河北省张北县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民再初字第2号
申请再审人（案外人）郭亮，男，1958年6月27日出生，汉族，个体。
委托代理人高辉，河北鼎诺律师事务所律师。
被申请人（原审原告）何树海，男，1958年3月7日出生，汉族，农民。
委托代理人方义，河北京张律师事务所律师。
被申请人（原审被告）张北县永胜生态资源开发有限公司。
法定代表人康永生，董事长。
原审原告何树海与原审被告张北县永胜生态资源开发有限公司（简称张北县永胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，张北县人民法院于2011年8月4日作出（2011）北商初字第33号民事调解书，已经发生法律效力。案外人郭亮提出执行异议并申诉，经本院院长提交审判委员会讨论决定再审，张北县人民法院于2012年2月28日作出（2012）北民监字第1号民事裁定书，裁定对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人郭亮及其委托代理人高辉、原审原告何树海及其委托代理人方义到庭参加诉讼，原审被告张北县永胜公司及其法定代表人康永生经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
原告何树海诉称：2007年6月7日，原、被告签订《工程承包合同》，原告承包被告单位的石材厂和物流中心部分工程，施工过程中因被告单位的项目手续不完善，不能继续施工，中途停工。被告一直拖欠原告工程款未付并因中途停工造成原告巨大的经济损失。2010年12月28日，原、被告双方就已做工程进行全面清算，签订《还款协议书》，约定于2011年3月30日将拖欠原告的全部工程款付清，被告逾期未能履行。要求被告履行《还款协议书》支付拖欠原告工程款2625819元及利息，并承担诉讼费用。
被告张北县永胜公司的法定代表人康永生辩称：我与原告签订过合同，原告确实给我方做过工程，但完成的工程量至今未经双方确认。原告所述停工原因也属实。至于工程是否进行全面清算是我公司经理操作，目前我还不清楚，还款协议是我给原告写的，原告所述欠款数额属实。
本院一审查明，2007年6月7日原、被告签订《工程承包合同》，原告承包了被告的石材厂和物流中心建设部分工程。施工过程中，因被告的工程项目手续不完善，不能继续施工，中途停工。之后，就原告已完成工程量双方进行了决算，被告于2010年12月12日向原告出具了张北县永胜公司拖欠工程款数额计算表，欠原告工程款1301726元，利息1324093元，并出具了张北县永胜公司2007年6月初施工建筑工程表，同时作出书面还款计划和抵押承诺，原、被告又于2010年12月28日签订了还款协议书，还款金额为工程款、材料费及利息共计2625819元，还款期限为2011年3月30日前，2011年1月至2011年3月三个月的利息为157549.14元。逾期后被告仍未归还，原告于2011年5月5日起诉要求被告给付拖欠工程款2625819元及利息。
上述事实，有原、被告陈述，《工程承包合同》、被告为原告出具的工程款利息损失结算金额、《还款协议书》、《抵押承诺》、《物流中心决算书》、《石材厂决算书》等证据予以证实。
本院在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：张北县永胜生态资源开发有限公司以其物流中心项目在建建筑物、水电设施及使用土地34.65亩抵顶欠何树海工程款及利息2943368元，于调解书送达之日起履行。案件受理费15173元，由何树海负担。
本院再审过程中，申请再审人郭亮述称：（2011）北商初字第33号民事调解书认定34.65亩土地使用权权属主体错误。该调解书认定：“张北县永胜生态资源开发有限公司以其物流中心项目在建建筑物、水电设施及使用土地34.65亩抵顶欠何树海工程款及利息2943368元。”这一认定与事实有误。
（一）34.65亩土地使用权及申诉人在地上投资的附属物约400万元的属权是申诉人所有，并非永胜生态资源开发有限公司，有下列证据证实：土地出让人张北县馒头营乡王卜其行政村与受让人郭亮双方签订的《土地使用权出让合同》；该村村民代表签字通过的书证；馒头营乡财政所出具的18万元收据一份，证明收的是郭亮本人的钱，而不是永胜生态资源开发有限公司的钱；有河北省人民政府（2008）第11号令即：《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》的法律依据的规定和认可。
