江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2187号上诉人（原审原告）：许新韵，女，1974年7月22日，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：赵仁明，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁永勋，江苏东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京桃花源房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园20号。法定代表人：吴静浦，该公司董事长。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：万昳，江苏海越律师事务所实习律师。上诉人许新韵、南京桃花源房地产开发有限公司（以下简称桃花源公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许新韵上诉请求：1、撤销一审判决，改判桃花源公司支付补偿金354070元及物业管理费、能耗费55514.4元；2、本案诉讼费用由桃花源公司承担。事实与理由：一、一审判决将补偿金从354070元调整为101000元没有事实和法律依据。桃花源公司做出的承诺系双方当事人达成的许新韵收房后不退房的补偿承诺，系新的合同之债，并非逾期交房违约金。桃花源公司原法定代表人张在东的“承诺”系变更合同履行条款的补充协议，其性质不属于原合同违约责任条款。该补充协议合法成立且有效，许新韵已履行了补充协议约定的房屋接收义务，桃花源公司必须履行补充协议中承诺的义务。桃花源公司在政府规划立项时将涉案房屋规划为一层（含负一及负二层），而向许新韵出售涉案房屋时的宣传资料、预售合同等中又将涉案房屋约定为地上两层、地下一层，通过这种手段增加容积率，获得巨大收益。现许新韵的房屋与同栋楼其他楼层的房屋价格相差每平方米5000元以上。一审法院按毛坯房价格基数计算赔偿金且进行折扣，无事实和法律依据。二、一审法院将物业管理费、能耗费由55514.4元调整为13717元没有事实和法律依据。桃花源公司向许新韵承诺的两年物业管理费、能耗费是指土坡铲除后，即2013年8月至2015年7月期间费用。业主代表ＸＸ在2014年7月6日和2015年3月15日与桃花源公司原法定代表人张在东的电子邮件和微信沟通中明确送两年费用的时间从土坡推平后起算。2014年12月31日，锋尚物业通过与桃花源公司公用的付款软件平台向桃花源公司申请支付2013年9月至2015年6月期间锋尚北区一楼业主的物业费。锋尚�业的负责人陈青在询问笔录及物业的《缴费通知单》均证明送两年上述费用是指土坡推完后。桃花源公司辩称，许新韵的上诉没有事实和法律依据，不应得到支持。理由如下:一、涉案购房合同中明确约定了房屋系含负一层、负二层的楼房，桃花源公司无任何隐瞒事实的行为，许新韵对所购的房屋位于地下的事实是明知的。涉案楼房处于特殊的地段，位于西高东低的坡地，亦完全符合规划建设的目的及要求，双方对于楼层的理解应符合预售合同的约定。二、本案诉争所谓的土坡是位于小区公共区域内的室外景观，并非商品房买卖的标的物。双方虽然作出了意思表示，按照合同约定给日万分之一的补偿，但该约定是无效约定，因此，对于无效后的处理，应当按照实际损失来进行处理。根据评估业主方的实际损失进行赔偿。一审法院�以业主方的实际损失作为衡量点，根据桃花源公司的请求，进行了相应的调整，也是认定了业主的实际损失并没有如此之大，根据事实角度来进行降低，该调整是人民法院根据法律规定，以及所认定的实际损失角度来作出的自由裁量，因此是符合法律和事实的相关规定，因此一审判决对于性质的认定桃花源公司虽然有意见，但对于调整是有事实和法律依据。三、关于能耗费的问题，在双方的承诺中并没有作出在拆除以后，再送两年的能耗费和物业费的表述，也就是说，桃花源公司根本没有作出一直到拆完土坡后再送两年能耗费和物业费，在桃花源公司实际履行情况下，仅仅是垫付2年之内的能耗费和物业费，因此桃花源公司在作出承诺时的意思表示明确，仅仅是同通知业主收房之日起，给予两年的能耗费和物业费。所以，两年的时间起算点应当从通知交房之日，截�点应当是两年期限，并不是拆除之后的两年。一审法院认定两年期限是有事实依据。上诉人主张没有事实依据，综上请求驳回许新韵的上诉请求。