山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终51号
抗诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄昭爱，女，1978年11月15日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，深圳市罗湖区丰湖大厦****号发盛商行负责人，户籍所在地陆丰市，捕前住广东省深圳市罗湖区。2016年4月15日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，同年4月17日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审，2016年11月10日被逮捕。
辩护人龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑镇成（绰号“小弟”），男，1982年9月10日出生于广东省潮阳市，汉族，小学文化，深圳罗湖区新美陇商行员工，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。2016年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，同年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。
辩护人王瑛，山东东方未来律师事务所律师。
原审被告人徐爱忠（绰号“济公”），男，1973年7月7日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，个体货运司机，户籍所在地五华县，捕前住广东省深圳市罗湖区。2015年9月19因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
原审被告人周学娜，女，1963年3月23日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地威海市，捕前住威海市环翠区。2015年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
原审被告人陈永亮，男，1979年6月23日出生于山东省临沂市，汉族，大学文化，长途客运服务人员，户籍所在地临沂市沂水县，捕前住临沂市兰山区。2015年8月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人周学新，男，1971年3月18日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，长途客运司机，户籍所在地威海市环翠区，捕前住。2015年8月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人孙圣松，男，1995年3月9日出生于山东省威海市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地威海市环翠区，现住威海市环翠区。2015年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
原审被告人黄增辉，男，1987年5月21日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，深圳市罗湖区丰湖大厦1017号发盛商行员工，户籍所在地惠来县，现住广东省深圳市罗湖区。2016年4月15日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，同年4月17日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人徐爱忠、周学娜、陈永亮、周学新、郑镇成、黄昭爱、孙圣松、黄增辉犯非法经营罪一案，于二○一六年十一月十六日作出（2016）鲁1002刑初279号刑事判决。宣判后，威海市环翠区人民检察院提出抗诉，被告人黄昭爱、郑镇成提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员王衡、代理检察员姜鹏出庭履行职务，原审被告人黄昭爱及其辩护人龙海、原审被告人郑镇成及其辩护人王瑛、原审被告人黄增辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人黄昭爱、黄增辉的犯罪事实
