浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3327号
上诉人（原审被告）：浙江中通文博服务有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼八号381室。
法定代表人：赵吾中，总经理。
委托诉讼代理人：姜卫国、徐丹，均系公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘士荣，女，1970年7月25日出生，汉族，户籍所在地：江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。
上诉人浙江中通文博服务有限公司（以下简称中通公司）与被上诉人刘士荣劳动争议一案，因不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月9日，刘士荣入职中通公司，被中通公司安排至网络科技分公司食堂工作，工作内容为刷卡卖早中餐、洗菜、帮忙打扫食堂卫生等。双方之间未签订书面劳动合同，约定月工资每月2000元，2016年3月调整为每月2300元。双方当事人确认刘士荣每周工作五天，法定节假日休息。对于具体工作时间，刘士荣主张其工作时间为：每天6点30分至13点30分，其中冬季为7点至13点30分。中通公司主张刘士荣的工作时间为：夏季7点到8点45分，然后休息2小时，再从10点45分到13点；冬季7点至8点45分，然后早休1小时30分，再从10点15分至12点30分。2016年11月11日，中通公司向刘士荣邮寄了名为解除非全日制劳动关系通知书一份。次日起，刘士荣未再上班。期间，中通公司未为刘士荣缴纳社会保险。
另查明，刘士荣曾向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.中通公司支付刘士荣未签订劳动合同的双倍工资差额46000元；2.中通公司为刘士荣补缴2015年3月至今的社会保险。2016年12月16日，该仲裁委员会做出了上劳人仲案字（2016）第251号仲裁裁决书，裁决驳回了刘士荣的全部仲裁请求。刘士荣不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.中通公司向刘士荣支付未签订劳动合同的双倍工资差额46000元；2.中通公司为刘士荣补缴2015年3月至2016年11月的社会保险；3.中通公司承担诉讼费。
原审法院认为：本案争议的焦点在于刘士荣、中通公司之间劳动关系是全日制还是非全日制的问题。对此，分析如下：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从本案实际情况来看，首先，中通公司主张双方之间由口头订立了非全日制劳动合同，对此节事实刘士荣加以否认，但中通公司并未有证据证实。其次，刘士荣的劳动报酬是按月结算，支付周期为一个月，且除工作期间调整了一次外每月的劳动报酬金额固定，显然不属于以小时计酬的情况。第三，关于刘士荣的每日工作时间，原审法院认为，中通公司作为劳动关系中具有管理责任的一方负举证责任，但中通公司未能举证其工作规章制度等规定有工作时间；其提供的考勤表系单方制作（按日考勤，其下有打印工作、休息时间），未有刘士荣的签名，难以确认；其提供的证人证言，其中保安的证言不能证明工作时间中间的休息时间，其中其他食堂工作人员、网络科技分公司与刘士荣存在利害关系，且证人均未到庭接受质证，难以采信；其提供的监控视频，仅有2016年11月1日至7日的视频及部分视频截图，显示刘士荣在11月2日至4日的上下班时间基本为7点至12点30分（五个半小时），中间仅有2016年11月2日刘士荣外出一次，对中通公司主张的其余休息时间未有显示，不足以证明休息时间的长短及在刘士荣整个长达一年半多的工作期间每日工作时间不足四小时的事实，故不予采信。综上，结合刘士荣的工作内容及中通公司未有充分证据证明与刘士荣之间属于非全日制劳动合同关系的情况，故中通公司依法应承担相应的法律责任。
