中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第8号
上诉人（原审原告）吴杨佳玉，男，1960年2月5日出生，缅甸人，住缅甸掸邦腊戌市。
委托代理人张宏斌，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘利兵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南凯尔科技有限公司。
法定代表人何华祥，该公司执行董事。
委托代理人许文，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人冯正云，云南星源律师事务所审理，特别授权代理。
上诉人吴杨佳玉因与被上诉人云南凯尔科技有限公司联营纠纷一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民六初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人吴杨佳玉及其特别授权的委托代理人刘利兵、被上诉人云南凯尔科技有限公司特别授权的委托代理人冯正云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2009年10月16日，原审原告吴杨佳玉（中文名杨佳能，乙方）与原审被告云南凯尔科技有限公司（甲方）签订《缅甸金矿开发合作合同》，约定甲、乙双方共同合作开发位于缅甸实皆省温杜市温机地区8英里的金矿，双方合作开发的金矿现有开发权有些部分已属于艾艾坎金矿开采有限公司、林勒森金矿开采有限公司所有，有些部分的开发权正在申请，以上两公司合法拥有开采权和正在申请开采权的矿山面积合计115英亩。合同第三条约定：现乙方已于2009年9月29日在缅甸曼德勒市与上述两家公司正式签订了以全部3亿3千万元缅币收购价格收购林勒森金矿开采有限公司100%股权和艾艾坎金矿开采有限公司部分股权及其名下编号为SWT015［84／9（235540）的15英亩矿山开采权的收购转让协议。以上收购行为由乙方完全负责，收购所需资金由乙方全额出资，乙方保证该合同的真实有效。第四条约定：乙方应在签订本合同45日内，完成对上述缅甸曼德勒市注册设立的艾艾坎金矿开采有限公司和林勒森金矿开采有限公司的股权收购及资产收购。收购完成的标准为：1、包括支付完股权及资产收购价款、取得支付价款的发票或收据；2、乙方必须完成根据缅甸法律规定的林勒森金矿开采有限公司的法定代表人变更及艾艾坎金矿开采有限公司的15英亩矿山开采权取得；3、乙方收购取得以上两公司的相关合法开采经营手续后将变更后的以上手续交甲方签字认可并将证照、文件原件移交甲方保存在缅甸曼德勒市（甲方保证所保管的以上证照、文件仅用于矿山经营使用，不得用于其它用途，否则由此造成的一切损失由甲方负责）。第八条约定：所有缅甸的应缴税费、维系公司、矿山顺利生产经营手续所需的一切费用等开支由乙方负责（应交缅甸政府的税费如超过总产量的10%，则超出部分甲乙双方按乙方40%，甲方60%认缴，应缴缅甸政府的每月192克黄金由乙方40%，甲方60%认缴），甲方出资负责所有生产设备的投入及其他与生产有关的费用开支。第十条约定：如因矿山资源不适宜继续开采和甲方单方面原因造成双方合同无法执行，则双方计算乙方投入的3亿3千万元缅币的回收额，如有尚未回收的部分甲方替乙方承担尚未回收部分的100%，如乙方投入的3亿3千万元缅币已全额回收完毕，则甲方就此事项不存在需对乙方进行任何赔偿。另外，合同还约定双方合作期限为2年，自2009年10月15日起至2011年10月15日止，双方议定利润的分配方案为产品的实物分配，即产生产品后乙方分配40%，甲方分配60%。金矿开采的生产经营管理由甲方负责，乙方有权派人参与产品产量的管理。合同签订后，原审被告购买了开采金矿所需的设备，并派工作人员到缅甸金矿负责生产经营管理。2010年1月29日，原审被告方工作人员将开采金矿所需的设备等进行了移交，原审原告的工作人员在《交接清单》上签字确认。2010年1月30日，原审被告方工作人员向原审原告移交了黄金694克。2010年2月2日，原审被告撤出了缅甸矿山。2010年4月17日，原审原告向原审被告发出《通知》，载明：因原审被告单方撤出矿山，不履行合同义务，根据相关法律规定，通知原审被告自收到本通知之时，解除双方于2009年10月16日签订的《缅甸金矿开发合作合同》，并通知原审被告于2010年5月1日前派人员处理债权债务事宜。原审被告公司工作人员于2010年5月31日签收了该《通知》。原审原告认为，原审被告因违反合同约定，应赔偿原审原告投资损失款及利息，遂诉至法院。
