广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1995号上诉人（原审被告）：陈莹，女，1967年3月8日生，壮族，住广西南丹县。上诉人（原审被告）：符桂康，男，1998年7月22日生，壮族，广西南丹县5。上诉人（原审被告）：符婧旸，女，1991年10月14日生，汉族，广西南丹县号。上述三上诉人的委托诉讼代理人:施金雄，广西皓辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳州赛特装饰有限公司。法定代理人陈某吉，该公司经理。原审被告：韦美玉，女，1944年12月20日生，汉族，广西南丹县号。上诉人陈莹、符婧旸、符桂康因与被上诉人柳州赛特装饰有限公司（下称赛特公司）、原审被告韦美玉装饰装修合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2017）桂1221民初94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人陈莹、符婧旸、符桂康上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赛特公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、符志军生前并不是本案的付款义务人，陈莹不应当承担支付工程款义务。符志军生前与赛特公司于2013年7月19日签订了一份关于昱驾汽车会所的《装饰装修工程施工合同》是事实，但是该汽车会所也只是南丹县鑫源汽车美容服务有限公司（以下简称鑫源公司）的一个部门之一，赛特公司也明知该工程归属南丹县鑫源汽车美容服务公司的（被上诉入制作的立在该公司房顶的“鑫源汽车服务有限公司”的牌匾等均可以证明这一事实）。同时符志军生前并不是该公司的股东，也不是该公司的发起人，陈莹也不是该公司的股东和发起人（鑫源公司的原始发起人是符婧旸和吴奚蒙，后变更为符婧旸和袁干杰）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任设立时的股东。”符志军并没有在鑫源公司的章程上签字，没有履行公司的设立职责，也不是公司设立登记的出资股东，因此其个人并不是鑫源公司的发起人。符志军与赛特公司签订《装饰装修工程施工合同》的行为也是受鑫源公司发起人符婧旸、吴奚蒙的委托而为之的，但其个人不应当因此行为而负支付工程款之义务。本案中，陈莹与符志军于2014年11月11日离婚，符志军于2015年5月病故，而根据《中华人民共和国婚姻法>第四十一条规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，也应当以确实夫妻共同债务，或者不能排除是夫妻共同债务为前提，赛特公司在对该工程进行施工的前后是明确知道该工程属于鑫源公司所有，而不是符志军与陈莹的夫妻共同财产，因此赛特公司将鑫源公司“拖欠”的工程款作为夫妻共同债务是没有事实和法律依据的。故陈莹不应当承担支付该工程款的义务。然而一审判决却根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，认定符志军为鑫源公司的发起人之一，因其行为所产生的债务应当由其个人承担，并由此认定该债务是夫妻共同债务，这是完全错误的。符志军并非是鑫源公司的发起人，其与赛特公司签订上述施工合同的行为不是个人行为而是受鑫源公司的委托而为之的，该行为所产生的债务应当由鑫源公司依法承担。另外，从符志军与赛特公司签订《装饰装修工程施工合同》所约定的工程款来看，也只有11240元未支付。该合同及《装饰改造工程预算方案》、《施工图纸方案》明确该工程的总预算价款为1411240元，工期120天（从2013年6月30日至2013年10月30日）。合同第五条约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更单（协议），同时调整相关工程费用及工期。鑫源公司于2013年9月22日正式成立（获得营业执照），而涉案工程直至2014年4月才基本完工（至今未验收），赛特公司自称因增加工程，价款增加到1917030元，这必有较多的工程是在鑫源公司成立之后才增加的。根据上述合同之约定是需要另行签订书面协议（变更单）的，但赛特公司并没有提交这些协议，从而就不能证明所增加工程的合同也是符志军以个人名义签订的，从而是没有依据要其承担支付原合同价款1411240元以外的新增加工程价款的。而符志军签订1411240元价款的原合同，已经实际支付了140万元，即使要他个人承担原合同约定的付款义务，他本人也只应再支付11240元。况且符志军一直不是该公司的发起人和股东，故其本人并不是本案法定的付款义务人。综上，陈莹不是本案的适格主体，不应当承担支付工程款之义务。一、本案所涉的工程未经竣工验收并认定为合格，不具备确定结算价款的条件。符志军病故前，赛特公司并未就该工程找符志军进行过任何结算，但在其去世数月之后，赛特公司之法定代表人陈某才把工程结算书交给陈莹，并称该工程己通过竣工验收，1917030元总价款是按照合同书、变更单计算的。