广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第123号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某甲，男，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区灵山县，身份证号码×××5950。因本案于2013年9月8日被羁押，同月30日被逮捕,现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人邝毅翔，广东精诚粤衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，汉族，文化程度初中，户籍地广东省陆丰市，身份证号码×××2451。因本案于2013年9月6日被羁押,同月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人刘琛，广东玉成律师事务所律师。
辩护人佘旭湘，广东玉成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，文化程度大专，户籍地湖南省常宁市，身份证号码×××431X。因本案于2013年8月24日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月23日被取保候审。
原审被告人冯金华，男，汉族，文化程度大专，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××4510。因本案于2013年9月1日被羁押，次日被刑事拘留,同月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人刘某甲，男，汉族，文化程度初中，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××4713。因本案于2013年10月18日被羁押并被刑事拘留,同年11月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人凌某甲，女，壮族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区凭祥市，身份证号码×××0622。因本案于2013年9月1日被羁押并被刑事拘留,同月30日被逮捕，2015年1月31日被取保候审。
原审被告人林某甲，女，汉族，文化程度大专，户籍地广东省廉江市，身份证号码×××0646。因本案于2013年8月23日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人赖某乙，女，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区灵山县，身份证号码×××5927。因本案于2013年8月24日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月23日被取保候审。
原审被告人王某甲，女，汉族，文化程度初中，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××4067。因本案于2013年9月1日被羁押，次日被刑事拘留,同月30日被逮捕，2015年1月31日被取保候审。
原审被告人朱某，女，汉族，文化程度中专，户籍地广东省湛江市麻章区，身份证号码×××0026。因本案于2013年8月23日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人赖某丙，男，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区灵山县，身份证号码×××5977。因本案于2013年8月24日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月23日被取保候审。
原审被告人周某，男，汉族，文化程度初中，户籍地内蒙古自治区，身份证号码×××3213。因本案于2013年8月24日被羁押，次日被刑事拘留,同年9月30日被逮捕，2015年1月23日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人冯金华、赖某甲、陈某甲、刘某甲、凌某甲、林某甲、赖某乙、王某甲、朱某、赖某丙、徐某犯开设赌场罪、原审被告人周某犯包庇罪一案，于2015年1月21日作出（2014）珠香法刑初字第1118号刑事判决。原审被告人赖某甲、陈某甲、徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人赖某甲、陈某甲、徐某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2009年10月起，原审被告人冯金华、赖某甲、陈某甲合股在珠海市香洲区柠溪路2l0号10l、102商铺经营珠海市香洲翔隆电子游戏机室。经营以来，冯金华、赖某甲、陈某甲等人在翔隆电子游戏机室内摆放多台具有赌博功能的游戏机供顾客赌博，并先后雇请了原审被告人凌某甲、林某甲、赖某乙、王某甲、朱某、赖某丙、徐某等人为翔隆游艺广场工作。其中，凌某甲是主管，林某甲是副主管兼领班，负责翔隆电子游戏机室的日常管理；赖某乙是领班兼财务，负责翔隆电子游戏机室管理，并定期将营业额存入原审被告人冯金华的账户；王某甲是兼职会计，负责制作工资报表、盈亏表、彩票券；朱某是服务员，负责为客人上分、下分、兑换彩票券；赖某丙、徐某是机修员，负责赌博机的安装与维护。2011年5月，冯金华、赖某甲、陈某甲与原审被告人刘某甲密谋，指定由刘某甲专门负责在翔隆电子游戏机室内与获取彩票券的赌客进行现金兑换，刘某甲从中赚取差价，每月获利人民币6000-7000元。经核查，2013年5月翔隆电子游戏机室赌博机的营业额为人民币1,029,154元，2013年6月、7月翔隆电子游戏机室的营业额分别为人民币250,133.3元、人民币357,765元，2013年8月盈利人民币326,946.7元。
