山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终35号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄云云。2016年9月10日因殴打他人被行政拘留十日，罚款人民币五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。
原审被告人丁言伟。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人庄云云、丁言伟犯故意伤害罪、抢劫罪一案，于二○一七年十一月二十二日作出（2017）鲁0214刑初490号刑事判决。原审被告人庄云云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年10月10日晚，被告人庄云云因感情问题与被害人徐某发生纠纷。次日1时许，庄云云纠集被告人丁言伟至青岛市城阳区棘洪滩街道徐某的暂住处，由丁言伟控制住徐某，庄云云持啤酒瓶、砖头等工具击打徐某头部，致徐某头部、手臂受伤。后庄云云、丁言伟在徐某无法反抗的情况下，劫取徐某手机2部。经鉴定，徐某右颞部顶部硬膜外伤构成轻伤一级，颅骨骨折构成轻伤二级，肢体皮肤裂伤构成轻伤二级；被抢劫的YOORDP8型手机价值人民币405元。案发后，庄云云、丁言伟先后被公安机关抓获归案。
另查明，经青岛市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，被告人庄云云案发时双相障碍缓解期，具有完全刑事责任能力。赃物YOORDP8型手机一部被追回并扣押。被害人徐某要求对二被告人从重处罚。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，本案案发及二被告人到案过程。
2、接受证据材料清单、照片证实，被抢劫的YOORDP8型手机由被告人丁言伟的家属上缴后被依法扣押。
3、病历证实被害人徐某受伤后入院治疗的情况。
4、行政处罚决定书证实，被告人庄云云因殴打他人于2016年9月10日被行政拘留十日，罚款五百元。
5、被告人户籍信息证实二被告人的身份情况。
二、鉴定意见
1、法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人徐某右颞部顶部硬膜外伤构成轻伤一级，颅骨骨折构成轻伤二级，肢体皮肤裂伤构成轻伤二级。
2、司法鉴定意见书证实，被告人庄云云案发时双相障碍缓解期，具有完全刑事责任能力。
3、价格认定结论书证实，涉案赃物YOORDP8型手机价值人民币405元。
三、证人证言
1、证人祁某的证言证实，其系被害人徐某的房东。2016年10月11日凌晨1时许，徐某到其住处称被人打伤并求救，其看到徐某头、面部都是血，身上也有血便拨打了120和110电话，后与徐某一起去了医院。其看到徐某住处门坏了，地上有血，床被掀起来了，地上都是碎玻璃和啤酒瓶。
2、证人丁某的证言证实，其系被告人丁言伟的父亲。2016年10月中旬的一天，丁言伟领着庄云云回海阳老家，丁言伟胳膊有伤，庄云云给了丁言伟一部手机，后来庄云云和丁言伟先后离家。其知道丁言伟被公安局拘留后，找到手机并交给了公安机关。
四、被害人徐某的陈述证实，其与被告人庄云云通过QQ征婚认识。2016年10月10日晚上其与庄云云因购物结账问题发生矛盾，其提出分手并将庄云云安置在金龙源旅馆，给庄云云3**元人民币当作回家的路费。2016年10月11日凌晨一点多，二被告人来到其住处，踹开门将其控制。其趁二人不注意，将钱包扔在床底下。丁言伟跪在床边双手摁住其两只胳膊，其反抗呼救，庄云云拿胶带封其嘴，并从地上拿起啤酒瓶不停地朝其头上砸，连着砸碎了四五个啤酒瓶，又从地上捡起一块顶门的红砖和木凳子继续朝其头上砸，其头上出血了，胳膊也被啤酒瓶砸破了。当时其已经无法反抗，庄云云和丁言伟就翻其口袋，其间庄云云说了句“咦，他的钱包呢”？后二人从其裤子左口袋里翻出2部手机拿走了。庄云云问其钱包哪去了，其没回答，接着听到哗啦啦翻衣柜的声音，后庄云云说了句“把他的电动车骑走”，接着其听到推电动车的声音，然后就没声音了。过了一会儿，其下床把床掀起来，拿着钱包，跑到后面房东家砸门求救，出来时看到电动车停在路边。
五、被告人的供述与辩解
1、被告人庄云云供述，其于2016年8、9月份在网上认识被害人徐某并谈恋爱。2016年10月10日晚，其二人因购买保健品结账问题发生矛盾，徐某提出分手并将其安置在204国道一家旅馆，给了其二三百元回家路费后离开了。当晚10点左右，其觉得徐某太绝情了，就想打徐某一顿，因为买保健品时其看到徐某钱包里有钱，就想要些补偿。其怕打不过徐某，就给丁言伟打电话说自己让人欺负了，叫丁言伟和其一起打徐某一顿。当晚12点左右，其和丁言伟来到徐某暂住处，用脚踹开门，二人一起把徐某推到房间东北角的双人床上，丁言伟在后面抱着徐某，不让他反抗，其从房间地上捡起空啤酒瓶朝徐某头上、身上砸，砸碎了两三个啤酒瓶，徐某一直反抗。其又从门口地上捡起砖头、方木凳朝徐某头上、身上乱砸，徐某的头出血了，躺在地上不反抗了。打完徐某后，其跟丁言伟说找找他身上的钱包，二人一起翻徐某身上口袋，翻出2部手机，其中1部是白色的智能手机，但没找到钱包，其把2部手机装在衣服口袋里。其和丁言伟又翻房间的衣柜、橱子、床上，还是没找到钱包，当时房间里有辆电动车，其想把电动车推出来找地方扔了，报复徐某，推出来后发现电动车没电了，就扔在门口路边了。
