山东省滨州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终34号
原公诉机关邹平县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）单雪峰，男，汉族，1988年8月20日出生于山东省高密市，大学文化，居民，住邹平县。
上诉人（原审被告人）刘士通，男，汉族，1981年1月15日出生于山东省邹平县，初中文化，农民，住邹平县。2005年7月4日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月15日被刑事拘留,同年2月20日被逮捕。
辩护人樊忠钦，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马磊，男，汉族，1986年6月19日出生于山东省邹平县，大学文化，中共党员，居民，住邹平县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。
辩护人王淑杰，山东天健律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人刘士通、马磊犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人单雪峰提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月十九日作出（2016）鲁1626刑初181号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人单雪峰及原审被告人刘士通、马磊均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人和原审附带民事诉讼原告人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘士通在邹平县国际商贸城经营“红旗涮烤馆”饭店。2016年1月14日晚上，邹平县移动公司职工单某请同事毛某、季某到“红旗涮烤馆”吃饭。当晚21时许，邹平县黛溪街道办事处东关村的单雪峰、东范村的张浩和吴志强等人应邀先后赶到“红旗涮烤馆”，与单某、毛某、季某一起吃饭。在吃饭喝酒期间，单雪峰因琐事与吴志强、季某发生争吵并厮打，将饭店内未售出的啤酒打碎，之后被人拉开。与此同时，被告人刘士通和朋友王某、姜某、被告人马磊、李信也在饭店内吃饭喝酒。当晚23时许，单雪峰、单某到吧台结账，被告人刘士通让二人赔偿饭店内物品损失，双方为此发生争吵，被告人刘士通让被告人马磊拉下卷帘门对单雪峰、单某进行殴打，马磊用啤酒瓶将单雪峰左眼打伤。经邹平县公安局法医鉴定，单雪峰左眼外伤致眼球破裂，后眼球萎缩，于2016年5月9日在全麻下行左眼眼内容物剜除并植入义眼，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.2d条之规定，评定其左眼损伤程度已达重伤二级。
2016年1月15日，公安人员接被害人单雪峰报警后赶到邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”，并电话通知刘士通回“红旗涮烤馆”，刘士通接电话时正在赶回邹平的路上；刘士通回到“红旗涮烤馆”后被在此等候的公安人员传唤至邹平县公安局第一工业园派出所接受调查。2016年8月29日，被告人马磊在邹平县星河上城小区被公安人员抓获归案。
附带民事诉讼原告人单雪峰受伤后先送至邹平县人民医院急诊，后转至山东大学齐鲁医院住院治疗20天，于2016年5月6日至5月16日在济南市明水眼科医院住院治疗10天，又先后到邹平眼科门诊、济南国医堂医院就诊，支付治疗费用共计65796.78元。经邹平县人民医院司法鉴定所鉴定，单雪峰左眼球摘除构成六级伤残；左眼损伤致左眼上下泪小管断裂构成十级伤残。单雪峰及其妻子高深均是邹平文安装饰设计工程有限公司的职工，单雪峰请假193天，每月平均工资3466.66元；高深每月平均工资2933.33元。根据附带民事诉讼原告人单雪峰因伤住院治疗、评残时间，其误工时间按单雪峰主张的193天计算。
被告人刘士通、马磊的犯罪行为给附带民事诉讼原告人单雪峰造成的经济损失如下：医疗费65796.78元、误工费22302.18元、住院期间护理费2933.33元、住院期间伙食补助费900元、交通费486元，上述经济损失共计92418.29元。
原审法院认定上述事实的证据有：
