内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民知终字第82号
上诉人（一审被告）哈尔滨耿强鲜果时光餐饮管理有限公司。
法定代表人耿强。
委托代理人宫利军，黑龙江太学律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）北京鲜果时间商贸有限公司。
法定代表人宋文博，该公司总裁。
委托代理人苏婷婷，北京炜衡律师事务所律师。
委托代理人席旸，北京炜衡律师事务所律师。
一审被告郑树霞。
委托代理人贾小文。
委托代理人李升。
上诉人哈尔滨耿强鲜果时光餐饮管理有限公司（以下简称鲜果时光公司）因与被上诉人北京鲜果时间商贸有限公司（以下简称鲜果时间公司）和一审被告郑树霞侵害商标权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院于2014年4月11日作出的（2013）呼民知初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人鲜果时光公司的委托代理人宫利军，被上诉人鲜果时间公司的委托代理人苏婷婷、席旸及一审被告郑树霞的委托代理人贾小文、李升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，鲜果时间公司享有第8271887号和第8271886号商标的商标专用权。该商标被核准使用于第30类商品：咖啡、巧克力饮料、茶饮料、糖、布丁、西米、含淀粉食品、调味品、除香精油外的饮料用调味品、搅稠奶油制剂。第32类：啤酒、水（饮料）、柠檬水、果汁饮料（饮料）、果茶（不含酒精）、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、饮料制剂。第32类、咖啡、巧克力饮料、茶饮料、糖、布丁、西米、含淀粉食品、调味品、除香精油外的饮料用调味品、搅稠奶油制剂。2011年9月28日、2011年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，鲜果时间公司成为第8271890号和第8271889号商标的商标注册人。该商标被核准使用于第32类：咖啡、巧克力饮料、茶饮料、糖、布丁、西米、含淀粉食品、调味品、除香精油外的饮料用调味品、搅稠奶油制剂。第43类服务：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、流动饮食供应、茶馆、鸡尾酒会服务、饭店、酒吧、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。以上商标均在有效期内。
2013年2月3日，郑树霞与鲜果时光公司签订技术转让协议。协议约定：“转让期限从2013年2月3日起至2014年2月2日。……五、为实现乙方（郑树霞）期望的利益，并保证甲方（鲜果时光公司）转让技术的市场稳定性及长远发展的目标，乙方对受让方甲方的技术，在经营中应当坚持甲方公司的六统一原则，其具体内容为：1、所有受让方技术的乙方店面牌匾名称统一。2、所有受让甲方技术的乙方店面装潢统一、店内吧台统一及室内的图片水牌统一。3、所有受让甲方技术的乙方应统一向甲方购进原料及甲方的包装袋、口杯、吸管、员工服、授权牌等。4、所有受让甲方技术的乙方宣传统一，乙方必须与甲方的宣传口径保持一致，包括甲方各种新产品的宣传和促销活动。5、所有受让甲方技术的乙方营业员服装统一，由甲方统一制作工作服。6、所有受让甲方技术的乙方服务用语统一，营业员接待客服时必须使用规范的礼节性用语，如：您好，欢迎光临等，卫生条件符合政府相关部门的规定。……七、……2、乙方开店必须填报《技术受让申请单》，经甲方现场考察后，由甲方设计装修图，由甲方指定的装修队按图施工，费用由乙方承担。”双方签订协议后，鲜果时光公司给郑树霞颁发了授权证书。
2013年3月，经呼和浩特市工商行政管理局核准，郑树霞成为新城区鲜果时光饮品店经营者，经营地址为呼和浩特市新城区实验中学北墙第十六号。郑树霞按照协议约定进行店面装修，并从鲜果时光公司购进原料及包装袋、口杯、吸管、员工服、授权牌等，按照鲜果时光公司规定的模式进行产品销售。
2013年7月8日，鲜果时间公司的委托代理人席旸前往呼和浩特市北方公证处，申请对其购买假冒“鲜果时间”饮品的过程进行保全证据公证。当天，在公证员闫峻与公证员助理山丹的监督下，席旸前往位于呼和浩特市新城区实验中学北墙第十六号商业房的“鲜果时光”三中店，以普通消费者的身份购买了“鲜果时光”饮品，该店工作人员为其出具了结账清单一张。公证人员还对店内外陈设进行了拍照。郑树霞在庭审时承认公证书中记载的购物场所为其经营的饮品店。根据公证书所附图片，郑树霞经营的饮品店的牌匾、店内装潢以及口杯、包装袋上均使用了“”标识。
