浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终66号
上诉人（原审被告）：吕其友，男，1981年7月27日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈益倩，浙江越杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓传友，男，1988年11月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人（特别授权）：金华，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区汇博涂层有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道余渚村，统一社会信用代码330621000016606。
法定代表人：孔万利，系总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：李刘、何妍玲，四川博鉴律师事务所律师。
上诉人吕其友因与被上诉人邓传友、绍兴市柯桥区汇博涂层有限公司（简称汇博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吕其友上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人邓传友之间是否存在雇佣关系审查不清，证据不足。邓传友没有向法院提交雇佣合同、工资支付凭证等证据予以证明双方存在雇佣关系，一审法院仅凭上诉人与被上诉人邓传友父亲的谈话即认定双方系存在雇佣关系，系扩大解释，找来干活与上诉人声称介绍邓传友去汇博公司的事实是相符的。二、一审法院对上诉人与被上诉人汇博公司是否存在加工承揽关系审查不清，证据不足。汇博公司并未提供证据予以证明承揽关系存在，邓传友受伤时，上诉人根本不在场，仅凭汇博公司的一面之词就认定上诉人与汇博公司之间存在承揽加工关系属认定事实不清。三、一审法院的录音资料与书面整理材料完全不符，录音中有第三方存在，且长达27分钟半，而被上诉人整理的材料仅两页，缺乏完整性。
被上诉人邓传友提交答辩意见称，一、一审认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系事实清楚，证据充分。根据一审情况，被上诉人邓传友受上诉人的指派，使用的工具也由上诉人提供，因此上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。二、关于被上诉人邓传友承担的份额问题，一审采纳被上诉人汇博公司提供的证人证言，认定被上诉人邓传友存在较大过失，但证据不足。工程承包给不具有资质的上诉人，汇博公司本身具有较大责任。三、对于残疾器具辅助费问题，住院记录上明确需要使用，一审未予支持不符合规定。四、采光瓦属于钢结构，系建设工程范畴，施工需要相应资质，故上诉人与被上诉人汇博公司对被上诉人邓传友应承担连带责任。
被上诉人汇博公司提交答辩意见称，一、汇博公司与上诉人系加工承揽关系，上诉人与邓传友系雇佣关系，被上诉人邓传友受伤不应由汇博公司承担。被上诉人邓传友受上诉人的指派到汇博公司工作，结合上诉人给被上诉人邓传友发放工资的行为以及录音资料，一审认定为雇佣关系并无问题。且事故发生之后，上诉人还支付医疗费28000元，作为介绍人不可能垫付如此多费用，显而易见其双方之间构成劳务关系。二、被上诉人邓传友从屋顶摔下，其自身也存在重大过错，应该承担大部分责任。三、从被上诉人邓传友提供的户口本显示其为农村户口，相应的赔偿款项应以农村标准予以计算。事故发生时，邓传友的次子尚未出生，故不符合支付抚养费的情形。四、汇博公司对本次事故不应承担责任，垫付的费用应予以返还，同时医疗费中的护理费463元应予以扣除，交通费过高且没有相应证据。
被上诉人邓传友向一审法院起诉请求：1.要求两被告连带赔偿损失334,618元（具体为医药费84,125元、误工费54,000元、护理费12,753元、营养费2700元、住院伙食补助费690元、交通费5000元、伤残赔偿金242,510元、鉴定费2040元、残疾辅助器具费2800元合计406,618元，减去两被告已赔付的72,000元）；2.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，原告经被告吕其友指派到被告汇博公司处更换锅炉房屋面的彩钢瓦。上午7时多，原告与其父亲邓衍强、胞弟邓传伟一道到达现场，随同原告等人一道去的还有被告吕其友的哥哥，吕其友哥哥嘱咐原告等人因彩钢瓦生锈严重，自己小心点，被告汇博公司的锅炉工施定甫亦提醒原告等人安全第一，并拿出梯子要求原告等人拿上去平放在屋面上，不要直接踩到彩钢瓦上，原告等人说没关系，就直接上屋面工作。当天上午约8时许，原告因彩钢瓦上踩空，就从屋面坠落地面受伤，即被送至绍兴市人民医院住院治疗16天，出院诊断：颈6/7脱位伴不全瘫、颈5、6棘突骨折、左肱骨骨折。2016年3月19日-3月26日又在该院住院治疗7天，行内固定拆除术。