广东省广州市越秀区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗越法行初字第201号
原告：河南华盛建设集团有限公司。
法定代表人：宋俊才，职务：董事长。
委托代理人：唐军、彭薇薇，广东纵横天正律师事务所律师。
被告：广州市城乡建设委员会。
法定代表人：侯永铨，职务：主任。
委托代理人：朱小东，该委干部。
委托代理人：张慧超，广州市建设工程招标管理办公室工作人员。
原告河南华盛建设集团有限公司被告广州市城乡建设委员会行政处罚一案，于2014年1月6日向本院提出行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人唐军、彭薇薇，被告的委托代理人朱小东、张慧超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告河南华盛建设集团有限公司诉称，2012年11月20日，原告在参加地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目投标中，被投诉所使用的业绩“明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方工程”为伪造，被告于2013年9月6日就该虚假业绩拟进行的行政处罚举行了听证会。2013年10月11日，被告出具穗建招监（2013）97号《行政处罚决定书》，对原告处以合同标价的千分之十即484934元的罚款的行政处罚。原告认为，被告作出的《行政处罚决定书》缺乏法律依据。首先、根据《招投标法》第五十四条规定“弄虚作假、骗取中标”的才能罚款。而原告在相关项目投标中没有中标，且没有给招标单位造成任何损失，因此不符合处罚条件。其次，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”但是，《招标投标法》并没有规定没有中标应当处罚及处罚比例。也就是说，《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的不明确、不清楚，无法执行。因行政法规不明确的利益应归于相对人即原告，不利后果应由行政机关承担。而且《招标投标法》由全国人大制定并颁布，属于法律；《实施条例》由国务院制定、颁布，属于行政法规，法律的效力高于行政法规，当发生冲突时，行政法规应服从法律。因此，原告认为被告作出的行政处罚决定缺乏明确的法律依据，该具体行政行为严重损害了原告的合法权益。为此，请求法院判决：1、撤销穗建招监（2013）97号行政处罚决定书；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告广州市城乡建设委员会辩称，一、我委对原告的违法事实查证清楚，处罚适当。（一）基本违法事实。2012年11月20日，原告在地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目投标中所使用的业绩是“明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方工程”，该业绩的中标通知书编号为“从化建交（公施）中字（2010）第115号”。经到从化市建设工程交易中心查询，该中心中标通知书编号从未有“从化建交”的编号。从化市建设工程交易中心存档的资料中有编号为“从化建招（公施）中字（2010）第115号”的中标通知书，该中标通知书对应项目为“从化市乔安楼居住小区永久用电安装工程”，中标单位为广州市一电设备安装有限公司。地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目，采用资格后审方式，实行电子化资格审查，投标人提供的投标文件是经过电子签名和电子签章的加密投标文件。我委发出行政处罚告知书后，根据原告的申请，我委依法组织召开了两次行政处罚听证会。在第二次听证会上，原告对伪造业绩参与投标的事实予以认可。（二）关于合同金额。经评标委员会评审，本项目中标人为（主）广东泰通建设有限公司（成）广州市第二市政工程有限公司。招标人（广州市地下铁道总公司）与中标人{（主）广东泰通建设有限公司（成）广州市第二市政工程有限公司}签订的施工承包合同第3.1条明确约定，合同总价48493443.24元。因此，本案工程的合同金额认定为48493443.24元。（三）关于违法情节。经查，2012年7月6日，原告在广州市监狱土石方工程施工专业承包项目中已存在弄虚作假、骗取中标的违法行为。根据行政处罚法的相关规定，已构成从重处罚情节。综上，原告伪造业绩参与投标的行为已经构成了弄虚作假、骗取中标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，弄虚作假、骗取中标事实成立。二、对原告作出的行政处罚，法律适用正确。原告在《行政起诉状》中提出，其并未中标，不符合行政处罚要件，不应适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定。对此诉讼理由，我委意见如下：（一）构成弄虚作假，骗取中标的违法行为不以中标为要件。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定，由于《中华人民共和国招标投标法实施条例》作为新法，规定对未中标的弄虚作假、骗取中标行为进行处罚，是对《中华人民共和国招标投标法》的补充完善。因此，弄虚作假、骗取中标这一违法行为不以中标为构成要件。（二）对原告的处罚适用的比例，正确恰当。原告提出，《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》关于弄虚作假、骗取中标的规定存在冲突。