浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙11行终49号
上诉人（原审原告）张飞玉，女，1974年1月4日出生，汉族，住浙江省云和县。
委托代理人吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托代理人蓝哲涵，浙江汇时律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）云和县住房和城乡建设局，住所地浙江省云和县梨园路25号。
法定代表人毛晓伟，该局局长。
委托代理人叶永军，浙江指路人律师事务所律师。
委托代理人张永波，浙江指路人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司，住所地浙江省龙泉市东茶路莱茵花园综合楼一楼。
法定代表人叶建和，该公司董事长。
委托代理人刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
张飞玉诉云和县住房和城乡建设局工程竣工规划核实行政确认一案，松阳县人民法院于2017年3月31日作出（2016）浙1124行初82号行政判决。张飞玉不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人张飞玉的委托代理人吴津，被上诉人云和县住房和城乡建设局副局长张霞及其委托代理人叶永军、张永波，被上诉人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司的委托代理人刘小乐到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限3个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司开发建设的佳和房产云和九和小区位于云和县金丰嘉苑南侧的编号为3311252011002地块。2013年1月30日，佳和房产云和九和小区取得建字第332523201300009号建设工程规划许可证、2013年8月14日，佳和房产云和九和小区取得建字第332523201300163号建设工程规划许可证。2013年10月10日，第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司向被告云和县住房和城乡建设局提出关于要求九和项目平屋顶改坡屋顶的报告。2013年10月，云和县城市规划委员会附条件同意九和小区项目建设方案变更。2013年10月25日，原告张飞玉与第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买云和县九和观岚×幢×单元×室。2015年6月，第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司向被告云和县住房和城乡建设局申请佳和房产云和小区的规划核实确认并提交了相应的材料，被告云和县住房和城乡建设局经图件核验，现场勘查等程序于2015年6月11日作出被诉规划核实确认，认定佳和房产云和九和小区已具备竣工规划确认条件，作出浙规核字第332523201500023号浙江省建设工程规划核实确认书。原告张飞玉不服该规划核实确认，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告张飞玉与第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司签订了涉案规划核实确认行政行为所属的房屋，原告张飞玉有权提起涉本案的诉讼。本案争议的焦点是被告云和县住房和城乡建设局作出的规划核实确认行为是否符合核实时的规划设计的问题。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第五条之规定，本案中，被告云和县住房和城乡建设局根据第三人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司提供的申请材料，认为被诉规划核实确认时，佳和房产云和九和小区已符合申请规划核实的条件，通过图件核验、现场勘查等方式进行核定，符合规划许可的内容，是依法出具建设工程规划核实确认行为的辩称，法院予以采信。原告张飞玉主张的根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第六条第（一）项，被告云和县住房和城乡建设局作出被诉规划核实确认时未能核实标高等按建设工程规划许可实施建设的诉称，依据现有证据，原告张飞玉要求人民法院依法撤销被告云和县住房和城乡建设局作出的浙规核字第33252320120023号建设工程规划核实确认的理由不足，法院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张飞玉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张飞玉负担。
