广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1078号上诉人（原审原告）：江门市江海区恒丰泰贸易有限公司。住所地：江门市江海区。法定代表人：陈宗强，该公司经理。委托代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托代理人：陈振雄，该公司员工。被上诉人（原审被告）：开平市农村信用合作联社蚬冈信用社。住所地：广东省开平市。负责人：谭洪畅，该信用社主任。委托代理人：司徒宠惠、邓燕红。被上诉人（原审被告）：开平市蚬冈镇广亨海棉制品厂，住所地：广东省开平市。法定代表人：黄韶亨（已死亡），该厂厂长。被上诉人（原审被告）：刘创娣，女，汉族，住广东省开平市。公民身份号码：×××4828。被上诉人（原审被告）：黄立文，男，汉族，住广东省开平市。公民身份号码：×××4818。被上诉人（原审被告）：黄小平，女，汉族，住广东省开平市三埠街道办事处长沙。公民身份号码：×××4847。被上诉人（原审被告）：黄立春，男，汉族，住广东省开平市。公民身份号码：×××4816。上诉人江门市江海区恒丰泰贸易有限公司（以下简称“恒丰泰公司”）因与被上诉人开平市农村信用合作联社蚬冈信用社（以下简称“蚬冈信用社”）、开平市蚬冈镇广亨海绵制品厂（以下简称：“广亨厂”）、刘创娣、黄立文、黄小平、黄立春执行分配方案异议之诉一案，不服江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：蚬冈信用社与黄韶亨于2003年1月18日签订《最高额抵押担保借款合同》（合同编号：农信高抵借字090120030118201号），约定：蚬冈信用社自2003年1月18日起至2008年1月17日止，向黄韶亨发放最高贷款限额人民币不超过128000元的贷款，黄韶亨以本人有权处分的财产（经评估后价值为394101元）作为抵押物提供担保，抵押物系位于开平市蚬冈镇三池场1号（粤房地证字第1876224号）、2号（粤房地证字第10××05号）、3号（粤房地证字第1876225号）房屋。合同签订后，双方到开平市房产部门办理了抵押他项登记。蚬冈信用社与黄韶亨于2003年11月10日签订《最高额抵押担保借款合同》（合同编号：农信高抵借字090120031110201号），约定蚬冈信用社自2003年11月10日起至2008年11月9日止，向黄韶亨发放最高贷款限额人民币不超过60000元的贷款，黄韶亨以本人有权处分的财产作为抵押物提供担保，抵押物为位于开平市沿江东路120号3幢301房屋及首层南9号柴房（粤房字第××号、粤房字第××号）。2006年1月12日，蚬冈信用社与黄韶亨根据上述两份《最高额抵押担保借款合同》，签订《抵押担保借款合同》（合同编号：农信抵借字090120060119202号），约定黄韶亨向蚬冈信用社借款115000元，月利率6.975‰，抵押物为位于开平市蚬冈镇三池场1号（粤房地证字第1876224号）、2号（粤房地证字第10××05号）、3号（粤房地证字第1876225号）房屋，开平市沿江东路120号3幢301房屋及首层南9号柴房（粤房字第××号、粤房字第××号）。黄韶亨的妻子刘创娣于2006年1月12日向蚬冈信用社出具《担保承诺书》，同意为黄韶亨上述115000元借款提供开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋、开平市沿江东路120号3幢301房屋及首层南9号柴房作担保，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。黄韶亨借款后并未按约定偿还借款，其于2006年10月30日死亡。蚬冈信用社于2007年1月17日向开平市人民法院提起对刘创娣的借款合同纠纷诉讼，请求判令：刘创娣归还其借款本金95000元及利息1347.34元，2006年12月20日以后的利息按合同约定逾期贷款利率即日利率万分之三计至还清本息日止，本案一切实现债权的费用由刘创娣承担。开平市人民法院于2007年4月16日作出（2007）开法商初字第133号民事判决书，判决：刘创娣偿还借款本金95000元及利息1347.34元（利息暂计至2006年12月21日止，其后利息按中国人民银行公布的信用社同期同档次逾期贷款利率计至还清本息日止）给蚬冈信用社。原审法院于2006年12月1日立案受理恒丰泰公司诉广亨厂、黄韶亨买卖合同纠纷一案，因黄韶亨在审理过程中死亡，原审法院依法追加其法定继承人刘创娣、黄立文、黄小平、黄立春作为被告参加诉讼，2007年6月30日，原审法院作出（2007）江经初字第5号民事判决书，判决：一、广亨厂支付恒丰泰公司货款746937.40元及利息（从2006年12月1日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计至给付欠款之日止），于判决生效后10日内付清。