上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10696号
上诉人(原审原告)侯丽莎，女，1980年6月13日出生，汉族，户籍地山西省运城市，现住上海市宝山区。
委托代理人杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)升力管理咨询(上海)有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人VONWAHLALEXEIMICHAELDIRK，首席执行官。
委托代理人董晨瑶。
委托代理人程诤,上海市郑传本律师事务所律师。
上诉人侯丽莎因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初15015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，侯丽莎于2006年4月10日与案外人江苏添福产品服务有限公司上海分公司订立了期限自2006年4月3日至2008年4月2日的《劳动合同书》，合同约定试用期为3个月，侯丽莎从事销售代表工作，月薪人民币(以下币种均为人民币)3,300元。合同期满后双方协议将合同期限延长至2010年4月2日。2010年3月17日，侯丽莎与江苏添福产品服务有限公司上海分公司续签了期限自2010年4月3日至2013年4月30日的劳动合同，约定月薪为6,060元。2012年8月1日，侯丽莎作为乙方与甲方江苏添福产品服务有限公司上海分公司、丙方升力管理咨询(上海)有限公司(以下简称“升力公司”)订立《协议》约定：“甲、乙双方于2012年8月1日签订了《劳动合同书》并建立了劳动关系，现经甲、乙、丙三方平等自愿、协商一致，达成协议如下：1、甲乙双方的劳动合同于2012年7月31日解除。2、乙丙双方自2012年8月1日起建立劳动关系，乙方工资保持不变。3、乙方在甲方的工作年限，将由丙方继承，累计工龄。4、关于乙方2012年度的奖金发放，甲方和丙方协商同意按如下方式计算：2012年8月1日以前由甲方计发，自2012年8月1日起，由丙方计发。……”侯丽莎于2012年8月1日与升力公司订立了期限自当日至2013年4月30日的劳动合同，合同约定侯丽莎担任高级客户服务专员，月薪8,036元。2013年3月28日，侯丽莎与升力公司续签了自2013年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定侯丽莎担任高级客户服务，月薪为8,036元。2016年4月27日，升力公司向侯丽莎发出《解除劳动合同通知书》写明：“侯丽莎：您与公司于2013年5月1日续订的劳动合同，该合同为无固定期限的合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定以及双方签署的劳动合同，由于您属于下列情形，现公司决定于2016年04月27日依法解除与您的劳动合同。□严重违反公司规章制度，即《员工手册》第9章9.2.1条‘员工重复犯有B类过失行为或第一次犯有C类过失行为将予以解雇’。公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除劳动合同。您的薪资、各项福利待遇、社会保险费、住房公积金等依法结算至2016年04月27日……”。
原审法院再查明，升力公司于2015年5月制定的《员工手册》中有以下规定：“……5.4.1……带薪年假包括法定年假和补充年假……确因工作原因无法休的法定年假，提供相关证明后，公司按照相关法律法规的规定给予经济补偿。……9.2.1违纪行为的处罚等级：口头警告：员工第一次犯有A类过失行为将给予口头警告；书面警告：员工重复犯有A类过失行为或第一次犯有B类过失行为将给予书面警告；解雇：员工重复犯有B类过失行为或第一次犯有C类过失行为将予以解雇。9.2.2违纪行为的各类……B类：……员工通过虚假报销等手段侵占公司资产金额在人民币2,000元以下；……在工作期间，不服从主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务；……10.实施、修订、适用解释：本《员工手册》自公示之日起十天内收集员工意见、建议，员工应在规定时间内向公司反馈意见、建议，公司会根据员工的反馈做进一步的修改、完善。员工若未在规定的时间内反馈意见、建议，视为同意。公司会将本《员工手册》以文本形式告知员工后实施。”侯丽莎于2015年6月23日在《员工手册》声明栏内签名表示已知晓《员工手册》的内容并承诺严格遵守。