自2013年以来，被告人黄昭爱伙同被告人黄增辉为谋取利益，在未办理烟草专卖许可证的情况下，在深圳市罗湖区丰湖大厦1017号发盛商行非法经营香烟，黄昭爱负责香烟的采购、销售，黄增辉负责香烟的收货、发货、清点库存。自2015年以来黄昭爱伙同黄增辉多次向被告人郑镇成销售各种香烟，涉案价值共计人民币（以下币种相同）10余万元。2016年4月15日民警当场从其仓库查获尚未销售的香烟2401条，经威海市市区烟草专卖局核价，查获香烟价值共计269080.07元。
二、被告人郑镇成的犯罪事实
自2014年3、4月份以来，被告人郑镇成为牟利多次通过现金交易的方式从深圳市罗湖区丰湖大厦一些商铺，包括马丽峰（被告人黄昭爱）、肥林等人的商铺中购买各种走私香烟，加价销售给被告人徐爱忠，销售金额50余万元。案发后郑镇成于2016年1月15日自动投案。
三、被告人徐爱忠的犯罪事实
自2014年3、4月份以来，被告人徐爱忠为谋取利益，多次从郑镇成等人处购买各种品牌香烟，加价销售给被告人陈永亮37万余元（其中银行转账355285元，付现金2万余元）、周学娜夫妇1162949元（全部银行转账）、李维（另案处理）2093975元（全部银行转账）。
四、被告人周学娜、孙圣松的犯罪事实
2015年7月至2015年9月，被告人周学娜伙同被告人孙圣松为谋取利益，多次从徐爱忠手中购买韩国“爱喜”牌香烟，由徐爱忠将香烟通过客车发到安徽，周学娜再利用自己在威海至安徽客车上工作的便利条件将所购香烟运回威海，然后加价销售给薛某、郝某、李某1、谷某2、谷某1、于某、祁某、张某、刘某2、丛某人。周学娜与徐爱忠全部交易金额为1162949元，周学娜的丈夫孙志明于2015年6月去世，自2015年6月后交易金额为622659元。
五、被告人陈永亮的犯罪事实
自2014年3、4月份以来，被告人陈永亮为谋取利益，利用自己在临沂至深圳客车上工作的便利，多次从徐爱忠、詹振清（另案处理）等人处购买香烟共计60余万元（其中银行转账给徐爱忠355285元，转账给詹振清239885元，共计595170元，付现金数万元），由深圳运至临沂后再加价卖给被告人周学新，从中非法获利三万余元。
六、被告人周学新的犯罪事实
自2014年3、4月份以来，被告人周学新为谋取利益，利用自己在威海至临沂客车上做司机的便利，主动联系临沂至深圳客车上的工作人员陈永亮，商议由陈永亮从深圳为其购买香烟，并许诺给其从中赚取差价。2015年8月5日周学新在临沂汽车站从陈永亮手中购买各种“爱喜”牌香烟共计915条，并于次日通过客车运回威海时被当场查获。周学新先后从陈永亮手中购买香烟共价值60余万元，分别加价销售给威海地区商户徐某、黄某、林某等人。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
被告人供述和辩解
（1）黄昭爱供述，她自2013年经营深圳市罗湖区丰湖大厦1017号发盛商行，主要是卖爱喜、百年龙凤、好日子、软南洋等走私香烟。她在深圳原火车北站有个仓库专门用来存放走私烟，2013年雇佣黄增辉负责收货、出货、清点库存。她在商行负责下订单，卖家会将订购的香烟送到仓库，买家也会拿着订单到仓库取货。因为知道卖走私烟犯法，所以她只卖给会说潮汕方言的人，大家之间不说真实姓名。通过辨认，她认出其中有个叫“小弟”（郑镇成）的大概是2015年年初从她这买爱喜烟，都是当场支付现金，总共能有10多万元，不超过20万元，因为平时不记账，所以对总的销售金额不清楚。商行生意多的时候一天能卖出20件，每件50条，少的时候六七件，销售金额多的时候一天能有4万，少的时候一天能有一两万，赚多少钱没有数，平时都花了。公安机关从仓库里查获的香烟是她采购来准备卖但还未卖出的。
（2）黄增辉供述，他自2013年在深圳市罗湖区丰湖大厦1017号发盛商行打工至今。黄昭爱负责发盛商行香烟的采购和销售，他根据黄昭爱的订单负责出货、发货，他不清楚送货和买货人的情况。仓库每天收到的走私烟数量都不一样，有时一天二三十件，有时一天四五十件，每件都是50条。发货量是按照订单来的，每天的数量也不一样，多的时候一天二三十件，少的时候十几、二十几条，平均每天有20件。郑镇成应该是2015年过完年后从商行提烟的，买的都是爱喜烟，数量和总价格他记不清。仓库里被查获的香烟是之前别人送来还没卖出去的，库存的情况他在2016年4月14日晚上都用微信发给黄昭爱了。
