湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0304刑初63号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人刘德钦，男，1956年12月4日出生，汉族，初中文化，系湘潭市隐山四美湖养老院有限公司法定代表人、湘潭市隐山湖湘文化源旅游开发有限公司法定代表人，家住湖南省湘潭县。因涉嫌掩饰犯罪所得罪，2016年6月1日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2016年7月6日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审；2017年7月14日至2017年7月19日被临时羁押于北京铁路公安处看守所；2017年7月19日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留；2017年8月23日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕；2017年12月4日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭县公安局取保候审。
辩护人刘亚军，湖南湘瑞律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2018]71号起诉书指控被告人刘德钦涉嫌犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员罗吉湘担任审判长，人民陪审员彭玉虎、彭爱平参加评议的合议庭，代理书记员彭淑君担任记录，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员贺蔚寅出庭支持公诉，被告人刘德钦及辩护人刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
（一）非法吸收公众存款罪
2014年9月，被告人刘德钦代表湘潭市隐山湖湘文化源旅游开发有限公司和陈某某（已判刑）签订湘潭市隐山四美湖养老院项目合作开发协议及补充协议，约定合股成立湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司，由被告人刘德钦负责办理养老院的相关手续，陈某某负责投资，并先行交纳项目信誉金100万元人民币。自2014年11月14日起，被告人刘德钦和陈某某在未取得《金融许可证》的情况下，招聘营销团队，在湘潭市华天大酒店、湘江汇酒店、老铁农庄多次召开宣传推荐会，吸引社会上的老年人参加，宣称可以出钱预定尚未建成的四美湖养老院的床位，且每月可领取消费券补贴，一个季度发放一次，消费券金额可兑换现金。其中交2万元可以办理贵宾卡，领取9厘的年息，交5万元可以办理铂金卡，领取1分的年息，交8万元可以办理至尊卡，领取1分2的年息。2015年1月，被告人刘德钦组织人员在四美湖举行开工典礼，以此进一步骗取老年人的信任。截至2015年3月，二人非法吸收公众存款共计人民币8668000元，涉及被害人达280人（次）。
（二）职务侵占罪
根据双方签订的湘潭市隐山四美湖养老院项目合作开发补充协议，陈某某应当先行交纳项目信誉金100万元人民币至湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司账户。陈某某遂分别于2014年10月28日转账28万人民币、于2014年11月16日转账20万元人民币、于2014年11月28日转账30万元人民币至公司法定代表人即被告人刘德钦银行个人账户，另现金交付被告人刘德钦2万元人民币。被告人刘德钦将上述80万元人民币据为已有。
2015年1月，被告人刘德钦以四美湖征地为由向陈某某提出支取资金，陈某某遂分别于2015年1月16日、2015年2月3日从湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司资金中支取共计80万元人民币交予被告人刘德钦。被告人刘德钦将该80万元人民币据为已有。
案发后，公安机关扣押被告人刘德钦持有的人民币共计192861元。
公诉机关认为，被告人刘德钦伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪、职务侵占罪追究其刑事责任。在共同非法吸收公众存款犯罪中，被告人刘德钦系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。被告人刘德钦犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、二款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人刘德钦对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其不同意办理会员卡方式吸收资金，是陈某某策划搞的，自己没有参与。自己没有非法占有的故意，资金用于前期投入，且目前已全部退还。辩护人刘亚军辩称，被告人刘德钦不清楚陈某某资金运作模式，也反对陈某某采取社会融资方式，故不构成非法吸收公众存款罪，即使构罪也系从犯。被告人刘德钦不构成职务侵占，应定性为挪用资金罪。被告人不具有非法占有的主观故意，公司财务管理混乱，对160万元的支出拿不出有效凭证，但支出是真实存在。刘德钦到案后如实供述，认罪态度好，积极退赃，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）非法吸收公众存款罪
2014年9月，被告人刘德钦代表湘潭市隐山湖湘文化源旅游开发有限公司和陈某某（已判刑）签订湘潭市隐山四美湖养老院项目合作开发协议及补充协议，约定合股成立湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司，由被告人刘德钦负责办理养老院的相关手续，陈某某负责投资，并先行交纳项目信誉金100万元人民币。自2014年11月14日起，被告人刘德钦和陈某某在未取得《金融许可证》的情况下，招聘营销团队，在湘潭市华天大酒店、湘江汇酒店、老铁农庄多次召开宣传推荐会，吸引社会上的老年人参加，宣称可以出钱预定尚未建成的四美湖养老院的床位，且每月可领取消费券补贴，一个季度发放一次，消费券金额可兑换现金。其中交2万元可以办理贵宾卡，领取9厘的年息，交5万元可以办理铂金卡，领取1分的年息，交8万元可以办理至尊卡，领取1分2的年息。2015年1月，被告人刘德钦组织人员在四美湖举行开工典礼，以此进一步骗取老年人的信任。截至2015年3月，二人非法吸收公众存款共计人民币8698000元，涉及被害人达280人（次）。
（二）挪用资金罪
