新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2014）伊州民一初字第85号
原告：（反诉被告）山河建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市团风县团风大道。
法定代表人：程理财，公司董事长。
委托代理人：孙安芝。
委托代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
被告：（反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司。住所地：新疆伊犁州奎屯市北京西路*号。
法定代表人：陈文全，公司董事长。
委托代理人：陈勇，该公司工程部负责人。
委托代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
原告（反诉被告）山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）与被告（反诉原告）新疆兴恒通房地产开发有限公司（以下简称兴恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在审理过程中，兴恒通公司提出反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。期间因山河公司申请鉴定等原因审限延长。山河公司的委托代理人孙安芝、谢宏东，兴恒通公司的委托代理人陈勇、罗贤金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）山河公司起诉称，2011年山河公司承建兴恒通公司的兴恒通阳光城工程，并于2011年6月16日签订了施工合同，双方对结算方式、工程价款的支付方式以及工程承建范围等进行了约定。2014年7月3日工程竣工验收，现已使用。2014年3月山河公司将决算报告交给兴恒通公司，但兴恒通公司迟迟不予审核盖章。按山河公司递交的决算报告扣除兴恒通公司已付款55924545.90元，再扣除分包工程和保修款，剩余工程款经多次催收未果。诉至法院请求：1、兴恒通公司支付拖欠工程款20000000元；2、承担利息损失（利息从2014年7月3日起算，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基数利率计算）；3、确认山河公司对兴恒通阳光城工程享有优先受偿权；4、本案因诉讼产生的涉诉费用由兴恒通公司承担。
被告（反诉原告）兴恒通公司答辩称，双方所涉的建设工程经过合法招投标程序并根据招投标文件签订了建设工程施工合同。按合同约定本案所涉工程竣工日期为2012年12月31日，但时至今日山河公司未提交竣工资料及竣工验收报告，其行为已构成违约。对于本案所涉的工程价款，应当以招投标文件及备案的建设工程施工合同进行审核确认，不能以山河公司单方提出的价款作为结算依据。请求法院公正判决。
反诉原告（本诉被告）兴恒通公司反诉称，山河公司2011年承建”兴恒通阳光城”建设项目，双方在施工合同中约定了工程价款、结算方式、工程竣工期限等，在施工合同履行过程中，本公司严格按照合同约定向山河公司支付工程进度款，但山河公司却存在如下违约行为：1、本应2012年12月竣工的建筑工程，山河公司直到2014年7月才将高层底商住宅楼中住宅楼部分予以竣工报验，商业部分至今没有验收；2、将其承包范围内工程中的部分工程擅自甩项，拒绝施工，本公司不得已自行寻找施工队伍进行施工；3、”兴恒通阳光城”建设项目工程竣工资料至今未交付。山河公司上述行为已构成违约，给本公司造成了巨大的经济损失。请求：（1）依法确认山河公司延期竣工的行为构成违约；（2）判令山河公司向兴恒通公司交付”兴恒通阳光城”建设项目的所有竣工资料；（3）判令山河公司承担延期竣工的违约金1090000元；（4）判令山河公司赔偿因延期竣工给兴恒通公司造成的损失1172419.08元；（5）本案涉诉费用由山河公司承担。
反诉被告（本诉原告）山河公司答辩称，本案合同在履行过程中，违约的是兴恒通公司。首先，在施工过程中兴恒通公司将外墙保温、室外配套装修以及消防工程强行承包他人，导致工程衔接过程出现问题；其次，2014年7月主体已完工，商业楼至今未交工的原因是消防未验收，住宅楼已使用；再次，施工过程中，设计变更，很多兴恒通公司材料提供不及时，并没有按约定支付工程款，导致工程应购置的材料款及应支付的民工工资迟迟不能支付而上访。交工资料我公司是齐全的，只缺消防部分，而消防是兴恒通公司自己施工，故违约是兴恒通公司，反诉请求均不能成立，请求驳回全部反诉请求。
原告（反诉被告）山河公司为支持其诉讼请求并反驳对方反诉请求，向本院举证如下：
证据一、2011年6月16日双方签订的建筑施工合同补充协议。证明：1、实际履行的承包范围和备案合同的范围是不一致的；2、在合同第2条约定部分工程有兴恒通公司另行发包，工程造价是据实结算一类取费；3、合同第5条第3款约定工程总结算方式；4、补充协议第7条约定合同效力问题。
证据二、山河公司报送的《结算造价》2013年12月18日编制。证明：我公司实际完成的工程造价。
