陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭滨刑初字第00069号
公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
被告人陈新超陈某某，男，32岁，1982年7月30日出生于陕西省礼泉县，身份证号码6104251982********，汉族，高中文化，农民，住陕西省咸阳市礼泉县新时乡张孟村*组。2008年1月8日因犯绑架罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑九年，2013年10月16日减刑释放。2014年10月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留（同年10月10日被抓获），同年11月3日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
被告人徐建辉徐某某，男，28岁，1986年11月11日出生出生于陕西省宝鸡市，身份证号码6103021986********，汉族，初中文化，农民，住陕西省宝鸡市渭滨区党家村*组。2009年10月12日因犯寻衅滋事罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑四年，2009年5月23日刑满释放。（？）2014年10月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留（同年10月10日被抓获），同年11月3日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人朱红强，陕西永佳律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民检察院以渭滨公诉刑诉（2015）22号起诉书指控被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某犯贩卖毒品罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市渭滨区人民检察院指派代理检察员杨平出庭支持公诉，被告人陈新超陈某某、被告人徐建辉徐某某及其辩护人朱红强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，公诉机关指控：
1、2014年9月21日18时许，被告人陈新超陈某某在本市渭滨区党家村村口向被告人徐建辉徐某某贩卖4600元冰毒15克。
2、2014年9月26日下午，被告人徐建辉徐某某在本市渭滨区英达路海门关前以700元价格向段增刚段某某贩卖毒品一包。
3、2014年10月8日凌晨，被告人徐建辉徐某某在本市渭滨区宝光路文理学院对面向段增刚段某某贩卖毒品一包约0.5克，尚未付款。
2014年10月10日中午，被告人徐建辉徐某某向被告人陈新超陈某某建设银行账户上汇款7500元欲购买毒品。当日22时许，被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某在本市渭滨区世佳酒店门前进行毒品交易时被抓获，当场从陈新超陈某某身上查获毒品疑似物一大包。经鉴定，该毒品疑似物净重28.77克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
对指控事实，公诉机关提供物证手机三部、电子秤一个、建设银行卡一张，抓获经过、查获笔录及扣押清单、称重笔录及照片、提取笔录及照片、指认笔录及照片、现场检测报告书、银行流水记录机转账清单、手机通话记录、户籍信息、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书等书证，证人段增刚段某某的证言，被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某的供述与辩解、，毒品检验报告、，辨认笔录及照片等证据予以证明，故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，指控被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某犯贩卖毒品罪，并认定被告人陈新超陈某某系累犯，提请本院依法惩处。
被告人陈新超陈某某对起诉书指控的基本事实持有异议，辩称2014年9月21日的一起事实不存在，当天其和孟军柱孟某某等几个朋友在礼泉打牌，不可能在宝鸡交易毒品；10月10日查获28.77克毒品属实，但毒品是供自己吸食的，陈新超？徐某某给其7500元是为了让其给他妻子办工作用的，不是买毒品的钱。
被告人徐建辉徐某某对起诉书指控的基本事实不持异议，但辩称2014年9月21日未向陈新超陈某某购买毒品；2014年9月26日向段增刚段某某出售500元的毒品，不是700元，10月8日凌晨受段增刚段某某威胁说要报警其送给段增刚段某某的，没要钱，而且数量也没有0.5克。辩护人辩称，第一起应该认定获毒资500元，第二起交易不存在，请求从轻处罚。
经审理查明，：
1、2014年9月21日18时许，被告人陈新超陈某某在本市渭滨区党家村村口向被告人徐建辉徐某某出售4600元的冰毒。