二、刘创娣、黄立文、黄小平、黄立春在各自继承黄韶亨遗产的份额范围内对广亨厂上述债务承担清偿责任。上述判决生效后，广亨厂未偿还恒丰泰公司款项，恒丰泰公司向原审法院申请执行，原审法院于2007年9月12日立案受理该案（案号：2007江海法执字第378号），并依法委托江门市中坤资产评估土地房地产估价有限公司对开平市蚬冈镇三池场的土地使用权及其地上1号、2号、3号建筑物进行评估，江门市中坤资产评估土地房地产估价有限公司于2012年12月31日作出江中坤房评报字（2012）第B34号《房地产估价报告》，评估开平市蚬冈镇三池场的土地使用权及其地上1号、2号、3号建筑物市场总值为473900元，其中三项建筑物市场价值181060元，土地使用权市场价值292840元，单价为每平方米151元。2013年5月17日公开拍卖处理开平市蚬冈镇三池场的土地使用权及其地上1号、2号、3号建筑物，得款474000元，扣除评估费4241元、支付开平市人民法院案件执行款200000元（含拍卖财产安置费30000元）、执行费3946元，尚可分配执行款项为265813元。蚬冈信用社向原审法院申请参与分配。原审法院于2014年10月17日作出《关于被执行人开平市蚬冈镇广亨海绵制品厂执行款的分配方案》，分配蚬冈信用社优先受偿额为172654.31元、普通债权受偿额为2056.31元，共174710.62元，分配恒丰泰公司受偿额91102.38元。恒丰泰公司不服上述分配方案，遂向原审法院提起诉讼。原审法院审理认为：本案涉及恒丰泰公司、蚬冈信用社、广亨厂等之间执行分配方案异议之诉纠纷的法律关系。本案争议的焦点是：一、蚬冈信用社是否享有拍卖款的优先受偿权，优先受偿额为多少及蚬冈信用社应得利息为多少的问题；二、恒丰泰公司是否享有拍卖款474000元全部受偿权的问题；三、蚬冈信用社是否享有迟延履行期间利息的问题；四、分配方案扣除安置费30000元是否违法及评估费为多少的问题。一、关于蚬冈信用社是否享有拍卖款的优先受偿权，优先受偿额为多少及蚬冈信用社应得利息为多少的问题。根据蚬冈信用社提交的证据最高额抵押担保合同、抵押担保借款合同、粤房地证字第1876224号、第1876225号、第10××05号房地产权证、粤房地他证字第C0146119号、第C0146120号、第C01××21号房地产他项权证及发生法律效力的（2007）开法商初字第133号民事判决书，可以证明蚬冈信用社与黄韶亨签订最高额抵押担保合同、抵押担保借款合同，约定黄韶亨向蚬冈信用社借款115000元，抵押物为位于开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋，并到房产部门办理了抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”的规定，黄韶亨所借蚬冈信用社款项，以开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋提供担保，且在房产部门办理了抵押登记，抵押权成立。恒丰泰公司认为蚬冈信用社在诉讼中并没有主张行使抵押优先受偿权，属于其对上述权利的放弃，蚬冈信用社不应享有抵押优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，原审法院认为，本案担保的债权并未消灭，在担保财产开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋上设立抵押权同时存在，则开平市农村信用合作联社蚬冈信用社对拍卖上述担保财产所得款项应享有抵押优先受偿权，恒丰泰公司关于确认蚬冈信用社不享有涉案拍卖款的抵押权的诉讼请求，于法无据，不予支持。（2007）江海法执字第378号分配方案关于蚬冈信用社应得利息的计算如下：1、（2007）开法商初字第133号民事判决确定的计至2006年12月21日的利息为1347.34元；2、2006年12月22日至2007年8月21日，以本金95000元为基数，按日利率万分之三（年利率10.8％）为标准计算，计得利息为6897元；3、2007年8月22日至2013年5月17日，以本金95000元为基数，按合同约定月利率6.975‰上浮50％（年利率12.555％）为标准计算，计得利息为69409.97元，利息合共77654.31元（1347.34＋6897＋69409.97＝77654.31），参照2004年1月1日起执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，蚬冈信用社2006年12月22日至2007年8月21日期间可得利息以日利率万分之三（年利率10.8％）为标准计算，并未超过上述规定范围，蚬冈信用社亦未提出异议，计得蚬冈信用社利息77654.31元，予以确认，故恒丰泰公司关于确认蚬冈信用社利息为77654.31元为计算错误的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。