广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第165号
上诉人（一审原告）：李某某。
委托代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。
委托代理人：杨俊珍，广西汇豪律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：李某一。
上诉人（一审被告）：李某二。
上诉人（一审被告）：李某三。
上诉人（一审被告）：李某四。
上诉人（一审被告）：李某五。
五上诉人的共同委托代理人：李平，广西众望律师事务所富川分所律师。
上诉人李某某与李某一、李某二、李某三、李某四、李某五土地承包经营权互换合同纠纷一案，已由富川瑶族自治县人民法院于2014年2月26日作出民事判决。宣判后一审原告、被告均不服，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员杨蕾参加的合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。书记员李红担任法庭记录。上诉人李某某、委托代理人罗志刚、杨俊珍，上诉人李某二、李某五、委托代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年农历十月十七日被告李某一、李某二、李某三、李某四与被告李某五达成协议，约定将位于梅田村中央的一块宅基地与位于翅膀关的一块耕地进行置换。置换后，被告李某五在梅田村的该块土地上建好一层房屋。原告李某某认为这块土地的使用权不属于被告李某一、李某二、李某三、李某四管理使用，而属于原告管理使用，被告的行为侵犯了原告的合法权益，向该院提起诉讼，要求法院依法判决：1、确认李某一、李某二、李某三、李某四与李某五签订的置换宅基地协议无效；2、被告李某一、李某二、李某三、李某四、李某五返还原告的宅基地；3、本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告李某一、李某二、李某三、李某四是富川瑶族自治县新华乡xx村第xx小组村民，被告李某五是富川瑶族自治县新华乡x村第x小组村民。
原审法院认为：农民承包的土地属集体经济组织所有，承包者只有耕种的权利，没有擅自处理和改变耕地性质和用途的权利，同时法律明确规定农村宅基地的取得必须经县级以上人民政府批准。本案中，原、被告双方均未提供证据证实讼争的位于梅田村中央的土地已办理宅基地审批手续，因此，该土地的性质为耕地。被告李某五用于互换的一块地也是耕地，因此，该案应定性为土地承包经营权互换合同纠纷。被告李某一、李某二、李某三、李某四将该土地与被告李某五承包经营的位于翅膀关的一块耕地置换，被告李某一、李某二、李某三、李某四与被告李某五不属于同一集体经济组织，即不属于同一村民小组，两块地的所有权分属不同的集体经济组织，不符合法律规定的土地互换条件，其置换行为，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定；被告李某一、李某二、李某三、李某四将土地置换给被告李某五进行建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款关于禁止占用耕地建房的规定及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）项关于不得改变土地农业用途的规定，该换地行为损害了国家、集体及个人利益，违反法律禁止性规定，故被告李某一、李某二、李某三、李某四与被告李某五所签订的互换耕地建房协议应确认无效。对于被告李某五所建的一层房屋，因其无任何建筑审批手续，其建筑属违法建筑，该违法建筑不属于民法调整范围，应由政府行政部门处理，本案对被告李某五违法建筑不作处理，建房占用的土地待其违法建筑处理后再予处理。判决，一、被告李某一、李某二、李某三、李某四与被告李某五于2011年农历10月17日签订的换地建房协议无效；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
上诉人李某某、李某一、李某二、李某三、李某四、李某五均不服一审判决。
