江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6004号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：仇建明，男，1972年12月24日出生，汉族，住苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人:陈利申,江苏钟山明镜(苏州)律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：朱小清，女，1952年5月31日出生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人:张惟明，江苏瀚邦律师事务所律师。
上诉人仇建明因与被上诉人朱小清民间借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初5197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仇建明上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、案涉合同是委托理财，不是借款合同。资金及股票账户均在被上诉人名下，为被上诉人所有，资金银行卡及密码均由被上诉人掌握，上诉人无法取得资金，购买的股票属于被上诉人的财产，上诉人未使用资金及股票，合同交易的是股票账户操作权，一种理财权的授权和解除，而非资金的出借和归还。二、被上诉人修改密码前未给上诉人约定的、或合理的时间追加保证金，有重大过错，构成违约。三、被上诉人修改密码是合同的解除。合同约定标的是股票操作权的有偿授予，修改密码是这种授予的解除，合同不再履行。四、被上诉人修改密码是将账户资产置于自己的完全控制下，应当承担其后的风险。上诉人完全失去账户使用权，不应再支付停牌股票占用资金的利息。五、一审认定的借贷关系与事实认定矛盾。借贷中预收利息要从本金中扣除，预收回保证金同样如此，按一审逻辑，上诉人向被上诉人账户注入280万元，本案借款只能是720万元，显然与整体交易资金不符。借贷关系并不涉及交易的损失和承担，本案符合委托理财合同的特征。六、证人赵某的证言应予采信，赵某对双方的合作知情，上诉人支付被上诉人的70万元不是利息。请求二审重新计算过错责任和损失承担。
朱小清辩称，请求二审法院维持原判。
朱小清向一审法院起诉请求：判令仇建明归还借款860347.61元，并支付逾期利息（以860347.61元为基数，按照年利率12%自2016年7月15日起计算至实际归还借款之日止）。
仇建明向一审法院起诉请求：判令朱小清返还理财保证金及固定收益390万元，并支付利息（以390万元为基数，按照银行同期贷款利率自2016年6月15日起计算至实际返还之日止）。
一审法院认定事实：2015年12月15日，朱小清（甲方）与仇建明（乙方）签订借款协议一份，约定：甲方在东吴证券现代大道营业部开设证券账户，将1000万元划入该账户作为出借资金，乙方将250万元划入该账户作为乙方风险保证金。证券账户由乙方进行操作，所涉应缴付的税费由乙方全额承担。借款期限自2015年12月15日起至2016年6月14日止，甲方收取的年化固定收益为甲方出借资金的12%，分6次支付，每月15日支付利息，计10万元。如果乙方没有按时支付固定收益，甲方可从证券账户中自行提取。甲方在乙方风险保证金到账时将账户交易密码告知乙方。在借款期内，账户内的资产总额为1100万元时，甲方通知乙方追加保证金至1250万元，如不追加甲方将变更账户密码并清盘。乙方购买单只股票的市值不得超过账户内总市值的50%。借款期限内双方不得无故解除协议，任何一方确实因故需要中止借贷关系，必须提前一个月通知对方，双方均应予以配合。如果约定账户出现购买的某个股票停牌无法卖出，则乙方将账户内其他股票卖出的资金全部划出先行归还甲方本金和利息，不足部分等乙方将停盘股票复牌卖出后再补足差额部分。停牌部分的股票，乙方需要追加按本金不足部分计算25%的额外保证金。
