湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1748号上诉人（原审被告）：长沙中鼓鼓风机有限公司,住所地长沙市开福区捞刀河镇白霞村傅家冲组71号（袁龙彪私宅）。法定代表人：孔德红，该公司经理。委托诉讼代理人：何名、吕名传，湖南东方阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵灿华，男，1981年11月12日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：彭凌风、蒋艳辉，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李军，男，1977年7月4日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：扶招兵，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亮，男，1982年7月6日出生，汉族，住湖南省。上诉人赵灿华、长沙中鼓鼓风机有限公司（以下简称中鼓公司）因与被上诉人李军、刘亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人中鼓公司的委托诉讼代理人何名、吕明传，上诉人赵灿华及其委托诉讼代理人彭凌风，被上诉人李军的委托诉讼代理人扶招兵，被上诉人刘亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵灿华上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李军对上诉人赵灿华的诉讼请求，由中鼓公司承担赔偿责任，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，且在认定赔偿责任主体时适用法律错误。1、一审法院并未查清上诉人赵灿华的真实身份是基于雇佣关系对应的雇员与雇主之间的关系，还是劳动关系对应的用人单位与劳动者之间的关系，属于明显的事实认定不清。2、一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定以赵灿华存在重大过失为由判决其承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。本案中，赵灿华与中鼓公司之间属于劳动关系，只能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，由中鼓公司承担赔偿责任，而非一审法院判决认定的上诉人赵灿华承担连带赔偿责任。二、一审法院对于被上诉人李军的护理医疗期赔偿支持二十年的认定与本案客观实际存在差异，且缺乏相应法律依据。上诉人中鼓公司答辩称，赵灿华上诉的第一部分理由不成立。交通事故责任认定书明确认定本案交通事故由赵灿华负全部责任，本次交通事故是赵灿华过错行为所致，事故发生时间在完成工作任务三个小时后，事故发生与工作内容没有任何必然联系，纯属赵灿华个人驾驶行为，既不是下班回家或返程长沙的合理时间，也不是合理路线，因此不能认定为职务行为或者是工作行为。赵灿华的交通肇事行为应由其本人承担全部赔偿责任。请二审法院驳回赵灿华第一部分上诉请求。关于赵灿华提出的护理期限的上诉理由，中鼓公司无异议。被上诉人李军答辩称，1、赵灿华和中鼓公司的用工关系一审已经查明，赵灿华是在从事用工主体指示的过程中造成李军受伤。赵灿华是本案直接侵权人，负有全部责任，存在重大过错，一审法院判决赵灿华对李军的损失承担连带赔偿责任，符合法律规定。2、李军在本案一审阶段做了两次鉴定，均确定后期治疗费是必然发生的费用。根据法律规定，后期治疗费可以一并赔偿，医疗期限支持二十年符合法律规定。请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘亮答辩称，刘亮作为借用车辆的车主不存在过错，不承担责任。上诉人中鼓公司上诉请求：一、撤销（2017）湘0381民初526号民事判决第一项；二、判决赵灿华承担赔偿责任；三、判决降低护理费用；四、由赵灿华承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决把赵灿华发生交通事故的驾车行为认定为执行工作任务是错误的。事故发生时间是2016年12月14日晚上8:30左右，发生，在梅桥镇至宁乡公路线上。而赵灿华在湖南巨强微晶板材料科技发展有限公司维修完工时间是2016年12月14日下午5:30，实际完工时间更早。本案事故发生不在工作时间内，不在工作场所内，不在下班回家的合理时间和合理线路内，也没有使用平常出差的通用交通工具，不能认定为执行职务行为，也不能认定为工作的延伸部分。此外，肇事车辆是赵灿华借用刘亮的，中鼓公司也不是车辆所有人或管理人，不是事故的责任主体，交警部门没有把中鼓公司列为当事人，受害人李军亦未申请追加中鼓公司为被告，人民法院把员工的个人行为造成的事故责任强加到公司头上，将会鼓励员工的交通违法行为，诱发道德风险。二、原审判决认定护理医疗期为二十年过长，请求二审法院依法予以核减降低。