山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终288号
抗诉机关（原公诉机关）曲某人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉明，男，1949年12月7日出生于山西省曲某，汉族，初中文化。2015年6月12日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被曲某人民检察院决定刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2017年6月11日被曲某人民法院决定取保候审。
辩护人高雅静、张雪峰，山西仁鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史乃顺，男，1965年6月24日出生于山西省曲某，汉族，初中文化。2015年6月12日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被曲某人民检察院决定取保候审。2017年1月13日被曲某人民法院决定监视居住。
上诉人（原审被告人）张根虎，男，1966年4月3日出生于山西省曲某，汉族，初中文化。2015年6月12日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被曲某人民检察院决定取保候审。2017年1月13日被曲某人民法院决定监视居住。
上诉人（原审被告人）史忙平，男，1967年6月12日出生于山西省曲某，汉族，高中文化。2015年6月12日因涉嫌犯贪污罪被曲某人民检察院决定刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2017年1月13日被曲某人民法院决定监视居住。
上诉人（原审被告人）黄颜萍，女，1962年12月2日出生于山西省曲某，汉族，初中文化。2015年6月12日因涉嫌犯贪污罪被曲某人民检察院决定取保候审。2017年1月13日被曲某人民法院决定监视居住。
曲某人民法院审理曲某人民检察院指控原审被告人张玉明、史乃顺、张根虎犯贪污罪、挪用公款罪，被告人史忙平、黄颜萍犯贪污罪一案，于2016年6月16日作出（2015）曲刑初字第105号刑事判决。五被告人均不服，分别提起上诉。本院审理后认为部分事实不清，于2016年11月10日作出（2016）晋10刑终298号刑事裁定，撤销原判，发回曲某人民法院重新审理。曲某人民法院于2017年6月9日作出（2017）晋1021刑初7号刑事判决。曲某人民检察院提出抗诉，山西省临汾市人民检察院支持抗诉；五被告人均不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省临汾市人民检察院指派检察员李向生、赵芮、苏晓峰出庭履行职务，被告人张玉明及其辩护人高雅静，被告人史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人张玉明自1993年12月至2014年12月任曲某高显镇段家村党支部书记；被告人张根虎自1999年12月至2014年12月任段家村村委主任，后任段家村党支部书记；被告人史乃顺自2002年12月至2014年12月任段家村支部委员，后任段家村党支部副书记；被告人史忙平自2008年12月至2011年12月任段家村支部委员，2005年起任段家村报账员；被告人黄颜萍自1999年12月至2011年12月任段家村村委委员兼计生员，后任段家村支部委员、村委委员。
2002年中国石油化工股份有限公司山西临汾石油分公司曲某高显油库项目（以下简称中石油高显油库）要占用曲某高显镇段家村部分土地，由曲某国土资源局就该土地征用事项逐级申请上报。2006年12月份，山西省人民政府同意将曲某高显镇段家村2.28公顷转为建设用地并办理相关征收手续，出让给中石油高显油库。2007年6月23日，曲某国土资源局与中石油临汾分公司签订国有土地使用权出让合同。在该土地征收批复之前，中石油高显油库已实际占用该土地，并通过签订征用土地协议书形式，将土地补偿费拨付至高显镇政府。2005年5月31日，被告人张玉明从高显镇政府签字领取中石油高显油库土地附着物补偿款101276元的现金支票，其中26287元作为给部分村民的补偿款予以发放并记入段家村账目，其余74989元张玉明未入账占为己有。2006年8月31日，张玉明采取同样方法签字领取中石油高显油库土地附着物补偿款6万元,未入集体账目占为己有。张玉明共计贪污134989元。
