浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1258号
上诉人（原审被告）：中信物流飞驰有限公司大榭分公司。住所地：浙江省宁波大榭开发区海光楼*****室。
代表人：谭名忠，该分公司总经理。
委托代理人：刘姗，该公司员工。
委托代理人：王涛，浙江远洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵自乾，男，1965年12月23日出生，汉族，住河南省汝州市。
上诉人中信物流飞驰有限公司大榭分公司（以下简称中信飞驰公司）因与被上诉人赵自乾劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）甬仑民初字第2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年9月9日，赵自乾出具承诺书一份，载明：本人了解并清楚劳动法对劳动者工作时间的具体规定，特别是加班时间（每月不超过36个小时），本人亦清楚在所服务的公司所从事的工作岗位时常有加班的需要。本人同意公司根据客户需求提出的加班工作安排，并清楚公司有足额支付加班费。本人为了增加自身的收入，会与公司事先沟通好自愿接受每月超出36个加班小时外的超时加班（若有），同时本人承诺控制好自己的加班时间，不会因此而影响本人正常的工作、生活与休息。2013年9月24日，赵自乾与案外人中信物流有限公司大榭分公司签订劳动合同一份，约定赵自乾到该公司工作，岗位为操作工，合同期限自2013年9月9日起至2015年9月8日止。
2014年1月1日，赵自乾与中信飞驰公司签订劳动合同一份，约定：劳动合同期限从2014年1月1日起至2015年9月8日，岗位为操作工，工时制度为标准工时，月工资为2000元。同时在合同第八条约定：（一）1.因公司主体发生改变，新公司承认该员工在中信物流有限公司大榭分公司服务的工龄；（二）本人声明已经阅读、理解和同意中信物流飞驰有限公司大榭分公司人事管理制度和其他规章制度，并愿意遵守执行。2015年9月8日，赵自乾、中信飞驰公司在劳动合同续订书上签字，确认续订劳动合同期限从2015年9月8日至2017年9月7日，其他不变。
2015年9月30日，因赵自乾早退，中信飞驰公司作出中信飞驰大榭字[2015]第22号通告，载明：我公司三菱项目6983填充工赵自乾同志，于2015年9月30日上午不服从管理人员的工作安排，在生产任务没有完成的情况下早退15分钟。该同志曾因不履行其岗位职责被客户管理人员多次投诉，经管理人员口头教育无效再次违反制度，给公司带来极坏影响。赵自乾同志的行为违反了公司与其签订的《劳动合同》的相关规定，在公司内部及客户处造成了严重的不良影响。公司决定：对赵自乾同志作出严重书面警告处理，若再违反公司规章制度或被客户投诉，公司将作解除劳动合同处理。
2015年10月19日，中信飞驰公司作出解除与赵自乾劳动合同的通告，载明：“三菱项目填充工赵自乾不服从管理人员的工作安排，多次被客户方投诉，于2015年9月30日被公司处以严重书面警告处分。该员工并没有因此改正工作态度，于2015年10月16日晚擅自离岗两个半小时，造成多辆货车等候现象，引发客户方对我司的严重投诉。虽经公司管理人员与赵自乾谈话，其依旧没有悔改、认错态度。该人在被公司严重书面警告的前提下，依然漠视公司的规章制度，严重违反了劳动合同法及公司的相关规章制度。经公司研究决定：对赵自乾作解除劳动合同处理”。
赵自乾随即申请劳动仲裁，要求中信飞驰公司支付违法解除劳动合同赔偿金16500元、支付2014年9月9日至2015年10月9日的双休日加班工资7721.20元、支付2014年9月9日至2015年10月9日的节假日加班工资1378.80元。宁波大榭开发区劳动争议仲裁委员会于2015年12月4日作出榭劳仲案字[2015]第73号仲裁裁决，裁决中信飞驰公司支付赵自乾违法解除劳动合同赔偿金16500元，驳回赵自乾其他仲裁请求。
另：1.赵自乾、中信飞驰公司一致确认赵自乾劳动合同解除前12个月的平均工资是3300元；2.根据2014年9月至2015年10月的考勤，经统计核算：上述期间赵自乾实际休息天数多于该期间的休息日天数。
