广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1439号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张智杰（自报），男，1957年3月27日出生，汉族，大学本科，无业，住上海市虹口区。因本案于2015年7月25日被刑事拘留，2015年8月31日被逮捕。
辩护人程茂松，广东融关律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人张智杰犯合同诈骗罪一案，于2016年7月29日作出（2016）粤03刑初287号刑事判决。宣判后，张智杰不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年9月间，被告人张智杰经朋友介绍认识被害人胡某，张智杰谎称自己是深圳市南山区“××大厦”项目股东，以招揽胡某作为“××大厦”施工方为名，骗取胡某的信任。
2013年5月份，张智杰谎称要与胡某合作，共同出资1000万人民币作为保证金，运作“××大厦”旁的空地作为二期开发项目。2013年5月22日，被害人胡某通过银行转账给张智杰人民币500万元。次日张智杰将该账户的500万元人民币转入其股票账户。5月27日，张智杰以资金紧张为名，要求胡某多出购地保证金，以同样手段再次骗取胡某100万元人民币。后张智杰将上述钱款用于证券投资和购买高级轿车等。
2014年6月10日，张智杰谎称为了加快××大厦旁边地块的买地和审批程序，要为相关领导购置房产来疏通关系，骗取胡某300万元人民币。后张智杰将上述钱款用于购买房产并登记在自己及家人名下。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、查封决定书等书证，鉴定意见，视听资料、电子数据，证人袁某、张某、赵某、刘某的证言，被害人陈述以及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人张智杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张智杰未与被害人签订合同，亦非在签订、履行合同的过程中非法占有他人财物，公诉机关指控张智杰犯合同诈骗罪不当，予以纠正。张智杰的辩护人关于张智杰不构成合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳。张智杰无罪的辩解意见无相应证据支持，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：被告人张智杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人张智杰上诉提出：我没有虚构事实欺骗胡某，对胡某所汇900万元没有非法占有的主观故意，胡某要求退出后，正在筹款退还，过程中，胡某就报案了。既无主观故意，亦无客观事实诈骗胡某钱款用于个人消费，请二审调取相关证据，给予公正处理。1、与胡某没有签订任何协议，没有任何文件证明自己就××大厦承建有何许诺，胡某与证人袁某系多年朋友，赵某与他们二人私下如何商议并不知情，3人的证词不可信。2、郑某、刘某的证词不实。多次和刘某一起工作，为项目公司做了大量工作，且被授予项目工程顾问身份。3、胡某所作陈述不实。其出资并非购地款，而是想进入房地产行业的前期活动资金，多次恳请我与其合作，我承诺他如果想退出，出资部分全额退还，他的汇款我都作为活动资金给了出资人，活动经费超过他出资。使用的钱款虽在胡某汇款之后，但都是自己的钱，不存在用胡某的钱一说。
上诉人张智杰的辩护人辩护提出：1、一审判决认定的案情与事实不符，缺乏定罪的证据。张智杰有开发涉案项目的能力，不排除其将被害人的钱款用于疏通关系的可能，应根据疑罪从无原则处理。首先，张智杰从事房产开发多年，有合作的能力，没有虚构事实；其次，张智杰为项目开发做了大量工作；最后，张智杰没有将款项用于挥霍，也没有逃避债务，一直愿意还款且有还款能力。2、张智杰有如下从轻、减轻处罚情节。首先，涉案金额少于一审认定数额，被害人汇给张智杰的款项有部分是用于正常消费，甚至包括被害人的消费，应当扣除；其次，张智杰积极配合公安机关，是公安机关将赃物追缴，涉案房产被查封后，家属积极腾房，挽回被害人的损失；最后，张智杰没有违法纪律和前科劣迹，儿子因身体问题无法正常上班，家庭情况特殊。综上，请二审综合考虑对其量刑。
