江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4000号
上诉人（原审原告）：王启兰，女，1951年8月20日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨海容，女，1976年11月18日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨清，男，1982年2月10日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港市东方医院，住所地连云港市连云区中华西路**号。
法定代表人：谈笑，该院院长。
委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。
上诉人王启兰、杨海容、杨清因与被上诉人连云港市东方医院（以下简称东方医院）确认合同效力纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人王启兰、杨海容、杨清及其共同委托诉讼代理人段培龙，被上诉人东方医院的委托诉讼代理人程岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王启兰、杨海容、杨清上诉请求：撤销原判，发回重审或改判撤销《协议书》，诉讼费、律师费由东方医院承担。事实和理由：1、涉案《协议书》是在东方医院行政主管部门连云港市卫计委单方委托连云港市医学会所作的鉴定结论基础上，在东方医院工作人员“不属于医疗事故就不予承担赔偿责任”的欺骗和误导下签订。《协议书》用词是补偿，而非赔偿，该用词足以表明上述事实。东方医院在制作《协议书》时，为了减轻赔偿责任，才故意使用“补偿”。作为普通百姓，无法分清赔偿与补偿的法律意义，这是王启兰、杨海容、杨清主张重大误解之根源。2、鉴定书中关于东方医院过错内容，王启兰、杨海容只是表述听杨青讲不属于医疗事故。对于王启兰、杨海容、杨清，鉴定书仅可作为相关信息的获取来源，不能约束王启兰、杨海容、杨清主张权利。一审法院认为是王启兰、杨海容、杨清共同申请错误，鉴定书并非双方当事人共同委托，不能作为人民法院认定案件事实的依据，更不能作为推定案件事实的理由。3、王启兰、杨海容、杨清举家属于城镇居民，卫计委启动的医疗事故技术鉴定是针对医方行为是否属于事故而进行的评定，并非启动过错存在与否和参与度大小的专项鉴定，在鉴定书中，虽有关于过错的表述，但由于并非医患双方共同协商委托的过错鉴定，不应作为人民法院认定事实的依据。15万元补偿与东方医院的过错程度应承担的赔偿数额相差巨大。4、侵权行为发生后，双方并未就医疗行为是否存在过错申请鉴定，一审法院应就专门性问题依申请启动鉴定程序，王启兰、杨海容、杨清庭审中明确表示申请鉴定，但东方医院不同意，一审法院遂不予启动鉴定程序，违反法定程序。5、人民法院在查明事实的基础上，应当依据合同法及相关司法解释进行裁判，而非仅适用民事诉讼法驳回王启兰、杨海容、杨清的诉讼请求。
被上诉人东方医院辩称，1、王启兰、杨海容、杨清要求东方医院给付补偿是依据鉴定结论东方医院有过错，王启兰、杨海容、杨清明知鉴定结论。鉴定书证明双方存在争议才共同鉴定，双方到场，共同提供材料。一审庭审已经查明《协议书》不存在可撤销情形。2、即使王启兰、杨海容、杨清一审提出要求重新鉴定申请，一审法院有权依据庭审查清的事实以及法定条件决定是否准予重新鉴定，一审法院决定本案不需重新鉴定，程序合法。3、一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院维持原判。
王启兰、杨海容、杨清向一审法院起诉请求：撤销2016年6月20日《协议书》，东方医院承担本案诉讼费、律师费。
一审法院认定事实：王启兰系杨某妻子，杨海容、杨清系杨某子女。杨某因食管癌于2015年10月21日至东方医院做食管切除手术，11月27日转入上海远大心胸医院，12月21日出院，出院诊断“食管癌术后、残胃瘘、肺部感染、左侧胸部切口不愈”。2015年12月25日，杨某因“食管癌术后2月、来院复查”再次入住东方医院。同年12月30日出院。当日再次入院，继续予以伤口换药，行抗炎、化痰及营养支持治疗。病情逐渐加重，于2016年4月10日突发呼吸心跳骤停，瞳孔散大、血压测不到，心电图示波呈直线路，经抢救无效死亡，死亡诊断“1、食管恶性肿瘤晚期、2、肺部感染、3、胸腔积液”。