原审法院认为：因本案诉争标的位于缅甸联邦，且原审原告系缅甸人，故本案属于涉外商事合同纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百四十五条的规定，由于双方当事人均当庭表示选择中国法律，故本案应适用中国法律。关于原审被告应否向原审原告支付投资损失款及利息的问题，关键在于原审原、被告能否证明自己已经履行了合同约定的义务。根据双方签订的《缅甸金矿开发合作合同》的约定，原审原告负责收购林勒森金矿开采有限公司100%股权和艾艾坎金矿开采有限公司部分股权及其名下编号为SWT015［84／9（235540）］的15英亩矿山开采权的收购，收购所需资金由原审原告全额出资。原审原告应完成的具体义务主要集中在合同第四条，即应在签订本合同45日内，完成对上述缅甸曼德勒市注册设立的艾艾坎金矿开采有限公司和林勒森金矿开采有限公司的股权收购及资产收购。收购完成的标准为：1、包括支付完股权及资产收购价款、取得支付价款的发票或收据；2、必须完成根据缅甸法律规定的林勒森金矿开采有限公司的法定代表人变更及艾艾坎金矿开采有限公司的15英亩矿山开采权取得；3、收购取得以上两公司的相关合法开采经营手续后将变更后的以上手续交原审被告方签字认可并将证照、文件原件移交原审被告方保存在缅甸曼德勒市。原审原告主张其已经按照约定履行了上述合同义务，并提交了相应证据，主要包括原审原告提交的第二组证据和第八组证据。对此，原审法院认为：对于原审原告提交的第二组证据反映的内容来看，仅能证明原审原告系艾艾坎金矿开采有限公司的特别代理人和林勒森矿业有限公司的股东，不能证明原审原告系缅甸法律规定的林勒森金矿开采有限公司的法定代表人、并取得了艾艾坎金矿开采有限公司的15英亩矿山开采权。而且《缅甸联邦政府矿业部第二矿业企业和缅甸艾艾坎黄金开发有限公司关于在温集区温多镇实皆地区8英里处黄金开采点合作开采金矿协议书》系缅甸联邦政府矿业部第二矿业企业和艾艾坎黄金开发公司签订的，该协议第28条约定权利不得转让，如果按照该协议约定艾艾坎黄金开发公司不能转让温集区温多镇实皆地区8英里处黄金开采点（SWT015）开采权，原审原告也无法取得该开采权。对于原审原告提交的第八组证据，即《黄金开发公司与黄金开采权转让证合同》、《黄金开发公司与黄金矿山的开采权转让合同》，该两份证据，首先从形式上看，该两份合同系缅文文件，原告提交的中文翻译件没有翻译机构的印章和资质证明，也未经公证认证，原审被告对其不予认可，故原审法院对其真实性无法审查，对其内容亦无法判断。其次，即使该两份合同具备真实性，也不能证明原审原告已经合法取得了矿山的开采权，而且《黄金开发公司与黄金开采权转让证合同》签订日期为2010年3月18日，此时原审被告已经撤出了缅甸金矿，并超过了原审原、被告双方签订合同约定的45日。另外，原审原、被告签订的《缅甸金矿开发合作合同》第四条第一项约定的原审原告收购完成的标准包括支付完股权及资产收购价款、取得支付价款的发票或收据，原审原告虽称其已经向出让方支付了3亿3千万元缅币，但原审被告对此并不认可，原审原告也未向法庭提交支付完股权及资产收购价款、取得支付价款的发票或收据，故原审法院不能确认原审原告是否已经全额支付了3亿3千万元缅币。综上，原审原告所提交的证据不能证明其已经按照合同约定履行了相应义务。关于原审被告是否履行了合同义务，根据双方签订的《缅甸金矿开发合作合同》约定，原审被告应履行的义务主要集中在第八条、第十二条，即原审被告出资负责所有生产设备的投入及其他与生产有关的费用开支；原审被告负责金矿开采的生产经营管理。经查，合同签订后原审被告确实到缅甸金矿负责生产经营管理，并购买了生产设备进行生产。由于原审原告提起本案诉讼主要根据原审原、被告双方签订的《缅甸金矿开发合作合同》第十条的约定，即：如因矿山资源不适宜继续开采和原审被告单方面原因造成双方合同无法执行，则双方计算原审原告投入的3亿3千万元缅币的回收额，如有尚未回收的部分原审被告替原审原告承担尚未回收部分的100%，如原审原告投入的3亿3千万元缅币已金额回收完毕，则原审被告就此事项不存在需对原审原告进行任何赔偿。原审原告认为原审被告于2010年2月2日撤出了缅甸矿山，因此应当承担原审原告投资损失款。原审法院认为，该条约定的适用必须具备两个前提：一是因原审被告单方原因造成双方合同无法执行；二是原审原告已经实际投入3亿3千万元缅币。经查，原审被告在2010年1月29日、1月30日，分别将开采金矿所需的设备等及开采的黄金694克移交给原审原告，于2010年2月2日撤出了缅甸矿山的事实，双方并无异议，因此原审法院确认自2010年1月29日起双方便以实际行动终止履行合同。至于原审被告是否应当对其撤出缅甸矿山的行为，向原审原告支付投资损失款及利息的问题，关键应当看原审原、被告是否已经按照约定履行了合同义务及合同第十条适用的条件是否已经成立。根据双方签订的《缅甸金矿开发合作合同》的约定，只有在原审原告按照合同约定办妥相关手续后，才能保障金矿开采的顺利进行。