江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终334号
上诉人（原审被告）：徐州鸿成房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区柳泉镇高皇村。
法定代表人：刘德忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：葛锦标，北京市天银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周一麟，北京市天银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:中国银行股份有限公司徐州铜山支行，住所地江苏省徐州市铜山区北京路28号。
负责人：马琳，该行行长。
委托诉讼代理人：张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗文君，江苏世纪同仁律师事务所律师。
上诉人徐州鸿成房地产开发有限公司（以下简称鸿成公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司徐州铜山支行（以下简称中国银行铜山支行）代位权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐商初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿成公司、被上诉人中国银行铜山支行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿成公司上诉请求：请求依法予以改判。事实和理由：1、从中国银行铜山支行提交的各项证据可知，该行在2014年3月13日并未以江苏兴达钢铁集团有限公司（以下简称兴达公司）怠于行使对鸿成公司的到期债权为由，行使代位求偿权，中国银行铜山支行是在2015年2月27日的开庭审理中提出增加该诉讼请求的，一审法院错误地认定中国银行铜山支行在2014年3月13日起诉时即主张兴达公司与鸿成公司人格混同，又向鸿成公司主张代位求偿权。2、兴达公司于2015年2月5日向中铁煤焦销售有限公司（以下简称中铁煤焦公司）转让其对鸿成公司享有的债权时，中国银行铜山支行还未提起代位权诉讼，无论是鸿成公司，还是兴达公司或中铁煤焦公司，均不能从已进行的人格混同之诉中预计到中国银行铜山支行将提起代位权之诉，故原审法院关于中铁煤焦公司在明知中国银行铜山支行提起代位权诉讼的情况下，以受让兴达公司对鸿成公司享有的全部债权的方式消灭中国银行铜山支行的诉讼主张，不具有正当性、合法性的认定是错误的。3、原审法院关于鸿成公司、兴达公司之间的债权转让行为恶意明显，对债权人不产生效力的认定亦属错误。兴达公司的债权转让行为发生于中国银行铜山支行提出代位求偿权之前，不存在所谓的恶意逃债行为。鸿成公司作为债务人，也没有不接受兴达公司债权转让通知的权利。债权转让中的受让人中铁煤焦公司虽系鸿成公司的唯一股东，但法律并未规定企业的股东或者控股股东不能对持股企业享有债权，况且兴达公司所转让的对鸿成公司所享有的债权，也是在兴达公司控股或实际控制上诉人期间形成的。4、原审法院在审理过程中，未追加兴达公司与中铁煤焦公司作为本案的第三人参加诉讼是错误的，遗漏了必要的当事人。5、兴达公司系为铜山县兴众物资贸易有限公司（以下简称兴众公司）向中国银行铜山支行的5000万元借款提供连带责任担保，而对中国银行铜山支行形成担保债务的。兴众公司为案涉借款还提供了动产质押和不动产抵押，依照相关法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案对兴达公司实际应向中国银行铜山支行承担的担保债务数额的认定应减去相关动产质押和不动产抵押物的价值。6、原审法院认定中国银行铜山支行对兴达公司的债权包括（2013）徐商初字第0284号民事判决中确认的案件受理费及保全费合计29.68万元，该认定亦是错误的。
中国银行铜山支行二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