对此，我委认为：1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》经国务院第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行，其属于行政法规范畴，是我国正式法律渊源。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八规定，对于未中标的弄虚作假、骗取中标行为进行处罚，适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条关于“处合同金额千分之五以上千分之十以下罚款”的规定，援引明确，比例清楚，不存在法律冲突和法律适用不能的问题。2、本案行政处罚标准取千分之十的比例，符合《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的千分之五至千分之十的处罚幅度，并无不妥。《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十条第（三）项规定，千分之七以上千分之十以下的处罚标准属于特别规定，与上位法并无冲突，可以作为本案的处罚依据。综上所述，原告已构成弄虚作假、骗取中标，其违法事实清楚，证据确凿。我委依法做出的行政处罚决定适用依据正确，程序合法，内容适当。请维持被告作出的穗建招监（2013）97号《行政处罚决定书》。
经审理查明，2013年，被告广州市城乡建设委员会收到关于原告河南华盛建设集团有限公司等录入广州建设工程交易中心信息库的土石方工程业绩“明珠工业园区B1地块V标段场地平整”等涉嫌造假的举报。被告遂展开调查。原告于2013年4月22日回复称明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方项目的中标通知书、施工合同、工程竣工验收报告已遗失，无法提供该项目的业绩原件。被告遂通过广州市建设工程招标管理办公室向原告发出调查通知书，要求原告配合调查其在地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目投标的相关情况；并向广州建设工程交易中心调查相关情况。广州建设工程交易中心作出广州建交函（2013）40号《广州建设工程交易中心关于协助查询广州市监狱项目土石方工程施工专业承包等项目评标情况等有关问题的复函》与广州建交函（2013）69号《广州建设工程交易中心关于河南华盛建设集团有限公司入库业绩有关问题的复函》，答复关于原告在企业库相关业绩信息情况及入库时间为2011年9月25日，以及业绩申报程序及资料要求等。就上述复函中显示原告业绩明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方工程中的从化建交（公施）中字（2010）第115号中标通知书，被告经向从化市建设工程交易中心调查了解，该中心仅发出从化建招（公施）中字（2010）第115号中标通知书，中标项目为从化市乔安楼居住小区永久用电安装工程，中标单位为广州市一电设备安装有限公司。
被告另查，原告投标参加的地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目，项目中标人为（主）广东泰通建设有限公司（成）广州市第二市政工程有限公司，中标人与发包人广州市地下铁道总公司签订的地铁大坦沙项目土方工程施工承包合同约定造价为48493443.24元。
被告遂于2013年7月11日向原告发出穗建招监（2013）61号《行政处罚告知书》，并根据原告的申请，于2013年8月6日、9月6日组织召开了两次行政处罚听证会。被告经过调查，于2013年10月11日作出穗建招监（2013）97号《行政处罚决定书》，查明，原告参加地铁大坦沙项目土方施工专业承包项目投标时所使用的业绩明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方工程为伪造。另查，原告在参加广州市监狱项目土石方工程施工专业承包项目投标中也存在弄虚作假、骗取中标的情形。……根据听证结论，认定原告弄虚作假、骗取中标成立。原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款及《广东省实施〈中华人民共和国抬标投标法〉办法》第五十条第三项的规定，决定对原告处以地铁大坦沙项目土方工程施工专业承包项目合同金额（48493443.24元）的千分之十，即484934元罚款的行政处罚。原告于2013年10月28日支付上述罚款。
以上事实，有调查通知书、《关于明珠工业园区B1地块V标段场地平整土方工程的说明》、广州建交函（2013）40号《广州建设工程交易中心关于协助查询广州市监狱项目土石方工程施工专业承包等项目评标情况等有关问题的复函》、广州建交函（2013）69号《广州建设工程交易中心关于河南华盛建设集团有限公司入库业绩有关问题的复函》、地铁大坦沙项目土方工程施工承包合同、处罚权利告知书、行政处罚申辩书、听证笔录、穗建招监（2013）97号《行政处罚决定书》等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”根据上述相关规定，被告对原告在参加投标过程中弄虚作假的违法行为予以处罚并无不当。原告认为其作为投标人在相关项目中没有中标，没有给招标单位造成损失不符合处罚条件的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告河南华盛建设集团有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 钟 涛
人民陪审员 沈绍棠
人民陪审员 李月桂
二〇一四年四月一日
书 记 员 熊小月