福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第781号
原告陈建祥，男，1970年10月26日出生，汉族，福安市人，住福安市。
委托代理人黄亚斌、杨泽平，福建人文律师事务所律师。
被告一罗光华，男，1971年06月18日出生，汉族，福安市人，住福安市。
被告二罗景华，男，1967年10月16日出生，汉族，福安市人，住福安市。
委托代理人罗明柏、郑开白（实习），福建韩诚律师事务所律师。
被告三福建省富毅金属制品有限公司，住所地福安市湾坞工贸区梅洋工业区。组织机构代码证：55755730-8。
法定代表人王德明，总经理。
委托代理人：罗兴声，邱燕，福建韩诚律师事务所律师。
原告陈建祥与被告罗光华、罗景华、福建省富毅金属制品有限公司（以下简称富毅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月12日受理后，依法由代理审判员黄姚斌适用简易程序，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告陈建祥及其委托代理人黄亚斌、杨泽平，被告罗光华、罗景华及其委托代理人罗明柏，被告富毅公司委托代理人罗兴声到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈建祥诉称，原告受雇于被告罗光华、罗景华，为被告富毅公司驾驶操作吊车吊装废铁，约定月工资4500元。2013年6月9日上午7时，原告如常操作吊车吊装废铁时，废铁滑出将原告砸伤，后由被告富毅公司员工送往医院治疗。经鉴定原告为九级伤残、后续治疗费68000元、护理期90日。原告认为原告正常从事雇佣活动中非因本人原由受伤，理应由雇主即被告罗光华、罗景华承担赔偿责任；被告富毅公司将吊装废铁业务承接给被告罗光华、罗景华进行，被告富毅公司作为受益人，其未尽到充分选任以及安全照顾义务，理应承担连带赔偿责任。原告因本起事故造成以下损失：1、医疗费59536.29元，2、住院伙食补助费3450元（50元／天×69天）；3、住院护理费9536.5元（34547元／年÷12个月／年÷20.83元／天×69天）；4、误工费15122.42元（4500元／月÷20.83天／月×70天，已扣除双休日及法定节假日）；5、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）192789.56元。6、必要营养费3000元。7、鉴定费1800元。8、交通费500元。9、精神抚慰金10000元。10、后续治疗费68000元。以上共计363734.77元，扣除三被告已经先行赔付的61000元，原告实际要求三被告连带赔偿302734.77元。原告为维护自身合法权益，遂提起本案之诉。
被告罗光华、罗景华答辩称，对原告受伤的事实无异议。1、实际上是被告富毅公司雇佣原告陈建祥。罗光华、罗景华已经支付原告61000元赔偿款，其中25000元是由被告富毅公司支付的。罗光华、罗景华认为，本案实际受益人是富毅公司，应当由其承担责任。2、原告在工作中，没有相关资质，参与特殊行业工作，在工作时存在一定过错，导致了事故的发生，原告的过错与事故的发生存在因果关系，原告应当承担一定的责任。根据以往判例，原告应当承担40%的责任，请求法院依法驳回对被告罗光华、罗景华的诉讼请求。3、对于赔偿项目有异议。护理费应当按照21.75天计算。误工费方面，住院天数为60天。残疾赔偿金中，被扶养人生活费方面，原告的主张存在重复计算。营养费方面，由法院认定。鉴定费方面，只能支持其中一项伤残评定600元的费用。对交通费无异议。精神损害抚慰金方面，罗光华、罗景华曾申请重新鉴定，原告伤残的鉴定结论不客观，精神损害抚慰金应当按照鉴定结论根据实际情况予以认定。后续治疗费由于还未实际产生，不应予以支持。
被告富毅公司答辩称，其不应当承担本案的赔偿责任。被告富毅公司将该工程承包给被告罗光华、罗景华经营，与其之间系承揽关系。承揽人在完成工作中造成损害的，定做人不承担赔偿责任。被告富毅公司将该工程承包给他人进行经营，法律并未规定经营该业务需要有相应资质，因此被告富毅公司并没有选任的过失。原告主张受益人为富毅公司，依据公平原则要求第三被告承担责任，但该原则要以双方无过错为基础，本案为雇员受害责任纠纷，适用过错责任，依据公平原则要求被告富毅公司承担责任，没有法律依据。对于原告诉讼请求中的各项赔偿项目的问题，与被告罗光华、罗景华的答辩意见一致。
在审理过程中，为支持其主张的事实，原告陈建祥向本院提供如下证据：
