江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终467号
上诉人（原审被告）江苏舜天船舶股份有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道21号。
法定代表人张顺福，该公司董事长。
诉讼代表人江苏舜天船舶股份有限公司管理人。
管理人负责人王乐。
委托代理人张远、舒其岐，江苏方德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通明德重工有限公司，住所地南通市通州区五接镇明德路1号。
法定代表人季风华。
被上诉人（原审原告）南通润德船务工程有限公司，住所地南通市通州区五接镇天后宫村。
法定代表人季风华。
两被上诉人诉讼代表人南通明德重工有限公司管理人。
管理人负责人ＸＸ。
两被上诉人共同委托代理人黄颖，江苏金平川律师事务所律师。
上诉人江苏舜天船舶股份有限公司（以下简称舜天公司）因与被上诉人南通明德重工有限公司（以下简称明德公司）、南通润德船务工程有限公司（以下简称润德公司）所有权确认纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
明德公司、润德公司原审诉称，2013年12月18日，明德公司、润德公司与舜天公司签订《自卸/非自卸项目船合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定三公司作为涉案船舶的共同卖方，舜天公司协助明德公司、润德公司解决船舶建造过程中另所需的流动资金，明德公司、润德公司负责建造、交付工作；舜天公司负责的流动资金按一定方式计算利息；舜天公司收取船舶总造价1%的固定利润；如遇船东启用预付款退款保函或依据建造合同约定通知弃船时，明德公司、润德公司应向舜天公司支付交船时应得利益、全部本金及利息和船东弃船后舜天公司按建造合同约定归还给船东的全部本金、利息。2014年12月26日，南通市通州区人民法院根据舜天公司的申请，受理了明德公司破产重整一案，并指定明德公司清算组担任明德公司管理人。2015年7月31日，南通市通州区人民法院裁定宣告明德公司破产。2015年8月6日，南通市通州区人民法院根据明德公司管理人的申请，依法受理了润德公司及南通市通州区综信钢材贸易有限公司、南通富润海洋工程有限公司与明德公司合并破产的申请。明德公司宣告破产之后，舜天公司就重整之前包括涉案“MD152船舶”向明德公司、润德公司所投入的资金向管理人申报了债权。舜天公司在法院受理明德公司重整后的投入也已认定为共益债务，金额为13977万元，而且已在重整期间收回了8460万元，余款5517万元管理人也给予了确认。因明德公司宣告破产清算时“MD152船舶”尚在建造中，为使破产企业资产价值最大化，尽量减少全体债权人的损失，管理人成员以个人名义向张家港农村商业银行贷款，最终完成了“MD152船舶”的后续建造任务。当舜天公司得知该船建造完工后，舜天公司以协议中约定了所有权归属为由，于2015年8月在媒体上公告主张所有权，并通知明德公司、润德公司的意向买方船东，称“该船舶为不清洁船舶”，从而干扰了明德公司、润德公司与意向船东正常的交易。由于涉案的“MD152船舶”至今一直登记在明德公司、润德公司名下，合作协议系名为合作实为公司之间借贷的合同，并附有保底条款；舜天公司已对该船前期所投入的资金申报了债权，而且重整期间投入的资金作为共益债权大部分已经由舜天公司自行收回，余款也被依法确认为共益债权；涉及“MD152船舶”仍然有许多供应商的债权并没有实现。因此，舜天公司对“MD152船舶”主张所有权侵犯了破产债权人的合法权益，且不符合法律规定，故请求法院确认案涉“MD152船舶”所有权属于明德公司、润德公司。
舜天公司原审辩称：1.涉案合作协议是双方真实意思表示，并且得到管理人的书面确认，合法有效。2.合作协议关于船舶所有权归属舜天公司的约定合法有效，是舜天公司享有船舶所有权的合法依据，充分证明诉争的船舶确属舜天公司所有。3.明德公司、润德公司关于双方之间明为合作实为借贷的意见完全不成立，双方之间是合法的合作建船关系。4.武汉海事法院（2013）武海法商字第01648号关于类似案件的判决明确认可一方提供资金一方负责船舶建造并承担利息的合作方式合法有效，同时判决明确相关协议对所有权的约定合法有效，该裁判规则可以适用本案。本案诉争的MD152船舶的所有权应属于舜天公司所有，故请求法院驳回明德公司、润德公司的诉讼请求。