（一）被害人单雪峰陈述,证实2016年1月14日晚上，单某在邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”请同事吃饭，他和他表哥张浩一起参加了。吃饭过程中，因为喝了酒发生了言语争执，他和毛海龙、季某就发生了撕扯，后被劝开。他没有受伤。结账时，饭店老板刘士通不让他们离开，要求赔偿店内物品的损失，他非要离开，刘士通就让马磊拉下卷帘门，他就过去想拉开卷帘门，刘士通就让自己的三四个朋友狠打他，并说出了事刘士通负责，马磊手中拿着一个啤酒瓶打了他的左眼处，因为他戴着近视眼镜，那个瓶子就将他的眼镜片打碎了，他的左眼就开始流血，然后他就坐在了地上，这些人还继续打他，不知谁又打了他的右眼一拳，他右眼也看不见了。他清醒之后，他妻子高深和姐姐高某已经在“红旗涮烤馆”了，经她们与刘士通协商并给了刘士通5000元，刘士通才放他去医院。
（二）证人证言
1．证人单某证言，证实2016年1月14日晚上，他请同事季某等人在邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”吃饭，他哥哥单雪峰与张浩等人随后过来一起吃饭。吃饭期间，因言语争执，单雪峰与毛海龙等人发生撕扯后被他们劝开，单雪峰没受伤。之后，因为结账、物品损坏问题，单雪峰与饭店老板刘士通一方发生争执，单雪峰被刘士通及刘士通的四五个朋友打伤左眼。
2．证人毛某证言，证实2016年1月14日晚上，他同事单某请他和季某在邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”内吃饭，单雪峰、张浩、吴志强、小康后来加入。吃饭期间，单雪峰与小康撕扯后被劝开。之后，他和张浩去上厕所，出来后发现单雪峰与饭店老板刘士通一方发生冲突，饭店的卷帘门也被拉下来，刘士通想揍单雪峰，他和张浩把刘士通拉到厨房，等他们出来，发现单雪峰和单某都在地上，一个穿黑色羽绒服的男子还在气势汹汹地说单雪峰、单某，单雪峰的左额头流了好多血。
3．证人季某证言，证实2016年1月14日晚上，在邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”，单某请他、毛海龙等人吃饭，单雪峰、张浩、吴志强、小康后来加入。吃饭期间，单雪峰与小康、吴志强因为言语不合发生了矛盾，单雪峰与小康、吴志强撕扯后被劝好，但摔碎了几瓶啤酒。单雪峰和单某在结账时与老板刘士通发生争执，老板的五六个朋友打了单雪峰与单某，老板也想上去打单雪峰，他和张浩、毛海龙就把老板拉到厨房，等他们出来后，看见单雪峰坐在地上，左眼被打出血。
4．证人杨某证言，证实她是刘士通的妻子。她和刘士通经营“红旗涮烤馆”。2016年1月14日晚上，在“红旗涮烤馆”内，因为结账问题，刘士通与一名戴眼镜的男子发生争吵，后刘士通喊了一声“打”，刘士通和马磊就和对方打了起来，马磊打了戴眼镜的男子，具体怎么打的没有看清。案发后，她和刘士通带受伤的王某到潍坊医院治疗。同年1月15日早上，她和刘士通在从潍坊医院回邹平的路上，公安人员给刘士通打电话，让刘士通赶到“红旗涮烤馆”，公安人员在等着，刘士通到了“红旗涮烤馆”之后，公安人员在饭店内拍照，并询问了打架的事，并让她和刘士通到公安机关配合调查，因为刘士通要准备回老家给母亲过生日，刘士通提出自己开车去派出所，公安人员表示同意，她上了警车，一起去了派出所。
5．证人王某证言，证实他和刘士通是朋友关系。2016年1月14日晚上，在刘士通经营的“红旗涮烤馆”内，他、姜某、马磊等人与刘士通一起吃饭。期间，饭店内的一桌客人打了起来，损坏了一些啤酒和餐具。在结账时，刘士通伙同马磊对一胖、一瘦两名男子进行殴打。马磊还跑到厨房拿菜刀，他怕出事就去夺菜刀，被马磊误伤了手。之后，刘士通就带他去潍坊医院治疗手伤。
6．证人姜某证言，证实2015年1月14日22时许，他和他表弟马磊一起到朋友刘士通在邹平国际商贸城经营的“红旗涮烤馆”内吃饭。期间，饭店内的一桌客人因打架摔坏了饭店的东西，在结账时，刘士通便与这桌客人发生争执，刘士通和马磊动手将对方两个人打伤。
7．证人高某证言，证实单雪峰是她的妹夫。2016年1月14日凌晨，她到邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”找单雪峰，见单雪峰坐在店内，脸上流血，她和单雪峰去邹平县人民医院，单雪峰左眼破碎保不住了，之后单雪峰转到齐鲁医院治疗。
（三）勘验、检查、辨认笔录
1．案发现场照片八张，证实案发现场“红旗涮烤馆”内破碎啤酒瓶等情况。
2．被害人单雪峰辨认笔录一份，证实2016年2月14日，被害人单雪峰经过对一组照片进行辨认，辨认出2号照片上的马磊就是在“红旗涮烤馆”内用啤酒瓶殴打自己的穿黑色外套的男子。
