山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第673号
上诉人（原审被告）中建一局集团安装工程有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇康庄路。
法定代表人黄志广，该公司总经理。
委托代理人范雷，山东北方永丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康月福，男，1950年9月16日生，汉族，住寿阳县。
委托代理人康银发，男，工作单位寿阳县地税局，住山西省寿阳县，系康月福堂兄弟。
委托代理人郭志光，山西寿水律师事务所律师。
上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人康月福生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服寿阳县人民法院(2013)寿民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年11月24日下午，中建公司在康月福的果园内进行天然气管道施工过程中将康月福的两棵苹果树擦伤，康月福知道中建公司在其果园内施工后就到自家果园查看，期间康月福发现自家未被补偿的果树受到了损害，在与中建公司施工人员申辩过程中，康月福被中建公司施工人员强行推拉出果园，致康月福当场倒地不能行动。后经120急救，被送至寿阳县人民医院救治，诊断为脑梗死、头面部外伤、多发皮肤软组织伤等，并住院治疗。康月福于2013年1月22日出院，共住院治疗59天。2013年3月10日，经山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：康月福外伤性脑梗塞致偏瘫左侧肢体肌力3级以下，构成三级伤残；康月福右侧放射冠区脑梗塞形成致左侧肢体偏瘫，与本次外伤存在因果关系；康月福存在大部分护理依赖。2014年1月15日，根据中建公司的申请，经山西省晋中市中级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告康月福的伤残等级、因果关系、护理依赖程度等进行了重新鉴定，鉴定意见与原鉴定意见一致。康月福主张的各项赔偿共计454201.28元，具体赔偿项目为：1、医药费20587.8元（票据)；2、护理费97085元（定残前6825元，按山西省2011年农、林、牧、渔业在岗职工年均工资23697元计算65元/天×105天，确定护理依赖后90260元，按山西省2012年居民服务业在岗职工年均工资22565元计算×10年×40%=90260元）；3、住院伙食补助费3000元(50元/天×60天)；4、营养费600元(酌情)；5、交通费500元（票据）；6、鉴定费3500元（票据)；7、残疾赔偿金293928.48元（按山西省2012年城镇居民人均可支配收入计算20411.7元×18年×80%)；8、精神损害抚慰金35000元（酌情）。经原审审查认为，康月福主张的医药费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金有相关部门的票据及鉴定意见书在卷佐证，依法应予确认。营养费、精神损害抚慰金的计算符合法律规定，依法应予确认。护理费按山西省2012年居民服务业在岗职工年均工资22565元计算，定残前的护理费为6510元（62元/天×105天），定残后的护理费为90260元（22565元/年×10年×40%),护理费共计96770元。康月福实际住院天数为59天，住院伙食补助费应为2950元（50元/天×59天），据此，确定康月福的各项损失共计453836.28元。另查明，中建公司对康月福的伤残等级、因果关系、护理依赖程度等进行重新鉴定，支付鉴定费6900元。
原审认为，中建公司在施工过程中擦伤康月福果园的果树，在双方未能协商解决的情况下，中建公司的施工人员强行将康月福推拉出果园，致康月福当场受伤倒地不能行动。经鉴定，康月福是外伤性脑梗塞致偏瘫左侧肢体肌力3级以下，构成三级伤残；康月福右侧放射冠区脑梗塞形成致左侧肢体偏瘫，与本次外伤存在因果关系；康月福存在大部分护理依赖。据此，中建公司依法应当承担侵权损害赔偿责任。关于中建公司支付的鉴定费，是因该公司申请重新鉴定而发生的费用，且鉴定意见与原鉴定意见一致，故该鉴定费应由中建公司自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，原审判决:中建一局集团安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿康月福医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等人身损害各项费用453836.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8113元，由中建一局集团安装工程有限公司负担。