原审查明，2013年1月21日至2013年12月18日间，明德公司与舜天公司先后为13艘船舶签订13份合作协议。其中，2013年12月18日，明德公司、润德公司（共同为乙方）与舜天公司（为甲方）订立《自卸/非自卸项目船合作协议》一份，合作协议约定由甲方代替西飞进出口集团有限公司（以下简称西飞公司）与乙方作为共同卖方，向船东出售一艘大湖型非自卸船（合同价为2770万美元，庭审中双方一致确认为MD152船舶），并以共同卖方名义与船东签订该船的建造合同；甲方同意根据建造合同约定，办理预付款退款保函，并办理上述船舶出口手续和设备进口的有关手续，以及按该协议约定提供在建船舶资金贷款，相关费用由乙方承担；乙方同意履行建造合同中有关建造、交付该船及质量保证的全部条款，并承担相应的责任和义务。合作协议第二条约定甲方权利、义务如下：1.甲方在银行开立专户，船东预付款需直接汇入该专户，甲方负责结汇；2.甲方以甲方名义根据建造合同约定，出具预付款退款保函，相关保函费，银行手续费等按照实际发生额由乙方承担；3.甲方以甲方的名义办理该船的出口手续、材料和设备的进口手续以及结汇、付汇手续，手续费用由乙方承担；4.甲方协助乙方解决本协议项下船舶建造过程中所需的流动资金，该流动资金总额不超过合同价的90%并扣除船东预付款的金额。船东预付款不计入甲方负责解决的流动资金总额内，乙方不需承担这部分款项的利息，甲方解决资金的利息由乙方承担，如该项目从商业银行融资，则年息上浮3%，如从进出口银行融资，则年息上浮4%；5.乙方确认已通过西飞公司收取建造合同项下预付款共计969.5万美元用于该船的建造。因此甲方收到的船东预付款若不能覆盖甲方为此垫付的款项，则乙方有义务在双方结算后但不迟于交船后30天内向甲方支付该差额部分及相关利息；6.船东的预付款和甲方负责解决的流动资金只能用于该船建造过程中所发生的材料、设备、人工、动力及其他附属材料的直接费用的支付，乙方不得将上述资金挪作他用，在建造过程中，甲方有权对乙方的上述资金流向进行监控，并以一定方式支付；7.自本协议生效之日起至该船完工交船甲方收到船东该船的全部款项止，该船及用于建造该船的所有材料、设备（不论所述材料及设备已使用或未使用）所有权归甲方所有，自该船上船台起一个月内或在甲方指定的时间内，乙方应与甲方一起到有管辖权的船舶登记机关办理船舶所有权登记手续，将船舶所有权登记在甲方名下，如甲方认为有必要，可将该船抵押给银行等融资机构，乙方应给予充分配合；8.甲方有权监督和督促乙方履行建造合同中卖方建造、交付该船的义务，并在乙方无力履行建造合同义务时有权接管该船，组织和完成该船的建造，独立履行建造合同中卖方应履行的职责并向船东售船，售船所得首先用于归还甲方为建造该船所支付的资金和费用及双方约定由甲方享有的应得利益；9.如船东启用预付款退款保函或依据建造合同约定通知甲方弃船时，甲方有权选择终止本协议。乙方收到甲方要求退款或终止本协议的通知后5天内，应将本协议中规定的交船时甲方的应得收益、甲方为建造该船所支付的全部本金及利息和船东弃船后甲方按建造合同约定归还给船东的全部本金及利息全额支付给甲方，如逾期5天以上，乙方仍不能归还甲方上述款项，甲方有权处置该船，全部所得首先用于归还甲方的上述款项，余款归乙方所有。如果处置该船所得不足以支付甲方的上述款项，则差额部分仍由乙方负责归还甲方；10.双方同意将建造该船合同总价的1%作为甲方在该合作项目中的应得收益，此应得收益不因最终交船时对建造合同价格的增减而做任何增减，该收益由甲方按照船东预付款进度直接从专户中扣取；11.甲方在收到船东全额尾款后，双方进行最终结算，在结算完成且乙方向甲方提供了全额增值税发票后，甲方应在30天内向乙方支付全额尾款，乙方承担三个月的退税款利息，利率按照商业银行贷款利率上浮20%计算。合作协议第三条约定乙方权利、义务如下：1.乙方独立承担和履行建造合同中应由卖方及建造方所承担的所有责任和义务，按期完成该船的设计、建造和技术、质量任务；2.乙方有义务负责协调安排西飞公司办理海关进口信息、外汇信息等转移至甲方的相关事宜，如因上述事项转移而产生的任何费用，均由乙方承担；3.乙方承担甲方从银行开列信用证、保函、承兑汇票的保证金为20%。如该保证金由甲方垫付，则计入流动资金总额，该部分保证金利息按照协议2.4条规定计算；4.在收到船东预付款后，乙方享有专户中船东预付款产生的利息，利率按照中国人民银行公布的活期存款利率计算；5.在扣除甲方的费用及甲方负责解决的流动资金本金及利息后，独立承担和享有该船的所有亏损和利润；6.