山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终210号
抗诉机关（原公诉机关）博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峥嵘，男，汉族，1968年11月29日出生于湖北省武汉市，大学文化，个体经营者，户籍地武汉市江岸区，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。2009年1月15日因犯买卖国家机关证件罪被湖北省黄冈市黄州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯行贿罪于2016年5月15日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人张鹏，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡斯亮，男，汉族，1981年5月23日出生于湖北省武汉市，大学文化，科技工作者，户籍地及住所地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯行贿罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人张耀军，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）傅东，男，汉族，1982年11月24日出生于湖北省当阳市，大学文化，湖北龙腾园林工程有限公司副经理，户籍地及住所地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯行贿罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审，2017年8月8日被逮捕。
辩护人朱伟光，山东王宁律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东犯行贿罪一案，于二〇一七年八月一日作出（2017）鲁1625刑初48号刑事判决。原公诉机关博兴县人民检察院提起抗诉，原审被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员余金、王中秀出庭履行职务，原审被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东，辩护人张鹏、张耀军、朱伟光到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2007年以来，为谋取不正当利益，被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东合伙代理非公有制企业人员专业技术职称异地评审。其中，张峥嵘负总责，包括建立渠道、联系办证中介或客户，胡斯亮负责与政府人事部门商谈及协调关系，傅东负责电话联系政府人事部门、整理客户资料、管理账目。2007年4月至9月，张峥嵘、胡斯亮、傅东通过时任滨州市人事局专业技术人员管理处处长李某、工作人员冯某（均另案处理），违规办理专业技术职称证书7437份，送给李某人民币共计4546950元。
2016年4月30日、5月14日，被告人胡斯亮、张峥嵘先后被抓获归案；同年7月29日，被告人傅东主动投案。另查明，胡斯亮、张峥嵘、傅东因行贿取得违法所得1200000元，人均分得400000元。张峥嵘、胡斯亮的违法所得在相关案件中已被公安机关追缴。
原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、指定管辖决定书、破案经过情况说明、办案情况说明、张峥嵘、胡斯亮、傅东三人的常住人口基本信息表、李某和冯某的主体身份证明、中国工商银行个人开户、存款、取款业务凭证、卡号交易明细和个人业务转账凭证、湖北省黄冈市黄州区人民法院所作刑事判决书等书证；证人李某、林某、冯某、胡某的证言；被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东的供述和辩解。
原审法院认为，被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东共同故意实施行贿行为，系共同犯罪；被告人张峥嵘、胡斯亮归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚；被告人张峥嵘有前科劣迹，应当酌情从重处罚；被告人胡斯亮到案后，揭发同案犯共同犯罪事实，可酌情从轻处罚；被告人张峥嵘、胡斯亮的违法所得已被追缴，可酌情从轻处罚。被告人傅东自动投案并如实供述其行贿行为，系自首，可从轻处罚；系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；因行贿取得的违法所得四十万元，依法予以追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条第一款第（一）项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，以被告人张峥嵘犯行贿罪，判处有期徒刑八年；被告人胡斯亮犯行贿罪，判处有期徒刑七年九个月；被告人傅东犯行贿罪，判处有期徒刑七年；追缴被告人傅东违法所得人民币四十万元，依法上缴国库。