（3）郑镇成的供述：郑镇成在2016年1月15日20时35分的笔录中供述，“济公”（徐爱忠）一开始从深圳湖贝路那边的商铺进香烟，后来嫌贵，就让他从丰湖大厦那边给其买烟，并答应一箱烟给他25元好处费。他总共卖给徐爱忠能有13万元的香烟。
郑镇成在2016年1月16日00时15分、2016年1月16日08时15分、2016年1月18日16时20分、2016年1月21日14时25分的笔录中供述，他从2014年3、4月份开始卖爱喜牌香烟给徐爱忠直到2015年9月徐爱忠被抓。他将从丰湖大厦一些商铺里买到的香烟每条加价0.5元卖给徐爱忠，即一箱烟徐爱忠给他25元。徐爱忠具体从他手里买了多少烟他记不清了，一般三两天从他这里买一次烟，平均每次能买8箱，一箱烟是50条。从开始卖烟给徐爱忠到其被抓，从银行卡上可以看出来他大概挣了一万多块钱。按平均每条30元计算，他至少需要卖给徐爱忠60万元的香烟才能挣到一万元。他卖给徐爱忠的爱喜走私烟一般是从马利丰的商铺（被告人黄昭爱）和肥林的商铺买的。他从马利丰的商铺至少能买12万到13万元的爱喜香烟，不确定到不到20万元，从肥林商铺购买的爱喜香烟具体没数，大约能有10万块钱的。每次他去这些商铺买烟都是给现金，徐爱忠向他买烟也是给现金。
郑镇成在2016年1月28日14时25分、2016年2月2日9时40分、2016年2月22日14时30分的笔录中供述，他卖给徐爱忠多少钱的香烟记不清了，他可以算一下。他卖给徐爱忠香烟少的时候一次4箱，多的时候一次10箱，平均一次能有6箱，每箱50条香烟，每条平均算35元，一般平均4天一次，一个月平均卖给他7次，从2014年3、4月份到徐爱忠被抓，除去过年的时间他卖给徐爱忠香烟的时间能有15个月，这样计算他一共卖给徐爱忠110多万元的香烟。他总共赚了一万五千元钱。
郑镇成在2016年2月22日14时30分、2016年3月31日14时30分的笔录中供述，他没有卖那么多走私香烟给徐爱忠，他认为只有50多万，之前算的不对。他只赚了一万块钱，照此计算，他卖给徐爱忠的走私香烟是50万元左右。
郑镇成在2016年2月29日14时20分的笔录中供述，他都是从丰湖大厦一楼的那些商铺购买的走私香烟，这些香烟都卖给徐爱忠了，具体数量记不清了，但他认为能有五、六十万。
（4）徐爱忠供述，他两年前在深圳开货车时认识陈永亮，平时经常给陈永亮拉货。2014年3、4月份，陈永亮让他帮忙买爱喜烟，他就从“小弟”（郑镇成）处买烟，一条烟挣1元卖给陈永亮。陈永亮每四天来一次深圳，一般每次买5、6箱烟，一直到2015年2、3月份，他共帮陈永亮买了30来箱烟。陈永亮一开始付了2万多的现金，后来打到他招商银行尾号为1395的卡上。他扣去好处费，再把钱用现金付给“小弟”。通过他招商银行卡的交易记录，陈永亮给他打的第一笔烟款是2014年9月23日，最后一笔是2015年6月8日，共355285元，这些钱都是陈永亮向他购买香烟的钱。
他手里还有张陈永亮工商银行尾号是4451的卡，今年2月份，陈永亮说有个威海的大姐（周学娜）想找他买韩国烟，因为他和这个威海大姐不熟，跟陈永亮说不想用自己的银行卡，让陈永亮办一张工商银行的卡给他用，陈永亮用他的身份信息办了卡，留了他的手机号，他把卡号发给威海的大姐。威海的大姐大约在2015年3月开始和他联系买烟，每次买烟都是其本人打电话订货，他开始通过威海到深圳的客车往威海发了两次货，后来威海大姐让他把烟发到深圳到安徽阜阳的客车上。威海大姐找他买烟直接往这张工商银行卡上打款，共计打款1039419元。后来陈永亮被抓了，威海大姐通过拉客仔捎给他一张尾号为8513的新卡，让他继续买烟并往这个卡里打了123530元货款。他卖烟给陈永亮和威海大姐能挣三、四万元。
他还向广西梧州男子李维卖过香烟，通过深圳到梧州的客车发货，李维用银行卡给他尾号为1339的工商银行卡打款，李维除了买烟没向他买过其他物品，这张卡上的2093975元都是李维的购烟款。他卖烟给李维赚了四五万元。
（5）陈永亮供述，2014年初他在临沂跑深圳的客车上工作时，认识了威海跑临沂客车的周学新，周学新让他帮忙从深圳买烟。他陆续从徐爱忠、詹镇清手里购买各种品牌的香烟，运回临沂后再加价卖给周学新。周学新每次买烟都是给他现金，他收到钱后会通过ATM机存到尾号为7790的民生银行卡上。他从徐爱忠那里买烟开始付现金，后来买的多了，他就用手机转账，共向徐爱忠转了355285元的烟款。他还从一个叫詹镇清的人那里买过烟，开始两三次支付了两万元的现金，后来打款到深圳平安银行尾号为1214的账户，总共向詹镇清打了239885元的烟款。
