广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤06民特172号
申请人（仲裁申请人）：马梦婷，女，回族，1985年11月20日出生，住所地：广东省佛山市南海区。
委托代理人：黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。
被申请人（仲裁被申请人）：佘静，女，汉族，1979年12月18日出生，住所地：广东省佛山市禅城区。
委托代理人：胡华东，广东骏和律师事务所律师。
申请人马梦婷与被申请人佘静申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后进行了审查。现已审查终结。
申请人马梦婷称：马梦婷与佘静关于转让合同纠纷一案，马梦婷于2017年3月7日请求佛山仲裁委员会裁决佘静支付转让费31403元及其利息，佘静于2017年4月20日提出反请求，请求裁决马梦婷支付违约金26万元，后佛山仲裁委指定一名仲裁员组成仲裁庭，于2017年6月2日开庭审理。因该仲裁员在庭审中明显偏袒佘静一方，马梦婷于庭审后向佛山仲裁委申请该仲裁员回避，但佛山仲裁委驳回了马梦婷的申请，后马梦婷又申请将该案转为普通程序审理，但也未获同意。后仲裁庭于2017年6月29日作出（2017）佛仲字第045号仲裁裁决书，支持了马梦婷请求佘静支付转让费31403元及其利息的仲裁请求，但也部分支持了佘静的反请求，裁决马梦婷应向佘静支付合同标的13万元的30%的违约金，即39000元，并裁决佘静反请求的仲裁费7425元全部由马梦婷承担，马梦婷认为佘静的反请求完全不应当支持，该仲裁员部分支持佘静的反请求属于枉法裁决，故申请撤销该仲裁裁决。具体事实理由如下：一、仲裁裁决认定马梦婷存在严重违约行为没有事实和法律依据。（一）仲裁裁决书认定营业转让中的转让人在一定区域内承担竞业禁止义务是必然产生的义务，这一认定是错误的。仲裁裁决书认为，马梦婷与佘静之间的美容院转让构成大陆法系的营业转让概念，而大陆法系的日本、韩国等国家均在其民商法典中明文规定，如无特别约定，转让人不得在一定区域内经营同一营业，而其他主要国家如德国、法国虽未在法律中明文规定转让者的竞业禁止义务，但其判例及通说均支持这一义务的存在，故转让人在一定区域内承担竞业禁止义务是必然产生的义务。该仲裁裁决认为转让人在一定区域内承担竞业禁止义务是必然产生的义务，这一认定是没有法律依据的。具体理由如下：1.营业转让的转让人是否应当在一定区域内承担竞业禁止义务这在国外也是有争议的问题。关于营业转让中转让人的营业禁止义务，虽然日本、韩国的商法典对此有规定，但只有那么一、两个条款的规定，其内容并不全面，也没有形成系统完善的理论体系，而且也存在很多理论争议，而英、美、德、法等主要国家也都没有明确规定该竞业禁止义务。而且，这一义务也并非是法定义务，合同当事人也可以约定免除转让人的竞业禁止义务。因此，在国外，营业转让的转让人在一定区域内承担竞业禁止义务也并非必然产生的义务。2.根据中国的法律，营业转让的转让人没有承担竞业禁止的法定义务。目前中国的法律中没有关于营业转让的法律概念，更没有规定营业转让中的转让人在一定区域内承担竞业禁止的义务，因此，根据中国法律，不能认定转让人应当在一定区域内承担竞业禁止义务是必然产生的义务，这是根本没有法律依据。3.从我国的国情来看，规定营业转让中的转让人承担竞业禁止的义务也不符合我国的社会公共利益，不适合引入中国予以立法规定。规定营业转让的转让人应承担竞业禁止的义务无疑加重了转让人的义务，限制了转让人从事商业经营活动的自由，影响到转让人的自由经商的基本权利，这显然不符合中国目前的国情。因为中国人口众多，需要解决大量公民的就业问题，需要放宽创业途径，鼓励公民自由经商，才能解决就业困难的问题，解决群众基本生活保障问题。而如果引入这一制度，将大大限制了公民的从业经商的自由，限制市场自由竞争，并影响到我国经济的繁荣发展，有违社会公共利益。因此，该规定也不适宜引入中国予以立法规定。4.从我国司法实践来看，我国也根本没有形成营业转让中的转让人应承担竞业禁止义务的商业交易习惯。对于营业转让中的竞业禁止义务，不仅我国法律没有规定，我国的法学书籍中也鲜有提及，即便是法律专业人士也少有听闻，这一理论只是出现在一些法学专业研究论文中。