贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终524号上诉人（原审被告）：河北天都交通设施有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区公园北路116、118号公园.2008B栋1单元8层1号。组织机构代码为07845271-X。负责人：罗敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：侯琼，贵州谦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周锦诚，贵州谦明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭天云，男，1983年8月6日出生，汉族，湖南省怀化市人，个体户，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人：李润奇，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北天都交通设施有限公司，住所地河北省邯郸市邯郸县姚寨乡胡寨村北。组织机构代码为78704441-X。法定代表人：魏炳杰，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州高速公路集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路310号。组织机构代码为21441866-4。法定代表人：任仁，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽宁省交通工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区砂山街178-4甲。组织机构代码为11757878-9。法定代表人：张雷，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：广东能达高等级公路维护有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路437号越秀城市广场南塔1503房。注册号为440000000044270。法定代表人：陈克鸿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢子坚，广东理治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王良琴，广东理治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州南油建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市神奇路16号。组织机构代码为21443440-2。法定代表人：武绍赋，系该公司董事长。上诉人河北天都交通设施有限公司贵州分公司（以下简称“河北天都贵州分公司”）因与被上诉人彭天云、河北天都交通设施有限公司（以下简称“河北天都公司”）、贵州高速公路集团有限公司（以下简称“贵州高速公路公司”）、辽宁省交通工程有限公司（以下简称“辽宁交通公司”）、广东能达高等级公路维护有限公司（以下简称“广东能达公司”）、贵州南油建筑工程有限公司（以下简称“贵州南油公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇远县人民法院（2016）黔2625民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河北天都贵州分公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。事实及理由：1、一审适用案由错误。本案并非承揽合同纠纷，应为建设工程合同纠纷。涉案工程系强制招标工程，而本案系违法包、争包引起的施工纠纷，转包、分包行为并不能改变涉案工程系建设工程的性质；2、本案《安装工程施工合同》系典型的无效合同，一审认定为有效合同错误。根据《合同法》第272条的规定，建设工程最多只能分包一次，再次分包的依法无效。本案两个标段的广告牌工程分包都超过了一次，因此，河北天都贵州分公司与彭天云签订的《安装工程施工合同》依法无效；3、河北天都贵州分公司已经支付了近四百万元工程款，基本完成付款义务。由于《安装工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人仅有权参照约定价款而并非按照合同约定支付工程款。参照并不等于按照，仅仅是作为参考值而已。