广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第1625号
上诉人（原审原告）深圳市XX股份有限公司股份有限公司（以下简称XX股份有限公司公司）。
被上诉人一（原审被告）深圳市XX区（深圳XX区）开发管理集团有限公司（以下简称XX区集团公司）。
被上诉人二（原审第三人）深圳市XX开发有限公司（以下简称XX公司）。
上诉人XX股份有限公司公司因拖欠工程款纠纷一案，不服深圳市XX区人民法院（2008）深X法民初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人起诉请求依法判令：一、解除上诉人与被上诉人XX区集团公司所签订的《深圳市建设工程施工合同》；二、确认被上诉人XX区集团公司拖欠上诉人工程款4046119.26元；三、被上诉人XX区集团公司和被上诉人XX公司立即给付所拖欠的工程款本金，并按同期银行贷款利率支付利息，利息自2004年6月1日起至还清之日止（暂计至2008年7月1日为107万元）；四、确认停工损失11992073.29元；五、被上诉人XX区集团公司和被上诉人XX公司给付上述停工损失赔偿款；六、由被上诉人XX区集团公司和被上诉人XX公司承担本案的诉讼费用、鉴定费。
原审法院经审理查明，2003年9月8日，上诉人与被上诉人XX区集团公司签订了一份《深圳市建设工程施工合同》（以下简称”施工合同”）。合同约定：被上诉人XX区集团公司将XX研发中心首期工程发包给上诉人承建；工程范围包括框架结构6层（A、B栋）、XX面积16533㎡的土建和安装工程；合同总价24640302.42元，合同价款的方式为固定单价并允许按条件调整；工程款按进度支付，主体施工完毕后支付至合同价款70％，逾期应支付贷款利息，导致施工无法进行时承包人可停止施工，发包人承担违约责任；发包人暂停工程施工持续63天以上，应赔偿因其违约给承包人造成的损失等。合同签订后，上诉人即展开工程施工组织工作，于2003年10月13日开工。在A、B两栋大楼的基础工程和主体结构工程先后完工后，于2004年4月29日办理了中间验收手续。后因被上诉人XX区集团公司未按合同支付工程款，致使后续施工XX材料无法购进，工程施工进程受阻。在工程基本停工的情形下，上诉人向被上诉人XX区集团公司递送了”停工报告”。被上诉人XX区集团公司于2004年5月8日批复：”情况特殊，同意暂时停工。”至此，工程施工正式全面停工。停工时两栋大楼的施工情况为：主体工程已全部完成；内墙、外墙抹灰已完成；屋面已完成至隔热层；室外钢楼梯预埋件与螺栓已完成；木门框已安装完毕。被上诉人XX区集团公司已支付958万元。停工之后，上诉人、被上诉人XX区集团公司双方未进行结算工程造价，被上诉人XX区集团公司亦未通知上诉人撤离。上诉人曾多次向被上诉人XX区集团公司要求偿付工程款和赔偿停工损失，被上诉人XX区集团公司对此置之不理。被上诉人XX区集团公司经有关部门批准，与另一股东深圳市XX区物业管理有限公司将持有的被上诉人深圳市XX生态软件园开发有限公司（原名称为深圳市XX生态软件园开发有限公司）100％股权通过深圳市产权交易中心公开挂牌转让，并在报纸上进行了公告，由深圳市XX房地产开发有限公司合法受让，并于2007年3月16日签订了《深圳市XX生态软件园开发有限公司股权转让合同书》。根据《深圳市XX生态软件园开发有限公司股权转让合同书》及挂牌条件约定，所有未结工程及所产生的费用均由深圳市XX房地产开发有限公司处理和承担。除与上诉人的工程遗留问题外，被上诉人XX公司及其现股东积极与相关单位商谈，大多数已处理完毕。2007年8月，被上诉人XX区集团公司及被上诉人XX公司多次书面通知上诉人：施工项目工程已转让给被上诉人XX公司，工程的遗留问题由被上诉人XX公司负责处理。2007年11月28日上诉人与被上诉人XX公司签署《XX软件园工程结算洽谈纪要》，对涉案工程相关问题各自表达了立场及看法。上诉人与被上诉人XX公司多次协商但不能就工程款结算和停工损失赔偿达成一致。上诉人遂向原审法院提起诉讼。
一审诉讼过程中，因上诉人、被上诉人XX区集团公司双方未能就工程款的结算及索赔问题达成一致，上诉人向原审法院申请工程造价评估及索赔的评估。经原审法院依法委托深圳市XX工程造价咨询有限公司评估，该公司作出《工程造价结算编制报告书》，该报告结论为：本报告分成以下三部分：
一、合同内可确定项目包括A栋（不含钢筋）、B栋（不含钢筋）、安全文明施工费用（含钢筋），总造价为6372104.20元；
二、钢筋项目。资料显示：合同第45页约定：”钢筋价差按施工期平均市场价减去2003年《深圳市信息价格》第六期信息价后乘以（合同总价／标底总价）进行调整，按实结算。”材料进场单价由XX区杨XX签字认可并有XX区盖章。双方对合同条款中的”施工期平均市场价”概念有争议：上诉人认为由XX区预算部杨XX签字认可的材料单价，更好地反映了”施工期平均市场价”，所有钢筋总造价为5042756.84元；被上诉人XX区集团公司认为平均信息价，即反映了”施工期平均市场价”，所有钢筋总造价为4614458.18元。请法院裁定；
