浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第800号
上诉人（原审被告）诸暨市建邦市政工程有限公司。
法定代表人孙培夫。
委托代理人（特别授权代理）陈大栋。
被上诉人（原审原告）应仕挺。
委托代理人（特别授权代理）何永灿。
原审第三人中铁十二局集团第四工程有限公司。
法定代表人高治双。
上诉人诸暨市建邦市政工程有限公司因建设工程转包合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2005）诸民一初字第4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月3日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员吕景山、王钢锋参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2005年，被告公司从第三人处分包了诸永高速公路诸暨段建设项目的部分工程。同年4月11日，原、被告间订立了“施工班组合同”一份，约定了被告将“诸永高速公路诸暨段项目路基K24＋400至K26＋000及吴村桥、马家桥、陈蔡江桥、互通一号桥、互通二号桥、互通三号桥”工程承包给原告施工；在签定合同前由原告预缴履约保证金50万元等内容，合同还附有工程量的数量、单价清单。当日，原告即向被告缴纳人民币50万元。合同订立后，原告（转包他人）进行了桥梁施工的前期准备工作。同年4月20日，原告与徐日坤订立“工程施工承包合同”，将诸永高速公路诸暨段的K24＋400至K25＋700路基等工程再分包给徐日坤施工。2005年6月4日，徐日坤、潘吉友（徐日坤合伙人）向第三人出具“保证书”一份，其主要内容为“我队于2005年4月1日进入诸永高速公路第四合同段施工，5月17日因故退场。项目部因我对前期进场快，施工质量好，奖励我队人民币10万元。我队承诺：1、原签的所有合同、协议作废；2、与诸永高速公路第四合同段所有款项（包括奖金）均已结清，不存在法律上和经济上的任何纠纷；3、在第四合同段施工期间发生的所有费用与诸永高速公路第四合同段项目部无任何关系”。6月5日，原告以出具“借据”的形式从被告处支取人民币20万元，借款用途为“预付路基工程款（材料）”；7月16日，原告又通过出具“借条”的形式从被告处领取奖金30000元，载明为“今借到孙培夫预付桥梁款叁万元”。此外，在6-7月份期间，被告分二次退还原告工程保证金20万元。同年8月5日，第三人中铁十二局四公司的诸永高速公路第四合同项目经理部书面通知被告，决定调整建邦公司的施工任务，由项目部直接管理桥梁工程的施工。后第三人与原告就其前期投入桥梁部分工程进行了结算，由第三人直接支付原告应仕挺工程前期投入金50万元。原告于当月15日向第三人出具“承诺书”一张，其主要内容载明：原告已前期完成的工程交与第三人；所有原协议作废；原告与孙培夫（被告法定代表人）的纠纷自行解决等。后原告应仕挺全部退出由其分包的桥梁、路基工程。
原审认为，被告建邦公司将其分包的诸永高速公路的部分桥梁、路基工程违法转包给原告应仕挺，而应仕挺作为自然人依法又不具有从事建造路、桥的资质，故原、被告的行为明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款的规定，该合同应属无效，双方依据无效合同取得的财产应双向返还。由于原、被告在履行该无效合同过程中因故已终止合同的履行，故被告应返还给原告保证金50万元，除已自行返还20万元外，尚应返还30万元。原告从被告处承包的工程中，其桥梁部分的前期工程，经该工程的实际中标单位即本案第三人与原告直接协商达成协议，第三人直接向原告支付了桥梁部分已投入的前期工程款50万元，可视为第三人已代被告向原告履行了因无效合同造成的部分返还义务，因而可免除被告该部分民事责任。对于路基工程部分，原告将该工程又违法转包给徐日坤等施工，而徐日坤在终止履行原告与其达成的工程承包合同关系，退出施工现场前，原告与徐日坤方对其已完成的路基土方工程进行过丈量，双方还据此达成了应支付徐日坤工程款为335698.86元的结算协议。