湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终120号
上诉人（原审原告）：刘贵林。
委托诉讼代理人：刘小兰。
委托诉讼代理人：刘志平，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李松辉。
被上诉人（原审被告）：湖南鑫龙实业有限公司。
法定代表人龙腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万广云，湖南法至律师事务所律师。
上诉人刘贵林、上诉人李松辉因与被上诉人湖南鑫龙实业有限公司（以下简称鑫龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘贵林上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人刘贵林承担20%的责任，李松辉承担80%的责任，并由鑫龙公司与李松辉承担连带责任。事实与理由：一审认定事实清楚，但判决不当。李松辉作为接受劳务一方，应承担较大风险，这才符合我国保护劳动者合法权益的立法原则。李松辉在施工过程中未提供充足、安全的工作场所和劳务条件是本案事故发生的主要原因，刘贵林未尽到注意义务，自认承担20%的责任。一审判决身负七级伤残的刘贵林承担50%的责任，于情、于理、于法都说不过去，我国司法实践中也没有过相同的判例。李松辉承包的工程是典型的建设工程，鑫龙公司没有依法管理项目是造成此次事故的重要原因，故鑫龙公司应与李松辉承担连带责任。
李松辉针对刘贵林的上诉答辩称：李松辉不应当承担责任。
鑫龙公司针对刘贵林的上诉答辩称：本案是加工承揽合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，鑫龙公司不应承担责任。事故系刘贵林违章操作造成的，其本人应承担绝大部分责任。
李松辉上诉请求：驳回刘贵林的诉讼请求。一、李松辉作为雇主，每天都进行了安全教育，讲解了注意事项，向员工提供了合理的工具和安全防护用具，只要员工按照操作规则作业，就不可能发生安全事故。李松辉没有任何过错，场地安全、工具及安全防护用具没有任何瑕疵，此次事故完全是刘贵林本人违章操作造成的。李松辉在事故后垫付了医药费47000元，不应当再判决上诉人承担责任。二、一审判决对刘贵林的误工费、护理费计算标准明显偏高，远超出当地实际情况，护理费按城镇居民服务业平均收入作为计算依据明显不当。误工费、护理费应当按当地农村人均收入情况确定。
刘贵林针对李松辉的上诉答辩称：施工现场没有安全设备，事故发生主要是鑫龙公司的管理责任。雇员自己有过错的，可以减轻雇主责任，不能免责。一审认定损失正确。
鑫龙公司对李松辉的上诉未答辩。
被上诉人刘贵林的一审诉讼请求为：判令李松辉、鑫龙公司共同赔偿刘贵林损失共计人民币156146.52元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：1、2015年7月16日，被告李松辉与被告湖南鑫龙实业有限公司签订墙体拆除施工合同，约定由被告李松辉承包被告名下**楼4-6层的墙体拆除施工。承包该项目后，被告李松辉雇佣了原告刘贵林等人实施具体的墙体拆除工作，工钱120元/天。2015年7月24日上午9点，原告在墙体拆除过程中，为追求施工进度，未从上往下敲打墙体，而是先从墙体下方大块敲打，同时亦未采取适当的安全保护措施，导致房间墙体下方松落后整块倒塌将原告砸压在地，导致原告当场受伤的事故。2、事故发生后，原告被送往湘乡市人民医治疗，共住院58天，花费医疗费用47000元。后期取内固定住院3天，花费医疗费用1997.72元。2015年11月16日，经湘潭市龙城司法鉴定所（2015）法鉴字第929号司法鉴定意见书认定，原告刘贵林的损伤属于七级残。3、原告刘贵林为农村户口。事故发生时，原告小女儿刘*年满13岁，母亲戴桔英年满74岁，均居住在农村。原告另有兄弟姐妹两人。4、事故发生后，被告李松辉为原告垫付了医疗费用47000元（原告出院时与医院进行医疗费用结算，医院向原告退回医药费899.56元，原告同意该笔退款在被告的赔偿款中进行抵扣）。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告刘贵林与被告李松辉属雇佣关系，原告在为被告李松辉提供劳务期间受到损害的事实清楚，被告李松辉作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。被告李松辉作为接受劳务方，在原告施工过程中，虽尽到了安全提示义务，但未能在场监督，为原告所在的施工小组提供每组一份的充足的防护措施，保障原告的施工安全，存在一定的过错。原告刘贵林作为完全民事行为能力人，自身应对工作中的安全尽到注意义务，事发当天原告未能在工作场所摆放好防护工具，小心谨慎施工，相反其为了追求施工进度而违规施工，直接导致墙体坍塌，其作为提供劳务者本身同样存在较大的过错。依据上述审理查明的事实，权衡双方在该起事故中各自的过错，法院依法判定被告李松辉对原告的损失承担50%的赔偿责任，原告刘贵林自行承担50%的责任。原告认为被告湖南鑫龙实业有限公司在明知被告李松辉没有建设工程施工的资质的情况下将该墙体拆除项目承包给被告李松辉，应对原告的损失承担连带赔偿责任，根据《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业，可以看出建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，本案中，被告李松辉的施工项目系拆除商品房内房间墙体，行为的后果没有添附在不动产物上，最终形成与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此被告李松辉与被告湖南鑫龙实业有限公司签订的合同为承揽合同，而非建设工程施工合同，原告并未举证证明被告李松辉承揽墙体拆除项目需要持有相应的施工资质。此外，两被告签订的墙体拆除施工合同第三条已有约定如发生安全事故由乙方即被告李松辉负责，故对原告要求被告湖南鑫龙实业有限公司承担连带赔偿责任的意见不予支持。