三、索赔项目，共分成以下三大部分。（一）、拖欠工程款利息。合同总价为24640302.42元；合同第46页29.1”发包人向承包人支付工程预付款：支付合同价的20%作为备料款；第一次在基础施工完毕后支付合同价的15%；第二次在三层楼板施工完毕后支付合同价的20%；第三次在主体施工完毕后支付合同价的15%；第四次在工程施工完毕后支付合同价的15%；工程结算完后付到合同总价的97%；”按合同约定，被上诉人XX区集团公司应支付给上诉人工程款至合同价的70%，因指定分包项目合同（上诉人、被上诉人XX区集团公司及分包方已签定）未开始履行；故合同总价中所含的指定分包款项8035453.37元，法院可酌情考虑扣除后计算应付工程款，即上诉人应支付工程进度款（24640302.42-8035453.37）×0.7=11623394.34元。利息索赔是否成立、采用何种方案计算、利息发生时间和利率请法院裁定；（二）、停工损失索赔。1、人工窝工索赔，工日数综合考虑2004.5-7月3个月内窝工估算数量为65人；2004.8月-2005.1月6个月窝工估算数量为23人；看场工人工资2005.2月-2008.6月2人，每月1300元／人；建议索赔金额为381200.68元；2、机械停滞费用。根据2004.5.8停工报告”同意暂时停工”，故最初不能确定为长期停工，而后事实转化为长期停工状态；机械停滞费用，我司综合考虑，分成二部分（1）＋（2）：（1）可确定索赔的机械停滞费用，该部分索赔金额为2842.33元；（2）需要法院裁定的机械停滞费用，上诉人意见：争议部分机械停滞补偿残值58088.28元；被上诉人XX区集团公司意见：争议部分机械停滞索赔费用62061.1元；3、脚手架延长使用费。上诉人观点是按正常脚手架使用费计算，结果为7117954.43元；按被上诉人XX区集团公司观点计算的结果为：索赔摊销一次后的残值，总价853219.15元。需要法院裁定；4、临时宿舍延长使用费。因本合同为措施费包干，现场的临时设施费用应由上诉人承担，并已含在合同总价内；被上诉人XX区集团公司不应再支付临时设施搭建费；施工合同是2003年9月8日签订，而之前的2003年8月12日，深圳市XX区开发管理集团与深圳市XX股份有限公司签订了《XX研发中心临时设施搭建协议书》（索赔附件五），约定搭建部分临设，并支付了350000元；请法院裁定。（三）、未完项目损失索赔。1、供货商的定金与工程款。⑴、钢楼梯。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人索赔的设计费30000元，未提交支付金额的发票等金额依据；上诉人与第三方供货商的补偿协议（索赔附件六）中，上诉人需补偿给供货商364200元；请法院裁定。⑵、不锈钢栏杆。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人与第三方的合同（索赔附件七）中，上诉人需支付给供货商预付款186482元；⑶、抛光砖、地砖。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人与第三方的合同（索赔附件八）中，上诉人需支付给供货商预付款738105元；⑷、防火卷帘及防火门。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人与第三方的合同中约定的预付款，在补充协议中体现了未支付任何款项，故未发生损失。⑸、电缆。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人与第三方的合同（索赔附件十一）中，上诉人需支付给供货商预付款67000元；⑹、桥架。上诉人支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象；上诉人与第三方的合同（索赔附件十二）中，上诉人需支付给供货商预付款127332元；2、分包配合费。⑴幕墙工程；分包合同（索赔附件十三）总造价为4780317.29元，无设备；总包合同中约定，按总包管理及配合费费率2%计算，总配合费金额为95606.35元；现场完成预埋工作，预埋后也有人事需要配合；深圳市XX生态软件园开发有限公司与深圳市XX建设集团有限公司，在2008.4.10的《工程结算审定书》中（索赔附件十四），XX公司已代扣总包管理费及配合费28272.08元；⑵电梯工程。分包合同（索赔附件十五）总造价为1464580元，除设备后造价为188000元；按总包管理及配合费费率1%计算，总配合费金额为18800元；现场只完成部分基础工作，之后有少量人事需要配合，请法院裁定；⑶消防工程。分包合同总造价为1076089元（含设备），需扣除设备费作为基数，按总包管理及配合费费率1%计算；但其中的设备费上诉人、被上诉人XX区集团公司双方均无法提供证据，故无法计算出总的配合费；现场只完成预埋工作，预埋后也有少量人事需要配合，请法院裁定；4、未完项目利润。上诉人认为损失利润1232000元；被上诉人XX区集团公司认为已完项目已计算利润，未完项目不予计利润；本工程未完项目利润计算值为261059.57元。
需要法院分别裁定，包括工程款利息、停工损失、未完项目损失。报告还就钢筋项目、索赔项目详细阐明了各方当事人的意见及该公司的参考意见。
一审另查，深圳市XX生态软件园开发有限公司于2007年6月25日变更企业名称为深圳市XX生态软件园开发有限公司。