赵自乾不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：2013年9月9日，赵自乾进入中信飞驰公司工作，工种为操作工，月平均工资3300元，双方订立了劳动合同，缴纳了社保。此项工作对操作工具有一定的毒性和危险性，根据规定，每次填充要分为2次填充才能完成。在第一次填充后司机要升罐后才能继续充填。2015年10月16日晚上8时，中信飞驰公司聘用的两名司机在第一次充填后拒绝升罐，导致赵自乾无法继续充填，被逼无奈，赵自乾只能拒绝填充，因而遭到两名司机的投诉，而中信飞驰公司在不问缘由的情况下，就以赵自乾违反规章制度为由，解除了与赵自乾的劳动合同。赵自乾认为，中信飞驰公司的行为属于违法解除劳动合同。故起诉要求：1.判令中信飞驰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金16500元（2013年9月9日-2015年10月9日）；2.判令中信飞驰公司支付未支付的双休日加班工资84天×3300元/21.75天=12744.80元（2014年9月9日-2015年10月9日）；3.判令中信飞驰公司支付未支付的节假日加班工资15天×3300元/21.75天×2=4551.70元（2014年9月9日-2015年10月9日）。
中信飞驰公司在原审中答辩称：一、赵自乾于2015年10月16日晚作业期间擅自离开作业现场回办公室休息，直到两个半小时候才回到作业现场，其行为造成多辆货车等候现象，引发客户方严重投诉，同时其之前也多次被客户方投诉。在《散装PTA出货SOP》第五页对于赵自乾的工种填充有非常明确的要求：“联络地磅房菱信担当可以开始填充，填充期间，作业员禁止离开作业现场”，显然赵自乾的行为就是擅自离岗。故其行为违反了《中信物流飞驰有限公司大榭分公司三菱项目规章制度》第（六）关于考勤第6条“上班时间内，必须坚守岗位，一旦发现擅自离岗者，公司可同其解除劳动合同”以及第7条“….公司在一个季度内接到客户对同一员工投诉二次以上的，属于严重违纪，公司可同其解除劳动合同”。且上述规章制度均通过培训的方式向赵自乾公示过，其在劳动合同上也明确表示知晓各项规章制度并愿意遵守。故中信飞驰公司以此同赵自乾解除劳动合同的行为属于合法解除，不需支付赔偿金。二、中信飞驰公司已经以2000元为基数足额支付了赵自乾法定节假日期间的加班工资，双休日给赵自乾调休了，绝大部分月数赵自乾只上班19天、20天，根本不存在支付加班费的说法，具体可结合考勤以及工资发放情况认定。请求驳回赵自乾的诉讼请求。
原审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中信飞驰公司为证明其与赵自乾解除劳动合同系合法解除而提供了两位当事驾驶员的说明及客户公司的投诉函。根据法律规定，两位驾驶员均应出庭而未出庭，二人又均系2015年10月16日事件中与赵自乾有相反陈述的当事一方，其证言无其他证据支持，中信飞驰公司在无证据印证其陈述的情况下，仅凭纠纷当事人一方的陈述及客户公司的投诉，认定赵自乾擅自离岗，并据此作出解除劳动合同的决定，缺乏事实依据。同时，《中信物流飞驰有限公司大榭分公司三菱项目规章制度》规定“在一个季度内接到客户对同一员工投诉二次以上的，属于严重违纪，公司可同其解除劳动合同”，上述规定直接依据达到一定次数的投诉对员工作出解除劳动合同的处理，而不去查实投诉是否属实，缺乏合理性。且中信飞驰公司也未提供证据证明已将解除劳动合同告知并听取职工代表意见或向当地工会组织征求意见等变通方式来履行告知义务。综上，原审法院认定中信飞驰公司解除劳动合同违法。
2.赵自乾加班工资主张是否成立。首先，关于加班工资计算基数，原审法院认为应以劳动合同约定的劳动者本人所在的岗位相对应的工资标准为计发基数。赵自乾、中信飞驰公司劳动合同明确约定赵自乾月工资为2000元，工资形式为计时工资，工时为标准工时，故赵自乾加班工资应以2000元为计发基数。其次，赵自乾双休日的加班工资主张。我国劳动法第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。根据2014年9月至2015年10月的考勤，经统计核算：上述期间赵自乾实际休息天数多于该期间的休息日天数，故赵自乾的双休日加班工资主张不成立。第三，赵自乾法定节假日的加班工资主张。2014年9月至2015年10月共有法定节假日15天，赵自乾法定节假日上班10天。根据考勤确定的上述期间出勤情况、加班时间，结合工资结构中载明的发放的加班费及银行交易记录，经核算，上述期间的加班工资（包含法定节假日上班10天的加班工资）已足额发放，赵自乾要求法定节假日加班工资的主张不能成立。
