甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终732号上诉人（原审被告）七里河区粥鼎记粥屋，个体经营者王艳朵，汉族，住所地兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）高娜，汉族，无固定职业，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。上诉人七里河区粥鼎记粥屋（以下简称：粥屋）因与被上诉人高娜不当得利纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初2571号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七里河区粥鼎记粥屋经营者王艳朵及委托诉讼代理人张国发，被上诉人高娜及委托诉讼代理人顾保年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七里河区粥鼎记粥屋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高娜的诉讼请求，诉讼费由高娜承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，判决粥屋构成不当得利错误。高娜提供的不是以粥屋名义发生的任何资金往来或其他争议都与粥屋无关。高娜没有提供给粥屋出资的借条、出资协议或者直接出资的有效证据证明其向粥屋出资，也没有提供任何有效证据证明高娜向粥屋借款或发生过任何资金往来。粥屋和高娜之间不存在任何法律上的不当得利关系。粥屋的经营者是王艳朵，粥屋不是本案适格主体。一审法院混淆主体，将王艳朵和高娜之间的争议认定为粥屋和高娜之间的争议。二、一审认定案外第三人赵成宝给王艳朵银行卡的打款l2万元为不当得利错误。赵成宝于2013年8月份通过王艳朵的工行卡以转账的形式给高娜借款l2万元，其后又以现金的方式向高娜借款4万元。该l6万元与粥屋没有任何关系。该转款l2万元不是赵成宝给粥屋或者王艳朵的借款，其中8万元是高娜向王艳朵的还款，剩余4万元是因高娜没有工行卡而通过王艳朵的工行卡走账，王艳朵收款后己及时付给了高娜，该事实有证人赵强的证言证明。三、一审认定案外第三人曾荣亮给王艳朵银行卡打款4.5万元为不当得利错误。曾荣亮受高娜之托向王艳朵支付4.5万元与粥屋没有关系。该4.5万元是王艳朵与高娜结算完后根据结算结果支付的营业额和结算款。高娜在粥屋日常经营中管理财务、收银、招聘、进料、前堂、后厅等工作，双方在2014年6-7月份已经结算清楚，高娜9月份离开粥屋，在双方结算清楚后的8月份，第三人曾荣亮受高娜委托向王艳朵打款4.5万元，只能证明是高娜给王艳朵还的营业款或结算款，不是粥屋或者王艳朵不当得利占有高娜的资金，该事实有证人沈弟娃证言证明。四、一审违反一事不再理。2015年7月15日，高娜以合伙为由起诉粥屋返还投资款，一审以合伙不成立驳回，2016年7月25日，高娜再次起诉粥屋返还28.5万元。两次起诉的主体、诉讼标的相同，属重复起诉。故一审判决粥屋返还不当得利错误。高娜辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，粥屋的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。1、关于诉讼主体，高娜在2013年8月份到2014年期间投入的资金并不是向粥屋的借款，而是对粥屋的投资款，是当时合伙成立粥屋的合伙款，但是一审法院判决认为双方不存在合伙关系，我们认为取得款项，缺乏法律基础，高娜针对的主体是粥屋，而不是王艳朵个人，根据相关法律规定，个体工商户和实际经营者，其民事责任承担是混同的，故高娜起诉粥屋作为诉讼主体适格。2、赵成宝和曾荣亮汇款，一审中赵成宝和曾荣亮作为证人，证明投入的资金是高娜和王艳朵合伙投资的款项，并且受高娜的直接指示汇款。虽然王艳朵本人抗辩其中8万元是还款，但没有证据可以证明高娜与王艳朵个人之间存在借贷关系，剩余4万元王艳朵也没有证据证明已经交付给高娜。对曾荣亮支付的4.5万元，王艳朵认为是归还粥屋的营业款，也没有证据证明。高娜向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还28.5万元，同时请求依法判令被告向原告支付资金占用期间的利息49162.5元（2013年8月1日至2016年8月1日）。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告高娜认为其与被告经营人王艳朵经商定共同出资合伙成立七里河区粥鼎记粥屋，为此原告共计出资28.5万元。