湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1907号
上诉人（原审原告）：陈泽发，又名陈东胜，男，1964年9月13日出生，汉族，湖南省常宁市人，居民，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：朱晓云，湖南明正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常宁市建筑工程公司，住所地湖南省常宁市宜阳镇南正街60号。
法定代表人：赛和平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人陈泽发因与被上诉人常宁市建筑工程公司（以下简称常宁建筑公司）劳动争议纠纷一案，于2015年5月7日向湖南省常宁市人民法院提起诉讼，该院作出（2015）常民二初字第121号民事判决。常宁建筑公司不服提出上诉后，衡阳市中级人民法院以程序违法为由，裁定撤销（2015）常民二初字第121号民事判决，并发回常宁市人民法院重审。常宁市人民法院重审后作出（2016）湘0482民初515号民事判决，陈泽发不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈泽发及其委托诉讼代理人朱晓云，被上诉人常宁市建筑工程公司的委托诉讼代理人胡楠、蹇瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈泽发上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院判决适用“推定”的方式认定被上诉人除名的通知已送达给上诉人，违反了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的举证责任分配原则。二、一审判决认定上诉人均已超过申请仲裁时效期间及诉讼时效，违反法律规定。本案上诉人在2011年6月才确切知道自己被除名，其于2011年6月10日申请仲裁，明显未超过申请仲裁时效期间。劳动仲裁机构向上诉人送达不予受理通知后，上诉人在两年内起诉符合法律规定，因为不予受理的通知并非仲裁裁决，不应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第48条规定的15天起诉期间的限制。
常宁建筑公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人作出的除名通知已经送达给了上诉人，被上诉人已经提供了相关证据予以证明；二、上诉人已经长达10多年没有到被上诉人处上班，对其已经被单位除名的事项应当是知晓的；三、上诉人申请仲裁和向人民法院提起诉讼均已经超过了时效，明正律师事务所出具的证明缺乏证明效力。四、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经解除，被上诉人无须为上诉人补缴社保费用。
陈泽发向一审法院起诉请求：1.撤销常宁县建筑工程公司<常建司（1992）>第40号文件；2.确认陈泽发与常宁建筑公司之间的劳动关系没有被解除；3.常宁建筑公司为陈泽发缴纳自1982年至今的养老、工伤、医疗、失业及生育保险费；4.判决将陈泽发纳入常宁建筑公司改制范围，享受改制职工待遇。
一审法院认定事实：陈泽发于1983年元月被招工为原常宁县建筑工程公司全民合同制工人，并被分配在公司原城关二队从事泥工。1989年1月14日，原常宁县建筑工程公司下发常建司（1988）第4号文件，以陈泽发不安心工作，怕苦怕累，旷工为由，对陈泽发等三人给予“除名留用一年”的处分。1992年9月17日，原常宁县建筑工程公司再次下发常建司（1992）第40号文件，以陈泽发不安心工作，嫌工资低、工种差，累计旷工达两年之久为由，给予陈泽发开除的行政处分。2011年6月10日，陈泽发向常宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，确认原常宁县建筑工程公司常建司（1992）第40号文件对其除名的处分决定错误，请求确认其为常宁县建筑工程公司单位职工身份，并参与公司改制。同年7月21日，常宁市劳动争议仲裁委员会向陈泽发送达常劳仲不字[2011]第03号《不予受理案件通知书》，以超过仲裁时效，不属于劳动争议案件受理范围为由，不予受理陈泽发的申请。另查明，2003年4月15日，陈泽发因刑事犯罪，被常宁市人民法院判处有期徒刑8年，2010年12月13日刑满释放。原常宁县建筑工程公司于1996年更名为常宁市建筑工程公司，并于2015年6月30日改制。
对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于对原常宁县建筑工程公司常建司（1992）第40号文件是否书面送达陈泽发本人的问题。常宁建筑公司主张向原告送达了原常宁县建筑工程公司常建司（1992）第40号文件，尽管没有书证予以证明，但从陈泽发陈述可知，1990年常宁建筑公司开展单位组合中，陈泽发未组合上岗即一直未上班，且至2011年以前均未找过单位。故常宁建筑公司在1989年1月对陈泽发等三人作出除名留用一年的决定，陈泽发应是知晓的。而在留用一年期满后，陈泽发应了解该决定的后续情况，且陈泽发未上班时间长达12年之久，仍以其不知道为由，显然不合常理。故认定常宁建筑公司依据《企业职工奖惩条例》作出的常建司（1992）第40号文件已送达了陈泽发。
