广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民四终字第74号
上诉人（原审被告）：曹永琴，香港居民，联系地址广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：何广流，香港居民，现住香港香港。
委托代理人：郭明，广东鸿开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广州番禺支行，住所地：广东省广州市番禺区。
负责人：许建华，职务：行长。
委托代理人：崔建川、王晓文，广东华誉律师事务所律师。
上诉人曹永琴因与被上诉人何广流、中国银行股份有限公司广州番禺支行（下称中行番禺支行）确认合同无效纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民四初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何广流于2014年8月11日向一审法院起诉称：何广流与曹永琴系夫妻关系，双方结婚时间是1990年12月1日，中行番禺支行与曹永琴于2013年5月14日签署一份《最高额抵押合同》，该合同确认由曹永琴和何广流共同将双方夫妻共有的房产为广州绿博隆商业有限公司（以下简称绿博隆公司）债务提供最高额抵押担保，主债权最高本金为人民币9825500元，房产合计评估价值为9825500元，该合同落款处为何广流、曹永琴及中行番禺支行盖章签名。该合同附件二还有一份同意函，上有何广流签名纳印字样。何广流长期在香港居住，对于该份《最高额抵押合同》完全不知情，而且从未在该《最高额抵押合同》签字纳印，也从未与绿博隆公司及曹永琴、中行番禺支行因抵押事宜协商过，甚至与绿博隆公司的相关负责人根本不认识，因此确定该《最高额抵押合同》是一份假合同。而中行番禺支行作为银行单位，对于他人共同共有财产，竟然无须签名人到现场确认和签署，也未以任何形式通知过共同共有人，以虚假签名的方式将共同共有财产办理抵押登记，完全是违法和无效的。从曹永琴处了解，签名时中行番禺支行无人在场，是由主债务人绿博隆公司的某毛姓老总径自拿合同到曹永琴家中蒙蔽曹永琴签名，而且还直接要求曹永琴签假名字，并称和银行关系好，根本不用何广流同意，随便代签没人会管，这种行为简直匪夷所思。何广流认为，中行番禺支行作为一家上市银行机构，管理极度混乱，不仅客户重大签名不在办公场所，而且根本没有任何工作人员在场，甚至在明知配偶必须签名同意的前提下，教唆第三人无须取得何广流同意办理抵押，要求客户签署假名，完全视法律和银行监管制度为无物。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他的共有人同意，抵押无效。何广流为了维护合法权益，特诉请法院判令：一、确认中行番禺支行与曹永琴签订的《最高额抵押合同》无效；二、本案诉讼费用由曹永琴、中行番禺支行承担。
中行番禺支行在一审辩称：其不同意何广流的诉讼请求。《最高额抵押合同》中何广流的签字是否为其本人所签订，不影响《最高额抵押合同》在曹永琴与中行番禺支行之间的合法有效性。何广流要求确认合同无效没有相应的法律依据，应予以驳回。
曹永琴在一审辩称：何广流的起诉是对的，因为《最高额抵押合同》签订的时候何广流是不在场的。何广流是其丈夫。
一审法院经审理查明：2013年5月14日，曹永琴作为抵押人、中行番禺支行作为抵押权人签订一份编号为GDY476780120130043的《最高额抵押合同》，约定曹永琴以位于广州市番禺区南村镇兴南大道163号华南新城倚山路111号、113号（粤房地权证穗字第××号）及位于广州市番禺区南村镇兴南大道163号华南新城倚山路御和巷58、60号（粤房地权证穗字第××号）的房产（以下简称案涉房产）为债权人与债务人绿博隆公司之间自2012年9月5日起至2017年12月31日止签署的授信额度协议、借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同及其修订或补充提供抵押担保，担保债权之最高本金余额为人民币9825500元……本合同适用中华人民共和国法律。合同落款处“抵押人”栏有曹永琴签名捺印，“抵押权人”栏有中行番禺支行签章，“抵押人（配偶）”栏有“何广流”签名字样及捺印。
合同附件二《同意函》内容为：“本人（姓名：何广流，证件类型：港澳居民来往内地通行证，证件号码：H0965578201）系《最高额抵押合同》（编号：GDY476780120130043）项下抵押物房产的共有人，本人在此同意以该抵押物为前述《最高额抵押合同》项下的主债权设立抵押，并配合办理抵押登记等一切相关手续。本人承诺：未经抵押权人书面同意，不以转让、出租、出借、以实物形式出资、改造、改建以及其他任何方式处分抵押物或减损抵押物价值。”落款处“抵押物共有人（签字）”栏有“何广流”签名字样及捺印。
一审另查明：案涉房产均登记在曹永琴名下，已于2013年5月21日办妥抵押登记，他项权利人为中行番禺支行。
一审再查明：何广流与曹永琴于1990年12月1日在广州登记结婚。庭审中，何广流陈述其于1998年取得香港永久性居民身份，居住在香港和内地的时间各半；曹永琴陈述其于2000年取得香港永久性居民身份，平时多半时间居住在内地，间中返港居住。何广流与曹永琴确认双方未对夫妻财产进行约定。
一审又查明：香港法律第182章《已婚者地位条例》第4条“已婚女性的财产”规定：（1）除本条例另有规定外，凡——（a）于紧接1936年3月20日以前，属已婚女性的专有财产或根据衡某代其持有作其专用的财产；或（b）于该日以后结婚的女性，在结婚时已拥有或正拥有的财产；或（c）于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。（2）不论在本条例生效日期之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制概无效力。
