山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终54号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志强，男，1980年2月10日出生于山西省应县，汉族，初中文化，无业，捕前住山西省怀仁县铁路****号*栋*单元**号。因涉嫌犯诈骗罪，2016年6月5日被抓获并羁押于太原铁路公安处看守所，2016年6月11日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，2016年6月20日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人曹海仙，山西海腾律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人杨志强犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）晋0203刑初185号刑事判决。判后，原审被告人杨志强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同市矿区人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨志强及其辩护人曹海仙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月，被告人杨志强以给被害人王某办理中国铁路电气化原平高铁站接触网长期合同制，五险一金，手续齐全工作为由，在大同市矿区诈骗王某人民币11万元。
上述事实，有下列证据证实：
被告人杨志强供述，“……我是2016年3月份陈某林和其儿子樊某某介绍认识的王某，让我给王某找工作（原平铁路中铁集团接触网工人），我和樊某某、王某有个三方协议，我收了拾壹万人民币，樊某某和陈某林拿了肆万人民币。2016年3月7日，樊某某和王某父母一同给的钱，当时给了我拾万元，中午樊某某又给了我壹万。……2016年2月底，樊某某领的王某到怀仁找我，问我能不能给王某办理工作，我说能，当时说好是原平铁路正式职工，说好交完钱就能上班，前三个月是实习期，王某就同意了，2016年3月7日，樊某某从怀仁开车到了恒安新区王某家里，把所有的办工作的事都说好了，双方写的协议，王某和家人就叫上我和樊某某去了银行，给我打钱，……王某给樊某某工商银行卡打了5万，给我从邮政银行打了10万元到我卡上，后来我让杨甲给安排去天津培训，杨甲就让刘某某领着王某去了天津，后来王某给我打电话说工作不是协议上那样的，不是正式工，工作不找了，让我退钱，我到现在也没给王某退。……杨甲自己在怀仁开了家培训公司，我是给杨甲打工的。……当时说好办工作15万元，给我10万，给了樊某某5万。樊某某后来给我一万，等于樊某某挣了4万元。我把10万元钱都压在工地了。……问：你知道天津培训收多少钱？答：不知道。我知道杨甲公司要13800元，但是我没给杨甲。……杨甲和我说先安排，最后给也行。....我给了刘某某3千元，刘某某领王某在天津的时候。.....”;
2、被害人王某报案材料及陈述，“……2016年3月4日，我通过樊某某说杨志强可以给人办中国铁路电气化局原平高铁站的工作，然后我回家跟我家人商量准备办工作，我又通过樊某某联系杨志强说我要办工作，杨志强说可以办需要150000元，2016年3月7日上午11时左右，我和樊某某、杨志强三个人一起来到恒安新区K区邮政银行通过转账给杨志强邮政银行卡转了100000元，随后杨志强开的海马汽车把我和樊某某拉到怀仁一中对面的一个门面房的二楼，杨志强说你就在这儿等着吧，等着有人领你去天津办理高低压电工证和接触网上岗证，我就在3月9日有个叫刘某某的人领我去天津了，把我安顿在天津溏沽区天津海员学校，当天刘某某就走了说是在这等证件下来的，我在天津海员学校等了8天，3月17日学校的一个宋老师安顿我说去云南实习去，我不去，我就给杨志强打电话说，怎么让我去云南，太远了，我不去，我就去原平，杨志强3月18日给我打电话说你去原平吧，原平那儿我给安顿好了，3月18日晚上我就坐火车回到大同的家中，3月19日宋老师领着我坐火车去了原平，3月20日又让我去云南，我还是说不去，我又给杨志强打电话，杨志强说他给处理，宋老师把我的银行卡号要走说是实习期给发工资用，杨志强打电话说工作办成了，你不去云南就回家等着吧，我在3月21日回到家中直到现在没有结果，在3月22日之后我多次试图联系杨志强但是始终找不到其人，打电话也没有接过，我感觉自己受骗了，所以我就来报案了。……问：杨志强当时给你的什么承诺，办理什么工作？答：办理中国铁路电气化总局原平高铁站的五险一金正式工作。……”;
