江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终3491号上诉人（原审被告）：淮安百隆实业有限公司，住所地淮安市清河新区。法定代表人：杨卫新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈树茂，该公司法务。委托诉讼代理人：杨春庭，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周树平。上诉人淮安百隆实业有限公司（以下简称百隆公司）因与被上诉人周树平工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初2019号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。百隆公司上诉请求：撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初2019号民事判决，依法改判：1、周树平所受的伤害是由第三人侵权引起的，误工费（实际就是停工留薪期工资）已经由侵权责任方赔付，不应再让上诉人承担；2、一审法院认定周树平的停工留薪期超过12个月违背法律规定；3、根据2015年江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，工伤职工距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按照全额的10%支付。周树平应该50岁退休，一审认定其55岁退休，不足3年，一次性伤残就业补助金按照全额的40%支付无法律依据。周树平答辩称，停工留薪期是经过鉴定的，上诉人不给我上班，我是2012年去厂里上班的，当时百隆公司没替我交保险，到2014年7月才交保险。周树平向一审法院提起诉讼请求：判令被告支付原告一次性伤残补助金17100元、一次性伤残就业补助金13500元、2014年7月25日至2016年7月8日期间的停工留薪期工资45600元、经济补偿金9500元、鉴定费1025元。一审法院查明，原告周树平系被告百隆公司纺纱机操作工。双方签订的最近一期劳动合同期限为2015年7月1日至2016年12月31日止。被告自2014年7月开始为原告缴纳了社会保险费。2014年7月24日，原告上班途中发生交通事故，被送至淮安市第一人民医院住院治疗，被诊断为左股骨干骨折、左桡骨远端骨折、左上臂及左足软组织挫伤、左胫骨踝间突骨折等，住院期间行左股骨骨折切开复位内固定植骨术。同年8月8日，原告出院，出院医嘱载明：卧床休息3个月、休息半年，待骨折愈合后取内固定等。2014年10月15日，淮安市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2015年11月13日，淮安市劳动能力鉴定委员会认定原告需继续治疗。2016年3月28日，原告再次入淮安市第一人民医院住院治疗，出院诊断：左股骨骨折内固定术后，住院期间行左股骨骨折内固定取出术。同年4月11日，原告出院，出院医嘱载明：1、注意切口清洁卫生，切口愈合后拆线，卧床休息一个月，出院一个月后门诊复查；2、不适随诊。2016年7月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮鉴通（2015）912号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告致残程度为玖级，原告支付鉴定费共计1025元。2016年9月19日，被告向原告邮寄送达返厂上班通知，要求原告周树平在接到通知后3日内回公司上班，逾期未上班的视同自动离职。次日，原告周树平签收返厂通知书。之后，原告分别于2016年9月26日、10月11日因复查或患处不适到医院门诊就医，医嘱均建议休息贰周。2016年10月28日，被告出具解除劳动合同证明，载明：“周树平，女，身份证号，在公司向你发出返厂通知后仍未到公司报到，你的行为视为主动与公司解除劳动合同，双方的劳动关系因你的主动离职而解除”。2017年1月5日，原告丈夫冯兴明代收该证明，并在证明上注明“一直按要求，不是主动离职。冯兴明代周树平，2017.元.5.”。一审另查明，原告受伤后，被告自2014年7月25日起未发放原告工资，其受伤前月平均工资为1900元。2001年1月1日至2014年6月30日期间，原告以自由职业者身份缴纳社会保险。2016年12月19日，原告向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费、解除劳动关系经济补偿金。2017年3月6日，淮安市劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字〔2017〕第16号仲裁裁决书，裁决被告支付给原告一次性伤残补助金17100元、一次性伤残就业补助金9000，对其他仲裁请求不予支持。原告周树平不服，诉至一审法院。一审庭审中，原告主张其入职时间为2012年，但未提供证据证明，被告认可原告入职时间为2014年6月21日。原告主张其接到被告返厂通知后次日即到被告新区二分厂车间主任金霞处报到，但未举证证明，被告不予认可。一审法院认为，劳动者发生工伤，依法享有工伤保险待遇。本案中，原告主张被告支付一次性伤残补助金17100元，被告同意支付该款，一审法院照准。关于一次性伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为九级伤残，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金2.5万元。