山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第60号
上诉人（原审被告）山西和佳房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区西铭路50号。
法定代表人耿梅莉，董事长。
委托代理人赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京万顺嘉业建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区龙岗路51号7号楼714室。
法定代表人杨卫强，总经理。
委托代理人秦占龙，男，汉族，住北京市通州区。
委托代理人陈爱云，山西府东律师事务所律师。
上诉人山西和佳房地产开发有限公司因与被上诉人北京万顺嘉业建筑工程有限公司建设施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院作出的（2014）万商初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西和佳房地产开发有限公司的委托代理人赵海山，被上诉人北京万顺嘉业建筑工程有限公司的委托代理人秦占龙、陈爱云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院经审理查明，2010年8月，山西和佳房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的北京祥诚嘉业建筑工程有限公司签订《装饰装修工程合同》一份，合同约定“工程名称，太原世纪柏林项目装修工程。工程地点，太原市和平北路彭村路口。工程内容，世纪柏林西门、南门及A、B座商铺外延装修工程。合同工期，本工程西门从2010年8月30日至2010年10月23日完工，有效工期85日。南门及A、B座商铺外延装修2010年12月30日完工，有效期120天，如工程发生变更和增加项目，工期顺延。工程造价，本工程造价估算为180万元，人民币大写：壹佰捌拾万元，最终以实际工程量结算为准。付款方式，合同签订后乙方交纳10万元合同保证金，全部工程竣工验收合格后一周内退还。三日内乙方积极组织人员设备开工。按工程进度甲方按月支付乙方已完成工程总造价的70%。工程全部完工并验收合格后，除剩余总工程的7%作为质保金外，30个工作日甲方一次性给乙方付清，质保金在一年期满后30日内甲方付给乙方。双方义务，甲方应及时组织对乙方所完成的工程进行验收（乙方提出验收申请30日内甲方不组织验收视为合格）；按照约定向乙方支付工程款；办理施工所需的审批证件；提供施工场地，清除影响乙方施工的障碍物；提供施工水电源，费用由乙方承担；协调施工现场地交叉作业各施工单位间关系，配合费自理等。”2011年8月16日，双方签订竣工验收证明书，竣工验收证明书载明和佳世纪柏林西门工程，开竣工日期为2010年9月20日-2010年12月18日，和佳世纪柏林A、B商铺及南门工程，开竣工日期为2010年10月31日-2011年6月11日，和佳世纪柏林超市工程，开竣工日期为2011年6月19日-2011年7月31日。2012年元月10日，山西和佳房地产开发有限公司、北京祥诚嘉业建筑工程有限公司、太原市士杰工程造价咨询服务有限公司三方盖章签订“基本建设工程结算审核定案表”确定世纪柏林西门、南门装修及A、B商铺外延工程等零星项目工程价款为2046525.33元。2011年7月，山西和佳房地产开发有限公司作为甲方，北京祥诚嘉业建筑工程有限公司作为乙方，签订《建筑装修施工合同》一份，合同约定“工程名称，工业园系门卫室及砺剑装修工程，油漆工程。工程地点，工业园。工程内容，门卫室装修，砺剑加固翻新。合同工期，本工程从2011年7月15日至2011年8月15日完工，有效工期30日。如工程发生变更和增加项目，工期顺延。承包范围，门卫室装修工程及砺剑的加固翻新工程。工程造价，本工程包死价10万元整，人民币大写：壹拾万元整，其中：门卫办公室装修为3万元，砺剑加固翻新为7万元。（含税）。付款方式，合同签订后，三日内乙方积极组织材料、人员、设备进场开工。工程全部完工并验收合格后付款到总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为质保金，30个工作日甲方一次性给乙方付清，质保金在一年期满后30日内甲方付给乙方。双方义务，甲方应及时组织对乙方所完成的工程进行验收（乙方提出验收申请30日内甲方不组织验收视为合格）；按照约定向乙方支付工程款；办理施工所需的审批证件；提供施工场地，清除影响乙方施工的障碍物；提供施工水电源，费用由乙方承担；协调施工现场地交叉作业各施工单位间关系，配合费自理等。”