江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终540号
上诉人（原审被告、原告）：李生发，男，1970年10月15日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。
委托诉讼代理人：林浩建，萍乡市芦溪县正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、被告）：萍乡港华燃气有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县上埠镇中埠村元家埠，统一社会信用代码91360300693738584D
法定代表人：刘一峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔凡华，江西玉峰律师事务所律师。
上诉人李生发因与被上诉人萍乡港华燃气有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李生发及其委托诉讼代理人林浩建、被上诉人萍乡港华燃气有限公司的委托诉讼代理人孔凡华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李生发上诉请求：撤销原审判决第1项、第3项，改判被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至恢复上诉人上岗时止的工资（截止到2017年5月31日为止17个月×2084.6元/月=35438.2元）；被上诉人为上诉人向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2017年5月的单位应承担部分的养老保险费；被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。事实和理由：一审判决错误的理解本案的争议焦点，导致处理结果错误。本案的焦点应该是被上诉人与上诉人签订的第三次固定期限劳动合同是否合法有效，上诉人认为第三次签订的劳动合同违反了法律强制性规定，其约定劳动合同期限及其他违反法律规定部分无效，上诉人自签订该合同后继续在岗工作，其履约行为应当视为履行无固定期限劳动合同，被上诉人应与其补签一个书面的无固定期限劳动合同，被上诉人自2016年1月1日起错误的对上诉人停岗、停发工资，应承担相应的责任，即恢复岗位、补发停岗期间的工资并补缴各项社会保险。
萍乡港华燃气有限公司辩称，2015年1月，上诉人与被上诉人签订劳动合同（第三次签订）一份，期限为2015年1月1日至2015年12月31日，该合同主体适格，是在双方自愿的情况下签订的，双方意思表示真实，内容合法有效。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
萍乡港华燃气有限公司向一审法院起诉请求：判令萍乡港华燃气有限公司无须向李生发支付22977.5元经济补偿金。
李生发向一审法院起诉请求：1、判令萍乡港华燃气有限公司向李生发支付2015年度年终奖3900元；2、判令萍乡港华燃气有限公司向李生发支付2016年1月至恢复李生发上岗时止的工资（截止到2017年5月31日止为17个月×2084.6元/月=35438.2元）；3、判令萍乡港华燃气有限公司为李生发向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2017年5月31日的单位应承担部分的养老保险费；4、判令萍乡港华燃气有限公司与李生发签订无固定期限劳动合同。
一审法院认定事实：李生发自2009年12月18日在萍乡港华燃气有限公司工作，期间分别于2009年12月18日、2012年1月1日、2015年1月1日签订三次固定期限劳动合同，最后一次固定期限劳动合同的期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。劳动合同到期后，萍乡港华燃气有限公司便通知李生发自2016年1月1日起不用再上班，李生发到萍乡港华燃气有限公司要求上班被拒绝。后李生发向芦溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、依法裁决萍乡港华燃气有限公司向李生发支付2015年度年终奖3900元；2、裁决萍乡港华燃气有限公司向李生发支付2016年1月至恢复李生发上岗时的工资（截止到2016年11月为11个月×1300元/月=14300元）；3、裁决萍乡港华燃气有限公司向社保机构缴纳拖欠的2015年1月至2016年11月的单位应承担部分的养老保险；4、裁决萍乡港华燃气有限公司与李生发签订无固定期限劳动合同。芦溪县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月27日裁决：1、萍乡港华燃气有限公司支付李生发经济补偿金22977.5元；2、驳回李生发其他诉求。后萍乡港华燃气有限公司、李生发均不服该裁决，分别于2017年5月10日、2017年5月25日向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是萍乡港华燃气有限公司在第三次固定期限劳动合同到期终止后是否必须与李生发签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条规定了三种应当订立无固定期限劳动合同的情形，但通过对比可以看出，第（三）种情形比前两种情形多了“续订劳动合同的”这个条件，签订无固定期限劳动合同的前提是续订劳动合同，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第3条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”是否续订劳动合同，应在双方协商一致、平等自愿的基础之上，也就是劳资双方都同意继续签订劳动合同的情况下，才能续订劳动合同。如果一方或者双方不愿签订劳动合同，何谈固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同。本案中，萍乡港华燃气有限公司明确表示不愿意继续与李生发继续签订劳动合同，双方就续订劳动合同无法达成一致，故签订无固定期限劳动合同的基础不存在，故萍乡港华燃气有限公司无须与李生发签订无固定期限劳动合同。另外，根据双方第三次固定期限劳动合同第11.7条第4项“在本合同期限内，乙方（李生发）需取得所在岗位应具备的上岗资格（即从事本岗位所需的港华资质证）考试成绩合格并取得证书后，予以续签”的约定，李生发在该期限内未取得相应的资格证，且在合同期满后至今仍未取得，萍乡港华燃气有限公司认为李生发不符合其用工条件而拒绝再次签订劳动合同是符合双方约定的。既然萍乡港华燃气有限公司无须与李生发签订无固定期限劳动合同，故萍乡港华燃气有限公司也无须在劳动合同期满终止后继续为李生发发放工资及缴纳社会养老保险。对于李生发认为萍乡港华燃气有限公司与其第三次签订固定期限劳动合同违法的问题。根据法律规定，双方在连续签订两次固定期限劳动合同的基础上，如果再次签订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然李生发表示第三次签订固定期限劳动合同是萍乡港华燃气有限公司单方要求，但未举证存在欺诈、胁迫等违法情形，第三次固定期限劳动合同是在双方自愿的情况下签订的，合法有效，视为李生发同意签订固定期限劳动合同。当事人对自己的主张有责任提供证据。对于2015年度年终奖3900元。虽然年终奖的发放与否及金额由公司管理层审批决定，但也是有条件的审批决定，而不是随意的审批决定。