广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3243号
上诉人（原审原告）：肖拥军，住广州市从化区。
委托代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎银娣，住广州市从化区。
委托代理人：江珍来，广东红锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎锦强，住广州市从化区。
委托代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。
上诉人肖拥军、黎银娣因与被上诉人黎锦强合伙协议纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月27日，肖拥军（甲方）与黎银娣（乙方）签订《合作经营协议》，约定：一、甲方出资全部费用（包括但不限于转手费、保证金、押金等费用）受让位于从化市江埔街海塱村136号西铺的租赁使用权，甲、乙方及乙方家人合作，将该商铺用于经营饮食业。二、为方便该商铺的经营管理，使用乙方家人黎锦强的名义签订该商铺的转手及租赁合同。三、乙方及乙方的家人负责店铺的日常经营，甲方不参与店面的日常经营，但有权管理店铺及核查店面台账。四、乙方必须严格遵守饮食行业的相关法律法规，一切经营活动中的违规责任，由乙方及乙方家人负责。五、本着甲方出资，乙方及乙方家人出力的原则，甲方享有该商铺60%的净利润；乙方及乙方家人共同享有本店铺40%的净利润，收入不保底，除分红外不再发放基本工资，视本店的经营情况年终由甲方发放奖励金，奖励金的金额由甲方确定。六、乙方及乙方家人共同保证勤勉经营，确保甲方每年的分红不少于五万元；如果甲方每年的分红少于五万元，相应扣减乙方及乙方家人的分红至能够支付甲方的保底分红。乙方如未能遵守本条约定，甲方有权单方面终止本协议，无偿收回本店的经营权，乙方及乙方家人应无条件协助甲方改签商铺租约到甲方名下。七、甲方、乙方及乙方家人必须严格遵守本合同，单方违约的，需向对方支付违约金五万元，并赔偿相关损失。
2014年11月30日（合同无签署时间，肖拥军与黎银娣确认为2014年11月30日签署，该合同原件由肖拥军持有），黎锦强（乙方代理人）与张某乙（甲方代理人）签订《转包合同》，肖拥军在乙方担保人处签名，张某丙在甲方担保人处签名。合同约定：甲方将位于从化市海塱村136号西铺的商铺现用名广州市从化江埔雪之缘客家美食店、工商注册号44××814、执照编号22913004736、法人代表：邓某甲的餐厅转包给乙方全权经营，甲方保证餐厅各种证照真实有效，时间从2014年12月1日起至此餐厅不能经营止。甲方对2014年12月1日前的经营债务、支出及各项涉税涉法的费用负全责，2014年12月1日后的经营活动与甲方无关。乙方承包此餐厅期间的总费用共计八万元整，无其他附加费用，店内所有财务乙方有任意处置的权利。乙方在签订此合同之日一次性支付甲方六万元整，此后一个月内没有甲方有违法经营活动，没有任何经济纠纷，乙方分两次将剩余的两万元付清给甲方。甲乙双方及双方代理人、担保人必须保证联系方式真实有效，如需更换联系方式应及时有效的通知对方。本合同经双方（代理人）担保人签名确认后具有法律效力，一方违约需向对方赔偿人民币五万元，构成经济损失的按当时市值两倍赔偿。
诉讼中，黎锦强确认涉案商铺于2014年12月1日起经营。