恒丰泰公司主张蚬冈信用社若享有抵押权亦只能在最高额抵押借款合同约定的128000元最高额内优先受偿，根据《中华人民共和国担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”、第六十二条“最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定”及第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”的规定，（2007）开法商初字第133号民事判决确定应偿还的借款本金为95000元，并未超过最高额限度128000元，最高额抵押同时适用《中华人民共和国担保法》第三章的其他规定，则本案最高额抵押的担保范围应包括主债权95000元及其产生的利息，故恒丰泰公司上述主张没有事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，本案拍卖财产评估价值中1939.34平方米（抵押给蚬冈信用社三项建筑物所占有的土地共1038.89平方米，占比0.53569255）土地使用权价值292840元（151元每平方米），已抵押给蚬冈信用社的三项建筑物共价值181060元，评估总值473900元，故蚬冈信用社抵押债权优先占比为：建筑物181060÷473900=0.38206372652，土地使用权151×1038.89÷473900=0.33102424562，因此，优先受偿数额总占比为0.38206372652+0.33102424562=0.71308797214。拍卖得款474000元，扣除评估费4241元，执行安置费用30000元，执行费3946元，本应分配的余款为435813元，而实际可分配的余款为265813元（170000元已支付给开平市人民法院），故各项债权在按本应分配额确定分配数额后的实际分配受偿比为265813÷435813=0.60992444。根据上述核算情况，蚬冈信用社的优先受偿额为189548.05元（435813元×0.71308797214×0.60992444=189548.05），则蚬冈信用社债权的本金、利息172654.31元（95000+77654.31=172654.31）可全部实现，蚬冈信用社的优先受偿额为172654.31元，故恒丰泰公司关于确认蚬冈信用社不享有优先受偿额172654.31元的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、关于恒丰泰公司是否享有拍卖款474000元全部受偿权的问题。恒丰泰公司主张其对本案拍卖标的首先申请法院采取财产保全及执行措施，蚬冈信用社不享有抵押优先权，恒丰泰公司享有本案拍卖款扣除法定费用后全部受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十四条“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”的规定，本案中，蚬冈信用社享有优先权，恒丰泰公司并不享有拍卖款474000元全部受偿权的权利，故恒丰泰公司关于确认其应享有拍卖款474000元全部受偿权的诉讼请求，于法无据，不予支持。三、关于蚬冈信用社是否享有迟延履行期间利息的问题。（2007）开法商初字第133号民事判决书于2007年8月9日生效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日施行）第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，虽然（2007）开法商初字第133号民事判决书并未判决蚬冈信用社享有迟延履行期间利息，但根据上述法律条文规定，蚬冈信用社依法享有的迟延履行期间债务利息的权利不应被剥夺，则恒丰泰公司关于不应计付蚬冈信用社迟延履行期间利息的诉讼请求，不予支持。四，关于分配方案扣除安置费30000元是否违法及评估费为多少的问题。根据证据开平市人民法院复函，原审法院于2009年10月14日将拍卖款200000元汇划至开平市人民法院，其中30000元用于支付刘创娣的安置费。恒丰泰公司对支付刘创娣的安置费30000元有异议，认为分配方案扣除安置费30000元违法，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”规定的程序提起，本案为执行分配方案异议之诉纠纷案件，恒丰泰公司要求确认扣除安置费30000元违法的诉讼请求，与本案无关，在本案中不作处理，恒丰泰公司可依照法定程序主张相关的权利。