甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民二终字第69号
上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司。
负责人王凌，该分公司总经理。
委托代理人李国红，该分公司法律顾问。
委托代理人孟建宙，甘肃玉关律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湛江市建筑工程集团公司九公司。
法定代表人王家祥，该公司经理。
委托代理人郝亚伟，该公司副总经理。
委托代理人温振海，该公司职工。
原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司。
法定代表人王丹，该公司总经理。
委托代理人陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司因建设工程承包合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2013）玉油民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司的委托代理人李国红、孟建宙，被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司的委托代理人郝亚伟、温振海，原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司的法定代表人王丹及其委托代理人陶吉宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2006年9月6日，中国石油天然气股份有限公司玉门润滑油厂为在其祁连院内修建彩钢顶料棚，经招投标，嘉峪关市天一钢结构工程有限公司中标。2006年9月12日，润滑油厂和天一公司签订了《彩钢顶料棚制作安装工程施工合同》，合同约定施工期限为：2006年9月10日至2006年10月10日。天一公司按合同约定施工结束后，被告于2006年11月和原告签订了《4＃库房墙面维护工程施工合同》，该合同约定，由湛江九公司在天一公司建成的彩钢顶料棚上进行墙面彩钢板封闭及安装门窗；工程价款暂定为253000元，工作量以工程施工完工验收合格后被告核定签字认可的工作量为准，最终结算价款以被告委托第三方审计部门审定预算为准，合同价款确定以被告审定的施工图纸、设计变更、现场经济签证、施工组织设计、施工方案及施工措施等为依据；施工期限为：2006年9月10日至2006年10月10日。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。该合同签订后，湛江九公司依照约定进行了施工，并于2007年1月15日完成了合同约定的大部分工程，但双方并未依照合同约定对工程进行验收交接。2007年11月1日该彩钢顶料棚库房坍塌。2007年11月6日，润滑油厂申请玉门市公证处对该库房坍塌的事实进行公证，玉门市公证处经过现场勘查、丈量、清点损失物品、拍照后，出具了（2007）玉公字第803号《公证书》。2007年11月7日，原、被告及天一公司经过协商后确定：1、因润滑油厂的损失，天一公司和湛江九公司不予确认，由润滑油厂清点后以书面统计方式保留；2、润滑油厂、天一公司和湛江九公司三方一致同意由第三方出具鉴定结论后，依据责任确定整改方案。为此，润滑油厂委托甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心对彩钢顶料棚库房坍塌事故进行鉴定，该院于2007年12月11日出具了鉴定报告。该报告结论为：1、库房结构不能满足《钢结构设计规范》和《冷弯薄壁型钢结构技术规范》，桁架、钢柱的承载力及稳定性不能满足安全使用要求；2、钢柱倾斜度均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，设计和钢结构施工均存在缺陷；3、桁架梁拱高与原设计图纸不符，属于钢结构施工问题；4、铉杆焊接质量、桁架与钢柱节点连接不满足；5、屋面、墙面彩钢板的搭接长度，彩钢板与彩钢板之间的密封均不满足验收规范要求，属于墙面维护施工质量问题；6、所检材料质量均为合格。2007年12月19日，润滑油厂给湛江九公司、天一公司送达了《4＃彩钢库房坍塌事故情况说明及处理方案》，其主要内容为：1、土建部分由玉门隆建十七分公司施工；2、彩钢棚由天一公司实行包干（包括设计、施工图纸、材料、供应、施工作业等）；3、墙面结构制作由湛江九公司施工完成（设计施工图纸、材料供应、施工作业）；4、由润滑油厂委托有资质的单位鉴定后确定责任；5、鉴定费按照责任分担。此后，润滑油厂与湛江九公司、天一公司就彩钢顶料棚材料库的加固未达成一致意见，润滑油厂向酒泉市中级人民法院提起诉讼要求解除合同、赔偿损失、承担鉴定费。酒泉市中级人民法院在审理润滑油厂诉天一公司、湛江九公司建设工程施工合同纠纷一案中，要求甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心对鉴定结论出具了《鉴定说明》。