山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5359号
上诉人（原审被告）：高某乙，男，2004年10月28日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：高某甲（系上诉人高某乙之父），男，1976年1月9日出生，汉族，居民，住济南市。
法定代理人：王某某（系上诉人高某乙之母），女，1973年5月17日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人（原审被告）：高某甲，男，1976年1月9日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人（原审被告）：王某某，女，1973年5月17日出生，汉族，居民，住济南市。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人：崔国荣，女，1984年5月5日出生，汉族，山东泉泽律师事务所实习律师，住济南市。
被上诉人（原审原告）：蒋某某，男，2005年6月29日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：蒋卫国（系被上诉人蒋某某之父），男，1981年3月26日出生，汉族，居民，住济南市。
法定代理人：张连英（系被上诉人蒋某某之母），女，1981年4月28日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审被告）：孙某甲，男，2004年11月12日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：孙某乙（被上诉人孙某甲之父），男，1978年4月30日出生，汉族，居民，住济南市。
法定代理人：张某某（被上诉人孙某甲之母），女，1983年5月10日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审被告）：孙某乙，男，1978年4月30日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审被告）：张某某，女，1983年5月10日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南高新区大正小学，住所地济南市。
法定代表人：马新军，校长。
委托诉讼代理人：刘振海，男，1980年11月23日出生，汉族，该学校总务处主任，住济南市。
上诉人高某乙、高某甲、王某某与被上诉人蒋某某、孙某甲、孙某乙、张某某、济南高新区大正小学（以下简称：大正小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高少民初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人高某乙、高某甲、王某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或承担少许比例的责任,依法查明上诉人已支付的医疗费数额，从判决中扣除。2.本案诉讼费用，由当事人合理分担。事实理由：1.一审对部分事实认定不清，证据不足。一审认定高某乙压在蒋某某身上，与事实不符。在大正小学部分学生玩游戏时，大正小学并没有派教职工组织管理，没有教职工亲眼看到事故发生的过程。参加游戏的学生是无民事行为能力人，仅根据大正小学对无民事行为能力人的调查材料不能认定高某乙压在蒋某某身上。2.一审对上诉人高某乙、高某甲、王某某已支付医疗费的事实没有进行认真地调查、审查和判断，没有扣除上诉人已支付的医疗费。在人身损害发生后，上诉人已经在蒋某某去医院看病住院时先行为其支付6000多元。蒋某某的法定代理人在起诉状中也承认上诉人已支付部分医药费的事实。蒋某某受伤后先后到山东大学齐鲁医院门诊，济南市历下区人民医院进行检查，并到济南市第三人民医院住院治疗11天，其间花费的医疗费远远不止其主张的1541.15元，而上述治疗期间所花费的医疗费超出其主张的1541.15元部分，正是上诉人前期给予支付的费用，但一审法院没有将上诉人前期垫付的费用数额予以查清和扣除，而是简单的认为上诉人仅垫付138元是错误的。上诉人认为，应当将上诉人前期垫付的6000余元费用予以扣除。3.一审法院判决上诉人承担40%的赔偿责任，适用法律错误，不公正、不公平。《侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案适用过错推定原则，济南高新区大正小学应提供证据证明其对避免事故的发生已尽到教育、管理职责。无民事行为能力在课间进行游戏活动相当于体育活动，存在一定的危险是客观存在的，但大正小学未履行教育、管理责任。因此，应由大正小学承担本案全部责任或大部分责任；剩余责任，在三位学生之间分担才公平合理。综上所述，请求二审查明事实，正确适用法律，依法改判。
蒋某某辩称，上诉人在济南市第三人民医院预交住院费4000元，到出院为止实际住院费2863.24元，出院时是上诉人与蒋某某父母一起去办的出院手续，多交的钱退给上诉人了。报销的钱是在学校入的意外险，第三人民医院住院期间的住院费报销了2100元左右。蒋某某在一审没有主张济南市第三人民医院住院费2863.24元，蒋某某诉讼前治疗期间花费医疗费共计4404.39元，请求二审法院给予一并处理。
大正小学辩称，事故发生在课间，课间是自由活动的时间，不可能有老师再组织活动，不是上诉人所提的要由专人负责看管。事故的发生是因为学生违反学校纪律所导致，学校和班主任再三强调不准玩像“攻城”这样的危险游戏。班主任和学校已经做了充分的安全教育，因为学生课间违反学校纪律，造成了损害，大正小学认为不应当承担责任。
