广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终36号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴义斌，男，1980年9月21日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市钦南区人，初中文化，户籍及现住址为广西壮族自治区钦州市钦南区。因本案于2016年9月23日被传唤，同年9月24日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于肇庆市高要区看守所。
辩护人李博，广东赛力律师事务所律师。
辩护人麦嘉文，广东赛力律师事务所律师。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人吴义斌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年12月4日作出（2017)粤1204刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人吴义斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月23日，被告人吴义斌伙同陈某2（在逃）经密谋后，在明知未办理野生动物运输许可证的情况下，协助陈某2从广西防城港市驾驶套牌为粤Ｂ×××××号黑色小汽车，车尾装有疑似穿山甲合计61只到广东出售，其途经广东广昆高速白土收费站附近时被查获。
公安人员对粤Ｂ×××××丰田牌皇冠黑色小轿车及被告人吴义斌人身进行搜查，在车后尾箱发现61只用白色尼龙袋包装的疑似穿山甲濒危野生动物活体，副驾驶位抽屉里发现弹簧秤1把，对讲机1台；在被告人吴义斌身上搜查出手机2台，依法扣押了上述黑色丰田皇冠牌（悬挂粤Ｂ×××××车牌）小轿车1辆、疑似穿山甲61只、弹簧秤1把、对讲机1台、手机2台。
经肇庆市濒危野生动物救护中心鉴定：从粤Ｂ×××××号黑色小汽车内查获的61只活体是穿山甲，属于麟甲目鲮鲤科，国家二级保护野生动物。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：
1．户籍证明材料，证明被告人吴义斌的出生时间，住址等户籍情况，以及在辖区居住期间无违法犯罪记录。
2．抓获经过，证明被告人吴义斌被抓获归案的经过。
3．搜查笔录、扣押清单及现场搜查照片、涉案物品照片，证明公安人员对粤Ｂ×××××丰田牌皇冠黑色小轿车及被告人吴义斌人身进行搜查，在车后尾箱发现61只用白色尼龙袋包装的疑似穿山甲濒危野生动物活体，副驾驶位抽屉里发现弹簧秤1把，对讲机1台；在被告人吴义斌身上搜查出手机2台，依法扣押了上述黑色丰田皇冠牌（悬挂粤Ｂ×××××车牌）小轿车1辆、疑似穿山甲61只、弹簧秤1把、对讲机1台、手机2台。
4．视频截图照片，证明2016年9月11日、13日、18日、23日，粤Ｂ×××××黑色丰田皇冠牌小汽车在高速公路被抓拍的截图照片，其中2016年9月18日，被告人吴义斌坐在粤Ｂ×××××黑色丰田皇冠牌小汽车的副驾驶座位上。
5．调查证据清单、通话记录,证明被告人吴义斌使用的157××××6869、159××××8769手机号码与其供述的“九老板”的183××××6971手机号码、“陈某2”的188××××9195手机号码以及138××××0368之间的通话记录。
6．野生动物物种鉴定报告，证明经肇庆市濒危野生动物救护中心鉴定，涉案的61只穿山甲活体，属于麟甲目�鲤科，国家二级保护野生动物。
7．广东省野生动物及其产品接收专用收据，证明2016年9月23日，肇庆市公安局高要森林分局向肇庆市濒危野生动物救护中心移送61只活体穿山甲。
8．电子证物检查工作记录，证明公安人员对被告人吴义斌涉案的手机提取到通讯、通话记录和短信保存并制作电子证物清单。
