安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0522民初706号
原告：盛金平，男，1963年8月29日出生，汉族，住含山县。
委托代理人：男，娄立群。
被告：张智祥，男，1966年12月12日出生，汉族，现住含山县。
委托代理人：邵大琴。
被告:曹喆,男,1963年12月19日出生,汉族,住含山县。
上列两被告共同委托代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。
被告：程兵，男,1959年1月16日出生，汉族，住含山县。
原告盛金平诉被告张智祥、曹喆、程兵合伙协议纠纷一案，于2016年2月26日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员阮法明适用简易程序进行审理。根据原告盛金平的申请，本院于2016年4月21日裁定冻结（续冻）被告张智祥在本院账户中的执行款85046元，并于2016年6月3日公开开庭进行了审理。原告盛金平及其委托代理人娄立群，被告张智祥委托代理人邵大琴、吴一泓，被告曹喆及其委托代理人吴一泓，被告程兵及证人马某、洪某、陶某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛金平诉称：（一）、关于四人合伙承揽工程的事实。2008年底，原告在S105线巢乌公路改建工程02标项目中有业务，被告张智祥希望与原告合伙经营该工程中的相关业务，并承诺“只要原告能接到活，不要原告出一分钱，二百万、三百万由张智祥、邵大琴（张智祥妻子）出，利润对半分。”原告和中铁十局初步谈好了整个路面的附属工程独家施工业务，中铁十局让我们先施工，合同后期补签。于是原告和张智祥一道去合肥等地，购买了50型发电机、350型滚筒搅拌机、400型切缝机、4辆手推车，以及电缆、电器控制箱、泥灰桶、洋锹、瓦刀、铁耙等工具（此款是张智祥支付的），我们又在和县西埠镇西边租了三间房子加一个厨房，还租了一台5**型强制搅拌机和吊车（是原告联系熟人租的，款子也是原告付的），由于施工需要大量钢模板，此时张智祥已经拿不出钱，原告只好在含山县关镇机械厂定制了180米双向钢模板送往和县西埠工地（此款由原告支付）。后因施工需要，原告又在含山县关镇机械厂定制了路缘石滑模机和附属小车各一台，以及调节器和线桩等物品，款项均为原告垫付。由于张智祥施工外行和管理混乱，导致路缘石不合格达5000米之多，在项目部无法结到工程款，工程无法继续，张智祥和原告商量增加股东，于是张智祥找来了他的朋友曹喆和他家属的亲戚程兵入股。当时四人商议路面附属工程无论盈亏四人均摊，由于业主催工期，原告又将自己在“一标”的队伍及设备拉过来干了一段时间，这些费用都是原告支付。由于被告老是拖延不算账，2011年8月26日，在和县工地的租住地，原告下最后通牒要求他们算账。张智祥、邵大琴、曹喆要求将合同给邵大琴签，原告说：谁签都可以，但必须要算账。张智祥说：算账可以，但必须要邵大琴签合同。原告说：当着这么多工人的面，我可以打电话给戚总（项目部经理）让你们签，但我无法相信你们，你们必须给我写一个承诺书。就这样他们四人曹喆、邵大琴、张智祥、程兵给原告写了一份承诺书（程兵的字是邵大琴代签的，当时程兵出差在外，邵大琴打了他夫人的电话），原告当即给出差在北京的戚总打了电话说明情况。后来不知出于什么原因，曹喆补签了这份合同（工程施工在前，合同补签在后）。但不管是谁签了这份合同，我们四人合伙承揽项目部路面附属工程的事实是不可磨灭的。
（二）、关于工程的结算和利润。1、路面附属工程施工早已交付使用，并完成决算，其决算款为3875356元，该款项现已由被告领取占有；2、此项工程总支出2732632.4元，其中，原告投入合计285874元，主要为设备购买、模板购买、设备租赁、房屋租赁、场地租赁、施工人员工资及交通费等，原告的投入款同样由被告侵占；3、此项工程总利润1142723.6元人民币，所有原告应平均分得利润款。
（三）、因为原告的合伙投入及合伙应得利润均在被告处，故被告必须返还原告的合伙投入及给付合伙的利润。本次起诉之前，原告曾起诉后撤诉。原告现具状再次起诉，恳请人民法院支持原告的诉请。
综上，原告特请求依法判令：1、确认原被告系合伙关系；2、被告返还原告在中铁十局巢乌公路改建工程02标项目合伙承建工程中投入款285874元；3、被告给付原告在中铁十局巢乌公路改建工程02标项目合伙承建工程中所得利润；4、被告承担本案诉讼费。
