甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终707号
上诉人（原审原告）高建斌，男，1967年11月20日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人:马爱虎，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三森美居博览中心美橱橱柜经营部，经营场所兰州市城关区三森美居博览中心二楼A2-1号。
经营者：唐登建，男，1963年4月2日出生，汉族，住四川省达州市通川区马蹄街**号。
委托诉讼代理人:陈飞,甘肃溥诺律师事务所律师。
上诉人高建斌因与被上诉人三森美居博览中心美橱橱柜经营部承揽合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高建斌的委托诉讼代理人马爱虎，被上诉人三森美居博览中心美橱橱柜经营部的委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高建斌上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初880号民事判决，改判支持高建斌一审全部诉讼请求，即三森美居博览中心美橱橱柜经营部向高建斌支付违约金35640元、赔偿损失66054元(三森美居博览中心美橱橱柜经营部未按约定时间交付合格橱柜，导致房屋无法居住高建斌承租房屋支出的租金和物业费损失)；2.本案一、二审案件受理费等诉讼费用全部由三森美居博览中心美橱橱柜经营部承担。事实和理由：1、双方签订的橱柜订购合同书对三森美居博览中心美橱橱柜经营部违约后如何承担违约金有明确约定，一审判决三森美居博览中心美橱橱柜经营部按年利率6%承担违约金没有依据。双方于2015年10月28日签订的橱柜订购合同书约定，从高建斌预付款到账当日起至安装完成共计45天，若超时按合同执行赔偿。该合同第四条违约责任第一款约定，三森美居博览中心美橱橱柜经营部迟延安装，每推迟一天按合同总价款的2‰给高建斌赔偿。高建斌于合同签订当日向三森美居博览中心美橱橱柜经营部支付了预付款，按照合同约定，三森美居博览中心美橱橱柜经营部应当自2015年10月28日起45天内，即2015年12月13日前将符合合同约定的合格橱柜安装完毕。三森美居博览中心美橱橱柜经营部于2016年5月底将橱柜安装完毕，且始终未通知高建斌进行验收，三森美居博览中心美橱橱柜经营部迟延安装橱柜构成违约。涉案合同系三森美居博览中心美橱橱柜经营部提供的格式合同，合同条款体现了当事人真实意思表示，双方应当严格遵守，任何一方违约应当按照合同约定承担违约责任。一审法院查明三森美居博览中心美橱橱柜经营部违约，却违背合同约定按年利率6%判令三森美居博览中心美橱橱柜经营部承担违约责任没有依据，严重损害了高建斌的合法权益。2、一审判决驳回高建斌赔偿损失的请求错误。高建斌安装橱柜的房屋是住宅，厨房面积虽占房屋面积的一小部分，但厨房无法使用导致房屋无法正常居住。三森美居博览中心美橱橱柜经营部未按约定安装符合设计的橱柜，高建斌提出后，三森美居博览中心美橱橱柜经营部仍不予更换、安装，造成厨房长期不能使用，房屋无法居住的情况下，高建斌承租房屋居住产生租金。该租金是由于三森美居博览中心美橱橱柜经营部违约造成的，由此高建斌支付的物业费也是三森美居博览中心美橱橱柜经营部违约造成的，三森美居博览中心美橱橱柜经营部应当赔偿上述实际损失。一审法院认为即使三森美居博览中心美橱橱柜经营部安装的橱柜不符合质量要求，也不影响居住，认定高建斌与他人签订的租赁合同与本案没有直接因果关系并驳回高建斌赔偿损失的诉讼请求错误。
被上诉人三森美居博览中心美橱橱柜经营部辩称，合同约定返工时间不计入安装。三森美居博览中心美橱橱柜经营部按约定时间送货并安装，不存在迟延送货的情形。安装过程中高建斌多次变更图纸和要求，导致双方发生争议，多次协商无果。三森美居博览中心美橱橱柜经营部为了自身品牌作出妥协，经一审法院调解，重新安装了部分橱柜并进行了整改。厨房只是房屋很小一部分面积，高建斌无法入住的原因是其它装修没有完成，与三森美居博览中心美橱橱柜经营部没有因果关系。三森美居博览中心美橱橱柜经营部不存在违约情形，高建斌要求赔偿无法入住的房租及物业管理费没有任何依据。一审法院判决三森美居博览中心美橱橱柜经营部承担违约责任没有事实依据和法律依据。
