广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终3567号上诉人（原审原告）：李琼深，男，1960年8月10日出生，汉族，住广西灵山县。委托诉讼代理人：陈存江，广西拓展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱志勇，男，1981年7月18日出生，汉族，住广西陆川县良田镇新村村六队**号，现住广西南宁市。上诉人李琼深因与被上诉人邱志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民二初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后,依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年1月6日就本案事实向当事人进行了询问。上诉人李琼深及其诉讼委托代理人陈存江、被上诉人邱志勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李琼深的上诉请求：1、维持一审判决的第一项；2、撤销一审判决的第二、第三项；3、判决支持李琼深要求邱志勇支付砼路面工程款87633元的诉讼请求；4、判决支持李琼深要求邱志勇支付工程款利息�诉讼请求；5、判决邱志勇承担本案一、二审案件受理费、司法鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序不当，具有明显倾向性，判决错误。一、一审判决对本案工程的名称和地点以及最终完成的砼路面工程量没有查清。李琼深与邱志勇对本案工程名称和地点是K48+500还是K48+740存在争议，同时对实际工程量为面积1125.3平方米、体积180立方米还是面积1830.5平方米、体积160立方米存在争议，一审法院对此均未查清。二、一审判决支持邱志勇关于砼路面工程是其组织他人施工的辩称证据不足，事实上该工程是李琼深组织人员施工的。邱志勇提供的送货单、清算单、照片等证据未显示与本案有关联性。李琼深提供的协议书和证人证言足以认定本案道路工程是由李琼深组织施工的。三、一审判决对事实认定和证据采信明显偏向邱志�，对李琼深不公。四、一审判决不允许李琼深申请重新鉴定邱志勇的签名和另行鉴定邱志勇书写的日期属于程序不当，对李琼深明显不公。被上诉人邱志勇辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李琼深向一审法院起诉请求：一、判令邱志勇付清工程款108543.40元，利息17909.6元给李琼深（利息计算：以108543.40元为本金，从2014年11月14日开始按月息1.5%暂计算至2015年10月13日共11个月，以后另计至邱志勇付清工程款为止）；二、本案案件受理费由邱志勇承担。一审法院认定事实：邱志勇从广西路桥建设工程有限公司（以下简称路建公司）处承包南宁外环高速路面B合同段线外改路工程，并将该工程的一部分即蒲庙、良勇�附近二级公路旁边一条通道转包给李琼深施工。2014年8月27日，李琼深（称乙方）与邱志勇（称甲方）签订一份《混凝土路面工程协议书》（以下简称协议书），主要约定：甲方在南市外环高速公路底涵洞处（即蒲庙、良勇村附近二级公路旁边一条通道）发包给乙方承包施工。混凝土路约长450米，宽3米，厚0.16米，届时按实际计量结算。承包方式为包工包料，承包范围（1）砼厚0.16米每平方米为78元计，厚0.20米每平方米85元计，（2）路基垫层碎石每平方米为15元计，（3）砌体护路片石每立方米为240元计，（4）土方路基平整由甲方负责（如需要乙方施工的甲方必须派施工人员到现场双方协商确认付款数据给乙方；工程完成后两个月内甲方付清一切款项给乙方，若不付款则按欠款月息壹分半利息计付；双方签字后生效，等等。协议书签订后，李琼深开始施工，进行砌体、路基平整。2014年9月l2日，李琼深与邱志勇一方的验收人莫超鸿对李琼深砌片石方数量进行验收，莫超鸿书写了一份单据给李琼深，内容为“R48+500二级公路旁边良勇村外附近一条通道。砌片石方收方数据。长78.8×0.8×1.2=75.46m3共柒拾伍点肆陆m3。”2014年9月13日，双方就补路基平整款达成一致意见，邱志勇书写了一份单据给原告，内容为“同意补贰仟捌佰元整(￥2800)。”就砼路面的施工，李琼深陈述其进行了施工，并自行于2014年9月12日测量，完成了铺设水泥路300余米，工程量1123.50m2的砼路面工程，但不清楚邱志勇何日去测量了砼路面工程量。