广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1725号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区广雅幼儿园，住所地广东省广州市坦尾南路柏意巷*号。法定代表人：林慧明，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：黎同珠，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭志，广东卓信（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市梅县区广雅幼儿园，住所地广东省梅州市梅县区华侨城华银开发区华鹏花园*期**栋。负责人：罗旭华，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：杨正茂，广东客都律师事务所律师。上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园（以下简称广州广雅幼儿园）因与被上诉人梅州市梅县区广雅幼儿园（以下简称梅县广雅幼儿园）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院（2016）粤14民初9号，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州广雅幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令梅县广雅幼儿园立即停止不正当竞争行为以及停止侵犯广州广雅幼儿园注册商标专用权的行为（包括但不限于停止使用与广州广雅幼儿园注册商标相同或者近似的标识，变更其幼儿园名称，不再使用与广州广雅幼儿园相同或者近似的字号）；3.判令梅县广雅幼儿园在《梅州日报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；4.判令梅县广雅幼儿园向广州广雅幼儿园赔偿经济损失50万元，以及广州广雅幼儿园为制止侵权行为所支出的合理费用5万元，共计55万元；5.判令梅县广雅幼儿园承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定梅县广雅幼儿园成立于2002年依据不足，属于事实认定错误。梅县广雅幼儿园于2016年4月22日提交了三组证据，于2016年5月27日提交了四组补充证据，这些证据均不足以证明梅县广雅幼儿园成立于2002年，具体理由如下：（一）第一组证据。该组证据是廖家政、廖尹与罗旭华签订的转让合同。梅县广雅幼儿园提交该组证据拟证明罗旭华于2003年7月受让“梅县广雅幼儿园”，但没有其他证据佐证，我方对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。另外，幼儿园的转让应当经教育部门的批准登记方为完成，因此即便有该协议存在亦未能证明有幼儿园转让的事实。（二）第二组证据。1.组织机构代码证、民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证书、餐饮服务许可证、税务登记证、机构信用代码证。这些证件中最早取得的是民办学校办学许可证，取得日期是2011年10月23日，上述证据证明了梅县广雅幼儿园实际成立时间是2011年10月23日而非2002年。2.全国学前教育管理信息系统网页。该系统的信息是由教育部门分配一个账户给梅县广雅幼儿园，然后由梅县广雅幼儿园自行填写的，教育部门对这些数据并没有进行实质审查。所以该证据也不能证明梅县广雅幼儿园成立于2002年。3.民办幼儿园收费备案表。该表是梅县广雅幼儿园自行填写交教育主管部门备案的，并没有经教育部门审核，该表所记载的信息并不一定符合客观事实，即不能证明梅县广雅幼儿园成立于2002年2月。（三）第一组补充证据。该组证据是一份申请评估登记注册《报告》。该份报告的落款是“广雅幼儿园”，但这个主体自始至终没有存在过，更不能证明与梅县广雅幼儿园有任何关联。况且，这份报告只能证明申请者申请有关部门评估其办学条件，主管部门并未批准其办学。（四）第二组补充证据。1.梅州市幼儿园情况登记表。该表中注册时间一栏是空的，注册证号码一栏注明“未注册”，显示所谓的“梅县广雅幼儿园”并未获准注册。