（四）鉴定意见
1．邹平县公安局于2016年6月17日出具的（邹）公（法）鉴（伤）字（2016）178号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实伤者单雪峰左眼外伤致眼球破裂，后眼球萎缩，于2016年5月9日行左眼眼内容物剜除+义眼台植入，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.2d条之规定，评定单雪峰左眼损伤程度为重伤二级。
2．邹平县人民医院司法鉴定所于2016年9月26日出具的邹医司鉴所[2016]临鉴字第166号司法鉴定意见书，证实被害人单雪峰左眼球被摘除构成六级伤残，左眼损伤致左眼上下泪小管断裂构成十级伤残。
（五）书证
1．案件来源，证实2016年1月15日8时许，被害人单雪峰电话报警。
2．到案经过，证实2016年8月29日，被告人马磊被公安人员抓获归案。
3．常住人口基本信息，证实被告人刘士通、马磊的出生日期及户籍信息，二被告人犯罪时均已达刑事责任年龄。
4．到案经过，证实2016年1月15日，公安人员接警后赶到邹平县国际商贸城“红旗涮烤馆”调查，并电话通知刘士通回“红旗涮烤馆”，刘士通接电话时正在赶回邹平的路上；刘士通回到“红旗涮烤馆”后被在此等候的公安人员传唤至邹平县公安局第一工业园派出所接受调查。
5．（2005）邹刑初字第220号刑事判决书一份，证实被告人刘士通因犯故意伤害罪，于2005年7月4日被邹平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
6．附带民事诉讼原告人单雪峰的住院病例、医疗费单据、交通费单据、误工证明、工资表、请假证明、护理人员的身份证、误工证明、工资表，证实附带民事诉讼原告人单雪峰受伤后先送至邹平县人民医院急诊，后转至山东大学齐鲁医院住院治疗20天，于2016年5月6日至5月16日在济南市明水眼科医院住院治疗10天，又到邹平眼科门诊、济南国医堂医院就诊(2016年7月24日)，支付治疗费用共计65796.78元。单雪峰及其妻子高深均是邹平文安装饰设计工程有限公司的职工，单雪峰请假193天，每月平均工资3466.66元；高深每月平均工资2933.33元；共支付交通费486元。
（六）被告人供述和辩解
1．被告人刘士通供述，证实他在邹平县国际商贸城经营“红旗涮烤馆”。2016年1月14日晚上22时30分许，他和朋友在饭店内吃饭，过了一会，姜某、马磊、李信也过来和他们一起吃饭喝酒。这时，饭店内的张浩那一桌客人在吃饭期间发生打架，给他店内物品造成了损失，他就很生气，想打这群人，他就把店里的监控给关了。这时这群客人中一个个子比较高的男子和戴眼镜的单雪峰从里间里出来要走。他就拦住单雪峰不让走，单雪峰不愿意，他们就推搡起来，他喊马磊让马磊帮忙打架，他拳打脚踢单雪峰，用拳头打了单雪峰的头和前胸位置，马磊就打那个个子高的男子。他把单雪峰打倒在地，马磊又过来朝单雪峰的头上踹了几脚。这时对方的三个人过来拉他到了厨房，他从厨房里拿起刀来想出来继续打，但被拉架的人夺下，他在厨房里待了有十来分钟，他从厨房出来后看见单雪峰还在那里躺着，左边额头流血，伤得比较厉害。因为他这一方的王某受伤，他就和王某去看病。在马磊和王某、张浩、李信出门的时候，马磊还踢了躺在地上的单雪峰脸部一脚。后来还来了两名年轻女子，经协商，单雪峰一方赔偿了他5000元，他就让这些人离开了。并供述他因为自己打不过对方，而马磊身体比较壮，以前练过散打，他就让马磊帮忙打架。马磊和姜某是表兄弟关系，他与姜某比较熟。
2．被告人马磊供述，证实2016年1月14日晚上，他和他表哥姜某、李信去刘士通在邹平县国际商贸城经营的“红旗涮烤馆”吃饭，他们和刘士通一起喝的酒。之后，在饭店内吃饭的一伙人与刘士通发生推搡，刘士通不让对方的人走，后来有人就挥拳，刘士通让他帮忙打架，他就过去朝卷帘门旁站着的一名戴眼镜的男子面部打了两拳，男子倒地。这时有人朝他扔瓶子，他过去殴打扔瓶子的男子，他又走回来，倒地的戴眼镜的男子这时已站了起来，他就又把该男子踹倒在地。他怕对方拿刀，就进厨房拿了一把刀，李信等人就过来夺刀，他就误伤了刘士通的一个朋友，之后，他看见刘士通也踹了倒在地上戴眼镜的男子头部几脚。因为刘士通的朋友受伤，他们就带着刘士通的朋友去看病。对方的人赔偿了刘士通5000元。
原审法院认为，被告人刘士通、马磊因琐事共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人刘士通有故意犯罪的前科，可酌定从重处罚。被告人刘士通归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人刘士通、马磊共同故意伤害行为致被害人单雪峰左眼球被摘除构成六级伤残，可酌定对二被告人从重处罚。