经审理查明，2012年初，上诉人张智杰为深圳市南山区“××大厦”项目提供了公益性帮助，同年9月，张智杰经朋友介绍认识了被害人胡某，以让胡某能承包“××大厦”施工工程为名，骗取胡某的信任。
2013年5月份，上诉人张智杰谎称要与胡某合作进行土地开发，重点运作“××大厦”旁的空地项目，并承诺如运作不成将退还胡某合作款项。5月22日，被害人胡某通过银行转账给张智杰人民币500万元。次日张智杰将该账户的500万元人民币转入其个人股票账户。5月27日，张智杰以资金紧张为名，要求胡某多出合作份额，再次骗取胡某100万元人民币。张智杰将该账户内的款项转入个人股票账户、用于给其子购买高级轿车等。
2014年6月10日，上诉人张智杰谎称为了加快“××大厦”及旁边地块两个项目的审批程序，要为相关领导购置房产来疏通关系，骗取胡某再次转账给张智杰300万元人民币。后张智杰将该账户内钱款用于购买房产并登记在自己及家人名下。
经核查，张智杰个人国内银行账户余额不足1万、证券股票账户市值20多万元，且除涉案房产外，无其他不动产。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
证明上诉人张智杰虚构事实的证据
第一部分：“××大厦”项目及张智杰与该项目关系的证据
1、深圳市住房和建设局查询信息：证明××大厦主体工程的建设单位为深圳市A股份有限公司。T4040049地块的用途为工业住宅混合用地，权利人为A公司。
2、A公司提供的该公司股东情况：证明公司股东为B公司、××投资公司、××实业公司、北京××网络公司、深圳市××投资企业、深圳市××物业管理有限公司六名股东。
3、A公司出具的声明：位于深圳市南山区科苑北T4040049地块，属于深圳市A股份公司独家所有，不属于任何个人投资。张智杰不是A公司股东及员工，与该地块的项目没有任何关系。该声明盖有郑某慈善基金会与深圳市B集团的公章，同时有深圳市A公司总经理刘某的签名。
4、由张智杰的儿子提供的照片：内容为某大厦筹建顾问，张智杰先生惠存，郑某携B的匾额照片。
5、证人刘某（深圳A股份有限公司副总经理）的证言：深圳市××大厦项目是属于深圳市A股份有限公司与××基金会合作开发建设的项目。××大厦的权利人是A公司。
A公司2015年变更之后的股东构成情况是：深圳市B就业员工福利有限公司，占30%（也就是其公司）。深圳市××投资有限公司，占20%。深圳市××实业有限公司，占20%。北京××网络科技有限责任公司，占15%。深圳市××投资企业（有限合伙），占10%。深圳市××管理有限公司，占5%。之前是某公益慈善发展基金会占30%，B集团（是A公司的前身）占70%，后来变更为某某基金会占70%，B集团占30%。B集团用深圳市B就业福利有限公司持股，某某基金会用上述五个公司持股。
目前××大厦已经开工并做好全部的支护工程，即将开始打桩和地下室建设。项目的施工方是深圳市牟建设有限公司。
我认识张智杰，见过一面，通过一个电话。2012年初的时候，A公司准备建设××大厦项目。这时张智杰来到我公司，说他是深圳义工，并且从事工程建设方面的工作，问我是否需要帮助。因为我公司作为一个残疾人非营利性组织，在政府的大力扶持下拿到了××大厦这个项目，又见有义工朋友主动帮忙，便热情的接待了他，但是后来张智杰就再也没有过来问过这件事，直到2013年的时候，张智杰给我打了一个电话，询问工程进展情况，我明确表示该项目已经正式施工，找到了合作伙伴共同开发，他也就没再说什么。从此以后就再也没有联系了。A公司没有正式顾问，都是义工朋友的义务帮助，双方之间是没有任何约束力。
