福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2664号
上诉人（原审原告、反诉被告）：龙海市海澄镇中心小学，住所地龙海市海澄镇大众路1号，组织机构代码：48965096-4。
法定代表人：陈东远，校长。
委托诉讼代理人：陈贰二，福建弘信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：龙海市第一建设有限公司，住所地龙海市石码镇人民路67号，统一社会信用代码：91350681705269405Y。
法定代表人：许雪峰，董事长。
委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林绿，福建三和律师事务所实习律师。
上诉人龙海市海澄镇中心小学（以下简称海澄中心小学）因与上诉人龙海市第一建设有限公司（以下简称龙海一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海澄中心小学的委托诉讼代理人陈贰二，上诉人龙海一建公司的委托诉讼代理人陈平生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海澄中心小学上诉请求：1、撤销原审判决第三、第四项，改判取消被上诉人龙海一建公司履约保证金266000元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人龙海一建公司承担。事实和理由：一、原审法院认定“施工合同中的罗坑、埭新、合浦、海澄四个小学教学楼工程施工已履行完毕”是错误的。在一审程序中，被上诉人龙海一建公司没有举证罗坑、埭新、合浦、海澄四个小学教学楼工程《竣工验收报告》和《工程质量评定》，没有证据证明四教学楼工程已验收。二、原审法院所谓合同约定是援引《通用条款》第8.1.3条文，而涉案工程通过公开招标，在招标文件中已明确“开通施工场地与城乡公共道路的通道开通时间和要求：已满足开通条件”，《专用条款》第8.1.3也是照搬招标文件“已满足开通条件”的规定。在通用条款和专用条款内容不一致时，优先适用专用条款，通用条款不能作为纠纷依据。原审法院引用通用条款的条文是错误的。原审法院所谓城乡公共道路应当满足“普通重型专项作业车的长13.6米、宽2.5米、高4米”的意见，不论在通用条款或者专用条款都找不到合同依据，故原审法院的审判意见纯属主观臆断。三、被上诉人龙海一建公司的行为构成根本性违约，应承担违约责任。《专用条款》约定，承包人向监理工程师提交开工报告是其不可推卸合同义务，但被上诉人龙海一建公司在合同期限内从未向监理工程师提交开工报告，造成监理工程师无法签发开工令，涉诉工程无法施工的后果，被上诉人龙海一建公司作为专业施工单位不履行通知、签证义务，且在桩基机械设计变更后依然不履行向监理工程师提交开工报告义务，被上诉人龙海一建公司的行为构成根本性违约，上诉人海澄中心小学依照该约定有权终止合同并没收其履约保证金。上诉人海澄中心小学上诉请求合法有据，应予以支持。
针对海澄中心小学的上诉，龙海一建公司答辩称：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，罗坑、埭新、合浦、海澄四个小学教学楼工程已经履行完毕，并实际交付上诉人海澄中心小学使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人海澄中心小学实际已经使用了罗坑、埭新、合浦、海澄四个小学教学楼，并承认了该四个工程施工已履行完毕。二、《施工合同》通用条款8.发包人的工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：(3)开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通……。根据双方签订的《施工合同》通用条款8：发包人工作约定，满足建设工程的“三通一平”是发包人不可推卸的义务，上诉人海澄中心小学未能解决建设车辆通行问题，是导致涉案工程无法开工的根本原因，监理单位也无法进驻施工现场，无法开具开工令，因此，涉案工程无法施工建设的过错在于上诉人海澄中心小学。原审法院认定城乡公共道路应满足“普通重型专项作业车的长13.6米、宽2.5米、高4米”的意见是正确的。上诉人海澄中心小学认为原审法院所谓城乡公共道路应满足“普通重型专项作业车的长13.6米、宽2.5米、高4米”的意见是原审法院的主观臆断是错误的。三、龙海一建公司的行为未构成违约，构成根本性违约的是上诉人海澄中心小学，上诉人海澄中心小学应承担违约责任。导致涉案工程无法开工、监理单位也无法进驻施工现场，无法开具开工令的根本原因是上诉人海澄中心小学不能解决涉案工程的车辆通行问题，涉案工程建设尚不具备合同约定的施工条件。请求二审法院依法驳回上诉人海澄中心小学的诉讼请求，支持龙海一建公司的请求。
