吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终122号上诉人（原审原告，反诉被告）：于喜贵，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：孟繁印，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜立秋，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市恒大建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：孙伟，总经理。委托诉讼�理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林市丰满区江南乡建华村村民委员会，住所地吉林省吉林市。法定代表人：杜福合，主任。上诉人于喜贵、杜立秋、吉林市恒大建筑有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人吉林市丰满区江南乡建华村村民委员会（以下简称建华村委会）建设工程合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于喜贵及其委托诉讼代理人孟繁印，上诉人杜立秋及其委托诉讼代理人冯玉杰，上诉人恒大公司的委托诉讼代理人张继存到庭参加诉讼，被上诉人建华村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。于喜贵上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判杜立秋、恒大公司、建华村委会给付工程款179670.2元。事实与理由：一审判决认定工程造价为6073889.2元不属实，应为6239453.7元，其中差额165564.5元为临时增加工程量数额。虽然当时杜立秋及恒大公司未出具临时签证手续，庭审时对此予以否认，但于喜贵所完成的临时增加工程项目客观存在，且杜立秋及恒大公司不能证明上述工程不是于喜贵完成。因此，应认定工程造价为6239453.7元。杜立秋辩称，一审判决未支持于喜贵主张的增加部分工程量的工程价款正确，请求二审法院依法驳回于喜贵的上诉请求。恒大公司辩称，于喜贵与恒大公司签订承包合同是劳务大清包，不存在签证增加工程量问题。于喜贵主张增加工程量无事实根据，其上诉请求应予驳回。杜立秋上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回于喜贵的诉讼请求，于喜贵返还多付工程款85894.3元。事实与理由：一、一审判决对反诉未进行实质性评判，对反诉费如何分担未进行判决，程序违法。二、一审判决未认定恒大公司给付于喜贵的10万元为工程款错误。该笔10万元有于喜贵签字确认，于喜贵主张该笔款项为砖款，与事实不符。三、理石人工费、楼梯扶手人工费、保险费、资料费、三员费、地热人工费、保温人工费等费用应予扣除。扣除数额应按当年市场价格计算。四、一审判决认定地热、保温两项工程内容未包含在杜立秋与于喜贵签订的合同中错误。五、于喜贵否认得到抵账房屋。于喜贵辩称，一审判决除工程量认定存在错误外，其他事实认定清楚，杜立秋的上诉请求无事实根据，请求二审法院依法驳回上诉。杜立秋在一审时并未提出反诉，其二审时请求于喜贵返还多付工程款，不属于本案审理范围。恒大公司辩称，同意杜立秋的上诉意见。恒大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于喜贵的诉讼请求，于喜贵返还工程款444551.3元。事实与理由：同杜立秋上诉意见一致。于喜贵辩称，一审判决除工程量认定存在错误外，其他事实认定清楚，恒大公司的上诉请求无事实根据，请求二审法院依法驳回上诉。杜立秋辩称，同意恒大公司的上诉意见。于喜贵向一审�院起诉请求：1.判令杜立秋支付工程款479726.2元及自2016年2月6日起至实际付款之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息；2.恒大公司对上述款项承担连带给付责任；3.建华村委会在应付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。恒大公司向一审法院反诉请求：判令于喜贵返还多支付的工程款444221.3元。一审法院认定事实：建华村委会与恒大公司签订《建设工程施工合同》，约定恒大公司承包建设建华村农民新村三期34、35、38、45、47、48号楼蓝图纸范围内土建、水暖、电气工程，计划工期自2014年6月18日起至10月30日止，共135天。