上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第248号
上诉人（原审原告）陈建业。
委托代理人朱安元。
上诉人（原审被告）上海胜代机械有限公司。
法定代表人胜代守。
委托代理人赵鹏程，江苏海联海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程古心。
被上诉人（原审被告）上海博鹏建筑工程部。
投资人程古心。
上述两被上诉人之共同委托代理人邾立军，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈马山。
上诉人陈建业、上诉人上海胜代机械有限公司（以下简称胜代公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2014）青民一（民）初字第1818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈建业及其委托代理人朱安元，上诉人胜代公司的委托代理人赵鹏程，被上诉人程古心、被上诉人上海博鹏建筑工程部（以下简称博鹏工程部）的共同委托代理人邾立军，被上诉人陈马山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，博鹏工程部系由程古心投资成立的个人独资企业。2013年4月，胜代公司与博鹏工程部签订《拆除工程合同书》一份，约定：胜代公司将拆除skm成品堆放雨棚及渣土清运工程发包给博鹏工程部，价款人民币（以下币种均为人民币）230，000元；工程期限：自2013年4月15日开工至2013年5月15日结束；胜代公司配合博鹏工程部对施工人员进行安全教育，指定唐锐为工程项目负责人，负责协调施工中有关事宜并监督博鹏工程部施工全过程；博鹏工程部负责机械及人员的安全，加强对施工人中的安全教育及防范措施，并负责施工人员的安全，对管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由博鹏工程部承担；博鹏工程部不得将工程转包、分包。合同另约定了其他事项。后程古心要求陈马山召集施工人员拆除雨棚。2013年4月17日早上，陈马山带着陈建业及两个案外人共四人至胜代公司位于青浦区新技路XXX号的厂房准备拆除雨棚。8时30分许，因现场无扶梯，无法登上待拆的彩钢瓦雨棚棚顶，陈马山、陈建业等四人爬上旁边厂房的彩钢瓦房顶，借道前往待拆雨棚，在行走过程中，陈建业踩破彩钢瓦摔落在地，造成颅脑、胸部、脊椎、左肩等多处受伤。事故发生后，陈建业即被送至复旦大学附属中山医院青浦分院住院治疗，行左侧胸腔闭式引流术，于2013年4月19日出院，同日转至上海市第六人民医院住院治疗，行胸导管引流术，全麻下行胸腰段骨折切开复位内固定术、左肩胛骨骨折切开复位内固定术，于2013年5月13日出院，同日转至嘉兴学院附属第二医院住院治疗，进行消肿、营养神经、康复训练等治疗，于2013年6月27日出院。在上述医疗过程中，陈建业共花费住院医疗费177，021.76元（含伙食费771.40元），其中程古心垫付162，512.06元。陈建业另花费外购药费4，397元（其中含刮胡费70元、健强胸腹带和呼吸功能训练器各一个计270元、颈围领一个35元、医疗器械费55元、拜瑞妥药片838元、注射液3，129元），程古心已垫付其中的4，022元。程古心另为陈建业垫付陪护费630元。2014年1月13日，陈建业因褥疮至浙江省荣军医院住院治疗，进行清创、抗感染等治疗，后自行于2014年1月23日出院。上述医疗过程中，共产生医疗费7，216.85元，陈建业已支付其中的4，000元，余款3，216.85元未结清。2014年5月19日，华东政法大学司法鉴定中心对陈建业受伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限作出如下鉴定意见：被鉴定人陈建业脊椎等多处因故受伤，遗留截瘫伴大便和小便失禁等，相当于道路交通事故XXX伤残，伤后一期治疗休息360日，营养180日，护理360日；评残后需长期设置护理。