山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6630号上诉人（原审原告）：王华。委托诉讼代理人：邱福梅。委托诉讼代理人：王录，山东畅海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小龙。委托诉讼代理人：戴志坚，青岛李沧胜达法律服务所法律工作者。上诉人王华因与被上诉人刘小龙房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，不予在判决书中明确认定相关事实，导致错判。被上诉人刘小龙签字的定金收据中载明的房款1070000.00万元，明显属于笔误，实际应为1070000.00元(107万元)。1070000.00万是1.07亿，一个不到84平方米的二手旧房双方同意以1.07亿交易，不是笔误是什么?上诉人在庭审中是不同意以107万万也就是1.07亿购买，而不是不同意以协商好的107万元购买。双方约定以107万元交易，业经中介人员证明。而一审法院既不对中介人员的证词的证明力给予明确认定，也不对定金收据中的笔误问题给予明确认定，司法判断权如何体现?显然这是一份不合格的判决。二、一审法院适用法律错误。《合同法》第十二条的内容是倡导性建议性条款，业经主流法学界及司法实践形成通说观点。再说根据该条的用词也能得出如此结论：“合同内容由当事人约定”、“一般包括”、“当事人可以参照……”。而一审法院将此倡导性建议性的合同条款认定为必备条款法定条款，违反通说观点及现行的司法实践做法，显然严重错误。作为二手房买卖，根据生活常识和交易实践，都是在双方协商好销售价款后，卖方才接收定金。一审法院既然认定本案所涉定金为立约定金，定金收据中的笔误问题如果给予明确地认定的话，上诉人的合法权益不难得到维护。至于将司法实践和通说观点已经明确为倡导性条款的《合同法》第十二条认定为法定性必备性条款，不知是何用意?望二审查明。刘小龙辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。王华向一审法院起诉请求：1、依法判令刘小龙双倍返还购房定金共计40000元；2、本案诉讼费用由刘小龙承担。对当事人无异议的证据，一审法院认定事实如下：青岛市李沧区延寿宫路68号x栋x单元x户房屋（以下简称为“涉案房屋”）为刘小龙所有。2016年12月6日，刘小龙收取王华2万元，并为其出具定金收据1张，载明“今收到王华购李沧区延寿宫路68号x号楼x单元x户购房定金人民币￥20000元整（大写：贰万元整）。此据为证。房款￥1070000.00万元，带煤屋收款人：刘小龙2016年12月6日”。双方有争议的证据和事实为：王华主张，2016年12月6日上午，双方就涉案房屋的买卖达成一致意见，约定王华以107万元的价格购买涉案房屋，并且双方都已经准备签订合同了，只是因为刘小龙称其母亲要出院，比较着急走，所以约定了下午再签合同，下午的时候刘小龙又说房屋不卖了，说是家里不同意，当时刘小龙说要将定金返还，王华就提出不卖房子是违约，所以要求双倍返还定金,并提交房地产买卖合同1份予以证实。该合同中只有王华签字，而没有刘小龙签字。刘小龙对证据的真实性不予认可，并主张双方曾经于2016年12月6日就涉案房屋达成过房屋买卖的意向，但双方没有签订任何房屋买卖协议，双方对于涉案房屋的房屋价款、支付方式、支付时间、如何过户、何时过户以及房屋买卖合同中必备的相关法定条款没有进行具体的商定，在此情况下王华支付给刘小龙2万元，后双方因房屋价款、支付时间等买卖合同的法律条款没有达成意向，也未签订任何房屋买卖协议，刘小龙曾找到王华要求退还定金2万元，但王华拒绝收款并声称要求刘小龙双倍返还购房定金，刘小龙因此予以拒绝。王华主张因刘小龙已收取其定金2万元，但最终并未在口头约定的时间按照议定的条款签订合同，因此主张刘小龙双倍返还定金。刘小龙对此不予认可，认为双方只是就涉案房屋达成了房屋买卖的意向，只是因为双方后来在房款以及房屋买卖合同中的法定条款未达成一致意见，因此没有签订书面的房屋买卖合同。而且当时刘小龙主张的房款是180万元，刘小龙在定金收据上签字的时候，上面并没有关于房款的内容，定金收据当中的“房款1070000.00万带煤屋”不是刘小龙所写。现在涉案房屋并未出售，如果王华同意，刘小龙可以定金收据当中载明的房款1070000万元卖给本案王华。