（二）原审案件的原被告是何树海和张北县永胜生态资源开发有限公司，事实证明：欠何树海工程款、材料费及利息的法定债务人是永胜生态资源开发有限公司，而不是郭亮本人，这一事实经原审审理证实，但抵顶该项债务，却是申诉人本人的土地使用权和财产，原审被告隐瞒事实真相，与原告串通一气构成了对申诉人合法财产权益的恶意侵害，致使原审法庭做出张冠李戴的错误认定。
（三）在原审的诉讼过程中，因申诉人一不知情，二未到庭的情况下，在法院主持调解下，达成的民事调解书，一经送达便发生法律效力，在执行过程中才知道自己的合法财产权受到严重侵害，只得诉诸法院，要求撤销张北县人民法院（2011）北商初字第33号民事调解书，裁定停止执行，申请再审。
原审原告何树海辩称：我是2007年6月与甲方（张北县永胜公司）订的承包合同，施工中甲方用意不当，围住工地又不让施工，换成物流中心的施工，2007年8月3日该物流中心正式开工，当时我不同意开工，甲方请来钩机自己开的，当时甲方与我协商告诉我正在办手续，但没有开工许可证，我相信了他，就给他施工，到了天冷后停工，第二年我就找他要钱未果，经多次与甲方协商，我做出让步，甲方继续找能垫资的人继续施工，但到10月份因手续不全又停工了，我观察形势不好，便起诉要钱，我看了他们的许多资料，他们所有的土地应该是公司的，我认为法院一审的调解书是正确的，希望法院公正裁决。
原审被告张北县永胜公司未答辩。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案无争议的事实是：2007年6月7日何树海、张北县永胜公司签订《工程承包合同》，何树海承包了张北县永胜公司的石材厂和物流中心建设部分工程。施工过程中，因张北县永胜公司的工程项目手续不完善，不能继续施工，中途停工。之后，就何树海已完成工程量双方进行了决算，张北县永胜公司于2010年12月12日向何树海出具了张北县永胜公司拖欠工程款数额计算表，欠原告工程款1301726元，利息1324093元，并出具了张北县永胜公司2007年6月初施工建筑工程表，同时作出书面还款计划和抵押承诺，何树海、张北县永胜公司又于2010年12月28日签订了还款协议书，还款金额为工程款、材料费及利息共计2625819元，还款期限为2011年3月30日前，2011年1月至2011年3月三个月的利息为157549.14元。逾期后张北县永胜公司仍未归还，何树海于2011年5月5日起诉要求张北县永胜公司给付拖欠工程款2625819元及利息。案件经本院调解，双方当事人自愿达成如下协议：张北县永胜生态资源开发有限公司以其物流中心项目在建建筑物、水电设施及使用土地34.65亩抵顶欠何树海工程款及利息2943368元，于调解书送达之日起履行。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的审理重点是：张北县人民法院（2011）北商初字第33号民事调解书认定的34.65亩土地使用权及地上投资的附属物的权属是否是张北县永胜生态资源开发有限公司所有。
围绕审理重点，申诉人提供了如下证据：张北县馒头营乡王卜其行政村与郭亮签订的土地使用权出让合同一份；No：1127052号土地租赁金缴纳收据一份；王卜其行政村村民签字一份；张北县馒头营乡王卜其村委会出具的土地使用说明一份；王卜其沟村委会出具证明一份；原村委会主任郑叶的证明。证明目的：本案涉及的土地使用权为郭亮个人，该土地使用权不具有抵押顶账的权利。同时还提供企业法人营业执照、公司章程、张荣会验字（2007）第52号验资报告。证明目的：永胜公司属于有限责任公司，具备独立的法人资格，股东的出资方式均为货币出资，并不包括实物及权利，本案所涉及34.65亩土地使用权并非公司资产。
被申诉人何树海提供了如下证据：1、工程承包合同一份，证明目的：在工程施工中，郭亮完全认可该工程土地使用权为公司；2、授权委托书，主要内容是公司委托何树海为代表对永胜公司的物流中心项目施工，委托单位既有永胜公司公章，也有股东郭亮签字，证明目的：该工程土地使用权为公司，郭亮也认可；3、郭亮的批条、施工平面图、何树海与公司部分算账清单，证明目的：郭亮认可了该土地使用权为公司，而不是个人；4、更换施工队协议书、永胜公司章程修正案。证明目的：郭亮是公司主要股东；5、永胜公司欠何树海施工费情况说明，证明目的：包括公司及主要股东均认可何树海在建工程为永胜公司；6、永胜公司关于新建永胜物流中心审批手续，可以看出何树海所建涉案工程的土地使用权应当审批给公司；7土地使用权出让合同，该合同的受让人既有郭亮，又有许爱、康永生签字。证明目的：永胜公司成立当初三合伙人共同受让该土地使用权，而郭亮作为主要股东仅仅是经办人。
法院依职权调取了如下证据：向工商局调取的用以证明张北县永胜公司成立、资产、变更等事项的工商档案资料。