而现实生活中普通群众更是闻所未闻，合同中很少有约定营业转让的转让人应承担竞业禁止的义务，因此，在中国根本没有形成这样的交易习惯，中国司法实践中的大量的店铺转让基本上都是店铺资产的转让，转让人在转让后根本不存在需要承担竞业禁止义务的交易习惯。由于本案合同纠纷是在中国国内发生的，合同当事人也都是中国公民，本案没有任何涉外因素，不是国际仲裁，因此，本案而只能根据我国的法律、司法解释以及我国的相关法律理论来认定事实，不能适用国外的法律和判例来认定国内合同当事人的权利义务，本案仲裁裁决根据日本、韩国等国家的商法典的法律规定来认定营业转让的转让人在一定区域内承担竞业禁止义务是必然产生的义务，这一做法显然是错误的。（二）仲裁裁决认为根据合同约定马梦婷也应承担竞业禁止义务也是错误的，马梦婷认为该合同条款应认定是无效的。仲裁裁决书认为，《美容院转让合同》中“甲方不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺”的约定是合法有效的，马梦婷认为这一认定也是错误的，该合同条款应认定为无效条款。1.该条款内容佘静并未与马梦婷进行过协商，属于格式条款，且加重马梦婷的责任，排除马梦婷的主要权利，因此应认定无效。从佘静提供的微信聊天记录截图可以看到，从2016年12月6日双方开始商谈美容院转让事宜，至2016年12月17日双方签订《美容院转让合同》，双方从没有就马梦婷“不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺”的内容进行过任何商议。而且，《美容院转让合同》是马梦婷在2016年12月17日晚到佘静的公司才看到并签订的，该合同是由佘静事先拟定好并打印出来给马梦婷签名的，马梦婷并没有注意到其中关于“甲方不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺”的条款内容，该条款内容不是马梦婷的真实意思表示，属于格式条款，该条款加重了马梦婷的责任，排除了马梦婷的主要权利，因此，该条款应认定为无效。2.马梦婷与佘静的店铺转让属于资产转让，佘静单方约定马梦婷承担竞业禁止义务，但未支付任何合同对价或补偿，也违反公平原则，也应认定为无效。如前所述，中国法律没有规定营业转让中转让人应承担竞业禁止的义务，中国现实生活中也没有形成这样的交易习惯，而且，马梦婷转让美容院给佘静也没有转让字号，并且需要将原来的字号注销，因此，马梦婷认为其转让美容院给佘静并不是属于营业转让，而只单纯的财产转让。马梦婷与佘静从2016年12月6日开始对转让金及其付款方式经过多轮的讨价还价，转让金从当初的13.5万元（含店铺押金3万，不包括宿舍押金4400元），最终谈到13万还包店铺押金和宿舍押金34400元并分三期付款，最终谈妥方案。根据《美容院转让合同》合同约定，合同转让款共13万元，其中包含马梦婷交给房东的店铺押金3万元及员工宿舍押金4400元共34400元。因此，实际财产转让费仅为95600元。包括美容院的现有装修装饰、设备仪器等财产，其中的空调设备、各式高级美容仪器等价值就已经价值约5、6万元，水电装饰装修至少也值几万元，另外还保留全部员工及移交全部客户资料，因此，双方是在资产转让问题上经过自愿协商达成公平交易的，马梦婷只存在将美容院现有一切资产移交给佘静的义务，不存在有其他义务，更不存在不得从事同类经营的义务。由于马梦婷与佘静双方根本没有就竞业禁止义务进行过任何商谈，双方也谈不上就该问题协商确定佘静应支付给马梦婷的合理对价，因此，在马梦婷没有取得承担竞业禁止义务合同对价或者补偿的情况下，要马梦婷单方承担竞业禁止的义务，这显然对马梦婷是不公平的，该条款由于违反了《合同法》规定的公平原则，因此也应认定是无效的。正如劳动者的竞业禁止义务一样，如果要劳动者承担离职后的竞业禁止的义务，那么用人单位就要承担支付给劳动者竞业禁止补偿的义务，如果用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款就对劳动者不具有约束力。3.该合同条款内容也没有约定竞业禁止的期限，造成过分限制了马梦婷的经商自由，有违公序良俗原则，因而也是无效的。国外法律规定了营业转让中转让人的竞业禁止义务，该竞业禁止义务是有一定地域和一定时间限制的，如果合同当事人的约定超出了该法律规定，就会被认定为无效。