贵州省铜仁市碧江区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔0602行初53号
原告：胡玉平，女，1966年12月16日出生，汉族，贵州省思南县人，务农，住思南县。
委托代理人：杨笔，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。
被告：思南县公安局。
地址：思南县思唐镇北京路。
法定代表人：邵宗杰，该局局长。
委托代理人：陈波，该局瓮溪派出所所长，特别授权。
委托代理人：熊春波，该局法制大队民警，特别授权。
第三人：郑思富，男，1963年3月14日出生，土家族，贵州省思南县人，思南县翁溪镇杉树坡村村主任，住思南县。
原告胡玉平不服被告思南县公安局治安管理行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月3日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭于2017年8月9日公开开庭审理了本案。原告胡玉平及其委托代理人杨笔、被告思南县公安局委托代理人陈波、熊春波、第三人郑思富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告思南县公安局于2017年6月19日作出思公瓮行罚决字［2017］750号《行政处罚决定书》（以下简称750号处罚决定）认定：2017年6月3日12时许，胡玉平因自己家危房改造一事未得到解决便对村主任郑思富心怀不满，当日在瓮溪镇杉树坡村沙子坎组烤烟房处公路上遇见郑思富后，要求解决危房改造，双方因言语不和发生冲突，胡玉平对郑思富进行辱骂，并阻拦其离开现场，还用竹竿打、石头砸郑思富。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予胡玉平行政拘留五日。
原告诉称：首先，被告作出的处罚决定程序严重违法，应予撤销。被告于2017年6月16日以公安行政处罚告知公告的形式告知原告，拟对其进行处罚，同时告知原告有权在公告之日起七日内提出陈述和申辩，逾期未提，则将作出行政处罚决定。但公告发出后，被告却于2017年6月19日就对原告作出了行政拘留的行政处罚决定，并于当日对原告实施了行政拘留，非法剥夺了原告进行陈诉和申辩的机会，被告程序严重违法。同时被告只针对处罚原告的事实进行调查，对第三人的违法事实只字未提，其调查程序违法。其次，被告作出的处罚决定认定基本事实不清、证据不足。原告胡玉平因自己危房改造事宜多次找到第三人郑思富要求解决，第三人先后去原告住处现场查看并答复没有指标了。2017年5月，原告接第三人通知赶回家中，将危房改造的部分材料准备好后至第三人处拿通知，但第三人又称指标没有了。原告因受第三人欺骗，找其理论，从而发生抓扯。第三人在抓扯过程中先将原告打倒在地，将原告左手、右脚、腰部摔伤并将原告强行拖至5、6米的距离，造成原告受伤的后果。原告受伤后，不得已捡了根竹竿还手，用石头砸第三人，但没有造成严重后果。原告认为第三人欺骗在先，并先动手殴打原告，被告并未查清本案事实，同时被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条，属适用法律不当，该处罚决定应予撤销。最后，第三人郑思富违法事实清楚，依法应当对其进行行政处罚。综上所述，被告作出的处罚决定程序严重违法，认定基本事实不清、证据不足，处罚适用法律不当，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求撤销被告作出的750号处罚决定；依法判决由被告对第三人郑思富作出行政拘留的行政处罚；本案诉讼费由被告承担。
原告在开庭前向本院提供如下证据材料：
1、原告胡玉平的身份证复印件，拟证明原告的身份及其诉讼主体资格情况。
