河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终3181号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司商丘京港支行。代表人：王辉，该行行长。
委托诉讼代理人：杨国庆，河南向东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨东杰，男，汉族，1977年11月12日出生，住河南省商丘市。系该行员工。
被上诉人（原审被告）：张红磊，男，汉族，1980年3月17日出生，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审被告）：陈英杰，男，汉族，1963年2月24日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司商丘京港支行（以下简称农行京港支行）因与被上诉人张红磊、陈英杰第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院于2017年7月6日作出的（2016）豫1426民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理。上诉人农行京港支行的委托诉讼代理人杨国庆、杨东杰，被上诉人陈英杰的委托诉讼代理人夏磊，被上诉人张红磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行京港支行上诉请求：请求二审法院撤销（2016）豫1426民初2732号民事判决，改判撤销（2015）夏民初字第02747号民事判决，驳回张红磊的诉讼请求。事实与理由为：上诉人在原审中提交的证据能够证明自2012年11月12日涉案房屋即办理了抵押登记，在2012年、2013年两次贷款过程中，贷款人陈英杰及其家属对于房屋从未出租的事实进行确认，并经上诉人工作人员实地查看且有照片予以证实，房屋使用人一直为陈英杰及其公司，根本不存在抵押物对外租赁的问题。被上诉人张红磊首次对外出租的时间发生在2014年12月15日，在房屋抵押期间，按照物权法的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。张红磊提交的汇款凭证的收款人是苏家灿，与陈英杰无任何关系，无法证实张红磊一次性给付陈英杰20年租金260万元，张红磊与陈英杰系亲属关系，陈英杰在2012年对涉案房屋办理抵押登记时，张红磊是陈英杰所在公司的股东，可以认定本案是虚假诉讼。按照民事诉讼法的规定，当事人对鉴定结论有异议，可以申请鉴定人员出庭作证或者申请专家出庭对鉴定意见提出意见。陈英杰已申请鉴定人出庭作证，后未按要求缴纳鉴定人员出庭费用，视为对自己权利的放弃，其再行要求重新鉴定属恶意拖延诉讼，原审法院准许其重新鉴定申请违反法律规定。（2016）文鉴字第67号鉴定意见书是由双方当事人共同选择的鉴定机构作出的，鉴定单位具有相应的鉴定资质，鉴定意见书出具后，陈英杰、张红磊未提出实质性意见。鉴定程序合法，结论客观，鉴定意见书的结论为房屋租赁协议上笔迹形成时间是2015年度，与（2015）夏民初字第02747号民事判决认定时间不符。陈英杰、张红磊申请重新鉴定，应当由陈英杰、张红磊提供检材，原审法院却将提供检材的义务强加给上诉人，举证责任分配明显错误。
被上诉人陈英杰答辩称：原审判决对证据采信正确，（2016）文鉴字第67号鉴定意见书的结论不客观、不可信，不能作为有效证据使用，原审判决对举证责任分配正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张红磊答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
农行京港支行向一审法院起诉请求：判决撤销（2015）夏民初字第02747号民事判决，驳回张红磊的诉讼请求。
一审法院认定事实：农行京港支行与陈英杰金融借款合同纠纷一案经商丘中院和河南省高院两审后于2015年8月1日审理终结。（2015）商民一金字第7号判决书判决陈英杰于判决生效后五日内向农行京港支行偿还借款3400000元及利息，农行京港支行对陈英杰设定抵押的夏邑县房权证城关镇字第××号房产享有优先受偿权。后农行京港支行向商丘中院申请强制执行，在对抵押物进行拍卖、变卖的过程中，张红磊向商丘中院提出执行异议，并提供了（2015）夏民初字第02747号民事判决书，认为陈英杰在（2015）商民一金字第7号金融借款合同纠纷一案中设定抵押的房屋于2011年8月5日租给了张红磊，租期20年，并与陈英杰签订了租赁合同，该租赁合同经（2015）夏民初字第02747号民事判决书确认有效，并判决陈英杰继续履行。农行京港支行知道该判决书的内容后认为陈英杰与张红磊不可能于2011年8月5日签订租赁合同，该租赁合同系伪造的虚假合同，并于2015年10月15日向商丘中院提出鉴定申请，要求对租赁合同的形成时间进行鉴定。经商丘中院委托，无锡江南司法鉴定所于2016年5月16日作出江南司鉴所（2016）文鉴字第67号鉴定意见书，该鉴定意见书认定陈英杰与张红磊于2011年8月5日签订的租赁合同的签订时间为2015年期间。另查明，张红磊于2014年12月15日将上述房产租给了中国电信股份有限公司夏邑分公司，租赁期限三年，且正在履行过程中。审理过程中，陈英杰、张红磊对农行京港支行提供的无锡江南司法鉴定所的鉴定意见书申请重新鉴定，经审委会研究，决定准许重新鉴定，但在陈英杰、张红磊同意提供原鉴定使用的检材（房屋租赁协议）的情况下，农行京港支行拒不提供原鉴定使用的样本（申请书和传票），该样本（申请书和传票）在原鉴定过程中由农行京港支行提供，且在原鉴定程序结束后退还给了农行京港支行。
