浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第684号
上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人（一般授权代理）李卫彪。
被上诉人（原审被告）王某甲。
委托代理人（一般授权代理）孙新育。
上诉人陈某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于1990年3月相识恋爱，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长女王某乙，××××年××月××日生育次女王某丙。婚后双方经常为琐事发生争吵，导致夫妻不和，为此，被告曾于2011年5月19日向上海市松江区人民法院起诉要求与原告离婚，后被驳回。现原告认为夫妻和好无望，故起诉要求与被告离婚。在本案审理过程中，被告同意与原告离婚。该院另查明，位于上海市松江区新松江路2218弄191号1101室房屋的产权登记人为被告王某甲和女儿王某乙；被告王某甲于2008年8月1日向王建明购买取得的上海市松江区泖港镇中天路185弄5楼402室房屋系集资房，至今未领取产权证。现在被告王某甲处有夫妻共同财产：联想笔记本电脑一台、组装台式电脑一台、46寸、32寸、42寸索尼液晶电视机各一台、1.5空调三台、3匹空调一台、滚筒洗衣机一台、冰箱一台、煤气灶一台、真皮沙发一套、钢琴一台、组合厨房用具一套、按摩浴缸一只、热水器两台；现在原告陈某处有夫妻共同财产：女式黄金戒指一只、女式黄金项链一条、男式黄金手链一根，截止2010年3月11日，原告陈某在中国农业银行开设的账户上尚有银行存款310095元。
原审法院认为，原、被告婚后夫妻感情尚可，后双方经常为生活琐事发生争吵，导致夫妻感情破裂，且被告也同意与原告离婚，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，该院予以支持。关于子女抚养问题，因双方均对被告王某甲与王某乙之间不存在亲子关系这一事实予以认可，故王某乙应由原告负责抚养教育并承担抚育费；婚生女儿王某丙，根据有利于其成长的原则，并结合目前的生活现状，应由被告王某甲负责抚养教育为宜，并由原告陈某承担相应的抚养教育费。关于被告王某甲要求原告陈某赔偿教育费、生活费、精神损失费的主张，因自××××年××月××日王某乙出生后，王某乙一直由原、被告共同抚养，所以原告应当将被告在此期间因抚养王某乙而支出的合理抚养费和教育费返还给被告，对于返还抚养费、教育费的具体数额，该院将根据当地的实际生活水平、双方的过错程度及现有经济状况予以酌定。同时，因被告与王某乙之间不存在亲子关系，被告因此受到了无法弥补的精神伤害，故原告陈某应酌情给付被告精神抚慰金30000元。关于原、被告夫妻共同财产分割问题，因位于上海市松江区新松江路2218弄191号1101室房屋的产权登记人为被告王某甲及案外人王某乙，该房屋涉及案外人权益，故该院在本案中不予处理；位于上海市松江区泖港镇中天路185弄5楼402室房屋系集资房，至今未领取产权证，故该院在本案中也不予处理。关于原、被告的其他夫妻共同财产，根据财产性质和具体情况，并照顾子女和女方的原则，结合双方的过错程度予以处理。原告陈某认为在被告处尚有夫妻共同财产沪F×××××别克轿车一辆的主张，因其提交的证据不能证明这一事实，故该院不予支持；原告主张被告在证券公司开设的股票账户的资金已被被告全部转移的主张，因未能提交证据予以证实，该院不予支持；原告主张在双方婚姻存续期间曾花费400000元用于建造、装修绍兴市越城区皋埠镇老房子的请求，因未能提供相应的房屋产权证明，故该院在本案中不予处理；原告认为被告于2011年年底收取工程款500000元的主张，因未能提交证据予以证实，故该院不予支持；原告认为存在其银行账户上的卖房款337595元中，200000元被被告拿走炒股、50000元被告处借给案外人、其余均用于归还房屋贷款的主张，因未能提交证据予以证实，该院也不予支持；被告王某甲认为现在其处的部分家电属案外人上海耿华建材有限公司出资购买，并非夫妻共同财产，且部分家电已被原告损坏的主张，因其提交的证据不能证实该主张，且与其在上海市松江区人民法院的庭审陈述不符，故该院不予采信；被告王某甲认为在原告处有夫妻共同财产黄金800克的主张，因未能提交证据予以证实，该院也不予采信；被告王某甲认为其在婚姻存续期间尚有夫妻共同债务180000元的主张，因原告予以否认，且与本案不属同一法律关系，故该院在本案中不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、准许原告陈某与被告王某甲离婚。