湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终841号
上诉人（原审原告）郴州得顺窑炉制造厂。
代表人李利军，该厂执行事务合伙人。
委托代理人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州市日森物资贸易有限公司。
法定代表人周国梁，该公司执行董事。
委托代理人袁兴宜，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人郴州得顺窑炉制造厂（以下简称得顺制造厂）因与被上诉人郴州市日森物资贸易有限公司（以下简称日森公司）保管合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字1518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人得顺制造厂的代表人李利军及其委托代理人朱建华，被上诉人日森公司的委托代理人袁兴宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：得顺制造厂系普通合伙企业，执行事务合伙人为李利军。2013年2月2日，得顺制造厂与郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司（现更名为郴州雄风环保科技有限公司，以下简称“雄风公司”）签订《侧吹熔炼炉系统工程制作安装炉合同》，约定得顺制造厂以包工包料方式为雄风公司位于永兴县柏林工业园的侧吹熔炼炉系统工程制作安装转炉、鼓风炉、收尘管及表面冷却器，预算造价为1,534,716元；并约定得顺制造厂于2013年3月开始为雄风公司安装上述设备，2013年5月31日前调试完毕；雄风公司在合同签订后5个工作日内预付40%的费用给得顺制造厂。由于得顺制造厂和日森公司的经营场所均在郴州市开发区汇丰钢材大市场，且日森公司和雄风公司的股东与得顺制造厂的执行事务合伙人李利军都是熟人，得顺制造厂为制作安装雄风公司的上述设备，决定向日森公司购买钢材，并于《侧吹熔炼炉系统工程制作安装炉合同》签订当日即2013年2月2日向雄风公司出具委托书，委托日森公司代收雄风公司支付的《侧吹熔炼炉系统工程制作安装炉合同》约定的预付款。2013年2月6日，雄风公司通过网上银行将其与得顺制造厂所签《侧吹熔炼炉系统工程制作安装炉合同》约定的预付款60万元支付至日森公司账户。2013年2月18日，得顺制造厂向日森公司购买了393,741.18元的钢材，其中包括价值269,917.68元的22毫米厚的高锰钢板15块计重55.311吨。由于得顺制造厂向日森公司购买钢材的货款是由雄风公司从合同预付款中支付，日森公司出具给得顺制造厂的《日森钢材调拨单》将收货客户填写为雄风公司，得顺制造厂的执行事务合伙人李利军在该调拨单上签名。得顺制造厂与雄风公司签订《侧吹熔炼炉系统工程制作安装炉合同》并从日森公司购买钢材后，将合同约定的转炉筒体委托段三忠加工。由于段三忠的冷作加工店同样位于郴州市开发区汇丰钢材市场内，加工场地小，存放不了55.311吨22毫米厚的高锰钢板，于是得顺制造厂向日森公司提出将22毫米厚的高锰钢板暂时存放在日森公司的仓库内，日森公司亦口头同意得顺制造厂将22毫米厚的高锰钢板存放在其堆放钢材的仓库内。段三忠接受得顺制造厂的委托后，多次到日森公司仓库将整块的或者经切割的22毫米厚的高锰钢板拖运至其冷作加工店，用于为得顺制造厂加工制作转炉筒体。时隔两年之后的2015年8月13日，得顺制造厂的执行事务合伙人李利军才从日森公司仓库将剩余的5块计重17.221吨22毫米厚的高锰钢板全部拖走。之后，得顺制造厂与段三忠核对加工制作转炉筒体用去的22毫米厚的高锰钢板，认为22毫米厚的高锰钢板缺少14.492吨价值70,720.96元，要求日森公司提供段三忠在日森公司仓库的领料记录未果后，遂于2015年10月10日向法院提起诉讼，请求判令日森公司赔偿得顺制造厂货物损失70,720.96元，本案诉讼费由日森公司负担。
庭审中，得顺制造厂申请证人段三忠、谭若青（系段三忠的员工）出庭作证。证人段三忠、谭若青证实段三忠与得顺制造厂是承揽关系，段三忠先后7次到日森公司仓库领取加工制作转炉筒体的材料即22毫米厚的高锰钢板，段三忠每次到日森公司领料时，日森公司一姓邓的女性员工都会在记录本上记录并由段三忠签字。日森公司对证人段三忠、谭若青出庭作证的证言有异议，认为证人段三忠、谭若青与得顺制造厂有利害关系，其证言不能客观反映本案事实。
