广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠横法民初字第99号
原告：金作山，男，汉族，1963年3月3日出生，住河南省光山县。
委托代理人：汪险峰，广东融聚律师事务所律师。
被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托代理人：高凯峰，男，汉族，1991年9月11日出生，住安徽省肥西县。
被告：湖南金利建筑劳务有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区。
法定代表人：杨振波，总经理。
委托代理人：孙亚南，广东万山律师事务所律师。
委托代理人：曾凡新，系该司办公室主任。
原告金作山诉被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、被告湖南金利建筑劳务有限公司（以下简称湖南金利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月5日受理后，依法由代理审判员徐艳红独任审判，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告金作山及其委托代理人汪险峰、被告中建八局委托代理人高凯峰、被告湖南金利公司委托代理人孙亚南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金作山诉称，原告于2012年12月入职到被告中建八局从事木工工作。2013年1月18日，原告在被告中建八局公司承建的珠海横琴华融琴海湾小区工作时受伤，随即被送往珠海市香洲区人民医院治疗，2013年1月25日出院。
原告出院后发现被告中建八局没有为其购买社保，原告就找了张以山与被告中建八局进行调解，在调解过程中，自己才知道申报工伤时已超出一年。在2014年3月17日，原告自行到广东正光法医临床司法鉴定所申请鉴定，鉴定结论为九级伤残。2014年8月28日，原告向珠海市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年9月1日，珠海市人力资源和社会保障局以申请超出一年为由不予受理。在此情况下，原告只能在法院提起侵权纠纷，要求被告中建八局承担人身伤害赔偿。被告中建八局在2014年8月告知原告，原告与被告湖南金利公司签订劳动合同，故我方把被告湖南金利公司列为被告参与诉讼。为了维护自身的合法权益，遂请求法院判令：1、两被告连带赔偿原告人民币76786.9元（其中：伙食补助费700元、交通费1000元、营养费3000元、伤残评定费1500元、残疾赔偿金46677.2元、被抚养人生活费2085.7元、精神抚慰金10000元、误工费10500元、保险理赔款1324元）；2、判令两被告承担全部诉讼费用。
原告金作山为其诉称向本院提交了如下证据：1、“平安建筑工程团体意外伤害保险”理赔通知；2、住院病历、出院记录等；3、司法鉴定意见书及鉴定费用发票；4、证明；5、珠海市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书；6、珠海市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书。
被告中建八局答辩称，一、我方与原告之间没有劳动关系或劳务关系，将我方作为本案被告的主体资格不适格。经我方调查，原告系我方合法分包单位衡阳金利建筑劳务有限公司（现湖南金利建筑劳务有限公司）的木工，其与湖南金利公司之间存在合法的劳动合同关系，不存在原告入职到我方处从事木工工作的情形，更不存在管理与被管理的情形。二、原告主张的伙食补助费、误工费、伤残鉴定费用、伤残赔偿金、精神损害赔偿费用等人身损害赔偿没有法律依据。我方认真审查了原告的起诉状与变更诉讼请求申请书，发现原告并未明确提出能支持其诉求的法律依据。原告到底是以《广东省工伤保险条例》为法律依据还是以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法律依据，并不明确。若以《广东省工伤保险条例》为法律依据，根据原告此次诉讼请求的变更可以看出，显然原告自身也已经清楚认识到了我方与原告之间不存在劳动关系或劳务关系；若原告以《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法律依据，更是没有事实和证据支撑，从原告起诉状、诉求请求变更申请以及提交给法院的证据材料中可以看出，根本就没有任何事实与法律直接指向我方，能认定我方是侵权人或责任承担人。原告受伤一事，我方既无侵权行为与因果关系，也无法定的归责事由。我方与原告之间不存在雇佣关系，原告的人身损害也并非因我方的原因造成，故不承担赔偿责任。湖南金利公司是我方合法的分包单位，具有相应资质，具备了安全生产的各项条件，我方对原告的损害不承担连带赔偿责任。三、原告要求返还“平安建筑工程团体意外伤害保险”理赔款的主张没有事实依据。首先，原告声称“平安建筑工程团体意外伤害保险”理赔款已由我方领取，对此应承担举证责任，目前的证据材料中并没有提供真实客观的证据能有效证明。其次，我方根本就未领取该理赔款，且根据原告提供的证据显示该理赔款已由原告本人全额领取。综上，原告的所有诉讼请求均缺乏事实与法律依据，请求人民法院查明事实，依法予以驳回。