张飞玉上诉称：一审判决没有认定争议事实，没有对本案争议焦点即被告作出的规划核实确认行为是否符合规划设计进行实质审查并作出司法评价。本案焦点是“案涉房屋建筑高度是否超过设计指标”，根据《建筑抗震设计规范》规定，原案涉房屋建筑高度规划设计为28.1米到28.8米，故抗震等级设计为四级。后原审第三人申请增加一层，规划部门审查要求提高建筑框架结构抗震等级并依据《混凝土异形柱结构技术规程JG149-2006》的规定组织施工，原审第三人提出以建筑底部覆土形式确保将建筑高度降到30米以下的方案被采纳，故被上诉人审批同意变更规划设计，但同时明确指出原设计条件的指标不得改变。根据被上诉人一审中提供的竣工图，涉案建筑高度从室外地面到屋顶檐口高度达到30.19米，明显超过规划指标，也违背了国家强制性规定，导致严重建筑安全问题。被上诉人规划审批时就已经注意到涉案房屋建筑高度和抗震等级问题，并明确规划变更不能改变原设计条件的指标。所以，竣工规划核实时理应将建筑高度作为核实的重点。但是，被上诉人在竣工图显示建筑高度已经超过30米且违反原规划设计指标的情况下，既没有要求负责测绘的第三方进行检测建筑高度，也没有自行对建筑现实高度进行检测核实，就认定涉案建筑符合规划许可并出具建设工程规划核实确认书，程序严重违法。综上，请依法判决撤销一审判决并撤销被上诉人作出的浙规核字第332523201500023号《建设工程规划核实确认书》，本案上诉费用由被上诉人承担。
云和县住房和城乡建设局答辩称，一、原审第三人向答辩人提交的申请材料齐全，答辩人的核实方式、核实内容均符合法律法规和《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》的规定。故答辩人作出的《建设工程规划核实确认书》符合法律规定。一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，依法应当予以维持。二、答辩人只需核实原审第三人是否按图施工，核实过程中发现不符合规划许可内容的用《建设工程竣工规划核实的意见》反映。第三人不符合规划许可的均已处理完毕后，答辩人重新进行核实，在规划施工图、竣工图和现场符合规划许可后答辩人才作出《建设工程规划核实确认书》，答辩人已经尽到了作为主管部门的审查核实义务。三、上诉人提出的第一点上诉理由，答辩人认为一审法院是在综合全案证据进行分析并结合相关法律法规依法作出的判决。上诉人提出的“涉案房屋建筑高度是否超过设计指标和商店底部进行覆土”的问题，答辩人认为北4楼规划施工图由地坪设计标高±0.000点起算，建筑高度为28.49m，未超过30m；由商店地坪-1.7m处起算，第三人已严格按图审意见增加商店底部覆土20㎝，建筑高度为29.99m，仍按框架四级计算及构造配筋。上诉人认为答辩人在规划核实确认时未核实建筑高度，与事实不符。在规划核实时由第三方提供的三维房地产测绘成果报告书中明确载明建筑层高，以及采用电子测距仪多次对建筑高度进行核实，均符合规划施工图载明的建筑高度。综上所述，望二审法院查明案件事实，结合证据，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司在法定期限内未提交书面答辩状，在庭审中称同意被上诉人的答辩意见，并补充说明，原审判决在事实认定里已经确定被上诉人经过相关核实，基于该事实采信被上诉人的答辩意见；规划变更不属于本案审查范围，本案所涉的整个建筑物从地坪计算高度保持在28.49米，店面在30米之内，是符合规划要求的；案涉建筑物现在还在，对于高度问题任何时间都可以测量。综上，请求法院维持原判，驳回上诉。
二审期间，张飞玉向本院提交了浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司出具的承诺书，本院依职权向云和县住房和城乡建设局调取了涉案北4楼的覆土工程联系单、房地产测绘报告书等证据，并踏勘了现场。现查明，涉案北4楼在被诉竣工规划核实行为后已经按照设计要求进行了覆土。
其他二审查明的案件事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人云和县住房和城乡建设局根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第八条规定受理了被上诉人浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司案涉九和小区建设工程竣工规划核实的申请，通过图件核验、现场勘查等方式对办法第六条规定的竣工规划核实内容进行了核实。但是，云和县住房和城乡建设局未对浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司未按照设计要求进行覆土作出处理，即出具了被诉行政确认书。因此，云和县住房和城乡建设局作出的被诉竣工规划核实行政行为，事实不清、证据不足，依法应予撤销。鉴于浙江佳和矿业集团房地产开发有限公司已经按照设计要求进行了覆土，撤销被诉行政行为已无实际意义，因此，被诉行政行为应当确认违法。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销松阳县人民法院于2017年3月31日作出的（2016）浙1124行初82号行政判决；
二、确认被上诉人云和县住房和城乡建设局作出的浙规核字第332523201500023号建设工程规划核实确认行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人云和县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 黄力芝
代理审判员 李永光
二〇一七年八月二日
代书 记员 叶 娃