江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏02刑终276号
原公诉机关无锡市南长区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杭嘉海，男，1946年10月25日出生于江苏省无锡市，，汉族，中专文化，无锡海恒纺织有限公司董事长、总经理、法定代表人，曾任无锡市江南色织公司棉纺织一厂厂长、法定代表人，住无锡市。2015年7月2日被抓获，同月4日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人秦韬，德恒上海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李一新，男，1957年7月6日出生于江苏省无锡市，，汉族，大专文化，江苏春瑞纺织有限公司副总经理，曾任无锡市江南色织公司棉纺织一厂副厂长、法定代表人，住无锡市。2015年7月9日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2016年7月25日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人严林、杨菲菲，江苏欣林律师事务所律师。
原审被告人苏明瑶，女，1956年9月27日出生于江苏省无锡市，，汉族，高中文化，无锡市纺织工程学会秘书长，曾任无锡市江南色织公司棉纺织一厂副厂长，住无锡市。2015年7月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2016年7月25日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
无锡市南长区人民法院审理无锡市南长区人民检察院指控原审被告人杭嘉海、李一新、苏明瑶犯贪污罪一案，于2016年7月27日作出（2015）南刑二初字第0171号刑事判决。原审被告人杭嘉海、李一新不服，提出上诉。本院于同年8月30日立案，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案，无锡市人民检察院指派检察员杨某、代理检察员蒋某出庭履行职务，上诉人杭嘉海及其辩护人秦韬、上诉人李一新及其辩护人严林、原审被告人苏明瑶等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：无锡市江南色织公司棉纺织一厂（以下简称江南一棉）成立于1992年，系国有企业。杭嘉海于1992年起担任厂长、法定代表人，2003年12月17日被免去厂长职务（法定代表人）；李一新于2002年10月起担任副厂长，2003年12月17日任副厂长（法定代表人）；苏明瑶于1993年4月起担任副厂长。
2002年，江南一棉提请上级主管部门无锡纺织产业集团有限公司（以下简称纺织产业集团）同意江南一棉制订的“转让部分资产、理顺劳动关系”方案，由自然人(江南一棉改制前经营者、经营集团成员和生产骨干)和纺织产业集团共同出资组建成立具有独立法人资格的有限责任公司，通过新设公司、购买资产、承担债务、安置职工的工作方案，使企业逐步走出困境。2002年12月3日，纺织产业集团批复同意该方案。
2003年4月，杭嘉海、李一新、苏明瑶等江南一棉的厂级领导、中层干部以及纺织产业集团共同出资的无锡海恒纺织有限公司（以下简称海恒公司）设立，注册资本人民币500万元，纺织产业集团出资占12%股份（2007年8月17日全部退出，分别转让给杭嘉海、耿某、李一新、钱某、周某等人），杭嘉海出资占51%股份，李一新、苏明瑶出资各占4%股份，其余16位出资人占29%股份。经纺织产业集团提名并经董事会决议，杭嘉海担任公司董事长、总经理，江南一棉的党委书记及其他副厂长等担任公司的副总经理。
海恒公司设立的目的是为了江南一棉的转制，即通过新设的海恒公司逐步收购江南一棉的资产，最终实现江南一棉的转制。江南一棉在转制期间，杭嘉海、李一新、苏明瑶等人继续担任江南一棉的厂级领导，即使在2003年12月17日，江南一棉的上级主管部门纺织产业集团免去杭嘉海的厂长职务（法定代表人），任命李一新为副厂长（法定代表人）之后，纺织产业集团仍明确由杭嘉海全面负责江南一棉的工作，包括江南一棉转制的具体实施。
2004年上半年，江南一棉在即将进入资产评估阶段时，杭嘉海多次与李一新等人商量将江南一棉库存品的价值评低，并得到了李一新的同意。2004年6月左右，杭嘉海就江南一棉资产评估和改制问题，专门召集江南一棉党委书记朱某、副厂长李一新、苏明瑶、钱某以及财务科长耿某等人开会，杭嘉海提出为了海恒公司股东的利益考虑，要尽可能的将江南一棉的资产评低，并对上述人员在评估期间的工作做了具体分工。其中，李一新负责对外往来，包括评估公司的接待、沟通及经营往来；苏明瑶负责流动资产、生产库存原料的评估工作，配合做好质量的检验，主要就是涉及库存绢丝的评估工作。李一新、苏明瑶等与会人员均表示同意。