证据1、原告身份证，证明原告身份基本情况的事实。
证据2、被告罗光华、罗景华户籍证明、被告福建省富毅金属制品有限公司企业信息登记基本情况表，证明三被告身份基本情况的事实。
证据3、被告罗光华报案询问笔录，证明及证明人身份证，证明原告受雇于被告罗光华、罗景华为被告福建省富毅金属制品有限公司操作驾驶吊车、约定月工资4500元，以及吊装废铁过程中受伤的事实。
证据4、闽东医院住院病历、闽东医院疾病证明书、医疗费发票，证明原告因本案在闽东医院住院治疗以及相关诊断、花费医疗费、需要进行后续治疗、花费后续治疗费的事实。
证据5、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告因本案致九级伤残、护理期为90日、后续治疗费68000元及花费鉴定费1800元的事实。
证据6、派出所、街道、房东的证明、租住房屋产权证，证明原告居住在城镇，收入来源于城镇，赔偿标准应当采用城镇居民标准。
证据7、原告家庭成员身份证明，证明需要原告抚养的人数。
证据8、工伤认定不予受理决定书，证明本案应当由法院依法受理的事实。
被告罗光华、罗景华质证认为，对证据1、2、3无异议。对证据4，原告需要提供医疗费用清单、体温表进行补强证实实际的医疗费用。被告对证据5的司法鉴定意见书有异议，该鉴定结论不客观，鉴定费用票据的真实性无异议。对证据6、7、8无异议。
被告富毅公司认为对证据1、2无异议，对证据3有异议，原告陈建祥是受雇于被告罗光华、罗景华，与被告富毅公司之间并无劳动关系或雇佣关系。对证据5的司法鉴定意见书有异议，从证据4的证据材料中可以看出原告的治疗并未终结，应当待原告治疗完毕后再进行鉴定，否则影响鉴定结论的客观性。对证据6、7、8无异议。
在审理过程中，被告罗光华、罗景华未向本院提供证据。
在审理过程中，为支持其主张的事实，被告富毅公司向本院提供如下证据：
提供证据借条、借支单，证明被告富毅公司是将款项支付给罗光华、罗景华，用于支付吊车款等费用，并未支付给原告赔偿款。
原告陈建祥认为，富毅公司提供的证据是复印件，对该组证据真实性有异议，且被告富毅公司与被告罗光华、罗景华之间的事情，与原告无关，原告确认收到61000元钱款。
被告罗光华、罗景华认为，对证据的真实性无异议，被告罗光华、罗景华从被告富毅公司处预支吊车款等钱款50000元用于支付赔偿款，后被告罗光华、罗景华又支付了11000元现金给原告，共计61000元。
对原告陈建祥、被告富毅公司在庭审中提供的证据，本院综合分析认证如下：一、原告陈建祥提供的证据。三被告对证据1无异议，可以证明原告的基本身份情况，本院予以采信。三被告证据2无异议，可以证明三被告的基本身份情况，本院予以采信。证据3，被告罗光华、罗景华对此无异议，被告富毅公司认为原告陈建祥与其无雇佣或劳动关系。本院认为，罗光华的报案询问记录需要根据本案的其他证据相互印证才能认定三被告与陈建祥之间的法律关系。证人证言在没有经过法庭质证的情形下，不能作为单独定案的依据。对证据4，被告罗光华、罗景华认为医疗费用需以住院汇总清单、体温表予以补强，庭后原告陈建祥提交住院汇总清单、体温表，被告罗光华、罗景华、富毅公司无异议，本院予以采信。证据5，三被告对鉴定意见书真实性有异议，原告在治疗未终结的情况下进行鉴定，鉴定结论客观性不科学。本院认为，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667－2002》3.2评定时机评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案原告陈建祥出院之时已经确定本次事故的具体损伤，在出院后进行伤残等级鉴定符合鉴定的时间要求，三被告主张该鉴定结论不真实未提供证据予以证实，应当承担举证不利的后果。鉴定结论中的护理天数90天、后续治疗费68000元与《闽东医院疾病证明书》等病案材料能相互印证，本院予以采信。证据6、7、8，三被告对真实性无异议，但对被扶养人生活费的计算数额有异议。本院认为，对证据6、7、8予以采信，被扶养人生活费由法院进行核算。二、被告富毅公司提供的证据。原告对真实性有异议，但确认收到61000元赔偿款。被告罗光华、罗景华对该证据真实性予以认可。本院认为，该组证据可以证实罗光华、罗景华向富毅公司预支吊车款50000元用于支付原告赔偿金，原告亦确认收到61000元，本院予以采信。
