云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终141号上诉人（一审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称广西建工集团公司）。住所地：广西省柳州市城中区。法定代表人：黄深红，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯冬，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴腾龙，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：中特华星电缆股份有限公司（以下简称中特华星公司）。住所地：安徽省芜湖市高薪技术产业开发区。法定代表人：曹中年，该公司董事长。委托诉讼代理人：刁操前，男，中特华星电缆股份有限公司法律事物室主任，代理权限为特别授权。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司因与被上诉人中特华星电缆股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服景谷县人民法院(2016)云0824民初民372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案现已审理终结。广西建工集团公司上诉请求：请求依法撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院作出的(2016)云0824民初372号判决书。事实与理由一、一审判决认定事实不清。(一)2011年10月28日被上诉人已将公司名称由“安徽滨江电缆股份有限公司”变更为“中特华星电缆股份有限公司”，但被上诉人用作废的“安徽滨江电缆股份有限公司市场部”在“2011年11月20日”和“2011年ll月21日”的发货清单上盖印。一审没有对这两份主体资格无效的发货清单进行审查，是本案事实不清的体现之一。(二)被上诉人提交的证据发货清单中仅有“2011年7月22日”的一张是由广西二安项目部签收，其他的均由不同的人签收，这些人并不是上诉人指定签收人员。双方签订的《工业品买卖合同》约定收货方是“云南普洱市景谷县威远镇林纸路300号云景纸厂九万吨项目广西二安项目部”，因此个人收货行为不符合合同约定，上诉人均不予认可。而一审认为上诉人应承担证明这些收货的个人不是上诉人公司人员的举证责任，明显是回避了收货行为经项目部盖印才有效的问题。由此造成上诉人与被上诉人之间收货物数量不明是本案事实不清的体现之二。二、采信证据不足。(一)被上诉人提交的证据“2016年2月1目的对账单”是被上诉人单方制作的，上诉人均不认可其合法性、真实性和关联性。一审在未查明上诉人与被上诉人之间供货数量的情况下，采信该无证明力的证据来证明本案的欠款数额是适用证据不足的表现。(二)被上诉人所提交的上诉人委托付款函、收款收据皆为复印件，其真实性、合法性无法确认，不具证明效力。三、一审判决的逾期付款违约金是错误的。(一)计算逾期违约的本金错误。如前所述，本案的事实不清导致的欠款数额不清，那么用错误的欠款本金计算出来的逾期违约金必然是错误的(二)计算逾期违约的起始点和时间段是错误的。在双方签订的《工业品买卖合同》有8份，每一份合同约定送货和付款时间都是不一样的，实际双方交易过程中每一次收货和付款也是不一样的，被上诉人未证明上诉人哪一份《工业品买卖合同》存在违约和违约的时间点。而一审采用计算逾期违约的3个时间段“2012年8月10日～2013年4月8日”、“2013年4月9日-2015年2月13日”、“2015年2月l4日-2016年3月31日”毫无根据，上诉人坚决不认可。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院依法查明事实支持上诉人的上诉请求。中特华星公司向一审法院起诉请求:1、判令被告给付货款4224302.67元；2、判令被告支付逾期付款利息及罚息1715162.00元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2011年7月28日、2011年10月26日、2012年1月23日、2012年3月4日、2012年3月11日、2012年5月28日分别签订《工业品买卖合同》共8份，合同总价款为16953677.33元。合同主要约定：“被告向原告购买各种型号规格的电缆、接头等工业品，质量要求符合国家和企业有关技术标准，质保期一年；交（提）货地点、时间和方式为收到预付款3天内发货、车板交货；运输方式为铁路或公路运输，运至云南云景林纸股份有限公司广西建工集团二安公司项目部，运杂费用由出卖人承担；结算方式及期限为预付款总额30%，到货验收合格后付总额65%，剩余5%为质量保证金，质保期一年；违约责任按《中华人民共和国合同法》有关条款执行”。合同签订后，原告按照合同约定已全部履行了供货义务，并将货物送至合同约定的云南云景林纸股份有限公司项目部。被告已陆续支付原告货款12729374.66元，至2016年3月9日止，被告尚欠原告货款4224302.67元。另查明，原告中特华星电缆股份有限公司的企业名称原为“安徽新华星电缆集团有限公司”；2008年6月25日，企业名称从“安徽新华星电缆集团有限公司”变更为“安徽滨江电缆股份有限公司”；2011年10月28日，企业名称从“安徽滨江电缆股份有限公司”变更为“中特华星电缆股份有限公司”。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原、被告签订的8份《工业品买卖合同》是否成立并生效？2、如何认定原告供应货物的数量及被告尚欠的货款金额？3、被告是否构成违约以及原告主张的违约金是否应得到支持？一、关于原、被告签订的8份《工业品买卖合同》是否成立并生效的问题。原告中特华星公司主张其与被告广西建工集团公司存在买卖合同关系，原告对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，为此，原告提供了双方签订的8份《工业品买卖合同》，合同中有被告盖有的公司合同专用章，证实双方具有签订合同的真实意思表示，该合同合法有效，被告对此并未提供证据予以反驳，仅辩称其中两份合同所用公章为“安徽滨江电缆股份有限公司合同专用章”，该合同与原告无关，对此，原告已举证证实其公司名称的变更过程，故对8份《工业品买卖合同》的签订，一审认为，该合同的签订系在双方真实意思表示的基础上签订，且内容合法、不违反法律的强制性规定，未损害国家、集体及第三人利益，合同合法有效，受法律保护，双方当事人应按合同的约定履行各自的权利义务。二、如何认定原告供应货物的数量及被告尚欠的货款金额的问题。本案中，原告主张已全部供货完毕，则原告对所供货物名称、数量、已交付货物等承担相应的证明责任。