经连云港市卫生和计划生育委员会委托，连云港市医学会对医方的医疗行为与患者术后身体状况的因果关系及是否构成医疗事故鉴定，该医学会2016年5月24日作出连云港医鉴[2016]22号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析认为：一、患者因“发现食管占位一月余”入住东方医院，结合相关检查，医院方诊断“食管癌”成立。二、医方在对患者的治疗过程中存在以下过失行为：1、入院后完善相关检查，医院方在患者病变范围较大、锁骨上及纵隔淋巴结转移的情况下行“食管癌根治术”，对病人的病情、手术风险及难度评估不到位，手术指征把握不严格；2、医方术后未对清扫的淋巴结行病理检查；3、患者术中、术后出现并发症，医方认识不足、处理不到位；4、医患沟通不到位（术前谈话对病情及相关替代治疗沟通不能到位等）；5、病历书写不规范（无术前讨论；手术记录不详细等）。三、医方的上述医疗行为与患者术后出现的胸痛、发热、胸胃瘘等临床表现之间有一定的因果关系，上述症状经治疗后好转；患者为食管癌晚期病人，其死亡是自身疾病发展所致。结论综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条之规定，本病例不构成医疗事故。
杨清作为代理人与东方医院根据该鉴定书于2016年6月20日达成《协议书》，该《协议书》内容：甲方东方医院、乙方杨某、乙方代理人杨清（父子关系），乙方因食管癌占位一月余，于2015年10月16日入住甲方普胸科（住院号：149717、149439、145734），查体无特殊异常。胃镜及病理诊断为食管鳞状细胞癌（一四九医院）。入院后完善相关检查，于当月21日在全麻下行“食管癌根治术”，术后来转ICU，予机械通气、抗感染、补液支持、保持引流管通畅等治疗后撤机拔管，于11月27日转上海远大心胸医院，12月21日出院，出院诊断：食管癌术后、残胃瘘、肺部感染、左侧胸部切口不愈。12月25日乙方因食管癌术后2月，来院复查，诊断：食管恶性肿瘤术后，予以伤口换药及对症治疗。2016年4月10日8：33乙方突发呼吸心跳骤停，瞳孔散大，血压测不到，经抢救无效，于9：20宣告死亡。双方对此结果产生争议，经协商自愿达成如下协议，供双方遵守：1、双方对此争议自愿协商一次性解决终止。2、甲方免结乙方医疗费用9327.74元。3、甲方一次性补偿乙方15万元整（其中5万元冲抵先期预支款）。4、乙方放弃由此争议而产生的一切后续权利。本协议经签字盖章后生效，协议书一式两份，双方各执一份。东方医院已于2016年6月20日支付杨清款项15万元（其中5万元系冲先期借条）。
王启兰、杨海容、杨清在一审庭审中自认，杨清与东方医院签订协议前对医学会2016年5月24日作出连云港医鉴[2016]22号《医疗事故技术鉴定书》所载明内容及东方医院在医疗行为中所有的过失行为均已悉知。
另查明，杨某，1949年12月5日出生，生前住连云港市××××组，购买的农村居民保险。王启兰、杨海容、杨清为本次诉讼支付诉讼代理人代理费1万元。
一审法院认为，王启兰、杨海容、杨清主张杨清与东方医院所签订的《协议书》是在受欺诈、有误解且显失公平的情况下签订，请求予以撤销，仍属于合同效力纠纷。
杨清与东方医院签订《协议书》虽约定放弃由此争议而产生的一切后续权利，但王启兰、杨海容、杨清非在已知道具有撤销权或应当知道撤销事由前提下明确表示或以自己的行为放弃撤销权，故仍具有提起撤销权之诉的权利。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨清在与东方医院签订《协议书》时以代理人名义签订，应视为代理王启兰、杨海容、杨清与东方医院所签《协议书》。首先，针对王启兰、杨海容、杨清主张东方医院自称“不属于医疗事故”就是无责任的观点。王启兰、杨海容、杨清在一审庭审中未能举证证实东方医院自称“不属于医疗事故”就是无责任的事实，王启兰、杨海容、杨清未能举证证实东方医院实施了欺诈行为。一审法院认为，王启兰、杨海容、杨清与东方医院对于东方医院对杨某的医疗行为的认知存在分歧,正是因为存在分歧才申请医学会作出鉴定,医学会于2016年5月24日作出连云港医鉴[2016]22号《医疗事故技术鉴定书》对于东方医院在医疗行为中的过错作出详细分析并对杨某死亡原因作出结论，且认定不构成医疗事故，王启兰、杨海容、杨清在一审庭审中自认在签订《协议书》时对医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》所载明内容及东方医院在医疗行为中所有的过失行为均已悉知,王启兰、杨海容、杨清又主张因东方医院自称“不属于医疗事故”无责任而受到欺诈,存在误解,显与事实不相符合，故对王启兰、杨海容、杨清主张在签订协议时受欺诈及存在误解主张不予采信。