广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤13行终259号上诉人（原审原告）谢某1。法定代理人谢某2，系上诉人谢某1母亲。委托代理人陈德明，广东一龙律师事务所律师。委托代理人陶浪浪，广东一龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区房产管理局（下称惠阳房管局）。法定代表人陈燕雄，局长。委托代理人程坚华，惠州市惠阳区房产管理局法规股股长。委托代理人骆春声，广东惠泰律师事务所律师。原审第三人惠州市名人实业发展有限公司（下称名人公司）。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇人民四路河畔城。法定代表人郭壮葵。上诉人谢某1因行政不作为及行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院作出的（2017）粤1322行初229号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人谢某1委托代理人陈德明、陶浪浪，被上诉人惠阳房管局负责人练健生及其委托代理人程坚华、骆春声到庭参加诉讼。原审第三人名人公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审查认为，本案中，原告诉称的请求判令被告惠州市惠阳区房产管理局履行法定的监管职责属于已经发生的事实行政行为，不存在履行的事实和法律基础。结合本案原告诉讼请求及事实理由，原告在诉请判令被告“履行法定的监管职责”的同时，又诉请判令被告“未履行法定职责”赔偿损失，实质上是单独提起行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”原告提起本案诉讼，应当提交已向赔偿义务机关提出赔偿申请的相关证据。但原告在本案起诉及2017年6月16日更正诉求时表示没有先向赔偿义务机关提出申请，现原告直接向原审法院起诉，不符合法律对单独提起行政赔偿须以赔偿义务机关先行处理为前提的规定。另外，在本系列案起诉状具状人处均是委托代理人签名，且签署的是委托代理人的姓名，原告本人未在起诉状上签名，不能确定是否系原告的真实意思表示。原告将中国建设银行股份有限公司惠州排坊支行、中国农业银行股份有限公司惠州惠阳支行、招商银行股份有限公司惠州分行、中国银行股份有限公司惠州惠阳支行列为被告，不符合行政诉讼法关于被告主体的相关规定。综上，原告未申请赔偿义务机关先行处理，直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款的规定。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（十）项、第二款之规定，裁定：驳回原告谢某1的起诉。本系列案受理费每宗案件50元，原告已预交，由原审法院退回给原告。上诉人谢某1不服原审判决，向本院提起上诉称，本案原向惠阳区人民法院（下称惠阳法院）提起行政诉讼，其作出不予受理的裁定，上诉人不服，向惠州市中级人民法院（下称惠州市中院）上诉，惠州市中院作出生效裁定，裁定惠阳法院应该立案审理本案，后因行政审判集中管辖的原因，本案移送博罗县人民法院（下称博罗法院）审理，现博罗法院以与惠阳法院同样的理由，再次作出不予受理的裁定，令人惊讶，这等于变相不受理本案。上诉人认为本案应进入诉讼程序进行审理，有充足的合法依据。上诉人与第三人惠州市名人实业发展有限公司（下称名人公司）存在商品房买卖合同关系，涉案楼盘在未依法竣工验收交楼前，上诉人缴存至名人公司商品房预售款专用账户内的预售款不见了，其却不能依合同约定建房与交楼，该楼盘“烂尾”持续至今。根据《广东省商品房预售管理条例》第三十二条、三十三条第二款的规定，惠阳房管局作为商品房预售款专用账户的法定监管机关，却让预售款流失不见，其有着不可推卸的责任。上诉人向惠阳房管局申请政府信息公开，依法查询商品房预售款的审批与使用情况，其却以该信息不是属于政府信息范畴不予公开。根据《广东省商品房预售管理条例》第四十一条及《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条的规定，被上诉人作为商品房预售款的监管机关，未依法正确履行监管职责，因其失职行为给上诉人造成的损失，应当给予赔偿或追回流失的款项。惠阳房管局未依法履行法定监管职责，已给上诉人造成了财产损失。原诉讼主体、诉求、实时明确，符合“应当登记立案”的规定，但原审法院却错误适用法律不予立案。一、行政诉讼部分。依据《行政诉讼法》第十二条第（六）项和第三十八条第（一）项的规定，惠阳房管局监督管理商品房预售款的合理合法使用，是其作为房管部门的基本职能所在，其应主动依法履行该法定职责，而无需申请人进行申请提出。原审法院认定“上诉人请求履行法定职责为追回损失，须先向行政机关提出”是错误的。二、行政赔偿诉讼部分。根据《国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条的规定，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条、第二十八条的规定及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十一条的规定，行政诉讼与行政赔偿诉讼可以在一案中同时提出，法院应先审查确认行政行为是否违法，再作出是否需承担行政赔偿的判决。原审法院适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，是适用法律错误的。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条的规定，原审法院应对惠阳房管局的行为是否依法履行法定监管职责进行审查认定，并根据审查结果，判决其是否继续履行法定职责，当继续履行已不可能，则应由其承担相应法律责任。三、四监管银行的诉讼主体地位。《广东省商品房预售管理条例》第三十三条与第四十一条明确赋予了监管银行的法定职责并规定了其监管失职的法律责任。