湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑终172号
抗诉机关湖北省谷城县人民检察院。
原审被告人陈勇，男，1974年11月9日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化，系湖北省树源电力工程有限公司职工，住谷城县，因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月21日经谷城县人民检察院作出不批准逮捕决定，当日被谷城县公安局取保候审。
原审被告人张旭，男，1990年11月21日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化，系湖北省树源电力工程有限公司职工，住谷城县。因犯抢劫、抢夺罪，2011年12月18日被谷城县人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币9500元。2015年2月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月21日经谷城县人民检察院作出不批准逮捕决定，当日被谷城县公安局取保候审。2017年3月16日被逮捕。同年6月23日被取保候审。
湖北省谷城县人民法院审理湖北省谷城县人民检察院指控被告人陈勇、张旭犯盗窃罪一案，于2017年3月17日作出（2017）鄂0625刑初9号刑事判决。宣判后，谷城县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海、谷涛出庭支持抗诉，原审被告人陈勇、张旭到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月19日下午1时许，被告人陈勇驾驶自己的白色皮卡车(车牌号鄂Ｆ×××××)与被告人张旭从谷城县盛康镇到该镇绿洼村钓鱼，途经绿洼村二组一下坡处时，陈勇发现路边一台正在发电的发电机（YANDA-P10000D，价值3960元），陈勇停车后将发电机关停，并喊车上的张旭帮忙将发电机抬到自己的车上偷走。后陈勇和张旭在绿洼村一堰塘钓鱼至6时许。陈勇又开车到谷城县庙滩镇兴隆殿村其母亲丁某家，两人将发电机抬下车藏于丁某家卧室。
案发后根据陈勇供述，从陈勇母亲住处追回发电机并已返还失主。
2016年9月29日，张旭在其母亲陪同下到谷城县公安局盛康派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人刘某陈述，2016年9月19日9点30分，其用皮卡车拉一台发电机去给盛康镇绿洼村二组山上的中铁塔公司的移动和联通基站发电，发电机发电后又到别的地方去送发电机，15时，其发现发电机不见了，其拔打110报警了。
2.证人丁某证实，2016年9月19日下午5点钟左右，其儿子陈勇开车载一年青娃子（指张旭）回家并抬一台蓝色的发电机放在家中，他让其用东西盖住就走了。
3.证人张某证实，2016年9月19日，张旭给其说他工友陈勇喊他一起去盛康钓鱼，走到绿洼村二组一下坡处，陈勇下车将发电机关停后喊张旭帮忙抬到他的车上之后他们又去钓鱼，在下午6点钟左右没钓鱼后，陈勇开车从盛康凤凰村乡村道路去庙滩镇兴隆殿村陈勇母亲家，张旭帮忙又把发动机抬下车放在陈勇母亲家，坐陈勇的车回城关镇家中。第二天其将张旭带到盛康派出所投案。
4.谷城县公安局盛康派出所证明，证实2016年9月29日张旭在其母亲陪同下到该所投案。
5.谷城县公安局城关派出所出具证明，证实陈勇在2016年8月前无违法犯罪记录。
6.到案记录、扣押物品清单、中铁武汉电气化局集团有限公司通讯项目部襄阳分部领回被盗发电机一台证明、户籍证明等证据，证实案件相关情况。
7.中铁武汉电气化局集团有限公司通讯项目部襄阳分部谅解书，证实发电机己追回，对公司没有造成任何损失，请求对二被告人从轻处罚。
8.湖北省谷城县人民法院（2011）谷刑初字第146号刑事判决书证实，2011年12月18日，被告人张旭犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元；犯抢夺罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币9500元。
9.谷城县物价局价格认证中心（2016）36号价格鉴定意见书：被盗汽油发电机组1台，成新率90%，鉴证金额3960元。
10.二被告人的供述与公诉机关指控的事实一致。
原审法院认为，被告人陈勇、张旭以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。张旭因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯新罪，系累犯，应当从重处罚。张旭能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人的行为取得被害人谅解，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。判决：（一）被告人陈勇犯盗窃罪，判处管制一年，并处罚金人民币5000元。罚金于判决生效后十日内交纳。（二）被告人张旭犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元。罚金于判决生效后十日内交纳。
谷城县人民检察院抗诉称，被告人张旭因犯抢劫、抢夺罪，2011年12月18日被谷城县人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币9500元。2015年2月13日刑满释放。2016年9月19日再次故意犯罪，系累犯，应当从重处罚，判处有期徒刑以上刑罚，湖北省谷城县人民法院（2017）鄂0625刑初9号刑事判决量刑错误。
襄阳市人民检察院支持谷城县人民检察院抗诉，但变更抗诉理由：根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。后罪宣告刑是有期徒刑以上刑罚是成立累犯的条件之一，原审被告人张旭伙同他人盗窃公私财物价值3960元，数额较大，依法本可以判处有期徒刑以上刑罚，但因张旭具有从犯、自首等法定从轻、减轻处罚情节，犯罪情节较轻，人身危险性较小，论罪其宣告刑不足以判处有期徒刑以上刑罚，因此不构成累犯，一审判决认定张旭构成累犯不当，同时一审在认定张旭系累犯的情况下又判处张旭拘役而不是有期徒刑，属适用法律错误。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈勇、张旭以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。陈勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。张旭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；张旭犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。陈勇自愿认罪，陈勇、张旭积极退赃并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。张旭因抢劫、抢夺被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内，虽然再犯盗窃罪，但因其盗窃数额仅3960元，犯罪情节较轻，且又有从犯、自首、积极退赃并取得被害人的谅解等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，可免予刑事处罚。因此不认定其为累犯，襄阳市人民检察院的抗诉理由成立，应予以支持。原判认定基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但因适用法律错误致对原审被告人张旭量刑不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省谷城县人民法院（2017）鄂0625刑初9号刑事判决的第一项及第二项中对张旭的定罪部分，即被告人陈勇犯盗窃罪，判处管制一年，并处罚金人民币5000元。罚金于判决生效后十日内交纳。被告人张旭犯盗窃罪。
二、撤销湖北省谷城县人民法院（2017）鄂0625刑初9号刑事判决第二项中对被告人张旭的处刑部分，即判处张旭拘役四个月，并处罚金人民币4000元。罚金于判决生效后十日内交纳。
三、原审被告人张旭犯盗窃罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 黄淑荣
二〇一七年九月二十八日
书记员 张艳丽