江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终813号
上诉人（原审原告）：庞立顺，男，1944年10月4日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：冯建高，江苏国诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏晓阳，江苏国诺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏方洋集团有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区徐圩大道66号产业服务中心。
法定代表人：闫红民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘铭君，女，该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：青岛柏高市政园林建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路40号广发金融大厦17层。
法定代表人：张晓东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王潇蕾，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：连云港柏高建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路21-1号楼513室。
法定代表人：杨俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊世团，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港腾阳建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区朝阳张庄原林场场部。
法定代表人：张裕文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人庞立顺因与被上诉人江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）、青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称青岛柏高公司）、连云港柏高建设工程有限公司（以下简称连云港柏高公司）、连云港腾阳建设工程有限公司（以下简称腾阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人庞立顺及其委托诉讼代理人冯建高，被上诉人方洋公司的委托诉讼代理人刘铭君，被上诉人青岛柏高公司的委托诉讼代理人王潇蕾，被上诉人连云港柏高公司的委托诉讼代理人樊世团、朱健，被上诉人腾阳公司的委托诉讼代理人赵坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞立顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由方洋公司、青岛柏高公司、连云港柏高公司、腾阳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定庞立顺诉讼主张的工程款数额无法确定，应承担举证不能的法律后果错误。庞立顺提供的《工程确认单》、《关于甲方连云港腾阳建设工程公司和乙方庞立顺所签“港前一路（徐新公路-
方洋河路南）保通工程施工”的劳务合作协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）能够证明庞立顺施工的工程量，依据合同约定的单价可以确定涉案工程款数额。1、腾阳公司于2013年5月7日向庞立顺出具的加盖腾阳公司公章的《工程确认单》，确认了施工的长度和宽度；腾阳公司法定代表人张裕文于2013年3月8日签订的《补充协议》，确定了施工的宽度和深度，据此可以确定庞立顺施工的工程量。腾阳公司认可《工程确认单》的真实性，张裕文亦确认腾阳公司公章的使用有严格的规定和流程，故腾阳公司出具该《工程确认单》是经过严格审核的，是腾阳公司的真实意思表示。腾阳公司对2013年3月8日《补充协议》上张裕文的签字不予认可，却认可《付款协议》，并出具了庞立顺的欠条。该《付款协议》和欠条都是以《补充协议》的内容为基础，据此可以认定《补充协议》中确认的工程量是客观真实的。