广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第157号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪于2009年4月4日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。取保候审期间失去联系，2014年12月4日被抓获羁押，同年12月6日被依法执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省化州市人民法院审理化州市人民检察院指控被告人黄某甲犯诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2015）茂化刑初字第299号刑事判决，宣判后，原审被告人黄某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2005年初，被告人黄某甲因经营酒楼资金不足，于2005年2月1日向王某2借款人民币20万元，并约定月息1.8%。2005年2月至2006年12月间，被告人黄某甲每月将利息人民币3600元按时支付给王某2。
王某1于2006年8月3日与黄某甲母亲关某（2006年12月15日病故）因转让地皮一事达成协议，并写了一张收据，收据写明：收到王某1现金二十万元款，用于帮王某1于上合村城中村改建的申请建屋用地使用，时间约三个月，如超期未能成功，或申请不成功如数全部归还王某1。此收款收据以汇款凭据一起才能生效。关某以借款人的身份在收据上签名。同年8月10日王某1将人民币20万元款汇入关某账户，后关某该笔款转取给黄某甲使用。
2006年11月，被告人黄某甲又以生意难做需要资金周转为由，再次向王某2、王某1兄弟借款，并提出愿以三本家里的房产证（房产证所有权人是黄某甲已故的父亲黄某2，证号分别为：粤房字第2252981、粤房字第2252989、粤房字第1645428）做抵押，并许诺支付月利率2%的借款利息，王某1、王某2兄弟在黄某甲的游说下，便介绍李某1借款20万元给黄某甲。李某1于2006年11月10日经王某1手，通过汇款人民币20万元给黄某甲。黄某甲写了一张借款条给李某1，注明借款期限为2007年3月底前全部归还本息。黄某甲在借款人上签名，并写身份证H0800995100（该号码为黄某甲港澳居民来往内地通行证号码，其身份证号码为：H053992），电话159××××6162。
事后王某1、王某2兄弟及李某1多次向黄某甲追问还款，但黄某甲却以各种理由推搪直至变更电话号码失去联系。2006年12月4日，黄某甲与其兄弟姐妹等人与深圳市宝安区新安街道办上合股份合作公司签订了《宝安区新安上合社区旧村改造拆迁安置补偿合同书》，因粤房字第2252989、粤房字第1645428房产被拆迁，取得产权调换房屋面积共474.34㎡和补偿款249410元。2009年5月12日经相关人员调解下，被告人黄某甲与王某1、王某2兄弟达成协议，黄某甲承诺每月还款一万元给王某1、王某2兄弟，并承诺每月主动跟王某1、王某2兄弟联系一次，但黄某甲并未依约履行。2011年3月18日，黄某甲与其兄弟姐妹等人将其拆迁拥有的安置房权益中的374.34㎡以1871700元的价格转让给黄某棠。
另查明，被害人王某1、王某2兄弟于2007年3月23日向公安机关报案，公安机关立案后于2009年4月4日对被告人黄某甲刑事拘留。同年5月12日黄某甲被取保候审，取保候审期间被告人黄某甲擅自违反取保候审规定，拒不到案，失去联系。后经公安机关网上追逃，深圳市罗湖出入境边防检查站执法人员于2014年12月4日将被告人黄某甲抓获并羁押。被告人黄某甲因本案被取保候审前，共被羁押1个月9天。
另查明，茂名市公安局于2009年4月从被告人黄某甲处暂时扣押人民币二十二万元；于2015年2月3日暂时扣押人民币二十万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.抓获经过、查获控制在逃人员登记表，证实被告人黄某甲系被网上追逃，深圳市罗湖出入境边防检查站执法人员将其抓获并羁押。
2.借据、借款条、茂名市农村信用社业务收入专用凭证、化州市鉴江信用社第一分社证明、广东省农村信用合作社异地通存通兑业务回单，证明黄某甲于2005年2月1日向王某2借款人民币二十万元、于2006年11月10日向李某1借款人民币二十万元。
