广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第104号
上诉人（原审原告）：东莞市玖龙运输有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇麻二村。
法定代表人：张成飞，总经理。
委托代理人：周慧琼，该公司员工。
上诉人（原审被告）：黄界堂，男。
上诉人东莞市玖龙运输有限公司（以下简称“玖龙公司”）与黄界堂因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法涌民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄界堂于2012年5月8日入职玖龙公司，任拖头司机。双方签订的劳动合同期限至2015年5月7日止，约定实行不定时工作制、计件工资。2012年11月2日，玖龙公司、黄界堂签订单车承包合同，约定由黄界堂承包玖龙公司号牌为3＊＊＊6的拖车、号牌为＊＊＊9的挂车，期限为2012年12月31日至2015年11月30日。黄界堂主张单车承包合同第十二条第（1）、（2）款关于解除合同的条款，因玖龙公司免除了自己的法定责任，排除了黄界堂的权利，应属无效。黄界堂有异议的上述条款，内容如下：“有下列情形之一，可解除承包合同：（1）乙方（黄界堂）所承包的车辆半年累计营收额低于同车型累计平均营收额10%；（2）乙方半年内累计有2个月或全年累计有3个月个人月营收额低于其同车型司机（含承包司机和机动司机）个人月平均营收额10%；……”。
2013年9月23日，玖龙公司作出《关于撤消黄界堂主驾资格的处理通报》，称黄界堂不服从管理、不思进取，决定调整黄界堂为机动司机。玖龙公司提供《1-9月营收统计表》，显示黄界堂在1月、2月、5月、9月营收均低于同车型月平均营收10%。黄界堂认为，营收可能是不达标，但不是黄界堂的责任，理由如下：1月份玖龙公司安排黄界堂去拉柜，因为不熟悉，一天只能拉一两条；2月份，黄界堂的车坏了，玖龙公司维修部说没有配件；5月份，玖龙公司安排的单不好，跑的路车多，提成又少；9月份，玖龙公司没收了黄界堂的车。玖龙公司不认可黄界堂的上述理由。
黄界堂最后一次出车时间为2013年12月5日、6日，黄界堂主张是其自行联系的出车业务。黄界堂离职前12个月平均应发工资为7956.48元（剔除收入异常的2013年12月、2014年1月）。
2014年2月20日，玖龙公司以黄界堂连续旷工满7天为由，给予黄界堂自动离职处理。玖龙公司、黄界堂确认，双方劳动关系于2014年2月20日解除。玖龙公司主张黄界堂连续旷工，2014年1月27日后没有打卡，提供打卡记录、自离信息联系单佐证。其中打卡记录时间为2014年1月，显示黄界堂有10日打卡记录，均是打卡进来随即又打卡出去。自离信息联系单显示，2014年2月11日，玖龙公司工作人员以黄界堂不愿意上班，不接电话为由，往上级汇报，人力资源部于2月14日写“旷工满七日，电话联系不到”。黄界堂主张玖龙公司是违法解雇，称：玖龙公司2014年1月29日至2月7日放春节假，黄界堂2月8日上班；黄界堂于2月12、13、15日回玖龙公司打卡，但玖龙公司的打卡记录没有显示，黄界堂当时让保安开门让其进去；2月15日左右，黄界堂因无法打卡联系人力资源部，黄界堂知卡锁了；黄界堂不存在联系不上的情形；机动司机的工作是班长安排的，没有出车就没有工资，打卡不是强制性的。
因本案争议，黄界堂向东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭申诉，该庭于2014年6月27日作出东劳人仲麻庭案字（2014）47号裁决书。玖龙公司、黄界堂均不服，于法定期限诉至原审法院。