被告中建八局为其辩称向本院提交了：1、建筑劳务作业人员劳动合同书；2、珠海市横琴岛华融琴海湾二期主体工程（劳务）承包施工合同；3、印章授权委托书。
被告湖南金利公司答辩称，一、我司与原告不存在任何劳动关系、劳务关系或雇佣关系。原告没有任何证据能证明双方存在着劳动、劳务或雇佣关系，实际上原告也都不清楚他究竟和谁形成了什么关系。原告先是以中建八局珠海分公司作为劳动关系中的用人单位，申请仲裁和起诉，后又以所谓“诉讼主体不适格”，申请撤诉。在本案中，原告又声称自己“2012年12月入职到被告中建八局从事木工工作，服从统一工作安排，接受指挥与管理，上下班要进行签名考勤，每月发一次工资”等等，原告如果与我司签订过劳动合同，自己怎么可能不知道。二、原告的诉讼请求在适用法律方面存在严重错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告主张的赔偿请求是按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》来主张计算的，但在责任认定时，却主张适用《广东省工伤保险条例》，其伤情鉴定也是根据工伤鉴定标准作出的。适用法律上的混乱将出现不同的审理结果。如果坚持以工伤确定责任主体和赔偿标准，则应按劳动争议处理的法律程序。如果坚持以一般人身损害标准主张诉讼请求，则原告所依据的工伤鉴定结果，则不能采用，赔偿项目与数额无法确定。三、原告系农村户籍，且到城镇工作、居住未满一年，无论其向谁主张，其人身损害赔偿标准均应按农村户籍的标准计算。综上所述，我司与原告没有任何法律关系，且原告适用法律严重错误，导致其责任主体认定、责任内容混乱，请求依法驳回原告的全部诉讼请求为盼。
被告湖南金利公司没有证据提交。
经审理查明：2012年12月，原告经人介绍在珠海横琴华融琴海湾小区工地从事木工工作。2013年1月18日，原告在工地上用电钻打眼时，因高脚架断裂，原告摔倒在钢板上，被工友送至珠海市香洲区人民医院住院治疗。2013年1月25日出院，共住院7天。出院诊断为：1、右侧第8、11后肋骨折；2、右侧胸腔积液。出院医嘱为：1、门诊随诊，继续胸廓固定3周；2、暂休息4周，加强营养；3、定期复查胸片。2014年3月，原告自行委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。该司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2600）》标准对原告评定伤残等级，出具广正司鉴所（2013）法临鉴字第143号司法鉴定意见书，结论为：伤残评定为九级。原告支付鉴定费人民币1500元。
原告出院后，其原带班的人员带他找到被告中建八局管理保险的人要求赔偿。2013年11月14日，中国平安财产保险股份有限公司给原告出具《意外险及健康险客户理赔通知书》，载明投保人为被告中建八局，理赔款1324元，领款人是金作山，开户行中国银行珠海市分行。原告庭审称其从未在上述银行开立过账号。被告中建八局庭审中称，其司是工程的总承包人，为工程现场人员投保，不能证明存在劳动关系。2014年3月26日，珠海市新豫青少年综合服务中心出具证明，表示曾委派河南省团委驻广东工作委员会副书记张以山先后四次到横琴华融琴海湾小区工地，与被告中建八局、湖南金利公司及相关分包个人对原告的工伤赔偿进行协调，因争议较大，未达成调解协议。原告于2014年8月28日向珠海市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告未在规定的时效内提出申请为由，决定不予受理。
被告中建八局提交了一份2013年1月1日，衡阳金利建筑劳务有限公司与原告的《建筑劳务作业人员劳动合同书》，合同约定生效日期为2013年1月1日，以原告完成甲方工程工作任务终止，工作岗位是木工。被告湖南金利公司庭审中对该合同上其司印章真实性表示不能确定，本院责令该司在庭后三天内作出书面说明，被告湖南金利公司在本院责令的期限内未提交书面说明。原告对上述合同上其签名的真实性予以确认，但表示当时签订合同时也不知道与哪个公司签订合同。
被告中建八局提交了其司与被告湖南金利公司签订的《华融琴海湾花园（二期）工程分包合同》及补充协议，以证明其司与被告湖南金利公司存在合法的分包合同关系。被告湖南金利公司对上述合同的真实性予以确认。
被告湖南金利公司在本院责令的时间内没有提交其司名称的工商登记材料，2014年10月20日代理人函复本院，衡阳金利建筑劳务有限公司于2012年10月24日更名为湖南金利公司，权利义务承担不受更名影响。
