文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1063号上诉人（原审被告）:张丽华，女，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：何名，湖南东方阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨笑菊，女，1958年9月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：马敬超，湖南炜弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南炜弘律师事务所律师。原审被告:邬志杰，男，1984年1月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：舒鹏飞，湖南湘和律师事务所律师。原审被告:张备，男，1969年11月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。上诉人张丽华因与被上诉人杨笑菊、原审被告邬志杰、张备民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2016）湘0103民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张丽华的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判张丽华应偿还杨笑菊借款为300万元；2、请求依法撤销一审判决第二项，改判张丽华偿还杨笑菊借款利息260万元；3、判令由杨笑菊承担案件的诉讼费用。事实与理由：1、一审认定借款本金为597.2万元，与实际不符，应按本金300万元计算，上诉人与被上诉人之间的借贷关系属实，但其发生时间及过程复杂，存在本金利息支付混同，实际欠款金额应为300万元；2、一审认定的利息标准及总金额过高，应予以调整，一审判决认定利息时，均按月息2.5%支付，已明显超过法律规定不得超过银行同期贷款4倍的标准，因而应予调整至银行同期贷款4倍以内。同时，其利息计算的基数也应予相应减少。3、对于2012年6月10日至2014年3月5日之间还款本金400万元、利息200万元的约定，应先抵扣本金、再还利息。杨笑菊辩称:1、对于二审中查明的款项应当抵扣按照月息2.5%计算的利息，二审中查明的张丽华偿还的款项是张丽华用于偿还借款利息，而且按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定也应当认定该部分款项是偿还利息；2、本案中双方约定的2.5%月息并没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，根据上述司法解释的规定，24%-36%属于自然债务区，借款人自愿自动履行，法院不进行干预；如果借款人已经偿还了这部分利息的，之后又反悔要求偿还，法院不予以支持（该观点见中国法制出版社出版的《理解与运用》第163页）。本案中，张丽华已经按照月息2.5%偿还了利息，因此，在二审法院查明张丽华已经按照2.5%的月息自动履行了这部分利息的情况下，在进行利息核减时，应当先按照2.5%的月息计算出张丽华欠息的金额，然后予以核减。如果先按照2%的月息计算欠息金额，再核减的话，与上述司法解释的规定及出台此解释的精神不相符；3、民事法律关系应当遵循“意思自治”的原则，本案中，张丽华与杨笑菊约定借款利率为月息2.5%，该约定不违背法律、行政法规的强制性规定，且从法院查明的事实来看，张丽华也已经按照该约定偿还了部分的利息，在此情况下，若按照2%的月息重新计算利息再进行核减，有背意思自治的原则。邬志杰述称：一审法院作出的判决事实认定不清，法律适用严重错误，依法应予改判。一审判决第七页倒数第二行、第八页第一行至第六行认定：“借款合同约定被告张丽华以其名下衡阳市一路歌酒业有限公司所有股份及××镇××村××（××）号土地使用权分别设定股权质押和土地使用权抵押，但未办理相应登记。我国物权法规定，质权自工商行政管理部门办理出质登记时成立，物权法和担保法规定，土地使用权抵押自登记时设立，故本案质权、抵押权因未办理相关登记而未设立，物的担保不成立，不存在保证担保与物的担保并存的事实；被告邬志杰关于本案存在物的担保，原告应先实现物的担保再向保证人主张担保责任的辩称理由没有事实依据。”这一认定明显错误。理由如下：1、质权与抵押权未办理登记手续导致质权与抵押权不成立并不能否定股权担保与土地使用权抵押担保合同的成立以及股权质押、土地使用权抵押担保合同合法有效。股权的质押登记、土地使用权抵押登记并不是股权质押、土地使用权抵押合同的生效要件，因此，主合同借款合同中约定的以股权质押、土地使用权抵押的从合同担保合同是依法成立并合法有效的；2、杨笑菊对股权质押、土地使用权抵押应当办理登记而未办理登记有过错，作为从合同的股权质押、土地使用权抵押担保合同约定的办理登记的义务应当是主合同的借款人、出借人即张丽华与杨笑菊必须履行的合同义务。未办理股权质押、土地使用权抵押登记的过错在于杨笑菊与张丽华，根据过错责任原则，杨笑菊应该承担未办理登记而导致主债权不能通过对物的担保实现债权的过错责任。一审判决不查实未办理股权质押、土地使用权抵押应当办理登记而未办理登记的过错责任方，不界定过错方的过错责任，直接判决保证人邬志杰对全部债务承担连带担保责任，明显加重了担保人的担保责任，将本应由杨笑菊自身过错导致的主债权无法通过对担保物的处置实现的部分强加给担保人邬志杰承担，显然违反了过错责任认定的基本法律原则；3、借款主债务发生期间，张丽华与张备系夫妻关系，借款用于张丽华、张备的共同经营活动，属于夫妻共同债务，且借款的实际收款人、使用人大部分为张备，张备既是借款的实际借款人也是借款的担保人，借款人与担保人的身份竞合。一审法院并未对杨笑菊行使释明权，杨笑菊在改变张备的担保责任范围后并未通过担保人邬志杰，对此造成的张备担保责任减少部分的担保责任依据担保法的规定，邬志杰不应承担。邬志杰在还款协议上的签字日期是2014年3月5号，杨笑菊同意张备在600万债务范围内承担担保责任的签字是在2014年3月6号。这些基本的法律事实一审法院都未查清，直接导致一审判决出现严重错误，恳请长沙市中级人民法院依法改判或发回重审。杨笑菊向一审法院提出诉讼请求:1、张丽华向杨笑菊偿还借款本金5965000元及利息6812112.5元（计算至2016年8月31日，后期利息计算至债务清偿之日止）；2、邬志杰对张丽华的债务承担连带清偿责任；3、张备在600万元的范围内对张丽华的债务承担连带清偿责任；4、张丽华、邬志杰、张备承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2009年至2011年期间，张丽华向杨笑菊借款1120万元。