被告人刘士通、马磊的共同故意伤害的犯罪行为给附带民事诉讼原告人单雪峰造成的经济损失，依法应予以赔偿。附带民事诉讼原告人单雪峰所主张的医疗费65796.78元、误工费22302.18元、住院期间护理费2933.33元、住院期间伙食补助费900元、交通费486元，上述经济损失共计92418.29元应予支持。原审对被告人刘士通依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第三十六条、对被告人马磊依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十一条、第六十二条、第三十六条；对二被告人依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，以被告人刘士通犯故意伤害罪，判处其有期徒刑四年七个月，以被告人马磊犯故意伤害罪，判处其有期徒刑四年七个月；判决被告人刘士通、马磊一次性赔偿附带民事诉讼原告人单雪峰医疗费、误工费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费共计92418.29元。赔偿款于判决生效之日起十日内支付；驳回附带民事诉讼原告人单雪峰在本案中的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人单雪峰以“一审法院只判决给予部分赔偿实属不当”为由，提出上诉。原审被告人刘士通以“一审未认定上诉人具有自首情节不当，愿积极赔偿被害人的经济损失，请求二审法院从轻处罚”为由，提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人马磊以“一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚”为由，提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人刘士通、马磊因琐事共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。
关于原审被告人刘士通提出“一审未认定上诉人具有自首情节不当，愿积极赔偿被害人的经济损失”的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经审查，本案的到案经过、证人杨某证言能够相互印证，证实公安人员在“红旗涮烤馆”传唤刘士通到公安机关接受调查，因刘士通说自己的母亲要过生日提出自己开车去公安机关，公安机关表示同意，但让被告人刘士通的妻子杨某乘坐警车，一起到了公安机关，故刘士通的到案不具有主动性，且其在归案后的第一次供述中并未如实供述其殴打被害人的事实情节，故其不符合自首的条件；赔偿被害人的经济损失是其应当履行的义务。故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人马磊提出“一审法院量刑过重”的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人马磊故意伤害被害人致其重伤，且造成了被害人严重残疾，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，且无法定从轻或减轻处罚情节，原审对其处刑并无不当，故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
因上诉人刘士通、马磊的共同故意伤害的犯罪行为给附带民事诉讼原告人单雪峰造成的经济损失，依法应予以赔偿。关于原审附带民事诉讼原告人单雪峰以“一审法院只判决给予部分赔偿实属不当”的上诉理由，经查，附带民事诉讼原告人单雪峰所主张的有证据予以支持的物质损失，原审已予以判决。其主张的残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等损失，不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，原审予以驳回并无不当。因此，其上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，民事判赔正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 杨 军
二〇一七年三月十四日
书记员 郝艺雯