虽被告并未参与原告与徐日坤之间的实际已完成工程的丈量与结算，上列证据也只能认定为原告与徐日坤之间有终止履行合同的结算依据，尚不足以认定为原、被告终止履行无效合同后被告应赔偿给原告的损失数额，但就原、被告之间的无效合同而言，原告已完成了部分路基工程是不争的事实，且被告已支付原告的路基工程借款20万元，已由原告支付给徐日坤，应视为被告认可的支付给原告的路基工程款。因此，被告抗辩认为该20万元借款应冲抵尚欠原告保证金的理由不能成立。但原告仅凭其与徐日坤之间的结算清单要求被告返还工程款335698.86元，证据不足；且原告又未提供任何足可印证的其他证据，而在徐日坤撤出工地后，该工程进度从未停止，致可视为原告已完成的工程部分无法作出造价鉴定，故该院对原告要求被告返还路基工程款余额135698.86元的诉讼请求不予支持。原告另通过借款形式从被告处支取的人民币3万元，明确为桥梁工程部分的款项，而桥梁工程已由第三人与原告结算清楚，且原告在庭审中又同意抵扣保证金，该院予以准许；原告请求被告赔偿保证金的利息2万元，无法律依据，该院不予支持。依照上述援引的法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八的规定，判决：一、确认原、被告于2005年4月11日订立的“施工班组合同”无效；二、被告诸暨市建邦市政工程有限公司返还原告应仕挺人民币27万元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告应仕挺的其他诉讼请求。本案应收案件受理费7310元、其他诉讼费80元，财产保全费2270元，合计诉讼费用9660元，由原告应仕挺负担660元，被告诸暨市建邦市政工程有限公司负担9000元。
一审宣判后，上诉人诸暨市建邦市政工程有限公司不服，向本院上诉称：原审认定事实错误：1、上诉人与被上诉人签订分包合同后被上诉人并没有实际参与路基工程，故上诉人不负有直接向被上诉人支付工程款的义务。一审对20万元款项性质认定为路基工程款错误。2、既然一审认定路基工程量及造价无法鉴定，故也不存在预付工程款的问题；3、一审对被上诉人与第三人间的结算认定为仅是桥梁工程部分，不包括路基工程错误；4、即使被上诉人与第三人的结算仅是桥梁工程部分，而第三人认为被上诉人的桥梁工程款应该向其结算，且也已实际结算完毕，那与桥梁工程同属分包标的物的路基工程所产生的工程款仍应由第三人支付，此款与上诉人无涉。综上，上诉人与被上诉人间的20万元款项应为借款而非应付工程款。请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人应仕挺辩称：1、本案上诉人从第三人处承包工程后，将部分路基和桥梁工程再分包给被上诉人，此后被上诉人再将路基部分工程分包给徐日坤，说明上诉人与被上诉人是分包关系，而徐日坤的款项是被上诉人支付的。2、徐日坤退出后，上诉人一方擅自在工程上施工，导致工程量无法确认，上诉人据此认为工程款不用支付的上诉理由不能成立；3、关于上诉人已经支付给被上诉人的20万元的款项性质。被上诉人认为该款项属工程款性质。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
第三人中铁十二局集团第四工程有限公司未作答辩。
二审审理中双方均无新的证据提供，本院认定事实与原审认定相同。
本院认为：上诉人与被上诉人间的分包合同由于违反国家的禁止性法律规范，一审判决确认该合同为无效合同正确。被上诉人在合同签订后向上诉人支付履约保证金50万元，该款上诉人应予返还。诉讼中，上诉人承认已经归还20万元，并认为被上诉人向上诉人借款23万元，要求充抵。上诉人则认为，其中3万元可以冲抵，另20万元系上诉人预付的路基工程款，不能冲抵保证金。本院认为，在一审审理过程中，双方一致确认该20万元款项虽以借款形式出现，但实为工程预付款。据此，上诉人尚应返还被上诉人合同保证金27万元事实清楚。一审判决认定事实清楚，判决得当，上诉人上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费7360元，由上诉人诸暨市建邦市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高伯军
审判员 吕景山
审判员 王钢锋
二〇〇六年十一月二十三日
书记员 许华娣