宣判后，原公诉机关博兴县人民检察院提起抗诉，原审被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东提出上诉。
博兴县人民检察院的抗诉理由是：张峥嵘等人行贿行为发生在2007年，在《刑法修正案（九）》生效之前，依照1997年修订的《刑法》规定，行贿数额在一百万元以上的，应认定为“情节特别严重”，法定刑在十年以上有期徒刑或无期徒刑；《刑法修正案（九）》、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行贿数额在一百万以上不满五百万的，应认定为“情节严重”，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；依照从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（九）》、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定并处罚金，一审判决交叉使用1997年修订的《中华人民共和国刑法》和《刑法修正案（九）》，认定构成“情节严重”但未适用罚金刑，属于适用法律错误。
原审被告人张峥嵘提出的上诉理由是：1.一审判决认定李某为张峥嵘等人代理人员办证是个人行为，而非履行职务的行为，与事实不符；2.一审判决中将李某所接受的4567000元作为张峥嵘等人向李某行贿的数额，有违常理，也缺乏事实根据；3.张峥嵘等人是将办证费交付给滨州市人事局的，而非是李某个人；4.一审判决认定张峥嵘有“前科劣迹”缺乏事实依据，其被湖北黄冈市黄州区法院判决犯非法买卖机关证件罪与本案认定的事实是基于同一行为；5.他无向李某个人行贿的主观故意，应依法撤销原判，改判无罪。张峥嵘的辩护人所提辩护意见除以上相似之外，还提出以下辩护意见：1.一审判决认定张峥嵘等人因行贿取得违法所得120万元是错误的，张峥嵘等人谋取的“利益”就是办理非公有企业人员职称证书，而不是买卖证书获取的利润；2.一审判决认定张峥嵘等人主观上明知异地办理职称评审违规的证据不足；3.张峥嵘等人三次交付给李某等人办证费用的主观认知不同，应分别认定；4.张峥嵘等三原审被告人不具有共同犯罪的主观要件；5.应将正常办理职称证书的费用予以扣除；6.一审判决认定胡斯亮是否单独给李某2万元现金、第三次交给李某钱款数额、办理职称证书的数量等事实不清。
原审被告人胡斯亮提出的上诉理由是：1.一审判决超出公诉机关指控范围判决，超越了刑事审判权的范围；2.胡斯亮等人已经因买卖国家机关证件受到了刑事调查处理，就同一行为再次定罪量刑违反刑事法律禁止重复评价的原则；3.一审判决采信的证据具有选择性，完全排除了对被告人有利的证据；4.胡斯亮等人在主、客观方面均不符合行贿罪的有关规定，不构成行贿罪，请求二审改判无罪。胡斯亮的辩护人除提出相同辩护意见外，还提出如下辩护意见：1.一审中公诉人当庭未依法全部出证、示证；公诉人选择性的当庭出示部分证据，导致被告人及辩护人未能就全案证据进行质证、发表意见，直接影响了一审法院对案件整体事实查明和认定；一审法院并未及时纠正公诉人选择性出示证据的行为，并错误依据未经当庭出证、辨认和质证的证据认定事实，并据此做出判决，是严重的错误行为；2.胡斯亮等无行贿的主客观故意，并未因为职称评审而获取不正当利益，一审判决认定李某等人的行为构成受贿系性质认定错误；3.一审判决对行贿数额等相关事实认定错误，导致量刑错误；4.本案胡斯亮等人的行为属于完全合法的商业行为，不构成犯罪。
原审被告人傅东提出的上诉理由是：1.一审判决认定傅东等人的行贿数额错误，应减去正常办证费用，实际数额为2835280元；2.傅东办证所得的收益中已经被湖北省黄冈市公安机关收缴5万元，一审判决仍追缴其40万元违法所得错误；3.傅东在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，一审判决量刑畸重。傅东的辩护人还提出“本案应构成对单位行贿罪，上诉人傅东等人的行为已经超出追诉时效，应予宣告无罪”的辩护意见。
滨州市人民检察院除支持抗诉机关的抗诉意见外，还提出“原审被告人张峥嵘、胡斯亮、傅东使用办证费用向李某行贿，属于将违法所得用于行贿情形，应属情节特别严重”的支持抗诉意见；出庭检察员还提出“李某等人交到滨州市人事局的121万元费用应从三被告人行贿数额中扣除”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。另在本院审理期间，各上诉人均未提交新的证据，张峥嵘的辩护人提交了滨州市物价局出具的滨价复（2017）第1号政府信息公开告知书（复印件）及李某案一审判决书复印件以支持其主张；滨州市人民检察院提交了张峥嵘在2007年接受湖北警方讯问的笔录复印件、胡斯亮和张峥嵘的部分银行账户交易明细等书证。
