四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终13号上诉人（原审被告）：广东广前阀门有限公司，住所地：广东省韶关市武江区武江科技工业园广前路18号A座厂房。法定代表人：卢温勇，执行董事。委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：东方电气集团东风电机有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区桥沟镇。法定代表人：尹国军，董事长。委托诉讼代理人：关洪海，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张懿芳，女，该公司法律顾问。上诉人广东广前阀门有限公司因与被上诉人东方电气集团东风电机有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人广东广前阀门有限公司的委托诉讼代理人古锦宝、被上诉人东方电气集团东风电机有限公司的委托诉讼代理人关洪海到庭参加诉讼。本院本案现已审理终结。上诉人广东广前阀门有限公司，上诉请求：1、请求依法撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初1082号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，继续履行合同；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人2014年4月1日签订的合同，虽是以买卖合同的形式出现，但根据合同约定的技术参数及要求来看，实际是定作承揽合同。上诉人是根据被上诉人的技术参数要求量身定作涉案阀门，在合同履行过程中，由于涉案货物交货地点是以被上诉人书面或邮件通知为准，供货范围根据的是被上诉人提交的技术参数。但在2015年10月之前，被上诉人并未通知上诉人交货地点。这一行为本身就说明双方在合同里约定的2014年6月30日交货日期已经达成了变更的默认。在此以后双方又就货款的支付比例、交货方式进行多次的沟通与协商。这恰恰也证明了双方对货款的支付比例、交货时间拟进行重新确定，从双方邮件来往可以反映出，交货方式是以被上诉人支付货款为前提。由于被上诉人最后没有按其承诺的比例支付货款。致使涉案阀门到目前为止仍然没有发货，造成这种局面的原因显然不是上诉人造成，是由于被上诉人没有按约定付款所致。同时，退一步而言，及时涉案阀门在验收时存在某些不足，由于该阀门时定作产品，其技术参数完全可以按照被上诉人要求及时修正、更改，不足以构成根本违约，庭审中提出认为一审法院认定违约金过高。被上诉人东方电气集团东风电机有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚。虽上诉人主张没有造成根本违约，但上诉人出具的承诺书中载明内容以及发函时货物还没有生产的事实，表明其根本不能按合同约定的时间交货，给被上诉人造成了很大的损失，被上诉人有权根据合同约定要求解除合同。请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。东方电气集团东风电机有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告的买卖合同。2、被告返还原告预付款19.72万元。3、赔偿原告其他违约损失：以19.72万元为基数，从2015年11月19日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止（起诉时原告主张按照合同约定要求被告赔偿其他违约金，因该违约金约定过高，经一审释明后，原告进行调减）；4、诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：2014年4月1日，原告东风公司与被告广前公司签订一份《买卖合同》，原告向被告购买机器设备，约定：合同总价款99万元；交货时间为2014年6月30日；交货地点为：电站工地（以东风公司书面或者邮件通知为准）；违约责任为：若被告逾期交货，每逾期一日，按照合同总额的0.5%向原告支付违约金。逾期20日以上，原告有权解除合同，除按照本条约承担违约责任外，还应当返还原告已经支付的全部货款，并应当赔偿因此给原告造成的损失。之后，原告按约向被告支付预付款19.72万元，但被告至今没有交货。另查明：2015年10月10日，原告东风公司传真函告被告，要求其于2015年10月25日前完工交货。之后，原告10余次书面传真函告被告，催促被告交货、要求解除与被告的合同，并要求被告承担违约责任。2015年11月19日，被告向原告发出书面《承诺书》，内容为：“四川东风电机厂有限公司：关于努尔加进水阀门交货时间，因我公司原因，中途停产，现我公司承诺在2015年12月底前，四台阀门全部发往工地。关于付款方面，因我公司资金紧张，望贵公司大力支持，我公司一定把质量及售后服务做好”。一审法院认为：2014年4月1日，原告东风公司与被告签订的《买卖合同》，不违反法律行政法规的效力性、禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告已经按约支付预付款19.72万元，被告至今没有履行供货义务，已经构成根本性违约。