广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终294号
原公诉机关原广西壮族自治区柳江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁新彪（绰号“阿彪”），男，1975年3月16日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区柳州市鱼峰区，住柳州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2016年6月8日被原柳江县公安局刑事拘留，同月23日被逮捕，现羁押于柳州市第二看守所。
广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理原广西壮族自治区柳江县人民检察院指控原审被告人梁新彪犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月28日作出（2017）桂0221刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人梁新彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁新彪，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月23日19时许，被告人梁新彪与吸毒人员罗某1通过电话预约在柳江县拉堡镇基隆综合区富鑫四街5号三楼罗某1的出租房内进行毒品交易，后梁新彪来到该出租房将价值300元的一小袋毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给吸毒人员罗某1，罗某1暂未支付毒资。后被告人梁新彪与吸毒人员罗某1、罗某2、李某1在该出租屋内共同吸食毒品“冰毒”。当日21时许，公安民警查获该吸毒窝点，当场抓获吸毒人员罗某1、罗某2、韦某1。被告人梁新彪在抓捕过程中双手持小刀反抗并划伤公安民警后被民警制服，公安民警当场从梁新彪携带的背包及其裤子右侧口袋内共查获并扣押二小袋净重合计16.94克的毒品甲基苯丙胺、一小袋净重8.38克的麻黄碱，并在出租屋内桌子上扣押得梁新彪向罗某1贩卖后共同吸食剩余的一小袋净重0.32克的毒品甲基苯丙胺。
另查明，梁新彪因吸食毒品冰毒被柳江县公安局行政拘留十五日（自2016年5月24日至2016年6月8日止）。2016年6月8日转为刑事处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关根据工作中发现的线索对梁新彪涉嫌犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案进行受理并立案侦查，案件来源合法。
2、到案经过，证实公安机关根据线索对柳江县拉堡镇基隆综合区富鑫四街5号三楼出租屋内的吸毒违法人员罗某1、罗某2、李某1、梁新彪实施抓捕过程中，梁新彪双手各持一把折叠卡刀及尖刀抗拒抓捕，威胁公安民警、协警人员，经警告、劝阻，梁新彪未听从，仍持刀捅向上前实施抓捕的民警、协警员，致三名协警员手指、手掌、腕部、胸壁等处不同程度割裂伤，后梁新彪被公安民警、协警员合力制服。
3、收缴毒品证明，证实从梁新彪处查获的毒品甲基笨丙胺16.94克、麻黄碱8.38克，及从涉案出租屋内查获的梁新彪贩卖给罗某1后吸食剩余的毒品甲基苯丙胺0.32克已上缴柳州市公安局禁毒支队。
4、人员基本信息，证实被告人梁新彪的身份情况及作案时达到完全刑事责任年龄。
5、卢某、韦某2、江某的疾病证明书及门诊病历，证实2016年5月23日约23时，卢某因两侧手掌刀伤入院检查治疗；韦某2因右手掌刀伤入院检查治疗；江某因左侧胸壁刀伤入院检查治疗。
6、行政处罚决定书，证实梁新彪因吸食毒品冰毒被柳江县公安局行政拘留十五日（自2016年5月24日至2016年6月8日止）。
7、机主详细信息及通话记录，证实电话号码185××××9169的机主是梁新彪，电话号码134××××3821的机主是罗某1；2016年5月23日18:14:37与19:23:23罗某1的手机分别拨打梁新彪的手机，但未接通；同日19:27:29梁新彪的手机拨打罗某1的手机，通话55秒；同日19:34:48罗某1的手机拨打梁新彪的手机，通话45秒。
8、证人罗某1的证言及辨认笔录，证实2016年5月23日19时许，罗某1、罗某2、李某1在柳江县拉堡镇基隆综合区福鑫四街5号三楼的出租屋（该屋是罗某1以“罗某3”的名义承租）里聊天，觉得无聊，想要点“猪肉”（指毒品冰毒）吸食，后来罗某1就打电话给梁新彪，但电话没有人接听。过了10多分钟，梁新彪就打电话给罗某1，称要拿“猪肉”到该出租屋吃，并卖一包给罗某1，罗某1表示同意，并让梁新彪拿“冰毒”到出租屋给罗某1。20时许，梁新彪骑了一辆黑色的助力车来到该屋楼下，到了房间后，梁新彪从他的背包里拿出一小袋“冰毒”和一团用纸巾包裹的“K粉”（氯胺酮）放在饭桌上，罗某1和梁新彪说其只要“冰毒”，没要“K粉”，然后梁新彪就把那一小袋“冰毒”交给罗某1，罗某1暂未交付毒资给梁新彪。之后，梁新彪就从背包里拿了打火机和锡纸出来，再从罗某1买的那袋“冰毒”拿了一点倒在锡纸上，用房间内的冰壶吸食了几口。紧接着李某1、罗某1、罗某2轮流吸食了“冰毒”。不久后房间外有人敲门，并表明身份是公安民警，要进房间检查，但是罗某1等人没有开门，随后公安人员踢门进到房间内，梁新彪看到民警进来，他就手持刀朝民警挥舞，公安人员警告梁新彪要他放下刀，但他没听且挥刀往前冲上去，后被公安人员制服。罗某1吸食的“冰毒”是透明晶体颗粒状用透明塑料袋包装。现场还剩有少量没有吸食完的“冰毒”。当时罗某1向梁新彪购买“冰毒”时罗某2、李某1都在场看见。吸食剩下的少量“冰毒”及吸毒工具“冰壶”等物品已被公安人员扣押。罗某1辨认出贩卖毒品“冰毒”给她的人就是被告人梁新彪。
