吉林省松原中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉07刑终107号
一、控辩双方及其他诉讼参与人的基本情况
抗诉机关吉林省前郭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩光齐，小学文化，住址扶余市。曾因吸食毒品，于2016年6月23日被前郭县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年11月7日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于前郭县看守所。
辩护人张珊，吉林群星律师事务所律师。
前郭县人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人韩光齐犯非法持有毒品罪一案，于2017年5月16日作出（2017）吉0721刑初142号刑事判决。宣判后，前郭县人民法院认为判决确有错误向本院提起抗诉，原审被告人韩光齐对判决不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松原市人民检察院指派检察员郑晓政、白宝志出庭履行职务，上诉人韩光齐到庭参加诉讼，现已审理终结。
原公诉机关指控，2016年10月末，被告人韩光齐向舒丽娜（在逃）购买毒品冰毒。舒丽娜通过圆通快递将毒品邮寄到松原市宁江区滨江嘉园D区1号楼1单元102室。2016年11月6日上午11时许，被告人韩光齐到宁江区滨江嘉园D区1号楼1单元102室取毒品，被公安机关当场抓获。邮包被侦查机关依法扣押，经检测邮包内冰毒重量为100.64克。针对上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、抓捕经过等证据，认为被告人韩光奇已构成非法持有毒品罪，应依法判处。
原审被告人韩光齐辩称，我只买了10克冰毒，邮包内其余的毒品不是我的，不能按照100.64克判处我刑罚。
原审判决认定，2016年10月末，被告人韩光齐向舒丽娜（在逃）购买毒品冰毒。舒丽娜将毒品隐藏在一个蓝色圆形机器猫式的台灯内，通过圆通快递邮寄给其妹妹舒立波，让舒立波将邮件转交给韩光齐。公安机关接到举报后，事先埋伏在舒立波家中，对韩光齐实施抓捕。2016年11月6日上午11时许，被告人韩光齐到宁江区滨江嘉园D区1号楼1单元102室舒立波家中取毒品，被公安机关当场抓获。邮包被公安机关依法扣押，经吉林省计量科学研究院检测，邮包内毒品重量为100.64克。经物证鉴定中心鉴定送检疑似冰毒的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，含量为77%。
认定上述事实有经原审开庭质证、认证的下列证据证明：
1．被告人韩光齐供述，证明2016年10月份的一天，我给舒丽娜打电话要买冰毒，她说200元一克，我说买10克。我通过微信转给舒丽娜9个红包，每个红包200元，舒丽娜以前欠我200元，一共是2000元，我的微信绑定中国银行银行卡，卡号是×××。舒丽娜说用快递邮回来，让我找她妹妹舒某取邮件，快递单号是500416616034。2016年11月5日下午，快递到松原了，我和季岩林（已判刑）、李某去找快递员，快递员说在他同事手里，我们就走了。后来快递员给我打电话，说舒某让把快件交给她。第二天上午，我和季岩林、李某去舒某家取快递，被警察抓住了。邮包里有一个绿色小熊猫式的台灯，一个蓝色的圆形机器猫式的台灯，公安机关拆解后，在蓝色圆形机器猫式的台灯里取出一袋冰毒，重量为102克。我只购买了10克冰毒，其余的跟我没关系。
2．证人宋某证言，证明我检举韩光齐贩毒。韩光齐从外地购买毒品，这两天就能到松原，至少有十克冰毒。2016年11月3日中午12点左右，韩光齐给我一个圆通快递单，单号是500416616034，我问韩光齐是不是冰毒，韩光齐说是。2016年10月份，韩光齐通过全丰快递买了一个豆浆机，韩光齐把豆浆机零件卸下来，从里面拿出来一个小塑料袋，大约20克毒品，韩光齐花了二三千元钱。2016年11月3日下午18时许，韩光齐开着一辆别克牌轿车到国贸商场附近，将0.3克冰毒以200元钱的价格卖给一个男子，我和韩光齐都在车里。剩下的冰毒韩光齐吸一部分，送给朋友一部分。在哪里买的毒品不清楚。
3．证人李某证言，证明几天前，浩南（韩光齐）说从“大姐”手里买了10克冰毒，过几天就到了。2016年11月6日，我们去取冰毒。快递员说邮件送错了，我们就没有取到毒品。浩南以前是否买过毒品不清楚。
