福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1918号
上诉人（一审原告、反诉被告）黄育灿，男，汉族，1985年3月7日出生，住福建省闽清县，
上诉人（一审原告、反诉被告）吴位柱，男，汉族，1964年8月6日出生，住福建省福州市仓山区，
上诉人黄育灿、吴位柱共同委托代理人陈武、王兴，福建合立律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路145号，组织机构代码15815892-4。
法定代表人王长明。
委托代理人夏朝晖、林亮，福建世好律师事务所律师。
一审被告闽清县城市建设投资有限公司，住所地福建省闽清县梅城镇解放大街世纪大厦九层，组织机构代码58113806-6。
法定代表人刘思炜。
委托代理人刘乃鲁，福建学金律师事务所律师。
上诉人黄育灿、吴位柱因与上诉人福建地矿建设集团公司（以下简称“地矿公司”）、一审被告闽清县城市建设投资有限公司（以下简称“城建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告黄育灿、吴位柱请求判令：1、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付工程余款190033.3元；2、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付工程质量保证金316722.3元；3、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付山头土层工程款110673.15元；4、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付开工剪彩用车费用57680元；5、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付埋水管费用18640元；6、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付停工误工损失842700元；7、地矿公司向黄育灿、吴位柱支付挖机破石头使用费12960元；8、地矿公司、城建公司向黄育灿、吴位柱支付合同红线外额外增加的工程款3066391.2元；9、本案诉讼费由地矿公司、城建公司承担。
一审反诉原告地矿公司请求判令：1、黄育灿、吴位柱立即返还地矿公司多支付的工程款939611元；2、黄育灿、吴位柱立即赔偿地矿公司经济损失16000元（包括因黄育灿、吴位柱施工造成高压电线损坏而产生的维修费用2300元、偷运石头而被业主罚款的6000元、未及时拆除活动房而产生的拆除费用7700元）；3、黄育灿、吴位柱立即向地矿公司支付管理人员伙食费36000元；4、本案诉讼费由黄育灿、吴位柱负担。
一审法院认定，2013年4月7日，地矿公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，第一条约定“工程内容：闽清县梅溪新城Ⅱ期安置区土石方工程，包括土石方控制性爆破、开挖、运输、回填等……”；4.3.2条约定“本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包”；15.4条约定“若红线内增加工程量，其单价按招标文件中规定的单价计算办法计算，红线外的工程量现场签证，其单价按最新定额单价及招标文件的下浮率计算”等内容。
