云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6646号
上诉人（原审第三人）：云南明岭建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县秀嵩街107号。
法定代表人：马志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢国邦（系云南明岭建筑工程有限公司工作人员），男，1982年8月4日出生，汉族，现住云南省昆明市，特别授权代理。
委托诉讼代理人：何蕊珠，云南八谦律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南景升建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。
法定代表人：李浩荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：和云（系云南景升建筑工程有限公司工作人员），男，1978年1月25日出生，纳西族，现住云南省昆明市，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王俊忠，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明银海房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市北京路612号银海国际公寓A座四楼。
法定代表人：游浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张恒勋、张萌，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南明岭建筑工程有限公司（以下简称“明岭公司”）因与被上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“景升公司”）、昆明银海房地产开发有限公司（以下简称“银海公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
明岭公司上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1120号民事判决，改判驳回被上诉人景升公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人通过发包方昆明云秀房地产开发有限公司取得市政管网工程分布图，并严格按照合同进行施工，上诉人的施工行为无任何过错。而景升公司所做工程为隐蔽工程，但景升公司未尽监管责任，施工现场无警示标识，在损害发生两个月后才出面就处理方案进行协商，对损害的扩大亦负有责任，应当对损害后果的发生承担全部责任。二、管道修复过程中，景升公司单方面改变会议纪要中确认的修复方式，偏离了避免并减少损失扩大的基本原则。三、涉案司法鉴定意见的委托事项、鉴定目的及鉴定结论均已严重偏离案件争议焦点，鉴定结论无效。本案中，双方当事人争议的焦点应为两个工程施工行为的合法性，鉴定意见认定景升公司的项目具有合法性，但并不能据此认定上诉人的施工行为不具有合法性。此外，鉴定意见未对哪一方管理人员的行为存在过错进行鉴定。同时，鉴定意见已经假设工程达到报废程度，并将项目的建设成本均作为实际损失。综上所述，请求二审法院查明事实后依法改判。
景升公司辩称，一、本案事实清楚。侵权人为上诉人，故景升公司理应向上诉人主张损害赔偿责任。二、一审程序合法。鉴定是应上诉人的申请进行，且系因上诉人对于被损坏的管道的造价有异议才启动鉴定，鉴定内容由双方共同确认，且经一审法院委托进行。三、关于重新铺设管道的原因。管道需在地面打眼，地下进行施工，且分段进行。由于技术、方法及时间等因素，无法采用一般的修复方式，而重新铺设明管是当时唯一的方法。四、关于景升公司是否应当承担责任。管道属于地下隐蔽工程，景升公司无法做到全程监管，更无法在工程完工后驻守，上诉人的主张扩大了景升公司的附随义务。综上所述，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
银海公司辩称，银海公司既非施工单位，又非侵权主体，服从一审判决，但不应承担诉讼费及鉴定费。
景升公司向一审法院起诉请求：一、判令明岭公司及银海公司连带赔偿工程损失459002.77元；二、本案诉讼费由明岭公司及银海公司承担。
一审法院认定事实：2013年，景升公司承建了昆明滇池水务股份有限公司投资建设的“主城再生水处理站及配套管网建设工程（子项目四）-配合昆明市2013道路建设同步铺设再生水管网工程施工（第一标段）”广福路段。同年，明岭公司与昆明云秀房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，昆明云秀房地产开发有限公司作为发包人，明岭公司作为承包人，约定由明岭公司承建银海金岸规划道路建设工程。后2013年5月，明岭公司在施工过程中将景升公司已在季官路铺设好的再生水管网工程中的部分水管挖断，2014年7月，景升公司在试通水时发现管道破裂。景升公司、昆明云秀房地产开发有限公司、滇池水务公司形成会议纪要，对中水管破损修复问题进行了安排。后景升公司认为该管道无法修复，进行了明管铺设，遂起诉至一审法院要求赔偿损失。案件审理中，景升公司向一审法院申请对因明岭公司施工损害的管道价值以及对景升公司承建市政中水管道工程的合法性进行鉴定（施工地点是否在规划允许的范围之内）。经一审法院委托鉴定后，云南公正司法鉴定中心作出如下鉴定意见：一、云南景升建筑工程有限公司承建的该再生水管网工程合法；二、昆明市季官路段再生水管网工程因云南明岭建筑工程有限公司施工道路工程造成的原已施工的管网工程的报废造价金额为426526.13元。另查明，银海公司系昆明云秀房地产开发有限公司股东。明岭公司一审庭审中陈述其承建的是市政道路，图纸是国投公司直接移交给明岭公司的，施工图形成于2008年9月。