另外，该表“幼儿园负责人（签章）”处盖的是“梅县新城中心小学”的章，并不是梅县广雅幼儿园第一组证据所称的幼儿园受让人罗旭华，也不是梅县广雅幼儿园所称的幼儿园转让人廖尹。所以，这份证据不能证明该登记表所称的“梅县广雅幼儿园”就是梅县广雅幼儿园，也不能证明“梅县广雅幼儿园”已经获批准成立。2.办园审批及办园证存根。这两份证据只能证明通过审批的是“华侨城广雅幼儿园”，而梅县广雅幼儿园所提供的证据不能证明该幼儿园与梅县广雅幼儿园有任何关联。二、梅县广雅幼儿园对“广雅”字号及商标不享有在先权利，其在先使用抗辩不成立。（一）本案中，梅县广雅幼儿园欲证明其在广州广雅幼儿园取得第3241705号“广雅”商标专用权前已经使用“广雅”字号和商标，即主张在先使用抗辩，所以本案需要处理的是商标侵权纠纷而不是商标确权纠纷，需要处理的问题是梅县广雅幼儿园是否构成商标侵权，而不是本案商标是否侵犯在先权利。（二）梅县广雅幼儿园提供的证据不能证明其成立于2002年，退一步讲，即便其提供的证据真实有效，其在先使用抗辩也不成立。1.梅县广雅幼儿园提供的证据，只有一份“办园审批”正式明确批准“华侨城广雅幼儿园”成立，批准日期是2003年10月22日，即便梅县广雅幼儿园前身就是“华侨城广雅幼儿园”，梅县教育局批准其成立的时也晚于涉案商标的注册日2003年10月7日。另外，梅县广雅幼儿园称其正式开班日期是2002年9月1日，但此时梅县广雅幼儿园未获批准成立，实际上属于违法经营状态，其使用“广雅”商标和字号的行为不属于商标法意义上的使用行为。2.梅县广雅幼儿园在先使用抗辩成立必须要符合的条件是梅县广雅幼儿园使用“广雅”商标和字号先于广州广雅幼儿园并具有一定影响。本案中，梅县广雅幼儿园并不符合该条件：首先，广州广雅幼儿园成立于1999年5月6日，从成立之日开始至今一直使用“广雅”商标和字号，梅县广雅幼儿园即便成立于2002年，即便其正式开始使用“广雅”商标和字号是在2002年9月开班招生之时，也晚于广州广雅幼儿园使用“广雅”商标和字号之日，甚至晚于广州广雅幼儿园申请注册“广雅”商标之日。其次，即便梅县广雅幼儿园从2002年9月开始使用“广雅”商标和字号，但其在本案商标核准注册之日2003年10月7日前只“开办”了一年，甚至未获批准正式成立，其使用“广雅”商标和字号根本不可能达到“具有一定影响”的程度。综上，无论梅县广雅幼儿园成立时间是2002年还是2011年，其对“广雅”商标和字号的使用，均不构成在先使用，其在先使用抗辩不成立。三、梅县广雅幼儿园侵犯广州广雅幼儿园商标权，并构成不正当竞争。（一）梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园并不存在明显的地域差异。广州广雅幼儿园与梅县广雅幼儿园同属广东省，属于同一个经济和文化圈，均位于市区繁荣地段，在信息和交通如此发达的年代，广州市和梅州市地理上的距离并没有构成明显的地域差异，且这些小差异正越来越小。（二）梅县广雅幼儿园的行为构成不正当竞争。梅县广雅幼儿园初次使用“广雅”商标和字号的时间无论是在2002年还是2011年，均比广州广雅幼儿园晚，广州广雅幼儿园此时已经使用“广雅”商标和字号多年，在整个广东地区乃至全国范围内享有较高知名度，梅县广雅幼儿园在注册、使用“广雅”商标、字号之前应该知悉广州广雅幼儿园，其攀附广州广雅幼儿园“广雅”商标和字号的意图十分明显。另外，广州广雅幼儿园虽然在梅州市没有办学，但当时其声誉已经传到梅州，产生一定影响，梅县广雅幼儿园招生范围内有多家幼儿园与其竞争，家长们在选择时，就可能会以为梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园存在特定联系而优先考虑选择梅县广雅幼儿园，这就造就了梅县广雅幼儿园的竞争优势，但这优势并非来源于其自身诚实付出，而是攀附广州广雅幼儿园所得的。事实上，鉴于广州广雅幼儿园在学前教育界的声誉，家长们在选择幼儿园之时，即便知道梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园没有特定联系，也可能会基于虚荣、觉得好玩等各种心理上的暗示而优先考虑梅县广雅幼儿园。总而言之，梅县广雅幼儿园通过攀附广州广雅幼儿园所使用的“广雅”商标和字号，不正当地获取了竞争优势，已经构成了不正当竞争。（三）梅县广雅幼儿园构成商标侵权。