上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8809号
上诉人（原审被告）：施仲岳，男，1958年12月25日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：杭程，上海锦汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏燕，上海锦汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海山阳工程建设有限公司，住所地上海市金山区金山大道2738号。法定代表人：盛国华，总经理。委托诉讼代理人：顾永芳，上海金山区联诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱锦飘，上海法者律师事务所律师。上诉人施仲岳因与被上诉人上海山阳工程建设有限公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民三(民)初字第2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施仲岳上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人欠付上诉人工程款事实清楚，证据确凿，上诉人通过仲裁或诉讼追讨工程款并申请财产保全，符合法律规定。二、上诉人对被上诉人提起仲裁申请存在合理基础，仲裁申请被驳回并不代表上诉人具有主观恶意和过错，且被上诉人也无证据证明上诉人存在故意或重大过失。上海山阳工程建设有限公司（以下简称山阳公司）辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人和被上诉人之间未签订过建设工程施工合同，也没有关于发生纠纷需提交仲裁的约定，上诉人申请仲裁没有依据，过错明显，导致被上诉人账户被冻结较长时间，且上诉人申请保全金额和松江法院判决支持金额差距较大，故上诉人应当承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。山阳公司向一审法院起诉请求：施仲岳赔偿山阳公司经济损失200万元（人民币，下同）。一审法院认定事实：2011年9月26日，上海市仲裁委员会（以下简称仲裁委）受理施仲岳与山阳公司合同争议仲裁案。2011年10月13日，一审法院依据仲裁委提交的施仲岳提出的财产保全申请，依法裁定准予施仲岳的财产保全申请，冻结山阳公司银行存款7,401,397.85元或查封、扣押其相应价值的财产。2011年10月18日，一审法院冻结山阳公司上海农村商业银行山阳支行XXXXXXXXXXXXX2201、XXXXXXXXXXXXX1201两个账户银行存款金额均为裁定金额，实际冻结分别为10,685.77元、975,556.25元。其中XXXXXXXXXXXXX1201账户至2011年12月12日银行存款金额已至裁定金额。2012年3月5日，仲裁委作出（2011）沪仲裁案字第0874号《决定书》，认为现有证据无法证明施仲岳所主张的郭某代表山阳公司与其签订了合同，决定施仲岳提出的仲裁案件受理异议成立，撤销（2011）沪仲裁案字第0874号案。2012年3月19日，一审法院解除了对上述山阳公司两个账户的冻结。2012年3月8日，上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）立案受理施仲岳与山阳公司等建设工程施工合同纠纷案件。2012年3月26日，松江法院依据施仲岳提出的财产保全申请，冻结山阳公司上海农村商业银行山阳支行XXXXXXXXXXXXX2201、XXXXXXXXXXXXX1201两个账户银行存款金额均为7,000,000元，实际冻结分别为10,712元、40,275.47元。其中XXXXXXXXXXXXX2201账户于2012年5月28日入账1,000,000元；XXXXXXXXXXXXX1201账户于2012年3月28日、4月17日、4月20日、5月11日、5月28日、6月21日分别入账809,551元、28,400元、1,107,244元、160,000元、16,000元、2,195.94元。2012年5月30日，经施仲岳申请，松江法院依法追加郭某为被告参加诉讼。2012年6月23日，郭某向松江法院提出管辖权异议，认为该案应由仲裁委仲裁。2012年6月28日，松江法院作出（2012）松民三（民）初字第788号《民事裁定书》，驳回了施仲岳对郭某、山阳公司等的起诉。同日，松江法院因山阳公司以位于上海市金山区XX大道XX号XX幢房屋作担保，准予山阳公司解除两个已冻结银行账户的申请。2012年7月4日，该院对山阳公司XXXXXXXXXXXXX2201、XXXXXXXXXXXXX1201两个账户予以解除冻结，金额分别为1,011,315.70元、2,363,425.41元。因施仲岳不服松江法院（2012）松民三（民）初字第788号民事裁定而提起上诉。2012年8月27日，二审法院撤销了上述驳回起诉裁定，指令松江法院对该案进行审理。2014年9月15日，该院因山阳公司于2014年9月2日以XXXXXXXXXXXXX1201账户银行存款7,000,000元作担保，裁定解除了对上述担保房屋的查封。该案后经一审、二审，又重审、二审，于2015年7月3日生效的（2013）松民三（民）重字第4号《民事判决书》载明：郭某支付施仲岳工程款3,206,332.62元、同期银行贷款利率计算的利息（其中2,639,871.84元自2006年11月1日起、566,460.78元自2011年11月1日起，均计算至判决生效之日）；山阳公司承担连带清偿责任。2015年7月22日，松江法院从山阳公司XXXXXXXXXXXXX1201冻结账户中扣划金额5,052,544元后予以解除冻结。因郭某、山阳公司不服松江法院重审案件的二审判决而申请再审，上海市高级人民法院于2016年3月31日作出（2015）沪高民一（民）申字第1470号《民事裁定书》，驳回了两再审申请人的再审申请。原审审理中施仲岳另称，案外人朱某与山阳公司之间合同纠纷已由仲裁委仲裁解决，而施仲岳与朱某为同一工程中的分包人，分别与山阳公司间签订了内容相同的合同，故施仲岳才向仲裁委申请仲裁；法院对于该纠纷应由仲裁还是诉讼亦存争议，对于施仲岳不存在任何过错。