江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终2121号
上诉人（原审原告）：戴宇翔，女，1962年5月11日出生，汉族，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：高松（系戴宇翔丈夫），男，1957年12月5日出生，汉族，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴中林，男，1952年12月16日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审被告）：高媛，女，1954年12月31日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
共同委托诉讼代理人袁响兵，江苏良烨律师事务所律师。
上诉人戴宇翔与被上诉人吴中林、高媛财产损害赔偿纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2017）苏0991民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴宇翔上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案争议为赔偿数额，而不是是否应当赔偿的问题。被上诉人出具的说明和声明均自认其丢失了上诉人追索借款的材料，并自愿承担法律责任。在上诉人与被上诉人确认上诉人没有胜诉权的情况下，一审判决不顾法律规定和当事人约定，要求上诉人先通过诉讼程序向债务人主张借款，违背了“有约定从约定，无约定从法定”的司法原则。2.一审判决案由错误。本案是委托合同关系的纠纷，不是财产损害赔偿的纠纷。侵权与违约承担责任的构成要件不同，本案是上诉人委托被上诉人吴中林处理借款事宜而产生的纠纷，一审判决定性明显失当。3.依据我国《合同法》第四百零六条规定，被上诉人有重大过错，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失，且双方已有赔偿约定，被上诉人自愿承担责任，上诉人的主张于法有据。
高媛辩称，1.上诉人提到本案仅仅是涉案赔偿数额的问题，而不是要不要赔偿的问题，以及有约定从约定，均不能成立。在被上诉人说明中也可以看出被上诉人是不同意对上诉人进行赔偿，故不是赔偿数额的问题。2.上诉人的起诉状及一审法院立案，都是以损害赔偿作为前提条件，一审判决书第八页已经做了详细的说理。上诉人与被上诉人之间并没有委托事务的合议，也没有委托事务的合同，被上诉人仅仅是帮助上诉人咨询相关事项，相互之间并没有形成法律上的委托关系。3.案涉借条中，除了有滕晓梅的担保，还有姚亚洲、侯庆国的担保，在借款发生以后，上诉人并没有通过诉讼程序向借款人以及担保人主张权利。在司法实践中，超过诉讼时效并不一定导致丧失申诉权，而且上诉人还有存根的存在，上诉人完全可以主张权利。另，该借条中，借款期限的到期时间是2010.4.30，按照上诉人的陈述，上诉人是在2012.12月份将所谓的快递单给被上诉人，那么上诉人在向被上诉人交付快递单的时候就已经超过法律规定的诉讼时效。上诉人所出借的款项，已经向公安机关报警，已经通过公安机关的程序处理，完全可以通过公安程序来主张权利。上诉人在没有通过正常的渠道主张自己的权利的情形之下，主张200万元的损失的基础不存在，在没有损失的前提之下，向被上诉人主张权利，显然没有法律和事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
吴中林辩称，1.同高媛答辩意见；2.上诉人凭空捏造事实，被上诉人没有看到上诉人邮寄的材料。
戴宇翔向一审法院起诉请求：1.判令吴中林、高媛赔偿戴宇翔损失费210万元；2.判令吴中林、高媛承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：吴中林与高媛系夫妻关系。高媛与戴宇翔的丈夫高松系姐弟关系。
