重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6302号
上诉人(原审被告）：中伟西北建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新北路三村8号9-2，统一社会信用代码9150010505323592XY。
法定代表人：何林富，总经理。
委托诉讼代理人：陶继蓉，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦军，男，1970年11月26日，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：程麟智，重庆优浩律师事务所律师。
原审被告：中伟西北建设工程有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路桃园商业大厦五楼5032，统一社会信用代码914403005977758012。
法定代表人：赵振海，总经理。
委托诉讼代理人：陶继蓉，重庆鹏腾律师事务所律师。
原审被告：中建五局第三建设有限公司，住所地长沙市雨花区井湾路20号，统一社会信用代码91430100183853582A。
法定代表人：唐德文，董事长。
原审被告：中建五局第三建设有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙山一路5号扬子江商务小区4幢8-3，统一社会信用代码91500112580158305K。
法定代表人：贾先国，总经理。
原审被告：重庆市公共住房开发建设投资有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路61号37楼，统一社会信用代码91500000552008043U。
法定代表人：蒲白丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江源，男，该公司员工。
上诉人中伟西北建设工程有限公司重庆分公司（以下简称中伟西北重庆分公司）因与被上诉人秦军，原审被告中伟西北建设工程有限公司（中伟西北公司），原审被告中建五局第三建设有限公司（中建五局三公司），原审被告中建五局第三建设有限公司重庆分公司（中建五局三公司重庆分公司），原审被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司（重庆公共住房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017)渝0106民初7164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中伟西北重庆分公司委托诉讼代理人陶继蓉，被上诉人秦军委托诉讼代理人程麟智，原审被告中伟西北公司委托诉讼代理人陶继蓉，重庆公共住房公司委托诉讼代理人江源到庭参加了诉讼。原审被告中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
中伟西北重庆分公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款154611.69元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2016年1月12日上诉人与被上诉人办理结算，扣除预留质保金，被上诉人应支付工程款254611.69元。结算后，2016年2月4日上诉人委托中建五局三公司向被上诉人又支付了10万元，应予以扣减，上诉人实际欠被上诉人的工程款为154611.69元。
秦军辩称：被上诉人未收到10万元工程款，上诉人委托中建五局三公司支付工程款的事实在一审庭审笔录中中建五局三公司予以否认，且中建五局三公司不承认对秦军有付款义务，一审庭审中法官反复询问上诉人是否能够提交支付10万元的证据，上诉人均回答无法提交，现二审中提交，是属于不正当理由逾期提交证据，二审法院不应采信，即使二审法院采纳该证据，也应当依据民诉法司法解释102条规定对上诉人予以训诫和罚款。
重庆公共住房公司述称：维持一审判决。
中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
秦军向一审法院起诉请求1、判令被告中伟西北重庆分公司立即支付原告工程款254611.69元；2、判令被告中伟西北公司对以上款项承担补充责任；3、判令被告中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司对以上款项共同承担连带责任；4、判令被告重庆公共住房公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；5、本案诉讼费由五被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月30日，原告与被告中伟西北重庆分公司签订《重庆沙坪坝陈家桥（学府悦园）XXX工程防水工程分包合同（E区6#楼）》，被告中伟西北重庆分公司将重庆市沙坪坝区陈家桥XXX楼防水工程分包给原告施工。关于承包范围及工作内容，双方约定，本工程设计施工图的防水工程以及设计变更、技术洽商所含的防水增减分项工作内容。关于工期，双方约定以甲方通知进场时间开始计算，严格按项目部编制的月、周计划进行施工。另外，双方还对工期、质量、安全生产及文明施工、双方责任和义务、履约保证金、工程结算及付款方式、违约责任、保修期限等进行了约定。
2016年1月12日，原告与被告中伟西北重庆分公司办理结算。结算总金额为320643.88元，已付总金额为50000元，应付款总额为270643.88元，预留质保金16032.19元，扣除预留质保金后应付款为254611.69元。
庭审中，原告举示被告中伟西北重庆分公司于2017年1月23日出具的委托付款函，证明被告中伟西北重庆分公司确认欠付原告工程款254611.69元，且将该笔款项委托被告中建五局三公司支付。被告中伟西北重庆分公司、中伟西北公司对委托付款函上加盖的中伟西北重庆分公司公章的真实性无异议，但认为欠款数额应由其财务确认。被告中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司认为该函的真实性无法确认，且该函系中伟西北重庆分公司单方出具，被告中伟西北重庆分公司、中伟西北公司对本被告并无到期债权，本被告并未接受其委托。被告重庆公共住房公司认为该函与己方无关，不发表质证意见。
庭审中，被告中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司举示陈家桥学府悦园XXX楼收款对账汇总表、中建五局第三建设有限公司垫付中伟西北建设有限公司重庆分公司在陈家桥公租房XXX区项目工程班组（及工人）工资的见证，证明其已按照合同约定向中伟西北重庆分公司支付进度款，并不存在欠付工程款的问题。原告认为该证据系中建五局三公司的对账情况，真实性无法核实。被告中伟西北重庆分公司、中伟西北公司对该证据的真实性及证明目的无异议。被告重庆公共住房公司认为该函与己方无关，不发表质证意见。
