河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1403号
上诉人（原审被告）王学峰，男，1967年2月21日出生，汉族。
委托代理人李建军，洛阳市涧西珠江路法律服务所法律工作者。
委托代理人王自强，河南耀骅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张万军，男，1980年7月18日出生，汉族。
委托代理人毛根峰，河南科序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司洛阳市西工支公司，住所地河南省洛阳市。
代表人倪景洲，总经理。
委托代理人梁艳娜，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴元一，男，1989年8月20日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）洛阳市威通汽车运输有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区（镇政府对面）。
法定代表人张继友，总经理。
上诉人王学峰因与被上诉人张万军、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市西工支公司（以下简称人保财险洛阳西工支公司）、吴元一、洛阳市威通汽车运输有限公司（以下简称威通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，张万军于2015年7月14日向河南省叶县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令王学峰、人保财险洛阳西工支公司、吴元一、威通公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、后期治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等损失共计100000元，后变更诉讼请求数额为190000元。原审法院受理后，于2016年1月25日作出（2015）叶民初字第1245号民事判决，王学峰不服，向本院提出上诉。原审法院于2016年5月4日将此案移送本院，本院于次日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人王学峰的委托代理人王自强，被上诉人张万军及其委托代理人毛根峰，被上诉人人保财险洛阳西工支公司委托代理人梁艳娜，被上诉人吴元一到庭参加了诉讼。被上诉人威通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定：2013年12月13日8时许，吴元一驾驶豫C×××××号凌宇牌重型罐式货车自东向西沿省道20234公路行驶至叶县辛店镇西路段时，与同向行驶于洋驾驶的蒙D×××××号福田牌重型半挂牵引车、蒙D×××××挂凯事成牌重型厢式半挂车尾部相撞，造成张万军受伤、车辆有损的交通事故。叶县公安交通警察大队叶公交认字（2013）第371号道路交通事故认定书认定，吴元一负此事故的全部责任，于洋、张万军无责任。事故发生后，张万军先被送往辛店乡卫生院抢救，支付检查费450元；后转入叶县人民医院治疗，支付医疗费1064.01元；后又转入平煤神马医疗集团总医院治疗。经诊断，张万军的伤情为：1、骨盆骨折：右侧髂骨翼、左侧耻骨上下支多发骨折，耻骨联合分离，右侧骶髂关节分离。2、右踝关节骨折：右侧内踝、后踝、腓骨下段多发骨折。3、右足背挫裂伤并第2-5趾伸趾肌腱断裂。住院31天，支付医疗费87591.21元。住院期间需二人陪护。出院医嘱：1、休息3月，可行康复治疗；2、适度功能锻炼，注意患侧肢体保护；3、术后2、3、6、12月复查X线，根据复查X线及骨折愈合情况决定负重活动；4、扶拐下地非负重功能锻炼，术后6-8周来院复查X线根据骨折愈合情况决定下一步锻炼计划；5、出院后口服阿司匹林75mg，一日一次，治疗中每月复查一次凝血检查及防治胃炎等；6、每周二或周四门诊复查；7、若有不适，及时就诊；8、出院后继续治疗眼部丝状角膜炎。2014年2月24日、5月13日，张万军分别在汝州市骨伤科医院检查治疗，支付医疗费326.74元、49.6元。2014年5月15日，张万军因右足背皮肤感染，入住临汝镇卫生院，住院20天，支付医疗费3053.73元。张万军住院期间需1人护理。2015年8月7日，经叶县人民法院委托，平顶山昆城法医临床司法鉴定所对张万军的伤情作出平昆城司鉴所（2015）临鉴字第1218号司法鉴定书，鉴定结论为：1、其右足伤残程度查时属十级；2、二次手术费用约10000元人民币，需住院3周左右。张万军支付鉴定费700元。王学峰已支付张万军100605.22元。
原审另查明，豫C×××××号凌宇牌重型罐式货车登记所有人为威通公司，实际车主为王学峰。王学峰与威通公司系挂靠关系。该车以威通公司名义在人保财险洛阳西工支公司投保有交强险和商业险，交强险限额为122000元，车上人员责任险（司机）100000元，保险期间均为自2013年6月5日0时起至2014年6月4日24时止。吴元一、张万军系王学峰所雇佣司机，事故发生时，吴元一系车辆驾驶人，张万军是车辆乘坐人。张万军系个体司机，从业资格类别为：经营性道路货物运输驾驶员。从2008年起，一直在洛阳市工作。张万军的母亲京小群，1955年1月27日出生，农民；张万军父母共生育四个子女，长子张万利、次子张万军、长女张瑞利、次女张瑞芳。张万军夫妇生育两女，长女张雨欣，2009年6月5日出生，次女张雨彤，2014年6月27日出生。