庭审中，黄界堂撤回要求玖龙公司返还风险金7000元的诉请。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动合同、单车承包合同、《关于撤消黄界堂主驾资格的处理通报》、《1-9月营收统计表》、工资表、自动离职通报、打卡记录、自离信息联系单、东劳人仲麻庭案字（2014）47号裁决书以及庭审笔录等。
原审法院认为，关于单车承包合同的解除。黄界堂主张单车承包合同第十二条第（1）、（2）款关于解除合同的条款应属无效。因玖龙公司享有经营管理自主权，黄界堂未能举证证实上述约定违反法律强制性规定或者违反社会公共利益，对黄界堂该主张，原审法院不予采纳，认定上述约定为有效。黄界堂所承包的车辆半年累计营收额低于同车型累计平均营收额10%，黄界堂称责任不在其本人，但未能提供证据证实，原审法院不予采纳。依据单车承包合同上述约定，玖龙公司有权解除单车承包合同。黄界堂诉请玖龙公司支付因解除单车承包合同造成的工资损失25667.46元，原审法院不予支持。
玖龙公司、黄界堂确认双方劳动关系已经解除，争议的焦点在于解除的原因是什么。玖龙公司主张黄界堂属自动离职，黄界堂不予确认。玖龙公司对此提供2014年1月份的打卡记录、自离信息联系单佐证。因黄界堂在离职前是机动司机，且双方劳动合同约定实行不定时工作制、计件工资，仅凭打卡记录不能确认黄界堂有拒绝接受劳动任务的行为。至于自离信息联系单，系玖龙公司单方制作，黄界堂不予确认，原审法院不采纳作为认定黄界堂自动离职的依据。另一方面，黄界堂在2014年1月份的打卡情况确有异常，可推断出黄界堂并非处于正常工作状态，黄界堂亦未能提供证据证实黄界堂要求玖龙公司安排工作而玖龙公司予以拒绝。现玖龙公司、黄界堂均未能举证证实劳动关系解除的原因是什么，原审法院视为双方协商一致解除劳动合同。玖龙公司应支付黄界堂经济补偿，计算如下：2505.58元／月（2013年度东莞市社会平均工资）×3倍×2个月（按工作年限确定）＝15033.48元。对黄界堂诉请超出部分，原审法院予以驳回。玖龙公司诉请无须支付解除劳动合同的经济补偿金15033.48元，原审法院予以驳回。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、玖龙公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付黄界堂解除劳动关系的经济补偿金人民币15033.48元；二、驳回玖龙公司的诉讼请求；三、驳回黄界堂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费人民币10元，由玖龙公司负担。
一审宣判后，玖龙公司、黄界堂均不服，分别向本院提起上诉。玖龙公司上诉称：一、一审判决认定仅凭打卡记录不能确认黄界堂有拒绝接受劳动任务的行为，属于认定事实错误。庭审时，黄界堂也承认2013年10月及12月的机动司机工作均是个人自动联系。刷卡考勤制度是玖龙公司的一项最基本制度，对全公司所有人员均适用。综合黄界堂2013年10月至2014年1月的考勤、原始刷卡记录，结合与黄界堂同岗位机动司机员工的考勤、数卡记录，可以证实玖龙公司的机动司机工作量是饱和有序的，但黄界堂个人拒不出车，擅自旷工。二、一审判决认为自离信息联系单系玖龙公司单方制作而不予采纳是错误的。三、本案玖龙公司已履行举证责任提供刷卡记录、出勤制度、分配工作到班等证据来证明黄界堂无正当原因拒绝履行工作，旷工自离的事实。四、2013年12月、2014年1月是因为黄界堂个人原因拒绝劳动导致收入降低，黄界堂离职前12个月的平均工资应从2013年2月至2014年1月计算，即为6706.2元。请求：撤销一审判决第一项，改判玖龙公司支付黄界堂经济补偿金15033.48元，并由黄界堂负担本案诉讼费。
