江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终625号
上诉人（原审被告、反诉原告）上饶市新闻人广告有限公司。住所地：江西省上饶市信州区滨江东路***号*楼。
法定代表人陈明珠，该公司董事长。
委托代理人任基南，江西饶苑律师事务所律师。
委托代理人章超，江西帝经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上饶市新闻传媒有限公司。住所地：江西省上饶市信州区滨江东路***号。
法定代表人吴汉，该公司董事长。
委托代理人章新传，江西贤和律师事务所律师。
上诉人上饶市新闻人广告有限公司与被上诉人上饶市新闻传媒有限公司因经营权承包合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上饶市新闻人广告有限公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、一审法院认定承包合同没有约定电子版，被上诉人不用刊登电子版广告是不正确的。双方签订的合同虽未约定电子版，但近几年合同履行过程中，纸质版与电子版的广告都是同步刊登的，已经形成了交易习惯，另外在当今形势下，全国所有的纸质媒体，其电子版与纸质版都是同步的，无须合同规定，这也是约定俗成。由于被上诉人无故在电子版中抽调广告，导致广告客户和广告受众无法在电脑上看到发布的广告，造成上诉人广告客户大量流失，被上诉人构成严重违约。被上诉人在一审中所提供的所谓上饶日报网站广告承包合同，与本案双方的广告承包合同无关，网站广告只是在网站上做的极少贴片广告，与上饶日报上大量整版广告没有任何关系。上饶日报电子版广告始终与纸质版是一个不可分割的有机整体，电子版同步显示纸质版所有内容和本来面目，在全国报业都是通例。上饶日报的电子版与纸质版不一致，是对广告承包商的严重侵权，也是对读者的恶劣欺骗，在被上诉人与2014年5月1日抽调电子版广告时，上诉人并未拖欠广告承包费，经上诉人多次交涉，但被上诉人拒不恢复，构成严重违约。关于屏蔽所谓的医疗广告也是被上诉人的违法行为，所有的医疗广告都是经过被上诉人审核后发布的，在纸质版上也进行了发布，完全没有必要屏蔽。2、双方签订的广告承包合同的独家经营、垄断经营，被上诉人未经上诉人许可是不能对外承揽广告业务的，被上诉人私自承接广告，并非简单的扣减承包费，根据合同约定“乙方运作的广告业务，如客户要求直接与甲方签订广告合同，甲方应予支持”，该约定很明显指出，只是上诉人运作的广告的业务，在客户要求与被上诉人直接签订合同的前提下，被上诉人才可直接收取广告费抵扣上诉人的承包费。被上诉人在2014年7月与上饶市保险行业协会签订的广告发布合同不在上诉人运作业务范围，而是被上诉人背着上诉人擅自对外承接广告签订的，被上诉人的行为构成了根本违约，影响到双方的合同目的不能实现，被上诉人应当根据合同约定进行赔偿。3、被上诉人根本没有履行2015年1月份的承包合同。2015年1月1日至5日，被上诉人没有刊登上诉人的广告，在单方面无故终止广告后的第六天，被上诉人开始刊登自己的广告。由于被上诉人严重违约在先，造成上诉人经营发生极度困难，导致晚交承包费，且被上诉人在广告旺季单方面终止合同，造成上诉人在广告旺季的重大业务损失。根据合同约定，被上诉人应当承担全面承包费50%的违约金赔偿总额。4、移动公司的28万元广告费应当抵扣承包费，该广告合同是被上诉人与移动公司签订的，广告费发票也是由被上诉人开具的，上诉人无权收取该笔广告费，双方在一审中对这笔费用进行了确认，理应扣除。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人上饶市新闻传媒有限公司答辩称，1、一审法院认定承包合同未约定电子版，答辩人无需刊登电子版广告是正确的。承包合同中未约定电子版，承包合同条文表述表明，被答辩人只是承包上饶日报（含大都市报）纸质版广告经营权，不包括电子版广告。纸质版并不必然包含电子版，并未形成交易习惯，从全国报业看，未形成行业惯例；从上饶日报刊，也未形成交易习惯；上饶日报是党报，答辩人有权视具体情况决定是否屏蔽电子版广告，被答辩人认为纸质版能刊登就是合法的，这逻辑不能成立，也与答辩人遭受行政处罚的客观事实不符。被答辩人也未充分举证证明媒体纸质版广告包含电子版已形成法律意义上的交易习惯。2、答辩人在承包期内对外签订合同承接广告，收取广告费，相应抵扣承包费，符合合同约定，更未侵害被答辩人的利益。