一审法院认为，本案争议的主要焦点如下：一、银海公司是否应当承担侵权责任；二、明岭公司是否应当承担侵权责任；三、侵权责任的责任比例。针对焦点一，本案证据无法证实银海公司与本案的侵权行为有关，对景升公司要求其承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。针对焦点二，明岭公司因施工挖断景升公司在季官路已铺设好的部分再生水管网工程的事实清楚，有其提交的证据以及鉴定意见予以证实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”明岭公司施工时依据的施工图形成于2008年9月，一审法院审理时明岭公司陈述还有一份国投公司移交的电子版的管网图，但因中病毒打不开未作为证据提交。一审法院认为，景升公司所铺设的中水管断裂系明岭公司修建道路时挖断，且已造成了损害结果。明岭公司开工时间为2014年，使用的施工图形成于2008年9月，期间相隔6年，城市道路及管道设施必将发生变化，但明岭公司未对此进行进一步的了解，也未要求相关单位提交最新管道铺设图纸，其对损害结果的发生存在主观上的过错，应当承担损害赔偿责任。对其一审庭审中提出会议纪要中明确是“修复”的问题，经一审法院向滇池水务公司人员核实，该公司表示当时经设计院监理人员勘查，已无法修复，景升公司报备后才重新铺设明管。且本案申请鉴定过程中，本院通知三方到庭，明岭公司并未提出对修复费用进行鉴定的申请，且明岭公司同意景升公司的鉴定内容，均有笔录记录在卷。对明岭公司提出应当修复，不应重新铺设新管的抗辩理由，一审法院不予采信。针对焦点三，经一审法院审理认为，明岭公司挖断景升公司铺设的管道其应承担主要责任，但景升公司方铺设管道后未尽到管理义务，导致明岭公司2013年5月挖断管道后无法找到所有权人，景升公司自身管理疏忽直至2014年7月试通水时才知道管道断裂的情况。其本身也应当承担一定的责任。综上，一审法院认为，明岭公司挖断管道造成的损失为426526.13元，由明岭公司承担80%即341220.9元，由景升公司自行承担20%即85305.23元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：“一、由第三人云南明岭建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南景升建筑工程有限公司工程损失款341220.9元；二、驳回原告云南景升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”本案诉讼费8185元、鉴定费10000元，由云南明岭建筑工程有限公司承担14548元，由云南景升建筑工程有限公司承担3637元。
二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。上诉人向本院提交鉴定申请，要求就涉案管道损害程度、可行的修复方式、修复造价进行鉴定。对于上诉人的鉴定申请，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。
经审理，各方当事人对于一审法院确认的法律事实均无异议，但上诉人要求补充确认如下法律事实：一、景升公司所施工工程的开工、竣工时间以及对工程相应的管理责任；二、会议纪要的具体内容。对于上诉人要求补充确认的法律事实，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述，同时对于各方当事人无异议的一审法院认定法律事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：上诉人是否应就工程损害的后果承担损害赔偿责任？如应承担，如何承担？
首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，明岭公司在对所承包工程进行施工的过程中，对景升公司所做工程造成损害，不论明岭公司的施工是否合规、合法，均应当对景升公司承担损害赔偿责任。
其次，因明岭公司对于景升公司主张的损失数额不予认可，故经一审法院委托鉴定，对被损坏工程的造价进行了鉴定。即鉴定意见所指向的标的物为景升公司所施工且被明岭公司损坏的工程，而景升公司的主张亦仅针对其原所施工工程，并非修复或重做工程，故所采取的修复方式是否经济、是否经明岭公司同意等上诉主张与本案处理结果无关，本院对于上诉人二审中所提的鉴定申请不予准许，同时对于上诉人要求补充确认的法律事实不予确认。同时，该份鉴定意见与景升公司据以主张损失所做工程造价统计大致相符，具有客观性，且鉴定程序、鉴定资质符合法律规定，故鉴定意见应予采纳。
综上所述，明岭公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8185元，由上诉人云南明岭建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 孙 建
审判员 李 鸿
审判员 符圆圆
二〇一八年二月二十八日
书记员 杨江鹏