事后刘小龙多次向王华主张或履行购房合同或返还定金刘小龙另行将房屋出售他人，王华均予拒绝至今。王华称手写部分是中介人员写的，房屋价款在刘小龙签字的时候已经写上了，当时王华没有仔细看，也不清楚定金收据是怎么写的，涉案房屋所在地段同等状况的房屋在签订合同时均价为1.1万元/㎡，现在是1.5-1.6万元/㎡，其不同意以107万万元购买该房屋。刘小龙称房屋价格是双方自愿协商的，即便过分高于市场价格，也不为法律所禁止。王华主张刘小龙收取的2万元是定金。刘小龙认可该2万元是定金，并称该定金是双方为进一步商定签订房屋买卖合同而收取的一种定金。刘小龙称，根据合同法规定，购房定金的基础是双方签订购房合同，是为了约束合同双方履行合同的义务，而本案中刘小龙收取定金后原、刘小龙并没有达成正式的购房合同。购房合同在先收取购房定金在后，这是法定顺序，而且王华也没有确切证据证实刘小龙拒绝签订房屋买卖合同。经王华王华申请，一审法院依法通知徐春芹出庭作证。徐春芹不同意出庭作证，在一审法院对其作的询问笔录中称，其是青岛佳家缘房产经营者，定金收据是其书写，并且是一次形成的。王华、刘小龙本来已经谈好了房价，说好当天就签合同。其带着王华到涉案房屋中谈价，先是刘小龙给他对象打电话，他对象定好价格为107万元，王华也同意以该价格购买房屋。其当时写好了正式的买卖合同，但是刘小龙的对象在电话中跟刘小龙说等她晚上回来再签合同。当时王华王华签字了，刘小龙说先收定金吧，等晚上他对象回来再签合同。结果晚上下班以后刘小龙的对象到其店里说老人不同意卖，该房不卖了。其当时就把王华叫到店里双方协商此事，当时双方夫妻都在，但是没有达成共识。王华对笔录的内容真实性没有异议。刘小龙对该笔录的合法性有异议，认为证人应出庭接受原刘小龙的当庭质询。定金收据中并没有出现徐春芹的名字和房屋中介的相关信息，其陈述与本案的证据没有任何关系，因此，该询问笔录的程序上严重违法，内容严重违法。一审法院认为，本案争议的焦点是是否能适用定金罚则。双方一致认为刘小龙收取的2万元的性质为定金，一审法院予以确认。该定金收据的成立及定金的交付均在房屋买卖合同之前，目的是为了担保双方签订正式房屋买卖合同，故该定金为立约定金。立约定金适用的前提是双方已就合同条款或主要条款达成合意。《中华人民共和国合同法》第十二条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”本案的定金收据中并未对房款的支付方式、房屋的交付等主要条款进行明确约定，王华提交的证据也不能证明双方已对主要条款达成一致意见，故需双方在签订房屋买卖合同时进一步协商。因此，王华未能举证证明无法签订房屋买卖合同是刘小龙单方责任，双方最终未能签订房屋买卖合同亦不能归咎为任何一方的单方责任，故刘小龙收取的定金2万元应返还给王华，但王华要求刘小龙按照定金罚则另行赔偿王华2万元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院按依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用》第一百一十五条的规定，判决：刘小龙返还给王华定金2万元。案件受理费800元，减半收取400元，由王华王华、刘小龙刘小龙各负担200元。经本院审理查明，一审法院认定的事实属实。二审时本院主持调解，王华要求刘少龙支付3.5万元，因存在分歧，调解未成。本院认为，本案王华主张权利的关键证据是其提交的刘小龙签字的2016年12月6日定金收条。但该定金收条内容是房屋中介书写，刘小龙对定金收条中的房款价格及带煤屋内容有异议。且该定金收条内容将房款写成“1070000.00万”。如果该房款内容不是象刘小龙所称后加的，则存在重大瑕疵。虽然笔误的可能性很显然，但在双方没有进行协商更正的情况下，则该定金收条内容没有可执行性。另外，考虑收条没有对房款的支付方式、房屋的交付方式等重要问题进行约定，一审法院认为双方最终未能签订房屋买卖合同不能归咎为任何一方单方责任并无不当。综上所述，王华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人王华负担。审判长 李 蕾审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一七年十月二十五日书记员 王 晶书记员 吴苗苗