3.收据、深圳农村商业银行上合支行关秀群活期储蓄户明细、茂名市农村信用社业务收入专用凭证、化州市鉴江信用社第一分社证明、广东省农村信用合作社异地通存通兑业务回单，证明黄某甲母亲关某于2006年8月10日收到王某1人民币二十万元，作上合村城中村改建的申请建屋用地使用。
4.辩护人刘忠、杨济源提供的成都市佳展餐饮有限公司企业公示信息，证实该公司成立于2005年6月29日，注册资本20万元人民币，法定代表人黄某甲，核准日期为2007年1月9日，登记状态为吊销，未注销。
5.还款协议书，证明2009年5月12日在相关人员调解下，被告人黄某甲与王某1、王某2兄弟达成协议，黄某甲承诺每月还款一万元给王某1、王某2兄弟，并承诺每月主动跟王某1、王某2兄弟联系一次。
6.深圳市宝安区新安街道上合股份合作公司出具的证明，证明上合村城中村改造项目建设中没有对被拆迁对象补偿土地和收取建房用地使用费。
7.证号分别为粤房字第2252981、粤房字第2252989、粤房字第1645428的房产证、深圳市国土资源和房产管理局公务查档产权资料，证明房产证所有权人是黄某2，该房产证抵押在王某2处。
8.深上合拆字（2006）第0162号、0163号宝安区新安上合社区旧村改造拆迁安置补偿协议书、深圳市新安上合社区旧村拆迁改造房屋建筑面积查丈报告、拨款通知书存根，证明黄某甲父亲黄某2名下的粤房字第2252989、粤房字第1645428的房产已于2006年12月拆迁补偿。
9.房产分割协议、上合旧村房屋权属证明书、权属证明文件注销委托书、声明书、承诺书，证明黄某甲对其父亲黄某2名下的粤房字第2252989、粤房字第1645428的房产的拆迁补偿拥有权益，并在2006年对该房产拆迁补偿过程中，承诺该房产不存在抵押情况。
10.广东宝城律师事务所见证书、收款收据，证明黄某甲兄弟姐妹于2007年5月18日将拆迁拥有的安置房权益中的374.34㎡以1871700元的价格转让给黄某棠。
11.关某户籍资料、户籍证明、住院病历、火化证书，证明黄某甲母亲于2006年10月因肠癌住院，于2006年12月15日病故。
12.广东省暂时扣留财物收据，证明茂名市公安局于2009年4月从被告人黄某甲处暂时扣押人民币22万元；于2015年2月3日暂时扣押人民币20万元。
（二）证人证言
1.证人黄某1（湛某）的证言：2006年8月其与王某1、王某2、余某到深圳见黄某甲，黄某甲称其家有地出售，这些地正准备城中村改造，要每块地审报费20万元，王某1、王某2兄弟有兴趣要一块地。后回到黄某甲家二楼，黄某甲叫王某1写好收据，黄某甲求其母亲关某签上名字，黄某甲求其母亲签字求了半个小时。同年9月底，其与王某1、王某2、余某一起去黄某甲家，没有见到黄某甲，问关某，关某说地的事没办好，钱黄某甲拿去用了。
2.证人余某（化州人）的证言：2006年8月某日，其与王某1、王某2、黄某1等到深圳准备买地皮，因不能报建，不敢买。当晚其几人约了黄某甲喝茶，黄某甲得知王某2兄弟想在深圳市购买地皮后，便称现在深圳的地都不能报建，唯有城中村改造的能建，并称其居住的深圳市宝安区上合村将改建，其家有几块地皮可以要回来，低价转让其中一块给王某1，但需要缴纳20万元的申请费。如果想要就先给20万元的申报费，三个月内办妥所有手续，如果办不妥，把钱全部归还。王某2兄弟商量后表示同意，并叫黄某甲写收据。黄某甲说王某1写收据，其签名就行。王某1写好一张收据，但黄某甲不肯签名，说其母亲关某是一家之主，叫其母亲签名。大约过了40分钟，黄某甲就叫他母亲在收据上签了名。
3.证人戴某(化州南盛人）的证言：其是关某的相认女儿，关某在2006年11因病入院后曾向其哭诉，：其几个子女中，黄某甲最不争气，做生意亏了上千万，造成困难重重，又逼其以地皮款的名义骗一个王姓化州老板20万元，王老板（王某1）转入其账户的钱，全部给滔仔（黄某甲）要走了，现内心愧疚，对不起人家。
2006年8月初，其在黄某甲家照顾关某，王某1、王某2等人到黄某甲家，他们与黄某甲在大厅商量事情，其在关某房间，黄某甲叫关某出去大厅。关某没多久回到房间跟其说，黄某甲叫关某在一份合约上签名。
4.证人王某3（化州人）的证言：2006年时候，王某1叫其陪同去深圳看地（买地），见到黄某甲，在场的有王某1、王某2、余某和其，黄某甲说他家有几块地，可以转让给王某1，但要交20万的申请费。后来谈成了，黄某甲叫王某1写一份收据，写好后，黄某甲叫其母亲关某出来签字。
（三）被害人陈述
