云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终404号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司。公司住所地:河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李芹玉，云南义达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：云南锦翔菌业股份有限公司。公司住所地：楚雄市吕合镇吕合村委会小天城。法定代表人：谢锦明，董事长。上诉人（原审被告）：谢锦明，男，1979年3月2日生，云�锦翔菌业股份有限公司董事长，住楚雄市。上诉人（原审被告）：刘大兴，男，1969年10月5日生，云南锦翔菌业股份有限公司股东，住楚雄市。三上诉人（原审被告）共同委托诉讼代理人：杨骐,云南滇楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、云南锦翔菌业股份有限公司（以下简称锦翔公司）、谢锦明、刘大兴合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人李芹玉、上诉人锦翔公司、谢锦明、刘大兴的共同委托诉讼代理人杨骐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司的上诉请求：一、撤销原判第二、三项改判由锦�公司支付垫富宝公司违约金15000元，由谢锦明、刘大兴对锦翔公司的全部债务承担连带清偿责任：二、一、二审案件受理费由锦翔公司、谢锦明、刘大兴承担。事实理由：一、根据垫富宝公司与锦翔公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，垫富宝公司诉请的违约金并不违反法律的规定，应当得到支持；二、本案属合同纠纷，锦翔公司应按合同约定承担违约责任，但一审判决依据民间借贷纠纷的规定认定锦翔公司的违约责任属适用法律错误；三、谢锦明、刘大兴应当对锦翔公司的全部债务承担连带清偿债务。根据谢锦明、刘大兴出具的《不可撤销连带担保承诺函》的约定：本人自愿为债务人在领用合约项下对贵公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保，及《中华人民共和国担保法》的规定，谢锦明、刘大兴应当对锦翔公司的全部债务承担连带清偿责任。针对垫富宝公司的上诉，锦翔公司、谢锦明、刘大兴辩称：垫富宝公司不具备诉讼主体资格，因为一审没有提交营业执照质证；2、锦翔公司没有发生消费，垫富宝公司没有为锦翔公司垫付过款项，事实上锦翔公司是向楚雄开发区双龙货运代理服务部借款146400元，不是与垫富宝公司发生的款项，一审事实不清。上诉人锦翔公司、谢锦明、刘大兴上诉请求：一、撤销一审判决，将该案发回重审或驳回垫富宝公司的一审全部诉讼请求；二、判决由垫富宝公司承担一、二审诉讼费。事实理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，漏列当事人。一、垫富宝公司没有提供营业执照来证明其具有诉讼主体资格和具有合法经营垫付业务的经营范围，违反了《公司法》的规定，其所从事的垫付业务属于无照经营，双方签订的合同无效；二、一审认定2014年9月4日�富宝公司为锦翔公司垫付了其在楚雄开发区双龙货运代理服务部消费的150000元，该款锦翔公司至今未归还，与事实不符。1、锦翔公司是向楚雄开发区双龙货运代理服务部借款146400元，没有消费150000元的事实和证据；2、一审判决以锦翔公司提供的我方不予质证的证据为依据做出的该事实认定，违反了有关的法律规定；3、146400元借款是锦翔公司向楚雄开发区双龙货运代理服务部借的款项，理应归还给楚雄开发区双龙货运代理服务部，一审判决锦翔公司归还垫富宝公司150000元，那以后楚雄开发区双龙货运代理服务部再要求我方承担还款责任如何是好？我方认为本案应当将楚雄开发区双龙货运代理服务部列为当事人。针对锦翔公司、谢锦明、刘大兴的上诉，垫富宝公司辩称：1、双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护；2�锦翔公司没有向楚雄开发区双龙货运代理服务部借款150000元的事实及证据，只有垫富宝公司为其垫付150000元的事实及证据，相关证据已在一审提交，并得到法院的认可和支持；3、楚雄开发区双龙货运代理服务部只是收到了垫富宝公司为锦翔公司垫付的消费款，并不负有向垫富宝公司还款的义务，所以不应将楚雄开发区双龙货运代理服务部立为本案当事人。