福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终2285号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丰泽区木舍餐饮店，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路景都大酒店*号店面。
经营者：兰永佳,男,畲族,1989年10月1日出生,住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：郭震宇，福建伟盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）许志勇，男，满族，1985年3月11日出生，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。
上诉人丰泽区木舍餐饮店（下称木舍餐饮）因与被上诉人许志勇合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人木舍餐饮上诉请求：1.请求二审法院依法撤销丰泽区人民法院（2016）闽0503民初3946号民事判决，将案件发回重审或者直接改判驳回被上诉人对上诉人原审的全部诉讼请求，并判令：1.被上诉人支付拖欠上诉人的承包金人民币28100元；2.被上诉人支付逾期付款违约金人民币138600元；3.判令上诉人无须返还被上诉人承包押金人民币54000元；二、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审遗漏必要当事人，程序不合法。原审中，被上诉人申请证人蔡某出庭作证，被上诉人与蔡某本人均确认和自认蔡某为丰泽区木舍餐饮店出资人，一审判决丰泽区木舍餐饮店承担退还押金的责任，丰泽区木舍餐饮店作为个体工商性质的主体，出资人和经营者应当共同承担相应的法律责任，原审没有将与本案有利害关系的当事人列为必要共同被告，程序明显错误，请求二审法院予以纠正。二、原审对上诉人的反诉请求不但遗漏判决，而且据以认定的相关事实错误。被上诉人在其承包经营期内，既不按时支付承包金，又不按数足额支付承包金，已经严重违反《承包经营协议书》的约定，构成了严重的违约，应当根据约定承担相应的违约责任，支付逾期付款违约金。2.被上诉人具体违约事实经上诉人核实整理如下：第一期承包金实际只支付了31000元，拖欠2000元未支付；第二期承包金未按时支付，拖延了9日；第三期承包金只支付了9500元，实际拖欠22100元未付；第四期共拖延24天才支付当期的承包金；第五期共拖延21天才支付29000元，拖欠4000元至今未付。3.一审法院以蔡某与被上诉人许志勇进行店铺交接这一事件，来认定被上诉人在履行合同中没有违约，其认定事实错误。承包经营期满，被上诉人交还店铺以及相应的设备，是被上诉人理应遵守的合同义务，被上诉人交还店铺和设备，是完成《承包经营协议书》中约定的义务，收回店铺并不意味着被上诉人在履行合同中有全部遵守合同，诚信履约，收回店铺也不意味着被上诉人可以免除自己逾期付款的违约责任，被上诉人逾期付款、不按数额足额付款是一个不争的事实违约行为，并不能因为蔡某接收店铺而消除和免除。4.被上诉人并没有与蔡某进行过结算，根据在整个承包期内每次资金往来都是上诉人经营者兰永佳与被上诉人进行的资金交易习惯，被上诉人与蔡某所称的资金结算是有悖常理和交易习惯的。5.对于被上诉人不按时支付承包金和拖欠承包金的行为，上诉人通过没收其承包押金不予退还的方式表达了要求其承担违约责任的诉求，上诉人不可能通过蔡某来确认被上诉人已经履行完成了合同义务并进行结算。三、原审认定被上诉人通过ATM机转账明显违背事实，认定错误。1.首先，通过上诉人经营者兰永佳与被上诉人近半年的银行交易清单明细可以发现，双方交易习惯都是从被上诉人的账户转账至上诉人经营者的账户中，可以使用转账的方式，被上诉人没有证据证明其曾经有通过ATM机进行过转账。2.其次，作为木舍餐饮店的出资人蔡某，上诉人的经营者兰永佳每月都有向银行打印出其与被上诉人往来银行流水单供蔡某审查和监督被上诉人支付承包金的情况，因此，被上诉人完全可以通过蔡某掌握到兰永佳银行流水单中四笔由ATM机转账的记录信息，但这四笔钱事实上均与被上诉人无关。3.再次，被上诉人在一审当中，非常积极和迫切地要求法院调取上诉人经营者兰永佳的银行流水记录，从一个侧面也反映出被上诉人确实是事先知道上诉人经营者兰永佳的银行流水记录的，以此才能弥补其拖欠承包金致命缺陷，并自己制作清单，以骗取法院信任那四笔ATM机转账是其许志勇所为。但是，从四笔ATM机转账数额可以判断这些款项与被上诉人拖欠的承包金数额是不符合的，一审法院认定被上诉人已经支付了全部承包金是错误的。4.最后，蔡某在庭审后，非常愤慨地表述其不知道木舍餐饮承包给许志勇的承包金是33000元，其拙劣的表演更加暴露出其与许志勇串通一气意图损害兰永佳利益的目的蔡某为达到不可告人的个人目的，向一审法院提供了虚假的证言。
被上诉人许志勇答辩称：被上诉人认为不需要追加蔡某，木舍餐饮店一共有6个出资人，蔡某只是其中的一个出资人，被上诉人的押金已经给兰永佳了；合同到期后被上诉人已经将设备全部交付了，租金有时没有按期支付，但是兰永佳口头承诺，因此对于上诉人主张的违约金不能成立；被上诉人有通过ATM机存款支付承包金给兰永佳，一审认定事实是正确的。