9．情况说明，证明公安机关扣押粤Ｂ×××××车辆出广昆高速白土站出口时购买的票据；经在综合平台查询，粤Ｂ×××××小汽车无此车信息；涉案黑色丰田皇冠车牌为粤Ｂ×××××的车辆来源无法查实；被告人吴义斌供述的涉案人员“黄二”、“九老板”、“陈某2”等人，因其未能准确提供3人的姓名、住址，公安机关未能确定3人的真实身份并进行追逃；涉案车辆黑色丰田皇冠牌小汽车暂存于高要区林业局小湘木材检查站；公安人员审讯�告人吴义斌时制作的同步录音录像光盘以及高要公安分局网络中队对吴义斌的手机进行技术鉴定检查并将其提取的数据内容制作成光盘的情况说明。
10．健康检查笔录、入所体检报告、谈话记录及依法办案说明，证明看守所医生认为被告人吴义斌有乙型肝炎，建议暂缓收押和入所后与管教的谈话记录，公安人员出具说明证明其是依法办案。
11．车辆转押协议、机动车行驶证、借条及身份证，证明号牌为粤Ｈ×××××丰田皇冠车的抵押和转押情况。
12．现场勘验检查笔录、现场图及照片，证明公安人员抓获被告人吴义斌的案发现场的情况。
13．证人钟某1的证言，证明涉案的黑色丰田牌皇冠小汽车是钟某1于2010年9月在肇庆市东联汽车公司购买，车牌号为粤Ｈ×××××，其于2012年11月份左右以人民币150000元的价格把车抵押给汪某贵，�今未赎回。
14．证人张某的证言，证明2013年9月份左右，钟某1向深圳市贵祥科技发展有限公司借款人民币150000元并承诺把粤Ｈ×××××黑色丰田皇冠牌小汽车一辆放在该公司作为抵押。2015年9月5日，我们联系了车主钟某1问能不能还钱，当时他说还没有钱还，经过钟某1同意把车转让给了二手车，是1间东莞的二手车行过来以人民币75000元的价格买走的。
15．证人陈某1的证言，证明吴义斌告诉我他帮别人开车，之前他在老家钦州养虾，两年前来到防城港这边和我一起住，他有时候会给我人民币1000元生活费，有的时候就没有给。
16．被告人吴义斌的供述、辩解、亲笔供词及视听资料：我从2004年开始一直住在防城，当时没有找到工作加上我身体有乙肝大三阳，每月吃药费用就要1000元，在今年中秋节前我问出租屋对面房的黄二有没有工作介绍，�说有，让我去帮他朋友跟车，每次人工是1000元，不过工作有一点危险性，问我怕不怕？我说不怕。过了几天，黄二就把陈某2介绍我认识，并让我和1名叫九老板（绰号）的人开车从防城出发到广州的路线进行熟悉，当时我们从防城出发一直开车到广东佛山三水过了三水金马大桥后就调头回防城，到达防城后九老板和我说到时有工作陈某2会打电话给我的，于是我下车回家了。
我从黄二口中得陈某2是帮人运输国家野生保护动物的。我在踩完点后回去问黄二我的主要工作是什么？黄二告诉我说：我们是从防城出发偷运一些活的穿山甲到广东的酒楼去卖的。
2016年9月23日6时左右，我收到陈某2电话让我到广西防城大西南处等他，我过到大西南处等了半小时后看到陈某2开了1辆车牌为粤Ｂ×××××的黑色丰田皇冠牌小汽车过来，上车后我们就开车上高速往广东方向走，当我们到达广东肇庆地区时陈某2突然收到1个电话，电话里面的人说前面有警察查车让我们下高速，于是我们就近1个高速出口准备出高速，当我们到达广昆高速白土出口时，看到收费站前面有警察在设卡查车，陈某2马上将车调头准备逆行上高速，当我们把车调好头准备逆行上高速时，又有1辆警车从高速上面下来对我们进行拦截，陈某2看到这样的情况后马上将车停下来打开车门逃跑了，我刚刚想逃跑时就给赶到的民警抓获了。
穿山甲应该是从越南偷运过来的，运到哪里我不知道，我看到陈某2手中有1张纸上面写着运输到广州等地。因为我身体不好，吃药需要花大量的钱，所以就铤而走险去运输。我没有打开车尾箱看过，不知道车上一共有多少只穿山甲。公安人员对车辆后尾箱进行搜查时我在场，一共有61只穿山甲活体，都用网袋将其包装好。
原判根据上述事实和证据认为，被告人吴义斌违反国家有关野生动物保护法规，运输珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。在共同犯罪过程中，被告人吴义斌起次要作用的，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：1.被告人吴义斌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元。2.随案移送的作案工具黑色丰田皇冠牌（悬挂粤Ｂ×××××车牌）小轿车1辆、弹簧秤1把、对讲机1台、手机2台，予以没收；上述黑色丰田皇冠牌（悬挂粤Ｂ×××××车牌）小轿车1辆暂由公安机关负责保管，待本判决生效后由公安机关依法进行处理。
