山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1113号上诉人（原审被告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路6#。法定代表人：刘守振，董事长。委托诉讼代理人：扈庆彬，江苏时务律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永正，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：山东富泰建设工程有限公司，住所地：山东省肥城市孙庄工业园区。法定代表人：董贻军，总经理。委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称江苏汉皇公司）因与被上诉人山东富泰建设工程有限公司（以下简称山东富泰公司）追偿权纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2015）肥民初字第4062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江苏汉皇公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同因被上诉人违法分包而无效；二、根据国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》即国办发(2016)1号文，涉案的农民工工资款应由被上诉人依法承担清偿责任。三、即便根据双方签订的《施工承包合同》，被上诉人的一审诉请也无据。因为双方签订的《施工承包合同》第7条第6项明确约定：“分包结算工资支付，承包人（上诉人）向公司（被上诉人）递交员工本人卡号、身份证复印件，由公司（被上诉人）为分包方（上诉人）代发，最终结算完毕，不欠员工工资后，把剩余的工程款转入承包人账号（上诉人）。”据此，即便根据上述合同约定，被上诉人支付上述工资款也是合同约定的义务。四、上诉人在一审己提交了调取被上诉人与业主华能西宁热电公司结算资料的申请，据此可以查实上诉人的工程量和工程价款，以便查清案件事实，然而一审未予调取，在此上诉人再次申请二审法院予以调取上述证据。山东富泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。山东富泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告垫付款809121元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年2月，原告山东富泰公司（卖方）与华能西宁热电有限责任公司（买方）签订青海西宁热电厂“上大压小”新建工程吸收塔设备采购合同，约定合同标的是买方为青海西宁热电厂“上大压小”新建工程采购的吸收塔及附件，包括全部材料和其他一切物品，由卖方供应的“合同材料”和技术资料及服务的总价为11780000元人民币，上述合同总价为固定价格，包括设备及备品备件价格、技术指导服务费。2015年5月4日，原告山东富泰公司（甲方、发包单位）与被告（乙方、承包单位）签订青海西宁热电厂“上大压小”新建工程1、2号机组脱硫制作、安装工程施工承包合同，约定原告将涉案吸收塔制作、安装工程承包给被告施工，工程范围为：吸收塔烟气入口法兰至吸收塔烟气出口法兰止金属结构的制作安装，塔壳体、塔内金属梁、隔板、人孔门、接管座等金属结构制作安装，入口烟道合金衬里的焊接及塔内焊口的打磨，吸收塔本体范围内的平台、扶梯和栏杆及制作安装范围内的脚手架的搭拆，脚手架的租赁保管运输等费用，焊缝检验，吸收塔外壁机械除锈刷漆（两底两面）以及单体盛装试验、联动试车直至交工验收。承包方式：包人工费、辅材费、机械费、技术措施费、安全措施费、管理费、利润及合同所包含的所有安全、经济风险、责任等。合同价款及结算方式：合同价款约2212000元，税金由甲方缴纳，竣工验收合格后按照双方约定的综合单价据实结算，综合单价为3160元/吨。合同第四条双方职责中约定乙方承担业主及总包方对乙方的一切罚款；合同第七条进度结算第6款约定:分包结算工资支付，承包人向公司递交员工本人卡号身份证复印件由公司为分包人代发，最终结算完毕，不欠员工工资后，把剩余工程款转入承包人账号。被告江苏汉皇公司于2015年4月25日出具企业授权委托书，委托郑广东代理江苏汉皇公司就青海西宁热电厂“上大压小”新建工程脱硫吸收塔制作、安装工程事项，代理权限为签订合同、组织施工、工程结算。2015年8月10日，被告为原告出具委托转款函，同意原告将上述工程的工程款汇至郑广东个人账户。2015年8月29日，郑广东与被告江苏汉皇公司共同为原告出具授权委托书，内容为：委托书郑广东委托赵国世全权代理办理西宁热电脱硫工程在山东富泰建设工程有限公司项目部人工工资及生活费、材料、吊车的借款，赵国世与山东富泰建设工程有限公司签订任何资料我郑广东都承认，与郑广东的签字具有同等的法律效力。郑广东在该委托书落款处签字，并加盖被告公司公章。2015年12月15日，原告诉至一审法院，要求被告返还垫付款809121元并支付利息。案经公开开庭审理，因原、被告各执己见，致一审法院调解未达成一致。庭审过程中，原告提交山东电力工程咨询院有限公司2015年5月6日设计更改通知单一份，该通知单记载工程名称为：青海西宁热电厂“上大压小”新建工程，更改原因为：现场施工下料大开孔尽量避开焊缝，更改内容为：1、P2501-03图中，为减少大开口开到焊缝上，施工单位提出“壳体16mm钢板上部标高由20.325米降至19.325米，底部标高不变；14mm钢板底部标高由20.325米降至19.325米，上部标高不变”的排版方案，经计算调整后的方案满足强度要求，调整后壳体重量减少706kg/塔。2、P2501-03图中，吸收塔壳体锥段重量有误，件8、9原重量为70273kg，经核实件8、9实际重量为26555kg。3、P2501-04吸收塔烟气入口底面及侧壁1.0m高度为衬2mmC276合金，现修改为贴衬2mm1.4529合金，以与吸收塔制作安装技术协议一致。4、吸收塔进行整体保温，喷涂两道环氧富锌底漆（要求按技术协议），技术协议中面漆要求去掉，不再喷涂面漆。5、P25052号吸收塔壳体制作安装图卷册按以上1、2、3、4条要求做相同修改。另提交设计变更执行单一份，该执行单中载明上述变更内容均已按要求进行变更。