四川省江油市人民法院民 事 判 决 书（2016）川0781民初4144号原告：江油银通融资担保有限公司，住所四川省江油市诗仙路东段108号。法定代表人：程忠，董事长。委托诉讼代理人：周忠平，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，四川鼎天律师事务所律师。被告：江油市万木春园艺有限公司，住所四川省江油市青莲镇陇西街41号。法定代表人：刘后茂，执行董事兼总经理。被告：徐辉，男，1974年10月5日出生，汉族，住四川省江油市。被告：胡利平，女，1974年10月14日出生，汉族，住四川省江油市。被告：苗青，男，1963年4月21日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：叶茂，四川太白律师事务所律师。被告：尹莉蓉，女，1973年8月16日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：叶茂，四川太白律师事务所律师。原告江油银通融资担保有限公司（下称银通公司）诉被告江油市万木春园艺有限公司（下称万木春公司）、徐辉、胡利平、苗青、尹莉蓉追偿权纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告银通公司的委托诉讼代理人王强，被告苗青、尹莉蓉的委托诉讼代理人叶茂到庭参加诉讼。被告万木春公司、徐辉、胡利平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，作缺席审理。本案现已审理终结。原告银通公司向本院提出诉讼请求：1、判令万木春公司偿还原告代偿款240752.03元及到付清之日止每日万分之五的违约金（其中26156.29元的违约金从2016年1月4日起计算，214595.74元的违约金从2016年7月3日起计算）；支付保费10万元以及支付每日万分之五的违约金（从2016年1月1日计算）；加倍支付担保费10万元；原告为实现债权而产生的费用38560元；2、被告苗青、尹莉蓉、徐辉、胡利平对前述债务承担连带担保责任；3、被告徐辉承担股权质押担保责任；4、被告万木春公司承担抵押担保责任；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月，银通公司为万木春公司向绵阳市商业银行股份有限公司江油支行（下称江油商行）借款提供保证担保，保证金额500万元。徐辉以其持有的万木春公司股权提供反担保。同时，苗青、尹莉蓉、胡利平、徐辉向银通公司提供无限连带责任保证担保。委托担保当日，万木春公司向江油商行借款500万元，期限一年；同时，银通公司为该借款提供连带责任保证担保。后因万木春公司未按约偿还借款，银通公司代偿26156.29元。2015年12月，万木春公司再次向江油商行借款4999000元，期限一年；同时，银通公司提供保证担保，保证金额500万元，担保费用10万元（未缴纳）。万木春公司以花卉苗木提供反担保，徐辉以持有的万木春公司股权提供反担保，同时苗青、尹莉蓉、胡利平、徐辉提供无限连带责任保证担保。后银通公司代偿还借款214595.74元。被告万木春公司、徐辉、胡利平未到庭应诉，也未作答辩。被告苗青、尹莉蓉辩称，苗青是履行职务的行为，苗青和尹莉蓉是按照万木春公司徐辉的要求出具保证，后果应由公司承担。苗青、尹莉蓉承担的是保证责任，而物的担保以及股权质押应优先清偿债务，不能追及保证责任。万木春公司未按期还款违约，是对江油商行的责任，银通公司没有实际损失，合同约定每日万分之五计违约金无事实基础，不应得到支持。银通公司只为一笔500万元提供担保，后一合同是以新贷还旧贷，且银通公司一次性收取保费，不应重复收取。银通公司主张实现债权的费用，证据不足。综上，请求驳回对苗青、尹莉蓉的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年12月9日，万木春公司（甲方）与银通公司（乙方）签订江银通担[2014]年委托字第260号《委托担保合同》（下称260号担保合同），约定银通公司为万木春公司向江油商行借款提供担保。合同第二条约定“甲方委托乙方担保的金额：拟定担保金额为人民币500万元（大写伍佰万元整），实际担保金额以乙方与主合同债权人签定的《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》为准。”第三条约定“甲方委托乙方担保的方式：以乙方与主合同债权人签定的《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》为准。”第四条约定“甲方委托乙方担保的范围：以乙方与主合同债权人签定的《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》为准。”第五条约定“甲方委托乙方担保的期间：以乙方与主合同债权人签定的《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》为准；2014年12月9日至2016年12月9日。”第六条约定“担保费用：1、计费方法：按担保金额、期限确定。2、保费费率：2.0%。3、保费总额：10万元……5、支付方式：在乙方与主合同债权人签定《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》之前一次性支付。