今后若行二期治疗，可酌情给予休息60日，营养30日。评残后需要护理依赖；护理人数为每天1人。陈建业为此支付鉴定费2，300元。2014年7月，陈建业诉至原审法院，要求判令程古心赔偿残疾赔偿金384，160元、残疾辅助用具费3，041元、误工费70，504元、住院伙食补助费1，620元、营养费8，400元、前期护理费21，840元、终身护理费900，000元、住宿费4，860元、治疗褥疮费9，017.65元、交通费1，000元、鉴定费2，800元、精神损害抚慰金50，000元、被抚养人生活费429，600元（其中陈甲按每年13，425元计算15年，陈乙按每年13，425元计算17年）、律师代理费20，000元；博鹏工程部、胜代公司对程古心上述赔偿义务承担连带责任。
原审审理中，各方当事人一致确认陈建业另花费救护车费1，587元，其中程古心垫付87元。
原审法院另查明，陈建业与案外人杨某于2010年3月12日生育一女陈甲，于2012年1月4日生育一子陈乙。
原审法院再查明，陈马山系陈建业父亲，陈马山系嘉兴市南湖区城东鑫达彩钢瓦经营部的经营者，该经营部经营范围为彩钢瓦销售。
原审审理中，各方当事人一致确认待拆除的雨棚高度在3.5米至4.5米之间，陈建业摔落的屋顶高度约6米。
原审审理中，针对各方当事人之间的法律关系及责任承担，陈建业称，自己平时是鑫达彩钢瓦经营部的员工，程古心让陈马山帮忙叫人来拆除雨棚，于是陈马山叫了陈建业和另外两个人过去。约定工钱是按天按点工计算的，拆完后给钱，拆雨棚的工具都是程古心的，拆除方式是程古心安排的，没有借到扶梯，是程古心让陈建业等四人从其他屋顶上借道过去的，胜代公司让陈建业他们戴安全帽。博鹏工程部并未将拆除雨棚工程转包给陈马山，否则程古心不会在现场进行安全教育。陈建业受雇于程古心和博鹏工程部，程古心、博鹏工程部应承担连带赔偿责任。拆除雨棚要有相关资质，胜代公司将工程发包给没有资质的程古心、博鹏工程部，应承担连带责任。对此陈建业提供事发当晚上海市公安局青浦分局香花桥派出所对程古心所作询问笔录摘抄件一份，主要内容为：程古心带着手下四个工人到新技路厂区维修屋顶，因没带相关设备，因此借道从别的路到待修屋顶上，先走的两个人到了待修屋顶，有个叫陈建业的工人不知怎么从路过的一间阳光房上掉了下来，没人看见他掉下来的过程，以证明程古心自认陈建业是其手下的工人。程古心、博鹏工程部对证据真实性无异议，但认为当时程古心是说他带着陈马山手下共四个人，警察简单记成了程古心带着手下工人，程古心当时很累，没仔细看就签字了，该笔录多处与事实不符。胜代公司对真实性无异议，认为胜代公司是让程古心拆除雨棚而不是维修屋顶，对其他内容不清楚。陈马山对证据无异议。程古心、博鹏工程部认为博鹏工程部将拆除雨棚工程转包给了陈马山，事发前一天晚上程古心与陈马山电话联系，约定：起重机、挖掘机等重型机械由程古心提供，拆完后一次性支付36，000元（在第二次庭审中改称按每平方米13元计算），工期约一周，现场工作是程古心安排的，但是具体操作应当是陈马山安排的，上房顶是陈马山自己带陈建业他们上去的，工具是陈马山他们自己带的，有手枪钻、电源线、榔头。胜代公司在现场进行过安全教育。陈马山是个体户，不可能做点工的。陈建业可能是和陈马山共同经营也可能是受雇于陈马山。陈建业这次受伤自身有重大过失，而摔落后陈马山搬动了陈建业，有可能造成二次伤害，加重了陈建业的伤势。对此程古心、博鹏工程部提供了以下证据：1、陈马山名片一张，鑫达经营部网络查询打印件五页、2013年3月10日浙江胜代机械有限公司（下简称浙江胜代公司）与博鹏工程部签订的《建筑工程合同》一份（主要内容为：浙江胜代公司将其二工厂车间更换工厂大门的工程发包给博鹏工程部，地址为和风路XXX号，从2013年3月15日开工到2013年3月25日结束，包工包料，造价13，000元）、陈建业于2013年3月31日出具的收条一份（内容为：今收到和风路XXX号做门收钱4，000元），以证明陈马山经营彩钢瓦业务，且提供安装设计一条龙服务；2013年3月，博鹏工程部承包浙江胜代公司的更换大门工程，后由博鹏工程部包料、陈马山包工，陈建业代陈马山结算工钱。