他一开始向徐爱忠和詹镇清买烟支付现金，具体数额说不清，但至少在10万元以上，后来银行转款共计595170元，除了购买香烟，他与二人之间没有其他经济往来。从二人处购买的烟全部都卖给了周学新，周学新每次都是支付现金，还欠他几次买烟钱，共55000元，他卖烟给周学新获利3万余元。
2015年3月份他觉得有危险不想继续干了，但周学新还是催他从深圳进烟，并向他要深圳贩烟人的电话自己联系，他把徐爱忠的电话给了周学新。徐爱忠不放心，让他去办张工商银行卡给周学新，他用自己的身份证办了一张工商银行卡给徐爱忠。后来徐爱忠打电话说威海有个女的打电话要烟，说是他大姐，他说可能是周学新的大姐。
（6）周学娜供述，她丈夫孙志明去世前就倒卖香烟，2015年6月份孙志明去世后因为经济困难，她也从深圳一个男的（徐爱忠）手里买烟，加价后再卖，她要求对方把烟发到安徽临泉，因为那边管得松，好卖，卖不完的她再通过安徽临泉跑威海的客车捎回来，在威海找商店卖掉。开始徐爱忠给她一张陈永亮的银行卡，让她往里打钱，后来徐爱忠说陈永亮出事了，她向儿子孙圣松要了一张工商银行卡通过客车捎给徐爱忠，之后从徐爱忠那里买烟，都是让孙圣松把货款打到这张卡上。她总共从徐爱忠处购买了40多万元的香烟，具体数记不清，但是银行打款记录都是她买烟的货款。她从徐爱忠手里买的香烟都卖掉了，总共能赚五六万元。
（7）孙圣松供述，从2015年初开始他父亲孙志明曾让他陆续往一个工商银行名为陈永亮的账户里打钱，应该是买烟款。6月份他父亲去世，他母亲周学娜说他家欠这个人钱，陆续给他四五万元让打给这个人还款。他除了用自己的银行卡往户名为陈永亮的银行卡打款，还借用朋友刘某1、李志忠的工商银行卡打过款，有时还让李某2帮着打款，所有打款的钱都是周学娜给的，他知道这些钱都是用来购买香烟的，总共打款的数额大约有70多万，具体以银行交易记录为准。他也曾拉着周学娜到一些商店送过烟。
（8）周学新供述，他2014年下半年认识临沂到深圳大客车跟车的陈永亮，他让陈永亮帮忙从深圳那边捎香烟，陈永亮在临沂车站把烟交给他，他拉回威海卖给一些小超市。他从陈永亮手里购买香烟大部分都是当场付现金，还打过一两次款，不到三万元，共计购买了五六十万的香烟。
2、证人证言
（1）黄某、徐某、吴某1、戚某、林某、郝某、李某1、谷某1、谷某2、于某、张某、刘某2、薛某、祁某、吴某2、丛某的证言，分别证实其从被告人周学新、周学娜处购买香烟的事实。
（2）李某2、王某、纪某、刘某1的证言,分别证实其帮助被告人周学娜打款的事实。
3、辨认笔录：各被告人分别辨认出各自买卖香烟的上、下家。
4、书证
（1）提取笔录、扣押、移送物品清单、照片、录像,证实从被告人黄昭爱经营的发盛商行仓库扣押各式香烟共计2401条。
（2）威海市市区烟草专卖局证明一份,证实查获卷烟价格均按照每条112.07元核价。
（3）山东省烟草专卖局文件,证实涉案卷烟价格。
（4）威海市市区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表,证实涉案卷烟价值共计269080.07元。
（5）被告人徐爱忠银行卡交易明细，证实其与李维、周学娜、陈永亮交易数额。
（6）被告人郑镇成工商银行卡收支明细。
（7）被告人周学娜提供的手写陈永亮工商银行账号一张。
（8）到案经过：威海市公安局环翠公安分局治安大队抓获经过六份，证实被告人周学新、孙圣松、周学娜等人到案经过；沂水县公安局泉庄派出所抓获经过一份，证实被告人陈永亮到案经过；深圳市公安局黄贝派出所抓获经过二份，证实被告人徐爱忠到案经过；深圳市公安局罗湖分局东晓派出所抓获经过三份，证实被告人黄昭爱、黄增辉、郑镇成到案经过。
（9）深圳市公安局南湖派出所出具的证明一份，证实被告人郑镇成主动投案，系自首。
（10）被告人陈永亮工商银行卡、农业银行卡、民生银行卡交易明细。
（11）被告人周学娜向被告人徐爱忠打款的汇款凭证。
（12）搜查笔录、扣押清单、威海市市区烟草专卖局证据先行登记保存通知书等，证实被告人周学新的下家从其处购买香烟的情况。
关于从被告人黄昭爱、黄增辉处扣押的价值269080.07元未销售的香烟性质认定问题，原审法院认为该部分走私香烟属于犯罪未遂。黄昭爱的辩护人关于该部分香烟价值不应计算为其犯罪金额的辩护意见于法无据，不予采纳。黄增辉在与黄昭爱的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
