江西省赣州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣07行终13号
上诉人（原审原告）雷发女，男，1950年7月18日生，畲族，住石城县。
委托代理人谷美玲，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石城县龙岗乡人民政府。
法定代表人熊媖，代乡长。
委托代理人蒙庆，系该乡政府工作人员。
委托代理人赖坤发，石城县法律援助中心律师。
上诉人雷发女因土地行政强制一案，不服江西省石城县人民法院（2016）赣0735行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月27日，石城县国土资源局编制建设用地项目呈报材料“一书三方案”，含建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，申请用地单位为石城县人民政府、建设用地项目名称为石城县2011年度第七批次集镇建设用地，申请用地总面积13.6431公顷。“一书三方案”呈报后，2011年12月23日，江西省国土资源厅作出赣国土资核[2011]1904号《关于石城县2011年度第七批次集镇建设用地的批复》，同意石城县将龙岗乡××村等的农村集体农用地11.4211公顷（其中耕地9.6846公顷）转为建设用地并办理征地手续，其中位于龙岗乡××村的用地指标含水田0.4923公顷、旱地0.0639公顷、沟渠0.0228公顷、田坎0.0590公顷，共计0.6380公顷。2015年5月，被告制定石城县龙岗乡总体规划（2013
--2030）。2015年8月17日，2015年第8次石城县人民政府常务会议原则通过石城县龙岗乡总体规划（2013--
2030），并明确同意被告建设鲜莲交易集散中心市场，项目选址于龙岗村横垅塅，规划占地面积约49亩。江西省人民政府关于石城县2011年度第七批次集镇建设用地批准位于龙岗乡××村的用地指标6380.37平方米在龙岗乡鲜莲交易集散中心市场项目选址范围内，该项目尚未整体完成土地征收和农用地转用报批，该规划征地范围内包含有原告的农田。2015年8月31日，石城县人民政府发布石府拟征地通字[2015]12号（拟）征地通告，就龙岗乡鲜莲交易集散中心市场项目征地予以通告。2015年9月7日，石城县国土资源局发布[2015]第12号拟征地补偿安置方案公告，就龙岗乡鲜莲交易集散中心市场项目予以公告，土地补偿安置标准载明：耕地（含菜地、鱼塘）土地补偿费、安置补助费补偿标准40.4元/㎡，青苗补偿标准：耕地（含菜地）按征地面积每平方米补偿1.5元，鱼塘按征地面积每平方米补偿2元。2015年9月15日，石城县国土资源局与下××组签订（拟）征地协议书，被告在该协议监证及组织丈量单位的落款处签章确认，协议载明：（拟）征收的土地位于下××组横垅塅，（拟）征收土地为耕地（含水田、鱼塘、菜地）15228.02平方米，协议还对（拟）征收土地补偿标准等事项进行了约定。2015年9月22日，2015年第9次石城县人民政府常务会议原则同意县城建公司与被告合作投资建设龙岗乡鲜莲交易集散中心市场，合作投资建设内容主要为土地一级开发整理（含土地平整、道路、河提、环卫设施、绿化工程等公共设施和鲜莲交易集散中心市场建设）。2015年9月29日，被告与县城建公司签订合作协议书。2015年10月，石城县人民政府制定石城县土地利用总体规划（2006
--
2020年）修改方案，方案明确龙岗鲜莲市场产业项目，项目总用地3.17公顷。2015年11月15日，江西省国土资源厅作出赣国土资函[2015]496号《关于同意石城县土地利用总体规划修改方案的批复》，原则同意石城县土地利用总体规划修改方案。2015年11月30日，原告所在下××组的组长邓洪生以每平方米80元的标准领取了该组横垅塅补偿款1130184.39元。后部分村民已领取补偿款。2015年12月16日，被告与县城建公司对前述位于下××组横垅塅的土地及地上青苗等实施了铲除等清理行为。2016年1月10日，原告以被告的强制执行行为侵犯其承包经营权等为由，向石城县人民政府提出行政复议申请，请求依法确认龙岗乡政府强制执行原告位于下××组承包地及地上附着物（青苗）的行政行为违法。2016年3月14日，石城县人民政府作出石府复决字[2016]1号行政复议决定书，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服该行政复议决定，向赣州市中级人民法院提起行政诉讼。该案审理期间，原告以本院已受理其对被告土地行政强制行为的起诉、无须石城县人民政府对被告的土地行政强制行为再进行复议为由，向赣州市中级人民法院申请撤回对石城县人民政府的起诉，赣州市中级人民法院于2016年8月9日依法裁定准许撤回起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点主要有：1、本案强制执行行为所涉土地是否已经依法完成土地征收；2、本案强制执行行为的性质。