浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第183号
上诉人（原审被告）：刘利华。
被上诉人（原审原告）：凯盛建设有限公司。
法定代表人：俞剑峰。
上诉人刘利华因劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年1月16日作出的（2013）甬海民初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：凯盛建设有限公司（以下简称凯盛公司）原名为宁波市国盛建设工程有限公司，2012年4月更名为凯盛公司。2011年11月1日，刘利华进凯盛公司工作，双方于同年12月1日签订劳动合同一份，约定合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日。合同约定刘利华的岗位工资为每月1800元，工资通过银行发放到个人工资卡内，其中2011年11月至2012年10月刘利华实发工资为21243.60元。2012年9月19日，凯盛公司向刘利华发出书面通知一份，载明：“因凯盛建设有限公司鉴于刘利华高龄怀孕不易，且刘利华在工作期间与内部员工及业务单位工作人员发生争执，既影响公司秩序，也不利于孕期保健，故经研究决定，刘利华于2012年9月20日起办理移交，回家休养，直至2012年11月30日劳动合同期满。休养期间按公司规定发放基本工资。且凯盛公司与刘利华签订的劳动合同将于2012年11月30日期满，届时将不再续订。”刘利华收悉该通知后，自2012年9月20日起未再上班，并遵医嘱在家休息。2013年3月15日，刘利华剖宫产生育一女。凯盛公司未向刘利华出具解除（终止）劳动合同关系证明书及宁波市失业人员登记证明书，刘利华至今未享受过生育保险待遇。2013年7月15日，刘利华以凯盛公司违法解除劳动合同为由向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后该委裁决如下：1.凯盛公司在刘利华产假期间解除劳动合同属违法解除；2.凯盛公司向刘利华支付违法解除劳动关系赔偿金6388.20元；3.凯盛公司向刘利华支付2012年12月1日至2013年3月14日期间工资4191.17元；4.凯盛公司向刘利华支付2013年3月15日至5月17日期间的生育津贴1704.11元；5.凯盛公司向刘利华支付生育医疗费5100元；上述款项共计17383.48元，扣除刘利华应归还的暂支款3000元，凯盛公司应向刘利华支付14383.48元；6.凯盛公司向刘利华出具解除劳动关系证明书及失业人员登记证明书；7.驳回刘利华的其他申请请求。
原审法院另认定：凯盛公司从2011年12月开始为刘利华缴纳社会保险费，直至2013年5月17日为刘利华办理社会保险中止手续。2011年12月至2012年4月期间刘利华每月承担社会保险自负部分为185.40元，2012年5月至2013年4月期间自负部分为185.40元，2012年5月至2013年4月期间自负部分为209.90元。2012年7月至2013年4月期间凯盛公司职工参保月平均缴费工资为1908元。
凯盛公司不服仲裁裁决，于2013年10月21日诉至原审法院，请求判决：1.确认双方当事人于2012年11月30日解除劳动关系，凯盛公司无需支付刘利华2012年12月1日至2013年3月14日期间工资4191.17元，凯盛公司支付刘利华1个月解除合同补偿金1597.05元；2.凯盛公司无需支付刘利华5100元生育医疗费和生育津贴1704.11元。
刘利华在原审中辩称：刘利华的情况都是由于凯盛公司处理不当造成的，招聘人员及主管都未曾参与处理纠纷，凯盛公司直接就给刘利华发了通知。刘利华先后住院四次，躺了7、8个月。刘利华的工资其实是每月2500元，每月扣掉500元，年底一并发。现凯盛公司都予以否认，并且一直未给刘利华办理失业证。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要为双方当事人之间的劳动关系于何时解除？根据双方当事人签订的劳动合同，双方约定合同期限至2012年11月30日止。现凯盛公司主张劳动关系于2012年11月30日解除的主要依据是其于2012年9月19日向刘利华发出的通知，刘利华辩称双方劳动关系于2013年5月17日解除的主要依据是凯盛公司于当日中止了刘利华的社会保险。该院认为，中止社会保险并不是认定劳动关系解除的根本依据，判断劳动关系解除与否应当结合其他证据予以认定。本案中，根据双方当事人均认可的凯盛公司于2012年9月19日作出的通知及双方当事人的陈述，可以认定凯盛公司已经通过具体的行为作出了解除劳动关系的意思表示，也将该意思表示送达至刘利华，并且自2012年12月开始凯盛公司也未再向刘利华支付工资，即凯盛公司已表明不再要求刘利华提供劳动力也不再向刘利华给付劳动报酬，据此，应当认为双方当事人之间的劳动关系已由凯盛公司于2012年11月30日单方解除。