山东省德州市德城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1402刑初91号
公诉机关德州市德城区人民检察院。
被告人，男，汉族，1963年10月3日出生于山东省德州市，高中文化，德州市德城区天衢街道办事处基建部职工（自报），户籍所在地德州市德城区，住德州市德城区。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月7日被取保候审，2017年3月21日被监视居住。
辩护人张长青、王海鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
德州市德城区人民检察院以德城检公刑诉（2016）92号起诉书指控被告人安某1犯贪污罪，于2016年3月22日向本院提起公诉，本院于当日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院检察员李磊、书记员杨宝勇、王荣凯出庭支持公诉，被告人安某1及其辩护人张长青到庭参加诉讼。其间，2016年5月30日，德州市德城区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，同年6月23日恢复审理。同年6月30日因出现不能抗拒的原因，本案中止审理。2017年1月20日恢复审理。同年3月20日，德州市德城区人民检察院再次以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，同年4月20日恢复审理。现已审理终结。
德州市德城区人民检察院指控：“2010年至2012年，被告人安某1担任德州市天衢街道办事处于庄村负责人期间，在协助德州市德城区天衢办事处村居旱厕改造过程中，利用职务上的便利，虚报旱厕改造数目129个，冒领公款11.61万元并据为己有。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人安某1之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。提请本院依法判处。
公诉人在庭审中称，被告人安某1在卸任村级负责人后将涉案钱款取走,其认罪态度较好，赃款已退缴检察机关。
被告人安某1对公诉机关指控的事实供认不讳，无辩解意见，其未提交证据。
辩护人辩称，被告人安某1认罪态度较好，系初犯、积极退缴赃款。另辩称被告人安某1不符合贪污罪的主体要件。其提交了于庄村财务交接表复印件。
经审理查明，2007年7月至2012年8月，被告人安某1任德州市德城区天衢街道办事处于庄村村级负责人，主持于庄村工作。2010年至2012年间，在协助德州市德城区天衢街道办事处村居旱厕改造过程中，其与该村计生主任、村会计商议后，虚报旱厕改造数目129个，费用11.61万元。2012年7月17日，安某1将于庄村财务进行了交接，并于同年8月2日与管区书记商某签订了于庄村财务交接表。同年8月22日，被告人安某1私自将以上11.61万元在内的共计26.78万元的一张现金支票从施工方李某手中取走，将以上11.61万元据为己有。案发后，被告人安某1将11.61万元退缴德州市德城区人民检察院。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、德州市德城区天衢街道办事处出具的证明材料2份，证实被告人安某1于2007年7月至2012年8月任于庄村村级负责人，并主持于庄村工作。安某1从未在德州市德城区天衢街道办事处担任任何职务。
2、施工协议书复印件，证实由李某负责施工建设于庄村旱厕改造的事实。
3、收条复印件1份，证实被告人安某1于2012年8月22日将李某所领取工程款26.78万元，其中包括涉案的11.61万元的现金支票取走，给李某出具了收款条的事实。
4、记账凭证复印件、转账支票复印件、取款凭证复印件、付款证明复印件、活期存款对账单，证实被告人安某1将天衢经管站支付给李某的工程款26.78万元，其中包括涉案的11.61万元，转入其个人账户使用的事实。
5、德州市德城区人民检察院于2016年2月23日出具的证明材料，证实了本案的案发及被告人安某1的归案情况。
6、查封/扣押财物、文件清单1份、移送查封/扣押、冻结财物、文件清单1份，证实德州市德城区人民检察院从被告人安某1处将涉案款11.61万元扣押的事实。
7、户籍证明，证实被告人安某1出生于1963年10月3日，作案时具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
