北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第186号
原告深圳市地狱火电脑设备有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道力昌社区猪仔湾9号第7栋5楼东座。
法定代表人付长胜，总经理。
委托代理人张树春，
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑婷。
第三人余海涛，
原告深圳市地狱火电脑设备有限公司（简称地狱火公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月4日作出的商评字〔2014〕第72727号关于第6872643号“地獄火及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月19日受理后，依法组成合议庭，并通知余海涛作为本案第三人参加诉讼，于2015年3月17日对本案公开开庭进行了审理。原告地狱火公司的法定代表人付长胜、被告商标评审委员会委托代理人郑婷、第三人余海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会就地狱火公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的“地獄火及图”商标（简称被异议商标）异议裁定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：第一，虽然余海涛提交的外观设计专利证书可以证明其于2005年8月17日起对鼠标垫包装盒享有外观设计专利权，但是本案被异议商标与余海涛享有外观设计专利权的鼠标垫包装盒差异明显，二者不相同或亦不近似。因此，余海涛关于地狱火公司申请注册被异议商标损害其在先的外观设计专利权的主张，商标评审委员会不予支持。第二，余海涛提交的证据不足以证明“地狱火”通过宣传、使用已具有较高知名度并成为知名商品的特有名称，故余海涛关于被异议商标的注册申请损害了其知名商品的特有名称权的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。第三，综合余海涛提交的在案证据，可以证明在被异议商标注册申请日之前，“地狱火”、“BurnInHell”及地狱火图形标识在“鼠标垫”商品上通过宣传已形成了唯一对应关系，且已被一定范围内的相关公众所知晓，成为具有一定影响的商标。被异议商标指定使用的“鼠标垫”等商品与前述商标使用的“鼠标垫”商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，属于同一种或类似商品。地狱火公司在申请注册被异议商标时已知晓余海涛的“地狱火”、“BurnInHell”及其图形商标，在此情形下多次实施了侵犯余海涛商标权利的行为，主观恶意明显。地狱火公司提交的著作权证书等证据尚不足以证明其申请注册被异议商标具有正当理由。在此情况下，地狱火公司在鼠标垫等商品上申请注册被异议商标的行为构成《商标法》第三十二条所指情形。综上，依据修改前《商标法》第第三十三条第一款，修改后《商标法》第三十二条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告地狱火公司起诉称：第一，原告是最开始在鼠标垫上使用地狱火图形标识的公司，且连续多年对其系列产品进行宣传报道和使用。第二，第三人提供的证据涉及虚假信息或存在瑕疵，不能证明其对地狱火图形标识早于原告就已经使用并有一定影响。第三，被异议商标具有显著性，与引证商标不近似。第四，原告对被异议商标投入了大量广告宣传并长期使用，使其具有了较高的社会知名度。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人余海涛述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
经审理查明：
被异议商标系第6872643号“地獄火及图”商标（见附图）由地狱火公司于2008年7月31日向商标局提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第9类计算机键盘、计算机外围设备、计算机周边设备、连接器（数据处理设备）、鼠标（数据处理设备）、光盘、智能卡（集成电路卡）、笔记本电脑、鼠标垫、计算机游戏软件商品上。
商标局就余海涛针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2013）商标异字第07307号“地狱火”商标异议裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。
地狱火公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为被异议商标作为其商号，经过长期使用，已与其建立唯一对应的关系，应当予以核准注册。地狱火公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、原告产品所获奖项；2、原告商标广告宣传资料；3、百度推广服务合同；4、太平洋网络服务合同；5、博亿网络服务合同及it168网络广告发布合同；6、原告与他人签订的产品加工合同；7、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司技术服务合同等。
余海涛作出答辩，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标公告；2、（2011）京国信内民证字第5631号、第4874号公证书；3、天极网出具的证明；4、京东商城相关页面；5、（2007）深证字第164163号公证书；6、（2008）深中法民三初字第39号民事判决书、（2008）粤高法民三终字第332号民事判决书、（2012）海民初字第16746号民事判决书、（2012）一中民终字第14519号民事判决书、（2013）海民初字第17305号民事判决书；7、外观设计专利证书及年费缴纳发票等。
2014年11月4日，商标评审委员会作出被诉裁定，被异议商标不予核准注册。
在本案庭审过程中，原告地狱火公司补充提交了如下证据：地狱火公司与高志宇签订的“设计授权书”、深圳公证处页面保全公证书、申请号5779997商标网上打印材料、地狱火BURNINHELL电脑外设“授权代理商”证书、地狱火公司与东莞市万江亿通塑料制品厂《产品加工合同》等。
以上事实，有经庭审质证被异议商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书，余海涛向商标评审委员会提交的申请材料及证据，地狱火公司向商标评审委员会提交的答辩材料及证据，地狱火公司向本院补充提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款之规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于被异议商标的注册申请是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。
修改后《中华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，第一，余海涛向商标评审委员会提交的经公证的互联网页面等资料显示，在被异议商标注册申请日前，余海涛曾委托天极网对其“地狱火（BurnInHell）及图”鼠标垫进行报道，且自2004年起天极网、太平洋电脑网等便陆续对含有余海涛“地狱火BurnInHell”文字及地狱火图形的鼠标垫商品进行了宣传报道。另外，从原告2005年申请的外观设计专利看，该鼠标垫包装盒显著位置印有“BurnInHell”英文标识。综合以上证据，可以证明在被异议商标注册申请日之前，“地狱火”、“BurnInHell”及地狱火图形标识在鼠标垫商品上已形成了相对稳定的对应关系，且在一定范围内被相关公众所知晓，具有一定影响力，符合在先使用并有一定影响的商标。第二，被异议商标中的文字“地獄火”与余海涛在先使用并有一定影响的前述商标在文字构成、呼叫、含义上相同或相近，构成近似标识。被异议商标指定使用的鼠标垫等商品与前述商标使用的鼠标垫商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均具有一定共同性，属于同一种或类似商品。第三，根据在案的民事判决书显示，地狱火公司在申请注册被异议商标时已知晓余海涛的“地狱火”、“BurnInHell”及地狱火图形标识，并在此情况下多次实施侵犯余海涛地狱火图形商标权的行为，具有一定的主观恶意。
地狱火公司提交的著作权登记证书等证据不足以证明其申请注册被异议商标具有正当性。地狱火公司提交的用以证明系其在先使用前述商标的天极网证明及网页，因该证明无出具日期，内容与余海涛提交证明以及前述民事案件中证据相矛盾，且在前述案件中从未出现，本院对此不予采纳。地狱火公司提交的其他证据不足以证明其对前述商标有在先使用的事实。故，被异议商标的申请注册构成修改后《商标法》所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，商标评审委员会对此认定正确，本院予以认可。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市地狱火电脑设备有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市地狱火电脑设备有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
审 判 员 冯 刚
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年六月十八日
法官 助理 杨海龙
书 记 员 任 燕