河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终233号
上诉人（原审原告）朱运礼，男，汉族，1943年6月20日出生，住河南省中牟县。
委托代理人李晓晨，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人洪浩峰，北京中闻律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）中牟县郑庵镇人民政府，住所地中牟县郑庵镇小庄村。
法定代表人曹西峰，镇长。
出庭应诉行政机关负责人张冰心,中牟县郑庵镇人民政府党委委员。
委托代理人陈雷，河南鑫豫达律师事务所律师。
原审第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会，住所地中牟县郑庵镇后李庄村。
负责人朱进仓，村委会主任。
委托代理人史明灿，河南金苑律师事务所律师。
上诉人朱运礼因强制拆除行为及行政赔偿一案，不服新郑市人民法院(2016)豫0184行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
被诉行政行为：2016年6月13日，中牟县郑庵镇人民政府将涉案房屋强制拆除。
一审查明，原告朱运礼的房屋位于中牟县郑庵镇后李庄村，2014年在原有两层的基础上加盖了两层，在院内空置区域内新建了四层。2011年11月7日，郑州市人民政府制定并印发郑政文[2011]257号《关于合村并城工作的指导意见》。2012年3月5日，中牟县人民政府制定牟政文[2012]31号《关于印发中牟县2012年合村并城工作实施方案的通知》。2014年2月20日，被告中牟县郑庵镇人民政府制定《关于印发〈郑庵镇万邦社区、汽车工业园社区合村并城改造项目工作方案〉的通知》，将郑庵镇后李庄村纳入改造项目。2016年5月3日，上海同侧质量检测技术有限公司作出沪房鉴（JT）证字第2016-386号房屋质量检测报告，委托方为第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会的委托，项目为原告朱运礼房屋完损状况检测，结论为朱运礼房屋评定为严重损坏房。建议对该处房屋整体翻修，在条件允许时可考虑采取拆建处理措施。2016年5月4日，第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会以朱运礼的房屋严重破损为由，向被告中牟县郑庵镇人民政府出具关于处理朱运礼违法建设和危房的报告。2016年5月6日，被告对第三人的报告作出批示，决定对朱运礼违法建筑予以拆除，由第三人通知朱运礼在规定的时间内将房屋腾空并予以拆除，如未在规定时间内按要求自行拆除，被告将依法强制执行。2016年5月7日，被告中牟县郑庵镇人民政府作出郑庵立字（2016）第001号立案决定书，认为2014年朱运礼加盖房屋没有取得乡村建设规划许可证，也没有取得建筑工程规划许可证，而加盖的房屋与原房屋是一个不可分割的整体，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，该房屋属于违章建筑。由于该房屋破损严重，没有人员居住，经检测机构检测属于危房，该房屋已对道路通行造成严重威胁，可能会引起突发安全事故，检测机构建议予以拆除。由于事关违法建设和危房的拆除问题，决定立案查处。2016年5月9日，第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会对朱运礼作出通知，告知朱运礼其房屋被检测为危险房屋，要求朱运礼在接到通知之日起3日内将房屋腾空并予以拆除，否则村委会将提请相关部门予以强制拆除。2016年5月21日，第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会对朱运礼作出拆除催告通知书，告知朱运礼其房屋被检测为严重破损等，要求朱运礼在接到通知之日起3日内将房屋腾空并予以拆除，否则中牟县郑庵镇政府将依法强制拆除。如有异议，在接到通知之日起3日内向郑庵镇政府陈述和申辩。2016年5月31日，被告中牟县郑庵镇人民政府作出郑庵执字（2016）第001号行政强制执行决定书，决定对朱运礼的房屋1日后予以强制拆除，并告知朱运礼复议和诉讼的权利。被告将以上通知、拆除催告通知书、行政强制执行决定书分别于作出后粘贴在原告朱运礼的房屋上，由其工作人员刘全岭以手机短信方式通知原告朱运礼之子朱建州。2016年6月13日上午，被告中牟县郑庵镇人民政府和有关部门将朱运礼房屋进行了拆除，并将房屋内的抽油烟机等物品进行登记存放。原告朱运礼不服提起行政诉讼，请求：1、确认被告中牟县郑庵镇人民政府强制拆除原告房屋的行政强制行为违法；2、判令被告中牟县郑庵镇人民政府在同等区位赔偿原告与被强拆房屋相同面积的房屋1600㎡，并自强拆之日至该房屋交付之日止按照每月3000元标准赔偿原告租方损失；3、判令被告中牟县郑庵镇人民政府赔偿原告被强拆房屋装修费40万元及房屋内物品损失10万元；4、判令被告中牟县郑庵镇人民政府按照每人65㎡标准赔偿被告家庭安置房共130㎡；5、诉讼费用由被告承担。