原告依据合同约定，要求解除买卖合同并要求被告退还预付款19.72万元的主张成立，该院予以支持，原告要求被告承担其他违约责任（以19.72万元为基数，从2015年11月19日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止），因原告没有证据证明书面通知了被告在2014年6月30日前的交货地点，从2015年10月10日原告东风公司传真函、2015年11月19日被告向原告发出书面《承诺书》的内容可知：被告已经在2015年11月19日知道交货地点、因为被告自身原因不能交货、原告已经允许被告在2015年10月25日交货。因此，该院确定被告违约时间为2015年11月19日。鉴于合同约定的违约金过高，经该院释明后，原告对起诉的其他违约损失调减为以19.72万元为基数，从2015年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止，该主张符合法律规定，该院予以支持。被告辩称双方在2014年6月30日后的往来函件已经对付款方式和时间、交货时间进行了变更，至今本案没有到交货时间，因此被告没有违约，因原被告双方的往来函并不能证明原告主张的内容，故该院对其主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告东方电气集团东风电机有限公司与被告广东广前阀门有限公司2014年4月1日的签订的《买卖合同》；二、被告广东广前阀门有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告东方电气集团东风电机有限公司预付款19.72万元及其他违约损失（以19.72万元为基数，从2015年11月19日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止）。本案诉讼费2122元，由被告广东广前阀门有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审另查明：2014年3月31日上诉人与被上诉人就新疆昌吉努尔加电站蓄能式液控碟阀的设计、技术、制造、检验、运输等事宜进行了友好协商，达成一致，并签订了《努尔加电站蓄能式液控碟阀技术协议》对液控碟阀技术参数、供货范围、主要组成部分等进行了约定。技术参数主要执行标准均是国家或行业规定的相应标准。双方2014年4月1日签订的《买卖合同》明确约定合同的标的为φ1200进水碟阀及其附属设备和φ1900进水碟阀及其附属设备各2套，合同总价99万元。合同总价指买方向卖方支付的全部价款，包括货款、增值税费、保险费、运费、包装费用、提供技术资料的费用及设备出厂验收和电站现场指导安装服务等费用，在整个合同履行期间及质量保证期间，非因买方原因，本价格不再变动。上述事实有双方签订的《努尔加电站蓄能式液控碟阀技术协议》、《买卖合同》予以证实。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案诉争合同的性质如何认定。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张是上诉人根据被上诉人提供的技术参数量身定作的应提供证据予以证明，上诉人提供的《努尔加电站蓄能式液控碟阀技术协议》并不能证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。且其技术参数执行的主要标准均为国家或行业规定的相应的标准，属于一般的技术参数，具有通用性。根据本案诉争合同的名称、合同约定的标的、交货方式等内容符合买卖合同的一般特征。因此，本案诉争合同的性质应为买卖合同的性质。二、本案诉争合同是否应解除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，上诉人主张双方对合同约定的交货时间和履行方式进行了变更应提供证据予以证明。上诉人提供的双方往来函件并不能证明双方对交货时间、付款方式最终达成了一致意见，不能证明双方对交货时间和履行方式进行了变更。故双方应按原合同履行。根据双方合同约定“若卖方逾期交货，每逾期一日，按照合同总额的0.5%向买方支付违约金。逾期20日以上，买方有权解除合同，除按照本条约承担违约责任外，还应当返还买方已经支付的全部货款，并应当赔偿因此给买方造成的损失。”的约定，上诉人未按合同约定交货，逾期已超过20日以上，故被上诉人请求解除合同符合合同约定和法律规定。三、一审判决的违约金是否过高。一审法院认为合同约定的违约金过高给被上诉人释明后，被上诉人将诉讼请求变更为以19.72万元为基数，从2015年11月19日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止即资金占用利息损失。根据合同《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，一审法院支持被上诉人主张违约损失以19.72万元为基数，从2015年11月19日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计息至付清之日止的资金占用利息损失符合法律规定。综上所述，上诉人广东广前阀门有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4244元，由上诉人广东广前阀门有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张图亮审 判 员  李 荣代理审判员  李逾婧二〇一七年二月四日书 记 员  李 波附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。