杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0191刑初72号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人董超，男，1989年5月2日出生，汉族，安徽省芜湖市人，高中文化程度，原系JD.com旗下关联公司上海圆迈贸易有限公司杭州大件运营中心仓管员，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县。因本案于2015年5月30日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人向义，浙江双经律师事务所律师。
辩护人朱雁飞，浙江靖霖律师事务所律师。
被告人周平平，男，1982年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，原系杭州奕宏家电有限公司法定代表人，户籍所在地杭州市上城区。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈彤，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
辩护人陈义平，浙江康城律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2016]75号起诉书指控被告人董超犯职务侵占罪、盗窃罪、被告人周平平犯职务侵占罪一案，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员沈某1出庭支持公诉，被告人董超、周平平及两被告人的辩护人向义、朱雁飞、陈彤、陈义平到庭参加诉讼。审理期间，本院函告杭州经济技术开发区人民检察院，建议补充或变更起诉，该院复函本院决定不予补充或变更起诉。案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月3日至2015年2月2日，被告人董超在北京京东世纪贸易有限公司（以下简称“京东公司”）旗下的上海圆迈贸易有限公司杭州大件运营中心备件库任某管员，负责操作备件库后台系统，审核退货入库。2014年11月，被告人董超、周平平利用京东公司的系统漏洞，由被告人周平平虚构买家信息，从京东网购平台先后分批购入电视机共计158台，在支付全额货款后申请退换货。被告人董超在其所在仓库未收到退货的情况下，操作虚构退货入库，致京东公司向周平平退回货款共计1209938元。而被告人董超获得被告人周平平支付的货款的60%。其中被告人董超离职前致京东公司退回货款损失359714元，离职后盗用他人账号操作系统导致京东公司退回货款损失850224元。被告人周平平在不知董超离职的情况下，一直将60%的货款支付给董超个人账户，被告人董超将该部分货款非法占有，未上交公司。2015年5月29日，被告人董超使用偷配的钥匙进入仓库操作系统时被抓获，尚有9单共计69641元未操作审核。同年7月16日，被告人周平平在北京被抓获。
庭审中，公诉机关对于被告人周平平所涉犯罪数额明确提出其仅对全案的1/2数额即604969元承担刑事责任。
为支持上述指控，公诉机关当庭出举了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据，认为被告人董超、周平平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条之规定，被告人董超构成职务侵占罪、盗窃罪；被告人周平平构成职务侵占罪。提请本院依法惩处。
被告人董超对指控其构成职务侵占罪部分的定罪无异议，对于指控其构成盗窃罪部分，辩称其在离职后涉及京东公司内部的操作系有其他涉案人员帮助，故盗窃罪部分的事实未查清，全案应认定为职务侵占罪；同时全案认定的数额没有这么多。被告人董超的辩护人提出了基本相同的辩护意见。
被告人周平平辩称，其一开始并不知道董超卖货给其是有利润的，一直认为董超给其的折扣是在董超自己的权利范围内，不知道董超利用了公司的系统漏洞，以为是和董超之间的正常买卖，因而其不认为自己是利用了董超的职务便利。其辩护人提出，本案由被告人董超起意，被告人周平平服从于董超的安排实施了虚构买家信息、登陆京东网购平台购入货物，并根据董超的要求将货款的60%支付给董超账户等一系列行为，侵占款项和分配也由董超决定，说明周平平在共同犯罪中所起作用系被动。同时在所购货物侵占的40%款项中，周平平始终只知董超拿了10%，另30%系董超欺瞒周平平私自占有，故该30%不应由周平平负责或应减轻周平平的责任。
