广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1423号上诉人（原审被告）：朱燕勤，女，汉族。委托代理人：陈国华，广东御福律师事务所律师。委托代理人：董诚君，广东御福律师事务所律师。上诉人（原审原告）：罗鉴池，男，汉族。上诉人（原审被告）：罗间芳，女，汉族。上诉人罗鉴池、罗间芳的共同委托代理人：谭玉华，清远市清新区飞水法律服务所的法律工作者。上诉人朱燕勤与上诉人罗鉴池、罗间芳因民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月16日，罗鉴池向朱燕勤借取150000元，经双方协商、汇总后签订了一份《个人借款协议书》，将之前罗鉴池所借的36000元加入到这次所借的款项中，即罗鉴池向朱燕勤借取186000元，借款期限为6个月，自2014年7月16日至2015年1月15日，还款时间从2014年7月16日起每个月的第5日归还6000元，于2015年1月15日把剩余的150000元一次性归还给朱燕勤。协议书第三条还约定“乙方（罗鉴池）及连带责任保证人（罗间芳）愿意以太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#房屋，产权证编号为45***作为本次借款担保，…”《个人借款协议书》下面由甲方朱燕勤、乙方罗鉴池和连带责任保证人罗间芳签名确认，罗鉴池还写下一张借条，证明已收到朱燕勤的借款186000元。在借取的150000元中有44000元是通过了陈志坚的银行卡汇给罗鉴池的。2015年2月2日，罗鉴池再次向朱燕勤借取款项9500元，此款朱燕勤通过中国工商银行广东清远分行汇给罗鉴池，双方未对此次借款的利率及期限进行约定。借款逾期后，朱燕勤于2016年2月1日以罗鉴池一直未清偿借款为由提起诉讼，请求：1、判决罗鉴池向朱燕勤清偿借款本金195500元及利息（利息计算至2016年1月16日止为11459．5元，之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判决罗鉴池支付律师费13300元；3、判令朱燕勤对罗间芳名下的座落于太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#房屋享有优先受偿权；4、判决罗间芳对罗鉴池的债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费由罗鉴池、罗间芳承担。另查明，经双方确认罗鉴池所还的款项为58500元，其中罗鉴池于2015年1月15日借款期满前归还了24000元，于2015年2月17日归还了7500元、3月19日归还了8000元、4月18日归还了6000元、5月24日归还了5000元。2014年7月28日，朱燕勤与罗间芳到清远市清新区住房和城乡建设管理局，为座落于清远市清新区太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#的房屋办理了他项权证，将该房屋抵押给朱燕勤，抵押债权数额为150000元。2016年3月10日，朱燕勤因此次诉讼支出的律师费为13300元。原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。根据法律规定，合法的借贷关系受法律保护，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。朱燕勤与罗鉴池均属自然人，双方在自愿协商的情况下达成了二份借款合同，当罗鉴池在《人个借款协议书》上签名并立下借条，以及款项汇入其账户时，该二份借款合同已生效，即在朱燕勤与罗鉴池之间形成了债权债务的法律关系，受法律保护。罗鉴池逾期未归还全部借款，已违反合同义务，应承担违约责任，因此朱燕勤请求罗鉴池归还借款，依法有据，予以支持。本案借款本金。朱燕勤提供《个人借款协议书》、借条、汇款凭证证明罗鉴池借取的本金为195500元，但罗鉴池认为在186000元的借款本金中，只借到144000元，对9500元的借款没有异议，认为共借取的本金金额为153500元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，由于罗鉴池在规定的时间内未能提供相应的证据证明其主张——借取的本金为153500元，应由其承担举证不能的法律后果。另在罗鉴池的两次询问陈述中，其一次说借款100000元是由朱燕勤汇给黄某某，一次说是朱燕勤汇给了谭某某，由于其辩解意见前后矛盾，故对其辩解意见不予采信。结合双方当事人办理抵押贷款时确认的债权金额，以及在《个人借款协议书》、借条上确是罗鉴池签名并按指模，其作为完全民事行为能力人，应预知其行为的后果,因此本案借款的本金应认定为195500元，减除罗鉴池已归还的款项，尚欠本金为195500元－58500元＝137000元。借款利息。双方对本金186000元约定的借款期限为6个月，但约定利息不明，第二次借款9500元，既无约定利息，又没有约定期限。因此，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，由于双方对借款的利息部份约定不明，部份没有约定，所以朱燕勤要求罗鉴池支付借款利息的请求不符合法律规定，不予支持。