被告孙某甲、孙某乙、张某某辩称，被上诉人孙某甲、孙某乙、张某某认可蒋某某花费医疗费共计4404.39元。
蒋某某向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费1541.15元、住院伙食补助费1100元、护理费5364.02元、营养费6000元、交通费500元、鉴定费2900元，共计17405.17元。2.原告今后医疗费凭单据由被告承担。3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告蒋某某与被告高某乙、被告孙某甲均系被告大正小学学生。2014年9月12日下午下课课间，原告与被告高某乙、被告孙某甲等其他同学在学校操场上玩游戏时，因被告高某乙推了被告孙某甲，被告孙某甲又撞到站在旁边的原告，导致被告高某乙和被告孙某甲压在了原告身上，致原告胳膊脱臼、骨折受伤。在原告受伤时，被告大正小学并无人员组织管理。原告受伤后，被送至济南市第三人民医院治疗，诊断为“左肱骨髁上骨折”。原告住院治疗，住院期间为2014年9月12日起至2014年9月23日。2015年6月20日，原告在山东大学齐鲁医院门诊检查。2015年12月22日，原告在济南市历下区人民医院进行检查。期间，被告高某甲、王某某支付了部分医疗费用。因侵权责任及赔偿问题，原告于2015年7月1日诉来法院，请求各被告承担相应的侵权责任。2014年12月20日，被告大正小学出具关于原告蒋某某胳膊脱臼、骨折事件发生经过一份，内容为“2014年9月12日下午第一节课下课期间，蒋某某、孙某甲、曹孝龙、陈洪锌、李清睿、高某乙在学校操场上玩叫‘攻城’的游戏，蒋某某胳膊
脱臼、骨折受伤。事件发生后，据班主任调查：曹孝龙、陈洪锌、李清睿当时在‘守城’，站在原地不动，而高某乙、蒋某某、孙某甲要‘攻城’，高某乙推了孙某甲，而孙某甲又撞到站在旁边的蒋某某，这时，高某乙和孙某甲压在了蒋某某身上。蒋某某疼痛不已，周围的同学马上报告班主任，班主任见事情不妙马上联系学生家长，把蒋某某送医院检查。”经原告蒋某某申请，一审法院通过济南市中级人民法院技术室委托山东金剑司法鉴定中心济南分所于2016年1月28日作出鲁金司法鉴定中心济分所[2015]临鉴字第209号鉴定意见书（以下简称：金剑鉴定意见书）。鉴定结论为：1、被鉴定人蒋某某的伤构不成人体伤残。2、被鉴定人蒋某某伤后，住院期间2人护理，出院后1人护理45日；营养期限为60日。3、被鉴定人蒋某某左肱骨骨髁上骨折石膏外固定术后，目前左肘内翻，若今后临床需行肘内翻矫形术，其费用建议以临床实际发生金额为准。4、被鉴定人蒋某某现在的肘内翻与2014年9月12日受伤有直接因果关系。原告蒋某某为此支出鉴定费2900元。另查明，被告高某乙系被告高某甲、王某某之子，被告孙某甲系被告孙某乙、张某某之子。在本案审理过程中，原告主张鉴定费2900元，医疗费1541.15元，其中医疗费138元由被告高某甲、王某某垫付，各被告对此均无异议。上述事实，有原告提供的关于蒋某某胳膊脱臼、骨折事件发生经过一份、鲁金司法鉴定中心济分所[2015]临鉴字第209号鉴定意见书一份、鉴定费发票一份、门诊病历、医疗费发票十七份，被告大正小学提供的关于蒋某某胳膊脱臼、骨折事件发生经过一份以及双方当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。双方当事人对以下事项存有争议，一审法院作出如下认定。一、关于本次事故责任划分及责任比例问题。原告要求被告高某乙、高某甲、王某某、孙某甲、孙某乙、张某某共同承担侵权责任，被告大正小学承担在其未尽到教育管理职责范围内承担侵权责任。原告提交由被告大正小学出具关于蒋某某受伤发生经过的调查资料一份，予以证实原告受伤时没有老师在现场，学校未尽到教育管理责任。被告高某乙、高某甲、王某某认为，高某乙没有压到原告身上，高某乙推了孙某甲，孙某甲压到了原告身上。而且玩游戏时是在下课，推的时候上课铃已经响了。被告孙某甲、孙某乙、张某某认为，孙某甲没有压到原告身上，是高某乙压到原告身上。被告大正小学提交学校前期对于班级教育的材料一份，予以证实学校已对学生进行了教育。原告对被告大正小学提交的班级教育材料提出异议，认为此材料系班主任自己书写，是否落实到班级学生原告对此不知情，因此，该证据不能证实其尽到完全教育管理职能。被告高某乙、高某甲、王某某认为，1、被告大正小学提交的材料不能证实在事故发生前已经客观存在，也不能证实在事故发生前被告大正小学就学生的安全问题实施了教育和管理职责，没有证据显示成立相应的机构，安排专人负责学生的安全。2、事发当时并没有学校的老师及其他工作人员负责无民事行为能力人的游戏活动。3、事故发生后，被告大正小学并没有成立相应的调查机构安排相应的人员进行详细的调查，庭审中被告大正小学出具的材料，只有班主任的签名，从法律上来说，并不符合证据的形式。被告孙某甲、孙某乙、张某某对被告大正小学提供的证据表示无异议。被告大正小学解释称，课间游戏没有学校老师进行管理，是学生自己组织的，平时课间活动安全都是由班主任负责。一审法院认为，被告高某乙与原告蒋某某、被告孙某甲在游戏过程中，被告高某乙推了被告孙某甲，导致被告孙某甲站立不稳，被告高某乙、孙某甲压在原告蒋某某的身上，致使原告蒋某某受伤。综合分析原告受伤的原因、被告高某乙的年龄及过错等因素，被告高某乙对原告蒋某某的人身损害承担40%的侵权赔偿责任为宜。被告孙某甲虽被迫压在原告身上未主动实施侵权行为，但被告孙某甲自愿参与了游戏，该游戏具有一定的危险性，本案发生时，被告孙某甲虽为无民事行为能力人，但已接近十周岁，应具备一定的认知能力，对参与游戏的后果应有一定的预知。一审法院认定被告孙某甲应对原告蒋某某的人身损害承担15%的侵权赔偿责任。原告蒋某某与被告高某乙、被告孙某甲参加的游戏为学生课间经常玩耍的群体性肢体接触游戏，具有一定的危险性，但学校并未及时进行制止、教育，未尽到教育管理职责。被告大正小学存在一定过错。