2、被告人丁言伟供述，其在网上认识了庄云云，见过一次面就开始谈对象。认识两天后的一个晚上10点多，庄云云给其打电话说让其去棘洪滩找她，其当时很高兴就来到庄云云住的旅馆，其间庄云云让其一块儿去打以前的对象徐某。当晚12时许，其和庄云云打车来到徐某暂住处，庄云云用脚踹开门，二人进门后，庄云云把徐某推倒在房间东北角的双人床上，其就从后面抱着徐某，庄云云从地上拿起啤酒瓶子朝徐某头上砸。徐某呼救，庄云云就拿起一个袜子堵在徐某的嘴里，后又用胶带把徐某的嘴封上了。庄云云砸碎了两三个啤酒瓶，又从门口地上捡起砖头、方木凳朝徐某头上、身上乱砸，徐某的头出血了，其胳膊也被酒瓶子划伤了。其跟庄云云说别砸了再砸就砸死人了，庄云云说找找他身上的钱包，就翻徐某身上口袋，翻出2部手机，没找到钱包。庄云云把手机装在口袋里，后来给了其一部。其和庄云云又翻房间的衣柜、橱子、床上，还是没找到钱包。当时房间里有辆电动车，庄云云想把电动车弄走，把电动车推到院子外面，发现没电了，就把电动车扔在路边。事前，庄云云只说要去打徐某，没说过要拿他的东西，其只是和庄云云一起翻过徐某的抽屉、橱子等处。后来，其和庄云云一起坐车来到烟台海阳的一家医院，其在医院住了一个星期，出院后其回老家养伤，庄云云在其老家住了几天也回莒县老家了。
六、勘验、检查、辨认笔录
1、被告人庄云云的辨认笔录证实，其对案发现场的指认情况以及对被告人丁言伟的辨认情况。
2、被害人徐某的辨认笔录证实，其对二被告人的辨认情况以及对涉案赃物YOORDP8型手机的辨认情况。
原审法院认为，被告人庄云云纠集被告人丁言伟共同故意伤害他人身体，致一人轻伤；在实施伤害行为后，在被害人不能反抗的情况下，临时起意劫取财物，其行为分别构成故意伤害罪、抢劫罪，依法应予惩处。二被告人犯数罪，应当数罪并罚。庄云云在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。丁言伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；二被告人到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；部分赃物被追回，可以酌情从轻处罚。综上，结合本案的犯罪性质、情节、行为的社会危害性、造成的危害后果及在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，认定被告人庄云云犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人丁言伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；扣押的赃物YOORDP8型手机，发还被害人徐某，由扣押机关依法处理；责令被告人庄云云、丁言伟退赔被害人徐某的其他经济损失。
上诉人（原审被告人）庄云云的上诉理由是：其是在被害人失去知觉的情况下拿走了被害人的手机，应认定为盗窃罪，原判定性错误，量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
关于上诉人（原审被告人）庄云云所提其是在被害人失去知觉的情况下拿走了被害人的手机，应认定为盗窃罪，原判定性错误、量刑过重的上诉理由，经查，根据被害人徐某的陈述及证人祁某的证言，徐某在二被告人逃离现场后，遂跑到祁某家求救，其对被殴打、抢劫过程的陈述亦与二被告人到案后的供述吻合一致，足以认定徐某被抢劫时并未失去知觉，上诉人拿走被害人的手机，是利用了被害人被殴打后不敢反抗、不能反抗的处境，符合最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，应对上诉人实施的故意伤害罪与抢劫罪实行数罪并罚。原判定性准确，且在量刑时充分考虑上诉人到案后如实供述犯罪事实，部分赃物被追缴等法定从轻处罚情节，对上诉人判处有期徒刑并处罚金量刑适当，经二审审查，上诉人再无其他法定从轻、减轻处罚情节，故上诉人所提上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）庄云云、原审被告人丁言伟犯故意伤害罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖 燕
审判员 赵彩霞
审判员 马 新
二〇一八年一月二十四日
书记员 李光军