北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京03民申261号
再审申请人（原审被告）：刘朝辉，男，1977年2月2日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。
委托诉讼代理人：周文龙，河北子辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢绿新，河北子辰律师事务所实习律师。
被申请人（原审原告）：新华求索求知（北京）图书有限公司，住所地北京市西城区北礼士路135号院8号平房。
法定代表人：张雅珊，执行董事。
委托诉讼代理人：张玉，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓斌，北京市两高律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：杨建奎，男，1973年12月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。
再审申请人刘朝辉因与被申请人新华求索求知（北京）图书有限公司、杨建奎股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初28493号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
刘朝辉申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（八）、（九）项之规定，请求撤销原判决，重审并改判驳回被申请人要求申请人对北京市石景山区人民法院（2012）石民初字第4461号民事调解书所确定的由北京市畅春书苑图书有限公司所承担之债务承担连带责任的主张。具体理由如下：一、申请人有充分的证据，足以证明一审判决认定基本事实及作出的判决结果错误，足以推翻原判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项应予再审之规定。具体事由如下：1、申请人有充分的证据，证明申请人自2011年7月起已经不是北京市畅春书苑图书有限公司的股东，对于公司清算不存在过错，不应承担本案债务的连带清偿责任。申请人2011年7月份早已被北京市畅春书苑图书有限公司（以下简称畅春图书公司）强制停职并退股，申请人并未参与畅春图书公司该日期后的经营管理，也没有参与公司利益分配。申请人在畅春图书公司成立初期虽然曾是持百分之二十股份的小股东，但是自2011年7月15日畅春图书公司董事会决议作出《关于撤销刘朝晖职务通告》，尤其2012年3月10日公司法定代表人签字同意认可的申请人《员工辞职申请书》，这足以证实申请人已经不再担任畅春图书公司任何职务、不再参与公司经营，不存在怠予履行股东清算义务的可能。2011年9月28日，在公司股东、法定代表人杨建奎要求下，畅春图书公司、法定代表人盖章与申请人签订了《退股协议书》，该证据足以证实：（1）申请人已经退出所持股份；（2）退股后北畅春图书公司的一切债权债务均与申请人无关；（3）本协议生效后，畅春图书公司应立即为申请人办理股份变更手续，该证据证实应该由畅春图书公司负责为申请人办理相关股权变更手续。时至申请人被牵扯进该案，申请人才得知畅春图书公司及法定代表人一直未为申请人办理变更股东手续，故申请人也是该公司被吊销营业执照被牵扯进诉讼案件的受害者。并且故原审判决书判令申请人对畅春图书公司债务承担连带清偿责任，与事实不符、显示公平。2、申请人有充分的证据，证实公司成立时的实际股东为四个人，公司实际控制人为杨建奎和黄伯华。畅春图书公司的股东除了申请人、杨建奎外，还有宋建民（该案件中原告提交的工商局档案材料已经证明）、黄伯华，申请人能提供由书面证据股东四方当事人《股东股份确认书》和宋建民、黄伯华、杨建奎三人身份证复印件证实。杨建奎和黄伯华是公司的实际控制人，该二人保管有畅春图书公司的财产、账册、重要文件等，该二位当事人到庭能够说明或提供公司清算所需的上述财物。另一名畅春图书公司股东宋建民，是新华书店的在编员工，被申请人作为新华书店投资关联公司，有足够的便利联系宋建民，进而联系到公司的其他股东杨建奎和公司实际控制人黄伯华，并且宋建民还能联系到申请人，被申请人在起诉时故意不将唯一能联系上的股东宋建民列为被告，以达到畅春图书公司一切财物下落不明的假象，欺骗了法院法官。二、原判决认定事实的主要证据未经质证，原审法院判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项应予再审之规定。具体事由如下：1、原审法院判决的重要证据