担保的债权金额及清偿问题。由于罗间芳在《个人借款协议书》中签名承诺为借款186000元承担连带保证责任，因此，其应对借款186000元承担连带清偿责任。对于第二次的借款金额9500元，由于借款时未取得保证人的同意，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第一款的规定，对增加的借款金额9500元罗间芳免责。朱燕勤要求罗间芳对9500元的借款承担连带清偿责任的请求无理，不予支持。由于担保财产已在政府部门办理了他项权证，因此朱燕勤对担保物位于清远市清新区太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#的房屋享有优先受偿权，其提出对担保财产享有优先受偿权的请求有理，予以支持。至诉讼阶段，罗鉴池所归还的款项应先归还已到期的债权186000元，所以该担保财产所担保的债权金额为186000元－58500元＝127500元。对于律师费的问题。朱燕勤因此次诉讼支出了相应的律师费13300元，确是给其造成了损失，其依据协议要求罗鉴池赔偿依法有据，予以支持。罗鉴池认为应按法院认定的借款金额确定律师费的辩解无理，不予支持。罗间芳经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视其为对诉讼权利的放弃，依法承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2016年4月20日判决如下：一、被告罗鉴池应于本判决生效之日起十日内向原告朱燕勤清偿借款本金137000元。二、被告罗鉴池应于本判决生效之日起十日内支付13300元律师费给原告朱燕勤。三、原告朱燕勤对被告罗间芳所有的位于清远市清新区太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#的房屋享有优先受偿权。四、被告罗间芳对借款本金127500元承担连带清偿责任。五、驳回原告朱燕勤的其他诉讼请求。本案受理费2302元、财产保全费1621元，合共3923元，由被告罗鉴池、罗间芳负担2746元，原告朱燕勤负担1177元。宣判后，朱燕勤不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判罗鉴池清偿借款本金140127.145元及其利息5217.92元（5217.92元利息是以130627.145元为借款本金自2015年5月24日起按照年利率6％计算至2016年1月31日为止，从2016年2月1日本案立案之后的利息应当以借款本金140127.145元为基数按照年利率6%计息至付清之日止）;2、撤销原判第二项，改判罗鉴池和罗间芳应当对于13300元律师费承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费由罗鉴池、罗间芳共同承担。主要事实与理由：一、原审认定事实部分不清，适用法律不当。（一）罗鉴池应当承担逾期还款的法定年利率6％的利息原审认为，朱燕勤与罗鉴池对于本金186000元约定的借款期限为6个月，但约定利息不明，第二次借款9500元，既无约定利息，有没有约定期限，故依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，对朱燕勤要求罗鉴池支付借款利息的请求不予策持。朱燕勤认为，原判适用法律不当。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定。本案中，虽然朱燕勤与罗鉴池订立的《个人借款协议书》并未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，朱燕勤要求罗鉴池支付逾期还款利率6％的利息。（二）罗鉴池向朱燕勤清偿借款本金140127.145元，罗间芳清偿借款本金130627.145元及利息5217.92元，之后的利息自2016年2月1日按照年利率6％计算至付清之日止。根据双方当事人的约定，罗鉴池自2014年7月16日起每个月的第5日归还6000元，在2015年1月15日把剩余的150000元一次性归还给朱燕勤。若罗鉴池逾期归还，则应当承担逾期利息。根据罗鉴池提供的还款记录：1、罗鉴池于2014年8月18日归还6000元，罗鉴池应当支付自2014年8月6日至2014年8月17日期间的利息，即6000元×6%/365天×12天＝11.835元；2、罗鉴池于2014年10月17日还款10000元，罗鉴池应当支付2014年9月6日至2014年10月16日的利息6000元×6%/365天×41天＋6000元×6％/365天×11天＝51.287元；3、罗鉴池2014年11月23日还款8000元，罗鉴池应当支付2014年10月17日至2014年11月22日的利息2000元×6％/365天×37天＋6000元×6％/365天×17天＝28.931元；4、罗鉴池于2015年1月23日还款8000元，罗鉴池应当支付2014年12月6日至2015年1月22日的利息6000元×6％/365天×48天＋6000元×6%+365天×17天＋150000。