一、关于本案强制执行行为所涉土地是否已经依法完成土地征收的问题。《关于石城县2011年度第七批次集镇建设用地的批复》、《关于同意石城县土地利用总体规划修改方案的批复》及《关于<石城县龙岗乡鲜莲交易集散中心市场用地有关情况说明>的说明》，能够证明位于下高田组横垅塅范围内已获江西省人民政府批准用地指标6380.87平方米，折算约9.57亩。因龙岗乡鲜莲交易集散中心市场项目规划占地面积约49亩，该项目虽尚未整体完成土地征收和农用地转用报批，但不能据此否认项目选址范围内客观存在已获批准用地指标的事实。《关于石城县2011年度第七批次集镇建设用地的批复》已明确同意前项用地指标所涉土地转为建设用地并办理征地手续。原告主张建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案违反相关规定，（拟）征地通告与拟征地补偿安置方案公告未听取意见和未依法公告、（拟）征地协议书和领条未对村民进行调查登记等，故涉案土地未完成征收。对此，本院认为，被告不是申请用地单位，不是（拟）征地通告和拟征地补偿安置方案公告的发布单位，不负责征地的主要实施工作，其仅以监证及组织丈量单位的身份在（拟）征地协议书上签章，其亦未作出前述具体行政行为的意思表示，因本案系原告请求确认被告强制执行行为违法之诉，原告前述异议需涉及对土地征收进行全面合法性审查，已超出本案处理范围，不作认定。二、关于本案强制执行行为的性质问题。原告诉请实质包括两个部分，一是依法确认被告强制执行原告位于下××组承包地的行政行为违法，二是依法确认被告强制执行原告位于下××组承包地的地上附着物（青苗）的行政行为违法。因被告不是土地征收实施和责任主体，原告第一部分的诉请超出本案审查范围，依照《行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，对该项起诉予以驳回，本院不作处理。关于原告第二部分诉请，即涉及被告强制铲除青苗的行为性质问题，虽然被告在实施该行为前已与县城建公司签订合作协议书，但原、被告在本案审理期间均未提供证据证明原告已签订青苗补偿协议和原告已领取青苗补偿款的事实，综合原、被告双方的主体地位、强制执行行为的权力属性及该行为产生法律效果的广泛性等因素，该诉争行为的性质并不单单具有民事行为属性，同时也具有行政行为属性，该行为对作为行政相对人的原告产生了行政法律效果，具有行政可诉性。《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。综合本案具体案情，对被告实施的强制铲除青苗行为的合法性审查应当以涉案土地是否已依法完成土地征收及农用地转用为前提。现原告要求确认被告实施的强制铲除青苗的行为违法，该项起诉缺乏有效前提条件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，亦应予驳回。原审法院故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款之规定，裁定：驳回原告雷发女的起诉。案件受理费50元，原告雷发女已预交，予以退回。
上诉人提出上诉，请求：1、依法撤销石城县人民法院（2016）赣0735行初5号行政裁定，并指令其继续审理；2、依法确认龙岗乡人民政府强制执行上诉人位于石城县龙岗乡××下××组承包地及地上附着物的行政行为违法。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人在石城县龙岗乡××下××组拥有合法的承包地，有农村土地承包经营权证等权属证明。2015年12月16日，龙岗乡人民政府无视国家法律，在土地未完成征收的情况下，没有任何事先通知，没有任何法律依据，也未经过合法法律程序即对上诉人承包地上的青苗(油菜)及承包地实施了强制执行行为，直接导致上诉人的承包地及青苗被毁，给上诉人造成了无法弥补的损失。一、被上诉人实施强挖、毁坏上诉人位于石城县龙岗乡××下××组承包地及地上附着物(青苗)的行为属于强制执行行为。被上诉人没有任何事先通知，没有任何法律手续，对上诉人的承包地进行强制挖掘，并对地上青苗(当时地上为油菜)一并进行了毁坏，该行为严重违法。二、被上诉人没有在法定举证期限内提供其作出强挖、毁坏等强制执行行政行为的职权的证据，视为其无作出行政强制执行的职权依据。三、被上诉人实施的强挖、毁坏等强制执行行政行为程序违法。首先，被上诉人作出行政强制前未履行告知义务，剥夺了上诉人的陈述、申辩权，违反了《行政强制法》第八条的规定。其次，被上诉人作出行政强制前未履行催告义务，未听取上诉人的意见，程序违法，违反了《行政强制法》第三十五条、三十六条、第三十七条的规定。