呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1818号
上诉人（原审被告）:江苏仪建建设集团有限公司。
法定代表人：周福忠，任董事长。
委托诉讼代理人：惠金阳，该公司法务。
上诉人（原审被告）：刘福林，住江苏省扬州市。
委托诉讼代理人：惠金阳，公司法务。
被上诉人（原审原告）：贾海云，住甘肃省临潭县。
委托诉讼代理人：白高娃，内蒙古泽铭律师事务所律师。
上诉人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称江苏仪建）、刘福林因与被上诉人贾海云身体权纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2016）内0123民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏仪建、刘福林的共同诉讼代理人惠金阳、被上诉人贾海云及其委托诉讼代理人白高娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏仪建与刘福林共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、贾海云属于专业塔吊司机人员，在作业中没有按照安全生产协议约定，违规操作导致事故发生。贾海云自身存在过错，应当承担次要责任。二、刘福林系江苏仪建员工，刘福林不应对贾海云的损害承担责任，同时贾海云与江苏仪建和林电厂项目部签订劳动合同，双方成立劳动关系，应当进行工伤认定，再申请工伤保险待遇程序。三、一审法院按照39天计算营养费、护理费没有依据，因为住院期间是江苏仪建派人进行的护理，出院后贾海云在单位工地休息并由其爱人王海凤护理，且工资照发，应以司法鉴定结果为准。交通费没有票据不应支持，住院伙食补助费江苏仪建已经支付，出院期间的营养费应按国家机关一般工作人员出差伙食补助及营养费标准计算。
贾海云答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，江苏仪建、刘福林应当承担连带赔偿责任。
贾海云向一审法院起诉请求：请求江苏仪建、刘福林赔偿贾海云人身损害赔偿金共计121415元。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据：1.内蒙古武警总队医院的病历、鉴定费票据，证明贾海云于2016年3月12日受伤住院治疗14天的事实，花费医疗费576元、鉴定费1675元；2.呼和浩特市第一医院出具的呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1245号司法鉴定意见书的伤残等级鉴定，证明贾海云的伤残等级为十级；3.贾建文户口薄，证明贾建文与贾海云系父子关系，是贾海云的被抚养人，现年3周岁的事实，以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1245号司法鉴定意见书的误工期、营养期、护理期的鉴定，对于误工期，由于江苏仪建在2016年的6月及7月给贾海云发放过工资，共计8122元，应从误工费中扣除，对于营养期、护理期认定为25天；2.塔吊司机聘用合同及工资表真实合法有效，一审法院予以认定；3.对交通费票据酌情认定为500元；4.二次手术费，由于贾海云未申请鉴定，故不予支持。
一审法院认为，贾海云于2014年底受雇于刘福林处，并签订了聘用合同，2016年3月12日，贾海云在工作过程中被机器挤伤左手，就诊于武警内蒙古总队医院，住院治疗14天。后经呼和浩特市第一医院司法鉴定为十级伤残。贾海云在工作过程中导致手受伤，且江苏仪建未提供相关证据证明贾海云有明显过错，刘福林应承担全部责任。江苏仪建是项目的发包方，应承担连带责任。关于贾海云因事故造成各项损失的数额，一审法院认定如下：医疗费576元、营养费3900元（100元/天×39天）、护理费4290元（110元/天×39天）、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、误工费22458元（220元/天×139天-8122元）、交通费500元、伤残等级赔偿金61188元（30594元/年×20年×10%）、精神损失赔偿金3000元、被抚养人生活费7978元（10637×15年）÷2×10%）。以上合计102290元。刘福林应承担全部责任，江苏仪建承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、刘福林赔偿贾海云各项损失102290元，于本判决生效后十五日内履行；二、江苏仪建建设集团有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回贾海云的其他诉讼请求。