2、2017年6月16日由思南县公安局瓮溪派出所向原告发出的《公安行政处罚告知公告》，拟证明被告于2017年6月16日发出公安行政处罚告知书的事实。
3、2017年6月19日，被告作出的思公瓮行罚决字［2017］750号《行政处罚决定书》，拟证明被告于2017年6月19日作出行政处罚并于当日对原告行政拘留，原告可以提起行政诉讼，同时也证明被告未对第三人的违法事实进行查实。
4、2017年6月24思南县拘留所作出的思拘解字〔2017〕475号《思南县拘留所解除拘留证明书》，拟证明被告已经对原告执行行政拘留5日以及已经解除拘留的事实。
原告申请证人严守文出庭作证的的证言：我与原告是一个村的，原告与第三人发生纠纷时我在那修房子，听见他们打架我就跑下去，看见郑思富和胡玉平都在拉扯竹竿，胡玉平打郑思富没有打到，郑思富就拉竹竿把胡玉平拖到地上，然后踢了两脚，用哪只脚踢的看不清楚，旁边的人把他们拉开，就散了。
证人游某1出庭作证的证言：原告胡玉平是我的堂嫂。我赶到现场时，原告和第三人已经打得很凶了，到现场后，我看到郑思富把胡玉平的竹竿抢走了，然后踢了原告几脚，我们劝开后，胡玉平又用石头砸中郑思富的腰背部，郑思富就又转过头想打胡玉平，然后胡玉平又找了根三米左右长的竹竿去打郑思富，两人就拉扯起来了，胡玉平用竹竿打过郑思富的肩部，第二次打的时候郑思富就把胡玉平拖在地上拖着走，当时胡玉平受伤了。
证人游某2出庭作证的证言：原告胡玉平是我弟媳。胡玉平和郑思富发生争执时我不在，我们下去时他们已经打起来了。胡玉平用竹竿打郑思富是事实，后来被郑思富踢了三脚，后来郑思富就走了。胡玉平又拿了块石头砸郑思富，后来又找了根竹竿打郑思富，被郑思富将竹竿抢在手上把胡玉平拖到地上拖了三米左右。我在公安机关所作的证言是真实的，我看不清笔录，就直接签字了。
被告辩称：原告提出，被告于2017年6月16日以公告形式对其进行处罚前告知，告知其七日内有权向被告提出陈述和申辩，逾期未提出，公安机关将作出行政处罚决定，而被告于2017年6月19日就对其作出行政拘留处罚决定并执行，属程序违法的行政诉求不能成立。原告所提出的上述理由，是适用于违法嫌疑人七日内未到案的情况，在此期间违法嫌疑人到案或提出了陈述和申辩，则不受时间影响，原告于2017年6月19到被告处，被告能够对其履行书面告知，也能听取其陈述和申辩。经对案情进行梳理，被告认为以殴打他人的行为对原告进行处罚更为合理，因此以殴打他人的违法行为对原告胡玉平当场书面进行的处罚告知，与公告告知的寻衅滋事行为不是同一行为，因此不受公告告知的影响，被告是在履行告知义务后作出的行政处罚，程序合法。对被告作出的处罚决定认定的事实，经对现场证人的调查，原告胡玉平用竹竿打、石头砸第三人郑思富的事实属实，郑思富抓住原告手中竹竿后抢竹竿时将原告拉倒在地并拖行的事实属实，但在整个纠纷过程中，郑思富并未对原告进行过拳脚殴打或持东西击打，此事实有原告本人陈述及相关证人证实，被告对原告殴打第三人的违法事实予以认定并依法进行处罚，事实清楚，证据充分，适用法律准确，第三人并无攻击和殴打原告的主观故意，属防卫行为，不构成违法，被告未对其作出处罚合情、合理、合法。综上，被告认定原告殴打他人的违法行为，事实清楚，证据充分，程序合法，引用法律准确，处罚适当，请人民法院维持被告作出的行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求。
被告思南县公安局在举证期限内提供如下证据材料：
1、2017年6月19日被告作出的思公瓮行罚决字［2017］750号《行政处罚决定书》，拟证明公安机关作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据，被告已将处罚决定书宣告并送达胡玉平。
2、思公（瓮）审字［2017］31号《公安行政处罚审批表》，拟证明被告行政处罚程序合法。
3、思公（瓮）审字［2017］80197号《结案审批表》，拟证明被告结案程序合法。
