广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终311号
上诉人（一审原告）：梁忠虎，男，1962年9月12日生，壮族，农民，住罗城仫佬族自治县。
委托代理人：罗永恒，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）：罗汉奎，男，1964年9月7日生，仫佬族，农民，住罗城仫佬族自治县。
被上诉人（一审被告）：梁黎明，男，1963年8月3日生，壮族，农民，住罗城仫佬族自治县。
被上诉人（一审被告）：罗云锋，男，1978年8月24日生，仫佬族，农民，住罗城仫佬族自治县。
上诉人梁忠虎因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2014）罗民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，代理审判员蒙江浩、黄忠任参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人梁忠虎及其委托代理人罗永恒到庭参加诉讼，被上诉人罗汉奎、梁黎明、罗云峰经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告罗汉奎是被告罗云锋的姐夫，被告罗汉奎与被告梁黎明是旧识。2014年2月，罗汉奎与罗云锋在同一时间各自建设一座楼房，两座楼房相邻。罗云锋一直在外务工，开始建房即由罗汉奎代罗云锋操办相关建房事宜，建房过程中亦由罗汉奎代为监督，罗云锋将建房款交付罗汉奎后，再由罗汉奎支付给建房工人。罗汉奎与梁黎明经过口头协商后，以110元／平方米的价格将两座楼房交由梁黎明组织人员负责施工和劳务，由罗汉奎、罗云锋提供建房的材料和工具。梁黎明等若干人即开始建设楼房，施工人员每人工钱按小时计付，梁黎明从罗汉奎处领取工钱后再平均分配给施工人员。两座房屋同时施工，在两座房屋的第一层建设完毕时，原告梁忠虎参加该两座房屋建设。在倒第二层天面时，原告等施工人员即采用证人罗某推荐的方式自行制作耙水泥浆工具，该工具结构和操作方式为：将木板钉成耙状，系上铁线牵引，一人在后扶耙，几人在前拉铁线，将水泥浆耙平。2014年4月22日，罗云锋的房屋倒第三层天面，梁忠虎等施工人员仍使用前述工具耙水泥浆，梁忠虎当时在前拉铁线，后铁线断开，梁忠虎被反作用力推出，从该第三层天面摔下地面受伤。梁忠虎当即被送往罗城县人民医院进行门诊治疗，发生医疗费共计980.5元。当日转至河池市第一人民医院住院治疗，经诊断：1、双侧桡骨远端粉碎性骨折2、左胫腓骨远端粉碎性骨折3、左内踝软组织挫裂伤，住院期间陪人壹名，建议出院后全休壹个月；后于2014年6月9日出院，发生医疗费共计29854.06元，出院医嘱：1、带药出院。2、左下肢石膏固定2个月左右，双前臂夹板固定1个月，半年内每月复查1次X片，1年后骨折愈合取出固定物。3、如有不适，随诊。2014年7月28日，梁忠虎到河池市第一人民医院进行X光片检查，发生费用共计448.10元。2014年9月3日，梁忠虎委托河池市一品司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定、对其后期治疗费进行评定；2014年9月10日，该鉴定所作出（2014）司鉴字第456号《伤残程度鉴定》的鉴定意见为：梁忠虎伤残程度为六级伤残，作出（2014）司鉴字第457号《后期治疗费评定》的鉴定意见为：梁忠虎后期治疗费为捌仟元整；该两项鉴定需鉴定费用共计1400元。事发当时的施工人员有10个人：原告梁忠虎、被告梁黎明、证人韦某1和韦某2、证人罗某夫妇、韦英权夫妇、韦某3、韦某4。事发当天倒楼面的全部施工人员的工钱也是按小时平均计付。在建房过程中，梁黎明并未多领取工钱。罗云锋的建房人工费已由罗汉奎代为支付49800.00元给梁黎明。罗云锋因本次事故已另行付给梁忠虎共计21000元（即不包含梁忠虎的工钱），该款项亦由罗汉奎交给梁黎明后，梁黎明再转交给梁忠虎。第二次庭审结束时，梁忠虎尚未取出体内骨折内固定物。经询问，原告梁忠虎以及被告罗汉奎、梁黎明、罗云锋均表示不同意追加当天的其余施工人员作为本案的被告或者第三人参加诉讼。