2012年元月15日，山西和佳房地产开发有限公司作为甲方，北京祥诚嘉业建筑工程有限公司作为乙方，北京万顺嘉业建筑工程有限公司作为丙方，签订《三方协议书》一份，协议书载明“鉴于乙方公司经营结构调整，不再办理境外经营之状况，乙方授权丙方在山西承担与甲方间发生的全部债权债务，针对乙方在山西与甲方所签订的施工合同均已进入结算阶段，乙方特授权丙方办理与甲方的结算事宜，甲、乙、丙三方经协商达成如下协议：丙方全权代理乙方与甲方办理结算期间的商务票据、经济往来；丙方承担乙方在山西与甲方间发生的全部债权债务，乙方认可丙方与甲方的最终结算。乙方原与甲方完成的结算项目丙方认可。”2012年2月10日，山西和佳房地产开发有限公司作为甲方，北京万顺嘉业建筑工程有限公司作为乙方，签订《和佳世纪柏林样板间装饰工程》施工合同一份，合同约定“工程是指世纪柏林样板间装饰工程（C户型）2套项目。工地是指世纪柏林工程施工现场。本合同的质量保证期为工程竣工验收后的壹年。本合同总价款300000元，即大写叁拾万元。该总价是依据本合同暂估数量计算出的，实际结算总价按照最终双方确认的现场实际完成工程量确定。内装执行山西省建筑装饰、建筑安装工程预算定额2000版。人工费、材料费调价按2011年同期造价信息执行，主材料须经甲方材料处确认为准。本合同签订后，乙方提供设计方案经甲方签字认可后，组织进场施工，按工程节点进度：基础项目、装饰面层、水电安装等。甲方支付乙方已完工程总造价70%作为进度款。工程验收完毕后，一个月内甲方及有关部门确认合格后付到结算总款的95%；预留结算总款的5%作为质保金。质保期为壹年，自竣工之日起。乙方如拖延工期，应向甲方支付逾期违约金。逾期违约金的标准为：每日按总金额的0.1%计算。违约金将从甲方应向乙方支付的款项中扣除。如甲方未按时支付工程款需向乙方支付逾期付款违约金，每日按工程款总金额的0.1%计算等”。2013年1月31日，北京万顺嘉业建筑工程有限公司、山西和佳房地产开发有限公司、太原市士杰工程造价咨询服务有限公司三方盖章签订“基本建设工程结算审核定案表”一份，确认世纪柏林C座201室及1601室家装工程审定金额合计为380736.93元。以上三份合同项下工程，在完工后，因山西和佳房地产开发有限公司未按期给付工程款，双方产生纠纷，故北京万顺嘉业建筑工程有限公司诉至本院请求解决。本案在审理过程中，山西和佳房地产开发有限公司提出对世纪柏林小区新建西门、南门结构和装饰工程，A、B座商铺外延装修工程，样板间装修工程，工业园西门卫室装修工程，砺剑加固翻新工程装修装饰、工程中存在的质量问题予以鉴定，并对重做和修复的造价予以评估，经我院主持双方均同意由太原市中级人民法院法庭科学研究中心对被告提的申请进行鉴定，后我院委托该中心进行鉴定，该中心委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年8月7日下达山西家豪司法鉴定中心（2014）晋JH鉴字第129号司法鉴定意见书，载明经鉴定工程质量存在如下问题：1、西门楼：北门卫室：①北墙角中部有横向通长细裂缝，西北角墙角有竖向通长细裂缝。②西北角吊顶局部有渗漏痕迹。③墙面涂料局部起皮。④外墙，门房北墙墙面重新勾缝12道。⑤西墙花岗岩墙体底座下部与地面连接处有缝隙，缝宽4ｍｍ，北墙下部于地面连接处有缝隙，最大缝宽8ｍｍ，外墙砖有西高东低斜裂缝，西墙下部有裂缝，缝宽1ｍｍ.南门卫室：室内北窗口下有裂缝，墙面涂料大部分起皮、脱落现象。2、南门楼：门楼东西两侧花岗岩墙体底座与地面连接处均有不同程度缝隙，墙砖局部开裂、脱落。3、圆形商铺：东侧上部铝塑板面造型下部沿板局部脱落。4、商铺：A14商铺西侧门扇上部门轴焊接断裂（2013年验房时发现）。A1商铺北侧第二个拉手焊缝开裂。A商铺门匾铝塑板挑檐有一块脱落。B1商铺门拉手断裂，门扇开启不灵活。5、样板间：C座1601室，客厅门套西侧墙体外漏；卫生间东、南、北墙部分墙砖有空鼓现象；西北卧室北墙插座松动；主卧卫生间西、北墙局部空鼓，东墙开关、插座松动；西侧小卧室地板连接有缝隙，缝宽2ｍｍ。6、工业园：砺剑工程油漆局部有起皮、脱落现象。该中心于2014年8月7日下达山西家豪司法鉴定中心（2014）晋JH鉴字第130号司法鉴定意见书，载明世纪柏林小区部分工程因质量问题修复费用为71125.8元。山西和佳房地产开发有限公司支出鉴定费26000元。