朱小清于2015年12月3日、12月15日分别向上述证券资金账户转入10万元、990万元，合计1000万元。仇建明于2015年12月15日向该账户转入250万元风险保证金。后朱小清将证券交易密码告知仇建明，仇建明开始进行证券买卖。2016年1月8日（周五），由于账户市值减少，仇建明追加保证金30万元，当天收盘时证券市值及资金余额合计为10798523.37元。朱小清于1月10日通过手机短信要求仇建明在次日上午九时前将资金补足到位，否则将修改密码平仓。1月11日（周一）上午9:30，朱小清将证券账户密码进行修改。
2016年1月8日证券账户内由仇建明所购入的尚存股票及数量为：保千里(股票代码600074)13500股、江南高纤（股票代码600527）239600股、歌力思（股票代码603808）38600股、珠江钢琴（股票代码002678）64700股、银河生物（股票代码000806）285900股，其中银河生物单只股票的市值约占账户总资产的57.2%。朱小清于修改密码当天将保千里13500股、江南高纤239600股、歌力思38600股全部抛售，抛出价分别为12.7207元/股、5.4912元/股、40.5354元/股，合计总价为3048062.62元，抛售三只股票后资金账户余额为3402726.99元。当天该三只股票的开盘价分别为12.82元/股、5.57元/股、40元/股。珠江钢琴股票于2015年12月18日停盘，银河生物股票于2016年1月11日当天开盘即跌停，并于次日停盘。
2016年1月15日，仇建明向朱小清出具补充协议及承诺一份，主要内容为：鉴于借款协议的状态，已接近朱小清的1000万元本金线，账户内的两只股票（指珠江钢琴与银河生物）处于停牌，约占资本本金的66%左右，为确保朱小清本金1000万元不受任何亏损而承担不必要的风险，仇建明特此承诺：将仇建明持有的另一证券账户质押给朱小清。复盘前仇建明再次划入朱小清证券账户风险保证金250万元，划入后朱小清将账户交易及通讯密码告知仇建明，由仇建明继续交易。如因种种原因仇建明无法划入风险保证金，而复盘后两账户内的股票仍延停牌前最后一个交易日状态，继续跌停，导致朱小清本金亏损，仇建明愿接受亏损总额并在三个工作日内补足朱小清的本金及实际借款天数发生的利息，以借款协议约定利率执行。
珠江钢琴股票于2016年1月19日复盘，复盘价15.49元/股。朱小清于2016年2月1日、2月2日分别抛售珠江钢琴42700股、22000股，抛出价分别为11.1578元/股、11.2641元/股，抛售款分别为475818.63元、247487.85元。银河生物于2016年7月12日复盘，复盘价17.5元/股。朱小清于2016年7月12日、7月13日、7月15日、7月18日、7月19日分别抛售银河生物5万股、15900股、3万股、55000股、135000股，抛出价分别为17.5元/股、16.7元/股、16.7606元/股、16.0275元/股、15.236元/股，抛售款分别为873862.50元、265184.81元、502165.32元、880364.32元、2054190.01元。
仇建明于2016年1月19日、2月4日、2月15日、3月15日、4月28日、5月3日向朱小清上述资金账户分别支付10万元、10万元、10万元、10万元、50万元、20万元，合计110万元。一审审理中仇建明陈述：我于2016年4月28日、5月3日分别支付的50万元、20万元合计70万元系追加的风险保证金，其他四笔10万元系支付朱小清的借款利息。双方在2016年4月经中间人赵某协调达成口头协议，由我再追加70万元风险保证金，朱小清承诺将证券账户交易密码交给我继续操作。但是在我支付70万元后，朱小清未履行承诺。仇建明为此申请赵某到庭作证，赵某陈述：双方通过我的介绍认识，由朱小清建立账户并出借资金给仇建明炒股。后来由于出现亏损，朱小清修改密码要求仇建明追加风险保证金，但是仇建明一时没有那么多钱，于是经过我协调双方达成口头协议由仇建明再追加70万元，朱小清将交易密码告知仇建明。但后来仇建明分两次追加70万元后，朱小清并未将密码告知仇建明。朱小清陈述：关于上述仇建明合计支付的110万元，均系支付利息和还款，其中并无追加保证金的款项。对于赵某的陈述不予认可。
以上事实，有借款协议、中国工商银行交易明细、证券账户市值查询单、东吴证券园区营业部客户资料变更明细、补充协议及承诺、证券账户客户对账单、短信记录、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，朱小清与仇建明签订的借款协议约定，朱小清向仇建明出借资金，由仇建明在朱小清开设的证券账户内独立进行证券交易，自负盈亏，仇建明到期归还借款本金并按固定利率支付利息，双方之间应为民间借贷法律关系。仇建明认为双方之间系委托理财关系，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
