河南省漯河市源汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1102民初1974号
原告漯河市建泰玻璃有限公司，住所地漯河市嵩山路南段毛寨工业园。
法定代表人朱志伟，总经理。
委托代理人王超，河南长风律师事务所律师。
被告漯河市展旭商贸有限公司，住所地漯河市源汇区峨眉山路。
法定代表人孟付强，总经理。
委托代理人孟新力，该公司员工。
被告孟付强，男，汉族，1974年3月19日生，现住漯河市。
二被告委托代理人陈华兵，河南开瑞律师事务所律师。
原告漯河市建泰玻璃有限公司（以下简称建泰公司）与被告漯河市展旭商贸有限公司（以下简称展旭公司）、孟付强合同纠纷一案，本院于2016年9月8日受理后，依法适用普通程序，于2016年12月22日依法公开开庭进行了审理。原告建泰公司的委托代理人王超、被告展旭公司的委托代理人孟新力及二被告的共同委托代理人陈华兵均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告建泰公司诉称，2015年1月14日，原告代表人朱洪超与被告展旭公司协商达成一致意见，由原告向被告供应玻璃大部分用于漯河MOCO新世界工程项目。双方就价款进行明确，约定为“5LOW-E+8A+5白”单价为85元每平方米，“5LOW-E+8A+5（双钢）”单价为105元每平方米，数量面积共计约1.2万平方米，双方结算数量以最终实际供货数量为准。被告的法定代表人在合同书中签字认可。协议签订后，原告按照协议约定向被告供应玻璃，被告授权人员在项目地进行清点玻璃，经过结算，双方的结算面积为8422.82平方米。总价款765413元。2015年2月6日至2015年9月28日期间，被告分次向原告支付了55万元。下欠215413元，经过原告多次催要，被告一直未归还。原告认为，原告已经按照购销合同的约定供应了符合约定的玻璃，且已经交付使用，但是被告以各种理由拒绝偿还原告货款，现已经拖欠一年多，按照合同约定的违约责任，被告应该支付违约金。为维护原告的合法权益，具状起诉，请求法院依法判决被告支付原告货款共计215413元，支付违约金129247.8元，并承担诉讼费。
被告展旭公司、孟付强辩称，孟付强不是本案适格的被告，人民法院应当依法驳回建泰公司对孟付强的起诉，根据建泰公司本案“民事起诉状”的“事实与理由”部分显示，2015年1月14日，建泰公司的代表人朱洪超与被告展旭公司达成一致由建泰公司向漯河MOCO新世界工程项目供应玻璃。因此本案合同的主体为建泰公司和展旭公司，而非朱洪超和孟付强，孟付强在购销合同上签字的行为系职务行为（建泰公司在起诉状中亦认可孟付强作为展旭公司的法定代表人签字），因此建泰公司起诉被告孟付强无法律依据，法院应当驳回建泰公司对被告孟付强的起诉。建泰公司与展旭公司关于本案的“中空玻璃购销合同”因不符合该合同第九条约定的合同生效要件，该合同未生效。建泰公司依据该合同要求展旭公司承担支付违约金的责任没有事实依据。“中空玻璃购销合同”第九条约定了合同生效的条件，即经双方授权代表签字并盖章后执行。但该合同在双方代表签字后因玻璃使用品牌的问题上双方未协商一致（手写体为“安彩玻璃”，打印体为“沙河玻璃”），建泰公司及展旭公司均未能在该合同上签章，因此该合同不符合双方约定的生效要件，该合同对双方不具有法律约束力。因此建泰公司依据该合同要求展旭公司承担支付违约金的责任没有事实及依据。同时，在双方的实际业务关系中，建泰公司与展旭公司也并未按照该合同的约定进行履行，具体体现在：实际供货中供应了合同未约定的乳化中空玻璃；建泰公司送货并未随货提供产品合格证，也未在供货终止后向展旭公司提供第三方检测机构出具的《质检报告》；建泰公司送货的双钢玻璃存在单钢的现象；双方未按合同约定供应货品及支付、接收货款等。因此该合同不能作为确定双方权利、义务的有效证据使用。建泰公司与展旭公司并未就实际供应的玻璃数量进行结算，双方实际供货的货款总额无法确定，在货款数额不确定的情况下，建泰公司要求展旭公司支付货款余款并承担未支付货款的违约责任没有事实及法律依据。