山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终179号上诉人（原审原告）：龙信建设集团有限公司，住江苏省海门市海门镇北京东路1号。法定代表人:陈祖新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于凤梅，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛国东，男，1969年10月23日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：徐永强，山东齐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王畅畅，山东齐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛东苑置业集团有限公司，住青岛胶州市北京东路58号。法定代表人：郑文，该公司董事长。上诉人龙信建设集团有限公司（以下简称“龙信公司”）因与被上诉人毛国东、被上诉人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称“东苑公司”）执行异议之诉一案，不服青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人龙信公司的委托诉讼代理人王宇、于凤梅与被上诉人毛国东的委托诉讼代理人徐永强到庭参加诉讼，被上诉人东苑公司经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙信公司上诉请求：1.请求依法对原判决进行改判，改判许可对位于胶州市水岸府邸小区18号楼12号网点房的执行；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院查明涉案网点房第一次被该院查封的时间为2009年12月28日，直至2013年9月22日被该院解封；山东省高级人民法院于2013年9月11日对该房产进行了轮候查封，且至今未解除查封。也就是说涉案房地产自2009年12月28日至今一直处于查封状态，依法不得转让。1.一审法院对2009年开始的查封于2013年9月22日进行了解除，并不是该查封效力自始消灭，解除查封也没有溯及力，在一审法院查封期间涉案房产不得转让是明确的。此外，当第一个查封解除后，山东省高级人民法院于2013年9月11日作出的轮候查封开始生效，且至今没有解除。即涉案房屋一直处于查封状态，无论何时进行私下转让或抵押，均违反相关法律规定。2.被上诉人在2011年8月16日签订《防排烟、通风工程施工合同》，约定以房产抵工程款，并与2012年4月18日签订《青岛市商品房预售合同》，2012年4月27日将涉案房产出租使用。这与一审法院反复引用的《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中的第一、第二、第四款不符，据此判决明显错误。3.一审法院和山东省高级人民法院分别在2009年12月和2013年9月开始做出的两次查封具有关联性。2009年12月的查封是基于（2010）青民一初字第11号案，在此案审理中，上诉人与东苑公司均同意解除施工合同，因此上诉人又在一审法院另行起诉了工程尾款，案号为（2010）青民一初字第34号，该案当事人也是上诉人与东苑公司。为确保34号案生效之后的顺利执行，经与东苑公司协商一致，一审法院先解除了2009年12月开始查封的房产。二、一审法院查明事实有误。1.涉案房产至今未完成竣工验收，法院查封前毛国东不可能合法占有。直至目前胶州市政府组成的工作组仍然在督促后续施工企业进行竣工验收工作。2.涉案房屋无法办理预售登记，是因为该房产一直处于被查封状态，东苑公司知道，毛国东也非常容易了解，故一审法院认定涉案房产没有及时办理预售登记，毛国东不存在过错明显不成立。目前由于东苑公司故意将被查封甚至抵押的房产擅自抵债或出售，导致上诉人查封的住宅部分房地产也出现了二十多位案外人提出执行异议，并在看到拍卖公告后抢占房屋。一审法院如此判决，相当于支持了债务人私下里转让法院查封的房屋，变相支持了案外人可以购买法院查封的财产。毛国东答辩称,一、一审法院认定事实正确，上诉人主张一审认定事实错误的理由不能成立。2009年12月28日，（2010）青民一初字第11号案件查封涉案网点房，东苑公司主动履行判决义务后，于2013年9月22日解除查封，期间2012年4月18日，东苑公司与答辩人签订《青岛市商品房预售合同》，并以青岛国元环境科技有限公司“以下简称国元公司”的工程款抵顶了购房款。2013年9月11日，上诉人在（2013）鲁民一终字第213号案中申请对涉案网点房进行查封。且本案又依据后查封案件主张已解除查封案件的优先查封权利未得到一审判决支持。对其中查明的事实，一审认定正确，上诉人主张一审事实认定错误明显没有依据。二、上诉人主张一审查明的事实有误同样不成立。其一，预售的商品房是否能竣工验收，答辩人作为购房人无法控制，这是房地产开发商履行合同的义务，同样办理预售登记也是开发商的义务，答辩人为此也书面通知东苑公司尽快办理预售登记，而并不知情涉案房屋存在查封，否则国元公司不可能同意以此商品房抵顶工程款，答辩人也更不可能与东苑公司签订《青岛市商品房预售合同》。