鉴定报告和说明的主要内容为：在设计方面，未布置支撑以及排架柱、屋架杆件的强度、稳定性和挠度不足是造成库房坍塌的基本原因；在施工方面，墙面维护及主体结构施工不良，在一定程度上促进了库房的坍塌。酒泉市中级人民法院判决解除合同。宣判后，湛江九公司及天一公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院判决维持原判，并在判决书中释明湛江九公司要求被告支付工程款的请求另行诉讼解决。因此，原告向法院起诉要求被告支付工程款307923.83元，法院审理经调解无效判决润滑油分公司给付湛江九公司现金227000元。宣判后润滑油分公司不服提起上诉，2013年6月19日，酒泉市中级人民法院（2012）酒民二终字第103号民事判决书以湛江九公司起诉要求润滑油分公司给付工程款不符合法律规定，是否遗漏当事人等为由判决撤销玉门市人民法院（2011）玉民初字第454号民事判决，驳回湛江九公司的诉讼请求。之后，湛江九公司再次诉至法院，要求被告赔偿经济损失307923.83元，并承担本案一切诉讼费用。被告拒绝赔付，庭审中双方各持已见，均不同意调解。
原审另查明，2011年5月12日，中国石油天然气股份有限公司以油人事﹤2011﹥196号部门文件下发了关于润滑油分公司撤销玉门润滑油厂有关问题的批复。
原审认为：原、被告签订的《4#彩钢库房墙面维护工程施工合同》，是在双方自愿基础上签订，为有效合同。该合同已由甘肃省高级人民法院判决解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，原告起诉要求被告赔偿经济损失的请求，应当予以支持。该工程虽然完工，但双方没有按照合同约定进行验收，考虑到该工程在设计、施工等方面存在不足，可减少被告10%的赔偿责任。因原告主张经济损失依据的预算书，没有得到被告审计认可，属单方证据，没有其他证据印证，不能作为本案定案依据，所以原告的经济损失应以双方合同约定的工程价款253000元为标准，由被告按照90%的比例赔偿原告。被告以无责任且双方合同已解除、原告诉请无法律依据，无权要求赔偿经济损失，请求驳回原告诉讼请求的主张不予支持。被告所提诉讼时效问题，因本案发生后，原告多次向法院主张权利，不存在诉讼时效已过。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、被告中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司赔偿原告湛江市建筑工程集团公司九公司经济损失227700元，于判决生效后十日内付清；二、第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告湛江市建筑工程集团公司九公司的其他诉讼请求。
宣判后，中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司不服一审判决，上诉称：一审程序违法，本案已经酒泉市中级人民法院（2012）酒民二终字第103号民事判决作出终审判决，驳回了被上诉人的诉讼请求，在基于同一事实、同一法律关系不变、没有新证据的情况下，再行审理，严重违反了民事诉讼法的规定。一审认定事实不清，根据甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心所作的润滑油厂4#彩钢库房坍塌事故鉴定报告，上诉人作为建设方无任何过错，一审判令上诉人赔偿被上诉人已被解除的合同约定价款的90%没有事实和法律依据。一审法院适用法律错误，一审法院以合同法九十七条的规定作为判案依据，是对该条规定的任意曲解；本案属建设工程合同纠纷，原审法院却依照关于承揽合同的规定作为判案依据，显属错误。请求二审查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司以“一审判决审理程序合法、一审在经济损失的事实认定和责任比例的评判上具有合理性和合法性、一审判决适用法律准确”为由进行了答辩。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司答辩称：原审第三人一直在主张权利，不存在超过诉讼时效的问题；上诉人以鉴定报告作为诉讼核心紧抓不放，该鉴定报告并非针对简易棚所做，不具有科学性；一审将本案定性为承揽合同纠纷，双方就承揽事项完成后，上诉人擅自使用，违反我国建筑类法律的规定，之后又擅自拆除，构成违约和侵权。请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的基本事实正确，据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为：上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司（原中国石油天然气股份有限公司玉门润滑油厂）与被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司签订的《4#库房墙面维护工程施工合同》，虽经甘肃省高级人民法院作出的生效判决解除，但该合同实际已经部分履行。