吴大发与江西赣基集团工程有限公司、安徽伟诚建设工程有限公司合作合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第62号
上诉人（原审被告）：吴大发，男，1969年4月23日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托代理人：刘新斌、何秋英，江西金凤华昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西赣基集团工程有限公司，住所地：江西省九江市庐山区。
法定代表人：沈泽民，该公司董事长。
委托代理人：魏小叶，该公司法务部员工。
委托代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。
原审被告：安徽伟诚建设工程有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区。
法定代表人：吴大发，该公司董事长。
委托代理人：刘新斌、何秋英，江西金凤华昌律师事务所律师。
上诉人吴大发因与被上诉人江西赣基集团工程有限公司（以下简称赣基公司）、原审被告安徽伟诚建设工程有限公司（以下简称伟诚公司）合作合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴大发和原审被告伟诚公司的委托代理人刘新斌、何秋英，被上诉人赣基公司的委托代理人王辉明、魏小叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月1日，赣基公司作为甲方，吴大发作为乙方，签订一份《合作协议》，协议主要内容为：甲、乙双方决定在合肥成立赣基公司安徽分公司，吴大发为赣基公司安徽分公司负责人，分公司其他工作人员由安徽分公司负责人自行聘任；甲方将至少派驻一名人员常驻分公司，负责管理所有证件原件和公章，并协助乙方进行工程报名、资审、开标等工作；乙方一次性上缴甲方第一年包干管理费350000元，另外一名常驻分公司人员工资36000元，......；乙方在生产经营活动中形成的债权、债务均有乙方承担，由乙方负责清偿，如因客观原因致使甲方承担上述责任，甲方可向乙方行使全部的追偿权；甲方在乙方经营范围内，如有特殊关系，可直接在乙方所在地针对某项工程进行独立投标，乙方应给予协助，甲方自行在乙方经营范围内的中标工程，一切责任概由甲方负责；合作期限为2010年4月1日至2013年3月31日；因甲、乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行，违约方应向守约方支付违约金20万。2010年7月1日，赣基公司作为乙方、繁昌县县乡公路管理所作为甲方签订一份《公路工程施工合同》，合同标的为繁昌县新平公路大修工程施工项目，合同约定乙方派驻合同工程的工地代表为何阳。该工程已完工，但尚未结算完毕。因新平公路工程的施工，产生了许多起诉赣基公司和何阳的民事案件。相关文书及判决结果为：1、安徽省繁昌县人民法院（2012）繁民一初字第00299号民事判决书判决赣基公司给付胡锡亮机械租赁费22000元，案件受理费175元由赣基公司负担；2、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00117号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向强光九支付工程款67700元；3、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00118号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向张开银支付工程款87620元；4、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00165号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向章叔宏支付柴油款28912元；5、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00171号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向孙嗣柱支付工程款22516元；6、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00222号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向汤咸兵支付工程款48400元；7、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00287号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向安徽国顺交通建设试验检测有限公司芜湖分公司支付工程款124620元；8、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