浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终547号
上诉人（原审被告）建德市林业局，住所地浙江省建德市新安江街道新安路91号。
法定代表人蒋智鸿，该局局长。
委托代理人邹一连，该局工作人员。
委托代理人周群，浙江贤哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓冯龙，男，1962年4月22日出生，汉族，住浙江省建德市。
原审被告建德市人民政府，住所地浙江省建德市新安江街道新安路1号。
法定代表人朱欢，该市市长。
委托代理人江洪，该政府法制办工作人员。
上诉人建德市林业局因林业行政处罚及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年10月14日，建德市林业局作出建林罚书字[2016]73号《林业行政处罚决定书》，查明：2016年7月初，邓冯龙未经林业主管部门审核并发放林木采伐许可证，在本村“上东山”自家自留山（承包山）上用斧头、锯子砍伐杉木。经林业技术人员鉴定，采伐杉木15株，计材积0.8174立方米，合立木材积（蓄积）1.2974立方米。依据建林［2012］20号文件关于未进入流通领域林木计价的规定，计滥伐林木价值人民币245元。认为：邓冯龙违反了《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第三十二条第一款的规定，构成滥伐林木的行政违法，应当予以行政处罚。依据《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》）第三十九条第一款，参照《杭州市林业行政处罚自由裁量权实施标准》之规定，对邓冯龙作出以下行政处罚：1.责令限期六个月内补种滥伐株数5倍的树木，计75株；2.并处滥伐林木价值2倍的罚款，计人民币490元整。邓冯龙不服，向建德市人民政府（以下简称“建德市政府”）申请行政复议。建德市政府于2017年1月20日作出建政复决字[2016]45号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，维持建德市林业局作出的行政处罚决定。
2017年2月8日，邓冯龙提起诉讼，请求：1.撤销建德市林业局作出的建林罚书字[2016]73号《林业行政处罚决定书》；2.撤销建德市政府作出的[2016]45号《行政复议决定书》。
原审法院经审理查明，2016年7月初，邓冯龙未经林业主管部门审核并发放采伐许可证，在本村自留山上东山砍伐杉木15株。同月29日，建德市林业局接举报，要求对邓冯龙进行查处。同年8月3日，建德市林业局予以受案登记。后建德市林业局开展调查，询问邓冯龙及证人方某、梅某，进行现场勘查并委托鉴定，在同年8月23日将《案件鉴定结论通知书》送达邓冯龙，并告知其可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请。建德市林业局在同年8月25日向邓冯龙送达建林罚先告字[2016]73号《林业行政处罚事先告知书》，认定邓冯龙采伐杉木23株，材积1.507立方米，计立木材积（蓄积）2.4151立方米；拟对其作出补种115株树木并罚款1356元的行政处罚并告知其陈述、申辩的权利。邓冯龙提出申辩并申请重新鉴定。建德市林业局进行第二次现场勘验并重新委托鉴定，在同年9月27日将《案件鉴定结论通知书》送达邓冯龙。建德市林业局在同年10月10日向邓冯龙送达建林罚先告字[2016]73-1号《林业行政处罚事先告知书》，认定邓冯龙采伐杉木15株，材积0.8174立方米，计立木材积（蓄积）1.2974立方米；拟对其作出补种75株树木并罚款490元的行政处罚并告知其陈述、申辩的权利。邓冯龙在同月13日向建德市林业局邮寄《申辩书》。建德市林业局在同月14日作出《林业行政处罚决定书》并直接送达邓冯龙。邓冯龙不服，向建德市政府申请行政复议。同年10月28日，建德市政府收到行政复议申请。同年11月2日，建德市政府受理复议申请，并通知建德市林业局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。建德市林业局依法提交书面答复及相关证据材料。同年12月2日，建德市政府决定延长复议审理期限至2017年1月26日。2017年1月20日，建德市政府作出《行政复议决定书》并在同月24日送达邓冯龙。原审另查明：建德市森林公安局是建德市林业局的内设机构。
原审法院认为，《森林法》第十条规定“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”《森林法实施条例》第三十九条第一款规定“滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足2立方米或者幼树不足50株的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值2倍至3倍的罚款。”故建德市林业局对邓冯龙未经林业主管部门审核并发放采伐许可证，在自留山砍伐杉木15株的行为，具有作出行政处罚决定的职权依据。《森林法》第三十二条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。……农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。……”据此，邓冯龙采伐自留山的林木，应当按照规定申请采伐许可证。现邓冯龙未取得采伐许可证砍伐林木，建德市林业局予以行政处罚并无不当。