2007年10月，曲某国土资源局与段家村委会对县重点企业占用农民土地的补偿事宜达成协议，占用段家村委会的土地面积632.95亩（包括山西省人民政府2004年、2006年先后批复征收出让给原山西宇晋钢铁有限公司的18.2218公顷，计273.327亩），土地补偿由企业按年度递增支付。该632.95亩土地补偿费包括集体和村民两部分。2008年曲某财政局成立土地补偿兑现办公室（以下简称县兑现办），先由县国土局提供各村占地亩数、发放标准和金额，在收缴占地补偿款后于每年年底入国库，然后县兑现办根据国土局提供的各村补偿花名册将土地补偿款拨入信用社，信用社根据县兑现办提供的花名册再将补偿款逐一打到农户个人银行卡上。因在2009年以前段家村委会没有集体补偿费专户，每年给村集体补偿费，均由被告人史忙平把集体土地面积在其妻子和儿子名下报领取得。2008年1月份，被告人史忙平照例以其妻子宋某的名义给县兑现办多报2008年占地补偿面积201亩，取得集体土地补偿款100500元。另一笔以其儿子史某名义取得土地补偿款12773元。2008年2月5日，被告人张玉明将宋某名下领取的村集体补偿款100000元，转存到曲某海达润滑油公司祁某的账户上出借给该公司使用，并且每月获取月息一分的利息。段家村委会账目中体现2008年3月30日收到集体征地款为87606元，该10万元中尚有12394元被张玉明占为己有。从2008年2月5日至2015年6月12日，张玉明利用该款非法获取利息12512元（其中10万元从2008年2月5日按月息1分计至2008年3月29日，12394元从2008年3月30日按月息1分计至2015年6月12日）。
2006年4月，被告人张玉明主持召开段家村委、支委会议，通过了为段家村建设水厂的决定（取名为三化多氧健康水厂）。2006年8月至2007年12月，段家村委会用土地补偿款陆续向水厂投资458580元，另有包括五被告人在内的13户村民采取入股的形式投入资金64000元（其中，张玉明20000元、张根虎5000元、史乃顺5000元、史忙平10000元、黄颜萍5000元，其余8户村民投资1000元至5000元不等）。水厂在工商登记为张玉明、张根虎、史乃顺分别拥有水厂40%、40%、20%股份的个人合伙企业，史乃顺负责具体经营。2010年该水厂因经营不善停产并被吊销营业执照，设备、设施仍在厂内，场地由他人租赁，租赁费交由村委会。期间，部分入股村民要求退股，村委召开会议决定退还村民入股资金，史忙平根据13户村民的入股金额，向县兑现办多报了每户2010年土地补偿面积，县兑现办将补偿款拨付至每个入股村民的账户，13户入股村民在段家村《占地补偿代发水厂投资户明细表》签字。
2006年11月24日，中国移动通信集团山西省曲某分公司（以下简称曲沃移动公司）向段家村村委会赞助方正电脑10台，未入村集体资产账目。之后在被告人张玉明的提议下，被告人张玉明、史乃顺、史忙平、黄颜萍、段付官（另案处理）将电脑搬回家由个人使用。经鉴定，2006年11月份的该型号电脑每台市场价格为3900元。
2005年1月至8月份，被告人张玉明先后三次从高显镇政府财务室签字领取段家村侯月铁路施工土方款197269元，将其中130000元左右给了被告人黄颜萍发放相关费用，其余65000元在2010年1月交给黄颜萍入村集体账目。
案发后，被告人张玉明退回水厂入股款赃款20000元；被告人史乃顺退回水厂入股款赃款5000元，退赔电脑款3900元，共计8900元；被告人张根虎退回水厂入股款赃款5000元；被告人史忙平退回水厂入股款赃款10000元，退赔电脑款3900元，共计13900元；被告人黄颜萍退回水厂入股款赃款5000元，退赔电脑款3900元，共计8900元。
采信的证据有：
1、物证。涉案扣押的方正文祥E330电脑一台。