2、2014年9月26日下午，被告人徐建辉徐某某在本市渭滨区英达路海门关前以700元价格向段增刚段某某贩卖（出售）毒品冰毒一小包。（毒品种类？）
3、2014年10月10日中午，被告人徐建辉徐某某向被告人陈新超陈某某建设银行账户上汇款7500元欲购买毒品。当日22时许，被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某在本市渭滨区世佳酒店门前进行毒品交易时被抓获，当场从陈新超陈某某身上查获毒品疑似物一大包。经鉴定，该毒品疑似物净重28.77克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
综上，被告人陈新超陈某某出售毒品两次，获毒资4600元，折合为毒品甲基苯丙胺4.6克，查获28.77克，共计33.37克；被告人徐建辉徐某某出售毒品1次，获毒资700元，折合为毒品甲基苯丙胺0.7克。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
一、物证：
黑色华为手机一部、黑色苹果4S手机一部、金色苹果5S手机一部、建设银行卡一张、电子秤一台。
证明被告人出售毒品时用于联系的手机以及被告人陈新超陈某某收取毒资所用的银行卡、分装毒品所用的电子秤，均扣押在案。
二、书证：
1、抓获经过证明2014年10月10日晚22时许，公安人员在本市渭滨区公园路世佳酒店门前抓获被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某。
2、查获笔录及扣押清单证明2014年10月10日晚，公安人员抓获被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某时，当场在陈新超陈某某身上查获透明塑料袋包装的冰毒疑似物一大包，、手机两部，、建行卡一张，在陈新超陈某某身上查获电子秤一个、吸毒用具冰壶一个、白色塑料管一截、玻璃嘴一个。、
3、称重笔录及照片证明公安人员现场对查获的毒品进行称重，二被告人现场确认的情形。
4、提取笔录及照片证明公安人员在被告人陈新超陈某某的手机信息中，对陈新超陈某某与徐建辉徐某某发送的短信内容进行提取的事实。
5、指认笔录及照片证明二被告人对犯罪地点、交易的毒品进行指认，以及证人段增刚段某某对购买毒品的地点进行指认的情形。
6、现场检测报告书证明陈新超陈某某、徐建辉徐某某尿检为阳性。
7、手机通讯详单证明被告人陈新超陈某某（号码为1538905****）与被告人徐建辉徐某某（号码为1337948****与于2014年9月21日18时许、2014年10月10日11时许至22时的通话记录情况；以及与段增刚段某某手机号码为1820917****在2014年9月26日17时至19时、10月8日2时40分的通话记录情况，、以及被告人徐建辉手机号码为1819148****与段增刚手机号码为1820917****在2014年10月8日2时40分的通话记录情况以及当10月8日2时25分至2时49分短信发送情况。
——可不要具体号码
8、银行流水记录和转账存单证明被告人陈新超陈某某持有的何莎莎何某某（被告人陈新超其女友）的建设银行卡银行（卡号：6217004160003088491）流水查询结果为：2014年9月20日和10月10日被告人陈新超陈某某有9000元汇款和7500元汇款到账的事实。从被告人徐建辉徐某某身上查获的中国建设银行的转账存单，证明了2014年10月10日其转账给被告人人陈新超陈某某7500元的事实。
银行卡号也可不要
9、刑事判决书及释放证明证实被告人陈新超陈某某于2008年1月因犯绑架罪被陕西省礼泉县人民法院判处有期徒刑九年，2013年10月16日减刑释放；被告人陈新超陈某某于2009年10月12日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑四年，2009年5月23日刑满释放。？
10、户籍信息证实二被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
11、行政处罚决定书证实对吸毒人员段增刚段某某行政处罚200元的事实。
12、毒品收据证实对本案查获的甲基苯丙胺28.67克由公安机关统一保管。
三、证人证言：
1、证人段增刚段某某证言证明2014年9月26日11时许其碰见徐建辉徐某某，一起吃饭聊天时，他说他做冰毒生意，看谁有需要可以跟他联系。当日下午17点左右，其起打电话给徐建辉徐某某说朋友需要一克的冰毒，他说给其算便宜一点700元。二人约好在渭滨区火炬路海关门口见。见面后他给了其一包冰毒，其给了他700元之后拿回家自己吸食了。同年的10月8日大概凌晨2时许，其联系徐建辉徐某某后让他送一小包冰毒到老文理对面的马路边，然后其将毒品拿上说改天在给他钱。分手后其拿着毒品回家自己吸食了。
2、证人孟军柱孟某某证言证明2014年9月的一天，其和王奇王某、陈新超陈某某、王江涛王某某在礼泉县城城市新区王奇王某开的麻将馆打牌，具体日期记不清了，只记得是中秋节前几天，当时王奇王某说他那天给谁送月饼了，中秋节是9月8日。
3、证人王奇王某证言证明2014年9月的一天，其和陈新超陈某某、王江涛王某某、孟军柱孟某某等几个人在其开的麻将馆打牌，当时不是中秋节前就是中秋节当天，因为打牌前其给一个朋友送过月饼。
四、被告人供述与辩解：
1、被告人陈新超陈某某的供述与辩解：
