广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17083号
上诉人（原审原告）：伍小恒，男，1982年11月2日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托代理人：张琦彬，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州增电电力建设投资集团有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：江满其，该公司董事长。
委托代理人：郭文萃，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：毕翠明，广东广信君达律师事务所实习人员。
被上诉人（原审第三人）：深圳圳通工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：叶海波，该公司总经理。
委托代理人：钟彩洪，该公司员工。
原审第三人：胡振祥，男，1980年8月20日出生，汉族，住广东省广州市增城区。
上诉人伍小恒因与上诉人广州增电电力建设投资集团有限公司（以下称增电公司）、被上诉人深圳圳通工程有限公司（以下称圳通公司）、原审第三人胡振祥侵权责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州市增城区（原增城市）文化会议中心和政务中心一期工程（以下称涉案工地）是增城区文化中心和政务服务中心（一期）项目，圳通公司从广州协安建设工程有限公司转承包该工程后，又将涉案工地工程的消防工程分包给伍小恒。伍小恒承包该消防工程后雇请胡振祥在该工地进行施工，伍小恒、胡振祥均无相关的施工资质。
2014年11月11日13时许，胡振祥在涉案工地工程负一层的高压电房走道施工现场工作。当天下午，增电公司也派员工在涉案工地做电缆沟的批荡工程，根据当时在场的焦鉴贤陈述，胡振祥站在人字梯上安装消防线槽，因增电公司运送材料使用的人力翻斗车碰撞到人字梯致胡振祥直接从人字梯上摔到地面，造成胡振祥受伤。胡振祥受伤后即被送到广州市增城区中医医院治疗，同日转到中国人民解放军第四二一医院住院治疗，于2014年12月5日出院。2015年1月12日，经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定：胡振祥为工伤事故七级伤残。后经中山大学法医鉴定中心重新鉴定：胡振祥伤残等级符合道路交通事故九级伤残。
2015年7月10日，胡振祥向原审法院提起诉讼，就其损伤以雇佣关系请求赔偿。2015年10月30日，原审法院作出（2015）穗增法民一初字第1311号民事判决书，判决：伍小恒赔偿胡振祥精神损害抚慰金16000元，被扶养人生活费157420.49元的80%即125936.39元（扣减伍小恒已付余款24224.01元，伍小恒实际应赔偿101712.38元），误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计146982.45元的80%即117585.96元，圳通公司承担连带责任。该判决认定：胡振祥是伍小恒的雇员，圳通公司将涉案工地的消防工程交由没有施工资质的伍小恒实际施工，圳通公司对伍小恒应当承担的赔偿责任承担连带责任；伍小恒负事故主要责任承担80%的赔偿责任，胡振祥负次要责任承担20%的损失责任；伍小恒给付胡振祥的82000元中，有10000元是增电公司支付；伍小恒应承担胡振祥80%的医疗费为57775.99元。综上，伍小恒应赔偿胡振祥317298.34元(16000元＋125936.39元＋117585.96元＋57775.99元)，扣减已付82000元，还应赔偿235298.34元(317298.34元-82000元)。
伍小恒、胡振祥、增电公司、圳通公司均不服一审判决，提起上诉。2016年3月30日，本院作出（2016）粤01民终287号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该裁判文书已于2016年4月7日发生法律效力。该判决认定：伍小恒与胡振祥存在雇佣关系；增电公司在原审提交的证人余某、湛某的证人证言并不能证明其主张，该院采纳胡振祥的主张，即胡振祥是被增电公司的员工撞到受伤；伍小恒承担80%的赔偿责任，胡振祥承担20%的责任，圳通公司应对伍小恒承担的赔偿责任承担连带责任；伍小恒承担本案赔偿责任后，可以向增电公司追偿。
2016年4月29日，伍小恒通过银行转账235298.34元给胡振祥。