原审法院认为，上诉人、被上诉人XX区集团公司双方签订的《深圳市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因被上诉人XX区集团公司原因，致使工程未竣工即停工，被上诉人XX区集团公司未付清工程款给上诉人，应承担相应的违约责任。
自被上诉人XX区集团公司于2004年发出停工通知后，至上诉人提起诉讼时止，已逾四年，且双方当事人均同意解除合同，对上诉人请求解除上诉人、被上诉人XX区集团公司双方签订的《深圳市建设工程施工合同》，原审法院予以准许。
被上诉人XX区集团公司将涉案工程项目转让给被上诉人XX公司，转让之前虽未经上诉人同意，但被上诉人XX区集团公司进行了公告，且事后上诉人就涉案工程的结算等事项均与被上诉人XX公司进行协商，并签署有会议纪要，以自己的行为追认了被上诉人XX区集团公司的转让行为，因此，被上诉人XX区集团公司称”《深圳市建设工程施工合同》的合同权利义务转由被上诉人XX公司承受，被上诉人XX区集团公司欠付工程款等均应由被上诉人XX公司履行”，理由成立，原审法院予以采纳。
关于被上诉人XX公司应向上诉人支付的工程款数额问题。上诉人在诉讼过程中向原审法院申请对案涉已完成工程造价、停工损失数额进行鉴定，原审法院依法委托深圳市XX工程造价咨询有限公司评估，该公司作出《工程造价结算编制报告书》。根据该报告，被上诉人XX区集团公司应支付的工程款本金包括合同内可确定项目及钢筋总价。合同内可确定项目总造价为6372104.20元。关于钢筋的总价。双方合同中约定，”钢筋价差按施工期平均市场价减去2003年《深圳市信息价格》第六期信息价后乘以（合同总价／标底总价）进行调整，按实结算”，在该约定中提出市场价的基础参考为2003年《深圳市信息价格》第六期信息价，因此，被上诉人XX区集团公司关于采用平均信息价计算钢筋总造价的观点更符合合同原意，基于此，原审法院依此种方法计算钢筋总价，即人民币4614458.18元。上诉人关于由XX区预算部杨XX签字认可的材料单价来反映施工期平均市场价的观点，原审法院不予采纳。因此，上诉人施工的工程款本金为人民币6372104.20＋4614458.18=10986562.38元。上诉人、被上诉人XX区集团公司双方均确认被上诉人XX区集团公司已支付的工程款为人民币9580000元。被上诉人XX区集团公司未付工程款本金为人民币1406562.38元。
关于上诉人请求被上诉人XX区集团公司支付拖欠工程款的利息问题。至起诉前，上诉人完成的工程造价经评估为人民币10986562.38元，根据合同第46页29.1”发包人向承包人支付工程预付款：支付合同价的20%作为备料款；第一次在基础施工完毕后支付合同价的15%；第二次在三层楼板施工完毕后支付合同价的20%；第三次在主体施工完毕后支付合同价的15%；第四次在工程施工完毕后支付合同价的15%；工程结算完后付到合同总价的97%”，上诉人施工已完成主体部份，即被上诉人XX区集团公司应支付工程进度款10986562.38×0.7=7690593.67元，上诉人、被上诉人XX区集团公司双方均确认被上诉人XX区集团公司已支付的工程款为人民币9580000元，已超过合同约定的主体工程完工时应支付的工程款金额。上诉人请求被上诉人XX区集团公司支付拖欠工程款的利息原审法院不予支持。
关于人工窝工索赔的数额问题。依照评估报告，深圳市XX工程造价咨询有限公司认为，根据2000深圳市XX股份有限公司计价办法中第3页第五.1条（索赔附件二）工日数综合考虑2004.5-7月3个月内窝工估算数量为65人；2004.8月-2005.1月6个月窝工估算数量为23人；看场工人工资2005.2月-2008.6月2人，每月1300元／人；索赔金额为381200.68元。对此，原审法院予以确认。
关于机械停滞费用部分。依照评估报告，深圳市XX工程造价咨询有限公司认为，1、根据2000深圳市XX股份有限公司计价办法中第3页第五.2条（索赔附件二），第47页第（二）.7.（2）（索赔附件三）；2、根据2004.5.8停工报告”同意暂时停工”（索赔附件四），故最初不能确定为长期停工，而后事实转化为长期停工状态；机械停滞费用综合考虑，分成二部分（1）＋（2）：（1）可确定索赔的机械停滞费用，该部分索赔金额为2842.33元；（2）需要法院裁定的机械停滞费用，上诉人意见：争议部分机械停滞补偿残值58088.28元；被上诉人XX区集团公司意见：争议部分机械停滞索赔费用62061.1元。被上诉人XX区集团公司认可的争议部分机械停滞索赔费用较上诉人为多，原审法院予以确认。即机械停滞费用原审法院确认为2842.33＋62061.1=64903.43元。
关于脚手架延长使用费部分。依照评估报告，深圳市XX工程造价咨询有限公司认为，合同内脚手架整个工程费用，双方已按原投标文件中的工程量与价格进行了结算，并未因未施工完进行扣除，此后，未再进行施工，因此被上诉人XX区集团公司主张该部分赔偿摊销一次后的残值即853219.15元，较符合公平原则，原审法院予以确认。上诉人主张未施工期间仍按正常脚手架使用费计算，依据不足，原审法院不予采纳。