一审己查明，河北天都贵州分公司承包价款系合同价款扣除各种税费总计23%之后的余额，即合同款的77%。施工合同并非孤立，河北天都贵州分公司不可能承担额外价款。而且，对于施工作业工程，至今各方均没有完成验收，对于质量合格与否没有依法进行认定。河北天都贵州分公司保留申请工程质量鉴定的权利。《承诺书》是彭天云对河北天都贵州分公司的授权和承诺，河北天都贵州分公司依据该授权支付的所有相关款项，彭天云均应当认可。对于代付的所有款项，包含但不限于罗贵兰的混泥土款，以及支付给刘洪涛的10万元等，依法均应予以扣减。王婷与彭天云签订的《协议书》工程质量瑕疵导致的经济损失应当予以扣除。一审中，双方均已确认《协议书》之真实性，对于造成损失应当认可，仅对于损失金额无法确定。法院应根据施工综合情况酌情扣除损失，而不是对于损失视而不见。对于彭天云的违法所得应当予以收缴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，彭天云系无资质承包工程，系非法承包，其所得为违法所得，依法应予以收缴。4、河北天都贵州分公司系河北天都交通设施有限公司之分公司，其民事权利义务依法由总公司承担。5、贵州高速公路集团有限公司和贵州南油建筑工程有限公司应当承担连带责任。贵州南油建筑工程有限公司在“28标段”内应当与河北天都贵州分公司承担连带责任。第“28标段”系河北天都贵州分公司挂靠贵州南油建筑工程有限公司施工的，不仅仅是资质挂靠，还借用其银行账户。根据《民事诉讼法》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”以及《民事诉讼法》第65条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”河北天都贵州分公司与贵州南油建筑工程有限公司应当作为共同诉讼人，承担连带责任。贵州高速公路集团有限公司作为工程的发包人应在欠款范围内承担补充支付责任。被上诉人广东能达公司在二审期间答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉。从上诉人河北天都贵州分公司提交的《民事上诉状》的内容来看，无论是诉讼请求部分还是事实和理由部分，均没有要求答辩人承担实质义务的表述。在这种情况下，广东能达公司不应当被列为被上诉人，而应按原审诉讼地位列明。河北天都贵州分公司将广东能达公司列为被上诉人，违背了诚实信用原则，是滥用诉讼权利、恶意增加他人诉累，恶意浪费司法资源的妨害民事诉讼行为。被上诉人彭天云、河北天都公司、贵州高速公路公司、辽宁交通公司、贵州南油公司在二审期间未提交书面的答辩意见。彭天云向一审法院起诉请求：请求判令河北天都公司与河北天都贵州分公司支付彭天云工程款2638000元及利息168723元（利息暂计算至起诉日，应计算至上述款项还清之日止），贵州高速公路公司对该工程款及利息承担连带支付责任。一审法院认定本案的事实如下：1、贵州高速公路公司将“贵州省思南至剑河高速公路项目交通工程（安全设施）27标段施工”（以下简称“思剑高速公路27标段”）、“贵州省思南至剑河高速公路项目交通工程（安全设施）28标段施工”（以下简称“思剑高速公路28标段”）分别发包给辽宁交通公司、广东能达公司，并分别签订了《合同协议书》。本案所涉思剑高速户外双面T型广告牌工程系思剑高速公路27标段、思剑高速公路28标段增设项目。2、辽宁交通公司以“辽宁省交通工程有限公司思南至剑河高速公路第27合同段项目经理部”的名义与河北天都贵州分公司签订《合同书》，约定由辽宁交通公司将思剑高速公路27标段广告牌工程委托给河北天都贵州分公司承建。广东能达公司与贵州南油公司签订《2014年贵州省思南至剑河高速公路（K87+448.55~K156+224.6）广告牌工程施工合同》，约定由广东能达公司将思剑高速公路28标段广告牌工程发包给贵州南油公司承建。3、贵州南油公司与被告河北天都贵州分公司签订《承包经营协议书》，约定由被告贵州南油公司将思剑高速公路28标段广告牌工程发包给河北天都贵州分公司承建。贵州南油公司陈述思剑高速公路28标段广告牌工程系河北天都贵州分公司借用贵州南油公司的资质承建，该工程实际由被告河北天都贵州分公司管理。4、2013年11月2日，河北天都贵州分公司与彭天云签订《安装工程施工合同》（以下简称“2013年11月2日《安装工程施工合同》”），合同首部：甲方为河北天都贵州分公司，乙方为贵州省琴海文化传媒有限公司；落款：甲方为河北天都贵州分公司，乙方为彭天云。该《安装工程施工合同》的工程名称为思剑高速户外双面T型广告牌，工程计量为28棵，安装地点为思剑高速27标段。第一条“承包形式”第1项载明：“乙方以甲方提供的施工图纸的全部内容进行包工包料包干完成施工。”