江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1327号
上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司。
负责人王莉，该公司经理。
上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。
法定代表人宋殿龙，该公司董事长。
两上诉人共同委托代理人王庆卫、刘成华，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭交，男，汉族。
委托代理人陈晓军，江苏镜湖律师事务所律师。
原审被告王磊，男，汉族。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司（以下简称九鼎宣城分公司）、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人彭交、原审被告王磊追偿权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2012）高民初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎宣城分公司、九鼎公司的共同委托代理人王庆卫、刘成华，被上诉人彭交的委托代理人陈晓军�庭参加诉讼，原审被告王磊经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
彭交一审诉称：2011年3月30日，王磊、九鼎宣城分公司因经营需周转资金，由彭交提供担保从时顺美处借款40万元，借期1个月。借款到期后，王磊、九鼎宣城分公司均未偿还，时顺美即向彭交主张权利。彭交于2011年5月30日承担保证责任，将40万元偿还时顺美，王磊、九鼎宣城分公司至今未将该款给付彭交。九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有独立法人资格的下属机构，无独立承担民事责任的能力。请求判令：王磊、九鼎宣城分公司给付垫付款40万元；九鼎公司对九鼎宣城分公司的债务承担清偿责任；本案诉讼费用由王磊、九鼎宣城分公司及九鼎公司承担。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审辩称：九鼎宣城分公司、九鼎公司从未向时顺美借款，也从未授权或委�他人向时顺美借款；九鼎公司怀疑王磊通过伪造九鼎宣城分公司的印章向时顺美出具虚假借条；九鼎公司已经向安徽省宣城市公安局进行了刑事报案，该局以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由予以正式立案，且通过网上通缉等方式追捕犯罪嫌疑人王磊；根据先刑后民的原则，建议中止本案的审理或将本案移送公安机关处理；如不能中止审理，建议待王磊到庭后查清案件事实，同时申请对彭交提供的证据进行鉴定。综上，本案的法律责任不应由九鼎宣城分公司、九鼎公司承担。
王磊一审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2011年3月30日，王磊向时顺美出具借条1张，写明“今借到时顺美人民币肆拾万元整，借期壹个月”，王磊在具借人栏内签名，并在“具借人：王磊”字样上加盖了九鼎宣城分公司一枚编号为381的印章，彭交作为担保人在借条上签名。同日，时顺美的丈夫丁三福（已故）从其在江苏高淳农村合作银行的存款帐户中分别支取37.2万元和3万元，王磊当日向其银行帐户存款37.2万元。借期届满后，因王磊、九鼎宣城分公司均未向时顺美还款，彭交于2011年5月30日承担保证责任，归还时顺美40万元。此后，王磊、九鼎宣城分公司未能将彭交归还时顺美的40万元给付彭交。
2011年3月17日，九鼎公司作出《关于王磊的任职通知》，任命王磊为九鼎公司驻宣机构企业行政负责人。同日，九鼎公司向宣城市工商行政管理局申请设立九鼎宣城分公司。2011年3月18日，九鼎宣城分公司成立，九鼎宣城分公司的营业执照载明的负责人为王磊。九鼎宣城分公司成立后，对外出具的书面材料分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章。