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北京市石景山区人民法院（2012）石民初字第4461号民事调解书未经申请人质证，该债务与申请人无关。被申请人杨建奎作为北京市畅春书苑图书有限公司法定代表人和公司实际控制人黄伯华共同经营畅春图书公司，与新华求索求知（北京）图书有限公司买卖合同纠纷一案系2012年产生纠纷继而发生诉讼才有本案重要的证据基础
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北京市石景山区人民法院（2012）石民初字第4461号民事调解书，上述纠纷及诉讼均系在申请人退出公司以后发生，申请人对（2012）石民初字第4461号民事调解书中所涉债权债务毫不知情，对于畅春图书公司的日常经营也不甚了解，该债务与申请人无关。一审法院判决申请人承担连带清偿责任并无事实基础也不符合《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定的股东怠予履行清算责任的情形。2、原审法院判决的重要证据
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北京市石景山区人民法院（2013）石执字第295号两份执行裁定书、2014年6月21日石景山区人民法院作出的（2014）石法特清算初字第00001号民事裁定书、2015年9月21日（2014）石法特清算初字第00001号民事裁定书及被申请人的陈述均未经申请人质证。因为该证据中涉及到公司清算所需财产、账册、重要文件等下落，是案件裁判的重要事实依据，因为上述证据未经申请人或畅春图书公司股东质证，导致原审法院判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明。3、根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证原则，证明畅春图书公司因申请人怠于履行义务而导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的证明责任应由被申请人（原审原告）承担。根据原审判决被申请人提供的证据2015年10月21日（2014）石法特清算初字第00001号民事裁定书，不足以证明股东存在怠于履行股东清算义务的原因导致无法清算，该证据中也没有清算过程送达或通知畅春图书公司股东的关键事实。三、原判决适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第（六）项应予再审之规定。具体事宜如下：原审法院根据《公司法司法解释（二）》第十八条第二款判决申请人承担连带清偿责任，属适用法律错误。1、《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据上述规定可见：（1）该条规定适用的前提是股东怠于履行义务导致公司无法清算的情形，而不包括未依法组成清算组进行清算的情形。本案，畅春图书公司被吊销营业执照后，法定代表人及实际控制者未在法定期间内组成清算组开始清算，此种搁置状态至今未有改变。故本案根本不是无法清算的问题，而是根本没有依法组成清算组开始清算的问题，不符合《公司法司法解释（二）》第十八条第二款适用的前提。（2）畅春图书公司被吊销营业执照后未及时清算，主要原因是公司法定代表人杨建奎和实际控制人黄伯华保管这清算所需财物资料，只有杨建奎和黄伯华列入本案被告参与到本案中来，才能查明公司主要财产、账册、重要文件目前是否已灭失。（3）《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定适用的前提是股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。2、申请人并不存在怠予履行清算义务的行为。申请人因2011年7月已退股并不知晓石景山区法院作出（2012）石民初字第4461号民事调解书，也不知晓2013年10月8日北京市工商行政管理局石景山分局作出京工商石处字（2013）第D9831号行政处罚书吊销畅春书苑公司营业执照，更不知道2014年6月20日石景山区法院作出（2014）石法特清算自第xxx号民事裁定书等一系列处理决定裁定，根本不存在怠于履行清算义务主观和客观意愿。3、原告提交的证据《2015年10月21日（2014）石法特清算初字第00001号民事裁定书》中，明确“强制清算程序终结后，畅春公司债权人可以依据《公司法司法解释（二）》第十八条的规定另行提起诉讼，要求有责任的股东、董事、实际控制人等清算义务人对公司的债务承担清偿责任。”可见，该内容已经明确了主张被告主体为有责任的股东、董事、实际控制人等人。