2009年5月1日，顾来向戴宇翔出具借款金额为200万元并由姚亚洲、侯庆国、滕晓梅提供担保的借条一份，借条载明：“今借到戴宇翔人民币贰佰万元整（￥：2000000.00元）。用于周转，借款期限2009年5月1日起至2010年4月30日止，借款月利率为壹拾万元。罚则：如借款逾期，按日千分之三承付违约金直至借款还清之日止。此借款已于2009年5月1日本借款人已全部收到。担保人承诺：本人对以上借款本金、利（罚）息、违约金及实现债权的律师费等一切费用自愿承担连带保证责任，特此承诺。”借款人顾来和担保人姚亚洲、侯庆国、滕晓梅均在各自落款处签名。
2010年10月28日，戴宇翔以盐城市司剑律师事务所蒋同律师的名义通过天天快递向顾来、滕晓梅发送了律师函各1份，运单号分别为00000414360388、00000414360395，该2份运单上均没有注明物品名称，也没有收件人签名，收件人签收时间栏均注明“2010.10.28”。
2012年5月3日，戴宇翔通过邮政挂号信函向顾来、姚亚洲、侯庆国、滕晓梅发送了催款函各1份。
2015年7月29日，吴中林、高媛出具说明一份，主要内容为：“受高媛委托于2012年7月左右（具体时间已记不清），帮助滕晓梅在顾来借戴宇翔200万元借条上担保起诉一事，因种种原因，起诉未成，而天天快递运单00000414360395已遗失，现就因天天快递单丢失一事，说明如下：一、如因天天快递运单00000414360395遗失而影响该案件法院开庭的，我本人愿意当庭陈述遗失和补救情况。二、如法院判定我因丢失天天快递运单00000414360395而影响以上借具法律审判由我承担的责任，我愿意按法律依据判决接受。关于戴宇翔欠高媛200万的条子无效，特此证明。”
2015年8月2日，吴中林、高媛出具声明一份，主要内容为：“戴宇翔有一张借款条，借款金额200万元人民币，借款人顾来，担保人滕晓梅。我吴中林当时想帮助戴宇翔起诉顾来和滕晓梅，并垫支诉讼费用。从戴宇翔处拿了二张三份原件：1、戴宇翔欠高媛200万元借条一张。2、戴宇翔通过律师函的形式追索顾来和滕晓梅追款的律师函天天快递回执一张两份。（律师函发送单位：盐城司剑律师事务所，律师：蒋同，快运单号：00000414360395，见附件1）。此事后来因故未能起诉，我又不慎丢失上述两张三份原件。特此声明：1、戴宇翔欠高媛200万元欠条不存在借款事实，高媛与戴宇翔无此条经济往来。2、如因天天快递回执原件丢失，而致使200万元借款起诉失效，本人愿意为此承担法律责任。”雷正海、高松在该声明下方证明人落款处签名。
上述声明出具后，高松、戴宇翔因向吴中林、高媛追要声明中涉及的两份快递运单原件未果，双方发生争议，分别于2015年8月31日、11月19日、2016年1月3日向公安机关报警，三份接处警登记表中处警结果均显示：因高松称吴中林将其保管的打官司材料丢失，导致其无法主张债权，要求吴中林赔偿，双方发生纠纷，建议双方通过法律途径解决。
2016年1月27日，吴中林、高媛向江苏省盐城市亭湖区人民法院起诉，请求依法撤销吴中林、高媛于2015年8月2日对戴宇翔作出的声明，并赔偿其3万元。该院经审理后于2016年12月19日作出(2016)苏0902民初746号民事判决，该判决书第6页中载明：“……审理中，原告吴中林认可收到被告高松的借条复印件及天天快递单二份，虽未能确定收取是快递单原件，但从两原告于2015年7月29日出具的说明及8月2日声明的内容来看，其收到天天快递回执系原件”。并判决驳回吴中林、高媛的诉讼请求。
2017年5月2日，约定人吴中林、戴宇翔在高松的见证下，签订了《约定》，内容为：关于2015年8月2日吴中林、高媛作出的声明，因声明履行双方多次协商无法达成一致，现双方一致同意通过法院诉讼程序对2015年8月2日吴中林、高媛作出的声明作出裁决。吴中林、高媛住所地为亭湖区人民法院管辖，戴宇翔住所地为盐城经济技术开发区法院管辖。由戴宇翔选择，经双方约定在戴宇翔住所地法院进行诉讼”。
2017年5月8日，吴中林（甲方）与戴宇翔（乙方）签订《协议》一份，内容为：“因吴中林丢失戴宇翔200万元债权的催款函回执，使戴宇翔丧失诉权，追偿债务的权益受损。吴中林在2015年8月2日作出担责声明后，就声明履行双方一直无法达成一致。经双方最终商定，同意通过法院诉讼程序，对声明人应担责任由法院作出裁决。为了保证法院作出裁决能够得到切实执行，双方经过认真协商，自愿达成如下协议：双方尊重法院判决，败诉方保证按法院判赔并认定具体赔偿金额（如果有上诉或抗诉以最终判决为准），在法院强制执行前以现金方式（法院认可的支付方式）一次性支付给胜诉一方，如果败诉方违背以上保证，则愿意按法院判决认定的赔偿金额的双倍支付给胜诉一方”。