根据证据关于委评房地产评估费的函、江海区人民法院划款通知书、发票，涉案两次评估费分别为评估费为1871元、2370元，则本案评估费为4241元（2370＋1871＝4241），故恒丰泰公司主张应扣除的评估费以2370元为准的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。广亨厂、刘创娣、黄立文、黄小平、黄立春经原审法院公告传唤后没有到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款、第四十一条、第四十二条、第四十六条、第五十二条、第五十九条、第六十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日施行）第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条的规定，判决如下：驳回恒丰泰公司的全部诉讼请求。本案案件受理费700元，由恒丰泰公司负担。上诉人恒丰泰公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院执行局以执代审严重违反法律规定，原审法院不依法纠错，擅自认定抵押权成立，并混淆抵押权的成立、实现两个不同的法律关系。既严重违反法律规定，亦错误适用法律，导致错案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十条：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”该条明确规定，借助法院权力的方式实现担保权时，债权人必须在主合同纠纷案件中提出“担保人承担担保责任”的诉讼请求，审理法院必须对担保合同、担保权的效力进行审查和判决，并且只有在判决书支持债权人该项诉讼请求后，执行法院才能依申请并根据该判决书执行担保财产。另，根据《担保法》第四节“抵押权的实现”中第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，法定实现抵押权只有协商折价、拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿和诉讼两种方式，而没有所谓执行确认或以外的其他任何方式。蚬冈信用社认为不经审判而直接享有抵押权是“依法有据”，但却在庭审中无法举出支持其观点的任何法律依据。事实上，抵押权作为因约定而产生的权利（即意定权利），权利人须依法主张才可以行使，且本案财产已被查封且债权人非唯一。无论在法律规定还是司法实践层面，行使抵押权须将抵押人（可以是借款人本人，亦可以是第三人）作为被告与借款人一并起诉，由法院查明是否存在抵押事实、效力、抵押范围等基本的、重要的法律事实，并在判项中予以判决，才可以作为执行的依据。实际上，蚬冈信用社提供的证据《抵押担保借款合同》（2006年1月12日签订）第二条第（一）款亦明确约定“当借款人不能依合同约定按期偿还借款时，抵押权人有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处置，从所得价款中优先得到偿还”及第十二条“本条发生纠纷，由贷款人住所地人民法院管辖。”这证明蚬冈信用社亦认可依据《担保法》的规定通过诉讼方式行使抵押权，而非其所谓主观编造的司法惯例。无论从法律层面还是司法实践，对于如何实现抵押权，《担保法》早已有明确法律规定，而担保法解释第一百三十条更是以禁止性规定进行约束，既是再次反复明确，亦是特别强调法院在处理该问题时不得违反法律法规。同时，担保法解释亦再次明确民事诉讼法中“判决不得超出诉讼请求”的规定。开平市人民法院（2007）开法商初字第133号民事判决书（下称133号判决书）显示：（1）该案没有关于行使担保权的诉讼请求，蚬冈信用社没有提出“要求抵押人承担最高额抵押的责任”，只要求刘创娣承担连带保证责任。（2）围绕蚬冈信用社的诉讼请求，开平市法院仅仅对借贷关系和刘创娣承担连带保证责任的效力进行认定，并没有对抵押合同的内容和效力，以及抵押权的实现进行审查和认定，更没有判决蚬冈信用社可以行使抵押权。因此，执行局的分配方案直接认定并实现所谓抵押权，是严重违反法律规定；原审法院不支持恒丰泰公司的诉讼请求，导致判决错误。本案是执行分配方案异议之诉，原审法院应围绕分配方案是否合法进行审判，与执行机构不能以执代审同理，更不能以此审代替彼审（即133号判决书）。然而，原审法院却脱离133号判决书的判决范围，根据蚬冈信用社提交的担保合同等证据，擅自对抵押权的成立进行认定，同时错误认为：抵押权的成立就是有效，有效就是主张和实现，就可以不通过诉讼，直接向执行机构申请行使抵押权，严重混淆抵押权的成立、有效、主张、实现四个不同法律关系。这是错误的，依法应坚决予以纠正。