3、因为被答辩人未按约交纳承包费，构成根本性违约在先，答辩人有权依法按约暂停刊登其2014年11月1日至7日的广告和停止刊登其2015年1月份的广告。事实上，答辩人实际刊登了被答辩人2015年1月1日至5日的广告，但该五天的广告费并不在答辩人的诉讼请求范围，因此被答辩人纠缠是否刊登了该五天的广告并无实际意义。4、被答辩人的反诉既无事实依据，也与法律规定不符。2014年5月1日后电子版广告被屏蔽，答辩人不构成违约，更不构成单方面无故终止合同，反而是被答辩人无故单方面终止合同在先。被答辩人没有举证证明其具体的损失和损失的依据。被答辩人的反诉金额是依据合同第五条第1项的约定计算得出，但该条约定的违约责任是单方面无故终止合同，而非针对被答辩人所称的答辩人“抽调电子版广告”构成违约所约定的违约责任。故其反诉请求与客观事实和法律规定不符。5、案件移动公司的合同是答辩人与其签订，在答辩人与被答辩人诉讼期间，移动公司不知将该28万元交付给谁，尚待答辩人与被答辩人明示或由法院判定。故请求二审法院维持原判。
上饶市新闻传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令上饶市新闻人广告有限公司立即一次性付清乘余广告承包费计人民币620，860元，并支付从2014年12月31日起至款付清之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息（截止2015年3月5日止，利息为人民币7，96.80元，按同期人民银行规定0.535%计算）；2、本案诉讼费及其他诉讼费用全部由上饶市新闻人广告有限公司承担。
上饶市新闻人广告有限公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《广告经营权承包合同》；2、判令上饶市新闻传媒有限公司支付上饶市新闻人广告有限公司违约金2，350，000元；3、本案诉讼费由上饶市新闻传媒有限公司承担。
一审法院经审理查明，2014年2月8日，原、被告签订一份《广告经营权承包合同》。合同约定：由被告（乙方）向原告（甲方）承包《上饶日报》含《大都市》2014年度广告经营权；承包期限为2014年2月8日至2015年1月31日（合同文本中误写为2014年1月31日）；承包费总额为4，700，000元（其中2014年2月因实际经营从8日开始，承包费按300，000元计算），其余每月400，000元；如合同期内上饶日报社组建报业集团，合同自动终止；被告提前一个月向原告预交400，000元，逐月预交，并必须在每月月底前付清；2014年12月31日前结清当年承包款；原告在《上饶日报》含《大都市》2014年度以每期四分之一的版面用来为被告发布广告，以四、八版为广告版面，若需在三版刊登广告，不得超过二分之一，二版不得超过三分之一，遇有通版广告，被告须提前两天告知原告，以便安排。被告未充分使用的广告版面，原告有处置权。被告根据广告经营需要，在《上饶日报》含《大都市》开辟相应栏目和专版，原告应予以支持。特殊情况广告太多，被告可向原告申请扩版，扩版费用由被告承担；被告在承包期间，自主管理，自负盈亏，依法经营，照章纳税，并承担个人及公司在承包期内所发生的一切经济和法律责任；被告如有下列情形之一，则视为违约，并承担相应的违约责任：（1）被告在承包期间自行退出广告经营。（2）被告不能按合同第二条规定上交承包费。（3）故意损害原告利益。（4）被告由于自身原因被有关部门责令停止广告经营。被告有上述四种行为之一，原告有权立即终止被告的广告经营权；被告承包的广告业务，如客户要求直接与原告签订广告合同，原告应予支持，并为客户开具发票，但被告需按税率结算税款，该客户的广告款须汇入原告账户，广告款到位后抵扣被告的承包费，被告向原告交纳的广告费，原告应该向被告开具正式发票；《大都市》发行互换版面不得刊登公告类、拍卖类、房地产和其他商业广告；原、被告双方任何一方若单方无故终止合同，则按全年广告承包款总额的50%赔偿对方；本告合同经双方签章之日起生效。合同还约定了其他事项。合同签订后，双方开始履行合同。被告截止2014年10月均按合同约定的时间和金额向原告支付承包费，原告也在纸质版的《上饶日报》和《大都市》报上按约定为被告发布了广告。在2014年5月份起之前，在网络上也能看到与纸质版相对应的电子版广告，但从2014年5月1日起，在网络上不能看到与纸质版相对应的电子版广告。2014年11月，由于被告未按合同约定的时间和金额支付2014年11月的承包费，原告从2014年11月1日至7日，停止刊登被告发布的广告。后被告补交了2014年11月的部分承包费179，140元，原告恢复了为被告发布广告。2014年12月，被告未向原告支付承包费，原告继续为被告发布广告至2015年1月5日止。之后双方未再履行合同。