原审法院又查明，侯丽莎截至2016年4月27日已休7天法定年休假和1天补充年休假，2016年4月1日至27日期间为病假。侯丽莎离职前12个月的平均工资为9,498元，工资结算至2016年3月。
原审法院另查明，侯丽莎于2016年5月4日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求升力公司支付违法解除劳动合同赔偿金240,000元、支付2016年度未休年休假4天的工资5,345元、支付2016年4月1日至2016年4月30日期间工资9,800元。该仲裁委于2016年7月7日作出静劳人仲(2016)办字第663号裁决：一、升力公司支付侯丽莎2016年4月1日至2016年4月27日期间病假工资8,624.62元；二、侯丽莎其余请求不予支持。侯丽莎不服裁决，诉至原审法院，提出诉讼请求如下：1、要求升力公司支付违法解除劳动合同赔偿金240,000元；2、要求升力公司支付2016年4月1日至2016年4月30日工资9,800元；3、要求升力公司支付2016年度未休年休假4天工资5,345元。
原审审理中，升力公司为证明侯丽莎违反《员工手册》构成数次B类违纪的事实，提供了以下证据：
1、2015年5月18日的《奖惩记录》、《快递须知》、照片一组和电子邮件一组，其中《奖惩记录》以侯丽莎2015年5月6日使用公司圆通快递寄送私人物品为由，认定其行为违反员工手册9.2.2条，属于B类违纪，给予书面警告；《快递须知》中规定：“发送私人文件包裹时，费用请用现金自付”；升力公司以此证明侯丽莎使用公司快递私人快件，经多次催促仍拒不支付费用，构成B类违纪。侯丽莎确认通过公司快递寄送私人物品未付款的事实，但否认收到过《奖惩记录》，并认为该行为发生在《员工手册》发布之前，不应适用《员工手册》的规定。
2、2016年3月11日的《处罚记录》、电子邮件一组、EMS快递单、考核系统截屏、谈话录音整理笔录，其中《处罚记录》写明：“根据2015年终绩效考核结果，侯丽莎未达到2015年初所制定的绩效目标且无法达到公司对该职位的要求，因此绩效评分为4(未达到要求)，为了帮助侯丽莎完成2016年的绩效目标，其直线经理为其制定绩效改善计划(PIP)及设定改进目标，具体行动方案及经理应提供的支持，但侯丽莎拒不接受该绩效改进计划，根据公司员工手册9.2.2条规定，侯丽莎的行为已造成B类违纪中‘在工作期间，不服从主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务’条款。特此给与书面警告。”EMS快递单显示寄送地址为上海市。侯丽莎表示不认可考核结果，收到过绩效改善计划，但认为不合理；未收到《处罚记录》，快递单上非其签收；对谈话录音整理笔录的真实性无异议，但记录不完整，缺少了强迫签字和对侯丽莎道歉的部分。
3、2016年4月5日的《处罚记录》、EMS快递单及其投寄情况查询、电子邮件一组、电话录音整理笔录，《处罚记录》写明：“根据公司要求，所有员工必须在2016年3月31日之前完成2016年关键绩效指标(KPI)设定工作。侯丽莎在其直属经理当面沟通及反复邮件提醒之后，依然拒绝完成关键绩效指标(KPI)设定工作。根据公司员工手册9.2.2条规定，侯丽莎的行为已造成B类违纪中‘在工作期间，不服从主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务’条款。特此给予书面警告。”EMS快递单显示寄送地址为上海市，投寄情况查询结果为“本人收”。侯丽莎认为绩效考核目标不合理，未收到《处罚记录》，对电话录音整理笔录中的内容无异议。