梅县广雅幼儿园在其网站、幼儿园门口、外墙显著位置等使用“广雅幼儿园”字样或标志，已经构成商标法意义上的商标使用行为，其使用的“广雅幼儿园”商标与涉案商标构成商标法意义上的相同商标，已经侵犯广州广雅幼儿园的商标权。需要强调的是，在相同的服务使用相同商标，其侵权认定不需要行为人具有故意，也不需要实际上造成混淆。所以，无论梅县广雅幼儿园使用与本案商标相同的“广雅幼儿园”商标是否具有恶意，是否实际造成混淆，均构成商标侵权。一审法院以梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园的招生办学范围有明显地域性为由，认定梅县广雅幼儿园不构成商标侵权，显然是纵容了攀附和搭便车的歪风，且严重冲击了商标注册制度，应该予以纠正。综上所述，梅县广雅幼儿园的行为构成商标侵权，并构成不正当竞争，严重损害广州广雅幼儿园的合法权益，一审判决对案件主要事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法做出改判。梅县广雅幼儿园辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，广州广雅幼儿园的上诉无事实根据和法律依据，理由如下：一、梅县广雅幼儿园成立于2002年，并在成立之时就开始在自己开办的幼儿园名称中使用“广雅”字号。梅县广雅幼儿园于2016年5月27日补充提交的报告、梅州市幼儿园情况登记表、办园审批表、办园证存根、关于民办园收费备案的函、民办幼儿园收费备案表三份，都是从梅州市梅县区教育局和梅州市梅县区物价局保存的档案中调取，是最真实的，最能反映梅县广雅幼儿园当时的历史现状。上述一系列的证据，结合梅县广雅幼儿园提交的《转让合同》，足以证实，梅县广雅幼儿园的前身是“梅县广雅幼儿园”，成立于2002年2月，当时负责人为廖尹。2003年7月12日，由梅县广雅幼儿园现今的负责人罗旭华受让取得“梅县广雅幼儿园”经营权，“梅县广雅幼儿园”的名称一直沿用至2014年梅县撤县设区，后更名为“梅州市梅县区广雅幼儿园”。综上，梅县广雅幼儿园于2002年由廖尹开始筹备创立，并于2002年9月1日正式对外招生。2003年7月转让给罗旭华经营。2002年开始，梅县广雅幼儿园在名称上一直使用“广雅”字号。二、梅县广雅幼儿园对“广雅”字号享有在先权利，属合法使用，不存在与广州广雅幼儿园注册商标混淆的主观恶意。梅县广雅幼儿园自2002年成立开始即使用“广雅”字号并经当地主管教育部门注册批准，而广州广雅幼儿园于2003年10月7日才取得注册商标，显然，梅县广雅幼儿园开始使用“广雅”字号的时间早于广州广雅幼儿园取得“广雅”注册商标的时间。根据《中华人民共和国商标法》第32条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，梅县广雅幼儿园对“广雅”字号享有在先权利，在自己幼儿园的名称中使用“广雅”字号属合法使用，不存在与广州广雅幼儿园注册商标混淆的主观恶意。三、梅县广雅幼儿园既未侵犯广州广雅幼儿园的商标权，更未构成不正当竞争。在城市的分类中，广州市属全国少数的一线城市，而梅州市属四线五线不列级的贫困山区城市，经济、政治、文化都有天壤之别的差距。梅县广雅幼儿园的名称与广州广雅幼儿园的名称明显不一致，梅县广雅幼儿园在广州市范围内没有办学机构，广州广雅幼儿园在梅州市梅县区范围内也没有办学机构。梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园不同的名称在地域差距巨大、明显不同的两个不同城内招生办学使用，不可能造成“容易导致公众混淆或误认的后果”。根据《中华人民共和国商标法》第57条、第58条的规定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条的规定，梅县广雅幼儿园使用“广雅”字号，不会导致公众容易误认或混淆为广州广雅幼儿园的后果，并不侵犯广州广雅幼儿园的商标权，亦未构成不正当竞争。四、梅县广雅幼儿园是民办非企业法人单位，属于非营利性质的公益机构，不具有营利性质，梅县广雅幼儿园对自己名称的使用不属商标侵权意义上的“商标使用”。商标侵权意义上的“商标使用’’，应指将与他人注册商标相同或近似的标志进行商标意义上的使用，使该标志在消费者心中能实现发挥标示产品来源和生产者的作用。