安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一终字第00056号
上诉人（原审原告）：六安市万和架业有限公司。
法定代表人：余万和，该公司总经理。
委托代理人：王家俊。
委托代理人：王其炳，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵业军。
被上诉人（原审被告）：张生阔。
以上两被上诉人共同委托代理人：郑海龙，安徽郢都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程有限公司。
法定代表人：许业勇，该公司总经理。
委托代理人：陈锐，该公司法律事务部员工。
上诉人六安市万和架业有限公司（以下简称万和架业）因建设工程分包合同纠纷一案，不服寿县人民法院2013年11月6日作出的（2013）寿民二初字第00328号民事判决，向本院提起上诉。�院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人万和架业的委托代理人王其炳，被上诉人邵业军、张生阔的共同委托代理人郑海龙，安徽省第二建筑工程有限公司（以下简称安徽二建）的委托代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告万和架业诉称：2011年8月8日万和架业经人介绍与被告签订了寿滨安置小区37#、38#楼脚手架项目的分包合同。合同签订后万和架业按照合同约定完成了施工工程，但被告却未能如约兑现相应的工程款；同时因为被告的总体工程进度缓慢，导致万和架业的脚手架工程一再延期，给万和架业造成了巨大的经济损失，万和架业请求安徽二建给付万和架业工程款594974.7元及违约金520602.86元；邵业军、张生阔承担连带清偿责任。
原审被告邵业军、张生阔辩称：1、万和架业与其有脚手架项目分包合同关系；2、�和架业到目前未提交竣工及结算资料，造成工程没有决算的责任在万和架业；3、工程在施工期间，万和架业存在违约情况，表现在万和架业的履约能力有限，致使工程进度缓慢，即便工程超期，责任在万和架业；4、其已经给付了万和架业部分工程款，万和架业主张的工程价款不实。
原审被告安徽二建辩称：1、该公司没有与万和架业方签订脚手架合同，万和架业提供的合同没有安徽二建的印章，也没有法定代表人的签名，合同责任由邵业军、张生阔承担，与安徽二建无关；2、万和架业的诉讼请求额只是其单方报价，没有经过双方决算，也没有经过审计部门确认，安徽二建请求驳回万和架业对其提出的诉讼请求。
原审法院查明：2011年8月8日，邵业军、张生阔以安徽二建的委托代理人名义与万和架业签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，将由安徽二建承包而由其二人实际施工的寿滨安置小区37#、38#楼的内、外脚手架搭建、拆除工程以劳务分包的形式发包给万和架业，搭建内、外脚手架所需的材料由万和架业自备，提供劳务的内容包括“外架围网、隔两层铺笆，连墙体按拆，搅拌机棚卷、杨机棚吊蓝接料平台及防护棚、按拆楼梯扶手电梯井口”。双方约定工作天数约300天，内、外脚手架具体搭、拆时间以交底书为准；劳务报酬的标准为：11＋1层外架商铺上面悬挑单价按建筑面积每平方米伍拾元、使用为10个月，超期按总建筑面积每天每平方米0.1元、内架乙方仅提供两层内支撑钢管和扣件、工期120天，如超期按建筑面积每天每平方米0.7元（合同第17.4条）；劳务报酬的支付时间为：二层封顶后付总钢材款的15%，七层封顶付总工程款的20%，十一层封顶付总工程款的25%，拆除外架付总工程款的20%，外架拆除后四个月，余款一次性付清（合同第19、1（2）条）。
根据双方合同约定的内容，另查明：37#楼的工程总价款为380000元（7600㎡×50元／㎡）；38#楼工程总价款为329850元（6597㎡×50元／㎡）。在工程施工过程中及脚手架拆除后，张生阔、邵业军陆续给付由王家俊签名认可的工程款为532580元（其中37#楼为275100元、38#楼为257480元），尚欠工程款177270元。
原审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，安徽二建是37#楼、38#楼工程的承包人，张生阔、邵业军是37#楼、38#楼脚手架搭、拆工程的实际施工人；张生阔、邵业军取得37#楼、38#楼工程的经营权后以安徽二建寿县公租房项目部的名义将这两栋楼的脚手架搭、拆劳务分包给万和架业时，安徽二建并未在合同书上签字、盖章；安徽二建虽在由万和架业分包脚手架搭、拆劳务的《专业分包会签表》上签署了同意万和架业施工的审批意见，但这只表明安徽二建对张生阔、邵业军施工的37#楼、38#楼工程进行脚手架搭、拆作业进行劳务分包时在形式上采取了监管措施，而不表明安徽二建将37#楼、38#楼工程的脚手架搭、拆作业劳务直接发包给了万和架业，安徽二建与万和架业就脚手架搭、拆作业分包合同的条款并未协商并形成合意，该合同对安徽二建无拘束力，同时万和架业也无证据证明其有充分理由相信张生阔、邵业军是代表安徽二建与其签订合同，因此基于该份合同的付款责任应由张生阔、邵业军承担；但安徽二建将其承包的工程违法分包给张生阔、邵业军施工，对张生阔、邵业军欠万和架业的合同价款安徽二建应在欠付张生阔、邵业军工程价款范围内对万和架业承担责任。