6、证人郑某（B集团董事长）的证言：我见过张智杰一面，2012年，政府为了帮助残疾人事业的发展，将位于南山区的一块空地无偿交给B集团使用并规划开发建设××大厦，当时很多朋友为这个项目都来出谋划策，张智杰就是这个时候经朋友介绍来到单位见了我，说他常年负责施工建设，有这方面的专业和经验，要提供帮助。因为所有提供帮助的人都是无偿的，为了表示对他们的认可和管理，就向张智杰颁发了“某大厦筹建顾问”的牌匾，这个顾问是没有任何权限的。这样的牌匾总共发放了十几块，行业内称为“慈善管理”。张智杰就来过那一次，我没有再见过他，他未为××大厦的项目做过相关计划和报告。
7、证人张某（张智杰的儿子）的证言：2012年我经常来深圳帮助父亲做××大厦的项目计划，当时这个项目是临时围栏围着的，项目开发商是深圳A股份有限公司，该公司的负责人郑某聘请我父亲作为××大厦的筹建顾问（有照片为证），并且郑某与我父亲多次见面商讨过××大厦的筹建事宜。2013年我帮助父亲做了一个××大厦的总计划，听我父亲说郑某脾气性格古怪，导致这个项目搁置了大概有半年左右时间。2015年5月份的时候，郑某通过我公司副总刘某约见我父亲，在罗湖的某酒店商谈项目的后期规划，提到对于现在进场施工的总包的实力和工程进度不满意，希望我父亲可以帮忙找一家有实力的总包做项目的主体工程。上述情况是我父亲张智杰告诉我的，不是现场所见所闻。我父亲一直安排我帮忙做××大厦的总计划设计，所以一直有交流，但是我没有见过郑某，
证人张某提供了××大厦在筹建之初聘请张智杰为筹建顾问时赠予的照片。
8、上诉人张智杰的供述：深圳市南山区科技园北区的××大厦的业主方是深圳B集团，我没有B集团的股份。我给B集团针对××大厦的项目制定过方案，包括如何开发，市场地位等问题，B集团聘请我当顾问。
第二部分：上诉人张智杰虚构自己能让胡某取得“××大厦”项目施工权的事实的证据
1、证人袁某的证言：我是通过赵某介绍胡某和张智杰认识的，赵某是我公司的钢筋接头配件的供应商。2012年8月底，赵某说他有个老乡在深圳科技园开发房地产，需要找一个民营的施工方，我就推荐了胡某。9月中，我和胡某、赵某、张智杰在深圳市福田区一酒店一起吃饭时，张智杰声称他公司有三、四个股东，他和一名叫“麦某蓝”的香港人是公司大股东，其他人都是小股东。说他们公司在南山区科技园附近有一个房地产项目要开发，要建一栋写字楼和一栋保障性住房，需要一个有实力民营性质的施工方合作，所说的项目就是××大厦。胡某在深圳做过很多个房地产项目的施工。张智杰称可以将胡某作为选择对象。10月份，张智杰和胡某等人一起到了龙岗区某小区考察胡某的施工品质，随即张智杰表示很满意，称公司的工程一定会交给胡某做。之后大家多次一起吃饭，多次催促张智杰带我们一起去实地考察一下其公司的项目。直到12月，张智杰、赵某带着我和胡某一起去了位于南山区的一块空地，称这块空地就是其公司即将开发的项目所在地，是政府扶持的保障性住房项目，开工后就让胡某进场施工，后期还有幕墙工程。胡某表示他也有做过保障性住房和幕墙施工，一行四个人又去宝安实地考察了胡某做过的工程。张智杰看后很满意，表示以后幕墙工作也一并交给胡某做。
2013年，我和胡某多次催问张智杰和赵某项目进展情况，两人一直在说项目在进行方案策划、政府报建、设计沟通等事项。张智杰说一个房地产项目从拿到地到开发最少也要两年时间，让我们不要着急。他和“麦某蓝”是大股东，有决定权，工程一定会交给胡某做的。2013年这一年，基本都是赵某牵头组织一起吃饭，地点赵某说是张智杰要求的。基本上平均10天左右吃一次饭，频率很高。每次吃饭问到项目的进展情况，张智杰都会说还在正常进展中，让我们放心。
2014年3月底时，我发现张智杰所说的项目所在地已经在搭设围墙了，就告诉胡某，并质问赵某为什么已经在施工。赵某就问了张智杰，说是公司小股东安排人做的，不影响胡某的总承包施工。5月，我发现项目所在地又在搭设临时工棚。胡某再次质问赵某原因，赵某问了张智杰，还是一个答复。7月，我发现塔吊经常在保养，再次质问赵某，赵某说问了张智杰，张智杰表示这个项目找他的人太多了，他故意安排塔吊进场，以对外声称施工单位已确定，这么就可以拒绝他人了，并说放心，总包施工一定会交给胡某做的。8月份左右，一起吃饭时，问张智杰如果小股东不同意胡某总包的话怎么办，张智杰表示如果小股东不同意的话，他和“麦某蓝”作为大股东就退股，看小股东怎么办。9月，我发现项目工地已经开始基坑开挖，张智杰说基坑和桩基都是别人做的，主体工程还是交给胡某做。10月，胡某去项目工地向工人了解施工情况和施工主体单位，才知道这个项目的施工方是某建筑工程集团公司，建设单位是深圳市A股份有限公司，工程名称是××大厦，之后胡某还去A集团了解了情况，发现张智杰根本不是公司的股东，也就是说张智杰从始至终都是欺骗我们，但是我没有揭穿他，想看看张智杰如何交代。