综上，原审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。中信飞驰公司违法解除劳动合同，应依法支付赵自乾赔偿金16500元（3300元/月×2.5个月×2倍）。赵自乾该诉讼请求原审法院予以支持。对于赵自乾双休日加班工资及法定节假日加班工资的主张，依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、中信物流飞驰有限公司大榭分公司应于判决生效后七日内支付赵自乾违法解除劳动合同赔偿金16500元；二、驳回赵自乾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，中信飞驰公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。1.对于被上诉人是否擅自离岗的认定，原审法院对上诉人的举证要求过于严苛。上诉人在原审庭审中提交了谢伟军、郑二峰的情况说明、宁波菱信物流有限公司负责人杨哲代表客户方的投诉以及上诉人的安全生产工会会议记录中对被上诉人擅自离岗一事的调查记录（记录中本人签名，确认其离开现场一直待在办公室，时间长达2个多小时，与其在庭审中的陈述不一致。）以上证据材料可以相互印证被上诉人存在2015年10月16日作业期间有擅自离开作业现场回办公室休息，直到两个半小时后才回到作业现场的情况。而被上诉人根本无证据证明其在工作现场等待。作为填充工的被上诉人，其工作岗位就是工作台，根据上诉人的证据理应能够认定被上诉人擅自离开岗位的情况，而原审未作认定。上诉人认为不管当时起因如何，作为现场作业的工作人员应当明白其离开现场的行为可能造成的严重后果将是造成2个多小时其他货车无法正常工作，严重影响工作进度。当时被上诉人正确做法应当是同公司负责人协调解决而不是赌气离开工作台。如其他员工也如同被上诉人，则会导致公司无法正常运作。事后，被上诉人也未认识到错误，仍无悔改之意。公司结合其平时的一贯表现以及以后管理的需要才对其作出解除劳动合同。2.被上诉人存在二个月内发生被客户投诉二次的情况。原审法院认为直接依据达到一定次数的投诉可对员工作出解除劳动合同的处理，而不去查实投诉是否属实缺乏合理性，上诉人认为这样判定过于武断，上诉人在接到客户投诉后均会派专员调查核实，对于被上诉人的投诉也是经过核实的。3.对员工作出解除劳动关系，本应经过工会，但被上诉人作为分公司，根本未成立工会，故无从告知。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金16500元。
被上诉人赵自乾未作答辩。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。实践中，有些企业会基于各种原因而未组建工会，但这一规定的立法意旨在于通过职工组织的监督，避免用人单位随意行使解除权，因此，上述法律规定从形式上而言，是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，从实质上而言，是对职工劳动权利、生存权利的保障。据此，即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地工会组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，上诉人未建立工会组织，其在单方解除与被上诉人的劳动合同后也并未将理由告知职工代表并听取意见或通知当地的工会组织，故上诉人在解除劳动合同过程中未履行法定程序，在此情况下，被上诉人以上诉人违法解除劳动合同为由要求上诉人支付赔偿金于法有据。因双方当事人对被上诉人在解除劳动合同前十二个月的平均工资为3300元无异议，故原审法院结合被上诉人在上诉人处的工作年限，判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金16500元（3300元/月×2.5个月×2）并无不当。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年六月八日
代书 记员 吴佳易