广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第310号
上诉人（原审原告）谢某，女，汉族，1987年4月10日出生，住平远县。
诉讼代理人冯倩雯，广东君直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘某1，男，汉族，1978年10月12日出生，住茂名市电白区。
诉讼代理人黎达忠，男，汉族，1969年11月29日出生，住茂名市电白区，系茂名市电白区沙琅镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人谢某因与被上诉人潘某1变更抚养关系纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2015）茂电法沙民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谢某及其诉讼代理人冯倩雯，被上诉人潘某1及其诉讼代理人黎达忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告谢某与被告潘某1原系夫妻，双方于××××年××月××日生育一子潘某2，2014年04月28日原、被告签订《离婚协议书》，在电白县民政局办理了离婚登记手续。原、被告在签订的《离婚协议书》中对婚姻及孩子抚养的约定为：一、男女双方自愿离婚；二、男女双方在婚姻存续期间生育的孩子潘某2由男方抚养及监护，女方不需要支付任何抚养费，女方可随时探望子女。原、被告在离婚后，孩子潘某2由被告抚养，被告将孩子送至佛山南海区某幼儿园就读，不久原告接走儿子潘某2，并安排孩子潘某2在原告附近处的广州某幼儿园就读，被告曾在2014年11月09日、12月06日接孩子潘某2外出，原告均要求被告潘某1签下保证书，保证带孩子外出后将孩子潘某2送交回原告，被告在一次从原告处接走孩子潘某2后将孩子带回茂名电白老家，现被告将孩子潘某2送往茂名市一家全托学校读书。另查，原、被告均离家外出工作，双方在庭审时均陈述月收入超过1万元。
原审法院认为：原告谢某与被告潘某1协议离婚时约定孩子潘某2由被告抚养，该约定是双方自愿的，合法有效，双方都应当遵守。原告在离婚后曾接走孩子的事实及原告提供的证据7、华林幼儿园的证明、被告的承诺书，均不能证实原、被告曾协商一致变更孩子的抚养关系。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患有××或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”对于本案，一、被告潘某1没有患有××或伤残，其有能力继续抚养孩子。二、原告在签订离婚协议时对被告抚养孩子的条件是清楚的，而原告仍签订协议同意孩子由被告抚养，就不能随意毁约。现被告根据自己外出工作的实际情况送孩子到全托学校读书，是履行抚养义务的一种方式，该方式并不必然会导致孩子潘某2的身心健康受到不利影响。由一方抚养孩子难免会不如双方共同抚养孩子更周到，但这是因父母离婚造成对孩子的负面影响。原告诉称被告不尽抚养义务，欠缺充分的理由与事实依据。三、原告提交了一份孩子的电话录音材料，用来证明孩子想要与原告一起生活，因孩子潘某2未满十周岁，是无民事行为能力人，原审法院不采纳该证据。四、原、被告均是外出工作的人员，任一方抚养小孩均是既要工作又要照顾小孩，原告抚养孩子的条件无特别明显优于被告。另外，原告诉称被告禁止原告探视孩子，属于探视权纠纷，与本案不是同一法律关系，原告可与被告协商处理或另循法律途径解决。综上所述，原告提交的证据未能充分证明具有符合变更子女抚养关系的法定情形出现，原告要求变更孩子潘某2的抚养权的诉讼请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持，随之原告要求被告支付孩子抚养费的诉讼请求原审法院也不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告谢某的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢某负担。