庞立顺按照《劳务合作协议》的约定统一将施工的资料报送给腾阳公司，相关资料由腾阳公司持有。一审法院要求庞立顺进一步提供现场签证单或者实际测量数据等工程基础材料进一步证实《工程确认单》，举证责任分配错误。2、庞立顺向腾阳公司交付涉案工程的时间是2013年5月7日。连云港四方测绘勘测有限公司(以下简称四方测绘公司)的测绘是在2014年4月，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称豫信咨询公司）的鉴定是在本案一审审理过程中，均远迟于涉案工程交付时间。各方当事人均确认工程现场石料盗挖情况严重，故任何一方委托的鉴定均不能反映庞立顺的实际施工情况，更不能推翻腾阳公司出具的《工程确认单》。二、腾阳公司在未得到庞立顺同意或委托他人领款的情况下，将款项支付给第三人吴某，腾阳公司应对自己的行为负责；按照《付款协议》的约定，腾阳公司支付款项给供料商马澜芳之前应先得到庞立顺确认，腾阳公司没有证据证实该款项的支付得到了庞立顺的确认；现场所有人员均不是庞立顺找来的，费用理应由他人承担，腾阳公司提交的吴某的证明显示费用由腾阳公司垫付，款项由吴某支付给工地工人，故吴某实际为腾阳公司的代理人，吴某支付的费用应由腾阳公司承担。三、一审法院要求庞立顺通知吴某到庭接受调查，举证责任分配错误。吴某系腾阳公司的利害关系人，庞立顺没有能力也不可能找到吴某到庭接受调查，该举证责任应由腾阳公司承担。青岛柏高公司将涉案工程违法分包给连云港柏高公司，连云港柏高公司又违法分包给腾阳公司，腾阳公司又将工程先违法分包给王××又违法分包给庞立顺，各方之间签订的合同均无效。青岛柏高公司、连云港柏高公司、腾阳公司应对欠付的工程款承担连带责任，方洋公司在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
方洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
青岛柏高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、青岛柏高公司与连云港柏高公司签订的《劳务合作协议》明确约定，连云港柏高公司不得将工程进行分包。青岛柏高公司从未同意将本工程转包或分包给第三方，青岛柏高公司与庞立顺无合同关系，庞立顺要求青岛柏高公司支付工程款无事实和法律依据。2、即使青岛柏高公司应承担责任，也应当在欠付工程款范围内承担责任，庞立顺要求青岛柏高公司承担连带责任无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
连云港柏高公司辩称，庞立顺提供的《工程确认单》不能作为确认其完成工程量的依据。腾阳公司、青岛柏高公司对该《工程确认单》不予认可，四方测绘公司的测绘图也反映出《工程确认单》上记载的长度、宽度都不真实。鉴定机构鉴定的工程量和《工程确认单》上的工程量也不一致，鉴定人员明确表示《工程确认单》上载明的部分工程量并未施工。故《工程确认单》与事实不符。一审法院在庞立顺就其工程量不能举证的情况下，对庞立顺释明要求其依据原来的施工图纸及四方测绘公司的测绘图进行鉴定，但庞立顺拒绝鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
腾阳公司辩称，1、庞立顺提供的证据不能证明其施工的工程量。腾阳公司在《工程确认单》上盖章，并不等同于腾阳公司已确认《工程确认单》载明的工程量。腾阳公司的法定代表人张裕文一审到法院说明情况，庞立顺要求腾阳公司在《工程确认单》上盖章是为了与连云港柏高公司、方洋公司核算工程量，并非腾阳公司对工程量的确认。合同明确约定工程量以××的最终确认为准。一审法院已查明，他人在现场多次盗取石料。一审法官去现场时恰巧碰到他人盗取石料，报警后通知庞立顺，庞立顺未到派出所处理该事宜，最终导致被盗取的石料数量无法确定。庞立顺作为实际施工人，在未核对工程量前，有看护施工现场的义务。由于庞立顺自身的债务及疏忽，导致石料被盗挖，被盗挖的石料不应计入庞立顺的已完工程量，腾阳公司只能将现场残留的工程量作为计算庞立顺工程量的依据。庞立顺除了《工程确认单》，没有其他实质性的证据如人工费、石料明细等佐证其施工的工程量。庞立顺没有提供任何工程交付的手续，双方至今未完成工程量的核对。在没有工程量明细的情况下，庞立顺和腾阳公司根本不可能有工程交付行为的发生。在双方对工程量有争议时，应由实际施工人承担举证责任。2、庞立顺一方面不承认吴某代其领取工程款，另一方面确认吴某代表其签字的《补充协议》有法律效力，自相矛盾。腾阳公司代庞立顺付石料款，有庞立顺在相关凭证上的签字确认。如果庞立顺认为与其无关，应举证其购买石料的其他来源以及石料款已经支付的凭证，并提供现场已被腾阳公司或其他被上诉人确认的证据。3、腾阳公司仅收取工程管理费，没有义务或必要派人看管现场。庞立顺作为实际施工人需要进行施工并联系石料供应商等，没有人在现场看管不符合常理。综上，庞立顺不能提供证据证明其已完成的工程量，一审判决驳回庞立顺的诉讼请求符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
