辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第1869号
上诉人（原审被告）：大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司，住所地大连市金州区拥政街道古城甲区18号2单元6层2号。
法定代表人：温淳，该公司总经理。
委托代理人：王军，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：曹庚强。
委托代理人：刘慧、丁杨，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马德骄。
被上诉人（原审被告）：大连中盛集团有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇郭家沟村。
法定代表人：郭汝宸，该公司经理。
委托代理人：张世广，北京市盈科(大连)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连中盛建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇郭家沟村。
法定代表人：王宪威，该公司经理。
委托代理人：张世广，北京市盈科(大连)律师事务所律师。
原审原告曹庚强与原审被告马德骄、大连中盛集团有限公司(以下简称“中盛集团”)、大连中盛建筑工程有限公司(以下简称“中盛建筑公司”)、大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司(以下简称“鑫宏公司”)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出(2015)中民初字第286号民事判决，鑫宏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫宏公司的委托代理人王军及被上诉人曹庚强的委托代理人刘慧到庭参加诉讼。被上诉人马德骄、中盛集团、中盛建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹庚强一审诉称：2013年3、4月份，原告作为实际施工人，为被告马德骄分包的“颐和伍号六期”建设工程项目的73#楼、75#楼承担抹灰等工程，期间共发生工程款267,183元，被告马德骄仅仅支付了其中的一小部分款项，尚有215,183元未曾支付。2014年1月13日，被告马德骄虽然书面承诺于2014年5月1日之前分期给付工程款，但时至今日一直没有兑现。被告中盛集团作为此项目的发包人，被告中盛建筑公司和被告鑫宏公司作为此项目的总承包人和分包人应当对上述款项的给付承担连带责任。现为维护原告的合法权益，请求法院判令四被告立即给付工程款215,183元(四被告承担连带责任)。
被告马德骄一审未到庭应诉，亦未提出答辩意见。
被告中盛集团和中盛建筑公司一审辩称：原告将中盛集团和中盛建筑公司列为被告是错误的，二公司与本案无关，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告鑫宏公司一审辩称：原告把鑫宏公司列为被告是错误的，本案与鑫宏公司无关。
一审法院审理查明：2013年3、4月份，被告马德骄雇请原告等人，为被告马德骄分包的“颐和伍号六期”建设工程项目的73#楼、75#楼抹灰等工程施工，施工完成后，被告马德骄仅支付了部分款项，尚有215,183元工程款未支付。2014年1月13日，被告马德骄为原告曹庚强出具书面材料，承诺2013年过年前付10万给工人，余款等73#、75#楼所有维修完毕后付清(2014年5月1日前)。但被告马德骄至今未支付原告。
另查，案涉工程的总承包商系中盛建筑公司，鑫宏公司与中盛建筑公司签订工程承包合同，工程内容是内外墙抹灰及砌筑工程，承包形式是包人工费。被告马德骄系挂靠在鑫宏公司名下借用资质承包工程。庭审中，被告中盛建筑公司和鑫宏公司均提供了和被告马德骄签订的清帐协议，协议中均注明马德骄已收到了中盛建筑公司给付的全部款项。
一审法院认为：债务应当清偿。被告马德骄为原告出具书面材料承诺2014年5月1日前付清欠原告工程款215,183元，但马德骄无正当理由至今未履行，其行为构成违约，应依法承担违约责任，故原告请求被告马德骄给付工程款215,183元，于法有据，应予支持。因原告提供的证据不足以证明中盛集团为案涉工程的发包人，亦无据证明发包人欠付工程款，且根据被告中盛建筑公司和鑫宏公司提供的清帐协议，马德骄已收到中盛建筑公司给付的全部款项，故原告诉请被告中盛集团和中盛建筑公司承担连带责任，一审法院不予支持。因被告马德骄系挂靠在被告鑫宏公司名下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”即使被告鑫宏公司付清了马德骄工程款，也仅是其与马德骄之间基于挂靠关系的结算，原告亦没有收到相应款项。故原告诉请鑫宏公司承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。被告马德骄经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对自身举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。