关于被告人郑镇成的犯罪数额问题，原审法院认为，尽管郑镇成在侦查阶段及法庭审理阶段对其销售金额供述不稳定且差距较大，但其对自己买卖香烟的进价、售价、销售数量、销售时间的供述相对稳定，故公诉机关据此计算其销售金额约50余万元，指控较为合理且有利于被告人，应予以支持。综合全案其他证据，郑镇成供述自己购买的“爱喜”香烟全部卖给徐爱忠，而徐爱忠向其下家销售香烟金额达数百万，即便扣除徐爱忠加价部分，郑镇成的销售金额也远超其辩护人辩称的10万余元。且郑镇成供述其不仅仅从黄昭爱处购买香烟，还从丰湖大厦其他商户处买烟（马利丰、马利标、肥林、陆惠、布吉章商铺），故其辩护人辩称郑镇成的犯罪数额应为其从上家黄昭爱处购买的数额，认定为10万余元，明显与事实不符，不予采纳。其辩护人辩称郑镇成提供电话号码协助抓捕其他同案犯，应为立功，经查与事实不符，不予采纳。郑镇成犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。
关于被告人徐爱忠的犯罪数额问题，原审法院认为，关于徐爱忠与广西人李维交易金额问题，徐爱忠当庭辩称交易金额中包含烟酒、茶叶、保健品等款项，与其在侦查阶段的供述矛盾，徐爱忠在审理期间推翻原供词未能进行合理的解释说明，故其该项辩解意见，不予采纳。关于徐爱忠与孙志明、周学娜夫妻之间交易金额问题，通过周学娜的银行卡交易内容证实，其向徐爱忠总计打款1162949元，根据徐爱忠和周学娜的供述证实二人间交易全部为香烟买卖，故公诉机关指控其该笔犯罪金额为1162949元真实、准确，应予支持。其辩护人辩称郑镇成和徐爱忠作为上、下家，公诉机关指控二人的犯罪数额存在差异问题，原审法院认为，徐爱忠的犯罪数额认定全部根据银行卡交易明细，真实、准确，另外根据郑镇成供述，徐爱忠除了从自己处购买香烟外，开始还从其他人处购买香烟，且徐爱忠的销售金额中包含加价部分，故二人的犯罪数额必然存在差异。综上，徐爱忠的销售金额依法认定为3626924元。
被告人周学娜及其辩护人辩称其犯罪金额中应扣除替孙志明还债的13万元及被盗部分香烟价值，无其他证据佐证，不予采信。公诉机关对周学娜的犯罪金额按照其与上家徐爱忠的银行卡打款记录计算，真实、准确，且时间自2015年6月孙志明死亡后计算，有利于被告人，予以采纳。孙圣松在与周学娜的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。孙圣松自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。
被告人陈永亮对其犯罪事实和金额无异议，且有公诉机关提供的银行卡交易明细、被告人供述等证据证实，足以认定。
关于被告人周学新的犯罪数额认定问题，原审法院认为，根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。周学新与上家陈永亮系一对一买卖香烟，其购买价格能够查明，而周学新与其下家即各小超市、商店经营者间的销售价格无法查明，故公诉机关按照购买数额60余万元认定其犯罪金额，准确、适宜，予以支持。其辩护人关于犯罪金额的辩护意见，不予采纳。其辩护人辩称的周学新举报周学娜，构成立功，经查与事实不符，不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人黄昭爱、黄增辉、郑镇成、徐爱忠、周学娜、孙圣松、陈永亮、周学新违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。黄昭爱、黄增辉部分犯罪未遂，对未遂部分依法可比照既遂犯对该二人减轻处罚。郑镇成、孙圣松系自首，依法可对二人减轻处罚。黄增辉、孙圣松在各自与他人的共同犯罪中系从犯，依法应对该二人从轻处罚。黄昭爱、黄增辉、郑镇成、孙圣松、陈永亮自愿认罪，可酌情从轻处罚；黄增辉、孙圣松犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。自黄昭爱处扣押的赃物应依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款之规定，作出如下判决：被告人徐爱忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人周学娜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人陈永亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人周学新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人郑镇成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人黄昭爱犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人孙圣松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人黄增辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；自被告人黄昭爱处查扣的2401条香烟由公安机关予以没收，依法处理。
