黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终385号上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：段某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘首明，北京市天宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑晟涛，黑龙江苑晟涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市天和顺混凝土制造有限公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人：张某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人大庆市天和顺混凝土制造有限公司（以下简称天和顺公司）买卖合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人刘首明、苑晟涛，被上诉人天和顺公司的委托诉讼代理人岳政坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：2011年7月14日，中铁公司下属大庆站搬迁改造工程大庆西站改建工程项目经理部代表中铁公司与天和顺公司签订《商品混凝土买卖合同》，预计购买天和顺公司9种不同型号的商品混凝土，计98021立方米，预计总价款55,311,894元，以最终结算为准，转账支票付款，支付时间为根据双方统计的混凝土小票量，待双方在结验工单上确认签字后，于次月的25日前结清上月所供货款的80%，如买受方确实存在资金困难，可迟延一个月支付混凝土货款。余款待混凝土浇筑任务完成后30天内一次付清；中铁公司未按合同约定付款的，应偿付天和顺公司迟延付款总额3%的罚款，最高不超过合同总价的5%；合同签订地点为大庆市，争议解决方式为向合同签约地人民法院或工程所在地人民法院起诉。后双方签订第一份《商品混凝土补充协议》，调整了合同单价，合计金额为57,442,010元；按实际到货量结算，其他条款均按原合同条款执行。2012年8月20日，天和顺公司与中铁公司签订第二份《商品混凝土补充协议》，约定自2012年8月20日起按照双方签订《商品混凝土买卖合同》的内容进行单价调整，每立方米下浮30元，每月按照下表单价双方开具的正式发票进行结算，结算后出卖方2日内将价差每立方米30元返还买受方公司账户，出卖方未按协议约定返还，应偿付买受方延期付款总额1%（每日）罚款。其他条款均按原合同条款执行。合同签订后，天和顺公司向中铁公司供应混凝土，中铁公司未按约定时间给付天和顺公司货款，截止至2015年12月25日，根据双方《对账单》，在中铁公司施工的大庆西站改建工程项目中欠天和顺公司货款21,635,062.50元，在大庆西站高架环型车道项目中欠天和顺公司货款1,558,693元，共计欠款23,193,755.50元。天和顺公司于2016年2月19日诉至大庆市中级人民法院，请求判令：一、中铁公司立即给付天和顺公司货款23,193,755.50元；二、中铁公司给付从2012年12月25日至实际给付之日逾期付款损失175万元；三、中铁公司承担诉前财产保全费5000元及案件受理费。一审法院认为，天和顺公司与中铁公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据中铁公司确认的两份《对账单》，截止2015年12月25日中铁公司大庆西站改建工程项目应付货款为21,635,062.50元，大庆西站高架环形车道项目应付货款为1,558,693元。关于欠付货款数额，天和顺公司还提供了《结算明细表》《企业征询函》予以佐证，并为中铁公司开具了相同数额的增值税发票，以上证据可以相互印证，并形成证据链条，故对天和顺公司主张中铁公司给付货款23,193,755.50元的诉讼请求予以支持。根据双方合同约定，在结验工单确认签字后，于次月的25日前结清上月所供货款的80%，如中铁公司确实存在资金困难，可延迟一个月支付混凝土货款。