辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民初31号
原告：葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司。
法定代表人：谢连成。
委托诉讼代理人：陈忠瑞。
委托诉讼代理人：逄金莉。
被告：辽宁金鑫房地产开发有限公司。
法定代表人:刘锦宁。
委托诉讼代理人:刘子柱。
原告葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司（以下简称杨家杖子建筑公司）诉被告辽宁金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨家杖子建筑公司的委托诉讼代理人陈忠瑞、逄金莉、被告金鑫开发公司的委托诉讼代理人刘子柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨家杖子建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告金鑫开发公司立即清偿拖欠原告杨家杖子建筑公司的工程款83584383.48元。二、请求依法确认原告杨家杖子建筑公司就兴城海上钓鱼台小区三期工程3#楼、1#楼、综合楼工程折价或者拍卖的价款在所欠工程款范围内享有优先受偿权。三、请求依法判令被告金鑫开发公司赔偿工期延误造成的经济损失1920000.00元。三、由被告金鑫开发公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年12月19日，杨家杖子建筑公司与金鑫开发公司签订《建设工程施工合同》，约定由杨家杖子建筑公司负责承建兴城市海上钓鱼台小区1#、2#、3#、4#、5#楼、综合楼及会所工程。合同约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任。其中工程不提供工程进度款，除钢材外全部由杨家杖子建筑公司垫资，金鑫开发公司支付垫资利息。合同中还约定，3#楼由杨家杖子建筑公司预留，若金鑫开发公司开盘销售，销售款全部支付工程款；如不开盘，工程款结算后未能结清，此楼以整个小区已开盘销售的最低价的9折抵偿工程款。该合同已在建设行政主管部门备案。合同签订后，杨家杖子建筑公司进场施工，至2014年7月末，其负责施工的五栋楼的土建主体、装饰工程已基本完成，但由于金鑫开发公司外委的附属工程未能进场安装施工，致使需外委工程完工后方可进行的尾项工程无法在约定期限内全部竣工。由此造成杨家杖子建筑公司施工升降机租赁费损失896000.00元，塔吊租赁费损失384000.00元，人员工资640000.00元。为了止付利息以及解决工期延误之后的顺延期限问题，双方于2015年5月签订了《协议书》，双方均同意先行对已完工程造价进行决算审核。2015年11月至12月，双方就已完工程的造价做出了审核决算，形成《工程结算审核汇总表》。因金鑫开发公司将2#和4#楼的部分房屋出售，杨家杖子建筑公司就未完的2#和4#楼的尾项工程又陆续施工，双方于2016年6月，对尾项工程的造价进行了审核决算。经计算各项决算审核的结果，双方确定工程总造价为98201133.30元。现涉案工程中的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼已于2016年11月完工；5#楼主体已完工；综合楼和会所也接近完工。但均尚未办理竣工验收。金鑫开发公司除以现金、以楼抵款、代付商品砼款的形式支付的钢筋款14616749.82元外，余欠工程款83584383.48元。由于金鑫开发公司早已将2#楼和4#楼对外预售，故在该两楼未竣工验收的情况下，应金鑫开发公司的请求，杨家杖子建筑公司同意将该两栋楼中的已由金鑫开发公司预售的楼房交付给购楼业主。但2#楼和4#楼的剩余楼房以及1#楼、3#楼、5#楼、综合楼及会所至今并未交付。但由于金鑫开发公司为他人借款提供担保，导致被债权人起诉，债权人申请大连市中级法院于2014年9月3日查封了该项目土地使用权及全部未售出的楼房，导致杨家杖子建筑公司无法实际获得3#楼和综合楼的处分权益。