二、对于原审的律师费13300元，罗鉴池和罗间芳应当负有连带清偿责任。依据《个人借款协议书》第四条约定，罗鉴池和罗间芳对律师费13300元应当承担连带清偿责任。综上，原审认定事实部分不清，适用法律不当，适用法律不当，恳请贵院依法改判，支持上诉人的请求。罗鉴池、罗间芳答辩称：朱燕勤的上诉无事实和法律依据，因为自始至终罗鉴池和罗间芳与朱燕勤在借款协议中均无约定利息的计算方式，所以其上诉无法律依据。依据相关司法解释的规定，利息的计算从当事人主张权利开始起算。关于担保责任。因为律师费并无约定的担保人担保的范围内，所以其无需对律师费承担连带担保责任。罗鉴池、罗间芳也不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判减少归还借款本金36000元；2、撤销原审判决第二项，律师费按照实际收费标准计算；3、撤销原审判决第四项，改判罗间芳对本案全部借款本金承担清偿责任。主要事实和理由：一、原审认定涉案借款本金195500元是错误的。罗鉴池借取的款项都是朱燕勤通过柜员机转账的，金额大到100000元，小到9500元，朱燕勤从来没有用现金交付过罗鉴池。朱燕勤连借款9500元都是通过柜员机转账的，何况是136000元现金。庭审中，罗鉴池要求朱燕勤提供借款当日的流水账，但未被采纳。而罗鉴池亦明确了朱燕勤是从哪个银行卡上转账的，在这种情形下，原审仍将举证责任分配给罗鉴池是依法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，应将举证责任分配给朱燕勤，那么本案的事实就清楚。二、原审按照朱燕勤的诉求支持其律师费13300元是错误的，原审已确认罗鉴池的借款本息减少了58500元，即也相应减少承担律师费，否则会损害罗鉴池的合法权益。三、罗间芳承担的连带责任只能是生效判决确认的罗鉴池的借款本金数额。综上，原审认定事实错误，故恳请二审部分改判。朱燕勤答辩称：一、原审认定涉案借款本金正确，不应减少本金36000元。《个人借款协议书》、借条、陈述、证人证言均可证实，涉案借款本金195500元。二、律师费是按照起诉双方争议的标的计算，而不是按照终审或裁判确定之后的结果计算。三、担保责任的约定，按照主债务人应当承担的民事责任来承担连带责任，所以我方要求罗鉴池和罗间芳承担相应借款本金和律师费正确的。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，朱燕勤在二审期间补充提交其名下借记卡账号为6212******0071在2014年7月8日至7月18日、以及陈志坚名下借记卡账号为6222******7021在2014年7月16日至7月17日没有向罗鉴池或第三人转账100000元的交易明细，证明在2014年7月16日当天向罗鉴池支付150000元，其中44000元通过陈志坚上述银行卡的账号转账到罗鉴池的账户，另外106000元通过现金方式支付给罗鉴池。罗鉴池、罗间芳质证认为，对该证据真实性无异议，但证明内容有异议，即对方认为100000元现金交付的不予认可，我方坚持认为该100000元通过朱燕勤或陈志坚、第三人的银行账户汇出。朱燕勤认为该款项是房管局门口的车上交付现金，因此朱燕勤应对提取100000元的现金凭证承担举证责任。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但原审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点是：一、涉案借款本金数额，罗鉴池应归还借款本金及利息以及律师费应为多少；二、罗间芳应承担担保责任及律师费应为多少。关于争议一。本案中，原审认定涉案借款本金为195500元，由2014年7月16日186000元，以及2015年2月2日9500元二笔借款构成。对于2014年7月16日186000元借款，罗鉴池只确认收到144000元，但2015年2月2日9500元借款无异议。在二审期间，罗鉴池对2014年7月16日100000元借款交付方式提出异议，认为该100000元不是如朱燕勤所述现金交付，而是通过银行转账交付的，并要求朱燕勤如何支付上述100000元承担举证责任。经审查，本院认为，罗鉴池已确认收到144000元借款，至于朱燕勤采用何种方式支付借款144000元，并不影响本案对144000元借款本金的认定。其次，对于另一笔借款36000元如何认定的问题。原审认定的主要依据是双方当事人签订《个人借款协议书》及《借条》。经审查上述证据，从借款发生的时间来看，2014年7月16日双方当事人签订协议，至朱燕勤提起诉讼主张罗鉴池还款时间（2016年2月1日），相距一年多时间，罗鉴池未对186000元借款本金提出过任何异议，且此期间罗鉴池还向朱燕勤归还过部分借款，双方也未就上述借款本金重新订立协议，因此罗鉴池在朱燕勤提起诉讼后才抗辩朱燕勤没有支付36000元借款，明显不符合常理。此外，双方签订《个人借款协议书》后，罗鉴再次出具《借条》确认收到朱燕勤支付借款186000元。综上，原审认定涉案借款本金为195500元，理由充分，本院予以维持。