另查明，2010年10月14日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺工程款100000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2010年11月4日支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺工程款100000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2010年11月16日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺工程款200000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2010年12月3日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西大门工程款150000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年1月19日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺工程款200000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年3月28日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺工程款200000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年5月5日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司设计费30000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年5月5日北京万顺嘉业建筑工程有限公司向山西和佳房地产开发有限公司工程借款300000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年7月4日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司西门、A、B商铺进度款150000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年9月16日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司100000元工程进度款，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年9月30日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程进度款150000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年12月1日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工业园区门卫室及砺剑装修工程工程款50000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2011年12月26日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工业园门卫室、砺剑装修工程款45000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2012年6月23日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司家装样板间工程款50000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2012年1月17日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司世纪柏林工程款100000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2013年2月4日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款74858.73元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份；2013年2月5日山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款100000元，北京万顺嘉业建筑工程有限公司为山西和佳房地产开发有限公司出具收据一份。2012年5月30日北京万顺嘉业建筑工程有限公司处秦占龙为山西和佳房地产开发有限公司出具书面说明一份，载明“针对世纪柏林家装，鉴于未按合同约定完成，现承诺决算时扣除50000元”。
再查明，2011年8月10日到2011年9月14日北京万顺嘉业建筑工程有限公司应支付山西和佳房地产开发有限公司水费为18元。北京祥诚嘉业建筑工程有限公司于2011年8月20日向山西和佳房地产开发有限公司出具“合同金保证金退还申请”一份，载明“鉴于我公司在和佳世纪柏林工程已经竣工验收合格，特申请退还我公司缴纳的10万元合同保证金”。
太原市万柏林区人民法院认为，公民的合法权益受法律保护。北京万顺嘉业建筑工程有限公司、山西和佳房地产开发有限公司、北京祥诚嘉业建筑工程有限公司签订《三方协议书》，该协议有北京万顺嘉业建筑工程有限公司及山西和佳房地产开发有限公司盖章认可，双方也对其真实性无异议，本院对该《三方协议书》合法性有效性予以确认，山西和佳房地产开发有限公司应依据该协议支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司与北京祥诚嘉业建筑工程有限公司所签订施工合同项下工程款。北京万顺嘉业建筑工程有限公司及山西和佳房地产开发有限公司双方签订的施工合同，系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法性有效性，本院予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。关于山西和佳房地产开发有限公司应付北京万顺嘉业建筑工程有限公司的工程款、质保金金额，本院依据双方签订的施工合同与基本建设工程结算审核定案表予以确定，工程款金额为2364968.56元，质保金金额为162293.7元，山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司的工程款应在该款中予以扣除。关于山西和佳房地产开发有限公司主张因《和佳世纪柏林样板间装饰工程》北京万顺嘉业建筑工程有限公司延误工期承诺扣除50000元工程款，北京万顺嘉业建筑工程有限公司对该主张不予认可，主张该款已在决算时予以扣除，而北京万顺嘉业建筑工程有限公司未能提供证据证明该主张，本院对北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张不予认可，现山西和佳房地产开发有限公司提供证据可证明北京万顺嘉业建筑工程有限公司同意扣除50000元工程款，故该款应在山西和佳房地产开发有限公司应付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款中扣除。关于北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的100000元合同保证金，山西和佳房地产开发有限公司对收取该款的事实予以认可，主张该款已支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司95000元，但现山西和佳房地产开发有限公司并未提供证据证明北京万顺嘉业建筑工程有限公司已领取了95000元合同保证金，因合同约定的质量保证期1年已超过，该款山西和佳房地产开发有限公司应退还北京万顺嘉业建筑工程有限公司。关于北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的30000元设计费，山西和佳房地产开发有限公司对应支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司合同外30000元设计费的事实予以认可，现山西和佳房地产开发有限公司提供的证据可证明该款山西和佳房地产开发有限公司已支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司，故对北京万顺嘉业建筑工程有限公司该主张本院不予支持，但该款不在本院确定的工程款金额内，应在山西和佳房地产开发有限公司已付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款中予以扣除。关于北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的逾期付款利息，因在山西和佳房地产开发有限公司与北京祥诚嘉业建筑工程有限公司签订的施工合同中双方未对逾期支付工程款的利息作约定，故该主张于法无据，本院不予支持。