1.被害人王某2的陈述：2005年初，王某2通过黄某甲母亲关某认识黄某甲，黄某甲吹嘘自己有强大的人际关系，可以帮王某2搞到建筑工程及提供海鲜、服装生意给王某2做。后黄某甲以做生意需资金周转为由，并许诺以月息1.8%的高息向王某2借款。经过关某的劝说，王某2于2005年2月1日借款20万元给黄某甲，黄某甲写有一张20万元的借据给王某2。2005年2月至2006年12月间，黄某甲每月将利息3600元按时支付给王某2，以骗取王某2对其的信任。2006年8月初，黄某甲告知王某2，称其居住的深圳市宝安区上合村将城中村改造，其家有几幢楼，按规定可向政府申请地皮，其愿意低价转让其中一块地皮，但需要缴纳20万元的申请费。2006年8月3日，王某2与王某1来到黄某甲家商量购买地皮事宜。王某1对该地皮很有兴趣，但说没带钱。黄某甲说先写收据，回去后再汇款也行。王某1写好收据，交给黄某甲，让其签字，但黄某甲却以其母亲关某是一家之主，关某签字更有效力，关某以借款人的身份在收据上签名。王某1回到化州后，黄某甲不停电话催促汇款，王某1于同年8月10日将20万元申请款汇入黄某甲指定的关某账户。汇款后，王某1多次电话询问黄某甲地皮的办理情况，黄某甲总是推搪。同年11月上旬，王某2得知关某病了，其与王某1到深圳南山医院探望关某，问到20万元是否用在土地使用费上了，关某含泪说20万元款黄某甲拿去用了。后王某1问黄某甲20万元的去向，黄某甲说已作为土地使用费上缴了，叫王某1放心。后，黄某甲有以在国内开酒楼缺钱为由，问王某2借钱。王某2说借钱要有抵押物，黄某甲同意以家里的房产证作抵押，叫其去拿。王某2到黄某甲家拿了3个房产证回来，动员王某1借20万元给黄某甲。后王某1从李某1处借了20万元汇入黄某甲指定账户。黄某甲收到这20万元款后，手机关机，失去联系。
2.被害人李某1的陈述：其与王某2、王某1同村，黄某甲需要钱做生意问王某2借了20万还不够，问我借，并以三本房产证作抵押，开始我不同意，后来问到王某2、王某1兄弟认识黄某甲，便同意了。我打款给王某1，通过王某1汇款给黄某甲，黄某甲收到20万元后写了张欠条给我。还款日期到后，我电话黄某甲，黄某甲说马上还，第二天黄某甲电话就关机了，之后失去联系。
3.被害人王某1的陈述：2006年8月其与余某等几个朋友到深圳，想在深圳买地，后来通过王某2认识黄某甲，黄某甲告知其，称黄某甲居住的深圳市宝安区上合村将城中村改造，其家有几块地皮，而他的兄弟姐妹都在香港居住，愿意低价转让这些地皮，但需要缴纳申请费。王某1说只要一块地就够了。黄某甲说一块地要缴纳20万元的申请费，如果有兴趣，就必需在2006年8月12日前给他20万元去申办，同时承诺，如果申请不成功，三个月内全额归还申请款20万元。王某1同意给20万元黄某甲去申请地皮。黄某甲说现在就和王某1办好手续，然后回去后再汇款也行。王某1按黄某甲的意思写好收据，给黄某甲签字，但黄某甲不肯签字，却叫其母亲关某签字。关某在房间内，行动不便，不愿出来，黄某甲高喊了几声，关某才出来。关某看了看收据，没说什么就在收据上签名。当时王某1提出意见，黄某甲说地是家里的，由母亲做主。王某1回到化州后，黄某甲不停电话催促汇款，王某1于同年8月10日将20万元申请款汇入黄某甲指定的关某账户。同年11月王某1、王某2到深圳找黄某甲问地皮一事办得怎样了。黄某甲说正在申办中，很快可以了。同时，黄某甲又向他们借款，说酒楼生意资金困难，提出以其家里的三本房产证作抵押。王某2、王某1同意。回到化州后，向李某1借了20万元，经王某1手黄某甲。后黄某甲与王某2定了借款条。2006年11月底，王某1不断追问地皮申请情况，但黄某甲一拖再拖，后来就不听电话了。王某1去深圳上合村了解拆迁改造一事，发现没有申请地皮和收20万申请费一事，其意识到被骗了。
（四）被告人的供述
其因香港酒楼生意亏空，2005年向王某2借款20万元，月息1分8厘；2006年8月母亲关某向王某1借款20万元；2006年11月其向王某2借款20万元，利息2分。支付了约9万元的利息给王某2。2006年底至今没联系过王某2。其用作抵押借李某1款的房产已拆迁补偿，安置房权益以1871700元转让，其分得30多万。其完全不知道其母亲关某如何与王某1商议申请建房用地一事。其母亲收到王某1的20万元款转入其的银行卡，由其使用了。其不认识戴某梅。
上述证据，由原公诉机关及辩护人提供，均经原审法院庭审质证、认证，为有效证据，予以确认。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人黄某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实及隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。