上诉人李某某诉称，一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。（1）、上诉人提交了土地承包证、土地延期承包证及路溪村委证明一份，可以证实该讼争地属于上诉人，村民小组及村委认可这一事实；应当作为本案认定事实的证据。（2）、该讼争地的权属始终没有认定。（3）、一审法院确认上诉人李某一、李某二、李某三、李某四与被上诉人李某五签订的换地建房协议无效，实际上是对上诉人一审诉讼请求的间接认可，是对上诉人拥有该讼争地合法权属的最大肯定。确认换地行为协议无效，还要驳回上诉人的第二项诉讼请求依据何在二、一审法院定性本案为土地承包经营权互换合同纠纷错误。三、在上诉人已经提供土地权属证明的情况下，如果一审法院不认可土地使用权归上诉人，而是属于被上诉人，那么本案的审理就涉及到土地权属纠纷，该纠纷应当由人民政府先行处理，而不能由法院直接判决。如果法院认定土地使用权属于上诉人，就应当判决将该土地返还上诉人。请求二审人民法院查清事实，依法撤销富川瑶族自治县人民法院（2014）富民一初字第8号民事判决第二项，判决支持一审原告的诉讼请求。
上诉人李某一、李某二、李某三、李某四、李某五辩称，对方上诉的理由不成立。但上诉状里有两个方面的陈述认可。即一审没有对土地的使用权作出判决，一审法院对本案的定性问题是错误的。
上诉人李某一、李某二、李某三、李某四、李某五诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决以双方不同属一个村民小组为由确定互换无效错误的，法律没有明文的规定定义集体经济组织一定是以小组为单位的。一审判决将争议土地认定为承包耕地错误。本案争议土地位于梅田村寨中心，很显然属于门前屋后的自留地（园地），对此土地性质双方当事人的意见观点是一致的，均不认可为耕地。同理，一审判决也是在无任何证据的情况下推定为耕地的，应予纠正。因此，争议土地是自留地的情况下，上诉人一方是没有改变耕地性质和用耕地建房行为，而且自留地的流转政策更简单宽松。二、一审判决遗漏审理查明争议地使用权属于谁1、被上诉人提供的土地延期承包证不能作为确定争议地使用权的依据。该证据不合法，与客观不相符，应予排除。2、应当依据父辈于1980年达成的分家《合同》予以确定本案争议地使用权归上诉人。分家《合同》明确约定争议地归李某二等4人的父亲李神求所管，而同时被上诉人李某某也分得了另一从自留地。一审过程中对分家《合同》三块自留地的勘查，和《合同》的另一当事人即一审证人的陈述足以证实。三、一审判决认定的李某五建房属于违法建筑，是不能完全成立的，一方面虽然暂时没有土地使用的审批手续，但正在办理之中；另一方面，该建房列入了政府的建房补助范围，从下屋脚起建到竣工都有政府部门的跟踪监督，并且最后通过了政府部门的验收，目前建房补助款也已经发放，从这一角度来看，该建房不是违法建筑。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人应有的合法权益。
上诉人李某某答辩意见与上诉状一致，没有补充。
经审理查明，除讼争土地属于宅基地外，一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，讼争土地不具备宅基地批准手续，一审认定属于宅基地没有依据，本院予以纠正。三方对讼争土地属于自留地而非耕地没有异议，自留地不属于《中华人民共和国农村土地承包法》调整范围，本案应定性为确认协议效力和侵权纠纷，一审定性有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款，个人之间土地所有权和使用权争议，由乡级或者县级以上人民政府处理。对政府处理决定不服，再向人民法院起诉。本案讼争土地使用权争议未经政府处理，三方上诉人要求人民法院确定讼争自留地使用权没有法律依据，本院不予采信，讼争自留地使用权归属本院不予裁决。
上诉人李某某不是李某一、李某二、李某三、李某四与李某五协议自留地互换的相对方，不是该协议的当事人，该协议对其没有约束力。也没有证据证实上诉人李某某是协议中的利害关系人。上诉人李某某不是本案申请确认协议效力的适格主体，对其请求确认该协议无效本院不予支持。讼争自留地使用权属于尚未确定，没有证据证实侵权的事实客观存在，上诉人李某某请求上诉人李某五返还土地没有事实依据，本院不予支持。但根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款，在土地使用权争议解决前，任何一方不得改变土地现状，上诉人李某五应当停止建房活动。
综上，上诉人李某某、李某一、李某二、李某三、李某四、李某五上诉部分有理、部分无理，一审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2014）富民一初字第8号民事判决；
二、驳回上诉人李某某的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年五月十四日
书 记 员 李 红