第4项载明：“工程总造价：肆佰零捌万捌仟元整（￥4088000）含税，每个单价壹拾万陆仟元（小写：￥146000）含税，如需增加工程，甲方应报业主方另计算给乙方；如有减少，按乙方实际完成工程量计算。”第四条“工程款经双方约定按以下期限付款”载明：“工程款在工程竣工验收合格之日起40天内一次性支付结清余款，另甲方在工程竣工验收合格后的工程结算款内扣除5％作为广告牌保修抵押金，在保修期到期后甲方一次性付给乙方。……”第五条“保修责任”第1项载明：“钢结构安全保修两年。”第六条“双方违约责任”第2项载明：“工程质量达不到《安装工程施工及验收规范》所要求的施工和验收标准的，乙方负责无偿返工，所需费用由乙方自行承担。”“备注”：“增加工程线内有11km、12km、13km、19km，线外有18km、34km，基础均因遇岩体施工难度加大、施工成本增高，另线外征地、修路等费用甲方应一并报业主方计量审批为准。”该《安装工程施工合同》中并未有贵州省琴海文化传媒有限公司盖章，未附有贵州省琴海文化传媒有限公司的委托书、营业执照等材料，仅有彭天云的签名与捺印。5、2014年4月1日，河北天都贵州分公司（甲方）与原告（乙方）签订《退场协议》，双方就关于彭天云在河北天都贵州分公司处承接的思剑高速公路28标段全额垫款的广告牌制作、安装的承包施工工程达成退场协议。《退场协议》“乙方施工计量”载明：“1、已经完成的两个以一期（第二十七合同标段）同样单价结算；2、已经完成的十五个基础，规格6×3×3（以业主方核准的单价结算）；另有一个位于117km（白杨坪服务区）的基础由于施工图纸变更，造成已完工的基础报废，这个须申报业主方另行计量为准；3、甲方为减小乙方的经济损失，乙方所遗留的广告牌材料，甲方以每个壹拾壹万捌仟元，小写（￥118000.00）的单价购买，以施工方安装完毕为准（含已做好的基础），由甲方报请业主方结算，并支付给乙方。”“结算方式”载明：“与二十八合同标段施工完毕结算时间同步。”彭天云承建思剑高速公路28标段广告牌工程系河北天都贵州分公司在彭天云已经承建思剑高速公路27标段广告牌工程的情况下与彭天云达成的口头协议，双方未签订书面合同。在庭审过程中，河北天都贵州分公司陈述对于15个基础的单价应为20000元，彭天云对该单价表示予以认可。6、2015年12月8日，河北天都贵州分公司委托王婷（甲方）与彭天云（乙方）签订《协议书》，内容为：“乙方在思剑高速第27合同段、第28合同段从事户外双面T型广告牌制作及安装，其中第27合同段内完成26棵、线外2棵，第28合同段完成线内2棵、基础16个、遗留广告牌材料10套。因乙方未按图施工，造成甲方一定的经济损失，导致双方后续结算产生分歧。……”该《协议书》中所载明的工程项目均为彭天云完成，彭天云所遗留的10套广告牌材料均由河北天都贵州分公司接收并安装、利用，贵州省琴海文化传媒有限公司并未参与其中。河北天都贵州分公司已经向彭天云支付工程价款3703150元。7、本案所涉思剑高速公路27标段、28标段广告牌于2015年2月5日通过思剑项目办专议【2015】02号《贵州高速公路集团有限公司思南至剑河高速公路项目建设办公室会议纪要》移交贵州高速传媒有限公司管养。8、彭天云诉称的广告牌工程款总额的计算方法为：①思剑高速公路27标段：广告牌28根×146000元/根=4088000元、增加工程量6×15000元（单价）=90000元；②思剑高速公路28标段：广告牌2根×146000元/根=292000元、基础16个×26000元/个=416000元、遗留广告牌材料10套×118000元/套=1180000元。上述广告牌工程款总额为6066000元。9、本案在一审审理过程中，因河北天都贵州分公司在超过答辩期后才提出管辖权异议，一审法院对该管辖权异议不再审查。一审法院认为该案一审的争议焦点为：1、2013年11月2日《安装工程施工合同》的合同当事人是否为原告和被告河北天都贵州分公司；2、原告与被告河北天都贵州分公司之间对思剑高速公路27标段、28标段户外双面T型广告牌工程施工的合同性质；3、原告在本案所涉工程项目中应得的工程款金额；4、五被告是否应当向原告支付广告牌工程价款。并分别对上述争议焦点作如下论证：1、对于2013年11月2日《安装工程施工合同》的合同当事人是否为彭天云和河北天都贵州分公司。该院认为，该《安装工程施工合同》首部载明乙方为贵州省琴海文化传媒有限公司，但该《安装工程施工合同》中并未有贵州省琴海文化传媒有限公司的盖章，未附有贵州省琴海文化传媒有限公司的委托书、营业执照等材料，仅有彭天云的签名与捺印。从彭天云与河北天都贵州分公司签订的《退场协议》、《协议书》均记载的乙方为彭天云的客观情况，以及《协议书》中的工程项目均由彭天云完成、河北天都贵州分公司已经向彭天云支付部分工程价款的实际情况来看，河北天都贵州分公司应当知道与其签订《安装工程施工合同》的一方合同当事人为彭天云，故该《安装工程施工合同》的合同当事人为河北天都贵州分公司（甲方）与彭天云（乙方）。