根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。本案中，至2016年3月9日刘士荣与中通公司之间应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故中通公司应当支付刘士荣11个月的二倍工资，刘士荣的第一项诉讼请求计算有误，对合理合法部分予以支持。另关于社保缴纳问题，缴纳社保系用人单位的法定义务，中通公司应依法为刘士荣缴纳在职期间的社会保险，但经核查，2014年12月至2016年8月期间由案外人杭州宝剑财务管理有限公司（有欠费情况）、杭州永光酒店管理有限公司为刘士荣缴纳社会保险，刘士荣要求中通公司补缴此期间社会保险的诉讼请求，不予支持，中通公司应从2016年9月起为刘士荣补缴社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年4月7日判决：一、中通公司应于判决生效之日起十日内支付刘士荣未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分22000元；二、中通公司应于判决生效之日起十日内为刘士荣补缴2016年9月至2016年11月的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应承担部分由个人缴纳。三、驳回刘士荣对中通公司的其他请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由中通公司负担。
宣判后，中通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定证据错误以致认定基本事实错误。原审法院认为，“结合刘士荣的工作内容及中通公司未有充分证据证明与刘士荣之间属于非全日制劳动合同关系的情况，故中通公司应当承担相应的法律责任”。该认定错误，中通公司已经举示了大量证据，证明如下事实：刘士荣于2015年3月与中通公司建立非全日制劳动关系，双方口头约定刘士荣工作岗位为食堂临工、每周工作5天、每日工作4小时、法定节假日依法休息。每日工作时间具体又分夏季时与冬季时：夏季时为7点至8点45分，然后早休2小时，再从10点45分工作至13点；冬季时为7点至8点45分，然后早休1小时30分钟，再从10点15分工作至12点30分。实践中，中通公司会安排员工利用早休时间吃早餐，中午下班前工作时间吃午餐，也就是说减去早休时间、中午午餐时间，员工每日实际工作时间不超过4小时，每周不超过20小时。这些当初刘士荣均认可，中通公司还强调其在中通公司只是兼职，社会保险其他公司己为其办理并交纳。两年多双方合作一直非常愉快，直至2016年10月刘士荣在原公司离职无法交纳社会保险的情况下，向中通公司的服务单位浙江网络公司人力部咨询并请求帮忙伪造一张合同，为其交保险并承诺全部费用自己交。在刘士荣的要求下，网络公司经办人员提供了一张空白合同给其参考，但没有得到中通公司同意和支持。刘士荣在家人的鼓动下，颠倒事实真相，把中通公司告上了仲裁。仲裁庭在双方都没有实质性证据的情况下，得知网络公司门卫有监控，建议立即拆下硬盘提交上去，经刘士荣认证作出了最后裁决。刘士荣在一审中述称，中通公司是按月支付工资，因此认为是按月支付工资，所以就不是非全日制劳动关系。而劳动报酬结算支付周期并非认定全日制、非全日制劳动关系的核心要件，工作时长才是全日制、非全日制劳动关系最本质的判断标准。中通公司之所以按月向刘士荣支付工资，是由于刘士荣每周工作时间不超过20小时，每月工作时间通常不超过80小时(20小时×4周)，而双方建立非全日制劳动关系时，杭州市区非全日制工作最低小时工资标准为13.5元，即刘士荣每月在中通公司可得收入在1000元左右。中通公司认为刘士荣工资收入过低，怕影响工作积极性，所以采用了每月支付2000元(后改为2300元)的简单处理方式。刘士荣在一审诉讼中提出“支付因未签订劳动合同十一个月的双倍工资46000元”的诉讼理由，因违反客观事实和法律规定而不能成立，其诉讼请求依法不应得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条明确规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，中通公司正是按照劳动合同法的规定，在与刘士荣建立非全日制劳动关系时就口头约定了用工性质、用工时间、用工地点以及劳动报酬。从2015年3月刘士荣到职工食堂洗菜至申请仲裁时，双方当事人都是按照口头协议的内容自觉履行，没有发生任何争议。客观上，刘士荣每天上午的工作时间都在四个小时以内，整个下午都可以另外做事情。刘士荣同时与其他用人单位建立了劳动关系且参加社保，也符合非全日制劳动合同的条件。总之，中通公司与刘士荣之间的用工关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五章特别规定第四节“非全日制用工”的性质特征。