2013年4月15日，地矿公司（甲方）与黄育灿、吴位柱（乙方）签订《土石方转运路基填方施工合同》，第一条约定：“工程名称：闽清县梅溪新城二期安置区土石方转运路基回填碾压工程；承包范围：闽清县梅溪新城二期安置区所有的土石方装载运输，路基回填，振动压路机分层碾压等工序。”第二条约定：“乙方以包工包料进行承包（完成全部土石方所用的装载、转运、回填、碾压、人工、机械、安全措施等工作）独立核算，自负盈亏。”第五条“承包人应做的其他工作”第5款约定：“承包人应负责施工现场树根杂草清除、处置（费用已包含在合同价款内），并将表面土层全部挖至露出岩石后交付控爆队伍施工，所有土方量应转运到业主指定地点。”第8款约定：“控爆石块直径最大控制在1000mm左右。”第九条约定“1.本工程合同单价土石方、装载、转运、路基回填、碾压等综合单价为10.5元/m³，工程量总计603280.6m³。2.合同总价6334446元。3.本工程合同价款为固定总价包干合同，不因市场价格变化、政策性调整或其他任何因素而调整。4.工程量计算：根据梅溪新城二期安置区地形图，整座山头黄海标高25.50m以上全部挖平，西北方向按1:0.5放坡，地下室挖至黄海标高20.85m，四周放坡比率为1:0.5，斜坡道、排水沟等项目所有的土石方工程量以及投标工程量清单量按本合同数量一次性包干，不作任何调整。”第十条约定：“1.本工程无进度款，按月计量支付方式，每个月工程款按实际完成工程量的60%，工程竣工经上级部门验收合格后付至本工程合同价款的80%……保修金不计利息，待保修期一年满后结清……”等内容。
合同签订后，黄育灿、吴位柱组织人员、机械进行施工，讼争工程于2014年4月竣工并验收合格。施工过程中，黄育灿、吴位柱造成高低压电线损坏导致地矿公司赔偿电力部门维修费2300元，因黄育灿的工作人员偷运石头导致地矿公司被城建公司罚款3000元。
2013年4月23日，闽清县梅溪新城开发建设指挥部形成《梅溪新城开发建设指挥部工作会议纪要》，该会议纪要第六点载明“关于安置区二期红线外土石方工程问题。鉴于安置区二期土石方工程部分工作面、施工便道处于红线外（约8万方），为加快工程建设进度，同意由地矿公司一并施工，土石方量按实结算，单价下浮率按二期安置土石方相应的单价下浮率进行计算”。
2013年12月12日，涉案梅溪新城二期安置区的土石方工程中案外人江西省南大爆破公司停止爆破。城建公司、地矿公司在（2014）梅民初字第35号一案分别向一审法院提交的《关于福建地矿建设集团公司土石方挖运及算量情况说明》（2014年1月6日）、《关于闽清县梅溪新城二期安置区土石方爆破工程未完成工程量情况的报告》（2014年1月9日）阐明“2013年12月12日因江西省南大爆破公司停止爆破后，整个项目已停工多日，为了尽快复工，组织挖掘机能挖到的地方全部先行开挖运走……”。
庭审中黄育灿、吴位柱及地矿公司共同确认红线外土石方工程量为127766.3m³，均由黄育灿、吴位柱施工完成。
截至2015年11月城建公司已经支付地矿公司工程进度款3125万元，双方尚未进行最终结算。
案件审理过程中，一审法院就讼争合同效力问题多次向黄育灿、吴位柱及其共同委托代理人陈武进行释明，黄育灿及陈武表示不需要法院释明，要求在诉讼请求范围内进行裁判。
一审法院认为，本案争议焦点有：1、讼争《土石方转运路基填方施工合同》的性质及效力；2、红线外工程量、山头土层、开工剪彩用车、埋水管、挖机破石头等是否属于讼争合同约定的施工范围，若是应如何计算工程价款；3、地矿公司已支付多少工程款；4、是否存在停工事实及有无造成黄育灿、吴位柱损失；5、城建公司应否连带清偿红线外工程款；6、地矿公司是否可扣减工程款。
一、关于黄育灿、吴位柱与地矿公司之间《土石方转运路基填方施工合同》的性质及效力问题。一审第一次庭审和第二次庭审地矿公司分别主张讼争合同是劳务合同、工程分包合同。本案查明事实表明地矿公司中标承包梅溪新城二期安置区土石方工程（控制性爆破、开挖、运输、回填等内容）后，将其中的土石方装载运输、路基回填、振动压路机分层碾压等以包工包料形式全部交给黄育灿、吴位柱施工，地矿公司仅负责“提供工程地质、地下管线资料，协调处理施工周围地下管线和邻近建筑物、建构物古树名木的保护工作”，可见地矿公司并非仅将工程中的劳务作业发包给黄育灿、吴位柱，故讼争合同属于工程分包合同。