3、天津天铁人力资源服务有限公司出具的王某学籍信息及证明，证实王某在天津培训机构登记及培训情况；
4、被害人王某提供协议书，“……双方本着相互信任的基础上，乙方让甲方将王某介绍安排到中国铁路电气化局原平高铁站，工种为接触网，工作为长期合同制，五险一金，手续齐全。乙方向甲方付好处费人民币壹拾伍万元整，……如果甲方未按上述规定为乙方安排好工作（工作不是铁路工作，长期合同制，没有五险一金），甲方一个星期内将无条件退还乙方全部钱款壹拾伍万元，……”证实，;
5、收条及邮政银行取款凭单各一份，证实2016年3月7日杨志强收到王某人民币10万元整及2016年4月10日王甲收到樊某某退还的4万元；
6、天津天铁人力资源服务有限公司营业执照复印件，证实天津天铁人力资源服务有限公司的相关情况；
7、大同市公安局矿区分局扣押物品清单及发还清单各一份，证实被告人物品被扣押、发还的情况；
8、培训项目流程方案、报名表、入学协议、岗位告知书、就业协议等相关制度，证实天津天铁人力资源服务有限公司培训的相关情况；
9、被告人杨志强户籍信息，证实被告人杨志强已达完全刑事责任年龄；
10、在逃人员登记/撤销表和羁押证明，证实杨志强于2016年6月2日被上网追逃，2016年6月5日被太原站派出所抓获，于6月5日至6月11日在太原铁路公安处看守所羁押；
11、情况说明两份，证实宋振苍无法接受询问；杨志强无前科劣迹；
12、证人樊某某证言，“2016年3月4日左右，我领上王某去杨志强家谈办理中国铁路电气化局原平高铁站的工作，当时王某和杨志强谈好办理工作需要15000元，在2016年3月7日上午11时左右我和王某、杨志强一同来到大同市恒安新区K区处的邮政银行，王某通过银行转账给杨志强100000元，随后我们就一起乘坐杨志强的车到了怀仁，随后杨志强把王某安顿在怀仁一中对面的门面房的二楼，我就回家了，之后的事我就不知道了。……2016年3月7日在恒安新区K区邮政银行王某给杨志强转账100000元，同时给了我一张50000元的工商银行卡，后来回到怀仁后杨志强跟我要走10000元，剩下的40000元我暂扣了，因为工作办不下来，我把我扣留的40000元，都交给王某的妹妹王甲了。”;
13、证人王甲证言，证实樊某某报案前给王甲退还了40000元；
14、证人杨甲证言，“……问：你是如何认识杨志强的？知道他的基本情况吗？答：2015年10月左右经朋友介绍认识的，他在我开设的培训学校给招收学员。在2016年3月份左右，因为我是开培训学校的，培训的学科里有铁路接触网的相关培训，所以杨志强跟我说有个叫王某的想去培训呢，问我能给安排培训不，我说可以培训，培训费13800元，随后杨志强领着王某去了我在怀仁一中南门对面的培训处，但是我不有收到关于王某的一切费用。问：你开设的培训学校一般是往什么地方安排？答：一般是送到天津海员学校进行培训，然后天津学校给统一安排工作。问：被安排的人工作性质是什么？答：合同工。（所安排的人员）前期工作是三险，实习期过了是五险，没有一金。……铁路接触网工人，前期培训，后安排工作，实习期间工资2000元——3000元不等，用人单位负责交五险，没有公积金。……问:没收（学费）为什么要安排王某去天津培训？答：我和王某春提前打了招呼，意思就是先让王某去培训，产生的学费后期我给结账。……我们公司先跟学员签署就业安置协议，收取定金，到指定的地方培训，培训完了安置上岗。（王某）没有走过（此流程），也没有与公司签署过任何协议。当时告诉（杨志强）说属于合同工作，不是在编职工。不属于五险一金的正式工作。”；
15、王某春证言，“……公司经营范围就是岗前培训，推荐就业，中介服务，都是关于铁路上的工作，我是天津天铁的总经理。（你们公司是否可以把前来培训的人安排成铁路正式职工）不能，都是合同工，临时工。（培训费用是多少）全国统一收费13800元。……（培训后，学员可以自己挑选上班的地方吗？）不能自己挑选，也没有承诺过。都是公司指派去。……主要就是各地代理招生，然后就是学校推送。就是各地的代理给我公司招生，然后我公司收到13800元的学费再返还各地代理一部分好处费，一般是返3000-5000元。（山西大同市的代理和山西怀仁的代理你知道是谁吗？）杨甲，办公地点是山西怀仁一中对面。……（王某在你公司培训交了多少钱）没有交钱，王某在大同的代理求购给交，后来因为一直不交，我就把王某退回去了。大同市的代理杨甲给我打电话说让我给王某安排实习地方，因为安排实习工作对公司来说没有成本，所以我就给安排了。……”；
16、证人刘某某证言，证实2016年3月杨志强给其3000元，因为当时王某春跟王某要3000元办证钱。杨志强对其说以后不要找王某要钱了，有啥直接和杨志强说就行了。其直接将钱转给王某春的事实；
