浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2354号
上诉人（原审被告）：方来水，男，1965年5月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：金国元，绍兴市柯桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：毛尧彬，男，1988年10月4日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
委托诉讼代理人：张银华，浙江龙山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕斐捷，浙江龙山律师事务所实习律师。
原审被告：绍兴柯桥先锋实业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道华舍村，统一社会信用代码91330621716180537W。
法定代表人：赵国伟，董事长。
原审第三人：毛尧超，男，1989年6月8日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
原审第三人：毛尧林，男，1991年9月21日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人方来水因与被上诉人毛尧彬、原审被告绍兴柯桥先锋实业有限公司（以下简称先锋实业公司）、原审第三人毛尧超及毛尧林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初10491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
方来水上诉请求：撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初10491号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、上诉人不是被上诉人的雇主。上诉人没有雇佣被上诉人，一审中被上诉人也明确，并非上诉人让被上诉人去原审被告的工程中提供劳务。二、上诉人提供的与第三人毛尧超之间的电话录音中多次承认，上诉人将案涉工程转包给第三人毛尧超，结合第一点事实，不难看出上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。三、一审法院置上诉人提供的与第三人毛尧超之间的电话录音中其自认的转包关系这一证据不顾，轻信被上诉人亲属（被上诉人与第三人系堂兄弟关系、两第三人系兄弟关系）之间的不实陈述，主观臆断上诉人与被上诉人存在雇佣关系。
被上诉人毛尧彬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人毛尧彬作为雇员在工作过程中受伤，损失应该依法得到赔偿。
原审被告先锋实业公司未作答辩。
两原审第三人毛尧超、毛尧林答辩称：同意被上诉人意见。
毛尧彬向一审法院起诉请求：1.判令被告方来水与被告先锋实业公司连带赔偿原告因本次事故造成的损失合计127288元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告先锋实业公司与被告方来水之间曾就案涉绍兴柯桥先锋实业厂房改建工程签订协议一份，约定被告先锋实业公司将车间外墙涂料、水池、及其油漆等承包给被告方来水，总价38000元。第三人毛尧超与被告方来水原系朋友关系，被告方来水在案涉工程承包期间，因第三人毛尧超称没有活干，被告方来水遂表示将涉案工程以8毛一平方米的价格包给第三人毛尧超。后第三人毛尧超叫其弟弟即第三人毛尧林去做。2016年5月14日，经第三人毛尧林、案外人徐辉杰介绍，原告前往被告先锋实业公司厂房工地从事油漆。当天下午，原告在施工现场未带头盔和系安全绳的情况下从梯子高处摔落受伤。事发后，工友即第三人毛尧林将其送往绍兴市中心医院住院治疗22天，产生住院费用28824.08元。2017年1月11日，根据原告申请，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所对原告伤残、误工、营养、护理期限进行司法鉴定。2017年2月10日，该所出具鉴定意见为：被鉴定人毛尧彬2016年5月14日因故致开放性腹部损伤、结肠损伤，右侧第9-11肋骨折等，本伤后临床行结肠修补术（即肠修补术）已构成人体损伤十级伤残。