广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第40号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯世忠。
委托代理人：罗健章、刘东华，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阮瑞基。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阮志业。
两被上诉人共同委托代理人：薛锡庭，广东平信律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：郑志文。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：梁志勇。
被上诉人（原审被告）：广东信安建筑工程有限公司。
法定代表人：刘国驹。
上诉人冯世忠因与被上诉人阮瑞基、阮志业、梁志勇、广东信安建筑工程有限公司（以下简称信安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月9日，阮瑞基以阮志业法定代理人身份与梁志勇签订《金御酒店土建工程承包商合同》，约定由梁志勇承包建设金御酒店土建工程项目，承包方式为包工程实体人工费、各类施工机械、设备、工具费、包全部措施项目费、包施工管理费、包安全、包利润；图纸建筑面积13352.88m²，承包费用由直接费用、间接费用、利润组成，直接工程费用中构成工程实体的材料费由发包人负责，承包范围内的一切费用由承包人以338元／m²包干，盈不减亏不补，合同工程承包工程款为4513273.44元；付款方式为地下室底板浇混凝土完成付第一次工程款200000元，地下室顶板浇混凝土完成付第二次工程款300000元，每三层板浇混凝土完成付一次工程款450000元，每三层砌砖及内抹灰完成付一次工程款300000元，外墙抹灰完成付一次工程款150000元，外墙饰面完成付一次工程款300000元，工程全面完成付一次工程款300000元，工程完工三个月内验收，双方对结算无异议支付至结算总价87%，项目竣工验收合格，支付至结算总价的97%，余款3％作为质保金，保修期满后14天内结清，保修期为一年，自本合同承包项目竣工验收合格起算；如层数加高三层，工期顺延50天。合同还就双方的其他权利义务作出约定。
2011年1月9日，梁志勇（甲方）与冯世忠（乙方）签订《金御酒店土建工程承包合作协议书》，约定甲方将原来承包的金御酒店土建工程分包给乙方承包施工，乙方承包工程所有内容及要求按《金御酒店土建工程承包商合同》原承包人所承包的一切约定；甲方按《金御酒店土建工程承包商合同》中总造价340元／m²下调17元／m²，即323／m²给乙方承包施工，17元／m²为甲方管理费，乙方在第六层梁板浇捣完成后十天内支付100000元给甲方作为管理费，其余管理费在工程完工结算最后一笔结算款一次性付清；管理方式为工程开工前及开工过程的工作范筹乙方严格按《金御酒店土建工程承包商合同》内容执行，乙方组织好前期临设搭设，施工期间人员、机械配置及施工过程中进度，在整个施工过程中，甲方要协调好施工出现的各种问题；甲方严格按照《金御酒店土建工程承包商合同》约定的工程款支付方式付款给乙方。双方亦就其他事项进行了约定。
冯世忠于2011年2月12日进场施工，并于2012年7月完成施工。
2012年7月26日，冯世忠及梁志勇向阮瑞基出具《结算承诺书》，载如下内容：2010年12月9日双方签订《金御酒店土建工程承包商合同》，工程建筑面积为13352.88平方米，后因主体增加三层，总建筑面积经双方协商确定为16972平方米，工程价为338元每平方米不变，则合同承包工程款总价为16972平方米×338元／平方米，即5736536元。后因变更工程量，阮瑞基同意补偿200000元，补转运钢筋费用13352平方米×2元／平方米，为26704元。所以应付总工程款为5963240元。截止2012年7月25日，阮瑞基已支付5100000元，余款863240元工程款未结清。按合同约定扣除保质金80000元、收尾工程造价30000元，结算实际应支付工程款753240元。