基于与陈某是同学关系，信以为真，就擅自与陈某商谈总价款为186万元，鑫源公司已经支付部分工程款140万元的基础上擅自代鑫源公司增加支付款25万元。经鑫源公司查明，赛特公司所施工的工程未经竣工验收合格，不具备结算条件，对于陈莹擅自代理鑫源公司与赛特公司商谈工程总价款为186并增加支付25万元工程款的行为不予追认。三、符婧旸和符桂康不应当承担本案债务责任。符桂康、符婧旸的上诉理由除与陈莹的上诉理由相同之外，符婧旸作为鑫源公司的实际发起人和股东之一，从始至终从未委托过任何人对该工程进行过结算，赛特公司也从未实际找过公司任何股东进行沟通和结算，况且陈莹并非是该公司的发起人、股东和员工，也未实际受过公司的任何委托，其与赛特公司所进行的全部行为均系个人行为且未受到公司及股东的认可和追认。目前，符婧旸和符桂康也均未实际继承过符志军的任何遗产。因此，一审判决错误认定符志军是鑫源公司的发起人之一，并由此认定符婧旸和符桂康是本案的适格主体且在继承符志军遗产范围内对相应债务承担连带偿还责任，这是错误的。五、一审判决不准许对本案中的洗车场装饰装修工程施工工程费用进行重新评估是错误的。因为本案中的洗车场装饰装修工程施工工程款尚未实际结算且施工费用不符合客观实际，上诉人申请重新评估该洗车场的装饰装修费用完全符合有关法律法规之要求。而一审判决却不准许对此进行相应的评估完全不符合常理。六、一审判决支持了赛特公司提请相应的拖欠工程款利息并由上诉人自行承担一审案件受理费错误。因为赛特公司所施工的工程尚未实际结算，这并非是上诉人的行为导致的拖欠工程款之事实，上诉人在本案中并没有任何过错。因此，该拖欠的工程款之利息部分不应当予以支持，诉讼费也不应当由三上诉人自行承担。赛特公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。韦美玉不作答辩。赛特公司向一审法院起诉请求：1、请求判决陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉共同偿还所欠赛特公司工程款210000元；2、判令陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉共同承担本案欠款产生的资金占用期间的利息10500元（即210000元×6%÷12个月×10个月=10500元）并按起诉之日起至还款结束之日止按同期同类银行贷款利息支付利息给原告；3、判令陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉共同承担本案诉讼费及律师代理费用。一审法院认定事实：2013年7月19日，以赛特公司为承包方（乙方）与发包方（甲方）符志军（已故）签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定由赛特公司承包符志军发包的位于南丹县城关镇民行路三脚塘南丹昱驾汽车会所装饰装修改造工程，工程承包方式采取赛特公司包工包料，合同总预算价款为1411240元，约定工程期限为120天即2013年6月30日-2013年10月30日。双方约定工程项目变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更单（协议），同时调整相关工程费用及工期。双方还在第十条约定工程款支付方式“10.1合同签订后，乙方进场15天内甲方向乙方支付工程预付款50万元；……10.4工程完成验收合格，乙方即向甲方提出工程结算单（含原预算项目及变更项目），乙方提供结算单给甲方后，甲方应及时审核确认。若一周内无异议即视为同意；甲方应在同意后的1个月内按工程结算单付清工程余款。”双方对甲方义务，乙方义务及违约责任其他事项均作了约定。合同签订后，原告柳州赛特装饰有限公司组织人员进行了施工，至2014年3月，该工程施工完成。同年3月10日，赛特公司向符志军、陈莹提供《南丹鑫源汽车会所装饰改造工程结算书》，该结算书结算工程总价（包括变更增加工程项目）为1917030元。后经双方协商，将工程款确认为186万元。陈莹先后支付工程款140000元，余款46万元未付。2015年6月25日、10月19日，陈莹分别向赛特公司出具了《洗车场情况说明》和《说明书》，约定2016年8月份将剩余工程款付清。2016年8月，陈莹支付工程款25万元，余款21万元至今未付，从而引起本诉。另查明，赛特公司与符志军签订装饰装修工程施工合同时，南丹县鑫源汽车美容服务有限公司（下称鑫源公司）正在筹办中。一审法院认为，一、关于本案四被告的主体是否适格问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，符志军与赛特公司签订《装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。双方应当按照合同的约定履行各自的义务，赛特公司已经履行了装饰装修工程施工义务，符志军就应当履行给付工程款的义务。陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉在答辩中称，符志军生前与赛特公司所签订的合同是代表鑫源公司行为，不应由其个人承担民事责任。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定精神，赛特公司有选择性诉权。即本案中，符志军作为发起人在筹办成立鑫源公司时，由符志军与赛特公司签订装饰装修工程施工合同，赛特公司就享有选择符志军或者鑫源公司起诉的权利。陈莹在该合同中虽然没有签字，但其是在与符志军婚姻关系存续期间所产生的债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因此，陈莹主体适格。其次，由于符志军已于2015年5月病故。根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始。”本案符志军的法定继承人为符桂康、符婧旸、韦美玉，应当在继承符志军遗产范围内承担民事责任。因此，上述三被告的主体适格。二、陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉要求对该洗车场装饰装修工程施工费用重新进行评估鉴定应否准许问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本院于2017年7月13日开庭审理，陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉经本院合法传唤未到庭对评估鉴定材料进行质证，致使评估鉴定程序无法启动，其后果应由四被告自行承担。其次，双方在合同中10.4约定“工程完成验收合格，乙方即向甲方提出工程结算单（含原预算项目及变更项目），乙方提供结算单给甲方后，甲方应及时审核确认。若一周内无异议即视为同意；甲方应在同意后的1个月内按工程结算单付清工程余款。”赛特公司于2014年3月10日向符志军、陈莹提交了《南丹鑫源汽车会所装饰改造工程结算书》，符志军、陈莹对单位工程项目造价（结算项目比对原预算项目）、变更增加项目造价没有异议，双方最后确定工程总价按186万元结算支付。符志军、陈莹按该结算价格先后支付工程款165万元。同时，陈莹分别在2015年6月25日、2015年10月19日向赛特公司出具《洗车场情况说明》和《说明书》，仍明确确定按照该工程结算的价格履行。上述事实均是当事人真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，应予以确认。因此，该院对四被告申请重新鉴定评估不予准许。三、陈莹应否承担支付赛特公司工程款义务及符桂康、符婧旸、韦美玉是否应当在继承符志军遗产范围内承担支付赛特公司工程款的义务。如前述，本案工程余款的拖欠系陈莹与符志军婚姻关系存续期间所产生的债务，根据《婚姻法》及有关司法解释的规定，陈莹应对上述工程余款承担偿还责任。由于符志军在履行给付工程款过程中病故，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”的规定，故符志军的法定继承人符桂康、符婧旸、韦美玉应当在继承符志军遗产范围内承担偿还赛特公司工程余款的义务。四、关于拖欠工程款利息损失和赔偿律师代理费用问题。由于被告未按时支付工程款给赛特公司，给其造成一定的经济损失，其请求资金占用期间的利息损失额适当，该院予以支持。关于律师费用，由于双方没有约定，该院不予支持。综上所述，赛特公司诉请陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉偿还工程款及利息有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三十三条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、陈莹在本判决生效之日起三十日内支付工程余款210000元及利息10500元（210000元×6%÷12个月×10个月=10500元）给柳州赛特装饰有限公司；二、符桂康、符婧旸、韦美玉在继承符志军遗产范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回柳州赛特装饰有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4608元（赛特公司已预交），由陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉承担。本院二审期间，陈莹、符婧旸、符桂康围绕其上诉请求提交《装饰装修合同》、施工图片、企业名称核准通知书、营业执照、工程结算书等材料，证明涉案工程为鑫源公司的工程，工程款应由鑫源公司承担而不是符志军个人承担；工程尚未经过竣工验收和结算。赛特公司质证认为，《装饰装修合同》、施工图片、营业执照、工程结算书都是一身已经提交的证据，已经经过了一审质证；鑫源公司的企业名称核准通知书与本案具有关联性，应不予采信。