“中空玻璃购销合同”第二条约定“双方结算数量以最终实际供货数量为准”，但在合同终止后，建泰公司并未向展旭公司提供有效的供货接收凭证与展旭公司进行结算。建泰公司提交于人民法院的供货结算面积价格表系建泰公司单方制作，不能作为人民法院确定双方实际供货数量及价格的依据。事实上，根据展旭公司预估的实际用量，建泰公司提供的该表结算面积比实际供货面积超出600平方米左右。而根据该表显示，建泰公司将未经双方协商的乳化中空玻璃向展旭公司供货并自定价为95元每平方米，也是导致双方货款不能核算的原因之一。同时根据合同约定，部分玻璃的钻孔费、挖角费等加工费用均按3元/个进行计算，但建泰公司未予核减的情况，双方无法对供货货款进行核算。因此，本案在货款数额不能确定的情况下，建泰公司要求展旭支付余款没有事实依据，而展旭公司不能付款的行为，不符合违约行为构成的要件，因此不应承担违约责任。根据法律规定，建泰公司向展旭公司销售货物时，应当向展旭公司开具相应的销售发票。但建泰公司在要求展旭公司支付货款时，并未向展旭公司开具销售发票，且在展旭公司的要求下仍拒绝开具，因此即便本案供货数量明确，展旭公司在建泰公司拒不开具发票的情况下，行使抗辩权并未予付款的行为也不能属于违约行为。
经审理查明，2015年1月24日，建泰公司（甲方）与展旭公司（乙方）就漯河MO新世界工程所需工程玻璃签订中空玻璃购销合同一份，合同约定：一、合同标的1、货物名称及产家产地：安彩5mlou-E+8A+5（白）中空玻璃；2、交货地点：漯河MO新世界工地；二、产品名称、配置、型号、数量、单价及金额5lou-E+8A+5白、85元，5lou-E+8A+5白（双钢）、105元，总面积大约1.2万平方米，双方结算数量以最终实际供货数量为准；产品数量及要求以双方共同确认的实际定单为准；此价格为送到本合同约定地点的车板交货价（含卸车费），甲方负责运输费用及途中保险，乙方负责产品卸货及其它相关费用；钻孔费、挖角费均按个数另计费用（三元一个）;合同签订后，乙方下达书面签字订单，甲方收到订单后需两日内签字回传或提出异议，逾期视为默认乙方订单相关要求，双方书面确认订单或加工图纸之日起，乙方首批订单量原则上应不少于500㎡，甲方首批供货需7日开始交货，此后乙方每批订单量原则上应不少于500㎡，甲方供货需7日内开始交货，按双方确认订单的先后顺序，甲方应集中批量生产并给予发货，以保证乙方工程进度，直至供齐乙方订购的所有材料；甲方需随货提供当批玻璃的《送货单》、《产品合格证》，甲方按照乙方指定地点组织送货，由甲乙双方共同验货，检查玻璃规格、数量、外观，由乙方指定人员按照合同约定签收并在送货单上签字，送货单一式两联，甲乙双方各执一联；付款进度：乙方货款达到20万元为一个节点，每次20万元一结，到本工程收尾时，订单不够20万元，按最后一次订单日期一月内付清所有货款，不含维修期内的补片订单；本合同一式四份，甲乙双方各执两份，经双方授权代表签字并盖章后执行；任何一方违反合同规定，按照《中华人民共和国合同法》及有关法律执行，乙方无故逾期提货或逾期付款，甲方有权要求乙方支付补偿金并停止供货，如乙方在甲方三次催款情况下仍未付款，甲方有权到当地法院起诉，相关费用由乙方承担，并承担违约金额的5%赔偿金每月等条款。庭审中，原告陈述其业务起止时间为签订合同之后，周口工地欠其货款8445元。被告于2015年2月6日转款150000元，2015年2月10日转款150000元，2015年3月3日转款150000元，2015年9月28日承兑汇票100000元，共计付款550000元。原告提交的合同备注一栏中注明：此价不含税票，被告持有异议，被告提交的合同备注一栏中无注明。