17、辨认笔录，证实王某、樊某某、杨甲分别辩认出被告人杨志强；
18、现场检测报告书，证实被告人杨志强尿检为阴性。
经当庭举证、质证，被告人杨志强对公诉机关提交的证据中被害人王某陈述、樊某某证言、杨甲证言、王甲证言有异议，认为王某是在4月份才要求退的钱，合同上写的是长期合同工，不是正式工。到原平每个人其最低也要给杨甲45000元而不是13800元。王甲证言说的退钱时间不对。对其他证据无异议。被告人杨志强的辩护人针对上述证据无异议。对于控辩双方无异议的证据予以采信。
原审法院认为，被告人杨志强以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法诈骗被害人王某人民币11万元的行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立，应当以诈骗罪追究被告人杨志强的刑事责任。对于被告人杨志强辩护人认为杨志强客观上没有实施隐瞒、虚构事实的意见，原审法院认为被告人杨志强虽然系杨甲开设的山西智晟教育咨询有限公司的招生人员，且在此过程中将王某送至天津天铁人力资源服务有限公司开设的学校接受培训，但其在承诺为被害人王某办理工作过程中故意隐瞒了培训学校是有转正率的、不是每一名学员均能与用人单位签订劳动合同、工作地点无法自行选择、“长期合同制”与“上岗后会与用人单位签订劳动合同”是有分别的等等对被害人作出决定至关重要的信息，致使被害人作出错误判断，最终将15万元（杨志强11万、樊某某4万）自愿交付被告人杨志强等人办理工作，被告人的上述行为属于诈骗罪构成要件中的“隐瞒真相”。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人杨志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；追缴被告人杨志强诈骗所得人民币11万元退赔被害人王某。
上诉人（原审被告人）杨志强的上诉理由：原判认定事实错误，上诉人未有欺骗行为。原判判决退赔11万元错误，其中办理工作花费培训费13800元，办证费3000元等。上诉人与王某之间的纠纷系一般的民事纠纷，系支付办事费和佣金的行为，没有非法占有的故意，未骗取他人财物，不构成诈骗罪。请依法改判上诉人无罪。
上诉人杨志强的辩护人认为，上诉人不具有非法占有的故意，杨志强的行为属于合同中的违约行为，并非诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，应通过民事诉讼程序解决，不应当追究刑事责任，请求判决上诉人无罪。
经审理查明，原判认定上诉人杨志强以给被害人王某办理工作为由，骗取人民币11万元的事实清楚，并有原判所列经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
上诉人杨志强及其辩护人认为上诉人未有欺骗行为。但根据已查明的事实，上诉人杨志强与被害人王某签订的协议证实给王某找的工作为中国铁路电气化局原平高铁站，工种为接触网，长期合同制，五险一金。而上诉人杨志强将被害人王某送至天津天锐人力资源服务有限公司开设的学校接受培训，而该校为一所公开的培训学校，不能保证在培训后被害人王某找到“协议”规定的工作。上诉人杨志强利用了被害人信息缺失，隐瞒其不能办工作的真相，骗取了被害人的钱财。故上诉人杨志强及其辩护人该上诉理由并不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨志强上诉称不应返还11万元。经查，上诉人杨志强骗取被害人11万元。上诉人所称培训费、办证费等费用，也未有证据证实上诉人与被害人之间有此合意。是否有此费用，并不影响诈骗数额的认定，且上诉人在侦查期间的供述供认其并没有给杨甲13800元。故原判决依据认定诈骗11万元的事实，判令予以追缴退赔并无不当，上诉人杨志强的该理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨志强以非法占有为目的，以找工作为名，骗取被害人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。上诉人杨志强及其辩护人所提系民事纠纷，不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。原判依据上诉人杨志强的诈骗行为及数额所作量刑适当。原判决应予维持，出庭检察员的意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雁翔
审判员 陈 智
审判员 魏守鸣
二〇一七年三月二十九日
书记员 樊晓飞