陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1756号
上诉人（原审被告）西安墨寒广告有限公司，住所地西安市端履门46号云龙大厦一层。
法定代表人陈炯然，该公司总经理。
委托代理人曾文珍，北京市君致律师事务所西安分所。
委托代理人吕宏光，北京市君致律师事务所西安分所。
上诉人（原审被告）张保超，男，1991年4月15日出生，汉族，西安市墨寒广告有限公司员工，住西安市碑林区。
被上诉人（原审原告）陈建明，男，1988年4月1日出生，汉族，无业，住陕西省汉中市南郑县。
委托代理人陈浩军，陕西明萌律师事务所律师。
委托代理人明睿，陕西明萌律师事务所实习律师。
上诉人西安墨寒广告有限公司（以下简称墨寒广告公司）、张保超因与被上诉人陈建明侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈建明与张保超均系墨寒广告公司员工。2016年3月18日晚11时左右，张保超在公司手持裁纸刀制作广告，陈建明在户外完成广告安装工作任务回单位打卡后，遂主动上前与张保超拥抱（嬉戏打闹），张保超手持裁纸刀处于工作状态，裁纸刀与陈建明左手接触后，致陈建明左手拇指受伤。经西安市第四医院、西安市红会医院住院治疗9天，诊断为：左手开放伤；左拇、示指伸肌腱损伤；左拇指间关节关节囊损伤。陈建明住院期间医疗费已由保险公司理赔，墨寒广告公司派遣护理人员护理6天，并支付陈建明1000元。2016年11月24日，陕西正义司法鉴定中心鉴定，陈建明后续治疗费3000元；护理期限30天；误工期限150天。护理费每天按100元标准计算，护理期限24天（扣除墨寒广告公司护理6天），护理费为2400元。误工期限为150天，每天平均工资为120元，误工费为18000元。
陈建明于2016年7月7日起诉至西安市碑林区人民法院称，其系西安墨寒广告有限公司职工，2016年3月18日晚11点40分左右，其在完成相关工作内容后准备离开时与张保超拥抱，导致其左手被裁纸刀划伤，左手左拇指伸肌腱、关节囊损伤并大量出血。其经西安市第四医院、西安市红会医院住院治疗9天。2016年11月24日，陕西正义司法鉴定中心鉴定，其后续治疗费3000元；护理期限30天；误工期限150天。诉讼请求：1、请求判令墨寒广告公司、张保超承担住院伙食补助费720元、营养费720元、误工费20637.5元、护理费3694.2元、后续治疗费3000元、鉴定费2400元；2、本案诉讼费用由墨寒广告公司、张保超承担。
墨寒广告公司辩称，其不存在任何侵权行为，不应承担赔偿责任，不应是本案的被告。其已经通过保险公司协助陈建明理赔了医疗费14417.64元，陈建明住院期间，其垫付1000元。陈建明的受伤不是其造成的，而是陈建明违反劳动纪律自己的过错造成，陈建明受伤与其没有因果关系，请求驳回陈建明的诉讼请求。
张保超辩称，其没有过错，不承担侵权责任，陈建明认为其侵权，未提供证据证明其存在过错。陈建明主张的赔偿项目其中住院伙食补助费公司已经支付，不能重复主张，营养费没有相关医疗机构出具医疗意见，且实际未购买营养品，未产生任何营养费，陈建明住院治疗仅九天，并于2016年5月9日回公司上班工作，不存在150天的误工，陈建明住院期间，公司已派人护理6天，在其能自食起居，且不需要人护理时，才未派人护理，所以，不应支付护理费。陈建明已经在他家公司工作，现在手指一切正常，未有事实依据需要后续治疗，受伤是陈建明自己造成的，是其自己申请的鉴定，应该由其自己承担鉴定费用。
原审法院认为，陈建明系墨寒广告公司员工，陈建明与张保超在工作期间嬉戏玩耍，导致陈建明左拇指受伤，墨寒广告公司劳动纪律规定工作期间不得在办公区域嬉戏打闹，但对劳动纪律缺乏监督、管理，陈建明及墨寒广告公司、张保超均应承担相应责任。陈建明左拇指受伤，产生后续治疗费3000元，护理费2400元，误工费18000元。上述费用由墨寒广告公司承担50%，张保超承担20%，陈建明承担30%。陈建明主张营养费720元，未提供医疗机构意见，该项请求不予支持。陈建明主张住院伙食补助费720元，由于陈建明在住院期间墨寒广告公司已经支付1000元，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，西安墨寒广告有限公司赔偿陈建明后续治疗费1500元、误工费9000元、护理费1200元。二、本判决生效后十五日内，张保超赔偿陈建明后续治疗费600元、误工费3600元、护理费480元。三、驳回陈建明要求赔偿住院伙食补助费720元及营养费720元的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2979元（包含鉴定费2400元）由陈建明负担893.7元，西安墨寒广告有限公司负担1489.5元，张保超负担595.8元（此款陈建明已预付，西安墨寒广告有限公司、张保超于判决生效后直付陈建明）。
宣判后，墨寒广告公司、张保超均不服，向本院提起上诉。