原审认为，吴元一驾驶豫C×××××号凌宇牌重型罐式货车自东向西沿省道20234公路行驶至叶县辛店镇西路段时，与同向行驶于洋驾驶的蒙D×××××号福田牌重型半挂牵引车、蒙D×××××挂凯事成牌重型厢式半挂车尾部相撞，造成张万军受伤、车辆有损的交通事故。事故发生后，叶县公安交通警察大队叶公交认字（2013）第371号道路交通事故认定书认定，吴元一负此事故的全部责任，于洋、张万军无责任，并无不当，予以采信。我国法律规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的雇主应当承担赔偿责任，本案中吴元一受王学峰雇佣驾驶车辆发生事故，本车辆的实际所有人即雇主王学峰应在吴元一承担事故范围内承担相应赔偿责任。王学峰的车辆与威通公司系挂靠关系，因此威通公司与王学峰应承担连带责任。因肇事车辆在人保财险洛阳西工支公司投保有车上人员险，故人保财险洛阳西工支公司应在车上人员险限额内赔偿张万军的各项损失。张万军的具体损失有：1、医疗费92535.29元（450元＋1064.01元＋87591.21元＋326.74元＋49.6元＋3053.73元）；2、误工费75576.56元（误工时间自受伤之日计算至定残日前一天，为602天，2014年河南省交通运输、仓储和邮政业职工平均工资45823元，45823元／年÷365天×602天=75576.56元）；3、护理费6396.45元（2014年河南居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元，28472元／年÷365天×31天×2人=4836.34元，28472元／年÷365天×20天×1人=1560.11元）；4、营养费510元（10元／天×51天=510元）；5、住院伙食补助费2550元（50元／天×51天=2550元）；6、伤残赔偿金48782.90元（2014年城镇居民人均纯收入24391.45元／年×20年×10%=48782.90元）；7、精神损害抚慰金5000元；8、被扶养人生活费12554.33元（张万军母亲京小群，1955年1月27日出生，系农民，被扶养人生活费为：2014年农村居民人均消费性支出6438.12元×20年×10%÷4=3219.06元；张万军长女张雨欣，2009年6月5日出生，被扶养人生活费为：2014年农村居民人均消费性支出6438.12元×12年×10%÷2=3862.87元；张万军次女张雨彤，2014年6月27日出生，被扶养人生活费为：2014年农村居民人均消费性支出6438.12元×17年×10%÷2=5472.40元）；9、后期治疗费10000元；10、鉴定费700元；11、交通费酌定为3000元。以上共计257605.53元。张万军的诉讼请求合法有据的部分，予以支持，超出依法规定的部分及相关证据的诉讼请求不予支持。王学峰的车辆在人保财险洛阳西工支公司投保有车上人员险，人保财险洛阳西工支公司应在车上人员险限额内赔偿张万军100000元，下余157605.53元由王学峰负担。王学峰已支付的100605.22元，应予扣除，故王学峰应再赔偿张万军57000.31元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市西工支公司赔偿张万军各项经济损失100000元；二、王学峰、洛阳市威通汽车运输有限公司连带赔偿张万军各项经济损失57000.31元；三、驳回张万军的其他诉讼请求。以上一、二项于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，由王学峰负担。
王学峰不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判驳回张万军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张万军负担。理由是：1、原审判决认定事实不清或事实错误。本案中应当追加刘景玉、赤峰市永泰运输有限责任公司、于洋作为本案被告，但是原审法院未追加，因此本案遗漏当事人，应当发回重审。2、原审计算护理费是按照31天计算，而计算营养费和住院伙食补助费却按住院51天计算，原审判决对张万军的住院天数认定自相矛盾。王学峰垫付款为105604.42元，而原审判决只认定现金6500元、转账10000元。3、本次事故是由吴元一的个人行为造成的，应由其承担责任，王学峰不承担责任。3.本次事故的对方车辆蒙D×××××号、蒙D×××××号车的承保交强险的公司应当在交强险范围内承担责任。4、原审判决适用法律错误。根据张万军提供的出院医嘱看，张万军只需要休息3个月，即张万军的休息时间是住院31天和出院后的3个月共计121天，原审计算张万军误工时间602天过高，显示公平。应以医院的证明来确定误工天数。5、住院伙食补助费应当按照每天30元计算，原审按照每天50元计算明显过高。6、张万军的母亲虽然已过60岁，但未丧失劳动能力，不需要扶养，原审计算其扶养费错误。7、二次手术费应当以实际发生的为准，不应当通过鉴定来确定。8、案件受理费全部由王学峰承担显示公平。