上诉人赵灿华答辩称，中鼓公司的上诉没有事实基础和法律依据。赵灿华完成中鼓公司指派的工作任务后必然需要返程，返程有多种道路可以选择。赵灿华在完成工作任务后返程发生交通事故，属于工作任务的延伸。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，即便中鼓公司已经向法院起诉要求撤销仲裁裁决书，也无法否认双方之间是劳动合同关系。赵灿华在完成工作任务中造成第三人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应由用人单位承担责任。该责任是无过错责任，不存在按赵灿华过错承担责任。交通事故责任认定书没有将中鼓公司作为事故责任主体不影响因赵灿华履行工作任务给第三人造成损失导致中鼓公司承担民事赔偿责任。综上，请二审法院驳回除降低护理费以外的其他上诉请求。被上诉人李军答辩称，与前述答辩意见一致。被上诉人刘亮答辩称，刘亮作为借用车辆的车主不存在过错，不承担责任。李军向一审法院起诉请求：判令赵灿华、刘亮、中鼓公司赔偿李军医药费294161.49元、后续治疗费400000元、营养费50000元、住院伙食补助费（暂按住院103天计算）6180元、误工费11835元、护理费（暂按住院103天计算）12360元、完全护理依赖护理费876000元、残疾赔偿金625680元、被扶养人生活费313985元、精神抚慰金50000元、交通费10000元、鉴定费1100元，共计2824481.49元。赵亮为车主，承担共同赔偿责任；中鼓公司为雇主，承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：对当事人诉辩的事故发生经过、事故车辆由赵灿华向刘亮借用及车辆投保情况依法予以确认。赵灿华持有C1类驾照，事故发生日赵灿华受中鼓公司派遣去湘乡市经开区的湖南巨强微晶板材料科技发展有限公司维修了鼓风机。事故发生后，赵灿华已赔付李军医药费28000元，中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司通过法庭取得事故另外两伤者同意放弃交强险赔偿请求权后，已自行就交强险和50万元不计免赔商业三责险与李军协商赔付，李军申请撤回了对中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司的起诉。2016年12月14日至同月16日李军在湘乡市人民医院治疗，用去住院医药费2808.38元；2016年12月16日至同月28日在中南大学湘雅医院治疗用去门诊医药费5190.9元，住院医药费132017.84元；2016年12月28日至同月30日在湘雅博爱康复医院治疗用去住院医药费9405.1元；2016年12月30日至2017年2月23日在湘潭市中心医院用去门诊医药费1404元，住院医药费103287.17元；2017年2月24日至同年3月21日在湘乡市人民医院治疗，用去住院医药费14192.79元；至法庭辩论终结之日李军尚在医院接受治疗。2017年3月21日，湘乡市公安局交通警察大队委托湘潭市龙城司法鉴定所对李军的伤残等级等进行鉴定，同月22日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为，李军的损伤程度构成壹级残，完全护理依赖，后续治疗费用80元/日左右。用去鉴定费1100元。李军父母育有两儿，居住在湘乡市龙洞镇和睦村，母亲1955年4月21日出生，父亲1954年11月11日出生，事故发生时分别已年满61周岁、62周岁。李军夫妇育有两儿女，女儿2003年7月1日出生，儿子2010年7月10日出生，事故发生时分别年满13周岁、6周岁。当事人争议的证据和事实有：1.关于李军乘坐车辆是否有责的问题。事故经交警部门依法定程序进行现场勘验、调查并鉴定，查明赵灿华忽视交通安全，在与相对方向来车会车时驶入公路左侧，且在没有限速标志、标线的道路上超过最高行驶速度（车速在75.43KM/h）是造成事故发生的全部原因，认定赵灿华负事故全部责任程序合法，事实清楚，责任划分得当，应予采信。认定李军乘坐车辆无事故责任。2.李军提交的司法鉴定意见是否客观真实的问题。因赵灿华申请重新鉴定，原审法院依法定程序委托鉴定机构进行了重新鉴定，鉴定意见为李军所受损伤构成一级残，存在完全护理依赖，后期治疗费用日均50元，重新鉴定对李军提交的司法鉴定意见的后期治疗费用进行了部分变更，对伤残等级、护理依赖程度予以了维持，李军相关损失的计算应以重新鉴定意见为依据。3.李军的伤残赔偿金、被扶养人生活费能否按城镇标准计算的问题。李军虽提交了证人书写的证言，但因未申请证人出庭或证人未遵守法庭纪律丧失证人出庭作证资格视为证人未出庭作证，接受法庭质询，该部分证据不予采信；李军提交的三份考勤表因仅只是针对李军一人作出的考勤，证据形式有重大瑕疵，又无其他有效证据予以佐证，不予采信；李军提交的其女儿就读名民中学的证明，因该校地处农村，且在校生享有寒暑假，连续居住时间不会超过一年，不能达到其证明目的。认定李军的伤残赔偿金、被扶养人生活费按农村标准计算。