2014年12月2日，肖拥军（甲方）又与黎银娣（乙方）签订《合作经营协议》，约定：一、甲方出资全部费用受让位于从化市江埔街海塱村136号西铺的商铺（现用名广州市从化江埔雪之缘客家美食店、工商注册号44××814、执照编号22913004736、法人代表邓某甲）的餐厅。为经营方便转让合同使用黎锦强的名字，肖拥军做担保人。二、甲方出资全部费用，乙方及乙方家人出面签订从化市江埔街海塱村136号西铺的商铺的租用合同，为方便经营合同使用黎锦强的名字，甲方拥有合同的所有权利（包括并不限于使用权在内的所有权利），乙方及乙方的家人不得有任何异议。三、乙方及乙方的家人负责店铺的日常经营，甲方不参与日常管理但有权核查日常账目。乙方保证每月向甲方支付最低不少于一万元净利润。四、乙方必须严格遵守饮食行业的相关法律法规，一切违规责任由乙方负责。乙方如没有遵守相关约定，甲方有权单方面终止本合同，无偿收回本店的经营权，乙方无条件协助甲方改签商铺租约到甲方名下。五、本着甲方出资，乙方及乙方家人出力的原则，乙方及乙方家人共同享有本店铺30%的净利润，收入不保底。视本店的经营情况由甲方发放奖励金，奖励金额由甲方确定。六、甲方、乙方及乙方家人必须严格遵守本合同，单方违约需向对方支付违约金五万元，并赔偿相关损失。
签订转包合同前，肖拥军向转包方支付了2000元定金。2014年12月2日，以黎锦强的名义支付转包费58000元，收款经手人张某乙写下收据1张。2014年12月29日，以黎锦强的名义支付转包费15000元，收款经手人张某丙写下收据1张（该收据原件由肖拥军持有）。2015年1月15日，肖拥军通过其中国农业银行账户向张某乙转账5000元。总共向转包方支付了80000元。
2015年8月21日，涉案商铺变更登记，经营类型为个体工商户，名称为广州市从化江埔味之园美食店，经营者黎某甲。
在经营涉案商铺期间，肖拥军与黎锦强及其家人因商铺经营权分歧发生争执。
另查明，黎银娣与黎锦强系姐弟关系。
以上事实，有肖拥军提交的起诉状、合作经营协议、转包合同、收据、中国农业银行借记卡明细查询、黎银娣证言、询问笔录，被告提交的答辩状、营业执照、收据以及本案开庭笔录等证据证实。
肖拥军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、黎银娣与黎锦强连带返还肖拥军为承包雪之缘客家美食店支付的费用80000元，并按同期贷款利率支付自起诉之日至全部款项返还时止的利息；2、黎银娣与黎锦强连带向肖拥军支付违约金50000元；3、黎银娣与黎锦强承担本案诉讼费用。
原审法院认为本案为合伙协议纠纷。本案争议的焦点是肖拥军与黎银娣、黎锦强之间是否存在合伙关系以及肖拥军出资情况、退伙应返还金额。
一、关于合伙关系是否成立，肖拥军是否为合伙人问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。根据肖拥军与被告黎银娣签订的合作协议，协议明确约定，肖拥军出资全部费用，不参与日常经营，但参与利润分配，符合个人合伙的实质要件，肖拥军实际上亦投入了资金并进行了相关经营活动，且黎银娣确认肖拥军作为合伙人的身份，故应认定肖拥军和黎银娣为涉案商铺合伙人。
关于黎锦强是否合伙人抑或涉案商铺是其个人经营问题。肖拥军与黎银娣签订的《合作经营协议》虽约定，肖拥军与黎银娣及被告黎银娣家人合作，并使用黎锦强的名义签订商铺租赁合同。但从合同相对性来看，《合作经营协议》是肖拥军与黎银娣所签，黎锦强并未签名，且黎锦强否认与肖拥军及黎银娣存在合伙关系，认为涉案商铺是其个人经营，故黎锦强不是合伙人。那么，涉案商铺是否黎锦强个人经营？
