山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2122号上诉人（原审原告）：龙口市东江建筑公司，住所地龙口市东江工业园。法定代表人：王庆全，经理。委托诉讼代理人：宋兆乾，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵春芳，女，1937年11月1日生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：赵志善，系被告赵春芳之孙。被上诉人（原审被告）：赵玉婵，女，1953年4月5日生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：赵志善，系被告赵玉婵之子。被上诉人（原审被告）：赵志灿，男，1986年3月8日生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：赵志善，系被告赵志灿之兄。被上诉人（原审被告）：赵志善，男，1979年2月5日生，汉族，居民，住龙口市。上诉人龙口市东江建筑公司（以下简称东江公司）因与被上诉人赵春芳、赵玉婵、赵志灿、赵志善建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东江公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0681民初2239号民事判决书；2、判决被上诉人赵春芳、赵玉婵、赵志灿、赵志善立即支付工程款453583.89元及逾期付款利息；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由及事由：一、一审判决认定事实明显错误。一审认定本案已超过两年诉讼时效期间，但对证人周某的证言为何不能引起诉讼时效中断作出解释。周某的证言中还证实东江公司其他人员也每年向赵世处索要欠款，赵世处只是“推迟给付”而非“拒付”，东江公司不存在知道或应当知道权利受侵害之日的诉讼时效起算点的问题。东江公司工作人员索要工程款的行为，足以产生时效中断。二、一审法院适用法律明显错误。东江公司不仅提供了证据，并且所提供证据不论从证据的形式、来源、主体、内容均符合法律规定，而一审法院以东江公司未能提供证据或提供不足，判决东江公司承担不利后果错误。三、一审程序明显违法。一审中，东江公司多次提出工程造价鉴定申请，一审法院未予答复，在判决中也未阐明理由，程序违法。另补充，1、债权请求权行使的前提是权利已经确定，本案涉案工程款至今未决算，双方权利义务还没有明确，行使请求权的条件还不具备，诉讼时效的起算点应是工程款决算之日起算。2、本案原一审合议庭审判长为王桂红，后变更为姜效禹。发回重审后的合议庭审判长仍是王桂红，因此，本案审理程序违法。经当庭查阅原一审卷宗后表示看不出王桂红参与过原一审的审理。被上诉人赵春芳、赵玉婵、赵志灿、赵志善辩称，原审判决正确，请求驳回东江公司诉讼请求。理由：一、原审对本案超过两年诉讼时效期间认定正确，证人周某证言不应采信。1、证人周某改制前系东江公司第五施工队技术员，改制后快速升任总经理，与东江公司存在明显利害关系，其证言不能单独证明诉讼时效中断；2、周某证言前后矛盾，对公司改制时间等基本问题混淆不清，甚至认为王庆全在公司改制前已是公司领导。又称自已在改制前以第五施工队技术员的身份参与了公司决策，违背了日常生活经验法则，其证明内容不应采信；3、周某一审时以东江公司工作人员身份出庭作证，而东江公司在本案二审期间称周某“改制后不在我公司工作”。东江公司与周某对周某身份的说法自相矛盾，东江公司应承担对已不利的后果。二、东江公司未举证证明其主张的诉讼时效中断的事实，原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定作出处理正确。三、原审判决程序合法，东江公司的鉴定申请应在举证期限内提出，是东江公司自身违反了法定程序。东江公司向一审法院起诉请求：依法判令赵春芳、赵玉婵、赵志灿、赵志善立即支付工程款453583.89元及从2003年1月1日至判决生效之日止的利息，按照同期银行贷款利率计算。一审法院认定的事实：东江公司原系龙口市东江镇人民政府所属镇办企业。2003年2月19日，龙口市东江镇人民政府与王庆全签订资产转让合同，将东江公司的资产有偿转让给王庆全，2003年8月4日，东江公司办理企业法人营业执照，将法人代表由王焕军变更为王庆全。赵世处于2016年12月18日去世，赵春芳系赵世处的母亲，赵玉婵系赵世处的妻子，赵志灿、赵志善系赵世处的儿子。2002年3月中旬，东江公司承包了赵世处神龙塑胶厂的办公楼、临时仓库、地沟、围墙等工程，双方达成口头协议，经双方协商，工程价格土建人工费每个工日17元，装饰每个工日19元，水泥每吨200元，模板圆木每立方米900元。东江公司承包了该工程后，安排第五施工队负责施工，2002年11月工程完工。截止到2003年1月23日，赵世处共支付东江公司工程款、材料费、人工费等共计505100元。东江公司的证人周某于2009年10月9日出庭作证，证明其是东江公司的经理，始终参与了涉案工程的建设。2003年9月12日他与东江公司的其他2人一起将工程决算书送给赵世处本人，以后每年东江公司的人员都会去赵世处处索要工程款，但赵世处以各种理由推迟给付。东江公司称，除周某的证人证言外，没有其他证据证明其曾向赵世处索要过工程款。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案涉案工程于2002年11月完工，赵世处最后一笔工程款的付款时间是2003年1月23日，东江公司提交的预算表上编制日期是2003年9月7日，东江公司主张其之后一直未间断的向赵世处索要工程款，仅有一名东江公司的技术负责人兼第五施工队技术员周某出庭作证，证明其在2003年9月12日将决算书递送给赵世处后，赵世处以各种理由推迟付款，东江公司一年去多次索款。赵世处生前不认可，主张因2003年1月23日已经付清了最后一笔工程款，不存在东江公司索要工程款问题，东江公司也从未找过赵世处。因东江公司没有其他证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案不论从2002年11月工程完工，还是从东江公司自述的2003年9月12日东江公司将决算书送给赵世处，截止到2009年6月8日东江公司诉至一审法院，东江公司起诉均已超过二年的诉讼时效期间，因此，对东江公司的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决驳回东江公司的诉讼请求。案件受理费8104元，由东江公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案争执的焦点问题为东江公司起诉是否超过两年诉讼时效期间。东江公司主张其每年均向赵世处主张工程款，因此引起诉讼时效中断，本案不过诉讼时效。对其主张，其仅提供证人周某出庭作证。而周某系东江公司经理，与东江公司有利害关系。依照《最高人民法院关于民事为所欲为证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。东江公司除提供与其有利害关系的证人周某外，并不能提供其他证据与之相互印证以证明其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定精神，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，东江公司提供证据不足以证明其主张，应承担不利后果。原审认定东江公司起诉已过诉讼时效正确，应予维持。因东江公司起诉已过诉讼时效，其实体权利依法不再受到保护，因此，其主张工程造价鉴定申请原审未予准许正确。对于东江公司主张的本案发回重审后，一审程序违法，仍由原一审审判长王桂红担任本案合议庭审判长的问题。经当庭审查，王桂红并未参与原第一审案件的审理，东江公司主张无事实依据，本院不予采信。综上所述，东江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下；驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8104元，由上诉人龙口市东江建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年六月七日书记员  孙子淋