一审法院认为，一、本案各方当事人各自之间属于何种法律关系？1、被告罗云峰与被告罗汉奎之间的关系。被告罗汉奎受罗云锋的委托代为管理罗云锋所建房屋的建设相关事宜，对罗汉奎的行为罗云锋亦予以认可，罗汉奎与罗云锋之间应属于委托关系。2、被告罗云锋与原告梁忠虎、被告梁黎明之间的关系。本案中，罗云锋作为房主将其房屋包给梁忠虎、梁黎明等人建设施工，采取包工不包料的形式，罗云锋不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求施工人员按照要求把房屋建成，所以双方之间达成的口头建房协议属于承揽合同。3、原告梁忠虎与被告梁黎明之间的关系。原告主张是梁黎明带原告等10个民工建设房屋，在施工过程中由梁黎明具体指挥，但未能提供相关证据证实，而三个证人的证言和该院依职权调取的韦英权询问笔录、韦某3询问笔录、韦某4询问笔录中对于工钱的分配方式的陈述能够相互印证，即事发当天倒楼面的全部施工人员的工钱按小时平均计付，且梁黎明一直参与建房劳动，在建房过程中并未多领取工钱。事发当时参加施工的人员梁忠虎、梁黎明、韦某1、韦某2、罗某夫妇、韦英权夫妇、韦某3、韦某4等10人共同参与建筑工程活动，劳务共同完成，所得报酬由10个人共同享有、平均分配，他们10个人之间共同劳动、共担风险、共享收益，已实际形成了合伙为他人提供劳务的内部合伙关系。二、被告罗汉奎是否是本案适格的诉讼主体？因原告所跌落房屋的房主并不是罗汉奎，罗汉奎与罗云锋之间属于委托关系，罗汉奎在委托过程中所作出的行为应由委托人罗云锋承担，罗汉奎不是本案适格的诉讼主体，对事故造成原告的人身损害不承担赔偿责任。三、原、被告在本次施工过程中是否存在过错？1、罗云锋所建房屋已达到三层楼房，其应当将建房工程包给办理有施工资质审批手续的施工组织建设，且罗云锋无证据证实房屋已由取得相应资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。罗云锋在明知梁忠虎、梁黎明等施工人员欠缺施工资质和安全保障能力的情况下，仍将所建房屋交由梁忠虎、梁黎明等人施工，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任，但梁忠虎的损害并不是罗云锋或是罗汉奎所造成，导致梁忠虎跌落致残的工具并不是罗云锋或是罗汉奎提供，故对梁忠虎在本次事故中遭受的损失罗云锋应承担20%的责任。2、原告没有施工资质，在施工过程中又没有采取合理限度范围内的安全保护措施，且对其操作的施工机械的安全没有尽到应有的注意义务，自身对本事故的发生存在重大过错，依法应当自行承担50%的责任。3、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第157条、《最高人民法院﹤关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复﹥》的规定，原告在合伙参与的建筑施工活动中受伤，事发当时的10个施工人员梁忠虎、梁黎明、韦某1、韦某2、罗某夫妇、韦英权夫妇、韦某3、韦某4共同作为合伙人，均享收益、共担风险，对事故造成原告的人身损害，给予原告适当的经济补偿，符合法律规定。事发当时梁黎明虽然没有过错，但作为合伙经营的共同利益受益人之一，酌定梁黎明承担3%的责任。四、原告要求被告按照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》赔偿其各项经济损失，本院予以准许，故原告向该院起诉要求赔偿的合理费用是：1、医疗费31282.6元（罗城县人民医院门诊980.5元＋河池市第一人民医院住院29854.06元＋河池市第一人民医院住院复查448.1元）。2、原告未能提供证据证实其一直从事建筑行业，故其误工费按照66.9元／天计算，共5218.2元（66.9元／天×78天）；3、结合原告住院时间和医疗机构的相关证明，护理费为3211.2元（66.9元／天×48天×1人）；4、结合原告住院时间，住院伙食补助费为4700元（100元／天×47天）；5、原告所受伤残等级经鉴定为六级，故残疾赔偿金为67910元（6791元／年×20年×50%）；6、原告请求的后续治疗费虽是鉴定机构作出，但按照规定应在取出钢板并治疗完毕后才能进行伤残鉴定，原告在没有取钢板即做伤残鉴定，视为原告以后留钢板在体内的情况下进行，后续治疗费与残疾赔偿金有冲突，该院认为已支持原告请求残疾赔偿金的主张，则原告请求的后续治疗费8000元，不予支持；7、鉴定费用有正式发票予以证实，故鉴定费为1400元。8、按照原告伤残情况以及当地平均生活水平，原告请求精神损害抚慰金10000元，有事实及法律依据，应予支持。以上合计123722元。