00505号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向殷建军给付1550000元及利息；9、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00447号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内给付汪诚加工承揽费67660元，案件受理费746元由赣基公司负担；10、安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00735号民事判决书判决赣基公司于本判决生效之日起十日内向杨良毫支付工程款16975元，案件受理费112元由赣基公司负担。上述判决生效后，安徽省繁昌县人民法院先后向赣基公司送达（2014）繁执字第00466、00447、00448、00449、00454号执行裁定书各一份，执行安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00117、00118、00165、00171、00222号民事判决书，繁昌县人民法院执行局于2014年6月21日代收执行款27万，并出具结算票据。繁昌县人民法院向赣基公司送达（2014）繁执字第00588号执行通知书一份，安徽国顺交通建设试验检测有限公司芜湖分公司出具承诺书一份，提出以10万元终结安徽省繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00287号民事判决书的执行，繁昌县人民法院执行局于2014年7月11日代收执行款10万，并出具结算票据。2014年10月8日赣基公司与殷建军达成和解协议，同意163万元了结繁昌县人民法院（2014）繁民一初字第00505号民事判决书，2014年10月9日赣基公司向殷建军汇帐163万元。另有胡安良、胡民胜两人作为原告分别起诉赣基公司，两案件尚未审结。赣基公司为前往安徽处理涉诉纠纷共产生差旅费27524.7元。2010年12月1日繁昌县招标采购交易中心给赣基公司发函一份，主要内容为：繁昌县公安局认定有繁昌籍相关人员违法挂靠，谋取中标，决定没收投标保证金及诚信保证金。2010年11月12日繁昌县公安局经侦大队对丁西甲作询问笔录，丁西甲陈述：我是赣基公司合肥分公司的副经理，合肥分公司的经理是吴大发；2010年5月繁昌县的吴进到我分公司找到我，他对我讲繁昌县的新平公路准备大修，现在正在招标，但他自己的公司没有相应资质，所以借用我公司的名义去报名投标，.....我和吴进口头约定中标后按工程量的1.5%收取管理费。2010年11月10日繁昌县公安局经侦大队对吴进作询问笔录，吴进陈述：我在繁昌县建筑工程有限公司工作，是法定代表人，我得知繁昌县新林至平铺的公路准备大修，我找到赣基公司合肥分公司丁经理，向他提出利用江西赣基公司的资质进行投标，......中标后我找人对工程测算成本，经测算该工程没有多少钱赚，就在我不想做工程时，何阳对我讲他想做新平公路，我就同意让他做，我和何阳谈好后就联系江西赣基公司合肥分公司，分公司吴经理就来到繁昌县，我和何阳、吴经理三人当面谈好我将新平公路转让给何阳做。2010年11月10日繁昌县公安局经侦大队对何阳作询问笔录，何阳陈述：我听我朋友说繁昌县建筑公司的吴进接到新平公路大修工程，......我俩谈好后吴建（注：应为吴进）联系江西赣基公司合肥分公司姓吴的法人，吴法人到繁昌县与我见面，当时我们三人当面时吴建（本院注：应为吴进）讲新平公路他不做了让我来做，吴法人也同意了。繁昌县交通运输局2014年7月2日出具证明，内容为：兹证明繁昌县县乡公路管理所与赣基公司签订的繁昌县新平公路大修工程施工合同中的所有工程款交由“繁昌县交通局（横新公路）”账号为进行支付。繁昌县招标采购交易中心出具一份汇兑支付来帐凭证，显示2010年从赣基公司账号汇入繁昌县政府招标采购代理处账号计50万元，注明为繁昌县新平公路投标保证金。繁昌县新平公路大修工程款均由账号汇往赣基公司的账号。赣基公司开设的账号，开户行为上海浦东发展银行合肥分行。2010年4月29日，赣基公司向上海浦东发展银行合肥分行营业部出具《授权书》一份，载明：我公司因结算需要在你行开立结算账户，授权吴大发名章为该结算户在该行的预留印鉴。2010年6月18日，在上海浦东发展银行合肥分行一份公司网上银行签约申请书上，同时加盖了赣基公司的印章和吴大发的印章。伟诚公司于2010年5月27日成立，注册资本3000万元，法定代表人吴大发，股东为吴大发、钟成刚、丁西甲、王晓华，其中吴大发出资比例为51%。原审诉讼过程中，赣基公司于2014年10月24日当庭提出撤回对何阳的起诉。诉讼过程中，原审法院根据赣基公司的申请依法采取了财产保全措施。诉讼过程中，伟诚公司2014年4月20日委托安徽陈康律师事务所王华律师为本案代理人，2014年5月6日伟诚公司又委托安徽原声律师事务所童春华律师为本案代理人。2014年6月25日吴大发委托安徽原声律师事务所童春华律师、王林律师为本案代理人。