中国银行铜山支行向一审法院起诉请求：中国银行铜山支行与兴众公司、兴达公司、厉洪兴、曹卫萍等借款合同纠纷一案已为法院受理，案号为（2013）徐商初字第284号。鸿成公司和兴众公司、兴达公司实际控制人均为厉洪兴、曹卫萍，鸿成公司成立于2011年2月14日，成立时股东有兴达公司、曹卫萍、郑在雪（兴达公司法定代表人）、李影（兴达公司会计）等，至今出资到位资金为2000万元（兴达公司出资），公司成立后除于2011年8月5日以4.0450亿元摘得位于铜山区茅村镇的土地使用权外，没有其他经营，亦无其他收入。鸿成公司购买土地使用权的款项由兴众公司、兴达公司提供，兴众公司、兴达公司先后向鸿成公司转款3亿多元用于购买土地。表面上该公司与兴众公司、兴达公司彼此独立，但实际上在人员、资产、财务方面高度混同，已经构成人格混同。同时，因兴众公司和兴达公司怠于向鸿成公司主张到期债务，故要求鸿成公司代位清偿。本案在审理过程中，中国银行铜山支行确定行使代位权，请求人民法院依法判令：鸿成公司对兴众公司、兴达公司在（2013）徐商初字第0284号民事判决中所欠中国银行铜山支行借款本金49999160.09元及利息、律师费、诉讼费、保全费承担清偿责任，并承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：中国银行铜山支行诉兴众公司、兴达公司、华建公司、厉洪兴、曹卫萍金融借款合同纠纷一案，一审法院经审理于2014年10月28日作出（2013）徐商初字第0284号民事判决：一、兴众公司于判决生效之日起十日内偿还中行铜山支行信用证垫款900万元及相应的利息（利息计算方式为：以900万元为本金，自2014年2月25日起至判决确定的履行义务之日止，以日万分之五计收利息并按月计收复利）、国内商业发票贴现款800万元及相应的利息（利息计算方式：以800万元为本金，自2013年9月2日起至判决确定的履行义务之日止，按照贴现协议约定据实计算利息）、商业发票贴现款1999.924869万元及相应的利息（利息计算方式：以1999.924869万元为本金，自2013年9月3日起至判决确定的履行义务之日止，按照商业发票贴现融资申请书的约定据实计算）、商业发票贴现款1299.99114万元及相应的利息（利息计算方式：以1299.99114万元为本金，自2013年9月3日起至判决确定的履行义务之日止，按照国内商业发票贴现融资申请书的约定据实计算）、律师代理费18.42万元；二、如兴众公司不能按期足额履行上述义务，中行铜山支行有权以苏C3-0-2012-0115动产抵押登记证书项下的抵押物以折价或者拍卖、变卖所得的价款在5000万元范围内、以徐房他证泉山字第1585**号房屋他项权证项下的抵押物以折价或者拍卖、变卖所得的价款在138.98万元范围内优先受偿；三、兴达公司、江苏华建能源集团有限公司、厉洪兴、曹卫萍对兴众公司的上述债务承担连带保证责任；在承担保证责任后，有权向兴众公司追偿。案件受理费291800元、财产保全费5000元，合计296800元，由兴众公司负担。
兴众公司不服上述判决向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2015年1月27日作出（2015）苏商终字第00020号民事判决，判决驳回上诉，维持原判决。
一审法院于2015年3月5日立案受理中国银行铜山支行就上述判决申请执行一案[案号：（2015）徐执字第134号]。在执行过程中，2015年3月17日，兴众公司作为甲方，中国银行铜山支行作为乙方，兴达公司、厉洪兴、曹卫萍作为丙方，江苏华建能源集团有限公司作为丁方，就（2015）苏商终字第00020号民事判决项下的还款事宜达成和解协议。该协议约定自2015年4月1日起至2015年12月31日止，兴众公司每月偿还不低于150万元的贷款本金，全年偿还不低于1350万元的贷款本金；自2016年1月1日起至2016年12月31日，兴众公司每月偿还不低于150万元贷款本金，全年偿还不低于1800万元贷款本金，力争2016年全年偿还2000万元贷款本金；自2017年1月1日至2017年12月31日，兴众公司按月平均还清剩余贷款本金；自2018年1月1日至2018年12月31日，兴众公司按月平均偿还贷款多产生的利息、罚息、诉讼费、律师费等其他费用；在履行上述还款过程中，如出现任一期还款未按照约定还款，应在下一期补足，如第三期仍未补足则视为根本性违约。兴众公司在每月月底前按照约定还款，若有任何一笔不按期还款，丙方、丁方应自动承担担保人义务。如兴众公司构成根本性违约，且丙方、丁方在收到中行铜山支行要求担保人履行义务通知后20个工作日内未履行还款义务，中行铜山支行有权就全部欠款及其他费用向人民法院申请强制执行。