2015年12月1日兰州市七里河区人民法院作出（2015）七民初字第20484号民事判决书，确认双方之间不具有合伙关系。2、证人赵成宝称，其与原告高娜系亲戚关系。2013年7月，高娜表示要和王艳朵合伙做生意，所以向赵成宝借钱。赵成宝遂自工商银行榆中支行贷款16万元，并按照高娜的意思将其中的12万元打到王艳朵账户上，剩余4万元以现金给了高娜。由于其与高娜系亲戚关系，双方之间没有打借条。现高娜已将16万元还给自己。赵成宝出具其工商银行卡的流水单一份，载明其于2013年8月1日，贷款16万元。分别于2013年8月1日和2013年8月2日向王艳朵（账户）转账5万元和7万元，合计12万元。庭审中，王艳朵表示并不认识赵成宝，由于高娜没有工商银行的卡而自己有，才代高娜接收了12万元，且其中有8万元是高娜给自己的还款。收到款项后，自己也及时提取款项交付了高娜。证人曾荣亮与原告高娜系夫妻关系。曾荣亮称高娜要与王艳朵合伙做生意，在此期间由于经营需要，自己按照高娜的要求向王艳朵卡中汇入4.5万元。曾荣亮提供其银行卡《户口历史交易明细表》一份，显示曾荣亮分别于2014年8月15日和2014年8月16日向王艳朵（账户）转账3万元和1.5万元，合计4.5万元。庭审中，王艳朵表示上述款项系原、被告结算后，应该由高娜向王艳朵交付的营业额。3.原告高娜提供《房屋租赁合同》和《房屋交接协议》各一份，载明王艳朵租赁甘肃万辉投资有限公司的房屋用于粥鼎记粥屋的运营。同时提供收据一张，载明甘肃万辉投资有限公司收到粥鼎记房租6个月和押金三个月，共计95760元（其中5万元通过POS机，45760元为现金）。庭审中，高娜主张其中的45760元是由自己缴纳的。而王艳朵则表示租金和押金都是自己交的，高娜只是偷拿了票据。一审法院认为，本案的争议焦点在于1.原告起诉的被告七里河区粥鼎记粥屋主体是否适格；2.原告高娜是否向被告支付过资金，支付资金是多少？原告支付资金的性质应如何确定。关于本案被告的诉讼主体，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条之规定“诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，七里河区粥鼎记粥屋属于有字号的个体工商户，王艳朵是其营业执照上登记字号的当事人，同时也是该粥屋的实际经营者。而营业执照上登记的经营人与实际经营者，在诉讼中的地位是平等的。实际经营者的基本信息只需加以注明即可。故登记的经营人和实际经营者属于一人，不可能成为共同诉讼人，七里河区粥鼎记粥屋成为诉讼当事人符合法律规定。关于原告高娜诉请的向被告支付过资金共分为三笔，第一笔是由赵成宝于2013年8月1日和8月2日向王艳朵账户转账的12万元。首先，在庭审中王艳朵明确表示不认识赵成宝。根据常理，互不相识的人是不可能在没有任何缘故的前提下，将大额款项转入另一个人账户中。第二，时隔三年有余，赵成宝一直未向王艳朵主张，这说明赵成宝已从其他渠道主张了其权利。第三，王艳朵认为12万元中的8万元是原告高娜给自己的还款，但未能提供双方之间存在借贷关系的有效证据。此外，王艳朵也未提供银行流水单证明自己及时提取上述款项交与高娜。故本院对王艳朵所述不予采信，认为赵成宝确实曾给原告高娜借款并依据原告高娜的要求，将12万元转入了王艳朵的账户中（账户号：）。第二笔钱款是由曾荣亮分别于2014年8月15日和8月16日向王艳朵账户转账的4.5万元。王艳朵认为这是原、被告结算后应该由高娜向王艳朵交付的营业额，但未能提供证据证明上述款项系粥鼎记粥屋的经营所得，故本院对此不予采信，认为曾荣亮确实是依据原告高娜的要求，将4.5万元转入了王艳朵的账户中。第三笔钱是被告粥鼎记粥屋缴纳的45760元和5万元租金。原告高娜称是用自己的钱代王艳朵缴纳的，并提供收据一张。但是该收据仅能表明被告粥鼎记粥屋缴纳了相应的房屋押金和租金，而不能证明所交钱款来源于原告高娜，故本院对此不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的为不当得利。对于造成的他人损失，应当将取得的不当利益返还给受损失人。”王艳朵无合法根据，长期非法占有原告高娜第一笔钱（12万元）和第二笔钱（4.5万元）不退还，构成不当得利，理应返还给原告高娜。对于原告高娜要求被告支付的资金占用费利息，根据最高人民法院《关予贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”之规定，故本院对此诉讼请求予以支持，以12万元为本金，按银行同期贷款年利率6%计算从2013年8月2日至2016年8月1日的资金占用利息为21600元；以4.5万元为本金，按银行同期贷款年利率6%计算从2014年8月16日至2016年8月1日的资金占用利息为5400元，共计2.7万元。