高建斌向一审法院起诉请求：1.被告立即对已经安装的不符合橱柜订购合同书的橱柜（包括岛台、岛台侧板、高柜电器上方的对开门、灶台等）予以拆除，并按照橱柜订购合同书设计图纸立即重做、重新安装；2.被告对未安装的橱柜侧立板、地脚板、顶封板等按照橱柜订购合同书约定继续安装；（第1、2项请求暂计金额50000元，最终以实际价值为准）3.被告双倍返还定金43200元；4.被告赔偿全部损失（包括原告房屋无法入住产生的损失和物业费损失及其他损失等。房屋空置损失暂计15000元，最终损失以15000元每月的租金为标准，自2015年12月18日起计算至被告将橱柜安装完毕验收合格移交止；物业费损失按照1100.90元每月为标准自2015年12月18日起计算至橱柜安装完毕验收合格移交止）；5.因本案产生的诉讼费等全部费用由被告承担。一审审理期间，经双方调解，高建斌诉请中的第1、2项已经解决，高建斌将诉讼请求第3项和第4项变更为被告承担租金损失60000元、物业费损失6054元，支付违约金35640元（从2015年12月13日起至2016年5月30日，每天按照合同总价款的千分之二计算），总计101694元。
一审法院认定事实：2015年10月28日，高建斌与被告在兰州市三森美居欧派橱柜专卖店签订了欧派橱柜订购合同书，约定高建斌订购被告地柜、吊柜等产品的规格、数量、单价及材料类型；合同价款为108000元；到货日期为2015年12月18日，高建斌在签订合同时，应预付橱柜货款的60%即60000元作为定金给予被告，货到后在被告库房由高建斌进行验收，并在商场付清橱柜货款的100%后，被告再为高建斌进行送货安装，安装完毕由高建斌进行整体验收。安装期限为高建斌预付款到账后45天完成安装；合同质量条款约定，橱柜的制作内容、款式、尺寸及规格以高建斌确认的作为合同组成部分的设计图纸为准。合同签订当日，高建斌按合同约定向被告支付定金60000元，2015年12月16日向被告付款48000元。被告收到上述款项后，为高建斌安装了橱柜，现高建斌以被告安装的橱柜不符合要求，请求赔偿损失为由，诉至法院。另查，三森美居博览中心美橱橱柜经营部系个体工商户，其业主唐登建。诉讼中，高建斌申请撤回对欧派家居集团股份有限公司的起诉，经审查，高建斌在诉讼期间提出的撤诉申请，是对自己诉讼权利所作的处分，符合法律规定的撤诉条件，予以准许。
一审法院认为，高建斌与被告三森美居博览中心美橱橱柜经营部签订的橱柜订购合同书，意思表示真实，又不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。高建斌起诉时，请求被告对已经安装的不符合橱柜订购合同书的橱柜（包括岛台、岛台侧板、高柜电器上方的对开门、灶台等）予以拆除，并按照橱柜订购合同书设计图纸立即重做、重新安装及对未安装的橱柜侧立板、地脚板、顶封板等按照橱柜订购合同书约定继续安装，本案在审理期间，被告对上述诉请的内容进行了更换，现被告安装的定作物达到了合同约定的质量要求。因被告承接的是高建斌的橱柜设计安装，厨房只是整个房屋的很小部分，即使被告安装的橱柜不符合质量要求，也不影响高建斌居住，且高建斌也没有必要租赁400多平方米的房屋居住，故对高建斌要求被告承担房屋租金60000元、物业费6054元的主张，不予支持。对于高建斌诉请被告承担违约金35640元（从2015年12月13日起至2016年5月30日，每天按照合同总价款的千分之二计算）的主张，因被告安装的橱柜部分不符合合同约定，被告理应向高建斌支付违约金，但双方约定的违约金过高，违约金应按年利率6%，时间从2015年12月16日起至2016年5月30日计算，故被告应承担高建斌违约金2970元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告三森美居博览中心美橱橱柜经营部支付原告高建斌违约金2970元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2464元，原告负担2414元，被告负担50元。以上款项共计3020元，由被告三森美居博览中心美橱橱柜经营部于本判决生效后10日内付清原告高建斌。