云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7243号
上诉人（原审原告）：李文，男，1962年10月29日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：杨充开，北京盈科(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南汇金金属材料储运经营有限公司,住所地：云南省昆明市东郊凉亭。
法定代表人：卓钢，董事长。
委托诉讼代理人：王正文，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李文与上诉人云南汇金金属材料储运经营有限公司（以下简称：汇金公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
李文上诉请求：1、依法判令汇金公司支付李文因未缴纳社会保险造成的损失333468元；2、依法判令汇金公司支付李文因解除劳动合同经济补偿金17550元。3、依法判令汇金公司支付李文违法解除劳动合同经济赔偿金35100元；4、判令汇金公司支付李文延长工作时间加班费55617.5元。5、本案一、二审诉讼费用由汇金公司承担。事实和理由为：一、缴纳社会保险是用人单位的法定义务。汇金公司未依法为李文缴纳社会保险，必然导致李文达到法定退休年龄却无法得到社会保障。因汇金公司未依法为李文缴纳社会保险给李文造成的损失，汇金公司应当予以赔偿。根据我国社会保险法相关规定能够计算出李文的养老保险损失及失业保险损失的金额，故李文主张的保险损失是明确具体的，一审法院驳回李文提出的保险损失主张错误。二、一审法院以李文未举证证明汇金公司违法解聘而不支持违法解除劳动合同经济赔偿金，违反法律关于举证责任的分配规定。根据法律规定用人单位负有提供解除劳动合同的证据，故应由汇金公司对此承担举证责任。三、一审法院以保卫班记录表无汇金公司的签章确认，上诉人未提交证据证明加班的事实存在而不支持加班费的认定违反法律规定，应予以纠正。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
汇金公司答辩并提起上诉称：不认可李文的上诉主张，请求驳回李文的上诉请求。汇金公司与李文之间不存在劳动关系，一审法院确认双方当事人存在事实劳动关系无法律和事实依据，请求二审法院依法改判：1、撤销一审判决，依法改判确认双方当事人不存在事实劳动关系；2、汇金公司无需向李文支付经济补偿金17550元；3、本案诉讼费由李文承担。
针对汇金公司的上诉，李文答辩称：不认可汇金公司的上诉主张，请求驳回汇金公司的上诉请求，支持李文的上诉主张。
李文向一审法院起诉请求：1、确认原告自2007年11月27日至今与被告存在事实劳动关系；2、判决被告支付原告因未缴纳社会保险造成的损失333468元；3、判决被告支付原告因解除劳动关系经济补偿金27912.6元；4、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金55825.2元；5、判决被告支付原告延长工作时间的加班费55617.5元。
一审法院认定事实：2007年11月，原告李文到被告汇金储运公司工作，岗位经管员。2013年7月29日，原告的岗位为值班人员，月工资1950元，原告在被告公司工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险，2016年11月24日，原告离开被告公司。经原告申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2017）第39号《仲裁裁决书》，裁决：1、原告自2007年11月27日至2010年8月期间与被告存在事实劳动关系；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决诉至本院主张上述诉请。一审法院认为：本案中，根据查明的事实及双方当事人的陈述，原告和被告系符合法律、法规规定的劳动关系主体，被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。原告与被告之间虽未订立书面劳动合同，但具备劳动关系成立的要件，故原、被告之间建立事实劳动关系。关于入职时间及工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，被告作为用人单位，对劳动者的人事有管理权，其未提供相关的证据，应承担不利的法律后果，故对原告于2007年11月进入被告公司工作、其月工资为1950元的主张均予以采信，对被告“原告已经于2010年从被告处离职，现在提起诉讼已经过了时效，原告无证据证明其离职后仍在被告公司工作”的主张不予采纳。关于未缴纳社会保险造成的损失，因原告未举证证实其主张的社保损失，故对该项诉请不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，原告主张被告要求其与云南新大成劳务派遣有限公司签订劳务合同才可以在被告公司工作，原告拒绝后，被告违法解聘原告，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。因原告未举证证实其主张，应承担举证不利的法律后果，故对原告诉请的违法解除劳动合同赔偿金55825.2元，依法不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿，本案中，被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金的情形，故对原告诉请的经济补偿金本院依法予以支持。本案被告应按照劳动关系解除或终止前十二个月原告的月平均工资及工作年限向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，原、被告双方的劳动合同于2016年11月24日解除，被告应当支付原告自2008年1月1日至2016年11月24日期间共计9个月的经济补偿金，即：1950元/月×9个月＝17550元。关于延长工作时间的加班费，原告未提交证据证明其加班的事实的存在，故对原告要求被告支付其加班费55617.5元的诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告李文自2007年11月至2016年11月24日与被告云南汇金金属材料储运经营有限公司存在事实劳动关系；二、被告云南汇金金属材料储运经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李文解除劳动合同的经济补偿17550元；三、驳回原告李文的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院审理确认的案件事实依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、李文与汇金公司之间劳动关系的存续期间；二、汇金公司是否应当向李文支付其所主张的各项费用。
本院认为：针对争议焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，汇金公司主张其与李文之间的劳动关系于2010年8月已解除，但就该主张其未能提供相应证据，故应由其承担举证不利的后果，对其提出的该主张，本院不予支持。一审综合双方的陈述及证据认定双方之间劳动关系的存续期间自2007年11月至2016年11月24日止并无不妥，本院予以支持。二、对于李文提出的赔偿金主张，根据法律规定，赔偿金给付的前提是用人单位违法解除劳动关系。上诉人李文向汇金公司提出支付赔偿金的主张，则应当就双方的劳动关系已被汇金公司违法解除的事实承担举证责任，汇金公司则可就解除原因的合法性提交证据予以反驳。但现李文对其主张的汇金公司要求其与其他单位签订劳务派遣合同其不同意后汇金公司便让其离开的事实，并未能提供有效证据证明，即李文未能提交证明双方之间的劳动关系系被汇金公司违法解除的有效证据；而汇金公司则不认可当时双方存在劳动关系，亦不认可系其违法解除了双方的劳动关系。但可以确定的事实是自2016年11月24日李文离开汇金公司后未再回到该公司工作，汇金公司亦未向李文支付相应劳动报酬。对于李文离开的原因，因双方均无有效证据证明，而汇金公司作为用人单位证明不了系李文个人原因离职，则应承担不利后果。故一审判决汇金公司向李文支付解除劳动合同经济补偿金的处理并无不妥，本院予以维持。上诉人汇金公司提出不应该支付经济补偿金的上诉主张不能成立，本院不予支持；上诉人李文要求给付赔偿金的上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。对于李文提出的社会保险损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。劳动者应当提交证据证实因用人单位未为其办理社会保险手续，致使社保机构不能为其补办社会保险待遇，且损失存在的事实。本案中，因上诉人李文不能证实前述应当由其提交的相应证据，故对于其提出的该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人李文提出要求汇金公司支付延长工作时间的加班费的主张，因上诉人李文在汇金公司的工作岗位为值班员，其提交的证据不足以证实汇金公司存在延长其工作时间而未安排补休亦未支付加班工资的情况，故对于上诉人李文提出的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，双方当事人的上诉请求均无事实及法律依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人云南汇金金属材料储运经营有限公司负担10元，由上诉人李文负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 艳
审判员 朱 欢
审判员 熊金华
二〇一八年三月二十二日
书记员 陈俊宇