地矿公司与城建公司的总承包合同中明确约定“本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包”，而地矿公司将部分工程承包给不具备相应施工资质的自然人黄育灿、吴位柱，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，讼争合同因违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。地矿公司明知禁止违法分包的情形下，未经城建公司同意，将涉案工程分包给黄育灿、吴位柱，应承担主要过错，黄育灿、吴位柱作为自然人不具备施工企业资质，还承包讼争工程，亦存在一定过错。鉴于讼争工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可参照讼争合同约定结算工程价款。
二、关于红线外工程量、山头土层、开工剪彩用车、埋水管、挖机破石头等是否属于讼争合同约定的施工范围，及应如何计算工程价款的问题。1、红线外工程量不属于涉案合同约定的施工范围。讼争合同第九条第1款约定“工程量总计603280.6m³”、第4款约定“工程量计算：根据梅溪新城二期安置区地形图，整座山头黄海标高25.50m以上全部挖平，……斜坡道、排水沟等项目所有的土石方工程量以及投标工程量清单量按本合同数量一次性包干，不作任何调整”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，地矿公司在（2015）榕民终字第619号案件中自认投标工程量清单所列工程量与《投标报价明细表》载明的“控制性爆破，数量603280.6m³”一致，并确认该案工程红线内工程量为603280.6m³。可见，仅红线内土石方的控制性爆破工程量就有603280.6m³，而黄育灿、吴位柱承包的不仅包括控制性爆破后土石方的挖运、回填等工序，还包括表面土层的挖运，因此，确认讼争合同约定的总价包干是指梅溪新城二期安置区红线内的工程量，更符合诚实信用原则和黄育灿、吴位柱签订总价包干合同可预见的风险范围。地矿公司与城建公司签订合同时明知存在红线内外两部分工程，仅红线内工程量就达603280.6m³，却在讼争分包合同中约定“整座山头挖平”工程总量为603280.6m³，只字不提红线外工程量，现又辩称涉案合同的工程量还包括红线外高达12万余方的工程量，其辩解既无证据支持也有违诚实信用原则，一审法院不予采纳。双方共同确认红线外土石方工程量为127766.3m³，且均由黄育灿、吴位柱施工完成，可见黄育灿、吴位柱红线外施工工程量是确定的且双方无异议，因此，一审法院对地矿公司关于应以财政评审中心审核后的工程量作为结算依据的抗辩不予支持。虽然红线外工程不属于讼争合同约定范围，但是施工内容与红线内施工内容一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，红线外工程单价可参照讼争合同第九条第1款关于合同综合单价10.5元/m³的约定。故，地矿公司应向黄育灿、吴位柱支付的红线外工程款为1341546.15元（10.5元/m³×127766.3m³=1341546.15元）。2、关于山头土层、开工剪彩用车、埋水管、挖机破石头等是否属于讼争合同约定施工范围的问题。讼争合同第五条“承包人应做的其他工作”第5款约定“承包人应负责施工现场树根杂草清除、处置（费用已包含在合同价款内），并将表面土层全部挖至露出岩石后交付控爆队伍施工……”，第8款约定“控爆石块直径最大控制在1000mm左右”，可见山头土层的挖运和石块大小的控制属于黄育灿、吴位柱施工内容，且黄育灿、吴位柱所举证据亦不足以证明其主张；黄育灿、吴位柱未举证证明开工剪彩用车的费用，所提供的证据不足以证明埋水管的事实及实际费用，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对黄育灿、吴位柱关于山头土层、挖机破石头、开工剪彩用车、埋水管费用的主张不予支持。
