安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿埇民一初字第01222号
原告：张言良，男，汉族，农民。
委托代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。
被告：安徽省皖北煤电恒馨房地产开发有限责任公司。
法定代表人：李瑞君，该公司经理。
委托代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。
原告张言良与被告安徽省皖北煤电恒馨房地产开发有限责任公司（以下简称：皖煤恒馨公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张言良的委托代理人张娟、被告皖煤恒馨公司委托代理人张雪玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张言良诉称，皖煤恒馨公司开发大观园多栋楼房，由江苏一建承建施工，鞠竟杰任项目部经理（系鞠个人承建）。原告先跟张勇打工，后张勇因鞠拖欠工资退出了该工程。被告请求原告带民工继续为其工地楼房批腻子和楼梯间刷涂料工程，原告与被告经理签有协议，由被告支付工程款。2012年7月22日被告副经理吴昭华对原告施工的工程进行结算，共计工程款301408.4元，前任老板及被告已支付21.9万元，余款82408.40元未付。2012年8月8日被告又支付41200元。被告皖煤恒馨公司至今仍欠原告工资41208.4元未付。请求判令支持原告诉讼请求。
张言良提交如下证据，1、居民身份证（复印件），证明原告主体资格。2、被告营业执照、代码证，证明被告的主体资格。3、协议书（一份），证明江苏一建大观园项目部经理鞠竟杰、原告、被告经理吴成翔及监理张正余于2011年10月26日约定，原告承接大观园家天下D区22、23、24、25栋楼房批腻子、楼梯间刷涂料的工程，工程款待大观园项目部签字确认后由皖煤恒馨发公司向原告支付。4、承包合同，证明2011年11月22日原告与江苏一建项目部经理签订合同，约定由原告承览工程的事实。5、委托函（复印件），证明江苏一建公司委托皖煤恒馨开发公司支付民工工资9万元，从项目部工程款中直接扣除，有四方代表签名。6、汇总表，证明2012年7月22日被告副经理吴昭华结算原告工程款为301408.40元，吴昭华签字认可。建设方付清余款82408.40元后（建设方代扣代付至徽商银行指定账户），合同即已履行完毕，张言良签字认可上述结算结果。7、银行存折，证明被告向原告存折内汇入41200元的事实。8、支付工资申请，证明2012年8月6日，张言良申请皖煤恒馨公司支付工资9600元，帮江苏一建处理地面裂缝和天棚局部处理用工38个，修补碰损部分26个工作日，每个零工每天150元。几方签字同意，工资从江苏一建项目部工程款中扣除。9、付款对账表，证实皖煤恒馨公司至今仍欠原告工资41208.40元。在皖煤恒馨公司财务栏有孙庆玲签名。10、宿州市住建委宿建（2012）74号文件，证明江苏第一建筑安装有限公司所签合同公章与备案公章不一致。
对上述证据，皖煤恒馨公司质证认为，证据3，协议无法证明是由被告将工程直接发包给张言良的，原、被告之间只是代付代扣工程款关系。证据4，证明了张言良承包的工程是鞠竟杰转包的。证据5，能证明付款单位为鞠竟杰，被告是在鞠的委托授权内付款。证据6，其真实性无法确认。证据7，被告无结算义务。证据8，项目部同意付款并有公章。证据9，张言良代表江苏一建公司，孙庆玲无法确认张言良的具体施工情况和工程款。
皖煤恒馨公司辩称，1、从实体上看，皖煤恒馨公司与张言良之间不具有劳务合同关系，只是代扣代付民工工资关系。涉案工程是鞠竟杰个人分包给张言良的，对张言良的工程价款应由鞠竟杰审核签字确认后由皖煤恒馨公司支付工程款。被告2014年1月21日给鞠竟杰发出联系函，2014年1月24日鞠竟杰回复称：张言良施工班组的款项已全部结清。现有证据无法确认鞠竟杰欠张言良多少工程款，更无鞠竟杰的确认。2、鞠竟杰应作为本案的共同被告，否则无法查清本案的事实。请求驳回原告诉讼请求。
