山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）滨中刑二终字第57号
原公诉机关山东省阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1968年6月23日出生于山东省惠民县，汉族，大专文化，2006年1月至2008年4月任原惠民光明热电有限责任公司会计，2008年4月至2011年3月任该公司副经理兼财务科科长，2011年3月至案发任原惠民县光明实业集团有限责任公司财务部副主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年7月10日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人袁金平、刘合文，山东黄河律师事务所律师。
山东省阳信县人民法院审理山东省阳信县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于二0一三年十月二十八日作出（2013）阳刑重字第4号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员崔春燕、刘治发出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某及其辩护人刘合文到庭参加诉讼。期间，滨州市人民检察院阅卷一个月；另经山东省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年12月，被告人李某利用担任原惠民光明热电有限责任公司（以下简称光明热电）会计、经管该公司账外资金的职务便利，挪用公款10万元用于营利活动。2012年7月10日下午，被告人李某主动带13张电费收款凭证到案，并交代了挪用公款10万元的事实。案发前，被告人李某退回赃款10万元；案发后，被告人李某退缴赃款孳息36000元。
原审认定上述事实的证据有：（1）书证惠民县供电公司（以下简称供电公司）营业执照复印件，供电公司证明、文件、职工介绍信，惠民县工商行政管理局出具的公司注销登记情况，原惠民县光明实业有限责任公司（以下简称光明实业）营业执照复印件、股东目录、基本情况说明，沾化县工商行政管理局出具的营业单位注销登记情况、企业变更情况，滨州市工商行政管理局出具的内资公司迁入登记情况，光明热电收款凭证13张及提取材料说明，光明热电2009年7月、10月、12月银行收款凭证复印件14张及复制材料说明，惠民县农村信用合作联社户名为李某、尾号为4251的存折一本、现金缴款单一张及提取材料说明，欠条复印件一张及复制材料说明，惠民县农村信用合作联社户名为李某、尾号为3310的账户和户名为孙武盛世啤酒公司、尾号为7644的账户的银行业务复印件23张，惠民县农村信用社提供的惠民县孙武盛世啤酒公司资金流向传票复印件15张及户名李某、尾号3310的账户交易明细1份，惠民县农村信用社提供的惠民县孙武盛世啤酒公司资金流向传票复印件13张，扣押决定书、扣押物品清单，侦破经过，户籍证明，转账凭证、收款凭证、转账支票，转账凭证、收款凭证、进账单各两份；（2）证人袁某、董某、王某甲、马某、刘某、闫某、徐某、王某乙、孟某、武某证言；（3）被告人李某在侦查阶段的供述，
原审法院认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款10万元，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人李某自动投案，如实供述自己挪用公款的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人李某退交了全部赃款及孳息，应酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。扣押的涉案赃款孳息依法予以追缴。
宣判后，被告人李某不服，提出上诉，上诉理由为：1.不是国家工作人员，挪用的10万元不属于国有资产，其行为不构成挪用公款罪。2.自首、积极退缴赃款及孳息，未给单位造成大的损失，初犯、偶犯，符合缓刑适用条件，一审量刑偏重。辩护人的辩护意见除同上诉理由。
滨州市人民检察院出庭意见为：光明热电是国有出资企业，李某挪用的10万元系公款；李某系供电公司委派到光明热电管理国有资产的国家工作人员，原审认定李某构成挪用公款罪事实清楚、量刑适当，审判程序合法，上诉人李某的上诉理由不成立。并提交以下证据：（1）光明热电的注销登记和企业变更情况，光明实业企业变更情况、验资报告、现金缴款凭证14张、中国工商银行进账单和供电公司转账支票，证明从形式上看光明实业是自然人出资，但实际是供电公司向光明实业注资500万元，光明实业中有供电公司的股份，光明实业是光明热电的股东，李某挪用光明热电的款项属于公款。（2）会议记录，证明供电公司领导研究光明热电负债、净资产、出售等情况，供电公司在光明热电有管理权。（3）证人代某证言，证明在光明热电被注销后，债务由光明实业承担，但光明热电的账目仍由李某保管，未进行交接。
经二审审理查明：
