湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民终526号上诉人（原审原告）：怀化市一建房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区府星路78号，统一社会信用代码91431200673556863J。法定代表人：刘勇，该公司经理。委托诉讼代理人：刘生林，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：崔小龙，湖南五溪律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：尹长华，男，1976年9月23日出生，汉族，住邵东县，上诉人怀化市一建房地产开发有限公司因与被上诉人尹长华商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违约具有持续性，原判以其最初违约计算除斥期间是对法律理解的错误。故原判认为上诉人起诉超过除斥期间，约定的合同解除权消灭是错误的。二、原判认为合同双方已经履行合同的基本义务，被上诉人不偿还贷款只是对银行违约，上诉人不能主张权利，因此上诉人不享的合同法定解除权是错误的。被上诉人不按时还款，导致上诉人不断替被上诉人向银行还款，进而导致上诉人收取房款的合同目的不能实现。根据合同法第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。被上诉人未作书面答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1、判决解除怀化市一建房地产开发有限公司、尹长华之间的《商品房买卖合同》；2、判决尹长华立即将所购怀化市一建房地产开发有限公司的都市绿洲2栋8层804号房退还给怀化市一建房地产开发有限公司，由怀化市一建房地产开发有限公司另行处置，处置所得价款优先用于偿还怀化市一建房地产开发有限公司实际代尹长华支付的银行贷款本息（截止2017年8月为38976.88元）及因此而产生的费用；判决尹长华装修损失由尹长华自行承担；3、判决尹长华支付总房款20%的违约金即80322.4元给怀化市一建房地产开发有限公司；4、本案的诉讼费用全部由尹长华承担。原审法院认定事实：2012年7月11日，怀化市一建房地产开发有限公司、尹长华签订《商品房买卖合同》约定：尹长华购买怀化市一建房地产开发有限公司开发的“都市绿洲”项目中第2幢8层804号房，总购房价款401612元，尹长华于签订合同时付121612元，向银行按揭贷款28万元等相关内容。同日，怀化市一建房地产开发有限公司、尹长华又签订《按揭贷款补充协议（附件一）》约定：贷款到达怀化市一建房地产开发有限公司账户后，尹长华必须按银行借款合同约定按时到银行还款，如果连续三期(每月为一期)逾期不还，怀化市一建房地产开发有限公司视同尹长华发生违约行为，自愿放弃上述房产，尹长华自愿承担上述房产总购房金额20%的违约金；如怀化市一建房地产开发有限公司已经交房给尹长华，尹长华自愿将该房产钥匙交付给怀化市一建房地产开发有限公司，并无条件接受怀化市一建房地产开发有限公司对该房产的处置。怀化市一建房地产开发有限公司处理该房产所得款项，优先用于偿还尹长华所欠银行的贷款本息及因此而发生的其他合理费用。合同签订后，尹长华向怀化市一建房地产开发有限公司交付了购房首付款121612元，并在中国建设银行股份有限公司怀化府星路支行按揭贷款28万元支付了购房款(贷款期限20年)。尹长华付清了约定的购房款，怀化市一建房地产开发有限公司交付了尹长华所购房屋，尹长华对该房屋装修后已经入住。自2015年12月起，尹长华违约不偿还银行贷款本息至今,致使银行从2015年12月31日开始按月扣划怀化市一建房地产开发有限公司资金而使怀化市一建房地产开发有限公司承担尹长华不按约偿还银行贷款本息的保证责任，至今怀化市一建房地产开发有限公司仍在按月承担尹长华贷款本息偿还的保证责任(至2017年9月怀化市一建房地产开发有限公司已替尹长华偿还贷款本息40638.88元)。原审法院认为：根据怀化市一建房地产开发有限公司、尹长华签订的《按揭贷款补充协议（附件一）》约定，尹长华如果连续三期逾期不偿还银行贷款本息，视为尹长华自愿放弃房产，现尹长华从2015年12月起不按约偿还银行贷款本息，怀化市一建房地产开发有限公司据此享有合同约定解除权，本院予以认定。