广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗萝法刑初字第132号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人肖XX，男，1965年10月8日出生，汉族，出生地广东省阳春市，文化程度初中，住XXXX。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人王欣、陈育然，广东国鼎律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉（2013）460号起诉书指控被告人肖XX犯职务侵占罪，于2014年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员刘科出庭支持公诉，被告人肖XX及其辩护人陈育然到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年5月底，被告人肖XX应聘到广州市XXXX消毒剂生产有限公司（以下简称“XXXX公司”）任销售业务员，负责将从XXXX公司提取的货物对外销售，并代公司收取货款。
2012年10月间，被告人肖XX分别从其经手销售的客户广州太禾水业有限公司、广州市盘龙泉饮品有限公司、广州振隆药业有限公司、广东清新县奔威绿色食品有限公司、佛山市顺德区天池饮品有限公司等处共收取货款人民币37390元，并将上述款项据为己有。经XXXX公司催要，被告人肖XX仍拒不交还，XXXX公司遂报警。
2013年6月11日，被告人肖XX被公安机关抓获。归案后，被告人肖XX的家属已代其退回赃款37390元。
公诉机关在法庭上宣读、出示了被害单位陈述、相关书证、证人证言、被告人供述等证据支持上述指控事实。
公诉机关认为，被告人肖XX利用职务便利，将本单位财产非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人肖XX提出以下辩解：一、其对公诉机关指控的侵占事实及罪名无异议；二、其与XXXX公司之间系代理关系，其并非公司工作人员；三、其未曾收到XXXX公司的催款电话及短信。
辩护人提出以下辩护意见：一、数额认定方面，应当扣除肖XX应得的销售提成；二、肖XX侵占货款系因家人遭遇车祸亟需筹措资金，事后肖XX已退出全部赃款，并获被害单位谅解，其主观恶性不大，有明显悔罪表现；三、建议对肖XX适用缓刑。
经审理查明：2012年5月至10月间，被告人肖XX在广州市XXXX消毒剂生产有限公司（以下简称“XXXX公司”）任销售业务员，从事XXXX公司的产品销售工作，负责将从XXXX公司提取的货物对外销售，并代公司收取货款。
2012年10月底，被告人肖XX分别从其经手销售的客户广州太禾水业有限公司（以下简称“太禾公司”）、广州市盘龙饮品有限公司（以下简称“盘龙公司”）、广州振隆药业有限公司（以下简称“振隆公司”）、广东清新县奔威绿色食品有限公司（以下简称“奔威公司”）、佛山市顺德区天池饮品有限公司（以下简称“天池公司”）等处共收取货款人民币37390元，并将上述款项据为己有。经XXXX公司催要，被告人肖XX仍拒不交还，XXXX公司遂报警。
2013年6月11日，被告人肖XX被公安机关抓获。归案后，被告人肖XX已通过其亲属退回赃款人民币37390元，并取得被害单位的谅解。
上述事实，有控辩双方提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害单位XXXX公司出具的企业法人营业执照、《关于肖XX威吓、敲诈侵占我公司货款的情况陈述》、XXXX公司为肖XX印制的带有XXXX公司标识的名片（复印件，经被告人签认系其销售XXXX公司产品时使用的名片）、《社会保险登记证》、《缴费历史明细表》、《委托书》、相关情况说明材料以及该单位委托的报案人刘星的陈述证实：2012年5月底，被告人肖XX应聘到XXXX公司任销售业务员，从事XXXX公司的产品销售工作，对外以该公司销售人员的名义推销产品，并代公司收取货款，将货款全部交回公司后，方可结算提成。2012年10月份，XXXX公司为肖XX购买了社保。2012年5月底至10月间，肖XX利用其为XXXX公司销售产品并从客户处收取货款的职务之便，收取客户公司太禾公司、盘龙公司、振隆公司、奔威公司、天池公司货款共计人民币37390元，在XXXX公司多次催要的情况下拒不交还。
二、证人张XX（XXXX公司会计）的证言证实：肖XX系XXXX公司的销售人员。经核实，肖XX从XXXX公司提取货物后，违反公司规定，利用销售并收取货款的职务便利，以现金支付方式低于公司货物底价向客户收取货款，并将收取的人民币37390元货款据为己有。
三、证人沈XX（XXXX公司市场部经理）的证言证实：肖XX系2012年4月由XXXX公司负责人刘星招聘进公司工作的，担任销售业务人员，期间并未与公司签订劳动合同，后因侵占公司财物离开公司。
四、证人陈XX的证言证实：陈仲洁与肖XX一同销售XXXX公司的货物，在销售过程中，其中收取货款的工作由肖XX一人负责。
五、证人农X的证言证实：农畅与肖XX、陈仲洁一同销售XXXX公司的货物，在销售过程中，其只负责技术工作，包括计算消毒池提及及容量等工作，收取货款及销售工作都是肖XX及陈仲洁负责的。
六、证人曾XX（太禾公司副厂长）的证言证实：太禾公司于2012年10月以现金形式向XXXX公司的销售人员肖XX支付货款人民币约15000元。
七、证人麦XX（盘龙公司副总经理）的证言证实：盘龙公司于2012年10月以现金形式向XXXX公司销售人员“肖先生”支付货款人民币约7600元。