其二，为办理竣工验收与是否可以交付使用也是完全不同的两个概念，在房地产开发建设施工合同纠纷案件中，经常存在未竣工验收就交付使用的，这种情况由房地产开发商承担责任，本案东苑公司在2012年4月18日与答辩人签订了《青岛市商品房预售合同》后，就将涉案网点交付答辩人使用。答辩人于同年4月27日与郭光耀、于学宏签订了《房屋出租合同》，租期2012年7月1日至2017年6月30日。二人将涉案网点房用于胶州市金晟源小额贷款有限公司经营使用，答辩人一审提交了证据三《房屋租赁合同》，证据四《证明》、照片、录像资料。上诉人本案依据的判决查封时，该小额贷款公司已经经营了一年多，因此，上诉人完全清楚当时房屋已经出售及使用的现状。可见，上诉人主张一审法院查明的事实有误更不成立。三、（2010）青民一初字第11号和（2013）鲁民一终字第213号系两个分别独立的案件，后者不享有前者的查封优先权。首先，（2010）青民一初字第11号案已执行终结，该案中被执行人已履行了全部义务，法院于2013年9月22日解除涉案网点房的查封，上诉人基于该案的查封已不再享有任何权利。现上诉人对涉案网点房享有的查封权利是基于（2013）鲁民一终字第213号案于2013年9月11日的查封，所以本案中上诉人对涉案网点房享有查封权利的起始时间是2013年9月11日，而非2009年12月28日。其次，东苑公司并未告知过答辩人其存在法律纠纷，更未曾提及涉案网点房已经被法院查封的事宜，答辩人对此不存在任何过错。答辩人已经支付了全部购房款，且实际占有使用至今，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人无权要求执行涉案网点房。而即便答辩人有过错，涉案网点的预售合同也不当然无效，而是效力待定合同，也因当时的查封解除而有效。四、上诉人事实上已经认可了一审判决的法律适用和结果。与本案案情相同的还有四个案件，而且在一审中是合并审理，上诉人对该四个案件均未推出上诉，也就是对一审判决在相同案件中的法律适用和判决结果完全认可，本案上诉又仅仅主张一审认定事实错误和有误。显然，上诉人以自己的行为表明了其对一审判决结果是认可的，仅对本案提起上诉过于牵强，上诉理由更是无法成立。据答辩人了解，另外四人的涉案房产已经解除查封，且由东苑公司协助办理了预售登记手续。综上，上诉人上诉理由不成立，请贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。东苑公司答辩称，一、毛国东案不是孤立一案，实际共有5个相同案件在一审追合并审理，上诉人对另外4个案件服判，仅对一案上诉是在恶意缠诉。首先，上诉人已经对答辩人缠诉已久，现答辩人因上诉人的反复缠诉，所建工程至今无法竣工验收，造成了极坏的社会影响，且现已经无力委托律师参加二审诉讼，特书面答辩。其次，与本案相同的案件共有5件在一审合并审理，除了本案，还有购房人徐继东，郭建亭，高爱华，葛炳山四个购房人。五个案件除了购房原因不同，签订《青岛市商品房预售合同》的时间段基本相同，法院认定和据以判决的法律依据均相同，上诉人对其中四份判决服判，即表明其对一审判决认可，仅挑选一个案件上诉明显相矛盾，是在恶意诉讼。二、一审判决正确。上诉人主张的执行依据是（2013）鲁民一终字第213号案，该案中对毛国东购买网点房的查封时间是2013年9月11日，此时答辩人已经与毛国东签订《青岛市商品房预售合同》，收取了全部房款，且毛国东将涉案房屋出租，上诉人对房屋已出售并实际使用的事实完全清楚，事实上答辩人能够履行之前查封的（2010）青民一初字第11号案件最终的执行案款，与这些购房人的购房款密不可分，上诉人的行为不讲诚信，恶意缠诉答辩人，且损害了购房人的合法权益。综上，上诉人上诉请求不成立，请贵法院查明事实，依法维持原判。龙信公司向一审法院起诉请求：1.对位于胶州市水岸府邸东苑小区18号楼12号网点房许可执行；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2011年8月16日,东苑公司与青岛国元环境科技有限公司（以下简称“国元公司”）签订《防排烟、通风工程施工合同》，约定由国元公司为东苑新天地项目和东苑府邸项目的防排烟、通风工程施工，东苑公司以水岸府邸?东苑18号楼12号商业网点（建筑面积377.57平方米，单价15600元，房款共计5890092元）抵顶工程款，以上房款足以冲抵工程款部分，东苑公司以现款支付国元公司，如房款超出货款，由国元公司补齐房款差价或以其他工程冲抵。2012年4月17日，国元公司致函东苑公司，上述合同的工程已经完工，该工程施工全部由国元公司的法定代表人毛国东个人垫款完成，因此，请东苑公司将上述合同约定的抵顶工程款的房屋直接交付给毛国东个人，由毛国东个人与东苑公司签订《青岛市商品房预售合同》，国元公司应收取的工程款视为毛国东购房款，所涉房屋登记在毛国东个人名下。2012年4月18日，东苑公司与毛国东签订商品房买卖合同，涉案房屋已实际交付给毛国东占有。2013年1月7日，东苑公司给毛国东出具购房款5890092元的收据。毛国东于2012年4月27日与案外人签订房屋租赁合同，将涉案网点房对外出租。另查明，2009年，龙信公司因与东苑公司建设工程施工合同纠纷一案，申请本院查封东苑公司开发的位于胶州市水岸府邸东苑小区的部分住宅和网点房。2009年12月28日，胶州市房产管理局依据法院下达的(2010)青民一初字第111号民事裁定书，查封了包括涉案网点在内的东苑公司开发的部分住宅和网点房等共计229套房产。