新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新02刑终35号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜生，绰号：阿牛，户籍所在地：新疆麦盖提县，住克拉玛依市。2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2016年4月6日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人范东游，新疆炎黄律师事务所律师。
辩护人夏以轩，新疆炎黄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柯蒋，绰号：蝌蚪，户籍所在地：四川省岳池县，住克拉玛依市。2013年12月6日因盗窃被行政拘留十五日。2015年6月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被网上追逃，2015年6月27日经公安机关电话通知到奎屯铁路公安处沙湾派出所投案，同年7月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2016年4月6日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人严成。
原审被告人李某甲，曾用名李某乙，绰号：耗子，系个体经营者，住克拉玛依市。2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
原审被告人黄某某，绰号：小董，户籍所在地：新疆托里县。2015年6月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
原审被告人汤某甲，曾用名：汤某乙，户籍所在地：新疆克拉玛依市，住克拉玛依市。2015年6月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人姜生、柯蒋、李某甲、黄某某、汤某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年4月6日作出（2016）新0203刑初60号刑事判决。宣判后，被告人姜生、柯蒋提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）姜生、柯蒋以及各自的辩护人范东游、夏以轩、严成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2015年5月21日3时许，被告人姜生、柯蒋、李某甲、黄某某、汤某甲等五人饮酒后乘车到克拉玛依区康城花园吉祥路MIX酒吧消费，李某甲先下车询问酒吧是否仍在营业时被老板史某某拒绝，李某甲借此争吵并推搡史某某，姜生见状直接下车对史某某进行殴打，随后李某甲、柯蒋、黄某某、汤某甲等四人相继对史某某及该酒吧店员樊某某、沙某某、阿某甲殴打，期间，姜生持从酒吧员工处夺得的伸缩警棍、李某甲持木棒、柯蒋、黄某某、汤某甲三人拳打脚踢对被害人进行殴打，造成樊某某双下肢青紫，经鉴定系轻微伤；阿某甲头部外伤，多处挫伤，经鉴定系轻微伤；沙某某右侧颞骨头皮血肿、头部瘢痕，经鉴定系轻微伤；史某某头部外伤，脑外伤综合症、头皮血肿、身体多处软组织挫伤、右腰部皮下血肿。
案发后，五名被告人主动到案，并如实供述其犯罪事实。被告人李某甲、黄某某、汤某甲与被害人史某某、樊某某、沙某某、阿某甲达成了和解协议并履行完毕，取得了上述被害人的谅解。
认定上述事实的主要证据有：受案登记表、被害人史某某、樊某某、沙某某、阿某甲四人的陈述、证人赵某某的证言、鉴定意见书、视听资料、辨认笔录及照片、被告人常住人口信息、到案经过、调解书、谅解书等证据予以证实，被告人姜生、柯蒋、李某甲、黄某某、汤某甲对其犯罪事实无异议，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人姜生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人柯蒋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；四、被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；五、被告人汤某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
宣判后，被告人姜生、柯蒋不服，提出了上诉。被告人蒋生的上诉理由如下：1、原审认定罪名有误，其行为应定性为故意伤害罪；2、被害人对本案的发生有明显过错；3、原审认定其主观恶性较深，社会危害性大有误。综上请求本院依法改判，以维护其合法权益。
被告人柯蒋的上诉理由如下：1、其没有寻衅滋事的故意和行为；2、其行为属于治安行政案件，其行为不构成犯罪。综上，请求本院宣告其无罪。
在本院二审开庭审理过程中，被告人姜生、柯蒋将其上诉理由变更为原审量刑重。
被告人姜生的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人姜生、柯蒋在二审期间共同向被害人阿某甲赔偿了10000元，取得了被害人阿某甲的谅解，属有悔罪表现；2、对本案的量刑，既应当考虑各被告人在共同犯罪中所起到的作用，也要考虑全案的综合平衡，上诉人姜生在本案中的作用明显比被告人李某甲小，原审却对两人作出了明显失衡的判决；3、本案的四名被害人对损害结果的发生负有相应的责任；4、本案被告人的犯罪情节轻微，社会危害性不大；5、上诉人姜生、柯蒋及原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲在本案中均有自首情节。综上，请求本院对上诉人姜生能宣告缓刑。其患有疾病，原审量刑重。综上，请求本院对其依法从轻处罚。为证明其观点，被告人姜生的辩护人还当庭提交了收条及谅解书各一份。