光明实业于2001年6月成立。光明热电于2002年4月成立，自2009年10月9日至注销，其股东为光明实业。上诉人李某是供电公司正式职工，供电公司于2005年6月任命李某为光明热电会计，于2008年4月9日任命李某为光明热电副经理兼财务科长，于2011年3月29日任命李某为光明实业财务部副主任。
2007年，供电公司安排城关供电所、皂户李供电所将部分电费交至光明热电，作为光明热电供暖的启动资金。2007年11月至2008年4月，光明热电陆续收取电费921976.51元，存入光明热电使用的账户。自2009年7月至12月，上诉人李某分多次以收废料款名义将其中821976.51元记入光明热电账目，剩余10万元未入账。2010年3月至4月，上诉人李某从其保管的光明热电使用的账户中陆续取款10万元，以个人名义借给孟某做生意，孟某付给李某利息36000元。
2011年3月20日，光明热电被注销，光明实业财务科长代某安排上诉人李某继续保管光明热电账目。因债务问题，原作为光明热电账户之一的惠民县顺达广告公司账户继续使用。2012年7月10日，上诉人李某给光明热电经理徐某一张10万元存折，让徐某转到光明热电使用的惠民县顺达广告公司账户。同日下午，上诉人李某携带13张电费收费凭证到检察机关，主动交代了其将部分电费款不入账、个人非法使用的事实。案发后，上诉人李某退缴赃款孳息36000元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.书证
（1）供电公司营业执照复印件，证实供电公司企业性质为全民所有制。
（2）供电公司证明、文件、职工介绍信，证实上诉人李某是供电公司正式职工，2005年6月至2008年4月任光明热电会计，于2008年4月9日被供电公司任命为光明热电副经理兼财务科长，于2011年3月29日被供电公司任命为光明实业财务部副主任。
（3）滨州市工商行政管理局出具的公司注销登记情况、企业变更情况，证实光明热电为有限责任公司（法人独资），于2011年3月20日被登记注销。自2009年10月9日，其股东为光明实业。
（4）光明实业营业执照复印件、股东目录、企业变更情况、基本情况说明、光明实业验资报告、现金缴款凭证14张，证实光明实业于2001年6月成立，为有限责任公司，注册登记由宋志利、徐某等八名自然人出资成立。2001年8月20日，光明实业注册资本从316万元增资至816万元，验资报告显示由徐某等14人交纳注册资本500万元。光明热电的管理及部分生产人员由供电公司派出。
（5）光明实业的中国工商银行进账单和供电公司转账支票，证实2001年8月20日供电公司向光明实业转账500万元。
（6）转账凭证、收款凭证、转账支票，证实2009年1月6日供电公司向光明热电转入3298586.71元。
（7）转账凭证、收款凭证、进账单，证实2009年12月10日惠民供电公司给光明热电转入5978444.42元。
（8）会议记录，证实供电公司领导研究光明热电负债、净资产、出售等情况，供电公司在光明热电有管理权。
（9）光明热电收款凭证13张及提取说明，证实自2007年11月27日至2008年4月14日，光明热电共收取王树春、王春强、金桥钢铁有限公司电费921976.51元，以上单据由李某于2012年7月10日提供。
（10）光明热电银行收款凭证复印件14张及复制材料说明，证实2009年7月、10月、12月，光明热电废品款、材料款、电费收入共计845508.47元。
（11）惠民县农村信用合作联社提供的惠民孙武盛世啤酒公司资金流向传票复印件28张及户名李某、尾号3310的账户交易明细1份，证实921976.51元电费在光明热电使用的账户间流转情况。
（12）惠民县农村信用合作联社提供的户名为李某、尾号为3310的账户和户名为惠民孙武盛世啤酒公司、尾号为7644的账户的银行业务复印件23张，证实2010年3月至4月，李某从这两个账户中支取10万元借给孟某的情况。
（13）欠条复印件一张及复制材料说明，证实2010年4月，孟某给李某书写欠条，借款11.8万元。
（14）惠民县农村信用合作联社户名为李某、账号为×××4251的存折、现金缴款单1张及提取材料说明，证实2012年6月15日，李某尾号为4251的账号现金存入10万元，同年7月10日现金支取10万元；同年7月10日，惠民县顺达广告公司账户×××4203现金存入10万元。
（15）扣押决定书、扣押物品清单，证实阳信县人民检察院依法扣押李某退缴赃款36000元。
（16）询问通知书，证实2012年7月10日，检察机关因办案需要通知李某到检察机关接受询问。
（17）户籍证明，证实上诉人李某身份情况。
2.证人证言
（1）证人袁某（原供电公司经理）证言，证实2007年惠民县供暖，因为光明热电没有启动资金，他安排供电公司给光明热电拨款的情况。
（2）证人董某证言，证实2007年供电公司给光明热电一块启动资金，这块资金是供电所里收取的电费。
（3）证人王某甲证言，证实2007年、2008年，按照供电公司营销部的安排，城关供电所把城关镇王树春和王春强开的一个炼钢厂的电费款交往光明热电。
（4）证人马某证言，证实2007年底、2008年初，按照供电公司营销部的安排，他把城关镇王树春、王春强开的一个小钢铁厂的电费往光明热电交过几个月，李某给他开了收据，他把这些收据交给了王树春或王春强。城关供电所七次往光明热电交电费共计532112.83元。
