广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤03民终6750号
上诉人（原审原告）：张伟忠。
委托诉讼代理人：郑慧，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓顺，上海市君悦（深圳）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：黄耀江。
委托诉讼代理人：钟志辉，广东深天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾劲刚。
原审第三人：深圳市美术广告公司。
法定代表人：张伟，总经理。
委托诉讼代理人：陈志新。
上诉人张伟忠因与被上诉人黄耀江、被上诉人曾劲刚、原审第三人深圳市美术广告公司（以下简称“美术广告公司”）占有保护纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18264号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
张伟忠上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令一审法院进行实体审理；3、诉讼费用由黄耀江、曾劲刚承担。事实和理由：一审法院认为，张伟忠与黄耀江、曾劲刚、美术广告公司关于位于深圳市罗湖区xxx路的深圳市美术广告公司办公室综合大楼二楼（以下简称“涉案房产”）排除妨碍的纠纷，由于涉案房产在国土部门无法查询到任何登记记录，没有办理土地变更手续和初始登记等手续，产权未经确认，不属于法院受理范围，作出驳回起诉的裁定，张伟忠认为一审法院的裁定是不合理的。一、一审法院对涉案房产合建的事实及相应使用权人等事实已查清，张伟忠具有对涉案房产的使用权和出租权。一审期间，张伟忠提交了《土地合作开发协议书》和付款明细，美术广告公司提交了《深圳市土地使用权出让合同书》、《深圳市建设工程规划许可证》，庭审中对张伟忠、黄耀江、曾劲刚及美术广告公司核查的事实予以证实：涉案房产是张伟忠与美术广告公司合建，美术广告公司提供涉案房产对应的土地，涉案房产的兴建已得到相关国土部门的许可，张伟忠出资并兴建涉案房产后取得了涉案房产的使用权和出租权，美术广告公司也认可了张伟忠对涉案房产的享有使用权和出租权。二、黄耀江、曾劲刚对涉案房产侵占的行为已侵犯了张伟忠的合法权益。1、黄耀江以涉案房产是向美术广告公司购买为由而侵占涉案房产，没有事实和法律依据。首先，黄耀江没有证据证明其已向美术广告公司购买涉案房产并支付了房款。其次，在一审庭审过程中，美术广告公司明确其没有将涉案房产出售给黄耀江的事实，也没有收到其支付的购房款。最后，截止至今，美术广告公司仍承认及认可涉案房产是由张伟忠全资兴建，涉案房产的使用及出租权利人为本案的张伟忠。2、黄耀江侵占涉案房产并将涉案房产出租给曾劲刚，严重侵犯了张伟忠的合法权益，依据《物权法》的规定，张伟忠有权要求黄耀江、曾劲刚停止侵权、搬离所侵占的房屋并赔偿损失。三、本案是平等主体之间的侵权纠纷，应属法院的受理范围，一审法院裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决，或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉，必会剥夺张伟忠的程序权利和实体权利，不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。法律并没有明文规定房产未办理房产证及未确认产权其相对应的权利不受法律保护，不属于法院受理范围。在已有能查清涉案房产的兴建事实及合建双方对涉案房产使用权没有争议的情况下，享有涉案房产的使用权人的合法权益应受到法律的保护，应属法院的受理范围。综上，张伟忠认为一审法院认定事实及适用和理解法律错误，张伟忠恳请二审法院在查清事实后，依据《最高人民法院关于适用，中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，依法撤销一审法院驳回起诉的裁定，同时指令一审人民法院审理，依法支持张伟忠的上诉请求。另庭审中补充称：一、本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，符合《民诉法》第119条规定的起诉条件，不存在《民诉法》第124条的情形，根据《民诉法司法解释》第208条第3款的规定本案不应当驳回起诉，应当进行实体审理。根据《民诉法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。首先，本案讼争当事人均是公民、法人，系平等的法律主体，符合《民诉法》第3条的主体要求。