江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4767号上诉人(原审被告)：朱仁迪，男，1948年12月23日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。上诉人(原审被告)：邵喜云，男，1957年4月20日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：黄铁山，上海正源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江阴市中源农村小额贷款有限公司，住所地江苏省江阴市长江路152-1号。法定代表人：杨兴芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：高志青，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒畅，北京大成（无锡）律师事务所律师。原审第三人：江阴中稷半导体材料有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘工业园区中兴路1号。法定代表人：沈雪军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞坚，江苏申越律师事务所律师。上诉人朱仁迪、邵喜云因与被上诉人江阴市中源农村小额贷款有限公司（以下简称中源公司）、原审第三人江阴中稷半导体材料有限公司（以下简称中稷公司）债权人代位权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨商初字第00819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱仁迪上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回中源公司的诉讼请求。事实与理由：1、中源公司对中稷公司是否享有合法到期的债权并不确定。中源公司主张的债权本金1500万元是中稷公司、任中寅、张芸各借500万元构成，其中的1000万元中稷公司并非实际借款人，也未实际收到该借款。中稷公司虽然签署了承诺书，但法院应该对该借款的真实性进行实质审查。2、朱仁迪是否对中稷公司负有债务尚不确定。2012年5月20日朱仁迪签署股东会决议、还款协议、备忘录时已经不是中稷公司股东，其签字应属无效，况且中稷公司的亏损额并未经第三方审计机构审计，8500万亏损只是暂定金额，故应经过第三方审计机构审计。2015年4月14日朱仁迪、仁中寅、中稷公司签署三方协议确认，朱仁迪对中稷公司债务不再承担责任，而由仁中寅承担。3、如果朱仁迪确需承担责任，其也提出了与中稷公司互负债务进行抵销。上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初5093号案件判决中稷公司应归还邵喜云人民币本金2000万。邵喜云自愿将到期债权中的1683万元转让给朱仁迪，朱仁迪与中稷公司互负债权债务，且均为金钱之债，清偿期均已界满，已经相互抵销。中源公司辩称，1、其对中稷公司享有合法到期的债权。朱仁迪在江阴市人民法院提起的（2016）苏0281民初13934号和（2016）苏0281民初13935号诉讼，请求确认中稷公司就任中寅、张芸各借款500万出具的还款承诺无效，经江阴市人民法院依法判决驳回朱仁迪的诉讼请求，该两份判决书已经生效。中稷公司的债务加入是有效的，故中稷公司结欠中源公司借款本金1500万元。2、朱仁迪对中稷公司负有债务。2012年5月20日中稷公司、朱仁迪、邵喜云签订的还款协议确定朱仁迪应当支付中稷公司16830675万元。该还款协议是朱仁迪、邵喜云与中稷公司单独签订的债务偿付协议，该协议明确了朱仁迪应当承担的债务金额，明确了付款期限。虽然朱仁迪认为在股东会决议、备忘录、还款协议上签字时不具有股东身份，但法律并不禁止公司前股东自愿对公司债务承担责任。3、在中源公司提起代位权诉讼之后，朱仁迪不能主张与中稷公司就互负债权债务相互抵销。进入代位权诉讼程序后，中稷公司就丧失了主动处分自己债权的权利，朱仁迪如履行义务也只能向中源公司履行。邵喜云述称，同意朱仁迪的上诉意见。中稷公司述称，1、中源公司对中稷公司的借款是真实的。虽然其中部分借款以任中寅、张芸个人名义借取，但实际上是由中稷公司使用，所以中稷公司才会出具债务加入的承诺书。2、朱仁迪在还款协议上签字，且其认可签字的真实性，那么就应当承担相应的责任。