综上所述，原告高娜诉讼被告七里河区粥鼎记粥屋诉讼主体适格，王艳朵占有原告高娜16.5万元，属不当得利，应当返还。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关予贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告七里河区粥鼎记粥屋于本判决生效后十日内向原告高娜返还不当得利165000元和资金占用损失27000元，以上合计192000元；二、驳回原告高娜的其他诉讼请求。案件受理费6312元，由原告高娜承担2651元，被告七里河区粥鼎记粥屋承担3661元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明事实清楚，本院予以确认。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：王艳朵提供证据银行明细单，证明2013年8月1日和8月2日收到转款12万元后，王艳朵提取现金4万元给高娜，其余8万元是高娜给王艳朵的还款。高娜对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明将4万元给了高娜。证人赵强证言：其和王艳朵是朋友关系，2013年8月2日，赵强、王艳朵、高娜一起吃饭，之后在王艳朵住的房子里，王艳朵给高娜给了现金4万元，当时赵强在场，因为赵强在北京工作，那天要回去，所以记得日期。对该证言高娜认为，赵强是王艳朵的男朋友，我们三个人吃饭是在5月份，8月份王艳朵没有给钱。证人沈弟娃证言：王艳朵与自己是表姊妹，2014年7月份，店长高娜和我在结算时有4.5万元的营业额，高娜欠王艳朵4.5万元左右，当时高娜把零头给了王艳朵。8月15日和16日高娜的丈夫曾荣亮向王艳朵付款4.5万元是付欠的应交的营业款。对该证言高娜认为，证人的爱人在3月份怀孕，在我走之前，证人和他爱人已经有半年没有上班了。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案上诉后的争议焦点是：涉案款项是否构成不当得利，应否予以返还。本案中，双方对收到2笔转款的事实无异议，但对2笔转款是否构成不当得利予以返还各执一词。二审中，王艳朵提供其银行明细，证明2013年8月1日和8月2日收到赵成宝转款12万元，其中8万元是高娜给其的还款，剩余4万元其提取现金后给了高娜，有证人赵强证言作证证明。从该银行取款明细可以看出王艳朵确有取款的事实，但取款后是否向高娜支付，没有直接证据予以证明。王艳朵认为其中8万是高娜给其的还款，但未能提供证据证明双方存在借贷关系的事实，对该理由本院不予采信。王艳朵认为2014年8月15日和16日高娜丈夫曾荣亮向其转款4.5万元是付高娜欠的营业款，但未能提供直接证据证明双方之间存在欠付营业款的事实。证人赵强与王艳朵系男女朋友关系，其证言与高娜陈述事实截然相反，证人沈弟娃与王艳朵系亲戚关系，其证言与高娜陈述内容相互矛盾，在没有其他证据佐证或印证情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，上述证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。粥屋及实际经营者王艳朵应承担举证证明不利的后果。因粥屋及实际经营者王艳朵未能证明取得上述2笔款项具有合法根据，应视为获得不当利益，且造成高娜损失，粥屋及实际经营者王艳朵应将取得的上述不当利益返还给高娜并支付资金占用期间的利息，对此，一审认定正确。另外，关于粥屋的诉讼主体问题，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条之规定，一审查明并无不当。关于本案是否构成重复起诉的问题。2015年7月15日，高娜以合伙纠纷起诉王艳朵返还投资款与本次高娜以不当得利起诉粥屋返还28.5万元，两次起诉案由不同、诉讼标的也不尽相同，认定事实不一致，不属于构成重复起诉的情形，粥屋及经营者王艳朵的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，七里河区粥鼎记粥屋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由七里河区粥鼎记粥屋负担。本判决为终审判决。审判长张秉德审判员张惠东代理审判员刘桂刚二〇一七年四月七日书记员丁姝文