但由于我国法律中并没有规定营业转让中转让人的竞业禁止义务，因此，如果当事人在合同中约定了转让人的竞业禁止的义务，但却没有明确约定合理地域和合理时间的话，由于没有法律规定来约束，该合同义务就有可能会极度限制转让人的经商自由，严重损害转让人的合法权益，这不利于维护正当的竞争秩序，并可能会形成市场垄断，不利于发展经济，该条款也因有违公序良俗原则而被认定为无效。因此，就我国现实生活而言，如果合同当事人在合同中约定转让人的竞业禁止的义务，就必须明确约定合理地域和合理时间，否则，该条款就应认定为无效条款。就本案而言，合同约定马梦婷不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺，但该条款并没有约定合理的时间，如果按此约定，马梦婷这一生一世岂不是永远都无法在该店铺三公里范围内再开设美容院店铺，这显然大大限制了马梦婷的自由从业权利，对马梦婷非常不公平，因此也是无效的。（三）退一步，即使该竞业禁止的合同条款约定有效，本案也不能认定马梦婷存在违约行为。该仲裁裁决认为马梦婷于2016年11月15日另成立了佛山市南海区尊享美容店并实际经营的行为属于违约行为，这一认定是极其荒谬的。1.马梦婷成立佛山市南海区尊享美容店的时间发生在签订《美容院转让合同》之前，不可能认定该行为违约。该仲裁裁决书认为，马梦婷于2016年11月15日在与所转让的美容店同一小区内另成立了个人独资企业佛山市南海区尊享美容店，并进行了实际经营，因此，转让人（马梦婷）在同一小区内经营同样的美容院，违反了《美容院转让合同》中所规定的竞业禁止义务。马梦婷认为，违约行为只能在签订合同之后才可能产生，但该仲裁裁决书却将签订合同之前发生的行为认定为违约行为，这显然是极其荒谬的。根据佘静提供的微信记录截图显示，马梦婷与佘静是从2016年12月5日才开始正式商谈转让美容店事宜的，且据佘静的微信称“我们也同时有六家店在谈，哪边符合公司就签哪边”，而在马梦婷还没有确定将涉案美容店转让给佘静，双方还没有签订《美容院转让合同》之前，马梦婷何来违反与佘静的约定呢？马梦婷是在2016年12月17日才将佛山市南海区桂城尚丽健康美容院转让给佘静，因此，马梦婷于2016年11月15日成立了佛山市南海区尊享美容店的行为根本不能被认定为违反2016年12月17日签订的《美容院转让合同》的违约行为。2.马梦婷在签订《美容院转让合同》之后继续经营之前成立的另一家美容院的行为也不构成违约，如果马梦婷签订转让合同后就立即被认定存在违约行为，显然也有违合同目的，有违公序良俗原则。由于马梦婷在2016年11月15日已经在与所转让的美容店同一小区内成立了佛山市南海区尊享美容店并进行了实际经营，那么，在双方于2016年12月17日签订《美容院转让合同》之后，等于已经在三公里范围内做同等经营范围的店铺了，如果说可以认定马梦婷继续经营的行为构成违约，就等于说马梦婷签约即违约，并且要承担双倍转让金作为违约金。那么马梦婷转让美容院不但拿不到转让金，反而要支付违约金给佘静，显然，这不符合马梦婷签订合同的目的。马梦婷签订转让合同目的就是想将资产变现为现金，但如果马梦婷转让美容院不但拿不到现金，反而要支付佘静违约金，那马梦婷为何要将该美容院转让给佘静呢？因此，即便马梦婷与佘静签订《美容院转让合同》约定马梦婷不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺的竞业禁止义务，但合同并没有约定马梦婷应当停止经营另一家美容院，就不能根据该约定来认定马梦婷在同一小区内继续经营佛山市南海区尊享美容店的行为构成违约行为。3.转让人的竞业禁止义务是指转让人在转让日之后不得设立新的同类企业，马梦婷在转让日之后没有在三公里范围内设立新的美容院，因此不存在违反竞业禁止义务的违约行为。马梦婷认为，对于营业转让中转让人的竞业禁止义务，应该是指转让人不得在转让日之后设立新的同类企业。就本案而言，《美容院转让合同》约定马梦婷不得在三公里范围内做同等经营范围的店铺，是指马梦婷不得在转让美容院给佘静之后在三公里范围内再设立新的美容院，而并不是指马梦婷不得再继续经营2016年11月15日已经成立的佛山市南海区尊享美容店。由于马梦婷并没有在2016年12月17日转让美容院之后在三公里范围内再设立新的美容院，因此，马梦婷不存在违反竞业禁止的违约行为。参考国外及我国澳门商法典的相关规定，也不应认定马梦婷于转让日前已经自行经营尊享美容店的行为属于违反竞业禁止义务。