经庭审质证和认证，本院对本案主要事实作如下认定：2013年6月9日7时，原告陈建祥在被告富毅公司厂房驾驶吊车吊装废铁时，废铁滑出将原告砸伤，当日被送往闽东医院治疗，经诊断为右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；右胫腓骨下段股缺损；右小腿腓肠肌不全断裂；右小腿胫前肌、趾伸肌腱挫伤；右小腿下段前侧皮肤软组织缺损；右小腿伤口感染等，住院治疗69天，于2013年8月17日出院，花费医疗费59536.29元。原告之伤经福建正信司法鉴定所，被鉴定为伤残等级九级，护理天数为90日，后续治疗费为68000元。原告确认收到61000元钱款。原告的工资是由被告富毅公司每月支付给被告罗光华、罗景华12000元，被告罗光华、罗景华每月支付原告4500元。原告陈建祥在被告富毅公司工地吃住。
另查明，1、被告富毅公司将预支款61000元中的25000元作为困难补助支付给原告。2、原告陈建祥无有关安全驾驶证资质和我国特种作业操作证。3、被告罗光华与罗景华之间系合伙关系，事故吊车系徐州工程机械集团有限公司生产的重型专项作业车。4、原告吊装所涉作业的材料由被告富毅公司提供并堆放。
原告因本起事故造成损失如下：
1、医疗费：原告主张59536.29元，有相应的票据以及住院记录、入院记录检查报告单等予以印证，三被告对此无异议，本院予以确认。
2、住院伙食补助费：原告住院69天，应参照闽财行（2007）25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条的规定予以确定。原告住院伙食补助费损失为50元／天×69天＝3450元。
3、住院护理费：原告之护理费损失按2012年度福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资34547元／年的标准计算，原告经鉴定护理天数为90日，但在诉状中请求计算天数为69天，系其民事权利自由处分权。故，34547元／年÷12月／年÷21.75天／月×69天＝9133元。
4、误工费：原告主张每月4500元，扣除双休日及法定节假日后为70天，三被告对此无异议，本院予以认可。故，误工费为4500元／月÷21.75天／月×70天＝14483元。
5、残疾赔偿金：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。按2012年度福建省城镇居民人均可支配收入28055元／年的标准计算，残疾赔偿金为28055元／年×20×20%＝112220元。
被扶养人生活费为80569.56元，原告按城镇居民人均消费性支出18593元／年标准计算被抚养人生活费，具体如下：
①父亲陈品金：每年18593元／年÷3人×20%＝1239.53元；陈品金在发生事故时，还需13年需要抚养，计1239.53元×13年＝16113.89元。
②母亲卓爱娇：每年18593元／年÷3人×20%＝1239.53元；卓爱娇在发生事故时，还需19年需要抚养，计1239.53元×19年＝23551.07元。
③长女陈蓝青：每年18593元／年÷2人×20%＝1859.30元；
陈蓝青在发生事故时，还需2年需要抚养，计1859.30元×2年＝3718.60元。
④次女陈琴遥：每年18593元／年÷2人×20%＝1859.30元；
陈琴遥在发生事故时，还需8年需要抚养，计1859.30元×8年＝14874.40元。
⑤三子陈璐嘉：每年18593元／年÷2人×20%＝1859.30元；
陈琴遥在发生事故时，还需12年需要抚养，计1859.30元×12年＝22311.60元。
以上共计192789.56元。
6、必要营养费：原告伤情经鉴定为九级伤残，适当的营养是必需的，本院酌定支持2500元。
7、鉴定费：伤残鉴定费及护理期鉴定费有相应的票据支持，本院予以采信，鉴定费用为1200元。
8、交通费：车票应与医疗地点、时间、人数等相关联，原告为治疗和伤残鉴定往返发生交通费用是必然的，三被告对此无异议，原告主张500元，本院予以支持。
9、精神抚慰金：本起事故导致原告身体多处受伤，并经鉴定为九级伤残，给原告的精神造成一定损害，结合伤残程度，本院支持原告主张的10000元。
10、后续治疗费：原告可待实际发生后另行主张，本案不宜一并处理。
以上共计293592元。