将鲜果时间公司的注册商标“”、“”与本案涉案侵权产品“鲜果时光”饮品进行比对，郑树霞与鲜果时光公司使用的标识的字母部分，除首字母部分一个是“I”，一个是“V”，二者其他部分的字母、排列、字形及字母读音完全相同。鲜果时间公司的注册商标与鲜果时光公司使用的标识的汉字部分，除最后一个汉字一个是“间”一个是“光”外，两者的字体、排列顺序、及另外三个汉字的读音都完全相同。郑树霞与鲜果时光公司使用的标识与鲜果时间公司享有的注册商标、相近似，一般消费者极易混淆。另查明，鲜果时间公司为维权所支付的开支包括路费及住宿费1760元、公证费800元、律师费1万元。
一审判决认为，本案存在以下四个争议焦点。焦点一、郑树霞与鲜果时光公司的行为是否侵犯了鲜果时间公司的注册商标专用权。鲜果时间公司依法享有商标及“”商标的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。鲜果时间公司在核定类别的商品范围内依法享有注册商标专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。根据查明的事实，鲜果时光公司提供，并授权郑树霞销售的涉嫌侵权产品“鲜果时光”饮品上使用的标识与鲜果时间公司的注册商标相近似，致使消费者产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）（二）项之规定，郑树霞与鲜果时光公司的行为侵犯了鲜果时间公司的注册商标专用权。焦点二、郑树霞应如何承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件，一是要证明其通过合法的进货渠道，以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权产品；二是要证明其主观上不知道其销售的是侵权产品。郑树霞提供了其与鲜果时光公司签订的技术协议及授权证书等，证明其销售产品的来源。但本案郑树霞与传统意义上的销售商不尽相同，原因在于郑树霞经营的饮品店不仅进行商品的销售还提供一定的餐饮服务，其是按照鲜果时光公司的统一模式进行经营，其注意义务要大于一般销售商。根据双方签订的技术转让协议，郑树霞对其饮品店的经营主要是基于对商标的使用，所以其在审核商品来源时应尽到更多的注意义务。而郑树霞未对注册商标证书进行核实。因此，郑树霞不具备免责事由，仍应当承担侵权赔偿责任。焦点三、郑树霞与鲜果时光公司是否应承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，鲜果时光公司授权郑树霞使用商标，郑树霞也在经营中使用了商标。涉案的侵权商品是由鲜果时光公司提供，郑树霞进行销售。故二者共同实施了侵权行为，共同侵犯了鲜果时间公司的商标专用权，故应承担连带赔偿责任。焦点四、郑树霞与鲜果时光公司的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。鲜果时光公司没有举证证明其因侵权而造成的实际损失，也未证明郑树霞的违法所得。因此，本案的赔偿数额依法酌定。考虑郑树霞与鲜果时光公司的侵权行为性质、期间、后果，鲜果时间公司注册商标的知名度以及其为制止侵权行为所支付开支的合理性等因素，依法酌定赔偿鲜果时间公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支1万元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑树霞、鲜果时光公司于本判决生效之日起立即停止侵犯鲜果时间公司、注册商标专用权的行为，即停止在其经营活动中使用标识；二、郑树霞、鲜果时光公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支1万元；三、驳回鲜果时间公司的其他诉讼请求。
上诉人鲜果时光公司上诉称，（一）一审判决认定事实错误。鲜果时光公司与李升签订技术转让协议。因此，李升应以自己名义经营，即使与郑树霞为夫妻关系，李升也不能再次转让协议中的技术许可给郑树霞。鲜果时光公司与郑树霞无任何关系，不应追加为本案被告，一审判决主体设置错误。鲜果时光公司也享有注册商标专用权，已被国家工商行政管理总局商标局核准，一审法院以民事判决的方式否定国家商标局的核准行为，无法律依据。同时，一审判决认定郑树霞及其依法核准经营的鲜果时光饮品店侵权缺乏依据。一审判决对部分证据真实性确认的前提下，对关联性不予采信，不符合判案规则。（二）一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误直接导致适用法律的错误。请求撤销一审判决，重新审理本案，并由鲜果时间公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人鲜果时间公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应维持原判。本案属于商标侵权诉讼，本案已查明鲜果时光公司与郑树霞共同实施侵权行为。