2014年9月10日吴大发解除与安徽原声律师事务所童春华律师、王林律师的委托代理关系，2014年9月10日伟诚公司解除与安徽陈康律师事务所王华律师、安徽原声律师事务所童春华律师的委托代理关系。2014年8月8日吴大发委托江西金凤华昌律师事务所刘新斌律师为本案代理人，伟诚公司委托江西金凤华昌律师事务所何秋英律师为本案代理人。2014年6月27日组织证据交换时，原审法院释明如下内容：承办法官送达诉讼材料时曾与何阳电话联系，何阳表示可由伟诚公司的员工丁西甲签收，第一次送达时，丁西甲签收相关诉讼材料后，何阳到丁西甲处收取了相关的诉讼材料，第二次送达6月27日的开庭传票时，何阳仍然表示由丁西甲代为签收，故将开庭传票邮寄给丁西甲签收。吴大发和伟诚公司的原共同委托代理人童春华表示对上述释明内容无异议，并提交了伟诚公司丁西甲的说明。由童春华律师提交的丁西甲6月24日的说明内容为：本人系安徽伟诚公司员工，2014年4月签收了何阳的开庭传票，后何阳本人从我公司领取了开庭传票，上述情况属实。丁西甲于2014年10月20日向原审法院邮寄一份情况反映，包含了原审法院向何阳送达传票的送达回证的影印件和前述丁西甲说明的影印件，内容为：1、2014年6月23日代收人为丁西甲的“送达回证”及2014年6月24日署名为丁西甲的“说明”，上述签字均非本人所签；2、本人没有在2014年6月23日的“送达回证”代收签字，也从来没有写任何关于“何阳到我公司领取了开庭传票”的说明；3、2014年6月23日的“送达回证”及2014年6月24日的“说明”，非本人签字，系恶意伪造。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、2010年4月1日赣基公司与吴大发签订的《合作协议》的效力；2、繁昌县新平公路大修工程是赣基公司自行承接的，还是吴大发联系承接的；3、吴大发和伟诚公司应否赔偿赣基公司的损失；4、赣基公司诉请的违约金应否支持；5、赣基公司撤回对何阳的起诉应否准许；6、本案审理中对何阳的送达是否存在程序问题，本案延长举证期限是否存在程序问题？关于《合作协议》的效力，原审法院认为，赣基公司与吴大发签订的《合作协议》，名为联营合作，实际上是没有资质的施工人以有法定资质的建筑企业名义承揽工程，该行为不仅违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性规定，而且其本质系以合法的形式掩盖非法的目的，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第（五）项之规定，该《合作协议》应认定为无效。关于繁昌县新平公路大修工程是赣基公司自行承接的，还是吴大发联系承接的。原审法院认为，1、根据繁昌县公安局经侦大队对丁西甲、吴进、何阳的询问笔录，可以认定繁昌县新平公路大修工程先是由吴进与丁西甲商量的，后是由吴进、何阳和吴大发谈好的，丁西甲是赣基公司安徽分公司的副经理，依据《合作协议》中“吴大发为赣基公司安徽分公司负责人，分公司其他工作人员由安徽分公司负责人自行聘任”的约定，可以认定丁西甲为吴大发自行聘任人员；2、繁昌县新平公路大修工程的工程款均由发包方汇入由吴大发实际控制的赣基公司在上海浦东发展银行合肥分行开设的账户，故足以认定繁昌县新平公路大修工程是由吴大发联系承接，并先后允许吴进和何阳以赣基公司名义承揽。关于吴大发和伟诚公司应否赔偿赣基公司的损失，原审法院认为，合同无效，有过错的一方依法应当赔偿对方因此所受到的损失。繁昌县新平公路大修工程是吴大发先后同意吴进和何阳以赣基公司名义承揽的，由此造成赣基公司因该工程先后十余次被他人起诉，赣基公司由此因生效判决已被执行和自动履行共200万，并产生大量差旅费用，故吴大发应承担对赣基公司相关损失的赔偿责任。赣基公司主张差旅费27524.7元，并提供了相应票证，考虑到赣基公司先后十余次被他人在安徽省繁昌县起诉，赣基公司主张的差旅费在合理范围内，应予认定。虽然赣基公司在起诉状中陈述的差旅费为7090元，但差旅费27524.7元加上赣基公司因生效判决已被执行的200万款项，共计2027524.7元，即便再加上已判决未执行的损失107668元，也未超过赣基公司关于经济损失的诉讼请求2383880元，所以对赣基公司主张的2027524.7元，均予以支持，由吴大发承担。至于赣基公司主张已判决未执行的损失，即（2014）繁民一初字第00299、00447、00735号民事判决确定的给付内容和诉讼费负担共计107668元，因尚未实际发生，赣基公司可待法院执行或自动履行后，由吴大发按执行或履行数额支付。至于赣基公司主张的胡安良、胡民胜起诉案件中的损失，因两案件尚未判决，故不予审理。关于工程结算完毕后可能存在的工程款收益，虽吴大发答辩中未提出，但原审法院认为吴大发可依照《合作协议》向赣基公司另行主张，故不影响本案的审理。伟诚公司与赣基公司没有合同关系，赣基公司也未提供证据证实伟诚公司与其损失之间有何联系，故伟诚公司在本案中不应承担赔偿责任。关于赣基公司诉请的违约金应否支持。原审法院认为，《合作协议》无效，合同当事人的违约责任主张失去合同效力基础，即便《合作协议》约定了违约金条款，因合同本身无效，所谓违约金也不能得到支持，故赣基公司诉请的违约金予以驳回。关于赣基公司撤回对何阳的起诉应否准许。