本院认为，公民的身体权健康权依法受法律保护。结合本案中原告陈建祥与被告罗光华、罗景华之间的劳务活动履行方式，可知：1、罗光华、罗景华联系陈建祥，将自备的吊车交由原告陈建祥在被告富毅公司工地驾驶用于吊装废铁，原告的报酬由被告富毅公司支付给罗光华、罗景华12000元，再由两位被告支付4500元。2、原告陈建祥也接受罗光华、罗景华的安排、管理，到富毅公司工地驾驶吊车吊装废铁，在工地吃住。原告陈建祥与被告之间存在服从、被控制和被支配的关系。故，罗光华、罗景华与陈建祥之间存在雇佣关系，雇主为罗光华、罗景华，雇员为陈建祥。被告罗光华、罗景华作为雇主，在未有操作资质的原告从事雇佣活动中未尽安全教育责任，对原告造成的事故具有过错，应承担相应的民事赔偿责任。原告陈建祥明知自己非专业人士，应防范作业中具有危险性，缺乏安全防范意识，对事故的发生具有一定的过错，应自行承担相应的过错责任。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。本案所涉作业的材料由被告富毅公司提供并堆放，富毅公司将吊装废铁的工作交由被告罗光华、罗景华完成，双方虽未签订书面协议，但双方口头协议以特定的方式将吊装废铁工程交与罗光华、罗景华完成，符合承揽合同关系的特征，双方构成了承揽合同关系。在承揽合同履行过程中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，但定作人对定作、指示或者选任具有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告富毅公司未尽到选任的注意义务，未审查原告陈建祥有无相应的资质，选任具有过失，且在堆放废铁和原告操作吊车时未尽到安全照顾义务，应及时制止危险行为的发生。故，被告富毅公司对原告的损害结果应承担与之过失相适应的民事赔偿责任。原告共计损失293592元，原告身体受伤致残，根据三被告及原告自身的过错程度，承担责任的经济能力等因素综合考虑，确定原告自行承担25%的责任即73398元。被告罗光华、罗景华承担50%的责任即146796元扣除先行支付的36000元（61000-25000）为110796元，被告富毅公司承担25%的责任即73398元扣除已支付的25000元为48398元。故本院对原告合理的诉请予以支持，其余诉请没有事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告罗光华、罗景华应当在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告陈建祥110796元。
二、被告福建省富毅金属制品有限公司应当在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告陈建祥48398元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费4821元，减半收取为2411元，由原告陈建祥承担761元；由被告罗光华、罗景华承担1148元，被告福建省富毅金属制品有限公司承担502元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。上诉人应当在人民法院受案之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期交纳的，将按自动撤回上诉处理。
代理审判员 黄姚斌
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 兰成清
执行申请提示：
义务人在本判决生效后，在确定的履行期限内拒不履行义务的，权利人可就本案案件受理费一并向人民法院申请强制执行，申请期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附相关法律规定：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
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（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
\'},{法条名称:\'第三十六条第一款\',法条内容:\' 第三十六条
父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
\'},{法条名称:\'第三十七条第一款\',法条内容:\'
第三十七条
离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
\'},{法条名称:\'第四十二条\',法条内容:\'
第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告马某某某与被告妥某某某离婚纠纷一案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-22\\\\\",\\\\\