甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终215号
上诉人（原审被告）：薛某，住天水市。
委托诉讼代理人：卢某，天水忠信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高某，天水忠信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：石某1，住天水市。
委托诉讼代理人：石某2（系石某1儿子），男，1992年3月2日出生，汉族，住天水市。
被上诉人（原审被告）：天水艺佳建筑装饰有限公司。
法定代表人：秦某，该公司经理。
委托诉讼代理人：周某，甘肃法茂律师事务所律师。
原审被告：天水宾馆有限公司。
法定代表人：郭某，该公司执行董事。
上诉人薛某因与被上诉人石某1、被上诉人天水艺佳建筑装饰有限公司（以下简称艺佳公司）、原审被告天水宾馆有限公司（以下简称天水宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛某及其委托诉讼代理人卢某、高某，被上诉人石某1的委托诉讼代理人石某2，被上诉人艺佳公司的委托诉讼代理人周某，原审被告天水宾馆的法定代表人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛某上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求二审人民法院改判，即确认上诉人与被上诉人石某1之间不存在雇佣关系，上诉人对被上诉人石某1的人身损害不承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实不准确，缺乏证据支持。客观事实是上诉人与天水艺佳建筑装饰有限公司并非业务承包法律关系，上诉人只是介绍石某1到工地工作，艺佳公司是石某1提供劳务的接受者，所以石某1的损失应由艺佳公司承担，上诉人不应承担连带赔偿责任。另外，一审判决书认为，”薛某垫付53300元，艺佳装饰公司垫付2万元。”而事实上，事故发生后，艺佳公司负责人全部垫付了医疗费用，上诉人只是经手人。二、一审判决书适用法律不恰当。一审判决书依照《最该人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定上诉人与艺佳公司之间应当承担连带赔偿责任，属于法律适用不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：”建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第四项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”。在本案中，上诉人没有相应资质，因此，上诉人与艺佳公司之间没有有效的建设工程分包合同，而上诉人只是介绍被上诉人石某1到工地工作，艺佳公司才是被上诉人石某1提供劳务的接受者，故上诉人与被上诉人石某1之间并没有直接的法律关系，因此被上诉人石某1的损失应由艺佳公司承担。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错判并撤销一审判决。
石某1辩称，石某1是薛某叫去干活的，工资也是薛某给的，药费也是薛某给的，至于薛某与艺佳公司之间怎么承包的，石某1不知道，服从一审判决。
艺佳公司辩称，一、一审判决认定案件事实清楚、法律适用正确，依法应予维持。二、被答辩人上诉请求确认其与原审原告石某1之间不存在雇佣关系，显属不当。雇主雇员关系即雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。从事实雇佣关系形成的要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。三是看雇员是否为雇主选任。具备上述要件，即可认定为雇佣关系。具体到本案中，通过一审庭审可知，答辩人就涉案工程已经分包给本案被答辩人薛某，并且答辩人与被答辩人就涉案工程款进行了结算且已结算完毕。包括原审原告在内的其他劳务工人的劳务报酬均是由被答辩人支付，答辩人不对应被答辩人薛某手下的其他人员。综合以上情形可知，被答辩人与原审原告之间系事实雇佣关系。原审原告石某1系被答辩人薛某选任的具体从事室内装修贴砖的施工人员，在具体操作中也是受被答辩人薛某管理和指挥的，且报酬也是由被答辩人薛某向其支付的,与答辩人无涉。同时，涉案工程款系答辩人与被答辩人双方具体结算且已结算完毕。故，被答辩人上诉请求其与原审原告之间不存在雇佣关系，明显缺乏事实法律依据。请法院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。