1、关于超期费用的计算问题。万和架业认为37#楼、38#楼外脚手架的搭建时间均为2011年8月31日，合理工期为300天，即至2012年6�30日结束，而37#楼外脚手架实际在2012年10月4日拆除，超期94天，超期费用为71440元（7600㎡×0.1元／㎡×94天）；38#楼外脚手架实际在2012年9月22日拆除，超期82天，超期费用为54095.4元（6597㎡×0.1元／㎡×82天）；而张生阔、邵业军认为37#楼、38#楼外脚手架搭建时间为2011年10月28日，那么37#楼外脚手架到2012年10月4日拆除，超期36天，超期费用为27360元（7600㎡×0.1元／㎡×36天）；38#楼外脚手架到2012年9月22日拆除，超期24天，超期费用为15832.8元（6597㎡×0.1元／㎡×24天）。万和架业认为37#楼、38#楼内脚手架的搭建时间为2011年8月31日，合理工期为120天，即至2011年12月31日结束，而37#楼、38#楼内脚手架实际于2012年3月31日拆除，超期3个月，37#楼超期费用为94500元（600㎡／层×2.5层×0.7元／天×90天）；38#楼超期费用为94500元（500㎡／层×3层×0.7元／天×90天）。而张生阔、邵业军认为37#楼、38#楼内脚手架搭建时间为2011年10月17日（内架工期120天），内架到2012年3月31日拆除，超期44天，37#楼超期费用为46200元（600㎡／层×2.5层×0.7元／天×44天）；38#楼超期费用为46200元（500㎡／层×3层×0.7元／天×44天）。原审法院认为根据上述证据的分析与认定，陈峰、尹若满出具并加盖有“工程资料专用章”的书证，系双方均用以证明各自主张的证据，那么陈峰、尹若满出具的有关37#楼、38#楼内、外脚手架的超期时间60天及拆除时间对双方具有法律效力，即37#楼、38#楼外脚手架超期费用为45600元（7600㎡×0.1元／㎡×60天）；38#楼超期费用为39582元（6597㎡×0.1元／㎡×60天）。37#楼、38#楼内脚手架超期费用分别为：37#楼超期费用为（600㎡／层×2.5层×0.7元／天×60天）63000�；38#楼超期费用为63000元（500㎡／层×3层×0.7元／天×60天）。
2、关于万和架业请求按拖欠合同价款金额每日5%的比例支付违约金问题。万和架业在庭审中出示的《建设工程施工劳务分包合同》第25.2条虽填写有“5%”，但万和架业在起诉时提供的该合同书复印件中并无相同内容，合同书原件中“5%”系清晰炭素字迹，按照生活常识该“5%”在复印件中应当有所体现而未体现，且被告方也不承认有过“5%”的约定，故原审法院对万和架业要求被告方承担拖欠金额每日“5%”的违约金的请求不予支持。
3、万和架业要求被告方给付槽钢费用88729.3元及电梯井费用14440元的请求，因其证据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告邵业军、张生阔于判决生效后十日内连带清偿原告六安市万和架业有限公司工程款177270元及37#楼、38#楼内、外脚手架超期费用211182元。二、被告安徽省第二建筑工程有限公司对上述债务在欠付邵业军、张生阔的工程价款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告六安市万和架业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10076元，由被告邵业军、张生阔负担7600元，由原告六安市万和架业有限公司负担2476元。上述应付款项，义务人应按期履行，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万和架业上诉称：1.原判安徽二建在欠付邵业军、张生阔工程款的范围内承担连带责任，属适用法律错误；2.原判认定的内外架超期时间与事实不符；3.按照合同约定，上诉人要求支付违约金的诉请应当得到支持；4.槽钢的使用费应当计算在工程款之中。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
邵业军、张生阔共同答辩称：1.安徽二建在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定；2.超期60天时间的认定，与客观事实相符；3.违约金的诉请与合同约定不符，不应获得支持；4.槽钢使用费应当在合同约定的工程量范围内。综上，请求二审法院依法予以维持。
