浙江省金华市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）浙07执复27号
复议申请人（被执行人）：宁波建工股份有限公司，住所地宁波市江东区兴宁路46号。
法定代表人：徐文卫，董事长。
委托代理人：周丽霞、胡文波，浙江导司律师事务所律师。
申请执行人：邵仁杰，男，1948年9月17日出生，住金华市婺城区。
被执行人：杨伯群，男，1963年2月3日出生，住金华市金东区。
被执行人：浙ＸＸ越置业有限公司，住所地金华市李渔路888号金华世贸中心六楼。
法定代表人：杨伯群。
复议申请人宁波建工股份有限公司不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
金华市金东区人民法院查明，2014年9月4日，该院对原告邵仁杰与被告杨伯群、浙ＸＸ越置业有限公司民间借贷纠纷一案作出（2014）金东商初字第262号民事判决书，判决：一、被告杨伯群于本判决生效之日起十日内归还原告邵仁杰借款5846.33万元及利息（利息自2013年5月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决生效确定履行之日止）。二、被告浙ＸＸ越置业有限公司承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费345065元，财产保全费5000元，合计人民币350065元，由原告负担8065元，被告杨伯群负担342000元，被告浙ＸＸ越置业有限公司对被告杨伯群负担部分负连带责任。判决生效后，原告向金东区人民法院申请强制执行，该院于2014年10月15日立案执行，案号为（2014）金东执民字第1499号，执行标的为58468300元及利息。金东区人民法院于2015年11月11日裁定拍卖宁波建工股份有限公司提出异议的该院首封的被执行人浙ＸＸ越置业有限公司名下的24套房产。2015年12月8日至2016年1月22日，该院将宁波建工股份有限公司提出异议的该院首封的被执行人浙ＸＸ越置业有限公司名下的24套房产进行了三次司法拍卖均流拍。2016年1月22日，金东区人民法院将流拍的24套房产以物抵债的形式裁定给申请执行人邵仁杰，执行裁定书当天进行了送达。该院裁定以物抵债的24套房产分别于2016年7月19日、7月25日办理了不动产权利登记，权利人为邵仁杰。另查明，2015年11月4日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬民二初字第4号民事判决，判决宁波建工股份有限公司就440195892.82元工程款有权在金华世贸中心项目工程折价或者拍卖的价款行使优先受偿权。2014年8月14日，宁波市中级人民法院为原告宁波建工股份有限公司与被告浙ＸＸ越置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案裁定查封了被告浙ＸＸ越置业有限公司金华世贸中心房产（地上58600余平方米、地下10925.41平方米）。2016年1月19日，浙江省宁波市中级人民法院对申请执行人宁波建工股份有限公司与被执行人浙ＸＸ越置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案立案执行。
金华市金东区人民法院认为，根据宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二初字第4号民事判决，宁波建工股份有限公司对金华世贸中心项目工程折价或者拍卖的价款有权行使优先受偿权。但宁波市中级人民法院在审理该案时查封了金华世贸中心项目的69500余平方米的房产，足够清偿被执行人浙ＸＸ越置业有限公司对宁波建工股份有限公司所负的债务。且现在被执行人浙ＸＸ越置业有限公司尚未破产，该院对首封的房产进行处置、清偿债务并无不当。该院对宁波建工股份有限公司提出执行异议的24套房产已于2016年7月25日完成了执行程序。宁波建工股份有限公司的异议理由不能成立，依法予以驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回异议人宁波建工股份有限公司的执行异议。
