湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂随县刑初字第00210号
公诉机关湖北省随县人民检察院。
被告人魏鹏，男，1990年5月14日出生于湖北省汉川市，汉族，高中文化，个体，捕前住湖北省武汉市硚口区。因本案，于2014年6月7日被随县公安局抓获羁押，翌日被随县公安局刑事拘留，同年7月2日被随县人民检察院批准逮捕，同月4日被随县公安局依法执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
辩护人高双，湖北美佳律师事务所律师。
被告人魏健，男，1990年3月1日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，无业，捕前住湖北省汉川市。因本案，于2014年6月7日被随县公安局抓获羁押，翌日被随县公安局刑事拘留，同年7月2日被随县人民检察院批准逮捕，同月4日被随县公安局依法执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
辩护人张军仁，湖北美佳律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以随县检刑诉[2014]166号起诉书指控被告人魏鹏、魏健犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员刘爽出庭支持公诉，被告人魏鹏及其辩护人高双、被告人魏健及其辩护人张军仁到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省随县人民检察院指控：被告人魏鹏、魏健明知魏某青未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，仍听从其安排，先后于2014年5月初、2014年5月底、2014年6月4日及2014年6月7日，驾车跨地域运输魏某青收购的卷烟共计5600条，价值共计1288000元。
公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见及被告人魏鹏、魏健、同案人魏某青原在公安机关的供述与辩解等证据，指控被告人魏鹏、魏健的行为均构成非法经营罪。
被告人魏鹏辩解：我原在公安机关的供述不是事实，是我在贩卖卷烟，并非是我父亲魏某青在贩卖卷烟，我是为逃避责任才将贩卖卷烟的事嫁祸给我的父亲魏某青，魏某青对我贩卖卷烟的事情不知情。魏健也是我请来帮忙的，并非我父亲魏某青雇请帮忙的。
被告人魏鹏的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人魏鹏于2014年5月初、5月底和2014年6月4日三次非法购买芙蓉王牌（硬）卷烟3800条的事实不清、证据不足。被告人魏鹏购买的芙蓉王牌（硬）卷烟1800条，于2014年6月7日在运输途中被查获，系犯罪未遂。
被告人魏健辩解：我原在公安机关的供述不是事实。我是听从魏鹏的安排而帮助魏鹏贩卖卷烟。魏某青对我与魏鹏贩卖卷烟的事情并不知情。
被告人魏健的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人魏健参与2014年5月初、5月底和2014年6月4日三次收购芙王牌（硬）卷烟达3800条的基本证据不足。被告人魏健2014年6月7日的贩卖卷烟属于犯罪未遂，且魏健系从犯，应予以从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，魏某青（本院另案处理）与被告人魏鹏系父子关系，与被告人魏健系叔侄关系。2015年6月初，魏某青通过电话联系上河南省贩卖芙蓉王牌卷烟的卖家，以每条206元的价格购买了1800条芙蓉王牌（硬）卷烟，并通过银行转账、汇款的方式支付了部分烟款。随后，魏某青安排被告人魏鹏、魏健驾驶魏某青的鄂Ｋ×××××长城牌小汽车前往河南省内乡县运输购买的香烟。2014年6月7日23时30分许，被告人魏鹏、魏健驾车装载魏某青购买的卷烟行驶至汉十高速公路安居路段时，被随州市烟草专卖局执法人员联合汉十高速巡警查获，当场从鄂Ｋ×××××长城牌小汽车内查获84mm芙蓉王牌（硬）卷烟1800条。随后，随州市烟草专卖局将案件移送随县公安局管辖。