金鑫开发公司承诺以收购大连市中级人民法院执行案所涉债权的方式来解除法院对抵债楼的查封，但时至今日，仍未能实现解封，致使杨家杖子建筑公司拖欠农民工的巨额工资及材料款，无法如约清偿。农民工及材料商经常到杨家杖子建筑公司处催款闹事，给杨家杖子建筑公司造成极大的经济压力和企业信誉损失。杨家杖子建筑公司认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在建设工程施工合同中，因发包人逾期不支付工程款，承包人有权协议将工程折价，也有权申请法院将工程依法拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款在所欠工程款范围内享有优先受偿权。因此，在工程款催要未果的情况下，杨家杖子建筑公司诉至法院，请求依法判决。
金鑫开发公司辩称：对于双方的合同关系予以认可。但是，原告杨家杖子建筑公司诉请的欠付工程款数额与事实不符。截止目前金鑫开发公司通过现金付款、以房抵债、向第三人履行、提供材料款等方式共向杨家杖子建筑公司支付工程款17305927.81元。杨家杖子建筑公司未向金鑫开发公司出具建筑业统一发票，付款条件并未成就。案涉工程工期延误的主要原因在于杨家杖子建筑公司施工组织不力及其他不可抗力，并非金鑫开发公司造成的，金鑫开发公司不存在违约行为，杨家杖子建筑公司也没有证据证明其存在损失，故金鑫开发公司不应承担违约责任。关于杨家杖子建筑公司主张行使优先权问题，根据《最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。另外，3#楼有部分楼房出售，根据上述批复的规定，优先受偿权不得对抗买受人，故本案杨家杖子建筑公司只能在建设工程实际支出的费用范围内行使优先受偿权，不包括违约损失和已售出的房屋。
本案的争议焦点为，1、被告金鑫开发公司向杨家杖子建筑公司支付工程价款的数额及尚欠工程价款的数额。2、本案付款条件是否成就。3、金鑫开发公司是否存在违约行为及应否承担违约责任。4、杨家杖子建筑公司对案涉工程是否享有优先受偿权及范围。
当事人围绕诉讼请求和焦点问题依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告杨家杖子建筑公司为证明其主张，向本院提供的证据材料有：提供证据1、《建设工程施工合同》，证明双方存在建设工程合同的事实。合同约定由杨家杖子建筑公司承包兴城市海上钓鱼台小区1#、2#、3#、4#、5#楼、综合楼及会所工程。合同约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任。合同约定预留3#楼抵顶工程款。另外，双方在合同中也约定了工期延误后的顺延情况。证据2、《协议书》，证明双方协商变更合同部分内容的事实。针对《建设工程施工合同》约定的垫资利息和工期顺延问题，双方于2015年5月30日另行达成协议，对已完工程进行造价审核，双方就尾项工程的施工工期明确约定至2016年11月中旬。证据3、《5#楼工程结算审核汇总表》，证明5#楼的工程造价。证据4、《综合楼工程结算审核汇总表》，证明三期综合楼工程造价。证据5、《换热站工程结算审核汇总表》，证明三期换热站主体工程造价。证据6、《会所工程结算审核汇总表》，证明三期会所工程造价。证据7、《次入口工程结算审核汇总表》，三期次入口工程造价。证据8、《水景工程结算审核汇总表》，证明三期水景工程造价。证据9、《主入口工程结算审核汇总表》，证明三期主入口主体工程造价。证据10、《换热站及配电室工程结算审核汇总表》，证明一期换热站及配电室工程造价。证据11、《1－4#楼土、水、电工程结算审核汇总表》，证明1－4#楼土建、水暖、电气工程造价。证据12、《2#、4#楼、综合楼电气工程结算单》，证明2#楼、4#楼、综合楼电气工程造价。证据13、《1－5#楼塔吊、1－4#楼升降机基础工程结算单》，证明1－5#楼塔吊基础、1－4#楼升降机基础工程造价。证据14、《1－5#楼土建(遗留)工程结算单》，证明1－5#楼土建工程（遗留签证单）造价。证据15、《1－4#楼装饰工程结算单》，证明1－4#楼建筑装饰（2015年盘点结算）工程造价。证据16、《三期水电工程结算单》，证明三期水电部分2016年结算造价。证据17、《收尾工程结算单》，证明1－4#楼、综合楼土建收尾工程造价。证据18、《围墙、收尾工程结算单》。证明三期工程围墙、收尾零星工程造价。上述结算汇总后，工程总造价为98201133.30元。
