浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙丽商终字第13号
上诉人（原审被告）：陈甲。
委托代理人：支×。
被上诉人（原审原告）：陈乙。
委托代理人：陈丙。
上诉人陈甲为与被上诉人陈乙普通合伙纠纷一案，不服
缙云县人民法院（2008）缙民初字第913号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2009年1月7日受理后，依法组成由审判员朱
蔚强担任审判长，审判员魏凯、代理审判员金红萍参加评议的
合议庭，于2009年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人陈甲
及委托代理人支×、被上诉人委托代理人陈丙到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年，被告在筹办缙云县竹风假
日酒店中，先后两次以代收人的名义，向原告收取了入股款共
计10万元。同年11月2日，缙云县竹风假日酒店成立并开始营
业。该酒店类型为普通合伙企业，合伙人数为2人，注册资金
为20万元。被告为合伙人之一，投资额为4万元；另一合伙人
为陈丁，投资额为16万元。
原审法院审理认为：合伙企业在进行经济活动中，确实
有出名营业人和隐名合伙人之称。但纵观本案，被告出具给原
告的收条内容，原告有意参与的是缙云县竹风假日酒店出名合伙人，而从该企业基本情况上体现不出原告为出名合伙人。被
告认为原告是隐名合伙人，由于企业的注册资本仅有20万元，
被告的投资额为4万元，而原、被告之间又没有书面协议，且
被告没有提供其他有效证据证明原告的出资隐名于被告名下，
故该观点不能成立。根据权某义务对等原则，原告付出资金，
没有实际参与合伙，有权请求被告退还已经支付的款，考虑到
原告资金付出有一定的损失，可从起诉日起按中国人民银行同
期贷款利率标准计算利息。原告请求从2006年7月1日起按月2%
支付利息没有事实和法律依据，不应支持。被告要求驳回原告
的诉讼请求，其事实依据不足，不予采纳。依照《中华某某共
和国民法通则》第一百零六条第一款和《中华某某共和国合伙
企业法》第四条的规定，判决：被告陈甲于本判决生效日即退
还原告陈乙10万元，并支付自2008年7月3日起至该判决生效日
止按中国人民银行同期贷款利率标准计算本金10万元的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中
华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全申请费10
20元，均由被告负担。其中保全申请费1020元已由原告交纳，
该费用由被告陈甲于本判决生效日即支付给原告陈乙。
陈甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实错误，缙云县竹风假日酒店原想建立有
限责任公司，上诉人出具的收条中写明了是入股款，而且事实
上，被上诉人也是入股的，那么不管其入股的是普通合伙还是
个人合伙，是隐名合伙还是出名合伙关系，还是公司入股，其均享有一定的权某和承担相应的义务。结合本案，事实证明上
诉人曾要求被上诉人签订合伙协议，被上诉人也事实上参与了
酒店的管理，现酒店已亏损，被上诉人应该承担相应责任。因
被上诉人入股后拒绝签订合伙协议，以及酒店的其他合伙人的
原因造成企业目前状况，上诉人没有过错，不应承担相应责任
。二、一审法院以注册资本是20万元，上诉人投入4万元，而
被上诉人投入资金是10万元（另案周群英10万元，宋某某10万
元）的事实，仅从数额上推定被上诉人的入股款并没有投入酒
店是缺乏理性认定，误将注册资本视同投资资本，丽水市中级
人民法院判决缙云县竹风假日酒店承担156余某某装修款可以
证实注册资本20万元根本不足以创办酒店。一审认定丽水市中
级人民法院判决书与本案没关联性系认证错误。三、本案原审
法院的审判员与另一原审原告是有利害关系的。上诉人知情后
