文书内容辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终1475号上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县金茂信元食用菌有限公司。住所地：岫岩满族自治县前营镇燕窝村。法定代表人：陈居峰，总经理。委托诉讼代理人：范洪志，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：营口鑫发温室大棚种植专业合作社。住所地：营口大石桥市周家镇张家村。法定代表人：王贵显，理事长。委托诉讼代理人：姜明聪，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人岫岩满族自治县金茂信元食用菌有限公司（以下简称金茂信元公司）因与被上诉人营口鑫发温室大棚种植专业合作社（以下简称鑫发合作社）买卖合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2016）辽0323民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金茂信元公司的委托诉讼代理人范洪志，被上诉人鑫发合作社的委托诉讼代理人姜明聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金茂信元公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回鑫发合作社的诉请；2、一、二审诉讼费用均由鑫发合作社承担。事实与理由：一、一审判决认定双方之间签订的定销合同无法继续履行是错误的；二、双方之间的定销合同，合法有效，依法应当继续履行；三、鑫发合作社存在违约行为，导致金茂信元公司已经生产出的8万袋菌棒全部损坏，直接经济损失21.8万元，该损失应当由鑫发合作社承担。鑫发合作社辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。鑫发合作社向一审法院起诉请求：要求金茂信元公司返还货款38.3万元并赔偿经济损失12.7万元，共计51万元。一审法院认定事实：2015年10月23日，鑫发合作社与金茂信元公司签订菌种、菌棒定销合同。合同约定：金茂信元公司负责统一按每袋2.6元的价格向鑫发合作社提供优质菌种与成品菌棒（宽15厘米、长55厘米）四市斤左右、提供技术指导、种植技术培训、栽培种植技术支持等；金茂信元公司负责土地、种植基地、劳动力等，并在发现蘑菇出现异常情况时及时通知金茂信元公司技术人员；如果金茂信元公司不能按照预计出菇及出菇季节前交货（食用菌种植成品菌棒），金茂信元公司每天按照鑫发合作社实际支付的货款金额的千分之一给付鑫发合作社作为赔偿，直到交货为止；如果鑫发合作社不能按时间向金茂信元公司交付生产食用菌种植菌棒预付款，金茂信元公司有权停止生产（已付所有款项金茂信元公司不予退还），鑫发合作社负责金茂信元公司损失，并赔偿金茂信元公司生产线相关的费用。付款方式为：鑫发合作社于签订合同时，即2015年10月23日前，首付3万元、于生产制作菌棒前，即2015年11月20日前付款46.8万元、于成品菌棒交付时付款43.8万元。2015年11月28日，鑫发合作社与金茂信元公司签订了第二份菌种菌棒定销合同，除付款时间和增加一项单独的违约责任，其他内容与第一份合同基本一致。付款方式为：鑫发合作社于签订合同时，即2015年11月28日前，首付3万元；于金茂信元公司生产成品菌棒前2015年12月20日前付款7万元；余款83.6万元于2016年1月30日前，一次性付清。违约责任：若鑫发合作社不能按合同支付货款，鑫发合作社每天按照实际货款总额的千分之三支付给金茂信元公司作为赔偿，直至结清所有货款为止。鑫发合作社将合作社的所有资产抵押金茂信元公司作为合同的有效保障，大石桥市周家镇张家村村委会承担相关连带责任。2015年10月23日鑫发合作社向金茂信元公司付款3万元。2015年12月19日鑫发合作社向金茂信元公司付款7万元。2016年1月30日鑫发合作社向金茂信元公司付款23.6万元。2016年4月13日鑫发合作社向金茂信元公司付款9.9万元。2016年4月13日鑫发合作社在金茂信元公司装载并运输走菌棒2万棒。2016年5月29日、31日鑫发合作社在金茂信元公司分两次挑选并运输走菌棒3万棒。一审法院认为，鑫发合作社、金茂信元公司签订的菌种菌棒定销合同具有季节性，错过季节，鑫发合作社与金茂信元公司签订的菌种菌棒定销合同已无法继续履行。鑫发合作社、金茂信元公司于2015年10月23日签订的菌种、菌棒定销合同，约定了鑫发合作社三次付款的具体时间和金茂信元公司生产制作菌棒的时间（即鑫发合作社第二次付款时间2015年11月20日）。