二、由于蚬冈信用社依法不享有对涉案拍卖款优先受偿，且根据已生效的执行裁定书（2012）江海法执异议字第2号执行裁定书及（2012）江中法执复字第34号执行裁定书，20万元不应扣除或延迟分配（详见本状第六、七点），故恒丰泰公司依法享有467684元（474000元执行财产拍卖款减去3946元执行费再减去2370元评估费）的全部受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条：“（第一款）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿……（第三款）一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”由于本案属于多份生效文书的情形，恒丰泰公司与蚬冈信用社对同一被执行人刘创娣所有的拍卖款均无担保物权，恒丰泰公司最先采取财产保全和执行措施，因此恒丰泰公司最先受偿并且对467684元的拍卖款全部受偿。三、原审法院严重违反举证时效的法律规定，且没有依法律规定予以蚬冈信用社训诫、罚款等，其提交的证据材料不应予以采纳。蚬冈信用社在庭审时才提交证据材料，并在第一次庭审结束后才提交《最高额抵押担保借款合同》（最高额为12.8万元）和《抵押担保借款合同》两份证据，其多次逾期提交证据显然是故意、恶意的行为，同时两份《最高额抵押担保借款合同》、房产证、他项权证与均分配方案无关，故其提交的全部证据材料均应依法不予采纳。四、最高额抵押是最高额债权抵押，而非最高额本金抵押。原审法院理解法律错误。首先，《担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押……在最高债权额限度内”，明确指出最高额指的是债权的最高额，而非本金。第六十二条规定：“最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。”第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”因此，对于最高额抵押是最高额债权额抵押有明确的、充分的法律依据。同时，根据蚬冈信用社被上诉人1提供的《最高额抵押合同》第三条第（二）款亦已明确约定“抵押担保的范围包括贷款的本金、利息和实现债权的费用”，这亦有了明确的合同依据。法律和事实面前，容不得信用社丝毫的抵赖和狡辩。第二，最高额抵押制度的立法初衷是为了降低履行连续订立合同的不确定性和风险性，抵押人其限定最高额就是为了将风险性和预见性控制在一定范围之内。如果仅将本金作为最高额限制，则不确定性和风险性将增加。第三，我国民法实践和理论界以最高额债权抵押为通说，相关权威著作对最高额本金抵押的论述则甚少。现任最高人民法院审判员、国家法官学院副院长的曹士兵认为：“债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的，属于被担保范围，债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金，如未超过最高限额的，也属于抵押担保的范围。”（《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第289页）。著名法学家史尚宽也指出：“最高额抵押的优先受清偿权，不得超过已登记之预定最高限额。就债权有利息之约定者，本利合计亦惟得于限度内优先受清偿。如已达最高限额，则不独约定利息，即法定利息就其超过部分，亦不得行使抵押权。其它违约金，亦得算入最高额。”（《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第324页）。第四，台湾及国外立法一般将其理解为最高额债权抵押。《德国民法典》第1190条：“……若债权包含利息，则利息包含于最高额中”，《日本民法典》第398条第2款第1项：“可经设立行为创设抵押，用以担保一定范围内的不特定债权，前述债权有最高限额，并在该条第3款第1项规定抵押权人就所有债权本金、利息及违约金在最高限额内行使抵押权。”台湾《动产担保交易法》第十六条第二项：“动产抵押契约以一定期间内所发生之债权作为所担保之债权者，其依前项第二款所载明之金倾，应为原本及利息之最高金倾。”第五，在蚬冈信用社实现抵押权已严重违反法律规定时，如果法院仍认为其所谓司法惯例合乎法律，并且认为最高额抵押是指最高额本金抵押，使蚬冈信用社被上诉人1的利益最大化，则恒丰泰公司的合法权利将严重受损，既违反法律规定，违背立法初衷，更显失公平。五、假若二审法院认为抵押权能通过执行法院直接认定来实现，则蚬冈信用社亦只能在刘创娣个人所有的财产范围内享有优先权。在133号案中，蚬冈信用社起诉时已知黄韶亨死亡，但其诉请的被告只有刘创娣一人，该案相对应的被执行人亦只是刘创娣一人。