吉林省松原市中级人民法院民 事 裁 定 书(2014)松民一终字第1122号上诉人（原审被告）：刘德军，男，1971年4月22日生，汉族，住长岭县三县堡乡钓鱼台村，身份证号码2223231971********。委托代理人：车宏伟，吉林车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春新弘达电子工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区德昌小区7号楼1号房，组织机构代码69148XXXX。法定代表人：梅玉树，经理。委托代理人：闫文奇，吉林宇中人律师事务所律师。原审原告长春新弘达电子工程有限公司诉原审被告刘德军合同纠纷一案，长岭县人民法院于2014年9月4日作出（2014）长民初字第1645号民事判决。刘德军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告长春新弘达电子工程有限公司的法定代表人梅玉树，原审被告刘德军及其委托代理人车宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长春新弘达电子工程有限公司（以下简称长春新弘达公司）原审诉称，我公司与被告于2011年11月15日签订了《长岭县农村有线电视村村通建设加盟协议》，该协议中约定的“乙方责任”明确约定的七项事项，被告没有全部按照约定履行。1、在“利益分配”中被告没有按时上交给原告的利润及规定的费用；2、没有及时结算在原告处领取的材料费；3、没有按照公司规定使用原告统一票据（三联单）；4、没有按照长岭县广电局和原告下发的技术方案施工，部分材料不符合规定；5、恶意拖延没有按时完成施工建设等问题。所以，原告要求解除合同并由被告承担诉讼费。被告刘德军原审答辩，1.我不欠原告钱，原告收我处300多户DS费用。2.我向原告要过三联单，原告没有三联单。3.我不欠被告材料款。4.我按照原告的方案施工了，原告给我提供的信号不行，原告懂技术，但未给我提供技术支持，对我造成很大损失。原告违约导致我方收费困难，对我造成巨大损失。5.没有恶意拖延工期，提前完工对我方有利，我没有拖延工期的理由，是原告拖延工期，对我造成了损失。原告没有正式发票，我们交钱，原告都是在本上记录。我不同意解除合同，因为我没有违约。原审认定，原告与被告于2011年10月15日签订了《长岭县农村有线电视村村通建设加盟协议》，该《协议》约定，原告负责制定项目建设的技术方案并提供技术指导，对网络建设工程实施监督管理；乙方应于2012年12月30日前将传输光缆铺设到辖区内50户以上通电的自然屯；免费一并铺设过境主干线光缆的施工。“利益分配”约定，2013年1月1日至2029年12月30日，所有用户的收视费，百分之四十五归原告所有，百分之五十五归被告所有；被告向原告一次性交纳并网费3万元，在未完成光缆干线网络建设之前，被告每年向原告交光缆干线租金2万元，被告使用的联通杆路租金按实际发生长度以每公里200元的标准向原告交纳。“相关约定”约定，按照原告提供的方案由原告统一设计、统一施工、统一购料、统一资金管理、使用票据、标识、服装、使用光缆1550方式传输；双方严格遵守会计报账制度，月清季结。“违约责任”约定，在协议期内，被告如完不成协议约定任务，或擅自调整收费标准，违反财务制度，本协议自行终止，原告有权收回被告经营权和所投入资金，所发生一切经济损失，均由被告负责；在签订协议生效之日起，如原告擅自违约收回，按照被告个人投资款的200%赔偿。在协议履行期间，原告未提供技术方案和施工方案，未提供技术指导。被告未按照协议约定及时上交给原告利润及规定的费用，未使用原告提供统一票据。在庭审中，原告主张被告欠2013年和2014年收视费及其各项费用大约377000元，被告辩解，我已给付原告2013年部分收视费，原告没有给我提供技术方案，也没有相应的施工标准，也没有提供技术指导，施工过程中，原告没有给熔接，我们无法进行下一步施工。原告没有给我们提供有税检章的统一票据。另外，公司给我们停信号；原告铺线不合格，我二次铺线（2芯换4芯），给我造成损失。是原告违约在先，不是我违约。不同意解除合同。原审认为，原告与被告签订了《长岭县农村有线电视村村通建设加盟协议》，是双方的真实意思表示，双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。