2013年5月，原审被告人陈某甲等人为逃避打击，与原审被告人周某签订承包合同，由周某承包翔隆电子游戏机室。但协议签订后，周某没有实际履行该承包合同，翔隆电子游戏机室的人员、运作、分红情况均没有变化。
2013年8月23日17时许，民警在翔隆电子游戏机室内查获正在利用游戏机进行赌博的谢某、魏某等人，查获具有赌博功能的“捕鱼机”2台、“水浒传机”3台、“斗地主机”l台、上分卡6张、赌资3500元人民币以及洗分单等物品，在翔隆电子游戏机室的仓库缴获16台具有赌博功能的游戏机，当场抓获原审被告人林某甲、朱某。
2013年8月24日，原审被告人周某以翔隆电子游戏机室的承包人身份，编造自己招聘赌场的主管人员、授权主管人员管理赌场、收取营业款等情节，主动到公安机关承担游戏机室被查处的法律责任，意图包庇翔隆电子游戏机室真正经营者。2013年8月24日，原审被告人赖某丙、徐某、赖某乙在本市柠溪路附近被抓获。同年9月1日，原审被告人冯金华、凌春华、王某甲被抓获。同年9月6日，原审被告人陈某甲到香洲分局刑事侦查大队投案。同年9月8日，原审被告人赖某甲到香洲分局刑事侦查大队投案。同年10月18日，原审被告人刘某甲在珠海工商银行紫荆支行被抓获。
上述事实，各原审被告人在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审法院开庭举证、质证，查证属实的证人陈某乙、何某甲、潘某甲、高某、庄某、杨某、刘某乙、容某、何某乙、孙某甲、孙某乙、雷某、王某乙、凌某乙的证言，证人田某、郑某甲、尹某、莫某、赖某丁、黄某甲、叶某甲、董某、潘某乙、陈某丙、林某乙、鲁某、林某丙、张某、郑某乙、谢某、魏某、钟某、黄某乙、姚某、叶某乙的证言及辨认笔录，应聘登记表、银行清单、洗分表、翔隆游艺广场8月存币卡表、营业日报表及收据、银行账户交易明细、手机开户资料、通话记录、广东省罚款收据、现金缴款单、公安行政处罚决定书、收缴物品清单、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查笔录、被扣押/保管财物声明、个体工商户营业执照、抓获经过、处警经过、查处经过、常住人口基本信息、珠海市香洲翔隆电子游戏机室承包合同、珠海市公安局“110”接警处综合记录单等证据予以证实。
另查明，2013年5月翔隆电子游戏机室赌博机的营业额为人民币936,684元，2013年6月、7月翔隆电子游戏机室的营业额分别为人民币250,133.3元、人民币357,765元，2013年8月盈利人民币326,051.6元。原审被告人赖某甲、陈某甲归案后第一次笔录均不如实供述罪行。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证实，具体有：2013年5月翔隆游艺广场的营业日报表；2013年5月日记账复印件；翔隆游艺广场8月份洗分表；2013年8月机台运作表；翔隆游艺广场8月存币卡表；银行的账户资料、个人业务凭证；原审被告人凌某甲（主管）在侦查阶段供述；证人莫某、魏某、黄某乙、叶某乙、钟某、姚某的证言；原审被告人陈某甲、刘某甲、赖某乙、赖某甲、赖某丙、徐某的供述；广东恒信律司法会计鉴定所于2014年11月3日出具的鉴定意见书。
综上，原审法院认为，原审被告人冯金华、赖某甲、陈某甲、刘某甲、凌某甲、林某甲、赖某乙、王某甲、朱某、赖某丙、徐某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人周某明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。原审被告人冯金华、赖某甲、陈某甲在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；原审被告人刘某甲、凌某甲、林某甲、赖某乙、王某甲、朱某、赖某丙、徐某、王某甲在共同犯罪中所起作用较小，起次要作用，依法认定为从犯，并可以减轻处罚。原审被告人赖某甲、陈某甲犯罪后自动投案，可以酌情从轻处罚。