罗云锋承担20%的责任，应赔偿给原告24744.4元（123722元×20%），原已支付21000元从赔偿总额中扣除，罗云锋还需赔偿给原告3744.4元（24744.4元-21000元）。梁黎明承担3%的责任，应赔偿给原告3711.66元（123722元×3%）。因原、被告均不申请追加事发当时的其余8个施工人员作为本案当事人参加诉讼，故该院对其余8个施工人员承担的赔偿责任，在本案中不作处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院﹤关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复﹥》，并参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告罗云锋于本判决生效之日起十日内赔偿给原告梁忠虎各项经济损失共计3744.4元；二、被告梁黎明于本判决生效之日起十日内赔偿给原告梁忠虎各项经济损失共计3711.66元；三、驳回原告梁忠虎的其他诉讼请求。案件受理费2574元，由原告梁忠虎负担2404元，被告罗云锋负担85元，被告梁黎明负担85元。上诉人梁忠虎不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审认定事实错误和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。其理由是：1、一审违背证据裁判原则，认定事实错误。一审仅仅根据罗汉奎、罗云锋的陈述认定上诉人在对罗云锋的房屋第三层天面倒板施工时受伤和认定罗云锋与罗汉奎之间属于委托关系，缺乏证据。罗云锋与梁忠虎、梁黎明之间没有存在达成的口头建房协议的事实，一审认定罗云锋与梁忠虎、梁黎明之间达成的口头建房协议属于承揽合同，没有证据证实。2、一审判决适用法律错误。依照2006年建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定。被上诉人从事三层以上楼房建设，须执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等有关规定。因此，本案诉争涉及的行为属于建设工程施工行为，不是一般的民事法律行为。按《合同法》分则第十五章、第十六章、第二十一章分别对承揽合同、建设工程合同、委托合同作出规定，可见建设工程法律关系与一般的承揽关系、委托关系适用不同的法律规定。而且，调整建设工程法律关系还涉及《建筑法》等特别法的规定。一审判决把建设工程施工法律关系认定为一般的承揽关系、委托关系是错误的。3、一审判决未能依法公证地评判本案责任。一审判决把本来属于建设工程施工法律关系错误地认定为一般的承揽关系、委托关系，从而把罗汉奎、罗云锋从事建设工程行为引起的法律后果，简单地以罗汉奎是“受托人”、罗云锋为定作人为由使其免除建设工程安全责任，明显有失公证。一审判决对罗汉奎、罗云锋从事建筑工程建设逃避安全监管、违背安全义务、忽视安全措施等违反法定义务的过错完全不考虑，仅以基于“承揽关系”认定其“具有选任过失”；而对于上诉人却以“没有施工资质”、“没有采取安全保护措施”落列上诉人的过错，违背了法律的规定。一审判决把上诉人为一方、上诉人和梁黎明等10人为一方、罗汉奎和罗云锋为一方进行对比来评判过错程度，不符合规定，上诉人作为一方单独承担过错责任，又与其他施工人员共同承担过错责任，这样上诉人的过错就被双重评价，承担双重责任；上诉人作为一个打工的人，与罗汉奎、罗云锋的过错程度根本没有可比性，作这样的对比毫无根据。一审判决认定“由梁黎明组织人员负责施工”，表明梁黎明的施工安全责任更大，一审判决确认梁黎明仅承担3%的责任，有失公允。3、不管事故是在建设罗汉奎的房屋发生还是在建设罗云锋的房屋发生，罗汉奎都应当承担赔偿责任。本案诉争涉及的行为是从事三层以上楼房建设，属于建设工程施工行为，认定本案法律关系和责任，应当适用《建筑法》等工程建筑方的法律规定。本案是建设工程施工安全事故，事故的原因是由于缺少安全保障措施造成的。依照《建筑法》第七条、第八条、第二十六条、第三十九条、第四十六条的规定，被上诉人在工程开工前须申领施工许可证，申领施工许可证时须有安全的具体措施，在施工时采取维护安全、防范危险的措施，对职工进行安全生产教育培训等。《建筑施工安全技术统一规范》第5.1.6规定“高处作业的安全技术措施应在施工方案中确定，并在施工前完成”。这些规定明确了建设方、施工方的安全措施责任。本案中，建设方和施工方没有任何证据证明其履行施工安全法定义务。