浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1102刑初143号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人王某，农民。曾因犯抢劫罪，于2004年9月1日被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑七年。因本案，于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人田军奇，河南金鹏律师事务所律师。
被告人张某，居民。因本案，于2015年6月25日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审，同年12月19日被逮捕，2016年3月15日被取保候审。
辩护人吴刚，河南名人（禹州）律师事务所律师。
被告人曹某，农民。因本案，于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2016年3月15日被取保候审。
辩护人顾琳，浙江马杰律师事务所律师。
被告人向某，曾用名向开寿，个体经营者。因本案，于2015年4月24日被刑事拘留，同月27日被变更为指定在丽水市经济开发区沙溪亭小区11幢105室监视居住，同年6月23日被取保候审。
辩护人陈利莉，浙江晟耀律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2016）134号起诉书指控被告人王某、曹某、张某、向某犯非法经营罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派代理检察员施柳伊出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人田军奇、被告人曹某及其辩护人顾琳、被告人张某及其辩护人吴刚、被告人向某及其辩护人陈利莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年12月至2015年5月期间，被告人王某结伙被告人张某、曹某经协商、分工后，由被告人王某负责委托制作含有烟草成分的“戒烟灵”，以及负责销售交易价格的协商，被告人张某负责联系包装盒的制作及货款管理，被告人曹某则负责通过淘宝网对外联系客户，在未取得烟草生产和经营许可证的情况下，通过以网络联系销售的方式，并经过快递发货销售途经，分别销售给被告人向某和王某、李某（另案处理）等人用于网上销售，并从中牟取非法利益。具体的犯罪事实如下：
1、2014年12月份，被告人曹某通过网络联系到在淘宝上销售戒烟灵的被告人向某，并向其推荐销售“戒烟灵”。被告人向某经过调查了解后，与被告人王某直接取得了联系，指定订制了50箱“康乐汉草清肺戒烟灵”，并于2015年1月17日向被告人张某的银行卡汇款预付了人民币5000元的订金。同年2月5日，被告人向某为交易安全，带款前往被告人王某处，在知道订制的“康乐汉草清肺戒烟灵”中含有烟草成分的情况下，向被告人王某提取了43箱（计430000支）“戒烟灵”，并向被告人张某的工商银行卡内支付了人民币40150元的货款。同年4月中旬，被告人向某又一次向被告人王某订购20箱“立戒排毒烟”，被告人王某、张某则制作了22箱（计220000支）“戒烟灵”销售给被告人向某，并收取货款人民币21000元。之后，被告人向某再次向被告人王某预订了20箱“康乐汉草清肺戒烟灵”，并支付了人民币3000元的定金。被告人王某、张某制作完成后，与被告人向某失去了联系，便把制作好的“戒烟灵”卖给了他人。被告人向某在购买了以上“戒烟灵”后，在未取得烟草专买许可证和明知所销售的“戒烟灵”中含有烟草成分的情况下，分别以人民币4.2元至6.5元的价格通过淘宝网店向他人进行销售，累计销售金额达人民币68284元。至案发时止，公安机关从被告人向某的经营处查扣了“康乐汉草清肺戒烟灵”529条零一包、“立戒排毒烟”1062条、“汉草清肺戒烟灵”一包、“伴君行戒烟灵”一包，共计被公安机关查扣了1591条零三包（计318260支）。
2、2015年4月中旬，被告人曹某通过网络上联系到在淘宝网上销售戒烟产品的王某（另案处理）后，向其推荐销售由被告人王某委托制作的“戒烟灵”。王某因正常经营的需要，遂直接向被告人王某购买了55箱（计550000支）“易星汉草戒烟灵”，并通过被告人张某的建设银行卡上支付了货款人民币35736.32元。王某所购买的“易星汉草戒烟灵”，已通过网上销售完毕。
3、2015年4月中旬至5月27日，被告人王某通过网络上联系，向从事网上销售戒烟产品的李某（另案处理）推销自己制作的“戒烟灵”。在李某同意购买“本草堂清肺戒烟灵”后，被告人王某先后制作并向其销售了23箱“戒烟灵”（计230000支），李某则先后通过被告人张某的建设银行卡内，共支付了货款人民币27600元。李某所购买的“本草堂清肺戒烟灵”，除一小部分自己使用外，其余的均已通过网上销售完毕。
被告人向某被公安机关查扣的“康乐汉草清肺戒烟灵”、“立戒排毒烟”，经委托浙江省烟草质量监督检测站检验，所检验的两个样品均检出含有一定量的烟碱，即叶丝中含有烟草成分，两个样品的条、盒、支符合卷烟包装及外观特征，根据国家标准GB5606-2005，GB／T18771.2-2002中的相关规定，送检的两个样品具备卷烟产品的特性，判定为卷烟。
被告人向某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获两名同案犯。
