云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1479号
上诉人（原告被告）姚某甲，女，汉族，1975年9月15日出生。
一般授权诉讼代理人李治俊，云南冰鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹某甲，男，汉族，1975年2月14日出生。
上诉人姚某甲因与被上诉人曹某甲离婚纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日对本案公开进行了询问。上诉人姚某甲及其诉讼代理人李治俊，被上诉人曹某甲到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原、被告于1996年9月经人介绍认识，于1997年3月14日登记结婚。婚后于1998年1月22日生于一女，取名曹某乙，现就读于云南中医药中等专业学校；于2003年11月30日生育一女，取名曹某丙，现就读于普吉小学。庭审中，原、被告双方确认被告已做节育手术。原、被告夫妻共同财产为：经营者登记为被告姚某甲的昆明市官渡区XX饭店（位于昆明市官渡区大板桥园艺场旁）一间、经营者登记为原告曹某甲的昆明市官渡区新华苗木种植经营部（位于昆明市官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村）一间、出卖车牌号为云AXX**大众捷达牌小轿车一辆所得卖车款35000元、车牌号为云A**长安牌轻型仓栅式货车一辆、2011年大板桥甘龙冲小组分红款8000元、2011年大板桥甘龙冲小组中秋补助2000元、2012年大板桥甘龙冲小组春耕殿本补助费4000元。另在庭审中，原、被告双方确认位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村XX号附X号房屋一套系原、被告婚后共同出资建盖；原告于2011年领取的征地补偿款344920元，其中172460元属于案外人曹某丁，剩余款项172460元，原、被告用于与案外人李某甲投资建盖位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村背锅地房屋；位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村小岩脚房屋一套，该房屋土地系原告父母亲所有。另被告主张位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大寨地桃树林约10亩、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大路边承包地4亩属于夫妻共同财产。原告曾于2013年7月24日以夫妻感情破裂为由诉至本院请求离婚，本院于2013年8月26日作出（2013）官民一初字第2207号民事判决书，判决驳回原告的全部诉请。现原告以夫妻感情破裂为由诉至一审法院，请求：一、原、被告离婚；二、婚生女曹某乙、曹某丙归原告抚养，被告每月支付抚养费1000元每人，至孩子年满十八周岁时止；三、依法分割夫妻共同财产（位于云南省昆明市大板桥园艺场加油站对面“XX饭店”一间），价值人民币100000元；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、原、被告夫妻感情是否破裂；二、婚生女如何抚养；三、夫妻共同财产如何分割；
关于争议焦点一，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”本院认为，夫妻感情确已破裂是准予离婚的法定条件。本案中，原、被告自由恋爱而结合，本应互敬互爱、共同维系良好的家庭关系，但双方婚后因生活琐事出现分歧而产生矛盾，并缺乏有效沟通，致使双方发生矛盾后不能及时化解、解决。原告曾于2013年7月24日以夫妻感情破裂为由诉至本院请求离婚，一审法院于2013年8月26日作出（2013）官民一初字第2207号民事判决书，判决驳回原告的全部诉请。现原告又以夫妻感情破裂为由诉至本院请求离婚，经本院主持调解，原告的离婚态度仍很坚决，综合上述事实，故一审法院确认原、被告双方夫妻感情确已破裂，并对原告要求解除与被告婚姻关系的诉请予以支持。关于争议焦点二，根据庭审查明，原、被告婚后共生育婚生女两人，其中曹某乙已满16周岁，曹某丙已满10周岁。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的......。本案中，被告已做绝育手术。结合上述事实，一审法院认为，原、被告各自抚养一名婚生女较为适宜，一审法院结合两名婚生女年龄及抚养义务的负担情况，确认由原告曹某甲直接抚养婚生女曹某丙，由被告姚某甲直接抚养婚生女曹某乙。另结合原、被告实际情况及支付能力，本院确认双方互不支付抚养费。综上所述，本院确认，婚生女曹某乙由被告姚某甲直接抚养，婚生女曹某丙由原告曹某甲直接抚养，原、被告双方互不支付抚养费。关于争议焦点三，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。