湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终86号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张紫权，男，1967年12月26日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，中共党员，原系鄂州市发展和改革委员会综合交通科工作人员，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月11日经鄂州市人民检察院决定刑事拘留，同月16日被鄂州市公安局执行刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月29日经湖北省人民检察院决定逮捕，同月30日被鄂州市公安局执行逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人龚曙光，湖北思普润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛和平，男，1956年7月8日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，鄂州市梁子湖盛源水产食品有限公司法定代表人，住鄂州市梁子湖区。因涉嫌犯行贿罪，于2016年3月11日经鄂州市人民检察院决定刑事拘留，同月17日被鄂州市公安局执行刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月29日经湖北省人民检察院决定逮捕，同月30日被鄂州市公安局执行逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人肖世友，湖北聚力律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人张紫权、盛和平犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2017）鄂0704刑初15号刑事判决。原审被告人张紫权、盛和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人张紫权、盛和平及其辩护人龚曙光、肖世友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月，被告人张紫权为骗取国家项目补贴基金，编造虚假的环评、土地、规划许可、资金申报报告等资料，虚构其弟张某2为法人代表的鄂州市佳诚物流有限责任公司（以下简称佳诚公司），并以该公司名义，通过时任鄂州市发展和改革委员会财金贸易科科长陈启发（另案处理），向湖北省发展和改革委员会申报鄂州市梁子湖农产品冷链物流中心项目补贴资金，并于2012年7月申报成功。但由于上述公司及相关资料均系虚构，项目无法落户，不能通过湖北省发展和改革委员会的检查验收，补贴资金150万元无法拨付，陈启发遂通过时任鄂州市梁子湖区经济发展改革局局长詹某（另案处理）找到被告人盛和平，并和张紫权、盛和平、詹某一起商量决定将该项目落户到盛和平为法定代表人的鄂州市梁子湖盛源水产食品有限公司，以通过湖北省发展和改革委员会检查和验收，并确定好补贴资金分配方案。后张紫权和盛和平签订了虚假的《合作创业协议书》、《退出合作创业协议书》各一份，盛和平另行注册成立鄂州市佳诚物流有限公司，在中国银行鄂州分行设立对公账户。2012年11月13日，鄂州市财政局将通过检查验收后省级财政下拨的150万元补贴资金拨付到上述对公账户，后张紫权分得65万元，盛和平分得57万元。2016年3月16日、17日，被告人张紫权、盛和平先后在接到侦查人员电话通知后自动到侦查机关接受讯问，并如实供述了上述事实。同年5月，盛和平退出赃款40万元（此款未随案移送）。
上述事实，有书证人员详细信息表、到案情况说明、公务员登记表、吸收录用干部审计表、申请2011年流通领域中央投资计划的请示、转发省发展改革委关于下达物流业调整和振兴项目（地方切块部分）2012年第二批中央预算内投资计划的通知、国家发展改革委关于下达物流业调整和振兴项目（地方切块部分）2012年第二批中央预算内投资计划的通知、张紫权伪造的鄂州市佳诚物流有限公司营业执照、土地使用权证书、环评报告、银行资信证明、项目可行性分析报告等申报资料、省财政厅关于下达2012年中央预算内基建支出预算的通知，鄂州市财政直接支付凭证、鄂州市佳诚物流有限公司注册登记资料、银行流水、收条、退赃收据等；证人陈启发、詹某、张某1、王某、刘某、陈某、夏和平等人的证言；被告人张紫权、盛和平的供述及辩解；讯问同步录音录像光盘等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张紫权、盛和平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。因此判决：被告人张紫权犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金三万元；被告人盛和平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金一万五千元；上述罚金须于判决生效后十日内缴纳；继续追缴被告人张紫权违法所得65万元；继续追缴被告人盛和平违法所得17万元。
上诉人张紫权上诉提出：不构成诈骗罪，而构成贪污罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人张紫权不构成诈骗罪，而构成贪污罪；2、上诉人张紫权在二审期间已退出赃款人民币三十五万元，请求对其从轻处罚。
上诉人盛和平上诉提出：1、上诉人与同案被告人张紫权之间没有共同诈骗的故意，不构成诈骗罪的共同犯罪，上诉人应构成贪污罪，且是从犯；2、原审判决认定上诉人非法所得数额为57万元，与事实不符，上诉人的非法所得是40万元。其辩护人的辩护意见是：没有证据证实上诉人盛和平与同案被告人张紫权之间有诈骗的共同犯意，上诉人盛和平个人也无诈骗的犯意，上诉人盛和平不构成犯罪。
鄂州市人民检察院履行职务的检察员发表如下出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人张紫权在二审期间退赃的事实，是酌定从轻处罚情节，由二审法院予以考虑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张紫权、盛和平犯诈骗罪的主要事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，所证内容客观真实，本院均予以确认。
另查明，上诉人张紫权在本院二审期间退出赃款人民币35万元，有湖北省罚没收入票据予以证实。
本院认为，上诉人张紫权、盛和平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张紫权在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人盛和平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人张紫权、盛和平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪，依法予以减轻处罚。上诉人张紫权、盛和平积极退赃，酌情予以从轻处罚。关于上诉人张紫权提出不构成诈骗罪，而构成贪污罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护人的辩护意见，因本案证据相互印证，证实上诉人张紫权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家扶持资金，其行为已构成诈骗罪，其并非是利用职务之便骗取公共财物，不构成贪污罪，故对此上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人张紫权的辩护人提出上诉人张紫权在二审期间已退出赃款人民币三十五万元，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于上诉人盛和平提出上诉人与同案被告人张紫权之间没有共同诈骗的故意，不构成诈骗罪的共同犯罪，上诉人应构成贪污罪，且是从犯的上诉理由及其辩护人提出没有证据证实上诉人盛和平与同案被告人张紫权之间有诈骗的共同犯意，上诉人盛和平个人也无诈骗的犯意，上诉人盛和平不构成犯罪的辩护意见，因本案证据相互印证，证实上诉人盛和平与张紫权事中通谋，接受国家工作人员的安排，以虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取国家扶持资金，其行为已构成诈骗罪，在共同诈骗犯罪中属从犯，其并非是伙同他人利用职务之便骗取公共财物，不构成贪污罪，故对此上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人盛和平提出原审判决认定上诉人非法所得数额为57万元，与事实不符，上诉人的非法所得是40万元的上诉理由，因本案证据相互印证，证实上诉人盛和平的实际非法所得为人民币57万元，故对此上诉理由，不予采纳。原审判决认定主要事实清楚，证据确实充分，鉴于上诉人张紫权在二审期间退出部分赃款，已与上诉人盛和平共同退出了大部分赃款，对上诉人张紫权、盛和平酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初15号刑事判决对上诉人张紫权、盛和平的定罪部分、对上诉人盛和平追缴违法所得部分；
二、撤销上述判决对上诉人张紫权、盛和平的处刑部分、对上诉人张紫权追缴违法所得部分；
三、上诉人张紫权犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；上诉人盛和平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴上诉人张紫权违法所得三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张紫权的刑期自2016年3月16日起至2022年3月15日止；上诉人盛和平的刑期自2016年3月17日起至2019年9月16日止。）
罚金须于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 徐钰城
审判员 丰群辉
审判员 明延发
二〇一七年十月十六日
书记员 柯 冰