四、被上诉人实施强挖、毁坏等强制执行行为时承包土地仍为集体土地，未完成征收行为是一个不争的事实，有各项证据为证，上诉人对该承包地仍享有合法的使用权，进一步证明被上诉人实施的行政行为违法。被上诉人无视法律对上诉人承包地上的青苗及承包地本身的破坏，严重侵犯了上诉人的合法权益。土地是否完成征收与被上诉人实施强制执行是不同的法律程序，被上诉人实施强挖、毁坏的行为本身就一个独立的强制执行行为，而该行为无论是实体还是程序均违法，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上，一审人民法院作出的驳回起诉的裁定严重错误，请求二审人民法院支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，一、关于被清理的土地已经被石城县人民政府依法征收的问题。根据我府在一审中出示的江西省国土资源厅的批复文件以及石城县国土资源局拟征地通告、石城县国土资源局拟征地补偿安置方案公告等证据足以证明，被清理的近十亩土地已经被征收。赣州市国土资源局的回复和江西省国土资源厅的答复，只是说明龙岗乡鲜莲交易集散中心市场的共49亩用地尚未全部完成征收，并不能证明所有土地都没有征收，而实际情况是被清理的近十亩土地已完成土地征收程序，合法合规。二、龙岗乡政府和石城县城市建设投资发展有限公司联合清理土地的行为，是实施土地一级开发的经营行为，属于民事行为，不属于行政行为。龙岗乡政府与石城县城建公司签订合作协议进行合作开发的行为，是作为一个民事主体而实施的行为，清理本案诉争土地的行为，是龙岗乡政府与石城县城建公司联合实施的土地一级开发行为，在清理土地过程中，没有任何代表国家强制力的人员参与，也没有使用任何暴力工具。因此，答辩人实施土地开发的行为不属于行政行为，而是民事行为，如果上诉人认为龙岗乡政府和石城县城建公司的行为侵犯了其权利，那么应当提起民事诉讼而不是行政诉讼。综上所述，上诉人诉称被清理的土地没有征收，不符合事实;认为龙岗乡实施了行政强制行为，从而认为龙岗乡政府的行为违法，完全不能成立。上诉人的上诉请求依法应当驳回。
二审法院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷，可以证实。
本院认为，被上诉人石城县龙岗乡人民政府为完成上级政府交办的工作而实施的平整土地行为属于土地征收过程中的强制行为。被上诉人石城县龙岗乡人民政府与城建公司签订合作开发合同是基于公共利益，是一种行政管理需要，不能因为龙岗乡人民政府与城建公司签订了合作协议，就否定其土地平整是行政行为的性质，上诉人与被上诉人的法律地位并不平等，被上诉人主ＸＸ整土地行为是一般民事侵权的理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。上诉人持有拟征收土地所在的石城县龙岗乡××下××组的《农村土地承包经营权证》，本院认为上诉人与被诉行政行为具有利害关系，符合行政诉讼的原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案土地平整行为由龙岗乡政府实施，龙岗乡政府对于土地清表、平整的事实未提出异议，因此被上诉人龙岗乡政府作为本案土地行政强制行为的被告是适格的。
集体土地征收包括审批、公告、安置补偿、责令交出土地等程序，土地行政强制是土地征收的最后环节，是一个独立的行政行为。本案上诉人的诉讼请求是确认石城县龙岗乡人民政府对涉案土地强制清表的行为违法，上诉人对其土地的行政强制行为不服提起诉讼，人民法院应予受理。一审法院未准确确定本案审查对象，认为应当以涉案土地是否已经完成征收及农用地转用为前提，才能审查土地强制行为，本院认为，土地征收是否完成、征收行为是否合法应当在案件实体审理的过程中一并审查，而并不是本案土地行政强制行为的起诉条件，原审法院以此为由驳回上诉人的起诉错误，应予纠正。
综上，上诉人起诉涉案土地强制平整行为并无不当，其起诉符合行政诉讼法第四十九规定的起诉条件，原审裁定驳回上诉人的起诉错误，应予纠正。本院通过询问当事人，向当事人释明行政案件相对集中管辖的相关规定，为有利于本案的公正审理，根据行政案件相对集中管辖的规定，结合当事人的选择意愿，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条、《最高人民法院关于人民法院跨行政区域集中管辖行政案件的指导意见》、《江西省高级人民法院〈关于确定我省行政案件相对集中管辖法院及其管辖范围的通知〉》的规定，裁定如下：
一、撤销石城县人民法院（2016）赣0735行初5号行政裁定；
二、指令于都县人民法院对本案继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王丽琼
代理审判员 高 霞
代理审判员 赖晓玲
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 谢泽安
代理书记员 郭燕华