庭审后，本院组织控辩双方听取了对被告人周平平在被告人董超离职后的行为的定罪观点和辩护意见。公诉机关认为，被告人周平平主观上具有利用董超职务便利侵占货款的故意，根据主客观相统一的原则，应认定被告人周平平构成职务侵占罪。被告人周平平的辩护人认为本案在被告人董超离职后，周平平已没有构成职务侵占罪的依附前提，故不应构成职务侵占罪，根据疑罪从无原则，在董超离职后对被告人周平平的行为应宣告无罪。
经审理查明，北京京东世纪贸易有限公司和上海圆迈贸易有限公司均为JD.com旗下关联公司。2014年6月3日至2015年2月2日，被告人董超在上海圆迈贸易有限公司杭州大件运营中心（下称杭州运营中心）备件库任某管员，负责审核对客户需退货物品的收件、入库、上架。上述工作均在杭州运营中心备件库后台系统中操作完成。
2014年11月，被告人董超向被告人周平平提议，由被告人周平平负责提供多个用于京东网上购买电视机的账号，两人用这些账号进入京东网上平台购买电视机，并由被告人周平平将订单号发给与京东合作的第三方物流人员刘某用于送货。收货后被告人周平平将货物总价支付给刘某提供的京东账号，并按约将货款的60%汇入被告人董超的个人账户。其后两被告人网上申请退货。为掩盖所退货物实际未进京东仓库的事实，被告人董超利用其京东杭州大件中心备件库仓管员的便利条件，在京东系统上进行“空退”操作虚构退货入库，从而，使两被告人在未退还电视机的情况下又获得京东的退款，并将上述款项占为己有。自2014年11月至2015年5月，被告人董超伙同被告人周平平采用上述方法，先后分批购入电视机共计158台，导致京东公司向周平平退回货款共计人民币1209938元。其中，被告人董超离职前操作京东网上系统导致京东公司退回货款人民币359714元，离职后其盗用他人账号，操作京东网上系统导致京东公司退回货款人民币850224元。2015年2月2日，被告人董超辞职，但其未告知被告人周平平，而被告人周平平也一直按照两人先前约定实施自己的行为。
2015年5月23日，被告人董超、周平平以前述方式再次购入19台电视机，并在网上申请退款。同月29日，当被告人董超用事先偷配的钥匙潜入杭州运营中心备件库进行系统操作时，被当场抓获。该19台电视机中尚有69641元未被京东公司退款。案发后，被告人周平平于同年7月16日在北京被抓获。
上述事实有下列由公诉机关出举，并经庭审举证质证的证据予以证实：
1、证人王某1（杭州运营中心仓储主管）证言证实，其是董超的直属领导，杭州运营中心备件库处理售后退回货物，退回的货物一种是退回厂家，一种是流转到上海备件库销售处理。如货物包装完好，商品无拆封使用，就流转到正品库正常销售。其所在的杭州运营中心作为二级备件库没有销售权限，只能流转到上海备件库处理。其曾让董超联系下家在本地销售上海备件库的商品，但未成。一般上海方面定价7折，如若低于，则需集团审核。公司从未有残次品打折销售的情况。其另证实了京东售后退货操作流程以及董超离职后公司账号密码没有变更，系自动保存，董超打开电脑就能自动登陆京东系统的事实。同时还证实案发当天其发现已离职的原单位职工董超在仓库电脑上操作退货商品入库上架，继而即刻报警，在现场等待公安人员本案遂案发的事实经过。在现场从董超身上搜查的开启京东仓库的钥匙有在案的扣押决定书、清单、照片予以印证。
2、证人宋某（杭州运营中心经理）证言证实，董超在任期间负责杭州运营中心备件库工作。职责是将客户退货后的商品入库以及退回的商品流转至供应商和上海备件库，上述职责董超均需在京东系统上操作。同时还证实了京东公司的退货流程以及打折的商品要运往上海大件运营中心处理。
3、证人刘某证言证实，其系京东第三方物流阳勇物流有限公司员工，2012年时其与周平平在送货时认识；周的团队会将下单地址和电话都错填，而其则根据周平平告知的订单号送货，目的是为了多赚取运费；京东的货在其认识周平平后，都是其送的。而涉及到周平平的退货其从未上门取过。其应董超要求介绍周平平给董超认识，董超告诉其有渠道拿到7折的货，而正常京东的货是不可能打7折的。董超被抓后，其问过周平平，周平平打电话告诉其董超被抓是因去京东仓库操作系统退货，且告知其两人具体操作网购电视机继而退货退款的过程等事实。同为物流公司员工的证人刘某女友孙某证言，印证了周平平订单中地址和号码的错误、周平平将错误的订单号发给刘某等事实。
4、证人胡某1证言证实，其和董超在同一个部门工作，其是董超的徒弟，在董超离职后其接替董超的工作，董超应该知道其账号密码，公司账号管理并不严，其否认给过董超仓库钥匙，也未帮助过董超进行“空退”，董超当时提过给其钱，其拒绝，在15年年初时董超和其讲过利用系统漏洞可以操作空退的事实。