梅县广雅幼儿园是民办非企业法人单位，属于非营利性质的公益机构，梅县广雅幼儿园是响应地方政府号召，为解决政府幼儿学位紧缺而举办的，面向大众收费较低的普费性幼儿园，并在梅县教育主管部门划定的范围内进行招生办园，不具有营利性质，不属于《中华人民共和国商标法》的调整范围，梅县广雅幼儿园对自己名称的使用不属商标侵权意义上的“商标使用”。综上所述，梅县广雅幼儿园认为，梅县广雅幼儿园既未侵犯广州广雅幼儿园的名称权，也未侵犯广州广雅幼儿园的商标专用权，更不会构成不正当竞争，广州广雅幼儿园的上诉无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回广州广雅幼儿园的全部诉讼请求。广州广雅幼儿园向一审法院起诉请求判令：1.梅县广雅幼儿园立即停止不正当竞争行为以及侵犯广州广雅幼儿园名称权、商标专用权的行为（包括但不限于停止使用与广州广雅幼儿园注册商标相同或者近似的标识，变更其幼儿园名称，不再使用与广州广雅幼儿园相同或者近似的字号）；2.梅县广雅幼儿园在《梅州日报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；3.梅县广雅幼儿园向广州广雅幼儿园赔偿经济损失50万元，以及广州广雅幼儿园为制止侵权行为所支出的合理费用5万元，共计55万元；4.梅县广雅幼儿园承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州广雅幼儿园于1999年5月6日经广州市荔湾区教育局批准注册，机构类型为事业法人。广州广雅幼儿园经国家工商行政管理总局商标局核准，在第41类“幼儿园”商品上注册了第3241705号“”商标，注册有效期限自2003年10月7日至2013年10月6日止。国家工商行政管理总局商标局于2013年8月13日又对该商标核准续展注册，续展有效期自2013年10月7日至2023年10月6日。梅县广雅幼儿园于2002年7月开始筹办，于2002年9月招生办学，招生范围为梅州市梅县区华侨城科技路及中央大道，在梅县教育局登记编码为1407020****x，注册证号为702xx。上述事实有梅县广雅幼儿园提交的2002年8月30日申请评估登记注册的《报告》、梅县教育局于2003年10月21日盖章同意注册的《梅州市幼儿园情况登记表》、梅县教育局于2003年10月22日盖章同意的《办园审批表》、发证日期为2003年10月22日的《办园证存根》、《全国学前教育管理信息系统登记信息》予以证实，予以确认。除上述证据外，广州广雅幼儿园还提交了如下证据：1.荣誉证明材料、书法“广雅幼儿园”的照片等，拟证明广州广雅幼儿园办学至今近17年，期间获得多项集体荣誉，其师生亦获得多项国家、省、市、区级别的奖项，曾任美协广东分会副主席的著名漫画家廖冰兄大师为广州广雅幼儿园题写园名，广州广雅幼儿园享有很高知名度。2.《活动照片及新闻视频》（光碟），拟证明广州广雅幼儿园积极开展各项活动，形成了社会影响。3.《梅县广雅幼儿园网站打印页》、ICP备案信息、录像光碟，拟证明广州广雅幼儿园浏览梅县广雅幼儿园网页并保存其网页，梅县广雅幼儿园在其网站上突出使用“广雅幼儿园”字样及标识，及梅县广雅幼儿园在外墙使用“广雅幼儿园”标识的情况。4.梅县广雅幼儿园办学现场的《照片》，拟证明梅县广雅幼儿园在其经营场所使用“广雅幼儿园”标识，并以“梅县广雅幼儿园”的名义招生，侵犯广州广雅幼儿园注册商标专用权、名称权、构成不正当竞争。5.《委托代理合同》、发票、招商银行进账单，拟证明广州广雅幼儿园为本案诉讼支付的律师费用。梅县广雅幼儿园还提交了如下证据：1.《转让合同》，拟证明梅县广雅幼儿园的负责人罗旭华于2003年7月受让“梅县广雅幼儿园”的事实。2.组织机构代码证、民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证书、餐饮服务许可证、税务登记证、机构信用代码证、民办幼儿园收费备案表，拟证明梅县广雅幼儿园于2002年成立，经相关职能部门核准登记备案，是民办非企业法人单位，具有非营利性质。3.关于印发《梅州市梅县区规范化民办幼儿园申办审批制度（试行）的通知》，拟证明梅州市梅县区对幼儿园的服务半径、名称的具体规定，梅县广雅幼儿园符合相关规定。4.梅县物价局2012年8月31日发出的《关于民办园收费备案的函》、2013年—2015年民办幼儿园收费备案表、梅价【2012】16号文，拟证明梅县广雅幼儿园从2012年开始实行收费备案制度。