2015年5月4日，一审法院作出（2015）徐执字第134-1号民事裁定，认为该案在执行过程中，双方当事人自行达成和解协议，中国银行铜山支行同意终结执行，裁定：（2013）徐商初字第0284号民事判决终结执行。
另查明：鸿成公司于2011年2月14日经工商登记设立，设立时的股东为铜山县兴达冶炼铸造有限公司、杨宝山、郑在雪、曹卫萍、李影、刘磊、李丙文、厉卫东。2012年10月，经工商登记，股东变更为李丙文、杨宝山。后股东变更为李丙文一人，2014年6月4日，李丙文将在鸿成公司的全部股权转让给中铁煤焦公司，2014年12月，由王吉庆代持中铁煤焦公司股权，该公司股东登记为王吉庆一人。
兴众公司于2007年6月8日经工商登记设立，股东为铜山县兴达冶炼铸造有限公司、李影，2007年11月20日股东变更为李影、张杰，现公司登记股东为厉恩保、厉瀚涛。
铜山县兴达冶炼铸造有限公司于2011年6月10日变更名称为江苏兴达钢铁集团有限公司（兴达公司），该公司登记股东为厉洪兴、郑在雪，郑在雪为法定代表人。
2011年2月12日，鸿成公司在江苏银行铜山支行设立结算账户，网银操作员为李影、贾敏，厉莎敏、孙泽玉亦作为鸿成公司授权经办人在该行登记。厉莎敏、周后全同时还是兴众公司在江苏银行铜山支行登记的网银操作员。厉莎敏、周后全、厉瀚涛是兴达公司在江苏银行铜山支行登记的网银操作员。李影同时是兴达公司、兴众公司在中行铜山支行的网银经办人。
2014年11月12日，徐州市铜山区社会劳动保险管理处出具证明，鸿成公司、兴众公司未在该部门办理社会保险，兴达公司参加了社会保险，并提供了兴达公司参加社会保险职工名单。杨宝山、郑在雪、曹卫萍、李影、刘磊、李丙文、厉卫东、厉恩保、厉瀚涛、张杰、厉洪兴、郑在雪、厉莎敏、周后全均在兴达公司参加社会保险职工名单中。
鸿成公司在审理过程中向一审法院提交了公司财务账册，根据财务账册的记载，李影至2014年6月仍是鸿成公司财务主管，郑在雪至2014年2月对鸿成公司的费用报销进行审批，财务账册中费用报销单系印刷品，而有些报销单印刷的名称为“铜山县兴达冶炼铸造有限公司费用报销单”，有些报销单印刷的名称为“徐州鸿成房产开发有限公司费用报销单”，在使用报销单时，有些“徐州鸿成房产开发有限公司费用报销单”时间在前，“铜山县兴达冶炼铸造有限公司费用报销单”时间在后。
2015年7月1日，王吉庆在原审法院对其调查时，陈述其代中铁煤焦公司持有鸿成公司的股权，并提供其与中铁煤焦公司之间于2014年12月22日签订的代持股协议书，该协议约定中铁煤焦公司将在鸿成公司的2000万元股权交给王吉庆代持。
再查明：本案在审理过程中，鸿成公司认为兴达公司对其享有的债权已转让给中铁煤焦公司，并提供了兴达公司与中铁煤焦公司于2015年2月5日签订的债权转让协议书复印件、兴达公司出具的债权转让通知复印件，其中债权转让协议主要内容为：兴达公司共欠中铁煤焦公司238252833元，因无力偿还，协议签订之日起，将对鸿成公司享有的债权61172530.8元转让给中铁煤焦公司，以冲抵兴达公司对中铁煤焦公司的债务。兴达公司在协议签订后，及时将转让事宜通知鸿成公司。该协议尾部加盖兴达公司、中铁煤焦销售有限公司印章，但没有相关人员签名。
债权转让通知书分为上下两个部分，上半部分为债权转让通知书，内容为鸿成公司：中铁煤焦公司与兴达公司签订了债权转让协议书，鸿成公司欠兴达公司61172530.8元，于即日起转给中铁煤焦公司，具体内容详见债权转让协议书复印件，加盖兴达公司印章。下半部分为债权转让通知书回执，内容为：我公司已经收到上述债权转让通知，对该通知内容无异议。加盖鸿成公司印章，并由该公司法定代表人刘德忠签名。时间均为2015年2月5日。
一审争议焦点为：1、中国银行铜山支行能否对保证人兴达公司的次债务人提起代位权诉讼；2、中国银行铜山支行对兴达公司是否享有到期债权；3、兴达公司对鸿成公司是否享有到期债权及债权数额；4、兴达公司是否存在对中国银行铜山支行的债权造成损害的事实。