朱仁迪认为中稷公司亏损额不确定，该亏损额是经公司内部审计暂定的，而且决议也明确载明如果股东有异议，可以提出审计，但是协议签订后的数年，朱仁迪从未提起审计的申请，直到本案诉讼之后才提出。3、代位权诉讼开始后，债务人中稷公司就丧失了对债权的处分权，朱仁迪只能向中源公司履行债务。因此，朱仁迪不能行使抵销权。邵喜云上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判其不承担担保责任。基于朱仁迪的上诉请求，中源公司并不具备向朱仁迪、邵喜云提起代位权诉讼的条件。邵喜云是朱仁迪的一般保证人，不是次债务人，不能作为代位权诉讼的被告。况且中稷公司擅自债务加入扩大债务未经保证人邵喜云同意，保证人不应承担保证责任。中源公司辩称，中源公司向朱仁迪、邵喜云提起代位权诉讼符合法律规定。2012年5月20日中稷公司、朱仁迪、邵喜云签订的还款协议明确了邵喜云的担保义务。邵喜云作为次债务人朱仁迪的一般保证人，应当承担一般保证责任。代位权诉讼的性质是债权人代替债务人的地位向次债务人主张债权，当然包括该债权的附随权利，即向次债务人的保证人主张权利。朱仁迪述称，同意邵喜云的上诉意见。中稷公司述称，中源公司向朱仁迪、邵喜云提起代位权诉讼符合法律规定。邵喜云在2012年5月20日还款协议上签字，且其认可签字的真实性，那么就应当承担相应的责任。还款协议签订后，到本案诉讼前邵喜云从未对审计结果提出异议。中源公司向一审法院起诉请求：1、朱仁迪偿还中源公司贷款本金1500万元及利息183万元；2、邵喜云对朱仁迪的上述还款承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年1月20日，中源公司与任中寅签订《借款合同》，约定任中寅向中源公司借款500万元，借款期限自2015年1月20日至2015年8月20日，借款利率为月利率12.5‰，按月结息，结息日为每月的第10日。逾期罚息为合同执行利率上浮50%。同日，中源公司以本票的方式发放贷款500万元给任中寅。2015年9月30日，中源公司与中稷公司签订《借款合同》，约定中稷公司向中源公司借款500万元，借款期限自2015年9月30日至2016年7月30日，借款利率为月利率12.5‰，按月结息，结息日为每月的第10日。逾期罚息为合同执行利率上浮50%。《借款合同》第四条第三项约定：“借款人应在结息日向贷款人支付应付利息”；第七项约定：“借款人发生除所述事件之外对其正常经营构成危险或对其履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的任何其他事件，如停产、歇业、被注销登记、被吊销营业执照、法定代表人或主要负责人从事违法活动、涉及重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、财务状况恶化等，均应立即书面通知贷款人，并落实贷款人认可的债权保全措施”。第五条约定：“违反本合同规定的义务，贷款人有权停止发放本合同项下未发放的贷款，提前收回尚未到期的贷款本息”。同日，中源公司以本票的方式发放贷款500万元给中稷公司。2015年9月30日，中源公司与张芸签订《借款合同》，约定张芸向中源公司借款500万元，借款期限自2015年9月30日至2016年3月30日，借款利率为月利率12.5‰，按月结息，结息日为每月的第10日。逾期罚息为合同执行利率上浮50%。《借款合同》第四条第三项约定：“借款人应在结息日向贷款人支付应付利息”；第七项约定：“借款人发生除所述事件之外对其正常经营构成危险或对其履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的任何其他事件，如停产、歇业、被注销登记、被吊销营业执照、法定代表人或主要负责人从事违法活动、涉及重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、财务状况恶化等，均应立即书面通知贷款人，并落实贷款人认可的债权保全措施”。第五条约定：“违反本合同规定的义务，贷款人有权停止发放本合同项下未发放的贷款，提前收回尚未到期的贷款本息”。同日，中源公司以本票的方式发放贷款500万元给张芸。2015年10月20日，中稷公司向中源公司出具两份承诺书及一份确认书，其中一份承诺书中约定任中寅向中源公司借款500万元系用于公司经营，对上述借款，中稷公司承诺作为共同债务人，共同向中源公司归还上述借款本息及历年欠息（自2013年12月10日起至2015年10月25日止利息为1472999.96元）、费用（包括但不限于借款合同中约定的律师费、诉讼费等），中稷公司保证于2015年10月25日前还清。