河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第306号
上诉人（原审被告）国红新能源装备有限公司，住所地：获嘉县亢村镇。
法定代表人李素敏，经理。
委托代理人谢富春、李亚方，河南众盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李天中，男。
原审第三人河南中州建筑有限公司，住所地：郑州市政七街。
法定代表人宋万增，董事长。
委托代理人涂家龙，男。
原审第三人河南银马建设有限公司，住所地：新乡市中原路。
法定代表人张知新，董事长
委托代理人刘鹏仁，该公司项目经理。
委托代理人王磊，该公司员工。
上诉人国红新能源装备有限公司（以下简称国红公司）因与被上诉人李天中、原审第三人河南中州建筑有限公司（以下简称中州公司）、河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1010号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年2月8日，李天中以银马公司名义与国红公司签订围墙施工合同，由李天中对国红公司围墙进行施工，约定了工程价款及支付等相关事项，合同总价款69万元。后国红公司项目部决定更换原合同中的围墙栏杆，李天中遂以国红公司名义与新乡市华程金属制品有限公司签订围栏合同书，购买该公司价值108000元的产品并予以安装。2011年8月10日，李天中与国红公司项目部负责人王贻学、赵纪六决算后，围墙施工总价款为77.1万元（包含更换新栏杆价款108000元）。
围墙施工开始后，李天中又以中州公司名义与国红公司签订道路施工合同，由李天中对国红公司纬五路土建工程（即国红公司南大门前的东西水泥路）进行施工。施工完成后，李天中与国红公司项目部负责人王贻学、赵纪六经结算，确定道路施工价款为1535000元。另围墙、道路施工竣工后，均由国红公司项目部王贻学、赵纪六组织人员进行验收并已实际使用。
围墙和道路工程双方约定质保金为工程结算总价的5%。由于不能及时支付李天中工程款，国红公司项目部负责人王贻学、赵纪六经协商，决定聘用李天中为项目部工作人员。从2010年4月至2011年10月，李天中从国红公司处领取工资合计45850元，双方于2011年10月31日终止劳动关系。中州公司和银马公司均未直接在国红公司投资施工。
国红公司于2012年8月21日申请对围墙和道路工程进行质量和造价鉴定。鉴定期间，2013年10月10日，李天中与国红公司签订了结算书，载明：“一、国红公司围墙工程、纬五路工程已交付使用……实际施工人是李天中，两份施工合同中涉及的承包单位没有实际介入施工工程。另李天中实际完成了其他杂项13项……二、上述全部工程款是3017741.2元，李天中已实际领取工程款680000.00元，剩余工程款2337741.2元未付。三、上述剩余工程款，双方同意于发包人股权变更登记完成后30日内向李天中支付……五、本结算书签认后3日内，李天中负责向获嘉县人民法院撤回对国红公司的起诉并取得撤诉裁定书。六、发包方和李天中对上述事实给予确认。双方签字后，本结算书即具有法律效力。双方均不得就上述工程向对方主张任何本协议以外的权利……发包方：国红新能源装备有限公司陈文君李天中2013年10月10日”。结算书附件显示“国红公司因道路、围墙工程及其他所欠李天中债务明细1、围墙663000元＋108000元（栏杆）=771000元；2、道路1535000元；3、其他14项合计579741.2元……国红公司已支付给李天中680000元；截止2013年9月16日止，国红公司欠李天中所有款项共计人民币2205741.2元。国红公司盖章李天中2013年9月18日”。结算书附件一说明显示“国红公司还欠李天中于厂区内鹅卵石铺路3300方，每方40元，总计132000元整。国红公司公章李天中”。国红公司于2013年11月11日申请工商局对国红公司变更登记，法定代表人由陈文君变更为李素敏，股东由陈文君、王晓雪变更为李素敏、朱海涛。国红公司股东变更登记后，新的法定代表人李素敏在该结算书及附件上签了名并加盖了国红公司的公章。
经核对，国红公司已支付给李天中款项中道路和围墙工程款情况是：2010年5月6日李天中取围墙工程款20万元；2010年5月10日李天中取修路款2万元；2010年6月30日李天中取修路工资款4000元；2010年7月28日李天中取打路款5万元；2010年8月4日李天中取修路款2万元；2010年8月7日李天中取修路工资款2万元；合计取围墙和道路工程款31.4万元（围墙工程款20万元，道路工程款11.4万元）。
原审法院审理认为：李天中提供围墙、道路施工合同及相应决算手续要求国红公司支付工程款，国红公司代理人主张两份合同的签订主体均不是李天中，其不是承包方，也不是实际施工人，其不是适格当事人。从表面看，两份合同的承包方（乙方）分别为中州公司、银马公司，均不是李天中，但从证人王贻学、赵纪六（原被告公司项目部负责人）的证言可知，两项工程实际由李天中施工，借用中州公司、银马公司名义与国红公司签订合同是为了结算时能出具正规发票，结合两份合同中以及道路施工面积明细单、围墙完工决算书等手续中均有李天中签名，国红公司提供的工程款取款条也是李天中签名领取，可以认定李天中系国红公司围墙、道路工程的实际施工人，对国红公司的主张不予支持，李天中起诉主体适格。