对于罗鉴池上诉认为涉案借款本金应为153500元，依据不足，本院予以驳回。对于罗鉴池应向朱燕勤归还借款本金以及应否向朱燕勤支付逾期利息的问题。在原审期间，双方确认罗鉴池在2015年1月15日借款期限届满前已归还24000元，且双方未借款期间的利息作出约定，因此24000元应认定为归还借款186000元中部分借款本金。即至2015年1月15日止，罗鉴池应向朱燕勤归还借款本金应为162000元。关于逾期利息问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借地人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，因此朱燕勤上诉要求罗鉴池按年利率支付6%逾期利息的理由成立，本院予以支持。但朱燕勤主张双方约定2014年7月16日起至2015年1月15日止每月的第5日起支付6000元计算逾期利息不当，从2015年1月15日起按150000元计付逾期利息。从《个人借款协议书》第一条约定，借款期限从2014年7月16日至2015年1月15日止，借款期限为6个月，即186000元借款期限至2015年1月15日届满，因此朱燕勤的该项上诉理由不符合双方的约定，本院不予支持。如前所述，162000元借款本金的涉案逾期利息应从2015年1月16日起开始计付。至2015年2月17日止共计32天，逾期利息应为162000×6%/365×32=852.16元，罗鉴池已归还7500元,按照先清息后清本的原则,罗鉴池应归还的借款本金应为162000(7500852.16)=155352.16元；至2015年3月19日止共计32天，逾期利息应为155352.16×6%/365×32=817.19元，罗鉴池已归还8000元，即罗鉴池应归还的借款本金为155352.16（8000817.19）=148169.35元；至2015年4月18日止共计29天，逾期利息应为148169.35×6%/365×29=706.34元，罗鉴池已归还6000元，即罗鉴池应归还的借款本金为148169.35（6000706.34）=142876.69元；至2015年5月24日止共计37天，逾期利息应为142876.69元×6%/365×37=869元，罗鉴池已归还5000元，即罗鉴池应归还的借款本金为142876.69（5000869）=138745.69元，利息从2015年5月25日起按年利率6%计付至清偿之日止。另一笔借款9500元，因双方未对该借款的借款期限、借款期间的利息及逾期利息具体的约定，因此，该笔借款的逾期利息应从朱燕勤主张之日（即2016年2月1日）起按年利率6%计付至清偿之日止。关于罗鉴池应承担律师费应为多少的问题。按照双方的约定，承担律师费范围是否应按终审或裁判结论进行计算律师费用，未作出明确约定，而朱燕勤主张的13300元律师是向罗鉴池、罗间芳主张本案诉讼产生的正常费用，且符合双方的约定,因此原审判令罗鉴池承担律师费13300元并无不当，本院予以维持。关于争议二。如前所述，罗鉴池应向朱燕勤清偿借款本金148245.69元及逾期利息。按照三方当事人在《个人借款协议书》中约定，罗间芳对上述借款本息自愿以其名下的房产价值范围内承担连带清偿责任，并办理了抵押登记手续，因此朱燕勤在担保物抵押债权150000元范围内享有优先受偿权，但原审判令罗间芳还应涉案借款承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。此外，朱燕勤上诉认为，罗间芳仍应对律师费承担连带清偿责任的问题，符合双方的约定，因此，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理部分不当，本院予以维持。朱燕勤的部分上诉理据充分，对其上诉请求，本院予以支持；罗鉴池、罗间芳的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清新区人民法院作出（2016）粤1803民初558号民事判决第二、五项；二、撤销广东省清远市清新区人民法院作出（2016）粤1803民初558号民事判决第一、三、四项；三、限罗鉴池应于本判决生效之日起十日内向朱燕勤清偿借款本金148245.69元及利息（以138745.69元为基数，利息从2015年5月25日起按年利率6%计付至清偿之日止；以9500元为基数，利息从2016年2月1日起按年利率6%计付至清偿之日止）；四、朱燕勤对罗间芳所有的位于清远市清新区太和镇诚信街南7号B信和合居G栋2梯301#的房屋在抵押债权150000元范围内对借款本金138745.69元及利息享有优先受偿权；五、罗间芳对律师费13300元承担连带清偿责任；六、驳回罗鉴池、罗间芳的上诉请求。一审案件受理费按原审判决执行。朱燕勤预交的二审案件受理费50元，由朱燕勤负担；罗鉴池、罗间芳预交的二审案件受理费700元，由罗鉴池、罗间芳共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖惠文代理审判员  禹 莉代理审判员  王 凯二〇一六年九月十四日书 记 员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。