上诉人谢某不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：1、根据谢某于一审时所提交的录音材料可以证明当时是潘某1与谢某协商一致后由谢某接走小孩进行抚养的，且相关保证书、广州华林幼儿园的证明亦证明潘某2一直是由谢某抚养的事实。2、原审判决中认定潘某1已尽责履行抚养义务，认为谢某无明显优于潘某1的抚养条件系事实认定错误。首先，谢某在一审时分别提交了学历证明、工作及收入证明、证人证言、谢某父母承诺书等证据，证明谢某具有优于潘某1的条件抚养孩子。其次，原审判决就潘某1将孩子潘某2（年龄不满7周岁）独自一人寄放在学校，只有年迈的父母负责每月的接送，认定为系其履行抚养义务的方式，且不会导致孩子身心健康受到不良影响错误。众所周知，孩子的成长必须有父母的陪伴、引导及教育，在心理学角度来说，如果孩子在七周岁前缺失父母的关爱，将会不利于培养健全的性格。再次，谢某提交的与孩子潘某2的录音材料中，孩子潘某2已明确表示希望跟随谢某生活，录音时孩子已快七周岁，已具有一定的表达自我意思的能力。最后，谢某认为，潘某1并无完全履行抚养义务。依据我国《民法通则》及相关法律法规的规定，结合本案，潘某2自出生起至2014年初一直由谢某及其父母抚养。双方离婚后由潘某1抚养婚生子潘某2期间（即2014年2月至2014年6月），亦是潘某1的大哥照顾潘某2。××××年××月，潘某1将婚生子潘某2带回老家后，将孩子直接送进全托学校后便离开老家到广州工作至今。潘某1一直都没有履行一位父亲及监护人的责任与义务。根据我国《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（2）项之规定，是符合变更抚养权的条件，应当依法变更抚养权。请求：1、撤销茂名市电白区人民法院作出的（2015）茂电法沙民初字第55号民事判决，并改判婚生子潘某2的抚养权归谢某所有。2、请求判决潘某1承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人潘某1答辩称：一、潘某2的抚养权归潘某1，潘某1不同意变更抚养权。在电白区民政局协议离婚时，协议约定婚生子潘某2由潘某1抚养，该协议是双方的真实意思表示，具有法律约束力。二、谢某请求变更潘某2的抚养权没有法律依据，理由也不充分。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，潘某1对潘某2的抚养尽心尽责，且潘某1与潘某2之间已经建立了深厚的父子感情，没有出现法律规定的变更抚养的情形。谢某请求变更潘某2的抚养权是对离婚协议的反悔，违反了《中华人民共和国婚姻法》的规定。三、谢某的上诉不符合事实。潘某2出生后到双方离婚都是跟随潘某1与谢某共同生活，离婚后谢某请求由其适当照顾潘某2的生活，但谢某在照顾潘某2的过程中喧宾夺主，强行要夺取抚养权，潘某1每次带潘某2外出都要经过谢某的同意，还要写下保证书，其行为已经侵害了潘某1合法权益，潘某1只好将潘某2带回老家生活，并将潘某2送到茂名地区最好的幼儿园就读。四、谢某没有抚养潘某2的有利条件，不利于孩子成长。请求法院查明事实，驳回谢某的无理请求。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：谢某与潘某1的婚生儿子潘某2从出生到1岁期间由谢某与潘某1共同照顾生活，1岁至5岁期间是由谢某父母或亲戚照顾生活，5岁至6岁期间由谢某照顾生活，2015年初潘某2被潘某1接回老家生活，并就读于茂名市区一间全托式幼儿园。谢某与潘某1离婚后于××××年××月××日生育一小孩，尚未办理出生证明及入户登记。
本院认为：谢某与潘某1于2014年4月28日协议离婚，并签订《离婚协议书》约定谢某与潘某1的婚生儿子潘某2由潘某1抚养，该《离婚协议书》是双方自愿签订，是谢某与潘某1的真实意思表示，合法有效，双方都应当遵守。从查明的事实看，谢某与潘某1在离婚前后照顾潘某2的时间也不多，大部分时间均是由谢某的父母或亲戚照顾。而谢某现又刚生育一小孩，其应花费更大的时间与精力照顾刚出生的小孩身上，如潘某2由其抚养，也会影响对潘某2的日常生活的照顾。而潘某1现在收入稳定，其也有能力抚养潘某2，其将潘某2送往全托式幼儿园就读也是一种抚养方式。谢某上诉主张变更潘某2的抚养权，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患有××或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”的规定，谢某并不能提供证据证实本案符合上述司法解释所规定的情形，故其上诉主张理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 剑 兵
审 判 员 陈 朝 通
代理审判员 陈 春 何
