湖北省宜昌市西陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂西陵民初字02074号
原告何某。
被告宜昌某快乐谷旅游投资管理有限公司。（以下简称“某旅游公司”）
被告仙桃市某旅行社有限公司。（以下简称“某旅行公司”）
被告宜昌某旅行社有限责任公司。（以下简称“某旅行公司”）
原告何某与被告某旅游公司、被告某旅行公司、被告某旅行公司违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2013年8月26日立案受理。依法由代理审判员郭娟适用简易程序于2013年10月14日、2013年11月28日、2013年12月24日三次公开开庭进行了审理。原告何某及其委托代理人骆某，被告某旅游公司刘某、文某，被告某旅行公司委托代理人朱某，被告某旅行公司委托代理人徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何某诉称，2012年8月16日，原告与被告某旅行公司签订《湖北省国内旅游合同》，合同约定的旅游地点是被告某旅游公司的朝天吼、快乐谷等项目，合同中还约定被告某旅行公司在不降低旅游服务标准的前提下可以将原告转至其他旅行社合并组团并就本合同内容对原告承担相关责任。合同签订后，原告刚抵达宜昌，被告某旅行公司就将原告转至被告宜昌某旅行公司并组团按约定旅游线路游览。2012年8月19日，被告某旅行公司安排原告一行9人组团去被告某旅游公司经营的快乐谷景点游览。9人经过集体商议后，决定去玩“飞天滑索”。原告买票进入景点后，工作人员将滑索上面勾子把原告身上的皮带勾住，就说了一声：“坐好，我推的”，原告就被推了下去。滑到大概三分之一的地方，原告的左手食指突然被卡在了滑索的滑轮与钢索处，并停了几秒钟后才滑到终点。原告到达终点后，左手食指血流如注，随后原告被景区工作人员送到三峡大学仁和医院救治。原告先后住院二次，合计住院104天。出院后累计休息近三个月。在住院和疗伤期间，被告由于长时间不能上班，所在单位既没有给原告发工资，也没有给原告垫付医药费。目前，原告已经失去原来的工作。被告某旅游公司和被告某旅行公司垫付了原告全部医疗费用及护理费用，并向原告支付了部分生活费。2013年6月20日，经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，原告左手食指损伤的伤残等级为十级。原告认为被告某旅游公司经营的“飞天滑索”旅游项目明显存在安全隐患，钢索与游玩者间距过短是造成原告意外伤害直接原因；作为组团社的被告某旅行公司和作为地接社的被告某旅行公司没有认真勘察旅游目的地的安全状况，没有尽到必须的安全注意义务，也是造成原告受伤的重要原因。因此，理应承担责任。由于原告从事的工作属于中、高端服务行业，对原告形象有较高的要求，而本次事故致原告伤残，导致原告失去了原告喜爱的工作而且给原告的工作和生活带来巨大困难。因此，本案被告必须向原告支付精神损害赔偿。原告在与被告协商无果的情况下，诉至法院，请求判令：1、被告某旅游公司赔偿原告各项损失共计80920元（其中住院伙食补助费5200元、误工费18200元、交通费1040元、残疾赔偿金41680元、司法鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元，扣减已经垫付的生活费6000元，余额为80920元），被告某旅行公司、某旅行公司承担连带赔偿责任；2、三被告承担本案的全部诉讼费用。在庭审过程中，原告变更了诉讼请求，请求判令：1、被告某旅游公司赔偿原告各项损失共计74920元（其中住院伙食补助费5200元、误工费18200元、交通费1040元、残疾赔偿金41680元、司法鉴定费800元、精神损害抚慰金10000元，扣减已经垫付的生活费2000元，余额为74920元），被告某旅行公司、某旅行公司承担连带赔偿责任；2、三被告承担本案的全部诉讼费用。
被告某旅游公司辩称，如果是基于侵权之诉，要求被告某旅行公司和被告某旅行公司承担责任不符合法律规定；我方提供的设施安全、周围也有相关提示，我方已经尽到了警示义务；原告受到伤害是自身重大过失导致；在各项费用方面，伙食补助标准过高，误工费证据不足，交通费原告没有提供相应证据，请求法院依法裁定，残疾赔偿金以重新鉴定结果为准。
被告某旅行公司、被告某旅行公司辩称，同意被告某旅游公司意见，请求法院依法判决。