张万军答辩称：1、本案事故是两辆机动车之间发生的事故，事故的发生完全是豫C×××××号车辆驾驶人吴元一违章造成的，交警部门作出的道路交通事故认定书认定吴元一承担事故全部责任，蒙D×××××车辆驾驶人于洋不承担事故责任，故张万军的损失应由吴元一的雇主王学峰及事故车辆的挂靠公司威通公司承担全部责任。故原审没有将于洋、赤峰市永泰汽车运输有限公司等列为被告并不违反法律规定。如果王学峰认为对方车辆车主及保险公司应当承担责任，可以另行追偿。2、原审按照51天计算护理费、住院伙食补助费、营养费正确。张万军因事故受伤住院后，在平煤神马医疗集团总医院住院31天，在汝州市临汝镇卫生院住院20天，共计住院51天。3、原审对王学峰垫付的医疗费100605.22元已经全部认定，并在判决赔偿各项数额时予以扣减，王学峰对原审判决中垫付费用的认识错误。4、事故认定书已经认定张万军没有责任，况且张万军作为乘坐人没有控制、驾驶车辆，也就根本不存在过错，王学峰认为张万军存在过错的理由不能成立。5、原审关于误工费的计算正确。张万军受伤前是体力劳动者，因为事故造成骨盆骨折、右腿胫腓骨粉碎性骨折、右踝关节粉碎性骨折，至今内固定钢板尚未取出，客观上难以从事劳动，持续误工必然存在，张万军出院医嘱上已经将出院治疗及后续休息的情况说明，所在村委会也将张万军的误工事实作出说明，张万军至今仍不能正常劳动。原审按照法律规定计算误工费至定残日前一天完全正确。5、原审计算住院伙食补助费正确。根据相关法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准予以计算。2014年豫财行（2104）46号《河南省省直机关差旅费管理办法》明确将国家机关工作人员伙食补助费为每人每天100元。原审参照上述标准确定住院伙食补助费为每天50元并无不当。6、张万军的母亲已年满60岁，丧失劳动能力，原审支持其生活费正确。7、张万军三处骨折需要取出内固定物，作为合法的、有资质的鉴定机构就后续治疗费的鉴定符合实际情况，原审予以采纳并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
人保财险洛阳西工支公司答辩称：王学峰上诉主张人保财险洛阳西工支公司在交强险中承担责任没有事实及法律依据，其他同意王学峰的上诉理由。
吴元一答辩称：吴元一不同意人保财险洛阳西工支公司的上诉请求，请求维持原判。
威通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称：1、事故车辆豫C×××××号车在人保财险洛阳西工支公司投保有交强险和商业三者险，故本次事故造成的损失应由人保财险洛阳西工支公司承担，不足部分由王学峰承担。2、王学峰与张万军系雇佣关系，不应参照人身损害的司法解释的规定对威通公司进行判决，威通公司不应承担连带责任。
本院经审理查明，原审判决认定事实正确。另查明：1、张万军在二审庭审中提供2016年4月2日复查影像报告一份，拟证明张万军需要做二次手术，取出内固定物，仍然不具备劳动能力，王学峰质证认为影像报告不能证明张万军出院后还需要休息；人保财险洛阳西工支公司质证认为不能证明张万军存在持续误工状态，不能证明张万军的具体误工时间；吴元一对上述证据的真实性无异议。2、张万军在庭审后提供其在汝州市骨伤科医院住院二次手术的诊断证明书、出院证明书、病历，拟证明直到二次手术时张万军尚未完全恢复，不具备正常的生活工作能力。王学峰质证认为张万军在事故发生后出院医嘱显示休息三个月，现在身体已经恢复，再主张医疗费没有法律依据；人保财险洛阳西工支公司质证认为上述证据不属于新证据，不能证明张万军持续误工602天，误工时间过长，误工费过高；吴元一对上述证据的真实性及证明目的均无异议。
本院认为，根据我国相关法律规定，公民享有生命健康权，其合法民事权益应受法律保护，公民或法人因过错致使他人身体遭受损害的，应承担相应的民事赔偿责任。2013年12月13日8时许，吴元一驾驶豫C×××××号凌宇牌重型罐式货车与同向行驶于洋驾驶的蒙D×××××号福田牌重型半挂牵引车、蒙D×××××挂凯事成牌重型厢式半挂车尾部相撞，造成张万军受伤、车辆有损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，吴元一负此事故的全部责任，于洋、张万军无责任。诉讼中，各方当事人均对该事故认定书无异议，本院对此予以确认。根据该事故认定书，全部责任人吴元一应承担民事赔偿责任。因吴元一驾驶的豫C×××××号车辆在人保财险洛阳西工支公司投保有限额为10万元的车上人员险，故张万军的各项损失应由人保财险洛阳西工支公司在豫C×××××号车辆投保的车上人员险限额内承担赔偿责任。因吴元一系王学峰的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……。据此，对张万军的剩余损失应当由王学峰承担赔偿责任。王学峰上诉称吴元一应当承担责任的理由没有法律依据。
关于原审是否遗漏当事人的问题。因本案事故经交警部门已经作出事故责任认定书，认定蒙D×××××号半挂牵引车及蒙D×××××号半挂车的驾驶人于洋无责任，张万军也未对蒙D×××××号半挂牵引车及蒙D×××××号半挂车驾驶人、车主、挂靠公司提出诉求，故原审依据该事故认定书不追加于洋车辆车主、挂靠公司为当事人并无不当。
关于张万军应否承担责任的问题。根据交警部门作出的事故责任认定书，认定乘坐人张万军无责任，故王学峰上诉称张万军也应承担一定的责任的理由没有事实依据，本院不予支持。
