江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏02刑终59号
原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张冬英，女，1978年11月19日出生于四川省资中县，户籍在无锡市惠山区。2017年9月12日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
上诉人（原审被告人）曾五州，男，1997年2月18日出生于河南省汝南县，暂住无锡市惠山区，户籍在河南省汝南县。2017年9月12日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
上诉人（原审被告人）富永肖，男，1973年8月14日出生于浙江省景宁畲族自治县，户籍在浙江省景宁畲族自治县。2017年9月12日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人张雁，江苏墨翰律师事务所律师。
原审被告人刘燕猛，男，1991年4月20日出生于河南省汝南县，户籍在河南省汝南县。2017年9月13日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人张冬英、曾五州、富永肖、刘燕猛犯诈骗罪一案，于2017年12月11日作出（2017）苏0206刑初584号刑事判决。原审被告人张冬英、曾五州、富永肖不服，提出上诉。本院于2018年1月23日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人曾五州申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：2017年8月15日、17日，被告人张冬英、曾五州、富永肖、刘燕猛至无锡市惠山区无锡市飞H厂（以下简称H厂）以人民币1750元/吨（下涉币种均为人民币）的价格回收废铁，采用干扰器遥控地磅显示数值、减少实际重量的手法，在装运的8车次废铁中，骗得共计价值198241.75元的废铁113.281吨。期间，张冬英负责出资、安排车辆、联系废铁下家、分配赃款等，曾五州负责出资、购买及遥控地磅干扰器、安排车辆等，富永肖负责出资、联系废铁下家、铲车装载等，刘燕猛负责装、拆地磅干扰器。所得赃款由被告人张冬英分给被告人曾五州、富永肖，被告人曾五州支付被告人刘燕猛2000元。具体事实如下：
2017年8月10日左右的一天，被告人富永肖联系到回收H厂废铁的业务，并与被告人张冬英商定合作收购。8月14日，张冬英、富永肖至H厂协商确定以1750元/吨的价格收购，后张冬英电话联系被告人曾五州让其在地磅秤上压低重量。当日晚，被告人曾五州、刘燕猛至H厂将事先准备的干扰器安装在地磅主机箱内，用以控制地磅显示数值。
同年8月15日，被告人张冬英、曾五州安排车辆至H厂装运废铁，被告人富永肖明知张冬英、曾五州在废铁称重过程中压低重量，仍共同载运6车次，骗得价值126323.75元的废铁72.185吨；8月17日，张冬英、曾五州、富永肖又至H厂装运废铁2车次，采用同样手法骗得价值71918元的废铁41.096吨，后由被告人张冬英、富永肖联系转售。
案破后，公安机关在被告人张冬英处查扣赃款9900元，在废铁下家邹某、林某处分别追缴得5万元、67000元，被告人曾五州退赃7万元，被告人富永肖的家属代其退赃17000元，被告人刘燕猛的亲属代其退赃2000元。
原审判决认定上述事实的证据有被害单位唐某的陈述笔录，被告人富永肖、张冬英、曾五州、刘燕猛的供述笔录，的供述与辩解，证人陈某2、余某、邹某、陈某1、林某、夏某、王某、刘某等人的证言笔录，磅码单、收货单及记账单，银行账户交易明细、付款记录，工商登记材料，辨认笔录及照片，扣押笔录及扣押物品清单，抓获经过，情况说明，刑事案件侦破经过等。
原审法院认为，被告人张冬英、曾五州、富永肖、刘燕猛以非法占有为目的，隐瞒真相骗取企业财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，张冬英、曾五州、富永肖属主犯；刘燕猛起次要作用，属从犯，应予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人张冬英有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人曾五州有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；判处被告人富永肖有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘燕猛有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；查扣在案的涉案赃款人民币198241.75元，由公安机关依法发还被害单位。
上诉人张冬英提出的上诉理由是：1.其系主动退赃；2.原审判决量刑过重。
上诉人富永肖及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1.富永肖未参与2017年8月17日的诈骗，其仅是买家，认定其“事先明知”的证据不足；2.其系从犯。
江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人，审查全部案件材料后认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人张冬英、曾五州、富永肖，原审被告人刘燕猛犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人张冬英提出的上诉理由，经查：1.案发后，公安机关从张冬英处扣押9900元，从收购废铁人员邹某、林某处分别追缴50000元、67000元，上述款项系侦查机关依职权从张冬英处查获以及从收购人员处追缴张冬英的销赃所得，不属于张冬英的主动退赃；2.张冬英参与诈骗金额达19万余元，属数额巨大，原审法院综合考量其如实供述等从轻情节，对其所处刑罚并无不当，故张冬英的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人富永肖及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1.综合富永肖、张冬英、曾五州等人的供述，富永肖于2017年8月17日至H厂时，张冬英、曾五州已在现场，对于曾五州在现场的作用，富永肖应当是明知的，即张冬英、曾五州等人又要用8月15日所采用的干扰器遥控地磅数值的方式实施诈骗。富永肖此时仍继续参与，诈骗成功后又由其将赃物转售并约定分得部分赃款，故富永肖所称未参与该笔诈骗与事实不符。2.在共同犯罪中，张冬英、曾五州、富永肖分工负责，地位、作用相当，不应认定富永肖为从犯。故上诉人富永肖及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。在本院审理过程中，上诉人曾五州自愿申请撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人张冬英、富永肖的上诉，维持原判。
二、准予上诉人曾五州撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡连德
审判员 张健彤
审判员 周 群
二〇一八年四月二十三日
书记员 袁红玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。