上诉人龙海一建公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人海澄中心小学赔偿上诉人龙海一建公司履约保证金的利息自2012年5月24日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、判令被上诉人海澄中心小学赔偿上诉人龙海一建公司经济损失779399.05元；三、本案诉讼费由被上诉人海澄中心小学承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人龙海一建公司与被上诉人海澄中心小学签订的《建设工程施工合同》解除的根本原因是被上诉人海澄中心小学未按约定提供施工条件，构成违约，因此上诉人龙海一建公司所遭受的损失应由被上诉人海澄中心小学承担。上诉人龙海一建公司已于2012年5月23日向被上诉人海澄中心小学支付履约保证金，因此，根据合同解除的法律后果及合同履行情况，被上诉人海澄中心小学应当返还履约保证金266000元，并赔偿上诉人龙海一建公司履约保证金的利息，利息应以266000元为基数，自2012年5月24日起至实际还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被上诉人海澄中心小学应当赔偿上诉人龙海一建公司因合同解除所造成的全部经济损失包括实际损失及可得利润损失合计779399.05元。损害赔偿不仅包括受害人遭受的全部实际损失，还应包括可得利益的损失。被上诉人海澄中心小学应当承担合同解除的全部责任。上诉人龙海一建公司的全部实际损失为：上诉人龙海一建公司为建设涉案工程而购买钢筋损失347665.05元、搭建公棚工料款17000元、整理场地及搭建公棚等而支付相关费用18734元，以及工程项目班组人员窝工损失396000元；上诉人龙海一建公司的可得利益损失为：暂计266000元。上诉人龙海一建公司的全部经济损失合计779399.05元。本案合同约定为固定总价加风险包干，既然为固定总价，那么只要扣除相应规定费用即可获得可得利润。本案虽然没有约定合同解除的违约金，但由于工程采取固定价形式，完全可以通过鉴定得出可得利润，且根据该行业的市场情况和对比其他类似工程，也可以得出可得利润。一审法院委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构不能鉴定，只能说明其不具备相应的鉴定能力，并不能代表其他鉴定机构没有能力鉴定，因此，一审法院据此认定无法计算涉案工程的可得利润是错误的，应另外委托其他有相应鉴定资质的机构再进行鉴定。
针对龙海一建公司的上诉，海澄中心小学答辩称：一、答辩人提供施工条件符合合同规定，不存在违约事实。1、黎明小学施工场地与四条村道相连，这是客观事实，而且在施工合同《专用条款》8.1.3“施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已满足开通条件”，因此，施工场地通路是不争的事实。2、施工合同《通用条款》第8.1.3条款“开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通”，本条款中“满足施工运输的需要”，不能等同于满足混凝土搅拌车运输。施工运输包括车辆运输、板车运输或人工挑抬等，村道有3、4米的宽度，上诉人龙海一建公司可以因地制宜选用运输工具。3、原审法院以连接施工现场的公共道路应当满足“普通重型专项作业车的长13.6米、宽2.5米、高4米”通行为由，认定施工场地不符合施工条件，该理由缺乏合同依据，纯属主观臆断。二、上诉人龙海一建公司请求赔偿钢材损失、窝工损失、整理场地和搭建工棚损失等缺乏事实根据。合同签订后，上诉人龙海一建公司没有依照《专用条款》第35.2.4.4约定向监理工程师提交开工报告，监理工程师也从未签发开工令，因此，上诉人龙海一建公司的施工班组、机械和材料均没有进场，一切损失都是不存在的。因此应驳回上诉人龙海一建公司的上诉请求。