2、书证。（1）曲某高显镇人民政府出具的证明，证明被告人张玉明、史忙平、张根虎、史乃顺、黄颜萍等人在段家村任职情况，并协助高显镇人民政府从事土地征用的面积核实上报、土地补偿金的发放、使用等相关工作。（2）张玉明、张根虎、史乃顺、史忙平、黄颜萍等人的户籍证明，证明其身份情况。（3）曲某人民政府曲政征土字（2003）2号文件、山西省国土资源厅晋国土资函（2004）199号批复，证明经曲某人民政府申报，山西省国土资源厅经山西省人民政府批复同意曲某人民政府将高显镇常家村、段家村集体农用地23.4公顷（其中段家村5.9079公顷）转为建设用地并同时办理征用手续，如数出让给山西宇晋钢铁有限公司，作为铁路综合物资集运站建设用地。（4）曲某人民政府曲政征土字（2003）6号文件、山西省人民政府晋政地（完善）字（2006）663号土地审批文件，证明经曲某人民政府申报，山西省人民政府批复同意曲某人民政府将高显镇西上官村、段家村集体农用地34.3937公顷（其中段家村12.3139公顷）转为建设用地并办理征收手续，如数出让给山西宇晋钢铁有限公司，作为扩建”年产300万吨钢铁生产线及生活配套设施”建设用地。（5）曲某国土资源局与高显镇段家村村委会签订的协议书，证明曲某重点企业及附属道路占用段家村土地位于××区，面积632.95亩，土地补偿费以每亩450元为基数，每年每亩增加50元逐年支付。（6）曲某高显镇经营管理站出具的证明及账目复印件，证明段家村委会于2006年8月开始向曲某三化多氧健康水厂投入设备和资金共计458580.86元。（7）曲某工商局出具的证明，证明2007年4月23日经张玉明、张根虎、史乃顺三人共同委托，史乃顺在该局注册了名称为曲某三化多氧健康水厂的合伙企业法人营业执照。执行合伙企业事务的合伙人为张根虎，经营范围及方式为生产销售多氧健康水。（8）曲某工商局提供的三化多氧健康水厂注册登记资料，证明曲某三化多氧健康水厂注册登记情况，为张玉明、张根虎、史乃顺三人合伙企业，合伙协议内容为总投资50万元，其中张玉明出资20万元，占出资额40%，张根虎出资20万元，占出资额40%，史乃顺出资10万元，占出资额20%，执行合伙企业事务的合伙人为张根虎。合伙企业营业执照于2007年4月23日领取。（9）曲某高显镇经营管理站的证明及2010年3月30日第10号记账凭证，证明段家村村委会使用占地补偿款向曲某三化多氧健康水厂13户投资人退还投资款共计64000元。（10）占地补偿款代发水厂投资户明细，证明李某等13户签字领取共计64000元，其中张玉明20000元，张根虎5000元，史乃顺5000元，史忙平10000元，黄颜萍5000元，李某1000元，李某*2000元，张某5000元，张某*5000元，刘某2000元，柳某1000元，黄某2000元，张某某*1000元。（11）曲某高显镇经营管理站明细账及记账凭证，证明2006年12月30日收到李某等13人交纳的水厂投资款64000元。（12）曲某征地补偿兑现办公室情况说明，证明其具体工作流程。（13）曲某征地补偿兑现办公室提供的××镇占地面积分户补偿花名表，证明2008年至××区土地补偿农户情况，其中2010年汇总表中张根虎等水厂13户投资人的占地亩数及赔偿金额比往年明显增加。（14）曲某高显镇政府财务室出具的证明及账目复印件，证明自2002年至2015年5月高显镇政府向段家村委会拨付铁路曲高联络线项目款资金七笔、油库项目建设资金六笔、工业园区钢厂项目建设资金四笔、生态文明环保项目补助一笔，共计18笔。（15）曲某人民政府曲政征土字（2003）7号文件、山西省人民政府晋政地（完善）字（2006）662号土地审批文件，证明经曲某人民政府申报，山西省人民政府批复同意曲某人民政府将高显镇段家村、常家村集体农用地8.4866公顷（其中段家村2.28公顷）转为建设用地并办理征收手续，所征收土地如数出让给中国石油化工股份有限公司山西临汾石油分公司高显油库，作为”储油库”建设用地。（16）国有土地使用权出让合同，证明曲某国土资源局与中国石油化工股份有限公司山西省临汾石油分公司于2007年6月23日签订合同，将位于高显镇段家村、常家村68587平方米土地出让为工业用地，总价款6584352元。（17）高显镇经管站站长石某、会计许某出具的证明材料及账目复印件，证明高显镇政府于2005年5月31日和2006年8月31日拨付的油库附着物补偿款101276元、60000元，收款收据经手人均为张玉明。信用社现金支票，证实张玉明分别于2005年5月31日领取101276元，2006年8月31日领取60000元。该两笔款没有在段家村村委会财务账目上体现。（18）高显镇段家村重点企业及道路占地面积分户补偿花名表，证明2008年段家村宋某占地亩数201亩，赔偿金额100500元。（19）曲某农村信用合作联社城西分社颁发的存折，证明该存折于2008年1月24日开户，户名宋某，账号******76交易记录显示2008年1月24日发生额为100200元。2008年2月5日通取100000元。