从境外法律规定来看，对于转让人的竞业禁止义务，日本和韩国商法典的规定都很简单，只是规定转让人自转让之日起在一定区域和一定期限内不得从事同一营业或者同种营业。而《意大利民法典》的规定就相对比较明确，该法典第2557条规定：“转让企业的人，自转让时起5年内，应当避免开设因其经营范围、位置或其他情形有吸引被转让企业的顾客可能的新企业”。而我国《澳门商法典》的规定则更为详细和完善，该法典第108条第一款规定：“一、自转让日起最多五年内，商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被移转企业之顾客转移之企业。”第四款规定：“四、如转让人于转让日前经已自行、透过第三人或为第三人经营商业企业，则不适用第一款之规定。”该法典第109条还规定：“如转让人违反不设立新商业企业之义务，则债权人亦有权要求立即关闭该商业企业，但该商业企业之关闭使本地区经济受损害者除外。如受害人于知悉或可知悉有关情况之日起三个月内不向法院提起诉讼，则上款所指之立即关闭请求权失效。”因此，境外法律规定的竞业禁止义务应该是指转让人自转让之日起不得新设立同类企业的义务，至于转让人在转让日之前成立的企业，是不受竞业禁止义务约束的，不构成违约。二、仲裁裁决认为马梦婷应向佘静支付合同标的30%的违约金，即39000元没有事实和法律依据，完全属于枉法裁决。仲裁裁决认为，马梦婷（转让人）在一个与转让店相距非常近的位置经营同样的营业，这一违约行为的程度非常严重，给佘静（受让人）的经营带来不小的影响，故仲裁裁决认为马梦婷应向佘静支付合同标的30%的违约金，即39000元。马梦婷认为，这一裁决完全是极其错误的，完全属于枉法裁决。1.马梦婷不存在违约行为，不应当承担任何违约责任。如前所述，马梦婷认为，马梦婷与佘静签订的《美容院转让合同》中约定的竞业禁止条款应认定为无效条款，不能根据该条款认定马梦婷违约。退一步而言，即使该条款认定有效，也不能根据该条款认定马梦婷于2016年11月15日在与所转让的美容店同一小区内另成立了个人独资企业佛山市南海区尊享美容店，并进行了实际经营的行为违约，因此，本案仲裁员裁决马梦婷的存在违约行为，是没有事实依据的。2.即使马梦婷经营的另一家美容院对佘静的经营造成影响，这也属于佘静自甘冒险的行为，由此造成的后果应由其自行承担。马梦婷的店铺是2016年11月15日登记成立的，而佘静是2016年12月6日才开始与马梦婷商谈店铺转让的，佘静对于同一小区内还存在马梦婷设立的另一家尊享美容店也是知晓的，在此情况下，佘静仍然选择受让马梦婷的百合尚丽美容院，该行为显然就属于自甘冒险或者自冒风险的行为，由此对其造成的经营影响应当由佘静自行承担，马梦婷对此不应承担任何责任。3.佘静也没有证据证明其受到任何经济损失，仲裁裁决认为马梦婷应向佘静支付合同标的30%的违约金没有事实和法律依据。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述司法解释的规定，当事人请求支付的违约金不能超过造成损失的30%，并没有规定违约金是合同标的的30%，也没有其它法律或者司法解释规定违约金是合同标的30%。本案中，佘静也无任何证据证明马梦婷存在违约行为及违约给其造成的损失金额。马梦婷转让美容店给佘静是财产的转让，马梦婷已将价值13万元美容院资产包括押金3万多元、电器设备、美容设备、装饰装修等财产交付给佘静，马梦婷没有拿走任何财产，也没有挖走任何客户，员工也一直在该店提供美容服务，至今也没有产生任何纠纷。佘静无任何证据证明马梦婷存在何种违约行为，也无证据证明其遭受到的经济损失。佘静在本案中之所以提出反请求，要求马梦婷支付违约金，只不过是想以此为借口抵销依法应支付给马梦婷的转让费而已，而并非实际受到损失。因此，该仲裁裁决认定马梦婷应向佘静支付合同标的30%的违约金，即39000元，也没有任何事实和法律依据，也属于枉法裁决。三、仲裁裁决认为佘静提出仲裁反请求的仲裁费用7425元全部由马梦婷承担也没有事实和法律依据。根据《仲裁委员会仲裁收费办法》第9条规定：“仲裁费用原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉、部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费用的比例。”