广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0904刑初745号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人郭兴恶，男，1988年10月14日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区。2017年2月27日因本案被羁押，同年2月28日涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉〔2017〕458号起诉书指控被告人郭兴恶犯诈骗罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员朱春燕出庭支持公诉，被告人郭兴恶到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2017年2月27日7时许，公安民警在本区麻岗镇牛门松柏坑村37号郭兴恶住宅抓获诈骗犯罪的被告人郭兴恶，并在郭兴恶的房间及柴房内缴获四部涉电信诈骗手机及两张涉案手机卡。其中，一台红色诺基亚手机（手机号码：17XXXX98，吉林长春联通）；一台苹果5手机（手机号码：137××××9536）；一张手机卡头：17XXXX32，海南海口联通）。经核实，郭兴恶使用的17XXXX98号码为深圳虚拟运营号码，该号码在2017年2月22日至2月27日共主动拨打诈骗号码127次；郭兴恶使用的17XXXX32号码是北京虚拟运营号码，该号码在2016年10月21日至2017年2月27日共主动拨打诈骗电话1527次。
就上述指控，公诉机关向法庭提供物证、书证、被告人供述、现场勘查笔录等证据，指控被告人郭兴恶利用通讯工具手段实施电信网络诈骗，拨打诈骗电话1654次，企图诈骗他人财物，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郭兴恶对指控的事实无异议。
经审理查明，2017年2月27日7时许，茂名市公安局电白分局麻岗派出所根据掌握的线索，对茂名市电白区麻岗镇牛门松柏坑村37号被告人郭兴恶的住宅进行搜查，在二楼郭兴恶的房间内搜查出电信网络诈骗作案工具红色诺基亚牌1200型手机（序号2006CP0601，带有归属地为吉林省长春市联通公司的深圳虚拟运营号17XXXX98号SIM卡）1部、红色诺基亚牌1200型手机（序号2007CP1384）1部；在郭兴恶家柴房内搜查出电信网络诈骗作案工具SIM卡2张，其中一张归属地为海南省海口市联通公司的17XXXX32号北京虚拟运营号码，另一张无法提取手机号码。
经公安机关核实，2017年2月22日至2月27日期间，被告人郭兴恶使用的红色诺基亚牌1200型手机（序号2006CP0601，手机号17XXXX98）拨打诈骗电话共127人次；2016年10月21日至2017年2月4日，使用的红色诺基亚牌1200型手机（序号2007CP1384，手机号17XXXX32）拨打诈骗电话共1527人次。两部手机共拨打诈骗电话1654人次。
另查明，公安机关抓获被告人郭兴恶时，还扣押到郭兴恶持有的蓝色诺基亚牌C1-00型手机（序号2009CP1689）1部、苹果5型（序号013404009953323，带有137××××9536号SIM卡）1部。
以上事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）被告人郭兴恶户籍资料。主要内容是：案发时郭兴恶已到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2017年2月27日7时许，麻岗派出所根据掌握的线索对郭兴恶的住宅进行搜查，查获电信网络诈骗作案工具手机和SIM卡，同年2月28日立诈骗案侦查。
（3）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人郭兴恶对扣押物品的签认照片。主要内容是：2017年2月27日7时许，麻岗派出所在郭兴恶家二楼的房间内搜查到红色诺基亚牌1200型手机（序号2006CP0601，带有归属地为吉林省长春市联通公司的深圳虚拟运营号17XXXX98号SIM卡）1部、红色诺基亚牌1200型手机（序号2007CP1384）1部、蓝色诺基亚牌C1-00型手机（序号2009CP1689）1部、苹果5型（序号013404009953323，带有137××××9536号SIM卡）1部；在郭兴恶家柴房内搜查出电信网络诈骗作案工具SIM卡2张，其中一张归属地为海南省海口市联通公司的17XXXX32号北京虚拟运营号码，另一张无法提取手机号码。
（4）手机通话记录清单。主要内容是：2017年2月22日至2月27日期间，1XXXX98手机号拨打诈骗电话共127人次。2016年10月21日至2017年2月4日期间，17XXXX32手机号拨打诈骗电话共1527人次。
（5）麻岗派出所情况说明。主要内容是：①经茂名市公安局技术侦查部门排查，红色诺基亚牌1200型手机（序号2006CP0601）曾经使用过17XXXX98、17XXXX07、17XXXX00、13XXXX39号手机号码；红色诺基亚牌1200型手机（序号2007CP1384）曾使用过17XXXX32、17XXXX00、13XXXX39号手机号码。②经电信诈骗查协平台侦查，17XXXX98、17XXXX32手机号均未发现有拨打成功的诈骗记录出现。③对通话记录侦查得知，17XXXX98手机号与17XXXX32手机号之间主、被叫之间没有关联、串联。
2、证人郭某证言。主要内容是：民警在我家里搜查到的红色诺基亚手机牌1200型手机（17XXXX98号）和苹果5手机（137××××9536）是我大哥郭兴恶的，其他那些东西我不知道是谁人的。民警抓获郭兴恶时在我家柴房搜查到2张手机卡，当时我在场。柴房就在我家门口，郭兴恶有时进入柴房避免不了，但比较少去，他没有在柴房打过诈骗电话。
3、被告人郭兴恶供述。主要内容是：2017年2月开始，我用红色诺基亚牌1200型（序号2006CP0601，手机号17XXXX98）手机拨打电话，没有成功骗到钱。共拨打多少个诈骗电话忘记了，其中2月26日晚上拨打100多个。民警在房间内搜查到红色诺基亚牌手机2部、蓝色诺基亚牌手机1部、苹果牌手机1部，在我家柴房内搜查到2张SIM卡。在房间搜查到的红色诺基亚牌1200型手机（17XXXX98号）和苹果5手机（137××××9536号）一直是我使用。蓝色诺基亚牌手机是我捡来的，另一部红色诺基亚牌手机不知道是谁人的。柴房里的2张SIM卡不知道是谁人的。
4、现场勘验笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录麻岗派出所在麻岗镇牛门松柏坑村37号郭兴恶住宅二楼房间内及柴房内搜查到电信诈骗工具手机、SIM卡的现场概貌。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
本院认为，被告人郭兴恶以非法占有为目的，采取拨打他人电话的方法，对不特定多数人实施电信网络诈骗，拨打诈骗电话共计1654人次，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。
被告人郭兴恶拨打诈骗电话五百人次以上不满五千次，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，属情节严重，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭兴恶是初犯，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对扣押被告人郭兴恶的作案工具红色诺基亚牌1200型手机2部、SIM卡3张，依法应予没收。扣押的其他物品与郭兴恶实施的电信网络犯罪无关，应予发还。
根据被告人郭兴恶的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郭兴恶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月27日起至2019年2月26日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、对缴获被告人郭兴恶的作案工具红色诺基亚牌1200型手机2部、SIM卡3张，予以没收；缴获的蓝色诺基亚牌手机1部、苹果5型手机1部，发还给被告人郭兴恶。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
人民陪审员 廖日珍
人民陪审员 邵国荣
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 胡东生
书 记 员 王俊霖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。