云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4713号
上诉人（原审被告）：张国胜，男，汉族，1980年9月29日生，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：张京，云南靖节律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：沈红，云南靖节律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陶宁强，男，汉族，1980年7月17日生，住昆明市志强路同德广场Ａ区。
委托诉讼代理人：吴锡林、赵长林，云南天之泰律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）：张海华，男，汉族，1981年6月24日出生，广东省广州市人，住广州市天河区，现关押于云南小龙潭监狱）。
上诉人张国胜因与被上诉人陶宁强、张海华民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭于2017年11月20日、2018年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人张国胜及其委托诉讼代理人张京、沈红，被上诉人陶宁强的委托诉讼代理人吴锡村到庭参加两次庭审，被上诉人张海华经公告送达未到庭参加第一次庭审，经再次送达参加了第二次庭审，本案现已审理终结。
上诉人张国胜上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人缺席出庭为由仅依据陶宁强提供的单方证据而认定上诉人应当对170万元债务承担保证责任。该判决结果存在程序违法，认定事实不清，证据不足的情况。其一，自陶宁强就该案起诉至一审法院到法院下达民事判决书期间，被上诉人均未收到法院的任何传票，亦未接到一审法院要求上诉人领取民事起诉状、提供证据材料、通知开庭时间等任何电话通知或邮件通知。上诉人在不知情的情况下，无法正常出庭行使自己的抗辩权利。一审判决违背民事诉讼法相关规定，变相剥夺了上诉人的抗辩权，存在程序违法的情形；其二，在上诉人因不知情而未能出庭参加庭审的情况下，一审法院仅凭陶宁强提供的还款协议而认定上诉人的保证责任其存在认定事实不清，事实上陶宁强提供的还款协议并非其真实意思表示，上诉人是在受到陶宁强胁迫的情况下而被迫签署该协议的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，上诉人被迫签署的该还款协议无效，上诉人对两被上诉人之间的债务不承担任何保证责任。此外，上诉人认为保证期间已经经过，其不应承担保证责任。
陶宁强答辩:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审法院的程序合法，因为本案中无法找到上诉人才进行的公告。保证合同系双方自愿签订。上诉人签署的还款协议不存在违反法律强制性规定的情形。
张海华答辩：500万元是我本人和陶宁强之间的个人债务，只应当由我承担，与张国胜无关。
陶宁强向一审法院起诉请求：1、由张海华立即归还借款本金340万及至2016年3月10日的逾期利息408000元，自2016年3月11日起，直至全部借款偿还完毕之日止按年利率6%计算的逾期利息；2、由张国胜在其保证范围内连带偿还陶宁强借款本金170万元，至2016年2月29日的逾期利息25500元，及自2016年3月11日起至全部借款偿还完毕之日止按年利率6%计算的逾期利息；3、本案的诉讼费用由张海华、张国胜承担。
一审法院认定事实：2014年2月11日，陶宁强与张海华签订借款合同，约定张海华向陶宁强借款500万元，借款期限为30天，即2014年2月11日到2014年3月10日。同日，陶宁强通过民生银行向被告张海华个人账户内转款500万元，张海华出具了收条进行确认。庭审中，陶宁强自认，张海华陆续偿还过欠款160万元。2014年11月29日，张国胜与陶宁强签订还款协议，约定张国胜作为保证人对张海华所欠余款340万元中的170万元承担还款责任，如3个月内找到张海华，且张海华把所欠余款向陶宁强还清，则张国胜可不用承担偿还责任。如协议签订后一直找不到张海华，则张国胜在协议签订起3个月内向陶宁强还款20万元，半年内还款30万元，一年内还清尾款120万元。
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，张海华、张国胜未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为放弃诉讼权利。根据陶宁强提交的借款合同、转账凭证、收条，可以认定陶宁强与张海华之间就500万元形成债权债务关系，扣除陶宁强自认张海华、张国胜已归还的160万元欠款，对陶宁强要求张海华归还借款本金340万元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，借款人未按约定的期限返还借款的，应当按约定或国家的有关规定支付逾期利息。故对陶宁强要求张海华支付自2014年3月11日起至2016年3月10日止按年利率6%计算的逾期利息408000元，并支付自2016年3月11日起至全部借款偿还完毕之日止按年利率6%计算的逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。因张国胜作为保证人，自愿对张海华所负340万元债务中的170万元承担还款责任，则张国胜对张海华不能清偿的340万元债务中的170万元承担还款责任，对陶宁强要求张国胜承担170万元保证责任的主张，一审法院予以支持。因双方在还款协议中对保证范围未作约定，故陶宁强为实现债权支出的费用，张国胜作为保证人不须承担。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、由张海华于判决生效后十日内偿还陶宁强借款本金340万元，支付自2014年3月11日起至2016年3月10日止按年利率6%计算的逾期利息408000元，并支付自2016年3月11日起至全部借款偿还完毕之日止按年利率6%计算的逾期利息；二、由张国胜于本判决生效后十日内对张海华不能清偿的340万元债务中的170万元承担还款责任。案件受理费37468元、公告费260元由被告张海华承担。