本院认为，上诉人提交的新证据鑫源公司的企业名称核准通知书与本案待证事实无关，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：陈莹与符志军于2014年11月11日离婚，符志军于2015年5月病故，第一顺序法定继承人为韦美玉（母）、符婧旸、符桂康。一审判决书认定的“先后支付工程款140000元”属于事实认定错误，应为140万元。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉是否适格的诉讼主体；2、本案是否遗漏当事人；3、应否准许符婧旸要求对涉案装修费进行评估的申请；4、陈莹、符婧旸、符桂康应否支付尚欠赛特公司的涉案工程款21万元及利息10500元。本院认为，一审判决认定涉案装饰装修合同合法有效正确，本院予以确认。关于陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉是否适格的诉讼主体的问题。一审判决认定陈莹、符婧旸、符桂康、韦美玉是本案的适格诉讼主体依法有据，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。关于本案是否遗漏当事人的问题。上诉人认为本案遗漏当事人鑫源公司和鑫源公司的股东袁干杰的理由不能成立，因为鑫源公司与本案的处理没有利害关系，其股东袁干杰更没有关系，故均无需追加为本案当事人。关于应否准许符婧旸要求对涉案装修费进行评估的申请的问题。在一审中，陈莹、符桂康、符婧旸、韦美玉已经提出评估申请，一审不予准许其申请的理据充分，本院予以确认。二审中，符婧旸再次提出申请，本院认为，其申请理由不能成立，理由与一审所述基本一致。另外，本院认为，虽无证据证明涉案的装饰装修工程经过正式的竣工验收，但发包人符志军已接收和使用且没有异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为工程质量已经符合约定。且经过赛特公司与符志军结算，确定涉案工程款为186万元，有确实充分的在卷证据佐证，现上诉人包括符婧旸否定该工程款数额认为需要重新评估确定没有事实与法律依据，本院不予准许其评估申请。关于陈莹、符婧旸、符桂康应否支付尚欠赛特公司的涉案工程款21万元及利息10500元的问题。一审判决认为涉案工程款欠款21万元及利息10500元应当由陈莹支付、符婧旸、符桂康韦美玉在继承符志军遗产范围内承担连带责任依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。对于陈莹、符婧旸、符桂康认为涉案工程款是鑫源公司所应支付的债务，其无需承担支付责任的上诉理由，本院认为：1、涉案装饰装修合同是由符志军与赛特公司签订，签订时或签订后均无确实充分的证据证明符志军是受鑫源公司委托的行为，且签订涉案装饰装修合同之时鑫源公司尚未成立，因符志军已病故，更未能证实该合同是为设立鑫源公司对外签订的合同；况且，即使认定陈莹和鑫源公司披露的委托关系并且鑫源公司也认可该合同的实际债务人未鑫源公司，但现有证据证明鑫源公司不愿如期足额支付尚欠的涉案工程款，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定精神，赛特公司选择向符志军的法定继承人及婚姻关系存续期间的配偶陈莹主张权利依法有据；2、涉案工程款数额186万元在2014年3月10日已经由发包人符志军确认，且符志军之妻陈莹亦予确认并代表符志军支付了165万元，该债务是符志军在与陈莹婚姻关系存续期间对赛特公司以个人名义所负，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审判决认定该债务为陈莹与符志军的夫妻共同债务共同偿还依法有据；3、符志军是在与陈莹离婚后再病故，法定第一顺序继承人是韦美玉、符婧旸、符桂康，在无确实充分的证据证明符志军没有遗产可供继承，或者存在已依照符志军之医嘱将其财产交由非法定继承人之外的遗嘱继承人继承之事实，或者存在韦美玉、符婧旸、符桂康中任何一人放弃继承符志军之事实的情况下，应推定符志军的遗产由法定第一继承人韦美玉、符婧旸、符桂康继承，故一审判决判令其在继承符志军遗产的范围内承担涉案债务的连带清偿责任依法有据；4、不存在符志军将涉案债务转让给鑫源公司且赛特公司同意之事实，鑫源公司要求承担涉案债务无事实与法律依据。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。陈莹、符婧旸、符桂康的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人陈莹、符婧旸、符桂康负担。本判决为终审判决。审判长  张世道审判员  李剑峰审判员  韦海平二〇一七年十二月二十七日书记员  张恒瑞本案适用法律法规：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3、《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。