另一份承诺书约定张芸向中源公司借款500万元因张芸违约，中源公司有权提前收回借款本息，该500万元借款用于公司经营，对上述借款，中稷公司承诺作为共同债务人，共同向中源公司归还上述借款本息及历年欠息（自2013年12月10日起至2015年10月25日止利息为1472999.96元）、费用（包括但不限于借款合同中约定的律师费、诉讼费等），中稷公司保证于2015年10月25日前还清。确认书中明确中稷公司向中源公司借款500万元，因中稷公司违约，其自愿于2015年10月25日前向中源公司归还全部借款本息及历年欠息（自2013年12月10日起至2015年10月25日止利息为1472999.96元），逾期中稷公司向中源公司承担年息24%的利息，并承担律师费、诉讼费等。另查明，2012年5月20日，张某、邵喜云、朱仁迪、沈雪军签署股东会决议，决议载明：中稷公司自正常生产以来至2012年5月20日为止，中稷公司生产经营亏损8835万元（此亏损额为内审亏损，如有异议可以聘请会计事务所进行审计，按经审计后的实际亏损额为准），此经营亏损额8835万元，由各股东按股份比例承担相应的亏损额，具体如下：邵喜云承担33661350元，仁中寅承担21027300元，朱仁迪承担16830675元，张某承担16830675元。同日，上述股东签署备忘录，声明：1、中稷公司内部审核亏损额暂定8500万元；2、确切亏损额以审计后数据为准，审计数据高于8500万元以8500万元为最高数额，审计数据低于8500万元时，按最终审核亏损数值为准，并相应调整各股东原签署的亏损承担金额。同日，甲方中稷公司、乙方朱仁迪、丙方邵喜云共同签订还款协议，载明：经甲乙丙三方友好协商，乙方应支付甲方16830675元，为朱仁迪为中稷公司股东所承担的公司亏损额，应由朱仁迪负责偿还，期限自签订之日起三年，如乙方无法偿还由丙方担保偿还。中稷公司、朱仁迪、邵喜云分别在甲乙丙三方签章处盖章签字。2015年4月14日，甲方中稷公司、乙方任中寅、丙方朱仁迪、见证人张某共同签订协议书，甲乙丙三方自愿达成以下协议：一、甲方、乙方和丙方之间的债权债务关系已全部了结清楚。自本协议签署之日起，凡涉及中稷公司的一切经营活动和经营结果（包括本协议签署日之前发生的及本协议签署日之后发生的）均与丙方无关，丙方不再承担任何民事及经济责任；二、本协议签署前，凡由丙方签署的内容涉及中稷公司的一切对内、对外相关文件（包括但不限于股东协议、还款协议、备忘录、股东会决议、书面承诺、经济担保等）自本协议签署之日起即行废止。如有确需继续执行的，由甲方、乙方共同承担其全部民事及经济责任，丙方对此不再承担任何民事及经济责任；三、乙方任中寅是甲方中稷公司股权的实际持有人，乙方自愿承担甲方的全部民事责任。任中寅、朱仁迪、张某各自在乙方、丙方、见证人处签字，甲方中稷公司盖章处由任中寅签字。本案一审诉讼中，中源公司就本案所涉的中稷公司将其对朱仁迪债权进行放弃的行为，向江阴市人民法院提起诉讼，请求撤销中稷公司与朱仁迪等签订的协议书中中稷公司放弃朱仁迪债权的行为[即（2016）苏0281民初3011号案件]，该院审理后判决，撤销中稷公司与朱仁迪于2015年4月14日签订的协议书中中稷公司放弃朱仁迪债权的行为。判决后，朱仁迪上诉至无锡市中级人民法院[即(2016)苏02民终2697号案件]，该院审理后判决，驳回上诉，维持原判。在(2016)苏02民终2697号案件审理过程中，朱仁迪对中稷公司就任中寅、张芸借款各500万元向中源公司还款的承诺一节，向江阴市人民法院提起诉讼[即（2016）苏0281民初13934号和（2016）苏0281民初13935号案件]，请求确认该承诺书无效，经该院审理后判决，驳回朱仁迪的诉讼请求。判决后，朱仁迪未予上诉，案件已生效。再查明，2017年4月10日，邵喜云将中稷公司诉至上海市金山区人民法院[即（2017）沪0116民初5093号案件]，要求中稷公司归还邵喜云借款2000万元，该院经审理后于2017年6月23日判决，中稷公司支付邵喜云20**万元。在本案一审2017年7月13日第二次庭审中，邵喜云主张（2017）沪0116民初5093号案件尚在审理中，并第一次提出其可将对中稷公司的债权转让给朱仁迪用于抵销本案债权。