庞立顺向一审法院起诉请求：方洋公司、青岛柏高公司、连云港柏高公司、腾阳公司给付工程款3043040元及利息；本案诉讼费用由方洋公司、青岛柏高公司、连云港柏高公司、腾阳公司承担。
一审法院认定事实：方洋公司对其开发的港前一路（徐新公路-
方洋河路南）工程进行公开招标，青岛柏高公司参与投标并中标。2010年12月2日，方洋公司（××）与青岛柏高公司（××）就涉案工程签订《建设工程施工合同》1份。该合同约定的主要内容为：工程名称：港前一路（徐新公路-
方洋河路南）保通工程；工程承包范围：机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程施工；开工日期：2010年11月8日（具体开工时间以××书面开工报告为准），竣工日期：2011年4月8日，合同工期152日历天；工程质量标准：合格；合同价款金额：26004397.96元；合同专用条款第23条约定本合同价款采用固定单价合同方式确定；合同专用条款第38条约定××不允许××将工程转包和分包给任何第三人，如发现转包行为，限令改正，否则××有权中止合同，××并负违约责任等内容。
青岛柏高公司在承包涉案工程以后未进行施工，且在未征得方洋公司同意的情况下将涉案工程转包给连云港柏高公司。2011年1月11日，青岛柏高公司（甲方）与连云港柏高公司（乙方）签订《劳务合作协议》1份。主要内容为：工程名称：港前一路（徐新公路-
方洋河路南）保通工程；工程内容：机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程施工；工期要求：2010年11月8日开工，2011年4月8日前完工；工程结算按计量支付的方法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准，甲方收取2%管理费等内容。
上述劳务合作协议签订后，连云港柏高公司组织人员进场施工，在施工过程中，又将部分工程分包给腾阳公司。2013年1月1日，连云港柏高公司（甲方）与腾阳公司（乙方）签订《劳务合作协议》1份。主要内容为：工程名称：港前一路（徐新公路-
方洋河路南）保通工程；工程内容：机动车道范围内路基、涵管、简易路面及附属工程等；工期按甲方的工程进度计划要求执行；工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准；补充条款：（1）相关事项按甲方与业主合同及招标文件执行。（2）履约金伍万元，机械进场十日内无息退还。（3）计量方式：①山场碎石工程量按施工设计图计量。②格埂土方开挖按实计量，挖甩次数以现场签证为准。③盐田段沉降量按40cm计量，沉降面积按路基设计顶宽1：1.2放坡后，按平均宽度计算。④如盐田、桥头及河塘处有超填现象按实计量。⑤经甲方确认的签证工程量全部归乙方所得。（4）山场碎石综合单价77元/立方米，格埂土方开挖4.35元/立方米，级配路面层综合单价20元/平方米（全标段），其进度款支付按原清单单价进行支付。（5）其他附属工程项目在分项开工前，双方协商决定。（6）甲方保证乙方的材料运送车辆道路畅通。（7）本工程在完工验收后乙方不负责维修等内容。
上述劳务合作协议签订后，腾阳公司组织人员进场施工，在施工过程中，又将其中的机动车道范围内路基、简易路面工程分包给案外人王健康。王健康在对其分包的工程项目施工了部分后，又将其分包的工程项目以170万元的价格全部转让给庞立顺。为此，2013年3月8日，庞立顺（乙方）就其分包工程与腾阳公司（甲方）签订《劳务合作协议》1份。主要内容为：工程名称：港前一路（徐新公路-