经公安机关依法对查扣的卷烟抽取样品后送往湖北省烟草产品质量监督检验站检验，该检验站出具的编号为R-
JBWTS201406090068的（2014）2014171830Z鄂质监认字02号《检验报告》认定，送检卷烟为真品卷烟。湖北省烟草专卖局出具的鄂烟认[2014]第114号《价格认定书》认定，芙蓉王牌（硬）卷烟的零售价为每条230元。随州市烟草专卖局据此作出随烟价值[2014]第010号《卷烟价值确认单》，认定涉案的1800条84mm芙蓉王牌（硬）卷烟价值为人民币414000元。
上述基本事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
（一）证人证言
1.证人马某,4、齐某,冯某,4、杨某,4的证言。分别证实：在鄂Ｋ×××××长城牌小汽车车内查获的卷烟中，有此三人分别出售的部分卷烟，但三人的卷烟来源均是其通过合法渠道订购的，对从三人处收购卷烟的人，因人流量大，三人均无法证实是谁收购的。
2.武汉市烟草专卖局出具的《关于魏鹏、魏健、魏某青从事烟草制品批发、零售业务资格的证明》、汉川市烟草专卖局出具的《关于魏鹏、魏健、魏某青从事烟草制品零售业务资格的证明》、长沙市烟草专卖局管理科出具的《证明》。证实：魏鹏、魏健、魏某青均未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证。
3.武汉市烟草专卖局出具的《关于魏鹏、魏健、魏叶青非法经营烟草专卖品的行政处罚情况说明》。证实：魏鹏因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，曾于2008年10月14日被武汉市烟草专卖局汉阳区局行政处罚。
（二）书证
1.魏某青在中国工商银行股份有限公司62×××80、62×××70银行账户的历史交易明细清单。证实：被告人魏某青魏为本案中2014年6月7日所购买的卷烟支付卷烟款的情况。
2.南阳市卷烟物流配送中心卷烟塑料外包装小票复印件4张。证实：2014年6月7日被当场查获的部分卷烟的来源。
3.《湖南省车辆通行费发票》2张、《湖北省公路车辆通行费专用票据》2张、《湖北省过路过桥通行费统一发票》1张、写有电话号码与行驶路线的纸条一张。证实：被告人魏鹏、魏健驾车运输卷烟的行程情况。
（三）物证
1.查获现场照片4张。证实：2014年6月7日现场查获卷烟的情况。
2.《随县烟草专卖局移送财物清单》、《随州市烟草专卖局先行登记保存通知书》。证实：2014年6月7日当场查获的1800条卷烟已被依法扣押并封存于随州市烟草专卖局。
3.随县公安机关制作的《扣押清单》、《登记保存清单》。证实：本案财物扣押的情况。
（四）勘验、检查笔录
湖北省随州市烟草专卖局出具的《检查勘验笔录》。证实：查获的卷烟数量及品种。
（五）鉴定意见
1.湖北省烟草产品质量监督检验站编号为R-JBWTS201406090068的《检验报告》。证实：送检的卷烟系真品卷烟。
2.湖北省烟草专卖局鄂烟认[2014]第114号价格认定书。证实：芙蓉王牌（硬）卷烟的零售价格。
3.随州市烟草专卖局随烟价值[2014]第010号《卷烟价值确认单》。证实：涉案卷烟的零售价值总额。
（六）被告人及同案人原在公安机关的供述与辩解
1.被告人魏鹏原在公安机关于2014年6月8日的供述与辩解，主要内容为：我在武汉黄陂区经营副食批发，不经营卷烟。我的父亲魏某青先后于2014年5月初、2014年5月底、2014年6月4日及2014年6月7日安排我前往河南省内乡县拖运卷烟至长沙，并安排魏健与我一同前往，每月支付魏健5000元工资。每次收购卷烟，都是由魏某青与卖家联系购买并付款，我与魏健将卷烟装运至长沙后，都交给魏某青对外销售。
2.被告人魏健原在公安机关于2014年6月8日的供述与辩解，主要内容为：我是从2014年4月开始帮魏某青贩烟的，魏某青每月支付我工资。我与魏鹏一起共帮魏某青贩卖过四次卷烟，每次都是由魏某青联系的卷烟卖家、卖家，贩烟的本钱、路上的运烟费用都是魏某青出。去河南省内乡县拉运卷烟过程中，我主要是负责陪同魏鹏，并帮忙装货、卸货。