关于仇建明支付给朱小清的款项以及朱小清抛售股票后取得的款项，应按付款和抛出股票的时间先抵充利息后抵充本金。仇建明认为在朱小清修改密码之后双方借款关系即终止，朱小清不应再收取利息，因朱小清在抛出股票后方能取得相应的资金，在此期间仇建明理应支付相应的利息，故一审法院不予采纳。关于修改密码后抛售股票的损失承担问题，朱小清在修改密码当天即将保千里、江南高纤、歌力思三只股票抛出，相应的损失应由仇建明承担；朱小清在珠江钢琴股票复盘后未及时抛售，相应扩大的损失应由其自行承担；银河生物股票，由于仇建明购入数量过大，在修改密码前该股票占账户内总市值超过50%，违反双方之间的约定，导致之后一次性抛售产生较大困难，朱小清在该只股票复盘后的处置在合理范围内，相应的损失应由仇建明承担。经计算，截至2016年7月19日，仇建明尚欠朱小清借款本金为337124元。朱小清主张的利息应以该尚欠本金为基数，按照年利率12%自2016年7月19日起计算。
关于仇建明的反诉请求，朱小清修改账户密码前账户总市值低于借款协议约定的1100万元，后仇建明未按约定补足保证金，朱小清修改密码并无过错。仇建明称双方之后经赵某协调达成协议，约定在其支付70万元保证金后朱小清仍将证券账户交由其操作，但仅提供了赵某的证言，无其他证据佐证，不足以证明其主张的事实，一审法院对此不予采信。仇建明在证券交易操作中相应投入产生的亏损应由其自行承担，其反诉请求无法律依据，一审法院不予支持。
据此判决，一、仇建明于判决生效之日起10日内归还朱小清借款337124元，并支付朱小清逾期利息（以337124元为基数，按照年利率12%自2016年7月19日起计算至实际归还借款之日止）。二、驳回仇建明的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12403元，财产保全费5000元，合计17403元，由朱小清负担10584元，仇建明负担6819元。反诉案件受理费19000元，由仇建明负担。
二审中，上诉人提供网上下载的银河生物股票在2016年1月及7月份付款以后交易情况，说明该股票在2016年1月11日有8700万元的成交额，即使这支股票当天是跌停了也是有8000多万元成交额。
被上诉人质证认为，对真实性没有异议，对关联性有效性有异议。更改密码后该股票当天跌停的，实际无法抛售。在2016年1月15日上诉人补充协议中也明确了账户内有两支股票处于停牌，也对之后的交易情况做了承诺，该两支股票就是银河生物和珠江钢琴，上诉人对该情况是明确知晓的。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的借款协议约定，上诉人向被上诉人借款1000万元进行股票操作，上诉人在被上诉人开设的证券账户内独立进行证券交易，自负盈亏，上诉人到期归还借款本金并按固定利率支付利息，双方据此达成借贷合意。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。被上诉人将证券资金账户支配权授权给上诉人，并由上诉人取得对该账户实际支配权，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的自然人之间借款合同生效要件的情形，故应认定双方之间成立以委托理财为表现形式的借贷关系。上诉人作为借款人应承担相应的还款责任。上诉人关于双方之间系委托理财关系的主张不能成立。借款协议合法有效，双方均应按约履行。上诉人未按约定及承诺补足保证金，被上诉人修改密码并清盘并无过错。一审按上诉人付款和被上诉人抛售股票的时间先抵充利息后抵充本金核算相应款项，认定上诉人尚欠被上诉人借款本金337124元并无不当。上诉人在证券交易操作中相应投入产生的亏损应由其自行承担。
综上所述，上诉人仇建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12403元，由上诉人仇建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一七年九月十一日
书记员 龚璐瑾