4、2016年4月14日的《处罚记录》、顺丰速运快递单及其投寄情况查询、电子邮件、通知三份及其快递单和投寄查询、《员工手册》，升力公司以此证明侯丽莎经公司多次要求仍拒不提交病历资料供审核，给予书面警告。侯丽莎称未收到过上述快递，但已按照《员工手册》的病假规定执行。
原审法院审理后认为，根据劳动合同法的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。升力公司制定的《员工手册》中明确规定，员工重复犯有B类过失行为或第一次犯有C类过失行为将予以解雇。升力公司于2015年5月18日至2016年4月14日期间，依据《员工手册》规定对侯丽莎作出四次处罚，其中2015年5月18日作出的《奖惩记录》，因其所依据的《员工手册》尚未正式实施，故该项处罚依据不足，不能作为升力公司的解除理由。升力公司于2016年4月14日作出的《处罚记录》，不符合《员工手册》中“员工应在休完病假上班后3天内提供病假单、诊断书及公司要求的其他证明文件”的规定，该项处罚依据不足，亦不能作为升力公司的解除理由。升力公司作为用人单位，有权对员工的工作表现进行考核，并以此作为员工是否称职的依据。由于侯丽莎2015年的业绩被考核为未达到要求，因此侯丽莎的上级为其制定绩效改善计划(PIP)及设定改进目标，但侯丽莎以该计划不合理为由拒不接受，同时还拒绝在升力公司限定的期限内完成2016年关键绩效指标(KPI)设定工作。原审法院认为，劳动关系的主体双方在支出劳动力和接受劳动力之前需要进行平等协商,双方具有平等性；而合同一经缔结,劳动者成为用人单位的员工,在身份上、组织上都从属于用人单位，用人单位成为劳动力的支配者和劳动力的管理者,即双方形成一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。因此劳动关系兼具平等性与隶属性。由于侯丽莎一昧强调双方的平等性，拒不接受升力公司的安排，升力公司依据《员工手册》的相关规定对其作出两次书面警告，且据此解除双方的劳动合同，并不违反劳动合同法的规定。侯丽莎要求升力公司支付违法解除劳动合同赔偿金240,000元的诉讼请求，理由不足，不予支持。
升力公司向侯丽莎支付工资至2016年3月，并于2016年4月27日解除了劳动合同，应向侯丽莎支付2016年4月1日至4月27日期间的工资。仲裁委裁决升力公司应向侯丽莎支付上述期间的病假工资8,624.62元，升力公司对此项裁决并未申请撤销，该工资金额也未低于侯丽莎主张的工资标准，故升力公司应据此支付。由于双方的劳动合同已于2016年4月27日解除，侯丽莎要求升力公司支付2016年4月28日至30日工资的诉请于法无据，不予支持。
侯丽莎确认其每年应享受的法定年休假为10天，并已享受了2016年度的法定年休假7天。由于侯丽莎实际享受的法定年休假天数已超出其在2016年1月1日至2016年4月27日期间法定的年休假天数，且升力公司的《员工手册》只规定对无法享受的法定年假依法进行经济补偿，故对侯丽莎要求升力公司支付2016年度未休年休假4天工资5,345元的诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，作出判决：一、升力管理咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付侯丽莎2016年4月1日至2016年4月27日期间病假工资8,624.62元；二、侯丽莎的其余诉讼请求，均不予支持。负有给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人侯丽莎不服，向本院提起上诉。