在一审审理过程中，九鼎公司向宣城市公安局直属分局报案，该局�2013年2月7日作出立案告知书，以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由决定立案。九鼎宣城分公司、九鼎公司在本案审理过程中，对借条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定，因王磊现下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在本院限定的期限内未能提供比对的样本，致鉴定不成。九鼎宣城分公司、九鼎公司另申请对借条上九鼎宣城分公司编号为381的印章的真实性进行鉴定，但未提供备案印章，且九鼎宣城分公司成立后，对外分别使用过编号为381的印章以及另两枚无编号的印章，无法排除涉案九鼎宣城分公司编号为381印章的合法性，故原审法院对九鼎宣城分公司、九鼎公司的该项申请未予准许。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据�以证明。王磊向时顺美出具借条之日，时顺美的丈夫丁三福从银行分别取款37.2万元和3万元，王磊当日存款37.2万元，且丁三福取款37.2万元的柜员流水号与王磊存款37.2万元的柜员流水号连续，时顺美出借款项具有明确的资金来源，九鼎宣城分公司、九鼎公司虽对借款的真实性提出异议，但未提供反证，可认定借款关系成立，王磊向时顺美借款时系九鼎宣城分公司营业执照载明的负责人，且王磊亦在借条上签名并加盖了九鼎宣城分公司编号为381的印章，时顺美作为相对人有理由相信王磊有权以九鼎宣城分公司的名义向其借款，王磊的借款行为应为履行职务行为，借款人应为九鼎宣城分公司。时顺美与九鼎宣城分公司之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，九鼎宣城分公司应按约归还借款。彭交在借期届满后，九鼎宣城分公司未履行还款义务时，向时顺美承担保证责任后，有权向九鼎宣城分公司追偿，九鼎宣城分公司应承担给付彭交垫付款的民事责任，九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有独立法人资格的分公司，九鼎公司应承担补充赔偿责任。
九鼎宣城分公司、九鼎公司认为，宣城市公安局直属分局已经以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由立案，故按照“先刑后民”原则，应中止本案审理或将本案移送公安机关处理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案�涉借贷关系发生时，九鼎宣城分公司是真实存在的，王磊系九鼎宣城分公司的负责人是真实的，因此，即便是王磊私刻印章，也是九鼎宣城分公司、九鼎公司管理不善，存在过错，不能免除九鼎宣城分公司、九鼎公司应承担的民事责任。即使日后刑事案件认定王磊构成刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，本案并不适用“先刑后民”原则。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司给付彭交垫付款40万元，限判决生效后5日内付清；二、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司对上述款项承担补充赔偿责任；三、驳回彭交的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。
九鼎宣城分公司、九鼎公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求将本案移送公安机关处理，如不移送公安，则请求驳回彭交的诉讼请求。事实与理由为：一、原审法院程序违法。1、本案系借款合同纠纷，即使借款事实存在，也是九鼎宣城分公司原负责人王磊的个人行为。作为经手人，王磊未能到庭说明情况，故原审法院遗漏当事人，违反法定程序。2、由原审法院作出的（2012）高民初字第1241、1242、1244、1245号民事判决可知，涉及王磊的资金拆借仅本金即高达6112500元。假设上述本金拆借均真实发生，则王磊的行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第21条以及《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第五条第（一）项的规定，本案应裁定�回起诉或依法裁定中止审理，同时应将案涉材料移送侦查机关，待侦查机关审查后，根据其结果方可决定是否继续审理。原审法院径行判决，违反法定程序。二、原审判决未查清借款资金来源、借款事实以及借款主体，认定事实不清，证据不足。1、为查清案件事实，九鼎公司、九鼎宣城分公司一审中要求对借条所盖印章真实性、借条形成时间、王磊字迹真伪进行鉴定，拟证明九鼎公司、九鼎宣城分公司并非借款主体，印章系王磊恶意私刻，但在彭交同意启动鉴定程序的情况下原审法院未予启动。2、原审法院帮助彭交收集对其有利的证据，有帮助彭交打官司之嫌。但因彭交主张其与王磊无其他经济往来，九鼎公司、九鼎宣城分公司申请原审法院调查王磊账户往来明细，以确定其与彭交是否有经济往来，原审法院却未予准许。3、本案借条约定本金40万元、借期1个月�未约定利息，时顺美的丈夫丁三福同日从银行分别取款37.2万元和3万元，王磊当日存款37.2万元。依常理，40万元的借款支付可全额转账，或全额取现再存，即一笔交易即可完成。但本案中却分两笔完成，其借款行为令人费解，参照其借条数额可知，该笔借款系高利贷：月息为7分，40万元月息即为2.8万元，扣除后为37.2万元。