其伤后所需误工期限拟为120日，护理期限拟为60日，营养期限拟为90日。原告为此支付鉴定费2000元。经审查，原告因本案事件产生的合理损失为：1.医疗费28824.08元，该损失根据原告提供的医疗费收据予以认定；2.交通费300元，该损失根据本案的实际情况酌情确定；3.护理费8502元，根据鉴定结论，原告的护理时限为60天，该院按照141.70元/天的标准计算；4.误工费17004元，根据鉴定结论，原告的误工时限为120天，该院按照141.70元/天的标准计算；5.营养费1800元，根据鉴定结论，原告的营养时限为90天，该院按照20元/天的标准计算；6.残疾赔偿金87428元，根据鉴定结论，原告构成十级伤残，原告主张按43714元/年的标准计算未超过合理范围，该院予以照准；7.精神损害抚慰金2100元，此损失鉴于本案事故使原告的精神受到了的创伤，该院根据侵权过错程度等酌情予以确定。以上8项合计145958.08元。
另查明，被告方来水无相应承包工程的施工资质。原告自2014年12月27日在绍兴市××钱清村经常居住，2015年度、2016年度均办理了暂住证，并从事工程施工为业。事故发生后，被告方来水已垫付医疗费19000元，被告先锋实业公司已垫付医疗费5000元，其余3000元左右由案外人徐辉杰为原告垫付。
原告认为，自己在受被告方来水雇佣提供的劳务中遭受伤害，应当由雇主承担赔偿责任。被告先锋实业公司将案涉厂房工程发包给没有相应施工资质的被告方来水，存在选任过失，应当连带赔偿责任，遂成讼。
一审法院认为，当事人的起诉是诉讼之源，原告提出的诉讼请求系启动诉讼程序的基础，选择以何种法律关系作为诉讼之基础、选择何时起诉均为当事人的权利，该院应予尊重。经审查原告的诉讼请求及其事由可知，其主张以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案诉讼，主要理由基于：一、被告方来水与被告先锋实业公司之间存在承包关系；二、原告与被告方来水之间存在雇佣关系。本案中，根据被告先锋实业公司提供的证据及陈述，其与被告方来水之间就案涉厂房内的车间外墙涂料、水池、及其油漆等承包给被告方来水，总价38000元，被告方来水对此无异议，因此，对被告方来水与被告先锋实业公司之间存在的承包关系，该院予以确认。
本案的主要争议焦点在于：原告的实际雇主究竟是被告方来水还是第三人毛尧超？针对当事人间存在的雇佣关系的法律认定问题，被告方来水认为，根据其提供的录音资料可以显示，其已经案涉工程转包给第三人毛尧超。第三人毛尧超认为，自己并没有承包上述工程，也并非实际雇主。该院认为，雇佣关系具有以下法律特征：（1）当事人之间存在控制、支配和从属关系；（2）由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）定期给付劳动报酬；（4）是继续性提供劳务；（5）当事人一方所提供的劳动构成对方的业务或者经营活动的组成部分。该院认为，根据查明的事实，本案原告的实际雇主应为被告方来水，具体理由如下：其一，根据第三人毛尧林陈述，其是由第三人毛尧超叫去做活，且被告方来水表示5月12日进去做，5月15日要完工，在此情况下，第三人毛尧林才叫的原告；根据庭审中当庭向案外人徐辉杰询问，其表示“老板”是本地人，“老板”说没钱，鉴于原告系自己的侄子，才帮忙垫付了3000元医疗费，而这个“老板”指的是被告方来水；根据被告方来水在录音中讲述，在原告第一天工作时，被告方来水一直告知其慢慢做，干活不要太心急；根据第三人毛尧超陈述，案涉工程从头到尾并没有插手，工地都没有去过，事发时人一直在江苏。结合上述各当事人的陈述，可以得知，原告在案涉工地上从事油漆施工，实际上其工作受被告方来水的控制和支配。其二，根据事故发生后，被告方来水垫付医疗费19000元的事实，虽其辩称垫付行为出于人道主义及与第三人毛尧超之间的朋友关系，但从第三人毛尧超系外地人、且事发后毛尧超直至次日才得知原告受伤的事实，被告方来水系次日给第三人毛尧超致电告知的情况看，被告方来水垫付医疗费出于人道主义及朋友关系的抗辩意见，显然不符合逻辑，也有违常情。其三，原告主张其与被告方来水之间存在雇佣关系，并已完成了相应的举证责任，被告方来水辩称其已经将工程转包给第三人毛尧超，但仅有一份在事发次日的电话录音作为证据，且该录音内容上多次提到“我是包给你的”，除此之外没有其他证据予以佐证，且与本案查明的其他事故无法相互印证，显然举证尚不充分，应当承担举证不能的不利后果。因此，被告方来水以其已经将工程转包给第三人毛尧超的抗辩意见，该院不予采纳。