北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终342号
上诉人（一审被告）北京市朝阳区食品药品监督管理局，住所地北京市朝阳区建国路管庄7号。
法定代表人刘立新，局长。
委托代理人刘国栋，男，北京市朝阳区食品药品监督管理局干部。
委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周悟权，男，1977年6月20日出生，汉族，住北京市石景山区。
一审被告北京市食品药品监督管理局，住所地北京市西城区枣林前街70号。
法定代表人徐志军，局长。
委托代理人李明扬，男，北京市食品药品监督管理局干部。
委托代理人汪艳，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称朝阳区食药局）因举报答复及行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105行初545号行政判决（以下简称一审判决），向本院�起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2017年2月23日，朝阳区食药局接到周悟权关于××参鸡汤（望京店）销售的“××药鸡汤”中违法添加中药材的举报，要求：1.在法定期限将立案（或不予立案）的决定书面告知周悟权；2.将处罚结果书面告知周悟权并依法奖励。朝阳区食药局于2017年2月27日立案调查并于2017年5月15日作出（京朝）食药监食举答复[2017]140041号《关于对辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店（××参鸡汤望京店）举报事项的答复》（以下简称140041号《答复》），告知周悟权:经立案调查并发函至被举报企业供应商所在地沈阳市和平区市场监督管理局协助调查，辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店（××参鸡汤望京店）销售的“××药鸡汤”中的“红参”是店方使用前，在其厨房内用红糖熬制而�，周悟权举报的违法事实不成立，不予处罚。菜品名称及宣传问题线索已移送北京市工商行政管理局朝阳分局。周悟权不服，向北京市食品药品监督管理局（以下称市食药局）申请行政复议。市食药局于2017年8月17日作出京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》，维持了朝阳区食药局作出的140041号《答复》。
周悟权诉至一审法院，请求：1.撤销朝阳区食药局对周悟权举报××参鸡汤望京店在其销售的食品中使用中药材违法一案作出的140041号《答复》；2.责令朝阳区食药局对周悟权举报事项重新作出处理；3.撤销市食药局作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》。
一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款和《食品药品投诉举报管理办法》第七条的规定，朝阳区食药局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门对其行政区域内的食品安全违法行为具有接受举报投诉、调查并作出处理以及对食品安全进行监管的职责。按照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款的规定，市食药局具有受理周悟权针对朝阳区食药局作出的食品举报答复提出的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职责。
本案审查的重点在于朝阳区食药局接受周悟权的举报后是否已依法充分履行行政职责，其对周悟权作出的回复结论是否有充分依据。经审查一审法院认为，被举报菜品名称为“××药鸡汤”，周悟权基于该菜品的名称及添加食材的性状认为被举报的菜品中添加了药材“红参”符合一般消费者的判断，具有初步的事实基础。在此情况下，食品安全部门作为食品安全的监督管理机关，对于直接关系到公众身体健康的食�安全问题，应保持客观公正和审慎判断的态度。对于食品中添加原料的种类，是否属于可添加的原料，应根据举报事项充分调查取证，并结合有关规定作出慎重结论。尤其关于食品中添加原料种类的判断，如果并非一般公众能够识别的普通食品原料，如本案涉及的药材，因其具有很强的专业技术性，在行政执法机关无专业技术能力判断时，应通过技术咨询或技术鉴定的方式，请具备相应鉴别能力的部门进行判断，以确保结论的准确性。本案中，朝阳区食药局将调查的重点放在被举报餐厅出售的名称为“××药鸡汤”的菜品中添加的食材是否为药材“红参”这一事项上。