故出借人为规避法律，事先扣除高息，故意分两笔操作。本案借款事实如确实存在，本金也仅为37.2万元。4、婚姻关系应以婚姻登记部门出具的证明为准，村委会的证明不具有证明效力。5、王磊已因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章被公安机关立案侦查的事实足以对借贷关系的真实性产生重要影响。在借款真实性难以认定的前提下，人民法院应当要求彭交进一步举证证明，且该证据应是高度严谨的证据，应符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。三、原审判决认定王磊的行为构成表见代理属于认定事实错误。1、王磊的行为并未得到公司授权。王磊作为分公司负责人的权限是分公司的部分经营管理权，对外进行如借款等重大经济活动时，需有总公司的特别授权并经总公司董事会决议才可以行使。本案王磊既无法定权利亦无公司授权，其行为系私刻印章以公司名义进行的诈骗行为。即使存在借款行为，也属其个人行为。2、是否构成表见代理应依据是否具备合理理由来判断，时顺美未向九鼎公司核实情况，亦未将款项打入九鼎公司账户，存在恶意或重大过失，未尽到谨慎注意义务，其本人应对此承担不利后果。3、九鼎宣城分公司承建的宛陵嘉园项目所有工程回款与支出款项基本持平，无需王磊对外借款经营，故王磊即使借款，亦是用作其他方面，而非用在九鼎公司的工程中。4、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款系原则性规定，该条第二款规定的“单位有明显过错”是指单位明知行为人的行为而不予处理，对其放任，不能等同于一般过错。即使认定九鼎公司、九鼎宣城分公司管理不善，也只能是一般过错。故本案在公安机关侦查终结、王磊的行为未有法律定论前，直接判令九鼎公司、九鼎环宣城分公司对王磊可能的犯罪行为所引发的法律后果承担责任没有法律依据。庭审中，九鼎宣城分公司、九鼎公司明确对本案不再申请鉴定。
九鼎宣城分公司、九鼎公司二审未提交新证据。
被上诉人彭交答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。事实与理由为：1、王磊系本案被告之一，故两上诉人认为本案一审遗漏一方当事人，没有法律依据；王磊是九鼎宣城分公司负责人，其作为本案一审被告之一�并非是必须到庭的当事人。故一审程序合法。2、就鉴定问题，两上诉人已明确表示不再申请鉴定。3、原审法院调查收集证据系应彭交的申请进行，并非帮忙打官司。4、借条形成时间即是出具时间，民间借贷并非必须通过银行转账方式进行交付，彭交一审已证明本案借款系通过取现方式进行交接，故原审法院对于本案借款事实已查清。5、丁三福已于2012年年初去世，村委会的证明能够证明婚姻关系。6、两上诉人认为王磊及彭交恶意串通损害九鼎公司利益，该理由没有事实依据。7、王磊并非向社会公众借款，而是在几个特定的朋友之间进行借款。8、王磊作为九鼎宣城分公司负责人，其以公司名义借款系履行职务的行为，属有权代理而非表见代理。
被上诉人彭交为支持其答辩理由二审提交以下新证据：
户名为孙啸虎的账户明细两份（卡号分别为×××9610、×××7945）�拟证明彭交已实际承担本案保证责任的部分款项来源情况。
彭交另申请时顺美到庭作证，时顺美陈述：王磊系时顺美朋友的朋友，本案借款发生时时顺美不知道王磊的身份，只知道其是做工程的，且本案借款也是用于工程；王磊出具借条的时候一并加盖了九鼎宣城分公司的公章，时顺美认为借款即系用到盖章的公司；因系朋友介绍，且借款系用于临时周转，故本案借款未约定利息；彭交一审提交的证明确系时顺美所出具，本案借款已由彭交以现金方式一次性代偿，时顺美不会再向王磊及九鼎公司要求偿还借款。
原审被告王磊二审未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。
各方当事人质证意见：
九鼎宣城分公司、九鼎公司对彭交提交的账户明细的真实性、关联性不予认可，账户明细均系案外人孙啸虎的账户信息，与本案无关。对时顺美的证言亦不认可，彭交以现金形式还款与事实不符，且即使本案借款真实存在，也是借款给王磊个人。
本院认证意见：
彭交提交的案外人孙啸虎的账户明细应结合其他证据综合认定。时顺美的证言形式要件完备，应予采信。