另查明，2014年9月16日，上饶市工商行政管理局在日常电视和报纸广告监管中发现，原告于2014年9月16日在《上饶日报》（大都市报）上为上饶曙光医院发布医疗广告，认为原告刊登的该广告内容没有按取得的《医疗广告审查证明》核准的内容去刊登广告，违反了《广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定，于2014年10月13日向原告下发了饶工商广责字[2014]5号责令改正通知书责令整改，并于2014年十月二十四日作出了饶工商广处字[2014]5号行政处罚决定书，对原告进行处罚：一、立即停止发布上述医疗广告；二、处以一万四千元罚款，上缴国库。
2014年7月，原告与上饶市保险行业协会签订一份广告发布《合同》，该合同约定：原告为上饶市保险行业协会在上饶日报《经济理财》版面开辟“保险与理财”专栏，合同期限一年即2014年7月15日至2015年7月14日，合作费50，000元（即每月4，166.67元，根据计算，在被告承包期内即从2014年7月15日至2014年12月31日的广告费为22，916.67元），原告称，根据合同约定，该款应在被告的承包费中予以抵扣。
2014年6月5日，被告以原告名义与中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司签订《广告发布合同》。在庭审中，被告称中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司将其应付的广告费中的280,000元广告费汇到原告账户上，被告要求该款应用以抵扣被告应付原告的广告承包费。原告称没有收到该款。
2014年11月1日至2014年11月7日，原告停刊被告承包的广告7日。
一审法院认为，2014年2月8日原、被告签订的《广告经营权承包合同》，是原、被告双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，原、被告应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1、被告承包《上饶日报》含《大都市》的广告经营权是否包括电子版，原告为被告刊登纸质版广告的同时未在电子版上相应刊登是否构成违约；2、原告在被告承包期内对外签订合同承接广告，收取广告费，是否侵害了被告的利益；3、被告逾期未付广告费，原告是否有权停止为被告刊登广告、终止履行合同义务；4、被告拖欠原告承包费金额是多少。
一、关于第一个焦点问题：原、被告签订的《广告经营权承包合同》约定：原告在《上饶日报》含《大都市》2014年度以每期四分之一的版面用来为被告发布广告，以四、八版为广告版面，若需在三版刊登广告，不得超过二分之一，二版不得超过三分之一，遇有通版广告，被告须提前两天告知原告，以便安排。被告未充分使用的广告版面，原告有处置权。被告根据广告经营需要，在《上饶日报》含《大都市》开辟相应栏目和专版，原告应予以支持。特殊情况广告太多，被告可向原告申请扩版，扩版费用由被告承担。根据上述合同约定，被告承包《上饶日报》及《大都市》广告，是纸质版媒体广告，未包括电子版广告。原告在《上饶日报》及《大都市》的纸质媒体为被告刊登广告的同时在电子媒体为被告刊登相应广告，只是原告为被告在网络上推广的一种方式，并非合同约定的原告义务。因此，在电子版刊登广告并不在被告承包广告经营权的范围，原告未在电子版为被告刊登广告并不构成违约。
二、关于第二个焦点问题。原、被告签订的《广告经营权承包合同》约定，被告承包的广告业务，如客户要求直接与原告签订广告合同，原告应予支持，并为客户开具发票，该客户的广告款须汇入原告账户，广告款到位后抵扣被告的承包费。根据该合同约定，2014年7月，原告与上饶市保险行业协会直接签订广告发布《合同》，并收取广告费50,000元（即每月广告费4，166.67元）未违反合同约定，但原告收取的广告费应抵扣被告的承包费。原告与上饶市保险行业协会签订的广告发布《合同》的期限系从2014年7月15日至2015年7月14日，而被、原告双方实际履行《广告经营权承包合同》的截止日为2014年12月31日。因此，原告收取的50,000元广告费中有5个半月的广告费即22，916.67元应抵扣被告的承包费。被告称原告与客户直接签订广告合同，损害了其利益，不存在。
