山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）烟民重4号
原告：烟台开发区环海物资实业公司，住所地：烟台开发区彩云城。
法定代表人：鞠卫东，该公司经理。
委托代理人：谭宪法，系烟台华奥置业有限公司副经理。
被告：烟台宏达房地产开发有限公司，住所地：烟台市莱山区闻涛山庄18号。
法定代表人：孙专利，该公司董事长。
委托代理人：李红新，齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：郝碧峰，齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原告烟台开发区环海物资实业公司诉被告烟台宏达房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后于2009年9月29日作出（2007）烟民一初字第81号民事判决。原告烟台开发区环海物资实业公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2010年3月5日作出（2010）鲁民一终字第33号民事裁定，裁定撤销（2007）烟民一初字第81号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告烟台开发区环海物资实业公司法定代表人鞠卫东、委托代理人谭宪法，被告烟台宏达房地产开发有限公司委托代理人李红新、郝碧峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，1995年8月18日，原、被告签订关于闻涛山庄的合资开发协议，约定双方以股份合资的形式共同投资，被告占60%，原告占40%，项目合作经营期间的投资损益均按此比例分当。合同签订后，原告依约投资，闻涛山庄项目开工建设，商品房陆续开始预售。闻涛山庄交付使用至今，双方未分配利润。请求判令被告支付原告闻涛山庄合资开发利润的40%约2980万元（原告提交的2980万元利润分配方案中别墅已经灭失，变更为要求评估别墅的价值，按40%的比例分配利润）。
被告辩称，原、被告之间无合作开发的事实，闻涛山庄是被告独立开发完成的，原告无权分得利润。且原告在1997年9月即被吊销营业执照，按照规定，被吊销营业执照后应该停止清算外的一切经营活动，因此，双方的合作协议已经无法履行。原告主张的利润计算方法也无事实依据，且原告在投资前后先后从被告处抽走了140多万元，在原告未能按期偿还其银行贷款时，被告作为担保人替原告偿还了240多万元，超出了原告的投资，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1995年8月18日，原、被告签订《闻涛山庄合资开发协议》，约定：双方同意合资开发雨岱山70666.67平方米整幅土地，兴建“闻涛山庄”；双方以股份合资的形式共同投资开发，双方确认各投资比例为被告占60%，原告占40%，整个项目的合作经营期间的投资损益均按此比例分当；双方合资均由被告与土地局签订土地使用权出让合同，被告负责办理国有土地使用权证书；原告需按以下时间将先期征地投资款付给被告：1、本合同签署时，已付360万元。2、1995年9月底前付100万元。3、破土动工时（1995年10月）付100万元。4、被告办理土地使用证时付76万元。共计人民币636万元。原告按期付款后，拥有该幅土地使用权40%股份（约42.4亩），余60%股份（约63.6亩）将为被告在办完土地使用证后所拥有；双方决定设“闻涛山庄”项目部，负责办理该项目全部开发手续，制定开发计划、经营决策及财务管理工作，项目部由被告负责组织领导，原告派财务管理人员；双方在“闻涛山庄”设项目筹建处，负责施工现场工程进度、工程质量的管理及现场销售工作，筹建处由原告组织管理；整个合作项目均以被告名义对外办理，被告允许原告使用被告的名义进行融资贷款，并视为原告投资款，其贷款本息均由原告负责偿还；合作期间专项没账目中的资金余额及阶段性的利润提取应由双方根据经营情况商定。在本案诉讼中，双方无争议的原告投入闻涛山庄建设的投资数额为338万元，该338万元由被告给原告开具了11张收据，分别为：1994年12月19日500000元，1995年1月16日200000元，1995年1月23日800000元和170000元，1995年3月6日395000元，1995年3月13日295000元，1995年3月28日61124元，1995年3月31日178876元，1995年7月31日300000元，1995年10月11日200000元，1996年8月12日280000元。
