辽宁省辽河中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽74行终8号
上诉人（原审被告）盘锦市国土资源局，住所地盘锦市兴隆台区惠宾大街109号。
法定代表人袁宏志，该局局长。
委托诉讼代理人冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人陆续，男，盘锦市国土资源局职工，住址盘锦市兴隆台区。
上诉人（原审第三人）盘锦银行股份有限公司兴建支行，住所地盘锦市兴隆台区石油大街141-7号。
法定代表人李林军，该支行行长。
委托诉讼代理人姚旭，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人宋朴斌，男，该支行职工，住址盘锦市大洼区。
被上诉人（原审原告）盘锦鼎实实业集团摩天房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区泰山路东兴油街北。
法定代表人赵力，该公司董事长。
委托诉讼代理人王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
原审第三人盘锦鼎正实业有限公司，住所地盘锦市兴隆台区鹤祥路大商城市广场0-189；2108号。
法定代表人ＸＸ忠，该公司经理。
委托诉讼代理人李立，男，该公司会计，住址盘锦市兴隆台区。
原审第三人盘锦隆祥房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区西二路中段荣亚大厦B座19楼。
法定代表人腾德荣，该公司董事长。
上诉人盘锦市国土资源局（以下简称“盘锦市国土局”）、盘锦银行股份有限公司兴建支行（以下简称“兴建支行”）因房屋登记管理一案，不服辽河人民法院（2017）辽7401行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦市国土局的委托诉讼代理人冯帆、陆续，兴建支行的委托诉讼代理人姚旭、宋朴斌，被上诉人盘锦鼎实实业集团摩天房地产开发有限公司（以下简称“鼎实公司”）的委托诉讼代理人王方皓，原审第三人盘锦鼎正实业有限公司（以下简称“鼎正公司”）的委托诉讼代理人李立到庭参加诉讼，原审第三人盘锦隆祥房地产开发有限公司（以下简称“隆祥公司”）经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实为：鼎正公司为向上诉人兴建支行申请贷款，于2014年5月5日向盘锦市房产交易中心辽河油田分中心（以下简称“油田交易中心”）提出申请，将其与鼎实公司于2013年12月8日所签订的二份《商品房买卖合同》，坐落于盘锦市兴隆台区丰裕小区4号楼1、2、4、5、6、7、8号商网和4#商网进行抵押登记，抵押权人为兴建支行。同日，油田交易中心为鼎正公司办理了抵押登记，但未向兴建支行发放他项权利证书。2016年9月27日，辽宁省辽河中级人民法院（2016）辽74民初1号民事判决书认定上述二份《商品房买卖合同》无效。另查，油田交易中心原受盘锦市房屋产权产籍交易管理中心（隶属于盘锦市住建委）委托，在辽河油田区域内行使房屋登记管理职权，现盘锦市房屋产权产籍交易管理中心分劈为盘锦市不动产登记中心（隶属于盘锦市国土局）和盘锦市房地产交易管理处（隶属于盘锦市住建委），不动产登记服务职责划归盘锦市不动产登记中心，房地产交易的有关职责保留在盘锦市房地产交易管理处。原盘锦市商业银行股份有限公司兴建支行现更名为盘锦银行股份有限公司兴建支行。
原审法院认为，依据《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理，盘锦市国土局作为盘锦市房产登记的行政管理机关，依法享有对房屋登记进行核准的行政职权。从鼎正公司向盘锦市国土局申请提交的《商品房买卖合同》上看，本案既非房屋抵押登记也非在建工程抵押登记，而是预售商品房贷款抵押登记。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。其第三十二条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。从盘锦市国土局提供的证据来看，鼎正公司申请抵押贷款登记时，仅向其提交了申请书、法定代表人身份证、税务登记证、法人营业执照、《商品房买卖合同》、《流动资金借款合同》、《抵押合同》，没有提交能够证明房屋所有权的《房屋所有权证》，或预售商品房有权设定抵押权需先行支付首期房价款的付款凭证。盘锦市国土局在申请人不具备法定事实要件的情况下为鼎正公司办理了抵押登记，其行为违反了法律规定，故不予支持。关于预售商品房的权属问题，抵押人鼎正公司并不享有所有权，预售商品房只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。本案中鼎正公司向盘锦市国土局提交的《商品房买卖合同》只是所有权的期待权，属于债权合同，不具有物权效力。