浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终628号上诉人（原审原告）：嘉兴市天顺建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南平湖塘北1幢二层。统一社会信用代码：91330402146573389C。法定代表人：罗伟良，该公司总经理。委托代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市星诺管桩构件有限公司，住所地：嘉兴市南湖区七星镇兴星路136号。统一社会信用代码：9133040227570659063。法定代表人：沈天林，该公司董事长。委托代理人：毛国强、沈金丽，浙江浙博律师事务所律师。上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人嘉兴市星诺管桩构件有限公司（以下简称星诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：撤销原判，支持天顺公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定《建设工程施工合同》中的补充条款未经双方确认，对合同相对方不产生约束力；李明华系工程实际施工人地位成立；星诺公司向李明华支付工程款的方式符合施工领域的一般交易习惯。一审对上述事实认定存在错误：一、该补充条款对星诺公司有约束力。1、该补充条款构成本合同专用条款的组成部分，与其他专用条款一并形成，有别于事后、独立的补充、修改等情形；2、包含补充条款的专用合同条款构成涉案合同文件的主要组成部分，且约定之效力优先于合同通用条款；3、关于专用条款的形成，本身作为涉案合同文件内容之一，与第一部分合同协议书一并制作，最主要的是星诺公司以加盖骑缝章的形式确认，符合交易习惯，体现了意思表示；4退一步，该专用合同条款内容又未涉及限制星诺公司合同责任、免除天顺公司合同义务的事由，且事先经行政机关备案。一审对符合交易习惯，体现双方意志，已经双方盖章确认，无须合理提示的补充条款不予认定，属于认定错误。二、星诺公司明知李明华身份，构成其应向天顺公司负给付义务不适当履行之违约责任。1、星诺公司明知涉案合同相对人是天顺公司，而非其他第三人，包括李明华；2、星诺公司同样明知涉案工程项目经理非李明华；3、星诺公司自认李明华挂靠于天顺公司，并主张其系实际施工人；4、星诺公司就工程款的支付事先与天顺公司有明确约定，即有涉案合同补充条款；5、退一步，实际施工人系独立于合同双方的一方当事人。一审对星诺公司向李明华付款行为的认定，同样是事实认定错误。星诺公司答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。天顺公司向一审法院起诉请求：一、星诺公司立即支付工程款912000元，并赔偿自2016年2月1日起按银行同期贷款基准利率的相应经济损失；二、案件诉讼费由星诺公司承担。一审法院认定事实：星诺公司的三期厂房建造工程由李明华与星诺公司联系商谈后确定予以承建，李明华原系天顺公司的项目经理，与天顺公司签有劳务分包协议。由此在2015年5月18日，天顺公司与星诺公司签订《建设工程施工公司》一份，约定合同总价为96万元，天顺公司为承包人，同时施工合同对工程承包范围、质量标准、工程造价、工程款支付及违约责任等权利义务作了约定。后天顺公司一方依约于2015年7月23日开工，2015年12月28日通过预验收，2016年7月14日整改完毕且双方之间竣工验收合格。星诺公司在2015年7月至2016年9月期间，向实际承包人李明华以现金和承兑汇票形式付款共13笔，合计905000元，均由李明华签收。在2016年2月1日天顺公司向建设单位星诺公司开具一份建筑工程发票，金额为90万元并注明需转账至天顺公司的账户，星诺公司已收到发票。后发生李明华拖欠民工工资且下落不明的情况，经七星街道主管部门介入协调无果，天顺公司认为其从未收到过任何工程进度款，遂引起诉讼。一审法院认为，天顺公司与星诺公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当依诚信原则全面履行合同。本案天顺公司的诉请是要求星诺公司按合同支付95%的工程款计912000元（指合同总价960000元95%的进度款），由于双方合同专用条款第12.4条“工程进度款支付”第（1）—（5）项的内容已经约定至工程预验收后七日内应支付至总价的95%，故按双方的诉、辩意见本案的争议焦点在于：建设单位即星诺公司对工程进度款是否已适当履行。对上述争议，根据在案现有证据一审审查认为：1.天顺公司提供的施工合同，专用条款部分最后（第21页）附加的补充条款“本工程的所有工程款必须进入嘉兴市天顺建设有限公司的账户，否则按工程款未付到位”内容，但根据该合同第一部分第六条第三款“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”的约定，首先，上述补充条款内容未经双方单位盖章确认，也无双方合同签署人（即法定代表人）的签字；其次，若将该补充条款视为一项特别约定，从该条约定的字体明显度、位置等因素看，则属完全未作合理的告知和提示，不符合通常做法。故一审认为该补充条款未经双方确认程序，对合同相对方（付款义务人）不产生约束力。2.审理中查明，涉案工程是经由李明华联系承揽并由其经办合同的签订、盖章交接事宜，天顺公司法定代表人也陈述称其公司与李明华有内部合同关系，施工合同签订后李明华做现场管理，故而星诺公司认为李明华系该工程实际施工人地位成立；由此星诺公司向李明华交付承兑汇票和现金共13笔进度款共计905000元，这种支付方式符合施工领域的一般交易习惯，且交付的8份承兑汇票均明确填写“被背书人嘉兴市天顺建设有限公司”，星诺公司尽到了合理的注意义务，并不违反银行承兑汇票的相关背书交易规则。