2004年7月，江南一棉委托无锡宝光会计师事务所有限公司（以下简称宝光会计事务所）对江南一棉的机器设备、存货资产等进行评估。在宝光会计事务所对江南一棉的资产评估前，杭嘉海要求李一新、苏明瑶配合评估鉴定人员做好工作，尽量把库存品的等级评低一点。苏明瑶随即安排生产科长顾某等人在对库存品进行测试时，尽量把库存绢丝的等级降低。之后，顾某与江南一棉检验员徐某一起对准备用来测试绢丝强度的单纱强力测试仪器进行了调整，把单纱强力测试仪器的力矩调大，致使根据该仪器现场测量出来的绢丝的强度值可以明显低于实际强度值。此外，徐某为了使被测绢丝样品的数据达到领导的要求，还直接对测试数据进行改动，致使江南一棉库存的17320．70公斤的120N／２R型绢丝最终被宝光会计事务所评定为报废品，按残值率5%确定评估价值为人民币159668.74元。
2004年8月2日，海恒公司与江南一棉签订买卖合同，海恒公司以宝光会计事务所评估确认的金额人民币72.88万元购买江南一棉的原材料、在产品、产成品，其中，江南一棉库存绢丝不含税价格为人民币30余万元，而17320．70公斤的120N／２R型绢丝的不含税价格为人民币159668.74元。2004年12月至2005年5月间，海恒公司将上述从江南一棉购买的绢丝销售给嘉兴市春寒纺织有限公司，得款人民币220万余元，其中17320．70公斤的120N／２R型绢丝销售得款人民币1593504.40元(不含税)。之后，杭嘉海将销售得款用于股东分红和归还其个人的债务等。扣除海恒公司支付的金额及纺织产业集团占有的份额，被告人杭嘉海、李一新、苏明瑶等人实际侵吞公款计人民币126万余元。
2015年7月8日和9日，被告人苏明瑶、李一新分别接到检察机关电话通知后，至检察机关如实供述了受杭嘉海指使侵吞公款的罪行。
案发后，被告人苏明瑶、李一新各向检察机关退出人民币6万元。
上述事实，有被告人杭嘉海、李一新、苏明瑶在侦查阶段所作的供述，证人吴某、顾某、徐某、耿某、叶某,4、余某、崔某、张某的证言，书证公民户口登记信息查询单、“关于杭嘉海等同志任职的提名通知”、“关于李一新等同志的职务任免通知”、干部履历表等，江南一棉工商登记资料、无锡市人民政府“关于组建无锡纺织产业集团有限公司的批复”、海恒公司工商登记资料、企业国有产权转让成交确认书等，江南一棉财务凭证、海恒公司财务凭证、存货资产汇总表、存货（原料）交接清册、江南一棉与海恒公司间的买卖合同、宝光会计事务所出具的关于（江南一棉）进行资产评估有关事项的说明及评估底稿、江南一棉出具的“关于有关资产评估情况的说明”、宝光会计事务所出具的资产评估报告书、资产评估明细表、证人耿某出具的“说明”、海恒公司增值税专用发票、嘉兴春寒公司财务凭证、增值税专用发票等，海恒公司2005年及2006年分类明细账、海恒公司与无锡艺华纺织有限公司相关财务资料、委托付款通知、海恒公司本票兑付凭证等，检察机关调取的上海浦东发展银行交易明细、扣押决定书、扣押清单，检察机关出具的案发经过等证实。
原审法院认为：被告人杭嘉海、李一新、苏明瑶身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。在共同犯罪中，杭嘉海起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李一新、苏明瑶起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。李一新、苏明瑶犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。杭嘉海、李一新、苏明瑶的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，依照从旧兼从轻的原则，应当适用修正后的刑法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人杭嘉海犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；对被告人李一新犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；对被告人苏明瑶犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；继续追缴杭嘉海违法所得人民币126.17万元。