原审法院认为，赣基公司撤回对何阳的起诉属于其作为原告行使诉讼权利的范畴，且无论何阳在繁昌县新平公路大修工程中地位如何，因其与赣基公司之间并无合同关系，本案系合作合同纠纷，故赣基公司撤回对何阳的起诉应予准许。原审法院已于2014年10月24日开庭时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定口头裁定，准许赣基公司撤回对何阳的起诉，并已记入开庭笔录。关于原审审理过程中对何阳的送达是否存在程序问题，延长举证期限是否存在程序问题？原审法院在审理过程中采取事先与何阳电话联系，事后由代收人丁西甲出具书面说明的方式，且丁西甲的书面说明系由伟诚公司的原委托代理人童春华律师向法庭提交，而丁西甲系伟诚公司的股东，基于整个送达过程的完整性及童春华律师的职业操守，足以认定送达签收合法。丁西甲于2014年10月20日向原审法院邮寄的情况反映中主张前述代收系伪造，该情况反映中包含了向何阳送达传票的送达回证的影印件和前述丁西甲说明的影印件，与两份原件一直保存在原审法院的事实相矛盾，故该情况反映的主张，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于“人民法院可以根据当事人的申请适当延长举证期限”的规定，本案审理中，原审法院根据赣基公司的申请延长了举证期限，且原审法院依据赣基公司申请调查的证据及赣基公司第二次开庭时提交的损失证据对认定本案事实有重要作用，故原审法院延长举证期限于法有据，不存在程序问题。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、吴大发于本判决生效之日起十日内向赣基公司支付2027524.7元；二、已经法院判决并生效尚未执行的107668元，待法院执行或赣基公司履行后十日内由吴大发按执行或履行数额支付给赣基公司；三、驳回赣基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27471元，保全费5000元，共计32471元，由赣基公司负担4996元，吴大发负担27475元。
吴大发上诉请求撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第38号民事判决第一项、第二项，驳回赣基公司的全部诉讼请求或将本案发回江西省九江市中级人民法院重审；一、二审诉讼费由赣基公司承担。事实与理由：一、原审判决程序严重违反法律规定，对属地企业采取狭隘的地方保护主义，毫不掩饰地为赣基公司代言，损害司法权威。具体表现为：1、原审漏列当事人。根据民事诉讼法律及相关司法解释的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构是诉讼参与人。赣基公司安徽分公司是赣基公司在安徽省依法设立并领取营业执照的分支机构，应当作为当事人参加诉讼。吴大发仅是赣基公司在安徽省依法设立并领取营业执照的分支机构的负责人，吴大发对外均是履行职务行为，原审判决将本应由赣基公司安徽分公司承担的民事责任等同于其负责人吴大发个人的民事责任，漏列当事人，属明显程序错误。2、原审违法缺席审判。何阳是繁昌县新平公路大修工程施工项目的工地代表，也是该项目的实际施工人，由于何阳的不当代表行为，导致赣基公司对外承担了民事责任，因此何阳作为引发本案诉讼的实际施工人，本案的处理与其有直接的、必然的利害关系，是本案必要的共同诉讼当事人。原审在本案第二次开庭时准许赣基公司撤回对何阳的起诉，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条第一款“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理”之规定，依法应予纠正。原审法院准许赣基公司撤回对何阳的起诉，其目的在于掩盖其送达程序违法的事实。原审法院认可的何阳送达代签收人丁西甲已向原审法院明确表示，2014年6月23日《送达回证》、2014年6月24日《情况说明》上的丁西甲签名均系恶意伪造，恳请二审法院充分注意。3、原审随意延长举证期限，且未依法通知案件全部当事人。在本案第一次开庭时，原审法院已经当庭重新指定了延长举证期限，指定期限届满前，赣基公司未提交任何新证据，此后直至2014年10月24日第二次开庭前，赣基公司仍未将全部证据向原审法院提交。故对于赣基公司当庭提交的部分证据，吴大发的委托代理人当庭拒绝质证，并对原审法院随意延长举证期限且不通知案件全部当事人的做法表示不能接受。此外，原审法院还存在违法立案、违法保全案外人财产、违法重复保全等一系列程序违法行为，严重损害了司法的公信与尊严。二、原审法院认定事实与适用法律均存在错误。赣基公司违反法律规定与合同约定，违法挂靠，监督缺失，自身存在严重过错，原审判决却对此视而不见，将合同无效的全部过错责任判决由吴大发承担，明显认定事实适用法律均存在错误。1、原审判决没有认定赣基公司自身存在过错，显属错误。赣基公司作为一家专业的建设领域企业法人，明知违法挂靠、出借资质是违法行为而签订《合作协议》以收取高额的挂靠费用，其对《合作协议》被认定无效应承担主要过错责任。