公司的投资返利情况，还有公司的地址、联系方式等内容，宣传单发给了路过公司的路人。我们向来投资的客户介绍说现在河南那边有些企业、工厂发展需要资金，然后让他们投资，如果赔了钱，由我们公司负责还钱，具体的第三方公司我们没有和客户说过。客户愿意投资的话，就到公司签借款合同，交钱，领收据，公司根据合同约定，按期向客户返利息。借款担保合同大概内容就是客户将钱借给我们公司，约定借款金额、借款期限以及借款利息等内容，然后由我们公司定期向客户返利，如果借款方到期还不了钱，由我们公司负责偿还。公司吸收了客户大概380多万，公司房租花了50万，装修花了30多万，办理工商手续花了40多万，买4个车花了190多万，办养殖合作社花了50多万元，自己消费也花了些钱，给客户返利大约有几十万。
原审法院据此认为，被告人刘鑫以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依法判决：1、被告人刘鑫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。2、依法继续追缴被告人犯罪所得及收益。
上诉人刘鑫的上诉意见是：上诉人注册成立的鑫诚投资担保有限公司运行以来一直还本付息，后因经营不善资金断裂未能及时还款，其行为构成非法吸收公众存款罪，原判定性错误，请求公正判罚。
二审经审理查明，原审认定上诉人刘鑫超出公司注册经营范围，向社会不特定群众非法吸收资金506.8万元，受害人数众多，刘鑫将大部分集资款挥霍致使无法追回，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人刘鑫未经有关部门批准，超出公司注册经营范围，非法吸收资金，肆意挥霍集资款，致使集资款大部分无法返还，其行为确已构成集资诈骗罪，应以本罪追究其法律责任。关于上诉人刘鑫所提公司经营不善资金断裂而不能还款，其行为构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，经查，在案证据能够证明上诉人刘鑫注册成立的鑫诚投资担保有限公司在其注册经营范围内并无正常稳定的业务经营活动，刘鑫利用公司向社会公众筹集资金不仅超出了公司的注册经营范围，且其集资用途大部分用于挥霍，并无实际归还能力，致使案发时大部分集资款无法归还投资人，给投资人造成重大经济损失。由上可见刘鑫的行为系以非法占有为目的，编造以投资第三方生产经营活动返利的虚假信息诱使社会群众投资，其再将大部分公众投资用于挥霍无法归还，上诉人刘鑫的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，该项上诉意见与事实不符，于法无据，不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，判决适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 力
审判员 张永明
审判员 赵 鹏
二〇一七年六月二十六日
书记员 赵小瑶