根据双方签订的湘潭市隐山四美湖养老院项目合作开发补充协议，陈某某应当先行交纳项目信誉金100万元人民币至湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司账户。陈某某遂分别于2014年10月28日转账28万人民币、于2014年11月16日转账20万元人民币、于2014年11月28日转账30万元人民币至公司法定代表人即被告人刘德钦银行个人账户，另现金交付被告人刘德钦2万元人民币。
2015年1月，被告人刘德钦以四美湖征地为由向陈某某提出支取资金，陈某某遂分别于2015年1月16日、2015年2月3日从湘潭市隐山四美湖养老院开发有限公司资金中支取共计80万元人民币交予被告人刘德钦。
案发后，公安机关扣押被告人刘德钦持有的人民币共计215100元。在本院审理期间，被告人刘德钦退缴赃款1384900元。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.接报案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留决定书、逮捕决定书等文书，证实公安机关立案及被告人刘德钦到案并被采取强制措施的情况；
2.扣押决定书、扣押清单，证实扣押被告人刘德钦退缴资金及湘潭市隐山四美湖养老院有限公司资产的情况；
3.湘潭市隐山四美湖养老院有限公司养老院预定居住合同、养老院补充开发协议，养老院预定人员名单，证实被告人非法吸收资金的情况；
4.企业登记资料、营业执照、股东会决议和章程、用餐、场地费用凭据等，证实湘潭市隐山四美湖养老院有限公司成立、经营情况；
5.湘潭县发改委资料，证实四美湖养老院项目仅有湘潭县发改委的立项审批，没有办理土地审批等其他行政审批文件；
6.同案人陈某某的供述，证实被告人刘德钦知道以非法集资方式募集资金投资建设四美湖养老院，并在推荐会和”开工典礼”上讲话；
7.证人陈显清、王嵩岳、陈显友、肖颖芳、周林芝、谭勇、刘志明等人的证言，证实刘德钦与陈某某两人签订协议的情况，刘德钦知道陈某某采取非法集资的方式募集资金，刘德钦至少参加了一次推荐会，并在会上讲话，以及刘德钦在”开工典礼”上讲话；
8.证人刘某某的证言，证实四美湖养老院未在民政部门办理相关手续；
9.证人黄某某系湘潭县排头乡隐山村的党支部书记，其证言证实，被告人刘德钦想开发隐山，并在隐山脚下搞了些建设，修了一条路，建了一个庙的框架，大概投资了2000万元左右；
10.证人张某某系湘潭县排头乡云峰村的党支部书记，其证言证实，大概在2014年底或2015年初的时候，被告人刘德钦在他们村搞了一个四美湖养老院的开工典礼，就是动了一下土，养老院实际上没有什么进展；
11.证人赵某某系中国人民银行湘潭市中心支行货币信贷管理科的工作人员，其证言证实被告人刘德钦经人介绍与其认识，2015年1月份左右，刘德钦找其咨询事情，拿了一个关于四美湖养老项目开发协议要其看，并告知另一股东要到社会上集资，其告知这个事不能搞，是非法集资。过来几个月，刘德钦又来找他，告诉其另一股东已集资几百万，其要刘德钦不要动这个钱；
12、被害人张某某1、彭某某等人的陈述、所签合同、收据、集资名单等，证实同案人陈某某实施非法吸收公众存款犯罪的事实；
13.证人肖某某的证言，证实其在2013年3月份经朋友介绍，借给刘德钦12万元，刘德钦每个月均支付了利息，原先约定借款三个月，但刘德钦直至2014年10月30日才通过银行转账的方式归还；
14.本院（2016）湘0304刑初272号刑事判决书，证实同案人陈某某因非法吸收公众存款罪被判刑的情况；
15.湘潭市隐山四美湖养老院有限公司的宣传资料，陈某某、刘德钦等人的银行流水等其他书证材料，证实本案相关情况；
16.被告人刘德钦的供述及户籍资料，能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人刘德钦明知湘潭市隐山四美湖养老院有限公司没有办理金融许可证，其合伙人陈某某以非法手段向社会募集资金，不但不予制止，反而在推荐会和”开工典礼”上讲话，在一定程度上起到推波助澜的作用，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人刘德钦利用职务上的便利，将公司资金挪作他用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘德钦犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，本院予以确认；指控被告人刘德钦犯职务侵占罪的罪名不当，本院予以变更。变更理由如下：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于被告人对公司的资金是否具有非法占有的目的。首先，被告人刘德钦将公司资金挪作他用，并未进行虚假财务平账，其知道该笔资金是要归还的，且最终归还了全部资金，因此不能认定被告人刘德钦对转走的160万元具有非法占有的目的；其次，被告人刘德钦将公司的资金挪作他用，案发后没有交代资金的去向，虽然拒不交代资金去向是具有非法占有目的的表现形式之一，但前提是资金未予归还，本案被告人刘德钦在判决前将挪用的资金全部归还，故不能认定其具有非法占有的目的。被告人刘德钦在非法吸收公众存款的共同犯罪中，并非集资方式的制定者，也没有具体安排人员进行集资，因此在共同犯罪中系从犯，本院依法对其从轻处罚。被告人刘德钦退缴全部赃款，本院依法对其从轻处罚。被告人刘德钦及其辩护人刘亚军辩称，被告人不构成非法吸收公众存款罪，与查明的事实不一致，本院不予采纳。辩护人刘亚军辩称，被告人刘德钦在非法吸收公众存款的共同犯罪中系从犯，被告人刘德钦不构成职务侵占罪，而是构成挪用资金罪的辩护意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人刘德钦犯罪情节较轻，犯罪后认罪态度好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法吸收公众存款罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项，判决如下：
一、被告人刘德钦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人刘德钦退缴的1384900元（另外的215100元已在陈某某案追缴）退赔非法吸收公众存款罪案件的受害人（详见附表）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗吉湘
人民陪审员 彭玉虎
人民陪审员 彭爱平
二〇一八年五月二十一日
代理书记员 彭淑君
附《中华人民共和国刑法》：
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的”数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。