山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第88号
原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名张某伟，别名小伟。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2011年10月25日到济宁市公安局市中区分局投案被取保候审，2013年12月3日被逮捕，现羁押于曲阜市看守所。
辩护人夏宝池、王朝正，山东德亿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏某甲，别名魏某召，小名小召。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2011年10月12日到济宁市公安局市中区分局投案，同年10月14日被取保候审，2013年12月3日被逮捕，现羁押于曲阜市看守所。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2011年8月12日到济宁市公安局市中区分局投案并被取保候审，2013年12月3日被逮捕，现羁押于曲阜市看守所。
山东省曲阜市人民法院审理山东省曲阜市人民检察院指控原审被告人张某甲、魏某甲犯盗掘古墓葬罪；原审被告人陈某甲犯盗掘古墓葬罪、非法持有枪支罪一案，于2013年12月20日作出（2013）曲刑初字第81号刑事判决。原审被告人张某甲、魏某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）盗掘古墓葬罪
1.李岱玉、赵秀占、陈中智、董松华（均已被判刑）预谋后决定在曲阜盗掘古墓，董松华找到李岱玉，赵秀占邀约了窦同利（另案处理），一起参加盗掘古墓。2007年7月份以后，李岱玉、赵秀占、陈中智、窦同利、董松华一起预谋并购买了盗墓工具，查找曲阜古墓分布地点，商定盗掘被山东省1977年确定为重点文物保护单位的曲阜市息陬镇姜村古墓（以下简称姜村古墓）。同年10月份，李岱玉纠集赵秀占、陈中智、窦同利、董松华对姜村古墓进行钎探，李岱玉为了防止有人报案，遂又纠集孔令柱参加，同时约定在孔令柱处放置盗墓工具。李岱玉、赵秀占因欠缺盗掘古墓的技术和经验，其后赵秀占、窦同利遂纠集到具有盗墓技术和经验的张洪根（已判刑）及被告人张某甲一起参加盗掘古墓。
2007年底，张某甲伙同李岱玉、赵秀占、窦同利、董松华、张洪根等人经多次钎探后用炸药爆破，炸开姜村古墓，盗窃墓葬内金器、铜器、玉器等珍贵文物一宗。所得赃物，张某甲分得玉人1个，其他文物销赃后张某甲分得赃款11万元。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）被告人张某甲当庭供述，2007年刚开始冷的时候，具体几月记不清了，其是由张洪根邀集到曲阜盗掘古墓，其与“小召”等人共同盗掘的曲阜姜村古墓。其共参与了三次盗掘古墓，负责放风，第二次盗掘姜村古墓分赃9000元。
（2）共同参与人李岱玉供述，其与赵秀占、陈中智、董松华在济宁监狱一起服刑时相识。赵秀占去曲阜市找陈中智、董松华经营伐树生意时，董松华提议在曲阜盗掘古墓，董松华找到李岱玉，赵秀占邀约了窦同利，一起参加盗掘古墓。2007年7月份以后，李岱玉、赵秀占、陈中智、窦同利、董松华一起预谋并购买了盗墓工具。在陈中智的提议下，李岱玉找来《曲阜县志》共同查找曲阜古墓分布地点，商定盗掘被山东省1977年确定为重点文物保护单位的曲阜市息陬镇姜村古墓（以下简称姜村古墓）。同年10月份，李岱玉纠集赵秀占、陈中智、窦同利、董松华对姜村古墓进行钎探，李岱玉为了防止有人报案，遂又纠集孔令柱参加，同时约定找孔令柱处放置盗墓工具。李岱玉、赵秀占因欠缺盗掘古墓的技术和经验，其后赵秀占、窦同利遂纠集了具有盗墓技术和经验的张洪根（已判刑）、张某甲一起参加盗掘古墓。同年12月份，其和赵秀占、张洪根、董松华、窦同利、张某甲钎探到姜村古墓墓室后利用炸药把姜村古墓墓室炸开，并挖掘出进入墓室的盗洞，为防止被人发现，遂又安排了李雪花等人在周围放风，经连续几夜盗掘，共盗掘出了玉器、铜器等物品一宗，所盗掘的一部分物品，由其用车拉到了家中，由董松华从其家中拉走，以110万元的价格卖给了王某某（已判刑），赃款由赵秀占、张洪根等人分肥；另一部分物品共同进行了分赃。
（3）共同参与人赵秀占供述，2007年7月份的一天，董松华邀集其去曲阜与李岱玉等人盗掘古墓，因其知道窦同利有盗掘古墓的钢钎子，其又邀集了窦同利。同年10月份，李岱玉找到一本《曲阜县志》，邀集其和陈中智、董松华、窦同利一起查看曲阜古墓葬分布后，李岱玉提议盗掘姜村古墓，经多次钎探，发现了古墓墓室。李岱玉为了安全起见，邀集孔令柱让其望风，并约定在孔令柱处放置盗墓工具，李岱玉为了更好的盗掘姜村古墓，让其和窦同利邀集了具有盗墓经验的张洪根和张某甲。同年12月份的一天晚上，其和李岱玉、张洪根、窦同利、董松华、张某甲一起到姜村古墓钎探后，其后用炸药将姜村古墓墓室炸开，先后盗掘出玉器、金器、银器、铜器、和石器等物品。所盗掘的一部分物品被李岱玉拉到家中了，被董松华以110万元的价格卖给了王某某，该款由董松华、窦同利在刘相峰的车上分赃，其和窦同利、董松华、张洪根、张某甲在场分得，各分了11万元，白天放风人员张立爱、李雪花、“小芳”各分了5万元，孔令柱分了7万元，剩下的钱由董松华、窦同利给李岱玉送去了；这次盗掘的玉人没有卖，其等七个人每人分了一个。