故根据合同相对性原则，和《继承法》第二条、第三十三条，蚬冈信用社只能在刘创娣所有的财产范围内，而不能对黄立文、黄小平、黄立春所继承的财产享有抵押权，且依前第二点所述，在其优先受偿后的剩余拍卖款由上诉人全部受偿。六、根据已生效的执行裁定书，原审法院划付给开平法院20万元违法，且恒丰泰公司与江海法院的违法行为无关，故20万元不应扣除或延迟分配。约2008年中，执行财产的拍卖底价被下调。2012年6月25日，（2012）江海法执异议字第2号执行裁定书（下称2号书）裁定撤销2009年5月20日作出的（2007）江海法执字第378号裁定书和下调拍卖底价以来的执行行为。2012年9月16日，（2012）江中法执复字第34号执行裁定书对2号书予以维持。也就是说，2号书撤销的是2008年中至2012年9月16日期间所有的执行行为，当然包括但不限于20万元的划付和评估费的划扣等。同时，由于江门市中级人民法院已裁定撤销上述执行行为，且所谓的工人工资亦已被撤销，因此依法应由原审法院向开平法院追回此20万元，而是否追回、何时追回，则是原审法院内部行为，不影响恒丰泰公司合法权利的行使，亦与恒丰泰公司无关，故20万元不应扣除或延迟分配。实际上，这亦是分配方案异议之诉须明确和查明的事实问题。否则，就是事实不清。七、30000元的安置费与本案相关，应在本案处理，并且分配方案将其扣除违反了民事诉讼法。首先，在执行分配方案之诉中，应分配和可分配的执行款是查明的重点，必须明确执行分配的金额后才审查分配的事实、情况、依据是否合法。其次，执行局在《通知》中指明，如请求撤销、变更该院的分配方案，只能通过执行分配异议之诉。因此，安置费应在本案处理。另外，30000元安置费不属于《民事诉讼法》二百四十三条的“生活必需费用”或二百四十四条的“生活必需品”。二百四十三条规定的保留前提是扣留、提取被执行人的收入，而执行财产显然不属于收入，二百四十四条规定保留的是生活必需品，而工场等执行财产也显然不属于。因此，将其扣除严重违法。八、原审法院程序违法，导致事实认定不清和错误。恒丰泰公司一审立案时已提交《调取执行案卷申请书》，庭审后根据法院的要求再提交了《关于对调取执行案卷申请的说明》，以明确主要调查取证的证据。恒丰泰公司向原审法院申请调取的第一份重要证据是“第二次下调拍卖底价的明确时间，已明确撤销执行行为的时间起止和范围”的证据，该证据是明确应否扣除1871元评估费和20万费用等基本事实的重要依据。但是，原审法院既没有依法调取，也没有通知说明，其行为属于民事诉讼法第一百七十条严重违反法定程序的行为和第二百条第（五）项应当再审的情形，亦违反了《最高院关于民事诉讼法证据的若干规定》第十九条：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次”的规定，其行为既严重违反法定程序，导致认定基本事实不清，也剥夺了恒丰泰公司复议的权利。九、假若二审法院认为债权人对20万的受偿应延迟，且认为抵押权能通过执行法院直接认定来实现，则蚬冈信用社也应与恒丰泰公司共担20万元的延迟后果。20万元包含着刘创娣享有的份额，即包含着蚬冈信用社所谓的抵押权的份额，故20万受偿的延迟意味着本次分配方案优先受偿数额的减少。因此，应将467684元减去20万后再计算蚬冈信用社所谓的最大优先受偿额，而非先以467684元计算最大优先受偿额后再减去20万分配财产。十、关于蚬冈信用社借款本金的基本事实查明存在问题，原审法院也故意遗漏此事实。这是查明事实的基本错误。同时，因蚬冈信用社的债权数额处于不明确的状态，因此依法不应纳入此次财产分配。蚬冈信用社提供的《借款借据》证据明确显示，其所余借款本金只有9.4万元，但其申请参与分配的借款本金却为9.5万元。事实上，蚬冈信用社不仅在2014年8月20日执行听证中没有主动明确此问题，在庭审中也故意隐瞒合议庭，再结合其庭审的陈述及对法庭提问所作的前后矛盾的回答，可见其陈述可信度极低，丧失了基本的诚信和尊重事实的法律原则。根据蚬冈信用社提供的《抵押担保借款合同》第十一条约定，除该案部分财产外，合同双方还约定了位于开平市三埠区长沙沿江东路120号3栋301房（粤房地证字第4452360号）和开平市三埠区长沙沿江东路120号3栋首层南9号柴房（粤房地证字第××号）二处财产作为抵押财产，蚬冈信用社被上诉人1债权必因上述财产的处置或受偿而减少，处于不确定和非唯一性的状态。因此，在蚬冈信用社没有对上述财产作出明确解释与举证说明前，不应纳入财产分配。十一、原审法院混淆审判程序和执行程序，适用法律错误，蚬冈信用社不享有迟延履行期间的债务利息。首先，依照法理和司法实践，程序法不具有溯及力，即新的程序法适用于生效前的事件和行为。第二，审判和执行是两种不同的程序，适用诉讼法不同编章的规定，二者具有相对独立性，审判程序的结束并不意味着执行程序的开始。因此，在裁判书生效后新的民事诉讼法施行时，依据该裁判书的执行程序适用新的民事诉讼法，既符合法理和司法实践，也不会使执行与审判相互矛盾。