庭审中，原告当庭请求撤回诉请第2、3项。
张智祥、曹喆辩称：原被告双方不是合伙关系，原告在诉状上所陈述的内容都是不真实的，且诉状上所述内容相互矛盾，主要体现以下方面：1、按照原告所述，工程款是由张智祥和邵大琴出，但其后原告又陈述向工程投资了款项；2、原告所述“部分工程内容是由原告完成的”，但被告根本不知道这回事的存在，同时按照正常的工程流程，如果原告不管在什么情况下做了部分事情，都要有相应的签证单予以佐证，但事实情况却截然相反，即原告在提供证据中除有两张代办条是由被告认可的外，其他的都是原告自己形成的；3、本工程是由张智祥、邵大琴、曹喆、程兵合伙承建的，程兵只是在前期进行了部分投入，后期都是由其他三人完成的，与本案原告毫无关联性。综上，请法院依法驳回原告第1、4项诉请；对原告撤回诉请的部分，没有意见。
程兵辩称：因自己是后期加入的，对他们三人是不是合伙不知情；对原告撤回诉请的部分，没有意见。
盛金平为支持自己诉请成立，提交如下证据材料：
第一组、身份证，证明原告的身份状况。
第二组、劳务分包合同，证明：1、曹喆以施工队长身份，代表盛金平、程兵、张智祥与中铁十局合马路巢乌段改建工程NO、25.2项目部签订劳务分包合同；2、分包范围为NO、25.2路面附属工程；3、工程所需所有材料均由乙方（被告）自购，所有设备均由乙方提供；4、工程涉及现浇砼U型水槽、新泽西护栏、路缘石等，即盛金平与此相关陈述及举证是真实的。
第三组、两张代办条及承诺书，证明：1、曹喆、程兵、张智祥三人与盛金平合伙承包巢马02标工程，即四人系合伙关系；2、程兵、张智祥确认盛金平直接参与合伙经营；3、原被告对合伙工程财务账的结算进行书面约定。
第四组、法庭审理笔录（2013年10月23日），证明：1曹喆、程兵、张智祥庭审中承认三人合伙承建承包巢马02标项目（第3页）；2、程兵未否认与盛金平合伙关系（是否合伙我不知情）；3、被告承认盛金平在工程中做了一些事情（第7页）；4、被告当庭所做的关于“该工程前期由曹喆、程兵、邵大琴、张智祥四人合伙，后期由曹喆、邵大琴、张智祥三人合伙”的陈述是不真实的；
第五组、报价单一张、结算清单三张、收据一张、领条十二张、收条两张，证明：1、盛金平直接参与02标工程合伙经营，与代办条、承诺书等陈述是一致的；2、盛金平在该合伙中投入280000元；3、被告关于自己与盛金平之间无合伙关系的陈述虚假。
第六组、证明一份（姚高元、陆邦友出具），证明原被告合伙承包S105线02标段工程，四人形成合伙关系。
第七组、证明一份（中铁十局巢乌项目部出具），证明原被告合伙工程的结算工程款为3275358元，该款项由被告领取掌控，原告向被告请求返还合伙投入及合伙利润成立。
盛金平申请出庭作证证人马某证实，2011年7、8月份，盛金平调其到和县做滑模路缘石，听盛金平说是2标路段，共计做了1080米，有一二十人一起做。自己开始是在含山横龙埠至清溪，盛金平承包的路段干事；不清楚盛金平是与几人合伙的，但干活时看到程兵在场，当时程兵在另一组机子上干事，不清楚程兵与盛金平是什么关系；该路段工钱11元/米，至今盛金平未给。
盛金平申请出庭作证证人洪某证实，盛金平喊其到和县做水沟、槽子和砌砖，自己就带八九个人过去单独做了。自己在做事时，也有其他人做与自己基本上一样的事，但我和他们不熟悉。听盛金平说工程是他干的，听说还有姓张、姓程的，其他人我不认识，具体名字不知道。
盛金平申请出庭作证证人陶某证实，2011年7月份左右，自己带了几十人去和县帮盛金平干了几天事，工程款是盛金平给的。我们做事的时候，程兵也在，听说工程是他们几个人干的。
盛金平申请出庭证人证言证明盛金平聘请证人参与02标段施工，盛金平直接参与合伙经营，同时证明证人看到程兵、曹喆、张智祥在该段工地，证明原被告系合伙关系。
张智祥、曹喆对盛金平所举证据共同发表如下质证意见：
1、对证据一，“三性”无异议。
2、对证据二，系复印件且不具有完整性，对其“三性”均持异议，证明对象不能成立。
