山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鲁刑二终字第113号
原公诉机关山东省威海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于福燕，男，汉族，1962年10月19日出生于山东省文登市，大专文化，个体，2012年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现羁押于威海市看守所。
辩护人于得水，山东凌云志律师事务所律师。
辩护人苗永健，山东卫海北洋律师事务所律师。
山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人于福燕犯合同诈骗罪、诈骗罪、骗取贷款罪一案，于二○一三年八月二日作出（2013）威刑二初字第13号刑事判决。原审被告人于福燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见。认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2010年11月16日，被告人于福燕以其子于某某的名义与威海市西郊房地产开发有限公司（以下简称西郊公司）签订《转让协议》，约定该公司转让其位于原解放路23号土地及地上建筑物给于某某，转让价格为人民币880万元，付定金人民币20万元后办理过户手续，余款45日内贷款付清，付清全部款项后，双方再进行交接，交接前西郊公司完成对东西厢门窗的安装。当日于福燕支付20万元定金，2010年12月3日，上述土地变更登记在于某某名下。同年12月29日，于福燕用上述土地作抵押向荣成汇金小额贷款有限公司借款人民币330万元，但并未支付给西郊公司，而是用于归还个人债务。经西郊公司催促，于福燕又支付给该公司50万元人民币后不再付款，给该公司造成经济损失810万元。
2、2011年1月29日，被告人于福燕以其子于某某名下原解放路23号土地及地上建筑物作担保，与姚某某签订《借款合同》，骗取姚某某人民币100万元，还款7万元后，余款93万元未还。
3、2011年3月2日及同年3月22日，周恩殿及丛树仁分别申请环翠区人民法院两次查封了原解放路23号土地及地上建筑物。2011年5月17日，被告人于福燕隐瞒被查封的事实，仍以其作抵押与王某某签订《借款协议》，约定向王某某借款人民币640万元，实际借出人民币380万元，除退还给王某某50万元，余款330万元未偿还。
综上，被告人于福燕合同诈骗数额为人民币1233万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
1、谷某某陈述，2010年11月16日，于福燕以于某某的名义与其西郊公司签订《转让协议》，将公司原解放路23号土地及地上建筑物以880万元人民币转让给于某某。但于福燕未按协议履行付款义务，其公司多次向于福燕要款，于福燕一直以各种理由不付款也不见面，至今尚欠810万元人民币未付。
2、姚某某陈述，2011年1月29日，于福燕、于某某作为甲方，他作为乙方签订了《借款合同》，约定于福燕、于某某以威海火炬高技术产业开发区华信科研楼作担保向他借款人民币100万元。签订合同时担保物没有填写，审验威海火炬高技术产业开发区华信科研楼手续后他在自己持有的合同上进行了填充。2011年3月17日，于福燕写了收条，又找他借了人民币30万元，共向他借款人民币130万元，还了7万元后，余款至今未还。借款后他得知，他们约定的抵押物在签合同之前已经抵顶给别人了，如果事先知道就不会把钱借给于福燕了。
3、王某某陈述，2011年5月初，经荣成汇金小额贷款公司经理滕俊峰介绍认识了于福燕。他与滕俊峰、于福燕三人商议，用已抵押给滕俊峰的土地证和未抵押的地上建筑物作抵押，从他公司贷款人民币640万元，偿还于福燕在滕俊峰处的借款330万元，把抵押的土地证解除置换出来。2011年5月17日，他和于福燕、于某某签订《借款协议》，之后他分两次打给于某某账户共380万元人民币。约定于某某应把230万元转款给汇金公司，但于某某却私自把170万元还给了别人。后听于福燕说地和房产都被环翠区法院查封了，不能办理抵押了。如果知道被查封，他肯定不会借钱给于福燕的。5月25日，法院划给他50万元，其后于福燕一直不还钱。6月份以后于福燕及其妻子王淑花、于某某都联系不上了。
（二）证人证言
1、滕某某证实，2010年12月29日，于某某与他公司签订《人民币资金借款合同》，以于某某名下原解放路23号的土地做抵押，借款人民币330万元，在他们公司不断催收下，共还了60万元本息，后再没有还款。
2、丛某某证实，2010年于福燕共向他借款人民币260万元，为此他在2011年3月21日到环翠区法院申请对于某某名下的原解放路23号的土地及房产进行了查封。此前周恩殿曾申请环翠区法院对上述财产进行过查封。2011年5月份，于福燕让他和周恩殿申请法院解除查封手续，然后他再用解封的土地和房产到汇金公司抵押借款，还别人的钱。2011年5月20日，于某某给他账户汇款170万元还借款，余款于福燕答应过些日子就还。2011年5月24日，他和周恩殿共同申请环翠区法院对原解放路23号土地及房产进行了解封，解封后，于福燕一直没还钱还又向他借钱，积累起来欠他163万元，2011年7月25日，他又申请环翠区法院对原解放路23号土地及房产进行了查封。