证据三、工程施工期间有关联系函若干份。证明：工程拖延是兴恒通公司将工程分包他人过多，分包项目跟不上工期，工程进度款不按约定支付，且函中兴恒通公司自称竣工时间定为2013年10月31日，但还是因部分分包项目未施工导致工期一拖再拖，主体工程于2012年4月28日已完工。
被告（反诉原告）兴恒通公司的质证意见是：证据一、真实性认可，但该补充协议有关条款与备案施工合同招标文件向背。属于无效条款。
证据二、该《结算造价》直接报送给本公司委托的大唐人造价咨询公司，报送时间是2014年3月，至诉讼时没有审核完成，原因是山河公司报送所附条件没有成就，双方对工程量的初步确认也发生较大争议。
证据三、真实性可认，但该函件都是在双方约定的合同工期即2012年12月30日之后提出的，该函件不能证明工期延误是本公司的原因造成。
被告（反诉原告）兴恒通公司为支持其抗辩及反诉主张，向本院举证如下：
证据一、兴恒通公司发布并在奎屯市招标办备案的”兴恒通阳光城”的招标投标文件，中标通知书，施工合同工作联系单。证明：本案所涉及工程为通过合法招投标程序且经过备案由山河公司中标并签订了《建设工程施工合同》，该工程于2011年4月18日已经开始施工。
证据二、2011年6月16日双方签订的”建筑工程施工合同补充协议书”。证明：双方签订合同后同意将消防工程、电梯工程、门窗工程由兴恒通公司另行发包，并对结算条款；另行约定，明确了没有明确的事项。
证据三、山河公司自行分包工程项目合同二份，兴恒通公司分包工程项目合同十一份。证明：1山河公司其承包的地暖和防水工程自行分包给第三方施工。2、兴恒通公司分包项目包含在山河公司承包工程范围内，但因山河公司无法施工或无意施工，另行分包的。
证据四、兴恒通公司与房屋买受人订立的商品房买卖合同及房屋买受人支付房屋买受款票据交付房屋凭证及本公司支付违约金收据。证明：因山河公司未能如期竣工，导致我公司迟延交付房屋，承担了1172419.08元违约金。
原告（反诉被告）山河公司的质证意见是：
证据一、真实性认可，关联性、合法性不认可。
证据二、真实性、关联性、合法性均认可。证明目的不认可。
证据三、真实性认可，均系兴恒通公司要求分包。
证据四、真实性、关联性、合法性均不认可。证明目的也不认可。
经审理查明：2011年4月9日山河公司（承包人）与兴恒通公司（发包人）签订了”兴恒通阳光城”1#-3#住宅楼、人防地下车库及室外配套工程”的”建设工程施工合同”。该合同约定：开工日期2011年4月16日，竣工日期2012年12月31日，承包范围工程内容所包含的土建、水、电、暖等安装工程；工程概况中的工程内容为该工程项目设计施工图纸所包含的全部施工内容。采用可调价格合同，合同价款调整方法按实际工程量套用新疆2004年费用定额及奎屯地区2004年单位估价表，据实结算。双方约定的发包人其他违约责任：若发包人不按26条通用条款，工程款支付执行，发包人应按实际未付款项1.25%进行补偿，若发包人当期支付款项超过1个月，承包人有权停工，并要发包人承担全部经济损失及法律责任，若因承包人原因未按期交工，每拖延一天应给发包人2000元/天的延期补偿费。合同签订后，山河公司便于2011年4月18日组织施工，因1号楼拆迁未完成的原因，山河公司实际施工2号、3号楼，施工中因设计变更，增加了1000平米的面积。
2011年6月16日，山河公司（乙方）与兴恒通公司（甲方）又签订了”建筑工程施工合同补充协议书”。该补充协议约定：工程承包范围：”兴恒通阳光城”施工图纸内的土建、安装工程、（除甲方指定的第三方施工内容外），消防工程、电梯工程、门窗工程由甲方另行发包。工程造价及支付：1、工程价款的结算土建按奎屯地区单位估价表（2004年）；安装乌市（2004）单位估价表进行计算，取费按2004年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额取费......。2、本协议项下”兴恒通阳光城”项目工程，地上五层主体完工经甲乙检查验收后，由乙方向甲方提供地上五层的已完工程进度报表，经甲乙核定后五个工作日内，按核定已完工程量的75%工程进度款向乙方支付；五层以上的工程进度，由乙方每月25日按已完工程量向甲方上报已完工程量进度报表，经甲方核定后五个工作日内，由甲方支付核定工程量的75%工程进度款......。3、乙方须严格遵照国家相关法律法规之规定，规范对于本合同项下工程进行施工，保证其工程质量达到工程验收合格标准，待工程全部完工后，通过质量监督部门及相关单位验收，验收合格后七日内，乙方将工程交付给甲方。随后，乙方递交每月审定结算及竣工结算报告及完整的结算资料，甲、乙双方进行工程价款总结算，结算报告送到甲方签收后一个月内审核完毕，否则甲方视认可乙方的决算报告。工程价款经甲、乙双方书面确定后，甲方应按总工程价款的97%支付给乙方，总工程价款的3%作为该工程的质量保修金。4、如甲方不能按照协议约定如期足额向乙方支付工程款，甲方同意向乙方支付适当的经济补偿，每逾期一个月按甲方实际未付金额1.25%进行补偿，乙方施工工期不顺延。如乙方不能按照合同约定的时间如期交工，则每逾期一天乙方应支付给甲方2000元延期补偿费用，直至工程完工止；每提前一天甲方奖励乙方2000元。本协议与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等的法律效力，如条款与《建筑工程施工合同》有相冲突之处，则按照本协议内容为准并执行本协议条款。