对于被告人黄某甲及其辩护人提出的黄某甲不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。综合评判如下，公诉机关指控的第一宗犯罪事实，被告人黄某甲在2005年初经营酒楼资金困难时，向王某2借款20万元，有借款借据，并按月支付利息至2006年底，被告人主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有通过隐瞒真相的方法诈骗财物，依据现有证据不能证明被告人黄某甲将所借王某2的20万元用于挥霍或挪作他用，该行为是黄某甲与王某2经济债务纠纷，应界定为民事行为，不构成诈骗罪。原公诉机关指控的第二宗犯罪事实，因签订借据人是关某，被告人黄某甲自始至终否认参与商定收取王某1的20万元作地皮申请费用一事，侦查机关虽然提供了证人余某、黄某1、王某3、戴某的证词，但被告人黄某甲否认认识以上证人，证人对被告人黄某甲没有辨认笔录，以上证据未能形成完整有效的证据链。原公诉机关指控的该宗犯罪事实，证据不足，不予认定。指控的第三宗犯罪事实，被告人黄某甲明知上合村其父亲黄某乙名下的粤房字第2252989、粤房字第1645428的房产将被拆迁补偿，仍然隐瞒真相，将以上房产证作抵押，骗取李某120万元款，并在非法取得款项后，隐匿逃避。在其后来取得拆迁补偿款及通过转让安置房权益获得补偿时，亦无自行归还的意愿，其非法占有的目的明显，诈骗金额20万元，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。
原公诉机关指控被告人黄某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认，惟认定的诈骗数额有误，应予以更正。被告人黄某甲诈骗他人财物二十万元，可酌情对其从重处罚。公安机关已将被告人黄某甲违法所得财产人民币二十万元扣押在案，本案中没有造成被害人的损失，可酌情对被告人黄某甲从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、五十三条和最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人黄某甲退赔人民币二十万元给李某1。
宣判后，原审被告人黄某甲提出上诉，上诉称：一、上诉人并未直接向李某1借款，而是通过王某2转借的，上诉人借用该款时并不知情，所以上诉人不可能向李某1隐瞒真相骗取款项。二、借款时即使没有把涉案房屋将拆迁的事实告知王某2，也不会因此构成诈骗行为。1、涉案房产是否拆迁不会影响抵押权利。2、借款时并未实际拆迁，上诉人不可能告知王某2涉案房产在2006年12月份会拆迁的事实。3、隐瞒真相应当指已经发生的事实，而不应指尚未发生的事实。三、认定上诉人在非法取得款项后，隐匿逃避，没有证据证明。四、上诉人借款时不具有非法占有为目的的主观故意。
经审理查明，原判决认定上诉人黄某甲犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人黄某甲的上诉理由，经查，上诉人通过王某2、王某1向李某1借款20万元，并立有《借款条》为证，在订立《借款条》的过程中，上诉人黄某甲明知其父亲的房产即将被拆迁补偿，仍隐瞒真相，将其房产证作为抵押，骗取他人的信任。在拆迁补偿过程中，上诉人黄某甲又声明该房产不存在抵押等情况，获得补偿款后，亦无还款之意愿；且其在借款及取保候审后，变更自己电话号码，亦没有按照承诺主动与王某1、王某4振联系，其非法占有该款目的明显，故应当以诈骗罪追究其刑事责任。综上，上诉人黄某甲的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实及隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内量刑，原判决根据上诉人黄某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度对其作出的刑罚，符合法律规定。
原判决认定上诉人黄某甲犯诈骗罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一五年十二月二十三日
书记员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。