桃花源公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回许新韵一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由许新韵承担。事实和理由：一、桃花源公司对楼层的理解与履行争议不负有责任，不应承担相应的法律后果。涉案《商品房预售合同》明确约定涉案房屋107室（-1、-2层）的位置、房号等，许新韵对购买的房屋有2层位于地下是明知的。涉案合同附件2套型及分层平面图等，是对整个房屋的楼层、套型进行的规划性描述，未影响购房人对购买房屋价格等的决策。上诉人无隐瞒、错告等行为。二、2012年4月24日桃花源公司原法定代表人张在东发邮件作出的意思表示属无效。该土坡系相关行政部门依�核准建设的，桃花源公司无权自主决定拆除。另土坡系人民防空工程地面附属设施，拆除该土坡违反《城乡规划法》、《建设用地容积率管理办法》、《人民防空法》等有关规定，许新韵等业主串通桃花源公司原法定代表人，要求桃花源公司实施违法行为并要求对不实施违法行为承担高额的赔偿，损害了桃花源公司、国家和社会公共利益，该意思表示应属无效。三、2012年4月23日业主胡悦向桃花源公司原法定代表人张在东发邮件，其仅代表自己，不能代表许新韵的意见及主张。张在东的回复仅对胡悦的承诺，并不包括其他业主。四、许新韵的诉请超过诉讼时效。桃花源公司于2013年7月底将土坡拆除，即使需支付违约金，许新韵亦应在2013年8月1日至2015年7月31日主张权利，而许新韵等业主最早书面发函主张权利系2015年8月3日，超过了诉讼时效。五、一审对补偿的二年物�费、能耗费计算错误。根据一审法院的认定，桃花源公司已向许新韵支付了21个月和16个月的物业管理费、能耗费，仅需再支付3个月和8个月上述费用，而判决仍需支付10个月和15个月错误。综上，请求二审法院依法改判。许新韵辩称，桃花源公司的上诉事实和理由均不能成立。理由如下：1、桃花源公司宣传的房屋是地上两层，地下只有一层，从其宣传资料房屋附图和住宅使用说明书均可以证明。且一楼的价格与其他楼层基本相同。在现有证据中，规划局也明确定性桃花源公司是欺诈业主。2、桃花源公司向政府部门报备的楼层与给业主销售约定的不一致。为通过验收，临时搭建四米高的土坡，完全是由于开发商采用欺诈的两面做法，系欺骗一种手段。张在东作出的承诺系有效的，系桃花源公司承诺给业主之间的赔偿，是真实意思表示。3、一审中，桃花源公司针对所有的业主进行了反诉,认为邮件是重大误解，要求进行撤销，后又撤回了反诉。从反诉行为可以看出桃花源公司是认可该邮件的承诺，是针对全体业主的，不仅仅是针对胡悦个人。4、2014年7月、2015年3月小区业主ＸＸ等与张在东联系，要求送两年物业费、能耗费给予相应赔偿。张在东明确予以回复。2013年6月24日、2015年8月3日，桃花源公司项目负责人也签收了业主送达的函，表明业主一直在主张权利，故不存在本案超过诉讼时效。五、涉案公证书中明确业主多次将万分之一的这种赔偿金计算金额、两年物业管理费、能耗费是指土坡拆除完毕起算等制作成表格，发给张在东等人，对方亦未对此否认，而且结合在一审法院其他物业起诉业主的物业纠纷案中，相关材料均可以表明张在东在向业主所做的承诺明确表达了是指土坡拆除完后再赠送两年的物业费和能耗费。许新韵向一审法院起诉请求：1、桃花源公司支付许新韵补偿金354070元（自2011年11月24日起至2013年7月31日止）；2、桃花源公司支付许新韵物业管理费及能耗费55514.4元（自2013年8月起至2015年7月止）。一审法院认定事实：涉案房屋即南京市鼓楼区姜家园299号17幢二单元107室房屋（建筑面积共计229.97平方米，其中套内面积204.63平方米），系桃花源公司开发建设，现登记所有权人为许新韵，登记时间为2012年3月28日。该房屋所在的楼房共计七层，涉案房屋包括地上一层及地下二层。