三、被答辩人上诉状引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款即”建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第四项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的。”以此为据，欲证实本案中，被答辩人没有相应的资质，则答辩人与被答辩人之间没有有效的建设工程分包合同，欲进而佐证被答辩人与原审原告石某1没有直接的法律关系，石某1的损失应由答辩人承担。对此，答辩人不认可。根据《中华人民共和国建筑法》第二条，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。同时，释义对适用本法规定的建筑活动的范围作了限定。即适用本法的建筑活动的范围是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑装修活动，如果是建筑过程中的装修，则属于建造活动的组成部分，适用本法规定，不必单独列出。对己建成的建筑进行装修，如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的，则应按照本法第四十九条的规定执行；不涉及主体或承重结构变动的装修，不属于本法调整范围。此外，对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动，因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能，完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同，不需要以法律强制规范，因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。故被答辩人的上诉理由缺乏法律依据，答辩人不认可。
天水宾馆辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。
石某1向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告赔偿医疗费91545.04元、误工费18900元、护理费72万元、住院伙食补助费3200元、营养费1600元、交通费4302.5元、残疾赔偿金513870元、被扶养人生活费33691.5元、后续治疗费40800元、精神抚慰金2万元、杂费1023元，共计1448932.04元。
一审法院认定事实：2016年天水宾馆公司欲对其裙楼重新进行装饰装修，同年4月2日，艺佳装饰公司向天水宾馆公司提交了投标文件，欲承揽该装修工程。天水宾馆公司对其装修资质及相应投标文件审核后，于同年4月20日与艺佳装饰公司签订天水宾馆公司裙楼内装饰装修施工协议书，约定天水宾馆公司裙楼内一至四层内装饰装修工程以包工包料的方式承包给艺佳装饰公司，并约定了双方相应的权利义务。艺佳装饰公司将该工程承包后，又将工程分项分包给了他人施工。所有的墙面、地面贴砖及粉墙工程由薛某负责叫人施工。2016年8月19日，薛某叫原告到工地负责贴砖工作。同年9月1日，原告站在室内脚手架上贴砖的过程中，转身准备取锤子时不慎跌落受伤。随后原告被送往天水市第一人民医院治疗，经诊断原告颈3骨折脱位并高位截瘫、颈4骨折、闭合性颅脑损伤，于2016年10月13日出院，支付医疗费用55497.85元。出院的同日，原告又到第四军医大学西京医院治疗，诊断为颈椎骨折术后康复治疗、颈髓损伤康复治疗，经过急诊治疗后，于同年10月22日住院治疗，11月11日出院，支付医疗费43984.59元。2016年12月26日，原告又到天水市麦积区祥蓉康复中心治疗，诊断为术后截瘫，于2017年1月14日出院，支付医疗费5038.20元。期间，原告购买气垫床支付450元。上述医疗费用共计104970.64元，其中薛某垫付53300元，艺佳装饰公司垫付2万元。2016年12月8日，原告申请甘肃忠正司法医学鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，原告被评定为一级伤残、后续治疗费为颈椎内固定器取出费用需8000元至12000元，预防并发症、康复训练等费用每月需800至1200元，期限为2年。2017年10月9日，被告艺佳装饰公司向本院申请重新对原告伤残等级等事项进行鉴定。经原告、被告薛某、被告天水宾馆公司同意，本院委托甘肃天弘司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告颈3骨折脱位并高位截瘫，评定为一级伤残；后续治疗费评定为2万元至3万元；护理依赖程度为需要完全护理依赖。