原审庭审中，伍小恒、增电公司均确认伍小恒支付给胡振祥的82000元中，有10000元是增电公司支付。伍小恒明确表示不要求圳通公司返还其垫付胡振祥的费用。
原审法院认为：伍小恒与胡振祥存在雇佣关系，胡振祥被增电公司的员工撞倒受伤一事，以及伍小恒承担赔偿责任后可以向增电公司追偿，已有生效法律文书的认定为证，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，伍小恒就胡振祥的损失承担相应的赔偿责任后可以向增电公司追偿，且圳通公司应对伍小恒承担的赔偿责任承担连带责任，伍小恒在原审庭审中明确表示放弃圳通公司承担返还责任，是其自主处分民事权利，原审法院予以准许。胡振祥受伤的直接原因是增电公司的员工撞到人字梯所致，因此，增电公司应对伍小恒已支付胡振祥的赔偿款项承担80%责任；伍小恒虽无直接侵权行为，但其雇请明知没有相关施工资质的雇员胡振祥施工，且在工作中未做好安全保护教育和安全保护措施，亦存在一定的过错，应自负20%的责任。依前所述，扣减增电公司通过伍小恒支付给胡振祥10000元外，伍小恒实际支付了胡振祥307298.34元（317298.34元-10000元），故增电公司应返还245838.67元给伍小恒（307298.34元×80%）。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条的规定，判决：一、广州增电电力建设投资集团有限公司于判决发生法律效力之日起五日内返还245838.67元给伍小恒。二、驳回伍小恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5910元，由伍小恒负担1180元，广州增电电力建设投资集团有限公司负担4730元。
判后，伍小恒不服，上诉请求：1、撤销广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初2427号民事判决；2、改判增电公司向伍小恒偿还伍小恒向胡振祥垫付的医疗费及各项赔偿费用合计307298.34元；3、判令增电公司承担本案全部诉讼费用。
主要上诉理由为：胡振祥受伤系增电公司侵权所致，伍小恒没有侵权行为，应由广州增电电力承担全部侵权责任，伍小恒不应承担责任。本案系伍小恒承担雇主责任后向增电公司追偿的行为。对于胡振祥受伤的直接原因，原审查明系增电公司的员工撞到人字梯所致，诉请的赔偿金额中已减除胡振祥自行承担的20％，伍小恒对胡振祥受伤没有过错，其不是侵权人，不应承担责任。伍小恒在胡振祥受伤后，本着人道主义原则，积极救治，垫付了巨额费用。并因增电公司推卸责任而卷入两场诉讼，现一审判决要求伍小恒承担20％责任没有法律依据。
广州增电电力建设投资集团有限公司针对伍小恒的上诉答辩称，伍小恒对于胡振祥的受伤是存在过错的，其应与圳通公司承担共同侵权的责任，在（2016）粤01民终287号和（2015）穗增法民一初字第1311号民事判决书中均查明伍小恒未为胡振祥提供相应的劳保用具及安全措施，伍小恒对胡振祥跌落受伤的结果承担主要责任，故本案中导致侵权结果的主要原因包括伍小恒本身无证施工且未提供相应的劳保用具。
圳通公司针对伍小恒的上诉陈述称，不同意增电公司的意见，同意伍小恒的意见。
胡振祥没有对伍小恒的上诉陈述意见。
广州增电电力建设投资集团有限公司亦不服，上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法认定本案侵权责任赔偿总金额为259522.35元；3、依法认定伍小恒、增电公司、圳通公司为共同侵权人，依照侵权行为责任大小承担相应的赔偿责任；4、原审及本案诉讼费依照新的责任分配结果由各方当事人承担。
主要上诉理由：一、本案侵权责任的总赔偿金额应当以上述生效判决书认定的259522.35元为限。至于伍小恒超出上述判决支付的部分，应当认定为伍小恒的个人自愿行为，与其他当事人无关，与增电集团无关，不应由增电集团承担。二、圳通公司将本案相关工程交由没有资质的伍小恒实际施工，属于违法再分包，该行为是胡振祥出现在工地并受伤的根本原因。然而本案原审判决未对圳通公司违法再分包行为对胡振祥造成的侵权责任进行任何调查和认定，混淆了雇主责任与侵权责任，原审判决圳通公司无需承担任何侵权责任显然错误。三、圳通公司的违法再分包行为、伍小恒的雇佣没有相应施工资质的人员施工且未提供劳动保护措施等行为均为确定发生的，导致胡振祥最终严重受伤结果的行为。原审判决认定增电集团承担80％的侵权责任偏高。四、计算赔偿金额公式错误。如果依照增电集团承担80％的责任计算，应当是总赔偿额的80％减去增电集团已经垫付的10000元。