乙方需在征得甲方同意的前提下，与第三方签订材料、设备的三方采购协议，在甲方需要进口设备和材料的时候，甲方与乙方共同签署进口合同。乙方应确保所选材料、设备的质量符合建造合同规定的要求，价格在合理的市场价格范围以内，在保证施工人员素质能够满足该船建造要求的前提下，乙方自主选择施工队伍；7.对于超出甲方负责的流动资金以外的资金部分由乙方自行筹措；8.乙方独立承担该船建造时质量控制和完工交船后质量保证的全部责任；9.乙方负责在该船上船台之日起对该船及其所有的设备和材料价值的110%进行足额、有效保险，并将甲方作为唯一保险受益人，如乙方投保不当，甲方有权进行监督并要求改进，如乙方不能有效改进，甲方可自行投保，费用由乙方承担；10.该船交船期不迟于2014年5月20日，如在该交船期前乙方未能将该船建造完毕，甲方有权选择终止本协议并对该船进行处置，乙方应在收到甲方终止协议的通知后7天内与甲方办理结账手续，并在收到通知后5天内将甲方根据本协议交船时应收回的全部资金及应得收益全部支付给甲方，若最终双方就延期交船达成一致，则乙方需按照合同价的5‰/季度向甲方支付保函延期费用。如最终逾期20天以上，乙方仍不能付清甲方上述款项的，甲方有权选择按第2.8条的方式处置该船；11.未经甲方书面同意，乙方不得将该船或该船任何一部分进行分包；12.若乙方不按船舶出口合同、进口合同以及船舶出口合同、进口合同有关的协议履行义务，导致船舶出口合同不能履行或不能完全履行、延迟履行或履行不符合约定条件的，乙方应偿付甲方为其垫付的费用、税金、应得收入、利息以及支付约定的手续费和违约金，并赔偿甲方为乙方对外赔付而产生的一切损失。合作协议还就协议的效力、争议解决等进行了约定。合作协议签订后，舜天公司根据明德公司申请向明德公司提供了建船所需部分资金；合作协议订立前对船东支付的969.5万元美金预付款实际已由中国建设银行陕西分行开具预付款保函。
另查明：
1.合作协议履行中，舜天公司于2014年12月22日以明德公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向南通市通州区人民法院申请对明德公司进行破产重整，该院于2014年12月26日裁定受理舜天公司对明德公司的破产重整申请，并于2015年1月6日指定明德公司清算组担任明德公司管理人。后因重整无法进行，该院于2015年7月31日裁定终止重整程序，宣告明德公司破产。2015年8月6日，该院根据明德公司管理人的申请，并经审查认为润德公司、南通市通州区综信钢材贸易有限公司、南通富润海洋工程有限公司与明德公司之间存在关联，且企业法人人格高度混同，裁定受理明德公司管理人要求润德公司、南通市通州区综信钢材贸易有限公司、南通富润海洋工程有限公司与明德公司合并破产的申请。
2.2015年2月13日，舜天公司向明德公司管理人申报2012年底至2014年12月26日期间的债权303525.73万元（申报均为有财产担保债权）。2015年10月8日，明德公司管理人审查确认有财产担保债权为2819047278.81元。
3.2015年4月20日，明德公司管理人向舜天公司出具证明一份，该证明载明：舜天公司与明德公司于2014年12月26日前签订了一系列合作协议，该系列合作协议是双方的真实意思表示，每份合作协议均明确约定了在建船舶所有权归舜天公司所有。
4.2015年7月2日，明德公司管理人向南通市通州区人民法院提交申请，称明德公司破产一案中，舜天公司已无力重整明德公司，为解决即将完成的MD152船舶的后续建造所需资金，决定以单正益个人名义向张家港农村商业银行借款1500万元。2015年7月3日，该院具函，同意以单正益个人名义借款1500万元用于MD152船舶的后续建造。
5.2015年7月9日，舜天公司驻明德公司负责人姜志强、沈滇与舜天公司指定的破产管理人办理相关事项的移交手续，并形成移交备忘录一份，该移交备忘录载明：舜天公司自2014年12月26日至今已拨付的共益债务总额为13977万元，已在明德资产中收回8460万元，舜天公司目前在明德公司的共益债务总额为5517万元；舜天公司在管理期间，自2015年1月至6月，完成交付MD148-4.7MCFCC-04船舶1艘、MD160-30000CT-02船舶1艘、MD170-63.44m-01船舶1艘、MD171-63.44m-02船舶1艘、MD172-63.44m-03船舶1艘、MD173-63.44m-04船舶1艘、MD174-73.2m-01船舶1艘、MD175-73.2m-02船舶1艘，进行了部分船舶的建造，MD169船开工后未继续建造，MD152、MD153均未完工，自备忘录签字后，管理人收回舜天公司在明德公司破产重整阶段的生产经营管理权，舜天公司意向投资人资格终止。