三、关于地矿公司已支付多少工程款的问题。一审法院认为双方对6月17日、7月2日、9月29日三笔合计860000元无异议，予以确认。黄育灿、吴位柱主张2014年5月11日的50000元系闽清公安消防大队的工程款，但从地矿公司针对该笔款项提出的反驳证据B9来看，该50000元应计入本案工程款。6月17日之前涉案收条为黄育灿、吴位柱单方出具，无地矿公司的签章确认，且2014年1月14日、5月17日的阶段性结算数额均与实际转账数额不相符，故仅能采纳收条中体现的现金支付部分，即本案以收条体现的现金支付金额+银行转账金额+双方确认金额计算地矿公司已支付工程款。经计算，6月17日前地矿公司通过银行转账支付工程款合计5079113元，收条体现现金支付工程款合计103344元，双方无异议款项为860000元，一审法院确认地矿公司已支付工程款合计6042457元（5079113元+103344元+860000元）。
四、关于是否存在停工事实及有无造成黄育灿、吴位柱损失的问题。城建公司、地矿公司在（2014）梅民初字第35号一案分别向一审法院提交的《关于福建地矿建设集团公司土石方挖运及算量情况说明》（2014年1月6日）、《关于闽清县梅溪新城二期安置区土石方爆破工程未完成工程量情况的报告》（2014年1月9日）阐明“2013年12月12日因江西省南大爆破公司停止爆破后，整个项目已停工多日，为了尽快复工，组织挖掘机能挖到的地方全部先行开挖运走……”，可见因江西省南大爆破公司解除合同导致爆破工序停工并影响整个项目进程是客观事实。虽然黄育灿、吴位柱提供的证据不能证明停工持续时间及遭受的实际损失，但鉴于爆破工序停工是客观事实，而黄育灿、吴位柱承包的挖运、回填等施工内容又与爆破工序密不可分，因爆破工序的停工必然影响挖运、回填工序的进行，因此，综合考量后，一审法院酌定黄育灿、吴位柱因停工遭受的损失为100000元。2013年12月12日停工后，各方当事人应当遵循诚实信用的原则进行协商处理，暂时难以达成一致的，地矿公司作为发包方应当对停工、撤场及预计复工时间有明确的意见，而地矿公司未作出相应明确指示，存在过错；黄育灿、吴位柱作为施工方在知道江西省南大爆破公司停止爆破后，也不应当盲目等待，放任停工损失扩大，而应采取适当措施，如要求地矿公司明确停工及复工时间、自行做好人员和机械的撤离等，并且黄育灿、吴位柱主张的是挖掘机、铲车、挖机等易于移动机械的停工损失，其二人本可以积极减损却没有采取措施，应承担一定责任。因此，对停工造成的损失，地矿公司承担70%责任，黄育灿、吴位柱自行承担30%责任，即地矿公司应支付黄育灿、吴位柱停工损失70000元。地矿公司辩称停工部分原因是黄育灿、吴位柱设备不足，但所举证据不能证明在爆破工序停工期间仍存在该情形且其自认无法计算因黄育灿、吴位柱设备不足而停工的天数，一审法院对该抗辩不予采纳。地矿公司还辩称停工并非地矿公司造成，但是江西省南大爆破公司停工并不属于合同约定的“业主原因及不可预见的因素”中的任何一种，一审法院对该抗辩亦不予采纳。
五、关于城建公司应否支付红线外工程价款的问题。黄育灿、吴位柱未举证证明其是在地矿公司和城建公司的共同安排下进行的红线外工程施工，就红线外工程施工达成合意的双方当事人是黄育灿、吴位柱和地矿公司，城建公司并非合同的相对方。此外，城建公司与地矿公司未进行最终结算，黄育灿、吴位柱亦未举证证明城建公司欠付工程款的具体范围和数额，应承担举证不能的不利后果。因此，黄育灿、吴位柱要求城建公司承担红线外工程款的诉求，一审法院不予支持。
六、地矿公司是否可以扣减工程款的问题。黄育灿、吴位柱对地矿公司赔偿电力部门维修费2300元、因黄育灿的工作人员偷运石头导致地矿公司被罚款3000元的事实无异议，该部分费用应由黄育灿、吴位柱承担，可予扣减。地矿公司未举证证明存在因黄育灿、吴位柱偷运石头导致其被业主罚款另外3000元，及其垫付管理人员伙食费36000元的事实，其应承担不利后果，一审法院对该部分诉讼请求不予支持。地矿公司所举证据不足以证明讼争工程中有5.35万方工程是由外来班组施工，5.33万方工程是由外来班组运输的，及因业主自行拆除活动房被扣款7700元的事实，故一审法院对地矿公司的该部分诉求不予支持。根据前文分析，讼争合同的总价包干范围仅指梅溪新城二期安置区红线内工程量，地下室工程包含在红线范围内，地矿公司与黄育灿、吴位柱、城建公司未就地下室工程量设计变更形成任何补充协议或签证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，一审法院对地矿公司请求对该部分工程量进行鉴定和扣减工程款的申请和抗辩不予支持。
