广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤09民终948号上诉人（原审被告）：苏宝珍，女。委托诉讼代理人：黄麒文（苏宝珍之子），男。被上诉人（原审原告）：茂名市老干部活动中心。法定代表人：孟高翔，主任。委托诉讼代理人：赵志成，广东广和（广州）律师事务所执业律师。上诉人苏宝珍因与被上诉人茂名市老干部活动中心人事争议纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏宝珍上诉请求：1.依法撤销茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初1487号民事判决书，驳回茂名市老干部活动中心的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由茂名市老干部活动中心承担。事实和理由：一、一审审理程序违法，一审法院没有依法向苏宝珍送达起诉状副本、应诉通知、举证通知等法律文书，也没有向苏宝珍送达开庭传票就作出一审判决，致使苏宝珍不能行使诉讼权利。茂名市老干部活动中心向茂南区法院提起诉讼后，一审法院没有依照《民事诉讼法》的规定向苏宝珍送达起诉状副本、应诉通知、举证通知等法律文书，也没有向苏宝珍送达开庭传票，在苏宝珍毫不知情从而未能依法行使诉讼权利的情况下，一审法院就贸然以缺席审理的方式作出一审判决。一审法院这一做法明显违反《民事诉讼法》的有关规定，剥夺了苏宝珍作为被告进行陈述、答辩、举证、质证等的诉讼权利，属程序违法。从一审判决书诉讼费承担中存在公告费300元的情况，说明一审法院是通过公告送达的方式向苏宝珍送达起诉状副本及开庭传票的，但一审法院通过公告的方式向苏宝珍送达法律文书是不合法的。根据《民事诉讼法》的有关规定，人民法院在办理民事案件中向当事人送达法律文书，应首先选择直接送达的方式进行送达，只有在用直接送达的方式或者其他方式都无法送达，即当事人下落不明的情况下，才可以采用公告送达方式进行送达。本案的情况是：苏宝珍确实有长期外出，但苏宝珍的家中一直是有人在家的，一审法院应当将法律文书送到苏宝珍家里由其属代收或作留置送达。一审法院未经直接送达或留置送达，直接以公告送达的方式向苏宝珍送达起诉状副本和开庭传票，已违反《民事诉讼法》的规定，并导致苏宝珍在一审中无法行使答辩、举证、质证和参加开庭等的诉讼权利，属于程序严重违法。二、一审判决认定苏宝珍原系老干部局科员没有事实依据，属认定事实错误。苏宝珍从来没有调入过茂名市老干部局，更没有任过老干部局科员。苏宝珍之前从茂港区调动至茂名市时，是以工勤人员的身份直接调动至茂名市企业离休干部管理服务中心的。一审法院没有向苏宝珍送达茂名市老干部活动中心提交的证据，也没有依法在一审判决书中公开列举证据以及公开认证过程，一审判决所依据的证据不得而知，但一审判决对这一事实的认定肯定与客观事实不相符。三、一审判决适用法律法规错误。一审判决依据人社局发出的《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第一条第（一）项和第（四）项认定苏宝珍在被采取强制措施和缓刑期间所得的工资待遇属于不当得利，适用法律错误。首先，苏宝珍从来不是老干部局科员。其次，适用人社局发出的《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》的前提条件或者身份条件，必须是相关对象在当时属于公务员或者属于参照公务员法管理的单位中享受公务员待遇的人员。苏宝珍在受处理时是所在单位的工勤人员而非公务员，不管苏宝珍之前是何种身份，也只能按当时的工勤人员身份适用相应的规定，这是其一。其二是苏宝珍所在单位当时及之前都不属于参照公务员法管理的单位。参照公务员法管理的单位必须具备三个条件，一是经法律、法规授权，二是具有管理公共事务的职能，三是经有权机关（原人事局或现人社局）批准。苏宝珍所在单位当时显然不属于参照公务员法管理的单位，苏宝珍的工资待遇也明显是工勤人员的工资，而非执行公务员的工资待遇。故此，一审判决适用法律错误，导致作出错误的判决，依法应予撤销。四、苏宝珍在被取保候审期间和缓刑期间一直在茂名市老干部活动中心上班，苏宝珍依照《劳动法》和《劳动合同法》获得的相应劳动报酬不属于不当得利。苏宝珍属于工勤人员，实际上就是合同工，即使所在单位属于事业单位，也是事业单位中的合同制工人，应受《劳动法》和《劳动合同法》调整。苏宝珍在被取保候审期间和缓刑期间一直在茂名市老干部活动中心上班，有权依法获得相应的劳动报酬。退一步说，如果茂名市老干部活动中心能提前告知苏宝珍，苏宝珍有权辞工到其他单位从事其他工作，同样能根据自己的劳动获得相应的劳动报酬。故此，在茂名市老干部活动中心对苏宝珍作出开除决定之前，苏宝珍获得的劳动报酬不属于不当得利，茂名市老干部活动中心的起诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决支持茂名市老干部活动中心的起诉请求错误，应予撤销。五、苏宝珍与茂名市老干部活动中心因工资待遇发生的争议，属于劳动人事争议，适用仲裁前置的规定，一审法院错误以不当得利纠纷直接受理茂名市老干部活动中心的劳动人事争议起诉并作出一审判决不当，应予撤销。如前所述，苏宝珍在茂名市老干部活动中心上班，是茂名市老干部活动中心的工勤人员，苏宝珍在被取保候审期间和缓刑期间一直在茂名市老干部活动中心上班，茂名市老干部活动中心与苏宝珍如因苏宝珍在被取保候审和缓刑期间所从事的劳动能否获得工资待遇或者应获得多少工资待遇发生争议，无疑是劳动人事争议，按照有关法律规定，劳动人事争议应先申请劳动人事仲裁，对仲裁不服的，才可向人民法院起诉。茂名市老干部活动中心未经申请仲裁就直接以不当得利向法院起诉，一审法院本应裁定不予受理或者受理后裁定驳回茂名市老干部活动中心的起诉，但一审法院在该劳动人事争议纠纷案件未经仲裁的情况下，直接以不当得利纠纷进行受理并作出判决，违反法律规定，依法应予撤销。六、即使构成不当得利，茂名市老干部活动中心主张权利也已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。苏宝珍在2009年9月被取保候审，2011年4月被判缓刑，2014年5月被原单位开除，茂名市老干部活动中心在提起本次起诉之前从未向苏宝珍提出退还工资的要求，即使属于不当得利，也应视为茂名市老干部活动中心放弃诉讼权利，早已丧失胜诉权。