浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第563号
上诉人（原审原告）滕某某。
委托代理人（特别授权）范某某。
被上诉人（原审被告）浙江××有限公司，住所地绍兴
县××东镇车头村。
法定代表人卢某某。
委托代理人（特别授权）章某某。
上诉人滕某某为与被上诉人浙江××有限公司建设工程
分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民
初字第3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月2
5日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审
理终结。
原审法院认定，2006年10月10日原、被告签订工程甲承
包合同一份，被告中标承建的轻纺城北市场塘渣填埋工程交由
原告施工完成，工程造价按建设单位签订的合同造价624000元
，合同还约定为履行本合同，原告交纳履约保证金60000-
65000元，同时需提交劳务民工工资押金50000元。在施工过程
中，原告又根据被告的要求为其承建的东升路市场二期塘渣工
程乙施工，上述二期工程已经竣工验收且已实际投入使用。上
述两期工程的实际造价为1729670。此后被告陆某某原告支付
了部分工程款。2007年11月6日，原告出具委托书一份，载明今由我滕某某全权委托我母亲李某某处理与浙江××有限公司
工程款余款事宜（轻纺城北市场塘渣填筑工程）。同日原告母
亲李某某持有该委托书到被告处处理工程款余款事宜，并出具
承诺书一份，该承诺书载明，我滕某某承包建造的轻纺城北市
场塘渣填埋工程于2007年11月6日与浙江××有限公司帐目两
清，收到工程尾款（扣除管某某10%）135000元，今后关于轻
纺城北市场塘渣填埋工程应付款、材料款、设备租用款等其他
一切费用与浙江××有限公司无关，由我滕某某本人负责。
原审认为，原、被告之间签订的建设工程施某某同，因
违反法律禁止性规定，应认定为无效。由于本案所涉工程目前
已投入使用，承包人可参照合同约定请求支付工程价款。本案
争议的焦点是合同中约定的管某某用是10%还是4%，两者相差6
%，按总工程款计算与原告诉称拖欠的工程款数额基本一致。
原告向法院提供的合同中明确载明管某某用是4%，而被告辩称
合同中约定的管某某用应该是10%，并辩解因被告持有的合同
被原告取走，被告提供不了合同，原告对10%进行了篡改，改
成了4%，因税费都要是5%，所以我们不可能是4%，否则被告是
明亏了。本院审查后认为，原告提供的合同“上缴被告管某某
及税金为该工程造价的4%”中的“4%”有修改过的痕迹，虽然
被告无法就自己的辩解提供直接证据予以证实，但原告母亲李
某某持有原告出具的委托书到被告处处理工程款余款事宜时明
确承诺扣除管某某10%，从各证据与案件事实的关联程度、各
证据之间的联系等方面进行综合审查判断，法院认定本案所涉
管某某为10%。同时因原告母亲李某某持有原告出具的委托书到被告处处理工程款余款事宜时已出具承诺书，该承诺书明确
载明，我滕某某承包建造的轻纺城北市场塘渣填埋工程于2007
年11月6日与浙江××有限公司帐目两清，收到工程尾款（扣
除管某某10%）135000元，今后关于轻纺城北市场塘渣填埋工
程应付款、材料款、设备租用款等其他一切费用与浙江××有
限公司无关，由我滕某某本人负责，故原告再次向法院起诉要
求被告支付轻纺城北市场塘渣填埋工程的工程款，法院不能予
以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条之规
定，判决：驳回原告滕某某的诉讼请求。一审案件受理费2677
元，由原告负担。
上诉人滕某某不服原审判决，提起上诉称：一、一审法
院认定事实不清。1、上诉人提供的承包合同盖有被上诉人单
位的公某，被上诉人在一审庭审中对签订承包合同的事实亦无
异议，故该承包合同的真实性应予以认定。被上诉人辩解其持
有的承包合同被上诉人取走和上诉人篡改合同约定的管某某应
负举证责任，一审法院在被上诉人举证不能的情况下否认合同
约定的管某某，实际上确认上诉人取走合同和篡改合同，严重
违反了最高院的证据规则。2、被上诉人提供的承诺书并非上
诉人及上诉人母亲书写，承诺人也并非上诉人，而是被上诉人
趁上诉人母亲不识字叫其在事先写好的承诺书上盖章并捺指印
，故该承诺书承诺的帐目两清和10%管某某系无效的民事行为
。即使确系上诉人母亲书写，因上诉人没有委托母亲变更合同
，该举亦属越权代理，对上诉人不发生效力。3、即使合同约
