江苏省灌云县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0723民初304号
原告:刘成兵,男,1957年10月15日出生,汉族,居民，住江苏省滨海县。
委托代理人张玉春、徐滨生，盐城市滨海县。
被告:彭福平，男,1963年5月2日出生,汉族,居民，住灌云县。
委托代理人王运河，灌云县。
原告刘成兵诉被告彭福平承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理后，依法适用简易程序进行了公开开庭审理，原告刘成兵及其委托代理人张玉春、徐滨生，被告彭福平及其委托代理人王运河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘成兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金10万元；2.判令被告赔偿原告损失计人民币35万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由是：原被告于2016年7月19日签订《协议书》合同履行期限为2017年1月1日至2019年12月31日。合同签订后，被告强行组织生产，原告于2016年9月份报警阻止其生产，并进行断电处理，但被告始终不予理睬，强行生产红砖销售，违反《协议书》第一条“乙方生产多孔标准尺寸砖交给四方销售”的约定，强行生产销售的红砖450万砖以上，致使原告损失为35万元。被告行为构成根本违约，主观上存在严重过错。原告于2016年10月份起诉被告，要求确认合同无效。该案经连云港市中院终审，解除了原告与被告之间签订的协议书，驳回了原告的其他诉讼请求。原告的大雄砖厂（原金利砖厂）于2017年1月26日被下车镇人民政府联合部门违法炸毁。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，原告要求被告承担10万元违约金符合规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条和第一百一十二条规定，原告主张被告赔偿35万元有理有据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条规定，被告不听劝阻，强行生产，原告不承担被告扩大损失部分的赔偿责任。
彭福平辩称，1.关于违约金问题，原被告双方签订的合同，已被连云港市中级人民法院依法撤销，因此双方的合同予以灭失，原告要求违约金应当依据有效合同来主张自己的权利，因此，原告的要求违约金无法律和事实依据。2.原被告双方签订合同后，经过原告的同意，并且由原告配合，对该窑厂开通电源，协助相关部门办理相关手续，准许原告在2016年7月19日后，对该窑厂试运行，由于窑厂多年未生产，被告对该窑厂进行整修、增加设备，因此，被告多次进行试运行，共生产不合格砖约30万。3.窑厂没有完全进入正常生产阶段，且部分需要进行技术改革，原告方要求解除合同，导致我方事先投入的100余万元的经济损失，我方已在另案主张。4.原告所称，买土费用以及村委会的证明确为事实，但是土只是烧了少部分，90%仍然堆放在窑厂，司法鉴定报告可以显示使用价值，村委会的证明只是证明了窑厂在2016年7月份试运行，以及原告称电费的用量，也是因为试运行产生电费，因此原告所称的内容与事实不符。因此，原告要求赔偿损失无事实和法律依据。综上，故应请求驳回原告诉求。
刘成兵围绕本案诉讼请求，依法提交了下列证据：
1.灌云县供电公司用电量（2016年9月份、10月份、11月份）为91437度电。
2.孙广建的收条，证明被告购买土用来烧砖的费用177276元。
3.德兴村村委会证明一份，证明2016年7月份下旬，被告对该窑厂正式投入生产的事实。
4.德兴村会计毛永良谈话笔录，证明生产的事实。
5.颜花四的谈话笔录，证明窑厂生产的事实。
6.三张砖厂的照片。证明生产合格砖头的事实。
7.接处警工作登记表、证明原告阻止被告生产红砖的事实。
8.移交清单，证明被告将设备转交给原告保管的事实。