但考虑到事故发生后学校及时联系家长将原告送往医院，有防止损失扩大的情节，一审法院认定被告大正小学在原告蒋某某受伤事件中过错比例为30%为宜。原告蒋某某自愿参加危险游戏，虽为无民事行为能力人但已接近10周岁，应当预料到相应的后果，因此，原告自身应承担15%的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。被告高某乙、孙某甲均系无民事行为能力人，被告高某甲、王某某作为被告高某乙的监护人，被告孙某乙、张某某作为被告孙某甲的监护人，应当对被告高某乙的损害行为承担相应的民事责任。二、原告的住院伙食补助费。原告主张其住院共计11天，按100元每天计算，住院伙食补助费为1100元。各被告均认为，原告主张按照每天100元计算，标准过高，应当按照每天30元的标准计算。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据原告蒋某某的住院病历的记载，原告实际住院天数为11天，一审法院予以确认。原告主张按100元/天计算符合《山东省省直机关及事业单位差旅费管理办法》第十六条的规定，故原告的住院伙食补助费可确定为100元/天×11天＝1100元。三、原告的护理费。原告依据鲁金司法鉴定中心济分所[2015]临鉴字第209号鉴定意见书主张住院期间11天需2人护理，出院后需1人护理45日。护理费计算方式：按照2014年城镇居民人均可支配收入29222元÷365天×（11天×2人+45天）=5364.02元。各被告均认为，住院期间应按照1人护理，请求法院酌定。一审法院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据金剑鉴定意见书，一审法院对原告的护理期限确认为住院期间11天需2人护理，出院后45日需1人护理。因原告未提供护理人员收入减少证明，不能证实护理人员因从事护理活动导致实际减少的收入数额。一审法院对原告主张的护理费计算标准不予采纳。本案原告护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按每人每日80元计算。综上，原告的护理费应计算为（80元×11天×2人）+（45天×1人×80元）=5360元。四、原告的营养费。原告依据鲁金司法鉴定中心济分所[2015]临鉴字第209号鉴定意见书主张营养期限为60天，每天按照100元计算，共计6000元。被告高某甲、王某某认为，原告受伤后，适当加强营养是合理的，但原告应当提供证据以证明营养费的产生。被告孙某乙、张某某、大正小学均认为，营养费数额过高。一审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据金剑鉴定意见书，一审法院对原告的营养期限确认为60日。原告未提供购买营养品单据证实其实际支出，原告可参照住院伙食补助费标准按照30元/天进行计算。原告的营养费可以确认为1800元。五、原告的交通费。原告主张因处理此次事故支出交通费500元，请求法庭酌定。被告高某甲、王某某认为，交通费数额过高。被告孙某乙、张某某、大正小学均对原告主张的交通费不予认可。一审法院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。但原告提供的票据不足以证实全部与本次交通事故处理有关，法院不予全部认定。结合本案实际，一审法院酌情认定原告的交通费数额为300元。
一审法院认为，原告蒋某某在与被告高某乙、被告孙某甲游戏过程中，因为被告高某乙、被告孙某甲的行为导致原告蒋某某受伤，事实清楚，法院应予确认。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。被告高某乙与被告孙某甲均系无民事行为能力人，被告高某甲、王某某作为被告高某乙的监护人，被告孙某乙、张某某作为被告孙某甲的监护人，应当对被告高某乙、被告孙某甲的损害行为承担相应的民事责任。原告的损失数额为医疗费数额1541.15元、护理费为5360元、住院伙食补助费为1100元、交通费为300元、鉴定费2900元、营养费1800元，应由被告高某乙、高某甲、王某某承担40%，被告孙某甲、孙某乙、张某某承担15%，被告大正小学承担30%，原告蒋某某自身承担15%。判决：一、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某医疗费478.46元。二、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某护理费2144元。三、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某住院伙食补助费440元。四、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某交通费120元。五、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某鉴定费1160元。六、被告高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某营养费720元。七、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某医疗费231.1725元。八、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某护理费804元。九、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某住院伙食补助费165元。十、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某交通费45元。十一、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某鉴定费435元。