刘士荣要求中通公司支付十一个月的双倍工资46000元的诉讼请求，完全不符合客观事实，也违反了法律规定。二、原审法院判令中通公司应从2016年9月起为刘士荣补缴社会保险也是错误的。非全日制劳动关系具有工作时间灵活性的特点，刘士荣除为中通公司工作之外，还为杭州宝剑财务管理有限公司等其他公司工作。从社保机构的参保记录也可以看出，刘士荣在中通公司工作期间，己在其他单位参有社保。按照劳动合同法的规定，刘士荣作为非全日制用工的劳动者，可以同时在两个单位做工；但法律也规定，劳动者不能同时在两个单位参保。正是鉴于刘士荣的状况，双方才明确约定不为刘士荣缴纳社保。现在刘士荣提出要求中通公司为其补交社保，明显违背了当时双方的约定，也不符合《中华人民共和国社会保险法》“非全日制从业人员可以直接向社会保险征缴机构缴纳社会保险”的规定。因此，请求驳回刘士荣的无理诉求。原审法院认定事实错误，适用法律不当，致使判决结果不公。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决书第一、二项，维持第三项，改判驳回刘士荣的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘士荣负担。
针对中通公司的上诉，刘士荣答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望驳回中通公司请求，维持原判。
二审期间，中通公司向本院申请证人卢某、钱某、周某出庭作证并提交书面证人证言一份，共同用以证明刘士荣准确的工作时间。
证人卢某（男，1959年6月19日出生，住浙江省杭州市江干区凯旋苑20幢2单元701室，公民身份号码：）陈述：证人是浙江省网络科技分公司的职工，刘士荣的上班时间为全年7点上班，夏令时13点下班，冬令时12点半下班，早餐与中餐之间会看到刘士荣等人在食堂休息。
证人钱某（男，1958年1月6日出生，住浙江省杭州市上城区始版桥新村11幢1单元502室，公民身份号码：）陈述：不认识刘士荣，对食堂的上下班时间也不清楚。
证人周某（男，1951年12月27日出生，住浙江省杭州市上城区大通桥河下4幢8号402室，公民身份号码：）陈述：证人在食堂配菜切菜，认识刘士荣；食堂是7点上班，天冷的时候12点半下班，天热的时候1点下班；刘士荣站窗口卖饭，结束后帮忙搞卫生；早饭后有一个多小时的休息时间；工资按月计算，每月2000元。
上述证据经刘士荣质证：不属于新证据，不能在二审中采纳，且三位证人陈述相互矛盾，不客观，不具有真实性。本院经审查后认为，上述证据与在案其他有效证据相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
二审期间，刘士荣未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，中通公司与刘士荣对双方之间存在劳动关系，并无异议。中通公司与刘士荣的争议在于双方之间是全日制用工还是非全日制用工。法律规定的全日制用工与非全日制用工之间的主要区别在于计酬方式、工作时间、协议签订、试用期以及终止用工的方式等方面。具体而言，非全日制用工以小时计酬为主、一般平均每日工作不超过4小时、可订立口头协议、不得约定试用期、可随时终止用工、劳动报酬结算支付周期最长不超过15日等等。本案中，根据双方当事人提供的证据及相关陈述，双方之间的劳动关系所体现出的表征为：劳动报酬按月支付、劳动报酬除进行一次调整外其余每月数额固定、每日工作时间不限于4小时等。据此，原审法院认定未有充分证据证明双方之间属于非全日制劳动关系进而认定双方之间属于全日制劳动关系，并无不当。中通公司未在法定期限内与刘士荣签订书面劳动合同，应承担相应法律责任。故原审法院支持刘士荣要求中通公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的合理诉请，也无不当。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。中通公司未为刘士荣缴纳相应期间的社会保险费，应依法予以补缴。因此，原审法院支持刘士荣要求中通公司为其补缴相应期间社会保险费的请求，亦无不当。综上，中通公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江中通文博服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 张诗雯