6.案涉MD152船舶建成后，明德公司、润德公司为该船舶分别办理了船舶国籍证书（登记号为P××××，记载船舶经营人为南通润德船务工程有限公司）及船舶试航证书（记载船舶制造厂为南通明德重工有限公司、船舶所有人为南通润德船务工程有限公司）。2015年8月8日，舜天公司对外发出重大债权债务事项进展公告，称“MD152船舶目前属于不清洁船舶，并敬告市场潜在买家，关注其中存在的风险”。
原审认为，本案争议焦点为：1.案涉合作协议的性质及效力；2.案涉MD152船舶的权属。
关于案涉合作协议的性质及效力的问题。合同的性质和效力应根据法律规定、合同约定及合同履行等情况综合认定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》[法（经）发（1990）27号]第四个问题第（二）条规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。就本案而言，合作协议第一条第2项约定，舜天公司提供在建船舶资金贷款，相关费用由明德公司、润德公司承担；第二条第4项约定，舜天公司协助明德公司、润德公司解决本协议项下船舶建造过程中所需资金…，舜天公司解决资金的利息由明德公司、润德公司方承担；第二条第9项约定，如船东启用预付款退款保函或依据建造合同约定通知舜天公司弃船时，舜天公司有权选择终止本协议，明德公司、润德公司应将本协议中规定的交船时舜天公司的应得收益、舜天公司为建造该船所支付的全部本金及利息和船东弃船后舜天公司按建造合同约定归还给船东的全部本金及利息全额支付给舜天公司；第二条第10项约定，双方同意将该船建造合同总价的1%作为舜天公司在该合作项目中的应得收益，此应得收益不因最终交船时对建造合同价格的增减而作任何增减；第三条第5项约定，明德公司、润德公司在扣除舜天公司的费用及舜天公司负责解决流动资金本金及利息后，独立承担和享有该船的所有亏损和利润。合作协议的以上约定，明确舜天公司为明德公司、润德公司造船提供贷款、收取本金、利息、固定收益，不承担任何风险；从合同协议第二条第2项、第3项及第三条第1项可以看出，合作协议明确约定明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务，就连出具预付款退款保函的相关保函费、银行手续费及以舜天公司名义办理该船的出口手续、材料和设备的进口手续以及结汇、付汇手续的手续费都由明德公司、润德公司承担；从合作协议第二条第11项、第三条第6项的约定可以看出，在舜天公司需要进口设备和材料的时候舜天公司与明德公司、润德公司需另行签署进口合同，在舜天公司收到船东尾款双方结算完成后明德公司、润德公司需向舜天公司提供全额增值税发票，这表明舜天公司负责进口设备和材料的采购及办理船舶的出口手续等并非履行合作协议义务，而是与明德公司、润德公司另行发生其他法律关系，并应受所签署的进出口合同的约束。虽然，合作协议约定由舜天公司办理预付款退款保函，即在其收取了买方预付款后，在收取的预付款范围内开具保函，当明德公司、润德公司发生违约事实后保证将收取的预付款退还给买方，但从合作协议第二条第5项可以看出合作协议签订时明德公司、润德公司已通过西飞公司收取建造合同下预付款共计969.5万美元用于该船的建造，事实上MD152船舶的预付款退款保函由中国建设银行陕西分行开具，舜天公司并未开具预付款退款保函；在MD152船舶的制造过程中，舜天公司虽派员参与了管理，但对该船舶的管理系基于舜天公司申请明德公司破产重整而参与的破产重整阶段的生产经营管理，并非按合作协议的约定参与MD152船舶的经营管理；合作协议虽约定舜天公司代替西飞公司与明德公司、润德公司作为共同卖方，明德公司、润德公司的采购、应支付劳务、动力及其他辅助材料费用需经舜天公司审核，但从合作协议第二条第6项可以看出，舜天公司的目的是为了对相关资金进行监控。因此，无论是从当事人约定的权利义务内容，还是从协议的实际履行，对照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第（二）条的规定，涉案合作协议应认定为明为合作，实为融资。