浙江省象山县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬象行初字第12号
原告张杰芳。
委托代理人张才根（特别授权代理。
委托代理人李智保（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
被告象山县规划局，住所地浙江省象山县丹东街道丹河路869号。
法定代表人杨梓良，男，局长。
出庭应诉负责人刘子超，男，副局长。
委托代理人张路宁（特别授权代理），浙江信大律师事务所律师
第三人翁科敏。
原告张杰芳诉被告象山县规划局规划行政许可及行政赔偿一案，本院于2015年3月16日立案受理，2015年3月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理与翁科敏有利害关系，本院于2015年3月16日追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭进行审理。2015年4月30日，原告对合议庭组成人员张永革、蒋晓瑜提出回避申请，同时申请延期审理。经审查，本院决定准予回避，并另行组成合议庭进行审理。2015年5月29日，本案公开开庭审理，原告张杰芳的委托代理人张才根、李智保，被告象山县规划局的出庭应诉负责人刘子超、委托代理人张路宁到庭参加诉讼，第三人翁科敏经本院合法传唤未到庭。2015年6月1日，原告对合议庭组成人员盛耀耀、何志奇提出回避申请，经审查，本院决定不予准许。原告不服该决定，于2015年6月9日提出复议申请。根据法律规定，回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出，故本院对原告的回避申请及复议申请不予支持。本案现已审理终结。
2014年9月17日，被告象山县规划局核准同意第三人翁科敏提交的《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》，同意翁科敏户建一层房屋，建筑面积90平方米；宅基地120平方米，其中建筑面积90平方米，庭院占地30平方米；东至自墙外行路，西至自墙外与邻户共用水沟，南至天井外行路，北至自墙外与邻户共用水沟。同时要求翁科敏户按照四不变进行拆建（高度不变，建筑面积不变）。同日，被告向第三人翁科敏颁发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证。
被告象山县规划局于2015年3月30日向本院提供作出规划许可行为的证据如下：1.翁科敏的土地证、房产证复印件各1份，用以证明翁科敏户原始的房屋状况、四至位置及用地性质、房产面积等事实；2.翁科敏户建房四至相邻关系一览表复印件1份，用以证明翁科敏户建房已征求四邻利害关系人的意见；3.翁科敏户建房批前公告照片打印件1份，用以证明被告对翁科敏建房进行批前公告程序；4.《象山县农民建房用地审批表》复印件1份，用以证明翁科敏户建房用地面积为120.66平方米；5.《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》复印件1份，用以证明翁科敏建房的规划审批内容符合《宁波市城乡规划条例》规定；6.建设工程规划许可证复印件1份，用以证明被告作出规划许可的事实；7.建房照片复印件1份，用以证明翁科敏户根据建设工程规划许可证审批内容建房的事实。
被告象山县规划局向本院提供作出规划行政许可行为的法律法规依据如下：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《宁波市城乡规划条例》第三十八条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条。
原告张杰芳起诉称，原告房屋坐落于丹西街道永平路，2009年起因受毗邻违法建设的影响，已被鉴定为危房。自2014年8月21日起，原告房屋东侧翁科敏户，未经批准且未达成相邻关系协议，拆除原房屋，把天井部分增加为建筑面积，在原地梁基础上加筑地梁进行建房。因翁科敏户房屋与原告房屋间距不足0.50米，受其违建行为的影响，原告房屋受损情况加重。原告母亲多次向有关部门反映，未获解决。2014年9月17日，被告在上述事宜未获处理的情况下，作出同意翁科敏户建房的规划许可批文。2014年10月21日，原告向宁波市规划局提出行政复议申请。2015年1月29日，宁波市规划局作出维持被告核发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证的具体行政行为的行政复议决定。