根据肖拥军提交的《合作经营协议》以及《转包合同》来看，首先，2014年11月27日肖拥军与黎银娣签订的《合作经营协议》明确肖拥军出资全部费用与黎银娣及其家人合作经营海塱村136号西铺，并且使用黎锦强的名义签订转手及租赁合同。其次，随后签订的《转包合同》涉及的商铺即为《合作经营协议》约定的海塱村136号西铺，《转包合同》的抬头虽写明乙方为黎锦强，但抬头的甲方是写明甲方代理人张某乙，落款签名处却写明：甲方代理人张某乙，甲方担保人张某丙，乙方代理人黎锦强，乙方担保人肖拥军。并且该合同第九条约定，本合同经双方（代理人）担保人签名确认后具有法律效力。第三，《转包合同》的原件仅有两份，一份由转包人持有，另一份理应由承包人持有，但该转包合同的原件却由肖拥军持有，2014年12月29日支付15000元的收据原件亦由肖拥军持有，且2015年1月15日肖拥军亦通过银行转账方式向转包方张某乙转账5000元（该费用与2014年12月29日收据“还欠伍仟元正，在2015年1月10日前一次性付清，查清原档主各种税费缴清后一次性付清”数额一致）。2015年4月20日，黎锦强在派出所向其调查纠纷的询问笔录中提到“张某丙是上任档主，当时钱（约十万元人民币）是我姐夫邓某乙交给肖拥军再转交张某丙”，庭审中，黎锦强表示2014年12月2日58000元是其在餐厅通过现金交给张某乙的，而对于这58000元的来源，则称是其父亲及姐姐的钱。而其父亲黎某乙在派出所的询问笔录中提到“档口是2014年12月从一个五华县的人手里转过来的，这个档口是我儿子经手转过来的，具体我不知道。”“我女儿黎银娣，29岁，以前在档口做，是今年正月初八肖拥军接她走的。”对于上述《转包合同》及15000元的收据原件为何在肖拥军手中以及肖拥军为何转账5000元给转包方张某乙，黎锦强则未作出合理的解释。而肖拥军提交的其妻子朱某的中国银行存折显示，2014年12月2日取现50000元，该款项时间与2014年12月2日收据（支付58000元）的时间吻合。对于支付款项，黎银娣在《证言》中承认，肖拥军在签订转包合同当面交了2000元押金；2014年12月2日通过提取肖拥军妻子朱某中国银行的存款50000元，在涉案商铺当面现金支付给原店主58000元，并由肖拥军书写收据，张某乙签名确认；2014年12月29日其陪同肖拥军在雅居乐前面的农业银行从柜员机取款以现金方式在银行里面亲手交给张某乙的姐姐张某丙，并由肖拥军书写收据，张某丙签名确认；2015年1月15日肖拥军在农业银行用转账方式付给张某乙5000元。
诉讼中，虽然涉案商铺在工商营业执照登记为个体工商户，经营者为黎某甲，但黎锦强承认，黎某甲是其叔叔（××人），以其名字登记有优惠，日常是黎银娣、黎锦强及其家人经营。黎银娣与黎锦强属于姐弟关系，黎银娣对肖拥军主张的事实予以承认。综上所述，肖拥军提交的相关证据及黎银娣的陈述均能够互相印证，共同证明肖拥军与黎银娣对涉案商铺存在合伙关系。合作经营协议虽提到肖拥军与黎银娣及黎银娣家人合作，但黎银娣家人具体的参与人员是不确定的，根据合同相对性原则，原审法院认定涉案商铺实际上属于肖拥军与黎银娣合伙经营，黎银娣家人（包括被告黎锦强）不属于合伙人，实质属于黎银娣聘请的相关管理人员。故对黎锦强认为涉案商铺属于其个人经营的主张，原审法院不予采纳。
二、关于出资金额问题。根据肖拥军陈述及其提供的证据，结合黎银娣陈述，原审法院认定肖拥军出资80000元。
三、关于退伙应返还肖拥军金额问题。诉讼中，肖拥军表示不再合伙，要求解除合作经营协议并退还出资金额80000元。庭审中，双方均确认无债权债务，黎银娣表示同意解除合作经营协议，同意退还出资额80000元给肖拥军，原审法院予以准许，故肖拥军与黎银娣的合伙关系终止，黎银娣应退还肖拥军出资额80000元。至于肖拥军主张从起诉之日起按同期贷款利率计付利息的诉求，因合同未约定退伙时应计付利息，肖拥军主张计付利息的诉求无依据，原审法院不予支持。