根据我国侵权责任法第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告方来水作为雇主，依法应当为雇员毛尧彬的安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。因此，本案中，原告在高处从事油漆作业时，因未采取安全保障措施，从而产生的损失应当由作为雇主的被告方来水负责赔偿。根据我国侵权责任法第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，结合原告作为一个完全民事行为能力人，在高处作业时，应当配备安全设备却未配备，未尽到注意义务，自身存在过错，应当减轻侵权人的责任。具体的减轻比例，根据本案实际情况，该院酌情认定为30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告先锋实业公司将该工程承包给没有资质的被告方来水，存在选任不当的过失，应当承担相应的赔偿责任。具体的比例，该院酌情认定为20%。但本案所涉事故并未定性为安全生产事故，故原告要求二被告承担连带责任的诉求，该院不予支持。
对于原告因本案伤害事故产生的各项损失金额及范围，该院已在事实认定中作充分阐述，并对其主张的部分损失作适当调整。原告因本案伤害事故产生的医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费等合计143858.08元，由被告方来水负责赔偿上述143858.08元的50%计71929.04元并另赔偿精神损害抚慰金1500元，合计73429.04元，鉴于被告方来水迄今已赔偿19000元，实际尚应赔偿54429.04元。被告先锋实业公司负责赔偿上述143858.08元的20%计28771.62元并另赔偿精神损害抚慰金600元，合计29371.62元，鉴于被告先锋实业公司迄今已赔偿5000元，实际尚应赔偿24371.62元。被告方来水辩称已将案涉工程转包给第三人毛尧超，应当由第三人承担雇主责任的抗辩意见，证据不足，该院不予采纳。
综上，该院对原告的诉讼请求中的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告方来水应于判决生效后十日内再赔偿原告毛尧彬因本案伤害事故所产生的经济损失54429.04元；二、被告绍兴柯桥先锋实业有限公司应于判决生效后十日内再赔偿原告毛尧彬因本案伤害事故所产生的经济损失24371.62元；三、驳回原告毛尧彬的其他诉讼请求。案件受理费2846元，减半收取1423元，由原告毛尧彬负担427元，由被告方来水负担711元，被告绍兴柯桥先锋实业有限公司负担285元，当事人应负担的受理费，均限于判决生效后七日内向该院交纳。
二审中，上诉人方来水、被上诉人毛尧彬、原审被告先锋实业公司、原审第三人毛尧林均未向本院提交新的证据。原审第三人毛尧超向本院提供：证据1、毛尧超微信朋友圈打印件2页，证明5月11日到5月24日其人在苏州，并未承包案涉工程。证据2、证人证言一份，证明5月15日上诉人进行电话录音时，其处于饮酒状态。上诉人对该两份证据不予认可，被上诉人表示对其真实性无法确定，原审第三人毛尧林对该两证据表示认可，原审被告未作质证。本院认为，该两份证据均系原审第三人毛尧超单方制作，本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人以一审中其提供的电话录音为证据，认为根据录音内容可以证明上诉人已将案涉工程承包给原审第三人毛尧超，但该录音中原审第三人毛尧超表示“我让他做好了，我不参与的了，我跟他这样讲的”“我知道的，包给我，我连工地都没有去过”，结合当事人的庭审陈述，可以认定尽管上诉人与原审第三人毛尧超就案涉工程承包事项经过协商，但双方并未形成合意，双方之间的承包关系并未实际形成。原审第三人毛尧超实际亦未在工地现场对被上诉人等进行工作安排、监督管理、工资统计等行为，故上诉人关于电话录音已证明上诉人将案涉工程转包给原审第三人毛尧超、上诉人并非被上诉人的雇主等上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审根据当事人提供的相关证据及其庭审陈述，认定上诉人为被上诉人雇主并承担相应赔偿责任，事实及法律依据充分，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人方来水负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年七月二十六日
书记员 叶 婷