因此，133号判决书固然适用1991年《民事诉讼法》，但执行分配方案是在2014年8月20日举行的听证程序后、在2014年10月18日作出的，应适用2014年8月1日施行的《》第一条第二款。十二、恒丰泰公司对利息计算有异议，法院应列明利息的计算起止时间、适用的利息标准及详细计算方法。十三、执行局扣除4241元评估费违法，原审法院认定事实错误。生效的2号书已裁定撤销自下调拍卖底价以来的执行行为，故涉案的评估费只有2370元，故因被下调底价的拍卖而产生的1871元评估费与本案无关。同时，1871元由案外人黄德才支付，评估机构已收到，故1871元依法不应扣除。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判确认（2007）江海法执字第378号分配方案对蚬冈信用社的抵押权予以认定和实现是违法的，蚬冈信用社依法不享有对涉案拍卖款优先受偿；3、改判确认20万元（含安置费用3万元）不得予以扣除或者延迟分配；4、改判确认恒丰泰公司依法享有本案467684元的拍卖款全部受偿权；5、如驳回第2、3、4项请求，则改判确认蚬冈信用社仅对拍卖款在扣除执行费、评估费和20万元后，在刘创娣所占的份额内，且不超过12.8万元的范围内优先受偿，而剩余的拍卖款则全部由恒丰泰公司受偿；6、改判确认恒丰泰公司享有的债权本金为94000元，利息亦作相应调整；7、改判确认蚬冈信用社依法不享有迟延履行期间的利息；8、改判确认分配方案应列明利息的计算起止时间、适用的利息标准及详细计算方法；9、改判确认评估费仅为2370元；10、改判本案诉讼费用由蚬冈信用社承担。二审期间，上诉人恒丰泰公司补充上诉意见如下：更正上诉请求第5点：“不超过12.8万元的范围内优先受偿”改为“不超过6万元”。补充事实理由：1、上诉状第一点增加最高院担保法司法解释2000年施行第128条、130条、134条。2、上诉状第五点：假若存在优先受偿权，也应该在个人继续财产的范围内优先受偿，但在113号案即蚬冈信用社参与分配的案件中，蚬冈信用社主张的是保证责任，而非抵押责任，且属于刘创娣继承财产的范围189548.05元×5/8，且133号案中蚬冈信用社起诉的只是刘创娣，这是其对自己权利的处分。3、上诉状第十点请求合议庭注意，133号案中起诉时借款仍没有到期，是在2007年1月18日到期，也就是说最快在2007年1月19日才能起诉，但本案已经在2007年1月17日立案。133号案的诉讼主体与本案的执行主体是不一致。133号案主张的是保证责任，而非抵押责任，是不同的法定担保方式。所以133号案不应纳入本案的分配主体。4、上诉状第十二点，恒丰泰公司对原审法院执行局计算的利息提出上诉，主要的理由是原审法院执行局在执行分配方案之前又出了一份分配方案，其计算蚬冈信用社的利息是约6.9万元，但在本案中其计算蚬冈信用社的利息是约7.7万元，相差8000元，所以恒丰泰公司对其真实性、合法性严重质疑。其他按照书面上诉状意见。被上诉人蚬冈信用社答辩称：1、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，蚬冈信用社认可一审法院的判决。2、恒丰泰公司所请求的事项以及所陈述的理由全部都在一审法院提出过并已经经过审理，恒丰泰公司在上诉中并没有提出新的事实和理由，也没有提出新的证据。3、恒丰泰公司在庭审中变更诉讼请求第五项，不符合诉讼法相关要求。其他的意见与蚬冈信用社在一审的意见一致。被上诉人广亨厂、刘创娣、黄立文、黄小平、黄立春，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。本院认为：本案属执行分配方案异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、蚬冈信用社对涉案拍卖款是否享有优先受偿权以及优先受偿的金额应为多少；2、蚬冈信用社是否享有迟延履行期间的利息；3、恒丰泰公司对拍卖款467684元是否享有全部受偿权。关于第一个争议焦点，蚬冈信用社对涉案拍卖款是否享有优先受偿权以及优先受偿额应为多少的问题。本案中，蚬冈信用社向原审法院申请参与分配，提交了最高额抵押担保合同、抵押担保借款合同、房地产权证、他项权证以及发生法律效力的（2007）开法商初字第133号民事判决书，足以证明黄韶亨向蚬冈信用社借款115000元，并签订了最高额抵押担保合同、抵押担保借款合同，黄韶亨以位于开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋作为抵押且已在房产部门办理了抵押登记，以及黄韶亨尚欠借款本金95000元未偿还等事实，故蚬冈信用社对开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋依法享有抵押权。