一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告中牟县郑庵镇人民政府有权对其辖区内的未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的进行处理。关于原告朱运礼的房屋是不是违法建筑问题，被告没有按照法定程序进行调查取证、听取原告的陈述和申辩、作出处理决定、送达文书等，且被告在未立案调查之前在对第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会报告的批示中，就已认定原告的房屋属于违法建筑，故被告认定原告朱运礼的房屋属于违法建筑主要证据不足、违反法定程序。关于原告朱运礼的房屋经检测属于严重破损，应否由被告强制拆除问题，被告未提交相应法律依据，故被告以此为由强制拆除原告房屋没有法律依据。关于被告强制拆除原告朱运礼房屋的行为是否合法问题，被告以原告房屋严重损坏和属于违法建筑为由，在主要证据不足、违反法定程序的情况下，强制拆除原告房屋的行为违法。原告以此提出的诉讼请求本院予以支持。关于原告朱运礼要求被告赔偿其经济损失和赔偿其安置房问题，被告强制拆除原告房屋的行为违法，应当赔偿原告的经济损失，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”的规定，原告朱运礼并未提交有效证据证实其遭受的实际损失，故原告要求被告赔偿的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决一、确认被告中牟县郑庵镇人民政府强制拆除原告朱运礼房屋的行为违法。二、责令被告中牟县郑庵镇人民政府采取补救措施。三、驳回原告朱运礼的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告中牟县郑庵镇人民政府负担。
上诉人朱运礼上诉人称，1、原审法院终止鉴定程序侵害上诉人的申请鉴定并得出鉴定结论的权利。得出鉴定结论是当事人申请鉴定的题中之意，本案经上诉人申请，原审法院委托河南省中州评估有限公司对涉案房屋的结构、市场价值、装修损失价值、屋内物品损失价值进行评估鉴定，而河南中州评估有限公司退卷函只是称房屋市场价值不能明确，没有说房屋结构、装修损失价值、屋内物品损失价值都不能鉴定，该公司不能鉴定，不代表其他鉴定机构都不能鉴定，不能确定涉案房屋的市场价，不代表不能确认涉案房屋的重置价。原审法院在河南省中州评估有限公司退卷后终止鉴定程序，径行判决驳回上诉人赔偿诉请，程序错误，未保障上诉人申请鉴定并得到鉴定结论的权利。
2、原审判决未认定上诉人遭受实际损失，认定事实错误。原审判决采信的视频、照相等证据足以证明被上诉人违法行为造成上诉人房屋、装修、租房等损失的事实，上诉人遭受的损失实际存在，原审判决以“原告朱运礼并未提交有效证据证明其遭受的实际损失”为由驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求明显错误。三、原审判决认定涉案房屋系严重破损房屋，认定事实错误。原审第三人提交的房屋质量检测报告，房屋权利人不知情，委托人无职权，选定程序不合法，检测人无资质，检测结果不确定，重新检测不可能。该鉴定报告严重侵害上诉人对房屋鉴定的知情权、选择权、在场权、异议权、重新鉴定权。根据第三人庭审提交的2016年5月12日《通知》、2016年5月23日《拆除催告通知书》，该次鉴定先后出现过危险房屋、严重破损房屋两个程度等级不同的鉴定结论，原审庭审举证前，上诉人未曾见过以上鉴定报告，说明第三人提交的鉴定报告完全不具备真实性、合法性特征。四、原审法院驳回上诉人的赔偿诉请适用法律错误。损失应得到赔偿，上诉人遭受的各项损失实际存在，就损失的具体数额，上诉人已尽力举证，因被上诉人先强拆后通知及涉案房屋灭失的原因，上诉人无法进一步举证。根据《行政诉讼法》第三十八条之规定，上诉人具体损失数额的举证责任应由中牟县郑庵镇人民政府承担承担。参照河南省高级人民法院第7号参考性案例之裁判精神，原审判决以上诉人未提交有效证据证明其遭受的实际损失驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求明显适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中牟县郑庵镇人民政府上诉称，1、有证据证明被拆除房屋为违法建筑，拆迁后不应采取补救措施。第三人中牟县郑庵镇后李庄村委会能够证明被告房屋是1999年修建并于2014年在原建筑基础上加盖为4层房屋，既没有取得乡村建设规划许可证，也没有取得建设工程规划许可证，加盖的房屋与原房屋是一个不可分割的整体；2012年6月，中牟县城中村改造和合村并城建设指挥部办公室、中牟县新型农村社区建设指挥部办公室为了合村并城及新兴农村社区建设出台《中牟县城改办、中牟县新村办关于严格控制县域范围农村建设行为的通知》（牟城改文[2012]11号），依据该通知第二条规定，在政府命令禁止的情况下加盖房屋与原房屋为一个整体，整体建筑都是违法；独立第三方上海同测质量检测技术有限公司出具的《房屋质量检测报告》第1页第4项“建筑物概况”明确记载：房屋始建于1999年，后于2014年加盖，也能证明朱运礼房屋的建设时间。上述证据证明朱运礼房屋的建设时既没有取得乡村建设规划许可证也没有取得建设工程规划许可证的事实，朱运礼没有相反证据证明其为合法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，该房屋属于违章建筑，上诉人有权拆除，不应赔偿，因而不应判令上诉人采取补救措施错误，二审应予改判。
