四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9457号
上诉人（原审被告）：四川苏宁云商销售有限公司。住所地：四川省成都市金牛区三洞桥路**号*栋*层。
法定代表人：陶京海，执行董事。
委托诉讼代理人：赖泳婷，女，1992年8月5日出生，汉族。系公司职工。
委托诉讼代理人：梁剑，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢梅，女，1989年8月23日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：洪伟，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。
原审被告：青岛海尔股份有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区海尔工业园内。
法定代表人：梁海山，总裁。
委托诉讼代理人：史同亮，山东恒盛德律师事务所律师。
原审第三人：辜良海，男，1975年4月22日出生，汉族，住四川省简阳市。
上诉人四川苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁云商公司）因与被上诉人卢梅，原审被告青岛海尔股份有限公司（以下简称海尔股份公司），原审第三人辜良海侵权责任纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第5394号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理过程中因发现当事人主张的案涉产品购买和安装时间与销售发票及短信反馈显示时间矛盾，本院责令各持有证据材料的当事人补充提交完整证据材料，决定延期一个月审理，延期审理期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
苏宁云商公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回卢梅的全部诉讼请求，诉讼费用由卢梅承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定苏宁云商公司与辜良海构成雇佣关系并构成表见代理。但卢梅提交的苏宁云商公司和海尔股份公司分别向其发送的短信显示苏宁云商公司负责送货，海尔股份公司负责售后安装，辜良海也陈述是根据卢梅的要求安装洗衣机并支付工钱，足以证明卢梅知道苏宁云商公司只负责送货，不负责安装。辜良海的损失发生在苏宁云商公司与卢梅的买卖合同权利义务终止之后，辜良海应卢梅要求进行帮工的过程中，是双方帮工关系中发生的人身损害。并且辜良海受伤后及在消协调解期间，苏宁云商公司清楚地表示辜良海是海尔股份公司派出的送货员，卢梅已明知辜良海不是苏宁云商公司的员工，根本无权代理苏宁云商公司与卢梅订立安装合同。在消协调解无果后，卢梅仍单方向辜良海支付赔偿款，完全不符合表见代理的构成要件。二、一审判决适用法律错误。1、卢梅不具备法定的追偿主体资格，无权行使追偿权。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定作出判决，该规定明确的是雇主向第三人追偿，一审法院判决卢梅向苏宁云商公司追偿突破了法律规定。2、卢梅与苏宁公司不构成表见代理。合同法第四十九条规定了表见代理的四个法定要件。具体到案件，首先，证据及庭审笔录均显示辜良海没有以苏宁云商公司的名义与卢梅进行洗衣机安装的协商；其次，卢梅事前已经收到苏宁云商公司负责送货不负责安装的短信告知，也明知辜良海作为送货工人不可能具有订立合同的代理权；再次，卢梅主观上有重大过错，其明知所购买的洗衣机并非普通洗衣机的简单安装，需要专业设备进行吊装安装，辜良海不具备安装技能和经验，卢梅私下支付300元费用雇佣辜良海送货之后第二天进行吊装，属于重大过错。三、卢梅与辜良海之间形成帮工关系。卢梅雇佣辜良海安装洗衣机符合法律规定的个人之间帮工法律关系，辜良海在帮工过程中受到损害应由被帮工人卢梅承担赔偿责任。这也可以从辜良海直接要求卢梅赔偿和卢梅单方支付赔偿款的事实得到印证。
卢梅辩称，苏宁云商公司的上诉理由和实际情况不一致。首先，2015年10月28日同时购买了冰箱和洗衣机，30日由苏宁云商公司派辜良海到卢梅处，辜良海着海尔股份公司的工作服，按惯例应由销售商送货和安装，是增值服务，苏宁云商公司在宣传中也有免费送货安装的内容，结合此前冰箱购买和安装的事实，卢梅有理由相信苏宁云商公司负责安装。其次，卢梅应付的尾款交由辜良海带回，辜良海从事苏宁云商公司和海尔股份公司委托的职务行为，至于是劳动关系还是雇佣关系都与卢梅无关。冰箱由辜良海安装，安装洗衣机另行支付300元是因为需要吊装。
海尔股份公司述称，海尔产品销售后，由经销商或用户拨打海尔售后服务电话，海尔股份公司根据与经销商或服务网点的合同安排安装服务，海尔股份公司没有接到过卢梅要求安装洗衣服的电话。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，其实海尔股份公司和苏宁云商公司都不需要承担责任，卢梅才是侵权人。