2015年2月份开始，胡某说张智杰电话一直打不通，可能被设了黑名单了，让我拨打一下看看能不能找到他。我就告诉了赵某，赵某称可能手机坏了。我和赵某都能打通，所以张智杰是故意在躲胡某。但是，张智杰却跟赵某说胡某对这个项目不积极，从来不给他打电话问候，对胡某意见很大。4月初，张智杰找到我，说担心胡某公司的资质不够，需要挂靠我们公司才可以。我表示只要给胡某做，挂靠我们公司没有问题，张智杰说那可以了，工程一定会还给胡某做。5月十几号，我、胡某、张智杰和赵某在华强北吃饭的时候，胡某质问张智杰为什么工程这么长时间都没有眉目，到底什么时候才能签合同。张智杰就说现在图纸什么的都没有，先签个意向书吧。大约一个星期之后，我和胡某先拟定了一份意向书，把张智杰作为开发商代表列明了，但是张智杰说他不方便出面签名，于是亲自修改了意向书，让赵某代表签了一份工程总顾问意向书和补充协议。7月10日左右，赵某跟我说，胡某没有在7月1日去香港参加大股东“麦某蓝”母亲的100岁生日，所以“麦某蓝”意见很大，这个项目能不能给胡某做，还要去做“麦某蓝”的工作。到7月26日，我听胡某说张智杰被福田经侦大队拘留了，之后我就接到电话通知到派出所配合调查。
证人袁某对签订的工程总顾问意向书和补充协议予以辨认、确认。
2、证人赵某的证言：我与张智杰认识有十几年了，是上海老乡，在深圳认识。2012年8月份左右张智杰跟我说他在南山区（当时没说具体位置）有一个房地产项目要开工，让我介绍一个施工方，因为我之前做过一个项目，认识副处长袁某，所以就将此事告诉了袁某，袁某又介绍了做工程的胡某给我和张智杰认识。9月，张智杰带着我、袁某和胡某一起到位于南山区科技园的一块空地进行考察，说这里要建一栋住宅楼和一栋写字楼，建筑面积将近11万平方米，张智杰说他是这个项目大股东全权授权委托的总顾问，他自己也在这个项目上投了钱，这个项目由他负责操盘，之后又一起去了位于龙岗区的某小区，和宝安某百货考察胡某的施工工程质量和外墙幕墙工程，张智杰看后很满意，说可以将这个项目的主体工程交给胡某。
2013年，胡某和袁某多次问我工程的进展。我也多次问了张智杰，并且大家多次吃饭、聚会沟通这个事情。张智杰说项目在进行方案策划、政府报建的手续，让胡某和袁某放心，他会负责跟进这个项目。
2014年4月左右，我发现这个项目的工地上建起了临时围墙和工棚，就问张智杰。张智杰说这些项目是他安排其他人做的，不是给胡某做的，给胡某的是主体工程。7月左右，胡某说这个项目的工地上有塔吊进场了。我就打电话问张智杰，张智杰说这个项目找他的人太多了，都想做这个工程，他为了对外声称施工单位已确定，所以故意安排塔吊进场，是为了方便拒绝其他人再来找关系。9月左右，胡某又找我说工地已经开挖了，并且开始做支护工程了。我就又问张智杰，张智杰说这部分工程是他安排其他人做的，跟胡某无关，胡某要做的是主体工程，让我转告胡某，让他放心。10月份左右，胡某跟我说施工现场的围墙上注明了施工方是某建筑工程集团公司，我就立刻打电话给张智杰，张智杰说等主体工程开工的时候，他会安排更改施工方，现在把施工方的名字挂上去，也就是为了方便拒绝找关系的人，让胡某放心。
到了2015年，胡某跟我说，张智杰老不接他电话，担心工程项目的事，让我帮忙联系张智杰。我联系了张智杰后，他说这个项目还在运作，快了。6月份，我和胡某、张智杰约在一起吃饭，张智杰还表示快了，会在工程开工前提前3050天通知胡某进场做准备工作。
张智杰没有告诉过我项目的具体运作，我只知道张智杰是该项目的总顾问。张智杰和胡某合作买地的事我没听说过。我也没有向任何人要过喝茶费。张智杰有当着大家的面说过“麦某蓝”是这个项目的股东之一，至于是不是大股东没说。张智杰称如果工程不能给胡某做，胡某招待他的200万元的招待费他会退还给胡某。