八、证人何XX（振隆公司设备科负责人）的证言证实：振隆公司于2012年10月以现金形式向XXXX公司销售人员肖XX支付货款人民币1000元。
九、证人陈XX（奔威公司总经理助理）的证言证实：奔威公司于2012年10月向XXXX公司支付货款现金人民币8560元，收款人是肖XX。
十、证人李XX（天池公司负责人）的证言证实：天池公司于2012年10月30日以现金形式向XXXX公司销售人员肖XX本人支付了货款。
十一、XXXX公司出具的《肖XX提货（款）统计（表一）》、《肖XX销售提成及欠占公款数计算表》、《提货单》（复印件）证实肖XX从XXXX公司提取货物及退回部分货物的情况。
十二、太禾公司出具的《支付证明单》及《送货单》、盘龙公司出具的《支付证明单》、《进仓单》及《收据》、振隆公司出具的《广东增值税专用发票》（复印件）及《证明》、奔威公司出具的《支付证明单》及《证明》、天池公司出具的《收据》、《进仓单》及《送货单》、XXXX公司出具的《广东增值税专用发票》（复印件2份，由XXXX公司开具给奔威公司）证实：上述客户公司均已将货款结清给肖XX，肖XX实际收取的货款数额共计人民币37390元。
十三、广州市公安局萝岗区分局出具的《扣押清单》、《广东省暂时扣押、冻结财物收据》及被告单位XXXX公司出具的《刑事谅解书》证实：被告人肖XX的亲属代其于2013年7月1日向公安机关退出赃款人民币37390元，被告人于2014年4月8日获得被害单位谅解。
十四、广东省公安厅机场公安局刑事侦查支队出具的《抓获经过》及广州市公安局萝岗区分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》证实公安机关抓获被告人肖XX的情况。
十五、《常住人口信息查询资料》证实被告人肖XX的身份情况。
十六、被告人肖XX供述：其于2013年5月至10月间，利用为XXXX公司销售消毒水、粉剂以及代公司收款的职务之便，通过要求五家客户以现金支付货款的方式收取货款人民币37390元，并在XXXX公司要求收款时拒不退还，用于个人消费。
本院认为，被告人肖XX身为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人肖XX犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：一、被告人肖XX归案后如实供述犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。二、被告人肖XX已退出赃款，并取得被害单位的谅解，本院酌情对其从轻处罚。根据被告人肖XX的犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。
对于被告人肖XX的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
一、关于被告人肖XX提出其并非XXXX公司工作人员的辩解。经查，XXXX公司与肖XX虽未签订劳动合同，但XXXX公司于2012年10月份为其购买社保。肖XX在对外进行销售时，也是依照XXXX公司的规定以该公司销售人员的身份出具公司的送货单及发票与客户交易，客户公司亦是基于肖XX的销售人员的身份，有理由相信其于2012年10月份收取货款的行为属代表XXXX公司跟进业务的正当职务行为而给付货款，上述事实均表明，肖XX与XXXX公司存在事实上的劳动关系，其正是利用职务上的便利条件侵占货款，应构成职务侵占罪。被告人辩称其虽然未与公司签订代理协议但其事实上是代理销售XXXX公司产品，但其亦承认按照公司规定，货款除因客户要求现金支付的由其代为收取，其余均应当以汇款方式由客户公司直接汇入XXXX公司银行账户，肖XX在销售过程中也并非以公司代理商的独立身份与客户公司进行交易，因此其与XXXX公司之间的关系不应认定为代理关系。故上述辩解不能成立，本院不予采纳。
二、关于被告人肖XX提出其未曾收到XXXX公司的催款电话及信息的辩解。经查，被害单位的报案材料及被告人在公安侦查阶段的供述均能证实XXXX公司在知道肖XX收取货款后曾向其追讨货款。肖XX当庭亦承认其在2012年12月5日收到转发的公司催款短信后回复短信给被害单位，此后仍拒不交还货款直至案发。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出犯罪数额应当扣除被告人肖XX应得的销售提成的辩护意见。经查，根据XXXX公司对于销售员结算提成的规定，销售员将货款全部交回公司后，方可结付提成，肖XX亦清楚该规定，因此，未结算前的全部货款应属XXXX公司所有，提成部分不应在犯罪数额中予以扣除。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
四、被告人肖XX积极退赃并获得被害单位谅解，有悔罪表现，可适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年三个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、追缴被告人肖XX退出的违法所得人民币三万七千三百九十元，发还给被害单位广州市XXXX消毒剂生产有限公司（由广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林航宇
代理审判员 靳 梦
人民陪审员 徐 晶
二〇一四年四月十一日
书 记 员 石 妍
李倩