经审理查明，2012年8月16日，原告与被告某旅行公司签订《湖北省国内旅游合同》，合同约定的旅游内容是被告某旅游公司的朝天吼、快乐谷二日游。在合同的第六条“合同权利义务的转让”中，双方约定：原告同意被告某旅行公司将合同中的权利义务转让给其他旅行社；被告某旅行公司在保证不降低旅游服务标准的前提下将原告转至其他旅行社并合并组团，由被告某旅行公司就本合同内容对原告承担相关责任；原告与受让旅行社重新达成协议，被告某旅行公司不再承担责任。合同签订后，被告某旅行公司将原告转至被告某旅行公司。2012年8月19日，被告某旅行公司安排原告一行9人组团去被告某旅游公司经营的快乐谷景点游览。9人经过商议后，决定去玩自费项目“飞天滑索”。原告买票进入景点后，未留意“滑索旅客须知”。景区工作人员将滑索上面勾子把原告身上的皮带勾住，在未向原告讲解乘客须知的情况下，就将原告推了出去。滑到滑索大概三分之一的地方，原告的左手食指被卡在了滑索的滑轮与钢索处，导致受伤。原告受伤后被景区工作人员送到三峡大学仁和医院救治。原告的伤情经过诊断为左手绞轧伤。原告先后住院两次：从2012年8月19日至2012年11月15日，原告住院88天，出院医嘱全休壹月；2012年12月15日，三峡大学仁和医院出具诊断证明，建议全休壹月；从2013年1月7日到2013年23日，原告住院16天，出院医嘱全休壹月。2013年6月20日，宜昌仁和司法鉴定所出具[2013］临鉴字第0606号司法鉴定意见书：经过测算，左手功能丧失约13%。根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准》第2.10.48条之规定，被鉴定人何某左手食指损伤的伤残等级为十级。原告为此花费鉴定费800元。现原告为其损失，向本院提起诉讼。在庭审过程中，被告某旅游公司对鉴定结果不服，提出了重新鉴定的申请。2013年11月21日，宜昌三峡司法鉴定中心出具[2013］临鉴字第150号司法鉴定意见书：参照《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》附录B.15.2手缺失和丧失功能的计算方法计算，其左手食指功能丧失达双手十指功能的2.5%。参照《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》2.10.48之规定，被鉴定人左手示指（食指）所受损伤不构成伤残。原告收到重新鉴定结果后，对上述两份司法鉴定书提出异议，认为两份鉴定意见书在分析说明部分均没有阐述手缺失和丧失功能的计算方法和数据，而是直接给出了丧失功能的百分比，两份鉴定结论相差巨大，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，要求宜昌仁和司法鉴定所和宜昌三峡司法鉴定中心的鉴定人出庭作证。本院依据原告的申请，向相关鉴定人下了出庭通知书，要求鉴定人出庭作证。2013年12月24日，宜昌仁和司法鉴定所杨世新、宜昌三峡司法鉴定中心吴久海出庭对鉴定结果做了阐述。宜昌仁和司法所鉴定人杨世新认为：1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，食指、中指各占一手功能的18%，其中末节指节、中节指节、近节指节，其功能分别占一手功能的8%、7%、3%。但是最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》中，却规定：末节指节、中节指节、近节指节，其功能分别占一手功能的3%、7%、8%。《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》“3%、7%、8%”的规定不合理：根据自然规律，末节所占据的功能地位比近节重要的多；最高人民法院颁布的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，只有湖北省在适用，其他省份均未采用，都是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，按照8%、7%、3%在处理；在多次的医学讨论会上，很多专家学者提及了《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》“3%、7%、8%”的不合理之处，在医学实务界一般是按照“8%、7%、3%”来认定人体损伤；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日施行），对于手缺失和丧失功能的计算，是采取的“8%、7%、3%”的标准，直接说明了“3%、7%、8%”的认定是错误的、倒置的。2、按照食指末节指节、中节指节、近节指节，其功能分别占一手功能的“8%、7%、3%”的标准，原告左手食指末节8%的功能完全丧失，左手食指中节7%的功能丧失5%，因此加起来是左手功能丧失约13%。左手食指功能丧失全手的6.5%，因此构成十级伤残。宜昌三峡司法鉴定中心吴久海认为：宜昌三峡司法鉴定中心严格按照最高人民法院《人体损失残疾程度鉴定标准(试行)》中规定的食指末节指节、中节指节、近节指节，其功能分别占一手功能的“3%、7%、8%”来进行鉴定，原告左手食指末节功能的3%全部丧失，食指中节功能丧失2.1%，共丧失左手功能的5.1%，丧失全手功能约为2.5%。因此不构成伤残。