2、事发现场照片七张，以证明事发时的状况。陈建业对名片、网络打印件真实性不予认可，认为陈马山只有销售彩钢瓦的资质，没有制作和拆除的资质；对收条无异议，认为该笔钱款是帮程古心做门所收的业务款；对建筑工程合同真实性不清楚，认为与本案无关，只是因为这项工程陈马山认识了程古心；对照片真实性无异议。胜代公司对证据真实性均无异议。陈马山对名片真实性无异议，对网络打印件真实性不予认可，认为陈马山是鑫达经营部的经营者，但是陈建业不是受雇于陈马山，两人是一起在外打工，跟着别人搭彩钢瓦棚子；对建筑工程合同和收条无异议，确认是陈马山委托陈建业去结算人工费，当时是做点工；对照片无异议。胜代公司认为拆除雨棚的合同中明确约定因管理不善发生的任何安全责任事故，责任由博鹏工程部承担，与胜代公司无关，拆除的雨棚是彩钢瓦结构的临时性雨棚。陈马山认为鑫达经营部没有生意，自己和陈建业一起在工地打工，帮人家搭棚、电焊。事发前，程古心打电话给陈马山要求找五六个人帮程古心拆房子，工钱算点工，从早8点干到晚5点，每工250元，没有约定工期，只要拆掉就行，但一天内不可能拆完的。于是陈马山就找了陈建业和另外两个人，讲好拆棚子、每人每天250元。当天没有梯子，程古心带着四人从旁边的混凝土房子里上到6米高的彩钢板棚子上准备借道，陈马山和陈建业走的不是同一路线，陈马山没事，陈建业摔下来了。
原审审理中，经法院释明，陈建业表示即使陈马山对陈建业受伤具有过错，也不要求陈马山承担赔偿责任。
原审审理中，关于其余经济损失，陈建业提供如下证据：
1、付款凭证17份，以证明陈建业花费残疾用具费3，041元（其中含轮椅一个计1，980元、接尿器两个计196元、坐垫五个计165元、气垫床一张计700元），日用品费3，300.80元（尿片、纱布等），程古心、博鹏工程部、胜代公司对证据真实性无异议，但对关联性不予认可。2、2013年4月18日的住宿费发票一份（付款单位为陈建业，金额为158元），以证明陈建业家属花费的住宿费，程古心、博鹏工程部认为住宿费应当是指不住院产生的住宿费，当时陈建业在住院，故对该证据不予认可，胜代公司对证据真实性无异议。3、出租车费发票十二张、火车票六张、长途汽车票七张、公交车票一张、高速公路通行费一张、加油费发票两张，以证明陈建业家属花费交通费1，000元，程古心、博鹏工程部认为应与就诊记录一致，胜代公司不予确认。4、律师合同一份、律师费发票一份，以证明陈建业花费律师代理费20，000元，对此程古心、博鹏工程部认为过高，要求法院酌定，胜代公司对证据真实性无异议。陈马山对上述证据均无异议。
原审法院审理后认为，本案中，胜代公司委托博鹏工程部拆除雨棚并清运垃圾，博鹏工程部要求陈马山拆除雨棚，陈建业应陈马山召集而提供拆除雨棚的劳务，在准备过程中陈建业不慎跌落致使身体受伤。各方当事人对胜代公司与博鹏工程部之间存在承揽关系均无争议。现陈建业、陈马山与程古心、博鹏工程部就双方之间存在雇佣关系还是承揽关系存在争议。法院认为，雇佣合同与承揽合同之间的区别在于：雇佣合同中提供劳务一方以直接提供劳务为目的，合同履行中所生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配，而承揽合同中提供劳务一方提供劳务仅是完成工作成果的手段，合同履行中所生风险由提供劳务一方承担，合同双方不存在支配与服从的关系。本案中，根据当事人陈述，陈马山系鑫达经营部的经营者，经营范围为彩钢瓦销售，陈建业与陈马山系父子关系，两人平时在为其他人提供劳务，只在程古心要求安装大门及拆除雨棚时临时为程古心、博鹏工程部提供劳务，本次拆除雨棚涉及彩钢瓦，未限定工作时间，只约定至拆除雨棚为止，工期较短，未审核工人身份，故陈建业、陈马山对程古心并无人身依附性，陈建业和陈马山向博鹏工程部提供劳务系陈建业和陈马山自身的经营行为，是陈建业和陈马山完成拆除彩钢瓦雨棚的手段，在拆除雨棚后一次性结算报酬，故陈建业、陈马山与博鹏工程部之间形成承揽关系而非雇佣关系。