该补充协议签订后，兴恒通公司便将该工程项目中的”消防工程、电梯工程、门窗工程、里外保温、外墙粉刷、外墙干挂大理石、通风工程室外排水工程、过道贴砖、卫生间及厨房的烟道”等工程均进行了分包。施工期间，山河公司与兴恒通公司的工程联系函反映出因分包项目，施工进度跟不上，工程进度预付款不到位导致工期一拖再拖。山河公司施工的该工程项目至2014年6月底兴恒通公司已使用。2014年3月山河公司将该项目决算报告递交兴恒通公司，双方为审核发生争执，山河公司诉至法院。本案在本院审理期间，经山河公司申请，兴恒通公司同意，本院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对该工程项目进行造价鉴定，最终总造价为72527276.32元。对该结算造价双方当事人均认可。山河公司为该鉴定支付鉴定费用580000元。经本院主持，双方多次核对账目，现双方均认可已付款59522241.90元（包括材料款等）。
本案争议的焦点是：1兴恒通公司是否欠付山河公司工程款，欠付多少，同时应否承担山河公司的利息损失；2、山河公司对其施工完成的”兴恒通阳光城”工程是否享有优先受偿权；3、山河公司延期竣工的行为是否构成违约，应否向兴恒通公司承担违约金1090000元及损失1172419.08元。
本院认为，山河公司与兴恒通公司经协商一致，自愿签订了《建设工程施工合同》，在实际施工过程中，经双方协商一致又补充签订了”建设工程施工合同补充协议书”，该两份合同协议是双方当事人的一致意思表示，且不违反有关法律、行政法规的相关规定，是合法有效的，本院予以确认。
关于兴恒通公司是否欠付山河公司工程款及具体数额的认定及应否承担利息。经本院委托被告（反诉原告）兴恒通公司对涉案工程项目进行造价鉴定，认定总造价为72527276.32元，鉴于双方当事人对总造价无异议，已付款无异议。故现兴恒通公司尚欠山河公司工程款应为13005034.42元。有关利息一节，因双方合同及补充协议约定，双方进行工程价款总结算，结算报告送到兴恒通公司签收后一个月内审核完毕，否则兴恒通公司视同认可山河公司的决算报告。本案兴恒通公司委托的审核机构收到报告后一个月内未审核完毕，导致合同约定的工程总决算无法确定，最后付款日期无法确定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。该”兴恒通阳光城”项目兴恒通公司认可2014年6月底已使用，故山河公司主张欠款利息从2014年7月3日起计算，本院予以支持。
关于山河公司主张对其施工完成的”兴恒通阳光城”工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，本案兴恒通公司于2014年6月底已使用该工程，本案山河公司于2014年10月20日诉至本院，符合上述规定，故该主张本院予以支持。
关于山河公司延期竣工的行为是否构成违约，应否承担违约金1090000元并赔偿损失1172419.08元的问题。本案中双方签订《建设工程施工合同》后，又签订了《建设工程施工合同补充协议》。随后，兴恒通公司将该工程项目中的”消防工程、电梯工程、门窗工程”等均进行了分包，导致施工进度跟不上，工程进度预付款支付不到位，致使工期延误。因此，兴恒通公司主张山河公司延期竣工不符合本案的客观事实，其主张由山河公司承担违约金1090000元和赔偿损失1172419.08元的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，山河公司的本诉主张成立，本院予以支持，兴恒通公司的反诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）兴恒通公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）山河公司工程款13005034.42元，并支付欠款利息，利息自2014年7月3日起至给付之日止。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；
二、原告（反诉被告）山河公司对其施工的兴恒通公司所属”兴恒通阳光城”项目未售出的商品房享有工程价款的优先受偿权；
三、原告（反诉被告）山河公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）兴恒通公司移交完整的竣工资料；
四、鉴定费580000元，由被告（反诉原告）兴恒通公司承担377000元，由原告（反诉被告）山河公司承担203000元；
五、驳回原告（反诉被告）山河公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）兴恒通公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费121800元，由原告（反诉被告）山河公司负担22000元，被告（反诉原告）兴恒通公司负担99800元；诉讼保全费5000元，反诉费12200元，合计17200元，由被告（反诉原告）兴恒通公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审判长张志坚
代理审判员周丽萍
人民陪审员杨惠丽
二〇一六年五月三日
书记员王泉红