甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终278号
上诉人（原审原告）：杨某1，住平凉市。
委托诉讼代理人：杨某2，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代某，住平凉市。
上诉人杨某1与上诉人代某健康权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初4372号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
杨某1上诉请求：撤销原判，依法改判代某增加赔偿杨某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、鉴定费等经济损失共计68484元。事实及理由：杨某1受代某雇佣装修吊顶柜时，是由于代某提供的脚手架架腿断裂，致其从高处坠落受伤。经司法医学鉴定伤情构成九级残疾；施工用的木马凳是代某和杨某1事先电话里约定，由代某负责提供的。负责施工的代某父亲给杨某1提供了代某准备的木马凳。杨某1是受代某雇佣，为代某提供简单的劳务，杨某1和代某雇佣关系非常明确，和代某不存在承揽合同关系。一审法院适用法律错误，导致判决明显不公，少判68384元。当庭补充陈述，杨某1支出的700元医疗费应认定，精神抚慰金6000元一审法院未认定，应认定150天误工费，应按80%的比例由代某赔偿。
代某上诉请求：撤销原判，改判代某不承担赔偿责任。事实及理由：代某和杨某1之间属于承揽合同关系完全正确，代某不存在选任上的过失。代某仅是装修自家房屋，将房屋装修里的木工活包给杨某1，是一般的装修装饰工程，不需要的施工者还另外具有相应资质，故在选任上没有过失，不应当承担赔偿责任。代某并没有提供木马凳供杨某1使用，是杨某1擅自使用的，因此代某在整个过程中不存在过错、过失、不承担赔偿责任。
杨某1向一审法院起诉请求：依法判令代某赔偿杨某1医疗费700元，误工费17550元，护理费8424元，住院伙食补助费480元，营养费2880元，残疾赔偿金95068元，被扶养人生活费15705.9元，鉴定费3000元，精神损害赔偿金6000元，交通费500元，共计150307.9元。
一审法院认定：2016年8月13日上午10时许，杨某1为代某的新城润苑小区商住楼装修吊柜时，顺手将放在该室内的木马凳搬过来使用。前一天杨某1的同伴在该木马凳上，站上去前还用力压了压看是否稳当。事发当天杨某1未检验是否牢固就站在木马凳子上作业（木马凳高1米）。杨某1欲从木马凳上下来与其同伴共同托举做好的吊柜时，该木马凳子的一条腿突然断裂，杨某1控制不住重心，从凳子上摔落地面。杨某1被送往经平凉市人民医院就诊，该院诊断：腰椎骨折、胸椎骨折，共住院治疗12天。代某支付了大部分医疗费。出院医嘱：加强营养，促进骨折愈合；伤后绝对卧床三月，三月后复查；行腰背肌功能练习，加强双下肢功能锻炼，预防长期卧床并发症的发生。共支出医疗费9035.69元。2016年10月18日，经甘肃清源司法物证鉴定所鉴定，杨某1胸11、腰3压缩性骨折，伤残等级评定为九级伤残。同时，该鉴定所还对杨某1的误工、护理、营养时限进行评定，杨某1误工期限为150天，护理期限为60天，营养期限为60天。共支出鉴定费3000元。另查，杨某1住院期间，代某支付杨某1医疗费9035.69元，给付杨某1生活费500元，共计9535.69元。再查，杨某1的长女杨春霞，生于2000年4月24日，系平凉五中学生；次女杨春芸，生于2005年11月7日，系平凉八中学生。杨某1于2009年11月30日取得船舱街75号2号楼2单元503室楼房产权。
一审法院认为，本案的争议焦点是，杨某1与代某间属于承揽合同关系还是雇佣关系。前者重在工作成果的给付，后者重在劳务的给付；承揽人完成承揽工作时，具有相当程度的独立性与自主性。而雇员对雇主具有人身依赖关系，受雇主的命令、指示和控制；雇员受雇的时间较长，具有连续性，而承揽人与定作人间存在一次性合同关系，完成工作的时间较短，且不具有连续性。承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而在雇佣关系下，生产条件一般由雇主提供，雇员只是负责提供劳务；从报酬的支付角度考量，雇员多按照固定期限如每周或每月领取劳动报酬，而承揽人一般都是就某项工作成果一次性领取报酬。杨某1经代某电话商定，让杨某1为其装修酒柜、衣柜等。杨某1主要使用自己的工具，独立完成工作，报酬也是一次性结算。故杨某1、代某之间应属于承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中造成自身伤害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。代某对放置于其房屋内的木马凳能否使用未尽到检查、提醒的义务，故代某对杨某1从木马凳上摔下负有过错，应承担相应的赔偿责任；杨某1作为具有完全民事行为能力的成年人，其本身就发生过骨折，对于自身能否上高爬低应该有明确的认知，但杨某1疏于注意自身安全，导致了损害结果的发生。故杨某1具有一定的过失，故应依法减轻代某的赔偿责任。根据代某与杨某1之间的法律关系、当事人对损害后果之过失大小及各自行为在本起事故中的原因力大小，确定由代某承担本起事故40%的民事赔偿责任为宜。