而朝阳区食药局根据被举报餐厅工作人员自述的制作方法并调取购进原料的相关凭证，进而结合《红参加工技术规范》中关于药材“红参”加工方法的规定，即判定被举报餐厅制售的“××药鸡汤”中的“红参”是店方使用前为改善口感，在其厨房内用红糖水与上述人参（三年生鲜人参，养殖年限为5年以下）熬制成的，不是药材红参。本院认为，被举报菜品“××药鸡汤”中的原料是否能判定为药材红参，涉及药品种类的认定问题。《中华人民共和国药典》（2015年版一部，国家药典委员会编，以下简称《药典》）中关于“人参”、“红参”的定义表述为，“人参”—本品为五加科植物人参的干燥根和根茎，多于秋季采挖，洗净经晒干或烘干。栽培的俗称“园参”；播种在山林野生状态下自然生长的称“林下山参”，习称“籽海”。“红参”—本品为五加科植物人参的栽培品经蒸制后的干燥根和根茎。秋季采挖，洗净，蒸制后，干燥。《药典》系我国记载药品标准、规格的法律性文件，从上述两种药材定义的表述分析，人参和红参加工的原料相同均为五加科植物人�，因制作方法的不同产生不同功效并归为不同药品类别。同时《药典》中对上述药材的性状、鉴别方法，含量测定标准均作了明确的规定。本案证据可以证实，被举报餐厅已自认出售的“××药鸡汤”中添加了购进的鲜人参。但朝阳区食药局并未对该食材进行实物取证，亦未就该专业问题征询具有鉴别能力的部门或人员的意见，仅仅根据该餐厅自述的制作方法并结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”，缺乏充分的证据支持，对此一审法院不予支持。朝阳区食药局对周悟权举报事项的调查尚不充分，仍存在进一步履行职责的空间，一审法院应判令其继续开展调查工作并在证据确凿的基础上重新作出处理意见。
市食药局履行行政复议程序虽符合法律规定，但鉴于朝阳区食药局作出的行政答复证据不足，故对�食药局维持该答复的行政复议决定应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十二条、第七十九条之规定，判决撤销朝阳区食药局于2017年5月15日作出的140041号《答复》；撤销市食药局于2017年8月17日作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》；判令朝阳区食药局针对周悟权的举报事项重新进行调查并作出处理。
朝阳区食药局不服一审判决，向本院提起上诉，其事实与理由为：一、140041号《答复》并非是对举报人合法权益产生实际影响的行政行为，对其提起行政诉讼不属于人民法院受案范围；一审法院混淆了举报答复行为与对被举报人的行政处理行为，周悟权与不予行政处罚结论不具有利害关系，其不具备请求上诉人对被举报人重新作出处理的主体资格。二、即使一审法院认为140041号《答复》属于行政诉讼受案范围正确，上诉人已经依照法定程序对周悟权的举报进行了答复。140041号《答复》在程序上符合法律规定，事实认定清楚，适用法律正确。上诉人作出140041号《答复》证据充分，一审法院认为上诉人“直接判定被举报并非药材‘红参’，缺乏充分的证据支持”的判决错误。首先，有充分的证据证明被举报的所谓中药材“红参”实际是红糖水熬制的鲜人参。其次，有充分证据证明制作涉案鸡汤的人参是鲜人参，是可食用的新资源食品。最后，根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号），5年及5年以下人工种植的人参已被批准为新资源食品，即允许符合上述条件的人参食用。上诉人作出140041号《答复》有食品药品监督管理总局的权威指导作为依据，一审法院认为上诉人应该通过技术咨询等方式获得权威判断，以保证结�准确性既无必要，此判定也与事实不符。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。
周悟权同意一审判决，请求予以维持。
市食药局同意朝阳区食药局的意见。
周悟权在指定期限内向一审法院提交了如下证据材料：1.《举报信》及发送邮件截屏的打印件，举报材料包括消费小票、菜单照片、被举报食品实物照片，证明被举报单位违法事实存在；2.140041号《答复》，证明朝阳区食药局作出的被诉答复查明事实不清；3.《行政复议申请》；4.挂号信及查询记录，证据3、4证明提交复议的情况；5.京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》，证明复议决定认定事实不清，决定错误；6.被举报××药鸡汤实物照片两张，证明被举报单位真实客观添加了鲜人参和红参，从添加量上看超出3克，与朝阳区食药局调查情况不符；7.被举报事实发生时现场视频，证明被举报单位销售的食品中添加红参的事实；8.《药典》，证明红参原材料为种植人参，加工过程就是“洗净、蒸制后干燥”，根据朝阳区食药局的陈述，被举报单位制作的方法与药典中红参的制作方法是一致的；9.京食药监复决字[2017]185号《行政复议决定书》，证明同类型的案件不同机构认定完全不同，违法事实是客观存在的。