关于北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的违约金，北京万顺嘉业建筑工程有限公司、山西和佳房地产开发有限公司双方于2013年1月31日确定工程款金额，依据双方合同约定，山西和佳房地产开发有限公司应在一个月内支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司95%的工程款即361700.1元，山西和佳房地产开发有限公司已支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司150000元工程款与扣除的工程款50000元不应支付违约金，剩余工程款161700.1元从2013年3月1日计算至北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的2013年12月10日共计为285天每日0.1%，违约金计算为46084.5元，剩余5%质保金在一年后支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司即到2014年1月31日前支付，该款至北京万顺嘉业建筑工程有限公司起诉时并未到达双方约定的付款时间，故该请求于法无据，本院不予支持。关于北京万顺嘉业建筑工程有限公司主张的在为山西和佳房地产开发有限公司出具收据后山西和佳房地产开发有限公司为北京万顺嘉业建筑工程有限公司打款时扣除了部分税金，山西和佳房地产开发有限公司对该主张不予认可，现北京万顺嘉业建筑工程有限公司提供的证据并不能证明该款系山西和佳房地产开发有限公司为北京万顺嘉业建筑工程有限公司所打工程款且有扣款行为，故对该主张，本院不予认定。关于山西和佳房地产开发有限公司主张的北京万顺嘉业建筑工程有限公司应承担的水电费，对于北京万顺嘉业建筑工程有限公司认可的水电费，本院予以支持，依据合同约定该款应由北京万顺嘉业建筑工程有限公司承担，在工程款中应予扣除，对于北京万顺嘉业建筑工程有限公司不予认可的水电费，因山西和佳房地产开发有限公司未能提供证据证明水电费确认单中签字人员系北京万顺嘉业建筑工程有限公司处工作人员，故应承担举证不利的后果，对该主张本院不予认定，该款不应在工程款中扣除。关于山西和佳房地产开发有限公司主张的修复费，因双方约定的质量保证期已超过，现山西和佳房地产开发有限公司也未能提供证据证明在质量保证期内曾因质量问题向北京万顺嘉业建筑工程有限公司提出过异议，故对该请求，本院不予支持。关于山西和佳房地产开发有限公司主张的违约金，因双方签订的施工合同中并未约定对北京万顺嘉业建筑工程有限公司逾期完工而违约应承担责任，故对该请求，本院不予支持。据此判决：1、山西和佳房地产开发有限公司于判决书生效后十日内给付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款245091.83元、质保金162293.7元、违约金46084.5元；2、山西和佳房地产开发有限公司于判决书生效后十日内返还北京万顺嘉业建筑工程有限公司合同保证金100000元；3、驳回北京万顺嘉业建筑工程有限公司逾期付款利息的诉讼请求；4、驳回山西和佳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费10811元由北京万顺嘉业建筑工程有限公司负担4865元，由山西和佳房地产开发有限公司负担5946元，反诉费3650元、鉴定费26000元由山西和佳房地产开发有限公司负担。
山西和佳房地产开发有限公司不服太原市万柏林区人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉，称：一、在已付工程款中，部分事实认定错误，应当予以纠正。1、一审法院判令山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司违约金，是对事实认定错误的情况下作出的错误判决，应当予以纠正。依据合同约定，该工程中山西和佳房地产开发有限公司付至工程款95%的付款时间应当是工程竣工验收合格完毕后一个月，然而，经鉴定机构鉴定确认，北京万顺嘉业建筑工程有限公司施工的工程直到本案审理过程中，该项工程都一直存在质量问题，未能达到验收合格的标准。因此，合同约定的支付违约金的条件不存在，一审支持违约金是错误的。另外，就本项工程，截止一审认定的应支付至95%工程款的时间为2013年3月1日前，在此之前，山西和佳房地产开发有限公司已支付工程款174858.73元，加之北京万顺嘉业建筑工程有限公司承诺同意扣除的违约金5万元，山西和佳房地产开发有限公司已付工程款应为224858.73元，剩余应付款为136841.37元。一审却以161700.1元为基数计算违约金，属于事实认定错误，应当予以纠正。2、在本案所涉三大项工程中，水电费用量一审仅认定18元，不仅与证据矛盾，而且违背常理，与事实严重不符。关于施工过程中产生的水电费，一审中山西和佳房地产开发有限公司提供了十余张水电费确认单，每一份确认单上均有施工单位现场施工人员的签字确认。一审法院仅认定了北京万顺嘉业建筑工程有限公司代理人秦占龙认可的一张单据明显是错误的。