河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终2790号
上诉人（原审被告）：贾健敏，男，1968年10月12日出生，汉族，自由职业，现住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：赵江雷，河北同欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙聚贤，男，1986年1月24日出生，汉族，自由职业，现住邢台市桥东区。
原审被告：贾立芬，女，1978年10月11日出生，汉族，邢台县政府公务员，现住邢台市顺德路229号县。
原审被告：贾鹏霏，女，1991年12月25日出生，汉族，中国建设银行职员，现住邢台市桥西区。
上诉人贾健敏因与被上诉人孙聚贤、原审被告贾立芬、贾鹏霏借款合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行进行�审理。上诉人贾健敏委托的诉讼代理人赵江雷、被上诉人孙聚贤到庭参加诉讼。经本院传票传唤原审被告贾立芬、贾鹏霏无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾健敏上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判认定上诉人向被上诉人实际借款本金数额为5万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决中所认定的借款数额为10万元错误。上诉人应当承担实际借款5万元的还款义务。从履行协议看，上诉人出具《借条》后实际收到被上诉人的银行转款为5万元，除该借条外，被上诉人没有任何证据证实被上诉人向上诉人有5万元的现金交付情况，原审法院认定上诉人向被上诉人借款10万元违反证据规则及最高法院关于民间借贷的司法解释的规定。二、原审判决适用法律错误。一审法院判决中对利息计算数额有误，被上诉人一审诉状称约定利息为月息2%，一审法院按照3%计算利息显然超出诉讼请求明显错误。根据《合同法》第210条、第200条规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条，本金应以上诉人实际收到的借款5万元认定。根据《民事证据规则》第5条以及最高人民法院在2011年召开的全国民事审判工作会议上，提出了对民间借贷纠纷案件证据认定的要求，对形式有瑕疵的借条，出借人应对款项出借给借款人承担举证责任。另参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定，在没有证据证明被上诉人向上诉人除通过银行汇款外又向上诉人支付5万元现金的情况下，让上诉人向被上诉人承担10万元借款责任违反法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求
孙聚贤答辩称，上诉人所述不是事实，当�给了上诉人10万元，5万元现金5万元转款。当时口头说的利息，后来对方不返还本息，被上诉人才起诉的，一审时对方承认给我5分利息，诉讼费用应由上诉人承担。一审判决正确，上诉人理由不成立。
贾立芬、贾鹏霏均未发表答辩意见。
孙聚贤向一审法院诉讼请求：1、判令被告贾健敏归还原告10万元借款及利息（按月息2%计算至本金还清之日止）；2、判令被告贾立芬、贾鹏霏对上述债务本息承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、对原告提交的被告贾健敏向原告出具的借条及收到条，被告贾健敏认可其真实性，但以其提交的银行转账凭条主张原告只向其提供了借款本金50，000元，原告对被告贾健敏此项主张予以否认，称其另外50，000元为现金支付，若被告贾健敏未收到原告出借本金100，000元，不会向原告�具收款证明，另据借条下方原、被告于2016年4月25日对借款延期偿还重新协商后达成的一致内容，根据日常生活交易习惯，若被告贾健敏未收到原告借款本金100，000元，而又于借款期满前重新对还款时间在原借条下方进行约定，被告的此种行为显然与其主张只收到部分借款不符，明显与正常交易习惯相悖，故对被告贾健敏此项主张不予采信，对原告主张被告贾健敏向其借款100，000元的事实予以认定。2、原告仅以其与贾立芬手机联系中贾立芬向其发送的照片截图，欲证明贾鹏霏对本案争议借款提供了担保，在贾立芬称该截图内容为其本人在受到原告胁迫情况下自己书写非贾鹏霏亲笔书写，被告贾健敏与贾鹏霏又均对此事实予以否认，而原告无其他证据证明的情况下，原告提交此项证据，无法排他的证明其主张，故对该项证据不予采信。原审庭审中对原告主张被告贾鹏霏承担本案争议借款担保责任的主张不予认定。3、被告贾健敏主张其曾向原告还款两次共计18000元，原告认可曾收到被告贾健敏18000元，但否认与本案借款有关，但对其主张又无证据证明，认定被告贾健敏已偿还原告借款18000元。
原审法院认为,合法的债务应当清偿。本案中，被告贾健敏向原告借款100000元整，口头约定月息按5%计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方约定的利率明显超出年利率36%，被告贾健敏主张其向原告支付的18000元为借款本金，据日常生活交易习惯，在借贷双方约定了利息及还款期限，而未明确约定还款为本金还是利息的情况下，按常理首先应支付借款利息，结合本案查明的事实，按月息3%的标准核算日息为：（100000元×36%）÷365天≈98.6元，本案争议借款于2016年4月1日出借，被告贾健敏分别于2016年7月8日和2016年7月13日向原告支付10000元和8000元，可见自借款日至2016年7月8日共98天，利息应为：98天×98.6元≈9663元。被告贾健敏已付款中扣除应付利息后，其余为偿还本金，即：100000元-（10000元-9663元）=99663元。自2016年7月9日至2016年7月13日共4天，按本金99，663元计算4天利息应为：【（99663元×36%）÷365天】×4天=393元，至2016年7月14日，被告贾健敏仍欠原告借款本金为：99663元-（8000元-393元）=92056元。故被告贾健敏应按本金92056元，月息2%自2016年7月14日起向原告偿还本�至债务履行清结之日止。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，据被告贾立芬向原告出具的担保书中对担保责任的约定“如借款人未能按时偿还，由本人代替借款人偿还所有债务（包括本金、利息、及各种违约金）”，可见该约定并未明确表示为债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故应认定该保证责任为连带保证责任。本案原告不能提供充分的证据证明被告贾鹏霏为原告提供了保证担保，故贾�霏不承担本案争议借贷担保责任。被告贾立芬经依法传票传唤未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告贾健敏于本判决书生效后十日内偿还原告孙聚贤借款本金92，056元，并支付自2016年7月14日起至债务履行清结之日止的利息（按月息2%标准计算）；二、被告贾立芬对上述贾健敏债务承担连带偿还责任；三、驳回原告孙聚贤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。案件受理费2，300元，减半收取计1，150元，由被告贾健敏、贾立芬连带承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审认定一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于借款数额的问题。上诉人主张实际收到的借款为被上诉人通过银行转款的5万元，未收到被上诉人另外给付的5万元现金。本案中，被上诉人提交2016年4月1日的借条及收到条中均记载上诉人借被上诉人的款额为10万元。2016年4月25日经双方重新协商又对借款延期偿还的期限达成了一致意见，并在借条的下方经双方签字确认。借条载明的借款数额为10万元，上诉人先后两次均在该借条上进行了签字确认。据此，一审法院根据日常生活经验法则，认定上诉人借款的数额为10万元并无不当。上诉人该项主张与其在借条上的确认签字行为不符，且有违生活常理，该项主张本院不予采信。
关于利息的认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中双方口头约定月息按5%计算，该约定已超出年利率36%，超过部分的利息约定无效。已查明上诉人已偿还被上诉人借款18000元，对于偿还的该笔款项属于本金还是利息双方没有约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务�，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依照上述法律规定，上诉人已偿还的18000元应认定为按照年利率36%计算的利息。一审对于利息的计算方式正确，对此予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人贾健敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 月 花
审判员 董 建 一
审判员 解宝成二〇一七年九月六日法官助理王龙
书记员 杜 志 乾