另查明，广州广雅幼儿园的办学场所在广州市荔湾区，梅县广雅幼儿园的办学场所在梅州市梅县区。广州广雅幼儿园在梅州市范围内没有办学机构，梅县广雅幼儿园在广州市范围内没有办学机构。一审法院认为，本案争议焦点是梅县广雅幼儿园使用“广雅”字号的行为，是否侵犯了广州广雅幼儿园的名称权、商标权，是否构成不正当竞争。首先，依据《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。梅县广雅幼儿园自2002年成立即使用“广雅”字号并经当地主管教育部门注册批准，而广州广雅幼儿园在2003年10月7日才取得注册商标，梅县广雅幼儿园在其住所地对“广雅”字号的使用享有在先权利，不存在与广州广雅幼儿园注册商标混淆的主观恶意。其次，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、七项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项【现为商标法第五十七条第七项】规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。本案认定梅县广雅幼儿园侵害广州广雅幼儿园的名称权、商标权和构成不正当竞争应以“容易导致公众混淆或误认的后果”为条件。经查，梅县广雅幼儿园与广州广雅幼儿园的名称并不一致，梅县广雅幼儿园的办学场所在梅州市梅县区，广州广雅幼儿园的办学场所在广州市荔湾区，广州广雅幼儿园在梅州市范围内没有办学机构，梅县广雅幼儿园在广州市范围内没有办学机构，两者的招生办学范围具有明显的地域性，两者不存在市场竞争关系。梅县广雅幼儿园在其网站上及办学场所使用“广雅”字号，不会导致公众容易误认或混淆为广州广雅幼儿园的后果，并不侵犯广州广雅幼儿园的名称权、商标权，亦不构成不正当竞争。综上所述，广州广雅幼儿园主张梅县广雅幼儿园侵犯了广州广雅幼儿园的名称权、商标权，并构成不正当竞争的理由不成立，对其诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第五十七条第二项、第七项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定，判决如下：驳回广州广雅幼儿园的全部诉讼请求。案件受理费9300元，由广州广雅幼儿园负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2002年8月30日，“广雅幼儿园”向梅县教育局提交《报告》，称：“广雅幼儿园位于梅县华侨城科技路，（门牌××，于上月初开始筹办，现已基本就绪，初具规模。园长：廖尹……据此，本园已初具招生条件，拟请有关部门前来评估登记注册，乞望照准。”2002年12月20日，梅县新城中心小学在该《报告》上加具“根据初评，基本符合办园条件，同意其申请”的意见。2003年1月14日，梅县人民政府新城办事处在该《报告》上加具“同意中心小学意见”的意见。《梅州市幼儿园情况登记表》显示：“幼儿园名称：梅县广雅幼儿园”、“幼儿园编码：1407020****x”、“开办时间：2002年9月”、“负责人：罗旭华”、“幼儿园地址：梅县华侨城科技路”、“注册证号码：未注册”、“幼儿园类型：私立”，梅州市教育局于2003年1月21日加具“同意注册”的意见。梅县教育局《办园（班）证存根》显示：“名称：华侨城广雅幼儿园”、“主办单位：罗旭华”、“学制：三年”、“地址：梅县华侨城科技路A栋”、“招生范围：梅县华侨城科技路及中央大道”、“每年招生人数：30人”、“发证日期：2003.10.22”。《全国学前教育管理信息系统》显示：“机构名称：梅州市梅县区广雅幼儿园”、“机构成立年月：20027”、“机构负责人姓名：罗旭华”、“机构地址：梅州市梅县区华侨城华银开发区华鹏花园二期C1栋”。2003年7月12日，廖尹与罗旭华签订《合同》，约定廖尹将位于梅县华侨城科技路的广雅幼儿园转让给罗旭华，转让价为40080元。二审中，广州广雅幼儿园提供了广州市荔湾区教育局、广州市荔湾区托幼领导小组办公室于1999年5月6日出具的《幼儿园、托儿所审批登记注册批准证书》，准予广州广雅幼儿园注册。梅县广雅幼儿园提供了23张《收据》，拟证明罗旭华2003年7月受让梅县广雅幼儿园后，从2003年8月开始承租梅县华侨城科技中心A区3、4、5号场所续办梅县广雅幼儿园交纳租金的事实。