朝阳区食药局在法定期限内向一审法院提交了以下证据和依据：
证据材料：
1.《举报登记表》及举报材料，证明朝阳区食药局收到周悟权的举报材料；2.告知案件受理录音及文字整理，证明告知周悟权朝阳区食药局已受理其举报；3.《立案审批表》，证明朝阳区食药局对涉案举报予以立案；4.《现场检查笔录》及现场检查照片；5.《询问调查笔录》；6.被举报人提交的被举报人及涉案食材供货商的相关资质证照、被举报人与食材供货商的购销协议及进货发票、被举报食材供货商与鲜人参种植户的购销协议、被举报食材照片及鲜人参自产证明、被举报产品及被举报食材的制作方法说明、被举报食材发货单、被举报人情况说明、关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告；7.朝阳区食药局向辽宁省沈阳市和平区市场监督管理局发送的《协助调查函》及邮寄凭证、《协助调查复函》及附件，证据4-7证明朝阳区食药局对举报事项进行调查；8.《责令改正通知书》及送达回证，证明检查中发现被举报人未按法律要求公示人参的适用人群及每日食用限量，依据相关法律规定，作出责令改正的处理决定；9.《案件调查终结报告》，证明涉案举报己调查终结，朝阳区食药局认为举报违法事实不成立；10.《案件合议记录》，证明经合议程序认定本案举报违法事实不成立；11.《（撤案�审批表》，证明因举报违法事实不成立，经批准本案予以撤案；12.140041号《答复》及邮寄凭证、查询记录，证明因举报违法事实不成立，经批准本案予以撤案，朝阳区食药局作出相关回复并告知周悟权。13.《案件移送书》及邮寄凭证、查询记录，证明因被举报人经营的菜品名称及宣传事项不属于朝阳区食药局管辖，依据相关法律规定将案件移送具有管辖权的机关办理。
（二）履行法定职责依据的规范性文件：
1.《食品安全法》（2015年修订）；2.《食品药品行政处罚程序规定》（国家食品药品监督管理总局令第3号）；3.《北京市食品药品投诉举报管理办法》（京食药监[2016]28号，2016年5月21日施行）；4.《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》（京食药监[2014]8号）；5.《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》（2016年修订）；6.卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》；7.《红参加工技术规范》（NY/T2784-2015，农业部2015年5月21日发布、2015年8月1日实施）。
在法定期限内，市食药局向一审法院提交证明作出行政复议决定履行程序合法的以下证据和依据：
（一）履行行政复议程序的证据：1.《行政复议申请》及相关材料，证明周悟权复议申请内容；2.行政复议申请材料邮寄单、邮寄查询单，证明市食药局法制机构于2017年5月22日收到复议申请；3.《行政复议受理通知书》及邮寄单、邮寄查询单，证明市食药局于2017年5月23日作出《行政复议受理通知书》并寄送朝阳区食药局；4.《行政复议答复书》、邮寄单、邮寄查询单，证明朝阳区食药局于2017年6月5日向市食药局提交复议答复及证据依据；5.《行政复议案件延长审理期限呈批表》、《行政复议延期通知�》及邮寄单、邮寄查询单，证明2017年7月21日，市食药局经负责人批准延长行政复议期限，作出《行政复议延期通知书》并寄送周悟权、朝阳区食药局，告知其延期情况；6.行政复议决定邮寄单、邮寄查询单，证明2017年8月17日，市食药局作出京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》并于次日寄送周悟权和朝阳区食药局。
（二）履行行政复议程序的法律依据:《行政复议法》。
经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：一、朝阳区食药局提交的证据材料均系在接受周悟权举报后，履行行政职责过程中制作、收集、调取的，调取手段合法且具有真实性及与本案待证事实的关联性，能够证明朝阳区食药局受理周悟权的举报、开展调查工作并作出被诉答复的基本情况，一审法院予以采纳。二、市食药局提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明市食药局履行行政复议程序的基本情况，一审法院予以采信。三、周悟权提交的证据，证据1-5均与朝阳区食药局、市食药局提供的证明本案基本事实证据材料相同，能够证明涉案相关基本事实，一审法院不再重复认证；证据6、7虽能证明周悟权购买被举报食品的客观事实，但并不具有直接证明周悟权主张的被举报单位添加红参的证明力；证据8不属于证据范畴，一审法院不予认证；证据9系其他行政复议案件的处理结果，鉴于不同个案之间在案情、执法程序、采集证据等方面具有相当的复杂性和差异性，因此该证据不具有周悟权主张的证明力，一审法院不予采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确。