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，三森美居博览中心美橱橱柜经营部没有提交新证据。高建斌提交关于格林301室橱柜解决方案。证明三森美居博览中心美橱橱柜经营部安装的橱柜不符合合同约定，该方案高建斌未予接受。三森美居博览中心美橱橱柜经营部对该证据的真实性无异议，但认为不属于新证据，且该证据只能证明双方在履行合同过程中发生争议，不能证明三森美居博览中心美橱橱柜经营部存在违约行为，方案中约定其中部分款项由高建斌承担，足以证明高建斌在合同履行过程中多次变更合同，导致三森美居博览中心美橱橱柜经营部多次返工并不愿承担相应费用。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合案件事实综合判定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三森美居博览中心美橱橱柜经营部为高建斌安装橱柜后，高建斌以安装的橱柜不符合要求为由提起诉讼，并要求三森美居博览中心美橱橱柜经营部对已经安装的不符合橱柜订购合同书的橱柜予以拆除并重新安装，对未安装的橱柜侧立板、地脚板、顶封板等按照橱柜订购合同约定继续安装。诉讼过程中，三森美居博览中心美橱橱柜经营部对上述内容进行了相应整改并对部分橱柜予以重新安装后，双方就该内容达成了一致意见。三森美居博览中心美橱橱柜经营部未提供充分证据证明因高建斌变更图纸和要求导致安装的橱柜与合同约定不符。高建斌认为三森美居博览中心美橱橱柜经营部安装的橱柜不符合要求，并提供橱柜设计图纸、安装的橱柜实物照片以及关于格林301室橱柜解决方案加以证明。上述证据能够相互印证，应认定三森美居博览中心美橱橱柜经营部安装的橱柜不符合合同约定，存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。双方在合同中并未就三森美居博览中心美橱橱柜经营部履行合同不符合约定应承担的违约责任作出明确约定，故结合本案实际及违约程度，对一审判决确定的违约金予以纠正，酌定本案违约金按年利率24%计算，以合同价款108000元为基数，从高建斌主张的应安装完毕日期2015年12月13日起至实际安装完毕符合要求之日2016年5月30日，产生违约金12240元。双方在合同中约定，三森美居博览中心美橱橱柜经营部推迟送货，每推迟一天按合同总价款的2‰赔偿给高建斌。高建斌主张三森美居博览中心美橱橱柜经营部的违约行为系安装的橱柜不符合合同约定，不属于推迟送货的范围，故对高建斌要求按2‰计算违约金的请求，本院不予支持。
关于高建斌要求三森美居博览中心美橱橱柜经营部赔偿房屋租金和物业费损失共计66054元的请求。高建斌未提供证据证明导致房屋无法居住的原因是由于三森美居博览中心美橱橱柜经营部的违约行为造成的，亦未提供证据证明其主张的该房屋租金和物业费损失与本案具有因果关系且系其直接、必然损失，故对高建斌关于要求赔偿损失66054元的请求，本院不予支持。
唐登建系三森美居博览中心美橱橱柜经营部的经营者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”规定，本案中应以三森美居博览中心美橱橱柜经营部为被告，并注明经营者唐登建的基本信息，一审判决将三森美居博览中心美橱橱柜经营部与唐登建列为两个诉讼主体不当，本院予以纠正。一审判决在三森美居博览中心美橱橱柜经营部名称的表述中存在笔误，本院一并予以纠正。
综上所述，高建斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初880号民事判决；
二、三森美居博览中心美橱橱柜经营部于本判决生效后十日内支付高建斌违约金12240元；
三、驳回高建斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2464元，由高建斌负担2308元，三森美居博览中心美橱橱柜经营部负担156元；二审案件受理费2414元，由高建斌负担2308元，三森美居博览中心美橱橱柜经营部负担106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓金
代理审判员 黄 薇
代理审判员 王晓花
二〇一七年五月十五日
书 记 员 康军卫