被告人柯蒋的辩护人除同意被告人姜生辩护人提出的辩护意见外，还提出了如下的辩护意见：1、上诉人柯蒋在本案中没有寻衅滋事的故意，只是在酒吧门口有部分参与，况且柯蒋的是否参与并不能影响本案的是否发生，其犯罪情节显著轻微；2、本案侵犯的客体是社会公共秩序，是否取得被害人的谅解不是本案对各被告人量刑的关键；3、上诉人姜生、柯蒋与原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲系共同犯罪，在民事责任方面就是连带责任，本案被告人李某甲、黄某某、汤某甲在诉讼中对所谓的被害人赔偿的100000元应当视为五名被告人对四名所谓受害人的共同赔偿；4、上诉人姜生此次犯罪系初犯，有自首情节，在二审期间与上诉人姜生共同赔偿了其中一名受害人10000元，取得了谅解。综上，请求本院对上诉人柯蒋免于刑事处罚。
被告人李某甲、黄某某、汤某甲在二审中均提出，其在公安侦查阶段向被害人赔偿了经济损失100000元，已超出了被害人的实际经济损失，请求本院对上诉人姜生、柯蒋从轻处罚。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，鉴于上诉人姜生、柯蒋在二审期间共同向被害人阿克巴尔铁衣赔偿了10000元，取得了被害人阿克巴尔铁衣的谅解，建议本院依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。在本院二审期间，上诉人姜生、柯蒋共同向被害人阿克巴尔铁衣赔偿了10000元，取得了被害人阿克巴尔铁衣的谅解。该事实有收条及谅解书可以证实，上诉人姜生、柯蒋以及监督机关克拉玛依市人民检察院对此无异议，本院对该事实亦予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜生、柯蒋、原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲等五人无视国法，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。鉴于上诉人姜生、柯蒋、原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲主动归案，并能如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲归案后能积极赔偿，弥补了被害人的经济损失，相对降低了社会危害性，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人李某甲挑起事端，持木棒殴打被害人，上诉人姜生持从被害人处夺得的伸缩警棍殴打被告人，作用大于上诉人柯蒋、原审黄某某、汤某甲，对上诉人姜生、柯蒋以及原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲虽不划分主从犯，但在量刑时应当予考虑，原审在对此未予考虑不当，应当予以纠正；同时鉴于上诉人姜生、柯蒋能在二审期间积极赔偿，有一定的悔罪表现，在量刑时应予考虑从轻处罚。关于上诉人姜生、柯蒋的辩护人提出了适用缓刑的辩护意见，经过本院审查后认为，对上诉人姜生、柯蒋、原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲适用缓刑不致再危害社会，故上诉人姜生、柯蒋的辩护人关于此点的辩护意见成立，本院予以采纳。对于上诉人姜生的辩护人提出的本案的四名被害人对损害结果的发生负有相应的责任与本院查明的事实与证据不符不能成立，本院不予采纳。上诉人姜生、柯蒋、原审被告人李某甲、黄某某、汤某甲五人逞强耍横、无事生非、随意殴打他人，其行为已具备了寻衅滋事罪的构成要件，上诉人柯蒋的辩护人关于上诉人柯蒋不具有寻衅滋事的主观故意，其情节显著轻微，应免于刑事处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，为了维护正常的社会秩序，打击刑事犯罪，综合本案的犯罪情节、性质和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初60号刑事判决的第三项、第四项、第五项，即”三、被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；四、被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；五、被告人汤某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”；
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初60号刑事判决的第一项、第二项，即”一、被告人姜生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人柯蒋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月”；
三、上诉人（原审被告人）姜生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）柯蒋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾秀伟
审 判 员 张 薇
代理审判员 魏艳美
二〇一六年六月十三日
书 记 员 孙 娟