以上事实，有借款合同、借款借据、确认书、承诺书、本票、协议书、备忘录、股东会决议、还款协议、民事判决书等书证予以证明，有当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，作为债权人提起代位权诉讼，应当符合的条件为：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债。本案一审争议焦点为：一、中源公司对中稷公司的债权是否合法；二、朱仁迪、邵喜云是否对中稷公司负有债务。关于争议焦点一，所谓合法的债权，该债权应当不违反法律行政法规禁止性规定，且经过法院或者仲裁机构裁判后而确认的债权，或者债务人对该债权没有异议，或者为债务人虽然对该债权提出异议，但经人民法院审查该异议不成立的。本案中，结合借款合同、借款借据、确认书、承诺书、本票、（2016）苏0281民初13934号民事判决书、（2016）苏0281民初13935号民事判决书，可以认定中稷公司向中源公司借款500万元及中稷公司自愿对任中寅、张芸向中源公司的借款共计1000万元承担共同还款责任之事实，且中源公司对中稷公司享有的到期债权（借款本金和利息）远远超过16830675元，故中源公司主张的债权成立且合法。至于中源公司对中稷公司债权的性质与中稷公司对朱仁迪、邵喜云债权性质是否一致，并不影响代位权诉讼的成立。关于争议焦点二，根据2012年5月20日中稷公司与朱仁迪、邵喜云签署的还款协议及（2016）苏0281民初3011号民事判决书、(2016)苏02民终2697号民事判决书，朱仁迪应支付中稷公司16830675元，还款期限自签订之日起三年，如朱仁迪无法偿还由邵喜云担保偿还。但朱仁迪、邵喜云至今未向中稷公司履行该债务，构成延迟履行。股东会决议中记载“中稷公司生产经营亏损8835万元”系经过公司内部审计，也明确各股东如有异议，可以聘请会计事务所进行审计，但朱仁迪、邵喜云不仅从未要求审计，还在单独的一份还款协议上签字确认。相比股东会决议的内容，还款协议确定了朱仁迪承担中稷公司亏损的金额、明确了付款期限、增加了邵喜云的还款义务，还款协议应是对股东会决议内容的明确和补充。朱仁迪、邵喜云在还款协议上签字，应知晓相应的法律后果，朱仁迪又未举证证明其所述存在胁迫的情形，故还款协议对朱仁迪、邵喜云具有约束力。在此情况下，再对中稷公司亏损进行审计已无必要。此外，中稷公司与朱仁迪于2015年4月14日签订的协议书中由中稷公司放弃朱仁迪债权的行为已被法院判决撤销，朱仁迪、邵喜云据此抗辩不对中稷公司承担债务无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于邵喜云主张可将其对中稷公司享有的2000万元债权转让给朱仁迪用于抵消中稷公司对朱仁迪债权之抗辩意见，一审法院认为，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩应是对债权真实性的抗辩，邵喜云的上述主张不属于可以向债权人抗辩的内容。进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了处分次债务人债权的权利，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。故即使邵喜云在本案审理过程中将其对中稷公司享有的债权转让给朱仁迪，也不能在代位权诉讼程序启动后抵消中稷公司对朱仁迪的债权。综上，中源公司对中稷公司享有的债权合法有效，朱仁迪对中稷公司负有16830675元债务不是专属于其自身的债，且已届履行期限，中稷公司怠于行使该到期债权，已对中源公司造成损害。中源公司向朱仁迪主张代位权符合法律规定，一审法院对此予以支持。邵喜云在还款协议中承诺若朱仁迪无法偿还由其担保偿还，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，该约定应为一般保证，邵喜云应对朱仁迪强制执行后不能履行的部分承担清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决：一、朱仁迪于判决生效后10日内向中源公司支付款项1683万元；二、邵喜云对朱仁迪强制执行后不能履行的部分承担清偿责任。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。二审中，朱仁迪、邵喜云为证明其在2012年5月20日签署股东会决议、备忘录、还款协议时早已不是中稷公司股东，提供了无锡市江阴工商行政管理局公司准予变更登记通知书、中稷公司变更登记申请书、公司章程修正案、公司股东（发起人）出资信息、公司董事、监事、经理信息、公司股东会决议、现股东身份证明复印件、关于签字申明等证据。