而且从整体看，三个工程共计发生水电费6425元，这一数字和实际施工情形是相对吻合的。18元水电费与事实严重相悖，请求二审法院予以纠正。二、一审法院判决山西和佳房地产开发有限公司返还北京万顺嘉业建筑工程有限公司合同保证金10万元没有任何事实与法律依据，而且严重超出北京万顺嘉业建筑工程有限公司诉讼请求的范围，应当予以撤销。一审法院已查明2010年10月14日至2013年2月5日期间，山西和佳房地产开发有限公司数次向北京万顺嘉业建筑工程有限公司付款，金额共计2149858.73元。每次付款北京万顺嘉业建筑工程有限公司均向山西和佳房地产开发有限公司出具了收款收据，并在收款收据上明确标注了该笔款项的支付时间、金额具体对应的工程项目。而所有的收款内容也均为“工程款”或“工程进度款”等，但没有任何一项款项显示为收到合同保证金，所以所有付款均为山西和佳房地产开发有限公司对北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款支付。北京万顺嘉业建筑工程有限公司一审起诉时也并未向人民法院提出要求返还合同保证金10万元的诉讼请求，也未向法庭出示已向山西和佳房地产开发有限公司交纳合同保证金的任何证据。因此，一审法院第二项对合同保证金的退还判决无事实及法院依据，同时也超出原审的诉讼请求，应当予以撤销。三、山西和佳房地产开发有限公司反诉请求中的工程质量问题经鉴定客观存在，修复费用已经鉴定机构依法予以确认，应当予以支持。山西和佳房地产开发有限公司与北京万顺嘉业建筑工程有限公司自2010年8月开始，相继签订了三份建筑装修工程施工合同，分别是：2010年8月签订的关于世纪柏林项目新建西门、南门结构和装饰以及A、B座商铺外延装修工程的《装修装饰工程合同》、2011年2月签订的关于工业园西门卫室装修的《建筑装修施工合同》，2012年2月签订的关于样板间装修的《和佳世纪柏林装饰工程施工合同》。上述工程施工完毕后，在质保期内出现了各种质量问题。山西和佳房地产开发有限公司及时向北京万顺嘉业建筑工程有限公司提出，但北京万顺嘉业建筑工程有限公司对此不闻不问，多次通知拒不履行修复义务。依据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。本案中，因山西和佳房地产开发有限公司扣留北京万顺嘉业建筑工程有限公司的质保金，对一些重大、影响业主使用的质量问题在北京万顺嘉业建筑工程有限公司拒绝予以维修的情况下，山西和佳房地产开发有限公司只得先行维修，相关费用从质保金中予以扣除。截止一审鉴定时，实际只遗留一些细小的质量问题了。一审中，经一审法院委托，司法鉴定机构依法确认了本案所涉各工程中确认存在质量问题的客观事实，并就这些问题的修复费用给出明确意见。一审法院却以已过质保期对质量问题予以回避。应C座样板间装修工程而言，一审中山西和佳房地产开发有限公司向法院提供了2012年5月22日客户收房时提出的《客户装修装饰验收表》，当中明确记载了各处质量问题的具体情况。此时，显然还在合同约定的一年质保期内，应当要求北京万顺嘉业建筑工程有限公司承担相应的违约责任。但一审法院未认定此证据，依然以超过质保期驳回山西和佳房地产开发有限公司的反诉请求，该项判决应当予以纠正。综上所述，山西和佳房地产开发有限公司请求二审法院：1、改判太原市万柏林区人民法院（2014）万商初字第10号民事判决第一项为“山西和佳房地产开发有限公司支付北京万顺嘉业建筑工程有限公司工程款400978.53元”；2、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万商初字第10号民事判决第二项；3、改判太原市万柏林区人民法院（2014）万商初字第10号民事判决第四项为“北京万顺嘉业建筑工程有限公司向山西和佳房地产开发有限公司支付因质量问题造成的修复费用损失71125.80元”；4、本案一、二审诉讼费用及一审鉴定费用由北京万顺嘉业建筑工程有限公司承担。
北京万顺嘉业建筑工程有限公司针对山西和佳房地产开发有限公司的上诉请求及理由，辩称：一、关于违约金问题，山西和佳房地产开发有限公司称其已支付工程款174858.73元与事实不符，在2013年3月1日前山西和佳房地产开发有限公司曾付过两笔款，一笔是2013年2月4日支付74858.73元，根本不是支付的家装工程款，而是开具发票的税款，山西和佳房地产开发有限公司称剩余应付款项为136841.37元是错误的。一审法院在此基础上，又扣除违约金5万元，违背当时的事实真相。二、北京万顺嘉业建筑工程有限公司根本不欠山西和佳房地产开发有限公司水电费。山西和佳房地产开发有限公司就水电费提供的证据，均与本案无关，这些单据只能证明工程上曾经用过水电，并不能证明北京万顺嘉业建筑工程有限公司欠山西和佳房地产开发有限公司水电费。