中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申975号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：邯郸市博地房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市峰峰矿区军民路*号。法定代表人：田照希，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司员工。委托诉讼代理人：韦淑芬,河南师林律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。住所地：陕西省西安市经济开发区阎良园。法定代表人：周伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺民，该公司郑州分公司经理。委托诉讼代理人：王俊令，河南文中律师事务所律师。再审申请人邯郸市博地房地产开发有限公司（以下简称博地公司）因与被申请人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第381号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。博地公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，请求依法撤销二审判决第四项，改判西飞公司赔偿博地公司违约金300万元，并且履约保证金83万元不予返还。（一）根据博地公司提供的现场证据及法院调查笔录等相关证据，充分证明西飞公司停止施工在先，构成违约，依法应当承担违约责任。由于西飞公司停止施工，博地公司迫不得已向河南省安阳市北关区人民法院（以下简称北关区法院）起诉。北关区法院为了让西飞公司继续施工，对双方进行调解，但是在调解过程中，西飞公司明确表明拒绝复工。同时结合监理公司出具的证明及现场照片，都充分证明西飞公司停止施工在先，依法应当承担违约责任，支付违约金和赔偿损失。二审法院认为“由于双方不断磋商和变更施工问题，最终工程未能按期完工，因此，西飞公司和博地公司各自都不应向对方承担违约责任”，此种认定与事实完全不符。事实是西飞公司由于资金紧张，无法按时完成工程，博地公司一再作出让步，不但帮其解决资金问题，而且将其工期延期，为此先后签订了两份补充协议，但西飞公司还是不能按期完成工程，直至最后停止施工。在两份补充协议里，双方关于工期都有明确约定，西飞公司明显没有按照补充协议履约。二审法院却以双方协商作为不追究西飞公司停止施工违约责任的理由，显然不能成立。（二）二审法院判决博地公司返还履约保证金没有事实和法律依据。双方于2010年1月26日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》约定，西飞公司向博地公司支付合同总价5%，作为工程履约保证金，履约保证金于工程完工经博地公司组织验收合格后无息返还。根据此约定，由于西飞公司无故停止施工，履约保证金理应不予返还。西飞公司提出答辩意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已经执行完毕，请求驳回博地公司的再审申请。（一）博地公司不能证明西飞公司违约，要求西飞公司支付违约金无事实及法律依据。1.博地公司不能证明西飞公司停止施工在先，即使停止施工也是因博地公司的原因造成，监理公司出具的证明及现场照片只能说明某项工作完成或没有完成的现状，而没有指出该项工作未完成的原因。调解笔录不能作为定案依据。2.西飞公司提供的大量证据证明工程不能按期完工是博地公司的原因造成。不能如期完工的原因为：（1）安阳博地大酒店主体楼土建工程未完，无法施工；（2）博地公司对大楼外观工程多次变更，导致原设计图纸修改频繁，无法施工；（3）博地公司未经设计部门同意擅自修改图纸，无法施工；（4）博地公司对工程所用石材、玻璃、铝单板等主材的认质认价滞后，使材料不能按时加工，拖延了施工进度；（5）博地公司违反合同约定，工程变更量价核算滞后，影响工程不能顺利施工。另外，2011年11月14日的会议纪要明确指出：（1）西北车道雨棚钢结构制作安装未到位，影响施工；（2）东立面、南立面提升机未拆除，无法施工；（3）东南立面的雨棚因钢结构问题无法收口，影响施工；（4）南、西边雨棚钢拱形梁高出窗台没有解决，无法施工；（5）北立面连廊部位ABC墙面问题，影响施工；（6）屋顶部位百叶窗框架已安装到位，但因消防、机电安装有关管道要通过，影响百叶窗的安装；（7）顶部西、北立面弧形铝单板、观光电梯及连廊安装，影响收口；（8）F7西北立面外墙做法与收口问题，影响施工。从这些内容足以说明博地公司起诉时，自身存在八个问题没有解决，造成西飞公司无法施工，而不是西飞公司无故停工。3.双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》后，又相继签订补充协议，对工期进行了变更约定，并且双方多次相互发出工作联系单和工作联系函，对工程施工问题进行磋商沟通及变更，由此可知并非西飞公司违约。虽然最终未能完工，也是因为北关区法院裁定西飞公司撤离施工现场所致。（二）西飞公司支付给博地公司履约保证金83万元，合同解除后，该款应予返还。西飞公司在整个施工过程中不存在无故停工，不存在违约，即使有停工也是因博地公司的原因造成。博地公司要求解除合同，向法院申请先予执行，北关区法院作出民事裁定，西飞公司不得已撤离施工现场，双方合同不能继续履行。博地公司强行终止合同，西飞公司要求返还履约保证金合理合法。本院认为，根据博地公司申请再审的请求及理由，本案再审审查的焦点问题：一是西飞公司应否向博地公司承担违约责任，二是博地公司应否返还西飞公司履约保证金。关于西飞公司应否向博地公司承担违约责任的问题。二审判决认定由于博地公司和西飞公司多次相互发出工作联系函和工作联系单，对工程施工问题进行磋商和变更，导致工程未能按期完工，双方各自都不应向对方承担违约责任。博地公司对此提出异议,主张西飞公司未按照补充协议约定的工期完工，停止施工在先，并在法院组织调解时拒绝复工，应当向博地公司支付违约金和赔偿损失。博地公司该项主张的实质是请求法院认定其不存在违约情形,西飞公司应就工期延误及合同解除承担全部违约责任。经查，博地公司向北关区法院提交的民事诉状落款日期为2011年10月25日，在双方已经发生纠纷之情形下，西飞公司于2011年10月29日停止施工,2012年4月9日在北关区法院主持调解时也未达成恢复施工合意，是双方矛盾不可调和的结果，最终由北关区法院裁定西飞公司撤离施工现场。从案涉工程施工期间双方往来数份工作联系函和工作联系单,以及2011年11月14日有关问题现场调研协调会议纪要的内容可以看出，博地公司一直存在主体工程未完工、工作面不能完全腾出问题，至博地公司起诉以后，博地公司仍然有钢结构安装未到位、东立面、南立面升降机未拆除等影响施工等问题。因适格的施工条件是工程正常施工的必要前提，博地公司未能为西飞公司提供适格的施工条件，其对工期延误乃至最终合同解除负有一定责任。在此情形下，二审判决认定由于双方原因未能按期完工,各自都不向对方承担违约责任，并无明显不当。关于博地公司应否返还履约保证金的问题。根据博地公司与西飞公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》约定，西飞公司向博地公司支付合同总价5%作为工程履约保证金；履约保证金于工程完工经博地公司组织验收合格后无息返还。从履约保证金的性质来讲，它是为了防止发生合同履行中的各种不确定性和风险，由交纳方所提供的一种金钱保证，用于担保合同能够如约履行。本案中，因工期延误不能单独归责于西飞公司或博地公司一方，博地公司亦未提供证据证明西飞公司已完工程存在质量问题。且根据安阳市建源工程造价咨询有限责任公司出具的安建源〔2012〕工程造价鉴定第1号司法鉴定意见书，西飞公司已完工程造价为14725142.36元,未完工程造价为3887611.65元，工程量已完成79.11%。故在西飞公司已完成大部分合同义务、后因双方原因导致合同不能继续履行的情况下，二审判决博地公司将收取的履约保证金返还西飞公司较为合理。综上，博地公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邯郸市博地房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 刘崇理二〇一七年五月二十二日法官助理 王媛媛书 记 员 陈耀华