本案中，萍乡港华燃气有限公司未提供证据证明李生发存在出勤、绩效考核等不应发放年终奖的情形，且对李生发提出的年终奖数额未提出异议，故萍乡港华燃气有限公司应向李生发发放2015年度年终奖3900元。因李生发在申请仲裁裁决时并未要求裁决萍乡港华燃气有限公司支付经济补偿金，故芦溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决萍乡港华燃气有限公司向李生发支付经济补偿金超出李生发申请事项，李生发可以另行申请仲裁。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、萍乡港华燃气有限公司无须支付李生发经济补偿金22977.5元；二、萍乡港华燃气有限公司于本判决生效后三日支付李生发2015年年终奖3900元；三、驳回李生发其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由萍乡港华燃气有限公司负担。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2015年1月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，该合同书约定的劳动报酬为基本工资924元、绩效奖金396元。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。故平等自愿应当是劳动者与用人单位依法订立劳动合同的基本原则。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该规定列举了应当签订无固定期限劳动合同情形的大前提，并在大前提项下列举了应当签订无固定期限劳动合同的情形，该第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同”这个条件，只要达到连续工作满十年即可，唯独第（三）项增加了“续订劳动合同的”要件，该第（三)项情形明确了应当订立无固定期限劳动合同必须同时具备四个条件：一是连续订立两次固定期限劳动合同;二是劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；三是续订劳动合同的；四是劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。即如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则双方劳动合同终止，不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题。上述“续订劳动合同”，既包括同意续订固定期限合同，也包括同意续订无固定期限合同，无论何种情形，只要用人单位作出“续订”的意思表示，即视为符合该条件。本案中，上诉人与被上诉人分别在2009年12月18日、2012年1月1日签订了两次固定期限劳动合同，在2012年1月1日合同到期后，被上诉人向上诉人再次提供了劳动合同书一份（签订日期2015年1月1日），该劳动合同书是被上诉人单方提供的格式合同，其合同中劳动合同期限已确定为（文字为打印）固定期限，自2015年1月1日起至2015年12月31日止，该提供劳动合同书的行为可以视为被上诉人要求与上诉人续订劳动合同，在此情形下，对于合同书中所确定的固定期限的约定，应由被上诉人提供证据证明是“劳动者提出订立固定期限”，否则，在双方均表示同意续订劳动合同，且没有证据证实上诉人具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，双方应当签订无固定期限的劳动合同。被上诉人提供了固定期限的劳动合同文本，实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。因此，上诉人与被上诉人2015年1月1日签订的劳动合同中对于劳动合同期限约定为固定期限的条款内容应为无效，该合同实际为无固定期限劳动合同。在合同履行过程中，被上诉通知上诉人自2016年1月1日起不用再上班，不符合法律规定，被上诉人未能为上诉人安排工作岗位，上诉人不能履行工作义务并非是基于其本人的过错，对于该期间的工资，被上诉人应予以支付。关于月工资的标准，上诉人在仲裁程序中主张的工资标准为1300元/月，被上诉人并未提出异议，且在诉讼过程中，被上诉人提出李生发2015年月平均工资为2084.6元，但该工资水平系李生发根据其劳动付出情况而获得，包括了月基本工资和其他收入，而在2016年1月1日后其并未付出劳动，工资水平无法根据其劳动的付出来进行确定，在2015年1月1日双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，且劳动者未提供劳动的的情形下，其工资可根据合同约定的1320元/月予以确认。因此，被上诉人应向上诉人支付2016年1月至恢复李生发上岗时的工资，工资标准按1320元/月计算。
关于上诉人提出的“判令萍乡港华燃气有限公司与李生发签订无固定期限劳动合同；判令萍乡港华燃气有限公司为李生发向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2017年5月31日单位应承担部分的养老保险手续”的上诉请求。1、合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人意思自治的产物，劳动合同中除合同期限等相关内容外，其他内容，诸如工作内容、工作地点、劳动报酬等，都属于双方当事人意思自治的范围，应由用人单位和劳动者自行协商，只是在订立合同时，有关劳动合同期限等应当遵从《劳动合同法》的规定而已，且《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。2、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部分责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也规定，交费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部分或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。可见，追缴社会保险费是上述行政机关的职能，劳动者要求用人单位向社保机构缴纳拖欠的社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。因此，上诉人提出的上述上诉请求不属于人民法院可以审理的范畴。同理，上诉人一审提出的“判令萍乡港华燃气有限公司为李生发向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2017年5月31日的单位应承担部分的养老保险费；判令萍乡港华燃气有限公司与李生发签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求亦不属于人民法院可以审理的范畴，双方应另行解决。上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初404号民事判决。
萍乡港华燃气有限公司于本判决生效之日起七日内按1320元/月的标准向李生发支付2016年1月至恢复李生发上岗时的工资。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由萍乡港华燃气有限公司承担10元，李生发承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一七年十二月十三日
书记员 易丽娟