河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2961号
上诉人（原审原告）：郑州悦家商业有限公司，营业场所郑州市金水区文化路126号。
法定代表人：张其喆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾志峰，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康宁，河南文丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：焦慧英，女，1979年1月4日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：魏会玲，河南国是律师事务所律师。
上诉人郑州悦家商业有限公司（以下简称：悦家公司）因与被上诉人焦慧英劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
悦家公司上诉请求：请求法院依法撤销（2016）豫0105民初20576号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院的判决认定事实及适用法律错误。1、一审法院认定事实错误，悦家公司与焦慧英依法解除劳动关系，不应承担焦慧英主张的赔偿金请求。焦慧英严重违反悦家公司规章制度的事实真实、明确。2016年4月25日中午左右，焦慧英与原公司员工胡威发生打架斗殴事件，情节非常恶劣。焦慧英的行为违反了《员工手册》的相关规定。一审法院仅依据《调解协议书》显示的焦慧英是受害方，就认定其与他人斗殴违纪依据不足，与事实不符。2、一审法院依据法律错误，法律适用不当。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定裁决悦家公司支付违法解除劳动合同赔偿金的法律依据错误。悦家公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与焦慧英的劳动合同关系不存在违法解除的情形。
焦慧英辩称，悦家公司作出解除劳动合同通知的唯一依据是公安机关出具的《调解协议书》，而从该协议书的处理结果可以看出焦慧英系受害人，因此，焦慧英不存在违反公司管理制度的行为。并且，从悦家公司在一审法庭辩论终结后提交的调取证据申请书这一行为来看，悦家公司并未履行任何法定职责对涉案事件发生的起因、经过进行调查核实，也未对处理结果作出任何认定，经行向焦慧英出具《解除劳动合同通知书》，其处理程序严重违法。从悦家公司提供的《解除劳动合同通知书（致工会）》等证据可以看出，其并未依照法定程序将理由通知工会，也未征求工会对该事件的处理意见。且悦家公司未向焦慧英送达《解除劳动合同通知书》，悦家公司的行为违反法定程序。由于悦家公司违法解除其与焦慧英之间的劳动合同，因此，依法应当按照应发工资标准向焦慧英支付相应的赔偿金。
焦慧英上诉请求，1.依法撤销（2016）豫0105民初20576号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审案件诉讼费用由悦家公司承担。事实和理由：一审法院对违法解除劳动关系前12个月应发工资的数额认定错误。一审法院误将焦慧英的实发工资认定为应发工资数额，明显属于事实认定错误。焦慧英主张的84000元赔偿金有事实与法律依据。
悦家公司辩称，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，并非焦慧英所述的应发工资。应得工资不等于应发工资，应得工资受出勤、绩效等一系列因素的影响。这点在法律范畴是毋庸置疑的。一审判决对这点认定正确。
悦家公司向一审法院起诉请求：1.判令悦家公司与焦慧英依法解除劳动关系，不予支付违法解除劳动关系的赔偿金84000元；2.本案诉讼费用及其他费用由焦慧英承担。
一审法院认定事实：1、2005年12月29日，被告焦慧英到原告悦家公司财务部工作。2、2016年4月25日，被告焦慧英因电脑程序安装问题与同事胡威发生口角，后引起肢体冲突。经公安机关调解，胡威支付被告焦慧英医疗费各项费用3000元。2016年5月20日，原告悦家公司以被告焦慧英打架斗殴、严重违反公司制度为由，要求解除与被告焦慧英的劳动关系。3、原告悦家公司已支付被告焦慧英2016年3天的未休带薪年休假工资1655.17元。4、原告悦家公司提交的被告焦慧英工资明细显示，被告焦慧英2015年6月应发工资为3185.34元、2015年7月应发工资为3185.34元、2015年8月应发工资为3166元、2015年9月应发工资为3366元、2015年10月应发工资为3145元、2015年11月应发工资为3146.4元、2015年12月应发工资为3185.08元、2016年1月应发工资为3166元、2016年2月应发工资为2946元、2016年3月应发工资为3645元、2016年4月应发工资为3113.5元、2016年5月应发工资为4275.7元，2015年6月至2016年5月平均工资3293.78元。