新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新01刑初47号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人张波，男，1955年4月22日出生，汉族，高中文化程度，无职业，住新疆和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇。2015年4月28日因本案被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，同年8月29日被刑事拘留，9月2日被取保候审。2016年6月7日被监视居住，同年8月3日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人慎其明，新疆天地合律师事务所律师。
乌鲁木齐市人民检察院以乌市检刑一刑诉（2017）29号起诉书指控被告人张波犯合同诈骗罪一案，于2017年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李从杰、代理检察员刘涛出庭支持公诉。被告人张波及辩护人慎其明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年1月，被告人张波以给被害单位湖北中恒伟业经贸发展有限公司出售高热量煤炭为由，取得被害单位的信任，双方达成合作意向，骗取该被害单位货款150万元。
2、2014年3月，被告人张波以给被害人毛某某出售高热量煤炭为由，取得被害人信任，双方签订《合作协议》，骗取被害人毛某某货款250万元。
3、2014年8月，被告人张波以给被害人朱某某出售高热量煤炭为由，取得被害人信任，双方签订《煤炭购销合同》，骗取被害人朱某某货款354149.04元。
4、2014年10月，被告人张波以给被害单位新疆远大久鼎贸易有限公司出售高热量煤炭为由，取得被害单位信任，双方签订《煤炭采购合同》，骗取被害单位货款95万元。
公诉机关为证明上述事实，当庭宣读出示了被害人及被害单位的报案材料及陈述、书证、证人证言及被告人张波的供述等。
公诉机关认为，被告人张波，以非法占有为目的，在明知自己没有履行能力的情况下，虚构自己能够提供高热量煤炭的事实，取得对方当事人信任，与之签订煤炭购销合同，骗取对方当事人财物，共计人民币5304149.04元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人张波辩称公诉机关指控的事实存在，但不应认定为诈骗行为。
辩护人认为张波向他人提供煤炭是真实的，积极组织货源，虽然履行合同有瑕疵，也只能说有民事欺诈行为，张波没有假冒身份，也未携款潜逃，不构成诈骗罪。
经审理查明：2014年1月至10月，被告人张波在无履行能力的情况下，虚构其有高热量煤炭购货及销货渠道的事实，分别与被害单位湖北中恒伟业经贸发展有限公司、新疆远大久鼎贸易有限公司、被害人毛某某、朱某某达成煤炭购销协议，被告人张波在收到货款后，仅用少量劣质煤应付被害人，或完全不履行协议，将被害单位湖北中恒伟业经贸发展有限公司货款150万元、毛某某货款250万元、朱某某货款354149.04元、新疆远大久鼎贸易有限公司货款95万元，共计5304149.04元，挪作他用或用于归还本人、朋友的债务及个人挥霍。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被害单位、被害人的报案材料和陈述
1.被害人单位湖北中恒伟业经贸发展有限公司总经理朱某甲、董事长任某某的陈述证实：我们于2014年1月27日、28日分两次给张波打款150万元购煤款，张波收到钱后，帮助我公司在新疆乌苏市租了一个煤场，拉了几百吨热卡不到2000的劣质煤，我们化验后发现不合格，让张波提供高热量煤，他一直没供，也不退钱，后来连人都找不到。因自己公司出事我们没来得及报案。