我签名的意向书和协议内容属实，当时是张智杰迟迟未能将××大厦的工程交给胡某来施工，胡某多次追问张智杰原因，问张智杰到底有没有能力将工程交给他做，张智杰说放心，工程一定会交给胡某做，先签一个意向书。后他说因为他和“麦某蓝”是这个项目的大股东，开发商，不方便签名，于是让我代表他签订了意向书和协议。
证人赵某对签订的工程总顾问意向书和补充协议予以辨认、确认。
3、证人李某的证言：我是张智杰的大学同学。2013年5月认识的胡某，当时他和张智杰一起去山东滕州参加张智杰一个朋友的房地产开工项目，我也在，就认识了。之后胡某在上海一宾馆参加了张智杰儿子的婚礼，大家见过。我没有听张智杰或者胡某说起他们合作开发或者买地的事，是张智杰被抓后作为朋友才知道的。张智杰在××大厦项目上是什么角色和职务我不清楚，但是张智杰带我看过××大厦的工地，我当时也想参加该项目，张智杰还说有可能推荐我做这个项目的监理。张智杰是否承诺过可以将××大厦的主体工程交给胡某做，我不清楚。
证人李某指认了工程平面图照片。
4、被害人胡某的陈述：2012年9月份时，我通过袁某介绍认识张智杰。当时赵某说他老乡张智杰是××大厦地块的股东，××大厦正准备引进施工单位进行施工，让袁某介绍一个施工方，于是袁某就介绍我与赵某认识，继而赵某又介绍认识了张智杰。张智杰声称在深圳市南山区科技园北区有一个××大厦项目，占地约一万平方米，是他和另外三个朋友出资三千多万共同买下，准备建政府廉租房和写字楼。张智杰在参观完我公司在建的几个工程后，对我公司的施工能力和质量非常满意，问我是否愿意介入施工，我表示有意愿承建。两人多次在福田区彩田路某酒店及景田某酒店商谈××大厦的施工承包事项，袁某也都在场。张智杰说这个项目非我莫属，双方约定该项目将于2013年4月签订施工合同。
2013年4月我询问张智杰工程进展事宜时，张智杰表示项目正在向有关部门报建，尚需时日才能确定。后我多次催问××大厦项目什么时候能够开始施工，他说自己是大股东，让我放心，他说的算，施工方一定是我。2015年2月开始，我多次打电话约张智杰见面，他一直以业务繁忙为由拒绝见面，之后我打电话就一直打不通。我就问张智杰的其他朋友，他们说可以联系到他，我才知道张智杰把我电话号码拉入黑名单了。
通过多方了解，我发现张智杰所说的他与三个朋友合股购买的地块，实际持有人是深圳市A股份有限公司，张智杰根本不是该公司的股东，A公司早于2014年与湛江的一个建筑公司签订了施工合同，建筑物的名称为××大厦，该大厦的基坑支护工程已经于2015年4月开始施工，2015年5月9号深圳市住房建设局网站工程建设栏已经确认为主体施工单位为某建设集团公司。我根本不可能承接到该项目的施工权。张智杰所说的××大厦旁的土地，根本没有进入任何拍卖程序，政府也没有计划出让该地块，更加不存在什么缴纳保证金的事。到2015年6月份，赵某还跟我说××大厦的工程可以交给我做，并与我签订了《工程总顾问意向书》，目的是继续欺骗我。但是以我多年的施工经验和常识，××大厦项目所在地已经有施工方进场并搭建了塔吊等施工设施，我不可能拿到这个项目。
张智杰为了证实他有实力，跟我和袁某说他在深圳有五套房子，每套都价值千万以上。
5、工程总顾问意向书及补充协议：2015年6月16日，赵某与胡某就××大厦工程签订顾问意向书。意向书称，赵某负责促使××大厦建设单位与施工承保公司（即胡某方）早日签约，一旦胡某承担××大厦施工工程，就应分期支付赵某顾问费。该意向书有胡某、赵某以及袁某的签名。
6、上诉人张智杰的供述：我向朋友赵某提过“××大厦”这个项目，赵某认识袁某，袁某又介绍了胡某，于是我和他们开始认识。胡某是承建商，我说看看有没有机会可以帮助他争取承包这个项目的施工权。
第三部分：上诉人张智杰虚构土地合作项目的证据
1、证人刘某（深圳A股份有限公司副总经理）的证言：××大厦旁的一块空地是国家储备用地，现在是深圳燃气集团在使用，A公司经南山国土局审批，也会临时放置一些工程设备，每半年审批一次。