事故致李军的损失有：1、至2017年3月21日的住院医药费261711.28元（2808.38元+132017.84元+9405.1元+103287.17元+14192.79元）；2、至2017年2月23日的门诊医药费6594.9元（5190.9元+1404元）；3、后续治疗费365000元（20年×365天/年×50元/天）；4、住院伙食补助费5150元（2017年3月26日住院103天×50元/天）；5、误工费计算至定残前一日，按农、林、牧、渔业标准计算，支持9043.86元（34031元/年÷365天×97天）；6、护理费依李军诉请标准，支持887640元[120元/天×（至定残前一日住院97天+365天/年×20年）]；7、含被扶养人生活费在内的残疾赔偿金按农村标准，依被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度人均平均消费支出额的规定，支持435255元[11930元/年×20年+10630元/年×（18年+1年÷2）]；8、交通费，结合李军治疗需要，酌定2000元；9、精神抚慰金50000元；10、鉴定费1100元；共计2023495.04元。庭审中，李军有要求中鼓公司承担直接赔偿责任的明确表示。一审法院认为：公民的生命健康权应予依法保护，赵灿华驾驶机动车与李军搭乘的车辆发生交通事故致李军受到损害，李军要求侵权方赔偿而产生的诉争系机动车交通事故责任纠纷。事故已经交警部门依法作出认定，原审法院采信并确认赵灿华负此次事故全部责任。中鼓公司认为交警部门没有把其列为当事人，李军未追加其为被告，根据不告不理的民事诉讼原则和赵灿华追加其为被告的目的是为了转嫁事故责任和风险，其不是本案适格的被告；客运车主与李军是运输合同关系，在事故中也有违法行为和过错，应承担相应责任，应追加为被告的主张。依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条“当事人也可以向人民法院申请追加”的规定，当事人均可以申请追加被告，并不只局限于原告；交警部门处理事故和人民法院审理机动车交通事故赔偿纠纷案件适用法律不同，交通事故责任不等同于民事法律赔偿责任，两者主体可能不同；李军受损存有侵权责任与违约责任的竞合，李军有权选择提起侵权之诉，故中鼓公司该几项答辩主张均不成立。赵灿华持有准驾相符的驾驶证，李军未提交相关证据证明刘亮出借车辆存有过错，李军要求刘亮承担法律责任与法律规定不符。赵灿华受中鼓公司派遣去湖南巨强微晶板材料科技发展有限公司维修设备是不争的事实，中鼓公司认为下班时间近3小时才开始返回，在途中发生事故不能认定为履行职务行为，因出差在外同样需要就餐时间和合理的休息时间，事故发生于当天，事故发生或长沙（经长韶娄高速）的合理线路内，事故与执行工作任务存有内在联系，中鼓公司作为用人单位或雇主均应对赵灿华的民事侵权行为承担侵权责任。营养费因李军未提交医疗机构的意见，不予支持。赵灿华认为李军的后续治疗费，护理医疗期赔偿20年期限过长，因李军现年40周岁，依相关法律规定，应予计算赔偿20年，赵灿华的该主张于法无据，不予支持。赵灿华驾驶车辆投保了交强险和商业三责险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：…。”的规定和李军与保险公司赔偿协议的约定，李军的损失应视为已得到保险公司赔款620000元。余下损失1403495.04元（2023495.04元-620000元）由中鼓公司赔偿，由事故中有重大过错的赵灿华对此承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中鼓公司赔偿给付李军1403495.04元，赵灿华对此承担连带赔偿责任（已给付28000元）；二、驳回李军的其他诉讼请求。上述赔偿款限判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入原审法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：19×××09）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29395.85元,由李军负担9340.85元，由中鼓公司、赵灿华共同负担20055元。本院二审期间，上诉人赵灿华向本院提交了如下证据：开福区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，拟证明赵灿华和中鼓公司之间存在劳动关系。上诉人中鼓公司对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，双方是否存在劳动关系正在诉讼过程中，还存在争议，故该证据不能达到上诉人赵灿华的证明目的。即便存在劳动关系也不能一概认定赵灿华驾车行为是职务行为。被上诉人李军对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，该证据和本案无关。被上诉人刘亮对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，对该证据无异议。上诉人中鼓公司向本院提交了如下证据：开庭传票，拟证明中鼓公司和赵灿华是否存在劳动关系处于待定状态。