2009年11月5日，许新韵（预购人、乙方）与桃花源公司的前身即南京锋尚房地产开发有限公司（预售人、甲方）签订了一份《预售合同》，约定甲方预售给乙方的商�房为宁房销第200910068W号《南京市商品房预售许可证》证载范围中的南京市姜家园299号17幢107室房屋（含-1、-2层），该商品房所在楼幢的总平面图位置见附件1总平面图，套型及分层平面图见附件2；该商品房所在楼幢的主体建筑层数为7层，其中±0.00米以上5层，±0.00米以下2层，该商品房位于±0.00米以上第1层；建筑面积229.34平方米；总价款合计4690820元，乙方应于2009年7月10日前向甲方支付定金20万元，2009年11月6日付款1722850元，商业性贷款2967970元；乙方迟延支付合同价款的，每天应按照未付到期价款的万分之一计算，向甲方支付迟延期间的违约金；甲方应于2010年1月15日前向乙方交付该商品房，该商品房交付时应符合下列条件，已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料，该商品房为住宅的，甲方还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；甲方迟延交付该商品房的，应承担下列违约责任（注：三个可选择项目均未选，第四个空白补充亦未选填）；甲方迟延交付该商品房，经乙方催告后60日仍未交付的，乙方有权解除合同；甲方承诺按已公示的商品房项目的《建设工程规划许可证》和核准图所确定的条件进行建设；经规划行政主管部门批准，该商品房项目的《建设工程规划许可证》规定条件在本合同生效后发生变更，出现下列影响该商品房质量或使用功能的情形，甲方应在变更被批准之日起7日内书面通知乙方等等。在桃花源公司出具的《预售合同》附件2套型及分层平面图以及质量保证书、物业服务合同等三个文件中，均显示涉案房屋的套型及分层为“2层、首层、地下室”。但对于该“2层、首层、地下室”与合同第一条约定的“107室（含-1、-2层）”的区别、联系，该《预售合同》及附件未予注明。在《预售合同》履行过程中，桃花源公司因故未能在约定日期即2010年1月15日交房。涉案房屋所在的楼房建成后，由于与规划不符，致使未能通过验收。2011年9月30日，南京市规划局对涉案地块规划进行变更，将16、17幢楼东立面由首层出户门变更为窗，园区地面标高由原核准图地下车库东顶板覆土变更为现变更核准图所示地下车库东顶板覆土等等。2011年9月底，桃花源公司在涉案房屋所在的17幢楼旁边的地下车库顶部堆覆高约2米的土坡，2011年11月17幢楼通过验收。2011年11月22日，桃花源公司通知包�许新韵在内的业主交付房屋，包括许新韵在内的有关业主看到房前约2米高的土坡和隔墙之后，认为桃花源公司将房屋首层变成地下一层，拒绝接受涉案房屋。同日，桃花源公司向许新韵出具购房发票，载明总房款总额为4703706元。2011年11月26日，许新韵等业主向桃花源公司发送一份书函，要求桃花源公司在2011年12月10日前进行整改并使其达到合同约定标准，否则应按总房款每天万分之五的标准支付违约金等等。桃花源公司原法定代表人张在东于2011年11月27日签收该书函。2011年12月27日，桃花源公司和许新韵完成房屋交接手续。2012年2月21日，桃花源公司通知许新韵接收涉案房屋，许新韵在商品房交接单、房屋验收单、钥匙移交清单、面积误差确认及结算协议等文件上签名。2012年4月23日，与涉案房屋同幢楼房的17幢115室业主胡悦给桃花源公司的原法定代表人张在东发送了一封电子邮件，包含如下内容：“在拿房之前，请允许我再跟你核实一下您曾经承诺过的两个条件，第一是您说过的按照合同约定给我们补偿金，即每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡。第二是再送两年的物业管理费和能耗费。这些还是要您亲自批准，下面人才会遵照执行。所以麻烦您能否给我一个肯定的答复。我就可以开心拿房了……。”2012年4月24日，张在东给17幢115室业主胡悦回复了一封电子邮件，包括如下内容：“给您肯定的答复，即第一是按照合同约定补偿金，即每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡。第二是�两年的物业管理费和能耗费。开心地拿房吧……。”2012年9月18日小区业主向桃花源公司发函，称桃花源公司对门前高墙等问题仍未解决，要求桃花源公司按照承诺标准自2011年11月22日起每半年支付一次违约金，并在五个工作日书面答复等等。桃花源公司收到该函后未予书面答复。2012年3月至2013年8月31日期间涉案房屋的物业费，以及2013年3月31日之前的能耗费，桃花源公司已代许新韵交纳。根据物业公司的统计及生效裁判文书的认定，2011年初至2013年6月期间，业主能耗费每月每平方米（套内面积）平均为4.95元，物业费标准为每月每平方米（建筑面积）5元。