4．证人舒某证言，证明前几天我姐舒丽娜给我打电话，说给我发了一个快件，里面是玩具，让我接收一下。邮寄地址是我家，即松原市宁江区油田三百栋小区D区1号楼102室，快件上留的是我的电话号156XX****XX，发件人是韩雪，我不知道韩雪是谁。我第一次帮她收快件。我姐说一个叫浩南（韩光齐）的来取快件。我姐没说快件里装的是什么，她告诉我千万不要打开。2016年11月5日我姐给我打了几次电话，说邮件被快递员送错了，让我取回来。我就给快递员打电话，快递员说有一伙男的也要取邮件，我说不能给他们，只能交给我。2016年11月6日浩南给我打电话，要来我家取快件，浩南来到之后，被警察抓住了。
5．证人张某证言，证明2016年11月5日，我送一个单号为500416616034的快件，地址是松原市江南滨江嘉园D区1号楼102室，发件人是韩雪，收件人是舒某。下午13点左右，有一个人给我打电话（电话号码是184XX****XX）要取舒某的快件，快件没在我手里，我就把同事的电话号码告诉他了。过了几分钟舒某给我打电话，告诉我必须把快件交给她。我看快件上的收件人是舒立波，就把快件取回来，交给了舒某。
6．证人崔某证言，证明我是河北省霸州市东段乡圆通快递工作人员。2016年10月31日是否有个女的邮寄哆啦A梦台灯记不清了。我们发送快递有时要身份证，有时不要。
7.扣押物品清单及照片，证明涉案邮件被依法扣押的事实。
8．检测报告1份，证实邮件内毒品重量为100.64克的事实。
9．吉林省公安厅物证鉴定中心出具的刑事科学技术鉴定书1份，公安部出具的物证检验报告1份，证实送检疑似冰毒白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，含量为77%的事实。
10.辨认笔录4份，证明经张某辨认韩光齐即是要领取毒品的人，经张某辨认舒丽娜是经常领取快件的人，经韩光齐辨认，舒丽娜是向其邮寄毒品的人的事实。
11.微信聊天记录及情况说明各1份，证明韩光齐与舒丽娜通过微信购买毒品的事实。
12.圆通快递详情单1份，内容是寄件人为韩雪，收件人为舒立波，单号为500416616034。
13.中国银行存款历史交易明细单1份，证明2016年10月30日韩光奇通过银行快捷支付9笔，每笔200元，合计1800元的事实。
14.前郭县公安局行政处罚决定书1份，证明韩光齐曾因吸食毒品被行政拘留五日的事实。
15.抓捕经过1份，证实韩光齐系被抓捕归案的事实。
据此，原审法院认为，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》[法（2015）129号]规定“购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚”。本案中，被告人韩光齐以邮寄的方式向舒丽娜购买毒品100.64克，没有证据证明其是为了贩卖毒品，完全符合上述司法解释的规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人韩光齐辩解自己只买了10克毒品，不能按照100.64克的数量判处刑罚的辩解不能成立。理由一、韩光齐辩解自己只想买10克毒品，没有证据支持。理由二、韩光齐找快递员和舒立波取邮件，是想占有邮件中的全部毒品，故应对邮件中的全部毒品承担责任。被告人韩光齐有被行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条之规定，判决如下：被告人韩光齐犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
抗诉机关的抗诉意见为，上诉人韩光齐到毒品被邮寄处取毒品时被守候的侦查人员当场抓获，属犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚，原审判决没有认定未遂情节导致量刑畸重，应予纠正。