一审法院认为，农行京港支行提供的无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见书在被法院准许重新鉴定后已不具有证据的效力。原鉴定程序是由农行京港支行启动的，原鉴定使用的对比材料（样本）也是由农行京港支行提供的，且现在由农行京港支行保存，在准许重新鉴定后，农行京港支行仍负有提供原鉴定对比材料（样本）的责任。现农行京港支行拒不提供鉴定使用的对比材料（样本），导致鉴定程序不能进行，应承担不利的法律后果。综上，农行京港支行要求“撤销（2015）夏民初字第02747号民事判决书、驳回张红磊的诉讼请求”的证据不足，诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中国农业银行股份有限公司商丘京港支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国农业银行股份有限公司商丘京港支行负担。
陈英杰为支持其答辩观点，向本院提交了如下证据：证据1，苏家璨书写的证明一份，证明2011年收到张红磊转账260万元，实际是陈英杰的购货款，该笔款项是陈英杰向张红磊的借款。证据2,夏邑县金易电器有限公司的工商登记变更项目信息一份，证明租赁协议签订于2011年，张红磊在2014年之前不是夏邑县金易电器有限公司的股东。
上诉人农行京港支行对陈英杰提交的证据质证后认为：对证据1真实性有异议，认为证人未出庭接受质询，证言内容无法核实，不能作为有效证据使用。对证据2真实性没有异议，该工商登记变更信息显示张红磊在2014年6月16日后是夏邑县金易电器有限公司的股东，结合陈英杰与张红磊系亲属关系，双方不可能存在房屋租赁关系。
被上诉人张红磊对陈英杰提交的证据无异议。
本院对陈英杰提交的证据分析认证如下，对证据1，因苏家璨未出庭接受质询，不能证明涉案款项系陈英杰向张红磊的借款，本院不予采信。对证据2，因农行京港支行及张红磊均未对真实性提出异议，本院予以确认。
本院经审理查明，关于陈英杰与张红磊签订房屋租赁协议的过程，张红磊陈述：陈英杰是其舅舅，陈英杰以张红磊的名义向夏邑农村信用合作联社贷款260万元，由陈英杰找担保物提供担保。张红磊的家属不同意以其名义贷款，张红磊也担心以后将承担偿还贷款的责任，陈英杰与张红磊针对涉案房屋签订租赁协议，约定用房租抵付张红磊替陈英杰承担的贷款。以张红磊名义向夏邑农村信用合作联社所贷款项被陈英杰用于夏邑县金易电器有限公司的经营，在夏邑县金易电器有限公司正常经营期间，由陈英杰正常偿还利息，现夏邑农村信用合作联社已对该笔贷款提起诉讼并进入执行程序。陈英杰对张红磊陈述的事实未提出异议。2014年6月16日，夏邑县金易电器有限公司的股东由王永恒、陈英杰变更为陈英杰、张红磊，管理人员由陈英杰、王永恒、张洪瑄变更为陈英杰、张洪瑄、张红磊。自2012年起，陈英杰开始用涉案房屋作抵押向农行京港支行贷款用于电器经营，并办理了抵押登记手续。在办理贷款业务时，农行京港支行的工作人员对陈英杰进行面谈时，陈英杰陈述抵押给农行京港支行的房屋无抵押亦未出租给第三人，该房屋被陈英杰用于夏邑县金易电器有限公司的经营。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，陈英杰因未按约定向农行京港支行偿还贷款，农行京港支行向本院提起诉讼，本院作出的（2015）商民一金字第7号民事判决书已生效，该判决认定农行京港支行对陈英杰抵押的夏邑县房权证城关镇字第××号房产享有优先受偿权。农行京港支行向本院申请强制执行时，张红磊提出执行异议，并提交了其与陈英杰签订的房屋租赁协议，农行京港支行申请对房屋租赁协议的笔迹形成时间进行鉴定，经本院委托，无锡江南司法鉴定所作出江南司鉴所【2016】文鉴字第67号文书鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为排除房屋租赁协议2011年期间书写形成的可能性，该房屋租赁协议的笔迹与2015年7月14日的法院传票的笔迹属于同一年份期间书写形成。陈英杰、张红磊虽对该鉴定意见书提出异议，但并未提供证据证明该鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，一审法院对该鉴定意见书不予采信，准许陈英杰申请重新鉴定不当。因陈英杰与张红磊实际签订房屋租赁协议的时间明显晚于房屋租赁协议载明的时间，该房屋租赁协议亦未在房屋租赁管理部门备案登记，且陈英杰对以张红磊名义向夏邑农村信用合作联社贷款还提供有其他抵押物，陈英杰与张红磊签订房屋租赁协议实质是为借用张红磊名义贷款向张红磊提供担保，而张红磊并未实际偿还该借款，（2015）夏民初字第02747号民事判决书认定张红磊已实际交付租金错误，判决陈英杰继续履行房屋租赁协议侵犯了农行京港支行的抵押权，农行京港支行提起第三人撤销之诉符合法律规定，原审判决以农行京港支行不配合重新鉴定为由驳回农行京港支行的诉讼请求错误。综上，原审判决认定事实错误，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百九十二条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，判决如下：
一、撤销河南省夏邑县人民法院（2016）豫1426民初2732号民事判决；
二、撤销河南省夏邑县人民法院于2015年9月15日作出的（2015）夏民初字第02747号民事判决书；
三、驳回张红磊要求陈英杰履行租赁协议的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人陈英杰、张红磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 周克风
审判员 宁传正
二〇一七年九月二十六日
书记员 崔 乐