海澄中心小学一审诉讼请求：1、判令解除双方于2012年5月22日签订的《龙海市校安（捆绑罗坑、埭新、合浦、黎明、海澄）等五个小学教学楼工程建设工程施工合同》有关黎明小学教学楼子项目施工内容；2、判令取消龙海一建公司履约保证金266000元；3、判令龙海一建公司返还文明施工费38000元；4、本案诉讼费用由龙海一建公司承担。
龙海一建公司一审反诉请求：1、判令海澄中心小学双倍返还履约保证金266000元，并以266000元为本金自2012年5月24日起按月利率1%支付占用期间利息直至还清款项之日止；2、判令海澄中心小学赔偿其经济损失779399.05元、工程可得利润损失（以鉴定为准）；3、反诉受理费由海澄中心小学承担。
一审法院认定事实：龙海一建公司通过招投标中标承建海澄中心小学发包的“龙海市校安（捆绑罗坑、埭新、合浦、黎明、海澄）等五个小学教学楼工程建设工程”施工项目，双方于2012年5月22日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，龙海一建公司于2012年5月23日向海澄中心小学交纳了履约保证金1500000元，其中黎明小学教学楼项目的履约保证金是266000元。2012年6月20日，海澄中心小学支付给龙海一建公司工程文明施工费264000元，其中黎明小学教学楼项目工程的文明施工费是38000元。施工合同中的罗坑、埭新、合浦、海澄四个小学教学楼工程施工已履行完毕，黎明小学教学楼工程项目中，龙海一建公司以海澄中心小学未按合同约定履行“三通一平”无法施工为由未提交书面开工申请报告，海澄中心小学以龙海一建公司未提交开工申请报告为由不能出具开工令，导致该项目工程至今尚未施工。双方发生纠纷，海澄中心小学诉至法院。诉讼中，经法院现场实地勘查及测绘数据，通往施工现场的四条通道均不能满足混凝土普通车型的车辆通行条件。另外，龙海一建公司在诉讼中向法院申请对本案涉及黎明小学教学楼建设工程按行业正常可得的利润进行评估鉴定，法院委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构以委托项目所提交资料的内容无法评估鉴定工程按行业正常可得利润，不予鉴定。
一审法院认为，双方当事人对本案争议的焦点是黎明小学教学楼工程建设是否具备合同约定的施工条件。合同约定发包方即海澄中心小学应“开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。”，而根据现场勘查及测绘数据，通往施工现场的四条通道均不能满足混凝土普通车型的车辆通行条件，海澄中心小学虽将工程桩基础更改为冲钻孔灌注桩，但仍不能解决工程运输车辆通行条件，故可以认定黎明小学教学楼工程建设尚不具备合同约定的施工条件。海澄中心小学、龙海一建公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实的意思表示且不违反法律、行政法规效力性强制规定，合同合法、有效，双方应按合同约定全面履行。海澄中心小学因未按合同约定提供施工条件，构成违约，应当承担违约责任。双方均同意解除合同，未违反法律规定，可予准许；海澄中心小学请求取消龙海一建公司交纳的履约保证金266000元，与法不符，不予支持；海澄中心小学请求龙海一建公司返还文明施工费，因该工程项目尚未施工，龙海一建公司向海澄中心小学支取的文明施工费38000元应予返还。龙海一建公司反诉请求双倍返还履约保证金266000元及自2012年5月24日起按月利率1%支付占用期间利息直至还清款项之日止，因根据工程招投标文件规定“履约担保金将在工程竣工验收合格后14天内无息退还履约担保”，故龙海一建公司反诉请求双倍返还履约保证金不符合双方约定，不予支持，但因海澄中心小学违约导致合同解除，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失，故海澄中心小学除返还履约保证金外，还应当赔偿龙海一建公司自反诉之日起即2016年4月29日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；龙海一建公司反诉请求赔偿经济损失，因龙海一建公司尚未申请工程开工，其反诉请求的按行业正常可得的利润、建设涉案工程购买钢筋损失347665.05元、搭建工棚工料款17000元、整理场地及搭建工棚支付相关费用18734元、工程项目班组人员窝工损失396000元等证据不足，不予支持，龙海一建公司应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除海澄中心小学与龙海一建公司于2012年5月22日签订的《建设工程施工合同》中黎明小学教学楼工程建设施工合同部分。