其次，针对王启兰、杨海容、杨清主张东方医院应承担赔偿责任，而不应系补偿责任，且东方医院对其若干重大过错所导致的后果以15万元补偿，《协议书》内容明显不公平的观点。一审法院认为，王启兰、杨海容、杨清陈述杨某生前参加农保等事实，结合王启兰、杨海容、杨清举证证据尚不足以证实杨某死亡赔偿标准应按城镇居民计算。假如按城镇居民标准计算，杨某死亡的主要损失：死亡赔偿金483249元、丧葬费30892元、精神抚慰金5万元，总额合计564141元。根据《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论杨某死亡是自身疾病发展所致可以推定：东方医院医疗行为并非是导致杨某死亡主要原因，即使东方医院医疗行为与杨某死亡有一定因果关系，东方医院给予15万元与东方医院应承担赔偿数额间不存在相对较大差额，涉案《协议书》用词“补偿”并不影响王启兰、杨海容、杨清实际可得利益，对于是否构成显失公平并不存在实质影响，故一审法院对王启兰、杨海容、杨清主张东方医院对其若干重大过错所导致的后果以15万元补偿，《协议书》内容明显不公平观点不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王启兰、杨海容、杨清要求撤销杨清与东方医院于2016年6月20日签订的《协议书》的诉讼请求。一审案件受理费100元，由王启兰、杨海容、杨清承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，对一审法院认定事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、涉案鉴定书能否作为认定本案事实的依据；2、涉案《协议书》是否存在重大误解、显失公平的情形。
本院认为，关于涉案鉴定书能否作为认定本案事实依据的问题。王启兰、杨海容、杨清上诉称涉案鉴定书并非双方共同委托，并非对过错存在和参与度大小的专项鉴定，不能作为认定案件事实的依据，一审法院未准许其鉴定申请违反法定程序。本案中，涉案鉴定书系由与双方当事人均无利害关系的连云港市卫生与计划生育委员会委托具有鉴定资质的连云港市医学会作出，该鉴定书对东方医院在医疗过程中的过错行为也予以认定，其结论较为客观公正，王启兰、杨海容、杨清虽对该鉴定书持有异议，但未能提供充分证据否定该鉴定结论，故王启兰、杨海容、杨清该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于涉案《协议书》是否存在重大误解、显失公平情形的问题。王启兰、杨海容、杨清上诉称涉案《协议书》采用“补偿”而非“赔偿”表明其受东方医院的欺骗和误导签订涉案《协议书》，其存在重大误解。二审庭审中王启兰、杨海容、杨清明确其撤销《协议书》的事由为重大误解、显示公平。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本院认为，不论是“补偿”还是“赔偿”均是对王启兰、杨海容、杨清损失的弥补，且王启兰、杨海容、杨清是在知晓涉案鉴定书内容的情况下签订涉案《协议书》，其也未能否定鉴定结论，一审法院在按照城镇居民标准计算了杨某死亡的主要损失，结合涉案鉴定书的鉴定结论的情况下，认定东方医院按照涉案《协议书》补偿15万元与其应承担赔偿损失数额间不存在较大差额并无不当，故王启兰、杨海容、杨清该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
至于王启兰、杨海容、杨清的其他上诉理由尚不足以导致本案改判或发回重审，本院不予采纳。
综上，上诉人王启兰、杨海容、杨清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王启兰、杨海容、杨清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 刘 扬
审 判 员 王小姣
二〇一八年一月十九日
法官助理 仕玉发
书 记 员 仕玉发
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。