对于抗诉机关的抗诉意见和滨州市人民检察院的支持抗诉意见、出庭意见，各上诉人及其辩护人分别所提上诉辩解理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人张峥嵘、胡斯亮、傅东是否明知办理涉案证书违规问题。在案大量证据证实，三上诉人在实施本案犯罪前即在多地开展非公企业人员专业技术证书代办业务，对当时多地禁止办理异地评审应是明知的；证人李某、冯某也证实滨州市人事局在当时是不能办理该项业务的，三上诉人为谋取私人利益，通过向时任滨州市人事局部门负责人的李某支付好处费的方式，让李某给其办理“有批文”、“可查询”的证书，且参与了部分空白证书的领取、填写等，足见三上诉人对办理涉案证书违规是明知的。
2.关于三上诉人是向滨州市人事局行贿还是向李某个人行贿问题。经查，三上诉人在明知滨州市人事局不能开展非公企业人员职称异地评审情况下，在非工作场所与李某商讨办证事宜、在办证价格上讨价还价、在未开具任何票证的情况下多次向李某指定个人账户汇款或直接将上百万的现金交付给李某个人；三上诉人以上种种行迹证实，其所付的好处费主观意志上就是给李某个人。
3.关于行贿数额认定问题。三上诉人所办理的涉案证书是违规办理的，此前滨州市人事局无开办此项业务的权限，当然不存在正常价格问题，应将三上诉人所送给李某的全部款项4546950元全部认定为行贿数额；而受贿人李某在事后向其单位所上交的受贿款项121万元，系三上诉人行贿行为完成后受贿人对赃款的处置行为，并不影响对三上诉人的行贿数额认定。
4.关于是否重复评价问题。经查，上诉人张峥嵘因本案涉及的买卖国家机关证件行为已经被湖北省黄冈市黄州区人民法院判处刑罚，胡斯亮也被追缴了违法所得；但因行贿而进行违法活动构成其他犯罪的，应依照数罪并罚的规定处罚，三上诉人的行贿行为在追诉时效期限内被发现，亦应被追究刑事责任，不属重复评价。
5.关于一审判决是否超出公诉机关指控范围问题。经查，一审判决仅就起诉书指控的事实进行认定，并未超出公诉机关指控的范围。关于一审庭审证据举证问题，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百三十七条规定，对“在法庭审理中不存在异议的程序事实等6类事实”，在法庭审理中不必提出证据进行证明，一审判决对立案决定书、指定管辖决定书等无争议的程序性事实直接采信，并无不当；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百三十五条规定，公诉人在法庭审理中应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据，而并非是在案的全部证据均要出示，公诉人在一审庭审中根据指控事实出示相关证据，符合法律规定。
6.关于一审判决对张峥嵘“前科劣迹”的事实认定，经查，张峥嵘曾因基于同一行为被判处刑罚，并非前科，一审判决对此事实认定不当，应依法予以纠正，但前科仅是在处刑时酌情考虑的情节，该事实的否定尚不足以对张峥嵘的量刑产生影响；关于三上诉人违法所得120万元的事实，有三被告人的供述予以证实，一审判决将三上诉人因本案的违法行为所得收益认定为违法所得，并无不当；关于胡斯亮单独向李某行贿2万元的事实和傅东曾因此事被公安机关收缴5万元违法所得的事实，均无相关证据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）张峥嵘、胡斯亮、傅东为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。关于博兴县人民检察院所提“一审判决适用法律错误”的抗诉理由，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月公布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》只是对刑法条文的解读而非修改，依照刑法第十二条所规定的从旧兼从轻原则，一审判决依照2016年的司法解释确定三上诉人的犯罪情节，并依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定适用刑罚，符合法律规定，并无不当，抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于滨州市人民检察院所提“张峥嵘、胡斯亮、傅东使用办证费用向李某行贿，属于将违法所得用于行贿情形，应属情节特别严重”的支持抗诉意见，已超出抗诉机关的抗诉范围，二审审理期间应不予支持。关于三上诉人及其辩护人还提出“本案非共同犯罪、傅东系从犯”的问题，经查，三上诉人为谋取不正当利益，实施了共同商议、分工配合、事后分赃等行为，属共同犯罪，且三上诉人在共同犯罪中均积极参与，不分主从。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，在处刑时充分考虑各上诉人在共同犯罪中的具体罪责和悔罪表现，综合全案量刑因素进行判决，对三上诉人所判刑罚均无不当；抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙德国
审判员 张建彬
审判员 张诗卿
二〇一八年二月二日
书记员 张雪坤