方洋河路南）保通工程；工程内容：机动车道范围内路基、简易路面；工期按甲方的工程进度计划要求执行；工程结算与支付：1、工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。2、单价一次性包死，清单报价见附件清单。4、工程量确认按甲方与业主合同执行，每月一次，乙方每月25日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，业主财务支付到账后按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费；（2）按照业主本次支付总金额缴纳相关税费；（3）余额扣除保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。5、余款待本段工程结束交甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到账后按审定金额扣除已付金额、管理费、相关税费、保证金、违约金、罚款等后的余额支付。6、乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。7、乙方施工的工程期内发生的一切费用均由乙方承担。8、工程施工中，在其所承担的工程内容里如有工程设计变更，由乙方施工，结算按照监理及业主批复的变更价格，按照上述方法结算给乙方；补充条款：（1）相关事项按甲方与连云港柏高公司签订的合同执行。（2）保证金10万元，完工验收后退还给乙方。（3）乙方每月25号前报批施工计量，进度款以及结算款根据青岛柏高公司与方洋公司签订的合同执行，甲方不负责垫付工程款，甲方负责协调各项事宜。（4）计量方式：①山场碎石工程量按施工设计图计量。②格埂土方开挖按实计量，挖甩次数以现场签证为准。③盐田段沉降量按40cm计量，沉降面积按路基设计顶宽1：1.2放坡后，按平均宽度计算。④如盐田、桥头及河塘处有超填现象按实计量，河塘段沉降量按实计量。⑤经业主确认的签证工程量全部归乙方所得。（5）山场碎石综合单价77元/立方米，格埂土方开挖4.35元/立方米，级配路面层综合单价20元/平方米（全标段），其进度款支付按原清单单价进行支付。（6）其他附属工程项目在分项开工前，双方协商决定。（7）甲方保证乙方的材料运送车辆道路畅通。（8）本工程在完工验收后乙方不负责维修等内容。上述合同签订后，庞立顺安排人员进场施工。在施工过程中，庞立顺于2013年3月18日、20日分两次通过银行向腾阳公司法定代表人张裕文账户汇入40万元，该80万元作为其支付承接涉案工程转让款170万元中的一部分。2013年5月7日，腾阳公司向庞立顺出具《工程确认单》1张，确认事项为：连云港市徐圩新区港前一路道路工程，承包方至2013年5月7日已完成的施工段为里程桩号K1+060-K1+860段，抛填平均宽度为26米。
另查明，2013年7月16日，方洋公司向青岛柏高公司送达一份《关于解除港前一路（徐圩公路-
方洋河路南）保通工程建设工程施工合同的通知》，以青岛柏高公司对涉案工程投入不足、管理措施不力并非法分包等理由解除了双方之前签订的《建设工程施工合同》。青岛柏高公司同意解除合同并退场。之后，方洋公司委托四方测绘公司对涉案工程已经完成的工程量进行测绘。2014年4月22日，四方测绘公司对涉案工程出具徐圩港前一路路基断面测量成果图。在本案一审诉讼过程中，方洋公司委托连云港市审计局对整个涉案工程进行了审计，审计总工程价款为14716566.52元。现方洋公司已付青岛柏高公司工程款1276.06万元，仅剩195.6万元未付。此外，青岛柏高公司在收取方洋公司支付的工程款后，再按照其与连云港柏高公司的约定扣除管理费和税金后将其余工程款支付给连云港柏高公司。连云港柏高公司在收取工程款后仅向腾阳公司支付工程款近40万元。腾阳公司主张其已用收到的工程款向庞立顺支付了两笔工程款共计177500元，这两笔工程款均是由吴某代为收取的，另外还为庞立顺代垫了看场人员张裕国工资3万元、朱长年工资1.2万元以及施工场地电费、伙食费和贴门对等费用，但庞立顺对此均不予认可。
在本案一审诉讼过程中，庞立顺举证2013年3月8日由腾阳公司法定代表人张裕文代表腾阳公司（甲方）与案外人吴某代表庞立顺（乙方）签订的一份《补充协议》。该《补充协议》的内容为：“一、该工程前期已由王健康等人施工长650米、宽26米、厚1.5+0.4米，经工程业主验收，按实际方量计量。二、由于王健康等人无力继续施工，根据业主有关工程进度等要求，经甲方和王健康等人协商决定，王健康等人退场，甲方收回与之所签协议。三、甲方根据王健康等人施工工程量，结算王健康等人前期工程款项共计170万元。四、此工程款项由乙方庞立顺支付，庞立顺按和甲方所签《劳务合作协议》接手工程继续施工，并于3日内进场。五、此段工程量进度款由乙方庞立顺结算，并在三月底前业主付款时由甲方及时支付给乙方庞立顺，以后款项按合同执行。六、甲方负责处理和王健康等人之间前期工程款项有关问题，并为乙方创造良好的施工条件和环境，乙方须保质保量完成工程进度，此协议双方签字生效，乙方由吴某代签。”庞立顺举证该份《补充协议》结合其所举证的其与腾阳公司签订的《劳务合作协议》以及腾阳公司出具的《工程确认单》，作为其所主张工程款数额3043040元（每立方米77元×长800米×宽26米×厚度1.9米）的依据。但是，腾阳公司对该份《补充协议》的真实性不予认可，并向一审法院申请责令庞立顺让吴某出庭接受质证。在此情况下，一审法院为了查明相关案件事实，要求庞立顺通知吴某到庭接受调查，但庞立顺以联系不上吴某为由未通知吴某到庭，导致一审法院无法查明该份《补充协议》的真实性。