关于肖拥军主张黎银娣、黎锦强连带支付违约金50000元问题。因黎锦强并非合伙人，故肖拥军主张黎锦强支付违约金无法律依据，原审法院不予支持。因在履行合伙协议期间，肖拥军与黎银娣家人关于商铺经营权产生争议，期间发生争执，肖拥军主张黎银娣违约的依据不足，其要求黎银娣支付违约金50000元的诉求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年1月5日作出如下判决：一、黎银娣于判决发生法律效力之日起10日内一次性返还肖拥军合伙期间款项80000元。二、驳回肖拥军的其他诉讼请求。本案受理费2900元（肖拥军已预交），由肖拥军负担1115元，由黎银娣负担1785元。
上诉人肖拥军不服原审判决，向本院提起上诉称：肖拥军与黎银娣、黎锦强之间存在合伙协议以及事实上的合伙关系，虽然《合伙经营协议》是肖拥军与黎银娣签订的，但是该合同下来及于黎锦强及其家人，理由：第一，黎银娣是受其家人委托，代表其家人与肖拥军签订该协议的，签订时其家人均在场；第二，肖拥军与黎锦强及其家人也是按照该协议操作该合伙经营协议的，肖拥军按照协议出资了，而涉案商铺也是以黎锦强的名义与张某乙签订，该合同涉及的商铺承包时间，地点与《合作经营协议》一致；黎锦强及代理人在原审中主张该涉案商铺为其一人出资，也就是等于是认可对涉案商铺的经营管理与收益权。因此，黎银娣、黎锦强与肖拥军都存在合伙关系。二、黎锦强2015年年初排斥肖拥军对涉案商铺的经营管理权与收益权，黎银娣因此事被家人赶出家门，到外地谋生，该店铺实际被黎锦强一人控制，肖拥军合伙出资款不能判定只由黎银娣一人承担。三、黎锦强独占涉案商铺，导致合伙协议无法继续，理应向肖拥军赔偿违约金50000元。故，肖拥军二审请求判令：1.撤销原审判决第一项；2.黎锦强、黎银娣连带返还肖拥军承包雪之缘支付的费用共计80000元；3.黎锦强、黎银娣向肖拥军连带支付违约金50000元；4.黎锦强、黎银娣承担本案全部诉讼费用。
黎银娣针对肖拥军的上诉，答辩称：1.虽然合作经营协议是黎银娣与肖拥军签订，但黎银娣与肖拥军、黎锦强三人存在事实上的合伙关系，涉案商铺被黎锦强独自占有，理应由黎锦强退回肖拥军相关费用，而非由黎银娣承担连带责任。2.关于解除合伙关系并非是因为任何一方违约，故黎银娣不应当承担违约金。
黎锦强针对肖拥军的上诉，答辩称：1.既然本案是合伙协议，合伙协议是肖拥军与黎银娣之间签订，与黎锦强无关，侵权则是另一法律关系。2.是否存在违约，这是肖拥军与黎银娣之间的事情，也是与黎锦强无关。
上诉人黎银娣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因黎锦强独霸涉案商铺，使得肖拥军失去对商铺的经营管理权与收益权，应由黎锦强返还肖拥军的合伙出资。涉案店铺实际上的经营主体与收益主体是只有黎锦强，这一事实包括黎锦强及其代理人在庭审过程中也予以承认，黎锦强所不予承认的是涉案店铺为其以个人投资，而否认肖拥军的出资。二、民事合同的双方主体不能仅仅从签约主体去加以判断，本案有充分的证据证明黎锦强才是实际的经营管理主体，涉案商铺的《转包合同》就是黎锦强与张某乙签订的，而且黎锦强在原审中特别强调该商铺就是其一人出资，从未否认其对涉案店铺的经营管理与收益权，而黎银娣在黎锦强独霸涉案店铺的经营权与收益权后，也失去了涉案店铺的经营权与收益权，被逼到外地打工谋生。三、不能因为黎锦强、黎银娣是同胞姐弟关系，就应为黎锦强的非法行为负责。黎银娣为了履约，当黎锦强独霸涉案店铺时劝阻黎锦强，但是被赶出家门，到外地谋生，不可能获得涉案店铺的收益权，无法推出“黎锦强等人实际上属于黎银娣聘请的相关人员。”故黎银娣二审请求判令：1.撤销原审判决第一项，改判黎锦强自判决发生法律效力之日10内一次性返还肖拥军款项80000元。
肖拥军针对黎银娣的上诉，答辩称：三人之间存在合同以及事实上合伙关系，2015年12月起黎锦强独自霸占商铺，排斥肖拥军经营管理收益的权益，黎锦强不仅要退还肖拥军出资，还要按照合伙协议承担5万元违约损失。考虑到黎锦强与黎银娣是亲属关系，因此两人都应承担连带责任。