经审理查明，2017年2月23日，朝阳区食药局收到周悟权的举报，称其于2017年1月2日在××参鸡汤（望京店）就餐，发现该店销售的“××药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材，违反了《食品安全法》的相关规定，大量长期食用存在严重的安全隐患。为此，要求朝阳区食药局在法定期限内将立案（或不予立案）的决定和处罚结果书面告知周悟权并依法奖励。朝阳区食药局对周悟权的举报进行登记并于2017年2月27日决定予以立案调查。2017年3月9日，朝阳区食药局工作人员对辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店进行了现场检查并制作《现场检查笔录》，笔录记载如下：1.该单位持有效餐饮服务许可证，证号：（京食药）餐证字2014110105008954，有效期至2017年7月8日，类别：小吃店，备注：经营蒸煮类。2.该店员工均持有健康证。3.该店内菜单上有红参鸡汤等菜品，现场未见红参及人参等配料。2017年4月6日和4月12日，朝阳区食药局对辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店委托代理人许云峰进行了询问调查并制作《询问调查笔录》，笔录记载辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店销售参鸡汤所用的人参是从供货方沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进的，都是三年的生鲜生参；红糖人参是公司加工的；每份参鸡汤添加的人参量小于等于3g；因库管人员工作失误将配送单上的物料名称错误的打印成了人参须。2017年4月6日，朝阳区食药局对辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司厨师长王利明进行询问调查并制作《询问调查笔录》，王利明陈述了该店××药鸡汤中所用的红参是公司自己加工的，材料是用3至4年的养殖人参和红糖经过一定的制作流程加工而成。调查中，朝阳区食药局先后调取了辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店《营业执照（副本）》复印件和《餐饮服务许可证》复印件�被举报食品食材供货商沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行《营业执照（副本）》和《食品经营许可证（副本）》复印件、辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司与沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行签订的《购销协议》及进货发票、沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行与鲜人参种植户签订的《购销协议》、被举报食品食材照片及鲜人参《自产证明》、辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店出具的《红参鸡汤的制作方法》、《红糖人参制作方法》等证明材料。其中，辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店在出具的《红糖人参制作方法》中自述“红糖人参”的制作流程为“先将1千克的鲜参上笼屉蒸制1小时。同时将250克红糖加2000毫升的水，中火熬制红糖水剩余1500毫升左右，然后用蒸制好的鲜参在红糖水中，盖上锅盖文火焖煮至10分钟。待冷却后，装入白钢容器，浸泡36小时并用保鲜膜密封，浸泡温度在零上2度——零上8度之间。36小时后进行真空塑封包装，然后存放于零下18度的冷冻空间内”。
2017年3月9日，朝阳区食药局向辽宁省沈阳市和平区市场监督管理局发送（京朝）食药监食协查[2017]××××××号《协助调查函》，请求协助调查以下问题：“1.辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司是否从沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进人参。2.沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行销售给辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司的人参是否为5年及5年以下人工种植的人参。该商行销售的人参是属于预包装食品或食用农产品或是其他。”