合作协议中约定舜天公司向明德公司、润德公司提供资金系企业间为生产经营进行的临时性拆借，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，有关提供资金的利息标准、相关费用的承担、应得收益等约定均系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定应为有效条款。但合作协议中关于“自本协议生效之日起至该船完工交船甲方收到船东该船的全部款项止，该船及用于建造该船的所有材料、设备（不论所述材料及设备已使用或未使用）所有权归甲方所有”的约定应属无效条款。理由是：从合作协议第二条第7项、第9项的约定可以看出，双方意在以在建船舶作为舜天公司所提供资金的担保。这种债务人为担保债务的履行，将担保标的物的所有权转让给债权人，当债务清偿后，标的物应返还给债务人，当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿的担保方式完全符合让与担保权的特征，该担保与物权法和担保法规定的典型的担保形式不同，属非典型担保。我国物权法第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，确定了关于物权法定原则。物权法定原则就是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。这就从根本上排除了当事人的意思自治，当事人不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设立物权。而让与担保这种担保方式并没有被我国物权法所规定，系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有、也不产生物权效力，与物权法定原则相违背，当事人之间的约定应当归于无效。
关于案涉MD152船舶的权属问题。合作协议明确约定，明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务，按期完成该船的设计、建造和技术、质量任务。明德公司、润德公司根据合作协议的约定，在收取船东969.5万美元后，并通过融资的方式向舜天公司借款及管理人成员个人向银行贷款，用自己的技术和设备等独立设计、建造MD152船舶，从而完成了法律意义上的明德公司、润德公司对MD152船舶所有权的原始取得。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，MD152船舶一直由明德公司、润德公司负责建造，MD152船舶建成后，舜天公司并未按约定在该船上船台起一个月内要求明德公司、润德公司一起到有管辖权的船舶登记机关办理船舶所有权登记手续，将船舶所有权登记在其名下，事实上，MD152船舶从未发生交付和转移的事实，最终是由明德公司、润德公司为该船舶分别办理了船舶国籍证书、船舶试航证书，证书记载船舶经营人、制造人为明德公司、润德公司。虽然管理人曾于2015年4月20日出具过“证明”，但从证明的内容上看，破产管理人仅是确认双方签订的合作协议中有船舶所有权约定的内容，管理人并未、也无权对MD152船舶的所有权归属作出认定，况且，受理明德公司破产后，舜天公司已对基于合作关系享有的债权进行了申报；2015年7月9日，舜天公司在明德公司破产重整计划不能实现的情况下，与破产管理人办理了移交手续，并确认了舜天公司自2014年12月26日至移交之日已拨付的共益债务总额为13977万元，已在明德公司资产中收回了8460万元，尚有共益债务5517万元，MD152船舶的后期建造资金系由破产管理人筹集，后期建造亦由破产管理人组织完成。因此，应当认定MD152船舶的所有权为明德公司、润德公司享有。
综上所述，明德公司、润德公司在收取船东969.5万美元后，通过融资的方式取得建造资金，并用自己的技术独立设计、建造MD152船舶，从而取得该船舶的所有权，合作协议中关于自本协议生效之日起至该船完工交船明德公司、润德公司收到船东该船的全部款项止，该船及用于建造该船的所有材料、设备所有权归甲方所有的约定因违反法律规定而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条及《中华人民共和国物权法》第五条、第二十三条的规定，原审判决案涉MD152大湖型非自卸船舶的所有权归明德公司、润德公司所有。