2012年7月27日，冯世忠、梁志勇向阮瑞基出具一份《证明》，确认金御酒店工程于2012年7月26日完成合同约定的所有项目，结算双方确认工程总价款为5963240元，扣除保质金80000元，其余工程款于2012年7月27日全部支付完毕。该份证明亦由信安公司以总承包单位身份加盖公章予以见证。
2012年9月28日，冯世忠出具一份《保证书》，载明：本人冯世忠在2012年9月28日金御酒店业主阮瑞基垫付工人工资194999元，是经双方确认同意。现2012年9月28日已支付的工人工资169239元，剩余工人工资25760元，由本人通知工人到洲心综治信访维稳中心两天后领取，本人保证如上述款项不足发放工人工资则由本人承担支付并不到上述工地闹事及有关部门上访，如发生上述事情，则本人愿承担一切法律责任。同日，冯世忠出具《收条》注明收到金御酒店业主阮瑞基垫付工人工资169239元。
此外，冯世忠主张双方签订的《结算承诺书》，只是对合同约定范围内工程造价的结算，不包含因阮瑞基原因造成停工、误工、窝工的损失，工程中途停建、缓建造成人工上涨损失，以及后期增加工程量的价款，并申请对上述增加工程价款及相关损失进行评估。阮瑞基、阮志业则表示因其原因造成停工的时间为36天，已向冯世忠补偿了43200元。阮瑞基、阮志业向原审法院提交的落款时间为2011年5月23日的收款收据，明确载明梁志勇收到了36天停工补偿款432000元。同时，阮瑞基、阮志业向原审法院提交了停止施工通知书、整改通知书，用以证明除去36天停工时月及主体增加三层应顺延工期50天，其余停工、误工都是因为冯世忠自身原因造成的。关于冯世忠、梁志勇之间的关系，冯世忠表示与梁志勇之间为工程转包关系，梁志勇将涉案工程转包给冯世忠施工，梁志勇则认为双方之间为合作关系而非转包关系。梁志勇还表示，涉案工程款全部由阮瑞基支付给冯世忠，自己并未收取工程款，只是阮瑞基收取工程款后其以收款人身份在收款收据上签名。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于各方当事人之间关系问题。虽然《金御酒店土建工程承包商合同》由阮瑞基与梁志勇签订，但在原审庭审时，冯世忠与阮瑞基、阮志业均表示阮瑞基是以阮志业的法定代理人身份签订合同，故阮瑞基在金御酒店工程建设过程中的行为应当视为代理阮志业，相关权利义务应当由阮志业享有和承担。就梁志勇与冯世忠之间的关系而言，梁志勇辩称与冯世忠为合作关系。《金御酒店土建工程承包合作协议书》明确约定梁志勇将金御酒店土建工程分包给冯世忠，且涉案工程款由阮瑞基全部支付给冯世忠，梁志勇并没有收取任何工程款，故对梁志勇辩称与冯世忠为合作关系的观点原审法院不予采纳，双方之间应为转包关系。因此，本案中金御酒店土建工程是由阮志业发包，并由梁志勇承包后转包给冯世忠实际施工。
阮志业与梁志勇形成建设工程发、承包关系，以及梁志勇将金御酒店转包给冯世忠的事实，有冯世忠向原审法院提交的《金御酒店土建工程承包商合同》、《金御酒店土建工程承包合作协议书》为凭，对此原审法院予以确认，但上述两份合同因冯世忠及梁志勇不具备建设工程施工资质而无效。在冯世忠已实际完成涉案工程的情况下，可按双方之间的协议对涉案工程价款进行结算。
根据《结算承诺书》及《证明》，双方已就工程价款进行结算且全部工程款已支付完毕。冯世忠主张，结算不包含因被告原因造成停工、误工、窝工的损失，工程中途停建、缓建造成人工上涨损失，以及后期增加工程量的价款。《结算承诺书》明确载明结算款包含主体增加三层及变更工程量的款项。《结算承诺书》的形成时间在全部工程完工之后，结算时双方并未注明尚有未经结算的事项，且冯世忠和梁志勇出具的证明，亦明确载明其余工程款已全部支付完毕。因此，《结算承诺书》应当视为双方就全部工程款进行了结算。事实上，因阮瑞基原因造成停工36天的损失，阮瑞基已向冯世忠支付了补偿款。至于扣除已补偿误工36天及因主体增加三层应当顺延50天之外的停工、误工、窝工损失及人工上涨损失，仅凭冯世忠提供由其单方制作的停工通知、施工日志等证据，不足以证明停工是因阮瑞基原因造成的。并且，从阮瑞基、阮志业向原审法院提交的暂时停止施工通知书、安全隐患整改通知单、整改通知书等证据看，冯世忠在施工过程中本身存在须停工整改的情况。基于上述理由，对冯世忠主张支付工程停工、误工、窝工损失，人工上涨损失以及增加工程价款并申请对以上损失进行评估的请求，原审法院不予以支持。