十二、被告孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某营养费270元。十三、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某医疗费462.345元。十四、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某护理费1608元。十五、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某住院伙食补助费330元。十六、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某交通费90元。十七、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某鉴定费870元。十八、被告济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某某营养费540元。十九、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。案件受理费235元，由原告蒋某某负担35元，被告高某甲、王某某负担94元，被告孙某乙、张某某负担35元，被告济南高新区大正小学负担71元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人蒋某某在住院、治疗期间花费医疗费共计4404.39元，上诉人为被上诉人蒋某某垫付了济南市第三人民医院住院费2863.24元及其它医院医疗费138元，被上诉人蒋某某一审主张医疗费数额1541.15元，上诉人垫付的2863.24元医疗费，被上诉人蒋某某没有主张，二审期间被上诉人蒋某某要求一并处理，上诉人及其他被上诉人均表示同意。本院予以确认。一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人高某乙与被上诉人蒋某某、被上诉人孙某甲等同学在学校操场上玩“攻城”游戏过程中蒋某某受伤。“攻城”游戏是一种比较危险的游戏，因为高某乙推了孙某甲，孙某甲又撞到站在旁边的蒋某某，高某乙和孙某甲压在了蒋某某身上，导致蒋某某胳膊脱臼、骨折受伤。高某乙在此次事件中应承担主要责任，蒋某某、孙某甲应承担次要责任。大正小学未尽到教育、管理职责亦应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，一审法院依据查明的事实，对各方当事人认定的责任和确定的责任承担比例并无不当。二审中，蒋某某称其济南市第三人民医院住院费2863.24元在一审没有主张，请求二审法院按照上诉人和其他被上诉人应承担的比例给予一并处理，上诉人和其他被上诉人均同意在二审一并处理。上诉人高某乙、高某甲、王某某亦主张在蒋某某住院、治疗期间已为被上诉人蒋某某垫付了济南市第三人民医院住院费2863.24元、其它医院医疗费138元共计3001.24元，请求二审法院判令被上诉人蒋某某返还其垫付的医疗费3001.24元，被上诉人蒋某某同意在上诉人按比例承担费用的前提下返还上诉人垫付的医院医疗费3001.24元。故被上诉人蒋某某住院、治疗花费医疗费共计4404.39元，上诉人与被上诉人孙某甲及大正小学应按责任比例承担相应的赔偿医疗费数额。被上诉人蒋某某应返还上诉人已垫付的医疗费用3001.24元。
综上所述，上诉人高某乙、高某甲、王某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高少民初字第39号民事判决第二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十四、十五、十六、十七、十八、十九项及案件受理费负担项；
二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高少民初字第39号民事判决第一项为上诉人高某甲、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蒋某某医疗费1761.76元。
三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高少民初字第39号民事判决第七项为被上诉人孙某乙、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蒋某某医疗费660.66元。
四、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高少民初字第39号民事判决第十三项为被上诉人济南高新区大正小学于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蒋某某医疗费1321.32元。
五、自本判决生效之日起十日内，被上诉人蒋某某返还上诉人高某乙、高某甲、王某某已垫付的医疗费3001.24元。
六、驳回上诉人高某乙、高某甲、王某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费235元，由上诉人高某甲、王某某负担94元，被上诉人蒋某某负担35元，孙某乙、张某某负担35元，被上诉人济南高新区大正小学负担71元。
二审案件受理费235元，由上诉人高某甲、王某某负担94元，被上诉人蒋某某负担35元，孙某乙、张某某负担35元，被上诉人济南高新区大正小学负担71元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 刘建平
代理审判员 王兴振
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 张 晓