二〇一五年十二月七日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈颖广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2015）茂中法民四终字第310号
上诉人（原审原告）谢某，女，汉族，1987年4月10日出生，住平远县。
诉讼代理人冯倩雯，广东君直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘某1，男，汉族，1978年10月12日出生，住茂名市电白区。
诉讼代理人黎达忠，男，汉族，1969年11月29日出生，住茂名市电白区，系茂名市电白区沙琅镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人谢某因与被上诉人潘某1变更抚养关系纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2015）茂电法沙民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谢某及其诉讼代理人冯倩雯，被上诉人潘某1及其诉讼代理人黎达忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告谢某与被告潘某1原系夫妻，双方于2009年03月13日生育一子潘某2，2014年04月28日原、被告签订《离婚协议书》，在电白县民政局办理了离婚登记手续。原、被告在签订的《离婚协议书》中对婚姻及孩子抚养的约定为：一、男女双方自愿离婚；二、男女双方在婚姻存续期间生育的孩子潘某2由男方抚养及监护，女方不需要支付任何抚养费，女方可随时探望子女。原、被告在离婚后，孩子潘某2由被告抚养，被告将孩子送至佛山南海区某幼儿园就读，不久原告接走儿子潘某2，并安排孩子潘某2在原告附近处的广州某幼儿园就读，被告曾在2014年11月09日、12月06日接孩子潘某2外出，原告均要求被告潘某1签下保证书，保证带孩子外出后将孩子潘某2送交回原告，被告在一次从原告处接走孩子潘某2后将孩子带回茂名电白老家，现被告将孩子潘某2送往茂名市一家全托学校读书。另查，原、被告均离家外出工作，双方在庭审时均陈述月收入超过1万元。
原审法院认为：原告谢某与被告潘某1协议离婚时约定孩子潘某2由被告抚养，该约定是双方自愿的，合法有效，双方都应当遵守。原告在离婚后曾接走孩子的事实及原告提供的证据7、华林幼儿园的证明、被告的承诺书，均不能证实原、被告曾协商一致变更孩子的抚养关系。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”对于本案，一、被告潘某1没有患有严重疾病或伤残，其有能力继续抚养孩子。二、原告在签订离婚协议时对被告抚养孩子的条件是清楚的，而原告仍签订协议同意孩子由被告抚养，就不能随意毁约。现被告根据自己外出工作的实际情况送孩子到全托学校读书，是履行抚养义务的一种方式，该方式并不必然会导致孩子潘某2的身心健康受到不利影响。由一方抚养孩子难免会不如双方共同抚养孩子更周到，但这是因父母离婚造成对孩子的负面影响。原告诉称被告不尽抚养义务，欠缺充分的理由与事实依据。三、原告提交了一份孩子的电话录音材料，用来证明孩子想要与原告一起生活，因孩子潘某2未满十周岁，是无民事行为能力人，原审法院不采纳该证据。四、原、被告均是外出工作的人员，任一方抚养小孩均是既要工作又要照顾小孩，原告抚养孩子的条件无特别明显优于被告。另外，原告诉称被告禁止原告探视孩子，属于探视权纠纷，与本案不是同一法律关系，原告可与被告协商处理或另循法律途径解决。综上所述，原告提交的证据未能充分证明具有符合变更子女抚养关系的法定情形出现，原告要求变更孩子潘某2的抚养权的诉讼请求，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持，随之原告要求被告支付孩子抚养费的诉讼请求原审法院也不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告谢某的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢某负担。