（4）共同参与人张洪根供述，其知道姜村古墓是山东省划定的省级文物保护单位已经有十多年了，与窦同利认识就想盗掘该墓，因为该墓目标太大就没敢盗掘。2007年7月份，窦同利邀集其盗掘姜村古墓，其因家中太忙就没去，其后在窦同利、赵秀占再次邀集其盗掘姜村古墓，并说已经钎探过，其就感觉里面有东西，遂就邀约了张某甲一起参加。其跟着窦同利、赵秀占到达李岱玉家里，得知姜村古墓为汉朝鲁珠王墓，当日晚7时许，李岱玉开车拉着洛阳铲等盗墓工具，其和赵秀占、孔令柱、窦同利、董松华、张某甲就一起去姜村古墓进行钎探，连续三个晚上后，钎探到古墓墓室，利用炸药将姜村古墓炸开，连续盗掘出一些玉器、金器、铜器和石器。盗掘古墓期间，为防止有人发现报案，李岱玉安排了张立爱、李雪花、“小芳”白天在姜村古墓放风，并答应了给每个放风人分成。盗掘出的部分物品，由李岱玉用车拉到家中，后被董松华、赵青民以110万元卖给了王某某，其和李岱玉、董松华、窦同利、赵秀占、张某甲各分了11万元，部分物品由其和李岱玉、赵秀占、窦同利、董松华、张某甲共同分了，其和张某甲分得玉人是窦同利联系卖的，张某甲的玉人卖了40万元，其的玉人卖了50万元。
2.2008年1月26日，被告人张某甲、魏某甲伙同李岱玉、赵秀占、赵青民、刘相峰、甘兴海、赵小掷（均已被判刑）、张洪根一起扒开上次炸开的洞口沿着盗洞进入古墓，连续多日对姜村古墓进行盗掘，盗窃墓葬内铜器等珍贵文物一宗。销赃后张西伟分得赃款23万元，魏某甲分得赃款15万元。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）共同参与人张洪根供述，第二次盗墓是在第一次十多天后。李岱玉说先停停，安排人员白天、夜里都看着，没人发现了再盗掘。第二次参与盗掘古墓的是其和李岱玉、张某甲、赵秀占、刘相峰、赵青民、赵小挪、甘兴海及甘兴海村的两个小孩。盗墓由李岱玉分工，其和张某甲主要是从盗洞里往上提土。这次盗墓是扒开上次炸开的盗洞，经连续两夜的盗掘，盗掘古墓内一二十件铜器等文物。其和张某甲各分了23万元，其的钱还是张某甲转给的。
（2）共同参与人赵秀占供述，2007年农历12月中旬第二次盗墓，参加人员是其和李岱玉、刘相峰、张洪根、张某甲、赵青民、甘兴海、赵小挪、魏某甲、魏言举、孔令柱共12人。该次是李岱玉纠集张洪根，张洪根纠集赵青民、张某甲，赵青民纠集其和甘兴海、赵小挪、魏某甲、魏言举。连续几日，盗掘出铜器等文物一宗。其和张某甲各分了23万元，魏某甲分了15万元。
（3）被告人张某甲当庭供述，第二次是2008年元旦后的一天，张洪根邀集其盗墓，晚上9时许直接去了姜村古墓，李岱玉安排其和魏某甲放哨，盗掘出了一宗文物，其分得赃款9000元。
（4）被告人魏某甲当庭供述，2007年12底（农历）的一天，具体时间记不清了，赵青民邀集其去盗掘姜村古墓。其和赵秀占、张某甲等人乘坐刘相峰的车到了曲阜，李岱玉让其放哨、背土，张某甲在上面拨土，盗掘出一宗文物，其分得15万元赃款。
3.2008年5、6月份，被告人张某甲、魏某甲伙同李岱玉、赵秀占、张洪根、赵青民、孔令柱、刘相峰、甘兴海、赵小掷、魏言峰（已判刑）、高建军（另案处理）等人，利用王某某提供的洛阳铲打眼，用刘相峰从其岳父赵秀密处弄到的炸药先后四次在不同地点实施爆破，连续多日对姜村古墓进行盗掘，盗窃墓葬内女式金缕玉衣一套，漆器、玉器、铜器、金器等珍贵文物一宗。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）被告人张某甲当庭供述，2008年麦季的一天，张洪根邀集其和赵青民、魏某甲等人乘车到达曲阜上次盗掘的姜村古墓。李岱玉安排其和魏某甲、甘兴海放哨，盗掘出几胶质袋文物。
（2）被告人魏某甲当庭供述，第二次盗掘姜村古墓，甘兴海邀集其参与，其和赵青民、魏言峰、张某甲、张洪根等人乘坐刘相峰的车晚上9时许到达曲阜姜村古墓。李岱玉分工，其和张某甲放哨、背土，盗掘出几胶质袋文物。
4.陈某甲盗掘古墓葬的犯罪事实
2008年8.9月份，被告人陈某甲伙同刘相峰、郗千里（已判刑）、司崇生（已判刑）、程纪明（已判刑）张洪江（已判刑）等人，携带两只猎枪、一支手枪，自李岱玉、张洪根、刘相峰、赵秀占等人挖掘的盗洞进入姜村古墓。第一次盗掘司崇生放风，其和郗千里等四人一起盗掘，盗掘出青铜色平底马勺、青铜色碗、青铜色壶，其后将三样文物用胶质袋装在一起，再将盗洞用木头封住洞口后回家。两天后，其分赃2500元。分赃后二三天时间，刘相峰再次邀集去盗掘曲阜市姜村古墓，直接挖开上次的盗洞，司崇生负责放风，其和程纪明、郗千里、张洪江再次进入盗洞进行盗掘，未盗掘出文物。
（二）非法持有枪支罪
被告人陈某甲于1997年8月份左右，以看护其所种植苹果园的名义，自李树华（另案处理）处索取单管猎枪一支，且装填火药使用打响，并持有到被取保候审时上交至公安机关。经鉴定该枪具有杀伤力。
原审判决认定上述事实的证据予以证明：
1.被告人陈某甲当庭供述，1997年8月份左右，其以看护其所种植苹果园的名义，给嘉祥县的李树华索要的单管猎枪，该枪是木把钢管猎枪（是以前打兔子用），约一米长。其后将该枪支放在家中床底下，其曾在苹果园里，装上火药打过几枪。