2、证人袁某的证言：我一直不知道胡某和张智杰共同合作购买××大厦旁一块土地的事情。直到2014年9月份，张智杰和赵某跟我说担心胡某没有实力，做不了施工。我就告诉了胡某，这时，胡某拿出了三张他向张智杰汇款的单据，一张500万元，一张100万元，一张300万元。他说张智杰在2013年5月的时候跟他说要把××大厦旁边的一块地买下来，一共1000万的保证金，两人各出500万，胡某同意了，就汇了500万元给张智杰。几天后张智杰说他资金紧张，让胡某多出100万，占60%的股份，于是胡某又汇了100万给张智杰。2014年6月张智杰还对胡某说，为了加快××大厦项目的进度，要找南山区的领导沟通，这个领导是他的老朋友，领导的儿子要在上海买房，需要500多万，资金暂时不够，向胡某借款300万元，说房子会登记张智杰和这个领导儿子的名字，让胡某不用担心，如果领导不还钱，可以把房子卖了还钱。于是胡某又汇了300万元给张智杰。但这些张智杰不让胡某告诉任何人，所以胡某一直没有告诉我。
3、证人张某（张智杰的儿子）的证言：胡某2013年向我父亲提出想做地产开发商，想与我父亲进行合作，期间二人多次看地考察，包括××大厦旁边的空地、光明农场的一块地和后海的一块地，但我父亲认为当时地产形势不明朗，建议胡某不要轻易投资启动项目，但是胡某是否投资和投资多少我不知道。上述情况我都是听父亲说的，我父亲和胡某看地考察我也不在场。
4、被害人胡某的陈述：2013年5月初，我和张智杰在福田区某会所见面，张智杰说想买××大厦旁的一块约3200平方米的地作为二期开发项目，因他原来的合作伙伴嫌地块面积小不愿意继续投资，这块地的前期购买需要预缴保证金1000万，问我是否愿意合作购置该地块。张智杰表示这笔款是买地的保证金，买不到地可以全额退还保证金，我同意并明确说明我占30%、张智杰占70%出资缴纳购地保证金。后张智杰说我们对半分，我同意。5月22号，张智杰打电话给我说购买地块的相关事情落实，要求我汇款，并把其个人银行账号发给我，我随即到中国建设银行深圳红荔支行，从我本人账户（户名：胡某，账号：43×××80）向张智杰的招商银行深圳时代广场支行账户（户名:张智杰，账号：52×××77）汇款500万元。5月25日，张智杰再次约我到某会所见面，说他自己在地块上投资额度过大，手头资金紧张，要求我再多出10%的购地保证金即人民币100万元。我为了能拿到“××大厦”项目的施工权，就同意了。27日，我到中国建设银行深圳红荔支行向张智杰的招商银行深圳时代广场支行账户再次汇款100万元。2014年6月10日我再次向张智杰的上述卡号汇款300万元，是张智杰说为了加快××大厦旁边的那块地的买地和审批程序，他找了一个深圳的领导去疏通关系，但不肯告诉我这个领导是谁。张智杰说这个领导的儿子要给他儿子在上海买房，向他借款300万元，他将资金都压在××大厦项目上了。让我先借给他300万元，之后会还给我。张智杰多次告诉我房子已经买了，花了500多万，现在升值了，值700多万了，并且说房产证上的登记的是他和“深圳领导”小孩的名字，让我放心，说等领导把钱还给他。
此后多次向张智杰询问购地事情的进展，张智杰总答复“事情正在办理，年底政府肯定会公示”。2013年底到2014年底，我一直不断催促张智杰问购地买地的事宜，他一直说政府审批手续繁琐，没那么快。
5、上诉人张智杰的供述及辩解：我注意到在××大厦旁边有一块约6000平方米的地块，想通过B集团看看能不能把这块地拿下来。我和胡某说了之后，胡某提出能不能共同把这块地拿下来开发，于是大家商量着共同出资1500万元，胡某出60%，共900万，我出40%，共600万，作为前期打点关系的费用，如果拿不下这块地的话，我就将900万元退还给他。
我疏通关系总共用了1100万元，其中胡某900万，自己拿出来200万，但是事情没办成，这块地目前的状况我也不清楚。我没有找过B集团的负责人谈过具体事宜，想通过我自己的前期运作成熟后再和B集团负责人谈。在香港我通过现金的方式给了关系人1400万左右的港币,胡某把900万转给我以后，我立即过去香港，让那个朋友把钱给我，我再交给了关系人,所以胡某给的900万人民币是我自己的钱，我用于炒股、买车、买房以及消费了。只有我香港的朋友一人可以证明我将1400万港币给了关系人,这个朋友我不愿透露。
6、查封决定书证实：公安机关查封涉案房产一套。位置：上海市宝山区某村64号402室，权利人：张智杰、张某（张智杰之子）、丁某（张某之妻）。
（二）证明上诉人张智杰对被害人胡某的900万元具有非法占有目的的证据
