陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1582号上诉人（原审被告）：陕西红凯建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔唐园小区5幢20301室。法定代表人：曾勇，该公司经理。委托代理人：雷巧莉，陕西瑞森律师事务所律师。委托代理人：卢旭华，陕西瑞森律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：原告高斌虎（曾用名高兵虎），农民。委托代理人：薛占强。原审被告张宝存。委托代理人:乔晓强，陕西松意律师事务所律师。委托代理人：何海勋，陕西松意律师事务所律师。上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司因与被上诉人高斌虎及原审被告张宝存追索劳动报酬纠纷一案，不服杨陵区人民法院（2016）陕0403民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司的委托代理人雷巧莉、卢旭华、被上诉人高斌虎及其委托代理人薛占强、原审被告张宝存的委托代理人乔晓强、何海勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西红凯建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法驳回或改判被上诉人要求上诉人连带承担支付劳务费的诉请；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：首先被上诉人诉请的原审被告张宝存雇佣其从事7号、9号、13号楼施工所拖欠的劳务费所涉工程项目与上诉人分包给张宝存工程项目不一致其虽在原审当庭进行了变更，由此可见被上诉人连自己干得工程项目都不清楚，足以说明其诉请并非真实存在；其次、根据上诉人与原审被告张宝存约定其提供施工工人名册表，上诉人已经付清所有在册工人的工资，且被上诉人不在张宝存提供的工人工资名册中，原审法院却根据张宝存的辩解，否认该工资一览表的真实性。判令上诉人连带支付被上诉人劳务费属于认定事实错误；再其次，其在张宝存给被上诉人出具欠条当日已支付张宝存100万元，该款足以支付工人工资，因此无法排除双方之间恶意串通的可能性。原审仅依据并不能确定其真实性的欠条，就认定被上诉人与张宝存之间存在劳动关系进而推定上诉人就该劳务关系承担连带责任，属于认定事实严重错误；最后，虽然目前该项目还未最终决算，但上诉人已实际超额支付张宝存工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定即使被上诉人与张宝存存在劳务费纠纷，上诉人也再无承担被上诉人劳务费的义务；另外，本案被上诉人与张宝存之间属于典型加工承揽关系并非劳动关系只能适用《合同法》且纠纷也只能在合同的相对方之间进行，而原审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于适用法律错误。综上所述，本案原审认定事实错误、适用法律错误，依法应撤销原判支持上诉人的上诉请求。被上诉人高斌虎辩称，其起诉时将楼号书写错误，是因当初干活时，这几栋楼还没有标楼号，根据原审中张宝存辩称及上诉人提供的证据足以说明其受雇于张宝存并在上诉人将的邰城家园小区9号、12号、17号楼分包给张宝存的工程项目进行粉刷工程事实客观存在；工资表属于上诉人与张宝存之间的事情，并不能作为上诉人拒付其劳动报酬的理由；上诉人将工程违法分包给张宝存，其受雇于张宝存干活张宝存未给其付款才出具的欠条，根据2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有事项的通知》上诉人承担的用工主体责任。上诉人也没有证据证明其与张宝存存在恶意串通的证据，因此无论上诉人是否给张宝存付款，都不能作为其免责的理由。综上所述，原审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决合法、合理因此请求驳回上诉、维持原判。原审被告张宝存辩称，被上诉人确实在邰城小区9号、12号、17号干活，双方有合同及结算单为证，工资一览表并不能否认被上诉人干活的事实。上诉人给其的100万不足以清偿农民工工资，因此其向被上诉人出具欠条，上诉人咸尚欠其款。综上，原审认定事实清楚，要求驳回上诉人的上诉。高斌虎向一审法院起诉请求：依法判令、被告陕西红凯建筑劳务有限公司及被告张宝存立即连带清偿拖欠原告劳务费13290元及本案诉讼费和代理费。一审法院认定事实：2012年4月13日，被告红凯公司与陕西万安建设工程有限公司第四项目部签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定陕西万安建设工程有限公司第四项目部将邰城家园小区（北区）二期9号、12号、17号楼工程发包给被告红凯公司施工。2013年4月5日、8月26日，被告红凯公司与被告张宝存签订两份《粉刷劳务分包合同》，约定将邰城家园小区（北区）二期9号、12号、17号楼、商业A粉刷装修工程扫地出门分包给被告张宝存，被告张宝存无施工劳务资质。被告张宝存雇佣原告高斌虎在其承包的邰城家园小区（北区）二期9号、12号、17号楼贴瓷，劳务费按原告贴瓷的面积计算由被告张宝存支付。2014年1月23日，被告张宝存给原告支付了部分劳务费后对拖欠的劳务费给原告出具欠条，欠条内容为：今欠到高斌虎内瓷人工费17290元。2015年2月被告张宝存向原告支付4000元，并在该欠条中注明。现被告张宝存仍拖欠原告13290元未付，原告诉至法院。一审法院认为，原告高斌虎受雇于被告张宝存并在其承包的工地干活，原告高斌虎与被告张宝存形成劳务关系。被告张宝存作为接受劳务一方应及时向原告支付劳务费，被告张宝存对拖欠原告的劳务费13290元无异议，故其应当承担付款责任。根据劳动和社会保障部、建设部关于第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因被告张宝存作为自然人，不具备从事施工建设及劳务作业的法定资质，被告红凯公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的被告张宝存个人，故被告红凯公司应对拖欠原告高斌虎劳务费13290元承担连带责任。被告红凯公司的辩称理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决：被告张宝存于本判决生效之日起十五日内支付原告高斌虎劳务费13290元。被告陕西红凯建筑劳务有限公司对上述款项负连带责任。案件受理费130元（原告已预交），减半收取65元，由被告张宝存及陕西红凯建筑劳务有限公司共同承担。本院二审期间，各方当事人均未提交任何新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人高斌虎受雇于原审被告张宝存并在张宝存从上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司分包的工程中的工地从事粉刷施工，被上诉人高斌虎与原审被告张宝存已经形成劳务关系。原审被告张宝存作为接受劳务方本应及时向被上诉人高斌虎支付劳务费，现原审被告张宝存对被上诉人高斌虎在其分包的工程项目干活及其拖欠被上诉人高斌虎劳务费的事实不持异议，陕西红凯建筑劳务有限公司虽上诉主张被上诉人并未在其分包给原审被告张宝存的工程项目干活且双方之间不存在欠款的事实，但其无相关证据证明，故本院对此不予支持。因原审被告张宝存对拖欠被上诉人高斌虎劳务费13290无异议，故其应当承担相应的付款责任。但因原审被告张宝存属于自然人，并不具有从事施工建设及劳务作业的法定资质，上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司却将其承包的施工工程分包给不具有用工主体资格的原审被告张宝存个人，其上述行为属于劳动和社会保障部、建设部关于第十二条所规定的工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任的法定情形，因此依法应对原审被告张宝存拖欠被上诉人高宗林劳务费13290元承担连带责任。陕西红凯建筑劳务有限公司上诉主张被上诉人高斌虎与原审被告双方属于加工承揽法律关系，应适用合同法进行调整。但该主张与本案查明的客观事实不符，故其此节上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132元，由上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周昌柱审判员  张 娟审判员  倪治国二〇一六年八月二十三日书记员  杜快快