原审被告人刘某甲、凌某甲、林某甲、赖某乙、王某甲、朱某、赖某丙、徐某、周某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人赖某甲当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据各原审被告人的犯罪事实以及前述量刑情节，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处原审被告人冯金华有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；原审被告人赖某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；原审被告人陈某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；原审被告人刘某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；原审被告人凌某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人林某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人赖某乙有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人王某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人朱某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人赖某丙有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；原审被告人徐某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。以包庇罪判处原审被告人周某有期徒刑一年五个月。扣押在案的人民币139,864.5元、手机一部予以没收，上缴国库；扣押在案的斗地主游戏机1台、捕鱼游戏机2台、水浒传游戏机3台、鲨鱼赌博机8台、狮子游戏赌博机8台、麻将等游戏机14台予以没收。
针对上述判决，原审被告人赖某甲上诉称，他具有自首情节，请求本院依法认定，并从轻处罚。其辩护人认为，赖某甲主动投案，侦查机关也已认定其属自首，且在侦查阶段不存在隐瞒事实，故应对赖某甲从轻或减轻处罚。
原审被告人陈某甲上诉称，他对检察院指控的事实没异议，但具有自首、从犯情节，且他只占赌场的10%股份，量刑上不能等同于股东，请求二审法院从轻处罚。其辩护人认为，1.一审法院以陈某甲虽自动投案，但在首次笔录中未如实供述，故不认定自首是错误的。第一次笔录是否全面陈述不是划分是否如实供述是唯一标准，而是以犯罪嫌疑人在讯问中是否交代自己的主要犯罪事实为标准。陈某甲虽然在首次笔录中未全面陈述，但在其后的讯问中均已多次详细全面如实供述，故应认定陈某甲具有自首情节；2.在共同犯罪中，无论从开设赌场的投资、利润的分配、赌博机的购买、人员的招聘等，陈某甲均属于从犯地位。综上请求二审法院对陈某甲从轻处罚。
原审被告人徐某上诉称，他在本案中只是最底层的机修工，与游戏机室是合法的劳动雇佣关系，他并未参与利润分成和领取高额固定工资，更不是出资者，故请求二审法院宣告无罪。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人赖某甲、陈某甲及其辩护人所提两上诉人具有自首情节的上诉理由。经查，两上诉人在侦查阶段的第一次笔录中均供述原被告人周某是实际的承包者，可见，上诉人赖某甲、陈某甲虽主动向公安机关投案，但未如实供述赌场的实际经营情况，虽在以后的讯问中再如实供述，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，影响自首成立的翻供时间必须是在第一次如实供述后至一审判决前的阶段。如果行为人自动投案，但在第一次供述中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性与自愿性，也没有达到节约司法资源的效果。因此，上诉人赖某甲、陈某甲在第一份笔录中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后被促使的情况下才供述，无论其后来所作的供述是否真假，均不能认定其具有自首情节，故上诉人赖某甲、陈某甲及其辩护人所提两上诉人具有自首情节的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某甲及其辩护人认为陈某甲系从犯应从轻处罚的上诉理由，经查，在本次共同犯罪中，虽然从开设赌场的投资、利润的分配、赌博机的购买、人员的招聘等，陈某甲的作用相对于原审被告人冯金华及上诉人赖某甲较小，但相对本案的其他同案犯，陈某甲既是股东之一，又负责赌场的日常管理，故陈某甲在共同犯罪中明显处于主要作用，且一审法院在量刑上已对其区别于其他主犯予以从轻处罚。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某上诉称，他在本案中只是最底层的机修工，与游戏机室是合法的劳动雇佣关系，他并未参与利润分成和领取高额固定工资，更不是出资者，请求二审法院宣告其无罪的上诉意见，经查，徐某虽然只是游戏机室的机修工，但他在2009年入职后至案发，因游戏机室场内摆放赌博功能的游戏机供客人赌博曾被派出所多次查处，其作为员工主观上是明知游戏机室明为游戏机室，实为赌场，客观上不但为赌博机进行日常维护，而且也有证据证明机修班还负责赌场的望风工作，根据主客观相统一的原则，上诉人徐某的行为已构成开设赌场罪的共犯，但只是起次要和辅助作用处于从犯地位，一审法院已对徐某予以减轻处罚。故上诉人徐某认为自己无罪的上诉意见不能成立。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一五年五月六日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。