9、证人李某1的证言及辨认笔录，证实2016年5月23日18时,李某1与罗某2、罗某1在罗某1家吃完饭后，罗某1提议购买“冰毒”来吸食。然后就听到罗某1用电话联系一个卖“冰毒”的男子，过了大概半个小时这样（19时许），李某1就见到一个男子进来房间，罗某1就和大家说该男子就是卖“冰毒”的男子，然后那名男子就将一小包毒品“冰毒”卖给罗某1，罗某1暂时没有给钱。那名男子准备好吸毒工具后第一个吸食毒品，接着罗某1、李某1、罗某2轮流吸食。一直到21时许这样，就有公安人员在门外表明身份后让开门，然后就看见房间里面的那名男子拿起他包里面的水果刀过去打开门，开门后，那名男子手里拿着水果刀想冲下楼去，后来李某1看到有公安人员手臂被凶器划伤了。那名男子身上除了“冰毒”以外，还有“K粉”。李某1辨认出贩卖毒品冰毒给罗某1的陌生男子就是被告人梁新彪。
10、当面称量、提取、封存记录，证实公安机关当着梁新彪的面将查获的3小袋毒品疑似物分别编号1-3号后称量，编号1称量净重8.38克，编号2称量净重2.70克，编号3称量14.24克，净重合计25.32克，后对3小袋毒品疑似物进行部分提取，用于毒品成分检验，剩余的毒品疑似物予以封存；当着罗某1的面将罗某1、罗某2、李某1、梁新彪吸食后剩余的毒品疑似物进行称量，净重为0.32克，后进行部分提取，用于毒品成分检验，剩余的毒品疑似物予以封存。称量过程进行拍照。
11、人身检查同步录音录像，证实公安民警依法对梁新彪携带的黑色背包进行检查，在包内发现毒品冰毒疑似物1小袋、毒品麻古疑似物1小袋；在梁新彪外裤右侧口袋内查获毒品冰毒疑似物1小袋。
12、现场辨认笔录及照片，证实梁新彪辨认出其涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品的地点位于柳江县拉堡镇基隆综合区富鑫四街5号三楼的一出租屋内。
13、现场勘验笔录及照片，证实梁新彪涉嫌贩卖毒品的现场位于柳江县拉堡镇基隆综合区富鑫四街5号三楼北面出租屋内，北面是富鑫三街，南面是富鑫四街，东西两面是坐北朝南的富鑫四街居民商住楼。
14、鉴定意见及鉴定意见通知书，证实送检的毒品疑似物编号2和3检出甲基苯丙胺成分，编号1检出麻黄碱成分。送检的罗某1、罗某2、李某1、梁新彪吸食后剩余的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人梁新彪违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达17.26克，其行为构成贩卖毒品罪。关于被告人提出其没有贩卖毒品冰毒给吸毒人员罗某1，公安民警扣押的3小袋毒品不是其本人的，其没有抗拒抓捕，其不构成贩卖罪的辩解意见，经查，证人罗某1、李某1的证言及辨认笔录、均证实梁新彪事先通过电话与吸毒人员罗某1约定贩卖毒品事宜，并自行携带毒品到罗某1的出租屋内将一小袋毒品甲基苯丙胺贩卖给罗某1，但暂未支付毒资；公安机关当场从梁新彪携带的背包内查获净重2.70克的甲基苯丙胺1小袋、净重14.24克的甲基苯丙胺1小袋，在梁新彪外裤右侧口袋内查获净重8.38克的麻黄碱1小袋；在出租屋内桌子上扣押得梁新彪贩卖给罗某1后梁新彪、罗某1、罗某2、李某1共同吸食剩余的一小袋净重0.32克的甲基苯丙胺。被告人梁新彪的辩解意见与原判查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人梁新彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金一万元。
梁新彪上诉称，案发当天其只带了约2克的“冰毒”到罗某1出租房吸食，其没有贩卖毒品给罗某1，其被公安抓捕的时候身上没有毒品，查获毒品的黑色背包不是其的，其没有抗拒抓捕，综上，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁新彪违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达17.26克，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。关于梁新彪提出未贩卖毒品给罗某1的上诉意见，经查，案发当日梁新彪携带毒品到罗某1出租房内进行交易，有证人罗某1、李某1的证言予以证实，对该上诉意见不予采纳。关于梁新彪提出查获毒品的黑色背包与其无关的上诉意见，经查，证人罗某1、罗某2、李某1均证实案发当天梁新彪带了一个黑色背包并从包中拿出毒品，亦有检查笔录及录像证实公安机关在抓获梁新彪时从其携带背包以及身上查获毒品，并有梁新彪归案后对查获毒品的指认笔录及当面称量、提取、封存记录的签字认可予以证实，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于梁新彪提出其没有抗拒抓捕的辩解意见，经查，证人罗某1、罗某2、李某1均证实公安人员前来抓捕时梁新彪双手持刀刺伤公安人员的事实，亦有被梁新彪持刀故意伤害的公安人员的疾病证明书、门诊病历相互印证，故对该辩解意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘仁慧
审判员 李 玲
审判员 陈永强
appoint
二〇一七年九月十二日
书记员 曾柳强