以中州公司、银马公司的名义对国红公司的道路、围墙进行建设施工是法律事实，中州公司、银马公司对国红公司的道路、围墙既未实际投资也未实际施工，也未收取过两项工程的管理费，进一步证明李天中是实际投资人，是实际施工人，作为实际施工人的李天中有权直接向国红公司主张权利。
李天中借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，其与国红公司签订的围墙、道路施工合同无效。尽管合同无效，但李天中施工的围墙、道路均经过国红公司项目部负责人王贻学、赵纪六组织的验收，并且工程已实际交由国红公司使用，故李天中要求国红公司支付工程款应予支持。中州公司参加诉讼后，既未主张工程款权利，也无其他当事人向国红公司主张此工程款权利，未对国红公司工程投资、施工，本案中属无独立请求权的第三人，其施工合同书中的印章，是否中州公司印章、是否属伪造，对本案结果没有影响，故对中州公司提出的印章鉴定申请，不予准许。是否属伪造印章，中州公司可通过其他途径处理。本案中第三人中州公司和银马公司参加诉讼后未主张涉案工程的权利，在本案中也不应承担民事责任。
国红公司代理人主张两项工程均未通过验收，两项工程均存在质量问题，工程结算也不合格，并提出质量鉴定申请、工程造价鉴定申请。原审法院组织双方及鉴定部门到现场进行了勘验。之后，通知国红公司交纳检测鉴定费用，国红公司逾期未交纳。国红公司未交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定的权利，原交纳的鉴定费用应由国红公司自行承担，放弃鉴定的法律后果应由其承担。在国红公司申请司法鉴定期间，国红公司与李天中就围墙工程、纬五路工程等签订结算书，确定了拖欠工程款的项目及数额，并注明“双方均不得就上述工程向对方主张任何本协议以外的权利”，此结算书签订后，已无再继续司法鉴定的必要。国红公司股东变更后，又在该结算书上再次加盖国红公司的公章，新的法定代表人李素敏也签字认可了该结算书。国红公司代理人认为李天中曾在国红公司项目部工作，不是涉案项目实际施工人。李天中认可曾在项目部工作，但称是由于工程完工国红公司给不了工程款，其才去项目部工作的。尽管李天中曾在项目部工作，但仅据此否认围墙、道路系由李天中实际施工完成，不符合案件事实。国红公司在结算书中也认可李天中是工程的实际实施人，故对国红公司的此抗辩不予支持。国红公司抗辩，履行结算书的前提是李天中提出撤诉并取得撤诉裁定书，由于李天中未撤诉，该结算书不能履行，且该结算书的签订存在重大误解，应撤销。一审认为该结算书中虽有李天中撤诉并取得撤诉裁定书的表述，但结算书中并未注明为该结算书生效履行的前提条件，是否撤诉不影响该结算书的效力；国红公司认为该结算书的签订存在重大误解，并未提供证据证明，故对国红公司提出的此方面的抗辩不予支持。双方结算书中确认李天中为实际施工人，李天中有权主张本案所涉工程款。国红公司已支付李天中68万元，其中围墙工程款20万元，道路工程款11.4万元，剩余36.6万元未注明取得工程款的项目。因其他杂项工程李天中已施工，国红公司理应支付该部分工程款，在不确定是支付何种工程款的情况下，应视为支付未进入诉讼的其他杂项工程款。
综上，国红公司应按围墙和道路工程价款230.6万元（77.1万元＋153.5万元）向李天中支付工程款，扣除国红公司已支付李天中的围墙和道路工程款31.4万元（20万元＋11.4万元），国红公司应当支付李天中围墙和道路工程款199.2万元。李天中未起诉的其他杂项工程款，双方可以协商解决，也可以诉讼解决。双方约定有质量保证金，在诉讼中双方又形成了结算书，结算书约定“国红公司股权变更登记完成后30日内向李天中支付”，即2013年12月11日（股权变更登记时间是2013年11月11日）应向李天中支付，未将质保金除外，故应按此约定支付。李天中要求从起诉之日支付利息损失符合法律规定，应从2012年5月17日起按本案确定的除质保金外拖欠的工程款187.67万元（两项工程价款是230.6万元，质保金是11.53万元，230.6万元-11.53万元-
已付工程款31.4万元=187.67万元）并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至2013年12月11日，从2013年12月12日按拖欠工程款199.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决确定给付之日。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、国红公司应于判决生效后五日内向李天中支付围墙、道路工程款199.2万元。二、国红公司应于判决生效后五日内向李天中支付利息损失（2012年5月17日至2013年12月11日按欠工程款187.67万元并按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；从2013年12月12日起按拖欠工程款199.2万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至判决书确定给付之日）。三、驳回李天中的其他诉讼请求。案件受理费23750元，由国红公司负担20516元，由李天中负担3234元。鉴定费由国红公司自行负担。