另外，原告还主张被告贷款460万元应作为其在闻涛山庄项目的投资款，并提交了两份证据以证实其上述主张：证据一为1996年8月30日被告给原告的函件一份共两页，该函件第一页第一项载明“按协议中规定，贵公司九五年十月前应投我公司合资开发款560万元，至今实投538万元，欠投22万元”，第二项载明“贵公司以我公司名义贷款460万元，我公司为贵公司贷款担保额420万元，合计880万元”。原告称，被告在函件的第一项中承认原告已投资538万元，该数额中包含以被告名义贷款的460万元；被告在函件第二项中认可原告以被告名义贷款460万元。证据二为一份被告于1996年10月给原告的函件复印件共计两页，该函件第二页载明：“以我公司贷款明细：95年4月14日100万元，95年5月25日150万元，95年7月24日50万元，95年7月25日30万元，95年8月16日30万元，95年9月8日40万元，合计400万元。”原告称，该函件中被告列明的400万元贷款是从当时的城市信用社（现商业银行）贷的，另外还有60万元是从当时的通伸城市信用社贷的，当时，被告是认可以被告名义贷款的460万元作为原告在闻涛山庄项目中的投资的。被告对上述证据一质证称，1996年8月30日的函件第一页出现的数字不真实，原告的投资并没有达到538万元，被告现找不到该函件，无法确定第一页的真伪，函件第二页的被告印章是真实的；另外，被告贷款用于闻涛山庄建设何止460万元，按照双方合同的约定，以被告名义贷款，需原告偿还贷款本息，才能视为原告的投资款，而事实上，原告没有偿还过被告名义的贷款，原告主张被告名义贷款460万元作为其投资没有依据。被告以原告提交的证据二为复印件为由不予质证。关于被告名义贷款460万元实际由谁偿还的问题，双方主张不一，原告主张以被告名义贷款460万元由其偿还了贷款本息，提交1996年6月30日被告与通伸城市信用社签订的协议书复印件，称原告以被告名义从通伸城市信用社贷款60万元，偿还该笔贷款本息是用原告在与被告合作开发的钟表元件厂应分得的房屋抵顶的，因钟表元件厂的房屋手续在被告名下，所以被告与通伸城市信用社签订了以上协议书，协议书中约定通伸城市信用社购买被告钟表元件厂的房屋，被告以房款抵还所欠通伸城市信用社的贷款本金60万元及利息。原告另提交被告与烟台创进房地产有限公司于1998年7月2日签订的三份购买闻涛山庄房屋的购房合同和1999年4月9日的补充协议，以及烟台创进房地产有限公司的法定代表人吴欣有的证明，吴欣有并在山东省高级人民法院审理期间就其出具证明的内容到庭作证，称原告以被告名义从城市信用社，即现在的商业银行贷款400万元，该400万元贷款是原告要求创进公司代为偿还，之后，原告找被告商量用原告在闻涛山庄项目中应分得的房屋预先拿出18套抵给创进公司，表现形式就是被告与创进公司签订的三份购房合同及补充协议。被告对原告上述主张反驳称，原告提交的被告与通伸城市信用社的协议书和与创进公司的购房合同，只能证实被告向通伸城市信用社和创进公司出售房屋，不能证明原告偿还了以被告名义贷款的460万元本息。本院要求被告按原告提交的1996年10月的函件列明的400万元贷款明细，落实其是否在当时的城市信用社曾有过该400万元贷款及偿还的情况。被告落实的情况为：函件中列明的6笔贷款共计400万元，时间及数额均属实，只是95年5月15日150万元，实际上分了4笔记账，该400万元系被告从当时的烟台市芝罘城市信用社贷的款，本息均以人民币的形式偿还，利息共偿还了1654993.24元。被告同时提交了9张借款凭证证实其贷款的事实；提交了9张特种转账支票证实其偿还400万元本金的事实；提交了部分利息通知单及其列明的利息支付明细表证实其偿还利息的情况。原告对上述9张特种转账支票本身的真实性无异议，但其主张贷款是以被告的名义贷的，因此以被告名义还的特种转账支票也不能证明是被告还的款。被告则主张转账支票本身只能是以人民币方式还款，排除了原告主张的以房抵银行贷款的事实，如果是以房抵款，应该有与银行签订的抵房协议，而不应该是以转账支票的方式还款。