解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，用人单位应按照全额的40%另下浮10%支付。本案中，双方劳动关系解除时，原告距离法定退休年龄55岁不足3年，故一审法院认定被告应支付原告一次性伤残就业补助金为9000元（2.5万元*90%*40%）。原告超出部分主张，不予支持。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》(苏劳社医[2005]6号)第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用。停工留薪期工资并不在上述应扣除的项目中，劳动者可以向用人单位主张该费用。本案中，原告于2014年7月24日受伤，淮安市劳动能力鉴定委员会于2016年7月8日出具劳动能力鉴定结论通知书，故停工留薪期应为2014年7月24日至2016年7月8日，被告应支付原告停工留薪期工资44619元（精确到元）。原告主张超过部分，不予支持。关于劳动能力鉴定费用。劳动能力鉴定费以及医疗检查费1025元，系劳动能力鉴定中产生的必要的合理费用，由于被告未及时为原告参加工伤保险致该项费用无法报销，故应由被告承担。关于经济补偿金。非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，被告于2016年9月19日向原告邮寄返厂通知，原告于次日收到该通知，并陈述按规定时间返岗并请假。同时，原告于2016年9月26日、10月11日因复查或患处不适到医院门诊就医，医嘱均建议休息贰周，说明原告确因工伤需要休息，而被告以原告接到返厂通知后未返岗上班为由解除劳动合同，于法不符，现原告主张被告支付经济补偿金，符合法律规定。结合原告的工作年限和工资数额，一审法院认定被告应支付原告经济补偿金4750元（1900元/月*2.5个月）。原告主张超过部分，不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安百隆实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告周树平一次性伤残补助金17100元、一次性伤残就业补助金9000元、停工留薪期工资44619元、劳动能力鉴定费用1025元、经济补偿金4750元，合计76494元；二、驳回原告周树平的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，停工留薪是《工伤保险条例》中的规定，误工费是针对侵权人而言的，周树平可以要求用人单位百隆公司支付其停工留薪期工资，也可以要求侵权人支付其误工费。上诉人上诉称误工费就是停工留薪工资的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。周树平于2014年7月24日受伤，2016年7月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮鉴通（2015）912号劳动能力鉴定结论通知书，认定致残程度为九级。根据2016年11月16日省人力资源和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发；用人单位安排适当工作，工伤职工无正当理由拒不提供劳动的，可以按照有关法律、行政法规规定处理。周树平于2014年7月24日受伤，2016年7月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮鉴通（2015）912号劳动能力鉴定结论通知书，在2014年7月24日至2016年7月8日之间，上诉人并未安排周树平适当的工作，于合同期内2016年9月19日向周树平邮寄返厂通知，故周树平应享受2014年7月24日至2016年7月8日之间的原工资福利待遇。上诉人主张停工留薪期最长为12个月无事实及法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受退休养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。周树平在达到退休年龄前一个月受伤，应适用《工伤保险条例》，一次性伤残就业补助金的费用是9个月的本人工资。2016年11月16日江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，工伤职工一次性伤残就业补助金九级为2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知（淮政办发〔2015〕103号）第四条规定、职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。江苏省企业职工基本养老保险规定》实施意见苏劳社险（2007）24号第十二条规定，灵活就业的女参保人员退休年龄为55周岁。周树平系以自由职业者身份缴纳的社会保险，其退休年龄应为55周岁。其一次性伤残就业补助金为9000元（2.5万元*90%*40%）。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安百隆实业有限公司收取。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 蒋其举审判员 孙 洁二〇一八年二月十二日书记员 刘 悦