另查明，1997年至2010年期间，江苏华伦天怡服饰有限公司在顾来的直接负责下，承诺在一定期限内还本付息，通过徐红云、李慧生等人向被害人姜某、卞某等人及被害单位盐城国有资产经营公司等社会公众吸收资金，累计吸收资金人民币22989.4298万元。其中：2009年期间，江苏华伦天怡服饰有限公司在顾来的直接负责下，以公司经营需要资金为由，承诺在一定期限内还本付息，向被害人高松、戴宇翔吸收3笔资金计人民币580万元。2015年5月3日，江苏省盐城市亭湖区人民法院作出（2014）亭刑初字第0118号刑事判决，1.被告单位江苏华伦天怡服饰有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元；2.被告人顾来犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；3.未退赃款依法继续予以追缴。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据上述规定可知，一般侵权行为的归责原则为过错原则，该原则决定了一般侵权行为的构成要件为：1.行为人在主观上存在过错；2.有加害行为；3.有损害事实的存在；4.加害行为与损害事实之间具有因果关系。以上要件缺一不可。本案中，吴中林虽将戴宇翔向顾来、滕晓梅主张债权的天天快递运单丢失，但如果真如戴宇翔所述，顾来、滕晓梅确实已经收到戴宇翔的催款函，引起的法律后果会产生时效中断，即使快递回执被遗失，在有快递存根的前提下，同样可以证明时效的中断，并不会影响到戴宇翔债权的实现。而且戴宇翔虽向顾来、滕晓梅寄送律师函，但戴宇翔至今未就涉案200万元借款向法院起诉，而认为快递单的丢失必然导致实体权利的丧失，法院在审理案件时，关于诉讼时效的效力采用抗辩权发生主义，即往往还待义务人一方的抗辩来决定是否审查，是否丧失了胜诉权。故戴宇翔未就涉案200万元借款向法院起诉法院，使得该200万元借款能否如数得到偿还处于不确定的状态。损害事实是构成侵权赔偿的首要条件，在不能确定损害事实是否存在的情况下，戴宇翔向吴中林、高媛主张财产损害赔偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，一审判决如下：驳回戴宇翔的诉讼请求。案件受理费23600元，由戴宇翔负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1.本案是否是委托合同纠纷；2.被上诉人吴中林、高媛是否应当承担赔偿责任。
本院认为：一、关于本案是否是委托合同纠纷问题。上诉人戴宇翔提出本案系委托合同纠纷，其主张违约责任而非侵权责任。违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担的民事法律后果，故合同关系的存在是区分违约责任与侵权责任的重要标准。本案中，上诉人提出其与被上诉人吴中林之间存在委托合同关系，但并无书面委托合同，被上诉人吴中林与高媛出具的案涉说明及声明也不能证明上诉人与吴中林之间达成委托关系的合意，故本案不属于委托合同纠纷。
二、关于被上诉人吴中林、高媛是否应当承担赔偿责任。
上诉人提出被上诉人出具的说明及声明证实其自愿承担责任，故本案争议为赔偿数额，而不是是否应当赔偿的问题。经查，被上诉人吴中林、高媛于2015年7月29日出具的说明中称“如法院判定我因丢失天天快递运单00000414360395而影响以上借具法律审判由我承担的责任，我愿意按法律依据判决接受”，其于2015年8月2日出具的声明中称“如因天天快递回执原件丢失，而致使200万元借款起诉失效，本人愿意为此承担法律责任”，据此，被上诉人吴中林、高媛表示自愿承担责任的前提是丢失的案涉天天快递回执影响借款的起诉或导致借款起诉失效。上诉人在未就案涉200万借款项向法院起诉的情况下，即不能确定损害事实的情况下，而直接向被上诉人吴中林、高媛主张赔偿损失，无事实和法律依据。
综上，上诉人戴宇翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人戴宇翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 娟
审判员 高 翔
审判员 王慧玲
二〇一八年六月十九日
书记员 钱金伟