陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第790号
上诉人（原审原告）庞江社。
委托代理人刘平安，陕西济维律师事务所律师。
委托代理人田宁辉，陕西济维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周至县神灵寺方济骨病专科医院。住所地陕西省周至县尚村镇神灵寺村。
法定代表人李永明，院长。
委托代理人刘改赞。
上诉人庞江社因医疗损害赔偿纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2008）周民初字第966号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，原告庞江社于2007年10月28日下午6时许自驾农用车行至周至县司竹乡油坊头北新庙村路边不慎侧翻压伤左前臂。事发距西安红十字会医院定点协作骨科司竹地段医院不足2公里。原告为离家近亲属照顾方便而选择被告周至县神灵寺方剂骨病专科医院诊断治疗。该院依常规告知其伤情及治疗风险后，患者家属请求采取中医骨科保守治疗。期间为确保原告康复曾外请其协作医院户县县级中医医院骨科主任对原告会诊，其医嘱仍按中医常规进行治疗。住院28日，原告家属与院方协商后在病历上签明“要求出院，后果自负”后出院。原告于次年3月4日即5个月后在西安四军大西京医院门诊检查为骨折畸形愈合，左前臂尺、挠骨损伤，建议手术探查神经。原、被告双方遂发生纠纷。期间原告曾请求医疗事故行政处理，因该案代理人去外地将一些资料未及时提供而未果。原告以医院在治疗中存在过错诉至陕西省周至县人民法院请求赔偿各项损失180000元。被告神灵寺方济骨病专科医院辩称，自己医院属祖传方济中医骨病医院，其治疗方法完全是祖传老中医的方剂。这是周围几十里人所共知的，由于医德高尚，服务热心，医药方剂奇妙，收费低廉，乐善好施，确实在方圆小有名望，原告属挤压性钝性骨折，入院时即告知其挤压伤的后果，明确提示可去西医手术治疗，但原告主事家属要求住我院做保守中医治疗。我院依病人家属的请求用传统中医疗法进行治疗。期间为了确保原告的康复曾外请户县中医医院骨科主任来院会诊，该主任提出治疗方案，我院即按嘱继续治疗，给予中药汤剂调理。治疗中，同年11月24日病人家属在病历上签明“要求出院，后果自负”，后强行出院。不顾以前本院曾以极少医疗费治好其孩子骨折之礼仪道德，将曾有恩于他的医院告至法院，以非份的心理请求不切实际的巨额赔偿。医院依中医治疗，又属村级小型方剂医院，根本不具备像红十字会医院那样的设备和条件，在现有设备和条件下给原告诊断治疗，并无不当违规之处。故医院不能承担原告因挤压造成的自身伤残后果，请求驳回原告之诉讼请求。原审审理中，原告追加诉讼请求因未依法办理补交增加部分之诉讼费而未成。经原告申请，西安市中级人民法院法医技术室对原告的伤情及医患双方的责任进行法医学鉴定为：1、庞江社入院早期神灵寺方济骨病专科医院诊断明确，处理得当及时，庞江社入院后多次诉左前臂疼痛难忍，并且左手肿胀进行加重，但未得到足够重视，尤其当医院考虑到骨筋膜室综合症后，也未采取有效的处理措施，在对原告的诊疗过程中存在过错，应负次要责任。2、庞江社外伤致左前臂尺、挠骨中上段骨折伴发左前臂骨筋膜室综合症造成左肘关节、左前臂、左腕关节、左手功能严重障碍，应属六级伤残。又查明，庞江社现仍能双臂驾驶摩托车及骑自行车，定残以后宠江社仍提出要求后期治疗费的赔偿。