截止至2015年12月25日，中铁公司尚欠天和顺公司货款23,193,755.50元未付，天和顺公司主张合同约定违约金低于造成的损失，请求以一年期银行贷款利率6%计算违约金，据此天和顺公司的实际损失高于其诉请175万元，超过部分视为天和顺公司放弃，故对天和顺公司关于给付175万元逾期付款损失的诉讼请求予以支持。2013年1月31日，中铁公司向天和顺公司汇款300万元，同日，天和顺公司又汇款300万元至中铁公司下属公司中铁建工集团装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）。中铁公司辩称，此300万元系天和顺公司履行降价协议，返还中铁公司的降价款。但中铁公司出具对账单确定的欠款数额，并未扣除此笔款项，双方形成的《结算明细表》亦未体现降价的约定。且根据《商品混凝土买卖合同》及第二份《商品混凝土补充协议》约定，降价款数额也与300万元不符。综上，对中铁公司主张该300万元系返还降价款的辩解理由不予支持。中铁公司还主张案涉混凝土数量未经复核，给天和顺公司出具的《对账单》系为了天和顺公司应付审计，但中铁公司并没有提供充分证据予以证明，现中铁公司已将混凝土小票收回，并向天和顺公司出具了《结算明细表》《对账单》，故对中铁公司就案涉混凝土数量进行司法鉴定的请求不予支持。判决：一、中铁公司于判决生效后十日内给付天和顺公司货款23,193,755.50元；二、中铁公司于判决生效后十日内给付天和顺公司货款损失175万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166,519元，保全费5000元，由中铁公司负担。中铁公司上诉请求：一、撤销大庆市中级人民法院（2016）黑06民初47号民事判决，依法改判或发回重审；二、案件受理费由天和顺公司负担。事实和理由：一、本案争议的焦点问题为天和顺公司向中铁公司供应混凝土的数量。原审法院不接受中铁公司的对混凝土供货数量进行司法鉴定申请，导致认定事实错误。双方在《商品混凝土买卖合同》约定以买受方签收的出卖方送达商品混凝土的送货单据所记载的数量为基础，再用图纸工作量加损耗进行复核，如果送货单据基础量与复核量相比相差达到2%以上（不含本数），则以复核量为准，否则，以基础量为准。混凝土小票、《结算明细表》、发票、《对账单》和《企业询证函》不是认定混凝土供货数量及欠付货款数额的最终依据。中铁公司的财务人员不是项目经理部的负责人，没有中铁公司和项目经理部的委托授权，无权代表中铁公司和项目经理部签署文件。同时，上述证据记载混凝土供货数量超出中铁公司委托第三方依据《商品混凝土买卖合同》约定计量方式计算得出供货量近2万立方米，故中铁公司的司法鉴定请求既有合同依据又有法律依据。二、案涉300万元系天和顺公司履行第二份《商品混凝土补充协议》返还给中铁公司的混凝土降价款，不应再计入应付货款中。但判决将其计入应付货款系认定事实错误。三、一审法院判令其给付天和顺公司175万元损失属认定事实和适用法律错误，在天和顺公司主张的损失不符合合同约定的情况下，不应增加违约金。天和顺公司在法定期间内未提交答辩状，二审庭审中辩称：一、中铁公司主张混凝土供货数量未经复核与客观事实不符。天和顺公司每次送货后，由中铁公司出具签收小票，作为收货的依据。该混凝土小票已经中铁公司工程部、财务部复核无异议后已全部收回，并为天和顺公司出具了89份《结算明细表》。中铁公司的经办人员亦在《结算明细表》上标注了“数量、金额确认无误”。工程完工后，双方还进行了对账，并形成两份《对账单》，再次对欠款数额进行了确认。天和顺公司按中铁公司的要求开具了全额增值税发票，中铁公司已经全部入账。据此，中铁公司尚欠货款23,193,755.50元，与《对账单》《企业询证函》确认的欠款数额一致。二、中铁公司提出的300万元降价款无事实根据。中铁公司2013年1月31日汇给天和顺公司300万元，天和顺公司当天即按照中铁公司要求全额转账给装饰公司，系代中铁公司走账给其下属公司，并非支付降价款。同时，天和顺公司对2012年8月20日至工程结束全部混凝土进行了统计，大庆西站改建工程的差价款为1,879,278元，高架环形车道项目的差价款为156,840元，合计2,036,118元，并非300万元，天和顺公司亦不可能提前支付300万元差价款。三、中铁公司未按合同约定付款，构成违约，应当承担违约责任。合同约定的违约金低于天和顺公司的损失，天和顺公司请求增加到银行同期贷款利率符合法律规定。