广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终91号
上诉人（原审原告）：林奕群，男，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人（原审原告）：林培金，男，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人（原审原告）：林真浩，男，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人（原审原告）：林利波，男，汉族，住潮州市潮安区。
上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：熊海博、王书庆，均系广东粤威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林应宏，男，汉族，住潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：杨树雄、卢晓玲，均系广东新安律师事务所律师。
上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波与上诉人林应宏因排除妨害纠纷一案，均不服广东省潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法浮民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波及其共同委托诉讼代理人熊海博，上诉人林应宏及其委托诉讼代理人杨树雄、卢晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林奕群、林培金、林真浩、林利波上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判林应宏承担四上诉人l00％的房屋修复费用，按评估报告确定修复费用全额赔偿四上诉人；3.改判林应宏承担本案全部诉讼费、鉴定费及造价咨询服务费。事实和理由：四上诉人是林应宏的四邻。林应宏违反“厝屋建设最高三层半、巷仔一律不准飞风”的管区建房规定，在与四上诉人相邻厝地上违规建设五层楼房，导致四上诉人厝屋基础不堪承重，发生厝屋沉降、倾斜、地面和墙体开裂成为危房，不仅厝屋严重贬值，而且直接危及居住安全。经一审法院委托，广州中恒房屋安全鉴定有限公司与深圳市航招工程造价咨询有限公司分别针对房屋受损原因与修复费用作出鉴定与评估结论。然而，一审法院在鉴定与评估机构已经作出明确结论的情况下，擅断“酌定”50％的责任比例与60％赔偿额，作出错误的判决结果，丧失客观公允，无法弥补受损房屋权益，四上诉人无法服判。广州中恒房屋安全鉴定有限公司《房屋受损原因鉴定报告》作出的鉴定结论以及深圳市航招工程造价咨询有限公司《评估报告》作出的评估结果，结论明确，评估金额具体，不容“酌定”，没有自由裁量的余地。广州中恒房屋安全鉴定有限公司的《房屋受损原因鉴定报告》明确林应宏的建房行为“造成”、“导致”、“加剧”上诉人房屋损坏，是上诉人房屋受损的原因所在，除此之外没有其他致损原因。显然，上述“一定因果关系”并非指比例关系，而是对“造成”、“导致”、“加剧”等《鉴定报告》罗列的原因、行为及其致损后果的概括表述。房屋受损原因不容自由裁量，一审判决在未经征询鉴定机构补充说明的情况下，扭曲鉴定报告的文字表述，擅断酌定50％的责任比例，按60％赔偿额认定林应宏分别赔偿四上诉人经济损失，又按修复费用、鉴定费、造价咨询服务费各50％作判，根本不足以修复严重受损的四上诉人的房屋。本案自2013年起诉至一审作判，被拖延四年之久，四上诉人的权益未得保护反受伤害。按一审判决酌定的赔偿款，加上四年费用基数增加，尚不足支付修复工程款的一半，不如由林应宏负责修复受损房屋，恢复房屋原状及居住安全。
针对林奕群、林培金、林真浩、林利波的上诉，林应宏辩称：一、林奕群等四上诉人所述与客观事实不符。我方的楼房结构为三层半，不违反“厝屋建设最高三层半，巷仔一律不准飞风”的管区建房规定。四上诉人的楼房建设存在违规事实，其中林利波的房屋向南一侧违规多建出十多公分；林奕群、林真浩的房屋向东一侧违规向前多建出lO多公分；林培金的房屋向东一侧违规飞风60至70公分。上述违规事实从我方提供的村委证明中的厝屋面积与鉴定报告中四上诉人的房屋现场勘测的面积不一致便可证明。二、鉴定、评估报告违反操作规程，对房屋的受损原因没有具体分析，鉴定结论毫无依据，不应作为本案的定案依据。1.四上诉人申请鉴定时，无法提供其房屋设计图纸及报建手续，达不到鉴定技术要求中的“图纸资料调查”的基础要求，不符合鉴定的操作规程，得出的结论缺乏技术基础数据。四上诉人的房屋是无规划、无报建、无施工许可、无设计图、无施工图纸的“五无”建筑，是质量没有保障的违章建筑，墙体开裂、外砖脱落、倾斜等现象与房屋本身存在直接关系。2.鉴定报告中没有排除其他各种形成房屋受损的可能，比如，四上诉人的房屋是否在我方建房前就已经存在损害，损害如何；是否与四上诉人自身的房屋建筑质量劣质有关；是否系四上诉人陆续建房相互之间损害导致的；四上诉人房屋违规基建是否有影响。鉴定结论中没有落实清楚，受损原因的结论不明确。综上，四上诉人自身违规建房，对房屋的损害应承担责任。本案的鉴定、评估报告违反程序，结论不明确，不能作为定案依据。四上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回其上诉请求。