关于临时宿舍延长使用费部分。原审法院认为，因双方2003年9月8日签订的施工合同中约定施工方措施费包干，因此现场的临时设施费用应由上诉人承担，该部分的费用已含在合同总价内，被上诉人XX区集团公司不应再支付临时设施延长使用费。在此之前的2003年8月12日，深圳市XX区开发管理集团与深圳市XX股份有限公司签订了《XX研发中心临时设施搭建协议书》，约定搭建部分临设，并支付了350000元，该约定已成为施工合同签订和履行的前提条件，且在施工合同中亦未约定应反扣回350000元，因此该款不应在被上诉人XX区集团公司应支付的费用中扣除。
关于未完项目损失索赔部分。1、钢楼梯。上诉人索赔的设计费30000元，但未提交支付相应金额的发票等证据，依据不足，原审法院不予支持。2、不锈钢栏杆。上诉人与第三方的合同中约定上诉人需支付给供货商预付款186482元，但并无证据证明上诉人支付或需赔偿该款给第三方，对上诉人的该项索赔原审法院不予支持。3、抛光砖、地砖。上诉人与第三方的合同中约定上诉人需支付给供货商预付款738105元，但并无证据证明上诉人支付或需赔偿该款给第三方，对上诉人的该项索赔原审法院不予支持。4、防火卷帘及防火门。上诉人与第三方的合同中约定的预付款，在补充协议中体现了未支付任何款项，故未发生损失，但并无证据证明上诉人支付或需赔偿该款给第三方，对上诉人的该项索赔原审法院不予支持。5、电缆。上诉人与第三方的合同中约定上诉人需支付给供货商预付款67000元，但并无证据证明上诉人支付或需赔偿该款给第三方，对上诉人的该项索赔原审法院不予支持。6、桥架。上诉人与第三方的合同中约定上诉人需支付给供货商预付款127332元，但并无证据证明上诉人支付或需赔偿该款给第三方，对上诉人的该项索赔原审法院不予支持。
关于分包配合费。1、幕墙工程。分包合同总造价为4780317.29元，无设备；总包合同中约定，按总包管理及配合费费率2%计算，总配合费金额为95606.35元；现场完成预埋工作，预埋后也有人事需要配合；原审法院酌情支持50%，即被上诉人XX区集团公司应支付配合费47803.18元。2、电梯工程。分包合同总造价为1464580元，除设备后造价为188000元；按总包管理及配合费费率1%计算，总配合费金额为18800元；现场只完成部分基础工作，之后有少量人事需要配合，原审法院酌情支持50%，即被上诉人XX区集团公司应支付配合费9400元。3、消防工程。分包合同总造价为1076089元（含设备），需扣除设备费作为基数，按总包管理及配合费费率1%计算；但其中的设备费上诉人、被上诉人XX区集团公司双方均无法提供证据，故无法计算出总的配合费；因此，该部分的配合费依据不足，原审法院不予支持。因此，被上诉人XX区集团公司共应向上诉人支付分包配合费47803.18＋9400=57203.18元。
关于未完项目利润。鉴于涉案工程已完成项目已计算利润，因此未完项目不予计算利润。上诉人的该项请求原审法院不予支持。
综上，关于上诉人诉请应支付的停工损失索赔部分，被上诉人XX区集团公司应向上诉人支付人工窝工损失381200.68元、机械停滞费用64903.43元、脚手架延长使用费853219.15元、分包配合费57203.18元，共计1356526.44元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除上诉人与被上诉人XX区集团公司签订的《深圳市建设工程施工合同》；二、被上诉人XX公司在本判决生效之日起十日向上诉人支付工程款本金人民币1406562.38元；三、被上诉人XX公司在本判决生效之日起十日向上诉人支付停工损失人民币1356526.44元；四、驳回上诉人的其他诉讼请求。如被上诉人XX公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币124449元，由上诉人负担95544.29元，被上诉人XX区集团公司负担28904.71元。评估费人民币335000元，由上诉人负担180062.5元，被上诉人XX区集团公司负担154937.5元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、以实际进货的平均价作为施工期平均市场价，对钢筋进行价差调整，并重新确认已完成工程造价。2、判两被上诉人对所拖欠的工程款，按同期银行贷款利率支付利息，自2004年6月1日起计至还清之日止。3、重新确认停工损失，并判令两被上诉人赔偿损失。4、对一审受理费、评估费的预付以及清偿人予以确定。5、判令两被上诉人对本合同之债承担共同责任。6、本案上诉费由两被上诉人承担。