综上可见，本案中上述《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定前提是怠予履行清算义务对不能清算有责任的清算义务人承担连带清偿责任。而申请人并不符合该项规定的条件，故法院判决申请人承担连带清偿责任属于适用法律错误。四、应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项应予再审之规定。具体事由如下：畅春书苑公司共有3个登记股东、1个实际控制人（隐名股东）黄伯华，但原审被告主体仅为申请人和杨建奎。虽然原审法院根据工商机关档案，已经查明畅春图书公司的登记股东为3人为杨建奎、刘朝辉、宋建民，被申请人起诉时并未将宋建民列为本案被告的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加”之规定，原审法院应该通知宋建民参加诉讼以查明案件事实。但一审法院未依法追加其他股东参加诉讼，由此导致本案公司财物、账目账本下落等基本事实无法查明，并在此情况下作出错误判决，判决结果对申请人显示公平。因为股东宋建民是新华书店的在编员工，被申请人作为新华书店投资关联公司，有足够的便利联系到畅春图书公司股东宋建民，进而联系到公司的其他股东杨建奎和公司实际控制人黄伯华、申请人，被申请人在起诉时故意不将唯一能联系上的股东宋建民列为被告，法院也未依法通知追加被告，导致了应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。故应予再审，并追加宋建民、黄伯华共同参与诉讼，以查明畅春图书公司是否能够进行清算，进而查明申请人等个人是否应该承担公司债务连带清偿责任，以彻底化解当事人之间的矛盾和纠纷。五、原判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项应予再审之规定。具体事由如下：原审法院公告送达程序不符合法律规定，缺席判决并遗漏重要当事人，属于严重违反法定程序，剥夺了申请人的答辩和辩论权利。应依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（一）一审法院审理过程中遗漏重要当事人宋建民、黄伯华。且股东杨建奎、宋建民和公司实际控制人黄伯华，一直参与公司经营管理并享受公司利益分成。而一审法院在审理过程中没有查清事实遗漏了宋建民和黄伯华，并且宋建民系新华图书集团员工，被申请人新华公司能够找到宋建民。而一审法院仅判决杨建奎、申请人承担公司债务清偿连带责任有失公平。（二）《民诉法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。同时该条第二款还规定：公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：公告送达应当说明公告送达的原因;公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。（四）本案管辖权由石景山区人民法院移送至朝阳区人民法院后，朝阳区人民法院公告送达传票直接定于公告期满后第四日开庭，没有给被告答辩期和举证期，剥夺了当事人举证答辩及辩论权利。根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼法证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第三条“关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。”之规定。本案原审法院2017年4月25日登报做出的开庭传票公告内容违反上述法律规定，没有给案件被告答辩期和举证期；并且公告送达的审判庭与实际开庭时审判庭不一致，但是没有重新告知。因此一审法院违反了法律规定剥夺了申请人的知情权、诉讼参与权和答辩权及辩论权利，导致申请人被公告判决承担北京市畅春书苑有限公司的债务清偿连带责任。综上，申请人刘朝辉系小股东，早已被撤销职务并被迫退股，自2011年7月份以后未参与北京市畅春书苑有限公司实际运营，未管理公司账册，未参与利益分配，更无任何主观及客观意愿滥用权力及怠于履行清算义务的机会和行为。因此，再审申请人不应该承担债务清偿连带责任。而一审法院在事实审查不清、证据不足、漏掉重要当事人、适用法律错误、违反公告送达的法律程序的情况下，进而做出了错误的判决。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零五条之规定，申请再审。在原审卷宗中，被申请人代理人明确认可清算义务人为公司全体股东，而本案被申请人在原审起诉时故意绕开另一位股东宋建民，导致案件事实不能查清楚，公司资料财产不能查明，宋建民系新华图书集团的职工，被申请人有便利条件联系到宋建民。原审卷宗五十四页邮寄传票名字错误，导致拒收。原审法院公告没有显示判决书的主要内容。谈话笔录中说到了这一点，法院公告判决的时候应当把判决结果一起公告，本案没有。本案适用公告的所有送达程序，不符合法律规定。民诉法八十六条规定留置送达，如果有留置送达的话，当事人也能及时参诉。恳请贵院依法再审，维护法律公正，纠正错误，维护申请人的合法权益。
