广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终333号
上诉人（原审被告）：安徽众康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东经济开发区东兴路3号。
法定代表人：马军建，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广州市白云山拜迪生物医药有限公司，住所地广东省广州市番禺区万宝北街1号。
法定代表人：陈建农，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广东宝家康药业有限公司，住所地广东省广州市天河区东莞庄路2号财润国际大厦25层21、22房。
法定代表人：陈连荣，该公司总经理。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西力生医疗器械有限公司，住所地江西省樟树市中药材市场J1幢04号。
法定代表人：刘万生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白占林，广东宸鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙永刚，广东宸鼎律师事务所律师。
上诉人安徽众康药业有限公司(以下简称众康药业)、广州市白云山拜迪生物医药有限公司（以下简称拜迪公司）、广东宝家康药业有限公司（以下简称宝家康药业）因与被上诉人江西力生医疗器械有限公司（以下简称力生公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第3865812号“三把火”注册商标的注册人为案外人江西三把火生物科技有限公司，该商标核定使用商品类别为第5类消毒剂、人用药、医药制剂、杀真菌剂、中药成药、医用药膏、医用生物制剂等，注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日止。2009年5月28日，上述商标经国家工商行政总局商标局核准转让，受让人为力生公司。后经核准，该商标续展注册有效期至2026年6月13日。
广东省广州市海珠公证处于2016年4月28日出具的（2016）粤广海珠第9019至9024号《公证书》载明：力生公司委托代理人李国辉于2016年4月18日到该处申请保全证据公证，同日，该处公证员及公证人员随同李国辉分别来到位于广州市白云区黄边北路一标识有“宝家康药业云山诗意分店”的店铺内、广州市白云区同和镇永泰村解放庄一标识有“同健医药”的店铺内及广州市荔湾区西村街道西湾东路一标识有“宝家康药业西村分店”的店铺内，在公证员与公证人员的监督下，李国辉在上述店铺各自购买了两件物品，付款后依次取得了单据、小票若干，返回公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述公证书还证明与该公证书相粘连的“收据”、“小票”复印件与申请人留存的原件相符，公证书所附照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。上述所购商品及取得的原始票据均留存于申请人处保管。
经庭审拆封，第9020号公证书所封存实物中包含一盒远红外风湿痛贴、一盒远红外关节止痛贴；封存信封内有收款收据及电脑小票各一张，其中收款收据载明“2016年4月18日”“远红外风湿痛贴及远红外关节止痛贴28元/盒2×28=56元”等信息并加盖有内容为“广东宝家康药业有限公司云山诗意分店”的印章；电脑小票载有“宝家康荷光分店零售小票”等字样。第9022号公证书所封存实物中包含一盒远红外筋骨伤痛贴、一盒颈肩腰腿痛磁疗贴；封存信封内有收据一张，载明“2016年4月18日”“白云山三把火筋骨伤痛贴1盒、白云山三把火颈肩腰腿痛磁疗贴1盒”“38元”等信息并加盖一红色印章。第9024号公证书所封存实物中包含一盒远红外风湿痛贴、一盒远红外关节止痛贴；封存信封内有收款收据及电脑小票各一张，其中收据载明“2016年4月18日”“三把火关节止痛贴一盒、三把火风湿痛贴一盒，共56元”等信息并加盖有内容为“广东宝家康药业有限公司西村分店”的印章；电脑小票载有“宝家康西村分店零售小票”等字样。上述风湿痛贴、关节止痛贴、筋骨伤痛贴的包装盒正反面左上方均标有“白云山”“拜迪生物”以及较大字体的“三把火TM”字样，正面下方均标有“广州白云山拜迪生物医药有限公司总经销”字样；另，风湿痛贴、关节止痛贴及筋骨伤痛贴的包装盒正反面依次标有“皖食药监械（准）字2012第2260037号”“皖食药监械（准）字2012第2260039号”“皖食药监械（准）字2012第2260041号”字样。力生公司主张，被告生产、销售的三把火风湿痛贴、关节止痛贴及筋骨伤痛贴上使用的“三把火”标识属于擅自在类似商品上使用了与力生公司注册商标相同的商标，侵犯了力生公司主张权利的“三把火”商标。