6、若甲方未能在主合同期限届满时依约向主合同债权人清偿债务，而致乙方继续承担担保责任，则甲方仍应按本条1-5款的标准和方式再次向乙方支付担保费用。”第七条约定“甲方承诺……4、按主合同的约定偿还贷款本息……”第八条约定“乙方承诺：1、按照本合同约定履行担保义务……”第十条约定“乙方有权要求甲方提供反担保，并签订《反担保合同》；甲方有义务提供反担保，并签订《反担保合同》……”第十三条约定“特别约定：1、甲方认可乙方向主合同债权人出具的《拟保函》、《担保贷款业务联系单》和与主合同债权人签订的《保证合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》，并承担相关的全部法律责任。2、反担保合同另行签订，包括甲方直接与乙方签订反担保合同，甲方委托第三方与乙方签订反担保合同。”第十四条约定“违约责任:1、甲方不按照本合同约定向乙方支付保费，每拖延一天，按未支付保费部分每日万分之五计算向乙方支付违约金。2、甲方未能按主合同要求还本付息，造成乙方不能解除担保责任的，从主合同借款到期之日起，甲方应按原约定保费标准加倍向乙方支付保费。3、甲方不按照与主合同债权人签定的主合同偿还贷款本息，使乙方承担了担保责任和其他民事责任，则甲方应当向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等。4、乙方向主合同债权人承担担保责任和其他民事责任之日起叁日内，甲方不能按本条第3款约定赔偿乙方损失，则以甲方应当承担的赔偿金按每日万分之五计算甲方应当向乙方承担的违约金……”第十五条约定“附则：1、‘主合同’指甲方与债权人签订的《借款合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》。2、‘主合同债权人’指《借款合同》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》中的‘贷款人’或‘基金管理人’……4、乙方已经提请甲方全方面审查本合同条款内容，并就合同各条款内容向甲方作出了全面、准确的解释，甲方声明已经全面理解、领会并认同乙方对本合同条款内容的解释”等。合同还对通知义务、争议的解决方式、生效条件等其他事项进行了约定。苗青时任万木春公司法定代表人，其签字捺印并盖万木春公司印章确认。2014年12月9日，徐辉（甲方）与银通公司（乙方）签订江银通担[2014]年股份质押字第260-2号《质权合同》（下称260-2号质权合同），约定徐辉以其持有万木春公司97.67%份额的股份向银通公司出质，为前述500万元借款提供反担保质押担保。合同第二条约定“反担保质押期间与期限：自本合同生效之日起至乙方承担全部担保责任之后两年；2014年12月9日至2016年12月9日。”第四条约定“反担保质押范围：（一）乙方代为借款人清偿的全部债务（本金、利息、复息、借款人违约金、实现贷款人债权和乙方担保债权的费用等），以及应由借款人支付给乙方的代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期商业银行贷款基准利率上浮50%计算。（二）委托合同中约定的借款人应向乙方支付的违约金、赔偿金、担保费等。担保费按实际担保期限、担保额及担保费率计算。”第六条约定“（一）办理股份质押的有关登记费用由甲方承担……（三）质押股份在质押期间的孳息由乙方收取。（四）当乙方为借款人代偿后，甲乙双方应在乙方代偿后10日内，协商将质押股份折价或拍卖、变卖处理，甲方应当积极配合。质押股份折价或拍卖、变卖所得实际价款应当首先清偿乙方（实际价款为拍卖、变卖收入扣除相关费用后的余额），如不足以清偿的，乙方依法就不足部分另行向甲方追偿；质押股份或拍卖、变卖所得价款清偿乙方后的余款属甲方所有，清偿后15日内交付甲方。（五）借款人还清前述借款本息后，乙方在15日内申请注销质押登记。”后双方于2014年12月16日在相关管理机关完成了股权质押登记，出资股权数额586万元。2014年12月9日，徐辉、苗青、胡利平、尹莉蓉作为共同保证人签署了《反担保无限连带责任保证函》（下称保证函1），为万木春公司向银通公司提供无限连带责任反担保。保证函1第一条记载“本人同意上述《委托担保合同》或《借款合同》的全部条款，并保证委托人能够按期清偿所有债务。”第二条记载“本人同意对《委托担保合同》或《借款合同》包括今后可能补充、修改变更后的《委托担保合同》或《借款合同》中委托人（指万木春公司）的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任：1、如委托人未按《委托担保合同》或《借款合同》中的约定按期足额向贵公司支付由贵公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用、损失等（利息额计算至本人实际支付日），本人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将前述款项支付给贵公司。2、如委托人未按《委托担保合同》或《借款合同》中的约定按期足额缴纳担保费，本人保证在收到贵公司书面索款通知五日内，无条件代委托人支付担保费本息、违约金以及损失等费用。3、如委托人未履行《委托担保合同》或《借款合同》中约定的其他义务而给贵公司造成损失，本人保证在收到贵公司书面索款通知十五日内，无条件予以全部赔偿。