在本案审理过程中，何广流否认《最高额抵押合同》及《同意函》落款处“何广流”的签名及捺印，故向原审法院提出鉴定申请。原审法院依法摇珠选定并委托广东天正司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心出具粤天正司鉴中心（2015）痕鉴字第003号《鉴定意见书》认为《最高额抵押合同》上第7、8页上签名“何广流”处的指印与委托人指定提交的“何广流”样本指印均不是同一手指所留。该中心另出具粤天正司鉴中心（2015）文某第010号《鉴定意见书》认为《最高额抵押合同》（编号：GDY476780120130043）第7页抵押人（配偶）处及第8页抵押物共有人（签字）处的“何广流”签名与委托人指定样本上的“何广流”签名不是同一人所写。何广流、曹永琴对两份《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议。中行番禺支行对两份《鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，但认为：1、案涉房产登记的权属人为曹永琴，何广流是否在抵押合同上签字与合同的效力没有关联；2、即使《最高额抵押合同》上“何广流”的签名捺印非本人，也不代表曹永琴在签署《最高额抵押合同》的时候没有与何广流协商。本案文书鉴定费24510元、痕迹鉴定费20950元，何广流已向广东天正司法鉴定中心预付。
此外，中行番禺支行提供了从房管部门调取的《广州市房地产交易与权属登记询问记录表》及《广州市房地产他项权利登记申请书》拟证明：1、案涉房产已经抵押登记，2、曹永琴对案涉房产具有抵押处分权，3、曹永琴确认案涉房产没有共有人。何广流对该两份证据的真实性不予确认，曹永琴认为其签名的时候该表没有勾选内容，为空白表格。
上述事实，有何广流提供的《最高额抵押合同》、结婚证、中行番禺支行提供的广州市房地产产权情况表、曹永琴提供的结婚证、广东天正司法鉴定中心出具的粤天正司鉴中心（2015）痕鉴字第003号《鉴定意见书》、粤天正司鉴中心（2015）文鉴字第010号《鉴定意见书》及原审法院庭审笔录予以证实。
原审法院认为：何广流、曹永琴为香港居民，本案为涉港商事纠纷，应比照涉外纠纷处理。中行番禺支行的住所地在原审法院辖区内，原审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。
本案涉及到两个问题，即《最高额抵押合同》效力问题和抵押合同成立时案涉房产的权属状态问题，而判定《最高额抵押合同》效力需要先确定合同成立时案涉房产的权属状态，即后者系先决问题。先决问题关系到案涉房产系曹永琴个人财产还是曹永琴、何广流的夫妻共同财产。根据我国法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间的相关财产，归夫妻共同所有。而在香港，《已婚者地位条例》规定夫妻之间实行分别财产制，男女婚后拥有相同的对自己婚前和婚后财产所有权的能力和承担债务的能力，即夫妻双方婚前和婚后所得财产归各自所有，并单独行使管理权、收益权和处分权。因香港法律与我国法律就婚姻关系存续期间财产关系的规定不同，故本案争议焦点在于法律适用问题。何广流主张案涉房产系夫妻共同财产，原审法院认为，何广流、曹永琴虽在中国内地登记结婚，但此后两人均取得香港永久性居民身份，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”何广流、曹永琴在庭审中陈述未约定夫妻财产适用的法律，亦无共同经常居住地，故应适用共同国籍国法律即香港法律。香港实行夫妻分别财产制，根据香港法律的规定，案涉房产登记在曹永琴名下，系其个人所有的财产，非其与何广流的夫妻共同财产。《最高额抵押合同》的效力问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”中行番禺支行与曹永琴在《最高额抵押合同》中约定适用中华人民共和国法律，故判定该合同的效力应适用中国内地法律。如前所述，案涉房产系曹永琴的个人财产，故曹永琴可单独行使对其名下财产的处分权。《最高额抵押合同》的主体适格，是合同双方的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。综上，何广流以案涉房产系夫妻共同财产、曹永琴未经其同意私自处分为由请求确认《最高额抵押合同》无效，理据不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。另，本案的鉴定结论与中行番禺支行对《最高额抵押合同》及《同意函》上“何广流”签名捺印的主张不符，故鉴定费合计45460元由中行番禺支行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年5月27日作出判决：驳回何广流的全部诉讼请求。本案受理费50元，由何广流负担。本案鉴定费45460元，由中国银行股份有限公司广州番禺支行负担。