被告人陈新超陈某某在公安机关四次供述与辩解均对起诉书指控的事实供认，其中第四次（2014年10月29日）供述2014年9月20日徐建辉徐某某给其打了9000元，其中4600元是购买毒品的，剩下的4400元是偿还以前的借款。被告人陈新超陈某某当庭对指控事实不认可。
2、被告人徐建辉徐某某的供述与辩解：
被告人徐建辉徐某某公安机关四次供述与辩解均对起诉书指控的事实供认，其中第四次供述2014年9月20日其给陈新超陈某某打了9000元，其中4600元是购买毒品的，剩下的4400元是偿还以前的借款。
五、辨认笔录及照片证明被告人陈新超陈某某与徐建辉徐某某互相辨认以及徐建辉徐某某与证人段增刚段某某互相辨认的情形。
六、鉴定意见：
公（宝）鉴（化）字（2014）657号毒品检验报告证明从被告人陈新超陈某某手中查获的毒品一包，经鉴定净重28.77克，检出甲基苯丙胺成分。
以上证据来源合法、内容真实可信，并相互关联，证据确实充分，足以定案。
本院认为，被告人陈新超陈某某、徐建辉徐某某明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人陈新超陈某某贩卖毒品数量为33.37克，依法应判处七年以上有期徒刑，被告人徐建辉徐某某贩卖毒品数量为0.7克依法应判处三年以下有期徒刑。对公诉机关指控的2014年9月21日的犯罪事实被告人陈新超陈某某与徐建辉徐某某均予以否认，徐建辉徐某某辩称2014年9月21日与王奇王某等朋友打牌无作案时间，经查，证人王奇王某、孟军柱孟某某证实打牌的的日期在9月与8日之前；徐建辉徐某某辩称其在9月20日从未给徐建辉？陈某某汇过款，经查，徐建辉徐某某于2014年9月20日在建行宝光路分理处向陈新超陈某某持有的建行卡上汇款9000元，二被告人在公安机关均供述，其中4600元用于购买毒品，剩余用于给陈新超陈某某还债，，以上证据互相印证，足以认定，对二被告人的辩称意见不予采纳。对公诉机关指控的2014年10月10日的犯罪事实，被告人徐建辉徐某某供认，被告人陈新超陈某某辩称查获的毒品系自己用于吸食，经查，陈新超陈某某持有的建行卡的查询记录记载在2014年10月10日有7500元的汇款，与徐建辉徐某某的转款凭条一致，与二被告人在公安机关的供述均一致，足以认定本案事实，对被告人陈新超陈某某的辩称意见不予采信。公诉机关指控的徐建辉徐某某向段增刚段某某出售毒品的第二起事实，徐某某供述是时送给段某某的，且供证一致未付款，毒品数量亦无法确认，对该起事实不予认定。（查明事实中有认定？且未付款非构成该罪的必要条件）。在2014年10月10日的犯罪中，毒品尚未交易即被查获，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。（已进入交易环节应认定既遂？）被告人陈新超陈某某曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，被告人徐建辉徐某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。毒品被查获的毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人徐建辉徐某某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈新超陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月十二年，并处罚金人民币12000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十月十起至二0二六年十月九日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
即被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十月十起至二0一五年？五月九日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月十四起至二0二七年五月十三日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
即被告人徐建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月十四起至二0二七年五月十三日止（起止日期？）。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、作案工具黑色华为手机一部、黑色苹果4S手机一部、金色苹果5S手机一部、建设银行卡一张、电子秤一台，依法收作案证。毒品处理？
查获毒品28.67克（共28.77克，鉴定用0.1克）依法没收。
查获毒品甲基苯丙胺28.77克依法予以收缴（检材用？由侦查机关没收？）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。书面上诉时，应交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 董 兵
人民陪审员 谭德金
人民陪审员 庞荣祥
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 巴 黎