综上所述，大连市中山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，作出如下判决:一、被告马德骄于判决生效后10日内给付原告曹庚强工程款215,183元;二、被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司对上述债务承担连带清偿责任;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4530元，公告费600元，合计5130元(原告已预交)，由被告马德骄和被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司共同负担。
鑫宏公司的上诉理由及请求是：1.一审认定事实错误。鑫宏公司与中盛公司的工程承包合同中约定了施工内容，其中不存在73#、75#楼的工程施工内容，如果有，那不是鑫宏公司承包的，而是案外人天一劳务公司承包的，据了解马德骄不仅代理鑫宏公司同时也代理了天一公司。而且，鑫宏公司与中盛建筑公司之间的账目根本未清，清帐协议是鑫宏公司的财务人员在不知合同约定的情况下加盖了公章，从双方付款情况和合同约定看尚欠鑫宏公司100余万元，双方并未清帐。2.一审确定的主体不适格。一审认定鑫宏公司承担连带责任，而中盛建筑公司与鑫宏公司工程款尚未结清，应由其一并承担连带责任。从中盛建筑公司提供给鑫宏公司的工程量转账表中可以看出73#、75#楼属天一公司的承包项目，与鑫宏公司无关。马德骄不知代理了几家劳务公司的承包项目，马德骄未到庭事实未能查清。鑫宏公司出具给马德骄的授权委托书中没有授权马德骄可以给工人打欠条，马德骄打欠条超越代理权限，且73#、75#楼所欠款项与鑫宏公司无关。故请求：撤销一审判决，依法驳回原审原告诉讼请求。
曹庚强二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人提交给劳动监察大队的情况说明中提到了其承包工程中包括69#、73#、75#楼，其中73#、75#楼正是本案所涉工程，可见一审认定上诉人承担连带责任具备事实和法律依据。至于鑫宏公司提到其与中盛建筑公司的账目清结问题，一审中曾要求鑫宏公司出具其与中盛建筑公司之间的转账记录及财务凭证，但鑫宏公司与中盛建筑公司均陈述款项已经结清。
马德骄、中盛集团、中盛建筑公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，曹庚强进行抹灰等工程施工后，马德骄向其出具了书面材料确认了欠付款项的数额及付款期限，马德骄理应按其承诺的时间和数额及时向曹庚强付款，无故拖欠无理。现马德骄在本案一审、二审期间经法院合法传唤，均未到庭参加诉讼，应视为其对依法享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，因此，曹庚强依据马德骄签字的书面材料要求其支付欠付工程款215,183元的请求，在马德骄未到庭参加诉讼的情况下，一审法院依法进行缺席审判，对曹庚强的请求予以支持应为正确，本院对此亦予以维持。但是，对于一审判令鑫宏公司承担连带清偿责任的判项，本院认为，连带责任通常是指有牵连关系的两个以上的当事人均需对全部债务承担清偿的民事责任，作为一种加重当事人责任承担的法律责任，连带责任一般应在法律明确规定或当事人有所约定的情况下方能予以适用和认定。本案中，曹庚强与鑫宏公司之间未有关于连带责任承担的约定，而曹庚强亦未提交证据或列举相关法律规定证明鑫宏公司作为被挂靠人应就马德骄欠付的工程款承担连带责任，故一审认定鑫宏公司承担连带清偿责任的判项事实和法律依据不足，本院对此不予认定。对于鑫宏公司上诉理由合理部分，本院予以采纳。至于鑫宏公司上诉主张其与中盛建筑公司之间的工程款尚未清结一节，由于曹庚强对于中盛建筑公司、中盛集团是否承担责任一节并未提起上诉，故本院对鑫宏公司与中盛建筑公司之间工程款是否结清的事实在本案中不予审查和认定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院(2015)中民初字第286号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院(2015)中民初字第286号民事判决第二项、第三项；
三、驳回曹庚强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4530元、公告费600元，合计5130元（曹庚强预交），由马德骄负担。二审案件受理费4530元、公告费750元，合计5280元（大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司预交），由马德骄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一六年四月十四日
书 记 员 王丽秋