上诉事实与理由为：一、关于钢筋的”施工期平均市场价”及己完成工程造价。一审判决认定，”被告关于采用平均信息价计算钢筋总造价的观点更符合合同原意，基于此，本院依此种方法计算钢筋总价，即人民币4，614，458.18元。原告关于由XX区预算部杨XX签字认可的材料单价来反映施工期平均市场价的观点，本院不予采纳。”上诉人认为，判决书的认定违背合同原意，违背事实，也极不公平。1、施工合同专用条款第45页约定：”按施工期平均市场价”，作为钢筋价差调整结算的依据。这是因为2003年至2004年，钢筋价格大幅上涨，投标人无法预测。广东省建设厅为此专门颁发”关于调整钢材结算价格指导性意见的通知”［粤建价函（2003）X号；（2004）X号］。本案施工合同是2003年9月8日订立的，正处于此特殊时期，故有按平均市场价调整钢筋价差的条款。2、在施工期间，上诉人自2003年12月至2004年3月，分批购入钢筋，向被上诉人XX区集团公司呈送了”关于报请确认钢筋单价和用量的报告”三份，并附上采购钢筋的收据。监理工程师签了字，被上诉人XX区集团公司的主管负责人贺XX总经理、段XX现场工程师、杨XX预算部长都签字，还加盖了公司公章，确认进钢材的数量和价格（上诉人举证序号第11第13至24页）。这是经被上诉人XX区集团公司确认的实际发生的市场价。3、按此三份报告显示的价格计出平均市场价，即为合同约定的”施工期平均市场价”，钢筋总造价即为5，042，756.84元。但是，一审判决却支持被上诉人的主张，以”平均信息价”来认定钢筋造价4，614，458．18元，致使此项造价减少428，298．66元，从而压低了己完成工程造价。4、有实际发生并经当事人确认的平均市场价不采纳，却去采纳估计的、滞后的”信息价”，这显然不当，也极不公平。上诉人要求二审法院以实际发生的平均价作为”施工期平均市场价”，来确认钢筋造价，并相应调整已完成工程造价。
二、关于拖欠工程款的利息。一审判决书认定：”原告施工完成主体部分，即被告应支付工程进度款10986562.38×0.7＝7690593.67元”；被上诉人己付款958万元，”己超过合同约定的主体工程完工时应支付的工程款金额”。这个认定是错误的。1、合同专用条款第46页第29条所约定的是：在主体施工完毕后支付至合同价的70％。即：合同价24，640，302.42元×70％＝17，248，211.69元。一审判决却将”合同价70％”换成了”己完成工程的造价的70％”，并得出”己超付”的结论。这是违背合同原意的，也是偏袒一方的。2、由于工程施工至主体完成后停工，被上诉人XX区集团公司未付足合同价的70％，显然己违约。在这种情况下，即使对欠付的工程进度款1700多万元不计付利息，也应该对停工工程造价结算的拖欠工程款计付利息。工程是2004年5月8日批复停工的，结算的己完成造价是在停工之前形成的。至停工之日未支付的结算工程款，即便按一审判决，拖欠的工程款也有140多万元，也应自2004年6月1日起按同期银行贷款利率计算利息。一审判决关于工程进度款已超付的认定是错误的，不支持上诉人的利息请求是错误的，请二审法院予以改判。
三、关于停工损失赔偿。（一）关于脚手架延长使用费。一审判决支持被上诉人的主张，”赔偿摊销一次后的残值即853，219.15元。”上诉人的诉讼请求的赔偿额是7，117，954.43元。理由是：由于被上诉人XX区集团公司违约造成长期停工，脚手架延长使用时间增加的费用7，117，954.43元。依据有：证据第14，建设工程现状”照片”，可清楚看到脚手架仍然安装在工地上；证据第13，双方代表核对确认的”工程量清单报价表”中有脚手架数量；证据第19的第19页所统计的脚手架数量。上诉人要求按正常脚手架使用费计算赔偿，是有充分依据的：首先，有合同依据。施工合同通用条款第32页第34.1条约定：”发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿其违约给承包人造成的损失。”被上诉人XX区集团公司由于自己的原因而通知暂时停工，一停就4年多，导致脚手架延长使用时间长达4年多，应依约赔偿。其次，脚手架数量确定，至今仍架在工地上，事实清楚。再次，上诉人要求赔偿7，117，954.43元，是按《深圳市XX股份有限公司消耗量标准》的556页至559页的规定费用计算：时间是自2004年5月停工之日起计至2008年8月本案起诉之日止。上诉人关于脚手架损失赔偿的诉求是有依据的，一审判决以残值补偿是没有依据的。请二审法院予以改判。（二）关于未完成项目对供货商、分包商的违约金损失索赔。上诉人的索赔共6项，一审判决一概不予支付。上诉人现就其中几项进行上诉：1、钢楼梯制作、安装费。一审判决书第8页所列的”结算报告书”内容中有”原告需补偿给供货商364，200元。”但在判决书第13页对”钢楼梯”项的认定中，却彻底遗漏此项，未作处理。此项钢楼梯分包合同损失是42.9万元。2004年3月10日，经被上诉人XX区集团公司同意，上诉人与中建三局建隆工程公司订立《室外钢楼梯制造安装施工合同》，分包合同价款719，040元。预付款50％。因通知停工，2004年5月15日与中建公司达成《补偿协议书》，已制好的钢楼梯由对方自行处理，预付款外再补偿7.2万元作为解除合同的条件，共损失42.9万元（见上诉人证据序号15第29-92页）。鉴定单位意见：”属正常施工程序中可能发生的合理现象”。但由于鉴定单位工作人员的疏忽，将后期补偿72，000元看成7，200元，故”结算报告”列为364，200元。该项损失有分包合同，有补偿协议，分包商承认已收357，000元分包工程款，并约定再补偿解除合同损失7.2万元。此42.9万元损失赔偿属于漏判，请二审法院纠正。2、不锈钢栏杆，上诉人索赔已支付供货商预付款186，482元，一审判决不予支持。理由是”无证据证明原告支付或需赔偿该款给第三方。”事实是：2004年3月5日，上诉人与深圳市XX五金商行订立合同，将办公楼的楼梯扶手和屋面栏杆制造安装工程分包，预付工程款186，482元。