福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第481号
�诉人（原审原告、被告）曾超牛，男，汉族，1963年4月30日出生。
委托代理人黄大明，男，汉族，南平市总工会困难职工帮扶中心干部。
被上诉人（原审被告、原告）南平市华建混凝土有限公司，（南平市闽威岩棉建材有限公司内）。
法定代表人钟叶芬，经理。
委托代理人蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。
委托代理人颜许华，福建九越律师事务所实习律师。
上诉人曾超牛因劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第4518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾超牛及其委托代理人黄大明，被上诉人南平市华建混凝土有限公司（以下简称华建公司）的委托代理人蔡坤荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，曾超牛于2012年5月2日进入华建公司处工作，岗位为搅拌车驾驶员，工作�容为按华建公司的工作安排运送混凝土至工地。华建公司未与曾超牛签订书面劳动合同，未为曾超牛缴社会保险。2012年5月5日，华建公司与曾超牛签订《驾驶员岗位协议》和《华建公司驾驶员承诺书》，华建公司未在《华建公司驾驶员承诺书》上盖章。2012年4月10日和2013年5月10日，华建公司分别向曾超牛收取押金1000元，未返还曾超牛。2014年2月7日，华建公司作出辞退处理决定，但未向曾超牛送达。2014年2月11日，曾超牛向华建公司寄送《邮件特快专递》，《邮件特快专递》没有写明内件品名。
2014年2月26日，曾超牛向南平市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、华建公司支付未签订书面劳动合同应支付两倍工资中尚未支付的部分38200元；2、华建公司支付欠发曾超牛加班加点工资126387元；3、华建公司支付曾超牛解除劳动关系经济补偿金8516元。4、华建公司支付没有依法为曾超牛缴纳失业保险费给曾超牛造成的经济损失2337.3元；5、华建公司返还押金2000元；6、华建公司为曾超牛出具解除劳动合同的证明；7、华建公司支付曾超牛垫付的鉴定费用6400元。2014年5月19日，南平市劳动争议仲裁委员会委托福建历思司法鉴定所对华建公司提供的2013年5月2日《南平市华建混疑土有限公司司机聘用合同》和2013年2月1日二份《南平市华建混凝土有限公司司机聘用合同》、一份《2012年5月份华建员工（车队）工资表》证据中“曾超牛”签名的真实性进行司法鉴定。闽历思司鉴所（2014）文鉴字第81号鉴定意见书的鉴定意见为：“曾超牛”的签名笔迹与所提供的样本中曾超牛书写的字迹不是同一人所写。司法鉴定费用6400元由曾超牛垫付。南平市劳动争议仲裁委员会于2014年9月29日作出南劳仲案（2014）第7号仲裁裁决书，裁决：1、华建公司应支付曾超牛未签订书面劳动合同应支付两倍工资中尚未支付的部分工资31800元；2、华建公司应支付曾超牛解除劳动关系的经济补偿金8516元；3、华建公司应支付曾超牛没有依法为曾超牛缴纳失业保险费给其造成的经济损失2337.30元；4、华建公司应向曾超牛返还押金2000元；5、华建公司应为曾超牛出具解除劳动关系证明书；6、华建公司应支付曾超牛垫付的司法鉴定费用6400元；7、驳回曾超牛的其它申诉请求。曾超牛与华建公司分别于2014年10月8日、11日收到仲裁裁决。双方因不服仲裁裁决，诉至法院。
原审判决认为，根据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案双方当事人均认可本案用工时间为2012年5月2日，故认定原曾超牛、华建公司双方于2012年5月2日建立劳动关系。《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立�动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据法律规定，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订劳动合同，华建公司未与曾超牛签订劳动合同，存在违法，按照上述规定，华建公司应当自用工之日起满一个月的次日向曾超牛每月支付二倍工资。关于华建公司提出《驾驶员岗位协议》和《华建公司驾驶员承诺书》系劳动合同的问题。《劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中华建公司提供《驾驶员岗位协议》和《华建公司驾驶员承诺书》的主要内容为驾驶员的岗位职责和用人单位的管理制度，没有具备劳动合同应当具备的条款，故华建公司提出《驾驶员岗位协议》和《华建公司驾驶员承诺书》系劳动合同，于法无据，不予支持。关于华建公司提出曾超牛主张双倍工资超过时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”同时，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案，曾超牛于2012年5月2日起在华建公司工作，曾超牛现主张华建公司应当支付自2012年6月至2013年5月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，则曾超牛该项诉请的仲裁时效应自2013年6月起算至一年。曾超牛于2014年2月26日向南平市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，故曾超牛该项诉请未超过仲裁时效。
