浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1712号
上诉人（原审被告）方忠央。
委托代理人（特别授权）丁宁、王志安。
被上诉人（原审原告）郑雄。
被上诉人（原审被告）余巧琴。
委托代理人（特别授权）余文峰。
委托代理人（特别授权）陈青青。
原审被告楼南金。
原审被告吕小均。
上诉人方忠央为与被上诉人郑雄、余巧琴及原审被告楼南金、吕小均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告郑雄诉称，2012年4月20日，原告经方忠央介绍到楼南金家做工，后来吕小均让原告到余巧琴家修理防盗窗，约定工资每天300元，全部完工后结算，在工作第三天修防盗窗时不慎从三楼落至一楼摔伤。受伤后到义乌市复元医院进行治疗，并自行支付医药费共计45009.9元。原告多次找到楼南金协商赔偿事宜，楼南金称出事地点是余巧琴家，并已将工程承包给方忠央和吕小均。现请求判令四被告共同赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、医疗费、住院伙食补助费共计271619.9元，扣除已支付的22900元，尚应支付248719.9元。
原审被告余巧琴辩称，其与原告没有雇用关系，其将防盗窗的活通过吕小均介绍发包给方忠央，当时承包的价格为9200元，旧窗折抵后是9000元，原告是受方忠央的雇佣给方忠央从事劳务工作，要求其承担责任没有法律依据，请求驳回对其的诉讼请求。
原审被告楼南金、吕小均未作答辩。
原审被告方忠央对原告的诉讼请求、事实和理由没有异议。
原判认定，方忠央通过吕小均的介绍以9200元的价格承揽了余巧琴家的防盗窗制作安装工程。方忠央承揽工程后指使原告制作并负责安装，由方忠央支付原告报酬1350元。2012年4月20日原告在作业过程中不慎从三楼跌落，原告受伤后即被送入义乌市复元医院住院治疗，至2012年5月3日出院，出院诊断：原告腹部闭合性损伤，脾破裂，双肺挫伤，L1-3横突骨折，肾挫伤。共花去医疗费45009.9元。经金华广福司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告损伤构成六级伤残，住院期间给予护理，营养时间90日，误工时间120日，后续费用可按实际产生的计算。余巧琴已支付原告医疗费10000元，方忠央已支付原告医疗费12900元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中方忠央承揽防盗窗制作安装工程后指使原告去安装作业，工资由方忠央支付，应认定原告与方忠央之间形成个人劳务关系，对原告在劳务作业过程中所遭受的损害应由原告及方忠央根据各自的过错承担相应的责任。原告作为防盗窗的制作安装人员对制作安装防盗窗应具有相应的安全知识，应尽到保障安全的注意义务，但原告在作业过程中未尽到安全防范责任和相应的注意义务，致其从三楼跌落受伤，应认定其对本案的发生有一定的过错，应承担相应的责任。根据本案实际，酌定由原告承担30%的责任，方忠央承担70%的责任。本案的赔偿范围包括：医疗费45009.9元，残疾赔偿金按六级伤残、赔偿20年、每年赔偿数额14552元计为145520元，误工费按误工时间120天、每天55.75元计为6690元，护理费按住院时间13天、每天100元计为1300元，住院伙食补助费按住院时间13天、每天30元计为390元，营养费按营养时间90天、每天65.25元计为5872.5元，交通费按住院时间13天、每天20元计为260元，精神损害抚慰金根据原告的伤情本院酌定为25000元，后续治疗费可等实际费用产生后再行主张。上述费用由方忠央承担70%的责任即应赔偿原告161029元，扣除已支付的12900元，实际应付148129元。原告要求楼南金、余巧琴、吕小均承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。余巧琴辩称其与原告之间不存在雇佣关系，予以采信。楼南金、吕小均经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告方忠央赔偿原告郑雄医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计161029元，扣除已付的12900元，实际应付148129元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告郑雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5030元，由被告方忠央负担3262元，原告郑雄负担1768元，鉴定费2320元，由被告方忠央负担。
