河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终393号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵留启，曾用名赵伟，男，1971年6月29日出生，汉族，大专文化，原河南华腾置业有限公司董事长，户籍所在地河南省林州市，现住河南省郑州市高新技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月19日被西平县公安局民警抓获，次日羁押于西平县看守所，同年4月21日被上蔡县公安局刑事拘留，同年5月6日被上蔡县公安局执行逮捕。
辩护人孙亚南，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁彦超，男，1988年9月6日出生，汉族，大专文化，原河南华腾置业有限公司法定代表人，户籍所在地河南省中牟县，现住河南省郑州市中原区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年7月27日被上蔡县公安局刑事拘留，同年8月25日被上蔡县公安局执行逮捕。
辩护人王录芳，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人赵留启、梁彦超犯诈骗罪一案，于2017年8月28日作出（2017）豫1722刑初247号刑事判决。宣判后，赵留启、梁彦超均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行�理。经审阅卷宗材料，讯问赵留启、梁彦超，听取辩护人意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:原上蔡县农村信用合作联社与河南华腾置业有限公司（以下简称华腾公司）于2014年7月26日签订金燕小区房地产委托开发协议，因项目未按期开发，导致土地闲置，上蔡县信用合作联社于2015年9月份向上蔡县国土资源局申请收回该宗土地使用权，并告知被告人赵留启、梁彦超。2015年10月28日上蔡县人民政府将该宗土地使用权收回。2015年8月5日被告人赵留启、梁彦超与李文峰公司职员杜伟签订公司股东法人变更合同并于2015年8月8日签订补充协议，2015年9月25日二被告人与李文峰签订公司法人、股权变更合同，将上蔡县金燕花园小区项目转让给李文峰。后被告人赵留启、梁彦超在明知金燕小区项目不能继续开发、且已将该项目转让与李文峰的情况下，又与刘某、葛某、陈某以签订金燕小区部分项目承包工程合同的名义，分别于2015年10月16日骗取刘某现金200000元、于2015年10月30日骗取陈某现金100000元、于2015年12月15日骗取葛某现金100000元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被害人陈述、被告人供述、证人证言、书证、视听资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人赵留启、梁彦超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币400000元，属数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上蔡县人民检察院指控赵留启、梁彦超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在共同犯罪中，赵留启、梁彦超预谋并实施具体诈骗行为，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但梁彦超较赵留启系罪责相对较轻的主犯，可对其从轻处罚。对于赵留启及其辩护人提出的赵留启不存在非法占有财物的恶意及诈骗的意图和行为，在案证据不能证明赵留启已经明知土地被政府收回而与被害人刘某、陈某签订协议并收取保证金，且赵留启与李文峰签订的合同未履行完毕，赵留启有权对金燕小区项目支配管理的辩护意见。经查，赵留启、梁彦超的供述、被害人刘某、葛某、陈某的陈述、证人李某、张某、赵向阳的证言、公司股东法人变更合同、补充协议、公司法人、股权变更合同、建筑工程施工合同、桩基工程承包合同书、建设工程施工合同、收据、中国工商银行自助终端（汇款）凭条、中国建设银行客户回单，证实了赵留启在明知土地被政府收回且金燕小区项目已经转让给李文峰的情况下仍与被害人签订协议并收取保证金，故赵留启的辩解及其辩护人提出的辩护意见，理由�足，不予采纳。对于梁彦超及其辩护人提出的华腾公司的实际控制人是被告人赵留启，梁彦超受赵留启指派与被害人签订合同，其没有犯罪故意，更没有侵占三被害人的任何财物，且在案证据不能证明被告人梁彦超已经明知土地被政府收回，被告人梁彦超不构成诈骗罪的辩护意见。经查，梁彦超、赵留启的供述、被害人刘某、葛某、陈某的陈述、证人李某、张某、周某、张新开的证言、辨认笔录、公司法人、股权变更合同、建筑工程施工合同、桩基工程承包合同书、建设工程施工合同、收据，证实了梁彦超作为华腾公司的法定代表人，将金燕小区项目转让给李文峰后，又参与以该项目工程名义与被害人签订协议并收取保证金，故梁彦超的辩解及其辩护人提出的辩护意见，理由不足，不予采纳。赵留启、梁彦超多次实施诈骗，可酌情对其从重处罚。赵留启、梁彦超�初犯，可对其从轻处罚。其辩护人据此提出的可对其从轻处罚辩护意见，理由正当，予以采纳。赵留启、梁彦超的辩护人另提出的被告人赵留启、梁彦超系坦白，可对其从轻处罚辩护意见，经查，赵留启、梁彦超在侦查阶段及庭审中，虽认可其与三被害人签订合同并收取保证金，但不认可其具有诈骗的意图及行为，故其辩护人提出的该辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。本案在审理过程中，被告人家属退还被害人刘某50000元、被害人葛某30000元并取得了二被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。二被告人违法所得，扣除已经退还被害人的80000元，尚未足额退赔的320000元应责令继续退赔被害人。根据赵留启、梁彦超犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵留启犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。二、被告人梁彦超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币六万元。三、责令被告人赵留启、梁彦超退赔被害人陈某经济损失人民币100000元；责令被告人赵留启、梁彦超继续退赔被害人刘某经济损失150000元、被害人葛某经济损失70000元。
上诉人赵留启及其辩护人上诉、辩护称：现有事实不能认定上诉人具有非法占有的主观目的，也不能证明上诉人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，请求二审法院重新作出公正的判决。
上诉人梁彦超及其辩护人上诉、辩护称：上诉人梁彦超没有非法占有一分钱，现有证据不能证明上诉人具有非法占有的目的，也不能证明上诉人实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，请求二审法院重新作出公正的判决。
经二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证无误，予以确认。
关于上诉人赵留启、梁彦超及其辩护人所提其二人主观上不具有非法占有的目的、客观上没有实行骗取他人财物行为的上诉、辩护意见。经查，赵留启、梁彦超分别作为河南华腾置业有限公司的董事长、法定代表人，应当对公司的全部经营活动负责，对于涉及到开发项目土地使用权被政府收回的重大事项，应当知晓，且在案证据也能够证明二人对该事实的明知。在土地使用权被政府收回的情况下，该项目已不可能继续开发，无论该项目是否转让到别人名下，赵留启、梁彦超以该项目的名义与他人签订的合同都将履行不能。其在该种情况下仍以开发项目的名义与他人签订开发合同，收取他人钱款并拒不退还，非法占有故意明显，完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。赵留启、梁彦超及其辩护人所提的前述上诉、辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人梁彦超及其辩护人所提其没有非法占有涉案财物，不构成犯罪的上诉、辩护意见。本院认为，共同犯罪应以共同骗取的财物总额定罪量刑，而不是以上诉人实际占有的财物数量处罚。诈骗得逞后，共同犯罪人对诈骗所得财物如何处理并不是诈骗罪的构成要件，在赃物处分中梁彦超是否实际分得财物不影响其诈骗罪的成立。综上，梁彦超及其辩护人的前述上诉、辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 任蕴力
审判员 马国中
二〇一七年九月二十八日
书记员 张文强