2014年6月15日，杜立秋挂靠恒大公司与于喜贵签订《施工合同》，约定建华新村上述六栋楼除塑窗、单元楼宇门、分户防盗门、外墙涂料、防水（含卫生间防水）、土方工�外，其他项目全部由于喜贵以大清包工的形式承包。工期自2014年6月15日起至2014年10月30日止。建筑面积暂定14200平方米。工程造价为砖混部分390元每平方米，框架部分490元每平方米。并约定施工现场于喜贵须配备专业施工人员，成立项目部（包括项目经理、施工员、技术员、质检员、线寸工等费用由于喜贵承担），强制意外险由杜立秋统一办理，费用由于喜贵承担。2014年6月18日，工程竣工后总造价为6073889.2元，杜立秋、恒大公司截至2016年2月5日共付款5962083.5元，垫付保险金2.4万元、理石人工费36900元、扶手人工费12800元、资料费4000元，共计77700元。另外，于喜贵借支工程款2万元。综上，仍欠付于喜贵工程款14105.7元。另查明，建华村委会尚未结清工程款。一审法院认为：第一，于喜贵主张杜立秋与恒大公司之间系挂靠关系，应由�立秋承担支付工程款的义务，因恒大公司提供的录音资料中杜立秋自认与恒大公司系挂靠关系，且双方签订的协议甲方处均为杜立秋个人，故一审法院对杜立秋挂靠恒大公司承包诉争工程的事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，杜立秋与于喜贵于2014年6月15日签订的《建设工程施工合同》无效，但由于涉案工程已竣工并交付使用，故杜立秋仍应按照合同约定支付于喜贵工程款，恒大公司承担连带责任。第二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承�不利的后果。”于喜贵主张工程总造价为6239453.7元，恒大公司主张为6073889.2元，差额165564.5元系签证费，由于该笔费用合同中并未约定，于喜贵亦未能提供证据证明费用来源及恒大公司同意支付，故应由于喜贵承担举证不能的不利后果，一审法院对恒大公司自认的6073889.2元予以确认。已付款数额，于喜贵主张5759727.5元，恒大公司主张6062083.5元，差额为收据及协议之外未入账的一处抵账房的房款202356元及10万元，于喜贵称该房款已体现在其出具的收据中，另10万元为砖款，双方签订的合同仅涉及人工费，砖款系材料款，与本案并无关联。恒大公司、杜立秋提交的一组有于喜贵签字的收据及抵账协议中体现的总金额为5352727.5元，而双方于2016年2月5日签订的《建筑工程大清包施工合同补充协议》中显示当日确认之前已支付工程款为5252727.5元，差额即为10万元，�于补充协议系经双方签字确认的，故一审法院对5252727.5元予以确认，加上该协议体现的当日支付的507000元，合计金额为5759727.5元。因上述收据及抵账协议中显示抵账房为二套，于喜贵自称无法确认抵账房屋套数，而恒大公司另外提供的证据能够证明交付于喜贵用于抵债的房屋实际有三处，故一审法院对恒大公司主张的账外第三处抵账房款202356元予以确认，故一审法院认为已付款金额应为5759727.5元+202356元=5962083.5元。恒大公司主张垫付的理石、楼梯扶手人工费，由于于喜贵对返还理石、楼梯扶手人工费没有异议，一审法院予以支持，因于喜贵在一审法院限定时间内未提交测绘申请，故一审法院对理石面积1476平方米、楼梯扶手长度640米予以确认。恒大公司提交的证据不足以证明其与于喜贵约定的金额，故一审法院对于喜贵自认的理石人工费每平方米25元、楼梯扶手�工费每米20元予以确认，上述两项费用合计49700元。恒大公司主张垫付的地热、保温人工费，于喜贵称上述两项系外委工程，并不包含在合同之内，故不应返还。一审法院依当事人申请自建华村委会调取的三份合同显示，地热和保温工程均单独签订了合同，并在合同中就施工内容、要求进行了明确约定，且其中两份协议系签订于2013年，一份协议并非与恒大公司所签，故一审法院认为上述两项工程不应包含在杜立秋与于喜贵签订的涉案合同中。另外，恒大公司与杜立秋仅提交了自行出具的两份情况说明及对方身份不明的两份录音资料，亦不足以证明其已与于喜贵就上述工程的人工费进行了明确的约定，故一审法院对恒大公司的主张不予支持。恒大公司主张垫付的三员费，于喜贵称三员费已由其自行支出，而恒大提交的证据亦不足以证明其主张的金额，故一审法院不予�持。恒大公司主张垫付的服装费，由于双方合同中对此并无约定，且恒大公司提交的证据不足以证明其主张,故一审法院不予支持。恒大公司主张的保险金2.4万元，因合同中明确约定该款应由于喜贵负担，故一审法院予以支持。恒大公司主张垫付的4000元资料费及于喜贵借支的工程款2万元，由于于喜贵对此并无异议，故一审法院予以支持。综上，应从应付工程款中扣除的款项为49700元+2.4万元+2.4万元=97700元。