申请再审人郭亮对证据的质证意见：关于施工合同，我没签过字，没见过，是何与康永生签的。委托书的字是我签的。土地使用权出让合同是跟乡政府签的，证明该土地是我租的，与公司无关。关于利息我不知道，我不质证。对账单、更换施工队协议书我认可。物流中心的土地在当时是我自己租赁的，在成立永胜公司时，我出的地，办理审批过程中，由于永胜公司的股东不能支付我个人土地资金，没有变在公司名下，土地使用权出让合同要求提供原件，对其他证据没有异议。
被申诉人何树海一方对证据的质证意见：土地使用权出让合同是真实的，此合同是公司的，不是郭亮本人的；发票和村民签字也是真实的，这是公司委托郭亮代办的；郑叶的证明不具有真实性，虽然当时郭亮亲自与村委会签订了出让合同，但事后在该土地上公司进行了非农业性的建设项目，并且逐级上报进行行政审批，各项审批内容均以公司名义上报，郑叶把许多不清楚的事情在别人的授意下写了证明，不具有真实性。村委会出具的两份证明同样不具有真实性，既然村委会把土地出让给郭亮，那么如何招商引资，如何开发利用，这属于郭亮个人的权利，当时公司大规模施工，村委会、乡政府没有提出异议，现在又出具说明纯粹是受人指使，不具有真实性。关于工商档案中的企业法人营业执照、公司章程、张荣会验字（2007）第52号验资报告，对其真实性、合法性无异议，能说明一个问题就是土地使用权变更为公司。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：关于申诉人出示的张北县馒头营乡王卜其行政村与郭亮签订的土地使用权出让合同一份、No：1127052号土地租赁金缴纳收据一份、王卜其行政村村民签字一份等证据，被申诉人何树海对其真实性无异议，对上述证据的真实性本庭予以认定；对郭亮辩称的物流中心的土地在当时是我自己租赁的，在成立永胜公司时，我出的地，办理审批过程中，由于永胜公司的股东不能支付我个人土地资金，没有变在公司名下的意见，本庭予以确认。关于被申诉人何树海出示的张北县永胜生态资源开发有限公司关于新建永胜物流中心项目的请示、张国土资规字（2007）24号国土资源文件一份等证据，申诉人无异议，本庭予以认定；对工商档案中的企业法人营业执照、公司章程、张荣会验字（2007）第52号验资报告，被申诉人何树海对其真实性、合法性无异议，本庭予以确认。本庭向工商局调取的用以证明张北县永胜公司成立、资产、变更等事项的工商档案资料，该证据显示，2007年3月，公司股东为康永生、任万杰、郭亮、许爱、王平。2007年6月1日，王平、任万杰与康永生、郭亮、许爱签订股权转让协议书，王平、任万杰二人将所持全部公司股份转让给康永生、郭亮、许爱，该二人不再是公司股东，2007年9月，公司股东变更为康永生、郭亮、许爱，2007年12月，公司召开股东会议，新增股东降广亨、王玉、忻龙有，至此，公司股东变更为康永生、郭亮、许爱、降广亨、忻龙有、王玉，经申诉人与被申诉人何树海质证均无异议，本庭予以确认。
经再审认定的事实，可查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：郭亮与康永生、许爱于2005年12月26日以受让人郭亮的名义与王卜其行政村村委会签订土地使用权出让合同，并由郭亮、康永生、许爱签名，加盖张北县永胜生态资源开发有限公司公章。约定王卜其村委会将位于馒头营乡王卜其村北张化公路西侧宗地面积60亩出让给郭亮、康永生、许爱。并以郭亮的名义向张北县馒头营乡财政所交纳土地租赁金180000元。2006年6月馒头营乡政府将该地块的北面30亩土地置换给了馒头营泡菜厂，另在距离该地块南约一公里处又划给约34.65亩土地（四至：北面生物制药厂，东面张化公路，南面农科所试验田，西面排洪渠），2007年8月张北县永胜生态资源有限公司在该地块上建设永胜物流中心。2007年6月7日张北县永胜生态资源开发有限公司与何树海签订该工程承包合同，由何树海负责该项目的施工，工程在建设当中，由于该地块的审批手续未被上级有关部门批准，工程一度停工，双方遂于2010年12月28日签订了还款协议书，并约定：第一条还款内容，1、还款金额：工程款、材料费、及利息共计人民币2625819元；2、还款期限：自签订此协议之日起乙方（张北县永胜生态资源开发有限公司）至2011年3月30日前还清。3、利息：按照（三个月计算）20‰的月利率执行。具体为：157549.14元。第二条抵（押）物，乙方将张北县永胜物流中心项目（王卜其沟南公路西）及土地34亩使用权，和在建工程作为还款的抵押。抵押期限：自本协议签字之日起至乙方还清何树海与本合同有关的全部款项及利息为止。第三条甲乙双方的义务：3、乙方同意到期不能还清欠款，以抵押物折价偿还。第四条违约责任，乙方如不按合同规定的时间支付给甲方欠款及利息，乙方从2011年4月1日起按约定的双倍支付利息。协议到期后双方未按协议履行，何树海遂于2011年4月28日向本院起诉，请求被告张北县永胜生态资源开发有限公司履行2010年12月28日签订的《还款协议书》支付拖欠原告工程款2625819元及利息。