华建公司在庭审中对曾超牛提出的月工资有异议，并表示如未在七日内提交相关证据，则按照曾超牛提出的标准（2012年6月至同年8月的月工资标准为3000元，2012年9月至同年12月的月工资标准为3500元，2013年1月至同年4月的月工资标准为3800元）认定。华建公司未在规定期限内提交作为用人单位管理的工资支付凭证等相关证据，根据曾超牛陈述的工资支付情况以及工资差额的主张，故认定华建公司应向曾超牛支付2012年6月2日起至2013年5月的二倍工资差额部分38200元（3000元×3个月＋3500元×4个月＋3800元×4个月］。曾超牛诉讼请求中仅主张31800元，属当事人自行处分其民事权利，予以准许。
关于加班加点工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张每连续上班两天休息一天，在这两天中，第一天上大班，必须连续在公司24小时，第二天上小班，视工作需要少至几小时，多则十多小时不等，曾超牛对此负有举证责任。曾超牛举有的证据不能证明上述事实，对曾超牛主张的加班费的诉讼请求，不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者�照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，华建公司未依法为曾超牛缴纳社会保险费，曾超牛依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，华建公司亦提出解除劳动合同主张，故华建公司应当向曾超牛支付经济补偿金。经济补偿的标准依照《劳动合同法》第四十七条的规定执行。故华建公司应当向曾超牛支付二个月工资的经济补偿金，并向曾超牛出具劳动合同的证明。华建公司在庭审中对曾超牛提出的月工资有异议，并表示如未在七日内提交相关证据，则按照曾超牛提出的标准（原告2013年2月至4月期间的月工资3800元，2013年5月至8月期间的月工资4300元，2013年9月至2014年1月期间的月工资4500元）。经计算，华建公司应支付曾超牛解除劳动�系的经济补偿金8516元［（3800元×3个月＋4300元×4个月＋4500元×5个月）÷12个月×2个月］。华建公司提出曾超牛在劳动期间严重违反单位规章制度，因其未提供证据证明，故对其抗辩意见，不予采纳。
关于失业保险待遇的损失问题。《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“用人单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，用人单位应当按照该条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”本案，华建公司未为曾超牛办理失业保险致使曾超牛在双方解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，华建公司应对曾超牛的该项损失予以赔偿。《福建省失业保险条例》第二十条规定：“失业保险金自失业人员被解除或者终止劳动合同关系之日起计发，月发放标准如�：（一）累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放；……失业保险金的标准应当高于当地城市居民最低生活保障标准。”第二十一条第一款规定：“失业人员领取失业保险金期间，其门诊医疗补助金按不低于本人领取失业保险金百分之六的标准，随失业保险金按月发放；”故华建公司赔偿曾超牛失业保险待遇损失2337.30元（南平市法定最低工资标准1050元×70%×3个月＝2205元、2205元×6%＝132.30元）。
关于押金。根据法律规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金（物）、保证金（物）和押金（物）。华建公司向曾超牛收取押金，违反了法律规定，华建公司应当退还。