9.申请证人李某、夏某出庭，证明用电量、生产时间与生产砖块的关系。李某证明，每万块砖需用电200度，9万度电，可烧砖450万块；18门窑一天最少可出砖3万块。夏某证明，每万块砖需105到110度电，18门窑，撇开天气因素，每天可出小砖5万块、大砖3.5万左右。
彭福平对上述证据质证，认为：
1.对用电量的证据真实性无异议，但只能证明2016年9月至11月份，该窑厂实际产生的用电量，但不能证明原告主张我方生产的砖块的数量，该份证据与德兴村委会证明7月下旬进行生产相互矛盾。
2.对孙广建的收条中的购土数额及产生的费用无异议，实际用土仅3%，余剩土司法鉴定予以显示。该证据不能证明其实际生产的红砖数量，实际生产的红砖数量约30万块，而且是不合格的产品，因为当时原告拒绝接收30万块砖头，后来由灌云县下车乡人民政府在修理五图河工地上进行垫地和搭建民工棚。请求法庭给予核实。
3.对德兴村居委会证明无异议，但是我方对窑厂进行整修阶段，如果生产应当存在用电量。因此达不到原告的举证目的。
4.对毛永良、颜花四的谈话笔录三性均不认可，因为证据形式不合法，违反相关举证的规则，对此证据的来源，其证人身份应当当庭核实。
5.对三张砖厂照片，认为所拍摄的是实际的场景，但该照片所存放的数量约30万砖，正是因为该砖不合格无法对外销售。
6.接处警登记表真实性无异议，但不能达到原告的举证目的，双方在合同没有履行期间内，被告只是在此期间进行试运行生产，其目的对所烧的砖块能否达到合格，原告就是在此期间进行阻止。
7.移交清单是事实，只是证明了原告同意被告进行试行生产和对窑厂的整修整改和投入。
8.证人证言不具有真实性，因为证人所陈述的内容与实际不相符，是一种推断，该窑厂实际一年生产不到900万砖块。
综上原告对自己的主张无任何证据证明，我方生产砖块的数量。
彭福平向本院提交了下列证据：
1.（2016）苏0723民初5109号民事判决书，证明原告于2016年10月13日向法院主张解除双方签订的2016年7月19日的承包协议。该院审查本次违约方为原告违约，对此请求不予支持。
2.（2017）苏0723民终859号民事判决书，该判决已经解除2016年7月19日签订的协议。但对协议之外的是原告方同意试运行阶段。
两份判决书证明原告方要求违约金，应当针对有效协议双方在履行过程中所造成的违约。该协议灭失，要求主张违约金无法律依据。
3.评估报告一份。其中评估明细表第十九项，黄土评估价值为177276元，以此证实了鉴定机构人员以及另案法官在现场对黄土数额的评定，我方在试运行期间仅用去价值为177276元黄土中的3%。
4.申请两名证人出庭。证人陆某住涉案窑厂边上，并曾在彭福平承包期间工作过6天，证明涉案窑厂每年生产约9个月，生产900万块砖，彭福平承包窑厂后，10月份开始烧窑的，后断断续续生产。生产期间，每天出四门窑，每门窑约7000块砖。涉案窑厂被拆除时，有砖约60万块。证人黄某住涉案窑厂边上，在彭福平承包涉案窑厂期间工作有大约半年，证明烧的是带眼大砖，生产断断续续的，每天出窑二三门左右，每天大概烧了50万到60万块砖。
刘成兵质证意见如下：
1.对两份判决书，真实性无异议，但不能达到被告的证明目的，第一份判决书尚未生效，因被二审改判了，被告所说同意其试运营不是事实，也没有证据证实。
2.对评估报告，真实性有异议，理由为：被告单方鉴定；用电量为9万多度，和用土量相适应；现场没有看到大量的土。
3.对证人陆某证言，不具有真实性，理由：他只在窑厂干了六天推煤工作；只是在10月份干了六天，从用电量证明9月份、10月份、11月份用电量不断增加。对证人黄某的证言，该证人只做堵窑门工作，上班六个月是事实其他事情她并不清楚，不能证明被告想要证明的事情。