上诉人杭嘉海及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.一审判决认定的事实发生时，杭嘉海已非江南一棉厂长，亦没有书面委托授权管理该厂国有资产，其在没有职权的情况下，即使有部分参与江南一棉转制相关事宜的行为，并非是其职权所能决定，也谈不上利用职务便利。一审判决仅根据“没有授权效力”的言词证据，认定其“利用国家工作人员的职务便利”事实不清，证据不足。2.一审判决认定犯罪数额的证据不足。资产评估报告或江南一棉的质量鉴定报告等均无法体现库存绢丝当时真实的质量情况，无法排除库存绢丝就是废品；隐藏的财产数额并不必然等于出售价格与评估价格的差额，杭嘉海转制时系负资产转让，上诉人实际非法占有的数额不清；实际占有的数额仅凭未到庭证人耿某一人的推测性证言认定不当。3.一审判决对杭嘉海的行为定性错误，量刑畸重。本案的行为是经过集体讨论并实施的，主观恶性和社会危害性小；杭嘉海只部分参与江南一棉的转制工作讨论，没有决定权，亦不是直接的实施者，仅起了次要作用和辅助作用，可认定为从犯；杭嘉海为企业成功转制，为新成立公司承担债务安置职工，使企业逐步走出困境，现已年过70，体弱多病，系初犯、偶犯，没有再犯罪的危险性，可从宽处罚。
上诉人杭嘉海的辩护人还提交了相关证据：1.海恒公司的记帐凭证、银行转帐凭证、银行贷款借据、银行进帐单、会见笔录等书证，辩护人称在2013年、2014年海恒公司资金紧张时，杭嘉海本人及其家属向海恒公司支付了数百万元，海恒公司至今尚有150万元未还，杭嘉海与海恒公司互有债务往来，涉案的145万元系正常债务往来。2.纺织总会和国家监督局颁布的绢丝检测和评定的行业标准及国家规定，辩护人认为涉案的绢丝的两个指标仅仅是绢丝检测评定标准的十个中的两个，不能代表涉案绢丝的整体质量。3.资产评估操作规范意见，辩护人认为根据该意见，评估公司应该独立客观的进行评估，宝光会计事务所没有受到江南一棉提供的资料的影响，没有低评。4.杭嘉海本人的荣誉证书，证明杭嘉海因工作出色被表彰奖励，希望法院在量刑时予以考虑。
上诉人李一新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：李一新在评估中没有造假的行为，一审判决虽认定上诉李一新系从犯，有自首情节，但减轻处罚的幅度过小。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员质证认为：1.上诉人杭嘉海的辩护人提供的海恒公司记帐凭证等证据，只能证明杭嘉海和海恒公司之间有资金往来，但不能明确资金性质；2.绢丝行业标准中包含断裂长度及强力变异系数在内的十项指标均可对绢丝品质分级产生影响；3.宝光会计事务所是基于江南一棉厂提供的作假断裂长度及强力变异系数两项数据，才将涉案绢丝评定为报废品；4.杭嘉海个人以往的成绩并不能补过。原审判决认定的事实清楚，定罪正确，审判程序合法。鉴于上诉人杭嘉海、李一新、原审被告人苏明瑶能积极认罪悔罪，并主动退赃，根据罪刑责相统一原则，建议对上诉人杭嘉海、李一新及原审被告人苏明瑶从轻处罚，依法作出改判。
经审理查明：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，本院确认原审判决列明的证据均具有证明效力。
另查明，二审审理期间，上诉人杭嘉海向本院提交悔罪书一份，其家属代其退出违法所得人民币50万元；上诉人李一新向本院提交认罪书一份，其家属与原审被告人苏明瑶的家属分别向本院缴纳人民币10万元，共计20万元。
关于上诉人杭嘉海、李一新及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.纺织产业集团在决定对江南一棉进行转制后，为确保转制工作顺利进行，提名杭嘉海为海恒公司董事长、总经理，免去杭嘉海的厂长职务及法定代表人身份，任命李一新为副厂长并担任法定代表人，同时仍明确由杭嘉海全面负责江南一棉的工作，包括江南一棉转制的具体实施。杭嘉海接受上级主管部门纺织产业集团的指令，形式上免去了厂长职务，但其仍全面负责江南一棉的组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。2.海恒公司于2004年8月收购涉案绢丝后不久，在未进行加工的情况下，销售得款159万余元，该销售价格属正常交易价格，符合当时市场行情。宝光会计事务所按照存货评估协调会确定的方案，根据江南一棉提供的检测报告及相关情况说明进行评估，并无不当。