上诉人谢某不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：1、根据谢某于原审时提交的录音证据可以证明当时是潘某1与谢某协商一致后由谢某接走小孩进行抚养的，且相关保证书、广州华林幼儿园的证明亦证明潘某2一直是由谢某抚养的事实。2、原审判决中认定潘某1已尽责履行抚养义务，认为谢某无明显优于潘某1的抚养条件系事实认定错误。首先，谢某在一审时分别提交了学历证明、工作及收入证明、证人证言、谢某父母承诺书等证据，证明谢某具有优于潘某1的条件抚养孩子。其次，原审判决就潘某1将孩子潘某2（年龄不满7周岁）独自一人寄放在学校，只有年迈的父母负责每月的接送，认定为系其履行抚养义务的方式，且不会导致孩子身心健康受到不良影响错误。众所周知，孩子的成长必须有父母的陪伴、引导及教育，在心理学角度来说，如果孩子在七周岁前缺失父母的关爱，将会不利于培养健全的性格。再次，谢某提交的与孩子潘某2的录音证据中，孩子潘某2已明确表示希望跟随谢某生活，录音时孩子已快七周岁，已具有一定的表达自我意思的能力。最后，谢某认为，潘某1并未完全履行抚养义务。依据《中华人民共和国民法通则》及相关法律法规的规定，结合本案，潘某2自出生起至2014年初一直由谢某及其父母抚养。双方离婚后由潘某1抚养婚生子潘某2期间（即2014年2月至2014年6月），亦是潘某1的大哥照顾潘某2。2015年3月，潘某1将婚生子潘某2带回老家后，将孩子直接送进全托学校后便离开老家到广州工作至今。潘某1一直都没有履行一位父亲及监护人的责任与义务。根据我国《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（2）项之规定，符合变更抚养权的条件，应当依法变更抚养权。请求：1、撤销茂名市电白区人民法院作出的（2015）茂电法沙民初字第55号民事判决，并改判婚生子潘某2的抚养权归谢某所有。2、请求判决潘某1承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人潘某1答辩称：一、潘某2的抚养权归潘某1，潘某1不同意变更抚养权。在电白区民政局协议离婚时，离婚协议约定婚生子潘某2由潘某1抚养，该协议是双方的真实意思表示，具有法律约束力。二、谢某请求变更潘某2的抚养权没有法律依据，理由也不充分。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，潘某1对潘某2的抚养尽心尽责，且潘某1与潘某2之间已经建立了深厚的父子感情，没有出现法律规定的变更抚养的情形。谢某请求变更潘某2的抚养权是对离婚协议的反悔，违反了《中华人民共和国婚姻法》的规定。三、谢某的上诉不符合事实。潘某2出生后到双方离婚都是跟随潘某1与谢某共同生活，离婚后谢某请求由其适当照顾潘某2的生活，但谢某在照顾潘某2的过程中喧宾夺主，强行要夺取抚养权，潘某1每次带潘某2外出都要经过谢某的同意，还要写下保证书，其行为已经侵害了潘某1合法权益，潘某1只好将潘某2带回老家生活，并将潘某2送到茂名地区最好的幼儿园就读。四、谢某没有抚养潘某2的有利条件，不利于孩子成长。请求法院查明事实，驳回谢某的无理请求。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：谢某与潘某1的婚生儿子潘某2从出生到1岁期间由谢某与潘某1共同照顾生活，1岁至5岁期间是由谢某父母或亲戚照顾生活，5岁至6岁期间由谢某照顾生活，2015年初潘某2被潘某1接回老家生活，并就读于茂名市区一间全托式幼儿园。谢某与潘某1离婚后，谢某于2015年11月2日再生育一小孩，但尚未办理出生证明及入户登记。
本院认为：谢某与潘某1于2014年4月28日协议离婚，并签订《离婚协议书》约定谢某与潘某1的婚生儿子潘某2由潘某1抚养，该《离婚协议书》是双方自愿签订，是谢某与潘某1的真实意思表示，合法有效，双方都应当遵守。从查明的事实看，潘某2大部分时间是由谢某的父母或亲戚照顾，谢某与潘某1照顾潘某2的时间差不多，谢某照顾潘某2的时间并不比潘某1更为充裕。且谢某现刚生育一小孩，必将花费更多的时间与精力照顾刚出生的小孩，如潘某2由其抚养，也会影响对潘某2日常生活的照顾。而潘某1现在收入稳定，也有能力抚养潘某2，其将潘某2送往全托式幼儿园就读也是一种抚养方式。谢某上诉主张变更潘某2的抚养权，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”的规定，谢某并不能提供证据证实本案存在上述司法解释所规定的情形，故其上诉主张理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审判长江剑兵
审判员陈朝通
代理审判员陈春何
二○一六年一月十五日
书记员梁哲
速录员陈颖
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