2.被害人毛某某的报案材料及陈述证实：2014年3月，我通过尹全庆认识张波，张波声称他在乌苏市一煤场有六万吨煤，只要我出钱买煤，他联系销路，煤炭运输由尹某某负责，煤炭售出后每吨给我10元利润。张波带我和尹某某去了乌市煤场，张波说煤场是租的，有6万吨煤，价值800余万元，只要给他300万元就能合作，我和尹某某参观煤场以后就相信了张波。2014年3月17日，我们三方在乌鲁木齐市签订合作协议。我通过尹某某给张波转账300万元。张波没有履行协议，而且把我们的手机设为黑名单。2014年10月，我带律师又去张波在乌苏租赁的煤场，想直接扣押张波的煤，结果煤场的老板赵某某说现场的煤不是张波的，和张波没有关系。后来张波退还50万元，再就无法联系。
3.被害人朱某某的报案材料及陈述证实：2014年8月，我通过别人介绍认识张波，他说在乌苏有煤矿，煤的质量很高，如果需要就先付款。2014年8月12日，我通过网银给张波转了30万元，拉了536.94吨价值7万元的煤，发现煤的热卡根本达不到事先的约定，我就没再拉。2014年8月26日，张波称又有一批质量完全合格的煤，问我要不要，我答应后与张波签订了购销合同，合同约定：煤的热卡在5500-6000千卡，价格130元每吨（含17%的增值税）。我给张波支付了一张20万元的银行承兑汇票。自2014年8月27日至9月13日张波共计发货2647.7吨，平均热卡只有4800千卡，还是达不到合同的要求。张波也不给我拉煤了，说他资金紧张，让我再给他支付20万元，我想已经付了50万元，还有好多煤张波没给我，如果不给他，剩下的煤不让拉，已付的钱也不好要回，于是2014年8月30日，我通过网银又给张波转账20万元，但张波拿上钱后就不见踪影，多次给他打电话、到煤场找他，一点消息都没有。我们在协议签订前，张波带我去乌苏那边的煤矿和煤场都看过，他说过煤矿和煤场都是他的，后来我派人去了解，根本不是张波的。我前后给张波煤款70万元，张波仅供价值416687.9元（含税金70836.94元）的劣质煤，根本无法向电厂出售，使我遭受354149.04元的损失。
4.被害人武某某的报案材料及陈述证实：2014年10月，我与张波认识，他说自己是乌苏市吉祥煤矿的大股东，在乌苏市有煤场，煤矿开采手续合法，煤的热卡最少能达到5200以上，如果一次性打款100万元，每吨煤只需137元。2014年十一假期，张波带我们参观了他在乌苏市的吉祥煤矿、煤场，张波说煤场的煤都已经售出。张波给我们看了“关于2013年自治区第三批公开招标地质环境项目中标结果的通知”原件，着重介绍了治理项目是他通过关系办理的，开采煤炭没有任何问题。于是我以新疆远大久鼎贸易有限公司的名义与张波所代表的新疆海鑫永廉矿产品销售公司签订了《煤炭采购合同》，合同约定：煤的热卡在大于5200千卡，价格137元每吨（含17%增值税）。合同签订后，我给张波先后转账100万元。张波给我的客户新疆嘉润电厂送了将近1300吨劣质煤，全部被电厂没收，电厂没有给我付款。张波说现在的煤不太好，让我等等，结果一直没有给我供煤。后来张波给我退了一张5万元的承兑汇票，并抵押一辆越野车和一套房产的产权手续，银行承兑汇票我兑现了，但张波提供的越野车和房产产权手续都是假的。后来张波就躲起来。我被张波骗取95万元货款。
（二）证人证言
1.证人郑某某的证言证实：2013年9月，新疆川北盛源矿业开发有限公司给我书面的副总经理任命书及法定代表人授权委托书，全权委托我负责川北公司的煤炭经营。我以新疆川北盛源矿业开发公司的名义与乌苏市北方矿业有限公司签订了吉祥煤矿塌陷治理和巷道维修工程合同，塌陷治理的范围是乌苏市夹皮沟一带，就是北方矿业有限公司所属吉祥煤矿开采后遗留的塌陷区。我们在巷道维修时进行了煤炭开采，开采出来的煤沫产量低、质量差。由于是非法开采，被森林公安分局叫停。2014年1月20日我与代表新疆中浩成矿业投资有限公司的张波签订了煤炭销售合同，将非法开采的9000多吨沫煤，以每吨100元的价格，出售给张波。张波将其中2000吨沫煤销售给奎屯热电厂二厂。
2.证人郑某（郑某某合伙人）的证言证实：我通过张波认识郑某某，之后与郑某某做合伙人，我投资600万元。我们与张波口头约定，将塌陷治理挖出来的煤全部销售给张波，张波为我们提供油料，折抵煤款。2014年3月21日，郑某某因非法开采煤炭被林业派出所叫停，不再让拉煤，张波知道此事。2014年4月，张波给我农行卡转入30万元委托我购买破碎机，钱没给够，张波至今还欠我几万元设备款。2014年3月，张波曾向我外甥陈某某借款一百余万元。
