江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2516号 上诉人（原审原告，反诉被告）中广有线信息网络有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市港西路468号。 法定代表人许锦飞，总经理。 委托代理人杨东连，系该公司员工。 上诉人（原审被告，反诉原告）上海万息智能网络科技有限公司，住所地上海市青浦区浦仓璐485号322-F。 法定代表人夏拥政，董事长。 委托代理人曹金红，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。 委托代理人章国林，如皋市正义法律服务所法律工作者。 上诉人中广有线信息网络有限公司启东分公司(以下简称中广启东公司)、上海万息智能网络科技有限公司（以下简称万息公司）有限电视网络施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2009年11月3日，中广启东公司与万息公司签订了《入围协议》和《施工合同》一份，约定甲方（中广启东公司）负责有线电视工程项目的勘察设计，乙方（万息公司）负责按项目的设计进行施工。主要施工内容包括：施工组织设计、光、电缆及有线电视器材现场测试验收、甲供材料现场保管和工程施工进行中与第三方的协调等工作。合同具体项目按甲方签发的工程项目派工单为准。合同价款按照项目竞争性谈判结果，计费标准为31.23元/综合工日人工费，综合人工费应包括劳务、管理、安装、维护、保修、利润、赔补、协调等以及其他政策性文件规定的各项应有费用。工程决算只计取人工费和辅材费，不计取施工机械使用费、施工仪器仪表使用费、措施费、间接费、利润、预备费和工程建设其他费；人工费按照GY5212-2008《广播电视传输网络系统安装工程预算定额》进行工程量及综合工日消耗量决算；主要材料和设备由建设单位提供，辅材由施工单位提供，辅材费按施工图预算金额进行结算，辅材费费率取定为0.3%；工程决算额=决算综合工日×综合工日单价+预算辅材费等内容。合同签订后，万息公司组织施工。2010年10月25日，万息公司向中广启东公司提供了竣工资料。 原审另查明，中广启东公司共计向万息公司支付工程款1002000元。签订《入围协议》时，万息公司向中广启东公司支付工程保证金10000元。 2013年5月13日中广启东公司向原审法院提起诉讼，要求万息公司退还多付的工程款238908.97元，赔偿利息损失32384元，支付工程逾期交付的违约金41028.22元。万息公司提起反诉，要求中广启东公司支付工程款116746元、保证金10000元，迟延履行金58407元。 根据中广启东公司的申请，原审法院委托南通新天工程项目管理有限公司对涉案工程的工日量进行鉴定。双方在证据交换笔录中均表示按中广启东公司提供的24份竣工材料及GY5212-2008《广播电视传输网络系统安装工程预算定额》，结合《施工合同》进行工日量鉴定。2014年1月16日，南通新天工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果：根据双方已认可的施工图，本工程施工定额工日鉴定结果为30737.64工日。 原审法院认为，本案主要争议焦点为：1、案涉工程的工程款究竟是超付了还是少付？2、双方主张的违约金能否成立？庭审中，双方对中广启东公司已支付工程款1002000元均无异议。中广启东公司主张垫付的抢修费3700元，抢修单中并无万息公司签字确认，且万息公司亦不予认可，法院不予支持。关于案涉工程的工程价款，根据双方均同意按中广启东公司提供的24份竣工资料为基础通过鉴定确定工程总工日量，该竣工资料系万息公司在工程竣工后提交给中广启东公司。根据鉴定结果，案涉工程总工日量为30737.64工日。根据双方签订的《施工合同》，工程价款应为959936.50元（30737.64工日×31.23元/综合工日）。庭审中，双方对辅助材料费12951.53元、代购材料费14498.5元及中广启东公司收取了保证金10000元等事实均无异议。综上，中广启东公司应支付万息公司工程价款及返还保证金合计997386.53元。中广启东公司已支付工程价款1002000元，故万息公司尚需返还中广启东公司工程款4613.47元。关于万息公司主张的分配网割接人工补偿费，双方的合同及竣工图纸中均未有此项约定，万息公司主张该笔费用，法院不予支持。关于双方主张违约金，因中广启东公司实际超付工程款4613.47元，故万息公司主张迟延履行金，无相应依据。中广启东公司主张的工程逾期交付违约金，双方在施工合同中并未约定具体工程期限，虽万息公司提交的竣工资料中载明竣工日期，但并不能作为工程逾期交付依据。关于中广启东公司主张万息公司支付返还款的相应贷款利息，法院酌情支持自起诉之日起至判决确定的返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决： 一、万息智公司于判决生效之日起十日内返还中广启东公司工程款人民币4613.47元，并偿付自2013年5月3日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、驳回中广启东公司的其他诉讼请求。三、驳回万息公司的反诉请求。 案件受理费7122元（中广启东公司已预交），反诉案件受理费4002元，依照规定减半收取2001元(万息公司已预交)，鉴定费50000元，合计59123元，由双方各半负担29561.5元。 宣判后，中广启东公司、万息公司均不服，分别向本院提起上诉。中广启东公司上诉称，1、法院不应采纳《工程造价鉴定报告书》。本案的争议焦点在于实际施工内容与竣工图纸不符。鉴定人未按照实际施工情况鉴定，而是根据图纸鉴定，造成鉴定结论不准确。