2、对于彭天云与河北天都贵州分公司之间对思剑高速公路27标段、28标段户外双面T型广告牌工程施工的合同性质。该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”彭天云与河北天都贵州分公司对思剑高速公路27标段广告牌工程施工签订有《安装工程施工合同》，对思剑高速公路28标段广告牌工程施工达成了口头施工协议、《退场协议》。《安装工程施工合同》第一条“承包形式”第1项、第2项、第4项、第四条“工程款经双方约定按以下期限付款”、第六条“双方违约责任”第2项、《退场协议》“乙方施工计量”，详细记载了思剑高速公路27标段、28标段广告牌工程施工的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、违约责任等内容，双方明确约定由原告按照河北天都贵州分公司提供的施工图纸的全部内容进行包工包料包干完成施工，且双方《退场协议》“其它条款”载明：“本协议自签订之日起，甲乙双方有关此合同标段的其他协议自行解除……”故彭天云与河北天都贵州分公司之间对思剑高速公路27标段、28标段户外双面T型广告牌工程施工的合同应为承揽合同。双方之间的承揽合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，彭天云为承揽人，河北天都贵州分公司为定作人。3、对于彭天云在本案所涉工程项目中应得的工程款金额。本院认为，《中国人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”彭天云与河北天都贵州分公司于2015年12月8日签订的《协议书》已明确彭天云在思剑高速公路27标段、28标段广告牌工程施工中所完成的项目为第27标段广告牌28棵、第28标段广告牌2棵、基础16个、遗留广告牌材料10套。双方《安装工程施工合同》第一条“承包形式”第4项约定思剑高速公路27标段广告牌单价为146000元/根。《退场协议》“乙方施工计量”约定思剑高速公路28标段由彭天云完成的2个广告牌以第27标段同样单价结算，遗留的10套广告牌材料由河北天都贵州分公司按照118000元/套的单价购买。双方之间的《退场协议》、《协议书》应系双方对彭天云所完成工程的价款的结算，该院确认彭天云与河北天都贵州分公司约定的广告牌单价为146000元/根、遗留广告牌材料的单价为118000元/套。对于彭天云完成的广告牌基础的单价，该院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”根据该规定，河北天都贵州分公司当庭陈述彭天云完成的基础单价为20000元/个，系河北天都贵州分公司对于己不利的事实的明确承认，彭天云对该单价予以认可，故广告牌基础的单价应为20000元/个。对于彭天云诉称的增加工程量的工程款，该院认为，彭天云并未提供证据证明是否增加工程量以及工程款金额，且双方之间的《退场协议》、《协议书》在结算时并未涉及增加工程量问题，故对彭天云的该请求不予支持。对于彭天云诉称的位于117km（白杨坪服务区）的基础的工程款，本院认为，双方《退场协议》载明造成该基础报废的原因系施工图纸变更，而双方《安装工程施工合同》明确约定施工图纸由河北天都贵州分公司提供，故造成该基础报废的原因在河北天都贵州分公司一方，彭天云完成该基础并无过错，故对彭天云的该项请求予以支持。综上，彭天云在思剑高速公路27标段、28标段广告牌施工中所应得的工程款为1、27标段：广告牌28根×146000元/根=4088000元；2、思剑高速公路28标段：广告牌2根×146000元/根=292000元、基础16个×20000/个=320000元、遗留广告牌材料10套×118000元/套=1180000元。上述广告牌施工的工程款总额为5880000元。4、对于五被告是否应当向彭天云支付广告牌工程价款。该院认为，《中国人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……”本案合同关系为承揽合同关系，承揽合同的效力应限定于定作人和承揽人之间，贵州高速公路公司、辽宁交通公司、广东能达公司并非承揽合同当事人，故三被告对彭天云应得的工程款不承担责任。河北天都贵州分公司系承揽合同的定作人，其应当按照合同约定向彭天云支付广告牌工程价款。对于河北天都公司是否应当向彭天云支付广告牌工程价款，该院认为，河北天都公司贵州分公司系河北天都公司的分支机构，河北天都公司应对分支机构对外发生的民事行为承担补充清偿责任。