而兴建支行提交的证据亦不能有效证明ＸＸ军享有诉争房屋所有权及处分权。关于兴建支行是否善意取得抵押权问题，抵押权作为物权的种类之一，按照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款规定，可以适用善意取得制度。抵押权能否成立，需要审查抵押权人在设立抵押权时是否善意且无过失。即兴建支行在办理涉案抵押贷款过程中有无尽到审慎义务。根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。从贷款的用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，鼎正公司在向兴建支行申请贷款时，仅提交了商品房买卖合同，而合同中付款方式均系“空白”，亦未提供首期支付房屋价款且符合财务会计结算要求的付款凭证。另外，鼎正公司和兴建支行在2013年和2014年分别签订了《流动资金借款合同》，2013年签订的合同借款用途为流动资金，这显然与《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。因此，兴建支行在发放涉案贷款时没有尽到审慎审查义务，对抵押所需的法定材料作形式上的审慎审查可以发现却没有发现，对借款资金的用途也不符合法律规定，故兴建支行在取得抵押权时，不属于善意取得。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决撤销盘锦市国土资源局对盘锦市兴隆台区丰裕小区4号楼1、2、4、5、6、7、8号商网和4#商网进行的抵押登记。案件受理费五十元由盘锦市国土资源局承担。
盘锦市国土局上诉称：丰裕小区虽是鼎实公司开发，但开发资金全部为ＸＸ军出资，ＸＸ军控制的鼎正公司在兴建支行的贷款也全部投入丰裕小区项目开发建设，ＸＸ军是丰裕小区的所有权人。丰裕小区300余套房屋都是用鼎实公司的印章签署商品房买卖合同出售，全部办理了房屋权属证书，可见ＸＸ军以鼎实公司的名义出售房屋合法有效，因此ＸＸ军以鼎实公司的名义与鼎正公司签署的商品房买卖合同也有效。兴建支行和鼎正公司凭合法有效的商品房买卖合同到房屋登记机构办理房屋登记合法有效，取得的抵押权属于善意取得，原审法院判决撤销房屋登记机构的房屋登记是错误的，故请求撤销一审判决，驳回鼎实公司的诉讼请求。
兴建支行上诉称：一、原审判决认定事实错误。本案所涉抵押属于预售商品房抵押没有任何法律和事实上的根据，鼎实公司明确承认ＸＸ军是诉争房屋的实际投资人和所有权人。二、原审判决适用法律错误。诉争房屋抵押不能适用预售商品房抵押的规定，ＸＸ军将自己的房产抵押属于有权处分。兴建支行的抵押权有效，且该行没有任何过错，只要房产登记部门已经进行了抵押登记，就应认定该行已经尽到了审查义务，没有重大过错，是善意的，故请求撤销原审判决并认定涉诉房屋抵押权登记有效。
鼎实公司答辩称：本案在诉讼过程中行政主体发生了变更，故在发回重审后盘锦市国土局进行了不同的答辩，区别在于第一次认为是预售商品房的抵押，后变为在建工程抵押登记，这种矛盾的答辩说明行政机关对自己的行政行为存在模糊的界定。本案是行政诉讼，争议焦点应为行政机关在作出行政行为时是否依法进行相应的审查。兴建支行强调的房屋所有权问题不是本案审理内容。本案所涉房屋在盘锦市国土局进行过两次抵押，在两次抵押过程中兴建支行明知鼎正公司对案涉房屋没有所有权。盘锦市国土局不能证明自己的行政行为合法，故请求二审法院维持原判决。
鼎正公司述称：本案所涉房屋进行抵押登记时提供了相关材料，当时案涉房屋没有办理所有权证，抵押后行政机关未办理他项权证。
隆祥公司未答辩。
本案争议焦点：一、盘锦市国土局于2014年5月5日作出的行政行为是查封登记还是抵押登记；如是抵押登记，属于何种抵押登记。二、该行政行为是否合法有效，应否予以撤销。
围绕争议焦点，鼎实公司在二审期间提供了如下证据材料：
证据一、2013年1月8日商品房买卖合同复印件两份，用于证明案涉房屋虚假买卖两次。
盘锦市国土局质证:该局档案中没有这两份合同，不知情。
兴建支行质证:该行档案中没有这两份合同，真实性无法确认，不能因为有两组合同就认定该支行非善意，鼎实公司认可鼎正公司对案涉房屋享有所有权，可以买卖也可以抵押。
鼎正公司质证:对该合同的真实性无异议。
证据二、2015年8月至2016年3月税务机关对ＸＸ军、ＸＸ忠和李立的询问笔录复印件一组，用以证明鼎正公司系为贷款设立，没有实体业务，该公司与鼎实公司的买卖合同是虚假的，兴建支行在配合鼎正公司倒贷。
盘锦市国土局质证:对此事不知情。
兴建支行质证:对此事不知情。该组证据不能证明该支行有过错，鼎正公司是否为贷款设立无所谓，只要ＸＸ军是实际所有权人允许设立抵押权就当然可以。
鼎正公司质证:对该组证据的真实性无异议。
应本院要求，盘锦市国土局提供了辽河石油勘探局辽河油田矿区服务事业部房产交易中心情况说明一份，内容为该单位自2002年初开始办理房屋交易手续时便可以办理抵押登记手续，电子登记系统也具有抵押登记权限。