庭审中，被告重庆公共住房公司举示建筑工程施工总承包合同、基本建设工程结算初步审核报告、工程进度款审核意见表、月进度款审核意见表、交通银行转账支票存根、支付说明，证明被告重庆公共住房公司系涉案工程发包方，其已按照与中建五局三公司签订的建筑工程施工总承包合同约定向中建五局三公司支付进度款，并不存在欠付工程款的问题。原告对该证据的真实性无异议，但认为总承包合同中约定承包人不得将该工程主体关键性工作分包给第三人，中建五局三公司重庆分公司将部分工程分包给被告中伟西北重庆分公司系违法转包。被告中伟西北重庆分公司、中伟西北公司、中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司对该证据的真实性均无异议。
庭审中，被告中伟西北重庆分公司、中伟西北公司、中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司均确认，双方并未办理结算。被告重庆公共住房公司、中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司均确认，双方亦未办理结算。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告秦军系无建设工程劳务分包资质的个人，其与中伟西北重庆分公司签订的《重庆沙坪坝陈家桥（学府悦园）公共租赁住房XXX楼工程防水工程分包合同（XXX楼）》因违反法律的强制性规定而无效。
关于原告要求被告中伟西北重庆分公司支付工程款254611.69元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告中伟西北重庆分公司已于2016年1月12日办理结算，扣除预留质保金，被告中伟西北重庆分公司应支付原告工程款254611.69元。被告中伟西北重庆分公司抗辩其在与原告办理结算后，支付原告工程款100000元，且原被告约定在全部工程整体竣工验收并办理结算后再支付原告工程款，但未举证予以证明，原告亦不予认可，一审法院对被告中伟西北重庆分公司的抗辩理由不予采信。关于中伟西北公司的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中伟西北重庆分公司是中伟西北公司向工商行政管理机关申请成立的分公司，不具有企业法人资格，该分公司的民事责任由中伟西北公司承担，因此，原告要求中伟西北公司承担责任，一审法院予以支持。
关于原告要求中建五局三公司、中建五局三公司重庆分公司承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，首先，原告举示的委托付款函并不能证明被告中伟西北重庆分公司对被告中建五局三公司存在到期债权。其次，即便中伟西北重庆分公司对被告中建五局三公司存在到期债权，原告亦未举示证据证明被告中伟西北重庆分公司通知被告中建五局三公司转让债权。最后，被告中建五局三公司认可其系涉案工程总包方，原告并未举证证明其为发包方。综上，被告中伟西北重庆分公司是否对被告中建五局三公司存在到期债权以及是否进行债权转让无法确认，原告应承担举证不能的不利后果。故一审法院对原告的此一诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告重庆公共住房公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任的诉讼请求。被告重庆公共住房公司认可其系涉案工程发包人，但未与总承包人办理结算，并举证证明其已按约支付总承包人工程进度款，总承包人对此予以认可。作为实际施工人的原告应就发包人与总承包人已经结算、发包人欠付总承包人工程价款的数额等事实承担举证证明责任，原告未举示证据予以证明，应承担不利的后果。故一审法院对原告的此一诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中伟西北建设工程有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力之日支付原告秦军工程款254611.69元。二、被告中伟西北建设工程有限公司重庆分公司的财产不足以清偿本判决确定的第一项债务时，由被告中伟西北建设工程有限公司予以清偿。三、驳回原告秦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5120元，减半收取2560元（原告已预交），由被告中伟西北建设工程有限公司负担，被告中伟西北建设工程有限公司重庆分公司的财产不足以清偿该2560元时，由被告中伟西北建设工程有限公司予以清偿。此款限被告中伟西北建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日支付原告秦军。保全费1793元（原告已预交），由原告秦军负担。
本院二审期间，上诉人举示了中建五局三公司出具的《情况说明》、中国银行客户回单，拟证实中建五局三公司向秦军招商银行账户打款10万元系受中伟西北公司重庆分公司委托代其支付的工程款；被上诉人秦军质证称对真实性认可，对关联性及证明目的不认可，一审未提交该证据且付款单位不是上诉人，承认收到该笔款项，但是否为工程款不清楚。原审被告重庆公共住房公司质证称对证据不知情，不发表质证意见。本院经评议认为该两份证据内容真实、来源合法，与本案具有关联性，予以采信。
本院二审查明：2016年2月4日，中建五局三公司通过其中国银行账户向秦军招商银行个人账户打款10万元，中建五局出具《情况说明》称该款系受中伟西北重庆分公司委托代其向被上诉人秦军支付的工程款。秦军的诉讼代理人在本院庭审中承认与中建五局三公司无其他业务往来及债权债务关系，该款系中建五局三公司代上诉人支付的工程款。其余事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，当事人进行民事活动，应当遵循诚实信用原则。本案二审中上诉人举示了中建五局三公司出具的《情况说明》及付款凭证，庭审中秦军也承认该笔10万元系中建五局三公司代付的工程款，故现有证据能够证实中建五局三公司向秦军支付10万元系代上诉人支付的案涉工程的工程款，该笔10万元应从欠付工程款的数额中予以扣除，因此本院依法确认上诉人应当支付被上诉人工程欠款为154611.69元（254611.69元-100000元）。
综上所述，上诉人中伟西北重庆分公司的上诉请求成立。本院基于二审中查明的新事实及新证据，予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2017)渝0106民初7164号民事判决第二项;
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017)渝0106民初7164号民事判决第三项;
三、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2017)渝0106民初7164号民事判决第一项为中伟西北建设工程有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力之日支付秦军工程款154611.69元；
四、驳回秦军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5120元，减半收取2560元，由中伟西北公司负担；二审案件受理费3392元，由秦军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 罗太平
审 判 员 刘润荔
二〇一七年十月十九日
法官助理 王睿杰
书 记 员 邓 超