一审法院认为：一、关于中国银行铜山支行能否对保证人兴达公司的次债务人提起代位权诉讼的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，保证分为连带责任保证与一般保证。当连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当债权人要求连带保证人承担保证责任时，此时的保证人就是债权人的债务人，债权人可以对连带责任保证人的债务人行使代位权。本案中，兴达公司系兴众公司对中国银行铜山支行的债务的连带责任保证人，在兴众公司未履行债务的情况下，中国银行铜山支行要求连带责任保证人兴达公司承担保证责任，此时，兴达公司即是中国银行铜山支行的债务人，中国银行铜山支行作为债权人可以对兴达公司的债务人行使代位权。
二、关于中国银行铜山支行对兴达公司是否享有到期债权的问题。首先，（2013）徐商初字第0284号和（2015）苏商终字第00020号民事判决不但确定了兴达公司应向中国银行铜山支行清偿债务的数额，还对履行期限进行确定，但兴达公司未按判决确定的义务履行清偿责任。其次，在中国银行铜山支行对上述判决申请执行后，中国银行铜山支行的债权并未得到清偿，该执行案件因当事人和解而终结执行。虽然中国银行铜山支行与兴达公司等签订了和解协议，该协议对债务约定分期支付，但兴达公司等债务人亦未按照约定履行付款义务，根据该协议约定中国银行铜山支行支行可以就全部应付款项申请执行，即视为全部应付款项到期。因此，原审法院确认中国银行铜山支行对兴达公司享有到期债权，数额为（2013）徐商初字第0284号民事判决中确定的信用证垫款和贴现款本金合计4999.916009万元及相应利息，律师费18.42万元、案件受理费和保全费合计29.68万元。
三、关于兴达公司对鸿成公司是否享有到期债权的问题。因鸿成公司对兴达公司截至2015年2月5日尚对其公司享有债权61172530.80元的事实没有异议，原审法院予以确认。鸿成公司主张，兴达公司已于2015年2月5日将对其公司享有的债权61172530.80元转让给中铁煤焦公司，鸿成公司和兴达公司之间已不存在债权债务关系。对鸿成公司的该项主张，原审法院不予支持，理由：
第一，虽然根据工商登记材料，兴达公司于2012年10月后未被登记为鸿成公司股东，但是工商登记中的股东李丙文、杨宝山均为兴达公司的职工。且同为兴达公司职工的李影、郑在雪至少在本案于2014年4月受理后的2014年6月前，仍是鸿成公司的财务人员。而在本案审理过程中，2014年6月，中铁煤焦公司通过受让李丙文全部股权成为鸿成公司的唯一股东，基于上述事实，本次股权转让的正当性、合法性已严重值得怀疑。
第二，中铁煤焦公司作为鸿成公司的唯一股东，对于中国银行铜山支行的诉讼主张、举证情况等案件进展情况是明知的。虽然中国银行铜山支行直至2015年2月27日才将其诉讼主张确定为行使代位权纠纷，但是中国银行铜山支行起诉时，既主张了兴达公司与鸿成公司之间人格混同，同时又主张兴达公司怠于行使对鸿成公司的到期债权。因此，在中国银行铜山支行已提出行使代位权诉讼主张的情况下，鸿成公司的唯一股东以受让兴达公司对鸿成公司享有全部债权的方式，以消灭中国银行铜山支行的诉讼主张，不具有正当性、合法性。
第三，鸿成公司提供的债权转让协议及通知均为复印件，并对此辩称客观上无法取得原件，原件留存在兴达公司。经原审法院审查，该通知分上下两部分，上部为债权转让通知，下部为收到通知的回执。如果鸿成公司确在2015年2月5日收到该通知，则其应将上部的通知留存，将下部的回执交由兴达公司。同时，鸿成公司主张的债权转让的受让人系其公司的唯一股东中铁煤焦公司，故鸿成公司完全具备持有债权转让协议和通知原件的合理性，但其无正当理由未向原审法院提供上述债权转让协议和通知的原件。另外，鸿成公司提供该组证据的行为也表明，其已承认对兴达公司负有6000余万元债务，且在本案诉讼终结前尚未履行清偿责任。
综上，原审法院确认兴达公司对鸿成公司享有到期债权，数额为61172530.80元。
四、关于兴达公司是否对中国银行铜山支行的债权造成损害的问题。虽然中国银行铜山支行在本案中享有的债权存在抵押担保的事实，但是兴达公司作为承担连带保证责任的债务人，所承担的清偿责任与实现担保物权并不存在先后顺序，即中国银行铜山支行在要求实现担保物权的同时，也有权要求兴达公司承担清偿责任，兴达公司的清偿责任也并非以担保物权不能实现的部分为限。而在本案中，并不存在已通过实现担保物权的方式清偿债务的事实。因此，在中国银行铜山支行的债权未得到清偿的情况下，兴达公司不履行生效判决和执行合计协议确定的保证责任，也不向鸿成公司主张债权，而且在中国银行铜山支行提起本案诉讼期间，以转让债权的方式转移逃避债务，对抗本案诉讼。鸿成公司作为本案被告，明知中国银行铜山支行提起诉讼并主张兴达公司对其享有的债权，仍接受兴达公司的债权转让通知。况且，债权受让人又系鸿成公司的唯一真实股东。故鸿成公司、兴达公司之间的债权转让行为恶意明显，对债权人不产生效力，原审法院不予认定。兴达公司怠于行使到期债权，与债务人鸿成公司股东恶意转让债权的行为，已给债权人中国银行铜山支行造成了损害。