庭审中，众康药业、拜迪公司及宝家康药业确认涉案被控侵权产品系由众康药业生产、由拜迪公司总经销，而宝家康药业系销售终端，但认为涉案被控侵权产品并不构成商标侵权，并提交了以下证据：一、案外人广州泽上堂生物科技有限公司出具的《商标授权使用书》及该公司的《营业执照》《医疗器械经营备案凭证》，拟证明涉案被控侵权产品使用的“三把火”注册商标系案外人合法授权的，且该案外人系合法的医疗器械经营单位，具有授权生产涉案产品的资质。上述《商标授权使用书》载明“兹我司申请注册的‘三把火’10类商标，申请号13536512，授权安徽众康药业有限公司在该公司生产的医疗器械批件的“械字号”贴剂产品上使用。本次商标授权使用有效期为2014年12月1日至2016年11月30日，共两年。”二、国家工商行政管理总局商标局出具的《注册申请受理通知书》及该商标的网页查询信息截图，拟证明案外人广州泽上堂生物科技有限公司的授权系合法授权。上述《注册申请受理通知书》载有“申请日期2013年11月13日、申请号13536512、类别10、申请人广州泽上堂生物科技有限公司”以及“三把火商标的注册申请已受理”等信息；网页查询信息截图显示该商标的国际分类号为10，核定使用商品项目为第10类避孕套、非化学避孕用具，注册公告日期2016年7月28日，专用期限2016年7月28日至2026年7月27日。三、《商标注册证》两份，拟证明案外人广州泽上堂生物科技有限公司系“三把火”及“泽上三把火”注册商标的注册人。上述《商标注册证》载明：第13536447号“三把火”商标的核定使用商品项目为第3类个人清洁或祛味用下体注洗液、浴液、美容面膜、化妆品、护肤用化妆剂等，第16354141号“泽上三把火”商标的核定使用商品项目为第10类医疗器械和仪器、耳鼻喉科器械、理疗设备、敷药用器具等，上述两商标的注册人均为案外人广州泽上堂生物科技有限公司。四、众康药业的《营业执照》《医疗器械生产企业许可证》、远红外关节止痛贴及远红外风湿痛贴的《医疗器械注册证》，拟证明众康药业系合法、合规的药品、医疗器械生产经营单位，涉案被控侵权产品系经相关医疗器械监管部门严格审批、批准生产的合法、合规产品。五、收款收据、订单详情单（打印件）、三把火SJT-
E型跌打损伤远红外理疗贴、三把火筋骨痛舒（保健）贴，拟证明力生公司生产的产品将第5类注册商标用于第10类医疗器械类。上述远红外理疗贴外包装盒上标有“三把火”“远红外理疗贴”“江西力生医疗器械有限公监制”“注册证号：鲁食药监械（准）字2014第2260653号”等字样；上述筋骨痛舒（保健）贴外包装盒上标有“三把火”“筋骨痛舒（保健）贴”“生产企业：郑州吉利医疗器械有限公司”“批准文号：豫健准字[2013]第0098号”等字样。六、商标查询网页截图，拟证明案外人广州泽上堂生物科技有限公司的“三把火”注册商标在医疗器械商品上未获注册的原因系因为“圣麟三把火”商标已获准注册在该商品上。该网页截图显示，第7293622号“圣麟三把火shenglinsanbahuo”及图商标的申请人为案外人江西圣麟医疗器械有限公司，国际分类号10，商品/服务列表为医疗器械和仪器、医疗分析仪器、医用测试仪等，专用期限2010年9月14日至2020年9月13日。力生公司对上述证据一、三、四及证据二中的《注册申请受理通知书》真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认；对证据五的订单的真实性无法确认，确认曾经委托过郑州及山东厂家生产过相关的三把火产品，外包装与众康药业、拜迪公司及宝家康药业提供的基本一致，但对于此三方提供的实物是否为力生公司委托生产的相关产品无法核实；对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
另查明，众康药业为注册资本118万元的有限责任公司，成立于2003年1月22日，经营范围为二类医疗器械、6826物理治疗及康复设备等。拜迪公司为注册资本13160万元的有限责任公司，成立于2001年8月27日，经营范围为研究和试验发展。宝家康药业为注册资本12536780元的有限责任公司，成立于2011年3月2日，经营范围为零售业。
本案中，力生公司主张合理费用包括律师费10000元、公证费4100元、交通费、差旅费（食宿费）等，但就其该项主张未提交相关票据。
