河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民初字第15号
原告（反诉被告）开封市第六建筑工程有限公司。住所地：开封市。
法定代表人杨惠嶷，董事长。
委托代理人刘建波，该公司项目经理，代理权限：特别授权。
委托代理人杨凤磊，该公司法律顾问，代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）开封比光机电科技有限公司。住所地：开封市。
法定代表人范红兵，执行董事。
委托代理人郑永、曹延河，河南世纪行律师事务所律师，代理权限：特别授权。
开封市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）因与开封比光机电科技有限公司（以下简称比光公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。在审理中，比光公司提起反诉，本院依法合并审理。2009年5月25日本院公开开庭审理了本案，六建公司法定代表人杨惠嶷、委托代理人刘建波、杨凤磊，比光公司委托代理人范之敏、石梅到庭参加了诉讼。2009年12月10日，比光公司更换诉讼代理人为郑永、曹延河，本案现已审理终结。
六建公司诉称，2007年3月15日和2007年3月26日双方订立《建设工程施工合同》及协议，约定由六建公司承建比光公司“厂房（1#-3#）、职工餐厅”工程项目，并以双方曾于2006年11月30日订立的《建设工程施工合同》为实际执行合同，合同价款104.58万元。施工期间，比光公司要求追加工程项目，双方于2007年5月30日签订补充协议，就追加的项目内容、工程价款及让利计算进行了约定。全部工程已于2007年7月施工完毕，比光公司也亦实际使用承建工程近一年时间。比光公司在给付部分工程款后，对尚欠的工程款却以种种理由拒付，经多次协商未果。为此，请求判令比光公司支付工程欠款53.18万元及自2007年8月1日始至本案终结之日止的利息；承担本案诉讼及财产保全费用。
比光公司辩称，六建公司承建的工程存在严重质量问题，给比光公司造成了巨大损失，另外还有部分工程未完工，六建公司要求决算的条件尚未成就。由于工程质量存在严重问题，给比光公司造成巨大损失。请求驳回六建公司的诉讼请求。
比光公司反诉称，六建公司在履行合同中，多次偷工减料，违反工艺要求，造成比光公司厂区道路、1-3#车间地坪、餐厅和展厅主体等工程严重的质量问题，在比光公司和监理人员要求整改下，拒不整改，继续违规操作，给比光公司造成了巨大经济损失。请求：1、解除双方所签合同；2、六建公司赔偿不履行协议的违约金209166.42元；3、六建公司交付施工资料（见清单）；4、因1-3#车间地坪的质量问题所造成的修复、整改、搬迁过渡费用暂定100000元，以鉴定为准；5、因餐厅的质量问题所造成的修复、整改、搬迁过渡费用暂定100000元，以鉴定为准；6、因展厅的质量问题所造成的整改、搬迁过渡费用暂定5000元，以鉴定为准；7、因厂区道路的质量问题所造成的整改、搬迁过渡费用暂定5000元，以鉴定为准；8、1-3#车间地坪质量不合格违约金200000元（每处10000元，共20处）；9、对质量问题不及时整改违约金894000元（2007年6月22日监理公司向六建公司下达整改通知书起至2008年9月10日提起反诉止，2000元／天）；10、违约金不足以弥补损失，六建公司还应赔偿因延期交工给比光公司造成的损失1666700元（合同约定应于2007年3月1日施工完毕，延期4个月，根据比光公司与开封欧帕自动化有限公司的协议，扣减比光公司应得承包费166.67万元）。上述费用共计3179866.42元；11、六建公司承担比光公司实现权利的费用。
六建公司辩称，比光公司的反诉请求不能成立，请求驳回比光公司的反诉请求。
本院经审理查明：
2006年11月30日比光公司与六建公司签订一份建设工程施工合同及一份补充协议，约定：“…六建公司为比光公司建设“厂房（1-3#）、职工餐厅”；工期从2006年12月1日到2007年3月1日；合同价款约定为1045832.08元；…施工过程中工程质量不符合施工规范时，甲方（比光公司）或监理有权要求乙方（六建公司）停工整改或返工，因此发生的一切费用由乙方承担，工期不顺延，如乙方不及时整改，按每次2000元或2000元／每天承担质量违约金，违约金直接由工程款中扣除，如乙方返工后仍不能达到质量要求，甲方有权解除合同和协议书，由此造成的一切损失由乙方承担；…协议生效后，乙方不履行本协议或单方终止本协议或因乙方原因造成甲方终止本协议的，应向甲方承担工程预算总价20%的违约金；…”。
2007年3月15日，双方按照有关行政机关的要求签订了一份建设工程施工合同。
2007年3月26日双方就上述两份合同的效力进行了约定：前一合同为有效合同，后一合同只做备案使用。
2007年5月30日，双方又签订补充协议，约定六建公司为比光公司增加建设展厅、厂区道路以及其它辅助项目。
2007年8月1日，比光公司接收该工程并投入使用。
另查明：
在施工过程中监理人员多次向六建公司发出《监理工程师通知单》，提出厂区道路、1-3#车间地坪、餐厅和展厅存在质量问题。2007年5月18日，开封市建设工程质量检测站（以下简称市质检站）对餐厅主体出具检测报告：检测数值低于设计数值。2007年7月19日，该工程的设计单位开封市中天设计公司出具一份设计认可文件：二层框架柱、框架梁及挑梁可满足结构安全和使用要求。2007年8月9日市质检站在《监督工作小结》中称“认可文件符合要求”。自2007年8月1日比光公司实际使用该工程后，双方就1-3#车间地坪多次签订整改方案。