原审认为，医院没有选择病人的权利，而病人有权选择医院和求治名医的自由。原告翻车压伤成为挤压伤性骨折，完全可以选择技术设备完善的高一级医院紧急救治，而且在当地有名且和西北著名的西安红十字会医院有协作关系的周至县司竹地段骨科医院近在咫尺，为图方便家属看护，而选择了中医传统方剂治疗骨病的村级医院，又坚持要求保守治疗，因治疗方法和技术水平将产生的不同后果原告及家人当时是心知肚明的，且此事经法医学鉴定原告入院早期被诊断明确，处理得当及时。原告属外伤致左前臂尺、挠骨中上段骨折伴发左前臂骨筋膜室综合症致功能障碍，不是用药不当造成。故法医确定被告医院负次要责任并无不妥。原告被车压伤属自己驾驶不慎所致亦与外力无关，故其伤残后果应由其自负亦于法于理不悖。原告请求返还住院治疗费用于法无据，其在西安只有几次门诊就医记载，除鉴定外提供零碎车票与次数不能相互印证，只能酌情予以给付。其请求村级医院在未引起足够重视的责任范围内承担其被抚养人生活费于法无据，不予支持。原告家人自签要求出院，后果自负，属民间协议。在已做出伤残等级鉴定以后还要求后续治疗费，其主张相互矛盾不能成立。被告只能在未引起足够重视的责任范围内承担次要责任。原审遂判决：一、限被告周至县神灵寺方剂骨病专科医院于判决生效后十日内付给原告庞江社伤残赔偿金5240元，交通费620元。二、驳回原告庞江社其余诉讼请求。案件受理费1400元（原告已预交），鉴定费5000元，由被告周至县神灵寺方剂骨病专科医院负担2780元，其余部分由原告庞江社负担。
宣判后，庞江社不服提出上诉称，1、原审适用法律错误。其起诉选择医疗损害赔偿纠纷而非普通人身损害赔偿纠纷，但原审按普通人身损害赔偿纠纷分配举证责任，并指令其申请医疗过错及责任划分、伤残等级等鉴定，明显不当。2、原审定案鉴定结论不实。周至县神灵寺方剂骨病专科医院医疗行为存在严重过失，与其六级伤残之间具有因果关系，事实清楚，证据充分。鉴定检材病历系其前往周至县神灵寺方剂骨病专科医院索要时医生补写补记而成，并不能客观反映诊疗过程，鉴定机构鉴定过错及划分责任错误。3、原审程序有误。原审适用简易程序审理本案，宣判时已超过审限，程序违法。请求二审支持其主张的医疗费、交通费、鉴定费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金等共计18万元的诉讼请求或依法发回重审。周至县神灵寺方剂骨病专科医院未提出上诉，二审坚持原审辩称，并称庞江社之妻在病历上所签“要求出院，后果自负”，已与该院达成协议，后续损害不应再向该院主张，表示同意原审判决。
本院经审理查明，庞江社原审提供周至县神灵寺方剂骨病专科医院收据6张，计3355元，西安红十字会医院门诊票据6张，计330.10元。周至县神灵寺方剂骨病专科医院一、二审诉讼期间均未提交证据。另查，庞江社育有一女庞迎雪，2001年12月13日出生。庞江社之父庞永林，1947年12月26日出生，原系周至县种猪场职工。其余事实基本同原审一致。
本院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，庞江社因左臂骨折到周至县神灵寺方剂骨病专科医院就诊，周至县神灵寺方剂骨病专科医院对其实施中医保守治疗。双方已构成医患关系。现庞江社起诉认为其骨折畸形愈后，左前臂尺、挠骨损伤后果系周至县神灵寺方剂骨病专科医院诊疗过错行为造成，并以医疗损害赔偿纠纷为由提起诉讼。本案审理期间，原审法院向庞江社、周至县神灵寺方济骨病专科医院释明举证责任。庞江社在周至县神灵寺方济骨病专科医院未提出医疗行为不存在过错及医疗行为与医疗过失不存在因果关系的鉴定申请情况下，向原审法院申请进行司法鉴定和伤残等级评定，并提交检材，预交了鉴定费用。故原审法院接受庞江社的申请，符合法律规定。现西安交通大学法医学司法鉴定中心对医院在诊疗过程中是否存在过错及责任划分、庞江社伤残等级等进行鉴定，鉴定结论为：1、庞江社入院早期神灵寺方济骨病专科医院诊断明确，处理得当及时，庞江社入院后多次诉左前臂疼痛难忍，并且左手肿胀进行加重，但未得到足够重视，尤其当医院考虑到骨筋膜室综合症后，也未采取有效的处理措施，因该院在原告的诊疗过程中存在有过错，应负次要责任。2、庞江社外伤致左前臂尺、挠骨中上段骨折伴发左前臂骨筋膜室综合症造成左肘关节、左前臂、左腕关节、左手功能严重障碍，应属六级伤残。庞江社及周至县神灵寺方剂骨病专科医院对此鉴定结论均未在法定期限内申请重新鉴定。故其现以原审法院未按医疗损害纠纷案由为案件分配举证责任，原审适用法律错误，定案鉴定结论不实的上诉理由，显系不当，依法不能成立。