因停工、预付款不能返还造成损失（见证据序号15P24-25）。鉴定单位意见：”原告支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象。”此项损失索赔，有”制安合同”，有预付款186，482元的收款收据。停工损失属实，请二审法院予以支持。3、购买抛光砖、地砖损失738，105元。一审以”无证据证明原告支付或需赔偿该款给第三方”为由，不予支持。事实是：2004年3月29日，上诉人与XX区XX陶瓷商店订立瓷砖购销合同，购买瓷砖一批，付定金738，105元（见证据15第15-16页的合同及付款凭证）。因工程停工，定金不能返还造成损失。鉴定单位意见：”原告支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象。”此项损失索赔，有《合同书》，有30％定金共738，105元的收款收据。停工损失属实，请二审法院予以支持。4、购电缆损失6.7万元。一审判决以”并无证据证明原告支付或需赔偿该款给第三方”为由，不予支持。事实是：2004年4月13日，上诉人与XX区XX五金交电商行订立《产品销售合同》两份，购买金龙羽电缆一批，付定金6.7万元，因停工造成损失。鉴定单位意见：”原告支付了预付款或定金，属正常施工程序中可能发生的合理现象。”该项损失索赔有《产品销售合同》，有6.7万元的预付款收据。停工损失属实，请二审法院予以支持（证据见序号15第26至27页）。5、桥架采购损失127，332元。一审判决以”无证据证明原告支付或需赔偿该款给第三方”为由，不予支持。事实是：2004年4月3日，上诉人与XX区XX电缆桥梁厂订立《购销合同》，购买槽式桥架一批，付预付款127，332元，因停工造成损失（见证据15P13-14）。鉴定单位意见：”原告支付预付款或定金，属正常施工中可能发生的合理现象”。该项损失有《购货合同》，有127，332元的预付款收据。停工损失属实，请二审法院予以支持。（三）关于停工造成的利润损失。一审判决认定：”鉴于涉案工程己完成项目己计算利润，因此未完项目不予计算利润。”此认定是错误的，没有根据的。由于被上诉人XX区集团公司违约停工，解除合同的损失中应当包括未完工程项目的利润。上诉人的索赔是l，232，000元，鉴定单位计算出未完项目利润为261，059.57元。该项损失是停工并解除合同造成的，请二审法院予以支持。
四、一审判决对受理费、评估费的处理不当。1、没有写明何方己交纳、何方须偿付对方。事实上，一审所有受理费、评估费都是上诉人所交纳，被上诉人应将所承担费用付还给上诉人。2、一审判决将其他付款义务判被上诉人XX公司承担，唯独将诉讼费、评估费判被上诉人XX区集团公司承担。这必然造成执行难，也造成债的关系的混乱。请二审法院予以改判。
五、两被上诉人应对本案之债承担共同的、连带的责任。一审判决认定：被上诉人XX区集团公司将施工合同的权利义务转由被上诉人XX公司承受，被上诉人XX区集团公司欠付工程款等均应由被上诉人XX公司履行。上诉人认为，此认定依据不足：1、《合同法》第八十八条规定：”当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给原审第三人。”该条款明确规定，转让自己在合同中的权利义务，应经对方同意。在工程停工几年之后，被上诉人XX区集团公司将自己在施工合同中的权利义务转让，始终未经上诉人同意。2、上诉人虽然应邀与被上诉人XX公司核对过工程量，但从未追认他们之间的转让行为。因此，本案之债应是两被上诉人共同之债，两上诉人应对共同之债承担连带清偿责任。理由是：被上诉人XX区集团公司因施工合同所欠的债不可免除；被上诉人XX公司是施工合同权益的直接受益者。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决极不公正。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
两被上诉人共同书面答辩称：一、关于钢筋项目的价款的确定。答辩人与上诉人双方对于钢筋用量已予以确认，但是对于钢筋价格调差存在较大争议，答辩人认为应严格按照合同的约定进行处理，其中对于有关单据上杨XX的签名，答辩人认为确认的方式、过程、规格型号的记载都难以取信，与上诉人当初提供给答辩人的结算资料也存在出入。答辩人认为即使对该签名予以确认也只能作为对钢筋用量的确认，不能作为对钢筋价格的确认，杨XX的签名不能推翻施工合同对于双方早已确定的钢筋价格的确认原则。施工合同第45页，第27.4条第（6）项中约定：钢筋价差按施工期平均市场价减去2003年《深圳市信息价格》第六期信息价后乘以（合同总价／标底总价）进行调控，按实结算。答辩人认为《深圳市信息价格》是深圳市建设行政主管部门所公布的当期的建设材料的价格信息，具有一定的公正性与权威性，是普遍的发生工程款纠纷双方争议材料价格的主要依据，施工期平均市场价应以施工期《深圳市信息价格》所公布价格的平均价为准。