2009年1月12日，杨笑菊经银行帐户向湖南三良投资担保有限公司转款300万元；2009年1月20日，杨笑菊经银行帐户向张丽华转款100万元；2009年4月16日，杨笑菊经银行帐户向张丽华转款120万元；2011年2月12日，杨笑菊经银行帐户向张丽华转款500万元；2011年2月12日，刘莲经银行帐户向张丽华转款100万元；综上，杨笑菊经本人帐户或委托他人分别向张丽华或张丽华指定帐户转款1120万元。借款发生后，张丽华按月利率2.5％向杨笑菊支付了部分利息。2、2012年6月10日，杨笑菊作为债权人与张丽华作为债务人、邬志杰作为担保人，就上述借款之本金1120万元与尚未给付之利息96.5万元，分别签订《借款合同书》，合同载明借款金额分别为1100万元、96.5万元；借款期限2012年6月10日至2013年6月10日；逾期还款则按借款金额的20％支付违约金；邬志杰对上述借款提供无限连带责任保证担保；并约定张丽华以名下某公司股权及某公司土地作抵押，但未办理相应登记。签订借款合同的同时，张丽华收回之前向杨笑菊出具的全部条据。3、2014年3月5日，杨笑菊作为债权人与张丽华作为债务人、邬志杰、张备作为担保人，签订《还款协议》一份，该协议祥细记述了本案借款的由来、利率的约定、借款合同书的签订、以及借款合同签订后还本金400万元、利息200万元的还款情况、利息的数额及计算方式，并确认：截止2014年3月5日，张丽华尚欠杨笑菊借款本金796.5万元、利息2848437.5元；该协议还约定了具体还款计划，即被告分6期按时偿还600万元（每期100万元），视为被告履行全部债务，否则，被告应支付全部借款本息，以及违约金220万元；由邬志杰、张备承担连带担保责任。协议由杨笑菊与张丽华、邬志杰签名。张备于次日在该协议下签名并签署意见：同意在2015年4月底前代张丽华偿还600万元，不同意对借款再计息。2016年6月3日，杨笑菊与张丽华、邬志杰签订《还款协议》一份，该协议附附件2份（附件一《2014年3月5日之后还款及剩余本金、利息情况表》、附件二《还款计划》），三方确认：1、2014年3月5日之后，张丽华还款情况与本协议附件一《2014年3月5日之后还款及剩余本金、利息情况表》所列一致；2、截止2016年6月3日，张丽华尚欠杨笑菊本金596.5万元；3、截止2016年1月31日，张丽华尚欠杨笑菊利息5768237.5元；4、所欠本金以每月2.5%的标准计算利息，利息计算至全部本金清偿之日止；5、邬志杰对全部债务承担连带担保责任。但被告未按协议履行还款义务。4、另查明,张丽华还款情况：A、2012年6月10日至2013年1月10日，张丽华共偿还本金400万元、利息200万元；B、2014年7月3日还本金20万元、2014年8月25日还本金50万元、2014年8月28日还本金50万、2014年10月31日还本金50万、2014年11月13日还本金30万；C、2015年1月1日至2016年1月31日支付利息80万元。综上，张丽华偿还本金600万元、利息280万元。一审法院认为：1、张丽华与杨笑菊之间素有借贷,2009年至2011年期间,张丽华向杨笑菊借款实为1120万元。后经结算,双方就借款本金与尚欠利息另行签订两份《借款合同》。关于借款本金部分的借款数额，应以实际出借为准，确认借款额为1120万元。关于利息部分的借款数额，属于借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的情形，对于没有超过年利率24%的金额，可认定为后期借款本金；故96.5万元中，有4/5（24％/30％即月息2分与月息2.5分之比）计77.2万元，应认定为借款本金。因此，至2012年6月10日双方重新签订借款合同时，张丽华欠杨笑菊借款为1197.2万元。2、双方对利息有明确约定，张丽华已经按照约定支付了部分利息，不再处理；尚未支付的部分，因约定利率过高，杨笑菊主张按约定利率计付，不符合法律规定，应按年利率24％计算，对尚未支付的利息予以部分支持。利息应当按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第二十八条的规定处理。分阶段计算如下：A、2012年6月10日借款1197.2万元，从2012年6月10日至2013年1月10日，按双方约定应偿付利息2095100元（本金1197.2万元、月利率2.5%计算），张丽华实际偿还利息200万元，欠付利息为95100元，其中合法利息为4/5（24％/30％即月息2分与月息2.5分之比）,计76080元。B、2013年1月11日至2014年11月13日期间，分5笔还本200万元，载止2014年12月31日，未支付利息，其受法律保护的利息按年利率24%计算如下：2013年1月10日还本金400万元，从2013年1月11日至2014年7月3日，为2832717.33元（本金797.2万元、年利率24%计算）；2014年7月3日，还本金20万元，从2014年7月4日至2014年8月25日，为264248元（本金777.2万元、年利率24%计算）；2014年8月25日，还本金50万元，从2014年8月26日至2014年8月28日，为9696元（本金727.2万元、年利率24%计算）；2014年8月28日还本金50万元，从2014年8月29日至2014年10月31日，为279909.33元（本金677.2万元、年利率24%计算）；2014年10月31日还本金50万元，从2014年11月1日至2014年11月13日，为50176元（本金627.2万元、年利率24%计算）；2014年11月13日，还本金30万元，2014年11月14日至2014年12月31日，为187122.67元（本金597.2万元、年利率24%计算）；共计3623869.33元。C、2015年1月1日至2016年1月31日，按双方约定月利率2.5%计算，应偿付利息1940900元（本金597.2万元、月利率2.5%计算），张丽华实际偿还利息80万元，欠付利息为1140900元，其中合法利息为4/5（24％/30％即月息2分与月息2.5分之比）,计912720元。D、从2016年2月1日起，本金597.2万元，按年利率24%计算，计算至2016年12月31日，为1313840元。综上，截止2016年12月31日，张丽华尚欠本金597.2万元，利息5926509.33元。该本息之和为11898509.33元，明显小于“最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，符合相关司法解释之规定，本院予以确认。张备担保属实,保证范围600万元,应在保证范围600万元内对张丽华的债务承担连带清偿责任；杨笑菊该诉讼请求,本院予以支持。邬志杰担保属实，在借款合同及两份还款协议中均明确了邬志杰的保证范围，系对全部借款及相应债务提供无限连带责任保证担保，本院予以确认。