对于阮瑞基、阮志业反诉要求冯世忠、梁志勇返还工程款89239元的诉讼请求。冯世忠出具的保证书，明确载明阮瑞基支付的169239元用于垫付工人工资，故在扣除质保金80000元后，余款89239元应予退还。关于退款主体，金御酒店工程由梁志勇转包给冯世忠实际施工，垫付工程款用于支付工人工资并由冯世忠出具保证书和收条，故该款项应当视为代冯世忠垫付，应由冯世忠退还。梁志勇作为转包方，并非实际施工人和垫付款的收款人，不应承担还款责任。故对阮志业、阮瑞基反诉要求冯世忠退还89239元的诉讼请求，原审法院予以支持，对其反诉主张梁志勇承担共同还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。同时，因阮瑞基的垫付行为是代理阮志业，对于垫付的89239元，应由冯世忠退还给阮志业。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、冯世忠于判决生效之日起10日内向阮志业返还垫付款89239元；二、驳回冯世忠的诉讼请求；三、驳回阮瑞基、阮志业的诉讼请求。案件受理费14522元、反诉费1015元，合共15537元，由冯世忠负担。
上诉人冯世忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第一项、第二项判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由为：原审判决认定事实不清，依据不足，适用法律错误，程序错误。（一）被上诉人的诉讼主体均适格，应依法赔偿上诉人因阮瑞基原因造成的所有实际损失。上诉人并没有表示阮瑞基是以阮志业的法定代理人身份签订合同。实际上金御酒店项目是阮志业投资建设，阮志业将该建设工程发包给阮瑞基，并让阮瑞基挂靠信安公司作为总承包人。2010年12月9日，阮瑞基以发包人的名义与梁志勇于签订《金御酒店土建工程承包商合同》，约定由梁志勇承包建设金御酒店土建工程项目。2011年1月9日，梁志勇又与上诉人于签订了《金御酒店土建工程承包合作协议书》，约定梁志勇将其承包金御酒店土建工程分包给上诉人承包施工。实际上，阮瑞基为工程发包人，梁志勇为工程转包人，而上诉人为实际施工人。在施工过程中，因阮瑞基一直延误支付工程款及未能履行合同的义务，造成上诉人停工、误工、窝工期间较长，严重影响上诉人施工进度，并受此影响造成人工上涨，而增加上诉人工程成本开支及造成损失。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，阮瑞基没有按期支付工程款及没有履行相关合同义务，上诉人可以转包人梁志勇为本案共同被告，两被上诉人应当赔偿上诉人因此而造成的实际损失。根据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，因阮志业、阮瑞基变更、增加原设计图纸以及没有依时支付工程款及履行相关合同义务，从而造成工程量的增加及工程延误所造成上诉人的损失，应当依法支付相应的款项。（二）原审判决认定阮瑞基、阮志业己向上诉人支付了停工36天的补偿款，没有事实和法律依据。上诉人由此至终均没有收取过停工的损失补偿款。法院既然己认定了是梁志勇收取了该笔款项，那么应当由梁志勇对此承担责任，与上诉人无关，不能据此认定上诉人已收取了该笔款项。（三）原审判决认定《结算承诺书》已就全部工程进行了结算，实属事实认定错误。《结算承诺书》仅是对原合同的结算，并不含增加工程以及因被上诉人原因延误工期的各项损失。当时双方的真实意思表示为只是对原合同的工程量的结算，但并不包括因阮瑞基原因造成停工、误工、窝工的损失，因阮瑞基原因致使工程中途停建缓建所造成人工上涨的损失，以及因后期另外增加工程量而增加的工程款等各项实际损失及费用。上诉人起诉中已明确5963240元并不包含上述各项实际损失及增加工程的工程价款，但原审法院却认为该笔款项已包含对上诉人所有损失的补偿，明显依据不足。首先，《结算承诺书》并没有特别约定己包含停工、误工、窝工所造成的损失及增加工程的价款。而是被上诉人趁上诉人因被上诉人拖欠工程款，致使上诉人无法发放工资工人闹事，并急需资金支付工人工资的情况下，而与被迫签订《结算承诺书》，如果该笔款项是包含了对上诉人所有损失及增加工程款的补偿，显然是与上诉人真实意思不相符，与《结算承诺书》力内容不符，亦与上诉人的实际损失相差极大，对上诉人显失公平，属于乘人之危。