对原审法院查明的事实，九鼎宣城分公司、九鼎公司提出以下异议：1、对原审法院认定的案涉借条系王磊出具的事实有异议，该借条是否系王磊出具不清楚，且丁三福所取的37.2万元是否为王磊存入的37.2万元亦不清楚；2、案涉借条落款时间为2011年3月30日，此时编号为381的印章尚未刻制。庭审中，九鼎宣城分公司、九鼎公司称，据其至银行咨询，本案丁三福取款37.2万元及王磊存款37.2万元的银行柜员流水号相连，在此情况下，37.2万元无需取出现金再存入，仅需丁三福填一张取款单，再填一张存款单，即可把37.2万元存入王磊账户，之后取的3万元现金直接领走即可，故两上诉人认可王磊存入的37.2万元即系丁三福转给王磊的款项，但对剩余2.8万元不予认可。彭交对原审法院查明的事实无异议。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院另查明：2011年4月20日，九鼎宣城分公司在安徽省宣城市地方税务局登记资料中纳税人公章处加盖一枚无编号印章。2011年6月28日，九鼎宣城分公司向宣城市金城房地产开发有限公司发出《关于将宛陵嘉园6#、9#、10#楼及地下人防工程部分工程分包申明》一份，在该申明中九鼎宣城分公司加盖一枚编号为341800000054381的印章。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示：截止2010年12月底，王磊入账1159008元（账面1159008元，王磊借支762500元，实际金额396508元）；截止2011年12月底，王磊入账335万元（账面金额937万元，扣减欧林特320万元及总公司拨款282万元，余额335万元）；截止2012年12月底，王磊入账835万元（账面1437万元，减去欧林特320万元及总公司拨款282万元）。二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司称该情况表系九鼎宣城分公司的部分财务账，并非事后汇总，且其中资金来源项目中显示为王磊的部分系甲方支付给九鼎宣城分公司的工程款及九鼎公司拨款，只是财务人员以王磊的名字做了账。
二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司明确，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。另外，九鼎公司、九鼎宣城分公司称，王磊系九鼎宣城分公司负责人，其与九鼎公司、九鼎宣城分公司系合伙而非挂靠关系，王磊主要负责安全、员工、进度等管理，九鼎宣�分公司所需资金均为九鼎公司拨付。
审理中，彭交提交其向时顺美交付40万元现金款项来源的说明一份，载明：2011年5月初，彭交从陈春花处借款10万元，陈春花将该款转账到彭交岳父孙啸虎的银行卡中，后彭交将该款取出；5月中下旬彭交从孙啸虎处分两次拿了12万元；彭交从其表哥处借款6万元；其余为彭交做茶叶生意收的茶叶款。
2012年10月23日，原审法院向王小平提供的王磊位于高淳区淳溪镇阳江镇西莲村王家27号的住所地送达应诉材料及开庭传票，其父王万金（与其同住）代收上述材料。2013年5月6日，原审法院采取公告方式向王磊送达应诉材料及开庭传票，并于2013年8月7日公开开庭审理本案。
以上事实有九鼎宣城分公司财务资金来源情况表、2011年4月20日宣城市地方税务局税务登记表、分包申明、说明、常住人口基本信息表及本院庭审笔录等证据为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、本案是否应移送公安机关处理。2、本案借贷关系是否成立，如成立，借款数额如何确定。3、彭交是否履行了保证责任，如履行了保证责任，代偿数额如何确定。4、本案王磊的借贷行为是否属于职务行为。
本院认为：
一、关于本案是否应当移送公安机关处理的问题
本案不应移送公安机关处理，理由为：1、宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。2、本案无证据表明王磊的行为构成非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的�为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第一款第（一）项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当依法追究刑事责任。虽本案（258.5万元）及南京市高淳区人民法院（2012）高民初字第1242号（彭交追偿权一�40万元）、1244号（孔起顺民间借贷一案70万元）、1245号（彭交民间借贷一案216.25万元）四案中各原告起诉的本金总计584.75万元，但尚无证据证明王磊或九鼎宣城分公司存在上述司法解释第一条第一款规定的情形，故九鼎公司、九鼎宣城分公司主张本案王磊涉嫌非法吸收公众存款，本案应中止审理或移送公安机关处理的上诉理由不能成立。
二、关于本案借贷关系是否成立及借款本金如何确定的问题
1、民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力。本案中，借条的具借人处均有王磊签名并盖有九鼎宣城分公司编号为341800000054381的印章。九鼎公司、九�宣城分公司二审虽对该借条系王磊出具不予认可，但并未提交相反证据予以证明；关于印章，九鼎宣城分公司曾于2011年6月28日使用过编号为341800000054381的印章，且王磊时为九鼎宣城分公司负责人，故在无相反证据情况下，应认定该枚印章的有效性。两上诉人虽称案涉借条出具时该枚印章尚未刻制，但无证据证明，故对其该主张不予采纳。因此，本案借条形式上的真实性应予确认。