一审宣判后，方忠央不服，向本院提起上诉称，1、2011年9月，因余巧琴家中防盗窗需要制作安装，在吕小均的中介下，方忠央以9200元价格承揽了该项工程。之后，方忠央将防盗窗交由郑雄具体制作安装，工程于当年10月完工，但余巧琴拖欠4000元工程款不付。本案事发当日，方忠央让郑雄去楼南金家进行防盗窗扫尾工作，因余巧琴前一日让吕小均打电话给方忠央，称两个防盗窗上的盖板不平，要求修剪，故方忠央当日向郑雄顺便提及为余巧琴修剪盖板事宜。当日，余巧琴家安装空调，为此要求将防盗窗的门移动位置，于是吕小均就叫郑雄过去移改，从而发生郑雄从防盗窗坠落的安全事故。以上事实表明，本案事故的发生，并非方忠央2011年9月承揽工程的内容，而属于郑雄为余巧琴帮工行为，相应劳务关系的雇主是余巧琴，赔偿责任人亦是余巧琴，原判认定方忠央承担主要责任不当。2、本案是一起安全生产事故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为发包人的余巧琴应当承担连带赔偿责任。3、方忠央本身经济困难，其在义乌打零工，没有营业执照。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
郑雄答辩称，其对方忠央的上诉没有意见，其没有重大过失，一审法院不应该判决其自负30%的责任。
余巧琴答辩称，方忠央与郑雄存在雇佣关系，方忠央称本案的业务范围超过了其与余巧琴的工作范围，与事实不符。实际上，由于防盗窗没有装好，方忠央的承揽业务没有完成，故余巧琴要求方忠央继续完成，方忠央才打电话让郑雄去做。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
吕小均答辩称，涉案工程确是2011年9月由方忠央承包的，当年10月就完工了。因有一个小窗户没有做好，故4000元工程款没有支付，约定做好后支付。
楼南金未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，方忠央承揽余巧琴家的防盗窗制作安装工程后，将具体工作交由郑雄完成，并按平方米计付报酬给郑雄，故方忠央与郑雄就涉案工程形成个人劳务关系。防盗窗安装后，余巧琴因该工程后续问题，通过工程中介人吕小均告知方忠央进行修整，方忠央指派郑雄前往处理，郑雄在此作业过程中受伤。故郑雄在提供劳务过程中受伤，方忠央应承担相应责任，方忠央提出其未指示郑雄移改防盗窗及郑雄并非在为其提供劳务过程中受伤的抗辩意见，无事实依据，本院不予采纳。郑雄在高空作业时未作安全防护措施，未尽安全注意义务，亦具有过错，原判认定其自负30%的责任，其未提出上诉，故二审按此比例确定其责任。另，余巧琴在防盗窗安装后，因空调安装需要提出移改逃生窗位置，郑雄在移改过程中坠楼受伤，故余巧琴作为定作人在现场指示时，未能注意施工人员安全，其对本次事故的发生亦负有一定的责任。结合本案实际，本院酌定方忠央承担60%的责任，余巧琴承担10%的责任。原判认定郑雄的各项合理损失总计230042.4元，本院予以确认。以上损失由方忠央赔偿60%即138025.44元，扣除已支付的12900元，实际应付125125.44元；由余巧琴赔偿10%即23004.24元，扣除已支付的10000元，实际应付13004.24元。综上，方忠央上诉请求，有理部分，予以支持；其余予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2767号民事判决；
二、由方忠央赔偿郑雄各项损失138025.44元，扣除已支付的12900元，实际应付125125.44元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、由余巧琴赔偿郑雄各项损失23004.24元，扣除已支付的10000元，实际应付13004.24元，于本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回郑雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5030元，由郑雄负担1768元，由方忠央负担2796元，由余巧琴负担466元；鉴定费2320元，由方忠央负担。二审案件受理费5030元，由方忠央负担4311元，由余巧琴负担719元。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 杜月婷
审判员 陈旻尔
二〇一四年二月十二日
书记员 周 莉