被告未按协议约定，及时足额上交收视费及其各项费用，也未使用协议约定的统一票据，致原告无法掌握被告入户户数及应该上交的各项费用，属违约行为，按照协议第七条第一项的约定及相关的法律规定，应当解除原告与被告签订的《长岭县农村有线电视村村通建设加盟协议》。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三款之规定，判决如下：解除原告与被告签订的《长岭县农村有线电视村村通建设加盟协议》。案件受理费100元，由被告负担。刘德军的上诉理由及其代理人的出庭意见是，1、原判认定事实错误。上诉人在签订协议后，依约履行了约定义务。对于上诉人收取的收视费等费用，由于双方关于收费户数等问题存在争议，双方尚没有结算，无法按照被上诉人的要求支付相关费用，但上诉人按照自己收取的收视费也已按照约定将利润分配给了被上诉人，不存在原审认定的未按约定足额上交收视费的行为。双方约定了统一资金管理，统一票据，但在协议履行过程中，被上诉人没有为上诉人提供过统一票据，所以上诉人无法实现这一约定。根据协议约定的非主观原因和不可抗力的行为不视为违约，被上诉人未提供票据是被上诉人违约，不应当视为上诉人违约。2、上诉人与被上诉人之间实际是合伙关系，一审判决解除双方的合同侵害了上诉人的合法权益。双方签订的加盟协议，实际是上诉人取得有线电视建设项目后与上诉人进行的合伙，被上诉人取得项目管理权，上诉人提供资金进行实际施工建设，双方对利益进行比例分配，双方之间是合伙关系。3、在合伙过程中，上诉人投入了全部建设资金用于施工建设，因被上诉人的原因导致工程困难，现工程全部完工，但上诉人投入的资金尚没有收回，一审判决解除合同将给上诉人造成严重经济损失，对上诉人显失公平。4、原审法院适用合同法第九十三条、九十四条解除加盟协议属于法律错误，上诉人在本案中的行为是非因主观原告造成的，不构成违约，不符合解除合同的条件，上诉人也不存在迟延履行合同主要义务的行为，不具有解除的法定条件。请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。长春新弘达公司的答辩意见是，上诉人与被上诉人签订的加盟协议是双方的真实意思表示，应属有效，依法应予保护。1、上诉人没有将已经收取的收视费按照约定分配给被上诉人。上诉人称已将收取的费用分给了被上诉人，请上诉人说出2012年、2013年、2014年一共应该上交多少，实际交了多少。即使按照上诉人瞞报后提供的安装户数237600元，按照协议约定两年应交主干线租金4万元，三年的杆路费3万元，并网费3万元，以上看出，上诉人职务侵占收视费款数额巨大，因此，一审判决认定上诉人没有按照协议约定及时足额上交收视费和其他费用合理合法。上诉人上诉称被上诉人没有按照约定提供过统一票据，造成上诉人无法统一管理，并提出是非因主观原因产生的违约行为。请问，上诉人在被上诉人书面签字后领取的三联单不就是统一票据吗？2、上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，上诉人与被上诉人签订的加盟协议中，没有标明有普通合伙人字样，也没有合伙企业法规定的书面合伙协议，双方签订的只是加盟协议而已。3、“由被上诉人取得项目的经营管理权，由上诉人提供资金进行了实际施工建设”更是无据可依。被上诉人不只取得了经营管理权，而且也进行了建设施工，在上诉人加盟之前2010年被上诉人自行出资建设完成了数字前端，有验收报告为证。2009年、2010年2011年被上诉人出资购进建设所用的光缆、电缆、光放大器、接续盒等等设备和材料，还有架设的光缆、电缆，完成的部分，在这三年时间，上诉人还没有加盟。所以被上诉人参加了建设施工是铁证事实。上诉人提出其投入的资金尚未收回，造成严重的损失。而实际情况是，上诉人只是针对自己所加盟的乡镇，对被上诉人2012年以前已经建设施工投入的材料费、劳务费和储存的材料、设备等进行清点后，才支付了被上诉人先期投入的一部分资金，有的上诉人现在还拖欠几十万的加盟费和材料费，与被上诉人达成共识后签订的加盟协议，得到被上诉人给予的职务和职权。按照协议约定，电视用户每户安装费300元，收视费三年396元，合计696元，按照上诉人自己所承认的2000户是1392000元。以此类推，一目了然。其目的就是利用被上诉人给予的收费合法职务侵占应当上交的巨款。先期投入的少量资金早已收回。