福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3978号
上诉人（一审原告）南京士兴钢结构安装有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道北大街101号。
法定代表人陈建萍。
委托代理人刘源、陈彧，福建建达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路145号。
法定代表人王长明。
委托代理人郭亮，公司员工。
上诉人南京士兴钢结构安装有限公司（以下简称“士兴公司”）因与上诉人福建地矿建设集团公司（以下简称“地矿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案审理中，本院依法进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告士兴公司请求判令：地矿公司向士兴公司支付工程款1202809元及本案律师费21250元。
一审法院认定：2012年3月份，士兴公司和地矿公司签订一份《建设工程承包合同》，约定地矿公司将长乐国际机场邮政快件处理中心生产主楼钢结构承包给士兴公司施工；工期为100个工作日内完成；工程总造价为790万元，工程竣工验收后一个星期内，地矿公司应支付总造价的95%，余款%作为工程质保金，自验收之日或视同验收之日起一年之后无息付清；拖延了其他工种施工工期，延误一天，按单位工程总造价的万分之五处罚。
2012年3月23日，士兴公司进场施工，施工中经双方确认，工期延误30天。2013年1月29日竣工，并经工程建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位共同验收为合格。
一审庭审中，士兴公司、地矿公司均确认，在双方签订的合同之外增加的工程造价为14万元，地矿公司已向士兴公司支付工程款700万元。
士兴公司委托福建建达律师事务所的律师办理本案诉讼相关事宜，并向该律师事务所支付了代理费21250元。
一审法院认为：士兴公司和地矿公司签订建设工程承包合同，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。士兴公司、地矿公司在合同中明确约定工程总造价为790万元，且双方在庭审中确认增加的工程价款为14万元，则本案诉争工程的总造价为804万元。地矿公司已向士兴公司支付了工程款700万元，结欠工程款为104万元。
士兴公司、地矿公司及本案诉争工程的工程建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位于2013年1月29日对本案诉争工程进行了竣工验收，结论为合格。现地矿公司辩称士兴公司施工的工程存在质量问题、施工未完成的情形，没有法律依据，不予采信。地矿公司辩称本工程实际税率为4.31%，而士兴公司按照5%计算税率，但未提供证据予以证明，不予采信。
士兴公司、地矿公司在合同中约定的工期为100个工作日内完成，开工时间为2012年3月23日，在施工中双方又确认延长工期30天，故士兴公司应于2012年9月12日竣工（已排除节假日），但士兴公司于2013年1月29日竣工，诉争工程完工时间逾期139天。士兴公司、地矿公司在合同中约定拖延了其他工种施工工期，延误一天，按单位工程总造价的万分之五处罚。因此，士兴公司因该工程延期应承担的违约金为549050元（790万元×日万分之五×139天），与地矿公司结欠士兴公司的工程款进行对抵后，地矿公司应向士兴公司支付的工程款为490950元。
士兴公司施工的工程于2013年1月29日竣工验收合格，双方约定工程竣工验收合格付总工程款的95%，剩余5%的工程质保金在竣工合格一年后付清，现所有工程款的付款时间均已到期，地矿公司应向士兴公司支付结欠的全部工程款。因此，地矿公司应向士兴公司支付工程款490950元，对士兴公司主张的工程款超出部分，不予支持。
士兴公司、地矿公司在合同中未就律师费的承担作出明确约定，士兴公司请求地矿公司承担律师费的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、地矿公司于判决生效之日起十日内向士兴公司支付工程款490950元；二、驳回士兴公司的其他诉讼请求。案件受理费7910元，由士兴公司负担3578元，地矿公司负担4332元。
上诉人士兴公司上诉称：一、一审法院违反“不告不理”的审理原则，径行判决士兴公司向地矿公司支付违约金，显属程序错误。一审中，士兴公司诉请地矿公司支付欠付工程款及律师费，地矿公司以“上诉人存在工程逾期完工的情况”为抗辩事由主张违约金，其目的在于抵消、吞并、排斥士兴公司提出的诉讼请求。该违约金请求并不依附于上诉人的本诉，属于独立的诉，不应单纯认定为反驳。因此，只有在地矿公司提出反诉的情况下，一审法院才能对该诉请进行审理，而一审法院迳行判决讼地矿公司欠付士兴公司的工程款进行对抵后，地矿公司应向士兴公司支付的工程款为490950元，已然违反了“不告不理”的原则，显属程序错误。二、退一步而言，即便对士兴公司是否存在违约行为进行查明认定，士兴公司也不具有恶意拖延工期的情况。根据士兴公司提交的《工程签证单》可知，由于地矿公司多次变更、追加工程设计图纸和施工项目所致，士兴公司对原施工工程进行了对应的整改。而士兴公司进行施工的前提必要条件就是地矿公司对施工要求、施工图纸的确认。虽然士兴公司客观上确有延期完工的事实，但导致工期顺延的直接、主要原因是地矿公司对原工程设计图纸和施工具体项目所做的多次变更和追加，以及不能施工的天气状况影响，士兴公司本身并不存在主观过错，不应就此承担任何违约责任。另根据《合同法》第二百五十八条的规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”就此，士兴公司不仅有权顺延工期、不承担因地矿公司变更施工图纸、增加施工内容导致的工期顺延责任，还有权要求地矿公司赔偿士兴公司因此所产生的损失，即向士兴公司支付工程增量部分的工程款。