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明：中铁公司与天和顺公司签订了两份《商品混凝土补充协议》，对混凝土单价进行调整。第二份《商品混凝土补充协议》约定混凝土及砂浆每立方米单价自2012年8月20日起均下浮30元/立方米。结算方式：每月按照下表单价（与第一份《商品混凝土补充协议》调整后的单价一致）开具正式发票进行结算，结算后出卖方2日内将价差30元/立方米返还买受方公司账户，出卖方未按协议约定返还，应偿付买受方延期付款总额的1%（每日）罚款。二审还查明：天和顺公司与中铁公司在合同履行中没有“结验工单”，天和顺公司至2015年9月不再向中铁公司供应混凝土。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审法院认定的事实一致。本院认为，中铁公司与天和顺公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，合法有效。案涉纠纷需解决以下焦点问题：一、关于中铁公司欠付混凝土货款的数额问题。天和顺公司向中铁公司提供混凝土，中铁公司按供货量为天和顺公司出具混凝土小票，中铁公司将天和顺公司持有的全部混凝土小票收回，经物资部核算确认后向天和顺公司出具了《结算明细表》，并依据《结算明细表》的供货量及结算金额要求天和顺公司开具了增值税发票。双方又通过签订《对账单》及《企业征询函》的方式多次对欠款数额进行确认。从上述过程看，中铁公司物资部门已对混凝土的供货量进行了复核，回收了供货小票，并由财务部门出具了欠款凭证和债务确认手续。尽管中铁公司在诉讼中对双方结算的混凝土的数量提出异议，认为混凝土小票及《结算明细表》仅证明供货的基础数量。但案涉《商品混凝土买卖合同》约定的复核的方式、方法“以买受方签收的出卖方送达商品混凝土的送货单据所记载的数量为基础，再用图纸工作量加损耗进行复核”是中铁公司对混凝土小票记载数量有异议情况下享有的复核权利，并非双方结算的必经程序，应由中铁公司按约定方式主动进行复核，而中铁公司在天和顺公司停止供货后，即不在合同约定的30天内进行复核，又不支付拖欠的货款。即便如中铁公司主张其未按合同约定方式对混凝土数量进行复核，但其出具《对账单》，对欠款数额进行确认，应视为其放弃了复核的权利，原审判决中铁公司按《对账单》及《企业询证函》确认的数额给付欠款并无不当。二、关于中铁公司于2013年1月31日向天和顺公司汇款300万元应否作为货款问题。中铁公司主张依据第二份《商品混凝土补充协议》，每立方米降价50元，共计300余万元，由天和顺公司支付给其下属装饰公司，但该份补充协议约定按照原价格开具增值税发票，与降价情形不服，款项数额与实际发生的混凝土数量不能形成对应关系，款项亦未按约定转到中铁公司，故基于现有证据不足以证明该款系降价款。中铁公司自认天和顺公司按其要求将300万元转给其下属装饰公司，并非天和顺公司与装饰公司存在债权债务关系，双方此后的《对账单》中亦未将该款扣除，故天和顺公司未得到该笔款项的情况下，不应冲减欠付的货款。至于中铁公司主张的降价问题可另行主张权利。三、关于175万元违约金是否适当问题。按照双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定，中铁公司未按合同约定付款的，应偿付天和顺公司迟延付款总额的3%罚款，天和顺公司认为该款不足以弥补其实际损失，请求调高违约金的标准至同期贷款利率。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，天和顺公司申请调整违约金符合法律规定，因天和顺公司未能提供证据证明存在其他实际损失，故中铁公司逾期付款的情况下，天和顺公司的损失仅为利息损失，其请求将违约金标准调整为同期贷款利率不违反法律规定。且按此标准计算的利息高于175万元，故原审判决中铁公司给付天和顺公司货款损失175万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中铁公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166,519元，由中铁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 尧审 判 员  李丹华审 判 员  时晓明二〇一七年十月三十一日法官助理  孙 希书 记 员  金 鑫