对刘成兵提交的证据，本院认为，刘成兵的举证目的在于证明彭福平生产的红砖没有依约向其销售构成违约并给其造成的损失，姑且不论是否违约这一法律问题，仅就证明彭福平实际生产红砖数量而言，现有证据不能证明。用电量、购土量，德兴村证明、谈话笔录，以及砖厂照片等即使属实，仅证明了彭福平实际生产的事实，而没有直接证明生产数量。李某、夏某虽然作为证人出庭，但其证明内容并不是证人对其知道的案件事实进行证明，而是作为一个烧砖的职业人员对相关技术问题的陈述，并且两人根据经验所得出的关于每万砖用电量相差一半：关于原告出租的18门窑每天能出砖的数量，按照李某的标准，450万，需要150天；按照夏某的标准，大砖需要90天，小砖需要140余天，并且都是全天候持续生产，而用电量显示的仅是三个月，故无论是李某所述的经验数据，还是夏某的经验数据均不能证明原告所主张的彭福平生产红砖450万块的事实。更为重要的是，李某与夏某并不具备该领域拥有专门知识，所作陈述，仅是个人经验，并无科学的依据与标准，且两人关于万砖用电量相差近一倍，不具有可信性。关于每天出砖量的陈述，有相一致的地方，可以作为参考，但不能作为定案依据。同时，用电量、购土量本身也并不能推出实际生产数量，一方面企业管理与工人的技术水平决定生产效率，是重要的决定因素，另一方面用电量与所购土是否全部生产红砖，实际生产红砖投入多少工人、生产多长时间等都是重要的待证事实。因此，上述证据不能证明刘成兵主张的事实。接处警登记表证明刘成兵所主张的阻止彭福平生产的事实，予以确认。交接清单，因彭福平认可，能够认定彭福平实际使用生产设施情况，本院亦予以确认；对用电量的相关证据，彭福平无异议，能够证明彭福平实际组织生产的发生时间，本院予以确认。
对彭福平提交的证据，本院的认证意见如下：连云港市中级人民法院（2017）苏民07终859号民事判决书是终审判决，已发生法律效力，对该判决书认定的事实，本院予以确认。其他证据，既不证明彭福平主张的其在合同承包期间前组织的生产是经刘成兵同意的，也不能证明其主张的实际砖的生产数量，以及大量不合格砖的事实。
根据当事人双方的举证与质证，以及庭审陈述，与本院的认证意见，本院确认下列事实：
2016年7月19日，刘成兵（甲方）与彭福平（乙方）签订《协议书》，约定甲方将灌云县金利砖瓦厂承包给乙方生产，“乙方生产多孔标准尺寸砖块交给甲方销售”，“甲方给乙方红砖价格为每块0.38元。结账方式：甲方每月5号按实际产量给与乙方结算。如农忙红砖次销时按每块0.38元给乙方抵工人工资。乙方回给四方0.005元一块”，“甲方提供现有的机械设备给乙方生产，期满归还给甲方”，“土地租金及生产所有费用由乙方支付”，“安全生产制度有乙方制定，在生产过程中老百姓与工人产生矛盾有乙方自行处理，责任有乙方负责，生产以外有甲方负责”，“承包期为2017年1月1日至2019年12月31日，时间三年”。
2016年9月份，彭福平开始组织生产。刘成兵不同意其生产，2016年9月7日报警，并断电阻止，但彭福平仍然进行生产持续三个月，即9、10、11月。
灌云县国土资源局于2016年3月10日向灌云县金利砖厂发出通知，告知其《采矿许可证》已于2015年8月17日过期，且未在规定的时间内办理延续或注销登记。到一审诉讼时，仍未办理相关手续。2016年10月9日，灌云县环保局作出“灌环责改【2016】第50号”责令改正违法行为决定书，载明因空心砖制造项目竣工后未向环保部门申请该项目需配套的环保设施竣工验收，责令立即停止空心砖制造项目生产。2017年1月26日，灌云县金利砖厂被地方政府拆除。
2016年10月13日本院立案受理了刘成兵诉彭福平解除2016年7月19日签订的灌云县金利砖厂的承包协议一案，并于2016年12月26日作出一审判决，驳回刘成兵诉讼请求。刘成兵不服提起上诉，连云港市中级人民法院于2017年6月10日做出终审判决，撤销本院一审判决，判令刘成兵与彭福平2016年7月19日签订的江苏省灌云县金利砖瓦厂承包协议自2017年1月26日起解除。
根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、彭福平没有将合同签订后、2017年1月1日之前生产的红砖交由刘成兵销售是否构成了违约；2.刘成兵是否有因窑厂承包协议被解除而受有损失；3.彭福平应否向刘成兵承担赔偿责任。