3.证人赵某甲的证言证实：2014年1至3月，我给张波供了6车柴油，张波三次付款84.4万元，之后张波就拖欠我的油款。2014年9月底，张波说他在乌苏煤场有3万多吨煤，煤的热卡在4800千卡以上，用煤给我抵账，并让我与奎屯电厂签订合同。我去煤场看，根本不够3万吨，最多有1万吨，而且煤的热卡也只有2000千卡，我挑其中好一些的3900多吨煤，拉到奎屯二电厂，奎屯二电厂说热卡不够，只给我结款44万余元，目前张波还欠我20多万柴油款，我找不到张波。
4.证人范某某证言的证言证实：2012年我在乌苏天然北方矿业有限公司所属的吉祥煤矿工作。2013年11月22日，公司将乌苏夹皮沟煤矿地质环境治理工程发包给新疆川北盛源矿业开发有限公司的郑某某，治理面积约5平方公里，交纳300万元保证金，郑某某垫资开采煤炭，每开采一吨向我方交纳55元。随后郑某某安排施工队在划定区域开采治理，郑某某没钱交纳保证金，说挖到煤就付。郑某某开采的煤拉到乌苏市煤炭交易市场，因为属于非法开采，被乌苏市森林公安派出所查处。
5.证人赵某某（乌苏市俊德通物流有限公司总经理）的证言证实：我们公司对外出租煤场，新疆中浩成矿业投资有限公司于2014年3月12日租了4号场地，只交了1万元押金。2014年11月底，4号煤场所放煤被全部拉走。
6.证人郭某某的证言证实：2014年5月，我给张波供柴油180吨，价值144万元，直接拉到吉祥煤矿郑禄平的施工场地。张波一直没付钱。
7.证人王某某的证言证实：2013年6月成立新疆中浩成矿业投资有限公司，我任法定代表人。中浩成公司没有授权张波对外经营煤炭业务。
8.证人胡某某的证言证实：我与张波于2013年年底认识，是男女朋友关系，张波曾多次给我打钱用于装修房子及家用。
9.证人尹某某的证言证实：2014年3月，张波说他在乌苏市有煤场，存了几万吨煤，让我寻找投资人卖煤。我将同学毛某某介绍给张波，张波带我和毛某某去乌苏煤场，当时煤场有装载机等机械设备，场地有十几亩，张波说有几万吨煤，我们信以为真，回乌鲁木齐市签订了合作协议。毛某某通过我给张波转款300万元。张波只让我们拉了一天煤就借故停工。之后就再也联系不到张波。2014年5月，张波给毛某某退款50万元。
10.证人曹甲（沙湾鑫泉煤矿销售负责人）、曹乙（曹甲之弟，沙湾鑫泉煤矿出纳）：2014年4月，张波来我们煤矿买煤，付了200万元煤款，但一直没有拉煤。5月份，张波把这200万元的煤转让给新疆银皓投资有限公司杨某某，杨某某陆续将这批煤拉走。
11.证人杨某某（新疆银皓投资有限公司法定代表人）：2014年4月，张波说其所在的新疆中浩成投资矿业有限公司与沙湾鑫泉煤矿曹甲签订了200万元的购煤协议，协议约定由鑫泉煤矿给张波提供5500千卡的煤，每吨151元。张波说200万元货款已付，但他的乌苏煤矿急需钱周转，想把这200万元的煤转让给我。我于2014年4月至6月将200万元货款转给张波，并从鑫泉煤矿将煤陆续拉完，全部卖给石河子合盛硅业公司。
（四）被告人供述
被告人张波关于公诉机关指控第一起事实的供述：湖北中恒伟业经贸发展有限公司于2014年1月27日、1月28日给我汇了两笔共150万元购煤款，双方约定先打款后发煤，由我从吉祥煤矿以每吨120元的价格购买热卡达到4600大卡的煤，卖给奎屯二电厂，湖北中恒伟业公司每吨给我2元的提成。2014年1月26日至3月23日期间，我从郑某某处承包的夹皮沟吉祥煤矿购买2000多吨煤送往奎屯二电厂，因煤的热卡达不到电厂的要求，所以电厂不给结账。我把剩下的钱给赵某甲付了70多万元的油料款，给郑某某给了33万元的煤款，5万元付郑某帮我购买破碎机的钱，其他的个人花了。