原告认为，被告作出的象村规丹西街道2014年015号规划许可批文和核发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证的行政行为违法，应予撤销。一、翁科敏户属农民，不符合申请重建、改建的主体范围。根据《宁波市城乡规划条例》第三十八条规定，申请重建、改建的主体为城镇居民住宅所有权人，即城镇居民，而翁科敏户属农民，不符合申请上述规划许可证的条件。二、翁科敏户不符合重建、改建的条件。翁科敏户房屋属受让取得，原建筑质量好，满堂基础，砖混一层，与其申请所述“老房破旧，无法居住，人口增多”不符，不符合拆建条件。三、翁科敏户在取得规划行政许可之前已违法拆建，且突破原建筑的基地、扩大建筑面积，违反了《宁波市城乡规划条例》第三十八条“四不变”的规定。四、被告在规划许可过程中，对不符合许可条件的拆建行为进行许可，且程序违法。（一）未审查翁科敏是否属于《宁波市城乡规划条例》第三十八条所规定的主体及改建条件；（二）未依政策规定征求相邻住户意见；（三）违反法定的规划要求，许可程序违法。被告未按照一般建设项目的审批程序办理翁科敏户的建房规划许可，明知翁科敏户建房申请理由不成立且其未批先建行为尚未受到处理，在翁科敏提出申请两天后即作出“四不变”的许可，送达批文时无送达回证。被告拒绝向原告提供该审批的相关材料，拒不告知是否发放规划许可证。五、翁科敏户违法拆建行为，被告对翁科敏户的违法许可行为，均属恶意违法侵害。
综上，原告认为，被告对翁科敏户的规划许可行为违反了相关法律规定，损害了国家利益及原告合法权益，应依法撤销。同时，被告的规划许可于翁科敏户违建行为开始后作出，翁科敏户根据许可建成超高、超重的房屋，严重影响原告房屋通风采光，加剧房屋受损程度。为此，原告要求被告给予赔偿。请求：1.确认被告于2014年9月17日作出同意翁科敏户建房规划许可的行政行为违法；2.撤销被告作出同意翁科敏户建房规划许可的行政行为，即撤销象村规2014年015号规划许可批文和浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证；3.恢复原告住宅状态，使其达到2014年8月前的通风采光状态和安全质量原状；4.赔偿原告住宅无法使用的损失费26000元，鉴定损失费6000元，合计32000元。
原告张杰芳于起诉时向本院提供证据如下：1.申请书及被告同意翁科敏户建房的规划许可批文复印件各1份，用以证明被告作出同意翁科敏户建房的规划许可批文的事实；2.房屋安全鉴定报告、检测鉴定报告及鉴定费发票复印件各1份，用以证明被告的规划许可行为致翁科敏户依许可建成超高、超重的房屋，影响原告房屋通风采光和安全质量以及支出鉴定费的事实；3.象政发（2011）53号文件及房产证复印件各1份，用以证明被告的规划许可行为致原告无法使用房屋损失租金的事实；4.《关于张学军等职务任免的通知》复印件1份，用以证明王笑舒在签署意见时未取得授权的事实；5.录像光盘1份，用以证明2009年3月29日前原告房屋质量安全状况完好的事实；6.《行政复议决定书》复印件1份，用以证明原告对被告的规划许可行为提起行政复议的事实。
原告张杰芳于2015年5月5日向本院提供证据如下：7.象山县农民建房用地审批表复印件1份，用以证明（1）翁科敏户申请原拆原建的时间为2014年9月15日；（2）象山县国土资源局丹城管理所、象山县丹西街道国土办王笑舒、象山县丹西街道主任及象山县人民政府于2014年9月17日分别签署相关意见；（3）翁科敏自述建房土地来源为“买进”的事实；8.《关于对张世德要求“政府信息公开申请书”的回复》复印件1份，用以证明象山县丹西街道永平路4弄10号地块农居民建房规划审批按《宁波市城乡规划管理技术规定》执行的事实；9.《关于进一步加强村镇规划工作的意见》文件复印件1份，用以证明建设项目所在地段没有编制控制性详细规划或建设项目不符合控制性详细规划，一律不得作出规划行政许可；街道办事处负责本行政区域个人建房的批后监管工作，且为本行政区域内制止和查处违法用地违法建设工作第一责任人的事实；10.检举控告信、邮局挂号信函收据及签收回执复印件各1份；11.对丹西街道不制止现行重大违建的控告、情况反映及《二违建户应执行的法律文书与主要违建事实》、邮局挂号信函收据及签收回执复印件各1份；12.对丹西街道不制止现行重大违建的控告、邮局挂号信函收据及签收回执复印件各1份；13.对丹西街道不制止现行重大违建的控告、邮局挂号信函收据及签收回执复印件各1份，上述证据用以证明原告母亲李春艳多次向有关部门检举控告象山县丹西街道办事处等职能部门对吴和平户、黄美容户、翁科敏户的违建行为不履行查处职责，被告及象山县丹西街道办事处未履行生效法律文书判决内容的事实；14.《关于张杰芳要求公开农居民住房拆建规划审批规定的申请书回复》复印件1份，用以证明被告答复称，房屋竣工后向规划管理所申请验收，合格后发放规划确认书，因规划确认书尚在制作中，目前规划许可以《象山县农居民建房规划许可申请表》代替建设工程规划许可证，验收合格后发放工程规划许可证的事实；15.