墨寒广告公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认为“陈建明与张保超在工作期间嬉戏玩闹，墨寒广告公司对劳动纪律缺乏监督管理”属于认定事实不清。陈建明是在墨寒广告公司工作完毕打完卡之后准备离开时与张保超以嬉戏玩闹的方式打招呼时造成的手指划伤，并非是在陈建明工作期间。陈建明受伤发生时间近凌晨，而且是陈建明故意为之，墨寒广告公司是不可能监督管理员工工作完毕下班之后不能和同事打招呼，不可能控制员工之间不能有故意的肢体接触。在陈建明手指划伤后，墨寒广告公司值班经理积极快速将其送往医院救治，墨寒广告公司已经尽到了用人单位的管理职责，不存在监督不利的事实。本案属于侵权案件，承担侵权责任的前提是加害人有过错。陈建明应就墨寒广告公司有过错、因墨寒广告公司的过错导致其手指划伤的因果关系提供证据证明。事实上，陈建明未提交任何证据证明墨寒广告公司存在侵权行为。原审判决认定墨寒广告公司对劳动纪律缺乏监督管理，承担50%的侵权责任，明显偏颇。2、原审判决以陕西正义司法鉴定中心鉴定的后续治疗费及护理期限、误工期限为标准判决墨寒广告公司承担50%的侵权责任属于认定事实不清。陈建明并未将鉴定意见作为证据在原审庭审中出示、质证。其次，鉴定意见依据的鉴定标准是错误的。陈建明属于肌腱损伤，并非肌腱断裂，鉴定意见依据肌腱断裂为标注鉴定出误工期限150天、护理期限30天是明显错误的，且墨寒广告公司已提供证据证明陈建明已于2016年5月9日到公司上班的事实。原审判决仍以150天的误工期限计算误工费，明显认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。陈建明受伤是其自己的主动行为造成的，墨寒广告公司没有过错，陈建明亦未提供证据证明墨寒广告公司有过错，墨寒广告公司与张保超也未分别实施侵权行为造成陈建明受伤，因此，原审判决依据《侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条判决墨寒广告公司承担侵权责任，是错误的。上诉侵权：1、撤销原审判决第一项，依法改判墨寒广告公司无需承担陈建明后续治疗费1500元、误工费9000元、护理费1200元；2、一、二审诉讼费用由陈建明承担。
张保超上诉称，一、原审判决认定事实不清，其不存在侵权行为。1、其与陈建明系墨寒广告公司员工，2016年3月18日近凌晨，其在上夜班时，陈建明在外从事安装工作完毕后回公司归还工具打完卡准备离开时和其打招呼。当时其正在工作，而且手中拿着工作时的裁纸刀，陈建明已经看见其手中拿着裁纸刀，但是依然冲过来抱住其，致使手指划到刀片上，造成受伤。陈建明是自己的主动行为造成的伤害，并不是原审判决认定的其与陈建明在工作期间嬉戏玩闹，导致陈建明手指受伤。因此，其不是侵权人。本案是侵权案件，承担侵权责任的前提是加害人有过错。陈建明未提交任何证据证明其存在侵权行为。原审判决认定其承担20%的责任，没有事实依据。2、原审判决以陕西正义司法鉴定中心鉴定的后续治疗费及护理期限、误工期限为标准判决其承担20%的侵权责任属于认定事实不清。陈建明并未将鉴定意见作为证据在原审庭审中出示、质证。其次，鉴定意见依据的鉴定标准是错误的。陈建明属于肌腱损伤，并非肌腱断裂，鉴定意见依据肌腱断裂为标准鉴定出误工期限150天、护理期限30天是明显错误的，且墨寒广告公司已提供证据证明陈建明已于2016年5月9日到公司上班的事实。原审判决仍以150天的误工期限计算误工费，明显认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。陈建明受伤是其自己的主动行为造成的，其没有过错，陈建明亦未提供证据证明其有过错。原审法院依据《侵权责任法》第六条判定其承担侵权责任，是错误的。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判张保超不承担陈建明后续治疗费600元、误工费3600元、护理费480元。2、一、二审诉讼费用由陈建明承担。
陈建明针对墨寒广告公司和张保超的上诉共同辩称，驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定事实正确。墨寒广告公司作为用工单位，应当为劳动者提供必要的劳动保护与劳动条件，陈建明作为墨寒广告公司的员工，从事与工作相关的工作内容，在处理完毕手头工作准备下班回家前，因墨寒广告公司对工作区和非工作区未进行明显有效的区分，也未采取任何有效预防措施，导致张保超手中拿着的裁纸刀将陈建明手部划伤，依据《劳动法》相关规定，墨寒广告公司未尽到相应的责任和义务，应当承担责任。陕西正义司法鉴定中心出具的鉴定意见书是经合法程序出具并经质证的合法证据，原审中，上诉人并未要求鉴定机构派员出庭说明问题或者提出重新鉴定申请并被原审法院准许，二审中再次提及不符合法律程序，也没有任何事实依据。二、原审判决适用法律正确。原审判决适用侵权责任法相关规定，根据各方过错大小，结合案件实际情况，确定各自承担责任比例，符合法律规定，尊重基本事实。