被申请人新华求索求知（北京）图书有限公司提交意见称：一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，说明人服从一审判决，请求贵院依法裁定驳回刘朝辉的再审申请。一、一审认定事实清楚、适用法律正确。股东作为清算义务人应当对债务人公司的债务承担连带清偿责任。理由如下：（1）根据《公司法》及其相关司法解释的规定，工商登记具有公示公信力，登记在册的股东是法定的清算义务人。本案中，刘朝辉是债务人公司登记在册的股东，其对债务人公司负有法定清算义务。刘朝辉以其未实际控制公司、未参与公司经营、不掌握公司财务账册等为由提出抗辩，不应得到支持。公司法及其相关司法解释并未规定刘朝辉辩称的例外条款，该再审事由不能成为免除股东对债权人义务的法定事由。（2）基于工商登记的公示公信力及清算义务的法定性，在债权人（即，说明人）的利益受到损害的情况下，刘朝辉是否为债务人公司的“实际股东”，相对于债权人（即，说明人）而言是其与公司之间、其与公司股东等其他人员之间的内部法律关系，不足以对抗作为公司债权人的善意第三人。民法总则六十五条亦有法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗作为公司债权人的善意第三人的规定。至于刘朝辉所称其权益受到侵害，其可以通过另案起诉来保护自身合法权益，与本案无关。（3）债务人公司股东的行为符合侵权行为的构成要件。本案中，刘朝辉等清算义务人长期怠于履行清算义务，具有不作为行为。经说明人申请强制清算，由于债务人公司人员、主要财产、账册、重要文件等清算依据均下落不明，无法查明公司财产状况，导致无法对债务人进行清算的损害后果。该不作为行为、损害后果以及因果关系已经北京市石景山区人民法院的强制清算裁定予以确认，具有明确的证据效力，说明人已完成必要的举证责任。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。二、一审程序合法。对于非必要的共同诉讼当事人，说明人可以选择起诉部分涉诉当事人。（1）程序上，本案清算责任属于连带责任，说明人可以选择向部分清算义务人主张权利，亦可以选择向全部清算义务人主张权利。说明人提起诉讼向杨建奎、刘朝辉主张权利，并不当然豁免宋建民所应承担的责任。（2）实体上，刘朝辉现提交的证据无法证明杨建奎、黄柏华为债务人公司的实际控制人；即使杨建奎、黄柏华为债务人公司的实际控制人，亦不能免除刘朝辉作为债务人公司清算义务人的法定清算义务。综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，说明人服从一审判决，请求贵院依法裁定驳回被说明人的再审申请。
本院经审查认为：申请人所提再审事由不成立的，应当裁定驳回其再审申请。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（八）、（九）项之规定申请再审。经核实，原审送达程序合法，不存在主要证据未经质证、剥夺当事人辩论权利的情形。对于申请人所提的应当参加诉讼的公司其他股东的问题，选择哪些股东作为被告系发起诉讼者的权利，因发起诉讼者未选择，故不存在“应当参加而未参加诉讼”的问题。关于实体问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法应予支持。”按照该规定，有限公司的股东应承担怠于履行义务导致的无法清算的责任。对于善意第三人来说，工商登记系具有公示公信力的资料，识别上述义务人仅能从在册的有限责任公司股东名册选择。股份已转让或者撤回股份的股东与公司或者公司其他股东之间的约定不得对抗善意第三人。申请人提交了多份证据欲证明其已经退出公司，进而证明不存在怠于清算。本院认为，上述证据不足以证明其非公司工商登记在册股东，故难以对抗善意第三人。原审法院认定申请人承担公司债务，认定基本事实清楚，适用法律正确。对于申请人所提的应该判决其他股东承担责任的问题，因债权人未诉，故法院判决其承担责任缺乏依据。综上所述，申请人所提上述再审事由不能成立，申请人的再审申请应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回刘朝辉的再审申请。
审 判 长 郭嘉节
审 判 员 陈 伟
审 判 员 张 阳
二〇一八年六月十九日
法官助理 申友祥
书 记 员 高聪霄