浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3375号
上诉人（原审原告）：莫建英，女，1965年11月9日出生，汉族，住广西资源县。
委托诉讼代理人：黄婷雯，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市星耀五金制品有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区海城街道海城东路7号。
法定代表人：陈文锋，该公司总经理。
上诉人莫建英因与被上诉人温州市星耀五金制品有限公司（以下简称星耀公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2017）浙0303民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
莫建英上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判令上诉人承担30%责任是错误的。上诉人受伤的根本原因，在于机器存在缺陷。在正常的操作过程中，上诉人需将材料放上机台，然后摁下开关，机器才会自动下压。但在发生事故时，上诉人还未摁下开关，机器就开始下压，导致上诉人的手被压伤。在事故发生后，被上诉人亦承认机器存在缺陷，有上诉人在一审已经提供录音证据予以证实，而非一审认定的未提供证据。一审以上诉人超过法定退休年龄，注意力及反应能力下降更是没有任何证据予以证实。上诉人在诉状中所称的“不慎”被机器压伤，仅表示在机器故障时来不及反应才被压伤，而非表示自己有过错。二、部分赔偿项目计算错误以及没有法律依据。首先，根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。显然，上诉人的父母属于被抚养人对象。一审仅以上诉人超过法定退休年龄就对被扶养人生活费不予支持显然是没有任何法律依据。其次，一审基于上诉人退休年龄认定上诉人的误工费为12000元、精神损害抚慰金8000元明显过低。三、一审在赔偿中直接扣减26500元明显是错误的。根据上诉人在庭审过程中的陈述，被上诉人前期已经为上诉人垫付了医药费26500元。上诉人在本案中并没有起诉要求被上诉人赔付医药费损失。一审在没有计算医药费的情况下，直接在赔偿总额中扣减26500元是错误的。在二审审理过程，上诉人当庭陈述称：一、撤回上诉状中第三点上诉理和请求。二、关于残疾辅助器具，一审按照5000元/具计算后面8年的残疾辅助器具费没有依据。三、上诉人请求被上诉人支付拖欠的工资7690元。
被上诉人星耀公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
莫建英向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告残疾赔偿金126750元、营养费3000元、误工费24000元、护理费21600元、住院伙食补助费780元、交通费500元、鉴定费1760元、后续治疗费（残疾辅助器具费）31400元、被抚养人生活费19329.6元、精神损害抚慰金15000元，合计244119.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定案件事实如下：2016年5月份，原告到被告公司工作。因原告已超过法定退休年龄，双方未签订劳动合同，被告也未为原告交纳工伤保险。2016年8月7日17时许，原告工作中被机器压伤右手。受伤后，原告即被送至温州东华医院就诊，诊断为“右手示指近节中段以远毁损伤；右手3-5指近节完全离断伤伴右中、小指近、中节毁损，右环指近节毁损”等，经住院手术治疗，于2016年9月2日出院，医嘱“定期换药保持创口清洁；伤口换药治疗建议隔日一次，右手示指二次手术术后2周拆线，拆线后在医师指导下适当功能锻炼，提高术后肢体功能恢复质量；定期复查建议每周一次，及时指导患指功能锻炼”等。原告住院期间，被告预交住院费26500元，出院结算住院医疗费24671元（含伙食费340元），多余部分1829元由原告退回。2016年9月5日，原告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定；同日，该局作出2016第K643号《工伤认定申请不予受理通知书》，以原告超过法定退休年龄为由，不予受理。2016年9月28日，原告向温州经济技术开发区仲裁委员会申请仲裁；同日，该委作出温开劳人仲案不字2016第056号《不予受理通知书》，以无劳动关系证明为由，不予受理。2016年12月22日，德林义肢康复器材（上海）有限公司温州分公司出具《关于莫建英配置残疾辅助器具（义肢）证明》，载明“检查结果，右手除拇指外其余四指毁损伤，伴有轻度幻肢感；配置意见，根据患者伤情需要，安置定制美容硅胶手皮一副（国内普及型），价值6280元，正常情况下使用年限约2年左右”。原告支付义肢（定制美容手掌）费用6280元。2016年12月28日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所[2016]临鉴字第1903号司法鉴定意见书，载明原告系工作时被机器压伤右手，造成右手示指近节中段以远毁损伤，右手3-5指近节完全离断伤伴右中、小指近、中节毁损，右环指近节毁损，目前遗留双手十指部分缺失的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》[浙高法（2004）264号]相关标准鉴定为八级，误工期限从受伤之日起至安装硅胶手皮后1个月止；护理期限从受伤之日起至安装硅胶手皮后1个月止；营养期限为60日；后续医疗费用参考德林义肢康复器材（上海）有限公司温州分公司2016年12月22日关于配置残疾辅助器具（义肢）证明为准。原告支付鉴定费1760元。另查明，2015年浙江省农村常住居民人均可支配收入21125元，人均生活消费支出为16108元，全社会单位在岗职工年平均工资51719元，私营服务业就业人员年平均工资34644元。
