湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终182号
上诉人（原审原告）：吴时洪，男，1966年12月1日出生，汉族，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：马荣，湖北新天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马锦程，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴时春，男，1969年8月15日出生，汉族，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宏，男，1969年10月19日出生，汉族，住荆门市东宝区。
被上诉人（原审被告）：胡艳华，女，1983年11月20日出生，汉族，住湖北省监利县。
上诉人吴时洪因与被上诉人吴时春、陈宏、胡艳华申请执行人执行异议之诉一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴时洪上诉请求：一、撤销（2017）鄂0802民初1136号民事判决；二、改判准许执行陈宏以荆门普天置业有限公司名义开发的位于荆门市子陵镇××住宅小区××楼××套房屋（房号分别为：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）；三、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定“陈宏与吴时春就投资及利润达成一致，陈宏给付吴时春投资资金及利润共计330万元”、“陈宏以20套房屋（含本案诉争9套），作为等价现金抵偿给吴时春所有并处理”缺乏证据证实。2、陈宏与吴时春签订的《借款清偿合同》，实质应为以房抵债协议，仅产生债权效力，不应优先于上诉人的债权。该清偿合同在债务履行期届满前约定以房抵债，属流质条款，应认定无效。3、陈宏与吴时春《借款清偿合同》系以物抵债协议，不产生物权转移效力，不能直接以此认定吴时春是诉争9套房屋在内的20套房屋的权利人。4、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。吴时春与陈宏之间的以房抵债协议不符合该规定的排除执行的要件。综上，原审认定事实不清，判决错误，请求支持上诉人上诉请求。
被上诉人吴时春辩称，1、吴时春与陈宏系合伙入股投资关系。合伙项目完工后，双方签订《借款清偿合同》及20套抵偿房屋表，对共有物进行了实物分割。2、《借款清偿合同》实为共有物分割协议，不是抵押合同，不存在因流质导致抵押条款无效的情形。3、涉案房屋初始登记权利人应为荆门普天置业有限公司，人民法院查封诉争9套房屋时未得到荆门普天置业有限公司确认房屋所有权人为陈宏的书面材料，其查封没有法律和事实依据，程序违法。4、荆门普天置业有限公司在人民法院查封诉争9套房屋前，已书面确认包括诉争9套房屋在内的20套房屋实际权利人为吴时春，吴时春实际占有诉争房屋，人民法院依法不应查封、执行。
陈宏书面答辩称，1、关于借条中330万元的性质和组成。陈宏向吴时春实际借款170万元，刚开始说是投资，后来陈宏还了40万元，剩余本金130万元。在办借款手续时，吴时春要求给200万元，所以才打了330万元的借条。2、以房抵债的《借款清偿合同》问题。给吴时春打了330万元的借条后，吴时春要求签订一份《借款清偿合同》作为保证，当时确实没有现金还给吴时春，就签字同意了，合同上没有加盖荆门普天置业有限公司的公章。3、吴时春如何取得《借款清偿合同》中约定的20套房屋钥匙不清楚，钥匙不是陈宏给的。在执行前，以普天置业有限公司名义开发的位于荆门市子陵镇××住宅小区××楼××套房屋所有权属于陈宏。
吴时洪向一审法院起诉请求：1、判决准许执行陈宏以荆门普天置业有限公司名义开发的位于荆门市子陵铺镇××住宅小区××楼××套房屋（房号分别为：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）；2、案件受理费由吴时春、陈宏、胡艳华承担。