2、上诉人强制拆除朱运礼房屋行为合法。在上诉人依法强制拆除其违法建设之前，郑庵镇政府2006年5月21日委托后李庄村委会发布了“拆除催告通知书”，该行为实际是上诉人实施的，该“拆除催告通知书”具备《行政强制法》规定的“行政决定”的性质。上诉人提供的照片、证人刘某的证明等证据均表明该“拆除催告通知书”在朱运礼违法建设的房屋多处张贴，符合公告性质。根据《行政强制法》第三十四条规定，本案朱运礼无正当理由拒不履行行政机关的行政决定，郑庵镇政府依据《行政强制法》第三十七条做出“行政强制执行决定书”依法拆除违法建设符合法律规定，依法拆除被上诉人违法建筑的行为合法。
3、上诉人强制拆除房屋的法律文书送达程序合法。上诉人委托第三人作出的“拆除催告通知书”及上诉人作出的“行政强制决定书”都告知了朱运礼享有陈述和申辩的权利，是朱运礼未行使该项权利。上诉人将上述文书张贴在房屋处符合留置送达的特征，上诉人又将上述文书向朱运礼儿子进行了邮寄送达的同时又以手机短信的方式通知，朱运礼提供的邮单、查询单据均可证明。综上，请求二审法院查明被拆除房屋为违法建筑，确认上诉人强制拆除被上诉人房屋行为合法，原审判令上诉人采取补救措施错误，请求二审依法纠正。
原审第三人中牟县郑庵镇后李庄村民委员会述称，同意中牟县郑庵镇人民政府的意见。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于被诉行政强制行为是否违法问题。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出行政强制决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，中牟县郑庵镇人民政府并未提供证据证明对朱运礼及朱建州的异议进行了复核，中牟县郑庵镇人民政府违反正当程序，没有依法保证当事人的陈述、抗辩权。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案被诉郑庵执字（2016）第001号行政强制执行决定书，系针对朱运礼、朱建州二人作出，中牟县郑庵镇人民政府并未提供证据证明朱运礼拒绝签收或无法直接送达情形下，只对朱建州一人以短信和邮寄方式送达强制决定书，违反前述法律规定的强制执行决定送达程序，故一审确认被诉强制行为违法，结果正确。上诉人中牟县郑庵镇人民政府认为被诉行为合法的理由，本院不予支持。
二、关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人、和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿法对于违法行为造成的损害赔偿系以合法利益为限。
关于朱运礼要求房屋损失，其既未取得涉案土地合法的使用证，也未取得建设许可证，加盖部分明显违反《中华人民共和国城乡规划法》规定，且上诉人朱运礼不能提供充分证据证明涉案房屋属于合法建筑，故其要求赔偿同等区位、同等面积的房屋及房屋装修费，与法无据，本院不予支持。
关于租房及物品损失。《最高人民法院关于执行行政诉讼法证据若干问题的规定》第五条规定，在行政诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。虽然本案强拆行为被确认违法，造成朱运礼存在一定举证困难，但并不当然免除其对损害后果的举证责任，其应当对损害后果负有初步举证责任。对于租房损失，上诉人朱运礼提供的系他人租房协议，不能证明其因拆除涉案房屋而租房在外的事实，该项请求不予支持。对物品损失，其仅提供了清单，除与中牟县郑庵镇强拆时登记表显示的四项物品一致外，其他如名人字画、玉雕、玉镯等贵重物品，在其多年已不在此居住且拆迁在即情形下，朱运礼在该处房屋仍保留有贵重物品，有悖常理，其该项主张证据不足，不予支持。至于上诉人处保存的强拆时的物品，上诉人中牟县郑庵镇人民政府明确表示可以退还给朱运礼。
关于赔偿安置房的问题。上诉人中牟县郑庵镇人民政府针对朱运礼家的情况明确表示给予其安置补偿，双方可以在补偿过程中进一步进行协商。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审查明事实清楚，实体处理适当，应予维持。对于强拆时保存的物品及安置补偿问题，上诉人可以在采取补救措施过程中一并解决上述问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案诉讼费50元，由上诉人中牟县郑庵镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银生
审 判 员 侯 贇
代理审判员 余 滢
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 刘旭阳