原告为使诉称主张成立，向法庭举证被告工作人员手写的订单、原告销售发货单及原告的汇总表，欲证明合同签订后，根据被告工作人员手写要求的订单，原告按照订单需要的尺寸、数量、要求等为该项目定做玻璃，分别进行打磨、打孔、挖角等，被告工作人员提供给原告的手写的订单真实有效。制作完成后，由原告将货物送至项目部，由被告工作人员查验后在原告提供的销售发货单签收；销售发货单，原告持有一份，被告同时持有一份，证明被告已经接受到货物，原始凭证相互印证，足以证明原告提供货物的数量；同时因玻璃为特殊的物品，系订单加工，尺寸是确定的，作出来的成品仅能用到一个地方；经过原告按照单据计算，结算面积为8422.82平方米，总价款765413元，被告已经支付了550000元，下余215413元未支付；二被告存在违约，按照合同约定是将MO新世界工地所需的工程玻璃全部交由原告订做，但是被告私自解除合同存在违约，同时被告未及时支付款项，按照合同约定应该支付违约金。被告认为手写的订单并非被告工作人员进行书写，原告的销售发货单也并非一式两联，实际上是一式多联，也并非全部由被告提供人员的签字，存在笔迹模仿的现象，所以双方无法对供货的数量进行有效的核对，不能证明原告提供本案的货物数量；汇总表系原告单方制作，存在双方合同未约定的供货货品，夸大加工费的相关费用，也是双方价款不能确定的重要原因，本案的过错方、违约方均在原告，其要求被告承担违约责任没有事实和法律依据，被告认可汇总表中的汇款时间和汇款的金额，但对下欠的金额持有异议；发货清单中存在原始签字及复印签字，在复印件上签字的现象，因此销货清单不具有真实性，也不符合双方合同约定的一式二联的要求，被告退回的玻璃存在重新记账的现象；被告公司实际在工地的签单人员为孟新力、史德祥、赵延召、崔世权、林元乔五人，其他的签字被告不知道是谁的签字。本院认证为：原告实际供应玻璃的数量及价款，有被告书写的订单、原告的销售订单及原告的销售发货单相互印证，被告虽有异议，但其提供的证据不能推翻原告的证据，对原告提交证据的真实性，本院予以认定；因庭审中原告陈述其业务起止时间为签订合同之后，周口工地欠其货款8445元，原告提交的证据中另有2015年1月7日周口工地的玻璃48块，价值3532元，亦应予扣除；合同中约定钻孔费、挖角费均按个数另计费用（三元一个），庭审中原告陈述：钻孔、挖角大概280个左右，整体算下来费用不超过5000元；被告陈述：实际钻孔255个，原告不能举证证明钻孔挖角的数量，应以被告认可的255个计算，因系中空玻璃，费用为1530元。
本院认为，原被告于2015年元月14日签订了中空玻璃购销合同，合同第九条约定经双方授权代表签字并盖章后执行，合同生效，但合同签订后，双方已实际履行了合同，故对被告该合同未生效的辩称，本院不予支持。对于被告孟付强应否承担责任，因孟付强系被告展旭公司的法定代表人，其在合同上签字的行为系职务行为，不应承担责任，原告诉请孟付强承担责任与事实不符，本院不予支持。原被告提交的合同中在备注一栏中不同，原告在买卖合同中作为出卖人，为买受人出具发票是原告的附随义务，故对原告提交的合同备注一栏中注明“此价不含税票”不予认定。合同履行中，原告向被告供应了乳化中空玻璃，虽未约定价格，被告在接收和付款时均未提出异议，故应以口头约定的95元/平方米计付。综上，原告供货给被告的价款应为765413元减去周口工地的货款11977元（8445元+3523元），再减去钻孔挖角的费用4070元（5600元-1530）元，共计747836元，被告已支付550000元，仍下欠197836元未支付。对于原告诉请的违约金应否支付，因合同系双方当事人真实意思表示，但合同中约定每月承担违约金额的5%赔偿金过高，应予减少，以未支付金额的30%为限，即59350.8元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告漯河市展旭商贸有限公司支付原告漯河市建泰玻璃有限公司货款197836元、违约金59350.8元，共计257186.8元；
二、驳回原告漯河市建泰玻璃有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费6470元，原告漯河市建泰玻璃有限公司负担1310元（已交纳），被告漯河市展旭商贸有限公司负担5160元（限判决生效后10日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 曹玉娥
审 判 员 郭 瑜
人民陪审员 周 钢
二０一七年四月十八日
书 记 员 王 菡