2.中国刑事警察学院物证鉴定中心检验意见书中警鉴字（2013）4232号鉴定意见证明，自制单管猎枪（仅缺少击锤簧），加装击锤簧后，能够以火药为能源正常发射制式12号猎枪弹，认定为枪支。
认定本案事实的综合证据：
刑事案件登记表、立案决定书证明，2008年11月30日，曲阜市文物管理委员会孙胜利报案，曲阜市文物管理委员会稽查大队于同年11月15日发现姜村古墓被盗；2009年2月10日济宁市公安局立案侦查。
现场勘验记录证明，曲阜市公安局于2008年11月30日对盗掘的姜村古墓进行勘验。
山东省革命委员会鲁革发（1977）122号文件证明，山东省曲阜县息陬公社姜村大队的姜村古墓，于1977年被定为山东省文物保护单位。
户籍证明书证明，被告人张某甲、魏某甲、陈某甲均具备刑事责任能力。
（2010）济刑初字第20号刑事判决书证明，共同参与人已判决及查明的事实。
扣押物品清单证明，济宁市公安局扣押陈某甲持有猎枪一支。
原审法院审理认为，被告人张某甲、魏某甲、陈某甲盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，并造成所盗掘文物的大量流失，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人陈某甲不符合配备、配置枪支的条件，违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人陈某甲犯盗掘古墓葬罪、非法持有枪支罪，应数罪并罚。在共同盗掘古墓葬犯罪中，被告人张某甲在盗掘古墓葬的钎探、利用炸药炸开姜村古墓墓室、盗掘姜村古墓，其均积极实施了盗掘古墓葬行为，且已分赃，起主要作用，应认定为主犯。应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人魏某甲、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人魏某甲、陈某甲均自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张某甲自动投案，如实供述了盗掘古墓葬的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）、（三）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决：（一）被告人张某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元。（二）被告人魏某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。（三）被告人陈某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金一百万元。（四）没收被告人陈某甲非法持有的单管猎枪一支。
上诉人（原审被告人）张某甲上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，一审判决对其量刑重。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
上诉人（原审被告人）魏某甲上诉提出其在共同犯罪中系从犯，一审判决对其量刑重。要求改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲、魏某甲及原审陈某甲结伙他人盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，并造成所盗掘文物的大量流失，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人陈某甲不符合配备、配置枪支的条件，违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，其身犯数罪，应数罪并罚。在共同盗掘古墓葬犯罪中，张某甲积极实施对古墓葬的钎探、开挖等行为，且与其他参与人共同分犯罪所得，并分得巨额赃款、赃物，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯。应当按照其所参与的全部犯罪处罚；魏某甲、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。张某甲、魏某甲、陈某甲均自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。原审判决根据各被告人的犯罪地位，犯罪后的表现，已经对张某甲从轻处罚，对魏某甲、陈某甲减轻处罚。因此，关于张某甲及其辩护人提出张某甲系从犯，原审判决对其量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；魏某甲提出对其量刑重的上诉理由亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐世军
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一四年四月十一日
书记员 张 帆