辜良海未陈述意见。
卢梅2015年7月30日向一审法院起诉请求：判令苏宁云商公司赔偿损失315500元及资金利息损失2950元（资金利息损失暂计至2015年6月25日，实际金额按人民银行同期同类基准贷款利率，自2015年4月20日起计算至付清之日止），以上共计318450元；海尔股份公司承担连带清偿责任；苏宁云商公司和海尔股份公司公开赔礼道歉，消除影响并承担诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：2014年10月28日，卢梅在苏宁云商公司天府立交店购买了海尔洗衣机和冰箱等。卢梅按照海尔产品销售专柜要求支付部分货款取得货款收据，并留下联系方式，等候安排送货和安装。2014年10月29日，辜良海等受海尔专柜委托将冰箱送至卢梅家中并安装，安装完毕后辜良海收取了冰箱尾款，卢梅随后又与辜良海预约好在洗衣机送到后由辜良海继续安装，因卢梅家中安装洗衣机需要吊装的特殊性，卢梅与辜良海协商了300元安装费。2014年10月31日，辜良海再次到卢梅处安装洗衣机，在准备安装的过程中辜良海坠楼受伤。后被送至医院治疗，住院时间20天。2015年3月18日，四川华西医学鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及附录规定评定辜良海为八级伤残。2015年4月23日，卢梅与辜良海在四川省成都市律政公证处办理公证，公证书中载明：“先行赔偿协议书……因苏宁公司与海尔公司至今未对乙方（辜良海）作出任何补偿，且完全忽视甲方（卢梅）在四川省保护消费者权益委员会的投诉，直接导致乙方生活极其苦难，无力继续购买药物控制病情，乙方遂要求甲方先行垫付相关费用于治疗。鉴于上述特殊情况，在划分本次意外事件的责任前，甲方代其他实际责任人先行垫付乙方的人身损害赔偿款，以帮助乙方能够尽快恢复治疗。……一、现甲、乙双方均同意一次性处理该事件，甲方同意在已经支付乙方住院治疗费35500元的基础上，再支付乙方一次性人身损害赔偿款〔包括但不限于医疗费（包括后续医疗费）、误工费、护理费、康复费用、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、伤残补助金以及精神损害抚慰金等〕共计280000元。前述费用确定的前提为：1、双方已经共同前往医疗机构，清楚了解乙方目前的伤情以及后续的康复所需花费的费用；2、乙方已经清楚法律中有关自己应当获得的补偿标准及范围；3、该金额甲（甲方）、乙双方自愿协商之数额，若与法定数额有所出入，乃为乙方自愿对之合法权利进行的适当处分。”2015年4月20日，辜良海收到卢梅依据先行赔偿协议支付的各种费用315500元（包括卢梅前期已支付的35500元住院治疗费）。
另查明，辜良海与苏宁云商公司和海尔股份公司均未签订劳动合同。2016年6月23日，四川华西法医学鉴定中心参照道路交通伤残标准对辜良海的伤情重新鉴定，评定辜良海颅脑损伤属八级伤残；左锁骨骨折并左肩胛骨骨折后遗留左肩关节功能障碍属十级伤残；右手拇指损伤遗留功能障碍属十级伤残。一审法院认定以上事实，主要采信了发票、鉴定意见书、入院和出院记录、公证书、证人证言等证据和庭审笔录。
一审法院认为，卢梅与苏宁云商公司之间成立买卖合同关系，现苏宁云商公司举证仅证明其卖场内销售人员在销售海尔产品通常会告知消费者进行送货、安装的拨打电话40069****，不足以证明对卢梅购买海尔产品后关于不同产品的送货安装等细节问题有充分、详尽的告知。根据辜良海等向卢梅送冰箱并安装的事实，也能证明卢梅已拨打了苏宁云商公司所告知的电话。辜良海在将冰箱送至卢梅处安装后与卢梅约定安装的洗衣机是苏宁云商公司销售给卢梅的洗衣机。卢梅作为消费者，无义务就苏宁云商公司安排的送货安装人员是否与苏宁云商公司之间存在劳动关系进行核实，亦无义务就苏宁云商公司就其所售产品的送货、安装等是否与他人还另有协议进行核实。即使苏宁云商公司未授权辜良海可就洗衣机的安装与卢梅进行协商，对购买苏宁云商公司销售的产品且接受辜良海送货安装的服务过程而言，卢梅有理由相信辜良海是苏宁云商公司的工作人员，双方就洗衣机的安装协商意见是代表苏宁云商公司作出的意思表示，对苏宁云商公司构成表见代理；因辜良海与苏宁云商公司未签订劳动合同，双方形成雇佣关系。苏宁云商公司与其他商家之间的协商不能对抗卢梅。因事故发生时，卢梅家中在装修，卢梅的证据不足以证明设有警示标志等以尽到其对辜良海的充分提示义务，故卢梅存在一定过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百六条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，现卢梅已赔偿了辜良海，对不属于其承担的金额，可主张苏宁云商公司支付应承担的份额。考虑辜良海送冰箱时即与卢梅协商安装价格300元，价格是基于卢梅家中安装洗衣机需要吊装的特殊性，一审法院酌情认定卢梅对辜良海的损失承担30%赔偿，苏宁云商公司承担70%赔偿。卢梅与辜良海协商的315500元不能约束苏宁云商公司。