再查明，何树海系没有资质的实际施工人。
上述事实有双方当事人的陈述，并有《工程承包合同》、授权委托书、郭亮的批条、施工平面图、何树海与公司部分算账清单，更换施工队协议书、永胜公司章程修正案、被告为原告出具的工程款利息损失结算清单、《还款协议书》、《抵押承诺》、张北县馒头营乡王卜其行政村与郭亮签订的土地使用权出让合同一份；No：1127052号土地租赁金缴纳收据一份；王卜其行政村村民签字一份；张北县永胜生态资源开发有限公司关于新建永胜物流中心项目的请示；张国土资规字（2007）24号国土资源文件一份；张北县永胜公司承诺书一份；本院调取的张北县工商行政管理局档案材料等予以证实。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因何树海系没有资质的实际施工人，故张北县永胜生态资源开发有限公司与何树海签订的《工程承包合同》系无效合同。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。故张北县永胜生态资源开发有限公司与何树海签订的《还款协议书》合法有效，张北县永胜生态资源开发有限公司欠何树海的工程款及利息应予支付。双方在《还款协议书》中约定张北县永胜生态资源开发有限公司将张北县永胜物流中心项目（王簸其沟南公路西）及34.65亩土地使用权，和在建工程作为还款的抵押物，郭亮与康永生、许爱是在2005年12月26日与王卜其行政村村委会签订的土地使用权出让合同，张北县永胜公司是2007年4月2日正式审批，土地使用权出让合同虽盖有张北县永胜生态资源开发有限公司的公章，但土地使用权出让在前，公司成立在后，土地使用权出让合同后有郭亮、许爱、康永生三人签名，应认定该土地使用权的权属为郭亮、许爱、康永生三人共有。郭亮辩称将该宗土地的使用权提供给公司建设张北县永胜物流中心项目，在办理审批过程中，由于永胜公司的股东不能支付我个人土地资金，没有变在公司名下。郭亮主张该土地是其个人出资租赁，证据不足，不予支持。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第十条“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”出资人郭亮、许爱、康永生以土地使用权出资，已经交付公司使用，虽经公司申请项目用地审批得以批准，但仍未办理完权属变更手续。因而郭亮、许爱、康永生未履行完出资义务。本院（2011）北商初字第33号民事调解书将物流中心的34.65亩土地使用权的权属确认为张北县永胜生态资源开发有限公司所有证据不足。从再审时双方提供的证据及本院调取的张北县工商行政管理局档案材料来看，郭亮、许爱、康永生三人虽均为公司股东，但公司于2007年12月新增股东降广亨、王玉、忻龙有，且公司登记资料未有该土地使用权作为出资的记载，该土地使用权不能认定为公司资产，不能抵顶公司债务。公司的法定代表人康永生及许爱未经郭亮同意将属于郭亮、许爱、康永生共同所有的34.65亩土地使用权抵顶张北县永胜公司的债务，侵犯了郭亮的权益，违反了法律规定，原调解协议错误。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条、第二百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第六条、第十七条；《中华人民共和国合同法》第二百八十六条；最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第十条之规定。判决如下：
撤销张北县人民法院（2011）北商初字第33号民事调解书。
张北县永胜生态资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付何树海工程款1301726元及利息1481642.14元，即2783368.14元。（2011年4月1日后的利息按照双方约定的违约金至给付之日止）。此款于判决书生效后二十日内一次付清。
如未按本判决，指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费27608元，由原审被告张北县永胜生态资源开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审 判 长 李卫东
审 判 员 田美英
人民陪审员 王效东
二〇一四年一月六日
书 记 员 孙 璇