5、2016年6月6日，被告焦慧英与原告悦家公司因赔偿金等争议向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月6日作出郑劳人仲案字（2016）0706号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金84000元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告悦家公司不服该仲裁裁决，遂诉至本院。一审法院认为，原告悦家公司称因被告焦慧英与胡威斗殴违纪，故要求解除与被告焦慧英的劳动关系，但被告焦慧英与胡威达成的《调解协议书》仅载明双方发生口角后引起肢体冲突，且调解结果为胡威向被告焦慧英赔偿医疗费等共计3000元，该《调解协议书》显示，被告焦慧英系受害方。原告悦家公司认定被告焦慧英与他人斗殴违纪依据不足，原告悦家公司因此与被告焦慧英解除劳动合同系违法解除劳动合同，应当按照被告焦慧英工作年限（2005年12月29日至2016年5月20日）及被告焦慧英在劳动合同解除前十二个月的平均工资3293.78元向被告焦慧英支付违法解除劳动合同赔偿金，共计69169.38元（3293.78元×10.5个月×2）。被告焦慧英请求的2006年12月31日至2007年12月24日期间未签订劳动合同的双倍工资已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。被告焦慧英请求的未休年休假工资无证据加以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告郑州悦家商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告焦慧英违法解除劳动关系的赔偿金69169.38元。二、驳回原告郑州悦家商业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告郑州悦家商业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，加盖有悦家公司财务专用章的2014年5月至2016年5月焦慧英工资计算表中显示，自2015年4月份至2016年4月份期间，焦慧英的工资组成均为基本工资2400元、生活津贴400元、个人出勤奖400元、个人表现奖400元、个人业绩奖400元，以上共计4000元。该表中未显示个人出勤奖、个人表现奖、个人业绩奖有扣发现象，即均足额发放。而造成每月实际支付给焦慧英本人的工资数额，即该工资计算表中“净收入”项目出现不同，是因为每月的“社保个人”项目的金额不同。2016年5月份焦慧英工资项目中的基本工资、生活津贴、个人出勤奖、个人业绩奖均有小幅下降，但增加了“其他税前调整”项目，显示该月焦慧英的净收入为4252.43元。本院查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，悦家公司主张其解除与焦慧英之间的劳动合同的理由是焦慧英违反该公司《员工手册》规定的“在公司范围内袭击其他员工、上司或客户等人员；互相殴斗或有其他使用暴力行为”，但本案中，现有的《调解协议书》、悦家公司提交的视频资料对悦家公司主张的该事实均不显示，悦家公司亦未提供其他充分的证据证明其主张的事实。因此，一审判决依据现有证据认定悦家公司违法解除其与焦慧英之间的劳动合同并无不当。悦家公司主张应得工资应当考虑劳动者实际出勤、绩效等因素的影响。但结合焦慧英工资计算表及工资发放凭单可以看出，焦慧英的个人出勤奖、个人表现奖、个人业绩奖均为足额发放，悦家公司没有提供有效证据证明焦慧英存在缺勤、未完成绩效而应当扣除相应工资的情形。悦家公司每月实际支付给焦慧英本人的工资之所以会产生不同，是因为每月计算缴纳的“社保个人”项目不同。该“社保个人”应为由悦家公司代焦慧英向社保机构缴纳，实际亦应为焦慧英的收入。因此，应当按照焦慧英工资计算表中“净收入”项目加上“社保个人”项目计算焦慧英的工资标准，即应为每月4000元。按照焦慧英工作年限（2005年12月29日至2016年5月20日）和焦慧英劳动合同解除前十二个月平均工资4000元计算，悦家公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金为4000元×10.5个月×2=84000元。
综上所述，悦家公司的上诉请求不成了，予以驳回，焦慧英的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20576号民事判决第二项；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20576号民事判决第一项。
三、郑州悦家商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付焦慧英违法解除劳动关系的赔偿金84000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件10元，由郑州悦家商业有限公司负担；二审案件受理费10元，由郑州悦家商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 王松洋
审判员 曹逢春
二〇一七年六月八日
书记员 杨林源