定的管某某和税金为10%，根据被上诉人自认的应付款为1729670元和已付款为1541626元的事实，被上诉人尚应支付上诉人
承包款15077元，一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求也
是错误的。4、上诉人在委托书中委托的事项是轻纺城北市场
填筑塘渣工程，并不包括东升路市场二期塘渣工程，因此上诉
人母亲出具承诺书并对上诉人施工的所有工程丙行结算是超越
委托书权限的，因此被上诉人提供的承诺书是无效的。5、假
如上诉人母亲出具的承诺书确系上诉人的真实意思表示，既然
上诉人和被上诉人账目两清，被上诉人又为何在出具承诺书后
的2008年还要支付给上诉人工程款6万多元，因此，可认定被
上诉人亦承认双方的帐目并不两清。6、本案上诉人和被上诉
人系承包合同关系而非建设工程施某某同纠纷，上诉人具有填
筑塘渣的合法资质，一审法院认定承包合同无效是错误的。二
、一审认定事实错误，导致适用法律错误。即便一审认定事实
正确，其依据民法通则第四条驳回上诉人的请求也是错误的。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人浙江××有限公司答辩称：一、上诉人和被上
诉人在合同中约定的管某某用和税金是10%，而不是上诉人在
合同中所修改的4%。1、上诉人在合同中关于10%的约定改成了
4%，有明显的修改痕迹；2、如果是4%的话，都不够被上诉人
缴纳税金，被上诉人显然不会在合同中做出如此不利于自己的
约定；3、上诉人母亲接受上诉人委托前来处理尾款事宜时明
确承诺扣除管某某10%，且被上诉人母亲在该承诺书上签章并
按指印。二、上诉人与被上诉人之间的工程款项已经全部结清
。1、上诉人出具的委托书上明确写明委托其母亲处理工程款的余款事宜，上诉人母亲从被上诉人处提取135000元后没有提
出异议，并在承诺书上写下上诉人与被上诉人工程款的尾款已
经全部结清，双方帐目两清，表明上诉人和上诉人母亲均认可
余款系135000元。2、被上诉人支付给上诉人的6万多元并不是
上诉人所谓的工程款，而是工程的保证金，同时余款结清以后
再有经济往来也不能说明双方的工程款尚未结清。综上，一审
判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，
维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为双
方当事人在合同中约定的管某某用是10%还是4%，被上诉人是
否已向上诉人支付了全部的工程款。上诉人诉称，虽然上诉人
母亲盖章捺印的承诺书明确双方当事人之间帐目两清、管某某
为10%，但该承诺书并非上诉人母亲本人所写，上诉人也没有
授权其母亲有权变更合同，故不予认可；其与被上诉人签订的
承包合同中明确约定管某某用为4%，该约定合法有效。本院认
为，上诉人母亲在接受上诉人全权委托处理与被上诉人工程款
余款事宜时，在收到工程款后在承诺书上签字并没有超越代理
权限，故承诺书的内容对上诉人具有约束某。同时，被上诉人
对管某某用为4%持有异议，本院审查后认定承包合同中“上缴
被告管某某及税金为该工程造价的4%”中的“4%”确有修改过
的痕迹。故此，原审综合本案案情确认管某某用为10%并无不
当。关于双方当事人是否帐目两清的问题，上诉人诉称被上诉人仅支付了工程款1541626元，被上诉人未能提供支付凭证但
辩称已支付工程款1556703元。虽然上诉人的诉讼标的额11885
7.20元与涉案管某某用的差额10378.02元（1729670×（10%-
4%）=10378.02］并不一致，但上诉人在一审庭审中陈述假如
承诺书确系其真实意思表示，被上诉人所指的“帐目两清”是
按照管某某用10%结算的帐目两清，这表明按照管某某用为10%
计算的话，上诉人承认被上诉人已经支付了全部的工程款。对
于上诉人提出的被上诉人2008年再行支付6万多元工程款表明
双方帐目并未两清的主张，因该款数额与双方在承包合同中约
定的上诉人应当支付的保证金基本吻合，上诉人也未能证明该
款系本案应付的工程款，本院不予支持。综上，上诉人提出的
上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚
，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2677元，由上诉人滕某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年五月十日
书记员 余建维