兴建支行质证:对真实性无异议，但该证据不能证明当时国土局办理人员怎么对该行说明的。
鼎实公司对此证据无异议。
应本院要求，兴建支行提供了2013年鼎正公司贷款手续原件，其中的评估报告中含有2013年1月8日商品房买卖合同复印件两份。
兴建支行质证:之前没有看到过，不知是什么情况下签订的，该支行是按照盘锦市国土局的要求提供材料，不能证明案涉房屋的所有权人是鼎实公司。
国土局质证:经办人已退休，具体情况不清楚，原则上办理抵押应提供买卖合同。
鼎实公司质证:该合同与其提供的合同相符，印证了其主张。
本院对证据的分析认定：各方当事人提供的证据内容真实、来源合法、与本案有关联，依法予以采信。
经审理查明，2013年2月1日，ＸＸ军以鼎实公司的名义与鼎正公司签订商品房买卖合同两份，鼎正公司购买丰裕小区4#商网和4#楼1-8#商网。同日，鼎正公司与兴建支行签订流动资金借款合同和抵押合同，油田交易中心向兴建支行出具抵押证明两份，证明为上述房屋办理了抵押登记手续，抵押金额合计4000万元，请兴建支行给予办理抵押贷款。
2013年12月8日，ＸＸ军再次以鼎实公司的名义与鼎正公司签订商品房买卖合同两份，鼎正公司购买丰裕小区4#商网和4#楼1、2、4、5、6、7、8#商网。2014年4月25日，鼎正公司与兴建支行签订流动资金借款合同和抵押合同。2014年5月5日，鼎正公司向油田交易中心提交关于同意冻结盘锦鼎正实业有限公司商网的说明，内容为该公司由于购买上述房屋，尚欠鼎实公司购房款，准备以商业贷款的形式支付，同意该中心对上述房屋进行冻结。同日油田交易中心向兴建支行出具抵押证明两份，证明为上述房屋办理了查封登记手续，抵押金额合计3700万元，请给予办理抵押贷款。该中心电子登记系统记载，对上述房屋所作业务登记类型为查封限制登记，限制开始时间为2014年5月5日，限制结束时间为2015年4月24日。前述两组（合计四份）商品房买卖合同，鼎正公司均未实际付款，鼎实公司亦未开具发票。
本院（2016）辽74民初1号民事判决书确认鼎实公司与鼎正公司于2013年12月8日签订的两份商品房买卖合同无效。现兴建支行提起第三人撤销之诉，本院已另案处理。
另查，辽河石油勘探局辽河油田矿区服务事业部房产交易中心自2002年初开始办理房屋交易手续时便可以办理抵押登记手续，电子登记系统也具有抵押登记权限，该中心现隶属于盘锦市国土局。原盘锦市商业银行股份有限公司兴建支行现更名为盘锦银行股份有限公司兴建支行。
本院认为，本案诉争客体为盘锦市国土局于2014年5月5日做出的房屋登记行为，该行政行为性质的认定应以客观事实和法律规定为依据。虽盘锦市国土局在诉讼过程中对其所作房屋登记行为的性质存在几种不同的认知，但其无法否认鼎正公司提供的申请材料既不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产抵押管理办法》中规定的房地产抵押的相关法律规定，亦不符合《中华人民共和国物权法》关于预告登记的相关法律规定。盘锦市国土局于2014年5月5日出具的抵押证明中明确说明其为案涉房屋办理的是查封登记手续，电子登记系统也明确记载业务登记类型为查封限制登记，查封期限为2014年5月5日至2015年4月24日，该房屋登记行为名为抵押实为查封的事实客观存在，且该查封登记行为已过期，盘锦市国土局应依法自行解除查封。因盘锦市国土局未对案涉房屋办理抵押登记，故兴建支行自始不享有抵押权，亦不符合《中华人民共和国物权法》所规定的善意取得之情形。兴建支行关于ＸＸ军系案涉房屋的实际所有权人的主张与本案诉争客体无关，且已另案处理，故本案不予认定。
综上，盘锦市国土局和兴建支行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。因鼎实公司的诉讼请求为撤销盘锦市国土局于2014年5月5日作出的抵押登记，而盘锦市国土局并未作出抵押登记，故鼎实公司的诉讼请求本院依法不予支持。原审认定事实有误，本院依法应予改判。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第二项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条、《城市房地产抵押管理办法》第三十二条之规定，判决如下：
一、撤销辽河人民法院（2017）辽7401行初7号行政判决；
二、驳回盘锦鼎实实业集团摩天房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费50元由盘锦鼎实实业集团摩天房地产开发有限公司承担，二审案件受理费100元由盘锦市国土资源局和盘锦银行股份有限公司兴建支行各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 桂阳明
审 判 员 裴 舟
审 判 员 陈华伟
二〇一八年二月二日
法官助理 周 琦
书 记 员 杜元桥