（二）证人证言
1、李某的证言，证实其帮助被告人安某1负责的于庄村改造旱厕实际共计150个左右，工程款共计14万元左右。后安某1将其叫到办公室，称别人还改造了一部分旱厕，让李某一起开出收据，李某按照安某1的要求出具了一张26.78万元的收款收据。后天衢办事处经管站让李某去拿工程款的支票，李某在天衢办事处见到安某1，李某签字后拿出支票，安某1将支票收起，称支票的钱其中一部分还别人挖沟和刷墙的钱，剩下的14万元左右，其手头资金紧张，先借用一下，并出具了一张日期为2012年8月22日，数额为26.78万元的收条，后该款一直未给李某。
2、安某的证言，证实其是于庄村会计，在全市“创卫”旱厕改造过程中，其和被告人安某1、赵某在安某1的办公室商议施工情况，安某1称该工程系上级拨款，不是村里出钱，提议多报几户，给村里弄点钱，并定了报293个，比实际多报了100多个，安某按安某1的要求将该数目报给天衢办事处。后在2012年8月份，天衢办事处经管站开了一张工程款的支票，该支票应该是李某取走了。
3、赵某的证言，证实其是于庄村计生主任，在全市“创卫”期间，一次其在给被告人安某1汇报施工情况时，有村会计安某在场，安某1提出改造旱厕工程款是上级拨款，可以虚报几户，套出些资金来村里使用，并让安某制作虚报的表上报天衢办事处，三人在虚假的旱厕改造表上签字。后其知道了虚报后的工程款共计26万余元，套出资金的使用情况安某1清楚。
4、商某的证言，证实其兼任于赵村管区书记时，被告人安某1主持于庄村工作，全市“创卫”其间，商某负责指导于庄村创卫厕所改造工作，于庄村上报300户左右的旱厕改造数量，实际改造200户左右，是安某1自己一手操作的，商某具体未参与。2012年8月份左右，商某、安某1、李某至天衢经管站后，由经管站出具工程款的转账支票，收款人系李某，李某签字后领走支票。
（三）被告人供述
安某1在侦查阶段供述，证实在全市“创卫”过程中，在村委会安某1的办公室里，安某1在听取安某、赵某汇报旱厕改造情况时，因为户厕改造工程系上级拨款，三人商议可以多报几个，给村里弄点钱，商议后定了上报数，由安某1拍了板，三人并在虚报的报告上签了字。2012年8、9月份，天衢办事处经管站通知李某领钱，安某1在天衢办事处见到李某，将该款取走，并给李某出具了26万余元的收条，至今该款未还给李某。以及因其心想自己已经不干了，套出的钱再给村里没必要，就自己留下了，所以套出的钱一直没跟后来的村主任提起，也没跟原来的会计和妇女主任商量怎么处理。
辩护人当庭提交并经法庭质证的于庄村财务交接表复印件1份，欲证实2012年7月17日，被告人安某1将于庄村财务进行了交接，并于同年8月2日与管区书记商某签订了于庄村财务交接表，被告人安某1系在离任于庄村负责人后将该款取走。被告人安某1、公诉人均无异议。以上证据，与其他证据相互印证，能够证实被告人安某1系在离任于庄村级负责人后将该款取走，本院予以采纳。
本院认为，被告人安某1以非法占有为目的，虚构事实，骗取工程款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人安某1作为村级负责人，不直接经手、管理旱厕改造工程款，协助德州市德城区天衢街道办事处村居旱厕改造的行为不属于协助人民政府从事行政管理工作，不属于国家工作人员，故被告人安某1不是贪污罪的适格主体，不构成贪污罪。被告人安某1有通过虚构事实，骗取工程款的故意，并将该钱款据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控被告人安某1犯贪污罪的罪名不成立。被告人安某1归案后认罪态度较好，积极退缴赃款。公诉人的公诉意见及辩护人的意见，经查属实，予以采纳。
综上，为打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，根据被告人安某1犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人安某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、未随案移交赃款116100元予以没收，上缴国库，由德州市德城区人民检察院办理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 茜
审 判 员 杨 阳
人民陪审员 张文军
二〇一七年五月十二日
书 记 员 李一凡