黎锦强针对黎银娣的上诉，答辩称：既然本案是合伙协议纠纷，那么不存在事实合伙协议关系，合伙人并无黎锦强，黎锦强对商铺经营权是黎锦强与黎银娣的另一法律关系，与本案无关。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是：1.黎锦强是否应认定为涉案合伙的合伙人？2.就涉案的争议，黎锦强是否应当承担返还合伙期间款项的责任？3.肖拥军是否有权要求黎锦强、黎银娣承担支付违约金50000元的责任？
关于黎锦强的身份问题。黎锦强虽不是合伙经营协议签约的一方当事人。但在合伙经营协议第一条约定，肖拥军、黎银娣及黎银娣的家人合作，将该商铺用于经营饮食业。在该协议的其他条款中，也反复出现黎银娣及家人负责店铺的日常经营；肖拥军出资、黎银娣及家人出力等约定。同时，在有关责任的约定中，也明确黎银娣及家人均为承责主体。可见，涉案合作经营协议中，黎银娣及家人是一个整体作为合同的一方当事人，而非黎银娣个人。在合同的履行过程中，黎锦强实际参与了对外签订商铺的转手及租赁手续，支付款项。且在商铺经营过程中，黎锦强作为黎银娣的家人参与了商铺的经营。则，本案中，肖拥军、黎银娣认为黎锦强实为合伙协议中约定的家人并参与合伙的主张具备事实依据，本院予以采纳。
关于黎锦强的责任问题。肖拥军、黎银娣认为黎锦强霸占了涉案商铺。黎锦强则认为该商铺与肖拥军无关，实为黎锦强自行经营的。事实上，从各方的陈述来看，可以固定黎锦强独占了商铺的事实。但是，原审法院认定涉案商铺的转让费用是肖拥军支付的且涉案商铺就是肖拥军及黎银娣合伙经营的标的商铺后，黎锦强并无上诉，黎锦强也无证据证明其有权排除肖拥军、黎银娣独自经营涉案商铺。据此，原审判决认定的前述事实本院亦予以确认。基于此，黎锦强独占商铺显然是对肖拥军利益的损害。另查，原审中，各方认可涉案商铺并无债权债务。肖拥军由于无法继续经营商铺要求解除合作经营协议并要求退回出资额的主张成立。但退还主体应为其他合伙人，即黎银娣以及黎锦强。
关于违约金的问题。黎锦强独占商铺是对肖拥军利益的损害，亦为违反了合作经营协议的表现。根据合作经营协议第七条的约定，肖拥军有权向违约方黎锦强、黎银娣主张50000元的违约金。黎银娣称其被家人赶出家门外地谋生因此无需承责。本院认为，一来其离家出走并没有改变其与黎锦强同为一方当事人的身份；二来其所称被家人赶出家门亦为其与家人之间的内部矛盾，不能作为不予还款和支付违约金的有效辩解。
综上，原审判决查明事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。肖拥军、黎银娣上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第795号民事判决第二项；
二、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第795号民事判决的第一项为：上诉人黎银娣、被上诉人黎锦强于本判决生效之日起十日内向上诉人肖拥军退回合伙费用80000元；
三、上诉人黎银娣、被上诉人黎锦强于本判决生效之日起十日内向上诉人肖拥军支付违约金50000元；
四、驳回上诉人肖拥军的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，由上诉人黎银娣、被上诉人黎锦强负担；二审案件受理费1050元，由上诉人黎银娣、被上诉人黎锦强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年五月十二日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