（5）证人刘某证言，证实2007年底、2008年初，按照供电公司安排，皂户李供电所把金桥钢铁公司的电费往光明热电交过几个月，每次交完电费以后，李某都会给开一张光明热电的收据，这些收据由报账员闫某保管，皂户李供电所六次往光明热电共交389863.69元电费。
（6）证人闫某证言，证实2007年底、2008年初，按照供电公司营销部结算班班长董某的安排，他把金桥钢铁公司的电费款往光明热电交过几个月，每次交完后李某都给开一张光明热电的收据，这些收据他都交给了钢铁厂。皂户李供电所六次往光明热电交电费共计389863.69元。
证人徐某（原光明热电经理）证言，证实光明热电公司成立时有自己的账户，后因牵涉民事纠纷被查封，借用惠民县顺达广告公司、惠民县孙武盛世啤酒销售公司账户。2007年供电公司拨给光明热电92万多元的电费，一直由李某存放和管理，光明热电注销时，他让李某把钱都转到惠民县顺达广告公司的账户。2012年7月10日早上，李某交给他一个存折，说92万多元电费账对不起来，差着10多万元，李某拿钱补上了，让他把这10万元转到光明热电的账户。他就找人把李某存入的10万元转到光明热电借用的顺达公司账户上。同时证实，光明热电的经理和财务科长由供电公司任命，费用开支也由供电公司经理批准，供电公司多次给光明热电拨款。
（8）证人王某乙证言，证实2009年10月份2号凭证下的2009年10月31日收废料款221976.51元、10月份4号凭证下的2009年10月31日收电费35000元、12月份8号凭证下的2009年12月31日收废料款565000元，是当时财务副经理李某让她开的，具体什么收入她不清楚。
（9）证人孟某证言，证实2010年初他和武某合伙卖钢筋，找李某借10万元钱，当时李某给他三张存单，他给李某写了借条，钱一直没还。2011年初和2012年初，他给李某两次利息，每次都是18000元。借条上写借款11.8万元，除了本金10万元，还有一年的利息。
（10）证人武某证言，证实2010年上半年，他和孟某合伙卖过钢筋，孟某当时凑了10万元，听孟某说这10万元是向惠民热电厂的李某借的，孟某的对象王某乙和李某是同事。
（11）证人代某（系光明实业副经理兼财务科长）证言，证实光明实业一开始是职工入股成立的企业，2012年职工的股份退出，改制为集体企业，由供电公司工会投资成立，改名为惠民县光明资产管理中心。光明热电注销前后，没有与光明实业交接过账目，但光明热电的会计资料都被搬到光明实业了，同时李某被任命为光明实业财务科副科长。因光明热电还有一些债务，他安排李某继续管着光明热电的账目，同时让她整理光明热电的档案，李某未整理完，账目资料都在李某处。
3.上诉人供述
上诉人李某在侦查阶段供述，2012年7月10日下午，侦查人员通知李某去接受询问，李某主动带13张电费收款凭证到案，并在询问过程中交代了其收取电费款921976.51元后将845508.47元入光明热电账目，将76468.04元转入个人卡中使用。后侦查人员经查账发现实际少入账电费为10万元，李某供认将该10万元未入账并借给孟某，收取部分利息。2012年6、7月份，李某交给徐某10万元，让徐某存入光明热电账户。
关于上诉人李某及辩护人提出“不是国家工作人员，挪用的10万元不属于国有资产，其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，供电公司会议纪要、光明实业基本情况说明、李某任职证明、转账凭证、收款凭证、转账支票、进账单、光明热电收款凭证与证人袁某证言综合证实：供电公司直接向光明热电投入资金进行经营管理、直接委派管理人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第7条规定：关于国家出资企业的界定。应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。故按照光明热电的实际经营管理和资金来源情况，可综合认定光明热电是国家出资企业。综上，李某系被国有公司供电公司委派至国家出资企业光明热电从事国有资产管理工作，以国家工作人员论；其利用管理国家出资企业资产的职务之便、将10万元公款私自借给他人使用的行为构成挪用公款罪。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款借给他人使用，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人李某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。上诉人李某系初犯，偶犯，于案发前退回挪用款项，于案发后退缴违法所得36000元，可酌情从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出“自首、积极退缴赃款及孳息，未给单位造成大的损失，初犯、偶犯，符合缓刑适用条件，一审量刑偏重”的上诉理由和辩护意见，本院认为，综合李某挪用公款数额、时间等基本犯罪事实和以上量刑情节，对其量刑不宜变动，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
代理审判员 张耀伟
代理审判员 周健萍
二〇一四年四月十一日
书 记 员 刘超元