吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）吉民申659号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：双辽天益房地产开发有限公司。住所地：吉林省双辽市。法定代表人：刘闯，该公司总经理。委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。委托代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐锦鹏，男，汉族，1975年2月14日出生，无职业，住吉林省双辽市。委托代理人：解智新，双辽市辽西街法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，无职业，住吉林省长春市宽城区。委托代理人：邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。再审申请人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因与被申请人徐锦鹏、杨小峰民间借贷纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2014）四民终字第244号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天益公司申请再审称：（一）一、二审法院对案件基本事实认定错误。将天益公司委托杨小峰出售房屋的行为错误认定为天益公司用房屋为杨小峰借款提供担保。（二）一、二审法院适用法律错误。天益公司不是抵押担保人，因此适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条判令天益公司与杨小峰承担连带责任，适用法律错误。（三）一、二审的其他错误及违法行为。1.一、二审法院对徐锦鹏与杨小峰借款本金数额事实认定不清，借款利息事实认定错误。对于徐锦鹏主张借款本金30万元、月息3%的事实，杨小峰并不认可。法院应当结合转账凭证等证据深入核查，但法院未予核查，仅凭借款协议便认定借款本金为30万，对借款本金的事实认定不清。关于借款利息，徐锦鹏与杨小峰没有在借款协议中约定利息，徐锦鹏也没有证据证明双方口头约定月息3%。此种情况依法应认定为无息借款，然而，二审法院按人民银行同期同类贷款利率四倍确定本案借款利息，没有任何事实和法律依据，裁判错误。2.一、二审法院未追加长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司）为被告，程序违法。长春建工公司是“金鼎花园”项目的施工方，杨小峰是长春建工公司的项目经理，徐锦鹏主张杨小峰向其借款用于“金鼎花园”施工，则杨小峰借款行为应为职务行为，民事责任应由长春建工公司承担，法院应追加长春建工公司为共同被告。（四）天益公司发现认购书以及收款收据上的天益公司公章和财务专用章与公司自己持有的不符，应通过鉴定予以确认。（五）有新的证据足以推翻原判决。2014年1月16日的笔录中记载的杨小峰在庭审中的答辩，可以认定天益公司是出售房屋，并没有担保的意思表示。吉林省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见、吉林常春司法鉴定所出具的司法鉴定意见、ＸＸＸ与天益公司案件的起诉状等证据，可以佐证本案涉案公章为假章。天益公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。徐锦鹏、杨小峰提交意见称：原审判决正确。本院认为：（一）关于徐锦鹏、杨小峰、天益公司之间的法律关系问题。金凤华代徐锦鹏与杨小峰签订了《借款协议》该协议是双方真实意思表示，徐锦鹏与杨小峰之间形成借款合同法律关系。《借款协议》中明确约定了用金鼎花园小区的房屋进行抵押，尽管天益公司未在《借款协议》中丙方（担保方）处签字盖章，但是天益公司与徐锦鹏的委托代理人金凤华签订了《金鼎花园住宅认购书》并为金凤华出具了收款收据，且收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”、《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，天益公司虽未签订书面抵押合同，但其签订《金鼎花园住宅认购书》及出具收款收据的行为已经履行了抵押合同主要义务，抵押合同法律关系成立，天益公司系本案的担保人。（二）关于天益公司应否承担责任的问题。《借款协议》第3条约定“乙方（杨小峰）用金鼎花园网点房屋贰套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方（金凤华）名字，如到期乙方不能还款，则此房屋归甲方所有，如到期乙方按时还款甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退换手续。此项由丙方担保。”根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，《借款协议》第3条中“流押条款”的部分无效，即“如到期乙方不能还款，则此房屋归甲方所有，如到期乙方按时还款甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退换手续。”的约定无效。《借款协议》第3条中“流押条款”的部分无效，但不影响该条中其他部分内容的效力，即“乙方（杨小峰）用金鼎花园网点房屋贰套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方（金凤华）名字”“此项由丙方担保”的约定有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”、第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案房屋未办理抵押登记，抵押权并未设立，但不影响合同中抵押条款的效力。因涉案房屋未办理抵押登记，杨小峰、天益公司应当对合同中抵押条款承担违约责任，应当对抵押权不能实现给徐锦鹏造成的损失承担连带责任。（三）关于借款本金及利息的问题。徐锦鹏与杨小峰均表示认可，且有金凤华证言证实，一、二审法院认定事实清楚，但徐锦鹏主张利息标准过高，一、二审法院判决按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息，适用法律正确。（四）关于应否追加长春建工公司为被告的问题。天益公司虽然主张长春建工公司是涉案工程施工方，杨小峰是项目经理，杨小峰的借款行为应为职务行为，民事责任应由长春建工公司承担，但并未提供证据证明杨小峰与长春建工公司存在劳动合同关系，亦未提供证据证明杨小峰将借款用于长春建工公司工程上，且杨小峰的借款收款收据由天益公司出具，天益公司未提供证据证明将此笔款项转给了长春建工公司。故对天益公司请求追加长春建工公司为本案被告的再审申请主张，本院不予支持。（五）关于涉案印章真伪的问题。天益公司在原审时对涉案印章的真实性表示认可，根据“禁反言原则”，天益公司反悔，未作出合理解释。天益公司主张涉案公章及财务专用章涉嫌造假，本院听证时天益公司称吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定文书中公章的鉴定检材不是本案涉及的认购书和收据上的公章，主张其根据吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定文书辨别真伪的方法，通过比对认为徐锦鹏提供的认购书和收据中的公章及财务专用章均为假章。本院审查认为，天益公司上述行为不具有科学性，天益公司主张徐锦鹏提供的认购书和收据中的公章及财务专用章均为假章于法无据。本院审查再审申请期间，天益公司亦未提供生效刑事判决认定杨小峰伪造印章。天益公司主张通过ＸＸＸ的鉴定报告，其有理由相信在其他认购书和收据中也存在假章，于法无据，天益公司又未提供充分证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天益公司提供的证据未能形成证据链条，无法推翻原审判决，应承担不利的法律后果，故对天益公司的该项再审申请主张，本院不予支持。（六）关于天益公司申请鉴定的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，对天益公司在本院审查再审申请期间提出的鉴定申请，本院不予准许。综上，天益公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回双辽天益房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 王 钰代理审判员 刘 忠代理审判员 杜小雨二〇一六年六月二十七日书 记 员 耿 华