即杜立秋尚欠于喜贵的工程款金额为6073889.2元-5962083.5元-97700元=14105.7元。于喜贵要求自2016年2月6日起至实际付款之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息的诉讼请求因不违反法律规定，一审法院予以支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于发包方建华村委会未能在欠款范围内支付工程款，故其应承担共同付款的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事�讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜立秋于判决生效后五日内一次性支付于喜贵工程款14105.7元，并自2016年2月6日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；二、恒大公司对上述金额承担连带责任；三、建华村委会对上述金额在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回于喜贵的其他诉讼请求；五、驳回恒大公司的其他反诉请求。案件受理费12478元，由于喜贵负担8344元，杜立秋、建华村委会负担152元、恒大公司承担连带责任；由恒大公司负担3982元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。于喜贵申请证人张岩出庭所作证言，不能证明增加施工内容的具体工程量及对应的工程价款，本院不予采信。杜立秋提交的给付工程款统计表，系其自行统计，因于喜贵在施工过程中与杜立秋还存在其他经济往来（砖款），不能证明截至2016年2月5日双方签订补充协议时杜立秋已经给付于喜贵工程款5352727.5元，故本院不予采信。杜立秋提交的其他证据，不能证明于喜贵承包范围包括外墙保温及地热工程内容，本院不予采信。恒大公司提交的两份合同书及申请证人于海波出庭所作证言，不能证明于喜贵承包范围包括外墙保温及地热工程内容，本院不予采信。恒大公司申请证人卢文良出庭所作证言，不能证明于喜贵同意按照每平方米36元的价格扣除粘贴楼梯大理石人工费，本院不予采信。恒大公司提交的收据，不能证明三员费应由于喜贵承担，本院不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，于喜贵主张其在施工过程中增加挡土墙等施工内容，但其未提交签证单等书证，其申请出庭的证人所作证言，亦不能证明增加施工内容的具体工程量及对应的工程价款，故本院对其主张不予支持。若于喜贵确实在合同外增加施工内容，其可以另行主张权利。杜立秋、恒大公司均主张于喜贵的承包范围包括外墙保温及地热工程，但根据杜立秋以恒大公司名义与建华村委会签订的《施工补充协议》约定，该两项工程属于建华村委会外委的工程。同时，根据一审法院从建华村调取的相关合同书显示，涉案外墙保温及地热工程系由建华村委会指定其他单位施工的。故杜立秋、恒大公司主张于喜贵的承包范围包括外墙保温及地热工程与事实不符，本院不予支持。杜立秋、恒大公司主张截至2016年2月5日已给付于喜贵工程款5352727.5元，但杜立秋与于喜贵签订的补充协议明确记载已给付工程款5252727.5元，且于喜贵在施工期间因替杜立秋购买红砖而发生相关经济往来，故无法�认上述5352727.5元全部为工程款，一审法院依据双方签订的补充协议认定相应给付工程款数额正确。杜立秋、恒大公司主张按每平方36元扣除楼梯大理石粘贴人工费，但证人卢文良出庭所作证言，不能证明于喜贵同意按照每平方米36元的价格扣除该项人工费，杜立秋及恒大公司亦未提交其他证据证明针对该项工程内容实际支出的人工费标准，故一审判决按照于喜贵认可的每平方米25元价格扣除该项工程内容人工费并无不当。杜立秋、恒大公司主张三员费、服装费应由于喜贵承担，但未提交充分证据加以证明，一审法院未予确认并无不当。基于上述分析，杜立秋、恒大公司并不存在向于喜贵多付工程款的问题，杜立秋及恒大公司请求于喜贵返还多付工程款，缺乏事实根据，本院不予支持。另外，一审法院对反诉费负担问题已经作出处理。综上所述，于喜贵、杜立秋、恒大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人于喜贵交纳的二审案件受理费3611元，由其自行负担；上诉人杜立秋交纳的二审案件受理费188元，由其自行负担；上诉人吉林市恒大建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费8196元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年三月二十八日代理书记员  姜 超