怀化市一建房地产开发有限公司、尹长华就合同约定解除权的行使期限没有约定，依法应适用一年除斥期间的法律规定，尹长华从2015年12月起不按约偿还银行贷款本息，怀化市一建房地产开发有限公司也从2015年12月31日开始按月承担了尹长华不按约偿还银行贷款本息的保证责任，因此，怀化市一建房地产开发有限公司从2016年3月1日起即享有合同约定解除权，但怀化市一建房地产开发有限公司于2017年9月7日才提起本案诉讼，已经过了法律规定的一年除斥期间，怀化市一建房地产开发有限公司的合同约定解除权归于消灭，本院予以认定。尹长华已交付了怀化市一建房地产开发有限公司全部购房款，怀化市一建房地产开发有限公司也交付了尹长华所购房屋，双方就《商品房买卖合同》的主给付义务已基本予以了履行，因此，怀化市一建房地产开发有限公司不享有合同法定解除权，本院予以认定。尹长华不按约偿还银行贷款本息的违约行为，对此享有主张违约责任之民事权利的是贷款人，怀化市一建房地产开发有限公司不是该项民事权利人，因此，怀化市一建房地产开发有限公司主张尹长华因不按约偿还银行贷款本息而支付总房款20%的违约金责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，怀化市一建房地产开发有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《最高人民法院》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回怀化市一建房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2686元，由怀化市一建房地产开发有限公司承担。经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。在一审诉讼期间，上诉人并未向法院提供《按揭贷款合同》。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为：本案的除斥期间起始计算时间是上诉人与被上诉人约定的特定时间，即“如果连续三期(每月为一期)逾期不还”为除斥期间的起始计算时间点，此后一年为除斥期间。且除斥期间不存在中止、中断而导致延长的情形。故上诉人起诉除斥期间确已经过，其行使约定的合同解除权已经消灭。原判的认定是正确的。上诉人此项上诉理由不能成立。本案中，被上诉人以部分首付、部分按揭的方式支付购房款。相对于《商品房买卖合同》而言，上诉人不仅收到了首付款，而且收到了按揭贷款，已实现了买卖合同的收款目的。所以，上诉人以被上诉人未按时偿还银行按揭贷款导致其买卖合同收款目的不能实现的理由不能成立。在本案双方与银行签订的《按揭贷款合同》中，收回贷款的权利人是银行，偿还贷款的义务人是被上诉人，上诉人仅处于保证被上诉人还款的保证人地位。保证人的义务是在被保证人未履行还款义务时有代为清偿的责任。保证人的权利，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”即保证人在履行保证义务后，有向债务人追偿的权能。本案上诉人与被上诉人签订的《按揭贷款补充协议（附件一）》约定：尹长华必须按银行借款合同约定按时到银行还款，如果连续三期(每月为一期)逾期不还，怀化市一建房地产开发有限公司视同尹长华发生违约行为，自愿放弃上述房产，尹长华自愿承担上述房产总购房金额20%的违约金；如怀化市一建房地产开发有限公司已经交房给尹长华，尹长华自愿将该房产钥匙交付给怀化市一建房地产开发有限公司，并无条件接受怀化市一建房地产开发有限公司对该房产的处置。上述约定，混同了上诉人作为商品房买卖合同的出卖人与保证合同中保证人的合同主体，以保证人的法律地位行使卖房人的权利，不仅超越了保证人具有的法定权能，也违背了合同相对性原则。同时还影响被上诉人与银行贷款合同的履行。此外，上诉人作为保证人，并未履行完毕保证人的义务，相对于被上诉人而言，还没有获得追偿的权利。据此，原审法院不认可上诉人作为保证人具有法定的商品房买卖合同解除权和违约金追索权并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2686元，由上诉人怀化市一建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  欧晓林审 判 员  舒易成二〇一八年六月八日法官 助理  罗雪花代理书记员  唐 菁