本院认为，刘成兵与陈福平双方签订的合同虽然被连云港市中级人民法院终审判决自2017年1月26日起解除，双方的合同义务终止，但“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”（《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条）。违约金条款系合同法规定的清算和结算条款，但刘成兵主张违约金10万元的诉讼请求得以成立，须以彭福平存在违约行为为必要条件；刘成兵主张赔偿35万元，应以合同法第九十七条为依据，即以因合同解除前的履行而所受的损失为限，该诉讼请求的成立须以被解除合同的履行而受有损失为必要条件。故上述的争议焦点问题能否成立，决定刘成兵的诉讼请求能否得到支持。
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（《中华人民共和国合同法》第一百零七条），故违约的法定条件和判断标准是一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定。因此，刘成兵主张彭福平违约能否成立应从彭福平是否违反了合同义务来判断与认定。刘成兵与彭福平的《协议书》约定“承包期为2017年1月1日至2019年12月31日结束，时间三年”；合同中刘成兵的主要义务是“乙方生产多孔标准尺寸砖块交给甲方销售”，“土地租金及生产所有费用有乙方支付”，“安全生产制度有乙方制定，在生产过程中老百姓与工人产生矛盾有乙方自行处理，责任有乙方负责”。依据该约定，彭福平负有将生产的红砖交由刘成兵销售的义务，但该义务的履行期间为“2017年1月1日至2019年12月31日”，而彭福平的生产时间为2016年9月到11月份，系在合同履行期限之外，实际履行时间开始之前，且双方亦无关于此期间权利义务的其他约定，故彭福平将此期间生产的红砖自行处理不构成违反合同约定义务。刘成兵庭审中主张彭福平在承包期间开始之前的生产形成了事实上的合同关系，不能成立，因为刘成兵在诉状中称“被告强行组织生产，原告于2016年9月份报警阻止其生产，并进行断电处理”，报警登记表能够证明这一事实；在庭审中，针对彭福平提出的其试生产是经刘成兵同意的，刘成兵多次予以否认；且在法庭的发问中，亦坚称彭福平生产没有经其同意，故彭福平在承包期间开始之前的生产违背了刘成兵的意愿，亦没有向彭福平发出要求销售其生产红砖的意思表示。刘成兵事实合同的主张不能成立，也就不能认定彭福平在承包期间开始之前的生产违反了双方约定的合同义务。从案件事实看，双方对合同约定的承包期间开始之前承包人能否生产，以及生产的红砖如何处理，既无约定，事后亦未协商一致，彭福平并没有产生新的合同义务；刘成兵一方面主张彭福平违法强行生产，违背其意愿；另一方面又主张存在事实合同关系，彭福平未将违背其意愿而组织的强行生产的红砖交其销售构成违约，既不符合逻辑，亦不符合法理，本院不予支持。对第一个争议焦点问题，本院的结论是，彭福平未将在承包合同履行期间开始之前的生产砖块交由刘成兵销售不构成违约。
在合同约定的承包期间到来之前，刘成兵诉请解除合同，并被连云港市中级人民法院判令解除，且彭福平组织的生产是在合同承包期间开始之前，并违背刘成兵的意愿，因而该被解除的合同双方并没有实际履行，不存在合同法第九十七条规定的“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的情形，因该条所指损失为合同解除后，一方因该合同的履行所受的实际损失，故根据本案情况，该条在本案中无适用余地。同时，在合同期间之开始前，作为承包标的的窑厂不具备合法生产的条件（国土局的通知、环保局的责令改正违法行为决定书），彭福平的生产亦系违法行为。任何人不能从违法行为中获取利益，这是基本的法律要求与社会常识，彭福平的违法生产行为应由行政机关予以处理，不是本案处理范围。刘成兵亦不应从该彭福平的违法生产中获取任何利益，其诉讼请求所谓的赔偿损失，是按照合同约定的补偿标准，根据自己估算的彭福平生产红砖数量得出的金额，即是想从彭福平违法生产中获取利益，既不合法，更无合同基础。尤为重要的是，双方合同的解除，是因为作为承包的标的窑厂被行政机关强行拆除，刘成兵作为合同被解除原因的责任一方，主张赔偿损失亦与法不符。因此，对本案的第二个争议焦点问题，本院的观点是，双方协议并未实际履行，刘成兵并无因协议履行受有损失；彭福平的生产系违法生产，双方当事人均不应从中获得利益。