皖煤恒馨公司提供的证据：1、张言良与鞠竟杰于2011年11月22日签订的承包合同书，证明转包情况。2、承诺书，证明鞠竟杰于2012年1月10日作出承诺，保证在2012年1月20日付清张言良所有款项。3、证明（一份），证明鞠竟杰在2012年11月出具证明，证明与张言良的工程款已在2011年底结清，只有不到1万元的质保金未付，等最后维修结束后，扣除维修款，确认如有剩余再支付给张言良。
张言良代理人对上述证据质证认为，对证据2，其是在三方确认由被告先支付原告工程款前提下的委托。证据3，与客观事实不符，无其他证据证明，被告一直未付清工程款。
结合当事人陈述质证意见，本院认证如下：对张言良举证的8号证据，因不是张言良所承包工程，与本案无关，不予认定外，对其他证据因与本案有关联且内容真实，应予确认。对皖煤恒馨公司举证的2、3号证据，因鞠竟杰在2012年11月证明张言良的工程款已在2011年底结清，而在2012年8月8日被告又汇入张言良存折内41200元，故对其真实性，本院不予认可。
经审理查明，被告皖煤恒馨公司开发大观园多栋楼房，被告将大观园的部分工程发包给“江苏一建“施工承建，鞠竟杰任项目部经理（实际系鞠个人承建）。2011年10月26日，项目部经理鞠竟杰、原告张言良、被告经理吴成翔及监理张正余签订协议书一份，约定：张言良承接对大观园家天下D区22、23、24、25栋楼房批腻子和对楼梯间刷涂料的工程，工程款待大观园项目部签字确认后，由皖煤恒馨公司向张言良支付。2011年11月22日，张言良与鞠竟杰签订承包合同，约定：鞠竟杰把皖北煤电大观园22、23、24、25栋楼房批腻子和对楼梯间刷涂料的工程以包工包料的形式承包给张言良，并约定了工期、工程质量要求、承包价款，施工期间，付款方式，鞠竟杰按每栋楼房验收合格后85％支付工程款，全部完工验收后支付95％，余款结算后一个月内，由鞠竟杰一次性向张言良付清。2012年1月9日，“江苏一建”公司（实际系鞠个人）委托皖煤恒馨公司支付张言良工程款9万元，并言明从项目部工程款中直接扣除。2012年7月22日被告工地负责人吴昭华在张言良所干工程汇总表签字，认可原告工程款301408.40元，减去前任老板及被告已支付21.9万元，余款82408.40元，皖煤恒馨公司未付。2012年8月8日，皖煤恒馨开发公司向张言良银行账户汇入工程款41200元。2014年1月20日，张言良与皖煤恒馨公司财务孙庆玲对账，证明被告仍欠张言良工程款41208.40元至今未付，张言良请求判令支持其诉讼请求。
另查明，宿州市住建委宿建（2012）74号文件，证明江苏第一建筑安装有限公司所签合同公章与备案公章不一致。
本院认为，被告皖煤恒馨公司作为是工程总承包企业违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人，现鞠竟杰下落不明，被告应承担相应责任。另，皖煤恒馨开发公司当庭未提供与“江苏一建”大观园工程款已结清的证据，皖煤恒馨公司在结算单上签字属实，并于结算后将部分工程款汇入张言良存折内，证明被告认可具有向张言良支付工程款的义务。综上，由于皖煤恒馨公司控制了工程款，且有付款义务，应承担清偿张言良工程款41208.40元的责任。张言良承包的部分工程，系包工包料，并非纯劳务关系，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。皖煤恒馨公司代理人答辩意见和提供的证据相互矛盾，且与事实不符，对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告安徽省皖北煤电恒馨房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内给付原告张言良人民币41208.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费825元（在宣判时由原告预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 杜文壮
审 判 员 刘丽玲
人民陪审员 张 震
二〇一四年五月五日
书 记 员 刘 双
适用有关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》：
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。