另查明，原告受伤前，在金昌（仙桃）俱乐部工作，工资为每月2800元；原告受伤后，被告某旅游公司支付了全部医疗费27730元、全部护理费4870元、部分生活费2000元；原告明确称其基于侵权之诉要求三被告进行赔偿。
本案经本院调解，双方不能达成协议。
上述事实，有原告身份证明、湖北省国内旅游合同、三峡大学仁和医院病历、出院记录、诊断证明、某(仙桃)汽车俱乐部1月至7月工资表、宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书、宜昌三峡司法鉴定中心司法鉴定意见书、宜昌市某家政服务有限公司收据、三峡法学仁和医院医疗收费收据、原告何某收条、宜昌仁和司法鉴定所发票以及当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告在旅游活动中受伤，涉及侵权法律关系和合同法律关系的竞合，在竞合的情形下，由受害方即本案原告择一选择法律关系进行处理。现原告基于侵权之诉要求被告进行赔偿，符合法律规定。本院认为应当由侵权方即被告某旅游公司对本次事故承担责任。作为旅游合同方的被告某旅行公司、被告某旅行公司，尽到了基本的旅游合同义务，对本次事故不承担责任。被告某旅游公司，作为旅游景区的经营管理人，其工作人员在操作时未按照滑索安全操作规程向乘客讲解乘客须知，未尽到必要的安全保障义务，对于本次事故的发生存在明显的过错；原告何某系成年人，在进行“飞天滑索”这一危险项目时，未注意“滑索旅客须知”，自身存在过失，也应该对本次事故承担一定的责任。对于此次责任划分，本院认为应该由被告某旅游公司承担80%，原告何某承担20%的责任为宜。
关于原告伤残等级的问题。原告何某是否构成伤残，其关键点在于食指末节指节、中节指节、近节指节所占一手功能的百分比，其标准是采用“8%、7%、3%”还是采用“3%、7%、8%”。本院认为，对于原告何某的伤残，应该参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》中规定的标准进行认定，即采用“3%、7%、8%”的标准，理由如下:1、根据前后两份鉴定结果来看，宜昌仁和司法鉴定所和宜昌三峡司法鉴定中心鉴定原告何某的伤残等级，都是参照《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》。根据《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》的规定，末节指节、中节指节、近节指节，其功能分别占一手功能的3%、7%、8%；2、《道路交通事故受伤人员伤残评定》针对于在交通事故中受伤的人员，对于原告何某，其并非在道路交通事故中受伤，并不能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》中“8%、7%、3%”的标准对其伤残进行认定；3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日施行），其标准适用于刑事领域所涉及的人体损伤程度鉴定，与民事范围的伤残鉴定并没有必然的联系，并不能以此验证适用“8%、7%、3%”标准的正确性与合理性；4、医学讨论会以及医学界对“3%、7%、8%”的质疑，并不能排除法律的适用。在现行的法律规定的前提下，应该严格按照现行规定进行处理。综上所述，本院作出原告何某不构成伤残的事实认定。
关于各项费用问题：对于住院伙食补助费，按照本地区行政人员生活补助标准，为20元／天，计算方式：104天×20元／天﹦2080元，为2080元；对于误工费18200元，本院予以支持；对于交通费，因原告只提供了883.5元的票据，本院支持883.5元；对于司法鉴定费800元，因其鉴定结论本院并未采信，对该损失本院不予支持；对于精神损害抚慰金，因原告未构成伤残，结合本地区司法实践，对原告此项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告某旅游公司赔偿原告何某8410.8元（医疗费27730元、护理费4870元、住院伙食补助费2080元、误工费18200元、交通费883.5元，合计为53763.5元；由被告承担80%的责任，即为43010.8元，扣减被告已经支付的医疗费27730元、护理费4870元、生活费2000元，被告还应支付8410.8元）。
二、驳回原告何某的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1823元（原告已预交），适用简易程序减半收取911.5元,由原告何某负担181.5元，被告某旅游公司负担730元。被告负担的诉讼费在履行上述判决时一并转付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
代理审判员 郭某
二〇一四年一月十六日
书 记 员 李某