本院认为，本案中，广州广雅幼儿园认为梅县广雅幼儿园使用“广雅”作为字号，并以“广雅幼儿园”的名义发布招生，开设“广雅幼儿园”网站并在该网站显著位置使用“广雅幼儿园”字样，侵害了广州广雅幼儿园名称权和商标权，梅县广雅幼儿园则抗辩认为其在先取得并使用“梅县广雅幼儿园”名称，没有侵害广州广雅幼儿园的商标权和名称权，因此，本案实质上属于侵害商标权和不正当竞争纠纷，一审法院将本案定性为商标权权属、侵权纠纷，定性不当，本院予以纠正。综合广州广雅幼儿园的上诉理由和梅县广雅幼儿园的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点主要是：梅县广雅幼儿园是否侵害了广州广雅幼儿园的商标权和名称权。本案中，广州广雅幼儿园于2002年7月15日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，并于2003年10月7日获得核准注册，核定使用在第41类“幼儿园”服务类别上。梅县广雅幼儿园向梅县教育局提交的《报告》证明位于梅县华侨城科技路的“梅县广雅幼儿园”已经于2002年7月初开始筹办，同年8月已经具备招生条件；《梅州市幼儿园情况登记表》、《办园审批》证明该幼儿园开办时间为2002年9月；《全国学前教育管理信息系统》登记的信息则载明位于梅州市梅县区华侨城华银开发区华鹏花园二期C1栋的梅州市梅县区广雅幼儿园成立于2002年7月。上述证据相互印证，足以证明梅县广雅幼儿园于2002年7月初开始筹办并使用该名称，同年9月开始招生。广州广雅幼儿园上诉认为，上述证据中有关开办的时间系梅县广雅幼儿园自行填写，没有经教育部门审核，不能证明梅县广雅幼儿园成立于2002年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”广州广雅幼儿园对其上述主张并没有提供证据予以支持，本院不予采信。至于廖尹于2003年7月12日将该幼儿园转让给罗旭华，只是举办者的变更，并不是该幼儿园名称的变更。广州广雅幼儿园上诉认为梅县广雅幼儿园使用含有“广雅”字样的幼儿园名称侵害了其名称权，构成不正当竞争。对此本院认为，广州广雅幼儿园的“广雅”字号是否受我国反不正当竞争法保护，其前提条件必须是该字号在被诉侵权行为发生之前已经具有一定的知名度、为相关公众所知悉。而在判断其是否具有知名度时，应当考虑广州广雅幼儿园成立的时间，招生的规模、范围，教学质量，学校及其师生获得的各种荣誉，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名字号受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，广州广雅幼儿园成立于1999年，属于事业单位，举办单位为广州市荔湾区教育局，地址位于广州市荔湾区坦尾南路柏意巷8号。根据1996年原国家教育委员会发布的《幼儿园工作规程》的规定，幼儿园规模以有利于幼儿身心××便于管理为原则，不宜过大，因此幼儿园一般以招收附近居民子女入园为主。广州广雅幼儿园自称目前设有广雅、西场、柏悦湾三个园区，但均位于广州市荔湾区，而且广州广雅幼儿园也没有提供证据证明其开办的时间，因此，广州广雅幼儿园的办学规模、招生地域均有限。虽然广州广雅幼儿园提供了幼儿园本身及其师生获得国家、省、市、区的多种荣誉称号，但均是在梅县广雅幼儿园成立之后获得的荣誉称号。此外，广州广雅幼儿园没有提供证据证明其在梅县广雅幼儿园成立之前进行过大量的、持续的、广泛的宣传。综上，现有证据不足以证明在梅县广雅幼儿园成立之前广州广雅幼儿园的知名度已经覆盖到梅州市辖区范围内，梅县广雅幼儿园无从攀附广州广雅幼儿园的知名度，广州广雅幼儿园主张梅县广雅幼儿园登记使用含有“广雅”字号的幼儿园名称，系恶意攀附其知名度，构成不正当竞争，理由不成立，本院不予支持。广州广雅幼儿园认为梅县广雅幼儿园在其大门、外墙、网站等处简化或者突出使用“广雅幼儿园”标识，侵害了广州广雅幼儿园的“广雅”注册商标专用权。梅县广雅幼儿园则抗辩认为其该种使用行为是对自己享有在先权利的幼儿园名称的合法使用，不属于商标性使用，也不可能引起相关公众的混淆，因此不构成商标侵权。本院对此认为，第一，梅县广雅幼儿园原名称为“梅县广雅幼儿园”，随着行政区域的调整，其名称变更为“梅州市梅县区广雅幼儿园”，梅县广雅幼儿园在其门口、外墙等显著位置使用了“广雅幼儿园”标识，在其网站上虽然使用了“梅州市梅县区广雅幼儿园”名称，但“广雅幼儿园”的字样明显大于其它文字，显得特别突出。