内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2018）内0782民初157号原告：内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人：高成，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙德悦，内蒙古典威律师事务所律师。被告：呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：宋利君，该公司董事长。委托诉讼代理人：江云松，男，该公司职员。被告：呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：董长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彬，男，该公司职员。被告：马洪祥，男，1962年5月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被告：韩冰，男，1969年3月8日出生，住内蒙古自治区牙克石市。原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司（以下简称牙克石农商行）与被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司（以下简称红海种业公司）、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺房地产公司）、马洪祥、韩冰金融借款合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，原告牙克石农商行向本院提出财产保全申请请求对被告的房产、股权、银行存款采取保全措施，本院作出(2018)内0782民初157号、(2018)内0782民初157号之一、(2018)内0782民初157号之二民事裁定，予以准许，并依法执行。依法适用普通程序于2018年3月5日公开开庭进行了审理。原告牙克石农商行委托诉讼代理人孙德悦、被告红海种业公司委托诉讼代理人江云松、被告天顺房地产公司委托诉讼代理人刘彬、被告韩冰到庭参加了诉讼；被告马洪祥经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告牙克石农商行向本院提出诉讼请求：1.被告红海种业公司给付借款本金1100万元及至2018年1月10日止的利息1330564.51元并自2018年1月11日起继续支付利息、罚息至全部款项给付之日止；2.被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰承担连带保证责任；3.被告天顺房地产公司在抵押范围内承担担保责任；4.被告共同承担律师代理费616500元。事实和理由：2017年3月31日，被告红海种业公司从原告（原牙克石市农村信用联社）借款1100万元，双方签订了《流动资金贷款借款合同》约定：借款用途为重新落实债务，月利率为8.3‰，逾期加收50%罚息，还款期限为2017年8月28日。被告马洪祥、韩冰、天顺房地产公司对该借款提供连带保证责任。同时，被告天顺房地产公司还以位于××区号商服及位于正阳办天顺新城（二期）G3#1号、9号、12号商服作抵押并办理了抵押登记。按照约定借款人因未履行还款义务而发生诉讼的，还应承担评估费、诉讼费及代理费（按诉讼标的额的5%计算）。保证人、抵押人亦对上述费用承担责任。被告红海种业公司辩称，我公司借款1100万元中的800万元用于偿还韩冰。借款用途为重新落实债务，三方已明确800万元的使用人为韩冰，故对应的偿还责任原告应向韩冰主张。代理费按诉讼标的额的5%计算有异议，应以实际发生额承担责任。被告天顺房地产公司辩称，与被告红海种业公司的答辩一致。被告马洪祥未作答辩。被告韩冰未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：原告提交《委托代理合同》。证明原告与内蒙古典威律师事务所签订的《委托代理合同》约定代理费为616500元，方式为风险代理约定判决生效后执行时由被告负担。按照原告与被告红海种业公司签订的《借款合同》约定及诉讼标的额的5%计算。被告对该证据的真实性无异议，但认为该代理费未支付被告不应负担。因被告对该证据的真实性无异议，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2017年4月5日牙克石市农村信用合作联社（以下简称信用联社）与被告红海种业公司签订《流动资金贷款借款合同》约定：红海种业公司向信用联社借款1100万元，期限为自2017年3月31日起至2017年8月28日止（以借据记载为准），借款用途为重新落实债务，利率为月利率8.3‰，逾期利率为原利率上浮50%，同时约定被告违约实现债权的费用由红海种业公司负担，特别约定代理费为诉讼标的额的5%由被告红海种业公司负担。被告天顺房地产公司为担保借款债务于2017年4月5日与信用联社签订了两份《抵押合同》，分别将位于海拉尔区正阳办天顺新城（二期）G3#1号、9号、12号商服和位于海拉尔区正阳办回迁安置工程产权证号为蒙20**海拉尔区不动产权第XXXX号商服作抵押并办理抵押登记。担保主债务数额为807万元和293万元。担保范围为原告因被告红海种业公司违约后的主债务及实现债权一切费用包括代理费。被告马洪祥、韩冰、红海种业公司又分别与原告签订了《保证合同》保证主债务数额均为1100万元。担保范围为原告因被告红海种业公司违约后的主债务及实现债权一切费用包括代理费（按诉讼标的额的5%计算）。借款到期后，被告红海种业公司并未履行偿还本息的义务，被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰亦未履行抵押担保义务。信用联社于2017年7月27日经批准变更为牙克石农商行即原告。故原告诉至本院。原告与内蒙古典威律师事务所签订委托诉讼代理合同约定，按原告诉讼标的额计算诉讼代理费为616500元，案件生效后，执行时由被告负担。本院认为，本案的争议焦点是：四被告是否按约定承担代理费用。被告红海种业公司与原告约定，因被告红海种业公司违约后，原告提起诉讼按原告诉讼标的额的5%支付代理费的约定及原告与内蒙古典威律师事务所签订的《委托代理合同》约定代理费按诉讼标的额的5%计算为616500元，方式为风险代理约定判决生效后执行时由被告负担。以上约定系双方真实意思的表示。被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰签订的担保合同中均有对承担原告诉讼代理费的约定且原告的诉讼请求标的额除代理外被告予以全部认可。关于原告按诉讼请求中按主债务及利息的5%计算诉讼代理费的问题。本院认为，原告与被告红海种业公司约定的代理费计算标准与内蒙古典威律师事务所签订《委托代理合同》属于诺成性合同，并非实践性合同，不以实际交付为生效要件。因律师诉讼代理费用应受到《内蒙古自治区律师服务收费标准》的拘束。