山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第659号
上诉人（原审原告）济南金魁工程机械有限公司，住所地章丘市。
法定代表人冯昭忠，总经理。
委托代理人张圣伟，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖海鹰，男，1973年6月21日出生，汉族，居民，住湖南省沅陵县。
被上诉人（原审被告）张建华（系肖海鹰之妻），女，1978年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省沅陵县。
以上两被上诉人委托代理人刘晓敏，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人济南金魁工程机械有限公司（以下简称金魁公司）因与被上诉人肖海鹰、张建华劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第1935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开�审理了本案。上诉人金魁公司的委托代理人张圣伟，被上诉人肖海鹰、张建华的委托代理人刘晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年12月29日，金魁公司（甲方）与案外人刘某某（乙方）签订“生产升降机合作合同”，主要内容：为提高施工升降机的产品质量，扩大生产规模，甲方委托乙方生产施工升降机。1、产品严格遵守国家有关标准，按照乙方的图纸技术要求、工艺流程、工装制作，标准件、外购件及原材料采购标准由乙方制定，如双方意见不一致时，决定权在乙方（指技术方面）；2、生产人员及有关的管理人员（除销售、财务、材料采购、仓库保管、发货、指导安装外）由乙方招聘辞退，并负责工资的制定和发放，甲方不得干涉；3、生产产品范围，甲方：按乙方技术要求进行相应部件的采购或外加工：如腰滚轮、偏心轴等。乙方：生产SC型普通低速双笼施工升降机，包括标准节800×800或650×650，基本高度60米以下的全部钢结构部件制作及机构装备等，生产工费为12000元／台，每价高1米，按每米120元进行增加，其他型号另行商议。生产量较大时，制作工费双方另行协商；4、样机、工装制作期间，工资按月发放，乙方技术负责人工资为每月5000元，其他员工为每月2400元。样机、工装制作时间大约1个月至1个半月左右。正常生产后，工费按台计算（包括乙方技术人员及工人工资）；5、乙方配备一名专职质检员，甲方支付工资3000元／月，如产量较大时，从乙方的生产工费中给予补贴；6、甲方负责为乙方所有工作人员上工伤保险（注：庭审中甲、乙双方均表示交纳工伤保险指找商业保险公司投保意外伤害险），同时必须保证乙方人员在章丘工作、生活期间的人身安全。甲方必须每月及时结算工资并转到乙方指定账号，以保证工资的及时发放；7、乙方技术负责人的工资在正常生产后，每月在正常生产五台以上的情况下，每台提1000元，未达到五台时保证乙方技术负责人月工资5000元，乙方技术人员月工资2400元，甲方负责乙方的住宿（在厂区附近），伙食费按每人每天10元支付给乙方；8、如因制作方面的原因出现质量问题，由乙方负责维修，相关费用及损失由乙方全部承担；9、乙方人员在甲方工作时，必须遵纪守法，如因打架斗殴、违法乱纪而造成的伤害或损失。甲方概不负责，但可协助乙方解决；10、本合同签订期为3年，自签订之日起生效。
经金魁公司申请证人袁某某出庭作证，证明其与肖海鹰、张建华系同事。刘某某在金魁公司承包制作升降机设备，袁某某经刘某某介绍于2009年12月份至2013年5月份在金魁公司工作，负责生产技术，刘某某是袁某某的师傅。2011年袁某某与金魁公司签订过期限1年的劳动合同。发放工资有时是刘某某，有时是金魁公司。到金魁公司工作受雇于刘某某还是金魁公司很模糊。刘某某招聘肖海鹰、张建华到金魁公司工作，不需要经过金魁公司批准。金魁公司按制作升降机的台数将工费支付给刘某某，刘某某分给班组，班组再分给员工。肖海鹰、张建华的工资由袁某某通过个人转账的方式发放到肖海鹰、张建华开设的账户上。肖海鹰、张建华离职前两个月的工资未结算。
