安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1537号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司，住所地安徽省淮南市国庆中路。
负责人：王学军，公司总经理。
委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛琴琴，女，1984年10月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
法定代理人：王占习，男，1980年10月8日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
委托诉讼代理人：顾乃伍，安徽末济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡志会，安徽明锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑从新，男，1982年10月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。
委托诉讼代理人：曹兰英，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：淮南市风行汽车运输有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县城关镇淮河西路北侧食品公司院内。
法定代表人：王树英，公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司（简称人保淮南分公司）因与被上诉人葛琴琴、郑从新、淮南市风行汽车运输有限公司（简称风行汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人保淮南分公司的委托诉讼代理人朱磊，被上诉人葛琴琴的委托诉讼代理人胡志会，被上诉人郑从新的委托诉讼代理人曹兰英到庭参加诉讼。被上诉人风行汽运公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保淮南分公司上诉请求：1、撤销淮上区人民法院（2016）皖0311民初1087号民事判决中关于被上诉人精神抚慰金31500元部分，依法改判上诉人不承担定残前护理费14610元，合计46110元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1、机动车第三者责任保险条款第七条约定，精神损害赔偿保险人不负责赔偿，本案交强险限额也已用完；2、定残前护理费与一审法院判决的定残后十年的护理费重复计算。
被上诉人葛琴琴辩称：1、上诉人主张商业三者险条款约定不承担精神抚慰金，属于免责条款，应承担免责条款告知义务；2、定残前护理费与伤残级别无关，定残后护理费与伤残造成的生活依赖程度有关，属于两个不同性质的护理费用，两者相加为10年零140天，也没有超过法律规定的期限。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑从新辩称：上诉人主张商业三者险不包含精神抚慰金，但保险公司未履行告知及说明义务。上诉人应当承担精神抚慰金和定残前护理费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人风行汽运公司未进行答辩。
被上诉人葛琴琴向一审法院起诉请求：判决被告共同赔偿原告医药费9853.6元、住院伙食补助费510元、营养费3600元、误工费11991.28元、辅助器具费698元、交通费1391元、鉴定费1900元、残疾赔偿金340173元、精神损害抚慰金70000元、定残前护理费16801.96元、定残后护理费761820元，合计1218738.84元中的70%，计853117.2元。
一审法院认定事实：2015年8月9日17时40分许，郑从新驾驶挂靠在风行汽运公司的皖Ｄ×××××号重型自卸货车，沿蚌埠市解放路由南向北行驶至姜桥二路路口左转弯时，超过规定车速，碰撞沿解放路由北向南由胡子会未取得机动车驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车，致胡子会当场死亡，摩托车乘车人葛琴琴受伤，车辆损坏。该起事故经蚌埠市公安局交通警察支队一大队认定，郑从新驾驶机动车通过路口左转时超速行驶且未让直行的车辆先行，存在过错，负事故的主要责任，胡子会未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车，存在过错，负事故的次要责任。葛琴琴首次住院于2015年10月28日办理出院手续，医院建议注意休息、加强营养。后继续办理住院手续，住院16天，花费医药费9853.58元，于2015年11月13日出院。皖Ｄ×××××号重型自卸货车在人保淮南分公司投保有交强险和100万元的商业三者险，不计免赔率。商业三者险限额已经本院处理的金额为356795.47元。葛琴琴第一次诉讼时，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费均主张79天。郑从新目前垫付费用为20000元未处理。葛琴琴的父亲葛怀伦1956年6月13日出生，儿子王子俊2012年4月12日出生，女儿王雨妍2013年9月24日出生。鉴定结论应该采纳，鉴定费予以确认，金额为1900元。购买轮椅698元属实。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本起事故的责任以及各被告的赔偿责任已经生效判决确认。葛琴琴在本案中经认定的损失，应由人保淮南分公司在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。葛琴琴主张的医药费9853.58元有证据证明；主张的住院伙食补助费应按16天计算，每天标准为30元，计480元；主张的营养费过高，120天的期限中前次诉讼已处理79天，不应再次主张，剩余41天，每天标准为30元，计1230元；主张的误工费过高，自事故发时2015年8月9日至定残前一天2016年3月15日计219天，扣除前次诉讼时已处理的79天，计140天，主张每天标准74.48元符合法律规定，误工费计10427.2元；主张的定残前护理费亦按140天计算，主张每天104.36元符合法律规定，护理费计14610.4元；主张的辅助器具费698元有证据证明；主张的交通费本院酌情认定1000元；主张的鉴定费1900元有证据证明；主张的残疾赔偿金中个人伤残部分194778元符合法律规定，被扶养人生活费中葛琴琴的父亲葛怀伦出生于1956年6月13日，定残时未满60周岁，主张被扶养人生活费无法律依据，不予支持，葛琴琴主张子女的生活费计算有误，应为119479.69元；主张的精神损害抚慰金本院酌情认定45000元；主张的定残后护理费期限过长，考虑到医疗技术的发展和自身恢复等情形，结合葛琴琴的年龄等情况，综合认定赔偿期限为定残后的10年，护理费计380910元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定，本期限结束后如果确需继续护理，葛琴琴可另行起诉。上述损失合计780366.87元，应由人保淮南分公司在商业三者险限额内赔偿其中的70%，计546256.8元，郑从新垫付医药费20000元扣除应负担的诉讼费5000元后，余款15000元由郑从新自行到保险公司理赔，人保淮南分公司在本案中实际赔偿葛琴琴531256.8元。人保淮南分公司辩称鉴定费不属于保险公司赔偿范围，未提供证据证明，不予采纳。据此，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司赔偿原告葛琴琴因交通事故造成的损失合计531256.8元，于本判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告葛琴琴的其他诉讼请求。（原告葛琴琴确认接受赔偿款账户：户名葛琴琴；账号62×××36；开户行中国工商银行怀远支行。）案件受理费12332元，减半收取计6166元，由原告葛琴琴的法定代理人王占习负担1166元，被告郑从新负担5000元。
二审庭审中，上诉人围绕上诉请求提供了机动车第三者责任保险条款一份，证明机动车第三者责任险中不包括精神抚慰金。被上诉人葛琴琴认为其不是被保险人，该证据与其无关。被上诉人郑从新对该保险条款真实性有异议，该保险条款是格式条款，上诉人未尽告知和说明义务。经查，精神损害不予赔偿的保险条款属于免责条款，上诉人仅凭保险条款不能证明上诉人已就该免责条款尽到提示和明确说明义务，达不到其证明目的，该证据本院不予采信。庭审中，到庭各方当事人对一审法院认定其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人人保淮南分公司认为精神抚慰金不应当给付，对精神损害不予赔偿的保险条款已经尽到了提示和明确说明的义务，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的后果，此节上诉理由本院不予采纳。定残前护理费系已产生的费用，定残后护理费系伤残导致的需完全护理依赖所需的护理费用，属于两个不同阶段的护理费用，不属重复计算。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费952元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾咏君
审判员 吴公礼
审判员 王宇堂
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王丽雅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；