二、关于工程款的支付及欠付工程款利息索赔问题。根据施工合同第46页29.1款之约定：主体施工完毕支付至合同价的70％，根据《工程造价结算编制报告书》，因指定分包项目合同未开始履行，指定分包款应予以扣除后计算应付工程款，扣除后该款项的70％约为1162万元左右：现实际对己完工程的结算额约为1100万元左右，现实际己支付工程款958万元，在工程未结算的情况下，实际工程款支付比例己达到87％左右，根据行业惯例，实际己足额支付了工程款，剩余工程款应在结算后支付，所以也并不存在拖欠工程款的利息索赔问题。
三、关于停工损失索赔问题。1、关于脚手架使用费索赔问题。答辩人认为上诉人关于脚手架使用费7117954.43元的诉请缺乏依据。首先，根据施工合同第三部分”专用条款”第27.1项”本工程合同价款人民币24640302.42元”、第27.3项”确定合同价款的方式：固定单价合同”，因此，答辩人认为本工程价款为固定单价，在已完成工程造价中已全额支付给上诉人关于工程脚手架的费用（含搭、拆、使用费）。其次，根据施工合同第三部分”专用条款”第20.1项（2）”单项工程工期要求（从开工日起算）及相关经济措施：C．外墙装饰完成及脚手架拆除完毕：120天。”该工程已于2003年10月13日开工，按照原答辩人在施工合同中的约定，上诉人有权于2004年2月12日始自行拆除。再次，根据市场调查，本工程的脚手架全新重臂价格不超过100万元，而上诉人却诉请711万元的赔偿显然极不合理，对此，答辩人是不予认可的。考虑到工程停工的事实和尽快得到妥善处理之意愿，答辩人认为脚手架按残值收购计算是一种处理方式，并考虑到工程停工的特殊性在结算时不予扣除未完工程的脚手架费用。回购价格具体参见脚手架参考回购价（证据9P20）。但鉴定单位在计算残值时，按全新脚手架价值摊销本工程一次后作为余值计算残值是不合理的。2、偿付材料供货商、分包商定金及工程款索赔问题。根据施工合同第44页第22.1款约定：所有承包人采购的材料设备均需工程师进行质量确认并留置必要的样板后方可订货。按合同要求先须由答辩人认质上诉人采购的物料，上诉人应在订货前填写物料评审表并在取样检验合格后报监理方审核批准。现在上诉人并未提供有效的证据证明采购的材料设备已经过以上程序，且上诉人提交的付款单据仅为普通收据无其他任何付款证明，无任何证明力，且上诉人送交答辩人的”停工报告”第一条己实际明确”无法进购材料”，因此，答辩人认为，上诉人的该项诉请缺乏真实性，不能予以确认。而且，经答辩人查证，对于上诉人提到的部分供货商其存续时间与其与上诉人签订合同的时间不符，如：上诉人陈述其于2004年3月5日与不锈钢标杆的供货商深圳市XX五金商行订立合同，然而深圳市XX五金商行的成立日期为2006年1月16日；上诉人陈述其于2004年3月29日与瓷砖的供货商XX区XX陶瓷商店订立合同，然而XX区XX陶瓷商店己于2001年1月23日注销。从以上答辩人查证的所谓供货商的情况看，上诉人的该项诉请是完全缺乏真实性的，且上诉人具有编造事实之嫌疑。3、应得利润损失。该项索赔属于预期可得利益的诉求，答辩人不予认可。首先，本工程是通过公开招投标方式签订合同，采用固定单价方式计价，即双方都有一定的选择空间和相应的风险、利益。当然，考虑到工程停工的原因，在对己完工程结算部分也相应考虑了上诉人的利益，如措施费不予扣减等。其次，合同双方是平等的主体，风险与利润并存是合同双方利益的均衡点，在此前提下，合同专用条款第43页第20.2款及第48页第35.8、35.9款对停工和索赔的约定已经充分体现了以上风险与利润并存的客观情况。该预期可得利益损失应属于合同双方各担风险的范畴，而不是合同一定要确保上诉人必然可得的合同利益。
四、关于评估费分担问题。答辩人深圳市XX区（深圳出口加工区）开发管理集团有限公司认为，对于评估费的分担比例应按案件受理费的分担比例分担才较为合理，一审判决确定答辩人分担的评估费比例过高。
五、本案承担结算付款义务的主体应为答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司。1、本案系工程款纠纷案件，双方工程款纠纷的重要依据是《建设工程施工合同》，而合同的双方当事人分别是上诉人与答辩人深圳市XX区（深圳出口加工区）开发管理集团有限公司，但后答辩人深圳市XX区（深圳出口加工区）开发管理集团有限公司依法将本案工程实际所有人与控制人的答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司股权经有关部门批准，通过深圳市产权交易中心公开挂牌，转给了深圳市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司），根据《股权转让合同书》及挂牌条件约定，所有未结工程均由XX公司处理，所产生的费用由XX公司承担。答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司及其股东XX公司凭着切实妥善处理公司及工程遗留问题的原则，积极与相关单位商谈，除上诉人外与本工程相关的勘察、设计、监理等其他单位均己妥善处理完毕。上诉人不但知道答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司股东变为XX公司，而且与XX公司及答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司进行了多次协商沟通，有多次协商会议笔录为证，上诉人也予以了承认，只是认为双方未能达成一致意见，当然实际上是因上诉人不合理的要求使双方结算工作无法进行，所以，足以证明答辩人己将以上转让事宜通知了上诉人，上诉人予以了认可，那么实际上该合同的权利义务已经发生转移。