综上，黄育灿、吴位柱可要求地矿公司支付的工程款余款（含质量保证金）为291989元（6334446元-6042457元），红线外工程款为1341546.15元，赔偿停工损失70000元；地矿公司可要求黄育灿、吴位柱赔偿经济损失合计5300元（2300元+3000元）。一审法院对黄育灿、吴位柱和地矿公司诉讼请求中的合理部分予以支持，驳回双方其他诉讼请求。
一审法院判决：一、地矿公司应于本判决生效之日起十日内向黄育灿、吴位柱支付工程款合计人民币1633535.15元；二、地矿公司应于本判决生效之日起十日内向黄育灿、吴位柱支付停工损失人民币70000元；三、黄育灿、吴位柱应于本判决生效之日起十日内向地矿公司赔偿经济损失人民币5300元；四、驳回黄育灿、吴位柱的其他诉讼请求；五、驳回地矿公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费43730元，由黄育灿、吴位柱负担23598.18元，地矿公司负担20131.82元；反诉案件受理费13716元，减半收取6858元，由地矿公司负担6833元，黄育灿、吴位柱负担25元。
上诉人黄育灿、吴位柱上诉称，一、一审判决认定工程款余款（含工程质量保证金）为291989元是错误的。被上诉人提交的2014年5月17日的确认单已经证实：截至2014年5月17日，上诉人已收到的工程款共计5077557元，加上之后三笔86万元，总计应为5937557元，而不是一审认定的6042457元。因此，即便按照一审的计算方法，工程款余款（含工程质量保证金）也应为396889元（6334446元-5937557元＝396889元）。二、一审判决驳回山头土层工程款人民币110673.15元（10540.3m³×10.5元/m³＝110673.15元）是错误的。闽清县梅溪新城二期安置区图纸以及电子版的打印图纸均证实本案工程中的山头土层工程方量达到10540.3m³，而这些山头土层并没有包括在合同约定的工程方量中，被上诉人理应向上诉人支付该工程款。三、一审判决驳回2013年5月8日开工剪彩用车共计人民币57680元是错误的。本案工程开工剪彩所用车辆均是被上诉人要求上诉人提供的，该项费用属于合情合理合法的请求，应予支持。四、一审判决驳回埋水管二次费用人民币18640元是错误的。证人吴某1、吴某2所作证言虽然没有其他证据佐证，但这二名证人所作证言均是客观真实的，应予支持。五、一审判决仅支持停工损失70000元过低。从2013年12月12日至2014年2月4日共停工53天是不争的事实，上诉人一审请求中计算的依据和计算的标准均是按照当时的市场价格，完全是合情合理合法的，请求二审法院体谅上诉人的困难，依法支持上诉人的这项请求。六、一审判决驳回挖机破石头使用费12960元没有任何事实根据和法律依据。上诉人提交的书证足以证实挖机一共工作了36个小时，被上诉人应当向上诉人支付该笔费用。七、一审判决认定红线外工程款的单价10.5元/m³是参照合同约定的“综合单价10.5元/m³”。上诉人认为，既然是参照，就存在酌情认定的问题，一审判决的这个认定显然是没有考虑到上诉人提出的单价24元/m³。因此，请求二审法院酌情适当调高单价。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人黄育灿、吴位柱请求：1、撤销一审判决，改判支持工程款余款（含工程质量保证金）为396889元，酌情调高红线外工程款单价，支持除此之外的其他一审诉讼请求；驳回被上诉人一审请求中除了维修费用2300元和罚款3000元之外的其他反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人地矿公司辩称，第一，答辩人认为一审判决认定的金额有误，答辩人实际支付了6312557元，其中差额250000元已提交了转账凭证，另外20100元为现金支付。第二，讼争合同已明确约定合同总价包干，答辩人无需向上诉人支付红线外工程款。第三，上诉人无权要求答辩人承担上诉人停工的任何损失。