5、杭州奕宏家电有限公司合伙人证人潘某1证言证实，周平平和董超都是单线联系，其只见过董超两次，第一次三人一起谈业务时，董超称能以6折的价格供货，但具体细节未谈。过了几天，董超和周平平说，大致的操作就是在京东上将需要的家电买下来，然后再申请退货，京东会把货款退给我们，我们再把60%的钱汇给董超。我们公司基本都是周平平负责和董超联系的。另还证实其将自己的农行卡和妻子罗月梅的工行卡借给周平平，用于京东退款所用。并证实杭州奕宏家电有限公司以前无营业执照，2015年5月18日才将营业执照办下来，以前一直用周平平的卡作为公司账户的事实。周平平妻子证人赵某证言也证实将其建行卡借给周平平转账所用的事实。
6、杭州奕宏家电有限公司出纳吴某证言证实，其于2015年3月4日到该公司任出纳，期间周平平曾向其借用中国银行卡一张用于京东退款的转款。以前公司营业执照没有批下来时公司没有帐，都用周平平的卡走帐，向京东付款都是转账，钱是转给刘某和董超的个人账户，同一笔要转给两个人的事实。
7、证人王某2、钱某两人均是董超老家的同学，两人证实听董超告知认识一业务员，可以拿到很低的折扣，而且下家也很有实力，董超从中抽取回扣。其中钱某还证实其到杭州与董超准备做电器生意的情况并知道周平平是董超的合作伙伴；董超谈生意都是晚上8、9点出去，凌晨才回，从不带任何人，日常开销也很大，其陪同董超买了一辆奥迪A4轿车的事实。证人王某2也证实了董超的花销情况。董超前妻郭佩佩证言也证实董超为家庭提供与工资收入不符的生活来源的情况。
8、董超女友朱某证言证实董超与周平平一起做电器生意，董超谈生意都是晚上八九点开车去谈，都是在家里网上电脑上走货的情况。
9、被告人董超、周平平对于两人商议、谋划具体操作从京东网购电视机后，进行退货，并利用京东系统漏洞进行空退，被告人周平平在支付给董超60%货款并在空退成功后获得京东退款的事实供认不讳。且有被告人董超的辨认周平平为同案人和其于案发当日操作退款的京东仓库的辨认笔录和照片予以佐证。
10、接受证据清单、由京东上海圆迈公司出具的委托书、网上交易截图、商品明细退款证明等书证证实，关于2015年5月29日一节的涉案电视机的京东网上下单以及退款情况。
11、电子数据光盘2张，系公安机关从京东数据库调取，分别为京东备件库入库操作后台数据和京东申请退货客服操作后台数据。
12、接受证据清单、由杭州奕宏家电公司提供的网上银行电子回单等书证证实，被告人周平平于2015年5月8日、5月23日先后通过网上转账共向刘某账户汇入所购电视机款以及5月8日向董超账户汇款54480元的事实。
13、中国农业银行银行卡交易记录证实，被告人董超的尾号9079账号自2014年11月1日至2015年5月12日交易记录情况。
14、被告人周平平的中国农业银行银行卡（尾号8310）活期子账户交易明细、中国工商银行（尾号0987）活期历史明细清单、中国建设银行银行卡（尾号6497）客户交易查询、潘某1（尾号4316）的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、罗某（尾号3445）的中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、丁勇（尾号3275）的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、吴某的中国银行借记卡（尾号1261）历史交易明细清单、姚某的中国建设银行（尾号1256）个人网上银行、丁某的中国工商银行牡丹灵通卡（尾号9291）账户历史明细清单、赵某的中国建设银行银行卡（尾号9665）客户交易查询、周某平（尾号1175）中国农业银行银行卡活期子账户交易明细证实，被告人周平平使用本人以及借用上述相关人员的银行卡用作退款所用的情况。并有吴某、赵某银行卡复印件在案佐证。
15、由杭州奕宏家电公司提供的该公司与董超自2015年3月8日始至5月31日止的往来对账明细情况。
16、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、关系证明证实，上海圆迈贸易有限公司的公司登记情况以及该公司与北京京东世纪贸易有限公司的关系。涉案被告人周平平任法定代表人的杭州奕宏家电有限公司的公司情况也有营业执照在案证实。
17、户籍证明、离职证明证实，两被告人的身份情况以及被告人董超在京东公司的任职期间的情况。
18、公安机关出具的情况说明证实董超的手机已被锁死，无法通过技术手段提取。
19、到案经过证实两被告人的到案情况。
上述证据本院予以确认。