支持抗诉机关的意见为，1.上诉人韩光齐为吸毒人员，其主动联系毒品卖家舒丽娜商定毒品价格、数量、交易方式、交货地点等并实际支付了毒资，毒品交易已经完成。其供称购买毒品是用于自己吸食，在没有充分证据证明其购买毒品具有贩卖目的情况下，只能认定构成非法持有毒品罪。2.上诉人韩光齐辩解自己购买的是10克毒品，多出部分不知道是谁的，虽然其微信聊天记录、转账记录以及证人宋某、李某的证言能够予以佐证，但其对多出部分毒品不能作出合理解释。同时其供述舒丽娜让其到舒某家取邮件，舒某证实舒丽娜是一个叫浩南的来取邮件，还让其不要私自打开邮件，由此可以证实该邮件包括其中的毒品的实际支配人就是韩光齐，并不是舒某。只要毒品处于韩光齐支配之下，无论其对毒品是否拥有所有权，都不影响对其非法持有毒品的认定，所以应以实际收缴的毒品数量认定。3.本案毒资已经支付，毒品已经邮递，交易已经完成，如果毒品不被公安人员截获，韩光齐必将毒品取走，从而持有涉案的100余克毒品，只是由于公安人员的介入这个意志以外的原因，韩光齐才未能持有毒品，因此，韩光齐的行为符合犯罪未遂的特征，应认定犯罪未遂。原审法院未认定未遂情节，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸重。
上诉人韩光齐及其辩护人的的上诉和辩护意见为，1.证人李某证言证明韩光齐说买了10克冰毒，过几天就到了；证人宋某证言证明韩光齐从外地购买毒品至少有10克；另韩光齐给付毒资为2000元，如果购买毒品100.64克，那么涉案冰毒的价格每克不足20元，而涉案毒品冰毒的含量为77%，这样的毒品价格明显不符合常理。且韩光齐对邮包中毒品的实际数量并不知情，主观上没有占有100.64克冰毒的主观故意。故应认定韩光齐购买毒品数额为10克。2.持有型犯罪不存在未遂形态，韩光齐尚未取得邮包即被公安机关抓获，对邮包中的毒品尚未实际控制，其行为不构成非法持有毒品罪。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经一二审开庭质证，本院均予以确认。
关于毒品数量认定问题。上诉人韩光齐及其辩护人提出，证人李某证言证明韩光齐说买了10克冰毒，过几天就到了；证人宋某证言证明韩光齐从外地购买毒品至少有10克；另韩光齐给付毒资为2000元，如果购买毒品100.64克，那么涉案冰毒的价格每克不足20元，而涉案毒品冰毒的含量为77%，这样的毒品价格明显不符合常理。且韩光齐对邮包中毒品的实际数量并不知情，主观上没有占有100.64克冰毒的主观故意。故应认定韩光齐购买毒品数额为10克。经查，上诉人韩光齐辩解购买冰毒10克，虽然提供证人李某证言证实韩光齐曾向其说过韩光齐购买了10克冰毒过几天就能到，但其证言只是听韩光齐本人说，并不能证明韩光齐仅购买了10克；虽然从韩光齐与贩毒人的微信记录中仅提取了韩光齐给对方发了1800元红包，但据此并不能证明韩光齐此次购买毒品就支付了1800元，并不能排除韩光齐在其他时间支付、另用其他方式支付。而在韩光齐取毒品现场查获的邮件中毒品是100.64克，毒品邮件的实际支配人韩光齐，故应认定邮件中的毒品数量100.64克为韩光齐非法持有毒品的数量。
本院认为，上诉人韩光齐购买甲基苯丙胺（冰毒）100.64克，在到指定地点取货时被公安机关工作人员当场抓获，其行为已构成非法持有毒品罪，因其意志以外的原因并未实际持有毒品，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。关于抗诉机关抗诉所提上诉人韩光齐构成非法持有毒品犯罪未遂，原审认定既遂导致量刑畸重意见以及韩光齐及其辩护人所提持有型犯罪不存在未遂，韩光齐不构成非法持有毒品犯罪的上诉辩护意见，经查，上诉人韩光齐有非法持有毒品的主观故意并通过邮寄方式实际购买了毒品并已经为收取毒品到达指定现场，仅是由于被事先掌握其犯罪事实的公安机关工作人员当场抓获而未得逞，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定，故韩光齐非法持有毒品的行为属犯罪未遂，韩光齐及其辩护人的上述意见无法律依据，不予支持。抗诉机关所提上诉人韩光齐构成非法持有毒品犯罪未遂，原审认定既遂导致量刑畸重意见的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二十三条（犯罪未遂）和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持吉林省前郭县人民法院（2017）吉0721刑初142号刑事判决对被告人韩光齐的定罪部分；
二、撤销吉林省前郭县人民法院（2017）吉0721刑初142号刑事判决对被告人韩光齐的量刑部分；
三、上诉人韩光齐犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨凤双
审判员 包 丽
审判员 刘 洋
二〇一七年九月六日
书记员 王 迪