虽然本案涉及借款合同、抵押合同、保证合同三个民事法律关系，属于《内蒙古自治区律师服务收费标准》中规定的”案情复杂疑难”案件，可高于该《收费标准》的三倍以内收取诉讼代理费，原告与被告及与内蒙古典威律师事务所约定代理费标准并未超出该规范性文件规定的诉讼代理费数额。但综合考虑本案的案情及诉讼标的额，约定的标准偏高，故本院依据公平原则，兼顾各方的利益予以调整：诉讼标的额500万元以下的诉讼代理费按5%计算，500万元以上的按3%计算。被告应负担的诉讼代理费为：469917元〔计算：应计算诉讼代理费的标的额（本息和）为12330564.51元；500万元×5%+733.056451万元×3%〕。原告与被告红海种业公司签订的《流动资金贷款借款合同》主体适格、内容合法、权利义务关系明确，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立、合法有效。原告与被告天顺房地产公司签订的《抵押合同》约定，将天顺房地产公司的房产抵押担保红海种业公司债务，并依法办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条规定，原告的抵押权成立。原告与被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰签订的保证合同符合《中华人民共和国担保法》第六条规定，合法有效。虽然同一债权即有物权担保又有保证，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰仍对原告的债权承担连带保证责任。故原告请求被告红海种业公司给付给付借款本金1100万元、代理费616500元及至2018年1月10日止的利息1330564.51元并承担自2018年1月11日起继续支付利息、罚息〔合并适用月利率为12.45‰，计算：8.3‰×（1+50%）〕至全部款项给付之日止的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条规定，除诉讼代理费支持469917元外其他请求均予以支持。原告请求被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰给付借款本息及代理费616500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，支持给付借款本息及代理费469917元。原告请求被告天顺房地产公司以其抵押房产承担担保责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，本院予以支持。被告红海种业公司提出借款中有800万元实际使用人为韩冰，应由韩冰偿还原告的抗辩理由，没有法律依据，不予采纳。被告马洪祥经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，依法缺席判决。综上所述，信用联社与被告红海种业公司签订《流动资金贷款借款合同》后，被告红海种业公司未按约定给付借款本息已构成违约，应按约定承担违约责任；被告天顺房地产公司为担保被告红海种业公司债务，依法为信用联社设定抵押权，应依法承担担保责任。被告天顺房地产公司、马洪祥、韩冰作为保证人，应承担连带保证责任。原告与被告及内蒙古典威律师事务所约定的诉讼代理费，虽不违反法律规定，但根据案情，本院依据公平原则及利益平衡的原则予以调整。信用联社变更为牙克石农商行后，牙克石农商行依法取代信用联社，享有本案诉讼主体资格。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司借款本金1100万元、利息（含罚息）1330564.51元、自2018年1月11日起至1100万元给付之日止按月利率12.45‰计算的利息；二、被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司诉讼代理费469917元；三、原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司在被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司不履行上述第一、二项确定的债务时，有权对被告呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司抵押的房产〔位于海拉尔区正阳办火车站回迁安置工程、海拉尔区正阳办天顺新城（二期）〕折价或者以拍卖、变卖该抵押房产的价款优先受偿；四、被告呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司、马洪祥、韩冰，对呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司上述第一、二项确定的债务向原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司承担连带给付责任；五、驳回原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99484元，由原告内蒙古牙克石农村商业银行股份有限公司负担1126元，由被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司、马洪祥、韩冰负担98358元；保全费5000元，由被告呼伦贝尔市红海种业科技开发有限公司、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司、马洪祥、韩冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  姜晓文人民陪审员  高 慧人民陪审员  宋国华二〇一八年四月十三日书 记 员  朱世慧附：本判决所依据的相关法律一、《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。四、《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。五、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。六、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。七、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。八、《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。九、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。十一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。十二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。