借款合同约定张丽华以名下某公司股权出质以及某公司土地作抵押，但未办理相应登记；而我国物权法规定，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；物权法和担保法规定，土地抵押权自登记时设立；故本案质权、抵押权因未办理相关登记而未设立，物的担保不成立，不存在保证担保与物的担保并存的事实；邬志杰关于本案存在物的担保，杨笑菊应先实现物的担保再向保证人主张担保责任的辩称理由没有事实依据，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：（一）由张丽华偿还杨笑菊借款597.2万元；（二）由张丽华偿还杨笑菊2016年12月31日之前的利息5926509.33元（2017年1月1日起至本金清偿之日止，以所欠借款本金为基数、按年利率24％计算）；（三）由邬志杰对上述一、二项承担连带清偿责任；（四）由张备对上述一、二项，在600万元范围内承担连带清偿责任；限张丽华、邬志杰、张备在本判决发生法律效力之日起10日内，偿付相应债务。案件受理费49231元，财产保全费5000元，共计54231元，由张丽华、邬志杰、张备承担。二审中，张丽华和杨笑菊均提供了新证据，本院依法组织了证据交换和质证。张丽华和杨笑菊对对方提交的证据无异议，双方提交的证据真实、合法，与本案存在关联，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。根据双方提交的新证据以及双方认可的事实，本院另查明：截止至2016年7月11日，张丽华共偿还杨笑菊借款本息1099万元，其中600万元为本金。还款明细表                  编号              还款日期              还款（万元）              编号              还款日期              还款（万元）                  1              2012/6/22              15              32              2014/5/1              5                  2              2012/6/27              20              33              2014/5/4              5                  3              2012/8/13              20              34              2014/5/4              5                  4              2012/8/17              10              35              2014/5/4              5                  5              2012/8/18              10              36              2014/5/16              1                  6              2012/8/22              5              37              2014/5/26              3                  7              2012/9/13              10              38              2014/7/3              5                  8              2012/9/19              5              39              2014/7/3              5                  9              2012/9/22              5              40              2014/7/3              5                  10              2012/9/27              15              41              2014/7/3              5                  11              2012/9/29              5              42              2014/8/25              50                  12              2012/10/16              10              43              2014/8/28              50                  13              2012/10/23              10              44              2014/10/31              50                  14              2012/11/2              5              45              2014/11/13              30                  15              2012/12/1              5              46              2015/2/2              100                  16              2012/12/7              10              47              2015/2/17              20                  17              2012/12/10              10              48              2015/4/8              10                  18              2012/12/11              15              49              2015/6/2              5                  19              2013/1/10              20              50              2015/6/2              