在本案一审诉讼过程中，腾阳公司以庞立顺诉称的工程量与其测量的工程量有较大差距、且施工现场庞立顺没有派人看护，因欠石料款被供料人拉走了部分石料，后来发现还存在第三人偷窃大量石料的情况为由，向一审法院申请对庞立顺所施工工程现存的工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托豫信咨询公司进行鉴定。2015年8月5日，豫信咨询公司出具苏信造鉴（2015）11号《港前一路保通工程K1+060-K1+860段现存工程量造价鉴定报告》，鉴定结论为:“港前一路保通工程K1+060-K1+860段现存山场碎石3741.25立方米，开挖堤岸387.75立方米，工程造价为289763.15元。具体明细为：现存山场碎石土：第一段12.5米宽×68.5米长×1.3米深＝1113.13立方米；第一段23.5米宽×223.67米长×0.5米深＝2628.12立方米，合计：3741.25立方米×77元/立方米＝288076.44元。河堤段土方开挖：23.5米×（4+7）×3×0.5＝387.75立方米，合计：387.75立方米×4.35元/立方米＝1686.71元。”此外，鉴定人员到庭接受质询时当庭陈述他们在现场测量时发现涉案工程K1+060-K1+860段并没有全部施工，只施工了一部分，现场有海淤的地方根本没有抛填石料。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，方洋公司将涉案的港前一路（徐新公路-
方洋河路南）工程通过公开招投标的方式发包给青岛柏高公司，为此签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。青岛柏高公司在签订合同后，违反合同约定又将涉案工程违法转包给连云港柏高公司，双方为此签订的《劳务合作协议》应属无效协议。连云港柏高公司签订合同后，又将部分工程违法分包给腾阳公司，双方为此签订的《劳务合作协议》也应属无效协议。腾阳公司签订合同后，又将部分工程先违法分包给案外人王××王健康施工部分工程后退出，腾阳公司又将之前分包给王健康的工程包括王健康已经施工以及未施工的工程一并违法分包给庞立顺，双方为此所签订的《劳务合作协议》也应属无效协议。协议虽然无效，但由于涉案工程的××方洋公司与总××青岛柏高公司已经解除了总承包合同，双方已经就已完成的工程进行了结算。在此情况下，庞立顺有权依据协议的约定向腾阳公司主张其所应得的工程款，并要求青岛柏高公司、连云港柏高公司承担连带付款责任。另外，由于方洋公司未能向青岛柏高公司付清工程款，所以方洋公司依法应当在未付工程款范围内承担连带付款责任。然而，本案中，庞立顺为证实其应得的工程价款，除了举证其与腾阳公司签订的《劳务合作协议》以及腾阳公司盖章确认的《工程确认单》，还举证了其与腾阳公司签订的《补充协议》。但是，从证据的证明效力来看，《工程确认单》虽有腾阳公司盖章确认，但连云港柏高公司、腾阳公司对庞立顺实际施工的工程量提出质疑，并提供四方测绘公司对涉案工程出具徐圩港前一路路基断面测量成果图以证实庞立顺所施工路基的范围仅为K1+060-K1+650，且路基宽度也并非《工程确认单》所确认的26米，另外从豫信咨询公司出具的鉴定报告所反映的现存工程量情况以及鉴定人员到庭所反映的现场测量情况，也能证实《工程确认单》所确认的数据不实，而庞立顺对此却未能进一步举证其施工的现场签证单或实际测量数据单等工程基础材料予以证实；另一方面，在腾阳公司对《补充协议》的真实性不予认可，并向一审法院申请责令庞立顺让吴某出庭接受质证，一审法院为了查明相关案件事实，要求庞立顺通知吴某到庭接受调查的情况下，庞立顺却以联系不上吴某为由未能通知吴某到庭，导致一审法院无法查明该份《补充协议》的真实性，从而也就无法根据该份《补充协议》上所反映的工程数据来确认庞立顺实际施工的工程量以及应得的工程价款。在此情况下，一审法院为了从另一方面查明庞立顺实际施工的工程量及工程造价，向庞立顺进行释明，要求其向一审法院申请依据青岛柏高公司举证的涉案工程原始的施工图纸，结合四方测绘公司对涉案工程出具路基断面测量成果图进行工程造价鉴定，以确定其实际施工的工程量及工程造价，但庞立顺对此明确表示拒绝。鉴于以上原因导致一审法院对庞立顺诉讼主张的工程款数额无法确定，庞立顺应对此承担举证不能的法律后果。庞立顺可在有新证据的情况下另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决驳回庞立顺的诉讼请求。案件受理费31944元（庞立顺已预交），由庞立顺负担。
