陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终93号
上诉人（原审原告）胡正香，女，汉族，1975年10月8日出生，陕西省岚皋县人。
委托代理人马云泉，男，汉族，1957年12月12日出生，陕西省岚皋县人。
被上诉人（原审被告）马云和，男，汉族，1963年12月3日出生，陕西省岚皋县人。
上诉人胡正香因土地承包经营权纠纷一案，不服岚皋县人民法院（2015）岚民初字第00147号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡正香及其委托代理人马云泉，被上诉人马云和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，胡正香前夫马云勇与马云和系同胞兄弟，1982年土地到户时马云勇、马云和及其父亲马彦才共同生活，马云和是户主，以家庭承包形式承包了1.76亩耕地，三人土地在一起。马云和兄妹共计6人，其余4人土地另在一边。1988年马云和结婚，婚后公媳经常闹矛盾，1989年协商分家，父亲马彦才指定院坝外的0.39亩归马云和耕种，虽然马云和认为本应分给其0.59亩，当时为了家庭和睦，未同父亲争论少分的0.2亩土地。由于分家是父子间自行商量决定，涉及土地承包经营权归属并未在村组履行任何手续予以明确分配，与村集体之间发生土地承包经营合同关系的仍然是原家庭户。马彦才次子马云虎与母亲及妹妹土地到户时三人土地在一起，1989年马云和分出单过后，马云虎与母亲又与马彦才、马云勇一起共同生活。1994年马彦才病逝，其名下土地仍由马云勇继续耕种。马云虎一直在外打工，其名下土地也由马云勇耕种。2006年马云勇矿难死亡，弟媳胡正香改嫁他人，马云和提出重新分配土地，胡正香不同意。同时，马云虎也提出了返还土地的请求。经马云勇、马云虎申请村委会对胡正香、马云虎、马云和土地纠纷作出处理意见，村委会针对马云虎、马云和、胡正香分家前土地总和，按1982年土地承包到户时村一组人均面积产量进行了分配调整，又对马彦才名下土地份额按由其他家庭成员继续承包经营原则就争议土地进行了调整处理，胡正香耕种两块土地共计0.88亩，马云虎耕种马云勇生前耕种马云虎本人的两块土地0.57亩，马云和耕种本案争议的0.49亩土地。并书面告知任何一方不服，自送达之日起15日之内，可向乡农经服务站申请仲裁，也可向人民法院起诉，如规定时间内不提出起诉，本处理意见生效。村委会就本处理决定对当事人进行了送达，马云虎、马云和予以签收，胡正香表示不服并未签收。2007年5月13日早晨，胡正香、马涛母子将马云虎、马云和在上述土地种植的玉米苗拔掉，引发纠纷，马云虎、马云和申请村、镇调解未果，乡政府行政会研究认为：当事人双方于2007年3月12日主动找村干部参与家庭内部分配处理马彦才原承包土地份额，不属于村、组统一调整土地范畴。但家庭内部分家，兄弟之间划分原家庭承包土地经营权份额，是合情合理的。土地经营权划分后，马云虎、马云和随即开始播种经营两月之久，胡正香以不同意划分地块为由，教唆其子马涛并亲自参与拔掉青苗，理应赔偿。责令胡正香赔偿二人经济损失。并书面告知对处理意见，当事人可以向人民法院起诉。对上述村委会、乡政府处理决定，各当事人均未以不服为由，向法院提起诉讼，本案争议的0.49亩土地一直由马云和耕种经营。2015年开展农村土地重新确权，胡正香以马云和非法侵占其前夫0.49亩承包地为由提起诉讼，要求马云和返还土地，赔偿经济损失。
原审认为，农村土地承包经营权是与农村集体经济组织成员家庭生产生活息息相关的财产权益，受《中华人民共和国农村土地承包法》调整。1982年第一轮土地承包到户时，马云勇、马云和及其父亲马彦才共同生活，马云和是户主，以家庭承包形式承包了1.76亩土地，这1.76亩土地承包经营权系作为家庭共同成员的父子三人共同共有。1988年马云和结婚后，公媳不和，马云和分出单过，父亲马彦才就指定院坝外的0.39亩归马云和耕种，尽管马云和认为按三人平均，其应分0.59亩，出于家庭和睦，未计较少分的0.2亩。