三、有关10万元合同保证金的问题。2010年1月14日北京万顺嘉业建筑工程有限公司出具了10万元的收据，是山西和佳房地产开发有限公司应付北京万顺嘉业建筑工程有限公司的北京项目结算余款中的一部分，转为本案10万元的保证金，事实上北京万顺嘉业建筑工程有限公司根本没有收到这10万元，这10万元留在山西和佳房地产开发有限公司处转10万元的保证金。四、关于工程的质量问题，首先，北京万顺嘉业建筑工程有限公司要求支付工程款的工程，是经双方验收合格，并已由山西和佳房地产开发有限公司实际投入使用，并不存在质量问题，如有质量问题，山西和佳房地产开发有限公司应当提供在保修期内通知北京万顺嘉业建筑工程有限公司进行维修的证据。有关山西和佳房地产开发有限公司所说的2012年5月22日客户收房时提出的《客户装修装饰验收表》记载的质量问题已在6月2日前完成修复，这点从山西和佳房地产开发有限公司提供的该表中已得到证实，北京万顺嘉业建筑工程有限公司修复后，在2012年6月21日由山西和佳房地产开发有限公司的相关人员在《工程款支付会签单》上签了字才付的款。五、关于本案工程质量鉴定的问题。在鉴定听证会上鉴定人员讲，鉴定部门只做该工程现在存在的质量问题，至于是否在你们的项目范围内，是否在保修期内，该质量问题是什么原因造成的，不属鉴定机构的鉴定范围，因此，该鉴定内容与本案无关，山西和佳房地产开发有限公司要请求质量问题，还应做个因果关系鉴定，退一步讲如果是施工质量问题，还要看是否是在保修期内。综上所述，山西和佳房地产开发有限公司的上诉理由不成立。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院认为，关于山西和佳房地产开发有限公司称山西和佳房地产开发有限公司就世纪柏林样板间工程的应付款项为136841.37元，违约金应以此为基数计算的主张，因山西和佳房地产开发有限公司提出异议的依据为北京万顺嘉业建筑工程有限公司提交的2013年2月4日的74858.73元工程款收据，而此时山西和佳房地产开发有限公司尚未付清在先的工程款，该收据上亦无特别标注，因此，山西和佳房地产开发有限公司仅凭该证据不能证明该74858.73元系用于支付世纪柏林样板间工程款，本院对山西和佳房地产开发有限公司的上述主张不予支持。关于水电费，因北京万顺嘉业建筑工程有限公司不认可，山西和佳房地产开发有限公司亦未提交证据证明水电费统计表中的相应签字栏内签字确认人员系北京万顺嘉业建筑工程有限公司处的工作人员，本院对山西和佳房地产开发有限公司关于水电费的上诉请求不予支持。关于山西和佳房地产开发有限公司认为原审判决山西和佳房地产开发有限公司返还北京万顺嘉业建筑工程有限公司10万元保证金无事实和法律依据且超出诉讼请求应当予以撤销的主张，因北京万顺嘉业建筑工程有限公司在一审庭审过程中陈述该10万元已以支付工程款形式予以返还，其中一张10万元工程款票据不应扣减工程款，但山西和佳房地产开发有限公司不认可该10万元工程款票据系返还保证金，应扣减工程款，北京万顺嘉业建筑工程有限公司遂将其要求山西和佳房地产开发有限公司支付的工程欠款中的10万元变更为要求山西和佳房地产开发有限公司返还保证金10万元，一审法院在庭审中亦对北京万顺嘉业建筑工程有限公司的该项请求进行了详细调查，因该10万元无论是保证金还是工程款，该请求均属于工程欠款范畴，本院对该项变更予以准许，对山西和佳房地产开发有限公司认为原审对该保证金的相关判决超出诉讼请求的主张不予支持，因山西和佳房地产开发有限公司对北京万顺嘉业建筑工程有限公司出具的保证金退还申请的真实性认可，且无证据证明其已退还该保证金，本院对山西和佳房地产开发有限公司持有的原审判决退还保证金无事实和法律依据的主张不予支持。关于山西和佳房地产开发有限公司要求北京万顺嘉业建筑工程有限公司支付鉴定结论确定的工程修复费用的主张，因涉案工程质量鉴定系于2014年4月提出申请，2014年8月作出鉴定结论，2014年4月已超过涉案三份合同工程的质保期，虽山西和佳房地产开发有限公司提交客户装饰装修验收表证明质量问题发生在质保期内，但其无证据证明已将该质量问题移交北京万顺嘉业建筑工程有限公司且北京万顺嘉业建筑工程有限公司拒绝修复，另外，该验收表体现的质量问题不能包括鉴定结论中的质量问题，故本院对山西和佳房地产开发有限公司要求北京万顺嘉业建筑工程有限公司承担修复费用的主张不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币4654元，由上诉人山西和佳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 李翠萍
审判员 刘平则
二〇一五年四月二十四日
书记员 孟美荣