浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商初字第17号
原告：升华集团控股有限公司。
法定代表人：夏士林。
委托代理人：张建国。（特别授权）
委托代理人：叶青。（特别授权）
被告：湖州丰树置业有限公司。
法定代表人：黄光荣。
委托代理人：洪爱国、王建芳。（特别授权）
被告：钱伟民男汉族。
被告：朱昉。
上述两被告的委托代理人：宣卫东。
被告：丰隆置业（湖州）有限公司。
法定代表人：赖小薇。
被告：湖州丰润置业有限公司。
法定代表人：赖小薇。
上述两被告的委托代理人：洪爱国、王建芳。（特别授权）
原告升华集团控股有限公司（以下简称升华公司）与被告湖州丰树置业有限公司（以下简称丰树公司）、钱伟民、朱昉、丰隆置业（湖州）有限公司（以下简称丰隆公司）、湖州丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）企业借贷纠纷一案，升华公司于2012年6月15日向德清县人民法院起诉，德清县人民法院受理后，丰树公司提出管辖权异议，德清县人民法院审查后，认为异议成立，遂将案件移送本院。本院于2012年9月13日受理，并依法组成合议庭。在对涉案当事人送达传票等相关法律文书后，丰树公司提起反诉，本院受理后，决定合并审理，于2012年9月28日、同年10月25日两次公开开庭进行了审理，升华公司的委托代理人张建国、叶青，丰树公司、丰隆公司、丰润公司的委托代理人洪建国、王建芳，钱伟民、朱昉的委托代理人宣卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
升华公司诉称：因鉴于丰树公司与湖州市民生建设有限公司（以下简称为民生公司）签订了《湖州市北白鱼潭拆迁安置房、廉租住房、经济适用住房回购、代建协议》（以下简称为“三房”协议），升华公司为支持该“三房”项目建设，故于2009年8月17日与上述被告签订一份借款合同（升借2009年字0817号）。该合同约定由升华公司出借给丰树公司10000万元，并由其他四被告提供连带责任担保。借款期限自2009年8月17日至2010年7月14日，出借日期以升华公司实际付款之日起算，到期日不变。合同约定月利息为千分之十七，计息日为每月的20日，对当月未支付的利息转为次月借款。升华公司根据借款合同约定，分别于2009年8月17日、2009年8月18日出借给丰树公司3000万元、7000万元，共计出借10000万元。上述借款合同签订后当日，升华公司与丰树公司、民生公司三方签订了《备忘录》一份，各方约定当丰树公司不履行借款合同约定义务时，则由民生公司将回购代建款直接支付给升华公司，以清偿丰树公司欠升华公司的借款本息及违约金。2010年8月24日丰树公司归还升华公司借款本金3000万元。经对帐，2010年9月6日丰树公司向升华公司出具《借款确认单》一份，截止2010年9月6日丰树公司尚欠升华公司借款本金7000万元，但自2010年8月6日起的每月千分之十七利息尚未支付。期间，因丰树公司严重违约，2011年2月14日升华公司委托律师向民生公司发了《律师函》，要求民生公司立即先行支付给升华公司7000万元。2012年5月11日、5月14日民生公司依照《备忘录》约定，共代丰树公司支付给升华公司借款本息共计7000万元，其中归还借款本金4270万元，支付所拖欠的借款利息2730万元。2012年5月30日，丰树公司的全资股东美国城市发展投资有限公司（或称为CDL公司），代丰树公司支付给升华公司部分延期付款违约金2460万元。时至今日，上述被告仍有借款本金2730万元及相应利息未予以支付（详见计付清单）。据此，请求法院依法判令：一、丰树公司立即支付借款本金2730万元；二、丰树公司支付延期付款利息计127．2908万元（暂计至2012年7月31日），及至款项实际付清之日的全部利息损失（按月利息千分之十七计）；三、丰树公司立即承担升华公司的律师代理费计87．3万元；四、钱伟民、朱昉、丰隆公司、丰润公司对丰树公司的上述债务承担连带支付责任。五、本案诉讼费用由上述被告共同承担。