原告主张的误工费，被告对其误工天数有异议，故以原告受伤日至定残日前一日的天数参照湖南省建筑业标准进行计算。原告主张的护理费，结合原告的伤残情况，一人护理合理合法，且原告提交了医院相关病史出具的住院证明，应予以支持。原告主张的交通费，根据其住所地与住院地实际情况酌情认定。被告认为原告主张的精神损害抚慰金不应认可，本案中被告李松辉作为劳务接收方，未在场监督，保障原告安全，且未向施工小组提供充足的安全防护工具，对原告的受伤存在客观过错，根据原告的伤残情况及原、被告各自过错予以确定。原告主张的被抚养人生活费，因原告有兄弟姐妹两人，其母亲由三人共同抚养，原告应承担的扶养责任应予以相应减轻。综上所述，原告刘贵林的合理损失有：1、医疗费用46100.64元；2、取内固定费1997.72元；3、误工费（58+3+57）×（43049÷365）=13917元；4、护理费参照城镇居民服务业的平均收入计算为（58+3）×(42499÷365)=7103元；5、住院期间伙食补助费根据湘潭地区标准确定为（58+3）×50=3050元；6、残疾赔偿金为10993×20×40%=87944元；7、精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况确定为20000元；8、被扶养人生活费(9691×5年×40%)÷2+（9691元×4年×40%）÷3=14860元；9、交通费根据原告的住院地点及天数确定为（58+3）×5元/天=305元；10、鉴定费700元，以上十项损失合计195977.36元。该损失由被告李松辉负担97988.7元，余下损失原告自负。因被告李松辉已为原告垫付了医疗费用47000元，还需向原告支付赔偿款50988.7元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《建筑业企业资质管理规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：1、由被告李松辉赔偿原告刘贵林取内固定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、精神抚慰金。鉴定费等损失共计50988.7元。2、驳回原告刘贵林的其他诉讼请求。上述判决内容限判决生效后十天内履行，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1711元，由原告刘贵林负担1174元，被告李松辉负担537元。
二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、李松辉在本案中是否应承担责任，鑫龙公司是否应当承担连带赔偿责任，一审法院划分责任比例是否恰当。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘贵林在为李松辉提供劳务过程中违规施工，导致墙体坍塌，自身具有较大过错。李松辉虽进行了安全提示，但未给刘贵林所在的施工小组充足的防护用具，亦未在现场有效监督施工，对此次事故具有一定过错。上诉人李松辉认为其没有过错，不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。李松辉承揽的工作内容虽是拆除商品房内间墙墙体，但墙体高三米左右，拆除面积较大，亦需按施工图纸标注的尺寸施工，需要一定的技术及安全生产条件。鑫龙公司作为定作人，将该业务交给不具备资质和安全生产条件的个人，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院认定鑫龙公司没有责任不当，应予纠正。根据各方当事人的过错程度，上诉人刘贵林、李松辉与被上诉人鑫龙公司分别承担40%、40%、20%的责任为宜。上诉人刘贵林认为鑫龙公司承担连带责任的上诉理由缺乏法律依据，但鑫龙公司应承担部分责任，对刘贵林的上诉理由，本院部分予以采纳。上诉人刘贵林认为其只应承担20%的责任，其理由不充分，本院对该上诉理由不予采纳。按前述责任比例，李松辉应承担的损失为195977.36×40%－47000元（已经垫费用）＝31390.94元。鑫龙公司应承担的损失为195977.36×20%＝39195.472元。
二、一审法院认定刘贵林的损失是否正确。因李松辉在二审庭审中对近几年一直雇请刘贵林在湘乡市从事施工工作的事实不持异议，表明其收入来源于城镇，故一审法院根据刘贵林从事的工作性质以及当地城镇居民服务业计算刘贵林误工费、护理费符合法律规定，上诉人李松辉认为一审法院认定误工费、护理费依据不足的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人刘贵林的上诉请求部分成立，本院部分予支付。上诉人李松辉的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初1514号民事判决；
由上诉人李松辉在本判决生效后十日内赔偿上诉人刘贵林医疗费等损失共计31390.94元；
由被上诉人湖南鑫龙实业有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人刘贵林医疗费等损失共计39195.47元；
驳回上诉人刘贵林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1711元，由刘贵林负担684元，李松辉负担684元，湖南鑫龙实业有限公司负担343元；二审案件受理费3422元，由刘贵林负担1369元，李松辉负担1369元，湖南鑫龙实业有限公司负担684元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
审 判 员 肖 锋
二〇一七年五月二十七日
代理书记员 刘雨琴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计(如四个人每年的抚养费加起来不超过)不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。