2010年5月14日，法院解除了对部分房屋的查封，对包括涉案网点在内的9套网点房继续查封。2013年9月22日，法院作出（2013）青执字第3063号执行裁定，因东苑公司已经履行了山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第152号生效判决确定的金钱给付义务，解除了对包括涉案网点房在内的9套网点房的查封。2013年9月11日,龙信公司因与东苑公司的另一建设工程施工合同纠纷案，在(2013)鲁民一终字第213号案审理过程中，申请山东省高级人民法院查封了包括涉案网点房在内的东苑公司开发的位于胶州市水岸府邸东苑小区的16套网点，其中对(2010)青民一初字第111号民事裁定书中的9套网点房为轮候查封。后，法院在执行龙信公司与东苑公司建设工程施工合同纠纷一案[执行案号为（2014）青执字第79号，执行依据为（2013）鲁民一终字第213号民事判决书]中，裁定评估拍卖东苑公司名下的位于胶州市水岸府邸东苑小区18号楼12号网点房。2014年9月4日，毛国东对法院的评估、拍卖行为不服，提出书面异议，法院于2014年11月13日作出（2014）青执异字第34号执行裁定，中止对青岛市胶州市水岸府邸东苑小区涉案网点房的执行。上述事实，有原告提供的房产交易中心查封数据、被告提供的防排烟、通风工程施工合同、商品房预售合同、国元限公司登记信息、收据、房屋租赁合同及照片、（2013）青执字第3063号执行裁定书等证据予以佐证，业经法院审查，可以作为定案的依据。一审法院认为，申请执行人执行异议之诉，是申请执行人对法院依案外人异议作出的中止对执行标的物执行的裁定不服，请求对该标的物许可执行而提起的诉讼。就本案而言，即申请执行人龙信公司对法院依案外人毛国东的异议作出的中止执行的裁定不服而提起的诉讼。毛国东作为案外人提出执行异议的依据系2011年8月16日东苑公司与国元公司签订的以房抵款的合同以及其与东苑公司于2012年4月18日签订的《青岛市商品房预售合同》，因此，毛国东的购买行为是否能阻却对涉案网点的强制执行是本案的争议焦点问题。法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据查明的事实，毛国东是在山东省高级人民法院对胶州市水岸府邸东苑小区涉案网点房查封之前，用以工程款抵顶房款的方式购买了该网点房并实际占有。同时，从现有证据看，毛国东的购买行为并未影响（2010）青民一初字第11号案债权的实现，无证据证明毛国东对未办理过户登记存在明显过错。因此，龙信公司请求许可执行对位于胶州市水岸府邸东苑小区涉案网点房的理由不能成立，应不予支持。龙信公司主张涉案标的物已经于2009年12月28日由法院进行了查封，属于不得转让的标的物，对此法院认为，本案执行标的是基于（2013）鲁民一终字第213号案进行的查封，查封时间是2013年9月11日，而法院于2009年12月28日对执行标的查封是基于另一案（2010）青民一初字第111号民事裁定书进行的查封，且该案的被执行人已履行义务，法院已于2013年9月22日解除了查封，该查封与本案并无关联，故龙信公司的该主张不成立，应不予支持。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告龙信建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币25578元，由原告龙信建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：毛国东对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据经审理认定的事实，涉案房屋于2009年12月28日被法院查封后，后因被执行人东苑公司履行了本院作出的（2013）鲁民一终字第152号生效判决的金钱给付义务后，涉案房屋于2013年9月22日被法院解封。在此期间，东苑公司以抵顶工程款的方式对涉案房屋进行了处分。对此，本院认为，东苑公司对涉案房屋进行处分时，虽然受到公权力的限制，但是根据合同效力与物权变动区分原则，并不影响东苑公司与毛国东之间签订的房屋买卖合同效力。2011年8月16日,东苑公司与国元公司签订施工合同，并约定以涉案房屋抵顶工程款。2012年4月17日，国元公司致函东苑公司称涉案工程由毛国东垫资完成，指示东苑公司将涉案房屋交付给毛国东，并将该房屋登记在毛国东名下。2012年4月18日，毛国东与东苑公司签订商品房买卖合同，涉案房屋已实际交付给毛国东。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”毛国东与东苑公司协议将该涉案房屋折价，并不违反法律规定，双方应依照协议履行。在本案查封之前，毛国东已经对涉案房屋实际占有并使用，应享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人龙信公司上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，裁判结果得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件案件受理费25578元，由上诉人龙信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强代理审判员  孔祥昆代理审判员  马 丽二〇一七年三月十七日书 记 员  马抒祺