对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，庞立顺提交了3组证据：1、庞立顺工地的记账流水、明细及支付凭证，证明目的：庞立顺在涉案工地的实际施工行为及施工过程中的各项支出。2、涉案工地2013年3月21日至2013年5月1日的收料单，证明目的：庞立顺实际施工过程中的投入。3、吴某于2016年8月23日出具的书面证明，内容为：“我与张裕文2013年3月8日签的补充协议原件现已转交庞立顺，有关工作清单、协议清清楚楚。张裕文说补充的工程量是业主确认的。3月底就付工程款，工程量业主已确认，此单在业主方。已铺建路上石料马斓芳经张裕文同意挖走部分，有数量。”证明目的：2013年3月8日的《补充协议》真实存在；王健康的工程量已经过确认，该部分工程款应该在当年3月底付清；涉案工地部分石料被马斓芳挖走是经过张裕文同意的。
方洋公司对上述证据发表质证意见称，证据1、2系庞立顺单方制作，方洋公司没有参与；吴某和庞立顺存在利害关系，方洋公司对吴某和庞立顺的工程情况不知情，故对该3份证据不予认可。青岛柏高公司对上述证据发表质证意见称，证据1、2系庞立顺单方制作，不予认可；证据3的真实性无法确认，亦不予认可。连云港柏高公司对上述证据发表质证意见称，该3份证据均不属于新证据。1、证据1系庞立顺单方制作，没有被上诉人任何一方签字确认，不能证实涉案工程量。2、证据2中庞立顺购买石料的真实性无法确认，也无法确认购买的石料是否用于涉案工程。3、证据3无法确认是否为吴某本人书写，对其真实性有异议。证人吴某与庞立顺有利害关系，应当到庭接受询问；一审法院要求庞立顺通知吴某到庭，但庞立顺未履行该义务，应承担举证不能的后果。吴某的证言与腾阳公司一审中提供的证据相矛盾。腾阳公司对上述证据发表质证意见称，1、证据1、2均不属于法律规定的一审中难以取得的新证据。如果存在该证据，庞立顺从未提交过该证据不符合常理，涉嫌造假。证据1、2均系庞立顺单方制作，不能证明相关的时间、地点、使用的工地，也没有任何被上诉人的确认，与本案没有关联性，不能证明庞立顺的证明目的。2、一审中，腾阳公司向法庭提交了张裕文与吴某的录音，并现场制作了笔录，该录音证据证明吴某是庞立顺的现场监管人员，一审法院将吴某到庭的举证责任分配给庞立顺符合法律规定。由于吴某与庞立顺之间存在利害关系，证据3不能作为有效证据使用。吴某作为自然人，应该到庭接受质询，腾阳公司对吴某的证明不予认可。庞立顺提交的上述3份证据均未证明庞立顺向四被上诉人交付涉案工程的手续以及何时交付、工程量的情况。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、证据1、证据2均系庞立顺单方制作，未经被上诉人确认，且庞立顺亦未提供其他证据佐证相关款项支付、购买石料行为的真实性及用于涉案工地，故对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院不予采信。2、证人应当到庭接受质询，吴某未到庭接受质询，无法对证据3的真实性作出认定，本院不予采信。
本院另查明：腾阳公司一审中提交了2013年3月29日庞立顺出具的欠条及承诺书，庞立顺对该欠条及承诺书予以认可。欠条载明：欠到腾阳工程款壹佰柒拾万元整﹤￥1700000元﹥。2013年3月18日付给肆拾万元整，2013年3月20日付给肆拾万元整，合计已付腾阳公司捌拾万元整（800000元）。未付款玖拾万元整，在来工程款中分批付给至结清。注：进度款下来后由腾阳公司分批扣除给马斓芳。2016年3月29日，庞立顺、吴某出具的承诺载明：港前一路余款叁拾万元于4月16号前付给，16号如不给叁拾万元，由张裕文负责，如到时不付款由马总到工地把叁拾万石料挖走，一切后果由吴某、庞立顺负责。