4、前述三种情形下，贵公司无须先向委托人追偿或起诉或处置其他反担保措施，而有权直接向本人索偿，一经贵公司要求，本人将无条件负责清偿委托人欠付贵公司的前述所有债务。”第四条记载“本人承担无限连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直至委托人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。”第五条记载“如本人未按前述约定履行无限连带保证责任，由此造成贵公司的其他经济损失概由本人承担。贵公司有权根据法律规定，通过法律程序追索所有应付款项（包括委托律师费用）。”第十一条记载“本保证函为一独立附加担保，贵公司可以在本身认为合适的情况下，接受委托人或任何第三者现时或将来提供的任何抵押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人均应对委托人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任。”第十二条记载“本保证函自本人签字之日起生效，直至本保证函项下全部债务履行完毕为止。本人保证对本保证函中的所有债务不提出任何抗辩。”第十三条记载“本保证函为《委托担保合同》或《借款合同》的不可分割的组成部分，如有任何修改、补充、变更均需征得贵公司的同意。”保证函还对清偿资产和权益、生效条件等事项进行了约定。徐辉、苗青、胡利平、尹莉蓉在保证函上签名捺指纹印，同时保证函上盖有万木春公司印章。2014年12月9日，万木春公司与江油商行签订1400201401124839号《人民币流动资金借款合同》（下称839号借款合同），约定江油商行为万木春公司发放小企业流动资金短期保证贷款500万元，借期12个月，利率为月7.47‰，一次还本，应于2015年12月9日偿还全部借款本金，担保方式为保证加质押。2014年12月17日，银通公司与江油商行签订与839号借款合同配套的1400201401124840号《保证合同》（下称840号保证合同），约定银通公司对839号借款合同项下的债务提供连带责任保证。另查明：2015年12月31日，万木春公司与银通公司签订江银通担[2015]年委托字第270号《委托担保合同》（下称270号担保合同），合同内容与前述260号担保合同完全相同，页尾签名捺印盖章也一致。同日，徐辉、苗青、胡利平、尹莉蓉作为共同保证人签署了《反担保无限连带责任保证函》（下称保证函2），为万木春公司向银通公司提供无限连带责任反担保。保证函2的内容与前述保证函1一致。同日，徐辉与银通公司签订江银通担[2015]年股份质押字第270-2号《质权合同》（下称270-2号质权合同），约定徐辉以前述260-2号质权合同质押的万木春公司97.67%份额的股权继续提供反担保质押。同日，万木春公司与银通公司签订江银通担[2015]年抵押字第270-3号《反担保抵押合同》（下称270-3号抵押合同），约定万木春公司以位于青莲镇诗仙村3组面积60余亩基地上的包括但不限于库存盘点表所载资产的银杏、俞树、紫薇等全部花卉苗木及其他地上所有附着物、建筑物作为反担保抵押物，为270号担保合同所形成的债权500万元提供反担保，并制作《万木春公司库存盘点表》。270-3号抵押合同第十二条第3项约定“违约责任：3、甲方（指万木春公司）不按照本合同约定办理抵押物登记或者公证手续，乙方（指银通公司）有权通知主合同债权人解除《借款合同》、《银行承兑协议》、《保证担保借款合同》或《工业发展基金使用合同》。甲方、委托人不得对主合同债权人和乙方的行为提出异议。”同日，万木春公司与江油商行签订1400201501149573号《人民币流动资金借款合同》（下称573号借款合同），约定江油商行为万木春公司发放循环通贷款4999000元，借期12个月，利率为月7.25‰，一次还本，应于2016年12月31日偿还全部借款本金。573号借款合同与839号借款合同均系格式条款合同，除填写的借款金额、借期、利率以及担保方式不一致外，其余内容与839号借款合同一致。同日，银通公司与江油商行签订与573号借款合同配套的1400201501149575号《保证合同》（下称575号保证合同），约定银通公司对573号借款合同项下的债务提供连带责任保证。再查明：贷款发放后，万木春公司未按约定偿还借款本息，银通公司于2015年12月31日代万木春公司向江油商行偿还款26156.29元（500万元借款的罚息），于2016年6月29日代偿款214595.74元（4999000元借款的利息）。后银通公司委托四川鼎天律师事务所指派律师诉讼，约定代理费38560元，并向本院提交《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》。审理中，本院向江油市食品药品和工商质监管理局问询前述股份现状，查明仍为出质状态。上述事实，有《委托担保合同》两份、《质权合同》两份、《股权出质设立登记申请书》、《股权出质设立登记通知书》、《反担保无限连带责任保证函》两份、《人民币流动资金借款合同》两份、《保证合同》两份、《反担保抵押合同》及《万木春公司库存盘点表》、江油商行业务凭证、《委托代理合同》、《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》、代持股协议以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，原、被告之间因担保万木春公司向江油商行借款而签订借款合同及相关委托担保合同和反担保合同，均系当事人真实意思表示，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，对合同签订方均具有约束力。