且蚬冈信用社在主债权诉讼时效期间，已经向保证人刘创娣主张债权，并依据该生效判决向原审法院申请参与分配。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第九十三条关于“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权”、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款关于“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，原审法院依据蚬冈信用社的申请并确认其对涉案拍卖款享有优先受偿权，依法有据，本院予以支持。恒丰泰公司关于蚬冈信用社的抵押权未经诉讼不能直接参与分配并享受优先受偿权以及蚬冈信用社债权本金为94000元等的上诉意见理据不足，本院不予采纳。另，原审法院已在（2007）江海法执字第378号分配方案中明确列明蚬冈信用社应得利息合共77654.31元的计算起止时间、适用利息标准以及详细计算方法等，故恒丰泰公司关于要求确认分配方案应列明利息的计算起止时间、适用利息标准及详细计算方法的上诉意见，缺乏事实，本院不予支持。且根据蚬冈信用社与黄韶亨于2003年1月18日签订的《最高额抵押担保借款合同》中关于“蚬冈信用社自2003年1月18日起至2008年1月17日止向黄韶亨发放最高贷款限额人民币不超过128000元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续。黄韶亨以位于开平市蚬冈镇三池场1号、2号、3号房屋进行抵押担保，抵押担保的范围包括贷款本金、利息和实现债权的费用，抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止”等约定，蚬冈信用社向黄韶亨发放的不超过最高贷款限额128000元的贷款本金以及所产生的利息，均在抵押担保范围之内，享有优先受偿权。查明的事实亦显示，黄韶亨向蚬冈信用社借款本金为115000元，尚未偿还的借款本金为95000元，均未超过双方约定的最高贷款限额128000元。因此，本案的最高额抵押担保范围应包括主债权95000元及其产生的利息77654.31元。而相应抵押房产土地拍卖得款474000元，实际可分配的余款为265813元，原审法院根据实际分配受偿比计算蚬冈信用社的优先受偿额为172654.31元，事实清楚，理据充分，本院予以支持。恒丰泰公司关于蚬冈信用社若享有抵押权则只能在不超过60000元限额内优先受偿的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，蚬冈信用社是否享有迟延履行期间利息的问题。（2007）开法商初字第133号民事判决书于2007年8月9日生效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日施行）第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，蚬冈信用社依法应享有迟延履行期间的债务利息。故恒丰泰公司关于改判确认蚬冈信用社不享有迟延履行期间利息的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，恒丰泰公司对拍卖款467684元是否享有全部受偿权的问题。根据关于委评房地产评估费的函、原审法院划款通知书、发票以及开平市人民法院复函等，涉案两次评估费分别为1871元和2370元，合计评估费为4241元。且原审法院已汇划给开平市人民法院200000元，并已用于刘创娣的安置费、（2007）开法民初字第133号案的案件受理费以及支付劳动争议系列案的工人工资等。因此，拍卖款474000元扣除评估费4241元、执行费3946元以及已支付给开平市人民法院的200000元（包括执行安置费用30000元），实际可分配的余额仅为265813元，且本案中蚬冈信用社享有优先受偿权。故恒丰泰公司关于确认评估费仅为2370元并确认其对拍卖款474000元扣除执行费3946元、评估费2370元后的467684元享有全部受偿权以及确认200000元（含安置费用30000元）不得予以扣除或者延迟分配的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，恒丰泰公司的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费700元，由上诉人江门市江海区恒丰泰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  刘邦中代理审判员  应海燕二〇一六年七月二十日书 记 员  李美珊陈月佩