本院再查明：在本案二审审理期间，方洋公司已向青岛柏高公司付清工程款。一审中，腾阳公司交纳鉴定费20000元。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程造价如何确定？包括：《工程确认单》及《补充协议》能否作为认定涉案工程量的依据，举证责任应如何分配？二、腾阳公司主张扣除的款项数额应如何认定？三、四被上诉人责任应当如何承担？
本院认为，方洋公司将涉案港前一路（徐新公路-
方洋河路南）工程通过公开招投标的方式发包给青岛柏高公司，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。青岛柏高公司后违反合同约定将涉案工程违法转包给连云港柏高公司，双方签订的《劳务合作协议》无效。连云港柏高公司又将部分工程违法分包给腾阳公司，双方为此签订的《劳务合作协议》也无效。腾阳公司又将部分工程先违法分包给案外人王××后又将分包给王健康的工程包括王健康已经施工以及未施工的工程一并违法分包给庞立顺，双方为此签订的《劳务合作协议》亦应无效。协议虽然无效，但××方洋公司与总××青岛柏高公司已经解除了总承包合同，双方就已完成的工程已经进行了结算。在此情况下，庞立顺作为实际施工人有权参照《劳务合作协议》的约定向腾阳公司主张工程款。
一、关于涉案工程造价应如何确定的问题。庞立顺主张将《工程确认单》及《补充协议》作为认定涉案工程量及工程价款的依据。庞立顺提交的《工程确认单》经腾阳公司盖章确认，虽然腾阳公司对该《工程确认单》载明的工程量予以否认，但腾阳公司并未提供相应的证据推翻该《工程确认单》，该《工程确认单》应作为认定涉案工程量的依据。庞立顺提交的《补充协议》为传真件而非原件，腾阳公司及该《补充协议》的签订人张裕文对《补充协议》的真实性不予认可，该《补充协议》的另一签订人吴某亦未出庭接受质询，该《补充协议》的真实性无法确认，不能作为认定涉案工程量的依据。
关于王健康施工部分的工程，庞立顺于2013年3月18日、20日分两次向腾阳公司法定代表人张裕文各汇款40万元。庞立顺在本院二审审理过程中主张就该部分工程仅要求腾阳公司返还其支付的80万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因庞立顺与腾阳公司签订的《劳务合作协议》，故对于王健康施工的部分，腾阳公司应当向庞立顺返还因此取得的80万元。
腾阳公司盖章确认的《工程确认单》载明庞立顺的施工长度为800米，施工宽度平均为26米，虽然腾阳公司对此予以否认，但未提供相应的证据推翻该《工程确认单》，庞立顺施工的工程量应当据此计算。因该《工程确认单》未载明庞立顺施工的深度，且施工现场因盗挖严重被破坏，无法根据施工现场进行司法鉴定确定庞立顺的实际工程量。庞立顺与腾阳公司签订的《劳务合作协议》约定，山场碎石工程量按施工设计图计量。对此，本院参照连云港市徐圩新区岗前一路道路工程设计图纸中的设计深度来计算庞立顺施工的深度。根据设计图纸，涉案工程K1+660米之后的设计深度应为1.33米（保通设计高程-
土基顶设计高程-0.3米找平层-0.18米级配路面层）。故K1+660米-K1+860米之间庞立顺自行施工的工程造价应为200米*26米*1.33米*77元/立方米=532532元。
关于涉案工程施工现场石料被盗挖的问题。庞立顺主张其施工完毕将工程移交给腾阳公司后，腾阳公司向其出具了《工程确认单》确认工程量，庞立顺即退场，涉案工程的看护义务应由腾阳公司承担，石材被盗挖与庞立顺无关；腾阳公司主张因庞立顺欠付石料款，未完成协议约定的工程量即擅自退场，未向腾阳公司移交涉案工程，石材被盗挖与腾阳公司无关，庞立顺应当承担相应的责任，涉案工程应以施工现场现存的石材量为准。本院认为，《工程确认单》不能证明庞立顺施工完毕后向腾阳公司移交了涉案工程，庞立顺亦未提供施工资料等其他证据证明其已将涉案工程施工完毕并移交给腾阳公司，其应当承担举证不能的法律后果。庞立顺于2013年3月39日出具的承诺中载明“如其不按时付款，石材商马斓芳可以到工地挖取石材”，证明工地石材缺失与庞立顺拖欠材料款存在一定关联，其因此应承担一定的责任。综上，庞立顺作为涉案工程的实际施工人，未向腾阳公司移交涉案工程即退场，其对于工地石材缺失的损失应承担主要责任。腾阳公司作为涉案工程的××将路基、简易路面工程分包给庞立顺个人，在庞立顺离场后，有保护已施工工程量的义务。但腾阳公司却未对施工现场予以维护，腾阳公司对于涉案工程石材缺失的损失亦应承担一定的责任。
庞立顺自行施工的K1+660米-K1+860米之间的工程总造价532532元，该部分施工现场被破坏，石材缺失的损失应当由庞立顺、腾阳公司分担，结合庞立顺、腾阳公司的过错，本院酌定庞立顺自行施工的K1+660米-K1+860米之间的工程由腾阳公司向庞立顺支付工程总造价532532的40%即213012.8元。综上，腾阳公司就涉案工程应向庞立顺支付1013012.8元。
