四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终5584号
上诉人（原审第三人）：都江堰市金信融资担保有限责任公司。住所地：四川省都江堰市蒲阳镇泰兴大道南段9号四川都江堰经济开发区管委会*楼。
法定代表人：马富洪，董事长。
委托代理人：梅松，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人：廖宏程，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王之斌，男，汉族，1965年1月27日出生，住四川省汶川县。
委托代理人：张妮，四川都江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周国志，男，汉族，1965年7月28日出生，住四川省都江堰市。
被上诉人（原审被告）：都江堰市银海房地产开发有限公司。住所地：四川省都江堰市太平街***号。
法定代表人：伍世平，董事长。
委托代理人：姚廷强，四川永辅律师事务所律师。
委托代理人：张驰，四川永辅律师事务所律师。
上诉人都江堰市金信融资担保有限责任公司（以下简称金信公司）因与被上诉人王之斌、被上诉人周国志，被上诉人都江堰市银海房地产开发有限公司（以下简称银海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金信公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回王之斌的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王之斌承担。事实与理由：1、按照物权法定的原则，金信公司办理了案涉房屋的抵押登记，就已经取得了合法有效的抵押权，一审法院认为金信公司并非善意进而认定抵押权无效错误；2、即便本案适用善意取得规定，金信公司在设立案涉抵押权时，已经尽到了审慎审查义务，即到现场查看，同时也了解到同样的房屋已经抵押给银行并办理了抵押登记；3、一审法院认定金信公司未尽到善意抵押权人应尽义务，损害王之斌合法权益为由确认《委托担保及反担保合同》中抵押权条款无效错误，一审法院的该认定损害了《委托担保及反担保合同》当事人的合法权益；4、案涉抵押权存在的情况下，王之斌要求办理案涉房屋分户产权登记的请求，属履行不能。
被上诉人王之斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人银海公司辩称，抵押权设立符合法律规定，抵押时，金信公司到现场进行了查看，尽到了善意的义务，请求支持金信公司的上诉请求。
被上诉人周国志未向本院提交答辩意见。
王之斌向一审法院起诉请求：一、银海公司、周国志履行《商品房买卖合同》第十五条约定，办理王之斌所购房屋的《国有土地使用权证》及《房屋产权证》；二、办理《国有土地使用权证》和《房屋产权证》所需费用由银海公司、周国志承担（含《商品房买卖合同》中约定的应当由银海公司、周国志承担的办证费用及因为逾期办证增加的费用和滞纳金）；三、本案诉讼费由银海公司、周国志承担；四、确认银海公司将银海花园二期（2幢1单元6楼10号）房屋抵押给金信公司的抵押无效；五、金信公司立即撤销对银海花园二期（2幢1单元6楼10号）房屋的抵押登记。
一审法院认定事实：2003年7月15日，银海公司（甲方）与周国志（乙方）签订一份《合作开发合同》，约定（与本案有关内容）：1、甲方提供土地1866㎡（位于都江堰市与乙方合作开发房地产（A-A型），乙方给付甲方土地使用权折价款26.5万元，①合同签订后支付10万元，报建手续后支付50万元②主体到六层支付14.2万元；2、土地以银海公司的名义进行开发和销售，所开发的房屋全部由乙方负责销售，销售款额全部由乙方负责收取；③甲方主要权利、义务：……保障提供土地使用权的有效完整，及时提供开发建设所需的证照、出具相关手续，土地使用权直接过户到购房户，费用由甲方承担；甲方负责为乙方办理该项目的报建手续，和办理房屋总产权证及房屋产权分户涉及的全部手续，乙方按实际发生的税和费用支付给甲方。在该合同的签字盖章处，甲方由银海公司的法定代表人伍世平签名并加盖银海公司的公章，乙方由周国志签名。该合同签订后，周国志按照协议约定负责实施项目施工。2004年11月，A-A型房屋通过建筑工程竣工验收。
2003年8月13日，银海公司（合同甲方）与周国志（合同乙方）签订一份《商品房预定合同》，约定：“一、乙方所购商品房位于都江堰市壹个单元（含底楼铺面全部购买）。二、所购房屋的建筑结构、使用性质等如下：E+E（底楼）2套商业用房，单价980元/平方米，底框，建筑面积约250平方米；二楼-
六楼，砖混，10套，单价980元/平方米，建筑面积约1250平方米。该商品房相应占有的土地使用权，在办理各住户土地使用权登记时，由政府国土部门核定。办理土地使用权分户手续由甲方负责，并承担税费，其中工本费由乙方承担。三、该房销售特征：该商品房为定购销售，待房屋符合预售条件时，由甲方按乙方指定的业主名单办理预售房屋手续。如需按揭，甲方还应协助为业主办理银行按揭手续，本合同签订后，乙方预订房即锁定甲方保证不另卖他方。四、房屋的价格和房价款：该商品房的销售价格为人民币980元/平方米（一至六楼均价）总面积1512平方米，共计总房价款为1481760元，具体结算按实测建筑面积为准。除办理房产证属乙方应承担契税和工本费外，其他所有的费用由甲方承担……十一、所有权登记约定：该房经各部门验收后，甲方按规定在210天内向房地产行政管理机关登记部门办理权属登记手续。如未按期办理或因此造成业主损失，乙方有权向甲方依法索赔……十七、如果双方对合同发生争议，由双方协商解决，协商不成，依法诉讼”。在该合同的签字盖章处，甲方由银海公司的法定代表人伍世平签名并加盖银海公司的公章，乙方由周国志签名。2004年11月，E+E型房屋通过建筑工程竣工验收。