本案中，佘静提出反请求，要求马梦婷承担26万元的违约金，根据该26万元的标的计算，仲裁费是7425元。由于仲裁裁决仅支持了佘静39000元的反请求，因此，佘静的仲裁反请求大部分败诉，应由其承担大部分仲裁费，按比例佘静应当对反请求仲裁费7425元的85%即6311.25元自行承担责任，而马梦婷只应承担该仲裁费7425元的15%即1113.75元，但该仲裁裁决书却裁决马梦婷应承担佘静全部7425元的仲裁费，显然没有法律依据，该仲裁员在仲裁费的承担问题上也枉法裁决。综上，请求依法撤销佛山仲裁委员会（2017）佛仲字第045号仲裁裁决。
被申请人佘静称：一、涉案的仲裁案是双方约定提交佛山仲裁委员会进行仲裁，该仲裁委员会也依法对仲裁员进行指定并组织相关仲裁活动，各项仲裁程序符合法律规定，不存在枉法裁决的情形。二、本案的仲裁员是依法确定的，其与本案没有任何利害关系，对本案作出的相关裁决是合法、合情、合理的，不存在马梦婷所述的任何偏袒、违法情况。而且仲裁案的代理人与该案仲裁员之间也互不认识，不存在利害关系，马梦婷对此的相关陈述无任何事实依据。综上，佛山仲裁委员会作出（2017）佛仲字第045号仲裁裁决是合理公正的，不存在法定可以撤销的情形，请求法院驳回马梦婷的申请。
经审查查明：2017年6月29日，佛山仲裁委员会作出（2017）佛仲字第045号仲裁裁决：1.马梦婷在裁决书作出之日起十日内向佘静支付7597元（佘静应向马梦婷支付转让款31403元，而马梦婷应向佘静支付违约金39000元，两者抵销后金额为7597元）；2.佘静在裁决书作出之日起十日内向马梦婷支付逾期付款利息（利息分两笔计算，以21403元为本金自2016年12月30日起至裁决作出之日止按中国人民银行同期一年期贷款利率计算，以10000元为本金自2017年4月1日起至裁决作出之日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算）；3.该案本请求仲裁费1448元由佘静承担，反请求仲裁费7425元由马梦婷承担。
本院经审查认为：
本案是申请撤销仲裁裁决纠纷。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决，应有证据证明仲裁裁决有法定可撤销的六种情形，即（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判的。此外，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。本案中，马梦婷为申请撤销案涉仲裁裁决，主张案涉仲裁裁决认定马梦婷在履行《美容院转让合同》的过程中存在违约行为是错误的，且认为仲裁裁决中关于营业转让的概念、营业转让中转让人的权利义务、合同违约金及仲裁费用等方面的处理均缺乏事实及法律依据。本院认为，案涉转让合同条款的效力审查、对合同当事人违约行为的认定、违约金和仲裁费的处理是佛山仲裁委员会结合该案相关证据及事实后所作的认定。马梦婷请求撤销仲裁裁决的上述理由不符合上述法律规定中的任何一种情形，其主张不属于人民法院审理申请撤销仲裁裁决案件的审查范围，本院不予支持。另外，马梦婷认为仲裁庭组成人员枉法裁决，且案涉仲裁裁决违背社会公共利益的问题。首先，马梦婷未举证证明仲裁庭组成人员存在故意违反法律和事实裁判案件的情形，有关举证不能的法律后果应由其承担。其次，案涉仲裁裁决处理的是马梦婷与佘静之间的合同纠纷，并未涉及除仲裁当事人以外的第三人。同时，案涉仲裁裁决对案件事实的认定及处理结果亦不存在违背社会公共利益的情形。故此，本院对马梦婷主张仲裁员枉法裁判及仲裁裁决违背社会公共利益的理由不予支持。综上，马梦婷申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，其申请应予驳回。
依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：
驳回马梦婷的申请。
申请费400元，由申请人马梦婷负担。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 梁亦民
代理审判员 禤敏婷
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 何敏玲