鲜果时光公司提供带有侵权标识的商品，应共同承担连带责任。商标侵权纠纷与技术转让行为无关。鲜果时光公司并未取得任何合法的注册商标。经查询，鲜果时光公司主张的商标没有通过国家工商总局商标局的核准注册，且鲜果时光公司并未举证证实其享有注册商标，其陈述的事实并不存在。鲜果时光公司向李升、郑树霞授权使用的商业标识与鲜果时间公司商标相似度达95%，构成商标侵权。侵权构成要件为主体、行为、结果、因果关系。鲜果时间公司在主张侵权之诉。本案诉讼中，侵权的杯子等物件都是鲜果时光公司提供的，郑树霞请求追加授权其使用商标的鲜果时光公司，故鲜果时光公司是本案一系列侵权产品的生产者和制造者，鲜果时间公司向鲜果时光公司主张权利正确，请求驳回鲜果时光公司的上诉，维持原判。
一审被告郑树霞辩称，郑树霞与李升是夫妻关系。涉案鲜果时光店实际由李升进行经营，只是在工商注册时以郑树霞的名字进行注册，夫妻共同经营，共同与鲜果时光公司发生支付货款等往来。本案不存在主体设置错误，一审法院追加鲜果时光公司为当事人是正确的。鲜果时光饮品店取得鲜果时光公司授权才进行经营。如果存在侵权，也是鲜果时光公司侵权。一审判决正确，请求驳回鲜果时光公司的上诉，维持原判。
二审中，鲜果时间公司和郑树霞未提交新证据。鲜果时光公司提交技术转让协议和商标注册证，用以证实鲜果时光公司将技术转让给李升和其自行享有注册商标专用权的事实。
经质证，鲜果时间公司对技术转让协议的真实性不认可，但认为鲜果时光公司对李升进行了授权和供货。对商标注册证复印件的真实性、关联性均不认可。郑树霞对技术转让协议的真实性没有异议，但认为其与配偶李升共同经营鲜果时光饮品店并履行该协议。郑树霞对商标注册证复印件的真实性不认可。本院对技术转让协议的真实性予以采信。对于商标注册证复印件，鲜果时光公司未提交原件，且鲜果时光公司和郑树霞均不认可，故本院对该证据的真实性不予采信。
一审查明的主要事实清楚，二审予以确认。
另查明，郑树霞与李升系夫妻关系，2013年2月3日，李升与鲜果时光公司签订涉案的技术转让协议，并由郑树霞申请注册新城区鲜果时光饮品店，夫妻双方共同经营，实际履行该技术协议。故一审判决载明涉案技术协议由郑树霞与鲜果时光公司签订有误。
本院认为，依据上诉人鲜果时光公司的上诉请求和理由，被上诉人鲜果时间公司及一审被告郑树霞的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）本案诉讼主体的设置是否适当；（二）鲜果时光公司提供标注“鲜果时光”等标识商品及服务的行为是否构成侵权及是否应承担民事责任。
（一）本案诉讼主体设置是否适当的问题。依据鲜果时间公司的诉讼主张，本案属于商标侵权纠纷。一审判决将涉案技术转让协议的签订主体认定为郑树霞，虽与事实不符，但涉案技术转让协议由郑树霞丈夫李升与鲜果时光公司签订，且该协议双方已经实际履行。郑树霞与李升夫妻在实际经营“新城区鲜果时光饮品店”过程中，由鲜果时光公司提供标注和标识的相关商品和服务，可以确认新城区鲜果时光饮品店对社会公众提供的饮料商品及饮品服务来源于鲜果时光公司。鲜果时间公司请求追加鲜果时光公司为一审被告并无不当。因此，鲜果时光公司提出的本案诉讼主体设置不当的上诉理由不能成立。
（二）鲜果时光公司提供标注和标识的商品和服务的行为是否构成侵权及是否应承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鲜果时光公司向郑树霞经营的新城区鲜果时光饮品店提供与鲜果时间公司享有的、注册商标极为近似的，并列标注和标识的相同商品及相同服务的行为，已构成侵犯鲜果时间公司享有涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鲜果时光公司虽然在二审中提交一份第11297881号与“鲜果时光”文字叠加的商标注册证复印件，但鲜果时间公司对该商标注册证复印件的真实性不认可。因该证据不具有真实性，本院未采信。即使该商标注册证真实存在，其载明的内容为服务商标，核定服务项目（第44类）为饮食营养指导，与鲜果时间公司在本案中主张权利的四份商标注册证所载明的核定使用商品和服务的类别不相同，且鲜果时光公司授权使用的商业标识又与其注册商标证复印件所载明的商标排列组合不相同，故鲜果时光公司所称其在使用本公司的注册商标，不应承担本案侵权责任的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定的事实基本清楚。一审判决适用法律和判决结果均正确。鲜果时光公司提出的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人哈尔滨耿强鲜果时光餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白海荣
代理审判员 李爱玲
代理审判员 徐 雷
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 张 艳