河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终597号
原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，男。
辩护人贾永平，河南精忠律师事务所律师。
辩护人魏晔，河南祥煜律师事务所律师。
河南省汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人吕某犯交通肇事罪一案，于2017年9月18日作出（2017）豫0523刑初527号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年6月19日22时30分许，被告人吕某酒后驾驶苏Ｋ×××××号小型汽车沿汤阴县精忠路由东向西行驶至树人学校东侧时，撞到同方向步行的被害人李某2、尚某，造成李某2、尚某当场死亡、车辆损坏的交通事故。经认定，吕某在该事故中负全部过错责任。经鉴定，吕某血液中乙醇含量为263mg/100ml（为醉酒状态），尚某、李某2系车祸致创伤性休克而死亡。
另查明，案发后，民事部分已调解，被害人李某2、尚某近亲属对被告人吕某予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：被告人吕某、被害人李某2、尚某常住人口基本信息、汤阴县公安交通管理大队证明、接处警信息表、受理道路交通事故案件登记表、现场勘查笔录、现场图、照片、机动车信息、驾驶人信息查询结果单、安阳市公安局交通事故鉴定所血醇检验报告单、汤阴县公安局物证鉴定室（汤阴）公（法医）鉴（尸检）字〔2017〕32、33号法医学尸体检验意见书、汤阴县公安局交通管理大队汤公交认字[2017]第1017号道路交通事故认定书、海南立正和汽车鉴定评估有限公司海立鉴字[2017]车鉴字第0196号司法鉴定意见书、汤阴县安通机动车检测有限责任公司机动车安全技术检验报告、交通事故民事赔偿协议及刑事谅解书；证人李某1证言；被告人吕某供述。
依据上述事实和证据，河南省汤阴县人民法院认为，被告人吕某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致二人死亡且负事故全部责任，情节特别恶劣，其行为已构成交通肇事罪。吕某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，民事部分已调解，吕某取得了被害人近亲属的谅解，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，以被告人吕某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。
上诉人吕某上诉及其辩护人魏晔、贾永平认为：1、事故发生后，吕某让朋友李晓斌报警，在现场等候处理，吕某的行为应认定为自首；2、吕某归案后如实供述了犯罪事实，认罪态度好，吕某与被害人亲属达成了民事调解，取得了被害人亲属的谅解。综上，应对吕某适用缓刑。
除上述意见外，上诉人吕某的辩护人贾永平还提出以下辩护意见：1、吕某血液酒精浓度两次检验结果不一，一审判决不应就高采信不利于吕某的263mg/100ml；2、汤阴县公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定责任错误，二被害人在非人行横道上行走，具有明显过错，应认定吕某在事故中负主要责任。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审审理另查明，上诉人吕某在交通肇事后，让李某3帮其报警，并在现场等待交警处理，后被民警带至汤阴县交警大队。吕某归案后，如实供述了其犯罪事实。
认定上述事实的证据与一审认定的证据相同。
关于上诉人吕某的辩护人贾永平所提“吕某血液酒精浓度两次检验结果不一，一审判决不应就高采信不利于吕某的263mg/100ml”的辩护意见，经查，根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中的严格血样提取条件规定：交通民警要严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》的要求检查酒后驾驶机动车行为，检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。本案中，交通警察在处警中发现吕某有酒后驾驶机动车嫌疑，立即对其进行了呼气酒精测试，后又提取了吕某血样检验其血液酒精含量。一审法院依据检验出的吕某血液酒精含量263mg/100ml作为吕某醉酒驾驶的依据并无不当。辩护人所提的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕某的辩护人贾永平所提“汤阴县公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定责任错误，二被害人在非人行横道上行走，具有明显过错，应认定吕某在事故中负主要责任”的辩护意见，经查，公安机关依据调查取得的报案记录、现场堪验笔录、现场照片、当事人询问笔录等证据，依照相关法律法规作出的责任认定正确。吕某在告知笔录上表示对责任认定无异议，在法定期限内也未提出复核申请。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的。本案中，吕某的交通肇事行为属于有其他特别恶劣情节，对其应判处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人所提的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕某及其辩护人所提“事故发生后，吕某让朋友李晓斌报警，在现场等候处理，吕某的行为应认定为自首”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》第一项中关于“自动投案”具体认定中的第（2）规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。”本案中，吕某在交通肇事后，让李晓斌帮其报警，在现场等待，公安民警到现场后无拒捕行为，吕某归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，其行为符合上述意见的规定，应认定为自首。吕某及其辩护人所提吕某应认定为自首的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人吕某及其辩护人所提“吕某有自首情节，归案后如实供述了犯罪事实、认罪态度好，与被害人亲属达成了民事调解，取得了被害人亲属的谅解，应对吕某适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，1、根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的。根据《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》第一项中关于“自动投案”具体认定中的第（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形中规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。本案中吕某醉酒后驾驶机动车致二人死亡，负事故的全部责任，情节特别恶劣，论罪本应判处三年以上七年以下有期徒刑。一审法院虽然没有认定吕某有自首情节，但一审法院根据吕某的犯罪事实、性质、认罪态度、与被害人亲属达成民事调解、取得谅解等情节及吕某的犯罪行为对社会的危害程度，以交通肇事罪对其判处有期徒刑三年，在法律规定的量刑幅度内对其处以了最低刑罚。2、吕某的行为虽然构成自首，但其在血液酒精含量达263mg/100ml的严重醉酒状态下驾驶机动车，致二人死亡，负事故的全部责任，情节特别恶劣，且其在肇事后未保护现场，未抢救伤者，不属情节较轻，依法不符合缓刑的适用条件，一审法院没有对其适用缓刑并无不当。吕某及其辩护人要求对吕某适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕某违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致二人死亡，负事故的全部责任，情节特别恶劣，其行为已构成交通肇事罪。一审判决除未认定自首情节外，认定其他的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人吕某及其辩护人认为吕某的行为构成自首的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。要求对吕某适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭丕亮
审判员 王中强
审判员 张国良
二〇一七年十一月七日
书记员 张月月