关于护理时间的认定问题。本案事故发生后，张万军先在平煤神马医疗集团总医院住院治疗31天，后因左足背皮肤感染又在临汝镇卫生院住院治疗20天，故原审认定其护理时间为51天符合本案的客观事实，且原审也是按照51天计算的护理费，王学峰上诉称原审按照31天计算护理费与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于垫付款问题。原审诉讼中，原审查明王学峰在张万军住院期间共计垫付医疗费100605.22元，本院对此予以确认，并在赔偿张万军的总损失数额中扣减并无不当，故王学峰上诉称原审仅认定垫付款16500元与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于住院伙食费的计算标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。根据上述法律规定，原审参照河南省2014年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每人每天50元的标准计算张万军的住院伙食补助费符合上述法律规定，故王学峰上诉称原审按照每天50元计算张万军的住院伙食补助费明显过高的理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。
关于被扶养人生活费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费……，赔偿义务人也应当予以赔偿。”据此，赔偿受害人被扶养人的生活费是法定的赔偿项目。张万军之母京小群在事故发生时已经60岁，虽然张万军在原审诉讼中未提供其母亲京小群已丧失劳动能力的证据，但张万军作为京小群之子，对京小群有法定的赡养义务，而张万军因伤致残导致收入减少，势必影响其被扶养人的生活质量。故原审支持张万军母亲京小群的生活费并无不当，王学峰上诉称不应当支持京小群生活费的理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。
关于误工时间认定问题。张万军因本案事故受伤后在平煤神马医疗集团总医院住院治疗，经诊断其全身多处骨折，对其劳动造成一定的影响，对其收入也造成一定的影响。且后因左足背皮肤感染，又在汝州市临汝镇卫生院住院治疗20天，故其受伤之日（2013年12月13日）至其第二次出院之日（2014年6月3日）共计173天的误工费应当计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。虽然上述司法解释规定误工时间可以计算到定残日前一天，但张万军未提供证据证明其持续误工至定残前一天，故原审计算其误工费至定残前一日的证据不足。因张万军多处骨折，伤情较重，结合其伤情部位、伤残鉴定时间、伤残等级、伤情恢复情况等案件事实，其二次住院出院后误工时间应当再酌定200天较为符合本案的客观实际，综上，张万军的误工费共计应当计算373天，其误工费为46827.34元（45823元／年÷365天×373天］。
关于二次手术费问题。在原审诉讼中，依据张万军的申请，原审法院委托平顶山昆城司鉴所对张万军的伤残程度及二次手术所需费用进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书显示，张万军的二次手术费用约10000元。该证据能够证实张万军做二次手术的费用。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”为减少当事人的讼累，原审根据上述法律规定并结合鉴定机构出具的鉴定意见书，判决支持张万军的二次手术费10000元并无不当。故王学峰上诉称张万军的二次手术费尚未发生，不应当支持的理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。
综上，张万军的各项损失共计228856.31元，应由人保财险洛阳西工支公司在豫C×××××号车辆投保的车上人员险限额内赔偿张万军100000元，剩余损失128856.31元，应由王学峰承担，王学峰承担时应扣除其已垫付的100605.22元，即王学峰应再赔偿张万军各项损失共计28251.09元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对张万军的误工时间认定不当，本院对此予以纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2014）叶民初字第1245号民事判决第一、三项，即“一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市西工支公司赔偿张万军各项经济损失100000元；三、驳回张万军的其他诉讼请求”。
二、变更河南省叶县人民法院（2014）叶民初字第1245号民事判决第二项为：二、王学峰、洛阳市威通汽车运输有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿张万军各项经济损失28251.09元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3440元，由王学峰负担2322元，张万军负担1118元；二审诉讼费3440元，由王学峰负担2821元，张万军负担619元。
本判决为终审判决。
审判长 杜军伟
审判员 张培培
审判员 程显博
二〇一六年六月二十九日
书记员 王秋月
附相关法律规定
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。