即使按照无效的《合作协议》约定，赣基公司也有对项目施工进行监督管理的合同义务，其不履行合同义务也存在明显过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。2、原审法院支持赣基公司向吴大发行使追偿权没有合同与事实依据。2010年7月1日，赣基公司作为乙方、繁昌县县乡公路管理所作为甲方签订的《公路工程施工合同》中约定乙方派驻合同工程的工地代表为何阳。因此，赣基公司对其派驻工地代表何阳的行为而遭受的损失应当自行承担民事责任，与吴大发无关。故因实际施工人何阳的不当行为导致的损失，赣基公司应直接向何阳行使追偿权。综上，原审判决程序严重违反法律规定，认定事实错误，适用法律不正确，应当依法予以纠正，恳请二审法院查明客观事实，正确适用法律，公平公正作出裁决。
赣基公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回吴大发的上诉请求，维持原判。一、二审诉讼费由吴大发承担。事实与理由：一、原审判决审判程序合法，并未违反法定程序。1、原审判决未漏列必须到庭的当事人。本案是由于吴大发与赣基公司于2010年4月1日签订的《合作协议》而引发的民事纠纷，赣基公司安徽分公司仅是吴大发为履行该份《合作协议》在安徽省成立的赣基公司的分支机构。因《合作协议》产生的权利、义务及相应的民事责任均应由《合作协议》的合同相对方吴大发承担，赣基公司安徽分公司无需列为诉讼当事人。另外赣基公司安徽分公司已于2011年8月15日被依法注销，事实上也不可能作为诉讼当事人。2、原审法院对何阳的送达程序合法，赣基公司撤回对何阳的起诉属于民事诉讼权利的正当行使，完全符合法律规定。关于原审法院对何阳的送达问题，原审法院在2014年10月24日开庭时已当庭进行了阐明，相关送达程序完全符合法律规定。赣基公司撤回对何阳的起诉属赣基公司作为原审原告正当行使诉讼权利的范畴。何阳并不是《合作协议》的合同相对方，尽管何阳是诉争工程的实际施工人，但这正是基于吴大发的非法转包所形成的另一层法律关系，吴大发与何阳之间的违法转包法律关系可以另案处理。何阳未参与本案诉讼并未影响本案基本事实的查清。吴大发上诉提出原审漏列当事人、送达、撤诉等存在程序问题，其目的就是想混淆视听、拖延时间，以推脱法律责任。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。1、赣基公司向吴大发行使追偿权有合同依据，符合双方订立的《合作协议》约定。2010年4月1日签订的《合作协议》中关于“吴大发在生产经营活动中形成的债权、债务均由吴大发承担，由吴大发负责清偿，如因客观原因致使赣基公司承担上述责任，赣基公司可向吴大发行使全部的追偿权”的约定系双方真实意思表示。2、《合作协议》的效力不影响赣基公司向吴大发追偿其所受到的实际经济损失。赣基公司在本案中提出的诉讼请求范围仅仅是《合作协议》履行期间，由于吴大发的过错引致第三方起诉导致赣基公司实际遭受的经济损失。即使是《合作协议》无效，该协议所确定的主要权利、义务，特别是有关追偿权行使的约定对合同双方均具有约束力。3、涉案损失发生的根源在于吴大发在承包经营赣基公司安徽分公司期间未经许可违法转包给何阳实际施工。现有证据足以证实：繁昌县新平公路大修工程施工项目最初是案外人吴进与吴大发负责的赣基公司安徽分公司联系并承接，后经吴大发同意吴进将涉案工程转给了何阳实际施工。后期吴大发及其负责的赣基公司安徽分公司未能对何阳施工进行有效监管，加上何阳本身既无施工经验又无施工资质，且无必要的经济实力，从而导致该工程大量拖欠工程款、人工费并引发大范围诉讼，最终导致造成赣基公司承担巨大经济损失（相关损失仍在发生之中）。因此本案经济损失的发生完全系吴大发的违法转包的过错行为所致。另外，根据《合作协议》约定，吴大发承包并负责经营赣基公司安徽分公司期间，对内独立核算、自负盈亏，故吴大发将繁昌县新平公路大修工程施工项目转包给何阳一事，赣基公司并不知情。包括涉案工程50万元保证金的缴纳，全部工程款的收支与拨付等相关具体工作赣基公司亦不知情。赣基公司在上海浦东发展银行合肥分行设立的账户是根据《合作协议》的约定，由赣基公司配合吴大发开设，该账户的实际控制、使用及支配权全部在吴大发一方，赣基公司仅是提供必要的配合。事实上，赣基公司与吴大发内部承包合作关系自《合作协议》签订不到一年（即为2010年12月），由于吴大发的违法违规经营等原因而实际终止了，赣基公司撤回了全部人员，但此后吴大发仍一直使用上述账户进行工程款的收支，赣基公司对此均不知情。故赣基公司在上海浦东发展银行合肥分行设立的账户并不是吴大发所称的“双控”而是其单独使用实际控制。三、吴大发个人实际控制的伟诚公司与赣基公司安徽分公司无论是经营范围、主要管理人员均存在高度混同，均系《合作协议》实际履行的共同体，赣基公司起诉伟诚公司并不存在恶意诉讼。现有证据表明：吴大发担任赣基公司安徽分公司负责人的同时还是伟诚公司的法定代表人与实际控制人；伟诚公司的股东之一丁西甲也是赣基公司安徽分公司的副经理；伟诚公司与赣基公司成立时间比较接近，经营范围相关业务存在多处重合；因此伟诚公司与赣基公司安徽分公司是“两块牌子，一套人马”，二者均是《合作协议》的实际履行主体，故赣基公司起诉伟诚公司并不存在恶意诉讼。