但杭嘉海等人为达到低评的目的，由生产技术部门对检测的仪器进行“技术处理”，使测量的强度值明显低于绢丝的实际强度，并在向宝光会计事务所提供的情况说明中明确“存货除产成品中蚕丝CQ5017.62米及化纤DF2175.4米为可正常销售外，其他均已报废无法对外销售”，致使宝光会计事务所据此将涉案货品评估为报废品，海恒公司以159668.74元的评估价进行收购。原审判决将该批绢丝的实际销售价159万余元扣除海恒公司的收购价及海恒公司中国有股份所占的份额，余下的126万余元作为杭嘉海等人侵吞公款的数额，符合事实和法律规定。3.本案是在国企转制的大背景下发生，杭嘉海在负责江南一棉转制过程中授意下属低评国有资产，卖予其私人持股的改制后公司所有，并编造加工事由掩盖事实，符合贪污罪的构成要件，其行为在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。4.李一新参与了转制前由杭嘉海召集的专门会议，明知杭嘉海要求低评资产，并从苏明瑶处得知“丝的质量都不错的”情况下，在杭嘉海再次召集开会时，同意提供虚假测试数据，并在代表江南一棉签收评估报告时，未提出异议，事后还参与商量通过虚假加工的形式掩盖事实，构成贪污的共犯，根据其在共同犯罪中地位、作用，可认定为从犯。5.鉴于杭嘉海、李一新、苏明瑶在二审期间有主动退赃等认罪悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人杭嘉海、李一新、原审被告人苏明瑶身为国有企业中负责组织、领导、经营、管理的人员，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中，故意通过低估资产的方式隐匿资产，转为本人持有股份的改制后公司所有，数额巨大，已构成贪污罪。杭嘉海在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李一新、苏明瑶在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。李一新、苏明瑶犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合上述情况，对杭嘉海予以从轻处罚，对李一新、苏明瑶予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月18日施行，该解释对受贿罪的数额标准已作出调整，且杭嘉海在二审审理过程中退出部分违法所得，有进一步的认罪、悔罪表现，结合本案案情，可再酌情从轻处罚。李一新、苏明瑶犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对两人适用缓刑。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十六条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持无锡市南长区人民法院(2015)南刑二初字第0171号刑事判决的第一、二、三项对上诉人杭嘉海、李一新和原审被告人苏明瑶的定罪部分；
二、撤销无锡市南长区人民法院(2015)南刑二初字第0171号刑事判决的第一、二、三项对上诉人杭嘉海、李一新和原审被告人苏明瑶的量刑部分及第四项；
三、上诉人杭嘉海犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2019年7月1日），并处罚金人民币二十万元（罚金从本判决生效第二日起十日内缴纳）；
四、上诉人李一新犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金从本判决生效第二日起十日内缴纳）；
五、原审被告人苏明瑶犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金从本判决生效第二日起十日内缴纳）；
六、暂扣于检察机关的上诉人李一新、原审被告人苏明瑶退出的违法所得人民币12万元，上诉人杭嘉海向本院退出的违法所得人民币50万元，共计人民币62万元，均依法予以没收，上缴国库；
七、尚未追缴的上诉人杭嘉海的违法所得人民币23万元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芸
代理审判员 范凯
代理审判员 房凯
二〇一七年八月十八日
书 记 员 苏萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误的，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百六十六条第三款对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。