因此，天顺公司认为星诺公司从未支付分文工程款的主张，既不符合常理，也不符合本案证据所反映的事实，依法不能成立。3.按双方合同约定至天顺公司起诉时止，星诺公司应支付进度款912000元，但现有证据仅能表明其支付了905000元，差额的7000元应继续支付。还需指出，法律上的“竣工验收”应指建设单位与施工单位等办理的竣工验收合格之日，而非工程验收完成备案之日；本案中双方已于2016年7月通过竣工验收，预留的5%工程款按约定已达支付时点（只是本案中天顺公司未提起该部分的诉讼请求而不予处理），星诺公司仍应依全面履行原则予以支付。综上所述，本案天顺公司的工程款诉讼请求部分成立。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、星诺公司于判决生效后七日内支付天顺公司工程进度款7000元，并支付逾期利息损失（自2016年2月1日起按银行同期贷款基准利率，计算至判决生效之日止）；二、驳回天顺公司其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6650元，天顺公司负担6000元，由星诺公司负担650元，于判决生效后七日内交纳。二审中，天顺公司未提交新的证据。星诺公司提供了其他单位签订的施工合同（复印件）一份，据此说明在类似合同中补充条款都须由双方签字盖章予以确认。星诺公司还提供《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》一书中第38-39页（复印件）二页，据此说明向实际施工人付款也应当确认。天顺公司质证认为，对上述证据三性都有异议，特别是没有关联性。本院认证意见：上述材料不符合证据形式，且与本案不具有关联，本院不予认定。本院经审理查明，李明华此前系天顺公司项目经理，但早已离职，并非该公司员工。案涉工程由李明华与星诺公司直接接洽并承揽。涉案施工合同由天顺公司按照李明华与星诺公司已商定的价款、施工时间等内容事先拟定，加盖公章后再交给李明华，由李明华带去星诺公司签字盖章。该施工合同关于工程款的支付约定如下：基础完成后七天内支付合同价的20%；一层结构平面完成及屋面结顶后七天内各支付合同价的10%；中间结构验收后七天内支付合同价的25%；竣工预验收后七天内支付合同价的30%；余款5%在竣工验收合格后一年内付清。合同签订后，由李明华组织人员施工并进行现场管理。李明华与天顺公司之间就涉案工程没有签订过任何书面协议。据李明华陈述，其与天顺公司法定代表人罗伟良口头讲好，从工程款中收6.5%-7%费用并由天顺公司开具工程发票。据此，本院对一审认定的部分事实予以纠正，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、涉案补充条款是否对星诺公司有约束力，二、星诺公司向李明华支付款项的行为如何认定。关于争议焦点一。本院注意到，虽然根据天顺公司提供的施工合同，在该合同的专用条款最后一页附加的“补充条款”中确有“本工程的所有工程款必须进入嘉兴市天顺建设有限公司的账户，否则按工程款未付到位”之内容，但目前双方对该补充条款是否有效产生争议。对此，本院分析认为：首先，根据该合同第一部分第六条第三款约定，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。而上述补充条款内容未经双方单位盖章确认，也无双方法定代表人签字。天顺公司上诉虽称整个施工合同有双方加盖骑缝章的形式确认，但本院核查，涉案合同中星诺公司并未加盖骑缝章，故天顺公司所称并不属实；其次，从一般意义上来说补充条款应视为特别约定，而涉案合同是由天顺公司事先拟定并提供，对涉及特别约定的条款应当进行合理告知和必要提示，特别是对方存在重大负担义务时更应如此。但从该条款的字体明显度、位置等因素看，显然无法对合同相对方星诺公司引起足够注意和重视，天顺公司也并无证据证明其已通过其他方式做了合理、必要告知和提示。故一审认为该补充条款未经双方确认程序，亦未进行合理、必要的告知和提示，对星诺公司不产生约束力，结论正确。关于争议焦点二。该争议解决的关键在于李明华身份的查明。本院认为，根据一、二审已查明的事实，可以认定案涉工程为李明华挂靠天顺公司进行施工，星诺公司向李明华支付款项的行为应视为履行行为。首先，李明华并非天顺公司内部职工，天顺公司也没有提供任何证据证明李明华与其在涉案工程中存在所谓“内部承包”或“劳务分包”关系之事实；其次，案涉工程经由李明华联系承揽，并由其经办合同的签订、盖章交接事宜，此后也是由李明华组织人员施工并进行现场管理。上述情形充分说明李明华只是借用天顺公司资质进行施工，其与天顺公司之间应系挂靠关系。故而一审认定李明华系该工程实际施工人，并无不当。从涉案合同的履行情况来看，星诺公司基本是按照合同约定的工程付款节点进行付款，且已经付至最后的付款节点。上述款项虽然大多通过交付承兑汇票的形式向李明华支付，但在此期间天顺公司从未提出过异议，不仅未在合同约定相应付款节点向星诺公司主张过付款，也未在事后进行催讨或采取其他对应措施。这事实上也是承认李明华实际施工人的地位，并默认由李明华接收工程款的行为。天顺公司虽于2016年2月向星诺公司发出过催款函，但是在李明华拖欠工人工资事态发生之后，而此时工程已完工且进行了预验收，早已过了合同约定的五个付款节点。从经验法则来判断，天顺公司此时的催款行为也极不正常。实践中，发包人直接向实际施工人支付相应款项的事实大量存在，除非对施工造成不利影响，一般应认定发包人的支付行为有效。否则，在挂靠人李明华已承认收取发包人星诺公司相应款项的情况下，如天顺公司再行主张，则存在星诺公司为同一工程支付二笔工程款的情形，也有违实质正义。综上，天顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12850元，由上诉人嘉兴市天顺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年四月二十八日书记员  赵婉沁