一审被告城建公司辩称，一、上诉人与答辩人之间不存在工程承包关系。1、答辩人是将工程发包给地矿公司施工，双方依合同确定了工程承包关系。2013年4月，答辩人与地矿公司签订了《建设工程施工合同》，将梅溪二期安置区土石方的爆破、开挖、运输、回填等全部发包给地矿公司施工。由于答辩人与地矿公司之间依合同而确立的甲、乙方关系，所以有关工程施工问题，答辩人必须严格按照《建设工程施工合同》的约定履行工程发包方的义务。2、上诉人是从地矿公司分包工程。地矿公司承包答辩人的工程后，又以内部班组承包的名义将其中的运输项目分包给上诉人进行施工。上诉人提供的《土石方转运路基填方分包合同》，是约定上诉人与地矿公司之间的分包关系，且分包问题事先并未告知答辩人，也没有向答辩人报备，因此答辩人与上诉人之间不存在任何的工程承包关系。3、上诉人的工程款都是由地矿公司支付，答辩人从未向上诉人支付过任何工程款。由于答辩人是与地矿公司存在合同关系，因此工程进度款都是按照合同的约定直接支付给地矿公司，上诉人再与地矿公司进行结算。二、上诉人与答辩人之间从未发生过任何直接关系。由于上诉人与答辩人之间不存在工程承包关系，因此上诉人与答辩人之间不存在权利义务关系，双方之间从未发生过直接关系，答辩人也从来没有要求上诉人履行任何义务。综上所述，上诉人要求答辩人向其支付工程款是没有事实与法律依据的，请求二审法院依法驳回上诉人要求答辩人支付工程款的诉求。
上诉人地矿公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判，具体理由如下：一、讼争合同已明确约定合同总价包干，上诉人无需向被上诉人支付红线外工程款。本案讼争工程施工合同采用的是合同固定总价包干，合同价款不因市场价格变化、政策性调整或其他任何因素而调整。合同第九条第4项所约定的施工内容包括工地所在的整座山头黄海标高25.5m以上的全部挖平，根本没有约定什么施工红线，更没有区分红线内和红线外施工量的问题。被上诉人在签订合同时已知晓具体的施工内容，且对较高的10.5元/m³的施工单价的认可，也正说明被上诉人是明知该合同是按约定的工程总量603280.6m³计算工程款，且被上诉人在施工过程中从未提出过任何异议。因此，被上诉人无权擅自变更合同约定，要求上诉人支付超出合同总价款之外的任何款项，一审判决上诉人向被上诉人支付红线外工程款有违公平原则。二、被上诉人无权要求上诉人承担被上诉人停工的任何损失。讼争合同第十二条第6项约定，因业主原因或不可预见因素引起工期延误的，上诉人不承担任何经济责任。因此，依据合同约定对被上诉人有关停工的损失，上诉人不承担任何经济责任。况且造成被上诉人停工的部分原因是爆破施工单位的恶意停工，更重要的原因是被上诉人自身未采取积极的减损措施，上诉人不存在任何过错，因此一审法院不应当判决上诉人承担被上诉人的停工损失。三、上诉人已向被上诉人支付超过合同约定进度款比例的工程款，被上诉人存在一系列违约行为，上诉人有权自合同价款中扣除相应款项。一审诉讼过程中，上诉人已举证证明：截至2014年9月22日，上诉人已向被上诉人支付工程款6312557元，已超过讼争合同约定的进度款支付比例。由上诉人申请出庭作证的证人也已证明，被上诉人在施工过程中，有5.35万方工程实际完全是由外来班组施工的，被上诉人未实际施工；另有5.33万方工程是由外来班组运输的，被上诉人只负责装车。据此，上诉人有权要求扣除上述工程量所对应的工程款共计961500元[计算公式：53500方×10.5元/方+53300方×（10.5-3）元/方=961500元]，被上诉人应当向上诉人返还多支付的工程款差价939611元[计算公式：6312557元-（6334446元-961500元）=939611元]。