，提出了书面回避申请。按照民事诉讼法179条的规定，法官
应自行回避。审判员应当回避而不回避，有违法官职业道德，
更不应以申请回避超期限为由驳回。因此，被上诉人是入股缙
云县竹风假日酒店，现酒店已亏损，若上诉人同意退股或转让
其股份，被上诉人应按法定程序办理。请求：依法改判或发回
重审。
被上诉人陈乙答辩称：一、上诉人在上诉状中称一审法
院判决认定事实错误，这点被上诉人方认为不能成立。上诉人
成立缙云县竹风假日酒店，被上诉人方当时是想入股的，总共
交给入股款是10万元，上诉人作为个人的名义代收了10万元，
当时这10万元收进去是入股款，但究竟是什么股，款交去2年多一直对股份没有明确，上诉人提出不管什么关系，被上诉人
均享有一定的权某和承担相应的义务，但事实上被上诉人一直
没有享有任何某某。上诉人说被上诉人拒绝签订合伙协议不是
事实，这个款上诉人作为代收人代收去，被上诉人多次要求上
诉人办理股东手续，但上诉人不予理睬。二、一审法院以注册
资本20万元，上诉人投入是4万元的认定，缙云县竹风假日酒
店的注册资本登记就是20万，作为陈甲只占20%，这在工商登
记上是很明确的。至于缙云县竹风假日酒店要多少资金成立，
这与本案无关。三、被上诉人10万当时是作为入股，上诉人是
作为代收人收进去的，但这10万元有无入股到缙云县竹风假日
酒店，在本案中是没有证据证实的。如果是入股到缙云县竹风
假日酒店的，这个款应该由缙云县竹风假日酒店退回来，而不
是由陈甲退了。上诉人提出承担损失的理由不能成立。四、上
诉人提出审判员与同案审理的另一被上诉人有利害关系，这个
上诉人没有提供任何依据。综上，被上诉人认为一审认定事实
清楚，判决正确，审判程序合法，请求：驳回上诉，维持原判
。
在二审程序中，上诉人陈甲提供了一份缙云县竹风假日
酒店出具的证明，待证上诉人已将被上诉人的10万元投资款如
实投入缙云县竹风假日酒店，被上诉人的10万元是隐名在上诉
人的名下投入缙云县竹风假日酒店，进一步待证上诉人没有将
被上诉人的投资款滥用于合作项目之外的事项。
被上诉人陈乙对上诉人陈甲提供的证据质证认为：一、
上诉人提供证据是在今天庭上提供的，提供的时间被上诉人提出异议。二、缙云县竹风假日酒店出具证明，以单位出具证明
必须有法定代表人的签字盖章，该证明形式上不符合。三、因
为缙云县竹风假日酒店营业执照上负责人就是陈甲，她以自己
成立的酒店给自己出具证明，真实性、合法性本身值得怀疑，
所以上诉人提供的这份证据不具有证明效力。
本院认证认为，上诉人陈甲提供的缙云县竹风假日酒店
出具的证明不属于二审程序中的新的证据，且上诉人陈甲为该
酒店工商登记注册的负责人，该证明形式和内容不合法，本院
不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人陈甲以“股金代收人”的名义收取被
上诉人陈乙人民币100000元，并明确该100000元为竹风假日酒
店入股款，但在缙云县竹风假日酒店工商登记时，并未将被上
诉人陈乙登记为该酒店合伙人。上诉人陈甲认为被上诉人陈乙
是隐名于自己名下的酒店合伙人，100000元酒店入股款已经投
入到缙云县竹风假日酒店，并非为上诉人个人使用，但上诉人
对与被上诉人之间为隐名合伙关系不能提供书面协议证明，也
没有提供其他有效证据证明，本院不予采信。上诉人陈甲认为
原审在回避方面存在程序错误。经审查，上诉人在原审庭审结
束后提出的原审法官应自行回避的事由并不属于法律规定的自
行回避的事由，原审法院驳回上诉人陈甲的回避申请并无不当
。综上，本院认为，上诉人陈甲的上诉理由不能成立。原审法
院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此，依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由陈甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱蔚强
审 判 员 魏 凯
代理审判员 金红萍
二〇〇九年三月十日
代书 记员 林丽云