但是，当时刘利华正处于孕期且凯盛公司也知晓该情况，在此情况下，劳动合同依法应当顺延至相应情形消失时止，因此，凯盛公司于2012年11月30日解除劳动合同系违法解除，应当向刘利华支付赔偿金。经核算，刘利华在劳动合同解除前12个月平均工资为1952.50元［（21243.60元＋185.40元／月×5个月＋209.90元／月×6个月）／12个月=1952.50元］，且刘利华在凯盛公司工作了13个月，则凯盛公司应当支付刘利华违法解除劳动合同赔偿金5857.50元（1952.50元／月×1.5个月×2=5857.50元）。由于双方当事人之间的劳动关系于2012年11月30日解除，故对于凯盛公司不支付刘利华2012年12月1日至2013年3月14日期间工资4191.17元的诉讼请求，该院予以支持。因凯盛公司违法解除劳动关系且不当中止刘利华的社会保险，导致刘利华无法享受生育保险，凯盛公司应当依法承担赔偿责任。按照《关于完善宁波市职工生育保险政策有关问题的通知》（甬人社发（2011）318号）规定，剖宫产术的生育医疗费标准为5100元，生育津贴计发标准为：用人单位全部参保职工前10个月的平均缴费工资÷30天×可享受的假期天数，故仲裁裁决凯盛公司支付刘利华生育医疗费5100元、生育津贴1704.11元并未超过规定标准，凯盛公司提出的不支付刘利华生育医疗费及生育津贴的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。由于双方当事人对仲裁关于凯盛公司向刘利华出具解除劳动关系证明书及失业人员登记证明书的裁决均未向该院提起诉讼，视为无异议，该院予以确认。因双方当事人在庭审中均认可刘利华曾以经营备用金形式向凯盛公司暂支款3000元，且双方均同意在本案凯盛公司应当向刘利华支付的款项中予以抵扣，故该院予以认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十五条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条之规定，作出判决：一、凯盛建设有限公司于2012年11月30日解除劳动合同属违法解除；二、凯盛建设有限公司无需支付刘利华2012年12月1日至2013年3月14日期间工资4191.17元；三、凯盛建设有限公司支付刘利华违法解除劳动合同赔偿金5857.50元；四、凯盛建设有限公司支付刘利华2013年3月15日至5月17日期间生育津贴1704.11元；五、凯盛建设有限公司支付刘利华生育医疗费5100元；上述第三至第五项，凯盛建设有限公司共计应向刘利华支付12661.61元，扣除刘利华应向凯盛建设有限公司归还的暂支款3000元，凯盛建设有限公司实际应向刘利华支付9661.61元，该款应在本判决生效之日起五日内履清。六、凯盛建设有限公司在判决生效之日起五日内向刘利华出具解除劳动关系证明书及失业人员登记证明书；七、驳回凯盛建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由凯盛建设有限公司负担。
宣判后，原审被告刘利华不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判：1.二审法院依法改判一审判决书主文第二项为：被上诉人需支付上诉人2012年12月1日至2013年3月14日期间工资6886.90元，并补付2012年10月-11月期间工资3057.50元，并支付精神抚慰金2000元；2.依法改判一审判决书主文第三项为：被上诉人需支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金10483.60元；3.依法改判一审判决书主文第四项为：被上诉人需支付上诉人2013年3月15日至2013年5月17日期间生育津贴5882.80元；4.判令被上诉人于判决生效后10日内支付上诉人生育医疗费5100元；5.判令被上诉人补缴上诉人2011年11月试用期社会保险费或者以现金方式支付上诉人于2011年11月自行缴纳的社会保险费640.30元以及于2012年1月代扣未予以缴纳社会保险费185.40元，总计825.70元；判令被上诉人以现金方式支付上诉人于2013年5月-7月自行缴纳的社会保险费2403.90元。6.判令被上诉人赔偿上诉人未能领取失业保险金损失6618元；7.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人明知上诉人合同未到期及处于孕期这一事实，还违法通知上诉人，强制要求上诉人办理工作移交，回家休养。并作出了休养期间只发基本工资，基本工资发至合同期满的错误决定，直接导致上诉人因精神焦虑紧张而两次入院治疗。2012年11月30日合同期满后，被上诉人不敢中断缴纳社保费，工资表上也列支了补贴款，实际每月应发金额547.70元。虽然这部分工资被上诉人一直未发放，但是不能否认被上诉人在5月17日之前是承认上诉人职工身份并给予一定工资的。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，企业和员工必须依法定或约定条件解除劳动关系，仅凭被上诉人一张所谓的通知，只是告知了上诉人这层意思，而未履行法定程序，导致劳动关系似断非断。