2、对于是否存在借贷关系及出借金额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。本案中，两上诉人主张淳溪镇王村村委会出具的证明不能证明时顺美与丁三福系夫妻，本院认为，即便村委会的证明不能作为婚姻关系存在的证据，但已能够证明时顺美与丁三福之间存在关联关系，可以作为本案借款款项来源的佐证。两上诉人认可2011年3月30日王磊账户存入的37.2万元即为丁三福当日支取的37.2万元，故对该37.2万元与本案借款的关联性应予确认。关于剩余2.8万元，丁三福于当日还另支取3万元现金，该提现凭证虽不能直接证明时顺美向王磊、九鼎宣城分公司交付了该2.8万元款项，但能证明时顺美在当日支取了现金，结合借款人出具的借条，已足以印证该2.8万元与本案的关联性。这是因为，借条的性质类似于“收条”，如出借人支取款项的时间、金额与借款人出具借条的时间、借条所载金额均能一一对应，则能形成证明借贷双方之间形成债权债务关系的证据链，证明出借人在支取现金后，将该笔款项交付给借款人。本案中，丁三福提现时间为2011年3月30日，借条亦形成于该日，且提现金额大于借条所载金额，故提现金额、时间与借条形成时间、金额能够对应，应认定本案借款金额为40万元。两上诉人主张2.8万元应系40万元按月息7分计算的利息，应有责任加以证明，但其未能举证，应承担举证不能的后果。
三、彭交是否履行了保证责任及已代偿数额
本案债权人时顺美出具的证明及其二审到庭作出的其与本案借款人的债权债务关系已基于彭交的代偿行为而消灭的陈述，均能够证实彭交已全额履行案涉借款的保证责任，故应认定彭交已实际完毕履行本案40万元的保证责任。彭交提交的其在代偿时的款项来源亦可印证此节事实。
四、本案王磊的借贷行为是否属于职务行为
法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。本案中，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领�了九鼎宣城分公司营业执照，营业执照亦载明王磊为分公司负责人。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局准许九鼎宣城分公司的负责人由王磊变更登记为王莉。故王磊自2011年3月18日至2012年2月10日期间为九鼎宣城分公司负责人，其在该期间以九鼎宣城分公司名义从事的经营活动属于职务行为，构成职务代表，其行为后果应归属于九鼎宣城分公司。案涉借条形成于2011年3月30日，借贷事实亦发生于该日，王磊、九鼎宣城分公司在具借人处签名盖章，且九鼎宣城分公司原始财务记账凭据显示该分公司2011年入账中列为王磊的为335万元，其中已扣除甲方支付工程款及九鼎公司拨款，在九鼎宣城分公司、九鼎公司未能举证证明上述以王磊名义的入账款项存在其他合理理由的情况下，结合时顺美对借款过程的陈述，应认定本案借款为王磊以九鼎宣城分公司的名义从事经营活动，�成职务行为，应由九鼎宣城分公司承担相应民事责任。
九鼎宣城分公司、九鼎公司主张王磊系查清本案事实的关键，而原审法院在王磊未到庭的情况下径行审理判决属于遗漏必须参加诉讼的当事人。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案王磊作为原审被告之一，在其本人不在的情况下，原审法院将应诉材料交其同住成年家属签收，后又采取公告方式进行送达并缺席审理、判决，符合法律规定，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人情形，故两上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，九鼎宣城分公司、九鼎公司的上诉理由均缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7300元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 夏 明
代理审判员 徐 岩 岩
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 胡戎本判决所依据法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更�者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十五条达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无�当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》
七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任。