三、关于第三个焦点问题。原、被告双方签订的《广告经营权承包合同》约定，被告不能按本合同规定支付承包费，原告有权立即终止被告的广告经营权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述合同约定和法律规定，被告未按合同约定支付2014年11月份的承包费，原告有权停止为被告刊登广告。因此，原告从2014年11月1日至2014年11月7日停止为被告刊登广告，未构成违约，也不存在承担违约责任。另，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定和合同约定，原告有权终止合同的履行，提前解除合同。由于原、被告双方签订的《广告经营权承包合同》只约定被告未按合同约定支付承包费，原告有权终止被告的广告经营权，但未约定被告需支付原告停止刊登广告期间的承包费。故原告从2014年11月1日至2014年11月7日共停止为被告刊登广告7日，该7日的承包费为93，333元，该承包费应在被告支付的2014年11月承包费中予以扣除。
四、关于第四个焦点问题。被告与原告签订合同后至2014年10月，被告按合同约定支付了承包费。2014年11月，被告未按合同约定支付承包费，之后只补交了179,140元承包费。2014年12月的承包费被告分文未交。被告拖欠原告承包费未付金额为：2014年11月承包费400，000元-停刊7日承包费93，333元-已付承包费179,140元+2014年12月承包费400,000元=527,527元承包费。被告称中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司应付被告的广告费中有280,000元广告费已汇到原告账户上，该款应抵扣被告的承包费。由于原告称未收到该款，而被告又未提供相关证据证明原告收到该款，故被告该款抵扣承包费的抗辩意见，没有依据，本院不予采纳。被告与中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司之间的合同之债，属另一法律关系，应另行主张。
综上，被告未按合同约定支付承包费，已构成违约，原告有权终止合同的履行，提前解除合同。根据上述计算，原告要求被告支付承包费620，860元并从2014年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止的诉讼请求，本院予以部分支持，即由被告向原告支付所欠承包费527，527元并从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款还清之日止。因原告没有违约，不存在向被告支付违约金，如被告有损失，责任不在原告，应由被告自己承担。被告要求原告向其支付违约金235万元的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于原、被告签订的《广告经营权承包合同》的履行期限系2015年1月31日，在原告起诉时已经届满，被告要求解除原、被告签订的《广告经营权承包合同》的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告上饶市新闻人广告有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上饶市新闻传媒有限公司支付广告承包费527，527元，并从2015年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至欠款还清之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,080元，由原告负担1515元，被告负担8565元，反诉费12,800元，由被告负担。
二审中，被上诉人上饶市新闻传媒有限公司向本院提交以下证据：1、上饶日报社与北京方正阿帕比技术有限公司签订的《合作协议》，证明从2010年12月30日起五年内由北京方正阿帕比有限公司销售《上饶日报》、《上饶晚报》、《大都市》报的数字资源，包括各种数字广告；被上诉人与陈明树签订的《上饶新闻网2013-2014年度广告承包经营合同》，证明上饶新闻网电子版广告已由陈明树承包经营。2、2015年1月1日-5日期间的上饶日报广告见报单及报纸，证明被上诉人为上诉人发布了该段期间的广告，该5天广告费未包含在被上诉人的诉请中。