关于具体赔偿款项：医疗费700元，无医疗费票据佐证，不予以确认；住院伙食补助费480元（40元/天×12天），符合相关规定，予以确认；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。出院医嘱让杨某1卧床3个月，住院治疗12天，共计102天，杨某1未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照居民服务、修理和其他服务业标准（42725元/年）计算，误工费为11934元；护理费，杨某1主张8424元，符合相关规定，予以确认；营养费2880元（40元/天×72天），符合相关规定，予以确认；残疾赔偿金，杨某1主张的95068元符合法律规定，予以确认；鉴定费3000元，予以确认；被抚养人生活费，杨某1主张15705.9元符合法律规定，予以确认；杨某1主张的交通费，酌情支持200元。对杨某1主张的精神损害抚慰金，因杨某1未举证证明其遭受严重精神损害，故不予支持。据此，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告杨某1的医疗费9035.69元、护理费8424元、误工费11934元、住院伙食补助费480元、营养费2880元、鉴定费3000元、残疾赔偿金110773.9元（含被抚养人生活费15705.9元）、交通费200元，合计146727.59元，由被告赔偿原告58691元（已付9535.69元，再付49155.3元），其余由原告自行负担；二、驳回原告杨某1的其他诉讼请求。
以上给付内容，限被告于本判决生效后三日内履行完毕。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3306元，减半收取1653元，杨某1负担992元，代某负担661元。
在二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定事实属实，予以确认。
本院认为，双方争议的焦点问题一是双方之间是承揽关系还是雇佣关系，二是一审法院认定的赔偿费用和责任划分是否正确。
关于双方之间是承揽关系还是雇佣关系的问题，杨某1主要是用自己的工具，按照代某的要求，独立完成装修工作，交付的是工作成果，符合承揽合同的特征。而雇佣关系是雇员按照雇主到要求提供劳务。因此，双方之间的关系具备承揽合同的特征，一审法院认定为为承揽合同法律关系并无不当。
关于一审法院认定的赔偿费用和责任划分是否正确的问题，杨某1认为还有700元的医疗费一审法院未认定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨某1无证据证明其主张，一审法院对其主张的700元医疗费未作认定是正确的。甘肃清源司法鉴定所关于误工期限鉴定依据的鉴定材料是平凉市人民医院的病历资料，而平凉市人民医院病历中医嘱是伤后绝对卧床三个月。病历是直接证据，一审法院据此认定误工期限并无不当。关于精神损害抚慰金的认定问题，由于杨某1不注意自身安全，存在较大过错，一审法院未认定其主张的精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条”受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定。关于本案责任的划分问题，杨某1作为承揽合同的承揽方，在完成工作的过程中未充分注意自身的安全，对造成自身的伤害应负主要责任。在二审中，代某承认除气泵和马凳外，其余装修工具都是杨某1提供，代某对其房内放置的马凳能否使用，是否存在安全隐患，未尽到提示义务。因此，一审法院根据本案查明的事实做出的责任划分并无不当。
综上所述，上诉人杨某1与代某的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费2539元，由上诉人杨某1负担1510元，代某负担1029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 白皎洁
代理审判员 王 岚
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 冯海燕