丰树公司答辩称：一、对升华公司出借1亿元给丰树公司的事实无异议。二、升华公司是非金融企业，在我国法律禁止的情况下和丰树公司签订合同，双方签订的合同应无效。三、依据合同，丰树公司已经履行了还款1亿元的义务，不存在拖欠升华公司任何款项。从升华公司的诉状列举的时间点和付款金额都说明丰树公司不存在拖欠。四、丰树公司开发的湖州市白渔潭是湖州市最大的经济保障用房，本身造价低，但从借款合同看，升华公司不是支持工程而是具有盈利目的，从诉状列举的数字可以看出向丰树公司出借了1亿元，但利息加上违约金已经达到83884574.68元，这比例是非常高的，整个工程就是由于借款合同导致交房时间延误。根据我国现行法律及浙江省高院的相关规定，合同应无效，无效应返还，丰树公司已经返还了1亿元的借款，升华公司依据无效合同取得的超过中国人民银行同期贷款利息的违约金、收取的财务费等都应当返还。合同无效，实现债权的费用应由双方各自承担。
丰隆公司、丰润公司、钱伟民、朱昉答辩称：认同丰树公司的答辩。同时认为：一、担保合同是主合同的从合同，本案借款合同无效，导致担保合同无效，担保人无须承担任何民事责任。二、丰树公司已经清偿了所有的借款也承担了相应的利息，因此担保人就借款范围无须承担连带保证责任。三、本案的担保未约定保证期限，依法在债务期满六个月内，债权人未向保证人主张，保证人责任已经免除，请求驳回升华公司对担保人的诉请。
丰树公司反诉称：其与升华公司签订《借款合同》，升华公司分别将1亿元出借给丰树公司属实。2010年8月24日，丰树公司归还升华公司借款本金3000万元。截止至2011年1月25日，丰树公司向升华公司陆续支付利息21311666.68元、咨询费690万元及财务顾问费250万元，三项合计30711666.68元。2012年5月11日、5月14日，由案外人民生公司从丰树公司应得的回购代建款中先行支付给升华公司7000万元。至此，丰树公司已经向升华公司归还全部借款本金1亿元。2012年5月30日，升华公司通过不正当手段将丰树公司的全资股东美国城市发展投资有限公司缴存在湖州市招投标办公室的2460万元保证金划入其帐户。故丰树公司请求法院依法判令：一、双方签订的《借款合同》无效；二、升华公司向丰树公司返还利息8039264.68元、违约金2460万元；三、升华公司向丰树公司返还咨询费690万元、财务顾问费250万元；上述二、三项合计42039264.7元；四、由升华公司承担本案诉讼费。
针对丰树公司的反诉，升华公司答辩称：一、双方之间所签订的借款合同没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，系有效的民事行为；二、咨询费690万元，该款项系另一法律关系，与本案无关；三、2012年5月14日丰树公司所支付的2730万元，属于支付利息；四、美国城市发展投资有限公司所支付的款项，系升华公司合法取得。据此，丰树公司提起的反诉请求于法无据，应予以驳回。
升华公司为证明其主张，提交了下列书证：1、2009年8月17日《借款合同》一份，证明与五被告签订借款合同，并确定了借款合同各方的权利义务；2、汇款凭证4份，证明升华公司依约出借给丰树公司计1亿元；3、2009年8月17日《备忘录》一份，证明升华公司与丰树公司、民生公司签订《备忘录》，约定丰树公司未履行借款合同义务的，则民生公司应直接将回购代建款支付给升华公司；4、银行汇票及进账单三份，证明丰树公司于2010年8月24日归还借款本金3000万元；5、2010年9月6日《借款确认单》一份，证明丰树公司确认：截止2010年9月6日，其尚欠升华公司借款本金7000万元，及自2010年8月6日起的利息尚未支付；6、律师函及邮寄凭证3份，证明2012年2月14日升华公司委托律师向民生公司送达律师函，要求民生公司依《备忘录》履行付款义务；7、民生公司汇款凭证2份、记账联本金收据1份、收取利息发票6份、收条1份，证明民生公司依约定共支付升华公司借款本息计7000万元；8、《函》、《记账联》、《转账凭证》、《收条》各1份。证明丰树公司的全资股东美国城市发展投资有限公司将其退还的保证金，用于代丰树公司支付升华公司借款违约金共计2460万元；9、升华公司与丰树公司于2008年12月30日签订的《咨询业务约定书》一份，以证明升华公司获取690万元与本案无关联；10、委托代理合同及实际支付凭证各一份，证明升华公司支付律师代理费用873000元。
丰树公司、丰隆公司、丰润公司对上述证据质证认为，证据1至7的真实性没有异议，对证据合法性和关联性有异议，如前述抗辩意见提到的该些证据不具合法性。对证据8中《函》的真实性有异议，美国公司没有任何代表在湖州有委托过任何人办理过此项业务，《记帐联》、《转帐凭证》真实性无异议。对《收条》上的盖章丰树公司财务章，此章从借款之日起到现在为止，是由升华公司掌握的，合法性及关联性均持异议。对证据9的真实性不清楚，合法性有异议；证据10，认为与本案关联性有异议。