3、毕某某证实，2009年初，他出土地，于福燕出资金，在毕家疃村合作开发威海火炬高技术产业开发区华信科研楼。2011年12月，楼的主体工程建完，外装修完工，内装修、门窗、地面未完工，因为于福燕拖欠建筑公司工程款而停工。
4、于某某证实，购买原解放路23号土地及地上建筑物是父亲于福燕以他的名义操作的，他对所有的事项均不知情。和姚某某的《借款合同》是以原解放路23号土地及地上建筑物作的抵押，他和父亲于福燕共同签订的，他写了100万元借条。另30万元借条是父亲于福燕写的，该130万元都存在他的账户上，但都是他父亲于福燕使用的。
（三）书证
1、威海市西郊房地产开发有限公司提供的转让协议、收款收据、银行凭证，证实于福燕及于某某共支付给其公司70万元人民币转让款。
2、国有土地使用权转让文件一套，证实原解放路23号2156平方米土地使用权于2006年1月17日划拨给威海市西郊房地产开发有限公司使用，2010年11月19日转让到于某某名下。
3、房屋所有权证一份，证实原解放路23号房产于2011年3月18日登记在于某某名下。
4、荣成市汇金小额贷款有限公司提供的相关《借款合同》等书证一宗，证实2010年12月29日以于某某名下原解放路23号土地抵押担保，贷款330万元人民币。
5、王某某提供的《借款协议》，证实2011年5月17日以于某某名下原解放路23号土地及地上建筑物抵押担保，贷款640万元人民币。
6、姚某某提供的借款合同及收款单，证实2011年1月29日，于福燕、于某某与姚某某签订100万元借款合同并收到人民币100万元。
7、威海市中级人民法院及环翠区人民法院的裁定书、调解书证实于某某名下原解放路23号土地及地上建筑物被数次查封、火炬高技术产业开发区华信科研楼的部分在建工程被多次抵顶债务。
8、被告人的户籍证明证实被告人于福燕出生于1962年10月19日。
9、侦查机关出具的发、破案经过证实，被告人于福燕无投案自首情节。
（四）被告人供述与辩解
于福燕供述：其与西郊公司签订《转让协议》，办理过户手续，借款、贷款情况与上述被害人及证人陈述基本一致。但辩解称，其与姚某某签订借款协议时，是用原解放路土地作担保，姚某某自己私自在合同上填写用火炬高技术产业开发区华信科研楼作担保是无效的。原解放路土地被抵押他也是知道的。王某某是在明知原解放路土地抵押给汇金公司及因欠款土地及地上建筑物被法院查封的情况下，签订的转让协议。2011年5月31日，王某某通过中级法院对原电机厂土地及房产一栋进行了查封，后因欠丛树仁、邓新娜、丛树信、徐寒松等人的款，土地及地上物被轮番查封了多次。
原审法院认为，被告人于福燕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，并造成他人财产重大损失，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人于福燕无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯罪所得的财物继续予以追缴。宣判后，被告人于福燕不服，以“其因为在融资过程中发生了无法预料的情况，导致与威海市西郊房地产开发有限公司的合同不能履行，所欠债务无法偿还，其无诈骗的故意，不构成犯罪；其与姚某某及王某某的借款合同，已退还了部分款息，是民事纠纷，不构成合同诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见同其上诉理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人于福燕及辩护人提出“其因为在融资过程中发生了无法预料的情况，导致与威海市西郊房地产开发有限公司的合同不能履行，所欠债务无法偿还，其无诈骗的故意，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人于福燕在有巨额债务无力偿还，且没有履行合同能力的情况下，隐瞒事实真相，以其子于某某名义与西郊公司签订土地转让协议，在仅支付了少量定金的情况下，骗取西郊公司的信任，将该项土地使用权及房屋所有权过户到于某某名下，于福燕以该资产作抵押、担保借款，获取的资金主要用于偿还个人其他债务，在西郊公司的催促下仅付款50万元，后该项土地及房产被于福燕的其他债权人申请法院查封，造成西郊公司经济损失810万元。其非法占有的主观目的明显，其行为构成合同诈骗罪。
关于上诉人于福燕及辩护人提出“其对姚某某及王某某已退还了部分款息，是民事纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人于福燕在没有履行还款能力的情况下，隐瞒原解放路23号土地及地上建筑物已被设定抵押及被法院查封的事实，先后以该项土地房产为抵押物骗取姚某某、王某某大量借款，所得钱款仅少部分退还给二被害人，后逃匿，非法占有的主观目的明显，其行为构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人于福燕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚。上诉人于福燕的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 张汝林
代理审判员 朱毅伟
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 陈 明