安徽二建答辩称：邵业军、张生阔与万和架业之间签订的分包合同，没有得到安徽二建授权，安徽二建不是合同主体。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万和架业在二审期间，提供下列证据：1.《建设工程施工劳务分包合同》，证明双方约定的违约金是客观存在的。2.《建筑工程停工报告》和《报验申请》，证明被上诉人一直用“安徽二建寿县寿滨安置小区公租房工程项目部工程资料专用章”，对寿县寿滨安置小区公租房工程37＃、38＃楼的施工进行管理，因此，所产生的法律后果应当由三被上诉人承担。3.合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民二初字第000672号民事判决书、法律文书生效证明书、租金结算表两份，证明槽钢的损失。
邵业军、张生阔共同质证称：1.原审时上诉人提供的《建设工程施工劳务分包合同》，就没有约定违约金；2.《建筑工程停工报告》和《报验申请》的真实性不持异议；3.对于合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民二初字第000672号民事判决书、法律文书生效证明书、租金结算表的真实性不持异议，但万和架业非该案当事人，故与本案缺乏关联性。
安徽二建质证称：1.《建设工程施工劳务分包合同》说明安徽二建非合同一方当事人；2.安徽二建仅是管理方，故工程资料专用章对外不发生效力；3.对于合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民二初字第000672号民事判决书、法律文书生效证明书、租金结算表的真实性不持异议，但万和架业非该案当事人，故与本案缺乏关联性。
本院认证：1.万和架业称其与邵业军、张生阔最初草拟有一份分包合同，由于未约定违约金，故双方在该份合同上未签字。在原审错误递交了该份合同的复印件，之后重新递交了有双方当事人签字的分包合同原件，然原审法院未予采信。二审中，万和架业递交了没有签字的合同原件。本院经审查认为，没有签字的分包合同上，双方对拖延支付工程款的违约责任一栏中为空白，在签字的分包合同上，双方对拖延支付工程款的违约责任一栏中填写“5‰”。同时，两份均约定“本案合同正本两份，副本两份，工程承包人执一份，劳务分包人执一份”。因此，�方履行的合同究竟为哪一份，邵业军、张生阔应当出示其持有的那一份合同予以印证，然其未能提供，故应当以万和架业提出的约定有“5‰”违约金，并签字盖章生效的合同为准。2.《建筑工程停工报告》和《报验申请》的真实性，各方不持异议，且与本案相关联，予以确认。3.合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民二初字第000672号民事判决书、法律文书生效证明书、租金结算表的真实性，各方虽不持异议，但该案判决书确定的当事人非万和架业，与本案缺乏关联性，故不予认定。
邵业军、张生阔和安徽二建未有新证据提供。
二审认定事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明：2011年8月8日，万和架业与邵业军、张生阔签订的《建设工程施工劳务分包合同》25.2违约责任中约定：“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并付拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金”。
二审还查明：2011年10月24日，万和架业提交寿县.寿滨安置小区37＃、38＃楼《专业分包会签表》，安徽二建作为施工单位在该表上盖章同意。2012年4月27日，安徽二建向相关质检部门递交《报验申请》，要求对寿县.寿滨安置小区37＃、38＃楼进行工程验收，盖有“安徽二建寿县寿滨安置小区公租房工程项目部.工程资料专用章”。2013年1月29日，安徽二建向监理单位发出《建筑工程停工报告》，亦盖有“安徽二建寿县寿滨安置小区公租房工程项目部.工程资料专用章”。
本院认为：本案《建设工程施工劳务分包合同》虽由邵业军、张生阔与万和架业签字盖章，但是邵业军、张生阔是以“安徽二建�公司寿县公租房项目部”的名义与万和架业签订的。从万和架业提交寿县.寿滨安置小区37＃、38＃楼《专业分包会签表》，安徽二建作为施工单位在该表上盖章同意的事实看，安徽二建对于万和架业系37＃、38＃楼内外脚手架的劳务分包人是明知的。安徽二建称其与邵业军、张生阔之间有承包合同，但未能提供。因此，可以确定万和架业是从安徽二建寿县寿滨安置小区公租房工程项目部处接手的该工程，安徽二建应当对劳务工程款承担给付之责。此外，即便按照安徽二建辩称的其将37＃、38＃楼工程交由邵业军、张生阔承建，鉴于该两人无资质，亦违反禁止非法转包、非法分包的法律规定。因此，万和架业应当为本案内外脚手架工程的实际施工人，其所对应的承包人应当为安徽二建。而原判以安徽二建作为本案工程的发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任，适�法律不当，应予纠正。鉴于邵业军、张生阔对原判其承担给付之责未提出上诉，故可确定两人承担给付责任，安徽二建承担连带责任。