原告为证实其已向被告支付的工程款，提交收款收据、转账交易明细、借支条、转账凭证一宗，其中向郑广东转账交易明细七份，转账金额共计1157325.48元；提交由赵国世出具的借支条、借条、工人开支条等三十五份，合计金额2189443元；提交华能新宁热电有限责任公司出具的罚款收据三份，现金交款单三份、手续费单据两份，青海西宁热电厂“上大压小”新建工程监理单位考核通知单八份，上述单据记载罚款及手续费总计20404元，罚款事由分别为：2015年6月6日，因1#吸收塔壳体制作未完成、壳体安装未完成、内部支撑制作安装未完成罚款3000元；2015年7月11日，施工监理现场巡查时发现2#吸收塔区域的汽车吊没有进场资质报验备案，汽车吊的大小钩没有安装限位安全装置，存在安全隐患，罚款2000元；2015年7月27日，施工监理现场巡查时发现2号脱硫吸收塔施工区域，切割使用的一只乙烷瓶的乙烷气表没有安装回火防止器，存在安全隐患，罚款200元；2015年7月13日，因对监理下达的2#脱硫塔施工区域，不符合项整改问题没认真严格组织进行整改落实，施工区域仍存在多项安全隐患作业，罚款1000元；2017年7月17日现场检查过程中发现烟头11个，按200元/个进行考核，罚款2200元；2015年8月6日，因1#吸收塔未按施工进度要求完成防腐中间交接工作，已严重影响脱硫防腐前质检工作的顺利开展，罚款10000元；2015年7月10日，因施工监理现场巡查时发现在2#脱硫吸收塔区域，租用的汽车吊，起重作业时存在安全隐患，罚款1000元；2015年7月4日，因华能山东分公司组织进行基建大检查，发现对现场安全质量管理控制不严格，存在较多问题，罚款1000元。原告另主张支付款项46387.38元，但其提交的证据均没有被告或者其委托代理人签字，一审法院不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、郑广东委托赵国世是否构成转委托；二、涉案工程实际工程款数额；三、原告已支付工程款数额。关于焦点一，法律规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先征得被代理人的同意。本案中，被告的委托代理人郑广东将被委托事宜转委托给赵国世，为原告出具授权委托书，并加盖被告公司公章，应认定为征得被告同意，其委托行为应认定为转委托。赵国世据此以被告的名义实施的民事法律行为，被代理人即本案被告应承担民事责任。故本案中，赵国世代收工程款、借支款及工人工资的行为，应认定为代理被告实施民事法律行为，应由被告承担民事责任。关于焦点二，被告依据涉案设计图纸进行结算涉案工程款为3269688.43元，涉案工程实际施工过程中进行设计变更，其中每塔壳体重量减少706kg，件8,9实际重量减少43718kg(70273kg-26555kg),两塔合计减少88848kg[(706kg+43718kg)*2],按照双方合同约定综合单价为3160元/吨，因设计变更应减少的工程款为280759.68元(88.848吨*3160元/吨)，实际工程款为2988928.75元（3269688.43元-280759.68元）。关于焦点三，被告江苏汉皇公司委托郑广东签订合同、组织施工、工程结算，郑广东后委托赵国世代为领取工人工资、生活费、借支款，故对于原告向郑广东支付的工程款，由赵国世代为收取的工程款、生活费、借支款，均应认定为原告向被告支付的工程款，对于施工过程中的罚款，因原告提交的罚款具体事项中均记载系因涉案工程发生，按照双方签订的合同，业主及其总包方的罚款应由被告江苏汉皇公司承担，故上述罚款应由被告承担。对于其他费用，因单据中没有被告及代理人的签字，原告亦无法证明该费用用于被告施工的工程中，故对该费用，本院不予认定。综上，原告向被告支付的工程款数额应为：3367172.48元（1157325.48元+2189443元+20404元）。综上，原告实际超支被告378243.73元（3367172.48元-2988928.75元），原告现要求被告返还，本院予以支持。关于利息，因双方未约定，可自起诉之日起按照人民银行公布的同期同类贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国民法通则》六十三条、六十五、六十八条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十一条之规定，判决：一、被告江苏汉皇安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东富泰建设工程有限公司超支款378243.73元；二、被告江苏汉皇安装集团有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告山东富泰建设工程有限公司超支款利息（以本金378243.73元为基数，自2015年12月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告山东富泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11892元，由被告江苏汉皇安装集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，上诉人称应调取被上诉人与业主华能西宁热电公司结算资料的申请，据此可以查实上诉人的工程量和工程价款，以便查清案件事实。但一审法院已经采信了上诉人依据涉案设计图纸进行结算的工程款数额即3269688.43元，上诉人的该上诉请求本院不予支持。上诉人称一审法院认定因设计变更应减少的工程款为280759.68元无据，但一审法院作出以上认定的依据是山东电力工程咨询院有限公司2015年5月6日作出的《设计更改通知单》及由监理工程师及监理部门签字盖章的《设计变更执行单》。对以上证据的真实性上诉人未提出异议。因此一审法院认定因设计变更应减少的工程款为280759.68元并无不当。综合以上情况，原审法院认定上诉人应给付被上诉人超支款378243.73元，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11892元，由上诉人江苏汉皇安装集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一八年五月二十五日书记员  许安冉