象政发（2011）104号文件复印件1份，用以证明乡镇政府、街道办事处为本行政区域制止和查处违法用地、违法建设工作的第一责任人；16.象规信访答字（2012）14号文件复印件1份，用以证明象山县丹西街道办事处负责对辖区内农居民建房进行监管；17.限期办理房屋安全鉴定通知书、房屋安全鉴定报告、危险房屋通知书、危险房屋限期解危通知书、房屋安全现状鉴定申请书、象山县房屋安全鉴定办公室的答复复印件各1份，用以证明原告住宅危险性为C级，被要求停止使用的事实；18.象山县民声回应网络平台123**号、12601号、13684号投诉打印件各1份，用以证明原告母亲李春艳多次向象山县民声回应投诉被告和象山县丹西街道办事处对翁科敏户违建行为未查处及违法审批的事实；19.宁波市阳光热线网络平台61**号、63490、6709号投诉打印件各1份，用以证明原告母亲李春艳多次向宁波市阳光热线投诉被告和象山县丹西街道办事处对翁科敏户违建行为未处理，并编造违规建筑已拆除的事实；20.象信访答字（2014）10号文件复印件1份，用以证明被告委托象山县丹西街道办事处审批涉及老房维修、改建、重建事项的事实；21.宁波市规划局拍摄的丹西街道永丰路5号现场照片复印件3份，用以证明截止2015年1月14日翁科敏户违建未受处理的事实；22.象政发（2013）97号文件复印件1份，用以证明象山县建筑管理的相关技术规定；23.《中华人民共和国行政许可法》复印件1份，用以证明行政许可法对设定和实施行政许可及监督检查的相关规定；24.《关于印发宁波市城乡规划行政许可听证实施办法》通知复印件1份，用以证明行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系时，在作出行政规划许可决定前，应当告知利害关系人有申请听证的权利；25.甬规字（2010）20号文件复印件1份，用以证明建设工程规划许可证应载明的部分信息；26.《宁波市城乡规划实施管理规定（草案）征求意见》复印件1份，用以证明该管理规定（草案）对申请改建和重建的条件和程序作了严格限定；27.《宁波市城乡规划实施规定》复印件1份，用以证明该规定对改建、重建的条件和程序作了严格规定；28.《宁波市城乡规划管理技术规定》复印件1份，用以证明新的宁波市城乡规划管理技术规定于2014年10月1日起施行；29、《中华人民共和国城乡规划法》复印件1份，用以证明行政许可的原则及相应的条件与程序；30.《宁波市城乡规划条例》复印件1份，用以证明城乡规划主管部门处理违法建设的相关程序规定；31.象政发（2015）45号文件复印件1份；32.象政发（2015）46号）文件复印件1份，用以证明新的改建、重建按照《象山县村居民建房规划管理办法施行的通知》执行，中心城区村居民建房办法另有规定，按规定执行；33.象复决字（2009）08号行政复议决定书、（2010）浙甬行终字第41号行政判决书、象规处字（2010）第073号行政处罚决定书、（2012）甬象行初字第12号行政判决书、（2012）甬象行初字第13号行政判决书、象复决字（2012）17号行政复议决定书、象复决字（2013）1号行政复议决定书、象复决字（2013）2号行政复议决定书、EMS邮寄快递单据及（2013）甬象行初字第12号行政裁定书各1份，用以证明原告房屋毗邻户违法取得审批、违法建设，生效的判决及行政复议决定、行政处罚决定未得到执行的事实；（2013）甬象行初字第12号行政裁定书认定，在原告起诉前，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权已由象山县城市管理执法局行使不符合事实。
原告于2015年5月29日开庭审理前向本院提供证据如下：34.EMS快递单及查询单复印件各1份，用以证明原告于2015年2月12日向本院邮寄起诉材料及本院2015年2月14日收到起诉材料的事实；35.象山县民声回应网络平台126**号、12820号投诉打印件各1份，用以证明原告母亲李春艳多次向象山县民声回应投诉被告和象山县丹西街道办事处对翁科敏户违建不监管、违法审批的事实；36.象公鉴（伤）字（2014）174鉴定文书、象公鉴（伤）字（2014）175号鉴定文书复印件各1份，证明原告母亲李春艳、原告大婶余爱梅因制止翁科敏户违建被殴打致伤的事实；37.《政府信息公开告知书》、《卷内目录》、《行政复议申请书》、《对行政复议申请补正材料的答复》、《行政复议决定书》、《象山县西谷湖地段控制性详细规划》复印件各1份，用以证明（1）被告在宁波市规划局对本案的行政复议中答复称，其于2014年9月17日作出“同意该户按四不变原则进行拆建”的规划许可；（2）原告向宁波市规划局陈述2009年至2012年周边违建及2014年8月21日起翁科敏户违建的主要情况；（3）《象山县西谷湖地段控制性详细规划》的实施应遵守《宁波市控制性详细规划管理暂行规定》；（4）被告未向法院提交上述《象山县西谷湖地段控制性详细规划》、翁科敏建房照片和现场照片等材料的事实。