关于本案工程内外脚手架超期的时间节点问题。双方对于内外架使用后的拆除时间不持异议，即：37＃、38＃楼内脚手架拆除时间为2012年3月31日，外脚手架的拆除时间37＃楼为2012年10月4日，38＃楼为2012年9月22日，有争议的是搭建时间。万和架业认为，内外架的进场时间为2011年8月31日。本院认为，万和架业提供陈峰出具的证明，该证明仅能证明“钢管8月31日进场”，不能证明搭建。况且双方在合同中明确约定了内外架搭拆时间以交底书为准，但万和架业未能提供该交底书。在施工过程中，尹若满、陈峰作为承包方的技术人员，分别对拆除时间、和工程量、超期时间等出具证明，万和架业仅认可对其有利之部分，显然违背常理。�此，万和架业所持的内外架进场时间的观点不能成立，不予支持。原判对于内外架的超期时间和超期费用，以及余欠工程款的认定，显系正确，应予维持。
关于违约金的问题。万和架业提供了两份《建设工程施工劳务分包合同》，并认为应当以双方签字盖章的那一份作为定案依据，要求以该份合同关于违约责任的约定，诉请违约金。本院认为，在邵业军、张生阔不能提供自己所持有合同印证的情况下，当应视为万和架业的观点成立。该份合同约定“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并付拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金”，而每日5‰的违约金显然过高，可以不超同期同类银行贷款利率的4倍予以确定。现查明本案内外脚手架的工程款为388452元（177270元＋211182元），故可以此数额确定违约金的计算基点。关于违约金时间节点问题，当事人在合同中虽约定了工程支付时间（按进度支付），但万和架业未能提供对方当事人没有按约定的节点支付工程款的证据，故可参照约定的“外架拆除后四个月，余款一次性付清”为时间节点，本案工程外脚手架的拆除时间37＃楼为2012年10月4日，38＃楼为2012年9月22日，故可以2012年9月22日往后延长四个月，即为2013年1月22日，为支付本案余款的时间节点。自该日起，安徽二建和邵业军、张生阔承担万和架业违约损失（以388452元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算）。
关于槽钢的使用费问题。从陈峰、尹若满出具的证明看，“七层悬挑槽钢没算在合同之内”，但万和架业要求槽钢使用费88729.3元，未能提供�据予以证明，因此原判未予支持，显系正确。
综上，本院认为，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。万和架业的部分上诉理由成立，可予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持寿县人民法院（2013）寿民二初字第00328号民事判决的第一、三项，即被告邵业军、张生阔于判决生效后十日内连带清偿原告六安市万和架业有限公司工程款177270元及37#楼、38#楼内、外脚手架超期费用211182元，及驳回原告六安市万和架业有限公司的其他诉讼请求部分。
二、撤销寿县人民法院（2013）寿民二初字第00328号民事判决的第二项，即被告安徽省第二建筑工程有限公司对上述债务在欠付邵业军、张生阔的工程价款范围内承担连带清偿责任部分。
三、邵业军、张生阔于本判决生效后十日内连带赔付六安市万和架业有限公司的违约损失（以388452元为基数，自2013年1月22日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算至付清之日止）。
四、安徽省第二建筑工程有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10076元，由六安市万和架业有限公司负担5038元，邵业军、张生阔和安徽省第二建筑工程有限公司共同负担5038元；二审案件受理费10076元，由六安市万和架业有限公司负担5038元，邵业军、张生阔和安徽省第二建筑工程有限公司共同负担5038元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 杨小林
审判员 王世如
二〇一四年四月八日
书记员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。