判决后，上诉人中建一局集团安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉请或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人对被上诉人没有侵权行为。被上诉人受伤后，公安机关介入调查，但未作出任何刑事、行政处罚，说明公安机关确信上诉人并没有侵害被上诉人的违法行为。上诉人员工马学军、王万新及刘玉伟在公安机关所作证言证明力高于被上诉人提供的证人证言。被上诉人提供的证人周某、康某及郝篆桃均是被上诉人同村村民或邻居，其证言与被上诉人有法律上的利害关系，该证言不客观且相互矛盾。康月福不是被中建公司强行推拉出果园，而是索要每棵果树5000元的赔偿，并采取躺在挖掘机下面的行为阻止上诉人施工。原审适用法律错误是指适用过错推定原则，只要被上诉人在上诉人施工现场受伤就推定上诉人实施侵害行为。二、一审法院对赔偿数额计算依据及数额错误。被上诉人户口是非农业户口，但被上诉人在农村已连续居住一年以上(2007年迁入现住址)，并且在起诉状中也称是自己种植果园的果树遭到损坏。说明被上诉人经常居住地、主要收人来源及消费支出均在农村，因此，被上诉人残疾赔偿金应按农村居民年人均收入计算，不应按城镇居民确定。被上诉人身份证、户口簿均证明被上诉人住所地在寿阳县平舒乡平舒村185号，该地址属于农村，护理费按司法解释参照当地护工劳动报酬，即应按2012年平舒乡平舒村护工劳动报酬计算护理费，而不应按山西省2012年居民服务业在岗职工年平均工资计算。被上诉人主张定残前护理费按2011年计算，既然被上诉人放弃2012年主张，所以，原审对被上诉人定残前护理费应按2011年计算。上诉人认为原审判决精神损害抚慰金35000元明显过高。三、鉴定结论不客观，适用法律错误。本案作为一般人身损害应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，××致残程度鉴定标准》。引起脑梗死原因除了高血压、××、××，还有脑梗塞家族史的人、血栓前状态、高龄、吸烟史等，但鉴定报告主观推断外伤引起脑梗死。
被上诉人上诉答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人对被上诉人是否构成侵权事实？二、被上诉人的残疾赔偿金是应按城镇居民人均可支配收入计算，还是应按农村居民人均纯收入计算？三、原审判决被上诉人的护理费计算标准是否正确？四、原审判决被上诉人的精神抚慰金数额是否明显过高？五、被上诉人三级伤残鉴定的法律依据是否正确？针对以上争议焦点，本院评判如下：一、根据双方庭审陈述、各方证人证言，可以确定上诉人中建公司在被上诉人康月福果园内进行天然气管道施工，被上诉人康月福因发现自家未被补偿的果树受到侵害而与上诉人中建公司发生争执。在争执过程中，被上诉人康月福当场倒地不能行动。被上诉人康月福经寿阳县人民医院救治，诊断为脑梗死、头面部外伤、多发皮肤软组织伤等，经两次鉴定均为外伤性脑梗塞，构成三级伤残，与本次外伤存在因果关系，存在大部分护理依赖。上诉人二审争议的是其未对被上诉人康月福进行推拉撕扯，所以没有侵权行为。其理由主要是认为其员工马学军、王万新及刘玉伟在公安机关所作证言证明力高于被上诉人提供的证人周某、康某及郝篆桃的证言。经本院审理认为，马学军、王万新及刘玉伟作为上诉人的员工，与上诉人具有管理与被管理的关系，具有工作和经济上的利害关系，而周某、康某及郝篆桃作为被上诉人的同村村民或者邻居，与被上诉人不具有法律上的利害关系。所以，原审认证认为中建公司提供的寿阳县公安局宗艾派出所的询问笔录均来源于中建公司职工，其证明力明显低于康月福提供的证据，并无不当，本院予以确认。康月福提供的证据和原审法院调取的寿阳县公安局宗艾派出所报案材料及本案司法鉴定意见书能相互印证，形成比较完整的证据链。上诉人并无足以反驳的证据。故本院认为上诉人对被上诉人构成侵权事实成立。二、根据被上诉人康月福户口本复印件，确定其户别为非农业户口，退休前为寿阳县黄丹沟煤矿工人，被上诉人陈述现住寿阳县城锦都小区，户口是从集体户移到个人独立户的，虽户口是农村，但日常生活是城市农村两头跑。综合被上诉人康月福的实际情况，原审按山西省2012年城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以确认。三、上诉人主张参照当地护工劳动报酬，应按2012年平舒乡平舒村护工劳动报酬计算护理费。但上诉人并无相关证据证明该计算标准。原审认定按山西省2012年居民服务业在岗职工年平均工资计算，并无不当，本院予以确认。四、被上诉人人身受到侵害，构成三级伤残、生活需要大部分护理依赖，原审结合该案情，酌情认定精神损害抚慰金35000元，并无明显过高，本院予以确认。五、上诉人主张一般人身损害应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，××致残程度鉴定标准》。上诉人该主张并无法律依据。本案鉴定意见依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准B1-c-4条之规定符合山西省伤残等级鉴定行业要求与惯例，故本院予以采纳。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不能成立。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8113元，由上诉人中建一局集团安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 王 雪
二〇一四年九月五日
书 记 员 张亚红