因此，本案工程款的实际付款义务应在确定后由答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司或其股东XX公司承担，而非答辩人深圳市XX区（深圳出口加工区）开发管理集团有限公司承担。2、本案工程款未结算的责任主要应由上诉人承担。在XX公司受让股权后，XX公司与答辩人深圳市XX生态软件园开发有限公司多次主动联系上诉人，要求双方本着实事求是的原则开展结算工作，对于上诉人的停工损失，双方核算后立即支付。但上诉人不但提出巨额的不合理要求，甚至出尔反尔拒签相关会议纪要，拒签律师发出的要求结算律师函，故意拖延时间，企图谋取更高不合理的”停工损失”等。答辩人认为，未结算责任主要应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
另查明：涉案合同约定，承包人采购材料设备，承包人采购的材料设备需经工程师确认。材料设备用于工程之前，在工程师的监督、见证下，由承包人负责取样并送有资质的检验机构进行检验，不合格的不得使用。
本院认为：原审法院认为”原、被告双方签订的《深圳市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效”是正确的。
一、关于钢筋的总价问题。本院认为，三份”关于报请确认钢筋单价和用量的报告”上写明：价格由预算部审核；但该报告上并无审核确认的内容；因此，该报告虽有被上诉人一相关员工的签字、也加盖了被上诉人一的公司公章，由于并无得到被上诉人的最终审核确认，上诉人也未能提供其他证据证明被上诉人确认了上述钢筋相关价格，上诉人主张该报告上的价格是经被上诉人一确认的实际发生的市场价，依据不足，本院不予采纳。原审法院没有依据该三份报告认定”施工期平均市场价”的理由是成立的。
二、关于是否应当支付拖欠工程款的利息问题。本院认为，基于上述理由，原审法院认定钢筋总造价为4614458.18元，上诉人应支付的工程款本金包括合同内可确定项目及钢筋总价，合同内可确定项目总造价为6372104.20元，加上钢筋总造价，合计10986562.38元。涉案合同虽然约定了合同总价款，但由于存在材差和扣除指定分包款项等情形，该合同总价款系可调整的价款，24640302.42元的合同总价款并非固定包干价，在存在调价因素且事实证明工程造价低于合同总价款，根据工程实际造价被上诉人已经超付应付工程进度款的情况下，上诉人要求按照24640302.42元计算被上诉人在主体工程完工后应付的工程款进而诉请法院判令被上诉人支付欠款利息，有违公平合理原则，原审判决对上诉人此项诉讼请求予以驳回，处理得当，本院予以维持。
三、关于脚手架延长使用费问题，本院认为，上诉人没有提供充分的证据证明由于停工导致的脚手架维护费、保养费等费用的实际发生，原审法院判令被上诉人赔偿摊销一次后的残值即853219.15元的理由是成立的；上诉人主张按照《深圳市XX股份有限公司消耗量标准》的相关规定费用来计算赔偿数额的依据不足，上诉人上述主张本院不予采纳。
四、关于钢楼梯等6项未完项目损失索赔问题，本院认为，根据涉案合同的约定，承包人采购材料设备，承包人采购的材料设备需经工程师确认。材料设备需由承包人负责取样并送有资质的检验机构进行检验。上诉人未能举证证明相关6项未完项目采购材料的用量经被上诉人确认，也未能证据证明上诉人已经将相关的材料设备取样并送检验，上诉人仅凭钢楼梯的设计图纸并不能证明钢楼梯的用量已经获得相应工程师的确认，上诉人该6项未完项目损失的主张本院均不予采纳。
五、关于未完项目利润和涉案合同权利义务的转让是否有效的问题，本院认为，涉案违约损失赔偿已经通过赔偿停窝工损失予以赔付，涉案合同系建设工程施工合同，主要由承包方履行施工义务，相关工程项目能否收取利润，有赖于工程的建设；涉案工程未实际施工完毕，不能确定上诉人必然会取得未完项目利润，原审法院对未完项目利润不予支持并无不当。上诉人主张被上诉人一将自己在施工合同中的权利义务转让，未经上诉人同意。本院认为，《合同法》关于”当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，并未要求以书面形式作出同意的意思表示，原审法院根据被上诉人对转让事宜进行了公告、且事后上诉人就涉案工程的结算等事项均与XX公司进行协商等行为，认定上诉人追认被上诉人的转让行为是正确的。
六、关于案件受理费、评估费的承担问题，本院认为，既然判令由XX公司承担偿还工程款等义务，相应的案件受理费、评估费也应由XX公司承担为妥。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币124449元，由上诉人负担95544.29元，XX公司负担28904.71元。评估费人民币335000元，由上诉人负担180062.5元。XX公司负担154937.5元。本案二审案件受理费人民币124449元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一〇年八月二日
书记员（兼） 李开宇