3、对证据三，两张代办条恰恰证明盛金平不是合伙人而是代办人，如果是合伙人，不可能出现此内容的代办条，两张代办条充分证明盛金平是为三被告提供服务的服务者；承诺书，真实性无异议，但原告为达到自己的诉讼目的，故意曲解承诺书的内容，因为真实情况是，在各被告承包的这一标段的工程中，盛金平代付了一些款项，要求各被告偿还，但各被告未清算，无法给付这些款项，为此各被告及邵大琴向盛金平做出承诺，待清算完毕再与盛金平结算。因此证据三不能得到原告的证据目的，即：原告及各被告根本不是合伙关系；程兵和张智祥更没有确认盛金平是直接参与了路段建设；三被告不存在与原告合伙对账的问题，如果是合伙，原告提供的应是投资，而不是代办。
4：对证据四，首先是复印件，对真实性持异议，以下的质证意见是建立在原件与复印件一致的基础上：第一、该证据证明目的一与我们当庭陈述没有任何矛盾的地方，主要体现在张智祥与邵大琴是夫妻关系，所以在习惯上称为一个人；第二、就连原告自己的诉状都陈述了三被告及邵大琴的种种情况，因此原告就该证据的内容证明系三人合伙，而非四人合伙是不能成立的，同时原告刚才所举证的承诺书上也是这样签名落款，因此习惯性的称呼不能否定原被告双方共同陈述的内容；第三、原告以程兵没有否认盛金平是合伙人来证明盛金平是合伙人的逻辑是错误的，程兵几次的陈述都是“不知道”，他不知情，原告是在曲解程兵的意思；第四、对于盛金平给各被告的帮助，大家是不否认的，但是他不能证明盛金平与三被告是一种合伙关系，因为巢乌公路改建工程01标段是由盛金平承包经营的，偶而互相帮助很正常，这不代表盛金平与各被告系合伙关系。
5、对证据五，三性均持异议，首先报价单是复印件，也无任何人员签名认可；对三份结算清单，全是复印件，也无任何人签名认可。含山县关镇机械厂是原告自己开办的，所以这三份结算清单都是原告自己形成的，不是证据的形式。另外结算单上标明的客户为橡胶厂，与本案没有任何关联性；对收据，是一种非法的表现形式，没有加盖任何公章、署名；对领条，与各被告没有任何关联性，各被告对该领条的存在均不知情，另外洪某的领条与原告庭前提交的马鞍山市中院庭审笔录相互矛盾，所以该领条不具有真实性、合法性、关联性；对收条，也没有任何被告人的签名确认，同时各被告也不知道收条上记载的事实，因此该份收条不能达到原告的证明对象。综上，原告证明对象均不能成立，根本不能证明盛金平参与了02标的合伙建设，更不能证明盛金平在合伙中投入280000元。在合伙经营中，没有像原告这种投入方式，原告以此证明被告的陈述是虚假的，系无稽之谈，原告是为达到自己证明目的，捏造事实。
6、对证据六，“三性”均持异议，首先各被告根本不认识所谓的证明人在工地上干过事情；其次，作为证人，应当出庭作证，但到目前为止，没有看到。
7、对证据七，对其来源不清楚，“三性”均持异议，同时该证明没有出具证明人具体的落款签名，对于该证明如何取得，各被告也不知道。该份证明与证明对象之间没有任何关联性，该证明不能证明款项是由被告领取，更不能达到原告证明目的。
对盛金平申请出庭证人证言质证认为：1、上述证人不能证明自己参与了02标段施工，因此没有资格作为本案证人出庭作证；2、出庭的证人只字未提盛金平合伙参与的问题；3、所谓的证人对程兵、曹喆、张智祥根本不熟悉，也没有看到盛金平与程兵等四人在一起，因此不能证明盛金平与被告是合伙关系；4、证人出庭作证已明确证实原告所举的证据是虚假证据，因此我们有理由相信原告所提交的所有领条、结算单、报价单、收据都是虚假的。
张智祥补充质证认为：巢乌公路改建工程02标段是邵大琴和曹喆在负责，盛金平本人开办含山县关镇机械厂，他只是为我们提供服务，干事的费用已经付过了。
程兵质证认为：代办条中涉及到的机械是其从和县租过来的，并非盛金平的，盛金平只是垫付租金。
经审查，盛金平所举证据一，真实性、合法性和关联性，予以认定；证据二《劳务分包合同》，虽是复印件，但是从其他案卷中复印，结合本案其他证据，真实性、合法性和关联性，予以认定。但该份合同不能证明曹喆以施工队长的身份，代表盛金平、程兵、张智祥；证据三，真实性、合法性，予以认定，但仅有此证据，无法达到原告的证明目的，故关联性，不予认定；证据四，真实性、合法性，关联性，予以认定，但结合本案其他证据，原告第四项证明目的难以达到；证据五、六，真实性、合法性和关联性，均不予以认定；证据七，原告已当庭撤回第2、3项诉请，与本案不具有关联性。证人马某、洪某、陶某证言，真实性和合法性，予以认定，但难以达到原告的证明目的。
张智祥、曹喆共同提交马鞍山市中院庭审笔录（2013年1月7日），证明洪某当庭明确表示没有结算，但原告所举证据说是已经结算了。