彭天云与河北天都贵州分公司签订的《安装工程施工合同》第四条“工程款经双方约定按以下期限付款”载明：“工程款在工程竣工验收合格之日起40天内一次性支付结清余款，另甲方在工程竣工验收合格后的工程结算款内扣除5％作为广告牌保修抵押金，在保修期到期后甲方一次性付给乙方。……”第五条“保修责任”第1项载明：“钢结构安全保修两年。”根据上述合同约定，广告牌保修抵押金为5880000元×5％=29400元。因彭天云无法举证证明工程竣工验收合格的具体日期，现彭天云以本案所涉思剑高速公路27标段、28标段广告牌于2015年2月5日移交贵州高速传媒有限公司管养的移交日期作为工程竣工验收合格的日期并无不妥，予以支持，故河北天都公司应当向彭天云支付工程款的期限为2015年2月6日起至2015年3月17日止。双方约定“钢结构保修期两年”，保修期间即为2015年2月5日至2017年2月4日，因本案所涉广告牌未过保修期间，故河北天都贵州分公司有理由扣除广告牌保修抵押金29400元，彭天云可在保修期后另行主张。河北天都贵州分公司已经向彭天云支付广告牌工程款3703150元。综上，河北天都公司贵州分公司应当向彭天云支付的广告牌工程款为5880000元―29400元（广告牌保修抵押金）―3703150元＝2147450元。对于河北天都贵州分公司是否应当向彭天云承担逾期支付工程价款的利息。该院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该法律规定，该院对彭天云要求河北天都贵州分公司承担因逾期支付工程价款给彭天云造成的利息损失的诉讼请求予以支持，利息的计算期间为从2015年3月18日起至实际清偿日止，计算方法为以2147450元为基数、按照中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算。对于河北天都贵州分公司辩称的彭天云应当向其赔偿因施工不规范导致工程质量问题、延误工期的经济损失，该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”河北天都贵州分公司并未向法院提交工程质量问题、延误工期以及造成经济损失的证据，故对河北天都贵州分公司的该辩解理由不予采纳。对于河北天都贵州分公司辩称的广告牌工程款应扣除税费，该院认为，彭天云与河北天都贵州分公司之间的《安装工程施工合同》确定的单价146000元/根（含税）系约定该单价已经包含了由彭天云缴纳的税费，河北天都贵州分公司未提交证据证明其已经为彭天云代付税款及税款金额，故对河北天都贵州分公司的该辩解理由不予采纳。对于河北天都贵州分公司辩称的广告牌工程款应扣管理费，该院认为，彭天云与被告河北天都贵州分公司之间的合同并未约定管理费，故对河北天都贵州分公司的该辩解理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第二百五十一条第一款、第二百五十二条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、河北天都交通设施有限公司贵州分公司于本判决生效之日起二十日内向原告彭天云支付思剑高速户外双面T型广告牌工程款2147450元及逾期付款利息（从2015年3月18日起至实际清偿日止，以2147450元为基数，按中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算）；二、河北天都交通设施有限公司对被告河北天都交通设施有限公司贵州分公司不能清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回原告彭天云的其他诉讼请求。案件受理费29254元，由彭天云承担5440元，由河北天都交通设施有限公司贵州分公司承担23814元。二审期间，河北天都贵州分公司提交了下列证据材料：①龙某出具的《收条》原件、对龙某的取证视频、龙某谈话笔录，拟证明河北天都贵州分公司负责人罗敏的合伙人之一龙朝东代彭天云支付给龙某的混凝土款119300元、代赔偿发电机款26000元、代付工人看守工地费用1000元，三项共计146300元；②2014年1月13日彭天云出具给罗贵兰的《欠条》一张、2015年12月1日支付给罗贵兰62,000.00元的银行转账凭证一张及罗贵兰本人出庭作证的证言，拟证明河北天都贵州分公司代彭天云支付给罗贵兰混泥土款142,000.00元。上述证据经质证后，彭天云的代理人认为：一是上述证据是一审期间就已存在的，二审才提交属逾期举证，应不予采信；二是龙某没有出庭作证不合法，其证人证言不可信；三是龙朝东的身份是无法核实，同时彭天云也没有授权他人向龙某支付过相关费用。对于支付给的罗贵兰的142000元，已包含在彭天云开给河北天都公司贵州分公司100多万的那张收条中支付过了。