黄界堂上诉称：一、单车承包合同第十二条（1）、（2）所表达的意思只有承担事故责任人，而没有造成事故责任人，违背合同法的规定。二、关于1月、2月、5月、9月的营收水平不达标，黄界堂没有认可，只是说可能但都是玖龙公司造成的。三、黄界堂已提供足够证据证明车队长在安排工作中，对其他司机安排工作就不给黄界堂安排，可以证实公司不想为黄界堂提供劳动条件。四、玖龙公司没有提供劳动条件，不发放基本工资，迫使黄界堂自动离职，最后又把黄界堂的卡锁死导致不能打卡，变相解除与黄界堂的劳动关系。五、玖龙公司在一审判决对黄界堂的批评是无中生有。请求：1.确认单车承包合同第十二条（1）、（2）无效或给予撤销；2.撤销一审判决第一项、第二项，重新审理改判；3.本案费用由玖龙公司承担。
玖龙公司答辩称：黄界堂没有达到单车承包合同的条件，玖龙公司才把黄界堂调为一队五班跟车。黄界堂从12月开始无故旷工，公司警告无效后没有上班，刷卡不到岗，黄界堂的行为严重影响了公司的规章制度，连续旷工七天、累计达到十五天达到了自离的条件。黄界堂累计旷工行为达到公司规章制度解除劳动关系的条件，玖龙公司无需支付经济补偿。
黄界堂答辩称：对玖龙公司的上诉意见，黄界堂不予认可。
二审期间，玖龙公司提交了黄界堂2013年10月、11月考勤及刷卡记录、监督管理委员会调查笔录，肖某某、林某某的考勤记录。考勤及打卡记录因为之前公司系统升级导不出来，现在二审可以导出来了提交，监督管理委员会调查笔录是黄界堂的上级领导在二审期间重新陈述一遍。调查笔录说明黄界堂在调为机动司机后，公司车队已经为黄界堂安排了具体的岗位工作，但是黄界堂自己拒绝上班，怠于到岗上班，擅自旷工情节严重。打卡行为对于公司正常考勤行为，无论定时工作制岗位员工还是司机，而不只是对部分员工进行的。黄界堂12月、1月打卡及考勤记录和肖某某、林某某的考勤记录，肖某某、林某某是同岗位员工，证明黄界堂到12月份正常出勤只有2天，1月没有正常出勤，证明黄界堂不到岗上班的事实。
黄界堂质证认为调查笔录上的赵建林是与其发生矛盾的，其陈述真实性不予确认；黄界堂在12月、1月都没有工作，刷卡记录肯定不能与肖某某、林某某比较；不记得考勤是不是黄界堂的，系统玖龙公司也是可以造假的。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是单车承包合同的解除，二是玖龙公司应否支付解除劳动关系的经济补偿。
焦点一。在劳动关系存续期间，玖龙公司作为用人单位由于经营管理的需要，可行使一定的管理权；玖龙公司为管理而使用的“单车承包合同”，其内容并未违反法律法规的强制性规定，且双方经协商后签订。黄界堂主张单车承包合同中的解除条款无效缺乏依据，原审法院不予支持是正确的。玖龙公司依据约定解除单车承包合同并无不当。
焦点二。双方对于劳动关系的解除原因各自一词。玖龙公司主张黄界堂旷工，黄界堂主张玖龙公司不提供劳动条件。玖龙公司对其主张提供的证据大部分为其自行制作或证人的陈述，其证明力有限。双方对于各自的主张均未能提供充分证据予以证实，结合黄界堂为机动司机、实行不定时工作制的情况，原审法院对双方的主张均不予采信，并综合案情视为双方协商一致解除劳动合同并无不当。玖龙公司依法应当支付相应的经济补偿金。至于黄界堂离职前的月平均工资，对比其他月份，黄界堂在2013年12月、2014年1月显然并非处于正常的工作当中，故原审法院将该两月工资剔除后计算离职前的月平均工资是合理的。
综上所述，玖龙公司、黄界堂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由玖龙公司、黄界堂各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年四月三十日
书 记 员 叶婉珍