复议申请人宁波建工股份有限公司向本院申请复议称，复议申请人在对涉案房产申请续封过程中发现金东法院将被执行人名下的24套房产抵债给普通债权人邵仁杰，损害了复议申请人的合法权益。一、原执行裁定依据不足、适用法律错误，应予撤销。（一）原执行裁定以宁波中院查封了涉案项目69500余平方米房产，足够清偿浙ＸＸ越置业有限公司对复议申请人所负债务为由，驳回异议，违反法律规定。首先，涉案项目已被宁波中院查封的房产尚未完成司法评估、拍卖等程序，复议申请人工程款等债权实际能否得到全额受偿具有不确定性。原执行裁定书在毫无依据的情况下单方认定该些房产足够清偿复议申请人的债务，明显违法。其次，以物抵债的位置相对较好的24套房产（合计870平方米）三拍流拍价为670万元，而宁波中院查封的涉案项目69500余平方米（含抵债的870平方米）中部分不具备使用条件，部分存在租赁，实际总价值较低。现复议申请人债权已高达5.33亿元，后续处置过程中的利息及其他各项费用将进一步发生，故该些房产完全不足以清偿浙ＸＸ越置业有限公司对复议申请人所负债务。再次，在涉案项目处置存在诸多不确定性的情况下，若按原执行裁定书所认为的宁波中院已查封房产足够清偿复议申请人债务，那么金东法院可否出具书面保证书保证在复议申请人得不到全额受偿时，复议申请人可向申请执行人邵仁杰追回已被抵债的24套商品房？因此复议申请人的债权难以获得足额保障，原执行裁定书主观片面认定该些房产足够清偿，缺乏依据，损害了复议申请人建设工程价款优先受偿权，应予撤销。（二）原执行裁定认为浙ＸＸ越置业有限公司尚未破产，其对首封房产进行处置、清偿债务并无不当，存在严重错误。根据《合同法》第二百八十六条规定，复议申请人作为承包人对于涉案项目行使工程款优先受偿权的条件并不以发包人是否破产为前提，只要发包人拖欠工程款，承包人即有权行使优先受偿权。二、涉案24套商品房所作的以物抵债裁定，损害了复议申请人对该些商品房所享有的建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款的规定，以物抵债应当保证法定受偿顺位在先的债权人优先承受，且不得损害其合法权益。复议申请人对涉案24套商品房所享有的建设工程价款优先受偿权优先于邵仁杰的普通债权，金东法院在该些商品房被包括宁波中院等多家法院查封且存在优先权的情况下，未通知优先权的复议申请人，也未征求其意见，由此作出的以物抵债裁定违法。复议申请人于2014年8月申请保全了包括涉案24套商品房在内的浙ＸＸ越置业有限公司金华世贸中心项目全部未售商品房，并向有关部门送达了保全裁定书及协助执行通知书等，其中该24套商品房所对应土地使用权首封权人为复议申请人，且中国裁判文书网对（2014）浙甬民二初字第4号判决书进行公布，金东法院显然对该案明知。三、金东法院作出的以物抵债裁定及其相关执行行为，与法不符。1、以物抵债裁定未通知复议申请人，涉案24套商品房对应的土地使用权首封权人为复议申请人所在的宁波中院，金东法院在未征得宁波中院同意的情况下以物抵债，不符合程序规定。2、在宁波中院未对土地使用权解封的情况下，金东法院要求金华市国土资源局办理过户，违反了《土地登记办法》第六十九条规定。3、金东法院办理24套房产的解封手续时，并未出具协助执行通知书，而是以函件形式，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条。四、涉案24套商品房目前仍在邵仁杰名下，复议申请人基于建设工程价款优先受偿权对涉案商品房具有追及效力，本案具备执行回转的条件。五、原执行裁定超过异议审查期限，程序违法，应予撤销。故请求：1、撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703执异1号执行裁定书；2、撤销（2014）金东执民字第1499号案涉24套商品房以物抵债裁定；3、将案涉24套商品房执行回转，恢复至浙ＸＸ越置业有限公司名下，并优先用于清偿复议申请人的建设工程价款。