1、张智杰尾号为57777的招商银行账号开户资料以及交易流水：证明张智杰的该账户2013年5月22日收到胡某汇款500万元人民币；2013年5月27日收到胡某汇款100万元人民币；2014年6月10日收到胡某汇款300万元人民币。
2、张智杰尾号为777446的交通银行以及其妻子、儿子的相关银行账户流水查询：证实张智杰收到胡某款项后，有一些款项汇到了自己的交通银行账户及其妻子、儿子账上。
3、张智杰股票账户及开户资料查询：该股票账户部分资金来源是在胡某汇款后，由张智杰转入到该账户上。
4、司法会计鉴定意见：深圳市财安会计事务所对张智杰的银行及股票账户流水进行了梳理。其中张智杰尾号57777的招商银行是收受被害人胡某款项的账户，涉案期间共收受胡某个人账户转入900万元（2013年5月22日、5月27日）；支出情况为转入其个人交通银行80万余元，转入其股票账户500万（2013年5月23日），转入方仲华账户292.27万元（买房款，2014年6月、7月），转入其儿子张某账户30万余元，转入其妻子账户54万余元，300笔取现共计140万余元（其中最大一笔发生在2014年9月30日，取现金额为20万元），大额银联消费三笔共80余万元（包括买车30余万元），其他的资金流出（包括转款给他人、小额银联消费、还信用卡等）100万余元。该卡截止2015年6月1日，余额3780.39元。
5、电子数据证实，经查询，上诉人张智杰的所有银行账户内余额不超过1万元（2015.6.2.）；证券股票账户总资产22.5573.55元（2015.6.1。）；张智杰及其妻子朱樱红名下在深圳没有房产。
6、证人张某的（张智杰的儿子）证言：2013年5月我在上海一车行购买了一辆奔驰C180COUPLE小车，价格40.8万元，车牌为沪Ａ×××××，购车款是父亲张智杰支付的，但登记在我名下。2014年6月因我结婚需要购买婚房，张智杰为我购置了位于上海宝山区某村64号402房，购置价约320万，房屋登记在我父亲、我和妻子丁某的名下，是共有性质。这套房子也是父亲张智杰出资购买的。
2015年4、5月份时，我父亲在上海时告诉我，胡某参与的两个地产项目提供的资金，导致他资金的无法回笼，所以资金压力很大，我想可能是因为胡某资金压力过大，无力对与我父亲合作的项目进行投资，想退出合作，而我父亲已经针对该项目进行了前期投入，所以在退还胡某投资款的问题上没有达成共识，但我父亲说投资款一定会还给胡某的。
7、上诉人张智杰的供述：2013年5月我为儿子张某在上海购买了一辆奔驰C180型小轿车，车主张某。包牌40多万元。2014年6月左右购置的房产是为我儿子购买的婚房，在上海市宝山区殷高西路某村64号，房产的共有人是我，我儿子张某和儿媳妇丁美瑛。房产价格为300多万元。这些购房购车的钱都是自己的存款与胡某无关。我有开户炒股。我答应过胡某会把900万元还给他，没有诈骗故意，一直是这个态度,不然早就跑了。
（三）其他证据
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料、抓获经过：证明2015年5月26日10时许，胡某报案称被张智杰诈骗，深圳市公安局福田分局于2015年6月24日立案侦查。2015年7月25日19时许在深圳市罗湖区一广场7楼的饭店内将张智杰抓获。
2、身份证明材料：证实上诉人张智杰的基本身份情况。
3、查封决定书、扣押决定书证实：公安机关查扣了涉案期间上诉人张智杰出资购买的上海房产一套、C180型奔驰小汽车一部（白色，车牌：沪Ａ×××××，持有人：张某，发动机号：27182030640768）。
综合上诉人、辩护人所提上诉、辩护意见，围绕张智杰是否构成诈骗罪及综合处理问题，分析评判如下：
一、关于张智杰是否通过虚构事实的方式骗取被害人财物的问题。
1、现有证据证实，张智杰利用夸大、虚构等方式，让胡某认为自己能让其取得“××大厦”项目施工权，获取胡某的信任。（1）调取的深圳市住房、建设局查询信息、A集团出具的股东名单等证据均证实，张智杰并非“××大厦”的权利人、投资人。（2）A公司副总经理、B集团董事长及张智杰本人的供述均反映，张智杰对“××大厦”项目虽曾提供过无偿的志愿帮助，但并没有推荐或从中疏通关系帮助承揽施工工程的能力、条件或实际行动。（3）袁某、赵某的证言与被害人胡某的陈述在细节上均能相互吻合，且得到所签订的顾问意向书、补充协议的印证，证实张智杰在与胡某的交往过程中，虚构了自己能帮其获得“××大厦”施工权，并始终承诺胡某能拿到工程施工权的事实。