因此锦翔公司的上诉无事实依据，应当予以驳回。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告锦翔公司偿还原告垫付款本金150000元;2、判令被告锦翔公司向原告支付违约金15000元;3、判令被告锦翔公司向原告支付迟延履行违约金900元(计算至2016年10月10日，之后的迟延履行违约金计算至实际付清之日止);4、判令被告锦翔公司向原告支付启动诉讼程序违约金10000元;5、判令被告谢锦明、刘大兴对锦翔公司的还�义务承担连带担保责任；6、判令原告预交的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等费用及律师费由被告承担。一审法院认定事实：锦翔公司自愿在垫富宝公司的垫付宝网站注册成为垫付宝会员，并取得垫付宝卡号Х。2016年7月14日，垫富宝公司与锦翔公司签订《垫付宝(垫付卡)领用合约》，锦翔公司的法定代表人谢锦明办理了中国邮政储蓄银行的借记卡用于收款还款。同日，谢锦明、刘大兴与垫富宝公司签订了《不可撤销连带担保承诺函》，为《垫付宝(垫付卡)领用合约》项下的合同义务承担连带责任保证担保。2016年9月4日，垫富宝公司为锦翔公司垫付了其在楚雄开发区双龙货运代理服务部消费的150000元，该款锦翔公司至今未归还。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，锦翔公司认可欠垫富宝公司150000元未归还，予以确认。因为锦翔公司未及时归还垫富宝公司的垫付款，给垫富宝公司造成了相应损失，故应当支付违约金，但垫富宝公司主张的违约金过高，应以月利率2%进行计算，计算至起诉之日止，为6000元。因垫富宝公司已经主张了违约金，再主张迟延履行违约金系重复主张，不予支持。垫富宝公司要求锦翔公司支付启动诉讼程序违约金10000元的主张不符合法律规定，本院不予支持。谢锦明、刘大兴为锦翔公司向垫富宝公司的借款提供保证担保，应对该笔借款承担连带清偿责任。谢锦明、刘大兴在承担保证责任后，有权向锦翔公司追偿。锦翔公司、谢锦明、刘大兴的辩解与法院查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、由云南锦翔菌业股份有限公司于本判决生效后十日内归还垫富宝投资有限公司借款本金150000元（款交法院）；二、由云南锦翔菌业股份有限公司于本判决生效后十日内支付垫富宝投资有限公司违约金6000元（款交法院）；三、谢锦明、刘大兴对上述第一项债务承担连带清偿责任，谢锦明、刘大兴在履行完毕清偿责任后可向云南锦翔菌业股份有限公司进行追偿；四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1909元（已减半收取），由垫富宝投资有限公司承担216元（已交）；由云南锦翔菌业股份有限公司承担1693元（未�，限本判决生效后十日内交纳，款交法院），谢锦明、刘大兴承担连带还款责任。二审中，上诉人锦翔公司、谢锦明、刘大兴对一审法院认定的以下事实有异议：“2016年9月4日……该款被告锦翔公司至今未归还”与本案事实不符。事实是锦翔公司是向双龙货运代理服务部借的款项，不是消费，款项约定归还楚雄开发区双龙货运代理服务部，并且借的款项是146400元不是150000元，对其余事实无异议。上诉人垫富宝公司对一审法院认定的事实无异议。对其余各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认，对上诉人锦翔公司、谢锦明、刘大兴有异议的事实，本院认为，本案一审时，锦翔公司、谢锦明、刘大兴的特别授权委托诉讼代理人在庭审中对锦翔公司借用垫富宝公司150000元资金的事实予以认可，并表示会尽快归还。故对上诉人垫富宝公司在一审时自认的事实二审又提出的异议不予采信。二审中，上诉人垫富宝公司提交了以下证据：1、楚雄开发区双龙货运代理服务部的企业信用信息公司报告一份，欲证实双龙货运代理服务部的经营者是温万丽及该服务部的其他信用信息；2、垫富宝交易记录、付款明细、中信银行现金管理交易凭证，三份证据综合欲证明垫富宝公司于2016年9月4日为锦翔公司向楚雄开发区双龙货运代理服务部垫付了150000元，双龙货运代理服务部2016年9月5日转账成功，垫富宝交易记录是9月4日当天发生5笔交易，其中包含锦翔公司的1笔，交易凭证上的300000元是总的提现额。