关于鉴定费用。南平市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲案（2014）第7号《仲裁裁决书》中支持曾超牛关于请求华建公司支付鉴定费用6400元的申请请求。华建公司对此无异议，视为对仲裁裁决的服从。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《福建省失业保险条例》第十九条、第二十条、第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日起五日内支付曾超牛未签订书面劳动合同应支付二倍工资中差额部分31800元；二、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日�五日内支付曾超牛解除劳动关系的经济补偿金8516元；三、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日起五日内支付曾超牛失业保险待遇损失2337.30元；四、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日起五日内返还曾超牛押金2000元；五、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日起五日内为曾超牛出具解除劳动合同的证明；六、南平市华建混凝土有限公司于判决生效之日起五日内支付曾超牛垫付的司法鉴定费用6400元；七、驳回曾超牛的其他诉讼请求；八、驳回南平市华建混凝土有限公司的诉讼请求。
宣判后，曾超牛不服，向本院提起上诉。
上诉人曾超牛上诉称，一、被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资是38200元，而不是31800元。是代理人笔误所致，请求给予更改。二、被上诉人的主营业务是为房地产建筑工地提供混凝土，决定了被上诉人必须保证24小�不间断的服务，所以才有大、小班的工作制度。小班的上班时间是白天，大班工作时间是连续24小时。客观上加班是不可避免的，虽然不是24小时都在工作，但是工地上有需要就必须随时送料，所以轮到上大班的司机，必须24小时在公司守候。但是上诉人考虑到有时工地对混凝土的需求量不是很大时，也可以在驾驶室或工棚休息，因此，主张16小时工作时间，大班按加班8小时主张加班费并不为过。再说司机上班工作量多少是被上诉人的安排，和司机没有关系，只要上诉人按照被上诉人的要求，按时上下班，超过8小时，被上诉人就必须支付加班工资。在上诉人和被上诉人提供的华建公司调度车辆安全运输监督记录表上，尽管只是零散的记录，也能看出加班事实的存在。由于上诉人在不同期间工资额不同，其加班工资应该分段计算。被上诉人应支付上诉人超时加班不低于日工资150％的加班工资报酬。合计加班工资49603.50元。请求依法撤销原审判决第一项、第七项，判令被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同两倍工资38200元、加班工资49603.50元。
被上诉人华建公司答辩称，劳动者主张加班事实存在应承担举证责任，上诉人没有证据证明用人单位掌握加班事实的证据。华建公司调度车辆安全运输监督记录表的记载，上诉人都没有达到法律规定的工作时间，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的用人单位经营混凝土生产、销售，劳动者工作内容系驾驶搅拌车运送混凝土至各工地，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。劳动者主张用人单位在2013年9月之前，上大班一天�小班一天，休息一天，在2013年9月之后，每连续上一天班24小时后休息24小时；大班的工作时间按16小时计算，计算出每月的工时减去标准工作时间的部分，请求支付加班工资。对此用人单位提供公司部分调度车辆安全运输监督记录表，能体现劳动者的工作量，该表中记载的劳动者出车的公里数和出车趟数所需的时间计算均未能满足其在大班的工时达16小时。且由于劳动者从事的运输工作存在其特殊性，其工作强度和出车时间并非固定不变，其本人对于没有出车任务时可以休息，并在单位用餐，故劳动者主张其在大班的具体工作时间按16小时计算依据不足。用人单位已按劳动者的工作量支付其固定工资，且劳动者上班期间并不都在从事运输工作，等待运输任务期间可以在休息室休息，故原审对上诉人要求用人单位支付其延时加班工资的请求不予支持，并无不当。
原审�据曾超牛的诉讼请求判决用人单位支付未签订书面劳动合同期间11个月的双倍工资的数额，未超出用人单位应支付的双倍工资的数额，属于曾超牛自行处分其民事权利，予以准许正确，本院予以确认。上诉人上诉主张双倍工资的数额是38200元，而不是31800元，是代理人笔误所致，其理由不能成立，其上诉请求给予变更判决，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曾超牛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 黄清曙
二〇一五年七月二十日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列�形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏�事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。