刘某某在调查笔录中陈述：其与金魁公司签订了“生产升降机合作合同”，按设备台数结算，生产技术及图纸由其提供，生产设备、原材料及生产场地由金魁公司提供，其与金魁公司之间完全按照合同约定合作。与肖海鹰、张建华在到章丘市工作前在广东就认识。2010年期间，刘某某请肖海鹰、张建华到金魁公司，由刘某某安排工作，按计件工资支付报酬。肖海鹰、张建华离职时尚有两个月工资未领取。
肖海鹰、张建华与金魁公司未签订书面劳动合同，金魁公司未为肖海鹰、张建华缴纳社会保险。
肖海鹰、张建华向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金魁公司支付拖欠工资1.6万元、未签订书面劳动合同双倍工资76549元、赔偿金21232元、工商登记查询费50元，共计113831元。2013年6月13日，该委员会作出章劳人仲裁字（2012）第125号裁决书，裁决：1、金魁公司支付肖海鹰2010年10月份工资5900元、11月份工资5100元，2010年4月至10月的双倍工资差额50895.25元；2、金魁公司支付张建华2010年10月份工资1900元、11月份工资3100元，2010年7月至10月的双倍工资差额10100元；3、驳回肖海鹰、张建华的其他申请请求。金魁公司不服裁决，引起诉争。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、金魁公司是否应支付肖海鹰、张建华工资、双倍工资差额及数额。
关于焦点一，金魁公司与刘某某签订“生产升降机合作合同”，从合同内容来看，该合作合同系金魁公司与刘某某之间的内部合同，刘某某作为技术负责人，系不具备生产资格和用工主体资格的自然人，其仅提供技术及图纸，利用金魁公司提供的原材料、在金魁公司的生产车间内从事生产活动，金魁公司只是按照产量给予刘某某一定的提成。合同约定有关人员由刘某某招聘辞退，并负责工资的制定和发放，应认定为刘某某作为技术负责人工作内容的一部分，其行为代表金魁公司。刘某某招聘两被告，安排工作并发放工资，工作地点及劳动所需条件均由金魁公司提供，肖海鹰、张建华的工作系金魁公司业务的组成部分，故肖海鹰、张建华与金魁公司之间存在事实劳动关系。金魁公司提供的�间工人工资表中无肖海鹰、张建华的工资记录，并不能否定刘某某代表金魁公司招聘肖海鹰、张建华的事实。
关于焦点二，肖海鹰、张建华主张肖海鹰于2010年3月份、张建华于2010年6月份到金魁公司升降机车间工作至2010年11月10日，肖海鹰月平均工资为7270.75元、张建华月平均工资为2825元。金魁公司称对于肖海鹰、张建华的工作期间不知情，对其二人的月平均工资额亦不认可，但未提供证据证明，原审法院对肖海鹰、张建华的主张予以采信。袁某某的证言及刘某某的陈述能够证实尚欠肖海鹰、张建华两个月的工资。金魁公司未能提供证据证明肖海鹰、张建华的工资发放情况，应承担举证不能的责任，故对于肖海鹰、张建华主张的金魁公司应支付肖海鹰2010年10月份工资5900元、11月份工资5100元、张建华2010年10月份工资1900元、11月份工资3100元予以支持。如金魁公司已将上述工资支付第三人，可另行主张权利。关于双倍工资，根据有关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。金魁公司应支付肖海鹰2010年4月至2010年10月双倍工资差额50895.25元（7270.75元／月×7个月）、应支付张建华2010年7月至2010年10月双倍工资差额11300元（2825元／月×4个月）。故肖海鹰主张金魁公司应支付其双倍工资差额50895.25元，张建华主张金魁公司应支付其双倍工资差额10100元，符合法律规定，予以支持。
肖海鹰、张建华主张的赔偿金及工商登记查询费，仲裁裁决书未予支持，双方当事人均无异议，原审法院予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《国务院》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、原告济南金魁工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告肖海鹰2010年10月份工资5900元、11月份工资5100元，2010年4月至10月的双倍工资差额50895.25元；二、原告济南金魁工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告张建华2010年10月份工资1900元、11月份工资3100元，2010年7月至10月的双倍工资差额10100元；三、原告济南金魁工程机械有限公司不负有向被告肖海鹰、张建华支付赔偿金及工商登记查询费的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南金魁工程机械有限公司负担。