诉前原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所和畅堂分所对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，2016年5月4日该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为；①被鉴定人邓传友于2015年4月15日因故致伤，致颈椎脱位等损伤，经颈椎前路减压植骨融合内固定术的治疗，该情形构成人体损伤九级伤残；②原告的外伤伤后所需的误工期限拟为270日、护理和营养期均拟为90日。经该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所重新鉴定，鉴定意见为：①被鉴定人邓传友2015年4月15日因故致颈5、6椎体棘突骨折、颈6/7椎间盘水平颈椎脱位伴不全瘫、左肱骨中上段粉碎性骨折，其颈椎骨折脱位行手术治疗已构成人体损伤九级伤残。②被鉴定人邓传友损伤后所需的误工期限拟为270日，护理期限拟为90日，营养期限拟为90日。原告系外来务工人员，并办理暂住证，其有两个儿子邓家虎（2011年2月26日出生）、邓嘉佑（2015年12月22日出生）。其因本次损伤可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费84,234.67元（含被告吕其友垫付的医疗费1287.45元，扣除住院伙食费1077.60元）；（2）住院伙食补助费460元。（3）营养费1800元；（4）误工费38,259元；（5）残疾赔偿金223,180元(含被抚养人邓家虎、邓嘉佑生活费48,324元);（6）交通费1000元;（7）鉴定费2040元；（8）护理费12,753元，以上总计363,726.67元,被告吕其友已支付28,287.45元，被告汇博公司已支付45,000元，原告其余损失未获得赔偿，遂成讼。同时查明，被告吕其友未取得从事案涉房屋换瓦片的营业执照。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告经被告吕其友指派到被告汇博公司处更换锅炉房屋面的彩钢瓦过程中因踩空不慎从屋面坠落地面致伤，事实清楚，证据确凿，该院予以认定。被告吕其友辩称自己只是与原告一起工作过，算是工友，不存在原告受被告吕其友的指派。被告汇博公司当时是联系了被告吕其友去更换锅炉房房顶的瓦片，自己因当时在别处干活无法给被告汇博公司去工作，所以就想到了同行邓传友可能会有时间，所以将汇博公司需要更换锅炉房房顶瓦片的情况告诉了原告，同时让他们自行结算费用，被告吕其友该项辩称，仅有己方陈述，无其他证据佐证，亦与其在与原告父亲邓衍强谈话时承认原告是其找来干活的不符，该院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，适用过错责任原则确定当事人的责任。按照现代民法利益、风险、责任一致的理念，被告吕其友作为接受劳务一方，享受原告所提供劳务带来的利益，对于原告的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，对于原告的身体状况、劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务。本案事实表明，原告等人去工作时，作为雇主的被告吕其友自己并未到达现场，而是叫其胞兄过去，并未提供任何安全技术保障，更未采取安全措施防范事故的发生，以致发生原告从彩钢瓦屋面踩空坠下受伤的事故，被告吕其友主观上具有过错，依法应当承担侵权责任，被告汇博公司明知自己的锅炉房彩钢瓦生锈严重，仍将更换彩钢瓦的工作交由既无营业执照、又无任何安全技术保障、承担责任能力又十分有限的自然人吕其友完成，选任上有过错，依法应当承担相应的侵权责任，原告未注意自身安全，不顾被告汇博公司锅炉工的提醒，过于自信，上去前未认真仔细察看锅炉房彩钢瓦的实际状况，迳行上屋面工作，以致一脚踩空发生本案事故，其对自己遭受的人身损害亦有过错，可适当减轻两被告的侵权责任，综合双方经济负担能力，并敦促接受劳务一方切实履行安全注意和劳动保护职责，具体减轻比例该院酌定为25%，两被告承担原告损失的具体比例，以由被告吕其友承担50%、被告汇博公司承担25%为宜。被告汇博公司该项抗辩理由成立，该院予以采纳。原告要求两被告承担连带赔偿责任，因本案没有证据表明本次事故系一起安全生产责任事故，且被告吕其友承揽的工作是彩钢瓦更换工作，并非建设工程，故原告该项请求，于法无据，该院不予支持。对于如何认定原告因本次事故所造成的各项损失，现分述如下：1.医疗费，首先应加上被告吕其友垫付的医疗费1287.45元，其次应剔除原告住院期间的伙食费1077.60元，结合原、被告提交的医疗费发票认定为84,234.67元；2.住院伙食补助费，结合原告住院23天之事实，按20元/天标准核定为460元;3.营养费，时间按照鉴定意见认定为90天，标准为20元/天，核定原告营养费为1800元（20元/天×90天＝1800元）；4.护理费，护理时间按鉴定意见认定为90天，标准参照2015年度浙江省在岗职工年平均工资，原告主张12,753元合理，该院予以认定；5.误工费，误工时间根据鉴定意见认定为270天，标准参照2015年度浙江省在岗职工平均工资为141.70元/天。