本院查明，原告邵仁杰与被告杨伯群、浙ＸＸ越置业有限公司民间借贷纠纷一案，金东区人民法院于2014年3月31日查封了浙ＸＸ越置业有限公司所有的位于金华世贸中心的房产，其中包括本案所涉的24套商品房，即B-4066、B-4148、D-4013、D-4070、D-3007、D-3034、D-3056、D-3070、D-3113、E-3005、E-3006、E-3068、E-3070、B-2102、B-2112、D-2049、D-2072、D-2073、E-2064、B-1079、B-1082、B-1101、B-1124、E-1016室。2014年9月4日，金东区人民法院作出（2014）金东商初字第262号民事判决书，判决：一、被告杨伯群于本判决生效之日起十日内归还原告邵仁杰借款5846.33万元及利息（利息自2013年5月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决生效确定履行之日止）。二、被告浙ＸＸ越置业有限公司承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费345065元，财产保全费5000元，合计人民币350065元，由邵仁杰负担8065元，杨伯群负担342000元，浙ＸＸ越置业有限公司对杨伯群负担部分负连带责任。判决生效后，邵仁杰向金东区人民法院申请强制执行，该院于2014年10月15日立案执行。2015年11月11日，金东区人民法院作出（2014）金东执民字第1499号执行裁定书，裁定拍卖被执行人华越置业公司所有的位于金华市李渔路888号金华世贸中心的案涉24处房地产。金东法院分别于2015年12月8日、2015年12月30日、2016年1月21日在淘宝网司法拍卖平台对涉案24套房产进行公开拍卖，均流拍。根据申请执行人邵仁杰的申请，金东法院于2016年1月22日作出裁定将案涉24套房地产作价人民币671.5万元交付给申请执行人邵仁杰抵偿（2014）金东商初字第262号民事判决书确定的债务。该裁定书同日送达申请执行人邵仁杰。邵仁杰分别于2016年7月19日、7月25日取得案涉24套房产的不动产权证。
另查明，原告宁波建工股份有限公司与被告浙ＸＸ越置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，宁波市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）浙甬民二初字第4-1号民事裁定，裁定冻结浙ＸＸ越置业有限公司金额为45200万元的银行存款或查封其名下浙江省金华市李渔路888号金华世贸中心的房产、土地。2015年11月4日，该院作出（2014）浙甬民二初字第4号民事判决，判令：一、浙ＸＸ越置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宁波建工股份有限公司工程款440195892.82元、履约保证金9000000元及相应的利息；二、宁波建工股份有限公司就上述440195892.82元工程款有权在金华世贸中心项目工程折价或者拍卖的价款行使优先受偿权；三、驳回宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。后宁波建工股份有限公司向宁波市中级人民法院申请执行，该院于2016年1月19日立案执行。复议申请人宁波建工股份有限公司在对涉案房产申请续封过程中发现涉案房产已抵债给邵仁杰，遂向金东区人民法院提出执行异议，金东区人民法院于2016年10月20日作出（2016）浙0703执异56号执行裁定，裁定驳回宁波建工股份有限公司的异议申请。宁波建工股份有限公司不服，向本院申请复议，本院于2016年12月16日作出（2016）浙07执复61号执行裁定书，撤销（2016）浙0703执异56号执行裁定，指令金东区人民法院进行审查。
本院认为，本案中，金东区人民法院先于宁波市中级人民法院查封了涉案24套房产，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，故金东区人民法院对涉案房产有处置权。金东区人民法院通过淘宝网司法拍卖平台三次公开拍卖涉案房产，均流拍。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人…”宁波建工股份有限公司虽然就工程款有权对涉案房产的拍卖价款行使优先受偿权，但其未在金东区人民法院作出以物抵债裁定之前向该院主张优先受偿权，亦未申请以涉案房产抵债。金东区人民法院根据首封权利人邵仁杰的申请作出以物抵债裁定并无不当。复议申请人的复议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回宁波建工股份有限公司的复议申请，维持金华市金东区人民法院（2017）浙0703执异1号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭召军
审 判 员 高丽霞
审 判 员 金卓颖
二〇一七年五月二十六日
代书记员 俞 兰