得顺制造厂还提供其执行事务合伙人李利军与日森公司股东周丽琼于2015年8月27日的通话录音光碟，该通话录音资料可以确认如下事实：①日森公司的股东周丽琼认可得顺制造厂向日森公司购买的22毫米厚的高锰钢板曾经存放在日森公司仓库，但认为不存在得顺制造厂委托日森公司保管上述财物的事实，日森公司也没有义务为得顺制造厂保管上述财物，且周丽琼没有想到得顺制造厂会将上述财物存放几年时间；②日森公司已将仓库剩下的22毫米厚的高锰钢板交由得顺制造厂拖走，且没有收取保管费；③得顺制造厂向日森公司购买的钢材包括22毫米厚的高锰钢板，属于结清货款的货物，即使存放在日森公司仓库，日森公司财务也没有账；④得顺制造厂所称的日森公司仓库一姓邓的女性员工早已辞职，且对于货款两清的货物，不存在打移交的问题；⑤日森公司的股东周丽琼要求得顺制造厂的执行事务合伙人李利军就缺少的货物找段三忠核对，因日森公司不能提供段三忠的领料记录，得顺制造厂无法核实段三忠从日森公司仓库领取22毫米厚的高锰钢板的具体数量。庭审后，原审法院多次要求日森公司联系已经辞职的姓邓女性员工，以供法院核实本案事实，日森公司称经多番查找无法联系。
原审法院认为，本案系保管合同纠纷。得顺制造厂将其从日森公司购买的22毫米厚的高锰钢板存放在日森公司仓库，双方虽未签订书面的保管合同，但已形成事实上的保管合同关系。得顺制造厂和日森公司未约定保管费用，且得顺制造厂的22毫米厚的高锰钢板存放日森公司两年多时间，日森公司并未收取任何保管费用，属无偿保管。
本案的争议焦点问题是日森公司是否应当赔偿得顺制造厂货物损失70,720.96元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”得顺制造厂将其从日森公司购买的22毫米厚的高锰钢板存在日森公司堆放钢材的仓库内，未与日森公司签订书面保管合同，亦未要求日森公司出具保管凭证，且得顺制造厂将22毫米厚的高锰钢板存放在日森公司后未尽到监管职责，任由承揽加工转炉筒体的段三忠到日森公司仓库切割、领取。因此，除得顺制造厂于2015年8月13日将日森公司仓库剩下的5块计重17.221吨的22毫米厚的高锰钢板拖走外，得顺制造厂在日森公司仓库存放了多少22毫米厚的高锰钢板，以及段三忠从日森公司领取了多少22毫米厚的高锰钢板，均无证据证实。虽然得顺制造厂申请段三忠及段三忠的员工谭若青出庭作证，以证实段三忠每次到日森公司仓库领取22毫米厚的高锰钢板时，日森公司仓库姓邓的女性员工都会在记录本上记录并由段三忠签字，由于段三忠与得顺制造厂存在利害关系，且段三忠所称日森公司仓库姓邓的女性员工无法联系，无法核实段三忠、谭若青出庭作证的证言的真实性，该证人证言不能作为认定本案事实的依据。且日森公司无偿为得顺制造厂保管22毫米厚的高锰钢板并无重大过失，也没有义务为得顺制造厂提供段三忠在日森公司仓库领取22毫米厚的高锰钢板的领料记录。得顺制造厂在日森公司不能提供段三忠的领料记录，致使其无法核对段三忠从日森公司仓库领取22毫米厚的高锰钢板的具体数量的情况下，诉请日森公司对缺少的22毫米厚的高锰钢板承担赔偿责任，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三百六十五条、第三百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告郴州得顺窑炉制造厂的诉讼请求。案件受理费1568元，由原告郴州得顺窑炉制造厂负担。”
上诉人得顺制造厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判日森公司赔偿得顺制造厂货物损失70,720.96元，本案一、二审诉讼费用由日森公司负担。理由是：一、原审判决认定日森公司与得顺制造厂形成无偿保管合同关系是正确的，但日森公司没有证据证明自己不存在重大过失。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定，在无偿保管的情况下，保管人免责的事由就是证明自己没有重大过失。故没有重大过失的举证责任在保管人而不是被保管人。本案保管人日森公司提交的调拨单、发票及员工工资表均不能证明其没有重大过失，而原审法院将举证责任分配给得顺制造厂，明显违背法律规定。二、本案有证据证明日森公司持有证据但无正当理由拒不提供。得顺制造厂的执行事务合伙人李利军与日森公司股东周丽琼的谈话录音中，周丽琼承认其交代其工作人员小邓为段三忠办理发货手续，做好记录。可见，段三忠在领料时是有领料记录的，该领料记录可以证明段三忠从日森公司领取22毫米厚高锰钢板的数量以及去向，也可以证明缺失14.492吨的原因。日森公司工作人员离职不能成为日森公司不提供领料记录的正当理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，请求二审法院查明事实，依法支持得顺制造厂的上诉请求。