虽然分家时马彦才指定马云和耕种院坝外0.39亩土地，但并未经过作为发包方的村集体变更承包关系以明确父子三人分别对原属家庭承包土地享有承包经营权的面积和四至界限，与发包人村集体之间存在农村土地承包经营合同关系的仍然是以三父子为家庭成员的农户，并未因马云和分出单过而改变，马彦才指定马云和耕种院坝外0.39亩土地的行为并不具有对家庭承包的1.76亩土地承包经营权进行的有效分割法律效力，更无权剥夺马云和第一轮土地发包到户时其应享有的土地承包经营权份额，直至2007年当事人申请村委会对双方土地纠纷作出处理意见之前，这1.76土地仍属父子三人家庭承包，马云和主张应由其父子三人均分的主张是合法、合理的。以家庭承包形式取得的土地承包经营权，家庭成员死亡，在承包期限内，由其他家庭成员继续承包经营。1994年马彦才病故，马云勇继续耕种原马彦才耕种的土地，2007年当事人申请村委会处理双方土地纠纷作出处理意见之前属马彦才的土地承包经营权其家庭成员内部一直未进行有效分割，经当事人申请村委会作出调整土地份额的处理意见，马彦才的土地承包经营权由原家庭承包经营农户成员马云和、马云勇遗孀胡正香均分继续承包经营。上述处理意见的结果，马云和、胡正香各享有原家庭承包1.76亩土地承包经营权的0.88亩，符合法律规定，公平合理，孟石岭乡人民政府在处理双方纠纷时予以了肯定，而对上述处理意见关于家庭承包的土地承包经营权的分割，当事各方也并未表示异议进而申请仲裁，提起诉讼，应属合法有效的。现胡正香耕种经营的0.88亩土地承包经营权来源于前夫马云勇应享有的原家庭承包的土地承包经营权份额及应分得的原属公公马彦才的土地承包经营权份额，且并不少于其应得的面积份额，其无权再对马云和耕种经营的0.88亩中所含本案争议的0.49亩土地承包经营权提出任何主张，应依法驳回胡正香的诉讼请求。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十五条、第三十一条之规定，原审判决：驳回胡正香的诉讼请求。案件受理费50.00元，由胡正香负担。
宣判后，胡正香不服，向本院提起上诉称：1、马云和侵占的土地并无土地承包合同为证，1982年土地到户时，户主是马彦才的次子马云泉，土地承包合同是马云泉签订的。兄弟分家时，马云和的土地已经分到位了。2、孟石岭乡政府（2007）34号文件对土地处理不正确，该文件不能作为有效证据使用，证人马云高妻子、马云泉、马云虎及本组村民可以证明争议土地是上诉人丈夫马云勇的，1994年至2004年，争议土地由马云勇耕种长达10年，马云和并没要土地，而在马云勇去世后要回土地，没有任何理由。综上，请求二审法院支持上诉请求。
马云和答辩称：1982年土地承包到户时，全家人均土地是0.59亩。1989年分家，被上诉人当时应分土地0.59亩，因父亲偏爱马云勇，顺手一指，将未经丈量的一块田地分给被上诉人，后经丈量面积为0.39亩，少分0.2亩。2006年，因马云勇在煤矿遇难，弟媳胡正香改嫁，被上诉人邀请镇村干部到场，重新分配土地，马云勇的0.59亩土地由其子马涛继承，父亲的0.59亩土地作为遗产由四兄弟平均分配，人均继承0.15亩，因大哥、二哥放弃继承，故由被上诉人与上诉人之子马涛两家分种，有村委会下发的文件为据。村委会文件下发后，上诉人毁坏争议土地上的庄稼，后经镇政府书面文件确定争议的0.49亩土地由马云和耕种，该土地的手续尚在办理中。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：双方争议的0.49亩土地承包经营权归谁享有？陕西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十四条规定：“农村土地承包方分户或者离婚需要对原承包地进行分割承包的，分户各方或者离婚双方可分别与发包方重新签订书面承包合同，并换发相应的确权证书。分割后的承包期限为家庭承包的剩余承包期限”。胡正香持有的农村集体土地二轮承包合同，因缺乏承包方及鉴证方签章等形式要件，原审已认定该合同无效。2007年3月10日孟石岭乡村委会关于马彦才家庭土地份额的处理意见，由上诉人与被上诉人均分马彦才承包经营的1.76亩土地，即各分的0.88亩土地的承包经营权。由此可见，马彦才家庭分户时对原承包地进行分割承包，已经取得土地发包方村委会的确认，孟石岭乡政府对村委会的处理意见也是认可的，故马云和享有争议的0.49亩土地承包经营权，上诉人胡正香的上诉理由依法不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡正香负担。
本判决为终审判决
审 判 长 马 娟
审 判 员 王 佳
代理审判员 张代亮
二〇一六年三月十七日
书 记 员 吴亚男