医疗机构诊疗活动存在过错造成损害的，应当承担赔偿责任。经司法鉴定，周至县神灵寺方剂骨病专科医院对庞江社的诊疗过程中存在过错，应负次要责任。故庞江社要求赔偿的请求正当，合理部分应予支持。对此，原审以庞江社自愿且坚持保守治疗导致伤残，责任应自负为由，减轻周至县神灵寺方剂骨病专科医院赔偿责任的处理不妥，本院对此予以纠正。现就庞江社的赔偿分述如下：（一）医疗费，庞江社请求医疗费3685.10元，本院核算医疗费3685.1元；（二）误工费，本案一、二审诉讼期间，庞江社并未提供证据证明其最近三年的平均收入状况。考虑到庞江社伤后有一定误工损失产生的实际情况，误工费参照陕西省2007年度农民人均纯收入2645元／年的标准计算至定残前，本院酌定为5000元；（三）护理费，营养费，并无明确医嘱，本院不予支持；（四）交通费，庞江社伤后曾到西安就医，本院酌情认定200元；（五）残疾赔偿金、被抚养人生活费，庞江社经鉴定为六级伤残，残疾赔偿金，按2007年陕西省农村居民人均纯收入为2645元／年的标准计算20年，应为26450元；被抚养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。故对庞江社的被抚养人庞迎雪（其女）的被抚养人生活费予以支持，庞江社之父庞永林不属应当赔偿被抚养人生活费的情形。经查，庞迎雪2001年12月出生，庞江社抚养其女至18岁的生活费，按照2007年陕西省农村居民人均生活消费支出2560元／年计算11年应为14080元；（六）后续治疗费，无相关部门鉴定结论支持且未实际发生，本院不予支持；（七）住宿费、打字复印费，无明确依据，不予支持。以上（一）至（七）项费用合计49415.1元。因周至县神灵寺骨病专科医院对庞江社的诊疗过程中存在有过错，应负次要责任。故周至县神灵寺骨病专科医院应承担上述损失的30%为宜，即14825元。（八）精神抚慰金，现庞江社属六级伤残，确给其身心造成一定伤害，本院酌定由周至县神灵寺方剂骨病专科医院承担精神抚慰金5000元。（九）鉴定费，庞江社申请鉴定预交5000元，由周至县神灵寺方剂骨病专科医院承担2000元，庞江社承担3000元。至于庞江社上诉称原审适用简易程序超审限问题，经本院审查，本案未超审限，不存在违法审理问题，故该主张不予采信。综上，原审判决认定事实基本正确，适用法律有误，应予部分改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、变更陕西省周至县人民法院（2008）周民初字第966号民事判决第一项为：本判决生效后十日内周至县神灵寺骨病专科医院赔偿庞江社医疗费，误工费，交通费，残疾赔偿金，其女庞迎雪被抚养人生活费合计14825元。
二、变更陕西省周至县人民法院（2008）周民初字第966号民事判决第二项为：驳回庞江社请求赔偿护理费、营养费、后续治疗费、住宿费、打字复印费、其父庞永林被抚养人生活费的诉讼请求。
三、本判决生效后十日内，周至县神灵寺骨病专科医院赔偿庞江社精神损害抚慰金5000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1400元（庞江社预交1400元），由庞江社承担560元，周至县神灵寺骨病专科医院承担840元。鉴定费5000元，由周至县神灵寺方剂骨病专科医院承担2000元，庞江社承担3000元。二审诉讼费3727元，减交1000元（庞江社预交2727元），庞江社承担727元，周至县神灵寺方剂骨病专科医院承担2000元。一、二审诉讼费及鉴定费在执行金钱给付义务时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 张克民
代理审判员 何 强
二〇〇九年五月八日
书 记 员 王 慧