被上诉人日森公司辩称：一、得顺制造厂没有向日森公司交付其所称的保管物，原审判决认定日森公司与得顺制造厂形成保管合同关系是错误的。客观事实是：日森公司与雄风公司发生钢材买卖合同关系，2013年2月18日，李利军受雄风公司委托，代表雄风公司收货验货，并将货物提走。上述事实有日森钢材调拨单和湖南增值税专用发票证实。二、得顺制造厂依法应当对其杜撰的交付了55.311吨22毫米厚的高猛钢板、一姓邓的女性员工以及领料记录承担举证责任，否则依法应当驳回其诉讼请求。综上，得顺制造厂没有任何证据证实日森公司与得顺制造厂存在保管合同关系，得顺制造厂的上诉请求应予驳回。原审判决结果正确，依法应予维持。
被上诉人日森公司为反驳上诉人得顺制造厂的上诉主张，向本院提交了日森公司2013年2月至12月员工工资表，拟证明日森公司没有一邓姓员工。上诉人得顺制造厂对该证据的真实性、合法性有异议，该证据体现发放工资的本子全部拆散了，不是原始工资表，另外，该证据与周丽琼和李利军之间的谈话录音内容不相符，周丽琼和李利军的谈话录音多次提到邓姓员工。本院认为，该证据为日森公司单方制作，得顺制造厂不予认可，且日森公司没有提交其他证据佐证，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、日森公司与得顺制造厂之间是否成立保管合同关系；二、日森公司是否应赔偿得顺制造厂货物损失70,720.96元。
关于争议焦点一。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。本案中，认定双方是否成立保管合同的关键在于日森公司是否暂时取得了对涉案高锰钢板的控制权。得顺制造厂在一审提供的得顺制造厂执行事务合伙人李利军与日森公司股东周丽琼于2015年8月27日的通话录音证实，日森公司股东周丽琼认可得顺制造厂向日森公司购买的22毫米厚的高锰钢板曾经存放在日森公司仓库，得顺制造厂转移了高锰钢板的占有权、控制权，而日森公司取得了对高锰钢板的占有和控制，因此，原审判决认定日森公司与得顺制造厂成立保管合同关系并无不当。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”本案中，日森公司与得顺制造厂成立无偿保管合同关系，得顺制造厂要求日森公司赔偿货物损失，首先要举证证明日森公司因保管不善造成涉案高锰钢板毁损、灭失。但得顺制造厂没有证据证实其存放了多少数量的高锰钢板，也没有证据证实段三忠共领取了多少数量的高锰钢板。得顺制造厂上诉称得顺制造厂执行事务合伙人李利军与日森公司股东周丽琼的通话录音可以证实段三忠领料时有领料记录，但周丽琼在谈话录音中并未认可，而是认为“结清货款的货物，即使存放在日森公司仓库，日森公司财务也没有账”，故得顺制造厂该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，得顺制造厂未能举证证实其货物损失，日森公司不应承担损害赔偿责任，也无需举证证明自己没有重大过失，得顺制造厂关于“日森公司没有证据证明自己没有重大过失，故日森公司不能免责”的上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决驳回得顺制造厂要求日森公司赔偿得顺制造厂货物损失70,720.96元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。上诉人得顺制造厂的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1568元，由上诉人郴州得顺窑炉制造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 敏
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一六年七月六日
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。