拆除三四米高的雨棚具有一定危险性和专业性，陈建业和程古心及陈马山作为个人、博鹏工程部作为个人独资企业均无拆除建筑的资质。胜代公司委托博鹏工程部拆除雨棚时未审核程古心、博鹏工程部是否具有拆除建筑的资质，程古心、博鹏工程部将拆除业务分包给陈建业和陈马山时亦未审核陈建业和陈马山是否具有拆除建筑的资质，在陈建业和陈马山作业时程古心、博鹏工程部和胜代公司均未为陈建业和陈马山提供足够的安全保护措施。陈马山明知自己无拆除建筑的资质却仍承揽拆除雨棚的业务并召集陈建业等其他人共同承揽，陈建业自身在作业过程中亦未尽审慎注意义务，故程建业、程古心、博鹏工程部、胜代公司及陈马山均对本次事故存在过错。结合本案实际情况，酌情确认博鹏工程部应对本次事故承担20%的责任、胜代公司应对本次事故承担20%的责任，陈马山承担20%，陈建业自负40%的责任。程古心对博鹏工程部的清偿责任承担无限责任。陈建业的各项赔偿费用具体确定如下：一、医疗费，系治疗因本次事故造成损伤的合理费用，产生褥疮的直接原因系陈建业家属护理不当，与本次事故并无直接因果关系，故对治疗褥疮的费用不予支持，其余治疗摔伤的费用依凭证计算为178，608.76元（含救护车费1，587元），其中伙食费771.40元应予扣除，余款177，837.36元，予以确认；二、外购药品费4，397元，各方当事人均确认系陈建业在上海治疗时所产生的费用，属合理支出，予以确认；三、误工费，根据本案实际情况，按照本市建筑业平均工资每年41，937元及鉴定确定的休息期限420日计算为48，926.50元；四、住院伙食补助费1，620元、营养费8，400元，陈建业的主张符合法律规定，予以确认；五、护理费，结合本案实际情况，确认前期护理费按每月1，820元计算360天为21，840元，后期护理费按每月1，500元计算19年为342，000元，总额363，840元；六、残疾辅助器具费及日常护理费，因陈建业行动不便，故轮椅费1，980元属合理支出，予以确认，其余日用品，因陈建业未举证证明付款凭证与本案的关联性，酌情确认为1，000元；七、精神损害抚慰金，本次受伤必然给陈建业造成精神上的痛苦，酌情确认为30，000元，其中博鹏工程部应承担10，000元、胜代公司应承担10，000元，陈马山应承担10，000元；八、交通费，陈建业提供了相关证据，酌情确认800元；九、残疾赔偿金384，160元，陈建业的主张符合法律规定，被扶养人生活费，亦属陈建业合理损失，但两个孩子父母均健在，陈建业仅需承担一半抚养费，其中陈甲按本市农村居民标准每年13，425元计算15年计算1／2，陈乙按本市农村居民标准每年13，425元计算17年计算1／2，被扶养人生活费合计214，800元，应计入残疾赔偿金中，故残疾赔偿金总计598，960元；十、住宿费，系陈建业家属在住院期间为照顾陈建业产生的合理费用，但未提供充分证据，且陈建业住院医疗费中包含陪客椅费，故酌情确认为1，560元；十一、鉴定费2，300元，系陈建业因本起事故支出的合理费用，予以确认；十二、律师代理费，系陈建业本次诉讼产生的合理费用，酌情确认为10，000元，由博鹏工程部承担2，000元、胜代公司承担2，000元、陈马山承担2，000元。上述赔偿款除精神损害抚慰金、律师代理费外共计1，211，620.86元，其中博鹏工程部、胜代公司各赔付20%计242，324.20元，加精神损害抚慰金、律师代理费应承担部分后各应承担254，324.20元。程古心为陈建业垫付的167，251.06元应在博鹏工程部赔偿总额中予以扣除，故博鹏工程部尚应支付陈建业87，073.14元，程古心对此承担无限责任。陈建业不要求陈马山承担赔偿责任，系当事人处分自身民事权利和诉讼权利，于法无悖，予以确认。陈建业要求程古心、博鹏工程部、胜代公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。据此，原审法院判决如下：一、博鹏工程部应于判决生效之日起十日内赔偿陈建业87，073.14元；二、博鹏工程部的财产不足以清偿上述第一项债务的，程古心以其个人其他财产予以清偿；三、胜代公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈建业254，324.20元；四、驳回陈建业其余诉讼请求。