该承诺书并未明确上诉人已放弃追究停工、误工、窝工及增加工程的价款的权利。另外，变更工程与增加工程是两个性质不同的建筑术语，不能混淆。变更工程是指在原有图纸上的变化，包括工程量增减、取消、位置、尺寸、标高等变更，但增加工程是指在整体工程上新增加的项目，也就是说要提供新白图纸，属于新的、单独的合同关系。因此，原审法院认为已支付变更工程款20万亦包括折增加的工程量，没有事实和法律依据。（四）原审判决没有委托有资质评估机构对各项损失进行评估导致上诉人的各项损失不能得到确定，明显严重损害了上诉人的合法权利，请二审法院委托资质评估机构对上诉人的各项损失进行评估鉴定，以维护上诉人的合法权益。原审法院对上诉人申请鉴定的申请置之不理，上诉人的各项损失是实实在在存在的，此明显严重损害了上诉人的合法权益。上诉人提供的停工通知、施工日志等证据均可证明是因被上诉人不按期支付工程款及主体增加三层导致工期延误，从而导致人工上涨等各项损失。因此，望二审法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程因延误工期造成的损失、人工上涨及增加工程量的价款进行鉴定的申请，在有鉴定结论后，并判令被上诉人赔偿上诉人因被上诉人原因造成的所有实际损失及增加工程的价款。（五）涉案工程工程款至今尚未结清，原审判决判令上诉人向阮志业返还垫付款89239元没有事实和法律依据。金御酒店工程的工程款至今尚未结清，被上诉人尚未赔偿上诉人因被上诉人原因造成的各项损失及增加工程款，且在施工过程中，被上诉人阮瑞基一直延误支付工程款，导致上诉人不能支付工人工资。另外，被上诉人至今仍有收尾工程造价3万元未付给上诉人。因此，被上诉人反诉要求上诉人返还89239元款项没有事实和法律依据，依法应予驳回。
被上诉人阮瑞基、阮志业答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。（一）阮瑞基是阮志业的法定代理人，在本案中以阮志业的法定代理人身份签订合同，相关权利与义务应当由阮志业承担。而答辩人与上诉人不存在合同关系，上诉人无权向答辩人主张权利。（二）答辩人已付清所有工程款。2012年7月25日，上诉人出具《结算承诺书》，明确包含主体工程增加三层及变更工程量的工程款项，确认工程总价款为5963240元，2012年7月27日，上诉人出具《证明》，确认按合同扣除80000元保质外，答辩人己付清工程款给上诉人。因该承诺书的形成时间在全部工程完工之后，因此，上诉人要求支付增加工程款52996.6元没有事实和法律依据。（三）上诉人要求答辩人赔偿工程停工、误工、窝工造成的损失没有事实和法律依据。1、因答辩人原因造成的停工经双方确认其天数为36天，以每天1200元计算，答辩人已补偿上诉人43200元，另外，根据答辩人提供的收款单据，答辩人还支付了各种补偿款共计50351元，两者共计93551元，款项答辩人已全额支付。2、上诉人提供的停工通知、施工日志等证据都是由其单方制作，没有监理和发包方的确认，其单方制作的证据没有法律效力，同时，从答辩人提供的《暂时停止施工通知书》、《整改通告书》等证据可知，其停工、窝工皆为上诉人自身原因所致，答辩人无需承担赔偿责任。（三）答辩人于2012年9月28日代上诉人垫付工人工资169239元，扣除工程保证金80000元，上诉人应向答辩人返还多支付的工程款89239元。
被上诉人梁志勇、信安公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。但与如下事实不一致的除外：阮瑞基、阮志业向原审法院提交的落款时间为2011年5月23日的收款收据，明确载明梁志勇收到了36天停工补偿43200元。
另查明，冯世忠提交的证据5中的《设计图纸会审记录》（一）、《广州中誉设计院有限公司工程修改通知》均载明涉案工程的建设单位为“阮志业”，在《设计图纸会审记录》（一）中“参加会审”一栏中的“建设单位”盖有“清远市金御酒店工程部”印章，并由阮瑞基签名；冯世忠、梁志勇在“施工班组”中签名；监理单位、设计单位、信安公司也分别在相应位置盖章。梁志勇及阮志业、阮瑞基对上述证据的真实性没有异议。阮志业系阮瑞基之子，出生于1994年3月11日。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，原审判决认定梁志勇承包金御酒店土建工程后转包给冯世忠实际施工，当事人二审均无异议，本院予以确认。本案二审应围绕上诉人冯世忠上诉请求的范围进行审理。