对此山阳公司表示，郭某与朱某签订的合同中郭某一方中加盖了山阳公司项目部印章，而郭某与施仲岳签订的合同中并不存在上述情形；郭某与施仲岳为合同相对方，山阳公司为郭某的被挂靠方，施仲岳将山阳公司作为被申请人径行申请仲裁显然存在过错，仲裁委的撤销案件决定足已证实。原审诉讼中，法院准予山阳公司财产保全申请，冻结施仲岳银行存款2,000,000元。一审法院认为，本案系因财产保全引起的损害赔偿责任纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。本案争议的焦点有：一、施仲岳在仲裁、诉讼案件中财产保全行为是否存在错误；二、山阳公司请求赔偿损失是否应予支持。一、施仲岳在仲裁、诉讼案件中财产保全行为是否存在错误的问题。法律规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。施仲岳在仲裁、诉讼案件中财产保全行为是否存在错误，关键在于其主观上是否具有过错的问题即是否存在故意或者重大过失。已查明的事实表明，首先，施仲岳依据情形不同的他案先行选择仲裁解决纠纷，然双方间并不存在合同，更谈不上仲裁条款，最终被仲裁委决定撤销案件是为必然。作为实际施工人的施仲岳可以以发包人山阳公司等为被告主张权利，其在诉讼中才追加合同相对方郭某为被告参加诉讼。当然，当事人有自行选择主张权利的方式。试想，施仲岳将合同相对方郭某同时列为被申请人而先行选择仲裁，或后进行的诉讼前置，均不失为解决纠纷的正当途径。在此指出的是，合同相对方应当承担责任，被挂靠人承担连带责任；而施仲岳在仲裁、诉讼中均将山阳公司视为直接责任承担人，是导致其选择纠纷解决方式错误的根本原因。尽管申请仲裁被撤销对实体权利未作评价，但施仲岳主观过错致其客观上也实施了侵权行为。其次，诉讼业已生效法律文书以及执行款金额中表明，施仲岳申请财保全金额与法院支持其债权数额存在较大差距，超额保全金额为1,947,456元（7,000,000元－5,052,544元），但其基于其掌握的现有事实和证据提出诉讼请求，可视其已尽到了一个普通人的合理注意义务；结合山阳公司在诉讼中也从未提出异议，以及中途两次申请置换查封标的的因素。因此，以法院部分支持诉讼请求难以认定其诉讼中的财产保全申请有误。二、山阳公司请求赔偿损失是否应予支持的问题。申请有过错是承担责任的前提，同时应考虑是否存在损害结果。因施仲岳错误选择纠纷解决方式致山阳公司的银行存款被冻结后，在整个仲裁阶段无法使用该笔资金，并且无法收取该款项的相关利息，必然导致山阳公司产生相关的损失。山阳公司参照中国人民银行同期贷款利率，从资金被冻结之日计算至解除冻结之日，根据账户资金的变动分段计算其损失的主张，因施仲岳申请保全金额是一个确定的数额，而采取保全措施冻结了山阳公司两个银行账户的申请金额，在资金入账后实际冻结金额超出了申请保全金额应非为施仲岳之过错，故法院对山阳公司相应计算基数、概算时间作相应调整，酌定以986,242.02元为基数，自2011年10月18日起至2011年12月11日止；以7,401,397.85元为基数，自2011年12月12日起至2012年3月19日止。至于山阳公司另行主张因主账户冻结而多次未能参加工程招投标活动的直接损失，既无证据支持，也非施仲岳申请保全必然导致的后果，故法院不予采纳。一审判决：一、施仲岳须在判决生效之日起十日内赔偿上海山阳工程建设有限公司经济损失（以986,242.02元为基数，自2011年10月18日起至2011年12月11日止；以7,401,397.85元为基数，自2011年12月12日起至2012年3月19日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回上海山阳工程建设有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22,800元、财产保全费5,000元等合计27,800元，由上海山阳工程建设有限公司负担25,600元，由施仲岳负担2,200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院支持了山阳公司的部分诉请，判决施仲岳赔偿山阳公司因其申请仲裁并进行财产保全所造成的经济损失，山阳公司并未提起上诉，故二审的争议焦点即在于施仲岳申请仲裁并进行财产保全是否存在错误。本案中，施仲岳系基于郭某是代表山阳公司签约的认识，依据合同中的仲裁条款对山阳公司提起仲裁，并进而申请财产保全，虽然仲裁委决定撤销该仲裁案件，但显然不能据此认定施仲岳提起仲裁和财产保全具有主观恶意或者过错。事实上，施仲岳随后即就同一法律事实向松江法院提起诉讼，从法院最终作出的生效判决结果看，法院也是判决郭某支付施仲岳工程款320余万元及相应利息，并由山阳公司承担连带清偿责任，由此可见，山阳公司确系欠付工程款的责任承担主体之一，施仲岳向其主张权利并依法申请财产保全，并无不当之处。至于山阳公司提出施仲岳申请保全金额和松江法院判决支持金额差距较大故其申请财产保全有误的主张，本院认为，该两项金额虽存在一定差距，但实属诉讼常态，施仲岳作为权利人，主张金额只需尽到一个普通人应尽的合理注意义务即可，而山阳公司并无证据证明施仲岳主张的金额显无事实依据或属恶意、虚假捏造而成，山阳公司现以法院判决倒推认为施仲岳申请财产保全金额不合理故财产保全有误，显不合理，对其主张本院难以认同。综上所述，上诉人施仲岳的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2015）金民三(民)初字第2437号民事判决；二、驳回上海山阳工程建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费22,800元、财产保全费5,000元等合计27,800元，由上海山阳工程建设有限公司负担。二审案件受理费22,800元，由上海山阳工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
代理审判员 吴 丹
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……