以上事实，有力生公司提交的商标注册证、公证书及封存实物、发票，众康药业、拜迪公司及宝家康药业共同提交的营业执照、商标注册证、商标使用许可合同等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：力生公司是核定使用在第5类商品上的第3865812号“三把火”注册商标商标专用权人，该商标在有效期内，力生公司享有的商标专用权应当受到我国法律的保护。
力生公司提交的（2016）粤广海珠第9019至9024号《公证书》及封存实物显示，涉案被控侵权的远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴由众康药业生产、拜迪公司总经销，宝家康药业销售了其中的远红外风湿痛贴及远红外关节止痛贴，众康药业、拜迪公司及宝家康药业对此亦予以确认，故在没有相反证据的情况下，原审法院对上述情况予以认定。我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。据此，涉案被控侵权产品与力生公司主张权利的第3865812号“三把火”商标核定使用商品是否属于类似商品，涉案被控侵权产品所使用的标识是否与第3865812号“三把火”商标相同或者近似，是判定众康药业、拜迪公司及宝家康药业是否侵犯了力生公司注册商标专用权的依据。
一、关于涉案被控侵权产品与力生公司注册的第3865812号“三把火”商标核定使用商品是否属类似商品问题。
第3865812号“三把火”商标核定使用商品为第5类的消毒剂、人用药、医药制剂、杀真菌剂、水剂、中药成药、药用胶囊、医用生物制剂、医用药膏及风湿油，涉案被控侵权产品属第10类的医疗器械和仪器。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第5类的消毒剂、人用药、医药制剂、杀真菌剂、水剂、中药成药、药用胶囊、医用生物制剂、医用药膏及风湿油与远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴相比，两者的功能及用途相近，销售渠道等环节亦相同，故在不存在充分反证的情况下，原审法院认定涉案远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴与第3865812号“三把火”商标核定使用商品属类似商品，众康药业、拜迪公司及宝家康药业有关力生公司商标核定使用的商品与涉案被控侵权产品不类似的抗辩理由不成立。
二、关于在涉案被控侵权产品上使用的标识是否与第3865812号“三把火”商标相同或者近似问题。
涉案被控侵权产品上使用的“三把火”标识与其他字样相比，较为突出，属于商标性使用；与第3865812号“三把火”商标相比，在文字、读音、排列顺序方面均一致，两者差别不大，故两者构成实质近似，足以使相关消费者对商品的来源或服务产生混淆与误认。
综上，众康药业作为生产、销售者，拜迪公司及宝家康药业作为销售者，应比一般消费者负有更高的注意义务，现众康药业、拜迪公司及宝家康药业未提交证据证明其使用被控侵权标识已经力生公司授权或许可使用，故原审法院认定众康药业、拜迪公司及宝家康药业的行为已侵害了力生公司享有的对涉案第3865812号“三把火”注册商标的专有使用权。众康药业、拜迪公司及宝家康药业理应承担停止侵权及赔偿损失的民事法律责任。关于众康药业、拜迪公司及宝家康药业提出的力生公司并未在第五类商品上使用第3865812号“三把火”注册商标的抗辩，原审法院认为，从众康药业、拜迪公司及宝家康药业提交的证据可知，力生公司已将该上述注册商标用于用于远红外理疗贴及筋骨痛舒保健贴上，从该两种商品的注册证号、批准文号、成分功能等方面比对，前者属于第10类商品，后者应属第5类商品，故众康药业、拜迪公司及宝家康药业的该项抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。众康药业、拜迪公司及宝家康药业又称，涉案侵权标识系经案外人广州泽上堂生物科技有限公司授权使用，然案外人广州泽上堂生物科技有限公司注册的第13536512号及第13536447号“三把火”核定使用商品项目分别为第10类避孕套、非化学避孕用具及第3类个人清洁或祛味用下体注洗液、浴液、美容面膜、化妆品、护肤用化妆剂等，并不包含涉案侵权产品，与该产品不相同亦不类似，故众康药业、拜迪公司及宝家康药业的上述抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于停止侵权，因力生公司并未举证证明宝家康药业有销售涉案侵权远红外筋骨伤痛贴，故力生公司关于宝家康药业停止销售侵犯第3865812号“三把火”商标的远红外筋骨伤痛贴的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额。