关于冯世忠原审的诉讼请求应否支持的问题。首先，根据各方均认可的证据显示，涉案工程系以阮志业作为建设单位建设，当时阮志业尚未成年，其父阮瑞基签署了涉案工程建设的相关文件，冯世忠对此亦明知，据此，原审判决认定阮志业系发包人，阮瑞基系其法定代理人具有事实依据，本院予以维持。
其次，对于因阮瑞基原因造成的36天停工损失，阮瑞基已经支付了43200元补偿。虽然阮瑞基、阮志业及梁志勇均称该笔款项是支付给冯世忠，但根据阮瑞基、阮志业提供的收据，该笔款项是由梁志勇开具了收据，而阮瑞基、阮志业与梁志勇均无证据证明实际将该笔款项支付给冯世忠，该笔款项仅能认定为由梁志勇实际收取。原审判决此节认定不当，本院予以纠正。因此，梁志勇应当将43200元停工损失支付给冯世忠，并从冯世忠起诉之日2014年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日。对于除已补偿误工36天及因主体增加三层应当顺延50天之外的停工、误工、窝工损失及人工上涨损失，冯世忠所提供的其单方制作的停工通知、施工日志等证据，不足以证明停工是因阮瑞基原因造成的。相反，从阮瑞基、阮志业所提交的清远市工程建设安全监督站出具的暂时停止施工通知书、安全隐患整改通知单等证据看，冯世忠在施工过程中本身存在须停工整改的情况。据此，对冯世忠所主张的工程停工、误工、窝工损失，人工上涨损失及对以上损失进行评估的申请，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
第三，冯世忠完成包括增加工程在内的全部涉案工程后，与梁志勇一同于2012年7月26日向阮瑞基出具《结算承诺书》，明确总工程价款5963240元包括主体增加三层后的合同工程承包工款总价5736536元、变更工程量补偿200000元及补转运钢筋费用26704元三个部分，未提及还有尚未结算的工程款；次日，冯世忠又与梁志勇一同向阮瑞基出具的证明，再次明确工程总价款为5963240元及其余工程款已支付完毕。故此，原审判决认定当事人已就工程价款进行结算且支付完毕具有事实依据，冯世忠主张还有另外六项增加工程价款52996.6元未结算，缺乏依据，本院不予采信。
关于冯世忠应否退还89239元的问题。根据查明的事实，2012年9月28日，冯世忠在出具的保证书中明确阮瑞基垫付169239元用于垫付工人工资；随后，冯世忠出具收条确认收到上述款项。涉案工程由冯世忠实际施工，垫付的169239元用于支付工人工资并由冯世忠出具保证书和收条，该款项为代冯世忠垫付，在扣除质保金80000元后，余款89239元应由冯世忠予以归还。据此，原审判决故冯世忠退还阮志业89239元并无不当，本院予以维持。
综上所述，冯世忠的上诉主张理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定部分错误，实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第242号民事判决第一项，第三项；
二、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第242号民事判决第二项；
三、限梁志勇在本判决生效之日起10内向冯世忠支付43200元及其利息（利息从2014年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日）。
四、驳回冯世忠的其他诉讼请求。
一审案件受理费14522元、反诉费1015元，共15537元，由冯世忠承担14657元，由梁志勇承担880元；二审案件受理费14522元，由冯世忠13642元负担，由梁志勇负担880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年七月三十日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。