4、思公瓮受案字［2017］55号《受案登记表》、《受案回执》各1份，拟证明该案被告受案合法，并将受理情况依法告知报案人。
5、2017年6月19日，被告对原告所作的《行政处罚告知笔录》1份，拟证明被告已经履行处罚前告知拟作出行政处罚的事实、理由及依据的程序。
6、思公瓮送字［2017］第6号送达回执1份，拟证明被告已将胡玉平行政处罚决定书副本依法送达给郑思富。
7、《公安行政处罚执行回执》1份，拟证明原告胡玉平已被执行拘留。
8、2017年6月19日思南县公安局瓮溪派出所作出的思公（瓮）拘通字（2017）第5号《被拘留人家属通知书》，拟证明被告将胡玉平拘留情况依法通知其家属。
9、2017年6月19日被告对原告所作的询问笔录1份，拟证明原告殴打了第三人郑思富的违法事实。
10、2017年6月5日、2017年6月18日被告对第三人郑思富所作的询问笔录各1份，拟证明郑思富被胡玉平殴打的事实。
11、被告于2017年6月8日对证人宋某、刘某、黄某、游某3、王某，2017年6月5日、6月7日对证人宋应堂，2017年6月12日对证人吴某，2017年6月6日对证人安某、黎某、游某2、游某4，2017年6月7日对证人游某5的询问笔录各1份，拟证明胡玉平有用竹竿打、石头砸郑思富的违法事实。
12、胡玉平人员信息表1份，拟证明胡玉平的身份信息。
13、郑思富、胡玉平、宋应堂人身检查笔录及照片各1份，拟证明该三人案发时身体状况。
14、光盘1张，拟证明被告对胡玉平的询问、处罚前告知、送达程序合法。
第三人郑思富述称：原告胡玉平在本案诉讼中所述第三人动手打人与事实不符、颠倒是非、证据不足，事实真相是原告不问是非就先辱骂、殴打、威胁第三人。胡玉平在事发时，用石头砸、竹竿打第三人，第三人为了自卫，才拉住原告手中的木棒，因为原告不放手，第三人将原告在地上拖了有一米左右。原告所述第三人在危房指标分配中存在欺骗原告的行为与事实不符、逻辑不通、证据不足。原告胡玉平的危房改造指标已入危档，按规定，只有精准扶贫户等四类人员才能拿入，且要经过严格的统计、调查、评估、审批程序。原告称第三人在2017年5月电话通知其回来拿危房改造指标通知全是胡说，当时村里面还在统计危房上报工作，党委政府于2017年7月2日开会研究，第三人不可能在5月份打电话叫原告来拿危房改造指标通知。综上所述，原告所述于基本事实不符、证据不足，不能成立，原告无故辱骂、殴打、威胁他人，严重扰乱社会治安和公共秩序，犯罪事实清楚，证据确凿，理应受到法律的惩罚，被告对原告进行的行政处罚决定符合法定程序。
第三人郑思富申请证人宋应堂出庭作证的证言：当时发生矛盾纠纷，胡玉平就问郑思富她的危房改造的事情，郑思富就说现在要归政府管，胡玉平就拿竹竿打郑思富，被拉开后，胡玉平用石头砸了郑思富一下，又用竹竿继续打郑思富，双方在拉扯过程中，胡玉平被郑思富拉倒在地上被拉扯了一米左右，然后我就报警了。经过处理后，胡玉平又开始谩骂，看见我们准备走，就捡了石头拦着不准我们走，又开始抓扯，然后我又报警了。在此过程中，我没看见郑思富打胡玉平。
经庭审质证，原告对被告提供的1号证据真实性无异议，对合法性有异议，达不到被告证明目的；对2号证据真实性无异议，但该证据达不到其证明目的；对3-8号证据真实性无异议，但对事实、程序、证明目的均有异议；对9号证据无异议；对10号证据有异议，该证据只有部分真实，原告被殴打的事实第三人没有讲事实；对11号证据有异议，该证据内容部分真实部分不真实；对12号证据无异议；对13号证据真实性无异议；对14号证据无异议。第三人对被告提供的1-14号证据均无异议。
被告、第三人对原告提供的1-4号证据均无异议。
原告对其申请出庭作证的证人严守文、游某1、游某2的证言无异议；被告、第三人对证人的证言有异议，认为该三证人所述不属实。