（20）山西省农村信用社存取款凭条及祁某账户交易明细，证明周某于2008年2月5日从宋某存折中通取100000元于当日通存到祁某******53账户内。（21）海达公司会计薛某出具的证明，证明2008年2月5日张玉明给我公司祁某名下付款20万元，其中10万元打到祁某卡上，这10万元是我公司向张玉明个人的借款，我公司按月息1分给张玉明利息，每年应付利息12000元，这10万元从2008年2月5日至2015年6月12日共支付利息88000元。（22）收款凭证，证明海达公司2008年2月5日收到张玉明存入公司账款20万元整，其中张玉明打员工卡10万元，打信用卡10万元。（23）海达公司账目复印件以及张玉明出具的收据，证明张玉明在该公司存款多笔并获取利息的事实。（24）段家村支村委会议记录，证明三化多氧健康水厂是由村委会投资和管理，为集体企业。（25）曲某高显镇经管站证明，证明经查阅段家村账目，没有发现高显镇段家村将一笔金额为100000元的土地补偿款计入段家村村委会账目。（26）段家村委会2005年5月31日记账凭证，证明支付村民油库附着物赔偿款26287元。（27）段家村委会2008年3月30日记账凭账，证明收到集体土地征地款87606元。
3、证人证言。⑴证人曲某高显镇段家村副书记段付官证言，称2006年段家村召开村支两委会，参加人有张玉明、张根虎、黄颜萍、史忙平、史乃顺和我，张玉明提出给村里办一个水厂给集体增加收入，参会人员都表示同意，张玉明让史乃顺管理水厂，水厂由村委会投资承建，还有13户干部及群众入股。关于办理工商登记的事当时村里开过两委会议，参加会议的还是我们六人，张根虎说水厂办成村里的名字程序比较复杂，花钱也多，办成个人的名字花钱也少，办的也快。有人提出办成张玉明、张根虎、史乃顺三人的名字，我没有吭气。（2）证人曲某高显镇段家村村民黄某证言，称我于1994年到1999年担任段家村村委主任，我村建水厂时没有开村民大会，我参加了党员会议，我入股2000元钱，交给了会计史忙平，后史忙平给我退了2000元，侦查人员出示的段家村村委会使用占地补偿款代发水厂投资明细上是我妻子代我签的字。（3）证人曲某高显镇段家村村民吴可心证言，称我在曲某三化多氧健康水厂入股1000元，当时村里给每户发了一张单子，意思是村里要集资建一个水厂，村民可以自愿入股，我就入了1000元。第二年史忙平给我退了1000元，侦查人员出示的段家村2010年3月10号财务凭证，段家村使用征地土地补偿款向水厂13户投资人退还投资款共计64000元。这张领款表的签名是我签的我丈夫李某的名字。（4）证人曲某高显镇段家村村民柳某证言，称我在曲某三化多氧健康水厂入股1000元，当时村里给每户都发了一张单子，意思是村里要建一个水厂，村民可以自愿入股，入股后没有分过红，后来给我退了1000元。侦查人员出示的段家村2010年3月第10号财务凭证，段家村使用征地土地补偿款向水厂13户投资人退还投资款共计64000元，这张表上的签名是我的签名。（5）证人曲某高显镇段家村村民宋某证言，称2008年曲某工业园区没有征用过我家的地，我家就没有201亩地。侦查人员出示的××镇土地汇总表，我没有见过，上面的”宋某”签字我分辨不出是不是我签的，曲某城西信用社户名为”宋某”账号******76的存折不是我开的，我没见过。我没有从中取过钱，我也不认识海达公司的周某。这个折子是从我丈夫史忙平的文件柜下面的一个文件盒里找出来的，我丈夫没有给我说过这个存折的事。（6）证人海达公司出资人祁某证言，称我于1997年5月份开始由个人出资注册在高显镇常家村开办了海达公司。2011年我退出经营，把公司交给我外甥李某1，由李某1和周某1经营。周某1的儿子周某是公司业务员。因信用社贷款不好贷，我和周某1及会计薛某商量，厂子用谁的钱，给谁出利息，月息一分。关于我厂借张玉明钱的事是由薛某联系经手的。侦查人员出示的信用社存取款凭条，是周某往我账户上存了10万元钱，这个账户是我厂结算专用账户。后从会计薛某处知道这是借段家村张玉明的钱，给其出月息一分的利息。（7）海达公司销售员周某证言，称侦查人员出示的2008年2月5日户名宋某、交易金额10万元取款凭证上的签名”周某”是我签的，当时张玉明要往祁某的账户上存钱，让我协助办一下，我和张玉明一起到高显信用社，张玉明拿出一个折子，让信用社人员从这个折子上取10万元存到祁某账户上，取款折子上密码是张玉明提供并输入的，户名是谁我没注意，因为当时是过账，钱没取出来，我在存钱凭证上签字时一块也在取款凭证上签了我的名字。