上诉人陈建业不服原判，上诉称，程古心让陈马山叫人拆除雨棚，自己和另两个案外人就过去了，当时约定工钱按天按点计算，可见自己与程古心、博鹏工程部之间系雇佣关系而非承揽关系。事发后程古心向警方自认自己带了手下四个人去施工，说明其认可双方系雇佣关系。自己是农民工，不知道拆除建筑是否需要资质，就算需要，对此程古心和胜代公司也应该是明知的，而其任由自己施工，可见其过错较大，原审判决认定的赔偿比例过低，要求程古心和胜代公司承担全部的赔偿责任。综上，要求撤销原判，依法改判支持自己在原审中的诉请。
上诉人胜代公司亦不服原判，上诉称，同意陈建业关于其与博鹏工程部之间系雇佣关系的意见。胜代公司与博鹏工程部之间有合同关系，而与陈建业之间并无合同关系。博鹏公司委托陈建业施工，在施工过程中陈建业受伤，与胜代公司无关。原审判决认定拆除雨棚具有危险性和专业性，需要专业资质，对此不予认可。综上，胜代公司并不存在选任过失，依法不应承担赔偿责任，要求撤销原判，改判驳回陈建业对胜代公司的诉请。
被上诉人程古心、博鹏工程部共同辩称，派出所制作的笔录与事实有多处不符之处，陈建业与博鹏公司之间系承揽关系而非雇佣关系，而陈建业与陈马山之间系雇佣或者合伙关系。原审判决对各方当事人之间的法律关系认定正确，且确认的赔偿比例已充分保护了陈建业的利益。另陈建业和陈马山隐瞒了很多客观事实，原审中对自己主张的测谎申请又不予同意。综上，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈马山辩称，同意陈建业的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以认定。
本院认为，本案中，根据查明的事实，胜代公司将拆除skm成品堆放雨棚及渣土清运工程发包给博鹏工程部，后博鹏工程部要求陈马山召集数名施工人员至胜代公司拆除雨棚，陈马山遂召集了包括陈建业在内的人员前往现场施工，工作中陈建业等人爬上旁边厂房的彩钢瓦房顶，欲借道前往待拆雨棚，在行走过程中，陈建业踩破彩钢瓦摔落在地以致受伤。陈建业等人系由博鹏工程部通知前往胜代公司施工，且在公安机关的陈述中程古心自认其带着手下四个人到胜代公司施工，故原审法院据此认定博鹏工程部与陈建业之间形成个人劳务关系正确。陈建业与博鹏工程部之间并无支配与服从关系，不符合雇佣关系的法律特征，陈建业上诉主张双方之间形成雇佣关系，依据不足，不予采信。陈建业在施工过程中未尽注意义务，对事故发生存有较大过错，现其要求博鹏工程部和胜代公司承担全部的赔偿责任，并无事实与法律依据，不予支持。本案所涉拆除工程为skm成品堆放雨棚，当事人均一致陈述雨棚高度在3.5米至4.5米之间，显然需要施工资质，而陈马山经营的嘉兴市南湖区城东鑫达彩钢瓦经营部的经营范围为彩钢瓦销售，不具有拆除建筑的施工资质，而博鹏工程部未审核该经营部的施工资质，又胜代公司在未审核经营部是否有施工资质的情况下任由陈马山带领陈建业等人在其公司施工，均具有一定过错，原审法院根据其过错程度确定的赔偿比例并无不当，本院予以认定。胜代公司以其对拆除本案所涉雨棚需要相应资质并不知晓，故不存在选任过失为由，不同意承担赔偿责任，理由不充分，不予采纳。综上，原审法院根据本案事实所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，417.80元，由上诉人陈建业负担人民币7，708.90元，由上海胜代机械有限公司负担人民币7，708.90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一五年三月十七日
书 记 员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……。