一审法院认为，本案原告在2016年5月进入被告公司工作时已超过法定退休年龄，双方未签订劳动合同，也未缴纳社会保险，原、被告形成的用工关系，应按劳务（雇佣）关系处理。根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在被告处提供劳务过程中受伤的事实清楚；根据审理查明的事实，原告到被告处工作前已超过法定退休年龄，被告招用超过法定退休年龄的原告从事体力工作，本身存在增加风险的可能，且被告在用工管理及风险提示上有所欠缺，存在一定的过错，是损害发生的原因之一，应承担相应的侵权责任；原告自身已超过法定退休年龄，注意力及反应能力均有下降，其仍从事具有一定危险性的压机操作，虽其主张系机器故障导致损害，但其未就此提供证据，其起诉状中亦称“不慎”被机器压伤，表明原告对损害的发生也有一定的过错，应减轻被告的责任；综合本案实际情况，酌情确定由被告对原告的人身损害承担70%赔偿责任。关于原告的赔偿项目及金额，依法确认如下：住院医疗费24671元，扣除其中包含的伙食费340元，计24231元。残疾赔偿金，原告经鉴定为八级伤残，其系农业户口，又因其年龄满51周岁，故残疾赔偿金应为21125元/年×20年×30%=126750元。营养费，原告经鉴定营养期为60日，营养费应为30元/日×60日=1800元。误工费，原告已达法定退休年龄，但事发前仍在被告处提供劳务，其因侵权行为丧失劳动报酬，根据其收入情况，结合其年龄、从事的具体行业及鉴定意见中的误工期限等因素，酌情确定误工费12000元。护理费，根据鉴定意见，护理期限为受伤之日起至安装硅胶手皮后1个月，住院期间按原告主张的120元/天计算基本合理，非住院期间参照私营服务业就业人员年平均工资计算，故护理费应为120元/天×26天+34644元/年÷365天/年×142天=16598元。住院伙食补助费，原告诉请30元/日×26日=780元，合法有据，应予确认。交通费500元基本合理，应予确认。鉴定费1760元已经认定。残疾辅助器具费，根据鉴定意见和配置残疾辅助器具（义肢）证明，结合原告已经配置的残疾辅助器具情况、普通适用器具的合理费用标准、原告诉请赔偿的年限及器具使用年限，残疾辅助器具费酌情确定为6280元（2年）+5000元/具×（8年÷2年）=26280元。被扶养人生活费，虽原告因伤致残且上有父母，但因原告自身已超过退休年龄，该项诉请缺乏法律依据。以上确认部分，合计210699元。应由被告承担70%计147489.3元。精神损害抚慰金，根据过错情况、伤残等级等，酌情确定为8000元。以上合计155489.3元。鉴于被告已支付原告26500元，故被告还应赔偿原告128989.3元。综上所述，原告诉请合理部分，予以支持，超出部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告温州市星耀五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告莫建英128989.3元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告莫建英的其他诉讼请求。本案受理费2481元，由原告莫建英负担1000元，由被告温州市星耀五金制品有限公司负担1481元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人莫建英上诉称机器存在缺陷导致事故发生，依据不足，本院不予采纳。上诉人莫建英上诉称原审判决其承担30%责任错误，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人莫建英已超过法定退休年龄，其要求支付被抚养人生活费，于法无据，本院不予支持。原审根据上诉人的伤残、导致事故发生的各方当事人的过错情况等，酌情确定精神损害抚慰金为8000元，尚属合理，本院予以维持。根据上诉人已超过法定退休年龄、从事的行业、鉴定机构确定的误工期限等因素，原审酌情确定误工费12000元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人莫建英撤回有关一审在赔偿款中直接扣减26500元明显错误的上诉理由，符合法律规定，本院予以准许。上诉人莫建英关于一审按照5000元/具计算8年期间的残疾辅助器具费没有依据，因其未在法定上诉期限内提出上诉，故不属本案二审审理范围，本院不予审理。上诉人莫建英请求被上诉人支付拖欠的工资7690元，因上诉人在原审未提出该项诉讼请求，本院在本案中不予审理，上诉人可以通过另案诉讼等合法途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人莫建英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
审 判 员 郑明岳
二〇一七年八月十日
代书记员 叶冰夫