广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民二终字第1059号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区甲塑料设备有限公司。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区乙机械厂。
被上诉人（原审被告）李某。
上诉人佛山市顺德区甲塑料设备有限公司（以下简称甲公司）因与被上诉人佛山市南海区乙机械厂（以下简称乙机械厂）、李某买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第344号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回甲公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6900元、财产保全费2520元，合计9420元，由甲公司负担。
上诉人甲公司上诉提出：一、原审判决认定事实不清，对甲公司提交的图纸不予采信明显不当。合同双方在《物料购销合同》上明确约定了按照图纸的技术标准生产，并标明了图纸号，乙机械厂也承认是按照甲公司的图纸生产，但辩称其当时使用的图纸已经在交付物料时一起归还甲公司，且与甲公司提交的图纸不同，却没有提交任何证据，故其辩解明显是不能成立的。按照证据规则，乙机械厂应该提供证据证明当时使用的图纸与甲公司提交的图纸不符，否则应由乙机械厂承担举证不能的责任，但原审法院却以甲公司不能证明该图纸就是当初交付给乙机械厂的图纸为由对甲公司举证的图纸不予确认，明显是错误分配举证责任，造成认定事实不清。若能确认双方对质量标准的约定，则乙机械厂承担违约责任不受三包期限及三包内容的限制。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条的规定，质量不符合约定的，受损害方根据标的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任，还有其他损失的，违约方还应当赔偿损失。
二、原审法院不予采纳甲公司的鉴定申请错误。原审法院基于合同中对质量“三包”约定的认定，且涉案物料已经使用并销售，认为本案已经没有鉴定的必要是错误的。也正是基于这样错误的认识，原审法院在庭审中只字未提鉴定的事宜，反而是甲公司在庭审中多次提出本案通过鉴定可以查清事实，请求原审法院释明责任方，明确由哪一方申请鉴定。在原审法院没有作出任何表示的情况下，甲公司当庭提交了司法鉴定申请书，原审法官表示本案无须鉴定，然后交由书记员签收。因此，原审法院不予采纳甲公司鉴定申请的理由不能成立。
综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，发回原审法院重审或查清事实后改判；二、案件一、二审全部诉讼费由乙机械厂负担。
上诉人甲公司在二审期间向本院提交了一审诉讼期间原审法院向其出具的《当事人提交材料清单》一份，以证明甲公司当庭向原审法院提交了鉴定申请。
被上诉人乙机械厂质证认为，对上述证据不予确认，在一审庭审过程中，甲公司没有提交鉴定申请，而是在庭审后才提交的。
本院经审查认为，甲公司提交的上述证据已装订在原审案卷中，故不是二审程序的新证据，对该证据的认证意见在本院认为部分予以详述。
被上诉人乙机械厂辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决驳回甲公司的诉讼请求是正确的。在一审诉讼中，甲公司主张乙机械厂所供应的物料存在质量问题，但却未能提供任何证据证明上述主张。依据双方的合同约定，甲公司发现物料存在质量问题的，需要书面通知乙机械厂，若物料存在质量问题，乙机械厂也愿意在12个月内实行质量“三包”。但事实上，甲公司一直没有向乙机械厂告知过物料存在质量问题，直到乙机械厂收到起诉材料，才知道物料存在所谓的“质量问题”，而此时涉讼物料已经交付甲公司使用超过一年，也就是已经超过了物料的“三包期”。常理下，乙机械厂有“三包”义务，若乙机械厂所供应的物料存在质量问题，甲公司不可能不通知乙机械厂履行“三包”义务，也不可能会继续向乙机械厂下单生产同样的物料，更不可能在“质量问题”未解决之前与乙机械厂签订对账单且在对账单中又未提及物料出现质量问题，甲公司上述种种不符合常理的行为，足以证明乙机械厂所供应的物料是不存在质量问题的。
二、原审法院对甲公司提交的图纸不予采信正确。乙机械厂在一审诉讼中已经明确提出，甲公司所提交的图纸为打印件，且图纸是由甲公司自行设计制作，并没有获得相关部门的认可，也没有第三方相关机构的鉴证，该图纸中的相关数据和设计甲公司完全可以根据自己的意思为应诉需要而随意更改。因此，甲公司所提交的图纸不能作为定案的依据，原审法院依据查明的事实，不予采信上述证据是正确的。