综上所述，中国银行铜山支行主张的代位权成立。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条之规定，一审法院判决：徐州鸿成房产开发有限公司于判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司徐州铜山支行给付5048.016009万元及相应利息[利息的计算方法为以900万元为本金，自2014年2月25日起至实际给付之日，以日万分之五计收利息并按月计收复利；以800万元为本金，自2013年9月2日至2014年2月28日，按照年利率5.1%计算利息；以3299.916009万元为本金，自2013年9月3日至2014年2月28日，按照年利率5.1%计算利息；自2014年3月1日至实际给付之日止按照年利率5.1%上浮40%计算逾期利息，并从2013年9月起按照年利率5.1%上浮40%按月计收复利]。以上本息总额以61172530.80元为限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元、财产保全费5000元，由被告徐州鸿成房产开发有限公司负担（于履行付款义务时一并给付）。
二审中，鸿成公司向本院提交以下证据：
1、中铁煤焦公司、中铁物资集团有限公司、山西煤炭运销集团有限公司工商信息网络查询页。拟证明中铁煤焦公司系国有投资公司。
2、中铁煤焦公司与兴达公司于2013年8月2日签署的《战略合作协议》。
3、兴达公司与中铁煤焦公司于2013年8月26日签署的《购销合同》，合同编号为ZTMJ-2013-KC009；兴达公司与中铁煤焦公司于2013年8月27日签署的《购销合同》，合同编号为ZTMJ-2013-KC007；中铁煤焦公司与兴达公司签署的两份供销合同，合同编号分别为ZTMJ-2013-JT002、ZTMJ-2013-KC017；中铁煤焦公司与兴达公司的结算单，结算日期为2014年12月19日。
4、中铁煤焦公司对兴达公司的一系列汇款凭证及兴达公司出具的相应收据。
证据2-4拟共同证明，自2013年8月2日中铁煤焦公司与兴达公司签署《战略合作协议》后，双方开展了贸易往来，中铁煤焦公司向兴达公司供货金额共计108，862，381元，并分16笔向兴达公司支付货款和预付款539，250，000元。
5、中铁煤焦公司作为债权人，兴达公司作为债务人，鸿成公司、李丙文作为担保人于2013年10月29日签署的《债权债务确认书》。
6、中铁煤焦公司作为担保权人，李丙文作为担保人于2013年10月29日签署的《连带责任保证担保合同》，担保内容为李丙文为2013年10月29日签订的《债权债务确认书》中确定的还款义务，向中铁煤焦公司承担连带责任保证。
7、中铁煤焦公司作为质押权人，李丙文作为出质人于2013年10月29日签署的《股权质押协议》，李丙文以其持有的鸿成公司100%的股权为《债权债务确认书》中确定的还款义务提供质押。
证据5-7拟共同证明，中铁煤焦公司对兴达公司享有238，252，833元债权；鸿成公司就该债权提供连带责任保证担保；李丙文就该债权承担连带责任保证担保，并用其所持鸿成公司股权提供质押担保。
8、鸿成公司工商信息网络查询页。
9、中铁煤焦公司出具的说明。
证据9-10拟共同证明，自2013年10月30日起，鸿成公司的管理人员逐步由中铁煤焦公司委派担任。
10、北京纵横联合会计师事务所于2014年3月12日出具的鸿成公司专项审计报告（纵横审〔2014〕008号）。
11、北京同仁和资产评估有限责任公司受鸿成公司委托出具的《徐州鸿成房地产开发有限公司拟了解其企业价值状况项目资产评估咨询报告摘要》，评估基准日为2013年12月31日。
证据10-11拟共同证明，鸿成公司无论净资产还是评估估值，均远低于其所负中铁煤焦公司的债务。
12、徐州市铜山工商行政管理局《公司准予变更登记通知书》，日期为2014年6月13日。