2005年6月17日，周国志将该楼盘2幢（即：E+E幢）1单元6楼10号住房一套卖给王之斌，在格式化的《商品房买卖合同》（合同编号：159）填写了合同内容，载明（与本案有关的条款内容）：“出卖人为：银海公司，买受人为：王之斌；……，第二条商品房销售依据。商品房预售许可证号为都房预售字第254号。第三条买受人所购商品房的基本情况……（该房为）第2幢1单元6-10号房……，建筑面积为143.06平方米，其中，套内建筑面积130.71平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积12.35平方米……第四条计价方式与价款。……2、按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米1072元，总金额为140199.54元……第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……3、办理土地产权证所发生的税费，按房地产管理部门的有关规定，各自承担应纳税费，并各自承担应缴纳的住房维修基金……”。该合同填写完后，王之斌、银海公司和周国志均未在该《商品房买卖合同》上签字、盖章。周国志将该《商品房买卖合同》交银海公司审查，并要求银海公司签字盖章，银海公司予以拒绝。现王之斌持该《商品房买卖合同》作为其主张办证的主要依据。一审中，王之斌和周国志对该《商品房买卖合同》无异议，认可该合同为买卖房屋的合同，银海公司对该合同不予认可。王之斌于2005年7月7日将购房款140199元支付给周国志后，周国志于2005年8月7日将《商品房买卖合同》中约定的房屋交付给王之斌，王之斌装修后入住该房至今。
2006年6月9日，银海公司以邮政快递的方式向周国志发出解除合作开发合同和商品房预订合同的《解除合同通知书》，邮寄的单位名称为：四川光大民族文化发展有限公司，邮寄的地址为：都江堰市观景路中段232号。一审中，周国志对此否认收到该通知书，称四川光大民族文化发展有限公司已从2005年4月起搬迁至阿坝州汶川县办公，在都江堰市无办公场所，因而未收到《解除合同通知书》。
一审法院另查明，本案诉争房屋所在的产权证大证、国有土地使用权证（无证据证明）均办理在银海公司名下。房屋产权证号为：都房权证都房监证字第××号。案涉房屋位置为都江堰市住房。
2014年3月27日金信公司作为担保人与主债务人李碧武、反担保人银海公司及案外人罗冬华、伍世平、岑海英签订《委托担保及反担保合同》，约定银海公司就案外人李碧武向兴业银行股份有限公司成都分行贷款400万元、金信公司向兴业银行股份有限公司成都分行提供连带责任保证担保一事提供反担保，将案涉房屋抵押给金信公司，作为向金信公司提供的反担保物。2014年4月9日都江堰市房屋产权登记中心就该抵押行为办理编号为都房他证他权字第××号的他项权证。
一审法院认为，一、关于《商品房买卖合同》效力问题。案涉《商品房买卖合同》虽无银海公司、王之斌及周国志的签字、盖章，但其中填写的合同内容，包括作为项目建设依据的建设工程规划许可证号、施工许可证号和作为商品房销售依据的商品房预售许可证号，以及房屋面积等基本情况均属实，结合案涉商品房是由银海公司开发的事实，以及合同中填写的银海公司为出卖人、周国志为银海公司委托代理人、王之斌为买受人的内容，能够认定周国志是以银海公司的名义向王之斌出售房屋，案涉《商品房买卖合同》的相对方是银海公司与王之斌，该合同合法有效。由于周国志出售房屋时并无银海公司的授权，银海公司对周国志的售房行为也不予追认，故周国志以银海公司名义向王之斌出售案涉房屋属于无权代理行为。但是，周国志与银海公司订立《商品房预订合同》在前，王之斌购买案涉房屋在后，根据《商品房预订合同》第三条关于“该商品房为定购销售，待房屋符合预售条件时，由甲方按乙方指定的业主名单办理预售房屋手续。……本合同签订后，乙方预订房即锁定甲方保证不另卖他方”的约定，王之斌有理由相信周国志有权代表银海公司对外出售案涉房屋并收取房款，其在主观上属于善意无过失。王之斌付清了购房款，履行了支付对价的义务，并于2005年8月7日接收案涉房屋入住至今。银海公司作为开发商以及产权登记所有人未予阻止或提出异议，应当视为银海公司明知王之斌购房并默认该事实，王之斌在《商品房买卖合同》的缔结与履行过程中尽到了合理的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，应认定周国志以银海公司名义与王之斌签订《商品房买卖合同》并收取购房款的行为构成表见代理，周国志的该代理行为产生及于银海公司的法律后果。银海公司关于其与王之斌没有建立商品房买卖合同关系，《商品房预订合同》已经解除，故《商品房买卖合同》对银海公司不具有约束力的理由不能成立，一审法院不予支持。