上诉人侯丽莎上诉称，1、其并没有拒不接受升力公司制定的绩效改善计划(PIP)，只是未在计划上签字，在2016年3月11日升力公司与其进行的面谈中，其只是认为计划中要求两个月完成30万元的销售业绩不合理而提出异议，但这并不影响计划的执行，之后其也按照计划要求开发新培训讲师，并在课程结束后进行有效性评估，实际执行了绩效改善计划。其认为，绩效改善计划的周期是2016年3月11日至5月11日，升力公司只有在周期届满后才能最终确定其是否符合《员工手册》规定的“不服从主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务”的情形。现升力公司在计划开始执行前，仅仅因为其拒绝在计划上签字，即认为其符合《员工手册》规定的上述情形，对其作出《处罚记录》显属不当。另外，其并没有拒绝进行2016年关键绩效指标(KPI)的设定，在2016年3月31日升力公司与其进行的通话中，其主要对绩效改善计划和关键绩效指标设定的合理性提出异议，因其病休在家，对KPI的设定程序不尽了解，也希望与公司有沟通协商的过程，并不能将其合理诉求视为拒绝。其认为，无论是绩效改善计划的签字还是KPI的设定，其本身就是一个协商的过程，并非一次性的行为，双方完全有时间再次进行磋商，升力公司在协商过程中强迫其进行签字及点击确认，否则就出具书面警告，是恶意的。升力公司在短短一个月内两次就相似的绩效问题以“拒绝”为由向其开出书面警告，并进而解除劳动合同，违反法律规定。原审中升力公司提供的录音资料已经删减不完整，相应的文字整理笔录也不完整，希望公司提供完整的原始录音资料；2、其享有法定年休假10天，福利年休假12天。2016年4月27日升力公司解除劳动关系时其在当年度还有4天法定年休假未休完，应支付未休年休假折算工资。综上，侯丽莎表示同意原审判决第一项，请求撤销原审判决第二项，依法改判支持其原审中关于违法解除劳动合同赔偿金及2016年度未休年休假折算工资的诉讼请求。
被上诉人升力公司辩称，1、因侯丽莎2015年的工作绩效不令人满意，故公司按照其他员工的平均指标为其制定了绩效改善计划。就该计划公司与侯丽莎谈话三次，但其都拒绝签字确认执行，有谈话录音整理笔录及侯丽莎的邮件回复为证，其间公司也向其指出对条款有异议可以提出意见，但其并未提出。就KPI的设定，公司多次发邮件通知侯丽莎在2016年3月31日前完成KPI的设定，其直属经理亦与其进行了电话联系，其明确表示拒绝执行KPI设定工作，有电话录音整理笔录及公司向其发出的多份电子邮件为证。若侯丽莎对录音资料的真实性有异议，其应当申请相关机构鉴定。因侯丽莎存在《员工手册》规定的“不服从主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务”的行为，故公司先后于2016年3月11日、2016年4月5日对其作出《处罚记录》两次，并无不当。同时，公司在2015年5月18日、2016年4月14日对侯丽莎作出《奖惩记录》、《处罚记录》各一次。基于上述情况，侯丽莎重复犯有《员工手册》规定的B类过失行为，故公司与其解除劳动合同符合法律规定；2、侯丽莎享有法定年休假10天，福利年休假12天。2016年4月27日解除劳动合同前侯丽莎已休了法定年休假7天，福利年休假1天，已休法定年休假天数超出了其在2016年1月1日至4月27日期间应享有的3天年休假，故不同意其2016年4天未休年休假折算工资的主张。综上，请求驳回侯丽莎的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，本院审理中双方当事人均确认侯丽莎与江苏添福产品服务有限公司上海分公司签订第一份劳动合同的日期为2006年4月3日。除此之外，原审查明之其余事实属实，本院予以确认。
本院审理中，侯丽莎提供了2016年3月22日升力公司与上海曙远企业管理咨询有限公司签订的《讲师服务协议书》复印件及2016年3月28日侯丽莎向诺而达热交换系统(无锡)有限公司的质量保证工程师JieChen发送的电子邮件，证明其具体接受并且执行了升力公司制定的绩效改善计划，计划要求其每周至少获得3份讲师简历，每门课程结束后应进行课程有效性评估，可见其做的工作是计划中的内容。协议书是公司授权的部门经理马凌云签订的，也被实际执行，是真实有效的，并且协议上由升力公司的logo，非常容易辨识。电子邮件抄送给了席中华和侯丽莎的直属经理，其发送该邮件使用的是公司邮箱。