中源公司质证认为，对朱仁迪、邵喜云提供材料的真实性无异议，但认为虽然朱仁迪不是中稷公司现股东，但是作为原股东，在还款协议上签字，说明其自愿为中稷公司的亏损承担责任。中稷公司质证认为，对朱仁迪、邵喜云提供材料的真实性无异议，正是因为朱仁迪是中稷公司原股东，所以才愿意承担中稷公司亏损。中源公司为证明中稷公司结欠其本金1500万元是真实的，提供了无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2697号案件制作于2017年6月7日的谈话笔录，该笔录载明：“审：因本案诉讼中朱仁迪就本案部分债权是否真实提起了诉讼，本院中止了本案审理。现该诉讼已经有生效法律判决，本案现恢复审理。上诉人（朱仁迪）陈述下该1500万债权审理的结果。上（朱仁迪）：该1500万债权是真实的，我方败诉了，被驳回了诉请。”朱仁迪、邵喜云质证认为，其指的是组成1500万元的借款合同、借款借据、银行本票的复印件是真实的，而不是与中稷公司真实存在1500万元的债权债务关系。中稷公司对该证据予以认可。本案二审的争议焦点为：一、中源公司对中稷公司是否享有合法到期的债权。二、朱仁迪、邵喜云是否对中稷公司负有债务。三、在中源公司提起代位诉讼的情况下，朱仁迪能否行使对中稷公司的抵销权。四、邵喜云作为一般保证人，中源公司能否对其行使代位权诉讼。本院认为，关于争议焦点一，中源公司对中稷公司享有合法到期的债权。中源公司向中稷公司、任中寅、张芸各出借本金500万元，共计1500万元，后中稷公司就任中寅、张芸向中源公司各借款500万元出具了债务加入的承诺，应当对本金1500万元及利息承担还款责任。虽然朱仁迪认为中稷公司出具的债务加入的承诺无效，但在江阴市人民法院（2016）苏0281民初13934号和（2016）苏0281民初13935号案件中，法院驳回了朱仁迪关于确认承诺书无效的诉讼请求，该案件已生效。该1500万借款至2015年10月25日到期，中稷公司未按承诺书规定还本付息，故中源公司对中稷公司享有合法到期的债权。关于争议焦点二，朱仁迪、邵喜云是否对中稷公司负有到期债务。2012年5月20日的中稷公司股东会决议载明，中稷公司亏损额暂定为8835万元，该亏损额为内部审计的结果，如果有异议可以聘请会计师事务所审计。该亏损额由各股东按比例分担，朱仁迪应承担16830675元。朱仁迪、邵喜云对此签字确认。同时朱仁迪、邵喜云还与中稷公司签订了一份还款协议，该协议明确了朱仁迪应当支付给中稷公司16830675万元，支付期限为2012年5月20日协议签订起三年，如朱仁迪无法偿还则由邵喜云偿还。到期后朱仁迪、邵喜云并未支付该款项。虽朱仁迪、邵喜云提出在2015年4月14日的协议书中明确，朱仁迪无需再对中稷公司承担责任，但在（2016）苏0281民初3011号民事判决书、(2016)苏02民终2697号民事判决书中对中稷公司放弃朱仁迪债权的行为予以撤销。故朱仁迪、邵喜云对中稷公司负有到期债务。关于争议焦点三，在中源公司提起代位诉讼的情况下，朱仁迪不能行使对中稷公司的抵销权。虽然法律规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，但该抗辩仅是对债权真实性的抗辩。代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务互抵。按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第20条规定，进入代位权诉讼程序后，次债务人朱仁迪只能向债权人中源公司履行，不能主张与债务人中稷公司互相抵销债务。关于争议焦点四，邵喜云作为一般保证人，中源公司可以对其行使代位权诉讼。债权人行使代位权，是代债务人的地位向次债务人行使权利。次债务人朱仁迪对债务人中稷公司负有债务，邵喜云对上述债务承担一般保证责任。因中源公司取代了中稷公司的地位向朱仁迪主张权利，虽然提起诉讼的主体发生了变化，但是邵喜云就朱仁迪对中稷公司负有的债务承担一般保证责任并未变化，邵喜云仍然应该就朱仁迪的该笔债务向中源公司承担一般保证责任。综上所述，朱仁迪、邵喜云的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122780元，由朱仁迪、邵喜云各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆晓燕审 判 员 沈 君审 判 员 龚 甜二〇一八年二月一日法官助理 吕明天书 记 员 王晴雯