许志勇向一审法院起诉请求：木舍餐饮退还承包押金54000元。庭审中，许志勇当庭变更诉讼请求为“判令木舍餐饮返还承包押金54000元，加上一年半的银行利息2750元、诉讼费1200元、公告费560元”。
木舍餐饮向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令许志勇支付拖欠木舍餐饮的承包金人民币28100元；2、判令许志勇支付逾期付款违约金人民币138600元；3、判令木舍餐饮无须返还反诉被告承包押金人民币54000元；4、判令许志勇承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月11日，许志勇与木舍餐饮签订《承包经营协议书》，双方约定：乙方（许志勇）承包经营甲方（木舍餐饮）；期限半年；每月承包金33000元；押金54000元；协议期满或双方协商一致解除本协议后，乙方将设备、设施、家具等物品、物资还清后，甲方在十日内退还乙方押金，如乙方未经甲方同意自行解除协议，本押金不予退还等。同日，木舍餐饮出具《收款收据》确认收到许志勇押金和12月份租金。承包期结束后，木舍餐饮的合伙人之一蔡某在《木舍餐饮店承包设备清单》上写下“所有设备完好签收，新风维修费用￥1500元，许志勇付”并签字。后许志勇将店面交还给木舍餐饮。一审法院认为，许志勇与木舍餐饮签订的《承包经营协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照协议履行。根据《承包经营协议书》第二点第11条约定“本协议期满或双方协商一致解除本协议后，乙方将设备、设施、家具等物品、物资还清后，甲方在十日内退还乙方押金，如乙方未经甲方同意自行解除协议，本押金不予退还”。2015年6月10日，木舍餐饮店投资人蔡某在《木舍餐饮店承包设备清单》上对设备进行确认。木舍餐饮十日内返还许志勇押金的条件已成就，许志勇要求木舍餐饮退还押金，予以支持。逾期返还的应当承担相应的利息并支付公告费。许志勇在合同履行过程并无存在违约行为，对于木舍餐饮店请求许志勇支付承包金、违约金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、丰泽区木舍餐饮店应于本判决生效之日起十日内退还向许志勇的押金人民币54000元及利息（自2016年5月13日起至还清欠款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回许志勇的其他诉讼请求；三、驳回丰泽区木舍餐饮店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1150元，由丰泽区木舍餐饮店负担；反诉受理费2305.25元，由丰泽区木舍餐饮店负担；公告费260元，由丰泽区木舍餐饮店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审期间，对一审的事实，上诉人除了对被上诉人许志勇存在违约的事实未予认定外，对其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案是否应当追加蔡某作为共同被告参加诉讼的问题。根据《承包经营协议书》约定的甲、乙双方为上诉人木舍餐饮与被上诉人许志勇，因此，合同的相对方为上诉人木舍餐饮，而上诉人木舍餐饮是起字号的个体工商户，经营者为兰永佳，上诉人木舍餐饮应依法作为承担义务的主体，现上诉人木舍餐饮主张原审遗漏必要当事人，程序不合法，请求追加蔡某参加诉讼，经审查，一审中，被上诉人许志勇向法院申请蔡某作为证人出庭作证，一审法院予以准许并由蔡某到庭作证，已查明相关的事实。至于其内部的合伙问题由其另行解决。因此，上诉人木舍餐饮请求追加蔡某作为共同被告参加诉讼，本院不予采纳。二、关于上诉人木舍餐饮是否应当退还承包押金54000元的问题。根据《承包经营协议书》第二点第11条约定“本协议期满或双方协商一致解除本协议后，乙方将设备、设施、家具等物品、物资还清后，甲方在十日内退还乙方押金，如乙方未经甲方同意自行解除协议，本押金不予退还”。2015年6月10日，原木舍餐饮投资人蔡某在《木舍餐饮店承包设备清单》上对设备进行确认。依照上述协议约定，木舍餐饮返还被上诉人押金的条件已成就，现被上诉人许志勇请求上诉人木舍餐饮退还押金，依法应予支持。三、关于被上诉人许志勇在承包经营期间内是否有违约，是否应当承担违约责任的问题。一审中，被上诉人许志勇自己制作的清单上注明的通过ATM机转账的时间、金额能与兰永佳账户为62×××32上ATM存款上的时间、金额一一对应，故上诉人木舍餐饮主张被上诉人拖欠承包金缺乏事实依据，不予采纳，且木舍餐饮的投资人蔡某也出庭作证确认被上诉人许志勇已履行完合同义务并已进行结算，因此，上诉人木舍餐饮主张被上诉人许志勇在履行合同过程中存在违约行为与事实不符，亦不予采纳。
综上所述，上诉人木舍餐饮的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3455.25元，由上诉人丰泽区木舍餐饮店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
审 判 员 李 芳
代理审判员 郭燕珍
二〇一七年七月十七日
书 记 员 林秋韵
速 录 员 金雅琳
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。