伟诚公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，同意上诉人吴大发的上诉意见。
根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审程序是否存在严重违反法律规定的情形？2、原审判决吴大发赔偿赣基公司损失是否有事实和法律依据？
二审中，吴大发提供一组新证据（2份）：1、2010年7月2日何阳、承运出具的《承诺》一份，载明“赣基公司繁昌县新平公路大修工程项目由本人承包经营、自负盈亏、该项目的一切债务均由本人全额承担并负法律责任，与赣基公司无关。承诺人何阳、承运”；2、上海浦东发展银行电汇凭证九张：赣基公司分别于2010年10月22日、12月9日、12月16日、12月30日、2011年1月6日、1月28日、5月6日、12月16日向承运汇款46.75万元、60万元、8.34万元、90万元、8.5万元、120.7957万元、93.99万元、54.65万元，于2011年12月16日向吴进汇款15万元；以上2份证据证明赣基公司对于何阳实际实施繁昌县新平公路大修工程施工项目是明知的并且认可，在2010年12月14日赣基公司撤回安徽分公司相关人员并收回印章后还向承运（何阳的合伙人）支付了工程款。赣基公司在浦发银行合肥分行设立的账户并非由吴大发实际控制。赣基公司质证：对《承诺》的真实性有异议，对于上海浦东发展银行电汇凭证九张的真实性无异议，关联性有异议，上述证据不能证明赣基公司知晓并认可吴大发将繁昌县新平公路大修工程施工项目转包给何阳。首先，2010年7月2日何阳、承运出具的《承诺》应是出具给吴大发而非是赣基公司的，赣基公司从未收到过该《承诺》；其次，《承诺》恰恰印证了实际施工人何阳、承运与吴大发之间存在非法转包关系；再次，上海浦东发展银行的九张电汇凭证载明款项的支付均是由吴大发实际控制，款项支付给谁，支付多少均是依照吴大发的指令，在分公司注销之前，赣基公司常驻安徽分公司的人员为款项的汇出提供协助，但此后款项的汇出，赣基公司则毫不知情。从吴大发持有汇款人回单原件恰恰可以证明，赣基公司在浦发银行合肥分行设立的账户是由吴大发实际控制。伟诚公司质证：对于该组两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，由于赣基公司对于2010年7月2日何阳、承运出具的《承诺》的真实性有异议，故本院对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由如下：第一、赣基公司不认可收到了何阳、承运出具的《承诺》，且吴大发又未能提供证据证明赣基公司实际收到过该份《承诺》；第二、吴大发主张《承诺》系何阳、承运向赣基公司作出，依常理《承诺》原件应在赣基公司处，这与《承诺》原件在吴大发处的事实相互矛盾。由于赣基公司对于上海浦东发展银行九张电汇凭证的真实性无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认，但对于其关联性不予确认，理由如下：第一、原审已查明赣基公司在上海浦东发展银行合肥分行开设的账号的预留印鉴是吴大发名章，即该账户由吴大发实际控制。另外，从吴大发持有汇款人的回单原件亦可以印证赣基公司在浦发银行合肥分行设立的账户是由吴大发实际控制。第二、二审庭审中吴大发的代理人也认可该账户上的款项并未被赣基公司截留或占用，尤其是对于案外人吴进的汇款，现有的证据表明吴进与赣基公司无任何法律或合同关系，赣基公司不可能也无必要向吴进汇工程款，故结合以上事实可以推定在2010年12月赣基公司派驻安徽分公司的常驻人员随同相关证照、印章均被撤回后吴大发仍使用该账户收支工程款。综上，该组证据并不能证明赣基公司知晓并认可吴大发将繁昌县新平公路大修工程施工项目转包给何阳。
二审中，赣基公司提供二组新证据，第一组证据（3份）：1、赣基公司分别于2010年4月9日、4月26日开具的收据各一张，金额是15万元、23.6万元，合计38.6万元；2、2010年12月14日赣基公司安徽分公司相关证照、印章交接移交清单一张；3、2015年4月1日赣基公司出具的书面《情况说明》一份；以上三份证据证明：吴大发依据《合作协议》之约定向赣基公司交纳了一年的管理费及常驻人员工资共计38.6万元后，赣基公司先后派出三名员工常驻安徽分公司，配合吴大发开展经营。后由于由于吴大发违法违规经营，赣基公司于2010年12月14日撤回全部常驻人员，并收回相关证照及印章。第二组证据（2份）：1、繁昌县交通运输局出具的《新平路工程款支付明细表》一张，载明截止至2014年1月该局陆续给付工程款6959155.29元；2、芜湖建兴工程咨询有限责任公司受繁昌县投资审计中心委托出具的《繁昌县新平公路大修工程竣工结算审核报告》一份（复印件且未加盖公章），载明繁昌县新平公路大修工程施工项目施工单位报价9278217.27元，建设单位送审价9218574.70元，最终审核价7660967.88元；以上两份证据证明：2014年8月繁昌县审计局主动联系赣基公司并提供了芜湖建兴工程咨询有限责任公司受繁昌县投资审计中心委托出具的《繁昌县新平公路大修工程竣工结算审核报告》一份（复印件且未加盖公章），要求赣基公司复核后在该份审核报告上加盖印章。