被告象山县规划局答辩称，被告于2014年9月17日核发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证的行为，在程序和实体审查方面均符合法律规定，原告行政赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据，原告的诉讼请求应当予以驳回。一、被告的规划许可行为实体合法。第三人翁科敏拆建房屋位于丹西街道永丰路5号，属象山县城市规划区范围，其所在地块为居住用地，土地性质为国有出让土地，房屋占地面积120.66平方米，建筑面积90.44平方米。其作为城镇居民住宅的使用权人，有权对房屋进行重建。被告按照“四不变”的原则审核，批准其拆建房屋，在房屋使用性质、建筑基底、建筑面积、建筑高度方面均未违反《宁波市城乡规划条例》第三十八条的规定；二、被告的规划许可行为程序合法。2014年8月底，第三人翁科敏以“老房破旧，无法居住，人口增多”为由，向丹西街道规划所提起建房审批申请。丹西街道规划所工作人员经实地勘查后，要求其征询四邻意见，其东、南、西侧住户表示同意，北侧（即原告）住户未同意。2014年9月初，翁科敏户自行拆除房屋并开始浇筑地基。9月10日，丹西街道城管中队对翁科敏户未批先建的行为作出停工处理。被告在案涉房屋所在地方井头村公示栏对翁科敏户建房方案进行批前公示，征询利害关系人意见。9月15日，方井头村村委会对翁科敏户建房签署同意建房意见。9月17日，被告同意翁科敏按“四不变”原则进行拆建。三、原告起诉状陈述内容无事实和法律依据。（一）翁科敏户符合《宁波市城乡规划条例》第三十八条规定的主体资格。城镇居民是地域概念，翁科敏户建房所在区域为城市规划区，土地性质为国有土地，其符合法律规定的建房主体资格。另，房屋重建、改建只要符合规划要求（即四不变原则），并未限定为危房；（二）被告向翁科敏户核发的建设工程规划许可证未突破原建设基底，扩大建筑面积；（三）《宁波市城乡规划条例》第三十八条规定，征求四邻意见不是改建、重建申请的法定审批程序。（四）王笑舒同志于2014年9月10日已调任丹西街道办事处分管丹西街道规划所审批工作，其签字合法有效。
综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人翁科敏未向本院提交书面陈述意见和证据。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：
对被告提供的证据1，原告质证后对真实性没有异议，对关联性提出异议，认为不能证明被告行政行为合法；对证据2，原告质证后对真实性没有异议，认为该表四邻方位错误，北邻及黄美容未签字；本院对证据1-2的真实性予以认定。对证据3，原告质证后对真实性提出异议，认为公示地点错误，公示的时间不明，且没有公告原件。经与照片电脑存档件核对，本院对被告于2014年9月6日至9月16日在第三人翁科敏房屋所在村方井头村村务公开栏对许可第三人建房的相关情况进行公告的事实予以认定。对证据4，原告质证后对真实性没有异议，认为审批时间不符合规定；证据5，原告质证后对真实性没有异议，认为国土资源所和县人民政府同一天签署意见，时间不符规定，且原告以建房老屋破旧等理由申请，不符相应的审批规定；本院对证据4-5的真实性予以认定。对证据6、7，原告质证后对真实性没有异议，认为许可证系后补，建房地基抬高，本院对证据6-7的真实性予以认定。
对原告提供的证据，被告质证后对证据真实性无异议，认为原告提供的一些法律法规、政策性规定，原告提出的危房报告、相关投诉等证据与本案没有关联性。对原告提交的证据2、3、5、17，因原告已向本院申请撤回行政赔偿诉讼请求，本院不作认定；对证据9、15、22-32，本院认为上述证据系相关法律法规规章及政府部门政策性规定，不属于证明案件事实的证据，不作认定；对证据8、10-14、16、18-21、33、35、36，本院认为上述证据与被告的规划许可行为缺少关联性，不予认定；对证据1、4、6、7、34、37，本院对上述证据的真实性予以认定。
根据上述对证据的认证，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：
