青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西刑再终字第3号
原公诉机关青海省都兰县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张成虎，男，1966年7月16日出生于青海省都兰县，汉族，小学文化，住青海省都兰县。原审上诉人张成虎于2008年10月29日因犯故意伤害罪被都兰县人民法院判处管制一年，2008年9月26日刑满。2012年7月16日因涉嫌故意伤害罪，被都兰县公安局取保候审，同年12月4日依法逮捕；同年12月19日变更强制措施采取取保候审。2013年5月23日被都兰县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑十一个月，缓刑一年半，现在执行。
辩护人陈志梅，贝正律师事务所律师。
青海省都兰县人民检察院指控被告人张成虎犯故意伤害罪一案，都兰县人民法院于2013年5月23日作出（2013）都刑初字第16号刑事判决，本院于2013年8月29日作出（2013）西刑终字第48号刑事判决。上述判决发生法律效力后，张成虎不服提出申诉，本院经审查作出（2014）西刑监字第1号再审决定，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院检察员谢文芝出庭履行职务。被害人张某甲、原审被告人张成虎及其辩护人陈志梅等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原二审判决认定，2012年3月20日上午9时许，上诉人张成虎及其侄女张某乙、张某丙、侄子张某丁四人乘坐一辆战旗车到都兰县红山嘴张氏家族坟地祭祖，受害人张某甲（张成虎之大哥）、张某戊（张成虎之三哥）、张某己（张成虎之四哥）、张某庚（张某戊之子）也乘坐一辆皮卡车随后而到。上诉人张成虎未等受害人张某甲到场，先行供奉祭品、烧纸，双方为此发生争吵，上诉人张成虎用烧纸的沙柳棍朝受害人张某甲头部击打，经都兰县公案局法医技术室鉴定，受害人张某甲的伤情为轻伤。
以上事实有经一审庭审举证、质证、采信的证据可以相互印证，且证据来源合法，内容真实、客观，予以确认。
原二审判决认为，上诉人张成虎兄弟在上坟祭祖时，发生争执，张成虎用沙柳棍击打受害人张某甲头部，经鉴定受害人张某甲伤情为轻伤，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定裁定，驳回上诉，维持原判。
再审中原审上诉人张成虎及其辩护人提出以下理由：
（一）现有证据不足以证明张某甲轻伤系张成虎造成。张成虎供述，2012年3月20日上坟时用柳树条打了张某甲一下，至于打到什么部位，在场证人及被害人陈述均存在相互矛盾，无法证明张成虎确实打伤了张某甲头部。而且所谓的作案工具至今未到案，到底是柳树条还是木棒无法确定，本案缺乏重要物证。
（二）不能排除被害人张某甲轻伤系其他原因造成的可能性和合理怀疑。由于被害人于案发后20余天即4月10日才去医院诊治，期间没有任何诊治记录，而且案发当天自行去派出所报案；证人张某丁证明，被害人自己当庭承认3月27日自己骑摩托车摔倒过。不能排除其伤情系其他原因造成的合理怀疑，造成侵害结果的实施者不具有唯一性、确定性和排他性，被害人受轻伤的法律后果不能概然的认定是张成虎造成的。（三）被害人伤情鉴定是依据被害人20多天后到医院诊治的病历作出，且被害人自述10天前被人打伤，即受伤时间为2012年4月1日左右，明显与张成虎无任何关系，故对被害人的伤情鉴定依据缺乏真实性，结论不具有合法性，不能证明张某甲所受轻伤系张成虎造成。
（四）原审法院采信存在争议的伤情鉴定意见严重程序违法。都兰县公安局鉴定结论送达后，张成虎提出异议，要求重新鉴定，并且预交了鉴定费用，由于被害人张某甲无正当理由拒不配合重新鉴定未能进行。对此，根据刑事诉讼法“排除合理怀疑”的证据规则，原审法院不应采信该伤情鉴定意见。否则对张成虎不公平，法律赋予的申请重新鉴定权利形同虚设。据上理由，张成虎及其辩护人请求再审判决宣告张成虎无罪。
海西州人民检察院检察员出庭意见，张某甲的轻伤不排除张成虎击打和张某甲骑摩托车出事故造成的可能性，请法庭综合认定依法判决。
经再审查明，2012年3月20日上午9时许，原审上诉人张成虎及其侄女张某乙、张某丙、侄子张某丁四人乘坐一辆战旗车到都兰县红山嘴张氏家族坟地祭祖，受害人张某甲（张成虎之大哥）及张某戊（张成虎之三哥）、张某己（张成虎之四哥）、张某庚（张某戊之子）乘坐一辆皮卡车随后也来祭祖。因张成虎一行未等张某甲一行到场，先行供奉祭品、烧纸，为此双方发生争执，争执过程中张成虎拿烧纸用的沙柳棍朝张某甲头部击打，被张某庚等在场人劝开。当日张某甲自行到都兰县公安局察汗乌苏镇派出所报案。
2012年4月10日受害人张某甲到西宁市第一人民医院诊断并住院治疗，诊断结果为：蛛网膜下腔出血、脑震荡；感应神经性耳聋、双眼屈光不正。2012年4月26日出院。
2012年5月23日都兰县公案局法医技术室受察汗乌苏镇派出所的委托，根据西宁市第一人民医院的病历摘要及受害人的伤情作出鉴定：受害人张某甲蛛网膜下腔出血，脑震荡，感音神经性耳聋（双），双眼屈光不正，根据《人体轻伤鉴定标准》第八条之规定，张某甲的伤情属于轻伤。