二、关于腾阳公司主张扣除的款项数额应当如何认定的问题。如上所述，本院判决腾阳公司向庞立顺返还其已支付的80万元，腾阳公司就该部分工程向王健康支付的57万元、向马斓芳支付的20万元不应视为腾阳公司向庞立顺的已付款，腾阳公司主张该部分款项在本案中扣除不能成立，本院不予支持。腾阳公司主张其已用收到的工程款向马斓芳支付了两笔石材款，共计9万元；向庞立顺支付了两笔工程款共计177500元，该两笔工程款均由吴某代为收取；向庞立顺垫付了看场人员张裕国工资3万元、朱长年工资1.2万元以及施工场地电费403元、伙食费460元和贴门对等费用60元，但庞立顺对此均不予认可。本院认为，腾阳公司向马斓芳的付款提供了一张马斓芳7万元收条复印件及一张2万元收条，因马斓芳未参加本案诉讼，本院无法核实上述收条的真实性，故对该9万元不予认定。腾阳公司向吴某支付的177500元，因吴某未到庭接受质询，本院亦无法核实该款项的真实性及关联性，故腾阳公司主张该177500元应视为向庞立顺的已付款不能成立，本院不予支持。腾阳公司向庞立顺垫付了看场人员张裕国工资3万元、朱长年工资1.2万元以及施工场地电费403元、伙食费460元和贴门对等费用60元，因腾阳公司未提供证据证明张裕国、朱长年系庞立顺雇佣的看场人员，腾阳公司主张上述款项应当视为腾阳公司向庞立顺的已付款不能成立，本院不予支持。
综上，因《劳务合作协议》无效，王健康施工的部分，腾阳公司向庞立顺返还80万元，40万元自2013年3月18日按照中国人民银行同期同类贷款利率向庞立顺支付利息，另40万元自2013年3月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率向庞立顺支付利息。因腾阳公司与庞立顺就工程款数额产生争议，故腾阳公司应自庞立顺起诉之日起即2014年5月7日按照中国人民银行同期同类贷款利率向庞立顺支付其自行施工部分K1+660米-K1+860米之间的工程款213012.8元利息。
三、关于四被上诉人责任应当如何承担的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人要求××给付工程款，××以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由××承担举证责任。根据上述规定，腾阳公司、青岛柏高公司、连云港柏高公司应对庞立顺自行施工部分K1+660米-K1+860米之间的工程款213012.8元及利息承担连带付款责任，××方洋公司已付清工程款，对上述工程款无需承担连带付款责任。
综上所述，原审法院对于涉案工程造价无法确定，庞立顺应当承担举证不能的后果，适用法律错误，本院予以纠正。庞立顺的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第00055号民事判决；
二、连云港腾阳建设工程有限公司于本判决生效后十日内向庞立顺支付800000及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，其中一笔40万元从2014年3月18日起计算至实际付款之日止；另一笔40万元从2014年3月20日起计算至实际付款之日止）；
三、连云港腾阳建设工程有限公司于本判决生效后十日内向庞立顺支付工程款213012.8元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以213012.8为基数，从2014年5月7日起计算至实际付款之日止），青岛柏高市政园林建设集团有限公司、连云港柏高建设工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。
三、驳回庞立顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31944元，鉴定费20000元，共计51944元，由庞立顺负担34652元，由青岛柏高市政园林建设集团有限公司、连云港柏高建设工程有限公司、连云港腾阳建设工程有限公司负担17292元。二审案件受理费31944元，由庞立顺负担21310元，由青岛柏高市政园林建设集团有限公司、连云港柏高建设工程有限公司、连云港腾阳建设工程有限公司负担10634元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
审 判 员 朱加赛
代理审判员 周 艳
二〇一七年五月二日
书 记 员 朱亚萍