经质证，锦翔公司、谢锦明、刘大兴认为，证据1虽是复印件，但企业确实存在，对其要证实的内容无异议；证据2中垫富宝交易记录是网页截图复印件不属于证据，不进行质证，付款明细、中信银行现金管理交易凭证真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，金额是305488元不是150000元，没有垫付这300000元的具体用途，300000元是汇给温万丽，不是汇给锦翔公司，垫富宝公司起诉的是锦翔公司在双龙货运部消费150000元，但我方没有看到任何消费的证据，款项应该归还谁，需要相关证据。本院认为，上诉人垫富宝公司提交的证据1上诉人锦翔公司、谢锦明、刘大兴无异议，本院予以采信；证据2中垫富宝交易记录虽是网页截图，但与客观事实相符，本院予以采信，付款明细、中信银行现金管理交易凭证实了垫富宝公司转入楚雄开发区双龙货运代理服务部的款项，与垫富宝公司为锦翔公司在楚雄开发区双龙货运代理服务部垫付款项的事实一致，本院予以采信。本院二审期间，当事人争议的焦点问题是：1、双方签订的领用合约是否有效？2、锦翔公司是否欠垫�宝公司款项？3、锦翔公司是否应当支付垫富宝公司违约金？4、谢锦明、刘大兴是否应对锦翔公司的全部债务承担连带清偿责任？针对上述争议焦点，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，锦翔公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是双方的真实意思表示，且未违反法律规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行义务。垫富宝公司为锦翔公司垫付了其在楚雄开发区双龙货运代理服务部消费的150000元后，锦翔公司应予归还。在垫富宝公司为锦翔公司垫付消费款项后，锦翔公司除偿还垫付款项的本金外，在不能按时足额偿还垫付款项时，按合同约定还需支付违约金，这种关系实质上是一种借贷关系。但因出借款项的主体，并不是国家法定的金融机构，属于企业与企业之间的�贷行为，应受民间借贷法律关系的调整，垫富宝公司主张的违约金过高，一审以月利率2%计算至起诉之日符合法律规定，应予维持，故垫富宝公司主张请求锦翔公司支付违约金15000的上诉请求不予支持。谢锦明、刘大兴签订的《不可撤销担保承诺函》，承诺为锦翔公司任一该领用合约项下的合同义务承担连带责任保证担保，应对锦翔公司向垫富宝公司该笔借款及违约金承担连带清偿责任，一审仅对150000元借款本金判决由谢锦明、刘大兴承担连带清偿责任不当，应予纠正。垫富宝公司在起诉时向法院提交的营业执照虽无垫付业务内容，但其与锦翔公司之间的垫付业务实质上是企业之间的借贷，不应受营业执照经营范围的限制，故锦翔公司、谢锦明、刘大兴的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当，应�纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院（2016）云2301民初3577号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销楚雄市人民法院（2016）云2301民初3577号民事判决第三项；三、上诉人谢锦明、刘大兴对上诉人云南锦翔菌业股份有限公司欠上诉人垫富宝投资有限公司的借款本金150000元及违约金6000元承担连带清偿责任，谢锦明、刘大兴在履行完毕清偿责任后可向云南锦翔菌业股份有限公司进行追偿。上述偿付义务限于本判决生效之日起十日�履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人垫富宝投资有限公司预交的二审案件受理费50元及上诉人云南锦翔菌业股份有限公司、谢锦明、刘大兴预交的二审案件受理费3420元，合计3470元，由上诉人云南锦翔菌业股份有限公司承担，由上诉人谢锦明、刘大兴承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长 冯 艳审判员 马春梅审判员 李 梅二〇一七年六月十三日书记员 杨 蕊