上述事实，被告人王某、曹某、张某、向某及辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关及被告人提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人王某、张某、曹某、向某身份情况的事实；2、被告人王某、张某、曹某、向某的供述与辩解，分别证明其从事或参与经营“戒烟灵”活动的时间、地点、销售的数量，以及销售价值和获得情况等的事实；3、证人王某、李某的证言，分别证明其通过被告人曹某联系，向被告人王某等人购买“戒烟灵”的数量、时间、价值等的事实；4、辨认笔录，证明被告人向某、张某辨认被告人王某、曹某的事实；5、搜查笔录及照片，证明公安机关对被告人向某经营场所进行搜查等情况的事实；6、扣押决定书、清单及照片，证明公安机关从被告人向某、王某、张某处扣押物品的具体情况的事实；7、电子证物检查工作记录及光盘，证明被告人向某的淘宝销售记录情况的事实；8、抓获经过，证明被告人王某、张某、曹某、向某被公安机关抓获归案的事实；9、立功证明材料，证明被告人向某协助公安机关抓获同案被告人王某、张某的事实；10、定性检验证明，证明经浙江省烟草质量监督检测站检验，涉案的“康乐汉草清肺戒烟灵”、“立戒排毒烟”叶丝中含有烟草成分，条、盒、支符合卷烟包装及外观特征，判定为卷烟的事实；11、销售记录，证明被告人向某所销售的“康乐汉草清肺戒烟灵”及“立戒清肺戒烟灵”的零售及批发销售清单和金额具体情况的事实；12、银行卡明细，证明本案被告人银行帐户转账情况的事实；13、刑事判决书、释放证明，证明被告人王某的前科情况的事实。
本院认为：被告人王某、张某、曹某、向某以牟取非法利益为目的，违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在未取得烟草专卖行政主管部门批准的“烟草专卖批发或零售许可证”的情况下，以销售制作含有烟草成分的戒烟灵为名，分别非法经营属卷烟的制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；其中：被告人王某、张某、曹某属情节特别严重，被告人向某属情节严重。公诉机关指控各被告人的罪名及认定的事实成立，证据确凿、充分，提请依法惩处各被告人的意见，本院予以支持。被告人王某曾因故意犯罪被判处过刑罚，具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人王某、张某、曹某在非法经营的共同犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯，被告人张某、曹某起次要或辅助作用，是从犯，依法应当予以减轻处罚。被告人王某、张某、曹某、向某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人向某归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可予以从轻处罚。被告人王某的辩护人提出起诉书以销售的支数认定为情节特别严重，证据不足，应当按照有利于被告人的原则，按价值认定为犯罪情节，以及被告人王某对起诉书指控的第2、3笔在侦查机关尚未掌握的情况下如实供述，应认定为自首的辩护意见，与本院查明的事实不符，被告人王某销售的数额依法律规定应当按其销售的支数予以认定，被告人王某归案后供述同种犯罪行为，构成如实供述的情节，但不构成自首，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；辩护人同时提出被告人王某归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，所销售的“戒烟灵”含卷烟成分量小，危害相对较小等情节，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某的辩护人提出被告人张某是从犯，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科等情节，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人曹某的辩护人提出被告人曹某是从犯，在共同犯罪中作用相当小，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科，有悔罪表现等情节，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人向某的辩护人提出被告人向某有立功表现，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科，获利较少等情节，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人王某的犯罪前科情况、本案各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后的认罪态度、立功表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条、第四条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月25日起至2020年7月24日止）；
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、被告人向某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币70000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、被告人王某、张某、曹某、向某的违法所得，予以追缴；被告人王某、张某、向某被公安机关扣押的作案用工具电脑、手机及“立戒排毒烟”等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库或销毁。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 周丽珍
人民陪审员 张 云
二〇一六年三月十五日
书 记 员 何一芳