结合这两份证据表明涉案工程竣工结算造价7660967.88元扣减已付工程款6959155.29元，尚余工程款701812.59元未结，并非吴大发所称的尚有200万元左右未结工程款。吴大发质证：第一组证据：1、对于赣基公司分别于2010年4月9日、4月26日开具的收据各的真实性无异议，合法性有异议，收取管理费违反法律规定；2、对于2010年12月14日赣基公司安徽分公司相关证照、印章交接移交清单及2015年4月1日赣基公司出具的书面《情况说明》的合法性、关联性有异议，交接是赣基公司内部事宜，吴大发未参与，但经了解，赣基公司确实于2010年12月14日撤回公司派驻安徽分公司的常驻人员、相关证照及印章。第二组证据：1、对于繁昌县交通运输局出具的《新平路工程款支付明细表》的真实性、合法性、关联性均无异议，但该数据仅是截止于2014年1月，此后是否还有付款不清楚；2、对于芜湖建兴工程咨询有限责任公司受繁昌县投资审计中心委托出具的《繁昌县新平公路大修工程竣工结算审核报告》中载明，繁昌县新平公路大修工程施工项目施工单位报价9278217.27元认可，对于涉案工程竣工结算造价7660967.88元不予确认。伟诚公司同意吴大发的质证意见。本院认为，由于吴大发、伟诚公司均认可赣基公司于2010年12月14日撤回公司派驻赣基公司安徽分公司的常驻人员、相关证照及印章的事实，故对于第一组证据中交接清单、《情况说明》的真实性、合法性、关联性予以确认；对于第一组证据中收据的真实性予以确认，合法性不予确认；对于繁昌县交通运输局出具的《新平路工程款支付明细表》的真实性、合法性、关联性予以确认，可认定截止至2014年1月该局陆续给付工程款6959155.29元。对于芜湖建兴工程咨询有限责任公司受繁昌县投资审计中心委托出具的《繁昌县新平公路大修工程竣工结算审核报告》由于各方尚未最终盖章确认，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
二审中，伟诚公司未提供新证据。
二审查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，一、关于原审程序是否存在严重违反法律规定的情形的问题。1、是否存在漏列必要的共同诉讼人的问题。吴大发上诉提出赣基公司安徽分公司是赣基公司在安徽省依法设立并领取营业执照的分支机构，应当作为当事人参加诉讼，原审判决漏列赣基公司安徽分公司为诉讼当事人。本院认为，本案所涉纠纷是因赣基公司与吴大发于2010年4月1日签订的《合作协议》引发，而赣基公司安徽分公司并非《合作协议》的合同相对人。经查，赣基公司安徽分公司系赣基公司于2010年4月29日在安徽省依法设立并领取营业执照的分支机构，该安徽分公司的负责人系吴大发。吴大发与赣基公司订立《合作协议》时赣基公司安徽分公司尚未依法登记设立。2011年8月赣基公司安徽分公司以安徽分公司经营管理不善，导致亏损为由向工商行政管理部门提出注销申请，并提交了赣基公司于2011年8月15日出具的《赣基公司安徽分公司注销申请报告》，同时办理了安徽分公司税务登记注销、银行结算账户撤销等手续。后经工商行政管理部门批准，赣基公司安徽分公司注销，并于2011年10月收回赣基公司安徽分公司《营业执照》。综上，赣基公司与吴大发订立订立《合作协议》时赣基公司安徽分公司尚未设立，赣基公司安徽分公司亦非涉案《合作协议》的合同相对方，况且赣基公司安徽分公司早已被注销，不具备诉讼主体资格，故吴大发上诉提出原审判决漏列赣基公司安徽分公司为必要共同诉讼人的主张，没有事实与法律依据，不予支持。2、原审对何阳的送达程序以及准许赣基公司撤回对何阳的起诉是否严重违反法定程序的问题。原审法院在审理过程中采取事先与何阳电话联系，事后由代收人丁西甲出具书面《说明》的方式，且丁西甲的书面《说明》系由伟诚公司的原委托代理人童春华律师向法庭提交，而丁西甲系伟诚公司的股东，原审判决基于整个送达过程的完整性及童春华律师的职业操守，认定送达签收合法，并无不当。丁西甲于2014年10月20日向原审法院邮寄的《情况反映》中虽然主张2014年6月24日《说明》及2014年6月23日《送达回证》签名均系伪造，但该《情况反映》中包含了向何阳送达传票的2014年6月23日《送达回证》的影印件和前述丁西甲于2014年6月24日出具《说明》的影印件，与两份原件一直保存在原审法院的事实相矛盾。况且《情况反映》对于由丁西甲代为签收开庭传票的2014年4月24日《送达回证》上“丁西甲”签名及身份证号的真实性并未明确予以否认，故在丁西甲本人未到法庭作出进一步说明且提供有效证据的情况下，仅凭《情况反映》不能否定原审对何阳的送达签收程序的合法性。何阳是吴大发将繁昌县新平公路大修工程施工项目非法转包的实际施工人，并非是《合作协议》的合同主体，现有的证据亦无法证明其与赣基公司之间存在合同法律关系，现赣基公司依据《合作协议》向吴大发主张损失赔偿，而未向实际施工人何阳因其不当行为导致的损失主张权利，系赣基公司诉权的自由选择与正当行使，并无不当。