二、关于《委托担保及反担保合同》中银海公司将案涉房屋为金信公司设立抵押权的条款的效力问题。一审法院认为，根据一审庭审查明事实，案涉房屋虽然登记在银海公司名下，但银海公司作为房地产开发企业，业将房屋通过预售的方式出让给王之斌，并已实际交付，随后其在未告知房屋买受人及抵押权人的情况下，将房屋抵押给金信公司显属恶意。同时，金信公司在接受案涉房屋作为抵押物设立抵押权时，对案涉房屋已被他人占有使用的事实没有引起足够注意，便与银海公司签订了《委托担保及反担保合同》，未尽到一个善意抵押权人应尽的义务，损害了王之斌的合法权益，故《委托担保及反担保合同》中银海公司将案涉房屋为金信公司设立抵押权的条款应认定无效，对王之斌要求金信公司撤销对案涉房屋的抵押登记的主张予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”、《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”及《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”之规定，案涉房屋系银海公司先向王之斌出让、后向金信公司设定抵押，案涉房屋并非是在抵押期间进行转让，且王之斌系基于《商品房买卖合同》合法占有案涉房屋，因此，对金信公司主张其系基于公示效力与银海公司依法签订抵押合同、并办理了抵押登记，故抵押合法有效的抗辩一审法院不予采信。
三、《商品房买卖合同》的履行问题。王之斌履行了付款义务，根据《商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……，3、办理土地产权证所发生的税费，按房地产管理部门的有关规定，各自承担应纳税费，并各自承担应缴纳的住房维修基金……”之约定，王之斌办理房屋产权证和国有土地使用权证时，银海公司应当为王之斌提供办理该两证时应由出卖人提供的办证资料。关于如何缴纳办证所发生的税费及住房维修基金，王之斌、银海公司也应该按照此约定缴纳，即办理房屋产权证和国有土地使用权证时所发生的税费，按房地产管理部门的有关规定，由王之斌、银海公司各自承担应纳税费，并各自承担应缴纳的住房维修基金。银海公司与周国志之间关于《商品房预订合同》的履行纠纷，不影响本案中《商品房买卖合同》的效力及履行，该行为系银海公司与周国志内部关于履行《合作开发合同》和《商品房预订合同》之间产生的纠纷，周国志与银海公司可另行解决。另外，银海公司因履行本案《商品房买卖合同》对王之斌承担责任后，其内部可根据《合作开发协议》、《商品房预订合同》的约定另行结算。同时，由于延后办理双证可能导致税费增加，对增加部分的损失，王之斌、银海公司可另行处理。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第四十九条、第五十二条第一款第（二）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、第二百四十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、《委托担保及反担保合同》中银海公司就位于都江堰市住房为金信公司设立抵押权的条款无效；二、银海公司及金信公司于判决生效之日起三十日内撤销对位于都江堰市住房的抵押登记；三、银海公司于判决生效后三十个工作日内为王之斌办理位于都江堰市住房的分户产权证和国有土地使用权证时，向房屋产权登记部门和国有土地使用权登记部门提供办理该两证时应由出卖人提供的办证资料；四、王之斌在办理位于都江堰市住房的分户产权证和国有土地使用权证时所发生的税费，按房地产管理部门的有关规定，由王之斌、被告银海公司各自承担应纳税费；五、驳回王之斌的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由银海公司负担（此款已由王之斌预交，银海公司在履行判决时将诉讼费100元支付给王之斌）。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为银海公司与金信公司对案涉房屋设立的抵押权是否有效的问题，现评判如下：
根据本案查明事实，王之斌已于2005年8月7日收房后装修入住。在案涉房屋已经实际出售给王之斌多年后，银海公司又将案涉房屋抵押给金信公司，实属恶意。同时，金信公司作为专业的担保公司，对其在办理案涉房屋产权抵押时应注意到的尽职调查义务，应高于对一般普通民众的要求标准。金信公司主张其已经尽到合理注意义务，但与王之斌已于2005年8月7日实际入住案涉房屋的客观事实明显不符。金信公司与银海公司就案涉房屋设立抵押的行为明显损害了王之斌的合法权益，一审判决认定银海公司与金信公司之间订立的《委托担保及反担保合同》就案涉房屋设定的抵押条款无效正确，本院依法予以维持。如《委托担保及反担保合同》当事人的权益受损，可另行主张权利。
综上，金信公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由都江堰市金信融资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理审判员 赵 锋
代理审判员 龚 耘
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 杨大准