宣判后，威海市环翠区人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：非法经营罪中的经营行为包括生产、储存、销售、运输、收购等一系列活动，只要实施其中之一，即构成本罪且为既遂状态，侦查机关从被告人黄昭爱仓库中查获的尚未销售的2401条共计269080.07元的香烟应认定为既遂，系情节特别严重，应在有期徒刑五年以上判处刑罚，一审判决对黄昭爱、黄增辉量刑畸轻、对黄增辉适用缓刑错误。被告人黄昭爱以原审判决对其量刑过重，希望对其适用缓刑为由提出上诉，辩护人提出相同的辩护意见。被告人郑镇成以原审判决认定其非法经营数额为50余万元证据不足，其被抓获后向公安机关提供了黄昭爱的联系电话等信息，有立功表现为由提出上诉，辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。出庭支持抗诉的检察员认为，一审判决将侦查机关从黄昭爱、黄增辉处扣押的香烟认定为未遂错误，导致对二人量刑畸轻。
本院认为，上诉人黄昭爱、郑镇成、原审被告人黄增辉、徐爱忠、周学娜、孙圣松、陈永亮、周学新违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。郑镇成、孙圣松有自首情节，依法对二人予以减轻处罚。黄增辉、孙圣松在各自与他人的共同犯罪中系从犯，依法对二人予以从轻处罚。黄昭爱、黄增辉、郑镇成、孙圣松、陈永亮自愿认罪，酌情从轻处罚；黄增辉、孙圣松犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。关于抗诉机关提出的从黄昭爱、黄增辉处扣押的香烟应认定为既遂，系情节特别严重，应在有期徒刑五年以上判处刑罚，原审判决对二人量刑畸轻的抗诉理由。本院认为，黄昭爱、黄增辉所在的发盛商行以非法经营香烟牟利，二人采购香烟的目的是为了销售牟利，被查扣的香烟系采购后尚未销售，其牟利目的因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，因其被查扣香烟数额占二人非法经营数额的大部分，原审法院比照既遂犯对二人予以减轻处罚，综合黄昭爱、黄增辉的量刑情节对该二人的量刑并无不当，故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人黄昭爱及辩护人提出的原审判决对其量刑过重，请求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，黄昭爱的非法经营数额构成情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，原审法院基于其部分犯罪未遂对其予以减轻处罚，因其自愿认罪酌情予以从轻处罚，对黄昭爱所具有的量刑情节均予以充分考虑，量刑适当，故黄昭爱及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑镇成及辩护人提出的原审判决认定其非法经营数额为50余万元证据不足的上诉理由和辩护意见，原审法院在判决中对郑镇成非法经营数额的认定问题已予以充分论述，本院认为原审判决对其数额的认定合理、合法、有据，故郑镇成及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑镇成及辩护人提出的郑镇成被抓获后向公安机关提供了黄昭爱的联系电话等信息，有立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址或犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故郑镇成的行为不构成立功，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 刘 怡