林应宏上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由林奕群、林培金、林真浩、林利波承担。事实和理由：一、原审判决违反民法基本原则，上诉人与林奕群2009年1月21日已在宗亲的调解下达成一致的协议，并已经实际履行完毕，双方不存在涉案财产损害纠纷。本案中，林奕群与上诉人均是完全民事行为能力人，签订的协议书是双方真实意思表示，并未违反法律强制性的规定，该协议真实有效，双方当事人受该协议书约束。若林奕群主张协议无效，应当承担举证责任。若举证不能，应视为本协议有效，林奕群在本案中丧失了诉权。原审法院判决上诉人赔偿林奕群没有事实及法律依据，应当驳回林奕群的诉讼请求。二、原审法院没有依法审查林奕群等四人的诉讼主体是否适格。原审中，该方应当提供其为涉案房产的唯一所有人的证据，才能证明其主体资格适格，但该方仅提交身份证作为主体资格证明，没有提交涉案房产的权属证明。即使村委会的证明书能够认定林奕群等四人取得厝地和建成房屋，也不能认定该四人是涉案房产的唯一权利人。原审法院没有依法查明林奕群等四人的主体资格即作出判决，偏袒该方当事人。且林奕群等四人在原审共同起诉上诉人，诉讼标的并非同一，共同诉讼并无依据，原审法院应当驳回起诉。三、原审判决称“四原告房屋出现开裂、倾斜现象均与被告的建房行为有一定的因果关系”，是认定事实不清，证据不足。理由是：1.林奕群等四人申请鉴定时，无法提供其房屋设计图纸及报建手续，达不到鉴定技术要求中的第一点“图纸资料调查”的基础要求，鉴定机构予以受理，违反鉴定程序，因而所得出的结论缺乏技术基础数据，属于猜测而非科学鉴定意见。2.鉴定报告中没有剖析各种形成房屋受损的各种可能，林奕群等四人的房屋建成距离2014年鉴定有一定的时间，鉴定时未体现出考虑了房屋基础的自然沉降等因素。鉴定结论具有不确定性，在法律上不能构成必然的因果关系。由于鉴定的时段与申请时间的不一致，故不可能出现意见的科学性。3.鉴定结论的“与被告建房行为有一定因果关系”不是表明直接因果关系，而是间接因果关系，不能作为原审判决赔偿的依据，且对“一定因果关系”也没有量化。4.林奕群等四人的房屋受损结果，并不排除各被上诉人之间的相邻互相侵权事实。5.《房屋受损原因鉴定报告》违反程序，结论不确定，其对房屋的处理建议不能作为房屋修复工程造价评估的依据。鉴定报告中“有一定因果关系”的结论只是一种推断，而非科学结论，原审法院对该这种推断的采信是错误的。原审法院根据鉴定报告和评估报告，认定林奕群等四人的房屋受损与上诉人的建房行为存在因果关系和各涉案房屋的修复金额，是认定事实不清，证据不足。四、原审法院判决上诉人承担50％的赔偿责任，依法无据。鉴定报告没有做出因果关系的具体比例结论，原审法院行使自由裁量权时应当遵循公平正义原则，根据本案的实际情况，鉴定结论存在瑕疵，并且得出的结论是“存在一定因果关系”，如上所述，这种因果关系不是直接因果关系，林奕群等四人的房屋受损与上诉人的建房行为在法律上不能构成必然的因果关系，因此认定上诉人承担50％责任，有失公平，严重侵害了上诉人的权益。假如依据本案证据可以认定上诉人的行为与林奕群等四人的损害有一定直接因果关系，也应当是承担l0％以内的责任才足以体现判决的公平。另外，原审也没有查明林奕群等四人违法建房的事实，自身有一定过错，而该种过错与其房屋受损也有关联性，更应减轻上诉人的责任。五、原审法院适用法律错误，应当适用《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定，驳回林奕群等四人的起诉。原审时，林奕群等四人均没有提交集体土地使用权证书，土地用途改变为建设用地证明，房屋报建手续证明等证据，应认定涉案房屋是违法建筑，林奕群等四人违法用地，应当驳回其起诉。上诉人在原审中也提出这一答辩意见，若原审法院不适用，应当在判决书中说理释明。林应宏在二审中补充认为，原审法院所委托的鉴定机构没有资质，三名鉴定人员也不是国家核定的司法鉴定人，故鉴定报告不能采纳。
针对林应宏的上诉，林奕群、林培金、林真浩、林利波辩称：第一，林应宏称已经与林奕群达成调解协议，但当时的协议是通过委托鉴定机构进行鉴定，如果是对方的原因就要由对方来修复及赔偿。林应宏所说的已经达成协议，与事实不符。其在协议之后也没有履行。第二，林应宏所说的主体资格问题，我方四人是房屋和土地的主人，一审中我方提交了村委会的厝地证明，这点是不容质疑的。第三，林应宏对于鉴定报告中因果关系的鉴定结论的质疑，是对专业机构的专业鉴定不尊重的。第四，如果林应宏认为鉴定机构的鉴定不科学，则不应要求按评估结果的10%理赔。第五，林应宏是在回避事实和争议。该方认为应当适用《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定，而这份文件在2012年已经废止了，且该指导意见对本案并不适用。第六，鉴定机构的营业执照和机构代码，还有各个鉴定人员的资格都在鉴定报告中有体现。鉴定报告开篇就对一审法院委托鉴定机构进行鉴定的内容作出详述。林应宏一方没有详细查看鉴定材料。