舜天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉合作协议不属明为合作、实为融资的合同，三方为合作造船关系。1.合作造船期间，舜天公司完全参与了MD152船舶的建造工作。舜天公司在合作造船期间不仅派驻主要团队进驻明德公司场内，协助明德公司、润德公司进行船舶建造，且提供所需造船资金，监督其造船进度。原审判决错误认定“舜天公司参与MD152船舶的管理系基于舜天公司申请明德公司破产管理而参与的破产重整阶段的生产经营管理，并非按合作协议的约定参与MD152船舶的经营管理”，因合作协议签订时间早于破产重整的裁定受理时间，早在明德公司进入破产重整之前，MD152船舶的建造工作就已开展，舜天公司的团队就已进行监督管理工作。2.在合作造船期间，舜天公司承担相应责任及商业风险。舜天公司与明德公司、润德公司作为共同卖方，与船东签订买卖合同。共同卖方需对卖方承担建造、交船以及未能按期交船的违约责任，如共同卖方违约，舜天公司必然承担商业风险。根据合作协议第二条第八项的约定，舜天公司在明德公司无力建造船舶时，不仅需承担继续建造义务，且需独立向船东履行卖方职责，表明舜天公司不仅是造船资金提供方，更是最终风险及违约责任的承担方。由于舜天公司系承接西飞公司权利义务而继续建造MD152船舶，故在西飞公司已经委托相关银行开具预付款退款保函的额度内，舜天公司暂未开具保函。但根据买卖合同及合作协议的约定，在买卖合同继续履行且船东支付下一笔购船款时，舜天公司将开具保函并承担保函责任。原审未能结合造船的全部流程，在明德公司破产导致买卖合同未正常履行的情况下，片面认为舜天公司不承担风险，与事实不符。3.原审认为由于合作协议部分条款约定舜天公司有权收取约定收益，因此属于融资借款，该结论系适用法律不当。“明为联营、实为融资”的认定要件是“不参加共同经营、不承担亏损、按期收取固定本息”，但舜天公司参与了船舶建造，也对外承担市场风险。在合作造船中，舜天公司提供了船舶建造最重要的资金，仅按销售收入的1%获得收益，明德公司、润德公司实际享有船舶销售的主要利润，双方收益并不平等，故约定在特定情况下舜天公司对外承担责任后可以向明德公司获得补偿，是公平合理的。况且如舜天公司是为了获得资金收益，造船行业利润低且波动较大，远不如银行理财收益和安全系数高，借款并获取利息并非其真实意思表示。二、合作协议约定MD152船舶所有权属于舜天公司是双方自由意志，不违反法律规定，应为有效。原审认定舜天公司未参与船舶具体建造和提供技术等从而不予认定舜天公司享有船舶所有权，属于适用法律错误。根据物权法规定，因合法建造等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时就发生效力。MD152船舶属于双方共同合法建造的船舶，舜天公司对该船舶的所有权属于原始取得，无需交付与登记。三、原审将合作协议第二条第7项、第9项的约定认定为让与担保，属于适用法律不当。舜天公司与明德公司、润德公司之间未对以该船舶作为担保达成意思表示。1.合作协议第二条第7项的约定明确表明MD152船舶及其所有设备在交付船东之前，所有权人系舜天公司。舜天公司不仅有权将船舶登记在自己名下，且有权设定抵押，各方并未表达担保的意思。登记并非船舶所有权认定的必要条件，如明德公司需要设定担保，完全可以将船舶所有权直接转让给舜天公司，无需明确将船舶登记在舜天公司名下。如需设定担保，也可根据物权法设定，而无需设定法律未规定的让与担保。2.根据合作协议第二条第9项关于解除合同的约定，在与船东的船舶建造合同中，船东启动预付款退保函或依据建造合同通知舜天公司弃船的主要条件为，舜天公司及明德公司、润德公司作为共同卖方未按约定交付船舶、交付的船舶有瑕疵或遭受严重损害等。作为主要的船舶建造方，明德公司、润德公司应对此承担主要责任。舜天公司据此解除合同合情合法，要求明德公司、润德公司返还收益、本息也是法律规定的合同解除后果。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判并改判。