原告对第三人申请出庭作证的证人宋应堂的证言有异议，认为其所述不属实；被告、第三人对证人的证言无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的1-4号证据、被告提供的1-10号、11号证据中宋某、刘某、黄某、游某3、宋应堂、王某、游某2、游廷碧的询问笔录、12-14号证据以及宋应堂出庭作证的证言来源合法、客观真实且与审查本案被诉行政行为的合法性相关联，可以作为认定本案事实的依据。
被告提供的11号证据中吴某、安某的调查笔录，因二人表示本案事发时并未在现场，故对该二份调查笔录本院不予采信，黎某、游某4的调查笔录的内容与本案无关，本院不予采信。原告申请的证人严守文、游某1、游某2出庭作证的证言与被告对原告本人以及其他在场人所作的《询问笔录》内容不一致，本院不予采信。
经审理查明：2017年6月3日，原告胡玉平因自己家危房改造相关事宜与时任杉树村村主任的第三人郑思富发生争执，双方因言语不合进而发生冲突。被告受理本案后，经被告人身检查，原告胡玉平的左手环指根部明显肿大，其他身体体表未见异常、第三人郑思富身体体表未见明显伤痕。经被告调查认定原告用竹竿、石头砸第三人的事实存在，按其工作程序填发了《公安行政处罚审批表》，该审批表显示，2017年6月19日，思南县公安局瓮溪派出所在“承办单位意见”栏和“科所法制员意见”栏记载：同意承办人意见，报领导审批，并加盖思南县公安局瓮溪派出所印章；2017年6月20日，被告思南县公安局在“领导审批意见”栏载明：同意给予胡玉平行政拘留五日，并加盖印章。2017年6月19日19时，被告向原告进行了书面告知，告知拟对其给予行政处罚的事实理由和依据，并询问其对告知内容是否提出陈述申辩权，原告当场提出陈述申辩。被告在告知笔录中载明将对原告的陈述申辩进行复核。2017年6月19日，被告思南县公安局作出750号处罚决定，决定对原告胡玉平行政拘留五日，现已执行完毕。原告不服，于2017年7月3日向本院提起行政诉讼。
本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款之规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告思南县公安局具有对本行政区域内的治安管理工作行使管理的行政主体资格和法定职责。由于原告主张被告的行政处罚程序严重违法，本院应依法对750号处罚决定所履行的行政程序是否合法进行审查。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”而本案中，在处罚告知时，原告已提出了陈述申辩，被告也表示将对该陈述申辩进行复核，但在被告提供的证据中并没有证据证明被告已对原告的陈述申辩进行了复核，其作出的行政行为显然违法了上述法定程序。同时，被告于2017年6月19日对原告作出了给予行政拘留五日的处罚决定，并于当日送达，但被告对原告拟作出该处罚决定的领导审批意见却是2017年6月20日签署的，即被告对原告作出处罚决定在前，领导审批签署同意在后，存在审批程序瑕疵。
对于原告请求撤销该750号处罚决定的诉讼请求，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”，本案处罚决定已执行完毕，不具有可撤销的内容。原告要求本院依法判决被告对第三人郑思富作出行政拘留的行政处罚，对这一诉请本院认为，被告对第三人是否作出行政拘留是被告的行政职权，被告在未作出行政行为之前，法院判令其作出无法律依据，因此，对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告思南县公安局作出的思公瓮行罚决字（2017）750号《行政处罚决定书》违法。
案件受理费人民币50元，由被告思南县公安局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 崔丽莎
人民陪审员 谢尚友
人民陪审员 文发章
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 徐 华