鉴定人员不具备鉴定资质，不可以从事有限电视网络工程的鉴定活动。实际鉴定人员马义不具备任何资质，但却实际参与鉴定活动，违反相关规定。鉴定机构收取的鉴定费用严重超过国家规定标准，鉴定时间迟延，鉴定人员未出庭接受质证。2、原审法院未支持违约金的请求与法不符合，未确认抢修费用与事实不符。3、原审法院审理时间过长，计算诉讼费用错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。 万息公司辩称，原审法院经合法程序确定鉴定机构，该鉴定机构具备相应的资质，鉴定意见具有合法的效力。原审法院未认定抢修费用，理由充分。原审法院的审理程序由法院根据实际情况决定，诉讼费用由二审法院审核。 万息公司上诉称，分配网割接事实存在。虽然在合同上未对此进行约定，但根据公平原则应对此予以认定。根据建筑法、招投标法的相关规定，案涉合同未经招投标程序，应对认定为无效合同。中广启东公司迟延给付工程款，应当承担违约责任。请求二审法院判决支持割接费131359.60元，迟延履行金58407元。 中广启东公司辩称，本案非建筑施工合同纠纷，不应当适用建筑法的规定。网络割接费用没有合同依据，该请求不能成立。中广启东公司支付工程款的条件是收到万息公司的发票，但万息公司至今未提供任何发票，付款条件不能成立。请求二审法院驳回其上诉。 二审审理中，因中广启东公司对鉴定人员的资质等提出异议，本院依法通知南通新天工程项目管理有限公司的鉴定人员到庭作证。该公司的陈玉明、马义到庭并回答了双方提问。中广启东公司质证认为，鉴定人员缺乏专业知识，不具备鉴定资质。万息公司质证认为，鉴定机构经合法程序选定，具有合法的鉴定资格。 经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有：1、施工合同的效力。2、鉴定意见能否采纳。3、割接费用应否支持。 关于争议焦点1，有限电视网络工程是关系公共利益、公共安全的公用事业项目，属于招标的范围。根据招投标法的规定，除属于招投标的范围外，仍需符合一定的规模标准，才必须进行招投标。《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定，施工单项的合同估算价在人民币100万元以上的，方须招标。根据本案的鉴定意见工程价款为95万元左右，中广启东公司在估算工程施工造价时，完全有理由将其估算在100万元以下。故中广启东公司未采取招投标的方式，而是通过竞争性谈判与万息公司签订施工合同，不违反法律的强制性规定，合同合法有效。万息公司认为合同未经招标程序，属于无效合同，其理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2、原审法院选定南通新天工程项目管理有限公司作为案涉工程的鉴定机构，程序合法。该鉴定项目由南通新天工程项目管理有限公司承接，而非以鉴定人员个人的名义实施鉴定工作。鉴定过程中，造价员马义负责报告书正文及报告书附件的写作，注册造价工程师陈玉明、袁满泉负责鉴定项目把关，并在鉴定意见书的加盖印章。鉴定机构内部工作人员的分工协作不违反法律的规定，中广启东公司以马义无注册造价工程师资质为由否定造价鉴定意见书的效力，其理由不能成立。本案的鉴定项目属于建设工程安装项目中的弱电工程，陈玉明、袁满泉对此具有鉴定资格。中广启东公司认为陈玉明、袁满泉无有线电视网络的鉴定资质，无法律依据，本院不予采纳。 双方在原审法院证据交换时曾对鉴定的依据达成一致意见，即按照中广启东公司提交的24本竣工资料中的图纸作为鉴定标准。中广启东公司在2010年收到竣工图，对图纸是否与施工实际相符的问题应有充分的了解。既然中广启东公司提出按照竣工图进行鉴定，即使实际施工项目与图纸不符，也是中广启东公司对自身权利的处分。鉴定机构以此作出鉴定意见符合双方当事人的真实意思，鉴定依据合法。 至于鉴定时间较长的问题，不能作为否定鉴定意见效力的理由。关于鉴定费用问题，非本院审查的范围，也对鉴定意见的效力无影响。故鉴定意见合法有效。 关于争议焦点3，双方签订的施工合同对割接费用未有任何约定。施工合同中约定人工费的决算标准GY5212-2008《广播电视传输网络系统安装工程预算定额》并无割接人工定额。在双方签订施工合同时，曾签订入围协议。入围协议载明工程系有线电视城域双向改造工程，既然系改造工程，割接费用必然发生。所以在签订施工合同时万息公司应当明知有割接费用的发生。但施工合同对此并未约定，且约定的决算标准中也属于缺项，应视为万息公司放弃该项费用。万息公司在本案中再主张割接费用，缺乏事实依据，本院不予采纳。 施工合同中虽有万息公司延期交付工程的违约责任约定，但却无竣工时间的约定。中广启东公司以万息公司提交的竣工资料中的开工计划上计划完工时间作为竣工时间，理由不能成立。该开工计划属于万息公司对完成工程时间的估算，不具有法律意义。从开工计划的落款时间看，开工计划形成于2010年，明显属于事后所补。中广启东公司主张工程延期交付违约金缺乏事实依据，本院不予采纳。至于原审法院的审理期限问题，可由法院履行相关审批手续后延长，不属于违反法定程序。原审法院收取案件受理费的不当之处，本院予以调整。 据此，中广启东公司、万息公司的上诉理由均不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5984元，反诉费2001元，鉴定费50000元，合计二审案件受理费57985元，均由中广启东公司、万息公司各半负担。二审案件受理费8762元，由中广启东公司、万息公司各半负担 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 勇 审 判 员  季建波 代理审判员  陈 程 二〇一五年一月二十九日 书 记 员  秦建波