13、中铁煤焦同时与王吉庆签署的《代持股协议书》，签署日期为2014年12月22日，内容为中铁煤焦公司将所持鸿成公司部分股权交由王吉庆代为持有。
14、徐州市铜山工商行政管理局《公司准予变更登记通知书》，日期为2014年12月26日。
证据12-14拟共同证明，2014年12月26日，中铁煤焦公司将所持鸿成公司100%的股权登记在王吉庆名下，由王吉庆代持。
15、兴达公司与中铁煤焦公司于2015年2月5日签署的《债权转让协议书》（原件），拟证明兴达公司将其对鸿成公司享有的61，172，530.8元债权于2015年2月5日转让给中铁煤焦公司。
中国银行铜山支行质证认为：对证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可；对证据2、证据3形式上真实性予以认可，对其所涉内容的真实性、合法性无法确认，对证据4的真实性、合法性不予认可，对证据2、证据3、证据4的关联性及证明目的不予认可；对证据5、证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据8、证据9的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可；对证据10、证据11的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据12真实性、关联性予以认可，对其股权转让的合法性不予认可；对证据13、证据14的真实性、关联性予以认可，对其合法性不予认可；对证据15的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认为：证据1-14与本案的处理不具有关联性，本院不予确认。证据15涉及本案争议焦点的认定，本院在裁判理由部分予以论述。
本案二审争议焦点为：1、鸿成公司以兴达公司已经将对其享有的债权转让给案外人中铁煤焦公司为由主张兴达公司对鸿成公司已经不享有到期债权的上诉理由能否成立；2、鸿成公司对本案中中国银行铜山支行对兴达公司主张的主债权数额提出的两点异议能否成立；3、本案是否存在遗漏当事人的情形。
本院认为：一、鸿成公司以兴达公司已将对其享有的债权转让给案外人中铁煤焦公司为由主张兴达公司对鸿成公司已不享有到期债权的上诉理由不能成立。
1、中国银行铜山支行在2014年3月13日提起本案诉讼时，系以兴达公司与鸿成公司人格混同作为诉讼理由，2015年2月27日将诉讼理由更改为因兴达公司怠于行使对鸿成公司的到期债权，要求代位行使该债权。中国银行铜山支行明确请求权基础为代位权的时间应确定为2015年2月27日，原审法院认为中国银行铜山支行在提起本案诉讼时，既主张了兴达公司与鸿成公司之间的人格混同，同时又主张了兴达公司怠于行使对鸿成公司的到期债权，从而要求行使代位权，与事实不符，本院予以纠正。
2、鸿成公司认为在中国银行铜山支行于2015年2月27日明确行使代位权之前，兴达公司已将对其享有的债权于2015年2月5日全部转让给中铁煤焦公司。为证明其主张，鸿成公司在一审中提供了《债权转让通知书》、《债权转让协议》的复印件，在二审中，提供了《债权转让协议》原件。本院对上述证据不予采信。（1）关于《债权转让通知书》，鸿成公司在一、二审中均只提供了复印件而未提供原件，中国银行铜山支行对该复印件的真实性不予认可。且经核查，该《债权通知书》共计一页，内容分为上下两部分，上部为债权转让通知，下部为收到通知的回执。按照通常做法，债务人鸿成公司在收到转让债权的通知后，应将上部的原件予以留存作为公司收到该通知及公司调整企业会计账务的凭证，同时应将回执寄还给兴达公司。而鸿成公司关于无法提供该通知书原件的理由是已将该通知书整体寄还给兴达公司，显与常理不符，且鸿成公司亦未对在缺乏债权转让通知原件情况下如何针对债权转让的后果进行企业会计账务调整作出合理解释。（2）关于《债权转让协议》，鸿成公司一审中亦仅提供该协议的复印件。中国银行铜山支行对该复印件不予认可，且基于该协议的落款时间认为该协议系虚假签订，如鸿成公司提供原件，中国银行铜山支行则申请对原件上笔迹及印章的形成时间进行鉴定。二审中鸿成公司提交了协议的原件，中国银行铜山支行质证认为，鸿成公司在一审中无正当理由不提供协议原件而在二审中又提交了原件，再次印证了该协议系虚假签订，鸿成公司恶意拖延提交原件的时间，使得对协议上笔迹及印章形成时间的鉴定在客观上已无法进行，故对该证据的真实性不予认可。