明德公司、润德公司辩称：一、原审认定案涉合作协议明为合作、实为融资定性准确。1.合作协议能够充分证明舜天公司的主要义务是提供建造船舶所需资金，并收取本息、固定收益以及发生交易风险时明德公司、润德公司需向其支付交船时应得收益、全部本息及船东弃船后明德公司、润德公司按建造合同约定归还给船东的全部本息的事实。2.如果是合作建造，风险应当共担，但南通市通州区人民法院受理明德公司破产案件后，舜天公司向明德公司管理人申报了303525.73万元债权，其中包括MD152船舶的部分建造资金。3.舜天公司对明德公司的破产重整失败后，2015年7月9日“移交备忘录”证明了重整期间包括MD152船舶在内的船舶建造资金其已经收回了8460万元，期间剩余的资金5517万元作为了破产共益债权。4.合作协议第二条甲方权利、责任和义务约定舜天公司仅是对明德公司、润德公司建造、交付船舶负有监督的权利和责任，约定当明德公司无力履行时由舜天公司接管该船的建造工作。该约定仅是为了防范舜天公司收回借款的风险而订立的有利于舜天公司规避风险的条款。舜天公司派驻团队同样是为了监督明德公司建造和最终交付实现其利益的行为，而非共同建造。5.2014年12月18日，南通市通州区人民法院受理了根据舜天公司对明德公司破产重整的申请，并裁定由其负责重整期间的重整工作，舜天公司对MD152船舶的后续建造是基于其重整行为，与合作协作无关。6.合作协作约定舜天公司与明德公司、润德公司作为共同卖方，舜天公司也是出于交易完成后货款资金安全以及收回本息的利益考虑。事实上案涉MD152船舶是通过西飞公司代理销售的，舜天公司与西飞公司签订的一份《船舶进出口合作协议》同样也约定了协议双方作为共同卖方对外销售MD152船舶。这里的共同卖方只是西飞公司为了防范货款风险，最终实现其代理商利益而约定的。从合作协议条款看，舜天公司相对明德公司及润德公司而言，根本不存在商业风险，舜天公司有一系列风险防范条款。7.合作协议第二条第8项约定系明德公司无力建造时舜天公司为实现其收取本息和固定收益目的而采取的补救措施，当发生明德公司无力建造情形时，这些补救措施可能产生的风险都是舜天公司可预见和可控制的，不能从根本上改变合同约定的提供资金、收取本息、固定收益和明德公司、润德公司独立承担风险的基本事实。8.办理预付款退款保函也只是舜天公司为实现其收回本息和固定收益而专门设置的条款，办理保函的前提是以船东汇入的预付款部分作为保证金而发生的，办理预付款退款保函本身并不存在商业上的风险，而且事实上也是建设银行陕西分行开具的。9.合作协议还约定由明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务。舜天公司的合作只是借款和收取本息及固定收益。故从合作协议的约定及实际履行看，原审将合作协议认定为明为合作、实为融资是正确的。二、原审适用法律并无不当。1.“明为联营、实为融资”的事实成立，原审适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定正确。2.MD152船舶并非双方合作建造原始取得，双方关于合作协议第二条第7项、第9项所有权约定条款不具有法律效力。本案争议的船舶所有权应适用物权法，而物权法定是物权法的基本原则，就物权归属问题应适用物权法的原则，而舜天公司强调“内部约定”适用的是合同法当事人意思自治的原则。我国物权法定的原则排斥了当事人协议另行设定物权的可能，故该约定因违反法律不具有也不产生物权效力，依法应认定为无效。且明德公司、润德公司现已进入破产还债程序，这种内部约定如果成立，势必侵犯众多债权人的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
另查明，2015年2月13日，舜天公司向明德公司管理人申报的2012年底至2014年12月26日期间的债权中，包括MD152号船舶的开证费、保函费以及投入的资金。
本案二审争议焦点为：1.案涉合作协议性质及其效力应当如何认定？2.MD152船舶所有权应当如何认定？
本院认为，案涉协议虽名为合作协议，但其中约定由舜天公司提供船舶建造过程所需资金，且无论盈亏均收回投入的本金、利息及固定收益，不承担任何商业风险，故属于明为联营，实为借贷的合同。其中约定MD152船舶所有权归属的条款因违反物权法定原则且损害其他众多债权人利益而无效。后因明德公司破产，舜天公司将其已投入的资金申报了债权。明德公司管理人筹集了后期建造资金，并组织完成后期建造。故明德公司、润德公司不仅实际组织设计建造，且建造船舶资金亦由其自身负担，已完成对MD152号船舶的原始取得，所有权应认定归明德公司、润德公司所有。具体理由如下：
