河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第224号
上诉人（原审原告）卢一道，男，1949年2月14日出生，汉族。
委托代理人翟国富，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑涛，男，1971年8月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）济源市宏大工程建设有限公司。
法定代表人张建伟，该公司经理。
上诉人卢一道与被上诉人郑涛、被上诉人济源市宏大工程建设有限公司（以下简称宏大建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，卢一道于2012年8月23日向济源市人民法院提起诉讼，请求郑涛、宏大建设公司赔偿其损失62454.11元。济源市人民法院于2014年5月14日作出（2012）济民二初字第577号民事判决，卢一道不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢一道及其委托代理人翟国富、被上诉人郑涛到庭参加了诉讼，被上诉人宏大建设公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：宏大建设公司将东门桥道路改造工程承包给郑涛，郑涛雇佣卢一道进行施工。2010年4月4日，卢一道在打地下洞排污管时胳膊受伤，被120送往济源市卫生学校附属医院进行治疗，诊断为：1、左手外伤；2、左尺挠骨骨折；3、右第5掌骨骨折，同年5月23日出院。卢一道于2011年9月21日向原审法院提起诉讼，要求郑涛、宏大建设公司赔偿其之前产生的医疗费、误工费、护理费等损失。济源市人民法院作出（2011）济民二初字第628号民事判决，判决郑涛赔偿卢一道医疗费、误工费（从受伤之日计算至2010年8月30日）等各项损失7698.85元，宏大建设公司承担连带责任。郑涛不服一审判决提出上诉，后撤诉。2012年7月27日，卢一道再次入住济源市卫生学校附属医院进行治疗，主要诊断为：右胫腓骨骨折术后内固定存留，同年8月21日出院，住院26天，期间支出医疗费2112元，由其女儿卢方方（城镇户口）护理，出院医嘱：1、继续功能锻炼，加强营养；2、三月内禁过度活动，避免再骨折；3、不适随诊。诉讼中，原审法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所对卢一道的伤残等级进行鉴定，2012年12月31日、2013年7月23日，河南豫天法医临床司法鉴定所分别作出豫天司鉴所（2012）临鉴字第170号、豫天司鉴所（2013）临鉴字第80号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人卢一道评定为九级、十级伤残。卢一道支出鉴定费1400元。卢一道又主张住院伙食补助费780元（30元／天×26天）、营养费520元（20元／天×26天）。卢一道系农村户口。
原审法院认为：卢一道受郑涛雇佣，在从事雇佣活动中受伤，应由郑涛对卢一道的损失承担赔偿责任，作为发包人的宏大建设公司将工程发包给没有资质的郑涛进行施工，应与郑涛对卢一道的损失承担连带赔偿责任，济源市人民法院（2011）济民二初字第628号民事判决已对郑涛、宏大建设公司的责任承担进行确认，该判决已发生法律效力。卢一道本次损失如下：1、医疗费2112元；2、住院伙食补助费780元（30元／天×26天）；3、营养费520元（20元／天×26天）；4、误工费：卢一道根据2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元，主张2010年7月1日—2013年7月12日共计1102天的误工费22712.22元，原审法院认为卢一道不能提供证据证明其因伤残存在持续误工，且根据卢一道的出院医嘱显示“三月内禁过度活动”，原审法院认为卢一道误工时间应定为住院26天及出院后休息3个月，共计116天为宜，根据2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元，误工费应为2390.76元；5、护理费：卢一道住院26天，由其女儿卢方方（城镇户口）护理，护理费应为1296.1元；6、交通费200元；7、鉴定费1400元；8、残疾赔偿金：卢一道的伤残等级为九、十级，残疾赔偿金应为25283.8元（7524.94元／年×16年×21%）；9、精神损害抚慰金：卢一道主张8000元，结合卢一道的伤情、造成的后果及本地的经济水平，原审法院酌定为5000元。以上损失共计38982.66元。综上，郑涛应赔偿卢一道损失38982.66元，宏大建设公司承担连带赔偿责任。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、郑涛于该判决生效后十日内赔偿卢一道38982.66元；二、宏大建设公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1361元，卢一道负担511元，郑涛负担850元。
卢一道上诉称：一审适用法律错误，认定伤残误工费的时间、金额偏差太大。一、其与郑涛、宏大建设公司提供劳务者受害者责任纠纷案件中，前期诉讼赔偿经（2011）济民二初字第628号民事判决，其误工费计算87天，时间至2010年6月30日，故前期误工费为1316元。二、其在第二次取出内固定手术后，于2012年8月23日起诉，一审法院仅是按照住院26天及住院后休息3个月共计116天，误工费为2390.76元，其误工时间应从2010年7月1日计算至伤残鉴定时间的前一天为2013年7月12日，共计1102元，金额为22712.22元，明显少计算20321.46元。三、其伤残两处，经河南豫天法医鉴定为九级伤残，后又经鉴定为十级伤残。其两次鉴定，原因是鉴定机构遗漏鉴定项目。四、一审确定误工费根本没有考虑到其未取出内固定的时间，其从2010年7月1日至2012年8月21日取出内固定出院，这两年多时间的误工费未计算。其年近64岁，有两处骨折，有内固定，这期间已经丧失劳动能力，年纪大愈合慢，确实不能参加劳动。后又于2012年8月21日济源市卫校医院出院，出院证载明：1、继续功能锻炼，加强营养；2、三个月内禁过度活动，避免再骨折。这是连续性的证明。综上，请求撤销原审判决误工费，支持其上诉请求。
郑涛答辩称：据其了解，卢一道平常在外打零工，并没有一直在家休息，不应支持卢一道误工费的上诉请求。
宏大建设公司经本院合法传唤无正理由未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
卢一道二审提供证据如下：1、2011年10月31日济源市梨林卫生院出具的证明，证明当时不能取内固定，医生建议复查后再取；2、2014年8月8日梨林镇关阳村委出具的证明，证明其从受伤后一直不能从事重体力劳动。
郑涛对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性有异议，济源市梨林卫生院作为乡镇医疗机构，按乡镇医疗水平对于骨折的情况不能作出判断；证据2不属实，其亲自看到卢一道在外打工。
本院对上述证据认证如下：对证据1，该证明书加盖有济源市梨林卫生院的印章，对真实性予以确认，但济源市梨林卫生院并不是卢一道骨折手术治疗的医疗机构，该证明书仅是针对卢一道是否可以取钢板的情况检查作出的处理意见。对证据2，对于卢一道是否可以从事重体力劳动，应由相关医疗机构或鉴定机构根据卢一道的情况作出专业性地判断，故该证明不能作为定案依据。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，卢一道接受治疗的医疗机构济源市卫生学校附属医院于2012年8月21日出具的出院证注意事项要求，“三月内禁过度活动，避免再骨折”，因此，卢一道住院期间（2012年7月27日至2012年8月21日）以及出院医嘱休息的3个月时间均应计算误工费。但对于卢一道要求的计算至定残日前一天的上诉请求，因郑涛对卢一道主张的持续误工有异议，卢一道也无相关证据可以证明存在持续误工的情形，故卢一道的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费308元，由上诉人卢一道负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 宋雪娇