甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终310号
上诉人（原审原告）陶海道，男，汉族，1954年2月10日出生，农民。
委托代理人王灵平，甘肃佳运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司。
负责人孔强，该分公司副总经理。
委托代理人马波，女，回族，1979年10月8日出生，系该中国太平洋人寿保险股份有限公司兰州中心支公司营运部经理。
委托代理人王斌，甘肃东方人律师事务所律师。
原审第三人徐丽萍，女，汉族，1972年10月29日出生，系中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司榆中支公司业务员。
上诉人陶海道因与被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称太平洋保险公司）、原审第三人徐丽萍侵权责任纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第211号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陶海道及其委托代理人王灵平、被上诉人太平洋保险公司的委托代理人马波、王斌及原审第三人徐丽萍均到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年10月6日，太平洋保险公司甘肃分公司的业务员即第三人徐丽萍在与陶海道接触过程中，得知陶海道有意为其孙子陶仲杰投保人身保险，遂向陶海道推荐了鸿鑫人生两全保险（分红型），因该险种投保人必须为被保险人的法定监护人，而陶海道之子离家出走，故由陶海道的儿媳即案外人梁银萍（陶仲杰之母）作为投保人签订了保险合同一份，保险合同编号260000900381885，投保人梁银萍，被保险人陶仲杰，交费方式为按年（3次交清），每期保险费153680.00元。陶海道交纳了第一期保费后，因家庭纠纷不愿再交纳第二期保费，但太平洋保险公司的相关领导向陶海道承诺该保单在未得到陶海道许可前，投保人梁银萍不能退保或办理其他业务，陶海道在得到该承诺后才继续交纳了第二期保费。2013年1月31日，投保人梁银萍用该保单向太平洋保险公司申请了贷款97000.00元，并于2013年8月19日申请续贷。2014年8月6日，投保人梁银萍向太平洋保险公司申请退保，扣除其贷款未偿本金及利息，太平洋保险公司向其实付退保金合计41907.20元。另查，经太平洋保险公司核算，260000900381885号保险合同交一年保险费的退保金为52670.25元，太平洋保险公司扣款101009.75元，交两年保险费的退保金为136994.11元，太平洋保险公司扣款170365.89元。
一审法院认为，侵害民事权益应当承担侵权责任。太平洋保险公司在明知投保人可以不经陶海道许可办理退保或其他业务的情况下，继续要求并非投保人的陶海道支付保险合同的第二期保费，后来又为投保人办理了保单贷款及退保业务，其行为造成了陶海道损失，应当承担相应的赔偿责任。关于损失的计算，本案保险合同的第一期保费系陶海道自愿交纳，在其不愿交纳第二期保费的情况下，因得到太平洋保险公司相关人员的关于投保人未经其许可不能退保或办理其他业务的承诺后，陶海道才进了续保并交纳相应保费。故太平洋保险公司向陶海道赔偿的损失应当为陶海道交两年保费退保的扣款与交一年保费退保的扣款之间的差额，为170365.89元-101009.75元=69356.14元。陶海道主张的其余损失，一部分为第一年投保后主动退保必然发生的损失，应由其自己承担；一部分被投保人梁银萍所占有，陶海道可向梁银萍另案主张。太平洋保险公司关于投保人梁银萍与其解除保险合同不构成对陶海道的侵权，及第三人徐丽萍的展业行为不构成对陶海道的欺诈的抗辩理由，由于在庭审中第三人徐丽萍对由陶海道实际交纳该保险合同两期保费的情况予以认可，并自认陶海道本不想交纳第二期保费，但太平洋保险公司的相关领导向陶海道承诺该保单在未得到陶海道许可前，投保人梁银萍不能退保或办理其他业务，陶海道在得到该承诺后才继续交纳了第二期保费，由于第三人是办理该保险的业务员，直接参与了保险购买及办理的全过程，第三人的陈述更符合实际情况，而第三人的职务行为所造成的后果理应由太平洋保险公司承担，故太平洋保险公司的该项辩称理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条之规定，判决：一、中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司赔偿陶海道69356.14元，于判决书生效后十日内付清。二、驳回陶海道的其他诉讼请求。案件受理费5910元，由陶海道负担4576.4元，由中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司负担1333.6元。