李琼深另陈述2014年9月13日邱志勇在书写补路基平整款2800元的单据给李琼深后，在李琼深书写的“经结算砼路工程量1123.50m2，金额87633元。欠款87633元。结算人：李琼深。14.9.13”的单据上签写“属实邱志勇14.9.13”。邱志勇陈述李琼深未进行砼路面的施工，不存在测量和验收的情况，单据上的“属实邱志勇14.9.13”均不是邱志勇所签和所写。2014年IO月26日李琼深向邱志勇发送短信问询工程款付款情况，邱志勇短信回复工地用款紧张，业主准备拨款，下个月支付。双方短信内容中均未注明工程款的内容和金额。审理过程中，邱志勇申请对“经结算砼路工程量1123.5m2，金额87633元”单据中落款“邱志勇”的签名进行笔迹司法鉴定,本院依法组织双方选定广西科桂司法鉴定中心作为司法鉴定机构，该鉴定中心于2016年3月7日作出科桂司鉴中心[2016]文检字第016号《笔迹鉴定意见书》，鉴定意见为：送检检材上“邱志勇”的签名字迹不是邱志勇所写。李琼深对该《鉴定意见书》有异议，提出重新鉴定的申请，认为“鉴定程序不合法，鉴定人询问送检材料上‘邱志勇’的签名除李琼深在场外还有谁人在场，导致鉴定人先入为主偏向邱志勇；样本采用不全面，样本3有许多个签名，却只使用4个，缩小对比面，导致对比不准确；检验过程分析错误，检材和样本特别是样本3的签名，从构造、起笔、收笔和速度、力度等均基本相同，足以认定签名为同一人书写。”同时，李琼深申请鉴定人出庭作证，但开庭审理时李琼深又明确表示放弃该申请。其后，本院向鉴定机构发送一份《关于重新鉴定的函》，该鉴定中心作出一份《复函》，主要载明“程序方面，根据《笔迹鉴定规范(SF/ZJD0201002-2010)》第5部分《签名鉴定规程�5.1.2条款‘询问文件的制作、发现、提取、保存等详细过程，特别是要确认检材签名是否当面所签，有关当事人是否亲眼所见’之规定，鉴定人询问了解检材签名的书写、地点、有关当事人是否亲眼所见等情况，完全符合鉴定程序要求。样本采用方面，依据上述《笔迹鉴定规范》第2部分《笔迹特征比对表》的制作规范3.6条款”当比对的字迹较多时，选取比对字迹的原则既要客观全面，又应突出重点，在数量和质量上以充分反映书写人的习惯为限’之规定，鉴定人提取了9个与检材签名最为相似或相近及规范写法的样本签名作比对说明，其中样本3提取了4个，充分体现了上述鉴定原则。检验过程方面，检材签名字迹与样本3的签名字迹在字形特征及部分运笔形态上大体相似，但在使用仪器设备进行微观检验时发现，检材书写速度形快实慢、笔力平缓、笔画粗细均匀、运笔过程中出现停顿、拉动，与样本签名在字体笔画的起笔、收笔、运笔、笔画环绕方向及搭配等细节特征上存在明显差异，反映了摹仿笔迹的特点。”本院审查认为李琼深申请重新鉴定，对其陈述的理由未能提供证据予以证明，不符合准予重新鉴定的法律规定，故对其申请不予准许，本院依法通知了双方。在申请重新鉴定的同时，李琼深申请对“经结算砼路工程量1123.5m2，金额87633元”单据中的落款日期“14.9.13”进行笔迹司法鉴定，确认是否为邱志勇本人书写。本院审查认为李琼深申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，故对其申请不予准许，本院依法通知了双方。因李琼深未能完成协议书约定工程的砼路面施工，邱志勇于2014年10月17日以路建公司名义�嘉润公司购买160m3商品混凝土（非泵送），组织人员用工地的46米汽泵对混凝土进行泵送至本案工程路面并进行了路面施工。起诉后至庭审结束日，邱志勇未向李琼深支付过砌片石款和路基平整款。一审法院认为,李琼深与邱志勇为道路路基和砼路面等工程的施工而签订《混凝土路面工程协议书》，但双方均为自然人，均不具备建设工程施工资质，故该协议书依法认定无效。本案协议书虽属无效，但双方已实际部分履行，李琼深已依合同约定对工程进行了部分施工，邱志勇已对工程砌片石方量和路基平整金额进行了结算或者确认，并签写了两份单据给李琼深，该两份单据是双方当事人的真实意思表示，邱志勇也确认李琼深砌片石款18110.40元和路基平整款2800元。结算确认后，邱志勇应及时将款项支付给李琼深，但至庭审结束邱志勇仍�支付，应承担继续履行的义务，故邱志勇应支付给李琼深上述两笔款共20910.40元。