上诉人曹永琴不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法官明显故意偏袒中国银行，对案件事实颠倒黑白，混淆是非，滥用法律，枉法裁判，完全丧失法官的最基本的职业道德。首先，《最高额抵押合同》经鉴定是假合同。对于一份伪造的假合同，一审法官滥用法律和职权，找到香港法律某些章节来帮助中行番禺支行确认合同有效，丧失了法官最基本的法律责任和职业道德。其次，一审法官故意设置圈套，诱骗上诉人做出模糊的对其不利的陈述，这种行为已经丧失了法官的职业底线，严重破坏了法律程序的公某。二、一审法官故意曲解法律条文，根本不给当事人选择的机会，不仅违反了大陆法律的规定，也会错了香港法律的精神，法律素质完全不堪。首先，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定是任意性和选择性法律规定，并不是强制性法律规定。其次，香港是英美法，英美法最强调的是意思自治，上诉人作为一审被告，已经当庭承认财产共有。三、涉案房产是夫妻共同所有，该房产在大陆购买，中行番禺支行非常清楚楚，且要求在《最高额抵押合同》上要有其丈夫何广流的签名。四、其与何广流虽是香港永久居民，但经常居住地是在番禺。五、其多次确认纠纷适用大陆法律，且中行番禺支行也明确提过适用大陆法律，房产所在地也在番禺，故应适用大陆法律。六、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他的共有人同意，抵押无效。据此，曹永琴上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认曹永琴与中行番禺支行签订的《最高额抵押合同》无效；3、本案诉讼费用由中华番禺支行承担。
被上诉人中行番禺支行答辩称：1、一审法院在一审时对相关法律适用并无释明义务，且对方在一审时有专业代理律师。2、上诉人在一审庭审中未提供证据证明在《最高额抵押合同》签署前或当时房产是夫妻共有财产的约定或适用法律的约定，上诉人在庭审时的陈述不能作为案涉房产权属状态的依据，故一审适用共同国籍国及香港法律对案涉房产认定为曹永琴个人所有符合法律规定。3、根据物权公某原则，曹永琴登记为案涉房产的单独房产权属人，其个人完全具备对外签署抵押合同的权利，何广流即使不签名，也不影响该合同的效力。4、何广流及上诉人引用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第54条的法律是适用法律错误，该条款的无效并非指签订抵押合同的无效。5、退一步说，即使案涉房产为曹永琴及何广流的共有财产，但曹永琴与中行番禺支行签订的合同是原因行为、债务行为，并非物权处分行为。只要不存在合同法第52条规定的无效情形，即使未经共有人同意，也不导致合同无效。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人何广流答辩称：《最高额抵押合同》是无效合同，理由是：该合同违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第54条的规定。该物权的设定未经过共有人同意，应无效。其次，该房产是曹永琴与何广流的共同财产。签订《最高额抵押合同》时，曹永琴明确必须签署配偶的名字，且配偶要签订同意函，故曹永琴已经明确房产是夫妻共有财产。中行番禺支行要求有何广流的签名及同意书，银行才会同意最高额抵押，即中行番禺支行明确知道房产属于夫妻共有财产。一审中，其多次陈述，房产办理抵押是已经取得曹永琴与何广流双方的同意，该房产是以夫妻共有财产进行抵押，该情况中行番禺支行是明知的。关于适用法律问题。1、《最高额抵押合同》第20条明确约定适用中国大陆法，与合同相关的财产权属问题、抵押权人及抵押人的身份问题必然也要适用大陆法律。2、一审时法官在庭审中从未提到要求适用什么法律的问题，仅询问对于夫妻共有财产有无约定，也未问何广流的经常居住地。3、即使按照香港的法律，一审法院也指示截取了部分规定。根据香港法律第182章《已婚者地位条例》第17条的规定，适用该条例是有例外的。该合同是由中行番禺支行提供的，一审时经鉴定，《最高额抵押合同》中何广流的签字纳印是虚假的，应认定合同无效。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，三方当事人在一审期间自愿选择适用我国内地法律解决本案纠纷。
本院认为：何广流、曹永琴为香港居民，本案为涉港商事纠纷，应比照涉外商事纠纷处理。中行番禺支行的住所地在原审法院辖区内，原审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”本案中，曹永琴与中行番禺支行签订的《最高额抵押合同》约定适用中华人民共和国法律解决合同纠纷，何广流虽非合同之当事人，其在诉讼中自愿选择适用我国内地法律解决本案纠纷，应视为三方当事人协议选择了合同适用的法律，即本案应适用我国内地法律作为解决本案合同争议的准据法。
曹永琴与中行番禺支行于2013年5月14日签订的《最高额抵押合同》约定由曹永琴以不动产设立抵押担保，该抵押合同属于原因行为，该行为是否生效，应当以《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定进行判断。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上述《最高额抵押合同》是曹永琴与中行番禺支行双方的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，也不存在违反我国合同法第五十二条规定的情形，故原审法院认定该合同合法有效，符合法律规定，本院应予维持。现上诉人根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条的规定，主张其以共有财产设定抵押，未经其他共有人何广流的同意，抵押无效，系其对抵押合同效力规定的错误理解，本院对其主张不予支持。经审查，一审判决的处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人曹永琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官润之
审 判 员 陈弋弦
代理审判员 饶志平
二〇一五年九月十四日
书 记 员 程琛琦
黄丽娴