因此，原审原告应当证明其按照合同约定履行了3亿3千万元缅币投资，并办妥了相关手续、取得了金矿的开采权，进而才能主张因原审被告撤出缅甸矿山给原审原告造成了投资款损失。对此，原审法院认为，首先，原审原告提交的证据不能证明其已经履行了相应义务，因此原审被告撤出缅甸矿山并不是基于原审被告单方的原因；其次，原审原告提交的证据也不能证明其已经实际投入了3亿3千万元缅币并且已履行完合同约定的其他义务。根据上述分析，原审原告提交的证据不能证明其主张。综上所述，原审法院认为：原审原、被告双方签订《缅甸金矿开发合作合同》并履行了部分内容，但原审原告提交的证据不能证明其在合同约定的期限内履行了主要合同义务，故其主张原审被告应按照合同第十条约定条款支付其投资损失赔偿款的诉讼请求原审法院不予支持。原审法院据此判决：驳回原告吴杨佳玉的诉讼请求。本案案件受理费人民币32340.42元由原告吴杨佳玉负担。
原审判决宣判后，吴杨佳玉不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市中级人民法院（2012）昆民六初字第5号民事判决；2、支持上诉人在一审诉讼中提出的诉讼请求；3、由被上诉人承担上诉费用。其主要上诉理由：一、原审法院认定上诉人未履行和被上诉人签订的《缅甸金矿开发合作合同》中规定的主要合同义务是错误的，上诉人已履行了相关义务。二、上诉人确实全额支付了3亿3千万缅币。三、被上诉人应按照《缅甸金矿开发合作合同》第十条的规定赔偿上诉人的损失。
被上诉人云南凯尔科技有限公司当庭口头答辩，表示服从原判。
二审庭审中，上诉人当庭提交了经缅甸公证局公证、中国驻缅甸曼德勒总领馆认证的《金矿开采企业及开采权转让协议》（2009年9月29日签订，以下简称第一份金矿协议）、《金矿开采企业及开采权转让协议》（2010年3月18日签订，以下简称第二份金矿协议）。第一份金矿协议表明，上诉人收购缅甸艾艾坎公司SWTO-15地块和林来盛公司（即双方合同约定的林勒森公司）的100英亩开采区，总价为3亿3千万缅币，在协议签订当日已支付5千万缅币的定金；同时协议还约定林来盛公司登记在上诉人名下的手续在公司注册局办理。第二份金矿协议表明，缅甸艾艾坎公司的15英亩采矿区和林来盛公司100英亩采矿区已经由缅甸联邦矿产部批准并转移到上诉人名下；协议还约定，上诉人于2009年9月29日支付5千万缅币，2009年11月11日支付1亿4千万缅币，2010年3月18日支付1亿4千万缅币。以上两份证据一审中上诉人均已提交，但因未经公证认证，故未被采用。其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案争议的主要标的在缅甸，且上诉人系缅甸国公民，因此，属于涉外合同纠纷案件。双方在合同中约定争议适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。本案主要的争议焦点是：被上诉人是否应当赔偿上诉人3亿3千万缅币的损失？首先，双方的合同第四条约定：上诉人应在签订本合同45日内，完成对上述缅甸曼德勒市注册设立的艾艾坎金矿开采有限公司和林勒森金矿开采有限公司的股权收购及资产收购。收购完成的标准为：1、包括支付完股权及资产收购价款、取得支付价款的发票或收据；2、必须完成根据缅甸法律规定的林勒森金矿开采有限公司的法定代表人变更及艾艾坎金矿开采有限公司的15英亩矿山开采权取得；3、收购取得以上两公司的相关合法开采经营手续后将变更后的以上手续交被上诉人签字认可并将证照、文件原件移交被上诉人保存在缅甸曼德勒市。双方的合同是在2009年10月16日签订的，即上诉人应在11月30日以前完成上述约定的义务，从上诉人提供的第二份金矿协议来看，上诉人是在2010年的3月18日才将3亿3千万缅币支付完毕；而林勒森公司法定代表人的变更则一直未完成；两公司的相关手续也未交被上诉人签字和保存。因此，上诉人首先违反了合同的约定。其次，被上诉人在2010年1月29日和30日已将机器设备和房屋及开采的694克黄金移交给了上诉人，此后，双方的合同未再实际履行；再次，上诉人现依据合同第十条的约定主张被上诉人赔偿3亿3千万缅币，但双方的合同并未履行完毕，第十条约定的成就条件也不明确，故上诉人要求依据合同第十条约定主张权利，本院不予支持。因此，上诉人违约在先，导致双方的合同实际不能履行，故上诉人要求被上诉人赔偿3亿3千万缅币不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费32340.42元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
代理审判员 沈 灵
代理审判员 孙 熹
二〇一四年六月二十日
书 记 员 罗 燕