湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终800号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻红星，男，1971年6月16日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，农民，住浏阳市。因涉嫌盗窃罪，于2017年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，3月17日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人邝建祥，湖南湘淮律师事务所律师。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人喻红星犯盗窃罪一案，于2017年7月24日作出（2017）湘0181刑初414号刑事判决。原审被告人喻红星不服，提出上诉。本院于2017年8月14日立案，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见并通知长沙市人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。检察机关阅卷、调查期间依法不计入审限。现已审理终结。
原审判决认定：1997年9月至1998年3月期间，被告人喻红星伙同同案人周某1、周某2、周某3、周某4、周某5、周某6（均已判决）等人，在本市永安镇、龙伏镇、沙市镇等地盗窃作案三次，盗窃财物价值人民币96360元。
原审判决认为，被告人喻红星以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人喻红星系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中积极实施了犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人喻红星归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；公诉机关指控被告人喻红星有自首情节，仅提交了被告人喻红星于2008年4月16日到浏阳市公安局刑侦大队投案时讯问笔录的复印件，无法提交原件，无法证实该证据的真实性，故公诉机关指控被告人喻红星有自首情节的意见，不予以采纳。被告人喻红星亲属赔偿了被盗单位部分经济损失，取得了被盗单位谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人喻红星犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。
喻红星不服一审判决，以其在2008年4月主动投案，具有自首情节，应该减轻处罚，请求改判缓刑为由提出上诉。辩护人持相同理由。
长沙市人民检察院经阅卷，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应该认定自首情节，可以依法减轻处罚。
经审理查明，原审判决所认定的喻红星犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
对喻红星上诉提出的具有投案情节的理由，审查分析如下：
1、原公诉机关依据喻红星2008年4月16日投案接受讯问的笔录复制件，认定喻红星具有投案自首情节。原审法院认为没有笔录原件，无法核实真伪，未予认定。一审宣判以后，原公诉机关将讯问笔录原件提交给一审法院承办法官，随案卷一并移送本院。
2、侦查卷中喻红星的供述笔录没有其2008年4月投案的辩解。浏阳市公安局2017年3月24日起诉意见书没记载喻红星投案自首。
3、浏阳市人民检察院2017年4月26日退回浏阳市公安局的补充侦查提纲：“请补充说明喻红星2008年在公安机关供述材料复印件的来源，无法提供原件的原因。”一审审判正卷有喻红星2008年4月16日在刑侦大队的供述笔录复制件，右上角写有“复印属实，可做依据，陈某。2017年4月24日，盖有龙伏派出所印章。”该复制件的外观表明是对扫描存储件的打印。龙伏派出所针对补充侦查提纲说明：“喻红星在2008年在公安机关的供述的材料已经随周某1一案移送起诉，现案件在浏阳市人民法院。故喻红星的供述材料只能提供复印件，无法提供原件。”“喻红星投案以后……(由于工作上的原因)没有对喻红星采取强制措施。”
以上情况表明：第一、喻红星2008年4月投案自首的问题在审查起诉阶段出现。龙伏派出所干警陈某在2017年4月24日复制了一份喻红星投案笔录并提供给检察院，没有装入侦查案卷。第二、龙伏派出所关于笔录原件的说明虚假。笔录原件没有在浏阳法院的周某1案卷中。第三、一审宣判完毕，笔录原件就出现在公诉人处并交给一审承办法官，没有说明来源。
因此，投案笔录原件的来源不清。
针对以上情况，长沙市人民检察院派员进行了调查。经调查询问：1、现任浏阳市公安局某大队大队长唐某证明：其2011年7月至2017年8月社港派出所工作。喻红星投案笔录的原件是其让社港派出所干警在社港派出所的档案室找到的。其交给了浏阳市公安局法制大队陈队长。2、原浏阳市公安局刑侦大队干警李某证明：2008年喻红星投案的笔录是其所做。但是对于该份笔录后来在哪里保存不清楚。3、陈某证明其是从公安机关的办案系统打印出了喻红星2008年投案的笔录。其不知道笔录原件存放何处。
根据以上检察机关调查的情况，能够说明喻红星2008年投案笔录的来源，因此认定喻红星投案的事实。喻红星投案以后没有被公安机关采取强制措施。
本院认为，上诉人喻红星以非法占有为目的，伙同同案人窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。喻红星在共同犯罪中系主犯。喻红星主动投案并如实供述自己的罪行，成立自首。到案后赔偿了被盗单位的损失，并取得谅解。喻红星具有悔罪表现。喻红星自本案盗窃犯罪以后，直至2017年3月被抓获，期间未再实施违法犯罪行为。浏阳市司法局经社会调查评估，建议对其进行社区矫正。综合以上，对喻红星予以减轻处罚并可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但由于没有认定投案事实、自首情节，致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、三款，第七十三条第二款、三款之规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初414号刑事判决对上诉人喻红星犯盗窃罪的定罪、附加刑部分；撤销主刑部分，即喻红星犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月；
二、上诉人喻红星犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元。
（罚金限本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 黎 军
审判员 吴冀湘
审判员 刘 舸
二〇一八年一月三十一日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。