鉴于力生公司因被侵权遭受的实际损失和众康药业、拜迪公司及宝家康药业因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑力生公司的权利状况、众康药业、拜迪公司及宝家康药业的性质、侵权情节、经营规模以及力生公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定众康药业、拜迪公司及宝家康药业的赔偿数额，对于超出部分的数额，原审法院不予支持。力生公司并无证据证明众康药业、拜迪公司及宝家康药业构成共同侵权，故其要求众康药业、拜迪公司及宝家康药业共同赔偿的诉请缺乏依据，对此原审法院不予支持。
关于要求众康药业销毁市场上流通及库存的侵权产品的诉请。原审法院认为，由于市场上流通的产品已不属于众康药业的控制范围内，众康药业对销毁该部分产品没有履行能力，故力生公司关于要求众康药业销毁市场上流通的侵权产品的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。力生公司并未举证证明众康药业库存侵权商品的事实，故原审法院对于力生公司诉请众康药业销毁库存侵权商品的诉讼请求亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，作出如下判决：一、安徽众康药业有限公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵害江西力生医疗器械有限公司享有的第3865812号“三把火”注册商标专用权的远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴；二、广州白云山拜迪生物医药有限公司于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害江西力生医疗器械有限公司享有的第3865812号“三把火”注册商标专用权的远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴；三、广东宝家康药业有限公司于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害江西力生医疗器械有限公司享有的第3865812号“三把火”注册商标专用权的远红外风湿痛贴及远红外关节止痛贴；四、安徽众康药业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江西力生医疗器械有限公司经济损失包括合理开支共计人民币80000元；五、广州白云山拜迪生物医药有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江西力生医疗器械有限公司经济损失包括合理开支共计人民币50000元；六、广东宝家康药业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江西力生医疗器械有限公司经济损失包括合理开支共计人民币20000元；七、驳回江西力生医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费9100元，由江西力生医疗器械有限公司5950元，安徽众康药业有限公司负担1800元，广州白云山拜迪生物医药有限公司负担1050元，广东宝家康药业有限公司负担300元。
判后，众康药业、拜迪公司、宝家康药业均不服，分别向本院提起上诉。众康药业请求：一、撤销原审判决第一、四项，驳回力生公司的全部诉讼请求；二、由力生公司承担一、二审全部诉讼费。理由：一、原审法院认定众康药业在生产销售的涉案被控侵权产品上使用的商标侵犯了力生公司第3865812号“三把火”注册商标专用权是错误的。1.广州泽上堂生物科技有限公司已于2016年4月14日取得了“泽上三把火”第10类医疗器械和仪器类注册商标，众康药业在关节止痛贴、风湿痛贴上使用“三把火”商标取得了商标申请人的合法授权，其使用具有合法性和合理性。2.众康药业生产的产品上使用的商标与产品本身符合《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国药品管理法》的规定。广州泽上堂生物科技有限公司是经广州市白云区工商行政管理局注册的，具有第二类医疗器械经营资质的合法企业。二、原审法院认定众康药业生产、销售的涉案被控侵权产品与力生公司注册的第3865812号“三把火”商标核定使用商品属于“类似商品”错误。力生公司注册的“三把火”商标属于第5类药品类，且该商标不属于驰名商标，不适用跨种类保护。