合同虽未约定交付菌棒的时间，但根据鑫发合作社、金茂信元公司两份合同的付款时间和鑫发合作社提供的两份同类型合同及交易习惯看，交付时间应为3月份至4月份。鑫发合作社与金茂信元公司于2015年10月23日签订的菌种、菌棒定销合同约定，全部价款的付款时间为成品菌棒制作完成后，并非是在交付菌棒时或交付菌棒后，故金茂信元公司在鑫发合作社交付全部价款前并无交付菌棒的义务。鑫发合作社按合同约定完成了第一次付款义务，但未按约定完成第二次和第三次付款义务。鑫发合作社按二份合同约定于2015年12月19日完成了第二次付款，但未按约定于2016年1月30日前完成第三次付款，即全部价款。鑫发合作社称：2016年1月30日鑫发合作社有欲向金茂信元公司交付已携带的剩余全部款项支票时，发现金茂信元公司并没有生产合同约定的数量的菌棒，鑫发合作社行使不安抗辩权，与金茂信元公司协商，向金茂信元公司交付货款23.6万元。但鑫发合作社提供的2016年1月30日金茂信元公司出具23.6万元的收据，只能证明金茂信元公司接受了23.6万元，不能证明鑫发合作社上述行为的真实性，且鑫发合作社未证明金茂信元公司有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金等丧失或可能丧失履行合同能力的情形，应当向金茂信元公司承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。但鑫发合作社、金茂信元公司合同约定如鑫发合作社未按时付款，已付所有款项，金茂信元公司不予退还，鑫发合作社赔偿金茂信元公司所有损失和费用，与合同约定如金茂信元公司不在出菇季节前交货，金茂信元公司每天按鑫发合作社实际支付金茂信元公司货款的千分之一给付赔偿的违约责任，缺失对等性，且赔偿损失应当相当于因违约所造成的损失，故对于超出因违约所造成损失的赔偿损失不予支持。金茂信元公司未证明因鑫发合作社违约所造成的损失，故法院无法将鑫发合作社多给付的货款抵顶鑫发合作社违约造成的损失，关于鑫发合作社是否违约以及因鑫发合作社违约所造成的损失，金茂信元公司可以另行诉讼。鑫发合作社称金茂信元公司交付3万棒有质量问题，但其提供的证据不足以证明，故对于鑫发合作社要求金茂信元公司返还这3万棒菌棒的价款不予支持。鑫发合作社共计向金茂信元公司支付价款43.5万元，金茂信元公司向鑫发合作社交付5万棒菌棒价格为13万元，故金茂信元公司应向鑫发合作社返还30.5万元。鑫发合作社要求金茂信元公司赔偿经济损失，但其提供的证据不足以证明，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）金茂信元公司于判决生效后十五日内返还鑫发合作社货款30.5万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（二）驳回鑫发合作社的其他诉讼请求。案件受理费8900元，鑫发合作社承担3025元，金茂信元公司承担5875元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：鑫发合作社与金茂信元公司签订的菌种菌棒定销合同，合法有效。鑫发合作社向金茂信元公司实际支付货款43.5万元，均是履行此份定销合同。该定销合同具有季节性，金茂信元公司提出鑫发合作社2016年4月13日支付的9.9万元货款时为了下一季度预付款，但双方并未就是否订购下一季的菌棒达成新的合意或者签订新的定销合同，因此，金茂信元公司的此种说法没有相关的证据支持，不能成立。金茂信元公司主张其在交货前已经为鑫发合作社生产出菌棒13万棒，是因为鑫发合作社大棚没有建好，所以未能拉走全部的菌棒。但是金茂信元公司未能提供证据证明其主张，且金茂信元公司在二审中提供证据也不足以证明其已经生产出13万棒菌棒，或该菌棒是为鑫发合作社生产。鑫发合作社向金茂信元公司支付了43.5万元的货款，而金茂信元公司未能提供足够的菌棒，鑫发合作社总计拉走菌棒5万棒、价值13万元。故对鑫发合作社要求金茂信元公司返还多支付货款的请求，应予以支持。关于金茂信元公司提出鑫发合作社存在违约行为，导致其已经生产出的8万袋菌棒全部损坏，损失应当由鑫发合作社承担一节。因金茂信元公司提供的相关证据不足以证明其已经生产出的菌棒是为鑫发合作社所生产，且其在一审中并未提出反诉请求。如金茂信元公司有足够的证据可以证明鑫发合作社存在违约行为导致其受到损失，可另行起诉要求鑫发合作社予以赔偿。综上所述，金茂信元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由上诉人岫岩满族自治县金茂信元食用菌有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴艳丽审 判 员  王 瑶代理审判员  王虹珊二〇一七年八月二十一日书 记 员  高佳辛