关于公诉机关当庭提供视频监控欲证实本案事实。经审查，该视频分别为2015年5月29日案发当晚京东杭州运营中心大件库门口过道监控和仓库内监控，其中仓库内监控由于距离过远，视频中未能清晰看清人脸及身形，且未拍摄到电脑被人操作的画面；而门口过道也未能提取到有效视频，不能证实本案事实，故该视频监控不能作为证据使用。
本案审理期间，1、被告人董超辩护人向义提出申请证人刘某、胡某1、王某1出庭作证以及要求调取董超和刘某、胡某1之间的微信聊天记录，欲以证明刘某假装送货，对董超成功犯罪起到配合作用；胡某1在董超离职后非法获取公司货物起积极的配合作用；王某1在案发当天对董超如何进入京东公司有重大隐瞒。2、被告人董超的辩护人朱雁飞提出要求调取董超离职后至归案期间，杭州中心备件库的日报表以及已确认收到退货的订单，欲以证明本案系由董超、周平平和刘某、胡某1共同实施的案件。3、被告人周平平辩护人提供了潘某1、李某、周某平证言欲证实家电行业有“空进空退”的销售模式。
经查，（1）根据证据认定犯罪事实据以定罪、量刑是人民法院的职责所在，公安机关负有对案件的侦查职责。本案是因王某1在其工作的京东公司仓库内发现已离职的被告人董超在操作京东系统电脑继而报案，遂案发。对于该事实以及案件被发现的过程，有被告人董超的一直稳定的供述予以印证。根据被告人董超的供述，公安机关第一时间对全案进行侦查，并依职权对包括周平平在内的相关人员进行调查。（2）证人王某1、刘某、胡某1的证言均已依法收集在案，对于王某1所证案发当晚抓获董超的过程有被告人董超本人的供述予以印证。刘某所证对于介绍董超和周平平认识、认领周平平以错误地址下单的电视机订单并进行配送等相关事实也与被告人周平平和董超的供述相吻合。关于涉案京东仓库钥匙一节的取得，被告人董超本人在案有多份供述，且前后不一，其中所指系胡某1提供之事实，未得到胡某1证言印证，胡某1同时也否认了董超所称在其离职后由胡帮助进行系统操作的说法。上述3人的证言均已经庭审质证，并将根据全案证据综合认定本案事实，故虽辩护人提出异议，但不具有必要性。（3）对于申请调取的刘某、胡某1和董超之间的微信聊天记录、杭州备件库的日报表、已退款的订单，经查，所有涉案的订单均已收集在案，包括已退订的订单；聊天记录的调取情况，已由公安机关出具的情况说明予以证实;而宋某表示“公司要求的是月盘点，甚至可能一年盘点一次”，因而无法提供日报表。且即使存在备件库日报表，也无法根据所记载内容必然得出胡某1系董超离职后行为的帮助者。综上，本院未同意辩护人申请证人出庭及调取证据的申请。（4）对于被告人周平平辩护人提供了潘某1、李某、周某平证言欲证实家电行业有“空进空退”的销售模式。经审理认为，辩护人提供的该3份证人证言所证明的内容与本案没有关联，且即使在该“行业”中存在此类情形也不能证明上述“空退空进”行为的正当性，故该3人的证言不能作为本案证据使用。
对于被告人董超及其辩护人所称董超在离职后涉及京东公司内部的操作系有其他涉案人员帮助的辩解及辩护意见，经查，（1）被告人董超在案发后自第二份笔录始至庭审前始终供述涉案仅为其和被告人周平平两人，此后直至庭审时才提出在其离职后有他人相助，直指帮助其的是胡某1。而在案被告人周平平始终不知有除董超之外的共同参与人。（2）被告人董超于案发当晚潜入京东杭州大件运营中心进行系统操作时被抓获，对关键之钥匙，其在原供中称系偷配而得，但从未涉及有他人帮助提供，直至庭审时，其辩称钥匙是胡某1配好后给其的。而其直指胡某1之所为未得到胡某1证言的印证。而董超另所指胡某1帮助其进行系统操作的说辞，在案仅有被告人董超一人语焉不详的隐射，甚至无具体明确的指证内容。因而目前认定本案有其他京东内部人员帮助董超的证据尚不充分。综上，对被告人董超及其辩护人所提辩解和辩护意见本院不予采信。
对于被告人董超及其辩护人所提涉案金额没有这么多的辩解和辩护意见，经查，根据在案京东网站资料、京东后台提取的数据以及涉案两被告人及被告人周平平公司的相关证人的银行明细和由周平平控制的京东余额账户证实，从2014年11月14日始至2015年5月23日止，被告人董超、周平平共在京东线上下单购买电视机共计158台，后退款共计人民币1200938元，且所有款项均已进账。故对该辩解和辩护意见，本院不予采信。
关于被告人周平平辩称，其一开始并不知道董超卖货给其是有利润的，一直认为董超给其的折扣是在董超自己的权利范围内，不知道董超利用了公司的系统漏洞，以为是和董超之间的正常买卖的辩解，经查，（1）被告人董超在侦查阶段供述，其“告诉过周平平可以利用京东的系统漏洞，操作空退，但具体操作步骤没有和他讲过”。而被告人周平平在案中对其与董超共同进行网上电视机购买、退货等具体行为供认不讳，也供述过其知道董超是在系统上操作空退，即不把货物入库，至于具体怎么操作的，其不知情。两被告人对此细节的供述互为印证，故对于被告人周平平所称其不知董超利用了公司的系统漏洞的辩解本院不予采纳。（2）至于其所称董超告知其自己有权限对电视机按照残次品的价格进行处理的辩解，未得到被告人董超供述的印证。同时被告人周平平作为一直从事电器倒卖生意的人员，其对正品电器的折扣应该明知，且从其与董超进行“合作”的整个过程看，其需要先付清全款购得电视机，还要同时支付货款的60%给董超，如按其所述，仅仅是以6折价款“购买”电视机进行和董超之间的正常买卖，则该过程也有违商品合法交易的惯例和规则，故其辩解理由不充分，本院不予采信。
