上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初74087号原告：上海意缘建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：余国炳，总经理。被告：新加(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：LEEHERKIATHERMAN。原告上海意缘建筑装潢工程有限公司与被告新加(上海)有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用简易程序。因被告下落不明，本院依法将本案转为普通程序，并向被告公告送达了传票、诉状副本等应诉材料，并于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人余国炳到庭参加诉讼。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海意缘建筑装潢工程有限公司向本院提出诉讼请求为：1、判令被告支付工程款人民币(以下币种相同)323,000元；2、判令被告支付违约金320,000元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确第2项诉讼请求的计算方式为以323,000元为本金，按日万分之五的标准，自2012年12月17日起算至判决生效日止。事实与理由：2012年11月16日，原、被告双方签署《施工合同》一份，约定原告接受被告的委托，承接丽晶仕大厦地下车库机械排烟、人防通风工程。合同总价款450,000元。嗣后，被告又要求原告提供了价值总计58,000元的油漆。之后，上述工程于2012年12月17日全部施工完毕，并通过被告验收。但被告仅支付原告185,000元，余款至今未付。故原告诉至法院。原告为证明其诉称意见提供如下证据材料：证据1、《丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程施工合同》，用以证明原、被告签订施工合同，约定被告委托原告施工；证据2、欠条，用以证明被告确认欠款事实。被告新加(上海)有限公司未应诉答辩，亦未提供任何证据。经本院审查，原告提供的证据均客观真实，其内容能够相互印证原告主张的相关事实，故本院对原告证据材料的真实性予以确认，并采信其证明力。经本院审理查明：2012年11月16日，原告(作为“乙方”)与被告(作为“甲方”)签订《丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程施工合同》，约定甲方委托乙方承接丽晶仕大厦地下车库机械排烟、人防通风工程。合同第一条约定，合同造价为450,000元，承包方式为包工包料，承包内容为“1、地下车库机械排烟系统原有玻璃钢管道进行拆除、及垃圾清运；2、地下车库机械排烟系统管道、几座、施工安装、配合甲方验收；3、地下车库机械排烟系统管道上方的消防交叉地方的蝶阀更换为闸阀，并配合甲方通过消防部门的验收，取得《人防工程通风检测报告》”，工程期限为2012年11月19日至2012年12月17日。合同第五条第三款约定，增加或减少的工作量应以甲方签证为准，增加部分的计算方式按原报价单内下浮10%的标准执行；第五条第五款约定付款方式为项目施工进场10日内甲方支付合同总价30%计人民币135,000元；工程通过人防主管部门验收合格后10天内付清到合同总造价的95%，计292,500元；剩下5%作为工程保修金，待保修期届满后10天内付清给乙方，计22,500元。合同第六条约定，工程《地下车库机械排烟系统管道》自竣工验收合格后，乙方负责免费保修两年，保修期从取得验收合格报告之日起计算。合同第七条第四款约定，甲方按合同规定的期限支付工程款，若不按时支付，每拖欠一天，甲方应按合同总价的日万分之二向乙方支付违约金，逾期半月仍未付清余款，则按每月8万元向乙方支付违约金。合同签订后，原告依约进场施工，并完成了涉案工程。后被告于2012年11月29日、2012年12月6日分别支付工程款135,000元、20,000元。2012年12月28日，丽晶仕大厦人防工程通风系统工程项目经相关人防部门验收合格。2014年1月26日，被告向原告支付30,000元。2014年4月18日，被告向原告出具书面承诺，称“新加(上海)有限公司就与上海意缘建筑装潢工程有限公司签订的丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程合同，现承诺所欠工程款共计253,000元将在7月17日前全部付清，并且双方约定就合同里所涉及的违约金一次性支付250,000元，同样在7月17日前全部付清，如新加(上海)有限公司未按约定日期付款，将额外承担追加一次性违约金100,000元，限第四个月。特此承诺。”但被告至今未按该承诺向原告付清欠款。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。合同签订后，原告依约进场施工，并完成了涉案工程。合同约定工程总价为450,000元，但被告仅向原告支付了185,000元，余款265,000元被告至今未付，显属违约，被告应当向原告付清上述余款。但原告另主张其为被告完成额外增加的油漆工程款58,000元，由于原告并未提供证据予以证明相应事实，故本院对原告该部分请求不予支持，被告应向原告支付拖欠的工程款金额为265,000元。根据《丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程施工合同》第五条约定，被告应于原告进场10天内向原告支付合同总价的30%即135,000元，而被告于2012年11月29日支付了该笔工程款，因原告未举证证明其进场施工日期，故本院无法认定被告在该笔款项的支付上存在违约。合同第五条另约定，被告应于工程经人防部门验收合格后10日内支付292,500元，而人防部门的验收合格日为2012年12月28日，故被告至迟应于2013年1月7日向原告支付292,500元，但被告仅于2012年12月6日支付工程款20,000元，故此时被告尚欠工程款272,500元未付。《丽晶仕大厦地下车库机械排烟人防通风工程施工合同》第七条第四款约定，被告若不按时支付，每拖欠一天，被告应按合同总价的日万分之二向原告支付违约金，逾期半月仍未付清余款，则按每月8万元向原告支付违约金。该8万元每月的约定明显过高，现原告自行调整按欠款金额的日万分之五为标准计算违约金，并不违反法律规定，本院予以准许，故自2013年1月8日起，被告应支付以272,500元为本金，按日万分之五的标准计算的违约金。而2014年1月26日，被告向原告支付30,000元，因双方未约定该笔付款是冲抵违约金还是工程款，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，应先冲抵违约金，而按照上述违约金计算标准，该30,000元尚不足以付清违约金，也就无法冲抵本金，故之后被告仍应支付以272,500元为基础计算的违约金。因此就该笔工程款，被告应支付以272,500元为本金，自2013年1月8日计算至判决生效日止，按日万分之五的标准计算的违约金，并扣除被告支付的30,000元。合同第五条约定，在保修期满后10天内，被告应支付剩余5%的工程保修金即22,500元，而合同第六条约定，保修期为两年，自验收合格报告之日起算，如前所述，验收合格日为2012年12月28日，故被告至迟应于2015年1月7日支付22,500元，但被告至今未付，显属违约，根据合同约定及原告主张的违约金计算方式，就该笔工程款，被告应支付以22,500元为本金，自2015年1月8日起算至判决生效日止，按日万分之五的标准计算的违约金。综上，原告主张的违约金计算方式有误，本院依法予以调整。被告无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了对原告所主张之事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新加(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海意缘建筑装潢工程有限公司工程款265,000元；二、被告新加(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海意缘建筑装潢工程有限公司违约金(该违约金计算方式为：以272,500元为本金，自2013年1月8日起算至判决生效日止，按日万分之五的标准计，并扣除30,000元；以22,500元为本金，自2015年1月8日起算至判决生效日止，按日万分之五的标准计)。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,230元，由原告上海意缘建筑装潢工程有限公司负担1,837元，由被告新加(上海)有限公司负担8,393元。如不服本判决，可在判决书送达之日在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 俊人民陪审员  赵传伟人民陪审员  周志勇二〇一七年六月十九日书 记 员  陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。