因此，赣基公司撤回对何阳的起诉，属于其作为原告行使诉讼权利的范畴，现无证据证明存在依法不予准许撤诉的情形，故原审法院依据赣基公司的申请，口头裁定准许其撤回对何阳的起诉并记录在庭审笔录中，于法有据，并无不当。3、延长举证期限是否严重违反法定程序的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于“人民法院可以根据当事人的申请适当延长举证期限”的规定，本案审理中，原审法院根据赣基公司分别于2014年6月1日、6月15日提交的书面申请延长了举证期限，且原审法院依据赣基公司申请调查的证据及赣基公司第二次开庭时提交的证明损失的证据对查明本案基本事实有重要作用，如不审理该证据会导致认定事实不清，裁判明显不公，故原审法院延长举证期限于法有据，并未严重违反法定程序。综上，原审程序合法、正当，吴大发上诉提出原审程序存在严重违反法律规定的情形之主张，本院不予支持。
二、关于原审判决吴大发赔偿赣基公司损失是否有事实和法律依据的问题。赣基公司与吴大发于2010年4月1日签订的《合作协议》名为联营合作，实则系没有资质的施工人以有法定资质的建筑施工企业名义承揽工程，该行为不仅违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性规定，而且其本质系以合法的形式掩盖非法的目的，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第（五）项之规定，该《合作协议》应认定为无效。故虽然双方在《合作协议》第六条有关于“因甲、乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行，违约方应向守约方支付违约金20万元”之约定，但因《合作协议》无效，赣基公司主张吴大发支付20万元违约金之诉请，因于法无据，原审判决予以驳回正确，应予维持。《合作协议》履行过程中，吴大发未按照约定对中标工程尽到充分的管理、监督之义务，而将项目工程非法转包给无资质的个人何阳，以收取管理费，由于何阳既缺乏工程管理经验又无足够经济实力，导致工程项目实施过程中拖欠农民工工资、材料款、工程款、机械租赁费等事件频现，进而引发诉讼，致使赣基公司被依法判决承担民事责任，故吴大发的行为存在过错。依前所述《合作协议》无效，有过错的一方依法应当赔偿对方因此所受到的损失，故吴大发应当对赣基公司因与案外人胡锡亮、强光九、张开银等人的民事纠纷，导致被法院判决其承担责任的款项负有赔偿责任。至于吴大发上诉提出赣基公司自身存在过错，应对《合作协议》无效承担相应责任的主张，因吴大发未提供证据证明赣基公司对于繁昌县新平公路大修工程施工项目中造成的损失存在过错，故对该上诉主张本院不予支持。吴大发上诉还主张，赣基公司向吴大发行使追偿权没有合同依据，应向实际施工人何阳追偿，本院对该上诉主张亦不予支持，理由如下：根据一、二审已查明的如下事实：1、丁西甲是赣基公司安徽分公司的副经理，依据《合作协议》第二条第一项“吴大发为赣基公司安徽分公司负责人，分公司其他工作人员由安徽分公司负责人自行聘任”的约定，可以认定丁西甲为吴大发自行聘任人员；2、根据繁昌县公安局经侦大队对丁西甲、吴进、何阳的询问笔录，可以认定繁昌县新平公路大修工程先是由吴进与丁西甲协商，后是在吴进的推介下，何阳和吴进、吴大发共同商讨达成一致由何阳实际承接；3、繁昌县新平公路大修工程施工项目的工程款均由发包方繁昌县县乡公路管理所汇入由吴大发实际控制的赣基公司在上海浦东发展银行合肥分行开设的账户。综合以上情况，原审判决认定繁昌县新平公路大修工程施工项目并非赣基公司独立投标自行承接，而是吴大发联系承接，并先后允许吴进、何阳以赣基公司名义承接，符合客观事实。吴大发虽上诉主张该工程系赣基公司独立投标自行承接，但因未提供充分证据予以证明，故对该主张不予支持。又因《合作协议》关于“吴大发在生产经营活动中形成的债权、债务均由吴大发承担，由吴大发负责清偿，如因客观原因致使赣基公司承担上述责任，赣基公司可向吴大发行使全部的追偿权”的约定系吴大发的真实、明确的意思表示，故原审判决吴大发应向赣基公司支付因吴大发自身联系承接的繁昌县新平公路大修工程施工项目已被法院强制执行和其自动履行的款项共计200万元，为处理涉诉纠纷产生的必要差旅费27524.7元，以及已经法院判决并生效尚未执行的107668元，待法院执行或赣基公司自动履行后，吴大发按执行或履行数额支付给赣基公司，事实清楚，于法有据，本院予以维持。另外，针对工程结算完毕后可能存在的工程款收益，虽吴大发答辩中未提出，但原审法院认为吴大发可依照《合作协议》向赣基公司另行主张，并无不当。针对伟诚公司，因赣基公司未提供证据证实伟诚公司与其损失之间具有合同或法律上的关联性，故原审判决认定伟诚公司在本案中不应承担赔偿责任正确，本院予以维持。
综上，吴大发的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23882元，由吴大发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 颜凌云
代理审判员 李 平
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。