钱伟民、朱昉对升华公司的证据质证认为：真实性无异议，合法性与关联性基本认同丰树公司的意见。
丰树公司为证明其反诉主张，提交了1、发票13份，以证明其已向升华公司偿还了借款本金及利息、咨询费、财务顾问费、违约金合计为人民币155311666.6元。其中2009年8月18日的发票是丰树公司支付的690万元，升华公司收取出具的发票；2、借款监管协议一份，证明丰树公司与升华公司约定升华公司派驻丰树公司监管财务；3、丰树公司对690万元的记账凭证、划款凭证、进账单各一份，证明支付的690万元是归还借款的利息。
升华公司质证认为：对证据1、发票本身的真实性没有异议，其中两份发票的证明目的有异议，第一份是2009年12月17发票号00066934咨询费690万元，因双方另有合同关系，与本案无关联；另一份财务顾问费的发票250万，升华公司已经把它作为利息计入本案；证据2、3的真实性无异议，但该些仅是丰树公司的单方做账凭证，不能证明丰树公司的证明意见。
丰隆公司、丰润公司、钱伟民、朱昉对丰树公司提交的证据无异议。
对升华公司提交的证据，因各被告无实质性的否定意见，本院予以确认。
对丰树公司提交的书证，除了2009年12月17日发票号码00066934咨询费690万元及相关凭证，因双方另有咨询合同关系，与本案无关联外，其余书证，本院予以确认。
经审理查明：2009年8月17日，丰树公司与升华公司签订一份《借款合同》，约定的主要内容为：由升华公司出借给丰树公司人民币10000万元，借款期限自2009年8月17日至2010年7月14日，出借日期以升华公司实际付款之日起算，到期日不变。合同约定月利息为千分之十七，计息日为每月的20日，对当月未支付的利息转为次月借款。合同第六条约定：由丰隆公司、丰润公司、钱伟民、朱昉对丰树公司的借款提供连带责任担保，担保范围为全部借款本息，担保责任直至升华公司所有损失受偿为止。合同对各方的权利、义务、违约责任等作了具体规定，包括为实现债权所支付的费用含律师费等。借款合同签订当日，升华公司与丰树公司、民生公司三方签订了《备忘录》一份，约定当丰树公司不履行借款合同规定的义务时，则由民生公司将回购代建款直接支付给升华公司，以清偿丰树公司欠升华公司的借款本息及违约金。签约后，升华公司将企业自有资金分别于2009年8月17日、2009年8月18日划至丰树公司账户3000万元、7000万元，共计10000万元。2010年8月24日，丰树公司归还升华公司借款本金3000万元。经对帐，2010年9月6日，丰树公司向升华公司出具《借款确认单》一份，载明：“截止2010年9月6日丰树公司尚欠升华公司借款本金7000万元，自2010年8月6日至本确认单出具日利息尚未支付”。2011年2月14日升华公司委托律师向民生公司发了《律师函》，要求民生公司立即先行支付给升华公司7000万元。2012年5月11日、5月14日民生公司依照《备忘录》约定，代丰树公司支付给升华公司借款本息共计7000万元，其中归还借款本金4270万元，及支付所拖欠的借款利息2730万元。2012年5月30日，丰树公司的全资股东美国城市发展投资有限公司（亦称CDL公司），代丰树公司支付给升华公司部分延期付款违约金2460万元。升华公司认为丰树公司尚欠借款本金2730万元及相应利息未支付，催讨无着，诉至法院。同时提交了其聘请代理人所实际支付的873000元费用的相关凭证。
本院认为：本案双方对借款合同的形成，出借款项的金额无异议。争议的主要是：一、涉案借款合同是否合法有效；二、丰树公司是否已经归还了全部借款；三、保证人是否已经免除保证责任的问题。关于争议一，对于企业间的借贷，最高人民法院在严格依法的前提下，有了新的适用精神，建议有条件承认企业间借贷，明确企业如果放贷，其资金必须是自有资金，不得吸收存款放贷或进行高利贷转贷，对企业间借贷的利率约定不得超过国家规定。本案升华公司的出借款项系企业自有资金，对此，各被告方无否定意见。升华公司与丰树公司签订的借款合同，意思表示真实，内容不违反国家法律法规的强制性禁止规定，应认定合法有效，合同对双方均具约束力。