二审中，上诉人提交以下证据：
一、照片、微信聊天记录；二、微信聊天记录、短信聊天记录、还款协议；三、微信聊天记录、照片、接处警登记表；四、中国民生银行个人账户对账单、房屋租赁合同、裁判文书、情况说明、房屋查档表。
经质证，陶宁强对证据一的真实性、合法性和关联性予以认可；对证据二中微信、短信聊天记录的真实性、合法性和关联性不予认可，对还款协议的真实性、合法性和关联性不认可；对证据三微信聊天记录、照片的真实性、合法性和关联性不予认，对接处警登记表的真实性、合法性和关联性认可，但认为打架双方均有错，对该证据的证明目的不认可；对证据四的关联性不认可。张海华对上述微信聊天记录中涉及其的部分均予以认可，对还款协议予以认可，其他证据其没有参与，对该部分证据不清楚。
本院认为，证据二中的还款协议与一审提交的证据一致，本院不再作为二审证据采用。证据一、二的微信、短信聊天记录、照片不能证实上诉人的证明目的，本院对该部分证据的证明力不予采信；本院对证据三中接处警登记表的真实性予以确认，对证明力不予确认；证据四与本案不具有关联性，本院对证据四不予采信。
陶宁强二审中提交提交中信银行交易明细。
经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性认可，对证明目的不认可，认为本案借款存在“砍头息”，借款本金只有475万元。经张海华质证，其对该银行明细的数额予以认可，但认为时间与实际不符。
本院对陶宁强提交的上述证据的真实性予以确认，能否证明其主张下文综合评述。
张海华二审中没有新证据提交。
本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院另补充确认，陶宁强在第一次庭审中明确认可张国胜提供的保证为一般保证。
本案争议的焦点是：张国胜签订的《还款协议》是否有效？张国胜是否应承担保证责任，其保证期间是否超过？
本院认为：经本院审查，一审法院系依法进行送达，不存在违法缺席判决等严重违反法定程序应发回重审的情形，张国胜上诉要求将本案发回重审不能成立。关于张国胜签订的《还款协议》的效力，其主张该协议是受陶宁强胁迫签订，并提交了《接处警登记表》作为证据，但该《接处警登记表》只能反映2015年10月21日双方曾经为经济纠纷发生争执，处警人现场记录了“双方互相谅解，双方向对方承认动手打人的错误，互相不追究对方的责任，经济纠纷自己处理好”并由双方签字，该证据不足以证实张国胜2014年11月29日签订的《还款协议》系受陶宁强胁迫签订，故张国胜的该项上诉主张不能成立，该《还款协议》合法有效，双方应按其签订的《还款协议》履行义务。关于保证方式，《还款协议》约定“如在本协议签订起三个月内找到张海华，并且张海华把所欠余款向陶宁强还清，则担保人张国胜可不用承担偿还责任”。按照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”之规定，张国胜和陶宁强在《还款协议》中约定的保证方式应为一般保证，并且在二审期间，陶宁强亦明确自认张国胜向其提供的是一般保证。关于保证期间，陶宁强和张国胜在签订《还款协议》时张海华的还款期限已经超过，但双方在《还款协议》第2条约定“如本协议签订后一直找不到张海华，那张国胜在协议签订起三个月内向陶宁强还款20万元，半年内还款30万元，一年内还清尾款120万元”，故本案借款20万元的保证期间自2014年11月29日起计算3个月，即至2015年2月30日届满；借款30万元的保证期间自2014年11月29日起计算6个月，即至2015年5月30日届满；借款120万元的保证期间自2014年11月29日起计算1年，即至2015年11月30日届满。关于一般保证的保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，陶宁强于2016年3月21日起诉张国胜主张保证责任，已经超过保证期间，张国胜的保证责任应予免除，对陶宁强的该项诉讼请求依法不能予以支持，一审判决不当，本院予以改判。虽然张国胜的保证责任因超过保证期间免除，但其自愿代张海华向陶宁强实际已归还的款项仍应作为本案还款予以扣减。关于张海华、张国胜主张本案存在预付利息的情况，其没有提交证据予以证实，且陶宁强提交的证据能够证实其已足额支付了借款本金500万元，故张海华、张国胜提出的扣除预付利息后本案借款本金为475万元的主张本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，所作判决不当。据此，本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1608号民事判决第一项，即：“一、由张海华于判决生效后十日内偿还陶宁强借款本金340万元，支付自2014年3月11日起至2016年3月10日止按年利率6%计算的逾期利息408000元，并支付自2016年3月11日起至全部借款偿还完毕之日止按年利率6%计算的逾期利息；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1608号民事判决第二项，即：“由张国胜于判决生效后十日内对张海华不能清偿的340万元债务中的170万元承担还款责任”；
三、驳回陶宁强的其他诉讼请求。
一审审案件受理费37486元、公告费260元由张海华承担；二审案件受理费37468元，由陶宁强承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 方云红
审判员 陈 红
审判员 罗增龙
二〇一八年五月十四日
书记员 甘丝琳