具体核定为141.70元/天×270天＝38259元，原告主张54,000元，对其过高部分该院不予认定；6.残疾赔偿金，根据原告提交的临时居住证，足以证实原告系外来务工人员、事发前以非农收入为主要生活来源的事实，现原告要求按照城镇居民标准计算合理，赔偿标准参照2015年浙江省城镇居民人均可支配收入43,714元的标准计算残疾赔偿金为174,856元（43,714元/年×20年×20%）。被告汇博公司辩称从原告暂住信息可以看出其暂住在农村，且没有证据可以证明其在事故发生前一年居住在城镇，应当适用农村标准，因原告提供的暂住信息显示原告早于2008年8月14日就来绍兴务工，并于2013年、2014年两次办理临时居住证，其以非农收入为主要生活来源是不争的事实，被告汇博公司该项抗辩理由与本案事实不符，该院不予采纳。因本案事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，按照最高人民法院通知规定，被扶养人生活费不再单独列项，而是计入残疾赔偿金，原告主张的被抚养人邓家虎、邓嘉佑的生活费48,324元合理，该院予以认定。计入后，本案残疾赔偿金总计223,180元。原告主张其父亲邓衍强的被扶养人生活费，因原告定残时其父亲尚未满60周岁，故原告该项请求，理据不足，本院不予支持。被告汇博公司该项抗辩理由成立，该院予以采纳。其又辩称原告的小儿子邓嘉佑在事故发生时尚未出生，不符合法律规定的支付被扶养人生活费的情形，因原告定残时邓嘉佑已经出生，故被告汇博公司该项抗辩理由不当，该院不予采纳；7.残疾辅助器具费，原告无医嘱证明，该院不予认定和支持；8.鉴定费，结合鉴定费发票认定为2040元；9.交通费，根据原告因伤就医治疗实际情况酌情认定为1000元;综上，原告要求被告赔偿其损失的诉请，其合理部分该院依法予以支持，其不合理部分该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告吕其友应赔偿原告邓传友医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等损失363,726.67元的50%计181,863.34元，扣除其已支付的28,287.45元，尚应赔付153,575.89元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告绍兴市柯桥区汇博涂层有限公司应赔偿原告邓传友医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等损失363,726.67元的25%计90,931.67元，扣除其已支付的45,000元，尚应赔付45,931.67元,限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告邓传友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6319元，减半收取3160元，财产保全费2220元，合计5380元，由原告邓传友负担2173元，由被告吕其友负担2469元，被告绍兴市柯桥区汇博涂层有限公司负担738元，限两被告于判决生效之日起七日内向该院缴纳。鉴定费2000元，由被告绍兴市柯桥区汇博涂层有限公司负担（已交纳）。
本院二审期间，上诉人提交了吕其友与邓传友之间的电话录音和证人证言，用以证明吕其友只是介绍邓传友去被上诉人公司工作，并非形成雇佣关系，上诉人与汇博公司之间也不存在承揽关系。被上诉人邓传友经质证认为，证人吕某与吕其友是堂兄弟关系，真实性有异议，而从证言证言中可以看出，邓传友确系由上诉人介绍去工作，工具确系上诉人提供。电话录音真实性、关联性均有异议，录音证据没有具体时间和手机号码，该录音也并非被上诉人真实意思表示。被上诉人汇博公司经质证认为，该证人与上诉人系亲属，不能作为本案定案依据。电话录音的三性均有异议，形成方式、时间、地点均不知情。该份证据是否系吕其友在事先与邓传友沟通好后，再以电话录音方式作为证据使用，被上诉人持怀疑态度。本院认为，电话录音的真实性无法确定，本院不予认定。对证人证言，因证人与上诉人存在亲属关系，对其证明力将结合其他在卷证据作综合认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求和理由评析认为，关于上诉人所称其与被上诉人邓传友之间并不存在雇佣关系的主张，其与被上诉人邓传友父亲的谈话及一审庭审中的陈述均已承认被上诉人邓传友系其找来干活的，同时上诉人在一审中亦对录音资料和文字翻译的一致性表示认可，但现上诉人并未提供相应证据予以推翻一审在卷证据及所认定的事实，故本院对该主张不予采信。汇博公司联系上诉人将更换彩钢瓦的工作交由上诉人完成，上诉人在陈述中明确表示其会叫人去工作，汇博公司选择上存在过错，其应当承当相应的侵权责任。
综上所述，上诉人吕其友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6319元，由上诉人吕其友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 俞小婷