广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂民再303号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李春燕，女，1965年7月出生，壮族，个体户，住上林县。
委托代理人：韦东(李春燕丈夫)，男，1966年6月30日出生，壮族，住上林县。
委托代理人：韦一秀，男，1935年出生，壮族，农民，住上林县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:上林县人民医院。住所地:上林县大丰镇新华路*号。
法定代表人：潘茂华，该院院长。
委托代理人：苏剑飞，该院医务科副科长。
委托代理人：覃忠诚，上林县林山律师事务所律师。
申诉人李春燕因与被申诉人上林县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2009)南市民一终字第908号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民复查〔2016〕11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）桂民抗15号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派助理检察员王凤出庭。申诉人李春燕的委托代理人韦东、韦一秀，被申诉人上林县人民医院的委托代理人苏剑飞、覃忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁市中级人民法院（2009）南市民一终字第908号民事判决，�定案依据（2007）桂公明司鉴法字第202号司法鉴定书，鉴定过程严重违法，应准予李春燕的重新鉴定申请。
民事诉讼法规定，谁主张谁举证。本案是医疗损害赔偿纠纷，是民事侵权纠纷中的一类案件，该类案件的构成要件是：加害人为医疗机构及其医务人员，在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错。本案中，李春燕主张，加害人为上林县人民医院，在诊疗活动中导致其身体残疾，丧失劳动能力；上林县医院及其医务人员存在过错；上林县人民医院应赔偿其各项损失合计404712.39元。由于医疗行为的专业性，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间有无因果关系，除非医疗机构予以确认，否则司法机关必须借助于专业人员的鉴定，对该事实进行判断，并以此作为审判的依据。
一审法院依上�县人民医院的申请，委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。经鉴定，广西公明司法鉴定中心作出“医方的诊疗措施符合医疗技术常规，无医疗过错”的鉴定结论。经查阅法院一审全案卷宗，未见一审法院对鉴定的送检材料组织双方当事人进行质证的笔录，即本案作为定案依据的鉴定文书之鉴定结论的得出，是一审法院未经当事人质证，单方选择、送检鉴定材料的结果；而能够反映案件事实的当事人双方于2006年8月9日共同密封的内有2本门诊病历及4张门诊处方的档案袋，亦未作为鉴定检材送检；且案件当事人李春燕对鉴定结论持有异议。一审法院的上述行为，严重剥夺了当事人举证质证的权利，有失法院客观公正立场，属于鉴定程序严重违法的情形。二审法院对上述情况未予重视，维持一审判决，有失偏颇。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二�七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案的鉴定程序严重违法，据此得出的鉴定结论不应作为定案依据，法院应准予李春燕的重新鉴定申请。
申请人李春燕称，广西公明司法鉴定中心所作（2007）桂公明司鉴法字第202号鉴定书，因鉴定程序违法，无效。请求支持李春燕重新鉴定的申请。一、鉴定机构未将双方封存的原始病历及相关资料作为鉴定依据。1、鉴定书记载，�检材料有：（1）李春燕起诉书；（2）上林县人民医院司法鉴定申请书；（3）上林县人民医院急诊入院记录；（4）上林县人民医院入院记录；（5）上林县人民医院入院病历及CT报告；（6）区人民医院住院记录。2、双方封存的原始的原始病历在鉴定书作出后，一审庭审中解封。二、一审法院委托广西公明鉴定中心之前，没有按法定程序征求当事人意见。三、一审法院没有按法定程序，组织当事人对送检材料核对、质证，导致鉴定依据不真实、不完整。四、封存病历记录内容与急诊入院记录、入院记录等对李春燕的病情记录有多处矛盾，证明上林县人民医院篡改病历。