二、王某乙由原告陈某负责抚养教育，抚养教育费由原告陈某自行承担；婚生女儿王某丙由被告王某甲负责抚养教育，原告陈某自本判决生效之日起每月支付抚养教育费400元，款于每月15日前付清，至王某丙独立生活止。三、现在被告王某甲处的夫妻共同财产：联想笔记本电脑一台、组装台式电脑一台、46寸、32寸、42寸索尼液晶电视机各一台、1.5空调三台、3匹空调一台、滚筒洗衣机一台、冰箱一台、煤气灶一台、真皮沙发一套、钢琴一台、组合厨房用具一套、按摩浴缸一只、热水器两台归被告所有；现在原告陈某处的女式黄金戒指一只、女式黄金项链一条、男式黄金手链一根，银行存款310095元归原告陈某所有。四、原告陈某应支付给被告王某甲财产分割款80000元，该款于本判决生效后三十日内付清。五、原告陈某应返还给被告王某甲关于王某乙的抚养教育费共计100000元，该款于本判决生效后三十日内付清。六、原告陈某应支付给被告王某甲精神损害抚慰金30000元，该款于本判决生效后三十日内付清。七、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，由原告陈某负担800元，被告王某甲负担250元，在本判决生效后三十日内付清。本判决书生效前，双方当事人不得另行结婚。
陈某不服原判，提起上诉称：1、一审法院认定在上诉人处的财产包括女式黄金戒指一只，女式黄金项链一条，男式黄金手链一根，银行存款310095元，存在错误。2、一审法院对于被上诉人的过错情况未查实明显错误。3、一审法院判决小女儿王某丙归被上诉人抚养明显不合理。4、一审法院判决上诉人返还给被上诉人王某乙的抚养教育费100000元无法律依据。5、一审法院判决上诉人支付30000元精神抚慰金无任何依据。6、一审法院对于沪F×××××号别克轿车的权属未能调查清楚。7、一审法院对于皋埠镇的老房子建造及装修款未予处理存在明显错误。综上，一审法院判决违背了婚姻法的基本原则，未按照顾子女和女方的原则，也未能结合双方的过错对财产进行处理，认定事实不清，证据不足，要求二审法院依法改判。
王某甲辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。首先，一审法院认定的女式黄金戒指一只、女式黄金项链一条，男式黄金手链一根，银行存款310095元，有足够的证据印证。2011年6月20日，松江区人民法院第一次开庭的庭审笔录第四页，上诉人陈某已自认，上述金器物品在其处；至于银行存款310095元，有被上诉人提供的存、取款回单相证实，上诉人现否认，显然与事实不符。其次，对小女儿王某丙的抚养问题，一审法院判决归被上诉人抚养有正当理由和依据，根据亲子鉴定报告显示，被上诉人不是大女儿王某乙的生物学父亲，被上诉人有足够的理由推定上诉人陈某在婚姻关系存续期间有不忠行为，按照过错原则及经济条件等综合评价，小女儿王某丙现在仅五岁，由被上诉人抚养更适宜。最后，一审法院按照婚姻法的有关规定，依据鉴定报告及上诉人陈某庭审自认的有关笔录，据此判决上诉人返还被上诉人100000元及承担精神损害抚慰金30000元并无不当。被上诉人认为按过错程度，可以少分或不分财产给上诉人。被上诉人从2005年9月起承担王某乙贵族学校就读费，其所花的心血和经济支出远远超出上诉人应返还的款项，上诉人认为一审法院处理得当。对于上诉人谈到的沪F×××××别克轿车，经查证，双方已确认，车辆的登记人为案外人，涉及他人财产，原审法院不作处理正确。对于皋埠镇甫前孟119号老房子，双方确认，系被上诉人父母的财产，一无产权登记，二无上诉人出资依据，涉及第三人利益，本案中亦应不处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：