原告提供的每份发货清单中均写明了产品名称、规格、单位、数量、单价等，且有收货人签字认可，原告已初步完成其举证责任。现被告对原告供应工业品的事实未提出异议，仅抗辩接收货物的人员不是该公司指定人员，未在收货人处加盖公章，而依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，本案的举证责任转移至被告，即被告应当对未收到货物或者收到货物的数量等事实进行举证，但被告在庭审过程中未提交任何证据予以证实，故被告应当承担举证不能的法律后果。另，关于被告尚欠货款的金额，原告提供了被告指定收货的云南云景技改项目对账单予以证实至2013年4月8日，被告尚欠货款5918918.70元，该对账单中盖有原、被告的公章，足以证实双方存在工业品买卖关系以及被告尚欠原告货款的事实，且在庭审中，原告出具一份与被告公司的对账单证实自2011年7月28日起至2015年2月13日止，原、被告双方买卖合同的金额以及被告已付款的金额、时间，虽然该对账单未加盖被告的公章，但被告未提供任何证据予以反驳，故对原告主张被告尚欠货款4224302.67元的诉请，一审予以支持。三、关于被告是否构成违约以及原告主张的违约金是否应得到支持的问题。本院认为，原、被告双方签订的买卖合同合法有效，原告已经按照合同约定供应了货物，被告负有及时支付相应货款的义务，被告拖欠货款未付的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方虽在《工业品买卖合同》中约定了违约责任的条款，但该条款未明确约定违约方应承担的具体数额以及损失额的具体计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”原告主张的逾期付款违约金1715162.00元，因被告对原告提供的三次逾期付款的时间、天数、所欠本金以及每期贷款的中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率未提供任何证据予以反驳，一审参照每次逾期罚息利率标准计算支持原告的违约金为1692006.71元，即：自2012年8月10日起至2013年4月8日止，被告未支付货款7353676.00元，逾期付款天数为241天，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率5.85%为基础计算的逾期罚息利率为8.78%（5.85%+5.85%×50%），违约金为426307.71元（7353676.00元×8.78%÷365天×241天）；自2013年4月9日起至2015年2月13日止，未支付货款5918918.00元，逾期付款天数为675天，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率5.60%为基础计算的逾期罚息利率为8.4%（5.60%+5.60%×50%），违约金为919412.71元（5918618.00元×8.4%÷365天×675天）；自2015年2月14日起至2016年3月31日止，未支付货款4224302.00元，逾期付款天数为411天，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.85%为基础计算的逾期罚息利率为7.28%（4.85%+4.85%×50%），违约金为346286.29元（4224302.00元×7.28%÷365天×411天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由被告广西建工集团第二安装建设有限公司给付原告中特华星电缆股份有限公司货款4224302.67元，逾期付款违约金1692006.71元，合计5916309.38元，款于判决生效后三十日内付清；二、驳回原告中特华星电缆股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53376.00元，由被告广西建工集团第二安装建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，上诉人关于“2011年10月28日被上诉人已将公司名称由“安徽滨江电缆股份有限公司”变更为“中特华星电缆股份有限公司”，但被上诉人用作废的“安徽滨江电缆股份有限公司市场部”在“2011年11月20日”和“2011’年ll月21日”的发货清单上盖印。一审没有对这两份主体资格无效的发货清单进行审查，是本案事实不清的体现之一”的主张，一审已经查明中特华星电缆股份有限公司的企业名称原为“安徽新华星电缆集团有限公司”；2008年6月25日，企业名称从“安徽新华星电缆集团有限公司”变更为“安徽滨江电缆股份有限公司”；2011年10月28日，企业名称从“安徽滨江电缆股份有限公司”变更为“中特华星电缆股份有限公司”，被上诉人出于经营的需要，在新的印章没有办理下来的情况下，用老的“安徽滨江电缆股份有限公司市场部”在“2011年11月20日”和“2011’年ll月21日”的发货清单上盖印是因为当时公司正处于注册变更的期间，故合同虽有瑕疵，但中特华星电缆股份有限公司已经按照合同的约定履行了供货的义务，故上诉人的该上诉理由不能成立；上诉人关于“被上诉人提交的证据发货清单中仅有“2011年7月22日”的一张是由广西二安项目部签收，其他的均由不同的人签收，这些人并不是上诉人指定签收人员”的主张，因中特华星电缆股份有限公司已经提交了发货清单证明了其履行了交货的义务，上诉人主张被上诉人提交的证据发货清单中仅有“2011年7月22日”的一张是由广西二安项目部签收，其他的均由不同的人签收，这些人并不是上诉人指定签收人员，但其不能提交相应的证据予以证明，对此依法由其承担举证不能的责任；上诉人关于“被上诉人所提交的上诉人委托付款函、收款收据皆为复印件，其真实性、合法性无法确认，不具证明效力”的主张，经被上诉人的申请，本院向云南云景林纸股份有限公司调取了上诉人于2015年2月3日向云南云景林纸股份有限公司出具的委托付款函。二审中，虽然上诉人质证不予认可。但被上诉人提交的委托付款函复印件与原件一致，股对该证据，本院予以认可。上诉人的该上诉理由不能成立；上诉人关于“一审判决的逾期付款违约金是错误的”的主张，因上诉人不能提交相关的证据证明。故一审在查明事实的基础上采用计算逾期违约的3个时间段“2012年8月10日～2013年4月8日”、“2013年4月9日-2015年2月13日”、“2015年2月l4日-2016年3月31日”并无不当。其他方面，一审判决已经作出了充分的阐明，本院不再赘述。综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53376元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司。本判决为终审判决。审判长 张 劲 松审判员 赵  健审判员 邱 继 娇二〇一七年八月十日书记员 欧阳成愉