上诉人士兴公司请求：1、撤销一审判决，改判地矿公司向士兴公司偿付工程欠款104万元；2、本案一、二审诉讼费用由地矿公司承担。
被上诉人地矿公司辩称：士兴公司工期延误，应该予以扣款。
上诉人地矿公司上诉称：一、根据讼争《建设工程承包合同》第六条第五款约定，本工程钢结构子分部工程竣工验收后一星期内，地矿公司应按照双方共同确认的工程竣工结算总价支付至本工程结算总价的95%。由此可以证明发包方与承包方签订《建设工程承包合同》之初，本意是建设工程总造价以竣工后实际工程量结算。士兴公司在案涉工程建设过程中实际施工量严重少于其向地矿公司出具的《工程报价单》载明的预算工程量，讼争双方对建设工程总造价存有争议的情况下，仅依据《建设工程承包合同》中对建设工程总造价预算金额认定案涉工程实际总造价为790万元实属事实认定错误。讼争双方于一审中均确认，案涉建设工程在合同签订之外增加的工程量造价为14万，但对士兴公司单方委托进行造价审核，未经地矿公司同意，实际施工量严重少于案涉合同预算工程量，违反案涉合同约定，讼争双方对案涉工程总造价存有争议。而地矿公司于二审提交证据《会商纪要》也可证明讼争双方均对工程造价存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量存在争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审法院未经双方提交施工过程中形成的签证等书面文件确认或其他方式查证案涉工程总造价。二、士兴公司交付建设工程存在重大质量问题，比如钢柱防火涂层厚度与钢梁防炎涂层厚度不符合设计要求，地基基础工程轴线偏位10cm严重影响工程使用寿命，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定对质量问题承担民事责任。
上诉人地矿公司请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由士兴公司承担。
被上诉人士兴公司辩称：一、一审对工程总造价的认定事实清楚，证据充分，地矿公司的主张与事实不符；二、一审不采纳地矿公司关于“工程存在质量问题，施工未完成”的抗辩亦是事实清楚，证据充分，应予维持。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中士兴公司提交一份证明资料：长乐邮政物流工程合约工期及实际天数比对汇整表》，拟证明因地矿公司变更要求及天气等因素，导致无法如期完工，士兴公司对工程逾期没有过错。地矿公司质证认为，士兴公司以天气原因拖延施工，而天气问题不是难以克服，次要天气影响不会导致工程无法施工。经审查，因该份证明资料系士兴公司单方制作，其真实性无法确认，故不作为本案认定事实的依据。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
本院认为：案涉争议是建设工程施工合同纠纷，士兴公司于本案中诉请地矿公司偿付欠付工程款，地矿公司则辩称士兴公司存有延期完成施工的违约事由，应承担违约责任。该辩称系属诉讼抵销，并不以提起反诉为审理要件，一审法院对此予以审理并无不当。士兴公司于上诉状中亦确认其延期完工的事实，但认为导致工期延误的原因是地矿公司对施工要求的变更及天气原因而致，然根据部分工程签证单仅能认定地矿公司对延期30天予以确认，由此亦可得知，如因合理原因而致工期延误亦应由地矿公司签章确认，故士兴公司未能就其工期延误提交充分证据予以佐证的情况下，本院对其主张不予支持。
而关于讼争工程造价及工程质量的问题。根据讼争《建设工程承包合同》第五条的约定，讼争工程为包工包料包验收计价，而合同第6.5条是对工程价款支付的约定，未对工程总造价计价方式作出变更约定，故一审法院依据合同认定讼争工程总造价为790万元并无不当。因讼争工程已于2013年1月29日由工程建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位进行了竣工验收，验收结论为合格，地矿公司亦在该验收报告上作为施工单位予以盖章确认，现地矿公司再行主张工程存有重大质量问题、施工项目未实际完成，明显与其前述行为相悖，亦没有法律依据，故对于该项辩称，本院亦不予采信。
综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15820元，由士兴公司负担7156元，地矿公司负担8664元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈 曦
代理审判员 魏 昀
二〇一五年十二月二日
书 记 员 钟许珠
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