但，《行政处罚法》第三十二条第一款规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”建德市林业局于2016年10月9日作出不同于第一份《告知书》的建林罚先告字[2016]73-1号《林业行政处罚事先告知书》，并在同月10日送达邓冯龙。该《告知书》未明确当事人提出申辩的期限。邓冯龙在同月13日向建德市林业局邮寄第二份《申辩书》，该《申辩书》于次日送达建德市林业局传达室，同月17日转交给经办单位建德市森林公安局。而建德市林业局在同月14日即作出案涉《林业行政处罚决定书》，明显未对邓冯龙第二次提出的申辩事实及理由进行复核，违反《行政处罚法》的上述规定，故案涉处罚决定不能成立。
综上，建德市林业局作出的林业行政处罚决定违反法定程序，邓冯龙的诉讼理由成立，对其诉讼请予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决：一、撤销建德市人民政府作出的建政复决字[2016]45号《行政复议决定书》；二、撤销建德市林业局作出的建林罚书字[2016]73号《林业行政处罚决定书》。案件受理费50元，由建德市林业局负担。
宣判后，建德市林业局不服，向本院上诉称：
一、《行政处罚法》第三十二条第一款没有规定当事人的申辩期限，《林业行政处罚程序规定》和《公安机关办理行政案件程序规定》也没有明确提出申辩的时间要求，一般理解告知书送达后到行政处罚决定作出前均可。提出听证的法律规定期限为三天，执法实践中林业部门掌握的是三天（有听证的要求为最长）时限。上诉人于2016年10月10日向被上诉人告知，即使参照听证的期限为三日，10月13日为届满之日。上诉人于14日作出处罚决定，对当事人的申辩已给足了时间。
二、根据《行政处罚法》第四十一条规定，行政机关作出的行政处罚不能成立的情形有两种：一是行政机关未履行告知义务；二是行政机关拒绝听取当事人的陈述申辩。该条关健词是“未告知”或“拒绝听取”。本案中上诉人已经履行了告知义务，而“拒绝听取”的前提是当事人提出申辩，其申辩的形式主要是“当场、口头”，即在当事人有条件“当场、口头”提出的条件下，不提倡书面、邮寄的方式提出，以免影响行政机关的执法效率。无法当场口头提出的也可书面提出（含邮寄方式）。本案中，被上诉人完全有条件“当场、口头”提出申辩，但在上诉人作出处罚决定之前，其没有提出，故本案也不存在上诉人“拒绝听取当事人的陈述申辩”的情形。
三、上诉人在第二次向被上诉人送达的《林业行政处罚事先告知书》中，已明确要求被上诉人必须提出新的陈述申辩意见，而上诉人于2016年10月14日收到的申辩书其内容与第一次完全相同，并没有新的陈述申辩意见。从内容上看，可以视为上诉人对被上诉人第二次申辩书已作出审查，只不过未采纳其陈述申辩意见。
四、本案不存在被上诉人因程序问题权利行使受到影响，或合法权益受到损害的情况。
综上，上诉人认为原审判决机械地理解和运用相关法律法规，作出程序不合法的认定，从而撤销上诉人的处罚决定，无疑是错误的。请求：1.撤销（2017）浙8601行初36号行政判决，并依法改判驳回邓冯龙的诉讼请求；2.由邓冯龙负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人邓冯龙答辩称，二被告都没有对我提出来的主要的东西作出调查、取证，就是关于我那块山属于国家规划区，始终都没有提出这个问题，系行政机关的不作为。森林法第32条规定的个人所有的零星林木除外，即属于个人所有的零星林木是不需要审批的。一审法院认定处罚决定是合法的，本人不认可。第二被告维持第一被告的处罚决定也是违法的。综上，要求二审法院重新认定建德市林业局作出的处罚决定的合法性；重新认定建德市政府复议决定的合法性；依法撤销一审判决；对由本案引起的一切损失由两被告承担。
原审被告建德市政府述称：
一、复议决定认定事实清楚。建德市大同镇×村有一小地名为“上东山”的林地，林权证证号为建林证字（2006）第046036号，林地所有权、林地使用权、森林或林木所有权及森林或林木使用权权利人均为×村×组。2016年7月初，邓冯龙未经林业主管部门审核并发放林木采伐许可证，在“上东山”林地上用斧头、锯子砍伐杉木。经初次调查，邓冯龙采伐杉木23株，材积1.507立方米，合立木材积（蓄积）2.4151立方米，计滥伐林木价值人民币452元。建德市林业局于2016年8月25日向邓冯龙送达了建林罚先告字[2016]73号行政处罚事先告知书，邓冯龙收到告知书后口头提出了陈述、申辩，并提交《申辩书》一份，建德市林业局对邓冯龙的陈述、申辩进行了复核并重新聘请林业技术人员对毁坏的林木树种、数量等专门性问题再次进行鉴定。