国红公司上诉称：一、原审认为中州公司、银马公司不承担本案责任错误。上诉人与中州公司签订了厂区道路承包合同、上诉人与银马公司签订了围墙工程施工合同，中州公司、银马公司应对案涉工程质量承担法律责任。即使中州公司、银马公司放弃权利，但其不能不承担合同约定的义务。中州公司、银马公司在本案的诉讼地位不应为无独立请求权的第三人。二、李天中不是本案适格原告，无权向国红公司主张工程款。上诉人中只是分别与银马公司、中州公司签订施工合同，李天中称自已是借用中州公司和银马公司的资质，根据合同相对性，上诉人只对中州公司、银马公司承担付款责任，李天中不是合同相对人，无权要求上诉人支付工程款及利息。即使李天中是本案工程的实际施工人，因承包人中州公司、银马公司未向上诉人主张权利，因此李天中无权向上诉人主张权利。三、原审以结算书要求上诉人支付工程款错误。结算书是在上诉人存在重大误解的情况下签订的，且双方在结算书中约定，李天中应在结算书签订后三日内向一审法院撤诉，双方同意上诉人股权变更登记完成后30日内向李天中支付。但李天中未履行撤诉义务，上诉人有权拒绝李天中依据结算书要求上诉人支付工程款。而且原审认定李天中收到的工程款数额及利息的计算均有误。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回李天中的诉求，并由李天中承担一、二审诉讼费用。
李天中答辩称：案涉工程是答辩人与国红公司的副总王贻学、赵纪六照头联系的工程，实际也是答辩人进行的施工。答辩人先开始施工后又以中州公司、银马公司的名义补签的合同。答辩人所得的工程款都是王贻学、赵纪六直接支付给答辩人的。因此，剩余未付工程款也应由国红公司承担付款责任。
中州公司答辩称：李天中冒用答辩人的名义与国红公司签订案涉合同，答辩人并不知道此事，答辩人既没有投资，也没有施工，更不存在收取所谓的管理费。李中天是本案合同履行主体，也是适格当事人。李天中是否伪造印章系刑事法律关系，与本案无关，也无鉴定必要。原审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回国红公司的上诉请求。
银马公司答辩称：李天中是案涉工程的施工方，是适格诉讼主体。国红公司所欠李天中工程款双方有决算书，并加盖了公章，法院不应该重新进行鉴定。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：据已查明的事实，银马公司和中州公司均没有实际介入案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。李天中作为自然人不具备建筑施工企业的法定资质，李天中以银马公司的名义与国红公司签订的围墙施工合同、以中州公司的名义与国红公司签订的纬五路的道路施工合同，均应认定为无效合同。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。国红公司作为本案发包人只在欠付工程价款范围内对李天中承担责任。国红公司未向银马公司和中州公司支付过工程款，李天中所收到的工程款均为国红公司工作人员直接支付。一审追加银马公司和中州公司参加本案诉讼后，李天中未要求银马公司和中州公司承担本案的付款责任，是对自己权利的自由处分行为，法院不予干涉。且银马公司与中州公司是否承担案涉工程款支付责任，均不能减轻国红公司作为发包方在未付款范围内所承担的付款责任。2013年10月10日本案一审诉讼中，国红公司与李天中直接进行了结算，并制作了围墙工程、纬五路工程结算书，对欠李天中工程款数额进行了确认，且在上述工程完工后，李天中已与国红公司项目负责人王贻学、赵纪六对工程款进行过结算，工程款数额也与双方当事人在诉讼中所作结算书确认的数额一致。因此，国红公司称李天中无权向其主张工程款的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。国红公司称该结算书存在重大误解，但其未提供相关证据，也未起诉要求法院撤销或变更结算书，该结算书上盖有国红公司的印章和前后两任公司负责人的签名，证明国红公司认可结算书载明的内容。国红公司称结算书中李天中承诺撤诉在前，国红公司承诺履行付款义务在后，因李天中未撤诉，所以国红公司不应承担付款责任。虽李天中与国红公司均未履行结算书载明的撤诉和付款的义务，但该不作为行为不能否认双方已构成的建设工程施工合同关系，李天中已对案涉工程进行了施工并交付使用，国红公司应履行支付工程款的合同义务。案涉工程款数额有李天中与国红公司项目负责人王贻学、赵纪六在工程完工后的结算及双方当事人在诉讼中的结算可以证实，即围墙工程款为771000元，道路工程款为1535000元；国红公司已付案涉工程款的数额有李天中出具的收据可以证实，即314000元，原审判决认定国红公司欠付案涉工程款1992000元正确。至于国红公司主张的未注明系案涉工程款的其他款项，由于双方当事人除案涉工程外还有其他工程，国红公司未能举证证明该部分款项系案涉工程，原审判决未将该部分款项认定为案涉工程款，由双方当事人另行解决，无明显不当。关于质保金利息支付问题，双方合同虽约定有质保金，但对工程质保期未作约定，原审参照双方当事人在诉讼中所作决算判令国红公司自2013年12月12日开始对质保金计付利息，亦无明显不当。综上，国红公司上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22728元，由国红新能源装备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年十一月二十八日
代理书记员 刘 冬