庭审中，原、被告双方确认夫妻共同财产为：经营者登记为被告姚某甲的昆明市官渡区XX饭店（位于昆明市官渡区大板桥园艺场旁）价值100000元，由被告姚某甲经营使用；经营者登记为原告曹某甲的昆明市官渡区新华苗木种植经营部（位于昆明市官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村）价值30000元，由原告曹某甲经营使用，并由原告曹某甲补偿被告姚某甲15000元；出卖车牌号为云AXX**大众捷达牌小轿车一辆所得卖车款35000元，由原告曹某甲补偿被告姚某甲17500元；车牌为云A**长安牌轻型仓栅式货车一辆价值8000元，由原告曹某甲所有，并由原告曹某甲补偿被告姚某甲4000元。上述夫妻共同财产原、被告已达成分割协议，一审法院予以确认。针对原、被告夫妻共同财产，2011年大板桥甘龙冲小组分红款8000元、2011年大板桥甘龙冲小组中秋补助2000元、2012年大板桥甘龙冲小组春耕殿本补助费4000元如何分割的问题，一审法院认为，上述分红款款项金额较小，领取时间较长，且被告未提交证据证明现存在可分割款项。故一审法院对原、被告分红款14000元不予处理。另，针对被告庭审中主张的位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村XX号附X号房屋一套、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村小岩脚房屋一套、官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村背锅地房屋一套、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大寨地桃树林约10亩、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大路边承包土地4亩是否属于夫妻共同财产的问题。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上述财产中，位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村小岩脚、背锅地房屋各一套，均涉及案外人利益，一审法院在本案中不予处理。位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村XX号附X号房屋一套、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大寨地桃树林约10亩、位于官渡区大板桥街道办事处甘龙冲村大路边承包土地4亩，被告主张分割上述财产，但未向一审法院提交有效证据证明上述财产属于夫妻共同财产，亦未向本院提交相应证据证明上述财产的权属登记，被告应当承担举证不利的法律责任，故一审法院对被告上述主张在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、原告曹某甲与被告姚某甲离婚；二、婚生女曹某丙由原告曹某甲直接抚养，婚生女曹某乙由被告姚某甲直接抚养，原告曹某甲与被告姚某甲互不支付抚养费；三、昆明市官渡区XX饭店由被告姚某甲经营使用；昆明市官渡区新华苗木种植经营部由原告曹某甲经营使用，并由原告曹某甲补偿被告姚某甲15000元；出卖车牌号为云AXX**大众捷达牌小轿车一辆所得卖车款35000元，由原告曹某甲补偿被告姚某甲17500元；车牌为云A**长安牌轻型仓栅式货车归原告曹某甲所有，由原告曹某甲补偿被告姚某甲4000元。”案件受理费300元，由原告曹某甲负担150元，由被告姚某甲负担150元。
宣判后，姚某甲不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人姚某甲上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定位于甘龙冲村“小岩脚”房屋的土地属于被上诉人父母亲所有；位于“背锅地”的房屋属于与李某甲共同投资建盖，以上事实认定的基础除了被上诉人自述以外，并没有其他证据，该判决依据当事人的自述就认定两套房屋与案外人有关，实属错误。且对位于甘龙冲村XX号附X号房屋租金由被上诉人领取的事实没有进行确认。二、一审判决认定事实错误。上诉人和被上诉人于1997年3月结婚以后，分别于2006年的下半年、2010年的下半年和2012年的下半年在所居住的甘龙冲村建盖了三套房屋，这一事实被上诉人也认可。对于2006年的下半年建盖的位于该村XX号附X号的房屋，上诉人和被上诉人双方的户口就登记在此房，说明政府对于该房的合法性巳经给予了认可，公安机关是不可能把居民的户口登记在一处合法性尚未得到承认的房产里面。至于另外两处房产，上诉人和被上诉人在建盖的时候相关部门并未进行制止，更何况房屋巳经建成，虽然还没有相应合法证明，但也没有相关部门认定房屋为违章建筑，因此，只能认定此两处房屋为尚未取得合法证明材料的房屋，更没有影响到其属于夫妻共同财产的属性。一审判决却对以上三套房屋的使用权不予处理，属于适用法律错误。且一审判决对双方在夫妻关系存续期间共同在甘龙冲村的“大寨地”和“山头上”开垦了约10亩荒山和约4亩承包地没有进行处理。综上，请求二审法院：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1202号民事判决书第三项。对属于夫妻共同财产的分别位于甘龙冲村XX号附X号、“小岩脚”、“背锅地”的三套房屋的使用权进行分割；判决被上诉人补偿上诉人36500元；判决由被上诉人支付上诉人分红款的一半即7000元；判决分割由被上诉人领取的位于甘龙冲村XX号附X号房屋自2014年6月至2015年6月期间的租金9600元，判决分割双方在夫妻关系存续期间共同在甘龙冲村的“大寨地”和“山头上”开垦的约10亩荒山和约4亩承包地；二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人曹某甲答辩称：一审判决正确，服从判决。