上诉人吴义斌上诉提出：我不知道车上运输的是穿山甲，公安机关收集的供述与我所说不符，是受刑讯逼供才签的名。我没有非法运输珍贵、濒危野生动物，请求改判无罪。
其辩护人提出：
一、被告人吴义斌的行为不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。
1.原审法院驳回非法证据排除申请缺乏事实与法律依据，据以定罪的证据不能排除合理怀疑。
2.吴义斌对运输穿山甲的事情完全不知情，没有共同犯罪的故意。
3.被查获的运输工具并非吴义斌提供，整个运输过程由陈某2开车驾驶，吴义斌没有非法运输穿山甲的行为。
二、即使认定被告人吴义斌的行为构成犯罪，但其具有如下法定及酌定的从轻或者减轻处罚的情形。
1.吴义斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
2.吴义斌属于犯罪未遂，依法可以从轻或者�轻处罚。
3.吴义斌协助运输的穿山甲没有死亡，因此，没有造成严重后果，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴义斌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，能够充分证明吴义斌所作的有罪供述收集的合法性。且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据合法、有效，内容客观、真实，证据与证据之间能相互印证，本院予以确认。
上诉人吴义斌及其辩护人提出的意见，经查：
1.吴义斌在侦查阶段多次供述其知道运输的是穿山甲，相关供述有同步录像予以佐证，公诉机关已充分举证证明了该证据来源的合法性，不存在刑讯逼供等违法行为，且与健康检查笔录、入所体检报告、谈话记录、依法办案说明等证据相互印证，合法、有效，本院予以采信。本案的�据已形成完整的证据链条，足以认定其在明知未办理野生动物运输许可证的情况下，协助陈某2非法运输珍贵、濒危野生动物。因此，其与其辩护人提出其行为不构成犯罪的意见，理据不足，不予支持。
2.上诉人吴义斌与陈某2构成共同犯罪，吴义斌供述其在明知运输的是穿山甲的情况下答应为陈某2驾驶车辆回程，只是分工不同，属于与陈某2共同实施非法运输珍贵、濒危野生动物的行为。其辩护人提出其与陈某2没有形成共同犯意的意见理据不足，不予支持。
3.一审法院认定吴义斌在共同犯罪过程中起次要作用的，是从犯，已依法对其从轻处罚。且吴义斌协助他人非法运输国家二级保护野生动物穿山甲61只，该数量依法应认定为情节特别严重，对其判处有期徒刑十年，量刑在幅度之内，其辩护人请求二审法院从轻判决的上诉意见，理据不足，不予支持。
4.上诉人吴义斌与陈某2是在运输穿山甲的过程中被抓获的，因此，其行为应认定为既遂。而其辩护人提出被运送的穿山甲没有死亡，请求对其从轻处罚的意见，于法无据，不予支持。
本院认为，上诉人吴义斌无视国家法律，在明知未办理野生动物运输许可证的情况下，协助他人非法运输珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。上诉人吴义斌协助他人非法运输国家二级保护野生动物穿山甲61只，该数量依法应认定为情节特别严重。上诉人吴义斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴义斌及其辩护人在二审期间提出的意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二�二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟智华
审 判 员 余文涛
审 判 员 秦 雯
二〇一八年一月二十六日
法官助理 何彦斌
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销�判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。