张智祥、曹喆共同申请证人张某证实，2012年春开始，张智祥找其去和县路段工地制钢模板，秋后就没干，2013年春又开始干了一段时间；路缘石是邵二明带队干的，从头干到结束，自己只干了一部分；工程老板一开始是张智祥和程兵，曹喆是后来的，自己的工钱是从邵大琴、曹喆和邵二明手上结的，总共结了4000多元，自己不认识原告。证明巢乌公路改建工程02标段路缘石是被告聘请人施工的，施工人员不认识原告。
程兵未提交证据材料。
盛金平质证认为：两被告所举证据没有关联性，证人工作时间不长，除此时间段之外，他一概不知，更何况原告施工时间是2011年。
经审查，张智祥、曹喆所举证据的证明目的，与本案不具有关联性；证人证言，时间与曹喆劳务分包经营期间不同，与本案不具有关联性，均不予认定。
经审理查明：2011年8月1日，中铁十局集团有限公司合马路巢乌段改建工程NO.25.2项目经营部（甲方），就巢乌段路面附属工程项目的劳务分包事项，与曹喆（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定，工程地点巢湖市含山县、和县（通常简称02标段）；分包工作期限2011年8月1日至9月19日；工程所需所有材料，均由乙方自购，所有设备均由乙方提供。曹喆在施工中，先后与张智祥、程兵合伙经营，张智祥妻子邵大琴也参与了管理。由于施工时间紧，曹喆等人施工又缺少机械设备，便请求先前已承包巢乌段路面附属工程另一标段项目的负责人盛金平协助。盛金平在协助中，从自己承包的另一标段调集工人到曹喆承包的02标段进行了施工，并帮曹喆等人垫付了部分租用机械费用。2011年8月26日，曹喆分包的工程施工进行中间，曹喆等人向盛金平出具一份承诺书，承诺于2011年9月10日前算清巢乌路02标段工程中四人合伙之间的2011年8月19日前各项工程财务账目，但必须合同签订后算账。
本院认为：成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在无书面合伙协议的前提下，合伙关系是否成立，应按《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第５０条、第51条规定进行判断，即“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”；“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。本案中，盛金平与曹喆、张智祥、程兵三人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记。从盛金平申请出庭的证人证言看，证人均未曾参与、见证过合伙协商过程，不知晓合伙的具体内容，对合伙的形成、合伙的约定，如个人之间如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险等具体内容不清楚、不了解、不知情，只是看到某个人在工地，听盛金平说与姓张的、姓程的几个人干的，不能认定盛金平与曹喆等人之间形成合伙关系。在曹喆等人合伙经营中，即使盛金平意图加入合伙，也须经全体合伙人同意，盛金平未经全体合伙人同意，入伙也无效。曹喆等人虽向盛金平出具承诺书，承诺于2011年9月10日前算清巢乌路02标段工程中四人合伙之间的2011年8月19日前各项工程财务账目，但必须合同签订后算账。盛金平未能提供四人签订的合伙合同，说明未得到曹喆等全体人员同意，更何况承诺书中又增加了邵大琴，出现了两人代签名，邵大琴是否为四人之一，两人代签是否得到授权？均不能确定。故承诺书只能作为盛金平在协助施工中，要求曹喆等人结清工程款的依据，不能作为合伙的依据。盛金平诉请确认其与张智祥、曹喆、程兵三人之间系合伙关系，证据不足，不予支持。张智祥、曹喆抗辩成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:
驳回原告盛金平诉讼请求。
案件受理费5660元，适用简易程序减半收取2830元，财产保全费870元，共计3700元，由原告盛金平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 阮法明
二〇一六年六月二十七日
书记员 黄昌磊
附件：本判决书所援引的法律条款原文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。