首先，从案涉协议约定内容来看，应为明为联营，实为借贷的合同。所谓联营，应为共同经营并共担风险。如企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本息或按期收取固定利润的，是明为联营、实为借贷的合同。就本案而言，第一，舜天公司并未实际参与MD152船舶的建造工作。协议约定船舶的实际建造工作由明德公司、润德公司进行，舜天公司主要负责提供资金。船舶建造过程中，舜天公司确曾派遣团队进驻明德公司，亦系其为了保障其资金流向而履行监督义务，以及在参与重整过程当中履行管理职责，并未实际参与船舶的建造工作。第二，舜天公司有权无条件收回投入资金的本息及固定收益。合作协议约定舜天公司负责解决船舶建造过程中所需的流动资金，但该部分资金利息由明德公司、润德公司负责。且即使船东启动预付款退款保函或依据建造合同约定弃船时，明德公司、润德公司也应支付舜天公司固定收益及投入资金本息。该固定收益也不因最终交船时的价格而有所增减。如舜天公司所称，协议约定明德公司、润德公司支付的利率在舜天公司原融资利率基础上上浮的比例确实不高，但实际需投入的资金数额较大，由此产生的利率收益颇为可观。且固定收益比例虽仅占船舶建造合同总价的1%，但该船舶原合同总价有2000多万美元，舜天公司仍可从中获取较大收益。第三，舜天公司对外并不承担商业风险。协议虽约定舜天公司与明德公司、润德公司以共同卖方名义与船东签订船舶建造合同，但同时也约定由明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务，并在扣除舜天公司的费用及本息后，独立承担和享有船舶亏损和利润。舜天公司根据其权利义务第8条的约定，在明德公司、润德公司无力履行建造合同义务时有权接管该船，组织和完成该船的建造，独立履行卖方职责并售船，从表面上看舜天公司还需对外独立履行卖方职责，但事实上该条款是赋予舜天公司接管船舶的权利，目的是保障其在售船后取得本息及固定收益。舜天公司虽有开具预付款退款保函的义务，但相关保函费、银行手续费等仍约定由明德公司、润德公司承担，且即使船东启动预付款退保函通知舜天公司弃船，根据协议约定，明德公司及润德公司仍应将船东弃船后舜天公司按建造合同约定归还给船东的全部本金及利息支付给舜天公司，故舜天公司即使开具预付款退款保函，其也并不承担商业风险，事实上，预付款退保函系中国建设银行陕西分行开具，舜天公司未予开具。综上，合作协议明确了舜天公司不参加共同经营，不承担风险责任，且不论盈亏均收取本息及固定收益，故该协议符合明为联营，实为借贷的合同特征。原审对于协议性质认定准确，并无不当。
其次，案涉协议中关于所有权约定的条款应为无效。协议中舜天公司权利义务第7条关于船舶所有权的约定虽未明确以在建船舶为舜天公司提供担保，但结合第9条，可以看出双方意图通过将船舶所有权约定为舜天公司所有，在明德公司、润德公司不能返还舜天公司本息及收益时，赋予其处置该船舶的权利，以达到收回资金的目的。故该约定应为非典型担保行为，双方意图通过在建船舶作为舜天公司提供资金的担保。该非典型担保约定违背了我国物权法定的原则，不符合物权法规定，不能产生物权效力，且目前明德公司、润德公司已进入破产清算程序，该约定损害了其他众多债权人的合法权益。故合作协议中所有权约定条款应为无效。
最后，MD152船舶所有权应归明德公司、润德公司。本案中，案涉合作协议中所有权约定条款无效，故对于船舶所有权的归属应根据各方对船舶建造资金的投入、实际组织设计建造的行为而确定。因明德公司破产，舜天公司将包括MD152号船舶在内的基于一系列合作协议投入的船舶建造资金申报了债权。且舜天公司因启动重整程序失败，向明德公司管理人移交经营权时，将在建MD152船舶一并移交，对于在重整过程中拨付的包括建造MD152船舶在内的资金，舜天公司已部分收回，对于尚未收回的资金也已作为共益债权进行申报。此后，明德公司管理人成员以个人名义向银行贷款，提供了MD152船舶的后续建造资金，并已实际建造完毕，办理了船舶国籍证书、船舶试航证书。综上，明德公司虽在破产前向舜天公司融资取得部分建造资金，但舜天公司已对此申报债权，对于重整过程中拨付的资金也作为共益债权进行申报。在重整失败后明德公司、润德公司自行筹措后续建造资金，自行组织负责并完成船舶的建造工作。故该船舶所有权应由造船方即明德公司、润德公司原始取得。原审对于船舶所有权的认定亦无不妥。
综上，舜天公司的上诉理由不能成立，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费457175元，由上诉人江苏舜天船舶股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 刘丽云
二〇一六年六月十七日
书 记 员 陆 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；