（8）证人海达公司会计薛某证言，称大概2006年，公司资金周转不开，周某1、祁某和我商量看能在民间找下钱吗，用谁的钱给谁出利息，月息一分，后我联系了张玉明，张玉明2006年开始分多次借给公司现金20万元，我们每月付给他利息。2008年2月5日张玉明往我公司祁某账户分两笔存入20万元，一笔是从信用社打到祁某在信用社的账户上10万元，另一笔是打到祁某农行账户上10万元。祁某收款后给我交代了一下，我开了收据一式两份，一份给了张玉明，也是按月息一分给的张玉明利息。（9）曲某工商局企业股股长李某2出具的情况说明，证明其在2007年3、4月份为曲某三化多氧健康水厂办理注册登记时，该水厂委托史乃顺2007年3月在工商局办理了名称预先核准登记，在申请设立登记时，史乃顺提交的合伙企业登记申请书所列合伙人名单及合伙协议中均已没有原名称预先核准时的合伙人”曲某高显镇段家村委会”，我们问过被委托人史乃顺，史乃顺说由张玉明、张根虎和他本人三人合伙出资，不要段家村委会参与了，因此，我局就依法为其办理了合伙企业营业执照，合伙人为张玉明、张根虎、史乃顺三个自然人，再无其他个人或组织。
4、鉴定意见。曲某价格认定中心出具的电脑鉴定书，证明每台电脑在2006年市场价格为3900元。
5、被告人供述与辩解。被告人张玉明、史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍在侦查机关的供述及庭审中供述，与查明事实一致。
原判认为，被告人张玉明作为曲某高显镇段家村党支部书记，在中石油高显油库征地过程中，利用协助人民政府管理土地征用补偿费用之便利，将从高显镇政府领取的土地附着物补偿款134989元非法占为己有，其行为构成贪污罪；被告人张玉明、史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍利用担任村干部的职务便利，侵占集体钱财，其行为均职务侵占罪。其中，被告人张玉明个人侵占集体土地补偿款12394元，被告人张玉明、史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍共同侵占集体土地补偿费64000元，被告人张玉明、史乃顺、史忙平、黄颜萍共同侵占集体电脑财产19500元。在共同犯罪中，张玉明系主犯，其他被告人系从犯。综合考虑各被告人的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人张玉明犯贪污罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期二年零三个月，并处罚金100000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金100000元；二、被告人史忙平犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、被告人史乃顺犯职务侵占罪，免予刑事处罚；四、被告人黄颜萍犯职务侵占罪，免予刑事处罚；五、被告人张根虎犯职务侵占罪，免予刑事处罚；六、随案移送的退赃款45000元、电脑款11700元及方正文祥E330电脑一台，退还段家村村委会；七、追缴被告人张玉明非法所得159895元。
抗诉机关提出，被告人张玉明等人作为村干部，在征地补偿工作中，属于协助人民政府管理土地补偿费从事公务的人员，被告人张玉明从宋某的土地补偿款存折支取的10万元，及退还水厂入股资金的64000元，均是被告人史忙平以虚报手段骗取的土地补偿款，且村账务中记载的收入村集体土地补偿款87606元，不能证明是张玉明交纳，原判对占有数额扣减并认定该两起行为构成职务侵占罪而非贪污罪不当；被告人张玉明挪用的侯月铁路土方工程款，是从镇政府领取，应以挪用公款论处；原判对被告人张玉明、史乃顺、张根虎挪用村集体458580元土地补偿款不构成犯罪的认定不当。山西省临汾市人民检察院的支持抗诉意见是，原审被告人张玉明从宋某土地补偿款存折支取10万元占为己有，及五原审被告人用土地补偿款退还水厂入股资金64000元占为己有的行为，均构成贪污罪。