原审法院依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以涉案产品功能及用途相近、销售渠道等环节相同，简单认定涉案产品与力生公司涉案注册商标核定使用商品属类似商品是错误，药品的功能与医疗器械的功能不同，主管部门将二者进行分类区分并在商标注册时按不同类别进行审批，故原审法院适用法律错误。三、原审法院要求众康药业赔偿力生公司经济损失等80000元是错误的，既不公平也不合理。力生公司没有因众康药业的行为遭受任何经济损失，故不需进行赔偿。力生公司未将第3865812号“三把火”注册商标使用在第5类商品上，而是将其使用在第10类商品上，其商标使用不合法。由于力生公司仅获得注册而未提供证据证明其在此前三年内实际使用该商标，他人侵权行为并不会给力生公司的商誉造成损失，也不会造成相关公众的混淆和误认，根据民事损害赔偿的填平原则，商标权利人无权要求被控侵权人赔偿其经济损失。四、力生公司不具有第2类医疗器械生产经营的资质，其涉嫌生产、销售“假药”。五、原审法院将众康药业生产、销售的产品推定为第5类商品并在没有正确区分商标类别的情况下作出判决是错误的。
上诉人拜迪公司请求：一、撤销原审判决第二、五项，驳回力生公司的全部诉讼请求；二、判令力生公司承担一、二审全部诉讼费。理由：一、拜迪公司在本案中是被控侵权产品的销售者，对产品是否侵权不知道也不明知，并在原审时已经证明了涉案产品是合法取得的，产品的提供者在本案中也是被告，因此根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，该公司不承担赔偿责任。作为销售者，对生产者提供的产品所尽的义务是合理的审查义务，只要生产者提供了经营的相关证件、资质、商标授权书，作为销售方已经尽到了合理注意义务，即使生产者侵权，销售者也应当免责，原审法院要求销售者负有更高的注意义务于法无据。二、原审法院认定拜迪公司销售的被控侵权产品使用的商标侵犯了力生公司第3865812号“三把火”注册商标专用权错误。拜迪公司销售的被控侵权产品上使用的商标取得了商标申请人的合法授权。授权人广州泽上堂生物科技有限公司在授权时已经向国家工商行政管理总局商标局申请了第10类商标注册并被成功受理，因此拜迪公司对“三把火”第10类商标的使用具有合法性及合理性。拜迪公司和广州泽上堂生物科技有限公司均为经工商行政管理局注册的，具有第二类医疗器械经营资质的合法经营企业，产品上使用的商标与产品本身是符合相关法律规定的。
上诉人宝家康药业请求：一、撤销原审判决第三、六项，驳回力生公司的全部诉讼请求；二、判决力生公司承担一、二审全部诉讼费。上诉理由与拜迪公司一致。
被上诉人力生公司答辩称，一、被上诉人取得商标使用的合法授权，广州泽上堂生物科技有限公司只是对第10类商标进行申请，但并未被核准；二、第10类商标包含了其他类别的产品，但不包含上诉人制造、销售的侵权产品，且广州泽上堂生物科技有限公司在2016年4月14日取得的第10类注册商标是“泽上三把火”而非侵权的三把火商标；三、只要是一般消费者对上诉人和力生公司的产品难以辨别、容易发生混淆，就构成类似产品，是否属于类似产品应以相关公众的辨别力为准，监管部门的标准和管理措施不能与一般消费者等同；四、力生公司在本案诉讼的前三年内已经使用了涉案的注册商标并得到原审法院的确认，且力生公司提交的证据证明其授权山东世纪通医药科技有限公司对三把火商标进行使用，因此上诉人的侵权行为必然会给力生公司造成损失，应当对力生公司进行赔偿。故请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人亦无异议，本院予以确认。
本案二审过程中，本院要求力生公司提供此前三年内实际使用第3865812号“三把火”注册商标的证据。力生公司在本院指定期限内提交了以下证据：1.山东世纪通医药科技有限公司与力生公司签订的《山东世纪通医药科技有限公司贴牌生产协议》一份，签订时间为2016年3月13日，约定山东世纪通医药科技有限公司为力生公司OEM贴牌加工一批远红外理疗贴，商标是“三把火”，合同期限为2016年3月13日至2017年3月13日；2.江西三把火生物科技有限公司的“贴剂系列产品健康手册”一份，封面带有“三把火?”标识；3.江西力生医疗器械有限公司的《三把火系列独家产品全国招商》宣传单；4.河南康迪药械有限公司的“三把火痛可贴”外包装、郑州博康医药科技开发有限公司生产的“三把火1+1强力消痛”外包装各一份，其中“三把火痛可贴”上标注的生产日期为2013年3月8日。众康药业、拜迪公司及宝家康药业表示由本院依法核定力生公司庭后提交的上述证据，不需要再次质证。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、众康药业、拜迪公司及宝家康药业是否侵犯了力生公司的注册商标专用权；二、原审判决的赔偿数额是否合理。