施工过程中，因被上诉人偷运石头等导致上诉人遭到业主单位罚款6000元，一审判决仅支持了其中的3000元；施工完成后，被上诉人未及时拆除施工现场的活动房，导致业主单位自行拆除而产生7700元的拆除费用。另，按照合同约定，被上诉人应当承担上诉人管理人员的伙食费，该费用共计36000元[计算公式：3人×1000元/月×12个月=36000元]已由上诉人自行承担，故被上诉人应当向上诉人支付上述三项费用合计46700元。一审判决驳回上诉人以上诉讼请求是错误的，依法应当予以改判。
上诉人地矿公司请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，支持上诉人一审的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄育灿、吴位柱辩称，第一，上诉人也已认可红线外部分的单价，上诉人应向答辩人支付工程款，但是红线外工程的难度更大，工程款至少要按照24元/m3的单价来计算。第二，误工损失一审法院认定正确，地矿公司应当承担相应的损失，同时答辩人请求二审法院给答辩人适当提高误工损失的部分。第三，上诉人在一审中已经确认所有的地块全部由答辩人施工，现在却上诉称有外来班组施工，说法自相矛盾。
一审被告城建公司辩称，答辩人没有直接参与工程，而是承包给地矿公司，上诉人之间的数量单价问题与答辩人无关。
各方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。
二审期间，上诉人地矿公司提交以下证明资料：1、建设银行汇款凭证；2、增值税发票，拟共同证明地矿公司于2014年3月21日应黄育灿借支工程款250000元的要求，向黄育灿指定的福州伯铭石油化工有限公司转账250000元，该款项应计入地矿公司已支付的工程款中；3、《调解协议》；4、《内部支付工程款通知单》；5、建设银行汇款凭证，拟共同证明地矿公司于2016年3月14日与黄育灿、吴位柱达成《调解协议》，由地矿公司向黄育灿、吴位柱先行支付290000元，双方同意在二审中予以扣减，该款项已支付完毕。
经质证，被上诉人黄育灿、吴位柱对上诉人地矿公司提交的证明资料1、2认为不属于新证据，地矿公司在一审中已经提交了，被上诉人不予质证；对证明资料3、4、5无异议。一审被告城建公司对上诉人地矿公司提交的证明资料无异议。经审查，本院认为一审判决已将上诉人地矿公司提交的证明资料1、2中的金额250000元计入地矿公司已付工程款范围内，故该证据不属于二审新证据，本院不予认定。本院确认上诉人地矿公司提交的其他证明资料均具备证据的真实性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审判决认定事实清楚。
另查明，一审判决作出后，地矿公司共向黄育灿、吴位柱支付工程款29万元，黄育灿、吴位柱同意在二审中予以扣减。
本院认为，关于地矿公司已付工程款数额的认定，双方主要是对2014年6月17日之前地矿公司已付工程款的数额存在争议。黄育灿、吴位柱主张以2014年5月17日收条记载的已付款5077557元作为2014年6月17日之前地矿公司已付工程款的结算依据。但本院注意到，截至2014年5月17日，黄育灿、吴位柱所出具的收款凭证中除2013年10月13日的借条外，其他均有地矿公司的银行转账凭证与之对应，这些转账凭证合计金额为人民币5079113元，已超过2014年5月17日收条中记载的已付款金额5077557元，说明收条中记载的金额并不准确。且该收条为黄育灿单方出具，并未取得地矿公司的认可，故该收条仅能作为收款凭证使用，而非结算凭证。另，黄育灿分别在2013年8月2日、2013年10月13日、2014年5月17日的收款凭证中确认收到地矿公司支付的现金，金额分别为10000元、30000元、63344元，合计103344元，这些款项也应计入2014年6月17日前地矿公司已付工程款的范围内。