一审法院认定：吴时洪于2014年分多次向陈宏借款179万元，因陈宏未能偿还，吴时洪于2016年3月16日向荆门市东宝区人民法院起诉，要求陈宏、胡艳华（陈宏前妻）共同偿还借款179万元，在诉讼过程中，吴时洪向荆门市东宝区人民法院申请财产保全，要求对荆门市普天置业有限公司位于荆门市东宝区子陵铺镇北城佳园住宅小区2号楼9套房屋（房号分别为：1202、1203、1305、1502、1403、1702、1705、1905、2003）予以查封，荆门市东宝区人民法院作出（2016）鄂0802民初477号民事裁定书，查封了上述房屋。吴时春不服，于2016年7月4日向荆门市东宝区人民法院申请复议，荆门市东宝区人民法院驳回了吴时春的复议申请。后荆门市东宝区人民法院作出（2016）鄂0802民初477号民事判决书，判决陈宏、胡艳华共同偿还吴时洪借款179万元。判决生效后，吴时洪申请强制执行，在执行过程中，荆门市东宝区人民法院作出（2016）鄂0802执673号、（2016）鄂0802执673号之二执行裁定书，对上述9套房屋予以查封、拍卖。吴时春为此又提出执行异议，认为其是9套房屋的实际权利人，要求撤销（2016）鄂0802执673号、（2016）鄂0802执673号之二执行裁定书，解除对争议房屋的查封，停止对争议房屋的执行。2017年5月19日，荆门市东宝区人民法院作出（2017）鄂0802执异25号执行裁定书，中止对争议9套房屋执行。吴时洪不服，遂又提起本次诉讼。
另查明，荆门市子陵铺镇北城佳园住宅小区系陈宏、案外人王孟平共同投资，以荆门普天置业有限公司名义开发。因陈宏缺乏资金，遂找吴时春参与投资在其名下。吴时春于2011年2月陆续向陈宏提供了170万元的资金。北城佳园小区建成后，陈宏与王孟平于2014年8月13日签订了关于房屋处理的协议书，约定陈宏分得北城佳园住宅小区部分房屋，含本案诉争的2号楼9套房屋。2014年10月1日，陈宏与吴时春就投资的资金及利润达成一致，陈宏给付吴时春投资资金及利润共计330万元。陈宏向吴时春出具了330万元的借条，约定了还款期限，逾期不还用北城佳园陈宏所有的房屋作抵押。2014年12月9日，陈宏与吴时春又签订借款清偿合同，约定：陈宏向吴时春的借款330万元，陈宏于2014年12月9日至2015年2月8日前一次性用现金偿还，为确保如期偿还，陈宏以20套房屋（含本案诉争9套），作为等价现金抵偿给吴时春所有并处理。合同签订次日起吴时春有权以现行房价或优惠价出售抵偿的房屋，两个月内陈宏若付款给吴时春，吴时春用已售房款与陈宏结算，二个月逾期次日起20套房屋归吴时春所有。协议签订后，陈宏将20套房屋的钥匙交与吴时春，两个月后，陈宏未能还款。现抵给吴时春的20套房屋，吴时春已对外销售部分房屋，但不含本案诉争的9套房屋。北城佳园小区尚未取得房屋初始登记。
一审法院认为，荆门市子陵铺镇北城佳园住宅小区虽以荆门普天置业有限公司名义开发，但由陈宏与案外人王孟平共同投资，小区建成后，陈宏与王孟平又对房屋的处分签订了书面协议，虽陈宏分得的房屋未登记在陈宏名下，陈宏不是登记所有权人，但陈宏对所分得房屋可以进行占有、使用、收益、处分，其是所分得房屋的实际权利人。后因陈宏欠吴时春投资款及利润330万元，双方签订协议，陈宏用分得房屋中的其中20套抵偿了债务，陈宏将20套房屋钥匙也交与了吴时春，双方的以物抵债协议是双方当事人真实意思的表示且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。吴时春签订协议后，获得了抵偿房屋的钥匙并对部分房屋进行了销售，虽其尚未取得对抵偿房屋的所有权，但其取得房屋的钥匙，应视为对房屋进行了占有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”结合本案，陈宏将其享有实际权利的房屋抵偿给吴时春，相当于吴时春购买了陈宏的20套房屋，吴时春在抵债的额度内支付了陈宏房屋价款，吴时春获得房屋钥匙，已实际占有房屋，现房屋未过户至吴时春的名下，系因北城佳园小区的房屋初始登记未完成，吴时春对此并不存在过错。