其次，《民诉法》第119条规定起诉条件之一为“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，但是现行法律除了《民诉法》第124条对于此类情况作出否定性列举外，再无其他明确规定哪些情形属于或不属于人民法院受理民事诉讼的范围。在法无明文规定的情况下，应当就法律规定进行目的性解释，即根据《民诉法》第3条的规定“本案是否属于因财产关系提起的民事诉讼”予以判断。第三，根据最高人民法院出版、江必新主编的《新民诉法理解适用与实务指南（2015年版）》第33页内容，“财产关系是指具有经济内容的社会关系，即基于对财产的占有、使用、支配、交换和分配而形成的相互关系”。本案的诉讼标的物为涉案房产二楼，属于财物。张伟忠的一审诉求又是基于对该财产的占有、使用提起的诉讼属于因财产关系发生的纠纷，应当属于人民法院受理民事诉讼的范围。第四，根据最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不属于民事诉讼受理范围。结合本案来说，本案美术广告公司已经提交了涉案房产的建设工程规划许可证，截至目前并未有行政机关认定涉案房产属于违法建筑。若依照该规定做出驳回起诉的裁定是没有依据的。第五，退一步讲，即使涉案房产为违法建筑，本案的诉求并非是针对涉案房产的权利归属及内容，而仅仅是针对不具有任何依据、无权占有、使用、收益涉案房产的黄耀江提出腾退涉案房屋、赔偿损失的诉请。否则如罗湖法院直接裁定驳回起诉，明显是支持黄耀江的不法行为，是允许和放任他人去侵占别人可能尚没有办理完善相关手续的建筑物，比如A的小产权房属于违建，是否与A不产生任何法律关系的B可以去随意占有、使用和收益，而无需支付任何对价呢？司法实践中大量存在的小产权房或者违章建筑的租赁纠纷案件是不是也应当直接驳回起诉呢？罗湖法院的一审裁定明显违背了基本的民事诉讼定纷止争的立法目的。第六，贵院（2013）深中法房终字第1594号刘杰明,姜建新,深圳钢艺家工程有限公司与张愉梅房屋租赁合同纠纷二审民事判决书的观点：“涉案商铺所在的房产虽为违章建筑，但有可以明确的来源，仍具有使用或收益等权能，他人不能因房产为违章建筑而无偿、无理由占有房产”，也可以证实本案涉案房产即使被行政机关认定为违章建筑，能够提供明确权利来源的本案张伟忠针对黄耀江提出的诉求也应当属于民事诉讼的管辖范围，更何况目前没有任何行政机关认定涉案房产是违法建筑。综上所述，本案属于民事诉讼受理范围。二、张伟忠有权依据《物权法》第19章关于“占有”的规定，主张排除黄耀江、曾劲刚对涉案房产二楼的妨害行为，以及主张损害赔偿。首先，涉案房产已经办理了相关建设规划手续，只是尚未办理物权登记手续。虽然目前涉案房产不具有完整物权，但是《物权法》第十九章保护占有。《物权法》第245条第1款规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。这种占有是一种事实状态，对占有人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。张伟忠基于前述法律规定提出诉请，有法有据。其次，本案一审开庭过程中，美术广告公司已经明确表示认可张伟忠的诉讼请求（见一审笔录第5页倒数第8行），并且明确认可对涉案房产二楼享有出租权、使用权和管理权（见一审笔录第5页倒数第7行、第10页倒数第3行）。同时美术广告公司也明确表示“美术广告公司与黄耀江之间没有任何的买卖或者是租赁关系，也没有收到黄耀江的任何款项”（见一审笔录第11页第1-2行）。张伟忠认为，《土地合作协议书》、《土地合作补充协议》、中兴公司支付对应价款的收据等现有证据及美术广告公司的陈述足以证明张伟忠基于合同关系对涉案房产享有占有利益（法律依据：《物权法》第241条）。第三，退一步讲，即使涉案房产被认定为违章建筑，但是违章建筑作为一种违法的建筑在被确认违法或强制拆除之前，其作为一种财产仍然客观存在着使用价值，其违法性否定任何人都不对该建筑物享有所有权，但不能否认客观上存在着对违章建筑享有的占有、处分的权利。就本案来说，假设涉案房产被认定为违章建筑，张伟忠在足以证明自己是有权占有人的情况下，也有权利基于法律对占有的保护，对无权占有的黄耀江、曾劲刚提出排除妨害和损害赔偿请求。三、一审没有查明张伟忠提请诉求的权利基础就作出裁定，属于事实查明不清。根据一审立案登记表、应诉通知书、指定举证期限通知书、参加诉讼通知书、传票等文件显示，本案的案由为“排除妨碍纠纷”。但是一审开庭过程中，并未查证张伟忠基于何种法定权利或者法律规定提起诉请。张伟忠认为张伟忠在本案中提起诉求的权利基础（是所有权还是占有）对于本案的审查至关重要，关系到“排除妨碍”的基础法律关系认定，但是整个一审开庭过程中都没有向张伟忠查明（详见一审开庭笔录）。在张伟忠的民事起诉状中，张伟忠陈述的是“涉案房产建成后，涉案房产的一楼、二楼由张伟忠管理和使用”。尽管张伟忠在举证时主张“《土地合作开发协议书》是证明张伟忠享有对涉案房产二楼的所有权和使用权”，但是张伟忠都未表示在本案中是基于所有权还是占有提起诉请，一审合议庭也没有向张伟忠查证。综上，基于所有权还是占有提起诉请，影响本案的审理（包括管辖和实体审理），但是一审没有查明，一审裁定有误，请求贵院依法支持张伟忠的上诉请求，发回原审法院进行实体审判。