关于众康药业、拜迪公司及宝家康药业是否侵犯了力生公司的注册商标专用权的问题。本案中，力生公司的第3865812号“三把火”注册商标核定使用商品为第5类消毒剂、人用药、医药制剂、杀真菌剂、水剂、中药成药、药用胶囊、医用生物制剂、医用药膏、风湿油，案外人广州泽上堂生物科技有限公司的第13536447号“三把火”注册商标核定使用商品为第3类个人清洁或祛味用下体注洗液、浴液、美容面膜、化妆品、护肤用化妆剂、粉刺霜、痱子粉、爽身粉、去痱水、牙膏，第16354141号“泽上三把火”注册商标的核定使用商品为第10类医疗器械和仪器，耳鼻喉科器械，牙科设备和仪器，理疗设备，敷药用器具，杀菌消毒器械，避孕套，假肢，矫形用物品，缝合材料。众康药业生产、销售，拜迪公司及宝家康药业销售的远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴等商品上使用“三把火”商标虽然获得了该商标注册人广州泽上堂生物科技有限公司的授权，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。远红外风湿痛贴、远红外关节止痛贴及远红外筋骨伤痛贴与第5类消毒剂、医药制剂、医用药膏等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，以相关公众的一般注意力为标准，难以对双方商品进行区分，故原审法院认定双方商品属于类似商品符合相关法律规定，并无不当，本院予以确认。众康药业、拜迪公司及宝家康药业未经力生公司许可，在与力生公司注册商标核定使用商品类似的商品上使用与该公司注册商标文字组合排列、发音均无明显差异的标识，并对相关商品进行销售，容易导致消费者对双方商品的混淆或误认，侵犯了力生公司的注册商标专用权。众康药业、拜迪公司及宝家康药业认为其使用“三把火”商标已经商标注册人授权，但其未按照核定使用商品范围使用该注册商标，违反了《中华人民共和国商标法》第五十一条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，构成对力生公司注册商标专用权的侵犯，故本院对众康药业、拜迪公司及宝家康药业的该项上诉理由均不予采纳。原审法院对此认定正确，本院予以维持。在本院审理过程中，力生公司提交了其实际使用“三把火”注册商标的证据，且其提交的《山东世纪通医药科技有限公司贴牌生产协议》可与众康药业、拜迪公司及宝家康药业在原审中提交的标注有“江西力生医疗器械有限公司监制”和“生产单位山东世纪通医药科技有限公司”字样的远红外理疗贴相互印证，足以证明力生公司曾授权他人使用其第3865812号“三把火”注册商标，该许可使用行为亦属于对注册商标的实际使用。众康药业、拜迪公司及宝家康药业认为力生公司此前三年内未实际使用其注册商标，故众康药业、拜迪公司及宝家康药业不需承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。对于拜迪公司及宝家康药业有关二者均为销售者且已证明被控侵权商品系合法取得，故不需承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。拜迪公司及宝家康药业作为专业的医药经销企业，应当知道涉案被控侵权商品上使用的“三把火”标识侵犯力生公司的“三把火”注册商标，故拜迪公司及宝家康药业的该项上诉理由不成立，仍应承担相应的赔偿责任。
关于原审判决的赔偿数额是否合理的问题。由于众康药业、拜迪公司及宝家康药业因侵权所获得的利益或者力生公司因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合力生公司的权利状况、众康药业、拜迪公司及宝家康药业的性质、侵权行为的情节、制止侵权行为支出费用的必要性、合理性等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，众康药业、拜迪公司及宝家康药业的上诉理由均不成立，上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3150元，由上诉人安徽众康药业有限公司负担1800元，上诉人广州白云山拜迪生物医药有限公司负担1050元，上诉人广东宝家康药业有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 龚麒天
审 判 员 程方伟
二〇一七年六月十五日
法官助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍
兰海珍