本院认为，原告主张其在被告中建八局处工作期间受伤，遂以侵权责任提起本案之纠纷，根据庭审各方之陈述，本案争议的焦点是：一、原告与二被告是否存在劳务合同关系，二被告应否承担赔偿责任；二、原告请求的赔偿项目及具体数额。
关于焦点一。原告在其诉状及庭审中虽然声称入职被告中建八局从事木工工作，受被告中建八局统一安排与管理，并由被告中建八局发放工资，原告对此并没有提交相关的证据，同时，原告在庭审中也承认不知晓介绍人或带班是属于何公司人员，也不清楚住院期间的手术医疗费是由何公司支付，因此，原告主张在被告中建八局工作并要求被告中建八局承担赔偿责任，没有事实依据，本院不予采纳。被告中建八局提交的原告与被告湖南金利公司于2013年1月1日签订的《建筑劳务作业人员劳动合同书》，原告承认其在合同书上签名的真实性，被告湖南金利公司庭审中不确定合同上其司公章的真实性，在本院责令的期限内，被告湖南金利公司没有提交书面意见予以说明，也没有申请对印章的真实性进行鉴定，故本院认为，被告湖南金利公司为上述合同书上之甲方。根据合同的约定，原告在被告湖南金利公司琴海湾花园工程从事木工工作，双方成立劳务合同关系，原告为提供劳务一方，被告湖南金利公司为接受劳务一方。原告在为被告湖南金利公司提供劳务过程中因高脚架断裂受伤，被告湖南金利公司没有提供必要的安全措施，是造成事故的原因，被告湖南金利公司应当承担赔偿责任。
关于焦点二。根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，进行工伤伤残鉴定之前应进行工伤认定，并且是向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定标准适用中华人民共和国标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。该标准是对职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中，原告明确提起的是侵权纠纷，因此，原告自行委托广东正光法医临床司法鉴定所依据的鉴定标准在本案中并不适用，对该鉴定结果本院不予采纳。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，4肋以上骨折；或2肋以上缺失为十级伤残。原告是右侧第8、11后肋骨折，因此，正如原告在庭审所述，原告若按上述标准进行鉴定是不能评定等级的。故原告主张以九级伤残计算各项赔偿项目及数额依据不足，本院不予采纳。关于原告主张的赔偿项目及具体数额。一、住院伙食补助费。原告住院7天，主张住院伙食补助费为100元／天×7天=700元，符合规定的计算标准，本院予以采纳；二、交通费。原告主张交通费为1000元，原告没有提交相关的单据，结合原告住院的天数和伤情，本院酌请确定为200元；三、营养费。原告主张3000元，根据医嘱及原告的伤情，本院酌定为1000元。四、误工费。原告主张按每月工资9000元计算，原告并没有提供相关的证据，而根据原告与被告湖南金利公司的劳动合同书，原告从事木工工作，因此，可参照2013年广东省建筑业平均工资标准41217元计算。原告住院7天，出院医嘱休息4周，原告的误工费为41217元／365天×35天＝3952.3元。五、精神抚慰金。原告主张10000元，本院认为理据并不充分，本院不予采纳。六、保险理赔款。原告主张被告中建八局应将中国平安财产保险股份有限公司赔付的“平安建筑工程团体意外伤害险”1321元向其支付，理据不足，不予采纳。理由是：根据中国平安财产保险股份有限公司的理赔通知书，上述款项已支付至原告在中国银行珠海市分行开立的银行帐号内，应视为原告已收到该笔理赔款，原告辩称其本人没有开立过上述银行账户，本院不予采纳。七、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费。上述三项赔偿项目是以丧失劳动能力或伤残等级标准进行计算的，但原告并无证据证明其丧失了劳动能力或被评定了伤残等级，对原告主张的该三笔款，本院不予采纳。
综上，原告的损失合计为5852.3元，被告湖南金利公司应予赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告湖南金利建筑劳务有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向原告金作山赔偿住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费人民币5852.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告金作山的其他诉讼请求。
本案受理费减半收取860元，由原告金作山负担794元，被告湖南金利建筑劳务有限公司负担66元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 徐艳红
二〇一四年十月二十日
书 记 员 陈 颖