双方均认可比光公司未支付的工程尾款为53.18万元（不含六建公司使用的部分电费）。
在审理过程中，根据比光公司的申请，本院于2009年7月3日委托开封市房屋安全鉴定站对厂区道路、1-3#车间的地坪路面和北侧地梁、餐厅主体、展厅主体是否存在质量问题、解决质量问题所需的整改方案、实施整改方案所需费用、因整改导致比光公司搬迁过渡停工停产损失等四项内容进行鉴定。后比光公司变更申请，放弃质量问题鉴定申请，改为根据现有材料进行质量问题认定。据此，本院建议鉴定部门根据现有材料直接进行整改方案鉴定。2009年11月9日，开封市房屋安全鉴定站出具汴房安（2009）房司鉴字第48号《房屋质量处理意见鉴定》，结论为：根据移送资料，被鉴定房屋展厅主体结构符合质量验收要求，能够满足正常使用要求；餐厅能够满足安全使用要求，对于二层混凝土构件强度低的质量问题，建议将外露构件粉刷层铲除，混泥土表面涂刷环氧树脂胶，并用高标号水泥砂浆重新粉刷；厂区道路建议按照车间路面整改方案，做50mm厚C30混凝土覆盖层。
2010年6月12日，比光公司提出对1-3#车间地坪、厂区道路、餐厅质量问题的修复费用进行鉴定。但在本院限定的期限内，比光公司未缴纳鉴定费用，鉴定未果。六建公司认可车间地坪修复费用不超过10万元，餐厅修复费用不超过5000元，但对其他修复费用不认可。
上述事实，有双方签订的施工合同、补充协议、施工资料、鉴定结论等证据以及本院对双方的询问笔录、庭审笔录等为证。
本院认为：由于涉案工程不属于必须依法进行招投标的范围，在双方就同一工程先后订立两份合同，并约定了该两份合同效力的情况下，应以双方约定为准。据此，双方于2006年11月30日所签合同及补充协议有效应作为处理双方争议的依据。
由于六建公司已完成了双方所约定的建设工程的施工义务，且比光公司已经于2007年8月1日接受使用，因此，六建公司关于比光公司拖欠的工程款应予给付的诉讼请求本院予以支持，比光公司关于解除双方所签合同以及六建公司应赔偿不履行协议的违约金的两项诉讼请求（第1、2项）本院不予支持；
发包人足额给付工程款后，承包人负有交付施工资料的义务，因此比光公司要求六建公司交付施工资料的反诉请求（第3项）本院予以支持
根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，比光公司负有证明修复费用及其他损失的义务。对于修复费用，由于比光公司在本院限定的期限内未缴纳鉴定费用，其应当承担举证不能的法律后果。但鉴于六建公司认可车间地坪修复费用为10万元，餐厅修复费用为5000元，本院认定修复费用为105000元，该项费用应从未付的53.18万元工程款中扣除。对于其它损失，比光公司未提供任何证据予以佐证，本院不予认定。据此，比光公司关于六建公司应承担修复费用的合理部分本院予以支持，过高部分不予支持。关于搬迁费、过渡费等费用的反诉请求（第4、5、6、7、8项）不予支持。
比光公司关于质量问题不及时整改违约金的反讼请求（第9项），由于比光公司早已于2007年8月1日实际接受并使用涉案工程，因此，其要求六建公司承担不及时整改的违约金不能成立，本院不予支持。
关于比光公司要求六建公司还应赔偿因延期交工造成的损失的反诉请求（第10项），涉及六建公司是否存在工程延期交工的问题，虽然双方在合同中明确约定了工期，但由于双方又约定增建工程，比光公司仅仅通过监理工程师通知单提出六建公司存在延误工期的情形，但最终没有证明对方延误工期的具体天数，因此，对于该项反讼请求本院不予支持。
对于比光公司提出的工程余款应扣除六建公司施工中产生的电费，因该电费的发生涉及其他公司，所以该问题应另案解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、开封比光机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付给开封市第六建筑工程有限公司工程欠款426800元及利息（从2007年8月1日交工之日起至本判决确定的还款之日止，以426800元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
二、开封市第六建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内向开封比光机电科技有限公司交付施工资料；
三、驳回开封市第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回开封比光机电科技有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11800元，由开封比光机电科技有限公司承担6800元，开封市第六建筑工程有限公司承担5000元，诉讼保全费4500元，由开封比光机电科技有限公司承担；反诉费32239元，开封比光机电科技有限公司承担30000元，开封市第六建筑工程有限公司承担2239元；鉴定费6000元，由开封市第六建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 宋自学
审 判 员 鲍焕英
代理审判员 刘安京
二〇一〇年十一月十五日
书 记 员 周超举