该墙面维护工程是在原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司提供材料、设计并施工形成的彩钢顶料棚基础上进行的，已由甘肃省高级人民法院作出的生效判决书定性为建设工程承包合同纠纷，原判再以合同法关于承揽合同的规定判处错误，应予纠正，上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司关于法律适用问题的上诉理由成立。关于原审审判程序的问题，本院曾以（2012）酒民二终字第103号民事判决书驳回湛江市建筑工程集团公司九公司的诉讼请求，系因合同被依法解除之后，当事人应当提起赔偿损失的诉讼请求，而湛江市建筑工程集团公司九公司提起的是给付工程款的诉讼请求，该请求与合同法的规定不符，故在湛江市建筑工程集团公司九公司确定了正确的诉讼请求之后，原审法院再行审理适当，对上诉人关于原审程序问题所提的上诉理由不予采纳。关于民事责任划分的问题，经查，在4#彩钢库房坍塌后，由原润滑油厂（上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司）委托甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心对4#彩钢库房坍塌事故进行鉴定，结论为：1、库房结构不能满足《钢结构设计规范》和《冷弯薄壁型钢结构技术规范》，桁架、钢柱的承载力及稳定性不能满足安全使用要求；2、钢柱倾斜度均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，设计和钢结构施工均存在缺陷；3、桁架梁拱高与原设计图纸不符，属于钢结构施工问题；4、铉杆焊接质量、桁架与钢柱节点连接不满足；5、屋面、墙面彩钢板的搭接长度，彩钢板与彩钢板之间的密封均不满足验收规范要求，属于墙面维护施工质量问题；6、所检材料质量均为合格。后应当事人的要求，该中心又出具了《鉴定说明》，主要内容为：在设计方面，未布置支撑以及排架柱、屋架杆件的强度、稳定性和挠度不足是造成库房坍塌的基本原因；在施工方面，墙面维护及主体结构施工不良，在一定程度上促进了库房的坍塌。从上述鉴定结论来看，原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司在建设工程中因设计、施工等诸多因素存在缺陷，导致彩钢顶料棚的坍塌，对此应负有主要责任。上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司在未进行竣工验收的情况下，与被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司签订合同改变彩钢顶料棚为库房，导致风载荷加大，与坍塌结果的发生存在客观联系，也应承担相应的民事责任。被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司在施工过程中屋面、墙面彩钢板的搭接长度，彩钢板与彩钢板之间的密封均不满足验收规范要求，对于坍塌后果的发生亦有一定责任。因此，各方当事人均应按照其过错承担相应的民事责任。被上诉人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司虽认为甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心对彩钢顶料棚库房坍塌事故出具的鉴定报告不具有科学性，但未提供任何证据予以对抗该鉴定结论的证据效力。因该工程未进行验收，被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司计算经济损失依据的预算书，没有得到上诉人认可，属单方证据，不能作为定案依据，原审以合同约定的工程价款253000元计算经济损失适当。综上所述，原判适用法律不当，定性不准，民事责任划分不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销玉门市人民法院（2013）玉油民初字第60号民事判决；
二、上诉人中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司赔偿被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司经济损失75900元（253000×30%），于本判决生效后十日内付清；
三、原审第三人嘉峪关市天一钢结构工程有限公司赔偿被上诉人湛江市建筑工程集团公司九公司经济损失151800元（253000×60%），于本判决生效后十日内付清；
四、驳回湛江市建筑工程集团公司九公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5919元，二审案件受理费5919元，合计11838元，由湛江市建筑工程集团公司九公司负担1184元，中国石油天然气股份有限公司润滑油分公司负担3551元，嘉峪关市天一钢结构工程有限公司负担7103元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
代理审判员 张小青
代理审判员 李庆丰
二〇一四年十月八日
书 记 员 石改军