一审法院认为：陈泽发于1983年1月被招工为常宁建筑公司全民合同制工人，并被分配在原城关二队从事泥工，至此陈泽发与常宁建筑公司建立劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，陈泽发与常宁建筑公司之间的纠纷属于劳动争议纠纷。1992年9月常宁建筑公司作出给予陈泽发开除的行政处分决定，该处分决定是依据《企业职工奖惩条例》作出的，陈泽发并未有证据证明该处分错误，且此后陈泽发对该处分决定应是知情的。《中华人民共和国劳动法》自1995年1月1日起施行，陈泽发直至2011年6月10日才申请仲裁，显然未在法定期限内申请仲裁。在仲裁机关作出不予受理通知后，陈泽发直至2015年5月7日向该院提起诉讼，亦超过法律所规定的自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼的期间，综上，陈泽发申请劳动仲裁和提起诉讼均超过法定期限。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条之规定，判决：驳回陈泽发的诉讼请求。案件受理费10元，免收。
本院二审期间，双方当事人均未向法庭递交新的证据。对当事人二审有争议的事实本院认定如下：关于原常宁县建筑工程公司常建司（1992）第40号文件是否书面送达陈泽发的问题。常宁建筑公司提供了证人胡某的证言予以证明。依据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本院认为证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测或推断性的语言。本案中常宁建筑公司的证人胡某表示其并未亲眼看见文件送达给陈泽发，只是依据惯例推断是专人送达。该证人证言不具有客观性，依法不予采纳。因常宁建筑公司不能证明常建司（1992）第40号文件已经送达，故依法认定原常宁县建筑工程公司常建司（1992）第40号文件并未书面送达陈泽发，对一审认定的该部分事实，本院不予确认。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：1983年1月，陈泽发与原常宁县建筑工程公司建立了劳动关系，双方当事人对此均无异议。1992年9月，原常宁县建筑工程公司对陈泽发做出了开除的行政处分决定，但是未依法送达给陈泽发，自此，双方对劳动关系是否已经解除产生争议。2010年12月陈泽发得知自己已被公司除名，遂于次年6月10日向常宁市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以超过仲裁时效，不属于劳动案件受理范围为由作出了不予受理的通知并依法送达给了陈泽发。陈泽发认为其并未超过仲裁申请时效，对此，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（二）》第一条之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，用人单位常宁建筑公司不能举证证明除名通知已经送达给了陈泽发，故陈泽发提请仲裁申请之日即为劳动争议发生之日，仲裁时效并未超过，一审适用法律错误，本院依法予以纠正。仲裁通知送达陈泽发后，陈泽发向法院提起诉讼，一审法院认为其起诉已经超过法定起诉期间。对此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》并未明确规定不予受理的仲裁通知的起诉期间，上诉人认为应当适用普通诉讼时效期间，故其起诉并未超过诉讼时效，被上诉人认为应当适用前述法律第四十八条，即上诉人应当在收到通知书后十五日内向法院起诉。本院认为常宁市劳动仲裁委员会并未就陈泽发的仲裁请求进行实质性审理，其作出的不予受理通知书，仅是形式审查结果，不等同于仲裁裁决书，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定的应在十五日内起诉的仲裁裁决类型，根据法律的体系解释，对不予受理的仲裁裁决的起诉期限应当适用普通诉讼时效的规定，即从不予受理通知书送达之日起的2年内。然而上诉人陈泽发在收到不予受理的仲裁通知书后，直到2015年5月7日才向法院提起诉讼，已经超过了2年的诉讼时效。上诉人认为其自2012年3月18日就已经向常宁市人民法院提起诉讼，并提供了湖南明正律师事务所的证明，但该证明上并无证明人的签字，证明主体与证据形式不合法，证明内容不明确，不能证明其主张权利的次数和最后主张权利的时间，其证明不能单独作为认定本案事实的依据，且本院亦无法就该证据确定本案诉讼时效发生中断的具体时间，故对该证据的证明内容不予采纳，对上诉人提出的本案尚未超过诉讼时效或起诉期限的上诉主张不予支持。
综上，上诉人陈泽发的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建新
审 判 员 王霁清
代理审判员 谭天梯
二〇一七年四月十日
书 记 员 邓 薇
校对责任人：谭天梯 打印责任人：邓 薇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。