一审判决支持茂名市老干部活动中心的起诉请求错误，应予撤销。综上所述，一审判决程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误，裁判错误，请二审法院依法撤销一审判决。茂名市老干部活动中心辩称：苏宝珍取得相应的工资、补贴和福利没有事实和法律依据，一审法院判决苏宝珍返还不当得利的工资、补贴和福利是有事实和法律依据的，请二审法院维持原判。茂名市老干部活动中心向一审法院起诉请求：1.判令苏宝珍返还不当得利，包括工资、补贴、福利共计207186.5元；2.判令苏宝珍承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：被告苏宝珍原系中共茂名市委老干部局科员，2004年10月调入茂名市企业离休干部管理服务中心任工勤人员，2007年4月调入原告茂名市老干部活动中心任招待所副所长职务。2009年6月16日，被告苏宝珍因涉嫌犯诈骗被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年9月22日被取保候审，2011年3月28日被茂名市茂南区人民检察院决定逮捕。2011年4月21日，该院作出（2011）茂南法刑初字第93号刑事判决，被告苏宝珍犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。该判决已于2011年5月11日发生法律效力。另，2009年6月至2014年6月期间，原告茂名市老干部活动中心向被告苏宝珍发放工资、补贴、福利共计207186.5元。其中，被告苏宝珍于2009年6月至2011年5月11日的工资共计20815.41元。原告茂名市老干部活动中心以被告苏宝珍尚未返还上述工资、补贴、福利共计207186.5元为由，诉至该院，请求判如所诉。一审法院认为：被告苏宝珍原系中共茂名市委老干部局科员，根据中华人民共和国用人力资源和社会保障部发出的《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第一条第（一）项“公务员被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间，停发工资待遇，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计算工作年限”、第（四）项“公务员受到刑事处罚，处分决定机关尚未作出开除处分决定的，从人民法院判决生效之日起，取消原工资待遇”的规定，原告茂名市老干部活动中心应于2009年6月至2011年5月10日期间发放15611.56元（20815.41元×75%）作为被告苏宝珍的生活费，并于（2011）茂南法刑初字第93号刑事判决生效之日（2011年5月11日）起取消被告苏宝珍原工资待遇，而原告茂名市老干部活动中心因自身原因，于2009年6月至2014年6月期间，向被告苏宝珍发放工资、补贴、福利共计207186.5元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”的规定，原告茂名市老干部活动中心向被告苏宝珍多发放的款项191574.94元（207186.5元-15611.56元），被告苏宝珍应予返还给原告茂名市老干部活动中心。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告苏宝珍在本判决生效之日起十日内向原告茂名市老干部活动中心返还人民币191574.94元。二、驳回原告茂名市老干部活动中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4408元（原告已预付），由原告茂名市老干部活动中心负担333元，被告苏宝珍负担4075。公告费300元（原告已预付）由被告苏宝珍负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明“被告苏宝珍原系中共茂名市委老干部局科员”不当。除此以外，经本院审查，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，茂名市老干部活动中心是中共茂名市委老干部局开办的事业单位法人，苏宝珍是茂名市老干部活动中心的工作人员，双方之间构成人事关系。苏宝珍因犯诈骗罪而被判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；该刑事判决书于2011年5月11日已发生法律效力。但中共茂名市委老干部局于2014年5月30日才作出《关于给予苏宝珍行政开除处分的决定》，即苏宝珍与茂名市老干部活动中心在上述开除处分决定生效前仍存在人事关系。茂名市老干部活动中心在本案起诉请求判令苏宝珍返还的是2009年6月至2014年6月期间的工资、补贴和福利，苏宝珍与茂名市老干部活动中心因苏宝珍在双方存在人事关系期间取得的工资、补贴和福利发生的争议应当属于人事争议纠纷，一审判决将本案案由定性为不当得利纠纷错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”及第五十二条“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”的规定，苏宝珍与茂名市老干部活动中心之间的人事争议应适用劳动仲裁前置程序；茂名市老干部活动中心在未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的情况下直接向人民法院起诉，程序违法，依法应驳回茂名市老干部活动中心的起诉。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十一条第一款第二项、第一百七十四条规定，裁定如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初1487号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）茂名市老干部活动中心的起诉。一审案件受理费4408元退还给被上诉人茂名市老干部活动中心。上诉人苏宝珍已预交的二审案件受理费4132元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  许 彦审 判 员  陈琪奕代理审判员  莫 婵二〇一七年八月十五日书 记 员  郑富华黎国华