另查明：原告被扶养人有父亲石春禄、母亲云成弟，原告还有两个姐姐和一个弟弟。原告受伤期间，艺佳装饰公司与薛某对承包项目进行了结算，并写明艺佳装饰公司支付给薛某的费用中，包括薛某给原告垫付的医疗费用。庭审过程中，经原、被告确认，原告的医疗费为104970.64元（其中薛某垫付53300元、艺佳装饰公司垫付2万元）、误工费为14452.2元、住院伙食补助费为3200元、营养费为1600元、被扶养人生活费为4302.5元。原告的其他各项损失为：1.护理费，双方均认可每月3000元的护理费标准，原告要求一次性支付20年，被告要求先支付2年。鉴于原告身体是否恢复是不确定因素，本院先支持原告10年的护理费，10年之后如原告还存在护理依赖，原告可再行主张，故原告护理费为3000元/月×10年为36万元；2.伤残赔偿金，原告要求按照城镇居民计算，但未提交证据证明其符合城镇居民的条件，故按照上一年度农村居民人均纯收入7457元/年计算20年为149140元；3.交通费，原告诉请4302.5元，除被告认可的火车费252.5元外，其余票据存在票据不规范及连号票据等情形，因原告三次住院，且有外地住院治疗情形，故本院支持原告交通费共计3000元（包含火车费）；4.后续治疗费，经司法鉴定原告后续治疗费为2万元至3万元，本院支持25000元；5.其他费用，原告诉请1023元，其中原告提供的住宿费票据只是个人出具的收款收据，刘艳超市出具的收款收据中只写明购买物为床，该两份证据从形式要件及证明目的均无法证明与本案有关联性。被告在西京医院住院治疗，且医疗超市的购买物为弹性绷带等物品，与原告治疗有关联性，故本院只支持原告在西京医院便民医疗超市的123元；6.精神损害抚慰金，原告诉请要求2万元，因原告伤残等级评定为一级伤残，本院支持14000元。原告的损失共计665788.34元，不包含精神损害抚慰金14000元。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原告系被告薛某叫至工地进行贴砖工作，原告的工资由薛某发放，且薛某与艺佳装饰公司之间的结算清单载明，艺佳装饰公司将包括原告从事工种在内的工程项目款均与薛某进行了结算，再由薛某向包括原告在内的工人进行发放，且结算清单中还写明了艺佳装饰公司拖欠薛某承包其他工程的工费17400元，加上本次拖欠的承包工费共计欠薛某承包费13万元，薛某签字确认。可得知艺佳装饰公司将涉案工程中的部分项目分包给了薛某。原告系薛某雇佣，艺佳装饰公司在给薛某分包业务时，明知薛某系个人无任何相应资质，故艺佳装饰公司应与薛某向原告承担连带赔偿责任。又依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在脚手架上进行贴砖工作时，弯腰取工具时不慎跌落受伤，原告一人站在脚手架上工作，且脱离地面，原告应当有自我安全防范意识。但由于原告自身防范意识不够以及疏忽大意跌落受伤，对损害的发生有一定的过错，可以减轻被告的赔偿责任。原告的损失经本院核实为665788.34元，原告按其过错应自行承担该损失30%的责任，即199736.5元。故被告薛某、艺佳装饰公司应连带赔偿原告各项损失466051.84元。被告天水宾馆公司将涉案工程发包给艺佳装饰公司时，对艺佳装饰公司的资质进行了审核，艺佳装饰公司具有相应的装饰装修资质，被告天水宾馆公司的发包行为符合法律规定，且原告与天水宾馆公司无其他民事法律关系，故天水宾馆公司在本案中不承担赔偿责任。关于原告提出天水宾馆公司应在未付工程款范围内承担赔偿责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，与该司法解释规定的不属同一法律关系，故对原告提出的该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告天水艺佳建筑装饰有限公司、薛某于本判决生效后10日内连带赔偿原告石某1医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计665788.34元的70%即466051.84元及精神损害抚慰金14000元，共计480051.84元（含薛某已垫付的53300元、艺佳装饰公司已垫付的2万元）；二、驳回原告石某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17840元，由石某1负担5350元，天水艺佳建筑装饰有限公司、薛某共同负担12490元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人薛某提交了以下证据：1.天水宾馆工人工资发放统计表及发放工资的照片两张，证明是艺佳公司直接发放工资，上诉人与工人之间不存在雇佣关系。