银行作为法律法规授权配合房管局共同行使商品房预售款的监管职责，其监管失职导致商品房预售款非法流失，根据《国家赔偿法》第七条第（三）项的规定，应作为本案的共同被告，承担法定的连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十三条的规定，即便原审法院认为四银行作为行政赔偿诉讼的被告主体资格不符合法律规定，也不应当不予立案，而应立案审理，释明变更作为第三人参加诉讼。四、原审法院违背上级法院生效裁定，作出与生效裁定结果相反的裁定。原审被告的法定职责不存在不能履行的事实。五、起诉书的签名由上诉人的代理人代为签名，是得到上诉人的书面授权和认可的，合法有效。综上，原审法院裁定驳回起诉，事实认定和适用法律均错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，上诉人诉状合法得当，有理有据，依法应当立案。请求二审法院撤销原裁定，裁定发回原审法院审理本案或由二审法院直接管辖审理本案一审。被上诉人惠阳房管局答辩称，原审裁定对上诉人起诉的实质定性正确，适用法律准确适当。我局请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审裁定。理由：1.上诉人的第一项诉讼请求是“判令被告履行法定的监管职责”，上诉人的该诉求结合其在起诉状中陈述的“事实和理由”，可以确认该监管职责是属于已经发生的行政事实行为，不存在履行的事实和法律基础。2.上诉人的第二项诉讼请求是行政赔偿诉讼请求，该请求在上诉人第一项诉求被确认为“不存在履行的事实和法律基础”的情形下，成为上诉人唯一的诉讼请求，即上诉人提起的诉讼实质上是一个纯粹的行政赔偿诉讼。原审裁定据此依据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、第二款的规定驳回上诉人的起诉，是正确的。原审第三人名人公司未到庭，未向本院提交陈述意见。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是上诉人提起的本案诉讼是否符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定”的规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，必须要有明确的诉讼请求和相应的事实根据，诉讼请求不明确或者缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件，人民法院应当裁定不予立案，已经立案的裁定驳回起诉。本案中，上诉人的特别授权委托代理人陈德明律师在行政起诉状中署名，以惠阳房管局、中国建设银行股份有限公司惠州排坊支行、中国农业银行股份有限公司惠州惠阳支行、招商银行股份有限公司惠州支行、中国银行股份有限公司惠州惠阳支行为被告，以惠州市名人实业发展有限公司为第三人，向原审法院提起行政诉讼，请求判令五名被告履行法定职责，追回或者赔偿因其失职造成商品房预售款被挪用给上诉人造成的损失。2017年6月16日，因诉讼请求不明确，经原审法院释明，陈德明律师将诉讼请求确定为：一、判令五被告履行法定的监管职责；二、判令五被告赔偿因未履行法定职责造成商品房预售款被挪用给上诉人造成的损失。对于上诉人所提第一项诉讼请求，要求被上诉人履行法定监管职责，前提是该法定监管职责不是抽象、普遍意义上的监管职能以及该项职责还有继续履行的可能。本案中，如上诉人在行政起诉状中所称，涉案商品房预售款已不在指定银行的监管账户内，被上诉人履行监管职责的对象已经消失，继续履行已无可能，上诉人笼统要求被上诉人履行法定监管职责，缺乏明确的监管对象、内容和范围，经原审法院释明，上诉人仍坚持该项诉讼请求不变，因此，上诉人的该项起诉属于诉讼请求不明确，不符合行政诉讼法规定的起诉条件。对于上诉人所提第二项诉讼请求，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”本案中，上诉人并未向原审法院提起确认被上诉人惠阳房产局构成不履行法定职责违法的诉讼请求，综合上诉人所提诉讼请求的表述及所依据的事实和理由，其直接请求原审法院判令被上诉人赔偿因未履行法定职责给上诉人造成的经济损失，实质上属于单独提起行政赔偿诉讼。根据上述司法解释的规定，上诉人单独提起行政赔偿诉讼，必须以被上诉人先行处理为前提。原审法院已经向上诉人释明，但上诉人经原审法院释明后，仍然坚持向原审法院直接提起行政赔偿请求。因此，上诉人的该项起诉亦不符合行政诉讼法规定的起诉条件。对于上诉人在行政起诉状中将中国建设银行股份有限公司惠州排坊支行、中国农业银行股份有限公司惠州惠阳支行、招商银行股份有限公司惠州支行和中国银行股份有限公司惠州惠阳支行一并列为本案被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，中国建设银行股份有限公司惠州排坊支行、中国农业银行股份有限公司惠州惠阳支行、招商银行股份有限公司惠州支行和中国银行股份有限公司惠州惠阳支行并非行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，其作出的行为不是行政行为，且根据《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。”的规定，其对涉案商品房预售款也不具有监督管理职责，依法不应成为本案被告。因此，上诉人提起本案诉讼时将其一并列为被告属于错列被告，原审法院经释明后，在上诉人错列被告且拒绝变更的情况下裁定驳回上诉人对上述四家银行的起诉，符合法律规定。值得指出的是，因本案只有一个适格被告，上述四家银行不是本案适格被告，原审法院本应通知其退出本案诉讼或者不再列其为本案被告，但原审裁定仍将上述四家银行列为被告，显属不妥，本院对此予以纠正，并不再列上述四家银行为本案被上诉人。综上，上诉人提起的本案诉讼不符合行政诉讼法规定的起诉条件，原审裁定驳回上诉人的起诉，理由正当，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收二审受理费。本裁定为终审裁定。审判长 朱  丽  蕴审判员 邱  炜  炜审判员 覃  毅  华二〇一七年十二月十八日书记员 汪烨会（兼）李冬楹