2012年6月11日都兰县公安局告知张成虎鉴定意见，张成虎于2012年7月15日书面申请重新鉴定。2012年7月16日都兰县公安局刑警大队通知张某甲到上一级鉴定部门对伤情鉴定，张某甲拒不理睬。之后，都兰县人民法院通过青海省高级人民法院司法技术室委托青海省科技司法鉴定中心对张某甲重新做损伤程度及伤残等级鉴定。经多次通知，张某甲均不予配合，致使鉴定未能进行。
2012年8月28日张某甲到青海警官职业学院司法鉴定中心进行伤残鉴定，青警院司鉴中心（2012）法临鉴字第102号鉴定意见：张某甲的伤残构成九级伤残。
张某甲诉张成虎故意伤害刑事附带民事赔偿案，经都兰县人民法院调解，双方达成赔偿协议。都兰县人民法院（2012）都刑初字第47号刑事附带民事调解书，已发生法律效力。张成虎已全部履行赔偿款50000元。
以上事实有庭审举证、质证的下列证据：
1、报案材料、都兰县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告各一份证实，受害人张某甲在案发后向当地公安机关报案，公安机关接到报案后决定立案侦查，并破案的事实及经过。
2、都兰县公安局都公（刑）勘（2012）54号《现场堪验检查笔录》一份、现场平面示意图一份、刑事照片6张，证实案发现场方位。
3、都兰县公安局法医技术室都公（刑）鉴活字（2012）19号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实受害人张某甲的伤情经鉴定构成轻伤。
4、都兰县公安局察汗乌苏镇派出所《户籍证明》一份，证实张成虎于1966年7月16日出生，汉族，身份证号为：632822196607160018，户籍所在地：青海省都兰县察汗乌苏镇北园村042号。
5、都兰县公安局刑事警察大队《归案经过》证实，2012年7月13日14时许，张成虎被都兰县安局传唤至刑警大队，到案过程中张成虎予以配合。
6、都兰县人民法院（2012）都刑初字第47号刑事附带民事调解书、收条证实，受害人张某甲与张成虎就民事赔偿已达成协议，并已履行了全部赔偿款。
7、青海省高级人民法院作出的【（2013）青法司技字第94号】终结鉴定函证实，青海省高级人民法院司法技术室经联系被鉴定人前来接受法医检查，但其拒绝配合，致使鉴定不能继续而终结鉴定。
8、鉴定人胡洪、沈延军出庭证明，2012年5月23日都兰县公安局刑事技术鉴定室受察汗乌苏镇派出所的委托，根据西宁市第一人民医院的病历摘要及受害人当时的伤情作出伤情鉴定意见受害人张某甲的伤情为轻伤。
9、证人证言
（1）证人张某己的笔录证实：2012年3月20日上午10时许，被告人张成虎与受害人张某甲在都兰县察汗乌苏镇红山嘴张氏家族坟上因烧纸发生争执，张成虎用棍子打了张某甲头部一下。
（2）证人张某庚的笔录证实：2012年3月20日上午张成虎在张氏家族坟上用一根棒子打了张某甲。
（3）证人张某戊的笔录证实：2012年3月20日上午张成虎和张某甲发生打架，张成虎用柳树棒打了张某甲头部。
（4）都兰县公安局的证明证实：2012年5月31日察汗乌苏派出所向公安局移交案卷材料时，没有作案工具，公安局立案，现场勘查时也未发现现场遗留的作案工具。
（5）证人张某乙笔录证实，2012年3月20日上午张成虎在张氏家族坟上时与张某甲发生撕扯，但没有发生打架。
（6）证人张某丁出庭证言证实，烧纸过程中张陈虎与张某甲相互撕扯，张成虎拿柳树条击打了张某甲肩部两下，被张某庚拉开。张某甲没有异常情况。柳树条长约50公分，约食指粗。（7）证人张某丁出庭证言证实，2012年3月27日，受害人张某甲在都兰县和平街华夏饭馆处，发生摩托车碰撞防护桩事故。“当时人车均撞翻在地，被我扶起来的，我们把人和车扶起后，他又蹲下说，他再休息一会，让我们先走，我们就走了”。
上述证据符合证据“三性”特征，足以认定上述事实，再审予以确认。
本院再审认为，原审上诉人张成虎于2012年3月20日上午9时许，与其兄弟、侄子等人前往其祖坟祭祖时，因未等受害人张某甲到场，先行供奉祭品烧纸，双方发生争执，张成虎拿烧纸用的沙柳棍击打张某甲头部，被他人劝开。经鉴定受害人张某甲伤情为轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，已构成故意伤害罪。经都兰县公安局刑事技术室依据受害人张某甲在西宁市第一人民医院的病历摘要及其伤情状况鉴定，作出伤情鉴定意见为轻伤。都兰县公安局刑事技术室鉴定意见符合法律规定。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。原审上诉人张成虎及其辩护人提出的，张某甲所受轻伤不能排除其他因素造成的合理怀疑等主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定裁定如下：
维持本院（2013）西刑终字第48号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张连明
审判员 吴培青
审判员 罗金花
二〇一四年八月十三日
书记员 魏 静