上诉人金魁公司不服原审判决上诉称：1、原审遗漏上诉人的诉讼请求，程序错误。上诉人在原审的诉讼请求第1项是请求确认上诉人与肖海鹰、张建华之间不存在劳动关系，而原审判决主文对此没有涉及，遗漏诉讼请求事项，程序违法；2、原审认定事实错误，适用法律错误。本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。原审将上诉人与案外人刘某某签订的《生产升降机合作合同》认定为内部合同没有事实与法律依据，该合同应为承揽合同。首先，刘某某并非上诉人的职员，与上诉人没有劳动关系。原审中，刘某某在接受原审调查时，承认与上诉人不存在劳动关系。双方之间签订的《生产升降机合作合同》系平等主体之间的合同，应当适用《合同法》第125条的规定作出全面、客观、合理的解释。涉案合同的目的就是根据刘卫东的工作成果，给付刘某某相应的劳动报酬，再由刘某某对其雇佣的人员进行分配；
其次，肖海鹰、张建华系刘某某雇佣，与上诉人无关，其工作、劳动报酬发放情况由刘某某负责，上诉人不知情。袁某某、刘某某亦认可肖海鹰、张建华的报酬由刘某某给付，本案涉及的报酬也由刘某某收取；再次，刘某某虽然不具备生产资格，但是刘某某承揽的工作并非《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定的事项，上诉人不属于建筑施工、矿石企业，不能将该规定做扩大适用；最后，根据最高人民法院法释（2014）9号关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定以及相关文章，单位将工程发包给不具有资格的自然人或者单位，单位与承包工程业务的自然人和单位雇佣人员不具有真实的劳动关系。故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规。综上，上诉人与�海鹰、张建华不存在劳动关系，不能依据劳动法律关系对本案进行审理。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人肖海鹰、张建华答辩称：刘某某以金魁公司的名义招用两被上诉人，两被上诉人结合工作的地点和条件，有充分的理由相信刘某某代表金魁公司，其行为是职务行为。因此，原审认定两被上诉人与金魁公司之间存在劳动关系事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：金魁公司主张原审遗漏金魁公司的诉讼请求，程序错误。金魁公司诉讼请求第1项系请求确认金魁公司与肖海鹰、张建华之间不存在劳动关系。原审对金魁公司主张的双方是否存在劳动关系己经审理并作出了认定，符合劳动争议案件全面审查原则，审判程序合法。
金魁公司主张原审认定事�错误，适用法律错误。因金魁公司与案外人刘某某签订的《生产升降机合作合同》约定了刘某某一方技术人员及工人的工资标准并由金魁公司支付，且金魁公司必须每月及时结算工资并转到刘某某指定账号，以保证工资的及时发放。金魁公司向刘某某提供生产设备、场地及员工食宿。刘某某提供机械图纸及生产技术，为金魁公司制造产品，金魁公司按产量给予刘某某提成等。证人袁某某亦证明其在金魁公司工作期间，发放工资有时是刘某某，有时是金魁公司。到金魁公司工作受雇于刘某某还是金魁公司很模糊。故原审结合刘某某的陈述及证人证言认定金魁公司与刘某某签订的《生产升降机合作合同》，系金魁公司与刘某某之间的内部合同，刘某某作为技术负责人，不具备生产资格和用工主体资格。刘某某招聘肖海鹰、张建华工作，其行为代表金魁公司。肖海鹰、张建华的工作系金魁公司业务的组成部分，肖海鹰、张建华与金魁公司之间存在事实劳动关系并判令金魁公司肖海鹰、张建华支付欠发工资和未签订劳动合同的二倍工资，适用法律正确。
综上，上诉人金魁公司之上诉理由不能成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南金魁工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一四年十月十日
书 记 员 朱 茜