对于上诉人河北天都贵州分公司在二审期间提交上述证据，本院审查后认为，这些证据虽然在二审期间才提交，确实属于逾期举证，但能够证明本案的相关事实，本院予以采信。但另行对上诉人河北天都贵州分公司逾期举证行为给予训诫。经核实，证人龙某确系外出做生意不能到庭，但对方提交了龙某的身份证复印件、对龙某取证过程的视频及谈话笔录，可证明河北天都贵州分公司代替彭天云支付给龙某混泥土款项146,300.00元。对于河北天都贵州分公司代付给罗贵兰的142,000.00元，河北天都贵州分公司提交了彭天云出具给罗贵兰的《欠条》（载明欠款数额）、一张银行转款凭证及罗贵兰本人出庭作证证明其已收到河北天都贵州分公司代彭天云支付混泥土款142,000.00元的事实。而且龙某、罗贵兰向彭天云供应过混泥土是事实，彭天云也未能提供其已另行支付给龙某、罗贵兰混泥土款的证据。对于彭天云称付给罗贵兰的混泥土款已包含在彭天云出具给河北天都贵州分公司的那张100多万元的收条中的辩解意见，经查，2014年彭天云出具给河北天都贵州分公司的那张1051950元的收条，记载该款项是按彭天云指定支付给周勇平的（账号62×××73，农行怀化市怀芷路支行），并不是支付给罗贵兰。故本院对河北天都贵州分公司代付上述款项的事实予以确认。本院二审查明：彭天云在施工期间，龙某、罗贵兰向其供应混泥土，2014年1月13日，彭天云向罗贵兰出具《欠条》一张，载明欠罗贵兰混泥土款142,000.00元，该款由河北天都贵州分公司于2015年12月1日前已代付清。另外，2014年5月18日，河北天都贵州分公司负责人罗敏的合伙人龙朝东代彭天云付给龙某混泥土款等146,300.00元。其余事实与一审查明的相同。另外，二审期间，河北天都贵州分公司提出要求对彭天云施工的T型广告牌工程质量进行鉴定。本院认为，综合双方当事人的诉辩理由，本案二审争议的焦点为：1、一审把本案案由定性为承揽合同纠纷是否恰当？2、本案河北天都贵州分公司与彭天云签订的《安装工程施工合同》的法律效力？3、应支付给彭天云工程款的具体数额是多少？4、其他被告是否应承担支付工程款的责任？5、是否应由河北天都公司直接承担付款责任？一、关于本案案由问题。本案中，河北天都贵州分公司与彭天云签订《安装工程施工合同》，施工合同的标的物是“思剑高速”第27、28标段广告牌的加工制作及安装工程，该工程是整个高速公路施工工程的组成部分，无论从工程内容还是工程标准都应受到《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的约束，该工程属于建设工程范畴。传统民法理论认为建设工程合同属承揽合同之一种，因此，大多数大陆法系的国家或地区的民法均把建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国的《合同法》第二百八十七条也规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这也说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。但由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，我国《合同法》把建设工程合同独立于加工承揽合同之外另单列一章加以规定。因此严格从《合同法》的规定及《民事案件案由规定》的角度分析，本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。二、关于本案河北天都贵州分公司与彭天云签订的《安装工程施工合同》的法律效力问题。通过上面分析，因案涉工程属于建设工程范畴。因建筑工程的施工与质量涉及公共安全，国家为了规范建筑市场秩序，加强建筑活动监管，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规以及建筑业企业资质标准，只有取得相应施工承包资质的企业方可从事资质证书许可范围内的相应工程承包、工程项目管理等业务。但彭天云为了承揽该工程，借用贵州省琴海文化传媒有限公司的名义与河北天都贵州分公司签订合同，但未得到该公司的盖章确认，实际上是彭天云个人承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，河北天都贵州分公司与彭天云签订的《安装工程施工合同》属于无效合同。三、关于应支付给彭天云工程款的具体数额问题。本案施工合同虽然无效，但根据思剑项目办专议[2015]02号《贵州高速公路集团有限公司思南至剑河高速公路项目建设办公室会议纪要》的内容，思剑高速公路广告牌于2015年2月5日已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，对彭天云请求按合同约定支付工程款的请求应予以支持。