二、龙海一建公司于判决生效之日起十日内返还海澄中心小学文明施工费38000元。三、海澄中心小学于判决生效之日起十日内返还龙海一建公司履约保证金266000元。四、海澄中心小学赔偿龙海一建公司履约保证金的利息，利息以266000元为基数，从2016年4月29日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。五、驳回海澄中心小学的其他诉讼请求。六、驳回龙海一建公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费28845元，由海澄中心小学负担5290元，龙海一建公司负担23555元；案件反诉受理费10324元，由龙海一建公司负担7679元，海澄中心小学负担2645元。
上诉人海澄中心小学对一审查明的罗坑小学教学楼工程施工已履行完毕有异议，认为罗坑小学教学楼没有经过竣工验收；对原审认定的通往施工现场的四条通道均不能满足混凝土普通车型的车辆通行条件有异议，认为车辆不能通行不能作为违约认定的依据，对其他事实没有异议。上诉人龙海一建公司对一审查明的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方没有提供新证据。
本案争议焦点为：海澄中心小学与龙海一建公司签订的《建设工程施工合同》解除后的法律后果。对此，本院分析认定如下：
本院认为，海澄中心小学与龙海一建公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合同合法有效。根据《建设工程施工合同》通用条款第8.1约定“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。”，可以认定，双方约定开通施工场地通道、满足施工运输需要的责任属海澄中心小学。根据一审法院现场勘查及测绘数据，通往施工现场的四条通道均不能满足混凝土普通车型的车辆通行条件。根据龙海一建公司庭审中陈述其有在招投标阶段就到讼争学校进行现场勘查，因此对于混凝土普通车型的车辆不能通行的问题，龙海一建公司也应明知，但仍予订立合同，因此对于讼争学校未能承建，双方签订的《建设工程施工合同》未能实际履行，海澄中心小学和龙海一建公司均存在过错。现双方均同意解除合同，因此对于合同解除造成的损失自行承担。海澄中心小学未能提供满足施工运输需要的施工条件下主张龙海一建公司未提交开工报告构成违约，依据不足。因此海澄中心小学要求取消龙海一建公司交纳的履约保证金266000元的请求，不能成立。龙海一建公司主张的涉案工程购买钢筋损失347665.05元、搭建工棚工料款17000元、整理场地及搭建工棚支付相关费用18734元、工程项目班组人员窝工损失396000元等证据属单方制作，海澄中心小学不予认可，故龙海一建公司的上述损失依据不足，不予支持。因双方当事人均已同意解除合同，故海澄中心小学应返还龙海一建公司履约保证金266000元，龙海一建公司应返还海澄中心小学文明施工费38000元，一审法院并判决海澄中心小学支付自龙海一建公司主张权利的2016年4月29日即反诉之日至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，并无不当。龙海一建公司要求自2012年5月24日起按月利率1%支付占用期间利息直至还清款项之日止，由于龙海一建公司在签订《建设工程施工合同》中也存在过错，对自已主张的损失应自行承担，故该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于龙海一建公司申请对可得利益鉴定的问题，因其对合同未能履行存在过错，要求支付可得利益损失的理由，不能成立。
综上所述，上诉人海澄中心小学和上诉人龙海一建公司各自的上诉请求均不能成立。一审判决认定海澄中心小学单方违约不当，应予更正，但实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16884元,由上诉人龙海市海澄镇中心小学负担5290元，由上诉人龙海市第一建设有限公司负担11594元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一七年三月七日
书 记 员 麦远宏