涉案的窑厂是刘成兵依法法取得的财产，虽不具备合法生产手续与条件，但作为财产，其性质仍是合法的。彭福平违法生产，使用的是刘成兵的窑厂及生产设施，在合同承包履行期间之外，并未经窑厂权利人刘成兵的同意，对企业及生产设备、设施造成了物理损耗折旧等损害，对该部分的损失，属于侵权责任范畴。本院庭审中向刘成兵释明，如果违约责任等得不到支持，是否主张该损失，刘成兵同意增加该项诉讼请求，请求赔偿损失额仍为45万元，故审理该项赔偿责任在当事人的诉讼请求范围内。彭福平对该项诉讼请求辩称，是根据双方协商试生产的，对设备的使用是正常的，不造成对原告的损失。根据用电量的相关证据显示，涉案窑厂2015年12月至2016年8月不存在用电量，刘成兵亦称取得窑厂的当年，该窑厂没有生产，据此可以确认在该窑厂承包协议签订时，尚需要进一步修整，以及设备的整修、调试，彭福平的辩称有符合客观情形的一面。但就彭福平所谓的试生产的三个月实际用电量来看，对比该窑厂2015年生产时的用电量，达到了实质性生产的用电水平，超出了必要的调试限度，故其应对违背刘成兵意愿，未经刘成兵同意，对交付的企业及生产设施、设备进行使用，并从中生产受益，不支付相应的对价，侵害了刘成兵的权益。刘成兵因此受到侵害的权益为生产设施的物理损耗，而不是根据合同应得的收益，故刘成兵仍主张根据彭福平违约及合同履行应得收益来主张该侵权损失赔偿不能成立，这不仅是因为如前所述的彭福平的生产是未履行环保、国土部门必需手续进行的非法生产，以及该生产在合同约定的承包期间外，而且也是因为承包协议签订后，刘成兵已将生产设施与设备等交付彭福平，彭福平对刘成兵造成的实际损害仅限于生产设施与设备的损耗折旧。“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”（《中华人民共和国侵权责任法》第十九条），因刘成兵交付彭福平使用的设施与设备并无明晰的价格、价值和实际新旧状况，本身无法确定折旧率、单位生产物理损耗率等，综合彭福平自认的生产数量，实际用电量，参照生产状况，结合彭福平的过错程度，以及合理的整修和调试必要损耗，本院酌情决定刘成兵的实际损失为2万元。
综上所述，彭福平在双方无约定时，于承包协议约定的承包期间开始之前，既未办理国土、环保等法定手续，又违背刘成兵意愿，进行实质性生产，并未形成事实合同关系，彭福平不将生产的红砖交由刘成兵销售不构成违约；且该期间生产亦属于违法生产，双方均不应从违法行为中获得利益。双方承包协议约定的履行期间自2017年1月1日起，2017
年1月26日，作为承包标的的窑厂即被拆除，该协议并未实际履行，即被人民法院判令解除，刘成兵并无因履行被解除的协议而受有损失。彭福平未经刘成兵同意，使用刘成兵的生产设施、设备进行生产，超过了正常的生产调试必要限度，构成了对刘成兵的财产权侵害，依法应当承担赔偿责任。为此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七、九十八条，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，判决如下：
一、被告彭福平于本判决生效之日起十日内给付刘成兵财产损失赔偿金20000元。
二、驳回刘成兵其他诉讼请求。
本案受理费4095元（已减半收取），由被告彭福平负担150元（该款刘成兵已预交，彭福平于履行本判决时一并向刘成兵履行），其余部分由刘成兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
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审判员 马生鑫
二〇一八年三月二十六日
书记员 李 楚
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
（二）《中华人民共和国侵权责任法》
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。