被告人张波关于公诉机关指控第二起事实的供述：2014年初，新疆川北盛源矿业开发有限公司郑某某租赁乌苏市骏德通物流有限责任公司4号煤场，并存放了7729.46吨煤。2014年3月12日，我以新疆中浩成矿业投资有限公司名义向骏德通物流有限责任公司支付了1万元订金，我想接手这个煤场。我与毛某某、尹某某签订合同之前带他们参观了煤场，并介绍煤场有我3万多吨煤，价值360余万元，只要再用热卡高的煤炭进行混合就可以出手。2014年3月17日，我们三方签订了煤炭销售、运输协议，由毛某某出资300万元购煤，我负责销售，尹某某运煤，毛某某每吨提成10元。当天尹某某给我转账300万元。我没有履行协议，将毛某某的购煤款转给郑某某、陈某某各50万元，给沙湾鑫泉煤矿的曹乙打了200万元，准备购煤，后来我将此债权转让给杨某某，杨某某把200万元退给我，我给毛某某退了50万元，其余的还账、给女朋友装修房子及给子女花费。
被告人张波关于公诉机关指控第三起事实的供述：2014年8月，经人介绍认识朱某某，他需要煤，我告诉他自己在乌苏有煤矿且煤炭质量合格，需要的话先付款，保证煤的热卡在5500千卡至6000千卡之间。双方经过商议之后，朱某某于8月12日通过网银给我转款30万元，8月26日付20万元银行承兑汇票一张，8月30日通过网银给我支付了20万元，总计70万元。我给朱某某供了一些煤，虽然没有对煤进行化验，但我认为煤的热卡应该合格，后来朱某某再没拉煤，我以为他拉够了。
被告人张波关于公诉机关指控第四起事实的供述：我给武某某介绍自己是乌苏市吉祥煤矿的老板，占60%的股份。2014年10月初，我让朋友郭某某以新疆海鑫永廉矿产品销售公司的名义与武某某签订了合同。武某某给我付100万元购煤款，我提供了2100多吨煤，但后来吉祥煤矿郑某某不让拉煤，我就再没给武某某供煤。给武某某的煤没有经过化验，所以我不知道是否达到了约定热卡。其实我不是乌苏市吉祥煤矿的老板，也没有股份，当时这样说是为了取得武某某信任，让他先付款。我将这100万元给黄某付了26万元油款，给郑某某70万元，我自己花了4万元。
（三）书证
1.工商档案登记材料证实：新疆中浩成矿业投资有限公司成立于2013年6月7日，法定代表人徐春桥，2014年9月17日变更为王某某。新疆川北盛源矿业开发有限公司成立于2013年7月3日，法定代表人王某甲。乌苏天然北方矿业有限公司成立于2007年9月2日，法定代表人王某。
2.新疆国土资源厅关于2013地质环境项目招标的相关文件证实：夹皮沟治理区采用废料堆拉运土方对采坑进行回填，最大限度地使治理区与周边地形地貌相协调。
3.《劳务承包合同》证实：2013年11月30日，乌苏天然北方矿业有限公司与新疆川北盛源矿业有限公司签订乌苏夹皮沟煤矿地质环境治理工程的承包合同。
4.乌苏市国土资源执法监察大队《责令停止违法行为通知书》、行政处罚决定书：2014年1月，乌苏天然北方矿业有限公司被停止无证开采，同时被罚款10万元。
5.《煤炭购销合同》证实：2014年1月20日，张波以新疆中浩成矿业有限公司名义与郑某某代表的供货方新疆川北盛源矿业开发有限公司签订煤炭购销协议。
6.银行汇款明细证实：2014年1月27日、28日，湖北中恒伟业经贸发展有限公司向张波汇款150万元。
7.湖北中恒伟业经贸发展有限公司工商档案、武汉市汉阳区公安分局经侦大队情况说明证实：湖北中恒伟业经贸发展有限公司成立于2011年2月24日，法定代表人刘某。该公司2015年上半年去向不明。
8.《煤炭购销合同》、煤质分析查询结果、新疆奎屯热电二厂于2015年2月2日出具的证明证实：2014年2月25日，被告人张波以新疆中浩成投资矿业有限公司名义与新疆奎屯热电厂二厂签订供煤协议，热卡要求每吨4600千卡以上，张波签订协议后供煤2091.5吨，未达到合同约定要求，被二厂予以扣押且未予结账。
9.新疆骏德通物流有限责任公司出具的收据证实：2014年3月12日，新疆中浩成矿业投资有限公司租赁新疆骏德通物流有限责任公司乌苏4号煤场，交订金1万元。
10.《协议书》证实：2014年3月17日，张波、毛某某、尹某某签订煤炭销售、运输协议。
11.转款凭证、收条、银行交易明细、转让书证实：2014年3月17日，毛某某通过尹某某给被告人张波转款300万元，张波出具了收条。同年4月29日张波给毛某某退款50万元。同年6月16日，被告人张波出具转让书，将其在曹乙处的200万元债权转让给杨某某。