上诉人伍小恒针对增电公司的上诉答辩称，不同意增电公司的上诉请求，一审判决查明事实基本清楚，胡振祥受伤的原因是增电公司员工在施工过程中造成的，责任应该由增电公司承担。增电公司提出的伍小恒没有施工资质，应承担胡振祥受伤的主要责任的说法是不成立的，伍小恒有无施工资质与胡振祥受伤没有因果关系，本案是侵权责任纠纷，增电公司是造成胡振祥受伤的侵权行为人，应承担全部责任。
圳通公司针对增电公司的上诉答辩称，不同意增电公司的意见，同意伍小恒的意见。
胡振祥没有对增电公司的上诉陈述意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，增电公司提供以下证据：证据1、（2016）粤01民终287号判决书，证据2、（2015）穗增法民一初字第1311号判决书，证明的事实：1、伍小恒应承担侵权责任赔偿总额259522.35元；2、圳通公司是承包方，无权进行再分包，其再分包的行为是造成胡振祥受伤的原因，判决书均查明伍小恒雇请没有施工资质的员工，且在工作中没有做好安全保护教育和安全保护措施，导致胡振祥在涉案工地站立于人字梯上摔倒受伤，存在重大过错，是造成事故的主要原因，应负主要责任，由此可见，伍小恒对胡振祥受伤的结果是存在过错的，圳通公司明知伍小恒没有施工资质，且实行再分包，圳通公司是存在过错的。证据3、（2015）穗增法民一初字第1311号案件证人作证笔录，证明事发后胡振祥使用的人字梯并没有歪斜或者倒伏，一审判决仅凭利害关系人焦鉴贤的证言认定胡振祥跌落是因为增电公司员工碰撞跌落的依据不充分，在关联案件中没有证据证明碰撞是胡振祥跌落人字梯唯一的原因，故本案应适用共同侵权的相关法规认定侵权责任。伍小恒认为，以上证据在一审中已经提交过，不属于新证据；证据3的笔录在（2015）穗增法民一初字第1311号判决中没有被采信，增电公司的观点不能成立，其提交的证据不能证明其主张，伍小恒对胡振祥受伤的结果没有过错，胡振祥受伤的原因在（2016）粤01民终287号判决书有明确的说明，本案是基于生效判决提出的。圳通公司同意伍小恒的意见。
本院认为，因增电公司的员工在施工现场使用人力翻斗车运送材料过程中，碰撞到正在使用人字梯施工的胡振祥，导致胡振祥直接从人字梯上摔到地面而受伤的事实，有已经发生法律效力的（2016）粤01民终287号民事判决书所认定，增电公司虽对此提出异议，但并无提供足够证据推翻该生效判决书的认定，故本院对增电公司提出的没有证据证明碰撞是胡振祥跌落人字梯唯一原因的主张，不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，伍小恒在向胡振祥承担赔偿责任后，依法向增电公司追偿，有事实和法律的依据，本院依法予以支持。
根据已经发生法律效力的（2016）粤01民终287号民事判决书确定的事实，原审法院认定增电公司应对伍小恒已经支付胡振祥的赔偿款承担80%的责任并无不当，本院依法予以维持。伍小恒未为胡振祥的施工做好安全保护措施，以及圳通公司将工程发包给没有资质的伍小恒承包，亦应共同承担20%的责任。伍小恒上诉主张其对胡振祥的受伤不存在过错的理由，缺乏足够事实依据，本院依法不予支持。伍小恒自愿放弃对圳通公司主张权利，是其对自己权利的合法处分，本院依法予以准许。但原审法院未对圳通公司的责任作出认定不妥，本院依法予以纠正。
根据已经发生法律效力的（2016）粤01民终287号民事判决书的认定，伍小恒共计应赔偿胡振祥317298.34元，其中包括伍小恒转账支付的235298.34元，现金支付的72000元，以及由增电公司出资并由伍小恒转交的10000元。由此，根据上述确定的责任比例，增电公司应承担该损失的80%，即253838.67元（317298.34元×80%），因增电公司已于之前支付了10000元，则增电公司最终应向伍小恒支付的款项为243838.67元。原审判决对此计算错误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2427号民事判决的第二项;
二、变更广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2427号民事判决的第一项为：广州增电电力建设投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向伍小恒支付243838.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5910元，由伍小恒各负担1180元，广州增电电力建设投资集团有限公司各负担4730元。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十二月二十日
书记员 费洁瑜
姚菲