经再次调查和鉴定，邓冯龙采伐杉木15根，立木材积1.2974立方米，出材率63%，材积0.8174立方米，依据建林（2012）20号《关于要求明确林业执法中木材基准价的请示》及建德市物价局的备案意见，关于未进入流通领域林木计价的规定，计滥伐林木价值人民币245元。建德市林业局于2016年10月10日向邓冯龙送达了建林罚先告字[2016]73—1号行政处罚事先告知书，邓冯龙提交了一份与之前内容相同的《申辩书》。建德市林业局认为邓冯龙未提出新的陈述、申辩意见，于2016年10月14日作出建林罚书字[2016]73号处罚决定书，认定邓冯龙的行为违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款的规定，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第一款的规定，责令邓冯龙限期六个月内补种滥伐株数5倍的树木，计75株，并对其处滥伐林木价值2倍的罚款，计490元，决定书于当日向邓冯龙送达。邓冯龙不服建德市林业局上述行政处罚决定，于2016年10月28日向建德市政府申请行政复议。
二、复议决定适用依据正确。《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。本案中，邓冯龙未经林业主管部门审批擅自砍伐名为“上东山”林地上的林木，且不属于采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木的情形，构成滥伐林木的违法行为，事实清楚，证据充分。建德市林业局依据《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第一款的规定，作出建林罚书字[2016]73号行政处罚决定，适用依据正确，量罚适当。建德市林业局受案后，履行了调查询问、现场勘验、委托鉴定、行政处罚告知、作出处罚决定、文书送达等法定程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。建德市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出建政复决字[2016]45号行政复议决定，适用依据正确。
三、复议决定程序合法。邓冯龙于2016年10月28日向建德市政府提出行政复议申请，建德市政府依法受理复议申请，12月2日依法将作出复议决定的期限延长30日，2017年1月20日作出行政复议决定，并将相关文书依法送达双方当事人，行政复议程序合法。综上所述，建德市政府所作行政复议决定事实清楚，适用依据正确，程序合法，请人民法院予以支持。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案邓冯龙滥伐林木的事实清楚，定性准确，各方争议的焦点在于行政处罚的程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，2016年10月9日，建德市林业局第二次作出行政处罚事先告知书，该告知改变了第一次告知中拟认定的关键事实和处罚主文，并于次日直接送达邓冯龙。同年10月13日，邓冯龙向建德市林业局邮寄《申辩书》，次日，该信件被林业局传达室签收，但直至10月17日，该信件才向建德市林业局具体经办执法部门转交，也就是说，建德市林业局在实际看到该《申辩书》之前的2016年10月14日就作出了被诉处罚决定并于当日送达邓冯龙。相关法律法规确实没有直接规定当事人提出陈述申辩的期限，但应该有一个合理期限，建德市林业局参照提出听证的期限，认为当事人应当在三日内提出陈述申辩，具有合理性。但行政机关在行政处罚告知程序中除确定提出陈述申辩的合理期限外，还应当考虑扣除邮件的正常在途时间，并建立起高效的内部邮件流转制度。邓冯龙于10月10日收到事先告知，于10月13日邮寄《申辩书》，并未超出三日的合理期限，而且建德市林业局在10月14日实际已经收到了该《申辩书》，但由于其低效的内部邮件流转制度，具体经办执法人员并未及时收到该《申辩书》并依法进行复核，反而按当事人未在合理期限内提出申辩径直作出处罚决定，构成了违反法定程序，依法应予撤销并责令重作。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决主文遗漏责令重作，存在不当，应予纠正。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、责令上诉人建德市林业局在本判决生效之日起两个月内重新作出行政行为。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人建德市林业局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 李希芝
代理审判员 蔡维专
二〇一七年九月八日
书 记 员 汪金枝
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。