宣判后，上诉人陶海道不服判决，上诉称：一、本案案由应当确定为用人单位责任纠纷，侵权责任纠纷是一级案由，本案不应适用一级案由，应确定为侵权责任纠纷案由项下的三级案由用人单位责任纠纷。二、原判将上诉人的损失确定为交二年保费和交一年保费扣款的差额是不合理的。被上诉人的工作人员在签订合同时未给上诉人说明的情况下将投保人变成案外人梁银萍，且未向上诉人说明变更的法律后果，属于隐瞒真相，被上诉人隐瞒真相的行为给上诉人造成的损失应为两笔保费的总额即307360元，退一步讲，即使在签订合同时被上诉人没有过错，第二年的虚假承诺欺骗被上诉人交纳第二笔保费，其给上诉人造成的损失应当为153680元＋交纳第一笔保费后解除合同的退费金额。三、原审应用的扣费金额未经法庭质证，不能作为定案的依据。综上，请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失307360元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人太平洋保险公司答辩称：一、上诉人认为本案案由应确定为用人单位责任纠纷，于法无据。二、上诉人认为原审将上诉人的损失确定为交两年保费和交一年保费扣款的差额不合理的上诉理由不能成立。被上诉人与作为投保人的梁银萍解除合同，从程序上讲是合法的。第三人徐丽萍的展业行为，没有对上诉人实施侵权，不构成对上诉人的欺骗。三、上诉人主张赔偿损失307360元没有事实和法律依据。综上，上诉人主张赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，请二审在查明事实的基础上，依法公正裁判。
第三人徐丽萍的陈述与被上诉人的答辩意见一致。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定一致，予以确认。
另查明，根据太平洋保险公司提供的《保险合同退保业务确认书》的记载，保单号260000900381885的保单，在投保人梁银萍办理退保时的退保金额为116960元，红利为4734.11元，生存金为23731.49元，以上合计现金价值为145425.6元。
本院认为：太平洋保险公司在明知投保人梁银萍可以不经陶海道许可直接办理退保或其他业务的情况下，相关领导及工作人员向陶海道承诺该保单在未得到陶海道许可前不能退保或办理其他业务，并继续要求并非投保人的陶海道支付保险合同的第二期保费，后来在未得到陶海道许可的情况下，又为投保人梁银萍办理了保单贷款及退保业务，其行为造成了陶海道损失，应当承担相应的赔偿责任。关于损失的计算方式，一审判决计算为交两年保费退保的扣款与交一年保费退保的扣款之间的差额不当，因太平洋保险公司为投保人梁银萍办理退保的时间是2014年8月6日，已经超过了第三笔保险费用的交纳时间，陶海道并未实际交纳第三笔保费，且其当庭亦表示不愿再交纳该笔费用，故太平洋保险公司给陶海道造成的损失应为保单号为260000900381885的保单退保时的现金价值。根据太平洋保险公司提供的《保险合同退保业务确认书》的记载，保单号260000900381885的保单在投保人梁银萍该保单的现金价值为145425.6元（退保金额116960元＋红利4734.11元＋生存金23731.49元），故太平洋保险公司应赔偿陶海道的损失数额为145425.6元。上诉人陶海道认为本案案由应确定为用人单位责任纠纷的上诉理由，于法无据，不予支持。综上，上诉人陶海道的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第211号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
二、撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第211号民事判决第一项；
三、被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司赔偿上诉人陶海道145425.6元，于判决书生效之日起三十日内给付。
上诉人陶海道预交的二审案件受理费5910元，由上诉人陶海道承担3114元，由被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司承担2796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一六年四月十五日
书 记 员 达 君