一审判决解除协议完全正确。4、上诉人说工程是被上诉人的原因导致停滞，更是无理无据。按照协议约定，2012年底全部完工。上诉人为了瞞报实际安装户数，恶意拖延工期，不进行主干线的铺设，就是为了不进行数字化改造，不安装机顶盒，不使用被上诉人的三联单，目的就是为了侵占巨款。根据《合同法》第四十九条，上诉人的行为已经构成违约责任。建议本院驳回上诉，维持原判。经本院二审查明，被上诉人长春新弘达电子工程有限公司是经长春市工商局朝阳分局注册登记的有限责任公司，注册资本100万元，公司的经营范围包括有线电视工程设计、安装。2009年11月6日，长岭县广播电视局与被上诉人长春新弘达公司签订了《长岭县有线电视村村通建设及后期经营管理协议书》，该协议书经长岭县公证处进行了公证。协议约定，长岭县广播电视局将所辖的流水镇、光明乡、太平山镇等十个乡镇的有线电视工程建设及后期经营管理发包给被上诉人。承包期20年。承包费2010年-2012年建设期内每户收费132元，交广电局承包费100元，原有用户计5175户交费51.75万元。2013年后这部分用户的按收视费的35%交承包费。新发展的用户按收视费的15%交承包费。2013年至2030年元旦，承包费按收视费的35%交纳。建设期及承包期内，网络资产产权归双方共同所有，承包期满后，经营项目的所有权归广电局所有。同时约定被上诉人是承包区域内有线电视唯一经营者，被上诉人不得自主转让所承包区域有线电视和数字MMDS经营承包权，包括部分或者全部转让。协议签订后，被上诉人长春新弘达公司进行了部分前端数字电视工程建设。2011年年末至2012年年初期间，被上诉人长春新弘达公司与上诉人张小林、刘德军、王得才等九人就长岭县集体乡、三青山镇、海青乡等九个乡镇的有线数字电视网络建设经营管理问题签订了九份书面的《长岭县有线电视村村通建设经营加盟协议》，约定由九名上诉人负责九个乡镇的有线电视网络建设和经营管理，经营期至2029年12月30日。其中被上诉人的责任是：授权上诉人在辖区范围内进行有线电视建设及后期经营管理，负责制定技术方案提供技术指导，负责完成数字前端建设。上诉人的责任是：获得数字有线电视建设及经营管理权，在2012年年底前将传输光缆铺设到50户以上通电自然屯，负责辖区网络运营维护工作，免费铺设过境主干线光缆的施工。利益分配约定：2012年每户每年按132元收费，100元上交被上诉人，32元留给上诉人，2012年新发展用户收视费35%归被上诉人，65%归上诉人。2013年到2029年收视费45%归被上诉人，55%归上诉人。上诉人每个机顶盒每年交被上诉人15元的管理费。签订协议时上诉人向被上诉人交纳并网费3万元，在未完成光缆干线网络建设前，上诉人向被上诉人交纳光缆干线租金每年2万元。上诉人使用的联通杆路租金按实际发生每公里200元标准向被上诉人交纳。在协议中设有相关约定一项，内容是：1、被上诉人提供的方案统一施工、统一购料、统一资金管理、使用票据、标识、服装。2、被上诉人为上诉人项目经理办理人身意外伤害保险，社会养老保险双方各负50%。…4、对微波用户和地面卫生信号用户每户收取200元初装费。5、被上诉人按照上诉人需要发放机顶盒，每个240元，分机机顶盒每户只限一台，每月收收视费10元。6、协议签订时，上诉人将10万元工程保证金打入被上诉人帐户。违约责任一项约定：1、如上诉人完不成约定任务或违反财务制度，协议自行终止。如被上诉人违约，按照上诉人个人投资款的200%赔偿。2、非主观原因和不可抗力产生的行为不视为违约，如因一方原因造成合同不能正常履行，经协商不能达成一致的，违约方要承担相应法律责任。协议签订后，上诉人组织人员进行了相应的施工建设和管理收费，也向被上诉人交纳了部分费用。但就铺设光缆施工、技术指导、线路建设及租金、投资数额、发展用户数量、收费数额及标准、票据印章使用管理、机顶盒购买使用、利润分配、违约行为等具体履行情况双方各执一词，不能形成一致意见，举证情况也较为混乱。本院认为，本案事实不清，适用法律不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销长岭县人民法院（2014）长民初字第1645号民事判决；二、发回长岭县人民法院重新审理。二审案件受理费100元，由本院退回上诉人刘德军。审 判 长  孙世雁审 判 员  徐 芳代理审判员  于 航代理审判员  隋靖国代理审判员  陈洪林二〇一五年三月十日书 记 员  董晓娜