一审法院对辜良海的损失认定如下：1、医疗费64176.15元；2、护理费，辜良海住院20天，按照每天80元计算为1600元；3、住院伙食补助费，辜良海共住院20天，按照每天50元计算为1000元；4、误工费，结合辜良海的伤情认定误工时间计算第一次鉴定定残前一天合计138天，按照服务业人员平均日工资91.15元计算为12578.7元；5、交通费酌情确定300元；6、残疾赔偿金，按照城镇居民人均可支配收入26205元计算20年乘以赔偿系数32%为167712元；7、精神损害赔偿金酌情确定16000元；8、第一次的鉴定费1400元。卢梅虽与辜良海就后续医疗费、被扶养人扶养费、营养费、杂费协商达成一致意见，因无充分证据予以证明，故不予支持；以上合计264766.85元。由苏宁云商公司按70%支付185336.80元。卢梅主张的资金利息损失于法无据，不予支持。卢梅要求海尔股份公司承担连带责任，因卢梅与苏宁云商公司之间成立买卖合同关系，并非海尔产品本身存在质量问题，故不予支持。卢梅要求公开赔礼道歉，消除影响的诉请，因辜良海有权利向卢梅主张赔偿，且该主张于法无据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、苏宁云商公司于判决生效之日起十日内支付卢梅185336.80元；驳回卢梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6076元、鉴定费1200元，由卢梅承担2000元，苏宁云商公司承担5276元。卢梅均已经缴纳，苏宁云商公司于判决生效之日起十日内支付卢梅5276元。
二审中，当事人均未提交新证据。本院根据一审中经质证的证据和庭审记录认定以下事实：2014年10月31日，卢梅家装时楼梯尚未安装护栏，辜良海因踏空从一楼摔倒负一楼。除一审判决认定的卢梅购买的三件海尔产品的送货和安装时间外，本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的其他事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、辜良海受伤时的雇主如何认定；2、辜良海受伤的侵权责任如何承担。对争议焦点，本院分述如下：
雇主认定问题。卢梅与苏宁云商公司建立买卖合同关系，卢梅和苏宁云商公司分别有支付价款和交付合同标的物的义务。本案中，卢梅主张2014年10月28日购买了海尔冰箱、洗衣机、冰吧各一台，29日辜良海等人交付并安装冰箱后收取了尾款，30日交付洗衣机，31日再次预约辜良海安装洗衣机。卢梅提交的苏宁云商公司的销售发票则分别显示洗衣机购买时间2014年10月28日、冰箱和冰吧购买时间11月1日。苏宁云商公司发给卢梅的短信显示冰吧等两件商品于2014年11月3日18：27:07签收。海尔股份公司所属日日顺发给卢梅的短信显示11月1日短信要求评价洗衣机服务过程，11月2日短信要求评价冰箱服务过程。苏宁云商公司的系统记录显示洗衣机交货日期2014年10月30日、冰箱和冰吧交货日期2014年11月3日。海尔股份公司所属日日顺系统记录显示冰箱于2014年10月30日带货安装。而苏宁云商公司在卢梅向四川省消协投诉时又陈述三件商品均是2014年10月28日购买，出现证据显示的销售时间在当事人陈述的销售之间之后的情况，唯一合理的解释就是卢梅在苏宁云商公司购买三件商品时没有付全款，这一点也可以从辜良海安装完冰箱之后代表苏宁云商公司收取冰箱尾款的事实印证。那么双方的约定即是在安装好产品之后才由买受人支付尾款，根据海尔卡萨帝官网公布的卡萨帝洗衣机说明书，卢梅购买的卡萨帝洗衣机需要进行安装设置，说明商品洗衣机安装完毕由卢梅支付尾款之前仍属买卖合同履行过程。辜良海有交付买卖合同标的物和接受买受人支付价款的职责，此活动属于苏宁云商公司的指示范围。至于辜良海另行收取费用吊装的问题，因辜良海不是因吊装作业而摔伤，而且买卖合同并未约定交付方式，根据家用产品的特点，消费者要求放置或安装在居室内合理的地方也不超出出卖人应承担的适当交付义务要求。辜良海2014年10月31日到卢梅家处置洗衣机的有关问题，无论是否有苏宁云商公司明确具体的授权，其表现形式至少与履行苏宁云商公司的职务行为有内在联系，苏宁云商公司应认定为辜良海当时的雇主。苏宁云商公司上诉所主张买卖合同已经履行完毕和辜良海“揽私活”的理由，因其自身形成的买卖合同履行情况的证据相互矛盾，应承担不利后果。
侵权责任承担问题。卢梅作为消费者接受商家的送货安装服务，但因其住房正在装修，室内楼梯尚未安装护栏，存在一定的安全隐患，卢梅应对辜良海尽到安全提示义务，辜良海在从事雇主安排的雇佣活动中因卢梅提供的场所本身存在安全隐患且因该隐患而受到损害，卢梅应当承担未尽安全保障义务的侵权责任，辜良海的雇主苏宁云商公司承担对雇员的赔偿责任。一审判决确定卢梅承担30%的赔偿责任并无明显不当，卢梅超出支付的部分实际是替代苏宁云商公司先行承担了赔偿责任，构成无因管理之债，卢梅可向苏宁云商公司主张给付。
综上所述，苏宁云商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4007元，由四川苏宁云商销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年一月十八日
书记员 童庆勇