12.网上银行电子回单、收条、银行承兑汇票、对账说明证实：朱某某给张波转账50万元、支付面额20万元银行承兑汇票一张，张波给朱某某提供价值416687.90元（含税）煤炭，尚有354149.04元的煤炭未供。
13.新疆远大久鼎贸易有限公司营业执照证实：该公司成立于2014年3月28日，法定代表人徐某。
14.《煤炭采购合同》、银行交易明细证实：张波委托郭某某以新疆海鑫永廉矿产品销售有限公司的名义与被害单位新疆远大久鼎贸易有限公司签订购销合同；被害单位于2014年10月9日、10日分两次给张波付货款100万元。
15.《混煤买卖合同》、新疆远大久鼎贸易公司结算申请、开票通知单证实：被害单位新疆远大久鼎贸易有限公司与张波签订购煤协，与新疆嘉润资源控股有限公司签订供煤合同。新疆嘉润资源控股有限公司收到煤炭后，因煤质问题未向新疆远大久鼎贸易公司付款，新疆远大久鼎贸易公司提出将低热值煤炭纳入结算的申请。
16.中国农业银行股份有限公司新疆电子银行部出具的张波个人历史交易明细证实：2014年3月，被告人张波收到被害人毛某某300万元货款后未履行合同，挪作他用，仅返还毛某某货款50万元。
17.公安机关对部分涉案案款去向进行统计证实：①2014年4月4日至2014年9月22日，被告人张波通过转支或网银转账向其女友打款54.55万元，用于房屋装修。②2014年3月18日至2015年2月5日，被告人张波通过农业银行ATM机取款22.62万元，2014年10月10日至2014年12月30日，通过工商银行ATM机取款9.5万元，全部用于个人挥霍。③2014年3月17日至2015年2月4日，被告人张波通过POS机刷消费14.5418万元。④被告人张波为郑某某缴纳非法开采的罚款、偿还借款、给他人支付油料款、给子女花费共计117万元。
18.常住人口基本信息证实：被告人张波，男，汉族，1955年4月22日出生，具有刑事责任能力。
19.公安机关出具抓获经过证实：2015年8月29日11时30分，吉木乃县公安局黑山头检查站执勤民警在盘查一辆车牌号为新APY6**小型车辆时，发现乘车人张波系网上在逃人员。
根据公诉机关当庭出示、质证的上述证据，本院认为：1.被告人张波无履行合同的能力。被告人张波对外介绍或签合同是以新疆中浩成矿业投资有限公司的名义，事实上该公司没有委托张波办理任何业务，张波属于无业人员，没有资产，更无任何财产担保能力，其谎称是煤矿的合伙人，用他人非法开采的劣质煤做诱饵，欺骗被害人与其达成合作协议。2.被告人张波收到被害人货款后，要么不履行协议，要么用少量劣质煤应付被害人，其主观上根本没有履行合同的诚意，所收货款大部分归还欠款、债务、挥霍，或挪作他用。3.被告人张波为防止被害人追要货款，避而不见，在公安机关立案后，其仍未采取任何补救措施，却违反取保候审规定，藏匿于外地。综上所述，被告人张波主观上具有非法占有的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的手段与被害人达成供货协议，骗取被害人货款，符合合同诈骗罪的构成要件。被告人张波及辩护人无罪的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张波以非法占有为目的，在明知自己没有履行能力的情况下，冒用其它单位名义，虚构能够提供高热量煤的事实，与被害人达成供货协议，骗取他人货款共计5304149.04元，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实及罪名成立。本院予以支持。被告人张波及辩护人无罪的辨解和辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元；
（刑期自判决执行之起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2028年4月24日止。）
二、被告人张波诈骗所得5304149.04元责令退赔，发还本案被害单位及被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 尹军
审 判 员 陈卫
人民陪审员 刘英
二〇一七年十月三十日
书 记 员 文军