本院二审期间，江苏仪建围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。江苏仪建提交三组新的证据，第一组证据是工资发放表，时间是2016年8月，拟证明贾海云爱人王海凤8月份的工资已经发放，护理费江苏仪建已经支付。第二组证据是贾海云的资质证书，拟证明贾海云作为专业人员，对损害的事故有过错。第三组安全教育考试卷，拟证明江苏仪建和林电厂项目部对所有员工进行了安全考试，尽到了安全教育义务。贾海云对上述三组证据的真实性均予以认可，但对证明的问题不予认可，资质证书及安全教育考试卷恰恰能证明贾海云具有工作资质，且经考试合格上岗。本院对上述三组证据的真实性予以认可，对贾海云爱人王海凤领取工资、贾海云具有塔吊工作资质以及江苏仪建安全教育考试的事实予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、贾海云、王海凤、贾海红三人为一组，受雇于江苏仪建和林电厂项目部，双方虽与项目部签订了《北方联合电力和林发电厂新建工程B标段2#机组建筑工程塔吊司机聘用合同》，但江苏仪建和林电厂项目部并未为塔吊司机缴纳保险金，也未签订规范的劳动合同。二、根据本院与江苏仪建核实，该公司证实江苏仪建和林电厂项目部隶属于该公司，刘福林系江苏仪建和林电厂项目部职员，刘福林与贾海云所签订的《北方联合电力和林发电厂新建工程B标段2#机组建筑工程塔吊司机聘用合同》及《补充安全协议》落款处均盖有江苏仪建和林电厂项目部章和刘福林本人签字。
本院认为，本案的争议焦点是：一、贾海云对事故的发生是否应当承担次要责任；二、刘福林是否应当对贾海云的损害承担赔偿责任；三、呼和浩特市第一医院司法鉴定所依照《职工工伤与职业病致残等级》作出的呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1245号司法鉴定意见书能否作为定案的依据；营养费、护理费计算的天数是否正确，交通费、住院伙食补助费是否应予支持。
针对第一个争议焦点，本院认为，贾海云等人受聘于江苏仪建和林电厂项目部，但因该项目部并未为贾海云等人缴纳社会保险，也未签订劳动合同，事故发生后，贾海云选择按照民事损害赔偿寻求救济，人民法院受理后，在进行释明的情形下，对权利人的选择权应当予以尊重，一审法院依照雇佣关系审理本案并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......”。本案中，贾海云受雇于江苏仪建和林电厂项目部，属于个人与单位之间形成的劳务关系，应当适用严格责任，即江苏仪建需证明贾海云存在故意和重大过失，才能免除或减轻其赔偿责任。根据江苏仪建现出示的证据，并不能证明贾海云对事故的发生存在故意或重大过失，事故的发生属于意外，贾海云仅是没有尽到安全谨慎及注意义务，属一般过失，故江苏仪建应当对贾海云的损害承担全部赔偿责任。江苏仪建和刘福林的该项上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，在《北方联合电力和林发电厂新建工程B标段2#机组建筑工程塔吊司机聘用合同》及《补充安全协议》落款处均盖有江苏仪建和林电厂项目部章和刘福林本人签字，结合江苏仪建认可刘福林系江苏仪建和林电厂项目部员工，在贾海云没有证据证明刘福林系挂靠江苏仪建或借用资质施工的情形下，应当认定刘福林的行为系职务行为，刘福林对贾海云的损害后果不应承担赔偿责任。
针对第三个争议焦点，本院认为，一审期间，江苏仪建、刘福林对呼和浩特市第一医院司法鉴定所依照《职工工伤与职业病致残等级》作出的呼一医司法鉴定所[2016]临鉴字第1245号司法鉴定意见书均不持异议，二审庭审期间，江苏仪建、刘福林对该意见书的鉴定依据提出异议，但未向本院提交书面的申请重新鉴定申请，且在一审期间，呼和浩特市第一医院司法鉴定所按照行业惯例依据《职工工伤与职业病致残等级》对贾海云的伤残等级进行鉴定，并不存在违反法律规定的情形，因此江苏仪建、刘福林的该异议不能成立。该鉴定意见对贾海云的三期认定为”误工期30-90日、营养期20-30日、护理期20-30日”。关于护理费计算天数认定的问题，根据二审查明，贾海云住院期间确系江苏仪建和林电厂项目部派人护理，因此，住院期间的护理天数应当予以扣除，结合鉴定意见本院认定为25日，故贾海云的护理费应为护理费2750元（110元/天×25天）。关于营养费、住院伙食补助费均系法律规定，应当依法予以支持。关于交通费，虽然贾海云并未出示相关证据予以佐证，但该费用系必要支出，一审法院酌情支持500元并无不当，本院予以确认。核减住院期间护理费后，江苏仪建应赔偿贾海云各项费用总计102425元（含鉴定费1675元）。
综上所述，江苏仪建、刘福林的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更和林格尔县人民法院（2016）内0123民初1145号民事判决第一、二项，即”一、刘福林赔偿贾海云各项损失102290元，于本判决生效后十五日内履行；二、江苏仪建建设集团有限公司承担连带赔偿责任”为”江苏仪建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿贾海云人民币102425元”；
二、维持和林格尔县人民法院（2016）内0123民初1145号民事判决第三项，即”三、驳回贾海云的其他诉讼请求”。
一审案件受理费2464元，江苏仪建建设集团有限公司负担2070元，贾海云负担394元；二审案件受理费2464元，由江苏仪建建设集团有限公司负担2070元，贾海云负担394元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 韬
审 判 员 苏 毅
代理审判员 刘 伟
二〇一七年八月七日
书 记 员 曹建飞