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”正如前述，广州广雅幼儿园于2002年7月15日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，梅县广雅幼儿园于2002年7月初开始筹办并使用该名称，同年9月开始招生，因此，梅县广雅幼儿园提供的现有证据不足以证明其在广州广雅幼儿园申请注册“”商标前已经实际使用“广雅”标识并产生一定的影响，而梅县广雅幼儿园又在其幼儿园大门、外墙、官网等处简化或者突出使用“广雅”字样，起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用，不属于对其幼儿园名称的规范使用，该种使用行为容易造成相关公众的混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故本院认定梅县广雅幼儿园的上述使用行为侵害了广州广雅幼儿园的注册商标专用权，梅县广雅幼儿园的抗辩主张不成立，本院不予支持。由于梅县广雅幼儿园侵害了广州广雅幼儿园商标权，广州广雅幼儿园请求判令梅县广雅幼儿园停止侵权、赔偿经济损失，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿经济损失的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，广州广雅幼儿园因被侵权所受到的实际损失、梅县广雅幼儿园因侵权所获得的利益均难以确定，也没有注册商标许可使用费可以参照，因此本院综合考虑广州广雅幼儿园涉案商标的知名度、梅县广雅幼儿园侵权行为方式、主观过错、持续时间以及广州广雅幼儿园为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定梅县广雅幼儿园应赔偿广州广雅幼儿园经济损失和合理开支共计人民币5万元，对广州广雅幼儿园超出该数额的诉讼请求不予支持。因广州广雅幼儿园未提交证据证明其因梅县广雅幼儿园的侵权行为而致其声誉受损，故对其要求梅县广雅幼儿园刊登声明消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，广州广雅幼儿园关于梅县广雅幼儿园侵害了其涉案注册商标专用权、应承担停止侵权和赔偿经济损失的诉讼请求成立，本院予以支持，但关于梅县广雅幼儿园侵害了其名称权构成不正当竞争的诉讼请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市中级人民法院（2016）粤14民初9号民事判决；二、被上诉人梅州市梅县区广雅幼儿园自本判决发生法律效力之日起立即停止侵害上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园第3241705号“”注册商标专用权，即不得在幼儿园大门、外墙、官方网站等处简化或者突出使用“广雅”字样；三、被上诉人梅州市梅县区广雅幼儿园自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5万元；四、驳回上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费分别为人民币9300元，共计人民币18600元，由上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园负担人民币9300元，由被上诉人梅州市梅县区广雅幼儿园负担人民币9300元。一、二审案件受理费均已由上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园预交，本院退回上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园人民币9300元，被上诉人梅州市梅县区广雅幼儿园应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费人民币9300元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年一月十九日法官助理  裘晶文书 记 员  简紫君