本案协议书约定工程的主要部分是砼路面，李琼深主张其进行了施工且双方进行了结算、确认了金额，为此李琼深提交了一份其自行书写、由双方签名、记载砼路工程量和金额的单据，但庭审中李琼深又陈述双方没有一起对砼路面施工的工程量进行过测量或者验收，是李琼深自行测量后书写了单据，邱志勇再进行签名确认，不清楚邱志勇何时进行了测量。邱志勇否认李琼深对砼路面进行了施工，也不予认可单据的内容及其签名。而经司法鉴定，李琼深书写的砼路工程量和金额的单据上落款“邱志勇”的签名并非邱志勇本人签名，故不能依据该单据确认李琼深对本案砼路面进行了施工及其完成的工程量和工程款。邱志勇在否认上述单据和事实的同时提交了其以�建公司名义向嘉润公司购买混凝土并组织人员进行泵送混凝土和施工的证据。而李琼深在鉴定后另提交了李琼深向私人购买片石、混凝土以及支付运石款、混凝土款、砌石片和做水泥路工人工资的单据、路过施工现场人员的证人证言，以证明完成了砼路面施工的事实。从双方举证的证据并结合本院的认证来看，邱志勇证据的证明力较强，可以认定本案砼路面工程的施工是邱志勇另行组织人员施工完成的事实，李琼深的证据不足以证明其完成本案砼路面施工工程的事实。故李琼深要求邱志勇支付砼路面工程款87633元，无事实根据，本院不予支持。综上李琼深要求邱志勇支付工程款108543.40元，对其中的砌片石款和路基平整款共20910.40元本院予以支持，对其中的砼路面工程款87633元本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”建设工程施工合同中的工程款利息是一种法定孳息，建设工程施工合同虽无效，承包人仍有权主张工程款和工程款法定孳息即利息。本案协议书约定“工程完成后两个月内付清一切款项，若不付清则按欠款月息壹分半计付。”根据该约定，利息计付的前提是工程完工，本案的主要工程是砼路面，李琼深并未能提供充分的证据证明其完成了砼路面的施工，故对其要求邱志勇支付工程款108543.40元的利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和�建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、邱志勇支付给李琼深砌片石方和路基平整工程款20910.40元；二、驳回李琼深要求邱志勇支付砼路面工程款87633元的诉讼请求；三、驳回李琼深要求邱志勇支付工程款利息的诉讼请求。一审案件受理费2830元，按适用简易程序审理规定减半收取为1415元（李琼深已预交），由李琼深负担1181元，邱志勇负担234元。司法鉴定费1000元（邱志勇已预交），由李琼深负担。本院二审期间，李琼深向本院提交其委托广西公明司法鉴定中心鉴定的司法鉴定意见书（桂公明司鉴文字[2016]第243号），以证明本案争议的邱志勇的签名为邱志勇本人所写。邱志勇对上述证据质证认为，该鉴定是李琼深单方委托，对该鉴定不予认可。本院认为，一审已按法定程序对争议的签名进行了鉴定，在李琼深没有证据证明一审委托的鉴定存在违法的情况下，对李琼深二审提交的鉴定不予认定。二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审应予确认。本院认为，李琼深与邱志勇为道路路基和砼路面等工程的施工而签订《混凝土路面工程协议书》，因双方不具备建设工程施工资质，故该协议书依法认定无效。本案协议书虽属无效，但双方已实际部分履行，李琼深已依合同约定对工程进行了部分�工，邱志勇已对工程砌片石方量和路基平整金额进行了结算或者确认，并签写了两份单据给李琼深，该两份单据是双方当事人的真实意思表示，邱志勇也确认欠李琼深砌片石款18110.40元和路基平整款2800元。邱志勇应支付给李琼深上述两笔款共20910.40元。本案协议书约定工程的主要部分是砼路面，李琼深主张其进行了施工且双方进行了结算、确认了金额，为此李琼深提交了一份其自行书写、由双方签名、记载砼路工程量和金额的单据，邱志勇否认李琼深对砼路面进行了施工，也不认可单据的内容及其签名。而经司法鉴定，李琼深书写的砼路工程量和金额的单据上落款“邱志勇”的签名并非邱志勇本人签名，故在没有其他证据佐证的情况下，不能依据该单据确认李琼深对本案砼路面进行了施工及其完成的工程量和工程款。因此李琼深要求邱志勇支付砼路面工程款87633元，证据不足，不予支持。李琼深的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2411元，由上诉人李琼深负担。本判决为终审判决。审判长  邱伟英审判员  韦 婷审判员  郑肖肖二〇一七年六月六日书记员  林 菲