上诉人张玉明上诉提出，中石油高显油库征用段家村土地的时间是2007年，其在2005年和2006年是依据村集体与中石油高显油库签订的《占地协议书》领取的该油库占地费，不是土地征用款，其在该行为中也不属于国家公务人员的身份；会计史忙平证明其已将2008年支取的土地补偿款10万元归还并记入账目平帐，认定其侵占其中的12394元不当；段家村水厂是村集体与村民的合伙企业，不是个人企业，用村集体的钱款退还村民入股资金并无不当，其行为不构成犯罪；将村集体的电脑交由个人保管，是出于安全和使用方便并由村委会研究决定，其主观上没有占有的故意，卸任后也已将电脑交回村集体。请求改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍均以入股村民是将入股资金交付村委会，并非水厂收取，所谓退股的土地补偿款，是政府代企业给村委会支付的租赁费，实际退还村民入股的钱款是村干部承包土方工程所得钱款，系合法行为为由，分别提出上诉。
经审理查明的事实和认定事实的证据，与原判所列相同，在此予以确认并不再赘述。
关于山西省临汾市人民检察院的支持抗诉意见，经查：段家村村委会2008年至2015年度上报领取段家村重点企业及道路占地面积分户补偿表显示，每年段家村均是以632.95亩的总面积向县兑现办报领补偿钱款。同2007年曲某国土局与高显镇段家村委会签订的××县土地补偿的面积相一致。该土地面积包括2004年、2006年两次经山西省政府批复征收的273.327亩，补偿费包含集体和村民两部分。土地补偿款中属于段家村集体应得的部分，因村集体无补偿款专用账户，上诉人史忙平以其妻、子的名义将2008年集体的土地补偿钱款报领，并非是以非法占有为目的的虚报、多报，该部分钱款的性质属集体所有。上诉人张玉明虽从史忙平处拿取集体土地补偿钱款10万元，但辩解已在会计史忙平处抵顶自己垫付的因公开支和集体应付其的欠款，且段家村当年的财务账目记载收入集体土地补偿款87606元，史忙平亦称应是张玉明归还后入账平帐的记载。故原判认定上诉人张玉明占有数额为12394元及定性为职务侵占，并无不当；2010年度段家村村委会向县兑现办报领的补偿土地总面积仍是632.95亩，段家村村委会退还水厂村民入股的钱款，是五上诉人用增加13户入股村民的土地补偿面积，减少村集体土地补偿面积的方法，为入股村民退还相应的入股款，实质上侵占的是村集体的土地补偿款，故原判认定五上诉人用集体土地补偿款64000元退还在水厂入股村民股金，侵占集体财产的行为构成职务侵占罪，亦无不当。综上，山西省临汾市人民检察院的支持抗诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人张玉明、史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍与辩护人所提退还段家村水厂村民入股资金系合法行为的上诉理由和辩护意见，经查：段家村水厂属于段家村村集体与入股村民共同设立的合伙企业，与村集体相对独立，对入股村民退还股金，应属水厂企业自身的事务，但五上诉人利用其职务便利，采用侵犯集体土地补偿资金的行为，退还自己和村民入股企业的股金，该事实有13户入股村民签字的《占地补偿代发水厂投资户明细表》等证据予以证实，五上诉人的行为符合职务侵占罪的构成要件。故五上诉人与辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人张玉明及辩护人所提其余上诉理由和辩护意见，经查：中石油高显油库占用段家村的土地，虽是2006年12月经山西省人民政府批复征收，但2002年即经由曲某国土资源局就征用事项逐级申请上报，期间给付段家村的土地附着物补偿款也均是通过高显镇政府拨付。上诉人张玉明作为段家村党支部书记，从镇政府领取土地附着物补偿款，即属于协助人民政府管理土地征收、征用补偿费用工作，其非法占有从镇政府领取的土地附着物补偿款的行为，符合贪污罪的构成要件；上诉人张玉明2008年从会计史忙平处拿取的村集体土地补偿款10万元，段家村财务账记载村集体土地补偿款收入为87606元，其称全部归还缺乏证据证实；上诉人张玉明与史乃顺等人对村集体收取的电脑不入账，而是拿回家由个人使用，并非用于村公务，其行为构成职务侵占罪。综上，上诉人张玉明及辩护人的该部分上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。山西省临汾市人民检察院的支持抗诉意见，以及上诉人张玉明、史乃顺、张根虎、史忙平、黄颜萍等人的上诉理由和辩护人的辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 锐
审判员 徐 渊
审判员 刘韶峰
二〇一七年十二月二十二日
书记员 王 恺