二审中，上诉人针对其上诉请求向本院提交一份证明，欲证明甘龙冲村XX号附X号的房屋、位于小岩脚的房屋、位于背锅地的房屋都是上诉人的，上诉人享有所有权。被上诉人经质证后对真实性不予认可，并认为在证明上签字的部分人并非村里的人。被上诉人针对其答辩意见向本院提交以下证据：一、申请两份、证明一份、农村建房用进许可证一份，欲证明甘龙冲村XX号附X号房屋系其父母建盖及所有；二、照片五张，欲证明2014年8月至2015年收取的房租用于交孩子学费。上诉人经质证后对证据一真实性不清楚，并认为甘龙冲村XX号附X号房屋由其居住，但并非其建盖，不能证明被上诉人的主张，对证据二真实性不予认可，并认为被上诉人没有交过学费，租金应当分割。针对各方在二审中所提交证据，经核对原件，本院对真实性予以确认，但对关联性将结合其他证据综合评判。
经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人于2014年6月收到甘龙冲村XX号附X号房屋自2014年6月1日至2015年5月31日租金合计9600元，2014年8月30日婚生女曹某乙交纳学费、住宿费合计4200元，2014年8月婚生女曹某乙交纳代收学平险，重大疾病保险费合计160元，2014年8月婚生女曹某乙交纳学费合计500元，2015年4月婚生女曹某乙交纳代收学平险、重大疾病保险费合计160元，2015年4月婚生女曹某乙交纳代收学平险、重大疾病保险费、毕业办证费合计190元。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人姚某甲的上诉请求是否成立？
本院认为：婚姻的基础是夫妻感情。本案中，上诉人在二审中虽提出不愿意离婚，但被上诉人坚持要求离婚，并曾于2013年7月诉至一审法院要求离婚，在一审法院判决不准予离婚后再次提起本案诉讼，二审中双方也无调解和好的意愿，故本院对原审判决准予双方离婚，予以维持。对于上诉人主张的甘龙冲村XX号附X号的房屋，经审查，该房屋涉及案外人权益，故不在本案当中进行处理，一审认定正确，本院予以确认。对于小岩脚、背锅地的房屋，因双方均认可没有相应的权属证书，故在本案中不予处理，一审认定正确，本案予以确认。对于上诉人主张的要求被上诉人支付分红款7000元的主张，经审查，该部分分红款的领取时间为2011年至2012年期间，系发生在夫妻关系存续期间，上诉人亦未举证证明上述分红款未用于夫妻共同生活，故上诉人的该主张不成立，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为应当对被上诉人已收取的位于甘龙冲村XX号附X号房屋租金9600元进行分割的主张，庭审中，被上诉人认可其于2014年6月收取了甘龙冲村XX号附X号房屋2014年6月1日至2015年5月31日期间的租金，但其主张已用于交纳婚生女曹某乙在学校的相关费用5210元，并提交五张照片予以证明，从照片上看该部分费用确系用于婚生女曹某乙在学校的支出，故对于剩余租金4390元（9600元-5210元）应作为夫妻共同财产予以分割，即由上诉人与被上诉人各分得甘龙冲村XX号附X号房屋2014年6月1日至2015年5月31日期间的租金2195元。对于上诉人要求对甘龙冲村“大寨地”和“山头上”开垦的约10亩荒山和约4亩承包地进行分割的主张，因上诉人不能提交对该荒山及承包地享有合法权益的有效证据，故在本案当中不予处理，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人主张的要求判令被上诉人补偿其36500元的上诉请求，因上诉人当庭明确表示放弃，系其对自己权益的处分，故对该上诉主张本案准许其撤回。对于婚生女曹某乙、曹某丙的抚养问题，因双方对一审判决并无异议，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因二审查明新的事实，故上诉人姚某甲的上诉请求部分不成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持（2014）官民一初字第1202号民事判决；
二、由被上诉人曹某甲于本判决生效之日起十日内向上诉人姚某甲支付甘龙冲村XX号附X号房屋2014年6月1日至2015年5月31日期间的租金2195元。
三、驳回上诉人姚某甲的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计人民币600元，由上诉人姚某甲负担300元，由被上诉人曹某甲承担300元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一五年五月二十九日
书记员 魏星