2013年7月底，桃花源公司自行拆除了前述土坡。2014年7月、2015年3月ＸＸ等小区业主曾与张在东进行联系，要求其明确送两年物业管理费和能耗费是指土坡拆完后两年等等。张在东回复称“好，我来关注一下。”但未明确认可业主提出的主张。此后，小区业主为给付补偿款金额、免交物业费和能耗费期间等问题，多次与桃花源公司协商，未果。2015年小区业主夏永蓉另案诉至一审法院，要求确认南京市规划局变更规划的行为违法。一审法院对该案作出（2015）鼓行初字第184号行政判决。2016年8月29日南京市中级人民法院作出（2016）苏01行终478号终审行政判决，认为规划变更未改变建筑周围覆土的高度，不存在增加容积率的情形，驳回夏永蓉的诉讼。2016年9月，许新韵等业主认为桃花源公司未按约定向许新韵支付补偿金、物业费和能耗费，遂诉至法院，要求桃花源公司履行合同，给付补偿金、物业费和能耗费。桃花源公司提出反诉，要求撤销该协议，后撤回反诉。2016年10月，南京锋尚房地产开发有限公司变更为桃花源公司。2016年12月，桃花源公司另案起诉胡悦，要求确认桃花源公司原法定代表人张在东对胡悦等业主作出的承诺无效。2017年11月，桃花源公司撤回确认承诺无效的诉讼，一审法院裁定准许。之后本案恢复审理。本案审理过程中，对于涉案房屋每月物业费为1150元（=229.97平方米×5元/平方米），每月能耗费为1013元（=204.63平方米×4.95元/平方米），桃花源公司已代许新韵交纳2013年8月31日之前的物业费以及2013年3月31日�前的能耗费，桃花源公司和许新韵双方对此认可无异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《预售合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于涉案房屋楼层理解与履行争议问题。根据法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。桃花源公司作为具有房地产开发资质的企业，在预售商品房过程中应当依法履行如实告知等义务，虽然《预售合同》第一条约定涉案房屋为地上一层（含-1、-2层），但桃花源公司在具有明确指示作用的合同附件2套型及分层平面图、质量保证书、物业�务合同等三个文件中，注明涉案房屋的套型及分层为：2层、首层和地下室，对于该“2层、首层、地下室”与“107室（含-1、-2层）”的区别、联系，桃花源公司未全面履行告知义务，虽然涉案房屋经过规划复核与竣工验收，但对于造成桃花源公司和许新韵为此所产生的楼层理解与履行争议，桃花源公司负有责任，应当承担相应的法律后果。关于涉案补偿协议的履行问题。其一，公司的法定代表人是公司的法定表意机关，桃花源公司原来的法定代表人为张在东，其在履行职务期间所作出的承诺为民事法律行为，法律效果归属于桃花源公司。其二，根据本案查明的事实，2011年11月26日许新韵等业主向桃花源公司发送一份要求整改并承担违约责任的书函，桃花源公司原法定代表人张在�于2011年11月27日签收该书函；2012年4月23日许新韵等业主向张在东发送一份电子邮件，要求确认接受房屋的两个条件，即第一是每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡，第二是再送两年的物业费和能耗费；2012年4月24日张在东在回复业主电子邮件时，明确了业主接受房屋的条件，即在拆完土坡之前每天补偿房价的万分之一，以及送两年的物业费和能耗费。根据要约、承诺之合同订立规则，桃花源公司和许新韵双方就涉案房屋合同履行争议达成合意，该协议内容明确，应予认定。张在东在电子邮件中承诺送两年的物业费和能耗费，根据合同履行情况及通常理解，应自业主接受房屋时起算，即自许新韵于2011年12月27日接受涉案房屋时起计算至2013年12月27日止。许新韵认为应自土坡拆除后即2013年8月开始起算再送两年，未提供充分的证据证明，不符合法律规定，一审法院不予�信。其三，桃花源公司作为独立法人，能够自主决定并实施是否拆除土坡等行为，可以不受有关业主权利主张行为的影响，从张在东在电子邮件中承诺的内容分析，其是为交付标的物不完全符合合同约定而对桃花源公司应承担法律责任的预判和处理决定，核心是确定违约责任的计算时间和计算标准，土坡拆除仅是违约责任的计算终止时间，该承诺内容并不违法。