1、一审判决认定女式黄金戒指一只、女式黄金项链一条，男式黄金手链一根和银行存款310095元在上诉人处是否正确。
对于女式黄金戒指一只、女式黄金项链一条，男式黄金手链一根，上诉人于2011年6月20日在上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第3202号案开庭审理时自认在其处，且在一审庭审中承认其在上海市松江区人民法院的陈述系事实，故一审判决认定上述金器在上诉人处，应属正确。
对于银行存款310095元，根据被上诉人在一审中提供的证据，可以看出，截止2010年3月11日，上诉人的卡号为62×××10的中国农业银行账户中，有存款310095元，而上诉人没有证据证明该笔存款已用于家庭共同开销，故一审判决认定该笔存款在原告处并无不妥。
2、一审判决婚生女王某丙由被上诉人抚养是否合理。
本院认为，上诉人自述其经济状况较差，故从双方当事人的抚养能力和抚养条件来看，一审法院根据本案实际，结合双方当事人及婚生女王某丙的生活现状，以有利于王某丙成长的原则，认为王某丙应由被上诉人抚养教育为宜，于法有据，本院予以照准。
3、一审判决由上诉人支付给被上诉人80000元财产分割费是否有事实和法律依据。
本院认为，一审根据已查明的、可予处理的双方的夫妻共同财产，根据财物的现状，分归双方各自所有，并根据双方分得的财产价值酌定由上诉人补偿被上诉人80000元，并无不当，本院予以照准。
4、一审判决由上诉人返还给被上诉人王某乙的抚养教育费100000元有无依据，是否明显过高。
本院认为，因被上诉人与王某乙之间不存在亲子关系，被上诉人并不对王某乙负有抚养教育的义务，故被上诉人要求上诉人返还其对王某乙支出的抚养教育费用，要求合理，应予支持。对于抚养教育费用的确定，考虑到被上诉人对王某乙的实际抚养年限、王某乙就读的学校等因素，一审法院酌定为100000元，应属合理，本院不再调整。
5、一审法院根据双方的过错程度，判决上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金30000元，是否有法律依据。
本院认为，因为上诉人的不当行为，致使被上诉人在辛苦养育了王某乙十余年后得知王某乙并非其亲生，遭受了巨大的精神打击。一审法院据此酌情判决由上诉人向被上诉人支付精神损害抚慰金30000元，于法有据。
6、上诉人提出沪F×××××号别克轿车、皋埠老房子建造和装修的花费系共同财产应予分割的主张是否成立。
对于沪F×××××号别克轿车，根据上诉人自己在一审中提供的机动车注册登记信息表，上面明确载明机动车为案外人王兴娟所有，故上诉人认为沪F×××××号别克轿车系夫妻共同财产的主张不能成立。
对于皋埠老房子建造和装修的花费，一则上诉人并没有证据证明其和被上诉人支出了该笔花费，二则上诉人也没有证据证明皋埠老房子的产权系其和被上诉人所有。本院认为，离婚案件中，夫妻共同财产的处理，应当基于产权明确的财产，对于产权不明的财产或者其他的债权，双方可待产权明确后或者债权实现后，再另行处理。故一审法院对于皋埠老房子建造和装修的花费在本案中不予处理的决定，并无不当。
7、上诉人在二审中提出要求取证的申请是否应予准许。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。同时，该规定第十九条明确，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。上诉人在二审中提出要求取证的申请，不符合上述规定，故不应予以准许。
上诉人在二审期间提供了《工作证明》、《房屋租赁合同》两份证据，但不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中“新的证据”之规定，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛振宇
审判员 吕景山
审判员 金湘华
二〇一二年七月十九日
书记员 余建维