林奕群、林培金、林真浩、林利波向一审法院起诉请求判令：1.被告林应宏排除对四原告房屋的妨害；2.被告赔偿原告林奕群房屋修复费用358139.51元，赔偿原告林培金房屋修复费用395347.77元，赔偿原告林真浩房屋修复费用267267.03元，赔偿原告林利波房屋修复费用373607.42元，赔偿四原告鉴定费39675元、造价评估费70854元；3.由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：四原告、被告于1997年先后取得潮安县某某镇某某管理区办事处统一规划分配的位于该管理区某某祠堂前的厝地。该管理区办事处约定，上述厝地厝屋建设最高为三层半。四原告于1999年至2008年3月期间分别建成不超过三层的房屋入住。2008年6月，被告在与四原告相邻的厝地上建造房屋时，因原告林奕群的房屋墙体出现裂缝，双方遂发生纠纷。同年10月26日，经村干部主持调解，双方达成协议。约定由村干部聘请建筑师进行勘查，如属被告责任，则由被告负责对原告林奕群的建筑进行妥善处理；如不属被告责任，原告林奕群的建筑由原告林奕群自行处理。此后，双方没有按调解协议履行。2009年1月21日，经宗亲调解，原告林奕群与被告协商一致，达成协议，由被告对原告林奕群的厝屋予以修复后，双方不得再发生争议。之后，四原告认为各自房屋受损与被告违约建房存在因果关系，遂向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。
诉讼过程中，经四原告申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司及深圳市航招工程造价咨询有限公司对四原告涉案的房屋受损与被告自建房屋是否存在因果关系以及受损修复费用进行鉴定。该二鉴定机构分别出具鉴定意见及修复方案造价情况，四原告房屋出现开裂、倾斜现象均与被告的建房行为有一定的因果关系。建议对原告林奕群房屋进行如下处理：对房屋进行整体纠偏处理；对墙体与混凝土构件交接处裂缝采用铲除裂缝两边约200mm宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；对抹灰层开裂的部位铲除原抹灰层后重新抹灰处理；对地面开裂的处进行修复处理。原告林奕群房屋锚杆静压桩托换纠偏工程修复费用为358139.51元。建议对原告林培金房屋进行如下处理：对房屋进行整体纠偏处理；对墙体与混凝土构件交接处裂缝采用铲除裂缝两边约200mm宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；对抹灰层开裂的部位铲除原抹灰层后重新抹灰处理；对地面开裂的处进行修复处理，对脱落的瓷砖及马赛克进行重新粘贴处理。原告林培金房屋锚杆静压桩托换纠偏工程修复费用为395347.77元。建议对原告林真浩房屋进行如下处理：对房屋进行整体纠偏处理；对墙体与混凝土构件交接处裂缝采用铲除裂缝两边约200mm宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；对抹灰层开裂的部位铲除原抹灰层后重新抹灰处理；对地面开裂的处进行修复处理。原告林真浩房屋锚杆静压桩托换纠偏工程修复费用为267267.03元。建议对原告林利波房屋进行如下处理：对房屋进行整体纠偏处理；对墙体与混凝土构件交接处裂缝采用铲除裂缝两边约200mm宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；对抹灰层开裂的部位铲除原抹灰层后重新抹灰处理；对脱落的马赛克进行重新粘贴处理；对地面开裂的处进行修复处理。原告林利波房屋锚杆静压桩托换纠偏工程修复费用为373607.42元。四原告为此支付鉴定费39675元、造价咨询服务费70854元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条关于“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的规定，四原告的房屋毁损经有资质鉴定机构出具的鉴定意见认定与被告的建房行为有一定的因果关系，并经造价评估机构对四原告的房屋修复费用作出评估，四原告有权请求被告承担侵权责任，赔偿损失。综合鉴定机构出具的造成四原告房屋出现开裂、倾斜现象均与被告的建房行为有一定的因果关系的鉴定意见等实际情况，酌定由被告分别承担四原告50%的修复费用。故被告应分别赔偿四原告的经济损失214883.71元、237208.66元、160360.22元及224164.45元。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告林应宏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林奕群的经济损失人民币179069.76元；二、被告林应宏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林培金的经济损失人民币197673.89元；三、被告林应宏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林真浩的经济损失人民币133633.52元；四、被告林应宏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林利波的经济损失人民币186803.71元；五、驳回原告林奕群、林培金、林真浩、林利波的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币100元，由原告林奕群、林培金、林真浩、林利波负担50元，被告林应宏负担50元，该款已由四原告预交并表示同意垫付，被告负担的受理费应于该判决发生法律效力之日起十日内迳付还四原告。鉴定费39675元、造价咨询服务费70854元，由四原告负担55264.50元，被告负担55264.50元，该款已由四原告缴交，被告负担的部分应于该判决发生法律效力之日起十日内迳付还四原告。