上诉人中鼓公司对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，对该证据的真实性予以认可，证明目的有异议。被上诉人李军对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，该证据和本案无关。被上诉人刘亮对上诉人赵灿华提交的证据经质证后认为，对该证据无异议。本院经审查认为，上诉人赵灿华提交的证据是真实的，但因上诉人中鼓公司已在法定期限内向法院提起了诉讼，该仲裁裁决书未生效，故不能证明赵灿华与中鼓公司之间存在劳动关系。上诉人中鼓公司提交的证据是客观真实的，本院予以确认。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，中鼓公司对于李军的损失是否应当承担赔偿责任；第二，赵灿华对于李军的损失是否应当承担赔偿责任；第三，关于李军定残后的护理期限应当如何确定。关于焦点一，根据本案已经查明的事实，上诉人赵灿华系中鼓公司的雇员，事故发生当天赵灿华受中鼓公司派遣去湖南巨强微晶板材科技发展有限公司维修设备，在其完成工作任务后的返程途中发生交通事故致李军受伤，该行为虽超出授权范围，但与履行职务有内在联系，属于雇员从事雇佣活动致人损害的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，中鼓公司作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人中鼓公司认为赵灿华驾驶的车辆是借用刘亮的，且事故发生不是下班后返回长沙的合理时间与合理路线，中鼓公司不应当承担赔偿责任。一方面，中鼓公司未提交充分的证据证实本次事故的发生不是下班后返回长沙的合理时间与合理路线；另一方面，因赵灿华前往湖南巨强微晶板材科技发展有限公司维修设备是受中鼓公司的派遣，其是否借用刘亮的车并不影响对其行为性质的认定。故上诉人中鼓公司的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人中鼓公司还提出“交警未列其为事故当事人，李军既未起诉中鼓公司，又未申请追加中鼓公司为被告”的上诉意见。对此，本院认为，中鼓公司作为应当承担赔偿责任的雇主，属于必须进行共同诉讼的当事人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人可以向人民法院申请追加。原审法院依原审被告赵灿华的申请经审查后追加中鼓公司作为共同被告参加诉讼，且原审原告李军表示同意，原审法院追加中鼓公司作为被告的行为并无不当。对上诉人中鼓公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。关于焦点二，赵灿华上诉称“赵灿华与中鼓公司之间属于劳动关系，只能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，由中鼓公司承担赔偿责任”。对此，本院认为，首先，本案所涉交通事故发生时，赵灿华的工作任务早已经完成，不属于执行工作任务造成他人损害的行为；其次，上诉人赵灿华与中鼓公司之间并未签订劳动合同，亦无充分证据证实赵灿华与中鼓公司之间存在长期稳定的劳动合同关系，故本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条来确定责任主体。上诉人赵灿华的该上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，交警部门认定涉案事故由赵灿华负全部责任，说明赵灿华对涉案事故的发生存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，赵灿华因重大过失致人损害，应当与中鼓公司承担连带赔偿责任。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，关于定残后的护理期限，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素合理确定。首先，根据本案所涉鉴定意见来看，李军经鉴定构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。其次，李军现年四十岁，且上诉人中鼓公司、赵灿华未向本院提供相应证据证实李军目前身体状况无需二十年的护理期限，故原审法院确定护理期限为二十年并无不当。上诉人中鼓公司、赵灿华上诉提出“原审法院判决二十年的护理年限过长”的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人中鼓公司、赵灿华的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58791.7元，由上诉人长沙中鼓鼓风机有限公司负担29395.85元，上诉人赵灿华负担29395.85元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲代理审判员  许 姣二〇一八年三月二十一日代理书记员  胡 骞附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……