湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终21号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月21日被双峰县公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人彭某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年12月5日作出（2016）湘1321刑初258号刑事判决。被告人彭某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：
一、诈骗事实
2016年1月开始，被告人彭某购买了银行卡、手机和手机卡等作案工具，在娄底市娄星区罗家小区租了一套民房，以在网上发布虚假销售二手摩托车广告的方式从事诈骗活动。2016年3月，江西省九江市的被害人胡某某通过58同城网看到了被告人彭某发布的销售二手摩托车的虚假广告，便电话联系彭某，商谈购买二手摩托车事宜，彭某假意约胡某某在九江市南山公园见面看车。2016年3月6日，胡某某到达南山公园后，按彭某要求向彭某持有的户主姓名为杨某、卡号为6217××××3493的建设银行卡转账了5000元。当天15时49分，被告人彭某在浦东发展银行株洲支行贺家土自助银行分两笔将5000元取出。胡某某共计被骗5000元。
在原审审理期间，被告人彭某的家属代其退回赃款5000元。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、被害人胡某某的陈述，证明其在58同城上想买二手摩托车，170××××9227电话和其联系约时间看车。3月6日，对方让其去南山公园交易，让其朋友去银行转账给他，约5分钟后，银行卡里的5000元钱被转走了。对方账号6217××××3493，户主杨某。
2、户籍资料，证明被告人彭某的出生年月、家庭住址等基本情况。被告人彭某犯罪时已达刑事责任年龄。
3、抓获经过，证明被告人彭某于2016年4月20日被公安民警在娄底市关家脑附近抓获。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关从被告人彭某处依法扣押了其持有的信用卡、笔记本电脑、手机、U盘、无线网卡等物。
5、视频截图，证明被告人彭某在自助银行取诈骗款的情况。
6、U盘内的资料，证明被告人彭某所发诈骗信息的内容。
7、银行卡交易记录，证明2016年3月6日，被害人胡某某尾号为6181的银行卡转了5000元人民币到杨某尾号为3493的银行卡上。
8、提取笔录五份，证明公安民警依法对浦发银行株洲贺家土自助银行ATM机上调取并保存了中国建设银行卡6217××××3493在2016年3月6日15时45分至15时55分的取款录像，并对犯罪嫌疑人取款的视频影像进行了截图、打印；提取了被告人彭某持有的手机上的内容。
9、缴款凭证，证明被告人彭某的家人代其退回赃款5000元。
10、同案人彭某的供述，供称其2016年2月26日被彭某拉入伙一起从事电信诈骗，彭某在58同城网上发布贩卖二手摩托车的虚假信息进行诈骗，提供诈骗用的手机、银行卡等一切相关物品，其负责接生意，诈骗得手两个人分，两人一起诈骗约半个月，后被彭某父亲赶出来了。
11、被告人彭某的供述，供称2015年农历11月底，其开始诈骗生意，购买了银行卡、手机、电话卡、无线网卡等，在网上注册账号发布销售虚假的二手摩托车的广告，一旦有人拨打虚假广告上的电话，其就会讲摩托车是黑车，让他过来看，如果要送的话就让他打押金。今年2月份，其伙同彭某一起做了约半个月电信诈骗，其提供诈骗用的手机和银行卡，彭某负责接生意，在娄底租了一套房子，后来其父亲发现两人吸毒，便把彭某赶走了。2016年3月初，其在株洲诈骗了一笔5000元的生意，对方是一个姓胡的江西人。当时其在58同城上发布了一则出售二手摩托车的虚假信息，并留了170××××9227的诈骗电话。之后有一个电话尾数是7577的江西人和其联系，约定在2016年3月上旬在南山公园看车。到了约定时间，江西人打电话讲他到了，其要求对方通过银行卡转账到其建设银行的6217××××3493诈骗账号上，户主杨某。过了几分钟对方就转账5000元给其。当天，其就在株洲浦发银行把钱分两笔取出了。
二、妨害信用卡管理事实
2016年4月20日，双峰县公安局民警在娄底市娄星区关家脑附近将被告人彭某抓获，并当场扣押了其用于诈骗的笔记本电脑1台、手机4台、U盘1个、无线网卡1个、他人信用卡19张。扣押的他人信用卡分别是：中国建设银行6236××××5440，卡主系肖某某；中国建设银行6217××××7946，卡主系宋某某；中国建设银行6217××××0341，卡主系旷某某；中国建设银行6217××××9211、6217××××7953两张，卡主系葛某某；中国建设银行6217××××8427，卡主系李某某；中国建设银行6217××××1011，卡主系张某某；中国建设银行6217××××5784，卡主系郑某某；中国建设银行6217××××8009，卡主系王某；中国建设银行6217××××9992，卡主系刘某某；中国建设银行6217××××8400，卡主系黄某；中国建设银行6217××××9088、6217××××8523两张；中国工商银行6215××××9259，卡主系王甲；中国银行6216××××9642，卡主系洪某某；中国银行6217××××1588，卡主系彭甲；中国银行6217××××2028，卡主系彭某某；中国邮政储蓄银行6217××××5395，卡主系江某某；中国农业银行6228××××2579，卡主系刘某乙。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、扣押物品、文件清单及照片，证明公安机关从被告人彭某处扣押到了其非法持有的他人的信用卡，还有笔记本电脑、手机、U盘、无线网卡等物。
2、户籍资料和银行开户户主资料，证明从被告人彭某处扣押的19张银行卡的户主的基本信息。
3、证人李某某的证言，证明其不认识彭某，但曾丢失过身份证和建设银行的卡。
4、证人杨某某的证言，证明其儿子王甲外出一直没有回家，不知道他是否丢失过或借给他人使用过身份证和银行卡。
5、同案人彭某的供述，供称其被彭某拉入伙一起从事电信诈骗，彭某在58同城网上发布贩卖二手摩托车的虚假信息进行诈骗，提供诈骗用的手机、银行卡等一切相关物品，他那里有些用于电信诈骗的银行卡。
6、被告人彭某的供述和辩解，供称被扣押的银行卡是其买来的或者朋友给的，其拿这些银行卡是用来诈骗的。
原审法院认为，被告人彭某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，均应依法追究刑事责任。在妨害信用卡管理共同犯罪中，被告人彭某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭某系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人彭某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人彭某积极退款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，总和刑期二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人彭某不服，向本院提起上诉。
上诉人彭某提出：其诈骗金额只有五千元，且系坦白、积极退缴赃款、认罪态度好，原审对其诈骗罪量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，彭某还违反国家金融法规，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为分别构成诈骗罪与妨害信用卡管理罪。在妨害信用卡管理共同犯罪中，彭某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭某系一人犯数罪，应当数罪并罚。彭某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。彭某积极退款，可以酌情从轻处罚。彭某上诉提出其诈骗金额只有五千元，且系坦白、积极退缴赃款、认罪态度好，原审对其诈骗罪量刑过重，请求二审从轻改判。经查，原审已认定其系坦白、积极退缴赃款、认罪态度好等法定与酌定量刑情节，并结合其诈骗犯罪事实、性质、情节与社会危害性，对其量刑适当。故其以诈骗金额只有五千元，且系坦白、积极退缴赃款、认罪态度好，原审对其诈骗罪量刑过重，请求二审从轻改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 张 婷
代理审判员 刘八竹
二〇一七年一月十三日
书 记 员 肖 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。