2017年4月6日，朝阳区食药局收到沈阳市和平区市场监督管理局作出的（沈和市监）食药协复函[2017]011号《协助调查复函》及附件，函复内容如下：1.辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司�从沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行购进人参；2.沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行销售给辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司的人参为三年生鲜人参，该商行销售的人参属于食药农产品。
2017年4月6日，朝阳区食药局作出（京朝）食药监食责改[2017]140039号《责令改正通知书》，认定辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店经营的参鸡汤未标记适用人群及食用限量，违反《食品安全法》第六十七条第三款的规定，责令该公司在店内明显位置公示适用人群及每日食用限量。2017年5月5日，朝阳区食药局调查终结后制作《案件调查终结报告》并进行合议，认定举报违法事实不成立。2017年5月10日，朝阳区食药局经审批作出撤案处理决定，并于2017年5月15日作出被诉140041号《答复》，邮寄送达周悟权。
周悟权不服向市食药局邮寄《行政复议申请》及相�材料。2017年5月22日，市食药局收到周悟权邮寄提交的《行政复议申请》及相关材料。2017年5月23日，市食药局作出京食药监复受字[2017]183号《行政复议受理通知书》，通知朝阳区食药局自收到行政复议申请书副本之日起十日内提交书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2017年6月5日，朝阳区食药局向市食药局邮寄《行政复议答复书》及法律依据、证据等材料。2017年7月21日，市食药局作出京食药监复延字[2017]183号《行政复议延期通知书》，决定延长作出行政复议决定，并向周悟权和朝阳区食药局分别送达了该通知书。2017年8月17日，市食药局作出京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持朝阳区食药局作出的140041号《答复》，并向周悟权、朝阳区食药局分别进行了送达。
另，朝阳区食药局在调查过程中发现被举报人辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳望京店菜品使用“红参”并非药典中“红参”（名称相同），涉嫌虚假宣传，但该宣传事项不属于朝阳区食药局职权范围，遂制作（京朝）食药监食案移[2017]140040号《案件移送书》，将案件线索移送北京市工商行政管理局朝阳分局。
本院认为，根据《食品安全法》及《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，朝阳区食药局作为朝阳区食品药品的监督管理部门，具有对周悟权的举报进行调查处理的法定职责。根据《行政复议法》的规定，市食药局作为朝阳区食药局的上一级主管部门，对周悟权的复议申请具有审查的法定职责。
本案中，周悟权向朝阳区食药局举报××参鸡汤（望京店）销售的“××药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材，要求予以查处。本院认为，判断被举报产品“××药鸡汤”中的原料是否为药材“红参”，涉及药品种类的认定等专业技术性较强的问题，朝阳区食药局仅仅根据现场检查发现的被举报食材原料及被举报餐厅自述的制作方法，结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”，缺乏充分的证据支持。朝阳区食药局对周悟权举报事项的调查尚不充分，一审法院判决撤销朝阳区食药局作出的140041号《答复》并判令朝阳区食药局重新进行调查并作出处理，并无不当，本院予以维持。
市食药局在对140041号《答复》的行政复议审查过程中，复议程序符合《行政复议法》的相关规定，但因其复议结果错误，故其作出的京食药监复决字[2017]183号《行政复议决定书》应予撤销。综上，朝阳区食药局的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京市朝阳区食品药品监督管理局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 贾志刚
审判员 胡兰芳
审判员 董 巍
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘 毅
书记员 张 怡