关于争议二，升华公司与丰树公司在平等自愿的情形下签订的《借款合同》、《备忘录》、《借款确认单》等，双方均应按约定履行，丰树公司在获取升华公司的借款后，应支付相应的利息和按约定期限还款，否则应承担合同约定的违约责任。对涉案合同既约定利息又约定违约金的问题，根据私法自治原则，这两种责任形式虽然可以并存，但如果超过了国家法律关于利率上限管理的规定，亦应予以调整。基于此，经计算，至2012年5月30日止。丰树公司应支付升华公司利息45580400元（按合同约定利率每月千分之十七计），现有证据反映，升华公司实际已经收取丰树公司支付的利息（含违约金）共计5190万元，超出法律规定的利率上限计445293.33元。该超出部分应计入丰树公司已经归还的本金，据此，丰树公司实际尚欠升华公司本金26854706.67元。对丰树公司辩称的升华公司非法取得丰树公司的全资股东美国城市发展投资有限公司代丰树公司支付给升华公司部分延期付款违约金2460万元的问题，因丰树公司没有提供相应证据，该辩称不能成立。对丰树公司给付升华公司咨询费690万元的问题，因升华公司与丰树公司先前另行签订有《咨询业务约定书》，约定丰树公司聘请升华公司为其内部控制体系、财务管理、项目资金筹措、税务筹划等提供咨询服务，故该笔款项与本案无涉。关于争议三，本案借款主合同有效，担保合同亦有效。合同载明：丰隆公司、丰润公司、钱伟民、朱昉为丰树公司的借款提供连带责任担保，直至升华公司所有损失受偿为止，明确担保责任的期限直至债务人全部清偿日止。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还请时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案的保证期间属约定不明，依法认定保证期间为本案主债务履行期届满2010年7月14日起二年，即2012年7月13日止。升华公司于2012年6月15日起诉，其向担保人主张权利，未超过法律规定的保证期间和诉讼时效，应予以支持。升华公司为实现债权而支付的代理人费用，因双方在合同中有约定，根据约定，升华公司的该诉请，亦应予以支持，但金额应参照律师收费规定和本案实际情况予以酌情凋整。综上，升华公司的诉请合法有据，本院予以照准，丰树公司的反诉及四被告人的抗辩，因缺乏依据，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告湖州丰树置业有限公司应归还原告升华集团控股有限公司借款本金26854706.67元；
二、被告湖州丰树置业有限公司应支付原告升华集团控股有限公司延期付款利息按本金26854706.67元计自2012年5月31日起至款项实际付清之日的全部利息损失（按月利率千分之十七计）；
三、被告湖州丰树置业有限公司应向原告升华集团控股有限公司支付实现债权的费用（律师代理费）50万元；
上述被告湖州丰树置业有限公司应支付的款项限于本判决生效后十五日内付清。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行；
四、被告钱伟民、朱昉、丰隆置业（湖州）有限公司、湖州丰润置业有限公司对被告湖州丰树置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，同时享有担保法第三十一条规定的追偿权；
五、驳回被告湖州丰树置业有限公司的反诉请求。
本案案件受理费，本诉194030元，由原告升华集团控股有限公司负担19403元，被告湖州丰树置业有限公司负担174627元；反诉案件受理费251996元，因两案合并审理，减半收取125998元，由被告湖州丰树置业有限公司负担。被告钱伟民、朱昉、丰隆置业（湖州）有限公司、湖州丰润置业有限公司对被告湖州丰树置业有限公司的诉讼费负担承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费194030元（款汇浙江省高级人民法院户名：浙江省省本级财政专户结算分户；开户行；农业分行西湖支行；帐号：398000101040006575515001）。逾期不缴，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑晓玲
审 判 员 姜 铮
代理审判员 闵海峰
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 史 倩