金鑫开发公司质证认为，对杨家杖子建筑公司提交的1-18证据真实性、合法性、关联性没有异议，但同时认为既然杨家杖子建筑公司主张包括3#楼在内的优先受偿权，那么就意味着对3#楼以物抵债约定的放弃。双方签订的《协议书》内容变更了工期和竣工时间，工期的变更应视为杨家杖子建筑公司对窝工损失的放弃并达成合意，双方以变更后的工期作为付款的时间起点，包括利息等相关违约责任均应该由该时间点起算。杨家杖子建筑公司提供的证据中不能证明损失的存在。
金鑫开发公司为证明其抗辩，向本院提供的证据材料有：证据1、《现金付款支付工程款明细》共9张票据。证明金鑫开发公司通过现金方式支付原告工程款，合计金额7980000.00元。收款收据上均有杨家杖子建筑公司的签章确认。证据2、《以房抵债明细》共4张，其中包括：1、C13#楼以房抵债明细及收款收据。2、D#楼房抵债明细及收款收据。证明金鑫开发公司通过以房抵债方式折抵工程款，合计金额4710000.00元。证据3、《向第三人履行明细》共3张，证明杨家杖子建筑公司欠第三方材料款或其他款项，由金鑫开发公司直接向第三方支付了，抵顶工程款。其中包括代杨家杖子建筑公司向常雅丽、程林支付，合计金额1926749.82元。证据4、《甲方提供建筑材料明细》共48张票据，证明金鑫开发公司以提供建筑材料方式向杨家杖子建筑公司支付工程款，合计金额2689177.99元。以上金鑫开发公司总计付款17305927.81元。案涉工程总造价为98201133.30元，减去17305927.81元，金鑫开发公司尚欠杨家杖子建筑公司工程款为80895205.49元。证据5、《已出售楼房明细》1份，证明金鑫开发公司已将案涉工程三期3#楼的五户房屋分别出售给业主，且业主已经向金鑫开发公司支付了购房款。
杨家杖子建筑公司质证认为，对金鑫开发公司提交的1、2、3、5证据真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据4经核算认可金鑫开发公司已付工程款17305927.81元。金鑫开发公司应支付工程余款，至于金鑫开发公司提出未出具发票问题，发票的出具是合同履行中的附随义务，不能对支付价款形成同时履行抗辩权。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下：
2012年11月10日、12月19日双方签订《建设工程施工合同》约定，金鑫开发公司将其开发的兴城海上钓鱼台小区三期1#、2#、3#、4#、5#楼、综合楼及会所工程”发包给葫芦岛市杨家杖子经济技术开发区建筑工程公司（现已更名为葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司）施工。《建设工程施工合同》约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任。其中合同第28.1质保金为本工程结算总造价的5%。工程质量保修书部分对分项工程的保修期予以约定。本案审理过程中，双方当事人经过磋商后同意在工程总价款中扣除1%质保金后一次性解决工程价款。合同第28.5(12)条约定，3#楼由杨家杖子建筑公司预留，若金鑫开发公司开盘销售，销售款全部支付工程款。如不开盘，工程款结算后未能结清，此楼以整个小区已开盘销售的最低价的9折抵偿工程款。合同签订后，杨家杖子建筑公司进场施工，至2014年7月末，1#、2#、3#、4#、5#楼土建工程基本完成。因金鑫开发公司外委的门窗、电梯等工程未能如期施工，导致部分尾项工程等待施工。
2015年5月双方签订的《协议书》载明，因甲方外委工程无法如期施工，导致乙方尾项工程停滞不前，为确定已完成工程造价、止付利息，双方均同意先行对已完工程造价进行决算审核，并约定整体工程于2016年11月中旬竣工。2015年11月至12月，双方就已完工程的造价做出了审核决算。2015年11月开始，双方陆续进行结算，至2017年1月金鑫开发公司审核确认杨家杖子建筑公司已完成的工程总价款为98201133.30元。施工过程中，金鑫开发公司通过现金付款、以房抵债、向第三人履行、提供材料款等方式共向杨家杖子建筑公司支付工程款17305927.81元，尚欠工程款80895205.49元。