建设方和施工方存在逃避安全监管、违背安全义务、忽视安全措施的行为，是造成本案事故发生的根本原因。一审中，双方不争的事实是，上诉人参与该工程的施工，是基于罗汉奎与梁黎明之间的约定（梁黎明当庭表示没见过罗云锋，说明梁黎明与罗云锋没有约定）以及梁黎明的组织带领而参与，建设的两座房中有一座是罗汉奎，对两座房建设是共同约定、同时施工、同时结算的，使用的是罗汉奎的施工设备，对工程施工的要求以及工钱的结算支付都是罗汉奎所为。本案法律关系中，在建设罗汉奎的房屋时，罗汉奎既是工程的建设方，又是施工方，即自己施工建设自己的房子；在建设罗云锋的房屋时，罗云锋是建设方，罗汉奎是施工方或者既是代建方又是施工方（因罗汉奎、罗云锋隐瞒其两者之间的权利义务，无法判断其具体法律关系）。梁黎明在这一法律关系中是双重角色，既是受罗汉奎委托管理施工的人员，又是参与劳动的民工。上诉人等参加做工的人员只是为工程施工提供劳动的民工，使用的是罗汉奎的施工设备，明显不是建设工程法律关系中的施工方，也不是一审认定的承揽人。被上诉人罗汉奎、梁黎明、罗云峰在二审期间没有提交书面答辩意见和证据材料，视为自动放弃答辩、举证、质证权利。
上诉人梁忠虎在二审期间没有证据提交。
二审经审理查明：一审查明的法律事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、本案各方当事人之间的法律关系如何认定？2、本案的赔偿责任如何确认？
本院认为，1、关于本案各方当事人之间的法律关系如何认定的问题。罗云峰在一审时自己承认罗汉奎是受其委托代为处理建房事宜，双方事实上形成委托合同关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据本案事实，罗汉奎经与梁黎明协商，约定将案涉房屋建设的主体结构工程施工采取包工不包料的形式发包给梁黎明施工，由梁黎明向罗汉奎、罗云峰交付房屋建设成果，再由罗汉奎、罗云峰按约定的价格支付报酬，双方之间符合承揽合同关系的法律构成要件，属于承揽合同关系。被上诉人梁黎明承接案涉房屋建工程后，与上诉人梁忠虎、韦某1、韦某2、罗某夫妇、韦英权夫妇、韦某3、韦某4等10人共同施工，并明确约定施工人员包括梁黎明在内按小时平均计付报酬，对案涉房屋的建设工程的质量共同承担风险，故在承揽案涉房屋建设工程过程中，各施工人员内部之间形成一种共同劳动团体，即共同劳动、共同收益、共同担责，符合合伙承揽关系的法律构成要件。故梁黎明等10人之间构成内部合伙关系。
2、关于本案的赔偿责任如何确认的问题。因罗汉奎接受罗云峰的委托将案涉房屋建房工程采取包工不包料的形式发包给未具备相关建筑资质的梁黎明、上诉人梁忠虎等10人，在选任上存在过失，由于罗汉奎的发包行为属于处理委托事务的行为，委托人罗云峰亦予认可，由此产生的法律后果由委托人罗云峰承担。因此，上诉人的损害后果应当由罗云峰承担相应的赔偿责任，其请求由罗汉奎承担本案连带赔偿责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。根据罗云峰在本案中的选任过失的过错程度，一审认定由罗云峰承担本案20%赔偿责任符合本案实情，本院予以确认。对于超过20%的损失部分，属于合伙事务损失，理应按各合伙人对造成损失的过错进行分担。而上诉人自身未具备相应建筑施工资质，在施工过程中亦未尽合理安全注意义务，擅自利用自制的施工设备进行施工明显存在安全隐患，其本人对于事故的发生在主观上和行为上均存在主要过错，故上诉人应自行承担这部分损失的主要责任。同时按法律规定，上诉人在从事合伙事务中受伤造成的损失，无过错的其他合伙人也应当承担适当补偿的责任。但上诉人在本案中明确表示对其他合伙人不主张权利，仅要求施工合伙人之一的梁黎明承担责任，故一审酌情认定由梁黎明承担本案3%的适当补偿责任并无不妥，本院予以确认。上诉人主张赔偿后续治疗费8000元尚未实际发生，待上诉人确因本案损害事故而实际产生后续治疗费用时可另行主张，一审认为上诉人主张的后续治疗费部分与残疾赔偿金有冲突不合理，本院应予纠正。由于双方当事人对于一审计算确认的其他各项赔偿项目数额均没有异议，本院予以确认。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2574元（上诉人已预交），由上诉人梁忠虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 黄忠任
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 张幼怡