经质证，升力公司称，从程序上来说，上述证据不属于法律规定的新证据，也不属于当事人因客观原因无法收集的证据，不应当在二审中适用，即使上述证据被法庭适用，对其真实性公司不予认可。《讲师服务协议书》系复印件，侯丽莎未提供原件，且协议上未加盖升力公司的印章，马凌云是升力公司关联企业上海分公司的人事经理，其签名在对外代表公司时不应当有效，故对协议书真实性不予认可。对电子邮件，侯丽莎并未进行公证，公司不予认可。公司认为，即使上述证据客观存在且真实的，也不能起到证明效果，侯丽莎从事的本来就是培训、联络工作，邮件中“满意度5分”是其自己的描述，并无其他证据证明客户的满意度，仅凭上述证据不能证明侯丽莎完成了绩效改善计划的目标，更不能证明其完善改进了自己的工作。公司已向原审法院提供了岗位说明书，侯丽莎对此是不持异议的，其中包含了其应承担的培训的工作内容。绩效改善计划不是工作内容的改变，而是对工作内容的具体化要求，侯丽莎正是因为拒绝接受量化要求，故公司认定其拒绝接受绩效改善计划。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。2015年5月18日至2016年4月14日期间，升力公司先后对侯丽莎作出了四次书面警告，之后升力公司于2016年4月27日以侯丽莎严重违反公司规章制度，即《员工手册》规定“员工重复犯有B类过失行为或第一次犯有C类过失行为将予以解雇”，与侯丽莎解除劳动合同。原审经审查后认为升力公司于2015年5月18日、2016年4月14日作出的两次书面警告依据不足，不能作为侯丽莎的解除理由，本院予以确认。本案二审争议的是升力公司于2016年3月11日、2016年4月5日作出的两次书面警告的事实依据是否充分，对此本院认为，用人单位对劳动者的考核系用人单位的管理权，原审中升力公司提供了绩效管理翻译件及公证书，证明2015年侯丽莎绩效考核不达标。为了帮助侯丽莎达到公司对于该职位的要求并帮助其完成2016年的绩效目标，升力公司在2016年3月初为其制定了绩效改善计划，即设定改进目标、具体行动方案及公司提供的支持，系升力公司作为用人单位正常管理权的行使，并不违反法律规定。但从2016年3月10日侯丽莎回复给公司的电子邮件、公司与侯丽莎的两次谈话录音整理笔录，及侯丽莎在仲裁中的陈述来看，侯丽莎拒绝执行绩效改善计划的意思表示清楚，本院审理中其主张并没有拒绝，本院不予采信。侯丽莎认为绩效改善计划要求两个月完成30万元的销售业绩不合理，但未提供相关证据佐证。本院审理中侯丽莎又称其接受并已实际执行了计划内容，为此提供了《讲师服务协议书》复印件及其与客户间的电子邮件，而上述证据不符合证据的形式要件，对其真实性本院无法确认，难以证明侯丽莎的上述主张。此外，升力公司要求所有员工必须在2016年3月31日前完成2016年关键绩效指标(KPI)的设定工作，公司亦通过电子邮件及电话联系方式，数次要求侯丽莎及时完成KPI的设定，但侯丽莎以KPI的设定不合理为由拒绝执行该项工作。从升力公司提供的电话录音整理笔录及电子邮件的内容来看，公司已就KPI设定的意义多次与侯丽莎沟通，同时对KPI设定的期限、方式反复提醒侯丽莎，现侯丽莎称其对KPI的设定程序不尽了解，缺乏依据。侯丽莎的上述行为严重影响了升力公司的正常经营和管理秩序，属于《员工手册》规定的B类过失行为中的“不服从公司主管的合理指挥和调配，不履行工作职责，拒绝完成公司分配的任务”，升力公司先后于2016年3月11日、2016年4月5日对其作出书面警告，并无不当。侯丽莎上诉称，升力公司提供的录音资料被删减不完整，但未提供相关证据证明，故本院不予采纳。鉴于侯丽莎重复犯有B类过失行为，故升力公司按照《员工手册》规定与其解除劳动合同，于法不悖。对侯丽莎要求升力公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。另，原审判决对侯丽莎要求升力公司支付2016年4天未休年休假工资的诉请不予支持的理由已经作了详细阐述，其理由充分，观点正确，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确。侯丽莎的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人侯丽莎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年三月十三日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。