原告张杰芳与第三人翁科敏房屋相邻。第三人翁科敏户家庭在册人口六人，原有宅基地面积120.66平方米，其中建筑占地面积90.44平方米。第三人于2014年4月24日取得象房权证丹西街道字第××号房屋所有权证，建筑面积为90.44平方米，层数为一层，房屋系从案外人处受让取得，2014年4月30日取得象国用（2014）第02494号集体土地建设用地使用证。2014年9月初，第三人未经规划许可自行拆除房屋并开始浇筑地基。2014年9月6日至2014年9月16日，被告于第三人翁科敏房屋所在村方井头村村务公开栏对许可第三人建房的相关情况进行公告。2014年9月10日，象山县丹西街道城管中队对第三人未批先建行为作出停工处理。2014年9月15日，第三人以“老房破旧、无法居住、人口增多”为由向被告象山县规划局提出建房审批申请，申请建造占地90.44平方米、层数三层、檐口高度10.50米的房屋。被告受理第三人的申请后，经现场踏勘和审核，并向第三人相邻户征求意见，原告未在邻居意见中签署意见。2014年9月17日，被告核准同意第三人翁科敏的《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》，同意翁科敏户建一层房屋，宅基地120平方米，建筑面积90平方米，庭院占地30平方米，并向其颁发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证。2014年10月21日，原告向宁波市规划局申请行政复议，认为被告许可第三人建房在事实认定和程序审批上均不合法，要求予以撤销。2015年1月29日，宁波市规划局作出甬规复决字（2014）7号行政复议决定书，维持被告2014年9月17日作出的核发“浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证”的具体行政行为。
本案在审理过程中，原告与象山县丹西街道办事处庭外达成房屋收购协议，其行政赔偿诉讼目的已实现。原告于2015年7月1日向本院申请撤回第2-4项诉讼请求，经审查后，本院认为符合法律规定，予以准许。
另，原告于起诉时向本院提交委托鉴定申请书，请求本院委托鉴定机构对被告违法作出的规划许可行为致翁科敏户违建与其房屋通风采光严重受损、墙体严重开裂构成C级危房之间的因果关系进行鉴定。鉴于原告已撤回对被告的行政赔偿诉讼请求，本院对该申请未予采纳。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，作出行政行为的行政机关是被告。原告认为，本案处理结果与象山县丹西街道办事处有利害关系，要求将其列为本案第三人。本院认为，涉案规划行政许可系被告象山县规划局作出，该规划许可产生的法律后果由被告承担，与象山县丹西街道办事处无利害关系。原告要求将象山县丹街道办事处追加为本案第三人，本院不予采纳。
根据《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定，规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。本院认为，第三人翁科敏于2014年9月15日向被告象山县规划局提出建房申请，被告于2014年9月17日作出核准第三人建房申请，于同日向其颁发建设工程规划许可证，但被告履行公告程序的期限为2014年9月6日至16日，公告日期早于第三人申请日期，公告程序不符合法律规定。被告辩称第三人申请建房时间为2014年8月底，但未提供相应证据予以佐证，本院不予采纳。
综上，被告许可第三人建房的行政行为程序违法，但鉴于翁科敏户房屋已建成，且原告的行政赔偿目的已得到实现，其受损权利已得到救济，故宜确认该规划许可行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、准许原告撤回要求被告象山县规划局行政赔偿及请求撤销被告于2014年9月17日向第三人翁科敏颁发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证的行政行为的诉讼请求；
二、确认被告象山县规划局于2014年9月17日向第三人翁科敏颁发浙规建（丹西）2014009号建设工程规划许可证的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告象山县规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 盛耀耀
人民陪审员 何志奇
人民陪审员 费继军
二〇一五年七月二十日
代书 记员 楼赛赛
附法律、法规、司法解释条款：
一、《浙江省城乡规划条例》
第二十八条规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
……
第六十二条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
……
三、最高人民法院关于执行《中华人民共国和行政诉讼法》若干问题的解释
第四十七条当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。