本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者损毁的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本案中，鸿成公司在一审中未提交原件的理由是原件在中铁煤焦公司及兴达公司处保存，但因中铁煤焦公司系鸿成公司的唯一股东，鸿成公司完全有能力在一审中提供该协议的原件，鸿成公司在二审中提交原件的行为也印证了其并不存在因客观原因无法提供该证据的事实。鸿成公司所称无法提供原件的理由也不符合法定的提交书证原件确有困难的情形。第二，从诉讼过程分析，中国银行铜山支行提起本案的诉讼时间是2014年3月13日，最初的诉讼理由是兴众公司、兴达公司与鸿成公司之间存在公司法人人格混同，理由包括人员混同，如鸿成公司的高管、股东在兴达公司任职等。2014年6月，在本案一审审理过程中，鸿成公司原股东将股权转让给中铁煤焦公司，中铁煤焦公司成为鸿成公司的唯一股东。2015年2月27日，中国银行铜山支行将本案诉讼理由确定为代位权诉讼。之后，2015年5月27日一审庭审中，鸿成公司陈述兴达公司已将对该公司享有的债权于2015年2月5日转让给中铁煤焦公司，并首次向一审法院提交了包括《债权转让协议》复印件在内的书面证据。中国银行铜山支行要求鸿成公司出具该协议的原件以便对形成日期进行鉴定，鸿成公司以原件在兴达公司、中铁煤焦公司处保存为由未提交。结合上述诉讼情况及鸿成公司有能力在一审中提供协议原件而不提供等因素，本院对《债权转让协议》亦不予采信。综上，鸿成公司主张在中国银行铜山支行提起代位权诉讼前，兴达公司已将对其享有的债权转让给中铁煤焦公司的事实，缺乏充分证据，本院不予采信。
3、依据相关法理，代位权诉讼程序开始后，债务人主动处分次债权的权利应受到限制。本案中，基于中国银行铜山支行对兴达公司享有债权的形成原因，以及兴众公司、兴达公司、中铁煤焦公司、鸿成公司之间的关联等，在中国银行铜山支行启动代位权诉讼程序后达成债权转让合意，次债务人鸿成公司不能以之对抗代位权人中国银行铜山支行。
二、鸿成公司对中国银行铜山支行向兴达公司主张的主债权的数额提出的两点异议不能成立。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，中国银行铜山支行与兴达公司就案涉债权的担保责任签订有最高额保证合同，该合同中对实现债权的顺序进行了明确约定：“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证，不影响债权人本合同项下的任何权利的行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序”，按照合同约定及法律规定，中国铜山支行有权直接要求兴达公司就被担保的最高债权额承担担保责任。另外，关于兴达公司的担保债务应否包括包括案件受理费及保全费问题。案涉最高额保证合同约定，被担保最高债权额的范围包括基于该主债权本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等），中国银行铜山支行将案件受理费及保全费纳入兴达公司担保债务范围具有合同依据。
三、鸿成公司关于本案遗漏必要的当事人，程序违法的上诉理由亦不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。由此可知，人民法院可以根据案件审理情况，决定是否通知代位权诉讼中的债务人参加诉讼，而非必须通知债务人参加诉讼。另外，本案中，原审法院虽未追加兴达公司和中铁煤焦公司作为本案第三人出庭参与诉讼，但并未对鸿成公司的权益造成实质性损害。
综上，鸿成公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费291800元，由徐州鸿成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
审 判 员 周 成
代理审判员 林 佳
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李斯琦
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。