张在东在承诺中与业主达成上述协议之时，对于其承诺所产生的法律后果应当清楚，桃花源公司认为张在东在履行职务时存在重大误解、其承诺内容因违法而无效等抗辩，未提供充分的证据证明，也与其民事法律行为相冲突，不符合法律规定，一审法院不予采纳。其四，根据许新韵提供的有关证据及本案查明的事实，许新韵等业主为涉案房屋交付、款项支付等合同履行问题，一直与桃花源公司交涉并主张相�权利，故许新韵的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效期间，桃花源公司认为许新韵诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《预售合同》约定的交房日期为2010年1月15日，桃花源公司由于自身的原因直至2011年11月22日才通知许新韵办理入住手续，根据前述分析，许新韵要求桃花源公司承担自2011年11月23日至2013年7月31日期间按照总房价每日万分之一的标准计算违约补偿款即违约金，有相应的事实基础。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，桃花源公司认为约定的违约金标准过高，申请调整。一审法院结合许新韵涉案房屋受影响情况、合同履行事实、当事人的过错程度等综合因素，予以准许。许新韵主张应按照包括毛坯房和装修价款在内的精装修房屋总价为基数计算有关违约金，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予采纳，该违约金应当按照许新韵交纳的涉案房屋总价款4703706元为基数计算。综合本案事实，一审法院酌定桃花源公司应支付许新韵的违约金为101000元。由于桃花源公司已经实际代许新韵支付了2013年8月31日之前的物业费以及2013年3月31日之前的能耗费，故桃花源公司应支付许新韵自2013年9月至2013年12月期间的物业管理费4600元（=1150元×4）以及2013年4月至2013年12月期间的能耗费9117元（=1013元×9），两项合计13717元。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南京桃花源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付许新韵违约金101000元，物业管理费及能耗费13717元，合计114717元；二、驳回许新韵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7393元，减半收取3696.5元，由许新韵负担1696.5元，南京桃花源房地产开发有限公司负担2000元（此款许新韵已预交，桃花源公司在履行上述义务时一并将该2000元给付许新韵）；本案保全费2520元，由于许新韵在一审法院诉讼保全后又撤回申请，故该费用由许新韵承担；反诉案件受理费341.5元，由于南京桃花源房地产开发有限公司撤回反诉请求，故该费用由桃花源公司承担。二审中，桃花源公司称，只有业主ＸＸ2015年3月与张在东联系过。桃花源公司提交一份对话录音。证明该录音是桃花源公司工作人员与ＸＸ进行联系，确认ＸＸ仅代表自己向桃花源公司主张权利，未代表其他业主，ＸＸ的行为不能溯及到其他业主。许新韵质证称，对该录音真实性无异议，但对其合法性和证明目的不予认可。许新韵提交证据一、南京市规划局出具的《关于锋尚公寓项目有关问题的回复意见》、《关于锋尚公寓项目有关信访问题的报告》、国有土地使用权证。证明桃花源公司向政府的报批规划房屋分层与业主约定的不一致，为应付政府验收搭建假土坡，获取巨大利益，而业主房产价值受损。规划局已定性该起纠纷是由开发商的欺诈导致的。证据二、结算单。证明桃花源公司因房屋瑕疵承诺的赔偿金的计算方式应和之前一致，即按总房款作为基数，而不应以毛坯房作为计算基数。证据三、桃花源公司与业主的《协议书》�该协议中桃花源公司明确赔偿款的性质为赔偿金，且桃花源公司原股权转让方将涉案赔偿款已转给现股权受让方，现股权受让方要求法院调低违约金是获得不当收益。桃花源公司质证称，对证据一的真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的。业主向规划局进行投诉的内容是发生在土坡拆除之后。规划局认为因项目实际建设实测成果存在与规划不一致的情况，不符合要求。恰恰印证了涉案小区业主和张在东互相串通，将合法的建筑物予以拆除，违反规划许可。