另，原告方证人原芝罘城市信用社胜利路营业部主任王某到庭证明根据原告的要求，将贷款发放到“闻涛山庄”专用的被告账户，原被告方副总经理卢涛到庭证明1999年6月30日与通伸城市信用社以钟表元件厂的房产抵顶60万元贷款的选房、签合同的过程。被告主张460万元的贷款均是被告偿还的，对上述两个证人的证言不予认可，主张王某、卢涛均与被告发生过诉讼，有利害关系，证言不能采信。关于原、被告签订合同后参与闻涛山庄项目开发建设的情况，双方主张不一。原告的法定代表人鞠卫东称：合同签订之后，双方口头约定由我来负责闻涛山庄项目的建设、设计、规划，我方派一名叫张爱华的会计，被告派一名姓荆的会计，两人共同负责管理闻涛山庄项目的封闭账户，项目的进出账先由我经手，签字认可后再由被告的法定代表人签字确认，最终做账；合同签订后的实际履行情况是，设立了闻涛山庄项目部，由被告提供的办公场所，我负责项目的设计、规划和施工，我方还派了一名会计、一名材料员、一名销售员、一名工程管理员、一名司机；从1994年开始着手做此项目，干到1996年，被告从原租用的办公场所搬走，未通知我们，项目部办公室的设施也不知被何人破坏，无奈我方派的人员被迫搬回自己公司，但我方派到工地的工程管理员还在工地工作；之前双方就因合作不愉快，我方派出的销售员被被告赶走了；被告搬走后，我找过被告的法人代表谈过一次，他告诉我让我相信他们，等最后分利润就行了，我要求我方的财务人员继续回项目部工作，被告让我等等，结果一直等着不了了之。原告对其以上所称，未提交证据证实，称有证人证实，也未提供证人到庭作证。被告则称，原告上述所称不属实，事实上，在合同签订后，被告就再也找不到原告的人，原告除了在闻涛山庄项目中投入了资金338万元，没有实际参与闻涛山庄的建设，自1995年至今，闻涛山庄的建设全部由被告独自完成。
原告于1997年9月25日被工商行政管理局吊销营业执照。
原告在原审期间曾向本院提交申请，要求被告提交闻涛山庄开发的相关账目，审计项目的开发成本、总收入及总利润情况。被告提交了相关账目供原告审核质证。原告对被告提交的相关账目不予认可，并具体提出四点异议，分别为：一、原告主张两笔账目不实。第一笔为烟台亚东空调安装工程有限公司（以下简称亚东公司）为被告施工空调工程，双方协商工程款以闻涛山庄的房屋抵顶，被告实际上抵顶了37套房屋给亚东公司，其中的26套房屋被告瞒报了收入2983063.5元。第二笔为闻涛山庄49-5号房屋是166平方米，被告提供的账目中只列入了6万元的收入，按当时的市场价，166平方米的房屋价值为60万元，被告瞒报了销售收入。关于第一笔账目，被告辩称，被告与亚东公司以房屋抵顶工程款签署了明细，数额共计10604411元，被告没有瞒报销售收入。提交了被告与亚东公司签署的抵房明细表佐证。经原告申请，原审期间本院曾到亚东公司调查，亚东公司工作人员证明：被告与亚东公司以51套房屋抵顶工程款合计16046544.75元，其中10604411元是开发票的数额，双方签署了抵房明细表，另有5442133.75元开具了收据，51套房屋中有36套闻涛山庄的。烟台亚东空调安装工程有限公司总经理修元升到庭说明被告用房屋抵顶工程款结算的情况。被告不认可修元升的证言，主张因与修元升任法定代表人的烟台亚东空调安装工程有限公司签订过多份空调施工合同，因为施工工期、质量等发生过争议，双方有矛盾未解决，其证人证言不能采信。被告又补充提交了14页亚东公司给被告的房屋转售认证书，该转售认证书上房屋价格与被告和亚东公司签署的抵房明细表价格一致，被告称，因被告以房抵顶亚东公司的工程款，而亚东公司也急需现金购材料，故双方协商亚东公司先对外出售被告拟抵工程款的房屋，出售价格由亚东公司出具转售认证书给被告，被告为购房者办理相关手续，双方签署的抵房明细表的房屋价格与亚东公司出具的转售认证书价格完全一致，即亚东公司将房屋卖出多少钱，双方就抵顶工程款多少钱，不存在被告瞒报销售收入的情况。关于第二笔账目，被告辩称，闻涛山庄49-5号房屋是与焕新路10乙内7号的房主换房，作账的6万元是换房差价，只是后来焕新路的房屋卖出后没有列入到闻涛山庄项目的账目中，另外，按换房时的市场价，闻涛山庄166平方米房屋价值在30万余元，不是原告主张的60万元。提供了被告将焕新路10乙内7号房屋卖与孙福忠的购房合同及收入账页，证实焕新路的房屋出售收入为25万元。二、闻涛山庄18号、26号、36号、37号、38号五栋楼未入账。被告解释称，38号楼用于物业，没有对外出售，属小区业主共有，所以未入账，另外四栋楼现为半拉子工程，因没有规划，属违章建筑，所以也未入账。三、原告称闻涛山庄项目的配套费，政府有文件是免交的，但被告的账目中列入了配套费。原告对自己的该主张未提交证据证实，也说不清政府免了哪些配套费及具体数额。本案审理期间，原告提交了烟台市建设委员会（1996）36号文的复印件，被告对该复印件的真实性不予认可，主张如果缴纳了费用，能体现在账目上，如果没有缴纳，账目中不会有记载。四、原告称闻涛山庄项目中的别墅用地，在本案审理过程中于2008年对外拍卖了，但收入未入账。被告称，闻涛山庄的12栋别墅于2004年卖给了烟台千扬房产实业有限公司（现更名为银河怡海房地产公司），收入1200万元已作收入入账，2008年政府收回该土地，要将原来的别墅拆除，重新规划，政府收回该土地没有给被告任何补偿，政府于2008年对该幅土地重新挂牌出售，由被告和银河怡海房地产公司共同摘牌，现新的规划还没有出台。