用人单位和劳动者解除劳动关系，用人单位必须向劳动者出具《解除劳动关系通知书》或者签订《解除劳动关系协议书》或者终止社会保险的缴纳。因此，双方劳动关系解除时间应当是2013年5月17日。根据《劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》，上诉人2012年9月24日和10月16日住院，还可以享受产假42天待遇并应发给产假工资。同时根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条，由海曙区人力资源和社会保障局责令限期改正，并对被上诉人处于1000元以上5000元以下的罚款。另外，上诉人9月24日因先兆流产住院与被上诉人9月19日所发通知有直接因果关系，被上诉人应支付精神抚慰金2000元。关于上诉人实际工资情况。根据上诉人提供的银行借记卡账户交易明细清单和被上诉人提供的上诉人工资汇总表对比，在金额上存在差错，导致上诉人应发工资和实发工资被错算，被少算，社会保险费就被少缴，应当予以纠正。2.由于被上诉人于2013年5月17日与上诉人解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金10483.60元，上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为2620.90元。3.根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第四条、《劳动法》第二十九条、《浙江省女职工劳动保护办法》第二十七条以及《关于修改﹤宁波市城镇企业职工生育保险暂行办法﹥的决定》规定，女职工在享受生育津贴后不再享受产假工资，但如果生育职工享受的生育津贴低于用人单位按有关规定应发产假期间工资标准的，差额部分由用人单位补足。根据上述规定，虽然被上诉人全部参保职工前10个月的缴费工资为1908元，但是仍应按上诉人以银行卡和现金方式得到应发工资计算，因此实际应发生育津贴为（1310＋690＋757.60）／30＊64=5882.80元。4.根据银行借记卡账户交易明细清单和工资汇总表及社保缴费证明，显示2011年11月社会保险费系上诉人自行缴纳，缴纳额度为404.50＋235.80=640.30元。另2012年1月份上诉人工资汇总表显示社保款代扣了370.80元，代扣了2个月的个人应缴社会保险费，而实际这其中的一个月并未缴纳，这一个月应予以补缴。若不能补缴应将185.40元返还给上诉人。又因为被上诉人于2013年5月17日终止了上诉人的劳动关系后，导致上诉人休产假应享受的社保被终止而被迫自行缴纳，2013年5月至7月的自行缴纳款每月801.30元应当由被上诉人承担。5.根据《失业保险条例》第十六条、第十七条规定，城镇企业事业单位应及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。被上诉人在2013年5月17日终止上诉人社保后，一直未为上诉人出具终止或者解除劳动关系的证明，致使上诉人直至2013年11月才享受失业人员待遇，而不能享受2013年5月至10月的失业保险待遇，由此造成损失6618元应当由被上诉人承担。
二审期间被上诉人凯盛公司未提供答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于双方当事人之间的劳动合同何时解除。所谓劳动合同解除，是指在劳动合同终止之前，劳动合同一方或者双方当事人使劳动合同效力停止，不再履行的法律行为。劳动合同不再履行是劳动合同解除的主要特征。本案中，上诉人主张的是在上诉人处于孕期劳动合同依法应当顺延的情形下，被上诉单方违法提前解除劳动合同。因此被上诉人作出解除劳动合同的意思表示及其不再履行劳动合同主要义务的时间即劳动合同解除时间。2012年9月19日被上诉人发出的书面通知中，明确表示2012年11月30日期满后，不再续订劳动合同，其在2012年11月30日单方解除劳动合同的意思表示是明确的，而且此后被上诉人也不再履行其支付上诉人劳动报酬的主要劳动合同义务。因此，原审法院认定双方当事人之间的劳动关系于2012年11月30日解除，并无不当。上诉人主张双方劳动关系于2013年5月17日解除，缺乏事实依据，故其据此以截止2013年5月17日的工作年限主张赔偿金和工资，亦缺乏事实和法律依据，不能予以支持。本案仲裁裁决后，上诉人未在法定期限内就不服仲裁裁决向法院起诉，应视为其认可了仲裁裁决的内容，放弃了相应的诉讼权利。因此，原审法院对包括仲裁认定的月平均工资数额及裁决的生育津贴和生育医疗费等予以确认，并无不当。上诉人二审期间主张超过仲裁裁决事项以外的请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘利华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年四月二十三日
代书记员 吴佳易