2.2018年1月30日白斌出具的证明一份，证明一审认定53300元的医疗费是薛某支付，但实际上是由白斌支付，薛某仅仅是经手人，所以不存在被上诉人所说的医疗费是薛某支付的情况，所以薛某与石某1不存在雇佣关系。3.甘肃统建建筑装饰工程集团有限公司与赵根全签订的装饰施工合同一份，证明按照承包的市场价格一般是48元每平方米，但本案艺佳公司与工人约定是38元每平方米，可以证明薛某仅仅是介绍人，没有赚取差价。4.天水宾馆1、2、3、4层面积及工费合计单一张，参与算账的有马小明、张西元、刘亚平、何小农、李宏奎，此表的内容与天水宾馆裙楼工人工资发放统计表的金额一致，证明工费是由工人自己计算的，仅是委托薛某和白斌去和艺佳公司结算，薛某不是承包人，只是中间人。石某1质证后表示对上诉人薛某提交的证据不认可。艺佳公司质证认为：1.对上诉人提交的天水宾馆面积及工费核算，证明目的不认可，工费计算单上明显显示马小明等人只是算账参与人，不是结算的主要负责人，而且后面的面积核对无误处也是薛某和白斌核对无误签字的；2.对白斌出具的证明，证明目的也不认可，不管是白斌还是薛某垫付的石某1住院费用，事情发生后出于人情，肯定是要有人垫付的，并不是实际支付的情况；3.对施工合同的证明目的不认可，是否赚取差价不能代表是否是承包人，而且此份合同也不能证明市场价格。天水宾馆质证后表示对上诉人薛某提交的证据不认可。石某1、艺佳公司、天水宾馆二审中均未提交新的证据。
本院经审核认为，1.上诉人薛某提交的工资发放统计表及发放工资的照片是在劳动部门处理拖欠工资时形成的，该证据本身并不能单独证明上诉人与工人之间不存在雇佣关系，对该证据的证明目的，本院不予认可；2.白斌出具的证明，是薛某以自己的口吻书写的，且白斌在二审时未出庭接受质询，故对该证据的真实性及证明目的本院均不予认可；3.甘肃统建建筑装饰工程集团有限公司与赵根全签订的装饰施工合同与本案无关，仅凭该合同并不能完全反映市场价格，本院对该证据不予采信；4.天水宾馆1、2、3、4层面积及工费合计单上虽有参与算账人和执笔人的签字，但该合计单包括天水宾馆和万利酒店两个项目的面积和工费核算内容，且薛某在该合计单的最后书写了”面积核对无误”字样，从内容上看，该证据并不能反映薛某是受工人委托去和艺佳公司结算，本院对该证据的证明目的不予认可。
对双方当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：薛某与石某1之间是何种法律关系，薛某是否应当对石某1的人身损害承担赔偿责任。艺佳公司一审提交的名为”天水宾馆分包工程项目结算表”上，有薛某本人的签字，该结算表上写明甲方是天水艺佳建筑装饰有限公司，乙方是薛某，内容是双方关于天水宾馆裙楼装修项目及薛某承包的另一项目万利酒店的结算情况，薛某二审提交的天水宾馆1、2、3、4层面积及工费合计单上的内容也包含天水宾馆和万利酒店的结算情况，这两份证据相互印证，可以证实艺佳公司与薛某之间存在承包关系，石某1系薛某叫去干活的工人，其工资由薛某发放，故薛某与石某1之间形成劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”石某1在施工中因疏忽大意、自身安全意识淡薄导致跌落摔伤，其自身对损害结果的发生也存在一定的过错，应承担相应的责任。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，薛某作为石某1的雇主，应当承担赔偿责任，而艺佳公司作为发包人，明知道薛某是没有任何资质的个人，也未考察薛某是否具有安全施工条件，就将工程分包给薛某，应当与薛某承担连带赔偿责任。一审认定由石某1自行承担30%的责任，即199736.5元，由薛某、艺佳公司连带承担70%的赔偿责任，即466051.84元，并无不当，上诉人薛某主张其与被上诉人石某1之间不存在雇佣关系，以及主张应由被上诉人艺佳公司单独承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，一审通过简易程序审理本案，但却按普通程序收取一审案件受理费不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人薛某的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17840元，减半收取8920元，由石某1负担2700元，天水艺佳建筑装饰有限公司、薛某共同负担6220元。二审案件受理费17840元，由上诉人薛某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年五月七日
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静