上诉人上饶市新闻人广告有限公司质证认为：该两组证据早已掌握在被上诉人手中，不属于新的证据。证据1与本案无关，第一份合同的主体是上饶日报社，而非被上诉人，第二份合同约定的承包经营范围是上饶新闻网站的广告，而非报纸出版物的广告。对证据2的真实性无异议，被上诉人自认了这段期间报纸的电子版上发布了上诉人承接的广告，说明双方之间存在交易习惯。
本院认证认为：该两组证据应当在一审举证期间内提交，被上诉人现在二审审理过程中提交，超过举证期间，不属于新的证据，本院不予采信。
上诉人上饶市新闻人广告有限公司未在二审期间提交证据。
二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一、上诉人主张被上诉人未在报纸电子版中刊登其经营的广告构成违约，但根据双方签订的《广告经营权承包合同》约定，在电子版刊登广告并非合同约定的属于被上诉人的义务，在合同经营期间，被上诉人为上诉人在电子版中刊登相应的广告是自愿付出，不能就此得出在电子版刊登广告属于双方交易习惯的结论。二、关于被上诉人为上饶市保险行业协会所发布的广告，根据双方合同第四条第5项约定，被上诉人有权直接与广告客户签订广告，将收取的广告费扣减上诉人应承担的承包费，上诉人也未提供证据证明被上诉人与上饶市保险行业协议签订广告发布合同是否对其造成了损失以及损失的具体数额，故上诉人主张被上诉人侵犯其承包经营权，构成根本违约，本院不予支持。三、上诉人拖欠2014年11月份、2015年1月份的承包费，未及时足额交纳，根据双方签订的合同第四条第2项的约定，被上诉人有权终止其广告经营权，故被上诉人停止为被上诉人发布2014年1月1日至7日、自2015年1月6日起的广告，未构成违约，不需承担违约责任。四、关于被上诉人与中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司签订的《广告发布合同》，根据双方合同第四条第5项约定，该部分广告费应直接汇至被上诉人处，由被上诉人为客户开具发票，且合同系被上诉人与客户直接签订，上诉人无合同依据主张债权，一审法院认为该部分广告费系上诉人与中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司之间的合同之债无事实依据，被上诉人认可与中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司签订合同，且该公司有28万元广告费未支付，故该28万元应当由被上诉人收取，并扣减上诉人应当交纳的承包费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第71号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求”；
二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第71号民事判决第一项，即：“被告上饶市新闻人广告有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上饶市新闻传媒有限公司支付广告承包费527，527元，并从2015年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至欠款还清之日止”为：“上诉人上饶市新闻人广告有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人上饶市新闻传媒有限公司支付广告承包费247,527元，并从2015年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至欠款还清之日止”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、反诉费合计52,700元，由上诉人上饶市新闻人广告有限公司负担46,652元，由被上诉人上饶市新闻传媒有限公司负担6,048元。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 徐志峰
审判员 李少琴
二〇一七年七月十一日
书记员 刘 欢