广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第527号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾某某，男，30岁，汉族，出生地江西省永丰县，文化程度初中，住江西省永丰县（以上身份情况均系自报）。因本案于2013年6月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人艾某某犯盗窃罪、盗窃枪支罪、非法持有枪支罪、非法持有毒品罪一案，于2014年6月17日作出（2013）穗天法刑初字第2074号刑事判决。原审被告人艾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人的意见，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2013年6月5日凌晨，被告人艾某某与同案人王小琛（已判刑）、李毅波（另案处理）到广州市白云区同泰一街193号304房，由同案人李毅波在楼下望风，被告人艾某某与同案人王小琛进入房间盗走枪支2支（经鉴定，1支属于仿真枪支，1支属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支）、枪弹20发（经鉴定，其中4发属于制式枪弹，16发属于非制式枪弹）、毒品一批、诺基亚6700S手机、诺基亚5730S-1手机、仿苹果iphone4S手机、粉色无牌手机各1部、HALEI金色女装手表、无牌金色女装手表各1只及玉器4块，得手后三人逃离现场。后被告人艾某某将上述盗得的枪支、枪弹、2包白色晶体（经鉴定，分别净重0.55克、16.74克，均检出甲基苯丙胺成分），以及其自己持有的另1支枪支（经鉴定，属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支）藏于本市天河区龙洞忠和里21号的出租屋内，另1包白色晶体（经鉴定，净重43.56克，检出甲基苯丙胺成分）随身携带，上述毒品均用于自己吸食。同年6月9日，民警将被告人艾某某抓获归案，在其身上缴获上述赃物手机、手表、玉器（经鉴定，上述物品共价值人民币601元），以及白色晶体1包，并在上述出租屋内缴获上述枪支、弹药及白色晶体2包。
原判认为，被告人艾某某以非法占有为目的，结伙入户盗窃财物，其行为已构成盗窃罪，依法应对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人艾某某明知是枪支而秘密窃取，其行为已构成盗窃枪支罪，依法应对其适用“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人艾某某明知是枪支而持有，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度予以处罚。被告人艾某某非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应对其适用“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人艾某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人艾某某如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的枪支3支、弹药20发、毒品甲基苯丙胺60.85克，依法应予以没收；缴获的赃物手机3台、手表2个、玉器4个，应由公安机关查明被害人身份后予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十七条、第一百二十八条、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第五条第（二）项的规定，判决：一、被告人艾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币8000元。二、缴获的以火药为动力发射枪弹的非制式枪支2支、仿真枪支1支、弹药20发、毒品甲基苯丙胺60.85克，均予以没收。
宣判后，原审被告人艾某某不服该判决，提出上诉称：上诉人事先并不知道窃取的物品中有枪支和毒品，原判认定其盗窃枪支不当，其是听命于李毅波按照他的指示位置拿东西的。上诉人在本案中是从犯，其是受李毅波的纠合、指使和安排，持李给的钥匙去到案发现场盗窃，该房是李和朋友合住的房子，其一直处于被动从属地位。上诉人主动交待和提供了重大线索，使公安机关破获李勇、高泽春、倪飞娥等人和一批枪支、毒品，应认定为重大立功。上诉人在被抓获时身上只有一包毒品43克，在提审时主动交代放在刘伟家中有枪支三把和毒品两小包，对此应认定为自首。在进行辨认枪支和毒品时，上诉人当时就提出异议，其中的手枪零部件变成了整支，毒品由2包变成了3包，重量增加这些多出来的毒品不能算为上诉人持有。综上，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。被告人艾某某伙同同案人盗窃、非法持有枪支和毒品的犯罪事实，有证人李某联的证言及辨认笔录，证人刘某、倪某娥、高某春、李某的证言，同案人王小琛的供述及辨认笔录，现场照片、赃物照片、毒品照片、枪支、弹药照片，扣押物品清单、毒品交接清单，手机通话清单，枪支、弹药鉴定书，化验检验报告，涉案财产价格鉴定结论书，搜查笔录，录像光碟，上缴报废枪支、弹药收据，现场检测报告书，房屋租赁协议书，情况说明，抓获经过、破案报告等证据证实，上诉人艾某某亦供认在案，本院予以确认。
关于上诉人艾某某提出的上诉意见，经查：
1、关于上诉人艾某某提出其事先不知情，不构成盗窃枪支罪的问题。上诉人艾某某在公安机关多次供述李毅波明确告诉其去偷冰毒和枪，并有报酬，其同意了，并和王小琛从李毅波指示的地方偷取了冰毒和枪支、手机等物品，之后其还按照李毅波的要求帮他保管上述物品以及另外一支枪，将东西放在刘伟家里；上诉人艾某某对上述物品的照片分别签认无误，与其供述相符。一审庭审过程中，上诉人艾某某自愿认罪，承认东西是其和王小琛一起进去偷的，李说里面有两把枪和毒品，并叫其保管，毒品其拿来自己吸食。同案人王小琛也稳定供称艾某某说“阿波”让他去偷毒品和枪支，艾某某问其要不要一起去，其同意了，并在艾某某的带领下去涉案房间同案人“阿波”事先说明的地方偷了毒品和枪支，与上诉人艾某某的供述吻合。因此，上诉人艾某某在案发前即明确知道盗窃的目标是毒品和枪支，具有盗窃枪支的主观故意，客观上也实施了相应的偷盗行为，构成盗窃枪支罪，其对此提出的异议与事实和证据不符，不能成立。
2、关于艾某某提出其是从犯的意见。虽然上诉人艾某某是受同案人李毅波的纠合和指使参与犯罪，但其又纠合了同案人王小琛，两人一起实施了剪锁、开门、盗窃的行为，是盗窃行为的直接实施者，作用显非次要，其认为自己是从犯的意见据理不足，本院不予采纳。
3、关于上诉人艾某某提出自己是重大立功的问题。公安机关根据上诉人艾某某供述的盗窃房间的地址抓获了高泽春等人，缴获毒品一批、仿真枪二支，但盗窃地址是上诉人艾某某对其盗窃行为应如实供述的内容之一，故上诉人不构成重大立功，其上述意见于法不符，不能成立。
4、关于上诉人艾某某提出自己构成自首的问题。公安机关是根据证人刘伟举报上诉人艾某某而抓获上诉人，在抓捕之前已经基本掌握了其将枪支和毒品存放在李伟出租屋的犯罪事实，故上诉人归案后的交代系如实供述表现，不能认定为自首。另一方面，根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》第三条的规定，上诉人艾某某因非法持有枪支和毒品被抓后供述与之相关联的盗窃事实，不能构成自首。
5、关于上诉人艾某某对枪支和毒品提出的异议。上诉人艾某某在公安机关均已对涉案枪支和毒品分别进行了签认，证人刘伟也予以签认无误，公安机关将枪支的零部件整装成型并未改变枪支的客观属性，涉案毒品除了在刘伟处查获的二包外上诉人艾某某身上也被查获一包，对此上诉人艾某某和证人刘伟均签认确认，上诉人艾某某对此提出的异议无据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人艾某某以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；上诉人明知是枪支而秘密窃取，其行为又构成盗窃枪支罪；上诉人明知是枪支而持有，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为又构成非法持有毒品罪；上诉人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人艾某某如实供述，自愿认罪，可依法从轻判处。上诉人所提各项上诉意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一四年八月十一日
书 记 员 倪海欣