原告在原审期间向本院提出申请，以被告提供的闻涛山庄项目账目虚假为由，要求排除被告提供的账目，对闻涛山庄项目的开发成本、总收入及总利润情况按市场平均价进行评估。本院经研究告知原告：其提交的证据不能证实被告提供用于审计的账目虚假，被告已按要求提供了涉案项目开发建设的相关账目，应以提供的该账目作为审计闻涛山庄开发成本、收益等情况的依据。并要求原告在限期内预缴审计费。原告在原一审期间接到预缴审计费通知后，未缴纳审计费，致审计工作终结。
原告又于2010年5月14日提出申请，认为被告瞒报收入、虚构成本、账目造假现象严重，不能真实的反映闻涛山庄开发项目的利润，直接影响原告的合法权益。请求以项目周边即前七夼村范围内的楼盘：天鸿花园、鑫都花园、飞龙苑等销售价格、开发利润为参照依照，对闻涛山庄项目进行司法鉴定、评估利润，鉴定内容：1、闻涛山庄70666.67平方米土地项下的开发利润（已售房产）。2、自用办公室、酒店、汽修厂等的房产价值。3、未入账的18号、25号、36号、37号、38号五栋楼的价值。4、13栋别墅的房产价值。被告对此有异议，主张闻涛山庄账目齐全，每年均经过税务机关稽查。项目开发时间很长，达十余年，开发期间开发成本及房产价格波动很大，当时周边没有其他条件相同的开发项目作为参考。本院经研究告知原告，应以被告提供的账目为基础进行审计，如果有证据证明账目存在虚假或不全，可以由审计机构根据证据予以纠正。本院并告知原告按本院研究决定的鉴定方式提出书面申请及交纳鉴定费用，原告未在本院限定的时间内提出书面申请并交纳相应费用。原告主张，项目开发成本可以依账目进行计算，但无法根据账目落实每一笔账目记载的收入，因此其坚持不同意按上述方式进行鉴定，要求以其申请的鉴定方式进行评估。
另查明：原审庭审中，原告认可被告已代原告偿还贷款本息1583929.16元，原告从被告处借款1454833元，以上款项均可在本案中从原告应分得的闻涛山庄项目的开发利润中扣除。
以上事实，有原告提交的合资开发协议、投资款单据、往来函件、被告提交的与亚东公司的抵房明细表、房屋转售认证书及双方当事人的陈述、庭审笔录在案为证。
本院认为，原、被告于1995年8月18日签订的闻涛山庄合资开发协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，协议合法有效。原告主张应按协议享有闻涛山庄开发项目40%的利润约2980万元，首先其应举证证明其按协议约定履行了投资636万元等合同义务，其次应举证证明该项目开发的具体利润。原、被告均认可原告投资款338万元，应依法予以认定。原告另主张以被告名义贷款的460万元也应认定为其投资款，被告不予认可，双方对原告投资款的数额有异议。为确定闻涛山庄的开发利润，本院在原审时曾组织双方对被告提交的账目进行质证，原告主张被告提交的账目虚假并提交证据以证明其中几笔账目不实。现原告提出鉴定申请，要求以项目周边即前七夼村范围内的楼盘：天鸿花园、鑫都花园、飞龙苑等销售价格、开发利润为参照依照，对闻涛山庄70666.67平方米土地项下的开发利润（已售房产）；被告自用办公室、酒店、汽修厂等的房产价值；未入账的18号、25号、36号、37号、38号五栋楼的价值；13栋别墅的房产价值进行利润评估。被告对原告申请的评估鉴定方式不予认可，主张闻涛山庄项目账目齐全，每年均经过税务机关稽查。项目开发时间很长，达十余年，开发期间开发成本及房产价格波动很大，当时周边没有其他条件相同的开发项目作为参考。本院认为，鉴于闻涛山庄项目开发时间长达十余年，应以被告提交的账目为基础进行审计较为合理。如审计机构审计过程中发现或原告提交的证据足以证明账目有虚假或不全的地方，可以由审计机构进行调整，参考市场价格予以确定，不能未经审计就确认账目是虚假的而不做为审计的依据。本院将上述鉴定方式告知原告后，原告不同意按这种方式鉴定并交纳相应鉴定费用，其仍坚持参照周边楼盘对项目利润进行评估，致本院无法确定闻涛山庄项目开发的具体利润。因此，本案确定原告是否足额投资已无实际意义，原告要求被告支付其闻涛山庄项目的合作开发利润约2980万元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：
驳回原告烟台开发区环海物资实业公司的诉讼请求。
案件受理费190800元，二审案件受理费190800元，财产保全费5000元，均由原告烟台开发区环海物资实业公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 周立杰
审判员 张燕华
审判员 孔祥顺
二〇一〇年十一月十日
书记员 付薇薇