且陈宏以房抵债的行为发生于人民法院查封诉争房屋之前，因此，吴时春就本案诉争的9套房屋享有足以排除强制执行的权益。人民法院裁定中止对诉争房屋的执行正确，故对吴时洪要求准许执行诉争房屋的诉讼请求不予支持。综上，吴时洪的诉讼请求缺乏法律依据，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告吴时洪的诉讼请求。案件受理费100元，由原告吴时洪负担。
本院二审查明，位于荆门市东宝区子陵铺镇北城佳园住宅小区由荆门普天置业有限公司名义开发，房屋建设的相关土地、工程规划、建设施工、预售等合法建造手续为荆门普天置业有限公司取得和持有。吴时洪、吴时春二审庭审中亦当庭认可诉争房屋法律上的所有权人为荆门普天置业有限公司。
一审认定“荆门市子陵铺镇北城佳园住宅小区系陈宏、案外人王孟平共同投资，以荆门普天置业有限公司名义开发”；“因陈宏缺乏资金，遂找吴时春参与投资在其名下”；“2014年10月1日，陈宏与吴时春就投资的资金及利润达成一致，陈宏给付吴时春投资资金及利润共计330万元”证据不足，本院不予认定。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴时洪的诉讼请求为：准许执行陈宏以荆门普天置业有限公司名义开发的位于荆门市子陵镇××住宅小区××楼××套房屋。因此，本案争议的焦点为：诉争北城佳园住宅小区2号楼9套房屋能否作为陈宏的财产执行标的物？
本案中，诉争9套房屋尚未进行初始产权登记，但房屋建设的相关土地、工程规划、建设施工、预售等合法建造手续为荆门普天置业有限公司取得和持有。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，荆门普天置业有限公司应为诉争房屋所有权人。
吴时洪主张，根据陈宏与荆门普天置业有限公司签订的挂靠合同，诉争房屋属陈宏所有并申请人民法院查封、执行；吴时春主张，根据其与陈宏签订的借款清偿合同、荆门普天置业有限公司北城佳园项目部出具的情况说明等，其已合法占有诉争房屋，其享有足以排除强制执行的权益。因而上述合同能否产生物权变动效力是判断应否执行诉争房屋的关键。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。可见，立法已经排除了双方合意以协议变动物权的可能，也即，无论双方采取何种内容与形式，只要未登记，立法均不承认物权发生了变动。当事人合意仅产生债权，不能变动物权，不动产物权不能由当事人合意指定或否认。故在没有证据表明诉争房屋已登记为陈宏或吴时春所有时，房屋所有权人仍为荆门普天置业有限公司。吴时洪、吴时春二审中亦认可诉争房屋法律上的房屋所有权人是荆门普天置业有限公司，陈宏与吴时春均不享有诉争房屋所有权。吴时洪作为申请执行人、原审原告，其有责任提供证据证明诉争房屋归属于被执行人陈宏或已由荆门普天置业有限公司书面确认诉争房屋属于被执行人陈宏，否则，将承担不利后果。因吴时洪请求准许执行诉争房屋缺乏依据，本院依法不予支持。
吴时洪提出的关于吴时春与陈宏是借款不是投资款及借款清偿合同无效等上诉理由，因与本案处理结果无关，本院不予评判。原判对于陈宏投资开发诉争房屋即获得了诉争房屋实际权利、吴时春依据陈宏的以房抵债行为成为诉争房屋实际权利人的认定，与物权法规定相悖，存在认识上的误区，本院依法予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律错误，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴时洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永清
审 判 员 杨红艳
审 判 员 罗艳红
二〇一八年四月十八日
法官助理 李园园
书 记 员 李思琪