三、甲公司所提供的证据不能证明乙机械厂所生产的物料存在质量问题，应承担举证不能的责任。甲公司提交的证据中没有任何一份能够证明乙机械厂所生产的物料存在质量问题，甲公司提供的客户质量问题反映文件中也没有提及其所生产的机器出现问题是因为乙机械厂所生产的物料存在质量问题。相反，从甲公司的客户所反映的质量情况可以知道，甲公司所生产的机械存在诸多问题。甲公司主张乙机械厂所生产的物料存在质量问题，就应该提供的相应的证据予以证明，但是在甲公司提交的证据中均不能证明乙机械厂所生产的物料存在质量问题，因此甲公司应承担举证不能的责任。
四、关于鉴定的问题。甲公司在上诉状中主张其当庭提出了鉴定申请不符合事实，在整个一审庭审过程中，甲公司一直没有提过任何的鉴定申请，其所谓的鉴定申请是一审庭审结束后的当天下午才提交的。乙机械厂认为，甲公司提交鉴定申请的时间已经超过法律规定，原审法院不接受其申请完全符合法律程序，也符合程序先于实体的原则。乙机械厂所生产的物料是种类物，并没有任何区分的标示，根本无法确认甲公司主张存在质量问题的物料就是乙机械厂所生产的，而且乙机械厂所生产的物料交货距今已经超过一年，对已经使用超过三包期的物料进行鉴定，所鉴定出来的结果也没有任何的意义。
被上诉人乙机械厂在二审期间没有提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院二审查明，双方当事人均确认乙机械厂生产的物料配件上没有标识。
另查明，甲公司在二审诉讼中确认其在本案中要求鉴定的物料配件与本院审理的（2013）佛中法民二终字第872号案件中其主张也存在质量问题的物料配件类型相同，只是尺寸不同。
又查明，在本院审理的（2013）佛中法民二终字第872号甲公司与乙机械厂的买卖合同纠纷中，甲公司申请对乙机械厂生产的物料配件进行鉴定，本院依法到甲公司对其主张是由乙机械厂生产并安装在设备上的物料配件进行现场查看。经现场辨认，乙机械厂的法定代表人李某确认乙机械厂在两年前曾经为甲公司生产过与现场所见的配件规格一致的物料配件，但认为现场所见的物料配件并非由乙机械厂所生产。双方在该案中均确认物料配件上没有明显标识。
本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为乙机械厂供应给甲公司的物料是否存在质量问题，具体分析如下：
一、根据民事诉讼的举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。甲公司主张乙机械厂所交付的物料配件中有七套存在硬度不足的质量问题，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，甲公司应对涉案物料配件存在质量问题的主张负有举证责任。涉案七份合同所涉的物料配件已全部交付甲公司，甲公司主张乙机械厂生产的产品存在质量问题，但其未能举证证明曾就该质量问题通知过乙机械厂。此外，在涉案七份合同的物料配件已交货的情况下，甲公司在2013年5月与乙机械厂对账时，亦未提出质量异议及需要扣减货款的情况。
对于甲公司提出乙机械厂生产的物料与其提交的图纸不符的问题。乙机械厂对甲公司提交的物料图纸不予确认，由于该物料图纸为甲公司单方制作，没有乙机械厂签名或盖章确认，也没有其他证据证明系甲公司提供给乙机械厂用于生产涉案物料的图纸，故甲公司提交的图纸不能作为认定乙机械厂生产的物料不符合约定的依据。
综上所述，甲公司在本案中所提交的证据均为间接证据或由其单方制作的证据，不足以证明乙机械厂生产的物料配件确实存在质量问题。
二、关于原审法院不予采纳甲公司的鉴定申请的问题。甲公司认为应对涉案七套物料配件的质量进行鉴定，并称该七套配件分别存放在佛山、广州、江苏、河北、吉林的客户处。对于甲公司陈述存在佛山、广州、江苏、吉林的五套物料配件，由于甲公司与乙机械厂均确认涉案的物料配件没有明显标识，甲公司亦无法进一步举证证明其认为存在质量问题的物料配件确实由乙机械厂生产，故在物料不能确定为乙机械厂生产的情况下，无法以甲公司所提出的七套物料配件作为鉴定检材以进行司法鉴定。对于甲公司陈述的存放在河北客户处的另外两套物料配件，根据甲公司与该客户所签订的设备销售合同，交货期均为2011年5月31日，而甲公司主张存在质量问题的物料配件的出货时间分别为2011年9月10日、11月30日，两者在时间上并不吻合，从时间上难以确认涉案配件是否使用在上述设备中。在甲公司无法举证证明存放在河北客户处的配件是由乙机械厂生产，且涉案配件确无标识的情况下，也无法确定以此作为鉴定检材。因此，在无法确定鉴定检材的情况下，客观上不可能对涉案物料配件的质量进行司法鉴定。基于上述分析，原审法院综合考虑甲公司已经对物料进行了使用、销售的事实，对甲公司的鉴定申请不予准许并无不当，本院予以维持。
综上，甲公司未能举证证明乙机械厂生产的涉案物料配件存在质量问题，依法应承担举证不能的不利后果，故对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人佛山市顺德区甲塑料设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?麦?嘉?潮
代理审判员 ?冼? 文?舜
代理审判员 ?李?????炜
??二○一三年十二月十三日
书?记?员?刘?金?玲