浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终243号
上诉人(原审原告)义乌市正大广告有限公司。住所地浙江省义乌市稠州北路***号*楼。
法定代表人程水苗，董事长。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)诸暨市人民政府陶朱街道办事处。住所地浙江省诸暨市环城北路***号。
法定代表人应国伟，主任。
委托代理人陈彬科，男，诸暨市人民政府陶朱街道办事处工作人员。
委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人义乌市正大广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年8月31日，原告义乌市正大广告有限公司与白门上村村民委员会（原山顶村村民委员会）签订广告牌租赁协议，租用该村高速公路边的土地设置户外广告设施（单立柱广告牌）。2014年9月被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处组织人员对其辖区内高速公路沿线的户外广告设施实施强制拆除。原山顶村已并入白门上村，白门上村属于被告辖区内。原告提起行政诉讼，请求判令被告拆除原告设置在诸暨市陶朱街道××（××）1处户外广告设施的行政行为违法及判令被告赔偿违法拆除原告上述广告设施的经济损失328749.43元。同时查明，涉案广告牌在设置前未经相关职能部门审批许可。被告在强制拆除广告牌过程中未作出行政决定，未履行事先催告义务，未给予原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行笔录。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和依据的规范性文件，并提出答辩状。本案被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，应予以撤销。鉴于被诉行政行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，理由成立，予以支持。原告提供的证据及被告在庭审中的陈述能相互印证被告曾于2014年9月集中清理其辖区内高速公路沿线的户外广告设施，原告否认自己拆除涉案广告牌，被告也没有证据证明涉案广告牌系原告自行拆除。故对被告提出的原告无法证明系被告拆除了涉案广告牌的答辩意见，不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，不能证明其主张的328749.43元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告未能举证证明其在白门上村的户外广告设施系合法设置。故原告要求被告赔偿该处户外广告设施经济损失328749.43元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆下的广告牌归还给原告。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”现被拆下的广告牌已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，酌情确定灭失的广告牌残值价值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.确认被告拆除原告设置于诸暨市陶朱街道××（××）1处户外广告设施（单立柱广告牌）的行政行为违法；2.被告就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告义乌市正大广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人义乌市正大广告有限公司上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的公司。为设立涉案广告牌已与当地村委签订用地合同并支付了高额租金。且设立当时诸暨市相关政府部门均未规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人无任何证据否定上诉人户外广告的合法性，即使广告设置违法，也系管理部门不作为所致。2.上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。上诉人根据本行业作出的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失328749.43元。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条第二款之规定，上诉人所主张的赔偿金额已然成立。被上诉人应当赔偿上诉人的足额损失，而不是广告牌被违法拆除后的残值。据此，上诉人该座大型单立柱广告牌的造价清单，符合行业估算的价值。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人户外广告设施(单立柱)经济损失328749.43元；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处未在法定期限内提交答辩状，二审庭询时答辩称：1.涉案广告设施确属违法所建。涉案广告牌系上诉人违法侵占农田所建，至今未能提供经合法审批的证明，其违法建设事实毋庸置疑，依法应予查处。2.违法建筑不应予以赔偿。鉴于涉案广告牌系违法建造，故非上诉人的合法财产，且其赔偿金额的计算无事实和法律依据。3.一审法院认为涉案广告牌拆除后的残余材料仍属上诉人的合法财产，因被上诉人对该部分残值灭失不能举证免责，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定判决被上诉人赔偿25000元，对此被上诉人虽然就责任分配存有异议，认为对该残值金额酌定偏高，但为节约司法资源，故未提起上诉，服从一审判决。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被上诉人在一审庭审中未能举证证明其强制拆除涉案广告牌的证据和所依据的规范性文件。故一审法院以被上诉人作出的涉案行政行为之主要证据不足为由，确认被上诉人强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为以上诉人提出的广告设施成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十九条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。”本案中，因涉案广告牌设置所涉的土地为农用地，上诉人未能提供涉案广告牌之建造已经相关职能部门批准的证据，故要确认该广告牌的设置为合法并以该构筑物的成本造价取得赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，且被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。且由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院综合各种因素后，酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市正大广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年九月八日
书记员 陈梦娜