黄耀江辩称,一、黄耀江同意一审的裁定，认为一审的裁定是正确的。二、张伟忠提起的是排除妨害纠纷，提起诉讼请求权利的前提应该是具备明确的产权人，本身这个产权现不明，产权是美术广告公司的，张伟忠既没有原告主体的资格也没有事实依据，所以一审的裁定驳回起诉是正确的，物权法明文规定产权的成立、变更必须先登记，登记以后生效。刘少云（出资建房人）是本次项目的合伙人，然后他卖给我们的楼不是单二楼，还有连带其他的楼，有很多楼是刘少云卖的，建房和出租都是刘少云。
曾劲刚辩称,对张伟忠的上诉没有意见，因为曾劲刚是作为被承租方。刘少云作为本项目的合伙人和卖给黄耀江的房子，他说卖给他的也没有任何合法的手续，是否能提供合法的手续？曾劲刚希望对方能够出示。
美术广告公司述称，涉案房产是由美术广告公司和张伟忠合建的，但是这个房产的实际控制人不是美术广告公司，当时实际控制人应该是刘少云，刘少云的身份是中兴公司的总经理，他是实际操作人，美术广告公司同意张伟忠刚才补充的上诉意见。
张伟忠向一审法院起诉请求：1、判决黄耀江、曾劲刚立即停止侵权搬离所侵占的房屋，将位于深圳市罗湖区草莆环山路的美术广告公司综合大楼二层整层的房产返还给张伟忠；2、判决黄耀江、曾劲刚赔偿张伟忠经济损失人民币718200元（从2016年1月1日起算，每月损失人民币79800元，暂计至9月30日，最终损失金额计算至黄耀江、曾劲刚停止侵害之日止）；3、本案的诉讼费用由黄耀江、曾劲刚承担。
一审法院认定事实：一、2000年4月3日，深圳市规划国土局作为出让方、美术广告公司作为受让方，双方签订《深圳市土地使用权出让合同合同书》1份，约定：出让方将地块编号为xxxxx、土地面积为1989.3平方米的土地使用权出让给受让方，本块土地的使用年限为50年即2000年4月3日至2050年4月2日止，本块土地用途为工业用地，本块土地性质为非商品房用途，不得进行房地产开发经营。
二、1999年8月3日，美术广告公司作为甲方，中兴企业公司作为乙方，双方签订《土地合作开发协议书》1份，约定：甲方提供上述涉案地块用于双方合作开发，乙方负责出资，双方共同办理土地使用权证、报建等有关手续。合同还约定了双方的其他权利义务。
三、此后，中兴企业公司与美术广告公司依据上述合同，合作开发了“xx苑”房地产项目，但至今没有办理土地用途变更手续，也没有办理初始登记等手续，涉案“xx苑”房地产项目在国土部门无法查询到任何登记记录。
四、中兴企业公司系张伟忠作为独资股东的香港企业，于1994年4月1日在香港办理了结业手续。
五、原审庭审中黄耀江称，其从美术广告公司处签订合同并购买了涉案房产，所以有权将涉案房产出租。原审庭审中美术广告公司称，1、中兴企业公司没有履行合同约定的报建、房屋验收等手续，在没有销售许可证的情况下就把“xx苑”房屋对外销售；2、虽然美术广告公司不认可张伟忠的所有权，但是认可张伟忠对涉案房产享有使用权和出租权；3、美术广告公司从未将涉案房产出卖或者出租给黄耀江，也从未收到黄耀江的任何款项。
六、曾劲刚于2012年从管理处承租了涉案房产，于2014年7月1日开始从黄耀江处承租涉案房产，后于2016年3月被黄耀江赶走并搬离涉案房产。
一审法院认为，涉案房产所在地块系工业用地，不能进行房地产经营。在此前提下，涉案地块尚未办理土地用途变更，且涉案“xx苑”未办理任何初始登记等手续，该房产的产权未经确认，故张伟忠以其对涉案房产具有使用权和出租权为由，而主张相关出租权益，并非人民法院受理民事诉讼的范围，张伟忠本案起诉应予驳回，各方当事人应另寻途径解决。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回张伟忠的起诉。案件受理费人民币10982元，全部退还张伟忠。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为占有保护纠纷。即使占有物为违法建筑物，法律亦不允许他人随意侵夺，故因侵占而产生的占有保护请求权，不以占有人是否为所有权人为前提，本案不存在需由行政部门先行处理的问题，原审法院未予实体审理存在不当。对于因违法建筑被他人侵占而产生的占有保护纠纷，应当依法受理并依照物权法第二百四十五条等法律规定处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18264号民事裁定；
二、指令深圳市罗湖区人民法院对本案进行审理。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
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二〇一七年六月二十二日
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。