2、现有证据足以认定张智杰虚构要与胡某合作进行土地开发，并为疏通关系借钱给领导买房，占有胡某900万元的事实。（1）胡某称其出资是购置“××大厦”旁边的地块，该陈述得到张智杰最初几次供述的印证，另有袁某的证言反映，后张智杰辩称还有考察其他项目，但并未提供相关证据予以证实。故，可以认定二人谈土地合作，主要针对的是“××大厦”项目旁边的地块。（2）现有证据反映张智杰并没有真正进行过购地运作。张智杰称自己在运作该项目，想通过B集团拿下这块地，但还没有找B集团的负责人谈过具体事宜，想通过前期关系运作好之后再找B集团沟通，其前期运作是去香港找关系人疏通关系，并花了千万以上现金。但张智杰始终拒绝透露关系人的情况线索，且其本人现有的资金账户并没有大额的资金取现，辩称在境外有资金账户，又拒绝提供相关账户信息。其所提“到香港找关系人疏通”一节现没有证据支持，不予采信。（3）张智杰虚构了其为疏通关系而向胡某借款300万元给领导买房的事实。胡某陈述称张智杰称是为疏通关系的借用购房款，房屋会登记在张智杰以及领导的子女名下。张智杰在收到胡某的上述款项后，将资金确实用于在上海买房，但却是为自己儿子所卖婚房，登记在自己和儿子、儿媳的名下。胡某对事件的陈述，得到袁某的证实，且其陈述的买房时间、在上海买房、张智杰自己的名字也在房产证上等细节，与其他在案证据相吻合。足以认定张智杰虚构了为疏通关系而借钱给领导买房的事实。
综上，张智杰虚构其与“××大厦”项目的关系以获取胡某的信任，后虚构与胡某合作进行土地开发，以及为土地开发疏通关系而要借钱给领导买房的事实，骗取胡某向其个人账户汇款900万元。
二、关于张智杰对被害人的上述款项是否具有非法占有的故意。
1、在案证据可证实张智杰在收到胡某款项后，用于其个人股票账户进行风险投资，或购房、购车等个人消费。（1）张智杰及相关人员的银行账号流水、专项鉴定报告均反映，张智杰的账户中除胡某的900万元汇入外，没有大额资金流入，且上述资金在汇入后，主要去向就是其个人股票账户、亲属账户，或用于在个人名下的购房、购车及消费。（2）张智杰辩称系自己通过付出现金进行土地开发的前期关系疏通，胡某给的钱本就是自己的钱，但没有提供任何证据证实，而且坚决拒绝透露关系人情况，及其辩称的境外资金账户情况。张智杰对款项去向的辩解，据理不足，不予采信。
2、张智杰并无实际偿还款项的意愿及能力。（1）在胡某要求退出合作，退还资金后直至审判阶段，虽张智杰始终称自己愿意将上述款项还给胡某，但均没有任何实质还款行为或表现。（2）就调查的张智杰的个人资产状况看，除其涉案期间购买的一套房产、一部小汽车，无其他不动产或重要动产，个人银行账户余额不足1万、证券股票账户市值20多万元，并没有实际偿还能力。
综上，上诉人张智杰虚构事实，非法占有被害人胡某的财物的故意明显，其行为已构成诈骗罪。
三、关于对上诉人张智杰的量刑是否适当。
1、关于涉案金额的认定。诈骗金额应以通过虚构事实所非法获取并占有的款项总额认定，本案可以明确认定张智杰通过虚构事实非法占有胡某900万元。辩护人提出该部分款项有些是用于正常消费，甚至包括被害人的消费，应当扣除。一方面，无法提供证据证实有多少资金是用于上述正常消费；另一方面，上述消费不是张智杰与胡某约定的款项用途，且张智杰始终称会将900万元全额退还胡某。故此，辩护人所提此节据理不足，不予采纳。
2、关于对张智杰的量刑。张智杰诈骗900万元，数额特别巨大。归案后，张智杰并未主动提供其资产信息，减少被害人损失，至审判阶段，没有任何退赃行为。原判综合其认罪态度等因素，判处有期徒刑十三年，并处罚金20万元，量刑适当。
本院认为，上诉人张智杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人上诉及辩护人辩护所提，经查，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万远福
审判员 陈永斌
审判员 王洪涛
二〇一六年十二月十六日
书记员 郑振彬
黎茵茹