3.同案人魏某青原在公安机关于2014年8月12日、2014年8月13日的供述与辩解，主要内容为：我是通过网络、电话联系上河南省贩卖芙蓉王牌卷烟的卖家的。2014年5月初、5月底、6月7日，我先后以每条206元、207元的不等价格从河南省收购过卷烟。收购过程中，我通过银行转账、汇款的方式支付烟款后，就安排魏鹏、魏健驾车拖运卷烟至湖南省长沙市交给我，我再以每条210元、211元的不等价格予以销售。非法贩卖卷烟的本钱、路上的费用都是我出，买家、卖家都是我来联系，魏鹏、魏健只负责听我的安排去运烟。魏鹏主要负责开车，魏健陪同魏鹏去外地运烟，魏健没钱了我给他用。公安机关2014年6月7日查获的1800条卷烟是我的，是我安排魏鹏、魏健去河南省南阳市内乡县装的，上线卖家是男的，可能姓余，他的手机号在我以前的手机152××××2506及魏鹏的手机185××××6123的通话清单上有。我是用尾号为4370的工商银行卡付的烟款。
本院认为，被告人魏鹏、魏健违反国家烟草专卖法规，在未办理烟草专卖品准运证的情况下，明知魏某青无烟草专卖零售许可证且系从非烟草制品专卖的个人手中收购卷烟，仍帮助魏某青用机动车辆非法跨地域运输卷烟，供魏某青非法销售牟利，并且被现场查扣的涉案卷烟价值达370800元（按收购价计算），二被告人的行为均扰乱了国家对烟草市场的管理制度，均已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”。公诉机关指控的罪名成立。
关于公诉机关认定“被告人魏鹏、魏健听从魏某青安排，于2014年5月初、2014年5月底、2014年6月4日期间，三次从河南省拖运卷烟共计3800条”之指控，因仅有被告人魏鹏、魏健及同案人魏某青的言词供述为证，而无查获的实物相印证，且既无卷烟来源的证据印证，又无卷烟销售去向的证据印证，属“基本事实不清、基本证据不足”，故本院不予认定。
被告人魏鹏、魏健被抓获后，在公安机关均已明确供述了“2014年6月7日被查获的1800条卷烟”的购买联系人、烟款支付人、卷烟归属人、分工合作关系等基本事实，并且，不仅二被告人供述的主要内容可以相互印证，而且二被告人的供述还与同案人魏某青供述的主要内容能相互印证，因此，应当采信二被告人原在公安机关能相互印证的供述。二被告人在庭审中翻供所提出的辩解意见，既无新的证据支持，也无合理理由，本院均不予采纳。
非法经营卷烟的犯罪属于行为犯、数额犯，被告人魏鹏、魏健的辩护人提出“犯罪未遂”的辩护意见与法律规定相悖，本院也不予采纳。
被告人魏鹏、魏健均系帮助魏某青非法运输卷烟，魏鹏在共同犯罪中起次要作用，魏健在共同犯罪中起辅助作用，二被告人均可认定为从犯，均具备依法可以减轻处罚的量刑情节。被告人魏健的辩护人提出的“魏健属于从犯”的辩护理由成立，本院予以采纳。
随州市烟草专卖局现场查获并移送公安机关扣押的涉案卷烟1800条，系二被告人的犯罪所得，依法应予追缴，上缴国库。二被告人用于运输卷烟的鄂Ｋ×××××长城牌小汽车系犯罪工具，依法应予没收，上缴国库。
综上，为了维护卷烟市场经营秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人魏鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元；
被告人魏健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人魏鹏的刑期自2014年6月7日起至2016年6月6日止，被告人魏健的刑期自2014年6月7日起至2015年9月6日止；罚金限于判决生效后三日内一次缴纳。）
二、将二被告人的作案工具鄂Ｋ×××××长城牌小汽车，依法予以没收，没收后依法处理的赃款上缴国库；
三、将本案中现场查获的1800条84mm芙蓉王牌（硬）涉案卷烟，依法予以追缴，追缴后依法处理的赃款上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 孙天耀
代理审判员 周露露
人民陪审员 吴善玲
二〇一五年六月十三日
书 记 员 张 卓