地矿公司主张除一审判决认定的6042457元外，其还应黄育灿要求向其指定的福州伯铭石油化工有限公司转账250000元，另外还以现金方式向黄育灿支付了20100元。但结合地矿公司一审提交的收款凭证及银行转账凭证可以发现，其支付给福州伯铭石油化工有限公司的250000元实际已计入了一审判决认定的银行转账金额5079113元中，其不应重复主张。地矿公司未能提交黄育灿收到前述20100元现金的收款凭证，应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决关于地矿公司已付工程款数额的认定客观正确，双方针对该问题的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于红线外工程款，地矿公司辩称其与黄育灿、吴位柱之间的分包合同未约定施工红线，不存在红线内和红线外施工量的问题，故红线内、外的工程量均应按固定总价包干方式结算工程款。但地矿公司与城建公司签订合同时明知存在红线内、外两部分工程，仅红线内工程量就达603280.6m3，却未将该情况告知黄育灿、吴位柱，有违诚实信用原则。在此基础上，地矿公司在分包合同中约定“工程量计算：根据梅溪新城二期安置区地形图，整座山头黄海标高25.50m以上全部挖平，西北方向按1:0.5放坡，地下室挖至黄海标高20.85m，四周放坡比率为1:0.5，斜坡道、排水沟等项目所有的土石方工程量以及投标工程量清单量按本合同数量一次性包干，不作任何调整”，显失公平，故其前述抗辩不能成立，本院不予采纳，其应当在合同包干价之外另行向黄育灿、吴位柱支付红线外工程款。另，黄育灿、吴位柱主张按照24元/m3的单价计算红线外工程款，没有合同依据，本院不予支持。
关于停工损失，虽停工是因第三人原因造成，但双方均未采取及时有效措施防止损失扩大，均存在过错。在双方未明确约定损失计算标准的情况下，一审法院酌定停工损失为100000元，由地矿公司承担其中的70000元，黄育灿、吴位柱自行承担其中的30000元，符合公平原则。黄育灿、吴位柱及地矿公司关于停工损失的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于山头土层挖运费用和挖机破石头使用费，根据分包合同第五条“双方约定承包人应做的其他工作”项下的相关约定，山头土层挖运和挖机破石头属于黄育灿、吴位柱的施工内容，系合同内义务，黄育灿、吴位柱无权要求地矿公司另行支付费用，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于开工剪彩用车及埋水管二次费用，黄育灿、吴位柱所举证据不足以证明其主张支出的金额，且其要求该费用由地矿公司承担，没有合同依据，故本院不予支持。
地矿公司主张应从支付给黄育灿、吴位柱的工程款中扣减外来班组施工费用、业主单位罚款、业主单位拆除活动房产生的费用及管理人员伙食费，但地矿公司所举证据不足以证明前述费用已实际产生，故本院对其该项主张不予支持。另，地矿公司主张其在一审判决作出后又向黄育灿、吴位柱支付工程款290000元，黄育灿、吴位柱对此予以确认并同意扣减该款项，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第924号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第924号民事判决第一项为“福建地矿建设集团公司应于本判决生效之日起十日内向黄育灿、吴位柱支付工程款合计人民币1343535.15元”。
本案二审案件受理费人民币57446元，由黄育灿、吴位柱共同负担人民币21865元，福建地矿建设集团公司负担人民币35581元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 段若诗
代理审判员 陈贤东
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 丁寻韬
（2016）闽01民终1918号共20页