2007年通过规划局审批，已明确了在东侧室外地坪覆土标高为9.2米,高于负一层2.3米，规划要求是位于地下负一层、负二层，在2011年进行了规划变更，桃花源公司按照规划变更的许可进行施工，桃花源公司对业主并不存在欺诈或隐瞒的情形。土地证不能够达到许新韵权利受损的证明目的。土地证是行政机关根�其规定颁发的两本土地证,仅是一个形式上的要求，并没有对许新韵的权利造成任何的损害。关于证据二，结算单的真实性、合法性没有异议。不能以该结算单中载明的金额，计算依据作为本案审理的依据。该结算单是针对桃花源公司逾期交房违约金的处理，双方已经对处理达成了一致意见。对于违约行为，桃花源公司已经按照约定予以承担。也就是说桃花源公司已经完成了交房的义务，该违约行为已经消灭。而本案诉争是由于要求拆除土坡导致延误拆除而形成的违约的责任，是两个法律关系，许新韵也认为是与逾期交房无关，是一个新的合同关系，应该按照合同约定进行处理，而不是按照已经消灭的法律关系中当事人约定来处理。同时，该合同中桃花源公司与许新韵也已经签订了一份预售合同，并没有形成装修的法律关系，没有签订合同项，不能强加在桃花源公�身上。关于证据三，对协议书真实性、合法性无异议，但该协议书与本案无关，该协议书是桃花源公司与别墅区业主之间形成的，与本案中的业主无关。协议中约定的处理方式只是一个债务处理，不具有确定性，不能作为认定桃花源公司有责任或作为赔偿的依据。本院对一审法院查明的基本事实予以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人均应按约履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人在签订《商品房预售合同》后，涉案房屋实际交付前，桃花源公司因规划审批、设计变更等原因，在涉案房屋旁修建了涉案土坡，损害了许新韵等业主权益，存在违约情形。涉案小区业主与桃花源公司原法定代表人张在东进行协商，张在东亦明确答复，至土坡拆除完毕，给予按房价万分之一每天的标准予以补偿。据上，桃花源公司搭建土坡的行为确给许新韵等业主造成影响，但其后将该土坡予以拆除，即一定程度的采取了补救措施，消除影响，故考虑到桃花源公司违约责任大小程度，结合桃花源公司原法定代表人张在东的回复承诺内容，一审法院依据《中华人民共和国合同法》关于违约金的相关规定，根据公平、诚实信用原则，在桃花源公司提出调整违约金的情形下，以双方签订的《商品房预售合同》中约定的房屋价格为基数，酌定桃花源公司承担35%的违约责任，较为公平，亦不违反法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以�明。2011年11月22日桃花源公司通知许新韵收房时，涉案房屋旁虽搭建了土坡，但房屋已通过验收。张在东虽承诺补偿两年的物业费、能耗费，但据该承诺内容无法认定补偿两年物业费、能耗费从土坡拆除完毕开始起算，现亦无证据证明，双方当事人约定该两年物业费、能耗费的补偿的起算点系土坡拆除完毕。故根据本案双方合同履行情况，一审法院认定桃花源公司承诺的补偿上述费用从许新韵接受涉案房屋时起算两年，并无不当，亦客观公平。张在东系桃花源公司原法定代表人，其在担任该公司法定代表人期间向业主做出的承诺，不违反法律规定，应属有效。因涉案房屋交付及土坡问题，许新韵等业主一直与桃花源公司进行交涉，主张权利，2014年7月、2015年3月，ＸＸ等业主仍与桃花源公司原法定代表人张在东沟通主张相应的物业费、能耗费等，一审法院对桃花源公司主张本案超过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳，具有事实和法律依据。涉案小区业主胡悦2012年4月23日给张在东的邮件中，向其核实是否按承诺给“我们”补偿金。根据涉案土坡影响小区北区一楼业主的实际情况，结合上述邮件的相应内容，可以认定，张在东的承诺对其他相应业主具有溯及力，故本院对桃花源公司认为张在东的承诺只约束胡悦等个别业主的上诉意见，不予采信。综上所述，上诉人许新韵、桃花源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7393元，许新韵负担3095元，南京桃花源房地产开发有限公司负担4298元。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇一八年五月二十五日书记员 郭旭冬