根据一审已查明的情况，河北天都贵州分公司应付给彭天云的工程价款为5,880,000.00元，已支付给彭天云3,703,150.00元。二审期间，河北天都贵州分公司另举证证明还代彭天云支付给龙某混泥土等款项146,300.00元、支付给罗贵兰混泥土款142,000.00元，因此，河北天都贵州分公司已支付给彭天云的工程款共计3,991,450.00元（即3,703,150.00＋146,300.00＋142,000.00）。扣除广告牌保修抵押金29,400.00元,现尚欠彭天云1,859,150.00元。（即5,880,000.00－29,400.00－3,991,450.00＝1,859,150.00元）。根据上述验收会议纪要内容，结合双方合同约定的付款时间，河北天都公司应当向彭天云支付工程款的期限为2015年2月6日起至2015年3月17日止。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对于彭天云请求支付利息的请求应予支持，利息从2015年3月18日起以1,859,150.00元为基数、按照中国人民银行公布的同期同种类贷款利率计算至本判决确定的履行期限之日止。同时，彭天云与河北天都贵州分公司约定的工程价款系含税价款，因河北天都贵州分公司已在一审答辩时提出了“扣税”的抗辩，故该工程应缴纳的相关税费应由彭天云承担。另外，根据思剑项目办专议[2015]02号《贵州高速公路集团有限公司思南至剑河高速公路项目建设办公室会议纪要》的内容，思剑高速公路广告牌于2015年2月5日已验收合格，并已投入使用。因此，对于河北天都贵州分公司在二审期间申请对彭天云施工的广告牌工程质量进行鉴定的请求不予支持。四、关于其他被告是否应承担支付工程款责任的问题。经查，一审庭审时，各方当事人均认可贵州高速公路公司对广告牌工程是分项结算，辽宁交通公司、贵州南油公司均承认广告牌单项工程款已结算完毕。同时，辽宁交通公司、广东能达公司均是被告贵州高速公路公司申请追加的被告，贵州南油公司系广东能达公司申请追加的被告，彭天云并未向辽宁交通公司、广东能达公司和贵州南油公司提出承担付款责任的诉讼请求。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告贵州高速公路公司、辽宁交通公司、广东能达公司、贵州南油公司无需对彭天云承担支付工程款的责任。五、关于是否应由河北天都公司直接承担付款责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”法律规定了分支机构是适格的当事人，并规定了可以以它自己的财产独立承担责任。而且《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”。因此，企业法人的分支机构应先以它自己的财产独立承担民事责任。在分支机构的财产不足清偿债务时，由作为总公司的企业法人承担补充清偿责任。所以，对河北天都贵州分公司上诉称应由河北天都公司直接承担责任的理由不予支持。另外，关于河北天都贵州分公司上诉称应由彭天云承担工程质量瑕疵导致的经济损失的理由，因未向法院提交相关损失的证据材料，故对该主张不予支持。综上所述，上诉人河北天都贵州分公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。对于本案已支付的工程款数额，因上诉人河北天都贵州分公司提交新证据后而出现变动，本院对一审认定的已付工程款数额作出更正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销镇远县人民法院（2016）黔2625民初176号民事判决第一项、维持该判决第二项、第三项；二、河北天都交通设施有限公司贵州分公司应于本判决生效之日起二十日内向彭天云支付“思剑高速户外双面T型广告牌”工程款1,859,150.00元及逾期付款利息（利息从2015年3月18日起以1,859,150.00元为基数计算、按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限之日止）。三、彭天云应按其领取的工程款数额向河北天都交通设施有限公司贵州分公司提供应税发票。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,254.00元，二审案件受理费29,254.00元，两项共计58,508.00元，由河北天都贵州分公司承担38,755.00元，由彭天云承担19,753.00元。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年四月二十八日法官助理 罗 维书 记 员 罗朝丽