2016年11月1#、2#、3#、4#楼完工，5#楼主体完工，综合楼和会所也接近完工，但均尚未进行竣工验收。在2#、4#楼完工前，该两栋楼已有部分房屋出售。杨家杖子建筑公司同意将该两栋楼中的已由金鑫开发公司预售的楼房交付给购楼业主，并完成两栋楼的尾项工程。但2#楼和4#楼的剩余楼房以及1#楼、3#楼、5#楼、综合楼及会所至今未交付，3#楼也有五户出售给其他业主。
本院认为：双方当事人所签订的《建设工程施工合同》、《协议书》意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。合同履行过程中，双方因为工程价款的结算及支付、违约责任等发生纠纷，杨家杖子建筑公司为此提起诉讼。
首先，本案审理过程中，双方当事人经过核算对于应付工程款金额达成一致意见，本院对双方认可的尚欠工程款80895205.49元予以确认。同时，根据双方当事人确认在工程总价款中扣除1%质保金后一次性解决工程价款，金鑫开发公司应给付杨家杖子建筑公司工程价款79913194.16元。金鑫开发公司主张杨家杖子建筑公司未出具建筑业统一发票，付款条件并未成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，先履行抗辩权系双方当事人互负债务，而本案不符合先履行抗辩权的法定条件，而且出具发票并非主合同义务，故金鑫开发公司上述抗辩主张，无法律依据，本院不予支持。其次，关于杨家杖子建筑公司对案涉工程“钓鱼台小区三期工程”是否享有优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，案涉工程约定2016年11月竣工，杨家杖子建筑公司于2017年4月提起本案诉讼主张优先受偿权，故杨家杖子建筑公司作为案涉工程的承包人，对案涉工程享有优先受偿权。杨家杖子建筑公司可在尚未出售的工程楼房范围内行使优先受偿权，杨家杖子建筑公司主张对3#楼、1#楼、综合楼行使优先受偿权，本着意思自治的原则，本院对此予以确认。杨家杖子建筑公司主张对施工工程的优先受偿权请求，符合法律规定，本院予以支持。第三，关于金鑫开发公司是否应向杨家杖子建筑公司承担违约责任的问题。本案是双方因结算事宜产生纠纷，而对于结算事宜，必须双方达成一致或者通过司法裁判才能完成，双方于2015年5月签订了《协议书》，双方就停止支付垫资利息以及解决工期延误之后的顺延期限问题达成合意，同时双方均同意先行对已完工程造价进行决算审核。可见，双方就工程款结算和工期问题达成了一致，故金鑫开发公司在本案中并不存在违约情形，不应向杨家杖子建筑公司承担违约责任。综上，金鑫开发公司尚欠杨家杖子建筑公司工程价款79913194.16元的事实清楚，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》第四条的规定，判决如下：一、辽宁金鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司付清所欠的工程款79913194.16元；二、确认葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司对案涉工程兴城海上钓鱼台小区三期工程3#楼、1#楼、综合楼在辽宁金鑫房地产开发有限公司所欠工程款范围内享有优先受偿权；
三、驳回葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460942.00元，由辽宁金鑫房地产开发有限公司负担414847.00，由葫芦岛市杨家杖子经济开发区建筑工程公司负担46095.00元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 赵洪梅
审判员 杜 昕
审判员 王嘉莉
二〇一七年五月二十七日
书记员 李 明
判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》六十一条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”