本院经审理查明，墨寒广告公司主张陈建明从2016年5月9日起就回到公司上班了，并在原审中提交了陈建明2016年5月的考勤记录等相关文件。陈建明承认其大概在2016年4月多回公司上班，但主张其上班一段时间后因觉得手不舒服就继续请假休息了，陈建明表示上班和请假的具体时间已记不清了。根据原审卷宗，原审2016年12月21日庭审时陈建明本人到庭，庭审笔录记载“？原告能否看见被告手里的刀子。原：能看见刀子，但是以为他手里的刀片是收进去的。”当天庭审中进行了举证、质证，“？误工费的计算标准和证据。原代：误工费20637.5元，计算为原告受伤前10个月的平均工资为4127.5元，误工期限150天，有原告的劳动合同、工资流水，司法鉴定意见书。？被告质证。被代（墨）…不存在150天的误工期。被代（晶）质证。”西安市红会医院诊断证明书记载，陈建明于2016年3月19日至2016年3月28日在西安市红会医院住院治疗；诊治意见：“2、3月内戴支具下床活动，3月后视复查情况决定是否去除支具。…7、休息两周，不遵医嘱者可造成严重不良后果。”原审判决查明其余事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，陈建明打卡下班后与尚在工作中的张保超以嬉戏玩耍方式拥抱打招呼时，手部不慎碰到张保超拿的裁纸刀上受伤。墨寒广告公司劳动纪律规定工作期间不得在办公区域嬉戏打闹，但对劳动纪律缺乏监督、管理，应承担相应责任。但员工之间打招呼是人之常情，原审判决认定墨寒广告公司承担50%的责任，显然不妥，应予变更。张保超在陈建明过来拥抱时没有及时收回手中裁纸刀的刀片，也存在过错，亦应承担相应责任。陈建明在与张保超拥抱前已经看到了张保超手中拿着的裁纸刀，但因误认为裁纸刀的刀片已经收起来而没有注意，导致自己的手指被裁纸刀划伤。陈建明作为成年人，有注意自身安全的义务，但在与他人打招呼时，没有尽到注意义务，造成了自身受伤的后果，故陈建明应对自身受伤承担相应责任。综合相关事实，本院认为，应由墨寒广告公司承担20%的责任，由陈建明和张保超各承担40%的责任为宜。另，关于陕西正义司法鉴定中心出具的鉴定意见，根据原审2016年12月21日的庭审笔录记载，陈建明、墨寒广告公司和张保超对鉴定意见进行了举证质证，故原审判决采信鉴定意见，符合法律规定。唯关于误工期限一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，墨寒广告公司主张陈建明在2016年5月9日就回公司上班了，并提供了相关考勤记录，陈建明承认其在出院后曾回公司上过一段时间班，但表示记不清具体时间了，结合墨寒广告公司提供的相关考勤记录，可以认定墨寒广告公司主张的陈建明在2016年5月9日就回公司上班的事实。陈建明虽主张其上班一段时间后，因自感手部不适又请假休息，但未提供相关的医嘱或病历，故本院不予采信。陈建明于2016年3月19日住院，至2016年5月9日上班，其误工期限应为51天，原审判决认定陈建明的误工期限为150天显然不妥，应予变更。陈建明每天平均工资为120元，故陈建明的误工费应为6120元（51天×120元/天=6120元）。综上，陈建明本次受伤产生的损失包括后续治疗费3000元，护理费2400元，误工费6120元，共计11520元。墨寒广告公司承担20%的责任即2304元，张保超承担40%的责任即4608元。据此，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5515号民事判决第三项。
二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5515号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，西安墨寒广告有限公司赔偿陈建明后续治疗费600元、误工费1224元、护理费480元。
三、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5515号民事判决第二项为：本判决生效后十五日内，张保超赔偿陈建明后续治疗费1200元、误工费2448元、护理费960元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2979元（包含鉴定费2400元），陈建明已预交，由陈建明负担1191.5元，西安墨寒广告有限公司负担596元，张保超负担1191.5元。
二审案件受理费143元，其中，西安墨寒广告有限公司预交93元，张保超预交50元，由陈建明负担57.2元，西安墨寒广告有限公司负担28.6元，张保超负担57.2元。双方在执行中一并结算上述款项。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年三月十日
书 记 员 石李婷