5                  20              2013/1/14              5              51              2015/6/5              10                  21              2013/1/14              5              52              2015/8/26              20                  22              2013/2/5              50              53              2015/9/7              20                  23              2013/2/7              20              54              2015/12/8              10                  24              2013/2/22              10              55              2015/12/11              10                  25              2013/2/27              20              56              2016/1/9              10                  26              2013/3/15              20              57              2016/5/24              10                  27              2013/4/1              80              58              2016/6/8              10                  28              2013/4/30              50              59              2016/6/24              5                  29              2013/5/2              50              60              2016/7/11              10                  30              2013/6/3              50              61              2016/7/11              5                  31              2013/6/5              50              合  计              1099      本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，只有张丽华提起了上诉，故本院二审仅审理张丽华的上诉请求，对于其他当事人的请求，本院不予审理。因此，本案二审的争议焦点在于张丽华上诉的本金利息的偿还顺序和利息的计算标准是否成立。关于本金利息的偿还顺序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，张丽华和杨笑菊均认可2012年6月10日至2014年3月5日之间还款本金400万元、利息200万元的事实，但双方未明确具体还款的性质，且张丽华的还款又并不足以清偿全部债务，故本院依法认定张丽华在2012年6月10日至2014年3月5日之间的还款先偿还利息，再偿还本金，其他还款亦按照先息后本的方式进行还款。张丽华上诉请求2012年6月10日至2014年3月5日之间的还款600万元先偿还本金、后偿还利息，依据不足，本院不予支持。关于利息的计算标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，张丽华与杨笑菊通过《借款合同书》、《还款协议》等约定利息为月利率2.5%，张丽华按照该利率支付了499万元的利息。对于已经支付的499万元，由于双方约定的利息未超过年利率36%，故属于已经支付的利息，法律不予干涉。张丽华要求已支付的利息中超过24%年利率的利息予以抵扣本金，法律依据不足，故本院不予支持。对于未支付的利息，一审判决已将利息标准降至年利率24%，张丽华要求利息均按照年利率24%计算，法律依据充分，本院予以支持。综上所述，张丽华上诉的理由不能成立。但二审中查明张丽华在一审认定的还款数额880万元的基础上另外还款219万元利息，该219万元利息应从一审判决的利息中予以抵扣。由于该219万元的利息也是按照月利率2.5%支付，故应予抵扣先到期的利息也应是按照月利率2.5%计算得出的利息。因此，219万元先用于支付一审判决中认定的2013年6月10日至2013年1月10日欠付的利息95100元和2013年1月11日至2014年11月13日的利息4529836.66元（根据一审判决认定按24%计算得出的利息3623869.33元推出按照月利率2.5%的利息为4529836.66元），故截止至2014年11月13日前欠付利息2434936.66元，其中按照年利率24%计算得出受法律保护的利息为1947949元。此外，2015年1月1日至2016年1月31日止，受法律保护的利息为912720元，2016年2月1日起至2016年12月31日止，受法律保护的利息为1313840元。因此，截至2016年12月31日止，张丽华共计欠付本金5972000元，利息4174509元。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5021号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5021号民事判决第二项为“由张丽华偿还杨笑菊利息（截至2016年12月31日的利息为4174509元,2017年1月1日起以所欠借款本金为基数,按年利率24％继续支付利息至本金清偿之日止）”。限张丽华、邬志杰、张备在本判决发生法律效力之日起10日内，偿付相应债务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费54231元，二审受理费46231元，共计100462元，由张丽华、邬志杰、张备承担95462元，杨笑菊负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁代理审判员  邓 安二〇一七年八月二十一日书 记 员  傅艺佳