上林县人民医院答辩称，一、（2007)桂公明司鉴法字第202号《法医学鉴定书》的鉴定程序合法，鉴定结论依据确实充分，李春燕并无足以反驳该鉴定结论的相反证据，一、二审法院采信该鉴定结论符合法律规定。1、最高人民法院《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》[法（2003)20号）规定“二、……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗倍偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。本案李春燕以“被告（答辩人）玩忽职守，工作极端不负责任。从而导致原告身体致残”为由提起诉讼，其案由为医疗过错，属于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件。并且李春燕起诉时提供的证据不能证明其是否存在残疾以及残疾的程度如何。在举证期限内，上林县人民医院申请一审法院委托司法鉴定机构进行“(1)原告目前是否存在残疾？如原告目前存在残疾，其残疾程度为几级残疾？(2)原告目前是否存在护理依赖？如原告存在护理依赖，其依赖程度如何？(3)原告脑梗死的发�与哪些因素有关？与被告的医疗行为有无直接必然因果关系？（4）被告为原告采取的诊疗措施是否符合医疗技术常规？有无医疗过错及其责任程度？”等事项的司法鉴定，一审法院委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定完全符合法律规定。2、(2007）桂公明司鉴法字第202号《法医学鉴定书》系本案诉讼期间，由上林县人民法院依法委托广西公明司法鉴定中心并由该鉴定中心的两名鉴定人依法作出的鉴定结论，鉴定机构及其鉴定人员具备相关合法的鉴定资格，鉴定材料包括李春燕的起诉状、上林县人民医院的司法鉴定申请书、李春燕在上林县人民医院的急诊入院记录、入院记录、住院病历及CT报告及李春燕在广西区人民医院的住院病历等，双方提交的证据及法院依法调取的全部证据材料，鉴定人员对李春燕的活体检验，鉴定程序合法，鉴定结论依据确实充分。3、根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”、第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提�鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。2008年4月14日一审开庭时，法院组织双方当事人对（2007)桂公明司法字第202号《司法鉴定书》等全部证据进行了质证，李春燕没有任何证据能够证明（2007)桂公明司鉴法字第202号《司法鉴定书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，一审法院对李春燕重新鉴定的申请不予准许显然符合法律规定。但一审法院准许其做补充鉴定，并规定了交纳鉴定费用，而李春燕不同意做补充鉴定，且在规定的时间内不交纳鉴定费用，依法应当承担举证不能的责任。4、依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“�民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持”。本案（2007)桂公明司鉴法字第202号《法医学鉴定书》的鉴定程序合法，鉴定结论依据确实充分，李春燕并无足以反驳该鉴定结论的相反证据。李春燕在一审法院准许其做补充鉴定并规定了交纳鉴定费时间的情况下不同意做补充鉴定且在规定的时间内不交纳鉴定费用依法应当承担举证不能的责任。综上，一、二审法院采信该鉴定结论显然符合法律规定。
二、本案原审判决认定事实清楚正确，判决驳回李春燕的各项诉讼请求适用法律恰当。原审判决认定，李春燕脑梗死的发生与上林县人民医院的医疗行为没有因果关系，上林县人民医院在对李春燕治疗中，使用硝酸甘油的诊疗措施，是符合医疗技术本常规的，无医疗过错，上林县人民医院诊疗的行为对李春燕的身体不构成侵害，具有充分的事实根据和法律依据。
三、李春燕认为病情记录存在矛盾并主张上林县人民医院篡改病历，无证据证明，其各项申诉理由纯属主观臆断甚至是故意歪曲事实。
本院再审认为，一审法院委托鉴定时，存在鉴定程序严重违法的情形，可能导致鉴定结论失实，导致原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定的基本事实不清。1、一审法院选择鉴定机构时，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，未经双方协商程序，直�指定鉴定机构，剥夺当事人选择鉴定机构的诉讼权利。2、鉴定机构采用的鉴定材料未经双方当事人质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。3、鉴定结论于2008年1月20日作出，一审庭审于2004年4月14日进行，庭审笔录记载，纠纷发生时双方封存的病历在一审庭中启封，鉴定报告记载鉴定材料未包含双方封存的病历，说明鉴定报告依据的材料存在不全面的情形，鉴定结论存在不客观的可能。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2009）南市民一终字第908号民事判决及上林县人民法院（2007）上民一初字第218号民事判决；
二、本案发回上林县人民法院重审。
审判长 董 坚
审判员 陈家添
审判员 李 延
二〇一七年八月十五日
书记员 罗媛媛