湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂随州中刑再终字第00002号
抗诉机关随州市随县人民检察院
原审被告人甘文�，男，1973年4月2日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，无职业。因犯强奸罪，于2002年被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑十年，减刑后于2007年8月1日释放。因涉嫌贩卖、运输毒品罪于2013年9月1日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。
湖北省随县人民检察院指控原审被告人甘文斌贩卖、运输毒品一案，湖北省随县人民法院于2014年5月21日做出（2014）鄂随县刑初字第00045号刑事判决。甘文斌不服，向本院提起上诉。后又申请撤回上诉，本院予以准许。上述判决、裁定已经发生法律效力。随州市人民检察院于2014年11月4日做出随检公诉刑抗字（2014）2号刑事抗诉书，对上述判决提出抗诉。本院于2015年5月6日做出（2015）鄂随州中刑监抗字第00001号再审决定，指令随县人民法院对本案进行再审。该院再审后于2015年9月15日做出（2015）鄂随县刑再初字第00002号刑事判决。宣判后，随县人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员黎玉洁出庭支持抗诉。原审被告人甘文斌到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
随县人民法院原一审判决认定，2013年8月底，随县公安局在处理一名吸毒人员（以下以“朱大侠”作为此人的“化名”）吸毒案件过程中，该吸毒人员为获得从轻处罚，主动向公安机关提供了被告人甘文斌贩卖毒品的线索，并表示愿意协助公安机关抓获甘文斌。8月30日，“朱大侠”电话联系被告人甘文斌，称其要购买20克冰毒，由甘文斌将毒品送至随县洪山镇交货。商定后，按照被告人甘文斌的要求和指定，“朱大侠”将毒资预付款2000元汇至被告人甘文斌卡号为×××8116的银行账户。当日下午，被告人甘文斌即租车从随州市区前往�县洪山镇。15时许，被告人甘文斌在预定地点等候与“朱大侠”进行毒品交易时，被预先设伏的公安民警现场抓获。被告人甘文斌被抓获后，公安民警从其随身携带的背包内查获了无色透明塑料袋装的白色晶体37袋、无色透明塑料袋及玻璃瓶装药片129颗、管制刀具等物品。经随州市公安司法鉴定中心鉴定，其作出随公刑技化（2013）200号《鉴定意见书》认定：送检的37袋无色透明塑料袋袋装白色晶体净重38.701克，无色透明塑料袋及玻璃瓶装药片共计129颗，净重12.844克。上述物品共计净重51.545克，均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
随县人民法院原一审认为，被告人甘文斌违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖含有甲基苯丙胺毒品成分的毒品，毒品数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人甘文斌虽然是在公安机关安排的特情引诱下进行毒品交易，但“特�”约定购买的毒品仅20克，而被告人甘文斌被查获的随身携带的毒品达51.545克，因此，被告人甘文斌不属于在“特情引诱”下而“形成犯意”，依法应以被查获的毒品数量来认定被告人甘文斌的犯罪数量。被告人的辩护人辩称甘文斌系“特情引诱犯罪”的辩护理由不能成立，不予采纳。被告人甘文斌有犯罪前科，具备应当适当增加刑罚量的量刑情节；被告人甘文斌携带的毒品在交易前即被公安机关查获，致使其犯罪未能得逞，系犯罪未遂，具备依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的量刑情节。综合考虑被告人甘文斌所具备的量刑情节，决定对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条之规定，认定被告人甘文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万元。
随县人民法院再审查明的事实与原一�认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：1、证人“朱大侠”、苏功兵的证言；2、公安机关出具的关于抓获被告人甘文斌的情况说明；3、公安机关检查笔录及《证据保全清单》；4、公安机关拍摄的现场照片；5、苏功兵、“朱大侠”对被告人甘文斌进行辨认的辨认笔录；6、随州市公安司法鉴定中心随公刑技化（2013）200号鉴定意见书；7、中国电信股份有限公司随州分公司出具的被告人甘文斌手机通讯记录；8、被告人甘文斌卡号为8116银行卡的账户交易明细；9、广东省中山市中级人民法院（2001）中法刑字第1496号刑事判决书及（2007）粤高监释字第1821号释放证明书；10、被告人甘文斌原在公安机关的供述与辩解。
随县人民法院法院再审认为，被告人甘文斌违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖含有甲基苯丙胺毒品成分的毒品，毒品数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。
甘文斌辩解其属“特情引诱”下而形成犯意，应当从轻处罚，及贩卖毒品数量没有达到50克的辩解理由不能成立，不予支持。被告人甘文斌有犯罪前科，具备应当适当增加刑罚量的量刑情节。被告人甘文斌携带51.545克毒品在交易前即被公安机关查获，致使其犯罪未能得逞，系犯罪未遂，具备依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的量刑情节。综合考虑被告人甘文斌所具备的量刑情节，决定对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第三款、第二十三条之规定，判决：一、撤销（2014）鄂随县刑初字第00045号刑事判决；二、被告人甘文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元。
随县人民检察院抗诉认为：1、原审判决认定被告人甘文斌收到毒品预付款后乘出租车将毒品从随州市市区运送至随县洪山镇与“朱大侠”交易的事实，证据确凿。其对同一宗毒品实施了贩卖、运输毒品的行为，应当认定其构成贩卖、运输毒品罪。原判认定其只构成贩卖毒品罪，适用法律错误；2、原审判决量刑明显不当。被告人甘文斌将51.515克毒品从随州市区运送至随县洪山镇，虽交易时被公安机关现场抓获，其贩卖毒品属犯罪未遂，但其运输毒品已经完成，属犯罪既遂。根据刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，被告人甘文斌法定刑应为在十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，原审判决仅对其判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元，量刑明显不当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请依法判处。
随州市人民检察院支持抗诉的意见与随县人民检察院的抗诉意见一致。
原审被告人甘文斌辩称，我的行为不是贩卖毒品，是“朱大侠”和洪山镇派出所联合诱惑我去的。我身上的毒品只有20多克，多次要求重新鉴定，也未获准许。
本院二审经审理查明原一审、再审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，原审被告人甘文斌违反国家对毒品的管理制度，将随身携带的毒品从随州市内运往随县洪山镇，并在约定地点等候交易的事实清楚，证据确实充分。甘文斌的行为包含运输、贩卖两个行为，应按贩卖、运输毒品罪确定罪名。检察机关抗诉认为甘文斌构成贩卖、运输毒品罪的理由成立，本院予�支持。甘文斌在接受部分毒资后，将毒品送到约定的交易地点，在等候交易的过程中被抓获，虽然本次毒品未交付，但其已完成了以贩卖为目的从他人手中购买毒品行为，并与购买毒品的人达成了交易意见，其贩卖毒品行为已经入交易环节，应当认定为贩卖毒品罪既遂。原审认定甘文斌属贩卖毒品罪未遂不当，本院予以纠正。
甘文斌被查获时，随身携带的毒品为51.545克，有抓获现场收缴照片、甘文斌封存签名，随州市公安司法鉴定中心随公刑技化（2013）200号鉴定意见书为证。甘文斌辩称毒品数量只有20多克，与已查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审被告人甘文斌违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖含有甲基苯丙胺毒品成分的毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人甘文斌贩卖、运输的毒品数量达50克以上，且无法定减轻�罚情节，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00045号刑事判决和（2015）鄂随县刑监字第00002号刑事判决；
二、原审被告人甘文斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即甘文斌的刑期自2013年8月30日起至2028年8月29日止。罚金限于判决生效后三日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 君 健
审 判 员 戴 浩 军
代理审判员 �小辉
二〇一六年三月十六日
书 记 员 廖 文 杰