被告万木春公司、徐辉、胡利平未到庭应诉和答辩，视为其放弃抗辩权利。被告苗青、尹莉蓉承认原告主张的代偿款金额，本院予以确认。根据被告苗青、尹莉蓉的抗辩，本案争议焦点为：一、关于苗青、尹莉蓉应否承担责任。签订260号担保合同时，苗青时任万木春公司法定代表人，其签名并盖公司印章的行为，确为职务行为，本院也认定的是万木春公司委托银通公司为其担保这一事实。但苗青、尹莉蓉随后签署的保证函1，是以个人名义签署，内容也明确是“本人愿以个人所有的财产，为万木春公司向银通公司提供连带责任保证担保”，即苗青、尹莉蓉意思表示明确，两人作为完全民事行为能力人，应清楚个人保证应承担的责任。两人抗辩是职务行为以及后果由公司承担不能成立，苗青、尹莉蓉应该承担连带担保责任。另，苗青、尹莉蓉向本院提交了《代持股协议》，因银通公司对该证据的真实性和关联性提出质疑，徐辉又缺席，本院无法确认该协议真实性；即使属实，也不能否定苗青、尹莉蓉个人提供保证的事实，不能免除其保证责任。二、关于债务清偿顺序的问题。原告增加请求，要求被告徐辉承担股权质押担保责任以及被告万木春公司承担抵押担保责任。依照物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，清偿顺序先按约定办理，如无约定，因物的担保提供人不同而有所区分。本案物的担保具有股权质押和花卉苗木抵押两种情形，其中设立股权出质进行了登记，且是第三人徐辉而非债务人万木春公司提供的担保，债权人银通公司可以要求保证人承担保证责任，保证人承担保证责任后可以向债务人追偿。花卉苗木抵押合同自成立时生效，但未办理抵押登记，不能对抗第三人，从合同第十二条第3项约定可见，办理抵押手续的主要义务应由万木春公司承担，由于抵押人万木春公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，应当承担违约责任。此外，建筑物、构筑物等抵押物范围不明，抵押权也未设立，对银通公司要求实现担保物权的诉求本院不予支持。三、关于应否支持未支付的10万元担保费问题。综合839号借款合同与573号借款合同以及两份借款合同相关联的一系列担保、反担保合同，能够看出后一合同是以新贷还旧贷，银通公司只为一笔500万元提供担保，而保费是以500万元为基数计算，不应重复收取，被告抗辩理由成立，本院对原告的该项诉求不予支持。综上，原告银通公司为被告万木春公司在江油商行的借款500万元提供保证担保，因被告万木春公司不按期还款而向江油商行承担担保责任，代为还款后，有权向还款义务主体万木春公司追偿，原告诉请被告万木春公司向其偿还代偿款240752.03元，本院予以支持。原告按照与被告万木春公司签订的260号担保合同第十四条第2项约定主张加倍支付担保费，该约定不违反法律及法规的强制性规定，应予支持。原告按照260号担保合同第十四条第3项约定向被告万木春公司主张因追索债务而支出的律师费38560元，该约定是当事人意思自治，符合行业规定应予以支持；但是原告没有向本院提交发生律师费的相关证据，自行承担举证不利的责任，因原告证据不足，本院对原告关于律师费的诉求不予支持。原告按照260号担保合同第十四条第4项向被告万木春公司主张自代偿借款三日后起按实际代偿金额每日万分之五承担违约金，该约定也不违反法律及法规强制性规定，本院予以支持。被告徐辉、胡利平、苗青、尹莉蓉为万木春公司借款向原告银通公司承担无限连带责任的反担保，其应承担连带担保责任，如前分析，本院对原告第二项诉求予以支持。被告徐辉以其持有的万木春公司股份向原告提供抵押反担保并办理质押登记，质押合法有效，原告银通公司在质押范围内具有优先受偿权，本院对原告的该项诉求予以支持。被告万木春公司以自有花卉苗木提供抵押反担保，该担保有效，但是不能对抗第三人。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条第一款、第十八条第一款、第二十一条第一款、第四十一条、第四十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告江油市万木春园艺有限公司于本判决生效后十日内向原告江油银通融资担保有限公司偿还代偿款240752.03元，一并支付相应违约金（以每日万分之五为利率标准，计至代偿款清偿为止；其中26156.29元违约金从2016年1月4日起计算，214595.74元违约金从2016年7月3日起计算）；二、被告江油市万木春园艺有限公司于本判决生效后十日内向原告江油银通融资担保有限公司支付担保费10万元。三、上列第一项、第二项逾期未履行，原告江油银通融资担保有限公司在被告徐辉持有的江油市万木春园艺有限公司97.67%股权变现价款中优先受偿。四、被告徐辉、胡利平、苗青、尹莉蓉对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告江油银通融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8840元，减半收取4420元，由五被告平均负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  余光二〇一六年十二月三十一日书记员  杨杰