二审中，上诉人林应宏向本院提交了如下证据：
1.相片五张，拟证明林应宏房屋的楼层结构及房屋层数为三层半的事实；
2.相片五张，拟证明林奕群、林培金、林真浩、林利波的房屋超出规划、违规“飞风”、占用公巷违规建房的事实。
经质证，上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波对上诉人林应宏的上述证据发表质证意见认为，上述证据不是二审的新证据，并且与事实不符，亦缺乏关联性。
经审查，本院对上述证据作如下确认：该二组证据均未能在一审法院指定的举证期限内提交，不属于二审程序中“新的证据”，且未能证明待证事实，故本院不予采纳。
上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波在二审中没有提交新证据。
对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，根据双方在二审中的上诉、答辩意见，确认本案争议的焦点问题是：一、上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波的主体是否适格；二、一审法院委托鉴定、评估机构分别作出的房屋鉴定报告及工程造价评估报告是否合法；三、上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波要求上诉人林应宏承担100％的房屋修复费用的依据是否充分。
关于争点一，上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波在一审中提供其四人的身份证以证明其诉讼主体资格，并提供村民委员会证明书及厝地规划分配图以证明其四人所建房屋与上诉人林应宏的房屋相邻的事实。林应宏对此提出异议，但未能提供相应的反驳证据证明涉案房屋还有其他权利人，一审法院对林奕群、林培金、林真浩、林利波的诉讼主体资格予以认可，并无不当。因该四人在本案中的诉讼标的系同一种类且案件事实相关联，故可以合并进行审理。林应宏诉称其与林奕群之间达成协议并已履行完毕，双方不存在涉案财产损害纠纷，以及一审法院没有审查林奕群等四人的主体资格问题，经查与事实不符；其诉称该四人违法用地及违法建筑亦缺乏依据。林应宏据此主张驳回林奕群等四人的起诉，本院不予支持。
关于争点二，一审法院根据林奕群等四人的申请，依法委托具备相关资质的鉴定、评估机构进行鉴定及评估，所作出的房屋鉴定报告和工程造价评估报告合法有效。一审法院以此作为认定本案各方责任及赔偿数额的主要依据予以采信，并无不当。林应宏虽然对房屋鉴定报告和工程造价评估报告提出异议，但在一审期间并未申请重新鉴定。其在二审中提出重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，故本院不予准许。
关于争点三，上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波主张按照鉴定报告，林应宏应对其四人的房屋受损承担l00％的赔偿责任，并按评估报告确定的修复费用全额予以赔偿；而上诉人林应宏则主张林奕群等四人违法建房与其房屋受损有关，一审法院判决其承担50％的赔偿责任，有失公平。本院认为，林奕群等四人在本案中未能提供充分的证据证明林应宏的建房行为对导致其四人的房屋受损后果具有唯一性、排他性的影响，林奕群等四人主张林应宏应承担该四人的全部房屋修复费用，缺乏依据。林应宏对其主张亦未能提交反驳证据对抗鉴定意见。一审法院根据双方陈述及举证，并参考有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，认定林奕群、林培金、林真浩、林利波的房屋毁损与林应宏的建房行为有“一定的因果关系”，结合工程造价评估报告，酌定林应宏分别承担林奕群等四人50%的赔偿责任，确认林应宏分别赔偿林奕群、林培金、林真浩、林利波的经济损失为179069.76元、197673.89元、133633.52元及186803.71元，并无不妥，本院予以认可。但一审判决中关于“被告应分别赔偿四原告的经济损失214883.71元、237208.66元、160360.22元及224164.45元”的数额表述有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波及上诉人林应宏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人林奕群、林培金、林真浩、林利波负担50元，上诉人林应宏负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康森炎
代理审判员 李奕毅
代理审判员 冯泽冰
二〇一八年五月十一日
书 记 员 刘梓泰