本案事实清楚、证据确实、充分。足以认定。
本院认为，被告人董超伙同被告人周平平，采用在京东公司网上平台购买电视机，继而申请退货，并利用被告人董超在京东公司杭州大件运营中心任某管员的职务便利，操作京东系统进行不退货入库的“空退”方式，共同占有京东公司财物的行为，均构成职务侵占罪，且数额较大。被告人董超在其离职后，继续与被告人周平平采用上述相同方法，分工进行配合，在申请退货后，被告人董超秘密潜入原公司，利用他人的账号登陆京东公司操作系统进行“空退”操作，共同窃得京东公司财物的行为，均构成盗窃罪，且属数额特别巨大，其中部分系未遂。公诉机关对被告人董超分别构成职务侵占罪及盗窃罪以及被告人周平平在被告人董超在职期间两人进行配合共同占有京东公司财物构成职务侵占罪的指控正确。但对于被告人董超离职后，被告人周平平继续采用与前述相同方式进行配合，共同完成对京东公司财物的占有行为的指控，经审理认为，（1）《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与公司企业内部人员勾结，利用公司企业人员的职务便利，共同将该单位财产非法占为己有的，以职务侵占罪共犯论处。根据该规定，被告人周平平与京东公司内部人员董超勾结，继而非法占有该公司财物的行为以职务侵占论处。当被告人董超已离职，董超本人已无公司企业人员的身份，其在此前提下实施的非法占有京东公司财物的行为被指控为盗窃罪，而作为外部人员的被告人周平平已无依附于公司内部人员构成职务侵占罪的基础，而其本身没有单独构成职务侵占罪的身份条件；（2）被告人周平平和董超欲非法占有京东公司财物的故意是一致的，虽被告人周平平并不知被告人董超已离职，但其在前述非法占有故意支配下，一如既往的按照两人先前的约定实施着自己的配合行为，且均产生了危害后果，也达到了占有京东财物的目的，故在不违背其非法占有京东公司财物故意的前提下，其行为应与同案被告人董超共同构成盗窃罪。综上，对公诉人指控被告人周平平该节行为为职务侵占罪予以纠正，对被告人周平平的辩护人认为应宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。本案由被告人董超提起犯罪，寻找合作伙伴，分配两人的各自行为，并进行利益分配，而其本人的职务便利在与被告人周平平的合作中起到关键的决定性作用，故在共同犯罪中，被告人董超系主犯，被告人周平平起次要作用，系从犯，可依法予以从轻或减轻处罚。关于犯罪金额，因公诉机关在公诉意见中明确表示指控被告人周平平对本案涉案金额人民币604969元承担刑事责任，未对2015年5月29日盗窃未遂部分进行指控，故本院在该指控范围内进行判决，认定被告人周平平参与职务侵占数额人民币179857元，参与盗窃数额人民币425112元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人董超犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币25000元，剥夺政治权利二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币25000元，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日至2029年5月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周平平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日至2020年1月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人董超退赔人民币604969元；责令被告人董超、周平平共同退赔人民币604969元，并互负连带责任。上述款项退赔给上海圆迈贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邱 彤
人民陪审员 韩志强
人民陪审员 徐红梅
二〇一六年九月二十日
书 记 员 高 源